河南省开封市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫02民初159号
原告：河南江城地产有限公司。住所地，通许县行政路西段桂花园*号楼**号。
法定代表人：郜新展，执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人：张建营，河南方邦律师事务所律师。代理权限，特别授权。
被告：通许县国土资源局。住所地，通许县咸平大道西段。
法定代表人：张慧霞，局长。
委托诉讼代理人：席超，通许县国土资源局干部。代理权限，特别授权。
委托诉讼代理人：徐志刚，河南子建律师事务所律师。代理权限，特别授权。
被告：通许县人民政府。住所地，通许县行政路。
法定代表人：耿国庆，县长。
委托诉讼代理人：郭应照，通许县法制办科长。代理权限，特别授权。
委托诉讼代理人：李彦青，通许县法制办工作人员。代理权限，特别授权。
原告河南江城地产有限公司（下称江城地产公司）与被告通许县国土资源局（下称通许县国土局）、通许县人民政府（下称通许县政府）建设用地使用权出让合同纠纷一案，本院于2017年7月6日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告江城地产公司委托诉讼代理人张建营，被告通许县国土局委托诉讼代理人席超、徐志刚，被告通许县政府委托诉讼代理人郭应照到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
江城地产公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告通许县国土局继续履行国有建设用地使用权出让合同，交付下余35亩建设用地；2.判令被告通许县国土局支付因延期交付国有建设用地的违约金8790.58万元（暂计算到2017年6月30日，实际数额计算到被告交付下余35亩建设用地时止）；3.被告承担本案诉讼费。事实与理由：2011年5月27日，原告公司派股东丁祥参加通许县2011-31号国有建设用地竞拍，并于同年6月24日与通许县国土局签订《国有建设用地使用权出让合同》，约定：通许县国土局作为土地出让方须在2011年9月24日前将出让宗地70000平方米（105亩）交付给受让方，土地出让金共计10620万元。2011年7月5日，原、被告及原土地使用权受让人丁祥三方签订《国有建设用地使用权出让合同变更协议》，约定：原《国有建设用地使用权出让合同》项下一切权利义务由原告方承担。2011年6月24日的《国有建设用地使用权出让合同》签订后，原告方于合同约定期限内缴纳土地出让金4500万元，后原告发现拆迁征地工作进展极不顺利，提出延期交款，通许县国土局不同意延期交款。原告于2011年10月31日在没有取得任何土地使用权的情况下，又向被告交付土地出让金3000万元。被告仍不能交付土地使用权，却一再催缴剩余土地出让金，原告于2012年9月10日将下余3120万元出让金一次性付清，被告于2013年1月交付了70亩土地由原告开发，下余35亩土地一直未交付原告使用，严重影响了原告方的开发进程，致使原告遭受巨大经济损失。按照双方土地出让合同第三十七条的约定，由于出让方未按时提供出让土地而致使受让方本合同项下宗地占有延期的，每延期一日，出让方应当按受让方已支付的土地使用权出让价款的千分之一向受让方支付违约金。计算至2016年6月30日，被告须承担违约金9526.14万元，扣除原告方未按期缴纳土地出让金应向被告方承担的违约金1735.56万元，被告仍需向原告支付违约金8790.58万元。通许县国土局受通许县政府委托代为实施国有土地使用权出让行为，故通许县政府应作为共同被告承担责任。
通许县国土局答辩称：1.通许县国土局组织实施招标拍卖土地，以及签订土地使用权出让合同，是经人民政府批准后履行的行政职能，所签合同属行政合同。根据相关法律、法规的规定，本案应属行政诉讼，不属人民法院民事受案范围。2.本案的土地使用权出让合同签订后，在原告尚未交齐土地出让金的情况下，被告也为原告办理了土地使用证，并将该出让土地交付原告使用，有序开发。故通许县国土局没有违约，不应承担违约责任。3.原告所诉请的违约金过高，不应得到支持。4.本案出让合同涉及的土地在出让前甚至办理土地登记前均未办理建设用地规划许可证，根据城乡规划法第三十七条第二款规定，本案土地出让合同应属无效合同。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。
