中华人民共和国最高人民法院民 事 裁 定 书（2017）最高法民申2042号再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：松潘县农业畜牧和水务局。住所地：四川省松潘县进安镇金坑坝社区。法定代表人：张立志，局长。委托诉讼代理人：戴维龙，四川信守律师事务所律师。委托诉讼代理人：李金瑞，四川信守律师事务所律师。再审申请人（一审被告、二审上诉人）：成都市龙泉巨龙实业有限公司。住所地：四川省成都市龙泉镇长柏村*组**栋***号。法定代表人：张静，总经理。委托诉讼代理人:曹子燕,北京恒都律师事务所律师。委托诉讼代理人:崔欢,北京恒都律师事务所实习律师。被申请人（一审原告、二审上诉人）：杨小平。再审申请人松潘县农业畜牧和水务局（以下简称松潘畜牧局）、再审申请人成都市龙泉巨龙实业有限公司（以下简称巨龙公司）因与被申请人杨小平建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省高级人民法院(以下简称二审法院)作出的（2016）川民终290号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。松潘畜牧局申请再审称：一、松潘畜牧局不应就欠付工程款及资金占用利息承担连带责任。二审法院将本案定性为建设工程施工合同欠款纠纷，而涉案建设工程施工合同的权利义务主体不包括松潘畜牧局,松潘畜牧局与巨龙公司签订的合资修建草原大酒店的协议及补充协议也明确约定松潘畜牧局只负责建设用地的取得、项目立项及40万元建设资金的投入,巨龙公司是草原大酒店建设工程的唯一业主即发包方，本案所涉工程欠款实系巨龙公司与杨小平之间的债权债务关系,与松潘畜牧局无关。二、即使按照公司法的相关规定，松潘畜牧局亦不应该承担连带责任。二审法院依据《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》第四条的规定,认定作为公司发起人的松潘畜牧局与巨龙公司承担连带责任，适用法律错误。巨龙公司为履行发起人的出资义务，与杨小平签订《松潘草原大酒店合作协议书》（以下简称《合作协议》）,将成都市龙泉驿区茶店建筑工程公司(以下简称茶店建司)未完成的草原大酒店建设工程交杨小平建设，产生的相关费用和债务均非发起人为设立公司而产生的必要费用和债务。而且，草原大酒店建设在2006年8月前即已完毕,而松潘畜牧局与巨龙公司2007年8月26日才签订公司章程,松潘畜牧局在2007年8月29日之前并不具备草原大酒店公司发起人的资格，对于成为发起人之前的债务松潘畜牧局不应承担连带责任。三、本案中无证据能够证明杨小平系案涉工程的实际施工人。二审法院错误认定巨龙公司与茶店建司的法定代表人均为张发军，并且在无建设工程合同、工程设计图纸、工程造价、工程量清单、施工日志、工程联系单、竣工交接、验收报告等必备资料的情况下,仅依据所谓“现场代理人”的自认，以及公司章程中巨龙公司认购的出资份额来推算确认杨小平实际施工人的身份和建设工程款数额,缺乏事实和法律依据。四、二审程序不合法。杨小平一、二审均未要求松潘畜牧局和巨龙公司连带支付垫资款和投资款，但二审法院改变了杨小平的诉讼请求。另外，二审法院改变案由未重新指定举证期限,剥夺了当事人的诉权。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条之规定,本案应予再审。巨龙公司申请再审称：一、案涉工程的实际施工人是茶店建司而非杨小平，巨龙公司能够提供茶店建司关于案涉工程完整、清晰的原始凭据，杨小平主张案涉工程住宿楼三层底板以上部分及综合楼工程由其施工完成，却未提交充分有效的证据，二审法院认定的相关事实缺乏依据。不能因杨小平在案涉工程中供应了建材、巨龙公司以草原大酒店股份向杨小平进行了融资就认定杨小平参与了酒店建设。巨龙公司委托代理人杨静翔是原与江义明一起承包住宿楼主体修建的承包人，其陈述的本意是指其本人与江义明将住宿楼修建至3层楼的底板扎钢筋的时候就没再修建，其余工程未再参与是指杨静翔和江义明随后退出了案涉工程的修建承包工作，而茶店建司并未退出工程建设，案涉工程自始至终均由茶店建司实际修建。二、杨小平在修建茶楼、驾导室、厨房、保安室等建筑之前已经与松潘畜牧局签订了租赁草原大酒店的合同，上述建筑是杨小平在未经巨龙公司和松潘畜牧局同意的情况下，未另行办理规划、审批手续而私自修建的违章建筑，按租赁合同的约定，违章建筑应无条件拆除，恢复草原大酒店土地原貌。三、二审法院一方面认定杨小平是通过签订《合作协议》才参与案涉工程的建设施工，一方面认定巨龙公司在《合作协议》签订之前就已经欠付杨小平的工程款，逻辑矛盾。