重庆市第三中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）渝三中法民终字第00189号
上诉人（原审被告）：重庆枫云居家私有限公司，住所地重庆市涪陵区太极大道49号，组织机构代码70947622-5。
法定代表人：张世海，董事长。
委托代理人：王闵，女，该公司职工，住重庆市渝北区。
委托代理人：冉光辉，重庆睿诚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：重庆市荔枝林强物业管理有限公司，住所地重庆市涪陵区兴华中路74号，组织机构代码77485620－8。
法定代表人：罗兴春，经理。
委托代理人：吴应锋，重庆佳士律师事务所律师。
委托代理人：王成海，重庆佳士律师事务所律师。
原审被告：重庆市涪陵区万泉房地产开发有限公司，住所地重庆市涪陵区太极大道49号，组织机构代码73984228-1。
法定代表人：杨泽方，董事长。
委托代理人：周斌，男，居民，户籍地重庆市渝北区。
上诉人重庆枫云居家私有限公司（以下简称枫云居家私公司）与被上诉人重庆市荔枝林强物业管理有限公司（以下简称林强物管公司）及原审被告重庆市涪陵区万泉房地产开发有限公司（以下简称万泉房地产公司）物业服务合同纠纷一案，重庆市涪陵区人民法院于2013年12月26日作出（2013）涪法民初字第05194号民事判决。枫云居家私公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院审理查明：2012年2月14日，林强物管公司与重庆市涪陵区万泉小区业主委员会签订物业服务合同，约定林强物管公司从2011年12月1日至2014年11月30日为万泉小区的全体业主提供物业管理服务，商业门面、停车场、商场办公楼及营业场所均按1.0元／平方米／月收取物业服务费。万泉房地产公司系该小区业主之一，于2012年5月17日将其所有的位于重庆市涪陵太极大道49号万泉小区一至三层建筑面积8590.06平方米商场续租给枫云居家私公司使用，租期为5年，约定物业服务费由实际使用人枫云居家私公司支付，每年补偿其物业服务费用10000元。合同签订后，林强物管公司依照物业服务合同向物业实际使用人枫云居家私公司在内的万泉小区的业主提供了物业管理服务。枫云居家私公司从2012年1月至2013年9月止，以物业费用过高，林强物管公司未向其提供物业服务，商场环境卫生是自己每月支付150元请人打扫为由，拖欠林强物管公司物业服务费168000元未缴纳。2013年10月28日，林强物管公司诉至一审法院，请求判决枫云居家私公司、万泉房地产公司连带支付其物业服务费168000元及该款至付清之日止按中国人民银行同期贷款利率4倍计算的违约金。庭审中，林强物管公司自愿按8000平方米商场面积计算物业服务费用。
枫云居家私公司辩称：该公司没有看到物业服务合同，对其内容不清楚，对林强物管公司应该提供的服务范围和标准也不清楚。林强物管公司没有为该公司提供物业服务，该公司不应支付物业服务费。
万泉房地产公司辩称：林强物管公司提供物业服务属实，该公司知晓服务内容，只是林强物管公司提供的物业服务有瑕疵，物业服务费应相应减少。
一审法院认为，林强物管公司与涪陵区万泉小区业主委员会签订的物业服务合同是双方真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。虽然枫云居家私公司、万泉房地产公司未直接与林强物管公司签订物业服务合同，但根据最高人民法院《关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条关于“建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，对业主具有约束力”的规定，万泉房地产公司作为万泉小区的业主之一，枫云居家私公司作为物业实际使用人，该合同对其均具有约束力。林强物管公司为枫云居家私公司提供了物业服务，枫云居家私公司应当依照物业服务合同的约定，向林强物管公司缴纳相应的物业服务费用。但枫云居家私公司从2012年1月起至2013年9月止，未向林强物管公司缴纳物业服务费168000元，属违约行为，其应当承担支付林强物管公司物业服务费用的民事责任。万泉房地产公司系物业所有人，应对枫云居家私公司未缴纳的物业服务费承担连带责任。林强物管公司在庭审中承认自己在提供物业服务时有一定瑕疵，同意减少相应的物业服务费用，是对自己行为的认诺，予以确认。结合审理查明的事实，确定枫云居家私公司承担70%的物业服务费用，即给付拖欠林强物管公司物业服务费117600元。林强物管公司主张违约金的诉讼请求，于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，最高人民法院《关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条、第七条之规定，判决：一、重庆枫云居家私有限公司在判决生效后10日内支付重庆市荔枝林强物业管理有限公司2012年1月至2013年9月物业服务费117600元。重庆市涪陵区万泉房地产开发有限公司承担连带责任。二、驳回重庆市荔枝林强物业管理有限公司的其他诉讼请求。案件受理费3660元，减半收取1830元，由重庆枫云居家私有限公司负担1280元，重庆市荔枝林强物业管理有限公司负担550元。
