甘肃省陇南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）甘12民终42号
上诉人（原审原告）：杨某，男，1965年9月5日出生，汉族，四川省广元市人，住广元市。
委托诉讼代理人：杜某，四川万卷律师事务所律师。代理权限：特别代理。
被上诉人(被上诉人)：某第一工程有限公司。住所地天津自贸区(中心商务区)新港。
法定代表人殷某，任执行董事。
委托诉讼代理人：李某、张某，天津博泽律师事务所律师。代理权限：全权代理。
上诉人杨某因与被上诉人某第一工程有限公司劳动合同纠纷一案，不服陇南市武都区人民法院（2017）甘1202民初911号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
杨某上诉请求：1、请求撤销原判决；2、依法改判被上诉人对上诉人的劳动关系的解除是非法解除，并支付上诉人赔偿金28000元。3、依法改判被上诉人赔偿上诉人自入职到解除劳动关系期间因不能补缴社会保险而造成的全部损失。4、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人认为，一审法院认定事实不清，适用法律不当。上诉人自入职以来兢兢业业地工作，但被上诉人违反国家强制规定和逃脱法定义务，不依据《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定解除劳动关系，不为上诉人办理社会保险登记和缴纳社会保险费，严重侵犯了上诉人的合法权益，致使上诉人现在无法得到解除劳动关系的赔偿，无法补缴社会保险，被上诉人应当承担相应的赔偿金的赔偿义务和社会保险损失的赔偿义务。主要事实与理由如下：一、在认定事实方面，一审法院对事实认定不准。原审法院查明了上诉人与被上诉人之间存在事实劳动关系，查明了双方劳动关系的解除时间，但没有查明被上诉人对上诉人劳动关系的解除是违法解除。原审法院查明的事实仅仅停留在被上诉人没有为上诉人缴纳社会保险，并没有查清社会保险只能由用人单位到社会保险机构办理登记后上诉人才能补缴社会保险。原审法院简单地把补缴社会保险的请求判决上诉人自己到劳动行政部门去投诉处理，这样只能使上诉人的合法权益生生地被剥夺，只会把上诉人的养老负担推向社会，因为现今社会保险的补缴必须凭法院的生效判决才能办理。二、原审法院适用法律错误。原审法院既然已经查明并确认了上诉人与被上诉人之间是事实劳动关系，且被上诉人对双方的劳动关系的解除违反了《劳动合同法》关于解除劳动关系的相关规定，属于违法解除。却依据《劳动合同法》第四十七条的规定判决被上诉人向上诉人支付解除劳动合同的经济补偿金实属不当，应当依据《劳动合同法》第八十七条的规定，按照《劳动合同法》第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向上诉人支付赔偿金。原审法院依据《中华人民共和国劳动法》第一百条和《社会保险费征缴暂行条例》第二十六条的规定认为社会保险费的补缴不属于人民法院受理民事案件的范围，并判决驳回上诉人请求补缴社会保险费，该判决属于适用法律错误。因为2010年《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》明确了因不能补缴社会保险费而导致损失时的赔偿争议应予以受理的规则：”劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇的，劳动者要求用人单位赔偿损失而发生的争议，人民法院应予受理。”而且从现行法的规定看，补缴社会保险费的争议人民法院不予受理或受理后予以驳回的立场不符合法律的规定。不论是《社会保险法》第八十三条第三款还是《劳动争议调解仲裁法》第二条都将社会保险争议纳入到了劳动争议的范畴之下。因此，从裁判者依法裁判，而不能依据自己对社会保险的理解任意选择法律适用的角度来看，司法机关应受理社会保险补缴争议。目前否认司法机关应对未缴纳社会保险费予以救济的原因也都不能成立。其一，《社会保险法》对未缴纳社会保险费提供了行政救济途径，并不妨碍同时存在司法救济的可能和必要性。其二，司法机关也完全可以明确缴纳义务，但将具体缴纳的额度等问题留给行政机关执行。因此，从现行法的规则和社会保险缴纳义务的双重属性出发，应将未缴纳社会保险费纳入司法救济的路径之下。从最高人民法院（2017）最高法民申1121号裁定书的精神来看，对于用人单位没有为劳动者办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致劳动者不能享受社会保险待遇，要求用人单位赔偿损失发生的争议，人民法院应予以受理。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条所规定的人民法院应予受理的社会保险争议即是这种情形，该条规定：”劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。总之，上诉人请求被上诉人赔偿上诉人的社会保险损失有事实依据和法律依据，人民法院应当受理和支持。综上所述：上诉人认为，原审法院有认定事实不清，适用法律不当的错误。上诉人因此向陇南市中级人民法院上诉，请求人民法院依法改判，支持上诉人的上诉请求。
