中华人民共和国
云南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）云高民三终字第90号
上诉人（原审被告）福贡腾鸿外贸有限责任公司。
法定代表人：杨金虎，系公司董事长。
委托代理人韩炳华，云南崇圣律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审原告）李昌奎。
委托代理人黄建华，东大峡律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人福贡腾鸿外贸有限责任公司（以下简称腾鸿公司）因与被上诉人李昌奎建设工程合同纠纷一案，不服云南省怒江傈僳族自治州中级人民法院（2014）怒中民三初字第5号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2015年8月11日受理后依法组成合议庭，于2015年9月17日公开开庭审理了本案。上诉人腾鸿公司法定代表人杨金虎及其特别授权的委托代理人韩炳华，被上诉人李昌奎及其特别授权的委托代理人黄建华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理确认的本案事实是：2013年9月12日原审原告李昌奎与原审被告腾鸿公司签订了《工程承包劳务合同》，合同约定原审被告将位于缅甸境内一个20公里标段的林区公路承包给原审原告李昌奎施工。并就工期、公路开挖标准、工程单价及付款方式进行了约定。合同签订之前，原审原告已提前进入施工工地帮原审被告清理土方。合同签订后，原审原告对所承包的公路标段进行了施工，工程完工后，原审被告通车并投入使用。2013年12月28日原审原告施工人员全部撤出施工工地，双方因工程款问题发生纠纷。2014年5月15日按照原审原告李昌奎《紧急情况反映》由福贡县发改局牵头，福贡县外事侨务局、福贡县公安局、福贡县边防大队参与召开的原审被告腾鸿公司与原审原告李昌奎签订的《劳务承包合同书》的纠纷协调会，由于双方对工程未进行验收，具体工程量不明确，双方提供的工程结算存在较大出入无法达成协议。双方要求参与协调的各部门前往缅甸进行工程路段实地勘察和重新测量工程路段总长。2014年5月21日，根据双方的要求，公安、外事、发改部门派出5名工作人员，与原审原、被告双方一同前往工程所在地缅甸孜达村对原审原告所做工程进行测量。测量完毕后，原审原、被告双方及参与测量的5名工作人员在测量结果上签字确认。2014年5月30日，根据工程测量结果，再次召开协调会议，双方按照约定的工程单价计算出所测量工程款为918183元，原审原告主张应按双方计算出的工程价款全额支付，并且认为有一部份已做工程未进行测量和结算，铺树、铺碎石路面的工程款629640元，合同外工程118200元，其他相关费用89740元，自己所做工程的总工程款应为1757805元扣减已支付工程款245500元，原审被告还应支付给原审原告工程款1512303元，而原审被告主张原审原告没有完成合同所约定的全部工程，仅完成了总工程量的40﹪，并且原审原告所做的工程质量不合格。工程款应按照所测量计算出的工程款918183元的40%来结算，终因双方争议较大，无法协调解决。原审原告遂起诉来院。2014年6月10日，原审被告将原审原告起诉至福贡县人民法院，要求原审原告修复部分路段，并承担经济损失。经人民法院依法审理后，驳回了原审被告的诉讼请求并确认了原审原、被告双方于2013年9月12日签订的《工程劳务承包合同书》无效。另查明，在施工过程中原审被告向原审原告共支付了245500元工程款。双方发生争议期间，原审被告腾鸿公司帮原审原告垫付原审原告工人吴锦才50000元因工受伤手术费用。原审被告认可原审原告李昌奎帮原审被告腾鸿公司做了合同外工程59400元，其中包括架桥费用的10000元。
原审法院认为：本案属涉外案件，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十九条的规定，本案在诉讼程序方面按照中国涉外民事诉讼程序的法律规定办理；在实体方面，原审被告选择适用缅甸国法，但原审被告在人民法院指定的合理期限内无正当理由未提供该外国法律。根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第十条第一款、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国涉外民事关系法律适用法﹥若干问题的解释》（一）第十七条第二款之规定，当事人选择适用外国法的，应当提供该国法律，在人民法院指定的合理期限内无正当理由不能提供外国法的，可以认定为不能查明外国法律，不能查明外国法律或者该国法律没有规定的，适用中华人民共和国法律。另，鉴于双方在合同中没有选择准据法，根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十五的规定，应适用与合同有最密切联系的国家法律，本案合同缔结地在中国，依最密切联系原则应适用中华人民共和国法律。故，原审法院依法适用中华人民共和国法律进行裁判。本案中原审原、被告双方于2013年9月12日签订的《工程劳务承包合同书》无效，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任，而本案标的为建设工程，无法实际返还，且原审原告所做工程原审被告已投入使用，原审原、被告双方按约定的单价计算工程款并无不当，原审被告应按原审原告实际施工的工程量予以支付工程款。