浙江省绍兴市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙06刑终796号
原公诉机关绍兴市柯桥区人民检察院。
上诉人（原审被告人）胡国祥，男，1963年8月31日出生于浙江省绍兴市，汉族，小学文化，农民，家住绍兴市柯桥区。因涉嫌犯盗窃罪于2015年12月11日被刑事拘留，2016年1月15日被逮捕，同年6月23日、8月30日被取保候审。2016年10月26日被逮捕，现羁押于柯桥区看守所。
辩护人董坚、朱国峰，浙江越光律师事务所律师。
绍兴市柯桥区人民法院审理绍兴市柯桥区人民检察院指控原审被告人胡国祥犯盗窃罪一案，于2016年10月25日作出（2016）浙0603刑初1163事判决。原审被告人胡国祥不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省绍兴市人民检察院指派代理检察员罗某出庭履行职务，上诉人胡国祥及其辩护人董坚、朱国峰到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
2015年6月至10月，被告人胡国祥在绍兴县公共交通有限公司所属绍兴县公交总站工程拆迁工地，以挖机挖掘等方式，窃得该工地宕渣共计2400余立方米。经鉴定，被窃宕渣共计价值114480余元。
另查明，2015年12月11日，被告人胡国祥经电话通知后主动赶至原绍兴市柯桥区公安局华舍派出所，并如实供述了以上事实。被告人胡国祥在归案后揭发他人涉嫌犯罪，目前未能查证属实。案件审理过程中，被告人胡国祥向本院退缴现金114480元。
原判确认了相应证据。
原审认为，被告人胡国祥以非法占有为目的，采用秘密手段窃取他人财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。案发后，被告人胡国祥能自动投案，如实供述自己的罪行，属自首，依法予以减轻处罚；又能自愿认罪，积极退缴违法所得，酌情予以从轻处罚。被告人胡国祥在归案后揭发他人涉嫌犯罪的行为，目前未能查证属实，不能认定为立功，但其揭发他人涉嫌犯罪的行为在一定程度上反映出其有悔罪之意，在量刑时酌情予以考虑。被告人胡国祥退缴的现金，抵赃退赔给被害单位。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第一款和第六十四条之规定，判决：一、被告人胡国祥犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二千元；二、被告人胡国祥退缴在本院的人民币十一万四千四百八十元，退赔给绍兴县公共交通有限公司。
上诉人胡国祥提出：1、其行为不符合盗窃罪的客观本质特征。（1）其行为不秘密，公交公司是明知的，且曾要求其停止挖掘；(2)盗窃行为应破坏、排除他人对财物的占有并建立新的占有支配关系，涉案宕渣其已依合同约定合法占有，不因其行为破坏建立新的支配关系。2、其行为应属民事违约行为，不属刑法调整范围，拆除协议中已明确了违约责任，应按照约定处理。原判适用法律错误，应依法撤销，请求宣告其无罪，即使有罪亦应判处缓刑。
辩护人提出：1、原判认定事实不清、证据不足。被告人供述所卖宕渣车数与证人证言不一致，应就低认定为50车；2、价格鉴定结论书不能作为定案依据。公安机关在立案前委托鉴定、鉴定结论于立案前作出。鉴定标的物来源不明，价格鉴定书没有鉴定人员签名。3、塘渣钻孔取样密度检测成果报告亦不应作为定案依据。该鉴定意见委托人不明。该鉴定检材来源不明，取样情况、取样人员、鉴定人员及其资质不明，鉴定报告也无相应人员签字确认；4、盗窃罪属于转移财物占有的犯罪，而上诉人擅自挖掘地面以下的宕渣系依合同约定合法占有财物后的行为，且公交公司对挖掘行为明知。涉案财物并不因上诉人的行为破坏并建立新的支配关系，原判定性不当。5、拆迁协议中对擅自挖掘地基宕渣行为约定了违约责任，上诉人也向公交公司交付了履约保证金且数额足以弥补被害单位的损失，本案应按民事违约处理。综上，请求二审改判胡国祥无罪。
