山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁01民终5331号
上诉人（原审原告）：徐洋，男，1990年2月9日出生，汉族，户籍地河南省驻马店市，现住江苏省。
委托诉讼代理人：孙丽娜，山东融冠律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：山东广播电视台，住所地济南市。
法定代表人：吕芃，台长。
委托诉讼代理人：孙玮，山东舜翔律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李秘，山东舜翔律师事务所实习律师。
上诉人徐洋因与被上诉人山东广播电视台（以下简称山东电视台）健康权纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2016）鲁0102民初1033号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
徐洋上诉请求：1、请求依法撤销济南市历下区人民法院作出的(2016)鲁0102民初l033号民事判决书，依法改判由被上诉人承担上诉人的全部损失，即营养费3000元，残疾赔偿金74346元，误工费90000元，护理费39636元，交通费3000元，精神抚慰金200000元，住宿费256元，鉴定费2500元等各项损失共计412738元。2、请求依法判决由被上诉人承担一审、二审的诉讼费用及其他实际支出。事实与理由：第一，一审判决上诉人承担60％的过错比例没有事实和法律依据。在一审判决书第6页第2段中已认定“被上诉人因未尽到合理的安全保障义务而导致上诉人受伤，而上诉人并未有任何过错。”《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条规定“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任；因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。”根据第三十七条第一款规定，在被侵权人没有过错、组织者未尽到安全保障义务致被侵权人损害时，应当对被侵权人承担全部的赔偿责任；根据第三十七条第二款规定，只有在存在具体侵权的第三人、组织者未尽到安全保障义务时，组织者才承担补充责任(一般在50％责任以下)。但是在本案中，在确认被上诉人未尽到安全保障义务且上诉人不存在过错的情况下，酌定被上诉人承担40%赔偿责任，没有依据。第二，一审判决中第二、三、四、五、八项认定错误。一、一审判决第二项判决上诉人残疾赔偿金标准适用受诉法院地标准的认定错误，应当适用上诉人经常居住地即江苏省的赔偿标准。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条规定“一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力”，在本案一审中上诉人提供了在江苏盐城居住的证明，因为江苏盐城在2016年之前对于流动人口均没有类似于山东的居住证，仅仅定期做流动人口的查访然后在网上做登记，再加上文峰派出所出具证明有明确的格式，对于这类证明不能仅仅依据字面意思来理解或者按照山东的办案流程作参考(因为居住时间肯定是一个时间段而不可能是一个点，此外居住地点肯定也会是租房地，不可能暂住在派出所，而在证明中写道“三人曾于2013年8月1日在文峰派出所暂住”，对于这个问题上诉人曾与当地派出所沟通，但是对方以固定格式为由拒绝)，所以对于这份证明我们可以理解为“三人于2013年8月1日在文峰派出所办理暂住手续”，落款时间是2016年3月15日证明至今仍在盐城居住，该证明有派出所盖章和经办人的签名，该份证据证明力应当认可。如果被上诉人对此有异议，则举证责任在于被上诉人，若不提供，被上诉人应当承担举证不能的法律风险，如果法院认为证明力不足，亦可进行调查，不能因为当地派出所的不配合而无限扩大上诉人的举证责任。