福建省莆田市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）莆民终字第2011号
上诉人（原审原告）福建锦强房地产有限公司，住所地福建省仙游县鲤城街道南桥社区南大路509号的鲤中安置东侧商场三层，组织机构代码证代码07321456－0。
法定代表人温永福，执行董事兼总经理。
委托代理人温长煌、林伟，福建知信衡律师事务所律师。
上诉人（原审被告）张玉荣，男，1962年11月26日出生，汉族，居民，住所地福建省仙游县。
委托代理人卢清泉，广西宏桂律师事务所律师。
上诉人福建锦强房地产有限公司（以下简称锦强公司）与上诉人张玉荣因商品房销售合同纠纷一案，双方不服福建省仙游县人民法院（2015）仙民初字第1815号民事判决，均向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：锦强公司经有关主管部门批准建设商品房，名称为“锦福上城”。2014年7月4日，锦强公司与张玉荣签订《商品房买卖合同》一份及合同附件六一份，合同编号20××××069，2014年7月10日在仙游县房地产管理中心办理预售合同登记备案，登记号为151406160004。合同主要内容：“……第四条，计价方式与价款……1、按建筑面积计算，该商品房单价为（人民币）每平方米9984.90元，总金额（人民币）零千零百柒拾伍万柒千叁百伍拾伍元整。……第六条付款方式及期限……买受人按下列第3种方式按期付款……3、其他方式买受人应于本合同签定同时向出卖人支付30%购房款，计人民币227355元，（大写：人民币贰拾贰万柒仟叁佰伍拾伍元整），包括买受人已经支付的定金人民币100000元（大写：壹拾万元整），其余购房款人民币530000元，（大写伍拾叁万元整）于合同签定当日向经出卖人认可的贷款银行（以下简称银行）申请贷款支付，且买受人保证该贷款于本合同签定后210日内支付至出卖人银行帐户。无论任何原因，银行逾期未支付到出卖人帐户的，由买受人在上述约定的日期次日一次性支付给出卖人，否则视同买受人逾期付款，按本合同第七条承担违约责任。第七条买受人逾期付款的违约责任。买受人如未按本合同约定的时间付款，按下列第2种方式处理：……2、自逾期之日起按应付金额每日万分之三支付滞纳金，逾期超过30天起按每日万分之五支付滞纳金，逾期超过60天的，出卖人有权选择解除合同，解除合同时买受人应按房价款总额20%支付违约金给出卖人。……第九条出卖人逾期交房的违约责任，除本合同第八条规定的特殊情况外，出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，按下列第2种方式处理：……2、自逾期之日起按买受人已付款项每十日万分之一支付违约金，直到交房之日止，合同继续履行。”合同附件六《合同补充协议书》主要内容：“……第二条、按揭付款方式：合同第六条中选择第3种付款方式即其他付款方式是指‘首付＋按揭贷款’，双方约定：1.本合同签订后，买受人应于7日内申请办理按揭贷款手续，并向银行（或公积金管理中心）提交经认可的全部贷款申请材料，出卖人协助买受人办理贷款手续。每逾期一天，买受人按申请贷款总额的日万分之三支付违约金。若贷款银行审查中要求买受人补齐材料，买受人应于按到出卖人通知之日起三日内补齐，每逾期一天，买受人按申请贷款总额的日万分之三支付违约金。买受人应积极配合银行提供银行所需要的材料。若因买受人提供的按揭材料不真实而影响办理按揭贷款，由买受人承担逾期交付材料的责任。若逾期超过30天未提供相关材料视买受人放弃申请按揭贷款。买受人须在收到出卖人通知之日起七日同内以现金交齐全部购房款。否则，每逾期一天，买受人应按逾期金额的日万分之五支付违约金。逾期超过15天，出卖人有权单方解除《商品房买卖合同》，并收回该商品房，合同解除时，买受人应向出卖人支付房价总款20%的违约金。在扣除总房价款20%的违约金及已发生的相关费用及解除合同发生其他费用（如诉讼费、律师费、差旅费等）后，不计利息退回买受人剩余的购房款。2.买受人在接到出卖人按揭贷款签约通知之日起2日内，携配偶及有关证件到出卖人指定地点签署贷款文件，每逾期一天，买受人按申请贷款总额的日万分之三支付违约金，若因证件不齐或无效，以及未及时交纳按揭贷款有关费用（如保险费等），而导致不能签署有效贷款文件的，买受人承担未交齐证件等违约责任。