福建省宁德市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）闽09刑终25号
原公诉机关柘荣县人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘仕清，男，1975年4月29日出生于福建省福鼎市，汉族，初中文化，个体户，住福建省福鼎市。因涉嫌犯合同诈骗罪于2013年11月5日被抓获，次日被柘荣县公安局刑事拘留，因涉嫌犯诈骗罪于同年12月13日经柘荣县人民检察院批准，同日由柘荣县公安局执行逮捕。现羁押于柘荣县看守所。
柘荣县人民法院审理柘荣县人民检察院指控原审被告人刘仕清犯诈骗罪一案，于2014年12月18日作出（2014）柘刑初字第47号刑事判决。原审被告人刘仕清不服，提出上诉。2015年3月13日，本院作出（2015）宁刑终字第52号刑事裁定，撤销原判，发回重审。柘荣县人民法院另行组成合议庭，于2015年11月13日作出（2015）柘刑初字第17号刑事判决。原审被告刘仕清不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人意见，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2010年4月至2011年12月间，被告人刘仕清借口在福鼎市秦屿镇投资经营核电站建设的沙石生意和在秦屿镇开发移民地填方工程，并出示伪造的“核电天津天建建材公司经营部”的收款收据和出库单等虚假票据，给被害人袁某丙、陈某看，并带被害人袁某丁、袁某丙、陈某到福鼎市秦屿镇巨口村旁海堤边及樟岐村二处，谎称是其与他人共同开发的地产和开发移民地位置所在地，取得被害人袁某丁、袁某丙、陈某、沈某的信任，骗取被害人资金合计人民币97万元。期间，被告人刘仕清出资0.7万元与蔡某在秦屿镇的打水岙合伙经营私人房子的地基填方工程，各盈利2万余元；被告人刘仕清投资2万元和其妻堂兄袁某乙在福鼎市东城申石蓝经营铝合金项目，保本没有盈利。此外无证据证明被告人刘仕清还有其他生意投资。后经被害人多次催讨，被告人刘仕清以沙石填方工程款未到位、土地开发的相关证件在办等为借口拒不归还。案发后，经被害人袁某丁、袁某丙、沈某、陈某同意，被告人刘仕清用其名下的东风标致轿车、银行卡（卡内余额4.5万元）、苹果手机等物折价人民币15万元，还给被害人袁某丁。
原判认定上述事实有经原审庭审举证、质证的下列证据予以证实：被害人袁某丁的陈述、袁某丙、陈某、沈某的陈述，证人袁某甲、蔡某、徐某、袁某乙的证言，指认笔录、现场照片、辨认笔录，委托书、收条、情况说明、户籍证明、刑事控告状及附件、抓获经过、收款收据、出库单、证明、办案说明、鉴定书、鉴定意见通知书、鉴定人资格证书、房屋登记证明、协助查询财产通知书、借条、通话录音详单、提取笔录、光盘、扣押决定书、砂石料供销合同书、补充协议、银行明细及被告人刘仕清的供述等。
原判认为，被告人刘仕清以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。鉴于被告人刘仕清到案后，退出部分赃款赔给被害人，对被告人刘仕清予以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条，判决：一、被告人刘仕清犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年六个月，并处罚金人民币二十万元；二、责令被告人刘仕清退赔被害人袁某丁13万元、袁某丙41万元、陈某14万元、沈某14万元，共计人民币82万元；三、扣押于柘荣县公安局的手机返还袁某甲。
上诉人刘仕清及其辩护人诉辩称：原判认定上诉人刘仕清犯诈骗罪证据不足。
辩护人辩护称：上诉人刘仕清不具有非法占有的主观目的。
