安徽省六安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖15民终921号
上诉人（原审原告、原审反诉被告）：安徽泓一医疗科技有限公司，住所地安徽省霍邱县龙潭镇街道105国道西侧。
法定代表人：陈彪，该公司董事长。
委托代理人：亓林，安徽金亚太（长丰）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、原审反诉原告）：霍邱县三里建筑安装有限责任公司，住所地安徽省霍邱县城关镇三里村，统一社会信用代码91341522777352443L（1-1）。
法定代表人：熊庆宇，该公司总经理。
委托代理人：陈仁奎，安徽兴隆律师事务所律师。
委托代理人：郭华春，安徽兴隆律师事务所律师。
上诉人安徽泓一医疗科技有限公司（以下简称泓一公司）因与被上诉人霍邱县三里建筑安装有限责任公司（以下简称三里公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服霍邱县人民法院于2016年2月4日作出的（2015）霍民二初字第00561号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年6月23日公开开庭进行了审理。上诉人泓一公司法定代表人陈彪及其委托代理人亓林、被上诉人三里公司委托代理人陈仁奎、郭华春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告泓一公司诉称：2012年12月12日，其与三里公司订立了安徽蓼都金水外科医院（以下简称蓼都医院）门诊楼建筑安装装饰施工合同，约定：工程竣工日期为2013年10月31日。在合同履行过程中，三里公司施工未能严格按合同约定时间和质量标准完工，造成其门诊楼一直不能使用。为防止三里公司无限期的拖延工期，给其造成更大的经济损失，2014年7月28日，双方签订了蓼都医院门诊楼建设工程交接协议书，双方约定，三里公司就现有实际完成工程移交泓一公司，三里公司完成的各项工程质量待相关部门鉴定达标后视为合格，不合格部分产生的所有费用由三里公司承担，并约定对现有工程量价款进行核对清算。其于2014年8月6日催告三里公司核算，因双方就实际完成工程进行核对清算的意见不一致，双方又于2014年10月9日与霍邱建安工程造价师事务所（以下简称建安造价所）签订了工程结算价款审计协议，通过审计，蓼都医院门诊楼主体土建和装饰工程完工结算总价款为1200万元。但三里公司实际完成的工程量有诸多工程质量不合格，且三里公司无故拖延竣工日期，造成其办公楼至今不能使用，给其造成巨大损失。按照该门诊楼验收报告要求，三里公司应按审计报告所列工程价款承担拆除重建和修复费用，且要承担泓一公司垫付该费用的同期银行利息、延期竣工造成的损失、鉴定费、律师代理费等合计524万余元。现诉请判令解除双方于2012年12月12日签订的建设工程施工合同，三里公司赔偿各项经济损失524万元，并由三里公司承担本案诉讼费用。
原审被告三里公司辩称：其所建工程于2014年7月28日已交给泓一公司，由泓一公司继续施工完成，双方共同委托审计，泓一公司无证据证明三里公司所建工程有质量问题和经济损失，故泓一公司要求赔偿经济损失没有事实依据，请求驳回泓一公司的诉请。
原审反诉原告三里公司反诉称：其与泓一公司于2012年12月12日签订蓼都医院门诊楼建设工程施工合同，其按合同约定进行施工，但泓一公司未按合同约定支付工程进度款，致使该工程不能正常施工，其为此垫付巨额工程款，经多次催要，泓一公司仍不能支付。经协商，双方同意解除建设工程施工合同，对其完成的建筑工程进行审计结算，剩余工程由泓一公司自己完成。2014年7月28日，双方签订工程交接协议书，终止了建设工程施工合同。经双方共同委托审计，其已完工工程价款1200万元。最后经结算，泓一公司共欠其工程款607万元，并约定了利息。现提起反诉要求泓一公司支付拖欠的工程款607万元及利息。在庭审过程中，其当庭认可泓一公司此后又支付了85万元，还欠522万元。
