北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2015）一中民初字第04599号原告（反诉被告）：秦耀彬，男，1955年2月2日出生，住四川省泸州市。委托诉讼代理人：秦祖强(秦耀彬之子)，1979年11月29日出生，住四川省泸州市。委托诉讼代理人：杨涛，四川智达律师事务所律师。被告（反诉原告）：四川省泸州市第三建筑工程公司，住所地泸州市纳溪区永宁路53号。法定代表人：周远素，总经理。委托诉讼代理人：闫永宾，男，1983年5月8日出生，四川省泸州市第三建筑工程公司职员。委托诉讼代理人：周洪武，北京市中银律师事务所律师。被告：广东珠江工程总承包有限公司，住所地丰顺县汤坑镇湖下开发区铜湖路22-23号。法定代表人：许进杰，董事长。委托诉讼代理人：崔霄,男，1986年9月2日出生，广东珠江工程总承包有限公司职员。委托诉讼代理人：曹代鑫,男，1988年11月17日出生，广东珠江工程总承包有限公司职员。被告：北京原创住业房地产开发有限公司，住所地北京市昌平区北七家镇郑各庄宏福创业园56号。法定代表人：赵丹阳，董事长。委托诉讼代理人：安二明，男，1983年7月2日出生，北京原创住业房地产开发有限公司职员。原告（反诉被告）秦耀彬与被告（反诉原告）四川省泸州市第三建筑工程公司（以下简称泸州三建公司）、被告广东珠江工程总承包有限公司（以下简称珠江公司）、被告北京原创住业房地产开发有限公司（以下简称原创公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2015年5月8日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。秦耀彬之委托诉讼代理人秦祖强、杨涛，泸州三建公司委托诉讼代理人闫永宾、周洪武，珠江公司委托诉讼代理人崔霄、曹代鑫，原创公司委托诉讼代理人安二明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。秦耀彬向本院提出诉讼请求：1.判令被告泸州三建公司立即支付原告秦耀彬工程款45352851.4元及其利息（按中国人民银行同期贷款利率计算，自2012年5月30日起至实际给付之日止）。被告珠江公司对上述款项及利息负担连带给付义务，被告原创公司对未付工程款部分及利息负担连带给付义务。2.判令被告泸州三建公司立即支付原告秦耀彬各项索赔费用16938612元及其利息（按中国人民银行同期贷款利率计算，自2012年5月30日起至实际给付之日止）。被告珠江公司、原创公司对上述款项及利息负担连带给付义务。3.本案诉讼费由被告承担。诉讼中，秦耀彬最终变更其诉讼请求为：1.判令被告泸州三建公司立即支付原告秦耀彬工程款18984867.56元及其利息（按中国人民银行同期贷款利率计算，自2011年8月30日起至实际给付之日止）。被告珠江公司对上述款项及利息负担连带责任，被告原创公司在欠付工程款范围内对上述款项及利息负担连带给付义务。2.判令被告泸州三建公司、原创公司与珠江公司连带支付原告秦耀彬四项索赔费用(包括奥运材料调差费用、冬季施工增加费用、植筋费用、停工索赔费用)8111446.13元。3.判令被告泸州三建公司、原创公司与珠江公司连带支付经鉴定的延期交楼损失4228827.44元。4.判令被告泸州三建公司、原创公司与珠江公司连带支付鉴定费21万元。5.本案全部诉讼费用由泸州三建公司、原创公司与珠江公司承担。以上合计30213448.13元。事实和理由：2007年10月30日，原创公司与泸州三建公司、珠江公司签订《上城国际二、三期及四期样板建筑安装总承包协议书》（以下简称《总承包协议》），约定由原创公司将位于北京市昌平区北七家镇的上城国际二、三期及四期样板建筑安装工程发包给泸州三建公司和珠江公司施工。2008年1月19日，泸州三建公司与秦耀彬签订《上城国际花园项目内部承包协议书》（以下简称《内部承包协议》），约定泸州三建公司将其承包的上城国际二、三期及四期样板工程中的75栋别墅工程分包给秦耀彬施工。