辽宁省锦州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽07民终498号
上诉人（原审被告）：锦州鑫硕供暖有限公司，住所地锦州市古塔区。
法定代表人：谢忠学，该公司经理。
委托诉讼代理人：秦岩，辽宁木鱼石律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：辽宁中百商厦集团有限公司，住所地锦州市凌河区。
法定代表人：颜士琴，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：杜双臣，该公司经理。
委托诉讼代理人：马宏志，辽宁玉衡律师事务所律师。
上诉人锦州鑫硕供暖有限公司因与被上诉人锦州中百商厦集团有限公司供用热力合同纠纷一案，不服辽宁省锦州市古塔区人民法院（2017）辽0702民初1430号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人锦州鑫硕供暖有限公司的法定代表人谢忠学及其委托诉讼代理人秦岩，被上诉人辽宁中百商厦集团有限公司的委托诉讼代理人杜双臣、马宏志到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
锦州鑫硕供暖有限公司上诉请求：一、依法撤销原审判决；二、驳回原审原告的诉讼请求。事实与理由：一、原审法院认定事实是正确的,但适用法律是错误的。原审法院在已经认定“双方签订供暖协议中被告在签订协议时不可能预见到该政策的实施将会导致其履行供暖协议的基础丧失,也不能要求原告在签订合同时就能预见到供暖协议不能如期履行”的客观事实,表明原审法院已经确认2O17年因“蓝天环保工程”被告供暖管网并网是政府行为,且为当事人双方无法预见、无法改变的客观情形。该情形符合《中华人民共和国合同法》第117条“不可抗力,是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”,应属于法律规定的“不可抗力”。因此,该案应当适用《中华人民共和国合同法》第117条,而不应适用《中华人民共和国合同法》第5条。“蓝天工程”即治理环境,改造取缔小型燃煤锅炉,是辽宁省政府从2014年就开始实施的政府行政行为。锦州市政府为落实该政策逐步对锦州市区内的燃煤锅炉进行改造和拆除。其中对10吨以下的燃煤锅炉是只能拆除而不可改造的锅炉。在古塔区政府要求我公司拆除运行和使用的锅炉时,我公司曾想参照其他单位做法,进行管网改造以保留我们的供暖系统(因为我公司的管网刚刚投资改造完毕,且保留供暖系统的利益是长久的),因此,我们迟迟没有拆除。于是,才有了2017年9月17日“锦州市古塔区人民政府关于鑫硕锅炉房并网紧急情况的报告”。由于,我公司的两台锅炉均系10吨以锅炉,不具有可以改造的价值和可能,所以,最终古塔区政府要求我们必须拆除否则将强制拆除。因此,拆除我公司的二台小锅炉(4吨),不具有选择性,是属于我们无法克服的政府行为。二、对于“不可抗力”引发的结果如何处理,双方在《供暖协议》中已经明确约定,应按双方约定执行,而不应适用“公平原则”。根据双方2013年5月10日签订的《供暖协议》第五条“本协议签定后,长期有效,如遇拆迁及不可抗力使本合同不能继续履行,本协议终止。”既双方对在合同履行过程中,存在对“不可抗力”导致不能履行的情况及处理的意见已经达成合意,即“本协议终止”,因而不存在因协议履行期限长与短而产生的其他任何问题及法律责任和后果。而原审法院将原告的意愿强加于《供暖协议》签订时双方的“合意”之上,违背了合同的“意识自治”原则,导致判决结果错误。以上是我们的上诉请求及理由,望二审法院查明事实,做出公正的判决。
被上诉人辽宁中百商厦集团有限公司辩称：一审判决结果正确。上诉人供暖管网并网的情况不属于“不可抗力”，其停止履行供暖协议约定的义务，并非不能避免不能克服。首先，对于供暖管网的改造，政府给出了多种方案选择。相关政府文件没有必须拆除，不得改造的要求，而且在实际操作过程中，涉及的诸多单位也分别采取了燃气、电生物质等多种方案改造。因此，拆除并网不是唯一的解决办法。其次，上诉人有时间、有条件作出选择。供暖管网的改造要求，自2014年就已经提出，是上诉人自身迟迟不予以落实，最后逼迫政府采取收购手段来解决。特别是，直到2017年9月20日，对于鑫硕锅炉房并网紧急情况的报告，任军副市长仍批示“可以比照大厦宾馆提出解决方案”，而大厦宾馆的方案是生物质改造，不是拆除并网，所以，此时上诉人还可以选择改造。综上所述，上诉人的上诉理由不成立，请求二审法院维持原判。
锦州鑫硕供暖有限公司向一审法院起诉请求：原告依法提起诉讼，请法院判决被告退还已收取的35万元转让款。
