广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤06民终10368号
上诉人（原审被告、反诉原告）:佛山市顺德区顺能垃圾发电有限公司，住所地广东省佛山市顺德区。
法定代表人：吴锐龙，该公司董事长。
委托诉讼代理人：罗一青，广东盛唐律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）:武汉明乐锅炉设备安装有限责任公司，住所地湖北省武汉市洪山区。
法定代表人：游东明，该公司总经理。
委托诉讼代理人：蔡雷，湖北诗雨律师事务所律师。
委托诉讼代理人：谌磊�北京惠诚（武汉）律师事务所律师。
上诉人佛山市顺德区顺能垃圾发电有限公司（以下简称顺能公司）因与被上诉人武汉明乐锅炉设备安装有限责任公司（以下简称明乐公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2017）粤0606民初816号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。
上诉人顺能公司提起上诉请求：撤销一审判决，驳回明乐公司的全部诉讼请求，支持顺能公司的全部反诉请求或发回重审。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。（一）一审判决因五份工作联系函上有顺能公司签署合同的代表和主管签名即认定其真实性，并据此顺延工期错误。1、涉案的两份合同均明确约定，工作联系函件应由双方的驻工地代表签署。明乐公司提供的五份工作联系函中没有�案合同指定的顺能公司的驻工地代表沈某签名，而签名的其中一人殷某还因与顺能公司劳动争议纠纷正在诉讼过程中。沈某出具证明证实其从未见过该五份工作联系函，且该五份工作联系函的内容不真实。沈某的上级龚应红在一审期间出庭作证，证实其从未见过也不知晓该五份工作联系函。故该五份工作联系函不客观、不真实，也没有法律效力。2、明乐公司在起诉前从未提及五份工作联系函。双方发生争议以后，顺能公司曾多次向明乐公司提出工期延误的问题，并在2016年10月19日的函件中明确提出工期延误八天。明乐公司于2016年10月20日的回函中对工程延期未作回应，没有提及五份工作联系函，也没有以五份工作联系函中的理由主张应顺延工期。证明该五份工作联系函是双方发生争议后明乐公司伪造的。3、该五份工作联系函提及的顺延工期理由虚假，且违反合同约定。如7月6日的工作联系函称因签署《1#炉折焰角管更换与二级炉排大修工程承包合同》，需要延期十二天。涉案的两份合同约定的完工时间均为7月28日，若两项工程不能同时施工，明乐公司在签署后一份协议时就应提出并在该协议中予以体现，且证人龚应红已证实该两项工程完全可以同时施工。7月23日的工作联系函称室外温度高，需顺延工期。明乐公司此前在顺能公司处承包过其他工程，完全了解顺德的气候，涉案合同对顺德的气候也有介绍，明乐公司以天气炎热为由要求顺延工期完全没有法律及合同依据。（二）一审判决认为涉案工程没有完工的原因在于顺能公司在工期顺延至2016年8月7日时要求开炉导致明乐公司无法完成施工没有任何依据。首先，明乐公司一直主张因顺能公司未提供材料导致工程未完工，从未提出是顺能公司要求开炉而导致无法施工。其次，一审判决认定没有完工的原因在于顺能公司，没有任何证据。且与其所认定的五份工作联系函矛盾，因为最后一份工作联系函的内容是明乐公司声称已经完工并请求交付。最后，明乐公司所称顺能公司未提供材料致使工程未完成不成立，合同并未约定顺能公司提供材料，明乐公司更无证据证明此事。综上，明乐公司严重违反合同约定的工期，涉案工程没有完工的原因在于明乐公司。
