辽宁省葫芦岛市中级人民法院执 行 裁 定 书（2016）辽14执异40号申请人（被执行人）：辽宁中秦科技有限公司，住所地辽宁省绥中县前所镇洪家村25号302室。法定代表人：吴红伟，该公司经理。委托诉讼代理人：王建军，河北德圣律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖军，河北德圣律师事务所律师。被申请人（申请执行人）：杨闯，男，1966年10月17日出生，汉族。委托诉讼代理人：那伟，辽宁开智律师事务所律师。申请人辽宁中秦科技有限公司（以下简称中秦公司）于2014年12月5日向本院提出书面申请，请求不予执行秦皇岛市第一公证处（以下简称秦皇岛公证处）制发的赋予强制执行效力的（2012）秦一证经字第160号公证书和（2013）秦一证执字第2号执行证书，本院于2015年1月29日作出（2014）葫执异字第00032号执行裁定。中秦科技公司不服该裁定，向辽宁省高级人民法院申请复议。辽宁省高级人民法院于2015年12月10日作出（2015）辽执二复字第00038号执行裁定，发回重审。本院依法另行组成合议庭进行公开听证审查，现已审查终结。申请人中秦公司原异议称，（2013）秦一证执字第2号执行证书认定的借款本金数额为人民币700万元是错误的，申请执行人实际向异议人支付借款金额为500万元，剩余200万元至今未向异议人支付。（2013）秦一证执字第2号执行证书遗漏了异议人已偿还申请执行人借款本金150万元的事实。异议人与申请执行人在《抵押借款协议》中约定的违约金过高。双方约定借款期限为1个月，违约金却高达借款本金的30%。即使异议人违约给申请执行人造成损失，也即是其贷款利息损失，但双方约定30%的违约金却超出了其损失的数百倍。根据《合同法解释二》第29条的规定，30%的违约金过分高于损失。综上，（2013）秦一证执字第2号执行证书存在严重错误，请求法院裁定不予执行。本院原异议查明，杨闯与中秦公司于2012年10月30日签订《抵押借款协议》，约定中秦公司向杨闯借款人民币700万元，借款期限为2012年10月30日至2012年11月29日；杨闯于2012年10月30日一次性借给中秦公司人民币700万元，中秦公司于2012年11月30日一次性向杨闯还款人民币700万元；支付方式均为银行转账；中秦公司用位于辽宁省绥中滨海经济区发祥街西侧3.1669公顷的土地及地上建筑物作为借款抵押。同时，约定中秦公司如不能按期偿还杨闯借款，中秦公司用其名下所有资产最优偿还杨闯借款，偿还责任范围包括但不限于中秦公司应支付的本金、利息、拍卖评估费用、律师费用及杨闯实现债权支出的其他合理费用；若中秦公司超过借款期限十天未能偿还借款，中秦公司支付借款额30%的违约金。《抵押借款协议》还约定，中秦公司到期不能或不能完全履行还款义务，其自愿放弃申请诉讼解决的权利并接受有管辖权的人民法院予以强制执行。届时，杨闯有权向秦皇岛公证处申请出具执行证书，中秦公司接受强制执行的范围为借款本金、利息和实现债权的费用。中秦公司预留公证处核实是否履行还款义务的联系电话为x和1x。合同履行期间，如中秦公司预留电话号码有变，应及时通知公证处和杨闯，否则中秦公司将承担通知不能的责任，且不影响公证处依法出具执行证书。如债务人主张自己已经履行了或部分履行了还款义务，需于公证处电话核实之日起十日内将银行还款凭证送达至公证处，如未按期送达视为未履行还款义务，公证处可依程序出具执行证书。2012年10月31日秦皇岛公证处对杨闯和中秦公司于2012年10月30日签订的《抵押借款协议》进行了公证，并出具了赋予强制执行效力的（2012）秦一证经字第160号公证书。2013年2月4日杨闯向秦皇岛公证处申请具有强制执行效力的《抵押借款协议》的执行证书。同日，该公证处向杨闯核实情况，杨闯称通过其银行账户转账支付债务人500万元，通过其他人的账户支付债务人200万元；该公证处拨打1523351****向中秦公司法定代表人吴红伟核实情况，询问其是否履行还款义务并告知来公证处取《催款通知》。秦皇岛公证处于2013年3月4日出具（2013）秦一证执字第2号执行证书。该执行证书中申请执行人为杨闯，被执行人为中秦公司，执行标的为本金人民币700万元、违约金人民币210万元及实现债权所产生的全部费用。另查，杨闯于2012年10月30日向中秦公司一次性汇款人民币500万元。