河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫01民终14412号上诉人（原审被告）：河南金水杨金投资担保股份有限公司，住所地郑州市金水区郑花路65号恒华大厦415室。法定代表人：张朝晖，系该公司总经理。委托诉讼代理人：李媛媛，金博大律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：上海浦东发展银行股份有限公司郑州分行，住所地郑州市金水区金水路299号。负责人：董琢理，系该行行长。委托诉讼代理人：张宗慧，河南振山律师事务所律师。委托诉讼代理人：侯晓慧，河南振山律师事务所实习律师。原审被告：河南凡迪汽车销售服务有限公司，住所地郑州市郑东新区通泰路西、宏伟街南12号楼2层08号。法定代表人：高伟照。原审被告：新乡市太平洋汽车有限公司，住所地新乡市开发区德中街坊（新飞大道与德源路交叉口南）。法定代表人：刘发江，系该公司董事长。委托诉讼代理人：刘瑞利，河南国豪律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘国辉，河南国豪律师事务所律师。原审被告：高伟照，男，1977年3月10日出生，汉族，住新乡市。原审被告：新乡市嘉宏汽车销售服务有限公司，住所地新乡市南环路与劳动路交叉口南。法定代表人：马长云。上诉人河南金水杨金投资担保股份有限公司因与被上诉人上海浦东发展银行股份有限公司郑州分行、原审被告河南凡迪汽车销售服务有限公司、新乡市太平洋汽车有限公司、新乡市嘉宏汽车销售服务有限公司、高伟照金融借款合同纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2016）豫0105民初21669号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。河南金水杨金投资担保股份有限公司上诉请求：撤销原判第三项，依法改判上诉人不承担保证责任。事实与理由：一、一审法院在未对上诉人进行其他送达方式的情况下，直接对上诉人公告送达开庭传票，导致上诉人未能参加庭审，一审法院送达程序严重违反法律规定。二、一审法院判决上诉人对原审被告河南凡迪汽车销售服务有限公司债务在约定的最高额保证内向被上诉人承担连带清偿责任，属于认定基本事实错误。事实上，上诉人已经对河南凡迪汽车销售有限公司的债务向被上诉人履行了最高额保证责任。被上诉人在2017年4月1日，直接从上诉人在被上诉人处开立的银行账户中划扣1000万元，在转账原因中明确写明：代偿河南凡迪汽车销售服务有限公司贷款。被上诉人明知上诉人已经向其履行了最高额保证义务，却故意隐瞒真相，而上诉人在得知自身被被上诉人起诉后、随即找到一审法院并提供了上述代偿证据，但一审法院仍然判决上诉人对原审被告河南凡迪汽车销售服务有限公司债务在合同约定最高额保证额度内向被上诉人承担连带清偿责任，一审法院显然属于认定基本事实错误，二审法院应当依法查明，予以改判。上海浦东发展银行股份有限公司郑州分行辩称：1.一审法院依法进行了邮寄、现场及公告送达，送达程序合法，并不影响一审实体权利审理。2.上诉人偿还1000万元欠款属实，但该行为发生在2017年4月1日，系一审庭审结束后，一审庭审时间为2017年1月6日。一审审理的是上海浦东发展银行股份有限公司郑州分行起诉时发生的客观事实，庭审结束后无法进行诉请变更，一审法院审理事实清楚。新乡市太平洋汽车有限公司辩称，同意上诉人的上诉意见中第一条的事实与理由，新乡市太平洋汽车有限公司在得知被起诉后于2017年2月份向一审法院递交了相关的代理手续，也填写了地址确认书，领取了起诉状，对新乡市太平洋汽车有限公司不应当适用公告送达。高伟照及河南凡迪汽车销售服务有限公司辩称，服从一审判决，河南金水杨金投资担保有限公司已经代偿了河南凡迪汽车销售服务有限公司的贷款，其上诉内容属实。新乡市嘉宏汽车销售服务有限公司未答辩。上海浦东发展银行股份有限公司郑州分行向一审法院起诉请求：1.判令被告河南凡迪汽车销售服务有限公司偿还原告票款本金2000万元、利息1305000元（含利息、复息）（截至2016年7月18日，2016年7月18日之后的利息、复息按照合同约定计算至贷款本息实际清偿之日止），违约金40万元，共计21705000元；2.