黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）黑民终500号上诉人（原审原告）：黑河正亿房地产开发有限公司，住所地黑河市中房94号楼1042室。法定代表人：郑吓名，该公司总经理。委托诉讼代理人：汤先梓，该公司员工。委托诉讼代理人：曹勇，黑龙江民声律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李洪亮，男，1983年5月6日出生，汉族，个体业主，住海伦市共荣乡自力村*组*号。委托诉讼代理人：杨杰栋，黑龙江孟繁旭律师事务所律师。上诉人黑河正亿房地产开发有限公司（以下简称正亿公司）与被上诉人李洪亮建设工程施工合同纠纷一案，不服黑河市中级人民法院（2017）黑11民初2号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人正亿公司的委托诉讼代理人曹勇，被上诉人李洪亮及其委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。正亿公司上诉请求：1.依法撤销一审判决；2.依法判决解除正亿公司与李洪亮签订的《学府家园工程建设承包合同》；3.依法判令李洪亮返还正亿公司多支付的工程款10,914,000元；4.诉讼费等费用由李洪亮承担。事实与理由：正亿公司于2014年6月10日与黑河市第四建筑工程公司签订《学府家园工程建设承包合同》，李洪亮为该工程的实际施工人。2016年，正亿公司多次督促李洪亮进场继续对未完工程进行施工，但李洪亮至今拒绝履行合同施工义务，严重影响正亿公司施工进度，给正亿公司造成了严重的经济损失，因此正亿公司要求解除与李洪亮签订的建设承包合同。根据合同约定，正亿公司应付李洪亮工程款1448万元，扣除5%质保金及未完工项目，实际应付李洪亮1118万元。而正亿公司已经实际支付李洪亮工程款（含以房抵付工程款）22,094,000元，对于多支付李洪亮的10,914,000元工程款依法要求返还。一审法院以正亿公司主张合同解除不符合《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，以及工程未完工、未验收、未交付使用、未决算为由，驳回正亿公司的诉讼请求，适用法律不当，请求二审法院依法改判。李洪亮答辩认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，根据谁主张谁举证的原则，确定证明效力及举证责任分配，符合事实和法律规定，应予维持。正亿公司一审诉讼请求：1.依法解除正亿公司与李洪亮签订的学府家园工程建设承包合同；2.依法判令李洪亮返还正亿公司多支付的工程款10,914,000元；3.本案诉讼费用由李洪亮负担。一审法院审理查明：2014年6月10日，正亿公司与李洪亮签订《学府家园工程建设承包合同》。其中在第二章承包范围及承包方式中约定，一、承包范围：1.李洪亮承包施工2幢楼房，楼号分别为2号、11号。建筑面积地上约10890平方米；地下项目建设面积约5600平方米，地下项目层高为5.4米。地上一层门市高度超过6米时，按1.3倍计算。2.李洪亮根据学府家园各栋施工图纸及国家行业标准、现行施工规范、标准图标及正亿公司确定的施工界面施工，包括楼梯间贴砖到顶、天棚刮大白、大理石楼梯踏步、白钢扶手、为毛坯墙，水泥地面。3.强电、弱电、上下水、采暖由正亿公司另外发包给各专业施工队伍施工（李洪亮给予配合）外，其余工程均由李洪亮负责施工。二、承包方式：1.以包人工、包材料、包工期、包质量、包安全、包文明施工、包竣工验收等工程建设中的一切事务……。在第三章工程价款结算标准及装饰标准中约定：一、工程价款结算标准：1.按照施工图纸的设计要求、规范规定、市场各种税费等约定考虑，承包价格每平方米1330元。工程总价款14,483,833元。2.本工程为一口价、封口承包。