河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫01民终4981号
上诉人（原审被告）：中建六局第三建筑工程有限公司，住所地天津市滨海新区。
法定代表人：李健，该公司总经理。
委托诉讼代理人：陈春盈，河南点石律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王林楠，河南点石律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：俞杰，男，汉族，1966年1月13日出生，住江苏省通州市。
原审被告：于士锐，男，汉族，1983年10月15日出生，住郑州市高新技术开发区。
委托诉讼代理人：陈春盈，河南点石律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王林楠，河南点石律师事务所律师。
原审被告：河南卫群置业有限公司，住所地河南自贸试验区郑州片区。
法定代表人：李耀。
委托诉讼代理人：陈岩，河南北政律师事务所律师。
上诉人中建六局第三建筑工程有限公司（以下简称中建公司）因与被上诉人俞杰及原审被告于士锐、河南卫群置业有限公司（以下简称卫群公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2017）豫0105民初24447号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年3月15日立案后依法组成合议庭进行了审理。上诉人中建公司的委托诉讼代理人陈春盈、王林楠、被上诉人俞杰、原审被告于士锐的委托诉讼代理人陈春盈、王林楠、原审被告卫群公司的委托诉讼代理人陈岩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人中建公司上诉请求：1、撤销河南省郑州市金水区人民法院（2017）豫0105民初24447号民事判决书，发回重审或依法改判；2、本案的上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人与被上诉人并未进行工程决算，一审法院认定被上诉人已做工程项目819721.9元认定错误。2013年5月1日，被上诉人向上诉人出具工程联系单一份，载明：“我班组声明从2013年5月1日为终止施工劳务，从此以后工程与我班组无关”，被上诉人系单方终止合同，其向上诉人提交该工程联系单时并未向上诉人提交任何竣工验收报告、竣工结算报告及结算资料，无法认定被上诉人工程造价数额。另外，被上诉人提交的“滨河绿苑1#楼安装劳务队对账明细”中仅仅提到审核后金额为819721.9元，并未明确说明双方决算金额为819721.9元，更何况，同一天，上诉人与被上诉人之间又签订了备忘录，在备忘录中已经明确表明：“经与项目部对账后，经刘总同意达成如下意见：1、按照已经计算出双方无异议的计算结果794427.91元。”同一天时间，如何认定具体金额？因此，一审法院直接依据该对账明细认定双方进行决算的金额为819721.9元明显缺少事实和法律依据。二、上诉人需向被上诉人支付款项实为775032.77元，截止目前，上诉人已经向被上诉人支付770000元，双方已经结算完毕，一审法院认定上诉人需支付124100.04元款项无事实依据。1、被上诉人未经设计变更，未经上诉人同意，私自对采暖、给水多敷设约3000米，该3000米不应认定为工程量，该笔款项20327元不应支付。上诉人与被上诉人签订合同时，已经将与卫群公司签订的建设施工合同（GF-1999-0201）交与被上诉人一份，并且己经告知被上诉人，工程承包范围内施工图全部工程内容及其所对应的工程量在招标阶段己经确认过其完整性与准确性，在图纸无变更情况下不得作出调整，被上诉人明知变更、增加工程量卫群公司不会予以确认，仍私自增加，并且增加部分未经过设计变更，上诉人也并未确认，该笔费用20327元不应予以支付。2、被上诉人单方终止合同后，在工程量保修期限内，因被上诉人施工原因造成工程质量问题却一直未给予维修，上诉人因此支付的维修主材费应予以扣除。被上诉人与于士锐签订的《郑州市滨河绿苑1#水电工程责任制协议》约定付款方式：人员进场支付总造价10%，以后按每月3日前保工程进度形象款80%，安装调试结束付总造价93%，审计后支付95%，其余5%作为工程保修金（根据房屋建筑工程质量保修书第二条规定安装保修期为二年）。在工程量保修期内，因为被上诉人施工原因造成消火栓箱拆除重新安装及外墙水管脱落花费68954.74元，雨水管维修外挂吊篮花费2000元，消火栓支管及消火检拆除后重新安装花费18964.72元，水电费花费共计8820.8元，以上费用均应由被上诉人支付，从其工程维修金、工程款项中予以扣除。3、截止目前，上诉人向被上诉人已支付770000元，双方之间已经结算完毕，不存在未支付款项。上诉人实际需向被上诉人支付的费用应扣除需被上诉人承担的费用，实为775032.77元。截止目前，上诉人已经向被上诉人支付工程款项770000元，被上诉人对于该笔款项也予以认可，上诉人与被上诉人之间巳经结算完毕，不存在未支付工程款项。
