广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）惠中法民一终字第277号
上诉人（原审被告）：陈新伟，男，l974年6月9日出生，汉族，广东省惠东县人，住惠东县。
委托代理人：徐明文，广东百德律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：周伟发，男，1975年12月10日出生，汉族，广东省惠东县人，住惠东县。
委托代理人：赖团，惠东县公职律师事务所律师。
委托代理人：赖伟赟，惠东县第一法律服务所法律工作者。
原审被告：黄治兴，男，l964年9月27日出生，汉族，广东省汕头市人，住广东省汕头市濠江区。
上诉人陈新伟因与被上诉人周伟发、原审被告黄治兴民间借贷纠纷一案，不服广东省惠东县人民法院（2012）惠东法民一初字第734号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
当事人原审的意见
2012年6月25日，周伟发向原审法院提起诉讼，请求：l、被告黄治兴、陈新伟连带归还原告借款2000000元及利息（利息从2011年12月1日起至还清款日止按中国人民银行规定的同期同类贷款利率4倍计付）；2、案件受理费由两被告负担。
主要事实和理由是：2011年4月22日，被告黄治兴因建设工程资金周转困难向原告借款2500000元，期限为5个月，口头约定按2%计付利息，并立借据给原告收执，被告陈新伟以担保人的身份为被告黄治兴借款作担保。借款期限届满后，被告黄治兴与被告陈新伟拒不履行还款义务，经原告多次催讨，被告陈新伟于2011年11月8日归还原告500000元。之后两被告再未归还原告借款。
被告黄治兴辩称：原告起诉的借款事项实际是投资款项，并非原告诉请的工程周转金借款。诉请的2000000元款项，除原告诉请称被告陈新伟归还500000元外，被告陈新伟还归还原告600000元。双方未书面约定利息，原告诉请2%计付利息无法律依据。
被告陈新伟辩称：一、被答辩人周伟发的起诉事实与客观事实不符，周伟发用于支持其起诉事实的证据(即借款人黄治兴2011年4月22日签字的借据)并不真实，该借据上反映的借款并没有实际发生。被答辩人周伟发与黄治兴、答辩人之间的民间借贷真实来由是：2010年10月27日被答辩人与被告黄治兴就合作投资惠东208县道从梁化至大岭车站18公里道路工程事项签订了一份《投资工程协议书》，答辩人作为担保人在该协议书上进行了签字。该协议书签订后，被答辩人分别于2010年10月28日和2010年11月16日分二次通过银行转账方式支付工程投资款合计人民币2500000元至被告黄治兴工商银行账户。后被答辩人为了规避工程投资风险，一再要求被告黄治兴出具借条、答辩人作为保证人，于是有了2011年4月22日的借据，投资工程款2500000元就变成了借款，被答辩人的2500000元出资没有了投资风险，转化为被告黄治兴的债务。后来由于被告黄治兴下落不明，被答辩人组织人员频繁前往答辩人单位追索这笔借款，当时作为保证人的答辩人为了工作不受影响，只好四处向亲戚朋友借款替被告黄治兴偿还给被答辩人。在2011年6月27日至2011年11月8日期间，答辩人先后8次还款共计人民币1000000元给被答辩人，具体为：1、2011年6月27日通过工商银行网上银行傅小慧账户转账至周伟发账户还款100000元；2、2011年7月28日通过工商银行网上银行傅小慧账户转账至周伟发账户还款100000元；3、2011年10月1日通过工商银行网上银行傅小慧账户转账至周伟发账户还款60000元；4、2011年10月13日通过工商银行网上银行傅小慧账户转账至周伟发账户还款40000元；5、2011年11月1日通过工商银行网上银行傅小慧账户转账至周伟发账户还款100000元；6、2011年11月8日通过工商银行网上银行傅小慧账户转账至周伟发账户还款100000元；7、2011年11月8日中午在工商银行××县××支行行长办公室(原答辩人工作地点)现金还款l00000元给周伟发；8、2011月11月8日晚上7时许在惠州东江学府新一中门口现金还款400000元给周伟发。2011年11月8日现金还款500000元时，答辩人在借据保证人下方作了“注：2011年11月8日还本伍拾万元正。陈新伟2011.11．8”字样的签注。二、答辩人的保证责任已经免除，被答辩人起诉要求答辩人对被告黄治兴的债务承担连带清偿责任缺乏法律依据，恳请法庭依法予以驳回。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明：原告周伟发与被告黄治兴、陈新伟均为朋友关系，原告周伟发为惠州顺诚投资发展有限公司的股东之一，被告黄治兴为广东省汕头市信腾贸易有限公司总经理，被告陈新伟原为中国工商银行惠东丽景支行行长。