广西壮族自治区崇左市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）桂14民终206号
上诉人（原审被告）：大新县妇幼保健院，住所地广西壮族自治区大新县桃城镇养利南路***号。统一社会信用代码1245142449896827XF。
法定代表人：赵茂盛，院长。
委托诉讼代理人：杜唐，广西广合律师事务所执业律师。
被上诉人（原审原告）：许某，男，2014年11月14日出生，住广西壮族自治区大新县。
法定代理人：许小东（系许某的父亲），男，1978年9月13日出生，住广西壮族自治区大新县。
法定代理人：黄新婷（系许某的母亲），女，1981年1月1日出生，住广西壮族自治区大新县。
委托诉讼代理人：赵朔艺，广西欣和律师事务所执业律师。
上诉人大新县妇幼保健院（以下简称县妇幼）因与被上诉人许某医疗损害责任纠纷一案，不服广西壮族自治区大新县人民法院（2016）桂1424民初525号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月6日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。经过阅卷、调查和询问当事人，本案现已审理终结。
县妇幼上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项并依法改判驳回许某的全部诉讼请求；2.许某承担一审及二审诉讼费用。事实理由：一、一审法院认定许某的诉请未超过诉讼时效，属认定事实不清、适用法律错误。本案为人身损害赔偿纠纷，应适用一年的诉讼时效。根据本案的证据材料显示，许某于2016年6月21日向大新县人民法院提起诉讼，而许某在广西壮族自治区妇幼保健院（以下简称区妇幼）明确诊断为脑性瘫痪、小头畸形症状的时间是2015年6月11日,因此，应当以此日期作为许某知道其人身权利受到伤害的起算点，所以，本案许某起诉之时已经超过了法律规定的诉讼时效。虽然许某在2015年12月18日向大新县卫生和计划生育局（以下简称县卫计局）提出控告，但根据《民法总则》第一百九十五条的规定，向行政部门提出的控告不属于法定的诉讼时效中断的事由，并且该控告行为的性质也不属于主张诉讼权利的行为。因此，一审法院在未查清本案事实的情况下，以县卫计局作出的行政答复时间作为本案诉讼时效的起诉点进而认定许某的诉请未超过诉讼时效，明显认定事实不清、适用法律错误。二、一审法院认定县妇幼承担30%比例的赔偿责任属认定事实不清、证据不足。首先，本案有充分的证据证实许某的疾病是因为其母亲在怀孕期间出现病毒感染及分娩过程中出现脐带绕颈，还有其自身存在G-6-PD缺乏症等综合因素造成的，而不是县妇幼的医疗行为造成损害结果；其次，虽然金桂司法鉴定中心鉴定意见认为县妇幼对于复苏及监护的病历记录存在不足，但这仅仅是病历记录问题许某辰的病情与县妇幼的实际医疗行为并无任何因果关系，因此，不能单凭鉴定意见认定县妇幼赔偿责任比例；最后，一审法院许某辰未提交县妇幼的行为许某辰的伤害结果之间存在因果关系的证据下，又以大新县卫计局答复增加县妇幼5%的责任比例，明显违背了侵权责任的认定原则。三、一审法院对医疗费、护理费、精神损失费的认定没有事实和法律依据。（一）县妇幼认为一审法院认定本案的医疗费数额为143641.58元存在错误。首先，许某主张医疗费应当向法院提交相应医疗费数额的证据并且提交该证据的原件，但许某在一审庭审中仅提交了5份医疗费发票原件，其它的医疗费发票均属于复印件，许某对医疗费主张无证据证实；其次，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十七条第一款规定，赔偿义务人予以赔偿的医疗费应当属于实际医疗并实际支出的费用，而医保报销的部分医疗费，不算受害人的实际支出，故不属于实际损失，许某通过医保报销部分的医疗费应予以扣除；最后，根据《民法通则》《侵权责任法》的立法本意，对于侵权责任的赔偿只对实际损失进行赔偿，即按照“填补损失”的司法原则进行赔偿，受害人不可就同一损害获得“医保报销利益”和“加害人赔偿”的双重赔偿。