山西省太原市迎泽区人民法院民 事 判 决 书（2017）晋0106民初3636号原告：山西广播电视台，住所地太原市迎泽大街318号，统一社会信用代码×××。法定代表人：郭健，台长。委托诉讼代理人：刘宗贤，山西初心律师事务所律师。委托诉讼代理人：李蓉，山西初心律师事务所律师。被告：太原圣朝影视传播有限公司，住所地太原高新区晋阳街159号天骄科技园8层802室，统一社会信用代码×××。法定代表人：王会刚，总经理。委托诉讼代理人：冀云峰，北京中伦文德太原律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡天亮，北京中伦文德太原律师事务所律师。原告山西广播电视台与被告太原圣朝影视传播有限公司（以下简称圣朝公司）广告合同纠纷一案，本院于2017年9月5日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告山西广播电视台的委托诉讼代理人刘宗贤、李蓉、被告圣朝公司的委托诉讼代理人冀云峰、胡天亮到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告山西广播电视台向本院提出诉讼请求：1、依法判决被告向原告支付拖欠独家广告代理费7343372.64元；2、判决被告支付原告违约赔偿金420万元；3、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2012年12月22日，原告与被告签订《山西广播电视台文艺广播广告代理合同》，约定原告将山西广播电视台文艺广播FM101.5整频率广告代理授予被告，代理期限从2013年1月1日起至2015年12月31日止。被告取得整频广告代理权，依法独立经营，自负盈亏，自行承担经营成本、经营风险及债权债务。同时约定，2013年被告应支付原告整频广告代理费人民币1400万元整，按月支付，每月25日前付足当月代理广告费117万元。合同签订后，原告依约为被告履行了广告播出义务，但被告从2013年1月起每月拖欠原告巨额代理费。因被告严重违约，原告无奈于2013年12月20日，书面通知被告解除合同。双方合同事实上履行至2013年12月23日中午12时止。至今为止，被告尚欠原告独家广告代理费7343372.64元，为此提起诉讼。被告太原圣朝影视传播有限公司辩称，原告所诉与事实不符。2012年12月21日，被告与原告签订广告代理合同。由于原告首先严重违约，原告依约应承担本案全部违约责任，原告应对本案合同无法履行承担全部责任，请求法院依法驳回原告诉讼请求。一、原告严重违约，原告始终没有按照双方合同约定给予被告独家广告代理权，原告起诉要求独家广告代理费标准结算广告代理费没有事实和合同依据。根据双方签订广告代理合同第1.1条约定，原告将其文艺广播FM101.5整频率广告代理授予被告。第1.5条约定，被告作为该频率广告独家代理商。第2.2.4约定，被告有权获得原告提供的该频率广告监播报告。第3.3条约定，被告取得整频广告代理权，依法独立经营。但原告首先违约，从双方合同开始履行时，就根本没有授予被告文艺广播FM101.5整频率广告独家代理。由于原告对该频道拥有控制权，原告在与被告签订、履行独家广告代理合同过程中，又自行与他人签订广告发布合同或者进行带有广告性质活动。因此，原告不仅首先违约，而且在与被告广告代理合同履行期间一直在违约。1、2012年11月28日，原告与中国移动通信集团山西有限公司签订广播广告发布合同约定：广告发布媒体为山西文艺广播等频道。合同期限为2012年8月1日至2012年12月31日，双方无异议合同期限延续三个月。合同金额111万元。2013年度原告也一直在与中国移动通信集团山西有限公司签订广播广告发布合同进行合作发布合同。2、2013年5月5日，原告与平遥人民广播电台合作，共同举办又见平遥广告节目。原告违反双方合同2.2.3条：”原告举办的涉及有赞助收益的各项推广宣传活动，应事先征求被告意见，在双方达成一致时共同举办。”之约定。3、2013年7月9日期间，原告举办《放飞梦想，唱响山西》活动，指定在山西文艺广播小道播放中视天天国际广告传媒（北京）有限公司的雪花啤酒广告，将被告收取的广告代理费20万元全部用于该项目支出。