海南省海口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）海中法民一终字第1804号
上诉人（原审被告）：海南翔逸装饰工程有限公司。
法定代表人：王侨宁，总经理。
委托代理人：芦水水，海南信达律师事务所律师。
委托代理人：许仁春，北京直方（三亚）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：曹春先。
委托代理人：赖星，海口市法律援助律师。
委托代理人：鲜菊华（系曹春先之妻）。
上诉人海南翔逸装饰工程有限公司（以下简称翔逸公司）因与被上诉人曹春先劳动争议纠纷一案，不服海口市龙华区人民法院（2014）龙民一初字第1415号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，于2014年11月3日对本案进行开庭审理，上诉人翔逸公司的委托代理人芦水水，被上诉人曹春先的委托代理人鲜菊华、赖星到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2013年4月18日，曹春先由案外人蒲仕军带到翔逸公司所承包的南航部队从事电焊工作。2013年4月22日，曹春先在工作中摔伤，后被送往海南骨科医院治疗。曹春先于2013年9月5日出院，共住院136天。《海南骨科医院住院发生明细账》载明：截至2013年8月18日，医疗费共计85240.86元，欠费33240.86元。2013年9月25日，曹春先到中国人民解放军第一八七医院复查，支付放射费500元。2014年3月7日，曹春先到海口市人民医院复查，支付门诊费及检查费共计575.5元。曹春先购买轮椅花费560元。2013年8月1日，海口市劳动争议仲裁委员会作出海劳仲裁（2013）257号《仲裁裁决书》，确认曹春先与翔逸公司存在事实劳动关系。该裁决书已发生法律效力。2013年11月6日，海口市人力资源和社会保障局作出海人社工伤认定字（2013）482号《认定工伤决定书》，对曹春先的事故伤害决定予以认定为工伤。曹春先妻子鲜菊华领取了曹春先2013年11月工资3000元，其后翔逸公司又支付给曹春先2013年12月份、2014年1月份工资共计6000元。2014年3月25日，海口市劳动能力鉴定办公室作出《海南省从业人员工伤劳动能力鉴定表》，鉴定曹春先为五级伤残。2014年5月14日，曹春先向翔逸公司邮寄了《解除劳动关系通知》。2014年5月15日，曹春先向海口市龙华区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委于2014年5月22日作出海龙劳人仲告字（2014）45号《案件逾期告知书》。曹春先遂诉至法院，诉讼请求与仲裁请求一致。
另查，曹春先亲属为处理曹春先受伤事宜往返四川及海口共花费交通费3346元。
再查，曹春先受伤住院后，由曹春先妻子鲜菊华护理至2013年7月11日。后因家中出事，鲜菊华返还四川处理，并聘请凤英护理曹春先。证人凤英当庭作证其于2013年7月12日至2013年9月5日，在医院护理曹春先，每天120元，共计53天，护理费共计6350元未支付。
原审法院认为：海口市劳动争议仲裁委员会于2013年8月1日作出已生效《仲裁裁决书》，确认曹春先与翔逸公司存在事实劳动关系，即2013年4月18日起曹春先、翔逸公司之间已存在事实劳动关系。2014年5月14日，曹春先向翔逸公司邮寄了《解除劳动关系通知》，解除了与翔逸公司之间的劳动关系。因此，曹春先请求确认曹春先与翔逸公司解除劳动关系有理，予以支持。曹春先、翔逸公司之间自2013年4月18日起至2014年5月14日止存在事实劳动关系。
曹春先主张其月工资为7500元，翔逸公司抗辩曹春先月工资为3000元，但翔逸公司提供的工资表为2013年11月制作，且只列曹春先一人，同时也与海口市建筑工地用工的工资差距较大。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”的规定，翔逸公司未能提供充分证据反驳曹春先的主张，因此，曹春先主张其月工资为7500元有理，予以支持。
海口市劳动能力鉴定办公室于2014年3月25日做出《海南省从业人员工伤劳动能力鉴定表》，鉴定曹春先为五级伤残。曹春先的停工留薪期间应为2013年4月23日至2014年3月25日。根据《工伤保险条例》第三十三条：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责”的规定，翔逸公司应支付曹春先停工留薪期间工资73500元（月工资7500元×11个月-
翔逸公司已支付的9000元）。曹春先主张超过的部分，不予支持。
