广东省汕头市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤05民终502号
上诉人（原审被告）：汕头市美莱顺内衣城有限公司，住所地汕头市潮南区胪岗镇。
法定代表人：贝汉泉。
委托诉讼代理人：林伏兴，广东国源岭东律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：汕头市亮盛纺织品有限公司，住所地汕头市潮南区。
法定代表人：胡钟亮。
委托诉讼代理人：肖猷崇，广东潮之荣律师事务所律师。
上诉人汕头市美莱顺内衣城有限公司（下称美莱顺公司）因与被上诉人汕头市亮盛纺织品有限公司（下称亮盛公司）租赁合同纠纷一案，不服汕头市潮南区人民法院（2016）粤0514民初1056号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月23日受理后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人美莱顺公司的委托诉讼代理人林伏兴，被上诉人亮盛公司的委托诉讼代理人肖猷崇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人美莱顺公司上诉请求：一、撤销汕头市潮南区人民法院作出的（2016）粤0514民初1056号民事判决，依法将本案发回重审或改判驳回亮盛公司的诉讼请求；二、判令由亮盛公司承担本案全部诉讼费用；三、判令由亮盛公司承担本案的全部律师费。事实与理由：一、一审判决认定基本事实错误。2011年3月12日，美莱顺公司与亮盛公司签订两份《租赁合同书》，约定：亮盛公司向美莱顺公司租赁“内衣城（一期）”一楼1107号、1108号两间商铺，美莱顺公司应于2011年8月底前向亮盛公司移交商铺。2011年3月25日，美莱顺公司和亮盛公司又签订五份《租赁合同书》，约定：亮盛公司向美莱顺公司租赁“内衣城（一期）”四楼4083号、4084号、4085号、4086号、4087号五间商铺，并应于2011年8月底前向亮盛公司交付商铺。合同签订后，美莱顺公司按照约定于2011年8月底前将7间商铺全部交付亮盛公司，且亮盛公司已经委托汕头市新粤光电科技有限公司（下称新粤光电公司）组织人员对其所租赁的7间商铺进行了装修，商铺外壁已经挂起“亮盛”的招牌。但一审判决却错误地认为美莱顺公司并没有向亮盛公司交付合同约定的商铺，构成违约。试想若美莱顺公司没有向亮盛公司交付商铺，亮盛公司如何能够对商铺进行装修并竖立自己公司的招牌。并且，双方签订合同的时间是在2011年3月，约定交付商铺的时间是在2011年8月，若美莱顺公司没有按时向亮盛公司交付商铺，亮盛公司何以会等到2016年9月3日才向美莱顺公司发函要求交付商铺，其行为根本不符合基本常识。因此，本案事实是美莱顺公司已依约向亮盛公司交付全部7间租赁商铺，一审法院认定事实错误。二、依据双方签订的《租赁合同书》约定，亮盛公司超过期限不进场经营，构成违约。根据双方签订的《租赁合同书》第十条第二款“如乙方（亮盛公司）违背协议不进场经营，超过交付使用3个月时，则甲方（美莱顺公司）有权收回租赁权，不退回已交的设备配套费、租金和押金。”本案中，美莱顺公司按约及时向亮盛公司交付了合同约定的7间商铺，亮盛公司接受了商铺并进行了装修，但后来却违反合同约定并没有进场经营，时间已经远远超过交付使用之日3个月的期限。期间，美莱顺公司多次催促亮盛公司尽快履行进场经营义务，否则将收回租赁权且不退回其已经交纳的设备配套费。但是，亮盛公司始终未依约履行义务。就此，美莱顺公司依约向其发出收回租赁权并解除租赁合同的通知，对其已交纳的设备配套费不予退回。因此，亮盛公司违约在先，美莱顺公司已依约解除租赁合同，并根据合同有权不退回其已经交纳的设备配套费。一审判决要求美莱顺公司退还亮盛公司设备配套费没有事实和法律依据。
