陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕01民终6681号
上诉人（原审被告、反诉原告）：西安北华基础工程有限公司，住所地：陕西省西安市新城区东元西路3号万华园琳苑小区4幢11306室。
法定代表人：李建平，该公司经理。
委托诉讼代理人：冯胜利，陕西博纳新律师事务所律师。
上诉人（原审原告、反诉被告）：福建闽南建筑工程有限公司，住所地：福建省惠安县净峰镇胡街。
法定代表人：邱仅生，该公司董事长。
委托诉讼代理人：杜丹，女，该公司法律顾问，住陕西省西安市未央区。
上诉人西安北华基础工程有限公司（以下简称：北华公司）与上诉人福建闽南建筑工程有限公司（以下简称：福建闽南公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市灞桥区人民法院（2015）灞民初字第01813号，向本院提起上诉。本院于2017年4月20日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人北华公司的委托诉讼代理人冯胜利，上诉人福建闽南公司的委托诉讼代理人杜丹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
北华公司上诉请求：1、请求二审法院改判支持其一审提出的反诉请求。2、本案诉讼费用由福建闽南公司承担。事实与理由：1一审判决根据福建闽南公司提供的西安恒通工程设备有限公司收据及中建三局的施工确认单，确认北华公司未施工的工程款项为20万元，无事实和法律依据。一审法院未查明北华公司未施工工程的工程量，仅凭案外当事人之间的收据和施工确认单确认未施工的工程款项为20万没有事实基础。2、北华公司在《建筑工程土方开挖施工承包合同书》约定的工程范围外，增加了工程量。工地的现场由西安华南城有限公司管控，福建闽南公司未派员在场，但福建闽南公司项目部一直存在，项目部公章也一直在使用。北华公司提供的盖有福建闽南公司项目部公章的工程签证单可以证明工程量增加的事实。工程签证单既有明确的量也有明确的单价，且每张工程签证单后都备有福建闽南公司项目部盖章的计算详单作为附件。一审法院已查明有增加的工程量，但一审判决驳回其对工程款增加部分的诉请没有法律依据。
福建闽南公司辩称，北华公司的反诉请求已过反诉时限，原审法院不应受理，原审法院予以受理，违反法定程序。北华公司向福建闽南要求支付工程款5601834.49元，依法应对其合同履行情况、工程施工情况等事实承担举证责任，但北华公司并没有举证或提供的证据不足以证明其反诉请求，故福建闽南公司不应向北华支付工程款。本案中，原审判决遗漏了拆除生产路的费用，拆除费用为22.6958万。北华公司自认其存在未完工工程，原审判决支付工程款利息无事实与法律依据。二审法院应支持福建闽南公司的上诉请求，判令北华公司赔偿其经济损失1533767元。
福建闽南公司上诉称，一审判决认定事实不清。北华公司未向福建闽南公司要求过竣工验收，北华公司施工的工程未完工。北华公司没有按照约定施工，仅外运小部分场内垃圾，大部分垃圾都用于回填不平整基坑。一审中违反法定程序。北华公司一审中提出反诉己过反诉时限，一审受理北华公司的反诉，违反法定程序。西安华南城有限公司与本案处理结果存在法律上利害关系，本案应追加西安华南城有限公司为本案第三人。北华公司是根据西安华南城有限公司委托函进场施工，福建闽南公司虽与北华公司签订合同，但福建闽南公司并未派驻员工到现场参与管理，而是由西安华南城有限公司项目经理苟超、白军伟等参与管理现场，故福建闽南公司仅是名义上的合同主体，西安华南城有限公司与本案处理结果存在法律上利害关系，本案应追加西安华南城有限公司为本案第三人。
北华公司对福建闽南公司上诉的答辩意见与其上诉请求一致。