参照《海南省高人民法院、海南省劳动人事争议仲裁委员会印发﹤关于审理劳动争议案件有关问题的联席会议纪要﹥的通知》第23条：“劳动者发生工伤后，请求用人单位支付停工留薪期间未订立书面劳动合同的二倍工资的，应区别不同情况处理：劳动者发生工伤时已入职超过一个月未签订劳动合同的，用人单位应当支付包括停工留薪期间在内的二倍工资；劳动者入职不满一个月发生工伤尚未签订劳动合同的，签订劳动合同的期限应顺延至停工留薪期结束，劳动者主张停工留薪期间未签订书面劳动合同的二倍工资，不予支持”的规定，翔逸公司应支付曹春先自2014年3月26日至2014年5月14日期间未签订书面劳动合同的二倍工资12500元［月工资7500元÷21.75天×（21.75天÷30天）×50天］。曹春先主张超过的部分，不予支持。
根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条和第四十七条的规定，在曹春先、翔逸公司劳动关系存续期间，翔逸公司未依法为曹春先缴纳社会保险，曹春先主张翔逸公司支付给曹春先因未依法缴纳社会保险解除劳动关系的经济补偿金7500元，予以支持。
《工伤保险条例》第三十六条：“职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：五级伤残为18个月的本人工资，六级伤残为16个月的本人工资；（二）保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：五级伤残为本人工资的70%，六级伤残为本人工资的60%，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额”的规定，翔逸公司应向曹春先支付一次性伤残补助金135000元（月工资7500元×18个月）。
根据《工伤保险条例》第三十六条第二款：“经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”《海南经济特区工伤保险实施办法》第十八条：“五级、六级伤残人员本人提出与用人单位解除或者终止劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金的标准分别为终止劳动关系时18、16个月的上年度全省在岗职工月平均工资；一次性伤残就业补助金标准分别为40、30个月的本人工资。”和《2012-2013年度海南省道路交通事故人身损害赔偿项目和计算标准》第一条第（五）项：“职工平均工资：36716元／年”的规定，翔逸公司应向曹春先支付一次性工伤医疗补助金55074元（36716元／年÷12月×18个月）和一次性伤残就业补助金30万元（月工资7500元×40个月）。
根据《工伤保险条例》第三十条和第三十二条的规定，且曹春先有相关证据证明，因此，曹春先主张翔逸公司支付给曹春先医疗费34312.86元、护理费16320元、住院伙食补助费6800元、和残疾辅助器具费560元有理，予以支持。曹春先主张的交通费3346元，其中1990元机票款为鲜仲义于2013年9月29日及2013年10月19日来往重庆和海口的费用，其余交通费1356元（3346元-1990元）系曹春先之妻往返巴中和海口的费用，且数额合理，因此，曹春先主张的交通费1356元有理，予以支持。曹春先主张的住宿费3040元没有法律依据，不予支持。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《工伤保险条例》第三十条、第三十二条、第三十三条、第三十六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《海南经济特区工伤保险实施办法》第十八条的规定，判决：一、确认曹春先与翔逸公司于2013年4月18日至2014年5月14日存在劳动关系；二、限翔逸公司于本判决生效之日起十日内向曹春先支付停工留薪期间工资73500元、未签订书面劳动合同的二倍工资12500元、经济补偿金7500元、一次性伤残补助金135000元、一次性工伤医疗补助金55074元、一次性伤残就业补助金300000元、医疗费34312.86元、护理费16320元、住院伙食补助费6800元、交通费1356元和残疾辅助器具费560元；三、驳回曹春先的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5元，由翔逸公司负担。
上诉人翔逸公司不服原审判决，向本院上诉称：
一、原审法院查明的事实遗漏了海南骨科医院与曹春先于2013年9月29日签订的《调解协议书》，该协议书中约定海南骨科医院向曹春先赔偿27380元，直接抵销部分医疗费。一审法院遗漏该事实，导致判决中计算医疗费错误。
二、原审判决理由错误，缺乏事实与法律依据。
1、原审法院认定曹春先的月工资为7500元，没有任何事实依据。本案中，翔逸公司提供了2013年11月、12月和2014年1月的工资表，其中2013年11月的工资是由曹春先的配偶直接签名领取，2013年12月和2014年1月的工资系汇至曹春先账户中，曹春先对此无异议，由此可知，曹春先的月工资应为3000元。且根据海南省统计局发布的相关数据表明，2013年海口市建筑业人员的年平均工资为33335元，即2778元／月，翔逸公司按3000元／月向曹春先支付工资，并无不当。原审法院仅凭曹春先的陈述就认定月工资额为7500元不当。