原审反诉被告泓一公司辩称：三里公司未按2012年12月12日双方签订的建筑安装装饰施工合同约定时间和质量完成蓼都医院门诊楼的建筑安装装饰，且未对不合格工程进行修复，三里公司请求支付工程价款，应不予支持。依照合同第二十六条规定，其应付工程款的40%，按三里公司已完成工程量总价1200万元计算，其仅应付被告工程款480万元，而其已付工程款935.24万元，已超出合同约定。故三里公司要求其全部清偿所有工程款无事实依据，请求法院驳回三里公司的反诉请求。
原审法院审理查明：2012年10月31日，泓一公司与三里公司签订《建设工程施工合同》，约定：工程名称为蓼都医院门诊楼；工程地点为霍邱县龙潭镇；工期自2012年10月31日至2013年10月31日；价款为18166561元；工程款支付方式和时间为按合同工程内容完成后付总款的40%，余款按月息二分结算、二年为止（后双方又于2012年12月12日就该工程施工中的部分内容签订了补充条款，并注明在原合同中，即该2012年10月31日的建设工程施工合同与泓一公司诉请中的2012年12月12日的建设工程施工合同系同一份合同）。2014年6月5日，三里公司向泓一公司出具完工证明一份，称蓼都医院工程于2014年5月20日施工完成，请建设单位给予证明；泓一公司也在完工证明上“建设单位代表”处盖章确认。2014年7月28日，泓一公司与三里公司签订《蓼都医院门诊楼建设工程交接协议书》，约定：三里公司就现有实际完成工程即日移交泓一公司，未完成部分由泓一公司负责完成；双方商定具体时间对实际完成工程进行核对清算；三里公司实际完成的各项工程质量待相关部门鉴定达标后视为合格，不合格部分产生的所有费用由三里公司承担；十日内对该工程进行核算完成。2014年8月6日，泓一公司向三里公司发出催告函一份，催促三里公司进行核算。2014年10月9日，泓一公司、三里公司与建安造价所共同签订《关于蓼都医院门诊楼等建设工程结算价款审计协议》，约定：双方于2014年7月28日经友好协商签订了工程合同中止、交接协议书；双方共同委托建安造价所作为审计单位，待审计结果出来后，双方对审计结果进行核算认可。2014年11月13日，建安造价所出具霍建审（2014）318号审计报告，审计结果为：蓼都医院门诊楼主体土建和装饰工程完工结算总价款为1200万元。2014年11月3日，泓一公司向三里公司出具欠条一份，该欠条注明泓一公司欠三里公司蓼都医院建筑款607万元。2014年11月12日，三里公司向泓一公司出具支付结算承诺函一份，该承诺函中注明“业主方于2015年1月31日前再支付承建方工人工资140万元。承建方承诺：约定的140万元资金到位后，该工程所有农民工工资可全部发放到位。若该工程再发生拖欠农民工工资问题，均由承建方负责”，泓一公司随后于2014年11月12日、12月1日、12月26日、12月29日，分别向三里公司汇款60万元、10万元、65万元、5万元，合计140万元，对该承诺函中约定的支付农民工工资140万元已在承诺期限之前向三里公司全部履行完毕。2015年5月25日，泓一公司向三里公司汇款30万元。2015年6月24日，泓一公司又向三里公司支付现金5万元。2015年7月31日，雷中宇向该院提起诉讼，要求泓一公司偿还本案涉及的蓼都医院建设工程中三里公司租赁使用的脚手架租金336240元，该院于2015年9月6日作出（2015）霍民二初字第00679号民事调解书，由泓一公司给付雷中宇336240元。
原审法院审理认为：综合各方举证、质证及诉辩意见，确定本案争议焦点为：1、本诉中，泓一公司与三里公司于2012年10月31日（即补充条款中的2012年12月12日）签订的建设工程施工合同是否予以解除；2、本诉中，三里公司在履行合同时有无工程质量不合格、无故拖延竣工日期等违约行为，是否应赔偿泓一公司的经济损失；3、反诉中，泓一公司在履行合同时有无违约行为，应否支付三里公司拖欠的工程款及利息。
关于焦点1。本案涉及的建设工程施工合同，因泓一公司与三里公司在2014年7月28日已签订《蓼都医院门诊楼建设工程交接协议书》、解除了原建设工程施工合同，且泓一公司向该院提起诉讼、三里公司向该院提起反诉时均表示同意解除合同，故该院应依法予以解除。
