辽宁省高级人民�院民 事 裁 定 书（2017）辽民终1301号上诉人（原审原告）：赵明阳，男，满族，1969年10月7日生，住辽宁省大连市金州区。委托诉讼代理人：徐强，辽宁王善忠律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大连经济技术开发区鑫汇村镇银行股份有限公司，住所地辽宁省大连经济技术开发区五彩城A区1栋1号B座。法定代表人：李桂玲，该公司董事长。委托诉讼代理人：郑德海，北京大成（大连）律师事务所律师。委托诉讼代理人：吕颐航，北京大成（大连）律师事务所律师。原审第三人：大连阿尔滨集团土石方工程运输有限公司，住所地辽宁省大连市金州区光明街道南山路335号。法定代表人：赵明阳，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐强，辽宁王善忠律�事务所律师。原审第三人：大连阿尔滨集团混凝土制造有限公司，住所地辽宁省大连市金州区南山村南山屯。法定代表人：于广斌，该公司经理。委托诉讼代理人：徐强，辽宁王善忠律师事务所律师。原审第三人：大连阿尔滨集团有限公司，住所地辽宁省大连市金州区光明街道五一路80号。法定代表人：王顺，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐强，辽宁王善忠律师事务所律师。原审第三人：谷红英，女，汉族，1970年6月28日生，住辽宁省大连市金州区。委托诉讼代理人：徐强，辽宁王善忠律师事务所律师。上诉人赵明阳因与被上诉人大连经济技术开发区鑫汇村镇银行股份有限公司（以下简称鑫汇银行）、原审第三人大连阿尔滨集团土石方工程运输有限公司（以下简称阿尔滨土石方）、大连阿尔滨集团混凝土制造有限公司（以下简称阿尔滨混凝土）、大连阿尔滨集团有限公司（以下简称阿尔滨集团）、谷红英合同纠纷一案，不服大连市市中级人民法院（2016）辽02民初428号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2017年12月13日立案后，依法组成合议庭并组织各方当事人进行了询问。上诉人赵明阳及原审第三人阿尔滨土石方、阿尔滨混凝土、阿尔滨集团、谷红英共同委托诉讼代理人徐强，被上诉人鑫汇银行的委托诉讼代理人郑德海到庭接受了询问。本案现已审理终结。赵明阳的上诉请求：1.撤销大连市中级人民法院（2016）辽02民初字428号民事裁定书，并依法指令大连市中级人民法院（以下简称大连中院）审理本案，判令支持赵明阳的一审诉讼请求；2.判令鑫汇银行承担本案诉讼费。事实与理由：一审认定事实不清，适用法律错误。1.赵明阳的起诉符合法院的受案条件，一审法院应当对赵明阳的诉请进行审理。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定：起诉必须符合下列条件的，人民法院应当受理。（1）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人或其他组织；（2）有明确的被告；（3）有具体的诉讼请求和事实、理由；（4）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。在本案中，赵明阳所提起的诉讼完全符合上述法律规定。一审法院已经立案受理，受理后无正当理由驳回起诉显属不当，属于变相的剥夺了赵明阳的诉权。2.一审法院对赵明阳与鑫汇银行之间签订的和解协议的时间没有查清。一审判决中本院认为部分论：“尽管原告及各第三人主张和解协议是在本院（2015）大民三初字第155号民事判决生效前，本院（2015）大民三初字第155号民事判决书及（2015）大民�初字第156号民事调解书进入执行程序前达成，而被告主张该和解协议是在执行该两份生效法律文书过程中达成的，即双方对于达成和解协议的时间有异议。但……”直到判决书主文结束，对双方达成和解协议的时间再没有任何的评说。很显然此节事实一审法院没有查清。事实上，签订和解协议的时间为进入执行程序前。从签订的和解协议的第四条约定的内容上看：“本协议签订后，甲、乙、丙、丁、戊、己各方应按本协议书内容在（2015）大民三初字第155号民事判决书及（2015）大民三初字第156号民事调解书执行程序中，申请执行法院制作和解笔录……。”可知，当时签订此协议时，并没有进入执行程序，如果进入执行程序，就会把执行法院的名称写进去，同时，也一定会一并请求法院制作和解笔录的。故双方所签订的协议一定是在进入执行程序前所为。