山西省吕梁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）吕刑终字第175号
抗诉机关山西省孝义市人民检察院。
原审被告人王某甲，中共党员，孝义市工商局城东工商所指导员兼代所长。因涉嫌犯玩忽职守罪于2014年8月11日经孝义市人民检察院决定决定取保候审。
辩护人杨德贵，山西树德律师事务所律师。
原审被告人张某甲，孝义市工商局城东工商所工作人员。因涉嫌犯玩忽职守罪于2014年8月9日经孝义市人民检察院决定被取保候审。
山西省孝义市人民法院审理山西省孝义市人民检察院指控原审被告人王某甲、张某甲犯玩忽职守罪一案，于二〇一五年一月二十九日作出（2014）孝刑初字第429号刑事判决。山西省孝义市人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于二〇一五年十月二十九日公开开庭审理了本案。吕梁市人民检察院指派检察员刘国华、柳飞、刘峰峰出庭履行职务。原审被告人王某甲、张某甲、原审被告人王某甲的辩护人杨德贵到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：鼎信行投资有限公司于2014年4月29日由山西省工商行政管理局注册登记，经营地址为孝义市振兴街178号，属孝义市工商局城东工商所的监管范围。2014年5月至7月期间，杨某（另案处理）等人以河南省汝州市兴业房地产开发有限公司为借款方，通过鼎信行投资有限公司做担保，以散发宣传单、电子屏打广告为手段、以高额利息为诱饵，采取与客户签订项目投资合同的方式，向77名不特定群众吸收民间资金共计497.2万元，案发后追回135.9万元。
2014年4月11日，孝义市处置非法集资工作领导组下发孝处非领组（2014）1号文件《关于进一步加强打击和处置非法集资工作的通知》，2014年5月28曰，孝义市工商局下发孝工商字（2014）46号文件《关于清理规范非融资性担保工作的实施方案》，在全市范围内开展了对投资担保公司是否存在非法集资行为的排查工作。时任城东工商所指导员兼代所长王某甲未及时按照规定作出对投资担保公司的排查安排，直至6月10日，王某甲才在全所人员参加的会议上，作出对辖区内所有的投资担保公司是否有非法融资行为的排查安排。城东工商所工作人员即被告人张某甲未对自己管辖片区内的鼎信行投资有限公司是否有非法集资行力进行调查。王某甲明知张某甲未进行排查也不督促落实，致使鼎信行投资有限公司从5月24日就开始营业直至7月21日向不特定的人非法吸收资金共计497.2万元，现仍有361.3万元损失未追回。
原判认定上述事实的主要证据有：
孝义市工商行政管理局出具的“身份证明”证实，王某甲于1996年9月进入孝义市工商局工作，原任孝义市工商局城东工商所指导员（主持工作），2014年8月10日后到孝义市工商局企业监管股工作；张某甲2007年7月进入孝义市工商局工作，工勤人员，负责城东所辖区府东街、建东街、振兴街截止迎宾路及大众北路范围内的日常工作。
孝义市工商行政管理局党组孝工商党组字（2013）4号文件证明，被告人王某甲于2013年7月17日任孝义市工商局城东工商所指导员。
证人靳某的证言证明，我和张某甲没有去鼎信行投资公司检查过，鼎信行投资有限公司是张某甲和我的片区范围内，王某甲在6月初在所里传达过相关文件精神。
证人杨培贵的证言证明（城东工商所市管员），2014年5月28日，局长王某乙、田某党组成员等在我所召开过会议，具体内容记不清了。6月10日左右，我们所里也做过对投资担保公司排查的安排，王某甲当时安排以片对投资担保公司进行排查。
证人宋某（城东工商所副所长）的证言证明，2014年5月28日，局长王某乙、田某党组等在我所召开过会议，安排对投资担保公司进行变更登记涉及城东20户企业，让所里去企业通知变更名称和经营范围。6月10曰王某甲才安排继续通知投资担保公司进行巡查，看是否有涉嫌非法集资的行为，如果有就及时报告所里。6月10日的会议张某甲和王某甲参加会议来，有请假的我会在记录本上记录。张某甲是片长。（并提供两次会议记录附案佐证。）
