辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽02民终3162号
上诉人（原审原告）：大连合生兴业房地产开发有限公司，住所地大连市旅顺口区铁山街道南牙户嘴村。
法定代表人：李希明，该公司总经理。
委托代理人：曹磊、贾一铭，该公司职员。
被上诉人（原审被告）：大连市古建筑园林工程有限公司，住所地辽宁省瓦房店市瓦窝镇王家社区。
法定代表人：徐德凝，该公司董事长。
委托代理人：肖君，该公司职员。
委托代理人：张鹏，北京融商（大连）律师事务所律师。
原审原告大连合生兴业房地产开发有限公�（以下简称合生公司）与原审被告大连市古建筑园林工程有限公司（以下简称古建公司）建设工程合同纠纷一案，大连市旅顺口区人民法院于2016年3月15日作出（2016）辽0212民初33号民事判决，合生公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年5月24日公开开庭审理了本案。上诉人合生公司委托代理人曹磊、被上诉人古建公司委托代理人张鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告合生公司一审诉称：2008年7月18日，原、被告签订了《“两点一线”园建绿化施工合同》，约定由被告承包原告合生帝景“两点一线”园建绿化工程，约定工程价款为5,924,054.00元，原告于2008年7月22日至2010年1月30日共计支付被告工程款4,729,243.20元，后经原告验收结算该工程结算价款为4,646,544.41元，超付工程款为82,698.79元，原告多次催要该超付工程款，被告以种种理�不予退还，故诉至法院，要求被告支付原告超付工程款82,698.79元，同时承担本案诉讼费。
被告古建公司一审辩称：不同意原告的诉讼请求。第一，原告主张其超付工程款与事实不符；第二，原告诉请超过诉讼时效。被告亦不认可原告自制的工程结算表，即使按照原告单方确认的金额，也已经高于原告已付的工程款，说明原告自己心里非常清楚在事实上被告已完成的工程造价是绝对超过其已付款的。
一审法院经审理查明：2008年7月，原告同被告签订《“两点一线”园建绿化工程施工合同》。合同约定，由被告承包原告的合生帝景“两点一线”园建绿化施工。合同中约定工程预算总价款为人民币5,924,054.00元（大写：伍佰玖拾贰万肆仟零伍拾肆元）并对承包的范围、方式等均进行了约定，其中第九条违约责任条款第12项中约定，（被告）乙方报送的竣工结算报告要求结算的金额必须真实准确，不得虚报、冒报。若乙方报送的结算总金额或结算单项金额超过最终审定金额的3%，则（原告）甲方有权直接在最终审定的实际结算金额中扣下审减金额的10%作为乙方支付甲方的违约金。
2013年9月23日，原告向被告发出业务工作联系单，该联系单载明：我司集团结算中心已完成大连合生江山帝景两点一线园林绿化工程的一审结算审核，你方上报金额6,451,700.48元，一审金额为4,646,544.41元。请求2013年9月25日前予以确认，否则，视为默认……。被告对此不予认可，并在该业务工作联系单上进行了异议回复。
庭审中，原告称案涉工程被告于2009年8月完工交付，并称已支付被告案涉工程款4,729,243.20元，被告对已支付工程款数额无异议，但称案涉工程是于2009年6月完工交付给原告。同时原告称由于被告存在虚报和冒报结算金额的行为，故其按工程量签证单审核后案涉工程应为4,810,649.51元，依照合同第九条第12项约定，其有权在最终的决算金额中扣罚10%，即最终审核金额为4,646,544.41元，被告对此不予认可。故原告申请对案涉工程存在争议部分的造价进行鉴定，在法庭给予的时间内原告未递交书面申请。
一审法院认为：原告同被告签订《“两点一线”园建绿化工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，合法有效。
庭审中，被告辩称原告诉请超过诉讼时效。一审法院认为，通过法庭调查可知案涉工程于2010年前便已完工交付，截止2010年1月29日，原告业已支付被告4,729,243.20元。原、被告双方最后一次交涉案涉工程款的时间为2013年9月23日，即原告向被告发出业务工作联系单，但在被告对该函提出异议后，双方并未再对案涉工程款项进行书面沟通或确认�如原告认为超付被告工程款应从被告对函件提出异议起两年内主张权利，而原告于2016年1月6日诉至法院主张权利，远远超过两年诉讼时效期间，丧失了胜诉权。庭审中虽原告主张一直同被告电话沟通，但未能提供任何证据予以证明，对此一审法院不予采信。
