贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院刑 事 判 决 书（2016）黔26刑终238号原公诉机关贵州省雷山县人民检察院。上诉人（原审被告人）马昌富，男，1961年4月15日出生，苗族，高中文化，户籍所在地�南省怀化市靖州苗族侗族自治县，住靖州苗族侗族自治县，现住雷山县。因涉嫌虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪，于2014年7月2日被雷山县公安局刑事拘留；经雷山县检察院批准，于2014年8月9日被雷山县公安局逮捕。现羁押于雷山县看守所。辩护人钟远人，贵州黔信律师事务所律师。上诉人（原审被告人）易先红，女，1968年12月1日出生，侗族，初中文化，户籍所在地贵州省黔东南苗族侗族自治州天柱县，住天柱县，现住雷山县。因涉嫌虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪，于2014年7月2日被雷山县公安局刑事拘留；于2014年7月29日被雷山县公安局取保候审；经本院决定，雷山县公安局于2015年9月17日对其执行逮捕。现羁押于凯里市看守所。辩护人骆婧，贵州黔信律师事务所律师。�州省雷山县人民法院审理雷山县人民检察院指控原审被告人马昌富、易先红犯虚开用于抵扣税款发票罪一案，于2015年9月7日作出（2015）雷刑初字第23号刑事判决：一、被告人马昌富犯虚开用于抵扣税款发票罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金十五万元；二、被告人易先红犯虚开用于抵扣税款发票罪，判处有期徒刑十年，并处罚金十万元。原判被告人马昌富、易先红不服，提出上诉。本院于2015年12月18日作出（2015）黔东刑终字第272号刑事裁定：一、撤销贵州省雷山县人民法院（2015）雷刑初字第23号刑事判决；二、发回贵州省雷山县人民法院重新审判。贵州省雷山县人民法院经另行组成合议庭，公开开庭进行审理，并于2016年7月11日作出（2016）黔2634刑初7号刑事判决。原审被告人马昌富、易先红仍不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。黔东南苗�侗族自治州人民检察院指派检察员钱小方出庭履行职务，原审被告人马昌富及其辩护人钟远人，原审被告人易先红及其辩护人骆婧到庭参加了诉讼。现已审理终结。原审判决认定，2011年12月至2014年4月间，马昌富、易先红利用经营管理的雷山县鸿运毛发有限公司、雷山县富发羽毛有限公司虚开农产品收购发票1519份，申请抵扣税款18900618.80元，具体事实如下：（一）2011年12月5日，易先红作为公司法定代表人，申请注册成立雷山县鸿运毛发制品有限责任公司（以下简称：鸿运公司），经营范围为毛发制品加工及销售，公司监事为蒲明光。2011年12月12日，雷山县工商行政管理局向某1红发放了企业法人营业执照，公司住所地为雷山县丹江镇教厂坝安居小区A栋，注册资本为150万元。2012年2月至12月期间，该公司利用收集来的身份证信息，开具了与文某1农�品交易发票30份，金额为2748000元；开具了与文绍荣农产品交易发票35份，金额为3112000元；开具了与文劲华农产品交易发票34份，金额为3104000元；开具了与文登福农产品交易发票18份，金额为1624000元；开具了与文某2农产品交易发票20份，金额为1916000元；开具了与杨金美农产品交易发票9份，金额为840000元；开具了与李少峰农产品交易发票30份，金额为2751353元；开具了与李洪春农产品交易发票32份，金额为3026504元；开具了与张俊农产品交易发票31份，金额为3021070元；开具了与杨灿华农产品交易发票16份，金额为1471818元；开具了与刁书侠农产品交易发票33份，金额为3206039.84元；开具了与张铁水农产品交易发票10份，金额为979680元；开具了与张某4奎农产品交易发票22份，金额为2097252元；开具了与张某5农产品交易发票61份，金额为5986762元；开具了与王华利农产品交易发票20份，金额为1861030元；开具了与王思恒农产品交易发票20份，金额为1866326元；开具了与张某4农产品交易发票37份，金额为3547597.98元；开具了与杨磊农产品交易发票16份，金额为1578480元；开具了与张安农产品交易发票19份，金额为1891622元；开具了与朱萍农产品交易发票10份，金额为998240元；开具了与韩某1四农产品交易发票29份，金额为2838136元；开具了与韩某2农产品交易发票39份，金额为3820840元；开具了与栾某农产品交易发票32份，金额为3082298.5元；开具了与秦小品农产