广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤03民终918号上诉人（原审原告）：深圳市打令智能科技有限公司。住所地：广东省深圳市南山区登良路汉京大厦第**层16C。统一社会信用代码：914403003564322260。法定代表人：庄敏，董事长。委托诉讼代理人：周楠，广东宝城律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：深圳服世汇科技有限公司。住所地：广东省深圳市龙华新区民治街道民旺路华洋大厦203A。组织机构代码：09402779-9。法定代表人：江泳，执行董事。委托诉讼代理人：蒋昊燃，该公司总经理。上诉人深圳市打令智能科技有限公司（以下简称打令公司）因与被上诉人深圳服世汇科技有限公司（以下简称服世汇公司）服务合同纠纷一案，不服深圳市南山区人民法院（2016）粤0305民初11214号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月16日立案后，依法组成合议庭，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定，对本案不开庭审理。被上诉人服世汇公司经本院合法传唤，无正当理由未参加诉讼活动，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。打令公司上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判服世汇公司退回打令公司人民币50000元（以下币种均为人民币）及支付打令公司违约金76260元；2、服世汇公司承担本次诉讼产生的诉讼费、保全费等一切费用。事实和理由：一、双方合同有约定即应依据约定处理，即应依据合同总金额25%违约金标准判决服世汇公司支付违约金，一审法院调整约定违约金不符合法律规定。1、依据对我国《合同法》第五十二条、第五十三条的体系解释、目的解释以及目的性限缩，结合《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十四条，可以看出，法律绝对否认当事人约定的法律效力其实只发生在两种情形：其一，当事人的约定违反法律、行政法规效力性的强制性规定；其二，当事人的约定存在其他损害公共利益的情形。显然本案不存在前述内容，双方约定的违约金条款应当被适用，不应被调整。2、双方约定的违约金额并未违反《合同法》关于违约金限额30%的约定，根据《合同法》第114条第2款规定：约定的违约金低于造成的损失，当事人可以请求法院予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失，当事人可以请求法院予以适当减少。服世汇公司一审主张违约金过分高于因服世汇公司违约给打令公司造成的损失，服世汇公司对此负有举证责任，但原审服世汇公司并未提供证据予以证明，在无证据证明的情况下，打令公司认为服世汇公司应严格按照合同约定支付违约金。二、双方约定前期费用不退的前提是“前期策划及技术资源投入较高”，一审中服世汇公司拿出了技术投入的合同及收据，但却没有任何银行流水证据，是否有真实的投入不得而知，一审法院予以认可没有依据。三、双方约定的前期费用155040元不予退还，一审法院予以认可并确认，那么双方约定的承担合同总金额25%违约金76260元的条款就调整为已付款项的25%即违约金38760元，这显然属于双重标准，原审法院作出如此草率的判决对于守约方打令公司来说实属不公。四、服世汇公司严重违约，毫无履约的诚意，打令公司的损失不能简单以金额来衡量。1、服世汇公司在履行合同的过程中：(1)涉嫌抄袭且内容低俗。(2)数据造假，打令公司提交第三组证据第4页中，2016年2月11日-14日间，阅读数据12日、14日的数据都是0，单13号当天有数据，常理来看，数据应该是波浪式的，而非三角形的，从而证明：服世汇公司粉丝是当天刷机得到的，服世汇公司涉嫌数据造假。(3)数据严重不达标，约定总粉丝新增长8万，但实际总粉丝9533人；约定图文总阅读量50万以上，但实际图文总阅读量64343次；约定总转发数量7000以上人次，但实际转发量681次。2、打令公司委托服世汇公司为打令公司的产品进行商业宣传推广，但服世汇公司提供的服务远远未达到合同约定的目标，打令公司的产品是电子产品，众所周知，电子产品更新速度日新月异，每月甚至每天都会有同类产品出现在市场，因服世汇公司未履行约定，且期限达数月之久，给打令公司造成了难以估量的损失，违约金76260元根本无法弥补打令公司损失。