吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉01民再65号
申请再审人（原审原告）：胡某某，女，1958年6月19日出生，汉族，现住长春市双阳区。
委托代理人：翟宏晏，长春市相志法律服务所法律工作者。
被申请人（原审被告）：长春市双阳区医院。住所地长春市双阳区。
法定代表人：尤宇宏，该医院院长。
委托代理人：索若飞，吉林丁凤礼律师事务所律师。
原审第三人：邹某某，男，1990年9月19日出生，汉族。
申请再审人胡某某因与被申请人长春市双阳区医院（以下简称双阳区医院）及原审第三人邹某某合同纠纷一案，不服长春市双阳区人民法院（2015）双民初字第207号民事判决李福贵不服，向本院申请再审。本院于2016年2月19日作出（2016）吉01民申7号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人胡某某的委托代理人翟宏晏、被申请人长春市双阳区医院的委托代理人索若飞及原审第三人邹某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
胡某某原审诉称，2014年6月21日6时10分，胡某某乘坐张健美驾驶的×××号小型普通客车，沿双阳区大魏公路由西向东行驶至华强塑钢厂门前处，撞到前方同向孙建国临时停在道路南侧的×××号中型普通货车左侧后部，致胡某某受伤。双阳区医院的120车来了以后，胡某某乘坐杨明驾驶的×××号120车去双阳区医院治疗。王伟驾驶×××号小型轿车沿双阳区大魏公路由西向东行驶至双阳区大魏公路超越前方同向杨明驾驶的×××号120车时两车相刮，两车失控分别驶入道路两侧边沟撞树，致胡某某受伤。事故发生后，经长春市公安局双阳区交警大队处理，确定王伟承担事故主要责任，杨明承担事故次要责任，胡某某无责任。胡某某受伤后，在双阳区医院住院治疗157天，双阳区医院已负担住院医疗费92941.17元，诊断为：头面部外伤、舌外伤、胸部外伤、右侧胸腔少量积液、腹部外伤、腰椎间盘轻度膨隆、右外踝骨折、右肘外伤、左小腿外伤、牙外伤、根尖炎。2014年11月7日，经交警部门委托长春市公安交通司法鉴定中心对胡某某伤残程度进行了鉴定，鉴定意见为：胡某某因交通事故所致损伤已构成拾级伤残。胡某某经多次与双阳区医院协商赔偿事宜未果，故诉至法院，要求判令双阳区医院给付胡某某伤残赔偿金9621.21元×20年×10%=19242.42元、护理费157天×108.59元=17048.63元、误工费1937.42元×5月=9687.10元、伙食补助费157×100元=15700元、交通费5月×100元=500元、精神抚慰金5000元，计67178.15元。
双阳区医院原审辩称，一、本案并非医疗服务合同违约之诉，而是侵权之诉，不符合违约责任与侵权责任竞合的条件，胡某某无权在二者之间自由选择。依据《合同法》第122条“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任”的规定，判断一个行为是否属于违约行为和侵权行为的竞合，要看涉及的行为本身是否具有以下四个法律特征：首先，必须是同一不法行为。如果行为人实施了两个或两个以上不法行为引起侵权责任与违约责任同时产生，应分别适用不同法律规定，承担不同责任。其次，同一不法行为应既符合侵权责任的构成要件，又符合违约责任的构成要件，使两个民事责任在同一不法行为上并存。第三，必须是同一个民事主体所为。必须由一个民事主体实施，该不法行为同时符合侵权责任与违约责任的构成要件，因而，可能承担双重责任的主体必须为同一个人，可能享有双重请求权的主体也必须是同一人。第四，必须发生同一给付内容。侵权责任与违约责任同时并存，相互冲突，但当事人只能获得一次给付满足；若同时并存获得多次满足，对行为人有失公平。