广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民一终字第7387号
上诉人（原审被告）：广州军区司令部印刷厂。
厂长：王柏林。
委托代理人：刘小桂，广东合拓律师事务所律师。
委托代理人：罗红南，公司职员。
被上诉人（原审原告）：马海熙，男，1974年10月2日出生，汉族。
委托代理人：梁裕飞，北京市盈科（广州）律师事务所律师。
上诉人广州军区司令部印刷厂因劳动纠纷一案，不服广州市越秀区人民法院（2014）穗越法民一初字第01120号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：被上诉人自2007年4月21日入职上诉人处任彩印师傅，自2008年1月22日起双方先后签订了两份劳动合同，合同期限分别为自2008年1月22日起至2013年1月21日止和自2013年1月22日起至2014年1月21日止，合同约定被上诉人试用期满工资为3000元／月。
被上诉人提交的2013年7月、2014年1月和2月的《工资单》显示每月扣除养老保险和医疗保险329.6元，2014年1月实发工资4148元，2014年2月实发工资3904元。被上诉人提交的《理财金账户历史明细清单》显示2013年3月6日至2014年1月26日期间入账的工资数额分别为：3777元、3777元、3777元、3777元、3686元、3686元、3686元、3686元、3686元、7702元（含2013年12月工资3686元和年终双薪4016元）、2582元，另发放节日费2000元。被上诉人主张除上述银行转账发放的工资外，上诉人还以现金方式发放以下奖金福利：元旦节日500元、五一劳动节300元、端午节200元、建军节200元、中秋节300元、国庆节2200元、冬至300元、年终奖7000元、每月浮动绩效奖约800元、每月加班费约300元、全年高温补贴750元，因此解除劳动关系前十二个月的月平均工资为5765元［（500元＋300元＋200元＋200元＋300元＋2200元＋300元＋7000元＋750元）／12个月＋3686元／月＋800元／月＋300元］。上诉人确认《理财金账户历史明细清单》的真实性，也承认被上诉人在职期间，曾向其发放过数百元过节费，但认为过节费是单位福利，不是固定发放，不属于工资范畴；年终双薪是上诉人为避免终止劳动关系与劳动者发生纠纷而提前支付的解除劳动关系经济补偿金，每工作满一年支付一个月工资，双方对年终双薪无书面约定；被上诉人的工作基本无需加班，没有加班工资和绩效工资，被上诉人离职前十二个月的月平均工资应当按照被上诉人提交的《理财金账户历史明细清单》所显示的工资数额计算。
2014年1月，上诉人根据军区联勤部司（2013）135号《同意驻粤部队机关事业单位职工执行属地绩效工资政策》的通知要求，制定了《印刷厂绩效工资实施方案》，从2014年1月1日起对在职职工和自聘合同工的绩效工资分配进行调整。被上诉人称其发现2014年1月份的奖励绩效工资较以往减少1000多元，遂于2014年2月18日下午找厂长咨询，厂长答复才发一个月工资就以为少了，要被上诉人等一年后再来计算。被上诉人当即拿出两年的工资收入对比，厂长直接说要干就干，不干马上可以走人。次日上午，被上诉人便收到上诉人出具的《通知》，内容为：“马海熙同志：你的劳动合同自2014年1月21日已到期，经单位研究决定，不再续签劳动合同，请于本月21日到财务室办理相关手续，并领取一个月工资，交回1、住房钥匙；2、本月水电费；3、工作卡；4、工作服等。”被上诉人认为上诉人解除劳动合同的行为违法，应当支付违法解除劳动关系赔偿金。上诉人认为印刷厂是执行属地绩效工资政策作出绩效工资改革，因被上诉人入职时间不长，故根据方案计算每月工资降低约1000元，既然被上诉人不能接受绩效工资改革方案，双方之间的劳动合同无法继续履行，因此上诉人在劳动合同期满后三十日内决定终止与被上诉人的劳动关系。
因上述争议，被上诉人作为申请人于2014年2月24日向广州市越秀区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，要求确认其与被申请人广州军区司令部印刷厂自2004年4月21日至2014年2月19日期间存在劳动关系，并由被申请人支付违法解除劳动合同经济赔偿金92800元、2014年2月份工资4200元并补缴养老保险和医疗保险。该委于2014年2月24日作出穗越劳人仲不字（2014）79号《不予受理通知书》，以“无利害关系证明、主体不适格”为由，决定不予受理。申请人马海熙不服，遂向原审法院提起诉讼。
另查明：上诉人注册成立于2002年11月6日，注销于2005年5月。
诉讼中，被上诉人确认上诉人已向其支付2014年2月份工资，自愿撤回要求上诉人支付2014年2月份工资4200元的诉讼请求，原审法院予以准许。
