广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤民终252号
上诉人（原审被告）：张小妮，女，汉族，1990年2月11日出生；住址：河南省新蔡县；系个体户开平市水口镇泰旭五金制品厂经营者。
委托代理人：王永国，广东明浩律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李青峰，男，汉族，1972年7月15日出生；住址：江西省九江市修水县。
委托代理人：赖瀚琪，广东广能律师事务所律师。
上诉人张小妮因与被上诉人李青峰侵害外观设计专利权纠纷一案，不服江门市中级�民法院（2014）江中法知民初字第119号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
2014年12月8日，李青峰向原审法院提起诉讼称：李青峰是第ZL201230606223.4号外观设计专利权人。2012年12月6日李青峰向国家知识产权局申请“面盆水龙头（M—12002)”的外观设计专利，并于2013年5月15日经授权公告取得该专利权，李青峰依法享有该专利权。现李青峰发现，市面上大量销售着侵犯李青峰外观设计专利权的水龙头产品，这些侵权产品都是由开平市水口镇泰旭五金制品厂生产销售。其中在张小妮处公证取得的水龙头，其外观设计与李青峰第ZL201230606223.4号外观设计专利“面盆水龙头(M—12002)”的外观设计专利完全相同。李青峰认为，张小妮未经许可，擅自生产、销售、许诺销售侵犯李青峰第ZL201230606223.4号外观设计专利权的产品，该行为侵犯了李青峰的合法权益，情节恶劣，并造成李青峰较大的经济损失。现李青峰为维护自身的合法权益，根据《中华人民共和国专利法》第十一条的规定及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定，提起诉讼，请求判令：1、张小妮立即停止生产、销售、许诺销售侵犯李青峰第ZL201230606223.4号外观设计专利权的产品；2、张小妮销毁剩余的侵权产品及相关模具；3、张小妮赔偿李青峰的经济损失10万元；4、本案的诉讼费由张小妮承担。
张小妮答辩称：1、李青峰请求张小妮立即停止生产、许诺销售涉案产品，张小妮认为李青峰以及经销商和蒙卫浴、托美卫浴已经许诺张小妮销售其外观设计专利产品，而且张小妮提供了证据均能显示与和蒙卫浴、托美卫浴有业务往来。2、张小妮没有生产李青峰外观设计专利产品，李青峰也没有提供相应证据�明。3、张小妮销售涉案专利产品有合法来源，均从李青峰及其经销商处购买产品进行销售，不存在侵权。综上，张小妮请求驳回李青峰诉讼请求。
原审法院经审理查明：2012年12月6日，李青峰向国家知识产权局申请名为“面盆水龙头（M—12002)”的外观设计专利。2013年5月15日被授予外观设计专利权，专利号为ZL201230606223.4。该专利获准授权后，李青峰按规定缴纳专利年费，该专利现处于授权有效状态。该专利请求保护的外观设计要点为形状、图案，最能表明设计要点的为立体图（见附图一）。
张小妮向国家知识产权局申请涉案专利无效。国家知识产权局于2015年1月13日受理张小妮该申请，于2015年5月28日作出无效宣告案件审查状态通知书，维持涉案专利有效。
李青峰主张其专利外观保护特征在于：1、从主视、左视、右视、立体和后视图看�水龙头主体座体为圆柱体，从上到下分为5节，每节间都有一条凸勒。最上面一节为把手；第二、三节大小一致；第四节为上下小、中间大凸起，出水柱体位于第四节；第五节的高度最高，相当于第二、三、四节合并高度，且为上部小下部大。2、从左视、右视和俯视图看：开关把手部分为扁平体，比主体出水横体部分短小，与主体横体部分平行，与主体的连接处为圆形，把手中间低最外处向上翘。3、从左视、右视图看：水龙头出水柱体横体部分为中间高两头低有弧度圆形，水龙头出水柱体横体部分与出水口连接处有一凸勒，出水口为一圆形，略小于出水柱体横体部分，出水口与水平面约成30度夹角。