福建闽南公司在一审诉讼请求：1、确认自北华公司收到解除函之日起双方解除合同。2、北华公司赔偿福建闽南公司经济损失153.3767万元。3、北华公司偿还福建闽南公司已收工程款225万元。4、北华公司支付工期违约金100万元。5、北华公司承担本案诉讼费。北华公司在一审反诉请求：1.福建闽南公司支付工程欠款5601834.49元。2.福建闽南公司支付逾期支付工程款利息752616.10元。3.反诉费用由福建闽南公司承担。
一审法院认定事实：2013年4月8日西安华南城有限公司向北华公司发出委托函，内容为：西安西安华南城有限公司委托西安北华基础工程有限公司对我公司F地块垃圾及表面附着物进行清除外运垃圾。双方议定采取工程费总包干方式进行，总包干价位人民币伍佰万元。你方需按照清除外运至原始自然地平的标准施工并交我方签收。F地块所涉及的所有遗留问题在此总包干价里含括，双方再无任何争议。你方负责处理与当地村组与村民关系协调，保证工程25天内全部完成。开工时间以我方通知之日起开始计算。其他本函未涉及细节依双方所签订的正式工程合同为准。2013年4月12日在西安华南城有限公司的带领下，北华公司进入F地块工地开始施工。西安华南城有限公司在工地派驻了洪宪明、苟超、白军伟等现场管理人员进行施工管理。在北华公司施工过程中，福建闽南公司与北华公司就西安华南城有限公司F地块施工场地垃圾清运工程签订《建筑工程土方开挖施工承包合同书》，合同主要条款约定如下：二、工程承包方式、范围和内容。1、工程承包方式：包工包料、包机械设备、包工期、包安全、包质量、包文明施工。2、工程承包范围为：西安华南城有限公司F地块上地表垃圾及树木、坟墓迁移、回填坑平整、构筑物等全部拆除清运工作；负责处理村、组及村民的协调工作。3、本工程范围内的所有遗留问题在总包干价里包括，甲方不再介入处理并不另行承担任何费用。4、工期：25日历天。（以书面通知开工日计）。三、双方商定实行工程费用总包干形式，总包干价含税为伍佰万元整。四、工程质量。工程质量标准为清运垃圾土方场地平整至原始自然地坪，不平整基坑采用干净土方回填压实，经甲方验收合格为准。五、甲乙双方责任。1、甲方责任。（1）督促乙方做好安全管理，文明施工，工程平整场地清理符合整体平面要求。（2）按合同约定付款。乙方责任…….六、工程价款支付。在本合同全部工程及时完工并经甲方和F地块项目监理公司竣工验收合格，在乙方向甲方提供全额发票后进行结算，甲方向乙方一次性支付工程款项，提供发票必须按闽南建筑总包与甲方西安华南城有限公司合同提供为准。该合同上未写明签订日期。福建闽南公司与北华公司均认可合同的签订时间为2013年5月9日。2013年8月26日北华公司向西安华南城有限公司开发部/工程部申请对F地块清理地表垃圾工程进行完工验收。2013年9月3日西安华南城有限公司开发部工作人员苟超在验收意见中写明：已按合同要求清理完成验收合格。西安华南城有限公司工程部人员白军伟在该验收单上写明：现场清理地表垃圾已达到原始地貌。苟超、白军伟签字确认。因西安华南城有限公司与北华公司就工程质量问题发生争议，西安华南城有限公司将F地块的工程承包给中建三局集团有限公司施工，中建三局集团有限公司人员于2013年12月底进入F地块工地后，北华公司的工作人员被迫撤离F地块施工场地。北华公司自认除了水塔及连接水塔的生产路未拆除外，其他合同范围的工程均已施工完毕。同时北华公司称其应西安华南城有限公司的要求在工程范围外新增了洗车机、排水、西侧西北角围墙基础、活动板房、活动门、门口路面及洗车循环水池、围墙施工及二次倒运、租赁围栏人工及运费等7个工程量涉及工程款1979214.18元。
西安华南城有限公司与福建闽南公司于2014年1月8日补签《西安华南城F地块土方外运工程施工合同》。福建闽南公司认可其在西安华南城有限公司工地设立了“福建闽南建筑工程有限公司西安华南城有限公司项目部”，但对项目部的印章情况、项目部负责人及具体工作人员、工地现场监管人员及施工的具体情况福建闽南公司庭审中均表述不清楚。福建闽南公司在北华公司施工时其现场并无工作人员监管，北华公司何时进入工地、何时完工、何时撤出工地福建闽南公司均不知情。在北华公司施工过程中，该工程没有监理单位。2015年4月涉案工程所在工地已经建成“西安乾龙物流园”。
