重庆市渝中区人民法院民 事 判 决 书（2016）渝0103民初5746号原告：范奕，男，汉族，住四川省。委托诉讼代理人：代红静，重庆扬义律师事务所律师。被告：重庆烽圣制冷设备有限公司，住所地重庆市渝中区厚慈街12-14号门面。法定代表人：李正芬，该公司总经理。原告范奕与被告重庆烽圣制冷设备有限公司（以下简称“烽圣公司”）工伤保险待遇纠纷一案，本院于2016年4月20日受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行审理。原告范奕的委托代理人代红静到庭参加诉讼，被告烽圣公司经本院依法公告传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告范奕向本院提出诉讼请：1.原、被告双方的劳动关系于2016年9月25日解除，工伤保险关系终止；2.被告向原告支付护理费3200元、住院伙食补助费256元、生活津贴6633.2元、停工留薪期待遇28428元，交通住宿费2000元、劳动能力鉴定费400元、因低于社会平均工资购买社会保险造成的一次性伤残补助金损失26145元、一次性伤残就业补助金42642元，共计105771.2元；3.被告向原告返还被告代向工伤保险基金领取的一次性伤残补助金20430元、一次性伤残医疗补助金18952元，共计39382元。事实和理由：原告于2013年12月进入被告处安装工工作，被告为原告购买工伤保险。2014年1月12日10时左右，原告在工作时不慎从脚手架上摔下受伤，后至重庆市红岭医院治疗，被告已垫付全部医疗费。2014年5月30日，经重庆市渝中区人力资源和社会保障局认定为工伤。2015年5月28日，经重庆市渝中区劳动能力鉴定表委员会鉴定为伤残等级九级。原、被告双方未就工伤赔偿事宜达成一致意见，且被告已代原告在社保部门领取了工伤保险基金赔付的一次性伤残补助金及一次性伤残医疗补助金，但未支付给原告。2016年1月26日，原告向重庆市渝中区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告支付其工伤保险待遇。2016年2月2日，该委出具编号为2016-247号的证明，证明该委员逾期未作出决定，故原告起诉来院。因原告入职时间较短即受伤，故原告要求被告按照2014年重庆市职工月平均工资4738元作为本人工资计算一次性伤残补助金和停工留薪期待遇。被告烽圣公司未答辩。本院经审理认定事实如下：范奕系烽圣公司的安装工。烽圣公司为原告购买了工伤保险，但未缴纳其他社会保险费。2014年1月12日10时左右，范奕在烽圣公司承接的泸州白和冷冻厂工地上检查制冷设备时从脚手架上摔下受伤，送至泸州市第二人民医院治疗，诊断为：1.左侧髌骨粉碎性骨折；2.头皮（前额）皮肤外伤；3.右手第一掌指关节挫伤。2014年1月16日进入重庆红岭医院住院治疗，2014年2月7日出院，共住院22天。2015年10月13日再次进入重庆红岭医院住院治疗，做左髌骨内固定物取出术，2015年10月24日出院，共住院10天。范奕住院期间的医疗费用已由烽圣公司支付。2014年2月10日，范奕向重庆市渝中区人力资源和社会保障局申请工伤认定。2014年5月30日，该局作出渝中人社伤险认诀字[2014]438号《认定工伤决定书》，认定范奕此次受伤性质属于工伤。2015年3月24日，范奕向重庆市渝中区劳动能力鉴定委员会申请伤残鉴定。2015年5月28日，重庆市渝中区劳动能力鉴定委员会作出渝中劳鉴（初）字[2015]256号《劳动能力初次鉴定结论书》，认定范奕伤残等级为玖级，无生活自理障碍。2016年1月26日，范奕向重庆市渝中区劳动人事争议仲裁院申请仲裁，要求烽圣公司支付其工伤保险待遇共计39382元。该院逾期未作出决定，于2016年2月2日出具编号2016-247号《证明》，范奕乃以本案请求诉至本院。因烽圣制冷公司下落不明，本院于2016年7月27日在《重庆法制报》对烽圣公司进行公告送达开庭传票等诉讼文书，自公告之日起，经过60日（即2016年9月25日）即视为送达。另查明，2014年重庆市职工月平均工资为4738元，2015年重庆市职工月平均工资5175元。围绕本案诉讼请求和上述事实，原告范奕依法提交了《工伤认定决定书》《劳动能力初次鉴定结论书》、两份病历、《重庆市社会保险参保证明》《证明》《收件回执》等证据，被告烽圣公司未予质证，对原告范奕提交的上述证据，本院经审理予以确认并在卷佐证。本院认为,《中华人民共和国劳动法》第七十三条规定：“劳动者在下列情形下，依法享受社会保险待遇：（一）退休；（二）患病、负伤；（三）因工伤残或者患职业病；（四）失业；（五）生育。”《工伤保险条例》第二条规定：“中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户（以下简称用人单位）应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费。”本案中，原告系被告公司员工，在工作期间遭受伤害，所受伤害性质经重庆市渝中区人力资源和社会保障局认定为工伤，原告依法享受工伤保险待遇。关于原告要求与被告解除劳动关系并终止工伤保险关系的请求。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有以下情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险……”《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条规定：“五至十级工伤职工本人提出与用人单位解除劳动关系或者用人单位依法解除劳动关系的，……自与用人单位按规定程序终止劳动关系之日起，与经办机构的工伤保险关系同时终止……”本案中，被告仅为原告缴纳了工伤保险费，未按法律规定缴纳其他社会保险费，故根据上述规定原告可以提出与被告解除劳动关系。因解除权为形成权，需原告解除劳动关系的意思表示到达被告方解除，而本案仲裁机构并未作出实体处理，故本案双方劳动关系解除时间应为被告收到本院公告送达的原告起诉状副本之日即2016年9月25日，故原告要求原、被告双方劳动关系于2016年9月25日解除，并终止工伤保险关系的请求，符合上述规定，本院依法予以支持。