江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏07民终3609号上诉人（原审原告）：连云港市花果山风景区管理处，住所地连云港市花果山乡郁林路*号。法定代表人：徐恒喜，该管理处主任。委托诉讼代理人：王秀胜，江苏和济律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘华国，江苏和济律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：连云港市花果山索道有限责任公司，住所地连云港市花果山风景区。法定代表人：廉德明，该公司经理。委托诉讼代理人：郭中方，江苏田湾律师事务所律师。第三人：连云港市煤石贸易有限公司，住所地连云港市海州区鸿港花园小区A-10号楼13号门面。法定代表人：廉德明，该公司总经理。委托诉讼代理人：张雷，江苏明亮律师事务所律师。上诉人连云港市花果山风景区管理处(以下简称花果山风景区管理处)因与被上诉人连云港市花果山索道有限责任公司（以下简称索道公司）、第三人连云港市煤石贸易有限公司（以下简称煤石公司）股东名册记载纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院(2017)苏0706民初4657号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行审理，上诉人花果山风景区管理处的诉讼代理人王秀胜，被上诉人索道公司的诉讼代理人郭中方、第三人煤石公司诉讼代理人张雷均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人花果山风景区管理处的上诉请求：1.请求二审法院依法撤销(2017)苏0706民初4657号民事判决，要求索道公司为花果山风景区管理处进行股东名册登记；2.一、二诉讼费用由索道公司承担。事实和理由：一、一审认定事实不清。一审法院依据索道公司提供的《关于花果山北门一期工程项目选址的批复》《关于花果山北门一期工程项目规划意见》《花果山北门项目选址的批复》《关于协调花果山景区朝阳北入口旅游基础实施工程项目和连云港颐和国际养老养生院项目选址审批许可函》这几份与索道搬迁没有一点直接关系的文件，就认定索道公司履行了搬迁协议显然错误。根据索道公司提供的其与花果山风景区管理处的协议，协议内容是索道搬迁，自从双方签订了协议，索道公司至今没有获得国家主管部门的准许索道搬迁确认函。没有获得主管部门准许，索道搬迁对双方属于政府行为的履行不能，所以双方所签订协议、文件均没有约束力。双方的协议书第三条明确约定，索道搬迁后，甲方退出股份所有权，原章程、合同、协议终止(双方办理终止手续)，也就是说，只有办理了终止手续后，甲方才能退出。一天没有办理终止手续，花果山风景区管理处仍然属于股东。双方协议书明确约定，搬迁项目审批后，一年内搬迁完毕。合同签订于2003年，至今已经过去14年也没有获得主管部门的搬迁项目审批，搬迁工作已经履行不能，双方的搬迁协议已经因履行不能而终止，因此，一审法庭认定索道公司对索道搬迁工作进行了运作属于认定事实错误。索道公司的法人进行新的旅游公司开发与索道搬迁没有直接的关系。二、一审法院适用法律错误。本案属于一起股东名册记载纠纷。索道公司以及煤石公司在一审庭审时承认花果山风景区管理处的股东资格，1995年4月28日花果山风景区管理处与旅游公司的提供土地协议、1997年10月18日花果山风景区管理处与旅游公司的土地使用权无偿收回协议，均约定旅游公司在索道公司享有的责、权、利全部归花果山风景区管理处。1998年4月18日花果山风景区管理处、旅游公司、管理局三方签的协议、第三人提供的1999年12月24日风景名胜区管理局下发给其股权变更的通知，明确旅游公司与第三人所签的合同和章程，其甲方的权利移交花果山风景区管理处，并继续履行甲方的权利和义务。索道公司章程由于其以及第三人的过错，没有及时进行股东变更登记，造成花果山风景区管理处的权益受损。根据《公司法》第三十二条，公司应当将股东姓名或股东名称向公司登记机关登记，登记事项发生变更的，应当办理变更登记。