四川省成都市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）成刑终字第566号
原公诉机关成都市锦江区人民检察院。
上诉人（原审被告人）魏大勇，男，1974年9月23日出生于四川省成都市，汉族，高中文化，四川亿锦林业发展有限公司监事，住四川省成都市龙泉驿区。2013年10月17日因涉嫌非法吸收公众存款罪被成都市公安局锦江区分局刑事拘留，同年11月22日被执行逮捕。现羁押于成都市看守所。
辩护人梁泉，四川鑫天律师事务所律师。
原审被告人陶宗永，男，1965年5月17日出生于四川省成都市，汉族，初中文化，四川亿锦林业发展有限公司法人，住四川省双流县。2013年10月17日因涉嫌非法吸收公众存款罪被成都市公安局锦江区分局刑事拘留，同年11月22日被执行逮捕。现羁押于成都市看守所。
原审被告人于涛，男，1976年9月17日出生于天津市，，满族，本科文化，四川亿锦林业发展有限公司销售总监，住天津市河东区。2013年10月21日因涉嫌非法吸收公众存款罪被成都市公安局锦江区分局刑事拘留，同年11月22日被执行逮捕。现羁押于成都市看守所。
原审被告人黄某，男，1974年2月8日出生于四川省成都市，汉族，本科文化，四川亿锦林业发展有限公司股东，住成都市龙泉驿区。2013年10月17日因涉嫌非法吸收公众存款罪被成都市公安局锦江区分局刑事拘留，同年11月22日被执行逮捕，2015年6月8日被取保候审。
原审被告人李某某。
成都市锦江区人民法院审理成都市锦江区人民检察院指控原审被告人魏大勇、陶宗永、于涛、黄某、李某某犯非法吸收公众存款罪一案，于二○一五年六月八日作出（2014）锦江刑初字第624号刑事判决。宣判后，原审被告人魏大勇不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2005年初，被告人魏大勇、陶宗永、黄某、李某某经共同商议，准备利用当时国家允许林地二次流转的相关林业政策成立公司投资林地流转。同年4月20日，被告人魏大勇、陶宗永、黄某、李某某在成都市青羊区王家塘巷8号（后变更为成都市锦江区人民南路二段18号川信大厦29号楼A座）注册成立“四川益锦林业发展有限公司”（后更名为“四川亿锦林业发展有限公司”，以下简称“亿锦公司”）。其中公司注册资本500万元，由被告人陶宗永任执行董事兼法人并持股40%、被告人魏大勇任监事并持股30%、被告人李某某任总经理并持股10%、被告人黄某持股20%。2005年7月被告人魏大勇在攀枝花市仁和区林业局获得中坝乡毛菇坝社集体林地流转试点项目（全称：林权改革试点项目），并获得了攀枝花市林业局同意改革试点的批文。2005年至2006年期间，经被告人魏大勇联系，“亿锦公司”分别与林地所在地的攀枝花市仁和区中坝乡学房村小纸房社、黄角街社、新房子社、毛菇坝社签订《林木流转合同》，以每亩650元至720元不等的价格，获取了共计7157.139亩林地的40年林地使用权和林木所有权及使用权。2005年8月，“亿锦公司”聘请被告人于涛为销售总监，由被告人于涛组织销售团队，通过刊登广告、散发传单、培训授课等形式向公众宣传投资购买林地的利润可达年回报率10%以上。通过以上营销包装，“亿锦公司”分别以每亩2900元至3300元不等的价格与广大购林人签订了《森林、林木、林地流转合同》、《森林、林木管护合同》以及《回购合同》。约定由“亿锦公司”向购林人流转7年林地使用权和林木所有权及使用权，同时由“亿锦公司”代各购林人对林木进行管护，并承诺“每亩株数不低于120棵；如管护林木完全处置后，每亩林地中林地的总产出蓄积量低于16立方米，不足部分由公司按同等树龄、同等树种的原则补齐；林木进入成熟期后公司以当期市场平均价格回购购林人的木材。2006年5月，被告人于涛与“亿锦公司”解除合同。此后由张晶（身份不详，在逃）以与被告人于涛团队相同方式进行“亿锦公司”林地销售。同年9月22日，被告人陶宗永、黄某退出“亿锦公司”，由被告人魏大勇出任“亿锦公司”法定代表人兼执行董事、经理，被告人李某某任监事。2012年至2013年，“亿锦公司”与购林人所签合同陆续到期，但受森林采伐限额分配管理的限制以及因林木采伐成本等原因，“亿锦公司”未能帮助购林人申请到足额的林木采伐许可证，亦未能兑现上述《回购合同》的有关约定。2013年8月，部分购林人开始向公安机关报案。同年10月17日，被告人魏大勇向公安机关自首。同日被告人黄某被公安机关挡获，并协助公安机关将被告人陶宗永挡获。同年10月21日，被告人于涛被公安机关挡获。同年11月12日，被告人李某某被公安机关挡获。被告人黄某、李某某分别向公安机关退赃65万元及10万元，现均扣押在案。
另查明，经鉴定，自2006年1月1日至2007年12月31日，“亿锦公司”共计销售林地7503亩，退单605亩，净销售6898亩，销售收入为3552.89万元，截止2014年1月，“亿锦公司”林地流转地块内活立木总蓄积量99620.4立方米，出材量73164.8立方米，木材总价值为6320.03万元。
