湖北省随州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂13民终516号
上诉人（原审被告）：祝彦平，男，1976年5月5日出生，汉族，住广水市。
委托诉讼代理人：李沫，湖北君兆律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：明学辉，男，1975年4月2日出生，汉族，住广水市。
原审被告：广水市太平镇人民政府，住所地：广水市太平镇太平街。
法定代表人：孙玉，镇长。
上诉人祝彦平因与被上诉人明学辉、原审被告广水市太平镇人民政府合伙纠纷一案，不服湖北省广水市人民法院（2017）鄂1381民初1816号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人祝彦平及其委托诉讼代理人李沫，被上诉人明学辉到庭参加诉讼。原审被告广水市太平镇人民政府经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人祝彦平上诉请求：撤销一审民事判决，改判上诉人向被上诉人支付借款23000元。案件诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：1、明学辉支付了安装下水道工人的工资及工人早餐费共计11142元的事实依据不足。2016年2月1日，双方经广水市公安局太平派出所调解，上诉人已向被上诉人支付了4000元，上述款项应以扣减。2、明学辉支付了周子芳的水泥管款36000元的事实错误。周子芳陈述出售水泥管金额自相矛盾，且被上诉人出具购买水泥管的收条是虚假的，被上诉人与周子芳存在恶意串通伪造证据。且双方签订的调解协议对上述款项抵偿上诉人赔偿款作出了约定，上诉人不应当承担36000元水泥管的支付义务。基于本案的证据，上诉人与被上诉人之间应为民间借贷关系，一审适用法律错误。
被上诉人明学辉辩称，被上诉人与上诉人之间没有借贷的事实，双方之间合伙承建案涉工程，上诉人主张的安装下水道的费用和早餐费11142元及水泥管款36000元均由被上诉人支付，上诉人结算工程款后应向被上诉人支付上述款项。
原审被告辩称，被上诉人明学辉一审期间已撤回对答辩人的起诉，答辩人不是本案原审被告。
明学辉向一审法院起诉请求：1、判令祝彦平支付工程款305000元。一审中，明学辉变更诉讼请求为判令祝彦平支付工程款127142元；2、由祝彦平承担案件诉讼费。
一审法院认定的事实：2014年11月18日，广水市太平镇人民政府与祝彦平签订了一份《太平老街标段配套建设施工合同书》。2014年12月28日，双方又签订了《太平老乡政府至淌子湾××街道人行硬化建设工程协议书》，该合同总标的为305000元。明学辉在该工程中支付了部分工程款。2015年1月，广水市太平镇人民政府向祝彦平支付了155000元，祝彦平未向明学辉支付分文。明学辉多次向祝彦平索要工程款，并因此发生冲突。2016年2月1日，经太平派出所调解，双方签字确认祝彦平欠明学辉59240元工程款（包括明学辉在祝彦平处的借款、领款共计44480元及欠餐馆餐费14760元，44480元包含了2014年12月5日的10000元领款）。因明学辉在索要工程款时将祝彦平打伤，扣除明学辉赔偿祝彦平的医药费及祝彦平二哥支付给明学辉的4000元，祝彦平向明学辉出具了欠其23000元工程款的欠条。明学辉支付了涉案工程的安装下水道工资（62个工）及工人早餐共计11142元、水泥管款36000元（明学辉支付了25400元，欠款10600元也由祝彦平支付给明学辉，再由明学辉支付给周子芳）。在2016年2月1日太平派出所调解时，对明学辉支付的上述两笔款项未一并处理。
一审法院认为，依据明学辉、祝彦平提交的证据、明学辉的诉求及查明的事实，双方之间既不是合伙关系，也不是民间借贷关系，应认定系建设施工合同纠纷。故对双方各自的主张不予认可。2016年2月1日，明学辉、祝彦平在太平派出所签订的调解协议系双方真实意思表示，由此虽然祝彦平是涉诉工程的施工承包方，但明学辉确实支付了部分工程款，而祝彦平也尚欠明学辉工程款未付的事实清楚，证据充分，祝彦平应予支付。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果”。明学辉要求祝彦平支付127142元工程款，但其提交的证据仅能证明祝彦平欠其70142元工程款，其余款项无证据证实，应由其承担举证不能的后果，故对明学辉的诉请数额支持70142元。由于在涉诉工程中，还有5000元的路面硬化工资（证人何某）、10600元的水泥管款（证人周子芳方）未付清，祝彦平称上述两笔欠款在2016年2月1日太平派出所调解时，已一并转由明学辉承担，无证据证明。因涉诉工程系祝彦平承建，原则上上述两笔款项应由祝彦平支付。但由于联系购买水泥管系明学辉负责，且祝彦平又支付了部分款项，为避免引起更多纠纷，故水泥管欠款10600元由祝彦平支付给明学辉，明学辉再付给周子芳，而路面硬化工资欠款5000元由祝彦平支付给何连炯。依据《中华人民共和国民法总则》第八十四条、第一百零八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、祝彦平于判决生效之日起五日内支付明学辉工程款70142元。二、驳回明学辉的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2843元，明学辉承担1763元，祝彦平承担1080元。
本院二审期间，双方当事人没有提交新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，综合当事人的上诉及答辩情况，二审双方当事人的争议焦点是祝彦平与明学辉之间存在何种法律关系及祝彦平应否支付明学辉47142元投资款。
（一）关于祝彦平与明学辉之间法律关系的定性问题。《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”、第三十二条规定：“合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用”。本案中，祝彦平与明学辉之间权利义务关系应以双方调解协议的约定及其向明学辉出具的领条等证据综合予以认定。在案证据及当事人的陈述已证实明学辉投入资金与祝彦平共同承建了案涉工程，能反映出双方合作事务为建设工程施工，符合合伙法律关系利益共享、风险共担的特征，故双方法律关系的性质应为合伙关系，本案案由应为合伙纠纷。因明学辉一审的诉讼请求为给付合伙的工程款，虽然双方调解协议中结算的款项包含了祝彦平与明学辉之间的一笔借款，但该借款双方并无异议，且与双方合伙纠纷争议的款项没有必然联系，上诉人祝彦平认为案涉工程款系借款没有相应的事实依据，本院不予支持。
（二）关于争议的47142元应否属于明学辉的投资款及祝彦平应否给付的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果”。本案中，对于明学辉请求祝彦平支付合伙期间的47142元投资款，祝彦平认为上述款项已在调解协议中抵偿了赔偿款，但该调解协议并无争议款项的表述，且调解协议中涉及祝彦平向明学辉出具的领条原件被广水市公安局太平派出所存档，对于争议的款项祝彦平陈述领条数额与本案争议款项并不一致，祝彦平亦未能提供相应的证据予以佐证，应由其承担举证不能的不利后果。其次，双方共同委托的工程管理人明晚民及水泥管的出售人周子芳对于明学辉支付争议款项均予以确认，且明学辉仍持有支付争议款项的原始凭证，在双方未对争议款项进行结算的情形下，原审认定争议工程款系明学辉对外支付，并判决由祝彦平向明学辉支付合伙期间的投资款47142元并无不当。
综上所述，上诉人祝彦平的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费978元，由祝彦平负担。
本判决为终审判决。
审判长 詹君健
审判员 李 超
审判员 周 鑫
二〇一八年六月十四日
书记员 何沛俊