天津市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）津01民终1771号
上诉人（原审被告）：天津市河北区缘升和饭庄，住所地天津市河北区。
经营者：张音涛，男，1967年1月20日出生，汉族，住天津市河北区。
委托诉讼代理人：周铎，天津本诚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：左丹，女，1982年8月13日出生，汉族，海瑞斯莫里斯商贸有限公司职员，住天津市河北区。
委托诉讼代理人：左洪奎（父女关系），住天津市河北区。
原审被告：高强，男，1956年11月6日出生，汉族，无职业，住天津市北辰区。
上诉人天津市河北区缘升和饭庄(以下简称缘升和饭庄)因与被上诉人左丹、原审被告高强排除妨碍纠纷一案，不服天津市河北区人民法院(2017)津0105民初4230号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
缘升和饭庄上诉请求:1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审诉讼请求或将本案发回重审。2.诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由:1.小区业主对2011年投诉的风机事宜，仅是口头提出，在上诉人修理更换风机并消除噪音后，业主均对上诉人在楼顶安装风机的事实予以认可，未再次提出异议,已形成默认。2.被上诉人一审提交的《郑重声明》及《再次声明》均系复印件，上诉人对真实性不予认可。3.依据《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第四条的规定，上诉人使用风机不应被认定为侵权。
左丹辩称，不同意上诉人的上诉请求。被上诉人一审提交的证据系原件,已进行出示。在被上诉人房屋装修期间，上诉人再次将电机安装在楼顶上，2014年初之前楼顶是不存在电机的。上诉人安装电机的行为，严重影响了被上诉人生活环境，伤害了被上诉人的身心健康，产生的噪音及共振使被上诉人无法在房屋内居住，造成对被上诉人的侵权。
高强未出庭参加诉讼，庭后出具书面意见称，同意上诉人的上诉请求。
左丹向一审法院起诉请求：1.要求被告将安装在原告天津市河北区迎安里3-11-803楼顶上的电机拆除；2.诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：原告左丹系河北区迎安里3-11-803号房屋所有权人。被告高强系河北区房屋所有权人。河北区迎安里3-11-803号房屋与河北区房屋系属同一栋楼宇，该楼共八层，一、二层为缘升和饭庄，三至八层为住宅。河北区迎安里3-11-803房屋在该楼宇的顶楼，被告缘升和饭庄用于排风的电机安装在该楼的楼顶上。2011年9月1日被告缘升和饭庄的经营者张音涛与被告高强就河北区房屋签订了《房屋租赁合同》。张音涛与高强于2016年8月15日再次签订《房屋租赁合同》，张音涛继续租赁高强所有的河北区房屋。
高强称在2001年购买河北区房屋之前电机就已安装在该楼楼顶。原告称其2014年年初购房时楼顶未安装电机，楼顶上是散落的螺丝和一根锈迹斑斑的烟囱，在原告房屋装修期间，被告将电机安装，但未进行举证证实。原告提交2011年6月22日的《郑重声明》，内容为：我们不同意在楼顶安装风机。如果强行安装，造成一切后果，由安装使用者承担全部责任！原告提交2011年6月25日的《再次声明》，内容为：鉴于2011年6月24日下午五点经物业公司龚先生协调，缘升和饭庄负责人曹女士承诺在一周内（7月2日前）把楼顶风机拆除，我们尊重曹女士的承诺。届时如不拆除，我们将帮缘升和饭庄雇人拆除，以料抵工。由此造成的一切后果及损失均由缘升和饭庄承担全部责任。两份声明有讼争电机所处楼宇的301、302、303、304、401、402、403、404、502、503、601、602、603、604、701、703、704、804业主签名。用于证明多数业主不同意被告缘升和饭庄在楼顶上安装电机，分别在2011年6月22日、2011年6月25日声明反对。被告高强对上述证据的意见：《郑重说明》和《再次声明》应该有一个背景，当时是因电机损坏有噪声，业主提出来，后进行更换，又正常用了。但未提供证据证明其所主张的事实。被告缘升和饭庄主张2011年确实有过纠纷，小区业主向业委会投诉，经被告向小区业主解释后，业主们已经对被告安装电机没有异议了，但未举证证实。
缘升和饭庄自认2011年或2012年因电机损坏更换过电机，并自认于2017年3月或4月份对电机又进行了更换。
被告缘升和饭庄提交时间为2017年3月17日的《检验报告》一份，用于证明电机安装符合标准，噪音不可能造成极大震动导致墙体开裂的情况。原告对《检验报告》发表质证意见：只能证明安装的程序，不能证明在楼顶上安装电机是合法的，出具的证明上没有时间，里面没有写明电机安装的具体时间。被告缘升和饭庄未对检验机构的检验资质是否合格进行举证。经一审法院审查，《检验报告》中声明“1.该结果只对本次测试结果有效”、“8.本实验室仅对来样负责，检测结果仅反映该样品的评价。检测结果的使用或者使用所产生的直接或间接损失，检测单位不承担任何责任”。因此，即使《检验报告》对电机监测结果合格，也不能证明使用过程中是否能对附近居民造成影响。
原告主张电机工作时与建筑物楼顶产生共振，低频共振声具有穿透性，在一定程度上妨碍了其正常的生活，没有提供证据证明。
一审法院认为，原告左丹基于对天津市河北区迎安里3-11-803号房屋的所有权为诉争电机所在楼宇共有部分的共有权人，被告高强基于对天津市河北区房屋的所有权为该栋楼宇共有部分的共有权人，楼顶是楼宇的共有部分，因此原告左丹和被告高强均为楼顶的共有权人。被告缘升和饭庄的经营者张音涛基于自己与被告高强签订的《房屋租赁合同》成为天津市河北区房屋的承租权人，因此被告缘升和饭庄的经营者张音涛对楼顶享有使用权。原告系基于其为河北区迎安里3门楼宇共有部分楼顶的共有权人主张行使排除妨害请求权。
