湖北省十堰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂十堰中民再终字第00055号
原审上诉人（一审原告）：李彪。
委托代理人：朱光辉，湖北武当律师事务所律师。代理权限：特别授权，代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起上诉和反诉。
原审被上诉人（一审被告）：湖北虹桥房地产开发有限公司。住所地：湖北省十堰市茅箭区车站路**号。
法定代表人：朱奎荣，该公司总经理。
委托代理人：郭天胜，男，汉族，1966年2月26日生。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，签收法律文书。
委托代理人：唐玲，湖北天颐律师事务所律师。代理权限：一般代理。
原审被上诉人（一审被告）：周昆山。
委托代理人：胡锋。代理权限：一般代理。
李彪诉湖北虹桥房地产开发有限公司（以下简称虹桥公司）、周昆山财产损害赔偿纠纷，本院于2014年6月26日作出（2014）鄂十堰中民四终字第00291号民事判决，已经发生法律效力。经本院审判委员会讨论决定，于2014年9月11日作出（2014）鄂十堰中民监字第00008号民事裁定，再审本案。本院立案后，依法组成由审判员王俊卿担任审判长并主审，审判员肖建军、王涛参加审理的合议庭，于2014年10月16日公开开庭审理了本案。原审上诉人李彪及委托代理人朱光辉，原审被上诉人虹桥公司的委托代理人郭天胜、唐玲，原审被上诉人周昆山及委托代理人胡峰到庭参加了诉讼。本案现已审理完毕。
一审原告李彪诉称：2012年初，原告承租两被告位于十房路左侧，虹桥建材城门口的地下室及地下室的辅助设施，作为其经营场所。由于被告虹桥公司排水管道设计缺陷、蓄水池小、抽水机功率过小等原因，2012年4月20日、8月5日两次暴雨，抽水机未能及时抽水、外排，水直接流入原告承租的地下室，原告新装修办公场所、准备外卖的家俱全部被水泡坏，经营场所屋内地面爆裂、拱翻，至今仍不能正常营业。现诉请法院依法判令：1、虹桥公司赔偿原告财产及装修损失70573元；从2012年8月5日水淹至2012年11月4日期间3个月的经营损失111647.01元；后期经营损失（从2012年11月5日开始）按日1240.52元据实计算至原告正常营业为止。2、判令被告周昆山承担本案连带责任。3、判令被告虹桥公司停止对配电房、蓄水池房租金的收缴。4、本案的诉讼费用由两被告承担。
原告为支持其诉请提交了如下证据：
一：原告与被告虹桥公司签订的《房屋租赁合同》一份、支付租金收据一张。证明与虹桥公司存在租赁关系，租赁物为“地下室与配电房和蓄水池房间5平方左右”，租期2年，年租金3600元，租金已付清。
二：原告与被告周昆山签订的《房屋出租协议》一份。
证明原告与被告周昆山存在租赁关系，租赁物为“虹桥建材城门口地下室门面，租期从2011年12月30日至2026年12月30日”。
三：木地板订货单复印件2份。证明水淹造成木地板损失30600元。
四：铺瓷砖合同复印件。证明水淹造成铺瓷砖损失30000元。
五：办公家具进货订单记录表及相片。证明水淹和浸泡造成办公家具损失6262.52元。
六：包10根柱子、6组柜子的造价合同复印件。证明损失38000元。
七：复合门进货订货单复印件。证明水淹造成复合门损失6080元。
八：抽水泵及管材购买凭证收据。证明为抽水购买抽水泵及管材花费3800元。
九：2011年12月20日水电费（含物业费）缴费通知单一张、支付水电费收据一张、2012年1月10日支付物业费网络发票复印件一张；2012年3月6日水电费（含物业费）缴费通知单、交付电费收据复印件1张、2012年3月14日支付物业费网络发票复印件1张。证明2012年8月5日至11月4日三个月的物业费、水电费直接损失为2693.25元
十：2012年3月至11月工资表8张。证明2012年8月5日至11月4日期间的工资损失41100元
十一：相片。证明水淹事实及水淹现场。
十二：流到地下室蓄水池屋外水管照片、流到地下室蓄水池院内洞口照片。证明造成水淹的原因之一是不应流到蓄水池的水流到了蓄水池。
