天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2017）津01民终4665号上诉人（原审原告）：梁艳红，女，1984年10月16日出生，汉族，金士力家友日化有限公司技术工程师，住天津市河北区。委托诉讼代理人：史瑞英，天津睿亨律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国银行股份有限公司天津西青支行，住所地天津市西青经济开发区兴华道16号。主要负责人：陈智晶，行长。委托诉讼代理人：伊辰，男，该支行职员。委托诉讼代理人：刘霞，天津津天平律师事务所律师。上诉人梁艳红因与被上诉人中国银行股份有限公司天津西青支行（以下简称“中国银行西青支行”）银行卡纠纷一案，不服天津市西青区人民法院（2016）津0111民初8382号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人梁艳红上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判被上诉人赔偿上诉人存款损失14868元，并以14868元为基数按照中国人民银行活期存款利率给付上诉人从2016年9月25日至被上诉人实际给付日止的利息，合计15000元；2.两审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：本案是储蓄合同纠纷，争议焦点是上诉人银行卡里的存款，到底是谁，在哪，通过什么方式刷走的。一审中上诉人主张是被别人盗刷的，并已向当地派出所报案，且申请一审法院去调查相关材料，但一审法院不予调取。被上诉人主张是上诉人在其苹果手机上下载软件游戏产生的，和被上诉人无关。关于该事实一审未查清，民诉法赋予法院的基本职责就是利用证据查清案件事实，在案件审理中，如果当事人因客观原因确实无法调取的证据可以申请法院调取，或者法院在审理中为了查清案件事实也可以依职权进行调取。一审期间，上诉人已多次申请一审法院调取相关证据，但一审法院均不予调取。上诉人认为法院至少应查清上诉人所诉的21笔交易到底是怎么产生的，这事案件的基础事实，但一审法院未查清该事实就下判，不仅侵害了上诉人的合法权益，更损害了司法公正，希望二审法院能查清该案的事实，维护上诉人的合法权益。被上诉人中国银行西青支行辩称，不同意上诉人的上诉请求，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。事实和理由：1.一审法院认定事实清楚，证据确实充分。本案中，上诉人向一审法院提供的证明其银行卡系伪卡盗刷的证据是答辩人在案发时向其发送的银行卡余额变动通知短信以及网上银行清单。该短信显示上诉人银行卡因POS支取人民币而发生余额变动，另网上银行清单显示银行卡刷卡方式为POS机消费。而这两种显示并不能说明上诉人的银行卡被他人伪造从而发生了盗刷行为。银行在向持卡人发送POS消费的情形并不仅指实体商户的POS机刷卡行为，也包括在ATM机上的消费行为，比如买火车票，还有就是在手机以及电脑终端上通过网络以及交易网站的第三方支付平台上进行消费，也会显示POS或POS机消费。本案中，从银联的查询清单中可以看出，如果银行卡通过实体机具进行POS刷卡消费，在清单中会显示有线销售点终端（POS），如果是通过网络消费或通过第三方交易平台进行的消费则显示个人电脑、无卡消费，也会显示相应的交易网站。由此可知，上诉人所诉的21笔消费行为并不是第三人通过伪造银行卡从而进行的盗刷行为，而是在电脑或手机终端通过互联网进行的交易行为。2.一审法院在审理本案过程中充分听取了双方的意见，对相关证据进行了法定程序的质证，程序合法。上诉人在上诉理由中所提到的对于本案到底是谁，在哪，通过什么方式将上诉人的卡内的存款刷走，这一系列的问题在本案中是无法调查清楚的，上诉人就该案已经向当地派出所报警，这些问题应该是警察的职责范围，而非法院的调查职权。答辩人只能通过银联的交易明细清单记载向上诉人说明本案的交易方式及交易的收款方名称。而且在整个交易过程中，答辩人并没有过错，也不存在无过错的责任。梁艳红向一审法院起诉请求：1.依法判令中国银行西青支行赔偿梁艳红的存款损失14868元，以14868元为基数按照中国人民银行活期同期存款利率，给付梁艳红自2016年9月25日至中国银行西青支行实际付清止的利息；2.诉讼费全部由中国银行西青支行承担。一审法院认定事实：梁艳红系天津尚美化妆品有限公司公司员工。2014年12月11日，该公司为梁艳红在中国银行西青支行办理了卡号为62×××93借记卡用于发放梁艳红工资。