内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）内07民终297号
上诉人(原审被告)：刘凤才，男，1963年3月4日出生，住北京市朝阳区。
委托诉讼代理人：邹吉富，内蒙古振吉律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：李敬伟，男，1969年10月10日出生，住内蒙古自治区。
委托诉讼代理人：张宇，阿荣旗六合镇法律服务所法律工作者。
上诉人刘凤才因与被上诉人李敬伟民间借贷纠纷一案，不服阿荣旗人民法院（2017）内0721民初3727号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月27日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘凤才及其委托诉讼代理人邹吉富，被上诉人李敬伟及其委托诉讼代理人张宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘凤才上诉请求：一、撤销本案一审判决，依法改判；二、上诉费用由李敬伟承担。本院二审开庭审理时，刘风才明确上诉请求第一项为：驳回李敬伟的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，刘凤才没有向李敬伟借款的事实。借条形成的真实情况是:刘凤才于2013年开发建设某工程项目，将施工工程发包给一审时为李敬伟出庭作证的证人张某1。2015年5月18日前，张某1领一个人来要工程款，称领来的这个人是给张某1施工防盗门的分包人。这个分包人称家里有病人住院急需钱，多次在售楼处大哭大闹。为解决此事，刘凤才与张某1于2015年5月18日商定，由证人张某1办理借款100000元，抵顶刘凤才付给张某1的工程款，刘凤才承担利息，因此刘凤才出具了没有具体出借人的借据一份，也就是本案的重要证据”借据”。事后张某1没有反馈借钱的事，也没有向刘凤才索要利息，但借条一直留在张某1手里。出具借据时，李敬伟没有在场，根本不存在刘凤才向李敬伟借款的事情。也不存在张某1作证时证言中称是李敬伟在售楼处交给刘凤才100000元的事情。二、一审法院认为证人的证言客观真实，进而采信证人的证言是错误的。首先，本案的证据”借据”是刘凤才向张某1出具的，不是向李敬伟出具的。其次，如果按一审认定事实，张某1是本案的证人。李敬伟起诉时应将刘凤才和张某1列为被告，如只起诉刘凤才的情况，张某1也不能以证人的身份出庭作证，因张某1与本案有严重利害关系，证人不适格，其证明力是非常小的。在没有其他证据佐证的情况下，认定张某1的证言客观真实，违反证据规则。再次，刘凤才与张某1因工程承包结算发生诉讼，刘凤才正在申请再审，刘凤才与张某1因工程施工结算问题积怨很深。综上，请求二审法院依法对一审判决予以纠正。
李敬伟辩称，一审法院认定事实清楚，判决正确。刘凤才的上述主张不成立，请求依法驳回上诉，维持原判。一、张某1不是某工程的承包人。二、刘凤才主张的100000元借款是抵顶给张某1工程款的事实不存在。刘凤才是直接向李敬伟借款100000元，有刘凤才亲笔书写的借据为证。整个借据上除”保证人张某1”五个字外，全部是刘凤才一人书写。双方的借贷合同生效，刘凤才应当偿还借款本息。至于刘凤才对借款如何使用，与李敬伟无关。三、双方于2015年5月17日协商借款，李敬伟于5月18日到银行取款49800元，加上家中存放的50000多元，直接到售楼处交给刘凤才100000元。刘凤才当场出具借据。四、一审法院采信张某1的证言正确。李敬伟借给刘凤才钱时，张某1在场，张某1同意当保证人，张某1最了解现场的客观事实。因此一审法院采信其证言是正确的。五、刘凤才主张应起诉张某1为被告于法无据。李敬伟作为债权人，既有权起诉借款人和保证人，也可以只起诉保证人，也可以只起诉借款人，而不起诉保证人。六、刘凤才主张借据是其向张某1出具的有悖常理。七、某工程中，张某1只是项目经理。结算工程款的数额多少与张某1无关。
李敬伟向一审法院起诉请求：请求刘凤才偿还借款100000元，刘凤才自2015年5月18日起至2017年10月17日止按月利率2%计算支付利息58000元，并自2017年10月18日起按月利率2%计算至实际付清之日止。
一审法院认定事实：刘凤才居住在北京，2013年刘凤才在某工程处搞开发工程，李敬伟在此施工，李敬伟与刘凤才关系不错，刘凤才向李敬伟借款100000元。2015年5月18日，在某工程售楼处，李敬伟当时手中有50000元准备购买车，李敬伟又在某银行银行卡里取出现金49800元，李敬伟让刘凤才找中保人，中保人是张某1，李敬伟用方便袋交给刘凤才现金100000元，2015年5月18日借据是刘凤才书写，借据载明：借款人民币100000元，个人借款，月利息3%。借据落款处有借款人刘凤才、中保人张某1签名。经李敬伟催要，刘凤才未能返还李敬伟借款及支付利息，拖欠至今。一审法院认为，刘凤才向李敬伟借款，事实成立，系合法借贷关系，应受法律保护。刘凤才抗辩如下：其未向李敬伟借款，也未收到借款100000元，2015年5月17日、18日刘凤才未见过李敬伟，李敬伟未向刘凤才索要钱款，刘凤才向李敬伟借钱，借据是怎么形成的、如何到李敬伟手中，刘凤才不知道，刘凤才签名是真实的，证人张某1是本案的中保人，与本案有利害关系，不能作为证据使用，无证明力，李敬伟对刘凤才进行欺诈、骗取钱财，刘凤才认为阿荣旗人民法院无管辖权，刘凤才抗辩意见缺乏证据证实，该院不予采纳。经李敬伟催要，刘凤才未能返还借款及支付利息，属违约行为，应承担继续履行违约责任。李敬伟要求刘凤才按月利率2%计算支付利息，符合法律规定，该院予以支持。依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条”民事主体依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任”及依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条”当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”、第二百零六条”借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还”以及依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百五十二条之规定，判决：被告刘凤才于本判决生效后五日内返还原告李敬伟借款100000元，并自2015年5月18日起至借款清偿之日止按月利率2%计算支付利息。案件受理费3460元（已预交1730元），减半收取1730元，由被告刘凤才负担。
