河北省张家口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀07民终839号
上诉人（原审原告）：河北长飞优创光电线缆技术开发有限公司。住所地张家口市怀来县东花园镇怀来新兴产业示范区经二路*号。
法定代表人韩子政，总经理。
委托代理人刘建斌，怀来县沙城博精法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：北京市市政二建设工程有限责任公司，住所地北京市西城区阜外北里二路营房北街9号。
法定代表人周正毅，董事长。
委托代理人邓辉，项目经理。
委托代理人王新广，北京市帅和律师事务所律师。
原审被告赵宏，男，1963年8月13日出生，蒙古族，现住北京市朝阳区。
上诉人河北长飞优创光电线缆技术开发有限公司、北京市市政二建设工程有限责任公司因与原审被告赵宏建设工程施工合同纠纷一案，不服怀来县人民法院（2015）怀商初字第24号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人河北长飞优创光电线缆技术开发有限公司法定代表人韩子政及其委托代理人刘建斌，上诉人北京市市政二建设工程有限责任公司委托代理人邓辉、王新广，原审被告赵宏到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
河北长飞优创光电线缆技术开发有限公司诉称，2013年9月25日与北京市市政二建设工程有限责任公司怀来项目部草签了施工协议书。将宿舍楼、配楼及附属工程发包给北京市市政二建设工程有限责任公司怀来项目部建设施工。2013年10月18日双方正式签订了建设工程施工合同。2014年9月11日，又与北京市市政二建设工程有限责任公司怀来项目部签订了《补充协议》，该协议将竣工交付期更改至2014年12月31日前。明确了违约金的比例。2014年11月4日再次与北京市市政二建设工程有限责任公司怀来项目部签订《补充协议二》细化了工程项目和进度。河北长飞优创光电线缆技术开发有限公司按照合同约定将工程价款已全部支付给北京市市政二建设工程有限责任公司怀来项目部，但北京市市政二建设工程有限责任公司怀来项目部未按约定时间完成工程。2014年11月15日撤走施工人员，其行为已构成违约。请求法院依法解除施工合同，判令北京市市政二建设工程有限责任公司赔偿违约金257513元及其他经济损失。
北京市市政二建设工程有限责任公司、赵宏辩称，河北长飞优创光电线缆技术开发有限公司给付的工程款包括上述合同之外的工程款，由于召开APEC会议停工及天气等原因工程当时无法施工，现在河北长飞优创光电线缆技术开发有限公司又找了第三方施工，我们没有构成违约。
一审法院审理查明，2013年9月25日，河北长飞优创光电线缆技术开发有限公司将宿舍楼、配楼及附属工程发包给北京市市政二建设工程有限责任公司怀来项目部建设施工。2013年10月18日双方签订了建设工程施工合同。合同约定，工程竣工日期为2014年7月1日，工程总价为5150270.8元。2014年9月11日，又与北京市市政二建设工程有限责任公司怀来项目部签订了《补充协议》，该协议将竣工交付期更改至2014年12月31日前。还约定工程款支付，河北长飞优创光电线缆技术开发有限公司支付工程款4140000元，施工人员进场后支付500000元作为后续工程的预付款。剩余工程完成一半进度，支付500000元。按照合同约定工程内容全部完成，工程经主管部门、甲方、监理等相关部门验收合格，具备交付使用条件后，支付合同价款的95%，剩余5%作为工程质量保证金，在工程验收合格交付使用一年后的一个月内，扣除因北京市市政二建设工程有限责任公司不能到场或经北京市市政二建设工程有限责任公司同意第三方进行维修或更换的工程价款，其他全部付清。违约责任，按照河北长飞优创光电线缆技术开发有限公司、北京市市政二建设工程有限责任公司双方签订的后续工程施工进度计划书执行，在2014年12月31日前保证按图纸要求全部完工，交付使用。如因北京市市政二建设工程有限责任公司方原因不能交付，承担工程总造价5%的违约金。（注：因政府行为或天气等不可抗力因素除外）。河北长飞优创光电线缆技术开发有限公司、北京市市政二建设工程有限责任公司双方签订后续施工协议在施工过程中，由于河北长飞优创光电线缆技术开发有限公司方资金不到位造成工程停滞（影响施工进度），由此北京市市政二建设工程有限责任公司产生的损失由河北长飞优创光电线缆技术开发有限公司负责并工期顺延。2014年11月4日河北长飞优创光电线缆技术开发有限公司再次与北京市市政二建设工程有限责任公司怀来项目部签订《补充协议二》细化了工程项目和进度。
另查明，河北长飞优创光电线缆技术开发有限公司、北京市市政二建设工程有限责任公司在签订上述协议及合同期间，又陆续签订其它合同施工。河北长飞优创光电线缆技术开发有限公司将工程价款519万元陆续支付给北京市市政二建设工程有限责任公司怀来项目部，后再施工过程中，河北长飞优创光电线缆技术开发有限公司、北京市市政二建设工程有限责任公司双方发生纠纷。河北长飞优创光电线缆技术开发有限公司遂诉至法院，请求法院依法解除施工合同，判令北京市市政二建设工程有限责任公司赔偿违约金257513元及其他经济损失。