逾期超过15天，出卖人有权单方解除《商品房买卖合同》，并收回该商品房，合同解除时，买受人应向出卖人支付房价总款20%的违约金。在扣除总房价款20%的违约金及已发生的相关费用及解除合同发生其他费用（如诉讼费、律师费、差旅费等）后，不计利息退还买受人剩余的购房款。3.买受人须按银行要求提供按揭贷款材料。是否提供按揭贷款由贷款机构决定。出卖人协助买受人申请按揭但并不保证买受人能获得贷款机构提供按揭贷款。所有按揭贷款之申请及贷款条件，均以贷款机构最后审批为准。贷款额度如不足《商品房买卖合同》中双方约定的贷款额度，或贷款机构不批准按揭贷款，买受人应于接到出卖人通知之日起七日内以现金交齐贷款差额或全部购房款；否则，每逾期一天，买受人应按逾期金额的日万分之五支付违约金。逾期超过15天，出卖人有权单方解除《商品房买卖合同》，并收回该商品房，合同解除时，买受人应向出卖人支付房价总款20%的违约金。在扣除总房价款20%的违约金及已发生的相关费用及解除合同发生其他费用（如诉讼费、律师费、差旅费等）后，不计利息退还买受人剩余的购房款。……”2014年2月10日，锦强公司将敦促提交按揭贷款材料的催告函通过邮政EMS快递送达给张玉荣，快递单号为EW367133245CS，邮政EMS邮件全程查询显示张玉荣本人签收。敦促提交按揭贷款材料的催告函主要内容：“……2014年7月4日，阁下与我司就‘锦福·上城’项目7号楼18层06单元商品房签订《商品房买卖合同》及《合同补充协议书》，约定：本合同签订后，阁下应于7日内申请办理按揭贷款手续，并向银行（或公积金管理中心）提交经认可的全部贷款申请材料，出卖人协助买受人办理贷款手续。每逾期一天，买受人按申请贷款总额的日万分之三支付违约金。但阁下至今没有提交按揭贷款手续。……”2014年9月25日，锦强公司通过邮政EMS邮送办理按揭告知函给张玉荣，EMS回执显示张玉荣于2014年9月26日9时签收。按揭告知函主要内容：“……您于2014年7月4日购买了我司开发的【锦福上城】7号楼1806单元并已足额支付购房首付款。根据《商品房买卖合同》的约定，截至2014年9月4日前您应办理按揭贷款手续；期间我司已多次以电话形式通知您前来办理按揭贷款手续，但您至今仍未前来办理。因此，请您于2014年10月1日前携带相关材料到【锦福上城】营销中心及银行办理相关按揭贷款手续。……”2014年11月12日，锦强公司通过邮政EMS邮送律师函一份给张玉荣，EMS回执批条显示收件人在外地，电话拒收。2014年12月25日，锦强公司通过邮政EMS邮送律师函一份给张玉荣，EMS回执批条显示收件人称在外地，要求退回。律师函主要内容：“致：张玉荣先生／女士……本律师郑重函告阁下：望在收到本函之日起三日内向银行申请办理按揭贷款手续，提交经认可的全部贷款申请材料，或者到委托人处办理付款方式的变更手续，以现金交齐全部购房款。同时支付逾期付款的违约金。……”2015年4月7日，锦强公司与福建知信衡律师事务所签订委托代理合同一份，并支付费用29721元。2008年7月30日公安部出入境管理局颁发给张玉荣之妻林建丽个人护照，护照号G30412613。2014年12月22日，林建丽经厦门入境。张玉荣与林建丽于1985年3月31日办理结婚手续。2015年4月7日，锦强公司诉至原审法院请求处理。
原审法院认为，锦强公司与张玉荣签订的《商品房买卖合同》系双方真实意思表示，合同内容除违约金条款之外的其他条款内容不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，双方均应按约履行。张玉荣未按合同约定向锦强公司交纳购房款，已经违约，锦强公司请求解除合同有理，予以支持。锦强公司起诉后，原审法院依法向张玉荣送达诉讼材料，张玉荣于2015年4月16日签收了原审法院通过邮政EMS送达的快件。张玉荣应支付给锦强公司违约金，但锦强公司、张玉荣双方约定的违约金过高，张玉荣主张应予调整，酌情予以调整。锦强公司、张玉荣双方签订《合同补充协议书》约定，张玉荣不履行合同，锦强公司为主张权利所支出的律师费由张玉荣承担，按照意思自治原则，张玉荣应当赔偿锦强公司支出的律师代理费。