江西省赣州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）赣07刑终273号
原公诉机关江西省龙南县人民检察院。
上诉人（原审被告人）ＸＸ川，男，1995年8月29日出生于江西省龙南县，汉族，大专文化，无业，户籍地赣州市章贡区，现住龙南县。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2016年7月13日被刑事拘留，同年8月16日被逮捕。现羁押于龙南县看守所。
辩护人钟俊瑾，江西明理（龙南）律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）廖彬，男，1995年6月15日出生于江西省龙南县，汉族，高中文化，无业，家住龙南县。因犯容留他人吸毒罪，于2015年5月12日被龙南县人民法院判处有期徒刑十个月，2016年2月8日刑满释放；因涉嫌犯贩卖、运输毒品罪，于2016年8月9日被刑事拘留，因涉嫌犯贩卖毒品罪，于同年8月19日被逮捕。现羁押于龙南县看守所。
上诉人（原审被告人）钟晓毅，男，1995年6月17日出生于江西省龙南县，汉族，大专文化，无业，家住龙南县。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2016年7月16日被刑事拘留，同年7月25日被逮捕。现羁押于龙南县看守所。
上诉人（原审被告人）廖文頔，男，1995年10月10日出生于江西省龙南县，汉族，中专文化，无业，家住龙南县。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2016年9月2日被刑事拘留，同年9月9日被逮捕。现羁押于龙南县看守所。
辩护人徐煌、凌远鹏，江西赣和律师事务所律师。
江西省龙南县人民法院审理龙南县人民检察院指控原审被告人ＸＸ川犯贩卖、运输毒品罪、原审被告人钟晓毅、廖彬、廖文頔犯贩卖毒品罪，于2017年3月20日作出（2017）赣0727刑初2号刑事判决。原审被告人ＸＸ川、廖彬、钟晓毅、廖文頔均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：1、2015年端午节即6月20日左右，被告人廖文頔在其龙南县龙南镇新都村新兴路52号的三楼房间内将毒品海洛因2筒卖给廖某2，得款90元。
2、2016年2月17日，被告人钟晓毅邀约廖文頔、ＸＸ川共同驾驶汽车至广东省广州市番禺区购买30克毒品海洛因回龙南贩卖，其中由钟晓毅出资3000元左右，廖文頔出资2000元左右。
3、2016年2月19日晚7时许，被告人廖文頔在龙南县龙南镇金都社区新兴路215号钟晓毅家中楼下将5筒毒品海洛因卖给廖某2，得款180元。
4、2016年6月底，被告人ＸＸ川通过支付宝转账3100元给廖彬，让廖彬帮忙购买毒品海洛因。后廖彬从广东省佛山市禅城区至广州市番禺区购买20克毒品海洛因并从中拿出3克左右用于自己吸食，剩余的17克毒品海洛因则通过顺丰快递邮寄到龙南给ＸＸ川。
5、2016年7月4日，被告人钟晓毅至广州市番禺区购买10克毒品海洛因回龙南贩卖。
6、2016年7月6日左右，被告人钟晓毅在其龙南县龙南镇金都社区新兴路215号家中将10筒毒品海洛因卖给ＸＸ川，得款300元，再由ＸＸ川以每筒40元的价格将该毒品贩卖给他人，从中赚取差价。
7、2016年7月6日下午1时许，被告人ＸＸ川在龙南县桃江乡黄某住处将5筒毒品海洛因卖给黄某，得款200元。
8、2016年7月7日左右，被告人钟晓毅在其龙南县龙南镇金都社区新兴路215号家中将10筒毒品海洛因卖给ＸＸ川，得款300元，再由ＸＸ川以每筒40元的价格将该毒品贩卖给他人，从中赚取差价。
9、2016年7月11日，被告人ＸＸ川通过支付宝转账5500元给廖彬，让廖彬帮忙购买毒品海洛因，后廖彬从广东省佛山市禅城区至广州市番禺区购买30克海洛因并从中拿出3克左右用于吸食，剩余的27克海洛因则通过顺丰快递寄到龙南给ＸＸ川。
