江苏省宿迁市宿城区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宿城民初字第3307号
原告：江苏兴洲建设有限公司，住所地宿迁市宿城区幸福南路1号，组织机构代码78597027-6。
法定代表人：朱作兵，该公司总经理。
委托诉讼代理人：钱超，江苏义扬律师事务所律师。
被告：江苏瑞恒机械制造有限公司，住所地宿迁市苏宿工业园古城路9号，组织机构代码05868045-9。
法定代表人：李仰珠，该公司总经理。
委托诉讼代理人：吴良辉、肖尔和，江苏大楚律师事务所律师。
第三人：王忠林，男，1959年8月15日生，汉族，住宿迁市宿城区。
原告江苏兴洲建设有限公司（下述简称兴洲公司）诉被告江苏瑞恒机械制造有限公司（下述简称瑞恒公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年12月8日立案受理后，依法组成合议庭适用普通诉讼程序于2016年1月21日公开开庭进行审理。原告兴洲公司委托诉讼代理人钱超、被告瑞恒公司委托诉讼代理人吴良辉到庭参加诉讼。后本院依法追加王忠林作为第三人。本案于2016年4月12日再次公开开庭进行审理。原告兴洲公司委托诉讼代理人钱超、被告瑞恒公司委托诉讼代理人吴良辉、第三人王忠林到庭参加诉讼。后本案另于2017年1月19日、2018年4月24日再次公开开庭进行审理。原告兴洲公司委托诉讼代理人钱超、被告瑞恒公司委托诉讼代理人吴良辉、肖尔和到庭参加诉讼。第三人王忠林经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告兴洲公司诉称：2013年5月26日，原被告签订《建设工程施工合同》，被告将其开发的位于宿城经济开发区科苑路4#厂房发包给原告施工。合同约定工程总价为6159971元，工程竣工验收合格后付至合同价款的95%，余款两年内付清。原告积极组织施工，按合同约定保质保量按时完工。涉案4#厂房于2014年1月1日已经投入使用，被告至今仅支付工程款550万元。原告于2013年8月7日通过汇款向被告支付保证金20万元，被告至今未返还。另在施工过程中，被告要求原告增加工程，经被告审计增加工程部分价款为253058.36元。现诉至法院，请求判令：1、被告立即给付合同内工程款659971元、退还保证金200000元及利息（以859971元为基数从2014年4月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际给付之日）；2、被告立即给付增加的工程量价款253058.36元及利息（以253058.26元为基数按中国人民银行同期贷款利率从诉讼之日算至实际给付之日）；3、本案诉讼费用、鉴定费由被告承担。
被告瑞恒公司辩称：1、原告所诉的工程款数额不属实，并不是被告不结算，在涉案工程施工后期阶段，被告是多次要求原告对工程款进行结算，但原告置之不理。工程后期现场无人施工，导致工程尚有扫尾部分没有完工，并且该工程还存在着严重的质量问题，这是原告没有来结算的原因。2、涉案工程存在质量问题。厂房周边雨水沟、屋面散水坡、钢柱地脚混凝土浇筑、室内两侧卫生间设备均未安装，工具房门窗没有全部安装到位，厂房电力设备也未安装到位。原告施工存在质量问题，即便存在未付款，那么按合同约定也应有5%的保修金是留作涉案工程维修使用，该笔款项也应用于未完工部分的施工和维修。3、涉案工程款被告已经基本给付完毕，截止到2015年2月17日我们累计付款6135370元。合同价款是6159971元，按照合同约定，我们尚有部分的保修金应暂不支付，所以截至目前被告尚未欠付款项。4、根据合同第26条约定，工程款的支付应当是由承包方提供发票，发包方方可付款，而涉案工程原告仅提供了400万元工程款发票。如果存在未付工程款，那么被告也有权拒付余款。5、原告所诉的利息无法律依据，由于涉案工程原告未全部完工且付款的条件原告并未出具相关发票。其相关责任应由原告自行承担，所以即便产生相关利息损失也是原告自行扩大的损失，按照法律规定，扩大的损失应由相对方承担。6、关于原告所诉的增加工程量的价款，原告已经申请司法鉴定，对鉴定结论予以认可。鉴定结论内有争议项目不应计入工程总价。7、对于保证金20万元，我公司已收到，但是退还给原告了。
