湖南省邵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘05民终241号
上诉人（原审被告）：蒲宏生。
委托诉讼代理人：袁平，湖南绥强律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：赵世忠。
被上诉人（原审被告）：肖仁紫。
被上诉人（原审被告）：左宗友。
被上诉人（原审被告）：尹福林。
被上诉人（原审被告）：黄民荣。
被上诉人（原审被告）：黄小红。
上述五被上诉人共同委托诉讼代理人：李剑烽，湖南三行律师事务所律师。
上诉人蒲宏生因与被上诉人赵世忠、肖仁紫、左宗友、尹福林、黄民荣、黄小红提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省绥宁县人民法院（2016）湘0527民初393号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月1日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
蒲宏生上诉请求：1.撤销湖南省绥宁县人民法院（2016）湘0527民初393号民事判决，改判蒲宏生不承担赔偿责任；2.本案诉讼费用由肖仁紫负担。事实和理由：赵世忠与肖仁紫、左宗友、尹福林、黄民荣、黄小红之间成立劳务关系，蒲宏生与肖仁紫签订的《劳务合同书》明确约定了双方签订的合同系劳务合同，而非建设工程施工合同或承揽合同，从合同内容分析也应是劳务合同。原判认定蒲宏生与赵世忠之间成立劳务关系缺乏事实和法律依据，赵世忠系为肖仁紫提供劳务，蒲宏生只是在工地协助肖仁紫等人组织劳动力施工，为工人代领工资。蒲宏生在本案中不应承担赔偿责任，退一万步讲，就算原判认定蒲宏生与肖仁紫签订的《劳务合同书》为建设工程施工合同，该合同也系无效合同。
肖仁紫、左宗友、尹福林、黄民荣、黄小红答辩称，肖仁紫等人将房屋建设工程交由蒲宏生承包，蒲宏生雇请赵世忠做事，赵世忠从蒲宏生处领取工资，原判对各方之间法律关系的认定准确。本案系侵权纠纷，合同的效力不影响本案的处理。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
赵世忠未进行答辩。
赵世忠向一审法院起诉请求蒲宏生、肖仁紫、左宗友、尹福林、黄民荣、黄小红连带赔偿其各项经济损失共计1184557.04元。
一审法院查明：2014年12月11日，肖仁紫、左宗友、黄民荣、黄小红签订《合伙协议》，约定合伙在某镇步行街购买一宗土地修建一栋7层共4个门面12套住房的房屋，左宗友负总责，黄小红任出纳，肖仁紫和黄民荣抓工程质量，四合伙人平均出资。2015年6月7日，肖仁紫和蒲宏生签订了一份《某镇商业步行街工程泥木工种劳务合同书》，载明：“发包单位：肖仁紫（以下简称甲方）。承包方：蒲宏生施工作业班组（以下简称乙方）。为了顺利完成甲方公司承建的武阳步行街工程施工任务，受公司委托，甲方秉着与乙方协作互利的原则，由乙方承担泥木工种的劳务（包工）项目，经协商签订如下条款，共同遵守：一、劳务（包工）合同。工程名称：商品房；结构形式：砖混；质量要求：优良；计划工日：183；劳力（人）：25。工期：自2015年6月7日至2015年12月7日止，合计183天。备注：某镇商业步行街工程的所有泥工、木工、基础、机械安装、材料归堆、场地清理及外两面瓷砖工程均由乙方全部承担制作完成。二、劳务（包工）费用计取及结算方式。某镇商业步行街中心工程的泥工、木工工程的制作安装工种，其费用计取及结算方式按实际建筑面积包干，按平方米单位218元计算。三、款项支付办法。款项支付：按基础及各层分段的实际工程量计付，即完成基础付足2万元，完成各层现浇板安装付4万元（分别），完成屋面（盖瓦或防水层）付4万元，完成各层室内装修装饰分别付1万元，余款验收合格付清。四、双方责任。A、甲方责任：1、全面负责现场施工的组织工作，编制施工组织设计和施工方案，安排工程的生产计划，确保施工生产任务的饱满和生产的均衡性、连续性。2、负责现场的技术指导和质量监督，制定工程的质量管理目标及实现目标的各项具体措施。按照有关规定真实准确地向乙方提供施工图纸、技术资料、测试数据、材料性能及使用说明、质量验收规范，并负责做好技术交底及工程质量的检查、验收，编制和上报质量报表。