江西省萍乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）赣03民终31号上诉人（原审被告、反诉原告）：新疆杰川建业劳务派遣有限公司，住所地新疆乌鲁木齐经济技术开发区卫星路477号美好尚郡小区2栋2单元702号，统一社会信用代码：91650100686490920L。法定代表人：肖维平，该公司总经理。上诉人（原审被告）：肖为杰，男，1967年1月13日出生，汉族，四川省富顺县人，住四川省富顺县。两上诉人的共同委托诉讼代理人：凌云，新疆建盈律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：江西鑫通机械制造有限公司，住所地江西省上栗县高新技术园北区，统一社会信用代码：913603227442604030。法定代表人：李小祥，该公司董事长。委托诉讼代理人：方玮，男，该公司职员，委托诉讼代理人：杨鑫，男，该公司职员，上诉人肖为杰、新疆杰川建业劳务派遣有限公司（以下简称杰川公司）因与被上诉人江西鑫通机械制造有限公司（以下简称鑫通公司）承揽合同纠纷一案，不服江西省上栗县人民法院（2017）赣0322民初246号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人肖为杰、杰川公司的共同委托诉讼代理人凌云，被上诉人鑫通公司的委托诉讼代理人杨鑫、方玮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人肖为杰、杰川公司上诉请求：依法发回重审或改判，一、二审诉讼费及鉴定费、送达费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决认定事实错误。上诉人与被上诉人签订的承揽合同第二条明确约定，定作的设备技术要求必须达到巷道断面宽12.5mx高7m，规格型号为Z9W，被上诉人交付的设备巷道断面却为宽5mx高5m规格型号为DWE1-31N。一审法院认为承揽合同中关于技术要求的约定应当解释为施工条件，而非技术参数，上诉人认为一审法院在没有任何专业鉴定机构的咨询意见下作出上诉表述是完全不准确的，没有任何事实依据，是对合同条款含义的歪曲理解。就算上述条款是作为施工条件进行约定，被上诉人交付的设备应当符合此约定，否则就应当视为不符合定作要求，应当承担相应的违约责任。上诉人收到设备当时就向被上诉人的销售代表杜强口头提出设备不符合合同约定，要求退换设备，并一直与被上诉人的销售代表杜强和负责人ＸＸ通过电话和微信进行沟通，协商退还设备或重做设备事宜，但一直未达成一致。上诉人在一审中提交了相应的微信证据材料，但一审法院却认定上诉人未在异议期内提出书面异议，这是对交易基本事实的错误认定。本案合同的主体是杰川公司，上诉人肖为杰只是代理人而非当事人，一审法院将上诉人肖为杰认定为合同签订人并判决其承担连带担保责任是完全错误的。2、一审判决适用法律错误。一审法院认定被上诉人适当履行了合同义务，并将适当履行等同于完全履行，是完全错误的。被上诉人违反合同约定，没有交付符合定作要求的设备，上诉人有权拒付货款，行使先履行抗辩权。一审法院片面适用法律，判令上诉人承担违约责任，明显偏袒被上诉人一方。另外，一审法院将上诉人肖为杰作为保证人并承担连带责任，明显违反合同法和担保法的相关规定。综上，一审判决认定事实和适用法律错误，请求二审法院查明事实，依法公正判决。被上诉人鑫通公司辩称，合同中第二条的技术要求只是指施工条件，并不是对定作产品的要求，合同中并没有约定定作的产品要达到宽12.5mx高7m，且对方来我公司考察过，也到我公司新疆办事处看了设备，对设备是了解的。Z9W与DWE1-31N是同一款台车，Z9W是公司内部代号。