山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁15民终1550号上诉人（原审原告）：郑所立，男，1967年4月20日出生，汉族，农民，住阳谷县。委托诉讼代理人：徐成良，山东国曜（聊城）律师事务所律师。委托诉讼代理人：崔荣华，山东国曜（聊城）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：郑从斌，男，1969年1月2日出生，汉族，农民，住阳谷县。委托诉讼代理人：陈会玲，阳谷谷山法律服务所法律工作者。上诉人郑所立因与被上诉人郑从斌土地承包经营权互换合同纠纷一案，不服山东省阳谷县人民法院（2016）鲁1521民初4575号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。郑所立上诉请求：依法撤销阳谷县人民法院作出的(2016)鲁1521民初4575号民事判决书，依法改判支持上诉人一审诉讼请求。事实与理由:一审判决认定郑所立用家西地中的1.7亩土地与郑从斌徒骇河滩地1.7亩互换合法成立是没有事实依据和法律根据的。1.事实上，郑从斌在徒骇河的滩涂地(以下简称河滩地)上共承包3.7亩土地，2004年郑所立以每亩400斤小麦的价格承包了郑从斌上述土地中位于西边0.5亩土地(接秋茬、因郑所立父亲去世需拿地、而补给要地的郑月合耕种)，后因村里实行动人动地政策，郑从斌又从自己上述土地中的西边拿出2亩给郑崇如耕种，这样郑从斌徒骇河的滩涂地仅剩下东边的1.2亩，于2006年郑从斌又以每亩380斤小麦的价格承包给郑所立1.2亩(接麦茬)耕种，由此可知，郑所立承包的郑从斌1.7亩河滩地就被郑崇如的土地分成了两块，即0.5亩位于郑崇如西边、1.2亩位于郑崇如东边。时至2016年麦前，郑从斌向郑所立提出要回上述郑所立承包的其土地，因0.5亩和1.2亩土地承包期不同，即0.5亩土地接秋茬，1.2亩接麦茬，当时郑从斌提出因郑所立先承包0.5亩土地原因导致其1.7亩土地被分割成两块不便耕种，当时郑所立也考虑这一实际情况，答应去找郑崇如协商，让郑崇如给其调换一下这0.5亩土地，若郑崇如不同意调换，郑所立可在自己承包的家西地2.73亩中拿出1.7亩给其耕种，当时郑从斌也同意这一方案，后郑所立就去找郑崇如商议调地一事，郑崇如也欣然答应秋后调地，郑所立也把郑崇如答应秋后调地的事情告诉郑从斌，当时郑从斌也同意耕种调整后河滩地。谁知到了秋后，郑从斌未经郑所立同意竟然到郑所立的2.73亩家西地中强行耕种1.7亩，至此双方发生争执。因此，原判认定双方河滩地与家西地互换协商一致是没有事实依据的。2.退一步讲，即使郑所立同意用1.7亩的家西地与郑从斌1.7亩的河滩地互换有过口头协议，但因该口头协议违反土地承包法的关于流转的立法精神与原则而无效。土地互换是有条件的，其一、互换是以两个通过家庭承包方式取得有效土地承包经营权为前提;其二、互换的双方仅限于本集体经济组织的农户;其三、流转(互换)的期限不得超过承包期的剩余期限;其四、互换是出于相互之间的耕种方便或者各自管理的需要。本案郑所立家西地中的1.7亩土地登记在郑所立的农村土地承包经营权证之上，郑所立依法取得了该土地承包经营权，也是农户家庭成员的基本生活保障，而郑从斌承包的1.7亩的河滩地位于省属管理的徒骇河的滩涂地，属于国有土地，且属防洪规划区域内土地，该土地由政府河道主管部门负责管理，只是暂由当地村委发包村民耕种，该土地国有性质不因承包而改变，当然根据防洪法的相关规定，河道主管部门可以根据防洪需求随时收回，因此河道主管部门也没有与村委签订承包合同约定承包期限而是无偿使用，村委也没有与农户签订承包合同约定承包期限，当然政府也没有确权，即郑从斌尽管承包了该河滩地，但却没有依法取得合法有效的土地承包经营权，因此双方不具备法定的互换土地的前提。