浙江省绍兴市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）浙绍刑终字第805号
原公诉机关绍兴市上虞区人民检察院。
上诉人（原审被告人）丁雪峰，浙江桐庐领航科技有限公司实际控制人。因涉嫌犯危险驾驶罪于2014年8月24日被刑事拘留，因涉嫌犯合同诈骗罪、危险驾驶罪于同年9月30日被逮捕。现羁押于绍兴市上虞区看守所。
辩护人王增义，浙江泽大律师事务所律师。
绍兴市上虞区人民法院审理绍兴市上虞区人民检察院指控原审被告人丁雪峰犯合同诈骗罪、危险驾驶罪一案，于2015年11月12日作出（2015）绍虞刑初字第469号刑事判决。原审被告人丁雪峰不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省绍兴市人民检察院检察员孟海波出庭履行职务，上诉人丁雪峰及其辩护人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：
一、合同诈骗
2013年8月，新能源公司通过陈某介绍，与领航公司实际负责人丁雪峰联系，商量买卖镍钴锰酸锂（俗称“三元”）。被告人丁雪峰在拖欠河南新乡锦润科技有限公司、新乡市升华新能源有限公司等供货商巨额货款的情况下，于2013年9月16日、10月17日，新能源公司与领航公司签订了2份购销合同，合同约定领航公司向新能源公司购买数量分别为10吨、11吨的镍钴锰酸锂，单价为每吨12.5万元，合计价值人民币262.5万元，并约定领航公司在货到后60日付款。之后新能源公司将镍钴锰酸锂发往领航公司。被告人丁雪峰未将上述全部材料用于领航公司生产，将部分货物送往山东加工，将部分货物以低于进价卖给他人。在约定的付款期限到达后，被告人丁雪峰未依照合同规定履行付款义务，领航公司亦在2013年12月停工，公司人员撤离。被告人丁雪峰未将领航公司停产情况告知新能源公司，亦未主动联系新能源公司，未支付货款，后逃匿，致新能源公司一直未能与丁雪峰取得联系。2014年1月14日，被告人丁雪峰以赵雪琴的名义，在深圳购买了价值1556550元的保时捷轿车，并由其全额付款（一直未进行车辆登记并上牌），但一直未支付货款。
二、危险驾驶
2014年8月24日零时57分，被告人丁雪峰驾驶车临时牌号为粤B×××××白色保时捷轿车途经深圳市罗湖区深南东路与和平路口，因涉嫌醉酒后驾驶机动车被公安机关查获。后物证司法鉴定所鉴定，其静脉血中乙醇含量为206.28mg／100ml。
原判确认了相应证据。
原审根据上述事实及相关法律，判决：一、被告人丁雪峰犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币三十万元，剥夺政治权利一年，犯危险驾驶罪，判处拘役二个月，并处罚金人民币四千元，决定执行有期徒刑十二年，并处罚金人民币三十万四千元，剥夺政治权利一年；二、被告人丁雪峰诈骗所得财物人民币二百六十二万五千元，继续予以追缴。
上诉人丁雪峰提出：1、不能因公司未支付供应商货款来推断其无偿还能力；2、公司停产后，其采取了补救措施，积极与新时代处理欠款事宜，其一直在深圳工作并未逃匿；3、低于市场价处理的材料系因质量问题，且已支付了部分货款给陈某；4、车辆所有人并非被告人，是债务的处理方式之一。请二审法院改判合同诈骗部分无罪。
