广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤18民终40号上诉人（原审原告）:佛山市诚之远贸易有限公司，住所地：佛山市顺德区陈村镇赤花社区居民委员会广隆工业园兴业4路19号顺联机械城第19栋三层B05号。法定代表人：彭巧林。委托代理人：陈锡涛，广东龙浩律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：邓维维，男，汉族，住连州市连州镇。委托代理人：邓家斌，男，汉族，住连州市连州镇，系邓维维的父亲。被上诉人（原审被告）：邹洁，女，汉族，住广州市天河区。上诉人佛山市诚之远贸易有限公司因与被上诉人邓维维、邹洁因申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，不服广东省连州市人民法院（2017）粤1882民初824号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人佛山市诚之远贸易有限公司的上诉请求：一、撤销广东省连州市人民法院(2017)粤1882民初824号民事判决，改判为被上诉人邓维维、邹洁赔偿上诉人佛山市诚之远贸易有限公司因(2017)粤1882民初305号案件支出的律师费4万元、因错误财产保全所造成的损失1万元、赔偿上诉人的商誉损失10万元，合计15万元；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、本案的案由应当为侵权责任纠纷，而非申请诉中财产保全损害责任纠纷。根据上诉人的诉讼请求及理由，主要是认为被上诉人起诉上诉人的(2017)粤1882民初305号案件属于恶意诉讼，损害了上诉人的合法权益，因此要求被上诉人赔偿相应的损失。而因错误财产保全所引起的赔偿责任只是其中的一部分。二、上诉人认为被上诉人起诉上诉人的(2017)粤1882民初305号案件属于恶意诉讼，损害了上诉人的合法权益，因此要求被上诉人赔偿相应的损失。而被上诉人答辩认为其起诉上诉人的(2017)粤1882民初305号案件证据确凿、理由充分，只是诉讼方式、方法不对，不属于恶意诉讼。因此，本案的争议焦点应为被上诉人起诉上诉人的(2017)粤1882民初305号是否属于恶意诉讼，而非一审判决所述的保全申请是否错误。三、被上诉人存在虚构事实起诉上诉人，有企图通过恶意诉讼致使上诉人财产、商誉等受损的主观故意。从被上诉人提交的证据《清远市德诚化工科技公司整体转让协议书》第二条的内容可见，在转让清远市德诚化工科技有限公司(以下简称“德诚公司”)时，经德诚公司的原有股东结算确认，德诚尚欠上诉人往来款差额及其他相关款项共计60万元，上诉人并未拖欠德诚公司货款，反而是德诚公司拖欠上诉人相关款项60万元。而作为德诚公司的股东的两被上诉人对此是非常清楚的。但其二人罔顾该事实，以上诉人拖欠德诚公司货款3997655.21元为由提起诉讼，同时申请法院查封了上诉人的银行存款、车辆等财产，其企图通过诉讼致使上诉人财产、商誉等受损的主观故意是非常明显的。其二人虚构事实，通过恶意诉讼的方式实施侵权行为，损害了上诉人的合法权益，致使上诉人蒙受巨大的经济损失，依法应当赔偿上诉人的损失。四、一审判决认为被上诉人申请财产保全不具有违法性是错误的。申请财产保全的目的是保证将来生效的判决的执行，只有基于合法、合理的诉讼请求申请人申请财产保全才是合法正确的，而诉讼请求的合法性和合理性需要通过法院最终生效的判决来予以确认。当申请人不享有权利时，申请保全他人财产就是违法的。被上诉人申请财产保全所依据的诉讼请求最终被裁定予以驳回，可见其二人在申请财产保全时所依据的诉讼请求是不具有合法性、合理性的。因此，被上诉人申请财产保全具有违法性，是错误的。五、上诉人所主张的损失，有理有据，与被上诉人的侵权行为具有因果关系。六、一审认定事实有遗漏，1、在财产保全冻结账户中实际冻结金额为14万多元，冻结之后上诉人的账户仍有进账金额，实际冻结金额145097.00元；2、上诉人因前案（2017）粤1882民初305号案支付了律师费4万元。综上所述，被上诉人通过恶意诉讼的方式侵害了上诉人的合法权益，应当赔偿上诉人的损失。一审法院适用法律错误，依法应当予以纠正并改判。被上诉人邓维维辩称：一、一审判决事实清楚，证据确凿，适用法律正确，请求二审法院予以维持。