证人田某（城东工商所分管领导）的证言证明，2014年5月28曰，我和局长王某乙参加了城东所的会议，其中有去企业排查是否有非法融资嫌疑的内容。
证人张某乙（城东工商所副所长）的证言证明，张某甲、靳某、杨某甲是一个片区，杨某甲兼所里的财务工作，一般不出去，张某甲是事业编制，靳某是临时工。对打击非法集资工作所里做了安排由跑片的人进行排查，发现有非法集资的迹象就报回所里，再重点检查。我不知道张某甲他们是否对鼎信行进行过检查。
证人吕某的证言证明，其是6月1日去的山西鼎信行公司工作的，主要负责前台接待。7月1日有工商局的两名工作人员去过公司检查，其给复印的投资合同资料，检查后公司没有停业，直到7月21日上午，孝义市公安局的去检查时才停业。
证人刘某甲的证言证明，其是5月24日去的鼎信行工作的，负责前台接待，公司的业务就是通过员工宣传、散发传单的形式吸收群众存款。在7月1日有工商局的两名工作人员去过公司检查，我带他们去了刘某乙办公室。检查后公司没有停业，直到7月21日上午孝义市公安局的去检查时才停业的。
证人王某乙的证言证明，现任孝义市工商行政管理局局长，证明工商局的工作职能、权限、管辖范围，本次打击非法集资工作中工商局、及各股、所的职责。此次打击和处置非法集资的工作中，鼎信行投资公司属于城东工商所管辖，该所没有向我局汇报过该公司的相关情况。
证人杨某的证言证明，鼎信行于2014年5月20日开始营业。公司业务主要是吸收社会资金，并对外担保贷款，公司法人代表是杨某。通过业务员发放宣传单做宣传，客户来到我公司后由业务员向客户介绍相关情况及经营模式、投资去向，客户感觉合适就在公司签订《项目投资合同》，并以现金或刷POS机的方式将钱存到公司，我公司在客户存钱时就预先支付一个月的利息，并每月的20日联系客户付利息，每月利息1.5%-1.8%不等。我公司以汝州市兴业房地产开发有限公司和法人代表马朋非为借款方、鼎信行投资公司为管理人和客户签订担保合同。签订合同后，有现金就将现金交给我或孙某，没有现金就使用POS机，将款直接划到杨某那里了。我收到客户存款汇总后，由孙某全部转给杨某。经统计，共收取了89份存款，共计497.2万元，中途退还了8份存款，共计33.9万元，现在我公司还有社会存款463.3万元。我不知道我公司如何放贷，反正钱是转给杨某了，应该是他办理贷款。7月1日我在山西鼎信行投资有限公司，也知道孝义市工商行政管理局去山西鼎信行投资有限公司检查，我给他们提供过投资合同。孝义市工商管理局提取了四五份合同。工商局的人要我提供公司账户密码，由于当时我还不知道公司是否办理，我告他们说无法提供，他们也就没要。
证人刘某乙的证言证明，鼎信行投资担保公司的法人代表是杨某（河南人），我公司的经营范围我知道的只是吸收社会上的资金，于2014年5月29日到山西鼎信行投资有限公司工作的。7月2日以后担任总经理一职，主要负责管理员工。我们公司的客户不是特定的，只要成年人都可以向我们公司投资，投资款的利率最低是1.5%，最高是1.8%。我知道我们公司是把吸收的资金全部投资到了河南汝州的房地产开发公司了。我没有做过业务员，当了经理之后做了三笔业务，其他的不清楚，投资合同是在财务上放着，我还见过两个老太太去公司办过业务，我估计着有20多万。7月1日工商人员来检查过，制作了现场笔录，提取了我们公司的宣传单和我们公司老板的身份证复印件、营业执照复印件还有投资合同的复印件，他们都让我在上面签了字。
