文书内容广东省梅州市中级人民法院                  民事判决书      （2018）粤14民终358号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司梅州市平远支公司。住所地：广东省平远县大柘镇平远大道128号首层。负责人：石建平，该支公司经理。委托诉讼代理人：罗万学，中国平安财产保险股份有限公司梅州中心支公司的员工。被上诉人（原审原告）：王利芬，女，汉族，1980年7月9日出生，住所地：广东省平远县。原审被告：鲍传鹏，男，汉族，1992年12月7日出生，住所地：江西省上饶市玉山县。原审被告：谢秋莲，女，汉族，1990年8月6日出生，住所地：广东省平远县。上诉人中国平安财产保险股份有限公司梅州市平远支公司（以下简称平安财保平远支公司）因与被上诉人王利芬，原审被告鲍传鹏、谢秋莲机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省平远县人民法院（2017）粤1426民初893号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月27日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人平安财保平远支公司的委托诉讼代理人罗万学，被上诉人王利芬，原审被告鲍传鹏、谢秋莲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。平安财保平远支公司上诉请求：一、依法撤销(2017)粤1426民初893号民事判决；二、对被上诉人的伤残等级进行重新鉴定，伤残赔偿金按照农村标准计算；三、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院认定被上诉人为十级伤残明显事实认定错误。1、被上诉人的鉴定是自行委托，其鉴定程序不合法，对各方当人明显有失公平、公正。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十六条的规定，当事人申请鉴定经人民法院同意后由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员，协商不成的由人民法院指定。按此规定，鉴定前应征得人民法院同意，并与上诉人协商。而本案被上诉人既未征得人民法院同意，也未按规定与上诉人方协商选定鉴定机构和鉴定人员，是在上诉人毫不知情的情况下自己单方委托鉴定，因此程序违法，一审法院采信该鉴定结论显然是错误的，上诉人强烈要求二审法院对被上诉人的伤情启动重新鉴定。2、根据粤客(2017)临鉴字第596号鉴定意见书的鉴定人违规，鉴定内容欠缺真实、客观，前提依据不足，致使最后鉴定意见（结论）明显依据不足，缺乏说服力。3、本案被上诉人是因右膝半月板损伤、右膝前交叉韧带损伤、右膝侧副韧带损伤，其功能丧失33%而引发司法鉴定，鉴定人作出最终意见的依据是《人体损伤致残程度分级》第5.10.611款之规定，是以肢体功能丧失程度来评定的伤残，但鉴定人没有准确计算肢体丧失功能比例的科学数据。在整个鉴定报告及附件中，关于被上诉人膝关节的伸、屈、外旋、内旋、水平异屈曲、伸的角度数据来源无记录原始文本，也无附件照片或录像作为参照依据。鉴定人并未严格按照《司法鉴定程序通则》第23条的规定：司法鉴定人进行鉴定，应当对鉴定过程进行实时记录并签名。记录可以采取笔记、录音、录像、拍照等方式。记录的内容应当真实、客观、准确、完整、清晰，记录的文本或者音像载体应当妥善保存。因此，鉴定人存在严重违规。从而致使在鉴定意见书右下肢关节丧失活动度百分率的平均值测算公式既缺乏原始依据，也缺乏参考的标准角度，因此该结论的依据明显不足。二、重新鉴定有利于本案公平、公正处理。伤残等级的有无和级别是本案需查明的重要、核心事实。因此，上诉人有权请求严格按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定，对本案的重要事实予检验、鉴定。为公平、公正起见，防止鉴定权代替审判权以致当事人的权利受到不公平的对待，上诉人对不符合程序的鉴定意见提出重新鉴定并不妨害被上诉人的任何权利，相反正是被上诉人诉权得以实现的体现，如能获得重新鉴定的机会，上诉人表示对依法重新鉴定而得出的任何结论均愿意接受。三、一审法院认定被上诉人的伤残赔偿金应按城镇标准计算是错误的。