山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鲁民三终字第263号
上诉人（原审被告、反诉原告）：李秋峰。
委托代理人：张永强，山东大地人（临淄）律师事务所律师。
委托代理人：刘文国，山东大地人（临淄）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：山东鲁青瓷文化艺术有限公司。
法定代表人：任峰，董事长。
委托代理人：贾茂远，山东众成仁和（淄博）律师事务所律师。
委托代理人：王准。
上诉人李秋峰因与被上诉人山东鲁青瓷文化艺术有限公司（以下简称鲁青瓷公司）委托创作合同纠纷一案，不服山东省淄博市中级人民法院于2014年7月21日作出的（2013）淄民三初字第172号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。李秋峰及其委托代理人张永强、刘文国，鲁青瓷公司的委托代理人贾茂远、王准到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
鲁青瓷公司在原审中诉称，2011年6月27日，鲁青瓷公司与李秋峰签订协议书一份，协议约定，鲁青瓷公司每年购买李秋峰不少于10万元的鲁青瓷作品，鲁青瓷公司每年通过媒体等多种方式在多个地区宣传李秋峰的作品，李秋峰所作画面由双方协商，但由鲁青瓷公司定稿，著作权归鲁青瓷公司所有。协议还约定，在五年内李秋峰只能为鲁青瓷公司创作并制作鲁青瓷作品或鲁青瓷公司指定的陶瓷产品，李秋峰不得给其他任何厂家、个人（包括李秋峰本人）生产或购买的鲁青瓷、华莱青瓷等产品制作、创作、销售作品，李秋峰为鲁青瓷公司鲁青瓷创作的画面及鲁青瓷公司为李秋峰在报纸、杂志、电视台等媒体宣传过的作品不得在任何瓷种上创作、制作。协议还约定，如有一方违约，违约方需支付鲁青瓷公司已购买李秋峰作品总额五倍的违约金。协议签订后，鲁青瓷公司按照协议履行了义务，但李秋峰却不遵守协议约定，屡次自行和为他人青瓷釉面和颜色与鲁青瓷相近似的陶瓷产品制作、创作作品，并销售作品，且李秋峰未足额完成约定数额的作品，李秋峰的行为违反了双方协议的约定，同时侵犯了鲁青瓷公司依照合同取得的版权，请求法院依法判决：1、李秋峰停止对鲁青瓷公司著作权的侵害，召回并销毁已经销售、正在销售、以及库存的侵权产品；2、李秋峰支付鲁青瓷公司违约金233000.00元；3、李秋峰承担本案诉讼费。案件审理过程中鲁青瓷公司变更增加诉讼请求为要求李秋峰支付违约金及赔偿经济损失共计1258097.00元，其中违约金319000.00，可得利益损失264675.00元，广告费损失674422.00元，同时鲁青瓷公司放弃关于李秋峰侵害其著作权的主张。
李秋峰在原审中反诉称，李秋峰与鲁青瓷公司于2011年6月27日签订的协议书约定，鲁青瓷公司向李秋峰每年购买不少于10万元的鲁青瓷作品，购买额按照每年10%递增。双方还约定，如有一方违约，违约方需支付已购买作品总额五倍的违约金。签约后，李秋峰依约为鲁青瓷公司制作作品，但鲁青瓷公司第一年度仅支付李秋峰制作款18300.00元，第二年度仅支付制作款28300.00元，鲁青瓷公司至今尚欠李秋峰17200.00元制作款未支付。鲁青瓷公司既没有购足约定数量的作品，也未足额支付制作款的行为构成违约，为维护李秋峰的合法权益，特提起诉讼，请求法院依法判决：1、解除李秋峰与鲁青瓷公司2011年6月27日签订的协议；2、鲁青瓷公司立即支付李秋峰制作款17200.00元、违约金139800.00元；3、案件受理费由鲁青瓷公司负担。
原审法院经审理查明，2011年6月27日，鲁青瓷公司（甲方）与李秋峰（乙方）签订协议一份，内容为：甲乙双方为了谋求深度合作，发挥各自优势，实现共赢，经平等协商，特制订如下协议：1、甲方依据乙方大师身份，保证每年购买乙方不少于（壹拾）万元鲁青瓷作品作为最低合同购买金额（按大师创作并制作艺术品单价×数量），总金额按每年10%递增。不管甲方是否售出均需全部收购甲方指定乙方创作并制作的作品。超出合同金额按实际结算（此条若乙方不能创作并制作出作品视乙方违约，甲方不负责任）；2、甲方印制出版昆仑鲁青瓷大师作品推荐，每年至少一次，并在各媒体进行广告宣传，将乙方作为主推大师。印制出版的画册在北京、济南、淄博及其他即将开拓的上海、西安、南京、天津、广州、香港等地加以宣传（目前未开拓地区的宣传由甲方自定，不受本合约限制）；3、甲方每年至少组织一次包含或以乙方为主的拍卖会，一般在每年秋季或年终举行；4、如甲方购买乙方创作并制作作品达不到签约总金额，由甲方购买补齐，若乙方不能创作并制作出作品视乙方违约；5、乙方所做画面由甲乙双方协商，但最后由甲方定稿，知识产权、著作权、版权归甲方所有。未经甲方同意的创作并制作无效，乙方创作并制作作品数量在一年时间的分配视情况由甲方决定；6、乙方在五年内只能为甲方创作并制作鲁青瓷类作品或甲方指定的其他陶瓷产品，不得给其他任何厂家、个人（含大师本人）生产或购买及收藏的鲁青瓷含昆仑瓷器生产其他人购买的鲁青瓷、华青瓷及与釉面和颜色相近或近似的陶瓷产品制作、创作、销售作品。