一审法院对�案关键的事实没有查清，导致案件审理时适用法律错误。一审法院审理时所依据的《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十条第二款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百六十七条规定，均是执行程序的法律规定，本案中，双方不是在执行程序中达成的和解协议，是双方对自己实体权利义务的再处分，一审法院对此也是予以确认的，是新形成的协议内容，且该内容不违反法律规定，是有效协议，依法应得到履行，各方的权利义务应受法律保护，一方不履行协议约定条款是违约行为。现新达成的协议没有履行完毕是鑫汇银行不按约定履行义务所致。综上所述，一审法院裁定驳回起诉是错误的，请求二审法院指令大连中院审理本案，支持赵明阳一审诉讼请求。鑫汇银行二审辩称：一审裁定事实清楚，适用法律正确，应当依法维持。理由如下：1.本案的基本事实：因阿尔滨土石方、阿尔滨混凝土拖欠鑫汇银行借款本息未予偿还，鑫汇银行遂起诉至一审法院。经审理后，一审法院先后作出（2015）大民三初字第155号民事判决书及（2015）大民三初字第156号民事调解书，后两案均进入执行程序。执行过程中，赵明阳与鑫汇银行签订案涉和解协议。后因案涉房产存在另案查封及赵明阳拒绝支付拖欠的利息、罚息、评估费等实现债权的费用，导致该协议无法履行。2.本案赵明阳要求鑫汇银行继续履行和解协议的诉请于法无据。根据《最高人民法院关于适用的解释》第四百六十七条规定，一方当事人不履行或者不完全履行在执行中双方自愿达成的和解协议，对方当事人申请执行原生效法律文书的，人民法院应当恢复执行，但和解协议已履行的部分应�扣除。和解协议已经履行完毕的，人民法院不予恢复执行。最高人民法院民一庭发布的指导案例中，根据这一法律规定以“当事人以执行和解协议产生新的合同权利义务为理由，向人民法院起诉，请求将执行和解协议作为案件定案依据的，人民法院不予受理”为由，驳回了上诉人的起诉。除最高人民法院外，北京市高院、上海市高院、吉林省高院等也均就类似案例做出了同样判决或指导意见。本案中，执行和解协议未实际履行，根据法律规定及司法实践，赵明阳应当依法按原生效法律文书履行义务，而不是诉请鑫汇银行继续履行和解协议，赵明阳的诉请于法无据。3.案涉和解协议已失去履行基础，且责任不在鑫汇银行。案涉和解协议系赵明阳与鑫汇银行在（2015）大民三初字第155、156号案件执行中，达成的执行和解协议。该协议是鑫汇银行基于对赵明阳的信任及希望尽快解决与赵明阳的纠纷，以避免资产流失的前提下签订的。和解协议签订后，鑫汇银行发现案涉房屋已被赵明阳的其他债权人另案轮候查封，且赵明阳在此期间又以擅自出租案涉房屋、阻挠相关人员查看案涉房屋等方式恶意拖延拍卖程序进程。此外赵明阳也拒绝承担法律文书生效至今产生的近千万利息、罚息。至此，赵明阳、鑫汇银行之间已失去互信，案涉和解协议履行的基础不复存在，因此和解协议不能履行的责任不在鑫汇银行。综上，请求法院依法驳回赵明阳的上诉请求，维持原裁定。阿尔滨土石方、阿尔滨混凝土、阿尔滨集团、谷红英二审未有答辩意见。赵明阳向一审法院起诉请求：1.确认2015年11月赵明阳、鑫汇银行双方所签订的和解协议有效；2.判令鑫汇银行履行和解协议。一审法院经审查认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十条第二款的规定，申请执行人因受欺诈、胁迫与被执行人达成和解协议，或者当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。《最高人民法院关于适用的解释》第四百六十七条规定，一方当事人不履行或者不完全履行在执行中双方自愿达成的和解协议，对方当事人申请执行原生效法律文书的，人民法院应当恢复执行，但和解协议已履行的部分应当扣除。和解协议已经履行完毕的，人民法院不予恢复执行。尽管赵明阳及各原审第三人主张和解协议是在大连中院（2015）大民三初字第155号民事判决生效前，大连中院（2015）大民三初字第155号民事判决书及（2015）大民三初字第156号民事调解书进入执行程序前达成，而鑫汇银行主张该和解协议是在执行该两份生效法律�书过程中达成的，即双方对于达成和解协议的时间有异议。但各方均认可该和解协议系各方自行达成的，不是在法院执行程序中在法院主持下达成的。