山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁01民终2567号
上诉人（原审原告）：赵洪彬，男，汉族，1968年5月3日出生，住江苏省溧阳市。
委托诉讼代理人：陈存坤，北京大成（济南）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：山东岩土工程公司，住所地济南市。
法定代表人：高明波，总经理。
委托诉讼代理人：何朴，男，汉族，1968年3月13日出生，该公司员工，住山东省平阴县。
委托诉讼代理人：朱锐鹏，山东鲁祯律师事务所律师。
上诉人赵洪彬因与被上诉人山东岩土工程公司（以下简称岩土公司）委托合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院2017年11月30日作出的（2016）鲁0102民初323号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月28日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
赵洪彬上诉请求:1、请求二审法院撤销济南市历下区人民法院(2016)鲁0102民初323号民事判决书，依法改判或者查清事实后发回重审。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一审法院认定事实不清。一、一审法院认定本案为委托合同纠纷不当，应当为建设工程施工合同纠纷。2015年3月，溧阳市戴埠镇人民政府对戴埠镇废弃露采矿山地质环境整治工程进行招投标，赵洪彬为戴埠镇人，考虑到承揽该工程有很多主客观方面的优势，想承揽该工程，因资质问题，通过朋友介绍，欲借用岩土公司的资质进行投标，如岩土公司中标，整体工程由赵洪彬来施工，岩土公司收取管理费，投标保证金由赵洪彬交至岩土公司账户，再由岩土公司向招标代理公司缴纳。因此，赵洪彬与岩土公司之间是建设施工合同的合意，双方之间的纠纷应当属于建设工程施工合同纠纷。二、通过一审庭审及双方的举证、质证，完全可以证实赵洪彬为合同相对方。赵洪彬与岩土公司未签订书面的合同，本案所涉及到的150万元保证金由冯志军个人账户转到岩土公司账户，再由岩土公司账户转到招标代理公司(江苏智汇锡工程项目管理有限公司)账户，岩土公司未中标，招标代理公司将150万元退回了岩土公司账户，岩土公司没有按原路退回到冯志军的账户，而是于2015年4月20日、2015年5月4日分别以l00万和50万打到了帮赵洪彬跑手续的范鹏程账户，范鹏程将l50万元用于偿还了个人高利贷，无法追回。双方没有书面合同，本案最关键的证据就是冯志军的陈述，因为150万是从冯志军的账户转到岩土公司账户的，冯志军陈述其代谁支付的该款项，在没有第三人持相反证据证实的情况下，就应当认定是谁支付了该l50万，岩土公司就应当按照冯志军的指示将l50万元退给支付该150万元的相对方。一审中，冯志军出庭作证，明确指明了涉案的150万元系代赵洪彬向岩土公司支付，冯志军与赵洪彬系同学关系，150万元系赵洪彬向冯志军的借款，并且赵洪彬还向法庭提交了2015年4月9日江南农村商业银行业务委托书l份，证实赵洪彬已经偿还了其向冯志军的l50万元借款，冯志军对此也没有异议；其次，赵洪彬一审时还向法庭提交了江苏平凌律师事务所2015年6月26日下午对范鹏程所做的调查笔录，范鹏程也证实系赵洪彬借用岩土公司的资质进行投标，l50万元为赵洪彬向岩土公司支付，一审法院对调查笔录中“范鹏程”的签字存疑，但未释明双方对其进行鉴定；最后，岩土公司参与该项目的工作人员林琳的证言也证实在投标报名当天其去过赵洪彬办公室，晚上系赵洪彬请客吃的饭，当时在场吃饭的还有山东省地矿局的安吉战、赵洪彬及其朋友郭平、姚永春、史仁荣、赵永涛和范鹏程，并且在酒场上也一直在讨论赵洪彬与岩土公司合作的事；另外，赵洪彬还向一审法院提交了其与林琳的电话录音，录音中，赵洪彬向林琳催要l50万元保证金，林琳并没有提出赵洪彬无权索要，而是以种种借口拒不退还，该证据也完全可以证实赵洪彬就是本案所涉合同的相对方；同时，赵洪彬与林琳的短信记录，也完全可以证实，本案的合同相对方就是赵洪彬。