广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤20民终5308号
上诉人（原审原告）：杜绍波，男，1964年5月17日出生，汉族，户籍所在地四川省阆中市，现住广东省中山市。
委托诉讼代理人：邵红，广东广中律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：祝玉三，男，1967年7月8日出生，汉族，住河南省舞钢市。
委托诉讼代理人：李道红，广东中亿律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李秀红，女，1972年2月20日出生，汉族，住河南省舞钢市。
委托诉讼代理人：李道红，广东中亿律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中山市威致电器有限公司，住所地中山市南头镇升辉北工业区将军村丰硕路22号。
法定代表人：祝玉三。
上诉人杜绍波因与被上诉人祝玉三、李秀红、中山市威致电器有限公司（以下简称威致电器公司）民间借贷纠纷一案,不服广东省中山市第一人民法院（2016）粤2071民初20027号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
杜绍波上诉请求：1、判令撤销一审判决，改判被上诉人祝玉三、李秀红共同偿还377000元及利息（以377000元为基数，自2015年4月1日起按2%月利率计算至欠款全部清偿为止）；2、判令威致电器公司对祝玉三、李秀红的上述债务承担连带责任。3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定87000元没有交付属认定事实错误。1、借款合同约定的借款金额是对之前借款的确认，并非新借款。2、上诉人提供了部分取款记录。3上诉人能够说明现金支付的情况。第一笔是2015年3月12日下午，上诉人与李某等人带现金50000元，在中山市沙朗105国道与沙港公路交界的加油站，祝玉三上了上诉人的车，上诉人在车内交付其50000元。第二笔是2015年3月26日，在上诉人开办中山市泽江五金喷涂有限公司门口（庭审中上诉人改称交付地点为其经营的的江洋喷涂厂门口）上诉人交付给祝玉三37000元。4、利息约定能够证实借款本金为370000元，借款合同约定每月付利息11300元，月利率为3%，本金370000元。5、上诉人已申请证人作证。6，被上诉人的抗辩违背诚信原则，不应当采信。二、威致电器公司应承担连带责任。1、上诉人多次通过电话、微信、上公司等方式向威致电器公司追讨。2、上诉人多次向工商表明调取档案，说明向其主张权利。3、威致电器公司关闭后，上诉人曾向公安机关报案。4、威致电器公司不出庭抗辩，不能主动免除其担保责任。
祝玉三、李秀红辩称：一审查明的事实基本正确，涉案款项是威致公司所借并且使用，上诉人的上诉请求没有事实依据，请求驳回其上诉。
杜绍波向一审法院提出诉讼请求：1.祝玉三、李秀红共同偿还杜绍波借款人民币377000元及利息（从2015年4月1日起按月利率2%计至本金全部清偿完毕为止）；2.威致电器公司对上述债务承担连带清偿责任。事实和理由：杜绍波与祝玉三、李秀红系朋友关系，祝玉三、李秀红因经营的威致电器公司资金周转困难向杜绍波借款。2014年12月22日杜绍波汇款200000元至李秀红银行账户；2015年1月28日杜绍波通过其经营的中山市泽江喷涂有限公司的账户转账90000元给威致电器公司；2015年3月12日杜绍波在中山沙朗出借现金50000元给祝玉三、李秀红；2015年3月26日杜绍波在其经营的中山市泽江五金喷涂有限公司再出借现金37000元给祝玉三、李秀红。2015年4月1日，杜绍波与祝玉三、李秀红、威致电器公司签订借款合同，杜绍波为出借方即甲方，祝玉三、李秀红为借入方即乙方，威致电器公司为担保人，约定乙方向甲方借款377000元，合同还约定了借款期限、利息等其他事项。借款期限届满后，祝玉三、李秀红、威致电器公司未依约清偿借款，杜绍波多次催收未果，为维护自身合法权益，特诉至法院。
祝玉三一审辩称：1.祝玉三与杜绍波之间的借款是祝玉三代表威致电器公司的借款，杜绍波在诉状里面也有陈述，当时是由于威致电器公司资金周转困难，祝玉三作为威致电器公司的法定代表人而向杜绍波借款；2.关于借款合同的履行问题，真正的借款本金为200000元。杜绍波提交的取款记录仅能证明杜绍波提取过款项，不能证明杜绍波将款项支付给了祝玉三；中山市泽江五金喷涂有限公司转账90000元至威致电器公司的账户仅能证明两公司存在资金往来，与本案无关。
祝玉三未就其辩解向一审法院提交证据。
李秀红、威致电器公司在法定答辩期限内未提交书面答辩状及证据，亦未到庭应诉、质证、举证。
