山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁02民终5325号
上诉人（原审被告）：北京鑫佳房地产开发有限公司青岛分公司。
主要负责人：张玉伟，该公司总经理。
委托诉讼代理人：于伟，山东众成清泰（青岛）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：曲静，山东众成清泰（青岛）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：孙业山。
委托诉讼代理人：杨甸禄，山东丰通律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张彩玲，山东丰通律师事务所律师。
原审第三人：马维博。
上诉人北京鑫佳房地产开发有限公司青岛分公司（以下简称鑫佳青岛分公司）因与被上诉人孙业山、第三人马维博商品房预售合同纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2015）黄民初字第4671号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月20日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷审查，本院认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，决定对本案不开庭进行了审理，并于2016年7月6日组织当事人进行了证据和事实核对。上诉人鑫佳青岛分公司的委托诉讼代理人于伟、曲静，被上诉人的委托诉讼代理人杨甸禄、张彩玲，原审第三人马维博到庭。本案现已审理终结。
上诉人鑫佳青岛分公司上诉请求撤销一审判决，依法改判驳回孙业山的各项诉讼请求。事实和理由：1、一审判决认定事实错误。本案系孙业山与丁某之间的民间借贷纠纷，并非该公司与孙业山之间的借贷纠纷，更不是所谓的“商品房买卖合同纠纷”；一审法院没有证据认定丁某向孙业山所借款项系该公司所借，更没有任何证据认定该借款系孙业山交付给该公司的购房款；选房协议系丁某与孙业山恶意串通，为了转嫁个人债务、损害公司利益所签订的无效合同；鑫佳青岛分公司与孙业山之间并无买卖商品房的事实行为，公司未向孙业山交付房屋，孙业山也未向公司交付购房款。2、一审判决适用法律不当。选房协议书，仅就选房意向达成约定，并不具备《商品房销售管理办法》所规定的商品房合同成立要件；鑫佳青岛分公司将房屋出售给马维博的行为，已经征得执行法院和房屋查封权利人的同意和认可，公司与马维博签订的房屋买卖合同应依法认定为有效合同；孙业山的各项诉讼请求已经超过诉讼时效。
被上诉人孙业山辩称，1、一审判决认定事实清楚。鑫佳青岛分公司提交的证据证明系公司向孙业山借款，不是丁某个人借款；签订选房协议当天，孙业山与鑫佳青岛分公司将借款本息进行了结算，公司出具收款收据，将借款及利息转为购房款，因此选房协议书是真实意思表示且已经实际履行；2、一审法院适用法律正确，孙业山与鑫佳青岛分公司签订的选房协议书已具备商品房买卖合同的主要内容，公司将房屋出售给马维博时，房屋已被法院查封，因此公司与马维博的合同无效；3、孙业山的诉请系物权请求权，不适用诉讼时效的规定。
第三人马维博述称，1、其于2011年全款购买住房一套，鑫佳青岛分公司于2012年5月交付房屋，马维博将各项费用一起交给公司，马维博与公司签订合同时，并不知道房屋已被法院查封，公司提供的四方协议说明房屋可以买卖，马维博与鑫佳青岛分公司签订的房屋买卖合同应认定有效；2、孙业山声称鑫佳青岛分公司向其交付房屋与事实不符，孙业山至今未能提交有效证据证明公司交付房屋，且公司也对所谓的交付予以否认；3、马维博与鑫佳青岛分公司之间的买卖合同及交房手续严格按照各项法规办理，孙业山非法开锁入住涉案房屋，构成非法侵占，请求二审法院撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审。
孙业山向一审法院起诉请求：确认孙业山与鑫佳青岛分公司签订的房屋买卖协议有效，并判令鑫佳青岛分公司协助孙业山办理房屋权属登记，鑫佳青岛分公司负担诉讼费。孙业山在诉讼中追加第三人马维博参加诉讼，并要求确认鑫佳青岛分公司与第三人马维博签订的商品房买卖合同无效。
