江西省宜春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）赣09民终546号
上诉人（原审原告、反诉被告）：宜春红林酒店有限公司，住所地：江西省宜春市。
法定代表人：张发林，该公司董事长。
委托诉讼代理人：易惠新，江西华晟律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：九江诺邦电气设备有限公司，住所地：江西省九江县。
法定代表人：杨华，该公司经理。
委托诉讼代理人：朱先武，江西甘雨律师事务所律师。
委托诉讼代理人：孙有文，江西甘雨律师事务所实习律师。
上诉人宜春红林酒店有限公司（以下简称红林公司）因与上诉人九江诺邦电气设备有限公司（以下简称诺邦公司）买卖合同纠纷一案，不服江西省宜春市袁州区人民法院（2017）赣0902民初3784号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
红林公司上诉请求：撤销一审判决，改判诺邦公司赔偿红林公司经济损失21981元，支付违约金130000元，并承担本案诉讼费及10000元律师费。事实和理由：一、一审判决认定事实不当。诺邦公司第一批次交货中仅交付价值235496元的货物，未交付应当包括的盖板，而诺邦公司提供的货物数量及发票金额是包括盖板的价款。故一审判决认定诺邦公司发送了价值为294406元的货物属认定事实不当。二、诺邦公司违约应当承担违约金及赔偿经济损失。诺邦公司先未按合同要求在五天内发货，后又不按合同约定交付桥架盖板，最后又以市场材料上涨为由要求提高价格，并在双方未能协商达成一致意见的情况下，不再继续提供合同约定的产品及已供货产品的配套设备，致使红林公司向他人另行购买桥架盖板，诺邦公司违约，应当承担所造成红林公司多付的盖板款21981元及违约金130000元。三、一审判决在双方均认可诺邦公司未向红林公司交付桥架盖板的情况下，判决红林公司向诺邦公司支付货款60519元，应当予以纠正。
诺邦公司辩称，1、合同约定供货期为20天，而红林公司要求诺邦公司供应货物的时间延长了近八个多月，完全超出诺邦公司的预期以及合同约定，红林公司在货物价格上涨近40%才要求诺邦公司供应货物并且不增加价格，导致诺邦公司无法履行合同约定。2、本案货物价格包含了盖板价格，诺邦公司供应的货物在扣除盖板后的金额约24万元左右，红林公司并未付清该货款也未及时支付，违反了合同约定的付款期限，红林公司应承担相应的违约责任。由于红林公司逾期要求诺邦公司供货才导致本案纠纷以及造成诺邦公司损失，诺邦公司不存在违约行为，红林公司应承担赔偿责任。3、根据本案的客观事实及合同约定，诺邦公司在2016年6月16日收到红林公司的合同文本电子稿，将其打印签字、签章，2016年6月17日通过电子函件的方式发往了红林公司广西南宁本部，2016年6月23日诺邦公司收到了红林公司寄回的合同纸质稿，所以就有了诺邦公司提供的合同签字时间为2016年6月16日、红林公司签订时间是空白的情况。诺邦公司收到合同以后，按照合同约定5天内供货，第一笔货物在2016年6月28日发往红林公司的工地现场，后续时间内诺邦公司按照红林公司的要求继续供货，尚有近20万元的货物经再三请求得不到红林公司的供货通知。近八个月后红林公司才要求诺邦公司供应前期桥架盖板，由于价格上涨，诺邦公司要求已经严重违约的红林公司适度按照上涨价格调整逾期部分的货物单价未能得到红林公司的认可。综上，诺邦公司严格按照合同约定履行相应义务而红林公司违约在先。红林公司不考虑时间、不考虑市场价格变动因素、不考虑合同约定，强行要求诺邦公司供应盖板给诺邦公司造成损害，红林公司应当承担诺邦公司的实际损失及支付违约金的责任。
