贵州省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）黔高民商终字第81号
上诉人（原审被告）：安顺市帅翔土石方工程爆破有限公司，住所地：安顺市中华东路邮电局5楼1号。
法定代表人：褚永洪，该公司经理。
被上诉人（原审原告）：安顺市西秀区金诚担保投资有限责任公司，住所地：安顺市西秀区工业园区。
法定代表人：朱泉，该公司总经理。
委托代理人：邱祖靖、杨澜，贵州巨人律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：安顺市黔中马记绿色食品厂，住所地：安顺开发区西航大道百灵制药厂东侧。
法定代表人：马显成。
被上诉人（原审被告）：贵州家亿物流管理有限公司，住所地：安顺经济技术开发区野狗洞（百灵制药厂东侧）。
法定代表人：马军。
被上诉人（原审被告）：马军，男，1982年1月1日生，汉族，安顺市人，住安顺市西秀区安平街***号。
被上诉人（原审被告）：马莉，女，1978年12月16日生，汉族，安顺市人，住安顺市西秀区市西路*号*单元*楼*号。
被上诉人（原审被告）：马显成，男，1952年6月6日生，汉族，安顺市人，住安顺市西秀区旧州镇西街组。
被上诉人（原审被告）：李兴富，男，1976年11月2日生，布依族，安顺市人，住安顺市西秀区市西路*号*单元*楼*号。
原审第三人：褚永洪，男，1975年3月8日生，汉族，住安顺市开发区远大世纪园。
上诉人安顺市帅翔土石方工程爆破有限公司（以下简称帅翔公司）为与被上诉人安顺市西秀区金诚担保投资有限责任公司（以下简称金诚公司）、安顺市黔中马记绿色食品厂（以下简称马记食品厂）、贵州家亿物流管理有限公司（以下简称家亿物流公司）、马军、马莉、马显成、李兴富、原审第三人褚永洪担保追偿权纠纷一案，不服安顺市中级人民法院于2015年5月6日作出的（2015）安市民商初字第2号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。
一审法院查明：2011年7月，被告帅翔公司因债务经营困难，第三人褚永洪与被告马军、马莉双方协商签订《股权转让协议》和《补充股份合作协议》，约定褚永洪将其帅翔公司75％的股份转让给马军、马莉，双方合作经营。2011年8月8日，帅翔公司向原告金诚公司出具内容为：“帅翔公司需要向安顺西秀农村信用合作联社贷款300万元，期限两年。请求金诚公司对此笔贷款提供担保”的《担保申请》。2011年8月19日，金诚公司与褚永洪、马军、马莉、马记食品厂马显成协商，由褚永洪、马军、李兴富、马莉、马显成分别向金诚公司出具贷款300万元的反担保连带责任承诺书。2011年9月30日，帅翔公司作为“被反担保人（甲方）”，金诚公司作为“保证人（乙方）”，帅翔公司、马记食品厂、马军、马莉、马显成、李兴富作为“反担保人（丙方）”签订《承保合同》，内容为：“甲方向安顺西秀农村信用合作联社贷款人民币300万元，甲方保证严格遵守借款合同，履约还清借款本息。如甲方到期未履约还清借款本息，甲方所提供的反担保抵、质押物由乙方处置；乙方接受甲方为其承担连带责任保证担保申请，在双方签订本合同后，为甲方向贷款人出具连带责任保证担保函……；保证担保范围为借款本金、利息及借款人实现债权的费用等……；丙方保证反担保的范围包括：主合同项下全部主债权、利息（包括复利和罚息）、违约金、赔偿金以及甲方应当向乙方交纳的财产保全费……等。当甲方不履行主债务时，无论被丙方或者其他第三人是否向乙方提供其他反担保，乙方均有权首先要求丙方之任一人或全部对上述全部债权承担连带保证责任。丙方确认，贷款人与甲方协议变更主合同条款的，视为已征得丙方事先同意，丙方的保证责任不因此而减免；反担保的保证期间为自本合同生效之日至主合同履行期限届满之日后两年止。主合同展期的，以展期后所确定的合同最终履行期限之日为届满之日。在保证期间内，乙方有权向甲方、丙方主张权利。保证担保费用：乙方每月按保证担保贷款金额的3.5‰（即10500.00元／月）向甲方收取担保费用，按年一次性收取……；违约责任：甲方未按借款合同履约还款，造成贷款逾期，逾期三个月内，每月按担保费率叁倍（即31500.00元／月）向乙方支付违约金。