江西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣民终328号
上诉人（原审原告）：北京二商（江西大观楼）食品有限公司，住所地：江西省高安市上湖乡（高胡公路旁）。统一社会信用代码：91360983071848973U。
法定代表人：王家槐，该公司董事长。
委托诉讼代理人：杨凯，北京市中闻律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：大观楼食品集团有限公司，住所地：江西省高安市上湖乡（高胡公路旁）。统一社会信用代码：91360983716531624Q。
法定代表人：黄雪平，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：梁刚，江西瑞州律师事务所律师。
上诉人北京二商（江西大观楼）有限公司（以下简称北京二商）与被上诉人大观楼食品集团有限公司（以下简称大观楼公司）合同纠纷一案，不服江西省宜春市中级人民法院（2016）赣09民初25号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月28日立案后，依法组成合议庭，于2017年8月8日公开开庭进行了审理。北京二商的委托诉讼代理人杨凯，大观楼公司的委托诉讼代理人梁刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
北京二商的上诉请求：一、依法撤销一审判决第二、三项；二、判令大观楼公司偿还北京二商除一审判决第一项之外的欠款2513.269284万元；三、判令大观楼公司支付自2015年1月1日起至实际还款之日的利息，约1088.5715万元（暂计至2016年2月，此后利息按合同约定利率支付）；四、判令大观楼公司承担本案一、二审的全部诉讼费用、律师费、差旅费。事实和理由：1、北京二商与大观楼公司之间存在借贷关系，大观楼公司应当承担还款责任。2013年8月至2014年12月期间，大观楼公司从北京二商处借得大笔款项并陆续偿还部分款项，截止2014年12月31日，尚余本息合计6203.269284万元未予偿还，故双方于2015年1月1日签订《借款合同》，《借款合同》所涉及的借款实际是此前在2013年8月至2014年12月期间所产生的，系双方对此前借款事实的认定，并将借款数额补签进借款合同，同时约定了《借款合同》签订后双方的权利义务，一审法院认定北京二商与大观楼公司之间不存在借贷关系，认定事实错误。2、北京二商在一审时向法院提交了一份2016年7月21日由大观楼公司出具的书面《说明》，证明大观楼公司认可从北京二商处借款5411万元本金的事实。一审法院根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百一十五条规定，认定该份证据不具有证明效力错误。该份证据是北京二商从大观楼公司处取得后提交给法院用于证明案件事实的证据，是大观楼公司出具的证明本案事实的有关文件，不是本条所规定的单位向法院提出的证明材料，一审法院适用法律错误。
大观楼公司答辩称：一、原审判决认定双方不存在借贷关系正确。2015年1月1日双方签订的《借款合同》并不是对2013年8月至2014年12月期间所谓借款的确认和补签。2013年由于市场经济较好，民间资金活跃，北京二商与时任北京二商总经理兼高安中瑞投资有限公司的法定代表人梅自强、时任北京二商支部书记兼大观楼公司法定代表人的黄雪平商议，由北京二商提供资金，大观楼公司提供账户平台，具体由梅自强进行资本运作，收益按比例分成。虽三方未有书面协议，但北京二商按约定履行，这也是北京二商打款到大观楼公司账户，北京二商未要求大观楼公司出具借条或欠条的缘由。2015年1月1日之前，双方并不存在借贷关系。北京二商基于投资款难以回笼，为推卸责任，其还款诉求缺乏事实根据。2015年1月1日的《借款合同》是北京二商事先打印好，并谎称是为迎合国资委的检查、审计部门的审计而虚拟的合同，大观楼公司在被其欺骗的情况下同意签字盖章的。该份合同事实上北京二商未履行也并不准备履行。合同第二条约定大观楼公司以所占股权、梅自强、黄雪平以个人资产为借款作抵押，但股权、财产未分别办质押、抵押登记。合同第五条约定借款期限为2015年1月1日至2015年12月31日。合同第六条约定乙方以转账的方式将所借款项打入甲方账户，但自2015年1月1日后，北京二商未有分文汇入大观楼公司账户。北京二商未有履行该合同的意思表示，其所谓合同补签之说，与合同的内容相矛盾。2016年7月21日的《说明》是北京二商委托律师打印好，对大观楼公司会计胡旭阳采用利诱的手段，在胡旭阳未告知黄雪平的情况下，私下加盖大观楼公司印章的，并非大观楼公司的真实意思表示，也不符合证据形式要件，一审判决认定其不具有证据效力是正确的。综上，请二审法院驳回北京二商的上诉，或将案件发回重审。
