福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽01民终4511号
上诉人（原审原告）：罗录宁，女，1984年11月8日出生，汉族，住宁夏银川市西夏区。
委托诉讼代理人：胡伦扬、林馨，北京市盈科（福州）律师事务所执业律师。
被上诉人（原审被告）：福建省妇幼保健院，住所地福建省福州市鼓楼区道山路**号。
法定代表人：林家禄，该院院长。
委托诉讼代理人：董敏、李秀玲，福建志昂律师事务所执业律师。
上诉人罗录宁因与被上诉人福建省妇幼保健院医疗损害责任纠纷一案，不服福建省福州市鼓楼区人民法院（2015）鼓民初字第2379号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
罗录宁上诉请求：1.依法判决撤销福州市鼓楼区人民法院（2015）鼓民初字第2379号《民事判决书》第一项，改判福建省妇幼保健院赔偿罗录宁医疗费、护理费、住院伙食补助费、误工费、交通费、营养费、精神赔偿金、鉴定费合计167611.73元；2.依法判决一审、二审诉讼费用由福建省妇幼保健院承担。事实与理由：一、一审法院认定事实中的部分事实未查清。（一）福建省妇幼保健院对罗录宁住院生产过程中存在延误诊疗的事实。2015年2月21日4时10分，罗录宁到福建省××保健院门诊急诊室查看，经门诊胎心监护后，诊断为：“胎膜早破，胎窘？”。当日5时20分医院将罗录宁收入产科住院，复查胎心监护及彩超，诊断为：“1、胎儿窘迫？2、胎膜早破，3、G3P139+3宫内妊娠LOA；4、××病毒携带者”。但直至当日9时45分时才确诊为“胎儿窘迫”建议剖宫产。根据妇产科诊疗常规，“胎儿窘迫”是剖宫产手术指征。因此，医生在当日5时20分已确诊“胎儿窘迫”，长达四小时后才建议剖宫产,直接导致胎儿死亡，若在当日5时20分直接行剖宫产手术，必定能使胎儿存活顺利生产。（二）医院对罗录宁住院生产过程中存在漏诊的事实。根据2015年2月21日08:16分彩色多普勒超声检查报告单显示：“。胎盘：附着于宫底、后壁，厚约4.6cm，II级。”，同时，根据当日血液检验报告显示，“Fib纤维蛋白原、D-dD-
二聚体、FDP纤维蛋白（原）降解产物”等几项指标异常。在罗录宁胎盘增厚同时存在凝血功能异常的情况下，可以确诊“胎盘早剥”，医院却严重漏诊。二、本案关键证据罗录宁在产室的产程视频，罗录宁申请法院调查取证而一审法院未组织调查造成未全面查清本案事实,存在错误。一审中，罗录宁反复强调医生严重违反医疗常规和执业医德延误最后的剖宫产手术时机。罗录宁进入产室后，助产师、护士和医生未及时履行产程监护，却先行（插队）为其他患者实施助产和剖宫产手术，导致罗录宁丧失最后的手术时机直接造成胎儿死亡。随后，医生在麻醉开始直至麻醉结束又将罗录宁置之不理。罗录宁处于无人助产、无人护理、无人手术的状态。根据双方提供的病历资料，罗录宁在产室和手术室期间，医务及护理人员未予记录相应的医嘱、护理及产程记录等反映客观事实，而此阶段的产程视频正是证明医院是否延误最后手术时机，是否尽到助产的诊疗义务，是关键也是唯一证据。但一审法院未向医院调取，也未要求医院配合提供视频资料，也未说明不予调取视频的理由，导致本案未全面查清事实，判决错误。三、一审法院认定医院承担赔偿责任程度存在错误。一审判决定案的依据是福建八闽司法鉴定所的《司法鉴定意见书》，其中，“我所只从医疗技术方面进行分析，考虑小于20%（参与度）为宜”。即鉴定机构仅就医院对罗录宁的诊断部分即“病情估计不足、危险估计不足”进行鉴定，未对医院“侵犯知情同意权、医嘱及护理、诊疗方案错误等”违法行为进行评价。首先，鉴定意见书未对医院侵犯罗录宁的知情同意权行为进行评价。其一，罗录宁急诊入院时医院未将胎膜早破可能导致胎盘早剥，胎儿窘迫可能直接造成胎儿死亡的风险如实告知罗录宁。其二，罗录宁选择顺产后，医院未将产程进展如实告知。