浙江省高级人民法院民 事 裁 定 书（2016）浙民申1152号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：吴有财，男，1957年5月26日出生，汉族，住湖州市南浔区。委托代理人：吴树林，浙江金道律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：湖州恒通特种饲料有限公司。住所地：湖州市南浔区善琏镇含山梅口村。法定代表人：陈根祥，该公司总经理。再审申请人吴有财因与被申请人湖州恒通特种饲料有限公司买卖合同纠纷一案，不服湖州市中级人民法院（2014）浙湖商终字第384号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。吴有财申请再审称：一、一审认定“认为以被告的行为构成欺诈，应当承担惩罚性赔偿责任的理由难以成立”错误，二审认定“本着实事求是的态度，综合本案案情，难以认定恒通公司的行为存在欺诈的故意，一审认定恒通公司的上述行为不构成欺诈，符合本案的客观情况，并不明显不当”错误。㈠一审的证据认定有错误，二审未纠正不当。1.吴有财一审提供的证据6，恒通公司对其真实性没有异议，对关联性有异议，但一审判决对该证据认为“恒通公司有异议，真实性不确定，不予采信”属于错误。2.吴有财一审提供的证据7、8，是吴有财从工商行政管理局调取的证据。一审法院以“根据证明力大小，该两组证据不予采信”错误。3.吴有财申请证人吴某、冯某当庭作证的证言证实，一审法院却以两证人“对鱼是否系恒通公司饲料原因引起未作明确表态”认定不具有证明力，不予采信错误。4.一审对恒通公司证据1予以采信错误。恒通公司以该证据“独资企业基本情况、法人营业执照、饲料生产企业登记证、饲料生产企业审查合格证各一份”以证明湖州恒通特种饲料厂变更为恒通公司。恒通公司成立于2007年4月27日，2010年1月22日经过变更，恒通公司具有生产经营资质。但个体工商户湖州恒通特种饲料厂、个人独资企业湖州恒通特种饲料厂、恒通公司是完全不同类型的主体，工商变更登记也没有以上企业之间可以变更登记的规定。湖州恒通特种饲料厂、个人独资企业的湖州恒通特种饲料厂与本案没有关联，但一审法院对此证据予以采信错误。5.一审法院对恒通�司证据2.3系原件为由具有证明力予以采信错误。6.吴有财在上诉状明确请求二审法院纠正一审对证据错误认定，二审法院对此未予回应吴有财的该请求。㈡一审认定事实不清，二审法院确认一审法院认定的案件基本事实错误。1.一审判决认定“2012年4月6日，恒通公司对工商登记进行变更，从一般经营项目饲料变更为许可经营项目配合饲料生产、销售”不当。恒通公司的工商登记信息中，开办时为“一般经营项目：饲料销售”、“许可经营项目：空白”。2012年4月6日变更为“一般经营项目：无”、“许可经营项目：配合饲料生产、销售（凭有效许可证）”。2.个体工商户湖州恒通特种饲料厂、个人独资企业的湖州恒通特种饲料厂与本案没有任何关联。但一审对个体工商户湖州恒通特种饲料厂、个人独资企业湖州恒通特种饲料厂的登记信息进行查明不当。3.二审未纠正一审对本案事实的认定错误。㈢一审说理错误。1.一审说理部分认定“现本案恒通公司庭审中已提交了浙江省农业厅于2010年8月6日颁发的饲料生产企业审查合格证原件，吴有财虽对此提出异议，认为与其之前在相关部门备案的复印件有差异，但吴有财未提交证据证明恒通公司现持有的饲料生产企业审查合格证系伪造或于双方买卖业务之后取得，故恒通公司现提交的该原件能够证明其具有饲料生产资质”错误。2.一审认定“本案查明的事实清晰显现了恒通公司一方从个体户到独资企业再到有限公司这一企业变化成长过程。