湖南省娄底市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘13民终303号
上诉人（原审被告）：黄德迟，男，1975年1月22日出生，汉族，农民，住湖南省涟源市。
委托诉讼代理人：康洪峰，湖南星奥律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：廖命生，男，1967年5月13日出生，汉族，农民，住湖南省新化县。
委托诉讼代理人：肖先龙，新化县泰和法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：杨育本，男，1964年6月16日出生，汉族，国家退休工作人员，住湖南省新化县。
委托诉讼代理人：伍铁希，新化县天骄法律服务所法律工作者。
原审被告：廖颖，男，1983年1月9日出生，汉族，货车司机，住湖南省新化县。
上诉人黄德迟因与被上诉人廖命生、杨育本、原审被告廖颖提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省新化县人民法院（2016）湘1322民初2432号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人黄德迟上诉请求：一、请求撤销新化县人民法院（2016）湘1322民初2432号民事判决，改判由被上诉人廖命生承担主要责任，由被上诉人杨育本承担剩余损失的赔偿责任；二、由被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实和理由：1、一审法院认定事实错误，导致判决错误。被上诉人廖命生所受损害，是在为其混凝土准备施工场所时发生，准备施工场所是其混凝土施工不可分割的一部分，理应认为其损害是施工现场所受；混凝土施工行为是建设工程施工行为，应具备建设工程施工的相应资质。因此，被上诉人存在选任施工人的过错，且被上诉人杨育本是受益人，对于被上诉人廖命生的损失应当承担赔偿责任，同时上诉人黄德迟及被上诉人廖命生均是被上诉人杨育本所雇请，均为被上诉人杨育本提供劳务，那么被上诉人廖命生的损失也应由被上诉人杨育本承担。2、一审责任划分明显不当，请二审法院依法予以调整。一审法院判决上诉人承担主要责任，被上诉人廖命生承担次要责任，被上诉人杨育本不承担责任明显不当。被上诉人廖命生在本次损害中，其明知一个人不可能完成加挂三脚架的行为，并且也明知挂不好会存在人身损害的危险，其在本案中存在严重过错，应由其承担主要责任。发包方杨育本的房屋有五层，上诉人去打混凝土的时候是打第五层混凝土，被上诉人杨育本存在选任过失，同时其也是实际受益人及雇主，应对被上诉人廖命生自己承担损失后所剩余的损失承担赔偿责任。上诉人及被上诉人廖命生是均为被上诉人杨育本提供劳务，上诉人不应承担赔偿责任。综上所述，请求二审法院依法予以改判。
被上诉人廖命生答辩称，1、一审认定事实不清，适用法律错误，划分责任错误，请求二审法院予以改判，廖命生受伤的相关损失应当由上诉人黄德迟与被上诉人杨育本承担连带责任。2、廖命生在此次事故中没有违章操作，没有任何过错。3、黄德迟与杨育本不是承揽关系，建房是属于发包方和承包方，故一审认定承揽关系是错误的。4、本案责任划分由受害人廖命生承担30%的责任严重不合理，其提供劳务过程中没有违章操作，没有过错。5、一审认定的误工费、护理费、残疾赔偿金等计算过错。综上，请求二审依法改判。
被上诉人杨育本答辩称，1、关于上诉人与被上诉人杨育本之间的法律关系是承揽关系。农村的三层以下的房屋不需要找有资质施工人员，故杨育本没有选任过失。2、关于责任划分，加挂三脚架无法一个人完成，廖命生也应自负一定责任。3、一审认定事实清楚，适用法律正确。综上，请求维持原判。
原审被告廖颖未答辩。
被上诉人廖命生向一审法院起诉请求：被告方连带赔偿原告医疗费、误工费、伙食补助费、护理费、残疾赔偿金、营养费、精神损害赔偿金、交通费、被扶养人生活费等共计人民币12万元，并由被告方承担诉讼费用。
一审法院认定事实：一、双方当事人无争议的事实。1、2016年5月，被告杨育本在新化县××××组新建农村住房，其房屋打混凝土的工程经被告廖颖介绍后由被告黄德迟负责完成，工程款按2600元/层计算，打完一层即付款，水泥、沙子、钢材等材料由被告杨育本提供，施工人员由被告黄德迟组织，施工工作由被告黄德迟安排管理；被告黄德迟于2016年5月22日打完第一层混凝土，被告杨育本即付2600元给被告黄德迟；2016年7月23日打完第二层混凝土，被告杨育本即付2600元给被告黄德迟；２、2016年7月29日早晨，被告黄德迟安排原告廖命生等人去完成杨育本房屋第三层混凝土工作，当原告廖命生等与装载机械设备的车辆行至杨育本建房工地附近时，由于一堆河沙占据了场地不好进入施工场地，因运送设备的车辆要返回，黄德迟安排原告等人将河沙运开再安装搅拌机等设备，在起吊搅拌机过程中，因原告廖命生违规一人加挂三角架，导致三脚架倒塌造成原告右脚受伤；原告廖命生、被告黄德迟、被告杨育本对事故发生的具体地点有争议，原告廖命生认可的事发地点距离施工现场38.7m，被告黄德迟认可的事发地点距离施工现场23.2m，被告杨育本认可的事发地点距离施工现场48.2m；３、原告廖命