逾期三个月以上的，每月按担保费率伍倍（即52500.00元／月）向乙方支付违约金……因甲方违反本合同约定，导致乙方通过诉讼向甲方、反担保人等主张权利等，乙方所支付的律师费、诉讼费……所有与实现债权有关的费用由甲方承担；特别约定：甲方用帅翔公司资产评估值5700252元……作为本担保的反担保。甲方用安顺黔中马记食品厂的所有资产及法人马显成个人全部财产作为本担保的反担保。马军、马莉、李兴富三人均为本担保的连带责任反担保人，并用其个人全部财产作为本担保的反担保……。”同日，帅翔公司及法人马军、全体股东马军、马莉向金诚公司出具以帅翔公司固定资产机械设备、车辆、资格证书、马记食品厂所有资产、马显成个人全部财产、马军、李兴富、马莉个人全部财产承担贷款反担保连带责任承诺书。2011年10月10日，帅翔公司作为“借款人”、西秀农村信用合作联社（后变更为安顺农村商业银行股份有限公司）宁谷分社作为“贷款人”，双方签订帅翔公司向西秀农村信用合作联社宁谷分社借款300万元，借款期限为24个月，从2011年10月10日至2013年10月10日的《流动资金借款合同》。同日，金诚公司作为“保证人”、西秀农村信用合作联社宁谷分社作为“债权人”，双方签订金诚公司为帅翔公司的借款300万元提供连带担保责任的《保证合同》。2011年10月11日，西秀农村信用联社宁谷分社向帅翔公司发放借款人民币300万元。2013年4月25日，帅翔公司向金诚公司出具增设公司资产五辆爆破运输车作为贷款反担保的《反担保承诺书》。2014年5月20日，帅翔公司借款逾期后，安顺农村商业银行股份有限公司向法院提起诉讼，起诉帅翔公司偿还未付的本金250万元及利息、金诚公司承担连带清偿责任。2014年5月22日，被告家亿物流公司向金诚公司出具家亿物流公司以其公司座落于安顺市经济技术开发区“野狗洞”的17735.96㎡土地及地上附着物A建筑面积999.80㎡、B建筑面积2220㎡资产抵押给金诚公司，作为金诚公司为帅翔公司担保300万元贷款的反担保。如到期不能履约还清借款本息，金诚公司有权对该反担保财产进行处置的《反担保承诺书》。2014年5月26日，安顺农村商业银行股份有限公司向金诚公司出具代偿70％的逾期贷款本息1953658元的《逾期贷款代偿通知书》。2014年5月30日，金诚公司向安顺农村商业银行股份有限公司支付1953658元。2014年6月23日，安顺市中级人民法院作出由帅翔公司偿还安顺农村商业银行股份有限公司借款本金250万元和利息，金诚公司承担连带保证责任的生效《民事调解书》。2014年8月4日，金诚公司向法院起诉，请求：1、被告帅翔公司支付原告代偿安顺农村商业银行股份有限公司的借款本息1953658元，并按《承保合同》约定承担违约责任。2、被告马记食品厂、家亿物流公司、马军、马莉、马显成、李兴富对上述诉讼请求承担连带责任。3、诉讼费由被告负担。
被告帅翔公司辩称：公司法人变更不能免除债务，我公司与马军、马莉、李兴富也约定了还款的协议。
被告马记食品厂、家亿物流公司、马军、马莉、马显成、李兴富辩称：1、原告要求被告承担其代偿的责任证据不足。2、被告担保期限已超出，被告不应再承担反担保责任。3、债务应由褚永洪偿还。4、案件遗漏当事人褚永洪。请求驳回原告对答辩人的诉讼请求。
第三人褚永洪称：李兴富等人做假材料向安顺农村商业银行股份有限公司贷款的300万元，未进入帅翔公司帐户，其行为涉嫌诈骗，公安机关已立案。该债务第三人不应承担。
一审法院认为：原告金诚公司为被告帅翔公司向案外人安顺农村商业银行股份有限公司借款人民币300万元提供保证责任，被告帅翔公司、马记食品厂、家亿物流公司、马军、马莉、马显成、李兴富、第三人褚永洪为借款向金诚公司提供反担保责任。借款逾期后金诚公司按约定为帅翔公司向安顺农村商业银行股份有限公司代偿归还逾期贷款本息1953658元的事实清楚，证据充分，应予确认。原告金诚公司与被告帅翔公司之间签订的《承保合同》及被告帅翔公司、马记食品厂、家亿物流公司、马军、马莉、马显成、李兴富、第三人褚永洪为帅翔公司提供的反担保承诺系各方的真实意思表示，不违反法律、法规强制性规定。帅翔公司、马记食品厂、家亿物流公司、马军、马莉、马显成、李兴富、褚永洪依法应对金诚公司为帅翔公司代偿归还安顺农村商业银行股份有限公司的贷款本息1953658元及《承保合同》约定的违约承担相应的民事责任。