江苏省泰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏12民终910号
上诉人（原审被告）：靖江市鸿宇通信工程有限公司，统一社会信用代码91321282695456062X，住所地靖江市迎宾西路32号1幢。
法定代表人：刘宇虹，董事长。
委托诉讼代�人：高银南，男，1968年11月25日生，汉族，住靖江市。系该公司员工。
委托诉讼代理人:杨红燕，江苏江豪（靖江）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：孙金培，男，1960年6月29日生，汉族，住靖江市。
委托诉讼代理人：孙勇，1988年3月31日生，汉族，住靖江市。系被上诉人孙金培之子。
委托诉讼代理人：丁菊芬，靖江市斜桥法律服务所法律工作者。
上诉人靖江市鸿宇通信工程有限公司（以下简称鸿宇通信公司）因与被上诉人孙金培提供劳务者受害责任纠纷一案，不服靖江市人民法院（2017）苏1282民初2878号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年3月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人鸿宇通信公司上诉请求：1、撤销原判，查明事实后依法予以改判。2、诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、上诉人不是接受劳务方，不应承担赔偿责任。被上诉人受伤工地的工程是西来新纪元小区ABCDE网络改造工程，该工程是由江苏有线网络发展有限责任公司靖江分公司发包给江苏南邮信息技术有限公司，江苏南邮信息技术有限公司又将该工程交由靖江市通顺达通信器材有限公司施工，该公司法定代表人王晓童因工期繁忙，让张宏伟找几个人帮他完成施工，后张宏伟带人在该工程所在地新纪元小区施工，施工过程中被上诉人受伤，故被上诉人是为靖江市通顺达通信器材有限公司提供劳务。上诉人无法取得分包协议，请求原审法院调取，原审法院以无书面材料为由不同意调取，不同意追加发包方、分包方，导致涉案工程发包、分包关系无法查清。二、孙金培在事故中具有重大过失，应承担不低于50%的赔偿责任，原审判决上诉人承担全部赔偿责任，显然认定事实不清，适用法律不当。1、案涉工程所用梯子，被上诉人在前一天晚上发现有问题，施工队长禁止使用该梯子，被上诉人不听劝阻用钢丝将梯子捆了以后使用。2、施工队长在事故当天对所有人员进行了安全教育培训，发现被上诉人使用有问题的梯子后进行了阻止，被上诉人明知梯子有安全隐患不听劝告执意使用，违反操作规程要求。3、被上诉人一手拿线，一手爬梯，没有双手爬梯，违反操作要求。4、上诉人为操作人员提供了安全帽、安全带，被上诉人不挂安全带。三、原审法院对上诉人重新鉴定的申请不予准许无事实和法律依据。1、《人体损伤致残程度分级》自2017年1月1日施行，原先的标准即1998年的《人体损伤致残程度鉴定标准（试行）》显然失效。本案鉴定时间为2017年9月，应适用新标准。依据旧标准作出的鉴定意见不应予以采信。2�新旧两种标准对伤残评定有巨大差异，新标准对伤残等级、护理等级等的评定更规范、严格，适用不同标准作出的鉴定意见明显会有差异，一审以上诉人未举证证明两种标准有明显差异为由，不同意上诉人重新鉴定申请，违背客观事实。3、鉴定机构违背鉴定要求，没有对被鉴定人进行任何医学检查，仅依靠患者主诉和病史资料评定伤残，缺乏客观依据。靖江人民医院出院记录中记载被上诉人出院时大小便正常，无排尿障碍。鉴定机构仅依据2017年9月23日的门诊记载认定排尿障碍，没有对被上诉人进行检查。如被上诉人有重度排尿障碍，应立即就医，本案中被上诉人并无就诊的病历资料。靖江、苏州医院的入院记录记载被上诉人肌力Ⅱ级、Ⅲ级，正常情况下通过治疗症状应该减轻，鉴定机构鉴定被上诉人肌力1级依据何在？
