湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂01民终3021号
上诉人（原审原告暨被告）：中国人寿保险股份有限公司武汉市分公司。住所地：湖北省武汉市江岸区解放大道****号。
负责人：童宏，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张玉，湖北诚明律师事务所律师。
上诉人（原审被告暨原告）：钟珮玲，女，1976年9月6日出生，汉族，住湖北省武汉市洪山区，
委托诉讼代理人：魏炯哲，湖北子翔律师事务所律师。
上诉人中国人寿保险股份有限公司武汉市分公司（以下简称人寿武汉分公司）因与上诉人钟珮玲劳动合同、社会保险纠纷一案，均不服湖北省武汉市江岸区人民法院（2017）鄂0102民初6792号民事判决，分别向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭开庭对本案进行了审理。上诉人人保武汉分公司的委托诉讼代理人张玉，上诉人钟珮玲及其委托诉讼代理人魏炯哲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
人寿武汉分公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判支持人寿武汉分公司一审全部诉讼请求，驳回钟珮玲一审全部诉讼请求;2.本案一、二审诉讼费由钟珮玲承担。事实与理由：一、一审判决人寿武汉分公司支付钟珮玲解除劳动关系的经济补偿金没有法律依据。双方劳动合同约定根据乙方的岗位特点，乙方的工作地点（区域）为中国境内。人寿武汉分公司变更钟珮玲的工作地点符合劳动合同的约定，也是用人单位用工自主权的体现，并兼顾了合理性。一审判决依据的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》已于2017年11月24日废止。解除劳动合同并享有获得经济补偿金的权利应从2008年1月1日劳动合同法颁布实施后开始计算，在此之前，劳动者被迫辞职是没有经济补偿金的。一审判决认定钟珮玲劳动关系解除前的平均工资为7,264.99元不是客观事实。人寿武汉分公司于2016年11月份向其发放的9,000元奖金中，有6,000元系他人的奖金，应从月均工资数额中扣除。二、一审判决人寿武汉分公司向钟珮玲支付未休年休假工资1,336.09元违反法律规定。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定，只有在用人单位与职工解除或终止劳动合同时，才需要支付未休年休假工资。本案系钟珮玲提出解除劳动合同，公司无需支付其年休假工资。三、钟珮玲不符合失业金申领的条件，一审判决人寿武汉分公司协助其办理失业金申领手续没有法律依据。根据《失业保险条例》第十四条的规定，只有在劳动者非本人意愿离职的情况下，方能办理失业金申领手续，钟珮玲系主动离职，不符合法律规定。
钟珮玲辩称，对一审判决中的经济补偿金及年休假工资及失业保险申领手续予以认可。关于年休假工资，只有在解除劳动合同时才支付是错误的，只要单位存在违法行为，就应该支付。办理失业保险申领手续与失业保险的赔偿是不可分的。请求驳回人寿武汉分公司的上诉请求，支持钟珮玲的上诉请求。
钟珮玲上诉请求：1.撤销一审判决第五项。2.改判人寿武汉分公司向钟珮玲支付未发的2016年绩效工资38,406.92元。3.改判人寿武汉分公司向钟珮玲支付因履行《保密协议》、竞业禁止限制补偿52,307.93元。4.人寿武汉分公司向钟珮玲补缴1999年1月至2002年6月期间应缴未缴的社保费用。5.改判人寿武汉分公司向钟珮玲赔偿老工伤关联疾病医药费2,510.01元。6.一、二审诉讼费由人寿武汉分公司负担。事实与理由：一、一审判决认为钟珮玲未提供充分证据证明存在一个年度完结的次年第一季度发放绩效工资的事实，与实际情况不符，亦不符合常理。钟珮玲从未自认2016年11月已经发放过绩效工资，反而一再强调绩效工资从未在当年发放。二、一审判决确认了《保密协议》的真实性，却认为不是竞业禁止约定而不应当支付补偿金属于事实认定错误。2016年12月29日，人寿武汉分公司人力资源部工作人员曹莹明确向钟珮玲表明《保密协议》的约定属于竞业禁止的规定。三、一审判决认为补缴社保不属于人民法院的审理范围系适用法律错误。无论是劳动者在劳动合同履行过程中还是在终止后要求用人单位补缴社会保险费，都不能改变用人单位欠缴社会保险费系发生在劳动者与用人单位在履行劳动合同过程中这一事实，法院应当受理并审理。四、一审判决基于钟珮玲所述“工伤”无相关职能部门的工伤认定而不予支持其主张的老工伤关联疾病医药费系事实认定错误。根据武劳社[2005]90号文规定，针对于老工伤，由企业认可即可，不需要经相关职能部门的认定作为依据。钟珮玲于2004年遭受工伤之后，人寿武汉分公司认可并支付了相应工伤待遇。
