广东省普宁市人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤5281刑初1092号
公诉机关普宁市人民检察院。
被告人蔡伟加，男，1985年7月28日出生，汉族，文化程度中专，广东省普宁市人，住普宁市。因本案于2017年7月24日被刑事拘留，同年8月31日被逮捕。现押于普宁市看守所。
辩护人钟明，普宁市法律援助中心律师。
普宁市人民检察院以普检诉刑诉【2017】961号起诉书指控被告人蔡伟加犯生产、销售假药罪，于2017年11月24日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，在审理过程中，因发现本案不适宜适用简易程序审理，遂变更为适用普通程序审理。普宁市人民检察院于2018年2月27日建议延期审理，同年3月27日恢复法庭审理。本院于2018年2月2日公开开庭审理了本案。普宁市人民检察院指派检察员李延兵出庭支持公诉，被告人蔡伟加及其辩护人钟明到庭参加诉讼。现已审理终结。
普宁市人民检察院指控，被告人蔡伟加在没有取得医生执业资格的情况下，于2008年9月份开始，在广东省普宁市南径镇某药店中行医给病人诊治。2017年4月至5月份期间，被告人蔡伟加先后两次根据被害人庄某1（男，2016年9月29日出生）外祖父庄某3口述症状进行诊断，然后用祖传配方配制“咀药”销售给庄某3供庄某1服用，庄某1服用该“咀药”后身体出现异常，经深圳市妇幼保健院诊断：庄某1铅中毒（重度）、急性支气管炎。2017年7月23日，公安机关接到报案后在上述药店提取到紫雪散5小罐、黑色药罐1个、红色塑料瓶1个（装有灰色药粉）、透明塑料瓶1个（装有灰色药粉）、塑料瓶1个（装有黑灰色药粉）、1小包塑料袋粉。经广东省公安司法鉴定中心检验：被害人家属提供的可疑粉末及蔡伟加药店搜查获取的可疑粉末中检出含铅元素的颗粒、含汞元素的颗粒和含砷元素的颗粒；经广东医科大学司法鉴定中心鉴定：被鉴定人庄某12017年4-5月间断使用某种药物，导致重度铅中毒继发性肾功能损害伴轻-
中度贫血，目前构成轻伤一级。
普宁市人民检察院向法庭提供了被公安机关提取物品相片、现场检查笔录、提取笔录、扣押清单、证人证言、辨认笔录、检验报告单、鉴定意见书、赔偿协议书、谅解书、破案经过、被告人供述及户籍证明等证据，认为被告人蔡伟加的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十一条的规定，已构成生产、销售假药罪。提请本院依法判处。
被告人蔡伟加对公诉机关指控的犯罪事实无异议。
辩护人辩称：1.被告人蔡伟加的行为属非法行医，应以非法行医罪定罪量刑；2.案发后，蔡伟加家属与被害人家属达成赔偿协议，已取得被害人谅解；3.蔡伟加是初犯，到案后均能如实供述，有悔罪表现。请求给予从轻处罚。
经审理查明，被告人蔡伟加在没有取得医生执业资格的情况下，于2008年9月份开始，在广东省普宁市南径镇某药店中行医给病人诊治。2017年4月至5月份期间，蔡伟加先后2次根据被害人庄某1（男，2016年9月29日出生）的外祖父庄某3口述症状进行诊断，然后用祖传配方配制“咀药”销售给庄某3供庄某1服用，庄某1服用该“咀药”后身体出现异常，经深圳市妇幼保健院诊断：庄某1铅中毒（重度）、急性支气管炎。同年7月23日，公安机关接到报案后在上述药店提取到紫雪散5小罐、黑色药罐1个、红色塑料瓶1个（装有灰色药粉）、透明塑料瓶1个（装有灰色药粉）、塑料瓶1个（装有黑灰色药粉）、1小包塑料袋粉。经广东省公安司法鉴定中心检验：被害人家属提供的可疑粉末及蔡伟加药店搜查获取的可疑粉末中检出含铅元素的颗粒、含汞元素的颗粒和含砷元素的颗粒；经广东医科大学司法鉴定中心鉴定：被鉴定人庄某12017年4-5月间断使用某种药物，导致重度铅中毒继发性肾功能损害伴轻-
中度贫血，目前构成轻伤一级。
另查明，2017年7月23日，被告人蔡伟加经口头传唤到公安机关接受调查，并如实供述犯罪事实。案发后，蔡伟加家属与被害人庄某1亲属达成赔偿协议，由蔡伟加家属一次性赔偿庄某1亲属人民币85000元。
认定上述事实，有公诉机关提供并经庭审示证、质证，本院予以确认的下列证据证明：
1.经被告人蔡伟加确认无误的被公安机关提取物品相片。
2.破案经过，证明：2017年7月23日14时许，普宁市公安局南径派出所接群众报称其孙子因服用一名某药店配制的药剂，后出现铅严重超标现在医院治疗。该所即到该药店进行调查，并口头传唤蔡伟加到派出所进一步调查。
3.检查笔录、提取笔录、扣押清单，证明：公安机关提取证人庄某2提供的庄某1的深圳市职业病防治院检验报告单3份、广州市金域医学检验中心的元素检测项目报告单1份、嘴药粉1小瓶与1小包；从南径镇药店提取、扣押紫雪散5小罐、黑色药罐1个、红色塑料瓶1个（装有灰色药粉）、透明塑料瓶1个（装有灰色药粉）、塑料瓶1个（装有黑灰色药粉）、1小包塑料袋粉。
4.检验报告单，证明：受害人家属提供的可疑粉末及在涉嫌犯罪嫌疑人药店中搜查获取的可疑粉末均检出含铅元素的颗粒、含汞元素的颗粒和含砷元素的颗粒。
5.鉴定意见书，证明：经鉴定，庄某1于2017年4-5月间断使用某种药物，导致重度铅中毒继发性肾功能损害伴轻-中度贫血，目前构成轻伤一级。
6.普宁市卫生和计划生育局出具的证明，证明：蔡伟加未取得执业医师（助理）资格，也未取得乡村医生执业证。
