山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁15民终1152号上诉人（原审被告）：赵连东，男，1987年6月19日出生，汉族，农民，住冠县。上诉人（原审被告）：武利红，女，1988年1月19日出生，汉族，农民，住冠县，系赵连东之妻。上诉人（原审被告）：冠县清泉加油站，住所地：冠县定远寨乡许马村。法定代表人：杜广仁，系该公司总经理。三上诉人共同委托诉讼代理人：苏立泽，山东豪才（聊城）律师事务所律师。三上诉人共同委托诉讼代理人：杜德臣，山东豪才（聊城）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山东润和纺织有限公司，住所地：冠县鲁西新世纪工业园。法定代表人：管秋菊，该公司总经理。委托诉讼代理人：张强，山东万航律师事务所律师。原审被告：武子兴，男，1964年10月8日出生，汉族，农民，住冠县。原审被告：范梦霞，女，1965年6月25日出生，汉族，农民，住冠县，系武子兴之妻。原审被告：冠县福星液化气有限公司，住所地：冠县范寨乡近古寨村。法定代表人：戴保发，该公司经理。原审被告：赵连银，男，1973年6月22日出生，汉族，农民，住冠县。上诉人赵连东、武利红、冠县清泉加油站因与被上诉人山东润和纺织有限公司（以下简称润和纺织）、原审被告武子兴、范梦霞、冠县福星液化气有限公司、赵连银损害赔偿纠纷一案，不服山东省冠县人民法院（2015）冠商初字第325号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。赵连东、武利红上诉请求：依法撤销一审判决第一、二项，发回重审或依法改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院程序违法，违反民事诉讼法及相关司法解释规定的“一事不再理”原则。首先，2012年，被上诉人已经以与原审相同的事实和理由向原审法院起诉，原审法院以（2012）冠商初字第399号案予以受理，后被上诉人申请撤诉，原审法院于2015年4月30日裁定准许撤诉。而原审法院于2015年4月2日受理本次起诉时，（2012）冠商初字第399号案尚在诉讼过程中，并未完结。其次，即便被上诉人提起撤诉申请的时间为2015年3月25日，仍不影响原审诉讼属于重复起诉的事实。因为《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十五条规定：宣判前，原告申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。即被上诉人提出撤诉申请的行为并不当然的产生案件完结的效果，而应以法院对其撤诉予以准许并作出相关裁定作为结案依据。所以，被上诉人虽然先对（2012）冠商初字第399号案提出的撤诉申请，后提起的本案原审诉讼。但提出原审起诉时原审法院尚未作出准许其撤诉的裁定，仍属于就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中再次起诉，原审法院予以审理程序违法。二、原审法院事实认定错误。本案中，原审法院认定上诉人赵连东构成贷款诈骗罪是错误的。此外，在被上诉人未提交任何证据的情况下，认定上诉人及本案其他被告向鲁昌公司提供反担保也是错误的。根据原审原告诉求可知，本案属于担保追偿权纠纷。而在原审原告主张向鲁昌公司承担100万元反担保责任的情况下，原审法院却未查明其他同时提供反担保责任主体的偿还情况是错误的。事实是，就涉案贷款，在鲁昌公司承担代偿责任后，经与上诉人赵连东协商，鲁昌公司同意上诉人赵连东承担反担保责任的范围为23.5万元，且已经履行完毕。因此，上诉人赵连东反担保责任已经履行完毕，被上诉人无权追偿。