延边朝鲜族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）延中民一终字第550号
上诉人（原审被告）：珲春板石新春煤矿有限公司。住所：珲春市板石镇板石村**组。
法定代表人：佟捷，董事长。
委托代理人：王显春，该公司矿长。
委托代理人：张建国，该公司工伤管理员。
被上诉人（原审原告）：祖炳涛。
上诉人珲春板石新春煤矿有限公司（以下简称“新春煤矿”）因与被上诉人祖炳涛劳动争议一案，不服珲春市人民法院（2014）珲民一初字第551号民事判决，向本院提起上诉。本院受理此案后，依法组成合议庭进行了审理。本案已审理终结。
原审原告祖炳涛诉称，2011年5月，我到被告新春煤矿从事井下采煤工作，被告为我参加了工伤保险，但未缴纳社会保险费。2012年3月26日，我在井下作业时受伤，到珲春矿业（集团）有限公司总医院住院治疗79天，被诊断为骨盆骨折、左股骨粗隆间骨折、失血性骨折、骶髋关节脱位。2012年4月9日经珲春市人力资源和社会保障局认定为工伤，2014年1月17日被延边州劳动能力鉴定委员会评定为8级伤残。我申请仲裁后，对仲裁裁决中月平均工资、停工留薪期有异议，仲裁未支持我关于医疗费及经济补偿金的请求。现要求1、解除我与被告的劳动关系及工伤保险关系。2、以月平均工资5920.5元为基数，停工留薪期为12个月重新计算各项工伤保险待遇。被告支付医疗费（输血）2395元。3、因被告未为我缴纳社会保险费应支付经济补偿金20721.75元（5920.5元×3.5个月）。
原审被告新春煤矿辩称，同意解除劳动关系及工伤保险关系。我公司认为应以月缴费工资3000元计算一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。以月平均工资5243元，停工留薪期6个月计算停工留薪期工资。因原告持有票据非治疗医院出具，不同意支付输血医疗费。因原告要求我公司支付经济补偿金的诉讼请求，与原告诉请的工伤保险待遇不是同一法律关系,应当另行处理。
原审法院认定，2011年5月，原告祖炳涛到被告新春煤矿从事井下采煤工作，被告为原告参加了工伤保险，但未缴纳社会保险费。2012年3月26日，原告在井下工作时受伤，在珲春矿业集团有限公司总医院住院治疗79天，被诊断为骨盆骨折，左股骨粗隆间骨折，失血性骨折，骶髋关节脱位。2012年4月9日经珲春市人力资源和社会保障局认定为工伤，2014年1月17日被延边州劳动能力鉴定委员会评定为8级伤残。被告每月20日重新计算出勤天数及当月工资。被告每月代扣代缴原告应缴纳的个人所得税。被告每月为原告向社会保险经办机构缴纳工伤保险的基数为3000元。原告于2013年11月27日第二次手术取内固定物时因输血花费2395元。原告向珲春市劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，2014年6月25日珲春市劳动争议仲裁委员会作出裁决：一、被告一次性给付原告各项工伤保险待遇92287.6元；二、终止双方的劳动关系和工伤保险关系；三、驳回原告其他请求。2014年6月份，原、被告双方同意解除劳动关系。
原审法院认为，原告祖炳涛与被告新春煤矿之间存在劳动关系，原告在工作中受伤，并已认定为工伤，双方同意解除劳动关系及工伤保险关系，新春煤矿应按规定给祖炳涛支付各项工伤保险待遇。原告祖炳涛因参加工伤保险，其工伤保险待遇中一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、医疗费应由社会保险经办机构核定并从工伤保险基金中予以支付，故该项待遇其应向社会保险经办机构主张，本院不予审理。原告受伤前的月缴费工资为3000元，被告应支付的工伤保险待遇中一次性伤残就业补助金为24000元（3000元×8个月）。原告的伤情符合《吉林省工伤职工停工留薪期办法》第S33.2条之规定，原告祖炳涛的停工留薪期应当为6个月。工资是用人单位依据劳动合同的规定，以现金或其他形式支付给劳动者的工资报酬，被告代扣代缴的个人所得税是原告工资中的一部分，因此，原告的月平均工资应以应发工资为基数计算。原告2012年4月份实际工作日未达到法定工作日，该月工资不能客观地反映原告的工资情况，不应作为原告受伤前平均工资的计算依据，应当用剩余月份的工资来计算原告的伤前平均工资，即每月5927.5元[（6099元+2786元+4330元+6633元+5796元+7865元+6103元+5780元+7438元+6713元+5660元）÷11个月]。原告关于住院伙食补助费1185元、检查费244元、交通费29元的诉请，被告同意支付，本院予以确认。被告作为用人单位其应支付的工伤保险待遇为一次性伤残就业补助金24000元（3000元×8个月），停工留薪期工资35565元（5927.5元×6个月），住院伙食补助费1185元，检查费244元，交通费29元，合计61023元。因被告新春煤矿未给原告缴纳社会保险费，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条、第四十七条规定，被告应当支付原告相当于3.5个月工资标准的经济补偿（自2011年5月至2014年6月原、被告双方同意解除劳动关系之日），即20746.25元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条之规定，判决如下：一、解除原告祖炳涛与被告珲春板石新春煤矿有限公司的劳动关系及工伤保险关系；二、被告珲春板石新春煤矿有限公司在本判决发生法律效力后立即支付给原告祖炳涛一次性伤残就业补助金24000元（3000元×8个月），停工留薪期工资35565元（5927.5元×6个月），住院伙食补助费1185元，检查费244元，交通费29元，合计61023元；三、被告珲春板石新春煤矿有限公司于本判决发生法律效力后立即支付给原告祖炳涛经济补偿金20746.25元（5927.5元×3.5个月）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，其他费用100元，合计105元，由被告负担。
新春煤矿上诉称，原审判决认定事实错误。1、原审判决计算被上诉人的停薪留薪期工资错误，被上诉人月平均工资应计算为5243元。2、原审判决支持被上诉人经济补偿金错误，本案为工伤保险待遇纠纷，因此不能同时支持被上诉人经济补偿金。请求二审法院撤销原审判决，依法改判，支持上诉人的主张。
祖炳涛辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律不当正确，故请求二审法院驳回上诉，维持原判。
经本院审理对原审判决认定的事实予以确认。
本院认为，祖炳涛系新春煤矿的劳动者，其在工作中受伤，并已认定为工伤，因此祖炳涛理应享受相应的工伤保险待遇。因新春煤矿未给祖炳涛缴纳社会保险费，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；”的规定及第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；”的规定，祖炳涛可以提出解除劳动合同，并要求新春煤矿支付经济补偿金。祖炳涛虽在新春煤矿领取12个月的工资，但最后一个月祖炳涛仅工作6日，最后一个月的工资不能视为满月工资，因此新春煤矿提出的最后一个月的工资亦应视为一个月工资，计算祖炳涛月平均工资的主张不成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人珲春板石新春煤矿有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 咸柱英
审 判 员 池东波
代理审判员 张 丽
二〇一四年十二月八日
书 记 员 李珍颖