江苏省徐州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）苏03刑初30号
公诉机关江苏省徐州市人民检察院。
被告单位徐州苏源电器有限公司，住所地江苏省徐州市铜山路北5巷2号。
法定代表人曹某某。
诉讼代表人曹某，女，1982年9月13日出生，系该公司资质信息部负责人。
辩护人魏红，江苏淮海正大律师事务所律师。
被告人曹某某，男，汉族，1963年1月7日出生，初中文化，徐州苏源电器有限公司实际负责人，住江苏省徐州市鼓楼区。因涉嫌假冒注册商标罪，于2016年8月16日被徐州市公安局经济技术开发区分局取保候审。
辩护人丁大同，江苏彭城律师事务所律师。
江苏省徐州市人民检察院以徐检诉刑诉[2016]104号起诉书指控被告单位徐州苏源电器有限公司（简称苏源公司）、被告人曹某某犯假冒注册商标罪一案，本院于2017年3月23日受理后，依法组成合议庭，于2017年4月11日公开开庭进行了审理。徐州市人民检察院指派检察员刘宇出庭支持公诉。被告单位徐州苏源电器有限公司及其辩护人魏红、被告人曹某某及其辩护人丁大同到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：
被告单位苏源公司成立于2001年，系有限责任公司，公司的实际经营人为被告人曹某某。
2012年，被告人曹某某代表被告单位苏源公司通过招投标，与江苏宗申三轮摩托车制造有限公司（以下简称为宗申公司），签订电力增容工程施工合同，双方约定使用“德力西”品牌变压器。为谋取利益，被告人曹某某花费人民币19万余元从江苏波瑞电气公司购买了三台“波瑞”品牌的变压器，且未经商标权利人许可，从他人处伪造了三副德力西铭牌标识，指使工人刘某某等人将变压器上的原厂家铭牌换装上伪造的德力西铭牌标识。
2014年，被告人曹某某再次代表被告单位苏源公司通过招投标与宗申公司签订配电室增容施工合同，双方约定使用“德力西”品牌变压器。为谋取利益，被告人曹某某花费人民币19万余元从徐州彭变变压器公司购买了二台“彭变”品牌的变压器，并采用与2012年相同方式伪造了二副德力西铭牌标识，指使工人刘某某等人将变压器上的原厂家铭牌换装上德力西铭牌标识。
经价格认证中心鉴定，以上五台变压器同型号的同期真品价格为人民币385250元。
2016年8月16日，被告人曹某某主动到公安机关投案。
公诉机关当庭提交了认定上述事实的全部证据。
公诉机关认为，被告单位苏源公司、被告人曹某某，违反了国家商标管理制度，未经商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二百二十条，犯罪事实清楚，证据确实充分，均应当以假冒注册商标罪追究其刑事责任。
被告单位苏源公司当庭表示认罪，请求依法处罚。
被告单位苏源公司的辩护人提出：1、被告单位具有自首情节，依法应当从轻减轻处罚。2、被告人曹某某是被告单位的主要负责人，已经向公安机关缴纳了40万元，该情节可以酌定从轻处罚。3、被告人假冒的铭牌上没有德力西集团注册的商标。4、德力西集团在第九类商品使用注册商标，与被告人所假冒注册商标所假冒的不是同一商品。5、被告单位赋予被告人曹某某的权利是正常履行合同的行为，制造假铭牌显然超出了单位的主观意识，也没有给单位带来任何益处。
被告人曹某某当庭认罪，请求从轻处罚。
被告人曹某某的辩护人提出：1、被告人假冒商标的商品与德力西公司注册商标的商品不是同一种商品。2、被告人制作的铭牌与德力西集团注册的商标不构成“相同的商标”。3、被告人伪造的铭牌和德力西集团公司注册的商标不尽相同。4、被告人的行为造成的社会危害性不大。5、被告人曹某某是被告苏源公司的职员，其伪造铭牌行为应属于职务行为。6、被告人没有犯假冒注册商标罪的主观故意。7、被告人曹某某具有自首情节，并主动退还涉案款项40万元。综上，请求依法定罪处罚。
经审理查明：
被告单位苏源公司成立于2001年，系有限责任公司，公司的实际经营人为被告人曹某某。
