安徽省安庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖08民终2137号
上诉人（原审原告、反诉被告）：上海凯泉泵业（集团）有限公司，住所地上海市嘉定区曹安公路4255号、4287号。
法定代表人：林凯文，该公司董事长。
委托诉讼代理人：魏林军，安徽国运律师事务所律师。
委托诉讼代理人：肖锐，安徽国运律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：阜阳市水利建筑安装工程公司，住所地安徽省阜阳市颍州中路87号。
法定代表人：王涛，该公司总经理。
委托诉讼代理人：洪凡，北京金诚同达（合肥）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：唐智君，北京金诚同达（合肥）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：安庆市重点工程建设局，住所地安徽省安庆市迎江区菱湖南路269号。
法定代表人：何健，该局局长。
委托诉讼代理人：陈文龙，安徽中皖律师事务所律师。
委托诉讼代理人：谭立真，安徽中皖律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：安庆市住房和城乡建设委员会，住所地安徽省安庆市迎江区孝肃路168号。
法定代表人：郑家齐，该委员会主任。
委托诉讼代理人：丁建兵，安徽明启律师事务所律师。
上诉人上海凯泉泵业（集团）有限公司（以下简称凯泉公司）与被上诉人阜阳市水利建筑安装工程公司（以下简称阜阳水建公司）、安庆市重点工程建设局（以下简称安庆市重点工程局）、安庆市住房和城乡建设委员会（安庆市住建委）买卖合同纠纷一案，不服安徽省安庆市迎江区人民法院（2016）皖0802民初157号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月7日立案后，依法组成合议庭，于2017年12月11日公开开庭进行了审理。上诉人凯泉公司的委托诉讼代理人魏林军、肖锐，被上诉人阜阳水建公司的委托诉讼代理人洪凡，被上诉人安庆市重点工程局的委托诉讼代理人陈文龙，被上诉人安庆市住建委的委托诉讼代理人丁建兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
凯泉公司上诉请求：1.撤销原审判决，改判三被上诉人立即共同连带支付所欠货款2024150元并赔偿逾期付款利息损失162761元（暂计算至2015年9月26日，以后实际计算至款清之日止）；2.驳回阜阳水建公司的一审全部诉讼请求；3.一、二审案件受理费及鉴定费由三被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实错误。（一）一审认定上诉人提供的出水弯管及六个水泵拍门与合同约定的材料不符，明显与客观事实不符。首先，招标文件要求出水弯管材料性能应不低于QT400制作，而一审法院错误认为招标文件确定的出水弯管材料就是QT400。上海华碧检测技术有限公司司法鉴定所（以下简称上海华碧鉴定所）出具的《司法鉴定意见书》亦犯了同样错误，认定出水弯管材料不是招标文件要求的球磨铸铁铸造，此鉴定结论不能说明出水弯管材料性能低于QT400，更不能以此认定出水弯管材料未达到招标文件约定的性能要求。其次，上海华碧鉴定所出具的《司法鉴定意见书》不具有真实性，不能作为审理依据。上海华碧鉴定所2016年第一次接受委托时，在检测现场明确说明必须对鉴定物割块取样才能鉴定，不能通过其他方法鉴定。后因产权单位怕割块取样对泵体有损坏，所以未鉴定。时隔几个月后，阜阳水建公司又提出重新鉴定，上海华碧鉴定所又说不取样也能鉴定，显然上海华碧鉴定所前后陈述矛盾。同时，上海华碧鉴定所采用的鉴定方法未得到权威部门的认证，其鉴定方法仅是该所自己采取的鉴定方法，无法保证鉴定结论的准确性。再次，一审认定上诉人提供的水泵拍门与招标文件要求不符，没有事实依据。招投标文件中对水泵拍门的材质并未要求用QT400制作，鉴定报告亦未对水泵拍门材质进行鉴定，且水泵拍门一直位于水位以下，无法查看，一审主观臆断认定六个水泵拍门的材质与招标文件要求不符，无事实依据。