生受伤后，被送往冷水江市中医医院住院治疗，住院21天，花费医疗费用20562.2元，原告廖命生的出院诊断为骨折病、气滞血瘀；右胫骨平台粉碎性骨折；4、2016年9月3日，经娄底市蚩尤司法鉴定所娄蚩司鉴所[2016]临鉴字第203号《司法鉴定意见书》鉴定：被鉴定人廖命生之损伤程度已构成玖级伤残；已用医疗费用凭医疗发票审核认定；伤休时间从受伤之日起定为陆个月；自鉴定签发之日起继续治疗费预估为捌仟元；每天壹人陪护叁个月；营养期肆个月；5、原告廖命生系农业户口，其有兄弟姐妹四人，需赡养母亲邹香桃（1940年2月11日出生，农业户口），新化县西河镇鹅塘村委会出具证明，证明邹香桃生育了三个男孩，大儿子廖命生，二儿子廖福生，小儿子廖桂先，因小儿子患有先天性血友病，无劳动能力，因此邹香桃生活费用由廖命生和廖福生二人承担；6、在原告廖命生治伤期间，被告黄德迟共计为原告廖命生垫付相关费用19000元；7、被告黄德迟是个体工匠，拥有打混凝土的机械设备，在当地从事专业打混凝土工作；8、被告黄德迟雇请原告廖命生从事打混凝土的工作近三个月；9、被告廖颖介绍被告黄德迟为被告杨育本新建房屋打混凝土。二、双方当事人有争议的事实。原告的合理经济损失的确认。原、被告双方就原告合理经济损失的赔偿项目和计算标准存在争议，双方均请求一审法院核准确认，一审法院认为，根据双方当事人的举证质证情况，依照《2016-2017年度湖南省道路交通事故人身损害赔偿标准》及相关规定，原告方的经济损失计算确定为：1、医疗费，根据医疗费发票及票据认定20562.2元；２、后续治疗费，根据鉴定意见，认定8000元；３、误工费，按照农、林、牧、渔业标准，自受伤之日到司法鉴定确定评残前一日止计算为31191元÷365天×36天＝3076.4元；4、残疾赔偿金，因原告廖命生系农民，故按农村居民人均可支配收入标准计算为10993元/年×20年×20%＝43972元；5、护理费，根据鉴定意见，原告主张7797.7元，不违反法律规定，予以认定；6、住院伙食补助费，认定60元/天×21天＝1260元；7、被扶养人生活费，原告廖命生有兄弟姐妹四人，扶养其母邹香桃（1940年2月1日出生），原告廖命生主张其弟廖桂先患有先天性血友病，故只能按三人计算扶养费，一审法院认为，先天性血友病，并不完全影响其工作、生活，故仍按四人计算，认定9691元/年×5年÷4×20%＝2422.8元；8、精神抚慰金，原告主张4000元，不违反法律规定，予以认定；9、交通费，根据原告受伤治疗的实际情况，酌情认定500元；10、营养费，原告主张3000元，不违反法律规定，予以认定；11、鉴定费1200元。以上损失合计95791元。一审法院认为，本案属提供劳务者受害责任纠纷。原告廖命生与被告黄德迟虽没有签订书面的协议，但原告方提供证据证明被告黄德迟雇请原告廖命生为其打混凝土，原告廖命生与被告黄德迟之间形成了事实上的劳务关系。被告杨育本将其房屋打混凝土的工程经被告廖颖介绍后由被告黄德迟负责完成，工程款按2600元/层计算，打完一层即付款，水泥、沙子、钢材等材料由被告杨育本提供，施工人员由被告黄德迟组织，施工工作由被告黄德迟安排管理，虽然被告杨育本与被告黄德迟没有签订书面协议，但被告黄德迟是以包工不包料的方式为被告杨育本的新屋打混凝土，被告黄德迟与被告杨育本之间形成了事实上的承揽关系；原告廖命生所从事的工作，系接受被告黄德迟的安排，属被告黄德迟承揽的工作范围，被告杨育本与原告廖命生之间无直接用工关系。原告廖命生与被告黄德迟系劳务关系，原告廖命生在提供劳务时受到损害，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，应根据双方各自的过错承担相应的责任。被告黄德迟作为接受劳务者，对提供劳务者即原告廖命生负有安全监管和安全保障义务。在实际施工时，被告黄德迟提供存在有安全隐患的设备，是造成原告廖命生受伤的主要原因，应对原告廖命生的损失承担主要赔偿责任。原告廖命生作为完全民事行为能力人，在施工过程中违规操作，没有尽到安全注意义务，应对自己的损失承担相应的责任。被告杨育本系定作人，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第10条的规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，被告黄德迟承揽被告杨育本的新屋混凝土项目，无相关法律规定需要相应的资质，故被告杨育本不存在选任过错，且原告受伤是在运送机械设备的路途中装卸设备不当所致，属非施工现场受伤，被告杨育本对原告廖命生所受损失不应承担责任。被告廖颖只是介绍被告黄德迟承揽被告杨育本的房屋混凝土工程，被告廖颖未实际参与施工，亦未从被告杨育本处领取款项，被告廖颖对原告廖命生所受损失不应承担责任。基此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、原告廖命生的合理经济损失共计95791元，由被告黄德迟赔偿67053元（已付19000元）；二、驳回原告的其他诉讼请求。上述款项限本判决书生效之日起5日内付清。款项汇至：新化县人民法院执行款专户，开户银行：长沙银行新化支行，账号80×××17。本案案件受理费900元，由被告黄德迟负担。