根据双方代理合同第2.2.4约定，被告有权获得原告提供的该频率广告监播报告。被告要求原告向法庭提交涉及本案2013年度所有广告发布明细，以查明原告自行发布广告情况，并向法庭提供原告发布广告收费或者赞助收益明细。否则，由原告承担举证不能的法律后果。同时，以上原告擅自发布广告收费均应计入被告已完成的广告代理费。二、原告没有给予被告独家广告代理权，原告以双方约定的独家广告代理费标准向被告收取2013年度1400万元广告代理费没有事实和合同依据。双方应按照被告实际发布广告计算广告代理费。1、根据合同1.3条约定，双方广告代理费结算支付标准是支付独家广告代理费。被告支付原告支付独家广告代理费的前提是被告享有独家广告代理权。由于原告违约自行发布广告或者自行举办赞助性质活动，被告并非双方合同约定的独家广告代理商，被告没有享有独家广告代理权。因此，双方不能按照独家广告代理费的标准结算双方广告代理费，应由被告按照实际代理发布广告计算广告代理费。原告以1400万元计算2013年度广告代理费不符合本案事实和双方合同约定。2、在双方签订广告代理合同之前，2012年度原告山西文艺广播频道的广告代理费标准是700万元。被告与原告签订广告代理合同时，原告当时法定代表人李海渊以及副台长邢书良、王树勋、王云飞，纪委书记赵宏生，广告中心主任李蓝翔、广告部主任赵小太在场，一致同意给予被告在原告山西电视台广告段位相当于300万元的广告补偿。当时在场还有宁波声广客户陈晓以及被告员工张雅娟。但之后原告没有兑现以上承诺，该300万元应从被告应付原告广告代理费中扣除。3、假使按照原告计算标准，也不应按照1400万元标准计算2013年度广告代理费。双方在2013年6月28日补充协议中已经变更约定2013年度独家广告代理费是1100万元。三、1、原告严重违约应承担本案全部违约责任，向被告支付违约金即根据合同第4.3条：”如原告无故解除合同，须按当年收取代理费总额的30%赔偿被告。”约定，按照当年广告代理费1100万元的30%即330万元赔偿被告。在原告首先且一直违约的情形下，原告要求被告支付其违约金没有依据。2、根据双方合同第4.3.2条：”严禁甲方在节目内私插广告及类似广告形式的内容，如有违反，追究当事人责任，并按照私插广告段位刊例价2倍予以赔偿”之约定，根据栏目冠名广告价目表，联办节目全天为100万元/天，因此插播平遥人民广播电台又见平遥节目费用为100万元，因此按照2倍应赔偿被告200万元；插播中国移动公司的广告费按照二折核算为61.56万元，因此刊例原价为61.56×5=307.8万元，因此按照2倍应赔偿被告615.6万元，两项赔偿合计815.6万元。四、原告诉讼请求已经超过诉讼时效。2013年12月20日双方终止合同，但原告2016年1月18日立案提起民事诉讼，已经超过法律规定两年的诉讼时效，原告已经丧失胜诉权。五、被告不但不欠付原告广告代理费，而且已经超付原告广告代理费。1、被告已经实付原告广告代理费480.2万元。2、原告还应承担或者将如下相关费用计入被告完成的广告代理费：被告垫付的会务费91.3万元；被告收取中视广告费20万元，全部垫付原告举办的唱响山西节目费用；原告直接收取中国移动公司的广告费111万元；原告与平遥人民广播电台举办平遥节目费用；原告答应补偿被告广告费300万元；原告违约没有授予被告广告独家代理权应支付被告违约金330万元，擅自插播广告的2倍赔偿两项合计815.6万元；以上合计1667.9万元（不包括平遥费用和其他原告擅自发布广告）。以上总计：480.2万元+1667.9万元=2148.1万元，与1100万元相抵，被告超付原告1048.1万元。综上所述，由于被告曾与原告长期合作，原告山西文艺广播频道节目效益一直不佳，2012年原告山西文艺广播频道广告代理费才700万元。2013年被告已经向其支付广告代理费600余万元。被告为原告山西文艺广播频道节目改版宣传做了大量工作，但由于原告违约、失信造成双方无法进行合作，原告应承担合同不能履行的全部责任。2014年原告该节目广告代理费是1100万元，在当年7月就解除合同。2015年原告该节目广告代理费是900万元，在当年2月就解除合同。