浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙01民终7999号上诉人（原审被告）杭州唛田文化创意有限公司，住所地浙江省杭州市下城区新天地商务中心2幢西楼602室。法定代表人汤晓，总经理。委托代理人杨涛，浙江五星国泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）北京水木源生物科技有限公司，住所地北京市朝阳区慧忠北里406号楼2010-B。法定代表人吕强，经理。委托代理人王婉莹、李军，北京济和律师事务所律师。上诉人杭州唛田文化创意有限公司（以下简称唛田公司）因与被上诉人北京水木源生物科技有限公司（以下简称水木源公司）合同纠纷一案，不服杭州市下城区人民法院（2017）浙0103民初5446号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年11月7日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院认定：唛田公司、水木源公司于2016年12月15日签订《移动互联网营销策划服务合同书》约定：唛田公司为水木源公司设计营销策划方案，服务期间组织两次招商会（一次在元旦前后，一次在春节后），具体服务内容包括：线上线下营销策划方案、企业内部全员引爆训练1次、标杆市场招商会2次、核心营销团队领导班子组建、内部员工业绩爆涨激励方案。服务周期为2016年12月15日至2017年3月14日。合同总金额为38万元。为促进双方紧密型合作，共同提升营销业绩，经双方协商确定，自营销方案执行之日起，唛田公司享有因唛田公司运营策划产品总经营额200万以上的3%分成。500万以上的5%分成，水木源公司应于每月的10号与唛田公司进行结算，如未按正常时间结算，每延迟一日，唛田公司有权要求水木源公司按照因�田公司运营策划销售产品的总营业额的1%支付逾期违约金。水木源公司在本合同签订并支付全部汇款后，唛田公司在3个工作日内将书面工作计划交给水木源公司。水木源公司应按时按质、按量地完成本项目的内容、成果，提交单项报告，由水木源公司进行验收。唛田公司要确保营销方案落地和执行，水木源公司应按时接受本项目各项方案，并享受独家知识产权。水木源公司按时提供唛田公司所需的材料保证其真实合法有效。合同双方如有违约或中途解约的，如水木源公司违约，若一方项目服务已经启动，所收款项不予退回。唛田公司违约，所收取的费用应全部退给水木源公司，造成水木源公司损失的需承担相应赔偿责任。水木源公司于项目达成目标起3个工作日与唛田公司进行结算，如未按正常时间结算，如超过5个工作日未支付，唛田公司有权单方面解除合同�合同签订后，2016年12月19日水木源公司向唛田公司支付38万元，唛田公司开始按照合同约定履行提供产品众筹、商业规划、团队建设激励方案等合同义务，但因故未能全部履行合同义务。2017年5月17日水木源公司致函唛田公司，认为唛田公司未履行合同主要义务，已经构成违约，应根据合同约定退还所收取的费用，要求唛田公司在2017年5月20日前将所收取的费用38万元及2017年3月15日起按照中国人民银行同期存款利率计算的利息退还水木源公司。原审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。水木源公司、唛田公司就营销策划服务达成协议的事实清楚，水木源公司按约提前支付服务费，唛田公司亦开始履行提供营销策划服务的合同义务。水木源公司认为唛田公司未提供任何合同服务，又认为唛田公司未实现预定的销售产值，上述两种意见在实质上是矛盾的。而从合同约定内容来看，销售产值仅是对唛田公司提成条件的约定，并不是约定唛田公司必须要保证水木源公司完成该销售产值，水木源公司以唛田公司未实现预定销售产值为由认为唛田公司违约的意见不成立。于是本案争议的争议焦点集中于唛田公司是否如约履行合同义务上。根据合同约定，策划服务包括线上线下营销策划方案、企业内部全员引爆训练1次、标杆市场招商会2次、核心营销团队领导班子组建、内部员工业绩爆涨激励方案。唛田公司要确保营销方案落地和执行，完成后应提交单项报告，由水木源公司进行验收。而唛田公司在案件审理过程中并不能提交证据证明自己在完成合同义务后提交�单项报告，唛田公司认为是因为水木源公司不配合致使合同无法继续履行，如果确实如此的话，唛田公司亦应及时主张权利，固定证据，而本案中唛田公司对此无法提交证据。