针对美莱顺公司的上诉，亮盛公司当庭答辩称，一、亮盛公司履行原合同义务之后，一直没有交付合同约定的商铺。美莱顺公司上诉所称亮盛公司已经委托新粤光电公司对七个商铺进行装修的情况不存在。亮盛公司根本不认识新粤光电公司的所有人，亮盛公司因为未得到该七间商铺，根本不可能委托他人进行装修，更何况提供相应的配套设施是美莱顺公司的义务，因此该陈述不属实。二、美莱顺公司上诉称其依约向亮盛公司发出收回租赁权并解除租赁合同的通知，事实上美莱顺公司从来没有发出任何通知给亮盛公司。美莱顺公司一直采取推诿不理睬的方法对付亮盛公司，亮盛公司多次要求美莱顺公司交付商铺，但是美莱顺公司一直不予交付。迫不得已亮盛公司通过特快专递寄函给美莱顺公司，但是美莱顺公司不予签收。美莱顺公司在一审、二审阶段，都不积极领取诉讼材料，一直采取推诿的态度。请求法院驳回美莱顺公司的上诉请求。
亮盛公司向一审法院起诉请求：1.判令解除亮盛公司与美莱顺公司双方签订的所有七份《租赁合同书》，美莱顺公司退还亮盛公司已缴纳的设施配套费795750元，以及该款从2011年9月起至还款之日止按同期中国人民银行贷款利率计算的利息。2.本案诉讼费由美莱顺公司承担。
一审法院认定事实：2011年3月12日，亮盛公司与美莱顺公司分别签订两份《租赁合同书》，该二份合同约定：亮盛公司向美莱顺公司租赁美莱顺内衣城（一期）一楼1107号、1108号商铺，亮盛公司向美莱顺公司支付每一间商铺设施配套费200000元，分三期支付，第一期在签约日支付100000元，第二期在2011年4月支付50000元，第三期在场地交付时支付50000元；美莱顺公司应按合同约定于2011年8月底将租赁商铺交付给亮盛公司使用等条款。合同签订后，亮盛公司共支付给美莱顺公司设施配套费300000元，美莱顺公司分别于2011年3月13日和2011年4月23日出具二份“收据”交亮盛公司存执，确认收到亮盛公司200000元和100000元。2011年3月25日，亮盛公司与美莱顺公司又分别签订了五份《租赁合同书》，五份合同书分别约定：亮盛公司向美莱顺公司租赁美莱顺内衣城（一期）四楼4083号、4084号、4085号、4086号、4087号商铺，其中亮盛公司向美莱顺公司支付4083号、4084号、4085号商铺每一间商铺设施配套费125000元，分三期支付，第一期在签约日支付65000元，第二期在2011年4月支付30000元，第三期在场地交付时支付30000元；美莱顺公司应按合同约定于2011年8月底将租赁商铺交付给亮盛公司使用；亮盛公司向美莱顺公司支付4086号、4087号每一间商铺设施配套费110000元，分三期支付，第一期在签约日支付55000元，第二期在2011年4月支付30000元，第三期在场地交付时支付25000元；美莱顺公司应按合同约定于2011年8月底将租赁商铺交付给亮盛公司等条款。五份合同签订后，亮盛公司共支付给美莱顺公司该五间商铺的设施配套费495750元，美莱顺公司于2011年5月19日出具收据交亮盛公司，确认收到亮盛公司495750元，并在该“收据”上注明一次性还清该五间商铺设施配套费85%，扣优惠10000元。七份《租赁合同书》签订后，美莱顺公司没有按约定期限将上述七间商铺交付给亮盛公司使用。亮盛公司遂于2016年9月3日向美莱顺公司寄送要求移交商铺通知书，否则将解除合同，美莱顺公司拒收亮盛公司的通知书。亮盛公司于2016年10月9日诉至一审法院。
另查，汕头市中级人民法院于2016年6月12日作出（2016）粤05执恢115号之一执行裁定书，并于2016年9月23日向美莱顺内衣城各租户、各经营户发布通告，通知美莱顺内衣城（包括本案的七间商铺租赁场地）已交由汕头市胜腾投资公司有限以物抵债。
