苏 炜 诉 揭 阳 市 泰 合 贸 易 有 限 公 司 租 赁 合 同 纠 纷 一 案 二 审 民 事 判 决 书
广东省揭阳市中级人民法院
民事判决书
（2014）揭中法民一终字第97号
上诉人（原审原告）：苏炜，男，汉族，1980年x月x日出生，住广东省潮州市湘桥区。
委托代理人：蔡潮光，广东凤洲律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：揭阳市泰合贸易有限公司。住所地：广东省揭阳市东山区。
法定代表人：陈汉奕，该公司总经理。
委托代理人：张宇光，广东粤剑律师事务所律师。
委托代理人：黄丹丹，广东粤剑律师事务所实习律师。
上诉人苏炜因与上诉人揭阳市泰合贸易有限公司（下称泰合公司）租赁合同纠纷一案，不服广东省揭阳市揭东区人民法院（2013）揭东法民一初字第159号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明：苏炜与泰合公司于2011年3月2日签订《揭阳（国际）装饰材料城商铺租赁协议书》，双方约定：泰合公司将位于揭阳市东山区磐东乔林揭阳（国际）装饰材料城第一层第F6、F7、F8、F9号商铺出租给苏炜使用，商铺投影面积为600平方米，用途为装饰材料，租赁期限三年，自2011年3月31日至2014年3月31日止。每季度的租金为4.5万元，苏炜应在每季度的前5日内交纳当季租金，逾期按所欠租金每日1%交纳滞纳金。协议签订之日，苏炜应一次性向泰合公司交纳18万元作为履行本协议的履约保证金，该保证金在本租赁期限届满后3日内由泰合公司一次性退还苏炜，租赁期间第一年免租金。苏炜没有在承租商铺交付其使用之日起3个月内装修完毕并开业、逾期6个月以上缴交租金或其他费用的，泰合公司可以单方终止合同，无偿收回铺位，不退还履约保证金。同时双方还就其他条款作了约定。协议签订当日，苏炜支付泰合公司履约保证金18万元。协议签订时，装修材料城还没有全部完工。协议签订至今，苏炜没对租赁物进行装饰。2013年初，泰合公司将租赁物中的F6和F7商铺租赁给其他人。同年6月29日，苏炜诉至原审法院。
庭审中，泰合公司申请对租赁物现场进行勘查，证明合同签订地离租赁物很近，苏炜是看好商铺后再签订的。同时泰合公司又申请向电信部门调取苏炜电话自2011年3月至12月的通话记录，证明在协议签订后，泰合公司工作人员多次打电话催促苏炜履行商业义务的过程。因为自双方签订合同至苏炜提起诉讼已经两年多，现场发生了重大的变化，即使勘查现场也无法证明泰合公司要证明的事实，故原审法院驳回泰合公司请求勘查的申请。对通话记录，因为时间过去太久，电信部门系统是否还保留有记录难以确定，即使能够查出泰合公司工作人员有打电话给苏炜，因为通话内容不清楚，也无法证明泰合公司要证明的事实，故原审法院也驳回泰合公司调取通话记录的申请。
另查明，揭阳（国际）装饰材料城占用的土地是揭阳市东山区磐东镇乔东经济联合社所有。2009年6月21日，该联合社与泰合公司签订《合作建设揭阳市国际装饰材料城项目合同书》和《揭阳市国家装饰材料城（乔东部分）承包经营合同书》，双方约定由乔东经济联合社提供土地，泰合公司负责建设，建成后的建筑物各得50%，乔东经济联合社将其分得的部分自工程竣工验收之日起承包给泰合经营50年。揭阳（国际）装饰材料城属于揭阳市三旧改造项目，该项目符合揭阳市规划要求。
原审法院认为：本案是因商铺租赁引起的纠纷。本案的争议焦点是：苏炜与泰合公司签订的《揭阳（国际）装饰材料城商铺租赁协议书》是否有效？如果有效，应否解除合同？泰合公司应否返还苏炜履约保证金18万元及该款自起诉之日起的利息？根据双方的举证和庭审的诉辩，双方讼争的租赁商铺是揭阳（国际）装饰材料城中的商铺，虽然揭阳（国际）装饰材料城的建设没有取得建设工程规划许可证，但揭阳（国际）装饰材料城的建设符合城市规划要求，有关部门也没有认定该揭阳（国际）装饰材料城属于违章建筑，泰合公司是揭阳（国际）装饰材料城的善意占有人，其可以将商铺进行出租，故应认定双方的租赁合同有效。因为自合同签订至今已近3年，苏炜没有对租赁商铺进行装修，而且商铺中两间已经被泰合公司另外出租给其他人，合同无法再继续履行，苏炜要求解除合同，可予支持。对于泰合公司应否返还苏炜履约保证金18万元及该款自起诉之日起的利息问题，主要应审查泰合公司是否已经将租赁商铺交付给苏炜以及在交付过程中双方是否存在过错。泰合公司主张签订合同时揭阳（国际）装饰材料城尚未完工，商铺没有上锁，合同签订同时便将商铺交付苏炜，苏炜随时可以对商铺进行装修。