湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂06民终424号上诉人（原审被告）：严大锋，男，1973年12月17日出生，汉族，湖北南漳人，住湖北省南漳县。委托诉讼代理人：王光华，湖北水镜律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：朱光荣，男，1954年3月23日出生，汉族，湖北南漳人，住湖北省南漳县。委托诉讼代理人：潘松，湖北水镜律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南漳县九集镇人民政府，住所地湖北省南漳县九集镇南井街5号。法定代表人：金权申，该镇镇长。委托诉讼代理人：聂晶，湖北水镜律师事务所律师。原审被告：冯祖辽，男，1959年8月20日出生，汉族，湖北南漳人，住湖北省南漳县。现在襄北监狱服刑。上诉人严大锋因与被上诉人朱光荣、南漳县九集镇人民政府（以下简称九集镇政府）、原审被告冯祖辽合同纠纷一案，不服南漳县人民法院（2017）鄂0624民初1683号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人严大锋及委托诉讼代理人王光华、被上诉人朱光荣及委托诉讼代理人潘松、被上诉人九集镇政府的委托诉讼代理人聂晶、原审被告冯祖辽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。严大锋上诉请求：1.撤销南漳县人民法院（2017）鄂0624民初1683号民事判决第二、三项，即撤销冯祖辽、严大锋于判决生效后十日内返还朱光荣管理费200000元，冯祖辽、严大锋于判决生效后十日内赔偿朱光荣的损失，从2007年7月24日起至清偿之日止，以200000元为基数，按中国人民银行同期贷款利率加收50%计算；2.改判由九集镇政府返还200000元，并赔付损失；3.一、二审案件受理费由九集镇政府负担。事实和理由：2004年8月8日，九集镇政府与冯祖辽、严大锋签订《水库托管协议书》实际是水库承包经营合同，即九集镇政府将沙河水库发包给冯、严二人经营。因九集镇政未交付沙河水库，2007年3月25日，冯、严二人与朱光荣签订《转委托管理协议》，将沙河水库的承包经营权转让给朱光荣，该转让协议经九集镇政府盖章同意并见证。水库承包经营权转让后，朱光荣与九集镇政府成立了新的承包关系，九集镇政府未交付沙河水库给朱光荣构成根本违约，一审判决认定冯、严未按时交付水库应承担违约责任，认定事实错误；根据本案案情应适用农村土地承包法的规定处理，一审判决适用法律错误。朱光荣答辩称，其认可严大锋上诉陈述的事实和理由。九集镇政府答辩称，九集镇政府与冯祖辽、严大锋签订沙河水库承包合同时，二人明知张念忠占有该水库，且二人与朱光荣签订转包合同后，又将沙河水库的承包权转让给张念忠，使张念忠一直占有该水库，故九集镇政府实际履行了合同，不存在违约，不应承担违约责任，且九集镇政府不是朱光荣水库承包合同的相对人，也未收取朱光荣管理费，不应对其损失承担合同义务。综上，一审判决认定事实清楚，应予以维持。冯祖辽述称，九集镇政府没有移交沙河水库，才导致其与朱光荣的合同不能履行。朱光荣向一审法院起诉请求：1.判令九集镇政府、冯祖辽、严大锋返还管理费200000元，并从2007年8月起至实际支付之日止，按月利率12‰计算支付利息；2.判令九集镇政府、冯祖辽、严大锋支付违约金，按经营管理费总额的30%计即75000元。一审法院认定事实：1999年4月1日，原南漳县涌泉镇人民政府舞旗办事处（后并入九集镇政府）将其管理的沙河水库发包给张念忠，约定承包期限为十年即从1999年4月1日至2009年4月1日止、张念忠在同等条件下享有优先承包权等，并签订沙河水库承包合同，双方均按照合同实际履行义务。承包期限届满后，九集镇政府曾书面通知张念忠交还沙河水库的承包经营管理权无果。2004年8月8日，九集镇政府将其管理的分别坐落在金钟的李湾水库、涌泉的沙河水库、盘龙水库经营权交给冯祖辽、严大锋，并签订水库托管协议书，约定沙河水库的托管年限为三十年，即从2005年3月1日至2035年3月1日止。冯祖辽、严大锋在合同签订后分七次缴纳托管费340000元。2007年3月25日，冯祖辽、严大锋作为甲方与作为乙方的朱光荣签订《转委托管理协议》，约定将其管理的沙河水库于2008年3月1日交付给朱光荣经营管理至2035年3月1日止。该协议第二条约定：“乙方自本协议生效之日起两次将经营管理费25万元交付给甲方，其中2007年6月6日前付13万元，余款至水库交付日付清”。第六条约定：“本协议生效后，任何一方不得违约或变更本协议约定的内容，否则视为根本违约。违约方赔偿守约方的损失外，交付给守约方本经营管理费50%的违约金”。九集镇政府作为见证人在该协议签字。协议签订后，朱光荣于2007年3月25日、5月18日、6月6日、7月10日、7月23日分别向严大锋交付水库承包费70000元、30000元、30000元、35000元、35000元，合计200000元。严大锋给朱光荣出具收条，写明该款为沙河水库定金，收条上有冯祖辽签注“情况属实，冯祖辽”的内容。2013年8月20日，九集镇政府印发九政发（2013）44号《关于将镇内小型水库所有权交水土站的通知》，移交给水土站的水库中包含冯祖辽、严大锋托管的沙河水库等三个水库。2014年10月14日，水土站与沙河水库实际承包人张念忠就继续承包沙河水库协商一致，并与张念忠之女张小娟签订了沙河水库承包合同书，约定承包期限36年，即从2014年3月1日至2050年3月1日止。张念忠自1999年4月1日承包并接管沙河水库后，一直经营至今。冯祖辽、严大锋与九集镇政府签订托管协议后，没有接管沙河水库；朱光荣与冯祖辽、严大锋签订转委托管理协议后亦未接管沙河水库，遂引起诉讼。朱光荣于2013年9月11日以严大锋、冯祖辽为被告、九集镇政府为第三人向一审法院起诉，要求冯祖辽、严大锋履行合同移交沙河水库经营管理权并赔偿损失，一审法院于2015年7月9日作出（2013）鄂南漳民二初字第00132号民事判决，驳回朱光荣的诉讼请求。