赵洪彬从事建筑行业已有多年，其多次采用这种模式承揽工程，其先后借用过戴埠镇建筑工程有限公司、江苏圣丰建设有限公司、常州豪联建设有限公司等公司的资质进行过投标，其个人还雇佣了邓荣清、仇万林、王加祥、郁毕祥等技术管理人员。同时，本案涉案工程，赵洪彬还通过其朋友郭平联系裴洪林，联系到了另一家有资质的公司即淮北矿业(集团)勘探工程有限责任公司（以下简称淮北矿业公司）投了本案所涉工程的另外三个标段，结果也未中标，保证金已退回到了赵洪彬账户。三、一审法院对岩土公司错误转账的行为没有进行审理。岩土公司作为一家大型国有企业，应当有着较为完善的财务及会计制度，对外转出每一笔款项都应当严格按照会计制度及行业管理来进行操作，在双方没有签订书面合同及打款人冯志军授权的情况下，应该遵循“原账户返还”的原则，将l50万元保证金退回冯志军的打款账户，而不应当在赵洪彬多次催要的情况下，再分两次将全部款项转至范鹏程账户，明显属于支付错误，其应当通过不当得利或者刑事报案向范鹏程追索。综上，赵洪彬系本案所涉合同的相对方，其有充分的证据向岩土公司支付l50万元投标保证金，岩土公司在未中标的情况下，应当向赵洪彬返还，赵洪彬向岩土公司追索事实清楚，证据充分，请求二审法院依法查清事实，支持赵洪彬的上诉请求。
岩土公司辩称，1、赵洪彬的上诉理由完全不能成立。赵洪彬认为本案应为建设工程施工合同纠纷，但其在上诉状中又明确载明欲借用岩土公司资质进行投标，如中标，整体工程由赵洪彬来施工…。既然赵洪彬自称“借用”岩土公司的资质进行投标，那么双方不可能在借用资质的基础上存在建设工程施工合同关系；另外赵洪彬为个人主体，无权承揽该地质环境整治工程，基于其自身身份，根据公司法的规定也不得损害公司利益，赵洪彬自己对此也明知。所以岩土公司不可能与赵洪彬建立建设工程施工合同关系，亦与本案事实情况不符。且赵洪彬在一审庭审时明确提出本案按照委托合同纠纷审理，主张双方法律关系为委托关系，其前后主张完全矛盾，不能成立。2、赵洪彬不是合同的相对方，不具备诉讼主体资格。赵洪彬与岩土公司之间没有任何法律关系、合同关系、委托关系；没有任何的业务往来、经济往来和权利义务关系。本案中实际联系人、经办人、标书制作人、保证金单据持有人等全部由范鹏程办理。赵洪彬及案外人冯志军均未向岩土公司提交过任何委托手续，也未与岩土公司联系过投标等相关事宜。从2015年3月24日联系本案的招标业务，电话联系、短信通知与岩土公司单位工作人员邮件往来，包括提供转款账户，岩土公司到溧阳投标报名，缴纳投标保证金，包括保证金收取、投标书的制作、最后退还保证金的账户的提供等相关事宜均由范鹏程联系办理及操作；所有的相关行为均由范鹏程操作完成；赵洪彬在本案事实过程中，没有直接参与任何投标的行为。赵洪彬与岩土公司之间没有口头合同，其所谓订立口头合同的时间与实际事实也不相符，双方亦没有任何书面合同，而且赵洪彬也不认可范鹏程的代理行为。另外，案外人冯志军的陈述前后不一致，相互矛盾；从2015年6月15日冯志军发出的律师函来讲，冯志军向岩土公司主张了权利。从律师函的内容来看，冯志军称是其本人欲投标本案涉及的矿山整治工程，且称自己与投标事宜有关；但冯志军在出庭作证时称赵洪彬借款150万元，150万元保证金属冯志军所有，而此时冯志军已经收到了赵洪彬转账的250万元。其个人的陈述与法庭查证的情况完全不符。所以根据资金的走向，赵洪彬主张其为投标保证金实际出资人的依据不足，其银行转账记录显示给冯志军的资金并非赵洪彬所有。因此赵洪彬不具有本案诉讼主体资格，不是合同的相对方。三、岩土公司的转账行为不存在错误转账。通过原审审查及证据映证，本案在协商投标的过程中，出面与岩土公司联系的为范鹏程，是由范鹏程制作的投标材料并以电子邮件的形式发给岩土公司工作人员的，由范鹏程领取的投标材料，交纳保证金的过程是岩土公司的工作人员将本公司的账户信息告知范鹏程；在岩土公司交纳保证金后，是范鹏程持有交费单据，后期退款手续也是范鹏程办理。