浙江省宁波市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙02民终3180号上诉人（原审原告）：吴金元，男，1965年3月1日出生，汉族，无固定职业，户籍所在地福建省莆田市秀屿区，现住浙江省宁波市鄞州区。上诉人（原审原告）：肖国太，男，1979年8月17日出生，汉族，无固定职业，户籍所在地福建省莆田市秀屿区，现住浙江省宁波市鄞州区。上述两上诉人的共同委托诉讼代理人：赵春琳，浙江甬泰律师事务所律师。上诉人（原审被告）：寿张宝，男，1962年4月25日出生，汉族，无固定职业，住浙江省杭州市萧山区。上诉人（原审被告）：许万能，男，1960年6月27日出生，汉族，无固定职业，住浙江省杭州市上城区。上诉人（原审被告）：金之润，男，1955年4月27日出生，汉族，无固定职业，住浙江省杭州市下城区。上述三上诉人的共同委托诉讼代理人：黄春江，浙江法君律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐锋，男，1974年12月23日出生，汉族，职业不祥，住江苏省苏州市相城区。委托诉讼代理人：黄春江，浙江法君律师事务所律师。上诉人吴金元、肖国太、寿张宝、许万能、金之润因与被上诉人徐锋买卖合同纠纷一案，不服宁波市鄞州区人民法院（2017）浙0212民初1648号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月18日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吴金元、肖国太上诉请求：撤销一审判决并依法改判支持吴金元、肖国太一审中的诉讼请求。事实和理由：一审法院对于吴金元、肖国太第一次供货的价款196740.9元及相应的逾期付款利息等未予支持显属错误。吴金元、肖国太提供的2016年9月12日的材料清单，由合同约定的收货人张永笑签收，足以证明寿张宝、许万能、金之润收货的事实。寿张宝、许万能、金之润答辩称：一、关于吴金元、肖国太提到的证据优势问题。本案的材料清单不等于送货单，并不等同于收取货物，且材料清单上注明了质量问题。关于存放问题，2016年9月12日的货物只是同意卸货，没有保管义务。请求驳回吴金元、肖国太的上诉请求。寿张宝、许万能、金之润上诉请求：请求撤销一审判决第一、二、四项。事实和理由：一、一审认定事实错误。1.2012年9月22日的送货单上明确注明“其中蓝变6件”，寿张宝、许万能、金之润要求予以剔除和扣减相应价款，一审法院仍按送货单金额186316.74元予以判决错误。2.2016年10月14日的送货单上没有合同指定的张永笑的签名，虽然在本案起诉后，张永笑以证明的形式认可收到送货单上的货物，但张永笑对该批次货物仍然没有确认收货。一审判决以张永笑在证明上签字，视为对该批次货物的追认，进而认定寿张宝、许万能、金之润收到该批货物是错误的。因为，张永笑补签的证明，本质上仍是寿张宝、许万能、金之润同意吴金元、肖国太的卸货证明，并不代表寿张宝、许万能、金之润对该批货物的认可和签收。3.一审法院对张永笑签名的证明予以认定错误。该份证明本质上属于证人证言的范畴，张永笑作为证人应当出�作证，一审法院在证人未出庭作证的情况下即对真实性予以认定显然错误。4.一审法院对寿张宝、许万能、金之润提供的关于货物的质量问题的证据未予认定错误。寿张宝、许万能、金之润收货时提出了质量异议，并在送货单及卸货证明上予以载明，寿张宝、许万能、金之润提供照片可以与吴金元、肖国太提供的证据相互印证，证明货物存在质量问题；二、一审判决寿张宝、许万能、金之润支付逾期付款利息和律师费错误。本案系吴金元、肖国太违约供货的情况下才拒付货款，特别是关于付款金额，双方存在重大争议，其中关于木材蓝变部分，更是需要双方配合，共同挑选出存在质量问题的木材后，方能确定付款金额，寿张宝、许万能、金之润多次催告吴金元、肖国太对质量问题进行处理，但吴金元、肖国太拒不配合，造成货款无法结算。根据《中华人民共和国合�法》第六十七条规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。故寿张宝、许万能、金之润享有先履行抗辩权，一审法院无视该事实，判决寿张宝、许万能、金之润在2016年10月1日起支付逾期付款利息和律师费显然是错误的；三、关于木材存在质量问题是否应当在本案中一并处理并扣减的问题。