根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十二条，《中华人民共和国合同法》第三十二条、第四十四条第一款，第九十三条第二款、第一百零七条、第一百一十四条第二款，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十三条的规定，判决：一、确认福建锦强房地产有限公司解除与张玉荣于2014年7月4日签订的锦福上城7#楼1806单元房屋的《商品房买卖合同》的行为有效，合同已于2015年4月16日解除；二、张玉荣应在本判决生效后10日内给付福建锦强房地产有限公司违约金，违约金计算方式，以逾期未付款人民币53万元为基数，自2015年1月31日起按中国人民银行同期贷款利率计至本判决生效之日止；三、张玉荣已交的首付款人民币227355元，福建锦强房地产有限公司应在本判决生效后10日内退回给张玉荣；上述二、三项可以对抵；四、张玉荣应在本判决生效后十日内赔偿给福建锦强房地产有限公司律师代理费人民币29721元；五、驳回福建锦强房地产有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费人民币11374元，由福建锦强房地产有限公司负担人民币7965元，由张玉荣负担人民币3409元。
一审宣判后，上诉人锦强公司、上诉人张玉荣不服，均向本院提起上诉。
上诉人锦强公司上诉称：一、一审判决认定合同约定的违约金数额过高并调整，属认定事实不清、证据不足，适用法律错误。1、《商品房买卖合同》第七条和附件六《合同补充协议书》第二条第1项约定，因张玉荣违约导致合同解除的，张玉荣应按房价款总额的20%支付违约金。2、违约金是否过高，应综合衡量合同履行程度、当事人的过错、预期利益等多项因素，根据公平原则和诚实信用原则予以综合权衡。首先，《商品房买卖合同》签订后，锦强公司除电话通知外，还先后向张玉荣发送《办理按揭告知函》、《关于敦促提交按揭贷款材料的催告函》等函件，并且还委托福建知信衡律师事务所律师先后两次发送律师函，敦促张玉荣履行合同义务，但张玉荣拒不履行，其主观过错程度极为严重。其次，因张玉荣违约导致合同解除，给锦强公司造成重大损失，包括房价下跌损失、交易机会损失、未及时回收购房款导致工程进度延误等等。因此，合同约定的违约金没有过高。3、即便张玉荣主张违约金过高的情况下，依法也应由张玉荣承担举证责任，但一审判决在张玉荣未举证证明的情况下就认定违约金过高，显然认定事实不清、证据不足。4、《合同法》第一百一十四条规定“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”，本案中，张玉荣没有主张合同约定的违约金过高，一审判决在张玉荣没有主张且没有证据证明过高的情况下调整违约金，适用法律错误。二、一审判决第三项超出了上诉人的诉讼请求，违反了《民事诉讼法》规定的“处分原则”和“不告不理原则”，根据《民事诉讼法》第二百条第（十一）项的规定，该判决也属于应当再审的错误判决，因此应依法予以撤销。综上，请求：1、依法撤销仙游县人民法院（2015）××民初字第××号民事判决第二项、第三项和第五项，改判支持上诉人的全部诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费用由张玉荣负担。
针对上诉人锦强公司的上诉，张玉荣答辩称：1、一审庭审时对违约金其也要求进行调整，锦强公司认为张玉荣没有提出违约金调整不能成立，这从原审庭审笔录可以体现。2、锦强公司主张的损失并未提供证据予以证实，原审判决并无不当，锦强公司提供的格式合同的条款，违反了《合同法》公平原则和诚实信用原则。3、锦强公司上诉的第二点也是不能成立的。综上，张玉荣认为锦强公司的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。综上，请求依法撤销仙游县人民法院（2015）××民初字第××号民事判决书第一、二、三、四项，改判驳回锦强公司的诉讼请求。