2、基于原审判决对曹春先月工资金额认定错误，由此导致在计算停工留薪期间工资、未签订劳动合同的二倍工资、经济补偿金、一次性伤残就业补助金时均存在计算基数错误的问题。同时，一审判决在认定未签订劳动合同的二倍工资、经济补偿金方面还存如下错误：（1）关于未签订劳动合同的二倍工资问题，曹春先在翔逸公司处工作仅四天，未超过一个月，不构成法律规定的应支付二倍工资的情形。（2）关于经济补偿金问题，根据海口市社保局的规定，用人单位必须在每月10日前申报员工的社保，超出此日期的，只能在下月申报。曹春先在4月18日进场工作时，已超过当月申报社保的期限，翔逸公司无法在当月缴纳。且曹春先进场工作仅四天就发生事故，社保局也不可能再受理曹春先的社保。曹春先以翔逸公司未缴纳社会保险为由，要求翔逸公司支付经济补偿金不应得到支持。
3、原审法院在计算曹春先的医疗费、护理费和交通费方面，亦存在错误。（1）由于海南骨科医院已向曹春先赔偿27380元并冲抵了医疗费，故曹春先主张的34312.86元医疗费中应相应扣除27380元。（2）从曹春先提供的《海南骨科医院住院发生明细帐》中可以看出，曹春先在住院期间已由医院提供护理，且护理费也已支付。而曹春先提供的护理人员的《证明》，仅证明曹春先请护工产生了护理费6360元，而非16320元。（3）曹春先提供的交通票据中有一张时间为1月15日的交通票据，金额为708元，其发生的时间与曹春先医疗期间毫无关联，不应支持，而一审判决却计算入内，明显错误。
三、原审判决适用法律错误。
1、原审判决在认定是否应支付一次性伤残补助金时，适用法律错误。《工伤保险条例》第三十六条规定了两种情形下的工伤待遇，第一款规定了在用人单位与工伤职工保留原有的劳动关系的前提下，工伤职工按法律规定享受一次性伤残补助金，第二款规定了职工提出与用人单位解除劳动关系的前提下，工伤职工按地方性标准享受一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。因此，在曹春先与用人单位解除劳动关系的情况下，只能主张一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，而不存在一次性伤残补助金。
2、原审判决在认定是否应支付未签劳动合同的二倍工资时，适用法律错误。一审判决未适用《劳动合同法》等相关法律法规，而以《海南省高级人民法院、海南省劳动人事争议仲裁委员会印发﹤关于审理劳动争议案件有关问题的联席会议纪要﹥的通知》这一内部文件作为判案依据，属适用法律错误。
综上所述，原审判决查明的事实存在遗漏，判决理由不成立，且适用法律错误，恳请二审法院：1、撤销（2014）龙民一初字第1415号民事判决书，依法改判；2、一、二审诉讼费由曹春先承担。
被上诉人曹春先针对翔逸公司的上诉，答辩称：
一、原审认定事实清楚。首先，《调解协议书》是曹春先与海南骨科医院之间的纠纷，与本案无关。曹春先因工伤造成的医疗费损失，应当由翔逸公司承担。其次，曹春先领取的9000元属于生活补贴（其中曹春先妻子亲自领取的仅为3000元，其余6000元为翔逸公司转帐）。曹春先已于2013年4月18日即开始在翔逸公司处工作，2013年11月才发工资，这样的行为也不符合常理。曹春先受伤前的月收入平均可达七八千，符合海口电焊工种的工资收入行情。所以，原审认定曹春先的工资为7500元／月是正确、合理的。再次，曹春先受伤后长期住院，生活不能自理，需要人员陪护。原审中，曹春先已申请证人出庭作证，足以说明护理费事实的存在。原审法院予以认定是正确的。
二、原审判决适用法律正确。首先，依据《工伤保险条例》第三十六条规定，从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金。标准为：五级伤残为18个月的本人工资。同时，经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。那么，该条文就明确规定了，造成五级伤残并解除劳动关系的，主张一次性伤残补助金的同时，还可主张一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助。其次，关于《海南省高级人民法院、海南省劳动人事争议仲裁委员会印发﹤关于审理劳动争议案件有关问题的联系会议纪要﹥的通知》第23条的内容，原审法院已明确为参照，并未作为本案判案的依据。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求贵院依法驳回翔逸公司的上诉，维持原判。
