福建省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）闽民终字第679号
上诉人（原审被告）叶德俊，男，汉族，1981年10月5日出生。
委托代理人张坚刚，福建闽中律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）上官云娣，女，汉族，1968年12月12日出生。
委托代理人廖爱清、刘茜，福建如贤律师事务所律师。
原审被告徐雄胜，男，汉族，1980年8月3日出生。
原审被告福建浩正工贸有限公司。
法定代表人徐雄胜，总经理。
上诉人叶德俊与被上诉人上官云娣，原审被告徐雄胜、福建浩正工贸有限公司（下称浩正公司）民间借贷纠纷一案，原由福建省三明市中级人民法院作出（2013）三民初字第203号民事判决。上官云娣、叶德俊对该判决不服，向本院提起上诉。本院作出（2014）闽民终字第803号民事裁定，发回三明市中级人民法院重审。三明市中级人民法院作出（2014）三民初字第437号民事判决，叶德俊不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人叶德俊及其委托代理人张坚刚、被上诉人上官云娣的委托代理人廖爱清、刘茜到庭参加诉讼。一审被告浩正公司、徐雄胜经本院依法传唤未到庭参加诉讼，本�依法缺席审理。本案现已审理终结。
上官云娣在一审的诉讼请求为，一、判令浩正公司归还其借款本金人民币1940万元、利息420.33万元（该利息按月利率2%从2012年9月10日计算至2013年7月31日，此后利息仍按该利率计算至实际付款之日止）；二、浩正公司支付律师代理费用165000元；三、徐雄胜、叶德俊对浩正公司的上述债务承担连带清偿责任。
原审法院查明，1、徐雄胜系浩正公司股东及法定代表人，持有浩正公司95%股权。
2、2012年9月10日，浩正公司出具《借条》一份给上官云娣，该《借条》载明：“今向上官云娣女士借到人民币壹仟玖佰肆拾万元整，借款期限为壹年，从2012年9月10日至2013年9月9日止，日利率为1.2‰，按月付息，上述借款到期一次性还清本金。如上述借款逾期，借款人应支付违约金给上官云娣。如本金、利息逾期，经双方协商无效后，上官云娣则向人民法院提起诉讼。上官云娣实现债权的费用（含但不仅仅含诉讼费、律师费、差旅费等费用）借款人承担。此据，借款人：福建省浩正工贸有限公司，法定代表人徐雄胜，2012年9月10日。”该借条由浩正公司加盖公章及其法定代表人徐雄胜签名。
3、2012年9月10日，徐雄胜、叶德俊在浩正公司出具的《借条》同页下部分分别出具《保证》给上官云娣，该《保证》载明：“本人自愿同意对福建省浩正工贸有限公司的上述壹仟玖佰肆拾万元整人民币的借款本、息、违约金以及上官云娣实现债权的费用（含但不仅仅含诉讼费、律师费、差旅费等费用）提供连带责任保证。保证期限为自本借条生效之日起至本借条项下的债务履行期限届满之日后两年止”。
4、2012年9月10日，浩正公司出具《收条》一份给上官云娣，该收条载�：“已收到上官云娣发放的借款人民币壹仟玖佰肆拾万元整。此据。收款人徐雄胜。”并加盖浩正公司的公章。
5、2012年9月10日，福建省奇志典当有限公司（下称奇志典当公司）以银行转账的方式转入案外人三明市益乐通贸易有限公司账户260万元。当天，案外人三明市益乐通贸易有限公司以银行转账的方式将该笔款项转入案外人三明市海盛贸易有限公司账户。
6、2012年9月10日，奇志典当公司以银行转账的方式转入案外人三明市蓝迪贸易有限公司账户170万元。当天，案外人三明市蓝迪贸易有限公司以银行转账的方式将该笔款项转入案外人三明市海盛贸易有限公司账户。
7、2012年9月10日，奇志典当公司以银行转账的方式转入案外人三明市瀚泰贸易有限公司账户190万元。2012年9月11日，案外人三明市瀚泰贸易有限公司以银行转账的方式将该笔�项转入案外人三明市海盛贸易有限公司账户。
8、2012年9月10日，奇志典当公司以银行转账的方式转入案外人三明市海盛贸易有限公司账户350万元。