因本案合同性质为服务合同，唛田公司作为服务的提供方应事先考虑到服务事项中各个环节的衔接，若水木源公司不配合或阻挠合同义务的进行，亦应及时处理，唛田公司认为已经完成了大部分合同义务的意见缺乏依据，但因微信对话中能够反映唛田公司确已履行了部分合同义务，故合同中关于违约则退还全部费用的约定过分高于水木源公司实际遭受的损失，根据公平原则，原审法院酌情对于合同中约定的违约责任进行调整，判令由唛田公司承担退还服务费30万，对水木源公司主张的其他费用及利息不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、�中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、唛田公司于判决生效之日起十日内退还水木源公司30万元；二、驳回水木源公司的其他诉讼请求。如果唛田公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7034元，减半收取3517元，由水木源公司负担736元，唛田公司负担2781元。宣判后，唛田公司不服，向本院提出上诉称：一、上诉人事实上已按合同约定履行全部合同义务，不应以“单项报告”作为是否履行合同的判断标准。根据双方合同第1.1条的约定，上诉人有义务向被上诉人提供的服务项目包括线上线下营销策划方案、企业内部全员引爆训练一次、标杆市场招商会2次、核心营销团队领导班子组建、内部员工业绩暴涨激励方案等五项，除招商会因被上诉人原因被取消未实施外，其他的项目上诉人均向被上诉人提供，其中策划方案（众筹方案）、员工业绩激励方案在合同签订后不久即通过邮件提供给被上诉人，后期又额外提供了减重计划的策划案，上诉人至少两次专门派人前往北京为被上诉人员工进行引爆训练，招商会上诉人已准备就绪，却因被上诉人自己没有信心，被其单方取消。以上情况从上诉人一审提交的证据中均能体现，实际上上诉人全面履行了合同义务。一审判决认为上诉人无证据证明完成义务后提交了“单项报告”，即无法证明已完成合同义务，这样认定有失偏颇。上诉人确实未提交书面的“单项报告”，但是双方对于每一个方案制定及实施都是一直在沟通和联系的，这从聊天记录中可以体现出来，任何方案都是经被上诉人认可后才开始实施的，遇到困难也是与被上诉人一起商议，最终执行与否也是被上诉人作出决定，实际上这个过程就是上诉人不断提交“单项报告”和被上诉人进行验收的过程。二、营销策划方案应由被上诉人负责落实执行，上诉人仅有协助义务。一审判决认为上诉人有义务确保营销方案落地和执行，不符合合同的本意。首先，双方合同开篇即确定：“乙方（上诉人）接受甲方（被上诉人）委托，设计制定适合水木源公司发展现状的移动互联网营销策划方案，同时协助甲方落实营销策划方案”，可以确定上诉人的合同义务在于制定策划方案，并协助被上诉人落实方案，最终落实方案是被上诉人的工作。其次，本案合同是服务合同，上诉人所提供的服务是给被上诉人提供互联网营销策略和具体方案，被上诉人采纳上诉人的方案后进行实施，而不是由上诉人为被上诉人销售产品，上诉人不是其产品的承销商，销�本来就是被上诉人的分内之事，无非是用上诉人提供的方案进行销售而己，故被上诉人有义务进行方案的落实和执行。再次，从可行性角度来说，销售方案的落实和执行需要产品支持、资金投入、人员配套并长期持续的进行，故只能由被上诉人负责落实，否则是不现实的。虽然合同第5.2.3条约定“确保营销方案的落地和执行”，但不能仅按照字面意思认为这全部是上诉人的义务，否则不符合合同的本意和特点，上诉人确实有义务确保方案的落地和执行，但被上诉人同样有这一义务，并且应以被上诉人为主。三、被上诉人不配合致使合同无法履行，证据充分。从双方的微信记录中可以充分清晰的反映，原定于2017年1月8日利用水木源公司年会现场召开的招商会，因被上诉人公司人员跟不上，认为开了没意义，被上诉人决定取消；被上诉人副总戴雨薇多次在微信中抱怨其员工没有积极性，没法信任员工，其团队负责人孙嘉盟认为“按现在的活动，对其他渠道人员影响较大，且全员参与，其他工作均难以抽身”，甚至连奖惩方案都不愿意去落实，说：“罚款的事，我真的没法做，您找每个人谈吧，我能力有限，如果执行建议您找唛田公司”，在此种情况下，上诉人给被上诉人提供再好的方案也无济于事。一审判决认为上诉人无证据证明被上诉人不配合不当。四、一审判决违约金数额过高，且未做任何测算，酌情判决过于随意。退一万步说，即使认定上诉人未全面履行合同义务，按合同约定需要退还一定的费用作为违约金，但上诉人前后为被上诉人服务三个多月，合同明确的几项服务内容均予以提供，且策划未达到预期效果主要是因为被上诉人自身原因，而一审判决上诉人退还38万元中的30万元，即要退回78.9％的款项，显然对上诉人�公平。