2010年10月27日，原告周伟发（乙方）与被告黄治兴（甲方）签订一份投资工程协议书，主要内容：“一、为了发展交通建筑的方便，现投资惠东208县道从梁化至大岭车站，工程全长18公里；二、投资方式。经双方协商，以投资方（周伟发先生）投资建设款为人民币伍佰万元整。款项分三期付给建设方（黄治兴先生），款项用期为六个月。注：协议签订投资方首付款为人民币贰佰万元，用于投标工程前期用款，第二次付款在建设方投标成功后投资方再付款贰佰万元，并用建设公路局保证金的收据为抵押物，第三期付款壹佰万元根据（建设方）需要时向（投资方）要求划款（预期用足六个月）。三、返还投资款方式：根据双方协定，（投资方）签订投资协议后三个月（建设方）返回收付款贰佰万元和利润壹佰伍拾万元，余款按每月十五号前返还壹佰万元，直至六个月后全部还清。四、假如投资资金与利润未能按时返回，由担保人负责追回投资款，并承担责任。”被告陈新伟作为担保人在该份投资工程协议书上签名按捺。协议签订后，原告周伟发通过银行转账的方式分别于2010年10月28日和2010年11月16日向被告黄治兴支付款项2000000元和500000元，二次合共2500000元。而后,因原告发现被告黄治兴收取上述款项后没有进行上述投资工程协议书约定的工程建设，遂要求被告黄治兴和担保人陈新伟归还上述投资款。2011年4月22日，被告黄治兴向原告出具一份借据，内容为“本人黄治兴因周转资金不足，今借到周伟发人民币贰佰伍拾万元（￥2500000元）。借款期限从2011年4月28日起至2011年9月27日止，共5个月。本人已收到上述款项并保证按期还款。”被告陈新伟以连带责任的担保人身份在借据上签名按捺。2011年6月27日至2011年11月8日，被告陈新伟通过其前妻傅小慧（陈新伟于2011年11月21日与傅小慧办理离婚登记）的银行账号分6次共归还原告借款500000元，分别为2011年6月27日归还100000元、2011年7月28日归还100000元、2011年10月1日归还60000元、2011年10月13日归还40000元、2011年11月1日归还100000元、2011年11月8日归还100000元。2011年11月8日，被告陈新伟在上述借款下方批注：2011年11月8日还本金伍拾万元。2012年6月25日，原告向本院提起诉讼，提出诉称时的请求。
另查，被告陈新伟以2011年11月18日向中国工商银行股份有限公司惠州分行提交辞职申请。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为，原告周伟发与被告黄治兴于2010年10月27日签订一份投资工程协议书，按约定支付2500000元投资工程款给被告黄治兴，被告黄治兴收取款项后，没有按协议约定用于工程投资建设。尔后，被告黄治兴自愿将原告周伟发支付的投资款2500000元转为借款，立下借据一张交原告收执，被告陈新伟仍然作为连带责任的担保人身份在借据上签名按捺。据此，原告周伟发与被告黄治兴合作投资关系已转为借款关系，被告黄治兴向原告周伟发借款2500000元，事实清楚，证据充分，本院予以确认。被告陈新伟称上述借款没有实际发生，是原告为了规避工程投资风险要求被告黄治兴将投资款转为借款的辩解，与事实不符，本院不予采纳。借款期限届满，被告黄治兴未归还借款，原告周伟发诉请偿还，理由充分，本院予以支持。被告陈新伟辩称共归还原告1100000元，因其仅提供通过其前妻傅小慧的银行账号分6次共归还原告借款500000元的证据，此6次还款数额与被告陈新伟于最后一次还款的当日（2011年11月8日）在借款下方“还本金伍拾万元”的批注同容相吻，应认定被告陈新伟共归还原告500000元。被告陈新伟辩称另外还偿还借款600000元，未提供证据予以证实，应承担举证不能的法律后果，本院不予采信。据此，被告黄治兴仍欠原告借款为2500000-500000=2000000元。上述借款没有约定利息，参照《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第9条的规定，借款从逾期之日即2011年9月28日起按中国人民银行规定同期同类贷款利率计付利息。原告主张借款口头约定以月利率2%计息，未能提供证据予以证实，本院不予采纳，请求按中国人民银行规定的同期同类贷款利率4倍计付利息，理由不充分，本院不予支持。