一审法院认为，河北长飞优创光电线缆技术开发有限公司与北京市市政二建设工程有限责任公司签订的协议及合同系双方真实意思表示，双方应依约履行义务。但在履行合同期间，双方发生纠纷，合同应予解除。双方在履行本案所涉合同的过程中，又签订了其它施工协议，继续施工过程，河北长飞优创光电线缆技术开发有限公司就涉案合同提出对方违约的证据不充分，不予采信。因此，对河北长飞优创光电线缆技术开发有限公司诉请的违约损失不予支持。关于双方提出的其它协议及工程款，非本案诉求范围不作处理，双方可另行解决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条之规定，判决，一、解除河北长飞优创光电线缆技术开发有限公司与北京市市政二建设工程有限责任公司签订的建设工程施工合同及其补充协议；二、驳回河北长飞优创光电线缆技术开发有限公司的其他诉讼请求。案件受理费5160元，由河北长飞优创光电线缆技术开发有限公司负担。
河北长飞优创光电缆技术开发有限公司上诉称，本案解除合同是因北京市市政二建设工程有限责任公司的违约行为造成的。2014年9月11日双方签订的关于长飞优创宿舍楼，配楼及附属工程建设工程施工合同的补充协议中约定了在2014年12月31日前北京市市政二建设工程有限责任公司保证按图纸要求全部完工交付使用。如因北京市市政二建设工程有限责任公司原因不能交付，承担工程总造价5％的违约金。但在2014年12月31日前北京市市政二建设工程有限责任公司未能按要求全部完工交付使用。我公司已给付被上诉人519万元工程款，说明工程款已到位。APEC会议停工12天，北京市市政二建设工程有限责任公司在APEC会议后未向我公司提出工程延期的请求，而是在2014年11月25日主动撤走施工人员。2015年9月18日我公司委托新施工单位进场施工，到2015年11月25日才完成大部分工程。2014年11月4日我公司与北京市市政二建设工程有限责任公司又签订：关于长飞优创宿舍楼、配楼及附属工程建设工程施工合同的补充协议（二），本协议签订日期在APEC会议停工期间，双方约定收到拨付工程款后，完成外墙和屋顶，但北京市市政二建设工程有限责任公司也没有完成。通过工程量鉴定和大量事实也不难看出，我公司给北京市市政二建设工程有限责任公司500多万元，他只给我干了340多万元的活。综上，合同违约完全是因北京市市政二建设工程有限责任公司的原因造成的，应当按照约定承担违约责任。
北京市市政二建设工程有限责任公司上诉称，1、撤销（2015）怀商初字第24号民事判决。2、改判双方继续履行合同。根据河北长飞优创光电缆技术开发有限公司和赵宏签字确认的工程量，从2013年9月20日至2014年11月17日，北京市市政二建设工程有限责任公司已完成工程为6509598.64元，而河北长飞优创光电缆技术开发有限公司实际支付金额为5150276元，河北长飞优创光电缆技术开发有限公司已构成违约。一审法院既然认定北京市市政二建设工程有限责任公司没有违约，那一审法院应该询问北京市市政二建设工程有限责任公司是否同意解除合同，如果北京市市政二建设工程有限责任公司不同意解除又没有违约，不能简单的以双方合作期间发生纠纷为由解除合同，这样不利于纠纷的解决，也缺乏法律依据。综上所述，北京市市政二建设工程有限责任公司认为一审法院认定事实不清，请求二审法院查明事实，依法改判。
赵宏答辩称，2013年我们签订合同，到了年底我做完了主体结构工程，在我们没有解除合同的时候河北长飞优创光电缆技术开发有限公又擅自和他人签订新合同，是河北长飞优创光电缆技术开发有限公违约。
二审法院查明事实与一审法院查明事实相同，对一审法院查明的事实二审法院予以确认。
本院认为，河北长飞优创光电缆技术开发有限公司主张北京市市政二建设工程有限责任公司所承揽工程没有全部完工，根据合同约定其已违约，要求给付违约金，但未提供证据加以证实。北京市市政二建设工程有限责任公司上诉称，已完成的工程量折合价款为6509598.64元，因河北长飞优创光电线缆技术开发有限公司没有给付已完成的工程款，自行退出施工现场。北京市市政二建设工程有限责任公司所陈述完成的工程量，河北长飞优创光电线缆技术开发有限公司予以了否认，北京市市政二建设工程有限责任公司对已完成的工程量未提交已完工程的审计报告。北京市市政二建设工程有限责任公司退场后，河北长飞优创光电线缆技术开发有限公司又与他人合作完成了剩余的工程。鉴于此，北京市市政二建设工程有限责任公司要求河北长飞优创光电线缆技术开发有限公司继续履行合同的诉讼请求已无法实现。原审法院认定事实清楚，适用法律正确。故对上诉人北京市市政二建设工程有限责任公司、河北长飞优创光电线缆技术开发有限公司的上诉请求，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10320元，河北长飞优创光电线缆技术开发有限公司、北京市市政二建设工程有限责任公司各负担5160元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 悦
代理审判员 牛 洁
代理审判员 姜建龙
二〇一六年六月三十日
书 记 员 梁秀峰