甘肃省天水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）甘05民终256号
上诉人（原审原告）：陈文彬，男，生于1982年8月5日，汉族，甘肃省天水市麦积区人，个体户。
委托诉讼代理人：赵雪红，甘肃鑫盾律师事务所律师。
委托诉讼代理人：朱家钥，甘肃鑫盾律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告）：天水市鑫厦房地产开发有限责任公司，住所地天水市秦州区淹面磨鑫厦羲泽园小区3号楼2楼。
法定代表人：孙连海，该公司董事长。
委托诉讼代理人：周涛，该公司法律顾问。
上诉人陈文彬与上诉人天水市鑫厦房地产开发有限责任公司（以下简称鑫厦房地产公司）商品房销售合同纠纷一案，不服甘肃省天水市秦州区人民法院（2015）天秦民三初字第134号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人陈文彬及其委托诉讼代理人赵雪红、朱家钥，上诉人鑫厦房地产公司的委托诉讼代理人周涛到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
陈文彬上诉请求：1.依法改判支持陈文彬的诉讼请求;2.一、二审诉讼费、鉴定费由鑫厦房地产公司负担。事实与理由：1.一审判决认定5层阁楼计价，4层价格约定不明认定事实错误。由于陈文彬和鑫厦房地产公司法定代表人女儿孙彬建立了恋爱关系并结婚，双方于2012年5月达成口头协议，约定五层阁楼不计价买四层送五层阁楼，后陈文彬一次性以有零有整的价款履行方式付清全部购房款806853.6元，鑫厦房地产公司交付了房屋。孙彬于2014年提出离婚诉讼，陈文彬不得已才提出了该诉讼。既使涉案房屋的销售计价面积和销售方式约定不明，就应该依据《中华人民共和国合同法》第六十一条规定的交易习惯来确定该事实，也不应该置已有证据证明的事实于不顾，用鉴定结论“绑架”判决；2.一审法院采信兰州三信公司的房地产评估报告错误，该报告是一份不具备“真实性、合法性、关联性”的证据，不能作为有效证据使用；3.一审程序违法。鑫厦房地产公司在审理中亦未提起反诉，要求陈文彬支付所谓的“剩余房款”，一审判决由陈文彬支付所谓的“剩余房款”显属超诉讼请求进行判决。
鑫厦房地产公司辩称，一审判决在认定房屋价款方面事实准确，适用法律正确，请求驳回陈文彬的上诉。
鑫厦房地产公司上诉请求：1.请求将一审判决第一项依法改判为陈文彬除向鑫厦房地产公司支付房屋的差价款622337元外，还应赔付该差价款的损失149332元；2.一、二审诉讼费、鉴定费均由陈文彬负担。事实和理由：一审法院判决有遗漏，对鑫厦房地产公司房屋差价款622337元的损失未予判决，陈文彬2012年6月已入住该房屋，却只交纳了806853.6元的房款，该房屋经评估总价值为1429191元，房屋差价款为622337元，该款是有成本损失即银行的同期贷款利息。因此，鑫厦房地产公司该项请求应得到支持。
陈文彬辩称：争议房款全部付清，不存在利息损失。1.陈文彬已经按照双方口头约定付清了涉案购房款；2.以有零有整的价款履行方式可以看出陈文彬已经全部付清了涉案购房款；3.按照鑫厦房地产公司答辩观点，争议房屋阁楼不计价销售是成立的。
陈文彬向一审法院起诉请求：1.依法确认位于天水市秦州区淹面磨鑫厦羲泽园小区1号楼2单元401室房屋归陈文彬所有；2.鑫厦房地产公司限期协助陈文彬办理产权过户手续；3.诉讼费用由鑫厦房地产公司负担。
一审法院认定事实：2012年陈文彬与鑫厦房地产公司口头协商将位于天水市秦州区淹面磨鑫厦羲泽园小区1号楼2单元401室房屋（复式结构，上附带阁楼一层，4层和阁楼的建筑面积均为137.22平方米，如果要办理产权登记，产权面积为137.22平方米）出售给陈文彬。由于陈文彬和鑫厦房地产公司董事长孙连海的女儿孙彬当时是恋爱关系，故双方并未签订书面的房屋买卖合同。2012年7月9日陈文彬交纳806853.6元购房款，鑫厦房地产公司给陈文彬交付房屋，陈文彬使用该房至今。2015年4月23日，陈文彬与孙彬因感情不合，提起离婚诉讼，2015年11月12日，经天水市中级人民法院二审判决离婚。在此期间，陈文彬要求鑫厦房地产公司办理诉争房屋的产权手续，由于双方不能协商一致陈文彬遂起诉要求处理。庭审中，双方对房屋价格、面积各执一词，陈文彬主张房屋每平方米价格是5880元，建筑面积为137.22平方米，阁楼部分是给陈文彬赠送的，不计算面积和价格；鑫厦房地产公司认为房屋面积分为4层和阁楼两部分，共计274.44平方米，其中4层价格为每平方米8280元，阁楼价格为每平方米3600元。随后鑫厦房地产公司于2015年9月28日向一审法院提出申请，要求以2012年7月9日为基准日对该套房屋的市场价格进行评估，经一审法院委托兰州三信房地产评估有限公司进行评估，确定该套房屋市场价值为4层8562.71元／平方米、阁楼1852.62元／平方米，房屋总价值1429191元，评估鉴定费18800元，由鑫厦房地产公司先行垫付。一审法院认为，法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立的合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。