另外上诉人与合作单位签的是自2011年的五年合同亦可作为在江苏盐城长期居住的证明。二、一审判决第三项判决误工费按照2015山东省文化、体育和娱乐业平均工资计算，事实认定错误，应当根据合作协议内容赔偿，最低应当按照2015年江苏同行业标准计算。根据合作协议单场双人演出费1200元，一人费用600元，保底30场计算，误工费为600×30×5=90000元。上诉人及其爱人与盐城市哆来咪文化传媒有限公司签订的合作协议可得知，上诉人本人每月在该公司的保底收入18000元，还不包括凭自己关系找到的其他表演机会(比如这次《我是大明星》的表演，打包价2000元)。按照普通人的标准这样的收入较高，但是上诉人作为杂技演员，经常参加各类年会、婚礼、庆典等演出，每次就是5分钟
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10分钟的表演时间，每天能有好几场的演出机会，上诉人虽是小演员但是收入可观，参照上诉人对于《我是大明星》的报价，根据与盐城市哆米咪文化传媒有限公司签订的合作协议主张的误工费应当认可。三、一审判决第四项判决上诉人父母住院期间护理费计算错误(仅计算了一人的护理)，判决出院后上诉人爱人的护理标准认定错误。在上诉人出院后由爱人崔莉莹一人护理2个月(根据鉴定意见)，护理标准按每月l8000元，（上诉人和爱人崔莉莹均为杂技演员，都是进行双人表演，与他人也是打包签约合作，上诉人受伤，爱人崔莉莹也没办法表演就主动担负起照顾上诉人的重担，收入标准按合作协议的保底场次计算每月18000元)，合作协议主张的护理费应当认可。四、一审判决第五项判决仅支持了四张住院时间的火车票(金额共计521元)，但未具体说明，该项判决与事实不符，自德州回济南的(上诉人及爱人崔莉莹)、济南回盐城的(上诉人及其父母和爱人)、鉴定时盐城到济南的(上诉人及其父亲)等交通费应予支持。五、一审判决第八项判决驳回上诉人其他诉讼请求，对于上诉人精神损害抚慰金的主张不予支持，事实认定错误。（一）上诉人已构成十级伤残，造成很大的创伤。（二）对于上诉人来说，可能意味着从小坚持的职业生涯和艺术生命的结束，这是一种毁火性的打击，上诉人主张的20万精神损害抚慰金应予支持。(三)在鉴定报告中，误工时间5个月是根据普通人群的标准计算，我们认可该鉴定的结论，误工主张5个月的时间。但是对于杂技演员，受到跟腱断裂这样的重伤后，短时间内是不可能重回舞台的，考虑到上诉人的职业情况和伤情，理应在精神损害抚慰金上给予上诉人更多赔偿。(四)在上诉人表演后，各位评委给予了高度评价，其中一位评委说“上诉人的跟斗是他所见过的翻得最好的选手”，最终也获得晋级，如果没有这次受伤，上诉人就有更多的表演机会和宣传机会，相应的商业价值也会更高，但是随着受伤，所有的机会都没有了，这样的损失是不可估量的。(五)在被上诉人提供的视频中，医生所说的是手术的成功与否，也是在手术完成后的不长时间所做阐述，但是并没有说明上诉人伤后客观的恢复情况，医生所述完全是主观的，俗话“伤筋动骨一百天”，由于上诉人职业的特殊性，这次受伤影响的不仅仅是“一百天”，事实是到目前为止上诉人连最简单的准备动作都完成不了。此外，视频中医生如若作为证人、其陈述作为证言证明使用，作为证人，该医生应当出庭作证，接受质询，除非法定理由，如果不能出庭，其证言不能作为证据使用。此次受伤给上诉人造成很大的精神损害是不言而喻、不证自明的，一审法院认为应当提供证据对精神损害予以证实，是扩大上诉人的举证权利，是对事实认定的错误。为弥补非上诉人过错造成的损失，上诉人主张20万元的精神损害抚慰金理应当支持。综上，一审判决事实认定错误、判决上诉人承担60％过错责任没有事实和法律依据，请求依法撤销原判，依法改判。
被上诉人山东电视台辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
徐洋向一审法院起诉请求：请求法院依法判令山东电视台赔偿徐洋住院伙食补助费1800元、营养费3000元、残疾赔偿金74346元、误工费90000元、护理费39636元、交通费3000元、住宿费256元、鉴定费2500元、精神损害抚慰金20万元。
