上海市静安区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）沪0108刑初19号
公诉机关原上海市闸北区人民检察院。被告人顾某某，男，1977年3月12日出生，汉族，户籍所在地上海市静安区，暂住上海市浦东新区。辩护人顾伟利，上海市海燕律师事务所律师。被告单位泽某公司，住所地上海市静安区。诉讼代表人曹某某，女。原上海市闸北区人民检察院以沪闸检诉刑诉〔2014〕1445号起诉书指控被告人顾某某犯职务侵占罪、虚开增值税专用发票罪、被告单位泽某公司犯虚开增值税专用发票罪，于2014年11月26日向原上海市闸北区人民法院提起公诉。原上海市闸北区人民法院于2015年4月24日作出(2014)闸刑初字第1377号刑事判决，认定被告人顾某某犯职务侵占罪判处有期徒刑六年，犯虚开增值税专用发票罪判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑六年六个月；被告单位上海泽某贸易有限公司犯虚开增值税专用发票罪判处罚金人民币三万元；非法所得责令退赔，发还被害单位；税款予以追缴，上缴国库。被告人顾某某及被告单位泽某公司均不服，分别提出上诉。上海市第二中级人民法院于2015年12月9日作出刑事裁定，撤销原审判决，发回原上海市闸北区人民法院重新审理。本院于2016年1月6日受理后，依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。被告人顾某某及其辩护人顾伟利、被告单位诉讼代表人曹某某到庭参加诉讼。原上海市闸北区人民法院因“撤二建一”被撤销，2016年3月30日起由上海市静安区人民法院继续审理。在审理过程中，本院依法准予公诉机关提出延期审理申请一次。现已审理终结。原上海市闸北区人民检察院指控：一、职务侵占罪2012年2月至案发，被告人顾某某担任百某公司彩妆经营部经理。期间，顾某某利用其负责彩妆部业务的职务便利，多次要求百某公司客户上海贵某贸易有限公司(以下简称贵某公司)、上海容某贸易有限公司(以下简称容某公司)将应当支付给百某公司的货款支付给其个人控制的泽某公司，以上述方式侵吞百某公司货款共计人民币(以下币种均为人民币)31万余元。具体事实如下：2013年8月起，贵某公司向百某公司订购ZA、泊美品牌化妆品。同年8月28日，贵某公司按照被告人顾某某的要求，将15万元货款付至泽某公司。同年8月至12月期间，贵某公司陆续收到百某公司发出的上述商品。在百某公司移库记录中，上述业务以寄售方式宕于账上。在贵某公司货款已结清的情况下，百某公司移库记录中，该部分业务仅开票结算39,001.52元，其余业务未予结算。2013年8月，容某公司向百某公司购买高丝品牌化妆品。同年8月29日，容某公司按照被告人顾某某的要求，将37,416.96元货款付至泽某公司。同年8月30日，容某公司收到百某公司发出上述商品。在百某公司移库记录中，该批商品从零价值工厂发出。2013年8月，容某公司向百某公司购买泊美品牌化妆品，同年8月30日，容某公司按照被告人顾某某的要求，将165,107元货款付至泽某公司。同年8月29日，容某公司收到百某公司发出的上述商品。在容某公司货款已结清的情况下，百某公司移库记录中，上述业务退货1,942.50元，其余业务未予结算。2013年12月至2014年1月，上述贵某公司未予结算的业务中，在百某公司移库记录中，退回商品56,171.72元，由顾某某签单报损14，831.76元并以报溢方式冲平金额。2014年4月至6月，百某公司对彩妆经营部相关库存宕账进行清理，将移库记录中其余未予结算的业务以报损报溢方式冲平，被告人顾某某在知晓公司清理宕账的情况下，未向公司告知相关情况。二、虚开增值税专用发票罪2013年7月，被告人顾某某在实际控制泽某公司期间，在泽某公司与容某公司无真实业务往来的情况下，向容某公司开具三张虚开增值税专用发票，价税合计249,190.44元，其中税款合计36,207.16元。容某公司已将上述增值税专用发票全部向税务机关申报抵扣。为证明上述指控，公诉人当庭讯问了被告人顾某某，询问了诉讼代表人，出示、宣读了工商登记资料、百某公司出具的书面材料、证人证言、被告人供述、司法鉴定意见书、发票复印件、税务机关出具的书面材料、银行交易明细等证据材料。据此，公诉机关认为，被告人顾某某在担任百某公司彩妆经营部经理期间，利用职务便利，侵吞百某公司货款31万余元，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪；被告单位泽某公司及其直接负责的主管人员被告人顾某某为他人虚开增值税专用发票，骗取国家税款3万余元，其行为均已构成虚开增值税专用发票罪；被告人顾某某在判决宣告以前一人犯数罪，依法应当数罪并罚；被告单位泽某公司、被告人顾某某到案后如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚；提请依法审判。