一审法院认定事实：孙业山提交的《鑫佳花园选房协议书》显示，该协议由鑫佳青岛分公司（甲方）与孙业山（乙方）于2007年3月30日签订，协议约定：甲方给乙方预留位于胶南市泊里镇驻地、胶南二中西侧相邻204国道的鑫佳花园小区商品房×号楼×单元×层×号房屋一套，建筑面积为86.77平方米，单价1700元每平方米，房款总价为147509元，房屋户型为C，车库8号，单价1950元每平方米。乙方交纳120280元作为选房诚意金，同时签订选房协议书。本协议签订后，在本栋商品房预售许可证下发后，接到甲方通知10天内，乙方必须到售楼处交纳首付款或房款，并办理贷款手续及签订正式商品房买卖合同。乙方未按时补足首付款或应交房款，视为乙方自动放弃选房权，甲方有权将房屋另行出售，乙方所交纳的选房诚意金120280元于签订协议书规定的截止日期后20天内无息退还。鑫佳花园全部楼座于2007年10月31日统一交付使用，具体配套设施包括中心花园、绿化、硬化、管道、水、电暖同时完工。本选房书一式三份，具有同等法律效力，自双方签字盖章之日起生效。甲、乙双方在该协议书上签名、盖章。
孙业山提交的《收款收据》显示：2007年3月30日收到孙业山购房款120280元。鑫佳青岛分公司加盖财务专用章，经手人丁某签名。
孙业山提交上述两份证据用以证明其诉求事实。鑫佳青岛分公司对上述证据质证称，对其真实性不予认可，根据证人证言结合本案事实，丁某系在该公司无实际负责人的情况下，盗用公司的相关印鉴，向孙业山出具的；该公司对丁某的上述行为并不知情，丁某向孙业山出具选房协议书的时间是2007年3月30日，当时该公司并未取得商品房预售许可证，无权对该房屋进行预售，该选房协议书应认定为无效；证人丁某已承认该款项120280元系借款本金及利息累加所得，孙业山并未向该公司实际支付购房款；该公司为分公司，没有股东，故丁某并非该公司的股东，也非该公司的副总，当时仅是该公司的普通工作人员。
鑫佳青岛分公司提交的《借条》显示：2003年2月28日借孙业山现金60000元，2003年4月12日前必须一次性付清，逾期不付每超一天100元。丁某在借款人处签字。孙业山在该借条上标注“2004年10月19号收回20000元”。
鑫佳青岛分公司提交的“今借到”书面材料显示：孙业山现金加利息共计120280元。此借款张玉武亲自办理借款，由丁某具体办理借款手续。1、支票本金30000元，利息14000元（2002年8月至2003年2月28日），共计7个月乘以2000元为14000元。2、2003年元月春节前，又借现金16000元，总计本金46000元，加利息14000元，共60000元，打借条60000元。利息按月息贰分计。借条2003年2月28日截止2007年4月5日共计50个月零7天。计算公式：60000×0.02×50个月零7天＝120280元。以上借款及利息做购房款，签订协议已毕。孙业山。2007年4月5日。
鑫佳青岛分公司提交上述两份证据用以证明孙业山与丁某之间借款及利息120280元的形成过程，并证明孙业山于2004年10月19日从丁某手中收回20000元，该款在本金中没有扣除。孙业山对上述两份证据质证称，2007年4月5日的材料不是孙业山亲自书写，也不是孙业山亲自签名，与孙业山无关；借条上“2004年10月19号收回20000元”字样是孙业山书写，当时孙业山有多张小条，公司要收回打张总的，当时有张20000元的小条没有拿到。
丁某在（2011）胶南民初字第2197号案中作为证人出庭作证，其证言称：以前公司成立初期资金比较困难，原公司负责人张玉武与丁某到孙业山驻地借款30000元，答应给孙业山每月利息2000元。后来七个月没有还款，春节前到孙业山处借款16000元，借款本金及利息共计60000元。2004年10月19日丁某以个人名义还给孙业山20000元，孙业山在借款条上作出标注。60000元本金按照月息2分计算至签订合同之日，共计120280元。在计算时没有扣除已还本金20000元。选房协议书的章是售楼处加盖的，120280元的收条的章是财务事先加盖好的，“今收到”书面材料是丁某书写并签的字。借款46000元都用到公司了，其中32000元是财务出具的支票，16000元归还材料款、劳务费，相应的单据都交与财务报账了。丁某在签订选房协议时在公司卖房，签订协议为保障孙业山的利益。因当时公司找不到其他管理人员，便以丁某个人名义出具的借条。