上诉人武利红既非借款人，亦非实际使用人，原审法院认定所谓债务为上诉人赵连东和上诉人武利红夫妻关系存续期间的共同债务无任何事实和法律依据。三、本案属于担保追偿权纠纷，并非财产损害赔偿纠纷。原审法院应当根据原审原告的主张及诉求进行审理。结合原审原告诉求可知，原告系要求被告共同偿还代偿款，且承担连带还款责任，并非要求承担赔偿责任。对于该诉求，原审原告在庭审过程中并未予以变更。并且，结合原告庭审中所举证据情况（详见证明目的），其证明对象为担保责任、反担保义务、追偿权等，故原审审理应当围绕担保权追偿法律关系。此外，原审法院向上诉人及其他被告所送达的应诉通知书、开庭传票中确定的案由也是担保追偿权纠纷。故，原审法院判决本案为财产损害赔偿纠纷是错误的。结合民事案由相关规定，财产损害赔偿纠纷属于物权保护纠纷的下属子案由，而本案原告所主张权利并非物权，而是一种合同权利，该权利的取得系基于《反担保合同》的约定。另外，原审法院判决所适用的法律主要为合同法、担保法等相关规定，并非财产损害赔偿的相关规定。四、原审法院审理的其他错误。原审法院开庭审理过程中未归纳争议焦点，仅由原告按照其诉求进行举证；即使原审法院认为应当变更本案案由，其也应当进行释明。此外，原审法院判决按照年利率24%计算违约金，没有任何事实和法律依据。二审中赵连东、武利红补充上诉理由：原审原告就其所主张的款项存在遗漏其他原告权利人的情况，赵风忠、赵风格与原审原告一并有权利进行主张。冠县清泉加油站上诉请求：依法撤销一审判决第一、二项，发回重审或依法改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；不服本金金额10万元。事实和理由：一、原审法院法律关系认定错误，本案属于担保追偿权纠纷，并非财产损害赔偿纠纷。原审法院应当根据原审原告的主张及诉求进行审理。结合原审原告诉求可知，原告系要求被告共同偿还代偿款，且承担连带还款责任，并非要求承担赔偿责任。对于该诉求，原审原告在庭审过程中并未予以变更。并且，结合原告庭审中所举证据情况（详见证明目的），其证明对象为担保责任、反担保义务、追偿权等，故原审审理应当围绕担保权追偿法律关系。此外，原审法院向上诉人及其他被告所送达的应诉通知书、开庭传票中确定的案由也是担保追偿权纠纷。故，原审法院判决本案为财产损害赔偿纠纷是错误的。结合民事案由相关规定，财产损害赔偿纠纷属于物权保护纠纷的下属子案由，而本案原告所主张权利并非物权，而是一种合同权利，该权利的取得系基于《反担保合同》的约定。另外，原审法院判决所适用的法律主要为合同法、担保法等相关规定，并非财产损害赔偿的相关规定。二、原审法院适用法律错误。涉案合同均合法有效，原审法院在担保追偿纠纷案件中按照过错责任判令上诉人承担10%责任无事实和法律依据。三、原审法院审理的其他错误。原审法院开庭审理过程中未归纳争议焦点，仅由原告按照其诉求进行举证；即使原审法院认为应当变更本案案由，其也应当进行释明。此外，原审法院判决按照年利率24%计算违约金，没有任何事实和法律依据。二审中冠县清泉加油站补充上诉理由同赵连东、武利红的补充上诉理由。被上诉人润和纺织答辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，依法应予驳回，理由如下：1、一审法院不违反一事不再理的原则，因为被上诉人起诉的（2012）冠商初字第399号案件已申请撤诉，法院予以准许，因办理退费手续一审法院于2015年4月30日出具准许撤诉裁定书，被上诉人后来起诉的案件（本案）与原案件当事人不同，两个案件不属于同一案件，所以不违反一事不再理原则。2、原审法院依据开庭审理所认定的事实确定案由符合法律规定，根据最高院关于印发民事案件案由规定的通知第二款的规定，法律规定案由可以由法院来确定，而不是当事人来确定，另第三条第五项也明确指出，一审法院根据查明的事实确定案件案由是完全正确的，所以案由的确定主动权在法院，而不是由当事人的任何一方来决定的。