一切风险和完成本工程施工所需要的全部费用已包含其中，李洪亮不得再另外计取任何费用。3.地下工程（车库或商场）正亿公司不付李洪亮工程款。由李洪亮出资建设施工。施工的地下项目竣工后，正亿公司分得李洪亮施工的地下工程产权的50%，李洪亮分得其施工部分地下工程产权的50%……。第六章工期管理，一、工期：开工日期为2014年6月10日，竣工日期2014年12月31日。总工期为205天，如未按工期准时开工，竣工日期顺延，总工期天数不变。地下项目工程到正负零的工期为2014年7月31日结束……。第十一章工程款支付办法，一、李洪亮负责垫资。李洪亮承包的全部工程施工到第一层平口时正亿公司拨付给李洪亮150万元；顶层层平口（主体封顶）时正亿公司拨付给李洪亮150万元；李洪亮内装修工程施工后，每二层完工正亿公司给付李洪亮工程款100万元，李洪亮承包的全部工程内装修工程全部完工正亿公司累计给付李洪亮300万元；李洪亮承包的全部工程外装修工程全部完工，正亿公司付给李洪亮工程款100万元；水泥地面、车库门安装、楼梯间贴砖全部完工后，正亿公司付给李洪亮工程款150万元；李洪亮全部施工工程通过相关部门竣工验收，正亿公司累计向李洪亮支付工程款达全部工程款的95%，剩余5%作质保金。第十五章特别约定：……二、如果正亿公司发现李洪亮没有能力按合同约定的期限内完成各栋工程建设或延误工期或质量不符合约定，正亿公司可以单方面解除合同并将李洪亮未能完成的建设工程交给其它建筑公司建设，正亿公司不负违约责任并由李洪亮以保证金作为违约金赔偿正亿公司，不足以抵偿正亿公司损失的部分由李洪亮另行赔偿。如果李洪亮以任何借口阻止其它建筑公司人员进场，李洪亮承担全部法律后果并支付给正亿公司违约金500万元。……。合同签订后李洪亮进行了施工，工程现未全部完工，未进行竣工验收，亦未交付使用，诉讼中正亿公司与李洪亮认可学府家园小区2号、11号楼工程地上部分工程总造价应为14,480,000元，诉讼中正亿公司主张已拨付给李洪亮工程款22,094,000元,李洪亮只认可收到正亿公司拨付工程款9,081,084.62元。一审法院认为，关于正亿公司要求解除2014年6月10日《学府家园工程建设承包合同》的诉讼请求，该合同是正亿公司与李洪亮真实意思的表示，李洪亮虽未在该合同约定的期限内完成全部施工，但正亿公司没有提交充分有效证据证实其按合同的约定履行了全部义务，是李洪亮没有施工能力导致未按合同约定的期限完成建设或完成的施工部分质量不符合约定，故合同约定的正亿公司行使解除权的条件并未成就。且正亿公司的该项请求亦不符合《中华人民共和国合同法》第九十四条规定的解除合同的情形，故正亿公司要求解除该合同的诉讼请求应不予支持。关于李洪亮应向正亿公司返还多支付的工程款10,914,000元的诉讼请求，因李洪亮施工的学府家园2号、11号楼地上、地下工程未完工验收，亦未交付使用，李洪亮对正亿公司单方提出的其未完工程造价及应均摊费用数额不予认可，双方对此未进行决算，另外正亿公司提交的证据亦不足以证实其按学府家园建设承包合同的约定的拨付工程款的时间和数额实际超额拨付给了李洪亮施工2号、11号楼工程的工程款，故正亿公司的该项诉讼请求亦无法支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决驳回正亿公司的诉讼请求。案件受理费87,284元，由正亿公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：正亿公司与李洪亮签订的《学府家园工程建设承包合同》第十五章第六条约定：李洪亮挂靠于黑河市第四建筑工程公司，挂靠费由双方协商。同时查明：正亿公司举示的4张合计420万元借据载明“2#、9#、10#、11#楼工程款”。正亿公司将上述款项均作为支付李洪亮案涉工程工程款，李洪亮认可按一半数额210万元计算收到2号、11号楼工程款中。