广西壮族自治区高级人民法院民 事 判 决 书（2017）桂民终320号上诉人（一审被告）：黄振强（曾用名：王彬），男，1976年7月10日出生，满族，住河北省承德市隆化县。委托诉讼代理人：李玉兰，广西创和律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：杨兰芳，女，1969年7月20日出生，香港特别行政区居民。委托诉讼代理人：罗世宏，广西横原律师事务所律师。上诉人黄振强与被上诉人杨兰芳合伙协议纠纷一案，不服南宁市中级人民法院作出的(2015)南市民四初字第163号民事判决,向本院提起上诉。本院于2017年7月27日立案后，依法组成合议庭，并公开开庭进行了审理，上诉人黄振强的委托诉讼代理人李玉兰，被上诉人杨兰芳及其委托诉讼代理人罗世宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人黄振强上诉请求：1.撤销南宁市中级人民法院(2015)南市民四初字第163号民事判决,改判上诉人不需要向被上诉人给付投资款70万元。2.一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决查明事实与客观事实不符。1.上诉人与被上诉人约定的藏珍艺术馆合伙事宜已具体实施，被上诉人亦实际得到合作利益，一审法院认为上诉人没有实施合伙事宜，与客观事实不符；2.被上诉人因藏珍艺术馆合伙事宜给付上诉人的投资款不是70万元。二、一审判决认定的事实缺乏法律依据。没有证据证明双方有关于必须注册登记名称为“藏珍艺术馆”合伙企业的约定，也没有法律规定合伙事项的实施必须以注册合伙企业为法定条件。三、一审判决要求上诉人返还70万元显失公平。双方约定的投资额不是70万元，上诉人亦未认可收到被上诉人因藏珍艺术馆的投资款70万元，即使上诉人真的收到70万元，但因双方已经实际开展合伙事宜，确实有经营支出和利润等双方共同确认的行为，故一审法院不审查合伙事宜直接判决上诉人全额返还投资款有违法律要求合伙人共负盈亏的基本法理，对上诉人显失公平。被上诉人杨兰芳答辩称，本案是由于上诉人没有履行《股份协议书》的出资义务，双方合伙的藏珍艺术馆至今没有开展，不存在盈利或者亏损，也无需进行清算，一审法院认定的事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。杨兰芳向一审法院提起诉讼请求：1.黄振强立即退还杨兰芳投资款人民币70万元；2.本案诉讼费用由黄振强承担。一审判决认定事实如下：2012年6月25日，原告杨兰芳与被告黄振强签订一份《股份协议书》，约定：“经甲乙商议确定共同投资藏珍艺术馆2/F层，王彬占51%，杨兰芳占49%，财务透明，盈亏共担，资金投入￥800000.00（捌拾万元正），杨兰芳已投入￥400000.00（肆拾万元正），王彬投入详见财务单（财务报表）。半年为一次财务总和。如有异议，共同探讨。分成报表以所有2/F完成后，未尽事宜再议。”杨兰芳分别于2012年4月5日、2012年4月26日、2012年4月27日、2013年1月3日、2013年1月31日分别向黄振强的帐户转入人民币10万元、5万元、23万元、3万元、30万元。2014年10月30日，南宁市工商行政管理局出具一份编号为（南）工商证字（2014）第103001号的《证明》，载明：“经电脑查询，截止至2014年10月29日，在我分局登记系统中未显示有关藏珍艺术馆的登记记录。”杨兰芳称自《股权协议书》签订以后，双方未就投资经营藏珍艺术馆一事进行任何合作，也未成立藏珍艺术馆，故诉至本院，提出诉请如前，被告则答辩如前。另查明，黄振强的曾用名为王彬，是广西南宁一根艺术品有限公司的法定代表人。2013年2月28日，黄振强、杨兰芳（甲方）与案外人黄高星（乙方）就合作投资华夏·臻品金丝楠品鉴会以及区外所有展会项目事宜签订一份《投资合作协议》，约定甲乙双方同意共同投资华夏·臻品金丝楠品鉴会，乙方出资100万元，占股份的20%。