重庆市永川区人民法院民 事 判 决 书（2017）渝0118民初3601号原告：孟凡强，男，1981年8月5日生，汉族，住江西省九江市庐山区。委托诉讼代理人：李迎春，重庆百君律师事务所律师（特别授权）。被告：喻体建，女，1983年1月19日生，汉族，住重庆市永川区。被告：凌春茂，男，1978年3月15日生，汉族，住重庆市永川区。被告喻体建、凌春茂共同委托诉讼代理人：牟瑞勋、牟卓伦，重庆道吉律师事务所律师（特别授权）。原告孟凡强与被告喻体建、凌春茂发起人责任纠纷一案，本院于2017年4月26日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告孟凡强的委托诉讼代理人李迎春，被告喻体建、凌春茂及二被告共同委托诉讼代理人牟瑞勋、牟卓伦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告孟凡强向本院提出诉讼请求：1.由二被告共同返还原告99755元，并支付利息（以99755元为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率，自2015年5月20日计算至付清之日止）；2、由二被告承担诉讼费用。事实和理由：2013年9月，原告与二被告口头约定共同成立公司，其中原告占49%股份，出资现金100000元及技术，其余均由二被告出资，二被告共同占51%股份。2013年9月5日，原告在招商银行重庆分行冉家坝支行将100000元汇入被告喻体建所有的622609*******4217账户中，但被告为成立公司只花费了500元。其后被告自行成立了公司，原告未能成为股东，未能履行双方共同成立公司的口头约定，原告遂多次要求被告返还之前收受的100000元款项，被告一直否认并拒绝返还。被告的行为违反了双方约定，应当将投资款返还原告。被告喻体建、凌春茂共同辩称，本案不属于发起人责任纠纷，本案中原、被告双方并没有签订设立公司协议，且未起草公司章程。二被告不是本案的适格主体，理由：1、凌春茂与原告是同学关系，但在与原告协商成立公司时，因凌春茂是重庆市顺昌停车场设备有限公司（以下简称为顺昌公司）的法定代表人，故是代表顺昌公司与原告共同成立公司，而非以凌春茂个人名义。2、凌春茂与喻体建是夫妻关系，同时喻体建是顺昌公司财务，其收取原告100000元的行为是履行职务行为。本案中，公司未设立前，原告与顺昌公司已经开始实质性合作，购买了产品，原告才是未设立公司的发起人，且直接负责新公司的设立，但由于本案原告在履行发起人责任中存在过错，不辞而别，致使新公司没有设立。且给顺昌公司造成了巨大损失，所购置的材料、设备全部闲置。综上，请求驳回原告的诉讼请求。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告喻体建与被告凌春茂系夫妻关系，于2010年11月29日登记结婚。顺昌公司于2004年3月30日成立，其成立时的法定代表人为被告凌春茂，2016年12月30日，其法定代表人变更为孔祥英。顺昌公司的经营范围为停车场内部设施设备的销售及相关技术服务；交通安全设施加工、安装服务；计算机软硬件及辅助设备的开发、销售、技术咨询及技术服务；销售五金交电、电子产品（不含电子出版物）、电线电缆、建筑材料（不含危险化学品）、通讯设备（不含无线电发射设备及地面卫星接收设备）、社会公共安全设备及器材、仪器仪表、计算机耗材；计算机系统集成；铁栏加工、安装。2013年9月3日，重庆航桥财务咨询有限公司出具收据1张，载明交款单位为“孟凡强办理500W公司3.6万元”，收款方式为现金，金额为人民币500元，收款事由为“代办工商执照定金500元核名后交9500元尾款办完后一次付清”。2013年9月5日，原告孟凡强通过银行转账支付被告喻体建100000元。2015年5月20日，原告孟凡强向重庆市江北区人民法院起诉，以不当得利为由要求被告喻体建返还100000元款项，并支付资金占用费。在该案[（2015）江法民初字第07338号]庭审中，被告喻体建的特别授权委托代理人牟瑞勋在法院提出“原告在2013年9月5日给被告喻体建转款的目的是什么”的问题时，回答称“当时是为了组建一个公司。被告的丈夫与原告是大学同学关系，双方一直在谈合作，原告是一个软件工程师，被告的丈夫是顺昌公司的法定代表人和总经理，被告是该公司的财务负责人。基于原告的技术和被告的市场双方准备开发一个新的停车设备收费系统这块。然后原告就给被告转款了10万元。”