广东省清远市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤18民终1495号
上诉人（原审被告）：广东省广美佛宝矿泉有限公司，住所地：广东省佛冈县汤塘镇黄花湖景区内，统一社会信用代码：91441800617402691D。
法定代表人：柳裕印，总经理。
委托代理人：吴丹花，佛冈县潖江法律服务所法律工作者。
委托代理人：吴丽红，广东御福律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈德新，男，1968年4月17日出生，汉族，住广州市越秀区，
上诉人广东省广美佛宝矿泉有限公司（下称佛宝公司）因与被上诉人陈德新劳动争议纠纷一案，不服广东省佛冈县人民法院（2016）粤1821民初2159号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院经审理查明：陈德新于1998年7月进入佛宝公司工作，任广州配送部司机，后任销售部经理。双方没有签订书面劳动合同，佛宝公司于2015年5月前通过现金形式发放工资，于2015年6月后通过银行转账发放工资。经统计陈德新的银行流水账单，陈德新于2015年6月至2016年5月的12个月平均工资为4810元。2016年6月10日，佛宝公司的法定代表人柳裕印口头通知陈德新，解除其与陈德新的劳动关系。2016年6月的工资，佛宝公司至今尚未支付给陈德新。2016年11月16日，陈德新向佛冈县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，佛冈县劳动人事争议仲裁委员会于2016年12月19日作出佛劳仲案字[2016]61号仲裁裁决书，裁决佛宝公司支付陈德新20**年6月份工资1356元，驳回陈德新提出的其他请求。
原审法院认为：结合本案的案情，本案应定性为劳动争议纠纷。本案的争议焦点有三个，一是陈德新在劳动关系解除前十二个月的平均工资，二是佛宝公司应否向陈德新支付未签订劳动合同的工资差额62700元，三是佛宝公司应否向陈德新支付违法解除劳动合同的经济赔偿金136800元。
关于焦点一，陈德新主张在劳动关系解除前十二个月的平均工资为5700元，但根据陈德新提供的银行流水账单，陈德新于2015年6月至2016年5月的12个月平均工资为4810元。故认定陈德新在劳动关系解除前十二个月的平均工资为4810元。陈德新主张佛宝公司拖欠2015年4月、5月工资，事实和证据不足，不予支持。至于2016年6月工资，佛宝公司承认陈德新于2016年6月正常出勤10天，应付工资为1356元尚未支付，故佛宝公司应支付2016年6月的工资1356元给陈德新。
关于焦点二，陈德新自1998年7月入职佛宝公司，双方至今没有签订书面劳动合同，该情形不符合《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同”的规定，即用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同，视为已订立无固定期限劳动合同，用人单位无需再支付用工之日起满一年后未订立书面劳动合同的二倍工资，故陈德新主张未签订劳动合同的工资差额62700元，缺乏法律依据，不予支持。
关于焦点三，佛宝公司认为其与陈德新是协商一致口头解除劳动关系，但其没有提供相关证据予以证实，且佛宝公司没有向陈德新支付解除劳动关系的经济补偿金。退一步讲，即使是双方协商一致解除劳动关系，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款第二项“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的……”的规定，用人单位也应该向劳动者支付解除劳动关系的经济补偿金。故佛宝公司解除与陈德新劳动关系的行为属于违法解除，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”的规定，佛宝公司应当向陈德新支付赔偿金115440元（4810元/月×12月×2）。
据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十六条、第四十六条、第四十七条、第八十七条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、广东省广美佛宝矿泉有限公司于本判决生效之日起十日内支付工资1356元、赔偿金115440元，合计116796元给陈德新；二、驳回陈德新的其他诉讼请求。
案件受理费10元，减半收取5元，由广东省广美佛宝矿泉有限公司负担。
上诉人佛宝公司不服上述判决，向本院提出上诉称：一、一审法院判决上诉人向被上诉人支付赔偿金115440元，严重缺乏事实与法律依据。首先，被上诉人在仲裁庭审时诉称上诉人在2016年6月30日柳老板口头通知被解雇，没有出具书面解除劳动关系证明材料，上诉人法定代表人仲裁庭审时也确认本人在2016年6月10日亲自口头通知被上诉人，因上诉人广州配送部严重亏损，无法经营，双方协商解除劳动关系，当时被上诉人也没有提出异议，并在当天离开了公司，上诉人的做法符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条的规定，并无不妥。其次，被上诉人离职后，经上诉人多番催促一直没有与上诉人公司办理离职交接手续，也没有将其在广州配送部任职期间经营的货款数额结清。被上诉人的行为已经违反上诉人公司制度，也严重损害上诉人利益，故上诉人与被上诉人解除合同后不需要向被上诉人支付任何赔偿金。请求二审法院撤销一审判决，改判上诉人不需要向被上诉人支付任何赔偿款。
被上诉人陈德新未到庭但书面答辩称：一、关于上诉人所称答辩人经多次催促没有与上诉人办理离职交接手续，也没有将工作期间的经营货款数结清而违反上诉人的规章制度，没有事实依据。二、上诉人认为解除与答辩人的劳动关系符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定，缺乏充分的事实和理据。三、上诉人的上诉请求不应得到支持并承担全部的诉讼费用。请求维持原审判决。
本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案是劳动争议纠纷。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审应围绕上诉人的上诉请求的范围进行审理。根据双方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：上诉人是否应向被上诉人支付赔偿金的问题。
根据佛冈县劳动人事争议仲裁委员会在仲裁时查明的事实和被上诉人在起诉书中自述的事实，可以证明上诉人于2016年6月因公司效益原因需要解散销售部口头通知被上诉人解除劳动关系，被上诉人当时没有提出异议。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十九条“有下列情形之一的，依照劳动合同法规定的条件、程序，用人单位可以与劳动者解除固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同或者以完成一定工作任务为期限的劳动合同：（一）用人单位与劳动者协商一致的；（十二）用人单位生产经营发生严重困难的；（十三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的”的规定，上诉人可以按照上述法规的规定与劳动者解除合同，而不属于违法解除。被上诉人起诉书中陈述上诉人告知其解除劳动关系理由是“因公司效益原因需要解散销售部”，该情形属于公司经营方式调整，且被上诉人在收到口头通知后，没有再回上诉人公司上班，故尚不能据此认定上诉人恶意违法解除与被上诉人的劳动关系，但上诉人依法应当支付被上诉人经济补偿金57720元（4810元/月×12月）。
综上所述，上诉人佛宝公司的上诉理由部分成立，本院予以采纳。原审判决认定事实不清，适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省佛冈县人民法院（2016）粤1821民初2159号民事判决第二项；
二、变更广东省佛冈县人民法院（2016）粤1821民初2159号民事判决第一项为“上诉人广东省广美佛宝矿泉有限公司于本判决生效之日起十日内支付工资1356元、经济补偿金57720元，合计59076元给被上诉人陈德新”。
二审案件受理费10元，由上诉人广东省广美佛宝矿泉有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 谢伟诚
审判员 王 凯
审判员 刘永戈
二〇一七年八月十四日
书记员 朱丽飘
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。