河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫03民终2690号上诉人（一审原告）：邢雪霞�女，汉族，1971年8月25日出生，住河南省洛阳市老城区。委托诉讼代理人：高振洋，河南申慎律师事务所律师。委托诉讼代理人：史亮，河南申慎律师事务所实习律师。上诉人（一审被告）：河南技改建设集团有限公司，住所地河南省洛阳市洛龙区古城乡焦屯村。法定代表人：谢雷，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘亚林，河南卓大律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵青，河南卓大律师事务所律师。上诉人（一审被告）：贾红安，男，汉族，1965年12月12日出生，住河南省嵩县。委托诉讼代理人：许现伟，河南大进律师事务所律师。委托诉讼代理人：蒋为国，河南大进律师事务所律师。上诉人邢雪霞因与上诉人河南技改建设集团有限公司（以下简称技改公司）、贾红安建设工程施工合同纠纷一案，均不服河南省偃师市人民法院（2016）豫0381民初2079号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人邢雪霞及其委托诉讼代理人高振洋、史亮，上诉人技改公司的委托诉讼代理人刘亚林、赵青，上诉人贾红安的委托诉讼代理人许现伟、蒋为国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。邢雪霞上诉请求：1、撤销一审判决第一、三项，并改判支持邢雪霞一审全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费由技改公司、贾红安承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1、一审判决未查清旭日华庭4#号楼竣工情况，错误认定应扣工程款数额。根据一审判决认定2015年5月11日邢雪霞与贾红安签订的《旭日华庭4#楼大清包款情况说明》第四条规定扣除保修金5％(45万元)，再扣除未完工程22万元；第六条规�保修金退还时间：工程竣工验收合格之日起，三个月退还保修金的50％，六个月退还整个保修金。事实上2015年7月邢雪霞己完成了合同范围内的全部施工项目，且该4#楼业主早已实际入住，未完工程的22万元及保修金45万元均应实际支付。2、一审判决未查清被上诉人实际付款数额，错误认定工程款应扣减的款项。根据一审判决认定的2015年5月11日邢雪霞与贾红安签订的《旭日华庭4#楼大清包款情况说明》第四条约定已付款约853万元并注明以收据为准。该约定足以证明：首先，被上诉人付款时邢雪霞均出具有收据；其次，已付款数必须以收据作为结算依据。一审判决在被上诉人未提交邢雪霞收款收据的情况下，却认定已付工程款数额为8748000元，与邢雪霞认可的794万元相比较，相差竟达到80万元，该认定不仅违背双方之间2015年5月11日签订的《旭日华庭4#楼大清包款情况说明�的处理原则，也违背了基本财务结算常识。3、一审判决错误认定“旭日华庭项目部会计武玉爱和邢雪霞对账记录”，该记录出具时间不详，内容涂改严重，且不是同一时间、同一支笔书写，邢雪霞对其内容结论均不认可，内容本身数额与其他证据之间差距巨大，对当事人实际利益影响严重。二、一审判决程序违法。显示为2015年9月6日“旭日华庭项目部会计武玉爱和邢雪霞对账记录”，一审提取并认定该证据的程序违法。首先，一审中贾红安未到庭，贾红安放弃了向法庭的举证和参加质证的权利；其次，向法庭举证是有期限的，截至本案法庭调查终结，贾红安没有向法庭提交任何证据，逾期提交的证据不应再组织质证，更不能在对方当事人明确不予认可的情况下作出对贾红安单方有利的认定；再次，即便是为了查明事实允许贾红安举证，也应该组织各方当事人共同�庭相互质询质证，通过对证据真实性、合法性、关联性综合分析后再行认定。综上，邢雪霞认为一审判决认定事实不清，程序违法，判决结果严重损害了邢雪霞的合法利益。