广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤01民终3616号上诉人(原审被告)：中国太平洋财产保险股份有限公司广州市海珠支公司，住所地：广东省广州市海珠区聚德路299号101房（自编108房）、301房（自编304房）。负责人：何伟，该公司经理。委托诉讼代理人：卓群，中国太平洋财产保险股份有限公司广东分公司职员。被上诉人(原审原告)：李宝东，男，1967年8月7日出生，汉族，住辽宁省海城市。委托诉讼代理人：艾齐智，广东法制盛邦律师事务所律师。上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司广州市海珠支公司（以下称太平洋财保海珠支公司）因与被上诉人李宝东保险合同纠纷一案，不服广州市白云区人民法院（2017）粤0111民初11736号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人太平洋财保海珠支公司上诉请求：1.改判原审判决第一项，依法支持太平洋财保海珠支公司的重新鉴定申请，依法按照农村标准认定残疾赔偿金和被扶养人生活费，依法撤销后续治疗费65000元；2.一审、二审诉讼费用由李宝东承担。事实与理由：原审法院认定事实有误，判决不合理。一、最高法、最高检、公安部、国家安全局、司法部颁布的《人体损伤致残程度分级》已于2017年1月1日起实施。李宝东2017年2月27日单方委托评残，该鉴定所于2017年3月6日出具鉴定意见，仍依照已废止的《道路交通受伤人员伤残评定》及省标作为伤残评定标准评定李宝东是八级伤残，依据不足，且据李宝东的医疗材料，其因此次事故造成右腓骨骨折并未累及右踝关节关节面受损，也未见右踝关节治疗的病例材料。该鉴定意见却测出踝关节背屈0度，关节几乎僵硬，与伤情不符。原审法院未予采纳太平洋财保海珠支公司的重新鉴定申请，仅发函至原鉴定所回函。退一步说，即使太平洋财保海珠支公司对该鉴定有异议，其回函内容也会自圆其说。太平洋财保海珠支公司并非专业司法鉴定机构，原审法院既可以发函形式确定其伤残合理，也就可以征询其他鉴定所的意见。故请二审法院重新选择更权威的鉴定机构评估李宝东的伤残情况。二、一审中李宝东未提交证据证明其属于城镇非农业户口，也未举证其在城镇居住由稳定收入持续满一年以上，据广东省高院、广东省公安厅《关于施行后处理道路交通事故案件若干问题的意见》第二十七条的规定，李宝东的残疾赔偿金和被扶养人生活费均应适用农村标准，原审法院仅以居民户口和具备从业资格证即认定为城镇标准，依据不足，原审判决加重太平洋财保海珠支公司的赔偿义务，请予改判。三、关于李宝东后续治疗费，太平洋财保海珠支公司认为原审法院认定65000元不合理。医院出具的出院证明没有明确骨折的具体治疗方案，仅以右膝关节不稳定需要治疗，预计费用明显过高且不合理。李宝东2016年12月19日出院证明显示，当时已是治疗减速中确定择期手术治疗取出内固定，从事发距今已超过两年，正常取出内固定的时间是半年至一年，其内固定应全部拆除，按照实际支出为准。骨折内固定属身体异物，在没有器质××变的情况下，骨折恢复后就应取出，否则会导致内固定腐蚀等严重后果，现无证据证明李宝东骨折恢复情况较差或其他不适，所以关于拆除内固定的费用应当以实际发生主张。被上诉人李宝东辩称：一、李宝东认为后续治疗费65000元是必然发生的费用，为了减少诉累，应予以支持。二、李宝东没有取出内固定是因为确实资金紧张，如果太平洋财保海珠支公司可以预支6、7万元费用，那么李宝东可以马上去取出。另，太平洋财保海珠支公司陈述2016年12月19日记载的是择期也不代表要马上取出，李宝东也咨询过医生，晚一两年对身体影响也不大。