河南省许昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）许民终字第1942号
上诉人（原审原告）张文周。
委托代理人徐永盛，河南锦恒律师事务所律师。
委托代理人李艳红，河南锦恒律师事务所律师助理。
上诉人（原审被告）许昌市颐养堂医药采购供应有限公司。住所地许昌市三八路**号。
法定代表人李玉生，系该公司董事长。
委托代理人刘磊，河南天时达律师事务所律师。
上诉人张文周与上诉人许昌市颐养堂医药采购供应有限公司（以下简称许昌颐养堂医药公司）劳动争议纠纷一案，不服河南省许昌市魏都区人民法院（2014）魏民一初字第325号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人张文周及其委托代理人徐永盛、李艳红，上诉人许昌颐养堂医药公司的委托代理人刘磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2006年6月1日，张文周到许昌颐养堂医药公司保卫部从事仓库保卫工作，具体工作时间是每天三班倒，一班两人，每天工作8小时，三班无缝衔接，三班的具体时间由上班人员决定，仓库必须随时有人。2007年6月12日，双方签订了自2007年6月1日至2008年5月31日止的劳动合同，岗位为保卫，执行定时工作制。该合同规定：执行定时工作制的，每日工作时间不超过8小时，由于工作需要，经与工会和张文周协商后可以延长工作时间，一般每日不得超过一个小时。2008年5月30日，双方签订了自2008年6月1日起的无固定期限劳动合同，岗位是保卫，执行标准工时�度，工资标准为每月690元。执行标准工时制的，张文周平均每日工作不超过8小时，平均每周工作不超过40小时。同时，双方还约定：如有违反公司规章制度，随时解除劳动合同。庭审中，许昌颐养堂医药公司提供的《关于解除张文周同志劳动合同的通知》（许颐药字（2013）第13号文件）显示：“张文周因严重违反公司制度，酒后上岗并和商户发生纠纷，造成极坏影响。为严肃公司纪律，教育本人，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二款规定及公司相关管理制度，经公司领导研究决定，解除与张文周的劳动合同”。2013年11月1日，张文周在许昌颐养堂医药公司通知其到单位领取上述《通知》后，书写了《辞职书》。根据许昌颐养堂医药公司提交的《规章制度》中的《安全保卫工作制度》，其中第四条规定：“各级�导及全体员工必须坚持节假日值班制度，坚守岗位，不准误岗和擅离岗位，不准在岗时间喝酒、会客、打扑克等。……发现一次违章罚款50元”。第七条规定：“警卫人员必须严格执行夜班巡逻制度，坚守岗位，加强库区巡逻，不准在岗睡觉，打牌、下棋、喝酒、看书报或擅离职守……”。《规章制度》规定有上述行为罚款50元，没有解除劳动合同之规定。根据许昌颐养堂医药公司提供张文周2008年度至2013年度期间的部分工资表显示，申请人工资如下：2008年5月份工资620元、10月份工资710元，2010年1月份工资710元、4月份工资710元、9月份工资930元，2011年5月份工资930元、6月份工资930元、7月份工资1130元，2013年2、4、5月份工资1330元。经查，张文周2012年11月至2013年10月期间月平均工资为1455元。许昌颐养堂医药公司提交的2006年至2013年10月30日期间部分保卫部值班及库区巡逻记录，证明了张文周在周六、周日及法定节假日存在上班的情况。2014年2月26日，张文周向许昌市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁申请，请求：1、解除劳动关系；2、裁决许昌颐养堂医药公司支付张文周经济补偿金11680元；3、裁决许昌颐养堂医药公司支付张文周节日加班费129384元、赔偿金258768元。后该仲裁委于2014年8月15日，作出许劳人仲案字（2014）第5号仲裁裁决书，裁决：1、许昌颐养堂医药公司自裁决书生效之日起15日内一次性支付张文周19750.2元（2008年5月1日至2013年5月25日部分休息日及法定节假日加班费8837.7元，经济补偿金10912.5元）；2、张文周其他仲裁请求，不予支持。后张文周对该仲裁裁决书不服，遂形成本次诉讼。
原审法院认为�劳动者的合法权益应依法保护。张文周提交的劳动合同书及许昌颐养堂医药公司提交的扣发工资单等证据均能认定，双方之间与2006年6月1日至2013年11月期间存在劳动关系。关于双方劳动关系解除问题，因许昌颐养堂医药公司提交有张文周辞职书，且张文周也已长期未上班，故能够认定双方自2013年11月1日起，不再具有劳动合同关系。