共同投资人按其出资额占出资总额的比例分享共同投资的利润，分担共同投资的亏损。杨兰芳、黄高星以股东身份在一份《收条》上签字，该《收条》载明：“今收到黄高星交来投资股金款（转账）伍拾万元整（￥500000.00）。该款是入股以‘广西一根视觉有限公司’与华夏银行广西财富中心合作，位于南宁市青秀区华润中心西写字楼B座14楼展销金丝楠木根艺术品项目为经营主体的投资入股金。……本收条一式三份，由杨兰芳女士、黄振强及黄高星三人签字盖章后生效，三人各执一份。”黄振强并未在该《收条》上签字。2014年5月20日，黄振强在《利润分配汇总表》上签署“已确认，王彬”的字样，杨兰芳在《利润分配表》上签署“Melon”的字样，《利润分配汇总表》载明：“2012-2013.4.30，藏珍馆2楼利润，总额50463元，杨总应得利润额25231.5元。2013.3.31，华夏展会期间利润，总额90679元，杨总应得利润额45339.5元。2013.3.31，华夏展会期间杨总销售提成，8130元。2012.12.31，华夏销售利润，总额32979.6元，杨总应得利润额16489.8元。”《利润分配汇总表》中附带数份费用及成本、提成表以及数份货物出库单。2013年8月23日，广西南宁一根艺术品有限公司（甲方）与案外人卢建萍（乙方）就甲方授予乙方在四川省（含重庆市）域内非独家销售“一根艺术”品牌艺术品的有关事宜达成了一份《加盟店经营协议》，并有数份货物出库单。卢建萍于2016年3月8日出具一份《情况说明》，载明：“经杨兰芳女士介绍广西南宁一根艺术品有限公司和王彬（黄振强）的艺术成就等情况后，本人与杨兰芳签订《加盟店经营协议》在四川省非独家销售一根艺术品牌艺术品，协议签订后本人于2013年9月22日、9月25日、10月22日三次从广西南宁一根艺术有限公司及藏珍艺术馆取走三批艺术品，在取货清单上签‘卢平’名字。2013年10月22日未结算，现正在对账中。杨兰芳代表一根艺术及藏珍馆股东。”随又于2016年3月9日出具一份《证明》，载明：“兹证明经杨兰芳介绍合作签约卢建萍成都一根艺术及藏珍馆156万元（壹佰伍拾陆万元整）。合同项目中，杨兰芳已拿走货款20万元。”元2012年11月8日，王彬（甲方）与案外人肖立新（由案外人肖利前代为签字）签订一份《投资合作协议》（初稿），约定双方同意以两方注册成立的“一根视觉”根雕珍藏艺术馆为项目投资主体，总投资额为200万，王彬占出资总额的80%（实际出资壹佰万元人民币），乙方占20%，出资40万元。后，双方又于2013年11月5日签订了一份《撤资协议》，终止了“一根视觉”根雕珍藏艺术馆的合作经营。肖立新（由案外人肖利前代为签字）以收款人的名义出具一份《收条》，载明肖立新已收到黄振强退回的全部投资款。同日肖立新（由案外人肖利前代为签字）出具一份《说明》，载明：“撤资后肖利前与杨兰芳之间所有经济纠纷及任何协议连带关系与王彬（原名黄振强）和广西南宁一根艺术品有限公司无任何关系。”案外人黄莲从出租人杨兰花处承租了位于南宁市（共计面积424.4平方米），租期十年，双方签订了《房屋租赁合同》。后黄莲出具一份《声明》称其签订前述《房屋租赁合同》系代黄振强（艺名王彬）签订。王彬一直负责支付房租及水电费。被告还提交了自行制作的2014年1月至2015年12月的工资表和水电费。广西南宁一根艺术品有限公司在2016年3月7日分两笔向杨兰芳的帐户转入53550元、1030元，其中前一笔备注为“还款”，后一笔备注为“杨总”。被告方提交由其自行制作的数份凭证，其中2013年3月13日的记账凭证载明，出款项目为“杨总报销展会2530及之前已报未付费用”，合计5600元；2013年3月15日的记账凭证载明，出款项目为“杨总报销客人参展用机票”，合计11860元；2013年3月25日的记账凭证载明，出款项目为“贷款杨总”，合计为30800元；2013年3月31日的记账凭证载明，出款项目为“杨总报销招待费”，合计250元。