湖南省岳阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）岳中刑再终字第2号
原公诉机关湖南省汨罗市人民检察院。
原审上诉人（原审被告人）田某，原任湖南省汨罗工业园区管理委员会党委委员、工会主席，兼汨罗市工业园重金属污水提质处理设施建设指挥部副指挥长，汨罗工业园区同利建筑劳务有限公司经理。因犯受贿罪，于2013年10月15日被本院判处有期徒刑一年，现已刑满释放。
辩护人余缨，湖南昌言律师事务所律师。
辩护人薛冬定，湖南昌言律师事务所律师。
湖南省汨罗市人民法院审理汨罗市人民检察院指控被告人田某犯挪用公款、受贿罪一案，于2013年8月29日作出（2013）汨刑初字第44号刑事判决。判决宣告后，田某不服，提出上诉。本院于2013年10月15日作出（2013）岳中刑二终字第69号刑事判决，已经发生法律效力。2015年4月20日，本院作出（2015）岳中刑申字第5号再审决定，决定本案由本院进行再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案，岳阳市人民检察院指派检察员罗时成出庭履行职务，田某及其辩护人余缨、薛冬定到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
汨罗市人民法院一审判决认定，田某于1984年在汨罗市参加工作，先后在该市智丰乡人民政府、科委、建委、环保局、建设局、罗城开发区工作；2006年被中共汨罗市委员会任命为湖南汨罗工业园区管理委员会（以下简称工业园管委会）副主任（副科）；2009年4月8日被工业园管委会任命为汨罗工业园区同利建筑工程分包公司经理（该公司系国有性质，主要从事承接汨罗工业园区内的土方工程、附属工程等；承接业务后，再将工程下达给下面的项目部。以下简称为同利公司）；2009年4月20日被任命为湖南汨罗工业园区党委委员、工会主席；2011年，汨罗市人民政府成立重金属污水处理项目指挥部，田某任指挥部副指挥长。
2009年1月至2012年6月，被告人田某在担任同利公司负责人及重金属污水项目副指挥长期间，利用职务之便，收受李某、宁某贿赂3.2万元，为他人谋取利益。汨罗市纪委在调查田某有关违纪问题期间，田某主动交代了其受贿的事实。案发后，田某的家属代其向侦查机关主动退赃7万元。其受贿的具体事实如下：
1、收受李某2.2万元的事实
2010年5月，湖南汨罗工业园建设重金属污水处理项目，田某任重金属污水项目指挥部副指挥长，负责该项目建设的日常工作以及与相关单位、部门协调工作，并担任重金属污水管网塑料井竞争性谈判采购方联系人。湖南省九辰贸易有限公司（以下简称九辰公司）业务员李某得知汨罗工业园要招标重金属污水管网塑料井后，想承揽该塑料检查井业务，便通过他人找到作为采购方联系人之一的田某，请田某帮忙推荐九辰公司的“宝井”牌塑料检查井，田某答应帮忙推荐。2011年５月一天晚上，李某来到田某朋友许某家找到田某，再次请田某帮忙推荐采购九辰公司的“宝井”牌塑料检查井，并将装有现金人民币2万元和“宝井”牌塑料检查井工程资料的文件袋交给田某。田某收受这2万元后，向重金属污水项目业主方汨罗市城投公司负责采购的任某和汨罗市政府采购办的尹某推荐了九辰公司的“宝井”牌塑料检查井，并以书出具《关于使用塑料检查井的请示》，向相关负责人请示优先采购“宝井”牌塑料检查井。2011年12月，九辰公司获得塑料检查井业务，田某在合同书上代表重金属污水项目部签字。为再次感谢田某，2012年1月，李某在田某家里送给其现金人民币2000元。
2、收受宁某1万元的事实
宁某是同利公司第九项目部负责人。2008年11月，宁某从同利公司承接到再生资源市场的土方工程。田某是同利公司经理，负责同利公司工程承接、发包和施工协调等工作。为了感谢田某在工程上的支持以及在工地上的关照，2009年1月，宁某在田某家送给其现金人民币１万元。田某将此款用于当年春节个人开支。
上述事实，一审判决列举了由公诉机关、田某及其辩护人提交并经庭审举证、质证、认证的下列证据予以证明：
