江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏01民终7628号上诉人（原审原告）：郭静，女，1980年6月20日生，汉族。委托诉讼代理人：王扬芬，江苏天左律师事务所律师。上诉人（原审被告）：李世平，男，1962年4月25日生，汉族。上诉人（原审被告）：李争鸣，男，1957年8月31日生，汉族。委托诉讼代理人：李世平，男，1962年4月25日生，汉族。上诉人郭静因与上诉人李世平、李争鸣股权转让纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院(2016)苏0115民初261号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年9月8日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年10月26日公开开庭进行了审理。上诉人郭静的委托诉讼代理人王扬芬，上诉人李世平（同时系李争鸣的委托诉讼代理人）到庭参加诉讼。本案现已审理终结。郭静上诉请求：1、撤销一审判决，改判李世平、李争鸣给付郭静违约金841549.47元。2、一、二审诉讼费用由李世平、李争鸣承担。事实及理由：一、已有证据证明因李世平的违约给郭静造成了经济损失，具体可通过以下方面予以证实：1、自《股权转让协议》签订之日的2010年9月起至2014年1月止，按照合同约定的年息20%计算，因李世平之购买方的违约，导致股权转让价款1750万元不能收回的利息损失，应为1155万元。2、自《和解协议》签订时起，协议已确认利息损失为400万元，再加上一年未支付的利息损失为人民币254万元，两者合计为654万元。3、自《和解协议》签订的2012年12月26起至股权过户到郭静名下的2014年1月3日止，按年息20%计算，利息损失应为254万元。4、《和解协议》约定的股权转让款1750万元，加利息400万元，合计2150万元，而转让给周灿坤的股权转让价款为1650万元，对比损失500万元。5、郭静与周灿坤所签订的合同总价款为2130万元，包括原先代为支付给陈春明、吉贵忠的260万元、220万元债权，实际股权转让价款为1650万元，与转让给李世平的合同所约定的价款1750万元相对比，损失100万元。二、2013年10月16日，由于李世平未依约支付股权转让款，构成根本违约，郭静有权解除合同，追究李世平的违约责任。既然《和解协议》约定了违约金，只要合同约定的违约金并非十分高于其实际损失的，郭静就有权要求李世平支付其合同约定的违约金。与此相反，不能将郭静解除合同之日确定为“利息损失的截止之日”。一审判决逾期利息计算时间截点为2013年10月16日明显错误，且与现行法律规定相违背。三、利息损失应是人民币841549.97元，并非为259900.00元。按照《和解协议》之规定，李世平自2013年1月起须向郭静支付股权转让款200万元，以后每隔2月支付200万元，余款70万元于2013年11月支付。因此，按照同期银行贷款利率计算，本案利息应是841549.97元，并非是259900元。李世平、李争鸣辩称并上诉请求：撤销一审判决，改判其不承担违约金。事实及理由：一、股权转让的所有交往过程中，李世平没有和郭静见过面，一直是和郭静的代理人彭省一联系的。李世平在和××一短信联系时，彭省一同意对《和解协议》互不“追诉”，一审没有采纳短信证据错误。《和解协议》是双方在判决之外又签订的，返还股权和继续购买股权只能履行一个，选择股权就不能选择股权款，更不能有违约金和所谓的股权款产生的利益。郭静为获取更大利益，终止了《和解协议》，将股权再转让给别人，超额获利380万元，一审再判决李世平支付违约金不合理也不合法。二、《和解协议》约定应公证，但该协议未公证，协议不合法。《和解协议》存在不公平性，不能既强行收回股权又需支付违约金。违约金的计算存在问题，一审判决违约金过高。三、郭静存在违约行为，李世平不存在违约，郭静找股权受让方时，没有通知李世平，没有协商就终止了《和解协议》，损害了李世平的利益。李世平在《和解协议》签订后没有及时支付款项，双方协商暂缓支付，废止原《和解协议》，双方当事人达成了逐步付款，不受时间和方式的限制，只要付清就行的口头协议，在一审法院（2014）江宁商初字第949号案件中，马宝林、徐衍昶两人的证人证言可以证明该事实。