其辩护人提出：1、上诉人具有履行合同能力，对上诉人的履约能力应综合评价；2、上诉人与陈某就履约问题做过多次沟通，并形成一致意见，陈某系新时代公司与上诉人联系的代理人，并直接收到上诉人款项，但并未将款项交付新时代公司；3新时代的三元由于规格局限，不符合上诉人的生产规划，同时也有包装破损、浸水失效的问题，不能以未退货即推定产品质量合格。上诉人处理新时代公司的三元是必要合理的；4、上诉人代购保时捷轿车系一种债务处理方式，非恶意逃债、挥霍财物；5、本案系单位犯罪，上诉人作为主要负责人，应参照单位犯罪量刑标准，相对于一审予以减轻，且不应承担罚金刑责任。综上，请二审法院予以改判。
绍兴市人民检察院认为：1、丁雪峰在与新时代公司签订合同前即拖欠巨额货款，且2013年市场行情较差，丁雪峰无完全履行合同能力，仍隐瞒真实情况与新时代公司签订购销合同，且实际无履行合同的行为，丁雪峰低价转让三元的行为也反映其对货物占有的故意；丁雪峰不积极履行合同，在平时经营中即恶意拖欠货款，且公司停产后，存在逃匿行为，在销售款基本收回的情况下，恶意逃避归还货款及案发后意欲销毁账目，并在2013年11月至被抓获前持续高消费，故其行为符合合同诈骗罪的特征；2、丁雪峰辩解因产品质量问题方低价销售的上诉理由不成立，在案证据可证实新时代的三元质量合格；3、丁雪峰对给陈某18万元钱的性质供述不一致，而陈某证言稳定系业务费，故丁雪峰的上诉理由不成立。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，审判程序合法，量刑基本适当，建议二审法院维持原判。
经审理查明：
一、合同诈骗
原判认定上诉人丁雪峰在签订、履行合同过程中非法占有他人财物的事实清楚，有经原审庭审质证、认证的证人陈某证言，银行交易明细及加工合同，证人钱某、赵某、张某、郑某证言，书面报案材料，购销合同书、发货清单以货物运输证明，证人丁某证言、仓库电子账单及聊天记录，证人周某、孟某、房某、龙某、许某、靳某、谭某、谢某、王某、赫某、杨某、岳某证言、采购合同、产品购销合同，收货回执，现金支票，立案决定书，送货单，受案登记表、立案决定书，山东正业能源科技有限公司验资报告，领航公司成立资料及工商登记资料，深圳尚铭芯科技有限公司与山东驰翔新能源科技有限公司相关判决材料，汽车销售合同、购车发票、刷卡凭证及代付车款承诺书，丁雪峰银联卡消费记录，领航公司银行账户明细，电子证据检查工作记录及上诉人丁雪峰的供述与辩解等证据予以证实，本院予以确认。
就合同诈骗部分，辩护人提交证据：1、2013年5－12月领航公司发货至深圳的明细表，以证实领航公司有履行能力；2、原桐庐公司财务提供的财务资料一组，证实领航公司有履行能力及向供货商部分支付货款及产品销售后回款的事实；3、中国农业银行借记卡明细对账单，证实丁雪峰向李学中借款。
关于上诉人及辩护人的上诉及辩护意见，本院评析如下：
1、关于丁雪峰有履行能力的上诉及辩护意见，经查：①丁雪峰的辩护人提交的领航公司的发货明细表及财务资料可证实丁雪峰在与新时代公司签订合同时有一定的履约能力；②至2013年底，新时代公司欠新乡锦润科技有限公司、新乡升华新能源有限公司、无锡晶石新能源有限公司货款合计500余万元且尚有其他债务；③领航公司所生产的电芯基本销售完毕，货款已基本收回；④领航公司关闭后，丁雪峰未及时通知对方，不积极采取补救措施减少债权人的损失，不愿意承担责任，对债权人搪塞应付，更换电话或拒接电话；⑤丁雪峰在2013年11月至2014年6月期间的银联卡刷卡记录证实其在此期间持续高消费。综上，本院认为在2013年9月、10月与新时代公司签订合同时，丁雪峰虽有一定的履约能力，但在经营状况恶化，履约能力减弱的情况下，不积极履行合同，逃避承担责任，且将取得的财物挥霍，致完全丧失归还能力，应认定其有非法占有目的。