2012年5月30日，秦耀彬施工的75栋别墅工程通过了原创公司、泸州三建公司的竣工验收。经核算，秦耀彬所完成工程的全部价款（扣除合同约定应扣减的罚款等费用后），泸州三建公司仅支付部分工程款，尚余工程款18984867.56至今未付。另在施工期间因奥运材料调差费用、冬季施工增加费用、植筋费用、停工索赔费用、延期索赔费用等共计12340273.57元应由原创公司承担，在合同内工程款以外另行计付，但该款至今未付。上述全部款项的结算资料，秦耀彬早已通过泸州三建公司报送原创公司，但原创公司以种种借口推诿，至今仍未办理最终结算。综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条之规定，秦耀彬作为实际施工人，已按约完成施工任务，并经验收合格，有权要求支付工程价款。泸州三建公司、珠江公司成立联合体承包工程以后转包给秦耀彬施工，故对欠付工程应当承担连带清偿责任，原创公司作为发包人应在欠付工程款范围内对秦耀彬承担清偿责任。为维护自身合法权益，秦耀彬特依法提起诉讼。泸州三建公司辩称，1.我方应该按照《内部承包协议》中的分包价格185680175.84元与秦耀彬进行结算。2.根据我方和原创公司的分包结算，给秦耀彬结算的总价款为76083284元。3.秦耀彬提出的四项索赔请求，应当由原创公司赔付后，再由我方和秦耀彬进行结算，现在不具备和秦耀彬进行结算的条件。请求法院驳回秦耀彬的诉讼请求。珠江公司辩称，珠江公司并没有和秦耀彬签订任何协议。根据合同相对性原理，秦耀彬起诉珠江公司没有合同依据。二期项目的实际施工人邱兴建和李勋华另案的再审申请已经被驳回，生效判决已经确认珠江公司对泸州三建公司与秦耀彬之间的《内部承包协议》不承担连带责任。原创公司辩称，1.秦耀彬与我司并无合同关系，秦耀彬无权突破合同相对性向我司主张权利。我司与泸州三建公司、珠江公司于2007年10月30日签订《总承包协议》，将上城国际项目二、三期及四期样板间的建筑安装工程发包给泸州三建公司及珠江公司组成的联合体进行施工。依据秦耀彬所提交的证据，其为泸州三建公司的分包人，与我司并无合同关系。本案实质为秦耀彬与泸州三建公司就其双方签订的分包协议履行所产生的纠纷，我司非该协议的民事主体，根据合同相对性的原理，秦耀彬应向泸州三建公司主张工程款支付及违约赔偿，无权突破合同相对性向我司主张债权。2.我司已依据《总承包协议》向泸州三建公司足额支付了工程款，不存在欠付款项问题。依据我司提交的证据显示，截止到2015年6月10日为止，我司已向泸州三建公司累计支付工程款322013763.14元，扣除二期应付工程款133781083.359元（依据《总承包协议》支付全部工程款136511309.55元的98%），三期工程款原创公司已向泸州三建公司支付了188232679.781元，早已达到甚至超出《总承包协议》约定的98%支付比例。秦耀彬无权要求我司再次支付。请求法院依法驳回秦耀彬对我方的诉讼请求。泸州三建公司向本院提出反诉请求：1.判令秦耀彬向泸州三建公司支付违约赔偿金4909350元；2.秦耀彬向泸州三建公司支付工程材料款3577458.3元。事实和理由：原创公司已向泸州三建公司索赔延期交楼的违约金。该施工系秦耀彬所为，其延期完工构成违约，应当承担违约责任。故反诉要求秦耀彬支付违约赔偿金4909350元。另外，秦耀彬在施工过程中，以泸州三建公司的名义采购了300余万元的材料，材料商要求泸州三建公司付款，故我方反诉要求秦耀彬向泸州三建公司支付工程材料款3577458.3元。秦耀彬针对泸州三建公司的反诉答辩称，一、泸州三建公司无权要求秦耀彬支付延期完工违约赔偿金。1.秦耀彬在施工中并无延期的违约行为；2.原创公司向泸州三建公司所提索赔4909350元本身不成立，即使成立，泸州三建公司应按照合同约定自己承担相应违约责任，无权将责任转嫁给秦耀彬；3.该违约赔偿并未发生，其不能依据预期的权利提起反诉。二、泸州三建公司所称垫付材料款无事实依据。