呼和浩特市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）内01民终字第95号
上诉人（原审原告）杨二恒，男，1973年5月10日出生，汉族，住内蒙古土默特左旗。
委托代理人郑玉芳，女，1985年6月10日出生，汉族，个体工商户，住呼和浩特市金川开发区。
被上诉人（原审被告）颜淑英，女，1951年9月8日出生，汉族，住呼和浩特市新城区。
委托代理人杨彦臣，内蒙古盛乐律师事务所律师。
上诉人杨二恒因与被上诉人颜淑英身体权纠纷一案，不服呼和浩特市玉泉区人民法院（2015）玉民一初字第00653号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年3月9日公开开庭审理了本案。上诉人杨二恒的委托代理人郑玉芳，被上诉人颜淑英及委托代理人杨彦臣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，杨二恒自2014年10月受雇于颜淑英从事喂牛工作。在2014年11月21日下午5时许，杨二恒私自将停放在颜淑英院内的四轮车开出去，因驾驶不当导致翻车，造成杨二恒受伤住院。在出事后，颜淑英电话联系医院的“120”急救车将杨二恒送到呼和浩特市第一医院住院治疗，于2014年12月31日出院，共住院40天。在2014年12月31日，杨二恒向呼和浩特市第一医院司法鉴定所申请鉴定，鉴定意见为：1、脾切除术后，评定为七级伤残；2、左骶髂关节分离，左髋臼骨折、左趾骨上下支骨折内固定术后，均评定为九级伤残；3、二次手术费用2万元；4、三期：误工120-180日，营养60-120日，护理60-90日。颜淑英在杨二恒住院期间和出院后，共计支付了89300元的费用，分别为2014年11月21日给付5千元，2014年11月22日凌晨由颜淑英的亲属李百岐代为给付1万元，2014年11月22日给付1万元，2014年11月23日给付5万元，2014年12月11日给付1万元，2014年12月16日给付1800元，2014年12月21日给付1000元，在2015年2月通过张连才送去1500元。
原审另查明，杨二恒没有领取机动车驾驶证。杨二恒的诉讼请求为：要求颜淑英赔偿医疗费95193.01元，住院伙食补助费4000元，营养费1.2万元，护理费9900元，误工费19800元，残疾赔偿金79808元，精神抚慰金1.2万元，交通费390元，鉴定费2300元，二次手术费2万元，合计255391.01元。
原审法院认为，杨二恒受雇于颜淑英从事喂牛、打扫牛棚卫生等工作，并获取劳动报酬，至此双方已形成雇佣关系。杨二恒开车发生事故未经颜淑英指示和许可，在开车过程中受到伤害，应自行承担部分过错责任。同时杨二恒作为具有完全民事行为能力的成年人，明知自己没有驾驶资格却私自驾驶机动车导致事故的发生，存在重大的过错，依法应当减轻雇主的赔偿责任。结合本案的实际情况和双方的过错程度，应当各自承担50%的责任。关于颜淑英垫付的89300元，杨二恒对其中2014年12月16日的1800元和12月21日的1000元认为支付的牛奶款、玉米款和工资，并不是医疗费的抗辩，因没有提供相关证据予以证实，但结合本案的医疗费支付过程，应认定为支付的是医疗费，故该院对颜淑英支付的89300元医疗费予以采信。对杨二恒的各项损失评判如下：主张的医疗费95193.01元，其中住院费为88809.32元，门诊费为4463.69元，故对具有合法票据部分的93273.01元予以支持。主张的住院伙食补助费4000元，该院予以支持。主张的营养费12000元，护理费9900元，虽然有呼和浩特市第一医院司法鉴定所关于三期鉴定的意见，但因杨二恒已经构成伤残，故对于以上请求应按照实际住院天数计算，该院支持营养费4000元（100元×40天），护理费4400元（110元×40天）。关于误工费19800元的请求，具体误工时间应为受伤之日至评残前一天（受伤之日2014年11月21日至评残前一日2015年1月18日，计59天），因杨二恒为农民，应按农林牧渔的平均工资加以计算，误工费为5310元（32896元÷365天×59天）。关于残疾赔偿金79808元和精神抚慰金1.2万元的请求，符合法律规定，该院予以支持。关于主张的交通费390元，因未提供合法票据，该院不予支持。关于主张的鉴定费2300元，因该院支持了残疾赔偿金一项请求，故支持800元。