另有数张被告自行制作的清单，载明其分别于2013年5月13日、2013年7月10日、2013年7月12日、2014年1月16日、2014年1月27日、2014年7月25日向杨兰芳转款236786.41元、76902.52元、75882.52元、30000元、20000元、14000元，其中2013年5月13日的236786.41元备注为“还款”，2013年7月12日的76902.52元备注为“货款”，2013年7月12日的75882.52元备注为“杨总”。但前述凭证均未记载出款方的名称，也没有加盖公章。一审法院认为：关于本案的法律适用问题。本案原告杨兰芳为香港特别行政区永久性居民，香港特别行政区与中国内地属不同法域，故本案系参照涉外程序审理的案件。根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条：“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。”之规定，具体到本案中，原、被告双方之间的纠纷因合伙协议而起，且未约定适用的法律，故应当适用“履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律”。原、被告双方签订合伙协议的地点在广西南宁市，且履行合伙协议的主要地点也是南宁市，故与涉案合同有最密切联系的法律应为内地法律，故本案适用内地法律。原、被告签订的《股份协议书》系双方当事人的真实意思表示，主体适格，内容未悖法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同，双方均应恪守约定并履行义务。前述协议书签订后，原告向被告先后转账共计71万元，并主张前述71万元中的70万元系其为投资藏珍艺术馆而向被告交付的投资款，但被告方认为仅有38万元为投资款，其他款项是双方在从事其他合作时原告支出款项。对此一审法院认为，原告已提交证据证实其已出资，则被告应为其反驳提供相应的证据证实，但被告并未提交证据证实杨兰芳的70万元中仅38万元是本案合作时的投入而其余的款项是其他合作时的投入，故一审法院不予采信，原告已依约向被告支付了涉案合伙事项的投资款共计70万元。关于合伙事项是否已经开展经营的问题。根据《中华人民共和国民法通则》的相关规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动；合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用，合伙经营积累的财产，归合伙人共有。个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行或监督的权利。首先，从合伙协议的内容上来看，双方约定“共同投资藏珍艺术馆2/F层”，此约定说明双方合伙经营的项目为藏珍艺术馆2/F层。原告杨兰芳主张被告收取其投资款后并未依约成立藏珍艺术馆，而被告辩称藏珍艺术馆已经成立，展品已多次参展或出售。对此，一审法院认为，原告所主张的是消极事实，故其举证责任在此情况下已告完成，而被告所主张的是积极事实，则应由被告来举证证实双方有投资、经营藏珍艺术馆的行为。被告认为其所提供的以下证据就是原、被告双方为履行《股份协议书》而共同合作经营的项目：1、原、被告与案外人黄高星就合作投资华夏·臻品金丝楠品鉴会以及区外所有展会项目事宜签订的《投资合作协议》，并就此展会收益进行结算和提成，展品由藏珍艺术馆提供；2、广西南宁一根艺术品有限公司与案外人卢建萍就该公司授予乙方在四川省（含重庆市）域内非独家销售“一根艺术”品牌艺术品的有关事宜达成了的《加盟店经营协议》，并有数份货物出库单和卢建萍的证明；3、王彬与案外人肖立新（由案外人肖利前代为签字）签订的《投资合作协议》，后肖立新又撤资。