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回太平洋财保海珠支公司的上诉请求，维持原判。被上诉人李宝东向原审法院起诉请求：1.太平洋财保海珠支公司在车辆损失险范围内赔偿李宝东290545元；2.太平洋财保海珠支公司承担本案的全部诉讼费用。原审法院认定事实：2015年10月29日，案外人广州佳利物流有限公司为其名下的粤Ａ×××××重型半挂牵引车（发动机号码：1609H092369）在太平洋财保海珠支公司处投保车上责任险（驾驶员），赔偿限额为500000元，并投保车责不计免赔条款。同日，太平洋财保海珠支公司向广州佳利物流有限公司出具神行车保系列产品保险单，保险期限为2015年10月30日至2016年10月29日。保险单所附的机动车车上人员责任保险条款第六条约定：“保险机动车在被保险人或其允许的合法驾驶人使用过程中发生意外事故，致使车上人员遭受人身伤害，对被保险人依法应支付的赔偿金额，保险人在扣除机动车交通事故责任强制保险应当支付的赔款后，依照本保险合同的约定给予赔偿。”第九条约定：“下列损失和费用保险人不负责赔偿：（一）律师费、诉讼费、仲裁费、罚款、罚金或惩罚性赔款，以及未经保险人事先书面同意的检验费、鉴定费、评估费；（二）精神损害抚慰金；（三）应由机动车交通事故责任强制保险赔付的损失和费用。”上述条款以加黑、加粗字体印刷。第十六条约定：“除保险合同另有约定外，保险人依据保险机动车一方在事故中所负责任比例，承担相应的赔偿责任。公安交通管理部门处理事故时未确定事故责任比例且出险地的相关法律法规对事故责任比例没有明确规定的，保险人按照下列规定承担赔偿责任：……保险机动车一方负主要事故责任的，保险人按70%事故责任比例计算赔偿。”上述第九条、第十六条约定条款以加黑、加粗字体印刷。2016年3月16日00时35分许，李宝东驾驶制动性能不合格的粤Ａ×××××号重型半挂牵引车牵引粤Ａ×××××号重型低平板半挂车沿华南快速干线三期以65.4km/h车速由东往西在第三车道行驶至华南快递（三期）西行1公里+500米路段时，遇前方刘兵驾驶皖Ｃ×××××号重型半挂牵引车牵引超载、货物超长、车身反光标识不符合规定的皖Ｓ×××××重型低平板半挂车因前方塞车在第三车道内停车等候通行，由于李宝东未按照操作规范安全驾驶，致粤Ａ×××××号重型半挂牵引车车头碰撞皖Ｓ×××××号重型低平板半挂车车尾，造成粤Ａ×××××号重型半挂牵引车驾驶人李宝东受伤，两车受损的交通事故。2016年4月，广州市公安局交通警察支队高速一大队作出《道路交通事故认定书》，认为李宝东承担此事故的主要责任，刘兵承担此事故的次要责任。保险事故发生后，李宝东于当日被送往广州市第一人民医院住院治疗，并于2016年4月25日出院，共计住院40天。医院的出院诊断为：1.右髋关节骨折合并中心性脱位；2.右坐骨神经损伤；3.右腓骨下段骨折；4.右髌骨骨折；5.右膝关节脱位。出院小结记载：急诊下行右下肢开放性骨折清创缝合+膝关节复位+髌骨骨折复位内固定+股骨髁上牵引术，于2016-3-23行骨盆切开复位内固定术，于2016-4-06行右腓骨下段切开复位内固定术。出院医嘱为：1.注意休息，出院后佩戴支具下适当进行功能锻炼，避免右下肢负重；2.出院带药进一步治疗，应加强营养，并全休6个月，且住院及出院期间均需1人陪护；3.定期门诊复查，不适随诊，因患者右膝关节损伤，出院后建议1月、2月进行复诊，必要时回院进一步治疗。该治疗期间，李宝东的医疗费共计134522.64元。另，广州市第一人民医院于2016年3月17日出具《报告》，内容包括：李宝东伤情比较严重，行动不便，需陪护人员照顾。2016年6月6日，李宝东在鞍山市海城市正骨医院门诊治疗支付医疗费371元，对此李宝东未提交相应病历。