山东省临沂市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁13民终1614号
上诉人（原审原告）：郯城恒新国际经济技术合作有限公司，住所地山东省郯城县人民路249-1号。
法定代表人：舒兆峰，经理。
被上诉人（原审被告）：杜倩，女，1962年2月10日出生，汉族，住山东省临沂市罗庄区。
委托诉讼代理人：杨耀翔，男，郯城方园法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：刘宗华，男，1989年11月3日出生，汉族，住山东省兰陵县。
委托诉讼代理人：杨耀翔，男，郯城方园法律服务所法律工作者。
原审第三人：威海国际经济技术合作股份有限公司。
法定代表人：张师程，执行董事。
委托诉讼代理人：隋丛军，男，1986年8月6日出生，汉族，该公司职工。
上诉人郯城恒新国际经济技术合作有限公司（以下简称郯城恒新公司）因与被上诉人杜倩、刘宗华及原审第三人威海国际经济技术合作股份有限公司（以下简称威海经合公司）保证合同纠纷一案，不服山东省郯城县人民法院(2016)鲁1322民初2873号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人郯城恒新公司上诉请求：1、依法改判支持上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误：1、认定张永宽是否构成“擅自离开”没有经过确认，属于认定事实错误。2、一审法院认定案外人张永宽对原审第三人威海经合公司违约责任的承担方式及金额不确定，上诉人向原审第三人承担违约责任并赔偿损失80000元后向被上诉人主张承担反担保责任缺乏事实及法律依据的认定错误。二、一审法院适用一般保证的规定，法律适用错误。三、一审审理期间超过了法律规定的简易程序审理时间。
被上诉人杜倩、刘宗华辩称，上诉人郯城恒新公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。
上诉人郯城恒新公司向一审法院起诉请求：1、判令二被告承担反担保责任向原告支付人民币80,000元；2、本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：原告郯城恒新公司具备劳务信息咨询经营资质，其与第三人威海合作公司是合作关系，原告常年为第三人提供劳务人员信息。第三人是经政府批准具有合法向外派遣各类劳务人员资质的公司。2010年9月21日，原告与第三人签订了《委托招收劳务协议书》，第三人委托原告招募劳务人员，合作开展派遣劳务人员。协议约定原告按第三人提供的招募标准在指定的时间内招募备选人员，并为劳务人员提供连带保证人，协议第七条第一款“乙方（即原告）向甲方（即第三人）提供十万元人民币作为违约保证金。”第七条第二款“乙方为其招募的所有劳务人员进行担保保证其符合、遵守及能够完全履行《招生简章》、《补充条款》、《赴日研修生守则》、《外派实习生中介服务合同书》及《补充协议》的所有规定，如有违约，乙方愿意承担连带责任。”案外人张永宽经过原告介绍给第三人，第三人于2012年3月19日和张永宽签订了《外派技能实习生中介服务合同书》及《补充协议》。《外派技能实习生中介服务合同书》约定“……第三章一、根据相关规定，乙方（张永宽）应按照甲方指定的时间向甲方一次性缴纳讲习期间及技能实习1号期间服务费1,5000元人民币、技能实习2号第一年服务费1,2000元人民币、技能实习2号第二年服务费8,000元人民币。”
