北京市门头沟区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）京0109刑初94号
公诉机关北京市门头沟区人民检察院。
被告人张朋辉，男，42岁（1974年11月12日出生），住北京市门头沟区；2001年11月因犯盗窃罪被判处有期徒刑三年，罚金人民币三千元，2007年11月因犯合同诈骗罪被判处有期徒刑五年，罚金人民币五千元，2011年4月14日刑满释放；2017年4月15日因涉嫌犯诈骗罪被羁押，同年5月18日被逮捕；现羁押在北京市门头沟区看守所。
指定辩护人郝永芳，北京市亚太律师事务所律师。
北京市门头沟区人民检察院以京门检公诉刑诉[2017]96号起诉书指控被告人张朋辉犯盗窃罪，于2017年8月3日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。北京市门头沟区人民检察院指派检察员张晓凯出庭支持公诉，被告人张朋辉及其辩护人郝永芳到庭参加诉讼。现已审理终结。
北京市门头沟区人民检察院指控：
一、2017年3月2日10时许，被告人张朋辉在本市门头沟区永定镇冯村商业街2026号北京泰龙纵横商贸有限公司内，向被害人范某1提出要购买软玉溪牌香烟10条、中南海牌香烟10条、牛栏山牌二锅头白酒1箱、怡宝牌矿泉水1箱、燕京牌听装啤酒2箱、软中华牌香烟2条、硬中华牌香烟2条用于送礼。被害人备完货后，被告人张朋辉将一张银行卡（余额90余元）交给被害人，告知其错误密码并称要到店外看看车来了没有，趁被害人刷卡之机，将备好的软中华牌香烟2条、硬中华牌香烟2条（价值人民币1950元）窃走。
二、2017年3月30日9时许，被告人张朋辉在本市门头沟区增产路67号甲1排3号北京兴昌达副食品商店内，向被害人崔某提出要购买啤酒5箱、海之蓝牌白酒1箱、软中华牌香烟6条、硬中华牌香烟10条、大可乐4箱、大鲜橙多4箱用于婚宴。被害人备完货后，被告人张朋辉将一张银行卡交给被害人，告知其错误密码并称要出去开车拉货，将备好的软中华牌香烟6条、硬中华牌香烟10条（价值人民币7440元）带出商店后乘坐事先打好的车离开。
三、2017年4月12日18时许，被告人张朋辉在本市门头沟区滨河西区底商133号北京浩辰腾飞商贸中心内，向被害人郭某提出要购买硬中华牌香烟5条、软中华牌香烟5条、燕京牌啤酒4箱、大果粒橙2箱、大可乐4箱用于婚宴。被害人备完货后，被告人张朋辉将一张银行卡交给被害人，告知其错误密码并称要出去取车拉货，趁他人买烟之机，将软中华牌香烟5条、硬中华牌香烟5条（价值人民币5000元）窃走。
被告人张朋辉于2017年4月15日13时许在本市门头沟区石门营五区4楼楼下被民警抓获归案。
为证实上述事实，公诉机关向本院提供了被害人陈述、证人证言、物证、书证、视听资料等证据。公诉机关认为，被告人张朋辉虽然使用欺骗手段使被害人陷入错误认识，但该错误认识并未使被害人产生处分财产的意识，被害人允许被告人将香烟带离商店的行为亦非处分财产的行为，被告人是在被害人戒备松懈的情况下将香烟带离被害人控制范围，进而占有被害人财产。被告人张朋辉以非法占有为目的，窃取他人财物，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，应当以盗窃罪定罪量刑。被告人张朋辉能够如实供述罪行，可对其依法从轻处罚。
被告人张朋辉对起诉书指控的犯罪事实不持异议，但辩称其行为系诈骗而非盗窃。
辩护人对起诉书指控的犯罪事实不持异议，但辩称，被告人张朋辉在案件中虚构了为婚宴采购的事实，交给被害人银行卡后告知其错误密码，之后以出门开车回来拉货为由离开店内，同时带出部分所购商品（中华牌香烟）。被害人基于被告人张朋辉还会回到店中结账取货的错误认识，允许被告人将香烟带出店外，故被害人系因陷入错误认识而对香烟做出了处分行为。综上，被告人张朋辉的行为应认定为诈骗罪。鉴于被告人张朋辉到案后能够如实供述罪行，且犯罪金额较小，辩护人请求合议庭在裁量刑罚时对被告人张朋辉从轻处罚。
经审理查明：