在二审期间，被上诉人某第一工程有限公司答辩称：某第一工程有限公司辩称，一、上诉人与被上诉人之间属于劳务雇佣关系，上诉人一审及二审请求均无任何事实根据和法律依据。2013年4月23日，上诉人杨某进入被上诉人某局第一工程有限公司下设项目部从事库管员工作。2017年3月，上诉人主动自愿离开项目部。上诉人是被上诉人项目部临时聘用的工作人员，双方之间不具备劳动关系的法律特征，双方形成劳务雇佣关系。首先，双方均无建立劳动合同的意思表示及法律行为。被上诉人作为专业的施工单位，通过正式招聘的方式招聘职工，并与职工签署劳动合同、为职工缴纳社会保险。双方建立劳动关系后，被上诉人再根据施工和管理的需要，安排职工前往国内外工作。然而在本案中，被上诉人项目部雇佣上诉人从事雇佣工作，上诉人与被上诉人并未签订劳动合同，被上诉人也无须为上诉人缴纳社会保险，双方自始并没有建立劳动合同的意思表示及法律行为。只是随着被上诉人施工的逐渐完成，双方雇佣关系结束时，上诉人才突然通过法院向被上诉人提出劳动关系的主张。但是，上诉人的这种主张不仅没有法律和事实根据，且无溯及力，不能改变双方属于雇佣关系的性质。其次，上诉人与被上诉人之间的劳务关系不具备继续性和稳定性。与被上诉人建立劳动关系的职工，在双方劳动合同期内不得随意终止劳动合同，在兰渝铁路项目施工结束后，还要按照被上诉人的指示，前往国内外的其他施工现场继续进行工作，双方劳动关系具备继续性、稳定性的特征。然而，被上诉人项目部为了兰渝铁路施工的需要，在施工现场当地并未经过正式的招聘程序，雇佣人员临时性从事驾驶、库管、食堂工作。工程施工过程中，被上诉人雇佣的人员均可随时离开项目部，终止为项目部提供驾驶、库管、食堂工作。兰渝铁路项目施工结束后，双方的雇佣关系也都会予以终止。可见，上诉人与被上诉人之间是不稳定的劳务雇佣关系，这与劳动关系的继续性、稳定性并不相符。再次，上诉人未被纳入被上诉人组织体系中从事劳动。与用人单位建立劳动合同的职工均被纳入用人单位组织体系中从事工作，与其他职工的工作相互关联、相互配合。本案中，上诉人在从事工作时主要自己独立完成，上诉人未被纳入用人单位的组织体系中从事劳动，而是从事独立的业务活动。可见，上诉人工作的独立性也与劳动关系合同的特点不相符。最后，上诉人的工资并非直接由被上诉人发放的。上诉人作为被上诉人临时聘用的劳务人员，工资发放方式也与职工的发放方式不同。被上诉人职工的工资是由被上诉人直接发放至职工工资卡中的，而上诉人作为项目部雇佣人员，劳务费是由项目部通过向劳务公司支付劳务费，劳务公司再将劳务费转给项目部，最后由项目部以现金形式向上诉人发放的方式支付的。上诉人在工作期间领取劳务费时，都在记载有”外聘”字样的劳务费发放记录中进行了签字，上诉人对”外聘”的身份并未提出过异议。可见，上诉人的工资发放形式也与劳动关系合同的特点并不相符。综上，上诉人与被上诉人之间属于劳务雇佣关系，一审法院认定双方属于劳动关系没有事实根据和法律依据，上诉人二审请求没有前提基础。二、上诉人二审主张的”赔偿金”及”社保损失”无任何事实根据和法律依据（一）上诉人”赔偿金”的主张超出了一审请求范围，亦无事实根据和法律依据。首先，本案一审中，上诉人的诉讼请求为被上诉人向其支付经济补偿金，但上诉人二审却请求被上诉人向其支付赔偿金，二审上诉请求超出了一审诉讼请求，不能成为二审的审理范围。因此，对于上诉人的该项上诉请求，应予驳回。其次，无论是经济补偿金，还是赔偿金，均须以劳动关系的存在为前提。在本案中，如前所述，上诉人与被上诉人属于劳务雇佣关系。在此情况下，无论上诉人主张的是经济补偿金，还是赔偿金，均无事实根据和法律依据。最后，本案中雇佣关系是由上诉人主动终止的，不存在上诉人上诉状中所称，被上诉人解除双方劳动关系的情形。《劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。本案中，根据上诉人一审中的陈述，其离职原因是被上诉人未缴纳社保，这并不属于”用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同”的情形。因此，即便按照上诉人的主张，上诉人要求支付赔偿金也是没有任何法律依据的。（二）上诉人”社保损失”的主张也超出了一审范围，且无事实根据和法律依据。首先，本案一审中，上诉人的诉讼请求为被上诉人为其补缴社会保险，但上诉人二审却请求被上诉人向其支付不能补缴社保造成的损失，二审上诉请求超出了一审诉讼请求，不能成为二审的审理范围。因此，对于上诉人的该项上诉请求，应予驳回。其次，上诉人与被上诉人之间系劳务雇佣关系，被上诉人并无义务为上诉人缴纳社会保险。