河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫03民终2873号
上诉人（原审被告）：河南省安装集团有限责任公司。
法定代表人：黄克政，董事长。
委托代理人：阚世宏、皇甫艳平，河南南云律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：侯玉平，男，汉族，1981年8月8日出生。
委托代理人：常银花、苗柏峰（实习律师），河南申慎律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陈传省，男，汉族，1969年1月11日出生。
被上诉人（原审被告）：洛阳市众磊建筑劳务有限公司。
法定代表人：赵岩，总经理。
委托代理人：陈传省，男，汉族，1969年1月11日出生。
上诉人河南省安装集团有限责任公司（以下简称安装集团）因与被上诉人侯玉平、陈传省、洛阳市众磊建筑劳务有限公司（以下简称众磊劳务公司）健康权纠纷一案，洛阳市西工区人民法院于2014年4月22日作出（2013）西民一初字第769号民事判决，侯玉平和安装集团不服提出上诉，本院于2014年9月3日作出（2014）洛民终字第1681号民事裁定，裁定撤销原判、发回重审。洛阳市西工区人民法院经审理于2015年6月23日作出（2014）西民监初字第24号民事判决，安装集团不服向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人安装集团的委托代理人阚世宏，被上诉人侯玉平的委托代理人常银花和苗柏峰、被上诉人陈传省（亦作为众磊劳务公司的委托代理人）到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2012年9月15日，被告安装集团与陕西龙门煤化工有限责任公司签订干熄焦电站汽轮发电机组安装工程施工合同一份。2013年2月被告安装集团与被告众磊劳务公司签订了陕西龙门煤化工干熄焦及3050尿素合成氨项目供热外管工程分包合同一份，该工程分包合同由被告众磊劳务公司委托被告陈传省与被告安装集团进行签订。被告陈传省挂靠被告众磊劳务公司，由被告陈传省借用被告众磊劳务公司承包工程建筑资质，不涉及劳务用工资质，被告陈传省所需用的工人由其进行雇佣。陈传省根据工作内容雇佣工人进行施工，计算工资方式为计天付费。由被告陈传省支付所雇佣工人工资。原告侯玉平于2013年2月19日受被告陈传省的雇佣到被告安装集团位于陕西省韩城市龙门镇的龙门煤化工有限责任公司甲醇项目工地进行施工，工作为电焊工，约定工资每天240元。2013年2月28日上午10时许原告侯玉平在该工地施工时被安装集团放置于7米高处一电缆桥架砸伤，并被送往韩城医院、医院、洛阳市正骨医院进行住院治疗，经诊断为：左侧肱骨干骨折；左侧肩胛骨骨折；腰4椎体骨折；左侧肋骨骨折；左侧肺挫裂伤并血胸；左上臂软组织损伤。于2013年5月30日出院，共住院89天。2013年6月20日原告经河南科技大学司法鉴定中心鉴定认定原告的伤残等级为八级伤残。原告有一未成年孩子侯一樊（六岁）需要抚养。同时查明：原告因伤住院期间，被告陈传省已经为原告支付医疗费等各项费用共计99134.17元。另查明：本次重审期间，原告明确其诉讼为侵权之诉。
原审法院认为：根据侵权责任法之相关规定，建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。本案中，原告侯玉平在工作过程中被高空坠落物电缆桥架砸伤。该电缆桥架的所有人、管理人均是被告安装集团，其未尽到合理的管理维护职责，电缆桥架被大风吹落后砸伤原告，且被告安装集团所提供的相关证据不足以证明自己没有过错，故此，原告所受到的人身损害，被告安装集团应当承担民事侵权赔偿责任。原告侯玉平为非农业家庭户口。原告住院期间需陪护一人，护理费8654元（2013年河南省居民服务业和其他服务业平均工资25379元／年÷12÷21.7589天﹦8654元）、误工费12244.98元（2013年河南省建筑业平均工资29054元／年÷12÷21.75110天﹦12244.98元），住院伙食补助费2670元（30元／天89天），营养费890元（10元／天89天），残疾赔偿金122655.72元（2013年度河南省城镇居民人均可支配收入20442.62元／年20年0.3八级伤残赔偿系数﹦122655.72元），被抚养人生活费24719.33元（城镇居民人均消费性支出13732.96元／年12年0.3÷2人﹦24719.33元），交通费777元。原告诉求的各项损失有证据证明的予以支持。原告要求被告对其父母承担被抚养人生活费，鉴于原告父母未满60周岁且未丧失劳动力，故本院不予支持。原告因就医产生的交通费无提供票据，但考虑到交通费实际发生，故本院以被告陈传省已实际支付给原告交通费票据777元为准予以支持。原告因伤致残，精神受到损害，其要求的精神损害抚慰金予以支持。但原告要求精神损害抚慰金过高，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条第（一）项之规定，本院酌定为15000元，上述各项费用合计为187611.03元。本案中，原告明确诉讼为侵权之诉，故由侵权人被告安装集团承担民事侵权赔偿责任，被告陈传省和被告洛阳市众磊建筑劳务有限公司并非侵权人，不再承担责任。陈传省已向原告支付的99134.17元医疗费可依法另行主张。故此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第八十五条、并参照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》之相关规定，经该院审判委员会讨论决定，判决：一、被告河南省安装集团有限责任公司于本判决生效后十日内赔偿原告侯玉平187611.03元；二、驳回原告侯玉平的其他诉讼请求。如果被告河南省安装集团有限责任公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2010元，由原告承担500元，被告河南省安装集团有限责任公司承担1510元。（被告承担费用已由原告预付款垫付，待执行时由被告向原告一并清结）