（1）有关田某主体身份的干部履历表，任命文件，户籍证明等材料。
（2）有关同利公司性质的《湖南汨罗工业园区管理委员会关于组建汨罗工业园区同利建筑工程劳务分包公司的通知》，汨罗市工商局出具的企业登记相关材料等。
（3）汨罗重金属污水管网塑料检查井招标投标材料，竞争性谈判材料，汨罗市工业园区重金属污水管网塑料检查井政府采购合同书，汨罗市工业园重金属污水提质处理设施建设指挥部《关于使用塑料检查井的请示》等。
（4）证人尹某、任某、李某、李致江、徐某、宁某、许某的证言。
（5）田某的供述及同步录音录像视频资料；汨罗市人民检察院查封、扣押财物、文件清单，湖南省非税收入一般缴款书；汨罗市纪委纪检室《关于田某违纪违法案件有关情况的说明》、汨罗市人民检察院破案报告等。
一审判决还认定，2010年11月和2011年3月、6月、7月、8月期间，田某找宁某借款，宁某称自己手里没钱，但同利公司还欠他几百万元的工程款。田某便要宁某出具领取工程款的领条，宁某分别于2010年11月15日、2011年3月23日、6月10日、7月6日和8月9日分五次出具五张领取工程款的领条给田某，田某及同利公司工程技术人员均在领条上签字后，由田某从同利公司财会人员处领取了68.8675万元第九项目部的工程款。同利公司在帐务处理上记账做了支付宁某的工程应付款列支。2012年6月，工业园管委会准备将同利公司移交给汨罗工业园区罗城房地产公司，对同利公司工程款账目进行清理结算。田某便要宁某于2012年6月4日重新出具五张领取同利公司工程款的领条，在五张新出具的领条上，田某将批字的内容由原来的旧领条上批复的“同意在物流路土方及补强工程中列支”更改为“同意在九项目部工程收入中列支”，并从会计凭证中将重新出具的五张领条替换出原来宁某出具的五张领条。6月5日，田某向宁某出具了借款73.5025万元的借条（说明：除宁某领取的工程款68.8675万元外，其余款均为利息）。
上述事实，一审判决列举了由公诉机关、田某及其辩护人提交并经庭审举证、质证、认证的下列证据予以证明：
（1）田某的供述。
（2）田某向宁某出具的73.5025万元的借条，宁某分别于2010年11月15日、2011年3月23日、2011年6月10日、7月6日和8月9日五次出具的领取工程款的领条；同利公司财务的会计凭证，汨罗工业园区同利建筑劳务有限公司财务出具的宁某工程款情况证明。
（3）湖南金信会计师事务所有限公司湘金会审字（2013）第181-1号会计鉴定。
（4）证人宁某、翁某、曹某、廖某、周某甲等人的证言。
一审判决认为，同利公司实质是归属于湖南汨罗工业园区管理委员会的国有性质企业，田某虽利用其担任同利公司负责人的便利条件，支取了五笔共计68.8675万元的工程款，但此68.8675万元的工程款所有权属宁某九项目部。田某此行为应当认定为其与宁某九项目部之间的债权债务关系，并没有侵害同利公司的财产所有权。据此，田某不构成挪用公款罪。田某身为国家工作人员，利用职务之便，收受李某、宁某贿赂，为其谋取利益，其行为已构成受贿罪。田某在被汨罗市纪委调查期间，主动交代了侦查机关没有掌握的收受他人贿赂的犯罪事实，认定为自首，依法可以从轻处罚；田某积极退赃，可以酌情从轻处罚。但根据田某在任同利公司负责人以及汨罗市重金属污水项目副指挥长期间的违纪违法事实和情节、社会危害和影响程度等，决定对被告人田某不予从轻处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十三条第一款第（三）项、第二款，第六十七条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》之规定，判决：田某犯受贿罪，判处有期徒刑三年。
一审判决宣告后，被告人田某不服，向本院上诉提出称：收受宁某1万元属于人情往来，不是受贿；一审判决没有对其受贿行为的自首情节适用从轻、减轻处罚，导致对其量刑畸重。请求二审对其定罪免刑。
