山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）烟商二终字第625号
上诉人（原审被告）：莱州市长城广告有限公司，住所地莱州市文昌南路162号。
法定代表人：尹登松，经理。
委托代理人：李东先，莱州市文昌路第二法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：广州越界服饰有限公司，住所地广州市天河区陶育路82号三层。
法定代表人：陈培藩，董事长。
委托代理人：李欣展，山东一天律师事务所律师。
上诉人莱州市长城广告有限公司因与被上诉人广州越界服饰有限公司承揽合同纠纷一案，不服山东省莱州市人民法院（2014）莱州商初字第697号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
被上诉人一审诉称，上诉人于2012年10月承揽了被上诉人位于利群集团莱州购物广场有限公司外墙“空间男装服饰”广告牌的安装，并收取安装费500元。2013年3月21日，该广告牌从墙面坠落砸伤路人聂荣秀，后聂荣秀就赔偿问题诉至莱州市人民法院。莱州市人民法院作出（2013）莱州民初字第4585号民事判决书，认定由被上诉人赔偿聂荣秀的相关损失合计200653.64元。因该广告牌系上诉人安装，且该广告牌坠落伤人事件的发生系上诉人安装广告牌存在质量问题所致，由此所产生的相关损失应当由上诉人承担。为维护被上诉人的合法权益，诉请依法判令上诉人立即赔偿因安装广告牌存在质量问题给被上诉人造成的损失200653.64元。
上诉人一审辩称，一、被上诉人所诉违背事实真相，上诉人对被上诉人的广告牌蒙布安装并非承揽。1、被上诉人没有证据证实上诉人是承揽其广告牌的安装。涉案广告牌是经被上诉人好友王振电话联系到上诉人的法定代表人尹登松，求其帮助他在利群销售空间男装陈晓强、杨玉香夫妇（后才知是广州越界服饰品牌代理商）蒙一块从厂家捎来的喷绘布宣传画。之前，上诉人根本不认识，也不知道所谓的广州越界服饰、陈晓强及杨玉香是谁，何谈是承揽。2、王振提出为他朋友帮忙时，尹登松提出布蒙在哪里，他说在利群外墙二楼。尹登松答复上不去，还得雇吊车。王振答复吊车钱由他朋友付。在王振的一再要求下，尹登松看在朋友的面子上就答应为其帮忙。因此，尹登松就雇了吊车。二、上诉人没有收取被上诉人的任何报酬，蒙布安装纯属是帮忙。1、上诉人认可完工后被上诉人给了400元钱，但这400元钱当中有300元是吊车费用，余下100元是被上诉人给尹登松和他工人的饭钱，其中还包括了尹登松在单位拿的两桶胶（价格40元）。2、如果是承揽，像被上诉人这样的广告面积，安装费工程费在2000元左右。因此，上诉人为被上诉人帮忙的事实存在。三、上诉人为被上诉人蒙布安装过程没有过错。1在吊车将广告架子吊下时，该铁架子已有多处腐烂，不能用了。当时尹登松、陈晓强、吊车司机王师傅及上诉人两个员工都在场。陈晓强说架子是利群的，他一年给利群多少钱，他不能再给他做个新的，也来不及了。在尹登松的多次劝解下，陈晓强坚持要安，在陈晓强的指挥和要求下，上诉人的法定代表人尹登松带人将涉案广告牌架子蒙布安上了。安装完工后，尹登松担心架子腐烂这样不安全，便又多次警告提醒过陈晓强，要时时检查和维护，以免掉下。陈晓强便说以后的事不用你管了，因此，便出现了广告牌坠落伤人的结果。综上，请法庭认真查明本案事实真相，还上诉人以公正公平，依法驳回被上诉人的诉讼请求。
原审法院审理查明：2012年10月，上诉人承揽安装了被上诉人位于利群集团莱州购物广场有限公司大楼西侧外墙“空间男装服饰”广告牌。被上诉人向上诉人支付了400元的安装费用。
2013年3月21日12时50分许，该广告牌从大楼墙面上坠落，致从楼下经过的聂荣秀伤，造成聂荣秀左胫腓骨粉碎性骨折、左踝关节骨折、右足多发跖骨骨折，经烟台信恒翔司法鉴定所鉴定、山东衡信司法鉴定中心重新鉴定，聂荣秀的双下肢损伤综合评定为八级伤残。2014年9月9日，原审法院作出（2013）莱州民初字第4585号民事判决书，判决本案被上诉人广州越界服饰有限公司赔偿聂荣秀因伤造成的经济损失197074.64元，并承担诉讼费用3579元。上述判决已经生效，被上诉人已履行了判决书确定的义务。