被告缘升和饭庄因经营的需要对楼顶行使使用权，该权利的行使，以不得违反法律、法规、管理规约，不得损害他人合法权益为前提。我国《物权法》第七十六条是关于业主决定建筑区划内重大事项及表决权的规定，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国物权法>若干问题的解释（一）》第七条规定，改变共有部分的用途、利用共有部分从事经营性活动、处分共有部分，以及业主大会依法决定或者管理规约依法确定应由业主共同决定的事项，应当认定为物权法第七十六条第一款第（七）项规定的有关共有和共同管理权利的“其他重大事项”。故本案中被告在楼顶使用电机的行为应属于物权法第七十六条第一款第（七）项所列情形，我国《物权法》第七十六条第二款对决定第（七）项所述事项规定应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。
我国《物权法》于2007年3月16日通过，自2007年10月1日施行，高强主张本案所涉建筑物楼顶安装的电机于2001年其购买天津市河北区房屋时就已经存在，我国《立法法》第九十三条规定了法不溯及既往的原则。因此对于2001年前本案所涉建筑物楼顶安装电机的行为无法予以追究。被告缘升和饭庄自认2011年或2012年因电机损坏更换过电机，并自认于2017年3月或4月份对电机进行了更换。在被告所使用电机损坏需更换新电机时，事实上属于重新安装新电机的行为。
涉诉楼宇楼顶系该楼宇业主的共有部分，二被告在该楼顶共有部分安装设备用以经营性需要，该事项涉及该楼宇业主的共同利益，需要业主共同决定，应该依物权法规定征得专有部分占建筑物总面积过半的业主且占总人数过半数的业主同意。二被告未提交证据证明更换电机时征得了涉诉楼宇专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主的同意。被告于2011年或2012年、2017年3月或4月更换电机的行为违反了我国《物权法》第七十六条的规定。
原告举证证明了讼争楼宇专有部分占建筑物总面积过半数的业主分别在2011年6月22日、2011年6月25日签署声明表示反对在涉诉楼宇楼顶安装电机。
本案被告缘升和饭庄在2011年或2012年、2017年3月或4月份更换电机时并未征得诉争电机所在楼宇专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主的同意，无权利用楼顶设置安装电机用于自己的经营。一审法院对原告要求被告将安装在天津市河北区迎安里3门楼顶上的电机拆除的诉讼请求予以支持。
综上所述，一审法院判决：判决生效后三十日内，被告天津市河北区缘升和饭庄和被告高强将安装在天津市河北区迎安里3-11-803楼顶上的电机拆除。案件受理费80元，由被告天津市河北区缘升和饭庄和被告高强共同负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院二审查明的事实与一审法院查明的案件事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为上诉人是否应将安装在诉争房屋楼顶的电机予以拆除。
根据《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第七条规定，利用共有部分从事经营性活动的，应当认定为物权法第七十六条第一款第（七）项规定的有关共有和共同管理权力的“其他重大事项”，即应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。本案中，诉争房屋楼顶应属业主的共有部分，原审被告高强与被上诉人左丹均是共有权人，可以对楼顶进行合理利用，但利用楼顶从事经营性活动的，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。上诉人未能提交证据证明其因从事饭店经营在楼顶安装电机的行为，已经过法律规定的业主的同意，不能证明其安装电机的行为合法。相反，被上诉人一审已提交《郑重声明》及《再次声明》，能够证明涉诉楼房的多数业主不同意在楼顶安装电机，二审中，上诉人当庭查看原件，虽对真实性提出异议，但未提交相反证据予以证明。因此，被上诉人以安装电机产生噪音及共振，影响其正常生活为由，要求上诉人拆除电机，本院予以支持。上诉人关于电机的安装符合规定，不应予以拆除的主张，本院不予支持。
另外，上诉人主张本案应适用《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第四条，但该条适用的是无偿利用屋顶的情形，与本案上诉人利用屋顶从事经营性活动不符，不能适用该条规定。
综上所述，天津市河北区缘升和饭庄的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80元，由上诉人天津市河北区缘升和饭庄负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吕洪宁
代理审判员 刘 艳
代理审判员 张 莹
二〇一八年四月二日
法官 助理 李 芳
书 记 员 于 蓓
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：
1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：
第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……