安徽省安庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖08民终981号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司安庆市分公司，住所地安徽省安庆市菱湖南路553号。
负责人：薛柏，该分公司总经理。
委托代理人：李勇，该分公司员工。
被上诉人（原审原告）：祝玲莉，退休职工。
委托代理人：金琪，安徽精龙律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：孙丽娟，无固定职业。
被上诉人（原审被告）：韦助国，无固定职业。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司安庆市分公司（以下简称人保安庆市分公司）因与被上诉人祝玲莉、孙丽娟、韦助国机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省太湖县人民法院（2016）皖0825民初283号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人及代理人，认为事实清楚，且双方当事人没有提出新的事实、证据或理由，决定不开庭进行审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：2014年6月15日11时30分，孙丽娟驾驶皖H×××××号小轿车在太湖县晋熙镇建设路洪福楼门前停车起步过程中，将行人祝玲莉碰倒，发生致祝玲莉受伤的道路交通事故。太湖县公安局交通警察大队作出太公交认字【2014】第00112号道路交通事故认定书，认定孙丽娟承担事故全部责任，祝玲莉不承担事故责任。祝玲莉受伤后，被送至太湖县人民医院治疗，住院44天，其伤情被诊断为：右侧肱骨外科颈骨折、右侧多发肋骨骨折、两侧耻骨上下支骨折，共花去医药费19144.95元；2015年6月23日到太湖县人民医院复查，花去医疗费127元；2015年9月16日，祝玲莉再次到太湖县人民医院取右肱骨外科颈骨折术后内固定，住院22天，花去医药费8162.39元。在诉讼过程中，根据祝玲莉申请，本院委托安徽同德司法鉴定所对祝玲莉的伤残等级、误工期、护理期、营养期进行鉴定。2016年3月2日，安徽同德司法鉴定所作出皖同【2016】临鉴字第F147号鉴定意见书，鉴定意见为：（一）被鉴定人祝玲莉因交通事故致右上肢丧失功能25%以上，属九级伤残；被鉴定人祝玲莉因交通事故致4肋以上骨折，属十级伤残；（二）被鉴定人祝玲莉伤后的误工期270日、护理期90日、营养期90日为宜。孙丽娟驾驶的肇事车辆所有人为韦助国，该车在人保安庆市分公司投保了交强险和500000元不计免赔率第三者责任险，事故发生在保险期间。祝玲莉诉至本院，其诉讼请求前述。
另查明，祝玲莉受伤后，韦助国为祝玲莉垫付医疗费36485.40元，原、被告同意在本案中就返还问题一并处理。祝玲莉与刘满水分别于2005年11月和2014年8月从国网安徽省电力公司太湖县供电公司退休，并领取退休工资。
原审法院认为：公民的身体健康权受法律保护，一旦受到侵害，将依法获得赔偿。在本案中，因孙丽娟违反《中华人民共和国道路交通安全法》的相关规定而发生交通事故，致祝玲莉受伤，此事故已由太湖县公安局交通警察大队作出责任认定，孙丽娟负事故的全部责任，祝玲莉不承担事故责任。祝玲莉受伤后，有权就其损失获得赔偿。孙丽娟驾驶的肇事车辆在人保安庆市分公司投保了交强险和500000元不计免赔率第三者责任险，事故发生在保险期间，孙丽娟的赔偿责任应由人保安庆市分公司在保险责任限额范围内承担。在诉讼过程，人保安庆市分公司对祝玲莉构成一处九级伤残、一处十级伤残的鉴定结果持有异议，申请对祝玲莉伤残等级重新鉴定，理由是：（一）鉴定过程不合规，鉴定所进行伤残评定时，未通知人保安庆市分公司人员到场监督，违背《安徽保监局安徽司法厅关于做好涉及保险理赔司法鉴定工作的意见》；（二）鉴定意见书的分析说明中，其右上肢功能丧失37%以上，乘以其关节系数0.7为25.9%，刚好越过25%的评定标准（GB18667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》4.9.9条：一肢丧失功能25%以上），以此评定其构成9级伤残。但观其“体格检查”项目，其计算所引用的肩关节活动度中多项超出《法医临床检验规范》（SF/ZJD0103003-2011）中所规定的肩关节活动度标准上限，存在人为拔高其活动丧失的情况。且依据测量结果计算丧失度依旧与其分析说明中的数据不相符。人保安庆市分公司认为其并未认真测量及记录伤者肩关节活动度丧失情况，其计算结果也不准确。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定：当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。本案中，人保安庆市分公司提出对伤残等级进行重新鉴定，不符合上述情况，本院不予准许。