品交易发票9份，金额为871500元；开具了与刘某农产品交易发票36份，金额为3293134.5元；开具了与韩乾巨农产品交易发票19份，金额为1896030元；开具了与张某2农产品交易发票26份，金额为2571080元；开具了与文劲才农产品交易发票1份，金额为90000元；开具了与张某3农产品交易发票44份，金额为4200553元；开具了与马文正农产品交易发票15份，金额为1498200元；开具了与高攀贵农产品交易发票12份，金额为1127880元；开具了与王某1农产品交易发票11份，金额为1077180元；开具了与徐某农产品交易发票12份，金额为1148160元；开具了与孟某农产品交易发票9份，金额为878280元；开具了与王秀英农产品交易发票6份，金额为484620元。被告人马昌富、易先红利用他人身份信息，指使公司会计虚开能抵扣税款的农产品收购发票共计803份，总计金额为76505666.82元，并向雷山县国税局申请抵扣税款9945736.69元。（二）2012年8月24日，以易某作为法定代表人向雷山县工商行政管理局申请设立雷山县富发羽毛有限公司（以下简称：富发公司）。2012年8月27日，雷山县工商行政管理局向某2公司发放了《企业法人营业执照》，注册资本为200万元，公司经营范围为动物羽毛收购、加工、销售，公司住所�位于雷山县望丰乡。公司实际经营人为马昌富，2012年12月至2014年3月期间，该公司利用收集来的身份证信息，开具了与伍某2农产品交易发票144份，金额为13941094.89元；开具了与潘某农产品交易发票165份，金额为15881004.10元；开具了与万某农产品交易发票32份，金额为3041580元；开具了与杨林农产品交易发票13份，金额为1195744元；开具了与吴明新农产品交易发票12份，金额为1030952元；开具了与杨金莲农产品交易发票35份，金额为3392014元；开具了与游某3农产品交易发票62份，金额为5938910.24元；开具了与游某1农产品交易发票83份，金额为8128489元；开具了与陈某农产品交易发票102份，金额为9907752.36元；开具了与张启贵农产品交易发票1份，金额为3879.92元；开具了与伍某3农产品交易发票22份，金额为2146984元；开具了与伍名桃农产品交易发票17份，金额为1647360元；开具了与吴振�农产品交易发票25份，金额为2396064元；开具了与吴光培农产品交易发票3份，金额为231880元。被告人马昌富、易先红利用他人身份信息，指使公司会计虚开能抵扣税款的农产品收购发票716份，总计金额为68883708.51元，并向雷山县国税局申请抵扣税款8954882.11元。原审判决认定以上事实的证据有：相关的工商登记资料、税务资料、银行账户流水资料等书证；唐某和王大胜等公司员工、余某1和伍某1等公司财会人员、文某1和陆某等发票所载销货人员、李某1等税务人员等方面人员的证词；被告人马昌富和易先红的供述和辩解及其辨认笔录等证据。原审法院认为，被告人马昌富、易先红在公司没有与开票信息的农户存在实际发生业务的情况下，指使公司会计虚开能抵扣税款的农产品发票，破坏了我国税收征管秩序，骗取国家税款数额特别巨大，情节特别严重，其行为已构成虚开用于抵扣税款发票罪。被告人马昌富和易先红系共同犯罪，在犯罪过程中，二人分工配合，共同实施虚开用于抵扣税款发票的行为，但是在作用上，被告人易先红的作用相对于被告人马昌富较小，因此，依法可对被告人易先红酌情从轻处罚。为此，依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一款、第五十二条、第二十五条、第六十一条、第六十二条、最高人民法院关于适用《全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定》的若干问题的解释第一条、第五条的规定，判决：一、被告人马昌富犯虚开用于抵扣税款发票罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金十五万元；二、被告人易先红犯虚开用于抵扣税款发票罪，判处有期徒刑十年，并处罚金十万元。上诉人马昌富的上诉要旨是，富发公司存在�实在在的经营行为，用非供货人身份信息开票作账是经雷山县县国税局分管领导认可同意允许汇总填开的，农产品发票开具的金额、数量是经县国税局工作人员验货核实后才开具的，不属于刑法意义上的虚开，本案没有公司开具的与本案交易有关的增值税专用发票以及已经用于抵扣而实际发生损失的证据。另外，本案雷山县国税局确实存在对外地国税局要求协查的回函，这些回函的内容能够证明富发公司无虚开发票等内容，但是原审法院无视辩方的申请没有调取，草率结案违反法定程序，请二审在查清事实、调取证据的基础上改判上诉人马昌富无罪。