浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)浙杭民终字第3591号上诉人（原审原告）：颜小红，女，1965年5月22日出生，汉族，住湖南省新邵县坪上镇小溪村*组**号，现住浙江省杭州市余杭区。委托代理人：徐乐喜，男，1965年5月18日出生，汉族，住湖南省新邵县坪上镇小溪村*组**号，现住浙江省杭州市余杭区（系颜小红丈夫）。被上诉人（原审被告）：杭州夕凡服饰有限公司。住所地：浙江省杭州市拱墅区莫干山路****号*号楼*层***室。组织机构代码：56302091-0。法定代表人：叶羽盛，该公司总经理。委托代理人：陈志健，浙江新台州（杭州）律师事务所律师。上诉人颜小红因与被上诉人杭州夕凡服饰有限公司（以下简称夕凡服饰公司）劳动争议一案，不服杭州市拱墅区人民法院（2015）杭拱民初字第1703号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月4日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审判决认定：2014年9月1日，以“又见小夕淘宝店铺”为雇佣方（以下简称甲方），颜小红为受雇方（以下简称乙方），双方签订雇佣协议一份，协议载明：甲方依法在电商平台开店，如淘宝网、拍拍网等。因业务需要，网店主聘用乙方协助工作。网店的合法性由甲方承担，双方依据自愿、协商原则签订本协议，共同信守协议所列条款。协议约定：本协议期限自2014年9月1日起至2015年6月30日止，协议的期限为10个月，其中试用期为1个月；甲方根据经营需要，安排乙方从事质检员岗位工作；乙方试用期每月报酬为1650元，转正后，乙方在法定工作时间内提供正常工作的每月报酬，可根据甲方确定的薪酬制度标准确定为基本薪酬+岗位津贴+级别津贴+各项补贴+绩效奖金，甲方确保支付给乙方的报酬不低于当地最低工资标准；甲、乙双方在协议期满前30天可以协商续订雇佣协议，并按续订后的雇佣协议继续履行；甲方应在解除或者终止雇佣协议时出具解除或者终止雇佣协议的证明，乙方应在甲方出具证明后的当日内办理工作交接；若乙方不按本协议约定时间进行交接或者交接时不予配合办理档案手续，甲方有权暂缓支付乙方当月工资和其他费用。协议对其他条款也作了规定。“又见小夕淘宝店铺”业主叶丽芬，在协议甲方代表人栏目内签字，颜小红在协议乙方栏目内签字。协议签订后，双方依约开始履行各自的义务。“又见小夕淘宝店铺”对颜小红实施考勤及绩效考核，“又见小夕淘宝店铺”业主叶丽芬则通过夕凡服饰公司向颜小红发放工资报酬。2015年6月29日，即双方雇佣协议届满（2015年6月30日）前一日，颜小红领取了当月工资2646元，并办理了相应工作交接手续。颜小红认为夕凡服饰公司在未履行相应法定程序情况下，违法解除与其的劳动关系，遂要求夕凡服饰公司法定代表人叶羽盛支付相应经济补偿金和补交社保费用，并要求其开具解除劳动关系证明书，但叶羽盛认为夕凡服饰公司与颜小红之间并没有建立劳动关系，让颜小红找“又见小夕淘宝店铺”负责人解决，拒绝了颜小红上述要求事项。双方意见不一，发生了激烈争吵。事后，“又见小夕淘宝店铺”向颜小红出具了解除雇佣关系证明书（离职证明书），其业主叶丽芬在证明书上加盖私人印章。2015年7月16日，颜小红以要求夕凡服饰公司法定代表人叶羽盛对2015年6月29日晚上的暴力行为向其公开赔礼道歉、确认夕凡服饰公司与颜小红自2012年4月19日起已订立了无固定期限劳动关系、夕凡服饰公司补发颜小红欠发违法解除劳动关系赔偿金及经济补偿金等为由，向拱墅区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。2015年8月21日，拱墅区劳动人事争议仲裁委员会作出了拱劳人仲案字（2015）第387号仲裁裁决书，裁决驳回了颜小红的全部仲裁请求。