通许县政府答辩：1.根据合同的相对性，通许县政府不是本案国有建设用地使用权出让合同主体，不应当承担合同的违约赔偿责任。2.原告诉称未按合同约定如期交付105亩土地不是事实。其中70亩土地已按约交付，原告已进行开发建设，并将建成的房屋出售；下余35亩土地，已完成征收交付原告，只是原告资金紧张无力开发。3.就本案涉及的土地，被告已经为原告办理了土地使用证，原告已利用该证抵押贷款，并可随时开发利用，原告所诉请的损失过高。综上，原告的诉请应予驳回。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。
根据双方均无异议的证据，本院确认以下事实：2011年5月27日，原告公司股东丁祥参加通许县2011-31号国有建设用地竞拍，并于同年6月24日与通许县国土局签订《国有建设用地使用权出让合同》，约定：合同项下出让宗地编号为2011-31号，宗地面积7000平方米，坐落于通许县行政路北侧、平安路东侧、民生路西侧，出让宗地用途为商住用地；合同第六条约定：出让人同意在2011年9月24日前将出让宗地交付给受让人。合同第八条约定：合同项下宗地的国有建设用地使用权出让价款为10620万元；第九条约定：合同项下宗地的定金为4500万元，定金抵作土地出让价款；第十条约定：受让人于合同签订之日起6个工作日内一次性付清国有土地使用权出让价款。合同还就土地开发建设和利用、国有建设用地使用权转让、出租、抵押等事项进行了约定。关于违约责任，合同第三十条约定：受让人应当按照本合同约定按时支付国有建设用地使用权出让价款，受让人不能按时支付国有建设用地使用权出让价款的，自滞纳之日起，每日按迟延支付款项的千分之一向出让人缴纳违约金；延期付款超过60日，经出让人催交后仍不能支付的，出让人有权解除合同，受让人无权要求返还定金，出让人并可请求受让人赔偿损失。合同第三十七条约定：受让人按本合同约定支付国有建设用地使用权出让价款的，出让人必须按照本合同约定按时交付出让土地。由于出让人未按时提供出让土地而致使受让人本合同项下宗地占有延期的，每延期一日，出让人应当按受让人已经支付的国有建设用地使用权出让价款的千分之一向受让人给付违约金，土地使用年期自实际交付土地之日起算。出让人延期交付土地超过60日，经受让人催交后仍不能交付土地的，受让人有权解除合同，出让人应当双倍返还定金，并退还已经支付国有建设用地使用权出让价款的其余部分，受让人并可请求出让人赔偿损失。合同第三十八条约定：出让人未能按期交付土地或交付的土地未能达到本合同约定的土地条件或单方改变土地使用条件的，受让人有权要求出让人按照规定的条件履行义务，并且赔偿延误履行而给受让人造成的直接损失。另，关于交付土地时该宗地应达到的土地条件，合同第六条约定应达到该条第（二）项规定的土地条件，而该条第（二）项现状土地条件处未填写相关内容。
2011年7月5日，通许县国土局、丁祥、江城地产公司三方签订《国有建设用地使用权出让合同变更协议》，协议约定：三方同意将前述通许县国土局与丁祥签订的《国有建设用地使用权出让合同》受让人变更为江城地产公司，该国有土地使用权出让合同项下受让人的一切权利、义务均由江城地产公司承担。
通许县国土局与丁祥签订《国有建设用地使用权出让合同》后，丁祥缴纳了定金4500万元。后丁祥又分别于2011年10月31日、2012年9月10日缴纳土地出让价款3000万元、3120万元，三次共计缴纳土地出让价款10620万元。通许县国土局认可上述土地出让价款均是由丁祥代为江城地产公司缴纳。2012年9月5日，江城地产公司与开封市建筑设计院有限公司签订建设工程勘察合同（一），约定由开封市建筑设计院有限公司对江城地产公司凯旋城1.2.3.5.6.7.11号楼进行岩土工程勘察；工程勘察定于2012年9月12日开工，2012年9月26日完成。2012年10月25日，通许县政府为江城地产公司就本案国有建设用地使用权出让合同项下的70000平方米土地办理了土地使用证。后江城地产公司以该土地使用证抵押，向金融机构贷款最高额共计6500万元。
关于通许县国土局是否存在迟延交付土地的违约行为，应否承担违约责任，原、被告双方存在争议，并分别提交了相关证据。