技改公司上诉请求：1、撤销一审判决，并改判驳回邢雪霞的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院违反法定程序，导致实体判决不公，本案于2016年10月11日公开开庭审理中当事人已按法定程序完成了全部的举证、质证权利，贾红安经一审法院合法传唤未到庭参加诉讼且未答辩，然而在2017年2月24日一审法院却再次通知技改公司到庭质证，技改公司再次到庭后却发现法院要求质证的材料中包含并未出庭参加诉讼的贾红安提交的证据材料，显然不符合证据规则，技改公司对此已明确表示拒绝质证。二、一审判决认定“贾红安挂靠技改公司名下，将�工程转包给邢雪霞”、邢雪霞的身份为“实际施工人”、“邢雪霞作为原告主张权利并无不当”，不符合本案基本事实和根本证据，明显错误。三、一审判决技改公司对贾红安拖欠的工程款承担连带责任无任何事实依据和法律依据。综上，请二审法院撤销一审判决，并改判驳回邢雪霞的诉讼请求。贾红安上诉请求：1、撤销一审判决，并改判驳回邢雪霞的诉讼请求；2、一、二审诉讼费等均由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院判决违背了合同的相对性，程序严重不当，邢雪霞不具有诉讼主体资格。根据《旭日华庭四号楼工程承包合同》，本案的合同关系的双方为技改公司和洛阳市恒天建筑安装工程有限公司（以下简称恒天公司，法定代表人韩献伟)、万现毅(邢雪霞之夫)之间，因此根据合同相对性原则，本案的权利主张人应为恒天公司、万现毅作为�同诉讼人(如共同原告)进行，而不应该是被上诉人邢雪霞。恒天公司和万现毅实际上是共同承包的法律关系，应作为共同诉讼人进行起诉或应诉。二、一审法院将2015年5月11日《旭日华庭4#楼大清包款情况说明》认定为结算协议是错误的。三、本案的付款条件尚未成就。工程质量还没有验收合格，7#楼还在施工中。四、本案判决不应支持利息。综上，本案一审查明的事实与法律所规定的程序不符，应按照合同的相对性进行处理，被上诉人邢雪霞不具有诉讼主体资格，工程款数额的计算依据方面与支付方面均不当。请二审支持上诉人的上诉请求。邢雪霞针对技改公司、贾红安的上诉进行答辩称：l、一审法院认定主体清楚，判令贾红安与技改公司承担连带责任是清楚的。洛阳市群益置业有限公司（以下简称群益公司）将工程发包给技改公司事实清楚，技改公司�将工程发包给恒天公司，但未向法庭提交任何关于实际履行该合同的依据，没有向恒天公司支付过工程款。一审中邢雪霞已经向法庭提交证据，恒天公司确实与技改公司签订劳务分包合同，但并未实际履行，一审认定实际施工人是邢雪霞且实际履行了恒天公司与技改公司的劳务分包合同。2、贾红安自称是4#、7#楼的承包人，是在恒天公司和万现毅之前多出了一层承包关系。贾红安以上诉状的形式承认邢雪霞之间履行了与技改公司的劳务合同关系，并且群益公司将工程款支付给了技改公司，贾红安将劳务分包款支付给了邢雪霞，贾红安与技改公司应互相承担连带责任。3、一审法院认定贾红安与邢雪霞之间已付工程款对账单在程序上错误，人民法院不得认定对账单的事实和内容。4、根据贾红安的上诉及4#楼大清包情况说明，邢雪霞与贾红安之间对4#楼进行了初步结算，确定了工程总价款为1040万元，应扣款项为44.3万元，应补充款项为44.9万元，未完成工程量暂估为22万元，并对已付工程款暂定为853万元，并确认了以收据为准的计算原则。现在4#楼工程已经交工，贾红安支付未完工程款22万元，质保金45万元的条件已经具备，应支持邢雪霞一审的全部诉求。技改公司针对邢雪霞的上诉进行答辩称：一、技改公司从未与邢雪霞签订《旭日华庭4#楼大清包款情况说明》，亦未授权贾红安代表技改公司在该《情况说明》上签字确认，此外邢雪霞非本案案涉工程的一方主体，其与贾红安签字确认的约定内容不能约束技改公司，且《情况说明》中的工程款包含非技改公司承包的范围，同样不能适用于案涉工程或者作为确认案涉工程工程款的依据。