证人孙某的证言证明，系鼎信行投资担保公司股东之一（占20%），公司于2014年5月份开始筹划组建的，法人代表是杨某，2014年7月2日在孝义正式营业，按照经营范围来讲主要是以自有资金对工业、农业、高科技、房地产、公路、隧道、旅游、矿山、文化产业、商业进行投资及其管理，但是实际上我公司在孝义主要是做投资中介，通过我公司业务员在孝义吸收客户的资金，然后再通过我公司进行投资，目前主要是投资到河南省汝州市兴业房地产有限公司。前期是业务员拿着公司的宣传画册在公司周围及来公司的客户发放宣传单，客户来到我公司后由业务员向客户介绍相关情况，具体讲一下公司的经营模式，以及投资去向，客户听后感觉合适就来公司签订投资项目合同，并以现金或转账的方式将钱存到公司，我公司每月20号付给客户利息，利息比银行的存款利率要高。我公司以汝州市兴业房地产开发有限公司法人马朋飞为借款方，通过鼎信行投资有限公司为管理人和客户签订项目投资合同。吸收的资金就投资到了汝州市兴业房地产有限公司了。具体情况我不清楚，都是杨某投的。我只是将收到的钱负责给杨某汇过去，跑跑银行和税务局。所吸收资金大部分是直接刷卡刷到杨某卡里了，也有一部分是我通过汇款的方式汇入杨某的账户里。我听说孝义市工商局去过公司，因为我们散发小广告罚了款，至于多少钱我不知道。
证人张某丙的证言证明，我公司吸收的存款都投资到汝州市兴业开发有限公司了，工商局在2014年7月3日检查过我们非法发放广告和涉嫌非法集资，工商局对我公司下达了《孝义市工商行政管理局的责令改正通知书》并罚款2万元。我们公司的合同在公司一楼财务室，由杨某负责保管，当时他们带走了公司的营业执照和投资合同的复印件以及公司的宣传彩页等。公司开业后第二天，也就是7月3日上午，工商部门的人给杨某打电话让到工商局接受调查，然后杨某就委托我到工商局接受调查，看工商部门要怎么处理。后我到工商局201室做了份笔录，那天做完笔录后我问他们怎么处理，那个年纪大的姓范的跟我说要罚款处理，我问他要罚多少，他说最少十三四万。过了两三天，杨某委托我去工商局交了两万元的罚款。
孝义市公安局关于山西鼎信行投资有限公司非法吸收公众存款一案的情况说明证明，鼎信行投资有限公司从事非法集资的事实和在案发时对人民群众造成的损失仍有361.3万元未追回，现已于2014年7月21日对孙某、杨某、张某丙以涉嫌非法吸收公众存款罪刑事拘留，同年8月28日执行逮捕。公司法人代表杨某上网追逃，于2014年9月20日被执行逮捕。
孝义市处置非法集资工作领导组孝处非领组（2014）1号《关于进一步加强打击和处置非法集资工作的通知》文件证明，孝义市工商局负有对孝义范围内所有投资担保公司是否存在非法集资行为进行排查的职责。
孝义市工商行政管理局孝工商字（2014）46号《关于清理规范非融资性投资担保工作的实施方案文件》证明，孝义市工商局开展打击非法集资专项行动的安排和各股所在打击非法集资专项行动中的职责。
孝义市工商行政管理局孝工商字（2012）93号《关于进一步重申加强对市场主体属地监管工作的通知》、工商企字（2001）第290号《关于加强对企业属地监督管理工作的通知》、晋工商企字（2005）186号关于印发《加强企业属地监管工作的若干措施》的通知、晋工商企字（2012）107号《关于进一步加强对市场主体属地监管工作的通知》等文件附案佐证。
工商行政管理机关行政处罚程序规定、孝义市工商行政管理局党组孝工商党组字关于印发《孝义市工商局机构改革实施意见》的通知文件、鼎信行客户信息登记表、孝义市工商局查处鼎信行投资有限公司超范围经营案复印件附案佐证。
孝义市人民检察院勘验检查笔录及照片证明，该院于2014年8月5日11点10分到11点对孝义市振兴街178号鼎信行投资有限公司进行勘验检查，发现广告宣传单若干，公司入口上方有企业名称牌匾和电子显示屏，门口右侧悬挂一张有投资收益内容的宣传画。附照片佐证。并提取山西鼎信行投资有限公司项目投资合同、宣传单样本各一份附案佐证。
21、常住人口详细信息证明，被告人王某甲、张某甲的基本情况。