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对争议的证据和事实，本院认定如下：关于泸州三建公司已付秦耀彬工程款问题关于2008年6月20日民工工资预备金447812元和2008年8月31日“代扣税金”945937元是否应计入泸州三建公司已付秦耀彬工程款中一节。泸州三建公司提出，上述款项是泸州三建公司向相关部门支付的，但协议约定应由秦耀彬负担该费用。秦耀彬提出，其就上述款项已经另行给付泸州三建公司，但未能提交证据。秦耀彬既然认可泸州三建公司已垫付该款项，但又不能提交其另行支付款项的原始证据，故本院对泸州三建公司将上述二笔款项计入已付秦耀彬工程款的主张予以采信。关于2011年9月6日庞贻平代领工程款项124000元是否应计入泸州三建公司已支付秦耀彬工程款中一节。因秦耀彬提出同一天秦耀彬签收了124000元，该笔款项系泸州三建公司重复计算。鉴于泸州三建公司亦认可庞贻平不是秦耀彬的工作人员，将该款项计入泸州三建公司已付秦耀彬工程款证据不足，本院认为该笔款项不能计入已付秦耀彬的工程款中。关于原创公司按照《总承包协议》拨付泸州三建公司与珠江公司联营体的工程款问题原创公司与泸州三建公司经对账，双方确认原创公司应给付泸州三建公司工程款185680175.84元。现原创公司已向泸州三建公司支付上城国际花园三期工程的工程款无争议部分为：155168387.10元，占应付款的83.57%；争议部分金额为：2330万元，占应付款的12.55%。对争议部分原创公司提交了泸州三建公司原财务人员签字的支票存根及有泸州三建公司加盖公章的收据，泸州三建公司称其账目中未查到有入账记录。本院认为，原创公司提交的证据已经证明泸州三建公司收到支票，且无银行退票的情况，故泸州三建公司称其未收到款项的抗辩因缺乏足够证据，本院不予支持。本院确认原创公司已将上述2330万元支付给泸州三建公司。原创公司提交了向珠江公司支付的上城国际花园二期、三期及部分四期工程款共计3800万元的票据，用以证明上城国际花园二期、三期工程款支付已达合同约定的98%。泸州三建公司及珠江公司对原创公司的上述证据未提出异议。秦耀彬对原创公司提供的票据真实性无异议，但不认可与本案的关联性，认为票据显示的数额与时间，与实际工程进度款的支付数额和拨付进度明显不符，该数额远大于工程时点应当支付的实际进度款。故该部分票据应为二公司的其他资金往来凭证，不能作为本案原创公司给珠江公司支付的工程款凭证。因秦耀彬未能提供相反证据，本院对其抗辩不予支持。故本院认为原创公司尚欠泸州三建公司工程进度款为3498185.22元。对本案鉴定报告的认定问题本案审理中，秦耀彬对泸州三建公司及原创公司造成其窝工、待工、延期交楼的损失向法院申请司法鉴定。原创公司在其公司最后一次审核后，对泸州三建公司提交的秦耀彬所完工程部分结算中的土方造价提出异议，并向法院申请司法鉴定。经北京市高级人民法院摇号确定：北京华建审工程造价咨询事务所有限公司对上述两项进行司法鉴定。2016年5月18日，北京华建审工程造价咨询事务所有限公司分别作出两份《鉴定报告》。关于上城国际花园项目三期工程延期交楼损失费用，秦耀彬主张该部分损失为9760694.04元，鉴定结论为：4228827.44元（其中包括停工损失1764089.46元和延误工期损失2464737.97元）。关于土方工程造价，秦耀彬主张（总包价）：34005577.43元，原创公司主张（联营价）：21948674.63元，鉴定结论为：总包价28169199.13元，联营价（总包价的91%）25633971.12元。秦耀彬认可两份鉴定报告的真实性，认为土方造价应按总包价结算。泸州三建公司对两份鉴定报告未提出异议。珠江公司对土方鉴定报告意见为：因秦耀彬迟延提交补充证据，故不认可该鉴定结论。对延期交楼损失的鉴定报告未提出异议。原创公司对土方造价鉴定报告的意见与珠江公司相同，对延期交楼损失的鉴定报告意见为：不存在延期或者停工，不认可秦耀彬提交的证据，没有鉴定的必要性，鉴定报告与本案没有关联性。本院认为，珠江公司和原创公司对土方鉴定报告提出异议的理由缺乏法律依据，本院不予采信。原创公司对秦耀彬要求鉴定的延期交楼损失的鉴定报告所提异议，因无证据佐证，本院不予支持。