河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫01民终5406号
上诉人（原审被告、反诉原告）：郑州天晟科技有限公司。
法定代表人：齐成成，总经理。
委托代理人：施爱军，河南霁安律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：张涛。
委托代理人：卢骏，贵州黔信律师事务所律师。
上诉人郑州天晟科技有限公司因与被上诉人张涛网络服务合同纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2016）豫0105民初14226号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，上诉人郑州天晟科技有限公司的委托代理人施爱军，被上诉人张涛的委托代理人卢骏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：原审认定事实不清，证据不足，滥用自由裁量权等导致判决错误和不公。
被上诉人张涛辩称同意一审判决，请求驳回上诉，维持原判。
张涛起诉请求：1、被告返还原告预付的开发费6万元；2、案件受理费由被告承担。
原审查明：2014年5月28日，原告（甲方）与被告（乙方）签订《手机客户端应用服务协议-
商城版》（合同编号：tskj-001）一份，主要约定:“1、甲、乙双方在平等自愿的基础上，经友好协商，就乙方为甲方提供服务事宜达成一致，签订如下协议。服务具体安排如下：1、甲方信息：张涛，电子邮件ｚｔ8×××＠163.ｃｏｍ;2、客户端名称：贵州律师在线，引用类型：安卓及IOS；开发费用为150000元/次；服务年限5年；合同总价15万元，付款日起2014年5月28日；2、乙方提供的‘企业云’手机客户端应用（以下简称客户端）服务是安装在互联网及移动互联网网站上的可供用户下载至手机上的应用程序，用户可以通过下载的客户端便捷地访问该手机客户端的相关信息，该程序为乙方自主研发，最终解释权属于乙方；3、甲方与乙方签订本协议并按协议规定向乙方支付费用后，可享受乙方提供的相关服务，具体服务内容以‘服务条款’及甲方购买的客户端版本对应的‘功能列表’约定为准；4、协议及‘服务条款’、‘功能列表’作为协议不可分割的部分，与协议具有同等法律效力；5、本协议和‘服务条款’、‘附件：客户端功能列表’一式两份，甲乙双方各执一份，以乙方所执协议内容为准，自签订之日起生效。上述协议所附双方于同日签订的《服务条款》的主要内容为：“1、乙方提供的‘企业云’手机客户端应用服务是安装在互联网网站及移动互联网网站上的可供用户下载至手机上的应用程序，该程序为乙方的标准模式，整体服务项目的所有权、经营管理权和解释权归郑州天晟科技有限公司（以下简称‘乙方’）所有；2、用户（以下简称‘甲方’）如需购买乙方的服务，须仔细阅读并严格遵守本协议；3、甲方在向乙方支付相应的服务费用并且完整提交制作客户端的相关资料后，乙方在30个工作日内完成客户端开发，并将相关管理权限、用户名和密码以电子邮件形式发给甲方；甲方须确保提供给乙方的电子邮件地址为真实和可以正常接收邮件及保证及时收取邮件和修改网络相关密码，由于非乙方原因导致的甲方未收到或延迟收到邮件，乙方免除相关责任；乙方在相关管理权限、用户名和密码移交邮件发出后10天内，如甲方没有邮件或书面回复乙方有疑义和要求继续完善或不答复邮件，视同甲方已确认乙方已经完全完成甲方的天象企业云手机客户端制作工作；4、甲方同意在签订本协议后的3日内向乙方付清服务费用，乙方收到甲方付清的费用后为甲方开具相应金额的收据或者正式发票，即开始为甲方提供相关的服务；协议期限内，甲乙双方均不得单方面对协议提出终止；5、对于一方不履行协议约定，或严重违反本协议约定的义务，守约方有权终止本协议，违约方应承担相应的违约责任；6、本协议生效必须具备以下两个条件：（1）、本协议经双方授权代表签字盖章；（2）、甲方向乙方支付服务费并已到达乙方账户；7、本协议的有关条款或者约定若与各方以前签署的有关条款或者乙方的有关陈述不一致或者相抵触的，以本协议为准；8、本协议条款均为标准条款，不得在本协议上作任何更改，亦不得增减条款或增加补充说明文字，协议或附件中预留填写位置仅限于填写与该条款相关的文字，如确有需要更改的情况，双方应另外签署单独的补充协议，而不得在本协议文本上进行任何变更和补充，否则该变更和补充视为无效”。该服务条款还约定了其他相关事项。上述协议还附有《“商城版客户端”产品功能清单》，对相应功能进行了描述。同日，原、被告签订《云主机（服务器）合同》，约定了原告云服务器注册的资料及业务需求类型为云服务器注册。
