重庆市第二中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）渝02刑终64号
抗诉机关重庆市巫溪县人民检察院。
原审被告人张信权，男，1973年5月25日生于重庆市巫溪县，汉族，无业，户籍地为四川省成都市龙泉驿区。2015年2月2日被抓获，2月3日因涉嫌犯贩卖毒品罪被巫溪县公安局刑事拘留，同年3月10日被执行逮捕，现羁押于巫溪县看守所。
原审被告人谭某甲，别名“谭开水”，男，1973年5月25日生于重庆市巫溪县，汉族，初中文化，无业，住巫溪县。2013年12月27日因犯贩卖毒品罪被巫溪县人民法院判处有期徒刑八个月，2014年5月31日刑满释放。2015年2月2日被抓获，2月3日因吸毒被巫溪县公安局决定行政拘留十五日，2月6日因涉嫌犯贩卖毒品罪被巫溪县公安局刑事拘留，同年3月10日被执行逮捕，现羁押于巫溪县看守所。
巫溪县人民法院审理巫溪县人民检察院指控被告人张信权、谭某甲犯贩卖毒品罪，于2015年12月4日作出（2015）巫法刑初字第00084号刑事判决。宣判后，巫溪县人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。重庆市人民检察院第二分院指派检察员宋飞出庭履行职务支持抗诉，原审被告人张信权、谭某甲到庭参加诉讼。在审理过程中，重庆市人民检察院第二分院提出需要补充侦查、建议延期审理，本院决定延期审理二次。本案经本院审判委员会讨论，现已审理终结。
巫溪县人民法院认定，2015年2月2日，被告人谭某甲在答应为谭某某购买毒品后电话联系此前曾要求自己为其销售毒品的被告人张信权，张信权、谭某甲约定在重庆市巫溪县宁河街道漫滩路会面和交易毒品，谭某甲随后在谭某某处收取现金2600元。同日16时许，张信权�巫溪县宁河街道漫滩路公交车站入口处将包好的甲基苯丙胺（冰毒）7.58克、甲基苯丙胺片剂（麻古）0.21克以2000元的价格卖给谭某甲。谭某甲随后将上述包好的毒品交给位于距离交易地点不远处的谭某某并留下现金600元作为赚取的差价。毒品交易完成后不久，谭某甲被公安人员抓获归案，谭某甲身上的毒资600元亦被公安机关查获并依法扣押；谭某某及其购买的上述甲基苯丙胺、甲基苯丙胺片剂7.79克在其居所内亦被公安机关查获并依法扣押在案。谭某甲到案后如实供述了自己与张信权、谭某某交易毒品的主要犯罪事实，并于同日积极协助公安机关将张信权抓捕归案，公安机关从张信权身上查获毒资2000元。同日，公安机关在巫溪县宁河街道南门湾xx号彭某房间内另查获甲基苯丙胺18.31克、甲基苯丙胺片剂0.11克以及吸毒工具。原判据以定案的证据有受案登记表、立案决�书、拘留证、逮捕证、户籍信息、巫溪县人民法院（2014）巫法刑初字第00003号刑事判决书、释放证明书、情况说明、抓获经过，辨认笔录及照片、被告人张信权、谭某甲、证人彭某尿液样本提取笔录、尿液结果辨认照片、现场检测报告书、吸毒成瘾认定书、彭某行政处罚决定书，对被告人张信权、谭某甲扣押清单，对证人谭某某检材提取笔录、提取笔录、称量笔录、指认毒品照片，对证人彭某搜查笔录、检材提取笔录、称量笔录、扣押清单、指认毒品照片、张信权对给付谭某甲毒品、收取谭某甲现金2000元的现场辨认笔录、现场辨认照片、谭某甲对现场辨认笔录、现场辨认照片，鉴定委托书、鉴定证书、重庆市公安局毒品检测中心以渝公鉴（毒检）[2015]0966号鉴定文书、渝公鉴（电物）[2015]109号鉴定文书及恢复资料光碟、对被告人张信权、谭某甲相互给付毒品、收取�金2000元的案发现场的视频监控光碟、证人彭某在搜查完毕后指认南门湾xx号房屋内毒品位置的现场视频、张信权在办案单位供述与被告人谭某甲交易毒品、收取毒资2000元的第一次、第二次讯问笔录的同步录音录像、谭某甲在办案单位的讯问同步录音录像、张信权、谭某甲的尿检视频，证人谭某某、彭某的证言，被告人张信权的庭前第一次、第二次供述，被告人谭某甲的供述。