寿张宝、许万能、金之润认为，对于存在质量问题的木材数量应当进行扣减，一审法院以寿张宝、许万能、金之润未提供相应证据，亦未提起反诉主张为由，不予处理是错误的。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第44条的规定，寿张宝、许万能、金之润主张减少价款属于抗辩，并不属于反诉范畴，一审法院应该一并审理；四、关于寿张宝、许万能、金之润对其中72.867立方米木材是否具有保管义务的问题。对于该批木材，寿张宝、许万能、金之润已明确予以拒收，虽然同意卸货，但并不意味着寿张宝、许万能、金之润对该批木材具有保管义务。综上所述，一审法院错误认定证据，错误分配举证责任，进而错误认定案件事实，错误适用法律。吴金元、肖国太答辩称：根据吴金元、肖国太一审中提供的证据，可以证明寿张宝、许万能、金之润已收到2016年10月14日的货物。关于本案货物的质量问题，根据合同约定，需方在收到货物后2天内提出数量、品质状况，如有任何问题用书面形式通知供方解决。寿张宝、许万能、金之润提出质量异议，但并未提供相应的证据证明。徐锋同意寿张宝、许万能、金之润的意见�吴金元、肖国太起诉请求：一、寿张宝、许万能、金之润共同支付价款546517.60元，并以546517.60元为基数按月利率20‰支付自2016年10月15日起计至实际付清之日止的逾期付款利息；二、寿张宝、许万能、金之润支付律师费36000元；三、徐锋对上述第一、二项承担连带保证责任。一审法院认定事实：2016年8月23日，吴金元、肖国太（乙方）与寿张宝、许万能、金之润（甲方）签订《购销合同》一份，约定：甲方因七门堰嘉年华休闲生态园项目向乙方购买单价为2700元的樟子松木板、樟子松方木共计24000立方，总金额64800000元；甲方指定收货人为张永笑；甲方付乙方货款，由甲方提供货物清单，所供货付款期限在2016年9月27日以前付清，以后货到按每车结清，余款在停止供货后3个月结清，延期按月息2%计算利息；担保方承担连带担保责任。徐锋在《购销合同》落款“担保方”处签字。2016年9月12日，吴金元、肖国太向寿张宝、许万能、金之润运送72.867立方的防腐方木，金额为196740.90元，寿张宝、许万能、金之润未予签收，但在材料清单上备注该批货物有72.8675立方米，且质量存在问题需调整一下。2016年9月22日，吴金元、肖国太向寿张宝、许万能、金之润运送69.0062立方米的防腐方木，金额为186316.74元，寿张宝、许万能、金之润签收但注明蓝变6件。同年10月14日，吴金元、肖国太再次向寿张宝、许万能、金之润运送28.2848立方米防腐方木、32.256立方米樟子松方木，总计金额163459.96元，由案外人赵小松签收，同时注明：以上数量已核对，质量存在部分蓝变，实际数量挑出蓝变后，减去蓝变方量后为准。张永笑出具《证明》一份，载明�本人张永笑，原是安徽省舒城县七门堰嘉年华休闲生态园项目部材料员，2016年10月14日，因本人不在工地，吴金元、肖国太送货到工地的木材由赵小松代签收，赵小松是寿张宝女婿，也在工地帮忙管理。寿张宝、许万能、金之润至今未支付价款。另查明：吴金元、肖国太因实现债权已支出律师费36000元。一审法院认为，本案的争议焦点是吴金元、肖国太是否按约向寿张宝、许万能、金之润履行了供货的义务，寿张宝、许万能、金之润是否需承担付款义务。一审法院认为，当事人对自己的主张要提供证据并加以证明。吴金元、肖国太提供的三张送货单，2016年9月12日的送货单上无寿张宝、许万能、金之润签字确认，寿张宝、许万能、金之润称未签字确认的原因系吴金元、肖国太提供的货物存在质量问题，基于吴金元、肖国太要求卸货，寿张宝、许万能、金之润才在材料清单上签字，该批货物至今仍存放在寿张宝、许万能、金之润处。一审法院认为，寿张宝、许万能、金之润指定的收货人张永笑在吴金元、肖国太的送货单上未签字确认收货，在材料清单上已表明“质量问题调整一下”，说明寿张宝、许万能、金之润对质量问题提出了异议并要求作出调整，即寿张宝、许万能、金之润对该批次货物未予无条件收取。吴金元、肖国太无证据证明双方事后就争议问题协商解决，即吴金元、肖国太无证据表明寿张宝、许万能、金之润同意收货，故吴金元、肖国太要求寿张宝、许万能、金之润支付该批次货物的价款缺乏依据，不予支持。