诺邦公司上诉请求：1、撤销一审判决第三项，改判红林公司承担违约金130000元；2、一审、二审诉讼费用由红林公司承担。事实和理由：一、一审法院认定诺邦公司存在延迟发货的事实有误。案涉合同虽约定签订日期为2016年6月16日，但诺邦公司实际于2016年6月23日才收到，即合同的生效日期为2016年6月23日。2016年6月28日，诺邦公司将第一批货物送达红林公司仓库，并经红林公司指定人员签收确认。因此，诺邦公司是按照合同约定期限履行供货义务，并未延迟发货。二、一审法院认定诺邦公司存在发货不足的事实有误。首先，红林公司2016年6月16日桥架到货通知中并未要求发送盖板，且红林公司签收时从未提出任何异议。其次，红林公司仅支付了桥架部分的货款，并未支付盖板货款，而且红林公司支付货款时严重逾期，根据合同约定，诺邦公司有权拒绝发送盖板。再次，合同约定诺邦公司根据红林公司通知发货。由于施工进度慢，盖板一直不需要使用，红林公司直到2017年4月才要求诺邦公司供应盖板。期间，诺邦公司一直在催促红林公司及时发送发货通知，不存在不发送盖板的情况。同时，诺邦公司与红林公司施工方人员的电话录音，亦表明施工方因施工进度问题一直未要求诺邦公司供应盖板。因此，2016年6月16日红林公司桥架到货通知的真实意思表示为：仅有桥架不包括盖板，并且双方均是按照桥架（不含盖板）的内容履行义务，诺邦公司不存在发货不足的情况。
红林公司辩称，1、诺邦公司没有提供相应的证据证明其是2016年6月23日才收到合同，因此不应予认定。2、诺邦公司和红林公司在合同中对桥架的约定就是包括了槽板与盖板两部分，合同附件红林世界城桥架清单当中标注的亦非常明白，桥架、槽板、盖板厚度各是多少，红林公司要求诺邦公司交付桥架当然也包括了槽板和盖板两部分，不存在还要另外通知交付盖板的问题，诺邦公司提出红林公司未要求诺邦公司发送盖板的理由不能成立。3、诺邦公司开具给红林公司的发票金额294406元，包括了盖板价格，而红林公司按照合同约定交付的80%的货款包括了槽板、盖板的价格，因此诺邦公司违约的事实清楚。其他近20万元的货物，由于诺邦公司不仅要求涨价而且以自己的行为表明不再履行，为此红林公司同意并通知诺邦公司解除合同，不再要求其履行。综上，诺邦公司的上诉请求不能成立，应予以驳回。
红林公司向一审法院起诉请求：判令诺邦公司返还红林公司货款82500元，向红林公司支付违约金130000元，并承担本案诉讼费用和10000元律师费。
诺邦公司向一审法院反诉请求：1.判令解除诺邦公司与红林公司签订的《宜春红林世界城电缆桥架供销合同》；2.判令红林公司支付诺邦公司货款60519元、逾期违约金130000元，合计190519元；3.判令红林公司承担本诉和反诉费用及诺邦公司实现债权的一切费用。
一审法院认定事实：2016年6月16日红林公司作为甲方与诺邦公司作为乙方签订《宜春红林世界城电缆桥架供销合同》一份。合同主要约定：甲方因“宜春红林世界城”工程项目向乙方采购电缆桥架系列产品一期，具体采购产品的名称、品种、规格、型号、制造工艺、材质要求等，按附件一《宜春红林酒店消防排烟风机设备清单》所示执行。合同价款及结算：合同总金额为430000元，该金额已包含产品的制作、供应、包装、运输（含保险费）、装卸车、维保、税金、利润及货到乙方工地按乙方指定地点堆放至甲乙双方办理交货验收手续前发生的一切费用。合同不随市场原材料价格，人工及其他费用的变化而变化。合同执行过程中如设备数量有变更，以双方签章的补充文件为准。货款支付方式：本合同签订生效后，乙方每批货物送达甲方仓库，经甲、乙、施工单位、监理方四方初验合格后7个工作日内向乙方支付至验收合格到货金额的80%。工程竣工，本合同标的设备全部安装调试完毕，并经甲方及消防部门验收合格后，甲方于7个工作日内向乙方支付至验收合格货款总金额的97%（含已付款项）。剩余3%的货款，作为设备的质量保证金。本合同项下全部设备安装完毕消防验收合格之日起满24个月，在本合同项下货物质量良好，乙方提供合同约定的售后服务的前提下，甲方于期满之日起7个工作日内无息退还剩余的质保金。交货时间：本合同标的货物分三批送货，合同签订之日起5天内完成首批货物交付。剩余2批根据甲方施工进度送货，送货前三日，甲方均以书面形式通知乙方。交货地点：乙方送货至甲方工地指定的仓库，并按甲方要求码放整齐。接货人：刘登福，接货人：陈凯华。交货日期：第一批货物为合同签订之日起5天内完成交货，以此类推，20天内完成合同全部交货。运费承担：乙方承担运费送输费用及装卸费用。货物验收：货物送抵甲方后，甲、乙、施工单位、监理四方当场验收并签字确认后，视为初步验收合格。甲方在验收中如有发现货物的品种、规格型号、质量等级、制造工艺、板材厂家不符，厚度不吻合，不符合合同约定的，甲方不予验收，乙方须按甲方要求于5个工作日内将货物按合同约定更换或补足。