被告人顾某某否认起诉指控的事实，认为其行为不构成犯罪，辩称：1、关于职务侵占一节，百某公司与泽某公司以及贵某公司、容某公司在涉案业务中系三方交易关系，即百某公司先将货物销售给泽某公司，泽某公司再转售给贵某公司、容某公司；泽某公司在收到贵某公司及容某公司的货款后，在三个月的账期内已于2013年11月25日将相应货款支付给百某公司，司法会计鉴定意见认为所付款项与涉案业务无关的意见不客观；起诉指控其采取报损报溢的方式平账，与百某公司的实际操作流程不符，报损报溢调整的是库存，并不是应付款，不会引起百某公司财物的损失。2、关于虚开增值税专用发票一节，泽某公司与容某公司有真实业务往来，涉案发票系针对之前业务补开，不存在虚开。据此，请求对其宣告无罪。被告人顾某某的辩护人另补充发表辩护意见如下：1、关于职务侵占一节，顾某某的行为不构成职务侵占罪；理由是：涉案业务为三方交易；百某公司已于2013年11月25日收到泽某公司支付的相应货款；报损报溢不是虚假平账手段，是一种实物相抵的账面处理和调整的方法，百某公司“高进低出”形成的促销贸易差额，待品牌方补偿商品到位后进行损溢冲抵，不涉及应收账款。2、关于虚开增值税专用发票一节，泽某公司、顾某某的行为不构成虚开增值税专用发票罪；理由是：容某公司与泽某公司之间实际发生超过涉案发票金额的高丝、泊美品牌业务，虽然原约定不开具发票，但泽某公司在容某公司要求帮忙补开的情况下开具发票，该行为不构成虚开增值税专用发票罪。据此，请求对顾某某宣告无罪。被告单位泽某公司否认起诉指控的事实，提出其行为不构成犯罪，辩称：百某公司与容某公司及泽某公司系三方交易关系，泽某公司与容某公司在2013年存在真实业务往来，交易额达二百余万元，货物及款项均已收讫，涉案三张增值税专用发票均基于真实业务补开，并非虚开，据此请求宣告泽某公司无罪。经审理查明：一、关于百某公司基本情况及彩妆经营部销售模式的事实和证据2012年2月，被告人顾某某被百某公司(中外合资)聘任为彩妆经营部经理(劳动合同制员工)，全面负责该部门业务。2013年，百某公司与品牌方资生堂(中国)投资有限公司(以下简称资生堂公司)、高丝化妆品销售(中国)有限公司(以下简称高丝公司)分别签订协议，百某公司享有ZA(姬芮)、PM(泊美)等化妆品在上海地区的经销权，并应当完成约定三千余万元的年销售额；高丝公司承诺在百某公司完成季度、年度回款金额指标的情况下以现金形式给予百某公司返利、促进费用。2013年，贵某公司、容某公司分别与百某公司签订协议，约定贵某公司、容某公司为资生堂旗下化妆品特约经销店，但百某公司并未授予其独占或排他销售权。百某公司因业务需要，要求顾某某联系一家公司，由百某公司将其东方购物渠道内除电视直销方式(含网络、目录等)的化妆品业务委托给该公司经营。顾某某隐瞒自己实际控制、经营泽某公司的真相，让泽某公司于2013年1月5日与百某公司签订《委托经销协议》，约定泽某公司向百某公司进货首单(含高丝KOSE旗下所有品牌化妆品，但未约定泽某公司是否具有独占或排他销售权)，年进货指标为400万元(含税，如未完成可中止委托)，付款账期为货到30天结算等。百某公司彩妆经营部在实际经营过程中，基于销售总额指标的压力，推行“团购”促销活动，采取售寄模式销售，该模式一般适用于专柜寄售业务。具体流程：专柜客户提出要货请求，销售部门确认需求后填写专柜寄售订单，交开单人员将信息录入百某公司企业资源管理系统(ERP)中的销售管理模块，再转入仓库管理模块，寄售发货的库存商品显示由百某公司中心仓(又称大仓库存地)转移至寄售客户外托仓(又称专柜客户库存地，此时库存所在地发生转移，但库存所有权未移转)，待双方约定的某个时点，由销售人员和专柜小姐进行专柜库存盘点，并核对商家出具的月销售金额，确认实际销售情况后，填写寄售转票订单，交开单人员录入系统，系统进行寄售转票生成系统发票确立销售；寄售转票时，库存商品被调取结算，在财务管理模块中生成应收账款，进行付款清账处理。百某公司在品牌方承担降价补贴的条件下，开展团购促销业务，将原品牌方建议批发价格由7.2折降至5.8折销售(部分商品折扣更低)，但系统设置特约经销店客户最低只能按7.2折开票结算。于是，在寄售转票时，业务员从仓库管理模块中该寄售客户名下的库存商品中，随机挑选按百某系统内设置供货价计算的与结算金额相等的寄售库存商品进行开票。据此，百某公司寄售库存中产生一部分与促销金额等值的有账无货的库存(实际已经被销售)。对此因促销折扣差引起的虚假库存，百某公司待品牌方补差商品到位后，从寄售客户外托仓(21仓)移回公司虚入虚出仓(99仓)做报损，而补差商品做报溢，品名即使不一致但金额相等的商品进行冲抵，以调整库存。上述事实，有以下证据证明：第一组证据：证实百某公司、泽某公司的基本情况，顾某某在百某公司的任职、对泽某公司控制及其基本身份情况。1、原上海市市场监督管理局闸北分局提供的档案机读材料证实，百某公司和泽某公司的相关情况。2、百某公司出具的《职务证明》证实，顾某某在百某公司的任职情况。3、证人周乙(百某公司总经理)的证言证实，百某公司的出资情况；顾某某在百某公司彩妆经营部任经理，全面负责该部的经营运作；其不清楚泽某公司股东等信息，按照百某公司的规定，员工是不允许在外成立私人公司，并与公司发生业务往来。