中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）京行终4965号
上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人王晓璇，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
委托代理人樊莉，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人（原审第三人）伊稻（上海）商业有限公司。
法定代表人陈曦，总经理。
委托代理人石亚凯，北京市万瑞律师事务所律师。
委托代理人陈坚，北京市万瑞律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）伊藤株式会社，住所地日本国东京。
法定代表人徐小虹，董事。
委托代理人陈嘉敏，北京市中伦律师事务所律师。
委托代理人马东晓，北京市中伦律师事务所律师。
上诉人中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）、上诉人伊稻（上海）商业有限公司（简称伊稻公司）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京知识产权法院（简称北京知识产权法院）（2017）京73行初2763号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月1日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京知识产权法院查明：争议商标系第9840657号“TravelFriendsIto”商标，于2011年8月12日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，核定使用在第18类“背包、小皮夹、购物袋、手提包、公文包、旅行包（箱）、大衣箱（行李）、衣箱、运动包、人造革箱”商品上，商标权专用期限至2022年10月13日，现商标权人为伊藤株式会社。
引证商标一系第6940524号图形商标，于2008年9月8日向商标局提出注册申请，核定使用在第18类“旅行包（箱）、旅行用具（皮件）、手提包、公文箱、人造革箱、帆布箱、手提箱提手、（牛、羊等）的生皮、伞、皮带（马具）”商品上，商标权专用期限至2020年9月6日，现商标权人为伊稻（上海）商业有限公司（简称伊稻公司）。
引证商标二系第9447601号图形商标，于2011年5月10日向商标局提出注册申请，核定使用在第18类“旅行包（箱）、旅行用具（皮件）、手提包、公文箱、人造革箱、帆布箱、旅行包、伞、旅行用大衣箱、皮带（马具）”商品上，商标权专用期限至2022年7月13日，现商标权人为伊稻公司。
2016年1月8日，伊稻公司向商标评审委员会提出商标权无效宣告申请。为支持其请求，伊稻公司向商标评审委员会提交了ito品牌情况复印件、ito品牌市场份额（2011-2014）网络查询打印件、经公证的天猫商城“ito箱包旗舰店”概况及数据报表、品牌及产品宣传情况复印件、获奖证书复印件、增值税纳税申报表及相关民事判决书复印件等证据。
2016年12月15日，商标评审委员会作出商评字［2016］第106551号《关于第9840657号“TravelFriendsIto”商标无效宣告请求裁定书》（简称被诉裁定），认定：争议商标指定使用的“手提包”等商品与引证商标一核定使用的“旅行包（箱）”等商品、引证商标二核定使用的“手提包”等商品属于同一种或类似商品。争议商标为纯英文商标“TravelFriendsIto”，引证商标一、二均为“ito”，争议商标与引证商标一、二在字母构成、呼叫等方面近似，已构成近似商标。争议商标与引证商标一、二同时使用在上述同一种或者类似商品上，易使相关公众认为上述商标标识的商品来源于同一主体或者其提供者之间具有特定联系，从而对商品来源产生混淆误认。争议商标与引证商标一、二已构成了使用在同一种或类似商品上的近似商标，争议商标已违反了修改前《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第二十八条的规定。综上，商标评审委员会裁定：争议商标予以无效宣告。
伊藤株式会社不服被诉裁定，依法提起行政诉讼。
在原审审理阶段，伊藤株式会社提交了相关词典中“ito”释义复印件、关于“ito”被用作日本姓氏“伊藤”的网页公证书、相关民事判决书复印件、商标使用授权书复印件、伊藤株式会社在各网络销售平台开店、销售、推广情况复印件、产品购销合同复印件、广告费发票复印件、相关参展材料复印件、产品代言合同复印件、产品专利证书复印件等证据。
伊稻公司向原审法院提交了商标局作出的相关商标不予注册决定书复印件、商标评审委员会做出的相关无效宣告请求裁定书复印件、上海市徐汇区人民法院作出的民事判决书复印件，用以证明：1、争议商标与引证商标构成近似商标；2、伊藤株式会社申请注册大量含有伊稻公司“ito”系列商标标识，意在攀附伊稻公司商标的知名度和声誉；3、伊稻公司为维护“ito”系列商标权利采取行动并得到支持。伊稻公司向原审法院提交了其产品设计获奖证书复印件，用以证明其“ito”系列产品及商标的知名度。
在原审庭审中，伊藤株式会社表示仅对争议商标的注册是否违反2001年商标法第二十八条的规定有异议。伊藤株式会社表示对于争议商标与引证商标一、二核定使用的商品构成相同或类似商品没有异议。