被上诉人孙金培答辩称：1、被上�人自2014年起受雇于上诉人，上诉人为被上诉人投保了意外险，事故发生后向被上诉人支付了部分医疗费及生活费，充分证明上诉人与被上诉人之间是雇佣关系，上诉人是本案赔偿主体。至于上诉人所称其他公司，被上诉人不知情，上诉人在原审中也未提供证据证明。2、被上诉人是事发当天按照上诉人要求，乘坐公司工程车到施工现场，施工的梯子由上诉人放在施工现场使用。事故发生是由于梯子断裂导致，被上诉人无操作不当情形。上诉人从未提供安全带或进行安全教育培训，其应承担事故全部责任。3、司法鉴定意见是法院依职权委托，鉴定人员和鉴定机构均具备鉴定资质，鉴定程序合法，内容客观公正。被上诉人出院后发现出院记录中记载“大小便正常”后找到医生，医生称“大小便正常”是指化验结果正常，而不是功能正常。靖江、苏州医院多次记载被上诉人肌力0级，故上诉人的上诉无事实依据，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
孙金培向一审法院提出诉讼请求：1.判令鸿宇通信公司赔偿医疗费3130.21元、住院伙食补助费1220元（20元/天×61天）、营养费1800元（20元/天×90天）、误工费46750元（425天×110元/天）、护理费1043000元（150天×140元/天＝21000元、20年×365天×140元/天＝1022000元）、残疾赔偿金562128元（40152元/年×14年）、交通费3000元、精神损害抚慰金35000元、鉴定费2820元，合计1698848.21元；2.本案诉讼费由鸿宇通信公司承担。
一审认定事实如下：2016年8月9日，孙金培在从事光缆架设过程中因梯子断裂而跌落受伤，同日，被送至靖江市人民医院治疗，诊断为腹主动脉损伤、L2爆裂骨折、脊髓腰段损伤伴不全瘫、L1棘突裂隙骨折、2型糖尿病；次日从靖江市人民医院出院（出院记录记载出院时情况为“右股四头肌肌力II级，右踇背伸肌力III级”）转苏州大学附属二院治疗，入院后于8月14日在全麻下行经后路腰椎骨折切开复位+椎管减压+植骨融合内固定术，于8月23日好转出院（出院记录记载入院时情况为“右侧股四头肌肌力0级，右踇背伸肌力0级”，出院情况为“右髂腰肌0级，右胫前肌、右比目鱼肌肌力0级，右踇背伸肌力0级，跖屈肌力0级”，出院医嘱建议至当地医院行高压氧舱等进一步治疗、留置导尿管等）；8月23日，孙金培至靖江市人民医院治疗，诊断为腰2骨折术后伴不全瘫、腹主动脉壁间血肿等，于10月8日出院（出院记录记载入院时情况为“右侧髂腰肌力、胫前肌力、右比目鱼肌力、踇背伸肌力、右跖屈肌0级”，出院时情况为“大小便正常”、“右侧髂腰肌力1级；胫前肌力、右比目鱼肌力、踇背伸肌力、右跖屈肌0级”,出院医嘱继续治疗）。2017年7月27日，孙金培因“右下肢感觉运动障碍，小便不正常，大便不能自行解决”至靖江雪秋骨康医院门诊治疗，病历记载“右下肢肌肉萎缩，肌力0级，感觉、运动障碍，生理反射消失”，诊断为L2骨折术后伴不全瘫。2017年7月27日、7月29日、9月23日，孙金培又因“右下肢无力，伴有小便尿不尽”等至靖江市人民医院门诊治疗，肌电图报告诊断意见为“EMG:右下肢所检肌见大量自发电活动，主动募集反应无MUP。NCV：右下肢所检神经MNCV，SNCV均无CMAP。提示：神经源性损害肌电改变，累及右下肢部分肌，考虑神经根严重受损”，超声波检查膀胱残余尿量170ml。
另查明：孙金培系退休职工，鸿宇通信公司为孙金培在中国人寿保险股份有限公司投保了团体意外伤害保险。事发后，鸿宇通信公司已支付孙金培住院期间医疗费、生活费、护理费等共计196452.68元。鸿宇通信公司系有限责任公司（自然人独资），经营范围为无线通讯、有线通讯架线施工，通信终端设备销售、安装、租赁、维护。