巫溪县人民法院认为，被告人张信权违反国家毒品管理规定，明知是毒品而贩卖甲基苯丙胺7.79克，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪；被告人谭某甲明知是毒品而贩卖甲基苯丙胺7.79克，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。谭某甲因贩卖毒品罪在判处有期徒刑刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚的同种罪行，系累犯、毒品再犯，应从重处罚。谭某甲到案后积极协助公安机关将张信权抓捕归案，经查证属实，具有立功表现；犯罪后能如实供述自己的罪行，当庭自愿认罪，依法对谭某甲予以从轻处罚。关于2015年2月2日公安机关在巫溪县宁河街道南门湾xx号彭某房间内查获的甲基苯丙胺、甲基苯丙胺片剂18.42克是否计入张信权贩卖毒品总量的问题，因巫溪县人民检察院当庭举示的张信权第三次、第四次、第五次庭前供述及辨认笔录、谭某甲到案情况说明、证人彭某的证言、张信权现场辨认笔录及照片、对彭某房间搜查笔录及称量笔录等证据中的相关材料，没有提供同步录音录像，相关证据收集的合法性、另查获毒品的权属、数量等均不明确，不能排除合理怀疑，且公诉机关未作补正、合理解释，因此公诉机关指控18.42克毒品计入张信权贩卖毒品总量的事实不清、证据不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七�第一款、第四款、第六十五条第一款、第三百五十六条、第六十八条、第六十七条第三款、第六十二条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人张信权犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金18000元。二、被告人谭某甲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金12000元。三、对公安机关依法扣押的赃物及违禁品甲基苯丙胺25.89克、甲基苯丙胺片剂0.32克、吸毒工具予以没收，对扣押的犯罪所得赃款2600元予以追缴。
巫溪县人民检察院抗诉提出：本案有大量证据能够证实公安机关查获的18.42克甲基苯丙胺系张信权所有，新收集的证据亦进一步证明该事实成立，应将18.42克甲基苯丙胺计入张信权贩卖毒品的总量，即为26.21克。一审判决对张信权贩卖毒品的总量认定错误，对张信权量刑畸轻。
重庆市人民检察院第二分�认为，现有新证据能够证明在巫溪县宁河街道南门湾xx号住房内查获的18.42克毒品系张信权所有，且新证据能够证明本案取证程序合法，张信权贩卖毒品总量应为26.21克。一审判决认定事实错误，适用法律不当，量刑畸轻，建议二审法院适用刑法第三百四十七条第三款的规定，在有期徒刑七年以上判处刑罚。检察人员当庭举示如下证据：张信权的人口基本信息、巫溪县公安局刑事侦查大队《关于补充侦查被告人张信权、谭某甲涉嫌贩卖毒品一案证据材料的说明》、巫溪县看守所关于张信权的入所体检表、巫溪县人民检察院对张信权和谭某甲的讯问笔录、证人向某某和见证人陈某的询问笔录、巫溪县公安局对南门湾xx号的搜查视频、毒品封存、称量视频、巫溪县公安局对张信权第四次讯问的同步录音录像、巫溪县公安局对谭某甲吸毒的行政处罚决定书、巫溪县公安局《�况说明》。
原审被告人张信权、谭某甲对检察人员当庭举示的新证据没有提出异议，对重庆市人民检察院第二分院的抗诉意见亦无异议。
经二审审理查明，原审被告人张信权向原审被告人谭某甲贩卖甲基苯丙胺和甲基苯丙胺片剂7.79克以及谭某甲向谭某某贩卖甲基苯丙胺和甲基苯丙胺片剂7.79克的犯罪事实和证据与一审认定的一致，原判决所列证据已经一审当庭出示并质证，合法有效。巫溪县人民检察院和重庆市人民检察院第二分院对前述事实无异议，原审被告人张信权和谭某甲亦未提出上诉，本院予以确认。