一审法院认定事实：徐洋于2015年8月1日参加山东电视台综艺频道的“我是大明星”节目录制时，根据评委的要求表演翻跟头，在落地时造成左脚跟腱断裂，当时评委说“地上有个坑”。徐洋受伤后，于2015年8月1日至2015年8月19日在山东中医药大学附属医院进行了住院治疗，并行左跟腱断裂缝合修补术。期间共产生医疗费30152.82元，该费用由山东电视台垫付。此外，山东电视台提交住宿费发票及餐饮费发票各一张，金额分别为4500元、4710元，据此主张该费用是徐洋治疗期间为其垫付的住宿费及餐饮费，对此徐洋无异议。2015年8月19日，山东中医药大学附属医院出具诊断证明一份，称徐洋在住院期间需陪护两名。
2015年12月30日，山东融冠律师事务所接受徐洋的委托，委托山东金正法医司法鉴定所对徐洋的伤残等级、伤后误工时间、伤后护理期限及护理人数、伤后营养期限进行了鉴定，鉴定结论为：徐洋构成十级伤残，伤后误工时间为5个月，住院期间需2人护理，出院后需1人护理2个月，伤后营养期限为2个月。因该鉴定，徐洋支出鉴定费2500元。对上述鉴定结论，山东电视台称因系徐洋单方委托，对真实性不予认可，并申请重新鉴定。
徐洋为证实其误工收入及护理人员崔莉莹的误工收入，提交了其与崔莉莹的“中国杂技家协会会员证”及其两人与盐城哆来咪文化传媒有限公司签订的《合作协议》，《合作协议》约定徐洋、崔莉莹负责盐城哆来咪文化传媒有限公司组织的婚庆演出、生日庆典、年会庆典等活动的全部演出，合作期限自2011年5月1日至2016年4月30日，盐城哆来咪文化传媒有限公司按照场费给徐洋、崔莉莹结算，单场双人演出费为1200元，每月提供演出30场作为保底场数，超出场数按照每场1500元结算。徐洋与崔莉莹的“中国杂技家协会会员证”记载的发证时间均为2014年8月27日，该证上记载的徐洋及崔莉莹的工作单位均为驻马店天驿晟景演艺有限公司。
徐洋为证实其因就医支出的交通费，提交交通费发票一宗,其中含有2015年8月1日、2015年8月2日、2015年8月6日的火车票四张，金额共计521元。其他交通费发票记载的时间均为徐洋住院之前或之后。此外，徐洋提交2015年12月30日、2015年12月31日的住宿费发票两张，金额共计256元，据此主张其因鉴定支出住宿费256元。
徐洋主张其受伤前长期在江苏省盐城市居住，为证实其主张，提交盐城市公安局亭湖分局文峰派出所出具的情况说明一份，内容为：“兹有流动人员徐洋（男，412801199002090337），徐国强（男，412801196510210039），崔莉莹（女，412824199102135189）三人曾于2013年8月1日在文峰派出所暂住。特此证明。”徐洋及其父亲徐国强、母亲刘贺平均系城镇居民。
一审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条第一款的规定：“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。”本案中，根据徐洋提交的录像光盘中评委的陈述，可以证实表演的舞台地面有坑，恰好徐洋在翻跟头落地时左脚落到了坑里，导致跟腱断裂。因此，山东电视台在徐洋表演过程中，未尽到合理的安全保障义务，应对徐洋受伤的后果承担赔偿责任。原审法院酌定山东电视台对徐洋因伤造成的各项损失承担40%的赔偿责任。
关于山东金正法医司法鉴定所出具的鉴定意见书，虽然该鉴定系徐洋单方委托的，但山东电视台未提交足以反驳的证据，因此对山东电视台要求重新鉴定的申请原审法院不予准许，对山东金正法医司法鉴定所作出的鉴定结论原审法院予以认定。
对于徐洋要求按照江苏省的相关标准计算其残疾赔偿金、护理费等的诉讼主张，原审法院认为，根据盐城市公安局亭湖分局文峰派出所出具的情况说明，无法证实徐洋及护理人员徐国强、刘贺平在盐城市已居住一年以上的事实，故本案的赔偿标准应按受诉法院所在地，即山东省的相关标准计算。