二、一审法院对贾红安逾期提交且未经当庭相互质证及辩论的证据及材料予以采纳并作为判决的定案依据，违反法定程序，但贾红安提交的显示为2015年9月6日的对账明细与邢雪霞提交的《情况说明》显然是不一致的，与邢雪霞一审的主张及陈述的事实明显不符，更能证明邢雪霞作为本案的诉讼主体不适格。技改公司针对贾红安的上诉进行答辩称：一、贾红安认为邢雪霞不具有诉讼主体资格完全正确，技改公司从未将案涉工程主体工作发包给邢雪霞，亦未与邢雪霞建立过任何的合同关系，邢雪霞非案涉工程的施工主体且无权主张任何权利，一审法院显然违背了合同的相对性原则。二、上诉人贾红安称贾红安并非挂靠了技改公司、贾红安的行为并不能代表技改公司，足以说明技改公司与贾红安不存在任何关系，其贾红安以自己名义与邢雪霞形成的意思表示不能约束技改公司，而2015年5月11日《旭日华庭4#楼大清包款情况说明》是否为结算协议、结算�否正确均与技改公司无关，技改公司更不应对此承担任何责任。三、贾红安所述案涉工程7#楼还在施工中且未竣工验收的情况属实，因此技改公司不会与任何人进行结算或授权任何人进行任何结算，技改公司亦不欠付任何工程款及欠款和利息，技改公司更不应成为本案的诉讼主体。贾红安针对邢雪霞、技改公司的上诉进行答辩称：一、邢雪霞不具有诉讼主体资格。1、根据一审查明的事实，《旭日华庭4#工程承包合同》双方是技改公司和恒天公司，而且恒天公司也确实进行了施工，该合同是包含工期、安全、质量、工程款等众多权利义务内容的。2、《旭日华庭4#工程承包合同》的乙方为恒天公司、万现毅，一审法院却认定邢雪霞作为案件的一方当事人，严重违反合同相对性。二、本案一审程序严重违法。一审法院第一次开庭，查明了部分事实，还有其他事�未查清。随后的一审法院按照书面审理的方式进行审理，违背了公平、公开的民事诉讼基本审理原则。三、《旭日华庭4#工程承包合同》所约定的付款条件对利息的影响。《旭日华庭4#工程承包合同》第4条第二款“主体验收合格后一个月内付到工程量总款的95％”，现在主体没有验收合格，因此不应支持利息。四、按照“4#楼大清包情况说明”认定工程款与事实不符、显失公平。1、一审原告的计算方法本身有误。2、开发商群益公司已经核减了4#楼以内图纸的工程量，对于这一部分，应从4#楼总工程款中扣除，对于其他未干的部分也应扣减。综上，请依法驳回邢雪霞的起诉。邢雪霞向一审法院起诉请求：1、依法判令被告支付原告剩余工程款及相关欠款260.6万元及利息643445元（按银行同期贷款利率计算，自2015年5月19日起算至2016年6月30日），并支付至实际付款�日的利息；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2012年5月1日，群益公司与被告技改公司签订《建设工程施工合同》，将其公司在偃师市城关镇齐庄村开发的旭日华庭4号楼商品住宅楼工程发包给被告技改公司。被告技改公司又将其承包的4号楼工程交由无相应资质的被告贾红安施工，贾红安挂靠技改公司名下，将该工程转包给恒天公司和邢雪霞。恒天公司参与工程施工至一层结束时，退出该工程，后由邢雪霞组织人员、设备对工程进行了实际施工。施工期间，贾红安向邢雪霞支付了部分工程款，因原告讨要剩余工程款，2015年5月11日邢雪霞与贾红安签订《旭日华庭4#楼大清包款情况说明》1份，内容：“一、图纸内减少工程量合计44.3万元(应扣除款)；二、没完成工程量暂估合计22万元(待完成后再支付)；三、因各种原因造成人工、机械、设备等补偿�用合计54.9万元；四、剩余款计算：工程总价：104O万元-应扣除项44.3万元+补偿款54.9万元已付款：约853万(以收据为准)余款：197.6万元扣除保修金5％(45万元)，再扣除未完成工程22万元现应付130万元；五、付款计划：2O15年5月15日前付60万元，2015年5月19日再付70万元，余款待工程全部完成扣保修金后付清；六、保修金退还时间工程竣工验收合格之日起，三个月退保修金50％，六个月退还全部保修金；七、付款保证：如到期不能按时支付工程款，推迟一天付违约金＿元付款人签名：贾红安收款人签名：邢雪霞2015年5月11日”。