关于原告要求被告支付一次性伤残就业补助金46575元的请求。《工伤保险条例》第三十七条规定：“职工因工致残被鉴定为七至十级伤残的，享受以下待遇：……（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条规定：“五至十级工伤职工本人提出与用人单位解除劳动关系或者用人单位依法解除劳动关系的，……自与用人单位按规定程序终止劳动关系之日起，与经办机构的工伤保险关系同时终止，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，计发标准如下：……一次性伤残就业补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按……九级9个月……计发……”现原告要求被告支付按2015年的本市职工月平均工资为基数计算的一次性工伤医疗补助金，符合上述法律规定，故被告应当一次性支付原告伤残就业补助金46575元（5175元×9个月）。原告的该项诉讼请求符合法律规定，本院依法予以支持。关于员工要求被告支付停工留薪期待遇28428元的请求。《工伤保险条例》第三十三条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原告工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月……”《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第三条规定：“在国家出台停工留薪期规定标准之前，我市工伤职工停工留薪期暂按执行，……”本案中，原告的伤情对应《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》中髌骨骨折S82.0，停工留薪期中最长的期限为6个月。因被告未到庭参加诉讼，原告主张按照2014年社会平均工资为标准主张停工留薪期待遇并无不当，故被告应当支付原告停工留薪期待遇28428元（4738元/月×6个月）。关于被告要求原告支付生活津贴6633.2元的请求。《重庆市工伤保险实施办法》第三十二条规定：“对进行劳动能力鉴定期间停工留薪期满的工伤职工，停发停工留薪期待遇；如因工伤不能从事工作的，由用人单位按不低于病假待遇的标准支付相关待遇。”本案原告于2015年3月24日申请劳动能力鉴定，2015年5月28日，经重庆市渝中区劳动能力鉴定表委员会鉴定为伤残等级九级，故被告应支付原告2015年3月24日至2015年5月28日期间的生活津贴9476元（4738元/月×2个月）。关于原告要求被告支付护理费3200元的请求。《工伤保险条例》第三十三条第三款规定：“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”故被告应当支付原告护理费。现原告主张按照每天100元的标准主张护理费，并无不当。因原告受伤两次住院共计32天，故被告应当支付原告护理费3200元（100元/天×32天）。关于原告要求被告支付住院伙食补助费256元、鉴定检查费400元及交通住宿费2000元的请求。《工伤保险条例》第三十条第四款规定：“职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。”《重庆市工伤保险实施办法》第十九条规定：“劳动能力鉴定委员会承担以下鉴定或确认工作：（一）工伤职工劳动能力的鉴定；……”第二十四条规定：“按本办法第十九条规定的范围所产生的劳动能力鉴定（确认）费及鉴定检查费用，参加工伤保险并足额缴纳工伤保险费的，由工伤保险基金支付……”根据上述规定，工伤职工的住院伙食补助费、鉴定检查费及交通住宿费系工伤保险基金支付，现原告要求被告支付无法律依据，本院依法不予支持。关于原告要求被告支付代领的一次性伤残补助金20430元及一次性伤残医疗补助金18952元的请求。原告未举示证据证明该两笔费用已由被告代原告向工伤保险基金领取，故原告的该项诉讼请求无事实依据，本院依法不予支持。关于原告要求被告赔偿其因地域社会平均工资购买社会保险造成的一次性伤残补助金损失26145元的请求。《工伤保险条例》第三十七条规定：“职工因工致残被鉴定为七至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：……九级伤残为9个月的本人工资。”第六十四条规定：“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。”本案中，被告已经为原告缴纳工伤保险，原告未举证证明被告的缴费基数低于其受伤前12个月平均月缴费工资，故对原告的该项诉讼请求无事实和法律依据，本院依法不予支持。综上所述，原告范奕的诉讼请求部分成立。依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条，《工伤保险条例》第二条、第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，参照《重庆市工伤保险实施办法》第十九条、第二十四条、第三十二条、第三十六条，《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第三条之规定，判决如下：一、被告重庆烽圣制冷设备有限公司与原告的劳动合同关系于2016年9月25日解除，同时双方之间的工伤保险关系终止；二、被告重庆烽圣制冷设备有限公司在本判决生效后立即向原告范奕支付一次性工伤保险待遇：一次性伤残就业补助金46575元、停工留薪期待遇28428元、生活津贴9476元、护理费3200元，合计87679元；三、驳回原告范奕的其他诉讼请求。如果被告重庆烽圣制冷设备有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，本院减半收取5元，由重庆烽圣制冷设备有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。审 判 长  吴 瑶人民陪审员  ＸＸ难人民陪审员  张 平二〇一六年十一月二十九日书 记 员  张 锐