四川省乐山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）川11民终426号
上诉人（原审被告）：乐山市中心城区天泉井燃面馆，住所地：四川省乐山市市中区白云街188、190、192、194号，统一社会信用代码：92511102MA64W4P730。
经营者：李淑芳，男，1958年10月16日出生，住四川省乐山市市中区。
委托诉讼代理人（特别授权）：张海英，四川沫若律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：卢松涛，男，1985年6月8日出生，汉族，农民，住四川省乐山市沙湾区。
委托诉讼代理人（特别授权）：谭瀚，四川乐嘉律师事务所律师。
上诉人乐山市中心城区天泉井燃面馆（以下简称天泉井面馆）因与被上诉人卢松涛经济补偿金纠纷一案，不服四川省乐山市市中区人民法院（2017）川1102民初5367号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人天泉井面馆的经营者李淑芳及其委托诉讼代理人张海英，被上诉人卢松涛及其委托诉讼代理人谭瀚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
天泉井面馆上诉请求：1、请求撤销四川省乐山市市中区人民法院（2017）川1102民初5367号民事判决；2、驳回卢松涛的诉讼请求。事实和理由：1、天泉井燃面馆从开始就属于合伙人生意（卢松涛缴纳了3万的合伙资金）；2、李淑芳本人后期已全面退出该合伙组织，不再参与任何管理，不再具有1分钱股金，也不参与分享一分钱红利，没考过一次勤，没编造过一次工资表及审核过一次工资表，更没有经手雇佣过1个工人；3、卢松涛名义上是在天泉井面馆领工资，实质是领取每月经营利润的第一次分红（如经营亏损会由各合伙人出资填补）。本人与卢松涛不存在劳动关系。
卢松涛辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
卢松涛向一审法院起诉请求：判令被告向原告支付违法解除劳动合同补偿金31900元。
一审法院认定事实：原告于2012年8月31日在被告处工作。2013年，原告以现金方式入股被告，不定期分得股金红利，双方无书面约定。2017年11月22日，原告作为股东参加会议后，原告签署《退股说明书》载明：“今卢松涛已收到“天泉井燃面馆”退回的全部股金5238元，从2017年11月22日起正式与“天泉井燃面馆”脱离一切关联，并保证不得以“天泉井燃面馆”的名义从事有损于“天泉井燃面馆”的一切活动，并承担由此引起的一切法律后果”。被告经营者曾在2017年11月22日口头告知，要继续在被告处工作的进行登记，原告未进行登记。从2012年8月31日至2017年11月21日，原告一直在被告处工作，负责煮面，每月工作从最初的2200元，满五年工作年限后工资为2900元（基本工资2600元+工龄工资300元），原告在工作期间接受考勤，有一定的全勤奖励。2017年11月29日，原告向乐山市市中区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告支付违法解除劳动关系的赔偿金31900元，2017年12月6日，乐山市市中区劳动人事争议仲裁委员会出具乐中劳人仲不［2017］第371号《不予受理通知书》认为原告主体不适格。原告遂于2017年12月21日起诉来院，主张前述请求。
一审法院认为：原告自2012年8月31日到被告处工作，双方虽未签订书面劳动合同，被告认可原告的工作时间和工作岗位，且被告是符合法律、法规规定的用人单位；被告作为用人单位的工作人员每月向原告支付一定数额的报酬，且原告的工作属于被告业务组成部分；被告对原告进行考勤，同时也表明原告的工作要接受用人单位的劳动管理和工作安排。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系……”之规定，本院认定原告与被告从2012年8月31日起建立了劳动关系。2017年11月22日，原告签署《退股说明书》载明从2017年11月22日起脱离与天泉井面馆的一切关联，被告经营者曾在2017年11月22日口头告知，要继续在被告处工作的进行登记，原告未进行登记，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条：“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同”的规定，本院认定原、被告于2017年11月22日协商一致解除劳动关系。
关于被告是否应当支付经济补偿金的问题。原告未提供证据证明被告违法解除劳动合同，对于原告请求的违法解除劳动合同的赔偿金31900元，本院不予支持。被告主张原告系被告股东不应当得到经济补偿金，因原告作为劳动者的权利不受其投资被告身份的影响，两者属于不同的法律关系，被告应当支付原告在协商一致解除劳动关系时的经济补偿金，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿……（二）用人单位依照本法第三十六条规定同劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的……”、第四十七条：“济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿……”的规定，原告在2012年8月31日至2018年11月22日之间在被告处工作超过六个月，被告解除劳动关系应当支付原告5.5个月工资标准的经济补偿金，原告解除劳动关系前的平均工资为2900元，被告应当支付原告15950元。判决：1、被告乐山市中心城区天泉井燃面馆在本判决生效后十日内支付原告卢松涛经济补偿金15950元；2、驳回原告卢松涛其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费减半收取为5元，由被告乐山市中心城区天泉井燃面馆负担。
二审中，上诉人天泉井面馆向本院申请了陈书贵、沙玛小青、罗玉出庭作证。证明目的，卢松涛系天泉井面馆股东。
被上诉人卢松涛的委托诉讼代理人谭瀚认为证人证言不属于新证据，不予质证。
本院认证：陈书贵、沙玛小青、罗玉证言的证明目的，系证明卢松涛为天泉井面馆股东。但卢松涛作为劳动者的权利不受其投资天泉井面馆身份的影响，两者属于不同的法律关系，因此证人证言与本案没有关联性，本院不予认定。
本院对一审查明的事实予以确认。
本案二审争议焦点：卢松涛与天泉井燃面馆是否建立劳动关系？天泉井燃面馆是否应支付卢松涛经济补偿金？
本院认为，卢松涛自2012年8月31日到天泉井面馆工作，双方虽未签订书面劳动合同，天泉井面馆认可原卢松涛的工作时间和工作岗位，且天泉井面馆是符合法律、法规规定的用人单位；天泉井面馆作为用人单位每月向卢松涛支付一定数额的报酬，且卢松涛的工作属于天泉井面馆业务组成部分；天泉井面馆对卢松涛进行考勤，同时也表明卢松涛的工作要接受用人单位的劳动管理和工作安排。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系……”之规定，本院认定卢松涛与天泉井面馆从2012年8月31日起建立了劳动关系。2017年11月22日，卢松涛签署《退股说明书》载明从2017年11月22日起脱离与天泉井面馆的一切关联，天泉井面馆经营者曾在2017年11月22日口头告知，要继续在天泉井面馆处工作的进行登记，卢松涛未进行登记，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条：“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同”的规定，本院认定双方于2017年11月22日协商一致解除劳动关系。
关于天泉井面馆是否应当支付经济补偿金的问题。天泉井面馆主张卢松涛系天泉井面馆股东不应当得到经济补偿金，因卢松涛作为劳动者的权利不受其投资天泉井面馆身份的影响，两者属于不同的法律关系，天泉井面馆应当支付卢松涛在协商一致解除劳动关系时的经济补偿金，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿……（二）用人单位依照本法第三十六条规定同劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的……”、第四十七条：“济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿……”的规定，卢松涛在2012年8月31日至2018年11月22日之间在被告处工作超过六个月，天泉井燃面馆解除劳动关系应当支付原告5.5个月工资标准的经济补偿金，卢松涛解除劳动关系前的平均工资为2900元，天泉井面馆应当支付原告15950元。
综上所述，天泉井面馆的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由乐山市中心城区天泉井燃面馆负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 肖伟勋
审 判 员 伍 健
审 判 员 王永红
二〇一八年五月二日
法官助理 刘 丹
书 记 员 王振宇
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。