被上诉人俞杰辩称：一、上诉人称双方未决算、一审认定的工程项目属于事实认定错误无依据。首先，工程决算使用正规的建筑施工合同，而本案只是一个劳务分包合同。工程决算需要三方机构：发包方（分包方）、监理方、施工方。双方的建筑施工合同中，没有约定相关的监理机构，不能进行正式的决算。从事实和实践上看，被上诉人退出施工，于士锐与被上诉人在对账明细上签字就应当认定双方己对完成的工程量进行“决算”。其次，“结算”并非被上诉一方的义务，“结算”也并非工程欠款支付的必要条件。被上诉人已于2013年退出施工且涉案工程也在2015年向业主交付房屋，既然上诉人主张进行所谓的工程结算，为什么直到被上诉起诉之日起才要求进行“决算”。再者，上诉人在一审中提交的自己做的对账明细，该证据显示的金额与双方签字的对账明细一致。二、关于3000M管子的工程增量问题。该部分工程产生的原因在于，项目组要求将采暖管接到各个住户，根据当时土建施工的情况，房屋土建并未留好暖管入户的口子。被上诉人只能请示项目组，打孔、购买材料并将暧管接到室内。从上诉人一审提交的证据中，明显可以看出该项工程增量的存在(采暖屋内敷设绕剪力墙：20327元)。上诉人主张扣除维修费、水电费的主张无依据。首先，从工程联系单上看，被上诉人退出施工后便和上诉约定：“……2013年5月1日为终止施工劳务，此后工程与我班组无关”。既然上诉人主张应扣除相应的维修费用，就应当对其主张的事实承担举证责任。一审中，上诉人并未提交相关的证据证明被上诉人的施工存在质量问题、上诉人因被上诉施工工程的质量问题支出了费用且该费用属于合理的范围内。否则上诉人应当承担举证不能的不利后果。其次，对于水电费问题：被上诉人与上诉人签订的合同并未约定水电费由被上诉人承担。即便是由被上诉人承担，上诉人也应当在被上诉人退场后与工程量进行一并结算。水电费是施工实际产生的，而非被上诉人退出后产生的。被上诉人退场的时间是2013年5月1日，双方结算的时间是2013年6月24日。结算的时候不说，却要等到5年后主张（早已过诉讼时效）。
原审被告于士锐辩称：被上诉人参与项目上来是因为个人关系，我方只是一个员工，在工地上的签字行为纯属职务行为。被上诉人讲没有进行正式的竣工决算属实，前期支付款项纯属照顾性质。
原审被告卫群公司辩称：同意上诉人意见。
被上诉人俞杰向一审法院起诉请求：1、判令于士锐、中建六局第三建筑工程有限公司二被告支付工程274067.22元及违约金63866.24元（按同期银行贷款利息从决算之日起暂计至2017年8月31日）；2、判令被告河南卫群置业有限公司在未付工程款范围内就上述工程欠款及违约金承担连带责任；3、本案诉讼费、保全费等全部诉讼费用由三被告承担。
一审法院经审理查明：一、2010年12月26日，被告卫群公司作为发包人与承包人被告中建公司签订《建设工程施工合同》（GF-1999-0101）一份，主要约定：“被告中建公司承包滨河绿苑1#楼改建，2011年4月1日开工、2013年4月1日竣工，历时730天；合同价款42620291.08元等。”合同签订后，被告中建公司于2011年4月开工。实际施工中，2012年8月1日，被告中建公司滨河绿苑1#楼改建项目负责人于士锐作为项目代表（甲方）与原告俞杰（乙方）签订《郑州市滨河绿苑1#水电工程施工责任制协议》，主要约定：“就甲方承揽的河南卫群置业有限公司滨河绿苑1#楼水、电、采暖、消防、喷淋、强弱电、消防通风分包。工程地点：河南郑州市金水区商城东路236号；工期：确保土建竣工时间2013年5月30日；承包方式：包工包辅助材料、（主材甲供）其余方式以大合同通用条款为准。结算方式：以施工图纸，设计变更，签证为准，定额人工以甲方根据《郑州2012第四期人工信息造价》竣工结算后调差为准。上交总保管理费按预算审计后的总造价为18%。付款方式：人员进场支付总造价10%，以后按每月3日前保工程进度形象款80%，安装调试结束付总造价93%，审计后支付95%，其余5%作为工程保修金（根据房屋建筑工程质量保修书第二条规定安装保修期为二年）。工程质量：确保达到符合国家建筑工程验收规范等。”上述施工责任制协议签订后，原告开始组织人员施工。2013年5月1日，被告于士锐作为总包单位负责人与作为分包单位负责人原告签订工程联系单一份，该工程联系单列明原告已施工完成项目及其余没有施工，并声明从2013年5月1日终止施工劳务，从此以后工程与原告无关。