绍兴市人民检察院认为：1、上诉人稳定供述其挖掘出售宕渣150余车，每车约16至17立方米，且供述买家至少三人，证人沈某证实有一百余车，买家之一戚某1证实其买了55车宕渣。故原判认定其采挖2400余立方米的事实清楚，证据确实充分；2、拆迁协议中明确约定严禁擅自采挖宕渣，故公交公司并未将宕渣实际交付给上诉人。上诉人进入涉案地块拆迁是为了履行合同义务，并不当然占有宕渣，公交总站仍然是事实支配者。故胡国祥盗挖的宕渣并非其所占有；3、被害单位对上诉人的行为已谅解，并希望从轻处理，但原判在罗列证据时未载明刑事和解书。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定性，审判程序合法，但遗漏了被害单位对上诉人谅解的从轻情节，故建议二审法院对上诉人适当从轻改判。
经审理查明：经审理查明：上诉人胡国祥为绍兴县祥业房屋拆迁有限公司（下称祥业公司）法定代表人。2015年6月9日，祥业公司与绍兴县公共交通有限公司（下称绍兴县公交公司）签订旧房拆除协议。约定祥业公司负责拆除绍兴县公交总站工程房屋及其附属物。拆迁范围由具体拆迁范围红线图为准。祥业公司向绍兴县公交公司缴纳残值款和履约保证金，除公共设施外，所有房屋拆迁残料归祥业公司所有。合同约定未经允许，祥业公司不得擅自对地面以下的地基、宕渣进行采挖变卖。如违约则取消残值款返还，并恢复原状，相应费用在履约保证金中扣除。
2015年6-10月，祥业公司在拆迁期间，未经允许擅自将拆迁工地下的宕渣2400余立方米挖掘出售。
本案由街道办举报而引发。公安机关接举报后进行核实，并于2015年12月7日委托绍兴市柯桥区土地测绘大队对柯桥区（即原绍兴县）客运总站土方进行测量计算，当日进行土方测量计算结果为8219.8立方米。公安机关后于2015年12月9日委托绍兴市柯桥区价格认证中心对宕渣的价格进行鉴定，绍兴市柯桥区价格认证中心于2015年12月10日作出绍柯价鉴字（2015）第0752号价格鉴定结论书。鉴定宕渣价格为30元/吨。向被告人送达的鉴定结论书鉴定机构加盖了公章但无鉴定人员王某1、冯某签名、盖章。
2015年12月11日绍兴县公交公司职工高某受公司委托向公安机关报案。2016年1月15日山川有色勘察设计有限公司对涉案地块塘渣的检测密度作出检测成果报告，经检测为1.59克每立方厘米。
2016年6月20日绍兴县公交公司向柯桥区人民检察院出具刑事和解书，称祥业公司在改造拆迁协议过程中，违反协议约定，擅自挖掘塘渣出售，依协议规定应恢复原状、赔偿损失并可在履约保证金中扣除，因胡国祥被捕难以恢复原状。案发后胡国祥自首、配合调查，悔罪并表示愿意赔偿损失，鉴于胡国祥在拆迁过程中工作积极，公司愿意对其行为表示谅解，请求免予追究胡国祥刑事责任。案件审理过程中，胡国祥向原审法院退缴现金114480元。
证实上述事实的有经原审庭审质证、认证的手机短信截图，平面定位图、现状地形图、旧房拆除协议、注销土地登记审批表、收款收据、网上银行电子回单、原绍兴市柯桥区公安局扣押清单、情况说明、原绍兴市柯桥区公安局民警出具的抓获经过及情况说明，沈某、高某、王某2、戚某1、徐某的证言及沈某的辨认笔录，价格鉴定结论书、土方测量报告及挖方量计算图、塘渣钻孔取样密度检测成果报告、刑事和解书及被告人供述等证据予以证实，本院予以确认。
二审期间，检察机关向本院提交的证据有：1、柯桥区公安分局华舍派出所提交的情况说明。证实该局于2015年12月7日委托绍兴市柯桥区国土局对涉案地块进行测量，国土资源局出具土方测量报告，其单位将该报告及样品一并委托价格鉴定中心鉴定，因价格鉴定中心提出还需鉴定土方密度，后该单位又委托相关部门进行检测。2、绍兴市柯桥区价格认证中心出具的情况说明及绍柯价鉴字(2015)第0752号价格鉴定结论书，证实根据现行价格认证工作规范，价格鉴定结论书以单位负责原则加盖单位公章，该价格鉴定的每项程序，鉴定人员在原始档案上均留存签名，并提交该鉴定底稿复印件，上有工作人员盖章。3、绍兴市柯桥区土地测绘大队出具的土方测量报告，施工人员、审核人员等均签字。
上诉人的辩护人向本院提交二审期间被害单位出具的刑事和解书及谅解书，证实鉴于胡国祥在拆迁过程中工作积极，已赔偿全部损失且有悔罪表现，被害单位对胡国祥的行为表示谅解，请求法院对其从轻处理并适用缓刑。
关于上诉人及其辩护人提出的上诉理由及辩护意见，本院评析如下：
