重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2017）渝02民终1013号上诉人（原审被告）：来凤县金凤建材工业有限责任公司，住所地湖北省来凤县。法定代表人：李志英，公司董事长。委托代理人：谭德刚，湖北省来凤县经济开发区法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：张成均，男，1975年10月29日出生，汉族，住重庆市万州区。委托诉讼代理人：陈宏，重庆渝万律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张明龙，男，1968年8月10日出生，汉族，住重庆市万州区。被上诉人（原审被告）：宜昌市四海建筑劳务有限公司，住所地湖北省宜昌市。法定代表人：何世海，公司董事长。委托诉讼代理人：唐德银（系公司法律顾问），男，1958年8月11日出生，汉族，住重庆市万州区。上诉人来凤县金凤建材工业有限责任公司（以下简称金凤建材公司）与被上诉人张成均、张明龙、宜昌市四海建筑劳务有限公司（以下简称四海劳务公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服重庆市万州区人民法院（2016）渝0101民初字139号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。来凤县金凤建材工业有限责任公司上诉请求：二审法院撤销一审判决，改判驳回张成均的起诉。其事实理由如下：一、一审违反管辖原则。因本案实际赔偿义务人均在湖北，故本案不属重庆市法院管辖。二、张成均与四海劳务公司形成事实上的劳动关系，本案应是劳动争议。故本案未进行工伤认定，直接按提供劳务者受害责任纠纷处理错误。三、金凤建材公司将工程发包给有资质的四海劳务公司，其不存在过错，故其不应当承担责任。张成均辩称：一审时，金凤建材公司在答辩期内未提出管辖权异议，视为其接受管辖。本案是雇佣关系，并不是劳动关系，且诉讼中，金凤建材公司并未提交相应证据证明张成均与四海劳务公司之间系事实上的劳动关系，故一审适用法律正确。另来凤县安监局的事故报告中明确载有四海劳务公司无总承包资质。故金凤建材公司的上诉理由不能成立。宜昌市四海建筑劳务有限公司辩称：四海劳务公司只有劳务承包资质，无施工设计资质，故一审适用法律正确。另四海劳务公司与张成均之间系雇佣关系。张明龙未作答辩。张成均向一审法院起诉请求：判令张明龙赔偿张成均各项损失费用合计268607.66元；判令四海劳务公司、金凤建材公司对张成均的赔偿责任承担连带责任；诉讼费由张明龙、四海劳务公司、金凤建材公司承担。一审法院认定事实，四海劳务公司成立于2003年3月14日，公司类型为有限责任公司，经营范围为建筑安装劳务分包（凭资质证经营）。该公司取得的宜昌市住房和城乡建设委员会颁发的企业资质证书载明企业的承包工程范围为：“抹灰作业分包不分等级、砌筑作业分包壹级、钢筋作业分包壹级、脚手架作业分包壹级、木工作业分包壹级、模板作业分包贰级、混凝土作业分包不分等级，后增加油漆作业分包不分等级、水暖电安装作业分包不分等级、模板作业分包壹级。”金凤建材公司成立于2007年7月20日，该公司主要从事水泥及水泥制品生产、销售等。2007年10月，经湖北省发改委批准，该司投资2.2亿元新建一条年产100万吨新型干法水泥生产线。项目于2009年8月投产。因城市规划调整，经县委、县政府向省、州申请，已建成的水泥熟料生产线实施搬迁新建。项目建设内容包括：搬迁建设年产100万吨水泥熟料生产线系统工程，搬迁建设年产180万吨水泥粉磨包装生产线，新建6MW年发电3960万度的余热发电系统工程。2014年4月12日，金凤建材公司将2500t/d新型干法水泥熟料生产线搬迁项目场地平整工程、临时设施工程承包给四海劳务公司施工，双方为此签订《场地平整及临时设施工程施工合同》。合同主要约定：“承包方式采取包工不包料的半包方式进行承包，工程承包范围2500t/d新型干法水泥熟料生产线搬迁项目场地平整工程设计施工图纸、图纸会审及设计变更等相关内容；2、双方临时约定的内容。”合同另对工期、工程价款及计价方式、工程付款及结算、安全生产及文明施工、质量与检验、工期管理进行了约定。