江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏04民终778号
上诉人（原审被告）：覃远亮，男，1959年5月20日生，汉族，住四川省成都市青白江区。
被上诉人（原审原告）：曹国梁，男，1963年4月25日生，汉族，住江苏省常州市天宁区。
委托诉讼代理人：梁乃钰，江苏日月泰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张欢，江苏日月泰律师事务所律师。
原审第三人：湖北三峡中旖新能源有限公司，住所地湖北省秭归县茅坪镇山水龙城6-34-丁。
法定代表人：曹国梁，该公司董事长。
上诉人覃远亮因与被上诉人曹国梁、原审第三人湖北三峡中旑新能源有限公司（以下简称三峡中旖公司）股权转让纠纷一案，不服常州市天宁区人民法院（2017）苏0402民初919号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月27日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
覃远亮上诉请求撤销一审判决，驳回曹国梁的诉讼请求。事实和理由：1.一审认定曹国梁享有三峡中旖公司案涉1.5%的股权属认定事实错误。根据2014年11月的合作协议约定，上诉人只是将湖北省秭归森泰能源投资有限公司（以下简称森泰能源公司）98.5%的股权无偿转让给了曹国梁。其后，公司在变更登记时也明确曹国梁占股98.5%，上诉人占股1.5%。2.补充协议中，曹国梁同意为上诉人交纳1.5%的认缴出资，但该约定不能否定上诉人持有1.5%股份的事实。即使上诉人存在违约行为，曹国梁可以拒缴出资，但不能否定上诉人持有股份的事实。3.合作协议签订后，上诉人已积极完成了发改委的立项、规划选址意见的相关工作。结合双方签订的补充协议，上诉人也在约定的时间内完成了相关工作。此外，上诉人辞职与履行协议之间也无必然的因果联系。一审判决认为上诉人离职已无继续履行协议约定义务的可能的观点是主观片面的。因此，上诉人确实充分履行了合同义务，不存在违约，故不存在返还股权问题，也不应该承担违约责任。4.本案不存在股权赠与的客观事实，上诉人也根本没有违约。一审法院依据合同法、公司法的相关条款判决撤销赠与、要求变更登记、支付违约金属适用法律不当。
被上诉人曹国梁二审答辩称：一审判决认定事实清楚、适用法律正确。覃远亮的上诉请求和事实理由均在一审过程中予以发表，被上诉人也进行了相应的反驳；同时，一审判决对此也进行了充分的说明和阐述。因此，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据。
原审第三人三峡中旖公司二审未作陈述。
曹国梁向一审法院起诉请求：1.判令撤销曹国梁对覃远亮关于三峡中旖公司1.5%的股权的赠与，覃远亮立即向曹国梁归还该赠与的股权，三峡中旖公司应予以配合；2.判令覃远亮向曹国梁支付违约金10万元并赔偿曹国梁损失60万元；3.诉讼费用由覃远亮承担。
一审法院认定事实：2014年6月4日，森泰能源公司经秭归县工商行政管理局核准设立，公司注册资本为1000万元，覃远亮、覃伟、谭滔分别出资500万元、260万元、240万元，占公司股权的50%、26%、24%，覃远亮为法定代表人。工商登记资料中，公司章程载明股东出资时间为2014年6月4日，但未有相关出资证明。
2014年11月24日，森泰能源公司作出股东会决议，覃远亮将其所持有的48.5%股权以货币形式（485万元）转让给曹国梁，覃伟、谭滔分别将其各自持有的26%、24%股权以货币形式（260万元、240万元）转让给曹国梁。曹国梁、覃远亮分别占公司股权比例98.5%和1.5%，公司法定代表人变更为曹国梁，公司章程载明曹国梁、覃远亮出资时间为2016年12月31日。
