内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）内07民终293号
上诉人(原审被告)：安徽省宿州市建筑安装工程总公司，住所地安徽省宿州市胜利路29号。
法定代表人：邱广华，总经理。
委托诉讼代理人：董秀山，男，该公司法务部主任。
被上诉人(原审原告)：杨林，男，1965年5月9日出生，住内蒙古自治区牙克石市。
委托诉讼代理人：王振祥，内蒙古通宝律师事务所律师。
被上诉人(原审第三人)：李孝忠，男，1965年11月26日出生，住河南省辉县市。
委托诉讼代理人：陆继安，内蒙古适宜律师事务所律师。
上诉人安徽省宿州市建筑安装工程总公司（以下简称宿州建筑公司）与被上诉人杨林、李孝忠建设工程施工合同纠纷一案，不服呼伦贝尔市海拉尔区人民法院（2017）内0702民初1785号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月27日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人宿州建筑公司的委托诉讼代理人董秀山，被上诉人杨林及其委托诉讼代理人王振祥、被上诉人李孝忠的委托诉讼代理人陆继安到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
宿州建筑公司上诉请求：一、请求撤销本案一审民事判决或发回重审；二、一、二审诉讼费用由杨林、李孝忠承担。本院二审开庭审理时，宿州建筑公司明确其第一项上诉请求为：改判宿州建筑公司不承担连带给付责任或者将本案发回重审。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。一、宿州建筑公司从未将某公司建设开发的海拉尔区某小区6号住宅楼水电工程承包给杨林，宿州建筑公司与杨林之间从没有过任何的业务往来和承包关系。在一审期间，李孝忠与杨林只是口头的约定，杨林没有任何相关的合同及结算明细、收款明细和预决算。在一审法院审理时杨林对该工程陈述承包了海拉尔区某小区，承包的方式：包工包料，6号住宅楼水电工程按每平方米160元结算。杨林只是为李孝忠打工的，而不是承包海拉尔区某小区的该工程的承包人。在一审期间杨林与李孝忠口头达成协议将该工程承包下来，杨林承包了该工程就应当有举证的责任。在一审期间，宿州建筑公司要求杨林出具与李孝忠之间的合同、结算明细、收款明细以及预决算汇总，杨林未能出具该证据。在一审期间杨林提出该工程的工程量、工程款数额，李孝忠对杨林诉称的工程量及工程款都认可。杨林与李孝忠之间有恶意串通和欺诈行为。李孝忠的委托诉讼代理人对杨林是否承包某小区工程、该工程实质上的结算和工程款都说不清楚，为查清涉案工程承包的真实性带来了困难。二、一审法院认定证据存在错误。杨林向一审法院出具了一份授权委托书，该委托书是复印件，委托书的内容：”安徽省宿州市建筑安装总公司，现委托李孝忠，身份证号：XXX全权办理本公司承建的某小区项目一切事宜，代收工程款，所有签字合法有效。委托人：安徽省宿州市建筑安装工程总公司，委托时间2013年6月20日”。该委托书证据来源不明确，是李孝忠出具的。宿州建筑公司认为该委托书复印件不具备相关的法律效力，它证明不了承包工程。该委托书所有签字合法有效，但是杨林承包的工程并没有李孝忠的签字，这已说明该工程应当是李孝忠在此期间施工的，而不是杨林所施工的。一审法院调取了呼伦贝尔市中级人民法院与内蒙古自治区高级人民法院的卷宗，卷宗证明海拉尔区某小区建设施工合同继续履行，为此该工程至今没有竣工和验收。卷宗证明不了杨林承包该工程，宿州建筑公司认为杨林承包某小区工程缺乏法律依据。综上，请求二审法院依法撤销一审判决。
杨林辩称，一、涉案工程实际施工人是李孝忠，杨林所施工的内容是与李孝忠商谈确定的，所以没有与宿州建筑公司签订任何合同，而且也没有向宿州建筑公司提出过结算或支付工程款的事项。李孝忠认可杨林施工涉案工程的内容，所以李孝忠与杨林之间系口头建设工程施工合同。二、杨林所施工的内容其中承包方式为包工包料，每平方米的单价符合当时海拉尔地区建筑市场的价格。这个单价仅仅是涉案工程水电工程单项造价。三、关于一审证据的认定问题。授权委托书的原件一审时李孝忠陈述已提交呼伦贝尔市中级人民法院审理的宿州建筑公司与某公司之间的案件中。在内蒙古自治区高级人民法院（2017）内民终1号民事判决书已经查明了该授权委托书的真实性。综上所述，一审判决认定事实清楚，证据充分，程序合法。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
李孝忠辩称，一、李孝忠认可承包事实。二、在工程开始时，李孝忠挂靠了宿州建筑公司。在工程后期，因为资金问题由宿州建筑公司接手工程的施工和结算，因此李孝忠认为所欠杨林的工程款应当由安徽宿州工程公司来给付。
杨林向一审法院起诉请求：宿州建筑公司给付杨林工程款514760元，李孝忠承担连带给付责任。