2014年11月19日，李青峰向广东省江门市蓬江公证处（以下简称蓬江公证处）申请证据保全公证。当日，蓬江公证处公证员与李青峰的代理人王锦宏到达开平市水口镇泰旭五金制品厂的店铺，公证购买了被控侵权产品1件。
庭审中，张小妮确认李青峰公证购买被控侵权产品为其销售。经庭审外观比对，李青峰认为被控侵权产品外观（见附图二）与涉案专利外观相同，落入了其专利的保护范围。张小妮在庭审中确认被控侵权产品的外观与李青峰专利外观相同。
经庭审实物拆解比对，李青峰专利产品把手内部底座有“SQB049”标志，出水口内部有“HM”标志（见附图三）。被控侵权产品把手内部底座有“DRB058”标志，出水口内部有“●HM●”标志（见附图四）。
另查明：开平市水口镇泰旭五金制品厂成立于2011年5月10日，经营者为张小妮，经营地址为广东省开平市水口镇新市北路217号，所属行业为金属制日用品制造，经营范围为销售五金制品。
原审法院认为，本案系侵害外观设计专利权纠�。李青峰是名称为“面盆水龙头（M—12002)”、专利号为ZL201230606223.4的外观设计专利的专利权人。该专利获准授权后，李青峰按规定缴纳专利年费，经国家知识产权局专利复审委审查，依法应受法律保护。原审法院根据各方当事人的诉讼请求、答辩意见以及证据交换的情况，在征求当事人意见的基础上，将本案争议焦点归纳为：1、关于被控侵权产品是否落入李青峰专利权保护范围的问题；2、关于被控侵权产品是否来源于李青峰及其经销商的问题；3、关于张小妮应承担何种民事责任的问题。
一、关于被控侵权产品是否落入李青峰专利权保护范围的问题。根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解�》第十一条规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。本案中，李青峰主张被控侵权产品与李青峰的专利设计相同，张小妮予以确认，因此，原审法院认定被控侵权产品与李青峰的专利设计相同，涉案被控侵权产品已经落入李青峰专利权的保护范围。
二、关于被控侵权产品是否来源于李青峰及其经销商的问题。本案中，张小妮主张其销售的被控侵权产品来源于李青峰及其经销商。经庭审实物拆解比对，李青峰专利产品把手内部底座有“SQB049”标志，出水口内部有“HM”标志（见附图三），被控侵权产品把手内部底座有“DRB058”标志，出水口内部有“●HM●”标志（见附图四），李青峰专利产品与被控侵权产品非同一模具生产，明显不相同，故张小妮关于其销售被控侵权产品来源于李青峰及其经销商的主张没有事实依据，原审法院不予支持。
三、关于张小妮应承担何种民事责任的问题。根据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经�目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。涉案外观设计专利权授予后，未经专利权人许可，张小妮销售、许诺销售落入李青峰专利权保护范围的产品，侵犯了李青峰外观设计专利权，依法应承担停止销售、停止许诺销售并赔偿损失的民事责任。因张小妮经营范围为销售五金制品，现有证据尚不能证实张小妮生产被控侵权产品并有相关生产模具，故原审法院对李青峰关于张小妮停止生产、销毁模具的诉讼请求不予支持。因李青峰并未举证证明张小妮侵权产品的库存量，故原审法院对李青峰关于销毁剩余的侵权产品的诉讼请求不予支持。关于赔偿数额的问题。因李青峰没有充分证据证明其因侵权行为所受到的损失，也没有提供充分证据证明张小妮因侵权行为所得到的获利，原审法院根据《中华人民共和国专利法》第六十五条和《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条、第二十二条的规定，综合考虑李青峰专利权的类别、张小妮侵权行为的性质和情节、张小妮的经营范围、经营规模、侵权时间、范围以及李青峰为制止本案侵权行为所支出的必要合理费用等因素，酌定张小妮应向李青峰赔偿经济损失40000元（包括合理费用）。