辽宁省鞍山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽03民终3278号
上诉人（原审被告）：鞍山市正元房产开发有限公司，住所地鞍山市立山区自由街54栋3-16。
法定代表人：侯忠实，该公司经理。
委托诉讼代理人：王凤，该公司员工。
委托诉讼代理人：刘广涛，辽宁广佑律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：黄庆达。
原审被告：刘仲丹。
委托诉讼代理人：鲍峰，辽宁爱奉律师事务所律师。
原审第三人：沈阳天北鸿基建设集团有限公司，住所地沈阳市沈河区东纬路70号。
法定代表人：刘围围，该公司经理。
委托诉讼代理人：柴爱玲，该公司员工。
上诉人�山市正元房产开发有限公司（以下简称正元公司）因与被上诉人黄庆达、原审被告刘仲丹及原审第三人沈阳天北鸿基建设集团有限公司（以下简称天北公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服台安县人民法院（2017）辽0321民初272号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
正元公司上诉请求：一、撤销原审判决，驳回被上诉人的诉讼请求；二、诉讼费用由被上诉人承担。理由：一、原审法院认定事实有误。1.本案工程并非是上诉人开发，而是他人借用上诉人的资质开发，实际开发人不是上诉人，对此原告也予以认可，然而原审法院判决却认定上诉人单独承担责任；2.原审法院认定了原告单方提供的、没有鉴定资质并且具有行政职能的建设部门预算中心朱长春出具的报告，此认定与客观事实及法律规定严重不符；3.原审法院对房产开发单位及建设单位出借资质的事实，在原审过程中，原、被告均有陈述及证据，对此重要的、关系合同效力的事实，原审法院却回避，置若罔闻。二、原审法院适用法律错误。法律、法规均有规定，房地产建设施工过程中，借用资质建设工程施工的行为及合同应认定为无效，然而原审法院却违背规定，认定合同有效。
黄庆达答辩称，服从原审判决。
刘仲丹答辩称，对原审判决的方向认可，但对工程款具体数额应当进行鉴定。
天北公司述称，服从原审判决。
黄庆达起诉请求：一、判令被告刘仲丹给付原告工程款17，630，526元，并从立案之日起，按中国人民银行同类借款利率给付利息至偿还之日止，被告鞍山市正元房地产开发有限公司承担连带清偿责任；二、案件受理费及其他相关费用由二被告承担。
一审法院认定事实：2014年1月15日被告正元公司与第三人天北公司签订建设工程施工合同，约定工程名称为学府嘉园建设项目2#楼工程。被告正元公司为发包方，原告为实际施工人。2015年4月20日，被告正元公司为原告出具了交接手续。工程完工后台安县城建局工作人员朱长春为原告制作了工程决算书三册，工程总价共计46，507，279.93元。2016年11月7日，原告以第三人天北公司名义向被告正元公司送达告知书，被告刘仲丹签名接收，载明为结清债务纠纷，今日把我公司工程决算书送达并告知贵公司，如有疑义，请在一个月内书面提出。并由双方共同委托有资质决算单位进行决算。否则，可视为对我公司工程决算书的认可，并按我公司决算书执行，结算工程款余款。被告正元公司已向原告支付工程款28，875，753元，尚欠17，631，526.93元。现原告诉至原审法院，要求二�告支付工程款17，630，526元及利息。
一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，原告为学府嘉园2#楼实际施工人，现工程已完工，被告正元公司出具接收手续，理应支付全部工程款。关于工程总造价数额，因原告向原审法院提交工程决算书，该院决定将工程总造价评估鉴定的举证责任分配于二被告，并向其示明不利后果，因二被告逾期未向该院提交鉴定申请并垫付鉴定费用，故应视为放弃鉴定权利，该院对原告提供的工程决算书载明的工程总造价共计46，507，279.93元予以采信。对于已付工程款数额可按原告自认数额即28，875，753元予以认定，故扣除已付工程款，原告要求被告正元公司支付工程款17，630，526元及起诉之日起的利息有理，该院予以支持。关于原告要求被告刘仲丹承担偿还责任的诉讼请求，因无事实和法律依据，该院不予支持。判决：一、被�鞍山市正元房产开发有限公司于该判决生效后10日内给付原告黄庆达工程款共计17，630，526元及利息（从起诉之日即2017年2月8日起至还款之日止以17，630，526元为本金按中国人民银行同期贷款利率计付利息）；二、驳回原告黄庆达的其他诉讼请求。如义务人未按判决限定的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费127，584元及诉讼保全费5000元，由被告鞍山市正元房产开发有限公司承担。