一审法院认定事实：2013年6月20日，宿州建筑公司为李孝忠出具授权委托书，委托李孝忠全权办理宿州建筑公司承建的某公司某小区项目的一切事宜，代收工程款，所有签字合法有效。2017年6月3日，出具结算单，载明”某小区6号楼建筑面积5426.19平方米，水电工程包工包料每平方米160.00元。2013年7月14日承包给杨林，于2015年6月20日完成安装项目，结算金额为868190.40元，扣除散热器款126400.00元，已付工程款227000.00元，欠工程款和安装费514790.40元”。宿州建筑公司对此不予认可，陈述杨林未与宿州建筑公司进行结算，施工现场很多事情是由李孝忠经手，宿州建筑公司无法了解。涉案工程经宿州建筑公司验收合格，并在各分项工程质量验收记录上加盖技术专用章。另查明，2017年7月21日，内蒙古自治区高级人民法院作出（2017）内民终1号民事判决书，查明2013年7月10日，某公司与宿州建筑公司签订建设工程施工合同，2014年4月18日，某公司与宿州建筑公司签订《建设工程施工合同》和《建设工程施工合同补充协议》。上述合同约定由宿州建筑公司为某公司建设5-10号住宅楼和会所及地下车库；住宅楼约24129.72平米，会所约3472平方米，地下车库约4351平米......合同签订后，宿州建筑公司组织人员入场施工。2013年6月20日宿州建筑公司出具授权委托书两份，委托李孝忠、邱某1二人”委托李孝忠全权办理宿州建筑公司承建的某小区项目的一切事宜，代收工程款，所有签字合法有效”。并判决宿州建筑公司继续履行合同。又查明，宿州建筑公司陈述其与李孝忠为挂靠关系，李孝忠是涉案工程的实际施工人，对于是否接收涉案工程,宿州建筑公司未予回答。李孝忠陈述其与宿州建筑公司前期为挂靠关系，后期为合伙关系（约为2015年）。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、李孝忠与宿州建筑公司之间的关系；二、杨林与宿州建筑公司或者李孝忠之间是否存在工程承包关系；三、如存在工程承包关系，杨林完成的工程量数额及工程款应由谁给付。一、关于李孝忠与宿州建筑公司之间的关系。对于杨林提出李孝忠对外分包工程为职务行为的主张，其依据为宿州建筑公司为李孝忠出具的授权委托书，即委托李孝忠全权办理涉案工程的一切事宜。该委托并不必然指向单位内部人员，挂靠时施工单位也可出具，仅凭授权委托书无法认定李孝忠的行为系职务行为。而宿州建筑公司认可与李孝忠之间为挂靠关系，承认李孝忠实际施工人的地位。李孝忠虽然陈述与宿州建筑公司前期为挂靠关系，后期为合伙关系，但宿州建筑公司对合伙关系未予认可，李孝忠也未提交证据予以证明，该院无法确认双方之间存在合伙关系。故应当确定双方之间存在挂靠关系。二、关于杨林与宿州建筑公司或者李孝忠之间是否存在工程承包关系。因涉案工程的实际施工人为李孝忠，且杨林所施工的内容是与李孝忠商谈，未与宿州建筑公司签订相关合同，也未向宿州建筑公司提出结算或要求支付工程款，宿州建筑公司否认与杨林之间存在工程承包关系，不宜认定杨林与宿州建筑公司之间存在工程承包关系。李孝忠承认杨林实际施工的涉案工程6号住宅楼的水电工程，应认定杨林与李孝忠之间达成了口头上的建设工程施工合同，而合同的订立可以采用口头约定，但是承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人与借用他人资质签订的建设工程施工合同的行为无效。故杨林在无施工资质的情况下承包李孝忠非法分包的工程达成的口头协议无效。但因杨林施工的工程经验收合格，应当参照约定支付工程价款。三、关于杨林完成的工程量数额及工程款应由谁给付的问题。该院认为，李孝忠为杨林出具的结算书，可证明尚有工程款514760元未支付，李孝忠应予给付。关于宿州建筑公司是否承担责任的问题，因李孝忠与宿州建筑公司之间为挂靠关系，李孝忠使用宿州建筑公司的资质和名义承担工程，并以其名义向下分包，违反了相关法律规定，应对杨林承担连带给付责任。关于宿州建筑公司提出的杨林的实际施工量的问题，因宿州建筑公司未实际参与施工，对施工事项并不了解，应以实际施工的李孝忠的陈述为准，且宿州建筑公司亦未提出对杨林的工程量进行鉴定，故对其抗辩主张不予支持。综上所述，根据以上事实，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，判决：一、第三人李孝忠给付原告杨林工程款514760元，此款于本判决生效后十日内付清；二、被告安徽省宿州市建筑安装工程总公司承担连带给付责任。案件受理费8948元，由第三人李孝忠、被告安徽省宿州市建筑安装工程总公司共同负担。