被上诉人属于农村户籍，且被上诉人并未提供充分证据证明被上诉人在城镇居住满一年以上且有固定收入的证据，其提供的证据明显证明力不足，无法证实其是在城镇居住且有固定收入，故被上诉人的伤残赔偿金应当按农村标准进行计算。四、被上诉人所主张的鉴定费属于其单方委托鉴定所产生的间接损失，依法应当由其自身承担。王利芬辩称，服从一审判决。鲍传鹏、谢秋莲没有陈述意见。王利芬向一审法院起诉请求：一、被告赔偿原告医疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、赡养费、抚养费、住院伙食补助费、营养费、精神损害抚慰金、伤残鉴定费、交通费等损失合计金额251547.7元；二、以上全部费用由被告平安财保平远支公司在其保险责任范围内予以赔偿，不足部分由被告鲍传鹏、谢秋莲负连带赔偿责任；三、案件诉讼费由被告承担。一审庭审中，王利芬将第三项诉讼请求变更为：案件诉讼费由被告平安财保平远支公司承担。一审法院认定事实：2017年1月16日10时11分，被告鲍传鹏驾驶粤Ｍ×××××小型轿车沿平远县大柘镇站前路往平城中路方向行驶，行驶至广东省平远县大柘镇站前路“步步升家私店”门口路段停车打车门时碰撞到道路内正常行驶的蓝文友驾驶的搭载原告的二轮摩托车，造成蓝文友和原告受伤及两车受损的交通事故。2017年1月16日，平远县公安局交通警察大队作出2017第028号道路交通事故认定书，认定被告鲍传鹏负事故的全部责任，蓝文友及原告无责任。事故发生后，原告被送往平远县人民医院住院治疗，于2017年3月29日出院，共住院72天，花去医疗费10168元，该费用由被告鲍传鹏先行垫付。出院诊断为：1、多处软组织挫伤；2、右侧胫骨平台前侧份、右股骨内侧髁骨外伤性水肿；3、右股骨远端髁间凹骨质缺血囊变；4、右膝前交叉韧带部分撕裂；5、右髌骨内侧支持韧带部分损伤；6、右膝内外侧半月板后角Ⅱ度损伤；7、右膝关节腔及髌上囊少许积液；8、4、6、干槽症。出院医嘱：建议上一级医院进一步治疗。原告在平远县人民医院住院期间于2017年2月14日到梅州市人民医院检查，花去检查费1000元，又于2017年2月16日到梅州市中医医院进行门诊检查，花去检查费759元。原告于2017年7月10日再次到中国人民解放军第一五七医院住院治疗，于2017年7月24日出院，共住院14天，花去医疗费31128.2元。出院诊断为：1、右膝半月板损伤；2、右膝前交叉韧带损伤；3、右膝侧副韧带损伤；4、右膝滑膜炎。出院医嘱：1、佩戴护膝，逐渐加强患肢肌力及关节屈伸锻炼；2、术后3个月禁止患膝剧烈运动，保护下负重逐渐屈蹲；3、建议全休1个月，出院后一人全程陪护，加强营养、补充钙剂及关节软骨保护剂；4、出院后第1.3.6.12个月定期复查，根据半月板、韧带恢复情况指导康复锻炼计划及后续治疗；5、不适随诊。2017年9月13日，原告的伤情经广东客都法医临床司法鉴定所评定为十级伤残，花去鉴定费2400元。肇事车辆粤Ｍ×××××的登记所有人为被告谢秋莲，该车在被告平安财保平远支公司投保了机动车交通事故责任强制险、100万元商业第三者责任险并附加不计免赔险，保险期间均为2016年11月27日0时至2017年11月26日24时，事故发生在保险有效期内。被告平安财保平远支公司向原告垫付医疗费10000元，被告谢秋莲在事故发生后向原告垫付平远县人民医院医疗费10168元、1270元摩托车维修费及2100元现金，并在庭审中表示2100元现金不需要原告返还，另外11928.4元垫付款会自行向保险公司进行理赔。原告在一审庭审中对被告上述垫付款项予以确认。另查明，被抚养人原告的女儿蓝佳玉于2012年6月16日出生，原告事故发生时年满4周岁，抚养人数2人；被抚养人原告的父亲王元桂于1953年10月5日出生，原告事故发生时年满63周岁，抚养人数3人。原告于2007年在平远县××柘镇××村酸梅墩建有一座自建房，门牌号为××，原告及被抚养人蓝佳玉、王元桂虽系农业户口，但自2008年开始一直在该房屋内居住，该房屋位于平远县城规划区范围内。又查明，此次事故另一伤者蓝文友系原告丈夫，其明确表示不再提起诉讼，会自行与侵权人协商赔偿事宜，并同意将交强险内的赔偿数额全部赔付给原告。