对徐洋因伤造成的各项损失数额及山东电视台应承担的赔偿数额，原审法院认定如下：（一）住院伙食补助费。因山东电视台提交了餐饮费发票一张，据此证实其在徐洋住院治疗期间支付餐饮费4710元，对此徐洋予以认可，故对徐洋要求山东电视台赔偿住院伙食补助费的诉讼请求，不予支持。（二）营养费。根据山东金正法医司法鉴定所作出的鉴定结论，徐洋的伤后营养期限为2个月，按照山东省国家机关工作人员出差伙食补助标准每天100元计算，营养费应为6000元，山东电视台应按照40%的比例承担赔偿责任，即2400元。（三）残疾赔偿金。根据山东金正法医司法鉴定所作出的鉴定结论，徐洋构成十级伤残，按照2015年山东省城镇居民人均可支配收入31545元计算，残疾赔偿金应为31545×10%×20=63090元，山东电视台应按照40%的比例承担赔偿责任，即25236元。（四）误工费。根据山东金正法医司法鉴定所出具的鉴定结论，徐洋的伤后误工时间为5个月。根据徐洋提交的“中国杂技家协会会员证”可以证实徐洋的工作单位为驻马店天驿晟景演艺有限公司，徐洋虽然提交了其与盐城哆来咪文化传媒有限公司签订的《合作协议》，但未提交盐城哆来咪文化传媒有限公司向其支付报酬的付款凭证，故原审法院认为，徐洋仅以上述《合作协议》主张其每月的误工费为18000元，证据不足，原审法院不予采信。因徐洋从事的为杂技表演工作，参照2015年山东省文化、体育和娱乐业平均工资78080元计算，误工费应为32533元，山东电视台应按照40%的比例承担赔偿责任，即13013.2元。（五）护理费。徐洋主张其受伤期间由崔莉莹及其父母护理，根据山东金正法医司法鉴定所出具的鉴定结论，徐洋住院期间需2人护理，出院后需1人护理2个月。对于崔莉莹的误工费，如前所述，对崔莉莹与盐城哆来咪文化传媒有限公司签订的《合作协议》的真实性原审法院不予认定。参照2015年山东省文化、体育和娱乐业平均工资78080元计算，崔莉莹因对徐洋进行护理所产生的误工损失应为78080÷365×78=16685.6元；徐洋的父母因对其护理产生的误工费，因徐洋未提交证据证明其父母的收入情况，故按照2015年山东省在岗职工平均工资58197元计算，其父母误工费应为58197÷365×18=2870元。上述护理费共计19555.6元，山东电视台应按照40%的比例承担赔偿责任，即7822.24元。（六）交通费。在徐洋提交的交通费发票中，仅有四张火车票（金额共计521元）与徐洋的住院时间相吻合，故原审法院认定其因伤支出的交通费为521元，山东电视台应按照40%的比例承担赔偿责任，即208.4元。（七）住宿费。徐洋提交的住宿费发票（金额共计256元）时间与山东金正法医司法鉴定所出具的鉴定报告中记载的鉴定时间相吻合，故该费用应属于因伤造成的必要损失，山东电视台应按照40%的比例承担赔偿责任，即102.4元。（八）鉴定费。徐洋因委托山东金正法医司法鉴定所鉴定，支付鉴定费2500元，山东电视台应按照40%的比例承担赔偿责任，即1000元。（九）精神损害抚慰金。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第一款的规定：“因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持，人民法院可以根据情形判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉”，因徐洋未提交证据证明其因山东电视台的侵权行为造成了严重的精神损害后果，故对徐洋要求山东电视台赔偿精神损害抚慰金的诉讼请求，原审法院不予支持。综上，原审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十七条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条之规定判决：一、山东广播电视台于判决生效之日起十日内赔偿徐洋营养费2400元；二、山东广播电视台于判决生效之日起十日内赔偿徐洋残疾赔偿金25236元；三、山东广播电视台于判决生效之日起十日内赔偿徐洋误工费13013.2元；四、山东广播电视台于判决生效之日起十日内赔偿徐洋护理费7822.24元；五、山东广播电视台于判决生效之日起十日内赔偿徐洋交通费208.4元；六、山东广播电视台于判决生效之日起十日内赔偿徐洋住宿费102.4元；七、山东广播电视台于判决生效之日起十日内赔偿徐洋鉴定费1000元；八、驳回徐洋的其他诉讼请求。