王宝德系中秦公司法定代表人吴红伟丈夫，王宝德该账户系中秦公司指定杨闯转账账户。截止2012年11月30日杨闯再未向中秦公司汇款。2012年10月30日至2012年11月30日，中秦公司未将位于辽宁省绥中滨海经济区发祥街西侧3.1669公顷的土地及地上建筑物为杨闯办理抵押登记。本院在执行过程中，执行标的中本金按人民币500万元，违约金按照该本金的30%执行，且杨闯对该执行无异议。本院原异议认为，人民法院对公证债权文书的监督主要围绕两个方面：一是债权人的债权是否真实存在并且合法。二是当事人是否自愿接受强制执行。只要公证债权文书能够反映债权合法存在及债权的数额和种类明确，当事人自愿接受强制执行的意思表示清楚，人民法院就应当予以执行。就本案而言，则涉及三个焦点问题，即：（一）公证债权文书中借款700万元的公证事项与实际发生借款500万元的差别是否导致不予执行；（二）执行证书是否遗漏中秦公司已支付150万元借款的事实；（三）违约金约定本金30%是否过高。（一）公证债权文书中借款700万元的公证事项与实际发生借款500万元的差别是否导致不予执行。本案中《抵押借款协议》约定，杨闯于2012年10月30日一次性借给中秦公司人民币700万元，中秦公司用位于辽宁省绥中滨海经济区发祥街西侧3.1669公顷的土地使用权及地上建筑物作抵押；且在公证时双方均表示自愿接受强制执行。实际上，杨闯于2012年10月30日一次性借给中秦公司人民币500万元，中秦公司也未对位于辽宁省绥中滨海经济区发祥街西侧3.1669公顷的土地使用权及地上建筑物为杨闯办理抵押登记。双方未完全按照公证书的公证事项履行各自义务，双方均有过错。但杨闯向中秦公司支付人民币500万元借款的事实，双方均无异议，且本院执行中本金亦按人民币500万元执行，杨闯对此也予以认可。故公证债权文书中借款700万元的公证事项与实际发生借款500万元的差别，并不足以导致（2012）秦一证经字第160号公证书和（2013）秦一证执字第2号执行证书的全部不予执行。（二）执行证书是否遗漏中秦公司已支付150万元借款的事实。杨闯与中秦公司签订的《抵押借款协议》中对债务人主张自己履行了或部分履行还款义务的情况作了明确约定，且在秦皇岛公证处出具执行证书前已向中秦公司电话告知提供还款凭证，已履行核实义务，秦皇岛公证处出具《执行证书》程序上并无不妥。中秦公司未如期向秦皇岛公证处提供还款凭证及提出异议，系中秦公司过错。另若中秦公司确已偿还部分数额，亦属另一法律关系。综上，中秦公司据此认为公证债权文书不予执行的理由不能成立。（三）违约金约定本金30%是否过高。杨闯与中秦公司在签订《抵押借款协议》时，明确约定了违约金比例，表明当时杨闯对其可能损失已有预期，中秦公司对违约金30%的比例也予以认可。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，当事人约定的违约金超过损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。因杨闯实际损失很难界定，双方约定本金30%的违约金是否属过分高于损失尚不确定。故违约金数额是否过高不能构成不予执行公证债权文书的理由。综上，申请人中秦公司不予执行公证债权文书的异议不能成立，应予驳回。本院于2015年1月29日作出（2014）葫执异字第00032号执行裁定，裁定驳回辽宁中秦科技有限公司异议。复议申请人中秦公司不服上述裁定向辽宁省高级人民法院申请复议，请求撤销本院（2014）葫执异字第00032号执行裁定，依法裁定不予执行秦皇岛公证处2013年3月4日作出的（2013）秦一证执字第2号执行证书。理由如下：（一）原执行法院认为“公证处错将借款金额500万元记载为700万元”不足以导致执行证书的不予执行是错误的。双方签订的《抵押借款协议》约定的是申请执行人一次性借给复议申请人人民币700万元，而实际上至今申请执行人仅支付500万元，至今未履行完协议约定义务，公证处在合同未履行完毕的情况下出具执行证书，程序违法。申请执行人是要求偿还借款700万元，而不是500万元。人民法院执行的生效的法律文书，在当事人未达成一致的情况下，私自调整执行证书记载内容于法无据。（二）执行证书遗漏复议申请人偿还借款的事实，导致执行证书载明事实严重错误。在原执行法院审查期间，申请执行人已明确表示复议申请人的确偿还了部分款项，只要复议申请人提供单据就予认可。