4、证人曹某某、邹某某、周某甲的证言证实，顾某某系泽某公司的实际控制人。5、证人刘某、仇某某(百某公司彩妆经营部员工)的证言证实，在业务往来中按照经理顾某某的要求，让客户将货款汇至指定的泽某公司，不知道泽某公司的具体情况。6、被告人顾某某的供述证实，其自2012年4月起担任彩妆经营部经理，由百某公司聘用，有岗位合同，从没有参加过国营方的会议之类，也没有接收过任何国有公司的书面和口头委派授权，不是国家工作人员；2012年初，其成立泽某公司，股东还有母亲顾筠，顾筠担任法定代表人，但其实际控制泽某公司，泽某公司的业务操作、资金运作、人员安排均由其决定；刘某和仇某某都不知道泽某公司是其自己的公司。由于泽某公司不属特约经销店，不受系统设置7.2折供货价的限制，按6.5折进行结算，与实际销售5.8折的价格差距相对缩小，为方便账目处理，泽某公司作为货票走账第三方，介入百某公司与贵某公司、容某公司等特约经销店间的“团购”业务的销售环节。2012年至2014年底，泽某公司与百某公司间实际发生业务量达2,000多万元，经营的化妆品除原合同约定的高丝旗下品牌，还涉及资生堂公司旗下的姬芮、泊美等品牌，且不限于东方购物渠道。7、被告人顾某某的户籍资料证实，顾某某的身份情况。第二组证据：证实百某公司、贵某公司、容某公司、泽某公司间开展业务的基本情况及模式。1、百某公司与资生堂公司、高丝公司签订的协议，贵某公司、容某公司与百某公司签订的《大众化妆品特约经销店交易合同》，百某公司与泽某公司签订的《委托经销协议》证实，上述公司分别获取涉案品牌化妆品的经销权，合同双方对销售模式、销售额指标等内容的约定，根据合同附件，贵某公司、容某公司均是百某公司ZA、水之印等品牌的特约经销店，而泽某公司不是。2、百某公司出具的《百某最常用业务模式》证实，百某公司的标准订单业务、发出商品业务、寄售商品业务三种经营模式的具体流程。3、证人周乙的证言证实，2012年，百某公司彩妆经营部对东方购物的化妆品网络销售业务做的不太好，其让彩妆经营部经理顾某某找一家外包的公司，买断东方购物相关化妆品的网络销售，主要产品一开始是高丝品牌，后来增加了泊美等品牌，顾某某找来泽某公司，并签订了委托经销协议。4、证人陈某甲、倪某、仇某某的证言，百某公司出具的《寄售业务流程说明》，被告人顾某某的供述等证实，2013年百某公司彩妆经营部开展的业务均是寄售商品业务模式，百某公司进行团购促销活动，寄售客户名下库存移转及开票结算方式，业务中产生商品销售品种、数量与销售发票列明的品种、数量不一致的原因，寄售仓商品库存有账无货的原因及报损报溢的处理流程，泽某公司实际作为货票走账第三方，介入百某公司与贵某公司、容某公司等特约经销店间的“团购”业务销售环节，百某公司给泽某公司的零售价折扣为6.5折等情况。5、被告人顾某某的供述证实，泽某公司不属特约经销店，不受系统设置7.2折供货价的限制，按6.5折进行结算，与实际销售5.8折的价格差距相对较小，为了方便账目处理，泽某公司作为货票走账第三方，介入百某公司与贵某公司、容某公司等业务的销售环节。上述证据，均经当庭举证、质证，查证属实，确实、充分，应予认定。二、关于被告人顾某某涉嫌职务侵占的事实和证据(一)关于百某公司、泽某公司、贵某公司业务往来的事实2013年8月，贵某公司总经理陈乙向百某公司业务员仇某某提出，贵某公司缺少进项发票，是否可先付款收票再按随后确定的订单发货。仇某某向顾某某请示，顾鉴于百某公司不可能在无具体订单的情况下收款开票，于是将这部分业务转至泽某公司。同年8月28日，贵某公司一次性将15万元货款付至泽某公司，泽某公司开具等额增值税专用发票。贵某公司收到其订购的ZA、泊美品牌化妆品共计价值147,916.62元。上述业务在百某公司ERP系统仓库管理模块中，价值131,081.16元的商品记入泽某公司名下寄售库存，其余价值16,835.46元商品记入贵某公司名下的寄售库存。同年11月25日，百某公司收到泽某公司支付的货款15万元，并在泽某公司名下的寄售库存商品中随机挑取了等额的商品转销售，即开票。同年12月4日，经百某公司业务员刘某与贵某公司员工廖某某就涉案业务对账，贵某公司支付差额2,695.62元给百某公司并结清货款，记账为“暂收款”。案发后经核对发现，之前对账过程中部分订单重复计算，产生4,779元的差异，实际涉案业务收货金额应为147,916.62元。(二)关于百某公司、泽某公司、容某公司业务往来的事实2013年起，容某公司与百某公司间只进行ZA品牌化妆品的销售；而关于高丝、泊美品牌化妆品，则通过泽某公司进行交易，即百某公司将高丝、泊美等品牌商品通过“寄售仓”开具送货单至寄售客户泽某公司(部分开成容某公司)，泽某公司则将相应货款支付至百某公司；容某公司法定代表人沈某通过个人账户将货款转至泽某公司账户，货物则直接从百某公司送达至容某公司，业务不开具发票。2013年8月，容某公司订购泊美品牌化妆品。同年8月29日、30日，容某公司收到百某公司送至的价值165,107元、37,416.96元的货物。8月29日、30日，泽某公司收到沈某支付的货款37,416.96元、165,107元。