北京二商向一审法院起诉请求：1、请求判令大观楼公司偿还借款本金6203.269284万元；2、请求判令大观楼公司支付自2015年1月1日起至实际还款之日的利息约1088.5715万元（暂计至2016年2月，此后利息按合同约定利率计付）；3、请求判令本案的全部诉讼费用、律师费用、差旅费用由大观楼公司承担。
一审法院认定事实：大观楼公司与北京二商签订落款时间为2015年1月1日的借款合同一份，该合同约定：大观楼公司因日常生产经营活动流动资金需要向北京二商借款62032692.84元，借款期限一年，自2015年1月1日起至2015年12月31日止，借款月利率为1.25%，到期日偿还本金，利息从2015年7月1日起每月5日按月支付，北京二商以转账的方式将所借款项打入大观楼公司。双方还就其他权利义务、违约责任等进行了约定。合同签订后，北京二商没有支付相关款项给大观楼公司。
2013年8月至2014年12月期间，北京二商与大观楼公司有多笔交易往来，其中北京二商通过汇款或者现金支付给大观楼公司7660万元，通过汇款支付给高安市粮油购销公司2484万元，通过现金支付给梅自强30万元，而大观楼公司通过汇款或者现金支付给北京二商3970万元。北京二商在相关的汇款凭证“用途”栏上记载的，有的是稻谷款，有的是空白，在支付凭证上有的写预付稻谷收购款，有的写归还大观楼公司款项，而大观楼公司在相关的汇款凭证“用途”栏上记载的，有的是货款，有的是往来，有的是空白。
另查明，2014年3月19日，北京二商与二商股份签订一份金额为500万元的借款合同。2014年5月15日，北京二商与二商股份签订一份金额为2000万元的借款合同。两份借款合同均约定借款年利率为6.3%，借款用途为北京二商日常生产经营活动流动资金。二商股份于2014年3月20日向北京二商支付借款500万元，于2014年5月16日向北京二商支付借款2000万元。
又查明，北京二商于2013年7月16日注册成立，注册资本为9860万元，企业类型为有限责任公司（国有控股），股东为大观楼公司和二商股份，其中大观楼公司出资额为4827.658万元，占出资比例48.962%，二商股份出资额为5032.342万元，占出资比例51.038%，经营范围主要为豆制品加工、销售等。高安市粮油购销公司于1999年5月11日注册成立，注册资本为1500万元，企业类型为全民所有制，经营范围主要为粮食收购、储存、销售、预包装食品兼散装食品批发兼零售、食用农副产品收购、粮油加工、销售等。高安中瑞投资有限公司于2011年11月25日注册成立，注册资本为1800万元，企业类型为有限责任公司（自然人投资或控股），法定代表人为梅自强，股东为胡金萍和龚友圣，其中胡金萍出资额为1080万元，占出资比例60%，龚友圣出资额为720万元，占出资比例40%，经营范围主要为房地产投资、实业投资、代理在建工程贷款、个人贷款业务、财务保管业务等。大观楼公司于2000年3月9日注册成立，注册资本为6000万元，企业类型为有限责任公司（自然人投资或控股），股东为梅自强、周守宁、中瑞公司、黄雪平，其中：梅自强出资额为600万元，占出资比例10%，周守宁出资额为360万元，占出资比例6%，中瑞公司出资额为1560万元，占出资比例26%，黄雪平出资额为3480万元，占出资比例58%，法定代表人为黄雪平，经营范围主要为豆制品加工、销售、粮食收购、加工、销售、食用农产品加工、销售。
一审法院认为：本案的争议焦点：1、北京二商与大观楼公司于2015年1月1日签订的《借款合同》是否履行？2、北京二商与大观楼公司之间是否存在借贷关系？3、大观楼公司应否承担还款责任及承担多少的还款责任？4、大观楼公司应否承担利息损失以及从何时起算、按何利率标准计算？5、大观楼公司应否承担律师费用、差旅费用？
一、关于北京二商与大观楼公司于2015年1月1日签订的《借款合同》是否履行的问题