枫云居家私公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判驳回林强物管公司的全部诉讼请求。理由是：1.物业服务瑕疵是拒绝支付物业服务费的法定抗辩理由，林强物管公司未按物业服务合同履行义务，我公司具有先履行抗辩权。进入小区的公共车道的清洁卫生打扫和垃圾的清运，系由我公司每月支付150元雇佣专人进行处理。我公司二楼雨棚垃圾成堆，林强物管公司从未清扫过。林强物管公司从未对阴沟进行处理和清扫，导致污水堆积，臭气熏天。我公司外围大理石经常被乱停车辆撞坏，且公共区域的停车费用的收支情况，林强物管公司从未进行公示。我公司三楼后门外栏杆处，长期缺乏维护和保养，栏杆已严重腐朽，存在安全隐患，林强物管公司至今未进行维护和整改。该公司大门坝子外与小区进口车道连接处，由于长期停车造成路面下榻，林强物管公司以该处属于我公司私人地方不予整改，我公司只能自行整改。2013年6月，因林强物管公司未及时修理爆裂的水管危及我公司3楼天花板，我公司只能自行进行维修。林强物管公司聘用的保安人员、停车管理人员均已上了年纪，无任何资质证件，致使小区存在较大安全隐患。2.即使我公司应当交纳物业管理费，但2013年1月18日前的物业管理费也不应由我公司承担。我公司与万泉房地产公司于2005年8月28日签订为期七年的《租赁合同》中约定的是自行物管，故我公司一直处于自我管理状态，多年来对消防安全管理人员定期进行消防安全培训。2012年5月7日签订的新的租赁合同的租赁期为2013年1月18日至2018年1月17日，故2013年1月18日前的物业服务费不应由我公司交纳。3.林强物管公司与业主委员会签订《物业服务合同》时仅仅是业主委员会的业主代表过半数同意而不是全体业主过半数同意，故该合同无效。4.根据《重庆市城市物业管理服务收费实施办法》第七条的规定，林强物管公司没有收费许可证，我公司有权拒付物业管理费。5.即使我公司应交纳物业管理费，收费标准也应与车库的物业管理费收费标准一致，即按照0.089元／平方米／月收取。6.一审法官与林强物管公司的委托代理人所在律师事务所的主任系兄弟关系，影响案件的公正审理。
林强物管公司辩称：1.枫云居家私公司以每月150元请人清扫垃圾，只是从自身商业形象考虑做辅助性的清扫，不能证明我公司没有尽到义务。我公司入住小区以来，从没有出现过安全问题，说明安保工作是尽到职责的。2.枫云居家私公司于2012年1月就知晓系我公司在负责物管，续签租赁合同时也未提出异议，应自2012年1月起交纳物业管理费。3.物业服务合同一直在履行，是合法有效的。4.我公司提供了物业服务就应收取相应的费用。5.车库的收费标准与本案无关。
万泉房地产公司辩称：1.物业服务合同是经过业主委员会认可的，是有效的。2.林强物管公司实际上也对小区进行了管理。请求维持原判。
本院二审查明：本案一审独任审判员与林强物管公司的委托代理人所在的重庆佳士律师事务所的主任系兄弟关系。
本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。
本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十四条第一款的规定，审判人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人有权用口头或者书面方式申请他们回避：（一）是本案当事人或者当事人、诉讼代理人近亲属的；（二）与本案有利害关系的；（三）与本案当事人、诉讼代理人有其他关系，可能影响对案件公正审理的。林强物管公司在一审的委托代理人系受其所在律师事务所的委派出庭参加诉讼，而该所主任与一审独任审判员系兄弟关系，符合前述规定第（三）项的回避情形，故一审法官依法应回避而未回避，违反法定程序，应当发回重审。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第四十四条第一款第（三）项、第一百七十条第一款第（四）项之规定，经本院审判委员会讨论决定，裁定如下：
一、撤销重庆市涪陵区人民法院（2013）涪法民初字第05194号民事判决。
二、本案发回重庆市涪陵区人民法院重审。
审 判 长 李山中
代理审判员 王 利
代理审判员 张海瑞
二〇一四年十月八日
书 记 员 文 杰