广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤01民终2492号
上诉人(原审原告):广州多比熊游乐设备有限公司,住所地广州市番禺区大龙街新水坑村环村南路新水坑大巷商贸城1号二楼之一。
法定代表人：罗伟苑,总经理。
委托诉讼代理人：江海亮，北京大成（广州）律师事务所律师。
被上诉人(原审被告):张掖爱丁堡嘉英乐教有限公司,住所地甘肃省张掖市甘州区仁宗路南段流泉新村门口二层门店。
法定代表人：袁婷婷，总经理。
委托诉讼代理人：衡佳利，甘肃方联律师事务所律师。
上诉人广州多比熊游乐设备有限公司（以下简称多比熊公司）因与被上诉人张掖爱丁堡嘉英乐教有限公司（以下简称爱丁堡公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2017）粤0113民初7354号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人多比熊公司上诉请求：撤销一审判决，依法发回重审，或查清事实后改判。事实和理由：（一）爱丁堡公司已通过实际行为作出意思表示，确认多比熊公司所交付的货物质量，现又以质量问题拒绝对货物进行验收，自相矛盾，有违合同约定及诚实信用原则。多比熊公司于2016年6月10日至6月13日、7月1日向爱丁堡公司交付了货物，并派遣第三方安装公司为爱丁堡公司提供安装、调试等服务，已充分、全面履行合同项下之义务。爱丁堡公司收到该等货物后几日内，便于2016年7月9日开业经营，然爱丁堡公司一方面在开业经营后一直使用多比熊公司交付的货物，另一方面却拒绝对该等货物进行验收。根据双方签订的《广州市多比熊游乐设备有限公司销售合同》第四条，对设备的检测调试时间仅为5-7天，爱丁堡公司收到货物后如此长时间内，并未主张退还货物，则可认定爱丁堡公司已通过实际行为作出意思表示，确认该等货物的交付以及质量符合约定。2017年5月18日至5月19日，多比熊公司与爱丁堡公司派遣代表对案涉货物检查维修，属于多比熊公司所提供的售后服务，而非交付货物质量问题。该次售后服务距离爱丁堡公司收货的时间已将近一年，在此一年时间里，爱丁堡公司一直使用(不当)多比熊公司的货物，才出现需要维修的使用问题，这证明了爱丁堡公司其实一直认可多比熊公司的货物符合合同约定的质量标准，否则爱丁堡公司不会迟迟不主张退还，现爱丁堡公司主张该等货物存在质量问题，拒绝支付后续货款(15％+5％)已违反合同约定以及诚实信用原则，亦与其实际行为所作出的意思表示不符。
（二）该等货物质量问题属于本案最重要的争议焦点，一审法院对货物质量问题的审查过于消极、懈怠。本案所涉机器设备的质量问题属于最重要的争议焦点，属于《中华人民共和国民事诉讼法》中规定的需要鉴定的专门性问题。然，一审法院仅以多比熊公司未提交有关货物质量验收之证据，且另案正在审理本案所涉货物的质量问题，便无视爱丁堡公司实际上已认可该等货物质量，并持续使用该等货物，进而拒绝审查本案应当查明的货物质量问题，包括依职权对该等货物的质量进行鉴定，导致本案的事实查明不清。多比熊公司无法提供有关验收的证据，是因为爱丁堡公司拒绝进行验收。上已述之，爱丁堡公司实际上是确认案涉货物之质量的，只是在诉讼中反言，拒绝承认案涉货物符合合同约定，现多比熊公司申请对该等货物进行鉴定，以查明该等货物的质量是否符合合同约定。
综上，多比熊公司认为一审法院所作之判决查明事实不清，依法应发回重审，或查清事实后予以改判。
被上诉人爱丁堡公司辩称：一审判决事实清楚程序合法，请维持原判、驳回上诉。理由：上诉理由全是断章取义、主观臆断的行为、没有证据支持其诉求的言辞，不能成立。另外：2017年7月份通过本案双方在另案中共同选定鉴定机构对本案设备进行鉴定，鉴定结果为，多比熊公司所供设备不符合合同约定，鉴定书于2017年11月份底，邮寄至另案审理法院，该法院将鉴定各寄送一份给本案双方当事人，根据鉴定书，多比熊公司的上诉理由不能成立。