《公司登记管理条例》第三十四条有限责任公司变更股东的，应当自变更之日起30日内申请变更登记，并应当提交新股东的主体资格证明和自然人身份证明。索道公司以及煤石公司从1997年知道股东变更至今20年没有为花果山风景区管理处进行股权登记显然严重侵犯花果山风景区管理处的合法权益。一审法院适用公司法解释第三条第三款，以没有获得其他股东过半数同意，不予支持错误。一审时，第三人即索道公司的另一个股东，煤石公司承认花果山风景区管理处是新股东，也就是说，煤石公司同意花果山风景区管理处作为新股东，花果山风景区管理处要求索道公司进行股东变更应获得法院支持。被上诉人索道公司辩称，一、一审判决认定事实清楚，花果山风景区管理处上诉请求没有事实依据。索道公司的股东为煤石公司与旅游公司。花果山风景区管理处与旅游公司1997年10月18日、1998年4月18日签订协议书，享有旅游公司在索道公司处的权益，但花果山风景区管理处于2003年12月18日、2004年11月30日两次作出明确的意思表示，不再享有索道公司的股权，且将相应的权利义务均转移于煤石公司承担。其中，2003年12月18日花果山风景区管理处与煤石公司签订《花果山索道搬迁协议书》，第三条第一项约定：“索道搬迁后，甲方退出索道公司内股份所有权。本协议签署后，原章程、合同、协议同时终止(甲、乙双方抓紧办理终止手续)。”2004年11月30日，花果山风景区管理处作出《关于索道待搬迁相关事宜的补充协议书的批复》，进一步明确双方“不放弃对实现索道搬迁的努力，继续履行2003年12月18日双方签订的《花果山索道搬迁协议书》条款精神，直至按照有关批文和协议书约定，履行搬迁完毕为止”，花果山风景区管理处明确承诺“在索道搬迁的运作中退出股份”，并“在索道搬迁前不向索道公司收取包括土地使用在内的任何费用”。花果山风景区管理处要求确认股份明显与此前的意思表示相悖，是极不讲诚信的表现，而且是花果山风景区管理处负责人更换后的个人意见，此前花果山风景区管理处从来没有对退出股份提出异议，双方一直在积极履行索道搬迁协议，不能因花果山风景区管理处现在负责人变更而否定此前的合同效力。一审判决关于该节事实的认定完全正确。花果山风景区管理处上诉状中所称“索道搬迁后，甲方退出股份”不符合事实。花果山风景区管理处在2004年11月30日《关于索道待搬迁相关事宜的补充协议书的批复》中明确承诺“在索道搬迁的运作中退出股份”。而且，花果山北门索道搬迁项目一直在推进当中。花果山风景区管理处作为花果山景区主管单位，于2004年2月分别参加云台山风景区管理委员会召开的花果山索道迁建工作会议、花果山索道迁建选址专家论证会议；云台山风景区管理委员会、市旅游局分别于2004年3月10日、2004年8月23日向市政府报送《关于迁建花果山索道的请示》、《关于花果山景区索道迁移可行性的报告》；连云港经济技术开发区管委会于2010年5月28日作出《关于花果山北门一期工程项目建议书的批复》、2015年5月25日作出《关于协调办理花果山景区朝阳(北)入口旅游基础设施建设工程项目和连云港颐和国际养老养生院项目选址审批许可的函》，并把花果山北门项目纳入2015年全市500个重点项目之中；云台山风景名胜区管理委员会于2010年6月2日作出《关于花果山北门一期工程项目选址的批复》、2014年8月22日作出《关于花果山北门项目选址的批复》；连云港市规划局东区分局于2010年6月21日作出《关于花果山北门一期工程项目的规划意见》；索道公司于2003年12月28日与连云港太白涧旅游开发有限公司、朝阳镇韩李村委会签订索道站进山道路的合同、租用土地合同，对索道站进山道路建设、土地使用等事项进行明确，并成立连云港北门旅游开发有限公司专门负责索道搬迁实施工作；连云港北门旅游开发有限公司于2016年2月委托连云港市连计投资咨询有限公司编制连云港花果山风景区客运架空索道建设工程可行性研究报告；住房和城乡建设部2016年1月29日批准了云台山风景名胜区总体规划，其中包括了朝阳花果山索道建设，索道搬迁规划已经获得住房和城乡建设部的批准。花果山风景区管理处所称索道搬迁工作履行不能，双方的搬迁协议已经终止没有任何事实依据。二、一审判决适用法律正确，花果山风景区管理处上诉请求没有法律依据。