辩护人钟远人的辩护意见要旨是，本案缺乏虚开用于抵扣发票罪的基本事实，退一万步讲，即便没有任何真实交易，真有虚开农产品收购发票的行为，如果没有用于抵扣的事实，最多只能是构成虚开发票罪；�昌富的行为不属于刑法意义上的虚开，购进农产品原材料是客观、真实的，无任何虚假行为，农产品收购发票开具的方式和开当地农村居民名字均得到了雷山县工商局的同意许可、审核，被告人马昌富具有无期待可能性的责任阻却事由，公司经营以来税务部门针对其经营行为和开票行为提出过任何异议，本案的下游公司亦没有被立案追究，马昌富都是正常生产、经营；本案存在大量的会计资料，却缺乏司法会计鉴定报告，证据上存在缺陷；本案马昌富的公司开具农产品收购发票的方式，责任在于相关行政机关，本案的发生，雷山县国税局的相关工作人员“出了不少力”，因此本案应当撤销原审判决，宣告马昌富无罪。另外，辩护人声称辩方在收集证明本案被告人无罪证据过程中，在许昌县国税局得以查看雷山县国税局的回函，该回函的签发人是李某2，其内容大致�：富发公司具备生产能力，正常经营，且没有虚开发票的行为，因外地有关国税局对律师不能直接提供，且该证据直接证明了被告人无罪，为此申请法院依法直接向河南省许昌市魏都区、许昌县、濮阳市国家税务局、以及广州市越秀区国家税务局调取雷山县国家税务局的回函。上诉人易先红的上诉要旨是，鸿运公司所有的账簿、记账凭证等资料均是公司在生产过程中形成的原始证据，客观地反映了公司存在真实经营行为，所开具的农产品发票也是存在真实交易的，且并非系伪造；利用非供货人的身份信息开具可以抵扣的农产品发票是雷山县国税局允许的，且公司进货时均通知雷山县国税局来核实，核实后并在货物入库单上签字确认数量和金额，公司会计再根据入库单上确定的交易金额报税、抵扣税款，因此本案不属于刑法意义上的虚开；易先红没有参与公司的经营管理，不能仅仅因其与马昌富是夫妻关系就硬要追究易先红的刑事责任；另外，本案涉及的是虚开用以抵扣税款发票的犯罪，但是却未见与本案交易有关的增值税专用发票，因此，一审法院在未查清事实、核实证据情况下认定易先红某成犯罪，系明显的错案，为此请改判易先红无罪。辩护人骆婧的辩护意见要旨是，鸿运公司是马昌富以易先红名义在工商注册成立的公司，并经核准为一般纳税人，存在实际经营，并非公诉机关所指控的易先红完全是为了掩饰罪行而设立公司的情形，易先红虽然是鸿运公司的法定代表人，但是实际经营管理者却是马昌富；公司利用非供货人的身份信息开具农产品发票，以及将分散收购的农产品以一个人的名义开具收购发票是经雷山县国税局工作人员允许的，有关的入库单亦是经有关税务人员签字确认，公司再根据国税局核准的货物金额记账缴税，只是后来因国税局人手不够，便没有通过入库单的方式进行确认了，但责任在于雷山县国税局，本案公司所开具发票货物的数量、金额与公司经营期间所产生的每一笔交易金额都相符，与法律意义上的虚开完全不同；易先红没有参与和实施虚开行为，其与本案均是无关的，因此应当宣告其无罪。经审理查明，（一）在马昌富的操作下，马昌富和易先红利用易先红和其他人的身份信息注册登记为鸿运公司的股东，并由易先红出面及担任法定代表人，于2011年12月注册成立鸿运公司，公司登记的经营范围为毛发制品加工及销售，登记住所地为雷山县丹江镇教厂坝安居小区A栋。之后，该公司又取得了一般纳税人资格。公司成立后，一般情况下，仅仅雇请有数人或者十余人、甚至极少情况下最多不过二十来人进行手工加工马某等毛�产品。但是，截止至2012年12月期间，马昌富和易先红以公司的名义向雷山县国税局共计领用了农产品收购发票1080份；其中，该二人利用收集来的身份证信息，以该公司的名义开具了向文某1等22人收购农产品的803份发票（发票所载农产品销货人及其各人的份数、金额，原审判决查明部分已经叙述，于此不再赘述），总计金额为76505666.82元，涉及抵扣税款额为9945736.69元；该22人中，仅仅少数人与鸿运公司或者马昌富、易先红存在有极少数量的交易。（二）在马昌富的操作下，马昌富又利用易某、甘某的身份信息，以该二人为该公司的注册股东，于2012年8月注册登记了以易某作为法定代表人的富发公司。该公司注册登记的经营范围为动物羽毛收购、加工、销售，住所地位于雷山县望丰乡。之后，该公司又取得了一般纳税人资格。该公司成立后，实际经营人为马�富，易先红协助马昌富经营管理，实际开展了一定的生产经营活动。但是，截止至2014年3月期间，以该公司名义共计领用了农产品收购发票1250份；其中，该二人利用收集来的身份证信息，以该公司的名义开具了向伍某2等11人收购农产品的发票716份（发票所载农产品销货人及其各人的份数、金额，原审判决查明部分已经叙述，于此不再赘述），总计金额为68883708.51元，涉及抵扣税款额8954882.11元；所涉及的该11人中，要么与马昌富、易先红或者富发公司不存在货物交易，要么所涉及的交易数量极少，要么有关人员所述的交易情况与发票明显不符。