孙业山与鑫佳青岛分公司对上述证人证言认可。同时，孙业山主张，从证人证言看丁某借款为公司借款，并用于公司事务。鑫佳青岛分公司主张，16000元借款没有进公司账，与孙业山没有经济往来。
另查明，涉案房屋于2008年4月2日取得商品房预售许可证，自2008年9月13日至今因其他经济纠纷被法院查封。
鑫佳青岛分公司与第三人马维博于2011年1月26日签订商品房买卖合同，约定鑫佳青岛分公司将涉案房屋出售给第三人，总房款暂定为343629元。鑫佳青岛分公司于2011年1月26日向第三人出具一份项目为2#-2-202号343629元的收款收据和一份项目为2#-8号储藏室63882元的收款收据。
第三人马维博称，鑫佳青岛分公司于2012年5月26日向其交钥匙和交房，但之后房门锁被人换了两次，马维博曾两次报警，并对涉案房屋进行了装修。孙业山则称，鑫佳青岛分公司的负责人张玉伟于2014年4月向孙业山交钥匙和交房，孙业山至今控制、使用涉案房屋。
鑫佳青岛分公司成立于2002年10月28日，原负责人为张玉武，张玉武于2007年3月15日去世，公司负责人于2007年6月19日变更为董启标。
一审法院认为，依法订立的合同，对当事人具有约束力，当事人应按约履行。本案系商品房预售合同纠纷，争议的焦点，一是孙业山与鑫佳青岛分公司签名盖章的选房协议书是否合法有效，二是孙业山的出借款可否认定为购房款及其数额的确定，三是鑫佳青岛分公司与第三人马维博签订的商品房买卖合同是否合法有效，四是孙业山诉求鑫佳青岛分公司协助过户的请求应否支持，五是孙业山诉求是否超过诉讼时效。
关于第一个争议焦点，选房协议书是否合法有效问题。一审法院认为，预约合同，一般是指当事人双方为将来订立确定性的本合同而达成的合意，商品房认购书应当在开发商已办妥开发项目的立项、规划、报建审批手续，开发项目已定型，但尚未取得商品房预售许可证的期间内签订。商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。第一，鑫佳青岛分公司辩称协议的落款时间2007年3月30日，系在该公司原负责人去世、新负责人未确定期间，该期间公司无实际负责人，协议上的公章为盗用。对此，一审法院认为，公司负责人更换，系企业内部管理问题，以此主张企业在此期间对外用章无效无法律依据，同时，在未提交其他证据佐证的情况下，也不能当然推定该协议上的印章为盗用加盖，故，一审法院认定鑫佳青岛分公司在选房协议上加盖公章、经办人丁某签名的行为系鑫佳青岛分公司的真实意思表示。该协议书对房号位置、面积价款、款项支付、交房时间等内容进行了约定，其主体合格，内容和形式合法，符合合同的有效成立要件。第二，该选房协议签订在鑫佳青岛分公司办理有关项目的立项、规划等主要手续之后、取得预售许可证之前，协议指向的房屋并非虚构，存在现实履行的基础，故该选房协议构成预约合同。继而，根据商品房买卖合同相关司法解释规定，该选房协议书已具备商品房买卖合同的主要内容，出卖人也已按约收受了购房款，故该选房协议书应认定为本约合同，即应认定为商品房买卖合同。第三，司法解释规定，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。选房协议于2007年3月30日订立，涉案房屋所在楼房于2008年4月2日取得商品房预售许可证，本案于2015年4月29日立案，故应认定双方之间的商品房买卖合同有效。综上，一审法院认定双方签订的选房协议书系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。
关于第二个争议焦点，孙业山的出借款可否认定为购房款及其数额的确定问题。首先，孙业山出借的46000元本金中，鑫佳青岛分公司认可其中的30000元由该公司财务出具了支票，结合丁某系该公司的工作人员，鑫佳青岛分公司留存和保管由丁某书写的“今收到”书面材料证据的行为和该公司在签订选房协议书的同日，在收款收据上注明收到孙业山购房款120280元，并加盖公司财务专用章的行为，一审法院认定，该出借款系由丁某经手、鑫佳青岛分公司使用，孙业山与该公司之间存在借款合同关系，借款到期后鑫佳青岛分公司未予偿还，双方又签订选房协议，前期借款及产生的利息转为购房款，双方之间不再为借款合同法律关系，转为房屋买卖合同法律关系，故，应认定孙业山前期的出借款及利息为购房款。关于转为购房款的数额，双方认可借款利率为月息二分，并认可孙业山于2004年10月19日从丁某处收回20000元，但在计算利息时未扣除该20000元本金，故应在120280元中扣除本金20000元及该本金自2003年2月28日至2007年4月5日期间以月息二分计算的利息20013.33元（20000元×0.02×50个月零7天），一审法院确认孙业山折转的购房款为80266.67元（120280元-20000元-20013.33元）。