其三，医院行“剖宫产”手术未及时与罗录宁家属沟通。据当日手术麻醉单记载麻醉时间为11时33分，但是医院将麻醉后术前未闻及胎心的情况告知罗录宁家属罗小龙的时间为12时50分。其次，医院术前术后医嘱、护理不当。医院在整个诊疗过程中对罗录宁的护理存在重大过错，罗录宁的手术成败与手术人员和护理人员都有密切关系。手术当日上诉人从麻醉开始至麻醉清醒都无人为其手术，一直处在无人助产、无人手术、无人护理的三无状态。根据现有的病历资料可以证实医务人员及护理人员在罗录宁麻醉后至清醒时未密切观察罗录宁及胎儿的情况。鉴定机构未对此违法事实进行鉴定，但一审法院应当对该行为作出评价。再次，医院诊疗方案错误也应当承担民事赔偿责任。因医院误诊“胎儿窘迫”、漏诊“胎盘早剥”未直接建议罗录宁及家属采取剖宫产术保住胎儿，几次错过剖宫产手术机会存在严重过错。鉴定机构未对“知情同意权、医嘱护理不当、诊疗方案错误”等过错进行评价，但一审法院无视其他证据，而过度依赖鉴定意见书结论径行判决医院承担19.9%的责任不仅存在错误也有失公允。四、一审判决赔偿项目中护理费、营养费、精神赔偿金不切合实际和常理，赔偿金额过低，鉴定费是因诉讼产生的费用应当由侵权人全部承担。（一）一审认定护理费共计3742.9元，罗录宁主张护理费7500元。罗录宁住院5天，月嫂护理45天，每天按150元计算，即7500元。（二）一审认定营养费3000元，因医院过错，罗录宁产后身体虚弱，主张营养费30000元合情合理。（三）一审认定精神赔偿金为20000元，罗录宁主张精神赔偿金100000元。因为医院的过错，让罗录宁作为母亲失去腹中的胎儿，不仅是身体的创伤，更是精神的摧残。（四）一审认定鉴定费由医院承担19.9%的责任存在错误。医院对本案已构成侵权，并且鉴定费系诉讼产生的合理费用，故鉴定费应当由侵权人全额承担。
福建省妇幼保健院答辩称：1.关于诊疗行为是否存在过错的问题，双方在一审法院主持的情况下委托了具有鉴定资质的鉴定机构进行了鉴定，该鉴定机构已做出了明确的鉴定结论，不存在罗录宁所谓的延误诊疗及漏诊的情形。不论是院方还是鉴定专家对于罗录宁所谓的诊疗过错均已做出了相应说明，而罗录宁作为非专业人士提出异议，与医学的诊疗规范相违背不能成立。2.罗录宁要求调取的产程视频不属于法律规定的该病例组成部分，与本案诊疗行为是否存在过错无任何关联，罗录宁认为本案事实查明存在错误是不成立的。3.关于赔偿责任程度问题，一审法院认定根据鉴定机构所作出的鉴定结论做出的判决，不存在错误，罗录宁要求鉴定费全部由院方承担毫无依据。胎儿的死亡是罗录宁自身原因导致的，因此鉴定费应按鉴定过错比例相应承担。关于罗录宁主张的各项赔偿费用，一审法院在认定中已经偏向罗录宁了，罗录宁的请求是没有事实和法律依据的。
罗录宁向一审法院起诉请求：1.福建省妇幼保健院赔偿罗录宁医疗费5000元、护理费7650元、住院伙食补助费300元、误工费25481.32元、交通费1000元、营养费30000元、丧葬费26666.52元、共计人民币96097.84元；2.福建省妇幼保健院赔偿精神赔偿金100000元；3.福建省妇幼保健院承担与本案有关全部诉讼费用（受理费、鉴定费等）。
一审法院认定事实：2015年2月21日，罗录宁以“停经39+3周，腹痛6+小时，阴道流水3+小时”为主诉至福建省妇幼保健院处，入院诊断为胎膜早破，胎儿窘迫，G3P139+3周宫内妊娠ＬＯＡ，××病毒携带者。门诊行胎心监护示“NST无反应型，评4分，两次宫缩后可见胎心同时降至80-90次/分”，入院查胎心监护提示：NST拟无反应型，评分5分，彩超提示：胎儿大脑动脉及脐动脉血流频谱异常，不排除胎儿窘迫可能。福建省妇幼保健院考虑胎儿窘迫，建议手术，罗录宁的丈夫罗小龙签字要求手术终止妊娠，行子宫下段剖宫产术。罗录宁麻醉后术前听胎心，未闻及，床边B超提示死胎。