河南省许昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
河南省许昌市中级人民法院
民事判决书
（2017）豫10民终3286号
上诉人(原审被告、反诉原告)：申克（天津）工业技术有限公司，住所地：天津市西青经济开发区。
法定代表人：KnutUDoWiszniewski，任公司董事长。
委托诉讼代理人：庄志强，北京上口律师事务所律师。
委托诉讼代理人：梁霄，北京上口律师事务所律师。
被上诉人(原审原告、反诉被告)：河南森源电气股份有限公司，住所地：长葛市魏武路南段西侧。
法定代表人：杨合岭，任公司董事长。
委托诉讼代理人：岳营周，河南七星灿律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王桂霞，河南七星灿律师事务所律师。
上诉人申克（天津）工业技术有限公司（以下简称申克公司）因与被上诉人河南森源电气股份有限公司（以下简称森源电气）承揽合同纠纷一案，不服河南省长葛市人民法院（2016）豫1082民初2432号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人申克公司委托诉讼代理人庄志强、梁霄，被上诉人森源电气委托诉讼代理人岳营周到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
申克公司上诉请求：撤销一审判决,发回重审或者改判森源电气支付申克公司违约金合计49.39万元。事实和理由：1、森源电气没有履行合同约定的交付合同文件的义务，付款条件未成就。2、一审判决申克公司支付森源电气违约金没有合同依据。3、森源电气逾期交货应当承担违约责任。4、本案是两个合同，不应当合并审理。
森源电气辩称，1、申克公司已付货款达总货款的64.35%，即申克公司已开始支付合同约定“安装、调试性能考核合格”后的第三阶段款项，申克公司以“行为默示”付款条件已经成就。2、一审判决根据合同逾期交货违约金的约定及双方未明确违约金计算方法的情况下，依据合同法公平原则和类推法律规定，判令申克公司在约定违约金总限额内承担违约责任，应予维持。3、合同系申克公司提供的格式合同，条款中预先免除了申克公司逾期付款违约责任，申克公司没有提请森源公司注意，因此，逾期交货违约金条款应为无效。4、两份合同系同一性质、连续的承揽合同，双方对帐混同确认，混同付款，系必要共同诉讼。
森源电气向一审法院起诉请求：判令申克公司立即支付合同价款176．1万元，并赔偿违约金（罚金）49．39万元，并由申克公司承担本案诉讼费用。
申克公司向一审法院反诉请求：判令森源电气支付给申克公司违约金合计49．39万元，由森源电气向申克公司交付设备性能考核合格证明文件，由森源电气承担全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2013年1月15日、1月28日，原告（反诉被告）森源公司与被告（反诉原告）申克公司签订《神华宁煤集团宁东洗煤厂金凤分厂高压配电柜订货合同》、《神华宁煤集团宁东洗煤厂金凤分厂高压配电柜技术协议书》，约定由森源公司为申克公司加工定作高压电柜，总价款230万元（含设备材料费、制造检验费、检验检测费、商检费、进口材料法定商检费、国家强制法定监检费、文件资料费、包装费、至工程指定地点的运输和保险费、指导安装费、指导调试费、操作人员培训费、各种税费以及利润等，采购商不再向供货商支付本合同价格之外的任何其他费用。），付款方式为分期支付：合同签订后预付款30％（69万元）、交货验收合格付款30％（69万元）、安装调试合格付款30％（69万元）、质保到期后付款10％（23万元），质保期为最终验收合格投入使用后12个月或货到现场18个月，合同交货期为2013年3月15日，交货指定地点为金凤洗煤厂工程地点等，另对技术要求做了约定。双方另于2013年3月7日签订《金凤洗煤厂项目高压配电柜补订合同》增补定做设备价值9000元。
2013年11月29日、12月2日，双方又签订《神府经济开发区海湾煤矿有限公司海湾洗煤厂工程高低压配电柜订货合同》和《技术协议》各一份，约定由森源公司为申克公司加工定作高低压配电柜，总价款263万元（含设备材料费、制造检验费、检验检测费、商检费、进口材料法定商检费、国家强制法定监检费、文件资料费、包装费、至工程指定地点的运输和保险费、指导安装费、指导调试费、操作人员培训费、各种税费以及利润等，采购商不再向供货商支付本合同价格之外的任何其他费用。），付款方式为分期支付：合同签订后预付款30％（78．9万元）、交货验收合格付款30％（78．9万元）、安装调试合格付款30％（78．9万元）、质保到期后付款10％（26．3万元），质保期为最终验收合格后12个月或货到现场18个月，合同交货期为2013年12月15日完成图纸及设计交流确认，2014年1月25日前交货，交货指定地点为神府经济开发区海湾煤矿有限公司海湾洗煤厂工程地点等，另对技术要求做了约定。合同履行过程中，申克公司于2013年2月15日向森源公司支付预付款69万元，森源公司于同年3月30日将第一份合同项下定做设备送交申克公司，于2014年2月24日
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4月7日将第二份合同项下定做设备送交申克公司。后经双方对账，共同确认截止2015年12月31日，申克公司仍下欠森源公司货款186．1万元，申克公司于2016年2月26日又付款10万元，下欠货款久拖未付，森源公司诉至该院。
