山东省滨州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁16民终1495号
上诉人（一审原告）：张光辉，男1981年2月11日出生，汉族，住滨州市滨城区。
委托诉讼代理人：于龙，山东一衡律师事务所律师。
委托诉讼代理人：邱飞，山东一衡律师事务所律师。
上诉人（一审被告）王金山，男，1988年11月11日出生，汉族，住惠民县，现羁押于任城监狱。
委托诉讼代理人：宋宗坤，山东源诚（滨州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人:程宝枝，山东源诚（滨州）律师事务所实习律师。
上诉人张光辉因与上诉人王金山健康权纠纷一案，不服滨州市滨城区人民法院（2015）滨民一初字第885号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月25日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
张光辉的上诉请求：请求二审法院依法撤销第一项、第二项，改判被上诉人王金山在赔偿上诉人张光辉53151.94元损失的基础上，继续赔偿上诉人张光辉残疾赔偿金（含被扶养人生活费）96842元，赔偿上诉人张光辉损失合计149994元；本案上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：本案中，被上诉人的行为侵犯了上诉人的人身权益，造成了上诉人的人身权利损害后果，对于上诉人举证证实的残疾赔偿金损失（含被扶养人生活费）属于物质损失，依法应当判令被上诉人予以赔偿，否则，对上诉人是极为不公平的，也会因赔偿力度不够而纵容犯罪再次发生的，从而对社会产生危害性。首先，一审判决以残疾赔偿金（含被扶养生活费）不属于刑事附带民事诉讼和另行提起民事诉讼的受理范围为由，不支持前述损失的作法系适用法律错误，况且，刑事方面的法律及司法解释对被害人另行提起的民事诉讼权益范围也没有作出明确的限制性规定，因此，本案不应适用《刑事诉讼法》及该法的解释规定。其次，本案属于民事侵权案件，在程序法方面，依法应当适用《民事诉讼法》的相关规定，在实体法上应当适用《民法通则》、《侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中关于侵犯人身权利方面的规定，被上诉人王金山的行为虽然属于犯罪行为，但是其行为同样是侵权行为，该行为侵犯了上诉人的人身权益，造成了损害后果，即该行为与损害后果之间具有因果关系，被上诉人主观上属于故意，被上诉人的前述行为特征符合民事侵权行为的构成要件，依法属于民事案件受案范围，一审应当予以审查。最后，正如上述，既然本案适用民事案件法律规定，则残疾赔偿金就属于法院审理的范围，本案上诉人的残疾赔偿金损失属于物质损失，在上诉人有效举证的基础上，一审判决应当依据《民法通则》、《侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，依法支持上诉人的诉讼请求，而不应当驳回上诉人关于残疾赔偿金的赔偿请求。一审判决适用法律错误，导致认定事实方面也存在错误，错误的将残疾赔偿金方面的损失认定为精神方面的损失，违背了《侵权责任法》第十六条、第二十二条等法律规定。精神损害赔偿金和残疾赔偿金是并存在，是不同性质的损失，一审法院应当将残疾赔偿金和精神损失区别对待，认定残疾赔偿金损失属于物质损失。
王金山辩称，本案系因刑事犯罪引起的侵权，一审法院依据《中华人民共和国刑事诉讼法》及其相关法律规定依法作出裁判，适用法律正确，符合法律规定。首先，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五条规定：“其他法律对秦侵权责任另有规定的，依照其规定。”本案系因犯罪行为造成的侵权行为，刑法和刑事诉讼法及相关司法解释对这种侵权行为的责任进行了明确规定。且最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释颁布晚于《侵权责任法》，有关民事诉讼的内容是新法，也是特别法，根据新法优于旧法，特别法优于一般法的法律适用原则，本案应优先适用刑法和刑事诉法及相关解释的规定，合理确定被答辩人因本案的发生而造成的经济损失。其次，根据刑诉法司法解释第一百六十四条之规定，被害人或者其法定代理人、近亲属在刑事诉讼过程中未提起附带民事诉讼，另行提起民事诉讼的，人民法院可以进行调解，或者依据物质损失作出判决。