北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2018）京01民终558号上诉人（原审原告）：北京青山百世服装有限公司，住所地北京市门头沟区石龙南路6号1幢6-147室。法定代表人：周明霞，总经理。委托诉讼代理人：吴天泽，北京京佳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：曹立秀，女，1986年10月27日出生，住山东省茌平县。委托诉讼代理人：韩静波，北京德翔律师事务所律师。上诉人北京青山百世服装有限公司（以下简称青山百世公司）因与被上诉人曹立秀劳动争议一案，不服北京市门头沟区人民法院（2017）京0109民初3612号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月4日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。青山百世公司上诉请求：依法撤销一审判决，发回重审或者改判不支付曹立秀关于相应期间病假工资、工资差额、法定节假日加班工资以及解除劳动合同经济补偿金，由曹立秀承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：1、曹立秀未按照规定履行请病假的手续，未上班的行为应认定为旷工，不应支付病假工资。2、青山百世公司已经支付完毕曹立秀全部劳动报酬及工资，并未拖欠。3、劳动关系是曹立秀自行提出解除，而非青山百世公司原因解除，不应支付补偿金。曹立秀辩称：同意一审判决，请求维持原判。曹立秀因先兆流产休病假，有医院出具的诊断证明佐证，因此一审判定青山百世公司支付相应期间病假工资、工资差额、法定节假日加班工资以及解除劳动合同经济补偿金均有事实及法律依据。青山百世公司向一审法院起诉请求判决青山百世公司：1、不向曹立秀支付2016年6月1日至2016年9月22日期间、2017年2月10日至2017年2月24日期间病假工资6004.97元；2、不向曹立秀支付2016年4月工资差额812.38元；3、不向曹立秀支付2013年3月15日至2016年5月30日期间法定节假日加班工资12772.42元；4、不支付解除劳动关系经济补偿金11200元。一审法院认定事实：曹立秀于2013年3月15日到青山百世公司工作，在北京燕莎奥特莱斯购物中心担任导购一职。青山百世公司每月以现金签字领取形式支付曹立秀工资，工资支付周期为自然月。青山百世公司最后支付曹立秀工资至2016年5月。曹立秀于2016年9月23日生产，产假期间自2016年9月23日至2017年1月28日共计128天。双方的劳动关系于2017年2月24日解除。2017年2月21日，曹立秀向青山百世公司邮寄《解除劳动合同通知书》，《解除劳动合同通知书》记载“本人曹立秀自2016年3月开始因怀孕不适断续向公司请病假，直至生产日期2016年9月23日，公司至2016年6月1日起未向本人支付病假工资。因公司拖欠工资至今，本人郑重向公司提出解除劳动合同，自2017年2月24日起劳动合同终止。特此通知。”经查询，该通知已被签收。门头沟仲裁委于2017年6月1日作出京门劳人仲字[2017]第180号裁决书：一、确认曹立秀与青山百世公司自2013年3月15日至2017年2月24日期间存在劳动关系；二、青山百世公司一次性支付曹立秀2016年6月1日至2016年9月22日期间、2017年2月10日至2017年2月24日期间病假工资六千零四元九角七分；三、青山百世公司一次性支付曹立秀2016年4月工资差额八百一十二元三角八分；四、青山百世公司一次性支付曹立秀2013年3月15日至2016年5月30日期间法定节假日加班工资一万二千七百七十二元四角二分；五、青山百世公司一次性支付曹立秀解除劳动关系经济补偿一万一千二百元；六、驳回曹立秀的其他仲裁请求。另查，北京市海淀区社会保险基金管理中心支付曹立秀的生育津贴、产前检查费被青山百世公司申领。曹立秀已另案申请劳动仲裁。对于双方没有争议的上述事实和证据，法院予以确认。双方对以下事实和证据存有争议：一、关于病假工资曹立秀主张其因怀孕被诊断出先兆流产，自2016年6月1日起一直休病假至2016年9月23日生产，产假到期后，其因身体未恢复好，再次休病假至2017年2月24日，青山百世公司未支付其上述期间的病假工资。