福建省福州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）榕刑终字第1028号
原公诉机关福州市晋安区人民检察院。
上诉人（原审被告人）廖福荣，男，1982年8月10日出生于福建省莆田县，汉族，初中文化，无固定职业，住福建省莆田市。2004年9月15日因犯抢劫罪被福州市晋安区人民法院判处有期徒刑七年，并处罚金人民币三千元，2009年3月19日刑满释放；2010年9月25日因犯诈骗罪被莆田市涵江区人民法院判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币三千元，2011年6月28日刑满释放；2013年10月14日因犯抢夺罪被福州市晋安区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元，2014年5月13日刑满释放。因本案于2014年9月19日被刑事拘留，同年10月23日被逮捕。现羁押于福州市第一看守所。
福州市晋安区人民法院审理晋安区人民检察院指控被告人廖福荣犯诈骗罪一案，于2015年7月1日作出（2015）晋刑初字第444号刑事判决。宣判后，被告人廖福荣不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审阅上诉状并讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
1、2014年9月3日16时许，被告人廖福荣在福州市晋安区鼓山镇园中村园中新苑2号楼3号店面兴隆盛超市，谎称要买东西并约定由超市老板即被害人詹某甲送货到家后付款。詹某甲让弟弟詹某乙骑电动车跟车，并让父亲詹某丙坐在廖福荣驾驶的摩托车后面一起前往送货。途中，廖福荣谎称还有货忘了买，与詹某丙返回超市。廖福荣趁詹某丙进入超市取货时，骑摩托车逃离现场，带走尚未付款的中华香烟30包、黄鹤楼香烟12包。后被告人廖福荣自用吸食了黄鹤楼香烟，中华香烟销赃得款600元用于挥霍。经鉴定，上述涉案香烟共价值人民币3450元。
2、2014年9月7日19时许，被告人廖福荣在福州市晋安区茶园街道环南一村楼下华兴水果店，谎称自己是环南速八酒店工作人员要买水果和香烟，要求被害人王某某将货物送至环南速八酒店后付款。途中，被告人廖福荣以摩托车调头为由叫王某某先下车，后廖福荣先是开着摩托车往前慢慢走了一段，后在拐角处突然加速行驶逃离现场，并带走尚未付款的中华香烟20包及水果若干。王某某步行至速八酒店等候多时仍不见廖福荣才发觉被骗并报警。廖福荣将中华香烟销赃得款300元用于挥霍。经鉴定，上述涉案香烟共价值计人民币1200元。
3、2014年9月10日14时许，被告人廖福荣在福州市晋安区桂山村102号新科技数码手机电脑配件店谎称要买手机，并支付被害人陈某某400元定金。陈某某应廖福荣的要求将一部三星手机和一部苹果4S手机送到火车站豪柏大酒店1008房间。被告人廖福荣拿到手机后，借口让陈某某将假金项链送到其他房间，将陈某某支开后，迅速带着两部手机逃离现场。经鉴定，上述手机共价值人民币4560元。案发后，涉案手机均已追回并发还被害人陈某某。
4、2014年9月14日11时许，被告人廖福荣经事先预谋，在福州市晋安区鼓山镇东山村东山佳园对面的兴隆盛连锁超市，谎称要购买喜力牌啤酒5箱、中华香烟30包和电饭煲1个，并要求送货到家后付款。因被害人张某某知晓詹某甲被骗事宜便产生警觉，称软中华香烟需要调货，让廖福荣在超市外等候，并打电话让詹某甲前来辨认。詹某甲知情后便安排弟弟詹某乙前往张某某的超市。当廖福荣在超市外看见詹某乙，赶紧逃离现场。经鉴定，上述涉案物品共价值人民币3609元。
5、2014年9月17日16时许，被告人廖福荣通过QQ与被害人李某某联系，谎称要买手机和平板电脑。李某某应廖福荣的要求将一部三星G9008W型手机和一台Ipad5代平板电脑送至福州市鼓楼区嘉键大厦9层607房间。被告人廖福荣谎称自己有个网吧要购置60台电脑，让李某某一同去网吧看场地，并要求将平板电脑暂放在607房间，后又以网吧的钥匙在其朋友手上为由将李某某支开，自己返回607房间带着平板电脑和手机逃离现场。涉案Ipad5平板电脑销赃得款1000元用于挥霍。经鉴定，上述涉案物品共价值人民币6900元，其中，三星G9008W型手机价值人民币3800元，Ipad5平板电脑价值人民币3100元。案发后，被骗的三星牌手机已被追回并发还被害人李某某。
另查明，2014年9月18日，被告人廖福荣被抓获，其尿液经现场检测呈冰毒阳性，从其身上提取到净重0.88克的甲基苯丙胺（冰毒）。
原判认定上述事实的证据有，被告人廖福荣的供述，被害人詹某甲、王某某、陈某某、李某某、张某某的陈述及辨认笔录，证人詹某乙、詹某丙、李某甲、林某某、黎某某、崔某某的证言及辨认笔录，涉案手机、押金的照片，提取笔录，扣押及发还物品清单，抓获经过，福建省毒品实物缴交收据，通话记录，收款收据，预付定金收据，户籍证明，前科材料，榕价认扣（2014）834号、836号、817号、851号、470号价格鉴定意见书，现场勘验检查笔录、现场平面图及现场照片，视频截图等。
原审法院认为，被告人廖福荣以非法占有为目的，利用假意购买香烟、手机等物品之手段，虚构事实，多次诈骗他人财物，涉案金额达19719元，数额较大，其行为已构成诈骗罪。被告人廖福荣曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应从重处罚。在第四起犯罪中，被告人廖福荣已着手实施犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可比照既遂犯从轻处罚。鉴于被告人廖福荣归案后能如实供述自己的犯罪事实并自愿认罪，可从轻处罚。据此，作出判决：一、被告人廖福荣犯诈骗罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币三千元。二、继续追缴被告人廖福荣未退赃物，返还各被害人。三、扣押在案的赃款四百元，予以没收，由扣押单位负责上缴国库。四、继续追缴被告人廖福荣的违法所得人民币一千九百元，予以没收，上缴国库。
上诉人廖福荣上诉理由：第四起并未实际骗得被害人的财物，不应计入犯罪金额；其是在公安机关尚未掌握犯罪事实的情况下，主动如实供述自己的罪行，应认定为自首。
经审理查明，原判认定事实清楚，有被告人供述、被害人陈述、相关证人证言、现场勘查笔录及现场照片、视频截图、提取笔录、扣押物品清单、价格鉴定意见书、通话记录、收款收据、预付定金收据、户籍证明、前科材料、抓获经过及其他书证材料等证据为证，证据间能相互印证，足以认定。上述证据均经原审庭审质证，证据来源合法，本院予以确认。
本院认为，上诉人廖福荣以非法占有为目的，以虚构事实的方法，骗取他人财物人民币19719元，数额较大，其中未遂金额3609元，其行为已构成诈骗罪。在第四起犯罪中，上诉人廖福荣已着手实施犯罪，因意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，涉案金额应计入犯罪总额，但对该部分可比照既遂犯从轻处罚；上诉人廖福荣被抓获后供述犯罪事实的行为不能认定为自首；上诉人廖福荣曾因犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚，原判已鉴于其到案后较好的认罪态度予以从轻处罚，量刑并无不当，其上诉理由不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈 云 平
代理审判员 郭 翔
代理审判员 程 颖
二〇一五年十月三十日
书 记 员 欧阳晓晴
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。