福建省云霄县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）云刑初字第278号
公诉机关云霄县人民检察院。
被告人方某某，男，1964年1月14日出生，汉族，初中文化，
农民，福建省云霄县人。
辩护人郑向毅，福建云章律师事务所律师。
被告人方某甲，男，1977年5月15日出生，汉族，初中文化，农民，福建省云霄县人。
被告人郑某某，男，1976年2月1日出生，汉族，高中文化，农民，福建省云霄县人。
云霄县人民检察院以云检公刑诉（2015）165号起诉书指控被告人方某某、方某甲、郑某某犯非法经营罪，于2015年11月2日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。云霄县人民检察院指派检察员许伟凌、代理检察员颜瑾出庭支持公诉，上述三被告人及方某某的辩护人郑向毅到庭参加诉讼。现已审理终结。
云霄县人民检察院指控，2012年3月底，被告人方某某、方某甲、郑某某伙同沈某某和等人到云霄县马铺乡大仑村赤笼自然村后山的一个流动卷烟机工场生产、加工假冒香烟。方某某负责卷烟机的安装和调试及电路铺设，方某甲、郑某某负责称量卷烟机生产出来的烟枞重量，其间，方某甲还负责督促其他制假工人工作。
2012年4月1日晚23时许，该窝点被云霄县马铺乡政府打假队查获，现场被查获YJ14-22型卷接烟机一套、495A发电机组一套、烟丝103包（20公斤／包）、“经典双喜”牌香烟烟枞46件（20公斤／件）。经鉴定，上述烟草专卖品价值计人民币834458.4元。
认定上述事实，有物证、书证、证人证言、鉴定意见、现场勘验、检查笔录及照片、被告人及同案犯的供述和辩解等证据。三被告人的行为构成非法经营罪，属共同犯罪。请求根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条的规定，依法判处。
被告人方某某对公诉机关指控的罪名没有异议，当庭自愿认罪。但辩解：1．其只负责卷烟机的电路铺设与维护，没有参与安装卷烟机，只是偶尔帮忙操作；2．其到制假现场次日就因摔伤回云霄县中医院骨伤科治疗，至晚上才再次返回现场参与调试卷烟机后，于当晚返回云霄县城，之后就留在县城养伤。综上所述，其不是本案的主犯，请求对其从轻处罚。
被告人方某某的辩护人对公诉机关指控方某某的犯罪事实和罪名没有异议。提出方某某具有如下法定、酌定从轻、减轻的情节，建议对方某某减轻处罚，并适用缓刑：1．方某某是自首，系初犯、偶犯，当庭自愿认罪且愿意缴纳罚金；2．方某某摔伤后无法且不愿继续犯罪，是犯罪中止；3．本案所加工的假冒香烟现场被查获，社会危害性较小。
被告人方某甲对起诉书所指控的犯罪事实及罪名没有异议。但辩称，生产假烟现场有其他人在管理，其只是帮忙看管一下生产工人的工作情况，要他们不要随便走动，认真工作，并非是真正的管理人员，不是主犯。
被告人郑某某对起诉书指控的犯罪事实和罪名均无异议，当庭自愿认罪。
经审理查明，2012年3月底，被告人方某某介绍沈某某和（已判刑），被告人方某甲介绍被告人郑某某，郑某某又介绍方某丁（已判刑）、方某戊（已判刑）到云霄县马铺乡大仑村赤笼自然村后山的一个流动卷烟机工场生产、加工假冒香烟。方某某负责卷烟机的电路安装、运行调试，方某甲、郑某某负责称量卷烟机生产出来的烟枞重量，其间，被告人方某甲还负责督促其他制假工人工作。
2012年4月1日晚23时许，该窝点被云霄县马铺乡政府打假队查获，沈某某和、方某丁、方某戊三人被当场抓获，现场被查获YJ14-22型卷接烟机壹台（套）、495A发电机组壹台（套）、烟丝103包（20公斤／包）、“经典双喜”牌硬包装半成品烟支46件（15公斤／件）。经鉴定，上述涉假物品（均已判没收）价值834458.4元。
案发后，被告人郑某某、方某某、方某甲分别于2014年8月25日、2014年8月28日、2015年1月15日自动到云霄县公安局投案。
另查明，被告人方某某在参与现场制假活动期间受伤，于2012年3月30日9时40分到云霄县中医院骨科检查。
另查明，在本案审理期间，被告人方某某、方某甲、郑某某分别向本院预缴罚金100000元、100000元、20000元。
以上事实，有公诉机关向法庭提供的由侦查机关依法收集的下列证据为证：
⒈证人何某某、郑某甲证言，证实2012年4月1日晚上，他们作为马铺乡村建工作人员参与大仑村赤笼自然村的打假行动。他们到制假现场时发现有两辆无牌白色农用车，现场抓到两男两女四名制假人员，其中一名男子被抓获后逃窜，现在不知下落。当场查获YJ-14-22卷接机壹台套、495A发电机组壹套、假烟烟丝数十包、假冒“经典双喜”牌半成品烟支三四十件。
⒉证人方某乙、陈某某、方某丙的证言，证实他们分别带三被告人投案自首。
