辽宁省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）辽民终819号上诉人（原审被告）：大连阿尔滨集团土石方工程运输有限公司，住所地：大连市金州区光明街道南山路335号。法定代表人：李伟，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐强，辽宁王善忠律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中国银行股份有限公司大连金州支行，营业场所：大连市金州区胜利路633号。负责人：于鹏，该支行行长。委托诉讼代理人：王纪伟，男，1983年11月25日生，汉族，中国银行股份有限公司辽宁省分行职员。委托诉讼代理人：刘辉，辽宁坤诚律师事务所律师。原审被告：大连铭洋投资集团有限公司，住所地：大连经济技术开发区金马路169-3-7号。法定代表人：李伦，该公司董事长。原审被告：大连阿尔滨集团有限公司，住所地：大连市金州区光明街道五一路80号。法定代表人：王顺，该公司董事长。原审被告：赵明阳，男，1969年10月7日生，满族，住大连经济技术开发区。原审被告：谷红英，女，1970年6月28日生，汉族，住大连市金州区。上诉人大连阿尔滨集团土石方工程运输有限公司（下称土石方公司）因与被上诉人中国银行股份有限公司大连金州支行（下称中行大连金州支行），原审被告大连铭洋投资集团有限公司（下称铭洋公司）、大连阿尔滨集团有限公司（下称阿尔滨公司）、赵明阳、谷红英金融借款合同纠纷一案，不服大连市中级人民法院（2015）大民三初字337号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月19日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。土石方公司上诉请求：1.原审判决第一项计算结果错误，请求纠正；2.原审判决遗漏了应当参加诉讼的当事人，请求将本案发回重审;3.上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决第一项载明截止2015年7月14日欠息6,457,797.91元，经过我们计算没有这么多，计算有误，原审判决认定的数额是单方面的主张，没有经过中介机构和鉴定机关的确认；二、原审所涉（2014）—011号授信额度协议项下的两个单项业务协议中，均有中银保险有限公司大连分公司提供的企贷保D-企业贷款履约保证保险作担保，被上诉人在原审庭审过程中没有向法庭讲明该部分事实，原审判决没有查清该事实。另外，被上诉人在原审诉讼过程中是向保证人和被保证人一并主张权利的，原审法院应当将保证人和被保证人一并列为被告，遗漏了应当参加诉讼的当事人。中行大连金州支行答辩称：一、中行大连金州支行一审起诉时主张的罚息的依据是双方签订的两份商业汇票承兑协议中第2条的约定，具体数额是由中国人民银行统一制备的银行信贷系统自动生成，并非中国银行自行计算，而且该合同项下共计两笔承兑协议，十笔垫款，在一审庭审中承办法官要求上诉人在规定时间内举证是哪笔垫款的罚息数字不符，要求其提交具体的计算依据及算法，而上诉人在规定时间内并未提交；二、就上诉人遗漏当事人的主张，首先，上诉人的上诉请求仅为多计算的一万元应予纠正，并以此交纳的上诉费，上诉人此次增加上诉请求不符合法律要求。其次，中国银行一审时起诉的被告一审判决均做出了裁判，中国银行诉谁、如何诉、何时主张是中国银行的权利。再次，在中国银行一审提交的证据，即两份商业承兑汇票协议第7条约定，以下担保方式为选择性条款，即合同约定了中国银行有选择权，并且根据上诉人在贷款时向中国银行提交的企业贷D-企业贷款履约保证保险投保单中的保险条款第4条的约定，中国银行在本案法律文书生效后并经过人民法院强制执行程序后的差额部分，中国银行有权依据此合同主张权利，中国银行在执行过程中会根据执行情况来另行主张权利。根据以上几点，本案不存在遗漏当事人的情形。中国银行的诉权上诉人不能干涉。中行大连金州支行向一审法院起诉请求：1.