被告请原告尊重客观事实，公平合同妥善处理涉及双方合作善后事宜。请法院依法驳回原告诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：被告对原告的证据原告制作圣朝公司欠文艺广播代理费欠款明细、2013年1月、2月、4月、6月、7月、10月、11月圣朝公司向山西广播电视台付款的财务凭证部分内容的真实性有异议。该证据原告提交了原件，并提交了原告与山西移动签订的合同原件、正规山西增值税专用发票、山西广播电视台收款单、山西广播电视台《文艺》频道进账通知单加以佐证，能形成完整的证据链。如被告认为山西移动向原告支付的广告费与原告向本院陈述不符，应向本院提交基础证据以兹证明。故该证据的真实性本院予以确认。被告对原告的证据北京众智时空信息技术有限公司官方网站网页打印件的真实性不认可，但未提交反驳性证据，故本院对该证据的真实性予以确认。原告对被告提交的证据山西佳镜律师事务所2013年12月10日律师函的真实性有异议，但在原审中原告对该份证据的真实性予以认可，本院对该份证据的真实性予以确认。原告对被告提交的证据音频资料有异议，认为该证据来源不清楚，且没有原件核实，对该证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。该证据被告未能说明其来源，对其真实性、合法性及关联性本院均不予认可。原告对被告提交的证据山西广播电视台从太原圣朝影视传播有限公司支取费用凭证有异议，认为三张发票真实性无法确认，关联性不予认可，与本案无关；在一张尚未处理费用明细表中尽管有原告文艺广播编辑部盖章，但该份明细表制作的用途不明确，双方对账也没有原被告双方确认债权债务关系的意思表示;其余证据均没有原告盖章确认，均不予认可。被告无法证明该证据与原告有关，对该证据的关联性本院不予认可。原告对被告提交的证据太原圣朝影视传播有限公司与太原紫云文化发展有限公司（以下简称”紫云公司”）签订的《委托设计制作合同》、太原紫云文化发展有限公司发票的真实性、合法性、关联性均不认可，认为与其无关。该证据被告向本院提交了原件，合同上加盖有合同双方当事人的公章且有双方代表人签字，发票为山西增值税专用发票，对该证据的真实性、合法性本院予以确认。同时，被告向本院提交了证据--山西文艺广播《放飞梦想唱响山西》歌手飚王赛海选尚未处理费用表，该证据上加盖有山西广播电视台文艺广播编辑部的公章，能够证明被告委托紫云文化发展有限公司设计制作的”放飞梦想·唱响山西”系列活动资料与原告有关，且原告认可其应向被告给付上述活动未处理费用人民币15379.2元。故对该证据的关联性本院予认可。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2012年11月8日，原告与被告签订《会务合同》，约定：原告委托被告承办《山西广播电视台20**媒介资源推介会》会务策划、承办项目。被告根据原告提出的委托要求及提供相应的资料，负责策划、承办推介会。合同总额为人民币91.3万元。之后，被告依约承办了上述推介会，原告将应支付给被告的91.3万元直接用于抵顶下述代理合同约定的1月份代理广告费。2012年12月22日，原告与被告签订《山西广播电视台文艺广播广告代理合同》，合同主要约定：原告将山西广播电视台文艺广播FM101.5整频率广告代理授予被告，从2013年1月1日起至2015年12月31日止。期限叁年。2013年被告应付原告整频广告独家代理费人民币1400万元整。合同生效后被告在7日内向原告交付信用保证金140万元，保证金在合同履行期的最后两个月内冲抵。被告于2013年每月25日前付足当月代理广告费117万元。被告作为该频率广告独家代理商。原告拥有该频率节目的定位权，并对被告发布的广告监督、审查、导向掌控、终审及编排播出权。被告在原告提供的整频时段和国家规定的广告时间内，自主从事广告经营活动。原告举办的涉及有赞助收益的各项推广宣传活动，应事先征求被告意见，在双方达成一致时共同举办。被告应按照约定条款按期足额交纳广告代理费和信用保证金。该频率所有广告业务主要由被告组织，原告原则上不再直接与客户签约，可将其上门业务推荐给被告，由被告与客户直接签约，特殊事例双方另行协商。