原判认定上述事实，有经原审庭审质证的接受刑事案
登记表、到案经过、扣押物品清单、“亿锦”公司工商资料、宣传资料及财务资料、《林地流转合同》、《林地资源现状调查报告》等书证、鉴定意见、证人证言、被害人陈述、被告人供述等证据予以证实。
原判认为，被告人魏大勇、陶宗永、于涛、黄某、李某某非法变相吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。被告人魏大勇、陶宗永、于涛、黄某、李某某在非法变相吸收公众存款罪中系共同犯罪，其中被告人魏大勇、陶宗永组织召集成立“亿锦公司”，并先后任公司法定代表人及负责人非法变相吸收公众存款，系犯意提起者，且分取大部分不法利益，而被告人于涛具体策划“亿锦公司”组建销售团队，向社会不特定公众作虚假承诺给付回报宣传，并分取不法利益，以上三名被告人均在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人黄某、李某某协助被告人魏大勇、陶宗永设立“亿锦公司”，并为该公司股东非法变相吸收公众存款，但该二被告人在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。量刑时考虑到：1、被告人魏大勇犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚；2、被告人黄某协助公安机关抓捕同案犯，系立功，依法可以从轻或者减轻处罚；3、被告人魏大勇的行为已取得绝大多数购林集资人谅解，酌定从轻处罚；4、被告人黄某、李某某积极退赃，酌定从轻处罚；5、被告人于涛、黄某归案后能如实供述自己的罪行，认罪态度好，可以从轻处罚。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七、第六十七条第一款、第六十八条、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条、第六十四条的规定，判决：1、被告人魏大勇犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金十五万元；2、被告人陶宗永犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年十个月，并处罚金二十万元；3、被告人于涛犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金十万元；4、被告人黄某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金五万元；5、被告人李某某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金三万元；6、对被告人魏大勇、陶宗永、于涛、黄某、李某某的犯罪所得予以追缴（赃款75万元已扣押在案）。
宣判后，原审被告人魏大勇不服，提出上诉，其上诉理由及辩护人的辩护意见为：1.一审法院判决认定魏大勇构成非法吸收公众存款罪，认定事实不清、适用法律错误，魏大勇及亿锦公司就涉案林权交易活动合法、真实、有效，其行为均符合当时的政策及法律法规的规定，对外宣传也并不存在故意虚假、夸大回报、以高回报利诱购林人的行为。
首先魏大勇和亿锦公司并未在林权二次流转中向购林人承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付报酬，因此并不符合《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中关于构成该罪应当同时具备的四个客观要件；且该解释系2011年开始实施，系对1998年关于非法吸收公众存款罪司法解释规定的“承诺还本付息”内容作了扩大解释，本案发生在2005年至2006年期间，根据刑法适用溯及力原则应当采取“从旧兼从轻”的原则，因此魏大勇及亿锦公司的行为并不符合“承诺还本付息”的标志特征；
其次魏大勇及亿锦公司的行为不具备本罪犯罪构成客体要件所要求的危害性，且其诚信履行合同，主观上不具有非法吸收公众存款的故意，一审法院认定亿锦公司将购林款绝大部分资金用于个人开销的事实不符。
2、本案尚未给购林人的财产造成实际损失，购林人依法取得的林权以及林权所指向的“物”依然存在，亿锦公司及魏大勇的行为并不是导致购林人尚未实现投资利益的原因，当地林业主管部门的不作为和出尔反尔才是主要原因，而且《鉴定报告》显示现有木材总价值为6320.03万元，证实购林人的利益是可以完全维护的。本案有418名购林人已经与魏大勇达成一致，约定将涉案林地后续33年的林权无偿转让于购林人。
3、即使认定魏大勇构成非法吸收公众存款罪，结合其实际情况，一审法院的量刑过重。一审法院未能将涉案林地认定为亿锦公司非法所得予以没收，魏大勇已经将后续本该享有的利益一并转移给购林人，一审法院未重视该行为的实质，反而以其他同案人有退赃行为予以缓刑，属于量刑不当，魏大勇在本案中未收取任何利益，反而个人垫资200余万元。