22、被告人王某甲供述，2014年4月以后，我主持城东工商所工作。说明工商所的监管内容（孝工商字（2012）93号）、监管方式（工商企字（2001）第290号）、监管范围、监管权限。对于本次打击非法集资的工作，所里的安排情况：5月28日，局领导来到我们所里召开全所人员参加的会议，安排对孝义市工商局登记注册的20户投资担保公司要求变更企业名称和经营范围，在名称前加上“非融资性”字样，在经营范围方面要求以企业自有资金进行投资。《孝义市工商行政管理局关于清理规范非融资性投资担保工作的实施方案》〈孝工商字（2014）46号）文件对投资担保公司的排查范围的规定：要求对在孝义市范围内的所有投资担保公司进行排查，包括在省、地市注册的投资担保公司。6月10日下午，在我们所会议室召开全所人员参加的会议，在会上我没有全文传达，只是传达了文件主要内容，要求各片人员对各自辖区范围内投资担保公司尽快进行全面排查，要挨门挨户逐一排查，主要排查投资担保公司是否有非法集资行为，如果发现有非法集资行为的话，就报回所里，所里再往局里上报。6月10日的会议，张某甲和靳某也参加了。鼎信行投资有限公司的经营地点在振兴街，属于我们所张某甲和靳某的片区，根据规定两人以上才能执法，因此排查最少要有两人进行，在安排打击非法集资的工作后，张某甲和靳某没有对鼎信行投资有限公司进行排查。2014年7月29日，检察院的人到我们所里了解情况时，我问他们是否进行排查来，他们俩都说没有，因为手头工作较重，片区的其他投资担保公司也没有进行排查。我听说我局经检股是7月1日对鼎信行进行调查的，因为鼎信行涉嫌非法集资，当时我想经检股正在那里检查，我们过去不合适。经检股对鼎信行投资有限公司调查之日开始，后来才知道7月20日左右，鼎信行投资有限公司被公安机关查封后才停止了非法集资行为。
被告人张某甲供述，我们对企业进行监管的原则是属地管辖，只要是辖区范围内的都可以进行监管。但是我们不检查企业，因为我是事业人员编制，无执法权，所以无权对企业进行检查。根据有关规定，只有公务员才有权对企业进行检查。在打击非法集资活动中，6月下旬我和靳某去过两家投资担保公司，检查过是否有营业执照，简单询问了一下经营情况。6月份所里开会说过跑个体的时候要注意看一下投资担保公司有无证照和非法集资的情况。在我的辖区鼎信行投资有限公司在振兴街，还没有顾上跑振兴街。
原判认为，被告人王某甲、张某甲身为国家机关工作人员，对工作严重不负责任，不履行其职责，致使人民利益遭受损失达360余万元，其行为已触犯刑律，构成玩忽职守罪。根据相关法律、法规规定，在处置非法集资工作中需要多部门相互配合，本案中造成人民群众利益损失的原因主要是鼎信行投资有限公司非法集资的行为，工商机关对企业广告等负有监管职责，而对非法集资的处罚还有赖于相关部门的认定，故存在多因一果的关系。被告人王某甲、张某甲到案后均能如实陈述事实，可从轻处罚。综上，原判根据《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第三十七条、第六十七条第三款之规定，判决如下：一、被告人王某甲犯玩忽职守罪，免予刑事处罚；二、被告人张某甲犯玩忽职守罪，免予刑事处罚。
抗诉机关山西省孝义市人民检察院抗诉提出：被告人王某甲、张某甲的行为，应当认定为玩忽职守罪中“情节特别严重”的情形，原判对其免于刑事处罚量刑畸轻。
出庭检察员支持抗诉机关的抗诉意见。
原审被告人王某甲及其的辩护人的主要辩解、辩护意见是：1、被告人王某甲的行为与本案中人民群众财产损失之间不具有刑法上的因果关系；2、被告人王某甲犯罪的情节轻微，请求二审维持原判。
经审理查明，原判认定本案的事实清楚，所采信的证据已经在一审开庭审理时出示、质证，本院审理期间，抗诉机关、二原审被告人及其辩护人均未提出新的证据，本院对一审判决认定的事实和所采信的证据予以确认。
本院认为，原审被告人王某甲、张某甲作为在孝义市工商局中从事公务的人员，违反职责和义务，不履行其职务，致使人民利益遭受重大损失，其行为确已构成玩忽职守罪。原审被告人杨高峰到案后及一、二审庭审中均能如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。
针对本案争议的主要焦点，即原审被告人王某甲、张某甲玩忽职守的行为与本案损害后果之间是否具有刑法上的因果关系，其行为是否构成玩忽职守罪？如构罪，其应当承担什么样的刑事责任？本院综合评判如下：