9月4日，容某公司退回价值1,942.50元的商品。在百某公司ERP系统仓库管理模块中，上述价值165,107元的商品记入容某公司名下寄售库存，上述价值37,416.96元的货物，系百某公司从零价值工厂发出，价格为零。同年9月15日，泽某公司向百某公司支付货款37,416.96元给百某公司；11月25日，泽某公司向百某公司支付货款165,107元，并在泽某公司名下的寄售库存商品中随机挑取了等额的商品转销售，即开票。(三)关于百某公司、泽某公司业务往来的事实2013年12月至2014年4月，泽某公司又陆续支付百某公司货款430余万元，将2014年4月前的转销售应付账款结清，但至案发仍欠百某公司货款147万余元。案发后，百某公司与泽某公司结账，并在2014年12月将所有应付款项付清。(四)关于百某公司移库记录中货物处理及报损报溢的事实在百某公司ERP系统内的移库记录中，2013年12月11日，泽某公司寄售库存中与涉案业务有关的51,190.80元商品退回中心仓(大仓)。2013年12月26日、2014年1月8日、2014年1月26日，泽某公司寄售库存中与涉案业务有关的合计19,812.68元商品退回虚入虚出仓(99仓)。综上，泽某公司退回商品合计56,171.72元。2014年4月25日、4月28日、5月7日、5月12日、6月3日，贵某公司寄售库存中与涉案业务有关的46,005.62元商品退回虚入虚出仓(99仓)。2014年5月7日、5月14日、6月11日、6月17日，容某公司寄售库存中与涉案业务有关的163,443元商品退回虚入虚出仓(99仓)。截至2014年3月12日，泽某公司寄售库存有价值247,826.38元的商品，贵某公司寄售库存有价值150,245.20元的商品，容某公司寄售库存有价值515,740.35万元的商品。2013年12月至2014年6月，百某公司彩妆经营部在99仓内对共计价值138万余元(按不含税进价计算)的商品报损，通过品牌方补差商品报溢的方式冲平库存。根据司法会计鉴定意见反映，针对涉案业务，百某公司实际报损合计224,280.38元；其中，顾某某签单报损报溢的涉案商品价值14,831.76元(泽某12,465.36元+泽某2,366.40元)；孙某某案发前签单报损报溢的涉案商品价值合计69,860.44元(贵某42,759.94元+容某27,100.50元)；孙某某案发后签报损报溢的涉案商品价值合计139,588.18元(贵某3,245.68元+容某136,342.50元)。上述事实，有以下证据证明：第一组证据：证实百某公司、泽某公司、贵某公司间发生涉案15万元的交易情况。1、证人陈乙的证言证实，其是贵某公司的总经理，2013年下半年，陈乙和百某公司的业务员仇某某谈成一笔15万元的业务，折扣也从原先的7.2折变成了5.8折，因为月底百某公司要冲业绩，先款后货，用以后的订单慢慢消化；这15万元的货款是根据仇某某的要求付到了一个叫泽某公司的账户上；对百某公司只有零星的退货，不存在大金额的退货；贵某公司也没有收到过百某公司的返利；贵某公司一直是和百某公司发生业务，没有和泽某公司做过生意。2、证人廖某某的证言证实，廖某某是贵某公司的销售主管，百某公司是贵某公司的供应商，主要业务是陈乙和百某公司仇某某洽谈的，廖某某对口的是百某公司的刘某，之前百某公司是按7.2折卖给贵某公司的，到了2013年下半年也做过5.8折的生意，贵某公司没有和泽某公司发生业务往来，只是在2013年8月，贵某公司和百某公司之间的一笔业务款，按照百某公司的要求付到了泽某公司，贵某公司陆续收到了15万元的货物，而且在2013年10月底，廖某某还和刘某对过一次账，补了2000余元货款给百某公司。廖某某还证实贵某公司只有零星的退货，没有大批量的退货；其也没有经手过百某公司的返利。3、证人仇某某的证言证实，仇某某于2012年3月进入百某公司工作，负责资生堂旗下ZA品牌化妆品渠道的日常客户维护和产品销售，以及专柜的店头督导工作，顾某某是彩妆部经理；2012年年中，为了达成资生堂ZA品牌的销售指标，顾某某就让业务员寻找客户做团购并称如不能通过百某公司开票的话，就让客户走泽某公司，并提供了泽某公司的账户；团购业务是为了完成厂商所要求的销售总额，以保住地区独家代理权，仇某某谈好业务后由顾某某决定走哪家公司的付款通道，但其并不知道顾某某和泽某公司之间的关系；关于贵某公司15万元的业务，贵某公司的陈乙联系其说缺少进项发票，能否先付款后按随后订单发货，经请示顾某某同意，业务转给泽某公司。4、证人刘某的证言证实，刘某于2012年2月进入百某公司彩妆经营部工作，负责卖场和专卖店等销售工作，根据仇某某提供初始订单，到系统比对库存数量，回复客户具体订单、客户来款、以公司模板形式请求开单科开单，开单科会有移库记录产生，同时仓库生成送货单，其再联系客户，确定实际到货品种数量，填写开票申请给财务科，配款等；关于百某公司和贵某公司之间15万元的业务，未有货款汇入百某公司，刘某也向顾某某汇报过，但顾某某安排其发货，之后刘某和贵某公司的廖某某就上述业务对过账，收了一笔2,695.62元的余款，双方账清，至于该业务部分开到泽某公司名下，部分开到贵某公司名下，记得一开始顾某某问其这笔15万元的订单还有多少未完成，并让其将剩余的部分开到泽某公司的名下，其就这样操作了。