因此，委托岩土公司投标协商和投标过程的准备为范鹏程。赵洪彬与岩土公司之间不存在合同关系，岩土公司如何过付款与赵洪彬无任何关系；而且岩土公司财务制度为单位内部管理的问题，与本案无关。综上所述，赵洪彬的上诉理由涉及的法律关系与原审己方提出的法律关系完全相互矛盾，前后不一致；案外人冯志军的证词及证言也先后严重矛盾，结合实际转款情况无法印证其证词、证言有效，其陈述与事实不符。根据赵洪彬提交的证据也不能证明其与岩土公司之间存在委托合同或其他合同关系，请求依法驳回赵洪彬的上诉请求。
赵洪彬向一审法院起诉请求：1、判令岩土公司返还赵洪彬投标保证金150万元；2、诉讼费由岩土公司承担。
一审法院认定事实：赵洪彬系江苏杰恒建设有限公司总经理。江苏杰恒建设有限公司经营范围为：承接房屋建筑工程、市政公用工程、建筑装修装饰工程、机电设备安装工程、钢结构工程、地基与基础工程、土石方工程、水利水电工程、河湖整治工程、防腐保温工程、污水处理工程。公司股东为王幸黎、赵洪彬两人。范鹏程系江苏杰恒建设有限公司的员工，负责预结算。证人冯志军与赵洪彬为朋友关系，冯志军与范鹏程并不认识。
岩土公司为地质灾害治理工程甲级施工单位。林琳是岩土公司的员工。
案外人淮北矿业(集团)勘探工程有限责任公司为地质灾害治理工程甲级施工单位。
2015年3月，溧阳市戴埠镇人民政府就戴埠镇废弃露采矿山地质环境整治工程进行招标，由江苏智汇锡建工程项目管理有限公司组织招标工作。该工程分三个标段，每投一个标段需交保证金50万元。招标文件中合同主要条款部分明确：本工程不允许非法转包、违法分包。对于专业分包项目必须经建设单位同意分包给具备相应资质要求的单位。
2015年3月下旬，范鹏程通过其亲友安吉战找到林琳。范鹏程称溧阳市有个工程，想借用岩土公司资质进行投标（通话记录显示范鹏程第一次与林琳联系为3月24日）。林琳向岩土公司汇报此事后，岩土公司同意参加投标，并向林琳出具投标授权书。
2015年3月25日，由冯志军个人账户向赵洪彬个人账户转账100万元。
2015年3月25日，由王幸黎个人账户向赵洪彬个人账户转账50万元。
2015年3月26日，由赵洪彬个人账户向淮北矿业(集团)勘探工程有限责任公司账户转账150万元。
2015年3月27日中午，林琳到达溧阳市。
同日，冯志军个人账户到账149万元，冯志军于14时57分向岩土公司账户转账150万元。岩土公司账户信息系由林琳告知范鹏程，范鹏程再告知赵洪彬，由赵洪彬告知冯志军的。
同日，岩土公司在收到冯志军的150万元后即向招标代理公司缴纳保证金150万元。保证金单据由范鹏程持有保管。
同日15时34分，赵洪彬第一次以电话形式与林琳联系，通话49秒。
同日，淮北矿业公司缴纳保证金150万元。
2015年3月30日，岩土公司的代理人林琳在招标代理公司投标资格预审签到表上签字确认。林琳于当日返回济南市。
2015年3月31日，江苏杰恒建设有限公司的员工范鹏程在招标文件领取记录表上签字，代岩土公司和淮北矿业公司领取了招标文件，并留下自己的电子邮箱作为招标文件的收到地址。
2015年3月31日，招标代理公司向包括范鹏程在内的五家投标单位代理人的电子邮箱发送了整治工程设计方案。
2015年4月1日，范鹏程制作方案后向林琳的邮箱发送了设计方案的电子稿。
2015年4月7日，林琳向范鹏程的邮箱发送了法定代表人资格证书及保证金回执单。
2015年4月9日12时57分，案外人张彩萍向赵洪彬个人账户转账403.75万元；13时52分，由赵洪彬该个人账户向冯志军的个人账户转账250万元。
2015年4月9日，岩土公司和淮北矿业公司向招标代理公司提交了标书。
2015年4月9日开标。
2015年4月10日，第一标段中标结果公示；2015年4月14日，第二、三标段中标结果公示。岩土公司和淮北矿业公司均未中标。
2015年4月14日，淮北矿业公司向招标代理公司申请退还保证金150万元。
2015年4月15日，岩土公司向招标代理公司申请退还保证金100万元。当日，林琳与范鹏程电话联系12次，未与赵洪彬联系过。