2012年，被告人曹某某代表被告单位苏源公司通过招投标，与江苏宗申三轮摩托车制造有限公司（以下简称为宗申公司），签订电力增容工程施工合同，双方约定使用“德力西”品牌变压器。为谋取利益，被告人曹某某花费人民币19万余元从江苏波瑞电气公司购买了三台“波瑞”品牌的变压器，且未经商标权利人许可，从他人处伪造了三副德力西铭牌标识，指使工人刘某某等人将变压器上的原厂家铭牌换装上伪造的德力西铭牌标识。
2014年，被告人曹某某再次代表被告单位苏源公司通过招投标与宗申公司签订配电室增容施工合同，双方约定使用“德力西”品牌变压器。为谋取利益，被告人曹某某花费人民币19万余元从徐州彭变变压器公司购买了二台“彭变”品牌的变压器，并采用与2012年相同方式伪造了二副德力西铭牌标识，指使工人刘某某等人将变压器上的原厂家铭牌换装上德力西铭牌标识。
经价格认证中心鉴定，以上五台变压器同型号的同期真品价格为人民币385250元。
2016年8月16日，被告人曹某某主动到公安机关投案。
浙江德力西集团公司申请注册了“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=63fcc355-b376-49c0-b394-a82700b0266c&imgId=NjNmY2MzNTUtYjM3Ni00OWMwLWIzOTQtYTgyNzAwYjAyNjZjMC5qcGVn01lydyh01)”商标，注册商标号为894968，核定使用商品第9类，有效期1996年11月7日至2006年11月6日，1997年5月28日浙江德力西集团将商标转让给德力西集团公司，2002年商标注册人变更为德力西集团有限公司，商标注册有效期续展至2026年11月6日。
认定上述事实的证据有涉案物证照片、商标注册证、银行账目等书证，证人曹某某、曹某、黄某等人的证言笔录、被害单位郑书华的陈述笔录，被告人曹某某的供述与辩解笔录等证据予以证实，被告单位及被告人当庭亦供认不讳，足以认定。
对于辩护人提出的“被告单位苏源公司假冒的铭牌上没有德力西集团公司注册的商标”的辩护意见，经查，被告人假冒的铭牌上标有“德力西”字样，与德力西集团公司注册的“德力西”商标相同，该辩护意见与证据证明的事实不符。
对于辩护人提出的“德力西集团公司在第九类商品使用注册商标，与被告单位所假冒注册商标的所假冒的不是同一商品”的辩护意见，经查，《类似商品和服务区分表》第九类中，包括标号为090049的“变压器（电）”，亦包括标号为090153的“变压电”。德力西集团注册的第894968号“德力西”商标，其核定使用的商品中有“变压器（电）”，辩护人认为，涉案的商品应认定为“变压器”而不能认为是“变压器（电）”。经本院核查，“变压器”和“变压器（电）”在中国指同一种商品。故商标证上核定使用商品所标注的差异，不影响商品品种同一性的认定。
对于被告人单位的辩护人提出的“被告单位赋予被告人曹某某的权利是正常履行合同的行为，制造假铭牌显然超出了单位的主观意识，也没有给单位带来任何益处”的辩护意见，和对于曹某某辩护人提出的“被告人曹某某是被告苏源公司的职员，其伪造铭牌行为应属于职务行为”的辩护意见，经查，被告人曹某某系被告单位苏源公司的实际经营人，其是以公司名义代表公司进行商业交易行为，其本人的认知与意志即代表公司的认知与意志。该商业交往所获利益亦归公司所有。最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》规定，以单位名义实施犯罪，违法所得归单位所有的，是单位犯罪。被告人曹某某以单位名义与他人签定合同，并在施工过程中，使用假冒注册商标的商品用于施工，施工所得均进入单位帐户，符合法律规定的单位犯罪的构成要件，应认定是单位犯罪。被告人曹某某应作为单位的直接负责人承担刑事责任。
