河南省鹤壁市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）豫06刑终25号
原公诉机关淇县人民检察院。
上诉人（原审被告人）薛照峰，曾用名薛兆丰，男，1972年10月8日出生，汉族，本科文化，鹤壁宝马科技集团有限公司职工，住鹤壁市淇滨区。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年3月10日被淇县公安局刑事拘留，同年4月13日被逮捕。
辩护人刘俊玉，河南世纪唐人律师事务所律师。
淇县人民法院审理淇县人民检察院指控原审被告人薛照峰犯诈骗罪一案，于2017年11月28日作出（2017）豫0622刑初313号刑事判决。原审被告人薛照峰不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，因涉及个人隐私，依法不公开开庭进行了审理。鹤壁市人民检察院指派检察员张巍、郭守利出庭履行职务，上诉人薛照峰及其辩护人刘俊玉，被害人璩某的诉讼代理人河南裕达律师事务所律师王文堂、王朝阳到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2016年8月，被告人薛照峰通过微信聊天，认识了淇县的璩某，薛照峰伪造姓名和隐瞒真实身份，与璩某进行交往。2016年9月8日至11月15日，薛照峰编造其表姐买房急用钱、其母亲生病住院急需用钱等理由向璩某借钱，璩某先后在淇县、鹤壁市山城区等地以现金或者银行转账方式五次给付薛照峰共计55万元，薛照峰将这些钱大部分用于自己在鹤壁市淇滨区龙门水晶城购买住房。后来，璩某发现自己被骗，于2017年初多次向薛照峰催要借款未果，2017年3月5日向淇县公安局报案。淇县公安局经侦查于2017年3月10日将薛照峰抓获，薛照峰归案后，薛照峰及其家人将55万元全部退还璩某，得到璩某的谅解。
认定上述事实的证据有：被告人薛照峰的供述，被害人璩某的陈述，证人王某1、王某2、马某、薛某、郭某的证言，淇县公安局辨认笔录附照片，璩某农行卡交易清单，马某农行卡交易单，薛某农行卡交易清单，薛照峰农行卡交易清单、交易查询单，璩某手机短信内容，淇县公安局扣押物品清单，淇县公安局发还物品清单、收到条、谅解书，淇县公安局关于被告人薛照峰退赃的情况说明，淇县公安局破案报告，被告人薛照峰户籍证明、强制措施证明等。
根据上述事实和证据，淇县人民法院认为：被告人薛照峰以非法占有为目的，采取虚构事实，隐瞒真相的方法，骗取他人财物55万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。淇县人民检察院指控成立，予以支持。薛照峰及其辩护人关于公安机关对被告人薛照峰讯问的同步录音录像不全，其供述不能作为认定事实的依据；薛照峰没有以非法占有为目的，没有诈骗被害人钱财的主观故意，其行为构不成诈骗罪的辩护意见，经查，本案事实有薛照峰供述、被害人陈述、证人证言及相关书证相互印证，足以认定。其辩解理由及辩护意见不能成立，不予采纳。薛照峰到案后，积极退赃，得到被害人的谅解，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条之规定，判决：被告人薛照峰犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币五万元。
上诉人薛照峰上诉提出：2017年3月10日，公安机关对其所作的讯问笔录系非法证据，应予排除；其无诈骗被害人的动机，亦无非法占有目的，现有证据无法认定每笔借款的真实原因，原判认定事实不清；其为被害人之子上学提供帮助、为被害人买某，应从诈骗数额中扣除；案发后薛照峰及其亲属积极退还被害人钱款并取得谅解，原判量刑过重。
辩护人的辩护意见除与薛照峰上诉理由相同外，另提出薛照峰的行为不符合诈骗罪构成要件，不构成诈骗罪。
被害人璩某诉讼代理人的意见：原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当；上诉人的上诉理由不能成立。请求驳回上诉，维持原判。
出庭检察员的意见：原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，定罪准确，量刑适当。薛照峰所称的其为被害人支出的费用，与本案无关，不应从诈骗数额中扣除。上诉人的上诉理由不能成立。建议驳回上诉，维持原判。
经本院审理查明的事实与原判相同，原判认定的证据经一审、二审当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。
针对上诉人薛照峰及其辩护人就“2017年3月10日，公安机关对薛照峰所作的讯问笔录”系非法证据，申请排除，二审启动了证据收集合法性的审查程序，出庭检察员出示了淇县看守所出具的薛照峰入所健康检查笔录、淇县公安局刑警大队出具的情况说明，证明薛照峰入所时体表无外伤，并对同步录音录像作出了合理解释。本院审查认为，在案证据能够证明侦查人员取证程序的合法性。
二审审理中，出庭检察员出示了鹤壁市公安局山城区分局出具的证明、鹤壁市监察委员会出具的证明各一份，证明薛照峰举报的他人犯罪线索未能查实。
本院认为，上诉人薛照峰以非法占有为目的，采取虚构事实，隐瞒真相的方法，骗取他人财物55万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。案发后，薛照峰及其亲属积极退赃，取得被害人的谅解，可以酌情从轻处罚。
关于上诉人薛照峰提出的“薛照峰无诈骗被害人的动机，亦无非法占有目的，现有证据无法认定每笔借款的真实原因，原判认定事实不清”的上诉理由，以及辩护人提出的“薛照峰的行为不符合诈骗罪的构成要件，不构成诈骗罪”辩护意见，经查，薛照峰在侦查阶段的供述，被害人璩某的陈述，证人王某1、王某2、马某、薛某、郭某的证言，相关书证等证据相互印证，足以认定薛照峰无还款能力而虚构其表姐买房、其母亲生病住院急用钱等理由向被害人借钱，将被害人支付的大部分钱款用于自己购房，且在被害人多次催要后继续编造理由不予退还，继而拒接被害人电话，并将被害人的微信从手机中删除，以上事实足以证明薛照峰具有非法占有他人财物的故意，其行为符合诈骗罪构成要件，已构成诈骗罪。该上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人薛照峰及其辩护人提出“薛照峰为被害人之子上学提供帮助、为被害人买某，应从诈骗数额中扣除”的上诉理由和辩护意见，经查，薛照峰在侦查阶段、一审期间均未提及上述花费，且其所称花费无证据证实。该上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人薛照峰及其辩护人提出“案发后薛照峰及其亲属积极退还被害人钱款并取得谅解，原判量刑过重”的上诉理由和辩护意见，经查，案发后，薛照峰及其亲属积极退赃，在较短时间内将诈骗所得全部退还被害人，并取得被害人的谅解，综合考虑其犯罪性质、诈骗数额、量刑情节，原判对其量刑不当，应予纠正。该上诉理由和辩护意见成立，予以采纳。
综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但量刑不当。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十一条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销淇县人民法院（2017）豫0622刑初313号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）薛照峰犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五万元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年3月10日起至2027年3月9日止。罚金限判决生效之日起一个月内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 张合庆
审判员 王 珂
审判员 马向阳
二〇一八年六月十三日
书记员 程园园
本案引用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二项原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判。