2015年4月16日，由淮北矿业公司账户向赵洪彬个人账户转账三次，每次50万元，共计150万元。
2015年4月20日，岩土公司向范鹏程个人账户转账100万元。该账户为范鹏程告知林琳的。自4月15日岩土公司收到招标代理公司退还的保证金至20日转账100万元至范鹏程账户期间，根据通话记录显示，仅有范鹏程与林琳联系过，林琳未接到来自溧阳市的其他电话。
2015年4月24日14时18分，由江苏杰恒建设有限公司账户向赵洪彬个人账户转款500万元。14时50分，由赵洪彬的该个人账户向案外人张彩萍转款500万元。15时37分，由江苏杰恒建设有限公司账户向赵洪彬个人账户转款100万元。
2015年4月28日、29日，根据通话记录显示，赵洪彬与林琳通话两次。
2015年5月4日，岩土公司向范鹏程个人账户转账50万元。
2015年6月15日，冯志军委托律师高勋伟向岩土公司发出律师函，称冯志军欲投标戴埠镇废弃露采矿山地质环境整治工程，与岩土公司协商一致，以岩土公司名义投标。并向岩土公司汇保证金150万元。投标未果后，岩土公司一直未退还冯志军保证金。冯志军认为该保证金属其个人所有，应及时退还。
2015年7月，赵洪彬因退还保证金一事起诉岩土公司至江苏省溧阳市人民法院。赵洪彬称是根据法院的要求，让冯志军于7月30日出具说明一份，内容为“2015年3月27日，我应朋友赵洪彬要求，从我工商银行卡号为622208105001727091的账户向岩土公司账户汇款150万元，该款是赵洪彬所交投标保证金，因其资金未到位，临时向我借用，后赵洪彬已将该款归还我。”
一审法院经审委会研究认为，本案中赵洪彬主张与岩土公司之间存在委托合同关系。赵洪彬系以该委托合同为基础，主张岩土公司作为受托方在未完成委托事项的情况下，应将委托方支付的款项返还。双方争议的焦点问题是赵洪彬主张其个人为委托合同中的委托方；而岩土公司则主张与赵洪彬之间不存在合同关系。
一审法院认为：1、赵洪彬、岩土公司双方均确认没有书面合同。2、赵洪彬称其与岩土公司之间有口头协议，该口头协议是在赵洪彬请林琳吃饭时，赵洪彬本人与林琳协商确定的。对此，岩土公司的经办人林琳不予认可。林琳称一直是其与范鹏程通过电话、邮件联系协商。因赵洪彬未就上述主张提交证据证明，同时根据庭审查明的林琳至溧阳后办理投标、缴纳保证金的过程看，林琳是3月27日中午到达溧阳，27日下午的14点57分冯志军将150万元转账至岩土公司账户后，岩土公司随即向招标代理公司缴纳了保证金150万元。而赵洪彬与林琳是27日晚上一起吃的饭。此时招标报名交费早已经完成。赵洪彬称此时与林琳协商合作事宜显然与上述事实不符。因此，对赵洪彬所称的是其与林琳进行协商订立口头协议的主张，一审法院无法采信。3、赵洪彬没有提交与岩土公司建立合同关系的间接证据。通过审查协议的订立、履行过程能够确认在协商投标的过程中，出面与岩土公司员工林琳联系的为赵洪彬任总经理的江苏杰恒公司的员工范鹏程。由范鹏程制作的投标材料并以电子邮件的形式发给林琳，由范鹏程领取的投标材料，在交纳保证金的过程中是林琳将本公司的账户信息告知范鹏程。在岩土公司交纳保证金后，是范鹏程持有交费单据，后期退款手续也是范鹏程办理。因此可知，委托岩土公司投标的协商和投标过程的准备为范鹏程。但赵洪彬并不认可范鹏程为赵洪彬代理人受其委托与岩土公司协商投标事宜。另，保证金是由冯志军向岩土公司账户转账。在退还保证金的过程中，赵洪彬从未向岩土公司提交过其个人账户信息。4、本案中赵洪彬以提交的冯志军出具的说明及赵洪彬向冯志军转款250万元的凭证，来证明冯志军向岩土公司的转款系受赵洪彬委托，故赵洪彬为委托合同的委托方。
对此，一审法院认为：鉴于第一、冯志军本人的陈述前后矛盾并有隐瞒。冯志军在向岩土公司发出的律师函中称系冯志军欲投标矿山整治工程，与岩土公司协商一致以岩土公司名义投标。150万元保证金属冯志军所有。而此时冯志军已经收到了赵洪彬转账的250万元。另冯志军在出庭作证时称赵洪彬借款150万元。而经查冯志军实际转账250万元用于本次工程围标。其个人上述的陈述与法庭查证的情况不符。
