贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔26民终1973号
上诉人（一审原告）:吴治学，男，1966年10月9日出生，苗族，贵州省凯里市人，住贵州省凯里市。
上诉人（一审被告）凯里市建设工程总公司，住所地：贵州省凯里市清平北路4号。
法定代表人：周林平，系该公司总经理。
委托诉讼代理人（特别授权）：张光华，贵州洲联合律师事务所律师。
委托诉讼代理人（特别授权）：李智，贵州洲联合律师事务所律师。
一审第三人：罗寿华，男，1978年7月12日出生，汉族，湖南省新化县人，住湖南省新化县。
上诉人吴治学因与上诉人凯里市建设工程总公司、一审第三人罗寿华提供劳务者受害责任纠纷一案，不服凯里市人民法院(2016)黔2601民初3054号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人吴治学上诉请求：1.改判被上诉人支付上诉人残疾赔偿金、误工费、护理费、住院伙食补助费、精神抚慰金、鉴定费共计183170.54元；2.一、二审诉讼费由被告承担。事实和理由：一审对残疾赔偿金的判决和认定有误，应予以纠正。上诉人虽系凯里市万潮镇荷花塘组人，但因国家建设需要，上诉人的土地已经基本被征用完毕，靠耕种根本无法养活一家四口人，上诉人和妻子在2008年即已到凯里××路租房居住，靠在城市工地上打工支付一家的支出让孩子读书。上诉人是各工地紧缺的技术工，各工地都需要，每天2000元以上的收入。上诉人在文昌租房住的房东，在派出所发放租住人口登记册上登记有上诉人的名字和租房时间，上诉人和房东一起拿着登记册到派出所开具证明，警察核实相关情况后才出具的证明，上诉人根本不知道还需要警察签上大名。上诉人确实到所涉工地务工才几个月，但到达该工地前，上诉人是完成了其他工地工作后接连到所涉工地打工的。上诉人在城市生活和工作达五、六年之久，一审法院以农村户口计算上诉人的残疾赔偿金是不公平的，请二审查明事实后予以改判。
凯里市建设工程总公司、罗寿华二审未作答辩。
上诉人凯里市建设工程总公司的上诉请求：1.撤销凯里市人民法院(2016)黔2601民初3054号民事判决，改判吴治学德人身损害由被上诉人罗寿华及吴治学承担；2.一审案件受理费、二审上诉费由罗寿华和吴治学共同承担。事实和理由：一、原判决认定事实错误。凯里市建设工程总公司是国有企业承建凯里经济开发区工程项目，没有分包工程给罗寿华，罗寿华不是我公司实际施工人，没有挂靠我公司，没有交纳管理费，没有任何经济交往。凯里经济开发区开元新居一号四期三区1栋房屋的项目不存在，认定罗寿华是实际施工人缺乏证据。罗寿华在工地提供劳务，按照计件或按平方米收取劳务报酬的情况可能存在，罗寿华雇佣他人劳动，按件或天支付临时劳务费也是建设行业常见的劳务交易习惯。罗寿华送吴治学在州医院治疗，属于罗寿华与吴治学雇佣关系之间的医治。凯里市人民法院（2015）凯民初3314号《民事判决书》判决吴治学与市建总公司不存在事实劳动关系，当事人双方服判没有上诉。现原判决又认定吴治学与上诉人之间存在事实劳动关系是错误的。二、原判决适用法律错误。人民法院生效判决认定吴治学不是市建总公司劳动者，不存在事实劳动关系，原审不判决雇主罗寿华，雇员吴治学承担民事责任，反而判决雇员、雇主之外的案外人市建总公司承担赔偿责任，与提供劳务者受损害责任纠纷案件明显相悖。吴治学是荷花塘村民，没有工作单位，更不是黔东南州帮权土地开发有限公司职工，无须该公司推荐进行民事诉讼代理，违反民事诉讼法第五十八条规定。
吴治学、罗寿华二审未作答辩。
一审法院认定的事实：被告系凯里经济开发区开元新居一号四期三区1栋房屋的承建方，第三人罗寿华系上述工程项目的实际施工人，第三人雇佣原告等人进行施工。2014年12月23日，原告在施工时被钢钉弹伤左眼，之后第三人将原告送至黔东南州人民医院住院治疗，经诊断为左眼球破裂伤、左眼球异物等，住院4天后出院，出院医嘱“1、注意休息，保持眼部清洁干燥；2、建议上级医院治疗”。2014年12月28日，原告到贵阳医学院附属医院住院治疗，经诊断为左眼外伤性白内障、左眼角膜穿通伤清创缝合术后等，住院15天后出院，出院医嘱“1、院外继续用药；2、二周后门诊复查；3、不适随诊”。原告在黔东南州人民医院及贵阳医学院附属医院的医疗费均由第三人罗寿华支付。2015年8月4日，黔东南州人民医院法医学司法鉴定所作出法临鉴（残）字（2015）148号法医临床学司法鉴定意见书，认定原告的损伤构成八级伤残。原告为此支付鉴定费700元。2015年9月22日，原告向凯里市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认其与被告自2014年10月14日起存在事实劳动关系，凯里市劳动人事争议仲裁委员会立案审理后裁决原告与被告自2014年10月14日起存在劳动关系，之后被告不服仲裁结果，于2015年12月29日向凯里市人民法院提起诉讼，要求确认原、被告之间无事实劳动关系，法院审理后判决本案原、被告之间不存在事实劳动关系，之后双方均未上诉。2016年9月20日，原告以提供劳务遭受损害为由，向本院提起诉讼。案经一审法院调解未果。