花果山风景区管理处作为受让旅游公司在索道公司处的股东权益受让人，已经明确表示退出，将相应权益转给煤石公司承担，其不可能也从来没有要求索道公司其他股东同意为其办理变更股东、签发出资证明书等手续，一审法院依据《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》第二十五条第三款的规定：实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持，驳回花果山风景区管理处的诉讼请求，适用法律正确。第三人煤石公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。一、花果山风景区管理处退出股东身份的承诺，由两个文件组成，一是在2003年12月18日花果山风景区管理处与煤石公司签订的花果山索道搬迁协议书；二、2004年11月30日花果山风景区管理处的上级部门又以红头文件形式向煤石公司出具了关于索道待搬迁相关事宜的补充协议书的批复，这个批复是对2003年12月18日订立的协议书的再次确认，这个批复也同时阐明了其退出股东的相应事实，那么根据双方达成的花果山索道搬迁协议书中的规定，索道公司和煤石公司切实履行了对花果山索道的搬迁、报批这些程序，相关的事实我们都已经在一审中提交了相应的证据，为了履行对花果山索道的搬迁，还专门成立了花果山北门旅游公司，通过花果山北门旅游公司耗费了大量的搬迁资金，也花费了大量的报批时间，目前，该花果山索道搬迁的相关批文，基本上要完成了，根据上述种种事实，花果山风景区管理处违背诚信，在索道公司业务向好的时候重新要求作为股东身份，而在索道公司业务亏损时候却不承担任何义务，花果山风景区管理处是因为利益的驱使而故意曲解事实，一审判决认定事实是基于索道公司和煤石公司提交的全部证据基础之上作出的正确判决，因此，花果山风景区管理处的上诉请求缺乏基本事实和法律依据，要求驳回其上诉请求，维持原判。其他相关事实同索道公司的答辩意见。花果山风景区管理处向一审法院起诉请求：1.判决确认花果山风景区管理处持有索道公司5.69%股份，出资450000元；2.判决索道公司为花果山风景区管理处签发出资证明书，记载于股东名册，并变更工商登记和公司章程；3.由索道公司承担诉讼费用。一审法院认定事实：1995年4月28日，花果山风景区管理处（甲方）与案外人旅游公司（乙方）签订了《协议书》一份，约定：鉴于乙方计划在花果山景区内修建九龙桥至玉女峰旅游客运索道以发展旅游事业，甲方在征得主管部门——云台山风景名胜区管理局的同意（后），决定无偿提供本景区内九龙桥至玉女峰索道沿线用地；上、中、下三个站房用地及公司办公用房用地，给甲方开发，使用并经营管理，有效期限二十五年（一九九五年至二〇二〇年），到期后，全部土地及地面设施均无偿归甲方所有。花果山风景区管理处及旅游公司在协议中签章确认，云台山风景名胜区管理局亦在“主管部门”处签章。1995年11月15日，海州开发区煤石贸易有限公司（现为第三人煤石公司）以货币出资7460000元，案外人旅游公司以土地使用权作价450000元出资，共同设立了索道公司。1997年10月18日，花果山风景区管理处（甲方）与案外人旅游公司（乙方）再次签订了《协议书》一份，约定：在乙方和煤石公司合作兴办索道公司时，甲方曾无偿提供给乙方索道沿线用地、及上、中、下三个索道站房的土地使用权，使乙方和海州开发区煤石公司顺利建成了花果山索道。现经甲、乙双方友好协商，根据有关需要，乙方决定把花果山索道沿线及上、中、下三个索道站房的土地使用权无偿还给甲方。同时，乙方在索道公司内的责、权、利全部归甲方，乙方在索道公司董事会的董事名额由甲方重新委派。1998年4月18日，花果山风景区管理处（甲方）与案外人旅游公司（乙方）又一次签订了《协议书》一份，约定：“一九九五年四月二十八日，甲乙双方商定并经主管部门云台山风景名胜区管理局批准（见附件，甲乙双方95年4月28日签署的协议书），甲方无偿提供花果山九龙桥至玉女峰索道站站线及上、中、下三站房所辖土地的使用权给乙方招商引资，开发建设花果山索道。现索道已建成并交付使用，乙方决定将上述土地使用权无偿还给甲方。因而在索道公司内乙方（在索道公司内为甲方）所有享有的责、权、利全部移交给甲方（在索道公司内仍为甲方）。”