二、答辩人之前提起的诉讼，是合法维护股份权益的行为，并且事实清楚，证据确凿，答辩人的诉讼符合法律的规定。三、答辩人依法申请查款的标的物是被答辩人的开户账户及车辆，并没有给被答辩人造成损失。四、答辩人的诉讼行为完全没有影响被答辩人的经营权利，也没有给被答辩人造成经营损失，所有诉讼事项、程序均是依法进行的。被上诉人邹洁表示对一审判决无意见。上诉人佛山市诚之远贸易有限公司向一审法院起诉请求：1、判令邓维维、邹洁赔偿佛山市诚之远贸易有限公司因（2017)粤1882民初305号案件支出的律师费40000元；2、判令邓维维、邹洁赔偿佛山市诚之远贸易有限公司因错误财产保全所造成的损失10000元；3、判令邓维维、邹洁赔偿佛山市诚之远贸易有限公司的经营损失100000元。以上金额合计150000元。4、本案诉讼费由邓维维、邹洁负担。一审法认定事实：案外人清远市德诚化工科技有限公司（以下简称“德诚公司”）成立于2013年1月16日，原来的法定代表人为彭*峰，后变更为彭*林。邓维维、邹洁与彭*林均系德诚公司的股东，彭*林、邓维维、邹洁的持股比例分别为41%、39%、10%，另一股东为周*仁，持股比例为10%。2017年2月9日，德诚公司的股东彭*林、邓维维、邹洁、周*仁（甲方）与李*军（乙方），债权人邓家斌（丙方）以及担保人连州市瑶安九曲岭电站、邓家斌（丁方）共同签订《清远市德诚化工科技公司整体转让协议书》，双方约定：甲方向乙方转让所持有的德诚公司合计80%的股权（其中彭*林转让41%、邓维维转让19%、邹洁转让10%，周*仁转让10%），乙方同意受让甲方持有的80%股权，即转让后，乙方持有德诚公司80%股权，邓维维持有20%。彭*林同时亦系佛山市诚之远贸易有限公司的法定代表人，德诚公司在股权转让之前与佛山市诚之远贸易有限公司常有生意上的往来，德诚公司作为供货方向佛山市诚之远贸易有限公司提供货物。前案中，因怀疑佛山市诚之远贸易有限公司拖欠德诚公司货款3997655.21元，2017年3月，邓维维、邹洁向一审法院提起诉讼，要求佛山市诚之远贸易有限公司支付邓维维、邹洁两人占49%股份权益的货款金额1958851.05元。同时，邓维维、邹洁向一审法院申请财产保全，要求查封佛山市诚之远贸易有限公司名下的别克牌小轿及冻结其银行存款190万元，一审法院于2017年4月6日作出（2017）粤1882民初305号民事裁定书，裁定查封了佛山市诚之远贸易有限公司的汽车一辆及冻结其银行账户190万元，因佛山市诚之远贸易有限公司银行账户存款不足1900000元，实际冻结21048.17元。2017年4月27日，一审法院经审查认为，邓维维、邹洁诉佛山市诚之远贸易有限公司法定代表人的行为侵害了其在德诚公司因占有股份而享有的利益，被告应为损害公司利益的该公司股东或董事、监事、高级管理人员，邓维维、邹洁将佛山市诚之远贸易有限公司作为被告主体不适格，同时，邓维维、邹洁作为德诚公司股东提起的诉讼系股东代表诉讼，应履行股东代表诉讼的前置程序，其直接起诉亦不是适格的诉讼主体，据此，一审法院作出（2017）粤1882民初305号之二民事裁定书，裁定驳回了邓维维、邹洁的起诉。该裁定生效后，佛山市诚之远贸易有限公司提出申请，要求解除对佛山市诚之远贸易有限公司的财产保全，一审法院于2017年5月27日作出（2017）粤1882民初305号之三民事裁定书，解除了对佛山市诚之远贸易有限公司的财产保全。2017年7月，佛山市诚之远贸易有限公司以邓维维、邹洁申请财产保全错误为由，向一审法院提起诉讼，请求判令邓维维、邹洁赔偿损失共计15万元。一审法院认为，本案的主要争议焦点是邓维维、邹洁的保全申请是否错误。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条关于“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失”的规定，申请人承担赔偿责任的前提条件是申请财产保全有错误，而认定是否存在过错，应当适用侵权责任法规定的过错责任归责原则，即同时具备违法行为、主观过错、损害事实、因果关系的一般侵权构成要件。本案并不符合一般侵权的构成要件，主要理由为：第一，人民法院对于可能因当事人一方的行为或其他原因，使判决难以执行或造成当事人其他损害的，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全，因此，申请保全是当事人的诉讼权利。