3、负责工程全部原材料、配件的采购供应和计划管理工作。根据施工定额，实行限额领制，并通过各种措施，降低材料消耗。根据产品实体形成及工程进度的要求，在乙方进行每道工序的作业之前，按图纸规定的规格、型号、质量标准和施工定额限定的数量，供应材料到作业场所。4、编制劳动力使用计划，合理调节组织劳动力平衡。劳动力计划做到标明所需技术工种的类别、级别和准确人数。5、负责工程成本的控制和经济效益的提高。6、加强生产安全，制定现场安全管理办法，完善安全防护措施，确保乙方人员安全作业。7、负责现场文明施工管理，提供文明施工所需的一切费用及设施（费用包括在取费方式内）。8、根据公司统计表制度的要求，及时准确的上报生产经营活动的各项任务报表。9、信守劳务（包工）承包合同，按期如数支付乙方各种款项，承担合同规定的人数及其用工周期内，由于自然条件影响和甲方原因造成的经济损失。10、为乙方的正常作业提供和创造一切必要的条件。B、乙方的责任：1、严格信守合同，依据甲方劳动力计划和要求，调整组织劳动力，准时如数的向甲方输出合格劳动力，并主动介绍作业人员的政治思想、工作表现、操作水平、个人特点，认真做好作业人员的管理工作。2、教育职工遵守甲方制定的安全生产、文明施工、质量管理、材料管理、劳动管理等各项规章制度。组织职工学文化、学技术，不断提高操作工艺水平。4、督促和检查劳务人员做好施工工艺的自检、互检工作，确保工程质量，做好工勤考核，建立健全各种必要的统计台账，按时上报有关报表。5、负责手工操作必备的各种小型工具、用具的配备和做好劳动用品的保护使用工作。6、协助甲方搞好劳务用工管理和现场施工管理，根据承包合同和劳务管理办法有关规定全力以赴抓好本班组的工程工种施工生产活动，完成定额和其他用工所规定的作业内容。五、安全措施。1、乙方在施工中必须严格注意安全，严格遵守《安全技术操作规程》和甲方订立的各项安全制度，无条件接受甲方的安全教育和安全技术交底，每一个作业人员都必须与甲方签订《安全责任合同书》，并严格认真履行。否则，甲方有权辞退当事人，并按规定处罚。2、施工中的一切安全问题及费用均由当事人负责，甲方概不负责。六、奖励与罚款。1、因乙方管理不善，发生事故和质量返工，以及材料超耗或损坏设备、损坏临时设施、安全消防设施，乙方均应承担赔偿其经济损失。实际完工时间超过计划完工时间一天罚款500元，以此类推。2、乙方要及时清扫施工场地，做到场清地清。文明施工，所用材料要规整堆放，所用工器具用后归库保管。无故损坏或偷盗、丢失，加倍赔偿，并罚款100元/次。七、补充条款。乙方所负责的制作安装内容：主体按图纸施工、室内按图纸装修、室外按图纸施工、设备安装、房屋洒水养护。八、本合同一式两份，正本两份，甲乙各执一份。自签订之日起生效，工程竣工结算付清款项后失效。”签订合同后，蒲宏生组织人员进行施工，蒲宏生组织哪些人员施工勿需经得肖仁紫等发包方的同意，施工人员由其安排、指挥，并与其结算工资。赵世忠经黄旭军介绍来到蒲宏生所承包工程的工地做事，蒲宏生安排赵世忠开吊机、做小工。2015年9月29日中午快下班时，赵世忠在施工房屋七楼楼面开吊机，当其负责的吊机没事可做时，就将七楼楼面天井口上的模板拆了，架板也拆了只留下一两块，以便于另行扎架。天井口原来架了四根横木，横木上面铺了架板，架板上面铺了模板。拆了天井口的架板、模板后，赵世忠看到杨某某师傅砌砖处的架板上还剩下砖头，而另一边张某某师傅砌砖处还需要砖头，就从杨某某师傅砌砖处搬砖到张某某师傅砌砖处，在此过程中从天井口中坠落，摔到房屋二楼楼面受伤。
赵世忠受伤后被送至绥宁县第二人民医院治疗，因伤情较重，当天即被送至邵阳市中心医院治疗，共开支医疗费9781.39元，其中门诊医疗费1077.62元，住院医疗费8703.77元。2015年10月1日，赵世忠被送至中南大学湘雅三医院治疗，于2015年10月2日在全麻下行T5T6开放复位+椎管减压+钉棒系统内固定术，于10月10日在全麻插管下行右胫骨骨折切开复位髓内钉内固定术。2015年10月20日出院时，赵世忠的伤情被诊断为：1、右胫腓骨粉碎性骨折；2、T5、T6椎体爆裂性骨折并截瘫；3、双肺挫伤并胸腔积液；4、左肩胛骨骨折；5、右侧肋骨骨折；6、全身多发软组织挫伤。出院医嘱为：1、注意休息，加强营养，建议转康复医院行康复训练；2、伤口及时换药处理，术后14天根据伤口愈合情况拆线；3、出院后1、2、3、6、12个月复查X线片直至骨折完全愈合，骨折愈合后根据情况可能需取出内固定；4、出院带药，服用方法详见药品使用说明书；5、加强护理，加强康复锻炼，防止卧床并发症；6、不适随诊。