对此，一审法院认为，前述三份协议的签订主体与涉案的合作经营者不一致，三份协议所约定的合作事项均与投资经营藏珍艺术馆无直接或间接的关联，协议中约定的内容并未提及任何与投资经营藏珍艺术馆内容有关的情况，尽管原、被告有共同参与签订第一份《投资合作协议》并参与华夏·臻品金丝楠品鉴会展会项目，还在提成汇总表上签字，但这只能证实原、被告双方是在华夏·臻品金丝楠品鉴会这一项目上的合作，而非涉案《股份协议书》中约定的合作。另外，被告提交的数份出库单的单面上所载明的标题、落款均为广西南宁一根艺术品有限公司，并非藏珍艺术馆，且数份出库单均只有被告一人的签字，无法证实前述三份协议中的艺术品出自藏珍艺术馆，更无法证实藏珍艺术馆已经成立并经营。其次，从合伙经营的出资来看，《股份协议书》约定被告占51%，原告占49%，资金投入总计80万元，原告已投入40万元，被告的投入详见财务单。从协议书的约定可以看出，对于涉案合作经营，原告已依约出资，而被告却未提交任何证据证实其已完成出资义务。再次，结合原告提交的南宁市工商行政管理局出具的证明来看，藏珍艺术馆并未在工商登记机构进行登记，则在法律层面上藏珍艺术馆这一主体并未设立。综上所述，一审法院认为，被告所提交的证据并未完成其举证责任，应承担相应的不利后果。原、被告签订的《股份协议书》中约定的合作经营项目截止至今并未真正开展，不存在盈利或亏损，也无须对合伙事宜进行清算，在此情况下，原告要求退还其70万元投资款，有事实和法律依据，一审法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条，《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、第三十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：被告黄振强向原告杨兰芳退还投资款70万元。本案案件受理费10800元，由被告黄振强负担。二审中，上诉人黄振强为证明己方观点向本院提交17份证据：1.借记卡账户历史明细清单（黄振强工行尾号833），证明上诉人向被上诉人分配利润：2014-01-16汇30000元、2014-01-27汇20000元，合计50000元；证明工行卡“6222082102002158060”为上诉人黄振强的姐姐黄雅珍的账户。2.借记卡账户历史明细清单（黄振强工行尾号977），证明上诉人于2012-4-26向黄爱平支付藏珍馆2楼装修空调款17200元；证明上诉人向被上诉人支付投资分配款：2012-7-1汇5800元、2013-1-15汇10000元、2013-3-25汇20000元；2013-03-25汇10800元，投资分配款合计46600元。3.借记卡账户历史明细清单（黄雅珍工行060），证明上诉人委托姐姐黄雅珍向被上诉人支付的投资分配款项情况：2014-06-04汇2000元。4.借记卡账户历史明细清单（杨宝坤工行尾号597），证明上诉人委托姐夫杨宝坤（一根艺术品有限公司财务主管）向被上诉人支付投资分配款项情况：2014-07-25汇14000元。5.借记卡账户历史明细清单（杨宝坤工行尾号3521），证明上诉人委托杨宝坤向黄高进（黄高星兄弟）分配其他投资利润款：2014-07-28汇50000元。6.开业花篮收款收据，证明上诉人与被上诉人投资合作的藏珍艺术馆2/F于2012年4月29日开业经营。7.二楼管理及销售费用（2012年）清单，证明上诉人与被上诉人投资合作的藏珍艺术馆2/F项目装修费用支出情况。8.工商银行转账凭条，证明藏珍艺术馆2/F安装空调支出17200元。9.发票及收条；10.墙纸出库清单及电线装修材料发货清单；11.装修新馆后楼玻璃雨缝、瓷砖、沙子货款、运费、贴墙纸、各项装修手工费、藏珍艺术馆登报宣传广告发布费、招待费、销售单、现金支出证明单、银行汇款凭证等费用支出凭证。证据9-11是藏珍艺术馆2/F装修、运营宣传广告、开业邀请、借贷等费用支出的部分凭证、单据，证明藏珍艺术馆2/F的装修事实，双方合伙事宜已实施开展。12.艺术品、雕刻品、收藏品鉴赏师鉴定资格证；13.