3、原审法院查明上诉人赵连东构成了刑事犯罪，其罪名对民事案件并不重要，重要的是赵连东骗取贷款后买房、买车、放高利贷用于家庭生活，一审法院认定为夫妻共同债务是完全正确的。4、一审法院判决上诉人承担年利率24%的违约金符合法律规定，并且利率不足以弥补被上诉人的实际损失，因被上诉人在经营中资金非常紧张，在外借款利息高达9分或6分，我方认为一审法院的判决并无任何不当之处。5、上诉人清泉加油站承担10%的责任明显过低，虽我方并没上诉，但我方认为应判决承担连带责任，因出借银行账户判决承担连带责任的案例也很多，且本案中上诉人清泉加油站在骗取贷款中起到了关键性作用，如没有清泉加油站伪造虚假购销合同，银行贷款是不会发放的，所以清泉加油站不仅存在出借账户的违法行为，也是骗取贷款刑事犯罪的共犯，上诉人没有向公安机关举报控告追究清泉加油站的刑事责任，并不代表他不存在违法犯罪责任。6、被上诉人和鲁昌签订的协议虽然存在被上诉人与赵风格、赵风忠三方当事人，但实际偿还给鲁昌公司款项的是被上诉人，所以一审不存在漏列原告的情况。原审被告武子兴、范梦霞、冠县福星液化气有限公司、赵连银未陈述意见。润和纺织向一审法院起诉请求：请求法院判决七被告共同偿还原告已支付的代偿款100万元，并自2012年8月1日起，按日0.5%支付违约金及赔偿代偿费用4万元。一审法院认定事实：2011年6月10日，被告武子兴与工商银行签订一份编号为（个人经营）字（聊城分）行（开发区）支行（2011）年（G-0028）号借款合同，约定：被告武子兴以周转资金为由从工商银行处贷款200万元，该笔贷款转到被告清泉加油站名下，被告范梦霞是共同借款人，福星液化气和鲁昌公司是连带责任保证人，担保的范围为全部贷款本金、利息、罚息、复利、违约金、补偿金、贷款人实现债权的费用和借款人所有其他应付费用。同一天，被告武子兴、范梦霞与鲁昌公司签订一份担保合同，约定：鲁昌公司就武子兴向工商银行贷款200万元提供保证担保;借款合同号为（2011）年（G-0028）;借款用途购房;借款期限12个月;保证方式为连带责任担保;保证期间为鲁昌公司与武子兴的贷款银行签订的借款合同为准；武子兴、范梦霞未按照借款合同的约定履行义务，致使鲁昌公司承担保证责任的，应在2日内向鲁昌公司偿还鲁昌公司为之代偿全部款项的本金、利息代偿费用及违约金，代偿费用包括但不限于诉讼费、执行费评估费、拍卖费、鉴定费和律师服务费等；武子兴、范梦霞在鲁昌公司履行担保责任后未偿还鲁昌公司代为履行额各项费用及违约金，每迟延一天承担保证责任数额0.5%的违约金。2011年6月10日，原告与鲁昌公司签订反担保合同，约定：为被告武子兴向工商银行贷款，原告向鲁昌公司提供反担保，担保的范围为武子兴与工商银行签订的借款合同和鲁昌公司与武子兴签订的保证合同，担保方式为连带责任担保，担保期限为两年。同一天，该笔200万元的贷款转到武子兴指定的清泉加油站名下。2012年6月10日，200万元的贷款到期后，被告武子兴未偿还借款。2012年6月11日，鲁昌公司替武子兴偿还借款本息2015353.15元。2012年6月20日，鲁昌公司与原告达成协议，约定：原告在反担保范围内承担反担保责任100万元，原告承担责任后，鲁昌公司将其对借款人、借款担保人及反担保人的相应数额的追偿权让渡给原告。原告于2012年6月22日和7月2日分两次共向鲁昌公司指定的账户转账100万元，鲁昌公司向原告出具共100万元的收据两份。2012年11月16日，赵风格以赵连东等人涉嫌贷款诈骗向冠县公安局报案。冠县公安局经侦查查明：2010年赵连东伙同王怀福、赵连银等人在河南省台前县制作虚假的聊城市正大金盾加油站有限公司的税务登记证、验资报告等等证明文件，王怀福将这些伪造的证明文件提供给工商银行，申请贷款，被工商银行识破。2011年12月16日，赵连东等人为增资向他人借款135万元，在骗取了工商部门为福星液化气增资135万元的注册登记后，于次日将该笔借款全部归还借款人。