山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁08民终1847号
上诉人（原审被告）殷庆航，男，1970年12月18日出生，汉族，职工，住梁山县。
委托代理人李德军，山东金正义律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）马怀栋，男，1961年12月26日出生，汉族，农民，住梁山县。
委托代理人马先宪，山东求胜律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）马习勇，男，1968年4月12日出生，汉族，农民，住梁山县。
委托代理人戚万安，梁山英才法律服务所法律工作者。
原审被告梁山县建筑工程公司，组织机构代码：16915424—0,住所地梁山县人民北路25号。
法定代表人陈国生，经理
委托代理人李新兵，山东金正义律师事务所律师。
委托代理人翟继现，山东金正义律师事务所律师。
上诉人殷庆航因健康权纠纷一案，不服梁山县人民法院（2014）梁民初字第1341号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决认定，被告马习勇与原告马怀栋系合伙人，原告马怀栋、被告马习勇共同受雇于被告殷庆航，为被告殷庆航挠地。被告殷庆航因为征地补偿问题与原土地承包人发生纠纷，造成原告马怀栋、被告马习勇共有的施工车辆被原土地承包人扣押。2013年4月13日，被告殷庆航电话通知被告马习勇去开回被扣押的车辆。被告马习勇在启动车辆时，将原告马怀栋撞伤。被告马习勇具有驾驶资质。原告受伤后在梁山县人民医院住院治疗。原告马怀栋为被告殷庆航提供劳务，身体受到伤害。原告受伤后住院治疗28天，花费医疗费51693.24元。经济宁祥诚法医司法鉴定所鉴定，原告的伤残为10级伤残，原告的后续治疗费为16000元，原告支出鉴定费3000元。被告马习勇在原告马怀栋受伤后为其垫付医疗费用18000元。原告在城镇从事住宿业经营，经常居住地在城镇。
原审法院认为，原告马怀栋受雇于被告殷庆航，为被告殷庆航在其承租的土地上挠地，被告殷庆航支付原告工钱。原告马怀栋与被告殷庆航形成雇佣关系，原告马怀栋在受被告殷庆航的指派去取车时，身体受到伤害，作为雇主的被告殷庆航应当承担赔偿责任。作为雇员的被告马习勇将原告马怀栋撞伤，存在重大过失，应当与雇主承担连带赔偿责任。原告马怀栋没有提供证据证明2013年4月份，梁山县建筑工程公司承建涉案土地的梁山县经济适用房工程。被告殷庆航、梁山县建筑工程公司亦未认可，故原告要求被告梁山县建筑工程公司承担赔偿责任的诉讼请求，本院不予支持。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的,应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿”。故原告马怀栋要求作为雇主的被告殷庆航及侵权人马习勇承担赔偿责任的诉讼请求，本院予以支持。原告系在城镇从事住宿业经营，经常居住地在城镇，对其损失应当按照城镇居民标准计算。对原告马怀栋主张的医疗费51693.24元，因原告提供的梁山县人民医院住院费票据和门诊票据，是原告为治疗该事故所造成伤害的支出，与本案具有关联性，对原告的治疗费用，本院予以支持。原告系在城镇从事住宿业经营，经常居住地在城镇，对其损失应当按照城镇居民标准计算。对原告主张的残疾赔偿金，原告伤残鉴定等级为10级，且原告居住在城镇，应依法计算原告的残疾赔偿金为56528元（28264元×20年×10%）。对原告主张的鉴定费3000元，本院予以支持。对原告主张的误工费，原告的误工期应从事故发生之日计算到定残前一日，对其误工费，应按照上一年度城镇居民人均可支配收入从事故发生之日计算到定残前一日，本院支持35030元（32869÷365×389日）。对原告主张的护理费，应按同等护工标准且按护理人员1人计算，原告住院期间的护理费为814元（10620÷365×28日）。