金凤建材公司对前述搬迁项目成立了搬迁项目部，落实了安全生产责任制，安全生产管理制度和安全生产操作规程，会议确定杨华为安全管理负责人（安全管理资格证：第12016040xxx，配备安全管理员三名：许仁权（安全管理资格证：第140160300xxxx号）、何之松（无安全管理资格证）、刘世林（无安全管理资格证）。四海劳务公司的来凤金凤建材项目工地劳务队于2013年11月初进入施工现场。明确了主要负责人和相关管理人员：现场总负责何遗富，项目安全负责人肖洪刚，项目技术负责人：汤纯华（上述人员均无安全管理及建筑施工相关资质）。2014年下半年，张成均经他人介绍到四海劳务公司承包的金凤建材公司2500t/d新型干法水泥熟料生产线搬迁项目从事劳务工作（倒混凝土），该项目水泥磨房设计建设高度38米，共3层，事发时正在进行第二层顶部梁柱现浇施工，发生坍塌的梁柱高12.9米，梁截面厚度1.6米，宽0.7米，当日砼预计浇筑数量为120立方米，计划分两次浇筑，每次浇筑60立方米，当日实际浇筑数为一次性浇筑约84立方米。2015年5月12日13时左右，四海劳务公司混凝土作业带班员何泽龙带领班组成员：欧顺海、张真伦、张成均、刘永才到水磨机房二楼顶部进行梁柱浇筑。16时左右，何泽龙听见梁柱扣件连续响了三、四下，随即将情况告诉正在进行砼浇灌作业的泵工邓新超，说“不能打了，叫公司不能再来混凝土了”。邓新超随即停止了对梁柱的浇灌，同时给四海劳务公司现场调度员刘道斌打电话，汇报了现场情况。约18时，四海劳务公司何遗富、刘道斌相继来到现场，并向何泽龙了解相关情况，两人经过商议后就向上面的泵工邓新超喊话：“打不得就不打了，把剩下的拉到别处打垫层去”。听到喊话后，在下面加固的三名架子工随即撤了出来。大约6-7分钟后，泵车在收臂过程中，梁柱突然倒塌，正在施工的欧顺海、张真伦、张成均、何泽龙、刘永才及泵工邓新超6人随同坍塌的梁柱一起倒在第二层的现浇板上。2015年5月13日，受来凤县人民政府委托，由来凤县安全生产监督管理局牵头成立金凤建材公司“5.12”坍塌事故调查组。2015年8月15日，该调查组作出事故调查报告，认定发生此次事故的直接原因为砼浇筑过程中一次性浇筑数量过大，超出支撑、扣减负荷，导致现浇梁柱发生坍塌。间接原因为：1.金凤建材公司安全生产主体责任落实不到位。2500t/d新型干法水泥熟料生产线搬迁项目实施未按程序开工申报，未进行公开招投标，无施工蓝图，高支模专项施工方案未经过专家评审、无项目工程监理，违规发包组织施工。2、四海劳务公司不具备建设施工总承包资质，“三项制度”落实及施工前技术准备不到位，未进行施工前图纸会审，未完善施工组织设计方案，未做好三级安全技术交底，派驻人员无相关管理资质违规组织施工，高支模脚手架搭设不规范；现场安全监督管理不到位。该事故性质为一起一般安全生产责任事故。张成均于事发当晚被紧急送往来凤县中心医院龙凤医疗中心进行救治，于2015年9月16日出院。张成均入院诊断为：“1.脑震荡、2.会阴部及肛周损伤、3.全身软组织损伤。”出院诊断为：“1.脑震荡、2.尿道损伤、3.会阴部及肛周损伤、4.左侧腕关节损伤、5.臀部巨大血肿、6.全身软组织损伤。”出院情况为：“患者一般情况可，无尿频尿痛，无排尿困难，用力后尿道有少许尿液排出，会阴部有麻木及疼痛，左腕关节轻微疼痛，活动可。查体：生命体征正常，神志清楚，头顶部裂口愈合好，颈软，心肺腹未见异常，会阴部切口处轻微凹陷，切口愈合，尿道口未见分泌物，左腕关节轻微压痛，四肢活动可。”出院医嘱为：“1、休息半月，适当功能锻炼。2、如有头痛，会阴部疼痛及排尿异常，随诊。”张成均从来凤县人民医院出院后，因前述事故对自身造成的损伤，于2016年10月6日、10月7日、10月9日、10月11日、10月13日、10月14日共6次前往重庆三峡中心医院就诊治疗，共计支付医疗费3883.66元。2015年10月30日，张成均因本次事故对自身造成的损伤，委托重庆市渝东司法鉴定中心对：1.伤残程度鉴定（《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB/T16180-2014）和《道路交通事故受伤人员伤残评定（GB18667-2002》标准分别鉴定》；2.续医费用；3.营养时限评估；4.误工损失日评定进行司法鉴定。2015年11月5日，该所作出渝东司鉴中心[2015]临鉴字第1368号法医临床司法鉴定意见书，鉴定意见为：“1、被鉴定人张成均尿道损伤行尿道修补术后根据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB/T16180-2014）标准评定其伤残程度为八级伤残。