5、上海司法会计中心出具的《关于顾某某涉嫌贪污的司法会计鉴定意见》证实：(1)贵某公司的货物总计152,695.62元均由百某公司向贵某公司发货，交接单均由贵某公司员工签名，但2013年9月18日后的交接单上抬头为泽某公司，实际发至贵某公司；(2)贵某公司将货款15万元于2013年8月28日付至泽某公司，2,695.62元付至百某公司；(3)2013年11月25日泽某公司支付货款15万元给百某公司司清账记录，含在泽某公司应收账款31万余元中，与前述业务未有联系；(4)百某公司的移库记录显示，2013年12月11日，泽某公司退回中心仓51,190.80元商品；2013年12月26日、2014年1月8日、2014年1月26日，泽某公司寄售库存中与涉案业务有关的19,812.68元商品退回虚拟99仓；2014年4月25日、4月28日、5月7日、5月12日、6月3日，贵某公司寄售库存中与涉案业务有关的46,005.62元商品退回99仓；(5)贵某公司涉案业务中开票结算39,001.52元，被退回56,171.72元，报损报溢方法冲平60,837.38元，合计156,010.62元。6、证人江某某的证言证实，司法会计鉴定意见关于退货、报损报溢的金额，是根据百某公司提供的贵某公司、容某公司名下移库记录及报损报溢明细表做出，移出数量可能不仅包含涉案交易，也包括之前发生的交易，但移出货物按金额计算，退货、报损商品金额与电脑记录的寄售移出商品金额一致，不能对应具体订单，这是百某公司客观业务操作不规范引起，泽某公司于2013年11月25日支付给百某公司15万元及165,107元，根据百某公司提供的清应收款记录及发票，反映交易品名与涉案业务无关。7、百某公司提供的订货邮件、商品交接单、记账凭证、清账记录、移库记录、报损报溢明细表、《专柜库存盘点情况表》及《复函》等书证证实：(1)2013年8月28日、9月9日、9月11日、9月17日、9月24日、10月17日、10月30日、11月26日、12月4日百某公司向寄售仓开具送货单，送货单客户分别为泽某公司、贵某公司，商品最终送货方为贵某公司，贵某公司与百某公司对账最终确认收货金额应为147,916.62元；(2)上述业务在百某公司ERP系统仓库管理模块中，价值131,081.16元的商品记入泽某公司名下的寄售库存，其余价值16,835.46元商品记入贵某公司名下的寄售库存；(3)同年11月25日，百某公司收到泽某公司支付的货款15万元，同年12月4日收到贵某公司2,695.62元，与确认收货金额相差4,779元，该差异是对账过程中部分订单重复计算而产生；(4)审计提及泽某公司39,001.52元开票和56,171.72元退货应与15万元业务没有直接的对应关系；(5)2013年12月至2014年4月，泽某公司又陆续支付百某公司货款430余万元，将2014年4月前的转销售应付账款结清，但至案发仍欠百某公司货款147万余元；(6)百某公司ERP系统内的移库记录，2013年12月11日，泽某公司寄售库存中与涉案业务有关的51,190.80元商品退回中心仓；2013年12月26日、2014年1月8日、2014年1月26日，泽某公司寄售库存中与涉案业务有关的19,812.68元商品退回99仓；2014年4月25日、4月28日、5月7日、5月12日、6月3日，贵某公司寄售库存中与涉案业务有关的46,005.62元商品退回虚入虚出仓；(7)案发后百某公司经查账，泽某公司寄售库存有价值193,595.88元的商品，贵某公司寄售库存有价值150,245.20元的商品；(8)2013年12月至2014年6月，百某公司彩妆经营部在99仓内对共计价值138万余元的商品报损，通过品牌方补差商品报溢的方式冲平库存。8、贵某公司提供的记账凭证及增值税专用发票复印件证实，2013年8月28日，贵某公司一次性将15万元货款付至泽某公司，泽某公司开具等额增值税专用发票。9、证人葛某某、孙某某的证言证实，葛某某系百某公司彩妆经营部的文员，做报损报溢的工作。报损报溢就是供应商有返利进入公司仓库，部门经理会让葛某某做报溢处理，销掉虚拟库存吊账，库存吊账通常的原因是货物低价卖出、高开发票、退货不及时清点、货品短缺等原因都会造成库存吊账。2014年4月8日，因为彩妆经营部管理混乱，百某公司安排孙某某代管该部业务，原经理顾某某被暂时停职。2014年4月到5月间，DHC品牌补进来一笔大概六、七十万的货物，孙某某所在的彩妆经营部发生大量报损报溢，孙某某在操作报损报溢时告知顾某某，葛某某操作完后亦告知了顾某某。10、被告人顾某某的供述证实，2013年8月，贵某公司总经理陈乙联系仇某某，提出贵某公司缺少进项发票，是否可先付款收票再按随后确定的订单发货，百某公司无法满足客户的要求，于是其将涉案业务交泽某公司做，百某公司先将货物出售给泽某公司，再由泽某公司将货物出售给贵某公司，因此贵某公司才会把货款打给泽某公司，泽某公司已经将全部货款支付给百某公司。