陕西省榆林市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）榆中行终字第00044号
上诉人（原审原告）封某某。
委托代理人乔某某。
委托代理人高某，陕西其源律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）某某局。
负责人马某某。
委托代理人王某，横山县148法律服务所工作者。
委托代理人张某某。
原审第三人某某村民委员会。
法定代表人李某某。
委托代理人张某某，陕西夏洲律师事务所律师。
上诉人封某某因与被上诉人某某局、原审第三人某某村民委员会规划行政许可一案，不服陕西省横山县人民法院（2014）横行初字第00011号行政判决，向本�提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人封某某及其委托代理人乔某某、高某，被上诉人某某局的委托代理人王某、张某某，原审第三人某某村民委员会的委托代理人张某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：横山县人民政府于2010年12月30日作出横山县人民政府专项问题会议纪要（五十四），主要内容是关于李家洼村建设改造的有关问题，纪要共计四项，其中第三项明确了关于李家洼幼儿园改造问题，要求改造根据新的城市规划进行改造，并要求县教育、住建、国土等相关部门要相互协作配合，简化工作程序，并减免全部审批费用。2012年7月10日，第三人结合此纪要向被告提出李家洼幼儿园门面房（李家洼幼儿园综合楼）：地下一层、地上五层，总占地面积为2152.77㎡，建筑面积为4017.6㎡的改造审批�请，与此同时第三人向被告提交了李家洼村村委横镇集用（007）第823号集体土地证、李家洼村幼儿园综合楼总平面布置图、陕西省施工图审查合格书等相关材料，被告审查后于2012年8月22日作出拟批建公示，公示期限7天，公示期满后无人提出异议，被告于2012年9月6日向第三人颁发了建字第610823201200212／3号横山县建设工程规划许可证。原告封某某不服，诉至横山县人民法院，请求：撤销被告作出的（建字第610823201200212／3号）李家洼幼儿园改造项目的建设工程规划许可。
诉讼中，横山县人民法院告知原告因被诉建筑影响原告房屋采光应申请采光鉴定后，原告于2014年11月6日向本院申请采光鉴定，本院当日委托榆林市中级人民法院司法技术室进行鉴定，鉴定过程中，本院收到榆林市中级人民法院榆法技字（2014）173号暂不鉴定告知函，本院开始开庭审理。2015年4�24日本院准备委托榆林市北斗测绘有限责任公司对第三人建筑物进行现场勘测，征求原告意见时未同意，现场勘测未果。
另查明，原告房屋与陕西奥神房地产华夏大厦系相邻关系，原告因该大厦影响其房屋采光，经横山县民调中心调解双方于2013年9月4日达成补偿协议。第三人的李家洼村幼儿园综合楼经横山县住建测绘有限责任公司于2013年12月作出的测量技术总结报告第八项数据显示：拟批建项目±0.00高程为1031.34；屋面高程为1049.30；女儿墙高1.24米。原告封某某等三户到第三人的李家洼村幼儿园综合楼的距离分别为26.30米和26.63米。
原审法院认为：依照《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县政府城乡规划主管部门或者省、自治区�直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”被告某某局系本县城市规划行政主管部门，具有主管本县行政区域内的城市规划工作的主体资格，核发建设工程规划许可证是其法定职责。被告向本院提供的事实根据证实，第三人横山县横山镇李家坬村村民委员会依据《陕西省城乡规划条例》第三十八条申请办理建设工程规划许可证的程序规定，向被告提供了申请办理该许可证的全部要件。被告审查，第三人拟建筑物符合《榆林市城市规划管理技术规定》中建筑间距规定，被告经过七日公示之后向第三人核发建设工程规划许可证。