该解释第一百五十五条对犯罪行为造成的物质损失的范围进行了明确规定，对附带民事诉讼作出判决，应当根据犯罪行为造成的物质损失，结合案件具体情况，确定被告人应当赔偿的数额。犯罪行为造成被害人人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入。造成被害人残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助费等费用。根据上述法律规定，本案中上诉人张光辉主张的伤残赔偿金等内容均不属于法律规定的应予赔偿的物质损失范围。一审法院对此不予支持于法有据。综上，上诉人张光辉在本案刑事审理中曾提起刑事附带民事诉讼，后无故撤回，现又提起本案诉讼。本案更应优先适用刑法相关规定合理确定上诉人的物质损失。
王金山的上诉请求：依法撤销一审判决第一项，改判或发回重审；一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：一、对于本案的发生被上诉人自身存在过错，应减轻上诉人的赔偿责任，按过错比例分担相应的损失，被上诉人应自行承担50%的经济损失。根据《侵权责任法》第二十六条之规定“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”上诉人与被上诉人的侵权纠纷在本案一审判决作出前，上诉人已因故意伤害罪经山东省滨州市滨城区人民法院做出了（2015）滨刑初字第208号刑事判决，现该判决已发生法律效力，且原审时经双方质证确认对其载明的事实并无异议。该生效判决明确认定“被害人张光辉在与被告人王金山发生争吵被劝开后又持铝合金框追打被告人王金山，其行为对于矛盾的激化负有责任，在本案中存有过错”。因此被上诉人对于本案的发生存有过错，且该事实已被生效法律文书所认定。故根据上述事实及相关法律规定，本案应根据双方过错程度，依法合理划分双方责任。原审法院在未对过错程度进行认定的情况下径直作出判决，系认定事实不清。二、原审法院对于误工费的认定标准有误，与事实不符。被上诉人在原审时主张按餐饮服务业的标准计算误工费证据不足。原审被上诉人提供的个体工商户的营业执照系2013年1月份颁发，且记载“每年一月一日至五月三十一日应当到工商部门参加年度验照”，但该营业执照一直未进行年度验照，也没有重新换发营业执照。本案发生于2014年6月2日，被上诉人没有提供其他证据印证事发前一直从事餐饮服务业，故其误工费不能以餐饮服务业的标准计算。三、一审判决依据的司法鉴定报告鉴定程序违法，鉴定结论与客观事实不符，不应作为本案定案依据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十六条之规定“当事人申请鉴定经人民法院同意后，由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员。协商不成的，由人民法院指定。”但本案在未经通知上诉人且双方没有协商确定有鉴定资格的鉴定机构的情况下，法院直接委托滨州医学院附属医院法医司法鉴定所进行鉴定，违反了法定鉴定程序。且该鉴定报告鉴定的误工及护理时间过长，鉴定结论与客观事实不符。故该鉴定结论不应作为本案定案的依据。四、鉴定费1900元不应由上诉人承担。因为鉴定报告程序违法，不能作为定案依据。且被上诉人在申请鉴定时将不属于本案赔偿范围的伤残等级及后续治疗费作为鉴定事项，而鉴定费是根据鉴定项目收取费用的，因此被上诉人自行扩大了鉴定费用，故鉴定费1900元不应由上诉人承担。五、被上诉人主张的后续治疗费不应予以支持。正因为鉴定报告程序违法，不能作为定案依据，且后续治疗费并没有实际发生，不是犯罪行为已经造成的物质损失。故被上诉人主张的后续治疗费不应予以支持，应在该费用实际发生后另行主张。六、原审判决对于护理费的认定违反了民事诉讼法的处分原则，判非所诉。《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条规定“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”在本案原审中根据被上诉人提交的索赔明细看，被上诉人要求护理费按86元/天计算，但原审法院在没有收到被上诉人变更诉讼申请的情况下，护理费直接按86.42元/天认定，违反了民事诉讼法的处分原则。
张光辉辩称，一、王金山对本案发生具有全部过错，王金山宣读诉状时已陈述，（2015）滨刑初字第208号刑事判决书记载了王金山持刀伤害答辩人的事实，答辩人不当行为不构成过错。二，一审法院在确定赔偿项目及委托做司法鉴定方面除答辩人提出上诉异议的部分外其他并无过错。答辩人在委托鉴定程序上处于善意相对方的地位。
