湖南省湘潭市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）湘03刑终5号
抗诉机关湖南省湘潭市雨湖区人民检察院。
原审被告人黄思婷，女，1990年11月8日出生，湖南省长沙市人，汉族，职高文化，无业，户籍所在地长沙市开福区，住长沙市开福区。2017年6月29日因�嫌犯信用卡诈骗罪被湘潭市公安局雨湖分局刑事拘留，同年7月7日被依法逮捕。2017年12月1日经湘潭市雨湖区人民法院决定取保候审。
辩护人尹兴隆，湖南启航律师事务所律师。
湖南省湘潭市雨湖区人民法院审理湖南省湘潭市雨湖区人民检察院指控原审被告人黄思婷犯盗窃罪、信用卡诈骗罪一案，于二〇一七年十二月一日作出（2017）湘0302刑初287号刑事判决。原公诉机关湖南省湘潭市雨湖区人民检察院不服，向本院提出抗诉。本院于2018年1月3日受理该案后，于2018年1月16日移送湖南省湘潭市人民检察院阅卷。因案情复杂，湘潭市人民检察院在一个月以内未阅卷完毕，于2018年2月16日建议本院延期审理，本院依法决定延期审理。本院依法组成由审判员周孚林担任审判长并主审，审判员刘欢欢、易庆参加的合议庭，于2018年5月8日公开开庭审理了本案。代理书记员赵望担任记录。湖南省湘潭市人民检察院指派检察员刘星出庭履行职务。原审被告人黄思婷及其辩护人尹兴隆到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2017年4月19日中午，被告人黄思婷在长沙市第一医院逛街时拾到被害人肖某的一台三星note4手机，该手机没有设置开机密码，并看见手机短信里有肖某的身份证信息、中国建设银行卡号与余额等信息。2017年4月21日，黄思婷使用肖某手机时，发现肖某的微信号没有退出，且微信号是用该手机注册的，遂用短信提示的方式更改了肖某的手机微信支付密码，并绑定了肖某的中国建设银行卡。尔后，黄思婷分多次使用肖某的微信钱包和绑定的中国建设银行卡向本人的微信号发红包和转账，然后再提现到其持有的交通银行卡。作案后，黄思婷将肖某的手机卖给长沙市宝蓝街回收手机的女子。2017年4月21日至4月28日，被告人黄思婷从肖某微信钱包零钱中转账2055.51元，从肖某中国建设银行卡内转走37159.36元，共计转账39214.46元。
案发后，被告人黄思婷被湘潭市公安局雨湖分局网络安全监察大队抓获，黄思婷家属代其向被害人肖某退赔经济损失41500元，并取得被害人谅解。
上述事实有被害人陈述、证人证言、书证、视听资料等证据予以证明，被告人亦有供述。
原判认为，被告人黄思婷以非法占有为目的，拾得他人手机后，修改他人微信支付密码，利用他人手机中的身份证和银行卡信息，进行微信绑定后向本人微信发红包、转账的行为，属于秘密窃取他人财物，且数额较大，其行为已构成盗窃罪�公诉机关指控被告人黄思婷的行为同时构成盗窃罪和信用卡诈骗罪不当。被告人黄思婷归案后，如实供述犯罪事实，可以从轻处罚。被告人黄思婷的家属代其向被害人退赔经济损失，取得被害人的谅解，酌定从轻处罚。根据本案的事实和情节以及被告人黄思婷的悔罪表现，对其适用缓刑不致再危害社会。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第三款、第四十五条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条之规定，判决：被告人黄思婷犯盗窃罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金二万元。
宣判后，原公诉机关湖南省湘潭市雨湖区人民检察院认为原审被告人黄思婷的行为分别构成盗窃罪和信用卡诈骗罪，原审判决认定罪名不正确，二罪判一罪，确有错误，向本院提出抗诉。湖南省湘潭市人民检察院支持湘潭市雨湖区人民检察院的抗诉意见。原审被告人黄思婷的辩护人提出：（1）原审被告人黄思婷没有冒用他人信用卡的行为，其行为不构成信用卡诈骗罪；（2）原审被告人黄思婷系初犯、偶犯，有坦白情节，已赔偿了被害人的全部损失并取得了被害人的谅解，可以从轻处罚。
经审理查明，原审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为，原审被告人黄思婷以非法占有为目的，秘密窃取他人微信钱包中的零钱2055.51元，数额较大，其行为已构成盗窃罪；以非法占有为目的，将他人微信与银行卡绑定，冒用他人银行卡，骗取他人银行存款37159.36元，数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪。原审被告人黄思婷到案后，能如实供述�己的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚。原审被告人黄思婷赔偿了被害人的全部损失并取得了被害人的谅解，可以酌情从轻处罚。原审被告人黄思婷犯盗窃罪的情节轻微，不需要判处刑罚，依法可以免予刑事处罚。原审被告人黄思婷犯数罪，依法应当数罪并罚。原审被告人黄思婷犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，依法可以宣告缓刑。湖南省湘潭市雨湖区人民检察院提出的“原审被告人黄思婷的行为分别构成盗窃罪和信用卡诈骗罪，原审判决认定罪名不正确，二罪判一罪，确有错误”的抗诉理由成立，本院予以采纳。关于原审被告人黄思婷的辩护人提出的“原审被告人黄思婷没有冒用他人信用卡的行为，其行为不构成信用卡诈骗罪”的辩护意见，经查，原审�告人黄思婷在拾到被害人肖某遗失的手机后，在手机中翻看到了肖某的姓名、身份证号码、建设银行卡卡号、在银行预留的手机号码等银行卡信息，然后利用上述银行卡信息将肖某的微信与建设银行卡绑定，再通过微信“快捷支付”功能将肖某的银行存款37159.36元转到黄思婷自己的微信钱包中予以非法占有，依据《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国刑法>有关信用卡规定的解释》、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2009]19号）第五条第二款第（四）项的规定，黄思婷的上述行为系冒用他人信用卡骗取他人银行存款的行为，其行为已构成信用卡诈骗罪，故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。