广西壮族自治区桂林市叠彩区人民法院
行 政 判 决 书
（2015）叠行初字第4号
原告桂林市泰鹏房地产开发有限责任公司，住所地桂林市中山中路39号南方大厦6楼。
法定代表人秦剑，该公司总经理。
委托代理人黎钰，广西中心律师事务所律师。
委托代理人常玉娇，广西中心律师事务所律师。
被告桂林市叠彩区土地房产工作局，住所地桂林市叠彩区中山北路147号。
法定代表人黄健，系该局局长。
委托代理人周开永，叠彩区卫生和计划生育局局长。
第三人桂林市山水阳光城小区业主委员会，住所地桂林市山水阳光城小区。
负责人刘忆先，业主委员会主任。
委托代理人陆一挺，广西理邦律师事务所律师。
原告桂林市泰鹏房地产开发有限责任公司（以下简称泰鹏公司）不服被告桂林市叠彩区土地房产工作局（以下简称叠彩土房局）2014年7月7日向桂林市山水阳光城小区业主委员会（以下简称山水阳光城业委会）作出的叠土物字（2014）6号《关于山水阳光城小区成立业主委员会的批复》（以下简称6号批复），向本院提起行政诉讼。本院2015年3月24日受理后，于同年3月30日向被告叠彩土房局送达了起诉状副本、应诉通知书、举证通知书及传票等文书。本院依法组成合议庭，于2015年4月28日对本案公开开庭进行了审理。原告泰鹏公司的委托代理人黎钰、常玉娇，被告叠彩土房局的委托代理人周开永、第三人山水阳光城业委会的负责人刘忆先及其委托代理人陆一挺到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
被告叠彩土房局于2014年7月7日对山水阳光城业委会作出了6号批复，该批复主要内容为“一、根据《物业管理条例》的有关规定，你小区于2014年4月15日以选票的形式共发出选票800张、收回选票618张，其中有效票605张，无效票13张，弃权票125张（业主人数及面积均达到50%），选举出小区业主委员会11人，选举过程叠彩街道办事处和九华社区工作人员全程参与，符合规定。二、2014年6月21日召开了第一届业主大会，同时选举出业主委员会主任、副主任、秘书长、委员，现准予备案。主任：刘忆先，副主任：钟亮、梁芬。任期4年，时间从2014年7月7日起算。原告不服该批复，遂向本院提起诉讼。
被告叠彩土房局向本院提供了作出被诉具体行政行为的证据、依据：1.《物业管理条例》第十六条，证明被告有对第三人的备案资格；2.《山水阳光城小区业主委员会备案申请》、备案相关材料共8份，证明备案申请的事实以及过程，及山水阳光城业委会符合业委会备案的条件；3.2014叠彩区辖区内小区成立业主委员会备案记录，证明被告对第三人的备案申请予以备案登记；4.桂林市叠彩区土地房产工作局作出的《关于山水阳光城小区业主委员会的批复》（叠土物字（2014）6号），证明被诉行为是被告对所有成立业委会的一种指导，是一种工作方式；5.《中华人民共和国物业管理条例》第十六条以及第三人的备案申请、桂林山水阳光城小区业主委员委员资格证明材料，证明业委会委员资格身份及基于第三人的申请备案登记，被告就会启动备案登记程序；6.《中华人民共和国物业管理条例》第十六条第一款，证明被告有对辖区业主委员会有备案登记的权利。
原告泰鹏公司对被告提供的证据质证后，认为：证据1无异议；证据2中的《山水阳光城小区业主委员会备案申请》真实性认可，证明内容不认可，备案申请内容不属实，选票以及章程没有按照物管条例进行公告。关于公告，原告没有看到过，作为房屋开发商原告从未参与业主大会。对现场照片的真实性不认可，没有拍摄时间、拍摄地点。对于选举办法真实性不认可，该材料没有加盖公章、没有签字。对于业主委员候选人基本情况表真实性不认可，表上没有日期，也不知道由谁制作。选举结果表真实性不认可，选举结果应该在选举唱票后公布，但选举结果落款日期与业委会选举日期不一致。关于其他证据，没有具体的作出人员或者签名、加盖公章、进行公告，对其证明内容不认可。