判令被告河南金水杨金投资担保股份有限公司、新乡市太平洋汽车有限公司、新乡市嘉宏汽车销售服务有限公司、高伟照对被告河南凡迪汽车销售服务有限公司因违约产生的全部债务承担连带清偿责任；3.判令本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2015年2月12日，原告与新乡市太平洋汽车有限公司签订了一份《最高额保证合同》，约定：本合同所担保主合同为，原告与被告河南凡迪汽车销售服务有限公司按本合同约定所办理各类融资业务而签订的一系列合同，主合同项下债务人为被告凡迪公司，被担保主债权为原告在自2015年2月12日至2018年2月12日止的期间内与被告凡迪公司办理各类融资业务所发生的债权，以及双方约定的在先债权；前述主债权余额在债权确定期间内以最高不超过等值1100万元整为限；本合同项下的保证范围除了本合同所述之主债权，还及于由此产生的利息（本合同所指利息包括利息、罚息和复利）、违约金、损害赔偿金、手续费及其他为签订或履行本合同而发生的费用、以及债权人实现担保权利和债权所产生的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、差旅费等），以及根据主合同经债权人要求债务人需补足的保证金；保证期间为按债权人对债务人每笔债权分别计算，自每笔债权合同债务履行期届满之日起至该债权合同约定的债务履行期届满之日后两年止，本合同所称“到期”、“届满”包括债权人宣布主债权提前到期的情形；宣布提前到期的主债权为债权确定期间内全部或部分债权的，以其宣布的提前到期日为全部或部分债权的到期日，债权确定期间同时到期，债权人宣布包括债权人以起诉书向有权机构提出的任何主张等。2015年2月12日，原告与被告高伟照签订了一份《最高额保证合同》，约定：本合同所担保主合同为，原告与被告凡迪公司按本合同约定所办理各类融资业务而签订的一系列合同，主合同项下债务人为被告凡迪公司，被担保主债权为原告在自2015年2月12日至2018年1月12日止的期间内与被告凡迪公司办理各类融资业务所发生的债权，以及双方约定的在先债权；前述主债权余额在债权确定期间内以最高不超过等值3000万元整为限；本合同项下的保证范围除了本合同所述之主债权，还及于由此产生的利息（本合同所指利息包括利息、罚息和复利）、违约金、损害赔偿金、手续费及其他为签订或履行本合同而发生的费用、以及债权人实现担保权利和债权所产生的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、差旅费等），以及根据主合同经债权人要求债务人需补足的保证金；保证期间为按债权人对债务人每笔债权分别计算，自每笔债权合同债务履行期届满之日起至该债权合同约定的债务履行期届满之日后两年止，本合同所称“到期”、“届满”包括债权人宣布主债权提前到期的情形；宣布提前到期的主债权为债权确定期间内全部或部分债权的，以其宣布的提前到期日为全部或部分债权的到期日，债权确定期间同时到期，债权人宣布包括债权人以起诉书向有权机构提出的任何主张等。2015年3月26日，原告与被告河南金水杨金投资担保股份有限公司签订了一份《最高额保证合同》，约定：本合同所担保主合同为，原告与被告凡迪公司按本合同约定所办理各类融资业务而签订的一系列合同，主合同项下债务人为被告凡迪公司，被担保主债权为原告在自2015年3月26日至2016年3月26日止的期间内与被告凡迪公司办理各类融资业务所发生的债权，以及双方约定的在先债权；前述主债权余额在债权确定期间内以最高不超过等值1000万元整为限；本合同项下的保证范围除了本合同所述之主债权，还及于由此产生的利息（本合同所指利息包括利息、罚息和复利）、违约金、损害赔偿金、手续费及其他为签订或履行本合同而发生的费用、以及债权人实现担保权利和债权所产生的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、差旅费等），以及根据主合同经债权人要求债务人需补足的保证金；保证期间为按债权人对债务人每笔债权分别计算，自每笔债权合同债务履行期届满之日起至该债权合同约定的债务履行期届满之日后两年止，本合同所称“到期”、“届满”包括债权人宣布主债权提前到期的情形；宣布提前到期的主债权为债权确定期间内全部或部分债权的，以其宣布的提前到期日为全部或部分债权的到期日，债权确定期间同时到期，债权人宣布包括债权人以起诉书向有权机构提出的任何主张等。