本院二审查明，田某系国家工作人员，在担任同利公司负责人及重金属污水项目副指挥长期间，利用职务之便收受李某、宁某人民币3.2万元，为他们谋取利益。田某在被汨罗市纪委调查期间，主动交代了侦查机关没有掌握的受贿事实，案发后，田某的家属代其向侦查机关主动退赃7万元的事实清楚，证据确实、充分。
本院二审认为，上诉人田某身为国家工作人员，利用职务上的便利非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。田某有自首情节，依法可以从轻处罚；田某积极退赃，可以酌情从轻处罚。田某提出收受宁某所送的1万元是人情往来，经查，宁某送1万元给田某，是为了感谢田某在职权范围内进行工程发包、施工协调等工作时对其给予的关心与帮助，并希望继续得到关照以获取利益，有具体的请托事项，田某收受此款的行为具备受贿罪权钱交易的本质特征，符合受贿罪的犯罪构成要件，对此上诉意见，二审不予采纳。田某还提出原审判决没有对其自首情节适用从轻或减轻处罚导致量刑畸重，其犯罪情节轻微，请求二审免予刑事处罚的意见，经查，根据田某的犯罪事实及案发后有自首、积极退赃等法定和酌定从轻处罚情节，可予从轻处罚，但不属于可以免予刑事处罚的情形，故对田某提出请求从轻处罚的意见予以支持，请求免予刑事处罚的意见不予支持。一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但量刑过重，二审迳行调整。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项及《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十三条第一款第（三）项、第二款，第六十七条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》之规定，判决：一、维持湖南省汨罗市人民法院（2013）汨刑初字第44号刑事判决对田某的定罪部分；二、撤销湖南省汨罗市人民法院（2013）汨刑初字第44号刑事判决对田某的量刑部分；三、田某犯受贿罪，判处有期徒刑一年。
再审过程中，田某申诉称：田某并没有受贿的主观故意，在收受宁某1万元及李某2.2万元后，均向时任汨罗工业园纪检室主任的周某乙进行了报告。收受宁某的1万元，是正常的人情往来；收受李某的2万元也已通过抵账的形式退还。综上，请求再审依法改判。
田某为支持其申诉，向本院提交了如下新的证据：
一、周某乙于2013年12月13日出具的《证明》一份。证明2009年至2012年间，在田某收受宁某的1万元及李某所送的2万元后，都以信息或电话的形式告诉了周某乙，并向周某乙表达了要退还的意思。
二、余缨作为田某的辩护人于2014年10月9日对宁某的《调查笔录》一份，宁某的当庭证言。证明田某收受宁某所送的1万元后于2009年1月至5月，通过人情往来的形式，分五次向宁某退还了9100元。
三、李某于2013年12月23日出具的《证明》一份，徐某于2013年12月22日出具的《证明》一份，余缨作为田某的辩护人于2014年9月23日对李某的《调查笔录》一份，余缨作为田某的辩护人于2014年10月9日对徐某的《调查笔录》一份，徐某的当庭证言，李某的当庭证言。证明田某收受李某2万元后，曾二次打电话给李某表示要退还，但一直未见到李某而未当面退还。后因田某与徐某是朋友，而徐某与李某是战友，徐某曾向田某借过3万元未归还，而李某又对徐某负有债务，因此田某通过与徐某抵账的方式，将李某的2万元退还给了徐某。
四、重金属污水指挥部于2011年10月10日作出的《赴成都考察塑料检查井的报告》，汨罗市城市建设投资公司出具的《证明》一份。证明田某未赴成都考察“宝井”塑料检查井，田某也无权决定是否使用“宝井”牌塑料检查井，没有利用职务便利为李某谋取利益。
检察机关当庭提交2015年10月27日询问证人周某乙的《询问证人笔录》一份。证明田某提交的周某乙于2013年12月13日出具的《证明》（证据一），是田某自己打印后要求周某乙签字的，宁某送1万元及李某送2万元给田某的事情，周某乙并不知情。