2016年6月23日，李宝东在鞍山市海城市正骨医院门诊治疗并入院治疗，并于2016年7月5日出院，共计住院12天，诊断为：右髋臼骨折术后、右髌骨骨折术后、右腓骨骨折术后、右膝关节内侧副韧带损伤后交叉韧带损伤、右坐骨神经损伤；注意事项为：1.继续对症治疗，促进膝关节康复及神经恢复；2.有变化随诊；3.每半月复查一次；4.根据骨折愈合情况决定取出内固定的时间。该治疗期间，李宝东的医疗费共计4050.99元。2016年8月7日、2016年9月7日、2016年10月3日、2016年11月7日李宝东在鞍山市海城市正骨医院门诊治疗，分别支付医疗费369.88元、335元、125元、446元，其中2016年9月7日、2016年10月3日的治疗李宝东未提交相应病历。2016年12月19日，李宝东再次至鞍山市海城市正骨医院门诊就诊及入院治疗，并于2017年1月3日出院，共计住院15天。诊断与2016年7月5日出院时一致。出院证记载：“择期手术治疗取出右膝部及右小腿内固定”，出院情况显示“手术切口愈合良好”，注意事项为：1.继续对症治疗；2.有变化随诊；3.每半月复查一次。该治疗期间，李宝东的医疗费共计10901.42元，其中包括手术费4010元。2017年2月27日，鞍山市海城市正骨医院出具《介绍信》，记载患者住院期间行动不便，需要护理，护理人员为李忠会；患者右膝关节不稳定，需要手术治疗，预计费用约60000元。2017年2月27日，李宝东委托暨南大学司法鉴定中心进行伤残等级、误工、护理、营养时限评定。该鉴定机构于同年3月6日作出暨大司鉴中心[2017]临鉴字第L036号《法医临床司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1.被鉴定人李宝东因钝性暴力致右髋关节骨折合并中心性脱位，右坐骨神经损伤，右膝关节脱位，右髌骨骨折，右腓骨下段骨折，现遗右髋关节、右膝关节、右踝关节活动功能受限，致右下肢活动功能丧失50%以上，评定为Ⅷ级（八级）伤残。2.被鉴定人李宝东误工期评定为365天，护理期评定为150天、营养期评定为90天。李宝东支付鉴定费2800元及鉴定检查费用170元。经质证，太平洋财保海珠支公司对上述《法医临床司法鉴定意见书》有异议，认为鉴定意见书使用的《道路交通事故受伤人员伤残评定》及省标已废止，且根据医疗材料，李宝东因本次事故造成右腓骨骨折并未累及右踝关节关节面受损，也未见右踝关节受损治疗的病例材料，但该鉴定意见却测量得出踝关节背屈0度，关节几乎僵硬，与伤情不符，并提出重新鉴定申请。原审法院就太平洋财保海珠支公司的上述异议发函至暨南大学司法鉴定中心，要求其作出书面说明。2017年10月23日，该鉴定机构作出暨大司鉴中心（2017）函字40号《回复函》，根据广东省司法鉴定协会2017年5月11日发布的粤鉴协（2017）14号文《关于道路交通事故受伤人员伤残程度鉴定标准适用问题的通知》规定，李宝东伤残等级鉴定适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》；被鉴定人李宝东外伤致右髋关节骨折合并中心性脱位，右坐骨神经损伤，右膝关节脱位，右髌骨骨折，右腓骨下段骨折：1.坐骨神经损伤可致踝关节及足趾运动功能丧失，即踝关节不能背屈，呈足下垂，足趾不能伸直及足背感觉功能障碍等；2.踝关节由胫、腓骨下端的关节面与距骨滑车构成、胫骨、腓骨下端或者距骨骨折均可引起踝关节活动功能受限；3.广州市第一人民医院及海城市正骨医院病历资料均记载李宝东踝关节及足趾背伸受限，与我中心司法鉴定人检查结果吻合。综述以上三点，被鉴定人李宝东右踝关节背屈：0，跖屈：20。与其实际伤情及疾病的转归规律是相符的。