花果山风景区管理处及旅游公司在协议中签章确认，云台山风景名胜区管理局亦在“主管部门”处签章。1999年12月24日，云台山风景名胜区管理局向煤石公司下发《关于局属权益变更的通知》，载明：“我方原《连云港市云台山旅游资源开发有限责任公司》（甲方），于一九九五年十月二十八日与《连云港市海州开发区煤石贸易有限公司》（乙方）所签约的合同和章程，其甲方权益移交‘连云港市花果山风景区管理处’,并由其继续履行甲方的权利和义务。”2003年12月18日，花果山风景区管理处（甲方）与煤石公司（乙方）签订《花果山索道搬迁协议书》一份，约定：根据近年来许多专家学者的看法，以及部分领导同志和关心花果山景区及花果山索道今后发展的游客们提出的建议，结合目前索道的运营状况，甲、乙双方经反复磋商，一致认为索道目前效益不够理想，而且在景区中现有的位置也不合适，搬迁比不搬迁好，早搬迁比晚搬迁好，双方协商现索道迁至玉女峰后山下100米到朝阳，但具体搬迁地点应以专家和权威部门意见为准；索道搬迁后，甲方退出在索道公司内股份所有权，本协议书签署后，原章程、合同、协议同时终止（甲、乙双方抓紧办理终止手续），甲方成立索道搬迁协调小组，不再派人到索道公司内任董事会成员，原索道公司所有债权债务由乙方承担；在索道搬迁过程中甲方给付乙方人民币1500000元，乙方不再向甲方索要任何经济补偿；索道搬迁手续双方抓紧申办，在索道搬迁项目审批后，1年内搬迁完毕；乙方新索道在花果山后山建成后，从后山乘索道上山的游客，景区要和前山上的游客平等对待，按景区门票管理的规定办事，甲方将在新索道上站附近设立售票处，售票、验票，欢迎游客进入景区。协议书还就其他相关事宜作出了约定。2004年2月，花果山风景区管理处与煤石公司参加了连云港市云台山风景名胜区管理委员会关于花果山索道迁建工作的会议、关于花果山索道迁建选址专家论证的会议。2004年11月30日，花果山风景区管理处向煤石公司下发《关于的批复》，载明：“一、花果山景区管理处、海州开发区煤石贸易有限公司不放弃对实现索道搬迁的努力，继续履行2003年12月18日双方签订的《花果山索道搬迁协议书》的条款精神，直至按有关批文和协议书约定，履行搬迁完毕为止。二、花果山风景区管理处决定在索道搬迁的运作中退出股份。三、花果山风景区管理处在索道搬迁前不向索道公司收取包括土地使用在内的任何费用。……”另查明，2010年9月2日，索道公司法定代表人廉德明出资设立了自然人独资有限责任公司连云港花果山北门旅游开发有限公司。海州开发区煤石公司于2011年12月28日，经江苏省连云港工商行政管理局准予，将原企业名称变更为煤石公司。自2010年，连云港花果山北门旅游开发有限公司陆续向连云港经济技术开发区管理委员会、连云港市云台山风景名胜区管理委员会、连云港市规划局东区分局等报送《关于花果山北门一期工程项目开发的立项申请》、《关于花果山北门一期工程项目选址的请示》等材料。2015年1月，江苏省住房和城乡建设厅、云台山风景名胜区管理委员会组织编制了《云台山风景名胜区总体规划（2011-2030）2015年修订》，其中第四章设施规划中载明：“可建设花果山景区太白涧游览区索道，加强后山与前山的游览联系。索道选线与建设严格按照《风景名胜区条例》规定，履行报批手续。”一审法院认为，依据本案查明的事实，第一，索道公司于1995年11月15日登记设立，工商登记中载明的股东为煤石公司与案外人旅游公司，其中煤石公司以货币出资7460000元，旅游公司以土地使用权作价450000元出资（该土地系花果山风景区管理处无偿提供）。1997年10月18日，花果山风景区管理处与旅游公司签订《协议书》，约定了旅游公司将用于出资的土地使用权无偿还给花果山风景区管理处，旅游公司在索道公司的责、权、利全部归花果山风景区管理处。但上述协议书签订后，索道公司并未办理工商变更登记，故依据上述事实可以确认花果山风景区管理处曾为索道公司的实际出资人。第二，2003年12月18日，花果山风景区管理处与煤石公司签订了《花果山索道搬迁协议书》，约定了索道搬迁后，花果山风景区管理处退出在索道公司的股份所有权，并约定“在本协议书签署后，原章程、合同、协议同时终止（甲、乙双方抓紧办理终止手续），……，原索道公司所有债权债务由乙方（煤石公司）承担”。