7.普宁市南径镇某村委会出具的证明，证明：蔡伟加祖传自制嘴药自清朝末期沿用至今，其销售服务于本村，村民都有良好的反馈，没有村民反映用了该药后有副作用及不良反应。请求对蔡伟加从轻处理，免予刑事处罚。
8.赔偿协议书及谅解书，证明：被告人蔡伟加家属与被害人庄某1亲属达成赔偿协议，由蔡伟加家属一次性赔偿庄某1亲属人民币85000元。并已全部履行。庄某1亲属对蔡伟加的行为表示谅解，请求不予追究其刑事责任。
9.证人庄某2的证言，证明：2017年4月初，他的孙儿庄某1得了流口水的病状，庄某3得知后，经朋友介绍到南径镇一家私人诊所，将庄某1的病状告诉医生，医生开了一些嘴药粉给庄某3，庄某3将药寄到深圳市给庄某1服用。至6月份，他发现庄某1不长身体，且庄某1的头部与胸部长了一些红点，就建议将庄某1送医院检查。经深圳市妇幼保健院检查结果，庄某1铅元素严重超标而中毒，医生说可能是由食物引起。他们将庄某1食用的奶粉及在南径镇问诊到的嘴药粉拿到广州市食物监督局检验，检验结果是嘴药粉有铅等成分且严重超标。7月21日下午庄某3还带他到该儿科诊所购买了一小瓶还有一小包嘴药粉作证据，已提供给公安机关。
10.证人庄某3的证言及辨认笔录，证明：2017年4月份中旬的一天（具体日期记不清），他得知外孙子庄某1得了流口水病症，遂到南径镇一私人诊所（招牌写着“祖传儿科蔡某1授男蔡某2”），向一名男子说了庄某1的病症，该男子包了3小罐嘴药粉给他，并告诉拟用药剂量（一天三次，将该嘴药粉在嘴里搅拌），他将药粉寄给庄某2并说明用法。同年5月份上旬，他带女婿庄佳伟到该诊所，再次购买嘴药粉给庄某1使用，还是上次那名男子在调配药粉，包了4小罐嘴药粉给庄佳伟。同年6月份下旬，他接到庄佳伟电话称庄某1通过医院检查，证实在南径镇私人诊所购买的嘴药粉里面铅超标，导致庄某1中毒。同年7月21日中午15时他与庄某2到该私人诊所购买了一小罐和一小包嘴药粉作为证据。并从公安机关提供的多人相片中辨认出蔡伟加就是在诊所内配制嘴药粉的男子。
11.证人庄某4的证言，其证明的内容与证人庄某2的证言基本一致。
12.被告人蔡伟加的供述，其供述的内容与审理查明的事实一致。
13.被告人蔡伟加的户籍证明。
本院认为，被告人蔡伟加在没有取得医生执业资格的情况下，擅自配制药剂给患者服用，对人体健康造成严重危害，其行为已构成生产、销售假药罪。依法应予惩处。公诉机关指控蔡伟加所犯罪名成立。蔡伟加经口头传唤到公安机关接受调查，并能如实供述其罪行，属自首，依法减轻处罚。鉴于蔡伟加能当庭认罪，且已赔偿被害人家属的损失并取得其谅解，可酌情从轻处罚。辩护人提出蔡伟加的行为属非法行医，应以非法行医罪定罪量刑的辩护意见，因蔡伟加实施非法行医犯罪，同时生产、销售假药，依照刑法规定应择一重罪处罚，故该辩护意见不予采纳；提出蔡伟加是初犯、到案后均能如实供述、有悔罪表现，且已赔偿被害人家属的损失并取得其谅解，请求从轻处罚的辩护意见，理由成立，予以采纳。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第六十七条第一款、第五十三条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第（一）项、最高人民法院《关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，判决如下：
被告人蔡伟加犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币五千元。罚金应于本判决生效后一个月内缴清。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年7月24日起至2018年9月23日止）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向揭阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 罗卓标
人民陪审员 黄少义
人民陪审员 江红星
二〇一八年六月二十六日
书 记 员 顾荣鑫
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第一百四十一条生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。
本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。
最高人民法院《关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第五条实施非法行医犯罪，同时构成生产、销售假药罪，生产、销售劣药罪，诈骗罪等其他犯罪的，依照刑法处罚较重的规定定罪处罚。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》
第二条生产、销售假药，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百四十一条规定的“对人体健康造成严重危害”：
（一）造成轻伤或者重伤的；
（二）造成轻度残疾或者中度残疾的；
（三）造成器官组织损伤导致一般功能障碍或者严重功能障碍的；
（四）其他对人体健康造成严重危害的情形。