陕西省安康市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）陕09民终395号
上诉人（原审被告）：陈小林，男，1975年9月14日出生，汉族，住四川省资阳市安岳县。
委托诉讼代理人：李志伟，四川强德律师事务所律师。
委托诉讼代理人：付友义，四川强德律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：周仁义，男，1978年12月23日出生，汉族，住陕西省安康市汉滨区。
委托诉讼代理人：史夏梅，陕西安业律师事务所律师。
上诉人陈小林因与被上诉人周仁义民间借贷纠纷一案，不服陕西省安康市汉滨区人民法院（2017)陕0902民初1075号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陈小林的委托诉讼代理人李志伟、付友义，被上诉人周仁义及其委托诉讼代理人史夏梅，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
陈小林提出上诉请求：撤销一审判决，改判驳回周仁义的全部诉讼请求。事实与理由：一审混淆事实，周仁义在起诉主张与陈小林之间有440000元的借贷事实，并提供证人予以证明，但一审法院却将此借款认定是700000元借款结算后产生的，与周仁义起诉主张的事实不一样，违反了不告不理原则。陈小林虽然向周仁义出具了440000元借条，但周仁义并没有实际交付借款，借贷合同未生效。一审法院违反证据规定，超范围主动调取证据，属程序违法。
周仁义辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，陈小林的上诉请求没有事实和法律依据，请求驳回上诉、维持原判。
周仁义向一审法院起诉请求：1.请求依法判决陈小林偿还借款440000元本金及利息；2.保全费用3000元由陈小林承担；3.看管协议产生费用每月支付1200元直至挖掘机拉走后产生的管理费用由陈小林承担；4.本案诉讼费用由陈小林承担。
一审法院认定事实：2013年11月陈小林向周仁义借款700000元，周仁义扣除一月的利息给付现金665000元，陈小林存260000元，陈小林的叔叔拿100000元，陈小林让熊家庆借走300000元。2014年6月19日陈小林在周仁义的账户622848296802403XXXX存入220000元整，2014年12月21日陈小林拍卖其抵押的装卸车五台，用肖长江的名义给付周仁义账户622506561100043XXXX上存款357500元，当天经双方核实陈小林收回原700000借条，重新书写借条440000元，并约定月利息为5%，还款期限为6个月，逾期不还款以三一365型挖掘机为抵押等约定。陈小林逾期未偿还借款，周仁义2017年3月29日起诉，并申请保全了在安康双龙镇型号为11SY03671XXXX的挖掘机。一审法院认为，人民法院认为有必要的，可以要求当事人本人到庭，就案件有关事实接受询问。本案中，陈小林居住在四川省资阳市安岳县乾龙乡棕堡村五组，法院多次通知其到庭领取开庭材料和接受询问，但陈小林一直未到庭，为查清本案事实，法院通知周仁义到庭接受询问，周仁义到庭并申请证人周文峰作证，法院给周仁义和周文峰作了谈话笔录，符合法律规定。故陈小林答辩认为法院主动制作询问笔录，为周仁义的诉讼主张提供证据，该行为属于程序违法，不予认可。借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。借款的利息不得预先在本金中扣除，利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。周仁义在给付借款时扣除了一个月35000元利息，让陈小林打700000元的借条的做法，对于这700000元的借条，只能认定665000元的实际给付数额为借数额款，这一数额周仁义当庭予以承认，陈小林虽只承认收到260000元自己却打了700000元的借条，根据陈小林提供的熊家庆的借条和其陈述其叔叔的钱数来看，对陈小林向周仁义借款665000元事实予以确认。周仁义承认陈小林在2014年12月向自己偿还了570000元多，陈小林向法院提交的存款明细及卖车合同来证实，周仁义承认有还款事实，对此予以确认，由此又证明陈小林向周仁义借款的事实。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。通过熊家庆的借条上来看，双方约定665000借款的月息5%超过了年利率36%的法律规定，只能按照年利率36%计算，13个月（2013年11月17日至2014年12月21日）的利息为259350元，扣除陈小林已给付577500元，陈小林还应偿还周仁义346850元。陈小林陈述，自己给周仁义还了350000元多的当天又打了440000元的借条，其在答辩中称自己一直未收到440000元现金，经核对2014年12月21日写的借条与陈小林提交的两份转账凭证中的一张转账357500元日期一致，能够相互佐证。陈小林于2014年12月21日打的440000元借条，实际上是之前借款700000元本金按5分利息计算还本付息后双方协商的又重新打借条的结果，根据双方提供的证据及承认的事实计算440000元借条里仅有346850元。故对周仁义请求依法判决陈小林支付借款440000元本金及利息的诉讼请求，只能支持该借款440000元中346850元为本金。借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。2014年12月21日陈小林重新书写的借条，约定了月息为5%，此款大约用六个月。