1、关于上诉人提出其卖出的宕渣应以50车计算的上诉理由及辩护人意见，经查：1、绍兴市柯桥区土地测绘大队对涉案开挖地块土方测量计算挖方量为8219.8立方米。被害单位职工高某证实拆迁地块下有10个油罐，每个油罐的体积是50立方米。侦查机关出具情况说明证实公交公司无法提供涉案地块的施工图纸及验收报告，故原判以被告人供述结合其他证据就低予以认定；2、胡国祥供述其卖掉的宕渣数量至少有150-160车，每车16-17立方，原判就低计算为2400立方；3、涉案工地实际挖掘宕渣出售的胡国祥公司员工沈某证实卖掉的宕渣有100多车，具体其没有登记；4、胡国祥供述购买宕渣者至少有三人，其中一人戚某2向本院提交的证据证实其向胡国祥购买宕渣55车。综上，本院认为原判认定胡国祥挖掘宕渣150车并无不当。
2、关于辩护人提出的价格鉴定结论于立案前作出、鉴定标的物来源不明、价格鉴定书没有鉴定人员签名，不应作为定案依据的辩护意见，经查，侦查机关在立案前接到举报即对现场进行调查，后采样进行鉴定，认为涉嫌盗窃遂立案侦查，并通知被害单位相应人员接受调查。本院认为价格鉴定虽于立案前作出，但并不因此予以排除。鉴定标的物的来源及鉴定人员签名问题相应机关已作出说明，对该价格鉴定可以作为定案依据。故此辩护意见不成立。
3、关于辩护人提出塘渣钻孔取样密度检测成果报告不应作为定案依据的辩护意见，经查：(1)该检测报告编写人、审核、批准人均在报告上签字；(2)受托单位完成的工作量包括在现场钻孔取样；(3)检测机构资质认定证书、测绘人员的测绘作业证均已附卷。故辩护人提出该鉴定报告取样情况、取样人员、资质及无相应人员签字确认不应作为定案依据的意见不成立；
4、关于上诉人及辩护人均提出上诉人之行为未转移占有不符合盗窃罪的本质特征，原判定性错误的上诉理由及辩护意见，经查：(1)拆迁协议中明确约定拆迁单位严禁擅自采挖宕渣；(2)在施工过程中宕渣所有权人绍兴县公交公司经常到工地查看。本院认为，拆迁施工过程中，拆迁单位按约定对地上建筑进行拆迁，虽然地下宕渣在其支配领域内，但宕渣掩埋于地面水泥之下，不属于拆迁单位物理的支配力量所能及的领域，故不能认定拆迁单位对宕渣实现了占有。上诉人挖掘宕渣出售的行为属于处分了他人占有的财物，其行为应以盗窃罪追究刑事责任。故此辩护意见不成立。
5、关于上诉人及辩护人均提出本案应属民事争议的上诉理由及辩护意见，本院认为上诉人实施的行为不仅是违约行为，其行为侵犯了被害人的财产所有权，且数额巨大，应以盗窃罪追究刑事责任。
本院认为，上诉人胡国祥以非法占有为目的，采用秘密手段窃取他人财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。案发后，被告人胡国祥能自动投案，如实供述自己的罪行，属自首，依法可予从轻或减轻处罚；上诉人胡国祥，积极退缴违法所得，取得被害单位谅解，予以从轻处罚。被告人胡国祥在归案后揭发他人涉嫌犯罪的行为，目前未能查证属实，不能认定为立功，但其揭发他人涉嫌犯罪的行为在一定程度上反映出其有悔罪之意，在量刑时酌情予以考虑。综合考虑上诉人的犯罪事实、性质、情节及社会危害程度，对上诉人予以减轻处罚。原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，鉴于二审期间被害单位对被告人表示谅解，故对上诉人胡国祥的量刑适当予以调整。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)、（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第一款、第六十四条之规定，判决：
一、维持绍兴市柯桥区人民法院（2016）浙0603刑初1163号刑事判决第二项即对退缴赃款的处理部分；
二、撤销绍兴市柯桥区人民法院（2016）浙0603刑初1163号刑事判决第一项，即“被告人胡国祥犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二千元”；
三、上诉人胡国祥犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二千元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二O一五年十二月十一日起至二O一七年十月十二日日止。罚金限本判决生效后十日内付清）。
本判决为终审判决。
审 判 长 俞湘静
代理审判员 袁建国
代理审判员 梁赛群
二〇一七年二月十七日
书 记 员 高海燕