2、被鉴定人张成均尿道损伤参照GB18667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准评定其伤残程度为八级伤残。3、被鉴定人张成均尿道损伤行尿道修补术后，定期行尿道扩张术的治疗费用预估人民币玖仟元。4、被鉴定人张成均本次外伤出院后的营养期限评定为60日。5、被鉴定人张成均本次外伤后的误工损失日建议以其受伤之日至本次伤残程度鉴定前一天连续计算为宜。”张成均为此支付鉴定费3500元。庭审中，四海劳务公司对张成均单方委托鉴定机构作出的上述鉴定结论不服，提出重新鉴定申请书，申请事项为依法对重庆市渝东司法鉴定中心对张成均作出司法鉴定意见书进行重新鉴定，本案鉴定费由张成均承担。2016年4月25日，重庆市万州司法鉴定所受一审法院[万法委鉴字(2016）第69号]委托，对张成均的:1.伤残程度鉴定。2.后续医疗费评估。3.误工期评定。4.营养期评定进行鉴定。2016年5月20日，该所作出万司鉴[2016]法医鉴字第235号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、伤残程度鉴定。经万州区第一人民医院尿道逆行造影：造影剂顺利进入膀胱，前尿道充盈欠佳，该院专家会诊意见：自诉排尿尚可，尿线略细，结合该院尿道造影，暂考虑外伤后尿道轻度狭窄，参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667-2002）4.10.7.h)之规定，被鉴定人张成均尿道损伤致尿道轻度狭窄属十级伤残。2、后续医疗费评估。张成均尿道损伤行尿道修补术后，尿道造影检查显示：前尿道轻度狭窄。排尿尚可，没有必要行尿道扩张术，故不予考虑后续治疗。自诉阴茎勃起功能障碍，尚需进一步诊治，经走访万州区有关医院男性科情况，估算张成均阴茎勃起功能障碍的诊治费用约需人民币（5000.00）元左右。3、张成均的主要损伤系尿道损伤，已行尿道修补术治疗。根据《人身损害误工期、护理期、营业期评定规范》（GA/T1193-2014)8.7.3之规定，张成均损伤后，误工期评定为150天；营养期建议以实际住院天数（127天）计算为宜。四海劳务公司为此向重庆市万州司法鉴定所支付鉴定费3700元，因鉴定需尿道逆行造影向重庆市万州区第一人民医院支付门诊医药费487.17元，合计支付4187.17元。张成均于2016年5月27日收悉一审法院送达的重庆市万州司法鉴定所作出的司法鉴定意见书后，于2016年6月2日书面申请重新鉴定，即要求对重庆市万州司法鉴定所作出的万司鉴[2016]法医鉴字第235号司法鉴定意见书申请重新鉴定，其事实及理由为：1、万州司法鉴定所程序严重违违法；2、万州司法鉴定所鉴定结论缺乏公正性和完整性。其依据的主要证据为张成均于2016年5月28日单方前往重庆三峡中心医院进行的精准的膀胱镜检、阴茎勃起检查、尿动力检查、震动感觉-阴茎敏感神经检查得出精准的检查结果：尿道狭窄、勃起疼痛、硬度差、不能持续勃起，不能射精等后果。对照《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667-2002)4.9.7C)尿道狭窄属于九级伤残。4.8.1d）阴茎勃起功能障碍属于八级伤残。对于张成均申请的重新鉴定事项，经审查认为：1、万州司法鉴定所于2016年4月25日受理委托的前述鉴定事项，于2016年5月2日作出前述司法鉴定意见书，符合《司法鉴定程序通则》第十三条、第二十八条之规定，鉴定程序合法。2、张成均申请重新鉴定依据的主要证据系张成均收悉第二次鉴定意见后次日单方前往医院进行检查得出的结论，其真实性存疑，也明显有违诉讼程序。3、张成均对委托的万州司法鉴定所作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，也不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条关于重新鉴定的相关规定。综上所述，不同意张成均提出重新鉴定的申请，并于2016年7月14日对张成均作出书面询问和告知笔录。另查明，张明龙亦在事发工地上务工，另受四海劳务公司委托在施工现场从事管理并负责向张成均等务工人员发放工资。