土石方公司立即偿还中行大连金州支行银行承兑贷款本金合计人民币5955.983667万元及至付清时止的罚息（按合同约定标准计算，暂计至2015年7月14日，罚息645.779791万元）；2、中行大连金州支行对铭洋公司的贷款抵押物（详见编号金中银司抵字2014-011号《最高额抵押合同》“抵押物清单”)折价、拍卖、变卖所得的价款享有优先受偿权；3、阿尔滨集团对土石方公司未偿还的款项承担连带清偿责任；4、赵明阳、谷红英对土石方公司未偿还的款项承担连带清偿责任；5、诉讼费、保全费由土石方公司承担。一审法院认定事实：2014年3月26日，中行大连金州支行与土石方公司签订编号为金中银司授字2014-011号《授信额度协议》一份，约定中行大连金州支行为土石方公司提供6000万元人民币授信额度，授信额度的种类为银行承兑汇票，期限至2015年3月25日止。同日，中行大连金州支行作为债权人与保证人阿尔滨集团签订编号为金中银司保字2014-011号《最高额保证合同》一份，主要内容为，为担保债权人与债务人土石方公司之间签署的编号为金中银司授字2014-011号的《授信额度协议》及依据该协议已经和将要签署的单项协议项下债务的履行，保证人愿意向债权人提供保证，保证方式为连带责任保证；被担保最高债权额:“1、本合同所担保债权之最高本金余额为人民币6000万元整；2、在本合同第二条所确定的主债权发生期间届满之日，被确定属于本合同之被担保主债权的，则基于该主债权之本金所发生的利息（包括法定利息、约定利息、复利、罚息）、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用（包括但不限于诉讼费用、律师费用、公证费用、执行费用等），因债务人违约而给债权人造成的损失和其他所有应付费用等，也属于被担保债权，其具体金额在其被清偿时确定。依据上述两款确定的债权金额之和，即为本合同所担保的最高债权额”；如果债务人在主合同项下的任何正常还款日或提前还款日未按约定向债权人进行清偿，债权人有权要求保证人承担保证责任；主债务在主合同之外同时存在其他物的担保或保证的，不影响债权人本合同项下的任何权利及其行使，债权人有权决定各担保权利的行使顺序，保证人应按照本合同的约定承担担保责任，不得以存在其他担保及行使顺序等抗辩债权人；保证期间为本合同第二条确定的主债权发生期间届满之日起两年。同日，中行大连金州支行作为债权人与保证人赵明阳、谷红英签订编号为金中银司保字2014-011-1号《最高额保证合同》一份，主要内容为，为担保债权人与债务人土石方公司之间签署的编号为金中银司授字2014-011号的《授信额度协议》及依据该协议已经和将要签署的单项协议项下债务的履行，保证人愿意向债权人提供保证；保证方式、被担保最高债权额、保证期间等内容与前述金中银司保字2014-011号《最高额保证合同》约定内容一致。该份最高额保证合同从形式上看，首部从上至下依次打印有“保证人：赵明阳”、“保证人（配偶）：谷红英”及“债权人：中国银行股份有限公司大连金州支行”；合同尾页落款处“保证人”处由赵明阳签字，“保证人（配偶）”处由谷红英签字。2014年5月15日，中行大连金州支行作为抵押权人与抵押人铭洋公司签订编号为金中银司抵字2014-011号《最高额抵押合同》一份，主要内容为，铭洋公司以该合同附件“抵押物清单”项下财产为抵押权人的债权设立抵押；本合同担保的主合同为债权人与债务人土石方公司之间签署的编号为金中银司授字2014-011号的《授信额度协议》及依据该协议已经和将要签署的单项协议；被担保最高债权额：“1、本合同所担保债权之最高本金余额为人民币2500万元整；2、在本合同第二条所确定的主债权发生期间届满之日，被确定属于本合同之被担保主债权的，则基于该主债权之本金所发生的利息（包括法定利息、约定利息、复利、罚息）、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用（包括但不限于诉讼费用、律师费用、公证费用、执行费用等），因债务人违约而给债权人造成的损失和其他所有应付费用等，也属于被担保债权，其具体金额在其被清偿时确定。