2015年8月24日，原告与被告新乡市嘉宏汽车销售服务有限公司签订一份《最高额保证合同》，约定：本合同所担保主合同为，原告与被告凡迪公司按本合同约定所办理各类融资业务而签订的一系列合同，主合同项下债务人为被告凡迪公司，被担保主债权为原告在自2015年8月24日至2018年8月24日止的期间内与被告凡迪公司办理各类融资业务所发生的债权，以及双方约定的在先债权；前述主债权余额在债权确定期间内以最高不超过等值1100万元整为限；本合同项下的保证范围除了本合同所述之主债权，还及于由此产生的利息（本合同所指利息包括利息、罚息和复利）、违约金、损害赔偿金、手续费及其他为签订或履行本合同而发生的费用、以及债权人实现担保权利和债权所产生的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、差旅费等），以及根据主合同经债权人要求债务人需补足的保证金；保证期间为按债权人对债务人每笔债权分别计算，自每笔债权合同债务履行期届满之日起至该债权合同约定的债务履行期届满之日后两年止，本合同所称“到期”、“届满”包括债权人宣布主债权提前到期的情形；宣布提前到期的主债权为债权确定期间内全部或部分债权的，以其宣布的提前到期日为全部或部分债权的到期日，债权确定期间同时到期，债权人宣布包括债权人以起诉书向有权机构提出的任何主张等。2015年8月25日，被告凡迪公司与原告签订了一份编号为CD76012015882267的《开立银行承兑汇票业务协议书》，主要约定：被告凡迪公司特此不可撤销地申请原告按照本协议书的下列规定为本公司开立银行承兑汇票；出票人为被告凡迪公司，收款人为广汽菲亚特克莱斯勒汽车有限公司，收款人开户银行：中国农业银行股份有限公司长沙县支行，收款人账号：18×××10；承兑票据共计2张，汇票合计金额2000万元，出票日均为2015年8月25日，到期日均为2016年2月25日；垫款罚息利率0.5‰（日利率），保证金比例50%（1000万元），违约金比例为1%（20万元）；担保人为被告太平洋公司、高伟照、嘉宏公司保证，被告凡迪公司保证金质押；本协议书项下利息支付方式为利随本清，按照实际垫款金额和占用天数计收，日利率=月利率/30，融资行有权对客户到期应付未付的融资行的垫款资金，自垫款之日起，按本协议书约定的垫款罚息率按实际垫款天数计收垫款罚息，直至客户清偿本息为止；客户特此确认，在申请开立银行承兑汇票时及履行本协议过程中应按本协议书约定或融资行要求缴存保证金，保证金及由此产生的利息作为履行本协议书的担保，同意就该保证金无需再行签署担保文件，保证金自存入保证金专户之日即转为融资行占有，并授权融资行在因本协议书而需对外付款时，直接扣划该保证金及相应利息；客户未按期足额偿还本协议书项下的融资本息及应付款项，融资行均有权按约定向客户收取违约金、要求客户立即归融资本息(包括罚息)以及赔偿融资行包括律师费在内的所有损失等。2015年9月17日，被告凡迪公司与原告又签订了一份编号为CD76012015882499的《浦发银行开立银行承兑汇票业务协议书》，主要约定：被告凡迪公司特此不可撤销地申请原告按照本协议书的下列规定为本公司开立银行承兑汇票；出票人为被告凡迪公司，收款人为广汽菲亚特克莱斯勒汽车有限公司，收款人开户银行：中国农业银行股份有限公司长沙县支行，收款人账号：18×××10；承兑票据共计2张，汇票合计金额2000万元，出票日2015年9月17日，到期日2016年3月17日；垫款罚息利率0.5‰（日利率），保证金比例50%（1000万元），违约金比例为1%（20万元）；担保人为被告高伟照、金水杨金公司保证，被告凡迪公司保证金质押；本协议书项下利息支付方式为利随本清，按照实际垫款金额和占用天数计收，日利率=月利率/30，融资行有权对客户到期应付未付的融资行的垫款资金，自垫款之日起，按本协议书约定的垫款罚息率按实际垫款天数计收垫款罚息，直至客户清偿本息为止；客户特此确认，在申请开立银行承兑汇票时及履行本协议过程中应按本协议书约定或融资行要求缴存保证金，保证金及由此产生的利息作为履行本协议书的担保，同意就该保证金无需再行签署担保文件，保证金自存入保证金专户之日即转为融资行占有，并授权融资行在因本协议书而需对外付款时，直接扣划该保证金及相应利息；客户未按期足额偿还本协议书项下的融资本息及应付款项，融资行均有权按约定向客户收取违约金、要求客户立即归融资本息(包括罚息)以及赔偿融资行包括律师费在内的所有损失等。