被告作出核发建设工程规划许可证这一行政行为证据确凿，适用法律法规及规范性文件正确，符合法定程序。原告以被告颁发给第三人建设工程规划许可证许可第三人修建的建筑物影响其房屋采光和该许可行为违反《中华人民共和国行政许可法》相关规定即未告知其陈述、申辩和听证权利为由请求撤销该行政许可。经查，被告拟许可给第三人改建的建筑物（五层）与原告之间的建筑（平房）系低层正南向北建筑，该建筑物实际高度19.2米，原告封某某等三户到第三人的李家洼村幼儿园综合楼的距离分别为26.30米和26.63米。故依据《榆林市城市规划管理技术规定》第十一条规定：横山县城旧区建造日照间距系数为1比1．4。依据第十二条：建筑间距按公式L=i×（H-h），计算间距符合规定距离。《榆林市城市规划管理技术规定》并没有规定做日照分析是被告此类建设规划许可的前置程序。是否影响原告房屋采光应由原告提供证据，原告放弃进行采光分析鉴定，视为对其权利放弃，应承担对其不利法律后果。《中华人民共和国行政许可法》第三十六条规定：“行政机关对行政许可申请进行审查时，发现行政许可事项直接关系他人重大利益的，应当告知该利害关系人。申请人、利害关系人有权进行陈述和申辩。行政机关应当听取申请人、利害关系人的意见”和第四十六条规定：“法律、法规、规章规定实施行政许可应当听证的事项，或者行政机关认为需要听证的其他涉及公共利益的重大行政许可事项，行政机关应当向社会公告，并举行听证”以及第四十七条规定：“行政许可直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的，行政机关在作出行政许可决定前，应当告知申请人、利害关系人享有要求听证的权利；申请人、利害关系人在被告知听证权利之日起五日内提出听证申请的，行政机关应当在二十日内组织听证”。但是，《中华人民共和国城乡规划法》并没有规定行政机关在颁发建设工程规划许可时应当听证，本案许可行为不涉及公共利益的重大行政许可事�，而且被告在作出许可前经过公示，他人也未提出异议。故原告请求撤销被告向第三人核发的建设工程规划许可证无事实和法律依据。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回原告封某某请求撤销被告某某局于2012年9月6日作出的（建字第610823201200212／3号）李家洼幼儿园改造项目的建设工程规划许可的诉讼请求。案件受理费50元，由原告负担。
封某某不服上诉称：一、一审法院认定被告许可给第三人改建的建筑物（五层）与原告之间的建筑系低层正南向北建筑，两建筑物之间的间距符合《榆林市城市规划管理技术规定》的要求属认定事实错误。理由是：1、一审法院在没有经过实地测量的情况下就认定李家洼幼儿园的实际楼高和李家洼幼儿园与上诉人房屋的距离显属错误；2、本案中李家洼幼儿园在地平线的高度上就比上诉人的房�地平线高近0.7米。在测量李家洼幼儿园的楼高时，法院未将该因素考虑进去，造成一审法院认定李家洼幼儿园实际楼高错误，李家洼幼儿园已经实际影响到上诉人房屋的采光权；3、考虑到李家洼幼儿园与上诉人房屋的距离时，应测量二建筑物的实际直线距离，而不该仅简单计算二者的斜线距离。二、一审法院认定《榆林市城市规划管理技术规定》并没有规定做日照分析是被告作出此类建设规划许可的前置程序。是否影响原告房屋采光应由原告提供证据，原告放弃进行采光分析鉴定视为对其权利放弃，应承担不利法律后果错误。理由是：1、虽然《榆林市城市规划管理技术规定》没明确规定要求被上诉人做日照分析，但被上诉人作出的建设工程许可实为一项行政许可，被上诉人在作出此类行政许可前已经知道或应当知道其作出的行政许可将影响到上诉人及周边住户的采光权，其不作相关分析测试，又不听取利害关系人的意见，违反了《中华人民共和国行政许可法》的规定；2、根据《中华人民共和国行政诉讼法》的规定，本案应由被上诉人举证证明其作出的行政许可行为未影响到上诉人采光权。