2015年9月6日，贾红安委托旭日华庭项目部会计武玉爱与邢雪霞对已付款进行对账，对账明细下方记载：9770780-90万+15万-12万-152780=8748000，武玉爱(签名)、邢雪霞(签名)。因原告向贾红安讨要剩余工程款未果，原告诉至该院。审理中，恒天公司向该院出�情况说明，称该公司参与项目主体施工至一层结束，即不再参与。整个项目工程全部由邢雪霞组织施工，所有工程款项全部由贾红安的现场负责人支付到邢雪霞名下，该公司没有收到过工程款。邢雪霞带领工人，完成群益公司开发的小区4#、7#号楼及四个地下车库，工程施工的施工人是邢雪霞。所有工程结算及工程款的追讨全部由邢雪霞负责，权利由邢雪霞享有，风险由邢雪霞承担。另查明，邢雪霞不具备建筑企业资质。2014年2月14日洛阳市技改建安工程有限公司将名称变更为技改公司。一审法院认为：根据《中华人民共和国合同法》、《最高人民法院》的相关规定，违反法律、行政法规强制性规定的合同无效。技改公司将其承包的部分工程交由贾红安，贾红安以技改公司名义将工程转包给�雪霞，由邢雪霞向该院提交的证据、贾红安的陈述及证人证言相印证，本案事实清楚，原告邢雪霞与被告贾红安之间构成建设工程施工合同法律关系。原告无建筑资质而承建建筑工程，违反法律、行政法规的强制性规定，其与被告贾红安之间的工程承包合同无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予以支持。本案中，邢雪霞作为实际施工人履行了工程施工义务，贾红安向邢雪霞履行部分工程款后，双方2015年5月11日签订《旭日华庭4#楼大清包款情况说明》，对邢雪霞承包的工程进行了结算，确定应付130万元，由邢雪霞、贾红安的签名，故该大清包款情况说明对双方具有约束力，该大清包款情况说明记载已付款约853万元(以收据为准)，但是，邢雪霞与旭日华庭项目部会计武玉爱于2015年9月6日对已付款进行了对账，该对账明细载明的已付款8748000元由双方签字，故该院对该已付款数额8748000元予以认定。据此，已付款差额部分21.8万元应在应付款中扣除，故贾红安应付邢雪霞的工程款为1O8.2万元(130万元-已付款差额21.8万元)。关于原告主张贾红安自2015年5月19日起按银行同期贷款利率支付利息的诉求，因双方于2015年9月6日对已付款进行了对账，故自2015年9月7日起的利息，该院予以支持，按银行同期贷款基准利率予以计算。从本案贾红安与技改公司之间的关系看，技改公司将其承包的工程交由无相应资质的贾红安，贾红安挂靠该公司，又将工程转包给无相应资质的邢雪霞，贾红安拖欠工程款不予支付，已构成违约，应承担相应的民事责任。技改公司应承担连带责任。原告主张工程总价1050.6万元，已付款79O万元，故向该院主张要求贾红安支付260.6万元工程款及其他欠款的诉求，无相关证据予以证实，故对超出部分该院不予支持。关于原告主张违约金的诉求，因邢雪霞与贾红安在签订《旭日华庭4#楼大清包款情况说明》时，并未对第七项违约金的数额进行约定，故此诉求不能成立，该院不予支持。被告技改公司向该院提供《旭日华庭4#楼工程承包合同》，辩称其将涉案工程发包给了恒天公司，其不应向邢雪霞支付工程款及利息的抗辩意见，首先，该合同签订时间是2O11年9月6日，而群益公司将旭日华庭4#楼发包给技改公司，双方签订《建设工程施工合同》的时间是20l2年5月1日；其次，技改公司未向该院提供其向恒天公司履行合同的相关证据；第三，贾红安和恒天公司亦证实恒天公司施工至主体工程一层结束后即退出，邢雪霞是工程的实际施工人，邢雪霞作为原告主张权利并无不当；故技改公司的抗辩意见，于法无据，该院不予采纳。