认定以上事实的有关证据资料及其所证明的有关情况，原审判决已经详细列示，本判决不再赘述。现就本案上诉方上诉中提出的问题，分析并评判如下：（一）关于本案是否应当再向外地国税机关调取由李�2所签发的雷山县国税局的回函问题就此，本院经审查并认为，本案即便如辩护人所述，在向外地有关国税局取证时见过这方面的回函；但是，本案以下几点综合、甚至其中之一的理由，足以表明无必要再调取，1、本案卷内有关本地国税局机关回函外地国税机关这方面的资料显示，在本案富发公司被立案查处之前，存在表明富发公司开具的发票未发现异常等方面情况的回函；然而在该公司被立案查处之后，则存在表明该公司在被立案查处之前开具的增值税发票存在虚开增值税专用发票、生产能力异常等方面内容的回函；另外，本案本身是黔东南州国税局认为鸿运公司、富发公司（以下简称“两公司”）涉嫌虚开增值税专用发票等犯罪而移送司法机关查处的，这些均是显然的。这些情况本身表明，司法机关应该依照依法收集的本案有关证据资料审查认定刑�案件事实，而不能以有关税务机关在检查或者稽查过程中认为纳税人存在虚开与否等方面的事实来认定被告人是否存在虚开。2、从本案调取州国税局稽查局委托雷山县国税局协查的，有利于富发公司的回函的有关卷宗材料显示的办理情况表明，在实施协查过程中，仅仅主要是通过检查该公司的有关账务资料，依照该公司账面上的有关资料，同时结合约谈马昌富而作出，这显然是不全面的，特别是在本案本身涉嫌欺诈的情况下，这样当然不能揭示出该公司的真实的情况。3、本院对于本案无意认定该两公司、特别是富发公司无任何生产或者真实交易，前述查明的事实亦表明了这一点，因此，即便本案存在个别、甚至部分交易及其相关的发票、照片等主要由辩方提供的证据资料确实反映了当时的某一个时点或者期间实际生产及交易的事实，亦不能由此简简单单地就全盘�定本案不存在虚开，并进而否定二上诉人构成本案所涉及的犯罪，亦即不能以点带面；甚至，这些在本案中尚不足以达到影响对二上诉人的量刑，理由是，以两公司名义开具的有关发票的数量和金额特别巨大，远远地超出了法律及其有关司法解释规定应当判处十年以上有期徒刑的数额标准，这是无可置疑的。4、雷山县国税局中李某2、李某3等人与本案当事人的关系，不足以表明他们所作出的有关检查及其回复是客观公正的，其表现是，（1）在本案被本院发回之前，雷山县人民法院在审理过程中，上诉人易先红在取保候审期间，竟然将有关的辩护词拿给李某2，这一事实有庭审笔录以及从李某2手中获取的本案辩方的辩护词证实，这一事实充分表明李某2与本案的辩方关系不正常。（2）本案卷内本地国税局给外地国税局作出的有利于富发公司的回复的相关资料表明李某3参与了有关的检查，然而，李某3在本案侦查阶段的证词称：“我和马昌富一起吃过饭，也在一起玩过，每个月都有一两次。……我和他是朋友关系，平时处得还不错，我们之间都是兄弟相称。”（二）关于本案开具的农产品收购发票是否已经抵扣、是否存在增值税专用发票、以及所涉罪名是否是虚开发票罪的问题首先，两公司的有关纳税申报表等税务资料、税务机关李某3等人的证言、乃至公司会计余某1等人的证言均能够证实两公司是一般纳税人，而且存在领用增值税专用发票并缴纳税增值税，不仅存在增值税销项还存在进项抵扣，这些进项抵扣最主要的就是以两公司名义开具的农产品收购专用发票。其次，本案两公司的账务资料虽然没有进行司法会计鉴定，但是只要查看该账务资料的普通人员就能够直接明了地发现：两公司不仅开具了大量的增值税专用发票，还开具了大量的农产品收购专用发票，并进行了有关的账务处理，这些账务处理亦显示了有关的相应抵扣。再次，本案二上诉人有关的供述亦供认了其向雷山县国税局所咨询的、所要做的并实际已经做的，就是开具农产品收购发票抵扣税款之事，这方面哪怕是二上诉人没有认罪时亦是这样陈述的、甚至在二上诉人上诉的有关诉状亦有所体现；本案辩方在一、二审中所一再要申请调取的雷山县国税局给外地国税局的协查回函，所涉及的亦是外地国税局对富发公司所开具的增值税专用发票存疑而要求雷山县国税局协查。因此，本案尽管因侦查等方面的原因，没有能够一并将马昌富、易先红涉嫌虚开增值税专用发票的事实彻底查清，公诉机关亦没有起诉二上诉人犯虚开增值税专用发票罪并围绕该罪名提供证据，但是现有上述所提及的证据能够确实、充分地证明本案所涉及的农产品收购发票是用于抵扣税款的发票，而且已经实施了有关的抵扣。目前没有被废止的《最高人民法院关于适用的若干问题的解释》第五条第二款亦明确规定：“用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票”是指可以用于申请出口退税、抵扣税款的非增值税专用发票，如运输发票、废旧物品收购发票、农业产品收购发票等。为此，本案与之相关的罪名是虚开用于抵扣税款发票罪，而不是《中华人民共和国刑法修正案（八）》第33条所增设的虚开发票罪。