对祝玲莉诉请的各项损失进行以下分析认定：一、住院伙食补助费1320元、营养费1800元、护理费9392.4元，被告没有异议，本院予以认定；二、医疗费，经核实为27434.34元，被告主张扣除15%非医保用药，没有法律依据，本院不予支持；三、误工费，被告抗辩称祝玲莉达到了退休年龄，且其身份为工人，故误工费不予以认可，本院认为祝玲莉在本次交通事故发生前已从国网安徽省电力公司太湖县供电公司退休并领取退休金，且原告主张误工费，并未提供其退休再次就业的相应证据材料，故误工费不予支持；四、残疾赔偿金，保险公司抗辩称祝玲莉采用的新标准并未实行，不能采用，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条规定：本解释所称“城镇居民人均可支配收入”、“农村居民人均纯收入”、“城镇居民人均消费性支出”、“农村居民人均年生活消费支出”、“职工平均工资”，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。在一审法庭辩论终结前《安徽省2015年度国民经济和社会发展公报》已经公布，祝玲莉主张适用标准为2015年度城镇居民人均可支配收入，本院予以支持。祝玲莉于2016年3月2日定残，祝玲莉丈夫刘满水已于2014年8月退休并领取退休工资，故其配偶的被抚养人生活费不予支持。祝玲莉残疾赔偿金为107474.64元（26936元/年×19年×21%）；五、精神抚慰金，结合祝玲莉的伤情及伤残等级程度，精神抚慰金认定为12000元；六、交通费，被告建议按10元/天计算，结合原告住院次数、住院天数、原告就医地与住所地距离，交通费认定为700元。综上，祝玲莉因本次交通事故所造成的损失为：160121.38元（27434.34元+1320元+1800元+9392.4元+107474.64元+12000元+700元）。祝玲莉与韦助国在本案庭审中，要求就韦助国垫付的36485.4元一并处理，系当事人自主处分权利，不违反法律规定，且为减少当事人的讼累，本案一并处理。根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款第三款、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款第二款、第十八条、第二十八条、第三十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司安庆市分公司于本判决生效后十五日内在交强险和商业第三者责任险保险责任限额范围内赔偿原告祝玲莉因本次交通事故造成的各项损失160121.38元（在交强险责任限额范围内赔偿120000元，在第三者责任险限额范围内赔偿40121.38元），原告祝玲莉在获得保险公司赔偿后十日内返还被告韦助国垫付款36485.4元；二、驳回原告祝玲莉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4620元，减半收取2310元，鉴定费1900元，合计4210元，由被告孙丽娟负担1210元，由被告中国人民财产保险股份有限公司安庆市分公司负担3000元（鉴定费1900元已由被告韦助国垫付，诉讼费已由原告祝玲莉垫付，待执行时一并结算）。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司安庆市分公司上诉称：一、一审法院未支持扣除非医保用药，请求二审法院予以支持并扣除15%的非医保用药，该项予以核减4115元。二、一审法院未支持我司对于伤残的重新鉴定，我司认为一审原告构不上九级伤残，最多只能构上十级伤残，残疾赔偿金应当为56296.24元（26936×19×11%）。该项予以核减51178.40元。三、我司认为一审原告的伤情够不上九级伤残，因此一审法院认定的精神抚慰金过高，建议二审法院按照7000元予以计算，该项核减5000元。四、我司不是直接侵权人，不应承担本案的诉讼费及鉴定费，该项予以核减3000元。请求撤销原判并依法改判并核减63293.4元。
被上诉人祝玲莉辩称：一、非医保用药不能对抗我方受害人。二、上诉人未提供证据证明鉴定意见有违反法律规定的情形，一审不予重新鉴定正确，因此认定的残疾赔偿金和精神损害抚慰金正确。三、上诉人对保险合同中关于诉讼费和鉴定费的免责条款未尽提示和明确说明义务，因此依法应负担本案诉讼费和鉴定费。请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人孙丽娟、韦助国未发表辩称意见。