但鉴于寿张宝、许万能、金之润已同意卸货，并且寿张宝、许万能、金之润自认货物仍然存放在寿张宝、许万能、金之润处，故寿张宝、许万能、金之润有义务协助吴金元、肖国太提回该批次货物，如有数量缺失，寿张宝、许万能、金之润应照价赔偿。2016年9月22日的送货单双方并无异议，对该送货单载明的送货数量及价款予以确认。2016年10月14日的送货单由赵小松签收，一审法院认为，张永笑作为指定收货人在《证明》上签字，应视为对《证明》内容的认可，且吴金元、肖国太起诉后，张永笑在赵小松出具的收货证明处签字追认，可以认定寿张宝、许万能、金之润已收取上述货物。根据张永笑陈述因当日未在工地，货物由赵小松签收，赵小松系寿张宝的女婿，寿张宝、许万能、金之润当庭未予否认，为查明案件事实，一审法院要求寿张宝、许万能、金之润在指定期限内提交案外人赵小松的身份信息以便查明案件事实，但寿张宝、许万能、金之润均未提交，因此导致的不利�果由寿张宝、许万能、金之润承担。至于寿张宝、许万能、金之润称吴金元、肖国太的货物存在蓝变的质量问题，寿张宝、许万能、金之润未提供相应证据，且对蓝变的货物未进行确认，未说明一件对应多少立方米，亦未提起反诉主张权利，寿张宝、许万能、金之润可就此另行主张权利。综上，对吴金元、肖国太诉请的要求寿张宝、许万能、金之润支付拖欠的价款349776.70元及逾期付款利息的诉讼请求部分予以支持。吴金元、肖国太要求寿张宝、许万能、金之润支付律师费36000元，寿张宝、许万能、金之润虽已实际违约，但吴金元、肖国太诉请并未全部支持，一审法院对吴金元、肖国太主张的律师费酌情调整为24000元。关于徐锋的民事责任，一审法院认为，徐锋为寿张宝、许万能、金之润付款提供担保，在寿张宝、许万能、金之润未按约付款时，应依约承担担保责任�吴金元、肖国太要求徐锋对寿张宝、许万能、金之润支付货款、利息及律师费承担连带保证责任，符合合同约定及法律规定，予以支持。徐锋承担保证责任后，有权向寿张宝、许万能、金之润追偿。徐锋经合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，依法缺席判决。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百五十九条、第一百四十八条、第一百六十一条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，于2017年6月6日作出如下判决：一、寿张宝、许万能、金之润支付吴金元、肖国太价款349776.70元，并以349776.70元为基数按月利率20‰支付自2016年10月15日起计至实际付款之日止的逾期付款利息，限于判决生效后十日内履行完毕；二、寿张宝、许万能、金之润支付吴金元、肖国太律师费24000元，限于判决生效后十日内履行完毕；三、徐锋对寿张宝、许万能、金之润的上述第一、二项付款义务承担连带保证责任；徐锋承担保证责任后，有权向寿张宝、许万能、金之润追偿；四、驳回吴金元、肖国太的其他诉讼请求。吴金元、肖国太有权在判决生效后十日内自行提回存放在寿张宝、许万能、金之润处的数量为72.867立方米防腐方木。如数量缺失，寿张宝、许万能、金之润应按2700元每立方米赔偿给吴金元、肖国太，徐锋还需对上述赔偿款承担连带保证责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费10062元，减半收取5031元，由吴金元、肖国太负担1578元，寿张宝、许万能、金之润、徐锋负担3453元。二审中，各方当事人均未提供新证据。本院对原审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一是本案货物是否已全部交付；二是存在蓝变的木材数量是多少以及蓝变木材如何处理；三是寿张宝、许万能、金之润应否支付逾期付款利息和律师费。关于争议焦点一，经查，2016年9月12日、9月22日、10月14日，吴金元、肖国太分别将数量为72.867立方米、69.0062立方米、60.5408立方米的防腐木送至《购销合同》约定的施工工地。一审法院认定2016年9月22日、10月14的货物已交付。吴金元、肖国太认为，一审法院未认定2016年9月12日的货物交付错误。寿张宝、许万能、金之润认为，一审法院认定2016年10月14日的货物已交付错误。对此，本院认为，合同法第一百三十三条规定，标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。