收藏品价格评估师资格证；证据12-13证明上诉人具备艺术品、收藏品专业鉴赏、估价资格，有深厚的艺术造诣和能力，被上诉人捏造描述上诉人为骗子，是对上诉人严重侮辱。14.《当代生活报》宣传报道（2012-9-14）；15.《当代生活报》宣传报道（2012-12-15）；16.《当代生活报》宣传报道（2014-04-18）；证据14-16证明1.被上诉人与上诉人共同宣传、开展藏珍艺术馆经营活动的事实；2.藏珍艺术馆2楼展品参加“掘金红木”2014南宁国际红木木雕艺术展的事实；3.多处参展是拓展藏珍艺术馆2楼展品销售的重要渠道，双方有共同经营的活动。17.藏珍艺术馆2/F馆外、馆外照片及视频，证明1.上诉人对合伙事宜确有实物出资，双方合伙的藏珍艺术馆2/F真实存在并已经运营获利的事实；2.被上诉人与上诉人的投资款已实际用于藏珍艺术馆装修、房租、水电等合伙经营事宜的事实；3.藏珍艺术馆2/F确有展品，以馆内展品参加华夏展会等展会是必需的销售手段，华夏销售事宜并非与合伙事宜无关。被上诉人杨兰芳对上诉人提交的证据质证如下：证据1-4的真实性没有异议，但是与本案没有关联性，也不能证实上诉人已经对藏珍艺术馆进行经营投资，更不能证实上诉人已经向被上诉人分配利润，账户上出现被上诉人的名字并不是上诉人向被上诉人支付藏珍艺术馆的经营利润，而是因为上诉人向被上诉人归还另外的借款；证据5真实性无异议，对关联性有异议，是上诉人与其他人之间的关系，与本案无关；证据6收款收据中花店的章不清楚，没有经手人签字和具体金额，无法核实真实性，是上诉人找人补开；证据7-11的真实性、合法性、关联性均不予认可，所有单据由上诉人单方提供，没有经被上诉人确认，装修和销售的费用无法界定真实性，与本案无关，不能证明是装修藏珍艺术馆的费用支出。证据12-13没有原件核对，对真实性有异议，且与本案没有关联。证据14-16的真实性无异议，但与本案没有关联。证据17的真实性、合法性、关联性均有异议，视频制作的时间、作者、拍摄地点均不清楚，视频中出现的藏珍牌匾是事后制作所挂，二楼一直是上诉人个人注册的一根公司，与藏珍艺术馆无关。视频中的照片虽然有被上诉人，但不能证明双方有藏珍艺术馆的合伙行为，仅仅是朋友之间拍照的行为。本院认证如下：证据1-5，双方当事人对真实性无异议，本院对真实性予以确认；证据6收款收据，上诉人没有提供原件核对，被上诉人对真实性不予认可，本院亦不予确认；证据7是2012年二楼管理及销售费用清单，证据8-11是清单所列各项费用的票据，上诉人提交了票据原件，虽然被上诉人对清单及票据均不予认可，但证据7载明的2012年管理及销售费用数额为88393元和39715元，与一审已经质证的《利润分配汇总表》中2012-2013.04藏珍二楼费用及提成汇总表中所列2012年的管理及销售费用（88393元和34792元）大致相符，且被上诉人在一审时对该证据的真实性未提出异议，仅认为利润分配表等所列项目非双方合作藏珍艺术馆的收支，而是双方其他项目的收支。因此，本院对证据7-11的真实性予以确认，但因上诉人提交的票据不完整，费用数额以一审经双方确认的88393元和34792元为准；证据12-13，上诉人未能提交原件予以核实，被上诉人不予认可，本院对其真实性亦不予确认；证据14-16，双方当事人对真实性没有异议，本院对真实性予以确认；证据17是上诉人自行拍摄制作的视听资料，由于上诉人没有提供视听资料原本，制作时间及内容的真实性无法核实，本院不予确认。对于上述真实性予以认可的证据能否证明上诉人拟证事实，本院将结合全案证据及事实予以分析认定。上诉人黄振强对一审判决认定事实提出如下异议：1.一审法院认定2014年5月20日黄振强与杨兰芳签字确认的《利润分配汇总表》之事实不够完整，遗漏认定本案重要事实，即二审中上诉人提交的证据1-3银行流水，上诉人不仅向被上诉人进行利润分配且已经实际向被上诉人支付。2.