十三：建筑维修承包合同复印件、工程预算书复印件、取费表复印件5份。证明虹桥公司对排水系统进行了改造和对抽水系统进行了更换，说明原蓄水池存在外来水流入的设计缺陷及排水系统在设计上也存在缺陷。
十四：《申请说明》1份、报告1份并附赔偿清单一份，证明原告找到了4月份水淹原因，告知了虹桥公司，要求尽快维修，但虹桥公司不予重视没有维修，造成2012年8月5日第二次又被水淹及造成更大的水灾。
十五：视频一组。证明原告经营场所两次被淹没的事实及现场状况。
十六：证人王某的证人证言。证明原告经营场所被淹的原因是蓄水池及排水系统存在设计上的缺陷。
十七：李彪租赁房屋被水淹损失价值鉴定报告，证明造成的直接损失70573元。
十八：装修前后照片一组。证明：1、店面装修及商品120多万元，至今没有经营。2、地板没有钢筋网，地面是直接浇注混凝土。
十九：毛国刚给原告出具的收条一份。证明10万元转让费属于原告投资的一部分。
二十：周昆山出具的收条。证明房屋被水淹后，原告一直按时缴纳房租。
二十一：罗某、柴改兰声明一份，证明罗某、柴改兰录音与事实不符。
二十二：终止鉴定函。证明房屋有质量问题。
二十三：李彪卖场预期每月损失价值鉴定报告书。证明被告的月均纯损失是14583元。
二十四：雅阁丽装修明细。证明装修花费450360元。
被告虹桥公司辩称：一、虹桥公司不是本案适格的被告。虹桥公司已于2005年将原告承租的房屋出售给被告周昆山，交付给周昆山使用，且该房在出售时已履行了建筑工程竣工验收备案手续。该房虹桥公司已出售7年，超过了法律规定的保修期且出售时属合格，原告状告虹桥公司于法无据。二、原告诉称营业场所两次被淹是虹桥公司蓄水池及排水系统设计缺陷问题，属主观臆断，无证据证实。三、原告诉求的各项损失无证据证实且无证据证实系虹桥公司行为所致，其诉求与虹桥公司无法律上的因果关系。四、原告诉请虹桥公司停止收取配电房、蓄水池房租属违反合同约定的违约行为，虹桥公司对其违约行为享有解除合同的权利，原告应将承租虹桥公司的房屋返还给虹桥公司。
被告虹桥公司为支持其抗辩理由提交了如下证据：
一：虹桥公司与被告周昆山的商品房买卖合同、竣工验收备案证。
二：被告周昆山与原告签订的房屋出租协议。
三：申请、配货单、通知单。证明原告承诺虹桥公司报销其水泵后若因水淹造成损失（含自然灾害）由其个人承担。虹桥公司予以同意并进行核销。
四：申请说明。证明原告自认堵塞管道，故造成卖场第二次被淹。水淹原因不是虹桥公司造成的。
五：虹桥公司与原告签订的房屋租赁合同、照片。证明原告将此配电蓄水池房转租给他人使用。
六：录音资料。证明原告卖场被淹系个人行为所致，与虹桥公司无关。
七：排水说明、设计材料及设计图纸。证明为了查清2012年发生水淹的原因，虹桥公司申请鉴定提供了资料。
八：证人罗某、柴改兰视频一份。证明漏水是原告装修过错造成的。
九：柴改兰证言。证明漏水是原告装修过错造成的
十：照片。证明原告之前没有做防水措施，防水措施
是后来才做的。
十一：鉴定申请。证明应当重新选择鉴定机构，再次鉴定。
被告周昆山辩称：一、根据原告的诉状所称，水灾是虹桥公司的原因所致，周昆山就不该承担责任。二、根据原告与周昆山签订的房屋出租协议，双方约定水淹损失由原告自行承担。故被告周昆山不应对原告的损失承担任何责任。被告周昆山未提交证据。
一审根据上述证据和当事人的质证意见认定，2011年8月2日，周昆山与李彪签订《房屋出租协议》，李彪承租周昆山位于十房路口左侧地下室（虹桥建材城门口）496.4平方米的商业用房，租期15年。双方在合同第五条中约定：在承租期内，因乙方（李彪）使用照管不周或操作不当等种种原因造成的安全事故、自然灾害、人身伤亡（如丢失、被盗、失火、水灾），政府部门拆迁规划、地震等不可抗力因素所造成的经济损失，由其全部负责，与周昆山无关。此外，周昆山出租房屋之前曾口头告知李彪该房之前出现过水淹情况，要李彪加大抽水泵、不能停电、加一个发电机、加大阴井、加粗排水管。2012年1月6日，李彪与虹桥公司签订《房屋租赁合同》，承租虹桥公司位于虹桥建材商城7号楼1楼地下室加间商铺及商铺内的蓄水池、抽水机等设备，租期2年。李彪将其承租的周昆山的商业用房做为办公家具和门窗的卖场，将其承租的虹桥公司加间商铺的下部做蓄水池、抽水机，上部转租给柴改兰从事小吃经营。