一审判决认定上诉人确己履行了部分合同，但未认定履行了哪些没履行哪些，在此种情况下实际上无法确定被上诉人的损失，故对违约金的调整缺乏依据。综上，请求二审法院：1、撤销原审判决，改判驳回被上诉人一审诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。被上诉人水木源公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，不同意上诉人的上诉请求。一、根据我国相关法律的规定，应视为上诉人一审放弃了举证权利。一审法院通知双方当事人“应当于收到举通知书之日起十五日内向本院提交证据。如逾期未提交或者提出的证据不足以证明事实主张的，将承担不利后果”。而上诉人于2017年8月14日签收举证通知书，但却于2017年9月4日才向法院提交证据，显然已超过举证期限，且被上诉人当庭表示不同意质证，根据《最高人民法院�于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条规定，应视为上诉人放弃了举证权利。另经法庭当庭核实，上诉人的理由是“委托时间晚了”，显然不在属于相关指导意见规定的“非属当事人故意或者重大过失”之列，仍不属于“新的证据”。故上诉人在上诉状中称的“一审提交的证据中均能体现”，显然属于无源之水、无本之木。而上诉人将所谓的“沟通和协商”等同于“不断提交单项报告”和被上诉人进行验收的过程，不仅与其一审庭审时“策划方案即验收报告”的说法不一致，而且荒谬至极、不值一驳。二、上诉人针对本案争议焦点即其“是否如约履行合同义务”，所列举的上诉理由，属于偷换概念、混淆视听。首先，对上诉人称其合同义务的性质只是协助，双方签订的合同中明确约定了上诉人提供包括招商会议组织、营销团队领导班子组建等在内的五项具体服�及最终实现销售产值300—500万元的内容，且约定上诉人应提交各单项报告交由被上诉人验收，上诉人对于上述合同义务均未履行。上诉人不谈义务内容，却大谈义务性质，系偷换概念。其次，对上诉人认为其“协助”义务无法履行的原因在于“被上诉人不配合”，其所列举的微信内容仅是双方对于一些问题的交流，无法证实其所谓的“被上诉人不配合”的观点，更遑论“致使合同无法履行的证据充分”。正如原审判决所述，上诉人在上述情况下，既未“主张权利”，亦未“固定证据”。三、被上诉人尊重原审法院对违约金的酌情调整。双方所签订的由上诉人提供的格式合同第7.1条明确约定上诉人承担违约责任的方式，即所收取的费用应全部退回。根据合同法第四十一条规定，对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释，且合同法亦规定了意思自治原则。上诉人的违约行为不仅使被上诉人的销售目标未完成，更给被上诉人造成了极大的经济损失，上诉人即便依约全部退回所收取的费用仍无法弥补被上诉人所遭受的损失。因此，被上诉人对于原审法院认定违约则退还全部费用的约定过分高于上诉人实际遭受的损失持保留意见，但尊重原审判决。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。本院认为：本案二审的争议焦点为唛田公司是否依约履行合同义务。双方签订的《移动互联网营销策划服务合同书》中约定，唛田公司提供的策划服务包括线上线下营销策划方案、企业内部全员引爆训练1次、标杆市场招商会2次、核心营销团队领导班子组建、内部员工业绩爆涨激励方案。唛田公司作为主张合同履行的一方，应对此事实承担�证责任。唛田公司提交的微信对话记录等系对双方沟通交涉过程的反映，仅能证明部分合同义务的履行情况，不足以证明其已按约定履行全部合同义务，亦不符合合同约定的唛田公司在完成相关项目后提交单项报告由水木源公司验收的要求；唛田公司主张系由于水木源公司不配合导致合同无法继续履行，缺乏充分有效的证据佐证，况且案涉合同明确约定唛田公司需确保营销方案落地和执行，结合案涉合同的格式文本系由唛田公司提供，唛田公司作为案涉营销服务的提供方，理应知晓服务事项中各个环节衔接可能出现的风险。据此，唛田公司主张其已依约履行各项合同义务依据不足，本院不予支持。原审法院对合同中约定的违约责任进行酌情调整，判令唛田公司退还服务费30万元而对水木源公司主张的其他费用及利息不予支持，业已考虑本案的实际情况，应属合理，本院予以维持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由杭州唛田文化创意有限公司负担。杭州唛田文化创意有限公司于本判决生效之日起十五日内来本院办理退费。本判决为终审判决。审判长  傅东红审判员  韩圣超审判员  石清荣二〇一七年十二月十九日书记员  朱 江??