山西省临汾市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）晋10刑终112号
原公诉机关山西省永和县人民检察院。
上诉人（原审被告人）苏李平，男，1970年5月27日出生，汉族，初中文化。1998年6月20日因犯故意伤害罪被永和县人民法院判处有期徒刑五年。因涉嫌贩卖毒品罪于2017年4月15日被永和县公安局抓获，2017年4月16日被刑事拘留，2017年5月25日被逮捕，现羁押于蒲县看守所。
原审被告人冯小英，女，1971年12月2日出生，汉族，小学文化。因涉嫌贩卖毒品罪于2017年4月15日被永和县公安局抓获，2017年4月16日被刑事拘留，2017年5月25日被逮捕。2018年2月14日被永和县人民法院释放。
原审被告人郑和平，男，1961年11月4日出生，汉族，初中文化。因涉嫌贩卖毒品罪于2017年5月9日被永和县公安局抓获，2017年5月10日被刑事拘留，2017年5月25日被逮捕，现羁押于汾西县看守所。
原审被告人晋青果，女，1963年8月14日出生，汉族，小学文化。因涉嫌贩卖毒品罪于2017年5月9日被永和县公安局抓获，2017年5月10日被刑事拘留，2017年5月25日被逮捕。现羁押于临汾市看守所。
永和县人民法院审理永和县人民检察院指控原审被告人苏李平、冯小英犯贩卖毒品罪、原审被告人郑和平、晋青果犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪一案，于2018年2月9日做出（2018）晋1032刑初1号刑事判决。原审被告人苏李平不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取上诉人的上诉理由，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2016年前后，被告人苏李平因无经济来源，便从稷山县购买含有咖啡因的毒品（即俗称的雪花粉），回到永和县后做成“片片”贩卖，同时自己也吸食。2016年后半年其曾将“片片”卖给任某、宋某、冯某、刘某、李某、郝某等人。2017年4月15日永和县公安局在被告人苏李平家中搜查出雪花粉26.48kg，经鉴定均含有咖啡因，搜查出片片46.8kg，经鉴定其中含咖啡因的为45.08kg。在被告人苏李平贩卖该毒品期间，被告人冯小英与被告人苏李平保持同居关系，并知悉其持有毒品的情况，同时在被告人苏李平将雪花粉制成“片片”的过程中，曾帮其晾晒。被告人苏李平到案后，向公安机关供述了宁石忠、被告人郑和平、晋青果等人的情况，积极配合、协助公安机关将被告人郑和平、晋青果抓获。2017年5月9日，永和县公安局在被告人郑和平、晋青果家中搜查出含咖啡因的雪花粉39.88kg、“片片”147.197kg。
原判认定上述事实的证据有：1、受案登记表，证明案发的时间地点，以及涉嫌的犯罪嫌疑人；2、苏李平、冯小英家的现场勘验笔录、现场照片、扣押物品清单，证明公安机关在苏李平家中搜出雪花粉和片片、苏李平家的位置及物品扣押情况；3、宋某的指认照片，任某的指认照片，证明宋某和任某在被告人苏李平手中买过“片片”；4、郑和平、晋青果家现场勘验笔录、现场照片、扣押物品清单，证明公安机关在其家中搜出雪花粉和片片及工具、郑和平家的位置及物品扣押情况；5、永和县综合检验检测中心计量检定报告JD2017001号、JD2017002号，证实从各被告人家中搜出的毒品重量，6、临汾市公安司法鉴定中心（临）公（司）鉴（毒）字[2017]60号、83号毒品检验报告，证实从苏李平家中搜出的片片、雪花粉含有咖啡因的情况；7、临汾市公安司法鉴定中心（临）公（司）鉴（毒）字[2017]82号毒品检验报告，证实郑和平家中搜出的雪花粉、片片含有咖啡因的情况；8、任某、宋某、冯某、刘某、李某、郝某询问笔录，证明被告人苏李平向该六人贩卖过“片片”；9、永和县人民法院刑事附带民事判决书，证明被告人苏李平的前科情况；10、郑和平、晋青果无犯罪前科情况说明，证明被告人的前科情况；11、苏李平等四被告人户籍证明，证明四被告人的户籍信息；12、郑和平、晋青果共同持有毒品情况说明，证明该二人共同持有毒品；13、苏李平立功表现情况说明，证明苏李平协助抓获郑和平、晋青果，构成一般立功；14、抓获经过说明，证明四被告人系被抓获无自首情节；15、四被告人的供述和当庭陈述与上述证据能够相互印证。