10、2016年7月12日下午2时许，被告人ＸＸ川在龙南县桃江乡黄某住处将2筒毒品海洛因卖给黄某，得款70元，另赊欠10元。
11、2016年7月12日晚，被告人钟晓毅在其龙南县龙南镇金都社区新兴路215号家中将10筒毒品海洛因卖给ＸＸ川，得款300元，再由ＸＸ川以每筒40元的价格将该毒品贩卖给他人，从中赚取差价。
12、2016年7月12日晚7时许，被告人ＸＸ川在龙南县龙南镇龙南中学对面“宏昌超市”的门口将2筒毒品海洛因卖给廖某1，得款80元。
2016年7月13日13时许，龙南县公安局禁毒大队民警接群众举报，于龙南县桃江乡将正在贩卖毒品海洛因给黄某的被告人ＸＸ川抓获归案，并当场从ＸＸ川裤子口袋内、身上一铁盒内以及挎包内分别查获毒品海洛因7筒、半筒、一袋，经称重分别为1.27克、0.07克、26.57克，合计27.91克。2016年7月16日，被告人钟晓毅主动至龙南县公安局投案。2016年8月9日，被告人廖彬在广东省广州市越秀区广州火车站被广州铁路公安处广州车站派出所民警抓获归案。2016年9月2日，被告人廖文頔在其龙南县龙南镇新都村新兴路52号家中被龙南县公安局禁毒大队民警抓获归案。
原审判决认定上述事实的证据有：被告人ＸＸ川、钟晓毅、廖彬、廖文頔的供述和辩解，支付宝转账照片，被告人钟晓毅与ＸＸ川的微信聊天记录，证人黄某的证言、辨认笔录以及支付宝转账记录，证人廖某1、廖某2、何某的证言及辨认笔录，证人廖某3的证言，钟晓毅与其母亲廖某3的微信聊天记录，顺丰快递单（运单号为150111772554）以及运单流程查询系统，提取笔录、称量笔录、称量照片，赣州市公安司法鉴定中心（赣市）公（司）鉴（化）字【2016】251号理化检验报告，搜查证、搜查笔录以及廖彬辨认衣服照片，扣押物品清单、移交物品清单以及龙南县公安局禁毒大队关于保管查获的毒品情况说明，电子数据ＸＸ川OP**手机内的通讯信息，受案登记表、立案决定书、被告人常住人口信息、归案经过、刑事判决书、刑满释放通知书，龙南县公安局现场检测报告书等。
原审法院认为，被告人ＸＸ川、钟晓毅、廖文頔均违反毒品管理法规，分别贩卖、运输（从广州至龙南）毒品海洛因74克、40克、30克，其行为均构成贩卖、运输毒品罪，鉴于案发时上述三被告人均具有吸食毒品情节，量刑时酌情考虑从轻；被告人廖彬明知ＸＸ川实施贩卖毒品行为而为其代购、邮寄毒品44克，其行为构成贩卖、运输毒品罪，鉴于该代购的毒品系由ＸＸ川出资且具体实施贩卖行为，虽不予区分主从犯，但廖彬相对于ＸＸ川罪责较轻，量刑时酌情予以从轻。被告人廖彬在被判处有期徒刑刑罚之罪（容留他人吸毒罪）执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，依法应当从重处罚。但被告人廖彬有揭发他人犯罪行为，查证属实，具有立功表现，依法可以从轻处罚。同时被告人廖彬被公安机关抓获归案后，能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人ＸＸ川被公安机关查获毒品海洛因27.91克，鉴于该毒品未实际卖出流入社会，可酌情从轻处罚。被告人钟晓毅归案后虽未如实供述自己的罪行，但能自动投案，可酌情从轻处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第三款，第三百五十七条，第二十五条第一款，第六十五条第一款，第六十八条、第六十七条第三款，第六十四条；最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决如下：一、被告人ＸＸ川犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产五千元。