上诉人张玉荣上诉称：一、一审认定事实错误，应依法纠正。1、一审法院认定本案张玉荣与锦强公司签订的《商品房买卖合同》合法有效是错误的，应依法纠正，因为补充签订的所谓附件六《合同补充协议书》严重损害了张玉荣的合法权益，应依法确认无效。2、该附件六《合同补充协议书》约定的内容，与《商品房买卖合同》第九条第二点约定相对照，可以看出附件六《合同补充协议书》的约定是违背公平原则的，应依法确认无效或者依法调整。3、该附件六《合同补充协议书》不能作为本案的处理依据。4、根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，在原审法院审理本案时，锦强公司并未提供证据证实其已经依法取得商品房销售许可证明，本案的《商品房买卖合同》应依法认定为无效合同，故应判令被上诉人返还给上诉人已付购房款及利息，并赔偿损失。二、原审法院适用法律错误，应依法予以纠正。原审法院审理本案时没有依据上述最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定作出判决，适用法律错误。后在本院审理过程中，张玉荣认为双方签订的《商品房买卖合同》是有效的，其仅认为双方签订的附件六《合同补充协议书》是无效的，并变更上诉请求为撤销原审判决第二、四项，改判驳回锦强公司的原审其他诉讼请求。
针对上诉人张玉荣的上诉，锦强公司答辩称：1、一审判决认定本案《商品房买卖合同》及其附件内容不违反法律强制性规定是合法有效的，该事实清楚，适用法律正确。附件六《合同补充协议书》最后一页第十三条下方加粗注明了买受人的声明，张玉荣已经非常清楚理解合同及其附件，包括补充协议的相关含义，也接受合同及其补充协议的约定，且合同和附件上都有张玉荣本人的签名，也都加盖了指印、骑缝章，因此《商品房买卖合同》和附件六《合同补充协议书》是双方协商签订的，是合法有效的。2、一审审理过程中双方对预售许可证是没有争议的，张玉荣二审提出预售许可证问题，锦强公司也可以提供诉争商品房的预售许可证给法院。综上，张玉荣的上诉依据的事实和理由均不能成立，对其上诉请求应予驳回。
经审理查明，上诉人锦强公司对原审查明的事实中“2008年7月30日公安部出入境管理局颁发给被告张玉荣之妻林建丽个人护照，……被告张玉荣与林建丽于1985年3月31日办理结婚手续”有异议，认为该事实锦强公司不清楚，且与本案无关，事实情况由法院核实；上诉人锦强公司对原审查明的其他事实没有异议。上诉人张玉荣对原审查明的事实没有异议。对原审查明的事实中双方当事人均无异议的部分，本院予以确认。
在本院审理过程中，上诉人锦强公司提供以下证据：
1、2015年9月、10月，锦强公司签订的与讼争商品房同一小区、且楼层相同或相近的四份《商品房买卖合同（预售）》，用于证明：（1）、2015年9月10日，买受人郑国雄、林桂华向锦强公司购买与讼争商品房同个小区9#1602单元商品房，单价为每平方米8518元；（2）、2015年9月24日，买受人陈利、王丛容向锦强公司购买同小区9#1703单元商品房，付款单价为每平方米8259.13元；（3）、2015年10月9日，买受人严玉钦向锦强公司购买同小区9#1805单元商品房，一次性付款单价为每平方米8539元；（4）2015年10月27日，买受人吴丹建、郭芳芳向锦强公司购买同小区9#1502单元商品房，单价为每平方米8409.05元；（5）、四份《商品房买卖合同》还共同证明：与讼争商品房区位相同、楼层相同或相近的商品房在2015年9月、10月间的平均销售价格在每平方米8500元左右；相比讼争商品房当时的销售单价每平方米9984.90元，单价下跌了1500元；在不计算交易机会损失、交易成本损失等情况下，单就房价下跌损失这块，因张玉荣的违约就给锦强公司造成损失超过113775元，故合同约定的违约金显然没有过高。
2、《商品房预售许可证》，用于证实2014年1月2日，讼争商品房所在的锦福上城7#楼取得了仙游县住房和城乡规划建设局颁发的（2014）莆房许字第0801号《商品房预售许可证》。
对锦强公司提供的上述证据，张玉荣质证认为：1、锦强公司提供的第一组证据与本案无关，因为张玉荣的妻子林建丽回来后要求办理按揭手续，但锦强公司却提出解除合同，张玉荣方表示不同意；且诉争楼房是7号楼，栋距相隔与规划也不一致，已经违反了相关规划规定，两栋楼房没有可比性，不能证明被上诉人要证明的内容。2、《商品房预售许可证》不属于新的证据，不予质证。