（二）一审法院以许某的母亲及法定代理人对其进行护理并且按照服务、修理和其他服务行业标准作为计算护理费明显属于事实不清、适用法律错误。首先，本案的许某“护理人”为其母亲，根据《民法通则》第二十六条、《未成年保护法》第二章第一条的规定，父母对未成年人负有抚养和监护义务。因此，本案的“护理人”履行的是法定抚养和监护的义务，而非额外的护理行为，所以，本案不应以“护理人”履行法定义务而获得额外的民事赔偿；其次，许某在庭审提交的《证明》《营业执照》均不能直接证明本案的“护理人”属于居民服务、修理和其他服务行业；最后，本案无任何证据证实许某需要长期护理，而且许某作为新生儿其也需要一定哺乳期进行照料，一审法院把许某出生之日至2017年11月14日作为护理天数没有任何法律和事实依据。
许某辩称，1.认可一审判决对于诉讼时效的认定，本案没有超过诉讼时效。2.本案为医疗损害责任纠纷，采用举证责任倒置规则，应当由县妇幼承担医疗不存在过错和因果关系的举证责任，不应由许某承担县妇幼医疗存在过错和因果关系的举证责任。3.县妇幼医疗存在过错，应当按照相关规定计算本案的损失，并由县妇幼承担相应的赔偿责任。结合司法鉴定机构的鉴定意见及县妇幼没有资质的医生单独行医的过错，一审认定县妇幼承担30%的赔偿责任正确。一审判决认定事实清楚，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
许某向一审法院起诉请求：1.县妇幼向许某赔偿经济损失1558447.66元；2.县妇幼向许某支付精神损害抚慰金50000元；3.县妇幼向许某支付预垫付的司法鉴定费6000元；4.本案诉讼费由县妇幼承担。诉讼中，许某变更诉讼请求为：1.县妇幼向许某赔偿各项经济损失共414831.58元；2.本案诉讼费由县妇幼承担。
一审法院认定事实：许某的母亲黄新婷因停经37周并腹痛伴见红3小时余，于2014年11月14日6时40分许，到县妇幼处入院待产。医院诊断为:1.孕3产1妊娠37周，头位；2.疤痕子宫。入院后1小时余（7时55分）因疤痕子宫送手术室行剖宫产术。于2014年11月14日9时49分分娩出胎儿即许某。许某出生时呈轻度窒息状态，羊水胎粪样，复苏后转回产科病房，18时10分出现哭声弱、反应欠佳转新生儿科治疗，数小时后出现哭闹不止，易激惹，四肢抖动，体温发热，血氧下降，经处理病情无明显好转，于2014年11月15日转到区妇幼治疗，诊断为：1.新生儿缺氧缺血性脑病；2.新生儿××；3.轻度窒息；4.新生儿高未结合胆红素血症；5.G-6-PD缺乏症；6.左耳听力障碍。经康复治疗1年余后诊断：1.脑性瘫痪（痉挛型）；2.左耳听力障碍；3.小头畸形。许某于2014年11月14日至2014年11月15日期间，在县妇幼住院治疗1次，共1天。2014年11月15日至2016年10月31日期间，在区妇幼住院治疗13次，共212天。2015年8月9日至2016年1月15日期间，在南宁市第一人民医院住院治疗2次，共20天，诊断为：1.急性支气管××；2.脑瘫；3.心肌受损成立。于2017年4月16日至2017年4月28日期间在崇左市人民医院住院治疗1次，共12天，诊断为：1.急性支气管××；2.脑瘫。以上，许某共计住院245天。
2015年12月18日，许某法定代理人许小东、黄新婷向县卫计局提出控告，要求追究县妇幼使用非卫生人员从事医疗卫生技术工作的责任。2016年4月12日，县卫计局作出新卫医罚〔2016〕1号行政处罚决定书，认为县妇幼违反了《医疗机构管理条例》第二十八条的规定，决定对县妇幼作出罚款3000元的行政处罚。2016年4月18日，县卫计局作出关于许某家属控告县妇幼使用非卫生技术人员从事医疗卫生技术工作的答复，认为：一、李林明在县妇幼单位聘用期间未取得《医师资格证书》《医师执业证书》。二、根据卫生执法人员调查取证，在对黄新婷施行剖宫产整个手术过程中，李林明于手术准备期及进行麻醉穿刺时并未有带教老师指导，后在带教老师指导下麻醉穿刺成功并完成整个手术。三、李林明的麻醉操作与黄新婷产程过长、许某的疾病是否存在因果关系，建议向有资质的医学鉴定机构申请医疗事故技术鉴定，或直接向人民法院提起诉讼。