原告的住院伙食补助费计算为840元（28日×30元），原告的营养费计算为840元（30元×28日）。对原告主张的精神抚慰金40000元，原告伤残等级为10级，本院对该项请求酌情支持5000元。对原告主张的交通费500元，后续治疗费16000元，本院予以支持。综上，被告殷庆航应赔偿原告马怀栋医疗费51693.24元，后续治疗费16000元、残疾赔偿金56528元、鉴定费3000元、误工费35030元、护理费814元、住院伙食补助费840元、营养费840元、精神抚慰金5000元、交通费500元，共计170245.24元，与被告马习勇已垫付的医疗费18000元折抵后，被告殷庆航还应赔偿原告马怀栋损失152245.24元，被告马习勇承担连带赔偿责任。依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第一百一十九条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款之规定，判决：一、被告殷庆航于本判决生效之日起十日内赔偿原告马怀栋医疗费、残疾赔偿金、鉴定费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、精神抚慰金、交通费等共计152245.24元。被告马习勇承担连带赔偿责任；二、驳回原告马怀栋的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，由被告马习勇、殷庆航负担。
宣判后，上诉人殷庆航不服，向本院提起上诉，请求依法撤销一审判决第一项，改判由被上诉人马习勇赔偿被上诉人马怀栋各项损失共计31565.94元或发回重审，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要理由是：一、一审判决认定事实不清。一审法院认定上诉人殷庆航与被上诉人马怀栋形成雇佣关系，认定事实错误。上诉人将涉案土地的挠地作业承包给了被上诉人马习勇，并未将挠地作业承包给被上诉人马怀栋。被上诉人马怀栋之所以出现在事故现场，是因为被上诉人马习勇雇佣了被上诉人马怀栋帮其干活。因此，上诉人殷庆航与被上诉人马怀栋之间不存在直接的劳务关系，更不是其雇主。事故发生前，上诉人殷庆航将该地的挠地作业承包给被上诉人马习勇，并约定挠地机械由马习勇自带，待工作完成后由上诉人殷庆航一次性给付马习勇挠地款，上诉人殷庆航仅要求工作结果。至于马习勇工作的形式以及每天工作时间的长短不作规定，由马习勇自行确定。因此，双方之间形成的是典型的承揽关系，并非雇佣关系。一审法院在没有能够证明双方存在雇佣关系有效证据的前提下，便认定双方存在雇佣关系，理由不能成立。二、一审法院对事故的责任划分错误。上诉人殷庆航作为定做人，且在工作中没有过失，不需要承担任何责任，一审法院判决上诉人殷庆航承担事故的全部赔偿责任，显然是错误的。被上诉人马习勇系被上诉人马怀栋的实际雇主，对于被上诉人马怀栋的损失，依法应由被上诉人马习勇进行赔偿，但鉴于被上诉人马怀栋在事故的发生过程中存在明显过错，依法应由其自身承担一部分责任。综合本案，结合其自身的过错程度，应担负50%的责任为宜。三、一审法院对赔偿数额的计算依据及计算结果错误。被上诉人马怀栋系农民身份，而一审法院在计算其赔偿数额时却采用了城镇居民标准，明显错误。第一，被上诉人马怀栋在其提交的身份证证明中记载的家庭住址，与其作为护理人员的妻子的身份信息相互印证，可以明显得知被上诉人系农民身份；第二，在一审法庭庭审前对当事人身份的核实过程中，被上诉人也明确认可自己的农民身份，并且在本案一审判决中的原告身份信息中予以确认；第三，被上诉人马怀栋提交的承包长城宾馆的合同书明显虚假，被上诉人马怀栋应提交长城宾馆的营业执照、组织机构代码及法人代表身份证明以证实长城宾馆真实存在，还应提交长城宾馆的账簿、纳税证明与城镇居住证以证实长城宾馆的实际经营人；第四，被上诉人马怀栋提交了多份反映其身份的证据相互矛盾。结合本案事故发生时被上诉人马怀栋是在进行农村挠地工作的事实，可以明确得知，被上诉人马怀栋提供了多份证实其身份的证明均是虚假的，应按农民的身份计算相关的赔偿数额。因此，被上诉人马怀栋的伤残赔偿金为21240元，误工费为2618.63元。被上诉人马怀栋的伤残级别为10级，刚刚构成伤残，并未达到严重的程度，一审法院认定其精神抚慰金5000元，明显不当，应当按1000元进行计算。