乙方为甲方鲁青瓷创作的画面及甲方为乙方在报纸、杂志刊登，电视播放及在任何媒体宣传过的作品不得在其他任何瓷种上创作并制作。特殊情况，经甲方书面同意的除外，龙泉青瓷除外；……8、协议签订后，乙方为甲方创作并制作协议总额的20%（即贰万）元作品，甲方付款给乙方协议年度总额的10%（即壹万），余款作为保证金。在协议期满后确定乙方没有违约的前提下由甲方付给乙方。其余创作并制作品创作并制作费每满一万元结算一次，超出年度最低协议额之上部分，甲方留20%为保证金，期满后归还；……10、如有一方违约，违约一方需支付甲方已购买乙方创作并制作作品总价的五倍作为违约金；……12、乙方须在甲方要求的期限内交付创作并制作作品；……15、自签约之日起，协议期限五年。乙方承诺自签订合同之日起之前个人创作及收藏的鲁青瓷作品仍然自己收藏，不以此进行任何销售及赠送，并按合同第六条规定执行，如有违反，视为违约……。
协议签订后，李秋峰为鲁青瓷公司制作了《返璞归真》、《春华秋实》、《和谐》、《三阳开泰》、《仁者乐山、智者乐水》等多件（套）鲁青瓷作品，作品额共计63800.00元。其中，第一年度（截止2012年6月26日前）李秋峰完成作品额为28300.00元，鲁青瓷公司支付李秋峰制作款18300.00元，余款10000.00元作为保证金未支付。第二年度（截止2013年6月26日前），李秋峰完成作品额为35500.00元，鲁青瓷公司支付李秋峰制作款28300.00元，余款7200.00元未支付。另外，李秋峰对鲁青瓷公司提交的送瓶记录复印件的真实性虽不认可，但认可鲁青瓷公司2012年12月送交其制作的8件瓷瓶其未交还鲁青瓷公司。
双方协议履行期间，鲁青瓷公司委托山东昆仑瓷器股份有限公司为其宣传“昆仑鲁青瓷品牌”及鲁青瓷刻瓷大师。为此，山东昆仑瓷器股份有限公司分别于2011年8月25日与张店甲子风尚摄影工作室签订《印刷合同》，于2012年6月3日、2012年6月8日、2013年7月20日与淄博汇文商务印刷有限公司签订《印刷委托合同》，约定由张店甲子风尚摄影工作室、淄博汇文商务印刷有限公司为其印刷宣传画册。之后，张店甲子风尚摄影工作室印刷《2011昆仑鲁青瓷合作大师精品拍卖会》宣传画册，淄博汇文商务印刷有限公司印刷《昆仑鲁青瓷》宣传画册（3版）。鲁青瓷公司支付张店甲子风尚摄影工作室印刷费15800.00元，支付淄博汇文商务印刷有限公司印刷费121200.00元，上述印刷费共计137000.00元，上述画册中均包含李秋峰及其作品简介。同时，山东昆仑瓷器股份有限公司分别于2011年1月17日、2012年3月15日、2013年7月19日与山东大众报业集团鲁中传媒发展有限公司签订为期一年的《协议书》，分别于2012年3月16日、2013年4月1日与大众日报广告部签订为期一年的《报纸广告年度发布合同》，约定由山东大众报业集团鲁中传媒发展有限公司、大众日报广告部为山东昆仑瓷器股份有限公司策划、宣传“昆仑鲁青瓷品牌”及产品，山东昆仑瓷器股份有限公司支付山东大众报业集团鲁中传媒发展有限公司、大众日报广告部广告费现金或以产品抵顶广告费。之后，山东大众报业集团鲁中传媒发展有限公司、大众日报广告部在其相关报纸上多次登载包括李秋峰在内鲁青瓷公司的多位刻瓷大师的作品。其中，2011年12月15日、2013年4月17日、2013年4月23日的《鲁中晨报》对李秋峰的作品做了单独、重点宣传。2013年5月3日的《大众日报》对李秋峰的作品做了单独、重点宣传。鲁青瓷公司支付山东大众报业集团鲁中传媒发展有限公司广告费203300.00元。综上，鲁青瓷公司所做宣传中，能够体现李秋峰作品信息的画册、报纸花费共计340300.00元。
2012年5月，淄川区昆仑镇政府举办《昆仑工作》创刊一周年纪念活动，李秋峰为该活动纪念品鲁青瓷盖杯刻制文字“昆仑工作创刊一周年纪念”。
2012年9月9日，淄博中国陶瓷馆、荣宝斋淄博有限公司、山东正大拍卖行联合举办“2012‘淄博陶瓷当代国窑’艺术品拍卖会”，李秋峰的作品彩绘《唐诗宋词山水》瓶、《山水》青瓷盘作为当代陶瓷部分第064号、第105号作品参展，同时，该拍卖会举办方制作了《2012“淄博陶瓷当代国窑”艺术品拍卖会》画册。
2013年8月27日10时52分，山东省淄博市淄川区公证处工作人员马芩、公证员助理胡伟、录像人金宗永与鲁青瓷公司的委托代理人王准到达淄博华莱瓷业有限公司营业厅，对放在柜台上的李秋峰作品进行了录像，在支付4600.00元后从该营业厅购买《大吉大利》瓷瓶一件，取得淄博华莱瓷业有限公司出具的编号为8051245的收款收据一份、淄博华莱瓷业有限公司董事长阎朝忠及总经理仇传群名片各一张，所购《大吉大利》瓷瓶在淄川公证处办公室封存。
原审庭审中，在李秋峰确认封存物品及公证书所附光盘包装完好后打开包装取出瓷瓶，李秋峰认可该瓷瓶系其作品《大吉大利》，但主张该作品系其与鲁青瓷公司签约前所作作品，且系其在双方签约前赠与华莱青瓷的老板。播放影像资料显示，在淄博华莱瓷业有限公司营业厅的货架上摆放了包括《大吉大利》、《泰岳神意》、《三阳开泰》、《春华秋实》在内的多件刻有“李秋峰”字样的瓷瓶作品待售，同时货架上放置了创作人李秋峰简介的名签。