收到设备后，如对质量有异议，可以提出书面异议，但我公司一直没有收到上诉人的书面异议，且上诉人使用了设备一个多月，当时是分层开挖设备是适合的，后来上诉人改变了开挖方式，才导致设备用不上。鑫通公司向一审法院起诉请求：1、判令杰川公司支付设备款690000元；2、判令杰川公司支付违约金；3、肖为杰承担连带责任。杰川公司向一审法院反诉请求：1、判令杰川公司退回设备，鑫通公司退回货款600000元；2、判令鑫通公司承担诉讼费、鉴定费和邮寄费；3、判令鑫通公司赔偿给杰川公司带来的一切经济损失。一审法院认定事实：2016年6月30日，杰川公司作为定制方与鑫通公司作为承揽方签订了《工程机械设备加工承揽合同》，签字的委托代理人分别为肖为杰与杜强。该合同约定杰川公司委托鑫通公司加工轮胎式单臂凿岩台车，规格型号为Z9W，价格为129万元，发货日期为定金到账后35个工作日内。第二条技术要求：巷道断面宽12.5mx高7m，坡度平巷，水电站泄洪洞，岩石硬度F8-F10，设备电压380伏，按Z9W标准执行。约定全液压凿岩台车整机质保为一年。货款结算方式为签订合同后杰川公司支付定金5万元，发货前付55万元，在2016年9月10日前、10月10日前、11月10日前和12月10日前每次支付15.6375万元，质保金6.45万元在质保期满后一个月内支付。如支付迟延，每日支付滞纳金1000元。合同第十四条还约定，杰川公司迟延付款的按合同总价的千分之三每日支付付款延误金。第十九条约定，合同签订人、定作方承担连带还款责任，为定作方提供担保（担保期限：直到货款还清止）。合同签订后，杰川公司在2016年7月1日支付了订金50000元。鑫通公司依约进行生产，生产完毕后，杰川公司在2016年8月9日支付了约定的55万元。鑫通公司在2016年8月10日与承运人李章平签订了货物运输协议书，由李章平将一台DW**-31（Z9W）设备发送《工程机械设备加工承揽合同》约定的交货地点及收货人肖为杰。2016年8月19日，肖为杰在设备交货清单上签字并加盖杰川公司公章。从2016年8月18日至2016年9月27日，鑫通公司服务工程师冉成龙在杰川公司施工地点提供了调试培训服务。后杰川公司认为设备与合同约定的不符，一直与鑫通公司的销售人员杜强联系商量如何解决问题。肖为杰也发短消息给鑫通公司的ＸＸ商量，但双方并未就如何处理达成一致意见。一审法院认为，本案系承揽合同纠纷，杰川公司为定作人，鑫通公司为承揽人。定作人的合同义务为：按照约定提供材料、支付报酬、协助义务和验收并受领工作成果。承揽人的义务为依约完成工作、提供或接受原材料、及时通知和保守秘密、接受监督检查、交付工作成果并对工作成果的瑕疵担保。在本案中，鑫通公司认为杰川公司未履行支付报酬的义务，而杰川公司认为鑫通公司未按约定完成工作，应当对工作成果承担瑕疵担保的义务。双方签订的《工程机械设备加工承揽合同》中约定，鑫通公司应当完成一台型号为Z9W的轮胎式单臂凿岩台车。在2016年8月19日，杰川公司收到了鑫通公司提供的DWE1-31NZ9W轮胎式单臂凿岩台车一辆。杰川公司认为该设备不能满足合同第二条约定的技术要求。该合同第二条约定：巷道断面宽12.5mx高7m，坡度平巷，水电站泄洪洞，岩石硬度F8-F10，设备电压380伏，按Z9W标准执行。前段应当解释为施工的条件，而非设备的技术参数。只要鑫通公司提供的设备，能够达到Z9W型号设备的技术要求，即为适当的履行了合同义务。至于该设备是否能够满足杰川公司施工的需要，应当是双方在签订合同时，杰川公司为满足其施工需要而向鑫通公司采购设备时考虑的。一审法院认为，加工承揽合同承揽方的义务是由合同约定，其工作成果，只要符合合同的约定即为履行适当。定作方在定制产品前，应当根据实际需要定制能够满足其施工需要的货物，如果定制的货物不能满足其施工需要，但是符合合同的约定，也不能认为承揽方违约。承揽人已经履行承揽合同的主义务并交付了工作成果，定作人应当按照合同的约定履行义务。