假设双方进行互换土地，该河滩地就不具备法定的30年承包期限及社会保障功能，对郑所立农户极不公平，更是法律禁止的行为，那么现在郑从斌非法耕种郑所立的1.7亩土地侵犯了郑所立的承包经营权，依法应受法律制裁，当然原判确定本案为农村土地承包经营权互换案由也是不正确的。综上，郑所立认为，原判认定事实错误，适用法律不当，请二审法院依法裁判。郑从斌辩称：郑从斌在一审时提交的村委会证明及同村5位村民的证人证言均证明了郑所立与郑从斌土地互换的事实，虽然是口头约定，未签订书面协议，但并不能影响互换合同的效力。因为在目前的农村，村民间互换土地，极少签订书面协议，大都以口头方式进行，本案诉争土地丈量后划出了地界，互换已经完成。虽然未在登记机关备案，但并不能以未经备案为由而否定互换的效力，也不符合农村客观实际，不利于维护正常的农村土地流转秩序，且村委会对互换土地也是知情且认可的。本案郑所立与郑从斌是同一集体经济组织的农户之间的土地互换，不违反法律规定。未变更土地承包经营权登记，正是土地互换的特征，如果变更登记，则不属于互换而属于互相转包或转让。因此本案郑所立以未变更登记为由更是于法无据。因此本案一审认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院维持一审判决。郑所立向一审法院起诉请求：1.请求判决郑从斌返还郑所立承包经营的1.7亩耕地；2.判令郑从斌赔偿损失1万元。事实与理由：2016年10月9日郑从斌未经郑所立同意强行在郑所立承包经营的1.7亩土地上全部播种小麦，侵犯了郑所立的合法权益，并致使郑所立无法经营，给郑所立造成了预期种植大蒜的收入损失。一审法院认定事实：阳谷县定水镇草寺村第三村民小组以家庭联产承包责任制的方式向本组村民原告郑所立发包了12.10亩耕地，阳谷县人民政府于2015年10月17日给郑所立颁发了土地承包经营权证，该证载明：承包方代表姓名郑所立，全户为四口人，即郑所立、孙秀焕、郑晓燕、孙东岭（去世），上述承包地中包含涉案1.7亩耕地。原、被告系阳谷县定水镇草寺村同村村民，双方在该村北徒骇河边耕地相邻，均没有办理农村土地承包经营权登记。2005年因郑所立父亲去世，根据农村习俗，郑所立需退还2.0亩耕地给同村村民郑月合耕种，因郑所立在该村北徒骇河边的耕地差0.5亩，便在当时村民小组组长郑从华在场的情况下，同郑从斌口头达成协议：由郑所立向郑从斌借0.5亩耕地凑够2.0亩后退还给郑月合耕种，郑从斌所剩的1.2亩耕地由郑所立继续耕种，郑所立每年以每亩300多斤小麦作为补偿。如郑从斌收回耕地时，由郑所立将自己村北的任一耕地置换1.7亩给郑从斌耕种。达成上述协议后，郑从斌将自己的上述1.7亩耕地中的0.5亩交由郑所立退还耕地，其余1.2亩由郑所立耕种。2016年7月因郑从斌向郑所立主张要回曾交由其耕种的1.7亩耕地，原被告双方在本村村民郑月明、郑怀刚的参与下，将郑所立在本村地块名称为家西地，登记编号为：3715211122280300463的2.73亩耕地中的1.7亩置换给郑从斌耕种，双方对置换后的耕地边界进行了标注，2016年秋收后，由郑从斌在置换后的耕地上进行耕种。现郑所立以郑从斌侵犯其土地承包经营权为由向法院起诉。一审法院认为:2005年原、被告经自愿协商，由郑从斌将自己位于阳谷县定水镇草寺村村北徒骇河边的1.7亩耕地交由郑所立耕种及退还其他村民耕种，并于2016年7月在原、被告在场，本村村民郑月明、郑怀刚的参与下，将郑所立土地承包经营权证下的1.7亩耕地置换给郑从斌耕种的互换事实成立。双方虽是口头协商，也未向县级以上人民政府申请登记，但对于原、被告互换土地的行为，发包方是知道且实际认可的，双方互换土地的行为未违反法律的强制性规定，故原、被告之间互换土地的行为有效，土地上所依附的权利义务已经依法转移，双方对互换后的土地享有权利和承担义务。庭审中，郑从斌提交的阳谷县定水镇草寺村村民委员会的证明，及申请出庭的证人完整的证明了原、被告土地互换的整个过程，郑所立虽不予认可，但未提交相反的证据予以反驳，应承担举证不能的责任。综合比较原、被告在诉讼期间提交的证据，依据证明力而言，郑从斌提交的证明存在土地互换事实的证据的证明力，明显大于郑所立提供的证据的证明力。