张光辉向一审法院起诉请求：判令王金山赔偿其医疗费、误工费、护理费、伤残赔偿金、住院伙食补助费、后续治疗费、精神抚慰金、交通费、鉴定费等各项损失共计152420.14元。
一审法院认定事实:2014年6月2日21时许，王金山在滨州市滨城区黄河五路名仕龙城小区南门与张光辉因故发生争吵被劝开后，又持刀追上进入名仕龙城小区内的张光辉再次理论，被劝开。后张光辉、案外人张龙又持铝合金框返回追赶王金山并厮打在一起。期间，王金山持刀将张光辉砍伤。后经法医鉴定，张光辉的损失程度为轻伤二级。2014年6月11日，王金山主动到公安机关投案并如实供述故意伤害他人的事实。滨州市滨城区人民检察院以滨区检公刑诉[2015]228号起诉书指控王金山犯故意伤害罪，于2015年6月8日向一审法院提起公诉，被害人张光辉于2015年6月18日向一审法院提起刑事附带民事诉讼，一审法院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。案件审理中，刑事附带民事原告人张光辉申请撤回对附带民事被告人王金山的起诉，一审法院于2015年11月1日作出（2015）滨刑初字第208号刑事附带民事裁定书，准许附带民事诉讼原告人张光辉撤回对附带民事诉讼被告人王金山的起诉。2015年11月2日，一审法院作出（2015）滨刑初字第208号刑事判决书，判决：被告人王金山犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年。该刑事判决书认为：“被告人王金山故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为已构成故意伤害罪，依法应处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。”张光辉受伤后被送至滨州医学院附属医院进行就诊，并于2014年6月2日22时45分入住该院手足（显微）外科治疗，住院30天后，在2014年7月2日16时出院。张光辉的伤情主要诊断为：全身多处刀砍伤，其他诊断为：右腕部开放性损失、左手开放性损失、右上臂皮裂伤。治疗期间，张光辉共支出医疗费用17811.34元。2016年4月7日，滨州医学院附属医院法医司法鉴定所作出了滨医附院法医司法鉴定所[2016]临鉴字第200号《关于张光辉的司法鉴定意见书》，鉴定意见为：被鉴定人张光辉被刀砍伤导致右腕开放性损伤，右尺神经大部断裂伴挫伤愈后，遗留右上肢尺神经功能障碍，日常活动能力受限，评定伤残十级。建议：1、误工期180天；2、住院期间需要2人护理，院外需要1人护理，院外护理期限60天；3、评估后续手术治疗费用约需2000元。张光辉自2013年1月14日开始在滨州市滨城区黄河六路渤海十路经营滨州市滨城区滨盛海鲜城，经营范围为中餐类制售（限2016年1月10日前经营）。
一审法院认为,公民的生命健康权受法律保护。王金山与张光辉发生争吵被劝开后，未采取正确有效的方法对待处理，持刀故意伤害张光辉身体，致其轻伤，张光辉的行为已构成故意伤害罪，根据《中华人民共和国侵权责任法》第四条第一款“侵权人因同一行为应当承担行政责任或者刑事责任的，不影响依法承担侵权责任”、第六条第一款“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”之规定，王金山虽因犯故意伤害罪被判决一年有期徒刑，但仍应对其行为对张光辉造成的人身损害承担侵权责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十九条第一款规定“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百三十八条“被害人因人身权利受到犯罪侵犯或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，有权在刑事诉讼过程中提起附带民事诉讼；被害人死亡或者丧失行为能力的，其法定代理人、近亲属有权提起附带民事诉讼。因受到犯罪侵犯，提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的，人民法院不予受理”、第一百五十五条第一、二款“对附带民事诉讼作出判决，应当根据犯罪行为造成的物质损失，结合案件具体情况，确定被告人应当赔偿的数额。犯罪行为造成被害人人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入。