上诉人多比熊公司向一审法院起诉请求：1.爱丁堡公司支付尚欠多比熊公司20%的货款170040元；2.爱丁堡公司向多比熊公司支付违约金263640元（总设备价款20%）；3.爱丁堡公司承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2016年5月2日，甲方（爱丁堡公司）与乙方（多比熊公司）签订销售合同一份，约定甲方向乙方购买游艺设备产品，其中付款方式及期限约定：1、双方签订合同以报价清单为准，甲方支付乙方淘气堡、闯关、情景模拟设备金额为298000元，游艺电玩设备为798000元；2、签订合同生效起，甲方向乙方支付20%定金和10%预付款；3、游艺设备生产完毕装车前甲方支付乙方总价款的50%，货到甲方现场安装完毕并检验合格后，甲方支付乙方总价款的15%；4、剩余5%的货款在安装完毕验收合格甲方运营六个月后，如无劣质或翻新等影响甲方运营情况的，甲方向乙方一次性支付完毕。关于违约责任则约定：违约方向守约方支付违约金总设备价款的20%。2016年6月8日，双方再次签订补货合同一份，约定爱丁堡公司再向多比熊公司购买游艺设备产品一批，价款为222200元。对于货款的支付方式及期限如上一份合同约定，货到甲方现场安装完毕并检验合格后，才支付货款的剩余15%，剩余5%的货款在安装完毕验收合格甲方运营六个月后，如无劣质或翻新等影响甲方运营情况的，再一次性支付完毕。多比熊公司分别于2016年6月10日至6月13日、同年7月1日通过托运的方式向爱丁堡公司交付了货物，并派遣案外人陈洪到爱丁堡公司处进行设备调试。爱丁堡公司已向多比熊公司支付上述两份合同总价款（298000元+798000元+222200元）的80%，即1054560元。现多比熊公司向一审法院起诉，要求爱丁堡公司支付剩余15%、5%的货款合计170040元并支付违约金。爱丁堡公司主张因多比熊公司未按约定交付货物，其不同意支付上述剩余货款。关于涉案货物的验收问题，爱丁堡公司至今未向多比熊公司出具验收合格的证明。
另查明，爱丁堡公司已于2016年10月10日就其与多比熊公司、罗伟苑买卖合同纠纷向甘肃省张掖市甘州区人民法院起诉，案号为（2016）甘0702民初9803号，其主张多比熊公司未依合同约定全面履行其义务，如漏供部分设备、部分设备不符合质量标准、部分设备不符合合同目的、部分设备不能正常运行等，要求多比熊公司继续履行涉案合同。爱丁堡公司主张其后来变更诉请为解除双方买卖合同，并要求多比熊公司承担违约责任。爱丁堡公司主张上述案件已就涉案货物的质量问题在进行鉴定中，并向一审法院提交《2017年5月18日至19日电玩设备检测修复情况说明表》一份，上方记载：依照法院要求，2017年5月18日至5月19日，爱丁堡方协同多比熊方派遣2名工作人员对爱丁堡场地设备进行检测维修，现将设备情况分为3类：1、经检测，现场无法修复的，共14项；2、经检测维修，暂时可以使用的，共27项；3、经检测，暂无问题可以使用的，共23项。此外，还有咪哒点唱机、太空跳跳球1组3台、舞王争霸2代（跳舞）、南瓜大本营加强版3未按合同供货，火星漂移战车（碰碰车）未检测。双方代表分别在该份表格上签名确认。多比熊公司主张该些设备在2016年7月8日前已经全部安装调试完毕，爱丁堡公司收到设备后已在2016年7月9日开业经营，开业后设备都在其管理下运行，设备可能存在的问题也系因爱丁堡公司本身缺乏维护、管理不当所造成。
一审法院认为：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，多比熊公司与爱丁堡公司约定货到买方处安装完毕并检验合格后，买方向卖方支付总价款的15%，剩余5%的货款在安装完毕验收合格，买方运营六个月后，如无劣质或翻新等影响买方运营情形的，买方向卖方一次性支付完毕。可见，多比熊公司可要求爱丁堡公司支付合同剩余15%以及5%的货款合计170040元，对此，双方是约定了相应的合同履行的情形。现多比熊公司未能提供证据证实爱丁堡公司就涉案货物已确认检验合格，反而爱丁堡公司已于2016年10月10日向甘肃省张掖市甘州区人民法院提起诉讼，主张多比熊公司漏供部分设备、部分设备不符合质量标准、部分设备不符合合同目的、部分设备不能正常运行，即爱丁堡公司认为多比熊公司提供的货物存在质量问题，该案件正在审理阶段，尚未有多比熊公司提供的货物是否符合质量标准的鉴定报告，故双方约定支付剩余尾款的条件尚未成就，现多比熊公司要求爱丁堡公司支付剩余20%的货款170040元以及违约金，没有依据，一审法院不予支持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回多比熊公司的全部诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3903元，由多比熊公司负担。
