黑龙江省牡丹江市中级人民法院
执 行 裁 定 书
（2018）黑10执复25号
复议申请人：徐海英，女，1973年2月12日出生，汉族，无职业，住绥芬河市。
委托诉讼代理人：王占云，黑龙江占云律师事务所律师。
申请执行人：中国工商银行股份有限公司新华路支行，住所地牡丹江市。
法定代表人：张琦，行长。
委托诉讼代理人：牛金堂，黑龙江合兴律师事务所律师。
被执行人：牡丹江银邦房地产开发有限公司，住所地牡丹江市东安区。
法定代表人：李成斌，经理。
复议申请人徐海英不服黑龙江省宁安市人民法院（2018）黑1084执异5号裁定，向本院申请复议，本院受理后，依法组成合议庭进行审查。现已审查终结。
宁安市人民法院查明，2013年8月27日，牡丹江市中级人民法院作出（2013）牡商初字第71号民事调解书，调解书约定：被告银邦公司欠原告工商银行贷款本金4318万元、利息3538924.45元，于2013年9月27日前偿还。该案诉讼过程中，牡丹江市中级人民法院于2013年8月5日作出（2013）牡商初字第71-1号民事裁定书，冻结被告牡丹江银邦房地产开发有限公司银行存款4672万元，不足部分查封等额财产（查封明细中包含本案诉争的地下停车位）。还款期限届满后，被告未履行法律义务。2013年9月27日，原告工商银行向牡丹江市中级人民法院申请执行。2013年11月4日，牡丹江市中级人民法院作出（2013）牡法执二指字第22号执行裁定书，将工商银行申请执行银邦公司借贷纠纷一案指定由宁安市人民法院执行。2013年11月10日，宁安法院向银邦公司送达了（2014）宁法执受字第1号执行通知书。该案进入执行程序后，宁安法院就查封的地下停车位于2014年3月、8月相继启动评估、拍卖程序，并于2017年12月28日作出《参与分配方案》。
该院另查明，2013年7月16日牡丹江市中级人民法院作出（2013）牡商初字第64号民事调解书，调解书约定：被告银邦公司欠原告徐海英借款3378万元、利息15191600元，被告银邦公司于2013年7月18日前偿还本金、于2013年7月30日前偿还利息。被告逾期未还款，徐海英向牡丹江市中级人民法院申请执行。2013年10月11日，牡丹江市中级人民法院作出（2013）牡法执字第46号执行裁定书，查封被执行人银邦公司爱民区康佳街怡美嘉园小区名下的地下停车场。2015年7月7日，牡丹江市中级人民法院作出（2013）牡法执字第46-1号执行裁定书，继续查封上述财产。
2016年7月6日，牡丹江中院执行局王菲局长主持，召集郑林（宁安法院）、王牧（东安法院）、周本国（牡丹江中院）、徐海英（本案复议人）召开协商会议，该协商会笔录中记载徐海英表示“我本转为首封，同意宁安法院处置财产”。
2016年12月16日，第二次债权人会议上，徐海英表示“希望法院依法查清银行抵押权的情况……严格审查各位债权人具不具备优先受偿的权利。”
宁安市人民法院认为，（2013）牡商初字第71-1号民事裁定已经查封了银邦公司的地下停车位，查封期间为2013年8月5日至2015年8月4日。宁安法院在有效查封期限内，即2014年4月、8月相继就该起执行案件启动了评估、变卖程序，该变卖行为合法有效。《参与分配方案》是变卖程序的延续，故该行为亦应合法有效。且牡丹江中院、宁安法院在制作《参与分配方案》之前多次召开协商会及债权人会议，在上述会议上复议人徐海英均表示：虽转为首封，但同意宁安法院继续处置财产，并要求宁安法院在审查时要严格按照法律规定查清各债权人优先受偿的权利。尤其是2016年7月6日，牡丹江中院将涉银邦公司、徐海英执行案件的三家法院召集到一起协商，徐海英表示同意由宁安法院继续处置财产，该协商行为可视为是首封法院和优先债权执行法院之间的商请移送，该院在执行过程中的执行行为并无不当，亦未侵害复议人的实体权利，故其异议请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第一项的规定，裁定驳回徐海英的异议请求。
