北京市石景山区人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）石刑初字第372号
公诉机关北京市石景山区人民检察院。
被告人张×2，男，1962年5月20日出生。因涉嫌犯合同诈骗罪于2013年3月10日被羁押，同日被刑事拘留，同年4月15日被逮捕，现羁押在北京市石景山区看守所。
北京市石景山区人民检察院以京石检刑诉（2013）0354号起诉书，指控被告人张×2犯合同诈骗罪，于2013年12月3日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。北京市石景山区人民检察院指派代理检察员张静出庭支持公诉，被告人张×2到庭参加诉讼。现已审理终结。
北京市石景山区人民检察院指控，2011年1月29日，被告人张×2采用假冒鹏达建设集团有限公司的名义，虚构承揽了”平谷一号地”工程，进而与被害人向×签订劳务分包合同的形式，骗取向×于次日从中国农业银行远洋山水支行和江苏江南农村商业银行向其银行账户支付合同保证金共计人民币40万元。2011年5月、6月张×2给向×退款11万元后，与向×断绝联系。2013年3月10日，被告人张×2被公安机关查获。
针对上述事实，公诉机关向本院提供了向×、高×等人的证言及辨认笔录，银行卡交易明细，合同书，鉴定意见，被告人张×2供述，到案经过等证据，认为被告人张×2的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（一）项、第（四）项之规定，提请本院以合同诈骗罪追究其刑事责任。
被告人张×2对北京市石景山区人民检察院指控其犯合同诈骗罪的事实及罪名均提出异议，辩称向×转入其银行卡的40万元是借款，且其已归还11万元，其行为不构成合同诈骗罪。
经审理查明：
被告人张×2虚构其承揽了”平谷一号地”居住工程的事实，冒用鹏达建设集团有限公司的名义，于2011年1月29日，与保定祥发建筑工程有限公司向×签订劳务分包合同，骗取向×于次日从中国农业银行远洋山水支行和江苏江南农村商业银行向其银行账户支付的合同保证金共计人民币40万元。在向×多次催要下，被告人张×2分别于2011年5月31日、2011年6月28日2次共归还向×人民币11万元。
2011年11月2日向×向公安机关报案，2013年3月10日，被告人张×2被公安机关查获。
针对上述事实，公诉机关向本院提供了下列证据：
1.向×证言证实，2011年初，其经闻×介绍与张×2相识。张×2称其挂靠在鹏达集团，承揽了平谷的1个6万平的居住工程，其了解工程情况后决定与张×2合作，张×2称得交50万元的保证金，经其与张×2协商张×2同意其先交40万元。其到其挂靠的保定祥发建筑工程有限公司打印了合同并加盖了公章将合同交给张×2，1天后张×2将盖好鹏达集团合同专用章的合同交给其。2011年1月30日其在石景山台湾街附近的农行向张×2的银行卡汇款10万元，又让其朋友周×从江苏往张×2的农商银行卡汇款30万元。汇款后其多次催问何时进场施工，但张×2总是推拖，期间带其去了平谷的1个现场，称他承包的2栋楼下周就开工。因总不能进场施工，2011年6月份，其跟张×2提出解除合同、退还保证金，张×22次还其11万元，此后手机就停机了。其到鹏达集团了解情况，鹏达集团答复没有张×2这个人，没有这个工程，合同专用章也不是鹏达集团的，其才发现被骗。
2.辨认笔录证实，2011年11月2日11时50分，向×从12张不同男性照片中，指认10号是与其签订合同的张×2。
3.证人高×证言证实，2010年12月经闻×介绍其与张×2相识，张×2称在平谷有1个还迁房的工程想用鹏达集团的资质接下来，其问了工程的情况，张×2称还在跑，没接下来。为了洽谈工程，给张×2出具了营业执照和资质的复印件，并说随时沟通，后来就没有音讯了。即便张×2将合同跑下来，鹏达集团也要考察评审后才能盖章，故后来张×2拿他签订的合同让其盖章时其没有同意。张×2带向×到过其办公室，但没提到平谷一号地工程。
4.证人李×证言证实，2010年11月左右，其与仲××聊天时提到其认识的平谷区领导张主任跟天润的老总贾×有关系，有可能承接平谷一号地工程。后仲××将张×2介绍给其。张×2请其、张主任、贾××、岳××请过饭，其间谈到工程的事，张×2将1套城建亚泰的资料交给张主任，20天后张主任说已经有人用城建亚泰的名义提交资料了，让张×2换1套，2011年3月或4月张×2又交了1套鹏达集团的资料，其转给张主任时，张主任称承接工程的事办不成了，不用再交了，其立即通知了张×2。为了这个工程，张×2共请吃饭2次，最多花1000元，其从未跟张×2提过收取保证金。
5.证人张×1（张×2之子）证言证实，张×22000年左右从他人处承接工程再转包，都是水电类的小工程。有时张×2给家里点生活费。2012年张×2欠债50余万元被起诉到法院，将老家的房子卖了才归还。2010年到011年张×2有没有工程其不知道，也没听说平谷一号地工程，应该没有办公场所。
6.证人王×1证言证实，其与张×22010年相识，他说过有搞电器工程的活，但具体干什么不清楚。平时张×2在家吃住，不出去也不干活。
7.证人周×证言证实，2011年1月底，向×称有1个工程跟其借40万元，让其汇到张×2的账号上。2011年3月张×2带其和向×去过1个工地，张×2指了一下盖楼的地方。
8.证人王×2（天润公司副总）证言证实，平谷一号地工程是其公司2009年12月竞拍的项目，没有其他公司参与。2010年12月已发包给北京城建亚泰建设有限公司，没听说过鹏达建设集团，也不认识张×2。
9.鹏达建设集团有限公司证明证实，张×2不是其公司员工，也不是挂靠公司的人员，公司从未授权张×2对外签约。公司没有平谷一号地工程。