说明复议申请人偿还部分款项是属实的。同时复议申请人向原执行法院提供了向申请执行人偿还部分款项的转账凭证，但原执行法院却对此未予处理。既然执行证书遗漏了复议申请人还款的事项，说明证书载明内容错误。原执行法院却置该客观事实于不顾，仍继续执行是错误的。（三）执行证书载明违约金程序违法，同时违约金约定的数额过高，亦应予以适当调整。双方所签订的《抵押借款协议》约定，赋予强制执行效力的范围为：借款本金、利息和实现债权的费用。说明双方没有赋予违约金的强制执行效力，但秦皇岛公证处在未与复议申请人核实的情况下出具了载有违约金的执行证书，严重违反双方约定，严重违法。同时双方的违约金高达借款金额的30%（借款期限一个月），明显过高应予适当调整。但原执行法院却认为违约金是否过高不能构成不予执行的理由，适用法律严重错误。辽宁省高级人民法院另查明，在该案执行过程中，中秦公司一直主张偿还了部分借款，杨闯也承认中秦公司有过还款的事实，但双方对还款数额未达成一致，葫芦岛中院对此事实亦未查清。辽宁省高级人民法院认为，对公证债权文书应审查其合法性和真实性。本案中，申请复议人提出三个复议理由，也是本案的三个焦点问题。一是执行证书载明借款700万元，而实际借款500万元，是否应认定公证债权文书确有错误；二是执行证书未载明申请复议人偿还部分借款的事实，是否应认定公证债权文书确有错误；三是执行证书载明违约金数额，程序是否违法，以及30%的违约金是否过高。本案中《抵押借款协议》约定，杨闯于2012年10月30日一次性借给中秦公司人民币700万元，中秦公司用位于辽宁省绥中滨海经济区发祥街西侧3.1669公顷的土地使用权及地上建筑物作抵押；且在公证时双方均表示自愿接受强制执行。实际上，杨闯于2012年10月30日一次性借给中秦公司人民币500万元，中秦公司也未为杨闯办理抵押登记。双方都未完全按照公证书的公证事项履行各自义务，均有过错。但杨闯在公证处申请执行证书时，在明知借款本金实为500万元的情况下，仍然主张借款700万元，公证处未认真审查便出具了借款金额为700万元的执行证书，致使执行证书记载的借款本金数额与实际借款本金数额相差200万元。此项内容应依法认定为公证债权文书确有错误。公证债权文书确认的给付数额应是明确的。双方签订的《抵押借款协议》虽然对债务人主张履行或部分履行还款义务的情况作了明确约定，公证处出具执行证书也向中秦公司电话告知，但出具执行证书时中秦公司未到场，公证处也没有认真核实。中秦公司未提供还款凭证虽有过错，但双方均承认中秦公司偿还了部分借款，只是在具体还款数额上双方意见不一。葫芦岛中院未查清此事实，认为“若中秦公司确已偿还部分数额，亦属另一法律关系”不妥。若复议申请人在公证处出具执行证书之前已偿还了部分借款，但公证处在执行证书中未予载明，亦应认定公证债权文书确有错误。杨闯与中秦公司在签订《抵押借款协议》时，明确约定了违约金比例，公证处在出具执行证书时载明违约金数额，程序上并不违法。但30%的违约金是否过高的问题，不应在执行程序中裁决，应通过其他救济途径解决。综上，该案执行所依据的公证债权文书确有错误，本院未查清案件事实，据此，辽宁省高级人民法院于2015年12月10日作出（2015）辽执二复字第00038号执行裁定，裁定撤销本院（2014）葫执异字第00032号执行裁定，该案发回葫芦岛市中级人民院重新审查。申请人中秦公司称，秦皇岛公证处制发的赋予强制执行效力的（2012）秦一证经字第160号公证书和（2013）秦一证执字第2号执行证书认定的借款本金数额为人民币700万元是错误的，被申请人实际向申请人支付借款金额为500万元，剩余200万元至今未向申请人支付。（2013）秦一证执字第2号执行证书遗漏了申请人已偿还被申请人借款本金150万元的事实。申请人与被申请人在《抵押借款协议》中约定的违约金过高。双方约定借款期限为1个月，违约金却高达借款本金的30%。即使申请人违约给被申请人造成损失，也应是其贷款利息损失，但双方约定30%的违约金却超出了其损失的数百倍。根据《合同法解释二》第29条的规定，30%的违约金过分高于损失。综上，（2013）秦一证执字第2号执行证书存在严重错误，请求法院裁定不予执行。被申请人杨闯辩称，秦皇岛第一公证处的公证书和执行证书具备可以执行的法律效力，执行证书是双方在公证时事先约定好的，如一方违约出具执行证书并依法申请强制执行。本院查明事实与原异议查明事实一致。