对于被告单位的辩护人提出“被告人假冒的注册商标与德力西集团公司注册的商标不构成相同的商标”的辩护意见，及对于被告人曹某某的辩护人提出“被告人伪造的铭牌和德力西集团公司注册的商标不尽相同”的辩护意见，经查，假冒注册商标罪审查的是商标是否被侵犯，用于承载商标的铭牌在外观上是否相似不在审查之列。最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第六条第一款第（一）项规定：“改变注册商标的字体、字母大小写或者文字横竖排列，与注册商标之间仅有细微差别的”可以认定为与其注册商标相同的商标。被告人曹某某在铭牌中使用了“德力西电力变压器”，其中“德力西”为商标，“电力变压器”为商品名称，被告人所使用的“德力西”与商标权利人注册的“德力西”商标，仅在字体上存在细微差异，应认定为相同的商标。
对于辩护人提出“被告人没有犯假冒注册商标罪的主观故意”的辩护意见，经查，假冒注册商标罪的主观故意应为行为人明知自己生产出售的商品与注册商标所有人申请注册商标的商品为同一种，仍使用与注册商标所有人相同的商标标注本人生产销售的商品，从而造成商品来源混淆的结果。被告人曹某某为谋取合同利益，在合同中明确要求变压器必须是“德力西”牌时，为了合同履行，从他人处购买其他品牌的变压器后，伪造了“德力西电力变压器”的铭牌卯接在其他品牌的变压器上，其对德力西集团注册商标中涵盖变压器这一种类明知，其对本人未经允许使用“德力西”字样标注商品明知，其对合同相对方会对商品品牌产生误解明知，并希望合同相对方误认其提供的商品为德力西公司生产，当然应认定具有假冒注册商标罪的主观故意。
本院认为，被告单位苏源公司违反国家商标管理制度，未经商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，行为已构成假冒注册商标罪。被告人曹某某系单位的实际经营人，是直接负责的主管人员，亦应对此承担刑事责任。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定性准确，本院予以采纳。对于被告单位的辩护人提出被告单位具有自首情节，依法应当从轻减轻处罚的辩护意见，经查，被告人曹某某系单位的实际经营人，其具有自首情节，亦能认定被告单位具有自首情节。对于辩护人提出被告单位主动退还违法所得可以酌定从轻处罚的辩护意见，经查，可以成立。对于辩护人提出的被告人曹某某具有自首情节，并主动退还涉案款项40万元的意见，经查，被告人曹某某系自动投案，并如实供述自己的罪行，可以从轻或减轻处罚。被告人曹某某主动退还违法所得，可以酌定从轻处罚。综上，本院决定对被告单位及被告人均予以从轻处罚。被告人曹某某认罪悔罪，适用缓刑不致再危害社会，亦不会对所在社区造成重大不良影响，本院决定对其适用缓刑。依据《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二百二十条、第十四条、第三十条、第三十一条、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二项、《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，判决如下：
一、被告单位徐州苏源电器有限公司犯假冒注册商标罪，判处罚金人民币二十万元（罚金款项已由公安机关扣押，于本判决生效之日起十日内上缴）。
二、被告人曹某某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二十万元（缓刑考验期从判决确定之日起计算；罚金款项已由公安机关扣押，于本判决生效之日起十日内上缴）。
三、假冒注册商标的商品上标示的“德力西”铭牌予以没收销毁。
如不服本判决，可在收到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向江苏省高级人民法院提出上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 颜茂苏
代理审判员 王月辉
代理审判员 崔 悦
二0一七年十月二十六日
书 记 员 顾 娟