经质证，太平洋财保海珠支公司认为伤残鉴定未复勘李宝东双侧髋关节、膝关节以及踝关节活动度，根据X光片显示，李宝东为右腓骨下段骨折，距离踝关节面仍有较大距离，不可能影响踝关节活动度。退一步说，即使其损伤基础可导致右踝关节活动障碍，也是极轻微的，现鉴定所检查报告显示李宝东有踝关节活动度大部分丧失，与损伤基础部分不符，鉴定所回函解释牵强，太平洋财保海珠支公司坚持申请法庭重新鉴定。另查，李宝东为居民户口，2002年8月6日生育女儿李钰清。李宝东持有道路运输从业人员从业资格证，有效起始日期为2015年1月6日，有效期限2020年12月31日。李宝东与广州佳利物流有限公司签订《汽车租赁合同》，约定由李宝东承租粤Ａ×××××号重型半挂牵引车，合同期限自2015年3月1日至2017年2月28日。粤Ａ×××××号重型半挂牵引车于2016年8月8日办理了报废汽车回收手续。再查，事故发生后，太平洋财保海珠支公司为李宝东垫付医疗费73672.44元。对于交通费，李宝东主张其儿子李忠会自辽宁省海城市往返广州及李宝东自广州往返辽宁省海城市护理、鉴定等产生的交通费用，并提交部分交通费票据。广州佳利物流有限公司出具《权益转让书》，内容为：因驾驶员李宝东为被保险车辆的实际支配权人和保费承担人，为方便理赔、减少理赔成本，特将投保车辆粤Ａ×××××号机动车保单项下的车上责任险（驾驶员）的申请理赔权利转移给驾驶员李宝东。原审法院认为：广州佳利物流有限公司系粤Ａ×××××号重型半挂牵引车的所有权人，其亦为该车辆的被保险人，太平洋财保海珠支公司系保险车辆的保险人。太平洋财保海珠支公司发出保险单、承保涉案保险车辆的车上人员责任险，李宝东与广州佳利物流有限公司之间成立保险合同关系。李宝东系粤Ａ×××××号重型半挂牵引车的驾驶人，广州佳利物流有限公司将其理赔权利转移给李宝东，现李宝东以其个人名义在保险合同纠纷中主张权利主体适格。根据机动车车上人员责任保险条款第六条、第九条的约定，李宝东现主张太平洋财保海珠支公司在其车上人员险保险限额500000元的范围内对其因事故造成的人身损失进行赔偿合理合法，原审法院予以支持；而李宝东主张的车辆停运损失不属于车上人员责任保险应赔偿的范围，故李宝东的该项损失主张缺乏依据，原审法院不予支持，予以驳回。经审查，按广东省2017年度人身损害赔偿标准（下称赔偿标准）计算，原审法院对李宝东主张的具体损失赔偿项目认定如下：1.医疗费。事故发生后，李宝东因本次事故医院救治实际发生的医疗费为151291.93元（134522.64元+371元+4050.99元+369.88元+335元+125元+446元+10901.42元+170元）（其中包含因伤残鉴定而支出的检查费170元）。李宝东就此已提交医疗费发票、住院费用明细、诊断证明、出院记录等就费用发生的必要性和合理性予以证实，故原审法院对该费用数额以及与本次事故的关联性予以认定。其中虽然部分门诊治疗无病历，但考虑到李宝东的伤情及后续治疗情况，原审法院对其产生的门诊医疗费的必要性及关联性予以认定。2.后续治疗费。由于李宝东治疗过程进行了“急诊下行右下肢开放性骨折清创缝合+膝关节复位+髌骨骨折复位内固定+股骨髁上牵引术，于2016-3-23行骨盆切开复位内固定术，于2016-4-06行右腓骨下段切开复位内固定术”，2016年12月19日入院时，鞍山市海城市正骨医院的出院证中记载：“择期手术治疗取出右膝部及右小腿内固定”，出院情况显示“手术切口愈合良好”，且医院建议“患者右膝关节不稳定，需要手术治疗，预计费用约60000元”，虽该费用尚未实际发生，但考虑到李宝东拆除内固定及后续手术治疗的必要性及费用的合理性，原审法院对李宝东主张的后续治疗费酌情认定为65000元。如李宝东实际发生的后续治疗费超出上述金额，李宝东可就超出部分另行主张权利。3.营养费。