从该企业成长变化的前后工商登记来看，无论是实际经营者、经营地址还是经营范围等主要信息均基本相同，该企业在初期即个体饲料厂时期已取得生产资质，后登记为独资企业及公司时期均通过了质量管理体系认证，虽在上述一系列工商设立、注销登记过程中存在一定瑕疵，但恒通公司客观实质上具备饲料生产资质及生产条件”错误。㈣二审判决说理错误。“第一，关于恒通公司在2010年8月6日以后的饲料生产资质问题。恒通公司一审提供了发证日期为2010年8月6日并盖具浙江省农业厅公章的饲料生产企业审查合格证原件，吴有财称该原件与恒通公司在工商部门备案及在另案中提交的复印件不一致，但仅此并不能否定本案中饲料生产企业审查合格证原件的真实性，该合格证系行政主管部门核发的证照，在没有充分有效的相反证据予以推翻的情况下，可以据此认定恒通公司在2010年8月6日以后完全具备饲料生产资质。第二，关于2010年8月6日以前恒通公司未取得饲料生产企业审查合格证以及在2012年10月31日前未取得配合饲料生产与服务质量管理体系认证是否导致欺诈成立的问题。根据查明的事实，个人独资企业“湖州恒通�种饲料厂”于2007年4月27日成立，于2011年6月13日注销，在此期间，该个人独资企业具备“配合饲料生产、销售”资质，且于2009年11月4日通过配合饲料生产和服务的质量管理体系认证，有效期至2012年11月3日。恒通公司的前身即为个人独资企业“湖州恒通特种饲料厂”，两者之间前后承继，经营地址相同，实际经营者相同，所经营产品类别也一致。因此，在2010年8月6日以前的双方交易期间，恒通公司实质上也具备饲料生产以及开展质量管理活动的能力。之后，恒通公司也确实取得了浙江省农业厅核发的饲料生产企业审查合格证，通过了配合饲料生产和服务的质量管理体系认证。二审法院认为，本着实事求是的态度，综合本案案情，难以认定恒通公司的行为存在欺诈的故意，一审认定恒通公司的上述行为不构成欺诈，符合本案的客观情况，并无明显不当。第三，关于注册商标的问题。恒通公司在2010年4月7日申请“万盛恒通”商标，并于2011年5月14日正式注册，吴有财一审中认可恒通公司在“万盛恒通”商标注册前使用“TM”标记，在注册之后使用“R”标记，该种商标使用方式符合商标法律法规的规定，该行为并不构成欺诈。第四，关于恒通公司饲料质量的问题。吴有财虽强调恒通公司的鱼饲料存在严重的质量问题，但一、二审期间均未能提供充分有效的证据予以证实，故其以鱼饲料存在质量问题为由主张恒通公司存在欺诈行为的上诉意见不能成立”与事实相背离，与法不符。二、吴有财在一、二审提供的证据及再审申请提交的新证据充分证明本案的基本事实。1.恒通公司在未取得生产鱼饲料经营范围的情况下生产并销售鱼饲料，未取得审查合格证、未取得注册商标的前提下，在销售的产品包装上未按照规范印制大量虚构的信息误�消费者，构成消费欺诈。2.恒通公司出售给吴有财的鱼饲料质量存在严重问题。吴有财购买恒通公司的饲料存在质量问题，造成鱼类生产缓慢，造成巨大损失；2011年12月，恒通公司因卖给吴有财饲料存在质量问题退货238包；吴有财在二审时申请法院对本案所涉的饲料进行鉴定，已证明案涉饲料是不合格的；再审申请时提交的新证据进一步证明案涉饲料不合格。综上，吴有财依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项的规定，向本院提出申请再审。恒通公司针对吴有财提出的再审申请辩称：一、吴有财提交的检验报告等证据不合法，不能作为证据采信，理由是：1.委托单位是湖州市公安局南浔分局，其委托检验的程序是刑事案件，而本案是一般民事纠纷，委托检验的主体不合法。2.样品抽样程序不合法，国家标准对饲料�样有严格要求，而吴有财提交的样品，保管人和办案民警却都是同一人，而且全程没有恒通公司的参与，也没有经过恒通公司确认是否我方生产的饲料。3.证据来源不合法。