浙江省临安市人民法院民 事 判 决 书（2016）浙0185民初4416号原告余克明，男，1955年12月14日出生，汉族，临安市人，住临安市。委托代理人白琪玉，临安市天鸿法律服务所法律工作者。被告余时民，男，1963年10月22日出生，汉族，临安市人，住临安市。原告余克明与被告余时民土地承包经营权纠纷一案，于2016年8月8日向本院提起诉讼，本院于同日立案受理后，依法由审判员郑ＸＸ适用简易程序于2016年8月30日公开开庭进行了审理，原告余克明及其委托代理人白琪玉、被告余时民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告余克明起诉称：原被告为同胞兄弟，是各自农户的户主，被告因建造房屋需要，与原告调换土地。经协商于2012年农历九月十八日双方签订《土地调换协议书》，该协议中甲方（余时民，下同），乙方（余克民，余克民系余克明，下同）。约定：甲方在乙方厨房脚的土地给乙方使用，乙方在坦上的同坵田调给甲方建房使用，调换土地面积为11.85平方米，双方调换不作任何其他的补偿。事后，因被告未批先建，实际上超出原告同意调换的面积。为此，原告与被告交涉，在父亲的协调下，被告答应房屋建好后用其他地方的土地退还原告。2013年农历过年前被告入住新房后一直没有退还多占的土地，双方多次交涉，并且在2014年9月24日又发生冲突，被告将原告殴打致轻伤二级（已另案处理）。另2006年开村道的时候，占用土地0.085亩，2012年与被告调换了0.018亩，承包权证上登记的是0.56亩，但实际是不止的，坦上麦田总面积不止0.99亩，而是有1亩多，多出来的部分应按照承包面积比例分配，被告造房子时挖的田头地角缓坡其有份的。总之，原告认为被告建房过程中侵占了原告承包的土地，应退还，虽经村、镇调解，未果。特诉请法院判决：1、被告立即退还被多占的承包农田0.152亩；2、本案诉讼费由被告承担。为证明诉称事实，原告余克明向本院提交如下证据：证据一、浙江省农村集体土地承包权证一份（与原件核对一致），欲证明原告在双方争议的坦上有承包土地0.56亩的事实。证据二、土地调换协议书一份，欲证明原被告于2012年签订土地调换协议书，被告在原告厨房角的土地调换给原告使用，原告在坦上、同坵田的土地调换给被告使用，调换土地面积11.85平方的事实。证据三、临安市清凉峰镇马啸村村民委员会于2015年1月9日出具的证明一份，欲证明双方争议的麦田面积总的是0.99亩，东面吕铁平分的0.152亩，余克明分的0.56亩，西面余时民分的0.278亩的事实。证据四、临安市清凉峰镇马啸村村民委员会于2016年8月1日出具的证明一份，欲证明原告坦上承包麦田卫星实测面积为0.39亩的事实。证据五、临安市清凉峰镇马啸村村调解委员会出具的调解情况说明一份，欲证明原被告发生土地纠纷，经过镇、村两级调委会调解，未能达成一致意见的事实。被告余时民答辩称：1、原告位于童家庄坦上麦田的面积差与诉状所称面积不符。原告承包童家庄坦上麦田为0.56亩，其中2006年童家庄组开村道用去麦田0.085亩（56.9平方米），2012年与其互换麦田0.018亩，合计0.103亩，应在原告涉案承包田中扣除，即0.56-0.103=0.457亩，再减去卫星测量面积0.39亩，面积差为0.067亩，并不是0.152亩。2、其建住房的土地是自己承包田和利用了周边田头地角的缓坡。是用其承包地0.276亩（该承包土地总面积0.99亩，除其承包该面积外，原告余克明承包土地面积0.56亩，案外人承包土地面积0.154亩,2006年组里开村道占用0.145亩），2012年建房时因东北角不垂直（为锐角），所以与原告用老房子门口土地调换了11.85平方米，并方便原告现住房门前开路。建房过程中利用田头地角及缓坡，整理出近100平方米。建成住宅125平方米，道坦61平方米。东面石挡墙已在原告的监督下拆掉退后20厘米重做而成，不存在被告占用原告承包土地的事实。3、2006年开村道时占用被告田地为下底5.3米、上底3.5米、长（即高）21.5米，而现其建房长为15.9米+4.4米=20.3米，水沟0.4米，石挡墙0.5米，合计为21.2米，并存在超长面积。4、不存在原被告父亲出面协商的情况。综上，被告没有占原告承包田，请求法院驳回原告的诉请。为证明辩称事实及理由成立，被告余时民向本院提交如下证据：证据一、2006年组里开村道会议记录及占用原被告土地面积的原始丈量资料复印件8页（与原件核对一致），欲证明开村道时占用余时民、余克明的土地面积，余时民被占用土地面积96.75平方米（上底3.5米、下底5.3米、长21.5米），余克明被占面积56.9平方米的事实。证据二、土地承包权证、分田记录复印件13页（与原件核对一致），欲证明余时民在坦上的承包土地总面积为0.475亩，其中一块与余克明连接的土地是0.276亩，另一块是0.13亩，还有一块是0.069亩的事实。证据三、临安市清凉峰镇人民调解委员会调解协议一份，欲证明原被告因赡养母亲发生纠纷，并经镇人民调解委员会调解，进一步证明父母没有能力为原告起诉时说的被告多占用原告土地建房进行担保的事实。