本案上诉方有关这方面的辩护不仅与证据、事实和法律不符，亦存在自相矛盾。（三）关于本案是否存在虚开，以及是否存在刑事责任阻却的问题就此，本院认为，即便两公司、特别是富发公司存在一定的实际生产经营活动，这亦不能排除本案不存在虚开，因为，依照《最高人民法院关于适用的若干问题的解释》第一条等有关规定，虚开不仅包括没有货物购销的情况，还包括数量或者金额不实等情形。本案不仅存在向根本没有货物交易或者仅仅有少量货物交易的人员开具农产品收购发票的事实（前者），而且在总体上或者整体上亦存在大量虚开的事实（后者）。就前者的事实，有文某1、文绍荣、游某1、伍某2等众多证人的证言，结合所开具的发票等书证资料，足以确实、充分地予以证实；上诉人在诉讼过程中亦曾经不持异议、甚至在其上诉的有关书状中亦不作更多的否定，只是更多�申辩是因税务机关允许而利用他们的身份信息汇总开具，为此本判决在这方面事实的证据上，不再作更多的分析论证。就后者的事实，即便本案上诉人作出汇总开具这样的申辩，而且尽管本案指控证据、乃至原审判决用作定案证据采用的涉及两公司的“水电证明”证实两公司均没有用水和用电的事实，就鸿运公司而言，这没有考量是用他人的户头的情况；就富发公司而言，上诉人提出用山水的合理辩解，同时因侦查机关办案人员没有正确地向雷山供电局提供该公司的资料导致证明错误，而事实上该公司存在用电情况（具体是，平均每月不到4千元，而且波动幅度很大、甚至存在较高月份是较低月份的数倍），因此这方面原审判决显然不当或者错误，甚至本案如果公诉机关指控或者原审法院判决欲以这些为基础表明两公司完全没有生产、完全没有真实交易，亦是明显错误或者不符合事证的；但是，鸿运公司仅仅存在一定的真实生产经营，以该公司名义其开具的农产品收购发票在整体上亦绝大部分没有真实交易，在总体上亦存在虚开；富发公司的生产经营情况亦存在夸大，以该公司名义所开具的农产品收购发票在整体上亦存在相当部分没有真实交易，在总体上亦存在虚开，本案二上诉人存在以两公司的名义在数量或者金额上大肆虚开的事实，亦是不能否定的，更不能由此不承担有关的罪责，本案综合以下几方面或者甚至仅仅其中的某些方面，亦足以确实、充分地证实，并表明二上诉人应当承担罪责。就鸿运公司而言，尽管本院经审查该公司的账务资料，确实发现该公司2013年8月之前的相关入库单显示有，雷山县国税局李某3等人签名，并表明：“经核实与实物一致”等字样内容的情况；但是这并不能由此简单�认定该入库单所载明的货物及其数量等就是事实，亦即书证所载明的内容并非就是客观真实的，特别是当案件本身涉嫌欺诈时，更是如此，书证有时亦是用于实施欺诈的手段。就本案而言，姑且不谈如前所述雷山县国税局李某3等人与马昌富、易先红存在不正常的关系，难以担保他们公正客观履职；姑且不论他们的所作所为以致本案的处理可能与他们存在利害关系这一点辩方在诉讼过程中事实上亦有所指，他们所作的有利于上诉人的证词的可信性存在可弹劾的因素（尽管如此，李某3、李某1和李某4在作证时仍称：在验货时，仅仅是抽查，甚至李某3的证词还表示当时就对数量等方面有所怀疑），这些经税务人员所谓“核实”的单据，亦不能作为本案认定鸿运公司实际购进如单据所记载货物的定案依据，理由是，它们没有客观地反映交易的真实情况，表现为，1、这些单据写明的交货物单位为文某1、文某2等人；然而这些人中绝大部分事实上与上诉人及其本案所涉的公司并无货物交易，即使有的人员存在交易在数量上亦极小。2、这些单据的制单人主要是余某1；而余某1就单据的形成，其证实的是：易先红先拿一张草稿纸给我，纸上写了购进马某、羊毛的数量、单价、总额，她叫我按照上面的数量来造入库单给她，她就去找国税局签好字后再来叫我开票，当时她在一边指示我开票的时候，都是对应货物入库单来开票的。3、张某1、唐某等鸿运公司的工人证实：该公司工人手工加工马某，一把马某一个人至少要5天左右或者两个人要近三天时间，而一把马某约7斤或者10左右，上班的人数为几人或者多的时候亦只是十多人；有的还证实：在其上班期间没有见拉毛发进来；甚至作为本案上诉人易先红的同母之弟游某2亦证实：其在易先红开的�司上班期间，几个月只看见进过一次原料。另外，经查该公司账务资料中的工资表册，其显示工人人数最多的时候不过20来人。然而，这些入库单显示：该公司从2013年3至8月，该期间每月购进并入库的情况基本上不止一次，而且仅仅8月份入库单载明的数量就高达20余吨，其中马尾毛3吨以上，而在7月份所入库的马尾毛本身就高达13吨以上。4、易先红在庭前所作的有罪供述亦承认存在虚开，只是具体多少记不清楚，甚至曾经还承认：鸿运公司几乎没有真实的交易；至于马昌富亦曾经承认：鸿运公司存在虚开，占60%左右。这样，本案没有经税务人员审核的以两公司名义自己制作的有关单据等书证，更不能排除虚假，自不待言。