福建省福州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）闽01民终1254号上诉人（原审原告）：周迎天，男，1967年10月28日出生，汉族，住福建省闽侯县。委托诉讼代理人：池崇镇，福建国富律师事务所律师。委托诉讼代理人：易艺虹，福建国富律师事务所律师。上诉人（原审被告）：福建建工混凝土有限公司，住所地福建省闽侯县竹岐乡山兜工业区。法定代表人：杨乃建，董事长。委托诉讼代理人：郑永榕，男，该公司员工。委托诉讼代理人：柳辉，男，该公司员工。被上诉人（原审被告）：福州市劳务派遣有限公司，住所地福建省福州市鼓楼区古田路128号劳动大厦东侧二楼。法定代表人：唐钟鹏，董事长。委托诉讼代理人：黄清枝，福建景行律师事务所律师。委托诉讼代理人：游晓芳，福建景行律师事务所律师。上诉人周迎天因与上诉人福建建工混凝土有限公司、被上诉人福州市劳务派遣有限公司劳动争议一案，不服福建省福州市鼓楼区人民法院（2017）闽0102民初1015号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。周迎天上诉请求：撤销一审判决，依法改判或裁定发回重审。事实和理由：1.周迎天于2007年7月1日就已入职福建建工混凝土有限公司，直至2008年1月1日，福建建工混凝土有限公司为规避法律责任，诱使周迎天与福州市劳务派遣有限公司签订《劳务派遣合同》，将周迎天以劳务派遣方式再派遣回福建建工混凝土有限公司。一审判决对周迎天的入职时间认定错误，应按实际工作年限计算经济补偿金。2.一审判决已确认周迎天与福建建工混凝土有限公司的劳务派遣关系至2015年12月31日，即周迎天和福州市劳务派遣有限公司之间的原合同履行完毕，但周迎天仍在福建建工混凝土有限公司处提供劳动，属于新的“事实用工”行为，而福州市劳务派遣有限公司和福建建工混凝土有限公司均未在期满后一个月内订立合同，应依据《劳动合同法》第八十二条的规定，支付周迎天自2016年1月1日至2016年5月31日期间未签订劳动合同的双倍工资差额。福建建工混凝土有限公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回周迎天的全部劳动争议仲裁申请事项。事实和理由：1.周迎天系与福州市劳务派遣有限公司形成劳动雇佣关系，福建建工混凝土有限公司仅接受福州市劳务派遣有限公司指派的劳动者，周迎天、福州市劳务派遣有限公司之间的劳动争议与福建建工混凝土有限公司无关。2.福州市劳务派遣有限公司在仲裁时已明确系周迎天不签订书面合同，解除劳动关系亦是周迎天主动提出的，福建建工混凝土有限公司依法不应承担所谓的经济补偿金。福建建工混凝土有限公司针对周迎天的上诉辩称，与福建建工混凝土有限公司上诉意见一致。周迎天针对福建建工混凝土有限公司的上诉辩称，1.本案劳动争议产生于周迎天被福州市劳务派遣有限公司派遣至福建建工混凝土有限公司的过程中，福州市劳务派遣有限公司、福建建工混凝土有限公司的行为均对周迎天的权益造成损害，均有义务对周迎天主张的各项费用承担赔偿责任。2.福州市劳务派遣有限公司未及时足额发放工资导致周迎天无奈之下提出解除双方劳动关系，一审法院因此判决福州市劳务派遣有限公司、福建建工混凝土有限公司对周迎天主张的解除劳动合同经济补偿金和未及时支付工资经济补偿金承担连带责任，符合法律规定。3.根据《劳动合同法》第八十二条规定，用人单位违反规定不与劳动者签订书面劳动合同的情形，既包括自用工之日起满一个月未签订劳动合同，也包括劳动合同期满后继续工作而未续签劳动合同。周迎天有权主张二倍工资且福州市劳务派遣有限公司应当承担连带责任。福州市劳务派遣有限公司针对周迎天、福建建工混凝土有限公司的上诉辩称，1.本案中用人单位为福建建工混凝土有限公司，福州市劳务派遣有限公司仅系代理行为，一审判决劳动者与福州市劳务派遣有限公司解除劳动关系缺乏事实和法律依据。周迎天被派遣至福建建工混凝土有限公司上班，从事驾驶员岗位，其从事的工作不具有临时性、辅助性或替代性的特征，不符合派遣用工的工作岗位。2.本案中系周迎天主动提出解除劳动关系，一审判决支付解除劳动合同经济补偿金，缺乏事实和法律依据。3.一审判决支付拖欠工资25%的经济补偿金，缺乏事实和法律依据。周迎天主张的2016年3月、4月期间的工资已经发放到位，不存在拖欠工资的情形。一审法院所依据的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》系部门规章，不能作为本案定案依据，应适用《劳动合同法》相关规定。4.周迎天与福建建工混凝土有限公司已形成了事实上的劳动关系，福建建工混凝土有限公司为实际用人单位，根据《劳动合同法》，未签订劳动合同的双倍工资应由福建建工混凝土有限公司承担。5.福州市劳务派遣有限公司的行为仅系代理行为，福州市劳务派遣有限公司与福建建工混凝土有限公司签订的《劳务派遣协议》也明确福州市劳务派遣有限公司与劳动者不存在劳动关系，产生的责任由福建建工混凝土有限公司承担。