关于法定节假日和休息日加班费问题。用人单位安排劳动者加班的，应该按照国家规定向劳动者支付加班费。张文周向该院提交的2006年-2013年值班巡逻部分记录表，能够证明张文周在上述期间，除每周40小时的工作外，还由许昌颐养堂医药公司安排值班。虽然，张文周提交的值班记录并不完全，但许昌颐养堂医药公司作为上述证据的保管方，在该院限定的期间内，未能提交上述证据，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定：“……与争议有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”的规定，该院对张文周要求支付法定节假日和休息日加班工资的请求予以支持。2007年以前，全年法定节假日为10天，2007年以后全年法定节假日为11天。法定休息日（周六、周日）以每月4周，一周2天计算，每月法定休息日为8天。因双方均未举出2006年6月1日
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2008年5月31日期间工资发放情况，故该院对上述期间张文周的工资可参照2008年9月份所发工资601.7计算，每日工资标准为27.3元。具体计算如下：2006年6月1日至2006年12月31日，法定节假日和休息日加班费共计3740.1元（27.3元／天8天7个月200%＋27.3元／天3天300%）；2007年1月1日至2008年5月31日，法定节假日和休息日加班�共计8817.9元（27.3元／天8天17个月200%＋27.3元／天17天300%）。根据许昌颐养堂医药公司提交的工资条显示，2008年9月份工资601.7元，12月份工资601.7元，2008年9月份工资601.7元，2009年9月份工资805.3元，2010年9月份工资800.8元，2011年9月份工资979.3元，2012年9月份1162.4元，2013年10月份1440元。张文周自2008年6月1日至2009年8月31日期间，每日平均工资为27.3元（601.7元÷22天），2008年5月31日至2009年8月31日，法定节假日和休息日加班费共计7016.1元（27.3元／天8天14个月200%＋27.3元／天11天300%）；2009年9月1日至2010年8月31日期间，每日平均工资为36.6元（805.3元／月÷22天），该期间的法定节假日和休息日加班费共计8235元（36.6元／天8天12个月200%＋36.6元／天11天300%）；2010年9月1日至2011年8月31日期间，每日平均工资为36.4元（800.8元／月÷22天），该期间的法定节假日和休息日加班费共计8190元（36.4元／天8天12个月200%＋36.4元／天11天300%）；2011年9月1日至2012年8月31日期间，每日平均工资为44.5元（979.3元／月÷22天），该期间的法定节假日和休息日加班费共计10012.5元（44.5元／天8天12个月200%＋44.5元／天11天300%）；2012年9月1日至2013年8月31日期间，每日平均工资为52.8元（1162.4元／月÷22天），该期间的法定节假日和休息日加班费共计11880元（52.8元／天8天12个月200%＋52.8元／天11天300%）；2013年9月1日至2013年10月31日期间，每日平均工资为65.4元（1440元／月÷22天），该期间的法定节假日和休息日加班费共计2877.6元（65.4元／天8天2个月200%＋65.4元／天4天300%），综上，张文周自2006年6月1日至2013年10月31日，法定节假日和休息日加班费共计60769.2元。上述费用应由许昌颐养堂医药公司支付。关于是否应支付因加班费而导致加付赔偿金的问题。根据《劳动合同法》第八十五条之规定，用人单位安排加班不支付加班费的，由劳动行政部门责令限期支付加班费，逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。张文周在没有证据证明已就加付赔偿金向劳动行政部门申请，且用人单位逾期不支付的情况下，不符合上述法律规定，故该院不予支持。关于诉请的经济补偿金21825元问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第三十八条之规定，解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。根据上述法律规定及该院认定的事实，许昌颐养堂医药公司应按张文周自2006年6月1日至2013年11月1日期间的工作年限、按2012年11月至2013年10月�间的实发平均工资1455元的标准，支付张文周7.5个月工资的经济补偿金10912.5元。双方之间解除劳动合同关系，并不符合《劳动合同法》第87条的规定，用人单位违反《劳动合同法》规定解除或者终止劳动合同的行为主要包括以下两种：1、用人单位违反本法第四十二条的规定，在法律明确规定不得解除劳动合同的情形下解除劳动合同；2、用人单位在解除劳动合同时，没有遵守法定的程序。从本案查明的情况来看，许昌颐养堂医药公司之所以解除与张文周的劳动关系，是因为张文周违反了单位的相关规定，且已履行了相关的解除劳动关系手续，故不能证明许昌颐养堂医药公司存在违反《劳动合同法》规定解除劳动合同关系行为，因此，张文周依照《劳动合同法》第87条规定要求按两倍的标准向其支付解除劳动合同的经济补偿金的请求没有法律依据，该院不予支持。判决：一、解除张文周与许昌市颐养堂医药采购供应有限公司之间的劳动关系；二、许昌市颐养堂医药采购供应有限公司于本判决生效之日起十日内支付张文周加班费60769.2元；三、许昌市颐养堂医药采购供应有限公司于本判决生效之日起十日内支付张文周一次性经济补偿金10912.5元；四、驳回张文周的其他诉讼请求。案件受理费10元，由许昌市颐养堂医药采购供应有限公司负担。
