云南省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）云高刑终字第752号原公诉机关云南省西双版纳傣族自治州人民检察院。上诉人（原审被告人）程永湖，工人。因本案于2014年1月26日被刑事拘留，同年3月5日被逮捕。现羁押于勐海县看守所。指定辩护人陈广明，云南云誉律师事务所律师。原审被告人张湖山，农民。因本案于2014年1月26日被刑事拘留，同年3月5日被逮捕。现羁押于勐海县看守所。云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院审理云南省西双版纳傣族自治州人民检察院指控原审被告人程永湖犯非法买卖、运输枪支、弹药，走私武器、弹药，诈骗罪，张湖山犯非法买卖枪支、弹药罪一案，于2015年2月11日作出（2014）西刑初字第459号刑事判决。原审被告人程永湖不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，提讯被告人程永湖、张湖山，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：一、2014年1月，被告人程永湖在缅甸小勐拉通过被告人张湖山分两次以6.8万元人民币的价格购买手枪2支、子弹50发。同月25日，程永湖雇佣他人将枪支、子弹走私入境至中国打洛。同日16时许，被告人程永湖携带走私的手枪、子弹乘坐云K×××××轿车从打洛前往景洪，行至214国道（新）景洪至勐海33公里处时被公安机关抓获，民警当场查获手枪2支、子弹50发。同月26日，被告人张湖山在景洪市假日酒店被抓获。经刑事科学技术鉴定，送检的枪支为制式手枪，在送检条件下具有杀伤力；送检的子弹为制式手枪弹。二、2012年2月，在甘肃省兰州市，被告人程永湖向马某出售丁晴橡胶25.255吨，后马某将橡胶存放于兰州市清水街矿灯厂内仓库，由仓管员竺如华管理。期间，马某回河北老家办事，程永湖对竺如华谎称其和马某已经谈好，并将仓库内丁晴橡胶运走，程永湖将橡胶出售获利人民币50余万元，用于偿还其赌债。经价格鉴定，涉案的25.255吨3305型丁晴橡胶〖HT3，4〗价值人民币39.1453万元。〖HT〗原审法院根据上述事实及相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第一百五十一条第一款、第二百六十六条、第七条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条第一款、第四十一条、第五十七条第一款、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条第一款之规定，认定被告人程永湖犯非法买卖运输枪支、弹药罪，判处有期徒刑十四年；犯走私武器、弹药罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币100000元；数罪并罚，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。被告人张湖山犯非法买卖枪支、弹药罪，判处有期徒刑五年。被害人马某价值人民币39.1453万元的损失由被告人程永湖退赔，程永湖个人财产不足以赔偿的部分应继续追缴。查获的制式手枪2支，制式子弹50枚，依法没收。宣判后，原审被告人程永湖以“原判量刑过重”为由提出上诉。其辩护人提出，程永湖有自首情节，原判定性不准，请求判处有期徒刑十五年。经审理查明，一、2014年1月25日，上诉人程永湖携带通过原审被告人张湖山购买的2支手枪、子弹50发，乘坐云K×××××轿车行至214国道（新）景洪至勐海33公里处时，被公安机关查获。二、2012年2月，在甘肃省兰州市，上诉人程永湖骗走已经出售给马某的丁晴橡胶25.255吨，价值人民币39.1453万元。认定第一起犯罪事实的证据：1.公安机关出具的抓获经过，证实：2014年1月25日，西双版纳公安边防支队执勤人员在214国道（新）景洪市至勐海县33公里处公开查缉。16时许，对乘坐云K×××××丰田轿车程永湖进行检查，发现其系网上在逃人员，并从其腹部查获疑似手枪2支，从其左右小腿内侧各查获包裹的子弹2条，共计4条。后根据程永湖的供述于2014年1月26日在景洪市假日酒店将张湖山抓获。2.枪弹鉴定书、鉴定意见告知书，证实：本案查获的疑似手枪2支经鉴定为制式手枪，在送检条件下具有杀伤力；查获的疑似子弹50枚经鉴定为制式手枪弹。该鉴定意见二人均无异议的事实。3.混合辨认笔录、照片，证实：经二被告人分别进行混合辨认，张湖山指认3号照片的男子（程永湖）就是在缅甸孟拉让其帮忙购买两支枪及50枚子弹的男子。程永湖指认4号照片的男子（张湖山）是帮他购买枪支和子弹的男子。4.住宿证明，证实被告人张湖山于2014年1月25日12时51分登记入住景洪市假日酒店的事实。5.证人杨某，证实：其系车牌为云K×××××号轿车所有人。2014年1月25日16时许，其载两名乘客从勐海县前往景洪市，途经214国道（新）景洪至勐海33公里处时遇公安民警公开检查，后民警发现被告人程永湖系网上追逃人员遂将其抓获。