关于金诚公司诉讼主张的支付2012年10月11日至2013年10月10日（共12个月）担保费，10500元／月，共计126000元的理由，符合《国务院办公厅转发发展改革委等部门关于加强中小企业信用担保体系建设意见的通知》（国办发（2006）90号）规定的担保费收费标准。关于金诚公司诉讼主张按《承保合同》约定支付2013年10月11日至2014年1月10日（共3个月）违约金94500元（31500元／月）及2014年1月11日至2014年11月10日（共10个月）违约金525000元（52500元／月），总计违约金619500元。诉讼中帅翔公司对金诚公司主张的违约金619500元提出违约金过高的抗辩。故对该违约金的确定，按照“补偿性为主，惩罚性为辅”的原则，结合帅翔公司未按期偿还案外人安顺农村商业银行股份有限公司借款，金诚公司按《保证合同》为其代偿借款本息1953658元，导致金诚公司的资金被占用造成损失的事实，参照《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条规定的民间借款利率最高不得超过银行同类贷款利率的四倍利率标准计算确定（2013年10月11日至2014年11月10日人民银行一年期贷款同期利率为6％），即1953658元×395天×6％÷365天×4＝507415.83元。关于金诚公司诉讼主张的诉讼律师（代理）费33900元、诉讼保全费5000元理由合法有理，应予支持。鉴于家亿物流公司未参与《承保合同》的签订，故家亿物流公司应承担的责任为其《反担保承诺书》承诺的为帅翔公司借款300万元承担反担保清偿的责任。鉴于褚永洪作为第三人参与诉讼系人民法院为查明案件事实依职权追加，而金诚公司对褚永洪承诺的为帅翔公司借款300万元承担借款本息和担保费的反担保清偿责任未提起诉讼，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条“连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任”的规定，本案中褚永洪对金诚公司主张的诉求，不承担清偿责任。被告马记食品厂、家亿物流公司、马军、马莉、马显成、李兴富辩称其担保期限已过，不应再承担反担保责任的理由，无事实依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款、《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十四条第二款、《中华人民共和国担保法》第四条、第三十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条之规定，判决如下：一、被告安顺市帅翔土石方工程爆破有限公司在本判决送达生效后10日内偿还原告安顺市西秀区金诚担保投资有限责任公司的代偿款1953658元；二、被告安顺市帅翔土石方工程爆破有限公司在本判决送达生效后10日内偿付原告安顺市西秀区金诚担保投资有限责任公司担保费126000元、违约金507415.83元、诉讼代理费33900元，合计667315.83元；三、被告安顺市黔中马记绿色食品厂、马军、马莉、马显成、李兴富对本判决第一、二项承担连带清偿保证责任；四、被告贵州家亿物流管理有限公司对本判决第一项承担连带清偿保证责任。负有金钱给付义务的当事人如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22383元、保全费5000元，由被告安顺市帅翔土石方工程爆破有限公司负担。
帅翔公司上诉称，一、原判决认定“原告金诚公司为被告帅翔公司向案外人安顺农商行借款人民币300万元提供担保责任”的事实错误。（1）金诚公司所担保的300万元借款，系被上诉人马军利用其受聘担任上诉人公司执行董事、法定代表人期间的职务之便，盗用公司名义与安顺农商行签订的《流动资金借款合同》，该笔借款未进入上诉人公司账户，也未用于上诉人的生产经营活动，依法不应认定为是上诉人的借款。（2）金诚公司提供担保向安顺农商行借款300万元，系被上诉人李兴富与案外人勾结，指使马军、马莉伪造上诉人公司资产评估报告、股东会决议，冒用上诉人名义等手段，假借上诉人承接土石方工程需垫付资金为由，向金诚公司申请借款担保并取得其同意后，与案外人安顺农商行签订《流动资金借款合同》借出的。