二上诉人以鸿运公司名义实施掩饰、欺诈性行为，以便更好地实施其虚开用于抵扣税款发票行为的事证还有以下方面，1、二上诉人�相印证的供述表明，该公司事实上是马昌富出资，马昌富亦事实上掌控该公司，并办理该公司的有关业务；然而，该公司的章程及其工商登记显示，马昌富既非股东亦非公司法定代表人或者经理等公司管理人员，而且存在用他人之身份信息予以登记以便公司注册，可见，该公司的登记成立及其过程就存在了欺骗。2、鸿运公司的工人唐某证实：该公司存在应付税务、工商检查的情况，即有税务、工商的领导来检查时就故意表现出生产工人人数较多，检查完后又撤走一些工人；有的工人还证实：在上班时，老板不在乎是否出成品及销售的问题。3、在资金流方面，鸿运公司银行账户流水帐存在“过账”显示：该公司每每转入外地有关公司的大额款项的当天或者密接的时间里，即有相同或者相当的大额款项支付给文某1、文绍荣、高某、孟某、张某2、张某3、栾某等人；同时，上述人员的有关银行个人账户流水账亦存在“过账”显示：每每转入大额款项的当天或者密接的时间里，即有相同或者相当的大额款项被转出；而且，这些资金流动大量使用网银转账。不仅如此，而另一方面，上述人员与鸿运公司或者上诉人要么不存在交易或者基本上不存在交易，要么甚至不存在通过银行支付交易款项的事实。就文某1等雷山当地人的情况，余某1证实这些人员的身份证是其提供给易先红的。张某2、张某3等人的身份证则是通过张某4所提供，这一点张某4予以了承认。栾某等人的身份信息则由韩某1四提供，这一点，韩某1四予以了承认。另外，就高某等人的情况，王有祥证实：2012年冬天，鸿运公司马老板与我谈成一笔猪毛生意，我代理马昌富收购猪毛，我当时手里没有猪毛，我联系有猪毛的村民王某1、高攀贵、孟某收购猪毛，一共给马昌富收购猪毛6万5千斤，42万元交易金额，但是没有卖给马昌富马某，马昌富与他们三人没有联系，马昌富曾经问我要身份证去办检疫证，当时我就拿我爱人徐某的身份证复印件给马昌富，我当时还找了高攀贵、孟某、王某1的身份证复印件给马昌富，当时一手交钱一手交货，马昌富是现金支付给我，交货清楚后，马昌富拿四个人的身份证复印件到我们县的农业银行开户，开户之后，马昌富将这四个账户银行卡自己带走了，我听马昌富说是要开户方便报账的。对于马昌富用我提供的徐某、孟某、高攀贵、王某1开票的事情我不清楚。这些证据表明，鸿运公司银行账户资金流存在与真实交易不符的情况，上诉人通过这些资金流、特别是如果没有全面或者将其某个期间的交易流水、以及有关账户之间进行比对，仅仅查验其单笔的交易情况，是能够表现出该公司与有关交易对象是存在正�的资金流的，由此就实现了其掩饰的目的。4、在运输环节方面，鸿运公司账务资料显示该公司频频发货给外省的收货人而且主要的承运人为李某5；而李某5证实：虽然马昌富请我拉过货物是事实，是从天柱和遵义等地方运到雷山，只有一趟是从雷山县拉马尾毛到安徽阜阳，之后又从阜阳拉得一车马尾毛到雷山来，大约1吨，除此之外，没有拉东西去过其他地方；我的车子很小，运不了多少，基本上是运输猪毛、鸭毛、鹅毛，每次运不超过两吨；有关的货物运输发票不是如实开具的，这些票据都与我无关，出现以我作为承运人的有关发票，是当时易先红拿过我的身份证去办理过运输营业执照，并给我说产生费用与我无关，出什么事情也不用我负责。就富发公司而言，即便该公司的账务资料存在有关的入库单等反映货物方面情况的书证，同样不能简单地就此�为是事实，理由与前述鸿运公司的情况亦类似，该入库单所记载的有关交货人或者交货单位，与有关的人员证实的情况不符。作为该公司的代理记账会计的余宋艳英证实：其从2013年7月开始为该公司服务，仅仅到公司厂房三次，每个月做账时没有去具体看货物，有关的税务发票是根据马昌富提供的销售合同上的数据来办的。该公司的另外一名会计伍某1亦证实，我一共去过该公司厂房三、四次，一个月我只到雷山几天，办完税务业务，我就回天柱；我做帐，进项、销售的数据依据是，马昌富给我的销售合同、销售台账和收购名单，开始的时候马昌富只给我一张进货的名单纸条，我还要求马昌富拿一个本子记正规一点。然而，该公司的入库单中频频显示制单人为伍某1。除此之外，与富发公司有关的事证，同样存在类似鸿运公司的情况。1、在公司成立方面，马昌富供述�该公司实际是其出资和经营管理，然而在注册登记时其既不是股东，亦不是法定代表人；易某、甘某的证言亦证实，马昌富利用了他们的身份证去办理工商登记，可见该公司在成立之初就存在了欺骗性。