9、2012年9月10日，奇志典当公司以银行转账的方式转入案外人徐雄贵账户200万元。当天，案外人徐雄贵以银行转账的方式将该笔款项转入徐雄胜账户。
10、2012年9月10日，奇志典当公司以银行转账的方式转入案外人王庆伟账户200万元。当天，案外人王庆伟以银行转账的方式将该笔款项转入徐雄胜账户。
11、2012年9月10日，奇志典当公司以银行转账的方式转入案外人吴某账户200万元。当天，案外人吴某以银行转账的方式将该笔款项转入徐雄胜账户。
12、2012年9月11日，奇志典当公司以银行转账的方式转入案外人福建艾比贸易有限公司账户180万元。当天，案外人福建艾比贸易有限公司以银行转账的方式将该笔款项转入徐雄胜账户80万元；转入案外人曹某账户40万元；转入案外人三明市丰中行食品有限公司60万元。
13、2012年9月11日，奇志典当公司以银行转账的方式转入案外人福建省三明市宏立贸易有限公司账户190万元。当天，案外人福建省三明市宏立贸易有限公司将该笔款项以银行转账的方式转入案外人三明市丰中行食品有限公司。
14、奇志典当公司上述9笔转款均有开具《全国统一当票》，当票号分别为NO0763851至NO0763861，共计当金1940万元；每张当票均有备注：补录2012年9月10日当票的号码。该当票的当户联亦在奇志典当公司处保管。
15、奇志典当公司自2012年10月17日至2013年1月18日期间共收取了福建艾比贸易有限公司等6家公司和王庆伟等3人自2012年9月17日至2013年1月止典当业务的综合费和利息共计880896元。但该款由上�云娣支付并由奇志典当公司的员工卢佳办理。
16、奇志典当公司与案外人三明市瀚泰贸易有限公司在2012年9月10日之前存在款项往来，分别为2012年3月19日，奇志典当公司转款给案外人三明市瀚泰贸易有限公司基建预付款1800万元；2012年3月26日，奇志典当公司转款给案外人三明市瀚泰贸易有限公司基建预付款200万元；案外人三明市瀚泰贸易有限公司于2012年9月7日还款2000万元给奇志典当公司。
17、2013年1月14日，案外人三明市海盛贸易有限公司以银行转账的方式转入案外人奇志典当公司350万元。
18、2013年7月7日，徐雄胜与叶德俊签订《股权质押反担保合同》一份，该合同约定徐雄胜向他人借款［如徐雄胜向他人借款由叶德俊提供担保、徐雄胜向他人借款由福建鸿翔地产有限公司（下称鸿翔公司）提供担保，共计8000万元整］，叶德俊为徐雄胜�款提供连带责任担保。为确保叶德俊追偿权的实现，徐雄胜愿意以其持有鸿翔公司43%的股权为叶德俊提供权利质押反担保。双方并办理了质押登记手续。
19、2013年8月8日，上官云娣与福建如贤律师事务所签订《委托代理合同》一份，并于2013年10月9日前支付律师代理费165000元。
另查明，1、徐雄胜和叶德俊均为鸿翔公司的股东，叶德俊为该公司的法定代表人。
2、上官云娣在提起本案诉讼的同时，还提起了（2013）××民初字第××号、（2013）××民初字第××号两案诉讼，根据2012年9月11日、9月12日、10月16日，浩正公司和徐雄胜、叶德俊在同一纸张上出具的《借条》和《保证》，诉请求浩正公司归还借款本金710万元及利息、借款本金950万元及利息，并要求徐雄胜、叶德俊对浩正公司的还款承担连带清偿责任。连同本案，上官云娣共诉请浩�公司偿还借款本金3600万元及相应的利息。原审法院于2013年12月20日对上述二件案件作出了判决，支持上官云娣的诉讼请求。浩正公司不服，上诉到本院。本院分别以（2014）××民终字第××号民事判决，维持了原审法院上述二个判决。
3、徐雄胜因涉嫌集资诈骗于2013年11月12日被三明市公安局梅列分局立案侦查，徐雄胜在公安机关的讯问笔录中供述其有向上官云娣借款3600万元。
4、2014年12月19日，原审法院依职权向三明市蓝迪贸易有限公司、三明市瀚泰贸易有限公司的股东吴某调查取证，吴某称徐雄胜是上述两家公司的实际出资人，因其是浩正公司的出纳，故徐雄胜让其作为上述两公司的挂名股东，曹某也是挂名股东，朱培德是徐雄胜的姐夫，也是徐雄胜的挂名股东，王庆伟原来也是浩正公司的员工，也是给徐雄胜挂名的，徐雄贵、林雄文是徐雄胜�亲兄弟。原审法院又向曹某进行调查，曹某也陈述其是挂名股东。