⒊查获制假机械、查获制假物品移交清单及马铺乡人民政府情况说明，证实马铺乡政府于2012年4月1日晚上约9点半接群众举报，于当晚11时许到大仑村赤龙自然村与平和县南胜镇主坑村交界处山上，查获正在制造假烟的车载窝点，查获YJ-14-22卷接机壹台套、495A发电机组壹套、假烟烟丝103包、假冒“经典双喜”牌半成品烟支46件，及涉假人员三人。并将查获的涉案物品移交给县整顿办。
⒋户籍证明，证实三被告人出生时间等身份的基本情况，案发时均已达完全刑事责任年龄。
⒌经侦大队出具的到案情况说明，证实2014年8月25日，郑某某主动到云霄县公安局投案。2014年8月28日，方某某主动到云霄县公安局投案。2015年1月14日，方某甲自动投案。
⒍前科劣迹查询表，证实三被告人均无前科劣迹。
⒎本院（2012）云刑初字第301号刑事判决书，证实本院于2012年11月27日对同案犯沈某某和、方某丁、方某戊犯非法经营罪一案作出判决，认定了三同案犯参与共同犯罪的事实，分别以非法经营罪定罪处罚。沈某某和通过照片辨认出是方某某介绍他参与操作卷烟机，方某戊、方某丁辨认出是郑某某介绍到所查获窝点务工。
⒏现场勘验、检查笔录及照片，证实本案案发现场的地点、方位及概貌。
⒐云霄县价格认证中心云价鉴（2012）第0083号鉴定价格鉴定结论书，证实经鉴定，本案查获的YJ-14-22卷接机壹台套价值人民币440000元，495A发电机组壹套价值18000元、假烟烟丝103包（20公斤／包）价值84542.4元，假冒“经典双喜”牌半成品烟支46件（15公斤／件）价值291916元，合计价值834458.4元。
⒑同案犯沈某某和供述，供认自2012年3月26日开始，他被朋友“阿老”叫到在云霄县马铺乡大仑村赤笼自然村一山上野外制假烟的窝点帮忙操作卷接烟机。2012年4月1日中午12点左右，他又再次到假烟制造窝点干活，至当晚10点多，马铺乡政府工作队突然到该窝点打假，他及两名女性工人（被告人方某丁、方某戊）务工时被当场查获，还有一名男人被抓获后，趁打假人员不注意逃脱。现场查获两辆农用车以及部分假烟原辅材料等。随后，马铺乡工作人员将他和两名妇女先移交到马铺派出所审查。那两名同时被抓的女性工人负责将生产出来的烟枞装进箱子里。另外，他还从一组共12张的相片中准确辨认出方某某就是介绍他到参与操作卷烟机的“阿老”。
11.同案犯方某戊、方某丁供述，二被告人均一致供认她们经郑某某介绍，自2012年3月28日开始到云霄县马铺乡大仑村赤笼自然村一山上野外制假窝点务工。4月1日晚22时许，她们继续在该制假窝点务工时，被云霄县马铺乡政府的工作人员当场抓获，现场还查获两辆农用车及一些制假材料，其中一辆农用车装载卷烟机在进行卷烟工作。同时被抓获的还有一个负责操作生产烟枞的机器诏安人（沈某某和），另外一名负责卷烟操作的工人在马铺乡乡政府打假时逃脱。她们负责将生产出来的烟枞装进箱子中。现场被查获时她有看到，几箱已经包好的烟枞（具体几箱他没数）和十多包烟丝，这是她第一次制假，就被查获了。另外，她还从一组共12张的相片中准确辨认出介绍她到上述窝点务工的郑某某。
12.被告人方某某的供述与辩解，供称，2012年3月20日左右，他认识一个叫“北仔张”的湖北籍男子说有台卷烟机需要招几名工人，让他负责管理卷烟机的运行及卷烟机工场的电路安装等，每月给五六千元的工资，他答应了。当时沈某某和也在场说要去那边当工人。2012年3月28日，“北仔张”让人载他到马铺乡大仑村附近的山上。晚上0时许，他们驾驶一辆蓝色的农用货车将卷烟机运到现场。他在货车上布置用电的线路，并对车内的卷烟机进行加固安装，一直弄到第二天早上，卷烟机开始能生产出烟枞来，但是生产出来的烟枞还不是很理想。他本来想继续调试，但不小心从车上摔下来。2012年3月29日下午14时，他到云霄县中医院看伤，并在骨伤科开了做CT的单子，看完伤后“北仔张”叫他再回去调试烟机。当天晚上，“北仔张”安排一辆柳州面包车来接他回去山上。他再次将卷烟机调试完毕，并布置好卷烟机的供电线路，在调试的过程中沈某某和也在场，他负责把过滤嘴和水松纸放置在卷烟机上面，其看卷烟机生产已经正常，大约生产出四件烟枞，具体品牌不记得了。23时许，因他背部疼得厉害就回家休息，到2012年3月30日早上到云霄县中医院骨科检查。烟机于2012年4月1日被查时，他在家中。
“北仔张”是这个卷烟机的总包工头，技术负责人，主要负责烟机的操作和运行，他和沈某某和两个人一组负责烟机的操作和运行，“北仔张”到另一组也是负责烟机的操作和运行。因为“北仔张”的技术比他好，他不会处理的情况其都会处理，所以其是总包工头。
他只认识沈某某和、“北仔张”，机主是谁不清楚。他是电工，“北仔张”叫他负责管理卷烟机的运行及卷烟机工场的电路安装、添加过滤嘴及水松纸等工作。他于2014年8月28日到公安机关投案。