2、尽管《黔东南州国税局稽查局对雷某发羽毛有限公司实地检查的情况说明》称：在2014年3月下旬之后，该局人员多次到富发公司实地检查，发现该公司存在事实上没有开动机器在生产等情况，因该局当时没有制作检查笔录，而本案控方亦没有提供参与这些检查的人员的证词，且该情况说明亦仅仅是该稽查局盖章而没有同时由有关人员签名以示负责，这样的一种证据形式明显违反法律，不足为据；甚至，本案尽管存在该公司个别员工石某作出了：该公司机器都正常运转、甚至还加班生产等这样有利于马昌富的证词，并称其是2013年11月份左右经人介绍到富发公司上班�其被接受调查时的2014年8月份、其每月平均工资4000至5000元；而且，姑且不论从查验该公司账务资料中2014年3月以前的工资表资料中并无其人，只是在本案辩方提供的2014年2月28日之后的该公司有关工资单表明存在该人而且并不是每月都体现有该人的情况，本身可以质疑该证人证言的可信性之外，本案王大胜、余某2、淳剑玲、王某2等众多的工人证实的是：该公司在被立案查处之前，存在应付检查的情况，即当有人来检查时就故意表现出该公司所有的机子都在运转生产，而平时有的机子没有使用，只是偶然看见进货和出货，在该公司上班不长的甚至没有见到进货和出货。这些可见，该公司生产确实存在掩饰、应付检查之情况。3、在资金流方面，富发公司的银行账户交易流水资料在多数情况下同样存在“过账”显示：每每转入外地有关公司的大额款项的当天或者密接的�间里，即有相当的大额款项、甚至相当多是完全相同的数额转出给伍某2、伍某3、游某1、陈某、游某3、潘某、万某等人银行账户；另外，已经收集到的伍某2、伍某3、游某1相应的个人银行账户流水亦存在“过账”显示：每每转入大额款项后，在同日或者密接的时间里，完全相同数额或者相当数额的资金即转出；上述有关银行账户资金转账大量使用网银。而另一方面，伍某2、游某1等人证实，其与富发公司或者马昌富要么没有交易、要么即使有一些交易亦是现金交易。这显然存在与鸿运公司类似的掩饰现象。4、在运输环节方面，该公司账务资料亦显示该公司发货给外地公司的主要承运人为李某5，而李某5证实的情况已见前述，同样表明存在虚假。以上所有的掩饰、虚假，无不是二上诉人虚开发票谋取利益的罪证及其表现。这些事证亦补强印证了易先红、乃�马昌富曾经在侦查阶段作出的有关有罪供述。易先红在侦查阶段，这样供述道：鸿运公司也不是完全的虚开发票，平时我们都是请有工人到厂里上班生产成品的，但是真实存在的生产成品销售多少，虚开的增值税专用发票又是多少，这个数据我记不清楚了。具体跟下游公司商谈开票和返点的情况是我老公马昌富操办的，公司开具的销售发票属于增值税专用发票，开具收购原材料发票可用于抵扣。鸿运毛发公司几乎没有真实的交易，但是富发羽毛公司是存在一定的真实交易。我们每个月的月底开出销售货物发票后，将发票发到安徽省太和县城关镇的张某4或是韩某1四收，张某4或是韩某1四他俩属于我们的中间人，我们只是负责将销售货物的发票发给他们，由他们拿销售货物票卖给下游公司，他们具体是如何洽谈卖票的，我们不清楚，我只是知道我们的公司最先跟张某4合作的时候，张某4按照3个点返给我们，后来到跟韩某1四合作的时候是马昌富具体跟他洽谈的，我不清楚。至于张某4把票卖给哪些公司，我们不清楚，也不知道张某4和受票单位具体返点的情况，张某4跟下游公司谈的返点越高他就获利越大。我知道认识的中间人共有3个，分别是张某4、韩某1四、黄某。公司虚开的收购原材料发票都是叫会计拿到税务部门进行抵扣，目的就是为了在雷山税务部门少交点税，每次虚开发票的时候有马昌富和我知道，开票的人是会计。除了以上供述外，易先红还并正确地辨认出了张某4和韩某1四。马昌富在侦查阶段亦曾经供述：我第一次业务是跟张某4合作，因为当时我还不知道虚开销项票以后如何与下游公司对接，我就和张某4协商，由我负责在贵州雷山开出销项票，他负责接受销项票与下游公司对接，当时我和张某4谈好每100万的销项票返点是3万，一直同张某4合作到2012年的5月左右，当时和张某4闹矛盾就停止合作。与张某4停止合作后，就跟韩某1四合作到2013年6月份左右。与韩某1四合作停止后，我就同韩某1四的朋友黄某合作至2013年11月份。后来，我就独自跟下游公司合作，谈好返给我是4个点。除了以上供述外，马昌富亦正确地辨认出了张某4和韩某1四。另外，1、张某4投案时亦承认：我曾帮马昌富收购过毛发，但是数量很少，同时马昌富问我要过张某5、张某3、张某6、张某2的身份信息，用来给公司做账。我做过马昌富的中间人，马昌富从贵州雷山鸿运毛发公司把税务发票开好，然后叫我联系下游公司，马昌富当时给我说是把发票拿到下游公司后，然后下游公司按100万税票返3到3.6个点给马昌富的公司。2、韩某1四投案时亦承认：2012年秋天，具体时间记不清了，马昌�和他老婆易先红到我们安徽省太和县马集乡收购动物毛，后马昌富叫我帮忙找几个农户的身份证给他到贵州雷山县开农产品收购发票用来抵扣税款，然后我就找到了韩某2、韩乾巨、栾某、王秀英、刘某及我的身份证复印件给他，之后马昌富就跟我说他在贵州雷山县开有鸿运毛发公司和富发羽毛公司，可以开出大量洗净的动物毛发发票，并问我有没有发票这方面的销路，说可以给我好处费。然后我就给马昌富做“过票”的中间人，并给他介绍了黄某。