原审各方当事人争议的焦点为：一、本案讼争1940万元借款是否成立并生效；二、讼争借款是否还清；三、本案是否适用“先刑后民”，担保人应否承担担保责任。
一、关于本案讼争1940万元借款是否成立并生效问题。
原审法院认为，1、2012年9月10日，浩正公司向上官云娣出具一份借条，约定借款金额1940万元及相应利息、违约责任等，双方对该借条真实性没有异议，双方之间的民间借贷法律关系依法成立。2、民间借贷系实践性合同，交付生效，即出借人履行交付款项义务后生效。首先，上官云娣提供了转账凭证、付款委托书、付款说明及2012年9月12日浩正公司出具的收条，能够证明上官云娣委托奇志典当公司转账支付借款给浩正公司，并根据浩正公司的指示分别支付到三明市蓝迪贸易有限公司170万元、三明市益乐通贸易有限公司260万元、三明市瀚泰贸易有限公司190万元、吴某200万元、王庆伟200万元、徐雄贵2**万元、三明市海盛贸易有限公司350万元、福建艾比贸易有限公司180万元、福建省三明市宏立贸易有限公司190万元，合计1940万元。叶德俊主张浩正公司出具的2012年9月12日收条系虚假的，并未提供相应证据足以推翻，该收条明确注明：“浩正公司向上官云娣的所有借款付至以下账户：1、徐雄胜个人账户；2、三明市蓝迪贸易有限公司，账号：9030211020010000064336……”。其次，上官云娣提供的内资企业登记基本情况表及原审法院依职权向吴某、曹某调查取证的情况可以说明，三明市益乐通贸易有限公司、三明市蓝迪贸易有限公司、三明市瀚泰贸易有限公司、福建艾比贸易有限公司，徐雄胜或为实际控制人，或与徐雄胜有关联关系，徐�胜作为浩正公司的实际控制人，指示出借人上官云娣将借款支付到其实际控制的公司或关联公司，符合交易习惯，而实际上徐雄胜个人与浩正公司账务混同，系人格混同。第三，原审中徐雄胜亦确认奇志典当公司于2012年9月10日以银行转账的方式转入案外人徐雄贵、吴某、王庆伟账户的600万元，以及奇志典当公司于2012年9月11日以银行转账的方式转入案外人福建艾比贸易有限公司账户180万元中的120万元，均最终转入徐雄胜账户。第四，2014年4月3日，三明市公安局梅列分局对徐雄胜进行讯问时，徐雄胜陈述其有向上官云娣借款3600万元（包含本案的1940万元、另外两案的710万元、950万元），而三明市公安局梅列分局作出的三公梅（经侦）诉字（2014）00005号起诉意见书中查明“犯罪嫌疑人徐雄胜利用其经营的福建浩正工贸有限公司……从受害人上官云娣处集资3600万元”，即�雄胜的供述及公安部门的侦查结论，能够证明浩正公司已收到本案讼争的借款。第五，浩正公司等主张奇志典当公司与三明市益乐通贸易有限公司等六家公司之间是典当业务关系，但是上官云娣提供的当票上并无典当公司和当户双方的签字、盖章，所缴纳的880896元综合费用、利息均系奇志典当公司的业务员代为缴纳，所谓当物也约定不明，也未依法办理登记手续，显然与法律规定和交易习惯中的典当业务关系不相符。结合本案其他证据和事实，足以认定奇志典当公司与上述案外人之间就涉案款项并不存在真实的典当业务关系，而是以虚假业务为民间借贷转账走款。综上，原审法院认为，本案讼争1940万元借款成立并生效，浩正公司应依法承担偿还借款本息的责任。
二、关于讼争借款是否还清问题。
原审法院认为，1、徐雄胜虽有转款给上官云娣1030万元，但其并未提供证据证明是受浩正公司的委托支付本案1940万元的还款，而且上官云娣也提供相应的1000万元转款凭证，能够证明其与徐雄胜就该笔1000万元款项是其他的经济往来，故该笔转款与本案无关。2、郑旭于2013年11月22日出具的“关于郑旭与徐雄胜之间款项往来的情况说明”及郑旭的陈述，能够证明徐雄胜通过郑旭支付给上官云娣的还款，仅有400万元，而上官云娣已提交相应的400万元转账给徐雄胜的凭证，徐雄胜支付给郑旭的其他款项，无法证明是用于支付本案1940万元的还款，仅能证明徐雄胜与郑旭之间有经济业务往来，故徐雄胜支付到郑旭账户的款项无法证明是浩正公司偿还本案讼争的借款。