台州市椒江区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙1002刑初78号
公诉机关台州市椒江区人民检察院。
被告人陈永兵，男，1974年12月28日出生于浙江省台州市，汉族，初中文化，农民，住台州市路桥区。2006年5月29日因犯非法拘禁罪、故意毁坏财物罪被判处有期徒刑九个月，2007年1月28日刑满释放。2016年8月19日因本案被台州市公安局开发区分局刑事拘留，同年9月12日被监视居住，2017年3月12日经本院决定被监视居住，同年12月20日被逮捕。现羁押于台州市看守所。
辩护人郑的，浙江鼎格律师事务所律师。
被告人王法根，男，1969年9月16日出生于浙江省台州市，汉族，初中文化，农民，住台州市路桥区。2012年12月10日因犯销售非法制造的注册商标标识罪被判处有期徒刑三年，并处罚金人民币六万元，2015年1月26日刑满释放。2016年8月19日因本案被台州市公安局开发区分局刑事拘留，同年9月24日被逮捕，2017年9月12日经本院决定被取保候审。
辩护人金利富，浙江新平律师事务所律师。
被告人鞠素梅，女，1964年7月16日出生于浙江省台州市，汉族，初中文化，台州市御神酒业有限公司员工，住台州市椒江区。2016年8月19日因本案被台州市公安局开发区分局刑事拘留；同年9月12日被取保候审。
辩护人张梁，浙江海豪律师事务所律师。
台州市椒江区人民检察院以台椒检公诉刑诉〔2016〕1206号起诉书指控被告人陈某3、陈永兵、王法根、鞠素梅犯生产、销售有毒、有害食品罪向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。因被告人陈某3身患疾病，本院裁定中止审理。台州市椒江区人民检察院指派检察员陈某1出庭支持公诉，上列被告人及其辩护人到庭参加了诉讼。现已审理终结。
台州市椒江区人民检察院指控：2010年4月，台州市御神酒业有限公司（下称御神酒业）注册成立，主要经营配制酒的生产，被告人陈某3为法定代表人。在生产经营过程中，公司购入70000千克酒用来配制药酒，陈某3在酒中添加中药材的同时决定在酒中添加西地那非以提高药酒的“疗效”。2011年开始，公司将配制好的酒部分灌瓶并使用“八正神明”、“御力神”等名称对外销售，或者根据客户自己的需求使用不同的商标、包装进行灌装后销售，销售金额累计240528元。2016年8月18日，台州市市场监督管理局与台州市公安局开发区分局联合对该酒厂进行了查处，查获大量储存在酒罐中的半成品酒以及已经装瓶的八正神明酒、御力神酒、爱丽养生酒、三挺酒等，酒的重量共计40000千克左右，价值2800000余元。
被告人鞠素梅是御神酒业的财务人员，2016年1月初，鞠素梅得知酒中含有西地那非成分。2016年1月11日，鞠素梅提供个人银行账户收取被告人陈永兵的购酒款35000元；2016年7月20日收取他人购酒款46900元，鞠素梅还参与酒的装瓶、贴标签、包装以及发货。
经被告人王法根介绍，被告人陈永兵向御神酒业购买配制酒用于销售，商定酒的价格100元每千克，使用“爱丽”名称，由陈永兵自己提供酒瓶和包装材料，王法根从御神酒业拿取30元每千克的提成。根据陈永兵的要求，王法根设计了爱丽酒的包装并联系了制作酒瓶和外包装的厂家。2015年12月25日、2016年1月11日，陈永兵支付了购酒款共计77000元，其中60100元是购买10000瓶50毫升装的酒款，16900元是用于订购500毫升装的酒的预付款。陈永兵、王法根已经向御神酒业提取了50毫升装的酒，陈永兵将部分酒用作销售或者赠送给他人以做市场推广，销售所得1000元。案发后，已经从陈永兵处扣押50毫升装的酒4116瓶、从王法根处扣押50毫升装的酒1120瓶，从御神酒业扣押500毫升装的酒2196瓶（价值109800元）。王法根从御神酒业以提成名义获利15000元。
经检测，上述酒中均检测出西地那非成分。
2016年8月18日，市场监督管理部门与台州市公安局开发区分局联合执法，市场监督管理部门的执法人员电话联系鞠素梅、王法根后，鞠素梅、王法根到达御神酒业；经执法人员要求，鞠素梅电话联系陈某3，王法根电话联系陈永兵，陈某3、陈永兵先后到达御神酒业，随后，在场的公安人员将4被告人传唤到案。