一审法院认为，根据《劳动和社会保障部关于确定劳动关系有关事项的通知》规定，建筑施工、矿山企业等用人单位工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。被告将其承包的工程分包给不具备用工主体资格的第三人罗寿华，被告应承担用工主体责任。关于原告诉讼请求：1、残疾赔偿金147477.84元（24579.64元/年×30%×20年），计算错误。原告系凯里市万潮镇荷花塘组人，于2014年10月14日才到本案所涉工地务工，2014年12月23日即受伤，虽然提供了一份凯里市公安局大十字派出所出具的证明以证实其于2013年9月至2015年4月在凯里市文昌下街79号居住，但因该证明未有出具人签字，且原告未能提供其他证据证实其事故发生前居住在城镇或在城镇工作，故关于残疾赔偿金本院认为应参照2015年度贵州省农村居民人均纯收入7386.87元/年的标准计算，结合其伤残等级，应为44321.22元（7386.87元/年×20年×30%）。2、误工费。原告参照2015年贵州省城镇单位从业人员年平均工资47466元的标准计算2014年12月23日（受伤之日）至2015年8月4日（定残之日）的误工费29773.6元，计算标准错误。原告受伤事故发生前系在凯里市城区从事建筑施工的工人，因原告不能举证证明其有固定工资收入或近三年平均工资收入情况，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，原告主张的误工费应参照2015年贵州省建筑业从业人员年平均工资42874元的标准计算，即26311.7元（42874元/年÷365天×224天）。3、护理费。原告主张护理费2764.4元（53107元/年÷365天×19天），计算标准错误。原告在治疗过程中需要护理是客观存在的，因原告无法就产生的护理费进行举证证明，故综合案情，本院参照2015年贵州省居民服务及其他服务业从业人员年平均工资34214元的标准计算，即1781元（34214元/年÷365天×19天）。4、住院伙食补助费1900元，计算准确，予以支持；5、营养费570元，因无需加强营养的相关医嘱，故不予支持；6、精神损害抚慰金20000元，根据原告的损伤构成八级伤残的事实，酌情支持5000元；7、鉴定费700元，该费用实际产生且有证据予以证实，故予以支持。综上所述，原告损失共计80013.92元（残疾赔偿金44321.22元＋误工费26311.7元＋护理费1781元＋住院伙食补助费1900元＋精神损害抚慰金5000元＋鉴定费700元）。被告关于应由实际施工人罗寿华承担责任等抗辩意见，与庭审查明的事实不符，故不予采纳。第三人罗寿华经本院依法传唤，无正当理由，拒不到庭参加诉讼，视为放弃答辩权利，一审法院依法缺席判决。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条，第十八条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告凯里市建设工程总公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告吴治学医疗费等共计80013.92元。二、驳回原告吴治学的其他诉讼请求。案件受理费4350元，由原告吴治学负担2637元，由被告凯里市建设工程总公司负担1713元。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为：2016年3月28日，凯里市人民法院（2015）凯民初字第3314号《民事判决书》判决“原告凯里市建设工程总公司与被告吴治学之间不存在事实劳动关系”，判决后双方均未提出异议，视为认可。一审法院庭审中，已对向凯里市劳动人事争议仲裁委调取的证据进行了质证，对工程承建方、实际施工人、提供劳务者受害责任情况进行了认定。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四项规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一第“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”之规定，本案中，双方之间虽然不存在事实劳动关系，但凯里市建设工程总公司将工程发包给无资质的自然人罗寿华，凯里市建设工程总公司主观上存在过错，故依法应当承担用工主体责任。本案是以提供劳务者受害责任纠纷起诉，并不是以劳动争议纠纷起诉，故上诉人凯里市建设工程总公司应是适格的主体。综上，上诉人凯里市建设工程总公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。
上诉人吴治学上诉提出残疾赔偿金应以城镇标准进行结算的主张，根《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条的规定：“当事人向人民法院提供证据，应当提供原件或者原物。……”的规定，上诉人吴治学于一审提供《证明》外无其它证明佐证其事故发生前居住在城镇或在城镇工作，且《证明》非原件。一审判决后，上诉人吴治学在二审指定举证期限内也未提供证据加以证明其残疾赔偿金应以城镇标准进行计算的主张，因此，上诉人吴治学的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，上诉人凯里市建设工程总公司、吴治学的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6713元，由上诉人凯里市建设工程总公司承担4350元，上诉人吴治学承担2363元。
本判决为终审判决。
审判长 刘 琴
审判员 杨再幸
审判员 龙 恺
二〇一七年十二月十二日
书记员 龙冬冬