浙江省温州市龙湾区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙0303刑初1158号
公诉机关浙江省温州市龙湾区人民检察院。
被告人吴波，男，1988年2月11日出生，汉族，大专文化程度，原贵州省镇远县梅治金炉料有限公司销售部业务员，户籍所在地：湖南省新化县。因涉嫌对非国家工作人员行贿于2015年9月8日归案，次日被刑事拘留，同年10月15日被逮捕，2016年9月27日被取保候审。
委托辩护人刘学勤，浙江浙合律师事务所律师。
被告人罗安，男，1988年10月26日出生，汉族，高中文化程度，原贵州省镇远县贵梅治金炉料有限公司销售部经理，户籍所在地：湖南省新化县。因涉嫌对非国家工作人员行贿于2015年9月8日归案，次日被刑事拘留，同年10月15日被逮捕，2016年9月27日被取保候审。
委托辩护人王利，浙江东瓯律师事务所律师。
被告人冼少宁，男，1993年8月28日出生，汉族，小学文化程度，原广东广青金属科技有限公司取样员，户籍所在地：广东省阳春市。因涉嫌犯非国家工作人员受贿罪于2015年9月10日被刑事拘留，同年10月15日被逮捕，2016年10月28日被取保候审。
指定辩护人蔡华洁，浙江和乐律师事务所律师。
被告人曾盼盼，男，1993年8月14日出生，汉族，高中文化程度，原广东广青金属科技有限公司取样员，户籍所在地：广东省阳江市海陵岛试验区。因涉嫌犯非国家工作人员受贿罪于2015年9月10日被刑事拘留，同年10月15日被逮捕，2016年9月28日被取保候审。
委托辩护人张乐永，浙江和乐律师事务所律师。
温州市龙湾区人民检察院以温龙检公诉刑诉[2016]1215号起诉书指控被告人吴波、罗安犯对非国家工作人员行贿罪、被告人冼少宁、曾盼盼犯非国家工作人员受贿罪，于2016年9月8日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。温州市龙湾区人民检察院指派检察员叶显伟出庭支持公诉，被告人吴波、罗安、冼少宁、曾盼盼及辩护人刘学勤、王利、蔡华洁、张乐永到庭参加诉讼。经温州市中级人民法院批准，本案延长审限三个月。现已审理终结。
温州市龙湾区人民检察院指控：2014年10月份起，贵州省镇远县贵梅治金炉料有限公司（以下简称贵梅公司）分别以自己公司名义以及其它公司名义，与青山控股集团有限公司（以下简称青山公司）签订《工矿买卖合同》，约定向青山公司提供高碳铬铁，并交货至青山公司的子公司广东广某金属科技有限公司（以下简称广某公司）。同年12月份开始，贵梅公司销售部业务员被告人吴波与销售部经理被告人罗安，为谋取个人不正当利益，经预谋，由被告人吴波出面，以给付好处费的方式买通广某公司取样员冼少宁和曾盼盼，要求冼少宁和曾盼盼在验收货物取样上帮忙，以达到虚假增加铬含量，抬高销售价格的目的。被告人冼少宁、曾盼盼经合议，同意吴波的要求，以每车产品400元收受好处费，并按吴波的要求取样。后被告人吴波、冼少宁再经合议，由冼少宁出面打电话给罗安，要求好处费提高至每吨产品30元。被告人罗安同意，并授意被告人吴波以业务费的名义从公司支取，到年终结算时再从罗安个人获得中扣除。被告人吴波支取业务费后，经被告人冼少宁同意，以每吨15元给付冼少宁，再由冼少宁分给曾盼盼部分好处费，剩下由被告人吴波个人所得。被告人吴波经罗安同意分次支取了好处费共计350000余元，经与被告人冼少宁商量，被告人吴波取得其中150000余元，被告人冼少宁收取好处费共计198500元，并将其中66200元分给被告人曾盼盼，自己分得132300元。
案发后，被告人吴波、罗安、冼少宁、曾盼盼在青山公司调查时主动承认事实，且被告人冼少宁已退赃款101600元，被告人曾盼盼已退赃款68000元。
案发后，贵梅公司与青山公司达成和解，由贵梅公司支付给青山公司违约金1300万元，青山公司表示谅解。