2011年3月21日，赵连东以其岳父武子兴的福星液化气经营需要资金为名，伙同赵连银、王怀福等人使用虚假的液化气购销合同及伪造的福星液化气的资产负债表等证明文件向工商银行申请贷款。赵连东等人使用伪造的福星液化气的有关证明文件，并以润和纺织及聊城弘祥工贸有限公司为反担保人，骗取鲁昌公司为200万元的贷款提供担保。200万元的贷款转到武子兴指定的清泉加油站名下后，赵连东将该笔贷款转到其个人名下。该笔贷款只有一小部分用于福星液化气支付购买液化气款（15万元），部分被赵连东取现无法查清外，大部分用于购买房产（161727元）、汽车（13.2万元）、借贷他人以及归还赵连银贷款时垫付的贷款保证金、担保费、福星液化气的验资费用及利息（42.1万元）、王怀福的服务费、贷款时吃喝及加油等花费。2012年6月10日，贷款到期后，赵连东等人以没钱为由拒不归还银行贷款。2013年11月6日，冠县公安局向冠县人民检察院审查起诉。后冠县人民检察院向冠县人民法院提起公诉。冠县人民法院判决赵连东构成骗取贷款罪。庭审中，原告提交其与山东万航律师事务所签订的委托合同、律师费发票4万元、《山东律师收费标准（涉及财产的：每件基础服务费1000元至2000元；超出1万元的，按下列比例分段累计计算：1万至10万元的部分5%至6%;10万至100万元的部分，4%至5%）》及案件判例，证明律师费4万元符合法律规定，该律师费4万元及每日0.5%的违约金应由被告承担。到庭的被告均质证称原告的该主张没有依据，不应支持。另查明，福星液化气的法定代表人武子兴是该公司的唯一股东。2012年6月25日，原告第一次诉至本院。2015年3月25日，原告向本院提出撤诉申请，本院准许。后因原告退费，本院于2015年4月30日向原告出具撤诉裁定书。一审法院认为，本案涉及的争议问题为：一、借款合同及担保、反担保合同的效力；二、七被告在本案中分别应承担的责任；三、被告是否应支付律师费4万元并承担每日0.5%的违约金。关于焦点一：虽赵连东伙同赵连银、王怀福等人使用虚假的液化气购销合同及伪造的福星液化气的资产负债表等等证明文件向工商银行申请贷款，后赵连东被认定贷款诈骗罪，但工商银行在签订本案所涉借款担保合同时，是按照银行正常的放贷手续办理，鲁昌公司与原告润和纺织之间的反担保合同亦是在主合同及担保合同基础上按照双方真实意思表示签订，工商银行、鲁昌公司、原告润和纺织等并未参骗取贷款等不法行为，均属被欺诈一方，根据《合同法》第五十四条的规定，被欺诈方对合同享有撤销权，然而，其并未主张撤销，故本案所涉借款合同和担保合同、反担保合同均应为有效合同。关于焦点二：被告武子兴、范梦霞是借款合同的共同借款人，且刑事案件已经认定该笔借款转入账户系武子兴指定，其本人亦是被告福星液化气的法定代表人和唯一股东，直接参与了签订合同的过程并实际使用借款，被告武子兴、范梦霞、福星液化气应承担偿还借款的责任。被告赵连东、赵连银伙同王怀福等人使用虚假的液化气购销合同及伪造的福星液化气的资产负债表等证明文件向工商银行申请贷款，二被告不但具有明显主观过错，而且刑事案件已认定被告赵连东、赵连银为共同实际用款人，故二被告对借款亦应承担连带清偿责任。被告武利红与被告赵连东系夫妻关系，被告赵连东将其所得借款大部分用于购买房产、汽车等，该笔债务应认定为被告赵连东与武利红夫妻关系存续期间的共同债务，被告武利红亦应承担连带清偿责任。被告清泉加油站虚构与被告福星液化气存在购销业务，在工商银行将借款转入其银行账户后又将款项转给被告赵连东名下，系为被告武子兴、赵连东等人借款出借银行账户的行为。根据最高人民法院《关于出借银行账户的当事人是否承担责任的批复》规定，出借银行帐户是违反金融管理法规的违法行为。人民法院除应当依法收缴出借帐户的非法所得并可以按照有关规定处以罚款外，还应区别不同情况追究出借人相应的民事责任。