江西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣民终275号
上诉人（原审被告）：吉鹏，男，1972年6月26日生，汉族，住江西省赣州市上犹县，
委托诉讼代理人：李政军，江西章贡律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：袁小兰，女，1963年7月9日出生，汉族，住江西省赣州市南康区，
委托诉讼代理人：袁长城，江西袁长城律师事务所律师。
上诉人吉鹏与被上诉人袁小兰民间借贷纠纷一案，不服江西省赣州市中级人民法院（2015）赣中民四初字第110号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2017年7月12日开庭进行了审理。上诉人吉鹏及其委托诉讼代理人李政军，袁小兰的委托代理人袁长城到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
吉鹏上诉请求：一、请求二审法院依法撤销赣州市中级人民法院（2015）赣中民四初字第110号民事判决书，并依法驳回袁小兰的诉讼请求。二、请求二审法院依法判令袁小兰承担一、二审诉讼费用和保全等费用。事实与理由：1、一审法院证据采纳错误，对吉鹏的还款事实认定错误。一审已经查明，袁小兰主张的1923万元借款并不存在，依法不予保护。2011年6月25日，袁小兰称借款1200万元给吉鹏根本不是事实，且袁小兰所说支付现金24.4万也无提供任何证据证明，吉鹏不予认可，且是吉鹏已经还清借款。具体还款方式为通过银行转账方式向袁小兰支付了960.8万元，但是一审法院只认可其中的820.8万元，对于2011年9月19日支付的50万元、2011年9月20日支付的90万元不予认可，一审法院没有认可该两笔是错误的，该两笔款项是吉鹏和袁小兰协商之后归还的，均是打入袁小兰的账户中，结合当时吉鹏的借款事实和还款时间，可以认定该两笔借款是吉鹏向袁小兰归还借款的转账记录。2、吉鹏除了支付960.8万元借款外，还和袁小兰达成了以物抵债协议。一审时吉鹏提交了证据4《以物抵债协议书》两份和证据5《土地房产转让协议书》一份加以证明，但是一审法院均未采纳，一审法院不采纳该两份证据是错误的。因为该两份证据是相互佐证的，首先《以物抵债协议书》证明袁小兰与吉鹏达成以土地抵扣借款的事实，抵扣借款350万元，然后《土地房产转让协议书》证明以物抵债协议已经履行，袁小兰已经实际取得该抵债的土地，并且将其转让。所以吉鹏和袁小兰之间的达成以物抵债合意并且双方已经履行是可以认定的。一审法院以吉鹏提交的两份《以物抵债协议书》自相矛盾、逻辑混乱为由不予采纳，是没有理解两份《以物抵债协议书》产生原因。之所以有两份《以物抵债协议书》，是因为该抵债的土地是袁小兰曾经抵债给吉鹏的，现在因为吉鹏拖欠袁小兰借款，便将该土地“以物抵债”，重新抵债给袁小兰，并不是自相矛盾。而吉鹏提交的《土地房产转让协议书》便能证明，最后该抵债的土地被袁小兰取得并转让，从而可以证明吉鹏提交的两份《以物抵债协议书》是先由袁小兰抵给吉鹏，再由吉鹏抵债给袁小兰的事实，否则，袁小兰无权转让该房屋。一审法院在证据采纳时错误，导致对吉鹏的还款事实认定错误，实际上，吉鹏已经将1200万元的借款全部归还袁小兰。3、一审法院判令吉鹏需支付律师代理费57550元没有事实和法律依据。一审法院已经查明，袁小兰主张2014年9月21日吉鹏和袁小兰之间的借款合同1923万元没有实际发生，是吉鹏和袁小兰对2011年6月25日1200万元借款不断产生的利息计入本金计算复利所致，因为违法了国家的法律规定，不属于合法利益，所以不予保护，既如此，依法2014年9月21日双方之间的重新出具的借据是无效借据，袁小兰依据该借据的约定主张的律师代理费没有法律依据。同时，袁小兰虽然主张了律师代理费，但是并未提供证据证实律师代理费的真实发生，也不能确定律师代理费的多少，所以袁小兰的主张也没有事实依据。其代理人提出，吉鹏和袁小兰的借款协议未约定利息，一审法院按照银行同期同类贷款年利率5.6%的4倍计算错误，吉鹏在借款期内已经归还了借款416.8万元，故此数额不能再计算利息，利息的计算时间应以袁小兰起诉之日起按吉鹏未能在约定期限内归还的剩余金额为基数，以年利率6%计算利息。
袁小兰答辩称：一、借款事实，在袁小兰以1930万元的标的起诉诉讼时，提出了相关证据证明，对证据的变化也进行了合理解释。二、吉鹏在一审及现在的上诉理由，是吉鹏自己杜撰的事实，吉鹏的上诉理由不能成立，以物抵债也与本案无关。三、原审认定事实清楚，适用法律正确，请求法庭驳回吉鹏的上诉请求。