二、被告人廖彬犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金五千元。三、被告人钟晓毅犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑八年一个月，并处罚金五千元。四、被告人廖文頔犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金五千元。五、对扣押的毒品海洛因应当予以没收，由公安机关依法处理。六、对扣押的被告人ＸＸ川、钟晓毅、廖彬供犯罪所用的本人手机、衣服，应当予以没收。
上诉人ＸＸ川上诉及其辩护人提出，原审法院认定的第2起犯罪，ＸＸ川只是开车，并不知道是去购买毒品，不应计入ＸＸ川的贩卖、运输数量；原审法院认定的第4起，ＸＸ川托廖彬购买的20克海洛因是用于吸食，不是用于贩卖；原审认定的ＸＸ川贩卖毒品76克，只有27克被查获，其他均没有直接证据证明ＸＸ川是用来贩卖；原审判决量刑过重，请二审法院从轻处罚。
上诉人廖彬上诉提出，原审法院认定的第4起，其从中拿出了部分毒品吸食，但不确定是吸食的具体数量，按ＸＸ川的供述只有10克左右，故应认定该起的毒品数量是10克，且该起ＸＸ川购买毒品是用于吸食的；其并未从中获利，也没有出资参与，应认定为从犯。
上诉人钟晓毅上诉提出，原审判决认定的第2起，实际购买数量应该是5克；原审判决认定的第5起证据不足，不能认定；其具有自首情节，请二审法院从轻处罚。
上诉人廖文頔上诉及其辩护人提出，原审判决认定事实不清，上诉人廖文頔贩卖毒品的数量应认定为0.7克，请二审法院改判廖文頔有期徒刑九个月。
二审经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。原审判决认定的证据经原审庭审质证，具有客观性、合法性、关联性，本院予以确认。
关于上诉人ＸＸ川上诉及其辩护人提出，原审法院认定的第2起犯罪，ＸＸ川只是开车，并不知道是去购买毒品，不应计入ＸＸ川的贩卖、运输数量的问题。经查，上诉人廖彬在公安机关的供述证实，2016年2月17日下午，钟晓毅、ＸＸ川和廖文頔开着一辆黑色的越野车去了广州，当时钟晓毅他们就说了是去广州购买毒品回来贩卖。第二天晚上他到了ＸＸ川的廉租房，当时廖文頔、钟晓毅、ＸＸ川都在廉租房内打包分装毒品。上诉人廖文頔在公安机关的供述证实，他和钟晓毅、ＸＸ川开着一辆黑色的越野车去了广州购买毒品，第二天晚上他和钟晓毅、ＸＸ川在ＸＸ川的廉租房内打包毒品。上诉人ＸＸ川在公安机关的供述证实，2016年2月16日，钟晓毅打电话给他说，明天钟晓毅、廖文頔会去广州购买毒品回来贩卖，并约他一起去，顺便路上开车，他同意了。第二天他接廖文頔的时候看到了廖彬，他们三个人就开车越野车去了广州，钟晓毅、廖文頔去买毒品的时候他就在车上等，后来他负责开车回龙南。第二天钟晓毅、廖文頔就在他廉租房里打包分装毒品。上诉人ＸＸ川、廖彬、廖文頔的供述中关于购买毒品的时间、地点、所开车辆、分装毒品等情况均能够相互印证，三上诉人的供述证实，ＸＸ川在去广州之前就明知钟晓毅等人是去购买毒品，仍帮助钟晓毅等人开车，且购毒回来后还在ＸＸ川的廉租房内分装毒品，上诉人ＸＸ川的行为已经构成贩卖、运输毒品罪的共同犯罪。上诉人ＸＸ川翻供称其不知道是去购买毒品，但不能说明合理的翻供理由，且其在公安机关的供述与其他证据能够相互印证，可以采信。上诉人ＸＸ川及其辩护人的该点意见与查明的事实和证据不符，不能成立。