对从赵洪彬个人账户中所转出的款项能否直接认定为赵洪彬个人所有，即赵洪彬账户性质问题。由于赵洪彬为江苏杰恒公司的总经理，对其与冯志军往来转账的个人账户经查证在2015年1月至5月期间的款项往来数额巨大，仅进账一项就已超过两千万元。很难用赵洪彬个人的需要来解释，更像是公司借用个人账户使用的表现。
根据已查明的事实，赵洪彬是在4月9日收到案外人张彩萍转款403.75万元后向冯志军还款250万元。而赵洪彬在4月24日收到由江苏杰恒公司转账的600万元后向张彩萍回转款500万元。由于赵洪彬未再偿还江苏杰恒公司，按照赵洪彬基于其向冯志军转款250万元，则冯志军向岩土公司所转的款项即为赵洪彬所有的逻辑，则将得出保证金的出资人为案外人江苏杰恒公司的结论。
另，赵洪彬向淮北矿业公司转账的150万元，是3月25日由江苏杰恒公司股东王幸黎转账50万元，冯志军转账100万元组成的，而赵洪彬事后仅向冯志军回转，而未向王幸黎回转。
因此，根据上述资金的走向，赵洪彬主张其为投标保证金实际出资人的依据不足。
第四、根据招标公告，如中标单位转包，应转包给有资质的单位，而不能是个人。对此，岩土公司也陈述了相同意见，即如果岩土公司中标，并非自己实际施工，而是将工程分包，和江苏杰恒公司签订施工合同，借以收取管理费。故从招标单位和岩土公司一方看，岩土公司不会和作为自然人的赵洪彬合作。
第五、赵洪彬作为江苏杰恒公司的股东和总经理，根据公司法的规定不得损害公司利益；未经股东会同意不得利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会；不得自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。而如果是赵洪彬个人与岩土公司合作，则因其合作的工程项目与江苏杰恒公司的经营范围完全一致而损害江苏杰恒公司利益，故如有协议亦不应得到效力认定。
综上，赵洪彬所提交的上述证据未能证明其与岩土公司之间存在委托合同关系。
另外，对于赵洪彬提交的江苏平凌律师事务所于2015年6月26日下午对“范鹏程”所做的调查笔录，一审法院认为首先该笔录属于证人证言的性质，但笔录中的当事人未到庭，无法就该证据的形成过程及内容的真实性予以核实。第二，该证据中被询问人所签的“范鹏程”字体与招标文件领取记录表上“范鹏程”签字的字体有差距，是否为同一人所签，就现有证据无法查明。第三，该笔录中询问人在表述所询问的事项时称“现因你与冯志军投标保证金事项，依法向你询问有关情况”；而在下面的询问中，询问人却称“赵洪彬投标戴埠镇废弃露采矿山地质环境整治工程一事你是否清楚？”二者存在明显矛盾。因此，按照民事诉讼法的规定，一审法院对该书证无法采信。
一审法院认为，根据岩土公司所投标合同的性质、整治工程施工合同利益的承受者、投标的磋商过程、投标准备行为、保证金流向、赵洪彬账户性质、后续资金的走向，以及双方的陈述综合判断，赵洪彬所提交的证据未证明赵洪彬、岩土公司之间存在委托合同且赵洪彬为该合同的当事人。因此对于赵洪彬要求岩土公司返还150万元保证金的主张证据不足，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第十条、第三百九十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十七条、第七十三条、第七十五条之规定，判决：驳回赵洪彬的诉讼请求。案件受理费人民币18300元，由赵洪彬负担。保全费5000元，由赵洪彬负担。
二审期间，赵洪彬申请证人郭平、姚永春出庭作证，拟证明赵洪彬是合同相对方。申请证人周国华（江苏杰恒建设有限公司办公室主任）出庭作证并提交江苏杰恒建设有限公司书面说明一份，拟证明涉案项目与江苏杰恒建设有限公司无关，一审认为能得出保证金出资人为案外人江苏杰恒建设有限公司的推论与事实不符。另，赵洪彬提交其与林琳的短信记录内容显示：“赵总，这两天在溧阳吗？我过去找着范鹏程，咱们三方谈谈他拿钱的事；赵总，范鹏程说不去你办公室说还是有别人找他，再是你不要和他谈？是吗？这事因他而起，因为他才搞得这么僵，不和他谈解决不了事，您觉得呢？”拟证明岩土公司承认涉案款项转错了。