即便按照上诉人的主张，参照《最高人民法院研究室关于王某与某公司劳动争议纠纷申请再审一案适用法律问题的答复》（文号：法研[2011]31号）中”根据《中华人民共和国劳动法》、《社会保险费征缴暂行条例》的有关规定，征缴社会保险费属于社会保险费征缴部门的法定职责，不属于人民法院受理民事案件的范围”的规定，本案不属于法院的受理范围，一审法院判决驳回上诉人的该项请求合法合理。最后，根据上诉人所依据的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定，人民法院应予受理的条件是”社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇”。然而本案中，上诉人自始无法提供社保经办机构不能补办导致无法享受保险待遇的证据，因此本案不符合该司法解释规定的法院受理条件，应予驳回。综上所述，上诉人与被上诉人之间系劳务雇佣关系，上诉人的上诉请求不仅超出了一审范围，也没有任何法律依据和事实根据。为了维护被上诉人的合法权益，请求贵院驳回上诉人的全部上诉请求。
杨某向一审法院起诉请求：1、请求人民法院判令被告向原告支付未签订书面劳动合同的双倍工资38500元；2、请求准许被告和原告的劳动关系在本案裁决时解除，被告支付原告解除劳动合同的经济补偿金14000元；3、请求依法裁决被告为原告补缴入职以来的养老保险、医疗保险、工伤保险、失业保险、计划生育保险；4、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2013年4月23日，原告由被告某第一工程有限公司下设的兰渝铁路工程项目部聘用后，进入该工程工地从事库管员工作，基本工资每个月3500元。双方没有签订书面劳动合同。杨某因某第一工程有限公司未与其签订书面劳动合同，未依法为其购买社会保险，多次找某第一工程有限公司协商未果。2017年3月原告离职。2017年4月27日，原告作为申请人，以某第一工程有限公司为被申请人，向陇南市武都区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，2017年5月2日，陇南市武都区劳动人事争议仲裁委员会以申请人不符合立案条件为由，通知原告不予受理，原告杨某遂诉至本院，要求：1、请求人民法院判令被告向原告支付未签订书面劳动合同的双倍工资38500元；2、请求准许被告和原告的劳动关系在本案裁决时解除，被告支付原告解除劳动合同的经济补偿金14000元；3、请求依法裁决被告为原告补缴入职以来的养老保险、医疗保险、工伤保险、失业保险、计划生育保险；4、本案诉讼费由被告承担。另查明，原告杨某的工资一直由某第一工程有限公司兰渝铁路项目部一分部发放，某第一工程有限公司兰渝铁路项目部一分部分别与上海展芮实业有限公司及上海品行建筑工程有限公司签订了两份劳务用工合同，原告对此毫不知情，原告也没有与上述两家劳务公司签订任何劳务协议。
一审法院认为，劳动合同是用人单位与劳动者依照法律的规定，劳动者与用人单位确立劳动关系，明确双方权利义务的协议。劳动合同的劳动者在劳动关系确立后成为用人单位的成员，双方之间具有领导与被领导、支配与被支配的隶属关系。劳务合同是一方为完成某项工作而使用一方提供的劳动为此而支付报酬的协议，劳务合同的一方无需成为另一方成员即可为需方提供劳动，双方之间的法律地位从始至终是平等的。本案中，杨某于2013年4月23日入职某第一工程有限公司兰渝铁路项目部一分部，于2017年3月离职，期间从事库管员工作，服从安排，遵守规章制度，接受某第一工程有限公司兰渝铁路项目部一分部的管理和领导，某第一工程有限公司兰渝铁路项目部一分部向原告杨某按月支付劳动报酬，符合劳动关系的基本特征，双方存在事实劳动关系。劳动关系存续期间，某第一工程有限公司兰渝铁路项目部一分部未与原告订立书面劳动合同，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款的规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，应视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同，故应认定杨某与某第一工程有限公司之间已订立无固定期限劳动合同。杨某于2017年3月离职，应视为解除劳动关系。关于杨某要求某第一工程有限公司因未订立书面劳动合同支付双倍工资的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同。根据上述法律规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的应支付双倍工资，双倍工资的仲裁时效应当从未订立书面劳动合同满一年的当日起计算。本案中，杨某于2013年4月23日入职某第一工程有限公司，杨某主张二倍工资，应在未签订书面合同满一年起一年内提出，即从2014年4月23日起至2015年4月22日一年内提出，而杨某于2017年4月27日向陇南市武都区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，已明显超过了一年的仲裁时效，故对杨某要求某第一工程有限公司支付二倍工资的诉讼请求，法院不予支持。