根据和解协议载明的内容――“经甲（鑫汇银行）、乙（阿尔滨土石方）、丙（阿尔滨混凝土）、丁（阿尔滨集团）、戊（赵明阳）、己（谷红英）各方平等协商，就（2015）大民三初字第155号民事判决书及（2015）大民三初字第156号民事调解书所确定的债务给付达成以下协议”，和解协议系各方就大连中院（2015）大民三初字第155号民事判决书及（2015）大民三初字第156号民事调解书所确认的债权债务达成的，系对该两份生效法律文书所确定的权利义务的再处分。该和解协议具体条款中载明：“一、各方一致同意（2015）大民三初字第155号民事判决书及（2015）大民三初字第156号民事调解书所确定的债务，由戊、己方以北京甲方所查封的其共有房屋折价抵顶。具体抵顶通过以上两份生效法律文书的执行来实现。二、甲方应将本协议抵债房屋出售给戊、己方，出售协议详见甲方与戊、己方的房屋买卖合同。三、戊、己方与甲方签订房屋买卖协议后，甲方与乙、丙、丁、戊、己各方因（2015）大民三初字第155号民事判决书及（2015）大民三初字第156号民事调解书所确定的债权债务关系消灭。四、本协议签订后，甲、乙、丙、丁、戊、己各方应按本协议书内容在（2015）大民三初字第155号民事判决书及（2015）大民三初字第156号民事调解书执行程序中，申请执行法院制作和解笔录……”。可见，各方履行和解协议的第一步是赵明阳及谷红英就所查封的案涉房屋折价抵顶给鑫汇银行，后由鑫汇银行再将案涉房屋出售给赵明阳及谷红英等。现各方虽对未履行完毕和解协议的原因各执一词，但均认可就案涉房屋尚未抵顶给鑫汇银行，即和解协议未履行完毕。根据上述法律规定，当事人不履行和解协议的法律后果只能是恢复生效法律文书的执行，即通过恢复执行程序实现其权益。故赵明阳将和解协议作为当事人之间新的合同权利义务关系依据向法院起诉，无法律依据，不能据此和解协议以合同纠纷为由另行起诉。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第三项、第二百三十条第二款，《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款、第四百六十七条规定，一审法院裁定如下：驳回赵明阳的起诉。案件受理费206,800元（赵明阳已预交），退还赵明阳。本院认为，各方当事人现均确认案涉和解协议是为履行（2015）大民三初字第155号民事判决书（以下简称155号案）及�2015）大民三初字第156号民事调解书（以下简称156号案）所确定债务的给付而达成的。在该和解协议中明确约定：“具体抵顶通过以上两份生效法律文书的执行来实现;各方应按本协议书内容在155号案及156号案执行程序中,申请执行法院制作和解笔录”。可见，该和解协议尽管是“另行形成的协议”，但并非是在当事人之间确立了新的债权债务关系，其形成基础仍是经生效的155号案、156号案审理确认的债权债务关系。现155号案和156号案已进入执行程序，在执行过程中，各方无法继续履行和解协议约定的内容，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十条第二款：“申请执行人因受欺诈、胁迫与被执行人达成和解协议，或者当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行”及《最高人民法院关于适用的解释》第四百六十七条：“一方当事人不履行或者不完全履行在执行中双方自愿达成的和解协议，对方当事人申请执行原生效法律文书的，人民法院应当恢复执行，但和解协议已履行的部分应当扣除。和解协议已经履行完毕的，人民法院不予恢复执行”的规定，法院应根据当事人的申请，恢复原生效法律文书的执行，而非对双方所达成的和解协议效力予以审理、确认。赵明阳现基于同一法律事实、同一法律关系，对各方在履行155号案、156号案过程中所达成的和解协议的效力提起确认之诉，违反了“一事不再理”的诉讼原则，原审驳回其对此起诉适用法律正确，并无不当。赵明阳上诉所称原审“属于变相剥夺其诉权”，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上，赵明阳的上诉请求不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十一条的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审 判 长  张 辉审 判 员  郑锦弘审 判 员  陈 建二〇一八年一月二十九日法官助理  赵明娇书 记 员  李 婷