被告陈新伟作以连带责任的担保人身份自愿为上述借款作担保，应对上述借款本息的清偿承担连带保证责任。借款期限届满，被告黄治兴未归还借款，被告陈新伟于2011年6月27日至2011年11月8日通过其前妻傅小慧的银行账号分6次共归还借款500000元，视为原告在借款期限届满后六个月内已要求连带责任担保人即被告陈新伟承担保证责任，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十四条第二款“连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。”的规定，原告周伟发在保证合同的诉讼时效内要求被告陈新伟承担连带保证责任，符合法律规定，本院予以支持。被告陈新伟辩称承担保证责任的诉讼时效已过，保证责任已经免除，理由不充分，本院不予采纳。
综上所述，原告周伟发的诉请及被告黄治兴、陈新伟的辩解，有理部分，予以支持，无理部分，予以驳回。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第二十一条第一款、第二十六条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告黄治兴于本判决生效之日起5日内偿还原告周伟发借款本金2000000元及利息（利息按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计付，从2011年9月28起计至本判决确定给付之日止）。二、被告陈新伟对上述第一判项借款本息承担连带保证责任。三、驳回原告周伟发的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22800元，由被告黄治兴与被告陈新伟连带负担。
当事人二审的意见
原审被告陈新伟不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销一审判决第一、二判项和诉讼费承担判项，改判上诉人不承担责任。2、判令被上诉人或原审被告黄治兴承担本案一、二审案件诉讼费。2014年4月8日庭审时，上诉人变更上诉请求为：请求撤销一审判决第一、二判项，根据二审查明的事实改判上诉人应当承担的偿还本金的责任并改判不承担利息。
主要事实和理由是：
上诉人认为，原审判决认定事实错误，即错误认定上诉人只归还了被上诉人五十万元，漏判六十万元。1、漏判上诉人2011年5月26日已归还的10万元本金。上诉人于2011年5月26日由前妻傅小慧账户通过工商银行网上银行转账至被上诉人账户还款100000元。但是，原审法院在上诉人有充分的事实根据情况下仍对这一还款事实未予以认定，违背客观事实，上诉人不能接受。2、错误认定上诉人2011年11月8日没有归还被上诉人现金五十万元。事实是，上诉人除于2011年11月8日通过工商银行网上银行由傅小慧账户转账至被上诉人账户还款100000元外，上诉人当天中午还在中国工商银行××县××支行行长办公室现金还款100000元给被上诉人；同日晚上7时许在惠州东江学府新一中门口现金还款400000元给被上诉人。应上诉人要求，被上诉人带着借据来取钱并由上诉人在借据“保证人”下方做了“2011年11月8日还本伍拾万元正。陈新伟2011.11.8”字样的签注。原审法院没有认定上诉人归还三这500000元现金，明显属于认定事实错误。综上所述，上诉人已经归还被上诉人1100000元本金，原审判决只认定归还五十万元，属于认定事实错误，导致作出错误的判决。理应得到纠正。上诉人请求二审人民法院依法查明本案事实，对本案依法予以改判，以维护上诉人的合法权利。二审当庭补充理由：根据本案事实借贷双方没有约定利息，根据合同法第211条的规定，自然人之间的借款合同对利息没有约定或约定不明的视为不承担利息，本案也不应判决原审被告和上诉人偿还利息。
被上诉人周伟发二审答辩称：一、原审法院认定事实清楚，适用法律正确，二审法院应驳回被答辩人的无理请求。本案发生于2010年10月27日，原告周伟发与被告黄治兴为发展交通建筑方便，签订一份投资工程协议，被答辩人作为本案的借款担保人，该协议的主要内容“一、为了发展交通建筑的方便，现投资惠东208县道从梁化至大岭车站，工程全长18公里；二、投资方式。经双方协商，以投资方（周伟发先生）投资建设款为人民币伍佰万元整。款项分三期付给建设方（黄治兴先生），款项用期为六个月。注：协议签订投资方首付款为人民币贰佰万元，用于投标工程前期用款，第二次付款在建设方投标成功后投资方再付款贰佰万元，并用建设公路局保证金的收据为抵押物，第三期付款壹佰万元根据（建设方）需要时向（投资方）要求划款（预期用足六个月）。三、返还投资款方式：根据双方协定，（投资方）签订投资协议后三个月（建设方）返回收付款贰佰万元和利润壹佰伍拾万元，余款按每月十五号前返还壹佰万元，直至六个月后全部还清。四、假如投资资金与利润未能按时返回，由担保人负责追回投资款，并承担责任。被告陈新伟作为担保人在该份投资工程协议上签名按捺。协议签订后，答辩人周伟发通过银行转账的方式分别于2010年10月28日和2010年11月16日向原审被告黄治兴支付款项2000000元和500000元，二次合共2500000元。