关于公约，落款为2014年7月，业主大会召开是在2014年6月份，说明公约是在业主大会召开后作出的；证据3已经超过举证期限，不能作为本案认定事实的依据，该证据不能证明本案相关事实；证据4内容不真实，选举过程不符合规定，根据批复第三人才可以去雕刻公章，才有民事权利，故被告有实质性审查的义务；对证据5质证后，认为被告没有按照《中华人民共和国物业管理条例》履行程序。对委员资格证明材料，副主任钟亮不是山水阳光城的业主；6号批复中谢成林担任秘书职务，而房产证上的名字是谢成宁；对证据6真实性认可，但是该批复不是简单的备案登记，是具有实质性作用的，是对第三人合法权益的确认，被告没有按照法定程序进行执行。
第三人山水阳光城业委会对被告提供的证据质证后，认为：对证据1无异议；对证据2认可；对证据3认可，该记录是被告内部的工作流程，可以作为辅助依据；证据4均认可，确实是有基层工作人员在场进行监督；对证据5程序上的证据予以认可，第三人的申请以及被告的批复都符合法律程序的规定，钟亮的房子是他父亲，户口上有钟亮。谢成宁名字的问题是笔误，没有法律强制性规定，业主拖欠物业费就不能担任业主委员会委员；对证据6均认可，备案登记是被告的职责和权力。
原告泰鹏公司诉称：原告是桂林市山水阳光城小区的开发建设单位及业主。2015年1月原告得知，被告单位于2014年7月7日在没有严格按照法律法规，也没有严格审查的情况下对第三人的备案申请违法做出了叠土物字（2014）6号《关于山水阳光城小区成立业主委员会的批复》，该批复违法确认山水阳光城小区首次业主大会的召开及第三人的选举产生符合规定，并对第三人的组成人员进行了确定。山水阳光城小区首次业主大会的召开不仅没有通知建设单位作为筹备组组成人员，而且没有依法进行公告，第三人及第三人组成人员的选举也没有取得山水阳光城小区过半数业主的投票同意。第三人的产生违反了法律的规定，程序是不合法的，被告作出的批复却确认其合法，明显没有事实及法律依据，且严重违反了法定程序。因此，原告认为，被告所做出的该批复不但违反了《物业管理条例》、《广西壮族自治区物业管理条例》、《业主大会和业主委员指导规则》的相关规定，而且还侵害了原告及山水阳光城小区其他大部分业主的合法利益，该项具体行政行为既缺乏事实及法律依据，又程序违法。为此，原告依法诉至贵院，请求法院判令撤销被告所做出的叠土物字（2014）6号《关于山水阳光城小区成立业主委员会的批复》；本案诉讼费用全部由被告承担。
原告泰鹏公司对其主张在举证期内提供了以下证据：1.营业执照、组织机构代码证、法人身份证明、房产证、定点文各一份，证明原告身份情况，是桂林市山水阳光城小区的开发建设单位及业主，原告主体资格适格；2.叠土物字（2014）6号批复，证明被告于2014年7月7日对第三人的备案申请作出了批复，通过批复确认山水阳光城业主委员会成立合法，并对业委会的组成人员进行了违法确认；3.山水阳光城小区业主联名诉求17份，自行管理申请13份，证明山水阳光城小区有295户业主在联名诉求表上签名，表示第三人的选举及其签订的物业服务合同未征得业主授权，有13户业主向原告申请要求自行管理，及业主委员会的成立与业主委员会组成人员的产生不符合法律的规定；4.山水阳光城小区业主名称备案1份，证明山水阳光城小区共有897户业主，建筑面积为92419.88平方米及业主基本情况，另钟亮不是山水阳光城的业主，其担任山水阳光城业主委员会副主任不符合法律的规定；5.证明2份，证明第三人提交的业委会选票中存在虚假选票；6.山水阳光城业主欠费名单1份，证明第三人的组成人员均是欠交物业管理费及公摊水电费的业主，均没有遵守国家有关法律、法规，也没有模范履行业主义务，其担任业委会成员不符合法律的规定。