为证实其主张，曹立秀提交如下证据：1、《北京市朝阳区妇幼保健医院诊断证明》共9份，均加盖有“北京市朝阳区妇儿医院诊断专用章”字样的印章，其中包括：2016年3月4日出具，休假期间为2016年3月4日起休息一周；2016年4月6日出具，休假时间为2016年4月6日起休息一周；2016年4月13日出具，休假时间为2016年4月13日起休息两周；2016年5月25日出具，休假时间为2016年5月25日起休息两周；2016年6月6日出具，休假时间为2016年6月6日起休息两周；2016年6月22日出具，休假时间为2016年6月22日起休息两周；2017年7月4日出具，休假时间为2016年7月4日休息两周；2016年7月18日出具，休假时间为2016年7月18日起休息两周；2016年7月27日出具，休假时间为2016年7月27日起休息两周。2、《东昌府区妇幼保健院聊城东昌妇女儿童医院诊断证明》共5份，加盖有“东昌府区妇幼保健院门诊办公室专用章”字样的印章，其中包括：2016年8月9日出具，休假时间为2016年8月9日起休息两周；2016年8月21日出具，休假时间为2016年8月21日起休息两周；2016年9月4日出具，休假时间为2016年9月4日起休息十四天；2016年9月17日出具，休假时间为2016年9月17日起休息十四天；2017年2月10日出具，休假时间为2017年2月10日起休息十四天。3、快递单据2张，曹立秀主张于2016年7月29日、2016年8月11日曾将《北京市朝阳区妇幼保健医院诊断证明》原件通过EMS快递邮寄给公司法定代表人的妻子梁XX，并称梁XX系北京世恒立服装服饰有限公司（以下简称世恒立公司）的法定代表人，两家公司是关联公司，因刘XX曾称丹弗专柜业务由世恒立公司负责，故将病假条邮寄给了梁XX。经核实，两份邮件的收件人均显示为梁XX，地址均为北京市海淀区花园东路，分别在内件品名处、备注处显示病假条2张、书信一封的字样。4、《通话录音》。曹立秀称共有15段录音，录音时间为2016年2月10日至2017年2月16日期间，是曹立秀和青山百世公司销售部经理刘XX、唐X，丹弗瑞专柜店长仝XX、人事部主任李X、常XX的通话录音，内容为曹立秀因先兆性流产休病假，青山百世公司不同意曹立秀病假并拒绝支付曹立秀病假期间工资。5、《微信聊天记录》。曹立秀主张系与公司销售部经理唐X的记录，主张2017年1月24日联系上班事宜，唐X称快放假了，过年后再谈上班的事情，2017年2月6日，其询问唐X，对方没有回复。记录还显示2017年2月8日唐X向曹立秀发送返岗通知书。经一审质证，青山百世公司对证据1、2的真实性不予认可，称不清楚曹立秀是否患病，假条日期有重复的情况，要求法院进行核实；对证据3，称快递收件人的名称并非其公司员工，也未明确单位的名称，其中一份快递未写明内件品名，不知道是什么内容，无法核实是否实际签收，认可其公司的法定代表人与世恒立公司的法定代表人梁XX系夫妻关系，丹弗专柜由世恒立公司负责，但曹立秀与青山百世公司存在劳动关系；对证据4的真实性不予认可，称其公司确实有曹立秀主张的录音中的员工，但录音资料中并非员工的声音，员工也无权代表公司的意见；对证据5的真实性没有异议。审理中，法院就诊断证明的真实性进行了核实，经调查，《北京市朝阳区妇幼保健医院诊断证明》、《东昌府区妇幼保健院聊城东昌妇女儿童医院诊断证明》均系医院依据曹立秀的客观情况出具的真实证明材料。青山百世公司称曹立秀自2016年6月起开始旷工，没有提交病假条及诊断证明，公司多次通过快递方式通知其返岗、调岗，但其一直未返岗，2017年2月8日又通过微信方式向曹立秀送达了返岗通知书，但其一直未回公司工作，根据公司的规定，无故旷工三天以上者，扣除当月工资，视为自动离职。为证实其主张，青山百世公司提交如下证据：1、《员工守则》，附有曹立秀的签名。其中载明：根据经营需要公司有权调岗调薪，按岗位定薪水，不限怀孕期间也不限其他任何情形；员工无故旷工三天以上，公司有权予以辞退；请病假需提交市级以上医院医嘱；导购无故旷工三天以上者，扣除当月工资，并且视为自动离职。2、快递邮寄记录。（1）青山百世公司主张于2016年9月7日委托北京京佳律师事务所给曹立秀发函，要求曹立秀结束旷工并立即返回单位报到上班。中通快递单号701214250317、701209848487、701214250318的查询记录显示该函已被签收；顺丰快递单号308994469824、308994469833、308994469842的查询记录显示该函已被退回。（2）青山百世公司于2016年9月21日委托北京京佳律师事务所发函，通知曹立秀调岗返回单位报到，并与委托人联系办理有关交接手续以及后续事宜。中通快递单号701214250852的查询记录显示该函已被签收，中通701214250853、701214250854的查询记录显示该函被拒签。（3）2017年2月8日，青山百世公司发函给曹立秀，要求结束产假到期后旷工行为及返岗上班。中通快递单号701229910796、701229910797、701229910801、701229910802的查询记录显示该函已被退回。