二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。
另查明，2013年2月6日，上诉人与案外人李成宝、刘书君签订《台安“学府嘉园”第一期工程开发项目承包协议补充协议》，协议载明上诉人是甲方，乙方是“学府嘉园”开发商李成宝、刘书君�刘书君于2018年1月30日在台安县公安局经侦大队对其所做的询问笔录中陈述，其是代替刘仲丹签署的上述协议。案外人李德清于2018年2月9日在台安县公安局经侦大队对其所做的询问笔录中陈述，“学府嘉园开工前李成宝带着刘仲丹去我家找我，他们说合伙开发，想让我去帮忙……我们就都认识了。”
再查，案外人李成宝已经去世。
本院认为，本案的争议焦点为：一、上诉人正元公司与原审第三人天北公司签订的建设工程施工合同是否有效；二、上诉人应否承担给付被上诉人工程款的责任；三、原审对工程价款的认定是否正确。
关于建设工程施工合同的效力问题。上诉人在与天北公司签订建设工程施工合同之前，先与刘仲丹及案外人李成宝签订了承包协议，明确了出借公章等事宜。在刘仲丹及李成宝已经与黄庆达就施工问题达成一致意见后，为了履行招投标程序，由黄庆达通过关系找到天北公司，再由上诉人与天北公司签订了建设工程施工合同。上诉人明知黄庆达没有资质而将工程发包，又为了规避法律规定与天北公司签订的合同违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”中第（二）之规定，其与天北公司签订的建设工程施工合同无效。上诉人关于应依据该合同结算工程价款的主张亦无事实及法律依据，本院不予支持。
关于上诉人应否承担给付工程款责任的�题。虽然上诉人与天北公司签订的建设工程施工合同无效，但争议工程已经实际使用，上诉人应当承担给付工程款的责任。关于上诉人主张工程不是由其实际开发，其只是出借资质收取管理费的问题。因出借资质、收取管理费的行为违反法律规定，故上诉人与刘仲丹及案外人李成宝签订的相关协议无效，上诉人不能依据此协议对抗工程的实际施工人黄庆达。依据刘书君、李德清在台安县公安局经侦大队所述，可以认定刘仲丹是争议工程的实际开发者，故黄庆达一审诉讼时要求刘仲丹承担给付工程款的责任事实清楚，原审法院对此不予支持不当，本院予以纠正。刘仲丹应承担给付工程款的责任，上诉人违法出借资质，应就上述款项承担连带给付责任。
关于原审对工程价款的认定是否正确的问题。黄庆达提供了工程决算书证明工程款数额，上诉人及刘仲丹对�不予认可，应提供反驳证据予以证明。在本案一、二审审理期间，原审法院及本院均对此作出充分释明，但上诉人及刘仲丹均不同意对工程造价进行鉴定，应视为放弃举证权利，故原审法院依据黄庆达提供的工程决算书认定工程总价事实清楚，应予维持。上诉人主张无事实及法律依据，本院不予支持。
综上所述，上诉人正元公司的上诉请求部分成立，本院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条之规定，判决如下：
一、变更台安县人民法院（2017）辽0321民初272号民事判决第一项为“被告刘仲丹于本判决生效之日起10日内给付原告黄庆达工程款人民币17，630，526元�利息（从起诉之日即2017年2月8日起至还款之日止以17，630，526元为本金按中国人民银行同期贷款利率计付利息），被告鞍山市正元房产开发有限公司就上述款项与被告刘仲丹承担连带给付责任”；
二、驳回原告黄庆达的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费127，584元及诉讼保全费5000元，由被告刘仲丹承担，被告鞍山市正元房产开发有限公司就上述款项与被告刘仲丹承担连带给付责任。
二审案件受理费127，584元，由刘仲丹承担63，792元，鞍山市正元房产开发有限公司承担63,792元。
本判决为终审判决。
审判长 杨 承 国
审判员 王 珍 付
审判员 �徐云龙
二〇一八年四月三日
书记员 薄 李 娜