安装集团不服一审判决，向本院上诉称：一、一审判决认定事实错误。侯玉平在工作中被高空坠落物砸伤，是不可抗力的自然灾害造成，根据一审提交的证据，2013年2月28日上午10时左右是突然刮起大风，并且风力达到8级以上，已构成灾害性天气，是上诉人不可预见，不能避免的自然灾害。在灾害发生时，上诉人采取了应急措施，已经通知侯玉平所在单位众磊劳务公司立即停止施工，撤离现场。上诉人不存在过错，不应承担赔偿责任。二、一审判决适用法律错误。一审判决适用最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，但是第11条第3款规定“属于工伤保险条例调整的劳动关系和工伤保险范围的不适用本条规定。”上诉人将陕西龙门煤化项目的部分工程分包给众磊劳务公司，并签订了《工程分包合同》，侯玉平是为众磊劳务公司进行工作，侯玉平与众磊劳务公司形成的是劳动关系。众磊劳务公司依法应当为侯玉平交纳工伤保险金，并且侯玉平是在工作时间和工作场所内，因工作原因受到伤害，符合《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围，所以一审判决适用法律错误。三、一审判决程序违法。本案是侯玉平在为众磊劳务公司提供劳动过程中受到伤害引发的工伤赔偿纠纷，侯玉平是在工作时间和工作场所内，因工作原因受到伤害，属于工伤保险条例规定的工伤范围，依法应当按照《工伤保险条例》的规定处理。四、众磊劳务公司违反法律规定，具有不可推卸的过错，应当承担侯玉平的民事赔偿责任。1、在本案中，众磊劳务公司将营业执照、资质证书借给陈传省使用，严重违反法律的禁止性规定，依法应当承担赔偿责任。2、众磊劳务公司与上诉人签订《工程分包合同》后没有履行安全责任和安全义务，并且在案发当日突刮大风后，在接到上诉人停止施工撤离现场的通知后，没有及时组织工人停止施工，撤离现场，最终造成侯玉平被砸伤。所以众磊劳务公司具有不可推卸的过错，应当承担赔偿责任。五、陈传省明知自己没有企业法人营业执照，没有企业法人资格，没有施工资质，违反法律规定，借用众磊劳务公司的施工资质私自承包工程。并且在案发当日不履行安全责任和安全义务，在接到上诉人停止施工、立即撤离现场的通知后，没有及时组织工人撤离，最终造成了侯玉平被砸伤。所以，陈传省违法承包工程具有不可推卸的过错，应当承担赔偿责任。六、陈传省已向侯玉平支付的99134.17元医疗费应从侯玉平所遭受的损失中予以扣除。七、上诉人已支付给侯玉平医疗费5万元，应从侯玉平的损失中予以扣除。上诉人在一审中提供了陈传省书写的收条，该收条写明“今从苗光伟处收到河南省安装集团有限公司二分公司现金5万元，该款系侯玉平治疗费。”该证据证明我公司已支付给侯玉平5万元医疗费，就应从侯玉平的医疗费中予以扣除，但是一审判决却没有认定该事实，所以一审判决是错误的。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律错误，程序违法，请求：1、依法撤销一审判决第一项。2、依法判决驳回被上诉人侯玉平对上诉人的一审诉讼请求。3、由被上诉人承担本案全部诉讼费用。
侯玉平答辩称：1、一审认定事实清楚，不可抗力和不可抗力免责是两个不同概念，不可抗力免责是有条件的，只有在责任人没有过错的前提下引起的损害，责任人才可以免责，上诉人作为电缆架的使用者、管理者，没有提供证据证明已经履行了相应的安全管理义务，无证据证明电缆架的坠落，致人损害没有过错，上诉人应当对受害人的人身损害承担赔偿责任。2、一审适用法律正确，上诉人与陕西煤化公司签订合同，承揽工程项目，陈传省挂靠众磊公司分包此项目，侯玉平受雇于陈传省在此项目工作，并在被雇佣的过程中从事雇佣工作，遭到人身损害，侯玉平与陈传省之间系受雇佣与雇佣关系，不是劳动关系，不应适用工伤的相关法律规定。3、一审程序正当。4、一审判决侯玉平主张的医疗费99134.17元已经扣除。5、上诉人主张支付我方5万元，我方未收到。
陈传省答辩称：1、一审程序合法，查明事实清楚，适用法律正确，判决公正。2、我从安装集团收到的5万元含在我已交付给侯玉平的医疗费99134.17元中。
众磊公司答辩称：同意陈传省答辩意见。
本院经审理查明的事实与原审认定一致。
本院认为：本案中，侯玉平在工作过程中被放置于7米高处的电缆桥架砸伤。该电缆桥架的所有人、管理人均是安装集团，虽然突然刮起大风为意外，但安装集团未尽到合理的管理维护职责，造成侯玉平受伤，故安装集团不能免责，安装集团以突然刮起大风为不可抗力应予免责的上诉理由依据不足，不予采信。在本案发还重审期间，侯玉平明确其诉讼为侵权之诉，故一审法院适用侵权责任法判决安装集团承担责任并无不当。根据查明的事实，侯玉平收取的医疗费99134.17元在本案中并未主张，安装集团支付的5万元经陈传省已交付给侯玉平，包含在陈传省支付的医疗费99134.17元中，故一审判决安装集团的支付数额正确。
综上所述，安装集团的上诉理由均不能成立，原审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1350元，由上诉人河南省安装集团有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵国欣
审判员 沈可可
审判员 王 鹏
二〇一六年八月十六日
书记员 关进京