第十三届中国（淄博）陶瓷博览会（2013年9月6日至9月9日）期间，淄博华莱瓷业有限公司展厅摆放有名为《华莱瓷业合作大师简介》、内容为李秋峰简历及李秋峰作品照片的大幅宣传牌，李秋峰在该展厅内现场展示绘画过程。
2014年2月26日，鲁青瓷公司的委托代理人王准到山东省淄博市淄川区公证处申请网页证据公证，该公证处公证员马芩、工作人员胡伟与王准用公证处101办公室的计算机浏览并打印相关页面。相关页面显示，易拍全球网、雅昌拍卖网、博宝拍卖网均登载有“李秋峰鲁青瓷刻瓷‘三阳开泰’鹿头尊估价：80000-100000，成交价：201600，预展时间：2012-8-229：30-2012-8-2419：00，预展地点：北京亚洲大酒店二层、三层亚洲会堂，拍卖时间：2012-8-2610：00，拍卖会：荣宝2012清凉一夏艺术品拍卖会（第73）期，公司全称：北京荣宝拍卖有限公司”的信息。山东省淄博市淄川区公证处为此出具（2014）淄淄川证民字第000285号公证书（附光盘）。
原审法院认为，本案的争议焦点为：鲁青瓷公司与李秋峰签订的涉案协议是否合法有效，该协议应否解除；李秋峰在双方协议履行期间是否存在为他人创作、制作作品以及销售作品的行为，应否承担违约责任；双方未完成约定年度交易额的原因及双方应承担的责任；鲁青瓷公司主张的违约金、可得利益损失、广告费损失应否支持；鲁青瓷公司是否违约，应否承担违约责任，以及李秋峰主张的违约金、制作款应否支持。
一、关于鲁青瓷公司与李秋峰签订的涉案协议是否合法有效，该协议应否解除的问题。鲁青瓷公司与李秋峰于2011年6月27日签订的涉案协议是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，该协议合法有效，双方均应遵照履行。李秋峰在诉讼中明确拒绝继续履行协议，并要求解除协议，因涉案协议具有人身依附性，不宜强制履行，李秋峰拒绝履行将导致协议实际无法履行，合同目的亦无法实现，故对李秋峰要求解除双方协议的诉讼请求，原审法院予以支持。
二、关于李秋峰在双方协议履行期间是否存在为他人创作、制作作品及销售作品的行为，应否承担违约责任的问题。李秋峰于2012年5月为《昆仑工作》创刊一周年纪念活动刻制了纪念品鲁青瓷盖杯，但李秋峰并未提交证据证明其该刻制行为获得了鲁青瓷公司的许可，故应认定李秋峰系私自刻制。鲁青瓷公司提交的证据显示北京荣宝拍卖有限公司于2012年8月对李秋峰的鲁青瓷作品《三阳开泰》进行了拍卖，并且北京荣宝拍卖有限公司在易拍全球网、雅昌拍卖网、博宝拍卖网登载了相关拍卖信息，李秋峰未提交相反证据证明上述拍卖信息系虚假信息，亦未提交证据证明系鲁青瓷公司委托北京荣宝拍卖有限公司拍卖其作品，或系他人未经其准许委托北京荣宝拍卖有限公司对其作品进行拍卖，应认定北京荣宝拍卖有限公司直接或间接获得李秋峰的委托对其作品进行拍卖。鲁青瓷公司提交的证据显示李秋峰的作品彩绘《唐诗宋词山水》瓶、《山水》青瓷盘于2012年9月9日参加了“2012‘淄博陶瓷当代国窑’艺术品拍卖会”进行拍卖，李秋峰未提交相反证据证明上述作品系他人假冒其名义制作，或系鲁青瓷公司委托拍卖其上述作品，抑或系其得到鲁青瓷公司的准许参加该拍卖会拍卖上述作品，应认定系李秋峰私自参加该拍卖会拍卖、销售作品。鲁青瓷公司提交的（2013）淄淄川证民字第001237号公证书及所附录像资料证实2013年8月27日包括公证购买作品《大吉大利》、待售作品《泰岳神意》、《三阳开泰》、《春华秋实》等在内的多个刻有“李秋峰”名字的作品在淄博华莱瓷业有限公司展厅内销售，李秋峰未提交相反证据证明上述作品系他人冒用其名义制作，应认定上述作品系李秋峰制作。李秋峰抗辩称《大吉大利》系其与鲁青瓷公司签约前制作完成并于签约前赠予淄博华莱瓷业有限公司老板，但未提交证据证实，且李秋峰对淄博华莱瓷业有限公司展厅内有其数件作品待售的事实亦不能作出合理解释，故对李秋峰抗辩的主张，原审法院不予采信。同时，鲁青瓷公司提交的第十三届中国（淄博）陶瓷博览会照片显示，2013年9月6日至9月9日2013年陶博会期间，李秋峰以淄博华莱瓷业有限公司合作大师身份在淄博华莱瓷业有限公司的展厅内表演，李秋峰抗辩主张其系受陶博会官方邀请进行现场表演，而非与淄博华莱瓷业有限公司合作，亦未提交相关证据证实，故对李秋峰的该抗辩主张，原审法院亦不予采信。（2013）淄淄川证民字第001237号公证书及录像资料与第十三届中国（淄博）陶瓷博览会照片相互印证，能够证实李秋峰与淄博华莱瓷业有限公司合作制作、销售作品。综上，李秋峰为《昆仑工作》创刊一周年纪念活动刻制鲁青瓷盖杯、委托北京荣宝拍卖有限公司拍卖鲁青瓷作品、参加“2012‘淄博陶瓷当代国窑’艺术品拍卖会”拍卖鲁青瓷作品，以及与淄博华莱瓷业有限公司合作制作、销售作品的行为均违反了涉案协议第6条、第15条关于双方协议履行期间内李秋峰只能为鲁青瓷公司创作、制作作品，不得为其他厂家、个人（含李秋峰本人）生产或购买及收藏的鲁青瓷等陶瓷产品创作、制作、销售作品的约定，构成违约，应承担违约责任。
