甘肃省陇南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）甘12民终261号
上诉人（原审原告）:蒋某，住甘肃省文县。
被上诉人（原审被告）:刘某，住甘肃省文县。
原审被告:朱某，住甘肃省文县。
原告蒋某诉被告刘某、朱某民间借贷纠纷一案，原审法院于2015年3月23日立案受理后，于同年5月28日开庭审理，因被告刘某经传票传唤未到庭，原审法院遂缺席审理并作出（2015）文民初字第116号民事判决，被告刘某不服，向本院提起上诉。经本院审理，于2015年9月28日以（2015）陇民三终字第31号民事裁定书裁定，撤销原判，发回重审。原审法院遂另行组成合议庭于2015年12月10日开庭审理，并于2016年3月30日作出（2016）甘1222民初3号民事判决，原告蒋某不服，向本院提起上诉。本院于2016年6月3日立案后，依法组成合议庭，因双方当事人均未提出新的事实和证据不开庭进行了审理，现已审理终结。
蒋某上诉请求：1、撤销一审判决第一项”按年利率6%的计息”，改判为按年利率36%计息。2、增判由被上诉人归还上诉人借款本金5000元和2013年3月3日起至还款之日止年利率6%的利息。事实和理由：1、一审判决第一项”按年利率6%计息”是认定事实和适用法律错误。2012年1月20日刘某借蒋某3万元，同年6月20日归还，朱某担保，口头约定月息6分，并已实际支付8个月利息。由此证明，3万元借款是约定了利息，只是约定月息超过法定限额，超过部分不受法律保护。一审法院适用6%年利率，就是认定3万元借款既未约定借期内利率，也未约定逾期利率，是认定事实错误。应适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第二项，改判从2012年9月21日起至支付之日止按年利率36%计息。2、一审判决中刘某认可向蒋某之子蒋秋文借款9000元，蒋某认可已还4000元，一审没有判决归还5000元是漏判。
刘某辩称，一审判决基本公正。答辩人与被答辩人事实存在借贷关系，仅有一笔2012年1月20日由朱某担保，本金30000元，口头约定月息6分，期限5个月的借款。可是被答辩人并没有按照约定付给答辩人如数款额，答辩人只承认法律规定内的利息。其他条据都是受被答辩人一家人的胁迫所写，并非存在借贷事实。逾期利息也是因被答辩人贪婪所致，答辩人不予承担。望法庭查明真相，公正判决。
蒋某向一审法院起诉请求：1、判决被告向原告连带偿还借款及利息60000元;2、诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2012年1月20日，被告刘某向原告蒋某借款30000元并出具借条，借条载明被告刘某向原告蒋某借款30000元，借款期限从2012年1月20日起至2012年6月20日止。该借条上有借款人刘某及担保人朱某的签字。原告蒋某与被告刘某口头约定该笔借款的借期内利息为月利率6％。另查明，被告刘某于2013年6月28日已归还30000元借款中的10000元，并先后支付了八个月的借款利息，每月利息为1800元，共计14400元。
一审法院认为：2012年1月20日，被告刘某向原告蒋某借款30000元的事实清楚，借条真实，双方均予以认可，故被告刘某与原告蒋某之间的借贷关系成立，被告刘某应按约定向原告偿还借款。对被告刘某已支付的借款月利息为1800元的数额，原、被告均予以认可，虽然原告当庭表示对被告刘某已支付借款利息的总数额没有计算过，但认可借款利息已支付至2013年年前，与被告刘某提交的记账单上的时间一致，故对被告刘某已向原告支付14400元利息的事实，予以认定。借款时，原告与被告刘某口头约定按6％的月利率计息，该约定虽系双方的真实意思表示，但双方上述约定的利息标准超过了年利率36％，被告刘某八次给原告的利息共计14400元，超过了年利率36％部分的利息，应返还借款人折抵本金。经核算，给付的14400元利息中有7200元属于超出了年利率36％部分的利息，应予返还借款人被告刘某折抵本金，被告刘某向原告的借款30000元，减去已偿还的10000元本金与折抵的7200元本金，被告刘某还应向原告偿还本金12800元。原告与被告刘某约定借款期限为五个月，被告逾期不偿还借款的行为已构成违约，故对原告要求被告刘某支付逾期利息的诉讼请求予以支持。被告朱某作为被告刘某向原告借款的保证人，因未约定保证方式，则应按照连带责任保证承担保证责任，但现已超过法律规定的保证期间，故对原告要求被告朱某承担保证责任的诉讼请求，不予支持。在法院第一次审理时，原告诉称被告刘某于2013年4月14日向其第二次借款35000元，但在本次开庭审理时，原告称这张35000元的借条系从其子蒋秋文的债权转化而来，陈述前后矛盾，且此张35000元的借条与另外两张转化前的借条均在原告手中，不符合一般生活常理，虽然有证人出庭作证，但因证人系原告的妻子与儿子，是本案的利害关系人，证明力较小，不能有效证明该笔借款的真实性，故对原告要求被告偿还35000元本息的诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款、第二十六条之规定，判决：一、被告刘某在本判决生效之日起十日内向原告蒋某支付借款12800元及逾期利息(按年利率6％计息，从2012年9月21日起计至本判决确定的履行之日止)；二、驳回原告蒋某的其他诉讼请求。案件受理费2920元，由原告蒋某、被告刘某各承担一半。
二审中，双方当事人没有提交新证据。
本院二审查明的案件事实与一审一致，应予确认。
本院认为，本案的焦点问题之一是刘某第二次借款35000元是否属实。蒋某在一、二审中对第二次借款35000元的多次陈述前后矛盾，不能有效证明该笔借款的真实性，一审判决对蒋某要求刘某偿还该笔借款本息的诉讼请求未予支持并无不当。本案的焦点问题之二是第一次借款30000元本金和逾期利息的计算。双方当事人对该笔借款数额和约定利息（月利率6%）及已归还利息14400元均无异议。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款规定:”借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”第二十九条规定:”借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”本案借款本金30000元约定五个月的借期内的年利率应按36%计算为4500元,已归还14400元中超出的部分9900元应返还借款人折抵本金，再减去已偿还的本金10000元，则借款人应当偿还的本金为10100元。逾期年利率应从2012年6月21日起按24%计算至偿还借款之日止。蒋某主张刘某归还蒋秋文剩余借款5000元本息的请求，因借款主体不同，本案不做处理，可由出借人持有效证据另行予以主张。
综上，一审认定案件基本事实清楚，但对借款本金及逾期利率计算有误，二审应予纠正，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
一、维持文县人民法院（2016）甘1222民初3号民事判决的第二项；
二、撤销文县人民法院（2016）甘1222民初3号民事判决的第一项；
三、由被上诉人刘某在本判决生效之日起十日内向上诉人蒋某支付借款本金10100元及逾期利息（从2012年6月21日起按24%计算至偿还借款之日止）。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审受理费共计5840元，由上诉人蒋某、被上诉人刘某各负担2920元。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵江越
审 判 员 邓 刚
代理审判员 许秋泽
二〇一六年十一月九日
书 记 员 寇利飞