2012年3月13日，李彪向虹桥公司递交书面申请一份，认为虹桥公司出租给他的小房间里抽水的水泵、继电器、空气开关等损坏，造成地下室的水全部流进正在装修的房间，李彪更换了以上设备，共花费1780元，请求虹桥公司将其购买的水泵等的1780元予以报销，发电机由其自己购买，并承诺这些设施以后损坏由李彪自己负责更换，如造成损失，含自然灾害损失由李彪承担。
2012年4月20日当天暴雨，李彪卖场外紧连十房路的门口处未修建挡水横断，加之抽水机功率过小，致其卖场被水淹。为此，李彪多次找虹桥公司就改善排水情况、水淹损失等事宜进行协商未果。2012年8月5日，十堰发生特大暴雨，李彪卖场再次被水淹。李彪因其损害情况找两被告协商未果而成诉。
诉讼中，原告李彪、被告虹桥公司分别申请对李彪卖场被水淹的原因进行技术鉴定，后原告李彪撤回该项鉴定申请。襄阳汉江建设工程质量司法鉴定所分别于2013年4月28日，2013年10月15日作出《终止鉴定函》和《不予受理鉴定通知书》，以水淹现场已发生改变，不具备勘验条件且鉴定内容超出鉴定条件和鉴定能力的原因不予受理。
诉讼中，原告李彪于2013年1月10日申请对其卖场被水淹损失进行价值鉴定，2013年5月17日，十堰楚信资产评估事务所做出《李彪租赁房屋被水淹损失价值鉴定报告》（十楚鉴字（2013）第06号），结论为李彪租赁房屋被水淹的经营商品财产和装修损失共为70573元。2013年10月9日，李彪申请对其卖场每月经营纯利润进行评估确认，2013年11月18日，十堰楚信资产评估事务所做出《李彪卖场预期每月损失价值鉴定报告书》（十楚鉴字（2013）第20号），结论为李彪租赁房屋卖场预期每月经营纯利润损失价值为14583元。
2013年7月23日，原告李彪认为其卖场损失鉴定已出，为减少损失，开始装修卖场，能在8月15日之前装修完毕，被告虹桥公司、周昆山均同意李彪开始装修卖场。
一审认为：被告周昆山做为商铺的所有人对商铺负有维护保养、安全防范的义务，周昆山明知该商铺曾发生过水淹事件，在未采取有效改进和防范措施之前，仍将商铺出租给李彪做卖场，虽对李彪采取了口头提醒，但疏于对商铺的必要维护，显然具有过错。周昆山与李彪在《房屋出租协议》中约定了“在承租期内，因乙方使用照管不周或操作不当等种种原因造成的安全事故、自然灾害、人身伤亡（如丢失、被盗、失火、水灾），政府部门拆迁规划、地震等不可抗拒的因素所造成的经济损失，由李彪全部负责，与周昆山无关”的条款，但该条款属附条件条款，周昆山未提供证据证明李彪对商铺存在照管不周或操作不当，故其应对李彪的损失应承担相应的赔偿责任。
原告无证据证明虹桥公司存在排水管道设计缺陷、蓄水池太小、抽水机功率过小。但被告虹桥公司作为配电房及抽水设施的所有人，有义务保障其提供的设施符合使用要求。李彪虽在2012年3月13日的申请中向虹桥公司承诺在虹桥公司将1780元水泵报销后，如造成损失，含自然灾害由李彪承担，但虹桥公司作为配电房及相关设施的所有人，有义务保障其提供的设备能达到使用目的，故对李彪的损失仍应承担相应赔偿责任。
李彪做为商铺、配电房、配电设施的实际使用人，对其掌控的房屋及设施负有合理的防范注意义务，其未及时修建挡水墙，且李彪在承租两被告房屋后，自行购买更换了水泵、继电器、空气开关、发电机等设备，李彪应当预见到其更换的设备能达到应有的使用效果，故李彪应对其损失自行承担部分责任。
综上被告周昆山对李彪的损失应承担60%的赔偿责任。被告虹桥公司对李彪的损失承担20%的赔偿责任。李彪对其损失自行承担20%的责任。
李彪的损失经鉴定为财产及装修损失70573元，以及卖场预期每月经营纯利润损失14583元，从2012年8月5日计算至2013年8月15日，共计250430元。原告李彪要求被告虹桥公司停止对配电房、蓄水池租金的收缴与本案不属同一个法律关系，可另行起诉。遂作出（2013）鄂茅箭民一初字第000154号民事判决，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第二十六条的规定，判决如下：一、原告李彪对其损失自行承担50086元，被告湖北虹桥房地产开发有限公司赔偿原告李彪损失50086元，被告周昆山赔偿原告李彪损失150258元；二、驳回原告李彪的其他诉讼请求。案件受理费4956元，由被告湖北虹桥房地产开发公司承担1239元，被告周昆山承担2478元，原告李彪承但1239元