另外，杨小平如果以茶店建司的名义办理建设工程施工手续并实际承建案涉工程，则杨小平应举证证明其与茶店建司之间存在关于假借建筑资质的相关约定，同时证明茶店建司确因出借资质而获得了经济利益。综上，一审认定事实清楚、适用法律正确，二审认定事实及适用法律均错误。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项的规定，本案应予以再审。杨小平答辩称：一、导致草原大酒店项目混乱并导致本案纠纷的根本原因在于松潘畜牧局，其是本案纠纷的直接责任人，对案涉债务应承担连带责任。二、杨小平投资修建了草原大酒店住宿楼二楼以上部分和综合楼及其他附属设施工程，二审法院认定杨小平为实际施工人并无不当。三、本案审理过程中杨小平未变更过诉讼请求，松潘畜牧局认为应当重新指定举证期限的理由，无法律依据。综上，松潘畜牧局的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。再审审查过程中，巨龙公司提交两份证据，证据一为2002年1月12日《草原大酒店债务处理意见》（复印件）一份，拟证明2002年退出案涉工程施工的是江义明个人，二审法院认定茶店建司退出案涉工程与事实不符；证据二为2006年1月1日《松潘县农牧局草原大酒店土地租赁合同》（复印件）一份，拟证明杨小平所修建的茶楼、驾导室、厨房、保安室等建筑系未经同意私自修建，应无条件拆除并恢复草原大酒店土地原貌。本院认为，证据一、证据二均不能直接证明相关待证事实，本院对该两份证据材料不予采信。根据当事人的再审申请事由和答辩意见，本再审申请案的审查重点是：1.杨小平所主张的款项的事实依据及数额的认定；2.松潘畜牧局是否具有支付款项的义务。关于本案中杨小平所主张款项的事实依据及数额的认定，本院认为，已生效的（2013）川民终字第243号民事判决已认定杨小平对草原大酒店的投资及垫资与巨龙公司未办理结算，杨小平与巨龙公司之间仅系债权债务关系。二审法院通过杨小平与巨龙公司签订的《合作协议》，以及相关生效判决确认的事实，结合巨龙公司委托代理人在现场勘查过程中关于“巨龙公司与茶店建司是同一个老板，法定代表人都是张发军，茶店建司以内部承包的方式将草原大酒店的工程承包给江义明修建，但住宿楼修建至3层楼的底板扎钢筋的时候就没再修建，其余工程巨龙公司未再参与”的陈述，综合考虑巨龙公司欠付杨小平材料和工程款、无其他人主张参与过草原大酒店的投资修建、杨小平实际控制该酒店、个人施工的资质限制等相关因素，认定杨小平实际参与了草原大酒店的后续建设，并无明显不当。关于涉案价款数额的认定，因双方当事人对对方委托评估形成的评估报告均不予认可，且均不申请对杨小平施工建造部分的工程造价进行鉴定，基于杨小平实际修建了酒店住宿楼部分工程及茶楼、驾导室、厨房、保安室等情况，巨龙公司与松潘畜牧局委托工程造价咨询事务所对酒店的工程审计价格为6517759元，巨龙公司与松潘畜牧局签订的《草原大酒店公司章程》记载巨龙公司出资7116689元，占86.86%，二审法院综合考量上述情况，酌定由巨龙公司向杨小平支付草原大酒店工程款550万元，亦无明显不当。关于松潘畜牧局是否应当承担款项支付义务。松潘畜牧局申请再审主张草原大酒店建设在2006年8月前即已完毕，松潘畜牧局与巨龙公司签署草原大酒店公司章程的时间为2007年8月26日，在签署公司章程之前其不具备公司发起人的资格。二审法院查明，松潘畜牧局与巨龙公司签署的《草原大酒店投资补充合同书》即已载明松潘畜牧局以10.5亩土地和40万元建设资金向草原大酒店进行了出资，且巨龙公司与松潘畜牧局作为发起人分别提起了酒店返还之诉和要求杨小平返还控制酒店收益之诉，在松潘畜牧局通过相关诉讼取得了草原大酒店的财产，与巨龙公司共同享有了杨小平投资建设该酒店的财产权的情况下，二审法院根据等价有偿的原则，以及《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》第四条关于“公司因故未成立，债权人请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带责任的，人民法院应予支持。部分发起人承担连带责任后，请求其他发起人分担的人民法院应当判令其他发起人按照约定的责任承担比例分担责任”的规定，判决松潘畜牧局就涉案债务承担连带清偿责任并无不当。综上，四川省松潘县农业畜牧和水务局及成都市龙泉巨龙实业有限公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条的规定。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：驳回四川省松潘县农业畜牧和水务局及成都市龙泉巨龙实业有限公司的再审申请。审 判 长 郭载宇审 判 员 张 纯审 判 员 王 丹二〇一七年六月二十九日法官助理 张 霞书 记 员 田子弋