李宝东因本次事故受伤并构成多处骨折伤残，医院出具的《出院小结》中记载“加强营养”，太平洋财保海珠支公司虽对鉴定报告有异议，但对其异议鉴定机构已经做出答复，答复内容合理，且太平洋财保海珠支公司未提交证据推翻鉴定结论，故原审法院对太平洋财保海珠支公司的异议不予采纳，对其重新鉴定申请不予准许。根据鉴定意见，李宝东的营养期评定为90天，李宝东主张按每天50元的标准计算合理，故李宝东的营养费应为4500元（90天×50元/天）。4.误工费。2016年3月16日发生交通事故，根据鉴定意见，李宝东的误工期为365天，2017年3月6日确定伤残等级，故李宝东的误工期应自2016年3月16日计算至定残前一天（2017年3月5日），合计355天。对于误工费的计算标准，李宝东提交了从业资格证及汽车租赁合同，证实其承租涉案车辆用于车辆运输，但对于其收入标准，李宝东未提交证据证实。考虑到李宝东因事故客观上导致其收入减少，实际可参照上述标准中道路运输业国有同行业在岗职工年平均工资61652元计算李宝东的误工损失。经核算，李宝东的误工损失为59962.90元（61652元/年÷365天×355天）。5.住院伙食补助费。事故发生后，李宝东实际住院治疗67（40+12+15）天，按每天100元的标准计算，该项损失应为6700元。6.护理费。根据鉴定意见，李宝东的护理期为150天，且医嘱建议需要护理，结合李宝东的伤情，原审法院对李宝东护理期内需要专人护理的必要性予以认定。李宝东主张由其儿子李忠会进行护理，但未提交李忠会的误工证明，实际酌情按广州及海城市一般护工费的标准80元/天计算，李宝东的护理费损失应为12000元（80元/天×150天）。7.残疾赔偿金。李宝东因本次事故造成八级伤残，伤残系数为0.3。李宝东为居民户口，且根据李宝东提交的从业资格证、汽车租赁合同，可以认定李宝东事故发生前已在城镇居住生活满一年，故李宝东的该项损失应参照城镇居民标准计算。按照上述赔偿标准中一般地区城镇居民年人均可支配收入37684.3元的标准，以伤残系数0.3算20年，李宝东该部分损失应为226105.8元（37684.3元/年×20年×0.3）。8.鉴定费。李宝东因本次事故致残，其因伤残等级、护理期、营养期、误工期评定发生的鉴定费2800元亦属本次事故造成的直接损失，故原审法院对李宝东该项损失数额予以认定。9.被扶养人生活费。李宝东的被扶养人为女儿李钰清（2002年8月6日出生），扶养年限为41个月，扶养义务人为2人。根据广州城镇居民人均消费性支出28613.3元/年计算，被扶养人生活费应为14664.32元（28613.3元/年÷12个月×41个月÷2个人×0.3）。10.交通费。李宝东就其主张的交通费损失提供了部分票据，考虑到事故处理、住院陪护、伤残鉴定的实际需要，结合李宝东的伤情、选择乘坐交通工具的合理性，原审法院对李宝东主张的该项损失酌情认定5000元。11.精神损害抚慰金。车上人员责任保险条款第九条对精神损害抚慰金不予赔付的条款已经以黑色、加粗字体印刷以区别于其他保险条款，且太平洋财保海珠支公司并非直接侵权人，故保险公司主张免除该部分赔偿责任具有合同及法律依据，原审法院予以采纳。以上合计，李宝东上述项目的损失为548024.95元。根据机动车车上人员责任保险条款第六条、第十六条约定，在扣除机动车交通事故责任强制保险应当支付的赔偿款120000元外，太平洋财保海珠支公司按70%事故责任比例赔偿李宝东。经核算，太平洋财保海珠支公司应赔偿李宝东的损失数额为299617.47元[（548024.95元-120000元）×70%]，扣除太平洋财保海珠支公司已为李宝东垫付的医疗费73672.44元，太平洋财保海珠支公司应赔偿李宝东225945.03元（299617.47元-73672.44元）。