二审审理查明的事实、证据与原判认定的事实、证据一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人魏大勇、原审被告人陶宗永、于涛、黄某、李某某非法变相吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。其中魏大勇、陶宗永组织成立“亿锦”公司，于涛组织销售团队，三人在共同犯罪中起主要作用，系主犯；黄某和李某某协助魏大勇、陶宗永非法吸收公众存款，系从犯，魏大勇系自首，依法可以从轻或者减轻处罚；黄某系立功，依法可以从轻或者减轻处罚；黄某、李某某积极退赃，于涛、黄某认罪态度好，量刑时酌情予以考虑。
对于上诉人魏大勇及其辩护人所提一审法院判决认定魏大勇构成非法吸收公众存款罪，认定事实不清、适用法律错误，魏大勇及亿锦公司就涉案林权交易活动合法、真实、有效的辩护意见。本院经审理认为，现有证据能够证实魏大勇及亿锦公司在整个涉案林地二次流转过程中，故意隐瞒林木采伐变现将受到国家采伐限额分配政策及采伐成本条件的约束，在向购林集资人的宣传中承诺虚假回报，并在签订合同中混淆林木“蓄积量”与“出材量”的关系，且亿锦公司在收取购林集资人的购林资金后，立即将绝大部分资金分配用于个人开销，并未将该资金主要用于该项目的正常经营管理，所采取的是一种以转让林权并代为管护的方式非法吸收资金，属于非法变相吸收公众存款的行为；《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》并非是对1998年相关司法解释中的“承诺还本付息”作了扩大化解释，只是进一步明确阐述了“承诺还本付息”的具体形式，本案中魏大勇及亿锦公司的行为符合非法吸收公众存款罪中“承诺还本付息”的明显特征；魏大勇及亿锦公司收到购林资金后立即将大部分资金分配于个人使用，并在后来的管理和后期采伐准备工作中消极作为，结合其前期夸大事实、虚假宣传等行为，能够认定其主观上具备非法吸收公众存款的故意。因此魏大勇等人的行为符合非法吸收公众存款罪的构成要件，对上诉人魏大勇其辩护人所提该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
对于上诉人魏大勇及其辩护人所提本案未给被害人的财产造成实际损失的辩护意见，本院经审理认为，虽然鉴定意见证实本案现有木材总价值为6320.03万元，但是购林人的这种权益实现是一种可能性，还需要投入大量资金，以及符合相关政策规定才可能实现，同时实现周期也较长，期间还存在政策限制和其他风险，因此本案购林人已经遭受了实际损失。且本罪侵犯的客体是社会主义市场经济秩序，被害人是否遭受实际损失并非本罪的构成要件，对上诉人魏大勇及其辩护人所提该上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。
对于上诉人魏大勇及其辩护人所提一审判决量刑过重的辩护意见，本院经审理认为，原审判决在量刑时已经充分考虑了其自首等事实，并在刑期上有所体现，本案涉案数额巨大，被害人的损失均未挽回，魏大勇本人也无退赃行为，且系主犯，原审法院对其量刑适当。
上诉人魏大勇等人实施非法吸收公众存款犯罪，犯罪所得赃款应当依法予以追缴，并返还本案购林人。原判仅对上诉人魏大勇及原审其他被告人的犯罪违法所得进行追缴，而未判决返还本案购林人，适用法律不当，应予纠正。
综上，原判认定事实清楚，审判程序合法，量刑适当，但部分法律适用不当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、第（二）项，《中华人民共和国刑法》第六十四条之规定，判决如下：
一、维持成都市锦江区人民法院（2014）锦江刑初字第624号刑事判决第一、二、三、四、五项。即：被告人魏大勇犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金十五万元；被告人陶宗永犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年十个月，并处罚金二十万元；被告人于涛犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金十万元；被告人黄某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金五万元；被告人李某某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金三万元。
二、撤销成都市锦江区人民法院（2014）锦江刑初字第624号刑事判决第六项。即：对被告人魏大勇、陶宗永、于涛、黄某、李某某的犯罪所得予以追缴（赃款75万元已扣押在案）。
三、对上诉人魏大勇及原审被告人陶宗永、于涛、黄某、李某某的犯罪违法所得予以追缴，返还被害人。（扣押在案的人民币75万元折抵追缴款）
本判决为终审判决。
审 判 长 邓 夏
审 判 员 徐 飏
代理审判员 李永辉
二〇一五年十一月二十六日
书 记 员 曹余曦