福建省妇幼保健院行“头皮牵引及穿颅毁胎术”以ＬＯＡ位顺娩一男婴。产后诊断，胎盘早剥IIIb度，死胎，产后出血，G3P139+3周宫内妊娩ＬＯＡ，胎膜早破，××病毒携带者，中度贫血。后罗录宁于福建省妇幼保健院处住院至2015年2月26日出院。罗录宁的医疗费为30277.11元，罗录宁预缴了5000元。诉讼中，经罗录宁申请，法院委托福建八闽司法鉴定所进行司法鉴定，鉴定意见为：福建省妇幼保健院的诊疗过程针对疑似胎儿窘迫的临床表现未行进一步检查确诊导致对罗录宁病情估计不足；对罗录宁胎盘早剥可能等胎儿潜在危险亦估计不足。上述不足在胎儿死亡过程起一定的促进作用，其参与度考虑为小于20％为宜。
关于具体赔偿数额罗录宁、福建省妇幼保健院双方存在争议，法院分析认定如下：1.医疗费，罗录宁主张5000元，法院认为，医疗费应以罗录宁在福建省妇幼保健院处就医花费的医疗费为准，根据医疗费费用清单，罗录宁在福建省妇幼保健院处花费的医疗费30277.11元。罗录宁预缴了医疗费5000元，尚欠福建省妇幼保健院医疗费25277.11元。2.护理费，罗录宁主张护理费7650元（住院6天，月嫂护理45天，共计51天，每天按150元计算），法院认为，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第二十一条规定，护理费根据护理人员收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人。罗录宁住院5天（2015年2月21日至2015年2月26日），法院酌定住院期间的护理费按148.58元/天计算，共742.9元；出院后的护理费，结合罗录宁的身体情况，法院酌定30天的护理时间，按100元/天的标准计算，共3000元；故罗录宁的护理费共计3742.9元。3.住院伙食补助费，罗录宁主张住院伙食补助费300元，法院认为，住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定，故按照50元/天×5天计算住院伙食补助费为250元。4.误工费，罗录宁主张误工费25481.32元（孕期120天+住院6天+月子45天，共计172天，每年按照53333元计算，53333元÷12个月÷21.75天×172天），按照福建省职工平均工资28015元/年计算。根据《解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。故罗录宁的误工费按照单位从业人员平均工资54235元/年计算，故罗录宁的误工费为54235元/年÷365天×产假98天=14561.73元。5.交通费，罗录宁诉请1000元，依照《解释》第二十二条规定，交通费应根据受害人因就医实际发生的费用计算，以正式的票据为凭。根据罗录宁的实际就医地点、时间、人数、次数等情况，法院对罗录宁的交通费酌定为300元。6.营养费，罗录宁主张30000元，依据《解释》第二十四条规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。根据罗录宁身体实际情况，法院酌定营养费3000元。7.精神损害抚慰金，罗录宁主张100000元。法院认为，罗录宁因本次事件，对其精神带来了无形损害，其要求支付精神损害抚慰金可予以支持。根据《解释》第十八条及《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的有关规定，结合罗录宁生活、工作所遭受的不便及福建省妇幼保健院的过错程度，精神损害抚慰金本院酌定为20000元。8.司法鉴定费，罗录宁主张司法鉴定费9300元，法院认为，司法鉴定费系诉讼产生的合理费用，法院予以支持。