朱光荣不服判决提出上诉，本院于2015年10月30日作出（2015）鄂襄阳中民四终字第00472号民事判决，驳回上诉，维持原判。本案一审期间，朱光荣于2017年10月23日增加诉讼请求，要求解除其与冯祖辽、严大锋签订的《转委托管理协议》。一审法院认为，朱光荣在九集镇政府见证下，与冯祖辽、严大锋签订《转委托管理协议》，将冯祖辽、严大锋托管的沙河水库，在前任承包人未到期的情况下，转包给朱光荣，因前任承包人张念忠拒不交出承包的沙河水库，致使该合同无法履行。故朱光荣要求解除其与冯祖辽、严大锋签订的《转委托管理协议》符合法律规定，应予以支持。朱光荣未先行通知冯祖辽、严大锋解除合同，直接向法院起诉后增加诉讼请求要求解除合同，视为向合同向对方发出解除合同的通知，解除合同的时间应为朱光荣当庭要求解除合同时，即2017年10月23日。冯祖辽、严大锋与朱光荣签订《转委托管理协议》转让托管的沙河水库承包经营权，收取朱光荣管理费，却未按时交付承包的水库，应返还收取的管理费，并承担违约责任。本案合同第六条约定：“本协议生效后，任何一方不得违约或变更本协议约定的内容，否则视为根本违约。违约方赔偿守约方的损失外，交付给守约方本经营管理费50%的违约金”。朱光荣据此要求冯祖辽、严大锋从2007年8月（最后一次收取管理费时间为2007年7月23日）收取并占用其缴纳的管理费200000元至清偿之日，按月息12‰支付利息，并要求按合同约定支付管理费30%的违约金。朱光荣的主张不符合《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》的规定，朱光荣坚持要求冯祖辽、严大锋赔偿损失，应以其实际损失相当，朱光荣的主张过高，其实际损失为冯祖辽、严大锋占用管理费的利息损失，比照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款“买卖合同没有约定逾期付款违约金或该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”的规定，从2007年7月24日收取并占用朱光荣缴纳的管理费200000元至清偿之日，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率加收50%罚息计算利息为宜。朱光荣要求冯祖辽、严大锋赔偿占用管理费的实际损失，又要求支付合同约定的管理费30%的违约金，不符合法律规定，不予支持。朱光荣主张九集镇政府和冯祖辽、严大锋共同返还管理费，并承担违约责任，不符合《中华人民共和国合同法》第一百二十一条“当事人因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方与第三人之间的纠纷，依照法律规定或按照约定解决”的规定，不予支持。依照中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条、第一百二十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十八条、第二十九条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款之规定，判决：一、确认朱光荣解除与冯祖辽、严大锋签订的《转委托管理协议》行为有效，合同已于2017年11月23日解除；二、冯祖辽、严大锋于判决生效后十日内返还朱光荣管理费200000元；三、冯祖辽、严大锋于判决生效后十日内赔偿朱光荣的损失，从2007年7月24日起至清偿之日，以200000元为基数，按中国人民银行同期贷款利率加收50%计算；四、驳回朱光荣的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4739元，由冯祖辽、严大锋负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为：2007年3月25日，冯祖辽、严大锋与朱光荣签订《转委托管理协议》时，九集镇政府在协议上盖章同意并见证，朱光荣是否与九集镇政府之间形成新的承包关系，本案中朱光荣未能取得沙河水库的承包经营权是九集镇政府违约，还是冯祖辽、严大锋违约。严大锋上诉主张根据《中华人民共和国农村土地承包法》的规定水库的承包经营权转让后，朱光荣与九集镇政府之间形成新的承包关系，但该法第二条规定，“本法所称农村土地，是指农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的耕地、林地、草地，以及其他依法用于农业的土地。”故本案水库承包经营权转让不适用该法，本案转委托管理协议实际上是水库承包经营权的转让协议，应适用《中华人民共和国合同法》，故对严大锋的该上诉理由本院不予采纳。严大锋、冯祖辽与朱光荣之间签订《转委托管理协议》时九集镇政府仅作为见证方在该协议上盖章，故九集镇政府不是该协议一方当事人，亦未与朱光荣形成新的承包关系，朱光荣根据该协议缴纳20万元管理费后，未能取得沙河水库的承包经营权，应由协议的相对方即冯祖辽、严大锋承担违约责任，故对严大锋称九集镇政府对朱光荣构成违约的上诉理由本院不予采纳，九集镇政府的辩称理由成立，本院予以采纳。至于严大锋、冯祖辽违约是否因为九集镇政府的原因所致，以及二人因此遭受的损失，均可在承担违约责任后另行向九集镇政府主张。因沙河水库已承包给案外人张念忠，且该水库实际被张念忠占有，严大锋、冯祖辽与朱光荣之间的《转委托管理协议》事实上已无法履行，朱光荣请求解除合同应予支持。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，故本案当事人上诉没有提出请求的事项，本院不作处理。综上所述，上诉人严大锋的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由严大锋负担。本判决为终审判决。审判长  刘贤玉审判员  尹波涛审判员  靳谢兵二〇一八年四月二十三日书记员  周宇昂