2015年8月29日，张明龙向张成均出具一份证明，该证明载明：“张成均於2015年在湖北来凤金凤水泥厂做工，于同年5月12日在工地上出现事故，现在来凤县中心医院就治。目前还未处理，本人在此处做工，工资每天为250元计算，按出勤工日核算。此事属实。证明人：张明龙，2015.8.29筆”。再查明，张成均在来凤县中心医院住院期间，曾向四海劳务公司借款6次合计8000元。四海劳务公司已替张成均支付其在住院期间的全部医疗费和部分护理费，尚有11天的护理费未支付。一审法院认为，本案存在两大争议焦点：第一、张成均与张明龙、四海劳务公司、金凤建材公司之间在本案中存在何种法律关系？张明龙、四海劳务公司、金凤建材公司应对张成均承担何种法律责任？第二、张成均主张的具体赔偿项目及金额是否于法有据？现分别评判如下：第一、张成均与张明龙、四海劳务公司、金凤建材公司在本案中存在何种法律关系？张成均未在指定的举证期限内提供充分的证据证明其受张明龙雇佣的事实，依法应当承担举证不利的法律责任。相反，根据庭审查明的事实能够确认，张成均与张明龙均在事发工地从事劳务工作，张明龙还受四海劳务公司的委托在施工现场兼职管理工作。故张明龙与张成均在本案没有法律上的权利义务关系，即张明龙并非张成均的雇主，对张成均在本次事故中造成的伤害不应承担赔偿责任。张成均诉请张明龙承担赔偿责任，无事实和法律依据，不予支持。张明龙辩称张成均与金凤建材公司建立了劳动关系，四海劳务公司一时辩称张成均系受张明龙的雇请，一时又辩称张成均与金凤建材公司形成劳动关系，故张成均应按《工伤保险条例》等法律规定和程序主张工伤赔偿，而不应直接以提供劳务者受害责任纠纷为由诉至法院要求处理。金凤建材公司辩称四海劳务公司作为法律上的用工单位主体，虽雇佣张成均做工但没有签订劳动合同，但依法视为双方已订立了无固定期限的劳动合同，同理，张成均因工负伤，也应按《工伤保险条例》之规定主张工伤赔偿，而非提起本案之诉，法院也不宜直接受理调整。对张明龙、四海劳务公司、金凤建材公司的上述辩称意见，根据审理查明的事实，涉案工程是由金凤建材公司发包给四海劳务公司，即金凤建材公司是建设单位，四海劳务公司是施工单位，故张成均只可能与金凤建材公司以外的其他主体发生劳务或者劳动合同关系，而张明龙与四海劳务公司辩称张成均与金凤建材公司形成劳动关系，明显有违常理和逻辑，同时也未提供任何证据予以证明，故对此不予采信。相反，四海劳务公司未在指定的举证期限内提供其与张成均形成劳动合同关系的事实，其与张明龙对涉案工程是否存在分包关系等事实，以及张明龙与张成均是否存在法律上的权利义务关系的事实，故依法应当承担举证不利的法律责任。根据张成均、张明龙、四海劳务公司、金凤建材公司的陈述和事故调查报告查明的事发经过，以及事后四海劳务公司主动承担张成均全部住院医疗费、部分护理费等事实，足以认定张成均与四海劳务公司之间存在事实上的劳务合同关系，张成均提起提供劳务者受害责任纠纷之诉，符合法律之规定，予以支持。四海劳务公司一时辩称张成均受张明龙雇请，一时又辩称张成均应按工伤赔偿案件处理，均不予采信。综上所述，四海劳务公司是接受劳务一方，张成均是提供劳务一方。四海劳务公司未举证证明张成均对本次事故的发生存在任何过错，故四海劳务公司依法应对张成均在事故中造成的伤害承担赔偿责任。《中华人民共和国安全生产法》第一百条规定：“生产经营单位将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人的.....导致发生生产安全事故给他人造成损害的，与承包方、承租方承担连带赔偿责任。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。......雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接收发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”金凤建材公司作为涉案工程的发包人，明知或应知四海劳务公司的经营资质均为分包业务资质，而不具备建设施工总承包资质和安全生产条件，仍将涉案工程发包给四海劳务公司，故依法应当承担连带赔偿责任。第二、张成均主张的赔偿项目及金额是否于法有据？1.医疗费，张成均主张3883.66元，根据张成均举示的重庆三峡中心医院的门诊医药费专用收据，结合其举示的该院的门诊病历及彩超诊断报告，予以认定和支持，四海劳务公司辩称不予认定的意见，于法无据，不予采信。