2013年5月10日西安华南城有限公司向福建闽南公司转款100万支付土方工程款，当日福建闽南公司将100万转给北华公司。2013年9月27日西安华南城有限公司向福建闽南公司付土方工程款111.5万元。2013年10月9日北华公司向福建闽南公司先行开具围墙工程款612504元、土方工程款1115000元的收款收据。2013年10月18日、10月19日福建闽南公司会计苏婷婷通过其私人账户向北华公司分别转款737372元、800021元。庭审中福建闽南公司及北华公司均认可土方工程的500万已付225万元。庭审中，双方均认可北华公司在F地块项目除了土方工程外，还进了围墙合同的施工。福建闽南公司也与北华公司签订了关于围墙施工的相关合同。但双方均未将围墙合同的相关材料提交。
一审法院认为，北华公司按照华南城向其发出的委托函进入工地施工后，其与福建闽南签订《建筑工程土方开挖施工承包合同书》，该合同书签订后，福建闽南成立了“福建闽南建筑工程有限公司西安华南城工程项目部”。虽然在合同履行过程中，福建闽南公司并未派员在场，但其项目部一直存在，项目部的公章也一直在使用，同时福建闽南公司依据合同履行了部分的付款义务。福建闽南公司通过付款及对现场签证单对涉案工程进行监督。福建闽南公司不派驻人员直接管理现场并不代表其不是工程的分包方，对工程不进行管控。而北华公司自进入工地之后直至2013年12月底撤离场地之前，西安华南城有限公司作为发包方及业主方其现场工作人员在2013年9月3日在北华公司的完工验收单上签字的行为证明涉案工程在当时已经基本完工。福建闽南公司主张2015年5月其向北华公司发出工程联系函，双方合同已经解除。因2015年北华公司早已撤离工地，该工地也基本完工，故福建闽南公司主张合同解除及退还已付工程款，因无事实及法律依据，不予支持。福建闽南公司主张北华公司违约及赔偿经济损失的诉请。因无论西安华南城有限公司还是福建闽南公司在涉案工地施工前均未对该工地的地表做过地质检测，该涉案工程存在垃圾坑属实，但地表之下是否存有垃圾并不清楚。北华公司所施工范围为“F地块上地表垃圾及树木、坟墓迁移、回填坑平整、构筑物等全部拆除清运工作”，其应为乾龙物流园的前期基本工程。在其施工过程中，西安华南城有限公司的工作人员一直在现场进行施工监管，西安华南城有限公司的工作人员并未当场提出存在未清除彻底的问题，也未提出用素土填埋垃圾的问题。中建三局在北华公司之后进入场地，其在场地开挖之后发现的垃圾不能必然证明北华公司在施工过程中存在违约的事实，加之中建三局处理垃圾产生的费用并未由福建闽南公司承担，故福建闽南公司请求北华公司赔偿经济损失、承担违约金的诉请，因证据不足，不予支持。在涉案工程的施工过程中，因福建闽南公司未派驻工作人员在施工现场，北华公司在2013年12月底被迫撤离场地之前一直未与福建闽南公司进行竣工验收，在撤离场地之后也失去了竣工验收的条件。华南城工作人员苟超在完工验收单上注明：已按合同要求清理完成验收合同。白军伟在验收单上注明：现场清理地表垃圾已达到原始地貌。苟超、白军伟作为西安华南城有限公司的现场工作人员，其签字确认应为其职务行为，是代表西安华南城有限公司对该工程情况的确认。根据福建闽南公司与北华公司合同中对工程质量的约定，“工程质量标准为清运垃圾土方场地平整至原始自然地坪，不平整基坑采用干净土方回填压实，经甲方验收合格为准。”因福建闽南公司现场无管理人员无法进行现场验收，北华公司被迫撤场之后双方均未再进入工地也无验收的条件。因此根据北华公司的完工验收单上的记载可以推定北华公司在撤离工地之前，地表垃圾清理工作已经基本达到合同要求。北华公司现要求福建闽南公司给付剩余工程款的请求，符合法律规定，因北华公司自称撤离之前一座水塔和生产路未拆除，因其撤离属于被迫撤离，而福建闽南公司在其撤离之后并未保留固定现场情况，导致剩余的工程量现无法进行评估。