经质证，岩土公司对上述证据的真实性均有异议。认为郭平、姚永春两位证人均是赵洪彬的好友，如果其作出的证言对我方不利，显然是基于他们之间的关系，且赵洪彬一审时没有申请证人出庭，该证言不属于新证据，不符合相关的举证规则，没有证人证言效力。证人周国华在一审时没有作证，而且该书面证据也是在一审判决后出具的，不是新证据，不符合举证规则。且周国华也认可赵洪彬职务大于他，其公司出具的证明还有周国华所谓的证言对本案结论不利之处均应无效。赵洪彬提交的短信记录无法证实是林琳发的短信，不符合举证规则，该证据没有任何证明效力。
经审查本院认为，上述证人证言内容，在无其他证据佐证的情况下，不足以采信。短信记录的内容不能证明岩土公司承认将涉案款项转错的证明目的。
一审判决认定的事实属实，本院予以确认。
另，1.一审期间，赵洪彬称其于2015年3月27日、2015年4月28日、29日及2015年5月份之后通过电话联系的林琳，其使用的手机尾号5168和0519-80893688/0519-80895600办公电话，林琳电话为1867885****。并提交一份2015年6月2日其与林琳通话录音（证据8），书面整理内容为：赵：林经理，你和范鹏程通电话了吗？林：你打我电话我就打了赵：他怎么说？林：他说现在没钱……他说话也不清赵：其实我4月22日打电话给你，你说钱要等到3个标段150万元全部到后才能汇给我林：恩赵：我4月28日、30日打你电话林：恩、对啊赵：你说院长出差到内蒙，没人签字，要到五一节上班后院长来了签字才能汇到我所汇过去的账户上的林：嗯，对啊，后来我5月4号给你汇过去了啊赵：我5月4号打电话给你，你说钱汇给了范鹏程林：对啊，5月4号汇的
赵：后来我跟你讲，你们公司怎么这样啊，投标保证金不是要哪个账号汇过去，还是退到哪个账号么林：其实这个事吧，也能说是疏忽，也能说这个，毕竟那个联系人是姓范。
2.岩土公司一审提交的2015年3月、4月林琳手机通话记录显示：手机尾号5168第一次与林琳联系时间为2015年3月27日，第二次联系时间为2015年4月28日，第三次为2015年4月29日，5
月6日及之后也有几次联系。
本院认为，赵洪彬主张其与岩土公司之间存在涉案矿山地质环境整治工程项目的建设工程施工合同关系，既无合同依据亦无法律依据，且其个人亦不具有整体工程施工资质，该上诉理由不成立。赵洪彬主张案外人冯志军受其委托向岩土公司转帐支付涉案150万元投标保证金，岩土公司未中标后亦应按照冯志军的指示将该l50万元原路径退回，但赵洪彬并无证据证实其本人或冯志军曾指示岩土公司如招标不成应如何退回保证金的事实，且赵洪彬本案诉讼请求是要求将涉案保证金返还其本人，而非原路径退回冯志军账户。故赵洪彬该项上诉主张与其诉讼请求相矛盾。
关于赵洪彬与岩土公司之间是否存在投标委托关系问题，双方并未就此签订书面委托合同，涉案投标项目磋商及准备工作均由范鹏程经办，赵洪彬也无有效证据证实其曾在投标过程中向岩土公司披露其系涉案投标项目实际委托人及涉案保证金的实际所有人，赵洪彬亦未向岩土公司提供过其本人的账户信息用作保证金退还事宜。现赵洪彬不认可范鹏程系受其委托办理涉案投标事宜，其提供的证据亦不足以证实其本人与岩土公司之间建立了涉案项目投标委托关系。且冯志军向岩土公司发出律师函索要涉案保证金的内容与其本人一审出庭陈述不一致。综上，一审法院根据岩土公司所投标项目的性质、工程投标的磋商和准备过程、保证金流向、赵洪彬账户性质、后续资金走向，以及双方的陈述综合判断认定赵洪彬、岩土公司之间存在委托合同的证据不足并驳回赵洪彬要求岩土公司返还150万元保证金的诉讼请求，并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费18300元，由上诉人赵洪彬负担。
本判决为终审判决。
审判长 李耀勇
审判员 韩 梅
审判员 李 萍
二〇一八年五月十四日
书记员 焦琳晰