山东省淄博市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）淄商终字第392号
上诉人（原审原告）：淄博黑龙塑料有限公司。住所地：高青县黑里寨格家村。
法定代表人：张良玉，董事长。
委托代理人：张靖，山东子诚律师事务所律师。
委托代理人：延丽，山东天达共和律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：王洪山，农民。
委托代理人：姜文钢，山东京鲁律师事务所律师。
委托代理人：陈冰，山东京鲁律师事务所律师。
原审被告：张娥，农民。
被上诉人（原审被告）：淄博兴福塑料有限公司。住所地：高青县黑里寨镇吴家村。
法定代表人：吴兴梅，董事长。
委托代理人：李波，山东长城长律师事务所律师。
原审被告：张新滨，农民。
委托代理人：李波，山东长城长律师事务所律师。
原审第三人：格保金，农民。
原审第三人：吴传法，农民。
原审第三人：格建波，农民。
原审第三人：孙明东，农民。
原审第三人：张冰肖，农民。
委托代理人：韩领弟，农民。
原审第三人：李肖，农民。
原审第三人：赵宗新，农民。
上诉人淄博黑龙塑料有限公司（以下简称黑龙公司）因承揽合同纠纷一案，不服（2015）高商重字第4号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人黑龙公司法定代表人张良玉及委托代理人张靖、延丽，被上诉人王洪山及委托代理人姜文钢、陈冰、被上诉人淄博兴福塑料有限公司（以下简称兴福公司）及原审被告张新斌的委托代理人李波，原审第三人张冰肖的委托代理人韩领第到庭参加诉讼。原审第三人格宝金、吴传法、格建波、孙明东、李肖、赵宗新经本院依法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院综合原被告提供的证据及质证意见和庭审陈述，查明以下内容：
1、原告黑龙公司成立于2010年2月26日，经营范围为塑料排水板、真空密封膜生产销售。在此之前，黑龙公司法人代表张良玉于2006年5月16日注册成立高青县良玉塑料厂，经营范围为塑料加工、销售。2010年9月16日，原告黑龙公司以张良玉出具书面证明的方式承继了高青县良玉塑料厂的全部债权债务。被告兴福公司注册成立于2008年1月29日，经营范围与原告黑龙公司相同。在此之前，被告兴福公司的法人代表吴兴梅曾成立兴福塑料厂，从事塑料加工、经营。被告王洪山系被告兴福公司及兴福塑料厂的业务员，自2007年6月至2011年10月，被告兴福公司及兴福塑料厂为王洪山缴纳养老保险。被告张娥系被告王洪山的妻子。被告张新斌系吴兴梅的女婿，是被告兴福公司的业务员。第三人格宝金于2007年4月至2009年3月作为良玉塑料厂的业务员在天津开展业务；第三人格建波于2007年底至2009年底作为良玉塑料厂的业务员在天津开展业务；第三人孙明东于2009年3月份开始作为良玉塑料厂的工作人员到天津主管卸货；第三人李肖系张良玉的女婿，第三人张冰肖系张良玉之子，二人作为良玉塑料厂的业务员均在天津开展过业务。第三人吴传法于2009年2月至2010年4月作为被告兴福公司的业务员在天津开展业务。第三人赵宗新于2009年农历正月十五后作为被告兴福公司的业务员到天津开展业务。良玉塑料厂聘用的业务员格宝金、格建波等实行年薪制，而兴福塑料厂及兴福公司聘用的业务员王洪山通过挣取发货和销货的差价作为报酬。
2、2007年，张良玉与吴兴梅到天津市考察聚录乙烯塑模市场。二人口头约定：由张良玉、案外人张唯礼（系吴兴梅的亲家）、被告王洪山负责办理业务，对外称一家公司（兴福公司），带回的订单由良玉塑料厂和兴福塑料厂平均分配生产、平均分配利润。2007年5月，张唯礼、张良玉离开天津后，张良玉先委派第三人格保金，年底又委派格建波到天津开展业务，吴兴梅委派第三人张新滨和被告王洪山在天津开展业务。2009年3月，格保金离开天津，张良玉委派张冰肖、孙明东和格建波去天津，兴福公司又委派吴传法、赵宗新去天津，共同与王洪山、张新滨开展业务。双方的上述业务员在天津共同开展业务，期间共同租赁房屋，同吃同住。2010年2月26日，被告黑龙公司注册成立后，良玉塑料厂与兴福公司的合作关系终止。