关于第三个争议焦点，鑫佳青岛分公司与第三人马维博签订的商品房买卖合同是否合法有效问题。《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条第（二）项规定，司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的房地产不得转让。鑫佳青岛分公司与第三人马维博签订商品房买卖合同时，涉案房屋已被法院查封，截止法庭辩论终结前，该查封并未解除，双方买卖合同中的房产仍属于法律禁止转让的财产，因此，鑫佳青岛分公司与第三人马维博签订的商品房买卖合同因违反法律的强制性规定，应认定为无效合同。鑫佳青岛分公司关于孙业山无权主张他人合同无效的抗辩理由，一审法院认为，系争房屋存在两个买卖合同关系，孙业山与第三人马维博均是该物权的利害关系人，两个诉讼标的之间存在牵连，孙业山有权申请第三人马维博参与诉讼，为便于纠纷解决，减少诉累，法院可以将其合并审理，对一物项下的两个买卖合同关系作出评判，以便尽早确认和回归“一物一权”状态，故，一审法院对鑫佳青岛分公司该抗辩理由不予采纳。
关于第四个争议焦点，孙业山诉求鑫佳青岛分公司协助过户的请求应否支持问题。因涉案房屋因其他经济纠纷正在司法查封当中，在查封期间不得办理产权转移过户登记，孙业山该诉求属于实际履行不能，且孙业山未按选房协议约定付清购房款，故，孙业山该请求暂不应支持。
关于第五个争议焦点，孙业山诉求是否超过诉讼时效问题。一审法院认为，支配权、抗辩权、形成权不适用诉讼时效的规定，诉讼时效适用范围原则上仅限于请求权，且主要是债权请求权，因为请求权是请求他人为或不为一定行为的权利，该权利不能无限期地长期存在下去，应受到诉讼时效期限的限制。但，物权请求权原则上不适用诉讼时效，因为物权请求权是物权效力、权能的体现，只要物权存在，物权请求权就应存在，其主要功能是保证对物的圆满支配。请求权是给付之诉的基础，而非确认之诉的基础，确认之诉所对应的实体法上的权利为形成权，而非请求权，故确认之诉不适用诉讼时效的规定。孙业山诉请法院确认合同效力，其请求对象是有权机关，要求有权机关确认权利归属、明确权利内容，该确认之诉不具执行力，且无论该合同有效与否，均处于持续状态，不存在诉讼时效经过的情形，故孙业山诉请法院确认房屋买卖合同效力的请求不适用诉讼时效。孙业山诉请鑫佳青岛分公司协助过户的请求，其性质属于物权请求权，亦不适用诉讼时效。故，鑫佳青岛分公司关于孙业山诉求超过诉讼时效应予驳回的抗辩理由不成立，一审法院不予采信。
一审法院根据《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条第（二）项、最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第五条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、孙业山与鑫佳青岛分公司于2007年3月30日签订的《鑫佳花园选房协议书》合法有效；二、鑫佳青岛分公司与第三人马维博于2011年1月26日签订的《青岛市商品房买卖合同》无效；三、驳回孙业山的其他诉讼请求。案件受理费7300元，保全费2520元，共计9820元，由鑫佳青岛分公司承担。
本院二审中，当事人没有提交新证据，对一审法院查明的事实均没有异议，本院二审予以确认。
另查明，丁某于2011年8月29日在（2011）胶南民初字第2197号案件中作为证人出庭，证人退庭后，鑫佳青岛分公司质证称，证人证言属实。
鑫佳青岛分公司庭后提交书面说明称，该公司签署四方协议后，该公司对外出售了部分房屋。凡是在工商银行办理了按揭贷款的（共38套），法院均出具了解封裁定，办理了解封手续。因马维博购买该套房屋是一次性付清全款，未办理按揭贷款，该笔款项未存入监管帐户，所以法院未办理解封手续。