三、关于双方未完成约定年度交易额的原因及双方应承担的责任问题。因双方于2011年6月27日签订涉案协议后，李秋峰分别于2012年5月、2012年8月、2012年9月9日、2013年9月违反协议为他人（或李秋峰本人）制作作品、销售作品，即李秋峰在双方协议履行第一年度、第二年度期间均违约，且李秋峰认可鲁青瓷公司2012年12月6日交付其制作的8个瓷瓶其至今未交还鲁青瓷公司，故原审法院认定双方未完成约定年度交易额系因李秋峰违约造成，而非鲁青瓷公司未提供充足的裸瓶所致，因此，李秋峰应为此承担违约责任，鲁青瓷公司不承担违约责任。
四、关于鲁青瓷公司主张的违约金、可得利益损失、广告费损失应否支持的问题。关于鲁青瓷公司主张的违约金问题。因双方协议履行期间李秋峰违约，依照涉案协议第10条“如有一方违约，违约一方需支付甲方已购买乙方创作并制作作品总价的五倍作为违约金”的约定，李秋峰应支付鲁青瓷公司已购买作品总额的违约金，即319000.00元（63800.00元×5=319000.00元），对鲁青瓷公司主张的违约金319000.00元，原审法院予以支持。
关于鲁青瓷公司主张的可得利益损失问题。鲁青瓷公司主张至双方纠纷发生时李秋峰应为鲁青瓷公司创作、制作240250.00元鲁青瓷作品，李秋峰实际仅制作63800.00元作品，李秋峰未完成176450.00元作品给鲁青瓷公司造成可得利益损失为264675.00元（176450.00元×150%（其中150%为鲁青瓷公司销售李秋峰作品的利润）］，李秋峰应予以赔偿。对此，原审法院认为，涉案协议对李秋峰不能完成约定交易额作品应承担的责任作出了明确约定，即李秋峰如不能按期完成约定数额的作品，应支付鲁青瓷公司已购买作品总价的五倍作为违约金。且鲁青瓷公司主张其可得利益数额为李秋峰未完成作品额乘以150%的利润，但鲁青瓷公司未能提交证据证实其主张的销售利润，因此，鲁青瓷公司不能证实李秋峰未完成约定作品额给其造成的具体损失，故鲁青瓷公司主张李秋峰除应支付违约金外还应支付未完成约定作品额的可得利益损失，证据不足，原审法院不予支持。
关于鲁青瓷公司主张的广告费损失问题。依据鲁青瓷公司与李秋峰签订的协议约定，鲁青瓷公司有义务为包括李秋峰在内的刻瓷大师发布广告、印制宣传册、组织展会等宣传活动。为此，鲁青瓷公司通过报纸宣传、印制画册等方式为包括李秋峰在内的刻瓷大师做了大量宣传，且多次对李秋峰的作品做了重点推介宣传，鲁青瓷公司依约履行了合同义务，鲁青瓷公司因此花费大量费用。通过鲁青瓷公司的宣传，李秋峰及其作品知名度提高，李秋峰的作品价格上升，在此情形下，李秋峰违反合同约定，不仅未足额给鲁青瓷公司制作作品，而且为他人制作作品获取利益、致使鲁青瓷公司所做宣传未得到相应的收益，给鲁青瓷公司造成了广告费损失，李秋峰应适当予以赔偿，鉴于本案查证鲁青瓷公司所做宣传中能够体现李秋峰作品信息的宣传费用为340300.00元，原审法院酌情确定李秋峰赔偿鲁青瓷公司广告费损失50000.00元。
五、关于鲁青瓷公司是否违约，应否承担违约责任，以及李秋峰主张的违约金、制作款应否支持的问题。李秋峰主张鲁青瓷公司的违约行为包括未提供充足裸瓶导致双方未完成约定的交易额以及未足额支付制作款。原审法院认为，双方未完成约定交易额系因李秋峰违约造成，李秋峰主张鲁青瓷公司未提供充足裸瓶导致其未完成约定作品额证据不足，因此，李秋峰主张鲁青瓷公司应为此承担违约责任，原审法院不予支持。
关于鲁青瓷公司拖欠李秋峰17200.00元制作款的行为是否构成违约的问题。依据涉案协议第8条的约定，协议签订后，李秋峰应为鲁青瓷公司创作并制作2万元作品，鲁青瓷公司支付李秋峰1万元刻制费，余款1万元作为保证金，在协议期满确定李秋峰没有违约的前提下鲁青瓷公司付给李秋峰，其余创作并制作品费每满1万元结算一次。从鲁青瓷公司提交的双方结算明细可以看出，双方签约后，李秋峰于2011年7月为鲁青瓷公司制作24700.00元作品，鲁青瓷公司于2011年10月支付李秋峰刻瓷费14700.00元，预留10000.00元为保证金。因此，按照上述协议条款，鲁青瓷公司拖欠李秋峰该10000.00制作款（保证金）的行为不构成违约。因剩余7200.00元刻制费未达到“满一万元结算”的付款条件，故鲁青瓷公司拖欠李秋峰该7200.00元制作款的行为亦不构成违约。故，李秋峰主张鲁青瓷公司拖欠其17200.00元制作款构成违约，鲁青瓷公司应为此承担违约责任的主张，原审法院亦不予支持。
综上，李秋峰关于鲁青瓷公司违约的主张不成立，其关于鲁青瓷公司应支付其违约金诉讼请求，原审法院不予支持。因李秋峰在协议履行期间内违约，按照协议约定，鲁青瓷公司拖欠李秋峰的10000.00元制作款（保证金），不应再支付给李秋峰。但因鲁青瓷公司在庭审中同意支付李秋峰剩余的7200.00元制作款，故李秋峰主张的制作款中的7200.00元，原审法院予以支持。