2.护理费，张成均主张1320元(120元/天×11天），依法认定和支持1100元（100元/天×11天），四海劳务公司辩称已支付过护理费，但未提供充分的证据予以证明，不予采信。3.住院伙食补助费，张成均主张6350元（50元/天×127天），四海劳务公司予以认可，故予以认定和支持。4.交通费，张成均主张2070元并提供了交通费票据，但其提供的票据不足以完全证明与张成均诊治病情有关，依照张成均从来凤县中心医院出院后返回万州及之后前往重庆三峡中心医院就诊6次的事实，酌情支持400元。5.营养费，张成均主张1800元（30元/天×60天），因其未提供需要加强营养的医嘱证明，故对此不予认定和支持。6.残疾赔偿金，张成均主张163434元(27239元/年×20年×30%）。残疾赔偿金依法根据张成均的伤残等级，按照重庆市2015年度城镇居民人均可支配收入标准，自定残之日起按二十年计算。依法采信第二次鉴定意见，认定和支持54478元(27239元/年×20年×10%）。7.误工费，张成均主张44000元（250元/天×176天），误工费依法根据张成均的误工时间和收入状况确定。误工时间根据张成均接收治疗的医疗机构出具的证明确定。张成均因伤持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。因采信万州司法鉴定所于2016年5月20日出具的鉴定意见，故张成均的误工时间实为373天（2015.5.12-2016.5.19），万州司法鉴定所虽评定张成均的误工期为150天，但与法律规定不符，不予采信。而张成均只主张176天的误工期，视其对自身诉讼权利的合法处分。另，因张成均未举证证明其有固定收入或最近三年的平均收入状况，依法参照重庆市建筑行业2015年度的平均工资计算。故认定和支持22175元（45987元/年÷365天×176天）。8.后续治疗费，张成均主张9000元，因采信第二次鉴定意见，故认定和支持5000元。9.鉴定费3500元，张成均明知或应知无加强营养的医嘱证明，而仍申请对营养时限评估进行鉴定。因张成均主张的营养费依法不能得到法律支持，故张成均应承担该项申请的鉴定费。另，张成均同时要求鉴定机构按《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》和《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》分别进行鉴定，而鉴定机构也根据两个鉴定标准分别作出两项鉴定结论，但张成均又以提供劳务者受害责任纠纷为由提起诉讼，故张成均理应对多余的鉴定意见承担鉴定费。张成均申请5项鉴定内容共支付鉴定费3500元，酌情认定张成均应承担鉴定费1400元，剩余鉴定费2100元，予以认定和支持。10.精神损害抚慰金，张成均主张20000元，根据认定的张成均的伤残等级（十级），酌情认定和支持3000元。11.拖欠的工资，张成均主张13250元（250元/天×53天），该项请求系另一法律关系，与本案无关，不予认定和支持。四海劳务公司申请重新鉴定产生鉴定费和医疗费合计4187.17元，因重新鉴定意见将张成均的伤残等级由八级降低为十级，改变了原有鉴定结论，另因四海劳务公司对张成均的营养时限评估申请重新鉴定，同理，四海劳务公司应承担该项鉴定内容产生的鉴定费。综上，酌情认定张成均承担重新鉴定的鉴定费和医疗费合计1400元，四海劳务公司承担重新鉴定的鉴定费和医疗费合计2787.17元。为减轻诉累，将四海劳务公司借支张成均的8000元纳入本案一并调整。故四海劳务公司还应赔偿张成均各项损失合计89086.66元（98486.66元-1400元-8000元）。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《中华人民共和国安全生产法》第四十六条第一款、第一百条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十一条、第十七条第一、二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条第一、二、三款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十五条第一款、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第九条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、宜昌市四海建筑劳务有限公司于本判决生效之日起五日内赔偿张成均因工地坍塌事故受伤产生的各项损失合计89086.66元；二、来凤县金凤建材工业有限责任公司承担连带赔偿责任；三、驳回张成均的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1743元，由张成均负担952元，宜昌市四海建筑劳务有限公司、来凤县金凤建材工业有限责任公司共同负担791元。