秦耀彬所提交的2008年12月14日-2009年06月30日损失表，其上有泸州三建公司盖章和施工管理人许英勇的签字，亦有监理单位慕小强的签字确认，泸州三建公司承认存在停工的事实。就停工导致延期交楼损失的问题，泸州三建公司称其一直在和原创公司交涉，但交涉未果。原创公司及珠江公司对该证据真实性未提出异议，但不同意赔偿。本院认为，秦耀彬提交的证据真实、合法、有效，依据上述证据所做鉴定的数额，本院予以采信。4.关于上城国际花园项目四项索赔费用的问题秦耀彬主张二、三期工程均存在四项索赔费用，并提交相应证据。泸州三建公司、珠江公司、原创公司均承认有四项索赔问题。秦耀彬主张四项索赔费用包含：奥运材料调差费用2127598.87元，冬季施工合同外增加费用472599.74元，植筋费用6118535.06元，二、三期停工索赔共计380万元。秦耀彬认可上述植筋费用6118535.06元中含案外人罗永兴的1062719.53元，刘本雄的803606.64元，秦耀彬应得的植筋费用为4252208.89元。经法院向二案外人核实，二案外人亦表示认可。泸州三建公司、珠江公司、原创公司对上述四项索赔数额均曾予以认可，但原创公司主张该数额只是各方协商过程中提出的，未得到原创公司最终确认。本院认为由于原创公司并未提交相反证据对其原认可的四项索赔费用的数额予以否认，故根据各方陈述及现有证据，本院对秦耀彬主张的四项索赔数额予以确认。5.针对泸州三建公司向秦耀彬反诉提交的证据问题在本案审理中，原创公司向泸州三建公司发出延期交楼索赔函，主张因泸州三建公司延期交楼，原创公司向购房人承担了延期交楼的违约责任，原创公司因此向泸州三建公司主张违约赔偿。泸州三建公司以此向施工人秦耀彬主张违约赔偿。秦耀彬提交工程四方验收报告，证明验收时未提出秦耀彬存在施工延期的违约问题，至于原创公司对泸州三建公司主张的违约与秦耀彬无关，故不同意泸州三建公司的该项主张。本院认为，泸州三建公司主张秦耀彬施工延期存在违约问题所提交的原创公司的索赔函与秦耀彬施工后的四方验收报告记载的内容矛盾，故泸州三建公司的该项证据不能证明秦耀彬延期完工，本院对该证据不予采信。对泸州三建公司主张的为秦耀彬垫付材料款问题，泸州三建公司提交供货合同、进场单等复印件若干，秦耀彬认为该主张既无合同原件，又无泸州三建公司垫付款项的证据予以证明，故不同意泸州三建公司的该项主张。本院认为，秦耀彬的抗辩理由成立，对泸州三建公司所提交的上述证据真实性本院无法采信。根据当事人提交的证据及庭审陈述，本院认定事实如下：2007年10月30日，原创公司作为发包人（甲方）与泸州三建公司和珠江公司组成的施工联合体作为承包人（乙方）签订《总承包协议》，约定工程承包方式为按工程量清单计价的固定综合单价包干，按实结算的方式，即包设计（如有）及通过有关部门的设计审查、包工包料、包税费、包保修、包机械、包质量、包安全、包工期及为完成该项工序所需的全部费用的综合单价包干形式由乙方承包本工程。合同工期2007年10月10日开工，计划竣工日期：2008年10月25日，工期380天。合同价款暂定212714073.66元。合同价款的结算原则、工程款支付1、结算原则：工程量按建设单位提供的施工图纸、设计变更、签证按实计算；用工程量清单列明的固定综合单价乘以双方确认的工程量、计取税金后所得的总价。2、材料价差的调整……。工程款支付：1、按照第43条的约定，甲方向乙方发出《中期付款验收表》后，在下月21日之前向乙方支付该部分工程量造价的90%，作为进度款；2、单位工程竣工，办理验收结算手续后，甲方在20天内向乙方支付至工程结算总价款的98%；余款2%在2年保修期满后28天内支付等内容。协议还约定了其他内容。