颜小红不服该裁决，于2015年8月25日提起诉讼，请求判令：一、夕凡服饰公司法定代表人叶羽盛对2015年6月29日晚上的暴力行为向颜小红公开赔“理”道歉；二、确认夕凡服饰公司与颜小红自2012年4月19日起已订立无固定期限劳动关系；三、夕凡服饰公司补发颜小红欠发违法解除劳动关系赔偿金19016.8元（2377.1×4×2）（若判决生效之日在十月中旬之后则按4个月计算），并加经济补偿金9508.4元（19016.8×0.5）及赔偿金57050.4元（19016.8×2+9508.4×2）；四、夕凡服饰公司补发颜小红欠发加班工资60036.63元［1、计算标准不对欠发1535.28元；2、欠发法定节假日加班工资8735.31元；3、欠发周末加班工资35127.54元；4、欠发每天多工作一小时加班工资14638.5元并加经济补偿金15009.16元及赔偿金150091.58元（60036.63×2+15009.16×2）］；五、夕凡服饰公司补发颜小红欠发双倍工资差额25615.33元（2013年8月-2014年6月）并加经济补偿金6403.8元（25615.33×0.25）及赔偿金64038.26元（25615.33×2+6403.8×2）；六、夕凡服饰公司补发颜小红欠发未休年假工资报酬3906.6元（114.9元/天×17×2）并加经济补偿金976.65元（3906.6×0.25）及赔偿金9766.5元（3906.6×2+976.65×2）；七、夕凡服饰公司补发颜小红欠发失业保险金损失7920元（1650×0.8×6）；八、夕凡服饰公司补发颜小红欠发解除劳动关系代通知金2646元。共计421289.16元；九、夕凡服饰公司补发颜小红自2015年7月至判决生效之日期间的工资（按2646元/月）并加25%的赔偿金（因拒绝开具解除劳动关系证明书给颜小红造成的直接损失）；十、夕凡服饰公司为颜小红补缴自2012年4月至裁决生效之日期间的社保或补发相应的经济损失；十一、本案的诉讼费用由夕凡服饰公司承担。审理中，颜小红又请求判令夕凡服饰公司赔偿颜小红因其逾期提供证据致使颜小红增加的交通、住宿及误工费等必要费用1000元。原审法院另查明，“又见小夕淘宝店铺”业主叶丽芬与夕凡服饰公司法定代表人叶羽盛系母子关系；“又见小夕淘宝店铺”有其固定的雇员，并均签有雇佣协议；夕凡服饰公司则有其固定的员工，并均签有劳动合同。原审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。在劳动合同争议案件中，主张劳动合同（或劳动关系）成立并生效的一方当事人对劳动合同（或劳动关系）成立和生效的事实承担举证责任。颜小红虽就双方存在劳动关系的事实进行了一些举证，但其举证，不能相互印证，没有形成有效的证据链，尚不足以证明双方存在劳动关系的事实。而用人单位与劳动者之间是否成立劳动关系，应从劳动报酬的支付、人员管理、工作安排等方面进行综合考量。本案中，虽然“又见小夕淘宝店铺”业主叶丽芬与夕凡服饰公司法定代表人叶羽盛有关联且为母子关系，但这只是两个自然人身份上的依附关系，而“又见小夕淘宝店铺”和夕凡服饰公司则系两个不同的独立的经营组织。从本案查明的事实看，颜小红系“又见小夕淘宝店铺”聘用的雇员，为此，双方还签订了书面雇佣协议，协议期限内颜小红又受“又见小夕淘宝店铺”对其实施的考勤及绩效考核，而颜小红与夕凡服饰公司之间则缺乏人身上、经济上和组织上的实质隶属关系，虽然颜小红的工资报酬由夕凡服饰公司代为发放，但这并不发生劳动关系的转变，并不能以此认定双方建立了劳动关系。因此，颜小红诉请确认夕凡服饰公司与其已订立无固定期限劳动关系、判令夕凡服饰公司补发违法解除劳动关系赔偿金及经济补偿金等主张，缺乏事实根据和法律依据，不予支持。另，关于颜小红认为夕凡服饰公司提供的证据6－11，已过举证期限而对其拒绝质证及请求判令夕凡服饰公司赔偿其因逾期提供证据增加的交通等必要费用的问题，原审法院认为，夕凡服饰公司为证明其辩称主张并反驳颜小红提出的证据及其主张，要求补充提交若干证据，符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定，夕凡服饰公司此举，经审核不存在举证懈怠和拖延诉讼之动机，又属于案件审理需要，且经原审法院准许，故夕凡服饰公司不构成逾期举证。