山西省运城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）晋08民终143号
上诉人(原审第三人)：季飞，男，1980年6月20日出生，汉族，运城市盐湖区居民。
委托诉讼代理人：李俊红，山西君越成律师事务所律师。
被上诉人(原审原告):谢承永，男，1972年11月13日出生，汉族，万荣县居民。
委托诉讼代理人：王恩德，山西晋华律师事务所律师。
被上诉人(原审被告):河津市小梁建筑工程有限公司。住所地：河津市小梁乡小梁街*号。
法定代表人：张敬珉，董事长。
委托诉讼代理人：王锋，公司办公室主任。
委托诉讼代理人：陈军，山西省承泰律师事务所律师。
上诉人季飞因与被上诉人谢承永、被上诉人河津市小梁建筑工程有限公司（以下简称小梁公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服万荣县人民法院（2017）晋0822民初1288号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
季飞上诉请求:1.撤销山西省万荣县人民法院（2017）晋0822民初1288号民事判决，即“第三人季飞于本判决生效后十日内偿还原告谢承永工程款312495元及利息（利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2017年8月2日起算至判决确定的还款之日）”；2.依法改判上诉人不承担任何责任。事实及理由：一、原审判决程序违法。1.上诉人从未接到原审法院开庭通知。截止目前，上诉人没有收到原审法院关于参加原审庭审的诉讼文书，原审法院并没有依法通知上诉人参与庭审，导致上诉人未能及时参与庭审，未能依法主张合法权利，显属程序违法。2.上诉人未收到原审法院的一审判决。原审法院的一审判决是邮寄送达至上诉人另案的委托代理人齐卫玉，并未直接送达至上诉人，险些导致上诉人错过上诉期，使得上诉人的合法权利得不到保障，依据《民事诉讼法》第85条送达诉讼文书应当直接送交受送达人的规定，程序严重违法。二、原审判决认定事实不清。2012年6月20日，被上诉人河津市小梁建筑工程有限公司与万荣高级技工学校签订了《建设工程施工同》，上诉人未参与该合同的签订，并非该合同的主体。上诉人与被上诉人谢承永互不认识，谢承永明确是被上诉人河津市小梁建筑工程有限公司作为承包方将万荣技师学院教学实训楼项目的塑钢窗与玻璃幕墙安装工程转包给谢承永而非是上诉人转包的；且明确于2014年11月10日是被上诉人河津市小梁建筑工程有限公司为其出具了工程结算单，上诉人未参与结算，对于工程款项的支付事宜并不清楚。被上诉人河津市小梁建筑工程有限公司在一审中称向季飞指定的账户汇款合计20740000元并非真实，上诉人既没有指定账户，本人更没有收到任何款项，被上诉人谢承永起诉索要工程尾款与上诉人没有任何关系，上诉人没有偿还的义务。综上，依据事实和法律，原判程序严重违法，事实认定不清，应当依法改判，支持上诉人的上诉请求。
谢承永答辩称：一、原审判决程序并不违法。二、原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应当维。谢承永在最后陈述时请求被上诉人小梁公司支付欠款
小梁公司答辩称：1.一审法院程序合法，这与被上诉人谢承永的答辩意见一致。2.一审法院认定事实清楚，二审法院应当依法予以维持。上诉人虽然没有直接与万荣高级技工学校签订建设施工合同，但是与我公司之间所达成资质挂靠口头协议，即用我公司的建筑企业资质承建万荣技工学校的项目楼，向我公司支付相关管理费用。在合同履行过程中我公司从2012年7月到2015年2月分多次向上诉人及指定的银行账户中支付工程款2074万元，上诉人向我公司缴纳18万元的管理费。因此我公司只是该建设工程的名义承包人，上诉人是该工程的实际承包人。因此一审法院判定由上诉人承担还款责任是正确的。
谢承永向一审法院起诉请求：1.判令被告立即支付拖欠原告工程款312495元，并按中国人民银行同期同类贷款利率承担自2014年11月10日起至履行完毕期间的利息；2.被告承担本案诉讼费用。
一审法院查明：第三人季飞借用被告小梁公司的资质并以被告小梁公司名义，于2012年6月20日与发包人万荣高级技工学校签订了《建设工程施工合同》。合同约定承包范围为：教学实训楼的土建与安装，合同总价款23194035元。自2012年7月25日至2015年2月16日，万荣高级技工学校共支付被告小梁公司工程款20920000元。2012年8月22日至2015年2月11日，被告小梁公司分六次收取第三人季飞工程管理费180000元，被告小梁公司通过其公司财务累计给第三人季飞账户及季飞指定的账户汇款合计20740000元。现尚有尾款未结清。