依照《中华�民共和国民法通则》第一百零八条，《最高人民法院》第一条第一项、第二条，第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告贾红安于本判决生效之日起10日内向原告邢雪霞支付所欠工程款108.2万元及利息(从2015年9月7日起，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算至实际履行之日止)；二、被告河南技改建设集团有限公司对上述款项承担连带责任；三、驳回原告邢雪霞的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费32795元，由原告邢雪霞承担16397元，被告贾红安承担16398元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依�提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。邢雪霞提交证据为两张照片，证明：2015年5月11日后邢雪霞与贾红安签订4#楼大清包情况说明后对22万元未完工工程进行了实际施工，2015年7月工程全部完工，邢雪霞撤出施工现场，三个月后贾红安应退还保修金的50%，六个月后应全部退还保修金，2017年二审开庭前对4#楼进行拍照，现已实际入住，应视为工程全部完工。技改公司对邢雪霞提供的照片的真实性、关联性、合法性不予认可。贾红安对邢雪霞提供的照片认为照片和工程主体是否完工没有关系，应以建委组织验收情况为准。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为：邢雪霞以建设工程施工合同中实际施工人的身份起诉技改公司、贾红安，因剩余工程款的支付问题双方当事人发生纠纷，引发本案诉讼；本案中由于邢雪霞并未与技改公司、贾红安订立正式的书面建设工程施工合同来明确各方的权利义务和责任承担，造成双方当事人对本案的部分事实争议较大，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于邢雪霞的主体资格问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，本案中，2012年5月1日群益公司与技改公司签订《建设工程施工合同》，将群益公司在偃师市城关镇齐庄村开发的旭日华庭4号楼商品住宅楼工程发包给技改公司。技改公司又将其承包的4号楼工程交由无相应资质的贾红安施工，贾红安挂靠技改公司名下，将该工程转包给恒天公司和邢雪霞，恒天公司参与工程施工至一层结束时，退出该工程，后由邢雪霞组织人员、设备对工程进行了实际施工，施工期间贾红安向邢雪霞支付了部分工程款，邢雪霞具备实际施工人资格，邢雪霞有权以自己的名义提起诉讼，其具备原告的诉讼主体资格。关于邢雪霞、技改公司上诉提出一审法院审理程序违法问题，一审法院在贾红安缺席的情况下，为查清本案事实，对贾红安庭后提交的证据材料进行举证质证，在程序上虽然存在瑕疵，但实体处理并无不当，对此本院予以维持。关于邢雪霞上诉提出其已完成合同范围内的全部施工项目且4#楼业主早已实际入住、未完工程的22万元及保修金应实际支付问题，邢雪霞与贾红安在签订《旭日华庭4#楼大清包款情况说明》明确确定存在未完工程和保修金，保修金的支付条件为工程竣工验收合格，邢雪霞在本案诉讼过程中提供的证据不足以其所施工的工程已经竣工验收合格，本院对邢雪霞的该项上诉主张不予支持。关于邢雪霞上诉提出已付工程的数额应为794万元问题，一审法院根据旭日华庭项目部会计武玉爱与邢雪霞的对账认定已付工程款数额为874万元并无不当，对邢雪霞的该项上诉主张不予支持。关于技改公司提出一审判决认定“贾红安挂靠技改公司名下，将该工程转包给邢雪霞”错误和技改公司的责任承担问题，根据一、二审法院审理查明的事实并结合当事人提供的证据材料，能够认定技改公司将其承包的工程交由无相应资质的贾红安，贾红安挂靠该公司，又将工程转包给无相应资质的邢雪霞，贾红安拖欠工程款不予支付，贾红安和技改公司均应承担相应的民事责任，本院对技改公司的该项上诉主张不予支持。综上，邢雪霞、技改公司、贾红安的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费24140元，由上诉人邢雪霞负担9602元，由�诉人河南技改建设集团有限公司负担7269元，由上诉人贾红安负担7269元。本判决为终审判决。审判长  刘龙杰审判员  杨元卿审判员  李 慧二〇一八年一月二十六日书记员  王 璐