彭省一作为郭静的代理人，收取了李世平不当费用20多万元。郭静辩称，一、李世平认为已经与郭静的代理人彭省一签订终止《和解协议》与事实不符。李世平没有按照《和解协议》约定向郭静支付股权转让款，构成违约，导致《和解协议》解除。二、李世平称《和解协议》本身违法是错误的，双方之间关于股权转让的事宜要追溯到2010年开始，后来由于李世平多次违约，从而导致郭静数千万元不能获得回报，《和解协议》是郭静诉讼到南京市中级人民法院，要求解除原来的股权转让合同，在人民法院判决支持了郭静诉讼请求后，李世平要求宽延期，从而才达到了《和解协议》。李世平作为股权购买方仍违约，没有按照《和解协议》约定给付股权转让款，所以郭静有权要求终止《和解协议》。李世平称郭静违约不是事实，《和解协议》的付款方是李世平，收款方是郭静。三、一审没有完全支持合同约定的200万元违约金不当，李世平给郭静造成的损失远大于约定的违约金200万元。在（2014）江宁商初字第949号案件中，李世平先起诉要求郭静退还30万元，郭静提起反诉要求李世平支付违约金200万元，后来一审法院对反诉不予审理，只对李世平的本诉部分进行了审理，在该案中马宝林、徐衍昶两证人违法作证，作证内容与事实不符。郭静只好另案提出主张，即形成了本案。郭静向一审法院起诉请求：判令李世平、李争鸣支付违约金200万元。一审法院认定事实：2010年9月26日，郭静作为甲方与徐衍昶作为乙方签订协议一份，该协议约定甲方将其持有的南京万安陵园有限公司40%的股份转让给乙方，转让价款为1750万元，协议同时约定，甲乙双方签订股权转让协议并经公证处公证后，由受让方付定金400万元给甲方。余款1350万元在本协议签订后三个月内由乙方付到甲乙双方共同在银行新设立的、由双方各出一枚印章的双控账户。在工商部门办理该40%股权变更至乙方名下后，该款归甲方所有。如果在签约四个月内（即2011年2月20日前）该40%股权仍未变更至乙方名下，该40%股权归乙方所有，双方在银行设立的双控账户中股权转让款归甲方所有。郭静于同年9月25日、26日分两笔收到400万元。2011年1月27日，经南京市江宁区工商行政管理局核准，郭静在南京万安陵骨灰纪念堂有限公司40%的股权（172万元出资额）变更至李世平名下。2011年4月8日，郭静作为甲方与曾宪政、徐衍昶、李世平作为乙方签订四方协议一份，该协议约定，就乙方购买甲方在南京万安陵骨灰纪念堂有限公司40%的股权，乙方确认，只要甲方将股权过户至乙方三人中任何一人名下，即意味着甲方与乙方三人中任何一人签署的所有股权买卖协议中的甲方义务已履行完毕。对股权转让款的偿付，乙方三人对甲方承担连带清偿责任。同日，郭静作为甲方与李世平作为乙方签订《付款协议》一份，该协议约定，鉴于甲乙双方于2010年9月25日就乙方收购甲方在南京万安陵骨灰纪念堂有限公司40%的股权所签的股权转让协议生效并履行，就乙方继续支付股权余款达成如下协议，乙方于2011年4月15日前支付甲方500万元，剩余款项每月底前支付200万元，直至2011年年底全部支付完毕。所有延期付款均按年利息20%加付给甲方，如乙方未能按本协议约定，超过三个月未付款给甲方，乙方同意将40%股份归还给甲方。李世平在乙方处签名，曾宪政在乙方担保方处签名。同日，郭静收到80万元款项。此后，郭静因听说李世平拟将该40%股权转让给李争鸣，应郭静要求，郭静作为甲方与曾宪政、徐衍昶、李世平、李争鸣作为乙方签订五方协议一份，该协议约定，乙方确认，只要甲方将股权过户至乙方四人中任何一人名下，即意味着甲方与乙方四人中任何一人签署的股权买卖协议中的甲方义务已履行完毕。2011年7月27日，经南京市江宁区工商行政管理局核准，李世平在南京万安陵骨灰纪念堂有限公司40%的股权（172万元出资额）变更至李争鸣名下。2011年8月9日，李世平作为甲方（××）与郭静作为乙方（债权人、质权人）及李争鸣作为丙方（××）签订协议书，约定就尚欠的股权转让款，还款方式为协议签订生效后，每月底前甲方向乙方支付人民币200万元，2011年12月31日前全部结清。同时约定将李争鸣持有的南京万安陵骨灰纪念堂有限公司40%的股权质押给郭静，作为案涉股权转让款的质押担保。该协议书经江苏省南京市钟山公证处公证。同年8月22日，李争鸣持有的南京万安陵骨灰纪念堂有限公司40%的股权在南京市江宁区工商行政管理局设定了出质登记，出质人为李争鸣，质权人为郭静，出质股权的数额为172万元。