山东省聊城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）聊民一终字第496号
上诉人（原审原告）戚广林，男，汉族。
委托代理人卢新艳，冠县法律援助中心律师。
被上诉人（原审被告）范以亮，男，汉族。
原审被告张伟，女，汉族，系被上诉人范以亮之妻。
被上诉人与原审被告共同委托代理人杜锐南，冠县冠中法律服务所法律工作者。
上诉人戚广林因民间借贷纠纷一案，不服山东省冠县人民法院（2014）冠民初字第826号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，2014年1月14日，范以亮向戚广林出具了借据一张，借据上载明：借款金额10万元，借款期限自2014年1月14日至2014年3月14日，借款人到期后不能按时归还，每逾期一天按按借款总额的2%交纳违约金。
原审法院另查明，2013年8月10日，案外人武某向冠县波兴小麦种植专业合作社（以下简称冠县波兴合作社）借款10万元，该笔贷款于2013年9月9日到期，由被告范以亮提供担保。借款到期后，案外人武某及被告范以亮均未承担还款责任。原告系该合作社的客户经理，负责上述贷款的催收，因贷款未能催回，原告根据冠县波兴合作社的内部规定“谁放的贷款谁负责收回，逾期不能收回的，由负责放贷的人垫付给合作社”，于2014年1月3日向冠县波兴合作社偿还了武某名下的欠款本金10万元及利息，共计110410.40元。原告向范以亮索要款时，范以亮向原告书写了上述借条，范以亮主张上述借据是在原告的胁迫下出具的，对于胁迫的情况范以亮没有证据予以证实。原告认可未履行借据中的借款支付义务，借款事实没有发生。原告以被告向原告借款未还为由向法院提起诉讼。
原审法院还查明，二被告系夫妻关系。
原审法院认为：冠县波兴合作社的内部规定，其实质是债权人与第三人之间关于代为清偿的约定，原告依约向合作社偿还了债务人武某名下的欠款，债务人武某与合作社之间的债权债务关系因原告的履行已将消灭，该债权随附的担保权利义务也随之消灭。因担保权利义务的消灭，原告不再享有向担保人即被告主张的权利。原告可基于代为清偿的相关规定向原债务人武某主张权利。庭审中，原告主张被告出具借条是对担保责任的认可，不具有事实和法律依据，无法认定被告范以亮与原告之间成立新的保证合同。原债权债务在原告履行之后已经消灭，债权转让的权利基础已不存在，原告主张债权转让也不能成立。就借据而言，借据虽系被告书写，但在被告向原告出具借据后，原告并未向被告实际支付借据上载明的借款。从法理上讲，借款合同系实践性合同，应以实际借款交付与否，来作为判断合同是否生效的标准。因此，原、被告之间的借款协议仅成立但并未生效。综上，原告要求被告偿还借款10万元及利息的请求，均无事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十一条、第二百一十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告戚广林要求被告范以亮、被告张伟连带偿还原告借款10万元及利息的诉讼请求。案件受理费2300元，保全费1120元，由原告戚广林承担。
戚广林不服判决提起上诉，请求二审法院依法改判被上诉人偿还上诉人的借款及利息。事实和理由：一、一审认定事实错误。1、判决书中，本院认为“冠县波兴小麦种植合作社的内部规定……原告不再享有向担保人即被告主张的权利”是对事实的歪曲。2013年8月10日武某向冠县波兴合作社借款10万元，被上诉人为其提供担保，借款到期后武某没有按期偿还借款。因上诉人系冠县波兴合作社的客户经理，上诉人发放的该笔借款，上诉人负责收回，逾期不能收回，由负责放贷的人垫付给合作社。武某借的该笔款，武某和被上诉人都没有按时偿还，为此，冠县波兴合作社电话通知武某和被上诉人，该笔借款已转让给上诉人，由武某和被上诉人向上诉人偿还。这一事实冠县波兴合作社的负责人冯海波已出庭予以证实。虽然被上诉人给上诉人书写借条并同意偿还该笔款和武某的证言“2014年4月17日范以亮给我打过几次电话，说他给戚广林打的条，现在不是欠合作社的钱，是欠戚广林的钱”中也说明了对于冠县波兴合作社把债权转让给上诉人，被上诉人和武某是知道的。上诉人与冠县波兴合作社之间系合法有效的债权转让关系，一审认定的债权人与第三人之间系代为清偿的约定……系错误的，显然，认定的“债务人武某与合作社之间的债权债务关系因原告的履行已将消灭……向原债务人武某主张权利”是不能成立的。2、判决书中本院认为“……庭审中，原告主张被告出具借条是对担保责任的认可……原告主张债权转让也不能成立。”是一审法院为了证实自己的“代为清偿”而主观臆断。依照《合同法》第81条“债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利”和《担保法》第22条保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任的规定，冠县波兴合作社将债权转让给了上诉人，作为担保人的被上诉人依法应当承担担保责任，这是法律明文规定，一审法院“无法认定被告范以亮与原告之间成立新的保证合同”是从何而来呢？3、被上诉人给上诉人出示的借条是被上诉人真实意思表示，被上诉人应予偿还。被上诉人给上诉人出示借条已证明被上诉人对债权转让的认可和债务转移的同意。冠县波兴合作社将债权转让给上诉人后，上诉人多次找武某和被上诉人要款，被上诉人提出替武某偿还该笔借款并向上诉人提出给他两个月的还款期限。上诉人同意由被上诉人偿还该笔借款并同意按被上诉人所说的两个月的还款期限，所以，被上诉人给上诉人出示了借条，上诉人将武某的借款手续给了被上诉人。被上诉人同意偿还的行为符合《合同法》第84条债务人将合同的义务全部或部分转移给第三方，应当经债权人同意和第86条债务人转移义务的，新债务人应当承担与主债务有关的债务的规定，被上诉人应对偿还上诉人的借款及到给付之日的利息。