对于以上指控事实，公诉机关提交了相应的证据。公诉机关认为，被告人吴波、罗安为谋取不正当利益，给予公司工作人员财物，数额较大，其行为均已构成对非国家工作人员行贿罪；被告人冼少宁、曾盼盼作为公司工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大，其行为均已构成非国家工作人员受贿罪，诉请本院依照《中华人民共和国刑法》第一百六十四条、第一百六十三条之规定，予以判处。被告人吴波、罗安、冼少宁、曾盼盼均有自首情节，可从轻处罚。公诉机关在发表公诉意见时提出，被告人吴波、罗安犯对非国家工作人员行贿罪的犯罪金额为350000元，被告人冼少宁犯非国家工作人员受贿罪的犯罪金额为350000元，被告人曾盼盼犯非国家工作人员受贿罪的犯罪金额为198500元。
被告人吴波对起诉书指控的事实无异议。其辩护人提出：1、本案事出有因，本案高碳铬铁的取样、化验均由青山公司控制，致使供货方的利益受到影响；2、被告人吴波有自首情节、系初犯、认罪态度好，且得到青山公司的谅解。请求对被告人吴波从轻处罚。
被告人罗安对起诉书指控的事实无异议。其辩护人提出：1、行贿金额应以冼少宁、曾盼盼实际得款为准，吴波得到的好处不应作为行贿金额认定；2、被告人罗安有自首情节、系初犯，且得到青山公司的谅解。请求对被告人罗安从轻处罚。
被告人冼少宁对起诉书指控的事实无异议。其辩护人提出：1、被告人冼少宁的受贿金额应为132300元；2、被告人冼少宁有自首情节、认罪态度好、已大部分退赃，且得到青山公司的谅解。请求对被告人冼少宁从轻处罚。
被告人曾盼盼对起诉书指控的事实无异议。其辩护人提出被告人曾盼盼有自首情节、已退赃、系初犯，且得到青山公司的谅解，请求对被告人曾盼盼从轻处罚。
经审理查明：被告人罗安系贵州省镇远县贵梅治金炉料有限公司（以下简称贵梅公司）销售部经理，与公司签订了销售承包协议书；被告人吴波系贵梅公司销售部业务员。2014年10月份起，贵梅公司以自己公司名义以及其它公司名义，分别与青山控股集团有限公司（以下简称青山公司）签订《工矿买卖合同》，约定向青山公司提供高碳铬铁，并交货至青山公司的子公司广东广某金属科技有限公司（以下简称广某公司）。同年12月份开始，吴波在给青山公司供应高碳铬铁的过程中，找到广某公司取样员冼少宁，并通过冼少宁认识了同为广某公司取样员的曾盼盼。吴波与冼少宁、曾盼盼商定通过在取样中提高货物铬含量的方式，并以每车产品400元给予冼少宁、曾盼盼好处费。后吴波将买通取样员在取样中提高货物铬含量从而谋取不正当利益之事告诉罗安，并向罗安提出要好处费给冼少宁和曾盼盼。罗安表示同意，并授意吴波以业务费的名义从公司支取，到年终结算时再从罗安个人获利中扣除。后吴波、冼少宁再经合议，由冼少宁出面打电话给罗安，要求把好处费提高至每吨产品30元，罗安表示同意。吴波支取业务费后，按每吨15元给付冼少宁，再由冼少宁分给曾盼盼部分好处费，其余由吴波截留归吴波个人所有。经查，从2014年12月至2015年6月，吴波经罗安同意分次支取了业务费共计300000余元，吴波将其中的198500元陆续交给冼少宁作为好处费，余款由吴波截留。冼少宁收取198500元好处费后，将其中的66200元交给曾盼盼，冼少宁自己分得132300元。
案发后，在青山公司开展内部调查的过程中，被告人冼少宁退出赃款101600元，被告人曾盼盼退出赃款66200元。
2015年9月8日，公安机关在龙湾区永中街道龙永路青山公司传唤被告人罗安、吴波归案，罗安、吴波归案后均如实供述了自己的罪行；2015年9月10日，被告人曾盼盼、冼少宁自动向阳江市公安局高新分局投案，并均如实供述了自己的罪行。
案发后，贵梅公司与青山公司达成和解，由贵梅公司支付给青山公司违约金1300万元，青山公司表示谅解。