审理中，经孙金培申请，原审法院委托泰州华德司法鉴定所对孙金培的伤残等级等进行了鉴定，2017年10月10日该所出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人孙金培L2椎体爆裂性骨折伴脊髓损伤，遗留右下肢单瘫（肌力1级）、重度排尿障碍、膀胱残余尿量大于50ml构成人体损伤四级残疾（参照《人体损伤致残程度鉴定标准（试行）》）；2、被鉴定人孙金培的误工期限建议以自受伤之日起至评残前一日为宜，护理期限建议以150日为宜，营养期限建议以90日为宜（参照《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》）；3、被鉴定人孙金培目前存在三级护理依赖，护理人数建议以一人为宜（参照《人体损伤致残程度鉴定标准（试行）》）。孙金培为此支出鉴定费2820元。
一审法院认为：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，鸿宇通信公司对孙金培自2014年起受其雇佣从事光缆架设工作以及在2016年8月9日架设光缆过程中跌落受伤的事实均无异议,结合鸿宇通信公司为孙金培投保意外险及事发后支付生活费等事实，可以认定孙金培系为鸿宇通信公司提供劳务，鸿宇通信公司作为接受劳务一方，应对孙金培在提供劳务过程中遭受的人身损害承担赔偿责任。鸿宇通信公司辩称孙金培系为靖江市通顺达通信器材有限公司提供劳务，缺乏相应的事实和法律依据，不予采信。
关于孙金培的损失，依照法律规定并结合孙金培所举证据确定。医疗费，孙金培对鸿宇通信公司为其垫付的医疗费票据的真实性无异议，予以确认，孙金培自行支付的医疗费用结合其就诊记录及相应的医疗费票据确定，但医疗费中的伙食费与治疗无关，应予扣除，据此原审法院认定孙金培的医疗费损失为171606.96元。鸿宇通信公司对孙金培主张的住院伙食补助费的计算方式无异议，予以确认。泰州华德司法鉴定所司法鉴定意见书系原审法院根据孙金培申请依法定程序作出，鸿宇通信公司对司法鉴定意见书的鉴定结论提出异议，要求重新鉴定，认为鉴定机构应适用《人体损伤致残程度分级》作为标准，然本案事故发生在上述标准实施之前，其亦未举证证明适用新旧两种标准有明显差异，故对鸿宇通信公司的上述主张不予采信；孙金培的相关就诊记录多次有肌力0级和排尿障碍的记载，且鸿宇通信公司亦未能提供证据证明该鉴定结论存在应重新鉴定的情形，故对其要求重新鉴定的意见不予采纳，泰州华德司法鉴定所司法鉴定意见书可以作为本案定案依据。孙金培虽已退休，但根据查明的事实，其在事发前仍从事相关行业工作、有一定收入来源，本起事故即发生在孙金培提供劳务过程中，故孙金培主张误工费应予支持。孙金培未举证证明其存在固定收入，亦未举证近三年的收入状况，误工费可参照本地相近行业在岗职工上一年度平均工资标准计算,因其主张的误工费计算标准不超过上述标准，可以照准。营养费，参照本地人均消费性支出标准计算。误工及营养费的计算期限均按照鉴定结论确定。护理费，参照本地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准，根据鉴定结论确定的护理期限计算；此后的护理费根据孙金培伤情、结合其年龄状况并参照护理依赖程度等因素酌情先行计算八年。孙金培系退休职工，残疾赔偿金应参照城镇居民标准计算。精神损害抚慰金，孙金培受伤致残，精神上造成了一定的伤害，应予抚慰，具体数额根据侵权人的过错程度、赔偿义务人承担责任的经济能力及本地平均生活水平等因素酌情确定。交通费，根据治疗、处理事故等需要酌情确定。综上，原审法院确定孙金培损失：医疗费171606.96元、住院伙食补助费1220元、营养费1800元、误工费46750元、护理费131800元、残疾赔偿金562128元、交通费2000元、精神损害抚慰金20000元，合计937304.96元。上述损失均由鸿宇通信公司赔偿,其已支付孙金培的196452.68元予以扣减。