2015年7月，森泰能源公司变更为三峡中旖公司。
2015年8月26日，三峡中旖公司法定代表人变更为覃远亮。
2015年9月9日，曹国梁将其持有三峡中旖公司98.5%的股权转让给了上海中旖新能源投资有限公司（以下简称上海中旖公司），同时三峡中旖公司增加注册资金至3000万元，上海中旖公司持有股金2955万元，占公司股份98.5%；覃远亮持有股金45万元，占公司股份1.5%。公司章程载明出资时间为2030年12月31日。
2016年2月29日，上海中旖公司将其持有三峡中旖公司47.5%的股权以1425万元转让给曹国梁，出资时间为2030年12月31日，公司法定代表人变更为曹国梁。
2016年6月28日，上海中旖公司将其持有三峡中旖公司51%的股权以1530万元转让给中旖控股有限公司，出资时间为2030年12月31日。
另查明，2014年11月22日，覃远亮以森泰能源公司（乙方）名义与曹国梁（甲方）签订《液化天然气（LNG）加注站合作协议》，双方约定的主要条款为：“一、合作方式：甲乙双方合作以森泰能源公司为实体平台在宜昌市××县归州镇长江岸线码头共同合作开展建设LNG船舶加注站业务，乙方同意将其占森泰能源公司98.5%的股份一次性无偿转让给甲方。二、合作的基本条件与要求：1、双方本协议签订后5日内，甲方同意支付人民币5万元定金，作为乙方本协议内容项目业务开展前期费用。2、协议签订后十个工作日内，乙方将其占湖北省秭归森泰能源投资有限公司98.5%的股权无偿转让给甲方，并实现工商注册法人变更，甲方在乙方股权变更完成三日内支付乙方原有法人20万元业务开办费用。3、乙方及其原有法人、股东保证向甲方转让的股权及归州镇长江岸线LNG船舶加气码头不存在三峡中旖公司的请求权，没有设置任何质押，未涉及任何争议及诉讼。4、甲乙双方协商，甲方不承担股权变更前湖北省秭归森泰能源投资有限公司任何债权债务，之前债权债务应有乙方及其原有法人、股东保证自行承担处理。5、股权变更完毕后，甲方委派工作人员对项目进行详细调研，调研可行性报告完成后，乙方及其原有法人、股东保证应积极配合甲方完成该项目的区县级发改委立项和区县级规划选址意见、换评预审意见、安评预审意见、气象预审意见、土地完成出让后，5个工作日内甲方支付给乙方原有法人45万元奖励。6、LNG加注站建设完工后，经质监局等相关部门竣工验收、完全验收、实体公司取得燃气经营许可证及气瓶充装许可证等全套燃气经营手续后，甲方5个工作日内再支付乙方原有法人18万元奖励。7、在办理期间所需手续所发生的人员工资、办公费用等所有费用由甲方承担。8、乙方原有法人在获得公司阶段性行政审批手续文件和相关材料后，需及时交甲方委派人员保存、备案。三、违约责任。1、甲、乙双方均需履行本合同约定的内容，任何一方不履行本合同约定或其附属、补充条款约定均视为该方对另一方的违约，另一方有权要求该方支付违约金并赔偿相应损失。2、本合同的违约金为十万元，损失仅指一方的直接的、实际的损失，不包括其他。3、遵守合同的一方在追究违约一方责任的前提下，仍可要求继续履行本合同或终止合同的履行。”在该协议中，双方还约定了保密和争议解决等条款。
2014年11月24日，曹国梁（甲方）、森泰公司（乙方）、覃远亮（丙方）又共同签订了《湖北省森泰新能源有限公司股东合作补充协议》，协议内容为：“1、在双方签订的《合作协议》内，各方将严格遵守各自的权利和义务责任，共同为湖北省秭归森泰能源投资有限公司的健康发展贡献力量。2、甲方同意代替丙方承担全部股份注册本金1.5%认缴出资额，并不要求乙方承担任何费用。3、丙方承诺甲方在2014年12月20日前，完成秭归县政府对项目的批复、秭归县发改委局对项目上报市发改委的报批文件和秭归县规划局的选址意见书。4、因为时间仓促来不及开董事会，为促进该项目尽快开展工作，由曹国梁个人自行承担前期费用和风险。5、乙方公司存在期间，甲方丙方协商同意，丙方不再对宜昌市秭归县归州镇长江岸线码头（水上部分）进行任何的投资。6、本约定作为前《合作协议》的重要补充，享有同等法律效力和同等违约责任。