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、第七十条、《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条、第二十二条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定判决：一、张小妮立即停止销售、许诺销售侵犯李青峰名称为“面盆水龙头（M—12002)”、专利号为ZL201230606223.4外观设计专利权的侵权产品；二、张小妮于判决发生法律效力之日起十日内赔偿李青峰经济损失40000元；三、驳回李青峰的其他诉讼请求。一审案件受理费2300元，由李青峰负担1380元，由张小妮负担920元。
上诉人张小妮不服原审判决，向本院提起上诉称：1、张小妮销售、许诺销售被诉侵权产品不构成侵权，因为被诉侵权产品来源于李青峰的专利产品经销商开平市和蒙卫浴有限公司。具体而言，首先，开平市和蒙卫浴有限公司是李青峰本案专利产品的经销商。开平市和蒙卫浴有限公司销售的产品是经过许可制造销售或者来源于李青峰的产品。张小妮提交的开平市和蒙卫浴有限公司的进货单证明，被诉侵权产品来源于开平市和蒙卫浴有限公司。其次，原审法院未核实开平市和蒙卫浴有限公司是李青峰本案专利产品的经销商这一事实，而凭李青峰提供的所谓�利产品的拆解件上有数字标志与被诉侵权产品的数字标识不同，原审法院就认定被诉侵权产品不是来源于开平市和蒙卫浴有限公司，是错误的。因为专利产品与被诉侵权产品是由不同的模具制造出来的，所以标识有差异。二审期间，我方提交的向开平市和蒙卫浴有限公司公证购买的专利产品，与李青峰在原审法院提交的所谓专利产品的标识不同，正是证明了模具不同造成标识不同。另外，同类产品其他制造厂的证言也证明，该类产品的模具在使用到一定程度的时候，需要被更新或作废。2、原审法院判赔金额过高。故请求本院判令：1、撤销原审判决；2、本案诉讼费由李青峰承担。
被上诉人李青峰答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。开平市和蒙卫浴有限公司是李青峰的专利产品经销商，但是被诉侵权产品并不是来源于开平市和蒙卫浴有限公司。一审中，张小妮提供送货单作为被诉侵权产品来源的证据。我方对该送货单的真实性有异议。送货单没有开平市和蒙卫浴有限公司的盖章，也没有经过开平市和蒙卫浴有限公司的确认。对送货单的关联性也有异议。送货单无法证明送货单上的产品就是被诉侵权产品。送货单上写明不配套水管等配件，而我方公证购买到的被诉侵权产品有配套的水管。
本院经审理查明，原审法院查明事实属实，本院予以确认。
在二审庭审中，张小妮提交如下新证据：1、（2015）粤江开平第020078号公证书。公证书记载公证人员从开平市和蒙卫浴有限公司购买了水龙头产品。张小妮认为该公证购买的产品外观设计与本案外观设计相同，但是公证购买的产品与李青峰向一审法院提交的专利产品的型号不同。2、开平市水口镇艺阳卫浴厂、连法磨具厂的证言。证明在同类水龙头产品制造过程中，模具在使用到一定程度之后将被作废和更换。李青峰质证认为，对证据1的真实性无异议，合法性和关联性有异议，该证据超过举证期限提交；对于证据2，该证据无证明力。张小妮称二审提交新证据的理由是，李青峰在一审庭审中提交了专利产品用于否定被诉侵权产品来源于开平市和蒙卫浴有限公司并被一审法院采信，张小妮因此提供新证据反驳该主张。本院认为张小妮逾期提交证据的理由成立。对证据1、2的真实性、合法性予以确认，关联性在后评述。
另查明，根据张小妮提供的证据和蒙卫浴送货单记载，产品的型号为“M12002镀金”、“M12003镀金”。根据张小妮提供的证据和蒙卫浴宣传画册记载，与被诉侵权产品外观对应的产品型号为“1203钛金”。