一审查明2013年8月23日广西南宁一根艺术品有限公司（甲方）与案外人卢建萍（乙方）达成《加盟店经营协议》并有数份货物出库单，但遗漏查明出库单详情，出库单上有王彬、杨兰芳、杨宝坤和黄雅珍四人的签名，能证明上诉人与被上诉人之间的合伙事宜已经存在。3.一审引述卢建萍在2016年3月9日出具的《证明》不完整，遗漏引述的部分与藏珍艺术馆有关。4.遗漏查明王彬在与肖立新的合作中，在2013年8月26日以一根公司名义按照肖立新的指示向肖利前银行账户转款20万的事实，因财务操作不规范导致转账凭证上备注“还货款”是错误，该笔款项应备注为“还投资款”。5.一审法院查明一根公司向杨兰芳账户转入53550元和1030元两笔款项的转账时间错误。6.黄振强自行制作的清单载明其6次向杨兰芳转款的金额存在错误和遗漏，黄振强主张共向杨兰芳汇款192481元，其中通过黄振强账户转款96600元，通过杨宝坤账户转款2000元，通过黄雅珍账户转款2000元，通过一根公司转款95881元。被上诉人杨兰芳对一审判决认定的事实没有异议。对存在争议的事实，本院经审查后认定如下：1.上诉人在一审未提交银行流水，一审法院无法对上诉人向被上诉人支付款项的事实进行确认，仅对利润分配表进行认定并无不当；2.一审法院确认上诉人提供的12份出库单,但遗漏说明其中2份出库单上杨兰芳以“melon”在领导审批栏中签名；3.一审法院完整引用卢建萍分别在2016年3月8日和3月9日出具的《情况说明》和《证明》，没有遗漏。在《证明》中未见涉黄振强与杨兰芳合作藏珍艺术馆的内容，在《情况说明》中有关于卢建萍从藏珍艺术馆取走艺术品以及杨兰芳代表藏珍艺术馆股东的表述；4.一审法院根据上诉人提供的汇款凭证备注将黄振强向肖利前支付200000元表述为“还货款”并无不当，上诉人未提供相应证据证明该笔款项是退还投资款，本院对上诉人该项主张不予认可；5.一审查明“广西南宁一根艺术品有限公司在2016年3月7日分两笔向杨兰芳的账户转入53550元、1030元”存在笔误，本院根据银行转账凭证更正为“广西南宁一根艺术品有限公司分别在2013年5月13日和2013年7月12日分别向杨兰芳的账户转入53550元、1030元”；6.一审法院在表述黄振强自行制作的六笔转账明细时出现笔误，本院更正为“另有数张被告自行制作的清单，载明其分别于2013年5月13日、2013年7月10日、2013年7月12日、2014年1月16日、2014年1月27日、2014年7月25日向杨兰芳转款53550元、41301元、1030元、30000元、20000元、14000元，其中2013年5月13日的53550元备注为“还款”，2013年7月12日的41301元备注为‘货款’，2013年7月12日的1030元备注为‘杨总’”。上述清单载明的六笔款项,因一审法院未将清单所列款项与转账凭证进行核对，对转账事实未予认定。二审中,本院核对了六笔款项的银行转账证明,但2013年7月10日转账41301元的收款人是“杨美芳”,不是被上诉人杨兰芳,本院对该笔转账事实不予确认;其余五笔款项,合计共118580元,有银行账户流水或转账凭证,被上诉人杨兰芳对转账事实亦没有异议只是认为上述款项并非合伙利润,因此，本院对上诉人黄振强向被上诉人杨兰芳转账118580元的事实予以确认。本院认为，本案为合伙协议纠纷。涉案的当事人杨兰芳为香港特别行政区永久性居民，香港特别行政区与我国内地为一国之内的不同法域，其法律冲突问题应参照我国涉外案件的相关规定进行处理。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释》第十九条“涉及香港特别行政区、澳门特别行政区的民事关系的法律适用问题，参照适用本规定”以及《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第三条“当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律”的规定，本案中双方当事人在一审均明确表示选择中国内地法律，故本案应适用中国内地法律。