2014年11月3日，被上诉人起诉主张涉案广告牌系上诉人承揽安装，广告牌坠落伤人事件的发生系上诉人安装的广告牌存在质量问题所致，要求上诉人赔偿因安装广告牌存在质量问题给其造成的损失200653.64元。庭审中，被上诉人向原审法院提交了其代理商杨玉香于2013年3月22日与上诉人法定代表人尹登松的手机通话录音一份、陈晓强于2013年3月25日与尹登松的谈话录音一份、涉案广告牌坠落时的录像资料一份、（2013）莱州民初字第4585号民事判决书一份。经质证，上诉人对被上诉人提交的上述证据的真实性均无异议，主张上述证据可以涉案广告牌已被利群公司使用多年，广告架已多处腐烂，无法安装，广告牌坠落系广告架腐烂所致，并认为上述证据不能证实双方之间系承揽合同关系。被上诉人提交的杨玉香与尹登松的通话录音显示，上诉人公司在安装涉案广告牌时已存在加固点间隙过大的情形，预换地方，因所换地方无法钻眼，又在原地点进行了安装。被上诉人提交的陈晓强与尹登松的通话录音显示，尹登松认可承揽安装了涉案广告牌，只是称没有挣多少钱，并主张是广告牌坠落的原因是架子的方管烂了所致。上诉人对其主张的广告牌坠落的原因未能提交证据。
上诉人还主张涉案广告牌的安装并非承揽，系为被上诉人帮忙，并申请证人王某甲、刘某、王某乙出庭作证。证人王某甲称，其受雇于其姐夫开吊车，2012年10月份，应上诉人法定代表人尹登松要求在利群帮助吊装过广告牌，上诉人支付了300元工钱，吊装期间看见广告架有腐烂，当时尹登松曾提醒过被上诉人方在场人员，并告诉被上诉人方人员要经常维护广告牌。证人刘某、王某乙均系上诉人公司工作人员，其二人均称安装时原广告架已经不能用，上诉人法定代表人尹登松曾商量对方在场人员更换，对方未同意，后又在原地方进行了安装，并用胶进行了粘贴。经质证，被上诉人不认可。上诉人还向原审法院提交了莱州市百货大楼有限公司等单位出具的关于广告牌安装、蒙贴费用的证明，以证实其为被上诉人安装广告牌是帮忙。
原审法院认为：上诉人安装的被上诉人所有的“空间男装服饰”广告牌坠落致聂荣秀受伤，被上诉人为此赔付聂荣秀损失197074.64元，并承担诉讼费用3579元的事实清楚，对该事实双方均无争议，对该事实予以确认。本案双方当事人争议的焦点是被上诉人与上诉人之间就涉案广告牌的安装是否构成承揽合同关系。对于双方的上述争议，原审法院认为，上诉人与被上诉人之间虽未签订书面承揽合同，上诉人亦主张安装涉案广告牌是经人介绍为被上诉人帮忙，并申请证人王某甲、刘某、王某乙等人出庭作证，但在被上诉人提交的杨玉香、陈晓强与上诉人法定代表人尹登松的通话、谈话录音中，上诉人法定代表人尹登松均未主张是无偿帮忙，只是主张因为关系联系的业务，收费低。综上，原审法院认为，被上诉人通过其代理商联系，由上诉人承揽施工了被上诉人位于利群集团莱州购物广场有限公司商厦大楼外墙的“空间男装服饰”广告牌的安装业务，并支付了相关费用的事实清楚，对该事实予以确认。上诉人系具有广告施工资质的企业，双方之间形成的承揽合同有效。上诉人虽然提交了证人证言等相关证据，以证实涉案广告牌的坠落并非安装质量原因，但上述证人均与上诉人之间存在相关利害关系，上述证人所作的陈述与上诉人法定代表人在事故发生后与被上诉人方相关人员通话（谈话）时对安装过程及安装存在的缺陷所作的陈述相比较，其证明力相对较低，上诉人提交的证据不足以证实涉案广告牌的坠落是因为广告架自身质量原因造成，故上诉人应当对涉案广告牌坠落给被上诉人造成的损失承担赔偿责任。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十二条之规定，判决：上诉人莱州市长城广告有限公司赔偿被上诉人广州越界服饰有限公司损失200653.64元，限判决生效后十日内付清。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4310元，由上诉人莱州市长城广告有限公司负担。