第三人王忠林辩称：涉案工程系我挂靠南通五建跃进公司中标施工，工程由我全垫资建设。后因购买材料需要经过南通五建跃进公司，我嫌复杂，后我改挂靠原告公司与被告签订合同施工。被告举证的6135370元付款，原告认可550万元。不认可的635370元中的20万元系支付给我，30万元系经我同意支付给卢某龙，我均认可。但对于135370元，被告主张付给水电班组沈某龙，我不认可，我是和水电班组自己结账的。
经审理查明：2013年5月26日，第三人挂靠原告公司与被告签订《建设工程施工合同》，合同约定被告将其4#厂房发包给原告施工。合同第一部分协议书第五条约定工程总价为6159971元。合同第三部分专用条款第5.2条约定监理工程师需要取得发包人批准才能行使的职权：设计变更、工期、造价变动等文件的确认需有发包人现场代表与总监理工程师共同签署且加盖项目部公章后方生效。第23.2条约定合同价款采用固定总价合同方式确定。第26条约定工程竣工验收合格后工程款付至95%，凭发票付款，余款两年内付清。合同附件三《工程质量保修书》第四条约定工程质量保修金为合同总价款的5%。
2013年8月至2014年12月，被告支付给原告550万元。2013年11月22日，经第三人申请，被告向案外人卢某龙付款30万元。2015年2月17日，被告支付给第三人20万元。2014年7月29日，被告支付给案外人沈某龙7万元。2014年9月3日，被告支付给案外人沈某龙65370元。原告合计向被告开具400万元工程款发票。
本案审理过程，原告举证9张签证单，并申请对涉案增加工程量予以鉴定。经本院组织质证，被告对签证单1-4、签证单8予以认可；对签证单5-7认为系临时设施，属措施费项目，不应计价；对签证单9不予认可，认为该项变更未经其同意，按合同专用条款第5.2条约定仅有监理人员同意施工变更无效。后经本院委托，江苏四维工程咨询管理有限公司于2018年3月26日出具《工程造价鉴定意见书》。该意见书认定：1、签证单1-4、签证单8的增加工程的价款为187707.08元；2、签证单5（厕所）、签订6（污水管道）、签证单7（地面硬化）按现场勘查记录及双方反馈意见，根据工程量清单计价规范中安全文明施工措施费以及措施项目费所包含的内容，签证单5-7应视为安全文明施工费基本费和临时设施费中应包含的内容，且此项费用应由2#厂房与4#厂房均摊，是否计算变更工程的工程款由法院判定，此部分费用为42106.83元；3、签证单9（钢结构围护变更）中第6条变更增加前面工程量，按照现场情况及被告方解释，墙面仅做横竖纹方向变换，工程量不应增加，此项费用不计算，除第6条外增加的工程量按签证单中确认的规格及数量，按照投标单价计算，按2#厂房与4#厂房分摊计算，此项费用是否应计算为变更工程的工程款，请法院判定，该项费用为158084.9元。
以上事实有建设工程施工合同、收据、银行转账回单、付款委托书、鉴定意见书及当事人陈述在卷佐证，本院予以确认。
本案争议焦点为：一、原告是否有权参照合同约定索要工程款；二、涉案工程是否存在未完工部分及质保期内出现质量问题；三、涉案工程的造价金额；四、被告欠付工程款、保证金及利息的金额。
争议焦点一。本院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。第三人借用原告资质与被告签订涉案施工合同，该合同无效。建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。现被告自认涉案工程已于2015年4月16日使用，该工程应视为已竣工，原告有权参照合同约定索要工程款。关于竣工日期，原告主张该日期系2014年1月但无证据证明，本院以被告自认的日期认定涉案工程最迟于2015年4月16日竣工。