被告叠彩土房局对原告提供的证据质证认为：证据1真实性认可，证明内容不认可。批复是针对全体业主作出的，原告只是业主之一，没有代表性，故作为原告提起本案诉讼主体不适格；对证据2真实性认可，证明内容不认可。批复是被告对辖区内小区成立业主委员会管理的一种方式，不是对业委会组成人员的确认；对证据3真实性不予认可，证明内容与本案无关。联名诉求的业主应该共同起诉，且证明内容与本案无关；证据4真实性不认可，备案没有对此证据真实性审核。关于钟亮的身份问题，真实性不认可，钟亮确实是业主；证据5真实性不认可，证明内容不认可；对证据6真实性不认可，证明内容不认可，业主的选举权和被选举权不会因为欠交物业费而被剥夺。
被告叠彩土房局辩称：第三人是由山水阳光城业主大会选举产生的业主大会的执行机构，而法律赋予被告对业主选举产生的业主委员会进行备案的权力，是法律赋予被告的职责。本案第三人桂林市山水阳光城小区业主委员会选举产生后，依法向被告申请备案，是为了更好的接受被告的监督、指导和管理。被告作出的批复是以书面形式对桂林市山水阳光城小区业主委员会进行的监督、指导和管理，故被告的备案行为是依法行政行为，备案合法。原告的起诉不成立，应当驳回原告的起诉。
第三人山水阳光城业委会对原告提供的证据质证后，认为：对证据1真实性认可，证明内容不认可。原告只是一个业主，不能代表所有业主，不具有本案诉讼主体资格；对证据2真实性认可，证明内容不认可，被告的行为是一备案行为，不是行政许可以及确认行为；对证据3真实性不认可，诉求没有日期，诉求里有业主重复签名，签名不真实，多户业主明确表示不是本人的签名；对证据4真实性不认可，在九华社区登记的业主是743户，原告提交的数据是物业公司提供的，证明内容不认可；对证据5真实性不认可，证人证言的证人应该出庭作证；对证据6真实性不认可，证明内容不认可。小区业主有选举权和被选举权，原告否定业主成为业委会成员没有根据。
第三人辩称，一、原告的诉请不属于法院行政诉讼的受案范围，不具有可诉性。业主委员会系由业主通过民主选举产生，并非由被告桂林市叠彩区土地房产工作局任命。山水阳光城业主在召开业主大会后，选举产生了业主委员会，并向被告桂林市叠彩区土地房产工作局备案，该备案不是审查性备案，是一种告知性备案。被告桂林市叠彩区土地房产工作局出具的《关于山水阳光城小区成立业主委员会的批复》是为了行业管理的需要（房地产行政主管部门对业委会的监督、指导、管理和服务）所履行的手续。《物业管理条例》没有规定和授权行政机关对业委会的产生予以审查批准。该局作出的批复根据最高人民法院关于执行《行政诉讼法》若干问题的解释第一条第二款第（四）的规定：不具有强制力的行政指导行为，不属于人民法院受理行政诉讼的受案范围。
二、原告诉状中主张的两个观点均不能成立。法律和行政法规并没有强制规定业主委员会的成立需要通知建设单位作为筹备组组成人员。作为建设单位应成为筹备组成员的法律依据是《广西区物业管理条例》的规定，而省、自治区、直辖市的人民代表大会，省、自治区、直辖市的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民代表大会，制定和颁布地方性法规，均不得与宪法、法律、行政法规相抵触。鉴于法律、行政法规并没有强制要求业委会的成立必须要有建设单位的参与，原告主张其没有参与业委会成立不合法的主张不能成立。此外，山水阳光城小区业委会筹备组于2014年3月26日通过电子邮件的方式发送筹备公告，筹备组组成人员包含叠彩街道办、居委会、房开公司、物业公司代表。关于原告诉状中所称第三人选举没有取得山水阳光城小区过半数业主的投票同意的问题。第三人取得的有效票数已经达到605张，完全符合法律规定的过半数的人数限制要求。故恳请人民法院在依法查明案件事实的基础上，驳回原告的诉讼请求。