本案审理过程中，鲁青瓷公司放弃李秋峰侵犯其作品著作权的主张，故对鲁青瓷公司要求李秋峰停止侵害其著作权，召回并销毁已经销售、正在销售、以及库存侵权产品的诉讼请求，原审法院不再审理。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（四）项、第一百零八条、第一百一十条第（二）项、第一百一十四条第一款、第一百二十条、第一百二十二条之规定判决：一、解除山东鲁青瓷文化艺术有限公司与李秋峰2011年6月27日签订的协议。二、李秋峰于本判决生效后十日内支付山东鲁青瓷文化艺术有限公司违约金319000.00元、广告费损失50000.00元。三、山东鲁青瓷文化艺术有限公司于本判决生效后十日内支付李秋峰制作款7200.00元。四、驳回山东鲁青瓷文化艺术有限公司的其他诉讼请求。五、驳回李秋峰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉部分案件受理费16123.00元，诉讼保全费1685.00元，共计17808.00元，由李秋峰负担9746.50元，山东鲁青瓷文化艺术有限公司负担8061.50元；反诉部分案件受理费1720.00元，由山东鲁青瓷文化艺术有限公司负担500.00元，李秋峰负担1220.00元。
上诉人李秋峰不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决第二项，改判李秋峰不支付鲁青瓷公司违约金以及广告损失费；撤销原审判决第三项，改判鲁青瓷公司立即支付李秋峰作品制作款17200元并支付违约金139800元，共计157000元；诉讼费用由鲁青瓷公司承担。理由为：一、原审法院认定事实错误。1、原审判决认定李秋峰存在违约行为错误。李秋峰在盖杯上所刻文字不是著作权法意义上的作品，也不是涉案协议规制的作品；李秋峰对北京荣宝拍卖公司拍卖其作品并不知情，也从未委托任何人拍卖作品；李秋峰没有参加“2012淄博陶瓷当代国窑艺术品拍卖会”拍卖作品；《大吉大利》作品在李秋峰与鲁青瓷公司签约之前即以完成；李秋峰与淄博华莱瓷业有限公司没有合作，陶博会期间的表演不是创作行为，也没有形成作品；该公司展厅内有李秋峰作品也不能说明合作，也是李秋峰与鲁青瓷公司签约前已经完成的作品。2、原审判决认定双方未完成约定交易额是李秋峰违约造成以及鲁青瓷公司拖欠制作款不构成违约错误。涉案协议履行的方式及流程是：首先由公司确定创作画面，然后根据画面要求将裸瓶交给李秋峰，李秋峰刻瓷完成作品后，公司付款给李秋峰。因此，未完成约定交易额的原因系鲁青瓷公司没有指令创作、没有提供裸瓶。鲁青瓷公司的主要义务是购足不少于十万元的作品并支付制作款，因其既没有购足约定数量的作品，也未足额支付制作款，致使合同目的落空，鲁青瓷公司构成违约。因李秋峰留置8个瓷瓶之前，鲁青瓷公司已经违约，故李秋峰并无违约行为。双方协议约定满1万元结算，鲁青瓷公司在支付5000元时，就应当支付12200元，其拖欠制作款行为亦构成违约。3、原审法院判令李秋峰支付鲁青瓷公司广告损失费5万元没有依据，没有充分证据证实公司为李秋峰投入广告宣传费用。二、原审法院适用法律错误。1、涉案协议是典型的格式合同，第5、6、15条为无效条款。涉案协议书由鲁青瓷公司单方制作提供，预先拟定统一的条款内容和形式；第5、6、15条剥夺、限制李秋峰主要权利且没有提请李秋峰注意，违反著作权法鼓励创作的原则，违反了我国《合同法》第四十条的规定和《著作权法》第一条的规定。2、原审法院举证责任分配错误。鲁青瓷公司应证明北京荣宝拍卖公司拍卖李秋峰作品网页截图内容的真实性，而不是由李秋峰证明买卖信息虚假；鲁青瓷公司应证明“2012淄博陶瓷当代国窑艺术品拍卖会”画册系李秋峰签约后制作并且系李秋峰委托别人制作画册；淄博华莱瓷业有限公司展厅内的作品也不应由李秋峰证明是签约后的作品。3、原审判决确定违约金错误。根据《合同法》司法解释，本案不能简单依据协议约定的违约金计算方法确定违约金数额，李秋峰在原审中已经明确提出违约金过高，请求按照实际损失调低。4、涉案协议已解除，鲁青瓷公司应当退还保证金。保证金与违约金重复计算错误。
被上诉人鲁青瓷公司当庭答辩称，原审判决认定事实正确，适用法律得当，请求予以维持。理由为：一、关于原审判决的认定事实。1、原审判决认定李秋峰在履行协议期间存在为他人创作、制作作品即销售作品的违约行为，事实清楚，证据充分。李秋峰为他人盖杯刻制作品的行为违反了双方协议；原审法院根据鲁青瓷公司提交的证据认定北京荣宝拍卖有限公司直接或间接获得李秋峰的委托对其作品进行拍卖，符合民事诉讼证明标准的高度盖然性判断规则；李秋峰私自参加“2012淄博陶瓷当代国窑艺术品拍卖会”拍卖其《唐诗宋词山水》瓶及《山水》青瓷盘违反了双方协议，李秋峰仅否认系其委托；李秋峰作品《大吉大利》等至少8件作品在华莱瓷业展销，违反了双方协议，李秋峰虽辩称展销作品完成与协议之前并系其赠予华莱瓷业老板，但根据双方协议，即使是其在协议之前的作品，亦不得自行销售；2013年陶博会期间，华莱瓷业展厅内竖放有大幅标牌《华莱瓷业合作大师简介》，内容为李秋峰的简介及其照片和作品图片，李秋峰现场在青瓷上作画，李秋峰公然违约证据确凿，原审判决据实认定，完全正确。2、原审判决认定李秋峰未完成约定交易额违约正确。李秋峰所称协议的履行方式及流程与事实不符。