一审法院经审理认为，本案系租赁合同纠纷，亮盛公司与美莱顺公司之间的租赁关系依法成立，双方均应按合同享有权利和承担义务。亮盛公司已按合同约定支付给美莱顺公司七间商铺设施配套费795750元，而美莱顺公司没有按合同约定将七间商铺交付给亮盛公司使用，已构成违约，依照法律规定，亮盛公司有权要求美莱顺公司继续履行或解除合同。由于亮盛公司与美莱顺公司签订的租赁合同中七间商铺已被裁定以物抵债归汕头市胜腾投资有限公司所有，继续履行租赁合同已成为不可能，故亮盛公司请求解除双方签订的七份《租赁合同书》，并由美莱顺公司返还已支付的设施配套费795750元，于法有据，可予支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，对亮盛公司请求判令美莱顺公司从2011年9月1日起至还款之日止按中国人民银行同期同类贷款利率赔偿利息损失予以支持。对于美莱顺公司提出亮盛公司的诉讼请求已超过诉讼时效的问题，一审法院认为，亮盛公司与美莱顺公司虽约定美莱顺公司应于2011年8月交付商铺，但并未约定美莱顺公司逾期交付商铺亮盛公司行使合同解除权的期限，因此，亮盛公司在美莱顺公司逾期交付商铺致使其合同目的不能实现的情况下，有权行使合同解除权并要求返还配套设施费，美莱顺公司的抗辩理由不成立，不予采纳。美莱顺公司经一审法院传票传唤没有到庭参加诉讼，应视为对亮盛公司的主张放弃行使抗辩的权利。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十五条、第九十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、解除汕头市亮盛纺织品有限公司与汕头市美莱顺内衣城有限公司签订的七份《租赁合同书》；二、汕头市美莱顺内衣城有限公司应于判决生效之日起15日内返还汕头市亮盛纺织品有限公司设施配套费795750元及利息（按中国人民银行同期同类贷款利率计，计息日从2011年9月1日起至还款之日止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11757.50元，减半收取5878.75元，由汕头市美莱顺内衣城有限公司负担。
二审期间，美莱顺公司向本院提交了如下证据：
证据1：广告制作费用明细，证明亮盛公司委托新粤光电公司对商铺进行装修和制作广告牌，美莱顺公司已经交付了商铺。
证据2：商铺的照片，证明亮盛公司对于租赁的商铺进行装修，美莱顺公司已经交付了商铺。
证据3：新粤光电公司出具的证明，证明亮盛公司制作广告牌的情况。
证据4：邮件附件，证明内容和证据2、3一致。
证据5：亮盛公司对租赁商铺进行装修和设置广告的现场照片（1107、1108），证明内容和证据2一致。
证据6：汕头中院的裁决及省高院的裁决。证明原裁定美莱顺公司以物抵债的执行裁定，当事人提出异议，而且当事人的异议得到省高院程序上的支持，现在正在重新审查中。美莱顺公司还未完全丧失履行合同的能力。
证据7：建筑物质量安全书；
证据8：建设工程消防设计审核意见书；
证据9：公众聚集场所投入使用、营业前消防安全监察合格证；
证据10：建设工程消防设计审核意见书；
证据11：建设工程消防验收意见书。证据7至证据11证明美莱顺内衣城建筑物质量安全合格、消防安全检查合格，客观符合交付条件，事实上美莱顺公司也已交付涉案商铺，交付也符合美莱顺公司的经济利益。
针对美莱顺公司提交的上述证据，亮盛公司发表如下质证意见：证据1、2并不是在一审之后新产生的证据，不是新证据，不予质证。更何况，广告牌如果是亮盛公司委托新粤光电公司制作的，该费用明细的原件应该是在亮盛公司处，而不是在美莱顺公司处。证据3的出具单位是汕头市新粤广告有限公司（下称新粤广告公司），不是新粤光电公司，二公司是不同主体。上诉状所称的是亮盛公司委托新粤光电公司制作，但美莱顺公司提供的证明却是新粤广告公司对广告牌进行安装的。从证明内容也可以看出亮盛公司并没有委托其他任何单位对广告牌进行安装。假如存在委托，也是美莱顺公司委托新粤公司制作的。