福建省宁德市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）闽09刑终26号
原公诉机关屏南县人民检察院。
上诉人（原审被告人）周敏，男，1977年5月1日出生于福建省古田县，汉族，文盲，无职业，住屏南县。因涉嫌犯集资诈骗罪于2014年8月26日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于屏南县看守所。
辩护人邱昌登，福建华忠盛律师事务所律师。
屏南县人�法院审理屏南县人民检察院指控原审被告人周敏犯诈骗罪一案，于2015年12月3日作出（2015）屏刑初字第84号刑事判决。原审被告人周敏不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。宁德市人民检察院指派代理检察员焦晶晶、陈道远出庭履行职务。上诉人周敏及其辩护人邱昌登到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原判认定，2013年间，被告人周敏因赌博输钱产生借款用于赌博翻本的念头，其明知自己没有还款能力，通过虚构从事六合彩揽注需要向上家缴纳押金及做生意资金紧缺的方式，骗取他人钱款共计人民币96.37万元。具体如下：1、通过虚构从事六合彩揽注需要向上家缴纳押金并许以高息的方式，骗取包某甲钱款2.38万元、骗取包某乙钱款12.5万元、骗取胡某甲钱款18万元、骗取包某丙钱款1.91万元；2、通过虚构生意资金紧�的方式，骗取包某丁钱款24.9万元、经由其妻子胡某某骗取熊某某钱款2万元、骗取胡某乙钱款1万元；3、经由苏某甲出面，以做生意等事由，骗取陈某甲钱款11万元、骗取胡某乙钱款3.48万元、骗取包某甲钱款0.5万元、骗取陈某乙钱款9.7万元、骗取苏某乙钱款9万元。被告人周敏将上述骗得的钱款96.37万元，用于其到古田平湖参与赌博、押注“六合彩”等赌博活动以及个人生活开支。
2014年初，被告人周敏因无法归还上述钱款逃离屏南。同年8月23日，其在福州市鼓楼区湖东路310号商地花园3#106被福州市公安局鼓楼分局温泉派出所民警抓获。
原判认定上述事实有公诉机关提交并经庭审举证、质证的下列证据证实：
1、证人包某甲证言及其提供的书证借条两�，证明：（1）2013年6月6日，周敏以做生意为由，向其借款2万元，并约定利息2分；（2）2013年10月份，周敏向其借款5000元；（3）经苏某甲之手，周敏向其借款5000元，该5000元钱合在周敏写给陈某甲的借条中；（4）周敏已付其利息1200元。
2、证人包某乙证言及其提供的书证借条两张，证明：（1）2013年8月至10月间，其经朋友包某丙介绍先后借给周敏二十七万，利息从每星期三次计息，每万元每次100元到500元不等。已收利息12万元；（2）周敏于2013年12月6日有写一借条，内容为：“今向包某乙借人民币叁拾贰万元整，借款人：周敏。2013年12月6日。”其中本金为23万元，未付利息9万元；另一9万元的借条，内容为：“今向包某乙、包某丙借人民币玖万元整，借款人：周敏，2013年12月19日。”该�条还有“收回1万元”的字样。该借条中，其本金为4万元，其已收利息0.5万元；（3）周敏于2014年间归还其2万元。
3、证人胡某甲证言及其提供的书证借条一张，内容为：“兹今向胡某甲借人民币肆拾万元整。借款人：周敏。2013年12月6日。”，证明：2013年8月起，周敏先后向其借款共计40万元。