赵世忠在中南大学湘雅三医院共住院治疗19天，共开支医疗费157803.77元，其中门诊医疗费为4472.69元，住院医疗费为153331.08元，根据赵世忠的伤势情况医院建议需二人陪护。2015年10月20日至2016年1月31日，赵世忠在长沙康乃馨老年病医院康复科住院治疗103天，开支住院医疗费62705.88元，住院期间一人护理。出院诊断为：1、T5、T6椎体爆裂性骨折术后，双下肢截瘫；2、右胫腓骨粉碎性骨折内固定术后；3、双肺挫伤并胸腔积液；4、左肩胛骨骨折；5、右侧肋骨骨折；6、全身多发软组织挫伤。出院医嘱为：1、防寒保暖，注意休息；2、继续康复治疗，建议在行走支架辅助下练习行走；3、不适随诊。2016年4月，湖南方剑律师事务所委托邵阳市莳竹司法鉴定所对赵世忠的伤残、误工及护理依赖程度进行评定，次日邵阳市莳竹司法鉴定所作出司法鉴定意见书，鉴定意见为：赵世忠因建房时摔伤致T5、T6椎体爆裂性骨折并截瘫，此损伤评定为二级伤残，完全护理依赖，鉴定日之前为伤休误工时间。为此，赵世忠花鉴定费1300元。因肖仁紫等四人申请重新鉴定，本院依法委托邵阳医专司法鉴定所对赵世忠的伤残等级和护理依赖程度进行评定，邵阳医专司法鉴定所于2016年9月作出法医临床类司法鉴定意见书，鉴定意见为：赵世忠左肩胛骨骨折，评定为十级伤残，右侧肋骨骨折，评定为十级伤残，右胫腓骨骨折（已行内固定术），评定为九级伤残，T5、T6椎体爆裂性骨折并截瘫，双下肢肌力Ⅱ级，评定为二级伤残，日常生活活动能力评分15分，评定为完全护理依赖。为此，肖仁紫等人开支鉴定费3973.50元。
另查明，2015年10月23日，赵世忠购买了胸腰骶椎矫形器一个，开支2000元；2016年3月9日，赵世忠购买了一个轮椅，开支了659元，其母贺某某出生于1938年，系绥宁县原种场的退休工人，已领取社会养老保险金。2015年10月26日，某镇司法所组织赵世忠的家属、蒲宏生、肖仁紫等人进行调解，但未果。蒲宏生无相应的建筑施工资质。
根据赵世忠的诉讼主张，参照2016-2017年度湖南省道路交通事故人身损害赔偿标准计算，其可认定的损失有：1、医疗费230291.04元（邵阳市中心医院9781.39元+中南大学湘雅三医院157803.77元+长沙康乃馨老年病医院62705.88元）;2、住院伙食补助费6100元（赵世忠共住院122天，按50元/天的标准计算）；3、误工费17346.35元（误工时间从赵世忠受伤之日的2015年9月29日计算至第一次鉴定的前一日的2016年4月19日止，计203天，参照湖南省2015年农、林、牧、渔业年平均工资31191元计算，即31191元÷365天×203天）；4、护理费323958.45元［住院护理费12048.45元（在中南大学湘雅三医院住院时2人护理19天，其余103天1人护理，计护理时间141天，参照湖南省2015年农、林、牧、渔业年平均工资31191元计算，即31191元÷365天×141天）；定残后护理费311910元（赵世忠主张按照湖南省2015年农、林、牧、渔业年平均工资31191元计算20年，并按50%计算，不违反法律规定，予以认定，即31191元/年×20年×50%）］；5、残疾赔偿金519084元（按照湖南省2015年城镇居民人均可支配收入标准28838元计算20年，二级伤残的赔偿系数为90%，即28838元/年×20年×90%）；6、鉴定费1300元；7、残疾辅助器具费2658元；8、交通费2000元（根据赵世忠就医情况酌情认定）；9、营养费1000元（根据赵世忠的伤势情况及医疗机构加强营养的意见酌情认定）；10、精神损害抚慰金20000元（根据赵世忠的伤势情况和所在地生活水平酌定）。以上共计1123737.84元。事发后，蒲宏生支付赵世忠医疗费113200元，肖仁紫等人支付了赵世忠医疗费51800元。
一审法院认为，各方对赵世忠受伤并由此造成经济损失的事实均无异议，双方的主要争执焦点为：一、肖仁紫与蒲宏生签订的《某镇商业步行街工程泥木工种劳务合同书》系劳务合同还是承揽合同，或是建设工程施工合同；二、赵世忠系与哪一方形成劳务关系；三、本案的责任承担。