上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、被告人吴波的供述及辨认笔录，供认其从2013年11月开始在贵梅公司上班，担任销售部业务员，2014年年底，其在贵梅公司供货给广某公司的过程中，刻意认识了广某公司取样员冼少宁，其让冼少宁在取样时取其放在车上的铬含量高的产品，每车给冼少宁好处费400元，冼少宁又介绍了也可以在取样时做手脚的曾盼盼给其认识，后其就选在冼少宁、曾盼盼取样的时候送货过去，在次月等上月的取样结果都出来后，支付报酬给冼少宁；其在冼少宁给其取样后，将此事告诉销售经理罗安，并向罗安提出要给冼少宁和曾盼盼好处费，后其又让冼少宁打电话给罗安要30元每吨的好处费；从2015年春节前后至同年8月，其从罗安处共支取了300000余元，交给冼少宁1905**元，其余归其自己所有，另外还给了冼少宁、曾盼盼现金红包各4000元的事实。
2、被告人罗安的供述，供认其系贵梅公司销售部经理，负责公司的销售、采购业务，吴波是贵梅公司销售部业务员；贵梅公司向青山公司供货高碳铬铁，吴波负责广某公司的供货验收，2014年年底，吴波称可以通过广某公司取样的人在取样时将矿石中的铬含量提高，后吴波向其要求业务费，其一开始按照每车300元的价格支付业务费给吴波，后来调整为每吨30元，从2014年年底至2015年6月份，其共支付给吴波300000余元，另外在2015年春节前给了吴波8000元；销售部奖金是公司销售额扣除成本后30%，这些支出作为业务费，年终从奖金内扣除；2015年9月8日，其与吴波在青山公司被公安机关传唤至派出所的事实。
3、被告人冼少宁的供述，供认其在广某公司质检部负责取样工作；2015年年前，吴波与其接触，问其能否在取样时放一些高铬铁进去，其经与曾盼盼商量后同意收取每车400元的好处费做手脚，后其在取样时将吴波放在车上的高铬铁取一部分与其他铁块合在一起拿去化验，后吴波让其打电话给罗安要30元每吨的好处费，但实际吴波给其的好处费是15元每吨，其余的被吴波拿走了；2015年1月至6月期间，其总共收取了190500元，给了曾盼盼62200元，自己分得128300元，另外，过年时罗安给其和曾盼盼红包各4000元的事实。
4、被告人曾盼盼的供述，供认其在广某公司负责取样工作；2015年1月底，其同事冼少宁称客户吴波想将供应给广某公司的高碳铬铁合金提高一些，事后会给一些好处费，其遂同意与冼少宁一起做手脚，后吴波在供货货车上放一些铬含量高的高碳铬铁合金，其二人在取样的时候，除了抽取普通的高碳铬铁合金样品外，还会加入一些高含量的高碳铬铁合金，然后再将这些样品去化验；其一共收到好处费约66000元的事实。
5、证人罗某,4的证言，证明其系贵梅公司的实际操作人，其公司将销售业务承包给采购销售部经理罗安，并与罗安签订了承包合同，每年将公司纯利润的30%给罗安的采购销售部，销售、采购所需开支由罗安承担，平时的业务费用罗安可以先到公司财务处支取，这部分开支最终会在年终分红中扣除的事实。
6、证人刘某,4、伍某,4的证言，证明其二人分别系贵梅公司的会计、出纳，罗安系贵梅公司销售部经理，负责采购和销售，年底按照公司纯利润的30%获取分红，吴波有权支取款项，支取的费用年底结算时从吴波的分红中扣除的事实。
7、证人张某,4的证言，证明其系青山控股集团的工作人员，其单位在对电弧炉配料进行反推验证核算使用物料所含金属量是否达标时，发现贵梅冶金供货含铬量严重不足，后经调查，发现贵梅公司的罗安、吴波向其公司的子公司广某公司的制样员冼少宁、曾盼盼行贿，冼少宁、曾盼盼在取样过程中做手脚，提高高碳铬铁的品位，并以此与其公司结算；案发后，冼少宁、曾盼盼分别向广某公司上缴受贿款额，冼少宁上缴101600元，曾盼盼上缴68000元的事实。
8、买卖合同，证明贵梅公司向青山公司供货高碳铬铁，并交货广某公司的事实。
9、质量鉴定报告、登记保存清单、现场货物照片，证明存放于广某公司2015年6月份贵梅公司供货的高碳铬铁中铬含量为51.43%的事实。
10、结算函，证明2014年12月至2015年6月，青山公司与贵梅公司对货物高碳铬铁进行结算时，铬含量的化验结果从55.5%至57.3%不等的情况。