根据双方签订的合同，杰川公司应当在2016年9月10日前、10月10日前、11月10日前和12月10日前每次支付15.6375万元，质保金6.45万元在质保期满后一个月内支付。至今已经全部届满，故一审法院对于鑫通公司请求杰川公司支付设备款的请求予以支持。根据合同的约定，在定作方交付订金50000元后，应当在35个工作日内发货。杰川公司在2016年7月1日交付了50000元，鑫通公司应当在2016年7月1日后的35日内发货，即应当在2016年8月5日前发货，但鑫通公司直到2016年8月10日才将货物交付运输，迟延履行义务5天，应当按照约定承担违约责任。经审查合同，该合同中并未约定迟延交付货物的违约责任。在开庭时，鑫通公司的委托代理人ＸＸ当庭认可按照每日千分之三支付违约金，一审法院计算鑫通公司应当向杰川公司支付的违约金数额为19350元（1290000*3‰*5）。杰川公司应当按照合同约定，在2016年9月10日前、10月10日前、11月10日前和12月10日前每次支付15.6375万元，质保金6.45万元在质保期满后一个月内（应当理解为从收到货物后第13个月内）支付，即应当在2017年8月19日至2017年9月18日之间退回质保金。但是杰川公司未履行支付报酬的义务，应当承担违约责任。双方在合同第五条、第十四条分别约定了迟延付款的违约责任，经鑫通公司选择适用合同第五条约定，即每天支付滞纳金1000元。一审法院认为，两项违约责任均是双方当事人的真实意思表示。从计算方式看，合同第十四条的约定违约责任远远大于第五条的约定，鑫通公司选择适用的违约条款，有利于双方更适当履行合同，故予以支持。杰川公司应当从违约之日即2016年9月11日开始，按照每日1000元向鑫通公司支付违约金。肖为杰作为合同的签订人，根据合同的约定承担连带还款责任，担保期间为直到货款还清止。一审法院认为，该担保为连带责任保证，保证期间为主债务履行届满之日起二年，故肖为杰应当承担保证责任。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、第二百六十三条、《中华人民共和国担保法》第六条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条的规定，判决如下：一、杰川公司于本判决生效之日支付鑫通公司690000元；二、杰川公司于本判决生效之日支付鑫通公司违约金，从2016年9月11日起按照每天1000元支付至本判决第一项内容履行完毕日止；三、肖为杰对本判决第一、二项债务承担连带责任；四、鑫通公司于本判决生效之日支付杰川公司违约金19350元；五、驳回杰川公司的其他诉讼请求。本案受理费15600元（含反诉费4900元），由鑫通公司承担284元，杰川公司承担15316元。二审中，双方均未向法庭提交新的证据。本院以经原审举证、质证的证据作为认定本案事实的依据。二审经审理补充查明：鑫通公司与杰川公司于2016年6月30日签订的《工程机械设备加工承揽合同》第三条约定：本合同产品质保期自交付定作方之日起计算，质量异议期为七个工作日，逾期视为产品质量符合本合同要求；第十二条约定产品验收：定作方可到承揽方工厂对产品的质量、品种、规格型号、数量及随机配件进行验收，验收合格后发货，若定作方无法到承揽方进行验收，也可在双方约定地点进行货物的验收，货物到达双方约定地点后，定作方应及时办理货物的签、验收工作，若因定作方原因无法及时签、验收的，则货到达工地3日后视为已经签收，且承揽方已完成交付义务；第十三条约定对产品提出异议的时间和方法：定作方在验收中，如果发现产品的品种、型号、规格、数量等不符合合同约定，定作方有权并应在验收当日提出异议和拒收产品，承揽方承担退货、更换费用，双方签订的技术、质量协议以及加工双方相互的承诺对验收另有规定的，从其规定，质量异议期为验收后七天，承揽方在接到定作方书面异议后，2天内负责处理，否则即视为认可定作方提出的异议和处理意见，定作方在提出书面异议时，应说明不符合规定的验收情况，提出不符合规定的产品及处理意见。