人寿武汉分公司辩称，1.钟珮玲2106年绩效已于当年发放完毕，其主张2016年绩效在次年发放没有提交证据予以证明。2.双方签订的《保密协议》并没有关于竞业禁止业务的内容，其要求人寿武汉分公司支付竞业禁止限制补偿没有依据。3.补缴社保并不属于人民法院审理范围。钟珮玲要求1999年1月至2012年6月的社保费用，超过了法律规定的仲裁时效。关于补缴社保的请求没有法律依据。4.关于老工伤，已经经过生效的行政判决及民事裁定，均未认定其工伤，因此请求人寿武汉分公司向其支付工伤关联疾病、医药费没有法律依据。请求驳回钟珮玲的上诉请求，支持人寿武汉分公司的上诉请求。
人寿武汉分公司向一审法院起诉请求：1.判决人寿武汉分公司不向钟珮玲支付解除劳动合同经济补偿金130,769.82元；2.判决人寿武汉分公司不向钟珮玲支付未休年休假工资1,336.09元；3.判决本案诉讼费由钟珮玲承担。
钟珮玲向一审法院起诉请求：1.人寿武汉分公司向钟珮玲支付经济补偿金130,769.82元（7,264.99×18个月）；2.人寿武汉分公司向钟珮玲支付未发的2016年绩效工资38,406.92元；3.人寿武汉分公司向钟珮玲支付因其履行保密协议的竞业禁止限制补偿52,307.93元；4.人寿武汉分公司向钟珮玲赔偿未为其申请工伤造成的工伤损失一次性伤残金、一次性就业补助金与一次性医疗补助金共计222,308.23元；5.人寿武汉分公司为钟珮玲补缴1999年1月至2002年6月期间应缴未缴的社保费用；6.人寿武汉分公司向钟珮玲支付失业保险待遇损失26,040元或配合办理失业保险手续；7.人寿武汉分公司向钟珮玲支付年休假工资差额2,004.14元；8.人寿武汉分公司向钟珮玲赔偿老工伤关联疾病医药费2,510.01元；9.本案的诉讼费用由人寿武汉分公司承担。
一审法院认定事实：1999年1月，钟珮玲入职人寿武汉分公司。双方于2009年9月30日签订了无固定期限劳动合同。该合同约定根据乙方（钟珮玲，下同）的岗位特点，其工作地点（区域）为中国境内；乙方同意在甲方（人寿武汉分公司）从事销售类岗位工作；甲方可根据实际工作需要与乙方协商变更工作岗位，甲方也可依据绩效考核结果调整乙方的工作岗位；双方协商一致，可依法变更本合同相关内容，未变更的部分仍然有效；双方变更劳动合同的，应签订书面变更协议，变更协议为本劳动合同的一部分。人寿武汉分公司与钟珮玲均提交了上述劳动合同，但钟珮玲提交的劳动合同文本包含了一份附件《保密协议》。人寿武汉分公司以该《保密协议》仅有该公司原法定代表人的签名印章、未加盖公司公章为由否认该协议的真实性。但钟珮玲提交的《保密协议》系原件，且双方提交的劳动合同文本末尾处均注明尚有“附件1：保密协议”，故对该份《保密协议》的真实性予以确认。《保密协议》就乙方的保密义务、保密期限及违约责任等进行了约定，其中对保密期限约定为自本协议签订之日起至有关商业秘密不再是商业秘密之日止；上述保密期限内无论乙方是否仍在甲方任职，亦无论因何原因自甲方离职，乙方仍应当履行保密义务。自2012年9月开始，钟珮玲从事法务岗位至其离职。因收到人寿武汉分公司口头调岗通知，钟珮玲于2016年12月18日向人寿武汉分公司邮寄《不同意调岗声明书》。人寿武汉分公司拒收。次日，人寿武汉分公司向正在休病假的钟珮玲邮寄书面调岗通知书，称2016年11月24日，经双方协商一致，将钟珮玲调往该公司下属武昌支公司工作，限其2016年12月22日回原岗位完成岗位交接，次日报到。钟珮玲明确予以拒绝。双方为此协商不成。人寿武汉分公司将钟珮玲从该公司各个工作交流群中移除。钟珮玲于2016年12月23日向人寿武汉分公司邮寄离职申请。双方确认钟珮玲离职日期为2016年12月23日。
钟珮玲2016年度已休年休假7天，折算后尚有2天年休假未休。武汉市劳动人事争议仲裁委员会核算的钟珮玲离职前月均工资为7,264.99元（包含各项代扣费用），但人寿武汉分公司主张其于2016年11月向钟珮玲发放的9,000元中有6,000元系发放给另一员工常春的，应当将该款从仲裁委核定的钟珮玲月均工资数额中予以剔除，并提交常春的书面证言和钟珮玲曾于2016年12月6日转账给常春4,928.14元的支付宝转账记录予以佐证。但钟珮玲对其该事实不予认可。因证人无正当理由未出庭作证，故对人寿武汉分公司的上述证明目的不予认可。钟珮玲提交证据证明其2015年、2016年度的第一个季度的工资收入高于其他月份的收入，称人寿武汉分公司在每年第一季度发放上一年的绩效工资，并据此向人寿武汉分公司主张尚未发放的2016年度的绩效工资。人寿武汉分公司称公司每年第一季度发放的高于其他月份的工资系当年的绩效，并非上一年绩效。当事人对自己主张的事实有义务进行举证，钟珮玲未提交足够证据证实其每年的绩效工资均在下一年第一季度发放，结合钟珮玲自认公司曾在2016年11月向其发放当期绩效工资的事实，对上述诉讼意见不予支持。