6.被告人程永湖供述：2012年其第一次到缅甸小勐拉赌博时认识了张湖山。2014年1月18日、19日，其与朋友范树中再次从甘肃省途经云南省景洪市至缅甸小勐拉赌博，其遂联系好张湖山准备在缅甸购买枪支择机运输回甘肃省。其到缅甸小勐拉赌博期间，在张湖山的帮助下，其先后以人民币28000元、40000元的价格向缅甸籍人员购买手枪2支、子弹50枚，其准备将其中1支收藏，另1支带回甘肃省高价出售。后其通过张湖山雇佣了一名男子将枪支、子弹走私至中国打洛镇。其与范树中随后也偷渡回打洛镇，其独自接取了已经送到打洛镇的枪支、子弹。后其与范树中包乘了一辆轿车从打洛镇前往景洪市，途中遇公安民警公开检查，民警发现其系网上追逃人员遂将其抓获，后民警在其身上查获手枪2支、子弹50枚。7.被告人张湖山供述：2012年8月份左右，其在缅甸小勐拉赌场认识了程永湖。2014年1月15日左右，程永湖电话联系其称要到云南省景洪市这边做橡胶生意。同年1月18日，其带着程永湖出境至缅甸小勐拉赌场。1月23日，程永湖向其询问是否能够购买到枪支，其遂找到了一名叫“贺”的男子购买枪支。程永湖共先后分2次以人民币28000元、40000元的价格向“贺”购买到手枪2支、子弹50枚。1月25日，其独自返回中国景洪市并入住景洪市假日酒店。1月26日10时许，其在酒店房间内被民警抓获。认定二起犯罪事实的证据：1.接受刑事案件登记表、网上追逃人员登记表，证实：2012年5月29日，公安机关接到被害人马某报案称2012年2月26日至3月21日期间，其被程永湖诈骗货物二十余吨。经公安机关立案侦查，于2013年9月25日对程永湖进行网上追逃的事实。2.被害人马某称，2010年其与程永湖开始互有生意往来。2012年1月13日，程永湖将25.255吨丁晴橡胶出售给其。其将该批橡胶存放于租赁的兰州市西固区清水南街矿灯厂仓库内，后其离开兰州市前往河北省。同年4月3日，其返回兰州市时发现仓库内橡胶不见了。其向仓库保管员竺如华询问，被告知同年2月、3月期间，程永湖先后将橡胶从仓库全部运走。3.仓库保管员竺如华称，其系马某位于兰州市西固区清水南街矿灯厂仓库的保管员，该仓库内原先存放着马某购买的25.255吨橡胶。2012年2月中旬的一天，程永湖乘其老板马某不在兰州市，先是打电话给其称要来拉仓库内的橡胶，并谎称已经征得马某的同意。其回想平时程永湖系马某的生意朋友，二人看起来都很熟了，遂未向马某进行核实同意程永湖将仓库内的橡胶分4次全部运走。为了确保对马某有交代，每一次程永湖来拉橡胶其都对橡胶重量作了称量并存有过磅单为证。4.辨认照片、辨认笔录及现场照片，证实：程永湖对诈骗被害人马某的地点、仓管外观等情况进行指认。5.过磅单、关于丁晴橡胶价格鉴定结论书、鉴定结论告知书，证实：被害人损失的丁晴橡胶共重25.255吨，经鉴定价值为人民币39.1453元。对该鉴定意见被告人程永湖无异议。6.证人陈某称：程永湖从2010年至2012年期间租用其房屋用于销售丁苯胶。2012年年初，程永湖突然就离开了，其听说是因为程永湖赌博输了很多钱。7.被告人程永湖供述：其与马某于2008年开始就有生意往来。2012年2月份，其将25.255吨丁晴橡胶以每吨人民币19500元的价格出售给马某，马某通过汇款方式向其账户支付了人民币50余万元的货款，其随后将橡胶运输至马某位于兰州市西固区清水街矿灯厂的仓库内。后因为其欠了很多赌债，急需用钱，得知马某离开兰州市返回河北老家后，其遂决定乘机将该仓库内的橡胶骗出来卖了偿还赌债。同年2月至3月期间，其谎骗仓库保管员竺如华已经取得马某同意分4次将该仓库内的橡胶全部骗出，每次运输橡胶，竺如华都要求称量共计25.255吨。其骗出该批橡胶后暂存于其临时租用的兰州市“兰化化建”十字路口的废旧金属仓库内，后其全部出售给了一名叫“马志国”的男子，获利人民币505100元。该笔货款后被其全部用于偿还赌债。上述证据经一审庭审质证、认证，证据确实、充分，本院予以确认。本院认为，上诉人程永湖、原审被告人张湖山无视国家法律，程永湖违反枪支、弹药的管制规定，非法购买枪支、弹药并运输、走私入境，其的行为已构成非法买卖、运输枪支、弹药罪，走私武器、弹药罪。程永湖以非法占有为目的，骗取他人价值人民币39.1453万元财物的行为还构成诈骗罪，依法应当对其数罪并罚。张湖山受程永湖邀约购买枪支、弹药，其行为已构成非法买卖枪支、弹药罪，应依法予以惩处。在非法买卖枪支、弹药的共同犯罪中，程永湖首起犯意，并邀约张湖山实施犯罪，起主要作用，系主犯；张湖山受程永湖邀约参与犯罪，起次要、辅助作用，系从犯，依法从轻处罚。程永湖上诉所提原判量刑过重的上诉理由，无法律依据。其辩护人所提程永湖有自首情节，原判定性不准的辩护意见，与本案事实和法律规定不符。请求判处有期徒刑十五年的辩护意见，无法律规定。故对上诉人所提上诉理由及辩护人所提辩护意见，均不予采纳。原判定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长李凤朝代理审判员张导代理审判员席占涛二〇一五年七月十五日书记员冯靖然