一审法院认定事实：2013年5月10日，原告与被告签订了《供暖协议》，双方约定：原告将古塔区上海路三段8号、民权里6号、民权里2号、和平路三段3号楼及平房的供暖转让给被告，原告给付被告35万元做为转让条件，锅炉房产权归原告所有，供暖管线对接工程施工由被告负责，供暖管线及住宅日常维修工作由被告负责。同时还约定：被告在接手后应对古塔区上海路三段8号，民权里6号、和平路三段3-87号门市房免收供暖。本协议签定后，长期有效，如遇拆迁及不可抗力使本合同不能继续履行，本协议终止。被告已免费为原告所有的三户门市房供暖三年（面积985.38平方米，每年供暖费用29561.40元，三年合计88684.20元）。2017年因锦州市的“蓝天环保工程”，被告供暖管网被政府并网改造并移交给了热电公司，被告因该供暖并网改造获得了补偿款，现在热电公司拒绝免费为原告供暖，并已收取了2017年的三户门市房屋的供暖费用25640.77元（有报停的面积）。现原告要求被告退还35万元的转让款。
一审法院认为，原、被告双方签定《供暖协议》是双方在自愿、平等的基础上所实施的民事行为，是当事人的真实意思表示，且不违背法律规定，属合法有效。关于合同终止的事由是否构成不可抗力及合同终止被告是否有过错。鉴于国家宏观政策的贯彻实施是逐步具体、逐步推进的，双方签订供暖协议中被告在签订协议时不可能预见到该政策的实施将会导致其履行供暖协议的基础丧失，也不应要求原告在签订合同时就能预见到供暖协议不能如期履行。故不能认定任何一方对此有过错，因此造成的经济损失，双方当事人应当根据公平原则分担，其分担的具体数额，根据应分摊到协议未履行期限的成本价值损耗数额确定。原告在签订协议后，已给付了被告转让费，而且被告在并网改造中已获得了政府的经济补偿。原告也享受了被告为其所有的房屋免费供暖。因此合同为长期合同，且双方履行合同时间较短。故根据公平原则，给原告造成的损失，被告应从转让费中扣除三年的供暖费后，予以返还较妥。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：被告锦州鑫硕供暖有限公司于判决生效后10日内，给付原告辽宁中百商厦集团有限公司261315.80元（350000元-88684.20元）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3275元，保全费2270元，合计5545元，由原告辽宁中百商厦集团有限公司负担1405元，由被告锦州鑫硕供暖有限公司负担4140元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。当事人二审提供的证据与一审判决所认定的事实没有矛盾。一审判决认定事实属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人锦州鑫硕供暖有限公司与被上诉人辽宁中百商厦集团有限公司在履行《供暖协议》过程中，由于政府实施“蓝天工程”，上诉人小型供暖燃煤锅炉被拆除，致使该协议不能继续履行，鉴于上诉人不能继续为被上诉人辽宁中百商厦集团有限公司房屋免费供暖，原审根据公平原则，判决由上诉人返回被上诉人支付的一部分转让费是妥当的，应予维持。关于上诉人提出的本案情形属于不可抗力，应适用合同法第一百一十七条的主张，本院认为，即便本案存在不可抗力情形，根据合同法第九十四条和第一百一十七条中当事人可以解除合同，因不可抗力不能履行合同可以免除责任的规定，上诉人向被上诉人免费供暖的义务可以免除，但不应理解为上诉人不应当返回被上诉人转让款。合同法第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。根据上述规定，在被上诉人已履行交付转让费义务，而上诉人却不能履行继续免费为被上诉人供暖义务且已获得政府并网改造经济补偿的情况下，则应返回被上诉人相应款项，以弥补被上诉人的损失。关于上诉人提出的根据《供暖协议》第五条“本协议签定后,长期有效,如遇拆迁及不可抗力使本合同不能继续履行,本协议终止”的约定，上诉人不应承担任何责任和后果一节，本院认为，该条款虽然约定遇上述情况不能履行协议本协议终止，但并未约定可以不赔偿损失。从本案具体情况看，《供暖协议》仅履行三年就解除，上诉人已得到政府补偿，其转让费全部不予退回显失公平，故对上诉人此项主张本院不予支持。
综上所述，上诉人锦州鑫硕供暖有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6550元，由上诉人锦州鑫硕供暖有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 于开升
审判员 方结平
审判员 韩晓武
二〇一八年四月十六日
书记员 李丹妮