依据上述两款确定的债权金额之和，即为本合同所担保的最高债权额”；在担保责任发生后，抵押权人有权与抵押人协议将抵押物折价或者以拍卖、变卖抵押物所得的价款优先清偿主债权，协议不成的，抵押权人有权依法请求人民法院拍卖、变卖；主债务在本合同之外同时存在其他物的担保或保证的，不影响抵押权人本合同项下的任何权利及其行使，抵押权人有权决定各担保权利的行使顺序，抵押权人应按照本合同的约定承担担保责任，不得以存在其他担保及行使顺序等抗辩债权人。该份抵押合同附件“抵押物清单”所列抵押物为土石方公司名下14套房产。该抵押合同签订后，双方办理了抵押登记。2014年3月27日，中行大连金州支行作为承兑人与承兑申请人土石方公司签订编号为JZCD2014-014号《商业汇票承兑协议》一份，主要内容为，本协议属于土石方公司与中行大连金州支行签署的编号为金中银司授字2014-011号《授信额度协议》项下的单项协议，构成该协议不可分割的组成部分；承兑申请人签发承兑汇票6张，金额合计5000万元整，申请人就前述汇票向承兑人申请承兑；申请人于汇票到期前将应付票款交存在承兑人处开立的结算账户，于承兑前向承兑人缴存承兑汇票票面金额的30%，金额为1500万元整，作为承兑保证金，存于在承兑人处开立的专用保证金账户，用于申请人向承兑人担保支付汇票款项；如承兑汇票到期之日申请人不能足额交付票款，导致承兑人对外垫款的，承兑人对垫付的票款按实际垫款天数，每日按垫款金额的万分之五向申请人计收罚息，自垫款之日按月计收复利，直至申请人还清垫款为止；汇票到期之日，承兑人无需事先通知申请人，即可从申请人的保证金账户扣收该笔汇票对应的保证金，并对该笔汇票金额扣除保证金后的不足部分从申请人结算账户直接扣收。同日，中行大连金州支行向土石方公司开具6张银行承兑汇票，其中5张汇票金额均为900万元，一张汇票金额为500万元，出票日期均为2014年3月27日，到期日均为2014年9月26日。2014年9月26日,中行大连金州支行按约对前述6张汇票进行承兑，扣除各张汇票土石方公司已按汇票金额30%比例交存的保证金后，中行大连金州支行为其中5张汇票金额900万元的汇票分别垫款630万元，中行大连金州支行为其中一张汇票金额500万元的汇票垫款3,462,021.47元。中行大连金州支行垫款后，于2014年10月8日收回其中一笔票面金额900万元汇票项下垫款本金228,750元，还于2015年3月24日收回票面金额500万元汇票项下垫款本金163,433.21元。2014年9月22日，中行大连金州支行作为承兑人与承兑申请人土石方公司签订编号为JZCD2014-052号《商业汇票承兑协议》一份，主要内容为，本协议属于土石方公司与中行大连金州支行签署的编号为金中银司授字2014-011号《授信额度协议》项下的单项协议，构成该协议不可分割的组成部分；承兑申请人签发承兑汇票4张，金额合计3570万元整，申请人就前述汇票向承兑人申请承兑；申请人于汇票到期前将应付票款交存在承兑人处开立的结算账户，于承兑前向承兑人缴存承兑汇票票面金额的30%，金额为1071万元整，作为承兑保证金，存于在承兑人处开立的专用保证金账户，用于申请人向承兑人担保支付汇票款项；如承兑汇票到期之日申请人不能足额交付票款，导致承兑人对外垫款的，承兑人对垫付的票款按实际垫款天数，每日按垫款金额的万分之五向申请人计收罚息，自垫款之日按月计收复利，直至申请人还清垫款为止；汇票到期之日，承兑人无需事先通知申请人，即可从申请人的保证金账户扣收该笔汇票对应的保证金，并对该笔汇票金额扣除保证金后的不足部分从申请人结算账户直接扣收。同日，中行大连金州支行向土石方公司开具4张银行承兑汇票，其中3张汇票金额均为900万元，一张汇票金额为870万元，出票日期均为2014年9月22日，到期日均为2015年3月22日。2015年3月23日,中行大连金州支行按约对前述4张汇票进行承兑，扣除各张汇票被告已按汇票金额30%比例交存的保证金后，中行大连金州支行为其中3张汇票金额900万元的汇票分别垫款630万元，中行大连金州支行为其中1张汇票金额870万元的汇票垫款609万元。中行大连金州支行垫款后，于2015年6月23日收回其中票面金额870万元汇票项下垫款本金1.59元。