因此，颜小红虽对该证据拒绝质证，但并不影响对该证据的认定，颜小红也没有足以反驳的相反证据和理由，故对该证据予以采信，并对其所证明的事实予以认定。因夕凡服饰公司无逾期举证之情形，故颜小红请求判令夕凡服饰公司赔偿逾期提供证据致其增加的交通等必要费用之诉请，依据不足，不予支持。至于颜小红要求判令夕凡服饰公司法定代表人叶羽盛向其公开赔“理”道歉之诉请，亦难以支持。因为，叶羽盛虽因案涉纠纷与颜小红产生了争吵，但是，即使叶羽盛在争吵过程中致使颜小红名誉受损或者身体受伤，其法律关系也与本案系不同的法律关系，如有纠纷，颜小红应另行处理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，于2015年11月14日判决：驳回颜小红的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由颜小红负担。宣判后，颜小红不服，向本院提起上诉称：颜小红不是夕凡服饰公司聘用的，本案中，夕凡服饰公司既未向原审法院提交“又见小夕淘宝店铺”当时招聘服装质检员的招聘信息，也未提交颜小红当时投送的简历及应聘登记表，更未提交“又见小夕淘宝店铺”职工工资发放名册及相应的银行卡转账凭证等。夕凡服饰公司提交的聘用协议是无效的，是夕凡服饰公司为规避订立劳动合同，故意以“又见小夕淘宝店铺”的名义与颜小红签订的。“又见小夕淘宝店铺”是夕凡服饰公司在淘宝平台注册认证的。夕凡服饰公司提交的“指纹打卡记录”及“员工绩效考核表”不能反映本案事实。即使上述证据是真实的，也只能证实颜小红于2015年1月8日至2015年6月29日在“又见小夕淘宝店铺”工作，无法证实夕凡服饰公司所称颜小红于2012年4月19日入职于“又见小夕淘宝店铺”，且双方签订《雇佣协议》的事实。颜小红是2012年4月17日看到夕凡服饰公司的招聘信息，去夕凡服饰公司面试。2012年4月19日正式在夕凡服饰公司上班，双方建立劳动关系。夕凡服饰公司提交的证据不属于补强证据，不符合程序法的规定，不应被采纳。原审不支持颜小红要求夕凡服饰公司法定代表人因暴力抗拒开具解除劳动关系证明书向颜小红赔礼道歉的诉讼请求是错误的。请求二审法院撤销原判，依法改判支持颜小红一审全部诉讼请求；由夕凡服饰公司承担一、二审诉讼费。上诉人颜小红在二审中提交以下证据：1、车票复印件一页，证明颜小红为对夕凡服饰公司故意逾期提供的证据质证，特意从外地赶来杭州；2、通话详单复印件一份，证明夕凡服饰公司违法解除与颜小红的劳动关系，2015年6月29日下班（18时）前，徐乐喜并未在夕凡服饰公司法定代表人办公室，而是通过电话了解了相关情况。被上诉人夕凡服饰公司在二审中辩称：颜小红亲笔签订的《雇佣协议》足以认定颜小红的雇佣关系，判决合法有据，颜小红并非夕凡服饰公司的员工，双方不存在劳动关系。颜小红客观上系为叶丽芬个人提供劳务服务，颜小红与夕凡服饰公司无关，并未给夕凡服饰公司提供劳动。叶丽芬开设注册的又见小夕淘宝店铺与夕凡服饰公司系两个不同的主体。颜小红并非夕凡服饰公司员工，因此不存在劳动关系，更不存在有无固定期限劳动合同。颜小红虚构事实，原审法院为查明案件事实依法要求双方在合理期限内予以补证，是依法严谨办案的表率。颜小红亲笔与他人签订了“雇佣协议”，长期为他人提供劳务，却虚构事实恶意要求夕凡服饰公司支付巨额赔偿，经过劳动仲裁、一审诉讼、二审诉讼，给夕凡服饰公司造成律师费、交通费、误工费等大量损失，也浪费了国家司法资源。颜小红一审中故意隐瞒事实，导致原审法院不得不要求双方补证，致使法院再次开庭，同时也给夕凡服饰公司造成了严重的损失。本案事实是颜小红系“又见小夕淘宝店铺”的雇佣员工，2014年9月1日，颜小红与“又见小夕淘宝店铺”签订了书面的《雇佣协议》，该协议约定期限为2014年9月1日至2015年6月30日，岗位为质检员。