原审法院认为：上诉人于2005年5月注销后不具备合法经营资格，仍以该厂名义进行生产经营并招聘被上诉人入职，被上诉人接受上诉人管理，提供劳动并领取工资，双方之间形成非法用工关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十三条规定，对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任；劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。据此规定，只有确认上诉人存在违法解除劳动合同的行为给被上诉人造成损害的前提下，上诉人方需承担支付赔偿金的支付责任。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（五）款规定，除用人单位维持或提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的，用人单位应当支付劳动者经济补偿。本案中，上诉人在劳动合同期满前没有提出续订劳动合同，也没有终止劳动合同。劳动合同期满后，被上诉人仍在上诉人处工作，双方之间的用工关系仍然存在，上诉人依法应当在一月内与被上诉人签订劳动合同。然上诉人在被上诉人对每月绩效工资明显减少的问题提出质疑时，未对被上诉人作出合理解释，充分说明工资改革后是否能够维持被上诉人的原工资待遇水平，无法证明上诉人在提高或维持劳动合同约定条件下要求与被上诉人签订劳动合同，而被上诉人拒绝签订。因此，根据上述法律法规的规定，上诉人书面通知被上诉人终止劳动关系，不符合法律规定，被上诉人要求上诉人支付违法解除劳动关系赔偿金的理由成立，原审法院予以支持。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。被上诉人主张上诉人以现金形式发放各项奖金福利，对此未举证证实，上诉人亦不予确认，原审法院不予采信，应当根据《工资单》和《理财金账户历史明细清单》体现的工资、奖金发放记录确定被上诉人离职前十二个月的月平均工资，经计算具体金额为4603.93元［（3777元＋3777元＋3777元＋3777元＋3686元＋3686元＋3686元＋3686元＋3686元＋3686元＋4148元＋3904元）÷12个月＋社保329.6元／月＋（年终双薪7702元-3686元＋节日费2000元）÷12个月］，据此，上诉人应向被上诉人支付违法解除劳动关系赔偿金64455.02元（4603.93元×7×2）。上诉人关于年度双薪属于经济补偿金性质的观点缺乏证据支持，其以此作为不予支付赔偿金的抗辩理由不能成立，原审法院难以采纳。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（五）款、第四十七条、第四十八条、第八十七条、第九十三条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、确认被上诉人马海熙与上诉人广州军区司令部印刷厂自2007年4月21日起至2014年2月19日期间存在非法用工关系；二、上诉人广州军区司令部印刷厂应于本判决生效之日起三日内向被上诉人马海熙支付违法解除劳动合同赔偿金64455.02元；三、驳回被上诉人马海熙的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元（被上诉人已预付），由上诉人广州军区司令部印刷厂负担。
上诉人不服原审判决，上诉称：上诉请求：请求撤销（2014）穗越法民一初字第1120号民事判决书，改判驳回被上诉人的诉讼请求。
事实和理由：首先，一审法院对该案件的定性是错误的，所谓是非法用工完全属无稽之谈，部队的性质决定了其太多的与《劳动合同法》所规定的不同性，不能简单的用《劳动合同法》来判决上诉人与被上诉人之间的法律关系。试想，如果这样的话，那么整个部队系统的所有未办营业执照的用人单位所招聘的合同工全属于非法用工，那么，如何可以为其购买社会保险，又如何可以向军区司令部申领工资呢，一审法院对此应该做更深入一步的了解，如此武断是不负责任的态度。
其次，对被上诉人在每年年终时就已经将经济补偿金向上诉人发放的观点不支持也是错误的，因为，无论如何，双方的《劳动合同》均没有约定每年终多发放的一个月工资为奖金的情况下，一审法院就认定为奖金是非常错误的。
再次，一审法院未审查清楚就认定上诉人是违法解除劳动关系就更加错误了。
因为，无论是地方单位，还是部队单位，都在进行工资改革的重大的时期，这不是一个个别现象，而是一种普遍存在的问题，被上诉人因为工资改革导致其收入降低最终无法达到一致协议的情况下，合同无法继续签订，这才是双方劳动关系终止的真正原因，却认定是被上诉人方的是违法解除是非常错误的，也恳请二审法院予以改判。
综上所述，一审法院认定事实错误，适用法律不当，导致判决错误，恳请二审法院改判决，支持上诉人的上诉请求。
被上诉人服从原审判决。
对于原审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为：原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出判决，合法合理，且理由阐述充分、正确，本院予以确认，不再赘述。本院审理期间，上诉人没有新的事实与理由予以佐证自己的主张，故本院认可原审法院对事实的分析认定，即对上诉人的上诉请求，不予支持。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审判长 许 群
审判员 苏韵怡
审判员 杨玉芬
二〇一四年一月二十日
书记员 郭桂芳
许冕