故该院对郑所立要求郑从斌返还耕地及赔偿损失的诉讼请求不予支持。原、被告在举证期限届满之后提交的村委会的证明该院依法不予采纳，郑所立提交的鉴定申请，未在举证期限内提出，该院依法不予准许。综上，依照《中华人民共和国物权法》第一百二十八条、第一百二十九条，《中华人民共和国农村土地承包法》第四十条，《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十五条之规定，判决如下：驳回原告郑所立的诉讼请求。案件受理费100元，由原告郑所立承担。本院二审期间，郑所立提交以下证据：1.阳谷县农业局出具的证明1份，内容为：“证明经查询农村土地确权登记颁证档案，定水镇草寺村郑从斌未登记为农村土地承包经营权人。”，拟证明郑从斌不符合互换土地的条件；2.草寺村村民委员会证明1份，拟证明案涉河滩地没有承包合同，未进行确权登记；3.常住人口查询2份，拟证明郑从斌与郑从民系同一人，郑从斌不是草寺村村民；4.郑崇如的证明1份，拟证明郑从斌借郑崇如0.5亩，还给郑所立。郑从斌对上述证据质证认为：对证据1的真实性有异议；证据2仅证明未就河滩地进行测绘，并未否认郑从斌承包河滩地的事实，郑从斌自1999年即已承包河滩地，符合互换条件；证据3能够显示郑从斌是草寺村村民，其身份证号、出生日期与常住人口登记卡是一致的；对证据4的真实性有异议。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：土地承包合同的承包方是指以家庭承包方式承包本集体经济组织农村土地的农户，以及以其他方式承包农村土地的单位或者个人。郑从斌系草寺村农户家庭成员，依法有权代表其农户家庭参加诉讼。对于郑崇如的证明，因郑崇如未出庭作证，且郑从斌对该书面证词的真实性有异议，本院不予认定。本院查明的其他事实同一审法院。本院认为：结合阳谷县定水镇草寺村村民委员会的证明及一审出庭证人的证词，能够确认郑所立和郑从斌之间互换1.7亩耕地的事实成立。郑所立从郑从斌处所借的0.5亩耕地已退还给郑月合，由郑月合实际享有承包经营权。2016年7月郑所立和郑从斌在本村村民郑月明、郑怀刚的参与下，对置换后的耕地边界进行了标注。该借地退还及标注地界的行为亦佐证换地协议真实存在。关于互换土地的效力问题，根据《中华人民共和国农村土地承包法》第三十二条规定，通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，郑所立和郑从斌作为草寺村土地的承包方，在双方自愿的基础上，可以对属于同一集体经济组织的土地承包经营权进行互换；虽然郑所立和郑从斌未签订书面流转合同，但是双方根据口头协议的内容置换了耕地，已实际履行了协议，发包方亦予以认可，并未违反法律法规的强制性规定，故郑所立和郑从斌互换土地的行为合法有效。关于郑所立主张郑从斌不符合土地互换条件的上诉理由，根据《中华人民共和国土地承包法》第十八条规定，统一组织承包时，本集体经济组织成员依法平等地行使承包土地的权利，本案郑所立和郑从斌所承包土地的发包方同为草寺村村委会，双方当事人依法平等享有承包土地的权利，依法享有承包地使用、收益和流转的权利，国家保护承包方依法、自愿、有偿地进行土地承包经营权流转，故郑所立的该项主张，缺乏法律依据，本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第八条规定，本案郑所立和郑从斌所达成的换地协议，对双方具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同，故郑所立的一审诉求，缺乏事实依据，一审法院不予支持并无不当。综上所述，郑所立的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人郑所立负担。本判决为终审判决。审 判 长 张绍方审 判 员 孙久强审 判 员 郭召勇二〇一七年八月二十八日法官助理 朱瑞云书 记 员 刁元龙