宁夏回族自治区银川市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）银民终字第1549号
上诉人（原审被告）刘军，男，1968年11月28日出生，汉族，农民，住宁夏回族自治区永宁县。
委托代理人景华，女，1972年12月1日出生，汉族，农民，住址同上，系上诉人刘军之妻。
委托代理人刘洁，宁夏维誉律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张天信，男，1947年5月25日出生，汉族，农民，住宁夏回族自治区永宁县。
委托代理人陈磊，永宁县李俊法律服务所法律服务工作者。
被上诉人（原审被告）刘银，男，1959年4月20日出生，汉族，农民，住宁夏回族自治区永宁县。
上诉人刘军与被上诉人张天信、刘银农村土地承包经营权纠纷一案，宁夏回族自治区永宁县人民法院以土地承包经营权出租合同纠纷进行审理，于2014年8月20日作出（2014）永民初字第517号民事判决书，判决驳回张天信的诉讼请求。张天信不服上诉至本院，本院于2014年11月11日作出（2014）银民终字第1002号民事裁定书，发回宁夏回族自治区永宁县人民法院重审，该院审理后，于2015年7月13日作出（2015）永民初字第133民事判决书，刘军不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年11月27日公开开庭审理了本案。上诉人刘军及其委托代理人景华、刘洁，被上诉人张天信及其委托代理人陈磊，被上诉人刘银到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，原告张天信与被告刘银均系永宁县原通桥乡东升村5队的村民。1981年原通桥乡东升村实行第一轮农村土地承包时，原告一家9人分得承包地16.2亩。1991年，原告一家离开原东升村5队搬迁至贺兰县常信乡新华村9队居住，原告离开原东升村5队时没有以书面或其他形式将其享有承包经营�的16.2亩土地交回东升村管理，也未以书面或其他形式将承包地交给他人耕种或管理，其承包地有撂荒现象。1998年原通桥乡东升村实行第二轮农村土地承包时，原告与原通桥乡东升村签订了《土地承包合同》，承包期限自1998年12月25日至2027年12月25日，原告一家9人享有16.2亩土地的承包经营权。被告刘军系原通桥乡东升村3队村民。1997年左右，原东升村3队的土地和居民庄点被黄河淹没，按照当时的政策规定，被告刘军一家迁到原东升村5队居住，因被告刘军在原东升村5队没有承包地，原东升村村民委员会和原东升村5队就将原告张天信撂荒的承包地交给被告刘军耕种，但是没有依法将原告张天信的承包地收回重新发包，也没有与被告刘军另行签订承包合同。被告刘军现在实际耕种的领取粮食补贴的土地为37.7亩。2006年左右，原通桥乡东升村与政权村合并后，原通桥乡东�村更名为望远镇政权村，原东升村5队更名为政权村13队（有时写成政权村5队）。2012年左右，原东升村5队进行大规模平田整地，占用了村民的部分耕地，致使每户村民的承包地由1亩变成了0.7亩多地，最多0.8亩地。2014年原告以其承包地出租给被告刘银耕种，实际由被告刘军耕种为由，要求二被告归还其16.2亩承包地，与二被告发生纠纷，经政权村调解无效，原告于2014年3月26日向法院提起诉讼，要求被告刘银、刘军返还承包地16.2亩并承担本案诉讼费用。本案在发回重审过程中，在法庭辩论终结前，原告及其委托代理人请求将本案的案由变更为土地承包经营权纠纷，原告承认由于近年政权村13队平田整地，原来的1亩地变成了0.8亩地，其原来的16.2亩承包地变成了12.96亩，其要求被告刘军返还承包地12.96亩，案件审理费由被告刘军承担。
原审法院认为，原告张天信及其家人在1991年之前居住在原通桥乡东升村5队，且户口一直在该村，属于原通桥乡东升村5队的村民，依法对本村的土地享有承包经营权。1981年原东升村实行第一轮农村土地承包时，原告一家9人分得16.2亩承包地，依法对该16.2亩承包地享有承包经营权，1998年实行第二轮土地承包时，原告代表承包方与原通桥乡东升村村民委员会签订了《土地承包合同》，该合同合法有效，原告依据合同取得16.2亩土地的承包经营权，依法受法律保护，任何人不得侵犯。虽然原告一家在1991年离开原东升村5队搬迁到贺兰县居住时，虽然没有将承包地交回村民委员会和生产队管理或交给他人耕种管理，对承包地有撂荒现象，但是并没有因此丧失承包经营权。村民委员会和生产队也没有对原告撂荒的承包地依法收回后重新发包，只是将原告撂荒的承包地交给被告刘军耕种。被告刘军虽然�期耕种原告的承包地，但是没有与村民委员会重新签订承包合同，其行为属于代耕行为，其对原告的承包地依法不享有承包经营权，原告要求被告刘军退还承包地符合法律规定，被告刘军应当退还原告的承包地。原告要求被告刘军退还承包地16.2亩，因原东升村5队的承包地在农村平田整地过程中，所有村民的承包地均由1亩变成了0.7亩至0.8亩，原告的承包地也应当按照1亩变成0.7亩计算才符合现在的客观事实，16.2亩承包地现在变成了11.34亩，原告的承包地现在应当按照11.34亩计算。同时，由于原告在1991年全家搬到贺兰县居住至今20多年，没有依法将其承包地交给生产队或他人代管代耕，自己也没有对承包地进行管理，导致自己享有承包经营权的土地被他人耕种而引发纠纷后，提供不出充足的证据证实16.2亩承包地全部是被告刘军耕种的事实。同时，也不排除其他村民耕�其承包地的事实，所以，原告要求被告刘军返还承包地12.96亩，事实依据不足，法院不予支持。结合本案查明的事实，由被告刘军返还原告的承包地9亩。原告主张其承包地出租给被告刘银耕种，要求被告刘银返还承包地的诉讼请求，无事实和法律依据，不予支持。原告要求将本案的案由变更为土地承包经营权纠纷，符合本案查明的事实和相关法律规定，予以支持，本案的案由确定为土地承包经营权纠纷。被告刘军辩称其耕种原告的部分承包地是村民委员会和生产队发包给他的，他有承包经营权，他没有耕种原告的承包地，请求驳回原告诉讼请求的主张，因无事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国农村土地承包法》第二条、第三条、第四条、第五条、第九条、第二十二条、第三十四条的规定，判决：一、被告刘军于本判决生效后30日内退还其耕种的原告�天信在永宁县望远镇政权村13队（原永宁县通桥乡东升村5队）的承包地9亩；二、驳回原告张天信的其他诉讼请求。案件受理费100元，由被告刘军负担。