2017年1月5日，覃远亮向曹国梁提出辞职，辞职信内容如下：“尊敬的曹国梁董事长：本人自2014年11月22日进入中旖公司工作两年以来，在董事长的推动和指导下，三峡中旖工作取得了一些成绩，但距总公司发展要求相差甚远，除客观原因外，作为主要负责人也有一定的责任。2017年将会是三峡中旖最为关键的一年，有诸多大事需要去积极地部署、推动、发展，思虑及此，本人甚感压力巨大。转眼就将步入花甲之年，体力欠佳，工作力不从心，加之与家人聚少离多，每每想到这些，就会忧心重重。为了不影响公司在此关键一年的发展壮大，特此请求董事长同意本人即日起辞去三峡中旖常务副总经理职务，回家休息，陪伴家人！万望批准。”
2017年2月4日，曹国梁通过特快专递向覃远亮邮寄通知，并向常州公证处申请对邮寄通知的内容和过程办理保全证据的公证。通知的主要内容为：对覃远亮自2017年1月5日擅自离职表示遗憾。早在2014年11月双方合作之初，覃远亮承诺一定能取得秭归县归州镇长江岸线码头，LNG船舶加注站项目的区县级发改委立项批复手续、区县级规划选址意见、环评预审意见、安评预审意见、气象预审意见，完成土地出让手续；同时，覃远亮还承诺在项目建设完成竣工验收后，确保公司能够取得燃气经营许可证及气瓶充装许可证等全套燃气经营手续。正是基于对覃远亮的信任，充分相信覃远亮的上述承诺，才确立了双方的合作内容：1、由曹国梁收购覃远亮控股的湖北省秭归县森泰能源投资有限公司100%的股权。2、由覃远亮负责于2014年12月20日前完成秭归县政府对项目的批复、秭归县发改委局对项目上报市发改委的报批文件和秭归县规划局的选址意见书，并取得环评预审意见、安评预审意见、气象预审意见，完成土地出让手续后取得燃气经营许可证及气瓶充装许可证等全套燃气经营手续。3、在覃远亮取得上述全部审批手续的前提和基础下，曹国梁将湖北省秭归县森泰能源投资有限公司1.5%的股权赠与给覃远亮。此外，为便于覃远亮开展工作，还预支给覃远亮几十万元作为办理项目审批手续的费用。但时至今日，覃远亮所有的承诺无一兑现，项目的全部手续一项也未办成，导致项目停滞两年有余，曹国梁损失无法估量。由于曹国梁已在该项目前期投入大量资金，在覃远亮迟迟未能办理项目手续的情况下，曹国梁只能自行去相关部门办理各项手续，为此又额外支出了大量成本，造成了巨大损失。在此情形下，覃远亮又擅自离职，明确表示不再继续履行双方合作中约定的义务。覃远亮的上述行为不仅从根本上违反了《液化天然气（LNG）加注站合作协议》及有关补充协议，更使双方合作的前提和基础完全丧失。因此，曹国梁决定收回赠与覃远亮的1.5%的公司股权并要求覃远亮承担全部违约责任和损失。现特通知如下：1、请覃远亮于收到告知函之日起三日内办理覃远亮所持有的湖北三峡中旖新能源有限公司1.5%股权的转让登记手续，将该1.5%的股权无偿返还于曹国梁。2、请覃远亮于收到告知函之日起三日内速至公司协商违约责任和损失的承担事宜，向曹国梁赔偿包括预支费用在内的全部损失。对于上述通知，覃远亮未予答复。
一审法院认为，一、关于曹国梁是否享有三峡中旖公司案涉1.5%股权的问题。森泰能源公司最初设立时，虽然公司章程载明股东出资时间为2014年6月4日，但所有股东均未有出资证明，且其后公司在数次变更股东后的章程中均确定了出资的期限，故可以认定公司设立时股东未实缴出资。森泰能源公司2014年11月24日的股东会决议等工商登记资料反映曹国梁受让了森泰能源公司98.5%的股权，但曹国梁在此之前与覃远亮签订的《湖北省森泰新能源有限公司股东合作补充协议》中即约定由曹国梁承担覃远亮1.5%股权的认缴出资，说明双方对由曹国梁对案涉1.5%股权的出资达成一致，因此曹国梁依法享有三峡中旖公司案涉1.5%股权。