3、2012年9月30日（应为10日），奇志典当公司转账到三明市海盛贸易有限公司的350万元，叶德俊主张系典当业务往来款，并提供了三明市海盛贸易有限公司于2013年1�14日转账支付350万元到奇志典当公司的付款凭证，但2012年9月30日（应为10日）的电子汇划收款回单下部显示：“往来款2012.09.30，其他应付款徐雄胜”，说明该款是用于支付给徐雄胜，而不是所谓的典当业务款。结合上官云娣提供的2013年1月14日收到三明市海盛贸易有限公司350万元款项当天转账给赖某的凭证，及赖某的“情况说明”，足以证明三明市海盛贸易有限公司在这两笔350万元款项的往来中均仅是走账的公司，并不存在真实的典当业务关系。综上，浩正公司并未偿还1940万元的借款本息。
三、关于本案是否适用“先刑后民”，担保人应否承担担保责任问题。
原审法院认为，1、三明市公安局梅列分局向原审法院回复函中指出“上官云娣向贵院提起的三个诉讼（710万元、950万元、1940万元）暂时无法确定是民事纠纷还是刑事犯罪”，2、上官云娣�浩正公司、徐雄胜之间与本案有关的纠纷标的额共3600万元，上官云娣还提起了（2013）××民初字第××号、（2013）××民初字第××号两案诉讼，原审法院于2013年12月20日对上述二件案件作出了判决，支持上官云娣的诉讼请求。叶德俊不服，上述到福建省高级人民法院，福建省高级人民法院分别以（2014）××民终字第××号民事判决，维持了原审法院上述二个判决。故依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第一款第（四）项，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无需举证证明，因此已生效的上述二个法律文书能够证明本案可以按照民事纠纷进行处理。3、叶德俊对出具书面保证，并在《保证》上亲笔签名、摁手印的事实没有异议，且该《保证》与《借条》系打印在同一纸张上，而该《借条》明确载明“今向上官云娣女士借到人民币�仟玖佰肆拾万元整”，《保证》中亦载明：“本人自愿同意对福建省浩正工贸有限公司的上述壹仟玖佰肆拾万元整人民币的借款本、息、违约金以及上官云娣实现债权的费用提供连带责任保证”，足以说明叶德俊对浩正公司向上官云娣该笔借款提供连带责任保证担保是其真实意思表示。故叶德俊应对浩正公司尚欠上官云娣借款及利息承担连带保证责任。叶德俊在本案中未能提供相关的证据证明上官云娣与浩正公司之间存在恶意串通而骗取担保人提供担保等事实，故叶德俊关于保证人提供的保证是主合同双方恶意串通而使保证人违背真实意思表示而提供保证，保证合同无效的辩解，原审法院不予采纳。
综上所述，原审法院认为，上官云娣与浩正公司之间的民间借贷关系有上官云娣提供《借条》、《收条》及银行转款凭证为证，事实清楚、证据充分，原审法�予以认定。因浩正公司在借款期限届满后未及时还本付息，故上官云娣要求浩正公司偿还尚欠的借款本息，符合法律规定，原审法院予以支持。双方约定的借款利率为日利率1.2‰，上官云娣起诉主张的利率为月利率2%，并未超出银行同期同类贷款基准利率的四倍，原审法院予以支持。徐雄胜、叶德俊自愿为浩正公司向上官云娣借款提供连带责任保证，故上官云娣要求徐雄胜、叶德俊对浩正公司的还款承担连带清偿责任的诉讼请求符合法律规定，原审法院予以支持。徐雄胜、叶德俊在承担保证责任后，有权向债务人浩正公司追偿。双方在《借条》、《保证》中关于律师代理费由借款人和保证人承担的约定，并不违反法律规定，故上官云娣要求浩正公司承担律师代理费165000元的诉讼请求，原审法院亦予以支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第53条之规定，判决：一、浩正公司应于判决生效后十日内偿还上官云娣借款本金1940万元并支付借款利息（该利息以借款本金1940万元为基数从2012年9月12日至判决确定的还款之日止，按月利率2%计算）；二、浩正公司应于判决生效后十日内支付上官云娣因本案诉讼所支付的律师代理费165000元；三、徐雄胜、叶德俊对浩正公司的上述债务承担连带清偿责任；徐雄胜、叶德俊承担保证责任后，有权向债务人浩正公司追偿。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费160642元，诉讼保全费5000元，合计165642元，由浩正公司、徐雄胜、叶德俊共同负担165642元。