另查明，2015年1月31日，原审被告人张信权与彭某来到巫溪县宁河街道南门湾xx号，张信权拿出毒品供二人吸食后，将剩余毒品藏至该房间卧室席梦思床垫内。2015年2月2日，公安机关在对南门湾xx号搜查时，从卧室席梦思床垫内查获疑似甲基苯丙胺18.31克、疑似甲基苯丙胺片剂0.11克以及吸毒工具。经重庆市公安局毒品检测中心检验，查获的疑似甲基苯丙胺中检出甲基苯丙胺成分，疑似甲基苯丙胺片剂中检出甲基苯丙胺和咖啡因成分。
认定上述事实，除一审判决已确认的证据之外，还有经二审当庭举示、质证并确认的如下证据证实：
1．张信权的人口基本信息证明，张信权的年龄、籍贯、住址等基本情况。
2．巫溪县看守所对张信权的入所体检表载明，张信权在2015年2月3日入所体检时，身体状况良好，体表无伤痕。
3．巫溪县公安局对张信权第四次讯问的同步录音录像载明，张信权供述他从成都购买约28克甲基苯丙胺和4颗麻古。2015年1月31日，他与彭某到南门湾xx号吸食毒品。之后，他把剩下的那一大包毒品放在卧室席梦思床头的床垫里面。2015年2月1日早上�他又在该房间内吸食了一点毒品，然后将他买来的毒品用电子秤称好了分装在不同透明塑料口袋里面，一共是8袋，5个大一点的密封袋，3个小一点的密封袋，还有3颗麻古放在大袋子里面。5个大一点的密封袋里面可能装了4克多的毒品，3个小一点的密封袋中有2个装了1克多，剩下一个还不足1克。他用一个密封袋将分装的8袋毒品装在一起，再用苹果手机数据线的白色盒子装起，把盒子放在席梦思床垫里面。2月2日下午，谭某甲联系他拿毒品，他回到房间取出2包毒品和2颗麻古，在漫滩路上交给谭某甲。辩解称谭某甲找他拿的六七克毒品不是卖给谭某甲的，只是找谭某甲借了2000元钱。该录像还显示，张信权坐在用铁栏杆隔开的看守所审讯室内，回答问题时精神状态良好，有自辩能力，公安人员在该次讯问过程中无违法行为。
4．巫溪县人民检察院对张信权的讯�笔录载明，当检察人员问及张信权的提讯同步录音录像时，张信权供述其当时有点冷，上了几天网，睡眠不足，张信权还供述在讯问过程中公安机关和检察机关没有违法行为。
5．巫溪县人民检察院对谭某甲的讯问笔录载明，谭某甲供述张信权给他发短信，让他帮忙销售毒品。
6．证人向某某的证言证实，2015年2月2日她正在彭某家吸毒时，警察来了。当时她手里拿着一个白色的透明塑料袋，有残留冰毒，非常少，只在塑料包装上有一点点。
7．证人陈某的证言证实，他是巫溪县宁河街道居民，不认识公安人员提供的张信权、谭某甲、谭某某、彭某这些人。在2015年2月初的样子，公安机关侦查案件时，他当时在现场，见证了毒品的搜查、称重等整个过程，然后在法律文书上签字，他不了解具体案情。
8．巫溪县公安局对南门湾xx号�搜查视频、毒品封存、称量视频载明，2015年2月2日21时许，巫溪县公安局侦查人员在南门湾xx号卧室的席梦思床垫内查获6袋疑似甲基苯丙胺和1颗疑似甲基苯丙胺片剂，公安机关依法对查获的毒品进行封存。经称量，该6袋疑似甲基苯丙胺净重18.31克，1颗疑似甲基苯丙胺片剂净重0.11克。期间无其他毒品混入。
9．巫溪县公安局刑事侦查大队《关于补充侦查被告人张信权、谭某甲涉嫌贩卖毒品一案证据材料的说明》、《情况说明》载明，在对张信权的讯问过程中，无办案人员刑讯逼供、诱供等方式非法取证的情形。公安机关从向某某身上搜出少量疑似冰毒，因当时已经残留且极少，无法进行分离、提取、扣押、称量。该少量疑似冰毒被销毁，对向某某的违法行为另案处理。
10．巫溪县公安局行政处罚决定书载明，2015年2月3日因谭某甲吸毒，巫溪县公安局决定对谭某甲行政拘留十五日。