李彪不服一审判决，向本院提出上诉称，一审漏判了租金、物业管理费、水电费、工资等直接经营损失；损失期间应计算至2013年12月30日；其不应自负20%责任。请求予以改判。
虹桥公司二审答辩称，一审判决已对经营纯利润损失作出认定，李彪上诉请求的租金等直接经营损失属重复计算，不应支持。一审判决正确，请求维持。
周昆山二审未作书面答辩。
本院二审查明的案件事实与一审相同，即以与一审相同的理由判决驳回上诉，维持原判。
李彪再审中向本院提交一份新证据：（2014）鄂茅箭民一初字第1107号民事判决书。证明其租周昆山的房子，地下室加间商铺就是配电房抽水房，加间房本身是公用设施，水淹就是这个房间造成的。虹桥公司质证称，对该证据真实性无异议，证明目的有异议。首先1107号判决并没有确定虹桥公司租给李彪的地下室旁边的配电设施是造成本案中水淹的理由，也没有这样明确具体的表述。其次该判决书的判决内容并没有明确具体的判决虹桥公司对配电房的管理有过错。周昆山质证称，对证据的真实性合法性无异议，其证明了虹桥公司的地下室加间商铺构成了对周昆山所拥有的商铺的危险，并被法院判决要求消除危险。说明这个房屋从设计上存在缺陷，也可能是李彪损失的原因。本院认为，虹桥公司的质证理由成立，李彪提交的新证据不能达到其证明目的，本院不予采纳。
本院再审查明的事实与原一、二审的事实一致。另查明，李彪于2012年1月6日向虹桥公司缴纳2012年1月至2013年12月31日期间的租金7200元。2012年12月30日向周昆山缴纳2012年12月30日至2013年12月30日期间的租金11万元。
本院再审认为，本案再审争议焦点是李彪租赁周昆山的房屋遭水淹造成的经济损失如何确定。第一，关于损失的范围。原一、二审认定李彪损失包括财产和装修直接损失和预期经营纯利润损失正确，但认为李彪主张的租金、物业管理费、水电费等已在计算纯利润中考虑而不予支持有误。因为李彪租赁的房屋被水淹不能经营，期间实际支出的租金、物业管理费、水电费等属于直接损失，而预期经营纯利润属于可得利益的间接损失，二者并不重复。李彪主张的工资损失，因其提交的工资表系其单方内部资料，又无劳动合同、职员证言、财会凭证等予以印证，故本院再审不予认定。第二，关于损失计算的期间。虽然襄阳汉江建设工程质量司法鉴定所2013年10月15日才作出《不予受理鉴定通知书》，但2013年8月15日是李彪、虹桥公司、周昆山三方认可的水淹后重新装修完成时间，此前有关损失鉴定已经完毕，襄阳汉江建设工程质量司法鉴定所的鉴定是对水淹原因进行鉴定，并不影响李彪正常经营，也无直接证据证明该鉴定活动实际阻碍李彪开展正常经营活动，故李彪关于损失期限应计至2013年12月底的主张本院再审不予支持。综上，李彪租赁房屋被水淹造成的经济损失为财产及装修损失70573元，租金116712元（113600元＋113600÷365×10天），物业管理费、水电费2693.25元，卖场预期每月经营纯利润损失179857元，共计369835.25元。原一、二审判决认定事实清楚，适用法律正确，责任划分适当，但对李彪的损失计算有误导致判决结果错误，本院再审依法予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
撤销本院（2014）鄂十堰中民四终字第00291号
民事判决和十堰市茅箭区人民法院（2013）鄂茅箭民一初字第00154号民事判决第一项；
维持十堰市茅箭区人民法院（2013）鄂茅箭民一
初字第00154号民事判决第二项；
一审被告湖北虹桥房地产开发有限公司赔偿一
审原告李彪损失73967.05元，一审被告周昆山赔偿一审原告李彪损失221901.15元；其他损失由一审原告李彪自行负担。
上述给付义务自本判决生效之日起十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4956元，由被告湖北虹桥房地产开发公司承担1239元，被告周昆山承担2478元，原告李彪承但1239元。二审案件受理费9068元，由被上诉人湖北虹桥房地产开发公司承担1813元，被上诉人周昆山承担5442元，上诉人李彪承但1813元。
本判决为终审判决。
审判长 王俊卿
审判员 王 涛
审判员 肖建军
二〇一四年十二月二十日
书记员 江 澜