北京二商与大观楼公司于2015年1月1日签订一份《借款合同》，该合同约定：大观楼公司向北京二商借款6203.269284万元，借款月利率为1.25%，借款期限一年，即自2015年1月1日起至2015年12月31日止，北京二商以转账的方式将所借款项转入大观楼公司账户。大观楼公司辩称，由于北京二商未支付借款给大观楼公司，该借款合同并未实际履行。北京二商在庭审中也认可，借款合同签订后，未支付借款给大观楼公司是属实，但借款合同所涉及的借款实际是此前的2013年8月至2014年12月期间所产生的，有此期间双方资金往来凭证为证。对2013年8月至2014年12月期间双方的资金往来，大观楼公司则辩称，是双方进行联营投资，并不是借款。一审法院认为，根据双方签订的借款合同内容分析，因双方在该借款合同中并未明确该合同系补签，且亦未在该借款合同中明确约定借款金额系双方在2013年8月至2014年12月期间所产生的，现大观楼公司也不予认可北京二商的诉讼主张，故该借款合同不能体现系大观楼公司认可双方在2013年8月至2014年12月期间存在借款的真实意思表示。因此，结合双方的诉辩主张和该借款合同内容，该借款合同可以认定双方并未实际履行。
二、关于北京二商与大观楼公司之间是否存在借贷关系的问题
根据本案查明的事实，北京二商于2013年7月16日注册成立，注册资本为9860万元，股东为二商股份和大观楼公司，二商股份认缴5032.342万元，大观楼公司认缴4827.658万元。大观楼公司系北京二商的股东，股东向公司借款或者拆借资金就可能涉嫌构成抽逃出资，也就是说，股东向公司借款或者拆借资金虽然法律上没有禁止性规定，但必须合法，否则就涉嫌构成抽逃出资。“合法”是指借款手续、借款内容、借款用途、债权债务关系合法。股东向公司借款或者拆借资金在不违反公司章程的情况下应当经过全体股东同意，并履行法定程序，股东应当与公司签订借款协议，并依法履行借款人的权利、义务，按期还本付息，且股东借款数额不应超过其股份数额，对于借款进行了必要的财务账务处理，股东的借款不应当出现有损于其他股东利益、公司利益和债权人利益的行为等。根据北京二商提供的2013年8月至2014年12月期间，其与大观楼公司之间的资金往来凭证，主要内容体现的都是货款或归还大观楼公司款项，所反映出来的并非借贷关系，再则，北京二商也未提供证据证明，大观楼公司向公司借款经过了股东会讨论同意，并进行了必要的财务账务处理。因此，北京二商主张其与大观楼公司存在借贷关系的理由不能成立，不予支持。
三、关于大观楼公司应否承担还款责任及承担多少的还款责任问题
《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条规定：“原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。”本案中，北京二商主张其与大观楼公司之间在2013年8月至2014年12月期间存在借贷关系，而大观楼公司则抗辩称北京二商根本不是借款给大观楼公司，北京二商是基于当时高安市场民间融资活跃，且利率高，其向北京二商的另一股东二商股份借款，再与大观楼公司进行联营投资，赚取高额利息，大观楼公司根本未使用该款项，所有款项都是由时任北京二商董事长兼总经理的梅自强负责投资经营，从北京二商提供的2013年8月至2014年12月期间的资金往来凭证可以印证，北京二商提供的凭证有部分款项根本未进大观楼公司账户，即使是进大观楼公司账户的，也是过渡，而且凭证记载的或是货款，或是还款等，没有一张凭证记载是借款，若是借款，凭证上必然会记载为借款。一审法院认为，如前所述，北京二商主张的其与大观楼公司的借贷关系不能成立，但大观楼公司的抗辩也缺乏证据证实，故大观楼公司关于双方系联营投资关系的抗辩也不能成立，不予支持。根据本案查明的事实，2013年8月至2014年12月期间，既有北京二商汇给高安市粮油购销公司2484万元和梅自强30万元，也有梅自强、陈科长、甘红英、武岚、黄丽君支付给北京二商部分款项。上述北京二商与高安市粮油购销公司和梅自强等人之间的资金往来，并未有证据证明系大观楼公司的授权委托付款，故不能认定系北京二商与大观楼公司之间的债权债务关系，北京二商可另行主张权利。根据本案查明的事实，在2013年8月至2014年12月期间，北京二商支付给大观楼公司7660万元，而大观楼公司支付给北京二商3970万元，两者相抵，仍相差3690万元，因大观楼公司没有证据证明双方系联营投资关系，依法应承担举证不能的法律后果。故大观楼公司理应承担3690万元的还款责任。