原审被告人黄思婷的辩护人提出的“原审被告人黄思婷系初犯、偶犯，有坦白情节，已赔偿了被害人的全部损失并取得了被害人的谅解，可以从轻处罚”的辩护意见与审理查明的事实和法律规定相符，本院予以采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但适用法律错误导致定罪不准，量刑不当，本院依法予以纠正。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第一百九十六条、第六十七条第三款、第三十七条、第四十五条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十九条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国刑法>有关信用卡规定的解释》、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五�第一款、第二款第（四）项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百三十九条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2017）湘0302刑初287号刑事判决。
二、原审被告人黄思婷犯盗窃罪，免予刑事处罚；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金二万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金二万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限在本判决生效之日起十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 周孚林
审 判 员 刘欢欢
审 判 员 易 庆
二〇一八年五月十六日
代理书记员 赵 望
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
�一百九十六条有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情形的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：
（一）使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；
（二）使用作废的信用卡的；
（三）冒用他人信用卡的；
（四）恶意透支的。
前款所称恶意透支，是持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定�限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。
盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第三十七条对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。
第四十五条有期徒刑的刑期，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六�九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍需执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满�八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国刑法>有关信用卡规定的解释》
刑法规定的“信用卡”，是指商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第五条使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的、作废的信用卡或者冒用他人信用卡，进行信用卡诈�活动，数额在5000元以上不满5万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额较大”；数额在5万元以上不满50万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额巨大”；数额在50万元以上的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额特别巨大”。
刑法第一百九十六条第一款第（三）项所称“冒用他人信用卡”，包括下列情形：
（一）拾得信用卡并使用的；
（二）骗取信用卡并使用的；
（三）窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端等使用的；
（四）其他冒用他人信用卡的情形。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》
第一百三十九条被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。追缴、退赔的情况，可以作为量刑情节考虑。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;
(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;
(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。