结合本案来看，产生交通事故不法行为的主体并非双阳区医院一个，还有未尽避让义务并导致交通事故发生的×××号轿车司机王伟以及胡某某乘坐的×××号车司机张健美等。且造成胡某某受伤的根本原因来源于其所乘坐的×××号车所发生的交通事故。故本案不符合请求权竞合的情况，胡某某无权单独向双阳区医院主张违约责任，而应当向×××号车车主与司机张健美及承保的保险公司、×××号普通货车车主与司机孙国富及承保的保险公司、×××号轿车车主与司机王伟及承保的保险公司、双阳区医院及承保的保险公司一并提起侵权责任纠纷诉讼。二、双方当事人之间并未形成任何形式的合同关系。双阳区医院是非赢利性医疗机构，救护车也并非社会营运车辆，接到胡某某的救援电话对其进行救助的行为具有社会公益属性，双方也并未订立书面合同，胡某某也未支付合理的医疗急救对价，双阳区医院与胡某某之间没有形成医疗服务合同或其他合同，更没有任何形式的约定内容，只是承担了必要的社会责任而已，故胡某某向双阳区医院主张违约赔偿无事实依据。三、双阳区医院对胡某某没有承担违约赔偿责任的义务。退一步讲，即使双方形成了合同关系，胡某某负有举证证明120急救车造成其具体伤害的程度及产生相应损失情况的义务，否则，应自行承担事实不清而产生相应的不利后果。相反，如果胡某某未在第一次交通事故时受伤，根本不会向双阳区医院求救，说明胡某某的财产损失不是双阳区医院造成，故双阳区医院没有约定或法定的义务承担第三方此前给胡某某造成的财产损失。另外，假如第二次发生的交通事故造成胡某某二次伤害，因双阳区医院是在对其进行公益救助中，由于王伟驾驶的一般车辆未尽避让义务才意外发生交通事故（救护车执行紧急救护任务超限运载伤员并不构成事故责任），双阳区医院并未违反约定，也无过错责任。可能造成的胡某某财产损失是由于《民法通则》《合同法》等规定中不可抗力因素导致，故按照《合同法》第117条“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”之规定，双阳区医院也应当免除相应的违约赔偿责任。四、胡某某主张合同责任的同时主张侵权责任没有法律依据：根据《合同法》第122条规定,违约责任与侵权责任竞合时，若受损害方选择违约责任，就必须放弃侵权责任，反之亦然。而合同责任主要是财产责任，以补充合同权利人对因对方违约而遭受的损失为主要目的，但不包括对人身伤害的赔偿。只有侵权责任才包括财产损害及人身伤害和精神损害等赔偿。假如本案构成请求权竞合，因胡某某选择违约责任，放弃了侵权责任，则根据《合同法》第113条1款“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可某某获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”的规定，被告承担违约赔偿责任也只能赔偿订立合同时可某某预见获取的120救助费用，且必须是一般性的财产经济损失，其最多可某某主张的赔偿项目及数额应以实际发生的损失或者鉴定意见确定必然发生的费用为准。五、关于胡某某主张违约赔偿的项目：1、医疗费：胡某某入住医院治疗后，双阳区医院已经为其垫付了全部医疗费，胡某某至今尚未返还，且胡某某在医院的用药也存在不合理性，应按司法鉴定意见扣除。同时暂时保留对包括胡某某在内的相关义务人依法要求返还、支付的权利。2、住院伙食补助费：应以司法鉴定意见书确定胡某某的合理住院天数后，再参照最高法院《人身损害赔偿解释》第23条的规定支付。3、误工费：误工费应在司法鉴定意见书确定了胡某某的合理住院天数后，再参照最高法院《解释》第20条的规定，按照2013年度农业标准计算。4、护理费：胡某某应在司法鉴定意见书确定其合理的住院天数之后，根据护理人员的收入状况、护理期限并参照《解释》第21条的规定和地方护理人员标准计算。综上，请求法庭依法驳回胡某某的诉讼请求，相应费用由其自行承担。