既然是公安机关委托检验，吴有财是从哪里获取的？4.证据使用不合法。公安机关为何需要对该饲料样品进行委托检验，该检验报告是何用途，为何可以用于本案？5.公安机关的委托检验行为本身不合法。在不涉及刑事案件或经过刑事立案程序就擅自委托检验行为本身不合法。6.检验单位不具备对鱼饲料进行检验的资质。吴有财没有提供浙江省兽医饲料监察所是具备法定对鱼饲料进行检验鉴定机构资质。7.样品存放环境不当。该样品为何保存在菱湖镇政府农办，农办是专门保存饲料样品的机构吗？8.该《检验报告》的检验结果还有三聚氰胺不能排除饲料样品存放不当等人为其他可能性。9.样品饲料的生产日期为2011年9月1日，国家标准规定鱼饲料保质期最长一年，超过保质期饲料成分会发生变化，生产者无需承担责任。二、原审法院认定事实正确，恒通公司的生产经营行为不构成欺诈。恒通公司已向原审法院提供了合法有效的营业执照、饲料生产企业登记证、质量管理体系认证等资质证件，公司在历年的产品抽检中均为合格产品，也未受到过任何质量处罚。足以证明恒通公司没有欺诈行为。三、一、二审程序合法，判决适用法律得当。吴有财提出的再审申请缺乏法律依据，且提供的证据不合法，请求依法驳回吴有财的再审申请。本院认为，本案在最高人民法院《关于适用的解释》施行以后，该司法解释第三百九十五条规定，“当事人主张的再审事由成立，且符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定再审”。对再审审查案件，人民法院应当严格按照民事诉讼法及其司法解释的规定，对再审事由进行审查，而不是按照一审或二审程序对案件进行审理，以保障生效判决的既判力，又发挥再审程序的纠错功能。再审事由是指当事人据以提出再审申请，请求法院通过再审撤销或者变更生效裁判所必须具备的事实和理由。当事人必须按照再审事由范围提出原判决应予再审的理由，法院应当围绕当事人主张的再审事由进行审查。本案中，吴有财提出的申请再审事由包括民事诉讼法第二百条第一项、第二项、第六项内容，即属于“有新的证据，足以推翻原判决、裁定的”、“原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的”、“原判决、裁定属于法律确有错误的”之情形。一、关于“有新的证据，足以推翻原判决、裁定的”这一事由。吴有财在再审审查期间，提供了三份新证据材料即：证据保全清单、浙江省兽药饲料监察所出具的FM15389检验报告、浙江省兽药饲料监察所出具的FM15389-B检验报告，用以证明恒通公司案涉的出售饲料存在质量问题。根据最高人民法院《关于适用的解释》第三百八十七条“再审申请人提供的新的证据，能够证明原判决、裁定认定基本事实或者裁判结果错误的，应当认定为民事诉讼法第二百条第一项规定的情形。对于符合前款规定的证据，人民法院应当责令再审申请人说明其逾期提供该证据的理由；拒不说明理由或者理由不成立的，依照民事诉讼法第六十五条第二款和本解释第一百零二条的规定处理”和第三百八十八条“再审申请人证明其提交的新的证据符合下列情形之一的，可以认定逾期提供证据的理由成立：（一）在原�庭审结束前已经存在，因客观原因于庭审结束后才发现的；（二）在原审庭审结束前已经发现，但因客观原因无法取得或者在规定的期限内不能提供的；（三）在原审庭审结束后形成，无法据此另行提起诉讼的。再审申请人提交的证据在原审中已经提供，原审人民法院未组织质证且未作为裁判根据的，视为逾期提供证据的理由成立，但原审人民法院依照民事诉讼法第六十五条规定不予采纳的除外”的规定，新证据能够证明原审判决、裁定认定的基本事实或者裁判结果错误，而基本事实是指对原判决、裁定的结果有实质性影响、用以确定当事人主体资格、案件性质、具体权利义务和民事责任等主要内容所依据的事实。