江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）通中民终字第1733号
上诉人（原审被告）南通市鑫祥房地产开发有限公司如皋颐园分公司，住所地如皋市如城镇新生桥东首（广福路与青云路交叉路口）。
法定代表人江炳兴。
委托代理人秦生宇，江苏敏政律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）纪坤凤。
委托代理人储呈红，江苏如一律师事务所律师。
上诉人南通市鑫祥房地产开发有限公司如皋颐园分公司（以下简称鑫祥公司颐园分公司）因与被上诉人纪坤凤商品房销售合同纠纷一案，不服如皋市人民法院（2015）皋民初字第0249号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审查明，2010年11月11日纪坤凤为向鑫祥公司颐园分公司购买店房，与鑫祥公司颐园分公司签订《协议书》一份，约定：甲方为南通市鑫祥房地产开发有限公司如皋颐园分公司，乙方为纪坤凤。协议第二条乙方认购“颐园新村二区”201幢10#店铺，建筑面积56.99平方米，单价9300元／平方米，总价金额530007元。第五条付款方式及期限，于房屋修补完后结账付清所有房款。第十一条交房时间初定于2010年交付使用，如下列特殊原因，交房时间相应顺延：1.遇不可抗力事件；2.商品房经相关部门验收合格，但因政府部门因素未按期验收；3.不可避免或克服的异常天气、异常地质状况、政府行为等原因。如超过90日后仍不能交房甲方按50元／天标准向乙方支付违约金。第十三条合同变更、解除及违约责任：1.本协议书签定后不换房、不退房，如乙方提出退房按总房款的10%向甲方支付违约金；2.乙方如不能按协议第五条约定时间付款，应提前向甲方申请并办理好协议变更手续，其所订商品房按甲方市场售价计算房款。否则逾期按未付房款金额每天千分之一计算利息；逾期超过十天，按本协议第五条约定视作乙方退房，甲方有权另行销售本协议指定的商品房，对乙方已交房款，甲方在扣除总房款的10%违约金后，余款退还给乙方。第十六条甲方向乙方交房前，通知乙方签订商品房买卖合同，商品房买卖合同签订后，本协议即失效。鑫祥公司颐园分公司在甲方处盖章，其法定代表人江炳兴在甲方处标注“保留此房源，待填空后办理手续”，纪坤凤在乙方处签字。协议签订后，鑫祥公司颐园分公司一直未能将房屋修补完好并交付纪坤凤，纪坤凤因此亦未缴纳房款。2015年2月15日鑫祥公司颐园分公司邮寄通知一份给纪坤凤，内容：纪坤凤您好！你方于2010年11月5日与我公司签订店铺的购买协议书，就你方认购“颐园新村二区”201幢10#店铺达成协议。后应住户过道采光的影响，店铺后墙部分被拆，公司几次努力至今未能封上，现经公司研究，你方因与公司未有购房款的往来，通知你方解除201幢10#店铺购买协议书。特此通知！通知人南通市鑫祥房地产开发有限公司如皋颐园分公司（印章），二O一五年二月十五日“。纪坤凤接到上述通知书后，于2015年3月19日向原审法院起诉，要求确认鑫祥公司颐园分公司于2015年2月15日向纪坤凤发出的解除购买协议书通知无效，诉讼费由鑫祥公司颐园分公司承担。
原审认为，依法成立的合同，自成立时生效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案双方所签订的房屋买卖协议书不违反法律法规的强制性规定，系双方当事人真实意思的表示，合法有效。根据合同约定，鑫祥公司颐园分公司应将约定的房屋修补完后，通知纪坤凤结账付清所有房款，并另签订商品房买卖合同。本案中纪坤凤至今未能缴纳购房款，是因鑫祥公司颐园分公司一直未能按约定修补好房屋并通知纪坤凤，其违约责任在鑫祥公司颐园分公司一方，鑫祥公司颐园分公司在自身未履约的情况下，违约解除双方的生效协议，应当无效，故纪坤凤的诉讼请求合法有据，法院予以支持。鑫祥公司颐园分公司经法院传唤无正当理由未到庭应诉，视为其放弃诉讼权利，法院根据纪坤凤所举证据并结合纪坤凤当庭陈述对案件事实作出认定。