二、一审判决适用法律不当，判决不公。涉案工程没有完工，也没有竣工验收，故根据合同有关工程款按进度支付的约定，工程余额应不予支付。一审判决适用《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>》第十三条关于“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”的规定判决顺能公司支付工程款。顺能公司并未以部分质量不符合约定为由主张权利，一审判决适用法律不当。顺能公司运营的垃圾焚烧发电厂是公用事业，从与政府的合同及承担社会责任的角度，不可能任由明乐公司拖延工期而置之不理。
三、一审法院在顺能公司提出管辖权异议被驳回的裁定生效后，没有依照《证据规定》第三十三条第三款的规定，重新指定不少于三十日的举证期限，而是直接通知开庭，且在顺能公司提出异议并申请延期开庭时不予准许，违反法定程序。
二审期间，顺能公司增加上诉请求：1、明乐公司根据涉案两份合同第九章第四项规定向顺能公司支付违约金258640元；2、明乐公司承担所有诉讼费用。
被上诉人明乐公司答辩称，一审判决查明事实正确，核实证据充分，适用法律正确，请二审法院驳回顺能公司的上诉，维持原判。
明乐公司向一审法院起诉请求：1.判令顺能公司向明乐公司支付工程欠款784100元；2.判令顺能公司向明乐公司支付违约金78410元；3.判令顺能公司向明乐公司支付延迟开工误工人员费用40500元；4.判令顺能公司承担案件诉讼费（包括但不限于案件受理费、保全费、公告费）。
顺能公司向一审法院反诉请求：1.明乐公司赔偿因其违约给顺能公司造成的至2016年8月6日的损失527937.28元；2.明乐公司向顺能公司支付违约金258640元；3.明乐公司向顺能公司支付材料款19917.57元；4.案件所有诉讼费用由明乐公司承担。
一审法院查明：2016年7月12日，明乐公司与顺能公司签订《1#炉大修工程承包合同》，约定顺能公司将1#炉大修工程发包给明乐公司；工期：2016年7月13日进场，2016年7月28日完成本防腐工程并达到附件一、二、三的要求，总工期为15天，顺能公司提前2天出具书面的开工通知给明乐公司，明乐公司应按顺能公司的通知进场施工；工程范围、施工要求、质量验收详见附件一、二、三；承包价格为固定价格1078100元，费用包括但不限于人工及保险费、水电费、设备及材料费、机械工具费等；合同价款的支付与结算按进度支付，其中最后一笔合同价格5%的工程款在保修期满1年时支付，除预付款外，明乐公司应先提供相应金额的发票给顺能公司，顺能公司收到明乐公司的发票后7日内支付约定金额的工程款项，由于明乐公司没有及时提供发票导致顺能公司付款延迟的，顺能公司不承担延迟付款的责任；明乐公司负责施工中全部材料的采购、验收、运输和保管；明乐公司指派张捷为驻工地代表，顺能公司指派沈某为驻工地代表；工程竣工后，保修期为1年，保修期从竣工验收交付使用日算起；明乐公司在进场施�前向顺能公司交付现场管理保证金30000元，该款项在竣工验收合格后由顺能公司一次性返还给明乐公司；违约责任：明乐公司未按合同约定的期限完工的，且延期4天以上，或顺能公司通知进场施工，而明乐公司在通知指定的施工日期后二天内仍不进场施工的，明乐公司应向顺能公司支付合同价格20%的违约金，并赔偿因此给明乐公司造成的损失，顺能公司有权解除合同，明乐公司未在合同约定的期限内完工（由于顺能公司原因的除外），或虽完工但工程质量在验收时未达到本合同约定的要求，明乐公司应返工，工期不予延长，若顺能公司延付明乐公司进度款时，每延期一天，应支付延付进度款金额0.5%的违约金，但违约金总额不超过延付进度款余额10%。明乐公司、顺能公司签订合同的委托代理人分别为“张捷”“殷某”。合同附件一为《1#锅炉大修汽水系�技术协议》、附件二为《1#锅炉大修各级炉排技术协议》、附件三为《1#锅炉大修捞渣机更换与推料通道修复技术协议》，均载明了各项工作范围、施工方案、技术标准等。