经审查，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
二审期间，被上诉人爱丁堡公司向本院提交证据：鉴定报告，证明多比熊公司提供的设备不符合合同约定，包括合同约定质量标准、合同目的这两项。上诉人多比熊公司发表质证意见称：多比熊公司也收到另案法院寄送的鉴定书原件，对此证据的真实性确认，证据内容和合法性不予确认；多比熊公司对此鉴定书已经提出异议并已提交另案法院，要求重新鉴定，异议内容是：首先关于鉴定意见中所提及的问题，有相当多一部分不属于质量问题，而是属于正常使用过程出现的小故障，比如：微信打印机当中所谓的未发现游戏软件或者说星际大战未发现加密孔，或者是顽皮大明猩不知道密码等问题，并不属于质量问题，因为该软件问题属于立马可修复的问题，而不影响产品性能使用，更何况产品交付一年多里对方一直正常使用直至双方讼中产生鉴定中的另外一部分问题，仅凭常理亦可推断是交付使用后发生的问题，比如：钢琴小顽童琴身多处破陋、琴键断裂，比如架子鼓电线裸露、比如大象曲棍球多处断裂、豪华打地鼠铁管脱露等问题，仅凭常理即可推断交付时不可能出现这么多仅凭外观即可发现的问题，否则不可能完成交付，可见该鉴定书违背常理。
二审查明：二审庭审中，爱丁堡公司称其于另案2017年7月18日的庭审当中变更诉讼请求为：1.解除合同，返还财产（我方没有明确诉讼金额。只是评估了损失部分的金额）赔偿损失1247280元（是预估的损失），其在另案中已经申请损失的评估，在质量鉴定完后启动的评估，爱丁堡公司是同时申请质量鉴定和评估的，但在审理过程中审理法院认为应先进行质量鉴定。
再查：多比熊公司在二审期间申请涉案游戏机质量进行鉴定。
本院认为，本案系买卖合同纠纷。多比熊公司与爱丁堡公司签订的销售合同和补货合同是双方当事人的真实意思表示，内容无违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，本院予以确认。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。故根据双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：爱丁堡公司是否应向多比熊公司支付余下的货款及违约金。
多比熊公司上诉主张爱丁堡公司收取了游戏机并已使用一段时间，应视为其提供的涉案游戏机质量合格；爱丁堡公司则认为多比熊公司提供的游戏机存在质量问题，并已另案提起诉讼，请求解除双方买卖合同关系，多比熊公司返还货款及赔偿损失。对此，本院认为，涉案销售合同约定货到买方处安装完毕并检验合格后，买方向卖方支付总价款的15%，剩余5%的货款在安装完毕验收合格，买方运营六个月后，如无劣质或翻新等影响买方运营情形的，买方向卖方一次性支付完毕。可见，爱丁堡公司支付余下货款的前提是涉案游戏机安装完毕并检验合格，现多比熊公司未能提供涉案游戏机已经爱丁堡公司验收合格的证据，相反，爱丁堡公司已就涉案游戏机存在质量问题提起了另案诉讼，因该案尚未审结，关于游戏机质量问题尚待认定，因此，多比熊公司诉请爱丁堡公司支付合同剩余货款的条件并未成就。故一审法院据此驳回多比熊公司要求爱丁堡公司支付剩余20%的货款170040元以及违约金的诉讼请求，并无不当，本院予以维持。至于多比熊公司在二审期间提交对涉案游戏机质量进行鉴定的申请，该鉴定事项已在另案中进行，故对其该申请，本院不予接纳。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人多比熊公司的上诉请求均缺乏事实和法律依据，本院不予采信，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7806元，由上诉人广州多比熊游乐设备有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 唐佩莹
审判员 蔡粤海
审判员 徐 艳
二〇一八年四月二日
书记员 罗雅之
祝茵茵