而一审法院却要求上诉人举证证明错误；3、上诉人在一审庭审时向法院提供的视频资料已足以证明上诉人房屋的采光权在大寒日不足半小时，一审法院对上诉人的证据未予认定；4、上诉人在2014年11月6日明确向法院书面提出申请要求一审法院在大寒日对原告房屋采光进行实地调查鉴定，一审法院却认定原告放弃采光分析鉴定错误。三、一审法院认定被告在作出许可前经过公示，他人未提出异议错误。理由是：一审法院在庭审过程中并未查明被上诉人在作出行政许可时，将作出的行政许可公示于何处，于何时公示，仅仅依据几张照片就认定被上诉人作出了公示属认定事实错误。上诉人认为应当在拟规划许可建筑的周围张贴公示。四、一审法院适用法律错误。理由是：1、《中华人民共和国行政许可法》是行政机关作出行政行为的程序性规范，行政机关作出行政行为时均应遵守，一审法院却以《中华人民共和国城乡规划法》未规定听证程序为由，剥夺上诉人享有的陈述、申辩和听证的权利，属适用法律错误；2、一审法院在审理该案时，仅依据《榆林市城市规划管理技术规定》就认定被上诉人的行政许可行为合法，显属错误，适用法律上应当依据《陕西省城市规划管理技术规定》来计算被上诉人的行为是否影响上诉人的采光权。综上，上诉人认为一审判决认定事实错误、适用法律错误，上诉请求：1、撤销横山县人民法院作出的（2014）横行初字第OO011号行政判决；2、在查清事实的基础上依法撤销被上诉人作出的建字第610823201200212／3号横山县建设工程规划许可证；3、由被上诉人承担本案一、二审诉讼费。
被上诉人某某局答辩称：一、上诉人的起诉超过法定的起诉期限；二、被上诉人具备在本行政辖区内行使城市规划行政许可的职权；三、被上诉人作出本案的行政行为符合法律规定的程序，事实清楚，证据充分，适用法律正确；四、上诉人的住宅与李家洼幼儿园的距离大于规定的25.38米；五、上诉人的上诉理由无事实与法律依据，应予驳回。综上，请求：驳回上诉，维持原判。
原审第三人某某村民委员会述称：一、上诉人无权请求撤销某某局给第三人颁发的工程规划许可证。没有法律、法规规定被吊销许可证、不给颁发许可证的人以外的其他人可以提起行政诉讼。二、上诉人的起诉超过了法律规定的起诉期限。某某局在2012年8月22日就对第三人幼�园改造工程拟批建公示，上诉人在诉状中也称在第三人开始修建时就多次找过某某局，上诉人早就应当知道第三人幼儿园综合楼的建设情况。三、某某局给第三人颁发的建设工程规划许可证符合规定，不影响上诉人的采光。l、第三人的申请就是对幼儿园的门面房进行改造，地下一层、地上五层，建设工程规划许可证也是李家洼村幼儿园综合楼，并不是对幼儿园的改造，现在幼儿园已经开园。2、第三人改造修建占用的是本村集体所有的土地，是对原有建筑物的改造。3、第三人的综合楼不影响上诉人住宅的采光。第三人综合楼图纸设计楼高19.35m，实际楼高1049.30（屋面高程）-1031.34（±00）=17.96米，相对楼高19.03m，综合楼的屋面高程为1049.30，上诉人住宅±OO（地面）高程1030.27，1049.30-1030.27-19.03米，综合楼的屋面高程与上诉人住宅±00（地面）高程，相对高差19.03米。上诉�在上诉状中称综合楼的地平线比他的住宅地平线高0.7米没有计算进去的理由不能成立，用综合楼的屋面高程减去上诉人住宅±00高程，这个地面高差已包括进去了，这个相对高差就是直线距离，并不是上诉人在上诉状中说的斜线距离。从综合楼北墙面至上诉人的住宅南墙面之间距离26.39m，依据《榆林市城市规划管理技术规定》第十条、第十一条规定计算，从综合楼北墙面至上诉人的住宅南墙面之间距离达到1.4x（19.03-0.9）=25.38m即可，现综合楼北墙面至上诉人住宅南墙面之间距离分别是26.30m和26.63m，不影响上诉人住宅采光。四、第三人综合楼与上诉人住宅是正南北向条式民用建筑，第三人综合楼是多层建筑，依据《榆林市城市规划管理技术规定》，符合建筑间距公式确定的间距即可，对高层建筑才适用日照分析。五、上诉人上诉状中说的举证责任倒置的理由不能成立。