故该借条中的346850元本金按照符合法律规定的年利率24%计算，三年利息为249732元（2014年12月21日至2017年12月21日的利息），予以确认。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。周仁义为了实现自己的债权而申请保全产生了3000元保险费及看管陈小林名下挖掘机产生的看管费每月1200元，其提交了一份保险费3000元的发票及保险合同和一份看管协议，证明担保花费的事实及2017年3月27日胡文春看管此挖掘机至本案结束，并支付看管人每月1200元看管费的事实，上述费用应该由陈小林承担，陈小林确认并无意见，依法予以确认。综上所述，周仁义诉请陈小林偿还440000元本金及约定利息，法院只在法律规定范围内支持其346850元及其利息249732元（2014年12月21日至2017年12月21日的利息）。周仁义诉请的3000元保全费及每月支付1200元的看管费及看管协议，陈小林对此事实无异议，应予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十二条、第一百九十六条、第二百条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百一十条规定，判决：一、陈小林偿还周仁义的借款346850元本金，及其利息（2014年12月21日至2017年12月21日）249732元。利息按照年利率24%计算至本金还清之日止。二、由陈小林给付周仁义保险费3000元、看管费10800元（2017年3月27日至2017年12月27日）。看管费计算至看管结束之日止。以上钱数限判决生效后30日内付清。三、驳回周仁义的其他诉讼请求。案件受理费7900元，由陈小林负担。
本院二审期间,当事人均未提交新的证据。二审审理查明的事实与一审认定的事实基本一致。
本院认为，人民法院应当以证据能够证明的案件事实为依据作出裁判。虽然周仁义起诉主张与陈小林之间有440000元民间借贷纠纷，但经法院审理查明，陈小林2014年12月21日向周仁义出具的440000元借条并不是新的民间借贷，而是对前期借款本息结算后重新出具的债权凭证，一审法院据此作出裁判，符合法律规定。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条规定“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金”，2013年11月17日，陈小林向周仁义借款700000元，借期6个月，周仁义预先扣除利息35000元，实际出借现金665000元，故双方民间借贷的本金为665000元，一审判决对借款本金认定正确，本院予以维持。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十一条规定“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”陈小林分别在2014年6月19日、12月21日向周仁义偿还220000元、357500元后，将前期借款本息结算后，重新出具了440000元借条，借期6个月，约定月息为5%，故双方约定的利率超过年利率36%的部分无效。陈小林2013年11月17日借款665000元至2014年6月19日还款220000元，实际借款期214天，月息3%，抵充利息140360.55元后，抵充本金79639.45元，尚余本金585360.55元。至陈小林2014年12月21日还款357500元，实际借款期185天，月息3%，抵充利息106808.25元，抵充本金250691.75元，尚余本金334668.80元，一审判决部分计算有误，本院予以纠正。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条第一款规定“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持。按前款计算，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。出借人请求借款人支付超过部分的，人民法院不予支持”，第二十九条规定“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”2014年12月21日双方结算时约定的利息超过年利率24%，对超过部分不予支持，剩余本金334668.80元，陈小林应当从2014年12月21日按照年利率24%支付利息至借款本息清偿之日。关于保险费及看管挖掘机的费用，陈小林在一审中当庭认可，一审判决由陈小林向周仁义支付保险费和看管费，本院予以维持。
综上所述，陈小林的上诉请求部分成立。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二款规定，判决如下：
一、变更陕西省安康市汉滨区人民法院（2017)陕0902民初1075号民事判决第一项为：陈小林于本判决生效后30日内偿还周仁义借款本金334668.80元，利息按照年利率24%自2014年12月21日计算至本息还清之日止；
二、维持陕西省安康市汉滨区人民法院（2017)陕0902民初1075号民事判决第二、三项。
一审案件受理费7900元，由周仁义负担1891元，由陈小林负担6009元；二审案件受理费6503元，由周仁义负担228元，由陈小林负担6275元。
本判决为终审判决。
审 判 长 程及海
审 判 员 黄 侠
代理审判员 张代亮
二〇一八年六月十一日
法官 助理 李 涛
书 记 员 章成静