然后，因答辩人发现原审被告黄治兴收取上述款项后没有进行上述投资工程协议书约定的工程建设，遂要求被告黄治兴和担保人陈新伟归还上述投资款。2011年4月22日，被告黄治兴向原告出具一份借据，内容为：本人黄治兴因周转资金不足，今借到周伟发人民币贰佰伍拾万元（￥2500000元）。借款期限从2011年4月28日起至2011年9月27日止，共5个月。本人已收到上述款项并保证按期还款。被答辩人陈新伟以连带责任的担保人身份在借据上签名按捺。2011年6月27日至2011年11月8日，被答辩人陈新伟通过其前妻傅小慧（陈新伟于2011年11月21日与傅小慧办理离婚手续）的银行账号分6次共归还答辩人借款500000元，分别为2011年6月27日归还100000元、2011年7月28日归还100000元、2011年10月1日归还60000元、2011年10月13日归还40000元、2011年11月1日归还100000元、2011年11月8日归还100000元。2011年11月8日，被答辩人陈新伟在上述借款下方批注：2011年11月8日还本金伍拾万元。之后经答辩人多次催讨，均未果，故2012年6月25日，答辩人向法院提起诉讼，提出诉讼请求。”案发后，被答辩人意识到自己身为工商行分行行长，难辞其咎，故在2011年11月8日向中国工商银行股份有限公司提出辞职申请。所以答辩人认为，原审是根据本案的事实、借据、银行明细查询、电子回单、协议等证据判决，其具有真实性、关联性和合法性。二、被答辩人提出的错误认定上诉人只归还被上诉人50万元，漏判0万元，漏判2011年5月26日已归还10万本金，错判2011年11月8日没有归还被上诉人50万元，没有法律依据和事实依据。本案被答辩人与答辩人所提交的还款证据经法庭审理质证查明，被答辩人陈新伟通过其前妻付小惠的银行账号分别6次归还答辩人借款500000元，分别为2011年6月27日归还100000元、2011年7月28日归还100000元、2011年10月1日归还60000元、2011年10月13日归还40000元、2011年11月1日归还100000元、2011年11月8日归还100000元。以上合共还本金伍拾万元。被答辩人仍在借据下方按捺签法：这是很明显的数据，且被答辩人当日即(2011年11月8日)在其原平山丽景支行二楼办公室在上述借条批注“2011年11月8日还本金伍拾万元”。如果说还漏判60万元的话，不防、不用出具收据，一个银行的分行长会这么糊涂办事吗？故请二审法院进一步确认一审的判决。综上：原审判决事实清楚、证据充分、适用法律正确，被上诉人提出的理由，缺乏事实依据和法律依据。请二审法院维持原判驳回被答辩人的上诉请求。针对上诉人变更的诉讼请求和理由，二审答辩称：上诉人一方面说就二审查明的事实应承担本金责任，我方对此没有意见。但是利息方面，双方已经约定了有口头利息，没有约定的要按照银行同期利率的四倍，一审法院做过记录是可查的。
原审被告黄治兴二审未到庭也未提交答辩意见。
二审期间，上诉人提交以下新证据：1、上诉人前妻傅小慧自2011年5月26日至2011年11月8日的银行账户信息明细表，拟证明除一审查明的转账记录外，在2011年5月26日上诉人又通过该账户转账了10万元给被上诉人。2、对案外人罗海霞在看守所做的会见笔录，证明上诉人曾经从罗海霞处借款，其中一次在惠州吉之岛前门给了40万元现金，上诉人借给被上诉人的现金40万元由此而来。
被上诉人质证认为，证据1在一审期间没有提交，我们是公司，不提在一审举证不能的问题，当时我们庭上是说回去查账再答复法院，但至今未查到上诉人所称的10万元，如果法院认为证据充分可予以扣减。对证据2，一审对于五十万元进行了调查，已经查明该事实，被上诉人未收到50万元现金。
本院查明的事实
本院经审理查明，原审查明的事实基本属实，本院予以确认。
另查，除一审查明的在2011年6月27日至2011年11月8日，上诉人通过其前妻傅小慧的银行账户分6次共归还被上诉人借款50万元外，据上诉人二审期间提交的新证据查实在2011年5月26日上诉人又通过傅小慧该账户转账了10万元给被上诉人。
本院裁判理由和结果
本院认为，本案系民间借贷纠纷。各方当事人对于一审关于被上诉人周伟发与原审被告黄治兴合作投资关系已转为借款关系，黄治兴向周伟发借款2500000元，上诉人承担连带担保责任的认定均无异议，本院直接予以维持。结合上诉人的上诉请求和理由，本案二审现争议的焦点为：1、上诉人已经偿还的金额除了一审认定的本金50万元外，是否还另外银行转账偿还了10万元、以现金方式偿还了50万元；2、应否计付利息。具体评述如下：
