江西省庐山市人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）赣0483刑初93号
公诉机关庐山市人民检察院（原星子县人民检察院）。
被告单位某房地产开发经营有限公司，单位地址：上海市，法定代表人：孙某。
诉讼代表人：钱某某，男，1956年5月1日出生，被告单位工程部经理。
辩护人刘锟，上海凯正律师事务所律师。
被告人孙某，曾用名孙某某，男，1958年2月27日出生，汉族，大专文化，某房地产经营有限公司董事长，住上海市虹口区。因涉嫌非法转让土地使用权罪，于2015年8月26日被星子县公安局取保候审，于2016年8月1日被星子县人民检察院取保候审。
被告单位某房地产开发经营有限公司、被告人孙某非法转让土地使用权一案，由庐山市人民检察院（原星子县人民检察院）以星检公诉刑诉（2017）75号起诉书，向本院提起公诉。本院于2017年7月24日作出一审判决，以犯非法转让土地使用权罪，判处被告单位某房地产开发经营有限公司罚金人民币一百七十八万；以犯非法转让土地使用权罪判处被告人孙某有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币九十万元；判处没收被告单位某房地产开发经营有限公司和被告人孙某的违法所得上缴国库。宣判后，被告单位某房地产开发经营有限公司不服，上诉至九江市中级人民法院，九江市中级人民法院于2017年8月24日以本案事实不清为由发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，于2017年10月19日公开开庭审理了本案。庐山市人民检察院指派检察员刘晓丽出庭支持公诉，被告单位某房地产开发经营有限公司的诉讼代表人钱某某，辩护人刘琨及被告人孙某到庭参加诉讼。现已审理终结。
庐山市人民检察院指控，被告人孙某任被告单位董事长。2005年9月29日，被告单位某公司采取股权转让手段，以人民币580万元从应某处受让了上海甲房地产开发经营有限公司（以下简称甲公司）、星子县乙温泉别墅开发经营有限公司（以下简称乙公司）的股权及其名下的“上海**山庄”项目。该项目在星子县温泉镇有40亩土地使用权，开发投资总额为人民币3000万元。乙公司股东为某公司和郭某（某公司股东，受某公司指派为乙公司股东）2人，孙某为法定代表人。同年12月，某公司完全控股的乙公司以人民币157.5万元在星子县摘牌取得了一宗面积为25亩地的土地使用权，该两宗65亩土地的开发投资总额为人民币6000万元，该公司在两宗土地上花费人民币500余万元进行了图纸设计、牌楼及挡土墙等辅助工程的建设。
2007年10月，某公司以牟利为目的，违反土地管理法规，未经政府有关部门批准，采取股权转让手段，将其控股的乙公司及所属65亩土地使用权以人民币1780万元转让给宁波丙置业有限公司（以下简称丙公司），从中非法获利人民币200余万元。
2015年8月26日，孙某主动至公安机关投案，并对上述事实予以如实供述，某公司上缴了人民币100万元，孙某上缴了人民币20万元。
公诉机关针对上述指控，向法庭提交了相应证据。公诉机关认为，被告单位以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让65亩土地使用权，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十八条之规定，被告人孙某作为被告单位的直接负责的主管人员，应当一并以非法转让土地使用权罪追究刑事责任，提请本院依法判处。
被告单位的诉讼代表人及辩护人辩称，被告单位某公司不构成非法转让土地使用权罪，请依法判决当事人无罪。理由如下：1、某公司主观上只有转让股权的故意，没有转让土地使用权的故意。2、某公司客观上没有转让土地使用权的行为，土地使用权一直登记在乙公司名下，未发生变化。3、某公司将股权转让是因为工程施工许可证一直批不下来，没有盈利，没有牟利的目的。