复议人徐海英申请复议称，请求撤销宁安市人民法院（2018）黑1084执异5号执行裁定书；撤销宁安市人民法院《关于中国工商银行新华路支行与牡丹江市银邦房地产开发有限公司执行地下停车位财产各债权人参与分配方案》。理由：宁安市人民法院在执行中国工商银行股份有限公司新华路支行申请执行牡丹江银邦房地产开发有限公司民间借贷纠纷一案中，对被执行人银邦公司位于牡丹江市爱民区新华路以东，康佳街以北，怡美嘉园小区负一层247个地下停车位进行拍卖、变卖，并于2017年12月5日、12月28日作出《参与分配方案》，对拍卖的247个地下停车位中的183个地下停车位，建筑面积5874.26平方米，按第三次拍卖保留价每平方米3640元，总价值21382306元，分配给工商银行和莫品观等9位工程价款优先权人。复议人认为，宁安法院作出的《参与分配方案》违反法律规定，故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条的规定，向宁安法院提出书面执行异议。异议理由主要有两点，一是宁安法院查封效力已经消灭，无权对地下停车位进行处分；二是宁安法院拍卖的是247个地下停车位，却只分配183个地下停车位，程序违法。宁安法院收到复议人的异议后，于2018年3月27日作出（2018）黑1084执异5号执行裁定，驳回复议人的异议，并认为，本案对地下停车位的查封期间为2013年8月5日至2015年8月4日，但在有效查封期限内已启动评估、拍卖程序，其变卖和作出的《参与分配方案》合法有效。且异议人徐海英曾在牡丹江中级人民法院组织召开的协商会及债权人会议上表示同意宁安法院处置财产。该协商会的意见可视为是首封法院和优先债权执行法院之间的商请移送，其执行行为并无不当，亦未侵害异议人的实体权利。
宁安法院作出的驳回异议裁定遗漏异议请求、认定基本事实不清、适用法律错误。一、遗漏异议请求。复议人的异议请求主要有两项，一是查封效力已经消灭，无权处分地下停车位，无权作出《参与分配方案》；二是拍卖247个地下停车位，却只分配183个，程序违法。而宁安法院作出的驳回异议裁定，却只对第一项异议进行审查，对第二项异议未予审查，在整个驳回异议裁定中却一字未提，明显遗漏异议请求。二、认定基本事实不清。宁安法院在驳回异议裁定中认定对地下停车位是在有效查封期限内启动的评估、拍卖，其变卖和作出的《参与分配方案》合法有效。但宁安法院没有查清每次拍卖及拍卖的间隔时间，甚至变卖公告是什么时间发出的也没有查清。依照《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第二十六条、二十八条的规定，每次拍卖流拍且申请执行人不申请或拒绝接受抵押的，人民法院应当在60日内再行拍卖。而本案第二次拍卖时间2016年8月11日距第一次拍卖时间（2014年8月25日）间隔2年多，明显违反法律规定，而且第二次拍卖时间已不在有效查封期限内。三、适用法律错误。驳回异议裁定认定在有效查封期限内启动评估、拍卖，虽然变卖和作出《参与分配方案》时已不在有效查封期限内，但其行为合法有效。且协商会异议人已同意宁安法院处置财产，协商会的意见应视为首封法院和优先债权执行法院之间的商请移送。复议人认为驳回异议裁定适用法律错误。首先，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第三十一条第一款规定“查封、扣押、冻结期限届满，人民法院未办理延期手续的，查封、扣押、冻结的效力消灭”。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第四百八十六条“对被执行的财产，人民法院非经查封、扣押、冻结不得处分”。法律和司法解释并没有规定，只要在有效查封期限内委托拍卖，不必进行续行查封，哪怕查封期限届满，也可以进行拍卖，不必估计轮候查封转为有效查封债权人的利益，不必顾及《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》关于查封期限和查封效力的规定。其次，《最高人民法院关于首先查封法院与优先债权执行法院处分查封财产有关问题的批复》规定，执行过程中，应当由首先查封、扣押、冻结（以下简称查封）法院负责处分查封财产。但已进入其他法院执行程序的债权对查封财产有顺位在先的担保物权、优先权（该债权以下简称优先债权），自首先查封之日起已超过60日，且首先查封法院就该查封财产尚未发布拍卖公告或者进入变卖程序的，优先债权执行法院要求首先查封法院将查封财产移送执行的，应当出具商请移送执行函，并附确认优先债权的生效法律文书及案件情况说明；首先查封法院应当在收到优先债权执行法院商请移送执行函之日起15日内出具移送执行函，将查封财产移送优先债权执行法院执行，并告知当事人。