甘肃省临夏回族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）甘29民终57号
上诉人（原审被告、反诉原告）：汪某，男，生于1951年2月3日，东乡族，住东乡县。
委托诉讼代理人：汪某华，男，生于1977年8月2日，东乡族，住址同上，系汪玉国儿子。
委托诉讼代理人：马世清，临夏锁南律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）杨某，男，生于1977年2月3日，汉族，住永靖县。
原审被告：东乡县水务电力局。
法定代表人：马永虎，系该局局长。
上诉人汪某因与被上诉人杨某建设工程施工合同纠纷一案，不服东乡县人民法院(2017)甘2926民初97号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
汪某上诉请求：二审法院依法改判。事实和理由：1、基本事实不清。被上诉人在尚未竣工的情况下私自撤离设备离开，未办理工程验收手续且工程质量不合格；2、一审法院适用法律错误。双方均无建筑企业施工资质，签订的协议无效，一审法院错误认定该协议有效；3、一审法院认定事实不清、判决不当。一审法院只委托鉴定得出基坑造价，但双方未对其他工程进行结算，一审法院对整个工程未予认定，认定事实不清，计算错误。
杨某辩称，1、其在多次索要工程款无果的情况下，双方口头协议后才撤离设备，并非私自撤离设备；2、其在被答辩人验收合格后才离开，工程质量合格；3、被答辩人说付了322346元没有凭据，只付给答辩人316000元；4、一审法院委托有资质鉴定机构对基坑做造价评估符合法律程序。
汪某向一审法院起诉请求：2014年9月24日，我与被告（反诉原告）汪某签订了《车家湾大坪水厂管理房修建工程合同》，该工程的实际业主是东乡县水务电力局。按约定我组织民工动工修建，在实际的施工过程中又增加机坑、基础超挖等工程，汪某称：”先把工程干完，单价问题按照东乡县的预算规定给你计算”，所以，我没有与汪某再签订补充协议。工程完工后汪玉国支付了大部分工程款，但不给我做工程结算，后我请相关技术人员以市场最低价做了账，工程总价为434059.5元，汪某支付了316000元，工程余款为118059.5元。后我索要工程款的过程中，汪某指使其儿子和技术员王某将我殴打一顿，致使我住院治疗十天后在家休养。现要求：1、判令二被告清偿工程款118059.4元；2、判令二被告承担交通费2000元、伙食费2000元、住宿费2000元，合计6000元；3、请求法院委托有评估资质的单位依法对车家湾乡大坪水厂的机坑材料和人工工资评估作价，管理房基础超挖、墙体变更、门窗变更、旧管理房拆除材料和人工工资评估作价，以便客观、公正的处理本案；4、判令二被告承担评估费9000元；5、判令二被告承担欠款利息；6、判令二被告承担本案的诉讼费。
杨某答辩并提出反诉称：2014年9月24日，我与原告（反诉被告）杨某达成书面协议即《工程承包协议》，约定杨某承包建设位于东乡县车家湾乡人饮工程水厂管理房、泵房，书面约定工程款为每平方米1260元计算。施工期间，因杨某的索要，在尚未结算工程的情况下，我先给杨某支付了工程款人民币322346元，杨某收到工程款后，于2014年2月底，在尚未竣工的情况下偷偷运走了工程建设设备，给我留下了一片烂摊子。杨某在未完工私自离开工程后，我召集技术人员对杨某完成的工程量进行了统计、结算，得出杨某完成的工程量价格为267729.4元，而如果完成整个工程的价格为293729.40元。杨某违约离开后我另找了他人对工程继续施工和修复，产生费用76000元。综上，杨某在本案中具有违约行为，其在离开时收到了我支付的工程款322346元，而其完成的工程量价格为267729.4元，其应当承担违约责任，给我支付百分之三十的违约金和退还我多余支付的54616.6元工程款，并赔偿我的名誉赔偿金壹拾万元。请求法院支持我的诉讼请求，依法驳回原告（反诉被告）的本诉请求。