邹某某原审述称，2014年6月21日早上，邹某某在长春包点活借用于露露×××号小型普通客车雇张健美驾驶到双阳区鹿乡找人干活，胡某某等人乘坐张健美驾驶×××号小型普通客车，沿双阳区大魏公路由西向东行驶至华强塑钢厂门前处，撞到前方同向孙建国临时停在道路南侧的×××号中型普通货车左侧后部，致胡某某等人受伤。胡某某选择的是违约之诉，没有要求邹某某承担责任，故不同意在本案中承担责任。
原审查明，2014年6月21日6时10分，胡某某与同村等人一起乘坐张健美驾驶×××号小型普通客车（到长春市给第三人打工去），沿双阳区大魏公路由西向东行驶至华强塑钢厂门前处，撞到前方同向孙建国临时停在道路南侧的×××号中型普通货车左侧后部，致胡某某等人受伤。事故发生后，经长春市公安局交通警察支队双阳区大队处理，作出吉公交认字（2014）第00065号道路交通事故认定书，确定张健美承担该事故全部责任，胡某某等人无责任。第三人当即拨打120急救电话，双阳区医院120救护车到达该现场，2014年6月21日7时许，胡某某与其他受伤者一起乘坐杨明驾驶的×××号小型普通客车（120车）去双阳区医院治疗。王伟驾驶×××号小型轿车沿双阳区大魏公路由西向东行驶至双阳区大魏公路超越前方同向杨明驾驶的×××号小型普通客车时两车相刮，两车失控分别驶入道路两侧边沟撞树，致两车损坏，胡某某等人受伤。事故发生后，经长春市公安局交通警察支队双阳区交警大队处理，作出吉公交认字（2014）第00066号道路交通事故认定书，确定王伟承担事故主要责任，杨明承担事故次要责任，胡某某等人无责任。胡某某受伤后，在双阳区医院住院治疗157天，住院期间的医疗费92941.17元由双阳区医院垫付，诊断为：头面部外伤、舌外伤、胸部外伤、右侧胸腔少量积液、腹部外伤、腰椎间盘轻度膨隆、右外踝骨折、右肘外伤、左小腿外伤、牙外伤、根尖炎。2014年11月7日经交警部门委托长春市公安交通司法鉴定中心对原告伤残程度进行了鉴定，2014年12月18日长春市公安交通司法鉴定中心作出（长）公交（法）鉴（残）字（2014）183号法医学人体伤残程度鉴定书，鉴定意见为：胡某某因交通事故所致损伤已构成拾级伤残。胡某某系农村户籍，一直在农村居住生活。本案在审理过程中，双阳区医院于2015年5月4日对胡某某住院天数合理性及住院期间用药合理性提出进行司法鉴定的书面申请，本院通过长春市中级人民法院委托吉林立民司法鉴定所对胡某某住院天数合理性及住院期间用药的合理性进行了鉴定，该鉴定所于2015年7月10日作出吉立民司鉴所【2015】法临鉴第48号司法鉴定意见书，鉴定意见：被鉴定人胡某某本次外伤的合理住院天数为壹佰贰拾日。被鉴定人胡某某此次住院所发生的药费大部分合理。被鉴定人胡某某此次住院不合理的用药为：脑蛋白水解物、银杏酮酯滴丸、缬沙坦、胆石利通片、化风丹等；及治疗终结（壹佰贰拾日）以外用药。被鉴定人胡某某脑保护疗程以外（陆拾日）用药（单唾液酸四已糖神经节苷脂钠注射液、小牛血清去蛋白提取物注射液等）数不合理用药。胡某某在住院期间在双阳区医院借款5000元。胡某某经多次与双阳区医院协商赔偿事宜未果，诉至法院，要求判令双阳区医院给付胡某某伤残赔偿金9621.21元×20年×10%=19242.42元、护理费108.59元×157天=17048.63元、误工费1937.42元×5月=9687.10元、伙食补助费100元×157天=15700元、交通费5月×100元=500元、精神抚慰金5000，计67178.15元。