以上事实，有经过开庭质证的由原告提供的身份证、户口本复印件、《交通事故认定书》、鲍传鹏驾驶证、粤Ｍ×××××车行驶证复印件、伤残鉴定意见书、鉴定费发票、平远县人民医院入出院记录、疾病诊断证明书、梅州市中医医院疾病诊断证明书、医疗费发票、费用清单、梅州市人民医院医疗费发票、费用清单、中国人民解放军第一五七医院入出院记录、病历资料、医疗费发票、费用清单、保险单、蓝文友身份证复印件、户口本、结婚证复印件、建设用地规划许可证、建设用地批准书、平远县城镇建设用地规划红线图、平远县住房和城乡规划建设局证明、地产转让契约三张、平远县××柘镇××村民委员会证明两份、平远县大柘镇城北居委会证明、王元桂身份证、户口本复印件、平远县东石村中村村委会证明、被告鲍传鹏提供的身份证复印件、结婚证复印件、收条、摩托车维修费发票、平远县人民医院出院记录、出院证明书、医疗费发票、费用清单、一审庭审笔录以及其他经过质证的证据予以证实。一审法院认为，平远县公安局交通警察大队作出的被告鲍传鹏负事故的全部责任，蓝文友及原告无责任的认定准确，且在规定的期限内，事故当事人对事故责任认定未提出异议，予以采信。根据《广东省2017年度人身损害赔偿计算标准》伙食补助费为100元/天，原告共住院86天，原告诉请住院伙食补助费按86天×100元/天=8600元计算，于法有据，予以支持。被告谢秋莲垫付的原告在平远县人民医院医疗费10168元及摩托车维修费1270元，原告均未在本案中提出请求，且被告谢秋莲自愿表示会自行向保险公司理赔，对此予以准许。本案的主要争议焦点为医疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、营养费、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、交通费、伤残鉴定费、诉讼费等问题。关于医疗费的问题。原告因本次交通事故住院治疗，提交了梅州市中医医院出具的759元医疗费发票、梅州市人民医院出具的1000元医疗费发票及中国人民解放军第一五七医院出具的31128.2元医疗费发票及入出院记录、疾病诊断证明书、费用明细清单等住院资料，原告为治疗伤情自行支付的医疗费共为759元+1000元+31128.2元=32887.2元，予以确认。被告平安财保平远支公司要求扣除15%-20%非医保用药费用的抗辩，依据不足，不予支持。关于残疾赔偿金的问题。原告因本次交通事故住院治疗86天，其提供了在平远县人民医院疾病诊断证明书、梅州市中医医院疾病诊断证明书、中国人民解放军第一五七医院病历等材料证实其伤情。原告在治疗终结后经有鉴定资质的鉴定机构及鉴定人员进行伤残鉴定，且鉴定的相关程序未发现有违法情形，所得出十级伤残的鉴定结论应认定为原告的实际伤残情况。诉讼中，被告平安财保平远支公司提出重新鉴定申请，但未提交证据证明广东客都法医临床司法鉴定所作出的伤残鉴定程序违法或鉴定结论明显偏差，也不符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条所列情况，故对其提出的重新鉴定申请不予支持。原告于1980年7月9日出生，虽是农业家庭户口，但自2008年开始至今一直在平远县××柘镇××村酸梅墩的自建房居住，该房位于平远县城规划区范围内，已经在城镇范围内居住生活满一年以上，生活消费水平与城镇居民无异，故残疾赔偿金应按城镇标准计算。根据《广东省2017年度人身损害赔偿标准》，结合原告伤残程度，原告诉请残疾赔偿金按37684.3元/年×20年×10%=75368.6元计算，于法有据，予以支持。关于误工费的问题。原告因此次交通事故受伤住院，存在误工事实，但没有证据证明证其每月的具体收入情况，因其生活消费水平与城镇居民无异，故参照《广东省2017年度人身损害赔偿计算标准》全省城镇居民人均可支配收入37684.3元/年的标准计算误工费，计算至定残前一天，误工天数共计240天，即37684.3元/年÷365天×240天=24778.72元。被告平安财保平远支公司提出误工费应按95元/天计算的抗辩，依据不足，不予支持。关于护理费的问题。根据平远县人民医院出具的疾病诊断证明书、梅州市中医医院疾病诊断证明书、中国人民解放军第一五七医院医嘱及广东客都法医临床司法鉴定所出具的司法鉴定意见书，结合原告的伤情，原告请求住院期间1人护理及出院后30天内1人护理，理由充分，予以支持。原告未提交护理人员的具体误工情况，故应参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准100/天计算护理费，即：（86+30）天×100元/天×1人=11600元。