最后，一审认定涉案产品未取得初步验收证书和最终验收证书与事实不符。2013年6月11日全部货物到达现场并经初步验收合格，2013年6月22日经调试验收合格并实际投入使用至今，当事人及监理单位对此进行确认，产品使用至今无任何质量问题。至于初步验收证书和最终验收证书的出具是业主单位和总包单位阜阳水建公司之间的事情，上诉人作为买卖合同的卖方，无法控制和参与业主单位和总包单位之间的工程验收问题，亦无法取得他们之间的验收证书。（二）一审认定质保期应从验收合格之日即取得初步验收之日起计算，与事实及合同约定不符。虽然招标文件要求质保期自验收合格之日起计算，但双方在合同中已明确约定质保期为货到工地24个月，双方在最终签订的合同中对质保期作了特殊规定，应以合同约定为准。案涉产品于2013年6月11日全部到场并经验收合格，截止2015年6月11日质保期届满，被上诉人在2016年才提出产品质量异议并要求鉴定，已超过产品质量异议期限。二、一审判决适用法律错误。（一）一审认为被上诉人拒付货款的行为是行使先履行抗辩权属于适用法律错误，且违反公平、公正原则。首先，被上诉人给付货款的条件已经全部成就。合同约定货到工地支付60%货款及2428980元，同时返还履约保证金404380元。2013年6月11日全部到货，仅支付2428980元，履约保证金404830元未予返还，被上诉人已构成违约；货物安装完毕并验收合格后（货到顺延六个月）支付35%货款即1416905元，2013年12月11日付款条件即已成就，被上诉人未付款；质保期满后30日支付合同金额5%的质保金，按合同约定质保金的退还日期为2015年7月11日，但被上诉人未退还。其次，一审认定被上诉人拒付货款的抗辩理由构成先履行抗辩权无法律依据。一审认定案涉产品与招标文件约定的材质不符，上诉人对材质应当知道，继而依据《中华人民共和国合同法》第一百五十八条第三款规定，认为被上诉人不受约定检验期、质量保证期的限制无事实与法律依据。被上诉人在起诉以后才提出案涉产品有质量问题，已超过产品质量的异议期限，其拒付货款的抗辩理由不能成立。再次，一审判令被上诉人行使先履行抗辩权，拒付剩余全部货款，有失公平。案涉合同总价款为4048300元，被上诉人仅支付小部分货款，同时还有404830元履约保证金未收回，上诉人已履行全部合同义务，产品自2013年6月实际使用至今，无任何产品质量问题。即使上诉人提供的产品存有小的质量瑕疵，亦不能作为被上诉人拒付全部剩余货款的理由，这对上诉人不公平，一审判决明显违背公平原则。（二）一审认为上诉人要求被上诉人退还履约保证金的诉讼请求与本案不是同一法律关系，适用法律错误。被上诉人在招标文件里约定上诉人缴纳的投标保证金为中标价格的10%即404830元，该投标保证金在上诉人中标后自动转为履约保证金，双方在最终签订的《协议书》中明确约定，被上诉人在支付第一笔货款时同时返还10%履约保证金，但被上诉人并未返还。上述履约保证金返还问题，双方已在合同中作了明确约定，显然系同一法律关系，被上诉人应按合同约定予以返还。综上，一审判决在认定事实和适用法律方面均存在错误，请求二审依法改判。
阜阳水建公司辩称，双方签订的《协议书》合法、有效，招标文件、投标文件为《协议书》组成部分，双方皆应按照《协议书》及招投标文件的约定全面履行自己的义务。《协议书》约定货到施工现场时间为2013年3月，而上诉人直至2013年6月下旬才全部将货物运至现场，上诉人在庭审中亦予以认可。根据上诉人在投标文件第九项约定，水泵出水弯管材质性能为QT500，高于招标文件要求的QT400。上海华碧鉴定所对水泵组主要结构件水泵出水弯管的材质取样，并进行化学成分分析后，明确表示出水弯管存在严重的质量问题，不符合招标文件及协议的要求，直接影响水泵整机的使用性能、年限、稳定性等。上诉人未能提供招标文件要求的水泵设备及附属设施产品合格证、出厂检验报告、最终验收合格文件等证明，其提供的《巡检服务记录表》《产品调试合格回执表》中孙立表签名系伪造，与《协议书》中孙立标的签名明显不一样。阜阳水建公司自始至终未认可上诉人提供的水泵设备及附属设施质量符合招标文件及《协议书》要求，多次发函要求上诉人重新更换不符合招投标文件要求的水泵设备，上诉人安庆办事处工作人员舒志伟曾出具承诺对存在质量问题的产品进行更换或维修，但后未更换或维修。