宣判后，上诉人莱州市长城广告有限公司不服上述判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实错误。原审认定上诉人与被上诉人之间形成的承揽合同有效事实错误。首先，上诉人与被上诉人之间是经朋友介绍为被上诉人的代理商义务帮工，在原有的广告托架上更换广告画。上诉人之前并不认识被上诉人及其代理商陈晓强夫妇，原审认定被上诉人通过代理商与上诉人联系错误。事实是被上诉人的朋友王振找到上诉人为陈晓强夫妇帮忙更换从厂家捎来的广告画。其次，上诉人为被上诉人帮工没有产生任何利润。被上诉人给的400元钱，其中300元是被上诉人直接给付的吊车司机，其余100元是被上诉人给上诉人的工作人员吃早饭的费用，其中还包括上诉人拿的两桶胶，价格40元。根据上诉人原审提供的同行业证据能够证实，同样面积广告画更换费应为2000余元。这一事实能反映出上诉人纯属为朋友帮忙。第三，本案涉及所有使用的材料和设备都不是上诉人提供的，连螺丝钉都是原广告框上的。吊车虽然是上诉人请来的，但300元的费用是被上诉人直接给付的。更换时为了广告牌的安全，上诉人对存在安全隐患的部分用专用胶已经进行了加固，已经尽到了应有的注意义务。这一事实根本不符合上诉人与被上诉人承揽合同的构成要件。以上足以证实上诉人与被上诉人之间纯属义务帮工，不存在承揽合同关系。2、原审认定上诉人提交的证据不足以证实涉案广告牌的坠落是因广告托架自身质量原因造成的事实错误。其一，广告牌的坠落是因托架多处腐烂存在安全隐患而导致，是不争的事实，也是广告牌坠落伤人的根本原因。原审法院对此没有查清，并对上诉人提供的广告托架腐烂而导致坠落的照片及对吊车司机王某甲及上诉人的证人证言的合理性和真实性证据不予采纳。致使本案的焦点及事实认定错误。现有事发当日广告托架的照片及受害人聂荣秀和任国臣的证人证言予以证实。其二，广告牌坠落的重要原因之二，根据广告托架的使用期限一般为二年左右必须更换，涉案广告牌架已使用5年左右，广告牌架早已多处腐烂。上诉人卸下原广告画时，曾多次提醒被上诉人代理商陈晓强，照原样安上不安全，但被上诉人以时间来不及为由，坚持要求上诉人按原样更换，导致涉案广告牌架原样更换后存在安全隐患。并且被上诉人也没有尽到平日对广告牌的安全维护和管理的义务。因此，广告牌坠落的责任在被上诉人而不是上诉人。其三，原审中没有任何证据证实坠落就是上诉人更换广告画不当所致。二、原审判决证据不充分，采信证据存在偏颇。原审仅凭被上诉人二名工作人员与上诉人法定代表人的通话录音而没有任何书证佐证的情况下，对本案做出错误判决。从录音方式看，明显是上诉人进行了歪曲事实的诱导，效力低于其他证据，原审采信该证据有失公允。现上诉人补充提供坠落当日广告托架多处腐烂的照片和受害人和其夫的证人证言，足以证实广告托加是因自身存在质量问题而坠落，广告托架的坠落和存在安全隐患完全是被上诉人的过错而造成，并不是上诉人更换所导致。上诉人在本案中不存在过错责任。综上，被上诉人是广告托架的使用人和管理人，根据《侵权责任法》的规定，应由被上诉人承担责任，上诉人仅是义务帮工，对对广告牌架没有进行过加工、改动，不存在更换过错和失误，原审判令上诉人承担全部责任与法相悖。请求撤销原判改判。庭审中补充上诉理由：申请追加利群集团莱州购物广场有限公司为本案上诉人。涉案广告牌框架所有人是利群集团莱州购物广场有限公司，收取了被上诉人的广告维护费，被上诉人在合同中只负责广告画面的制作和安装，利群作为产权人对涉案广告托架没有尽到安全保险义务，因此利群公司对广告托架腐烂坠落导致伤人也应承担责任。
被上诉人答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人提交广告铁架照片4张及受害人夫妇的证人证言，证明广告牌框架多处腐烂。经质证，被上诉人称照片无法证明铁架多处腐烂，应做鉴定。证人证言与本案有利害关系，证人曾某受伤后起诉被上诉人，法院判令被上诉人承担了相关赔偿责任，两证人对铁架生锈也不能做出判断。上诉人应在一审中举证，现在提交证据我方不认可。
二审中，上诉人主张双方系义务帮工关系，施工当天，先用吊车把原先的广告牌从二楼吊下来，准备把旧布换成新布，发现框架已经烂掉，上诉人回单位拿了胶把新布给粘在框架上，按照陈晓强的要求重新安装在二楼广告牌的位置。广告布是用胶蒙在铁架子上，把铁架子吊起来安装到广告框里面，用原来的螺丝杆在原固定孔上进行了固定。