根据双方协议第5条，李秋峰先制作创意画面，然后通知鲁青瓷公司，经双方协商会审同意后，李秋峰领瓶刻制。李秋峰刻瓷完成作品后，向鲁青瓷公司交瓶领款。因此，未完成约定交易额的原因是由于李秋峰没有履行“制作创意画面并通知公司”义务，且长期不交作品。如李秋峰能补上其作品欠账，鲁青瓷公司对其违约责任可以从轻追究。鲁青瓷公司虽欠付李秋峰制作款17200元，但因尚未达到双方约定的付款条件，不构成违约。李秋峰声称留置8个瓷瓶为了要求支付制作款，不符合协议约定。3、原审判决李秋峰支付鲁青瓷公司广告费损失5万元证据充分。二、原审法院适用法律完全正确。1、涉案协议是双方真实意思表现，不存在任何无效事由。李秋峰关于协议条款无效的主张没有事实和法律依据。2、原审法院举证责任分配不存在任何错误。关于北京荣宝拍卖有限公司拍卖李秋峰作品的事实，鲁青瓷公司已经完成举证。李秋峰否认该事实，依法应提供反驳证据。关于“2012淄博陶瓷当代国窑艺术品拍卖会”画册，因该拍卖会系淄博市官方举办，如无李秋峰的委托，其作品不可能到会拍卖。关于华莱瓷业展厅内的李秋峰作品，其制作与是否违约，证明责任当然在李秋峰。3、原审法院确定违约金正确。李秋峰给鲁青瓷公司造成的损失远远超过该违约金。李秋峰在原审中认可鲁青瓷公司给其支付几百元的刻制费的作品鲁青瓷公司的销售卖价达到3-8万元。4、关于1万元的保证金，是在李秋峰无违约情况下才在协议期满时予以退还，反推之，其应有之意是如果李秋峰出现违约行为，则不予退还。纵使该保证金与违约金相加，亦远远低于李秋峰违约给公司造成的实际损失。
二审中，李秋峰为证明其与淄博华莱瓷业有限公司（以下简称华莱瓷业）没有合作关系，涉案《大吉大利》等瓷瓶系其在2010年赠送给该公司的，申请证人华莱瓷业经理仇传群到庭作证。经庭审质证，鲁青瓷公司对李秋峰提交的证人证言有异议，认为该证人认可了陶博会上华莱瓷业合作大师展板的真实性，又称华莱瓷业与李秋峰没有合作关系，这与展板内容矛盾；证人所称2009年李秋峰向华莱瓷业赠送作品的事实不可信，其中有作品是李秋峰与鲁青瓷公司合作后创作的画面，不可能在2009年就赠送给华莱瓷业；证人与李秋峰之间有合作关系，是有利害关系的主体，其证言中对李秋峰有利的部分不应采信。本院认为，根据已查明的事实，在第十三届中国（淄博）陶瓷博览会上（2013年9月6日自9月9日），华莱瓷业展厅摆放了名为《华莱瓷业合作大师简介》、内容为李秋峰简历及李秋峰作品照片的大幅宣传牌。现华莱瓷业经理作证称该公司与李秋峰没有合作关系，与事实不符。因华莱瓷业与李秋峰之间存有利害关系，在李秋峰未提交其他相关佐证的情形下，证人关于华莱瓷业展厅销售的《大吉大利》等作者标记为李秋峰的瓷瓶系李秋峰在2009-2010年间赠送给该公司的证言，证明效力较弱，不能单独作为认定案件事实的依据，本院不予采信。
二审庭审后，鲁青瓷公司为证明其广告费损失，提交了宣传费用明细及相关报纸、画册及印刷合同等。证明鲁青瓷公司在2011-2013年期间，印制了有关李秋峰及其作品的宣传画册，支出广告费191320元；在《鲁中晨报》、《大众日报》等报纸上进行了广告宣传，支出广告费259200元，以上费用合计450520元。经质证，李秋峰对鲁青瓷公司提交的上述报纸、画册及印刷合同的真实性没有异议，对广告费用的真实性有异议，认为无论从广告的版式设计，还是标题内容，宣传的主要内容是“昆仑鲁青瓷”，而不是宣传李秋峰个人，即使有李秋峰或其作品的，也是众多作者、作品中的一小部分；其中，2013年5月3日、2013年4月17日、2013年4月23日的报纸未见李秋峰及其作品信息，与本案无关；画册主要以宣传鲁青瓷公司为目的，印刷合同缺少付款履行证据。本院认为，因李秋峰对鲁青瓷公司提交的上述带有李秋峰及其作品宣传内容的广告、画册的真实性没有异议，本院对该部分证据的真实性予以确认。关于鲁青瓷公司主张的广告费损失应如何认定，本院将在本院认为部分一并阐明。
本院二审查明的其他事实与原审法院一致。
本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点问题有三点：一是涉案协议是否为格式合同，协议第5、6、15条是否具有合同效力；二是李秋峰是否存在违约行为，应否承担违约责任；三是鲁青瓷公司是否存在违约行为，应否承担违约责任；四是原审法院有关违约金、保证金、广告费损失、制作款数额的认定是否正确。
一、关于涉案协议是否为格式合同，协议第5、6、15条是否具有合同效力的问题。本院认为，根据我国《合同法》第39条第2款的规定，格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。本案中，涉案协议是双方当事人经协商后签订的，系双方当事人的真实意思表示，并非格式合同，且协议内容不违反相关法律法规规定，应认定为合法有效。