钟珮玲于2016年9月20日提请仲裁，要求人寿武汉分公司为其补办2004年1月至2012年2月期间的工伤保险或赔偿工伤保险待遇损失。武汉市劳动人事争议仲裁委员会于2016年10月9日作出武劳人仲不字【2016】第250号《不予受理通知书》。钟珮玲不服，诉至一审法院。一审法院于2016年12月1日作出（2016）鄂0102民初6196号《民事裁定书》，认为补缴社保不属于人民法院审理范围；工伤认定属于社会保险行政部门的职责，钟珮玲在2004年所受伤是否系工伤应当由职能部门进行认定，钟珮玲在未进行工伤认定的情况下，径行要求用人单位给予其工伤保险待遇、赔偿其工伤保险待遇损失，对此，不予审理，故一审法院驳回了钟珮玲的起诉。钟珮玲不服，上诉至湖北省武汉市中级人民法院，二审裁定驳回上诉，维持原裁定。
2016年12月9日，钟珮玲就其与人寿武汉分公司之间存在劳动关系申请仲裁，武汉市劳动人事争议仲裁委员会作出武劳人仲裁字[2017]第33号《仲裁裁决书》，裁决确认钟珮玲与人寿武汉分公司劳动关系建立时间为1999年1月至2016年12月。人寿武汉分公司不服，诉至一审法院。一审法院于2016年12月1日作出（2017）鄂0102民初2084号民事判决书，确认钟珮玲与人寿武汉分公司在1999年1月至2016年12月间存在劳动关系。人寿武汉分公司不服，上诉至湖北省武汉市中级人民法院，二审判决驳回上诉，维持原判。据此确认钟珮玲在人寿武汉分公司工作超过17年半，不足18年。
2016年12月23日，钟珮玲再次提请仲裁，要求人寿武汉分公司向其支付经济补偿金、绩效工资、失业保险损失、年休假损失、保密协议竞业禁止限制补偿、赔偿未为其申请工伤造成的工伤损失一次性伤残金、一次性就业补助金与一次性医疗补助金、赔偿老工伤关联医药费、补缴社保。武汉市劳动人事争议仲裁委员会作出武劳人仲裁字【2017】第228号《仲裁裁决书》，裁决人寿武汉分公司向钟珮玲支付解除劳动合同经济补偿金130,769.82元、未休年休假工资1,336.09元，驳回钟珮玲的其他仲裁请求。双方均不服裁决，诉至一审法院。本案庭审中，钟珮玲自述其主张的“工伤”仍未得到行政职能部门的工伤认定结论。
一审法院认为，经协商一致，双方有权依法变更原有劳动合同相关内容。本案中，在未经钟珮玲同意的情况下，人寿武汉分公司单方将钟珮玲调往其下属单位工作，更换了其用工主体和工作地点，钟珮玲明确予以拒绝，双方就此未能协商一致后，钟珮玲为此提出解除双方劳动关系符合法律规定，其有权向人寿武汉分公司主张解除劳动关系经济补偿金，该款为130,769.82元（7,264.99元/月×18个月）。人寿武汉分公司辩称《中华人民共和国劳动合同法》系2008年1月1日起施行，故2008年之前的工作年限不应支付经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条规定，“本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行；本法第十四条第二款第三项规定连续订立固定期限劳动合同的次数，自本法施行后续订固定期限劳动合同时开始计算。本法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当自本法施行之日起一个月内订立。本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行”。故钟珮玲有权依据当时有效的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》要求核算其1999年至2007年期间的工作年限的经济补偿，对人寿武汉分公司的上述抗辩意见，不予采信。《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定：“职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假”。双方确认，经折算钟珮玲2016年度尚有2天年休假未休，钟珮玲有权主张未休年休假工资差额1,336.09元（7,264.99元/月÷21.75天/月×200%×2天）。