上述协议签订后，泸州三建公司（作为甲方）与珠江公司（作为乙方）又签订了《联合体补充协议书》，约定：甲方为联合体主办人，乙方为联合体成员；联合体由主办人负责与建设单位联系，负责办理政府有关部门规定的相关手续以及提供所需的企业人员资质证明；合同工程施工由联合体主办人负责组织及具体实施，联合体成员不直接参与现场施工，只负责建立建设单位与联合体主办人的沟通关系；联合体成员利用自身资源承揽上城国际二、三期及四期样板建筑安装总承包工程，并将该工程项目委托予联合体主办人施工；招标文件的各项要求及一切合同文件，均由联合体主办人执行，联合体成员不参与主办人的内部管理及施工管理；联合体内部各自按下列比例分成：主办人同意在月进度款支付时，按联合体合同月进度款的9%作为联合体成员的收入，其余为联合体主办方的收入；工程完工后的结（决）算按《北京地区长期合作项目基准价》计算联合体主办方的收入，联合体合同总价款与基准价款之差为联合体成员的收入，由建设单位按施工合同约定进行支付，主办人承包的施工范围为建设单位指定的所有工程范围；联合体在合同工程实施过程中的有关费用由主办人负责；协议还约定了其他内容。2008年1月19日，泸州三建公司（作为甲方）与秦耀彬、肖泽百、喻行华、邓强（作为乙方）签订《内部承包协议》，约定：甲方将北京上城国际花园二、三期76栋别墅工程发包给乙方施工；工程的承包方式：按工程量清单计价的固定综合单价包干，按实结算的方式，即包工包料、包税费、包保修、包机械、包质量、包安全、包工期及其完成该工序所需的全部费用的综合单价包干形式由乙方承包本工程；工程承包范围为按甲方提供的施工图纸和工程量清单，包括但不限于：土方工程（清槽、土方回填、基坑支护设计、基坑施工、基坑检测）、基础工程：含桩基础、复合地基处理、地下室等、主体结构工程（钢筋制作、安装、模板安装、拆除、清理、砼浇注、测温、养护等）、砌体工程、楼地面工程、建筑装饰装修工程、外立面装饰工程（甲方指定分包、独立分包工程除外）、屋面工程以及配合照管水电等相关单位施工等全部工作内容；工期要求：本工程于2007年10月23日开工，必须在2008年8月31日前竣工，严格按照甲方所提出的各个节点工期如期完成。乙方除不可抗力的因素外无任何理要求延长工期，乙方应在监理和甲方的要求下，采取任何必要的措施，加快工程进度，以使其符合完工期限的要求，乙方无权要求为采取这些措施支付任何附加费用。否则甲方将以每个节点延误按每日3000元/天罚款，总工期每延误一天按10000元/天罚款。（按甲方与业主签订的总合同工期控制）。合同价款：严格按照业主与甲方所办理的结算价格扣除15%管理费外办理结算，所有税金由乙方自行承担，甲方代扣代缴，相关的北京市建委、川建办等办证费用及管理费用由乙方自行承担。结算原则：工程量按建设单位提供的施工图纸、设计变更、签证按实计算，单位工程竣工结算：全部工程完工，乙方向甲方移交符合合同约定及国家相关规定的全部竣工图和竣工资料，并经竣工验收在办理完验收结算手续后，甲方在30天内向乙方支付至工程结算总价款的98%（扣除由甲方垫付的各种材料款及相关管理费、税金及办证费用）。余款2%作为工程质量保证金，工程如无质量问题，乙方也无其他违约情形的，在2年保修期满后30日内支付给乙方。工程如存在质量问题或乙方有违约行为的，甲方有权直接扣付乙方质保金；如给甲方造成的损失超过质保金数额的，乙方仍应承担赔偿责任；工程款项支付：乙方须在每月20日前向甲方上报上月20日前的工程量结算单，经甲方审核后在七个工作日内向乙方支付上月工程量造价的90%作为工程进度款（须扣除由甲方垫付的各种材料款及相关管理费、税金及办证费用等）。甲乙双方约定工程质量保修期为二年；协议还约定了质量验收、施工组织与工期安全及文明施工与管理，甲、乙方责任违约等条款。2009年6月1日，秦耀彬、肖泽百、喻行华、邓强签订《转让协议》。约定，由秦耀彬、肖泽百、喻行华、邓强共同投资承包建设“上城国际花园三期工程（共75栋别墅，41596㎡）的建设项目，四人共同协商，现肖泽百、喻行华、邓强三人将各自的份额转让给秦耀彬……。秦耀彬按《内部承包协议》履行了施工义务。2010年10月秦耀彬施工项目完工。2011年9月8日单位工程竣工表上有原创公司、监理公司、珠江公司、设计单位签字盖章。2012年5月30日，泸州三建公司向原创公司申请竣工验收并填写申请表，该申请表上原创项目部签署审查意见：1、竣工资料、图纸齐全；2、工程质量合格，同意竣工验收。原创公司地区工程中心签署审批意见：同意验收。