造成被害人残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费等费用；造成被害人死亡的，还应当赔偿丧葬费等费用。”第一百六十四条“被害人或者其法定代理人、近亲属在刑事诉讼过程中未提起附带民事诉讼，另行提起民事诉讼的，人民法院可以进行调解，或者根据物质损失情况作出判决”之规定，就张光辉的物质损失情况，确定为医疗费17811.34元、误工费19870.2元（餐饮业110.39元/元×180天）、护理费10370.4元（86.42元/元×30天×2人+86.42元/元×60天）、住院伙食补助费900元（30元/元×130天）、后续治疗费2000元、交通费300元、鉴定费1900元，以上合计53151.94元。对张光辉主张的伤残赔偿金、精神抚慰金等诉讼请求，因不属于刑事附带民事诉讼和另行提起民事诉讼的受理范围，不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第四条、第五条、第六条第一款、第十五条、第六十六条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、王金山于本判决生效后十日内赔偿张光辉经济损失53151.94元；二、驳回张光辉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3348元，减半收取1674元，由王金山负担。
二审诉讼中，诉讼双方均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为,本案争议焦点有三：一是张光辉对其自身损失是否具有过错，应否适当减轻侵权人王金山的赔偿责任；二是侵权人因侵权事实导致刑事犯罪时，其应否赔偿因该行为造成的受害人的精神损害抚慰金和伤残赔偿金；三是一审法院根据鉴定意见书认定张光辉其他损失是否适当，认定的误工标准和护理标准的是否适当。
第一，生效的刑事判决书在事实认定方面对张光辉引发争执发生的过错做出了认定，但根据《最高人民法院审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，受害人有重大过失，方可减轻赔偿义务人的责任，张光辉对于争执发生的不当行为与王金山的故意伤害行为相比较而言，属于较小的过错，且与最终的伤害结果之间的关联度较小，王金山以该不当行为为由请求减轻其赔偿责任，缺乏事实依据，本院不予支持。
第二，对构成犯罪的侵权行为的民事赔偿范围，最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百三十八条、第一百五十五条第一、二款作出了明确的规定，张光辉虽另行提起民事诉讼，亦应适用该司法解释的规定，而非侵权责任法的规定，将赔偿范围限制于不包括精神损害抚慰金和伤残赔偿金的物质损失之内。张光辉关于伤残赔偿金和精神损害抚慰金的主张于法无据，本院不予支持。
第三，法院在双方对鉴定机构的选择未达成一致意见时有权选择鉴定机构对涉案的项目进行鉴定，本案中一审法院未明确征询双方意见直接委托鉴定机构存在程序瑕疵，但是选择鉴定机构后，双方当事人未提出异议，且该鉴定机构及人员均具有鉴定资质，对于鉴定机构的意见，王金山仅是提出异议但未就提出异议的理由和依据做出说明和进行举证，因此对于王金山关于鉴定意见不予采信的理由本院不予支持。鉴定费用系为确定受害人损失而支出的合理费用，张光辉虽申请鉴定伤残等级，但鉴定机构未就该部分鉴定项目进行鉴定，王金山关于鉴定费的收费包含不应支持部分的内容无事实依据，本院不予支持。
一审法院根据鉴定意见确认张光辉的误工损失、护理损失、后续治疗费并无不当。张光辉提交的住院病案首页载明的其职业为个体户工商户，该内容与其提交的个体业营业执照和个人陈述相互印证，一审法院按照餐饮服务业计算误工费并无不当。张光辉提交的赔偿明细中的护理费数额虽为每日86元，但是其同时陈述的标准为城镇居民标准，况且一审法院按照2015年度山东省城镇居民人均可支配收入35145元计算护理费后，并未超出张光辉请求侵权赔偿的总金额，本院认为不存在超出原告诉讼请求判决的问题。
综上，张光辉和王金山的上诉主张均不成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费元3348元，由上诉人负担1674元，上诉人负担1674元。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩现文
审 判 员 王 琳
代理审判员 刘 洋
二〇一六年十一月二十八日
书 记 员 张 智