被告人孙某辩称，起诉书认定某公司在两宗土地上花费人民币500万元进行了辅助工程建设不属实，应该是超过了这个数目。2003年拿地时，没有意识将土地使用权转让，就想做好公司，不断投资，办理了土地证、规划证、建设用地证，但因为施工许可证一直批不下来，公司的资金运作有时间限制，迫于股东压力和公司的经营状况，只能将股份转让给了丙公司，自己不构成非法转让土地使用权罪。
经审理查明，被告单位某公司成立于1994年1月7日，经营范围涵盖房地产开发经营，被告人孙某担任该公司的法定代表人。2005年9月27日，某公司以股权受让的方式，以人民币580万元从应某处受让了甲公司、乙公司的全部股权及其名下的“上海**山庄”项目。该项目在星子县温泉镇有40亩土地使用权，开发投资总额为人民币3000万元。乙公司股东为某公司和郭某（郭某为某公司股东，受某公司指派为乙公司股东），某公司占股95%，郭某占股5%，被告人孙某为乙公司的法定代表人。2005年12月，乙公司以人民币157.5万元在星子县摘牌取得了一宗面积为25亩地的土地使用权，该两宗合计65亩土地的开发投资总额为人民币6000万元。乙公司在两宗土地上花费人民币500余万元进行了图纸设计、牌楼及挡土墙等辅助工程的建设。
2007年10月30日，某公司及郭某与丙公司签订协议，某公司将其持有的乙公司的95%股份，郭某将其持有的乙公司的5%股份一同转让给丙公司，转让标的价款共计人民币1780万元。转让协议中约定乙公司的固定资产是位于星子县温泉开发区的上述两宗土地。出让方保证上述两宗土地之上的规划、用地许可、设计、钻探、环评、抗震、通水通电通路都已完成，相关费用已付清。土地平整完成约30%，温泉通水手续已办妥。2007年12月底丙公司分期支付了1780万元。
2015年8月26日，孙某至公安机关投案，并对上述事实如实供述，某公司上缴了人民币100万元，孙某上缴了人民币20万元。
认定上述事实的证据有：
《接受刑事案件登记表》、《立案决定书》，证明本案的受案及立案过程，本案于2009年12月9日由原星子县公安局立案侦查。
《被告人归案情况说明》，证明被告人孙某于2015年8月26日主动至原星子县公安局经侦大队投案。
《企业法人营业执照》、《档案机读材料》，证明被告单位某公司的基本情况，该公司成立于1994年1月17日，营业期限登记为1994年1月17日至2013年2月27日，该公司至今没有办理注销业务，该公司没有被吊销，具有主体资格。该公司法定代表人为孙某。
《孙某的身份信息》，证明被告人孙某的出生情况，系成年人，具有刑事责任能力。
某公司章程、企业法定代表人、公司董事、监事、经理任职证明、企业法定代表人认定证明、某公司二届一次股东大会决议，证明某公司股东会具有决定公司的经营方针和投资计划的职权，某公司董事会具有决定公司的经营计划和投资方案的职权。孙某任某公司的董事长，是该公司的法定代表人。
甲公司一届三次股东会决议、股权转让协议、股东会决议、乙公司章程修正案、公司变更登记申请书、企业法人营业执照，证明甲公司在2006年5月29日将其持有的乙公司的95%的股权转让给某公司。股权变更后的乙公司股东为某公司（占股95%）和郭某（占股5%），法定代表人为孙某。
星国用（2005）**号土地登记申请书、星国用（2005）**号土地登记审批表，证明乙公司取得了温泉旅游度假村内一宗面积为26666.68平方米（40亩）土地的使用权。
国有土地使用权挂牌出让成交确认书、星国土合同字号2012第**号国有土地使用权出让合同、星国用（2005）**号土地登记申请书、星国用（2005）**号土地登记审批表，证明乙公司在2015年12月20日以1575003元取得了温泉开发区内一宗面积为16666.7平方米（25亩）土地的使用权。
《协议书》，证明2007年10月30日，某公司及郭某将其持有的乙公司的股份（某公司占股95%、郭某占股5%）转让给丙公司，乙公司的固定资产是上述两块土地，总面积为43333.5平方米（65亩），转让总价款为人民币1780万元。