同日，泸州三建公司又填写了竣工验收会签表，其中项目部意见：1、本工程由四川省泸州市第三建筑工程公司总承包；2、合同内工程内容全部完成；3、合同约定工期：空白；4、过程配合情况良好。其中质量违约栏：过程质量违约扣款2万元，进度违约栏：无，中间过程违约：无。原创地区工程中心意见：同意验收，日期为2012年6月11日。各方确认该日为上城国际三期工程四方验收日期。泸州三建公司确认该日期作为秦耀彬所施工的工程的交付日。2010年5月24日，原创公司（作为甲方）与泸州三建公司、珠江公司（作为乙方）签订《补充协议（4）》，约定：根据甲乙双方于2007年10月30日签订的《总承包协议》，现就有关2008年2月25日至3月16日、2008年9月1日至10月28日道路被第三方堵塞所发生的工程暂停工补偿事宜，经双方协商一致后明确如下：1、双方同意后续工程按附件1各区段工期后续节点进度要求执行，除非因甲方原因或发生不可抗力因素导致乙方不能按期完成外，否则，甲方可按原合同相关条款予以罚款，并要求乙方予以赔偿，且甲方保留终止双方合同的权力。2、自2008年2月25日至3月16日止及2008年9月1日至10月28日止，道路被第三方堵塞所发生的停工补偿内容包括：（1）人工；（2）模板；（3）脚手架；（4）机械。3、双方一致同意自2008年2月25日至3月16日、2008年9月1日至10月28日道路被第三方堵塞所发生的工程暂停工补偿按380万元（含工程税费）总价包干一次性补偿。除该补偿款外，双方不再因此而支付或扣减其他任何相应费用；双方亦互不计付或扣减本补充协议附件2工程暂停补偿项目清单所标示的总价款与上述补偿总价之间的差额。协议还约定了其他内容。该补偿即为秦耀彬主张的四项索赔费用中的“停工索赔”，秦耀彬对此数额为380万元予以认可，并主张在本案中应当一并支付。泸州三建公司不同意一并支付，称该费用中包含水电班组等其他班组的费用，涉及案外人的利益。根据二期项目生效判决的鉴定报告，对该停工索赔费用380万元分配后，秦耀彬享有的金额为1259038.63元。秦耀彬在完工后，制作了工程结算书，通过泸州三建公司送达给原创公司。原创公司第一次审核确定三期工程总包金额为204508817.94元。但一直未与泸州三建公司结算。施工过程中，泸州三建公司已经支付秦耀彬部分工程款，经泸州三建公司与秦耀彬对账，双方确认已付工程款无争议部分为73752935元。诉讼过程中，秦耀彬同意只收取分包配合费，由泸州三建公司取得总包配合费。并自愿给付工程罚款（20000元按施工面积分摊）13957.24元、罚金（送审价超过3%罚10%金额）1757225.07元。经对账，秦耀彬所完成的工程，按照总包价计算，并扣除总包配合费、罚款、罚金后的金额为97618550.06元。三期全部水电费1893650.85元，总建筑面积59605平方米，每平米分摊水电费31.77元，秦耀彬施工面积41596.27平方米，故秦耀彬应当支付的水电费为1321513.50元（41596.27*1893650.85÷59605）。水电费系由泸州三建公司实际支付，协议约定该费用应由秦耀彬负担，秦耀彬亦同意给付。另查，珠江公司与原创公司为同一集团下的两个公司，珠江公司与泸州三建公司均有建筑施工资质。秦耀彬无建筑施工企业资质。本院认为：本案争议焦点为：1.诉讼主体问题；2.合同效力及其处理问题；3.工程款结算数额问题。一、关于诉讼主体问题1.原创公司是否为本案适格被告最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。该条款实际上是为了保护实际施工人的合法权益，对合同相对性的原理有所突破，要求发包人在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任。由于目前原创公司尚未与泸州三建公司做最终结算，经过对账，泸州三建公司即使按照其与珠江公司所签的联营协议其应取得的工程进度款亦未达到总包协议约定的98%，因实际只有96.12%，原创公司尚欠付工程进度款3498185.22元，故原创公司是本案的适格被告，应在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。