宣判后，刘军不服，向本院提起上诉称，一、被上诉人持有的《土地承包合同》系无效合同。该合同并非被上诉人本人签订，且被上诉人未按合同约定履行义务，将土地弃耕撂荒甚至将户口迁至贺兰县常新乡新华村。被上诉人并没有签订二轮土地承包合同、继续承包土地的意思表示，该合同不能作为被上诉人享有涉案土地承包经营权的依据。二、上诉人耕种的土地由两部分组成，一部分为村民委员会发包，另一部分为自己开荒取得，均系合法取得。被上诉人将土地撂荒，村民委员会收回后重新发包给上诉人承包经营，被上诉人要求返还无事实依据和法律依据。三、一审法院未查清土地事实及历年来土地平�缩小变化的情况下，简单认定上诉人耕种被上诉人土地9亩，判决无事实依据和证据。综上，请求依法撤销一审判决第一项，改判上诉人不承担返还被上诉人耕地的责任，本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人张天信辩称，被上诉人1998年签订承包合同是事实，合同上有村民委员会盖章，土地并没有撂荒。被上诉人的户口一直在政权村（原东升村），被上诉人的承包地由被上诉人刘银和上诉人刘军耕种，要求按承包合同土地亩数12.96亩返还。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人刘银辩称，上诉人不应该向被上诉人张天信返还土地，上诉人原系东升村3队的村民，因黄河塌方搬迁至东升村5队，上诉人现耕种的土地是村民委员会安置给其的土地，上诉人享有使用权。
二审期间，上诉人刘军提供《集体土地拆迁征收补偿协议书》及永宁县望远镇政权村村民委员会证明各一份，证明因109国道改道，上诉人耕种6.019亩土地已经被征收的事实，永宁县望远镇人民政府认可上诉人对涉案土地享有承包经营权。
经质证，被上诉人张天信对上述证据的真实性、合法性、关联性没有异议，对证明目的有异议，认为上述证据只能证明上诉人与永宁县望远镇人民政府签订征收协议书事实，不能证明上诉人系涉案土地的承包经营权人，该6.019亩实际承包经营权仍为被上诉人张天信。
本院对上述证据作如下认证：上诉人刘军与永宁县望远镇人民政府签订《集体土地拆迁征收补偿协议书》的时间为2013年4月1日，该协议证实了涉案土地的现状，与本案审理存在重大关系，而上诉人在一审法院两次审理中均未提交该证据，该证据不属于二审新证据�不予采信。永宁县望远镇政权村村民委员会证明虽系一审后新发现的证据，本院确认其真实性、关联性，但该证明系村民委员会对被征收土地6.019亩四至的说明，因被上诉人张天信持有其与土地发包方签订的涉案土地《土地承包合同》，故对该证据的合法性不予采信。
二审审理查明的事实与一审审理查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国农村土地承包法》的相关规定，农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式。被上诉人张天信作为原通桥乡东升村集体经济组织成员，在原通桥乡东升村第一、二轮土地承包时，以家庭承包方式一家九口人分得本集体经济组织发包的农村土地16.2亩。被上诉人张天信在承包期内虽一度居住贺兰县常信乡，但其一直保留其在原通桥乡东升村的户籍，故其与发包方原通桥乡东�村签订的《土地承包合同》合法有效。上诉人提出其耕种被上诉人张天信的承包地系被上诉人张天信将其土地弃耕撂荒后村民委员会收回后重新发包获得，但并无发包方按照法定程序收回、调整承包地的有效证据，发包方并未与其重新签订的《土地承包合同》，故对该抗辩事由，本院不予支持。一审法院认定上诉人耕种被上诉人张天信土地9亩系依据上诉人的自认确定，根据一审法院2014年4月7日对上诉人所作的询问笔录中记载“我家仅种了张天信9亩多田，没有他诉状中所说的16.2亩”，可确认上诉人认可上述事实，且一审法院经与涉案土地的发包方调查了解，对原通桥乡东升村土地事实及历年来土地平整缩小变化的状况予以确认，亦无不当。综上，上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，审判程序合法，处理适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人刘军负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 高凤梅
审 判 员 刘煜姗
代理审判员 宁 丽
二〇一五年十二月十四日
书 记 员 胡彬雪
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第十四条人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，判决、裁定方式驳回上诉，维持原判、裁定；
……
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定