10.北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同书证实，发包人为鹏达建设集团有限公司，承包人为保定祥发建筑工程有限公司，工程名称为平谷一号地居住工程，合同签订时间为2011年1月29日，甲方加盖鹏达建设集团有限公司合同专用章，委托代理人张×2签名。
11.北京市公安司法鉴定中心京公司鉴（文）字（2011）第678号文检鉴定书证实，送检的北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同书中，加盖的”鹏达建设集团有限公司合同专用章”与鹏达集团提供的”鹏达建设集团有限公司合同专用章”印文相对位置及文字特征均有差异，不是同一枚印章盖印。
12.银行交易明细、个人业务凭证证实，2011年1月30日户名向×、卡号×××往张×2卡号×××转入人民币10万元；同日在中国农业银行江苏南通江南农村商业银行往张×2卡上转款30万元；2011年5月31日、6月28日张×2往向×卡上分别转款9万元、2万元。
13.到案经过证实，2011年11月2日保定祥发建筑工程有限公司向×向公安机关报案，2013年3月10日，公安机关将张×2抓获。
14.被告人张×2供述，2010年12月或2011年1月，其跟闻×说有平谷一号地工程需工钱，闻×说向×是搞工程的，可以跟他借。几天后闻×介绍其与向×相识，闻×跟向×介绍说其挂靠在鹏达集团，正在跑平谷一号地工程需要钱，想借钱用在工程上，向×说借钱可以，工程跑下来将劳务方面的业务交给他。后来向×让其出合同，他说公司不给出，向×将合同拿给其，其觉得工程肯定能拿下来，便在合同上签字后给向×写了40万的借条，向×2次给其汇款40万元。其当时正和李×、仲××谈着，到2011年3月李×要四五百万的保证金，其拿不出来就没再跑这个工程。鹏达公司不知道其签合同的事，签完合同后其找高×盖章，高×没同意。其写过借条，还过款，不是合同诈骗。
上述证据，经当庭质证，被告人张×2均提出异议，认为向×给其汇入账号的40万元系借款。
经查：
被告人张×2与向×经人介绍相识，在较短的时间内且没有担保的情况下，向×向张×2出借人民币40万元没有充分的事实基础；该40万元系借款的性质，只有被告人张×2供述，没有其他证据予以佐证，亦与在案的其他证据所证实的内容不符，故被告人张×2关于向×交付给其的40万元是借款的辩解不能成立，本院不予采信。
天润公司副总王×2证实，平谷一号地工程是其公司2009年12月竞拍的项目，2010年12月该项目已发包给北京城建亚泰建设有限公司3个单位，且承揽该工程的北京城建亚泰建设工程有限公司第三工程管理公司证明鹏达集团未分包平谷一号地工程，故被告人张×2与向×所签订的合同，客观上已没有实现合同目的的可能；证人高×、李×的证言证实，被告人张×2于2010年12月至2011年4月间，曾经试图以鹏达集团的名义承揽”平谷一号地”工程，但没有成功，该事实与向×证言及合同书相互印证，足以证明2011年1月29日张×2与向×签订合同时，”平谷一号地”工程项目是其虚构的；证人高×、向×证言及合同书、文检鉴定书、鹏达集团的证明相互印证，足以证实张×2与向×签订合同时冒用了鹏达集团的名义；银行卡交易明细显示，被告人张×2收取向×汇款后，当即用其中的11万元归还了其个人欠款，其余款项数十次的零散支取，没有任何为履行合同而支出的表示，且在2011年4月李×明确告知其工程不能承揽的情况下，其非但没有及时向向×说明实情、归还保证金，而是在向×多次催要的情况下归还少部分保证金后，令向×无法再与其取得联系，足以说明其非法占有的主观故意。上述公诉机关向本院提交的证据，足以证实公诉机关指控的事实，且上述证据均系合法取得，可以作为定案的依据，本院予以确认。
本院认为，被告人张×2以非法占有为目的，虚构工程项目，冒用他人名义，在签订合同过程中骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪，依法应予惩处。北京市石景山区人民检察院指控被告人张×2犯合同诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。被告人张×2关于其行为不构成合同诈骗罪的辩解不能成立，本院不予采信。据此，根据被告人张×2犯罪的事实、性质、情节及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（一）项、第（四）项，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十一条及最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第五条之规定，判决如下：
一、被告人张×2犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五千元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年3月10日起至2018年3月9日止，罚金于本判决生效后3日内缴纳）。
二、责令被告人张×2于本判决生效后一个月内退赔保定祥发建筑工程有限公司人民币二十九万元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向北京市第一中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 郭秋香
代理审判员 秘 玲
人民陪审员 王世江
二〇一三年十二月十六日
书 记 员 刘艳炜