2.珠江公司是否应为泸州三建公司对秦耀彬的债务承担连带责任秦耀彬主张泸州三建公司是代表其与珠江公司的联营体对外签订的《内部承包协议》。本院认为，就本案泸州三建公司与珠江公司所签联营体协议的内容看，双方并未约定由泸州三建公司代表联营体与他人签约。故根据合同相对性，泸州三建公司与秦耀彬所签协议应当只约束合同相对的两方，珠江公司不应受此协议约束，秦耀彬主张珠江公司与泸州三建公司连带承担合同责任的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。二、关于合同效力及其处理问题原创公司与泸州三建公司、珠江公司签订《总承包协议》后，泸州三建公司将部分工程分包给秦耀彬。由于秦耀彬系无建筑施工资质的自然人，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的所签订的建设工程施工合同，应当根据9000/showtxt?dbsType=chl/lar&dbsText=中国法律法规规章司法解释数据库/中国地方法规数据&file=&multiSearch=false&dbn=chl&fn=chl106s086.txt&rjs0=中华人民共和国合同法&upd=1&term=52”l”52”第五十二条第（五）项的规定，认定无效”的规定，秦耀彬与泸州三建公司所签《内部承包协议》应当认定无效。该解释第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。虽然秦耀彬与泸州三建公司所签协议无效，但由于秦耀彬所施工的工程已经泸州三建公司、原创公司验收合格，秦耀彬可以参照其与泸州三建公司所签协议中关于工程款支付的相关约定，向泸州三建公司主张工程折价款。《内部承包协议》被认定无效之后，其中管理费取费的约定也应当自始无效。前述解释第二条仅规定对于工程价款部分可以参照无效合同进行计算，目的就是为了保护实际施工人的权益，该解释并未对管理费取费问题作出类似规定。故泸州三建公司要求按照合同约定扣除15%的管理费的抗辩意见，缺乏法律依据，本院不予支持。鉴于秦耀彬向法院表示，泸州三建公司确有管理行为，其愿意给付泸州三建公司不超过工程款5%的管理费，本院确认该管理费的取费比例为5%。三、秦耀彬与泸州三建公司的结算数额问题1.结算基数问题《总承包协议》签订时并未明确原创公司与泸州三建公司的结算价款，且现有证据亦显示泸州三建公司与珠江公司是在《总承包协议》签订后才签订补充协议，确定了泸州三建公司取得总包价的91%，珠江公司取得总包价的9%。特别是泸州三建公司在与秦耀彬签订《内部承包协议》时，并未向秦耀彬告知泸州三建公司只能取得《总承包协议》价款的91%，《内部承包协议》中亦未明确表述泸州三建公司与珠江公司之间对于总包价的分割比例。因此，本院认为泸州三建公司与秦耀彬结算的基数应当在总包价的基础上扣除管理费等相关费用。2.已付工程款问题对泸州三建公司已付秦耀彬工程款数额，经双方多次对账，无争议数额为73752935元。对争议数额，本院认为：(1)2008年6月20日民工工资预备金447812元，(2)2008年8月31日“代扣税金”945937元，秦耀彬虽主张已向泸州三建公司另行支付，因其未提供相应证据，故本院不予支持。泸州三建公司主张庞贻平代收的124000元应计入已付款项中，因庞贻平并非秦耀彬的工作人员，且同日秦耀彬已经收到同一笔款项，故本院对泸州三建公司的主张不予采信。综上，本院确认泸州三建公司已付工程款为：75146684元。3.秦耀彬主张的各项损失问题民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。合同法第六条规定：当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。虽然本案双方签订的合同被依法确认无效，但合同当事人在履行合同及发生纠纷时应本着诚实信用的原则协商处理。当事人之间达不成协议的，发包方对于因故停工并给承包人造成窝工损失的，应当给予承包人合理的赔偿；承包方也不应盲目等待而放任停工损失的扩大。