关于焦点2。泓一公司称三里公司在合同履行过程中未能严格按合同约定时间和质量标准完工、三里公司实际完成的工程量有诸多工程质量不合格、三里公司无故拖延竣工日期等意见，因泓一公司未能举出充分证据证明，该院不予采纳。泓一公司称依照合同第26条规定，其应付工程款的40%，按三里公司已完成工程量总价1200万元计算，其仅应付被告工程款480万元，而其已付三里公司工程款935.24万元，欠款数额是264.776万元、已超出合同约定等意见，因双方于2014年7月28日已签订《蓼都医院门诊楼建设工程交接协议书》，约定三里公司就现有实际完成工程即日移交泓一公司、未完成部分由泓一公司负责完成，双方又于2014年10月9日与建安造价所共同签订关于蓼都医院门诊楼等建设工程结算价款审计协议、认可双方于2014年7月28日签订的交接协议书系工程合同中止及交接协议书，该“中止”应视为“终止”即“解除”的意思表示，则原建设工程施工合同已被该交接协议书解除，且因该合同已终止而该工程已无法按合同内容完成，则原合同第26条“按合同工程内容完成后付总款的40%”的约定对双方当事人均已不能履行，双方均应按交接协议书的约定进行核对清算，泓一公司应按清算结果即双方共同委托的审计单位建安造价所作出的霍建审（2014）318号审计报告的审计结果1200万元和另行出具的607万元总欠条履行支付工程款的义务，对泓一公司该项意见，该院亦不予采纳。因泓一公司未能举出充分证据证明三里公司在履行合同中有违约行为及三里公司是否给其造成了经济损失，故对泓一公司诉请三里公司赔偿经济损失，该院不予支持。
关于焦点3。泓一公司于2014年11月3日向三里公司出具607万元的总欠条，之后泓一公司又按照其承诺向三里公司支付农民工工资140万元、工程款35万元及承担支付雷中宇脚手架租金336240元的法律义务，合计为2086240元，下欠3983760元，泓一公司未能支付，显系违约行为，应承担相应的民事责任。故三里公司诉请泓一公司支付拖欠的工程款及利息，该院依法支持3983760元及利息，其余部分不予支持。至于三里公司称本案双方之间有两个工程合同、只有80万元是本案涉及的建设施工合同应付款、其余60万元是水电消防安装工程应付款等意见，因三里公司未能举出充分证据证明，该院不予采纳。
综上，该院依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第九十七条之规定，判决：一、解除原告（反诉被告）安徽泓一医疗科技有限公司与被告（反诉原告）霍邱县三里建筑安装有限责任公司于2012年10月31日（即补充条款中的2012年12月12日）签订的建设工程施工合同；二、驳回原告（反诉被告）安徽泓一医疗科技有限公司其他诉讼请求；三、原告（反诉被告）安徽泓一医疗科技有限公司给付被告（反诉原告）霍邱县三里建筑安装有限责任公司工程款3983760元及利息（利息自2014年11月3日起至欠款偿清之日止，按月利率2%计算），于判决书生效后三日内一次性付清；四、驳回被告（反诉原告）霍邱县三里建筑安装有限责任公司其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费48480元，由原告安徽泓一医疗科技有限公司负担48380元，被告霍邱县三里建筑安装有限责任公司负担100元；反诉案件受理费54290元，减半收取27145元，由原告安徽泓一医疗科技有限公司负担17145元，被告霍邱县三里建筑安装有限责任公司负担10000元。
泓一公司不服上述判决，上诉称：一、原审判决认定基本
事实不清，应当从其应付工程款中扣除三里公司因工程质量不合格造成的经济损失230万元（具体损失数额以鉴定结论为准），根据双方签订的《工程交接协议书》、《工程结算价款审计协议》和《工程结算协议书》可知，对三里公司移交的实际建筑工程质量，应当由有关部门鉴定，达标的视为合格，未达标的不合格部分产生的所有费用由三里公司承担。根据其单方委托的鉴定结论显示工程多处不符合质量要求，建议设计单位提出处理措施。由于如何修复或者重做及其工程费用多少等问题，需要一定的合理时间由设计单位提出方案及结论。一审法院未采纳其延期审理申请致使其无法完成因质量问题而产生经济损失的举证责任，进而不予支持其该项诉请显属认定事实不清。二、一审法院未采纳其延期审理申请，影响其辩论权利的发挥，属于“违法剥夺当事人辩论权利的”情形，应当发回重审。三、三里公司要求支付全部下欠工程款的条件尚未成就，原判第三项应予撤销。