对指控的事实，公诉人当庭宣读和出示了相关证据。
公诉机关认为，被告人陈某3、鞠素梅、陈永兵、王法根在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，其中陈某3涉案金额3040000余元，属其他特别严重情节，鞠素梅涉案金额81900元，陈永兵、王法根涉案金额169900元，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十四条，犯罪事实清楚、证据确实充分，应当以生产、销售有毒有害食品罪追究其刑事责任。王法根曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕五年内再犯本罪，系累犯，依据《中华人民共和国刑法》第六十五条规定，应当从重处罚。陈某3、鞠素梅、陈永兵在案发后主动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，依据《中华人民共和国刑法》第六十七条规定，可以从轻或者减轻处罚。陈某3犯罪时已满七十五周岁，依据《中华人民共和国刑法》第十七条之一规定，可以从轻或者减轻处罚。庭审中，公诉人补充被告人陈某3在共同犯罪中起主要作用，是主犯；被告人陈永兵在共同犯罪的生产环节起次要作用，是从犯；被告人王法根、鞠素梅在共同犯罪中起次要作用，是从犯。
被告人陈永兵对指控的犯罪事实供认不讳，辩解有退赃情节，请求从宽处罚并适用缓刑；其辩护人辩称被告人陈永兵涉案金额为60100元，涉及500毫升装的酒部分属于犯罪中止，没有参与生产，若认定参与生产应该是从犯，具有自首、退出违法所得情节，部分酒未流入市场，请求从轻处罚并适用缓刑。
被告人王法根对指控的犯罪事实供认不讳，其辩护人辩称指控被告人王法根犯罪事实不清、证据不足，应认定王法根无罪:被告人王法根在介绍陈永兵购酒前不明知有西地那非成分；检验报告没有抽样样品移交单，鉴定人资质不明，不能采信。若定罪未被陈永兵提走的2000瓶酒是犯罪预备，多出的196瓶酒的金额应被剔除，应是参与销售，涉案大部分酒被扣押未流入社会，被告人王法根是自动投案，请求从宽处罚。
被告人鞠素梅对指控的犯罪事实供认不讳，但辩解自己涉案金额应剔除陈永兵购买500毫升酒的预付款16900元，要求从轻处罚；其辩护人辩称本案是单位犯罪，鞠素梅不是负责人，不承担责任，若定罪属自首、从犯、初犯，有退出违法所得情节，请求适用缓刑。
经审理查明，2010年4月，台州市御神酒业有限公司（以下简称御神酒业）注册成立，主要经营配制酒的生产，被告人陈某3为法定代表人。为提高药酒的“疗效”,陈某3配制药酒时在酒中添加了西地那非。2011年开始，公司将上述添加西地那非配制酒部分灌瓶并使用“八正神明酒”、“御力神酒”等对外销售，或者根据客户自己的需求使用不同的商标、包装进行灌装后销售。2015年，经被告人王法根介绍，被告人陈永兵向御神酒业购买配制酒用于销售，商定酒的价格100元每千克，使用“爱丽养生酒”名称，由陈永兵自己提供酒瓶和包装材料，王法根从御神酒业拿取30元每千克的提成。根据陈永兵的要求，王法根设计了酒的包装并联系了制作酒瓶和外包装的厂家。被告人陈永兵于同年12月25日、2016年1月11日已支付购酒款计人民币77000元，其中60100元用于购买50毫升装的酒1万瓶，16900元用于订购500毫升装的酒2000瓶。陈永兵、王法根已经向御神酒业提取了50毫升装的酒，陈永兵将部分酒用作销售，得款1000元，另部分赠送给他人以做市场推广。
被告人鞠素梅是御神酒业的财务人员。2016年1月初，鞠素梅得知酒中含有西地那非成分。同月11日，鞠素梅提供个人银行账户收取被告人陈永兵的购酒款计人民币35000元；同年7月20日收取他人购酒款计人民币46900元，鞠素梅还参与酒的装瓶、贴标签、包装以及发货。被告人鞠素梅个人获利7000元。
同年8月18日，市场监督管理部门与台州市公安局开发区分局联合对该公司进行了查处，查获储存在酒罐中的半成品酒及装瓶的“八正神明酒”、“御力神酒”、“爱丽养生酒”、“三挺酒”等共计约40000千克，金额约人民币280万元。至查处止，御神酒业销售金额累计人民币240528元。案发后，已经从陈永兵处扣押50毫升装的酒4116瓶、从王法根处扣押50毫升装的酒1120瓶，从御神酒业扣押500毫升装的酒2196瓶（金额计人民币109800元）。王法根从御神酒业以提成名义获利15000元。