原告主张按照150元/天的标准计算护理费及被告平安财保平远支公司辩称护理费按95元/天计算，均依据不足，均不予支持。关于营养费的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条的规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。中国人民解放军第一五七医院出院证明书证明原告需加强营养，结合原告的伤情、住院天数及梅州市地区生活消费水平，原告诉请营养费按86天×20元/天=1720元计算，于法有据，予以支持。被告平安财保平远支公司主张不予支持营养费的抗辩，依据不足，不予支持。关于被扶养人生活费的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条之规定，王元桂、蓝佳玉自2008年开始便跟随原告在平远县××柘镇××村酸梅墩居住生活，已在平远县城规划区范围内生活居住满一年以上，生活消费水平与城镇居民无异，故原告诉请王元桂、蓝佳玉的被扶养人生活费按城镇标准计算，于法有据，予以支持。依据《广东省2017年度人身损害赔偿标准》，被扶养人生活费应为28613.3元/年×17年×10%÷3人+28613.3元/年×14年×10%÷2人=36243.51元。被告鲍传鹏、谢秋莲、平安财保平远支公司主张按照农村标准计算被扶养人生活费的抗辩，依据不足，不予支持。关于精神损害抚慰金的问题。原告因本次交通事故造成十级伤残，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条第1款及《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款之规定，原告诉请被告赔偿精神损害抚慰金，于法有据，但其请求数额偏高，可适当减少，根据原告的伤残程度和本地生活水平情况，应按5000元计算为宜。关于交通费的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条之规定，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。原告虽未提供证据证明其交通费支出，但其在平远县人民医院共住院72天，在中国人民解放军第一五七医院共住院14天，住院时间较长，期间还到梅州市人民医院、梅州市中医医院进行门诊治疗，结合原告家到上述医院的距离及交通运输情况，原告诉请交通费1500元，于法有据，予以支持。关于鉴定费和诉讼费的问题。原告因本次交通事故造成十级伤残，原告在评残过程中所产生的鉴定费用属于间接损失，依法应由被告平安财保平远支公司在保险范围内承担。故被告平安财保平远支公司提出伤残鉴定费不属于保险责任，应由侵权人承担伤残鉴定费的抗辩，不予支持。根据《诉讼费交纳办法》第二十九条第一款、第二款关于诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额的规定。本案中平安财保平远支公司作为本案当事人，应当对其败诉部分承担相应的诉讼费用，即交强险范围内的诉讼费由平安财保平远支公司承担，被告鲍传鹏作为本案侵权人应对其败诉部分承担相应的诉讼费用，但一审庭审中原告表示自愿承担被告鲍传鹏、谢秋莲应承担的诉讼费用，属于自愿处分诉讼权利的行为，予以准许。根据《广东省2017年度人身损害赔偿计算标准》及原告的诉讼请求，原告因本次交通事故造成的各项损失为：1、医疗费：32887.2元；2、残疾赔偿金：75368.6元；3、误工费：24778.72元；4、护理费：11600元；5、住院伙食补助费：8600元；6、营养费：1720元；7、被扶养人生活费：36243.51元；8、精神损害抚慰金：5000元；9、交通费：1500元；10、鉴定费：2400元，以上10项共计200098.03元，予以确认。此次事故的另一伤者蓝文友明确表示不再起诉，不需保留交强险赔偿数额，故由被告平安财保平远支公司在机动车交通事故强制责任保险范围赔偿原告王利芬120000元，扣除已先行垫付的医疗费10000元，故被告平安财保平远支公司在机动车交通事故强制责任保险限额内仍需向原告王利芬赔偿120000元-10000元=110000元。因被告鲍传鹏在此次事故中负全部责任，故剩余损失200098.03元-120000元=80098.03元应由被告平安财保平远支公司在机动车商业第三者责任保险限额内负担。