该协议系颜小红亲自签字认可。“又见小夕淘宝店铺”对颜小红实施考勤及绩效考核，由指纹打卡记录和员工绩效考核表为证。“又见小夕淘宝店铺”系叶丽芬注册的个人平台，与夕凡服饰公司无关。颜小红请求叶羽盛道歉的主张不成立，无事实和法律依据。颜小红系“又见小夕淘宝店铺”的雇工，因双方雇佣协议于2015年6月30日到期，颜小红及其老公于2015年6月29日向叶羽盛提出辞工，叶羽盛告知其应找“又见小夕淘宝店铺”的负责人。后“又见小夕淘宝店铺”向其出具了同意解除雇佣关系的证明，但颜小红及其老公却大声吵闹、恶语相加、纠缠不休，提出各种无理要求，叶羽盛无奈离开现场。足见，叶羽盛并无暴力行为，相反，颜小红却实施暴力行为并以此提出无理要求。颜小红请求订立无固定期限、支付补偿金、赔偿金及请求加班工资的主张无事实和法律依据。颜小红与“又见小夕淘宝店铺”系自然人之间的雇佣行为，颜小红的报酬系自然人与自然人之间的约定，“又见小夕淘宝店铺”工作灵活机动，双方之间并非法人与自然人之间的劳动关系。颜小红关于双倍工资差额的主张不成立。颜小红2012年4月19日至“又见小夕淘宝店铺”上班，即使跟淘宝店铺是劳动关系，也早已超过一年的仲裁时效。颜小红关于年休假、失业保险金、代通知金、补交社保的主张无事实和法律依据。颜小红关于离职后的工资主张不成立，颜小红离职后未向“又见小夕淘宝店铺”提供任何劳动，因此，颜小红不存在要求发放工资的基础，更是与夕凡服饰公司无关。颜小红未能提供有效证据证明其与夕凡服饰公司之间存在劳动关系及夕凡服饰公司违法解除其劳动关系的事实，应当承担不利后果。相反，夕凡服饰公司提供的“雇佣协议”、“员工绩效考核表”、“指纹打卡考勤记录”等均足以证明颜小红与“又见小夕淘宝店铺”之间的雇佣关系，同时也证明颜小红与夕凡服饰公司无关。请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人夕凡服饰公司在二审中未提交新证据。上诉人颜小红在二审中提交的证据，经出示，被上诉人夕凡服饰公司认为均不属于二审新证据，且与本案缺乏关联性，不能证明颜小红的证明对象。本院认为，上述证据均形成于一审第二次开庭之前，不属于二审程序中的新证据，且证据1与本案缺乏关联性，证据2不能证明颜小红的证明对象，本院均不予确认。本院依据有效证据及当事人陈述等，经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。本院认为，在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。本案中，颜小红主张其与夕凡服饰公司之间存在劳动合同关系，而夕凡服饰公司对此则予以否认，故颜小红应当对其与夕凡服饰公司之间存在劳动合同关系的事实承担举证责任。而根据一审中夕凡服饰公司提供的《雇佣协议》，系颜小红与“又见小夕淘宝店铺”签订，叶丽芬作为“又见小夕淘宝店铺”代表人在合同上签字。颜小红接受又见小夕店铺的绩效考核。颜小红在本案中，未能提供有效证据证明“又见小夕淘宝店铺”系夕凡服饰公司开办，虽然叶丽芬与夕凡服饰公司法定代表人叶羽盛系母子关系，但并不能以此将两个不同的经营主体混同，颜小红与夕凡服饰公司之间缺乏人身、经济和组织上的隶属关系，双方之间不存在劳动合同关系。在原审中，夕凡服饰公司为反驳颜小红提出的证据及主张，要求补充提交证据，不存在举证懈怠，同时原审法院为便于查明本案事实，予以准许，并不存在程序违法。颜小红的上诉理由均不成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，实体处理和适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由颜小红负担。本判决为终审判决。审 判 长 胡 宇审 判 员 陈 艳代理审判员 丁 晔二〇一六年四月二十六日书 记 员 袁其伟??