关于杨某要求某第一工程有限公司支付其解除劳动合同的经济补偿金问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。该法第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本案中，杨某于2013年4月23日入职工作，于2017年3月离职，期间共计四年，每月基本工资3500元，经济补偿金应为3500元×4＝14000元，该部分款项依照上述法律规定，某第一工程有限公司应当支付杨某。关于杨某要求某第一工程有限公司补缴养老保险、医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险等问题。《中华人民共和国劳动法》第一百条规定，用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳;逾期不缴的，可以加收滞纳金。《社会保险费征缴暂行条例》第二十六条规定：”缴费单位逾期拒不缴纳社会保险费、滞纳金的，由劳动保障行政部门或者税务机关申请人民法院依法强制征缴。由此可见，征缴社会保险费属于社会保险费征缴部门的法定职责，不属于人民法院受理民事案件的范围，故对杨某的该项诉讼请求法院依法不予支持。综上所述，对杨某的诉讼请求法院部分予以支持，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十四条第三款、第四十六条、第四十七条、第八十二条、第一百条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条及《社会保险费征缴暂行条例》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、确认原告杨某与被告某第一工程有限公司的劳动关系已于2017年3月解除。二、被告某第一工程有限公司于本判决生效之日起十日内，支付原告杨某经济补偿金14000元。三、驳回原告杨某的其他诉讼请求。本案受理费10元，由被告某第一工程有限公司承担。
二审中，当事人没有提交新证据，双方经调解无果。
二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案主要争议是：1、关于双方劳动关系的解除问题。因双方未签订劳动合同，杨某2013年4月23日入职，2017年3月离职，期间从事库管员工作，双方当事人均认可该事实，故一审法院认定双方的劳动关系于2017年6月18日解除，并无不当，上诉人认为劳动关系的解除属于违法解除的上诉理由不能成立。2、关于杨某请求被上诉人支付因未签订劳动合同的双倍工资的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定，被上诉人在招聘杨某后，并未在该期限内与杨某签订劳动合同，应该向杨某支付双倍工资，但是劳动争议案件劳动仲裁是前置程序，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，在一年内劳动合同当事人未提出仲裁申请的，仲裁委员会不予受理。根据最高人民法院的相关司法解释规定，因为超过仲裁期限的诉讼请求，人民法院不予支持。故本案中杨某在时隔4年后提出劳动仲裁，其要求支付双倍工资的诉讼请求不予支持，一审判决判处正确。3、关于杨某要求某第一工程有限公司支付其解除劳动合同的经济补偿金问题。一审法院认定正确，应予以维持。4、关于杨某要求中交一航局第一工程有限公司补缴养老保险、医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险等问题。根据最高人民法院《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条的规定，当事人因为用人单位未缴纳社会保险要求赔偿损失的问题，人民法院可以受理，但是当事人因为用人单位未缴纳社会保险本身而起诉请求人民法院判令用人单位补缴的，不属于人民法院的受案范围，当事人应该找社会保障行政机关处理。故上诉人上诉请求二审判令被上诉人补缴社会保险的诉讼请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，但对于上诉人杨某要求被上诉人补缴社会保险的诉讼请求，一审法院应该发裁定不予受理，而不应该判决驳回其诉讼请求，但是本案中就社会保险的补缴问题，如果上诉人变更为赔偿损失问题，上诉人仍然具有诉权，故一审法院判决驳回其这一部分诉讼请求并不会影响上诉人的诉权。
综上所述，杨某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应于维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人杨某承担。
本判决为终审判决。
审判长 贾丽萍
审判员 王彩霞
审判员 王 勇
二〇一八年二月二十六日
书记员 杨亚清