邓维维、邹洁为了保证其将来的判决得以执行，才申请财产保全，其行为不具有违法性；第二，在前案审理过程中，德诚公司与佛山市诚之远贸易有限公司常有生意上的往来，邓维维、邹洁系德诚公司的股东，双方当事人对相关事实及法律适用确实存在争议，佛山市诚之远贸易有限公司未提供证据证实邓维维、邹洁具有通过申请保本来损害其财产的主观故意或过失；第三，人民法院采取保全措施，必然会使得被保全的当事人不能自由地对被保全的财产进行事实上或法律上的处分，佛山市诚之远贸易有限公司虽提供了银行对账单及律师费票据以证明其损失，但该证据不足以证明与保全具有因果关系。据此，邓维维、邹洁申请保全的行为，不具备一般侵权的构成要件，佛山市诚之远贸易有限公司的诉请依据不足，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百零五条、第一百四十四条，《最高人民法院关于〈适用中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，于2017年9月20日作出（2017）粤1882民初824号民事判决：驳回佛山市诚之远贸易有限公司的诉讼请求。本案受理费3300元，因适用简易程序减半收取为1650元，由佛山市诚之远贸易有限公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。经审理，一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，本案二审应围绕上诉人上诉请求的范围进行审理。首先，依据本案查明的事实，上诉人佛山市诚之远贸易有限公司与案外人清远市德诚化工科技有限公司常有生意上的来往，而被上诉人邓维维、邹洁是清远市德诚化工科技有限公司的股东，其二人认为佛山市诚之远贸易有限公司拖欠清远市德诚化工科技有限公司的货款，以股东的身份对上诉人提起（2017）粤1882民初305号诉讼，要求支付其二人占49%股份权益的货款，是正当行使诉讼权利的行为。上诉人认为被上诉人虚构事实提起上述诉讼，企图通过恶意诉讼达到致使其财产、商誉受损的目的，并无证据证明。虽然一审法院裁定驳回了被上诉人的起诉，但该裁定是以原、被告主体均不适格为由驳回起诉的，据此亦不能认定被上诉人提起该案诉讼在主观上具有致使上诉人财产、商誉受损的故意，故对上诉人主张被上诉人提起诉（2017）粤1882民初305号诉讼属恶意诉讼一节，本院不予采信。其次，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条“当事人、法定代理人可以委托一至二人作为诉讼代理人”的规定，在被上诉人提起（2017）粤1882民初305号诉讼后，上诉人是否委托律师作为诉讼代理人参加诉讼，可以自己作出决定，即被上诉人对上诉人提起诉讼，上诉人所支付的律师费并非必然产生的费用，其要求被上诉人支付律师代理费40000元无法律依据，本院不予支持。被上诉人对上诉人提起上述诉讼，同时申请对上诉人的财产进行保全，查封了上诉人名下的别克小轿车并冻结了上诉人的银行账户，在被上诉人的起诉被驳回后，上诉人可以以被上诉人申请财产保全有错误为由要求被上诉人赔偿相应的损失，一审法院对此认定有误，本院依法予以纠正。本案中，上诉人的别克小轿车被查封，并未产生实际损失，其账户被冻结的时间也只有一个多月，且数额不大，上诉人要求被上诉人赔偿因错误财产保全所造成的损失10000元，并未提供相应损失的依据；另外，上诉人要求被上诉人赔偿其经营损失100000元，亦未能提供相应证据予以证明。一审法院对上诉人的上述两项请求不予支持并无不当，本院依法予以维持。综上所述，上诉人佛山市诚之远贸易有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决实体处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3330元，由上诉人佛山市诚之远贸易有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李奕东审判员  巢忠文审判员  成振平二〇一八年四月二日书记员  周 莹附：相关法律及司法解释条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。