13.同案犯方某甲的供述与辩解，供称，2011年底，他开摩托车载客认识一个叫“阿生”的客人，后“阿生”叫他去帮忙做假烟，月工资2000元，并叫他再招揽其他人。他便叫了郑某某，郑某某又叫了两个妇女。2012年3月26日晚，“阿生”叫一辆车把他和郑某某载到马铺乡大伦村的路边，先到一间旧园楼休息。3月27、28日两天，他和郑某某和开车的司机在旧园楼左侧的一处土坡平整土地。28日晚上，烟机由一台农用车运来，有两个人在调试机器（这两个人后来负责机台的操作），到3月29日傍晚烟机可以正常运转。他和郑某某负责烟枞称重，并标注重量和品牌、封箱，有时也帮忙督促这些制假工人干活。后来，开轿车载他上来的男子叫他负责管理所在这一班的人员，工作时间是每天傍晚6点到隔天早上6点。郑某某带来的两个妇女负责把烟丝倒进卷烟机的漏斗里和把烟枞装进硬纸箱。
4月1日晚上10点左右，他听到山坡下面有人喊打假的来了，大家四散跑开，他也赶紧跑到山上果林里躲藏，并打电话叫郑某某赶紧跑。之后，他把手机扔掉，逃回家。
制假现场有一辆农用车，车上装载一台假烟卷烟机，用一辆发电机发电运作的，另一辆空的农用车准备用来装做好的假烟烟枞，此外还有几十箱制好的假烟烟枞和一百多包烟丝。
他不知道该窝点时谁开设的，不清楚烟机是从哪里运过来的，烟机机主是谁。他不记得操作烟机的人具体长相，也不清楚该窝点什么人负责平时的管理，烟机做没几天就被抓了。“阿生”，男，35岁左右，中等身材，广东人。他上山后就没有再见过“阿生”，2015年1月14日到公安机关投案。
14.被告人郑某某的供述和辩解，供称，2012年3月中旬，朋友方某甲说有台制假卷烟机需要招几名工人，他答应过去帮忙，还找了同村的方某戊、方某丁一起。过了几天，方某甲和另外一名司机开了一辆小轿车载他们到马铺乡大仑村赤笼自然村后山上。卷烟机等设备还没到，他就和那名司机在那里平整了两天土地。2012年3月28日晚上8时许，方某甲联系了三辆农用车进来，其中一辆农用车里面装有一台卷烟机，另外两台里面是空的，准备运输卷烟机包制出来的成品。当天方某丁、方某戊也有到现场帮忙搭棚、平整土地。直到2014年3月31日傍晚卷烟机才开始运作。他们几个工人分成两班，每班五个人，每班工作12个小时，他和另外四个不认识的工人一组，方某丁、方某戊和其他三人一组，他当组的工作时间是早上6时到下午18时，他负责称量卷烟机卷出来每件烟枞的重量。2014年4月1日晚上22时，他在马铺乡大仑的一处猪圈旁休息，方某甲打他手机说山上那台卷烟机被抓，让他赶快离开。现场应该被查获有一台制假卷烟机、三辆农用车及一些卷烟半成品。
方某甲在制假过程中主要负责组织这台卷烟机的生产、排班、调度等环节。他不清楚这台卷烟机是不是方某甲所有，也不认识方某某是谁。
由于生产的时间较短，他在那边工作了七天，出事以后方某甲支付了他700元工资。他还从一组10张相片中准确辨认出方某甲。2014年8月25日，他其到公安机关投案。
此外，辩护人提交的云霄县中医院出具的医疗发票与附卷在案的福建省医疗机构门诊费用日清单，证实方某某于2012年3月30日9时40分到云霄县中医院骨科检查。
上述证据，经庭审查证、质证，证据来源合法，内容客观真实，各证据之间能相互印证，具有证据效力，足以认定。
本院认为，被告人方某某、方某甲、郑某某违反国家规定，未经许可，参与共同经营法律、行政法规规定专营、专卖的烟草专卖品，扰乱市场秩序，非法经营的烟草专卖品价值达834458.4元，其中属烟草专用机械价值458000元，属烟草制品价值376458.4元，情节特别严重，其行为构成非法经营罪，属共同犯罪。公诉机关指控三被告人犯非法经营罪的事实清楚，证据确实充分，所指控的罪名成立，依法应追究三被告人的刑事责任。在共同犯罪中，方某某负责电路安装、运行调试，方某甲负责管理制假工人及烟枞称重，系从事非法经营活动的主要工作，是主犯，但作用比非法经营卷烟机机主的主犯相对较小，可酌情从轻处罚；郑某某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。方某甲辩解其不是主犯。经查，方某甲在侦查阶段对其招揽工人并参与管理、督促制假工人干活供述在案，与郑某某始终供述其受方某甲招揽参与制假活动，方某甲负责管理制假工人干活，二被告人的供述能相互印证，足以证实公诉机关对方某甲系主犯的指控，故该辩解意见与本院查明的事实不符，本院不予采纳。案发后，三被告人能自动投案，如实供述共同犯罪事实，均是自首，可依法减轻处罚。在本案审理过程中，三被告人还预交部分罚金，具有悔罪表现，均可酌情从轻处罚。方某某的辩护人提出方某某具有犯罪中止情节的辩护意见。经查，方某某积极参与犯罪，仅因治疗摔伤离开现场后又返回参与犯罪活动，直至完成制假机械的调试并开始生产假烟，因此，方某某不具有主动放弃犯罪及有效防止犯罪结果发生的犯罪中止法定条件，该辩护意见与法律规定不符，本院不予采纳。但辩护人提出方某某具有自首；当庭自愿认罪且愿意缴纳罚金；本案所加工的假冒香烟现场被查获，社会危害性较小；系初犯、偶犯等法定、酌定从轻、减轻的情节，建议对方某某减轻处罚，并适用缓刑的辩护意见，有事实和法律依据，本院予以采纳。根据三被告人的犯罪情节和悔罪表现，经审前社会调查，对其适用缓刑没有再犯罪的危险，对其所居住的社区没有重大不良影响，可依法对其宣告缓刑，三被告人均必须依法接受社区矫正。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款第（一）项、第五条、第六条、第九条第一款，及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条的规定，判决如下：
一、被告人方某某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金150000元。罚金限于本判决生效之日起一个月内缴纳（已预缴100000元）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）
二、被告人方某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金150000元。罚金限于本判决生效之日起一个月内缴纳（已预缴100000元）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）
三、被告人郑某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金20000元。罚金限于本判决生效之日缴纳（已预缴）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省漳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 林国清
人民陪审员 林海滨
人民陪审员 蔡国伟
二〇一五年十二月二十八日
书 记 员 朱丽敏
附本案适用相关法律及司法解释条文：
中华人民共和国刑法
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、
销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释
第一条第五款违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
第三条第二款具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：
（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
第五条行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
第六条明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方的，应当按照共犯追究刑事责任。
第九条第一款本解释所称“烟草专卖品”，是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械。
最高人民法院关于处理自首和立功
具体应用法律若干问题的解释
第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。
（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。
犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。
并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。
犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。
（二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。
犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。
共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实，才能认定为自首。
犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首；但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。
第三条根据刑法第六十七条第一款的规定，对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚；对于犯罪较轻的，可以免除处罚。具体确定从轻、减轻还是免除处罚，应当根据犯罪轻重，并考虑自首的具体情节。