当事人订立的有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，自合同成立时生效，未办理物权登记不影响合同的效力。本案中，陈文彬与鑫厦房地产公司双方虽未订立书面的房屋买卖合同，但鑫厦房地产公司已将房屋交付陈文彬使用，陈文彬也交纳了806853.6元的房款，且在庭审中鑫厦房地产公司也认可双方口头达成房屋买卖合同的事实，故本案中双方当事人达成的房屋买卖合同成立并生效，陈文彬与鑫厦房地产公司应各自履行自己的合同义务。本案争议的焦点是房屋的价格和面积的认定，根据法律规定，合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行。结合本案的实际情况来看，陈文彬与鑫厦房地产公司在买卖房屋时达成的是口头合同，现双方对房屋价格和面积出现争议的情况下，只能参照当时的市场价格对房屋价值进行认定，经兰州三信房地产评估有限公司评估，该套房屋在2012年的市场价值为：4层8562.71元／平方米、阁楼1852.62元／平方米，房屋总价值1429191元，故陈文彬应当按照上述价格补足差价款，(8562.71元－5880元）×137.22+1852.62元×137.22=622337元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第三十六条、第六十一条、第六十二条（二）项、第一百零七条、《中华人民共和国物权法》第十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条、第二十九条的规定，判决如下：一、原告陈文彬在判决生效之日起10日内给付被告天水市鑫厦房地产开发有限责任公司位于天水市秦州区淹面磨鑫厦羲泽园小区1号楼2单元401室房屋的差价款622337元、评估费8272元（评估费18800元，由原告负担8272元，被告负担10528元），共计630609元；二、被告天水市鑫厦房地产开发有限责任公司在收到房屋差价款及评估费之日起30日内协助原告陈文彬办理位于天水市秦州区淹面磨鑫厦羲泽园小区1号楼2单元401室房屋产权登记手续。
本院二审期间，陈文彬围绕上诉请求依法提交了新证据，即证人李应军、谢新权、王士杰的证人证言，证明争议房屋的计价方式为阁楼不计价，单价为5880元/平方米，其已经全部付清了购房款。庭审中鑫厦房地产公司质证认为三位证人与陈文彬有利害关系，此外三位证人的证言只是听说的房屋单价，是传来证据，不能作为证据使用。本院经审核认为，上述证人证言属于传来证据，在没有其它证据印证的情况下，不能单独作为证据使用，故本院不予采信。对双方二审争议的事实，本院认定如下：一审法院认定事实清楚。
本院认为，陈文彬与鑫厦房地产公司对双方口头协商将位于天水市秦州区淹面磨鑫厦羲泽园小区1号楼2单元401室房屋出售给陈文彬，陈文彬交纳了806853.6元的购房款及鑫厦房地产公司已将房屋交付陈文彬的事实无异议，故双方的房屋买卖合同成立并生效。
对于陈文彬提出依法确认位于天水市秦州区淹面磨鑫厦羲泽园小区1号楼2单元401室房屋归其所有，鑫厦房地产公司应限期协助办理产权过户手续的上诉请求，首先，陈文彬与鑫厦房地产公司在房屋买卖时达成的是口头合同，现除了双方对陈文彬交纳了806853.6元的购房款及鑫厦房地产公司已将房屋交付陈文彬使用的事实无异议外，双方对其它内容又不能达成补充协议，故对其它事实无法确定；其次，在双方对房屋价格和面积出现争议的情况下，一审法院根据鑫厦房地产公司的申请，对争议房屋委托兰州三信房地产评估有限公司进行评估是符合相关规定的；第三，在陈文彬对兰州三信房地产评估有限公司的评估报告提出异议的情况下，兰州三信房地产评估有限公司的工作人员在一、二审中对该异议均出庭接受了质询。在此情况下，本院经与有关部门联系，可以组织评审专家委员会对争议的评估报告进行一次评审，但陈文彬明确表示拒绝，故陈文彬的该异议不能成立。虽然陈文彬在二审提供的证人李应军、谢新权、王士杰出庭证明涉案房屋的计价方式为阁楼不计价，单价为5880元/平方米，其已经全部付清了购房款，上述证人证言属于传来证据，在没有其它证据印证的情况下，不能单独作为证据使用，故本院不予采信。一审法院根据兰州三信房地产评估有限公司评估价格，判决由陈文彬支付差价款后，再由鑫厦房地产公司协助陈文彬办理过户手续并无不妥。
对于鑫厦房地产公司提出陈文彬除向鑫厦房地产公司支付房屋的差价款622337元外，还应赔付该差价款的损失149332元的上诉请求，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同所造成的损失”的规定，本案中，从上述规定来看，只有陈文彬在不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的情况下，才承担赔偿损失的责任，陈文彬与鑫厦房地产公司在买卖房屋时达成的是口头合同，双方对合同的履行内容及履行方式约定不明，故鑫厦房地产公司提出陈文彬还应赔付差价款的损失149332元的上诉请求无事实依据和法律依据，故对该请求不予支持。
综上，陈文彬与鑫厦房地产公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费140元，由陈文彬负担70元，天水市鑫厦房地产开发有限责任公司负担70元。
本判决为终审判决。
审判长 田 力
审判员 张小莉
审判员 周俊英
二〇一六年十二月十六日
书记员 高 敏