如果未能按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6990元，由徐洋负担6570元，由山东广播电视台负担420元。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院认为，山东电视台在徐洋表演过程中，未尽到合理的安全保障义务，应对徐洋受伤的后果承担赔偿责任。原审法院酌定山东电视台对徐洋因伤造成的各项损失承担40%的赔偿责任并无不当。对于徐洋要求按照江苏省的相关标准计算其残疾赔偿金、护理费等的上诉主张，根据盐城市公安局亭湖分局文峰派出所出具的情况说明，原审法院认为，无法证实徐洋及护理人员徐国强、刘贺平在盐城市已居住一年以上的事实，故按受诉法院所在地，即山东省的相关标准计算，并无不当。对徐洋的住院伙食补助费。因徐洋认可山东电视台在其住院治疗期间支付餐饮费4710元，故原审法院不支持徐洋要求山东电视台赔偿住院伙食补助费的诉讼请求，符合法律规定。关于营养费。根据鉴定结论，徐洋伤后营养期限为2个月，原审法院按照山东省国家机关工作人员出差伙食补助标准每天100元计算其营养费为6000元，山东电视台应按照40%的比例承担赔偿责任，即2400元，数额适当。关于残疾赔偿金。山东电视台在德州组织的活动中徐洋受伤，徐洋无法证实在盐城市已居住一年以上的事实，原审法院按照受诉法院所在地即2015年山东省城镇居民人均可支配收入计算其残疾赔偿金，符合法律规定，本院予以支持。关于误工费。根据徐洋提交的“中国杂技家协会会员证”可以证实徐洋的工作单位为驻马店天驿晟景演艺有限公司，徐洋虽然提交了其与盐城哆来咪文化传媒有限公司签订的《合作协议》，但未提交盐城哆来咪文化传媒有限公司向其支付报酬的付款凭证，原审法院认为，徐洋仅以上述《合作协议》主张其每月的误工费为18000元，证据不足，不予采信。参照2015年山东省文化、体育和娱乐业平均工资78080元计算徐洋误工费，并无不当。关于护理费。原审法院对护理人员崔莉莹与盐城哆来咪文化传媒有限公司签订的《合作协议》的真实性不予认定。而参照2015年山东省文化、体育和娱乐业平均工资78080元计算崔莉莹因对徐洋进行护理所产生的误工损失；徐洋的父母因对其护理产生的误工费，因徐洋未提交证据证明其父母的收入情况，故按照2015年山东省在岗职工平均工资计算其父母误工费，符合法律规定。关于交通费。在徐洋提交的交通费发票中，仅有四张521元火车票、256元住宿费发票与徐洋的住院时间相吻合，故原审法院予以认定并无不当，而其认为应支持其3000元，没有证据证明，本院不予采信。关于鉴定费。原审法院根据责任比例对鉴定费予以分担正确，其认为应由山东电视台全部承担，没有法律依据。关于精神损害抚慰金。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第一款的规定：“因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持，人民法院可以根据情形判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉”，因徐洋未提交证据证明其因山东电视台的侵权行为造成了严重的精神损害后果，故原审法院对徐洋要求山东电视台赔偿精神损害抚慰金的诉讼请求，不予支持，并无不当，本院予以支持。综上，上诉人徐洋的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6990元，由上诉人徐洋负担。
本判决为终审判决。
审判长 王周江
审判员 郭维敬
审判员 孟繁荣
二〇一七年一月十二日
书记员 徐 敏