上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪02民终3507号
上诉人(原审原告)曹树德，男，1982年5月1日出生，汉族，户籍地安徽省合肥市。委托代理人刘建华，女，1951年12月3日出生，汉族，户籍地安徽省芜湖市。委托代理人曹东庭，男，1951年3月19日出生，汉族，户籍地安徽省芜湖市。被上诉人(原审被告)上海鼎世商业投资管理有限公司，住所地上海市崇明县。法定代表人刁睿，总经理。委托代理人雷梅飞。委托代理人胡珍亚。上诉人曹树德因其他劳动争议纠�一案，不服上海市虹口区人民法院(2015)虹民四(民)初字第1815号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人曹树德的委托代理人刘建华、曹东庭，被上诉人上海鼎世商业投资管理有限公司(以下简称“鼎世公司”)的委托代理人雷梅飞、胡珍亚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2014年12月3日，双方签订劳动合同约定：曹树德从事执行总裁(文化投资部)岗位工作，合同期限2014年12月3日至2017年12月2日，曹树德在提供正常劳动情况下的月基本工资(税前)2,500元，试用期工资按80%发放；曹树德连续旷工2次(含)以上或十二个月内累计旷工3次(含)，视为严重违纪，鼎世公司可以解除劳动合同，并不给予任何补偿金。2015年3月4日，鼎世公司向曹树德送达解除劳动合同书面通知：在未办理任何请假手续的情况下，擅自不来�司上班，旷工已达23天，已严重违反公司的规章制度。为此，鼎世公司决定解除与曹树德的劳动合同。在该份通知中，鼎世公司还向曹树德催讨偿还借款30,000元。2015年5月11日，曹树德向上海市虹口区劳动人事争议仲裁委员会申诉，要求鼎世公司支付：1、2014年12月3日至2015年4月5日工资120,000元(按每月工资30,000元计算)；2、违法解除劳动合同赔偿金30,000元(按每月工资30,000元计算)。该仲裁委员会于6月30日作出裁决，鼎世公司支付曹树德2014年12月3日至2015年1月23日工资4,425元，曹树德其余的请求未获支持。曹树德不服，诉至原审法院。曹树德诉称，双方在劳动合同中虽约定曹树德每月工资为税前2,500元，但实际双方口头约定曹树德年薪360,000元，每月工资18,000元，余额在年终一并发放，但鼎世公司却一直未履行。2015年3月5日，收到鼎世公司以曹树德旷工23天、违反公司规章制度为由的解除劳动合同书面通知，但曹树德不认可，而且双方在2015年3月10日还在继续协商投资项目。直至4月5日曹树德收到仲裁委员会送达的鼎世公司申诉材料，双方劳动关系才结束，而且鼎世公司的解除行为也不符合法律规定，鼎世公司申请仲裁的行为更是有违诚信。故要求鼎世公司支付：1、2014年12月3日至2015年4月5日的工资120,000元；2、违法解除劳动合同的赔偿金30,000元。鼎世公司辩称，曹树德正常工作至2015年1月23日，现鼎世公司同意仲裁裁决，同意以月工资2,500元为标准支付曹树德2014年12月3日至2015年1月23日的工资4,425元。曹树德连续旷工23天，所以鼎世公司根据劳动合同的约定，“连续旷工2次(含)以上或十二个月内累计旷工3次(含)，视为严重违纪，鼎世公司可以解除劳动合同”，解除与曹树德的劳动合同，不违反法律。故不同意支付曹树德违法解除劳动合同的赔偿金。原审法院另查明，2015年4月1日，鼎世公司向上海市虹口区劳动人事争议仲裁委员会申诉，要求曹树德返还出差暂支费30,000元。该委于5月4日作出裁决，曹树德返还鼎世公司出差暂支费30,000元。曹树德不服，起诉至法院。目前同在法院审理中。