《补充协议》第五章第七条第三款第一项约定“乙方（张永宽）违反《赴日技术实习生守则》第三章第一节1-4、9-33规定的情形之一时，乙方应向甲方（第三人）支付违约金人民币1-8万元，上述违约金额，由甲方根据违约情况及严重程度确定；若因此被遣返，乙方应向甲方支付违约金10万元，同时遣返费用由乙方承担。”《赴日技术实习生守则》第三章第一节第五条“不擅自离开指定技能实施机关。”2012年6月2日，被告杜倩、刘宗华为张永宽向原告提供《反担保书》，约定若“技能实习生有违约行为或违背其承诺的行为，导致贵公司承担担保责任时，我愿意对此承担反担保责任赔偿人民币6—15万元”。第三人于2012年8月7日外派案外人张永宽赴日本国劳务。2015年3月7日案外人离开指定技能实施机关。2015年3月9日技能实施管理机关九十九里水产开发协同组向日本东京入境管理局提交失踪报告书。2015年9月16日中国驻日本大使馆对失踪报告书进行认证。第三人于2015年9月18日发函要求原告郯城恒新国际经济技术合作有限公司承担违约担保责任。
另查明，原告和张永宽、第三人之间没有单独的、书面的保证合同。
一审法院认为，原告郯城恒新公司为第三人提供劳务人员信息，双方签有《委托招收劳务协议书》。第三人制订了《招生简章》、《补充条款》、《赴日研修生守则》等格式化的外派劳务活动的书面制度供原告、第三人遵守。原告介绍案外人张永宽到第三人处外派劳务时，张永宽和第三人签订了《外派技能实习生中介服务合同书》及《补充协议》。原告没有就张永宽向第三人签订独立的书面担保协议，本案涉及第三人与案外人张永宽之间的主债权债务关系，张永宽是否构成“擅自离开”，对第三人是否构成违约及违约责任的承担方式及数额没有经过确认的情况下，原告主张其向第三人主动承担违约责任并赔偿损失80,000元后向被告主张承担反担保责任缺乏事实及法律依据。如果张永宽构成违约，第三人可以另案起诉，向张永宽不能实现自己的权利后由担保人承担赔偿责任。
综上所述，合同具有相对性，张永宽与第三人之间的合同为主合同；原告与第三人之间的合同为担保合同是从合同；主债权债务不确定，担保债务不能确定。故原告要求二被告承担反担保责任并赔偿80,000元的诉讼请求，证据不足，依法不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：驳回原告郯城恒新国际经济技术合作有限公司的诉讼请求。案件受理费1800元，减半收取900元，由原告郯城恒新国际经济技术合作有限公司负担。
本院二审期间，原审第三人威海经合公司提交了山东省威海市威海卫公证处关于行踪不明报告书的公证书和《赴日技能实习生守则》，本院组织当事人进行了证据质证。对当事人争议的张永宽是否构成擅自离开的事实，本院认定如下：对于原审第三人提交的威海市威海卫公证处的公证书，被上诉人没有提供相反证据足以推翻，应当作为认定事实的根据。2015年3月7日案外人张永宽离开指定技能实施机关，2015年3月9日技能实施管理机关九十九里水产开发协同组向日本东京入境管理局提交失踪报告书，2015年9月16日中国驻日本大使馆对失踪报告书进行认证，足以认定张永宽在赴日研修期间擅自离开技能实施机关的事实。
另查明，被上诉人杜倩、刘宗华在向上诉人郯城恒新公司提供的《反担保书》中约定：“我自愿为张永宽出国技能实习向威海国际经济技术合作股份有限公司提供履约担保，我自愿为技能实习生向贵公司（上诉人郯城恒新公司）提供反担保，”“若技能实习生有违约行为或违背其承诺的行为，导致贵公司承担担保责任时，我愿意对此承担反担保责任赔偿人民币6—15万元。”“我的反担保责任为连带保证责任，保证责任期间为本保证书签字之日起六年。”“技能实习生在日本期间擅自离开指定技能实习企业或者有其他违约行为时，贵公司可以以向被担保人承担保证责任的相关文件或凭证为依据，要求我承担反担保责任。”
原审第三人威海经合公司于2015年9月18日发函要求上诉人郯城恒新公司承担违约担保责任。上诉人郯城恒新公司提供了原审第三人于2015年9月25日出具的编号为0025248的收据，载明“今收到郯城恒新国际经济技术合作有限公司捌万圆整（小写80000.00），事由九十九里张永宽违约金。”