苏炜没有在约定时间内装修，泰合公司多次催促，苏炜仍没有按照合同约定对商铺进行装修并开业，已经构成违约，泰合公司无需返还履约保证金。苏炜认为合同签订的时间是2011年3月2日，租期是从2011年3月31日才开始起算，中间有一个交付期，泰合公司应在租赁开始将商铺交付苏炜使用，但泰合公司没有交付，应承担违约责任。原审法院认为，因为双方签订的租赁合同租期是自合同签订后29天才开始计算，泰合公司称合同签订当天便交付，之后还多次催促苏炜装修。但泰合公司只提供其公司职员的证言，没有提供其他证据，苏炜又不认可，故泰合公司主张租赁物已经交付的证据不足，不予采信。泰合公司在苏炜没有没有按约定时间对租赁物进行装修并开业的情况下，没有及时要求苏炜解除合同赔偿损失，而是将部分租赁物承租给其他人，泰合公司存在过错，应承担相应的过错责任。苏炜与泰合公司签订租赁合同后，依约交纳了履约保证金，在合同履行期到来时，如果泰合公司没有交付租赁物，苏炜应要求泰合公司履行交付义务。如泰合公司拒绝交付，苏炜可以要求泰合公司交付或请求解除合同，由泰合公司赔偿损失。但苏炜自合同签订至起诉前，从没有要求泰合公司交付，根据交易习惯和生活法则，可以看出苏炜没有履行合同的诚意，导致合同没有实际履行，泰合公司物业长期空置，苏炜也存在过错，应承担相应的过错责任。本案中，双方的过错相当，苏炜要求泰合公司返还履约保证金18万元，不予全部支持。从公平原则出发，苏炜应自行承担9万元责任。苏炜要求泰合公司支付自起诉之日起的利息，依法无据，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国合同法》第六十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、解除苏炜与泰合公司2011年3月2日签订的《揭阳（国际）装饰材料城商铺租赁协议书》。二、泰合公司应于本判决生效之日起10日内返还苏炜履约保证金9万元。三、驳回苏炜的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3900元，由苏炜负担1850元，泰合公司负担2050元。
苏炜不服原审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决第二、三项，改判泰合公司返还苏炜履约保证金18万元及该款自起诉之日起的利息（按月利率6.3‰计算），本案诉讼费由泰合公司负担。事实与理由：一、原审判决苏炜自行承担履约保证金9万元没有事实及法律依据。苏炜作为《揭阳（国际）装饰材料城商铺租赁协议书》的承租人，已于2011年3月2日向泰合公司支付了履约保证金18万元，全面履行了协议书约定的义务。泰合公司在起诉前没有将约定的商铺交付给苏炜使用已经构成违约，即苏炜是守约方是债权人，泰合公司是违约方是债务人。要求泰合公司交付租赁物是苏炜享有的合同权利，不是苏炜依约或者依法应承担的义务。原审判决以苏炜没有要求泰合公司交付租赁物为由，认定苏炜存在过错，对守约方适用过错责任原则，判决苏炜自行承担履约保证金9万元没有事实及法律依据。二、原审判决苏炜自行承担履约保证金9万元违背了“不告不理”的原则，程序违法。人民法院在民事案件的审理中，是居中处理当事人的纠纷，以法律赋予的职权对当事人的权利义务作出裁判，不得代当事人主张或处分权利。苏炜是否违约以及是否应当承担责任，泰合公司在原审期间并没有对苏炜提出权利请求，原审判决对此不应该审查，应该审查的是苏炜的诉讼请求能不能得到支持。但原审却判决苏炜自行承担履约保证金9万元，显然违背了“不告不理”的原则，程序违法。三、原审判决适用法律不当。因泰合公司根本违约，致使苏炜不能实现合同目的，协议书已丧失履行的基础，应适用《合同法》第九十四条的规定解除合同，但原审判决没有适用。协议书约定18万元履约保证金“在本租赁期限届满后3日内由甲方一次性退还乙方”，在苏炜没有违约行为、合同解除的情况下，泰合公司继续占有18万元履约保证金没有事实及法律依据，应适用《合同法》第九十七条、第九十八条的规定判决泰合公司返还苏炜履约保证金18万元，但原审判决没有适用。
泰合公司答辩称：按我方上诉状内容。