被上诉人马怀栋辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。一、原审判决认定被上诉人马怀栋、马习勇与上诉人殷庆航之间系雇佣关系，而非承揽关系，事实清楚，证据充分。本案中，马习勇、马怀栋单纯出卖劳力、提供挠地任务，且挠地没有数量、质量、标准等特殊要求，殷庆航给付报酬，马习勇、马怀栋干活过程中没有独立性，工作地点、时间、进程均由殷庆航决定，双方符合雇佣关系的特征。二、上诉人殷庆航明知与农户存在征地争议的情况下安排马习勇、马怀栋挠地，具有过错，是车辆被扣押、损坏的直接原因。马怀栋受伤与车辆被损坏具有因果关系，是造成本案的主要原因，上诉人对此应当承担责任。车辆被扣，使车辆脱离车主控制，车辆近两天无人看管，进一步造成车辆被人损坏，档位错乱，电瓶接线柱松动脱位，车辆打不着火。马怀栋受伤与车辆被扣押期间被损坏有直接因果关系，是造成本案的主要原因。三、上诉人殷庆航有义务将车辆取回交给马怀栋和马习勇，马怀栋和马习勇按照雇主的指示和要求取车，是代替雇主殷庆航履行上述义务，系从事雇佣活动，在雇佣活动中造成自身受伤，雇主殷庆航应当承担赔偿责任。四、本案受害人马怀栋不存在过错，根据相关法律规定不对其责任进行认定和划分。五、被上诉人马怀栋的误工费、伤残赔偿金等损失的计算依据和结果正确。上诉人所说租赁的土地与农户有争议，马怀栋、马习勇去看地时被辱骂。上诉人一直催促被上诉人冒着风险去进行作业，保证人车不会出事，出了事由上诉人承担责任，说是耽误时间会给误工费还答应给加油。上诉人一再保证下，才去弄地，否则不会给上诉人帮忙。
被上诉人马习勇辩称：一、被上诉人马习勇与马怀栋是合伙人，共同受雇于上诉人殷庆航、原审被告梁山县建筑工程公司。因上诉人和原审被告梁山县建筑工程公司与原土地承包人因征地原因多次发生纠纷，被上诉人马习勇和马怀栋合伙车辆在施工中强行被扣，并被他人殴打。被上诉人马习勇于2013年4月12日到梁山县公安局北区派出所报案，报案询问笔录已记录在案。二、两被上诉人的施工车辆被扣后，上诉人殷庆航打电话通知两被上诉人去开被扣的车辆，车辆在扣的过程中，被他人毁损，导致车辆档位错乱，电瓶接线柱松动。被上诉人马习勇上车启动时把被上诉人马怀栋撞伤，撞伤的直接原因是上诉人在征用土地过程中，因征地发生纠纷，造成原土地承包人与施工人员马习勇、马怀栋发生冲突，扣车、毁车，使车辆不能正常运转。被上诉人马怀栋的各项损失理应由上诉人殷庆航和原审被告梁山县建筑工程公司两方承担，与被上诉人马习勇无关。一审时，被上诉人马习勇提供了与上诉人殷庆航谈话录音光盘一份，证明上诉人殷庆航给付被上诉人劳务费、挠地款3000元，已证明雇佣关系成立。请二审法院进一步查明事实，判令上诉人承担全部赔偿责任，由马习勇承担连带赔偿责任改判为梁山县建筑工程公司承担连带赔偿责任。
原审被告梁山县建筑工程公司辩称，首先，同意上诉人的意见。其次，一审判决认定原审被告对于被上诉人马怀栋的损失不承担赔偿责任，认定事实正确，依法应予维持。
二审查明的事实与一审判决认定的事实基本一致。