袁小兰向一审法院起诉并请求：2014年9月21日，吉鹏因在建工程所需资金周转，向其借款1923万元。约定借期三个月，利息按月利率3.7%计算，如逾期未还，由吉鹏承担其通过法律途径追收所产生的一切费用（包括代理费、诉讼费等），现该借款早已逾期，经其多次催收，吉鹏均以各种理由拖欠至今未还，为此提起诉讼，请求：1、判令吉鹏归还欠款本金1923万元整，利息380.75万元（截止2015年6月20日）及之后的利息。2、判令吉鹏支付其律师费20万元。3、本案诉讼费用由吉鹏承担。
一审法院认定事实：2011年6月25日，被告吉鹏因工程所需资金周转向原告袁小兰借款1200万元，当日袁小兰分别将500万元、500万元、175.6万元转入吉鹏的账户，同时支付现金24.4万元给吉鹏，前述借款约定借期为3个月，费用按月首支付38.4万元，到期一次性还本。逾期则按每日0.5%计收违约金。吉鹏于2011年7月26支付袁小兰38.4万元，于2011年8月26日支付38.4万元，于2011年9月23日支付200万元，于2011年10月8日支付36万元，于2011年10月25日支付36万元，于2011年11月22日支付36万元，于2011年11月26日支付36万元，于2012年1月20日支付80万元，于2012年1月20日支付另一笔200万元，于2012年1月21日支付120万元，之后，吉鹏支付了部分本息，至2014年9月21日，袁小兰、吉鹏根据2011年6月25日的借据约定进行了结算，吉鹏重新向袁小兰出具借据，借据写明吉鹏向袁小兰借款1923万元，期限3个月，月利率3.7%，并按所欠本息总额计算直接和间接损失每天千分之二，并计算复利，同时，吉鹏应承担因此产生的一切费用（含代理费、差旅费等）。之后，吉鹏没有支付任何本息，因而成讼。
另查明，2011年6个月（含）以内短期贷款银行贷款基准利率为年利率5.6%。
一审法院认为：被告吉鹏于2011年6月25日向原告袁小兰借款1200万元事实清楚，双方形成了借贷关系。之后，吉鹏归还了部分借款本息，于2014年9月20日经结算后重新出具了借据，借据写明借款本金1923万元系不断将利息计入本金计算复利所致，对于该部分依法不予保护，根据袁小兰、吉鹏双方确认的还款金额，逐笔还本付息计算，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十一条之规定：债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，但其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。截至2012年1月25日，吉鹏已经支付合计820.8万元，按照银行同期同类贷款年利率5.6%的4倍计算，其应付利息为156.8万元，故超出部分664万元应当核减借款本金，故借款本金应当为536万元。对于袁小兰提出的被告负担其聘请律师代理诉讼所产生的代理费的请求，因借据已作约定，袁小兰此主张可部分予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零七条、第二百一十一条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第七条之规定，判决：一、由被告吉鹏向原告袁小兰归还借款本金536万元及其利息（利息按年利率22.4%自2012年1月26日开始计算，利随本清至付清借款时止）；二由被告吉鹏向原告袁小兰支付律师代理费57550元；三、以上给付义务限于本判决生效后10日内履行完毕；四、驳回原告袁小兰的其他诉讼请求。案件受理费157988元，保全费5000元，合计162988元，由原告袁小兰负担122241元，由被告吉鹏负担40747元。
本院二审期间，吉鹏为证明其分别于2011年9月19日归还袁小兰50万元，9月20日归还90万元借款的事实，提供了其通过中国工商银行支付90万元的个人业务凭证和银行明细单各三份（其中个人业务凭证一份和银行明细单一份，一审期间已提供）及其通过中国银行支付50万元的业务交易单一份。袁小兰对上述证据的三性均提出异议，认为在一审已经经过质证，这两笔款项支付不属于本案的借款。这个证据并不能证明是银行提供的，与银行的印章不一致。