首先，本案中，李秋峰并未提交证据证明涉案协议系由鲁青瓷公司单方拟就，李秋峰未参与协议的制定；其次，双方签约地位平等，鲁青瓷公司并非处于缔约优势地位，李秋峰并非只能全部接受合同条款，而不能就协议内容进行协商；最后，李秋峰作为鲁青瓷公司的签约画师，协议第5、6、15条有关李秋峰权利的限制，与李秋峰履行协议可获得的预期收益以及鲁青瓷公司承担的合同义务是对等的，即：鲁青瓷公司保证每年购买李秋峰不少于10万元鲁青瓷作品作为最低合同购买金额，总金额按每年10%递增（协议第1条）；如果鲁青瓷公司购买李秋峰创作并制作作品达不到签约总金额，由鲁青瓷公司购买补齐（第4条）；鲁青瓷公司在合同履行期限内需对李秋峰及其作品进行推广宣传（第2条）。由此可见，双方当事人通过涉案协议，约定鲁青瓷公司以每年至少10万元的制作费买断李秋峰签约后5年的创作成果，并由鲁青瓷公司负责李秋峰签约后的市场推广活动。双方当事人权利义务对等，涉案协议并无免除一方责任、加重对方责任、排除对方主要权利之情形。故，李秋峰所主张的涉案协议上述条款“剥夺、限制其主要权利”与事实不符，本院对李秋峰关于上述条款无效的主张，不予支持。
二、关于李秋峰是否存在违约行为，应否承担违约责任的问题。本案中，鲁青瓷公司主张李秋峰在涉案协议履行过程中，违反协议约定为他人创作、制作并销售作品，且未足额完成协议约定数额的作品。李秋峰则抗辩称鲁青瓷公司的主张与事实不符，其并不存在为他人创作、制作并销售作品的行为，未足额完成协议约定数额的作品系因鲁青瓷公司违约导致，即鲁青瓷公司未依约指令李秋峰创作且未足额支付已完成作品的制作费。本院认为，根据鲁青瓷公司提交的现有证据，可以证明李秋峰在涉案协议履行过程中，存在与他人合作、为他人创作作品的行为。具体分析如下，鲁青瓷公司主张李秋峰为他人创作的主要依据是第十三届中国（淄博）陶瓷博览会（2013年9月6日至9月9日）期间，华莱瓷业展厅摆放了主要内容为李秋峰简历的《华莱瓷业合作大师简介》，李秋峰在该公司展厅内现场展示绘画过程；2013年8月27日，华莱瓷业在该公司营业厅展示并销售了李秋峰制作的《大吉大利》瓷瓶，同时该公司营业厅还陈列有《泰岳神意》、《三阳开泰》、《春华秋实》等多个李秋峰作品待售。本院认为，李秋峰上述行为违反了涉案协议第6条关于“李秋峰在五年内只能为鲁青瓷公司创作并制作鲁青瓷类作品或鲁青瓷公司指定的其他陶瓷产品，不得给其他任何厂家、个人生产或购买及收藏的鲁青瓷含昆仑瓷器生产其他人购买的鲁青瓷、华青瓷及与釉面和颜色相近或相似的陶瓷产品制作、创作、销售作品”的约定。李秋峰虽抗辩称其未与华莱瓷业进行合作，华莱瓷业展示、销售的李秋峰作品是李秋峰在涉案协议签订前赠送给华莱瓷业的，但其抗辩主张或与事实相悖、或缺乏有效证据支持，而仅凭《大吉大利》瓷瓶收藏证书上标记的创作时间“2010年6月”，不足以证明该作品真实创作完成时间，亦不能证明李秋峰向华莱瓷业交付该瓷瓶的时间。综上，李秋峰在涉案协议履行期间，与华莱瓷业合作展示、销售其作品的行为构成违约。此外，2012年5月，李秋峰在政府活动纪念品鲁青瓷盖杯上刻制文字“昆仑工作创刊一周年纪念”的行为亦有不妥，也违反了涉案协议第6条的约定。
关于鲁青瓷公司主张的李秋峰其他为他人创作、制作和销售行为。本院认为，2012年8月，北京荣宝拍卖有限公司虽展示了李秋峰作品《三阳开泰》鹿头尊，以及2012年9月，“2012淄博陶瓷当代国窑艺术品拍卖会”虽展示了李秋峰作品《唐诗宋词山水》瓶、《山水》青瓷盘，但上述拍卖活动并未披露拍卖人和作品创作完成时间信息，故在鲁青瓷公司未提交证据证明上述作品系涉案协议履行期间内创作、以及拍卖行为系源自李秋峰委托的情形下，不能排除上述作品系社会人士就其已收藏作品委托拍卖的可能，即不能得出上述拍卖行为系拍卖公司受李秋峰直接或间接委托所为的唯一结论，原审法院对此认定事实有误，本院依法予以纠正。
关于李秋峰主张的鲁青瓷公司违约在先的抗辩理由，本院认为，根据涉案协议第4条有关“如鲁青瓷公司购买李秋峰创作并制作作品达不到签约总金额，由鲁青瓷公司购买补齐。若李秋峰不能创作并制作出作品视李秋峰违约”以及第5条有关“李秋峰所作画面由双方协商，但最后由鲁青瓷公司定稿”的约定，涉案协议履行过程中，李秋峰应先提交创作画面或者制作出作品，鲁青瓷公司才负有保底购买义务。也即，李秋峰负有提交创作画面和制作交付作品的交付义务，在此基础上，鲁青瓷公司负有购买作品和补齐签约总金额的付款义务。本案中，李秋峰并未提交证据证明，鲁青瓷公司存在收到李秋峰创作画面后不提供瓷瓶、不安排李秋峰制作作品的行为，相反，李秋峰在2012年12月6日领取鲁青瓷公司8个瓷瓶后，至今未交还鲁青瓷公司。故李秋峰关于鲁青瓷公司违约在先的主张与事实不符，不能成立，本院不予支持。此外，李秋峰虽抗辩称其留置8个瓷瓶系因鲁青瓷公司未足额支付已完成作品制作费，但其并未提交证据证明鲁青瓷公司最后一次付款5000元时应付款已累计达到12200元，亦未提交证据证明其向鲁青瓷公司主张过欠付款，故李秋峰关于留置鲁青瓷公司瓷瓶的抗辩主张亦不能成立。
综上所述，李秋峰在涉案协议履行期间内，与案外人华莱瓷业合作推广、销售其刻瓷作品，违反了涉案协议约定。李秋峰上述行为系以自己的行为明确表示不履行合同义务。对此，我国《合同法》第410条规定：“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。”故，李秋峰作为主动解约一方，应向鲁青瓷公司赔偿因其违约行为所造成的损失。