周迎天向一审法院起诉请求：1.福建建工混凝土有限公司、福州市劳务派遣有限公司共同向周迎天支付2016年3月至5月期间被拖欠工资总额25%的经济补偿金3157.62元、解除劳动关系的经济补偿金35786.36元以及未签订劳动合同的双倍工资16840.64元；2.本案诉讼费用由福建建工混凝土有限公司、福州市劳务派遣有限公司承担。一审法院认定事实：2007年7月1日起，周迎天经福州市劳务派遣有限公司派遣在福建建工混凝土有限公司工作，从事驾驶员岗位。期间周迎天与福州市劳务派遣有限公司签订《派遣员工劳动合同》（两年一签），其中最后一份合同期限至2015年12月31日。2016年5月25日，福建建工混凝土有限公司结束生产，5月26日起所有员工不再作业。2016年5月31日，周迎天向福建建工混凝土有限公司发出《解除劳动关系通知书》，载明：因福建建工混凝土有限公司从2016年3月起拖欠工资至今未付，根据法律规定与贵单位解除劳动关系。福建建工混凝土有限公司、福州市劳务派遣有限公司于2016年5月31日收到该通知。2016年7月15日，福州市劳务派遣有限公司代为向周迎天发放2016年3月、4月工资；2016年7月21日，福州市劳务派遣有限公司代为向周迎天发放2016年5月工资。周迎天离职前12个月实发工资为4210.16元。后双方因故发生争议，周迎天向福州市劳动人事争议仲裁委员会递交仲裁申请书，该仲裁委员会作出《裁决书》。一审法院认为，解决劳动争议，应当根据合法、公正、及时处理的原则，依法维护劳动争议双方当事人的合法权益。根据法律规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同，且用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。本案中，周迎天以被告未及时支付2016年3月、4月工资为由，向被告送达解除劳动合同通知书，符合上述规定，双方劳动合同解除。被告并应支付解除劳动合同经济补偿金35786.36元。周迎天另诉请未拖欠工资25%的经济补偿金，符合原劳动部《违反有关劳动合同规定的赔偿办法》的规定，一审法院予以准许，具体金额为3157.62元。关于未订立劳动合同双倍工资。一审法院认为，因周迎天与福州市劳务派遣有限公司最后一份劳动合同期限至2015年12月31日，仅在该合同期限届满后未继续订立新的劳动合同，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，应认定为双方以原劳动合同确定双方的权利义务关系，不能认定为未签订劳动合同，故周迎天诉请支付未订立劳动合同双倍工资，一审法院不予支持。福州市劳务派遣有限公司作为派遣方，依法需对福建建工混凝土有限公司上述赔偿责任，承担连带赔偿责任。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、福建建工混凝土有限公司于本判决生效之日起十日内支付周迎天解除劳动合同经济补偿金35786.36元；二、福建建工混凝土有限公司于本判决生效之日起十日内支付周迎天未及时支付工资经济补偿金3157.62元；三、福州市劳务派遣有限公司对上述债务承担连带责任；四、驳回周迎天的其他诉讼请求。本案诉讼费10元，因适用简易程序减半收取5元，由福建建工混凝土有限公司、福州市劳务派遣有限公司共同负担。二审中，当事人没有提交新证据。除“2007年7月1日起，周迎天经福州市劳务派遣有限公司派遣在福建建工混凝土有限公司工作，从事驾驶员岗位。”应为“2008年1月1日起，周迎天经福州市劳务派遣有限公司派遣在福建建工混凝土有限公司工作，从事管工岗位。”外，本院对一审法院认定的其他事实予以确认。本院认为，首先，关于福建建工混凝土有限公司在本案中是否应承担责任的问题。一审法院认定福建建工混凝土有限公司与周迎天等人之间形成事实劳动关系，福建建工混凝土有限公司上诉称福州市劳务派遣有限公司与周迎天等人之间形成劳务派遣关系，福建建工混凝土有限公司与周迎天等人并不形成劳动关系。对此，本院认为，认定双方之间的法律关系应从双方的主体资格、合同性质、合同履行特征等方面进行分析。依照《中华人民共和国劳动合同法》第六十六条的规定，劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限，不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。本案中，周迎天在与福州市劳务派遣有限公司签订《派遣员工劳动合同》后即至福建建工混凝土有限公司工作，至提出解除劳动关系之日止,已连续在同一用工单位、同一岗位上工作多年。福建建工混凝土有限公司与福州市劳务派遣有限公司签订的《劳务派遣协议书》约定福州市劳务派遣有限公司派遣包括周迎天在内的203名员工到福建建工混凝土有限公司从事驾驶员等工作，周迎天作为管工，其付出的劳动是福建建工混凝土有限公司主营业务的重要组成部分。