11、协助查询财产通知书、银行账户交易明细，证明被告人吴波、冼少宁、曾盼盼的银行账户交易情况。
12、收款收据、扣押决定书、缴款书，证明冼少宁受贿的101600元、曾盼盼受贿的66200元已交至公安机关的事实。
13、贵梅公司采购销售承包协议书，证明被告人罗安承包贵梅公司销售部，所产生的所有业务费用实行大包干，已报销的费用支出在年度结算时予以扣除的事实。
14、青山公司、广某公司的营业执照、劳动合同、工资表，证明被告人冼少宁、曾盼盼系广某公司员工。
15、青山控股集团有限公司出具的关于青山控股与广某科技等青山旗下企业的资金和货物关系，证明其公司旗下工厂包括广某公司等单位，及其公司统一采购高碳铬铁及交货的流程。
16、青山控股集团有限公司出具的报告，证明冼少宁、曾盼盼、吴波、罗安向其公司供认相互勾结虚高高碳铬铁含量，冼少宁、曾盼盼收取好处费的事实并制作谈话笔录的经过。
17、贵梅公司的营业执照、章程、章程修正案，证明贵梅公司系有限责任公司及公司股东情况。
18、和解协议书，证明贵梅公司已与青山公司达成和解协议，并对罗安、吴波的行为表示谅解。
19、归案经过，证明2015年9月8日，公安机关在龙湾区永中街道龙永路青山控股集团有限公司传唤罗安、吴波归案；2015年9月10日，广东省阳江市高新区广青金属科技有限公司员工曾盼盼、冼少宁自动向阳江市公安局高新分局投案。
20、常住人口基本信息，证明被告人吴波、罗安、冼少宁、曾盼盼的身份情况。
公诉机关指控被告人吴波、罗安犯对非国家工作人员行贿罪的犯罪金额为350000元、被告人冼少宁犯非国家工作人员受贿罪的犯罪金额为350000元。经查认为，被告人冼少宁作为受贿的一方，其主观上仅打算通过其犯罪行为获得198500元的好处费，客观上被告人冼少宁从被告人吴波处收取了198500元的好处费，根据主客观相统一原则，其犯罪金额应认定为198500元。而作为行贿一方，鉴于被告人罗安在庭审过程中提出，其交付给被告人吴波的钱款中心照不宣地包含了“活动经费”，其对于被告人吴波可能会从中为自己谋取好处是心知肚明的，而被告人吴波从罗安交付的钱款中截留一部分归自己，实际未用于行贿，也就不能认定被吴波截留的该部分钱款已经成为贿赂款，因此被吴波截留的钱款不宜认定为犯罪数额。故公诉机关该指控不当，本院予以变更；被告人罗安的辩护人关于被告人吴波得到的好处不应作为行贿金额认定的意见，予以采纳。
被告人冼少宁的辩护人提出被告人冼少宁的受贿金额应为132300元。经查认为，被告人冼少宁、曾盼盼系共同犯罪，其犯罪数额应按全部受贿数额认定，故被告人冼少宁的受贿数额应认定为198500元。
公诉机关及被告人吴波、罗安的辩护人均提出被告人吴波、罗安有自首情节。经查认为，被告人吴波、罗安在本案中有积极配合青山公司调查的行为，但青山公司显然不属于法律规定的投案对象的范围。在庭审过程中，被告人罗安辩称其与青山公司有说好协商不成要到公安机关解决，并称被告人吴波也知道此事，而被告人吴波当庭供认并不知道公安人员要过来，故本案无证据证实其二人在明知青山公司准备报案，不反对、阻止青山公司将其移交给公安机关，故其二人亦不符合司法解释关于“经查实确已准备去投案；……应当视为自动投案”的规定。故被告人吴波、罗安不宜认定为自首，对公诉机关及被告人吴波、罗安的辩护人的上述意见，不予采纳。
本院认为，被告人吴波、罗安为谋取不正当利益，给予公司工作人员财物，数额达人民币198500元，属数额较大，其行为均已构成对非国家工作人员行贿罪；被告人冼少宁、曾盼盼作为公司工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，数额达人民币198500元，为他人谋取利益，属数额较大，其行为均已构成非国家工作人员受贿罪。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。被告人吴波、罗安归案后能如实供述自己的罪行，被告人冼少宁、曾盼盼有自首情节，依法均予不同程度的从轻处罚。