经检测，上述酒中均检出西地那非成分。
同日，市场监督管理部门的执法人员电话联系鞠素梅、王法根后，鞠素梅、王法根到达御神酒业；经执法人员要求，鞠素梅电话联系陈某3，王法根电话联系陈永兵，陈某3、陈永兵先后到达御神酒业，随后，在场的公安人员将四被告人传唤到案。
在审理期间，被告人陈永兵、鞠素梅已悉数退出违法所得。
认定上述事实的证据，有经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1.企业法人营业执照、税务登记证、全国工业产品生产许可证复印件分别证实，台州市御神酒业有限公司于2010年4月14日成立，被告人陈某3任法定代表人，许可经营配制酒生产。
2.微信聊天记录照片证实，被告人王法根与被告人鞠素梅、被告人王法根与被告人陈永兵的聊天情况。
3.刑事判决书、释放证明书分别证实，被告人陈永兵、被告人王法根前罪判刑及释放情况。
4.户籍证明证实，各被告人的户籍信息。
5.银行对账单证实，被告人鞠素梅台州银行账户于2015年12月25日现金存入42000元，2016年1月11日现金存入35000元，同年7月20日现金存入46900元。
6.抓获经过、到案情况说明分别证实，各被告人的到案情况。
7.证人金某1的证言证实，金某1是负责生产的员工，酒厂是陈某3实际管理，鞠素梅是财务。自己曾看到陈某3将白色粉末添加进酒里，使用八正神明、爱丽养生酒、乾酒等商标及包装灌装销售。2016年三四月份，王法根在其办公室说酒里有东西添加，陈永兵化验出来了，王法根说这个酒他不敢卖，国家法律管得很严，卖是犯法的，在陈永兵做了药酒检测后，鞠素梅也曾跟自己聊到酒里有添加西地那非，那时陈永兵买的1万瓶酒还部分没有拉走。
8.证人杨某的证言证实，自己在2016年7月20日购买了90毫升装的酒共计6768瓶用于销售，支付46900元，并使用自己的品牌乾酒。自己不清楚酒里含有西地那非。
9.证人陈某2的证言证实，自己是王法根母亲，将王法根放家里的酒（40箱，每箱28瓶小瓶）交给公安机关。
10.证人解某1的证言证实，自己是陈永兵朋友，陈永兵在朋友圈推销爱丽养生酒，曾送给自己两瓶。
11.证人郑某、王某1的证言证实，郑某、王某1是酒厂股东之一，酒厂主要是陈某3负责，自己不清楚酒里的成分。
12.被告人陈某3的供述证实，2010年自己和王某1、郑某合伙注册了御神酒业，自己负责药酒生产。鞠素梅负责财务，金某1负责在酒里添加中药和灌装。自己曾购买西地那非药粉，70吨的药酒，在50吨里添加了西地那非，另外20吨没有添加的，但酒通过管子打来打去，管子里沾有西地那非，另外20吨酒可能含有西地那非。在陈永兵买酒之前，王法根曾跑到陈某3家里说国家对西地那非添加到酒里查得很严，说陈某3卖的酒里掺了西地那非药粉，卖出去会被查，后陈永兵拿酒做了检测，说酒里有西地那非，自己就同意降价了，陈永兵还要求使用50毫升的酒瓶和爱丽商标，总共购买1万瓶左右，销售了6万元左右，还有1.7万元左右陈永兵说是买500毫升的酒瓶装，后来他又不要了。2016年6月左右，杨某购买了6750瓶药酒，酒瓶和商标他自己提供，商标叫乾酒，公司就负责灌装，杨某说检测没有问题。
13.被告人王法根的供述及自书材料分别证实，自己介绍陈永兵向陈某3购买药酒，并负责做酒瓶、包装等，赚取提成15000元，部分酒陈永兵说放不下暂时放在其家里。后陈永兵又做2000瓶500毫升装的酒，自己也负责买瓶子和盒子，陈永兵也给了陈总一部分定金，陈永兵说这个酒不好卖就不要了，酒还没有拉走。6月3日自己在网上看到全国在查酒里非法添加，这条微信有发给了鞠素梅。自己介绍陈永兵买酒前已经知道酒里含西地那非。