被告取得整频广告独家代理权，依法独立经营，自负盈亏，自行承担经营成本、经营风险及债权债务。因被告违约，导致原告解除合同，应按当年广告代理费的30%赔偿原告。如原告无故解除合同，须按当年收取代理费总额的30%赔偿被告等。如原告在节目内私插广告及类似广告形式的内容，应按私插广告段位刊例价2倍予以赔偿。2013年6月28日，原被告签订《广告代理合同补充协议》，主要约定，就被告提出2013年度独家代理原告文艺频率广告经营困难一事，经原告同意，从广告任务额1400万元中移出300万元，累加至2014年度广告代理任务额中。至此，2013年度被告需共计支付原告独家代理广告费1100万元。被告2014年度独家代理广告任务额由1540万元增加至1840万元，分解为每月153.3万元。2013年1月1日至2013年12月20日，原告依约在山西广播电视台文艺广播FM101.5播放被告发布的广告。2013年度，被告合计向原告支付代理广告费人民币6330660元。2013年10月31日，被告与紫云公司签订《委托设计制作合同》，被告委托紫云公司设计制作”放飞梦想唱响山西”系列活动资料。对该活动，山西广播电视台文艺广播编辑部向被告出具一份尚未处理费用表，共计人民币15379.2元未支付给被告。2012年11月28日，原告与山西移动签订《广播广告发布合同》，约定山西移动同意接受原告服务，指定原告根据合同约定和甲方要求发布平面广告；原告同意接受山西移动指定，根据合同约定和山西移动要求发布平面广告。广告发布媒体：山西广播电视台交通、文艺、音乐广播频道。广告发布时间：2012年8月1日至2012年12月31日。如双方无异议，可按照本合同条款将同期限延续三个月至2013年3月31日。2013年6月26日，原告与山西移动签订《广播广告发布合同》，约定山西移动同意接受原告服务，指定原告根据合同约定和甲方要求发布平面广告；原告同意接受山西移动指定，根据合同约定和山西移动要求发布平面广告。广告发布媒体：山西广播电视台音乐台、交通台、文艺台、新闻台。广告发布时间：2013年6月1日至2013年12月31日。2013年度，原告依约为山西移动发布广告。山西移动共支付原告广告费人民币2399999.5元，其中文艺台的广告费为人民币615600元。原告同意将山西移动支付的文艺台广告费核减被告于2013年的广告代理费。2013年12月10日，原告委托山西佳境律师事务所律师张利忠、马亮向被告发送律师函称：被告尚欠2013年广告费4669400元未付。2013年12月20日，原告向被告送达解除合同通知，主要内容为：由于被告拖欠原告广告代理费766.94万元，原告决定解除2012年12月22日与被告签订的《山西广播电视台文艺广播广告代理合同》，并自2013年12月23日中午12:00整取消被告独家广告代理资格，终止代理合同。望被告在接本通知后三日内付清全部欠款。被告于同日收到该解除合同通知。原告于2015年12月21日向本院提起诉讼。本院认为，2012年12月22日原被告签订的《山西广播电视台文艺广播广告代理合同》，系合同各方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，系合法有效合同，各方应严格按照约定全面履行自己的义务。原被告因支付广告代理费发生争议，原告于2013年12月20日向被告送达解除合同通知，并要求被告在接通知后三日内付清全部欠款，被告于2015年12月21日向本院提起诉讼。根据我国《民法通则》第一百三十七条之规定，诉讼时效从知道或应当知道权利被侵害时起计算，本案的诉讼时效应当从2013年12月24日开始计算。故原告的起诉日期并未超过民事诉讼法关于两年诉讼时效的规定，被告认为原告主张已经超过诉讼时效的抗辩本院不予以支持。被告向本院提出抗辩，称按照原被告双方于2013年6月28日签订的《广告代理合同补充协议》中的约定，2013年度独家广告代理费为1100万元。原告辩称，该协议约定从1400万元移除300万元，并不是核减300万元。广告代理合同约定2013年支付广告代理费，现在支付时间变更为2014年，该补充协议是对2013年广告代理费支付时间的变更，而非2013年广告代理费金额的变更。