案涉产品作为大型定制设备用于安庆市重大民生工程，上诉人作为产品制作方偷工减料，在水泵弯管处故意用钢板替换招投标文件约定的球磨铸铁，根据《中华人民共和国合同法》第一百五十八条规定，阜阳水建公司不受通知时间的限制。阜阳水建公司已经根据《协议书》的约定付款，因上诉人所供货物不符合要求不能取得建设单位验收合格证书，其无权要求阜阳水建公司支付剩余货款，阜阳水建公司有权行使先履行抗辩权。案涉工程的建设单位是安庆市城市建设重点工程办公室（以下简称安庆市重点办），案涉产品的实际采购方、付款方和使用管理人为安庆市重点办，《巡检服务记录表》及送货单上明确记载水泵及附属设施的实际使用单位是安庆市重点办。在签订《协议书》及产品采购安装过程中，均是因安庆市重点办同意在《协议书》上作为见证方承担担保责任情形下，阜阳水建公司才同意安庆市重点办为规避自身法律风险将涉案工程款项支付给阜阳水建公司，再由阜阳水建公司将款项支付给上诉人，阜阳水建公司仅经手该笔款项，不收取任何税费或者管理费，根据《中华人民共和国担保法》第五条第二款和第十九条规定，安庆市重点办应承担连带责任。案涉产品在未取得最终验收证书的情况下被提前使用，系安庆市重点办的行为。综上，请求依法驳回上诉，维持原判。
安庆市重点工程局辩称，涉案协议的签订主体为上诉人与阜阳水建公司，见证方是安庆市重点办，安庆市重点办不是安庆市重点工程局的前身。上诉人一审主张的履约保证金是10万元，而二审提出的履约保证金是40余万，投标保证金和履约保证金不是同一概念。
安庆市住建委辩称，一审查明上诉人提交的货物不能取得阜阳水建公司的初步验收和最终验收，原因是上诉人不能按照招标和中标文件提供符合约定的货物，有违诚信原则，应当承担民事责任。安庆市重点工程局是负责政府投资的重点工程项目和项目建设、组织和管理单位，虽然隶属于安庆市住建委，但同时也接受市政府的领导，其是独立的法人单位能够独立承担民事责任。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
凯泉公司向一审法院起诉请求：1.阜阳水建公司立即支付所欠货款2024150元（其中包括保证金10万元）；2.阜阳水建公司赔偿逾期付款利息损失162761元；3.安庆市重点工程局、安庆市住建委对上述欠款承担连带清偿责任；4.本案诉讼费用由三被告共同承担。
阜阳水建公司向一审法院反诉请求：1.凯泉公司更换6个水泵拍门，并承担相应的拆除、安装等费用；2.凯泉公司更换水泵管，并承担所有的相关费用；3.本诉及反诉的诉讼费用、鉴定费由凯泉公司承担。
一审法院认定事实：2012年10月，凯泉公司（供方）、阜阳水建公司（需方）与安庆市重点办签订一份合同，就安庆市顺安河及顺安河泵站设备采购达成以下协议：阜阳水建公司接受凯泉公司的投标，由其提供系列水泵及配套设备等产品，用于安庆市顺安河及顺安河泵站工程建设，交货日期为2013年3月10日，总货款为4048300元；合同包括下列文件：（1）协议书，（2）中标通知书，（3）投标报价书，（4）图纸，（5）已标价的设备清单，（6）招标文件，上述文件互为补充和解释；付款方式：（1）货到工地需方支付合同总金额60%货款，金额为2428980元，同时返还供方10%的履约保证金，金额为404830元；（2）货物安装完毕并验收合格后支付合同价款35%的货款，金额为1416905元，质保期满后30日内需方支付合同总金额5%的质保金，金额为202415元，见证方担保需方全部付款；（3）质保：货到工地24个月。凯泉公司、阜阳水建公司、安庆市重点办在该协议书上盖章。《招标文件》中规定，检验验收包括出厂检验、交接验收（分为初步验收和最终验收）；在设备通过现场试验，试运行合格并对设备进行了彻底检验符合合同要求时，建设单位将对各台设备分别签发初步验收证书，初步验收证书签发后，由建设单位将设备投入运行，同时开始设备质量保证期；在合同规定的设备质量保证期届满时，在合同双方同意的日期，由双方共同对设备进行全面检查，特别是在设备质量保证期内适当的时间，应对水泵机组及其他设备进行全面检测和评定，当全面检查合格后，由建设单位对每台设备分别签发最终验收证书；在最终验收期间，如发现重大缺陷，则应由供货方按合同修复，并重新开始设备质量保证期。