一审认为,胡某某因受伤而乘坐双阳区医院的救护车，双方之间形成医疗服务合同关系，双方均应按合同履行各自的义务。双阳区医院在履行合同中，其提供的救护车没有将胡某某安全送到医院检查或就诊，属违约行为，应承担相应的违约责任，赔偿胡某某因此次事故而遭受的损失。胡某某在乘坐救护车前已因交通事故受伤，受伤部位及程度虽未经专业医疗机构确诊，但现场证人可某某证明胡某某在该次事故发生后，完全能独立行走，站立等待且是自己上的救护车，可见，胡某某在第一次事故中伤情较轻。且双阳区医院又未能提供120车救护胡某某过程中的出诊伤情记录，故综合两次事故情况按照公平原则酌定双阳区医院承担70%的责任比例为宜。因胡某某提起的是合同违约之诉，本案第三人邹某某不是合同相对方，在本案中不承担责任，胡某某可另行主张权利。《合同法》第一百二十一条规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”双阳区医院向胡某某承担违约赔偿责任后，可根据交警部门认定的交通事故责任，向其他责任人追偿。胡某某住院治疗的医疗费已由双阳区医院垫付，司法鉴定意见书虽认定有不合理用药费用，但因胡某某是在双阳区医院住院治疗，胡某某伤愈后医生也未通知建议胡某某出院，且继续给胡某某用药治疗，故产生的该笔不合理费用应由双阳区医院在其责任范围内承担。胡某某主张的诉讼请求：1、伤残赔偿金9621.21元×20年×10%=19242.42元；2、护理费，应按司法鉴定结论合理住院天数120天计算，即108.59元×120天=13030.80元；3、误工费，误工时间可某某计算至定残日前一天。原告要求5个月符合法律规定，应予支持。即1937.42元×5个月=9687.10元；4、住院伙食补助费，应按司法鉴定意见合理住院天数120天计算。即120天×100元=12000元；5、交通费因原告未提供交通票据加以证明，故不予保护；6、精神抚慰金5000元，因此请求不属于合同纠纷的赔偿范围，于法无据，不予支持。代理费不在诉讼请求范围之内。原告诉讼请求超出部分，不符合法律规定，不予保护。双阳区医院提出驳回胡某某诉讼请求的抗辩意见，理由不能成立。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条之规定，判决：一、双阳区医院于本判决生效后立即给付胡某某伤残赔偿金19242.42元、护理费13030.80元、误工费9687.10元、伙食补助费12000元、住院医疗费92941.17元，计146901.49元的70%即102831.04元，扣除双阳区人民医院垫付医疗费92941.17元，胡某某住院期间在双阳区人民医院借款5000元，双阳区人民医院尚应给付胡某某4889.87元。二、驳回胡某某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1479元，由双阳区人民医院负担50元，胡某某负担1429元，给付时间同上。
胡某某申请再审称，原审判决将合同纠纷与侵权纠纷混在一起，在认定本案为医疗服务合同关系的情形下，适用比例责任，判决双阳区医院承担70%的责任错误；胡某某出院小结中记载住院天数为157天，原审依据鉴定意见书的结论认定住院天数为120天，属认定事实不清；原审在赔偿胡某某70%总额的基础上，扣除双阳区医院垫付的医药费，属重复扣款，胡某某在一审时未主张医疗费，一审超出当事人诉请。综上，减去双阳区医院已经支付的9889.87元赔偿金，双阳区医院应在赔付57288.06元。
双阳区医院再审辩称，本案是合同纠纷，胡某某应举证证明双阳区医院因违约给其造成了实际损失，胡某某在第一次交通事故中已经受伤，其在原审中所提供的医疗票据等证据包含了第一次交通事故所产生的损失，原审依据公平原则判令双阳区医院承担70%的责任并无不当；住院天数应当以鉴定机构确定的合理天数为准；胡某某没有主张医疗费是因为其没有向双阳区医院交纳医疗费用，但该费用客观已经发生并需要相应的义务人承担，原审中，双阳区医院已经通过抗辩的形式要求用医疗费抵付相应的赔偿数额，因此原审并不存在超诉请的情况，原审在计算应当赔偿各项数额70%的基础上扣除双阳区医院已经垫付的医疗费，并不存在重复扣款的情形。综上，请求维持原审判决。