钟珮玲提供的证据不足以证明其主张的人寿武汉分公司欠差其2016年度绩效工资38,406.92元，故对该诉请，不予支持。双方签订的《保密协议》中并无关于钟珮玲竞业禁止义务的相关约定，现钟珮玲依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》中“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持”之规定，主张人寿武汉分公司向其支付竞业限制补偿费52,307.93元，无事实依据，不予支持。钟珮玲所述“工伤”并无相关行政职能部门的工伤认定依据，故对其基于工伤职工福利待遇的相关规定主张老工伤关联疾病医药费2,510.01元，不予支持。补缴社会保险不属于人民法院审理范围，故对钟珮玲要求人寿武汉分公司为其补缴1999年1月至2002年6月期间应缴未缴社保费用的诉讼请求，不予审理。因人寿武汉分公司作为用人单位为钟珮玲缴纳了失业保险，故对钟珮玲要求人寿武汉分公司向其支付失业保险损失的诉请，不予支持。但钟珮玲有权要求人寿武汉分公司协助其办理失业保险申领手续，是否符合申领条件，则由失业保险经办机构审查核定。因要求配合办理失业保险申领手续与本案诉争劳动争议具有不可分性，故本案对此一并处理。因此，对人寿武汉分公司提出的钟珮玲要求配合办理失业保险申领手续的诉请未经仲裁前置程序的抗辩意见，不予采纳。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第一项、第四十六条第一项、第四十七条、《职工带薪年休假条例》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决如下：一、人寿武汉分公司于判决生效之日起十日内向钟珮玲支付解除劳动关系经济补偿金130,769.82元；二、人寿武汉分公司于判决生效之日起十日内向钟珮玲支付未休年休假工资差额1,336.09元；三、人寿武汉分公司于判决生效之日起十日内协助钟珮玲办理失业保险金申领手续，是否符合领取条件由社会保险经办部门审核认定；四、驳回人寿武汉分公司的全部诉讼请求；五、驳回钟珮玲的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费20元，减半收取计10元，由人寿武汉分公司负担5元、免交5元。
二审中，钟珮玲向本院提交证据一、2012年1月到2013年12月的银行流水；证据二、2015年-2016税收完税证明明细单、国税发（2005）9号文，拟证明年度绩效工资在次年一季度发放。证据三、鄂人社函（2014）259号文，拟证明要求补缴的社保费用属于未被明确规定由社会保险管理部门负责处理的事项；证据四、银行进账单、收据；证据五、武劳社（2005）90号文；证据六、关于钟珮玲请求履行法律职责确认是否属于“老工伤”有效认定情形的政策咨询申请的回复；证据七、武人社发（2010）99号文；证据八、武人社发（2011）113号文；证据九、支票签发使用登记薄—2005年9月24日至9月27日领用记录照片，拟证明人寿武汉分公司未按规定办理社会保险，其属于有效认定的“老工伤”；证据十、2013年至2016年农历春节日历，拟证明年度绩效工资在农历年终发放，即春节附近发放。人寿武汉分公司质证认为，对证据一的真实性不予认可，不能证明是钟珮玲的银行流水，很多内容是手写；证据二，对其中税收完税证明的真实性和合法性没有异议，对于通知是否有效不确定，对真实性不予认可，上述两组证据不能达到证明目的，只能证明当年度的绩效奖在当年发放及纳税的情况；证据三是复印件，该文件证明应当走行政处理的程序而不是法院审理的程序；证据四，对银行进账单的真实性无异议，对关联性有异议，对收据的真实性和关联性有异议，如果真实，应当在单位而不是在个人手上；对证据五的证据三性有异议；对证据六回复的真实性无异议，但并没对工伤作出认定；证据七、八没有原件，对真实性不予认可；对证据九的证据三性均有异议，照片中没有我公司的印章；对证据十的证据三性均不予认可，春节以后发放的也是当年的绩效。人寿武汉分公司还认为上述十组证据均不是二审中的新证据，不能达到证明目的。本院对上述证据将予以综合评判。
本院二审另查明，钟珮玲在一审庭审中陈述2016年11月发放的工资的确高于平时，是完成任务后的奖金，其工资包括基本工资和绩效工资两部分，平时只发基本工资，绩效工资是扣发的，到了次年的第一季度根据公司经营状况和实际情况一次性或者是分次发放。人寿武汉分公司在一审庭审中则认为从钟珮玲提交的银行流水中可以看到该笔工资远远高于其他月份，因此2016年绩效工资已经发放，钟珮玲主张当年的绩效工资在次年发放没有依据也不符合常理。一审法院认定的其他事实属实，本院予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审应对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。对此，本院评判如下：