4、证人包某丙证言及其提供的书证借条三张，证明：（1）从2013年2月份起，周敏以从事六合彩收注需要交押金为由向其借款，并许以高息。（2）周敏先后向其出具三张借条，一张为40万元的借条，内容为“今向包某丙借人民币肆拾万元正，借款人：周敏，2013年12月7日。”第二张为9万元的借条，内容为：“今向包某乙、包某丙�人民币玖万元整，借款人：周敏，2013年12月19日。”该借条还有“收回1万元”的字样。第三张为5万元的借条，内容为“今向包某丙借人民币伍万元整，借款人：周敏，2014年3月22日。肆万元补以前的借条，壹万元借周敏付雅珍，地点：绿森公寓，四楼402房间，2014年3月22日下午5点。”（3）对于40万元的借条，包某丙称其中包括本金及未支付的利息，此前收到的利息又作为本金出借给周敏，其算不清楚收到多少利息，估计约有15万元本金；对于9万元的借条，包称其中包括8万元的本金（其本人和包某乙各出资4万元），在写该借条之后的第二天有收到周敏支付的1万元利息（其与包某乙各分得5000元），第三天有收到周敏支付的1.18万元利息（其与包某乙各分得5900元）。对于5万元的借条，包称都是本金，其中1万元系借给周敏还包某乙的钱款，另4万元系周敏跑走的前一天所借。（4）2013年11月，周敏有让其书写一张古田老板欠周敏590万元钱款的欠条。（5）周敏也是以收注六合彩的名义向包某乙、胡某甲借款，向包某乙出具的32万元借条中32万元有包含未支付的利息十二、三万元，包某乙曾告诉其有收到周敏支付的利息约十二万元，胡某甲的40万元借条中有十五万未支付的利息，写借条之前周敏有支付胡某甲十七、八万元的利息，写借条之后，胡某甲有告诉其收到周敏支付的利息三万元。
5、证人包某丁证言及其提供的书证借条两张，内容分别为：“周敏向王已春借到人民币110000元整，借款人：周敏，担保人：胡某某。”、“周敏做生意，资金紧张，向包某丁借15万元正。今借到包某丁人民币壹拾伍万元整�用于做生意，2013年12月23日至2014年6月1日止偿还。借款人：周敏，身份证号码：35222719770501407X，地址：福建省古田县大桥镇岭南村一支路9号，每月按贰分利息计算，2013年12月23日。”，证明：（1）2013年间周敏陆续以做生意需要用钱为由向其借款，其先后借给周敏11万元，并约定月息为2分。2013年8月6日，因其不放心遂让周敏写了一张11万元的借条，并让周敏妻子胡某某也签名作为担保人。（2）王已春系包某丁的儿子。（3）11月底，周敏又以闽清的工程需要用钱为由向其借款，月息2分，其又借给周敏15万元，周敏于2013年12月23日出具借条。（4）其共借给周敏钱款26万元，在2013年4月至8月期间，每月有收到利息，利息按2分计算，共收到约4000元利息。2013年9月至11月，其收到周敏付的7000元利息，之后就没有收到周敏付的利息及本金。
6、证人熊某某证言及其提供的书证借条一张，内容为：“兹向熊某某借到人民币贰万元正。借款人：胡某某，2013年12月28日。”。证明：2013年12月28日，胡某某（周敏妻子）以投资急需用钱为由找其借钱，其遂借给胡某某2万元，后胡某某夫妻没有还钱就跑路了。
7、证人胡某乙证言及其提供的书证借条一张，内容为：“今向胡某乙借到人民币壹万元正，借款人：周敏，2013年12月5日。”，证明：（1）2013年12月期间，经包某丁介绍，其有借给周敏一万元钱，约定月息两分，后周敏有写借条给其，但至今周敏未给利息也未返还本金。（2）2013年间，苏某甲以急需用钱为由找其借钱，后其陆续借给苏某甲4万元，并约定月息2分。（3）2013年11月份，苏某甲给陈某甲出具一张16万元的借条，其中4万元系其借出。后苏某甲有给其5200元。
8、证人陈某甲证言及其提供的书证借条以及陈某甲的辨认笔录，证明：（1）2013年期间，苏某甲以做生意为由向其借款，利息为2分。其在自己家中分两次借给苏某甲11.5万元，其弟媳胡某乙在其家中分三次借给苏某甲4万元。（2）2013年11月30日，其要求苏某甲写借条，苏某甲称钱是借给周敏做生意，应让周敏写借条，遂带其到周敏家中，周敏写了一张内容为“周敏向胡元佑借人民币16万元”的借条，借款人周敏系周敏本人所签，担保人苏某甲是苏某甲本人所签，胡元佑是其丈夫胡代回的曾用名，16万元包括其借出的11.5万元、弟媳胡某乙借出的4万元以及包某甲借出的5000元。后苏某甲还其5000元利息。（3）陈某甲提供的借条一张，内容为：“周敏向胡元佑借人�币160000元整。借款人：周敏，担保人：柳妹。2013年11月30日。”（4）证人陈某甲辨认出2013年11月30日给其出具借条的系周敏。