除原审认定田某收受宁某1万元是受贿的事实外，本院再审对原审认定的其他事实予以确认。经当庭举证、质证，并结合原审在卷证据，再审另查明：
1、周某乙在本案侦查起诉阶段及再审庭审中的证词，均否认田某曾向其汇报过宁某、李某送钱的情况。
2、宁某于2009年1月某日晚赠送1万元时，田某先是表示拒绝，在宁某坚持下，田某收下此款并表示将在春节期间看望宁某家人。同年农历正月，田某到宁某家拜年，给宁某的爷爷红包800元、母亲红包1000元、女儿红包1000元；同年3月8日，田某邀请宁某的妻子李庆辉去西安旅游，并为其支付费用3300元；同年5月，宁某儿子结婚，田某送礼金3000元。
3、田某以抵账的形式将李某所送的2.2万元退还给徐某，发生在本案一、二审判决作出之后。在本案侦查起诉阶段，田某的供述及徐某、李某的证言也证实在案发之前，田某并未退还李某所送的2.2万元。
4、（2013）岳中刑二终字第69号刑事判决发生法律效力后，交付执行（刑期自2013年1月31日起至2014年1月30日止）。执行期间，因田某确有悔改表现，经执行机关提请，我院于2013年11月29日作出（2013）岳中刑执字第2444号刑事裁定，裁定对其减去未执行完毕的有期徒刑。
本院再审认为，田某申诉的部分理由成立。1、田某称在收受宁某1万元及李某2.2万元后，均向时任汨罗工业园纪检室主任的周某乙进行了报告。经查证，田某此项申诉意见与事实不符，再审不予采纳。2、田某称其收受李某的2.2万元已通过抵账的形式退还。经查证，在本案二审判决作出之前，田某并未退还李某所送的2.2万元，故对此项申诉意见，再审不予采纳。3、田某又称，其收受宁某的1万元，是正常的人情往来。再审认为，田某在收受宁某的1万元时就有回赠的意思表示，在同年1月至5月分五次向宁某（及其家人）返还人情共计9100元。其短期内回赠的数额与收受的数额大致相当，此情形符合人情往来“互赠、财物金额大致对等”的特征。依据“疑罪从无”原则，对田某收受宁某1万元的行为，不宜认定为受贿。据此，对田某此项申诉意见，再审予以采纳。
综上所述，本院二审判决认定田某身为国家工作人员，利用职务上的便利非法收受李某财物2.2万元，为其谋取利益，其行为构成受贿罪，证据确实、充分，应予维持；认定田某收受宁某1万元构成受贿罪，因证据存疑，应予纠正。鉴于田某收受贿赂数额较小，在案发前有自首情节，案发后积极退赃，有效地消除了社会不良影响，其人身危险性、社会危害性不大。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款，第六十七条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条第一款，第二百二十五条第一款（三）项之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、维持本院（2013）岳中刑二终字第69号刑事判决的第一项、第二项。
二、撤销本院（2013）岳中刑二终字第69号刑事判决的第三项。
三、原审上诉人田某犯受贿罪，免予刑事处罚。
本判决为终审判决。
审判长 刘 玲
审判员 周四平
审判员 许震鹏
二〇一六年四月十八日
书记员 陈倩雅
附相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第三百八十五条第一款国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;
(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;
(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
第二百四十五条第一款人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉;如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。