江西省赣州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）赣07民终409号
上诉人（原审被告）：赖新生，男，汉族，1969年3月7日生，住赣州市信丰县。
委托诉讼代理人：赖剑徽，江西红土地律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：邱佳睿，男，汉族，2011年11月3日生，住赣州市信丰县。
法定代理人：邱某，男，汉族，1989年12月10日生，住赣州市信丰县。
原告诉讼委托代理人：曹琼，江西海融律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：金鸿药业股份有限公司，住所地：珠海市金海岸生物工业区。
法定代表人：上官清，该公司董事长。
委托诉讼代理人：杨继荣，系江西公仁律师事务所律师。
上诉人赖新生因与被上诉人邱佳睿、金鸿药业股份有限公司（以下简称金鸿药业公司、一审笔误为江西金鸿药业有限公司）医疗损害责任纠纷一案，不服江西省信丰县人民法院（2017）赣0722民初1020号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年01月17日立案后，依法组成合议庭，以询问调解方式进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人赖新生上诉请求：撤销一审民事判决，改判驳回被上诉人邱佳睿的诉讼请求，或改判由被上诉人（原审第三人）承担相应的赔偿责任。一、赣州市医学会《医疗事故技术鉴定书》关于上诉人存在重大医疗缺陷的分析意见无事实和科学依据，前后矛盾；上诉人提供的《注射用头孢曲松钠说明书》及原审第三人提交的证据，均可以证实目前我国使用注射头孢曲松钠不要求使用前皮试。上诉人未做皮试没有过错；分析意见称目前各级医院使用该药品前均要求做皮试，但未提供有关证据和数据。即使确如分析意见所说各级医院要求做皮试，也仅是医院自己的行为，未通过医学会或卫生行政部门将其上升为诊疗常规，不能作为认定上诉人诊疗行为存在医疗缺陷的依据。二、一审判决举证责任分配错误。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条的规定，应由上诉人举证证明上诉人行为存在过错及上诉人的诊疗行为与其损害后果存在因果关系。被上诉人邱佳睿未完成举证责任，一审判决错误。三、如果上诉人的诊疗行为确实存在过错，那么该过错行为也是由药品使用说明书未提示应在使用前皮试导致的。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十九条的规定，原审第三人也应当承担赔偿责任。四、一审判决酌定的精神损害抚慰金过高，护理费、交通费计算标准过高，应当酌减。
被上诉人邱佳睿辩称，一审判决事实正确。1.关于邱佳睿的伤害与上诉人的用药是否存在因果关系问题。一审期间，被上诉人已提交了邱佳睿的病例以及信丰县法医司法鉴定中心出具的鉴定意见，鉴定意见指出两者之间存在因果关系。上诉人虽然提出了异议，但是并未提供相应的证据，也未申请重新鉴定，该份鉴定报告可以可以作为本案认定事实的依据。2.关于邱佳睿的损失。邱佳睿的损失系严格按照江西省的标准计算。所以，请求二审法院维持原判，驳回上诉。
被上诉人金鸿药业限公司辩称，上诉人请求改判金鸿药业公司向邱佳睿进行赔偿违反法定程序。上诉人据以要求金鸿药业公司承担责任的事实与法律之间没有对应的逻辑关系。金鸿药业公司生产的注射用头孢曲松钠的药品说明书倾尽了说明义务，不存在缺陷。注谢用头孢曲松钠的药品说明书不对注射头孢曲松钠之前是否须进行皮肤试验作说明符合行业惯例。如何使用该药品及防范使用风险，是医疗主体的基本责任和义务。上诉人的医疗行为存在缺陷，且该缺陷行为具有事故风险。
被上诉人邱佳睿向一审法院起诉请求：1.请求法院判令被告赔偿原告损失共计209614.16元；2.本案诉讼等费用由被告承担。