在搞虚开增值税发票的市场圈子里将一系列的供票公司、受票公司以及出口退税的公司所进行的没有实际货物购销的活动叫“过票”。在“过票”过程中，用网银做账是为了应付公安、税务的检查，逃避法律制裁。3、本案移送到法院的卷内尽管没有黄某的有关陈述，然而富发公司的银行账户亦体现该公司与该人发生了一定的资金流，说明该人与马昌富及富发公司还是存在关联。以上可见，易先红和马昌富的有关有罪供述能够互相有所印证，他们的有关有罪供述与张某4、韩某1四投案时所做的有关陈述亦能够互相有所印证，这些与以上两公司有关的掩饰、欺诈等方面的事证以及所开具的发票等证据，一并确实无疑地证明：二上诉人以两公司的名义虚开特别巨大金额的农产品收购发票。因此，本案即便存在上诉人所述的雷山县国税局及其有关人员在实施监管过程中，同意其汇总开具以便抵扣之事实，亦不能说其没有虚开；上诉人不仅存在以两公司的名义向没有实际发生交易的人开具发票的行为，而且在整体上亦存在虚开数量和金额等方面不实的发票的行为，并非仅仅系一般的发票违规的行为。本案的情形，不是上诉人无法选择不实施虚开发票方面的犯罪，而是上诉人为了谋取不法利益，积极地实施掩饰、欺诈，虚开农产品收购专用发票，依法应当追究刑事责任；至于两公司是否是当地招商引资企业、雷山县国税局及其有关人员是否应当承担责任，均不能由此不追究二上诉人的罪责。（四）关于本案虚开与易先红是否有关以及在本案虚开过程中二上诉人的作用问题诚然，本案的有关专用发票显示的开票人：一般是余某1等这样的人；但是，本案作为持续营业的、集合的以公司名义实施的犯罪，其关键不在于填具、打印发票这样的动作，而是更在于实施虚开发票这一事件所进行的组织、操纵等方面的行为，这些组织者、操纵者、以及明知而仍予以配合协助或者分担有关功能者，应当承担虚开的罪责。本案安排余某1等这样的人员如此所作所为的人是二上诉人；前述有关的掩饰、欺诈，以及以两公司名义虚开有关发票，�二上诉人共同操作的结果。在此过程中，上诉人马昌富组织、操控了本案虚开事件的进程，无疑应当作为主犯承担以两公司名义所实施的有关虚开犯罪的刑事责任；综合二上诉人互相印证的供述、余某1等财会人员的证词、两公司有关工人的证词、以及两公司账务资料等书证证实：易先红在这个事件进程中，明知是在实施有关的掩饰、欺诈、以及虚开发票，仍联系有关的财会人员并安排具体操作、实施帮助发放工资等管理活动、乃至担任鸿运公司的法定代表人并实际实施有关的经营管理活动，足见其积极配合、协助马昌富实施上述犯罪活动，显然并非与本案虚开犯罪无关，其显然是与马昌富共同实施虚开犯罪，应当依照刑法有关共同犯罪的规定追究其刑事责任；只是，在本案共同犯罪中，易先红确实是处于协助、配合的角色，应当认定为从犯。原审判决正确地认定�易先红系从犯，但是对该从犯情节只是作为酌情从轻处罚的情节予以处罚，与《中华人民共和国刑法》第二十七条第二款“对于从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚”，这一将从犯作为法定从宽处罚的规定不符；而且本案易先红在共同犯罪中的地位与作用显然轻于马昌富，以上事证明显有所体现；同时，基于量刑平衡，以及二人存在夫妻关系等方面的考虑，本案宜对其减轻处罚。综上所述，上诉人马昌富、易先红实施刑法所规定的虚开用于抵扣税款的农产品收购发票的行为，数额特别巨大，应当以虚开用于抵扣税款发票罪追究刑事责任。上诉人及其辩护人关于上诉人无罪的上诉，理由不能成立，应当驳回。原审判决在采用证据乃至认定事实上部分不当，但不影响对上诉人马昌富的定罪量刑以及对易先红的定罪；然而，对于上诉人易先红的量刑，原审判决没有充分考量从犯是法定从轻、减轻、免除处罚的情节，且本案易先红在共同犯罪中的作用，明显轻于马昌富，以及二人存在夫妻关系等因素，仅仅酌情从轻处罚，存在不当，故本院就易先红的量刑部分予以改判。为此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项的规定，判决如下：一、维持贵州省雷山县人民法院（2016）黔2634刑初7号刑事判决第一项，即被告人马昌富犯虚开用于抵扣税款发票罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金十五万元。二、撤销贵州省雷山县人民法院（2016）黔2634刑初7号刑事判决第二项，即被告人易先红犯虚开用于抵扣税款发票罪，判处有期徒刑十年，并处罚金十万元。三、上诉人（原审被告人）易先红犯虚开用于抵扣税款发票罪，判处有期徒刑五年，并处罚金十万元。（刑期从判决执行之日起计算，执行以前先行羁押28天，羁押一日折抵刑期一日，即从2015年9月17日起至2020年8月19日止。罚金限于本判决生效后30日内缴纳）。本判决为终审判决。审判长 张 智审判员 罗安武审判员 邓红霞二〇一六年十二月十二日书记员 肖 遥