二审期间，翔逸公司向本院提交《海南统计年鉴-2014》（节选第98-101页），拟证明根据该统计年鉴的数据显示，2013年海南建筑业的年平均工资为40477元，其中建筑装饰和其他建筑业的年平均工资为45922元（计算月平均工资为3826元）。翔逸公司在一审中提交的2013年11月、2013年12月和2014年1月三个月的工资表显示曹春先的工资为3000元／月。一审判决在曹春先未提供任何证据的情况下认定曹春先的工资为7500元／月错误。这是一审庭审后才出的数据。曹春先向本院提交一份海南骨科医院于2014年11月5日出具的《证明》，拟证明曹春先现尚欠海南骨科医院医疗费34390.86元。
经质证，曹春先对翔逸公司提交的《海南统计年鉴-2014》（节选）的真实性无异议，但对关联性有异议，并认为曹春先是熟练工，其在受伤前的月收入已达到七八千元，如适用平均工资对曹春先不公平。翔逸公司对曹春先提交的《证明》的真实性、证明效力均无异议。
本院认证如下：双方当事人提交的证据均有原件予以核对，且对方对其证据的真实性均无异议，本院对《海南统计年鉴-2014》（节选）、《证明》的真实性、关联性、合法性均予以确认。
二审另查明，海南骨科医院于2014年11月5日出具《证明》，证明曹春先因受伤于2013年4月22日入院，于2013年9月5日出院，总计消费86390.86元，曹春先总计缴费52000元，欠海南骨科医院34390.86元。
本院查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，双方当事人对原审判决认定的劳动关系起止时间均无异议，本院对该项判决予以维持。劳动关系期间，曹春先发生工伤，原审法院判令翔逸公司向曹春先支付各项费用。对原审判决认定的各项费用，双方当事人对住院伙食补助费6800元、采集辅助器具费560元均无异议，本院予以维持。对原审判决认定的医疗费，翔逸公司主张海南骨科医院与曹春先签订的《调解协议书》已经抵消了部分医疗费用，但根据海南骨科医院于2014年11月5日出具的证明，曹春先尚欠34390.86元医疗费，翔逸公司的该主张没有事实依据。原审判决判令翔逸公司向曹春先支付医疗费34312.86元，曹春先未提出异议，本院予以维持。
对停工留薪期间工资、经济补偿金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、护理费、交通费的问题，翔逸公司对上述费用项目均无异议，但对计算方式有异议。对翔逸公司是否应支付未签订劳动合同的二倍工资、一次性伤残补助金的问题，本院认为，曹春先的停工留薪期于2014年3月25日结束后，双方的劳动关系尚未解除，翔逸公司未与曹春先签订书面劳动合同，违反了《劳动合同法》的相关规定。翔逸公司应向曹春先支付2014年3月26日至2014年5月14日共计50日的二倍工资。而对一次性伤残补助金，《工伤保险条例》规定对职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受的待遇有：五级伤残按18个月工资标准支付一次性伤残补助金，经工伤职工本人提出并与用人单位解除或者终止劳动关系的，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。因此，基于双方当事人已经解除劳动关系，原审判决判令翔逸公司支付一次性伤残补助金及一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，符合法律规定。
对上述费用的具体金额，均涉及到曹春先的工资标准的认定。本案中，双方当事人均无证据证明曹春先在翔逸公司处的工资标准，翔逸公司发放给曹春先的9000元是在曹春先受伤后其妻子领取的，应视为翔逸公司发放的生活补贴，不能作为认定曹春先在翔逸公司处工作的工资标准，翔逸公司主张曹春先的月工资标准为3000元／月无事实依据，本院不予支持。《海南统计年鉴-2014》的统计是对整个建筑行业平均收入的统计，曹春先作为熟练工到翔逸公司处工作，原审法院未参照《海南统计年鉴-2014》的统计数据，而是参考海口市建筑工地用工的工资标准认定曹春先的月工资标准为7500元／月并无不当。据此，原审判决判令翔逸公司向曹春先支付停工留薪期间工资73500元、未签订书面劳动合同的二倍工资12500元、经济补偿金7500元、一次性伤残补助金135000元、一次性工伤医疗补助金55074元、一次性伤残就业补助金300000元、医疗费34312.86元、护理费16320元、住院伙食补助费6800元、交通费1356元和残疾辅助器具费560元正确，本院予以维持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人海南翔逸装饰工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 燕
代理审判员 彭彩燕
代理审判员 韩 芬
二〇一四年十二月十七日
书 记 员 孟利伟