一审法院认定事实：原、被告均为正平镇晒禾村村民，被告经卫计部门批准在正平镇晒禾村开办信丰县正平镇晒禾村卫生所；2016年9月17日，原告邱佳睿因发热，咳嗽被送往被告处就诊，临床诊断：咽喉炎，其处方笺载明：使用头孢曲松钠计1g，地塞米松2mg，采用静滴法。治疗后原告发生口唇，面色发绀，呼吸，心跳骤停，立即送入正平卫生院给予心肺复苏术，气管插管接复苏囊，辅助通气，肾腺素强心，地米抗过敏，补液抢救，后送入赣南医学院第二附属医院儿科给予接呼吸机辅助通气，胰岛素降血糖及纠酸、补液，纳路酮促醒处理，因被告病情严重，花去治疗费1440.99元；于2017年9月17日23时50分许由120车转至赣南医学院第一附属医院治疗，入院诊断：1、过敏性休克；2、心肺复苏术后；3、缺血缺氧性脑损害；4、急性上呼吸道感染，经治疗于2016年10月15日出院，住院天数为28天，出院诊断：1过敏性休克；2、心肺复苏术后；3、缺血缺氧性脑损害；4、支气管××；5、肝功能损害；6、心肌损害；7、应激性溃疡；8、缺血缺氧性脑损害后遗症视路损害，花去治疗费36884.34元，农合补偿18110.65元，实付18773.69元；2016年10月16日8时许，原告再次住入该院治疗，入院诊断：1、缺血缺氧性脑损害；2、缺血缺氧性脑损害后遗症视路损害，进行相关手术及治疗，于2016年11月15日出院，出院诊断：缺血缺氧性脑损害；2、缺血缺氧性脑损害后遗症视路损害。花去治疗费13554.59元，农合补偿5950.46元，实付7604.04元。2016年11月16日8：10时许，原告第三次入该院住院治疗，入院诊断：1、缺血缺氧性脑损害；2、缺血缺氧性脑损害后遗症视路损害，进行相关手术及治疗，于2016年12月13日出院，住院27天，出院诊断：1、缺血缺氧性脑损害；2、缺血缺氧性脑损害后遗症视路损害；3、缺血缺氧性脑损害后遗症视路损害；4、双眼缺血缺氧性视神经病变，花去治疗费8214.70元，农合补偿3120.31元，实付5094.39元。另外第一附属医院门诊费总计34456.3元。2017年3月22日原告在赣州第三人民医院复查视力费用223元。
2016年12月6日，信丰县卫计委作为委托人，委托赣州市医学会对医方赖新生、患方邱佳睿的医疗纠纷进行医疗事故鉴定，作出赣市医鉴字［2016］26号：不属医疗事故，但在分析部门载明：专家分析认为，1、医方在该患者治疗过程中，诊断及治疗方案正确。虽然静脉输注头孢曲松钠前未做皮试符合该药物使用说明书，未违反诊疗规范，但专家组认为目前各级医院使用头孢曲松钠均要求做皮试，该医生的操作有悖目前医疗常规，存在重大医疗缺陷。2、该患者过敏性休克诊断成立，经治医生及时使用肾上腺素使患者赢得了成功获救的机会，目前资料不能证明患者存在明显的人身损害及功能障碍。2017年4月21日经信丰信用司法鉴定所鉴定：1、被鉴定人邱佳睿双眼中度视力损害与过敏性休克有直接因果关系，参与度100％；2、被鉴定人邱佳睿因无明原因咳嗽，发热在当地卫生所未做皮试静脉，注头孢曲松钠致过敏性休克，导致其视物模糊，视力（远视力）：0D0、4、0S0，综合评定其双眼为中度视力损害，其损伤后遗症构成七级伤残，诉讼中，被告赖新生仅提出对邱佳睿的伤残等级重新鉴定，经赣州市司法鉴定中心鉴定：邱佳睿的伤残程度评定为十级伤残。
一审法院认为，本案为一起因医疗行为引起的侵权纠纷案，本案的焦点第一，原告的损伤程度与被告赖新生在该案的治疗行为是否有因果关系，综观本案原告整个治疗过程，原告的损伤是由被告采用静注头孢曲松钠，地塞米松引发原告过敏性休克所致，那么本案中被告赖新生是否有过错是非常关键问题，被告赖新生作为一名医生，接受了原告的治疗服务，在治疗过程中应当对原告的身体及药物的过敏性要进行全面的检查，而且也应当预见静注头孢曲松钠等药物的后果，赣州市医学会认为：目前各级医院使用头孢曲松钠均要求做皮试，该医生的操作有悖目前医疗常规，存在重大医疗缺陷，因此被告赖新生在该治疗行为有重大过错；《最高人民法院关于诉讼证据的若干规定》第四条第八款规定：下列侵权诉讼，按照以下规定承担举证责任，……（八）因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。被告仅提供上述证据，不能证明其治疗不存在因果关系及医疗过错，因此被告提出在治疗过程中没有过错不予支持，经信丰信用司法鉴定所鉴定：被鉴定人邱佳睿双眼中度视力损害与过敏性休克有直接因果关系，参与度为100％，被告赖新生虽然提出异议，但未提出重新鉴定，因此本案中应认定原告的损伤程度与被告赖新生的治疗行为有100％的因果关系。二、本案中原告邱佳睿的损伤程度参照等级问题，虽然经信丰信用鉴定所鉴定为七级伤残，但被告赖新生提出重新鉴定，经双方一致同意在赣州市司法鉴定所鉴定为十级伤残，因此该十级伤残作为本案的赔偿依据。第三、第三人金鸿药业公司在本案中是否要承担责任，从被告赖新生提供的注射用头孢曲松钠的说明书（金鸿药业股份有限公司）分析，该说明书载明了“药理毒理”、“不良反应”，特别“禁忌”部分载明：本品禁用于对头孢菌类过敏的病人，以及“注意事项”，该说明书提醒了禁用于对头孢菌类过敏的病人，因此该说明书倾尽了说明，不存在着缺陷，本院认为被告赖新生作为医生，不但要诊断患者的疾病，同时也要了解药品的性能以及如何使用药品，做皮试是医生在使用该药的一个操作过程，因此被告赖新生仅提供其上述证据以及说明书未载明做皮试说明第三人金鸿药业公司有过错，其主张不予支持，应予驳回。