原审法院认为，被告人苏李平为牟利将含有咖啡因的毒品卖给他人吸食，其行为构成贩卖毒品罪；被告人冯小英及其辩护人辩称被告人冯小英没有参与毒品的买卖，被告人苏李平也辩称其贩卖毒品时冯小英并未参与，根据现有的证据，认定被告人冯小英贩卖毒品的证据不足，对被告人冯小英及其辩护人的辩护意见予以采纳，但被告人冯小英在与被告人苏李平同居期间共同非法持有毒品的事实清楚、证据充分，故对被告人冯小英应以非法持有毒品罪处罚；公诉机关指控被告人苏李平于2016年秋和2017年3月分两次从被告人郑和平手中购买75kg雪花粉的事实，经庭审质证，郑和平的辩护人提出被告人苏李平供述的关键内容出现反复不一致，与同案被告人的供述、自己的供述也不一致，且该项事实无相关物证予以印证，本案中也没有宁石忠的证据材料，现有证据无法证实被告人郑和平卖给被告人苏李平的雪花粉即是含有咖啡因或其他物质的毒品，同时从对郑和平家中搜出的雪花粉的鉴定意见来看，并非都含有咖啡因，故现有证据不足以证明双方买卖75kg毒品的事实，根据疑罪从无的刑法精神，对被告人郑和平、晋青果贩卖毒品的事实不应认定，对辩护人的该辩护意见予以采纳，对公诉机关指控的该项事实不予认定；公诉机关指控被告人郑和平、晋青果非法持有毒品的事实清楚，证据充分，该二人犯非法持有毒品罪罪名成立。关于毒品的数量问题，苏李平的辩护人提出仅有被告人苏李平的供述和证人证言，不足以证实被告人苏李平卖给任某、宋某、冯某、刘某、李某、郝某的“片片”系含有咖啡因的毒品，且从苏李平家中搜出的片片经鉴定，部分片片不含咖啡因，故对被告人苏李平贩卖毒品的数量应以从其家中查获并经鉴定的数量71.56kg为准，对该辩护意见予以采纳。综上，被告人苏李平犯贩卖毒品罪，贩卖毒品咖啡因的数量为71.56kg，被告人冯小英犯非法持有毒品罪，非法持有毒品的数量为71.56kg，被告人郑和平、晋青果犯非法持有毒品罪，非法持有毒品的数量为187.077kg。被告人苏李平和被告人冯小英对非法持有毒品具有共同故意，其中就非法持有毒品这一状态而言，被告人冯小英从属于被告人苏李平，被告人苏李平非法持有毒品的行为被其贩卖毒品的行为吸收，不再以非法持有毒品罪重复处罚，被告人冯小英在非法持有毒品的状态中起次要、辅助作用，应认定为从犯，依法应当对其从轻处罚。被告人郑和平、晋青果属于共同犯罪，被告人晋青果常年在宁石忠家打工，在该二人非法持有毒品的犯罪行为中，被告人郑和平起主要作用，系主犯，被告人晋青果起次要、辅助作用，系从犯，依法应当对其从轻处罚。被告人苏李平在被抓获后，提供了郑和平、晋青果个人情况以及住处，积极配合协助公安机关抓获被告人郑和平、晋青果，属于立功，依法可以从轻处罚。综上，依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第三百四十八条、第二十五条、第二十七条、第六十八条、第六十四条、《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第二条第（十四）项规定，判决：一、被告人苏李平犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币一万元。二、被告人冯小英平犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一千元。三、被告人郑和平犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元。四、被告人晋青果犯非法持有毒品罪，判决有期徒刑二年，并处罚金人民币三千元。五、扣押的毒品由永和县公安局依法予以没收，并上缴国库；未随案移交的其他物品，由扣押机关永和县公安局依法处理。
上诉人苏李平的主要上诉理由：1、一审认定其犯贩卖毒品罪适用法律错误，应认定其犯非法持有毒品罪。2、其有立功、认罪态度好等从轻处罚情节，请求对其从轻处罚。
经审理查明，一审法院在判决书中列举的认定本案事实的证据，已经开庭审理控辩双方质证后确认。在本院审理中，上诉人苏李平未提出新的证据，本院对一审判决中认定的事实和证据予以确认。
关于上诉人苏李平的上诉理由，经查，1、证人任某、宋某、冯某等人的证言证明在上诉人苏李平家中购买过毒品；现场勘查笔录、现场照片、扣押清单及鉴定意见证明在苏李平家中查获的雪花粉、片片有71.56千克中含有咖啡因，故原审法院认定上诉人苏李平贩卖含有咖啡因的毒品71.56千克，构成贩卖毒品罪，事实清楚，证据充分。2、原审对上诉人苏李平有立功情节予以认定，在量刑时已予以考虑，故本院认为原审判决对苏李平的量刑合法、适当。综上，对上诉人苏李平所提上诉理由，不予采纳。
本院认为，上诉人苏李平为牟利向他人出售含有咖啡因的毒品71.56千克，其行为已构成贩卖毒品罪。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。上诉人苏李平所提上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李 芳
审判员 郭占元
审判员 李绍颂
二〇一八年四月二十八日
书记员 宋彦虎