本院认为，上诉人郯城恒新公司与原审第三人威海经合公司签订有《委托招收劳务协议书》，协议约定上诉人郯城恒新公司按原审第三人威海经合公司提供的招募标准在指定的时间内招募备选人员，上诉人向原审第三人提供十万元人民币作为违约保证金，上诉人“为其招募的所有劳务人员进行担保，保证其符合、遵守及能够完全履行《招生简章》、《补充条款》、《赴日研修生守则》、《外派实习生中介服务合同书》及《补充协议》的所有规定，如有违约，上诉人愿意承担连带责任。”该《委托招收劳务协议书》，系双方当事人真实意思表示，应当认定为合法有效。上诉人关于对其所招募劳务人员发生的违约行为承担连带保证责任的意思表示，原审第三人予以接受，保证合同即告成立，不以被保证人（案外人张永宽）的意思表示为要件。
上诉人介绍案外人张永宽到原审第三人威海经合公司外派劳务时，张永宽和原审第三人签订了《外派技能实习生中介服务合同书》及《补充协议》，《补充协议》第四章（一）规定：“本合同及《赴日技能实习生守则》……等均为《外派技能实习生中介服务合同书》不可分割的一部分，具有同等的法律效力。”《补充协议》第五章（三）规定：“2、乙方（案外人张永宽）若违反《赴日技能实习生守则》，属第三章第一节5-8条规定的情形之一时，乙方应向甲方（原审第三人威海经合公司）支付违约金人民币12万元，同时乙方将被遣返，遣返费用由乙方承担。3、乙方在日本研修及技能实习期间如发生擅自离开指定技能实施机关（或称失踪）行行为，甲方以技能实施机关向接收机关提交的有关乙方失踪的技能实习生失踪报告书或技能实施机关出具的书面证明和本合同作为甲方要求乙方赔偿的充分证据和确认乙方失踪的事实，”《赴日技能实习生守则》第三章第一节第5条规定：“不擅自离开指定技能实施机关。”上述约定合法有效，双方应当依约履行。2015年3月9日技能实施管理机关日本九十九里水产开发协同组向日本东京入境管理局提交失踪报告书，2015年9月16日中国驻日本大使馆对失踪报告书进行认证，符合《补充协议》规定的情况，足以认定案外人张永宽存在违约行为，应当依约承担违约责任。
由于案外人张永宽擅自离开技能实施机关下落不明，原审第三人依据其与上诉人签订的《委托招收劳务协议书》、与张永宽签订的《外派技能实习生中介服务合同书》及《补充协议》，要求上诉人承担连带保证责任，理由正当。原审第三人要求上诉人承担担保责任八万元，低于合同约定的违约金数额，是对其权利的处分，不违反法律规定，应当予以认可。
根据被上诉人杜倩、刘宗华为案外人张永宽向上诉人郯城恒新公司提供的《反担保书》中的约定：“若技能实习生有违约行为或违背其承诺的行为，导致贵公司（上诉人郯城恒新公司）承担担保责任时，我愿意对此承担反担保责任赔偿人民币6—15万元。”如前所述，根据相关证据足以认定案外人张永宽有违约行为，上诉人郯城恒新公司向原审第三人承担了保证责任，被上诉人杜倩、刘宗华应当按照约定承担反担保责任。上诉人郯城恒新公司按照被上诉人提供的《反担保书》的约定向反担保人追偿，符合法律规定，应当予以支持。
综上，上诉人的上诉主张符合法律规定，应当予以支持。一审法院认为案外人张永宽是否构成“擅自离开”，对原审第三人是否构成违约及违约责任的承担方式及数额没有经过确认，与案件查明的事实不符，应予纠正。一审法院根据上述认识，认为主债权债务不确定，担保债务不能确定，判决驳回上诉人郯城恒新公司的诉讼请求，于法无据，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第二条、第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销山东省郯城县人民法院(2016)鲁1322民初2873号民事判决；
二、被上诉人杜倩、刘宗华于判决生效后十日内支付上诉人郯城恒新国际经济技术合作有限公司八万元。
如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费900元，二审案件受理费1800元，由被上诉人杜倩、刘宗华负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈 怀 峰
审判员 李 兴 波
审判员 杨敬国二〇一七年七月十九日
书记员 孙 壹