一审法院认为：根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条的规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”福建八闽司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》的鉴定意见为：福建省妇幼保健院的诊疗过程针对疑似胎儿窘迫的临床表现未行进一步检查确诊导致对罗录宁病情估计不足；对罗录宁胎盘早剥可能等胎儿潜在危险亦估计不足。上述不足在胎儿死亡过程起一定的促进作用，其参与度考虑为小于20％为宜。根据以上鉴定结论，法院认为，福建省妇幼保健院应承担19.9%的赔偿责任为宜，罗录宁的各项损失（除精神损害抚慰金外）共计61431.74元，故罗录宁应赔偿被告12224.92元及精神损害抚慰金20000元，共计32224.92元。扣除罗录宁尚欠被告的医疗费25277.11元，福建省妇幼保健院应支付6947.81元。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第五十四条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，判决：一、福建省妇幼保健院于本判决生效之日起十日内赔偿罗录宁69**.81元；二、驳回罗录宁的其他诉讼请求。若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费4617元，由原告负担4567元，被告负担50元。
二审诉讼过程中双方未向本院提交新的证据。根据本案现有的证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，医疗活动具有高度专业性、相当复杂性并同时具有一定的风险性，判断医疗机构的医疗行为是否存在过错，一般需依赖具有专业知识、经验、技能的鉴定机构作出鉴定意见，科学、理性地分析医疗行为是否符合医疗常规、损害结果产生的原因，以及二者之间是否具有因果关系等。一审诉讼中，一审法院委托福建八闽司法鉴定所对福建省妇幼保健院的诊疗行为是否存在过错等事项进行鉴定。福建八闽司法鉴定所作为有鉴定资质的鉴定机构，在对送审材料进行分析说明后作出了鉴定意见，并就当事人的质询作出了答复，鉴定过程程序合法，该鉴定意见书和回复函可以作为本案审理的重要依据予以采信。关于罗录宁上诉主张的福建省妇幼保健院对罗录宁延误治疗、漏诊“胎盘早剥”、鉴定机构对知情同意权遗漏鉴定等事由，福建八闽司法鉴定所均已在质询回复函中加以详细说明。罗录宁未能提供证明鉴定机构不具备鉴定资质、鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足等足以推翻司法鉴定意见书的反驳证据，现其主张一审法院认定事实不清，并在二审诉讼中申请法院向福建省妇幼保健院调取产程视频、申请重新司法鉴定等，不能成立，本院不予支持。
关于护理费、营养费、精神损害抚慰金等项目的认定。护理费，罗录宁住院5天，一审法院参照福建省上年度职工平均工资计算住院期间护理费为742.9元正确；关于出院后护理费，一审法院根据罗录宁的身体情况，酌定护理期30天、按100元/天计算为3000元并无不当。营养费，一审法院根据罗录宁住院、产后需恢复身体等实际情况，酌定营养费3000元符合规定。精神损害抚慰金，罗录宁因胎儿死亡造成精神上的痛苦和伤害，一审法院酌定精神损害抚慰金20000元尚属合理。另，一审法院根据院方的过错程度，按比例分担鉴定费用亦无不当。综上所述，罗录宁的上诉理由不能成立，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4617元由上诉人罗录宁负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴一萍
审 判 员 符海燕
代理审判员 陈碧珍
二〇一七年二月二十二日
书 记 员 江丽丽
PAGE