综上所述，一审依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定，判决：靖江市鸿宇通信工程有限公司于判决生效后十日内赔偿孙金培损失740852.28元（已扣除其已支付孙金培的196452.68元）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8995元、鉴定费2820元，合计11815元，由鸿宇通信公司负担（此款孙金培已交纳，鸿宇通信公司在履行判决时一并给付孙金培）。
二审中，双方均未有新证据提交，二审审理查明的事实与原审一致，本院予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点在于：1、上诉人与被上诉人之间是否存在雇佣关系；2、司法鉴定意见能否作为本案的定案依据；3、责任比例应如何认定？
关于争议焦点一，双方当事人对孙金培自2014年起受鸿宇通信公司雇佣从事光缆架设工作及2016年8月9日孙金培在架设光缆过程中受伤均无异议。审理过程中，孙金培称事发当天由张宏伟通知其前往施工地点施工，上诉人及张宏伟均确认张宏伟在上诉人单位工作，上诉人亦陈述孙金培的工资于2016年年底结算了，根据孙金培提供劳务过程、报酬结算情况，结合上诉人于2015年为被上诉人投保意外险以及事故发生后上诉人公司法定代表人刘宇虹向被上诉人支付生活费、代为支付医疗费等事实，原审认定上诉人与被上诉人之间存在雇佣关系，并无不当。上诉人鸿宇通信公司主张涉案工程该工程是由江苏有线网络发展有限责任公司靖江分公司发包给江苏南邮信息技术有限公司，江苏南邮信息技术有限公司将该工程交由靖江市通顺达通信器材有限公司施工，但其未能提供任何证据加以证明，且被上诉人孙金培在原审中仅依据其与上诉人之间的雇佣关系要求上诉人承担赔偿责任，并未基于涉案工程的转包或分包关系提出相应的诉讼请求，原审法院对鸿宇通信公司的申请未予准许，并无不当�
关于争议焦点二，原审审理过程中，经孙金培申请，原审法院委托泰州华德司法鉴定所对孙金培伤残等级及三期进行鉴定，泰州华德司法鉴定所通过对孙金培进行体格检查、查阅靖江市人民医院、苏州大学附属第二医院的影像资料、病历资料等方式，对孙金培的伤残等级及三期作出鉴定意见，该鉴定意见应作为本案的定案依据。上诉人鸿宇通信公司上诉认为孙金培出院记录记载大小便正常，靖江、苏州医院的入院记录记载被上诉人肌力Ⅱ级、Ⅲ级，鉴定机构鉴定孙金培重度排尿障碍，肌力1级，依据不足。经查，孙金培于2017年7月29日门诊病历中记载“伴有小便尿不尽”，术后于2017年9月23日的门诊病历及超声检查报告单显示其膀胱功能障碍。苏州大学附属第二医院2016年8月10日的入院记录、2016年8月14日的出院记录中对孙金培的右侧肌力记载均为0级，靖江市�民医院2016年10月8日的出院记录中记载孙金培“右髂腰肌力1级；胫前肌力、右比目鱼肌力、踇背伸肌力、右跖屈肌0级”，从上述内容可以反映鉴定机构鉴定孙金培“遗留右下肢单瘫（肌力1级）、重度排尿障碍”有相关依据。至于上诉人主张的鉴定依据标准问题，本案虽于2017年9月委托鉴定，但案涉事故发生于2016年，泰州华德司法鉴定所根据孙金培受伤时间参照适用《人体损伤致残程度鉴定标准（试行）》并无不当。上诉人鸿宇通信公司对鉴定意见所提异议均不能成立，原审对鉴定意见予以采信，不同意上诉人的重新鉴定申请符合法律规定。
关于争议焦点三，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案事故发生是因孙金培施工过程中梯子断裂导�，属于孙金培在从事雇佣活动过程中遭受人身损害，鸿宇通信公司作为接受劳务一方，应对孙金培所受损害承担赔偿责任。上诉人鸿宇通信公司主张孙金培违反操作规范、未佩戴安全带，具有重大过失，应由其自行承担不低于50%的赔偿责任，无法律依据，本院不予支持。
综上所述，上诉人靖江市鸿宇通信工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8995元，由上诉人靖江市鸿宇通信工程有限公司负担（已交）。
本判决为终审判决。
审判长 赵 旭
审判员 刘艳生
审判员 缪翠玲
二〇一八年五月八�
书记员 刘 非