原告的上述损失均可由被告平安财保平远支公司在保险限额内赔偿，故无需被告鲍传鹏、谢秋莲承担连带赔偿责任。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条第一、二、三款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款及《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款的规定，判决：一、被告中国平安财产保险股份有限公司梅州市平远支公司应于判决生效之日起十日内在机动车交通事故责任强制保险限额内赔偿原告王利芬因本次交通事故造成的损失110000元；二、被告中国平安财产保险股份有限公司梅州市平远支公司应于判决生效之日起十日内在商业第三者责任保险限额内赔偿原告王利芬因本次交通事故造成的损失80098.03元；三、驳回原告王利芬的其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1758元，减半收取879元，由被告中国平安财产保险股份有限公司梅州市平远支公司负担500元，由原告王利芬负担379元。二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据平安财保平远支公司的上诉主张和王利芬的答辩意见，本案的争议焦点及处理意见如下：关于一审法院采信广东客都法医临床司法鉴定所作出的粤客【2017】临鉴字第596号《司法鉴定意见书》是否适当的问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许”的规定，当事人对鉴定结论有异议而申请重新鉴定的，应提供足以反驳的证据。经查，王利芬的伤情于2017年1月16日经平远县人民医院诊断为“右膝前交叉韧带部分撕裂、右膝内外侧半月板后角II度损伤”。2017年2月16日经梅州市中医院诊断为“前交叉韧带部分撕裂、内侧半月板后角损伤”。2017年7月24日手术治疗后经中国人民解放军第一五七医院诊断为：1、右膝半月板损伤；2、右膝前交叉韧带损伤；3、右膝侧副韧带损伤；4、右膝滑膜炎。结合王利芬的伤情和医疗机构出具的住院记录及影像资料，广东客都法医临床司法鉴定所认定王利芬经手术治疗后现遗留右膝关节活动受限，符合王利芬伤情。本案中，接受王利芬委托进行鉴定的广东客都法医临床司法鉴定所是依法登记成立的、有资质的司法鉴定机构，鉴定人员亦具备相关资质，鉴定人员按照有关规定依据王利芬的病历资料、法医临床检查所见及影像学资料综合分析，作出粤客【2017】临鉴字第596号《司法鉴定意见书》，鉴定程序合法，依据充分，本院予以采信。平安财保平远支公司对上述司法鉴定意见书虽有异议，但并未提供足以反驳的证据，申请重新鉴定的依据不足，对其申请不予采纳。一审法院采信广东客都法医临床司法鉴定所作出的粤客【2017】临鉴字第596号《司法鉴定意见书》，并无不当。关于残疾赔偿金赔偿标准及鉴定费负担问题。王利芬虽为农业家庭户口，但其称从事装修行业。从王利芬提交的地产（使用权）转让契约、土地转让协议、平远县××柘镇××村民委员会和平远县大柘镇城北居委员会出具的证明以及由平远县住房和城乡规划建设局出具的证明可以看出，自2008年开始至今王利芬一直在平远县××柘镇××村酸梅墩的自建房居住，该房位于平远县城规划区范围内，生活消费水平与城镇居民无异，故一审法院认定王利芬的残疾赔偿金应按城镇标准计算，并无不当。鉴定费问题，《中华人民共和国保险法》第六十四条规定：“保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。”经查，王利芬主张的评残鉴定费2400元，属于为确定其伤残等级支付的合理、必要的费用，与涉案交通事故存在因果关系，故一审法院判令平安财保平远支公司承担鉴定费2400元亦无不当。综上所述，上诉人中国平安财产保险股份有限公司梅州市平远支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1758元（已由上诉人中国平安财产保险股份有限公司梅州市平远支公司预交），由上诉人中国平安财产保险股份有限公司梅州市平远支公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  黄洪远审 判 员  罗锡芳代理审判员  黄基烽二〇一八年三月二十三日书 记 员  叶嘉淇