该笔款借出后直接投放到李兴富、曾ＸＸ、张健三人控制的小额贷款公司放高利贷，谋取利益。（3）第三人褚永洪提供的《报案材料》、《受案回执》、《立案告知书》等证据证实，被上诉人马军、马莉、李兴富，以及案外人曾ＸＸ、张健等人涉嫌骗取贷款的刑事犯罪，已由安顺市公安分局立案。金诚公司所担保的300万元借款也包括在前述案件涉嫌的犯罪事实中。在公安机关未对该刑事犯罪作出最终结论之前，依法不能认定金诚公司所担保的300万元借款系上诉人的真实意思表示，更不能认定该借款为上诉人所借。二、原审判决上诉人偿还金诚公司代偿款1953658元、偿付担保费126000元、违约金507415.83元、诉讼代理费33900元，违背客观事实，应予纠正。（1）案涉300万元借款并不是上诉人所为，理由同上。（2）安顺市中级人民法院（2014）安市民商初字第52号《民事调解书》，不能作为认定由金诚公司担保向安顺农商行借款300万元的行为系上诉人的行为。理由是，作出该《民事调解书》时，马军是上诉人法定代表人，而由金诚公司担保向安顺农商行借款300万元，正是马军受李兴富及案外人曾ＸＸ、张健指使，采取私刻印章、伪造文书、冒用上诉人名义所为的借贷行为，作为涉案人的马军在该案的诉讼中，不可能披露真实情况，自揭其短，更不可能真正的维护上诉人的利益。三、本案中金诚公司的代偿款1953658元，以及担保费126000元、违约金507415.83元、诉讼代理费33900元，应当由被上诉人马军、马莉、马显成、李兴富、马记食品厂、亿家物流公司，以及案外人曾ＸＸ、张健共同承担，不应当由上诉人承担。（1）如前述及，金诚公司提供担保，非上诉人公司的真实意思表示，且由其提供担保向案外人借出的300万款项的实际使用人、收益人均是马军、马莉、李兴富及案外人曾ＸＸ、张健等人。根据“受益者承担责任”的民法规则，金诚公司的代偿款，以及担保费、违约诉讼代理费等，应由被上诉人马军、马莉、马显成、李兴富、安顺黔中马记食品厂、贵州家亿物流公司以及案外人曾ＸＸ、张健共同承担，不应由上诉人公司承担。（2）假定由金诚公司担保，向案外人安顺农商行借出的300万元为上诉人借款的主张能够成立（事实上不能成立），该借款也是发生在2011年7月27日至2014年8月7日前的债务。根据马军、马莉与褚永洪、褚永忠2014年8月7日签订的《收回转让股权协议》第六条“乙方（即马军、马莉）从2011年7月27日至移交手续及变更法人完毕给甲方（即褚永洪、褚永忠）的经营期间，所发生的债权债务、工程欠款、欠农民工工资、国家税费等都由乙方全部承担偿还”的约定，也应当由马军、马莉，以及反担保提供者马显成、李兴富、马记食品厂、家亿物流公司承担责任，不应当由上诉人承担责任。请求：1、撤销一审判决，依法改判上诉人不承担责任。2、一、二审诉讼费及保全费由被上诉人承担。
二审查明的事实与一审查明的一致。
本院认为，《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定，企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。帅翔公司时任法定代表人马军以帅翔公司的名义与金诚公司等签订本案《承保合同》，并加盖帅翔公司印章，该合同依法成立有效，帅翔公司应按该合同的约定承担民事责任。上诉人帅翔公司关于公司原法定代表人马军采取伪造资产评估文书等文件、借款未进入上诉人公司账户、款项未用于承接土石方工程垫资的主张是否属实，均不能对抗其按《承保合同》的约定应向金诚公司承担的合同责任。对于帅翔公司所提《收回转让股权协议》的约定，系马军、马莉与褚永洪、褚永忠之间关于股权转让的约定，属另一法律关系，亦不影响其应向金诚公司承担的合同责任。综上，帅翔公司的上诉理由没有法律依据，均不能成立，本院不予采纳。一审判决根据现有证据认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费22383元，由安顺市帅翔土石方工程爆破有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 丁 辉
代理审判员 陈 松
代理审判员 谭董新
二〇一六年二月二十九日
书 记 员 潘 璐