3、微信聊天记录，青山百世公司主张系公司员工刘XX与曹立秀的记录，显示公司通过刘XX以微信转账方式向曹立秀支付2016年3月工资2884元、2016年4月工资909元、2016年5月工资897元。经质证，曹立秀对证据1的真实性不认可，称看着像其笔迹，但不能确认，亦不同意对是否其笔迹的真实性进行鉴定，而且认为规章制度涉及员工的切身利益，应当由全体职工进行讨论；对证据2，认可收到尾号为0317的快递及2016年8月内容为返岗通知书的快递，其余快递均未收到，真实性不予认可；对证据3的真实性认可，但称2016年4月工资低于北京市最低工资标准，公司也没有再以现金形式发放过该月工资。二、关于曹立秀的加班工资曹立秀主张在职期间，月工资由基本工资2800元+提成工资（个人月销售额2%）+加班工资三部分构成。其在职期间存在法定节假日加班的情形，但公司没有发放过法定节假日的加班工资，并提交如下证据：1、2014年12月至2015年3月期间的考勤表4张，显示燕莎奥特莱斯购物中心丹弗瑞专柜导购员考勤表，曹立秀称由仝XX负责制作、副店长席XX负责记录。2、2014年12月至2015年10月期间的销售记录10张，曹立秀称系专柜副店长席XX记录的专柜导购员商品月销售额和销售总额。3、记录销售情况的笔记本，曹立秀称系该专柜工作人员对2013年3月至2014年5月期间专柜销售数额所进行的记录。该记录显示2013年3月15日至2016年5月30日期间法定节假日（合计35天），曹立秀均上班工作。经一审质证，青山百世公司对证据1、2、3的真实性不予认可，称没有单位的公章，系曹立秀自行制作。青山百世公司称曹立秀每月工资2000元，没有提成，不认可曹立秀法定节假日加班。经询问，青山百世公司称无法提供曹立秀的工资支付记录和考勤记录。经核实，青山百世公司在仲裁审理中曾提交《考勤表》，其中显示曹立秀除2015年端午节上班，其余法定节假日均休息。经核对，考勤表中2015年10月1日至2015年10月31日的日历与实际日历不符。三、关于解除劳动关系曹立秀主张系以单位拖欠病假工资为由提出解除劳动关系，青山百世公司对此不予认可，主张曹立秀未向公司请假，无故旷工，应属曹立秀单方面违法解除劳动合同，对此其公司称未针对曹立秀旷工作出相关决定。对有争议的证据和事实，法院认定如下：一、关于病假工资。曹立秀称其因病需休假，并提交了诊断证明原件，法院经调查诊断证明均属实，青山百世公司对此虽不予认可，但未提供相反证据予以反驳，故法院对曹立秀诊断证明的真实性、关联性、合法性予以采信。关于通话录音，青山百世公司虽对真实性不予认可，但其公司亦未提供相反证据予以反驳，且其公司认可确实有曹立秀所称录音中的员工，故法院对通话录音的真实性予以采信。青山百世公司对《微信聊天记录》的真实性认可，法院对该份证据的真实性予以确认。上述证据可以证实曹立秀于2016年6月1日至2016年9月22日期间、2017年2月10日至2017年2月24日因病需要休假，并且向青山百世公司提出请假，故法院对上述期间为病假期间予以确认。青山百世公司提交的《员工守则》，要求员工休病假需要提交市级以上医院的医嘱，限制了劳动者因病就医及休息休假的权利，法院对该份证据的合法性不予采信。青山百世公司认为未得到其公司批准属于旷工，并要求曹立秀返岗，缺乏依据，法院对其主张不予采信。二、关于加班工资。青山百世公司在仲裁审理时提交的考勤表有瑕疵，曹立秀不予认可，曹立秀提交的考勤表及销售记录材料均系原件，青山百世公司虽对此不予认可，但其公司未提供其他证据予以反驳，故法院对曹立秀提交考勤表及销售记录材料的真实性予以采信。根据曹立秀提交的证据材料，法院确认曹立秀在职期间存在法定节假日加班35天。三、关于劳动关系解除。青山百世公司虽称曹立秀无故旷工，单方面违法解除劳动合同，但对此其公司称未针对曹立秀旷工作出相关决定。考虑到其公司确实存在拖欠曹立秀病假工资的情形，故法院对曹立秀所提系以单位拖欠病假工资为由提出解除劳动关系的主张，予以采信。一审法院认为：门头沟仲裁委裁决确认曹立秀与青山百世公司自2013年3月15日至2017年2月24日期间存在劳动关系，双方对此均予以认可，法院不持异议，予以确认。关于病假工资。《北京市工资支付规定》第二十一条的规定：“劳动者患病或者非因工负伤的，在病休期间，用人单位应当根据劳动合同或集体合同的约定支付病假工资。用人单位支付病假工资不得低于本市最低工资标准的80％。”曹立秀于2016年6月1日至2016年9月22日期间、2017年2月10日至2017年2月24日因病休假，青山百世公司未向曹立秀发放过工资，故应当给付曹立秀上述期间的病假工资。仲裁裁决确认数额为6004.97元，法院不持异议。关于2016年4月工资差额。