2010年4月26日，被告王洪山与被告兴福公司进行结算，王洪山为被告兴福公司书写欠款200万元的欠条，至原告起诉时，除王洪山拖欠被告兴福公司100余万元外，王洪山已经将2010年前的被告兴福公司的货款全部结清。兴福公司法人代表吴兴梅认可的运作模式为：销售员负责联系客户，客户下订单之后，良玉塑料厂与兴福公司（厂）均分订单后生产，再将货送到天津，由销售员送到客户手中并负责收回货款，再打回兴福公司。兴福公司法人代表吴兴梅和第三人赵宗新认可格保金离开良玉塑料厂后，张新滨与王洪山负责销售，并索要货款。但王洪山、张新滨、格建波均称良玉塑料厂的货款由张冰肖等良玉厂的业务员索要。客户杜树青、张凤斌称索要货款的是王洪山或老格（格保金）。
3、2010年开始，原告以王洪山拖欠2009年2月20日至2009年12月26日良玉塑料厂通过王洪山销售给纪洪斌3笔货物、邢建平8笔货物、韩凤伟1笔货物、杜树青3笔货物、陈立文5笔货物、天宝公司1笔货物、孙冰1笔货物、港务局1笔货物、张凤斌2笔货物，以上共计35笔货物的货款没有支付为由，向被告王洪山索要货款。2012年7月21日，张良玉到高青县公安局黑里寨派出所举报王洪山涉嫌职务侵占。2012年8月21、22日，张良玉与王洪山在张新滨、张冰肖、韩领弟、张新滨等参与下，在黑里寨派出所办公室依据各自持有的货物销售记录等资料进行对账，张良玉对对账过程进行了录音。对账结束后，张良玉与王洪山二人签字确认书面《对账结果确认》一份。在此前后，公安局先后对张良玉、吴兴梅、雷志国、杨树文、王洪山、张唯礼进行了询问。2013年12月18日，高青县公安局以王洪山不符合职务侵占案身份条件为由撤消了王洪山涉嫌职务侵占一案。2013年10月21日，原告诉来法院，经一审、二审，在重审阶段主张该确认表中第一部分记载为“2009，款未付”的五笔款项1624158.08元应由王洪山支付：姬洪斌266598.00元、邢建平842391.56元、韩风伟119676.15元、杜树青485**.37元、陈立文346969.00元。第二部分记载为“有异议、查证”的五笔货款应由王洪山支付，原告计算的具体金额（小于确认表金额）为：华水工地张凤斌320463.00元、韩凤伟470340.00元、天宝公司181908.00元、孙冰139620.00元、王玉凯56210.00元。第三部分加载为“款清，打到兴福”共2笔计款430983.91元应由王洪山支付：港务局227655.38元、雷志国203328.52元。第四部分记载为“王洪山说不清楚”共1笔应由王洪山支付，原告自行计算的具体金额（小于确认表金额）为：张凤斌230440.95元。另查明，雷志国在公安部门调查时、张凤斌在法院调查时称货款已经全部付清；杜树青在法院调查时称尚欠两厂22万多元未付清。
4、2010年2月21日，被告张新滨用带有编码的加盖兴福印章的收款收据从陈立文处收回货款70万元；2010年3月11日，被告王洪山用带有编码的加盖兴福印章的收款收据从陈立文处收回货款20万元；2010年2月7日，被告王洪山以个人名义从张凤斌（大沽化工厂工地）收到货款205660.00元。2009年9月23日，被告兴福公司收到雷志国货款20万元；2009年10月10日，被告兴福公司收到雷志国货款30万元；2010年10月30日，第三人张冰肖通过王洪山收到航顺公司货款30万元，并打入李肖的账户。
王洪山在记录本中记载：客户孙冰购买货物8块，其中有张良玉货物4块。2009年10月4日，收回货款385988.22元，其中支给张良玉货款196927.20元；2009年11月19日，收韩风伟货款15.3万元；2009年9月22日收到杜树青货款30万元，其中良玉厂15万元。
原审认为，原告虽然起诉被告张娥，并申请追加被告张新滨及第三人格保金、吴传法、格建波、赵宗新、孙明东、张冰肖、李肖参加诉讼，但至本案法庭辩论终结，原告仅主张承担民事责任的诉讼主体为被告王洪山、兴福公司，应为原告对其民事权利和诉讼权利的合法处分，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条的规定，原审予以确认。本案在审理过程中，存在以下三个争议焦点问题：一是原告诉讼主体是否适格的问题；二是原告与被告王洪山、兴福公司、张新滨之间的法律关系问题；三是被告兴福公司承担连带责任是否超过诉讼时效的问题。