本院认为，本案二审阶段争议的焦点问题是：1、上诉人殷庆航与被上诉人马怀栋之间是否存在雇佣关系；2、被上诉人马怀栋是否应当自行承担部分责任？如果承担，承担责任的比例为多少；3、被上诉人马怀栋的残疾赔偿金、误工费、精神抚慰金应如何计算。关于焦点1，雇佣关系是雇员按照雇主的指示在约定的时间地点为雇主提供劳务，雇主按照约定支付报酬的权利义务关系，雇佣以给付劳务本身为目的，并不要求以劳动成果的交付为目的。本案中，上诉人殷庆航将涉案土地的挠地作业承包给被上诉人马习勇，被上诉人马习勇与马怀栋系合伙关系，二人自带工具进行挠地，挠完之后上诉人支付相应的劳动报酬。因此，上诉人与被上诉人马习勇、马怀栋之间的权利义务关系以交付劳动成果（将涉案土地挠完）为目的，双方的法律关系符合承揽关系的法律特征，原审法院认定为雇佣关系，明显不当，本院依法予以纠正。关于焦点2，上诉人殷庆航因征地补偿问题与原土地承包人发生纠纷，造成被上诉人马习勇、马怀栋的施工车辆被扣。后被上诉人马怀栋、马习勇在取车时发现因接线柱故障导致车辆不能启动，被上诉人马怀栋在车辆前方修理接线柱时，被上诉人马习勇没有将挡位挂在空挡上，导致车辆一启动就直接把被上诉人马怀栋撞伤，且车辆倒回去之后又撞了马怀栋一下。通过上述情形可以看出，被上诉人马怀栋受伤的直接原因是被上诉人马习勇驾驶车辆不当，被上诉人马习勇主观上存在一定过错，其应当承担赔偿责任；间接原因是上诉人殷庆航和原土地承包人发生纠纷导致车辆被扣押、损毁，上诉人殷庆航没有充分保障施工现场的安全，主观上亦存在一定过错，其也应当承担赔偿责任；被上诉人马怀栋明知在车头前方作业有危险，且其不是专业的修车人员，仍然在车头前方修车，被上诉人马怀栋没有尽到充分的注意义务，应自行承担部分责任。综合分析本案事发的经过、原因、各方当事人的过错程度等因素，本院认为，上诉人殷庆航与被上诉人马习勇应分别承担40%的赔偿责任，被上诉人马怀栋自行承担20%的赔偿责任。因上诉人殷庆航和被上诉人马习勇不属于雇佣关系，双方也没有共同实施侵权行为，原审法院判令上诉人殷庆航和被上诉人马习勇承担连带责任，没有法律依据，本院依法予以纠正。关于焦点3，被上诉人马怀栋在一审中提交了租赁长城宾馆进行经营的租赁合同，上诉人殷庆航对此虽然提出异议，但没有提供相关证据予以反驳，原审法院依据该租赁合同认定被上诉人马怀栋为城镇居民，并无不妥，依法应予维持。因此，对被上诉人马怀栋的伤残赔偿金和误工费应当按照城镇居民的标准进行计算。关于精神抚慰金，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条的规定，侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。本案中，被上诉人马怀栋的伤残等级为10级伤残，其伤情尚未达到严重的程度，一审法院支持其精神抚慰金5000元，数额明显过高，依法应予纠正，本院酌情支持1000元。综上，被上诉人马怀栋的各项损失共计166245.24元，上诉人殷庆航与被上诉人马习勇应分别承担赔偿责任的数额为66498.10元（166245.24元×40%）。因被上诉人马习勇已经垫付医疗费18000元，其还应当承担赔偿责任的数额为48498.10元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持梁山县人民法院（2014）梁民初字第1341号民事判决第二项；
二、变更梁山县人民法院（2014）梁民初字第1341号民事判决第一项为：上诉人殷庆航于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人马怀栋各项损失共计66498.10元；
三、被上诉人马习勇于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人马怀栋各项损失共计48498.10元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4300元，由上诉人殷庆航负担1787元，由被上诉人马习勇负担1787元，由被上诉人马怀栋负担726元。二审案件受理费2725元，由上诉人殷庆航负担2058元，由被上诉人马怀栋负担667元。
本判决为终审判决。
审 判 长 史海洋
代理审判员 闫昱轩
代理审判员 韩 飞
二〇一六年六月二十四日
书 记 员 刘 丹