山西省临汾市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）临民终字第670号
上诉人（原审被告）：山西尧都农村商业银行股份有限公司。
法定代表人：洪福生，董事长。
委托代理人：伍黎斌，该公司法律顾问。
被上诉人（原审原告）：奚郝云。
委托代理人：胡超，山西谦诚律师事务所律师。
上诉人山西尧都农村商业银行股份有限公司（以下简称“尧都农商行”）与被上诉人奚郝云劳动争议纠纷一案，山西省尧都区人民法院曾以（2011）临尧民初字第2174号民事判决书判决后，尧都农商行不服判决上诉于临汾市中级人民法院。临汾市中级人民法院以（2012）临民终字第325号民事裁定裁定发回重审。之后，山西省尧都区人民法院作出（2012）临尧民初字第2372号民事判决，上诉人尧都农商行不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人尧都农商行委托代理人伍黎斌，被上诉人奚郝云的其委托代理人胡超到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
经审理查明：被上诉人奚郝云自1998年8月在原尧都区农村信用合作联社营业部开始工作，并担任联社营业部负责人职务。2007年8月22日至28日，被上诉人奚郝云向单位请病假7天，之后再未上班。上诉人称被上诉人请假期满后，营业部的人通知过几次上班，被上诉人没有来，之后营业部向联社打报告要求联社处理。2008年元月18日联社作出辞退奚郝云的处理决定，并将该决定通知给奚郝云本人，同时在联社公告栏内也贴出公告。被上诉人称其请了7天假，后其丈夫又口头续了假。其假满后说要求上班，用人单位以各种原因要求等待安排。上诉人未向其出示过辞退通知。2010年12月，原尧都区农村信用合作联社改制为山西尧都农村商业银行股份有限公司。被上诉人于2011年8月向劳动仲裁委员会申请仲裁，仲裁委以其申请超过法律规定的诉讼时效为由不予受理。被上诉人为此诉至一审法院称，其自1988年8月在原尧都区农村信用合作联社营业部开始工作，工作期间多次获“先进工作者、先进党员”等荣誉称号，并担任联社营业部负责人职务。2007年8月，她向单位请假三个月，单位批准了请假，假期到后，她到单位上班，尧都农商行要求她等待安排，但至今尚未为其安排工作岗位。后经多次向上诉人尧都农商行要求解决未果。为此，请求法院依法判决，一、上诉人尧都农商行与被上诉人奚郝云签订无固定期限劳动合同，并安排工作岗位；二、上诉人尧都农商行补发被上诉人奚郝云20**年10月至今的工资共计178213元；三、上诉人尧都农商行补交应为被上诉人奚郝云交纳的养老保险、医疗保险等各项社会保险。尧都农商行一审中辩称：奚郝云在1998年至2008年元月期间确系我公司员工，但是由于其自身原因，在工作期间违反了工作纪律，在2007年8月20日因病请假7天后没有履行请销假手续，2008年元月被辞退。此后奚郝云20**年8月向劳动仲裁委员会申请仲裁，仲裁委不予受理，其起诉已超过法律规定的诉讼时效，奚郝云与我单位的劳动关系已经解除，请求驳回被上诉人奚郝云的诉讼请求。尧都农商行提供的证据：一、证明尧都农商行对奚郝云作出的辞退的处理决定；二、证明辞退奚郝云公告的照片；三、请假条；四、情况说明。另查明，上诉人尧都农商行给被上诉人奚郝云的养老保险缴至2007年10月。一审审理中，双方当事人各持己见，调解未果。以上为本案事实。
原审法院认为：原告奚郝云自1990年3月在被告尧都农商行下属单位临汾市城东信用社工作，1998年1月至2007年8月一直在被告营业部工作的事实有原告提供的荣誉证书，客户经理任职资格证，原告的工资单等证据为证，被告亦予认可，应确认以上事实。被告尧都农商行提出原告违反工作纪律被辞退，虽然被告提供了其单位的处理决定，但依据《中华人民共和国劳动法》第二十六条之规定：“用人单位可以解除劳动合同，但是应当提前30日以书面形式通知劳动者本人。”被告对原告作出辞退的决定后，应当在30日内以书面形式送达原告本人，但被告未按此规定进行，原告未收到被告的处理决定，在此情形下，原告主张自己的权利，未超过法律规定的诉讼时效。被告在未与原告履行解除劳动关系的情况下，原、被告之间的劳动关系应视为存续。故原告提出与被告签订无固定期限劳动合同，安排工作补发工资的请求应予支持。缴纳社会保险费用是企业的法定义务，被告应为原告补缴自2007年10月以后的各种社会保险。为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国劳动法》第二十六条、《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、第四十七条之规定，判决如下：一、被告与原告签订无固定期限劳动合同并安排工作岗位。二、被告给原告补发自2007年10月1日起至安排工作岗位止的工资（工资标准参照停发原告工资前十二个月的平均工资计算）。三、被告给原告补缴自2007年11月1日以后的各种法定社会保险。（应缴保险金额由相关职能部门核定，个人应缴部分由原告交纳）。四、驳回原告其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元由被告承担。