县妇幼不服县卫计局的行政处罚决定向崇左市卫生和计划生育委员会（以下简称市卫计委）提出行政复议。市卫计委于2016年6月17日受理，于2016年8月2日作出崇卫复决〔2016〕1号行政复议决定书，认为：1.根据对许安利、李林明、黄晓萍、张小丽等人的询问笔录显示，实习医生李林明存在未在带教医生许安利的指导下独自对黄新婷进行麻醉操作的行为。2.黄芝杰在没有带教医生廖志强在场指导情况下为病患进行医疗卫生技术工作。3.县卫计局的行政处罚决定书是对县妇幼使用非卫生技术人员从事医疗卫生技术工作的多个违规行为进行的一次性处罚。最后决定：维持县卫计局作出的行政处罚决定。
诉讼中，许某向一审法院提出鉴定申请，要求对县妇幼在许某的诊疗行为中是否存在过错及对损害后果的参与度、许某的伤残程度和护理依赖等级进行鉴定。广西金桂司法鉴定中心接受委托后于2017年9月21日作出[2017]法鉴字第748号司法鉴定意见书，认为：医方对黄新婷“孕37周待产、疤痕子宫”行剖宫产术的措施、对许某被发现病情变化后转儿科的救治及转院措施符合医疗行为规范。根据目前资料无法认定许某发生窒息与医方的医疗行为有直接因果关系。但医方病历记录存在缺陷，不能完全排除医方在许某复苏过程中的措施存在不足，且对许某的监护上存在疏漏，可能导致不能及时发现异常并加以适当干预，未尽到应尽的诊疗注意义务，存在过错。以上不足与过错与许某发生缺血缺氧性脑病存在一定的因果关系。建议医疗过错参与度为25%。鉴定费开支为6770元。鉴定机构同时复函称因许某年纪尚小不能做伤残程度和护理依赖等级鉴定，待其8岁后再作鉴定。许某于2017年10月20日向一审法院提出另行委托司法鉴定机构对许某的伤残程度和护理依赖等级进行鉴定的申请。一审法院经审查，认为鉴定机构对该项鉴定申请是否鉴定已作出了明确的回复，许某亦无相关证据证明鉴定的必要性，故对许某的申请不予准许。
一审法院认为，关于本案是否已过诉讼时效问题。根据《民法通则》第一百三十六条之规定：“下列的诉讼时效期间为一年：（一）身体受到伤害要求赔偿的；……”因此本案作为医疗损害责任赔偿案件应当适用一年诉讼时效。根据《民法通则》第一百三十七条之规定，诉讼时效从知道或者应当知道权利被侵害时计算。本案中，许某法定代理人于2015年12月18日向县卫计局提出控告，要求追究县妇幼使用非卫生人员从事医疗卫生技术工作的责任。县卫计局受理并进行调查后，于2016年4月12日对县妇幼使用非卫生人员从事医疗卫生技术工作问题作出了行政处罚决定书，并于2016年4月18日向许某家属作出了答复。本案许某知道或者应当知道权利被侵害时起应以其知道县妇幼确实使用非卫生人员从事医疗卫生技术工作而可能使其权利被侵害之日起，即从2016年4月18日起计算，为此，县妇幼关于许某诉讼时效的抗辩主张不成立，一审法院不予采纳。
关于县妇幼的医疗行为对许某的损害后果是否存在医疗过错及责任大小问题。为查明县妇幼是否存在医疗过错及过错程度，一审法院经双方同意和选择，委托广西金桂司法鉴定中心进行司法鉴定。该司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》系双方当事人自愿选取的鉴定机构所得出的鉴定结论，对县妇幼的医疗行为这一专门性问题进行分析、评定和判断，且该鉴定结论和鉴定程序合法，许某、县妇幼虽有异议，但不要求重新鉴定，予以采纳。许某方认同鉴定机构关于县妇幼存在过错的鉴定结论，但认为该鉴定结论未能反映县妇幼使用非卫生人员从事医疗卫生技术工作的责任和李林明对黄新婷独自操作麻醉穿刺术时间过长的情形，应在鉴定意见县妇幼的医疗过错参与度25%的基础上增加县妇幼的过错比例。一审法院认为，本案侵权法律关系系依据过错来确定县妇幼的赔偿责任，鉴定机构的鉴定报告已经得出县妇幼存在一定的不足与过错的结论，且该不足与过错与许某发生缺血缺氧性脑病存在一定的因果关系。综合鉴定意见，并考虑本案的案情实际，一审法院确定县妇幼在本案中承担30%的民事赔偿责任。对县妇幼辩称其不存在过错，不应承担本案赔偿责任的意见，因缺乏事实和法律依据，不予支持。