经审理查明，2015年4月1日，杜绍波作为出借方与祝玉三、李秀红作为借入方、威致电器公司作为担保人签订借款合同，约定乙方向甲方借款人民币377000元，上述款项已于2014年12月22日收取200000元，借款期限从2015年4月1日起至2015年7月31日止，中山市威致电器有限公司提供担保，合同第五条约定借款期限届满，乙方未按时足额偿还欠款的，甲方按4‰/天的标准计算逾期还款违约金，逾期天数从还款到期日的次日起计算至实际还款日。合同第七条约定到期未还按第五条违约责任（每月付11300元），从4月1日起。合同上有祝玉三、李秀红的签名捺印及威致电器公司的盖章。由于追讨借款未果，杜绍波遂具状诉至一审法院，主张前述实体权利。
另查明，2014年12月22日，杜绍波向李秀红的银行账户转入200000元；2015年1月28日，中山市泽江五金喷涂有限公司向威致电器公司账户转入90000元；2015年3月9日至12日，杜绍波在银行取款8次共计40000元。
再查明，中山市泽江五金喷涂有限公司的法定代表人系杜绍波；2015年6月17日威致电器公司的法定代表人由李秀红变更为祝玉三；2016年9月14日，中山市泽江五金喷涂有限公司出具情况说明书一份，说明其与威致电器公司没有业务往来，2015年1月28日其按公司法定代表人杜绍波的指示通过公司账户转账90000元至威致电器公司，该款项系杜绍波出借给祝玉三、李秀红的借款，其不向祝玉三、李秀红、威致电器公司主张返还借款。
一审法院认为，本案系民间借贷纠纷。祝玉三、李秀红向杜绍波借款是双方的真实意思表示，内容没有违反国家法律法规禁止性规定，该借贷关系合法有效。祝玉三辩称本案借款是其代表威致电器公司向杜绍波借款，对此未提供证据予以证明，且根据借款合同所载，祝玉三、李秀红为借款人，威致电器公司为担保人，故一审法院认定祝玉三、李秀红为本案的实际借款人。祝玉三辩称杜绍波实际出借的借款本金为200000元，中山市泽江五金喷涂有限公司转款90000元至威致电器公司系两公司之间的业务往来，87000元现金未实际交付。关于借款200000元，杜绍波提供了银行转账记录、借款合同予以佐证，且祝玉三予以确认，一审法院对借款200000元予以确认；关于借款90000元，杜绍波提供了银行转账记录、情况说明书予以佐证，祝玉三未提供证据证明该转款系两公司之间的业务往来，一审法院对祝玉三该项辩解不予认可，对借款90000元予以确认；关于借款87000元，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条第一款：“出借人向人民法院起诉时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据”、第九条：“具有下列情形之一，可以视为具备合同法第二百一十条关于自然人之间借款合同的生效要件：(一)以现金支付的，自借款人收到借款时……”、第十六条“原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩已经偿还借款，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”之规定，祝玉三否认现金87000元已实际交付，因此作为债权人的杜绍波，除提供借款合同等书面债权凭证外，仍负有其他证明借贷关系存在的举证责任。杜绍波提供的银行取款记录仅证明其在2015年3月9日至12日期间取款40000元，且杜绍波未能清楚说明现金支付的具体情况、未能提供相关的证人证言予以佐证，现有证据的证明力并不足以证明借款87000元已实际履行，杜绍波仍需另外举证补强，由于杜绍波未能举证补强，故一审法院认定借款87000元未实际交付。综上，一审法院认定本案借款本金为290000元。祝玉三、李秀红未向杜绍波偿还借款，已构成违约，依法应承担民事责任。另，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。”之规定，双方在借款合同中约定若祝玉三、李秀红到期未还借款应承担违约责任：从2015年4月1日起每月付11300元，现杜绍波主动将利息调整为月利率2%，符合法律规定，故一审法院对杜绍波主张祝玉三、李秀红偿还借款本金290000元及利息（利息以290000元为基数，自2015年4月1日起，按月利率2%的标准计付至欠款实际清偿之日止）的诉讼请求予以支持。
关于威致电器公司的连带清偿责任问题，威致电器公司在借款合同中确认为祝玉三、李秀红提供担保，但未明确约定担保期间及担保方式。根据《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”、第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”之规定，威致电器公司对涉案债务承担担保责任的期限截止到借款期届满后6个月。杜绍波起诉之日已经超过上述保证期间截止日期，且未提供证据证明在保证期间内向威致电器公司主张过担保责任，故一审法院对该诉讼请求不予支持。