结合本案，吴有财提供的新证据材料，首先，吴有财曾在一审时提出恒通公司生产的饲料有质量问题，但未向一审法院提出案涉饲料进行质量鉴定的申�。其次，在没有恒通公司一方参与的情况下相关部门出具的检验结论能否作为认定案件事实的依据亦具有不确定性，且检验收样时间为2015年11月4日，而双方当事人交易行为发生于2010年6月至2011年9月期间，该检验结论不足以证明该时间段案涉交易的饲料存在质量问题。吴有财提供的新证据材料不足以推翻原判认定的基本事实，不构成民事诉讼法第二百条第一项新的证据的条件。二、关于“原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的”这一事由。吴有财认为，恒通公司未取得饲料生产企业审查合格证却进行生产并销售鱼饲料，未取得质量管理体系认证、注册商标谎称已取得质量管理体和取得注册商标，且生产销售的饲料存在严重质量问题。经查，恒通公司一审提供了发证日期为2010年8月6日并盖具浙江省农业厅公章的饲料生产企业审查合格证原件，吴有财虽对此提出异议，但不能推翻本案中饲料生产企业审查合格证原件的真实性，且该合格证系行政主管部门核发的证照，在没有充分有效的相反证据予以推翻的情况下，可以据此认定恒通公司在2010年8月6日以后具备饲料生产的资质。其次，根据查明的事实，湖州恒通特种饲料厂于2007年4月27日成立，于2011年6月13日注销。在此期间，该个人独资企业具备“配合饲料生产、销售”资质，且于2009年11月4日通过配合饲料生产和服务的质量管理体系认证，有效期至2012年11月3日。恒通公司的前身即为个人独资企业的湖州恒通特种饲料厂，两者之间前后承继，经营地址相同，实际经营者相同，所经营产品类别也一致。因此，在2010年8月6日以前的双方交易期间，恒通公司实质上也具备饲料生产以及开展质量管理活动的能力。之后，恒通公司也确实取得了浙江省农业厅核发的饲料生产企业审查合格证，通过了配合饲料生产和服务的质量管理体系认证。故原判综合本案案情，认定恒通公司在本案中不构成欺诈，有相应的依据。再次，恒通公司在2010年4月7日申请“万盛恒通”商标，并于2011年5月14日正式注册，吴有财一审中认可恒通公司在“万盛恒通”商标注册前使用“TM”标记，在注册之后使用“R”标记，原判认定该种商标使用方式符合商标法律法规的规定，该行为并不构成欺诈，亦有相应依据。最后，吴有财主张恒通公司的鱼饲料存在严重的质量问题，但在一、二审期间均未能提供充分有效的证据予以证实，根据最高人民法院《关于适用的解释》第九十条的规定，吴有财应承担举证不能的法律后果。三、关于“原判决、裁定适用法律确有错误的”这一再审事由。根据最高人民法院《关于适用的解释》第三百九十条“有下列情形之一，导致判决、裁定结果错误的，应当认定民事诉讼法第二百条第六项规定的原判决、裁定适用法律错误：㈠适用的法律与案件性质明显不符的；㈡确定民事责任明显违背当事人约定或者法律规定的；㈢适用已经失效或者尚未施行的法律的；㈣违反法律溯及力规定的；㈤违反法律适用规则的；㈥明显违背立法原意的”的规定，结合本案，原判并不存有上述规定之情形。原判缓引《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条、第六十二条及《中华人民共和国民法通则》第一百三十七条，并无不当。综上，吴有财再审不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项的规定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：驳回吴有财的再审申请。（此页无正文）审 判 长  汤玲丽代理审判员  钱晓红代理审判员  樊清正二〇一六年八月十九日书 记 员  陈小青·10·