另根据《最高人民法院关于适用的解释》有关规定，借用银行账户，出借人和借用人是共同诉讼人。本案中，被告清泉加油站为被告武子兴、范梦霞在银行借款出借银行账户但未实际营利，亦未实际用款，应承担相应的民事责任。该相应的责任应是因其过错对原告的借款本息损失承担适当比例责任。关于焦点三：被告武子兴、范梦霞与鲁昌公司的担保合同约定：武子兴、范梦霞未按照借款合同的约定履行义务，致使鲁昌公司承担保证责任的，应在2日内向鲁昌公司偿还鲁昌公司为之代偿全部款项的本金、利息、代偿费用及违约金，代偿费用包括但不限于诉讼费、执行费评估费、拍卖费、鉴定费和律师服务费等；武子兴、范梦霞在鲁昌公司履行担保责任后未偿还鲁昌公司代为履行额各项费用及违约金，每迟延一天承担保证责任数额0.5%的违约金。2012年6月20日，鲁昌公司与原告达成协议，约定：原告在反担保范围内承担反担保责任100万元，原告承担责任后，鲁昌公司将其对借款人、借款担保人及反担保人的相应数额的追偿权让渡给原告。后原告向鲁昌公司付款100万元后，即取得了向各债务人追偿的权利。但原告不能证明鲁昌公司代偿了律师费等费用，其在本案中要求律师费要求代理费4万元，于法无据，本院不予支持。武子兴、范梦霞与鲁昌公司约定的每迟延一天承担保证责任数额0.5%的违约金，明显违反年利率不超过24%的规定，对原告要求违约金可按年利率24%计算，对超出部分本院不予支持。因原告于2012年6月22日和7月2日两次向鲁昌公司指定的账户转账100万元，其要求按2012年8月1日为起算日期并无不当，本院应予支持。综上所述，本案案由应认定为损害赔偿纠纷，原告在代偿了借款并接受了鲁昌公司的合同权利让渡后有权进行追偿，其要求被告武子兴、范梦霞、福星液化气、赵连东、武利红、赵连银共同偿还借款本息100万元及违约金（以100万为本金，自2012年8月1日起按年利率24%计算）的诉讼请求，本院应予支持。被告清泉加油站对因其过错给原告的借款本息损失承担适当比例责任（鉴于本案侵权人较多，被告清泉加油站承担其中10%为宜）。原告的诉讼请求超出法律规定部分，本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十四条第二款、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第四条、第三十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条、《最高人民法院关于适用的解释》第六十五条、《最高人民法院》的规定判决：一、被告武子兴、范梦霞、冠县福星液化气有限公司、赵连东、武利红、赵连银于本判决生效后五日内共同偿还原告山东润和纺织有限公司借款本息100万元及违约金（以100万为本金，自2012年8月1日起按年利率24%计算）；二、被告冠县清泉加油站就上述借款本息向原告山东润和纺织有限公司承担相应比例责任（10%为宜）。三、驳回原告山东润和纺织有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13800元，保全费5000元，由被告负担。二审中，上诉人赵连东、武利红提交下列证据：1、银行转账凭证1张，拟证明2011年5月6日赵连东通过工商银行向鲁昌担保缴纳保证金20万元及担保费用3万元，共计23万元，该保证金已经被鲁昌担保扣除。2、协议书一份及收据3份（均出示原件，提交复印件），拟证明2012年7月20日赵连东与鲁昌公司签署协议书，约定鲁昌公司同意赵连东承担反担保范围23.5万元，免除其他反担保责任，赵连东的反担保责任已经履行完毕。山东润和纺织有限公司经质证，对证据本身的真实性无异议，对其证明目的有异议。