本院二审期间，宿州建筑公司申请证人邱某1、何某1出庭作证，证明当时施工现场情况及杨林没有承包涉案工程。邱某1出庭发表证人证言内容为：”杨林没有承包水暖、电的活”。何某1出庭发表证人证言内容为：”何某1是某小区工程现场管理人员，不认识杨林，在工地现场没有见过杨林。”宿州建筑公司质证称，证人邱某1证明的内容已说明了李孝忠在承包某公司某小区工程期间，未将部分工程包给杨林，这已说明了杨林只是为李孝忠帮工，证明不了其在此期间承包过该工程。何某1的证言说明了该工程杨林只是为李孝忠购买材料，可以证明杨林没有承包过涉案工程。杨林质证称，两位证人出庭均不属于新的证据，二审出庭所作证言无效。证人邱某1所提供的证言杨林不予认可。证人邱某1系宿州建筑公司的员工，与宿州建筑公司有直接利害关系，其所证实的内容与事实不相符。邱某1向法庭陈述是协助李孝忠工作的，那么李孝忠将涉案工程分包给杨林，邱某1不知情符合常理。关于证人何某1证实的杨林采购这个没有问题，因为杨林分包了工程，承包方式是包工包料，所以杨林有采购的行为情况属实。何某1并不清楚李孝忠是否将涉案工程分包也符合客观事实，但不能说是因为采购就不是分包的承包人。李孝忠质证称，质证意见与杨林质证意见一致，两位证人陈述的姓房的负责人叫房某1，其是从李孝海和杨林手中承包了水电清包，一审时出庭证实了。本院认为，邱某1、何某1均系宿州建筑公司员工，与宿州建筑公司存在利害关系。邱某1、何某1陈述李孝忠为涉案工程实际施工人，但证人邱某1陈述李孝忠将工程分包不需要经过其同意，证人何某1陈述不清楚李孝忠将涉案工程分包给谁，综合二人证言内容，无法证明杨林没有承包涉案工程，本院不予采信。
杨林与李孝忠均无新证据出示。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：宿州建筑公司是否应就涉案工程款承担连带给付责任。宿州建筑公司于2013年6月20日出具授权委托书，内容为：”委托李孝忠全权办理宿州建筑公司承建的某小区项目的一切事宜，代收工程款，所有签字合法有效”。宿州建筑公司上诉主张该授权委托书系复印件，证据来源不明确，但在本院审理的某公司诉宿州建筑公司建设工程施工合同纠纷案件中，宿州建筑公司对该授权委托书的真实性予以认可，且内蒙古自治区高级人民法院在（2017）内民终1号民事判决书中对该授权委托的事实予以确认。李孝忠挂靠宿州建筑公司就某小区工程项目进行施工建设，同时将6号楼水电工程分包给杨林施工。杨林作为没有施工资质的个人承建涉案工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：”建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”规定，杨林与李孝忠之间口头达成的建设工程施工合同应为无效合同。根据杨林提交的涉案工程分项验收记录表，可以证明杨林施工的涉案工程经验收合格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：”建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，涉案工程经验收合格，因此对杨林请求支付工程价款的主张应予支持。李孝忠于2017年6月3日为杨林出具《海拉尔某小区6号楼水电安装工程》结算单一份，载明：”某小区6号楼建筑面积5426.19平方米，水电工程包工包料每平方米160.00元。2013年7月14日承包给杨林，于2015年6月20日完成安装项目，结算金额为868190.40元，扣除散热器款126400.00元，已付工程款227000.00元，欠工程款和安装费514790.40元”。李孝忠对该结算单的真实性予以认可，依据该结算单，可以证明李孝忠尚欠杨林工程款及安装费514790.40元未予支付。宿州建筑公司对李孝忠签字确认的结算金额不予认可，但在本院二审期间明确表示对杨林施工部分的工程价款不予申请鉴定，因此欠付工程款数额应以李孝忠出具的结算单中载明的欠付工程款数额为准。宿州建筑公司违反法律规定允许李孝忠就涉案工程挂靠施工，一审法院判决其就涉案欠付工程款项承担连带给付责任并无不当。对宿州建筑公司提出的不应就涉案工程欠款承担连带给付责任的上诉主张，本院不予支持。
综上所述，宿州建筑公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8948元，由上诉人安徽省宿州市建筑安装工程总公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 申玉芹
审判员 张静超
审判员 阿 润
二〇一八年四月二十三日
书记员 陈 蕾
附：本案判决所依据的相关法律：
一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。
三、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
四、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。