二、关于曹国梁是否将股权赠与覃远亮的问题。覃远亮系森泰能源公司原股东和法定代表人，曹国梁希望与覃远亮在液化天然气（LNG）加注站的建设方面继续进行合作，基于覃远亮在公司的前期工作经历和后期的项目需要，在覃远亮承诺完成相关工作的情况下，曹国梁承诺由其承担覃远亮1.5%股权的认缴出资，这应视为曹国梁将公司1.5%股权赠与覃远亮。
三、关于曹国梁是否可以撤销赠与的问题。我国合同法规定，赠与可以附义务；赠与附义务的，受赠人应当按照约定履行义务；受赠人有不履行赠与合同义务的，赠与人可以撤销赠与。曹国梁与覃远亮在《液化天然气（LNG）加注站合作协议》中约定了双方的权利义务，对覃远亮的工作职责和项目完成情况等明确了具体的要求，在此基础上双方又签署《湖北省森泰新能源有限公司股东合作补充协议》，曹国梁承诺赠与覃远亮股权，覃远亮则承诺在2014年12月20日前完成秭归县政府对项目的批复、秭归县发改委局对项目上报市发改委的报批文件和秭归县规划局的选址意见书等工作。从两份协议的内容看，曹国梁对覃远亮完成项目的要求是股权赠与所附有的条件。受赠人覃远亮不履行赠与合同义务的，赠与人曹国梁可以撤销赠与。
四、关于覃远亮是否未能履行义务，并据此应返回股权、承担违约责任的问题。《液化天然气（LNG）加注站合作协议》和《湖北省森泰新能源有限公司股东合作补充协议》约定覃远亮应在2014年12月20日前完成相关项目在本县批复、对上报批和项目选址等工作，从案件查明和覃远亮自行举证的情况看，秭归县发展和改革局2013年7月22日作出的《关于将LNG技术开发试点项目争取到归州镇实施建设的请示》，明显早于2014年11月22日曹国梁与覃远亮签订合作协议和补充协议的时间，且请示中仅涉及其他公司，与其后双方所签署协议中森泰公司LNG项目对上报批无关；2015年10月21日《省三峡办关于商请加快对三峡中旖LNG船舶加气站使用长江岸线资源进行初审的函》，也仅是省三峡办商请省交通厅进行初审。另外，覃远亮于2017年1月5日向公司法定代表人提出辞职，在未经公司答复的情况下即离职。从覃远亮的辞职信内容看，其承认工作与公司发展要求相差甚远，认为除客观原因外，其作为主要负责人有一定责任。因此，上述事实可以证明，覃远亮并未按照协议完成相关工作。目前覃远亮已自行离职，也无继续履行协议约定义务的可能。据此曹国梁可以撤销股权赠与，要求覃远亮返还三峡中旖公司1.5%的股权，并根据公司法规定，至登记机关办理变更登记手续，三峡中旖公司也应予以配合。曹国梁与覃远亮签订的协议还约定，未履行义务即视为违约，违约方承担违约金10万元，因此曹国梁可以按约要求覃远亮承担违约责任。对于曹国梁所主张的损失，其中25万元系协议约定支付覃远亮的开展业务前期费用；144000元系由三峡中旖公司借支给覃远亮，应由三峡中旖公司主张权利；53万元系由上海中旖公司汇给覃远亮，也应由上海中旖公司主张权利。因此曹国梁主张该部分的损失，证据不足，理由并不充分，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百九十条、第一百九十二条第一款第（三）项、《中华人民共和国公司法》第三十二条第三款的规定，该院遂判决：一、撤销曹国梁对覃远亮湖北三峡中旖新能源有限公司1.5%股权的赠与。二、湖北三峡中旖新能源有限公司至秭归县工商行政管理局将覃远亮出资45万元、占公司股份1.5%的登记内容变更至曹国梁名下，覃远亮予以配合。三、覃远亮向曹国梁支付违约金10万元。上述二、三项判决义务于判决发生法律效力之日起十日内履行完毕。三、驳回曹国梁的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10800元、财产保全费2770元，合计13570元，由覃远亮负担4313元，曹国梁负担9257元。