2016年8月19日，杰川公司收到鑫通公司交付的DWE1-31（Z9W）轮胎式单臂全液压凿岩台车一台及相应附件，肖为杰在设备交货清单上签字并加盖杰川公司的公章。设备交货清单上注明：收到货物后请及时核对数量和型号，签收后请将此单及时回传，否则视为对本单项目数据及质量无异议。另查明，杰川公司收到鑫通公司交付的DWE1-31（Z9W）轮胎式单臂全液压凿岩台车后，使用了一个月。二审查明的其他事实与一审认定的事实一致，本院予以认定。本院认为，本案系承揽合同纠纷，根据双方的诉辩意见并经当事人确认，争议焦点有：一是被上诉人鑫通公司是否按合同约定履行了义务，应否承担违约责任；二是上诉人杰川公司拒付货款的行为是否构成违约，应否承担违约责任；三是上诉人肖为杰应否承担担保责任。关于鑫通公司是否按合同约定履行义务的问题。根据双方签订的《工程机械设备加工承揽合同》，上诉人杰川公司定作的是Z9W轮胎式单臂凿岩台车一台，被上诉人鑫通公司亦向上诉人杰川公司交付了DWE1-31NZ9W轮胎式单臂全液压凿岩台车一台，上诉人杰川公司签收、验收并使用了鑫通公司交付的上述台车。上诉人杰川公司现提出鑫通公司交付的货物不符合合同约定，未达到其提出的宽12.5mx高7m的技术要求，根据双方签订的加工承揽合同，定作方认为交付的产品品种、型号、规格、数量等不符合合同约定的，应在验收当日提出异议和拒收产品，且异议应当在收到产品后七个工作日内以书面形式提出，并说明不符合规定的验收情况、提出不符合规定的产品及处理意见，上诉人杰川公司在收到产品后，并未对产品品种、型号、规格等向被上诉人鑫通公司提出书面异议，相反却是在收到产品后将产品投入使用，故根据双方合同的约定，应当视为上诉人杰川公司对被上诉人鑫通公司交付的产品质量无异议，且产品符合合同要求。另外，双方合同第二条技术要求关于巷道断面、坡度、岩石硬度等的约定，应当理解为是对施工条件的要求，而非对产品技术参数的要求。故上诉人杰川公司关于被上诉人交付的产品不符合合同约定构成违约的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人杰川公司拒付货款的行为是否构成违约，应否承担违约责任的问题。被上诉人鑫通公司按照双方合同的约定向上诉人杰川公司交付了产品，根据合同约定，上诉人杰川公司应当在合同签订后支付定金5万元，在鑫通公司发货前付55万元，在2016年9月10日前、10月10日前、11月10日前和12月10日前每次支付15.6375万元，质保金6.45万元在质保期满后一个月内一次性支付，现一年的质保期已经超过，上诉人杰川公司仅付了5万元定金和应在发货前付的55万元共计60万元，余款69万元一直未付，故上诉人杰川公司构成违约，应按合同约定承担违约责任。上诉人杰川公司关于因被上诉人未按合同约定交付符合定作要求的设备，其有权行使先履行抗辩权拒付货款的上诉主张不能成立，本院不予支持。关于上诉人肖为杰应否承担担保责任的问题。双方签订的加工承揽合同第十九条约定，合同签订人、定作方承担连带还款责任，为定作方提供担保（担保期限：直到货款还清止）。上诉人肖为杰作为定作方杰川公司的合同签订人，应当根据合同约定承担连带保证责任，上诉人肖为杰上诉称其只是杰川公司的代理人，不是当事人不应承担保证责任的上诉理由缺乏事实依据，不能成立，本院不予采纳。综上所述，上诉人肖为杰、杰川公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15600元，由上诉人新疆杰川建业劳务派遣有限公司、肖为杰共同负担。本判决为终审判决。审判长 张 艳审判员 曾东林审判员 周丽娜二〇一八年二月二十七日书记员 胡 青