关于上诉人偿还总金额是一审认定的50万元，还是上诉人所主张的110万元的问题。首先，双方对于一审查明的在2011年6月27日至2011年11月8日，上诉人通过其前妻傅小慧的银行账户分6次共归还被上诉人借款50万元的事实均无异议，本院直接予以确认。二审期间，据上诉人二审期间提交的新证据查实在上述6次付款50万元之外，于2011年5月26日上诉人又通过傅小慧该账户转账了10万元给被上诉人，对于该客观存在的付款事实应予以认定，也即从2011年5月26日至2011年11月8日，上诉人通过其前妻傅小慧的银行账户分7次共转账归还被上诉人借款60万元。至于在2011年11月8日当天，上诉人是否又曾经以现金形式偿还了本金50万元的问题。上诉人主张其在2011年11月8日当天另行偿还了50万元本金，所以被上诉人才让其在2011年4月22日的《借据》原件上新加注“2011年11月8日还本伍拾万元正。”的内容。被上诉人则认为2011年4月22日的《借据》原件上之所以新加注“2011年11月8日还本伍拾万元正。”，是因为当天双方对以前的还款进行了对账，截止至2011年11月8日上诉人总共还本伍拾万元。对此本院认为，2011年4月22日的《借据》原件由被上诉人保管，上诉人能在该《借据》上加注“2011年11月8日还本伍拾万元正。”的内容必然是经得被上诉人的同意后附加的。被上诉人主张之所以附加该内容，是因为当天双方对之前总还款进行结算。但现结合上诉人提交的新证据，查实从2011年5月26日至2011年11月8日，上诉人通过其前妻傅小慧的银行账户分7次共转账归还被上诉人借款是60万元而非50万元，也即批注内容与实际累计还款额并不一致。且从附加内容的字面表示分析，亦不符合一般习惯中总结算的用语。综合以上原因，上诉人主张其在2011年11月8日另行现金还款50万元应予支持。也即上诉人共计向被上诉人还款110万元，尚欠被上诉人借款本金140万元（250万元-110万元），应偿还给被上诉人。
关于应否计息的问题。涉案借款没有约定还款期限内的利息。最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第九条：“公民之间的定期无息借贷，出借人要求借款人偿付逾期利息，或者不定期无息借贷经催告不还，出借人要求偿付催告后利息的，可参照银行同类贷款的利率计息。”参照上述规定，一审仅支持被上诉人自逾期还款之日即2011年9月28日起的利息损失，计算标准按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计付，并无不当，本院予以维持。上诉人主张不需计息，本院不予支持。至于利息截止日期，一审判决利息计至判决确定给付之日止，被上诉人周伟发对此没有提出异议，本院直接予以维持。
综上所述，基于上诉人二审提交的新证据，原审处理不当，本院予以纠正。上诉人的上诉主张有理部分，本院予以采纳，无理部分，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持广东省惠东县人民法院（2012）惠东法民一初字第734号民事判决第二、第三判项。
二、变更广东省惠东县人民法院（2012）惠东法民一初字第734号民事判决第一判项为：原审被告黄治兴在本判决发生法律效力之日起五日内偿还被上诉人周伟发借款本金140万元及利息（利息按中国人民银行同期同类贷款基准利率，从2011年9月28日起计至判决确定给付之日止）。
本案二审案件受理费人民币22800元，由上诉人负担12800元，由被上诉人负担10000元。
本判决为终审判决。
审判长 池志勇
审判员 赖锦荣
审判员 曾 莹
二〇一四年十月十二日
书记员 段艳红
附：相关裁判依据
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
《中华人民共和国合同法》
第二百一十一条自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。
最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》
九、公民之间的定期无息借贷，出借人要求借款人偿付逾期利息，或者不定期无息借贷经催告不还，出借人要求偿付催告后利息的，可参照银行同类贷款的利率计息。
《全省民事审判工作会议纪要》
61.当事人仅约定借期内利率，未约定逾期利率，出借人以借期内的利率主张逾期还款利息的，应予支持。当事人既未约定借期内利率，也未约定逾期利率，出借人主张自逾期还款之日起的利息损失，其计算标准不超过中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率的，应予支持。
62.民间借贷合同约定的利息计算标准不明确，可根据《合同法》第六十一条和第一百二十五条的规定予以认定，不宜简单适用《合同法》第二百一十一条的规定，视为不支付利息。