原审审理中，曹树德称，2015年3月5日收到鼎世公司解除劳动合同的书面通知后，曾向鼎世公司老总提出质疑，老总坚决称不要理它，并要求曹树德继续工作，所以之后曹树德正常工作，也不认可该份解除通知书。现要求鼎世公司支付违法解除赔偿金是基于鼎世公司在4月5日违法解除劳动关系，而不是3月5日解除劳动关系。鼎世公司则坚持认为3月5日曹树德收到解除通知书时双方劳动关系即解除。鼎世公司还表示，2015年1月23日之后曹树德仍然旷工，但从金额上讲鼎世公司现同意支付曹树德2015年1月24日至3月5日的工资。原审法�审理后认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。曹树德要求鼎世公司按30,000元支付2014年12月3日至2015年4月5日工资，没有事实依据，不予支持。现鼎世公司同意按2,500元支付曹树德2014年12月3日至2015年3月5日的工资，2,500元÷23个工作日×21个工作日+2,500元×2个月+2,500元÷22个工作日×4个工作日=7,737.16元，于法不悖，予以准许。双方劳动关系在2015年3月5日曹树德收到鼎世公司书面解除劳动合同书时起解除，而曹树德现主张双方劳动关系在2015年4月5日收到仲裁委员会送达的鼎世公司申诉材料时解除，没有法律依据，不予采信，故曹树德以鼎世公司在2015年4月5日违法解除劳动关系并要求鼎世公司支付违法解�劳动合同赔偿金，没有事实依据，不予支持。据此判决：一、自判决生效之日起三日内，上海鼎世商业投资管理有限公司支付曹树德2014年12月3日至2015年3月5日的工资7,737.16元；二、曹树德要求上海鼎世商业投资管理有限公司支付违法解除劳动合同赔偿金30,000元的诉讼请求，不予支持。判决后，曹树德不服，上诉于本院。曹树德上诉称，曹树德进入鼎世公司之前，双方约定曹树德每月工资30,000元，当签订劳动合同时，被告知鼎世公司为了“避税”，员工劳动合同上的工资金额都是2,500元。鼎世公司设定两张工资卡，一张按劳动合同约定工资予以发放，工资余额在另一张工资卡中支付。双方订立的劳动合同约定曹树德每月2,500元，不是双方真实履行的工资数额。曹树德的职位是鼎世公司文化投资部执行总裁，不可能拿上海最低工资标准。双方签订的劳动合同上明确曹树�为不定时工时制，不需要考勤，也没有什么人和部门负责为曹树德记录过上下班的时间，鼎世公司提供的考勤卡分明是伪造的。要求撤销原审判决，支持曹树德在原审中的诉讼请求。鼎世公司辩称，双方签订劳动合同约定曹树德月工资收入2,500元，曹树德在鼎世公司的工作模式是合作型的，工资2,500元是对曹树德的基本保障，其他收入按曹树德完成项目的情况确定。关于考勤表，包括企业高管在内的所有员工都需要考勤，2,500元是在出全勤的情况下才能取得的工资。经本院审理查明，原审法院认定的事实属实。本院认为，双方订立劳动合同约定曹树德工资为2,500元，现曹树德认为双方另行约定其工资为30,000元，无证据加以证实，应承担举证不能的法律后果，即曹树德主张月工资30,000元，无法被人民法院采纳。为了证明曹树德存在无故缺勤的事实，鼎世公司提供了曹树德的考勤记录，履行了用人单位的举证义务。根据曹树德的考勤记录，其存在连续旷工2次或累计旷工3次的行为，严重违反了企业规章制度，鼎世公司解除与曹树德的劳动合同，于法有据。曹树德认为鼎世公司不对其进行考勤，是鼎世公司伪造了考勤表，缺乏事实依据，难以采信。原审法院根据查明的事实，依法所作判决，并无不当。曹树德的上诉请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费人民币10元，由上诉人曹树德负担。本判决为终审判决。
审 判 长 徐树良
代理审判员 张明良
代理审判员 陶婷婷
二〇一六年五月十九日
书 记 员 梁 芳
附：相关法律条文
附：相关�法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……。