本院认为，根据当事人之间的诉辩主张，本案争议的焦点问题是：1、鑫佳青岛分公司与孙业山之间的法律关系如何确定；2、孙业山与鑫佳青岛分公司的选房协议书的性质及效力；3、鑫佳青岛分公司与马维博的房屋买卖合同的效力；4、孙业山的诉讼请求是否已过诉讼时效。
一、关于鑫佳青岛分公司与孙业山之间的法律关系问题
鑫佳青岛分公司主张，该公司与孙业山之间不存在商品房预售合同关系，本案实质是孙业山与丁某之间的借贷关系。本院认为，法律关系是指合同当事人之间的权利与义务关系。孙业山起诉的合同依据为选房协议书，合同双方的权利义务为支付房款、交付房屋，符合房屋买卖合同法律关系的特征。
1、鑫佳青岛分公司主张，本案系孙业山与丁某个人之间的借贷纠纷。本院认为，丁某与孙业山之间的款项往来，仅仅证明孙业山应付房款的来源之一，是借款的本息之和，涉及孙业山的付款义务和合同履行行为，不影响孙业山与鑫佳青岛分公司之间选房协议书的性质认定。
2、鑫佳青岛分公司主张，债权债务系丁某个人债务。本院认为，丁某出庭作证，称孙业山的借款用于公司，选房协议书及房款收据系在售楼处加盖公司印章。鑫佳青岛分公司对丁某的证人证言没有异议，该公司提交的丁某书写的“今借到”书面材料，亦说明借款的本息作为购房款，公司与孙业山已经签订协议。故丁某经手的该笔借款本息，已经转为孙业山向鑫佳青岛分公司购房的购房款，对此鑫佳青岛分公司予以接受，并出具收据和选房协议书进行确认。
故，孙业山将其借款本息作为购房款，鑫佳青岛分公司同意并接受，孙业山与鑫佳青岛分公司之间形成房屋买卖合同法律关系。
二、关于选房协议书的性质及效力问题
1、鑫佳青岛分公司主张，选房协议书是预约合同，不具备商品房买卖合同的必备条款。本院认为，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备饿《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”本案中，选房协议书约定了房屋的具体位置、面积、价格、付款方式、付款时间、房屋交付时间、配套设施等购房合同成立的条件，鑫佳青岛分公司亦同意以孙业山的借款本息抵顶部分购房款，应当认定选房协议书实质是商品房买卖合同。
2、鑫佳青岛分公司主张，丁某与孙业山恶意串通，丁某无代理权，选房协议书无效。本院认为，丁某出庭陈述了借款及签订选房协议书的经过，同时鑫佳青岛分公司作为证据提交的“今借到”书面材料亦陈述借款作为购房款的事实。鑫佳青岛分公司对丁某的证人证言没有异议，即对丁某经手借款，并以该公司名义与孙业山签订选房协议书，以借款抵顶房款的事实予以确认。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定：“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。”本院对鑫佳青岛分公司确认的事实予以认可，现该公司予以否认，未提交相关证据，对其主张，本院不予支持。
三、关于鑫佳青岛分公司与马维博的协议效力问题
鑫佳青岛分公司主张，该公司出售房屋的行为已经征得执行法院和查封权利人的同意和认可，并提交四方协议。本院认为，根据鑫佳青岛分公司庭后提交的书面陈述，马维博的购买行为并未在四方协议的监管范围内，涉案房屋并未予以解封，一审法院认定鑫佳青岛分公司与马维博签订的《商品房买卖合同》无效，并无不当，鑫佳青岛分公司的该上诉理由不成立，本院不予支持。
四、关于孙业山的诉讼请求是否已过诉讼时效问题
鑫佳青岛分公司主张，孙业山的诉讼请求已过诉讼时效。本院认为，孙业山本案的诉讼请求为确认合同效力，属于确认之诉，不适用诉讼时效的规定。一审法院对此已经进行阐述，本院不再赘述。
综上所述，鑫佳青岛分公司的上讼请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7300元，由上诉人北京鑫佳房地产开发有限公司青岛分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李军玲
代理审判员 蒲娜娜
代理审判员 徐友仁
二〇一六年八月二十四日
书 记 员 柴守图
书 记 员 胡晓东