上述证据，均经当庭举证、质证，查证属实，确实、充分，应予认定。第二组证据：证实百某公司、泽某公司、容某公司间发生涉案3.7万余元、16万余元的交易情况。1、证人沈某(容某公司法定代表人)的证言证实，2012年6、7月份，百某公司的周琼、仇某某找到沈某，介绍ZA、泊美的品牌，容某公司采用的是先款后货的操作模式，一开始零售价是7.2折，后来变成6折，不送任何东西，到了2013年起，容某公司与百某公司间只进行ZA品牌化妆品的销售，而关于高丝、泊美品牌化妆品，则通过泽某公司进行交易，所有的货款从容某公司法定代表人沈某个人账户转至泽某公司账户，货物直接从百某公司送达至容某公司，业务不开具发票。2、证人刘某的证言证实，容某公司的老板叫沈某，他一般会通过邮件或QQ给他订单，如果是ZA品牌其自己负责，如果是高丝、泊美品牌，就交顾某某去处理。3、上海司法会计中心出具的《关于顾某某涉嫌贪污的司法会计鉴定意见》证实：(1)2013年8月29日、30日，容某公司先后收到百某公司送至的价值165,107元、37,416.96元的泊美品牌的货物；(2)2013年8月29日、30日，泽某公司收到沈某付来的37,416.96元、165,107元；(3)2013年9月15日、11月25日泽某公司支付货款37,416.96元、165,107元给百某公司清账记录，含在泽某公司应收账款97万余元、31万余元中，与前述业务未有联系；(4)百某公司的移库记录显示，2013年9月4日，容某公司退回价值1,942.50元的商品；(5)2014年5月7日、5月14日、6月11日、6月17日，容某公司寄售库存中与涉案业务有关的163,443元商品退回虚入虚出仓；(6)报损报溢方法冲平163,443元，退货1,942.50元，合计165,385.50元；(7)百某公司移库记录显示，37,416.96元的商品系百某公司从零价值工厂发出，价格为零。4、证人江某某的证言证实，司法会计鉴定意见关于退货、报损报溢的金额，是根据百某公司提供的贵某公司、容某公司名下移库记录及报损报溢明细表作出，移出数量可能不仅包含涉案交易，也包括之前发生的交易，但移出货物按金额计算，退货、报损商品金额与电脑记录的寄售移出商品金额一致，不能对应具体订单，这是百某公司客观业务操作不规范引起，泽某公司于2013年11月25日支付给百某公司15万元及165,107元，根据百某公司提供的清应收款记录及发票，反映交易品名与涉案业务无关。5、容某公司收货、付款记录、泽某公司记账凭证、银行凭证、百某公司提供的清账记录、移库记录、报损报溢明细表、《专柜库存盘点情况表》及《关于“请求协助的公函”的复函》等书证证实：(1)2013年8月29日，容某公司收到百某公司送至的价值165,107元的泊美品牌的货物，属于百某公司与泽某公司开展的高丝、泊美品牌寄售业务中的一笔，百某公司应将泊美品牌产品通过寄售仓向泽某公司开具送货单，但部分开成容某公司；(2)同年11月25日，百某公司收到泽某公司支付的货款165,107元；(3)百某公司ERP系统内的移库记录，2014年5月7日、5月14日、6月11日、6月17日，容某公司寄售库存中与涉案业务有关的163,443元商品退回虚入虚出仓；(4)案发后百某公司经查账，容某公司寄售库存有价值515,740.35万元的商品；(5)2013年12月至2014年6月，百某公司彩妆经营部在虚入虚出仓内对共计价值138万余元的商品报损，通过品牌方补差商品报溢的方式冲平库存。6、证人葛某某、孙某某的证言证实，报损报溢的工作告知过顾某某。7、被告人顾某某的供述证实，2013年8月，百某公司先将货物出售给泽某公司，再由泽某公司将货物出售给容某公司，因此容某公司才会把货款打给泽某公司，泽某公司已经将全部货款支付给百某公司。上述证据，均经当庭举证、质证，查证属实，确实、充分，应予认定。三、关于被告单位泽某公司、被告人顾某某涉嫌虚开增值税专用发票罪的事实和证据2013年7月，被告人顾某某作为被告单位泽某公司实际控制人期间，在没有真实交易的情况下，以泽某公司的名义，向容某公司开具了3张增值税专用发票，价税合计249，190.44元，涉及税款合计36，207.16元。此后，泽某公司曹某某为了账目处理，从其个人名下但用于公司经营的尾号为6655的中国工商银行卡内提取现金279,160.44元，再以容某公司货款的名义存入泽某公司账上，制造真实交易的假象。就上述增值税专用发票，容某公司于2013年7月向税务机关申报抵扣税款，泽某公司于2013年8月向税务机关报税。上述事实，有以下证据证明：1、证人沈某(容某公司法定代表人)的证言证实，在2013年7月其因百某公司欠容某公司20多万元的发票，向刘某索要，刘某请示顾某某后问可不可以给泽某公司的票，顾表示同意。该业务不是容某公司与泽某公司发生，其与泽某公司间的交易均约定不开票，故没有发票对应的货款支付至泽某公司，后相关发票均被申报抵扣。2、证人刘某的证言证实，容某公司沈某曾对其提过要补开百某公司的增值税专用发票，刘某请示了顾某某，顾称知道了，其经手的百某公司业务不可能存在漏开发票的情况。