二、2013年6月24日，原告与被告于士锐签订滨河绿苑1#楼安装劳务队对账明细一份，主要内容为：名称滨河绿苑1#楼消火栓等11项，审核后金额794427.91元。说明，因工程与甲方未决算，故人工调差没有计算入本预算，此预算是按图纸计算出的工程量。另被告于士锐又在该对账明细左下方手写内容：“第8、9项同意支付，审核后金额应为819721.9元，本工程与建设方决算后，再给予人工费调差，并予以结算。”同日，原告与被告于士锐签订备忘录一份，内容为：“由于原滨河绿苑1#楼安装施工劳务申请退场，经与项目部对账之后，经刘总同意达成以下意见：1、按照已经计算出双方无异议的计算结果794427.91元，按照合同约定的支付比例，本次支付安装劳务15万元，等工程结束与建设单位决算后，再给予调整人工费。2、对账中采暖、给水出现的多敷设的约3000米管子，应经实际确认属实后，给予认可。3、对账明细中第8、9项同意支付。4、如在决算前仍有遗漏未计的项目，决算前仍可上报。”但之后，被告中建公司与原告再未进行决算。上述工程，原告合计已收到被告中建公司工程款770000元。
三、上述滨河绿苑1#楼改建工程于2013年12月20日竣工。2014年已交付使用，2015年12月24日，竣工决算完成并到建委造价办备案。
四、此案在庭审后2017年12月15日，原告申请对涉案工程的实际造价进行鉴定，经该院依法委托，2018年1月15日，河南中兴工程造价咨询有限公司以案件资料不全为由出具司法鉴定退档函。
一审法院认为：原告实际分包并施工了被告中建公司承包的滨河绿苑1#楼改建工程中的部分项目，因原告中途退出施工，项目负责人被告于士锐代表被告中建公司与原告签订对账明细、备忘录，对双方没有争议的原告已做工程项目819721.9元予以确认，因2015年12月整个工程已经决算完毕，故对原告人工调差费用按约定应当进行计算并增加。鉴于原、被告就人工调差费用计算存在争议，原告工程实际造价经委托鉴定不能，故该院依据被告提交的调差金额74378.14元（人工工日合计9340.7、人工调差66-53×1.1、税率1.03413，三项相乘）予以认定。上述原告实际工程价款合计为894100.04元，扣除被告中建公司已付的770000元外，剩余工程款124100.04元被告中建公司应当及时支付原告。被告于士锐上述对账及签字行为系职务行为，其个人依法不应承担还款责任。原告请求违约金、工程款过高金额及要求被告卫群公司在欠付工程款的范围内承担连带责任，证据不力，该院依法不予支持。被告中建公司抗辩不存在未支付原告工程款，证据不力，该院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告中建六局第三建筑工程有限公司应当于本判决书生效后10日内支付原告俞杰工程款124100.04元；二、驳回原告俞杰其他讼请求。被告如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6369元，原告俞杰负担3569元，被告中建六局第三建筑工程有限公负担2800元。
本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。
本院二审经审理确认的事实同一审法院确认的事实。
本院认为：本案中中建公司将其承包建设的滨河绿苑1#楼改建工程中的部分工程项目分包给不具有施工资质的自然人俞杰，构成违法分包，中建公司与俞杰就所涉工程分包项目签订的责任协议，应为无效。鉴于本案所涉工程已经验收合格，俞杰要求支付相应的工程价款，依法应予支持。本案中于士锐代表中建公司与俞杰2013年6月24日所签订的《滨河绿苑1#楼安装劳务队对账明细》及《备忘录》明确：经中建六局第三建筑工程有限公司审核确认的工程价款为819721.9元；一审法院根据《滨河绿苑1#楼安装劳务队对账明细》、《备忘录》及双方所提交的相关有效证据，并综合本案案情，依法对双方没有争议的俞杰已做工程项目819721.9元予以确认，事实清楚，证据充分，足以认定；中建六局第三建筑工程有限公司诉称工程款项中应扣除俞杰私自多敷设的采暖、给水管费用及维修主材费等费用、其应支付的款项实为775032.77元的理由，缺乏相应有效证据予以支持，本院不予采信。关于一审法院所认定的人工调差费用，鉴于本院二审诉讼中中建公司予以认可，故本院予以确认；中建公司主张人工调差费用中应扣除18%的管理费的理由，于法无据，本院不予支持。综上所述，中建公司的上诉理由不能成立，故对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8900元，由上诉人董胜昔负担。
本判决为终审判决。
审判长 周 金
审判员 谢宏勋
审判员 黄跃敏
二〇一八年四月十七日
书记员 任 静