重庆市人民检察院第二分院在二审审理期间举示的证据以及一审判决确认的证据，能够证明公安机关在南门湾xx号查获的18.42克甲基苯丙胺、甲基苯丙胺片剂属张信权所有；公安机关在对张信权讯问时，无刑讯逼供、诱供等违法取证行为。上列证据收集程序合法，内容客观真实且能相互印证，本院予以确认。
本院认为，原审被告人张信权违反国家毒品管理规定，贩卖甲基苯丙胺26.21克，其行为已构成贩卖毒品罪。原审被告人谭某甲贩卖甲基苯丙胺7.79克，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。张信权当庭认罪，可以酌情从轻处罚。谭某甲因贩卖毒品罪在判处有期徒刑刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚的同种罪行，系累犯、毒品再犯，应从重处罚。谭某甲到案后积极协助公安机关抓捕同案犯，�查证属实，具有立功表现；犯罪后如实供述自己的罪行，当庭自愿认罪，依法对谭某甲从轻处罚。一审判决认定谭某甲贩卖毒品的事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当。
关于巫溪县人民检察院、重庆市人民检察院第二分院提出一审判决认定事实错误，适用法律不当，量刑畸轻的抗诉意见。经审查，一审宣判前，巫溪县人民检察院针对其指控当庭举示了巫溪县公安局对张信权的第三、四、五次庭前供述、辨认笔录、谭某甲到案情况说明、证人彭某的证言、张信权现场辨认笔录及照片、对彭某房间搜查笔录及称量笔录等证据，但未提供以上讯问、搜查、称量等笔录中列明的同步录音录像，对证据的合法性、真实性也不作补正、合理解释。巫溪县人民法院根据证据裁判原则、疑罪从无原则，未将公安机关在南门湾xx号查获的18.42克疑似毒品计入张信权贩卖毒品总量，对张信权适用《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款裁量刑罚并无错误。在二审审理期间，重庆市人民检察院第二分院举示了前述新证据，结合一审判决中确认的证据，能够认定张信权贩卖甲基苯丙胺26.21克的事实，故重庆市人民检察院第二分院建议对张信权适用刑法第三百四十七条第三款的抗诉意见，本院予以支持。根据张信权的犯罪事实、情节及认罪态度，本院依法予以改判。
综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项，《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第四款、第六十五条第一款、第三百五十六条、第六十八条、第六十七条第三款、第六十二条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：
一、维持巫溪县人民法院（2015）巫法刑初字第00084号刑事判决第二、三项，即被告人谭某甲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金12000元；对公安机关依法扣押的赃物及违禁品甲基苯丙胺25.89克、甲基苯丙胺片剂0.32克、吸毒工具予以没收，对扣押的犯罪所得赃款2600元予以追缴。
二、撤销巫溪县人民法院（2015）巫法刑初字第00084号刑事判决第一项，即被告人张信权犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金18000元。
三、原审被告人张信权犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金30000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年2月2日起至2022年8月1日止。）
本判决为终审判决。
审判长 徐 海
审判员 薛 梅
审判员 李遇贵
二〇一六年八月十六日
书记员 郝灵犀