三里公司答辩称：泓一公司要求从工程款中扣除230万元经济损失无事实依据，根据双方签订的《工程交接协议书》，泓一公司未在核算期限内对移交工程进行核算，就是认可了移交工程为合格；泓一公司主张工程质量不合格以及经济损失230万元没有证据支撑，一审中未能鉴定的责任在于泓一公司，泓一公司在工程移交几个月后向三里公司出具欠条，可说明工程不存在质量问题；泓一公司单方委托的检测鉴定，不具有真实性、合法性。二、原审程序合法。三、三里公司的反诉请求应当得到支持，双方建设工程施工合同终止后，共同委托工程造价评估机构对已完成工程进行了价格评估，经过双方结算后泓一公司出具了欠条，没有支付期限为两年的约定，不存在有其他工程结算协议书，一审法院判决泓一公司支付工程款合法有据。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审期间，泓一公司提供了如下证据：证据一、三证合一营业执照。证明：泓一公司主体资格；证据二、涉案楼房现场照片。证明：涉案工程主要存在以下质量问题：1、外墙真石漆大面积开裂、脱落、凹凸不平、保暖不达标；2、窗户材料非标、开关门困难、开裂、脱缝、破烂、密封差，窗户安装未按图施工门头梁；3、一至九层多处楼板渗水、开裂，九层顶面防水有质量问题，漏水、渗水，一至九层地面高低差距较大；4、室内墙安装没有打膨胀剂及钢片，造成墙体与楼板开裂，地基有问题等；证据三、安徽城建检测科技有限公司资质证书。证明：1、该公司在一审审理期间对涉案工程作出鉴定报告时具备相应资格；2、其作出的《结构检测报告》证明涉案工程一至九层楼板存在大面积裂缝、渗水，质量不合格；3、其作出的《门窗检测报告》证明涉案工程塑钢推拉窗不合格；证据四、大连城市设计院“设计回复单”及资格证书。证明：1、该公司在一审审理期间对涉案工程有质量问题的部位作出修复方案意见时具备相应资格；2、间接证明涉案工程楼板裂缝、楼面蜂窝麻面、钢筋漏筋、锈蚀等质量不合格问题；证据五、《建设工程结算协议书》。证明：1、该协议书由泓一公司、三里公司以及工程承包人三方联合于2014年12月1日签订；2、在建设过程中三里公司不能保证工程进度和质量，特别是外墙真石漆不合格、使用非标准的玻璃窗以及外墙保温和楼顶防水等存在严重质量问题；3、现有实际完成的工程交由泓一公司使用，如有不合格的地方或质量问题，由三里公司承担；4、由三里公司垫资60%，完工交验后，余款按合同约定的付款方式执行，由泓一公司在两年内付清，并承担2%的月息；5、对工程质量问题，理应从工程款中合理扣除；6、泓一公司各股东按比例承担余款的给付，期限为两年，即2016年11月30日截止；证据六、工程质量鉴定申请书。证明：从外观看，因涉案工程存在大面积楼层漏水、外墙脱落、门窗不能关闭等明显质量问题。为协助二审法院查明案情，泓一公司已在6月6日向二审法院申请：仍由原一审法院委托的安徽省建筑工程质量第二监督检测站对涉案工程质量问题作出鉴定，在此基础上修复方案有原工程设计单位出具，修复费用有工程造价单位出具鉴定意见；证据七、建委备案的《工程施工设计图》。证明：双方同意将该图纸备案，可以用来作为涉案工程质量鉴定的依据；证据八、延期审理申请书、工程质量监督检测方案、委托鉴定协议书、快递单据。证明：因二审法院暂时未同意泓一公司的质量鉴定申请，为协助二审法院查明案情，安徽金亚太（长丰）律师事务所已委托原一审法院指定的安徽省建筑工程质量第二监督检测站进行工程质量鉴定，依据该鉴定结论还要申请工程相关设计单位作出修复方案，在此基础上最后由工程造价单位作出修复造价结论，从而得出泓一公司的实际经济损失。而依据安徽省建筑工程质量第二监督检测站给出的《鉴定检测方案》，大约需要40天才能出具检测报告。因此，上述有关证据材料不能在开庭前提交。所以，代理人曾通过快递方式，申请对该案延期审理。