截至2016年7月14日，编号为CD76012015882267的《浦发银行开立银行承兑汇票业务协议书》中的票据被告凡迪公司欠原告本金1000万元、利息705000元（含利息、复息）；编号为CD76012015882499的《浦发银行开立银行承兑汇票业务协议书》中的票据被告凡迪公司欠原告本金1000万元、利息600000元（含利息、复息）。2016年8月8日，原告诉至该院。一审法院认为：原告与被告凡迪公司所签订的两份《开立银行承兑汇票业务协议书》，与被告金水杨金公司、太平洋公司、嘉宏公司、高伟照分别签订的《最高额保证合同》，均系各方真实意思表示，该院予以确认。原告按照约定履行了付款义务，被告凡迪公司也应当依约履行如期交存票款义务，被告凡迪公司未依约交存票款，导致原告垫款，应当按约向原告还本付息；被告金水杨金公司、太平洋公司、嘉宏公司、高伟照未依约承担担保责任，应当承担担保责任。截至2016年7月14日，编号为CD76012015882267的《浦发银行开立银行承兑汇票业务协议书》中的票据被告凡迪公司欠原告本金1000万元、利息705000元（含利息、复息）；编号为CD76012015882499的《浦发银行开立银行承兑汇票业务协议书》中的票据被告凡迪公司欠原告本金1000万元、利息600000元（含利息、复息），对此该院予以确认。故原告要求被告凡迪公司偿还原告票款本金2000万元、利息（含利息、复息）1305000元（截至2016年7月14日，之后的利息、复息按照合同约定计算至贷款本息实际清偿之日）的诉讼请求，事实清楚、证据充分，该院予以支持。被告太平洋公司、嘉宏公司、高伟照作为保证人，应当对编号为CD76012015882267《浦发银行开立银行承兑汇票业务协议书》中被告凡迪公司的债务在其各自的最高额保证额度内（被告太平洋公司最高不超过等值1100万元、被告高伟照最高不超过等值3000万元、被告嘉宏公司最高不超过等值1100万元）分别对原告承担保证责任。被告金水杨金公司作为保证人，应当对编号为CD76012015882499的《浦发银行开立银行承兑汇票业务协议书》中被告凡迪公司的债务在其最高额保证额度内（被告金水杨金公司最高不超过等值1000万元）对原告承担保证责任；被告高伟照作为两份协议的保证人，应当对被告凡迪汽车的上述全部债务在其最高额保证额度内（最高不超过等值3000万元）对原告承担连带清偿责任；因此，原告的上述诉讼请求，理由充分，该院予以支持。但原告要求的违约金，理由不充分，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条、第三十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告河南凡迪汽车销售服务有限公司于本判决生效后十日内偿还原告上海浦东发展银行股份有限公司郑州分行票款本金2000万元、利息（含利息、复息）1305000元（暂计至2016年7月14日，之后的利息、复息按照合同约定计算至贷款本息实际清偿之日）；二、被告新乡市太平洋汽车有限公司、新乡市嘉宏汽车销售服务有限公司对被告河南凡迪汽车销售服务有限公司的债务（截至2016年7月14日，本金1000万元、利息705000元，之后的利息、复息按照合同约定计算至贷款本息实际清偿之日）在其各自的最高额保证额度内（被告新乡市太平洋汽车有限公司最高不超过等值1100万元、被告新乡市嘉宏汽车销售服务有限公司最高不超过等值1100万元）对原告上海浦东发展银行股份有限公司郑州分行承担连带清偿责任；其在承担保证责任后，有权向被告河南凡迪汽车销售服务有限公司追偿；三、被告河南金水杨金投资担保股份有限公司对被告河南凡迪汽车销售服务有限公司的债务（截至2016年7月14日本金1000万元、利息600000元，之后的利息、复息按照合同约定计算至贷款本息实际清偿之日）在其最高额保证额度内（最高不超过等值1000万元）对原告上海浦东发展银行股份有限公司郑州分行承担连带清偿责任；其在承担保证责任后，有权向被告河南凡迪汽车销售服务有限公司追偿；四、被告高伟照对本判决第一项确定的被告凡迪汽车销售服务有限公司的债务在其最高额保证额度内（最高不超过等值3000万元）对原告上海浦东发展银行股份有限公司郑州分行承担连带清偿责任，其在承担保证责任后，有权对被告河南凡迪汽车销售服务有限公司销售服务有限公司追偿；五、驳回原告上海浦东发展银行股份有限公司郑州分行的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费150325元、保全费5000元、公告费300元，由原告负担7300元，五被告共同负担148325元。