四、关于大观楼公司应否承担利息损失以及从何时起算、按何利率标准计算的问题
首先，关于大观楼公司应否承担利息损失的问题。一审法院认为，综合本案的事实，在北京二商主张的借款关系不能成立，而大观楼公司抗辩主张双方系联营投资关系也不能成立的情况下，根据公平和诚实信用原则，大观楼公司理应承担资金占用期间的利息损失。
其次，关于从何时起计算利息的问题。根据本案查明的事实，从2013年8月至2014年12月期间，双方频繁互有资金往来，从2014年12月后，双方便无资金往来。截止2014年12月31日，大观楼公司仍有3690万元未返还给北京二商。因此，大观楼公司理应从2015年1月1日起向北京二商支付该款占用期间的利息损失。
第三，关于按何利率标准计算利息损失的问题。北京二商主张按双方于2015年1月1日签订的《借款合同》约定的利率计取。如前所述，该《借款合同》双方并未实际履行，故北京二商主张的利率标准不能成立，不予支持。根据《最高人民法院关于修改<最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复>的批复》（法释[2000]34号）规定，对于合同当事人没有约定逾期付款违约金标准的，人民法院可以参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算逾期付款违约金。由此司法解释可以看出，逾期付款利息实质是逾期付款违约金，它是债务人因未按期履行债务而承担的违约责任，故本案的利息损失可以参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的利率标准计取。根据《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》（银发[2003]251号）第三条规定，金融机构计收逾期贷款利息在借款合同载明的贷款利率基础上加收30%-50%。综合本案事实，根据公平原则和诚实信用原则，本案的利息损失应按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率基础上上浮50%计算。截止2017年3月31日的利息损失为634.180314万元，此后的利息以欠款3690万元为基数，按照中国人民银行公布的同期同类人民币贷款基准利率基础上上浮50%计算至欠款3690万元实际付清之日止。
五、关于大观楼公司应否承担律师费用、差旅费用的问题
如前分析，本案所涉借款合同并未实际履行，北京二商主张大观楼公司承担律师费用和差旅费用无事实依据，且北京二商亦未提交证据证明律师费用和差旅费用的支出情况，故对北京二商要求大观楼公司承担律师费用和差旅费用的诉讼请求，不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第八十四条、第一百零八条、第一百一十一条、第一百一十二条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决：一、被告大观楼食品集团有限公司于本判决生效之日起十五日内偿还原告北京二商（江西大观楼）食品有限公司欠款3690万元；二、被告大观楼食品集团有限公司于本判决生效之日起十五日内给付原告北京二商（江西大观楼）食品有限公司利息损失（截止2017年3月31日的利息损失为634.180314万元。自2017年4月1日起至欠款3690万元实际付清之日止，以欠款3690万元为基数，按照中国人民银行公布的同期同类人民币贷款基准利率基础上上浮50%计算利息）；三、驳回原告北京二商（江西大观楼）食品有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费406393元、财产保全费5000元，合计411393元，由原告北京二商（江西大观楼）食品有限公司负担166621元，由被告大观楼食品集团有限公司负担244772元。