关于许某主张的各项赔偿项目，许某请求的医疗费、住院伙食补助费、护理费、交通费，应参照《2017年广西壮族自治区道路交通事故损害赔偿项目计算标准》的规定予以确定。根据许某的诉讼请求及案件事实，一审法院确认许某的各项损失为：1.医疗费，许某主张143641.58元，与许某提供的收费项目清单数额、医疗收费收据及报销单据一致，县妇幼虽有异议，但无证据反驳，应予以确认。2.住院伙食补助费，许某主张25200元（100元/天×252天＝25200元），经一审法院核实许某提交的证据，许某实际住院天数为245天，支持24500元（100元/天×245天＝24500元）。3.护理费，许某主张护理人为一人，即许某法定代理人黄新婷，其计算为按职工月平均工资5020元/月×12月×3年（2014年11月14日至2017年11月14日）＝180720元，一审法院结合许某提供的证据认定应按居民服务、修理和其他服务业标准计算其护理费，即47511元/年×3年＝142533元。4.交通费,许某主张8500元，但未能提供相关票据，一审法院结合许某的病情及住院次数酌情支持3000元。以上合计为313674.58元。综上，县妇幼应赔偿许某医疗费、住院伙食补助费、护理费、交通费共计94102.37元（313674.58元×30%＝90502.37元）。5.许某主张精神损害抚慰金50000元，根据本案实际情况，许某要求过高，一审法院结合本案具体情况酌情支持10000元。6.司法鉴定费6770元的主张，符合法律规定，予以支持。
一审法院据此依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十六条、第一百三十七条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第六项、第十六条、第二十二条、第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、大新县妇幼保健院向许某支付赔偿金即医疗费、住院伙食补助费、护理费、交通费共计94102.37元；二、大新县妇幼保健院向许某支付精神损害抚慰金10000元；三、驳回许某的其他诉讼请求。案件受理费7487元，鉴定费6770元，合计14257元，由许某负担3743元，由县妇幼负担10514元。
本院二审期间，双方当事人均没有新证据提交。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：县妇幼认为一审认定的事实具有真实性，但不具有关联性，并提出县卫计局作出的行政处罚决定和司法鉴定机构作出的鉴定意见不能作为认定县妇幼存在医疗过错的依据。因法院查明的事实属于与案件相关的法律事实，县妇幼认为一审认定的事实不具有关联性的意见，不予采纳。对于行政处罚决定和司法鉴定意见能否作为本案定案依据，将在裁判理由部分予以论述。
综上分析，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。另查明，许某的母亲黄新婷在广西壮族自治区大新县太平社区生活居住，为城镇居民，分娩许某前其与丈夫许小东经营福利彩票站。
本院认为，关于许某的起诉是否超过诉讼时效问题。许某向一审法院起诉以身体受到伤害要求县妇幼赔偿，适用一年诉讼时效。根据《民法通则》第一百三十七条之规定，诉讼时效从知道或者应当知道权利被侵害时计算。本案中，许某虽然于2015年6月11日由区妇幼确诊为脑性瘫痪、小头畸形病症等，但许某的法定代理人当时并未知道县妇幼使用非卫生技术人员从事医疗卫生技术工作而可能造成许某身体受到伤害，在县卫计局于2016年4月12日对县妇幼使用非卫生人员从事医疗卫生技术工作问题作出行政处罚决定，并于2016年4月18日向许某家属作出答复后，许某的法定代理人才知道县妇幼确实使用非卫生人员从事医疗卫生技术工作，可能与其权利被侵害有关，故应从2016年4月18日起计算起诉点。许某于2016年6月16日向一审法院起诉，未超过诉讼时效。县妇幼在本院询问调查中提出许某母亲在分娩时已知道是非医师资格人员实施麻醉穿刺术操作，而2014年11月15日区妇幼已诊断许某病情，证实许某的法定代理人知道许某受到侵害的时间为2014年11月15日，许某的起诉已经超过诉讼时效。经查，从到案证据分析，并没有证据证明许某母亲黄新婷在分娩时已知道最初单独实施麻醉穿刺术操作人员不具有医师资格证书和医师执业证书，而县妇幼在事发后也没有告知许某的法定代理人知晓。再者，黄新婷不是医学专业人员，如推定其在事发后应当知道许某的病情可能与县妇幼使用非卫生人员从事医疗卫生技术工作有关，未免过于苛刻要求。故县妇幼关于许某的起诉超过诉讼时效的主张不成立，不予采纳。