本院对该两笔款项证据认定如下：一审期间，吉鹏为证明其已还款事实，提供了12份银行明细查询单其中含吉鹏二审期间提供的中国工商银行支付90万元的个人业务凭证和银行明细单，袁小兰对该证据合法性未提出异议，只对吉鹏转给其的50万元、90万元属于还款不予认可，袁小兰认为该两笔款项系双方间平时的资金流转，其之后又打还给了吉鹏。吉鹏提供的其通过中国工商银行支付90万元的另一份个人业务凭证和其通过中国银行支付50万元的业务交易单一份是对原证据的补强，且有银行盖章，对该两笔款项证据的真实性、合法性予以确认。
吉鹏向本院提供了吉鹏于2010年9月至11月2日打款给袁小兰和廖永东3816000元的个人账户信息清单，印证2010年11月2日袁小兰收到吉鹏、吉登欣土地转让款的事实。袁小兰对该个人账户信息清单三性表示异议，认为该证据发生的时间在本案借款之前，与本案没有关联性；从说明的内容看，原房地产所有人是廖永东，以物抵债协议上原房地产所有人是兰奕平，自相矛盾，故该证据不足以证明吉鹏所需要证明的还款内容。
本院认定如下：上述证据《收条》1份、《以物抵债协议书》两份的内容，存在矛盾，不符合交易习惯，无法证明吉鹏抵扣袁小兰借款350万元的事实。
2017年9月10日，袁小兰向本院申请调取2011年6月25日至2012年2月25日间其在工商银行卡（62×××87）存在一笔50万元及一笔90万元转账给吉鹏的银行流水记录，证明吉鹏2011年9月19日转给袁小兰50万元，9月20日转给袁小兰90万元的账目已平数的事实。本院经调取袁小兰工商银行卡（62×××87）在此期间的银行流水记录，银行流水记录反映袁小兰的工商银行卡分别有多笔转出50万或90万的记录，未发现袁小兰转账至（62×××98）工商银行卡（吉鹏工商卡）50万元和90万元的事实。
本院查明：吉鹏于2011年9月19日通过银行转账支付给袁小兰50万元，同月20日支付给袁小兰90万元。
本院查明的其他事实与一审查明的事实相同，对一审认定的事实，本院予以确认。
本院认为，根据双方诉辩意见，本案二审争议焦点为：1、吉鹏是否已还袁小兰1200万元借款及利息；2、吉鹏应否承担律师代理费57550元。
关于吉鹏是否已还清1200万元本金和利息的问题。从吉鹏提供的付款表中反映，吉鹏于2011年7月26日至2012年1月21日共通过银行支付给袁小兰现金为960.8万元，一审法院对其中的50万元和90万元未予认定，吉鹏不服提出异议。经二审查实，吉鹏于2011年9月19日从其账户转入袁小兰账户50万元，同月20日转入袁小兰账户90万元，袁小兰辩称这二笔现金不属本案的借款，而是其他经济往来，但未提供相应的证据，一审法院对该140万元未予认定，而认定归还金额为820.8万元，与事实不符，应予纠正。故吉鹏归还袁小兰现金数额应为960.8万元。对于吉鹏提出的以物抵债已抵扣袁小兰借款350万元的事实证据不足，一审法院不予认定正确。吉鹏上诉还提出本案利息应以袁小兰起诉之日起按吉鹏未能在约定期限内归还的剩余金额为基数，以年利率6%计算。双方签订的《借据》对利息和逾期利息均有约定，但约定超过了银行利率的4倍，吉鹏未按时归还借款，其应当承担支付利息的义务，一审法院对超出4倍部分未予支持，按照银行同期同类贷款年利率5.6%的4倍计算吉鹏应付利息156.8万元并无不当，应予维持。综上，吉鹏向袁小兰借款本金1200万元，截至2012年1月25日，吉鹏还款960.8万元，应支付利息为156.8万元，先抵扣利息后，吉鹏还欠本金396万元。
关于吉鹏提出的律师代理诉讼所产生的代理费的问题。因借据已约定吉鹏应承担出借人通过法律途经追收未归还所欠全部借款和违约金项下所产生的一切费用（含代理费、差旅费等），故一审判决吉鹏承担代理费57550元符合合同约定和法律规定。
综上所述，吉鹏的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，判决如下：
一、维持江西省赣州市中级人民法院（2015）赣中民四初字第110号民事判决中第二、三项；
二、撤销江西省赣州市中级人民法院（2015）赣中民四初字第110号民事判决中第四项；
三、变更江西省赣州市中级人民法院（2015）赣中民四初字第110号民事判决中第一项为：由吉鹏向袁小兰归还借款本金396万元及其利息（利息按年利率22.4%自2012年1月26日开始计算，利随本清至付清借款时止）。
四、驳回袁小兰的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费91885.30元，吉鹏负担55130元，袁小兰负担36755.30元。
本判决为终审判决。
审判长 邓相红
审判员 肖玉华
审判员 邱爱珍
二〇一七年十月二十五日
书记员 李俊杰
附：本案适用的有关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
……