三、关于鲁青瓷公司是否存在违约行为，应否承担违约责任的问题。如前文所述，鲁青瓷公司不存在李秋峰主张的未依约指示李秋峰创作、迟延付款的违约行为，鲁青瓷公司没有违反合同义务，不应承担违约责任。
四、关于原审法院对违约金、保证金、广告费损失、制作款数额的认定是否正确的问题。
首先，关于保证金。本案中，双方当事人涉案协议第8条、第10条分别对保证金、违约金的计算方法进行了约定。根据涉案协议第8条的约定，1万元应为履约保证金，即协议履行期满后，李秋峰无违约事实，鲁青瓷公司向李秋峰支付该1万元保证金。现因李秋峰主动解约，导致协议无法继续履行，故该1万元应直接计入违约金，而不是与违约金分开计算。因该1万元系由鲁青瓷公司暂扣，故应在李秋峰应向鲁青瓷公司支付的违约金总额中予以扣除。原审法院在支持鲁青瓷公司违约金请求的同时，重复计算保证金不妥，然认定不应再支付给李秋峰结论并无不当，应予维持。
其次，关于违约金和广告费损失。鲁青瓷公司主张本案李秋峰应承担319000.00元（63800.00元×5）违约金赔偿责任，依据是涉案协议第10条的约定。李秋峰则主张该违约金数额过高，请求本院调低。本院认为，本案中，鲁青瓷公司应当对李秋峰的违约行为给其造成损失的事实承担相应的举证责任。对此，鲁青瓷公司虽提交了其为履行合同支出的广告费和宣传费用明细以及相关广告、画册，但经审查，鲁青瓷公司上述广告、画册中涉及李秋峰及其作品的信息仅占较小篇幅，鲁青瓷公司据此主张450520.00元广告费损失较为牵强，李秋峰对此亦持有异议，故本院对鲁青瓷公司的主张不予支持。鉴于此，根据我国《合同法》第114条第2款关于“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”的规定，以及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第29条第1款关于“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”的规定，本院综合考虑涉案协议的性质、履行期限、年度最低购买金额等因素，对违约金数额予以适当调整，酌定李秋峰向鲁青瓷公司支付200000.00元的违约金。需要指出的是，上述调整后的违约金数额已扣除鲁青瓷公司暂扣李秋峰的1万元保证金，亦已涵盖鲁青瓷公司的广告费损失。原审法院在鲁青瓷公司未提交证据证明其实际损失超出319000.00元的情形下，重复计赔鲁青瓷公司主张的广告费损失不当，本院依法予以纠正。
最后，关于制作款。本院认为，如前文所述，涉案协议约定的1万元保证金为履约保证金，本案中，因李秋峰主动解除协议构成违约，其无权再就该1万元保证金主张制作款。原审法院认定鲁青瓷公司支付李秋峰制作款7200元，合法适当，应予维持。
综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，本院依法予以纠正。上诉人李秋峰的上诉主张部分成立，应予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条第二款、第四百一十条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持山东省淄博市中级人民法院（2013）淄民三初字第172号民事判决第一项，即“解除山东鲁青瓷文化艺术有限公司与李秋峰2011年6月27日签订的协议”。
二、维持山东省淄博市中级人民法院（2013）淄民三初字第172号民事判决第三项，即“山东鲁青瓷文化艺术有限公司于判决生效后十日内支付李秋峰制作款7200.00元”。
三、维持山东省淄博市中级人民法院（2013）淄民三初字第172号民事判决第四项，即“驳回山东鲁青瓷文化艺术有限公司的其他诉讼请求”。
四、维持山东省淄博市中级人民法院（2013）淄民三初字第172号民事判决第五项，即“驳回李秋峰的其他诉讼请求”。
五、变更山东省淄博市中级人民法院（2013）淄民三初字第172号民事判决第二项“李秋峰于本判决生效后十日内支付山东鲁青瓷文化艺术有限公司违约金319000.00元、广告费损失50000.00元”为“李秋峰于判决生效后十日内支付山东鲁青瓷文化艺术有限公司违约金200000.00元整”。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉部分案件受理费16123.00元，诉讼保全费1685.00元，共计17808.00元，由李秋峰负担9746.50元，山东鲁青瓷文化艺术有限公司负担8061.50元；一审反诉部分案件受理费1720.00元，由山东鲁青瓷文化艺术有限公司负担500.00元，李秋峰负担1220.00元。
二审案件受理费8988.00元，由上诉人李秋峰承担6292.00元，余款2696.00元，由被上诉人山东鲁青瓷文化艺术有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘晓梅
代理审判员 张 亮
代理审判员 张金柱
二〇一四年十二月二十二日
书 记 员 石 青