第一，关于原告诉讼主体是否适格的问题。
《中华人民共和国合同法》第七十九条规定，债权人可以将合同的权利全部或部分转让给第三人。本案中，原告主张的涉案35笔货物及相应的货款系高青县良玉塑料厂生产的，而该塑料厂的业主为张良玉，在张良玉注册成立黑龙公司后，以黑龙公司的名义承继了高青县良玉塑料厂全部债权债务，系高青县良玉塑料厂业主张良玉对自己权利的合法处分，且当庭承诺不再以高青县良玉塑料厂的名义向被告主张权利。因此，原告黑龙公司依法已经取得高青县良玉塑料厂的相关民事权利，具有原告主体资格。
第二，关于原告与被告王洪山、兴福公司、张新滨等诉讼主体之间的法律关系问题。
高青县良玉塑料厂与被告兴福公司（成立前为高青县兴福塑料厂）之间存在松散型的协作联营关系。
《中华人民共和国民法通则》第五十三条规定，企业之间或者企业、事业单位之间联营，按照合同的约定各自独立经营的，它的权利和义务由合同约定，各自承担民事责任。本案中，公安机关对被告兴福公司法人代表吴兴梅及张唯利、王洪山所做的调查笔录为有权机关出具，具有较高的证明力，能够证实黑龙公司成立前的高青县良玉塑料厂与被告兴福公司合作和经营模式：良玉塑料厂与兴福公司（厂）的业务员共同在天津开展业务，由业务员负责联系客户，以兴福公司名义与客户签订合同向客户供货，客户下订单之后，良玉塑料厂与兴福公司（厂）均分订单后生产共同供货，业务员个人或以兴福公司（厂）名义负责收回货款，再根据供货量分配货款。基于以上认定，原审认为，良玉塑料厂与兴福公司（厂）之间属于一种按照合同约定相互协作，独立经营的一种松散型协作联营关系。表现为：联营双方不构成一个经济实体，各方完全独立生产经营，自负盈亏；双方协作仅仅在销售环节，依据口头合同约定以兴福公司（厂）名义共同对外销售并回收货款。
被告王洪山与被告兴福公司（厂）之间存在劳动关系。
国家统计局《关于工资总额组成的规定》第六条规定，计件工资是指对已做工作按计件单价支付的劳动报酬，包括：……（三）按营业额提成或利润提成办法支付给个人的工资。本案中，被告兴福公司根据货物销售款差额作为支付王洪山报酬的行为，应认定以“利润提成办法”支付工资的一种方式，结合兴福公司为王洪山缴纳社会保险的事实，原审认为，被告兴福公司与王洪山之间存在劳动关系，王洪山为被告兴福公司销售货物并回收货款的行为属于履行职务行为。
被告王洪山、张新滨存在销售良玉塑料厂货物并回收货款的情形，其行为属于履行兴福公司职务行为。
2009年3月份以前，第三人格保金作为良玉塑料厂的业务员与被告王洪山共同销售共同收回货款的事实，由吴兴梅在公安局的笔录和客户杜树青、张凤斌在法院的笔录可以证实，原审法院予以确认。2009年3月份，第三人格保金离开良玉塑料厂后，因兴福公司法人代表吴兴梅和第三人赵宗新均认可由张新滨与王洪山负责联系客户销售并索要货款，结合天津客户杜树青、张凤斌所称只给王洪山或老格打款的陈述和王洪山在公安机关的陈述，以及为客户出具收款收据的证据，原审认为，2009年3月份以后至良玉塑料厂与被告兴福公司联营关系结束之日，负责联系客户销售货物并回收货款的业务员应为王洪山和张新滨。基于良玉塑料厂与被告兴福公司（厂）之间在此期间仍存在协作联营关系，被告王洪山、张新滨在联系客户销售兴福公司货物并回收货款的同时，也联系客户销售良玉塑料厂货物并回收货款，其行为仍为履行兴福公司联营中权利和义务行为。对于王洪山、张新滨、格建波辩称2009年3月份以后良玉塑料厂的货款由张冰肖等良玉厂的业务员索要的理由，因与吴兴梅在公安局的陈述及客户杜树青、张凤斌的陈述相矛盾，且无书面证据证实，原审不予采信。
第三，关于兴福公司的责任及是否超过诉讼时效的问题
因良玉塑料厂与被告兴福公司之间系联营合同关系，但原告并未依照联营合同的权利义务关系向被告兴福公司主张权利，对于兴福公司的责任是否超过诉讼时效的问题，本案不予评判。