3、证人曹某某的证言、中国工商银行彭浦支行提供的对账单及账户信息、中国农业银行提供的账户信息证实，曹某某主要负责泽某公司仓库管理及出纳，2013年7月底左右，顾某某让曹某某给容某公司开几张增值税专用发票，金额大约20余万元，但泽某公司一直没有收到容某公司的货款，故无法做账，在2013年9月16日，曹某某为了账目处理，从其个人名下但用于公司经营的尾号为6655的工商银行卡内提取现金279,160.44元，再以容某公司货款的名义存入泽某公司账上，制造存在真实交易的假象。4、证人邹某某的证言证实，邹某某在泽某公司做兼职财务，容某公司打给泽某公司27万余元是曹某某做的清账。5、容某公司和百某公司提供的发票清单证实，百某公司开具的发票比容某公司申报抵扣的发票多了8张，其中2013年7月之前的发票有4张，金额共计16万余元的情况。6、泽某公司的上海市增值税一般纳税人资格证书、税务登记证、增值税专用发票复印件、税务机关出具的《纳税人涉税信息证明》、《涉税事项调查证明材料》、容某公司提供的认证结果清单证实，泽某公司向容某公司开出3张增值税专用发票，价税合计249，190.44元，其中税款合计36，207.16元，容某公司于2013年7月向税务机关申报抵扣税款，发票已通过认证，泽某公司于2013年8月向税务机关报税。7、被告人顾某某的供述证实，泽某公司开给容某公司的增值税专用发票确系其让曹某某开具的，但泽某公司和容某公司本身就有业务往来，不属于虚开。上述证据，均经当庭举证、质证，查证属实，确实、充分，应予认定。针对公诉人的公诉意见、被告人的供述、辩解以及被告单位诉讼代表人、辩护人的辩护意见，结合本案事实和证据，本院综合评判如下：一、关于涉案业务是否存在三方交易经查，贵某公司因缺少进项发票而在无具体货物订单的情况下要求先支付货款获取增值税专用发票，再按随后确定的订单发货。顾某某因该交易形式不符合百某公司的操作流程，而将业务转给泽某公司，后续交易在泽某公司与贵某公司之间发生，泽某公司在三个月账期内将贵某公司先行支付的货款回付给百某公司，后经贵某、百某公司对账发现还有部分货款未付，故贵某公司又将差额直接付至百某公司，三方就该笔业务账清。上述事实，有证人仇某某、刘某、廖某某等人的证言，司法会计鉴定意见书，被告人顾某某的供述，贵某公司及泽某公司的银行转账凭证、财务凭证、增值税专用发票，百某公司出具的《复函》、提供的移库记录、清账记录，司法会计鉴定意见书等证据证实且相互印证，足以认定。另查明，百某公司与泽某公司约定，百某公司将高丝、泊美产品通过“寄售仓”开具送货单至寄售客户泽某公司(部分开成容某公司)，泽某公司将相应货款付至百某公司。容某公司与百某公司间仅有ZA品牌业务往来，涉及高丝、泊美品牌的业务须与泽某公司开展，且货款支付方式异于百某公司要求的公司账户到公司账户形式，通过沈某个人银行账户付至泽某公司账户。上述事实，有证人沈某的证言，被告人顾某某的供述，司法会计鉴定意见书，容某公司账务记录、银行转账凭证、收货付款记录，百某公司移库记录等证据证实且相互印证，足以认定。本院认为，根据收支双方的货款结算和发票的出具收取情况，应当认定涉案业务为三方交易，百某公司与泽某公司、泽某公司与贵某(容某)公司分别为合同相对方；至于货物交付方式、泽某公司是否参加合同洽谈以及百某公司是否明知顾某某实际控制泽某公司等均不影响上述业务系三方交易关系的认定；采纳被告人、被告单位诉讼代表人、辩护人提出的相关辩解、辩护意见。二、关于泽某公司是否向百某公司支付过涉案业务货款经查，泽某公司分别于2013年9月15日、11月25日支付37,416.96元、150,000元、165,107元至百某公司账户。百某公司分别从泽某公司名下的寄售库存中随机挑取了按百某系统内设置供货价计算的金额与来款金额相等的寄售库存商品进行开票，付款清账。此后截止至案发，泽某公司又陆续支付百某公司货款430余万元，将2014年4月前其名下的转销售应付账款结清。另查明，百某公司采取滚动记账，即开票结算所挑取的库存商品具有随机性，只需遵循金额相符的原则，开票商品与发货商品不具一一对应关系。案发后，百某公司出具的《复函》及证人陈某甲的证言证实，百某公司收到的上述款项对应涉案业务，百某公司没有损失。上述事实，有百某公司出具的商品交接单、移库记录、业务流程说明、账务凭证、转账凭证、复函等书面材料，司法会计鉴定意见书，证人江某某、陈某丙、刘某、仇某某等人的证言，被告人顾某某的供述等证据证实且相互印证，足以认定。本院认为，司法会计鉴定意见以泽某公司支付给百某公司的37,416.96元、150,000元、165,107元所对应的增值税专用发票上载明的货物品名、数量与订单上的不符为由，认定三笔付款与涉案业务无关的意见，与百某公司业务模式及流程不符。百某公司因采取寄售模式、滚动记账及操作不规范等原因，其移库记录、会计凭证所载业务与客观发生的货物移出、退换、报损在商品品名、数量上无法一一对应，即电脑移库、账务记录无法对应具体订单，只要二者金额一致即可，故认定泽某公司未将涉案货款支付给百某公司的证据不足，被告人、辩护人提出的辩解、辩护意见可予采纳。