2013年3月，被告小梁公司项目部将教学实训楼项目的塑钢窗与玻璃幕墙安装工程转包给原告，原告给项目部交押金10000元，收款人为谢子荣，收条上加盖有河津市小梁建筑工程有限公司万荣高级技术学校项目部椭圆形章。2014年7-8月份原告施工完毕，期间，被告小梁公司项目部与原告签订教学实训楼塑钢门窗付款协议，对付款方式进行了约定。2014年11月10日，被告小梁公司项目部工地负责人蒲家和为原告出具了塑钢窗与玻璃幕墙结算单，结算单写明了原告的工程量、单价、总价款、已付款等，尚欠原告款为467495元，并注明塑钢窗配合费用已扣除。该结算单上有结算人蒲家和签字，并加盖有河津市小梁建筑工程有限公司万荣高级技术学校项目部椭圆形章。原告称结算后，被告又支付了155000元，现尚欠工程款312495元。
一审法院认为：第三人季飞未取得建筑企业资质，却借用被告小梁公司的资质进行施工活动，其行为违反法律规定，应认定被告小梁公司与万荣技师学院就教学实训楼项目签订的《建设工程施工合同》无效，因该合同无效，故原告所称的塑钢窗与玻璃幕墙安装工程合同自然也无法律效力，但合同无效，并不妨碍原告主张自己的权利。原告的工程款已结算，第三人季飞应承担偿还欠款的法律责任。被告小梁公司明知第三人季飞借用其资质承包工程不合法，但为获得管理利益而允许他人以自己名义从事经营，本身具有过错，应对第三人季飞所形成的债务承担连带清偿责任。被告小梁公司承担民事责任后，有权向第三人季飞追偿。原告主张欠款利息，双方并未约定，应按中国人民银行同期同类贷款利率计息。因欠款并未约定付款日期，故应原告主张权利之日即立案之日开始计付利息为宜。被告小梁公司辩称原告已超诉讼时效，并无事实及法律依据，不予采纳。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十七条之规定，判决：第三人季飞于本判决生效后十日内偿还原告谢承永工程款312495元及利息（利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2017年8月2日起算至判决确定的还款之日）；被告河津市小梁建筑工程有限公司承担连带清偿责任。
经二审审理查明：上诉人季飞与被上诉人小梁公司之间并没有签订资质挂靠协议。一审法院将民事诉状、开庭传票等法律文书没有送达给上诉人季飞，送给了律师齐卫玉，齐卫玉非本案上诉人的委托诉讼代理人。其他事实与一审查明的事实基本一致。
本院认为：本案教学实训楼《建设工程施工合同》是由发包人万荣高级技工学校与承包方被上诉人小梁公司签订的。被上诉人小梁公司在施工期间将该楼房塑钢窗与玻璃幕墙安装工程转包给被上诉人谢承永，2014年11月10日，经双方结算，小梁公司给被上诉人谢承永出具了工程量结算单，认可拖欠工程款467495元，之后支付了部分工程款，现仍欠被上诉人谢承永工程款312495元。对该欠款数上诉人小梁公司并未提出异议，本院予以认定。一审法院认定上诉人季飞借用被上诉人小梁公司的资质进行施工活动，认定季飞为实际施工人证据不足，上诉人季飞也不予认可，被上诉人谢承永未起诉、也不要求上诉人支付工程款，对该事实本院不予认定。故本案被上诉人谢承永的工程款应由被上诉人小梁公司支付。至于小梁公司与季飞之间的纠纷，双方可另行协商解决。
综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律欠当,且送达法律文书不合法。上诉人季飞的上诉理由成立，本案予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销万荣县人民法院（2017）晋0822民初1288号民事判决；
二、被上诉人小梁公司于本判决生效后十日内支付被上诉人谢承永工程款312495元及利息（利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2017年8月2日起计算至工程款支付完毕之日止）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2994元、诉讼保全费2170元，二审案件受理费6080元，共计11244元，由被上诉人小梁公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张丽让
审判员 王文霞
审判员 胡东革
二〇一八年三月二十三日
书记员 张 彤