2004年11月30日，花果山风景区管理处又向煤石公司发出《关于的批复》，再次载明其退出股份的意思表示。该院认为，其一，虽然花果山风景区管理处曾为索道公司的实际出资人，但1997年索道公司与旅游公司签订协议书后，并未办理相关的工商变更登记，而上述证据可以证实，花果山风景区管理处于2003年12月18日、2004年11月30日两次作出明确的意思表示，即不再享有索道公司的股权，且将相应的权利义务均转移于煤石公司承担，花果山风景区管理处与煤石公司应当依照双方于2003年12月18日签订的《花果山索道搬迁协议书》办理相关手续。现花果山风景区管理处要求确认其持有索道公司5.69%股份，显然与花果山风景区管理处签订的《花果山索道搬迁协议书》及下发的《关于的批复》中的意思表示相悖，故花果山风景区管理处的主张缺乏依据，该院不予支持。其二，依据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二十五条第三款规定，实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。本案中，依据工商登记信息，索道公司的股东为第三人煤石公司与旅游公司，煤石公司亦当庭述称花果山风景区管理处曾明确表示不再持有索道公司的股份，并要求驳回花果山风景区管理处诉求的意见，因此，对花果山风景区管理处要求索道公司为其签发出资证明书，记载于股东名册，并变更工商登记和公司章程的主张，该院不予采纳。综上，根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二十五条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，遂判决：驳回花果山风景区管理处的诉讼请求。案件受理费8050元，由花果山风景区管理处负担。本院二审期间，被上诉人索道公司向本院提供三份情况说明，用以证明：时任花果山风景区负责人的李道莹、周永卓、孙锡华书面证明，花果山索道搬迁是市政府确定的，索道搬迁工作一直在进行，印证花果山风景区管理处与煤石公司所签订的索道搬迁协议实际履行，花果山风景区管理处已经退出股份。本院组织当事人进行质证，本院认证意见为：证人应当出庭接受双方当事人及法庭质询，三份情况说明的证人均未出庭，无法核实其真实性，故对该三份证据不予采信。本院经审理查明：一审判决认定事实属实，本院予以确认。本案二审争议焦点为：花果山风景区管理处要求索道公司对其进行股东名册登记是否存在事实依据。本院认为，1995年11月15日索道公司登记设立时，工商登记中载明的股东为煤石公司与案外人旅游公司，1997年10月18日，花果山风景区管理处与旅游公司签订《协议书》，约定旅游公司在索道公司的责、权、利全部归花果山风景区管理处。虽然索道公司并未办理工商变更登记，故可以确认花果山风景区管理处曾为索道公司的实际出资人。然而，2003年12月18日，花果山风景区管理处与煤石公司签订了《花果山索道搬迁协议书》，约定索道搬迁后，花果山风景区管理处退出在索道公司的股份所有权，并约定“在本协议书签署后，原章程、合同、协议同时终止（甲、乙双方抓紧办理终止手续），……，原索道公司所有债权债务由乙方（煤石公司）承担”。2004年11月30日，花果山风景区管理处又向煤石公司发出《关于的批复》，再次载明其退出股份的意思表示。花果山风景区管理处于2003年12月18日、2004年11月30日两次作出明确的意思表示，不再享有索道公司的股权，且将相应的权利义务均转移于煤石公司承担，花果山风景区管理处显然已经退出索道公司股份，不再是索道公司股东，故其要求索道公司对其进行股东名册登记主张缺乏基础事实依据，本院不予支持。综上，上诉人花果山风景区管理处的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8050元，由上诉人连云港市花果山风景区管理处负担。本判决为终审判决。审判长 刘 场审判员 袁 辉审判员 任 慧二〇一七年十一月十五日书记员 蒋抒言法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。