原告的索赔项目：1、医疗费用1440.99＋31472.12＋33456.3＋223=66592.41元为正确数据；2、护理费：85天×140元／天＝11900元，因原告为儿童，护理难度大，因此为合理费用；3、营养费：85天×30元／天＝2550元，标准30元／天过高，酌情按20元／天，因此85天×20元／天＝1700元；4、住院伙食补助费：85天×30元／天＝2550元，标准过高，酌情按20元／天，因此85天×20元／天＝1700元；5、伤残赔偿金（七级）：12138元／年×8年＝97104元有误，应参照重新鉴定的十级伤残为准，因此12138元／年×2年＝24276元；6、鉴定费2200元为合理费用；7、精神抚慰金20000元过高，参照十级伤残，但又考虑原告为小孩，其精神受到较大损害，酌定为8000元；8、交通费3000元为合理费用；9、鉴定费（赣州）2500元为合理费用。以上合计121868.41元，该款由被告赖新生承担。
据此，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十条、第二十二条、第二十五条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适应法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条之规定，判决如下：一、被告赖新生自判决生效之日起十日内赔付原告邱佳睿合理损失计人民币121868.41元；二、驳回被告赖新生要求追加第三人金鸿药业有限公司的诉讼请求；三、驳回原告邱佳睿的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4400元，减半收取2200元，由原、被告各承担1100元。
本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。
本院认为，本案属于因医疗行为引发的医疗损害责任纠纷。赣州市医学会系经法律法规授权进行医疗事故鉴定的专门机构，其对本案事故出具《医疗事故鉴定意见书》后，上诉人未向江西省医学会申请重新鉴定，也没有提供足以反驳的证据。该《医疗事故鉴定意见书》合法有效，《医疗事故鉴定意见书》的分析意见应当作为本案认定事实的依据。关于本案的举证责任问题，《最高人民法院关于诉讼证据的若干规定》第四条第一款第（八）项规定：“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”本案属于因医疗行为引起的侵权诉讼，依法应由上诉人承担相应的举证责任。而被上诉人提交的《司法鉴定意见书》的鉴定意见为“邱佳睿双眼中度视力损害与过敏性休克有直接的因果关系，参与度为100%”。上诉人虽然提出异议，但未提出足以反驳的证据，也没有提出重新鉴定，上述鉴定意见的证明力应予以确认。被上诉人金鸿药业公司提供的《注射用头孢曲松钠说明书》已经明确说明“本品禁用于对头孢菌素类过敏的病人”。上诉人作为医疗主体，在决定使用该药品过程中，应当排除患者头孢菌素类过敏的可能，以确保用药安全。结合赣州市医学会《医疗事故鉴定意见书》的分析意见，以及鉴定机关出具的司法鉴定意见，本院认为足以认定邱佳睿的损伤与上诉人的医疗行为之间存在100%因果关系的事实。邱佳睿实际已经完成了举证责任，上诉人主张其医疗行为没有过错应当举证证明；上诉人关于应由邱佳睿举证证明其医疗行为存在过错、邱佳睿未完成举证责任的主张均于法无据。关于金鸿药业公司是否为本案责任主体的问题。金鸿药业公司提供的《注射用头孢曲松钠说明书》已经倾尽了说明义务。上诉人作为医疗主体，防范并排除注射用头孢曲松钠是其基本责任和义务，对于因使用不当造成的损害，应由其本人承担责任。经核算，一审法院认定的精神损害抚慰金、护理费、交通费数额合理、符合法律规定。上诉人主张费用过高没有法律依据。
综上所述，赖新生的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2737元，由上诉人赖新生负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 沈象筠
审 判 员 李 鸿
审 判 员 宋玉玲
二〇一八年三月二十日
书 记 员 刘恒芬
代理书记员 童子风