本院二审期间，大观楼公司提交了一份2017年6月20日高安市粮油购销公司出具的由高安市粮油购销公司盖章，熊够华等2人签名的《证明》，用于补强该证据在一审提交时仅有高安市粮油购销公司盖章而没有高安市粮油购销公司法定代表人和其他人员签字的瑕疵。该证据在一审时用于证明北京二商本质上不是与高安市粮油购销公司进行买卖，只是作为一个平台将资金投入高安市粮油购销公司后，由梅自强进行资本运作。北京二商对该证据的真实性、合法性、关联性均表示异议，对公章没有异议。
本院认为，该证据的内容只是证明北京二商汇给高安市粮油购销公司2484万元的去向，不能达到其证明目的，不予认定。
二审查明的案件事实与一审相同，对一审认定的事实，本院予以确认。
本院认为，根据双方诉辩意见，本案二审争议焦点为：1、大观楼公司于2016年7月21日出具的《说明》应否认定？2、北京二商与大观楼公司之间的法律关系？是借贷还是联营投资关系，以及双方当事人所应承担的责任。
关于大观楼公司于2016年7月21日出具的《说明》应否认定的问题。北京二商提供了一份大观楼公司于2016年7月21日出具的《说明》，用以证明大观楼公司认可从北京二商处借款5411万元事实。大观楼公司经质证认为该《说明》是北京二商采取诱骗、欺骗的手段，获得大观楼公司工作人员胡旭阳加盖印章的，对其真实性、合法性、关联性均有异议，胡旭阳出庭作证表明，其加盖此公章时系存有私心。本院认为，该《说明》大观楼公司和加盖公章的胡旭阳均提出异议，且未经大观楼公司法定代表人黄雪平签字确认。根据北京二商的陈述，5411万元是在2013年8月至2014年12月期间，北京二商共支付给高安市粮油购销公司、梅自强、大观楼公司10174万元，而梅自强、陈科长、甘红英、武岚、黄丽君、大观楼公司支付给北京二商4763万元，两者相抵而产生的，北京二商的资金来往款中不仅有大观楼公司的款项，另外还有梅自强、陈科长、甘红英、武岚、黄丽君支付的款项。因涉及案外人往来款项，并无其他证据佐证《说明》，故该证据不能达到上诉人主张法律事实所要达到的证明标准，对此证据不予认定。
关于本案法律关系性质和双方当事人承担责任的问题。民事法律关系是民事法律规范调整社会关系过程中形成的民事主体之间的民事权利义务关系，除法律特别规定，民事法律关系的产生、变更、消灭，需要通过法律关系参与主体的意思表示一致才能形成。北京二商主张2015年1月1日签订的《借款合同》系双方对2013年8月至2014年12月期间所产生的借款事实的认定，并将借款数额补签进《借款合同》。大观楼公司予以否认，并认为是未实际履行的借款合同。对此本院认为，对于存在借贷关系及借贷内容等事实，出借人应承担举证责任，北京二商应对双方存在借款关系，借款时间和利息如何约定，有无双方认可的凭证等予以举证。北京二商只提供了2013年8月至2014年12月期间北京二商与大观楼公司之间的银行资金往来凭证证明，付款事项是稻谷款或预付稻谷款或归还大观楼公司款项或货款或转账收入或收大观楼公司款项，没有一张凭证记载是借款。对于款项中哪笔为支付的利息，也未提供证据。另北京二商提供的2013年8月至2014年12月期间北京二商的资金来款不仅有大观楼公司的款项，另外还有梅自强、陈科长、甘红英、武岚、黄丽君支付的款项。故北京二商主张与大观楼公司存在借贷关系的证据不足。现有证据证实双方的资金往来有北京二商支付给大观楼公司7660万元，大观楼公司支付给北京二商3970万元，大观楼公司主张双方存在联营投资关系亦没有证据证明，大观楼公司取得北京二商3690万元，无合同依据，也无法律依据，依法应予返还，故大观楼公司应承担3690万元的还款责任。大观楼公司占有北京二商3690万元资金至今，一审法院以欠款3690万元为基数按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率基础上上浮50%计算作为占有资金的损失符合法律规定。因本案所涉《借款合同》未实际履行，北京二商主张大观楼公司承担律师费用和差旅费用缺乏事实依据，一审法院未予支持其主张并无不当。
综上所述，北京二商的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费246180元，由北京二商（江西大观楼）食品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓相红
审 判 员 肖玉华
审 判 员 邱爱珍
二〇一七年十一月二十一日
代书记员 李俊杰
附：本案适用的有关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
……