争议焦点二。被告主张涉案工程存在如下未完工部分及质保期内质量问题：厂房周边雨水沟、屋面散水坡、钢柱地脚混凝土浇筑、室内两侧卫生间设备均未安装，工具房门窗没有全部安装到位，厂房电力设备（开关箱）也未安装到位。被告向本院提供如下证据证明其主张：
证据一、照片37张。
原告质证认为：证据真实性存在异议，无法证明其形成时间和来源于涉案项目。退一步说即使该组照片真实也达不到被告证明目的，照片内容证明不了为完工的项目，只能证明存在部分质量问题，涉案工程已经被被告投入使用，即使存在质量问题原告也只是负有保修义务，被告不能以此拒付工程款。我公司对墙面开裂、脱皮已经维修好了。
第三人质证认为：我退场时间是2014年1月,退场时候工程全部做完，被告的机器设备进场了就使用了，冬季粉刷赶工期，局部风裂属实。
本院认证认为：照片内显示涉案厂房墙面开裂，内墙脱皮，地坪存在瑕疵，室内门损坏，窗户损坏，卫生间内隔断门部分未安装，部分外窗无玻璃。但被告未向本院举证证实该照片拍摄时间，故无法确认该隔断门、玻璃于被告使用时未施工，质量问题出现在质保期内。
本院于2018年5月4日组织原被告至现场勘查。被告所主张未施工的项目，现场均显示已施工。被告所主张的质量问题，现场均不存在。被告对此解释为涉案厂房已由宿城区经济开发区管委会回购一年多，原告未施工的部分由其后期施工完毕，质量不合格部分由其后期维修完毕。
本院认为，因现场勘查被告主张未施工部分均已施工，被告未向本院举证证明该部分系其自行施工，故对其主张原告未施工完毕本院不予支持。对被告主张的质量问题，其所举证的照片无法证实系在质保期内拍摄，且经勘查现场不存在上述质量问题，被告亦无证据证明其于质保期内对工程自行维修，因此对被告该主张本院亦不支持。
争议焦点三。涉案合同系固定总价合同，对于原设计范围内的工程本院认定造价为6159971元。被告主张其施工部分工程，但无证据证明，本院不予支持。对于合同外增加的工程量，原告举证了9张签证单。依据鉴定结论，本院认定签证单1-4、签证单8的增加工程造价为142114.54元。对于签证单5-7，本院认定该签证单内容系安全文明施工费基本费和临时设施费中应包含的内容，并非为新增工程量，该费用包含在合同固定总价内本院不予单独计价。关于签证单9，该签证单仅有监理人员签字，被告主张按涉案合同专用条款5.2条约定设计变更需发包人批准，其未同意该设计变更。本院认为，原告虽无证据证明被告事先批准该变更，但被告擅自使用涉案工程，涉案工程被视为竣工，故该设计变更亦被视为被告认可。现签证单内监理人员的签字可以证实原告已按签证单内容完成施工，故依照鉴定结论本院认定对该部分增加的工程款为158084.9元。综上，涉案工程总造价为6460170.44元。
争议焦点四。被告已向原告支付工程款550万元。第三人认可被告另向其支付20万元及按其指示支付给案外人卢某龙30万元，本院予以确认。第三人借用原告的资质与被告签订施工合同，其系该合同实际履行者，被告向第三人及其指示的案外人付款应自欠款中扣除。关于双方争议的支付给沈某龙的135370元，被告主张其系按原告指示支付，并向本院提交如下证据：
证据二、付款委托书。委托书内容载明原告委托江苏永富电力工程有限公司、江苏瑞恒机械有限公司向水电施工班组沈某龙支付145184元，并加盖原告公司印章。
证据三、中国建设银行转账凭证。被告于2014年7月29日向沈某龙转账7万元。
证据四、收据。原告于2014年7月22日向被告出具75180元收据，收据内显示收款事由为“4#厂房水电工程款”，并备注“水电部分在保修期内如出现质量问题由贵公司直接与沈某龙联系维修”。
证据五、中国建设银行转账凭证。被告于2014年9月3日向沈某龙转账65370元。