9、证人陈某乙证言及其提供的书证借条两张，辨认笔录，证明：（1）2013年10月间，苏某甲以做工程用钱为由向陈某乙借钱，并称半个月后返还，其遂借给苏某甲10万元并要求出具借条，后苏某甲给了其一张借条，但借条上的借款人是周敏，担保人是苏某甲，苏某甲称钱是周敏借的，并保证没有问题。又过了一星期，苏某甲称钱不够又向其借了一万元，并于2014年1月15日补写了一张借条。（2）其多次向苏某甲要钱，但苏某甲称因被张晓忠欠款，现无法还钱，并给了一张欠款人为张晓忠的欠条复印件。其共借给苏某甲十一万元，后苏某甲返还其三千元。陈某乙提供的借条两张，内容为：“柳妹向陈某乙借人民币壹万元整，借款人：苏某甲，公历2014年1月15日。”“周敏向陈某乙借人民币拾万元整，借款人：周敏，担保人：苏某甲，2013年10月13日。”（3）陈某乙辨认出苏某甲带其向一男子讨要钱款，该男子系周敏。
10、证人苏某乙证言及其提供的书证借条四张，内容分别为：“今向林玉借人民币贰万元正。借款人：苏某甲，2013年10月初10。”“今向林玉借人民币叁万元正。借款人：苏某甲，2013年11月20。”“今向林玉借人民币贰万元正。借款人：苏某甲，2013年11月28。”“今向林玉借人民币叁万元正。借款人：苏某甲，2013年10月12日农历。”以及周敏的辨认笔录，证明：（1）自2013年农�十月初十起，苏某甲以儿子买勾机、买房子需要用钱为由向苏某乙借款，并约定月息两分，其分四次借给苏某甲共计十万元，因苏某甲一直拖着不还，遂要求苏某甲写借条。后苏某甲带其到周敏厝厨房，由周敏出具借条，写明借款人为周敏，借款为十万元，月息两分，苏某甲作为担保人签字。（2）因其要求苏某甲重写借条，将借款人改为苏某甲，苏某甲的儿子包某戊就按要求以苏某甲的名义写四张借条，借款总额共计十万元，借条上苏某甲的名字是包某戊代写，由苏某甲本人按捺手印。（3）包某戊有替其母苏某甲代还一万元。（4）被告人周敏辨认出苏某乙系由苏某甲带到其处并由其出具十万元借条的妇女。
11、证人包某戊的证言，证明：（1）其有听其母亲苏某甲说，周敏有以六合彩庄家的名义向其母亲苏某甲借款，且周敏有叫其母亲苏某甲帮助借钱。事发后，其和母亲有去古田找周敏要钱，周敏说现在报数给他的人钱没有还给他，等他钱收回来后马上还钱，还说古田的合伙人欠他几百万，还给他们看了欠条，说等他把钱要回来后就还钱，但一直拖着不还钱。（2）其有替其母还陈某乙1万元钱。
12、证人陈某乙提供的书证欠条，内容为：“古田张晓忠欠周敏人民币伍佰玖拾万元正。经协商分三批返还，第一批由2013年12月27日至28日晚还壹佰伍拾万至贰佰万。第二批由2014年元月1日至2日晚还贰佰万至肆佰伍拾万。第三批由2014年元月7号至8号晚未数结清。到时否则由担保人陈炳、叶程炎全部还清。欠款人：张晓忠，担保人：陈炳、叶程炎。2013.12.2”结合被告人周敏供述及证人包某丙等人的证言，证明：（1）该张欠条系包某丙应周敏的要求所写，事实上这张欠条中的内容是虚构的。（2）周敏有利用这张欠条声称自己被他人欠款，从而拖欠其向别人所借的钱款。
13、书证屏南县信用合作联社提供的周敏银行账户明细（2013年2月至2014年3月），证明：汇进周敏账户的款项基本上于当日或次日被取出，账户几乎没有结余。结合被告人周敏的供述，汇进的款项系其向别人借到钱后存到其户头上，过一会儿后再通过手机银行转账或取出来，用于还赌博输掉的钱及支付利息款，这么做的目的是为了体现资金流水，以便今后贷款。
14、书证屏南县公安局提供的人口信息表证明：被告人周敏犯罪时已达完全刑事责任年龄。
15、书证福州市鼓楼公安分局温泉派出所出具的抓获经过、屏南县公安局出具的侦破报告和福州市第一看守所�时寄押收押证明，证明：被告人周敏于2014年8月23日被告人周敏在福州市鼓楼区湖东路310号商地花园3#106被民警抓获，8月23日至26日期间寄押于福州市第一看守所。