太平洋财保海珠支公司主张无需负担本案案件受理费，与行政法规规定相悖，原审法院不予采纳。综上所述，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第三十九条、第六十条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、于本判决生效之日起五日内，中国太平洋财产保险股份有限公司广州市海珠支公司在车上人员责任险赔偿限额范围内赔付李宝东保险赔偿款225945.03元；二、驳回李宝东的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5658.2元，由李宝东负担1258元，中国太平洋财产保险股份有限公司广州市海珠支公司负担4400.2元（李宝东预交的受理费5658.2元原审法院不予退回，其中4400.2元由中国太平洋财产保险股份有限公司广州市海珠支公司于本民事判决生效之日起五日内向李宝东支付）。本院二审经审理查明，原审法院查明事实属实，双方当事人对此亦无异议，本院予以确认。本院认为，二审应当围绕当事人的上诉请求进行审理。上诉人太平洋财保海珠支公司对于涉案保险事故的发生以及是否属于保险理赔事故均无异议，但认为原审判决支持被上诉人李宝东后续治疗费65000元、涉案伤残鉴定标准的适用以及依照城镇居民标准确定赔偿金额不当。故本案二审争议的焦点在于：一、65000元的后续治疗费用是否应当支持；二、涉案伤残等级应当依照何种标准计算；三、涉案保险事故保险理赔金应当依照城镇居民标准赔付，还是应当依照农村居民标准赔付。关于争议焦点一，太平洋财保海珠支公司主张，相关医疗机构出具的后续治疗费用的证明不合理。李宝东在长达两年的时间内未进行后续治疗，证明该后续治疗的非必要性。对此本院认为，根据二审庭审期间李宝东陈述，之所以未能及时进行后续治疗，是因为太平洋财保海珠支公司的赔付款未能到位，导致其无治疗费用。本院认为该陈述具有合理性。根据查明的事实，李宝东前期手术在体内植入了固定材料，而该固定材料必定需要拆除。医疗机构预计费用为60000元，原审法院在此基础上酌情确定后续治疗费用为65000元并无不当。太平洋财保海珠支公司虽然对该后续治疗费的合理性和金额提出异议，但却未能提供任何证据予以证实其不合理之处。故太平洋财保海珠支公司应当承担举证不能的不利后果。本院对于太平洋财保海珠支公司的该项上诉主张不予支持。关于争议焦点之二，太平洋财保海珠支公司主张涉案伤残等级评定标准系旧的标准，应当按照新颁布的标准进行鉴定。对此本院认为，太平洋财保海珠支公司在一审过程中，就此问题已经向原审法院提出异议。原审法院对此问题已经依照程序，要求鉴定机构予以解释，鉴定机构也以书面方式进行了回复。现太平洋财保海珠支公司并无证据证明原鉴定机构适用标准存在错误，也无证据证明依照新的标准将影响伤残等级的确定。故本院对原鉴定机构的鉴定结论予以采信，对太平洋财保海珠支公司的上述主张予以驳回。关于争议焦点之三，根据查明的事实，李宝东系居民户口，且在城镇务工已超过一年，应当依照城镇居民赔偿标准计付赔偿金。太平洋财保海珠支公司主张李宝东为农村居民，应当依照农村居民赔付标准计付赔偿金并无依据，本院对此不予支持。综上，上诉人太平洋财保海珠支公司的上诉主张理由不充分，证据不足，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4400.20元，由上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司广州市海珠支公司负担。本判决为终审判决。审判长  赵琦铭审判员  汪 婷审判员  王泳涌二〇一八年五月四日书记员  辛 野杨琳徐施阮