2014年12月26日公司将办好的借记卡交给梁艳红，中国银行西青支行对此无异议。梁艳红主张该借记卡办理后一直随身携带，没有丢失过，借记卡密码也没有向任何人泄漏过。梁艳红称其使用“华为品牌手机”，是否与涉案的银行卡绑定，未向法庭举证。梁艳红称涉案银行卡没有与家人、朋友等其他人的手机进行绑定。中国银行西青支行称涉案银行卡同时具有芯片和磁条卡功能，梁艳红称不清楚。中国银行西青支行提供《中国银行综合查询打印凭证》主张梁艳红的涉案银行卡已经开通网上银行、手机银行和电话银行、短信通知、E-TOKEN（卡主进入网上银行的验证工具）、金融IC卡（金融借记卡的芯片）理财系统。梁艳红否认该证据的关联性，称其银行卡盗刷消费之前没有收到任何短信通知，也没有让其输入任何的ETOKEN交易码，一般的ETOKEN交易码并不是在其登录网上银行时输入，而是在发生网上交易前需要输入的验证码，中国银行西青支行没有要求其输入任何的交易码，具有过错。梁艳红提供中国移动公司的通话详单、当晚在家的照片、小区物业监控等证实梁艳红当夜一直在家里，中国银行西青支行予以认可。梁艳红主张网上银行消费清单、手机短信、银行卡历史明细清单中的自动柜员号等显示是POS机刷卡消费，梁艳红曾去中国银行西青支行查询此21笔异地消费的情况，中国银行西青支行认可梁艳红手中的银行卡为真卡且在中国银行西青支行办理。梁艳红提供银行卡历史交易明细清单主张银行卡被盗刷，自动柜员号显示是自助终端刷卡消费。中国银行西青支行不予认可。梁艳红提供录音光盘一张及根据录音整理成的文字材料一份主张，中国银行西青支行的总行系统回复称中国银行西青支行可以查询盗刷消费地点，而中国银行西青支行拒不提供。中国银行西青支行不予认可，称中国银行西青支行确实无法提供。梁艳红提供通话录音光盘以及根据录音整理的文字材料主张经承办该刑事案件的警官确认，梁艳红的银行卡被盗刷为通过国外的第三方支付平台P**机刷卡。中国银行西青支行不予认可，称梁艳红没有其他证据佐证警官所说的涉案交易的POS机为实体商户POS机刷卡消费。梁艳红提供10张图片主张，只有用POS机刷卡支付与本案中梁艳红手机短信通知和网银打印记录显示形式相同，梁艳红手机短信、网上银行均显示的“POS”的字样。而其他使用银行卡进行消费、汇款等业务无论是使用苹果手机或华为手机其短信提醒均为“快捷支付”、“第三方商户名称”或者“汇款汇出支付”以及“网上支付”等字样。中国银行西青支行认为梁艳红接收到的短信是通过中国银行西青支行的短信平台，自动发送的，与梁艳红的交易相关联。中国银联是非银行的金融机构，主要功能是国内所有的银行卡包括借记卡、贷记卡等的清算商，所有的银行卡交易均通过中国银联完成。中国银行西青支行和中国银联之间的相互的通信端口使用的是POS端口，所以在梁艳红交易完成后收到的资金变化通知均是POS交易。梁艳红提供新闻稿、网络咨询截图主张本案中的柜员号9881200、网点号00349，在全国范围内已经发生几十次盗刷事件，与其他受害者在“uncle5”刷卡消费时，显示的POS机柜员号和网点号，以及其他盗刷事件的柜员号和网点号都是一样的；同时中国银行柜员9881200及网点00349，已经发生多次盗刷事件，中国银行西青支行未尽到安全保障义务。梁艳红提供河南省洛阳市涧西区人民法院（2015）涧民三初字第564号民事判决书主张柜员号9881200已经被生效判决确定为POS机刷卡。梁艳红提供广西壮族自治区高级人民法院（2013）桂民四终字第49号民事判决书主张本案中国银行交易网点00349曾经被广西大学支行确认属于境外当地银行，并被法院确认，通过网点，可以确定刷卡地区。梁艳红提供河南省新乡市卫滨区人民法院（2015）卫滨民一民初字1213号民事判决书主张该案中银行卡被异地POS消费多笔，法院判决银行未尽到对储户存款安全保障义务，应当承担责任。中国银行西青支行提交业务协查单一份主张梁艳红因涉案交易向中国银行西青支行总行咨询，总行已经向梁艳红作出答复。梁艳红不予认可，主张其从未使用过苹果手机，结合本案中交易受理方为英国，受卡方为国外网站，梁艳红认为犯罪嫌疑人有可能身在港澳使用了其内地的银行卡实现盗刷。另外协查单中已经指出协办内容为伪卡交易，能够证明梁艳红的情况在中国银行西青支行处并不是第一次出现。该业务协查单的处理结果一栏指出梁艳红为被扣款，梁艳红及家人无人用苹果手机，更不可能用苹果手机下载软件游戏，该协查单确认了梁艳红发现消费异常后第一时间通过客服挂失冻结账户并向派出所报案。中国银行西青支行提供中国银联公共服务系统明细查询单主张梁艳红所述21笔交易都是由英国的BILL.itunes.com网站交易，每笔的收单机构为wordpay，而wordpay可以通过网站自动支付，无需通过密码确认。