一审法院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作设备，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。原告（反诉被告）森源公司与被告（反诉原告）申克公司签订的供货合同、技术协议，系双方真实意思表示，合同合法有效，对双方均有法律约束力。本案森源公司按照合同约定向申克公司完全交付定做设备后，申克公司本应依约及时支付森源公司全部合同价款，却在质保期过后仍然拖延支付下欠款项，造成此纠纷，应承担违约责任，继续履行合同支付下欠货款176．1万元。关于违约金支付问题，本案中双方虽无逾期付款违约金的约定，但有逾期交付不超过合同总价款10％的违约金（罚款）的约定，根据合同平等原则，原告森源公司主张按对等原则支付违约金，合情合理，应予以支持，但因上述不超过10％违约金的约定不明确，故其主张逾期付款违约金的具体计算办法，应参照中国人民银行同期同类人民币贷款罚息计算方法核算为宜，但总限额不得超过合同总价款的10％，即应以49．39万元为限。关于申克公司主张原告森源公司支付违约金的诉请，由于本案合同履行过程中，双方未约定预付款具体支付时间，而申克公司未在合理期限内预付货款，造成森源公司逾期供货，申克公司又逾期支付货款，森源公司逾期交货客观上是合同条款自身缺陷所致，根据本案实际情况，合同文本系被告申克公司提供，依据合同解释不利于提供者的原则，被告申克公司应承担此不利后果，本案中没有证据显示双方曾发生逾期交货争议，而合同也正常继续履行，应视为双方以行为认同合同履行期间相应变更，诉讼中被告申克公司以此主张原告森源公司逾期交货之理由，证据不足，由于设备交付后申克公司长期使用，不及时验收，质保期间又未提出质量异议，视为验收合格，申克公司关于违约金及合格资料的反诉请求，该院不予支持。判决：一、被告申克（天津）工业技术有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告河南森源电气股份有限公司货款176．1万元及违约金（自2015年12月31日起按中国人民银行同期同类人民币贷款利率的150％计算至本判决确定的履行期间届满之日，总额应以49．39万元为限）；二、驳回原告河南森源电气股份有限公司的其它诉讼请求；三、驳回（反诉原告）申克（天津）工业技术有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20649元，及保全费5000元，反诉费4354元，由被告申克（天津）工业技术有限公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
二审查明事实与一审一致。
本院认为，1、关于申克公司上诉称森源电气没有履行合同约定的交付合同文件的义务，付款条件未成就，因此不能付款的主张。二审中，森源电气向申克公司发问：两个项目提供的设备是否已经投入使用。如果没有交付文件，设备是如何安装、调试运行的。对此两个有关事实的问题，申克公司均没有明确回答。本院认为，上述事实在申克公司掌控和知悉范围内，其回避回答，可以认定其有意回避对己不利的事实，因此，可以推定森源电气已经履行交付文件的从义务，设备已经安装调试后投入运行，申克公司应当支付剩余款项。2、关于申克公司对一审判决申克公司支付森源电气违约金的异议。本院认为，从两套合同页眉和页角可以判定，该合同系申克公司提供的格式合同。合同违约责任条款中，仅有供货方逾期供货等违约责任条款，没有采购方逾期付款违约责任条款。没有证据证明，申克公司对其违反公平原则所设立的免除己方违约责任的条款作出过合理说明。依据《中华人民共和国合同法》第三十九条、第四十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十条规定，基于公平原则考量，申克公司在格式条款中免除己方逾期付款违约责任，设定对方逾期供货等违约责任的条款应为无效条款。在违约责任条款无效情况下，合同对方违约责任的承担，一方可以对方违约给己方造成的损失为限要求对方给予赔偿。森源电气主张申克公司逾期付款的违约责任，可以根据《中华人民共和国合同法》第一百七十四条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定计算。一审法院对此争议的判决理由不准确，应予纠正。但判决结果正确，应予维持。3、关于申克公司要求森源电气承担逾期交货违约责任问题。如前所述，申克公司可以对方违约给己方造成损失为限要求对方赔偿。因为申克公司没有证据证明存在损失，一审法院驳回其请求并无不当。4、本案虽为两个合同，但合同主体相同，标的物同类，合并审理不违反法律规定，且有利于提高效率，减少当事人诉累，一审法院的处理并无不当。
综上所述，申克公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费25003.0元，由申克（天津）工业技术有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡琰峰
代理审判员 肖永强
代理审判员 陈 晖
二〇一七年十二月十六日
书 记 员 张扬梵
执行催告
义务人：
根据中共中央办公厅、国务院办公厅印发《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》，请自觉及时履行生效法律文书确定的义务，如果有财产拒不履行，视情况将受到以下信用监督、警示和惩戒：
1.限制设立融资性担保公司、保险公司。
2.限制公开发行公司债券。
3.限制合格投资者额度审批。
4.中止股权激励计划及对象。
5.限制股票发行或挂牌转让。
6.限制设立社会组织。
7.限制参与政府投资项目或使用财政性资金项目。
8.限制获取政府补贴。
9.限制获得政策支持。
10.限制担任国企高管。
11.限制担任事业单位法定代表人。
12.限制担任金融机构高管。
13.限制担任社会组织负责人。
14.限制招录(聘)为公务员或事业单位工作人员。
15.在入党或党员设立特别限制。
16.限制担任党代表、人大代表和政协委员。
17.限制入伍服役。
18.限制海关认证。
19.限制从事药品、食品等行业。
20.限制房地产、建筑企业资质。
21.限制授予文明城市、文明村镇、文明单位、文明家庭、道德模范、慈善类奖项。
22.限制律师、律师事务所获得荣誉。
23.限制授信。
24.限制从事不动产交易、国有资产交易。
25.限制使用国有林地。
26.限制使用草原。
27.限制利用其他国有自然资源。
28.限制乘坐火车一等以上座位和飞机。
29.限制住宿宾馆饭店等高消费。
30.限制高消费旅游。
31.限制子女就读高收费学校。
32.限制购买具有现金价值保险。
33.限制新建、扩建、高档装修房屋。
34、限制和控制出境
35、加大刑事拒执惩戒力度
36、鼓励各级组织和单位实施对失信被执行人的信用监督、警示和惩戒。
邮编：461000
地址：许昌市魏都区前进路与魏文路交叉口