经审理查明，2010年4月至2011年12月间，上诉人刘仕清虚构投资福鼎市秦屿镇投资经营核电站建设的沙石生意和秦屿镇移民开发第十期工程地，并出示伪造的“核电天津天建建材公司经营部”的收款收据和出库单等虚假票据，骗取被害人袁某丁、袁某丙、陈某、沈某人民币28万元、41万元、12.6万元、14万元，共计95.6万元。期间，上诉人刘仕清出资0.7万元与蔡某在秦屿镇的打水岙合伙经营私人房子的地基填方工程，盈利2万余元；上诉人刘仕清投资2万元和袁某乙在福鼎市东城申石蓝经营铝合金项目，保本没有盈利。此外无证据证明上诉人刘仕清还有其他生意投资。后经被害人多次催讨，上诉人刘仕清以沙石填方工程款未到位、土地开发的相关证件在办等为借口拒不归还。案发后，经被害人袁某丁、袁某丙、沈某、陈某同意，上诉人刘仕清用其名下的东风标致轿车、银行卡（卡内余额4.5万元）、苹果手机等物折价人民币15万元，还给被害人袁某丁。
认定上述事实有经原审庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、被害人袁某丁的陈述证实：2011年2月，刘仕清让其投资投资福鼎市秦屿镇移民开发地第十期，同年5月，刘仕清指着秦屿镇的海堤附近的一块地皮，对全家人说这就是购买的秦屿开发移民第十期土地。其分别于2011年3月、5月、7月的一天经手支付或汇款给刘仕清共计31万元，其中袁某丙2万元、沈某1万元、自己28万元。2011年10月16日，刘仕清出示一本福鼎国用（2011）第0579号国有土地使用权证，使用权人是刘仕清，证件放在其母谢某处，其用手机拍照留证。同年12月份，刘仕清说要办理新的证件，又从谢某处拿走土地证原件。刘仕清还说到2012年正月时，购买的秦屿镇开发移民地第十期可以出售了，但至今没收到过刘仕清出售开发地的钱。
2、被害人袁某丙的陈述证实：2010年4月份，刘仕清说在福鼎市做沙石生意能赚钱，让其投资，至2010年6月，先后共拿给刘仕清48万元。2011年底，因要买房子，刘仕清还了7万元。2011年2月的时候，刘仕清带其与袁某甲、袁某丁等人到福鼎市秦屿镇现场查看移民开发第十期工程地，并说移民地开发第十期可以和袁某丁一起购买，土地一榴三万元，以后每榴可以卖几十万元。我们回去后就打钱购买秦屿镇的这些移民开发地了。2012年8月1日，刘仕清说投资核电站沙石生意的款被核电站欠了。感觉刘仕清在骗人，就让刘仕清写了一张41万元的借条，并从2013年1月起，留意与刘仕清的电话通话并录音。刘仕清拿走41万投资款没有给其分红。2010年至2011年间，刘仕清有拿了五张收款收据，解释说是做沙石生意的钱都卡在核电站，这些收款收据是核电站建材公司欠钱所开的收据。
3、被害人陈某的陈述证实：2011年12月，刘仕清说和朋友在福鼎买了一块山地开发，开发用于填方，让其投资，后自己用建行贷款的14万元现金给刘仕清，当做投资款。刘仕清叫其投资前，有拿了两张收款收据（50000元编号0083933、67500元的编号0306881），说是别人欠他钱给开的。2012年7月的一天，其与袁某丁到福鼎找到了刘仕清的哥哥，询问刘仕清投资山地情况，刘仕清的哥哥告知刘仕清没有投资生意和购买，只有赌博，最近输了很多钱。2012年8月20日，经追问，刘仕清说投资的钱卡在他哥哥那里，就写了一张15万欠条给自己（14万本金加1万元利息），在2011年12月到2012年5月间，刘仕清计付自己5个月的银行贷款利息14000元。
4、被害人沈某的陈述证实：2010年12月底至2011年底，刘仕清以投资福鼎秦屿镇沙石生意需要资金为由，骗走其寄存于谢某处的14万元，未收过分红与本金，谢某有催讨，刘仕清未还。2012年8月1日刘仕清有写了一张14万元的借条给自己。
5、证人袁某甲的证言证实：其与刘仕清结婚后住柘荣老家，没有花刘仕清的钱。结婚花费8万余元，都被刘仕清骗回去了。2011年9月间，姐夫陈某在场，刘仕清回柘荣说赌博欠外面高利贷27万元。2010年6至7月间，其与刘仕清首付13万元购买总价约20万元别克小轿车一辆。2010-2011年间，刘仕清以投资地产、沙石等生意需要从其家人处拿走大量资金，经多次催讨均以各种情况资金无法到账为借口，她感到可能被骗了。从2013年1月起，她与袁某丙给刘仕清打电话追款时，就留意录音了。提交的11段电话通话录音分别是在2013年1月31日、6月19日、6月21日用iphone4录制的。