14.被告人鞠素梅的供述证实，自己是公司财务，老板陈某3。公司就生产了一次酒，就一直放在酒罐里。公司以八正神明的商标销售，还有一批卖给义乌人，用的是义乌人的商标三挺酒。陈永兵是王法根介绍过来买酒的，买50毫升装一共一万瓶，2015年年底陈永兵将42000元和35000元货款打入自己台州银行账户。公司还有一批卖给杨某，叫乾酒，于2016年7月20日向自己银行账户汇入46900元。在人手不够的时候自己也一起帮忙灌装，帮车间贴商标、打包。2015年9月份之前，王法根说现在酒里添加西地那非成分国家不允许，查得很严，很多酒厂都出事情了，网上都有报道。2016年元旦左右，陈永兵第二批货拉走之前，陈永兵把报告拿过来时说酒里有西地那非成分，自己这时才知道。王法根说他早知道酒里加了什么，陈永兵把他酒价压下去，害他少赚了一万多元。2016年三四月份，王法根在厂里聊天时讲现在北方都在查，国家对二十多家企业查了，他说自己有前科，万一这个事情被抓后比她们还要严，金某1也在边上。6月份，王法根还发微信图片给自己，讲现在国家对西地那非管得很严，西地那非吃了有对心脏不好的危害。自己获利7000元。
15.被告人陈永兵的供述、扣押笔录、扣押决定书分别证实，2015年7、8月，被告人王法根给他推荐了酒，并通过王法根联系认识了厂老板老陈，在介绍到陈某3那里之前，自己问王法根这个酒里添加了什么成分，他说里面是以中药为主，还添加了西地那非。自己就要了些样酒去检测，到10月份检测出有西地那非成分，报告出来后给老陈看过，过了一个月左右，自己跟王法根讲起检测出西地那非的情况，自己跟老陈谈好价格并叫王法根负责酒瓶和包装，买来50毫升的小酒瓶一万个，分两次一共打了77000元，前后拉货共1万瓶酒，部分酒在王法根家。自己在微信上宣传。2016年1月，自己又叫王法根联系做2000瓶500毫升的同类酒，因酒推广不开，就不要了。
16.浙江省食品药品检验研究院检验报告、台州市食品药品检验研究院检验报告分别证实，被查扣的及抽样的各类酒中均检测出西地那非成分。
17.台州市市场监督管理局现场检查笔录、实施行政强制措施决定书、扣押、查封财物清单、食品安全抽样检验告知书、食品安全抽样检验抽样单分别证实：市场监督执法人员对相关物品予以扣押并抽样检验。
18.现场勘验检查笔录、扣押笔录、扣押决定书、领据、检测报告、提货单、会计账、收款收据分别证实：公安人员对酒厂进行勘验、扣押情况。
19.搜查笔录、扣押决定书分别证实:公安机关在陈永兵藏酒处进行搜查，查扣4116瓶爱丽养生酒（50毫升）；公安机关扣押王法根存放在家里的爱丽养生酒1120瓶（50毫升）；公安机关扣押杨某处乾酒4460瓶（90毫升）。
20.退出违法所得票据证实：被告人陈永兵、鞠素梅已悉数退出违法所得。
关于被告人陈永兵的辩解及其辩护人的辩护意见，审理认为，指控被告人陈永兵生产、销售有毒、有害食品事实清楚，证据有被告人陈某3、王法根、鞠素梅的供述、证人金某1、解某1的证言、检验报告与被告人陈永兵的供述相互印证，足以认定。被告人陈永兵结伙印制包装酒瓶和纸盒并提供给被告人陈某3用于灌装，均参与了酒的生产，对已销售和为出售而购买、储存的行为同时又是销售行为；已交付的50毫升爱丽养生酒计人民币60100元及已订购的500毫升的爱丽养生酒金额计人民币10万元，共计人民币160100元均应认定被告人陈永兵的犯罪金额；本罪是行为犯，虽然暂时未侵犯消费者的生命、健康，但已破坏了国家对食品的卫生监督管理秩序，只要行为人实施了生产、销售行为即构成犯罪既遂，是否销售成功不影响本罪的成立，未销售部分量刑时酌情从轻处罚；其他所辩属实，但被告人陈永兵犯罪金额达16万余元，不宜适用缓刑，故对辩解及辩护意见部分予以采纳、部分不予采纳。
关于被告人王法根的辩护人的辩护意见，审理认为，指控被告人王法根结伙生产、销售有毒、有害食品事实清楚，证据有被告人陈某3、陈永兵、鞠素梅的供述、证人金某1的证言、检验报告与被告人王法根的供述相互印证，足以认定。本案系市场监督管理部门与公安机关联合执法，查获当天市场监督管理部门及时查扣相关物证、查封现场，送检抽样验收单有被告人陈某3或见证人签名，其后公安机关扣押的酒另制作了抽样录像，检验报告的检测程序合法，鉴定机构及人员资质明确，应予采信；被告人王法根结伙印制包装酒瓶和纸盒并提供给被告人陈某3用于灌装，均参与了酒的生产，又居间介绍参与销售；被告人陈某3基于备用包装多生产的196瓶500毫升爱丽酒超出被告人陈永兵、王法根的主观犯意，该犯罪金额9800元应予剔除；本罪是行为犯，虽然暂时未侵犯消费者的生命、健康，但已破坏了国家对食品的卫生监督管理秩序，只要行为人实施了生产、销售行为即构成犯罪既遂，是否销售成功不影响本罪的成立；其他所辩属实，故对辩护意见部分予以采纳、部分不予采纳。