该批复已明确规定首先查封法院和优先债权执行法院之间，必须用“函”商请移送执行。宁安法院驳回异议裁定认为，牡丹江中院的协商会视为是首先查封法院和优先债权执行法院之间的商请移送，其执行行为并无不当，亦未侵害异议人的实体权利。明显与法律和司法解释不符，适用法律错误。异议人是依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条的规定和《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第五条第一款第（五）项的规定，向宁安法院提出执行行为异议，并不是依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条的规定提出的案外人异议。因此，是否侵害复议人的实体权利并不是执行异议是否成立的理由；首先查封法院和优先债权执行法院的移送执行，绝非是通过协商会可以解决的；法院对被执行财产的处分权，绝非是当事人是否同意可以解决的，必须依法定程序进行。综上，复议人认为宁安法院作出的驳回异议裁定遗漏异议请求、认定基本事实不清、适用法律错误。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条的规定和《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第五条第一款第（五）项的规定，向牡丹江中院提出复议申请，请求依法撤销宁安法院作出的驳回异议裁定，撤销宁安法院《参与分配方案》。
本院审查查明的事实与宁安市人民法院认定的事实基本一致。
另查明，申请执行人中国工商银行股份有限公司新华路支行对宁安市人民法院作出的《参与分配方案》不服，于2018年2月22日向宁安市人民法院提起执行分配方案异议之诉，宁安市人民法院予以立案，案号为（2018）黑1084民初326号，现该案正在审判程序中。
本院认为，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第五百一十一条规定：“多个债权人对执行财产申请参与分配的，执行法院应当制作财产分配方案，并送达各债权人和被执行人。债权人或者被执行人对分配方案有异议的，应当自收到分配方案之日起十五日内向执行法院提出书面异议”；第五百一十二条第一款、第二款规定“债权人或者被执行人对分配方案提出书面异议的，执行法院应当通知未提出异议的债权人、被执行人。未提出异议的债权人、被执行人自收到通知之日起十五日内未提出反对意见的，执行法院依异议人的意见对分配方案审查修正后进行分配；提出反对意见的，应当通知异议人。异议人可以自收到通知之日起十五日内，以提出反对意见的债权人、被执行人为被告，向执行法院提起诉讼；异议人逾期未提起诉讼的，执行法院按照原分配方案进行分配”。法律规定对财产分配方案不服，应当通过向执行法院提起诉讼的方式解决，而非执行异议程序受理案件的范围。本案复议申请人徐海英的复议请求为撤销宁安市人民法院（2018）黑1084执异5号执行裁定书；撤销宁安市人民法院《关于中国工商银行新华路支行与牡丹江市银邦房地产开发有限公司执行地下停车位财产各债权人参与分配方案》。关于复议申请人请求撤销（2018）黑1084执异5号执行裁定书的复议请求，因执行法院作出该裁定适用法律错误，驳回异议人的异议请求不当，故本院予以撤销；关于复议申请人请求撤销宁安市人民法院《关于中国工商银行新华路支行与牡丹江市银邦房地产开发有限公司执行地下停车位财产各债权人参与分配方案》的异议请求，因其异议请求超出执行异议审查范围，不符合执行异议受理条件，故应驳回其异议申请。复议申请人如对《关于中国工商银行新华路支行与牡丹江市银邦房地产开发有限公司执行地下停车位财产各债权人参与分配方案》不服，可通过向执行法院提起诉讼主张权利。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二条第一款、第二十三条第一款第（二）项的规定，裁定如下：
一、撤销宁安市人民法院（2018）黑1084执异5号执行裁定书；
二、驳回复议申请人徐海英的异议申请。
本裁定为终审裁定。
审判长 孙钦刚
审判员 张静涛
审判员 张 微
二〇一八年五月四日
书记员 李欣然