三、关于报损报溢可否冲平账目经查，寄售模式下，库存仓属转移，商品权属并不转移。报损报溢是百某公司内部作出的库存调整行为，且挑取商品具有随机性，对外无法达到平账效果。上述事实，有百某公司出具的报损报溢明细表、移库记录、复函，司法会计鉴定意见书，证人陈某丙、倪某、孙某某、葛某某等人的证言，被告人顾某某的供述、辩解等证据证实且相互印证，足以认定。本院认为，报损报溢仅是化妆品销售行业中，企业对库存作出调整的行为，不针对应收账款等账目，无法达到平账效果。首先，报损报溢是百某公司针对品牌方资生堂(高丝)公司补差进行的内部账目调整，不具有对外效力；其次，百某公司对外结算账款并不依据寄售库存，而是根据购销双方确认的订单，按订单约定的销售金额及折扣，据实结算，寄售库存商品不能以报损报溢的形式来销账，且报损报溢的商品抽取具有随机性，不对应订单；再次，顾某某签单报损报溢的商品中只有1.4万余元商品涉及本案订单，大部分报损报溢系孙某某在顾某某被刑事拘留后进行，无法归责于顾。综上，本院认为，涉案业务系三方交易，贵某公司、容某公司收到订单对应商品，并将货款付至泽某公司，后泽某公司将等额款项付至百某公司。百某公司将涉案业务部分记入泽某公司名下寄售库存，部分记入贵某公司及容某公司名下的寄售库存，其中记在泽某公司名下的库存商品已通过泽某公司付款开票结算清账，而记在贵某公司、容某公司名下的商品，部分挂账，部分移回虚入虚出仓。因商品从寄售库存中移出具有随机性，故认定被告人顾某某故意将涉案业务所涉商品错记在贵某公司及容某公司名下，再通过报损方式将该部分库存商品消账的证据尚未达到确实、充分的证明标准。被告人顾某某及其辩护人提出起诉指控顾某某利用职务便利侵占百某公司货款的证据不足，顾的行为不构成职务侵占罪的意见，应予采纳。四、关于泽某公司、顾某某为容某公司开具增值税专用发票是否属于虚开经查，2013年7月，容某公司沈某向顾某某提出，要求百某公司就之前未开票业务补开增值税专用发票，顾某某指示曹某某以泽某公司名义开票给容某公司，并通过银行转账方式，用泽某公司钱款以容某公司的名义回款，意图证明双方就发票所载存在真实业务往来。同年7月，容某公司将上述发票向税务机关申报抵扣；同年8月，泽某公司向税务机关进行申报并如实缴纳相应税款。上述事实，有证人沈某、刘某、曹某某的证言及相关银行对账单、增值税专用发票、发票清单、税务机关出具的书面证明材料等证据证实且相互印证，足以认定。本院认为，泽某公司及其直接负责的主管人员顾某某就所开发票与容某公司无真实业务往来，为他人虚开增值税专用发票，虚开税额3.6万余元，事实清楚，证据确实、充分，应予认定。公诉机关指控被告单位泽某公司、被告人顾某某犯虚开增值税专用发票罪的罪名成立；被告人提出的辩解、被告单位诉讼代表人及辩护人提出的辩护意见与庭审查明的事实不符，不予采纳。综上，本院认为，被告单位泽某公司及其直接负责的主管人员被告人顾某某为他人虚开增值税专用发票，虚开税款3.6万余元，其行为均已构成虚开增值税专用发票罪，依法应予惩处；鉴于被告单位泽某公司犯罪情节轻微，依法可以对被告单位泽某公司、被告人顾某某免予刑事处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条、第三十条、第三十一条及第三十七条之规定，判决如下：一、被告单位上海泽某贸易有限公司犯虚开增值税专用发票罪，免予刑事处罚。二、被告人顾某某犯虚开增值税专用发票罪，免予刑事处罚。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 汤静隽
审 判 员 杨 坤
人民陪审员 唐 斌
二〇一六年六月二十九日
书 记 员 穆芮君
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百零五条虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。
单位犯本条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役；虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑；虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。
虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票，是指有为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开行为之一的。
第三十条公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。
第三十一条单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。
第三十七条对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。