综上，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，作出如下判决：驳回原告大连合生兴业房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费1866元，减半收取933元，其他费用100元，共计1033元，由原告负担。
合生公司上诉的理由及请求是：第一，双方就工程款问题一直在进行沟通，2013年9月23日远非双方最后一次就工程结算款问题进行交涉。信函仅是双方进�协商沟通的一种形式，而非唯一形式。且仅就书面材料来看，古建公司于2013年10月24日还曾正式发函合生公司，对工程结算款相关争议进行了明确的说明。实际上双方就工程款结算问题，一直进行协商沟通，时间从竣工验收一直延续至今。2013年10月后，虽然双方没有进行集中核算、对数，没有正式进行信函之列的正式沟通，但双方实际仍保持沟通。另外，工程款结算问题涉及复杂的工程造价核对，甚至工程造价鉴定问题实际中往往会有长时间的正式或非正式形式的交涉、沟通。故一审以超过诉讼时效为由，驳回合生公司诉请，有回避案件实体审理之嫌。第二，双方实际的争议焦点为案涉工程的造价。合生公司已将工程结算汇总表、工程结算书、签证单等能初步证实案涉工程结算的材料提交一审法院，但一审未就本案争议焦点进行审查。据此，请求撤销一审判决，改判支持合生公司一审全部诉请。
古建公司二审答辩认为：服从一审判决。
本院经审理查明：一审法院认定事实属实。
本院补充查明：一审法院于2016年2月16日向合生公司送达了通知，载明：因合生公司庭审时提出对工程存在争议的部分进行造价鉴定，现限合生公司在收到本通知七日内向一审法院提交书面鉴定申请，逾期则视为放弃鉴定。
本院所确认的上述事实，有通知、送达回证及当事人陈述笔录等在案为凭，上述证明材料已经开庭质证和审查，可以采信。
本院认为：综合双方当事人诉辩主张，本案争议焦点为是否应在工程款决算额中扣减审减金额的10%作为古建公司应承担的违约金。综合本案查明事实，案涉合同约定，若古建公司报送的结算总金额超过最终审定金额的3%，则合生公司有权直接在最终审定的�际结算金额中扣下审减金额的10%作为古建公司支付合生公司的违约金。但依据上述约定，只有先行确定了案涉工程造价最终审定金额，才能准确认定古建公司报送的结算金额是否超过最终审定金额的3%，但合生公司与古建公司并未对案涉工程造价达成最终的一致意见，仅是合生公司单方主张案涉工程造价应为4,810,649.51元，古建公司对此数额不予认可。且合生公司一审虽在庭审时申请对案涉工程存在争议部分的造价进行鉴定，但在一审法院正式向合生公司发出通知，限定合生公司在七日内提交书面鉴定申请，逾期则视为放弃鉴定的情况下，合生公司却未提交书面鉴定申请。合生公司仅在上诉状中主张其已向一审法院提交了工程结算汇总表、工程结算书、签证单等能初步证实案涉工程结算的材料，但一审未就工程造价额进行审查。二审期间，合生公司亦未提及相关申请以确定案涉工程造价。此外，双方之所以约定施工方古建公司报送结算金额不得超过最终审定金额的3%，是为保证结算报告的真实准确，但古建公司作为施工方有权利独立核算工程价款并上报发包方合生公司，在双方未能最终确定工程造价及合生公司无证据证明古建公司恶意虚报结算金额的情况下，合生公司要求古建公司就此承担高达16万余元的违约金，亦不尽合理。最为重要的是，双方当事人共同确认合生公司已付工程款总额为4,729,243.20元，根据合生公司自认的案涉工程造价4,810,649.51元，合生公司并未超付工程款，故一审驳回合生公司要求古建公司返还超付工程款诉请的处理结果，并无不当，本院予以维持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1866元(大连合生兴业房地产开发有限公司预交)，由大连合生兴业房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李奎哲
审判员 张萍萍
审判员 阁成宝
二〇一六年七月二十一日
书记员 王 晨