原审原告主张原审被告尚欠原审原告工程款1512305元，其中第一项为路基开挖坡度的工程款为918183元，第二项为路面碎石铺路运距、会车道工程款为598740元，第三项铺树工程款为30900元，第四项合同外工程款为118200元，第五项其他相关费用89740元，合计1757805元扣除已支付的245500元，原审被告应支付给原审原告1512305元。经庭审查明原审原告所主张的第一项工程是双方实地测量原审原告所做工程的工程量，并经双方签字确认后按合同约定价款计算出的工程款，虽然工程未经验收，但原审原告所做工程原审被告已投入使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，原审法院予以支持。第四项中原审被告认可原审原告为原审被告所做合同外工程款为59400元，对于原审被告认可的部份本院予以支持。其余主张原审原告无法提供相应的证据证明，原审法院不予支持。在施工过程中原审被告支付了245500元工程款，发生争议期间原审被告帮原审原告工人垫付医疗费用50000元，本笔费用双方在合同里没有明确约定由谁承担，但吴锦才系原审原告工人，本笔费用应视为原审被告已支付给原审原告的费用。以上确认支持部份为977583元。扣除原审被告在施工过程中已向原审原告支付的工程款245500元和原审被告帮原审原告垫付吴锦才医疗费用50000元，原审被告还须向原审原告支付977583元一245500元-50000元=682083元。当事人对自己提出的主张有责任提供证据，不能提供证据或提供的证据不能证明其事实主张的，应承担不利的法律后果，本案中，原审被告腾鸿公司提交的证据，不能证明原审原告所完成的工程不合格。也没有证据证明原审被告已支付给了谢竣刚20000元是由原审原告领取的。原审被告主张按工程款918183元的40%来结算，没有相应证据证明，原审法院不予支持。原审法院据此判决：一、由被告腾鸿公司支付尚欠原告李昌奎工程款682083元。款限判决生效后15日内付清。二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费18411元，由原告李昌奎承担10107元，被告腾鸿公司承担8304元。
原审判决宣判后，腾鸿公司不服，向本院提起上诉，请求：一、撤销云南省怒江傈僳族自治州中级人民法院（2014）怒中民三初字第5号民事判决书，依法驳回被上诉人的诉讼请求；二、一、二审案件受理费由被上诉人承担。其主要上诉理由：一、一审法院程序不合法，本案应适用最密切联系地缅甸国的法律。二、一审法院认定事实不清楚，被上诉人没有完成全部工程，且质量不符合要求。
被上诉人答辩称：被上诉人认为一审程序合法，认定事实清楚，要求驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。
二审中，双方均未提出新的证据，上诉人也未提交缅甸国的相关法律；双方当事人对一审判决确认的事实无异议，本院予以确认。
本院认为：本案系涉外建设工程合同纠纷案。一、关于是否应当适用缅甸国法律审理本案的问题。上诉人在一、二审庭审中均提出要求适用缅甸国法律审理本案，其主要理由为涉案标的物在缅甸国，涉案工程也在缅甸国，因此，应当适用最密切联系地法律即缅甸国的相关法律。但是，上诉人在一、二审中均未提交缅甸国的相关法律，也不能提供缅甸国相关法律的基础文本或指引。因此，原审判决适用《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第十条第一款、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国涉外民事关系法律适用法﹥若干问题的解释》（一）第十七条第二款之规定，当事人选择适用外国法的，应当提供该国法律，在人民法院指定的合理期限内无正当理由不能提供外国法的，可以认定为不能查明外国法律，不能查明外国法律或者该国法律没有规定的，适用中华人民共和国法律是正确的，本院维持对法律适用的原审判决的理由。二、关于被上诉人的所做的工程是否完工，上诉人是否应当支付工程款的问题。首先，双方所签订的《工程劳务承包合同书》实际是一份建设工程施工合同，其违法了最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的有关规定，因此是无效的合同，该合同也已被怒江傈僳族自治州福贡县人民法院在2014年6月10日的判决中宣告为无效合同。其次，双方合同所约定的建设项目已经施工，且上诉人已经投入使用。再次，2014年5月21日，在双方的要求下，福贡县发改局、公安、外事等部门派出5名工作人员到工程现场进行了测量，双方及相关人员均在测量报告上签字确认。因此，原审判决根据双方约定的工程单价及双方共同认可的工程测量报告所作出的上诉人应付被上诉人工程款682083元是正确，应予维持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉费18411元由上诉人承担。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力，如上诉人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后法律规定的期限两年内申请强制执行。
审 判 长 任志祥
代理审判员 沈 灵
代理审判员 唐建华
二〇一五年十月二十二日
书 记 员 罗 燕