关于第一个争执焦点。首先，按照肖仁紫与蒲宏生签订的合同的约定，蒲宏生的主要合同义务为完成肖仁紫某镇商业步行街商品房工程的所有泥工、木工、基础、机械安装、材料归堆、场地清理及外两面瓷砖工程，肖仁紫的主要合同义务为按实际建筑面积以每平方米218元的标准支付价款。可见，蒲宏生按合同约定从事的系修建房屋的活动，双方的合同系建房户与施工方为建设房屋而签订的明确双方权利义务的协议。其次，蒲宏生在实际履行合同时，由其自主组织人员进行施工，并对施工人员进行管理、指挥，且施工人员按所砌筑砖头的数量或其他方法与蒲宏生结算工资报酬。再次，蒲宏生修建的房屋为七层，其从事的建房活动属于《中华人民共和国建筑法》调整的建筑活动。由此可见，蒲宏生与肖仁紫签订的合同符合我国合同法第二百六十九条“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同”规定的建设工程施工合同的法律特征，即名为劳务合同，实际为建设工程施工合同。且蒲宏生是否具有工程施工承包主体的资格并不影响合同的性质，只涉及合同的效力。故肖仁紫与蒲宏生签订的合同为建设工程施工合同，肖仁紫方为发包方，蒲宏生方为承包方。
关于第二个争执焦点。民法上的劳务合同是指劳务提供人向劳务接受人提供劳务，接受人向提供人支付劳动报酬的合同，即雇佣合同。考察雇佣关系即劳务关系是否成立，主要看以下几点：一是双方是否有雇佣合同，包括口头合同；二是雇员是否获得报酬；三是雇员是否以提供劳务为内容；四是雇员是否受雇主的控制、指挥和监督。本案中，赵世忠经人介绍并经蒲宏生同意，来到蒲宏生修建房屋的工地从事开吊机等工作，按受蒲宏生的安排、指挥和监督，从蒲宏生处领取报酬。双方之间的关系符合劳务关系即雇佣关系的法律特征，系劳务关系。赵世忠与肖仁紫方没有人身依附关系，也不是从肖仁紫方领取报酬，双方不存在劳务关系。
关于第三个争执焦点。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方的过错承担相应的责任”的规定，本案应根据过错责任原则进行处理。本案中，赵世忠系与蒲宏生形成劳务关系，蒲宏生在劳务关系中作为劳务活动的组织者、指挥者、监督者和风险防控者，未加强对赵世忠的安全教育，未采取必要的安全作业措施，未进行有效的管理，从而导致本案伤害事故的发生。蒲宏生未尽安全管理义务的消极行为是损害发生的主要原因，对损害的发生具有过错，应承担主要民事赔偿责任。赵世忠明知在拆除天井口的模板和大部分架板后存在安全隐患，在搬砖过程中不注意自身安全，从而从天井口中坠落，导致受伤，其拆除天井口上的模板和架板、忽视自身安全的行为也是导致损害发生的原因，对损害后果的造成具有过错，其自身也应承担相应的责任。根据赵世忠和蒲宏生的过错程度及其与损害后果发生的原因力大小，应由蒲宏生承担60%、赵世忠承担40%的责任为宜。肖仁紫、左宗友、黄民荣、黄小红将房屋修建工程发包给不具备相应建筑工程施工资质的蒲宏生承建，违反了《建筑法》的强制性规定，增加了劳动者的安全风险。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害。发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”的规定，肖仁紫、左宗友、黄民荣、黄小红应与蒲宏生承担连带责任。在该连带责任中，蒲宏生疏于监督和管理是赵世忠损害后果发生的主要原因，应承担主要民事赔偿责任；肖仁紫、左宗友、黄民荣、黄小红违法发包是赵世忠损害后果发生的次要原因，应承担次要民事赔偿责任。应由蒲宏生承担其中的70%、肖仁紫、左宗友、黄民荣、黄小红承担其中的30%责任为宜。肖仁紫、左宗友、黄民荣、黄小红平均出资合伙建房，对其应承担的责任应平均承担责任，并互相承担连带责任。尹福林作为黄小红的配偶，黄小红在修建房屋中所负的债务为夫妻共同债务，故其对黄小红应承担的责任应承担连带责任。
赵世忠主张的住院伙食补助费、误工费、精神损害抚慰金过高，对过高的部分不予支持；赵世忠主张其母贺某某的被扶养人生活费，但贺某某系享受养老保险待遇的退休工人，不属于丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属，故对赵世忠的该项诉讼请求不予支持。肖仁紫等人提出的蒲宏生系赵世忠雇主的主张具有事实和法律依据，予以采纳；其提出的本案事故系赵世忠自身行为所致、其无过错不应承担责任的主张与事实和法律相悖，不予采纳；其提出合同中约定了施工中的安全问题及费用发包方不负责任，因合同中的该免责条款属无效条款，肖仁紫等人不能以此为由免责。蒲宏生提出的赵世忠系肖仁紫等人的雇员的主张与事实不符，不予采纳；其提出赵世忠具有过错的主张与事实相符，予以采纳。