第三人山水阳光城业委会对其主张在举证期内提供了以下证据：1.2014年4月12日筹备组文件通过电子邮件发给原告的工作人员谢立的情况及2014年3月26日筹备组公告，证明第三人通过电子文件将山水阳光城小区业委会筹备组文件告知原告的事实及筹备组组成人员包含叠彩街道办、居委会、房开公司、物业公司代表，其中谢立作为副组长是原告代表以及和兴物业公司经理；2.筹备组就筹备事宜与谢立进行协商的照片，证明第三人在筹备业委会与原告代表进行协商的事实；3.山水阳光城小区业委会筹备组公告照片，证明第三人就业委会筹备进行协商的事实；4.第一届山水阳光城小区业主大会公告照片，证明第三人在山水阳光城小区内就召开第一届山水阳光城小区业主大会进行公告；5.山水阳光城小区QQ聊天记录，证明第三人就召开第一届山水阳光城小区业主大会进行了公示的客观事实；6.2014年6月21日第一届山水阳光城小区业主大会的现场照片，证明2014年6月21日召开第一届山水阳光城小区业主大会的事实；7.选举结果照片公示，证明第三人将第一届山水阳光城小区业主大会选举结果进行公示的事实；8.特快专递详情单，证明2014年8月14日第三人将山水阳光城小区成立业主委员会的批复以及业主委员会成立的告知函书面告知原告以及桂林市和兴物业服务有限公司的事实；9.业主大会选举投票单，证明第一届山水阳光城小区共有605张投票选举产生业主委员会的事实；10.情况说明，证明原告提交的业主联名诉求存在虚假现象；11.会议纪要，证明桂林市房产管理局物业科钟科长解答《广西壮族自治区物业管理条例》“业主委员会成立主体是业主，不强制要求建设单位、行政部门参与，经20%以上业主同意可召开业主大会；12.证人证言，证明选举业委会的同时，证人代表基层组织到了现场，并且履行指导义务。
原告泰鹏公司对第三人提供的证据质证后，认为：对证据1真实性及证明内容不认可，谢立不是原告单位的工作人员，电子邮件也不是公告的合法方式；对证据2证明内容不认可，合法性、关联性不认可，谢立不是原告单位的工作人员；证据3、4真实性不认可，拍摄时间不明确；对证据5真实性有异议，证明内容不认可；证据6真实性不认可，拍摄时间不明确，召开的业主大会参会业主人数不够；对证据7真实性不认可，证明内容不认可，照片的拍摄时间不明确；证据8真实性不认可，证明内容不认可，原告没有收到材料；对证据9真实性不认可，该证据应该由被告提供，并且选票存在很多问题；证据10的真实性不认可，证人证言应由证人到庭作出，证人未到庭，故不能作为本案的定案依据；证据11的真实性无异议，材料中的钟科长不代表任何部门，他对法律的理解不是法律的规定；对证据12认为证人证言不全面，且证人不是分管业委会成立的工作，不清楚选举业主委员会是否合法，在过程中也没有尽到监督、审查义务。
被告叠彩土房局对第三人提供的证据质证认为：对证据1-12均无异议。
经庭审质证，本院对以下证据作如下确认：对双方确认的书证予以采信；对双方提出异议的书证，因各自无相反证据予以否定，且该类书证确与双方诉辩事由具有一定关联性，故本院亦作为定案的参考依据。
经审理查明：2014年3月26日，山水阳光城小区多名业主及叠彩街道办工作人员等以山水阳光城业主委会筹备组的名义通过电子邮件的方式发送筹备公告。2014年4月15日，筹备组共发出选票800张。2014年6月21日，山水阳光城小区召开第一届山水阳光城小区业主大会，叠彩街道办派代表参加了会议，此次，大会选举出业主委员会主任、副主任、秘书长、委员。主任：刘忆先，副主任：钟亮、梁芬，秘书：谢成林，委员：黄莉、黄传禧、谢小波、雷渊明、文玲拉、张具奎、容罡。被告叠彩土房局于2014年7月7日作出了6号批复。2015年1月26日，原告知晓被告作出的《关于山水阳光城小区业主委员会的批复》后不服，于同年3月18日向本院提起诉讼。
另查明，第三人山水阳光城业委会是在2014年7月27日向桂林市叠彩区土房局递交《桂林市山水阳光城小区业主委员会备案申请书》。