二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。
经二审审理查明，本院除确认原审查明的案件事实外，另查明上诉人黄德迟无相应的建筑施工资质。
本院认为，本案二审中争议焦点为本案损害赔偿责任如何划分的问题。《建设部关于加强农民住房建设技术服务和管理的通知》第六条规定“三层（含三层）以上的农民住房建设管理要严格执行《建筑法》、《建筑工程质量管理条例》等法律法规的有关规定。”《中华人民共和国建筑法》第十二条、第十三条、第十四条规定了从事建筑施工工作的单位和人员应当具备相应的从业资格。本案中，被上诉人杨育本的住宅为五层（地面以上为四层），属于三层以上的农民住房，该住房建设的施工单位和人员必须具备相应的资质。杨育本将混凝土施工交由不具备相应施工资质的黄德迟负责，其明显存在选任过失。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”之规定，故杨育本应当依法承担相应的赔偿责任，上诉人黄德迟关于被上诉人杨育本存在选任过失的主张成立，本院予以支持。被上诉人杨育本抗辩称廖命生不是在施工现场受伤，事故责任与其没有任何关系。由于上诉人装载机械设备的车辆行至杨育本建房工地附近时，一堆河沙占据了场地不好进入施工场地，黄德迟安排廖命生等人将河沙运开再安装搅拌机等设备，廖命生在加挂三脚架过程中导致设备倒塌造成其右脚受伤。运送安装施工机械设备的行为应属于建筑施工，故对被上诉人杨育本的该抗辩理由，本院不予采纳。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”之规定，黄德迟作为廖命生的雇主应当依法承担赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”之规定，本案中，廖命生在无雇主明确指示的情况下，一人去加挂三脚架，其对自身造成的损害也存在过错，故可以减轻黄德迟、杨育本在本案中的民事责任。据此，一审判决责任划分不当，本院依法予以纠正，根据各方当事人在本案中的过错程度，本院酌情认定由黄德迟承担50%的责任，杨育本承担20%的责任，廖命生自负30%的责任。一审判决认定廖命生的各项经济损失为95791元，黄德迟、杨育本对此未提出异议，本院对此予以确认。上诉人黄德迟已支付给被上诉人廖命生的19000元在其应承担的民事责任份额内依法予以核减。
综上所述，上诉人黄德迟的上诉理由部分成立，对其理由成立的部分，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国建筑法》第十二条、第十三条、第十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省新化县人民法院（2016）湘1322民初2432号民事判决；
二、被上诉人廖命生因身体受到损害所造成的经济损失95791元，由上诉人黄德迟赔偿47895元，核减黄德迟已支付的19000元，黄德迟尚欠28895元，被上诉人杨育本赔偿19158元，其余损失由被上诉人廖命生自行承担；
三、驳回上诉人黄德迟的其余诉讼请求。
上述款项限本判决书生效之日起10日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审案件受理费900元、二审案件受理费100元，共计1000元，由上诉人黄德迟负担500元、被上诉人杨育本负担200元、被上诉人廖命生负担300元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈友红
代理审判员 俞永清
代理审判员 刘 聪
二〇一七年三月二十日
书 记 员 廖 江
附：相关法律条文
《中华人民共和国侵权责任法》
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十条承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。
第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。
《中华人民共和国建筑法》
第十二条从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，应当具备下列条件：
（一）有符合国家规定的注册资本；
（二）有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员；
（三）有从事相关建筑活动所应有的技术装备；
（四）法律、行政法规规定的其他条件。
第十三条从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。
第十四条从事建筑活动的专业技术人员，应当依法取得相应的执业资格证书，并在执业资格证书许可的范围内从事建筑活动。
《建设部关于加强农民住房建设技术服务和管理的通知》
第六条三层（含三层）以上的农民住房建设管理要严格执行《建筑法》、《建设工程质量管理条例》等法律法规的有关规定。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。