被上诉人主张双方系承揽关系，被上诉人要求上诉人新广告牌安装好，其工作程序被上诉人不了解。广告框架属于利群集团，广告牌的布料是我方提供的，没有要求上诉人更换框架。广告牌坠落是因为上诉人的安装存在问题。上诉人法定代表人认可广告布与框架连接的地方及广告牌与墙面连接的地方都用胶连接的。上诉人并没有提出架子烂透要求更换的问题。广告框架不是我方所有，我方无法对广告牌进行鉴定，上诉人认可安装存在质量问题，我方不必再对坠落原因进行鉴定。
本院二审查明的其他事实与一审一致。
本院认为：本案双方当事人争执的焦点问题是：1、双方之间是承揽关系还是义务帮工关系；2、上诉人应否对广告牌坠落承担责任。3、应否追加利群集团购物广场作为被告。
关于双方之间的关系。
被上诉人通过其代理商联系到上诉人为其更换广告牌，上诉人雇佣了吊车、携带工具完成了的广告布的更换安装业务，被上诉人支付了400元费用的事实清楚，双方之间的关系符合承揽合同的特征。上诉人主张双方系义务帮工关系理由一是上诉人进行更换安装工作没有产生任何利润，二是安装所使用的材料和设备都不是上诉人提供的。首先，收取费用的多少取决双方的协商及上诉人的意愿，并非是判断是否属于承揽合同的要件；其次，本案更换广告布并安装的全部工作是由上诉人实施完成的，并非由被上诉人或其代理商实施的，因此，上诉人并非帮工。第三，上诉人的工作是进行广告布的更换和安装，因此，所使用的材料是被上诉人提供的这一事实并不影响双方之间承揽关系的成立。综上，上诉人主张是义务帮工理由不当，本院不予支持。
2、关于上诉人应否对广告牌坠落承担责任
2013年3月21日，广告牌坠落伤人事实清楚。事故发生后，双方未申请对广告牌坠落的原因进行司法鉴定，致使事故原因不明确。从双方陈述的安装过程看，上诉人系用胶将广告布粘在铁架上，之后将铁架安装到广告框里，使用螺丝杆进行加固。上诉人主张其使用胶将广告布粘在铁架上的原因是铁架生锈腐烂，无法固定，上诉人已经告知被上诉人代理商陈晓强，陈晓强要求原样安装。上诉人主张已经告知陈晓强仅提供了证人证言，该证据不足以证实其主张，故本院不予采信。根据上诉人的陈述，其在更换安装广告布时已经发现铁架生锈腐烂，在此的情况下，上诉人作为专业的广告制作安装企业，应当停止安装或者拒绝安装，而上诉人没有尽到谨慎、安全义务，最终仍使用原铁架安装广告布，其对广告牌坠落负有主要过错。
依据《中华人民共和国民法通则》第一百二十六条：“建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，它的所有人或者管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外。”上述法律条文体现的是推定过错原则，被上诉人及其代理商作为本案建筑物上广告牌的使用人，对广告牌具有管理义务。涉案广告牌系金属制作，受空气、雨水的侵蚀易受损并降低强度。被上诉人没有提交证据证明自己尽到了合理的管理责任，故应推定其对广告牌的坠落有过错。衡量双方的责任大小，本院认为上诉人应承担的赔偿责任比例为60%。
3、关于应否追加利群集团购物广场作为被告。
虽然利群集团购物广场是涉案广告框、架的所有人，但被上诉人及其代理商是涉案广告框、架的实际管理使用人，《中华人民共和国民法通则》第一百二十六条规定的责任主体是“所有人或者管理人”，上诉人要求追加利群集团购物广场为共同被告理由不当，本院不予支持。
综上，上诉人上诉理由部分成立，该部分主张本院予以支持，其他上诉理由不成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项和第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销山东省莱州市人民法院（2014）莱州商初字第697号民事判决；
二、上诉人莱州市长城广告有限公司于本判决生效后十日内赔偿被上诉人广州越界服饰有限公司损失121592元。
三、驳回被上诉人广州越界服饰有限公司其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4310元，二审案件受理费4310元，合计8620元，由上诉人莱州市长城广告有限公司负担5172元，被上诉人广州越界服饰有限公司负担3448元。
本判决为终审判决。
审判长 孙 威
审判员 张秀波
审判员 张 敏
二〇一六年二月二十三日
书记员 范子寒