再查明，山水阳光城小区位于桂林市九华山路，业主总户数为897户，建筑面积为92419.88平方米。根据第三人提交给被告备案的业委会成员中钟亮并非该小区业主，而是叠彩区九华路9号山水阳光城10栋2-5-1号业主钟干政之子；另一名业委会成员谢成林并非该小区业主，而被告保存的选票中候选人名单上无谢成林的名字，只有“谢宁成”。
本院认为：本案的争议焦点是：
一、被告作出的叠土物字（2014）6号批复是否属于可诉行为。
根据《中华人民共和国物业管理条例》第十六条第一款的规定，第三人在选举产生后，应当向物业所在地的行政管理部门备案。本案中，物业所在地的行政管理部门即被告叠彩区土房局。业主委员会一经行政管理部门依法备案，业主委员会作出的决定将对业主具有约束力。因此，被告的备案行为是对其辖区业主委员会合法性的确认，是行政管理部门作出的对业主具有约束力的行政确认行为，故第三人认为原告只是一名业主，不具有诉讼主体资格的陈述，本院不予采纳。业主委员会是物业管理区域内小区业主通过召开业主大会投票选举产生的自治管理组织。虽然行政管理部门没有权力直接干涉业主委员会的成立、变更，但根据我国相关规定：民办非企业单位刻制印章须在取得登记证书后向登记管理机关提出书面申请及印章式样，经批准后持登记管理机关开具的同意刻制印章介绍信及登记证书到所在地县、市（区）以上公安机关办理准刻手续后，方可刻制。由此可见，业主委员会只有依法办理了备案登记，才能凭备案文件到公安部门刻制印章，取得对外活动的主体资格。因此，备案行为实际是物业管理行政主管部门对业主委员会依法成立、具备主体资格等一系列事实的确认，这种备案行为足以让相对人或者其他利害关系人相信该业主委员会成立的合法性，从而对相对人或者其他利害关系人的权利义务产生实际影响。叠土物字（2014）6号批复是被告向第三人作出备案登记决定的形式，故属于行政诉讼的受案范围。
二、对于被告作出叠土物字（2014）6号批复程序是否合法。根据《中华人民共和国物业管理条例》第六条第一款的规定，第三人在选举产生后，应当向物业所在地的行政管理部门备案。故被告是基于第三人的备案申请，在审查确认合法后，才对第三人进行备案登记。本案中，被告作出批复的时间是2014年7月7日，而第三人向被告提出申请的时间是2014年7月27日，故原告主张被告程序违法，本院予以采纳。
三、被告作出批复是否有事实依据。根据《中华人民共和国物业管理条例》第十六条第一款的规定，房屋的所有权人为业主。业主委员会是物业管理区域内小区业主通过召开业主大会投票选举产生的自治管理组织，故业主委员会成员应为小区内的业主。而在选举出的第三人山水阳光城业委会成员中副主任钟亮，秘书谢成林，并非山水阳光城小区业主，故该两人不具有成为第三人山水阳光城业委会成员的资格。被告叠彩区土房局在没有查实清楚业委会成员身份的情况下，作出叠土物字（2014）6号批复。综上，被告作出批复的行为，事实不清，程序不合法。原告认为被诉具体行政行为违法，要求撤销被告2014年7月7日作出的叠土物字（2014）6号批复的诉讼请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一款第一项、第三项之规定，判决如下：
撤销被告2014年7月7日作出的叠土物字（2014）6号《关于山水阳光城小区成立业主委员会的批复》。
本案案件受理费50元，由被告桂林市叠彩区土地房产工作局负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于桂林市中级人民法院，并于上诉期限届满之日起七日内预交上诉费50元（收款单位：桂林市中级人民法院，帐号：20×××16，开户行：农行桂林高新支行）。逾期不交也不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 肖 敏
代理审判员 陈文馨
人民陪审员 秦 娟
二〇一五年六月十日
书 记 员 蒋 璐