主张的二次手术费2万元，因未实际发生该院不予支持，以上费用合计203591.01元×50%=101795.50元，核减颜淑英给付的89300元，颜淑英还应给付杨二恒12495.50元。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、颜淑英于本判决生效之日起10日内赔偿杨二恒医疗费93273.01元、住院伙食补助费4000元、营养费4000元、护理费4400元、误工费5310元、残疾赔偿金79808元、精神抚慰金12000元、鉴定费800元，合计203591.01元×50%=101795.50元，核减颜淑英给付的89300元，颜淑英还应赔偿杨二恒12495.50元。二、驳回杨二恒的其他诉讼请求。案件受理费2580元，由颜淑英负担126元，杨二恒负担2454元。
杨二恒不服一审判决，向本院提起上诉称，1、原审判决认定杨二恒自身承担50%的责任属认定事实错误；2、农用拖拉机在田间地头行驶是不需要驾驶证的，杨二恒未取得驾驶证，不能作为本案的定案依据；3、原审判决未支持杨二恒的二次手术费是错误的，该二次手术费的数额是医院相关人员核实的，是必须发生的。故请求二审法院撤销原审判决，依法改判。
颜淑英辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律准确，故驳回上诉，维持原判。
二审中，杨二恒提交了一份录音材料，拟证明杨二恒开拖拉机是受颜淑英指派的。除以上事实外，原判决查明事实与二审查明一致。
本院认为，本案的争议焦点是1、原审判决认定杨二恒自身承担50%的责任是否有事实及法律依据；2、原审判决未支持杨二恒的二次手术费是否有所事实及法律依据；3、杨二恒未取得驾驶证能否作为本案的定案依据。
针对第一个争议焦点，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条即“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任”、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条即“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，本案中，颜淑英雇杨二恒从事喂牛、打扫牛棚卫生等工作，并发放劳动报酬，双方存在劳务关系。杨二恒未经颜淑英的指示和许可，私自驾驶拖拉机，发生事故，导致身体受到损害，自身应承担部分过错责任。同时杨二恒作为具有完全民事行为能力的成年人，明知自己没有驾驶资格却私自驾驶机动车导致事故的发生，存在重大过错，依法应当减轻雇主的赔偿责任。故原审法院认定杨二恒对其损害自身承担50%的赔偿责任，并无不当，本院予以支持。
针对第二个争议焦点，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条即“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉”的规定，对于杨二恒主张的二次手术费属于后续治疗费用的范畴，因该费用尚未发生（鉴定部门也只是估算），故保留其诉权，杨二恒应待二次手术实际发生后另行起诉。原审判决对该项的认定并无不当，本院予以支持。
针对第三个争议焦点，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第十九条即“驾驶机动车，应当依法取得机动车驾驶证”、第二十条即“机动车的驾驶培训实行社会化，由交通主管部门对驾驶培训学校、驾驶培训班实行资格管理，其中专门的拖拉机驾驶培训学校、驾驶培训班由农业（农业机械）主管部门实行资格管理”的规定，本案中，杨二恒因未取得农用车驾驶执照，也未经雇主颜淑英同意，私自驾驶拖拉机，导致事故的发生。杨二恒本身存在严重过错，对其损害，应承担相应的赔偿责任。故原审法院根据以上理由作为本案的定案依据，并无不当，本院应予支持。杨二恒认为驾驶农用拖拉机在田间地头行驶，不需要驾驶证，对其损害，作为雇主颜淑英应承担全部赔偿责任，但又未提供相应的证据予以佐证。故原审法院对该项的认定符合法律规定，本院予以支持。
综上所述，杨二恒的上诉理由不能成立，上诉请求不予支持。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4908元由杨二恒负担。
本判决为终审判决。
审判长 马国民
审判员 鄂晓红
审判员 张蒙江
二〇一六年三月十八日
书记员 乌日汗