违约责任：乙方的违约责任：……3、乙方未按本合同约定期限交货的，每逾期一天，按逾期交货金额的5%支付违约金，逾期超过10天的，视为乙方违约，由此所造成的甲方工期延误的损失概由乙方承担。4、因设备或材料质量原因试验未达验收要求的，所发生的重新购置更换、安装费用及产生的附属费用由乙方全部承担，另交货期不予顺延。甲方的违约责任：甲方未按本合同约定期限及金额结算、支付货款的，每逾期一天，按逾期付款金额的5%支付违约金，逾期超过10日，乙方有权拒绝送货。合同落款处红林公司的签订时间未填写。合同后附有《红林世界城桥架清单》和《桥架到货通知》。《红林世界城桥架清单》中具体列明了产品名称(包括水平桥架、竖井桥架、水平弯通、垂直上弯通、水平三通、下平变径直通)和规格型号、数量、槽板、盖板的国标标准及产品的价格。《桥架到货通知》载明了第一批需到货桥架的数量及型号规格并将到货时间定为2016年6月25日。施工单位广西巨安建筑安装工程有限责任公司宜春分公司在桥架到货通知上加盖了公章。合同签订后，诺邦公司分三次于2016年6月28日、2016年6月30日和2016年7月9日向红林公司发送了价值为294406元的桥架，但未发送配套盖板。对于未发送盖板的原因，红林公司和诺邦公司各执一词，红林公司认为到货通知上的桥架是包括盖板在内的，盖板是桥架的配套设备，是诺邦公司未按要求发送盖板；诺邦公司认为桥架和盖板是分开安装并可以分开发货的，红林公司的到货通知上没有写明要发送盖板，事后也没有通知发送，发送第一批桥架时并不需要使用到盖板。每次诺邦公司发送桥架到红林公司工地时均有红林公司工地施工人员的签字。桥架到工地后，红林公司已将该桥架进行安装使用，但未向诺邦公司提出要求补充提供盖板问题。2016年8月26日，红林公司通过银行向诺邦公司支付了上述桥架的货款235496元。此后，诺邦公司一直催促红林公司向诺邦公司发送后两批货物的发货通知但无果。2017年3月，因工地进度需要，红林公司通知诺邦公司就剩余桥架继续发货，但诺邦公司提出此时材料价格已上涨不能继续履行，如果要继续履行则红林公司须承担上涨费用，而红林公司以合同有约定为由予以拒绝，并于2017年4月18日向诺邦公司发送律师函，通知解除双方签订的供销合同，保留向诺邦公司追索和请求赔偿损失的权利。2017年5月31日，红林公司与南昌捷元电器有限公司（以下简称捷元公司）签订《宜春红林世界城电缆桥架盖板供销合同》一份，约定红林公司向捷元公司采购盖板，货款为85000元。该合同中载明的盖板型号与2016年6月16日向诺邦公司发送的供货通知几乎一致。捷元公司于2017年6月3日按该合同约定向红林公司发送了盖板。同日，红林公司再次向诺邦公司发送律师函，以诺邦公司未按合同约定发送桥架相配套的盖板为由，要求诺邦公司自律师函发出之日起三日内将相应配套桥架盖板送至合同约定交货地点，红林公司将按合同约定支付剩余款项，否则因此造成宜春红林世界城项目窝工、停工费用赔付等一切经济责任由诺邦公司公司承担。
一审法院认为，一、关于诺邦公司反诉解除红林公司与诺邦公司签订的《宜春红林世界城电缆桥架供销合同》的诉讼请求问题。根据《中华人民共和国合同法》第九十六条的规定，一方主张解除合同的，合同自解除合同的通知到达对方时解除，本案中，红林公司已在2017年4月18日委托律师事务所向诺邦公司发函解除该合同，事后红林公司再次发函要求诺邦公司继续履行合同被拒，故对诺邦公司要求解除合同的反诉请求予以支持，但解除合同的时间应从2017年4月18日开始生效。二、关于红林公司本诉要求诺邦公司返还货款82500元的诉讼请求问题。虽然红林公司与诺邦公司签订的《宜春红林世界城电缆桥架供销合同》已解除。但该合同系双方当事人的真实意思表示，未违反国家法律、行政法规的强制性规定，属合法有效合同。在合同的履行过程中，双方均应严格履行各自的义务。本案中，合同约定桥架分三批送货，合同签订之日起5天内完成首批货物的交付，剩余2批根据红林公司的施工进度送货，送货前三天，红林公司以书面形式通知诺邦公司，并约定20天完成全部交货。根据该合同约定，可以理解为合同的交货履行期为合同签订后20天内。第一批货物的履行过程中，红林公司向诺邦公司发送了发货通知，诺邦公司延迟了一周交货，且未发送桥架的配套设备盖板。