本院二审期间，刘凤才围绕其上诉请求提交以下证据：
证据一，申请证人王某1出庭作证，证明涉案欠条出具的过程。证人王某1出庭作证，证言内容为：”马某1是李敬伟的妻子。2015年5月18日，马某1带着钱去售楼处。我问马某1为啥带这么多钱，她说要抬钱给刘凤才。我问为啥抬钱给刘风才，她说是张某1帮忙给抬的，用于还工程款。过了一会儿，刘凤才与张某1就都到售楼处了，刘凤才说叫我递给他一张收据，然后我就没再看了。张某1要走的时候，我看到钱被张某1拿走了。”刘凤才质证称，证人王某1真实的说明了借条出具的情况。第一、当时在场人有张某1、马某1、张某2、王某1、刘凤才。证人张某1在一审作证时称，现场只有张某1、李敬伟和刘凤才与事实不符。第二、在出具借条时候，李敬伟没有在售楼处交给刘凤才现金100000元。刘凤才也没有看到钱。第三、出具借条借款的用途不是刘凤才工程款比较紧张需要钱，而是张某1施工欠防盗门款。李敬伟质证称，对该证人证言有异议。不认可。首先，该证人是刘凤才的员工，双方有利害关系、有倾向性。是刘凤才为逃避还款义务而提供的虚假证人。该证人已经不在售楼处工作。不可能把三年前的事记得这么清。而且具体到年、月、日都这么清楚，2015年5月18日都能说出来。可见该证人是有准备而来的，该证人证言不应该作为本案证据使用。本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第二款、第四十三条的规定，该证据不属于二审程序中新的证据，本院不予认定。
证据二，张某2的作证光盘，证明出具欠据的真实情况。李敬伟质证称，对光盘有异议，不认可。首先，无法证明该证人证言的真实性，而且本人也没有出庭证实其真实身份。该证人系伪证，应当不予认可，不能作为本案的证据使用。本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第二款、第四十三条的规定，该证据不属于二审程序中新的证据，本院不予认定。
李敬伟无新证据出示。本院对一审查明的内容予以确认。
本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：刘凤才与李敬伟之间就涉案100000元款项是否存在民间借贷关系，刘凤才是否应偿还李敬伟100000元款项并支付相应利息。对刘凤才提出的涉案”借据”系向证人张某1出具，其并未向李敬伟借款100000元，如该100000元借款用以抵顶张某1的工程款，则对该借款予以认可的上诉主张，本院不予支持。理由如下：其一，刘凤才上诉虽主张2015年5月18日的”借据”系为一审时出庭的证人张某1出具，但李敬伟及张某1对其该项主张均不予认可。”借据”中注明张某1是”中保人”，并未注明张某1的身份是款项出借人。涉案”借据”由李敬伟持有并提起诉讼主张权利，张某1在一审法院审理期间亦作为李敬伟的证人出庭作证，证明刘凤才向李敬伟借款而出具”借据”。刘凤才就其该项上诉主张并未提交有效证据予以证实，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外”的规定，刘凤才应承担举证不能的不利后果，对其该项上诉主张，本院不予支持。其二，刘凤才主张涉案”借据”系为张某1出具，由张某1对外筹集借款，刘凤才负责偿还借款及利息，以抵顶张某1在某工程施工中的工程款，但涉案”借据”中并未体现刘凤才所主张的抵顶工程款事宜。按照刘凤才陈述，其在出具”借据”后半年左右的时间知晓张某1已经借到100000元款项，但并未提交证据证明其在此时间之后向张某1要求办理抵顶工程款手续，亦未提交证据证明其在此时间之后就涉案”借据”进行追索或主张撤销。刘凤才就其提出的涉案”借据”系为张某1出具，由张某1借款，刘凤才负责偿还借款及利息，用以抵顶张某1的工程款的上诉主张，并未提交有效证据予以证实，本院不予支持。张某1并非本案当事人，抵顶工程款事宜与本案借款并非同一法律关系，刘凤才与张某1之间抵顶工程款事宜不属本案审理范围，本院不予认定。其三，李敬伟于”借据”出具当日在其银行卡中取出现金49800元，根据”借据”的内容及证人张某1的证言可以认定李敬伟与刘凤才之间形成民间借贷关系。一审法院根据”借据”内容认定刘凤才与李敬伟之间形成民间借贷关系并判决刘凤才返还借款本金及支付相应利息并无不当。
综上所述，刘凤才的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3460元，由上诉人刘凤才负担。
本判决为终审判决。
审判长 申玉芹
审判员 张静超
审判员 阿 润
二〇一八年三月二十八日
书记员 珍 珠
附：本案判决所依据的相关法律：
一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
二、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
三、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第二款：《民事诉讼法》第一百二十五条第一款规定的”新的证据”，是指以下情形：
（二）二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。
四、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十三条：当事人举证期限届满后提供的证据不是新的证据的，人民法院不予采纳。