本院对一审查明的事实予以确认。二审期间，覃远亮向本院提供2015年9月8日股权转让补充协议一份，证明曹国梁不具备原告的主体资格。曹国梁经质证认为，该证据应当是上诉人一审中可以提供的，但是覃远亮均未在一审中提供，也未在二审举证期限内提供，不能作为新证据。退一步讲，该证据与本案无关联性。原审第三人三峡中旖公司未发表质证意见。本院经认证认为，上述证据与本院不具有关联性，本院不予采信。
本案二审的争议焦点为：1.曹国梁与覃远亮之间就三峡中旖公司1.5%的股份是否存在赠与合同关系？2.就案涉合作协议及补充协议，覃远亮是否存在违约行为？
本院认为，关于争议焦点1，曹国梁与覃远亮之间就三峡中旖公司1.5%的股份并不存在赠与合同关系。一方面，曹国梁仅仅持有三峡中旖公司98.5%的股份，三峡中旖公司1.5%的股份为覃远亮所有。首先，曹国梁与覃远亮于2014年11月22日签订的合作协议中明确约定，曹国梁受让的是森泰能源公司98.5%的股份。其次，2014年11月24日签订的补充协议中约定，由曹国梁代替覃远亮承担森泰能源公司注册资本1.5%的认缴出资额。据此，双方在补充协议中再次确认了曹国梁持有森泰能源公司98.5%的股份，覃远亮持有1.5%的股份。最后，在上述合作协议和补充协议签订后，双方按约办理了工商变更登记。工商登记显示森泰能源公司的股东为曹国梁和覃远亮，其中，曹国梁持股98.5%，覃远亮持股1.5%。在此后的数次股权转让过程中，工商登记始终显示覃远亮持有三峡中旖公司1.5%的股份。另一方面，虽然，曹国梁在2014年11月24日的补充协议中表示同意代替覃远亮承担全部股份注册本金1.5%认缴出资额，但是该意思表示是曹国梁向森泰能源公司作出的，表明其愿意承担覃远亮对森泰能源公司的出资义务。与此同时，上述意思表示并未免除覃远亮的出资义务，也即在曹国梁未履行上述付款义务时，森泰能源公司仍有权要求覃远亮履行相应的出资义务。因此，曹国梁并未有将森泰能源公司股份赠与覃远亮的意思表示。因曹国梁与覃远亮之间并不存在赠与合同关系，曹国梁要求覃远亮返还三峡中旖公司1.5%股份的请求缺乏事实依据，不能成立。
关于争议焦点2，曹国梁与覃远亮在2014年11月24日签订的补充协议中明确约定，覃远亮应在2014年12月20日前完成完成秭归县政府对项目的批复、秭归县发改委局对项目上报市发改委的报批文件和秭归县规划局的选址意见书。但是，秭归县国土局资源局是2015年1月30日才出具《关于LNG船舶加气站项目用地规划审查的函》。从上述函件出具的时间来看，覃远亮并未在2014年12月20日前完成合同约定的事项。同时，覃远亮也在二审庭审中认可其并未在约定的时间完成补充协议第三项约定的事项。据此，覃远亮存在违约行为，曹国梁有权根据合同约定要求覃远亮支付违约金10万元。综上所述，覃远亮的部分上诉请求具有事实和法律依据，应予支持；一审判决确有不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销常州市天宁区人民法院（2017）苏0402民初919号民事判决；
二、覃远亮应于本判决生效之日起十五日内向曹国梁支付违约金10万元；如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；
三、驳回曹国梁的其余诉讼请求。
一审案件受理费10800元，保全费2770元，合计13570元，由曹国梁负担11670元、覃远亮负担1900元；二审案件受理费10800元，由曹国梁负担9288元、覃远亮负担1512元。上述一审诉讼费用由曹国梁预交、二审诉讼费用由覃远亮预交，两相折抵后，曹国梁应于本判决生效之日起十五日内将应负担的诉讼费用7388元迳付覃远亮。
本判决为终审判决。
审判长 姜旭阳
审判员 郑 仪
审判员 熊 艳
二〇一八年五月二日
书记员 杨 青