秦耀彬主张由于泸州三建公司的行为给秦耀彬造成工地待工的人员、机械费用等延期交楼损失，秦耀彬对此提交了充分证据，本院予以采信。泸州三建公司应当承担赔偿责任。经专业司法鉴定，对秦耀彬主张的延期交楼损失数额进行了合理的计算。现秦耀彬依据鉴定报告主张该项延期交楼损失的数额为4228827.44元，证据充分，理由正当，本院予以支持。由于施工期间存在四项索赔费用（奥运材料调差费用、冬季施工合同外增加费用、植筋费用、停工索赔费用），虽原创公司对此部分提出异议，但其理由是其未对此进行最终确认，其亦承认存在四项索赔问题。鉴于珠江公司和泸州三建公司均予以确认存在四项索赔问题，故本院对此问题依据现有证据予以判定。秦耀彬主张的该四项索赔费用为8111446.13元，本院予以支持。由于该部分损失系泸州三建公司对秦耀彬违约造成，并不属于欠付工程款范围之内，根据合同相对性原理，秦耀彬向原创公司主张四项索赔费用和延期交楼损失，缺乏法律依据，本院不予支持。4.秦耀彬自愿给付的款项问题审理中，秦耀彬自愿给付工程罚款（20000元按施工面积分摊）13957.24元、罚金（送审价超过3%罚10%金额）1757225.07元，并同意支付水电费分摊费用1321513.50元。本院对此不持异议，上述款项应在泸州三建公司应付秦耀彬的工程款中予以扣除。四、关于工程款利息问题最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。由于本案工程已交付，泸州三建公司认可四方验收日2012年6月11日为工程的实际交付日，故2012年6月11日为工程款及利息的给付之日。利息的支付标准按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。五、关于泸州三建公司主张秦耀彬工期延误违约金与垫付款问题由于泸州三建公司未提交充分证据证明系秦耀彬的原因导致工期延误，且秦耀彬施工的验收单据中未有工程延期的违约问题，故本院对泸州三建公司反诉主张的秦耀彬延误工期损失不予支持。对泸州三建公司反诉主张其为秦耀彬“垫付”工程款、工程材料款3577458.3元一节，因泸州三建公司提交的证据非原件，且证据内容亦不能证明其垫付了上述款项，故本院认为因证据不足，对泸州三建公司的上述反诉请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、四川省泸州市第三建筑工程公司于本判决生效后十日内支付秦耀彬工程款16269425.06元，并支付上述款项的利息，按中国人民银行同期贷款利率计算自二○一二年六月十一日起至实际给付之日止。北京原创住业房地产开发有限公司对上述款项中的3498185.22元负担连带给付义务；二、四川省泸州市第三建筑工程公司于本判决生效后十日内赔偿秦耀彬四项索赔费用及延期交楼损失共计12340273.57元；三、驳回秦耀彬的其他诉讼请求；四、驳回四川省泸州市第三建筑工程公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费353257元，由秦耀彬负担191010元（已交纳），由四川省泸州市第三建筑工程公司与北京原创住业房地产开发有限公司共同负担19838元（本判决生效后七日内交纳），由四川省泸州市第三建筑工程公司负担142409元（本判决生效后七日内交纳）。反诉案件受理费35604元，由四川省泸州市第三建筑工程公司负担（已交纳）。鉴定费684091元，由秦耀彬负担119017元（已交纳），由四川省泸州市第三建筑工程公司负担90983元（本判决生效后七日内支付给秦耀彬），由北京原创住业房地产开发有限公司负担474091元（已交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于北京市高级人民法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费，按自动撤回上诉处理。审 判 长  张洁芳审 判 员  刘 磊人民陪审员  王淑敏二〇一六年十二月二十九日书 记 员  刘 瑾