截至2015年7月14日，中行大连金州支行基于前述两份《商业汇票承兑协议》为土石方公司垫款59,559,836.67元，垫款产生罚息6,457,797.91元。一审法院认为，中行大连金州支行与土石方公司签订的案涉《授信额度协议》、《商业汇票承兑协议》，与铭洋公司签订的案涉《最高额抵押合同》，与阿尔滨集团签订的案涉《最高额保证合同》及与赵明阳、谷红英签订的案涉《最高额保证合同》均系签约各方真实意思表示，所涉内容均不违反法律、行政法规的强制性规定，均为有效，各方均应按约履行各自合同义务。关于中行大连金州支行诉请土石方公司偿还案涉《商业汇票承兑协议》项下垫款本金59,559,836.67元及相应罚息是否应予支持的问题，案涉《商业汇票承兑协议》签订后，中行大连金州支行已依约为土石方公司开具了承兑汇票，但土石方公司未依约于汇票到期日前将应付票款交存中行大连金州支行，土石方公司的行为构成违约，导致扣除土石方公司缴存的保证金后，中行大连金州支行在汇票到期后为土石方公司垫付票款。根据案涉《商业汇票承兑协议》的约定，“如承兑汇票到期之日申请人不能足额交付票款，导致承兑人对外垫款的，承兑人对垫付的票款按实际垫款天数，每日按垫款金额的万分之五向申请人计收罚息，自垫款之日按月计收复利，直至申请人还清垫款为止”，故中行大连金州支行诉请土石方公司偿还案涉汇票垫款本金59,559,836.67元及相应罚息于法有据，应予支持。土石方公司虽对中行大连金州支行诉请的罚息数额有异议，但并无足以反驳的相反证据，对其该项抗辩观点，该院不予采纳。关于中行大连金州支行诉请对铭洋公司提供的抵押物享有优先受偿权的问题，根据案涉《最高额抵押合同》的约定，又根据《中华人民共和国物权法》第二百零三条的规定，“为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿”，案涉抵押物已办理了抵押登记，故中行大连金州支行在案涉《最高额抵押合同》约定的“被担保最高债权额”范围内对土石方公司提供抵押的14套房产享有优先受偿权。铭洋公司辩称其仅应在2500万限额内承担抵押担保责任与案涉《最高额抵押合同》的约定相悖，对其该项抗辩观点，该院不予采纳。关于中行大连金州支行诉请阿尔滨集团、赵明阳、谷红英对土石方公司的案涉债务承担连带清偿责任的问题，根据《中华人民共和国担保法》第十八条的规定，“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”，因土石方公司未依约偿还中行大连金州支行前述债务的行为构成违约，故按照案涉《最高额保证合同》的约定，中行大连金州支行诉请保证人阿尔滨集团、赵明阳、谷红英对土石方公司的前述债务承担连带清偿责任合法有据，该院予以支持。谷红英虽辩称其仅系以保证人赵明阳配偶身份在案涉《最高额保证合同》上签字且赵明阳所担保债务非用于夫妻共同生活故不同意承担保证责任，但根据中行大连金州支行与赵明阳、谷红英签订的案涉《最高额保证合同》，谷红英系与赵明阳作为共同保证人在该保证合同上签字，并非仅系以赵明阳的配偶身份签字，其以此为由拒绝承担保证责任无理，该院不予支持。至于其提出“即使其应承担保证责任，也应对物的担保以外的债权担责”的问题，原审法院认为，《中华人民共和国担保法》第二十八条第一款虽规定“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任”，但该规定已被《中华人民共和国物权法》第一百七十六条所修正，根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定，“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿”，本案，中行大连金州支行与铭洋公司签订的案涉《最高额抵押合同》约定“主债务在本合同之外同时存在其他物的担保或保证的，不影响抵押权人本合同项下的任何权利及其行使，抵押权人有权决定各担保权利的行使顺序，抵押权人应按照本合同的约定承担担保责任，不得以存在其他担保及行使顺序等抗辩债权人”，中行大连金州支行与阿尔滨集团、赵明阳、谷红英分别签订的案涉《最高额保证合同》亦约定“主债务在主合同之外