一、2017年3月2日10时许，被告人张朋辉在本市门头沟区永定镇冯村商业街2026号北京泰龙纵横商贸有限公司店内，向被害人范某1提出要购买软玉溪牌香烟10条、中南海牌香烟10条、牛栏山牌二锅头白酒1箱、怡宝牌矿泉水1箱、燕京牌听装啤酒2箱、软中华牌香烟2条、硬中华牌香烟2条用于送礼。范某1备完货后，被告人张朋辉将一张中国工商银行卡交给范某1，并告知其错误密码。在范某1准备刷卡之时，张朋辉对范某1称要到店外找车并随即将备好的软中华牌香烟2条、硬中华牌香烟2条（售价人民币1950元）拿走，其携带香烟走出商店后打车逃离。范某1在刷卡时发现无法完成交易，其追出商店未发现张朋辉踪迹，于是拨打电话报警。
上述事实，有经法庭质证、认证的下列证据证实：
1、被告人张朋辉的供述证实，2017年3月的一天，他到冯村商业街的一家烟酒店内，对店主说要请客送礼需要烟酒。店主按照他说的把货物备好。他给了店主一张卡，告诉店主一个错误密码，并对店主说要出去开车来拉货，随即他把店主备好的香烟拿走出了店门，出门后他就打车走了。
2、被害人范某1的陈述证实，其系北京泰隆纵横商贸有限公司法定代表人。2017年3月2日上午10时许，她在店里卖东西。一名身穿深色夹克、头戴蓝色帽子的男子到店里说买送礼用的烟酒，要软玉溪香烟10条、中南海香烟10条、牛栏山二锅头白酒1箱、怡宝矿泉水1箱、燕京听装啤酒2箱、软中华香烟2条、硬中华香烟2条。她按照那名男子所说把货物备好。那名男子给了她一张工商银行卡并告诉她一个密码让她刷卡，她准备刷卡的时候，那名男子说看看车来了没有并拿着4条装好的中华香烟走出商店。她刷卡时刷卡机提示为“无效卡”，她就赶紧出去找那个男子，发现已经找不到了。于是她拨打了“110”报警电话并将银行卡交予公安机关。其证言还证实，在其店内4条中华香烟的售价共计人民币1950元。
3、辨认笔录证实，经范某1对12张不同男性正面免冠照片进行辨认，范某1指认8号男子（张朋辉）为其证言中所指男子。
4、物证中国工商银行卡（尾号2044）系案发当日张朋辉交给范某1的银行卡。
5、牡丹灵通卡账户历史明细清单证实，尾号2044的银行卡账户户名为范某2，账户内余额为92.1元。
6、扣押决定书及扣押清单证实，公安机关于2017年5月17日将由范某1持有的中国工商银行卡（尾号2044）依法扣押。
7、营业执照证实，北京泰隆纵横商贸有限公司为自然人投资或控股的有限责任公司，法定代表人为范某1。
8、“110”接处警记录证实，2017年3月2日11时37分，被害人范某1报警。
二、2017年3月30日9时许，被告人张朋辉在本市门头沟区增产路67号甲1排3号北京兴昌达副食品商店内，以熟人介绍筹备婚宴为由向被害人崔某提出购买啤酒5箱、海之蓝牌白酒1箱、软中华牌香烟6条、硬中华牌香烟10条、大可乐4箱、大鲜橙多4箱。崔某备完货后，被告人张朋辉将一张北京农商银行卡交给崔某，告知其错误密码后称要出去开车拉货，并将备好的软中华牌香烟6条、硬中华牌香烟10条（售价人民币7440元）带出商店后乘坐事先打好的车离开。几分钟后，崔某感觉异样，在出门未能寻找到被告人张朋辉后拨打电话报警。
上述事实，有经法庭质证、认证的下列证据证实：
1、被告人张朋辉的供述证实，2017年3月底的一天，他到增产路附近农贸市场内的一家烟酒店，店主是老两口。他对店主说家里孩子结婚要买些烟酒，是“老张”介绍他来的。他要了5条软中华香烟和10条硬中华香烟，并按照店主的推荐随便要了些酒水。那个女的把他要的东西都记录在一张单子上，然后给他备货。他给了那个女的一张卡，告诉她一个错误密码，然后对她说先把烟拿上，出去把车开过来拉货。他把香烟拿出商店后乘坐事先打好的车离开。
2、被害人崔某的陈述证实，其系北京兴昌达副食品商店经营者。2017年3月30日上午9时20分许，一名男子来到店里称是熟人张朋江介绍来买结婚用的烟酒。那名男子要了啤酒5箱、海之蓝白酒1箱、软中华香烟6条、硬中华香烟10条、可乐4箱、鲜橙多4箱。她开好收据后，将16条中华香烟装好放到柜台上，准备收钱备货。那名男子给了她一张银行卡，告诉了她一个密码，并说出去把车开回来结账，然后那名男子拿着柜台上的16条中华香烟就出去了。过了几分钟，那名男子没有回来，她感觉不对劲，于是出门寻找，但未能找到，便拨打了“110”报警电话。其证言还证实，硬中华香烟售价每条390元，软中华香烟售价每条590元。