泰合公司也不服原审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决第二项，改判泰合公司无需返还苏炜履约保证金9万元，本案诉讼费用全部由苏炜承担。事实与理由：一、苏炜主张泰合公司没有交付租赁物证据不足，原审法院认定“被告主张租赁物已经交付的证据不足，本院不予采信”，属于认定事实错误，应依法不予支持苏炜关于泰合公司没有交付租赁物的主张。苏炜在原审中主张泰合公司没有交付租赁物，则租赁物是否交付给苏炜使用的举证责任在于苏炜。而在原审诉讼过程中，苏炜根本没有提供任何证据证明其主张，根据谁主张谁举证的原则，苏炜应承担举证不能的法律后果。事实上，泰合公司于签订《商铺租赁协议书》当天便将租赁物交付给苏炜，苏炜也于当天向泰合公司支付履约保证金18万元，该事实有收款收据和证人证言为证，泰合公司已全面履行合同义务。另外，根据交易习惯和生活规则，若泰合公司没有全面履行合同义务，没有及时将租赁物交付给苏炜使用，苏炜同意先行支付履约保证金18万元的概率是极低的。由此也可推出，泰合公司早已将租赁物交付给苏炜。否则，苏炜不可能在签订合同两年后才向法院主张权利。同时，从判文“被告在原告没有按约定时间对租赁物进行装修并开业的情况下，没有及时要求原告解除合同赔偿损失，……”也可得出，原审法院是认定泰合公司已将租赁物交付给苏炜使用的。据上，原审法院认定事实部分错误，泰合公司已将租赁物交付给苏炜，苏炜主张泰合公司没有交付租赁物证据不足，原审法院应不予支持。二、原审法院认为泰合公司存在过错，应承担相应的过错责任，并判决泰合公司返还苏炜履行保证金9万元，是缺乏事实和法律依据的，泰合公司无需返还苏炜履行保证金9万元。具体理由如下：1.苏炜没有按约定时间对租赁物进行装修并开业，甚至经泰合公司多次催促，仍不履行合同义务。根据约定，苏炜的行为已构成违约，其无权要求泰合公司返还所缴纳的履约保证金。泰合公司有权不予退还履约保证金，并有权对租赁物行使处分权。因此，泰合公司不存在任何过错，原审法院认定泰合公司存在过错明显是错误的。2.本案明显是苏炜在签订合同后不履行合同义务，严重违反双方的约定，致使租赁物长期空置造成泰合公司一定的经济损失，苏炜应当承担全部的过错责任。因此，原审法院根据公平原则判决泰合公司返还苏炜履约保证金9万元是缺乏事实和法律依据的。
苏炜答辩称：泰合公司没有按合同约定将租赁物交给苏炜，应当承担已交付租赁物的举证责任，泰合公司应当归还履约保证金18万元。
本院经审理查明：原审法院对本案查明的事实清楚，本院予以确认。
本院认为：本案是租赁合同纠纷。二审围绕上诉争议的问题进行审理。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”泰合公司主张于签订《商铺租赁协议书》当天便将租赁物交付给苏炜，但没有提供充分证据予以证实，且遭苏炜否认，对其主张本院不予支持。在苏炜没有按约定时间对租赁物进行装修并开业的情况下，泰合公司没有及时要求苏炜解除合同赔偿损失，而是将部分租赁物承租给其他人，泰合公司存在过错，应承担相应的过错责任。泰合公司主张其不存在过错理由不成立，本院不予支持。原审依据公平原则，认定双方过错相当，判决泰合公司返还苏炜9万元并无不当，本院予以维持。苏炜虽然在签订租赁合同后交纳了履约保证金，根据交易习惯和生活法则，在约定的交付时间，如果泰合公司没有交付租赁物，苏炜应会要求泰合公司交付。如果泰合公司拒绝交付，苏炜可以要求泰合公司解除合同，由泰合公司赔偿损失。但苏炜并未提供充分证据证明其有要求泰合公司交付租赁物，导致租赁物长期空置，苏炜也存在过错，也应承担相应的过错责任。苏炜要求泰合公司返还18万元，原审依据公平原则，认定双方过错相当，苏炜应补偿泰合公司部分损失即自行承担9万元责任，判决泰合公司返还苏炜9万元并无不当，本院予以维持。因苏炜和泰合公司都存在过错，有违约行为，致使不能实现合同目的，原审判决解除苏炜和泰合公司签订的租赁合同，并根据合同履行情况和合同性质，双方当事人的过错，依据公平原则，对苏炜交付给泰合公司的18万元履约保证金进行处理，上述处理符合《中华人民共和国合同法》第九十四条、九十七条、九十八条的规定。原审没有适用上述法律条文不当，本院予以纠正。
综上所述，原审判决认定事实清楚，处理结果恰当，本院予以维持。但没有适用部分法律条文不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费3900元，由苏炜和揭阳市泰合贸易有限公司各负担1950元。
本判决为终审判决。
审判长 肖洪俊
审判员 黄小贺
审判员 王锦洪
二〇一四年五月二十六日
书记员 方敏君
附二审判决适用法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。