另查明，在该案执行过程中，申请人中秦公司主张向被申请人杨闯偿还了部分借款，但至今未提供相关还款证据，被申请人杨闯也未认可上述事实。认定上述事实的证据有《抵押借款协议》、秦皇岛公证处（2012）秦一证经字第160号公证书和（2013）秦一证执字第2号执行证书、中国工商银行个人业务凭证、杨闯笔录、中秦公司笔录、秦皇岛公证处2013年2月4日对杨闯谈话笔录和中秦公司法定代表人周红伟电话录音录相、听证笔录二份。本院认为，对公证债权文书应审查其合法性和真实性。在本案执行过程中，申请人提出不予执行公证债权文书的申请，以及辽宁省高级人民法院发回重审的三个理由，归纳如下三个焦点问题：（一）执行证书载明借款700万元，而实际借款500万元，是否应认定公证债权文书确有错误；（二）执行证书是否遗漏申请人中秦公司已支付部分借款的事实；（三）执行证书载明违约金数额，程序是否违法，以及30%的违约金是否过高。（一）执行证书载明借款700万元，而实际借款500万元，是否应认定公证债权文书确有错误；本案中《抵押借款协议》约定，杨闯于2012年10月30日一次性借给中秦公司人民币700万元，中秦公司用位于辽宁省绥中滨海经济区发祥街西侧3.1669公顷的土地使用权及地上建筑物作抵押；且在公证时双方均表示自愿接受强制执行。实际上，杨闯于2012年10月30日一次性借给中秦公司人民币500万元，中秦公司也未为杨闯办理抵押登记。双方都未完全按照公证书的公证事项履行各自义务，均有过错。但杨闯在公证处申请执行证书时，在明知借款本金实为500万元的情况下，仍然主张借款700万元，公证处未认真审查便出具了借款金额为700万元的执行证书，致使执行证书记载的借款本金数额与实际借款本金数额相差200万元。此项内容应依法认定为公证债权文书确有错误。（二）执行证书是否遗漏申请人中秦公司已支付部分借款的事实。杨闯与中秦公司签订的《抵押借款协议》中对债务人主张自己履行了或部分履行还款义务的情况作了明确约定，且在秦皇岛公证处出具执行证书前已向中秦公司电话告知提供还款凭证，已履行核实义务，秦皇岛公证处出具《执行证书》程序上并无不妥。中秦公司未如期向秦皇岛公证处提供还款凭证及提出异议，系中秦公司过错，并且中秦公司至今也未向本院提供已部分还款的凭证。（三）执行证书载明违约金数额，程序是否违法，以及30%的违约金是否过高。辽宁省高级人民法院认定，杨闯与中秦公司在签订《抵押借款协议》时，明确约定了违约金比例，秦皇岛公证处在出具执行证书时载明违约金数额，程序上并不违法。但30%的违约金是否的问题，不应在执行程序中裁决，应通过其他救济途径解决。对此本次听证过程中双方当事人均表示认可。综上，申请人中秦公司请求不予执行秦皇岛市第一公证处制发的赋予强制执行效力的（2012）秦一证经字第160号公证书和（2013）秦一证执字第2号执行证书的申请成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十八条第二款和《最高人民法院关于适用的解释》第四百八十条、第四百八十一条的规定，裁定如下：不予执行秦皇岛市第一公证处（2012）秦一证经字第160号公证书和（2013）秦一证执字第2号执行证书。本裁定送达后即发生法律效力。审判长  孙志远审判员  谢景华审判员  谭西杰二〇一六年十二月二十二日书记员  谢欣妍本裁定援引的相关法律条款：一、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十八条第二款“公证债权文书确有错误的，人民法院裁定不予执行，并将裁定书送达双方当事人和公证机关。”二、《最高人民法院关于适用的解释》第四百八十条“有下列情形之一的，可以认定为民事诉讼法第二百三十八条第二款规定的公证债权文书确有错误：（一）公证债权文书属于不得赋予强制执行效力的债权文书的；（二）被执行人一方未亲自或者未委托代理人到场公证等严重违反法律规定的公证程序的；（三）公证债权文书的内容与事实不符或者违反法律强制性规定的；（四）公证债权文书未载明被执行人不履行义务或者不完全履行义务时同意接受强制执行的。人民法院认定执行该公证债权文书违背社会公共利益的，裁定不予执行。公证债权文书被裁定不予执行后，当事人、公证事项的利害关系人可以就债权争议提起诉讼。”第四百八十一条“当事人请求不予执行仲裁裁决或者公证债权文书的，应当在执行终结前向执行法院提出。”