诺邦公司辩称红林公司的发货通知上并未注明要同时发送盖板，发货时红林公司的工地上也尚不需要用到盖板，该院认为，虽然桥架和盖板在施工过程中是在不同时期安装，但什么时间使用，如何使用是红林公司自己的事情，诺邦公司未提供充分证据证明红林公司的发货通知上的桥架是不包括盖板在内，且按通常的交易习惯，盖板作为桥架的附属设备，一般都是与桥架一同发货，故对诺邦公司的该项辩称理由不予采纳。诺邦公司向红林公司发送的第一批桥架中无盖板，已构成违约。红林公司收到诺邦公司发送的第一批桥架时，是要经过验收程序的，在验收的第一时间就应知晓诺邦公司发送的桥架中没有盖板，无论工地是否需要，红林公司应按合同约定要求诺邦公司及时补发盖板，但红林公司未采取任何措施，并随后还将诺邦公司发送的不含盖板的桥架货款按合同约定支付了货款，且在已过合同交货履行期9个月后，红林公司再次要求诺邦公司发送第二批货物，此时也未提及要求诺邦公司补发盖板，不排除红林公司存在工地施工进度原因暂时用不上盖板的情况，在因钢材涨价等因素影响，诺邦公司拒绝按原合同价发货后，红林公司自行发函与诺邦公司解除合同，另行向第三方购买盖板花费82500元，此费用属于扩大的损失。对于该损失，因在诺邦公司违约后，红林公司未及时采取措施防止损失的扩大，应由红林公司自行承担。故对红林公司的该项诉讼请求，不予支持。三、对于诺邦公司反诉红林公司支付货款60519元的诉讼请求问题。因红林公司对其尚欠诺邦公司货款60519元予以确认，故对诺邦公司的该项反诉请求予以支持。四、对于红林公司要求诺邦公司支付违约金130000元和律师费10000元的诉讼请求和诺邦公司反诉红林公司支付违约金130000元和实现债券费用的诉讼请求问题。因在本案中，诺邦公司存在未延迟发货和发货不足的违约行为，红林公司也存在迟延付款的违约行为，故对红林公司、诺邦公司要求对方支付违约金130000元和律师费及实现债权的费用均应各自自行承担。综上，该院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十六条、第一百一十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、限红林公司于判决书生效之日起十日内向诺邦公司支付货款60519元；二、驳回红林公司的其他诉讼请求；三、驳回诺邦公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4638元，反诉费2055元，合计6693元，减半收取计3346.50元，由红林公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人提交的证据，本院认定如下：红林公司提交其向捷元公司的银行转账业务回单，用于证明：红林公司已向捷元公司支付其与捷元公司所签合同约定的80%的盖板款66000元，其余货款因未达支付条件还未支付。诺邦公司经质证认为，对真实性无异议，对关联性、合法性和证明目的均有异议。本院认为，诺邦公司对银行转账业务回单的关联性和合法性提出异议，但该证据系红林公司因采购案涉盖板而向第三方捷元公司的付款凭证，其来源与取得方式合法，与本案具有关联性，故本院认可该证据的真实性、合法性、关联性，并确认其具有证据效力。
一审法院对“诺邦公司向红林公司发送了价值294406元的桥架”的事实有误，本院另查明：红林公司与诺邦公司约定《宜春红林酒店消防排烟风机设备清单》作为《宜春红林世界城电缆桥架供销合同》的附件，但实际是以《红林世界城桥架清单》作为合同附件。诺邦公司送货清单中计算的296015元货款包含了盖板的价格，但盖板未送货。捷元公司实际向红林公司发送82500元盖板，并开具82500元的增值税发票，红林公司于2017年7月21日按合同约定向捷元公司支付货款66000元（82500元×80%）。对一审法院查明的其他事实，本院予以确认。
本院认为，红林公司与诺邦公司签订的《宜春红林世界城电缆桥架供销合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、法规强制性规定的内容，合法有效，双方均应按合同约定履行各自的权利义务。