本院根据福建闽南公司提供的西安恒通工程设备有限公司收据及中建三局的施工确认单，确认北华公司未施工的工程款项为20万元。福建闽南公司应支付北华公司合同内工程款255万元。北华公司主张其在土方合同施工期间新增了7个工程量，因北华公司与福建闽南公司之间除了土方合同之后还有围墙合同，北华公司提供的工程签证单中福建闽南认为部分签证单系围墙工程，加之7份签证单均写明：本记录单仅记录工程实际发生工作内容，不能直接作为工程付款及结算的依据。北华公司仅依据工程签证单主张签证单涉及的工程属于涉案合同范围及工程款的具体数额，证据不足，不予支持。北华公司主张支付逾期付款利息的请求，符合法律规定，予以确认。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条之规定，判决：一、驳回福建闽南建筑工程有限公司的诉讼请求。二、福建闽南建筑工程有限公司于本判决书生效之日起二十日内支付西安北华基础工程有限公司工程款255万元，并自2013年9月3日起按中国人民银行同期同类人民币贷款利率计算利息。三、驳回西安北华基础工程有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件本诉受理费47414元，由福建闽南建筑工程有限公司负担。反诉费15250元，由西安北华基础工程有限公司负担8540元，福建闽南建筑工程有限公司负担6710元。
本院审理中，双方均未提交新的证据，原审判决查明事实属实。另查，北华公司庭审中出具西安华南城F地块项目工程编号为001的签证单，载明：承包单位要求增加的工程量为租赁围栏：29600元，人工：3120元，运费：1300元。该签证单有福建闽南公司西安华南城工程项目部的盖章，承包单位杨波的签字及建设单位代表洪宪明的签字确认，现场工程师的签字确认和现场照片。西安华南城F地块项目工程编号为002的签证单，载明：承包单位要求增加的工程量为围墙施工48522.18元，二次倒运34400，共计:82922.48元。该签证单有福建闽南公司西安华南城工程项目部的盖章，承包单位杨波的签字、建设单位代表洪宪明签字确认及现场工程师签字确认和现场照片。西安华南城F地块项目工程编号为003的签证单，载明承包单位要求增加的工程量为门口路面及洗车循环水池1254540元。该签证单有福建闽南公司西安华南城工程项目部的盖章，建设单位代表洪宪明签字确认、现场工程师签字确认及现场照片。福建闽南公司西安华南城工程项目部出具西安华南城F地块项目工程编号为004的签证单，载明承包单位要求增加的工程量为活动门26000元。并提交了的现场照片，但没有建设单位和监理单位签字盖章确认。福建闽南公司西安华南城工程项目部出具西安华南城F地块项目工程编号为005的签证单，载明：承包单位要求增加的工程量为西侧西北角围墙基础390000元。并提交了工程现场照片，但没有建设单位和监理单位签字盖章确认。工程量内容为外购黄土回填，整平。福建闽南公司西安华南城工程项目部出具西安华南城F地块项目工程编号为006的签证单，载明：承包单位要求增加的工程量为排水145832元。但没有建设单位和监理单位签字盖章确认。并提交了排水工程的现场照片。北华公司在一审中还提交了2013年5月20日，福建闽南公司西安华南城工程项目部出具西安华南城F地块项目工程编号为007的签证单，载明：承包单位要求增加的工程量为洗车机45900元，有福建闽南公司西安华南城工程项目部的盖章，但没有建设单位和监理单位签字盖章确认。并提交了洗车机的现场照片。在上述7份签证单中均在说明中有小字标注本记录单仅记录工程实际发生的工作内容，不能直接作为工程付款及结算依据。