综合当事人各方的诉辩主张，本案的争议焦点为：1.黄振强与杨兰芳约定关于藏珍艺术馆2F的合伙事宜是否具体实施运作；2.黄振强是否应当返还杨兰芳投资款项。关于双方当事人约定的藏珍艺术馆2F合伙事宜是否已经实施运作问题。合伙的基本法律特征是共同出资、共同经营、共担风险。本案双方当事人在2012年6月25日签订的《股份协议书》约定合伙投资藏珍艺术馆2/F事宜是否实际实施，在于双方是否存在共同经营的事实。本院认为，双方存在共同经营行为。理由：第一，一审法院查明一根公司与案外人卢建萍签订的《加盟经营协议》中没有涉及藏珍艺术馆的内容，但加盟合作过程中的货物出库单却出现杨兰芳的签字，且卢建萍在2016年3月8日出具的《情况说明》中明确其从藏珍艺术馆取走艺术品，杨兰芳代表一根公司和藏珍艺术馆的股东。一审中杨兰芳对《情况说明》未予确认，但一审法院结合诉辩双方意见及其他证据，将《情况说明》的内容作为一审查明事实，杨兰芳在二审庭审中明确对一审查明的事实没有异议，即对《情况说明》没有异议。根据一根公司的工商登记档案，杨兰芳不是一根公司的股东，其只能代表藏珍艺术馆，并以藏珍艺术馆股东的身份对外行使了相关权利，实施了共同经营行为。第二，黄振强在一审提交了有黄振强和杨兰芳共同签字确认的2014年5月20日《利润分配汇总表》，杨兰芳对该份证据的真实性并无异议，仅认为表内所列项目与藏珍艺术馆2/F无关，是双方合作的其他项目的结算表。然汇总表中列有双方合作的多个项目，其中一项是藏珍馆2楼在2012-2013.04.30的利润，载明藏珍馆2楼利润总额是50463元，其中杨兰芳应得利润额25231.5元，该利润总额是根据随附在汇总表之后的《2012-2013.04月藏珍二楼总收入、成本汇总表》和《2012-2013.04月藏珍二楼费用及提成汇总表》计算得出。二审中，被上诉人杨兰芳一方面主张因受胁迫在利润分配汇总表上签字，另一方面又主张是其他合作项目的结算，但对其主张既无法给出合理说明也没有提供相应证据证实，本院对其主张不予认可。故，从经双方签字确认的利润分配汇总表可知，双方不仅对合伙事项有共同经营行为，还进行了阶段性的结算，存在共同经营、共担风险的事实。第三，上诉人黄振强主张向杨兰芳支付了合伙利润，并提供相应转账凭证以证实其主张。一审法院对黄振强提供的转账凭证未予核实且引述黄振强提交的清单事实出现笔误。二审中，本院核实黄振强在2013年5月至2014年7月共向杨兰芳转账118580元，杨兰芳对上述转账事实没有异议，只是认为上述款项非合伙利润，有部分是黄振强偿还的借款，但未能提供双方存在借款关系的证据，本院对其主张不予认定。即根据转帐凭证，本院认定，黄振强已向杨兰芳支付了部分合伙利润。第四，一审法院以藏珍艺术馆并未在工商登记机构进行登记，主体未设立作为认定双方合伙事宜未实际开展的理由不当。根据《中华人民共和国民法通则》第三十三条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第50条之规定，工商登记不是个人合伙的强制性规定，更不能以是否办理工商登记来判断合伙事宜是否实际实施。综上，黄振强与杨兰芳已经实际开展合伙事宜的事实清楚，证据充分，上诉人黄振强的上诉主张成立，被上诉人杨兰芳要求黄振强返还所有投资款项的诉讼请求不能成立。且经本院释明，被上诉人杨兰芳不愿意变更诉讼请求，也未明确对双方合伙事宜主张清算。综上所述，上诉人黄振强的上诉请求成立，一审法院认定事实及实体处理错误，本院予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销南宁市中级人民法院(2015)南市民四初字第163号民事判决；二、驳回被上诉人杨兰芳的诉讼请求。一审案件受理费10800元，二审案件受理费10800元（黄振强已预交），由被上诉人杨兰芳负担。本判决为终审判决。审判长  谭庆华审判员  李萍萍审判员  王华妍二〇一八年四月十三日书记员  陈嫣然