2016年7月14日，明乐公司与顺能公司签订《1#炉折焰角管更换与二级炉排大修工程承包合同》，约定顺能公司将1#炉大修（增加项目）发包给明乐公司；工期为2016年7月14日进场，2016年7月28日完成本防腐工程并达到附件一、二的要求，总工期为15天；承包价格为固定价格215100元；明乐公司指派刘继飞为驻工地代表，顺能公司指派沈某为驻工地代表，顺能公司可以通过明乐公司的电子邮箱ｗｈｍ×××＠163.ｃｏｍ等方式与明乐公司联系；合同的其他内容与《1#炉大修工程承包合同》的内容一致。合同附件一为《1#锅炉大修折焰角管更换技术协议》、附件二为《1#锅炉大修二级炉排检修技术协议》�均载明了各项工作范围、施工方案、技术标准等。
2016年7月14日，明乐公司向顺能公司发出《工作联系函》称，顺能公司在7月14日才完全停炉，明乐公司施工需几天准备期并需要炉内温度冷却方可施工，请求延长至7月18日开始施工，顺能公司回复要求明乐公司于7月15日全面进入施工。7月16日，明乐公司向顺能公司发出《工作联系函》称，因1#炉折焰角与二级炉排追加工程合同在后签署，需重新追加工作时间，至少延期12天，顺能公司于7月19日回复同意增加合同在四天延期时间内完成。7月23日，明乐公司向顺能公司发出《工作联系函》称，气温过于炎热致使明乐公司的员工出现中暑，申请工期延后三天，顺能公司回复延后时间不超过二天。8月3日，明乐公司向顺能公司发出《工作联系函》称，受台风影响要求延期二天，顺能公司回复停工时间二天。同日，明乐公司向顺能公司发出《工作联系函》载明，“根据合同要求，我公司已完成各项工作，今日烘炉”，顺能公司回复：“施工方抓紧收尾工作，确保按时烘炉”。上述《工作联系函》的建设方均由顺能公司员工“程桂生”回复，施工方代表由明乐公司代表“刘继飞”签字，建设方代表由顺能公司签订合同的委托代理人“殷某”签字。
2016年7月15日至8月8日期间，明乐公司员工向顺能公司领用了部分材料，共计金额20117.57元（含10瓶氧气共计200元）。2016年7月26日，明乐公司向顺能公司开具八张增值税专用发票，总金额为646600元。
2016年10月19日，顺能公司向明乐公司的电子邮箱ｗｈｍ×××＠163.ｃｏｍ发出一份《关于佛山市顺德区顺能垃圾发电有限公司1#炉大修工程质量的函》，载明1#炉8月6日大修结束并投产，8月16日推料通道严重冒烟，区环运局（环保局�现场检查，要求顺能公司立即停炉处理，被告执行要求紧急停炉处理，并于8月19日重新投入生产，10月12日，顺能公司计划停炉检查大修的工程质量情况，对1#炉大修各工程项目与质量情况进行汇总，并列举了8项未完成工程项目及6项大修后存在的问题，并表明顺能公司自行将未完成项目及质量不达标项目进行修复。11月14日，明乐公司向顺能公司发出回复函，对顺能公司提出的未完成项目及存在问题进行了回复，载明未完工部分是由于顺能公司没有提供足够的浇注料、保温材料，以及明乐公司准备做时顺能公司要开炉并征得顺能公司相关负责人的同意可不做部分工程。
庭审中，明乐公司、顺能公司双方确认顺能公司已向明乐公司支付工程款539050元，工程竣工后保修期为一年。明乐公司称，涉案两合同总工程款为1293200元，扣除顺能公司已向明乐公司支付的�程款尚有754150元未支付，另有30000元管理保证金由顺能公司在应付款中扣除，明乐公司没有直接支付给顺能公司，故顺能公司尚欠明乐公司工程款为784150元，所以明乐公司起诉要求顺能公司支付工程欠款784100元。顺能公司称，明乐公司并未向顺能公司支付30000元管理保证金，其反诉请求的损失是按照2016年1-6月顺能公司所有收入除以6个月再除以2得出每天每台595**.11元，明乐公司误工从7月29日计至8月6日共9天，扣除其中8月1日因台风停工1天，故损失共为527937.28元。