本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。根据双方诉辩意见，�审争议焦点是：1、被诉侵权产品是否来源于本案专利产品经销商开平市和蒙卫浴有限公司。2、原审判赔数额是否恰当。
关于被诉侵权产品是否来源于本案专利产品经销商开平市和蒙卫浴有限公司的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，张小妮主张不侵权的抗辩理由是被诉侵权产品来源于李青峰的专利产品经销商开平市和蒙卫浴有限公司。在未有对方自认或者免证事由来排除张小妮举证证明责任的情形下，张小妮应当为其主张的“被诉侵权产品来源于李青峰的专利�品经销商开平市和蒙卫浴有限公司”这一事实负担举证证明责任。张小妮以“和蒙卫浴”的送货单作为证明该事实的证据。本院认为，首先，李青峰对该送货单的真实性未予确认，且送货单没有开平市和蒙卫浴有限公司的盖章或该司人员签名，张小妮亦无其他证据佐证该送货单，因此，本院对送货单的真实性不予确认。其次，送货单记载的产品型号为“M12002镀金”、“M12003镀金”，该型号与和蒙卫浴宣传册、被诉侵权产品标识的型号不能对应。被诉侵权产品是否为送货单记载的“M12002镀金”、“M12003镀金”产品以及送货单所载的产品是否来源于开平市和蒙卫浴有限公司，仅以送货单不足以证明真伪。张小妮亦无提供其他证据予以证明。因此，张小妮以送货单为证据证明被诉侵权产品来源于开平市和蒙卫浴有限公司，本院对该证据不予采信。本案中，李青峰为反驳�小妮的抗辩主张，提供其专利产品与被诉侵权产品进行比对，以此证明被诉侵权产品不是来源于开平市和蒙卫浴有限公司。张小妮在二审期间提交（2015）粤江开平第020078号公证书及证人证言作为新证据，反驳李青峰的反驳主张。对此，本院认为，张小妮提出的“被诉侵权产品来源于李青峰的专利产品经销商开平市和蒙卫浴有限公司”这一事实主张，李青峰并不承认，亦不属于免证事实，所以，张小妮应当负担该事实主张的举证证明责任。如前所述，张小妮针对该事实主张而提供送货单，不能获得本院采信。而本案亦无其他证据能够达到证明该事实主张的最低证明标准，所以张小妮应当负担相应的后果。因此，不论李青峰是否有为其反驳张小妮该事实主张提供证据，也不论张小妮反驳李青峰提供专利产品进行比对的主张是否成立，并不影响张小妮应当为其“被诉侵�产品来源于李青峰的专利产品经销商开平市和蒙卫浴有限公司”这一事实负担举证证明责任及相应后果。综上，张小妮提出的“被诉侵权产品来源于李青峰的专利产品经销商开平市和蒙卫浴有限公司”这一事实主张缺乏足以证明的证据，其不侵权的抗辩理由不能成立。本院对于张小妮该项主张不予支持。
关于原审判赔数额是否恰当的问题。因专利权人并未举证证明其因张小妮的侵权行为所遭受的损失或张小妮的侵权获利所得。根据《中华人民共和国专利法》第六十五条第二款“权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿”的规定，原审法院综合考虑涉案专利类别、张小妮经营规模，被诉侵权行为的性质和情节、李青峰的合理�权开支等因素，酌情判定赔偿数额为40000元，并无不当，张小妮提出原审判决赔偿过高的主张，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人张小妮的上诉请求与理由缺乏事实和法律依据，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费800元，由张小妮负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 肖少杨
代理审判员 岳利浩
代理审判员 肖海棠
二〇一六年五月三日
法官 助理 裘晶文
书 记 员 谢宜桐
附图一：涉案外观设计专利图片
附图二：被控侵权产品实物图片
附图三：涉案外观设�专利产品拆解图片
附图四：被控侵权产品拆解图片