证据四、情况说明一份，欲证明被告在建石挡墙时，原告说过界了，村调解委会人员到现场进行调解，后将石挡墙拆除，后退20公分，重新砌石挡墙的事实。证据五、照片一张，欲证明被告坦上承包田的侧面形状。证据六、村委会证明及附件一份，欲证明被告现在建造房屋的长宽及总体面积，特别是建造房屋长度是20.3米，没有超出承包田21.5米的事实。对原、被告提交的上述证据，经庭审质证，本院综合认证如下：一、原告提供的证据，证据一、二、三、五，被告对该四组证据均无异议，本院审查后对原告提供的证据一、二、五的证明效力予以确认；对证据三的真实性予以确认，能进一步证明余克明就涉案地块分得0.56亩土地，结合原被告提供的其他证据，西面余时民分得土地为0.276亩，不是该证据载明的0.278亩。证据四，被告对该证据认为：1、不符合最高人民法院证据规则的规定，作为证人应该到庭作证。2、如果作为卫星实测，应该提供卫星实测的相关资料。3、即使土地面积少于承包面积，也不能证明少掉的面积就是其占用的。本院审查后认为能证明用卫星测量原告该承包土地现为0.39亩，但该承包土地当初测量方法并不是卫星测量而是人工测量，因当初人工测量与现卫星测量的四至确认及测量方式的改变等是否会影响到测量的结果无法确认，故不能直接用原数据减卫星测量的数据得出原告该承包土地减少的面积。二、被告提供的证据，证据一，原告对该证据认为村里当时量面积的时候其没去，具体是多少也不知道。本院审查后对该组证据的证明效力予以确认。证据二，原告对该证据无异议。本院审查后对该证据的证明效力予以确认。证据三，原告对该证据认为与本案无关，父亲为涉案土地出面协调过。本院审查后认为该证据与本案缺乏关联性，本院不予确认。证据四，原告认为该证据没有原被告签字及村调解委员会人员的签名，不能证明被告没有超出调换的11.85平方土地面积占有原告承包土地的事实。本院审查后认为虽然该证据没有村调解委员会人员签名，但结合其他证据，能证明被告做石挡墙时原被告曾发生纠纷，最后被告退后20厘米重新做石挡墙的事实。证据五，原告认为仅凭该证据没办法看出来是那块田。本院审查后对该证据的真实性予以确认。证据六，原告认为证明没有村委会经办人员签字，附件虽有测量人签字，但测量时，双方没有到场，这个真实性不能确定。本院审查后对该证据的真实性予以确认。根据原被告提供的上述有效证据及庭审陈述，本院认定本案事实如下：涉案土地面积0.99亩，原告余克明家庭承包0.56亩、被告余时民家庭承包0.276亩、案外人家庭承包0.154亩。2006年7月余克明、余时明（民）等参加的村民会议，载明：克明抽出部分补给时明（民），如开会不到的，应按到会人员决定的落实。2006年上述土地为做路，原告家庭承包土地用去56.9平方米，被告家庭承包土地用去96.75平方米。2012年11月1日，原告（乙方）与被告（甲方）签订土地调换协议书，约定：甲方在乙方厨房脚的土地给乙方使用，乙方在坦上的同坵田调给甲方建房使用，调换土地面积为11.85平方米，双方调换不作任何其他的补偿。2012年建房长为20.3米，水沟0.4米，石挡墙0.5米，合计为21.2米，2006年做路时测量高（即上述的长）为21.5米。本院认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。原告认为涉案的承包地原面积为0.56亩，现面积为0.39亩，减掉调换土地面积为11.85平方米（即0.018亩），减少0.152亩承包地被被告侵占。本院分析如下：首先，原告现测量的方式系卫星测量与原先的人工测量是否有误差无法判断。其次，2006年涉案的原告家庭承包地因做路用去土地56.9平方米（即0.085亩）。第三，因涉案地块涉及三户承包户，且该地块原始面貌已改变，而原被告于2012年曾就涉案的承包地进行调换，双方对地界应该是非常清楚的，应以此时确定的地界为准。第四，被告提供的证据可以证明2006年做路时明确其涉案地块的高为21.5米，原告家庭承包的涉案土地于2012年还调换给被告11.85平方米，该高应该还要增加，但经村测量被告现用于建房用去的高为21.2米（含水沟0.4米，石挡墙0.5米），被告并未越界建房。综上，原告提供的证据尚不能证明其减少的土地为0.152亩，亦未提供有效证据证明被告侵占了其的涉案承包地，本院认为该举证不能的不利后果，应由原告承担。故对原告的诉求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告余克明的诉讼请求。本案受理费80元，减半收取40元，由原告余克明负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。审判员  郑ＸＸ二〇一七年五月十日书记员  方慧妮附：相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……《最高人民法院关于适用的解释》第九十条?当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。