上海市服务业统一发票，证明从2007年10月28日至2007年12月27日止，某公司其收到丙公司的支付的乙公司项目转让款1780万元。
《现金存款凭条》、《业务回单》，证明孙某在2015年8月向星子县财政局存入20万元。
庐山市国土资源局的证明，证明乙公司名下的65亩土地性质为其他土地。
证人应某的证言，证明2005年4月，应某以300万元收购了高某的甲公司和乙公司的股权，当时看中的是乙公司名下的40亩土地的开发使用权。同年10月，甲公司以股权转让的方式以580万元将甲公司和乙公司的股份转让给了某公司和郭某，并到工商部门办理了股权变更手续。
证人邹某的证言,证明2004年甲公司取得了温泉开发区一宗40亩土地的使用权，该公司便成立了乙公司，土地使用权登记在乙公司名下。2005年10月，甲公司便以500余万元将该宗40亩土地的使用权及乙公司的股份全部转让给某公司，某公司后又获得了一宗25亩土地的使用权，2007年某公司便以1800余万元将65亩土地及公司股份转让给丙公司。
证人王某的证言，证明2007年12月，王某所在的丙公司以股权转让的方式，以1780万元收购了某公司及乙公司的股权，公司的主要财产是土地。
证人杨某的证言,证明2005年，杨某所在的某公司以580万元收购了“上海**山庄”项目，2007年底又以1780万元转给了丙公司，某公司出具了相关转让费的发票。
证人郭某的证言,证明郭某所在的某公司以580万元收购了应某的甲公司从而取得了40亩土地的使用权，某公司对该宗土地进行了平整、建围墙、做门楼、迁坟墓等，花费共计500万元，另外，公司又取得一宗20亩土地，由于施工许可证一直没有办下来，经公司股东会同意便将这两宗土地以股份转让的名义，以1780万元转让给了丙公司，除去开支，获利200余万元。
被告人孙某的供述，证明以孙某为法人代表的某公司知道甲公司是个空壳，甲公司名下的乙公司在星子县温泉开发区有40亩土地的开发使用权，某公司以580万元收购了甲公司和乙公司股份，从而取得了乙公司名下40亩土地的土地开发权。后乙公司又以157.5万元摘牌取得另一宗25亩土地的使用权。某公司花费了500万元进行了地质勘查、图纸设计、门楼等开发。后因建设许可证一直没有办下来，2007年12月，某公司经股东会同意，便将乙公司的股份及两宗土地以股份转让形式，以1780万元转让给丙公司，除去开支获利200余万元。
庐山市公安局出具的情况说明及庐山市非税收入征收管理局的三张银行对账单，证明某公司上缴了人民币100万元，孙某上缴了人民币20万元。
上述证据，经庭审举证、质证，来源合法，予以确认。
本院认为，公司股权转让、公司股东发生变化，并不意味着土地使用权的转让，土地使用权还属于原来的公司。本案的两宗土地使用权是登记在乙公司名下，某公司将乙公司的股权转让给丙公司后，两宗土地的使用权仍属于乙公司，法律意义上并未发生变化。公司股权转让与土地使用权转让的条件和法律依据不同，公诉机关将某公司转让乙公司股权行为认定为土地使用权转让，法律依据不足。公诉机关指控被告单位某公司和被告人孙某犯非法转让土地使用权罪不成立，本院不予支持。被告单位某公司和被告人孙某不构成非法转让土地使用权罪，应宣告无罪。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（二）项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第二百四十一条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、被告单位某房地产开发经营有限公司无罪。
二、被告人孙某无罪。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省九江市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审判长 唐甲生
审判员 吴水林
审判员 陈 平
二〇一七年十二月二十一日
书记员 周姨夫