被告凌春茂在该案中作为被告喻体建的证人称“我们准备另外成立一个新公司”、“这10万元是原告入股”、“当时口头约定我和被告占51%，原告占49%，原告没有出这么多钱，原告以软件技术以及10万元入股，我们出具的就是剩下的一部分，实际投资控制在50万元这个样子，原告找代办公司，注册准备是300万元，后面代办公司所注册300万元还不如注册500万元，所以我们公司注册是500万元，后面缺的资金就是原告技术入股。合作协议是原告的同学写好发给原告，然后原告修改后再发给我们的。商议利润和亏损按照我们口头约定的份额。我们开设公司买材料花了25万多元，后面我们队已经安装完毕的设备进行更换，这个费用大概是花了20万元。”2015年7月8日，原告孟凡强撤回了该次起诉。另查明，顺昌公司分别于2013年6月13日、2013年7月16日、2013年12月12日、2014年1月6日、2014年1月23日、2014年2月16日向原告孟凡强转款，金额共计21489元，备注均为“借款（网银）”。同时查明，2014年6月18日，被告喻体建、凌春茂作为股东共同设立了重庆方超科技有限公司，该公司注册资本为500万元。该公司的经营范围为计算机软硬件开发与销售；计算机信息咨询及技术服务；社会公共安全设备、交通设施设备、栏杆、门窗制作、安装、销售；销售门窗防护栏、几点设备及配件、通讯设备（不含卫星地面接收设施）、安防产品及设备、消防设备、电气设备、仪器仪表、办公用品、日用百货、家用电器、照明器材、木制品、光伏产品、劳保用品、塑料制品、停车场智能管理系统、电子产品（不含电子出版物）、电线电缆、橡胶制品、交通信号灯、移动照明、太阳能标牌、五金机电、装饰材料、建筑材料（以上两项不含危险化学品）、交通护板、反光板、反光护栏、监控系统、防盗报警器材；网络综合布线；从事建筑相关业务（凭相关资质证书执业）；货物及技术进出口。本院认为，根据二被告在[（2015）江法民初字第07338号]一案中的陈述，再结合二被告于2014年6月18日成立了重庆方超科技有限公司的经营范围中包含“停车场智能管理系统”的事实，可以认定原告与二被告达成了口头协议，共同设立公司，现原告与二被告并未共同设立公司，且原告也不是二被告设立的与原、被告口头协议设立的公司业务范围类似的重庆方超科技有限公司的股东，故原告与二被告之间设立公司的协议并未实际履行，也已无法继续履行，原告基于设立公司转账给被告喻体建的款项100000元，被告喻体建应当返还，但应当扣除为设立公司花费的费用500元中原告应承担的部分245元（按照原告占49%的股份计算）；同时，被告凌春茂作为设立公司的共同发起人及被告喻体建的丈夫，共同占有此款，故亦应当承担共同还款责任；另外，二被告不返还款项的行为给原告造成了资金占用损失，该损失的金额应当为资金占用利息，原告主张按照中国人民银行同期贷款基准利率进行计算符合法律规定，本院予以支持，但起算日期应从本案起诉之日即2017年4月26日起开始计算。二被告辩称发起设立公司的发起人为原告与顺昌公司，与二被告在[（2015）江法民初字第07338号]一案中的陈述不一致，且顺昌公司购买产品的事实系独立的法律行为，二被告仅凭此证据不能证明原告与顺昌公司之间形成了设立公司的合意，故本院对于二被告的该辩称意见不予采纳。二被告辩称原告在履行发起人责任中存在过错，但未举示相关证据予以证明，故本院对于该辩称不予采纳。关于顺昌公司向原告孟凡强转款21489元，转款备注明确载明为“借款”，系另一法律关系，本院在本案中不作处理。综上所述，原告要求二被告共同返还原告99755元，并支付利息（以99755元为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率，自2017年4月26日起计算至付清之日止）的诉讼请求理由成立，本院予以支持，对于超出部分不予支持。二被告的辩称意见理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条第一款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：由被告喻体建、凌春茂于本判决生效后5日内共同返还原告孟凡强99755元，并支付利息（以99755元为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率，自2017年4月26日起计算至付清之日止）。案件受理费2622元，减半收取计1311元，由被告喻体建、凌春茂负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。代理审判员  欧阳毅二〇一七年六月三十日书 记 员  唐盛润