1、上诉人所提供的证据不是新证据；2、不影响被上诉人依据财产损害赔偿向上诉人主张权利，因为在一审审理过程中法院确认上诉人赵连东已经构成刑事犯罪，整个在工商银行贷款完全是赵连东、赵连银及武子兴、清泉加油站共同完成的，无论赵连东是否向鲁昌公司承担了反担保责任，由于在银行骗取的200万元贷款全部由赵连东支配，赵连东是骗取贷款罪的主犯，所以被上诉人完全有理由向其主张权利。本院二审另查明，冠县人民法院（2014）冠刑初字第88号刑事判决，认定赵连东构成骗取贷款罪。其余事实同一审查明。本院认为，工商银行在签订本案所涉借款担保合同时，是按照银行正常的放贷手续办理，鲁昌公司与润和纺织之间的反担保合同亦是在主合同及担保合同基础上按照双方真实意思表示签订，工商银行、鲁昌公司、润和纺织作为被欺诈方均未主张涉案借款合同和担保合同、反担保合同应予撤销，原审认定涉案合同均为有效合同，并无不当。润和纺织依照反担保合同约定，代偿涉案担保款100万元，其自身并无过错。因此，润和纺织就其所遭受的财产损失，有权依照合同约定和法律规定向涉案当事人主张赔偿。上诉人赵连东伙同赵连银等人使用虚假的液化气购销合同及伪造的福星液化气的资产负债表等证明文件向工商银行申请贷款，其具有明显主观过错，而且（2014）冠刑初字第88号刑事判决已认定涉案借款被赵连东所控制，系实际用款人。故原审判决赵连东对涉案100万元承担共同偿还责任，符合相关法律规定。上诉人武利红与赵连东系夫妻关系，赵连东控制涉案借款后，大部分用于购买房产、汽车等，原审法院据此认定该笔债务为赵连东与武利红夫妻关系存续期间的共同债务，判决武利红承担共同偿还责任，亦无不当。关于上诉人冠县清泉加油站应否承担责任问题。本院认为，冠县清泉加油站虚构与冠县福星液化气有限公司存在购销业务，违反法律规定向他人出借银行账户，其行为存有过错，且其过错行为与本案具有关联性，原审法院依据原审原告的诉讼请求，予以合并审理，并判决冠县清泉加油站在涉案款项10%的比例范围内承担责任，并无不当。关于违约金按24%计算问题。本院认为，根据2012年6月20日鲁昌公司与润和纺织达成协议的约定，润和纺织向鲁昌公司付款100万元后，即取得了向各债务人追偿的权利，其中包括主张延迟还款违约金的权利。因武子兴、范梦霞与鲁昌公司约定的每迟延一天承担保证责任数额0.5%的违约金，明显超过法律限制性规定，原审法院对润和纺织主张的延迟还款违约金按年利率24%计算，并不违背法律规定。关于润和纺织原告主体资格问题。本院认为，根据鲁昌公司出具的涉案100万元的收条记载，交款单位为润和纺织。因此，应认定系润和纺织向鲁昌公司代偿了涉案100万元的款项，其公司作为原告提起诉讼，符合法律规定。上诉人赵连东、武利红及冠县清泉加油站主张应追加赵风格、赵风忠为原告参加诉讼的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于本案程序问题。2015年3月25日，润和纺织因（2012）冠商初字第399号案件，向冠县人民法院提出撤诉申请，原审法院于2015年4月30日作出准许撤诉的裁定。在裁定尚未作出前，润和纺织就同一法律事实再次起诉，原审法院予以立案，程序上存有瑕疵。但至本案开庭审理时，（2012）冠商初字第399号案件已经结案，有关程序瑕疵并未实际影响当事人的诉讼权利和实体权益，不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项规定的“原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审”的情形。综上，上诉人赵连东、武利红及冠县清泉加油站的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13800元，由上诉人赵连东、武利红负担11500元，由上诉人冠县清泉加油站负担2300元。本判决为终审判决。审判长  任家红审判员  孙久强审判员  郭召勇二〇一七年七月二十一日书记员  郑银银