判后，原审被告尧都农商行不服，向本院提起上诉称：1、一审判决对诉讼时效的认定错误。2、一审判决对案件的主要事实认定错误，适用法律不当。本案中，被上诉人只是在2007年8月22日向上诉人的下属部门请假7天，请假期满后，被上诉人就再未来上过班。被上诉人长期矿工的行为，严重违反了上诉人的劳动纪律和单位的规章制度，上诉人是在无奈的情况下，才在2008年的1月对其作出了辞退的处理决定。一审法院却不顾案件事实，认定了被上诉人在请假期满后，要求上班，上诉人未给安排工作岗位的这一说法，这种认定是完全错误的。我国《劳动法》第二十条规定，劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上，当事人双方同意延续劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限的劳动合同。而不是只要劳动者在同一用人单位连续工作满十年，用人单位就必须与劳动者签订无固定期限的劳动合同。被上诉人自2007年8月至今从未在单位出勤上过班，按照停发工资前十二个月的平均工资标准即其正常出勤上班期间的工资标准计算明显不当。再者，上诉人已将被上诉人辞退，再给其补发工资，已没有任何理由。被上诉人奚郝云辩称，一审判决正确，请求予以维持。
本院认为，被上诉人奚郝云十多年来在上诉人尧都农商行下属单位临汾市城东信用社工作，2007年8月22日被上诉人向上诉人提出请病假七日得到准许，之后被上诉人便再未上班。对于未上班原因双方各执一词，被上诉人称其要求上班上诉人答复等待安排，上诉人称被上诉人经通知后未来。之后，上诉人作出辞退被上诉人的处理决定。按照《中华人民共和国劳动法》第二十六条之规定，“有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同，但是应当提前30日以书面形式通知劳动者本人：（一）劳动者患病或非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的……”的规定，上诉人应当将该辞退决定提前30日以书面形式告知被上诉人本人，但其未作书面告知。因此，双方之间的劳动关系并未因此而解除。既然双方存在劳动关系，被上诉人又在上诉人处工作10年以上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条，即“……有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的……”的规定，现被上诉人起诉要求与上诉人签订无固定期限劳动合同，应当予以支持。至于安排工作岗位之事，系用人单位与劳动者劳动合同中的条款，本院不予干预。对于被上诉人要求补发工资的请求，我国劳动法相关规定，工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬，被上诉人与上诉人之间虽存在劳动关系，但被上诉人自2007年9月请假之后至今便再未上班，一审判决认定按其停发工资前十二个月的平均工资，即正常出勤期间的工资来计算显系不当。被上诉人的工资可按山西省人民政府规定的最低工资标准来计。至于上诉人上诉提到的时效问题，应当从劳动争议发生之日起起算，《最高人民法院﹤关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）第一条规定“……（二）因解除或终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日……”，本案上诉人向被上诉人作出辞退决定以解除双方劳动关系，上诉人对于该决定并不能证明被上诉人收到该书面通知，所以本案劳动争议发生之日应当为被上诉人2011年8月申请仲裁之日起算，故不存在超时效之说。综上，一审判决部分判决有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持山西省临汾市尧都区人民法院（2012）临尧民初字第2372号民事判决主文第三、四项，即“三、被告给原告补缴自2007年11月1日以后的各种法定社会保险。（应缴保险金额由相关职能部门核定，个人应缴部分由原告交纳）。四、驳回原告其它诉讼请求。”
二、撤销山西省临汾市尧都区人民法院（2012）临尧民初字第2372号民事判决主文第一、二项，即“一、被告与原告签订无固定期限劳动合同并安排工作岗位。二、被告给原告补发自2007年10月1日起至安排工作岗位止的工资（工资标准参照停发原告工资前十二个月的平均工资计算）。”
三、上诉人山西尧都农村商业银行股份有限公司与被上诉人奚郝云签订无固定期限劳动合同。
四、上诉人山西尧都农村商业银行股份有限公司给被上诉人奚郝云补发自2007年10月1日起至签订无固定期限劳动合同之日期间的工资，工资标准逐年按上年度山西省最低工资标准计算。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，由上诉人山西尧都农村商业银行股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈永渊
审判员 张桂香
审判员 李 立
二〇一四年十二月三日
书记员 贾 惠