李秀红、威致电器公司经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃举证、质证及抗辩的权利，应自行承担相应的诉讼风险。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条第一款、第九条、第十六条、第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、祝玉三、李秀红于本判决发生法律效力之日起七日内向杜绍波清偿借款290000元及利息（以290000元为基数，自2015年4月1日起，按月利率2%的标准计付至欠款实际清偿之日止）；二、驳回杜绍波的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8870元（杜绍波已预交），由杜绍波负担1975元，祝玉三、李秀红负担6895元（祝玉三、李秀红负担部分于本判决发生效力之日起七日内迳付杜绍波）。
二审中，对于支付现金借款50000元，杜绍波提供证人李某出庭作证。李某陈述其与杜绍波是老乡关系，2015年的时候在杜绍波的厂里打工。大概2015年3月十几日的一天，杜绍波借钱是和其一起去，在沙港路十字路口在杜绍波的车上，其看到杜绍波将5扎钱交与对方。对于支付现金借款37000元，杜绍波提供证人杜某出庭作证。杜某陈述其与杜绍波是上下级关系，2008年进杜绍波公司工作，现在还在杜绍波公司上班。其证明2015年3月26日上午，十一时左右，其在厂门口看到从奥迪轿车上下来一个男子和杜绍波谈话，在其给杜绍波拿印泥时，看到杜绍波在奥迪车上拿出现金给车上一个女子，有两扎扎好的，还有一扎没有扎好的。杜绍波提供以上证人出庭以证明其已向祝玉三交付借款87000元。祝玉三认为证人证言与杜绍波陈述的交付过程有出入，两个证人是杜绍波老乡，且帮杜绍波打工，有利害关系，其证言不能作为证据使用。
本院认为，本案为民间借贷纠纷。双方争议焦点在于一、一审判决认定87000元借款杜绍波没有实际交付是否属认定事实错误。二、威致电器公司是否应承担连带清偿责任。
关于焦点一，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条“原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩已经偿还借款，被告应当对其主张提供证据证明。被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”的规定，杜绍波提供借款合同证明其出具借款370000元，但祝玉三否认其中87000元现金借款杜绍波已实际交付，因此作为债权人的杜绍波，除提供借款合同等书面债权凭证外，仍负有证明以上现金借贷已实际交付的举证责任。杜绍波提供的银行取款记录仅证明其在2015年3月9日至12日期间取款40000元，并不能证明该款已经交付祝玉三。二审中杜绍波虽说明了现金支付的具体情况，但祝玉三否认。杜绍波虽提供证人出庭作证证明现金交付过程，但每个证人只是分别单一的证明了其中一笔现金借款，即其主张的两笔现金借款分别只有一个证人证明，且该两个证人均是杜绍波聘用人员，与其有利害关系，因此仅凭该两个证人的证言证言并不足以证明杜绍波主张的两笔共计87000元现金借款已实际交付。故一审判决认定涉案借款87000元未实际交付正确，本院予以维持。
关于焦点二，威致电器公司在本案中虽作为担保人，但其未明确约定担保期间及担保方式。根据《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”、第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”之规定，威致电器公司对涉案债务承担担保责任的期限截止到借款期届满后6个月。杜绍波起诉之日已经超过上述保证期间，故一审法院对杜绍波该诉讼请求不予支持正确，本院予以维持。杜绍波上诉称有向威致电器公司的追讨行为，但没有提交证据，故不能认定在保证期间内其向威致电器公司主张过担保责任，其上诉理由本院不予支持。
综上所述，上诉人杜绍波的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1975元，由上诉人杜绍波负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马 军
审 判 员 胡怡静
代理审判员 张 荣
二〇一七年十二月十二日
书 记 员 谢文婷