一审法院认为，明乐公司与顺能公司签订的《1#炉大修工程承包合同》、《1#炉折焰角管更换与二级炉排大修工程承包合同》均是双方真实意思表示，合法有效，应受法律保护，双方应按合同履行义务。
关于顺能公司应否向明乐公司支付工程欠款的问题。顺能公司认为两项涉案工程至今没有竣工验收，有部分工程未完工并存在质量问题，故顺能公司没有欠付明乐公司工程款。对此，一审法院认为，从顺能公司与明乐公司于2016年10月19日、11月14日的函件往来内容可见，明乐公司存在部分工程没有完成的情况，此事实明乐公司在庭审中亦确认是由于顺能公司没有提供足够的材料，而且由于顺能公司急于使用1#炉，在明乐公司需要继续施工时因顺能公司要开炉而无法施工，并且顺能公司发函顺能公司有部分工程未完工及存在质量问题时，顺能公司并未按合同约定通知明乐公司继续完工及返工，而是自行处理，可见，明乐公司不能完成全部工程的责任在于顺能公司。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。�能公司在未组织安装调试完成的情况下即行将1#炉投产使用，如前所述，明乐公司未完成全部工程的责任在于顺能公司，故明乐公司请求顺能公司支付工程欠款，理据成立，一审法院予以支持。
关于工程款的数额问题。两份涉案合同均为固定造价，合同总价为1078100元+215100元=1293200元，庭审中，明乐公司、顺能公司均确认顺能公司已向明乐公司支付工程款539050元，由于工程款按进度支付，两份合同的最后一笔工程款即合同价格的5%应在保修期满1年时支付，顺能公司于2016年8月6日正式投产使用，双方确认保修期为工程竣工后1年，故涉案工程的保修期自2016年8月6日至2017年8月5日，涉案工程的保修期尚未届满，最后一笔工程款尚未到支付期限，故顺能公司应向明乐公司支付工程款的数额为1293200元×95%-539050元=689490元。对于明乐公司认为另有30000元管理�证金由顺能公司在应付款中扣除，故应由顺能公司向明乐公司返还。按照合同约定，明乐公司在进场施工前向顺能公司交付现场管理保证金30000元，双方当事人在庭审中均确认明乐公司没有向顺能公司交付管理保证金，明乐公司亦未提交证据予以证明，故一审法院对明乐公司关于顺能公司返还30000元管理保证金的主张，不予支持。
关于顺能公司应否向明乐公司支付违约金的问题。按照合同约定，若顺能公司延付明乐公司进度款时，每延期一天，应支付延付进度款金额0.5%的违约金，但违约金总额不超过延付进度款余额10%。如前所述，顺能公司没有按期向明乐公司支付工程款，故明乐公司要求顺能公司应支付违约金，一审法院予以支持。关于违约金的数额。合同约定，除预付款外，明乐公司应先提供相应金额的发票给顺能公司，顺能公司收到明乐公司�发票后7日内支付约定金额的工程款项，由于明乐公司没有及时提供发票导致顺能公司付款延迟的，顺能公司不承担延迟付款的责任。明乐公司于2016年7月26日向顺能公司开具八张总金额为646600元的增值税专用发票，顺能公司已向明乐公司支付工程款539050元，按照上述合同约定，顺能公司仅需向明乐公司支付646600元-539050元=107550元范围内的违约金，其余未付工程款因明乐公司未向顺能公司提供发票，故顺能公司不承担延迟付款的责任。因顺能公司延期支付违约金按延期天数计算的数额已超过延付款余额的10%，故明乐公司要求顺能公司按照延付款余额的10%向明乐公司支付违约金，一审法院予以支持，具体违约金数额应为107550元×10%=10755元。