关于县妇幼的医疗行为对许某的损害后果是否存在医疗过错及责任如何确定问题。本案属医疗损害责任纠纷，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条的规定：“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害后果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”。本案经一审法院委托，广西金桂司法鉴定中心对县妇幼对许某的诊疗行为是否存在过错及其对损害后果的参与度进行司法鉴定，对县妇幼的医疗行为专门性问题进行分析、评定和判断，该鉴定的主体资质合法、鉴定程序正当，鉴定意见具有较高的科学性、公正性，故该鉴定意见书可以作为认定案件事实的参考依据。该鉴定意见认为县妇幼在诊疗过程中存在一定的不足与过错的结论，且该不足、过错与许某发生缺血缺氧性脑病存在一定的因果关系，建议医疗过错参与度为25%，予以确认。同时，县卫计局经查明县妇幼李林明未有带教医生在场指导下独自给黄新婷进行麻醉操作等后作出行政处罚决定，崇左市卫生和计划生育委员会作出维持的复议决定，均认定县妇幼违反了《医疗机构管理条例》的规定。综合鉴定意见和考虑本案的案情实际，一审法院确定县妇幼在本案中承担30%的民事赔偿责任恰当。至于县妇幼上诉称许某身体损害属其自身基因缺陷、分娩中脐带绕颈、母亲孕期病毒感染等因素造成的意见，经查，县妇幼未能提供证据证明该些因素与病情有直接因果关系，也未能提供证据证明其的诊疗不足、过错与损害后果没有因果关系。因此，在县妇幼未能提供证据推翻司法鉴定机构的鉴定意见及卫计部门行政处罚认定事实的情况下，县妇幼提出其不应承担赔偿责任的上诉意见，没有事实根据，本院不予采纳。
关于许某医疗费、住院伙食补助费、护理费、交通费问题。虽然许某在一审庭审中仅提交了5份医疗费发票原件，其它的医疗费发票均属于复印件，但该医疗费为实际医疗行为支出，许某未能提供原件的原因是医疗保险报销，提供的复印件有医疗保险管理部门盖章确认，可以作为计算医疗费支出的依据。因县妇幼并未能提供证据否定票据的真实性，故本院对于县妇幼提出医疗费发票为复印件，许某主张医疗费无证据证实的上诉意见不予采纳。同时，许某缴纳医疗保险费保障其得到医疗，在发生医疗后得到保险赔偿，实现其缴纳医疗保险费的目的，并不能就此可以减少县妇幼的赔偿责任。县妇幼提出应当对医疗保险报销部分予以扣除的上诉意见，本院不予采纳。许某出生后患重病至今未能如同其他新生儿健康成长，现不能坐、不能翻身、不能走路，需要其母亲黄新婷给予特殊护理，故许某主张护理费具有事实依据。黄新婷分娩前的工作是与其丈夫在城镇经营福利彩票站，一审法院按居民服务、修理和其他服务业标准计算护理费，符合法律规定。据此，一审认定县妇幼赔偿医疗费、住院伙食补助费、护理费、交通费数额准确，本院予以维持。
关于精神损害抚慰金问题，许某出生后被区妇幼诊断为新生儿缺氧缺血性脑病、轻度窒息等，经康复治疗后诊断为脑性瘫痪、小头畸形，不是一名健康幼儿，不能同普通人一样正常生活。一审法院根据实际情况酌情支持精神损害抚慰金10000元，实际已考虑县妇幼责任比例，因此县妇幼提出一审不应按100%进行赔偿的上诉意见，不予采纳。
综上所述，县妇幼的上诉请求和理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2382元，由大新县妇幼保健院负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 林文标
审 判 员 梁 飞
审 判 员 韦权美
二〇一八年四月十五日
法官助理 苏梦晓
书 记 员 罗永秀