关于被告人鞠素梅的辩解及其辩护人的辩护意见，审理认为，指控被告人鞠素梅生产、销售有毒、有害食品金额计人民币81900元事实清楚，证据有被告人陈某3、陈永兵、王法根的供述、证人金某1证言、银行对账单、检验报告与被告人鞠素梅的供述相互印证，足以认定。被告人鞠素梅明知生产、销售的酒中含西地那非，仍提供账户协助收酒款金额达81900元，应予认定；本案中御神酒业成立后的活动就是生产、销售有毒、有害食品，不以单位犯罪论处，其他所辩属实，故对辩护意见部分予以采纳、部分不予采纳。
本院认为，被告人陈永兵、王法根、鞠素梅结伙在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，其中陈永兵、王法根涉案金额计人民币160100元，鞠素梅涉案金额计人民币81900元，其行为均已构成生产、销售有毒、有害食品罪。被告人陈永兵在共同犯罪中的生产环节起次要作用，是从犯，在犯罪后自动投案，并如实供述自己的罪行，是自首，大部分赃物未流入社会，有退出违法所得情节，予以从轻处罚，但有前科，酌情予以从重处罚。被告人王法根在共同犯罪中起次要作用，是从犯，犯罪后自动投案，能当庭认罪，大部分赃物未流入社会，予以从轻处罚；曾因犯销售非法制造的注册商标标识罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑之本罪，是累犯，予以从重处罚。被告人鞠素梅在共同犯罪中起次要作用，是从犯，在犯罪后自动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，大部分赃物未流入社会，有退出违法所得情节，予以从轻处罚。对公诉人当庭关于各被告人的主从犯认定的意见予以支持。究其犯罪情节和悔罪表现，对被告人鞠素梅予以适用缓刑。根据《中华人民币共和国刑法》第一百四十四条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十五条第一款、第七十二条、第七十三条第二、三款、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人陈永兵犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二〇一七年十二月二十日起至二〇一八年十一月二十四日止。罚金已缴纳）。
二、被告人王法根犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万五千元；责令退赔违法所得计人民币一万五千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二〇一六年八月十九日起至二〇一七年八月十八日止。罚金、违法所得限在判决发生法律效力第二日起一个月内缴纳）。
三、被告人鞠素梅犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。禁止在缓刑考验期内从事食品生产、销售及相关活动（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳）。
四、已退出的违法所得计人民币八千元予以没收，扣押在案的各类酒由扣押单位予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省台州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。
审 判 长 徐 剑
人民陪审员 何信顺
人民陪审员 王锦宝
二〇一七年十二月二十日
书 记 员 徐 燕
?
附件：
本案判决所依据的法律条文
中华人民共和国刑法
第一百四十四条在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，依照本法第一百四十一条的规定处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条……
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。