根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条的规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同。但本案中，人寿武汉分公司单方变更劳动合同，更换钟珮玲的用工主体和工作地点，钟珮玲对此不予接受并无不当。钟珮玲为此提出解除双方劳动关系符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的用人单位应向劳动者支付经济补偿金的情形。人寿武汉分公司关于支付钟珮玲经济补偿金计算年限的上诉理由系对相关劳动法律的错误理解，一审法院根据查明的事实对钟珮玲离职前月平均工资金额的认定无误，所作关于经济补偿金的判项并无不当。
《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定，用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。经折算钟珮玲2016年度尚有2天年休假未休，人寿武汉分公司应支付钟珮玲未休年休假工资差额。
人力资源和社会保障部《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》第十三条规定“失业人员符合社会保险法第四十五条规定条件的，可以申请领取失业保险金并享受其他失业保险待遇。其中，非因本人意愿中断就业包括下列情形：……（五）劳动者本人依照劳动合同法第三十八条规定解除劳动合同的；……”。根据上述规定，钟珮玲符合“非因本人意愿中断就业”的情形，符合领取失业保险金的条件。钟珮玲有权要求人寿武汉分公司协助其办理失业保险申领手续，是否符合申领条件，则由失业保险经办机构审查核定。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定,当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。钟珮玲认为人寿武汉分公司未发放其2016年绩效工资，应举证证明自己主张的事实，但钟珮玲提交的证据不足以证实人寿武汉分公司差欠其2016年度绩效工资，应承担举证不能的法律后果。钟珮玲要求人寿武汉分公司支付其2016年绩效工资的上诉请求，本院不予支持。
竞业禁止是指用人单位对员工根据法律规定或双方约定，在劳动关系存续期间或劳动关系结束后的一定时期内，限制并禁止员工在本单位任职期间同时兼职于业务竞争单位，限制并禁止员工在离职后从事与本单位竞争的业务。本案中，双方签订的《保密协议》中没有关于钟珮玲竞业禁止义务的相关约定，且双方也没有对竞业限制形成合意，签订竞业禁止协议，故钟珮玲主张人寿武汉分公司向其支付竞业限制补偿费无事实依据，该上诉请求，本院不予支持。
根据《中华人民共和国社会保险法》第七条“国务院社会保险行政部门负责全国的社会保险管理工作，国务院其他有关部门在各自的职责范围内负责有关的社会保险工作。县级以上地方人民政府社会保险行政部门负责本行政区域的社会保险管理工作，县级以上地方人民政府其他有关部门在各自的职责范围内负责有关的社会保险工作”的规定，征缴社会保险是地方行政部门的职责，由地方行政部门进行处理。钟珮玲主张人寿武汉分公司为其补缴1999年1月至2002年6月期间应缴未缴的社保费用的请求不属于人民法院审理范围，本院不予支持。
钟珮玲所述“工伤”并无相关行政职能部门的工伤认定依据。钟珮玲提交的证据不足以证明人寿武汉分公司认可其2004年7月所受伤为工伤，且钟珮玲主张的工伤待遇损失，已在另案中提起诉讼被裁定驳回起诉，故一审法院对钟珮玲要求人寿武汉分公司赔偿其老工伤关联疾病医药费的诉请不予支持并无不当。
综上所述，人寿武汉分公司、钟珮玲的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由中国人寿保险股份有限公司武汉市分公司、钟珮玲分别负担10元，钟珮玲负担部分予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 鹏
审 判 员 吴建铭
审 判 员 陈蔚红
二〇一八年六月十一日
法官助理 邱冠群
书 记 员 刘诗皓