二审中，上海浦东发展银行股份有限公司郑州分行、河南凡迪汽车销售服务有限公司、新乡市太平洋汽车有限公司、高伟照、新乡市嘉宏汽车销售服务有限公司均未提交新证据。河南金水杨金投资担保股份有限公司提交以下证据：1.上海浦东发展银行股份有限公司郑州分行于2017年4月1日特种转账借方传票一份，拟证明上海浦东发展银行股份有限公司郑州分行已经于2017年4月1日从上诉人在上海浦东发展银行股份有限公司郑州分行设立的账户中直接划扣了1000万元，转账原因即“代偿河南凡迪汽车销售服务有限公司垫款”，拟证明上诉人已经履行了最高额1000万元的保证责任。2.照片打印件共计4页，是上诉人办公场所郑州市金水区郑花路65号恒华大厦及恒华大厦415室的照片，拟证明上诉人地址明确，从2009年至今都在该地址办公从未变更过，也没有被拆迁过，不存在下落不明或其他方式无法送达的情况，一审公告程序不符合法律规定。针对上诉人提交的证据，上海浦东发展银行股份有限公司郑州分行质证认为：对证据1真实性无异议，但该还款行为发生在庭审结束后。对证据2上诉人提供的照片与其所述的公司经营地址无法核实是否一致，照片显示的地址信息不全，且门牌号××与其所述的地址不一致。其是否进行经营场所的变更无法核实，对其提供的照片中显示的经营地址的真实性有异议。一审法院已经进行了合法的送达，对实体权利没有影响，程序合法。新乡市太平洋汽车有限公司、高伟照及河南凡迪汽车销售服务有限公司对上诉人提交的两组证据的真实性、合法性、关联性均无异议。本院查明的事实与一审法院查明的事实相同。本院另查明，2017年4月1日，上海浦东发展银行股份有限公司郑州分行从河南金水杨金投资担保股份有限公司在该银行开立的账户中划扣1000万元，转账原因注明“依据会签表中审批意见，代偿河南凡迪汽车销售服务有限公司垫款”。双方均认可该款项是代偿河南凡迪汽车销售服务有限公司的借款本金。本院认为，河南金水杨金投资担保股份有限公司的住所位于郑州市金水区郑花路65号恒华大厦415室。一审法院为向河南金水杨金投资担保股份有限公司送达起诉书副本、举证通知书、传票、民事裁定书等文书，以法院专递的方式于2016年10月11日向该公司住所地邮寄送达，因用户拒绝签收导致邮件被退回。一审法院在邮寄送达、直接送达未果后，采用公告方式送达，程序合法。河南金水杨金投资担保股份有限公司上诉称一审法院送达程序违反法律规定的主张不能成立。河南金水杨金投资担保股份有限公司应当依照《最高额保证合同》的约定承担相应的保证责任。上海浦东发展银行股份有限公司郑州分行已于2017年4月1日从河南金水杨金投资担保股份有限公司在该银行开立的账户中划扣1000万元，双方均认可该款项是代偿河南凡迪汽车销售服务有限公司的借款本金，故在执行时应将该1000万元款项从河南金水杨金投资担保股份有限公司应承担的债务中扣除。上海浦东发展银行股份有限公司郑州分行划扣该1000万元的时间在一审法院开庭之后，且上海浦东发展银行股份有限公司郑州分行及河南金水杨金投资担保股份有限公司均未将该情况告知一审法院。一审判决落款日期为2017年3月17日，在此日期之前并未发生划扣款项的事实。河南金水杨金投资担保股份有限公司称向一审法院提供了代偿证据，主张一审法院认定基本事实错误，该公司未提交证据证明其该项主张，且一审卷宗中并没有相关证据，故对河南金水杨金投资担保股份有限公司认为一审法院认定基本事实错误的上诉主张不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费81800元，由河南金水杨金投资担保股份有限公司负担40900元，由上海浦东发展银行股份有限公司郑州分行负担40900元。本判决为终审判决。审判长  李传炜审判员  黄智勇审判员  曹逢春二〇一八年一月五日书记员  李志琳