关于红林公司主张由诺邦公司向红林公司赔偿经济损失的问题。因红林公司和诺邦公司对桥架、盖板未分别约定价格，而诺邦公司作为出售方，陈述296015元货款中未包含盖板的价格为240000元左右，故红林公司已支付235496元可认定为红林公司桥架货款已全部付清。因诺邦公司后期也未将争议的盖板给付红林公司，故诺邦公司要求红林公司支付剩余货款60519元的反诉请求缺乏事实和法律依据，一审判决红林公司向诺邦公司支付60519元（296015-235496）的剩余货款不当，本院予以纠正。根据红林公司与诺邦公司在《红林世界城桥架清单》的约定，盖板与相配套的桥架处于同一栏内，并与桥架一起算价格，故盖板与桥架为配套采购。且按通常交易习惯，盖板属桥架的配套设施，如未特别说明，应一并送货。同时，红林公司的桥架到货通知未写明不需送盖板，故诺邦公司应将盖板与桥架一并送给红林公司。至于盖板什么时间使用，如何使用，属由红林公司自行决定的权利。红林公司发出桥架到货通知要求诺邦公司于2016年6月25日将第一批货送至，但诺邦公司未发送盖板，桥架也分三次才在2016年7月10日送齐。诺邦公司未按量、按期交货，违反合同约定义务，其行为已构成违约。诺邦公司在违约在先的情况下，以红林公司收到货物后未提出异议为由进行抗辩，本院不予支持。正是由于诺邦公司未按约发送盖板，才导致红林公司后期另行发函要求诺邦公司发送盖板。诺邦公司在收到红林公司发送盖板的律师函后以材料涨价、红林公司不同意提价为由而不发送盖板。对此，本院认为，红林公司向诺邦公司购买案涉盖板是在合同期内，诺邦公司如果按红林公司2016年6月16日的桥架到货通知发送盖板，就不会产生几个月后还要另行发送盖板的问题，亦不会发生原材料涨价无法按原价格出售盖板的风险。正是由于诺邦公司应发货而未发货的违约行为，导致红林公司向第三方捷元公司购买争议盖板额外支出货款21981元[82500-（296015-235496）]，故21981元可认定为红林公司所产生的损失，该款应当由引发损失的诺邦公司负担。
关于红林公司要求诺邦公司支付违约金130000元和律师费10000元、诺邦公司要求红林公司支付违约金130000元和实现债权费用的问题。诺邦公司主张其于2016年6月23日才收到《宜春红林世界城电缆桥架供销合同》，但未提交证据证明，故对诺邦公司的上述主张，本院不予认可。如前所述，诺邦公司违约在先，而红林公司在履行合同过程中亦存在未按合同约定期限支付货款的违约行为。因双方在履行合同过程中都存在违约行为，违约责任由各自自行承担，故对红林公司关于诺邦公司未按期支付盖板应按合同约定的违约责任支付违约金130000元和律师费10000元、诺邦公司关于红林公司未按期付款应按合同约定的违约责任支付违约金130000元和实现债权费用的上诉请求，本院均不予支持。
关于《宜春红林世界城电缆桥架供销合同》是否应当解除的问题。红林公司发函给诺邦公司通知解除合同，诺邦公司反诉要求解除合同，双方均以实际行为认可解除合同，且事实上，合同已无继续履行的必要，故《宜春红林世界城电缆桥架供销合同》应当解除，一审法院在此情况下未判决解除合同属处理不当，本院予以纠正。
综上所述，红林公司的上诉请求部分成立，应予支持；诺邦公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第九十一条、第九十七条、第一百零七条、第一百二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销江西省宜春市袁州区人民法院（2017）赣0902民初3784号民事判决；
二、解除上诉人宜春红林酒店有限公司与上诉人九江诺邦电气设备有限公司签订的《宜春红林世界城电缆桥架供销合同》；
三、上诉人九江诺邦电气设备有限公司于本判决生效之日起十日内向上诉人宜春红林酒店有限公司赔偿21981元；
四、驳回上诉人宜春红林酒店有限公司的其他诉讼请求；
五、驳回上诉人九江诺邦电气设备有限公司的其他反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4638元，反诉费2055元，减半收取计3346.50元，二审案件受理费7011元，共计10357.50元，由上诉人宜春红林酒店有限公司负担5787.50元，上诉人九江诺邦电气设备有限公司负担4570元。
本判决为终审判决。
审判长 巢澍望
审判员 袁飞云
审判员 杨耀星
二〇一八年五月二十五日
书记员 吴晓琴