2011年10月26日，郭静分别向李世平、李争鸣发出催告函，言明依据8月9日协议书约定，李世平、李争鸣应当在9月底前向郭静分两次支付股权转让款共计400万元，但逾期未付，请李世平、李争鸣在接函之日起7日内履行支付义务，否则，郭静有权解除合同。另查明，2011年1月25日，经南京市江宁区工商行政管理局核准，南京万安陵园有限公司名称变更为南京万安陵骨灰纪念堂有限公司。后郭静以李世平、曾宪政、徐衍昶、李争鸣为被告诉至南京市中级人民法院，要求解除上述二方协议、四方协议、五方协议、返还股权等。2012年12月11日，南京市中级人民法院依法作出（2012）宁商初字第74号民事判决书，判决：一、解除郭静与徐衍昶于2010年9月26日签订的；郭静与李世平、曾宪政、徐衍昶于2011年4月8日签订的及郭静与李世平、曾宪政、徐衍昶、李争鸣签订的关于转让南京万安陵骨灰纪念堂有限公司股权的三份股权转让协议。二、李争鸣于本判决生效之日起十日内协助郭静将李争鸣名下南京万安陵骨灰纪念堂有限公司40%的股权变更至郭静名下。三、郭静于本判决生效之日起十日内向李世平返还480万元。四、驳回郭静其他诉讼请求。上述判决书送达后，李世平、李争鸣不服，向江苏省高级人民法院提起上诉，因未缴纳上诉费，裁定按撤回上诉处理。2012年12月26日，郭静及其代理人彭省一作为甲方与李世平、李争鸣作为乙方签订了《和解协议》一份，该协议载明：“关于甲、乙双方因南京万安陵骨灰纪念堂有限公司（南京万安陵园有限公司）40%股权转让经济纠纷事宜，南京市中级人民法院已于2012年12月11日作出（2012）宁商初字第74号民事判决书。现甲、乙双方经过协商，本着互谅互让、公平合理、诚实信用之原则，就南京市中级人民法院（2012）宁商初字第74号判决书达成《和解协议》如下：一、甲、乙双方一致同意暂不履行（2012）宁商初字第74号判决书，按本协议执行。二、甲方同意原已收乙方人民币480万元视为股权转让款。三、乙方确认：购买甲方40%股权转让款总计人民币1750万元。四、甲方同意：乙方拖欠甲方剩余股权转让款人民币1270万元加上乙方逾期付款利息人民币400万元（合计1670万元）分期支付给甲方，支付期限如下：（1）2013年1月支付甲方人民币200万元；（2）2013年3月支付甲方人民币200万元；（3）2013年5月支付甲方人民币200万元；（4）2013年6月支付甲方人民币200万元；（5）2013年7月支付甲方人民币200万元；（6）2013年8月支付甲方人民币200万元；（7）2013年9月支付甲方人民币200万元；（8）2013年10月支付甲方人民币200万元；（9）2013年11月支付甲方人民币70万元。五、本案甲方垫付一审诉讼费人民币126800元，乙方同意承担该费用并在支付最后一期款项时一并支付给甲方。六、乙方承诺严格按照本协议确定的时间及金额履行付款义务；若乙方违反本协议约定，乙方支付给甲方违约金200万元（人民币贰佰万元整），同时甲方立即申请强制执行（2012）宁商初字第74号民事判决书。七、若甲方违反本协议约定，甲方支付给乙方违约金200万元（人民币贰佰万元整）。八、乙方付清全部款项后甲、乙双方对本案再无其他异议，本协议生效后甲、乙双方均不得就（2012）宁商初字第74号民事判决提起上诉。九、此《和解协议》一式四份，甲、乙双方各执两份，经郭静或彭省一以及李世平、李争鸣签名后立即生效，同时送公证机关公证”。上述协议签订后，李世平仅于2013年7月23日向郭静支付了30万元（李世平存入郭静的代理人彭省一的银行卡），余款一直未付。再查明，2013年10月16日，郭静以李世平、李争鸣未能按照上述《和解协议》履行付款义务，向南京市中级人民法院提出申请，要求对（2012）宁商初字第74号民事判决强制执行。2014年1月，南京市中级人民法院将此案执行完毕。此后，郭静亦未将李世平支付的30万元款项返还给李世平。2014年1月7日，郭静作为甲方与周灿坤作为乙方签订了《股权转让协议》1份，该协议约定，甲方将持有的南京万安陵骨灰纪念堂有限公司40%的股权全部转让给乙方，股权转让的总价款为2130万元。2014年3月19日，李世平向一审法院提起诉讼，要求郭静返还股权转让款30万元。同年4月4日，郭静反诉要求李世平继续支付违约金170万元。本案一审判决发回重审后，在审理过程中，通知李争鸣到庭，李争鸣表示案涉争议30万元系由李世平支付给被告方的，与其无关，其也不愿意作为原告参加诉讼。