三里公司质证认为：证据一，三性不持异议；证据二，三性均有异议，泓一公司提供该证据，没有提供出合法来源和原始载体、拍摄的时间地点，不具有合法真实性，照片跟三里公司建设的工程不一致，三里公司交接时已经将工程移交给泓一公司，移交时泓一公司没有对工程质量提出异议，因此该证据与三里公司没有关联；证据三，三性均有异议，该资质情况来看，应当具备有专门的鉴定资质和人员，根据泓一公司提供的资质证明人员期限均在2012年，鉴定人员岗位不是工程质量检测，相关的人员的检测资质的有效期不符合规定，不具备对工程质量检测的资质，与本案一审中安徽城建检测科技有限公司出具检测报告人员是不一致的。真实性方面，泓一公司提出该组证据应当提供原件，或者加盖公章以及签字。检测结论是泓一公司单方委托的，检测报告只是一至九层的裂缝，不能证明是否与三里公司有关联；证据四，三性均有异议，没有加盖公章和法定代表人的签字，相关人员不具有泓一公司主张的质量检测资质，该证据涉及的质量问题与三里公司没有必然的联系；证据五，三性均有异议，合法性方面，该组证据没有泓一公司签字盖章或法定代表人签字确认，我方人员签名也没有得到公司的追认或委托，签字的真实性也有待验证，没有关联性，证据中签订的主体是陈义伟而不是三里公司，对三里公司没有约束力；证据六，三性均有异议，合法性方面，安徽省建筑工程质量第二监督检测站对本案的质量问题进行了检测，泓一公司不能提供图纸，本案的质量问题不能检测，现泓一公司再次提出鉴定，没有事实和法律依据，该鉴定结论达不到泓一公司的证明目的，与本案无关联；证据七，三性均有异议，从三方认可的建安造价所318号文件可以看出，泓一公司提供的本份图纸是浙江恒欣建筑设计股份有限公司设计制作的，跟施工图纸安徽远大建筑规划勘察设计院设计制作的图纸不一致；证据八，三性均有异议，工程质量检测，应该向人民法院提出，由法院委托鉴定机构，泓一公司单方委托的鉴定不具有合法性，该证据证明不了工程质量造成的经济损失，达不到泓一公司的证明目的。
本院认证如下：证据一，系泓一公司的身份证明，本院予以确认；证据二至证据八，均系证明涉案工程存在质量问题的证据，因系本案争议焦点问题，本院将结合其他证据及案件事实予以综合分析认定。
双方对一审证据的举证、质证意见与一审相同，本院认证意见与一审一致。
本院二审对一审查明的事实予以确认。
本院认为：综合双方诉辩意见，经归纳并征得当事人同意，确定本案争议焦点为：一、泓一公司诉请三里公司赔付因质量问题造成经济损失230万元是否成立；二、三里公司诉请支付欠付工程款的条件是否成就。
关于焦点一，根据谁主张谁举证的原则，泓一公司诉请三里公司赔偿因质量问题造成经济损失230万元，应提供证据证明涉案工程存在质量问题且系由三里公司施工所造成，并给其造成了230万元的经济损失。然，在一审法院已委托安徽省建筑工程质量第二监督检测站对涉案工程质量及损失进行评估鉴定的情况下，泓一公司作为对需要鉴定的事项负有举证责任的一方当事人，未能提供相关材料致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款的规定，应由泓一公司承担举证不能的法律后果。虽然泓一公司在法院委托鉴定未果后，自行委托了相关部门进行了检测，但三里公司对其合法性不予认可，且检测报告中提及的设计单位浙江恒欣建筑设计股份有限公司、监理单位安徽一方建设招标集团有限公司与建安造价所出具的结算价款审计报告中载明的由安徽远大建筑规划勘察设计院进行勘测和设计、安徽省同方工程咨询有限公司进行监理的表述不一致，相关检测报告不能作为判决的依据。泓一公司据此认为一审法院未采纳其延期审理的请求违反法律规定、并要求二审法院延期审理的理由不充分，不予采纳。
关于焦点二，泓一公司在与三里公司签订《工程交接协议书》后，实际接收了三里公司完工的工程并自行进行了后续施工，并于2014年11月3日向三里公司出具了欠条且承诺付息，一审法院据此判令泓一公司支付工程款并无不当。泓一公司虽然在二审中提供了一份2014年12月1日的《工程结算协议书》，但该份协议书上没有三里公司的签章；且从一审查明的事实看，泓一公司曾于2014年11月12日向三里公司汇款60万元，说明至2014年12月1日当天，泓一公司尚欠三里公司的工程款应为547万，但《工程结算协议书》中仍确定尚欠工程款数额为607万，该份工程结算协议书的真实性存疑，泓一公司据此主张工程款支付条件未成就不能成立，本院不予采信。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费40000元，由安徽泓一医疗科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 军
代理审判员 许 琛
代理审判员 王 丽
二〇一六年七月十一日
书 记 员 宋贵杰
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。