证据六、收据。原告于2014年9月2日向被告出具60370元收据，收据内显示收款事由为“瑞恒4#厂房水电变更费用”，并备注“合同中增加部分费用直接转入沈某龙个人账户，如有问题与我公司无关”。
被告质证认为：证据二不予认可，该印章可能系伪造。证据三、证据四、证据五、证据六的真实性认可，但我公司在合同上印章注明工程款需付至我公司账户，否则视为未付工程款，故该笔付款的关联性不予认可。此外，在贵院受理的（2015）宿城民初字第3295号案件中，江苏永富电力工程有限公司亦举证了本案证据二和7万元的转账记录及收据，被告与江苏永富电力工程有限公司的合计向沈某龙的付款已超出委托书内145184元。
第三人质证认为：证据均不认可，水电班组款项由我个人结账。
本院认证认为：证据二、证据四、证据六相互印证，可证实证据二内原告委托被告付款的事实。证据三、证据五，可证实被告已实际向沈某龙支付135370元。证据四、证据六，可证实原告认可被告向沈某龙支付135550元。关于原告质证称被告与江苏永富电力工程有限公司合计付款超出委托书内145184元。本院认为，被告与江苏永富电力工程有限公司的每笔付款均有原告的收据相互印证，原告出具的收据金额亦超出145184元，应视为原告对超出金额予以认可，故对原告该主张本院不予支持。本院认定上述证据可证实被告已向原告付款135370元。
被告已支付6135370元，工程款尚余324800.44元未支付。原告向被告主张全部剩余工程款，被告辩称原告未先开具发票其有权不予支付工程款。本院认为，原告的开具发票义务系附属义务，被告的支付工程款义务系合同主要义务，二者并非对等，故被告不享有先履行抗辩权，对被告该主张本院不予支持。关于被告抗辩质量保修金暂不支付。本院认为，被告无证据证明涉案工程于质保期内出现质量问题且原告拒绝维修，对被告该主张本院不予支持。综上，被告应支付原告工程款324800.44元。关于保证金，被告自认收到原告保证金20万元，本院予以确认，现工程已竣工被告应予以返还。关于利息，按合同约定被告应于工程竣工验收合格后付款至工程总款的95%，余款两年后付清。对于原告的利息主张，本院以201791.9元（6460170.44*95%-6135370+200000）为基数自2015年4月16日起按中国人民银行同期同类贷款利率标准支持至被告实际给付之日止；以323008.5元（6460170.44*5%）为基数自2017年4月16日起按中国人民银行同期同类贷款利率标准支持至被告实际给付之日止。
综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
被告江苏瑞恒机械制造有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告江苏兴洲建设有限公司工程款324800.44元、保证金20万元及利息（以201791.9元为基数自2015年4月16日起按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算至实际给付之日止；以323008.5元为基数自2017年4月16日起按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算至实际给付之日止）。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费15807元，鉴定费3000元，合计18807元，由原告江苏兴洲建设有限公司负担6759元，被告江苏瑞恒机械制造有限公司负担12048元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省宿迁市中级人民法院。同时向该院预交上诉案件受理费15807元（开户行：中国农业银行宿城支行，户名：宿迁市财政局国库处，账号：46×××80，征收单位：宿迁市中级人民法院）。
审 判 长 张 啸
人民陪审员 杨征明
人民陪审员 左云祥
二〇一八年五月七日
书 记 员 张 琳