依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十四条第一款、第十五条第一款第六项、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国民法通则》第三十五条，《中华人民共和国婚姻法》第四十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十八条第二款，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条第一款的规定，并经审判委员会讨论决定，判决：一、赵世忠的医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、残疾赔偿金、鉴定费、残疾辅助器具费、交通费、营养费、精神损害抚慰金等经济损失共计1123737.84元，由蒲宏生赔偿471969.89元，蒲宏生已赔偿113200元，还应赔偿358769.89元；二、赵世忠的医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、残疾赔偿金、鉴定费、残疾辅助器具费、交通费、营养费、精神损害抚慰金等经济损失共计1123737.84元，由肖仁紫、左宗友、黄民荣、黄小红赔偿202272.81元，四人已赔偿51800元，还应赔偿150472.81元，由肖仁紫、左宗友、黄民荣、黄小红各自赔偿37618.20元，并互负连带赔偿责任；三、肖仁紫、左宗友、黄民荣、黄小红对上述第一项赔偿款项承担连带赔偿责任；四、尹福林对黄小红所负赔偿责任承担连带赔偿责任；五、驳回赵世忠的其他诉讼请求。上述有执行内容的条款，限判决生效后十日内履行完毕。案件受理费12549元，由蒲宏生负担5270元，肖仁紫、左宗友、黄民荣、黄小红各负担565元，赵世忠负担5019元；重新鉴定费3973.50元，由肖仁紫、左宗友、黄民荣、黄小红负担。
二审期间各方均未提供新证据。本院二审查明，本案原审被告名字为黄小红，原判书写为黄小荣错误，本院予以纠正。本院经审查确认一审认定的其他事实及证据。
本院认为，本案各方当事人争议的主要焦点是原判对蒲宏生、肖仁紫、赵世忠等人之间法律关系的认定是否正确以及蒲宏生是否应对赵世忠的损失承担赔偿责任。肖仁紫与左宗友等人平均出资合伙建房，2015年6月7日，肖仁紫与蒲宏生签订《某镇商业步行街工程泥木工种劳务合同书》，以肖仁紫为甲方的发包方，将某镇商业步行街建房工程的所有泥工、木工、基础、机械安装、材料归堆、场地清理及外两面瓷砖工程发包给乙方蒲宏生施工作业班组，合同对双方的权利和义务进行了约定。该合同名义上虽系劳务合同书，但其内容和条款明显系建设工程施工的承包合同，故原判对此认定准确。赵世忠经他人介绍到蒲宏生承包工程的工地做事，蒲宏生安排赵世忠开吊机、做小工，赵世忠在做事时不慎从天井口处坠落摔至房屋二楼楼面受伤。本案中赵世忠与蒲宏生之间形成劳务关系，赵世忠在提供劳务的过程中遭受身体损害，原审根据其二人的过错程度判决由蒲宏生承担60%的责任恰当。蒲宏生关于赵世忠与其之间不存在劳务关系，而是与肖仁紫等人成立劳务关系的上诉理由缺乏事实依据。本案系提供劳务者受害责任纠纷，肖仁紫等人将房屋建设工程发包给不具有相应资质的蒲宏生，原审据此判决肖仁紫等人承担连带责任，肖仁紫等人亦没有提出上诉或异议。肖仁紫与蒲宏生之间签订的合同是否有效不属本案评判或审理范围，蒲宏生就此提出的上诉理由亦不能成立。
综上，蒲宏生的全部上诉理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审诉讼费5270元，由上诉人蒲宏生负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 彭国强
审 判 员 颜锦霞
审 判 员 贺显平
二〇一七年五月二十六日
代理书记员 王静雯
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……