同时存在其他物的担保或保证的，不影响债权人本合同项下的任何权利及其行使，债权人有权决定各担保权利的行使顺序，保证人应按照本合同的约定承担担保责任，不得以存在其他担保及行使顺序等抗辩债权人”，即中行大连金州支行有权要求谷红英按照保证合同约定承担担保责任，故谷红英该项抗辩主张无理，该院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十条、第一百七十六条、第一百七十九条、第二百零三条，《中华人民共和国担保法》第十四条、第十八条、第三十一条之规定，原审判决：一、土石方公司于判决发生法律效力之日起十日内偿还中行大连金州支行案涉《商业汇票承兑协议》项下垫款本金59,559,836.67元及至付清时止的罚息（截至2015年7月14日欠息6,457,797.91元，自2015年7月15日起至款项付清日止，按照案涉《商业汇票承兑协议》约定的罚息利率标准计付）；二、中行大连金州支行对铭洋公司提供的案涉抵押财产（详见案涉《最高额抵押合同》附件“抵押物清单”）在案涉《最高额抵押合同》约定的“被担保最高债权额”范围内享有优先受偿权；三、阿尔滨集团按照案涉金中银司保字2014-011号《最高额保证合同》的约定对土石方公司的前述债务承担连带清偿责任，阿尔滨集团承担保证责任后，有权向土石方公司追偿；四、赵明阳、谷红英按照案涉金中银司保字2014-011-1号《最高额保证合同》的约定对土石方公司的前述债务承担连带清偿责任，赵明阳、谷红英承担保证责任后，有权向土石方公司追偿。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。案件受理费371,888元，保全费5,000元，合计376,888元（原告已预交），由土石方公司、铭洋公司、阿尔滨集团、赵明阳、谷红英共同负担（给付时间同上）。二审中，当事人没有提交新证据。除土石方公司对原审法院所认定的中行大连金州支行基于《商业汇票承兑协议》为其垫款产生罚息数额有异议但未提供证据佐证外，双方当事人对原审已认定的其他事实均不持异议，故本院对原审已查明的事实予以确认。另查明，土石方公司在二审庭审中增加了第二项上诉请求和理由，但其未在本院指定的期限内补交上诉费。本院认为，首先，中国银行大连金州支行主张的利息的依据是双方签订的两份商业汇票承兑协议中第2条的约定，具体数额是由中国人民银行统一制备的银行信贷系统自动生成。一审中，土石方公司曾提出中国银行金州支行主张的利息数额计算有误，但在规定时间内未能举证证明是哪笔计算数额有误，也未提交具体的计算依据及算法；二审中，其在上诉中再次提出该理由，但仍不能明确其主张，亦未提供任何相关证据。因此，对土石方公司关于原审判决利息部分错误的上诉本院不能支持。其次，根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百二十八条规定：“法庭审理应当围绕当事人争议的事实、证据和法律适用等焦点问题进行。”本案一审中，中行大连金州支行请求判令土石方公司公司偿还承兑贷款本金及相应罚息、对铭洋公司的抵押物享有优先受偿权、阿尔滨集团、赵明阳、谷红英对土石方公司未偿还的款项承担连带清偿责任，没有对中银保险有限公司大连分公司提出任何诉请；土石方公司、铭洋公司、阿尔滨集团、赵明阳及谷红英等原审被告亦均未提出应追加中银保险有限公司大连分公司承担相关责任的抗辩，故应否追加中银保险有限公司大连分公司作为第三人及其应否承担责任，并非原审法院应审理的焦点问题，亦不存在遗漏当事人的问题。二审中，土石方公司在庭审中临时增加第二项遗漏当事人的上诉请求和理由，但其既未提供证明该主张的证据，亦未在本院指定的期限内补交该项上诉费用，故其该项上诉既不能成立，亦不属于本案的审理范围。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由大连阿尔滨集团土石方工程运输有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 郑  锦  弘审判员 华    锋审判员 陈    建二〇一七年八月二十一日书记员 张婧坤（代）