江城地产公司提交证据：1.江城地产公司分别于2015年8月18日、2017年1月19日向通许县城关镇政府、通许县国土局提出的“关于通许县2011-31号宗地未全交付使用确认申请”（复印件）；2.江城地产公司于2012年8月24日向通许县委、县政府提出的“关于通许县房产项目政府优惠政策的申请”（复印件）；3.江城地产公司于2013年2月25日向通许县政府提出的“关于申请优惠政策的报告”（复印件）；4.江城地产公司于2013年6月8日向通许县政府提出缓交相关契税的“申请”，并有通许县有关领导签署意见；5.江城地产公司于2014年8月25日向通许县委、县政府提出的关于申请政策支持的报告（复印件）；6.江城地产公司于2015年6月15日向通许县委、县政府作出的“关于通许县2011-30、2011-31号土地政府违约计算说明”，并有通许县有关领导签署意见。7.江城地产公司于2017年1月10日向通许县政府、县财政局提出的关于要求退回土地使用税款的“申请”；8.江城地产公司于2017年4月13日向通许县委、县政府作出的“关于凯旋城项目进展情况及项目困难的呈请汇报”；9.通许县人民政府会议纪要（复印件）。以上证据据以证明在江城地产公司已经付清全部土地出让价款的情况下，通许县国土局仅于2013年1月交付了70亩土地，下余35亩土地至本案诉讼时仍未交付。
被告通许县国土局、通许县政府对上述证据均提出异议，认为证据多为复印件，其真实性无法核实；且其内容均系原告提出的意见，不能证明被告对其内容认可，故不能证明被告迟延交付土地。
通许县国土局提交证据：1.江城地产公司于2012年9月19日向通许县政府提出的“关于缓交契税先行办理土地证的申请”，并有县领导签署意见；2.2012年9月19日县政府主持召开由相关部门人员参加的会议，会后形成的“集体决策意见”。该两份证据据以证明，江城地产公司提出缓交契税、先行办理土地使用权证的申请，并建议江城地产公司应缴纳的滞纳金和政府的违约金二者抵消。经县政府有关部门集体研究决定，同意江城地产公司缓交契税、办理土地使用权证，滞纳金和违约金二者抵消。故，即使被告迟延交付土地，违约金与江城地产公司的滞纳金也已经相抵；办理了土地使用权证后就视为土地已经交付原告。3.通许县城关镇下洼村土地补偿款已发放及土地交付证明；4.通许县城关镇一村土地补偿款已发放及土地交付证明；5.江城地产公司分别与通许县农村信用合作联社、河南中牟农村商业银行股份有限公司签订的抵押借款合同两份；6.通许县城关镇下洼村村民出具的关于土地补偿款的收条若干份。上述四项证据据以证明，本案涉及的土地已经政府合法征收交付给原告公司，并经原告申请为其办理了土地使用证，原告以该土地使用证作为抵押进行了贷款，江城地产公司已对该土地合法占有、实际使用并受益。江城地产公司对上述四项证据提出异议称：被告是否发放土地补偿款和是否将土地完整地交付给原告是两个法律问题，被告虽然为原告办理了土地使用证，但因土地未实际交付，原告无法对土地进行建设开发。
关于本案土地出让合同项下的70000平方米（105亩）土地的交付情况，本院认为：对于其中70亩土地已经交付原告公司开发使用这一事实，原、被告双方均予认可，但对于交付时间双方存在争议。从前述已查明的事实，2012年9月5日江城地产公司与开封市建筑设计院有限公司签订合同，委托该公司对江城地产公司凯旋城项目所在的地块进行岩土勘察工程，审理中江城地产公司认可该合同勘察范围系70亩土地的范围。从勘察合同约定内容看，江城地产公司作为勘察工程的发包人，除了要向勘察人提供用地、施工、勘察许可等批件，还要“为勘察人提供并解决勘察现场的工作条件和出现的问题：如落实土地征用、青苗树木赔偿、拆除地上地下障碍物、处理施工扰民及影响施工正常进行的有关问题、平整施工现场、修好通行道路…”，由此可以看出，江城地产公司委托他公司对该地块进行工程勘察应当以对该地块的实际占有控制为前提条件的，故可以认定，在勘察人于2012年9月12日开始对该70亩土地实施勘察工程时，江城地产公司对该70亩土地已经实际占有，该70亩土地的交付时间应认定为2012年9月12日。对于下余的35亩土地，通许县国土局在本案诉讼中认可，2017年11月8日政府组织人员对该35亩土地上的附属物实施清理，但仍有高压线及数个坟茔未予清理完毕。据此，应认定通许县国土局对该35亩土地未完成交付。
审理中，双方当事人争议焦点问题如下：1.本案是否属于民事受案范围？2.通许国土局是否存在迟延交付土地的违约行为，应否按照合同约定承担违约责任？3.江城地产公司主张的违约金是否过高？4.通许县政府作为被告是否适格？应否承担相应责任？