据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第八十五条、第一百零六条第一款，《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条的规定，判决：鑫祥公司如皋颐园分公司于2015年2月15日作出的解除位于如皋市颐园新村201幢10#店铺协议书通知无效。案件受理费80元，减半收取40元，由鑫祥公司如皋颐园分公司负担（该款纪坤凤已垫付，鑫祥公司颐园分公司于履行上述款项时一并给付纪坤凤）。
宣判后，鑫祥公司颐园分公司不服，向本院提起上诉称，鑫祥公司颐园分公司一审中未收到任何传票与开庭通知，未能参与诉讼程序，一审法院无故缺席判决，程序违法。双方签订协议书并未生效，双方也未实际履行，鑫祥公司颐园分公司有权随时解除，一审法院认定事实错误。上诉人解除该协议书通知合法合理，应认定通知到达之日，协议解除。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判驳回纪坤凤的诉讼请求，一、二审诉讼费用由纪坤凤负担。
被上诉人纪坤凤答辩称，开庭前鑫祥公司颐园分公司的工作人员还曾经约纪坤凤及其他颐园小区案件的当事人一并到法院调解，一审法院送达程序合法。依法成立的合同自成立时生效。双方协商后自愿签订合同，该合同对双方当事人已发生法律效力。协议书上江炳兴的标注是鑫祥公司颐园分公司对其信守协议的进一步明确和承诺，鑫祥公司颐园分公司不得擅自变更或解除合同。鑫祥公司颐园分公司未能履行修补房屋并通知纪坤凤的义务，反而违约要求解除合同，不符合法律规定的合同解除条件。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
另查明，双方二审中一致认可纪坤凤同时订立了两份格式相同的协议书订购该小区其余三间店面房，该三间店面房已交付纪坤凤。
本院认为，本案争议焦点为鑫祥公司颐园分公司向纪坤凤发送的解除通知是否产生解除合同的法律效力。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。双方订立的协议书中已具备商品房买卖合同的主要条款，虽协议中同时约定鑫祥公司颐园分公司向纪坤凤交房前需通知纪坤凤另行签订商品房买卖合同，具有预约合同的表象，但因双方在协议中对于房款支付约定条件为“于房屋修补完后结账付清所有房款”，且纪坤凤同时订立的其他店面房交付时并未另行订立其他商品房买卖合同，故应认定该协议书与商品房买卖合同具有同等性质，双方均应按照该协议全面履行合同义务。协议书中并未约定解除条件，鑫祥公司颐园分公司主张其根据《中华人民共和国合同法》第一百四十八条的规定享有法定解除权，本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百四十八条赋予解除权的行使主体是买受人，在标的物质量不符合要求，致使不能实现合同目的的情况下，鑫祥公司颐园分公司作为出卖人无权行使合同解除权。根据协议书的约定，纪坤凤未能付清房款原因是鑫祥公司颐园分公司至今未能将房屋修补完毕并通知纪坤凤，鑫祥公司颐园分公司违约在先，也不享有《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条赋予出卖人因买受人迟延支付购房款而享有的解除权。鑫祥公司颐园分公司向纪坤凤发送的解除通知当属无效。
关于原审送达程序的问题，经审查，原审法院按照鑫祥公司颐园分公司的有效送达地址邮寄送达开庭传票等应诉材料，鑫祥公司颐园分公司相关工作人员签收了该材料，但开庭时未出庭应诉，原审法院因此缺席审理符合法定程序，鑫祥公司颐园分公司上诉称原审送达程序违法无事实依据。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80元，由上诉人鑫祥公司颐园分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陶新琴
审 判 员 卢 丽
代理审判员 杜太光
二〇一五年十月十日
书 记 员 邢彦华
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。