北京知识产权法院认为：争议商标和两引证商标在整体外观、呼叫、含义等方面存在一定区别，共存使用在同一种或类似商品上，不易引起相关公众的混淆误认。商标评审委员会关于争议商标与两引证商标构成同一种或类似商品上的近似商标，进而违反2001年商标法第二十八条规定的结论错误。伊藤株式会社和伊稻公司向商标评审委员会和本院提交的证据大部分为在争议商标申请日，即2011年8月12日以后的使用证据，无法证明争议商标或两引证商标在争议商标申请日以前的知名度，故对双方的该项主张均不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项、第二项判决：一、撤销被诉裁定；二、商标评审委员会重新做出审查裁定。
商标评审委员会不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持被诉裁定。其主要上诉理由是：争议商标与引证商标一、二已构成使用在相同或类似商品上的近似商标。
伊稻公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持被诉裁定。其主要上诉理由是：一、争议商标与引证商标一、二已构成使用在相同或类似商品上的近似商标。二、争议商标权利人及其关联公司在实际使用中明显具有摹仿伊稻公司“ito”商标的恶意，其恶意使用行为已被法院生效判决认定构成对伊稻公司注册商标专用权的侵犯。三、争议商标权利人及其关联公司除本案争议商标外，在第18类商品上还大量申请注册了含有“ito”的商标。综上，争议商标应予无效。
经审理查明：原审法院查明事实属实，有争议商标和引证商标的商标档案、被诉裁定、各方当事人提交的证据材料和当事人陈述等证据在案佐证，本院予以确认。
另查，争议商标原申请注册人为广州瑞玫姿贸易有限公司（简称瑞玫姿公司），2014年2月瑞玫姿公司将争议商标转让给伊藤株式会社。瑞玫姿公司与伊藤株式会社的法定代表人均为徐小虹。2015年12月8日，在浙江省高级人民法院作出的（2015）浙知终字第206号民事判决书中认定，“标识中虽然包含有英文TravelFriends，但均以较小的字体进行标注，且位于标识的左下方，故相对而言，英文部分的ito更为显著”，法院认定瑞玫姿公司在同一种商品上使用与伊稻公司注册商标相近似的商标，构成商标侵权。
引证商标的被许可人在2010年、2011年连续两年获得淘宝网箱包TOP卖家店铺评选第一名。
上述事实，有当事人提交的证据在案佐证。
本院认为：2013年修正的商标法于2014年5月1日施行，本案争议商标的核准注册时间处于2001年商标法施行期间，故本案程序问题的审理应适用2013年商标法，实体问题的审理应适用2001年商标法。
2001年商标法第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”判断是否构成商标法的混淆误认，应当综合考量商标标志的近似程度、商品的类似程度、请求保护商标的显著性和知名程度、相关公众的注意程度以及其他因素予以认定是否容易导致混淆。商标申请人的主观意图以及实际混淆的证据可以作为判断混淆可能性的参考因素。类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。本案中，当事人对争议商标核定使用的商品与引证商标核定使用的商品构成相同或类似商品不持异议，本院经审查予以确认。
认定商标是否近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。本案中，争议商标由“TravelFriendsito”组成，其中“TravelFriends”为中国相关公众较为熟知的英文单词，有“旅行之友”的含义。虽然“ito”具有日本姓氏“伊藤”的含义，但对于中国相关公众来说，该英文单词并非熟悉的外文，会将其识别成臆造性标志。在商标标志显著性的识别层次来说，臆造性标志的显著性要强于随意性标志的显著性。故将“TravelFriends”和“ito”进行组合，结合争议商标使用的背包、公文包、旅行包（箱）、运动包等商品，“ito”相对于“TravelFriends”而言应为其显著识别部分。争议商标与引证商标中均含有英文“ito”,二者构成近似商标。同时根据伊稻公司提交的商品销售额、在淘宝店铺的销售排名等证据，在争议商标申请之前，引证商标经使用在市场上已经具有一定的知名度。在先生效的民事判决中已认定，争议商标申请人在实际使用争议商标过程中有突出使用“ito”的行为，争议商标在实际使用中已与引证商标造成混淆误认。综上，综合考量争议商标与引证商标标志的近似程度、商品的类似程度、争议商标申请人的主观意图以及实际混淆的证据，二者共存于市场上相关公众易认为诉争商标与引证商标来源于同一主体或者其提供者之间具有特定联系，从而对商品来源产生混淆、误认。争议商标的申请注册构成2001年商标法第二十八条规定的情形，被诉裁定认定正确，原审判决认定有误。商标评审委员会与伊稻公司的上诉理由成立，本院予以支持。
综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，依法应予改判。商标评审委员会的上诉理由成立，对其上诉请求本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第八十九条第一款第二项、第三款之规定，判决如下：
一、撤销北京知识产权法院（2017）京73行初2763号行政判决；
二、驳回伊藤株式会社的诉讼请求。
一审案件受理费人民币一百元，由伊藤株式会社负担（已交纳）；二审案件受理费人民币一百元，由伊藤株式会社负担（于本判决生效后七日内交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘晓军
代理审判员 樊 雪
代理审判员 陈 曦
二〇一八年三月二十七日
书 记 员 宋 爽