用人单位掌握劳动者的工资支付记录，青山百世公司未予提供，应当承担对其不利的法律后果，故对曹立秀称其基本工资为2800元的主张予以采信。结合诊断证明材料，法院确认曹立秀于2016年4月存在休病假15个工作日的情况，青山百世公司已给付曹立秀该月工资909元，故还应补足差额812.38元。关于加班工资。曹立秀在职期间存在法定节假日加班35天，依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（三）项的规定，青山百世公司应当给付曹立秀法定节假日加班工资12772.42元。关于解除劳动关系经济补偿金。曹立秀于2017年2月21日以拖欠工资为由提出与青山百世公司解除劳动关系，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条的规定，青山百世公司应当给付曹立秀解除劳动关系经济补偿金。仲裁裁决确认数额为11200元，曹立秀予以认可，法院不持异议。一审法院依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（三）项，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、确认曹立秀与北京青山百世服装有限公司自2013年3月15日至2017年2月24日期间存在劳动关系。二、北京青山百世服装有限公司于判决生效之日起七日内给付曹立秀2016年6月1日至2016年9月22日期间、2017年2月10日至2017年2月24日期间的病假工资6004.97元。三、北京青山百世服装有限公司于判决生效之日起七日内给付曹立秀2016年4月工资差额812.38元。四、北京青山百世服装有限公司于判决生效之日起七日内给付曹立秀2013年3月15日至2016年5月30日期间法定节假日加班工资12772.42元。五、北京青山百世服装有限公司于判决生效之日起七日内给付曹立秀解除劳动关系经济补偿金11200元。六、驳回北京青山百世服装有限公司的诉讼请求。本院二审期间，青山百世公司提交调取证据申请书，申请法院到北京市朝阳区妇儿医院以及东昌府区妇幼保健院聊城东昌妇女儿童医院调取曹立秀相关诊断证明的记录，并认为上述诊断证明不是真实合法的。对此，曹立秀认为：没有调取的必要，不同意青山百世公司的请求。对于上述申请，本院认为，一审审理中，原审法院就诊断证明的真实性已经进行了调查核实，并就调查结果组织双方当事人质证，故本院对青山百世公司提交的调取证据申请不予准许。本院经审理所查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为：根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理。故本院围绕上诉人青山百世公司上诉请求的范围进行审理。本案双方当事人解除劳动合同的原因是争议的主要焦点。对此，青山百世公司上诉认为，曹立秀未按照规定履行请病假的手续，未上班的行为应认定为旷工，且系曹立秀单方面自行解除劳动合同。曹立秀主张系以单位拖欠病假工资为由提出解除劳动关系，并提交了诊断证明、通话录音、微信聊天记录等证据予以佐证。综合以上查明事实和证据情况，一审法院认定青山百世公司存在拖欠曹立秀病假工资的情形，进而对曹立秀系以单位拖欠病假工资为由提出解除劳动关系的主张予以采信并无不当。青山百世公司提交的《员工守则》，要求员工休病假需要提交市级以上医院的医嘱，因该内容限制了劳动者因病就医及休息休假的权利，对其合法性不予采信。据此，一审法院就病假工资问题，依据相关规定以及青山百世公司未向曹立秀发放过相应期间工资的事实，判定青山百世公司给付曹立秀相应病假工资正确。关于解除劳动关系经济补偿金一节，曹立秀以拖欠工资为由提出与青山百世公司解除劳动关系，青山百世公司应当给付曹立秀相应解除劳动关系经济补偿金。关于2016年4月工资差额问题，由于青山百世公司未提供工资支付记录，应当承担不利的法律后果，故采信曹立秀关于其基本工资为2800元的主张。一审法院结合诊断证明材料，确认曹立秀2016年4月存在休病假的具体情况以及青山百世公司已给付工资情况，判定的应支付差额并无不当。关于加班工资，一审法院根据双方证据情况认定曹立秀在职期间存在法定节假日加班的天数以及判定的加班工资数额亦无不妥。综上所述，青山百世公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费十元，由北京青山百世服装有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 军审 判 员  吴博文审 判 员  张建清二〇一八年一月二十四日法官助理  邾映映书 记 员  杨浩然