6、证人蔡某的证言证实：福鼎市秦屿镇没有开发移民地第十期填方工程，自己也没有与刘仕清做开发移民地第十期填方工程。在2010年下半年，其与刘仕清等五人每人投资7000元，在巨口村将土拉到樟岐村的打水澳填私人房子的地基，分红2万余元。除此之外就没有和刘仕清做其他工程。刘仕清2010年至2011年在福鼎市秦屿镇做小工程，平时在秦屿赌博，赌博有输了几十万元以上。曾听刘仕清说有欠秦屿其他人七八十万元。
7、证人徐某的证言证实：其是福建绿美商贸有限公司的执行董事，刘仕清是作为福建绿美商贸有限公司与福建省景观园林发展有限公司合作沙石、防腐木项目的经办人，刘仕清没有出资，还挪用项目款十几万元，并冒充其公司投资股东向福建省景观园林发展有限公司借款30万元，这些款项均未归还。
8、证人袁某乙的证言证实：2011年间其与刘仕清合作承接了福鼎东城申石蓝的的铝合金工程，自己投资1.5万元，刘仕清投资2万元。本钱有收回，没有利润和工资。
9、指认笔录、现场照片证实陈某、袁某丙辨认刘仕清所说与他人共同开发房地产及开发移民地第十期填方工程位置所在地等情况。
10、辨认笔录证实：上诉人刘仕清经辨认国有土地使用权照片，辨认出国有土地使用权人与其在2011年间放在谢某处的土地使用权人一致。
11、委托书、收条、情况说明证实：案发后，经被害人袁某丁、袁某丙、陈某同意，上诉人刘仕清用其名下的东风标致轿车、建设银行卡（卡内余额45000元）、苹果5代手机等物折价150000元，从袁某丁被骗的28万中扣除。
12、户籍证明证实：上诉人刘仕清的身份信息等基本情况。
13、刑事控告状及附件、抓获经过证实：被害人袁某丙、陈某、谢某、袁某丁四人控告刘仕清在2010年至2011年期间以非法占有为目的，采用虚构事实的手段，骗取控告人财物，请求依法追究刘仕清刑事责任并赔偿相应损失，并提供相关证据的情况。刘仕清于2013年11月5日在福建省福州市被抓获的情况。
14、收款收据、出库单证实：袁某丙提供的三张收款收据与二张出库单（其中四张NO.02251、0306881、0144947、0144949盖有核电天津天建建材公司经营部的印章）的情况。
15、证明、办案说明证实：“核电天津天建建材公司经营部”在全国无办理企业登记注册。
16、鉴定书、鉴定意见通知书、鉴定人资格证书证实：袁某丙提供的五张单据（三张收款收据NO.002251、0083933、0306881，二张出库单NO.0144947、0144949，其中四张盖有核电天津天建建材公司经营部印章），金额分别为“肆拾壹万贰仟伍佰元、伍万元、陆万柒仟伍佰”“柒万贰仟元、贰拾捌万捌仟元”，科目为“周主管”，名称为“海沙”，以上书写的字迹系刘仕清亲笔所写。
17、房屋登记证明证实：上诉人刘仕清在柘荣县房地产管理所、福鼎市房地产管理所均无房屋登记信息记录。
18、协助查询财产通知书证实：2010年1月至今，刘仕清未在柘荣县农村信用合作社开立账户，在中国农业银行、中国工商银行、中国建设银行的账户余额为0元。
19、借条证实：袁某丙提供的关于刘仕清欠款98万元情况。
20、通话录音详单、提取笔录、光盘证实：袁某甲与上诉人刘仕清的通话情况、袁某丙与刘仕清的通话情况。其中录音段落情况：
2013-01-3114-01：袁某甲向刘仕清催讨投资沙石、买山地建房的钱款，刘仕清以土地手续没有做好、沙石款还没到为由进行搪塞，并说原先放在家里的国有土地使用权证被其拿回去，重新再做。
2013-01-3114-10：刘仕清以土地证还在做、沙石钱还要等别人指标下来才能拿回为借口，对袁某甲的催讨进行搪塞。
2013-06-1911-57：刘仕清以所投的核电站沙石款目前无法拿回的理由，对袁某甲的催讨进行搪塞。
21、扣押决定书证实：袁某甲手机被扣押的情况。
22、砂石料供销合同书、补充协议证实：2012年12月22日，上诉人刘仕清与福建省景观园林建筑发展有限公司签订关于砂石供销合同的情况。