16、被告人周敏对上述事实供认不讳。
原判认为，被告人周敏以非法占有为目的，隐瞒其无还款能力，虚构从事六合彩揽注需要向上家缴纳押金及做生意资金短缺的事由，并许以高息，骗取他人钱款达人民币96.37万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人周敏归案后能如实供述自己的罪行，系坦白，可以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人周敏犯诈骗罪，判处有期徒刑十年十个月，并处罚金10万元；二、被告人周敏的违法所得96.37万元继续予以追缴。
原审被告人周敏及其辩护人诉辩认为原判认定周敏骗取被害人包某甲、包某乙、胡某甲、包某丙、包某丁、熊某某、胡某乙、陈某甲、陈某乙、苏某乙人民币96.37万元的事实不清，适用法律错误。
出庭检察员认为，原判事实清楚，证据确实，应予维持原判。
经审理查明，原判认定2013年间，上诉人周敏虚构从事六合彩揽注及做生意资金缺乏资金，骗取被害人包某甲、包某乙、胡某甲、包某丙、包某丁、熊某某、胡某乙、陈某甲、陈某乙、苏某乙人民币96.37万元，用于赌博非法活动，2014年初逃离屏南的事实清楚，证据确实、充分，且经一审庭审举证、质证，本院予以确认。
关于原判认定是否事实不清，适用法律错误的问题。经查，首先，上诉人周敏供述，其以做生意、从事六合彩揽注等事由向他人借款96.37万元，这得到被害人包某甲、包某乙、胡某甲、包某丙、包某丁等陈述的印证；其次，上诉人周敏供述，其从2012年底开始赌博，不再从事生产经营活动，向他人借贷无法偿还，遂借新债还旧债，2014年初出逃，这得到被害人陈述的印证；第三，书证借据证实，上诉人周敏因无法还款，虚构“古田张晓忠欠周敏人民币伍佰玖拾万元正”，以骗取被害人信任。综上，上诉人周敏虚构做生意、从事六合彩揽注等事由，无业而大肆借款参与押注六合彩、赌博等违法犯罪活动，在无力还款时借新债还旧债，最终潜逃。现有证据足以证实，其在主观上明知无法还款而继续举债进行违法犯罪活动，具有非法占有的目的，客观上向他人虚构事实，符合诈骗罪的构成要件，且数额在50万元以上，系数额特别巨大。故上诉人周敏及其辩护人的诉辩观点与查明事实不符，不予采纳。
本院认为，上诉人周敏以非法占有为目的，虚构从事六合彩揽注需要向上家缴纳押金及做生意资金短缺的事由，骗取他人钱款达人民币96.37万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人周敏归案后能如实供述自己的罪行，系坦白，可以从轻处罚。上诉人周敏及其辩护人的诉辩意见不予采纳，出庭检察员的意见有理，予以采纳。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法，适用法律正确，但是对赃款处理错误，予以改判。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持屏南县人民法院（2015）屏刑初字第84号刑事判决的第一项，即被告人周敏犯诈骗罪，判处有期徒刑十�十个月，并处罚金10万元；
二、撤销屏南县人民法院（2015）屏刑初字第84号刑事判决的第二项，即被告人周敏的违法所得96.37万元继续予以追缴。
三、责令上诉人周敏退出赃款人民币96.37万元，返还被害人包某甲2.88万元，包某乙12.5万元，胡某甲18万元，包某丙1.91万元，包某丁24.9万元，熊某某2万元，胡某乙4.48万元，陈某甲11万元，陈某乙9.7万元，苏某乙9万元。
本判决为终审判决。
审 判 长 林雪义
审 判 员 谢瑞琴
代理审判员 颜重阳
二〇一六年六月二十三日
书 记 员 林映芳
附注：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二�人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。