广西壮族自治区柳州市柳北区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）桂0205刑初524号
公诉机关广西壮族自治区柳州市柳北区人民检察院。
被告人刘某，男，1988年5月6日生于广西壮族自治区陆川县，汉族，初中文化，无业，暂住广西壮族自治区柳州市柳南区，户籍所在地：广西壮族自治区陆川县。因涉嫌犯非法经营罪，于2016年5月25日被柳州市公安局柳北分局刑事拘留，同年7月2日被逮捕。现羁押于柳州市第二看守所。
被告人陈某，女，1988年6月13日生于广西壮族自治区陆川县，汉族，初中文化，无业，暂住广西壮族自治区柳州市柳南区，户籍所在地：广西壮族自治区陆川县。因涉嫌犯非法经营罪，于2016年5月25日被柳州市公安局柳北分局刑事拘留，同年7月2日被逮捕。现羁押于柳州市第一看守所。
柳州市柳北区人民检察院以柳北检公刑诉〔2016〕536号起诉书指控被告人刘某、陈某犯非法经营罪，于2016年12月21日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭审理了本案。柳州市柳北区人民检察院指派检察员朱某出庭支持公诉，被告人刘某、陈某到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：
1、2015年10月至2016年2月期间，被告人刘某伙同黎某（另处理）在没有办理《烟草专卖零售许可证》的情况下非法经营卷烟。被告人刘某通过互联网从外号叫“刘某”的男子处购进各类卷烟，统一存放于二人共同租住的柳州市柳南区太阳村镇老房村白饭二屯22号，由黎某负责进行非法贩卖卷烟。期间，被告人刘某通过微信转账的方式共计支付人民币9150元给“刘某”用于购买卷烟。
2、2016年3月至同年5月24日期间，被告人刘某在没有办理《烟草专卖零售许可证》的情况下，通过互联网从外号叫“梁某”、“河南唐老板”、“大龙”等人处购进各类卷烟，统一存放于柳州市柳南区太阳村镇老房村白饭二屯22号其租住处。之后，由被告人陈某负责将上述卷烟运到柳州市区的农贸市场摆摊贩卖。期间，被告人刘某通过微信转账的方式共计支付人民币58122元给“梁某”用于购买卷烟，共计支付人民币56480元给“河南唐老板”用于购买卷烟，共计支付人民币1550元给“大龙”用于购买卷烟。
2016年5月24日，被告人刘某、陈某在非法经营卷烟过程中被柳州市烟草专卖局执法人员查获，并从其租住处查获各类卷烟一批。其中，条装卷烟321.6条（经柳州市城区烟草专卖局核定，价值人民币74554.72元），白皮散装卷烟9.47万支（经柳州市城区烟草专卖局核定，价值人民币52269.66元）。经广西壮族自治区烟草产品质量监督检验站检验，上述被扣押的卷烟均为假冒注册商标的伪劣卷烟。
公诉机关认为，被告人刘某、陈某的行为均构成非法经营罪，提请本院依法惩处。
被告人刘某、陈某对公诉机关指控的事实和定性均无异议，请求法院对其从轻处罚。
经审理查明：
1、被告人刘某、陈某系夫妻关系，被告人刘某与黎某系朋友关系，三人共同租住于柳州市柳南区太阳村镇老房村白饭二屯22号房屋。为谋取非法利益，2015年10月至同年12月期间，被告人刘某伙同黎某（另处理）在没有办理《烟草专卖零售许可证》的情况下非法经营卷烟。被告人刘某负责通过互联网从外号叫“刘某”的男子处购进各类卷烟，统一存放于上述出租屋，黎某负责将上述卷烟运到柳州市柳北区北雀路柳空市场内进行贩卖。期间，被告人刘某通过微信转账的方式共计支付人民币9150元给“刘某”用于购买卷烟。
2、为谋取非法利益，2016年3月至同年5月24日期间，被告人刘某在没有办理《烟草专卖零售许可证》的情况下，通过互联网从外号叫“梁某”、“河南唐老板”、“大龙”等人处购进各类卷烟，统一存放于上述出租屋。之后，由被告人陈某负责将上述卷烟运到柳州市柳南区鹅山路铁道集贸市场贩卖。期间，被告人刘某通过微信转账的方式共计支付人民币58122元给“梁某”、56480元给“河南唐老板”、1550元给“大龙”用于购买卷烟。
2016年5月24日，公安机关联合柳州市城区烟草专卖局稽查人员在被告人刘某、陈某的租住处将其查获，并对其住处进行了检查，从其住处查获白某2（有嘴头）9.47万支（经柳州市城区烟草专卖局折算为473.5条）、各类条装卷烟321.6条及苹果6手机一台。在查获的条装卷烟中，有“玉溪”（软）牌22.4条、“中华”（软）牌55.4条、“芙蓉王”（硬）牌10.5条、“白某1”（利事硬蓝）牌3.7条、“软黑牡丹”（专供出口）牌27.2条、“软牡丹”（红）牌0.8条、“白某1”（软）2条、“双喜”（硬阳光好日子）牌10.5条、“硬盒CIGARNO.6”牌4.9条、“双喜”（软）牌9.7条、“双喜”（硬经典）牌2.9条、“硬盒阿某”牌1条、“红塔山”（硬经典）牌102条、“红塔山”（硬出口）牌8.6条、“玉溪”（硬）牌60条。经广西壮族自治区烟草产品质量监督检验站检验，上述被查获白某2（有嘴头）均为伪劣卷烟，被查获的条装卷烟除“硬盒CIGARNO.6”牌4.9条为真品卷烟（霉变）外，其余均为假冒注册商标且伪劣卷烟。经柳州市城区烟草专卖局核算，上述被查获的白某2（有嘴头）9.47万支价值人民币52269.66元，被查获的条装卷烟321.6条价值人民币74554.72元，共计价值人民币126824.38元。