郭静对李世平、李争鸣的反诉请求，一审法院依法裁定不予受理。后郭静上诉至南京市中级人民法院，南京市中级人民法院审理后维持了一审法院裁定。一审法院于2015年6月10日作出（2014）江宁商初字第949号民事判决书，判决郭静返还李世平股权转让款30万元。郭静不服，提出上诉，经南京市中级人民法院二审，驳回上诉，维持原判。一审法院认为：依法成立的合同应予保护。根据案涉《和解协议》，李世平、李争鸣依约应向郭静给付股权转让款，现李世平、李争鸣逾期未给付构成违约，应依法承担违约责任。关于违约金的金额，双方《和解协议》约定违约金为200万元，李世平、李争鸣抗辩该数额过分高于郭静的实际损失，郭静亦未能举证证明其实际损失，故对李世平、李争鸣申请降低违约金的抗辩意见，一审法院依法予以采信。一审法院以郭静实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用予以衡量，依法将违约金调整为李世平、李争鸣逾期付款利息。2013年10月16日，郭静以李世平、李争鸣未能按照上述《和解协议》履行付款义务，向南京市中级人民法院提出申请，要求对（2012）宁商初字第74号民事判决强制执行，应视为郭静以实际行为解除与李世平、李争鸣之间的《和解协议》，故预期利息计算时间截点应为2013年10月16日；关于李世平抗辩与郭静全权代理人彭省一达成一致，郭静已放弃违约金主张的问题。因郭静当庭不予认可，李世平、李争鸣举证亦不足以证实，故一审法院不予采信。李争鸣经传票传唤，无正当理由拒不到庭，依法可以缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决：一、李世平、李争鸣于判决发生法律效力之日起十日内向郭静支付违约金259900元。二、驳回郭静其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案应收案件受理费22800元，财产保全费2070元，合计24870元，由李世平、李争鸣负担7045元；由郭静负担17825元（此款已由郭静垫付，李世平、李争鸣在给付上述款项时应一并加付此垫款）。一审法院认定的事实属实，本院依法予以确认。二审中，双方当事人均未提供新的证据。本院认为，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少。案涉《和解协议》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。《和解协议》尽管约定应送公证机关公证，但《和解协议》约定经郭静或彭省一以及李世平签名后立即生效，彭省一及李世平、李争鸣已签字，按约定《和解协议》已发生法律效力，即使未公证，也不影响《和解协议》的效力。李世平主张协议不合法，缺乏法律依据，本院不予支持。双方当事人在《和解协议》中约定违约金为200万元，李世平未按期支付股权转让款，系违约行为，应按约支付违约金，但协议约定的违约金过高，李世平进行抗辩，一审法院依法将违约金调整为259900元并无不当，可予以维持。李世平诉称郭静违反了《和解协议》的约定，与客观事实不符，本院不予采信。郭静上诉主张李世平、李争鸣应支付违约金841549.97元，但其未能提供证据证明其实际损失的金额，且其损失计算的上诉理由缺乏事实依据，本院不予采纳。李志平主张其和××一的短信联系中，彭省一已同意不再提起本案诉讼，但从其提供的短信内容分析，彭省一只是同意双方互不追诉，但李世平并未就30万元股权转让款放弃权利，而且是否起诉应由郭静决定，彭省一无权决定，李世平认为郭静已放弃诉讼权利，缺乏事实及法律依据，本院亦不予支持。至于马宝林、徐衍昶的证言问题，因一审法院在（2014）江宁商初字第949号案件判决中并未采信两人的证言，李世平在本案中也未申请两人出庭作证，故李世平以两人的证言为由主张《和解协议》已废除，其不应支付违约金，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。至于彭省一是否收取了李世平钱款，与本案无关，本院不予理涉。综上所述，郭静、李世平、李争鸣的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14814元，由李世平、李争鸣负担5198元，由郭静负担9616元。本判决为终审判决。审判长  张广永审判员  刘阿珍审判员  周毓敏二〇一六年十一月二十三日书记员  石晓英