上述协议签订当日，原告通过自己的银行账户向协议中约定的被告账户中汇款6万元。原告提交的证据四显示其系“贵州律师在线”移动实名的注册人及通用网址的持有人，但被告对该证据有异议，认为与本案无关。原告提交的证据五中的ｚｔ8×××＠163.ｃｏｍ电子邮箱截图显示了2014年5月14日至2017年5月7日期间的电子邮件信息、QQ64×××74邮箱显示了2014年4月23日至2017年5月23日期间的电子邮件信息，原告称以上证据证明合同签订至今被告从未向原告发送任何信息。但被告对该证据有异议，认为该证据原告签订合同时从未向被告提供过，也没有约定被告必须将涉案软件通过该QQ号或邮箱发送给原告作为履行义务的凭证。
被告提交的证据二即视频资料一份及内容截图，并称该证据证明被告依约完成合同约定的贵州律师在线手机客户端软件的开发，及该软件的使用演示方法。但原告对该证据的真实性、合法性及关联性均有异议，并认为原告已提供证据证明2014年5月至今从未见过或者收到过被告已完成合同约定的“贵州律师在线”手机客户端软件，无法证明被告已履行合同。
庭审中，原告称：其没有收到过被告开发完成的软件，也没有向原告交付工作成果；而被告称：在原告交纳预付款后，其于2014年6月15日已经按合同约定完成了软件开发，没有交付工作成果的原因是原告尾款未付清。原告又称：双方大约在2014年6、7月份左右电话协商过，协商的意见是因原告资金困难，确实违约，给付被告5000元，将剩余55000元返还原告；而被告称：双方协商的具体时间记不清了，但协商过，原告打电话说资金困难，无法支付剩余款项。
原审认为：原、被告签订的《手机客户端应用服务协议-
商城版》及《服务条款》等协议系双方当事人的真实意思表示，并不违反法律法规的强制性规定，且双方已开始实际履行，成立并有效，双方均应依约履行各自义务。根据双方当事人庭审陈述，原告在履行合同过程中告知过被告因资金困难而无法支付剩余款项，被告也认可原告向其告知过该情况，据此可以确定原告明确表示过不再履行合同义务，原告违约行为明显，应当承担相应违约责任。被告向原告提供的是网络服务，且被告的证据不能证明其已向原告提供了相应服务，但被告会为此付出一定的成本和劳动，故结合合同履行程度及双方签订的《服务协议》系被告提供的格式条款等因素，在综合考虑了原告的违约因素及本案案情后，酌定被告退还原告已交纳费用的50%较为适宜，以便教育违约方，保护守约方，维护诚实守信的市场交易环境。因在合同履行过程中，被告接到过原告不再继续履行合同的意思表示，但未及时就合同履行问题与原告沟通或提出异议，故被告反诉主张继续履行合同并支付剩余服务费9万元的请求，不再予以支持。
综上，对原告诉讼请求的合理部分，予以支持。被告的反诉请求，因证据及理由不足，不再予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、被告郑州天晟科技有限公司返还原告张涛费用3万元。二、驳回原告张涛的其他诉讼请求。三、驳回被告郑州天晟科技有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费1300元，由原告负担；反诉案件受理费1025元，由被告负担。
二审诉讼中，双方当事人均未提出新证据。本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为：被上诉人张涛明确表示不再履行合同义务，系违约行为，应承担相应违约责任；但上诉人郑州天晟科技有限公司没有在接到被上诉人不再履行合同的意思表示后及时提出异议，故原审结合双方履行合同程度等因素，酌定上诉人返还被上诉人已经缴纳费用的50%并无不当。综上，原审认定事实清楚，处理正确，应予维持；上诉人上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1300元，由上诉人郑州天晟科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 安 军
审判员 侯军勇
审判员 张向军
二〇一八年五月四日
书记员 王梦龙