综上所述，基于以上被告兴福公司与良玉塑料厂的联营关系及被告王洪山履行职务行为的认定，结合原告提供的自行书写并无被告签字认可的35份销售单记载的客户名称及记录本内容，可以认定原告明知订购货物的并非被告王洪山而是天津客户的事实。因此，原告的证据不能证明原告与被告王洪山、兴福公司、张新滨等诉讼主体之间存在原告主张的承揽合同关系，而仅能证明存在承揽合同关系的主体应为天津客户与被告兴福公司名义下联营体。经向原告释明以承揽合同法律关系主张权利不当后，原告仍坚持以承揽合同关系作为法律基础向被告王洪山、兴福公司主张权利，证据明显不足，原审不予支持。原告可在本案终结后，可另行通过其他途径另行主张自己的权利。被告张娥及第三人格保金、吴传法、格建波、孙明东、赵宗新经依法传唤未到庭参加诉讼，第三人李肖第二次开庭时未经法庭许可中途退庭，均视为对其相关诉讼权利的放弃。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告淄博黑龙塑料有限公司的诉讼请求。案件受理费47268.00元和申请保全费5000.00元，由原告淄博黑龙塑料有限公司负担。
一审宣判后，上诉人淄博黑龙塑料有限公司不服一审判决，向本院提起上诉称：一、一审法院错误判决上诉人与兴福公司及王洪山之间的法律关系，上诉人与王洪山之间存在委托合同关系，王洪山负有为上诉人联系客户及回收货款的义务，王洪山对外是隐名代理，无论客户是否将货款支付给王洪山，王洪山均负有将货款偿还给良玉塑料厂的义务。兴福公司向良玉塑料厂出借企业资质及银行账户的行为仅负有返还已收取的属于上诉人货款的义务。王洪山为兴福公司销货的行为无论是否是职务行为，其为良玉塑料厂联系客户、回收货款的行为完全是个人行为。二、一审法院判决驳回上诉人诉讼请求属于程序违法，根据关于民事诉讼证据的若干规定，当事人不予变更诉讼请求的，法院应当驳回起诉，而不是判决驳回诉讼请求。综上，请求二审法院查清事实，依法改判支持上诉人一审诉讼请求。
被上诉人淄博兴福塑料有限公司、张新斌答辩称：我们公司与黑龙公司不存在法律上的联营关系，王洪山在天津销货的行为不是职务行为。上诉人没有事实和证据说明与我方发生了债务关系，上诉人庭审认可我方实际不欠上诉人钱，上诉人对主张的多笔款中的每一笔业务均不能陈述清楚。我们同意一审法院判决驳回对我们的诉讼请求。
被上诉人王洪山答辩称：一、一审法院在向上诉人释明后，上诉人仍按照承揽合同关系主张权利，依据关于民事诉讼证据的若干规定，人民法院应当驳回其诉讼请求，上诉人在上诉状中又称与答辩人系委托关系，二审依法不应当审理和支持。二、答辩人与黑龙公司及良玉塑料厂之间不存在任何法律关系，王洪山与兴福公司之间存在劳动关系，为兴福公司销售及收款的行为是履行职务行为，上诉人有自己的业务员，王洪山与其业务员一起收款，并无单独收取货款的情形，两厂业务员为便利考虑一起开拓业务收取货款，但并不能证明王洪山有替上诉人催款的业务。请求二审法院查清事实，依法驳回上诉，维持原判。
二审审理查明的案件事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人黑龙公司在一审时以与王洪山存在承揽合同关系为由，要求王洪山向其支付货款，但上诉人未能提供与王洪山签订的承揽合同等证据证实与王洪山之间存在承揽合同关系。上诉人提供的销售单所记载的客户名称并不是王洪山，王洪山也未在其出库单或者其他单据上认可收取了相应货物，上诉人未有证据证实其与王洪山之间存在事实上的承揽关系，其要求王洪山向其支付货款的主张不能成立。二审中上诉人虽自认与王洪山之间存在委托合同关系，但王洪山对此不予认可，因委托合同关系与承揽合同关系所依据的基础事实不同，二审中对其该项诉求不再予以审理。上诉人基于承揽合同关系不能证实王洪山欠其货款，其要求被上诉人淄博兴福塑料有限公司对此承担连带责任的主张亦不能成立。
关于一审程序问题，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第二百零八条规定，立案后发现不符合起诉条件或者属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形的，裁定驳回起诉。上诉人此次起诉并不符合上述情况，其要求裁定驳回起诉的主张不能成立。
综上，上诉人淄博黑龙塑料有限公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费41900.00元，由上诉人淄博黑龙塑料有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 池卫东
审 判 员 王维国
代理审判员 禚慧聪
二〇一六年三月十六日
书 记 员 徐 琛