卡介质显示为“无卡”，交易渠道为“个人电脑”，ECI标志系在无卡自助消费类交易中标识发卡机构为辅助识别模式。应答码是承兑或交易成功，款项是通过银行清算付给对方的。而梁艳红于2016年9月22日购买火车票的消费显示为有线销售点终端（POS），交易介质为磁条且受理机构农业银行机具，显示为服务点输入方式，交易中包含PIN，表明梁艳红被盗刷的21笔交易系无卡交易，而梁艳红于2016年9月22日购买火车票的消费显示为POS机具读卡交易。梁艳红不予认可，认为21笔交易都是由英国BILL.itunes.com网站收取，并不能排除POS机刷卡的可能性，中国银行西青支行主张的wordpay无卡无密码支付没有根据，被盗刷的21笔里交易渠道显示为个人电脑，与中国银行西青支行之前的提供的显示的交易渠道为POS机前后矛盾，单据上显示交易模式“北卡南用”，系梁艳红的借记卡在中国南部被盗刷。是否授权为“否”，证明没有经过梁艳红的授权。梁艳红主张2016年9月22日购买火车票的刷卡交易与本案无关，交易介质显示为磁条，真实性不予认可，且中国银行西青支行提供的中国银联公共服务系统明细查询单没有任何机构的盖章。中国银行西青支行提供电话录音及根据录音整理的文字材料，主张梁艳红所述21笔消费是在ITUNES.COM进行充值消费而产生系梁艳红自己泄露个人保密信息造成了以上损失，中国银行西青支行作为其消费的支付通道在此过程中并无过错，对梁艳红的损失不应承担赔偿损失。梁艳红认为该录音不能证明梁艳红自己泄露了个人信息，也不能证明中国银行西青支行无过错，相反，它证明了银行没有发送任何的交易码给梁艳红，21笔盗刷经过了银行允许，卡内资金被盗取。上述事实，有书证、视听资料、当事人陈述及庭审笔录等予以佐证。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。中国银行西青支行提供的证据证明梁艳红与中国银行西青支行已经办理了网上银行、手机银行、电话银行、短信通知、E-TOKEN等相关业务，梁艳红在诉状中也陈述开通了网上银行、电话银行并称连续收到22条短信，其称没有收到交易短信，与诉状中所述事实不符，一审法院不予采信。中国银行西青支行提供的证据证实梁艳红银行卡多笔交易的卡介质为“无卡”，交易渠道为“个人电脑”。梁艳红提供的现有证据无法证明其银行卡发生的多笔交易系使用伪卡进行POS机盗刷，也无法证明中国银行西青支行具有过错。故梁艳红的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回梁艳红的诉讼请求。案件受理费适用简易程序实际收取86元，全部由梁艳红承担，于判决生效后十日内交付一审法院。二审中，上诉人提交了天津市公安局西青分局西青开发区派出所2016年9月25日出具给上诉人的受案回执以及天津市公安局西青分局2016年9月28日出具给上诉人的立案告知书，拟证明上诉人的银行卡系被盗刷。被上诉人质证认可该证据的真实性，但不认可其证明目的，且认为该证据不属于二审中的新证据。本院认为，上诉人在二审中提供的上述证据均形成于本案一审立案前，不属于我国民事诉讼法所规定的二审程序中的“新证据”，且刑事案件尚处于立案侦查阶段，不能证明上诉人之证明目的。综上，本院查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，当事人双方对其之间存在储蓄合同关系均无异议。被上诉人作为发卡人应有对持卡人所持有的银行卡的相关信息予以保密并保证其使用安全的保障义务。上诉人作为持卡人也有保护其交易密码的保密义务以及谨慎交易之义务。从本案现有证据来看，尚无法证明涉案21笔消费系他人使用伪卡消费之事实，而从被上诉人在一审中所提交的证据显示，涉案21笔消费均系运用“个人电脑”、通过“无卡”方式进行的消费。据此，上诉人应对其主张银行卡被盗刷之事实负有举证责任。依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。现上诉人未能举证证实其银行卡被盗刷之事实，故上诉人应承担相应的法律后果。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费175元，由上诉人梁艳红负担。本判决为终审判决。审 判 长  郭 捷代理审判员  魏晓川代理审判员  王 欣二〇一七年七月二十四日书 记 员  高彦军附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。2.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……