自验收合格之日开始计算质量保证期，时间至少应为24个月（少于24个月的，投标作为废标处理），投标人可提出更优惠的条件。招标项目中的泵组的主要结构件如进水喇叭、动叶外圈、导叶体、出水弯管、渐变扩散管等材料性能应不低于QT400制作，拍门为浮箱式结构，相对密度为每立方米1500kg左右。合同签订后，凯泉公司在2013年4月18日至2013年6月11日期间交货，所涉货物未取得建设单位颁发的初步验收证书和最终验收证书。2015年9月14日，凯泉公司向安庆市招标局提交一份申请，载明凯泉公司向安庆市招标局电汇的10万元投标保证金在中标后转为履约保证金，现要求退还合同履约保证金，安庆市重点工程局在该申请中盖章，盖章处注明同意退还保证金10万元。另查明，安庆市重点工程局隶属安庆市城乡建设委员会，主要负责政府投资的城市基础设施重点工程项目和市政府确定的重点工程建设项目建设过程的组织、管理、协调工作。设备安装调试后，凯泉公司要求给付合同价款35%的货款及履约保证金共2024150元，经协商未果，遂诉至法院。2016年6月27日，法院根据阜阳水建公司提出的鉴定申请，依法委托上海华碧鉴定所，对水泵拍门和水泵管质量中泵组的主要结构进水喇叭、动叶外圈、出水弯管、渐变扩散管的材质是否是招标文件及协议要求的球墨铸铁铸造进行物证鉴定，该司法鉴定所于2017年6月27日出具司法鉴定意见书，鉴定意见为涉案水泵的主要结构件出水弯管的材料不是招标合同文件及协议要求的球墨铸铁铸造。一审法院认为，民事活动应当诚实守信，依法成立的合同对合同当事人均有约束力。招标文件中约定了产品的质量保证期自取得初步验收证书时开始计算，并不少于24个月，而凯泉公司提供的设备未取得初步验收证书和最终验收证书，故设备的质量保证期应该从验收合格之日即取得初步验收证书之日起计算。同时，该案涉水泵的主要结构件出水弯管的材料与招标文件及协议要求的球墨铸铁的材料不符，该水泵的材质属于出卖人即凯泉公司知道或者应当知道的内容，故依合同法第一百五十八条第三款之规定，不受约定检验期、质量保证期以及两年期限的限制。因此，阜阳水建公司行使先履行抗辩权，拒绝给付货物尾款的抗辩意见，予以采纳，凯泉公司主张设备已过了两年期间和质量保证期，要求被告给付货款、利息以及承担连带责任的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。因10万元履约保证金系凯泉公司在招标过程中缴纳至安庆市招投标中心，其招投标法律关系与本案并不属于同一法律关系，凯泉公司可另案主张，其在本案中要求各被告给付，缺乏事实和法律依据，不予支持。因凯泉公司提供的涉案水泵的主要结构件材质不符合招标文件及协议要求，故阜阳水建公司关于要求凯泉公司更换6个水泵拍门、水泵管中不符合合同约定的部件并承担相应的拆除、安装费用的反诉请求，有事实和法律依据，予以支持。阜阳水建公司其他超出部分的反诉请求，缺乏事实依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条、第一百四十二条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百三十二条之规定，判决：一、驳回原告上海凯泉泵业（集团）有限公司的诉讼请求；二、反诉被告上海凯泉泵业（集团）有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内更换6个水泵拍门、水泵管中不符合招标文件和合同约定的部件，并承担相应的拆除、安装等费用；三、驳回反诉原告阜阳市水利建筑安装工程公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费本诉23495元，反诉费23495元，两项减半收取234956元，鉴定费68500元，合计91995元，由上海凯泉泵业（集团）有限公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。阜阳水建公司、安庆市重点工程局、安庆市住建委对凯泉公司所举的《公证书》的证明目的均持有异议。该证据仅反映安庆市人民政府对阜阳水建公司参与安庆市重点工程建设中的良好表现给予通报表彰，并未提到凯泉公司所供产品已经验收合格，达不到凯泉公司的证明目的，故本院不予采纳。