3、辨认笔录证实，经崔某对12张不同男性正面免冠照片进行辨认，崔某指认5号男子（张朋辉）为其证言中所指男子。
4、物证皮衣一件，帽子一顶系被告人张朋辉案发当日所穿衣物。
5、物证北京农商银行卡（尾号2903）系案发当日张朋辉交给崔某的银行卡。
6、北京农商银行账户明细清单证实，尾号2903的银行卡账户户名为范某2，账户内余额为0元。
7、搜查笔录证实，民警于2017年4月15日对被告人张朋辉家中进行搜查，搜查出皮衣一件及帽子一顶。
8、扣押决定书及扣押清单证实，公安机关于2017年4月15日将皮衣及帽子依法扣押；2017年5月17日将由崔某持有的北京农商银行卡（尾号2903）依法扣押。
9、营业执照证实，北京兴昌达副食品商店为个体经营，经营者为崔某。
10、货物清单系案发当日崔某所写，证实崔某出售给张朋辉的软中华香烟价格为每条人民币590元，硬中华香烟价格为每条人民币390元。
11、监控录像证实，2017年3月30日，被告人张朋辉进入兴昌达烟酒店，称欲购买婚宴所用烟酒饮料，在与店主协商好商品种类价格后，店主开始备货，张朋辉交给店主一张银行卡并告知店主密码，让店主一会刷卡。张朋辉对店主称出去开车，随即离开商店，其走到门口后返回店内，拿起放在柜台上的香烟后迅速离开。
12、“110”接处警记录证实，2017年3月30日10时58分，被害人崔某报警。
三、2017年4月12日18时许，被告人张朋辉在本市门头沟区滨河西区底商133号齐某经营的北京浩辰腾飞商贸中心内，向店员郭某提出购买硬中华牌香烟5条、软中华牌香烟5条、燕京牌啤酒4箱、大果粒橙2箱、大可乐4箱。郭某备完货后，被告人张朋辉将手机和银行卡放于柜台，告知郭某错误密码并称要出去取车拉货，让郭某自行结账，张朋辉将软中华牌香烟5条、硬中华牌香烟5条（售价人民币5000元）、可乐1箱、大果粒橙1箱搬至店门口，将香烟带出商店后打车离开。郭某在店内等候约10分钟后给老板打电话并报警。
被告人张朋辉于2017年4月15日13时许在本市门头沟区石门营五区4楼楼下被民警抓获归案。
上述事实，有经法庭质证、认证的下列证据证实：
1、被告人张朋辉的供述证实，2017年4月份的一天，他到门头沟区滨河西区底商一家烟酒店内，对店员说家里办事需要烟酒，那名店员给他备好需要的香烟和饮料，说其他的店里现在没有，需要准备一两天，他说那就先拉走一部分。他把饮料和香烟搬到店门口，对店员说去把车开过来拉货，并把手机和银行卡放在柜台上，告诉店员一个错误密码，让店员过一会自己刷卡，他借着这个功夫拿上香烟离开了烟酒店，之后打车离开。
2、证人郭某的证言证实，其系北京浩辰腾飞商贸中心销售员。2017年4月12日17时许，一名男子来到店内自称认识老板，要购买硬中华牌香烟5条、软中华牌香烟5条、燕京啤酒4箱、大果粒橙2箱、大可乐4箱。那名男子将银行卡和手机放在柜台上，并告诉了他银行卡的密码。那名男子将1箱大可乐和1箱大果粒橙搬到店门口后说要去把车开过来拉东西，把手机和银行卡放在店里，让他自己结账刷卡，然后拿着10条中华烟出了商店门。那人走后，有人进来买烟，他卖完烟后发现找不到那名男子了。他在店里等了十几分钟，那名男子仍未回来结账，他就给老板打了电话，之后以老板的名义报了警。其证言还证实软中华牌香烟的售价为每条600元，硬中华牌香烟的售价为每条400元。
3、证人范某2的证言证实，其与张朋辉系夫妻关系，张朋辉被抓前几天和她说从一家烟酒店里拿了三条中华烟，还说把银行卡和身份证押在了店里。北京农商银行尾号2903的银行卡、中国邮政储蓄银行尾号9740的银行卡、中国工商银行尾号2044的银行卡都是张朋辉让她办的，说是方便打钱用，她办完卡之后就给张朋辉使用了。公安机关扣押的手机是2017年购买的红米note4x手机，后来手机坏了，张朋辉说拿去修理，她就没再见过这部手机。