一审法院认定事实：原告（反诉被告）杨某与被告（反诉原告）汪某于2014年9月24日签订了《工程承包协议》，约定杨某承包建设位于东乡县车家湾乡人饮工程水厂管理房、泵房，书面约定工程单价为每平方米1260元计算。原告无资质，该工程是原告包工包料。在工程施工期间杨某称汪某支付了工程款316000元。2014年12月底杨某将工程建设设备撤走，汪某另找了胡某继续完成剩余工程。一审法院认为，原、被告应诚实信用将人饮工程建设合格安全，在工程建设中原、被告人只签订了《工程承包协议书》，内容中只对房建每平方米单价双方进行了书面约定，但是对水泵房、剪力墙，除基础后其它另算中双方约定不明。对工期、工程质量如何验收也未进行书面约定。一审法院纵观全案及双方当事人的陈述得出，双方在建设工程中未补续合同，双方应对自己的过失承担相应的民事责任。被告对原告未完工的屋面防水等工程进行了修补，支出工程款为26000元，换锁芯支出1200元，共计27200元。一审法院委托兰州中瑞房地产咨询估价有限公司对东乡县车家湾大坪水厂的机坑进行了造价，工程造价为92054元。该款中应扣除被告支出的修补工程款27200，被告另支付原告工程款64854元。原告向被告主张的清偿工程款部分请求成立，一审法院予以支持；被告反诉的原告已超领54616.6元无证据证明，一审法院不予采纳；被告反诉原告承担修补工程款的诉求部分成立，一审法院予以采纳；东乡县水务电力局与本案无直接因果关系，故原告向东乡县水务电力局主张的诉讼请求不成立，一审法院不予支持。据此，为了维护当事人的合法权益，本案经合议庭评议，并报经审判委员会研究决定，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告（反诉原告）汪某给付原告（反诉被告）工程款64854元，限本判决生效后三十日内付清；二、被告东乡县水务电力局不承担民事责任；三、驳回原告（反诉被告）杨某的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）汪某第一、二、三、五、六项反诉请求。案件受理费300元由原告（反诉被告）杨某承担，反诉费100元由被告（反诉原告）汪某承担，评估费9000元，由原、被告各承担一半。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。对一审法院查明的事实，本院予以确认。本院另查明：上诉人汪某与被上诉人杨某签订《工程承包协议》，将其挂靠东乡县第三建筑公司承建的东乡县车家湾乡人饮工程又以其个人名义转包给被上诉人杨某。该工程已由发包方东乡县水务电力局投入使用并付清工程款。
本院认为，上诉人汪某与被上诉人杨某签订的《工程承包协议》，因违反法律强制性规定应为无效合同，但该工程已由发包方投入使用应视为验收合格，故汪某应参照合同约定向承包人杨某支付工程价款。本案一审法院对基坑项目委托鉴定机构进行估价，工程造价为92054元，应予认定，但一审法院对双方尚存争议的主要工程项目价款未予审理不当。对于双方所争议的泵房、管理房的工程价款，因一审未进行认定，现应依据工程设计图纸计算。本案中杨某以设计图纸整个建筑外沿计算面积为225.69平方，汪某以设计图纸主建筑外墙计算面积为187.7平方，应以杨某计算方式计算更符合建筑行业规范。据此，按照双方约定每平方1260元计算，泵房、管理房的造价为284369.4元；其他工程中厕所、防盗门、铝合金门窗汪某自算造价为12474元、8178元、5675.4元，三项共计26327.4元；双方约定的拆除费用中人工费为12750元；杨某未完工项目26000元、换锁芯1200元，两项共计27200元。综上，本案工程汪某应付工程款为388300.8元（284369.4+92054+26327.4+12750－27200），汪某已给付316000元，还应支付72300.8元（杨某提出的管理房基础超挖和墙体变更项目未予计算）。故汪某依据自己计算的基坑工程数额30900元及已给付322346元，提出其多支付工程款的理由均不能成立，本院不予支持。因杨某对一审汪某给付工程款64854元的判决未提出上诉并表示服判，故一审虽然判处不当，但对给付数额本院无需变更。
综上所述，汪某的上诉请求不能成立。另一审判决第二、三、四项有误应一并予以纠正。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持东乡县人民法院（2017）甘2926民初97号民事判决第一项；
二、撤销东乡县人民法院（2017）甘2926民初97号民事判决二、三、四项；
三、驳回杨某的其他诉讼请求；
四、驳回汪某的反诉请求。
如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费300元，由汪某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 贾晓军
审 判 员 姚 霞
代理审判员 周 通
二〇一八年四月三日
书 记 员 杨灵珍