二审审理查明：案涉的《安庆市顺安河泵站工程施工设备采购（第一批第一包）招标文件》第五部分“招标项目的技术规格和要求”第四款“供货范围和双方责任”第二项招标方负责：（1）提供招标文件；（2）提供技术支持和答疑；（3）协调同施工单位的配合工作；（5）负责组织及时验收。
一审查明的其他案件事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：一、10%的履约保证金应否返还及由谁返还；二、涉案产品质量是否符合合同约定及35%的付款条件是否成就；三、案涉产品的质保期是否已经过及5%的质保金付款条件是否成就。
关于争议焦点一，根据招标文件约定，中标人的投标保证金中标后自动转为履约保证金，不足部分补齐。协议书亦约定货到工地需方返还供方10%的履约保证金，故凯泉公司要求阜阳水建公司返还10%的履约保证金符合合同约定，应予以支持。一审以10万元履约保证金系凯泉公司在招标过程中缴纳至安庆市招投标中心，其招投标法律关系与本案并不属于同一法律关系，凯泉公司可另案主张，其在本案中要求给付缺乏事实和法律依据的认定不当，本院依法予以纠正。
关于争议焦点二，案涉《鉴定意见书》已明确涉案水泵的主要结构件不符合招标合同文件及协议书约定的材质，凯泉公司虽对此鉴定意见提出异议，但未能提供证据予以反驳，故对一审关于涉案水泵的主要结构件材质不符合招标文件及协议要求的认定予以维持。招标文件及协议书约定，35%货款的支付条件为安装完毕并验收合格后，但协议书同时约定35%货款的支付条件为货到顺延六个月，该付款条件实系对招标文件的付款条件作了实质性的更改，根据《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”的规定，35%货款的付款条件应遵循招标文件的规定。招标文件约定检验验收分为出厂验收和交接验收，而交接验收分为初步验收和最终验收，根据合同约定，35%的付款条件应为初步验收。凯泉公司对试运行中有缺陷或受损坏设备予以维修或更换，经建设单位认可并签发初步验收证书后，可另行要求阜阳水利公司支付35%的货款。
关于争议焦点三，招标文件中约定了产品的质量保证期自取得初步验收证书时开始计算，并不少于24个月，而凯泉公司提供的设备未取得初步验收证书和最终验收证书，设备的质量保证期应该从验收合格之日即取得初步验收证书之日起计算。案涉水泵的主要结构件出水弯管的材料与招标文件及协议书要求的球墨铸铁的材料不符，该水泵的材质属于出卖人即凯泉公司知道或者应当知道的内容，故依据《中华人民共和国合同法》第一百五十八条第三款之规定，案涉产品的质量异议期未超过法定期限。凯泉公司在质保期满后30天可另行要求阜阳水利公司返还协议书约定的质保金
综上所述，为凯泉公司的上诉请求部分成立。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销安徽省安庆市迎江区人民法院（2016）皖0802民初157号民事判决第一项；
二、维持安徽省安庆市迎江区人民法院（2016）皖0802民初157号民事判决第二、三项
三、阜阳市水利建筑安装工程公司自本判决生效之日起30日内向上海凯泉泵业（集团）有限公司支付履约保证金404830元；
四、驳回上海凯泉泵业（集团）有限公司的其他上诉请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费本诉23495元，反诉费23496元，减半收取23495元，鉴定费68500元，合计91995元，由上诉人上海凯泉泵业（集团）有限公司负担83700元，被上诉人阜阳市水利建筑安装工程公司负担8295元；二审案件受理费23495元，由上诉人上海凯泉泵业（集团）有限公司负担15200元，被上诉人阜阳市水利建筑安装工程公司负担8295元。
本判决为终审判决。
审判长 杨再松
审判员 王纯兵
审判员 陈澜竞
二〇一七年十二月二十七日
书记员 徐 庆
附法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。