依据《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第二十七条第（三）项之规定，证明因被诉行为侵害而造成损失的事实举证责任在上诉人，上诉人不举证，也不申请鉴定，就证明没有损失的事实存在。六、上诉人上诉状中提到的公示、听证的理由不能成立。某某局给第三人颁发建设工程规划许可证前进行过公示，上诉人也没有要求过听证。依据《最高人民法院关于审理行政许可案件若干问题的规定》第三条之规定，因没有听证、公示没有通知等程序上的原因提起诉讼，人民法院应不予受理，公示、听证的原因不是人民法院审查行政许可是否成立的原因。综上，请求：驳回上诉，维持原判。
上诉人封某某在二审期间向本院提交了一份新证据：横房权证横山字第0045**号房产证一份，证明目的：上诉人的房屋位于被上诉人作出�划许可证所涉建筑的北面，确实影响到了上诉人的采光权。
庭审过程中，被上诉人某某局对封某某提交的横房权证横山字第0045**号房产证认为：对形式要件无异议，对证明目的有异议，仅凭房产证证明被上诉人作出的许可证建筑影响其采光权，不能成立。原审第三人横山县横山镇李家坬村村民委员会对封某某提交的横房权证横山字第0045**号房产证认为：对其真实性无异议，对证明目的有异议，房屋坐落在北侧有异议，仅从房产证不能证明上诉人的住宅与李家洼幼儿园有相邻关系。
经庭审质证，本院对上述证据作如下确认：因被上诉人、原审第三人对该证据的真实性均未提出异议，对其真实性予以确认；且该证据与本案事实具有关联性，能够证明封某某涉诉房屋房产证的登记情况，但该份证据不能独立证明上诉人的证明目的。
本院于2015年10月27日现场摄取了涉诉房产照片四张，经当庭出示，各方当事人均对照片的真实性无异议，依法予以确认。
经现场勘验、庭审举证质证以及当事人无争议之陈述，二审经审理查明的事实与一审一致。二审另查明：封某某持有的横房权证横山字第0045**号房产证载明权利人为封某某，所涉房屋与李家洼幼儿园南北相邻（幼儿园在南，封某某房屋在北），李家洼幼儿园的建筑呈四合院形布局，李家洼幼儿园综合楼属李家洼幼儿园的南楼。
本院认为：某某局在作出被诉许可证前，对拟批建工程项目进行了公示，但某某局用于证明其公示程序的证据为拟批建公示1份及照片3张，其中，从拟批建公示的内容来看，并不能确认该公示公布的地点，且该公示注明：拟批建项目图纸在横山县政府门口、住建局门口张贴，公示期7天。在庭审过程中，被问及：“公�的照片于什么时间贴在哪一块”时，被上诉人某某局的委托代理人答：“横山县房屋城乡建设局门口公示栏内，还有在县政府门口的公示栏内予以公示。时间在提供的证据照片上有显示（2012年8月22日）”，故该公示程序不符合《陕西省城乡规划条例》第三十九条第二款“在建设项目所在地予以公布”之规定，存在瑕疵。上诉人封某某诉称某某局在作出被诉许可证，被规划许可工程完工后，已严重影响其采光权的观点，经查，在原审法院告知封某某涉诉建筑是否影响其房屋采光应由其申请采光鉴定予以确认后，封某某申请了采光鉴定，原审法院委托榆林市中级人民法院司法技术室进行鉴定。后榆林市中级人民法院司法技术室致函原审法院：“经与申请方沟通暂不鉴定”。之后，原审法院准备委托榆林市北斗测绘有限责任公司对第三人建筑物进行现场勘测，征求封某�意见时，封某某不同意勘验，现场勘测未果。综上所述，本案被诉行政行为虽存在瑕疵，但不足以撤销；上诉人封某某放弃进行采光鉴定，并不同意原审法院组织的现场勘验，在涉诉建筑是否影响其采光不明的情况下，应承担对其不利的法律后果。上诉人封某某认为被诉建筑影响其采光的主张不能成立，原审法院判决驳回封某某的诉讼请求正确，应予维持，上诉人封某某的上诉理由缺乏事实根据和法律依据支持，应予驳回。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人封某某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 静
代理审判员 刘红梅
代理审判员 常跃华
二〇一五年十一月十六�
书 记 员 寇艳艳