综上，原审法院认定事实不清，关于违约金酌定的金额过于草率，请二审法院支持打令公司的上诉请求。打令公司当庭对其上诉状事实与理由部分补充如下：一、根据合同法第八条，依法成立的合同对当事人有法律约束力，且受法律保护。第六十条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第一百二十条规定，只要不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。因此，打令公司主张服世汇公司应当依据双方的合同约定承担违约责任，法院应予以保护。二、合同中约定打令公司就违约责任的承担方式有选择权。被上诉人服世汇公司未到庭参加诉讼，亦未向本院提交书面答辩意见。打令公司向一审法院起诉请求判令：1、双方解除合同关系，服世汇公司支付打令公司违约金76260元；2、服世汇公司退还打令公司已支付合同款155040元；3、服世汇公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2016年初，打令公司、服世汇公司签订了一份《服世汇代运营综合服务合同》，编号为DLX02。双方主要约定：服世汇公司为打令公司提供微信代运营服务，包括前期策划、微商城、推广运营、公众号四个项目，服务期限为2016年1月5日至2017年1月4日；合同总金额为305040元，分四期支付；合同签订后三个工作日内支付155040元；2016年7月10日前支付考核之后的服务费用，第一季度和第二季度考核基准费用为5万元，其中2万元用于第一季度品牌宣传考核，1.5万元用于第二季度品牌宣传考核，1.5万元用于保底销量考核；2016年10月10日前支付第三季度考核之后的服务费用，该季度考核基准费用为5万元，其中2.5万元用于品牌传播指标考核，2.5万元用于销售指标考核；2017年1月10日前支付第四季度考核之后的服务费用，该季度考核基准费用为5万元，其中2.5万元用于品牌传播指标考核，2.5万元用于销售指标考核；托管运营服务期间，因服世汇公司前期策划和技术资源投入等综合成本高，打令公司前期支付的155040元为启动本项目的成本费用，服世汇公司不予退还；打令公司有权根据服世汇公司服务考评及销售达标率选择是否继续与服世汇公司进行合作，如服务终止，打令公司有权要求服世汇公司提供微信商城系统源代码以保证公司系统能正常运作，并要求服世汇公司承担合同总金额25%的违约金；如服世汇公司提供的服务不符合打令公司要求，服世汇公司应根据打令公司要求进行调整，直至打令公司同意为止；如因服世汇公司原因对打令公司造成任何损失，打令公司有权单方解除合同，服世汇公司应向打令公司退回相应服务费，并支付合同总金额25%的违约金。该合同附件对每个季度以及第一季度每月的工作核心、考核基数、回报标准进行了约定。2016年1月4日，打令公司向服世汇公司支付了首期款155040元。服世汇公司为打令公司提供了微信代运营服务，但打令公司认为服世汇公司实际完成的工作量未达到合同约定的标准。根据打令公司对公众号“打令科技”的数据所作的统计，截至2016年4月29日，累计关注人数为17829人，图文总阅读量为44163次，转发量为417人次，未达到合同附件中约定的第一季度考核基数，即“总粉丝新增长8万；图文总阅读量50万以上；总转发数量7000以上人次；4次/月图文推送+1次/月活动策划（或辅助宣传打令线下活动）+1次/月主题海报宣传”。服世汇公司主张其还在“移X盟”等公众号上对打令公司的产品进行了图文推广，也属于服世汇公司为打令公司提供的微信代运营服务的一部分。根据服世汇公司对公众号“移X盟”、“保千里打令”的数据所作的统计，上述公众号中推广图文的总阅读量为105875次。一审法院认为：打令公司、服世汇公司签订的《服世汇代运营综合服务合同》是双方真实意思表示，合法有效，双方应严格履行。合同约定首期款155040元属于启动涉案项目的成本费用，服世汇公司不予退还。且从双方约定的付款条件来看，首期款的支付并未与各季度考核情况挂钩。加之，服世汇公司实际已为打令公司提供了一定的微信代运营服务。因此，打令公司请求服世汇公司返还该部分款项，没有法律依据，该院不予支持。根据双方统计的数据，服世汇公司确实没有完成合同约定的考核指标，打令公司提出解除合同，符合合同约定及法律规定，该院予以支持。鉴于打令公司未举证证明其在起诉前已向服世汇公司作出解除合同的意思表示，该院认定合同解除的时间为本案起诉状副本送达服世汇公司之日（2016年9月18日）。