4、判决书中本院认为“从法理上讲，借款合同系实践合同……因此，原、被告之间的借款协议仅仅成立但并未生效……”是一审法院断章取义，为袒护被上诉人找的借口。前面已充分说明了借条的形成和法律依据。如像判决书认定，那么被上诉人开始担保到同意还款的行为属于什么行为和性质？二、一审适用法律错误。一审适用合同法第91条和第210条是错误的。上诉人与被上诉人之间的法律关系系债权转让和债务转移的关系，应适用合同法第81条、第84条、第86条的规定。三、一审程序违法。上诉人2014年4月17日向法院提起诉讼，2014年6月3日第一次开庭，庭审中被上诉人故意拖延诉讼时间提出对录音进行鉴定。录音与本案没有关联性，对于被上诉人的无理缠诉行为完全可以不予许可，即便许可应及时委托鉴定机构进行鉴定。可从2014年6月3日之后该案件就被搁置，在上诉人多次催促的情况下，2014年12月3日上诉人收到了冠县法院司法技术科选定鉴定机构。案件长达半年的时间无人问津，上诉人也被一审法院拖的筋疲力尽。依照民事诉讼法第149条人民法院适用普通程序审理的案件，应在立案之日起6个月内审结，可本案却用了一年多的时间，显然违反法律规定。
被上诉人范以亮辩称：一、上诉人主张的债权转让不能成立。上诉人主张：2013年8月10日案外人武某向冠县波兴合作社借款10万元，该笔借款于2013年9月9日到期，由范以亮提供担保。借款到期后案外人武某及范以亮均未承担还款责任。原告系冠县波兴合作社的客户经理，负责上述贷款的催偿，因贷款未能催回，原告戚广林于2014年1月3日向冠县波兴合作社偿还武某名下的欠款本金10万元及利息共计110410.40元，随后，合作社将其对武某和范以亮享有的权利转让给上诉人，合作社不再向武某和范以亮主张权利（即：上诉人替武某偿还欠款在前，债权转让在后）。答辩人认为：冠县波兴合作社和武某之间的债权债务关系因上诉人的履行而消灭，原债权债务随附的保证之债也随之灭失。上诉人虽主张合作社将原债权转让给上诉人，但按上诉人诉称的其已向合作社偿还了该笔借款，原债权债务在原告履行之后已经灭失，债权转让的基础已不存在，上诉人主张的债权转让不能成立。二、《合同法》第81条“债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的权利”和《担保法》第22条保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。上述法律规定，均是以债权转让成立为前提，若债权转让不能成立，则不适用上述法律规定。三、借款合同系实践性合同，以实际交付与否判断合同是否生效的标准，答辩人向上诉人出具的借条并未得到实际履行，故答辩人虽向上诉人出具借条，但上诉人既没有答辩人范以亮向其出具借条的合法依据也没有向答辩人实际支付借条上的借款，借款事实并未发生，借款合同并未生效。综上，案外人武某和合作社之间的债权债务关系因上诉人的履行而消灭，该债权所附的担保权利也随之灭失，上诉人不再享有向担保人即答辩人主张的权利，上诉人主张答辩人出具欠据是对担保责任的认可，不具有事实和法律依据，不能认定答辩人和上诉人之间成立新的保证合同。原债权债务在上诉人履行之后已经消灭，债权转让的基础已不存在，上诉人主张债权转让也不能成立。借据虽系答辩人书写，但上诉人并未向答辩人实际支付借据上载明的借款，一审法院认定借款协议成立并未生效并无不当。故一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决结果正确，请求二审法院依法维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，上诉人戚广林在一审民事起诉状中的诉讼请求是要求“被告偿还原告的借款10万元及利息”，以借款事由和借据为依据，提起的民间借贷诉讼。借款合同，是当事人约定一方将一定种类和数额的货币所有权转移给他方，他方于一定期限内返还同种类同数额货币的合同。自然人之间的借款合同属于实践合同，自提供借款时生效。本案中，双方当事人均认可借款未实际发生，因此，被上诉人范以亮给上诉人戚广林出具的借条上显示的款项并未支付，借款合同并未生效，戚广林与范以亮之间不存在真实的借贷关系。
《中华人民共和国合同法》第八十一条“债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利”和《中华人民共和国担保法》第二十二条“保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。”，上述法律规定，应当以债权转让成立为前提。《中华人民共和国合同法》第八十条规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。”
上诉人戚广林主张其与冠县波兴合作社之间是合法有效的债权转让关系，在冠县波兴合作社借款10万元的借款人武某否认知道债权转让之事，被上诉人范以亮亦称未接到转让通知，且范以亮提交了其与戚广林、与冠县波兴合作社冯海波通话录音，予以证实冠县波兴合作社未放弃向范以亮主张担保责任的权利。上诉人戚广林亦未提交充分有效的证据予以证实，对其该主张依法应不予采信。戚广林可待证据充分时另行主张权利。
另，在武某借款10万元到期未还后，冠县波兴合作社可向借款人武某、担保人范以亮主张权利。然而冠县波兴合作社未这样做，而是由武某陈述没有见到过的戚广林将款项偿还，戚广林又找范以亮让范以亮出具根本没有发生借贷事情的借据，与常理相悖。
关于一审法院的程序问题。经审查，虽然一审法院的审理期限较长，但是未影响案件的实体公正处理。
综上，上诉人戚广林的上诉理由不能成立，本院不予采信。原审判决，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由上诉人戚广林负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 石 鑫
审 判 员 郭召勇
代理审判员 李昭鹏
二〇一六年二月二十九日
书 记 员 郭 静