关于上诉人ＸＸ川上诉及其辩护人提出，原审法院认定的第4起，ＸＸ川托廖彬购买的20克海洛因是用于吸食，不是用于贩卖；原审认定的ＸＸ川贩卖毒品76克，只有27克被查获，其他均没有直接证据证明ＸＸ川是用来贩卖的问题。经查，上诉人ＸＸ川没有正当合法的收入来源，其在2016年6月底收到廖彬邮寄的17克毒品之后有向黄某、廖某1贩卖的情况，且其在钟晓毅处拿毒品的单价明显高于其从廖彬处获得的毒品单价，而其又会将从钟晓毅处获得的毒品进行贩卖，上诉人ＸＸ川及其辩护人提出该17克毒品只是用于ＸＸ川自己吸食的意见明显与事实和证据不符，不能成立。原审判决认定ＸＸ川贩卖毒品76克，虽只有27.91克被查获，但ＸＸ川贩卖毒品的其他事实有上诉人廖彬、廖文頔的供述、证人黄某、廖某1的证言、顺丰快递单及ＸＸ川自己的供述等证据予以证实，且上述证据均经过一审庭审举证质证，可以采信，足以认定上诉人ＸＸ川贩卖、运输毒品的犯罪事实。上诉人ＸＸ川及其辩护人的该点意见与查明的事实及证据不符，不能成立。
关于上诉人廖彬上诉提出，原审法院认定的第4起，其从中拿出了部分毒品吸食，但不确定是吸收的具体数量，按ＸＸ川的供述只有10克左右，故应认定该起的毒品数量是10克，且该起ＸＸ川购买毒品是用于吸食的；其并未从中获利，也没有出资参与，应认定为从犯的问题。经查，二审讯问上诉人ＸＸ川时，其表示判决书上认定的第4起他收到了廖彬邮寄的17克毒品。上诉人廖彬的该点上诉意见明显与其在公安机关的供述不相符，其在公安机关供述将3克毒品用于自己吸食，将17克毒品邮寄给了ＸＸ川。上诉人廖彬在二审时予以翻供，但不能说明合理的翻供理由，且其系帮助ＸＸ川购买毒品，并未出资，却将一半毒品用于自己吸食，明显与常理不符，应采信廖彬在公安机关的供述。上诉人廖彬积极帮助ＸＸ川购买、邮寄海洛因，在本案中起了重要作用，依法不能认定是从犯。上诉人廖彬的上述意见与查明的事实和证据不符，不能成立。
关于上诉人钟晓毅上诉提出，原审判决认定的第2起，实际购买数量应该是5克；原审判决认定的第5起证据不足，不能认定；其具有自首情节。经查，上诉人廖彬、廖文頔的供述均一致证实，此次购买海洛因的数量是30克。原审判决认定的第5起犯罪有上诉人廖彬、钟晓毅的供述予以证实，且上诉人廖彬、钟晓毅的供述有多处细节能够相互印证，根据有利于被告人的原则，原审法院采信了钟晓毅的供述，认定毒品数量为10克。上诉人钟晓毅虽然主动向公安机关投案，但并未如实供述2016年2月17日其与廖文頔、ＸＸ川前往广东购买30克海洛因的犯罪事实，依法不能认定自首。上诉人钟晓毅的上述意见与查明的事实和法律规定不符，不能成立。
关于上诉人廖文頔上诉及其辩护人提出，原审判决认定事实不清，上诉人廖文頔贩卖毒品的数量应认定为0.7克的问题。经查，原审判决认定的第2起犯罪事实有上诉人廖彬、ＸＸ川及廖文頔自己在公安机关的供述予以证实，足以认定。上诉人廖文頔及其辩护人的意见与查明的事实及证据不符，不能成立。
本院认为，上诉人ＸＸ川、钟晓毅、廖文頔明知是毒品仍予以贩卖、运输，上诉人廖彬明知ＸＸ川实施贩卖毒品的行为仍为其购买、邮寄毒品，上诉人ＸＸ川、廖彬、钟晓毅、廖文頔的行为均已构成贩卖、运输毒品罪，依法均应予惩处。上诉人廖彬因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。上诉人廖彬有揭发他人犯罪行为，且经查证属实，具有立功表现，依法可以从轻处罚。上诉人廖彬归案后能如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚。上诉人钟晓毅虽未如实供述自己的罪行，但能自动投案，可酌情从轻处罚。关于上诉人ＸＸ川、廖彬、钟晓毅、廖文頔上诉及辩护人提出，原审判决量刑过重的问题。经查，原审法院根据上诉人ＸＸ川、廖彬、钟晓毅、廖文頔的犯罪事实、性质、社会危害性，并综合考虑上述量刑情节作出判决，量刑适当。上诉人ＸＸ川、廖彬、钟晓毅、廖文頔上诉及辩护人要求二审从轻处罚的上诉理由没有事实和法律依据，不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，定性准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 肖昌明
审 判 员 李 平
审 判 员 徐晓敏
二〇一七年五月二十六日
代理书记员 曾 伟