本院二审庭审中，正亿公司主张按照4栋楼建筑面积比例确定拨付李洪亮工程款数额。双方均认可9号、10号楼为案外人王宇施工，李洪亮与王宇先期共同承包9号、10号楼，后期李洪亮退出9号、10号楼施工工程。正亿公司举示2014年8月17日王帅签字的借据50万元，无李洪亮签字确认。正亿公司举示2016年1月7日由刘凤祥签字收到2号、11号楼人工费151万元票据，其中包含2号、11号楼劳务人员工资，还包括与案涉工程无关的1号、9号、10号、15号楼人工费615,400元，案涉2号、11号楼人工费票据亦与其他楼计算在一起无法单独区分。正亿公司提供的刘凤祥计算的案涉2号、11号楼人工费结算不仅包含地上部分，亦包含地下部分。正亿公司与李洪亮均认可刘凤祥共承包1号、2号、9号、10号、11号、15号楼6栋楼的劳务，承包价每平方米450元。正亿公司举示2014年11月14日李洪亮出具的7,112,560元借据、李洪亮保证书复印件，李洪亮认可其真实性，但举示2014年11月14日正亿公司与案外人签订的商品房买卖合同复印件，证明该处房产是正亿公司与毛志伟签订买卖合同担保的形式向其借款300万元，以该处房产为这笔借款进行的抵押，李洪亮仅收到工程款300万元，毛志伟出庭证实了李洪亮的理由。又查明：正亿公司一审诉讼请求为10,914,000元，二审经组织双方当事人对账，正亿公司调整诉讼请求为10,544,194元。本院认为，案涉《学府家园工程建设承包合同》约定李洪亮挂靠于黑河市第四建筑工程公司施工诉争工程。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，李洪亮作为无资质的实际施工人借用有资质的施工企业名义的与正亿公司签订建设工程施工合同，应认定为无效。正亿公司主张解除无效合同于法无据。本案应解决的关键问题为：正亿公司是否多支付李洪亮工程款。本案中，正亿公司主张已付李洪亮工程款24,302,445.50元，李洪亮认可收到正亿公司拨付工程款9,081,084.62元。对于有争议的现金支付部分，由于正亿公司计付420万元的4张借据及举示支付刘凤祥人工费151万元的票据，仅部分涵盖李洪亮施工的工程，正亿公司举证后，又无法对李洪亮施工的工程款进行准确分割，故正亿公司主张将上述全部款项或按照施工面积比例计算到已付李洪亮工程款中，本院不予支持。而李洪亮认可420万元按照一半计算属对自身权利的处分，可以作为计算工程款的依据。王帅签字的50万元借据中无李洪亮签字，一审法院未予采信正确。对争议的未完工程部分，案涉工程地上及地下未完工程正亿公司仅举示了其单方结算，李洪亮不认可，且正亿公司与李洪亮签订的建设承包合同约定，其对地下部分工程不具有拨付工程款义务，以各自分得地下工程产权的50%的方式结算，其对地上工程是否存在未完工程未举示有力证据予以证实，又在地上工程应付工程款中扣除地下未完工程款，其理由不能成立。关于争议的房屋抵款部分，李洪亮为正亿公司出具借据及保证书后，正亿公司并未向李洪亮交付该房屋，其主张已用房屋抵付李洪亮工程款7,112,560元，本院不予认定。在正亿公司、李洪亮及案外人毛志伟的三方借款关系中，无论借款人为正亿公司抑或李洪亮，现有证明表明李洪亮收到借款仅为300万元，本案中，只能将该数额认定为已付款数额。因此，正亿公司主张已付李洪亮工程款中，已有12,930,680.50元（210万元+50万元+201万元+4,108,120.50元+4,112,560元）因证据不足，不能认定为已付李洪亮施工案涉工程的工程款，其主张超额拨付李洪亮工程款10,544,194元不能成立。综上，正亿公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费87,284元，由黑河正亿房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 剑审判员 李艳梅审判员 王成慧二〇一七年十二月六日书记员 丁 馨