2、关于丁雪峰曾与陈某就履约问题做过多次沟通并达成一致意见的辩解及辩护意见，经查，证人陈某证实2013年12月履约期限届满时曾向丁雪峰电话催讨债务，而此时丁雪峰已无法联系，领航公司已关闭，丁雪峰更换手机或拒接电话及躲避债权人的事实在案证据可以证实，且与丁雪峰的供述亦相互印证。丁雪峰辩解曾与陈某达成还款协议，陈某予以否认，且新时代公司亦不知情，故不能认定其与陈某曾就履约问题多次沟通并达成一致意见。
3、关于丁雪峰通过陈某归还部分货款的辩解及辩护意见，经查，丁雪峰汇至陈某账户共四次合计18万元，时间自2013年8月26日至2013年10月26日。期间新能源公司与领航公司签订的两份购销合同，履约期限均未届满，且2013年8月26日二公司尚未签订购销合同，转账摘要部分写明借支陈某、陈某三元、陈某业务的字样。证人陈某证实几笔款项为丁雪峰付其的业务费。本院认为转账期间新能源公司与领航公司的履约期限尚未届满，且领航公司的管理人员孟某、周某、出纳谭某均证实领航公司经常拖欠货款，履行期限届满后支付部分货款，故本院认为丁雪峰转账给陈某的款项，转账时合同履行期限尚未届满，且陈某为新时代公司外聘业务员，合同约定付款方式未委托陈某代收，丁雪峰转给陈某的款项并非新时代公司的货款。
4、关于丁雪峰处理新时代的三元系合理的处理方式的辩解及辩护意见，经查，在案证据可证实新时代公司的三元系合格产品，2013年10月21日领航公司收到新时代公司的11吨三元，未用于生产，次日即发往深圳予以低价处理。证人周某证实丁雪峰要求其把货发到深圳，其曾向丁反映其组织生产亦需要这批三元，发到深圳领航公司则无法组织生产。本院认为，在10月17日签订合同时，新时代的三元是否符合生产规划，丁雪峰应当明知，而在21日收到产品后次日即发往深圳予以低价处理，此时如有质量问题完全可以按合同约定处理，且其将货物处理后亦未支付货款，其行为反映了其对该批货物的非法占有目的，故辩护人提出丁雪峰低价处理新时代产品方式合理的意见不成立。
5、关于辩护人提出上诉人代购保时捷轿车系债务处理方式，非恶意逃债、挥霍财物的辩护意见，经查，保时捷轿车系丁雪峰全额支付并使用，反映了其在当时有一定还债能力但拒不履行，反映了其消极的履行态度及非法占有的故意，其与李学中之间的债权债务关系不影响对丁雪峰非法占有故意的认定。
6、关于辩护人提出本案系单位犯罪应参照一审予以减轻且不宜承担罚金刑的辩护意见，经查，领航公司处于营业执照吊销状态，根据刑法关于单位犯罪的相关规定，应追究直接责任人员的刑事责任。根据《中华人民共和国刑法》第二百三十一条之规定，对丁雪峰应依照第二百二十四条之规定处罚，不仅应判处有期徒刑还应判处罚金，且法律并未规定对单位犯罪的直接责任人员予以减轻处罚，故辩护人的此辩护意见不成立。
二、危险驾驶
原判认定丁雪峰酒后驾驶机动车在道路上行驶的事实清楚，有经原审庭审质证、认证的公安交通管理行政强制措施凭证，血样提取表，广东太太法医物证司法鉴定所鉴定报告书及丁雪峰供述等证据予以证实，丁雪峰亦无异议，本院予以确认。
本院认为，上诉人丁雪峰在签订、履行合同过程中，以非法占有为目的，骗取对方财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。上诉人丁雪峰醉酒后驾驶机动车在道路上行驶，其行为已构成危险驾驶罪。原判认定事实清楚，定罪正确，量刑适当。上诉人及辩护人均提出丁雪峰不构成合同诈骗罪的辩解及辩护意见，无事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 俞湘静
代理审判员 袁建国
代理审判员 谢檬杰
二〇一六年三月二十五日
书 记 员 高海燕