美莱顺公司为了进行对外招商引资，将这些外围的广告牌制作得非常漂亮，但实际上内部的设备和安装、线路和管道都没有安装。假如广告牌已经制作好了，不可能不交付给亮盛公司使用。上述证据不能证实新粤光电公司为亮盛公司制作广告牌，也不能证明美莱顺公司已经交付商铺给亮盛公司。证据4不是新证据，不予质证，更何况该证据只是显示发给美莱顺公司，无法证实商铺已经交付的情况。证据5不是新证据，不予质证。证据6并不能证实美莱顺公司现在能够履行租赁合同，事实上，美莱顺公司现在无法履行合同，因为涉案铺面已经租给案外人汕头市潮南区胪岗美仁百货商行，从美莱顺公司事实上的行为，已经解除了和亮盛公司之间的租赁合同。亮盛公司直到起诉前才发现的。至于省高院的裁定只是发回重新审查，并没有完全支持美莱顺公司的诉求，该裁定也无法影响美莱顺公司和亮盛公司之间租赁合同是否能够履行的问题。证据7、8、9、10、11都是在一审之前形成的，已经超过了举证期限，不属于新证据，不予质证。美莱顺公司在二审第一次开庭时辩称涉案商铺已经于2011年8月交付，美莱顺公司提交的这些证据特别是消防验收方面的资料是在2014年才通过消防验收，更加证明该商铺不可能在2011年还没验收的情况下就已经交付了。这些证据都不能证明商铺已经交付。
本院对各方当事人没有异议的证据予以认定；对其余证据结合本案事实予以综合认定。
本院审理查明，原审查明的事实与本案的证据一致，本院予以确认。
另查明，亮盛公司与美莱顺公司签订的七份《租赁合同书》“八、甲方（美莱顺公司）的权利义务”部分均约定：甲方（美莱顺公司）应按本合同约定在2011年8月底将经营场地及有关服务设施按时交付乙方（亮盛公司）使用，并按约定收取租金及其他费用。”二审庭审中，双方当事人均确认至今双方未收取、支付过租金。
再查明，《汕头市公安消防局建设工程消防设计审核意见书》（汕公消审字【2012】第0180号）、（汕公消审字【2014】第0019号）均载明：“该工程竣工后，应向我局申报消防验收，验收合格后方可投入使用。”美莱顺公司于2014年1月29日取得《公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证》。
本院认为，综合双方当事人诉辩主张，本案二审争议的焦点是美莱顺公司是否已按合同约定将涉讼租赁场地交付亮盛公司使用。首先，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”之规定，美莱顺公司作为出租人，应对是否交付租赁物承担举证责任。但美莱顺公司二审提交的证据并不能证明租赁场地已交付亮盛公司使用，美莱顺公司至今未能提交其向亮盛公司交付租赁物的相关证据。其次，《中华人民共和国建筑法》第六十一条第二款规定：“建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”《中华人民共和国消防法》第十三条第二款规定：“依法应当进行消防验收的建设工程，未经消防验收或者消防验收不合格的，禁止投入使用；其他建设工程经依法抽查不合格的，应当停止使用”。美莱顺公司至今也未能提供证据证明涉讼租赁场地在2011年8月已经通过竣工验收和通过消防验收，符合使用条件。故美莱顺公司关于其已经按照合同约定将涉讼租赁场地交付亮盛公司使用的上诉主张缺乏事实和法律依据，本院依法予以驳回。美莱顺公司没有按合同约定将七间商铺交付给亮盛公司使用，已构成违约，亮盛公司请求解除合同、并要求美莱顺公司返还配套设施费及相应的利息损失，于法有据，应予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11757.50元，由上诉人汕头市美莱顺内衣城有限公司负担。
本判决为终审判决。
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审判长 刘静文
审判员 姚瑞标
审判员 庄晓燕
二〇一七年八月十日
书记员 方佳阳