二审中，上诉人金凤建材公司向本院提交了罚款催缴通知书两份、行政处罚强制执行申请书一份、执行异议申请书一份、（2016）鄂2827行审9号行政裁定书一份，拟证明来凤县安全生产监督管理局撤回申请执行金凤建材公司行政处罚案的事实。张成均、四海劳务公司质证认为不是新证据，不能达到其证明四海劳务公司有总承包资质的目的。张成均向本院提交了来凤县劳动人事争议仲裁委员会作出的来劳人仲定字（2017）2号仲裁决定书一份及来人社工认不受字[2017]002号工伤认定申请不予受理决定书一份，拟证明张成均与四海劳务公司、金凤建材公司无劳动关系的事实。四海劳务公司质证无异议、金凤建材公司质证对来劳人仲定字（2017）2号仲裁决定书无异议，其未对来人社工认不受字[2017]002号工伤认定申请不予受理决定书质证。二审查明的其他案件事实与一审查明的一致，本院对一审查明的案件事实予以确认。本院认为，一审中，当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权。本案中，金凤建材公司在一审中虽未出庭参加诉讼，但其于2016年1月22日应诉答辩未提出管辖权异议，故视为其接受受诉人民法院管辖。现二审中，金凤建材公司提出管辖权异议，于法无据，本院不予支持。工伤认定是社会保险行政部门的职能，民事审判部门不能直接在劳动争议案件中进行工伤认定。如果工伤职工因用人单位原因或自身原因没有按照《工伤保险条例》第十七条之规定提出工伤认定申请的，则无法向劳动能力鉴定委员会申请劳动能力伤残鉴定，因而也就无法确定工伤保险待遇损失。因而，在此情况下，无论工伤职工是否参加了工伤保险，均无法参照工伤保险待遇确定用人单位的责任。如果工伤职工未进行工伤认定的，则工伤职工与用人单位之间的纠纷不属于劳动争议纠纷而属于普通民事纠纷。故当事人只能请求民事赔偿。本案中，张成均于2015年5月12日在四海劳务公司的金凤建材公司水泥磨房工地工作中受伤，于2015年9月16日出院。不管是张成均受伤之日或是出院之日起至今，均超过了申请工伤认定的时效。诉讼中，四海劳务公司、金凤建材公司均未提供张成均与四海劳务公司形成劳动关系的事实，且张成均举示了工伤认定申请不予受理决定书。现张成均已经不能通过工伤认定的途径获得权利救济，其选择侵权损害赔偿的途径，并不违反法律规定，故一审按提供劳务者受害责任纠纷案件处理并无不当。《中华人民共和国安全生产法》第一百条规定：“生产经营单位将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人的……导致发生生产安全事故给他人造成损害的，与承包方、承租方承担连带赔偿责任。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。......雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接收发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案中，金凤建材公司作为涉案工程的发包人，明知或应知四海劳务公司的经营资质均为分包业务资质，而不具备建设施工总承包资质和安全生产条件，仍将涉案工程发包给四海劳务公司，故一审判决金凤建材公司对四海劳务公司承担的责任承担连带赔偿责任并无不当。虽金凤建材公司认为四海劳务公司有总承包资质，但诉讼中其未能提交相应证据予以证明，其应当承担举证不能的法律后果。综上，金凤建材公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1743元，由来凤县金凤建材工业有限责任负担。本判决为终审判决。审判长  李迪云审判员  铁晓松审判员  黄能萍二〇一七年六月十四日书记员  何云东