一审判决后，叶德俊不服，向本院提起上诉称，一、一审法院在本案审理过程中存在违法取证、违反证据质证程序及遗漏当事人的情形。1、2014年12月19日，原审法院向案外人吴某、曹某进行了所谓的“调查取证”。该取证程序启动违反最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》及《民事诉讼法》中法院依职权主动取证的规定。而且上述违法取得的证据亦未经过当事人在庭审中质证。就上述所谓“证据”的内容而言，实际是案外人吴某、曹某以证人的身份所作的证人证言。但一审法院在不具备《民事诉讼法》第七十三条规定的情形的情况下，未安排证人吴�、曹某到庭作证而又在判决书中直接将俩人的证言内容作为证据采信明显违反了《民事诉讼法》的明确规定。一审法院违法启动自行调查取证程序，承担了本应由一方当事人承担的举证责任的同时，却拒绝了上诉人一方提出的要求法院启动调查取证的请求。鉴于原审法院将于一审庭后向案外人奇志典当公司作必要调查，以查清该公司是否收到上官云娣委托出借的1940万元款项的表示，上诉人向一审法院提交了《关于调查取证的若干建议》，但是一审法院却完全置之不理。2、由于一审判决认定“三明市海盛贸易有限公司在这两笔350万元款项往来中均仅是走账公司，并不存在真实的典当业务”，故一审判决已否认了三明市海盛贸易有限公司与奇志典当公司之间典当合同的真实性与有效性，该裁决结果已对三明市海盛贸易有限公司与奇志典当公司的权利与义务作出了实质性的裁决，因此三明市海盛贸易有限公司、奇志典当公司与本案的处理结果有法律上的利害关系，但一审法院却未依法通知三明市海盛贸易有限公司、奇志典当公司参加诉讼，当属遗漏当事人。二、一审判决违反证据审核的原则，在下列诸多事实上认定错误。1、根据上官云娣提交的40余份的“现金缴款单”和一份劳动合同，一审法院认定2012年10月-2013年1月奇志典当公司收到的88万余元的利息、综合费系由上官云娣支付。但从这些“现金缴款单”所能证明的事实是，上官云娣并不是缴款人。2、一审认为浩正公司未能提供相反证据予以反证且未申请真实性鉴定，故采信上官云娣关于浩正公司2012年9月12日出具的向其借款300万元的《收条》盖章后的文字系浩正公司填写的主张，从而认定奇志典当公司分别汇入三明市海盛贸易有限公司等六家公司及王庆伟等三个自然人的款项系根据浩正公司指示而为。首先，就证据规则而言，出证人应对在出证人签名处或加盖公章处之内（前）的内容认可。而在签名或加盖公章之外（后）的内容，若出证人不予认可的，主张出证人应对签名处或加盖公章处之外（后）的内容负责的一方应承担证明责任。其次，浩正公司一方之所以没有申请鉴定是因为目前的技术手段根本无法精确到具体的形成年份而不拟作无用功之使然，不存在自行放弃举证权利的嫌疑，当然也不应承担相应的后果。3、一审判决认“2012年9月30日的电子汇划收款回单下部显示‘往来款2012.09.30，其他应付款徐雄胜’，说明该款是用于支付给徐雄胜，而不是所谓的典当业务款，”。但上诉人在判决书中没能找到此份证据，在上官云娣提供的证据中也未找到。而上诉人提供给法庭的“电子汇划款回单”是2012年9月10日，其下部没有任何特别的注明。4、一审庭审中被上诉人提交了一份“公司对外借入款项对账单（代借款借据）”，根据此证据披露的内容，被上诉人、徐雄胜与证人赖某系一家公司股东，截止2013年2月5日，该家公司欠上官云娣1920万元；每个股东要对公司欠上官云娣的款项承担连带责任。对此证据，上诉人在一审中明确质证说：此证据不能证实奇志典当公司汇出的1940万元款系受被上诉人委托借给浩正公司，即彼此之间没有关联性。同时，该份证据不完整，被上诉人仅提供了第l页；该份证据中提到的公司是否是奇志典当公司应由被上诉人明确。现一审判决认定该证据中所指公司是奇志典当公司表明其已获得被上诉人的确认。