邹某某述称，胡某某的再审请求与其无关。
再审查明的事实与原审认定的事实一致。
再审认为，一、关于双阳区医院是否应对胡某某的全部损失承担赔偿责任的问题。胡某某乘坐张健美驾驶的×××号小型普通客车，与孙建国驾驶的×××号中型普通货车发生事故后，第三人拨打了120急救电话，双阳区医院派其120救护车接胡某某就诊，双方虽未签订书面合同，但在事实上已形成医疗服务合同关系。双阳区医院在履行合同过程中，没有将胡某某安全送到医院就诊，已构成违约，应承担因其违约给胡某某造成的损失。但在胡某某与双阳区医院形成合同之前，胡某某乘坐的张健美驾驶的×××号小型普通客车与孙建国驾驶的×××号中型普通货车相撞，已致胡某某受伤。虽然胡某某在第一次交通事故中的受伤程度未经专业医疗机构确诊，但其对第一次交通事故后受伤的事实无异议。因此，胡某某的伤情及相应损失系两次交通事故所致。第一次交通事故造成的部分损害结果已经发生，双阳区医院仅应对其违约行为给胡某某造成的经济损失承担赔偿责任。根据本案的实际情况，胡某某乘坐的120救护车后双阳区医院对其伤情未作初诊记录，之后车辆肇事，原审酌定双阳区医院赔偿胡某某的全部损失的70%并无不当。
二、关于双阳区医院为胡某某垫付的医药费如何扣减的问题。既然双阳区医院按胡某某全部损失的70%进行赔偿，故原审在计算胡某某全部损失数额的基础上乘以70%计算出双阳区医院应当赔偿的数额，对双阳区医院已为胡某某垫付的医药费及借款在赔偿数额中予以扣减，得出双阳区医院仍应支付给胡某某的欠款数额，该计算方式并无不当，不存在重复扣款的情形。且双阳区医院在原审答辩中对医疗费部分提出扣减的抗辩意见，故原审不存在超诉请的情形。
三、关于胡某某合理住院天数的确定及相关费用的赔偿数额问题。二次交通事故发生后，胡某某入住双阳区医院治疗，原审虽曾根据双阳区医院的申请对胡某某的合理住院时间进行鉴定，但其住院时间及用药均是由医疗服务合同相对方双阳区医院根据胡某某的伤情确定，双阳区医院在其出具的出院小结中明确记载胡某某住院157天，在没有证据证明胡某某存在强行留院治疗的情形下，应认定胡某某住院合理时间为157天。对认胡某某合理住院时间为120天的鉴定意见不予采信。故对护理费、住院伙食补助费亦应按照157天予以保护，即护理费发生的金额为108.59元×157天=17048.63元；住院伙食补助费金额为100.00元×157天=15700.00元。
综上，胡某某的再审主张部分成立，应予支持。原审判决认定部分事实不清，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项、第二百零七条之规定，判决如下：
一、维持长春市双阳区人民法院（2015）双民初字第207号民事判决第二项；
二、撤销长春市双阳区人民法院（2015）双民初字第207号民事判决第一项；
三、长春市双阳区医院于本判决生效后立即给付胡某某伤残赔偿金19242.42元、护理费17048.63元、误工费9687.10元、伙食补助费15700.00元、住院医疗费92941.17元，计154619.32元的70%即108233.52元，扣除双阳区人民医院垫付医疗费92941.17元，胡某某住院期间在长春市双阳区人民医院借款5000.00元，长春市双阳区人民医院尚应给付胡某某10292.35元（一审判决生效后长春市双阳区医院已支付给胡某某的款项在执行时应予扣除）。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1479.00元，再审案件受理费1232.00元，计2711元，由长春市双阳区医院负担1897.70元，胡某某负担813.3元。给付时间同上。
本判决为终审判决。
审 判 长 史绍红
代理审判员 胡月皓
代理审判员 吕玉玉
二〇一六年六月十五日
书 记 员 史兰跃