本院认为，北华公司上诉称一审判决扣除其合同内工程款20万元没有事实依据。北华公司庭审中自认涉案工程存在未完工的工程，一审根据福建闽南公司提供的西安恒通工程设备有限公司收据及中建三局的施工确认单认定北华公司未施工的工程款项为20万元，北华公司并无相反证据证明其未施工的工程款数额，且缺乏相反证明上述证据的真实性，故一审认定北华公司未施工的工程款项为20万元，并无不当。关于北华公司上诉主张施工中增加的工程量问题。福建闽南公司出具的7份增加工程的签证单，其中对于西安华南城F地块项目工程编号为001号、002号、003号的3份签证单，因该3份签证单均有福建闽南公司西安华南城工程项目部的盖章，并有建设单位代表的签字确认及现场工程师的签字确认和现场照片，对于该3份工程签证单涉及的增加的工程量已形成完整的证据链，可以证明北华公司施工中增加的工程量。在上述3份工程签证单的说明中有本记录单仅记录工程实际发生工作内容，不能直接作为工程付款及结算的依据的内容，但本案审理中福建闽南公司对项目部的印章、建设单位代表的签字及现场工程师的签字和现场照片的真实性未提出异议，对华南城F编号为001号、002号、003号的签证单的工程量没有提出异议，未对签证单上的工程单价提出价格存在不合理的情况，对于签证单的工程内容未举证证明不属于北华公司的施工范围，故一审判决以该签证单说明中有本记录单仅记录工程实际发生工作内容，不能直接作为工程付款及结算的依据的内容，驳回北华公司的该项请求，违法诚实信用原则。依据上述3份签证单载明的工程量，福建闽南公司应向北华公司支付增加的工程款137.148万元（34020元+82922.48元+1254540元）。对编号为004号、005号、006号、007号的西安华南城F地块项目工程部的签证单，因上述签证单不足以证明北华公司增加的工程量，故对该部分签证单，本院不予彩信。福建闽南公司上诉称涉案工程未竣工验收，经查2013年9月3日西安华南城有限公司作为发包方及业主方及现场工作人员均在北华公司的完工验收单上签字确认，故福建闽南公司上诉称涉案工程未竣工验收，与事实不符。福建闽南公司上诉称北华公司反诉己过反诉期限，原审法院应不受理北华公司的反诉。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条的规定“当事人增加、变更诉讼请求者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出”，本案中因涉案证据交换并未结束，故一审法院受理北华公司的反诉并无不当。福建闽南公司上诉称西安华南城有限公司与本案处理结果存在法律上利害关系，本案应依法追加西安华南城有限公司为本案第三人，涉案工程是北华公司与福建闽南公司签订的施工合同，一审中双方当事人均未申请追加西安华南城有限公司为本案第三人，且西安华南城有限公司也未申请参加诉讼，故一审没有追加西安华南城有限公司为本案第三人，并不违反法律规定，故福建闽南公司的该项上诉主张，本院不予支持。
综上所述，北华公司的上诉请求部分成立。福建闽南公司的上诉请求不能成立，应予驳回。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
维持西安市灞桥区人民法院（2015）灞民初字第01813号民事判决第一项、第三项；
二、变更西安市灞桥区人民法院（2015）灞民初字第01813号民事判决第二项为福建闽南建筑工程有限公司于本判决书生效之日起二十日内支付西安北华基础工程有限公司工程款392.14万元（255+3.4020万元+8.292218万元+125.4540万元），并自2013年9月3日起按中国人民银行同期同类人民币贷款利率计算利息。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费47414元，由福建闽南建筑工程有限公司负担。一审反诉案件受理费15250元，由西安北华基础工程有限公司负担4629元，福建闽南建筑工程有限公司负担10621元。
二审案件受理费合计76304元（其中福建闽南建筑工程有限公司预交45804，西安北华基础工程有限公司预交30500元），由福建闽南建筑工程有限公司负担66849元，西安北华基础工程有限公司负担9455元。
本判决为终审判决。
审判长 田任华
审判员 郝海辉
审判员 张 鹏
二〇一七年六月二十六日
书记员 汪靖朝