被告人冼少宁已部分退赃、被告人曾盼盼已全部退赃，酌情予以不同程度的从轻处罚；又鉴于青山公司对被告人吴波、罗安的行为表示谅解，酌情予以从轻处罚。据此，根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度及悔罪表现，依照经2006年《中华人民共和国刑法修正案（六）》修正的《中华人民共和国刑法》第一百六十四条，《中华人民共和国刑法》第一百六十三条，第二十五条第一款，第六十七条第一款、第三款，第六十四条，第十二条之规定，判决如下：
一、被告人吴波犯对非国家工作人员行贿罪，判处有期徒刑一年零二十日。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年9月8日起至2016年9月27日止。）
二、被告人罗安犯对非国家工作人员行贿罪，判处有期徒刑一年零二十日。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年9月8日起至2016年9月27日止。）
三、被告人冼少宁犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑一年一个月十九日。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年9月10日起至2016年10月28日止。）
四、被告人曾盼盼犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑一年零十九日。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年9月10日起至2016年9月28日止。）
五、被告人冼少宁退至公安机关的赃款人民币101600元、被告人曾盼盼退至公安机关的赃款人民币66200元，予以没收，上缴国库；继续追缴被告人冼少宁的其余违法所得人民币30700元，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 胡洁茜
人民陪审员 林 森
人民陪审员 张惠俏
二〇一七年一月十一日
代书 记员 孔丹丹
附：本判决援引的法律条文
经2006年《中华人民共和国刑法修正案（六）》修正的《中华人民共和国刑法》
第一百六十四条【对非国家工作人员行贿罪】为谋取不正当利益，给予公司、企业或者其他单位的工作人员的工作人员以财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
……
《中华人民共和国刑法》
第一百六十三条【非国家工作人员受贿罪】公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照前款的规定处罚。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前两款行为的，依照本法第三百八十五条、第三百八十六条的规定定罪处罚。
第二十五条【共同犯罪的含义】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
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第六十七条【自首与坦白】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条【犯罪所得之物、所用之物的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第十二条【刑法的溯及力】中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。
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