一审判决已认定上官云娣是奇志典当公司1920万元借款的债权人，则奇志典当公司将公司资金汇给案外人的1940万元付款行为，不可能导致上官云娣既取得对奇志典当公司的债�人身份，又同时取得对浩正公司的债权人身份。三、一审判决适用法律错误。徐雄胜因涉嫌犯有非法集资而被三明公安、检察机关追究刑事责任，而本案l940万元借款亦在其中。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条的规定，在公安、检察机关已将本案的借款行为列入涉嫌犯罪的行为，法院应当裁定驳回，并及时将有关材料移送公安、检察机关。一审判决以同样涉嫌刑事犯罪的另二起借款行为已经判决的事实，违反“意见”的明确规定而作出判决属适用法律不当。请求：1、撤销原判，改判驳回被上诉人的起诉请求。2、被上诉人承担本案一、二审的诉讼费用。
被上诉人上官云娣答辩称，一、一审法院不存在程序违法之处。1、一审法院依职权对吴某、曹某进行调查取证及组织各方当事人�该证据进行质证的程序是合法的。首先，上诉人为解脱其担保责任，与浩正公司恶意串通，拒不向法庭说明真实的情况，借口l940万元转给了其他六个公司和三个自然人，认为浩正公司没有收到款项（但之前在一审时又称款项已归还）。答辩人向法庭提出该六个公司和三个自然人与浩正公司具有密切的关联关系，是按浩正公司的要求将款分别转到各个账户，并提供了部分证据。由于这六个公司与三个自然人与浩正公司和上诉人具有利益关系，答辩人无法自行向他们取证。法院为查明事实，依职权调查取证符合民事诉讼法的规定。本案争议标的达2000多万元，涉及当事人巨大权益。在双方争执不下，答辩人又客观上无法取证的情况下，法院为查明事实依职权取证并无问题。其次，质证制度的意义在于保障当事人的程序权利，确保法院能正确的认定证据。对于一审法院的调查笔录，一审法院组织了各方当事人对所调取的证据进行了质证，各方当事人均发表了质证意见，并记录在案，保证了各方当事人的质证权利，质证程序并不违法。第三，一审法院未按上诉人的要求向奇志典当公司调取，不违反法律规定。是否需要法院调查取证，应由法院视具体情况作出决定。本案中，就答辩人委托奇志典当公司支付借款给浩正公司的事实，以及典当关系是否成立的问题，当事人已向法庭提供了相关证据，而且原审法院在第一次审理时，已按上诉人的要求，向奇志典当公司调取当票一式四联、典当综合费发票、现金缴款单等证据。这些证据足以证明奇志典当公司与三明市海盛贸易有限公司之间并没有发生真实的典当业务及综合费用是由答辩人交纳，无需再行调查。至于上诉人要求调取的其他事项，与本案没有关联性。不能因为法院对当事人的无�要求不予采纳，就认为是违反程序。上诉人对此提出的主张不能成立。2、三明市海盛贸易有限公司、奇志典当公司并非本案的当事人，一审法院不存在遗漏诉讼主体。关于三明市海盛贸易有限公司2013年1月14日转款到奇志典当公司350万元的凭证，原本就是上诉人向三明市海盛贸易有限公司调取并提供给法庭的证据，目的是要证明三明市海盛贸易有限公司已归还了奇志典当公司350万元。但答辩人提供了相反的证据，赖某也在二审时到省高院出庭作证，就此事实进行了证明，提供了相关的转款凭证等。证明该350万元不是还款给答辩人，而是通过奇志典当公司走账。此节事实的证据已非常清楚，足以认定。本案的民间借贷纠纷与奇志典当公司或三明市海盛贸易有限公司并无法律上的利害关系，他们并非本案的当事人，不存在追加他们为本案的当事人的问题。上诉人所谓遗漏主体的说法根本不能成立。二、一审法院对相关证据和事实的认定是正确的。1、一审认定880896元的典当综合费、利息系答辩人交纳是正确的。首先，上诉人提供的880896元交付典当综合费发票为发票的复印件，并非原件。如果该款系上诉人交纳，其应当持有发票原件。其次，这些款项是答辩人交纳的，是答辩人通过自己的员工到当地银行办理的现金交款（答辩人在明溪县银行交款，而上诉人所谓的六家公司和三个自然人均不在明溪县），并持有银行现金交款单全部原件。银行的现金交款凭证是交付款项的唯一凭证，也是重要证据。答辩人持有凭证原件，足以认定是答辩人交的款项。一审法院的认定是正确的。