关于顺能公司应否向明乐公司支付延迟开工误工人员费用的问题。明乐公司主张顺能公司的工人于2016年7月13日�位，但7月15日实际开工，误工时间为3天。一方面，从7月14日明乐公司与顺能公司之间的《工作联系函》内容可知，明乐公司向顺能公司申请延长开工日期的原因是顺能公司停炉后需要时间等炉内温度冷却，二是明乐公司施工需要几天的准备期，可见，明乐公司不能按时开工不能完全归因于顺能公司。另一方面，明乐公司提交的员工工资表拟证明误工费，但上述员工工资表均为明乐公司单方制作，亦无其他证据佐证。故明乐公司要求顺能公司向其支付延迟开工误工人员费用，理据不充分，一审法院不予支持。
关于顺能公司反诉要求明乐公司因涉案工程未按期完工应赔偿其自2016年7月29日至8月6日（扣除1天因台风停工）的损失以及延期四天需支付违约金的问题。因涉案两份合同均约定合同工期为15天，从明乐公司、顺能公司双方的《工作联系函》可见，顺能公司要求明乐公司于7月15日全面进入施工，故明乐公司的开工日期为2016年7月15日，后因天气问题，顺能公司同意原告延长工期4天，《1#炉折焰角管更换与二级炉排大修工程承包合同》顺能公司同意原告延长工期4天。因《1#炉折焰角管更换与二级炉排大修工程承包合同》是对《1#炉大修工程承包合同》工程的增加，二项工程均属于1#炉的维修，且从两合同约定的完工时间相同可得知1#炉的投入使用需要两合同工程共同完成后才能进行，按照合同约定，结合顺能公司同意延期的时间，《1#炉折焰角管更换与二级炉排大修工程承包合同》明乐公司的完工日期应为8月7日，而顺能公司于8月6日将1#炉投产使用，又如前所述，明乐公司未完工的责任在于顺能公司，故明乐公司不存在未按期完工情形，顺能公司反诉要求明乐公司赔偿损失以及支付违约金的请求，理据不足，一审法院不�支持。
关于顺能公司反诉要求明乐公司支付材料款的问题。根据合同约定，明乐公司负责施工中全部材料的采购、验收、运输和保管，顺能公司提交的材料领用汇总表与出仓单等可以相互对应，显示明乐公司员工在施工期间向顺能公司领用了部分材料共计金额20117.57元（含10瓶氧气共计200元），得到明乐公司驻工地代表刘继飞以及明乐公司员工郭明惠的签名确认，因此，顺能公司要求明乐向其支付材料款19917.57元，理据充分，一审法院予以支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，判决：一、顺能公司于判�发生法律效力之日起十日内，一次性给付明乐公司工程款689490元；二、顺能公司于判决发生法律效力之日起十日内，一次性向明乐公司支付违约金10755元；三、明乐公司于判决发生法律效力之日起十日内，一次性向顺能公司支付材料款19917.57元；四、驳回明乐公司的其他诉讼请求；五、驳回顺能公司的其他诉讼请求。如当事人不按上述判决确定的期限履行给付金钱义务，则应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费减半收取为6415.05元，财产保全费5000元，反诉受理费减半收取为5674.87元，合共17089.92元，均由顺能公司负担。
二审期间，上诉人顺能公司向本院提交了证据一、无锡远能耐火工程有限公司出具的《证明》，证据二、《佛山市顺德区顺能垃圾发电有限公司1#炉耐火材料检修工程》合同，证据三、无锡远能耐火工程有限公司的营业执照，被上诉人明乐公司没有向本院提交新证据。经审查，顺能公司提交的证据一、二、三与本案无关，不作为本案的定案依据。
经顺能公司申请，证人沈某出庭作证。经审查，沈某作为顺能公司的工作人员，与本案的审理结果存在利害关系，且其证言与明乐公司于一审阶段提交的五份《工作联系函》相矛盾，在没有其他证据予以充分佐证的情况下，本院对其证言不予采信。
经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为：根据查明的事实、当事人的上诉及答辩意见，本案二审的争议焦点为：一审是否存在程序违法；明乐公司提交的五份《工作联系函》是否应予采信；顺能公司是否应向明乐公司支付余下工程款。