上诉人张文周上诉及答辩称，劳动行政部门应主动责令用人单位限期支付加班费，劳动者未向劳动行政部门申请不应是单位逾期支付加班费的理由，原审法院未支持许昌颐养堂医药公司不支付张文周加班费而导致加付赔偿金不符合法律规定。张文周未违反单位规章制度，原审认定因张文周违反单位规章制度，许昌颐养堂医药公司解除其与张文周劳动合同关系，并履行了相关解除劳动关系手续的事实错误。请求依法改判许昌颐养堂医药公司未向张文周因加班费而导致加付赔偿金60769.2元，支付一次性经济补偿金21825元，诉讼费由许昌颐养堂医药公司承担。
上诉人许昌颐养堂医药公司上诉及答辩称，《规章制度》规定：“发现违规一次每人罚款100元，二次离岗”，张文周2007年9月因上班饮酒被单位处罚。后，再次酒后上岗，许昌颐养堂医药公司解除与张文周劳动关系符合规章制度和相关法律规定。用人单位因劳动者违反用人单位制度可以解除劳动合同，原审判决许昌颐养堂医药公司支付违约金没有法律依据。保安工作采用轮班制，其工作时间往往是其他行业工作人员的休息时间。签订合同时，张文周对工资和工作时间均未提出异议。原审判决加班时间和加班费的计算方式常识�错误。用人单位不应支付加付赔偿金，应由劳动行动部门处理，张文周要求加付给付赔偿金的要求不符合法律规定。请求依法撤销原判，诉讼费由张文周承担。
根据双方当事人上诉、答辩情况，并征询当事人意见，本院归纳本案二审争议焦点为，原审判决支付经济补偿金、加班费、未支持加付赔偿金是否有事实和法律依据。
二审中当事人均未提供新证据。
二审查明事实与原审一致。
本院认为，关于经济补偿金。依据《劳动合同法实施条例》第十三条规定：“用人单位与劳动者不得在劳动合同法第四十四条规定的劳动合同终止情形之外约定其他劳动合同终止条件”。本案中，许昌颐养堂医药公司《规章制度》规定了�除劳动合同情形，违反了用人单位不得约定法外终止条件的规定。依据《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第三十八条规定，用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者合法权益的，劳动者可以解除劳动合同。本案中，张文周依据《劳动合同法》第三十八条解除劳动合同符合法律规定。根据《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第四十六之规定，劳动者依据第三十八条解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。本案解除劳动合同情形符合支付经济补偿金情形，故原审认定许昌颐养堂医药公司支付张文周一次性经济补偿金10912.5元正确，本院予以支持。
关于加班费。参照劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作的审批办法》第四条第（三）项“其他因生产特点、工作特殊需要或者职责范围的关系，适合实行不定时工作制的职工”的规定。本案中，由于张文周从事的是保安工作，其工作性质、工作时间具有特殊性，应认定张文周工作时间实行的是不定时工作制，故张文周所主张的加班费理由不成立，本院不予支持。因不存在支付加班费情形，故张文周主张的逾期支付加班费而导致加付赔偿金的理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持魏都区人民法院（2014）魏民一初字第325号民事判决的第一项、第三项、第四项，即“一、解除张文周与许昌市颐养堂医药采购供应有限公司之间的劳动关系；三、许昌市颐养堂医药采购供应有限公司于本判决生效之�起十日内支付张文周一次性经济补偿金10912.5元；四、驳回张文周的其他诉讼请求。”
二、撤销魏都区人民法院（2014）魏民一初字第325号民事判决的第二项即“许昌市颐养堂医药采购供应有限公司于本判决生效之日起十日内支付张文周加班费60769.2元；”。
原审案件受理费10元，由许昌市颐养堂医药采购供应有限公司承担10元。二审案件受理费20元，由上诉人张文周承担10元，由上诉人许昌市颐养堂医药采购供应有限公司承担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 岳利花
代理审判员 刘贺举
代理审判员 肖永强
二〇一六年三月一日
书 记 员 张扬梵