西安市雁塔区人民法院民 事 判 决 书（2017）陕0113民初13757号原告（反诉被告）:福建东方星海广告有限公司，住所地：莆田市湄洲湾北岸经济开发区经济城640号。法定代表人:郑顺发，系公司总经理。委托代理人:刘云平，上海锦天成（西安）律师事务所律师。反诉委托代理人:薛蓉，女，汉族，1991年6月7日出生，住西安市雁塔区,系该公司职员。被告（反诉原告）：陕西蔚蓝传媒有限公司，住所地：西安市高新区科技路50号金桥国际广场裙楼1层。法定代表人:张怀宇，系公司总经理。委托代理人谢晨，陕西迪德律师事务所律师。委托代理人石华，陕西迪德律师事务所实习律师。原告（反诉被告）福建东方星海广告有限公司（以下简称东方星海公司）诉被告（反诉原告）陕西蔚蓝传媒有限公司（以下简称蔚蓝公司）广告合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行审理。原告委托代理人刘云平、薛蓉和被告委托代理人谢晨、石华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告东方星海公司诉称：2015年5月，原、被告签订了广告代理合同，约定由原告在西安为其投放出租车候车亭灯箱广告10个，广告发布费用为756000元，于2016年3月2日双方协议约定变更发布时间为2015年5月21日至2016年4月20日止。原告已如约全部履行广告投放义务，被告仅支付了部分广告费用，尚有459375元广告费逾期未支付。原告多次催要未果，为维护原告之合法权益，特诉至法院，请求依法判令:1、被告支付逾期未付广告费459375元；2、被告依据中国人民银行同期贷款利率四倍支付自2016年4月21日起至实际支付之日的违约金（暂计至2017年10月31日为138258.86元）；3、本案诉讼费由被告负担。本诉被告蔚蓝公司辩称：原告未履行完毕广告发布义务，被告支付的广告费的对价是原告提供的48周（2015.5.1—2016.4.20）的灯箱广告发布及流动赠送发布总量30%的广告发布，但原告至今未履行流动赠送部分。而流动赠送部分，是合同的主要义务。1、从所占合同总发布量的比例上看，其在整个发布合同中所占的比重不可忽视，是双方能够签约的关键条款。2、从该条款的重视程度上看，该条款是双方协商对价的重要组成。3、从支付条款修改的目的来看，只有流动赠送的144块发布完成，才达到“广告发布结束后90个工作日内”的付款节点。可见，流动赠送部分是被答辩人应当履行的主要义务，被答辩人应按约履行。无论从所占合同总发布量的比例上看，还是从该条款的重视上看，以及从支付条款修改目的上看，是合同的主要义务。广告未发布结束，被告不应支付剩余广告发布费。按照《广告增补协议》的约定，第二期广告发布费的支付是以原告完成广告发布为前提的，由于原告未完成流动赠送发布广告，被告不应支付剩余广告发布费用，且被告除了支付第一期广告发布费用204750元，还多支付了91875元。本案涉及的广告发布由原告办理户外广告设置许可，但本案涉及的广告点位未获得户外广告设置权，违反《西安市户外广告设置管理条例》的规定，合同无效，原告的违法所得应当予以没收。被告蔚蓝公司反诉称：2015年5月蔚蓝公司与东方星海公司签订了广告代理合同，合同约定由东方星海公司负责办理蔚蓝公司广告的发布申请，并获得有关政府户外广告管理部门批准（即所投放出租车候车亭广告牌的西安市户外广告经营许可证），东方星海公司同时应负责本合同报工商行政管理部门备案，且合同对广告发布的点位进行了明确约定。2016年3月2日，双方签订了《广告增补协议》，协议中也对广告的点位进行了明确约定，两份合同的广告发布点位是一致的。但是，东方星海公司提供的广告发布位置并未取得合法的政府审批手续，属于违法发布广告。依据《广告管理条例》、《西安市户外广告设置管理条例》、《合同法》的相关规定，东方星海公司在未取得合法的政府审批手续的情况下，发布广告，违反了行政法规的强制性规定，也未缴纳城市空间占用费，侵犯了国家的利益，应当确认双方签订的合同及增补协议无效，并由被反诉人返还反诉人支付的广告费296625元及赔偿反诉人由此产生的损失（暂计为20087.21元）；反诉诉讼费由被反诉人承担。原告东方星海公司反诉辩称：蔚蓝公司与东方星海公司所签订的广告代理合同及广告增补协议均合法有效。该合同及协议均系双方平等协商，自愿订立的合同，且合同内容遵守了法律、行政法规，尊重社会公德，并未扰乱社会经济秩序或损害社会公共利益，合同系依法成立，受国家法律保护。《西安市户外广告设置管理条例》中并无违反相关设置及许可即合同无效的规定，该条例之规定系管理性的强制性规范，而且涉案中的广告点位设置及发布，均已向相关行政机关办理了许可、授权且已按规定交纳了户外广告设置空间使用费，并未损害国家、集体、第三人利益及社会公共利益。被告的反诉请求，应依法予以驳回。