《补充协议》中约定：”从广告任务额1400万元中移出300万元，累加至2014年度广告代理任务额中”。该协议中约定的是”广告任务额”的减少，并非是对广告代理费支付时间的变更。且原告委托山西佳境律师事务所向被告发送的律师函中也载明”截止今日，尚欠2013年度广告费4669400元未支付。”可见，原告在向本院提起诉讼前也认可2013年度的广告代理费为1100万元。故被告的上述答辩意见本院予以采纳。同时，被告辩称原告严重违约，并未授予被告独家代理权，被告不应按照独家代理费标准支付2013年度的广告代理费，而应按照被告实际发布广告计算广告代理费。首先，原被告双方签订《广告代理合同》中约定：原告原则上不再直接与客户签约，特殊事例双方另行协商。可见，原告在特殊情况下可以有条件的与第三方自行签订广告业务。原告与第三方签订广告业务并不影响被告享有的独家代理权，2013年度的广告代理费依然要按照独家代理费标准计算。其次，被告也并未向本院提交按实际发布广告计算的广告代理费的具体金额。故被告的上述答辩意见本院不予采纳。原告提交的太原圣朝影视传播有限公司广告播出单13份，均加盖了被告的公章,证明被告对原告与中国移动签订合同及发布中国移动广告的情况全部知情并认可，因此原告发布中国移动的广告的行为不构成违约。平遥人民广播电台出具的证明可以证明2013年5月5日该电台与原告下属山西文艺广播并机直播的节目《又见平遥》，系公益性直播宣传报道，不涉及广告宣传，没有广告经营收益，被告亦未提交有效证据证明原告举办的上述节目为有赞助收益的宣传活动，对被告关于原告严重违约，并未授予被告独家代理权的辩称意见不予采信。被告辩称2013年7月至9月期间，原告举办《放飞梦想唱响山西》活动，指定在山西文艺广播频道播放中视天天国际广告传媒（北京）有限公司的雪花啤酒广告（以下简称”天天公司”），将被告收取的广告代理费20万元全部用于该项目支出，对该20万元应从被告应当支付的广告代理费中扣除。对上述事实，被告仅提交证据证明其向天天公司收取了广告代理费20万元，但并未提交证据证明该20万元被原告全部用于上述项目的支出。因此被告的上述答辩意见本院不予采纳。被告辩称原告与被告签订涉案《广告代理合同》时答应给予被告在原告山西电视台广告段位相当于300万元的广告补偿，但原告没有兑现该承诺。对该事实，被告并未提交证据予以证明，被告的该答辩意见本院不予采纳。被告辩称”如原告无故解除合同，须按当年收取代理费总额的30%赔偿被告”。但根据本院查明的事实，原告并非无故解除合同，而是由于被告违约未支付广告代理费。原告解除合同的行为符合法律规定及合同约定，无需支付330万元赔偿金，被告的上述答辩意见本院不予采纳。综上，扣除山西文艺广播《放飞梦想唱响山西》歌手飚王赛海选尚未处理费用15379.2元及合同解除后不需支付的代理广告费331507元，被告还需向原告支付广告代理费4322513.8元。被告构成违约，应当支付违约金，双方合同约定的违约金过高，本院依据原告的损失认定被告应支付的违约金为4322513.8元×30%=1296754.14元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十七条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、被告太原圣朝影视传播有限公司于判决生效之日向原告山西广播电视台支付广告代理费人民币4322513.8元;二、被告太原圣朝影视传播有限公司于判决生效之日向原告山西广播电视台支付违约金1296754.14元;三、驳回原告山西广播电视台的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费93016元，由原告山西广播电视台负担41882元，被告太原圣朝影视传播有限公司负担51134元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于太原市中级人民法院。审 判 长  闫聪岭人民陪审员  高瑞英人民陪审员  尹秀莲二〇一七年十一月二十八日书 记 员  杨 华