涉案《购销合同》关于交货方式约定，供方将货送到需方等施工现场指定地点卸货。事实上，本案三单货物已全部运至施工现场指定地点卸货，合同约定的指定签收人张永笑在第一单货物的《材料清单》上签字确认，第三单货物由寿张宝的女婿赵小松签收，张永笑对该签收行为予以认可。根据上述事实和法律规定，应认定本案货物已全部交付。关于争议焦点二，对于本案货物，寿张宝、许万能、金之润在签字确认的同时，均提出了质�异议，2016年9月12日的第一单，在《材料清单》上载明“质量问题调整一下”，9月22日的送货单上载明“其中蓝变6件”，10月14日的送货单上载明“以上数量已核对，质量存在部分蓝变，实际数量挑出蓝变后，减去蓝变方量后为准”。从上述载明的内容来看，应认定上述货物部分存在质量问题。经买卖双方确认，9月22日“其中蓝变6件”的体积为15立方米，经计算，蓝变率为15/69.0062=21.737%。因另外两单货物也存在蓝变问题，但存在蓝变木材的数量无法确认，且买卖双方对于2016年9月12日、10月14日货物的蓝变数量或蓝变率没有确认或达成计算的方法，为此，应酌定参照9月22日第二单货物的蓝变率进行估算，9月12日第一单蓝变数量为：72.867*21.737%=15.84立方米，10月14�第三单的蓝变数量为：60.5408*21.737%=13.16立方米，共计为：15+15.84+13.16=44立方米。因蓝变的木材其质量大打折扣，耐磨性和强度都较弱，使用寿命一般只有正常地板寿命的一半，而需方在签收货物的同时没有对于蓝变木材的数量进行确定，也未提出处理方法，导致木材搁置一年有余，更进一步影响木材的使用，考虑到双方对于木材的处理均存在过错，故酌定本案蓝变木材按半价支付价款。综上，寿张宝、许万能、金之润应付吴金元、肖国太货款为：（72.867+69.0062+60.5408-44）*2700+44*2700/2=487117.8元。对于争议焦点三，虽然供方提供的木材部分存在质量问题，但根据《购销合同》的约定，需方在收到供方货物后2天内提出数量、品质状况，如有任何问题用书面形式通知供方解决。而从现有证据来看，需方除在“收货单”或“材料清单”上注明存在蓝变外，对数量、品质状况并未予以明确，也未提出确实有效的处理意见，在此情况下，对于未发生蓝变的木材，需方仍应支付逾期违约金，并支付相应的律师费。徐锋承诺为寿张宝、许万能、金之润的付款提供担保，故一审判决徐锋对寿张宝、许万能、金之润应支付的货款、利息及律师费承担连带保证责任，并无不当。综上，一审判决认定事实基本清楚，但实体处理不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百五十九条、第一百四十八条、第一百六十一条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条�一款第二项规定，判决如下：一、维持宁波市鄞州区人民法院（2017）浙0212民初1648号民事判决第二项，即上诉人寿张宝、许万能、金之润支付上诉人吴金元、肖国太律师费24000元，限于本判决生效后十日内履行完毕；二、撤销宁波市鄞州区人民法院（2017）浙0212民初1648号民事判决第一、三、四项；三、上诉人寿张宝、许万能、金之润支付上诉人吴金元、肖国太价款487117.8元，并以427717.80元为基数按月利率2%支付自2016年10月15日起至实际付款之日止的逾期利息，限于本判决生效后十日内履行完毕；四、原审被告徐锋对上述第一、三项债务承担连带清偿责任；其在承担保证责任后，有权向上诉人寿张宝、许万能、金之润进行�偿；五、驳回上诉人寿张宝、许万能、金之润的其他诉讼请求；六、驳回上诉人吴金元、肖国太的其他诉讼请求。一审案件受理费10062元，减半收取5031元，由上诉人吴金元、肖国太负担923元，上诉人寿张宝、许万能、金之润、徐锋负担4108元；上诉人吴金元、肖国太预交的二审案件受理费4668元，由上诉人吴金元、肖国太负担1409元，上诉人寿张宝、许万能、金之润负担3259元。上诉人寿张宝、许万能、金之润预交的二审案件受理费7063元，由上诉人吴金元、肖国太负担1092元，上诉人寿张宝、许万能、金之润负担5971元。本判决为终审判决。（此页无正文）审 判 长 潘    丹    涛审 判 员 方    资    南代理审判员 李    新    荣二〇一八年四月四日书 记 员 黄琼??14???13?