经审理查明，东方星海公司与蔚蓝公司于2015年5月签订了《广告代理合同》，约定：东方星海公司为蔚蓝公司投放出租车候车亭灯箱广告，发布单价1575/周/块，发布数量10个，发布时间52周（2015.5.21—2016.5.18），发布费用¥819000，流动赠送发布总量的30%（折合156块/周）；费用包括广告位租金及广告审批费用、政府税收及相关费用等；付款方式为，甲方在2015年9月21日起3个工作日内向乙方支付广告发布费用总额的25%即204750元；甲方在2015年12月21日起3个工作日内向乙方支付广告发布费用总额的25%即204750元；甲方在2016年3月21日起3个工作日内向乙方支付广告发布费用总额的25%即204750元；甲方在2016年6月21日起3个工作日内向乙方支付广告发布费用总额的25%即204750元；由东方星海公司负责办理蔚蓝公司广告的发布申请，并获得有关政府户外广告管理部门批准（即所投放出租车候车亭广告牌的西安市户外广告经营许可证），东方星海公司同时应负责本合同报工商行政管理部门备案，且合同对广告发布的点位进行了明确约定。2016年3月2日双方签订了《广告增补协议》，约定变更：发布时间为48周（2015.5.21—2016.4.20），发布费用¥756000，流动赠送发布总量的30%（折合144块/周）；分两期付款，第一期在2016年3月30日前支付广告发布费用人民币204750元，第二期在广告发布结束后90个工作日内向支付广告发布费用551250元。协议中未约定144块/周的履行期限，第二期付款亦未明确“广告发布完毕”所指的广告发布是否包含144块/周的发布。双方就144块/周的发布如何履行，剩余款项如何支付无法达成一致。合同签订后，东方星海公司按约履行了48周10块的广告发布，但144块/周流动赠送部分至今未履行。蔚蓝公司于2016年3月22日支付第一期广告发布费用204750元；2017年3月6日支付45937.5元；2017年4月5日支付45937.5元，共计296625元。尚余459375元未付。广告发布协议涉及的10个广告点位，为西安星海广告有限公司授权东方星海公司使用，其中高新路以西西部国际广场前的一块广告点位具有《西安市户外广告设置许可》，其余九个广告点位为西安市出租汽车服务中心与西安星海广告有限公司签订《西安市出租车候车亭项目管理合同》授权使用。上述事实，有《广告代理合同》、《广告增补协议》、《候车亭广告媒体监测报告》、付款凭证、《西安市户外广告设置许可》、《西安市出租车候车亭项目管理合同》等证据在卷佐证。本院认为，《西安市户外广告设置管理条例》中关于户外广告设置许可不属于合同法规定的强制性法规。《广告代理合同》和《广告增补协议》系双方当事人真实意思表示，内容与法不悖，应为有效，双方均应按照合同约定履行各自义务。协议中关于144块/周的履行时间和第二期的付款节点“广告发布完毕”均约定不明，双方又无法达成一致。《西安市户外广告设置许可》于2017年12月31日到期，合同后期实际无法履行。合同应予解除，不再履行144块/周的发布义务，有利于减少争议，维护双方的利益。鉴于双方若继续履行144块/周的发布，蔚蓝公司能获得经济效益，双方不再履行这部分，应在广告发布费用中扣减相应费用。按照协议约定计算，广告点位单块单周的价格为1211.5元【总价款除以总发行量¥756000/（48周X10块+144块）】，144块/周的价格为174456元（1211.5元X144块）。因在合同中约定为144块/周流动赠送，不宜按原价扣减，本院酌定在总价款中扣减12万元，剩余应付广告发布费用为339375元。综上，依据《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条之规定，判决如下:一、原告福建东方星海广告有限公司与陕西蔚蓝传媒有限公司签订的《广告代理合同》、《广告增补协议》予以解除。二、被告陕西蔚蓝传媒有限公司于本判决生效后十日内向原告福建东方星海广告有限公司支付广告费339375元。三、驳回原告福建东方星海广告有限公司其余诉讼请求。四、驳回被告陕西蔚蓝传媒有限公其余反诉诉讼请求。如果被告未按照本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费9776元，由原告（反诉被告）福建东方星海广告有限公司负担1776元，被告（反诉原告）陕西蔚蓝传媒有限公司负担8000元。鉴于本诉案件受理费原告（反诉被告）福建东方星海广告有限公司已预交，故被告（反诉原告）陕西蔚蓝传媒有限公司将承担的案件受理费8000元于上述付款时间一并向原告（反诉被告）福建东方星海广告有限公司支付。反诉案件受理费5995元，由被告（反诉原告）陕西蔚蓝传媒有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。审 判 长  王万民人民陪审员  任平汉人民陪审员  崔宝生二〇一八年二月十一日书 记 员  史丽娜打印：相丽华校对：骆凡2018年月日送达