因此，周迎天在福建建工混凝土有限公司的工作岗位不符合《中华人民共和国劳动合同法》中对劳务派遣工作岗位的规定，即在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上方可实施劳务派遣。综上，福建建工混凝土有限公司将其长期、固定的岗位设置成劳务派遣岗位，并通过福州市劳务派遣有限公司向该工作岗位派遣周迎天，周迎天在福建建工混凝土有限公司工作期间，福建建工混凝土有限公司对周迎天的工作内容和情况进行全面管理，周迎天向福建建工混凝土有限公司提供劳动并获得报酬，其工作亦是福建建工混凝土有限公司业务的组成部分。一审法院认定周迎天与福建建工混凝土有限公司成立事实劳动关系，具有确定的法律依据。福建建工混凝土有限公司对其延付工资的事实没有异议，故福建建工混凝土有限公司的行为已构成未及时足额支付劳动报酬，周迎天以此为由提出解除双方之间的劳动关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，福建建工混凝土有限公司理应按照周迎天的工作年限及工资标准支付解除劳动合同经济补偿金。但周迎天要求福建建工混凝土有限公司支付拖欠工资25%的经济补偿金的请求，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定，应先向劳动行政部门投诉，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费、经济补偿金，周迎天直接向人民法院主张拖欠工资25%的经济补偿金，应不予支持。一审法院按照原劳动部《违反﹤劳动法﹥有关劳动合同规定的赔偿办法》判决福建建工混凝土有限公司支付拖欠工资25%的经济补偿金，属适用法律错误，应予纠正。其次，关于福建建工混凝土有限公司是否应支付未签订劳动合同的二倍工资差额问题。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”用人单位违反规定，不与劳动者签订书面劳动合同的情形，既包括自用工之日起满一个月未签订劳动合同的情形，也包括劳动合同期满后继续工作而未续签劳动合同的情形,劳动者均有权要求支付双倍工资。本案中，周迎天与福建建工混凝土有限公司存在事实劳动关系，在福州市劳务派遣有限公司与周迎天的劳动合同期满后，周迎天仍在福建建工混凝土有限公司处提供劳动，但福建建工混凝土有限公司未在一个月内续订劳动合同，属于违反规定不与劳动者签订书面劳动合同的情形，周迎天有权主张支付二倍工资，福建福建建工混凝土有限公司应当支付周迎天2016年2月1日至2016年5月31日期间未签订书面劳动合同双倍工资差额16840.64元（4210.16元/月×4个月）。周迎天主张福州市劳务派遣有限公司与福建建工混凝土有限公司对其承担未支付双倍工资的连带责任于法无据，不予支持。再次，周迎天主张其2007年7月1日就职于福建建工混凝土有限公司，故应以2007年7月1日之后的工作年限作为计算其解除劳动关系经济补偿金的年限。本院认为，周迎天提供的证据不足以证明其自2007年7月1日即在福建建工混凝土有限公司连续工作至今，其主张2007年7月1日后即与福建建工混凝土有限公司存在劳动关系，要求以2007年7月1日之后的工作年限作为计算其解除劳动关系经济补偿金的年限证据不足，且该诉请超出其一审的诉讼请求，故周迎天主张2008年1月1日前的经济补偿金，依法亦不应予以支持。因福州市劳务派遣有限公司对福建建工混凝土有限公司支付解除劳动合同经济补偿金的债务承担连带责任未提出上诉，本院依法对该判项予以维持。综上所述，福建建工混凝土有限公司的上诉请求不能成立，周迎天的上诉请求部分成立，且原审判决适用法律错误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持福建省福州市鼓楼区人民法院（2017）闽0102民初1015号民事判决第一项；二、撤销福建省福州市鼓楼区人民法院（2017）闽0102民初1015号民事判决第二、三、四项；三、福建建工混凝土有限公司于本判决生效之日起十日内支付周迎天未签订书面劳动合同双倍工资差额16840.64元；四、福州市劳务派遣有限公司对福建建工混凝土有限公司支付解除劳动合同经济补偿金的债务承担连带责任；五、驳回周迎天的一审其他诉讼请求；六、驳回周迎天的其他上诉请求；七、驳回福建建工混凝土有限公司的上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，由福建建工混凝土有限公司、福州市劳务派遣有限公司共同负担；二审案件受理费10元，由福建建工混凝土有限公司负担5元、周迎天负担5元。本判决为终审判决。审 判 长  林 薇审 判 员  黄 锋审 判 员  陈碧珍二〇一八年三月二十一日法官助理  龚 蓉书 记 员  赵 坤