2、关于公司对外借入款项对账单。首先，上诉人在一审质证时已认可公司就是奇志典当公司，其在上诉状中称不能证明公司就是奇志典当公司没有依据；第二�有答辩人委托奇志典当公司付款的委托书和奇志典当公司代为付款的说明书，足以认定l940万元是代为答辩人付款。第三，该对账单已充分证明奇志典当公司有向答辩人借款l920万元的事实。至于借款当时奇志典当公司的借款没有达到1940万元的问题，这并不影响奇志典当公司受托付款。委托人既可委托奇志典当公司将欠自己的款项直接支付给第三人，也可以由受托人先行支付，事后再将款项支付给受托方，这并不影响委托付款的效力。一审法院的认定并无错误。三、一审法院认定本案系民事纠纷，不应先刑后民是正确的。根据《最高院关于在经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十二条的规定，经济纠纷案件是否涉嫌犯罪、是否应先刑后民，前提便是公安机关或检察机关就案件涉嫌犯罪主动函告人民法院，而且，即便公安机关或检察机关发函，是否将案件移送公安机关或检察机关，决定权还在于人民法院。本案中：首先，公安机关、检察机关并未书面函告一审法院讼争3600万元借款涉嫌刑事犯罪；其次，在本案一审判决前，徐雄胜涉嫌集资诈骗的案件已由检察机关起诉到法院，在该案的起诉书中并未将该3600万元款项列入徐雄胜涉嫌集资诈骗的范畴，说明经检察机关审查起诉，没有认定该3600万元款项涉嫌犯罪。因此，讼争借款并未涉及徐雄胜的刑事犯罪，一审法院根据客观事实和相关法律作出判决具有充分的事实和法律依据。一审法院的判决认定事实清楚，证据充分，判决正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持一审判决。
原审被告徐雄胜、浩正公司未到庭，亦未提交答辩意见。
二审中，除上诉人叶德俊对原审确认的事实第十五小点，“奇志典当公司……卢佳办理”有异议，认为被上诉人提供的，法院查明的奇志典当公司收取这六家公司的综合费和利息的交款人，不是被上诉人，而是六家公司和三个个人。双方当事人对原审查明的其他事实均无异议，对此，本院予以确认。
二审当事人的争议焦点为：一、一审程序是否违法，涉及证据调查取证和是否遗漏当事人问题。二、讼争1940万元借款是否已实际履行。三、本案是否应裁定驳回起诉，并移送公安机关。本院予以分析认定如下。
1、关于一审程序是否违法的问题，涉及证据调查取证和是否遗漏当事人问题。
本院认为，关于原审法院调查取证问题。原审法院就三明市蓝迪贸易有限公司、三明市瀚泰贸易有限公司的股东身份及朱培德、王庆伟与徐雄胜的关系等问题对吴某进行调查取证。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十�条第一款第二项的规定，原审法院依职权可以主动调查涉及身份关系的证据。原审法院就吴某等人之间的身份关系进行调查取证，符合法律程序规定。原审法院就吴某的询问笔录已依法通知叶德俊进行质证，因叶德俊以该份证据不符合证据的形式而未发表质证意见，系其放弃质证权利，叶德俊主张原审法院未进行质证而采用该份证据与客观事实不符。
关于原审法院是否遗漏当事人问题。本案系因上官云娣与浩正公司之间的借贷关系引起的纠纷。根据合同相对性原则，三明市海盛贸易有限公司、奇志典当公司并非本案讼争《借条》的当事人，与本案无法律上的利害关系，原审法院未予追加参加诉讼并无不当。
2、关于讼争1940万元是否已实际履行的问题。
本院认为，上官云娣已经向浩正公司实际出借款项1940万元。理由如下：
首�，浩正公司对其2012年9月10日出具的1940万元《借条》、《收条》的真实性无异议，借款系浩正公司的真实意思表示。
其次，奇志典当公司受上官云娣委托，于2012年9月10日向三明市益乐通贸易有限公司、吴某等转账汇款共计1570万元，于次日即2012年9月11日向福建艾比贸易有限公司等转账汇款共计370万元，总计1940万元，与上述讼争借款金额一致。
第三，上述1940万元款项均汇入浩正公司2012年9月12日出具300万元《收条》下方所载明的账户内。徐雄胜确认其中720万元在其处。