23、证明证实：福建省景观园林建筑发展有限公司与刘仕清没有合伙关系，刘仕清在2013年间有供应公司光明港景观绿化项目的一部分沙石、防腐木。刘仕清供应给公司的材料，均按工程进度给付材料款。
24、银行明细证实：福建省景观园林建筑发展有限公司与刘仕清银行账户的往来情况。
25、办案说明证实：刘仕清所供述的福鼎市秦屿镇水井头的6个厂的业主“金水”、“丁一雄”、“阿肺”、“阿杰”、“老王”、“刘经理”、“老孙”，申石蓝食品厂的“阿魏”，核电站的“朱经理”，经柘荣县公安局办案民警多方查找后，均未找到以上人员。
26、上诉人刘仕清的供述证实：在2010年4月，其以投资需要资金向袁某丙借10万元，口头约定赚钱了还她，袁某丙给了10万元。此后于2010年6月、2010年6月3日分别向袁某丙借了5万、33万，2011年底袁某丙说买房，还了她7万元，2012年8月1日，自己写了一张借袁某丙41万的借条。2010年至2011年间，小姨子沈某借自己14万元，2012年8月1日自己写了一张借沈某14万元的借条。2011年其对袁某丁说秦屿工业区沙石生意需要资金，没有资金周转。2011年3月的一天，袁某丁第一次汇款6万元，过了两个月的一天，自己又说秦屿镇有一块山地要开发建房子。2011年5月间袁某丁分别借10万、12万给自己。这期间，袁某丁、陈某有到福鼎秦屿看过这山地。2012年8月1日自己写了一张借袁某丁28万元的借条。2011年底，拿两张金额是50000元和67500元（编号0083933、0306881）别人欠自己海沙货款的收款收据给陈某看，让陈某将银行贷款转借，其付息，后借得14万元。2012年8月20日自己写了一张含几个月利息的共15万元欠条给陈某。上述97万元其用于用于结婚、买车首付20万、赌博27万、标会10万、生活开支20万及部分投资。有与朋友蔡某一起做秦屿镇开发移民地第十期填方工程，还有投资水井头填方、沙石子生意和申石蓝的铝合金、填方、沙石、水泥生意。
本院认为，上诉人刘仕清以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人刘仕清到案后，退赔部分赃款给被害人，酌情从轻处罚。关于上诉人刘仕清及其辩护人诉辩称原判认定上诉人刘仕清犯诈骗罪的证据不足的意见，经查，原判认定上诉人刘仕清犯诈骗罪有经原审庭审举证、质证的相关书证、证人证言、被害人陈述、鉴定意见、上诉人刘仕清的供述等证据予以证实，证据确实、充分，能够相互印证形成证据链，故该诉辩意见无理，不予采纳。关于辩护人辩护称上诉人不具有非法占有的主观目的，经查，在案的房屋登记证明、协助查询财产通知书、证人袁某甲、蔡某的证言及上诉人刘仕清的供述可证实上诉人刘仕清在无固定收入的情况下，将骗取的大部分钱款用于生活消费及赌博，其主观上非法占有的目的明显，故该辩护意见无理，不予采纳。原判定罪准确，量刑适当，但认定的部分事实不清，本院予以改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（三）项之规定，判决如下：
一、维持柘荣县人民法院（2015）柘刑初字第17号刑事判决第一项、第三项，即被告人刘仕清犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年六个月，并处罚金人民币二十万元；扣押于柘荣县公安局的手机返还袁美英。
二、撤销柘荣县人民法院（2015）柘刑初字第17号刑事判决第二项，即责令被告人刘仕清退赔被害人袁思生13万元、袁月英41万元、陈阿兵14万元、沈丽琴14万元，共计人民币82万元。
三、责令上诉人刘仕清退赔被害人袁思生13万元、袁月英41万元、陈阿兵12.6万元、沈丽琴14万元，共计人民币80.6万元。
本判决为终审判决。
审 判 长 林雪义
审 判 员 谢瑞琴
代理审判员 颜重阳
二〇一六年六月三十日
书 记 员 林映芳
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。