涉案合同的全部内容均系双方的合意，且权利与义务必然对应，服世汇公司主张合同中关于违约金数额的条款不是双方的合意且仅打令公司一方享有权利而服世汇公司一方不负有相应义务，明显不合法理。服世汇公司未达到约定的考核指标，依照合同约定就应当向打令公司支付违约金。但鉴于打令公司未举证证明其实际损失，服世汇公司又以违约金数额过高为由请求该院予以调整，因此，该院酌定服世汇公司按照已付款项的25%向打令公司支付违约金38760元。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第一百一十四条第一款、第一百一十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、打令公司、服世汇公司签订的编号为DLX02的《服世汇代运营综合服务合同》于2016年9月18日解除；二、服世汇公司应于判决生效之日起十日内向打令公司支付违约金38760元；三、驳回打令公司的其他诉讼请求。如果付款义务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2384.75元及财产保全费2900元，共计5284.75元，由打令公司负担4398.75元，服世汇公司负担886元。打令公司已预交全部案件受理费及财产保全费，服世汇公司应于判决生效之日起十日内将所负之数迳付打令公司。二审中，当事人没有提交新证据。本院对原审判决查明的事实予以确认。本院认为，本案为服务合同纠纷。打令公司、服世汇公司之间的《服世汇代运营综合服务合同》是双方真实意思表示，合法有效，双方均应依约履行。本案二审争议焦点为服世汇公司应向打令公司支付的违约金数额。《服世汇代运营综合服务合同》约定，打令公司有权根据服世汇公司服务考评及销售达标率选择是否继续与服世汇公司进行合作，如服务终止，打令公司有权要求服世汇公司承担合同总金额25%的违约金。实际履行过程中，服世汇公司与约定的考核指标差距过大，依约定应向打令公司支付违约金。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。服世汇公司在一审中以违约金过高为由请求原审法院予以调整，其作为违约一方，应当对其违约金过高的主张承担举证责任，但其在一审中并未举证证明约定违约金数额过分高于实际损失，虽然在前期策划和技术资源投入中会产生一定成本，但其未提交实际支出费用的证据。服世汇公司二审经本院依法传唤未到庭应诉，视为其放弃诉讼权利。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。服世汇公司该项主张不能成立。关于打令公司实际损失问题，除已经支付的首期款155040元外，应当还包括其失去的广告宣传机会，虽然打令公司亦无法举证证明实际损失数额，但在双方均不能举证的情况下，综合考虑合同履行程度、违约方过错程度、预期利益等因素，根据公平原则和诚实信用原则，不应否定合同条款效力。合同是当事人之间的法律，应尊重当事人意思自治，原审法院行使自由裁量权无事实及法律依据，打令公司该项上诉请求成立，本院予以支持。按照合同约定，服世汇公司应当承担合同总金额25%的违约金，即76260元。综上，打令公司的上诉理由部分成立，对其上诉有事实和法律依据的部分，本院予以支持。原审判决认定事实准确，程序合法，适用自由裁量权有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、维持深圳市南山区人民法院（2016）粤0305民初11214号民事判决第一项；二、撤销深圳市南山区人民法院（2016）粤0305民初11214号民事判决第三项；三、变更深圳市南山区人民法院（2016）粤0305民初11214号民事判决第二项为：深圳服世汇科技有限公司应于判决生效之日起十日内向深圳市打令智能科技有限公司支付违约金76260元；四、驳回深圳市打令智能科技有限公司的其他诉讼请求。上述付款义务人如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费2384.75元及财产保全费2900元，共计5284.75元，由深圳市打令智能科技有限公司负担3629.75元，深圳服世汇科技有限公司负担1655元。二审案件受理费2825.2元，由深圳服世汇科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 张    程审 判 员 陈  国  华代理审判员 雒  文  佳二〇一七年五月三十一日书 记 员 陈敏慧（兼）附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。