4、辨认笔录证实，经郭某对12张不同男性正面免冠照片进行辨认，郭某指认5号男子（张朋辉）为其证言中所指男子。
5、物证中国邮政储蓄银行卡（尾号9740）系案发当日张朋辉交给郭某的银行卡。
6、物证手机1部系案发当日张朋辉放在店内的手机。
7、中国邮政储蓄交易明细清单证实，尾号9740的银行卡账户户名为范某2，账户内余额为0元。
8、扣押决定书及扣押清单证实，公安机关于2017年5月17日将由郭某持有的中国邮政储蓄银行卡（尾号9740）及手机1部依法扣押。
9、营业执照证实，北京浩辰腾飞商贸中心为个体经营，经营者为齐某。
10、送货单及《2017年北京烟草卷烟零售客户订货目录》证实，软中华牌香烟的批发价格为每条人民币583元，硬中华牌香烟的批发价格为每条人民币381.6元。
11、北京市门头沟烟草公司出具的证明证实，北京泰隆纵横商贸有限公司、北京兴昌达副食品商店、北京浩辰腾飞商贸中心的送货单复印件经该公司核对，系北京市门头沟区烟草公司送货单，送货单上的中华（硬）、中华（软）两个品种的单价准确无误。
12、“110”接处警记录证实，2017年4月12日18时03分，一名齐姓男子报警。
13、刑事判决书和释放证明证实，被告人张朋辉曾因犯盗窃罪及合同诈骗罪两次被判处有期徒刑，2011年4月14日刑满释放。
14、到案经过证明材料证实，被告人张朋辉于2017年4月15日13时许在本市门头沟区石门营五区4楼楼下被民警抓获。
本院认为，被告人张朋辉以非法占有为目的，利用虚构的事实使被害人放松对自身财物的保护意识，进而窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪，应依法惩处。北京市门头沟区人民检察院指控被告人张朋辉犯盗窃罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。本案系在即时买卖过程中发生，不存在赊账交易情形，根据一般的社会观念，出卖一方只有在收取货款后才会处分货物。虽然被告人张朋辉虚构了商品买卖的事实，虚构了出去开车马上返回结账的事实，并将银行卡、手机等物交予被害人以强化其虚构事实的可信度，被害人亦信以为真，但这并不会使被害人产生处分财物的意识。虽然被告人张朋辉在被害人的默许下将香烟带离商店，但在被害人的观念中，被告人只是携带部分货物短时离开，马上会回来付清全部货款，在货款尚未付清之前，被害人不会对香烟放弃占有，故被告人张朋辉取得财物的直接行为并非其实施的欺骗行为，而是其利用被害人在错误认识下防备松懈之际实施的取财行为及后续的逃离行为。综上，被告人张朋辉的行为应认定为盗窃罪，其关于自己行为性质应为诈骗罪的辩解意见和辩护人的相应辩护意见，本院不予采纳。被告人张朋辉能够如实供述罪行，其对案件性质的辩解不影响坦白的认定及从轻幅度，对其可依法从轻处罚；其曾因犯盗窃罪、合同诈骗罪两次被判处有期徒刑，此次又重新犯盗窃罪且多次盗窃，本院在对其裁量刑罚时对上述情节予以酌情考虑。公诉机关及辩护人的相应量刑意见，本院予以采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第（一）项的规定，判决如下：
一、被告人张朋辉犯盗窃罪，判处有期徒刑一年四个月，罚金人民币二千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年4月15日起至2018年8月14日止。罚金于判决生效之日起10日内缴纳）。
二、责令被告人张朋辉退赔赃款人民币一万四千三百九十元，发还范某1人民币一千九百五十元，发还崔某人民币七千四百四十元，发还齐某人民币五千元。
三、随案移送的银行卡三张、手机一部、衣服一件、帽子一顶，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向北京市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 马一鸣
代理审判员 马冬梅
人民陪审员 王金锁
二〇一七年九月十九日
书 记 员 李 哲