关于一审是否存在程序违法的问题。经查，顺能公司�一审期间提出管辖权异议，并经本院二审裁定予以驳回。该民事裁定书于2017年4月21日生效后，一审法院没有以书面形式给予双方不少于三十日的举证期限确有不妥，但至一审通知于同年6月19日开庭，顺能公司已有足够的时间调取证据，故实际并未影响顺能公司行使其举证权利。故一审法院对其延期开庭申请不予准许并无不当，顺能公司关于一审程序违法的上诉理由理据不足，本院不予支持。
关于明乐公司提交的五份《工作联系函》是否应于采信的问题。顺能公司上诉主张，明乐公司提交的五份《工作联系函》不真实、不客观，且不符合合同约定，一审判决予以采信错误。对此，本院不予支持，理由如下：1、从该五份《工作联系函》的内容来看，明乐公司请求延长的工期均被顺能公司回复作出相应的缩短、限制，与顺能公司关于其与政府签有合同、工期�张的主张相吻合，客观、可信。2、五份《工作联系函》中顺能公司一方虽并未由涉案合同约定的驻工地代表沈某签名，但均由顺能公司的工作人员程桂生书写回复并签名确认，并由顺能公司当时的副总经理殷某代表签字。3、顺能公司对该五份《工作联系函》的真实性不予确认，但未申请签字工作人员出庭作证，亦未提供合理的解释。因此，顺能公司该上诉理由不成立。
关于顺能公司是否应向明乐公司支付余下工程款的问题。顺能公司上诉主张，涉案工程尚未完工，且存在质量问题，其不应向明乐公司支付余下工程款。经查，明乐公司在一审期间明确，涉案工程已经按照合同约定的内容完工，未完成的部分并不在合同范围内，是在施工过程中才发现，且顺能公司未明确是否增加工程、又未提供材料。对此，明乐公司在2016年8月3日《工作联系函》中称“根�合同要求，我公司已完成各项工作，今日烘炉”，顺能公司回复“施工方抓紧收尾工作，确保按时烘炉”，以及顺能公司于2016年10月19日向明乐公司发函称1#炉于8月6日大修结束并投产均可予以佐证。顺能公司认为涉案工程未完工，但不能证明该部分未完成工程事实存在及其属于合同约定的工程内容。况且，若涉案工程尚未完成，顺能公司更应催促明乐公司尽快做完，然而顺能公司却于上述函件中称该8项未完成工程项目由其自行修复，有违常理。至于工程质量问题，顺能公司亦在上述向明乐公司所发函件中明确，质量不达标项目将由其自行修复。可见，即使涉案工程确实存在质量问题，亦并非因明乐公司的原因造成不能修复。故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条关于“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后�又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，明乐公司请求顺能公司支付余下的工程款理据充分，一审判决予以支持并无不当，本院予以维持。
至于明乐公司是否应向顺能公司支付工期延误违约金及顺能公司是否应向明乐公司支付违约金的问题，一审判决已经进行详细的论述，且判决得当，本院不再赘述并予以维持。顺能公司的相关上诉理由依据不足，本院不予支持。
此外，顺能公司诉请明乐公司就将涉案工程分包给无锡远能耐火工程有限公司的违约行为向其支付违约金，是其在二审期间提出的新的诉讼请求，在明乐公司不同意调解的情况下，顺能公司可另案主张。
综上，顺能公司的上诉请求缺乏理据，不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11001.62元，由上诉人佛山市顺德区顺能垃圾发电有限公司负担。
本判决为终审判决。
审
审判长 温万民
审判员 翁丰好
审判员 徐允贤
二〇一八年三月二十日
书记员 钟伊发