第四，收款人三明市益乐通贸易有限公司等公司、个人住所均在三明市区，但2012年9月至2013年1月上述收款人的综合费、利息在明溪农行东大路分理处缴纳。目前没有证据体现相关综合费、利息系三明市益乐通贸易有限公司等公司、个人支付，一审认定奇志典当公司与三明市益乐通贸易有限公司等公司、个人之间的典当业务关系不真实并无不妥。
第五，目前证据体现收款人三明市益乐通贸易有限公司等公司、个人均与浩正公司或其实际控制人徐雄胜有关联；2014年4月3日徐雄胜在三明市公安局梅列分局讯问笔录中陈述向上官云娣借款3600万元（包括本案讼争的1940万元）。三明市公安局梅列分局起诉意见书查明：徐雄胜利用其经营的浩正公司…从上官云娣处集资3600万元。
另外，2013年1月14日三明市海盛贸易有限公司转账汇款350万元给奇志典当公司。上官云娣主张该款系徐雄胜为了走账，通过三明市海盛贸易有限公司转给奇志典当公司，再转给赖某，赖某又转回给徐雄胜，并非用于归还本案讼争借款。上官云娣的该主张依据不足，不予采纳。该350万元另行处理。
综上，浩正公司应向上官云娣偿还借款本金1590�元及利息（按月利率2%计算）。
3、关于本案是否应裁定驳回起诉，并移送公安机关的问题。
本院认为，本案系债权人上官云娣与债务人浩正公司之间的民间借贷纠纷关系，与担保人叶德俊、徐雄胜之间的担保合同关系，与徐雄胜涉嫌集资诈骗系不同的法律关系。《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十条规定，“人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料，应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处，经济纠纷案件继续审理。”
在收到一审法院《关于核实犯罪嫌疑人徐雄胜非法集资范围的函》后，2014年5月15日三明市公安局梅列分局回复称，上官云娣提起的三个诉讼（710万元、950万元、1940万元）暂时无法确�是民事纠纷还是刑事犯罪。在起诉徐雄胜非法集资刑事案件中，检察院亦无通报法院其发现与法院正在审理的民事案件属同一事实。故本案无需驳回起诉，并将有关材料移送公安机关。
综上，一审判决认定浩正公司应向上官云娣偿还借款本金1940万元及利息不当，予以变更。上诉人叶德俊应对浩正公司的相关债务承担连带清偿责任。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持福建省三明市中级人民法院（2014）三民初字第437号民事判决第二、三项；
二、变更福建省三明市中级人民法院（2014）三民初字第437号民事判决第一项为，福建浩正工贸有限公司应于本判决生效后十日内偿还上官云娣借款本金1590万元并支付借款利息（以借款本金1220万元为基数从2012年9月10日至实际还清款项之日止，以借款本金370万元为基数从2012年9月11日至实际还清款项之日止，按月利率2%计算）；
三、驳回上官云娣其他诉讼请求。
二审案件受理费160642元，由上诉人叶德俊负担125842元，被上诉人上官云娣负担34800元。一审案件受理费的负担按二审判决执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 何 忠
代理审判员 朱宏海
代理审判员 蔡素洁
二〇一五年十月二十九日
书 记 员 李振云
附：本案所适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释
第九十六条：民事诉讼法第六十四条第二款规定的人民法院认为审理案件需要的证据包括：
（一）涉及可能损害国家利益、社会公共利益的；
（二）涉及身份关系的；
（三）涉及民事诉讼法第五十五条规定诉讼的；
（四）当事人有恶意串通损害他人合法权益可能的；
（五）涉及依职权追加当事人、中�诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项的。
除前款规定外，人民法院调查收集证据，应当依照当事人的申请进行。