各方当事人在二审均未提供新的证据，且对原审证据未提出复核意见，二审认证意见与原审一致。二审经审理查明的事实与原判查明的事实一致，故本院对原判查明的事实予以确认。
本院认为，综合各方当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点：一、原审法院未予支持上诉人关于扣除非医保用药费用的主张是否正确；二、原审法院关于残疾赔偿金、精神损害抚慰金的认定是否有事实及法律依据;二、原审法院判令上诉人承担鉴定费及部分诉讼费有无事实及法律依据。
关于非医保用药费用。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定:“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。”本案中，上诉人对被上诉人祝玲莉提供的住院、门诊的票据及费用清单证实的医疗费数额未提出异议，且上诉人未提供证据证明对保险合同中关于非医保用药费用的免责条款已尽提示和明确说明义务，因此，原审法院未支持上诉人关于扣除非医保用药费用的主张正确，上诉人该项上诉理由不能成立，本院依法不予支持。
关于残疾赔偿金。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。”本案鉴定意见是在祝玲莉不同意协商鉴定机构的情况下原审法院委托有资质的安徽同德司法鉴定所作出，上诉人虽对本案鉴定意见书提出异议并申请重新鉴定，但未能提出证据证明该鉴定意见书存在上述规定的情形，故原审法院对该鉴定意见予以采信、对上诉人重新鉴定的意见未予采纳符合法律规定，据此认定的残疾赔偿金正确，上诉人该项上诉理由不能成立，本院依法不予支持。
关于精神损害抚慰金的数额。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，精神损害的赔偿数额应当根据侵权人的过错程度、侵权行为所造成的后果、侵权人承担责任的经济能力及受诉法院所在地平均生活水平等因素确定。根据相关规定，公民身体权、健康权遭受的伤害已经构成伤残等级，精神抚慰金的数额可以结合受害人的伤残等级确定，一般不低于5000元，但不能高于80000元。本案中，祝玲莉身体受伤构成九级、十级两处伤残且在事故中无责任，原审法院结合案件实际情况确定其精神损害抚慰金数额为12000元，并无不当，上诉人该项上诉理由不能成立，本院依法不予支持。
关于鉴定费。被上诉人祝玲莉因伤残鉴定需要支出鉴定费，是其物质损失的一部分，该损失应得到赔偿。《中华人民共和国保险法》第六十六条规定“责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担。”，且上诉人未能提供相应证据证明其在签订保险合同时已就关于鉴定费的免责条款向投保人韦助国作出明确说明，故该免责条款不产生效力，因此，原审判令其承担鉴定费正确，上诉人不承担鉴定费的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。
关于诉讼费。《诉讼费用交纳办法》第二十九规定：“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。共同诉讼当事人败诉的，人民法院根据其对诉讼标的的利害关系，决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”本案中，上诉人中国人民财产保险股份有限公司安庆市分公司应在交强险和商业三者险范围内承担赔偿责任，故原判确定其承担部分诉讼费，符合相关规定，上诉人不承担诉讼费的上诉理由不能成立，本院依法不予支持
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，判决适当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1382元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司安庆市分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡 毅
代理审判员 许德智
代理审判员 陈铜林
二〇一六年六月三十日
书 记 员 吴学军
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十九条第一款第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
第一百七十条第一款第（一）项原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。