我国刑法规定的玩忽职守罪的构成要件中，国家工作人员的职责必须来源于法律、法规、规章的规定，根据《工商行政管理暂行规定》、《工商管理所条例》、工商企字（2001）290号《关于加强对企业属地监督管理工作的通知》、《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》、国务院《关于同意建立处置非法集资部际联席会议制度的批复》、国务院《处置非法集资工作操作流程》等法规、规章的规定，工商机关是查处非法集资活动的成员单位之一（主要成员单位包括宣传主管部门、公安机关、财政和税务部门、人民银行、金融监管部门、工商部门、人民法院、检察机关），其在查处非法集资活动中的职责主要是根据属地原则加强对媒体广告发布情况的监测和检查，依法查处涉及非法集资活动的违法广告；依法加强对涉嫌非法集资企业的监管；依照有关部门的认定意见，对非法集资的企业予以处罚等工作。
根据孝义市处置非法集资工作领导组文件《孝义市处置非法集资工作领导组关于进一步加强打击和处置非法集资工作的通知》（2014）1号、孝义市工商行政管理局孝工商字（2014）46号《关于清理规范非融资性投资担保工作的实施方案》的要求，孝义市工商局各股、所在此次处置非法集资工作中的主要任务是在5月至7月底，对辖区范围内从事投资担保、投资咨询、贷款咨询等业务的中介机构，以及由工商局审批设立的其它各类经营机构的市场监管和涉嫌非法集资风险排查。7月底至8月底，对排查出的问题认真分析归类，针对不同的问题，依据有关政策法规分别进行处理，对违反工商法律法规的，依法予以查处。涉嫌犯罪的要及时移送公安机关处理。同时要求各股所要在8月底前将此次清理规范的工作情况以书面形式报清理规范非融资性投资担保工作领导组办公室。
原审被告人王某甲作为孝义市工商局城东工商所的负责人，其负有按照局文件要求，及时作出工作部署、安排对辖区内的非融资性担保公司是否存在非法集资情形进行排查，并将排查出的问题予以处理的职责，但其严重不负责任，未能及时履行职守；原审被告人张某甲虽系工勤人员，但其在国家机关中从事公务，其负有按照单位及领导安排，对辖区内的非融资性担保企业是否涉嫌非法集资进行排查并将排查出的问题向领导汇报的职责，但其没有及时对涉案企业进行排查，二原审被告人不认真履行职责的行为导致鼎信行公司的非法集资行为在工商所专项执法检查这一环节没有被及时发现，为其能够继续进行非法集资活动创造了一定的条件，二原审被告人玩忽职守的行为与本案的发生之间具有刑法上的因果关系，均应当承担玩忽职守罪的刑事责任。
但是，根据相关法规、规章的规定，处置非法集资工作是由政府牵头、多部门相互配合、共同作为的一项复杂的工作，是一个全方位、立体式的打击模式，需要调动所有相关的行政监督、行政执法和司法职能，对于非法集资行为的定性也要求专门机关经过法定程序予以认定。大部分的非法集资行为都涉嫌严重刑事犯罪，不可能仅仅通过工商行政机关一家的行政执法检查活动就能及时、完全、彻底地予以发现、查处、打击和杜绝，本案的发生更不单纯是原审被告人王某甲没有及时安排工作、原审被告人张某甲没有及时去进行排查的失职行为就能直接导致的。造成本案严重后果发生的最主要、最直接的原因是杨某等人利用鼎信行公司所实施的犯罪行为。因此，在刑法层面上，本案危害后果的发生是多人和多部门的行为综合作用所导致的，即“一果多因”，二原审被告人的渎职行为与本案的重大损失之间不存在直接、必然的因果关系，其渎职行为与本案的重大损失之间属于间接的、偶然的因果关系，因此，让二原审被告人对杨某等人的故意犯罪行为导致的最终危害结果承担刑事责任有违“罪刑相适应”的刑法原则。
综上，原判认定本案的事实清楚，证据确实、充分，考虑到导致本案发生的各种因素，准确认定了本案的因果关系，根据原审被告人王某甲、张某甲犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，对其免予刑事处罚适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘 宁
审 判 员 米守福
代理审判员 李高峰
二〇一五年十一月十一日
书 记 员 李 蓉