本院认为，2011年5月27日通许县国土局与丁祥签订《国有建设用地使用权出让合同》，以及2011年7月5日通许县国土局、丁祥、江城地产公司三方签订《国有建设用地使用权出让合同变更协议》，系合同各方当事人真实意思表示，不违反法律规定，为有效合同。根据《国有建设用地使用权出让合同变更协议》，丁祥将《国有建设用地使用权出让合同》中其作为受让人的一切权利、义务转让由江城地产公司承担，江城地产公司和通许县国土局作为土地出让合同的双方当事人，均应严格依据合同履行约定义务。根据《国有建设用地使用权出让合同》（以下简称《土地出让合同》）第十条、第三十条约定，受让人应当于合同签订之日起6个工作日内一次性付清国有土地使用权出让价款，如延期付款超过60日，经催交仍不能支付的，出让人有权解除合同。从已查明的事实，江城地产公司直至2012年9月10日，才分两次将出让价款付清，对此通许县国土局并未主张解除合同，并在原告公司付清出让价款后交付了70亩土地，应视为对原告公司延期付款的认可。而《土地出让合同》第六条约定，出让人同意在2011年9月24日前将出让宗地交付给受让人。据此，合同对原告支付出让价款、被告交付出让土地的履行约定了先后顺序，根据《中华人民共和国合同法》第六十七条规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。在江城地产公司未付清出让价款时，通许县国土局有权拒绝交付土地。至2012年9月10日江城地产公司付清出让价款前，通许县国土局未交付土地不属于违约行为。但自江城地产公司付清出让价款时，通许县国土局即应履行交付土地的义务，而通许县国土局仅交付了70亩土地，下余35亩土地至本案诉讼时仍未完成地上附属物的清理。《土地储备管理办法》第（十二）条规定，“土地储备机构应组织开展对储备土地必要的前期开发，为政府供应土地提供必要保障。储备土地的前期开发应按照该地块的规划，完成地块内的道路、供水、供电、供气、排水、通讯、围挡等基础设施建设，并进行土地平整，满足必要的“通平”要求…”，通许县国土局虽然就出让的土地为江城地产公司办理了土地使用证，同时还应当对出让土地上的附属物予以清理，使土地满足受让方进行开发建设的需要。至本案诉讼时通许县国土局未将下余35亩土地完成交付已构成违约，应承担相应的违约责任。江城地产公司要求被告继续履行合同交付下余35亩土地的诉请应予支持。被告关于未迟延交付土地不应承担违约责任的辩称理由，本院不予采纳。
关于通许县国土局认为原告主张的违约金过高，根据《最高
人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。本案中由于通许县国土局的违约行为，导致江城地产公司在支付了出让价款后并未得到全部土地，不仅造成其资金占用的损失，也影响了其公司凯旋城项目的整体开发进度；为了能使合同继续履行，双方多次进行协商，被告也为减少原告公司损失为其协调优惠政策做了努力；根据上述情况，通许县国土局要求适当减少违约金的抗辩理由，本院予以采纳，酌定被告迟延交付土地应承担的违约金以35亩土地出让价款3540万元为本金，参照年利率24%计算。
本案系江城地产公司依据其与通许县国土局签订的《国有建
设用地使用权出让合同》提起的要求通许县国土局继续履行合同并承担违约责任的诉讼，在本案国有土地使用权出让合同法律关系中，通许县国土局只代表通许县政府对土地使用权进行处分，其与合同相对方受让人系平等主体。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》已明确将国有土地使用权合同纠纷案件归入民事案件审理范围，故本案应属民事受案范围。本院对通许县国土局关于本案不属民事受案范围的意见不予采纳。本案国有土地使用权出让合同法律关系中，土地出让的主体应当是行使国有土地所有权的通许县政府，通许县国土局代政府实施土地出让的具体工作，土地出让价款也是由政府财政部门收取，故通许县政府是本案适格被告，应当与通许县国土局共同承担责任。通许县政府关于不是本案适格被告的理由不能成立，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第六十七条、第一百零七条、第一百一十四条规定，判决如下：
一、被告通许县国土资源局、通许县人民政府于本判决生效之日起三十日内将本案《国有建设用地土地使用权出让合同》项下的下余35亩土地地上附属物清除完毕并将土地交付河南江城地产有限公司；
二、被告通许县国土资源局、通许县人民政府于本判决生效之日起三十日内向原告河南江城地产有限公司支付自2012年9月11日起至35亩土地交付之日止的逾期交地违约金（违约金以35400000元为本金，参照年利率24%计）。
三、驳回原告河南江城地产有限公司其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费481329元，由河南江城地产有限公司负担220000元，通许县国土资源局、通许县人民政府负担261329元（河南江城地产有限公司已垫付，本院不再退还，待执行时一并结清）。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省高级人民法院。
审判长 宋自学
审判员 张保林
审判员 赵根喜
二〇一八年五月二日
书记员 张亚贞