同日，柳州市城区烟草专卖局将被告人刘某、陈某及相关涉案物品移交至公安机关处理。公安机关将上述查获的手机依法扣押，后将上述查获的卷烟又移送至柳州市城区烟草专卖局代为保管。
另查明，被告人刘某、陈某非法销售卷烟获利人民币1000元。
上述事实，被告人刘某、陈某在庭审中无异议，且有证人黎某的证言，受案登记表，贩卖、存放卷烟地点的辨认笔录及照片，相关的辨认笔录及照片，指认赃物照片，士熙货物运输协议，扣押决定书、扣押清单，微信聊天记录截图，支付宝转账记录截图，案件调查报告，委托保管书，柳州市城区烟草专卖局案件移送函、证明、移送财物清单、涉案烟草专卖品核价表、查处烟草违法案件询问笔录、检查（勘验）笔录、责令接受询问调查通知书、先行登记保存证据处理通知书、证据先行登记保存通知书、询问笔录，广西壮族自治区烟草产品质量监督检验站检验报告，归案经过，情况说明，银行卡交易流水清单，被告人刘某、陈某的户籍证明等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人刘某、陈某违反国家烟草专卖管理的相关规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，在未办理烟草专卖零售许可证的情况下，结伙非法经营烟草专卖品，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人刘某、陈某被查获的321.6条卷烟及白某2（有嘴头）的9.47万支卷烟，价值共计人民币126824.38元属犯罪未遂，对该部分可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人刘某、陈某归案后如实供述了自己的罪行，依法可以从轻处罚。根据被告人刘某、陈某的犯罪事实、情节及对社会的危害程度和悔罪表现，本院决定对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十三条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款第（一）项、第四条第（一）项、第五条、第九条第一款之规定，判决如下：
一、被告人刘某犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年5月24日起至2017年1月23日止；罚金在本判决生效之日起一个月内一次性缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳）。
二、被告人陈某犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年5月24日起至2017年1月23日止；罚金在本判决生效之日起一个月内一次性缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳）。
三、被告人刘某、陈某的违法所得人民币一千元，依法予以追缴，并上缴国库。
四、从被告人刘某、陈某处扣押的苹果6手机一台、伪劣白皮烟（有嘴头）9.47万支、假冒注册商标且伪劣的“玉溪”（软）牌22.4条、“中华”（软）牌55.4条、“芙蓉王”（硬）牌10.5条、“白沙”（利事硬蓝）牌3.7条、“软黑牡丹”（专供出口）牌27.2条、“软牡丹”（红）牌0.8条、“白沙”（软）2条、“双喜”（硬阳光好日子）牌10.5条、“双喜”（软）牌9.7条、“双喜”（硬经典）牌2.9条、“硬盒阿诗玛”牌1条、“红塔山”（硬经典）牌102条、“红塔山”（硬出口）牌8.6条、“玉溪”（硬）牌60条及真品卷烟（霉变）的“硬盒CIGARNO.6”牌4.9条，均依法没收，其中卷烟予以销毁，手机上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向柳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 刘艳慧
人民陪审员 曾秀英
人民陪审员 曾兴德
二〇一七年一月二十日
书 记 员 沈易宏
适用法律：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条第一款违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条第五款违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
第三条第一款第（一）项非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
第四条第（一）项非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：
（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算；
第五条行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
第九条第一款本解释所称“烟草专卖品”，是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械。