上诉人张玉荣在本院审理过程中提供锦强公司宣传材料一份，主张该材料是来源于锦强公司电脑主机，销售时锦强公司也把该份材料挂在销售大厅，用于证明七号楼和八号楼的栋距为27.5米，但实际栋距只有25米，间距不够，存在虚假行为。
锦强公司质证认为，对该材料真实性、合法性、关联性有异议，认为该材料与本案无关。
经审查认为：上诉人锦强公司提供的四份《商品房买卖合同（预售）》虽然与本案讼争的房屋位置相近，但房屋户型及面积上与本案讼争房屋有较大的差别，该组证据不能作为其主张损失的依据。上诉人锦强公司提供的《商品房预售许可证》能够与原件核对，且张玉荣对双方签订的《商品房买卖合同》的效力没有异议，该份证据可以证实上诉人锦强公司在2014年1月2日就已经取得了讼争房屋的《商品房预售许可证》。上诉人张玉荣提供的证据与本案无关，本院不予确认。
本院认为：上诉人锦强公司与上诉人张玉荣签订的《商品房买卖合同》约定解除合同时，张玉荣应按房价款总额的20%支付违约金给锦强公司，该约定与双方约定的锦强公司在违约时应承担的违约责任相比，显失公平，原审法院对本案合同效力的认定并无不当。上诉人张玉荣未按合同约定向上诉人锦强公司交纳购房款，已构成违约，锦强公司请求解除合同有理，应予支持。张玉荣应支付给锦强公司违约金，但锦强公司、张玉荣双方约定的违约金过高，现锦强公司提供的证据不足以证实因上诉人张玉荣的违约给其造成的损失情况，张玉荣在原审审理过程中也主张因双方约定的违约金明显不公平，要求予以调整，原审法院酌情予以调整亦并无不当。虽然解除合同后，锦强公司应将收受的首付款返还给张玉荣，但上诉人张玉荣在原审审理过程中并未就返还已经支付的首付款提起反诉，原审法院判决退回没有依据，应予纠正。综上，对上诉人锦强公司上诉有理部分，应予以支持，无理部分，不予支持；上诉人张玉荣的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。据此，依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、第四十四条第一款，第九十三条第二款、第一百零七条、第一百一十四条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持福建省仙游县人民法院（2015）仙民初字第1815号民事判决第一项、第二项、第四项、第五项；
二、撤销福建省仙游县人民法院（2015）仙民初字第1815号民事判决第三项；
三、驳回上诉人福建锦强房地产有限公司的其他上诉请求；
四、驳回上诉人张玉荣的上诉请求。
本案一审案件受理费人民币11374元，由上诉人福建锦强房地产有限公司负担人民币1820元，由上诉人张玉荣负担人民币9554元；二审案件受理费人民币11374元，由上诉人福建锦强房地产有限公司负担人民币1820元，由上诉人张玉荣负担人民币9554元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈建华
代理审判员 李 忠
代理审判员 彭赵龙
二〇一六年四月六日
书 记 员 倪益群
附：
一、主要法律条文
《中华人民共和国合同法》
第三十二条当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。
第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。
法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。
第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。
当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
二、执行申请提示
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百五十三条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。