云南省昭通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云06民终1071号
上诉人（原审原告）彝良县五谷湾煤矿，住所地云南省昭通市彝良县小草坝镇金竹村五谷社。
负责人张华坤，系该煤矿执行事务合伙人。
委托代理人黄柏春，云南振诚律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
委托代理人熊廷全，彝良县角奎法律事务所法律工作者。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审被告）钟兴友，男，生于1972年3月4日，汉族，云南省彝良县人，住彝良县。
上诉人彝良县五谷湾煤矿因与被上诉人钟兴友劳动争议一案，不服云南省彝良县人民法院（2016）云0628民初525号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院确认本案如下法律事实：彝良县五谷湾煤矿系普通合伙企业。钟兴友原系彝良县五谷湾煤矿职工。2012年7月13日，钟兴友经云南省疾病预防控制中心诊断为：矽肺壹期。2012年10月24日，昭通市人力资源和社会保障局认定为工伤。2012年12月31日，昭通市劳动能力鉴定委员会鉴定为柒级伤残，未达护理等级。钟兴友向彝良县劳动争议仲裁委员会申诉，2013年3月20日，彝良县劳动争议仲裁委员会受理此案，2013年8月6日作出彝劳裁字〔2013〕87号裁决书。彝良县五谷湾煤矿不服该裁决向原审法院提起诉讼，原审法院以（2014）彝民初字第472号案件受理该案，在该案审理期间，彝良县五谷湾煤矿向云南省疾病预防控制中心申请复查诊断，2014年8月14日，云南省疾病预防控制中心复查诊断被告患病为：矽肺贰期。2014年12月28日，昭通市劳动能力鉴定委员会鉴定被告患病为四级伤残，未达护理等级。2014年9月10日，原审法院以（2014）彝民初字第472号民事判决书判决：一、原、被告之间的劳动关系解除；二、原告支付被告解除劳动合同的经济补偿金18736.70元；三、原告为被告补缴劳动关系存续期间的基本养老保险费；四、原告赔偿被告失业保险损失7436.00元；五、原告支付被告一次性伤残补助金36846.00元、一次性伤残就业补助金69197.00元、一次性工伤医疗补助金32710.00元、停工留薪期间工资17373.00元、劳动能力鉴定费300.00元。彝良县五谷湾煤矿不服此判决，向昭通市中级人民法院提起上诉，昭通市中级人民法院于2015年4月8日以（2015）昭中民二终字第80号民事判决书判决维持一审判决。2015年7月29日，钟兴友就新的鉴定结论再次向彝良县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，2015年11月17日，仲裁委作出的彝劳裁字〔2015〕65号裁决书裁决：彝良县五谷湾煤矿支付钟兴友一次性长期待遇292973.00元。现彝良县五谷湾煤矿请求原审法院判决其支付钟兴友一次性长期待遇154220.00元。庭审中，彝良县五谷湾煤矿变更诉讼请求为不支付钟兴友一次性长期待遇。
原审法院认为，对彝良县五谷湾煤矿提出本案未进行工伤认定程序，直接进入劳动能力鉴定程序，违反《工伤保险条例》规定的主张，因本案劳动能力等级鉴定是根据之前已经被认定为工伤的患职业病这一事实而发生的伤情变化作出，并非新的工伤。根据《工伤保险条例》第十九条第一款“对依法取得职业病诊断证明书或职业病诊断鉴定书的，社会保险部门不再进行审查核实”和《工伤保险条例》第二十八条的规定，当职业病患者之前已认定为工伤，在未再就业的情况下，职业病病情有所加重，没有法律规定首先要重新进行工伤认定，然后才能进行劳动能力复查鉴定。本案不需要再次认定工伤,即职业病诊断证明书或职业病诊断鉴定书等同于工伤认定决定书，直接认定工伤，因此本案并不存在违反法定程序的情形。
因工伤亡与职业病危害是两个不同的种类工伤，职业病是工伤的一种特殊情形。本案应适用《职业病防治法》等相关特别法律法规规定。根据《云南省职业病防治条例》第三十三条“劳动者离开原岗位或者原用人单位后，两年内出现疑似职业病症状的，可以向职业病诊断机构申请诊断，申请人应当提供诊断所需资料。”作了“离开原用人单位后两年内”的时间限制规定、《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第八条也作了职业病患者解除劳动或聘用合同后一年内申请工伤认定的相似规定。本案中，彝良县五谷湾煤矿在双方劳动关系未解除前即向昭通市劳动能力鉴定委员会申请复查鉴定，因此，双方劳动关系的解除并不影响钟兴友就新的鉴定结论享受相应的工伤待遇。
关于钟兴友能否就复查鉴定的四级伤残享受一次性长期待遇，《云南省实施〈工伤保险条例〉办法》第三十条第二款“工伤职工申请劳动能力复查鉴定，鉴定结论发生变化的，应当按照复查鉴定结论，除不计发一次性伤残补助金外，享受相应工伤保险待遇。”以及人社部《关于实施修订后劳动能力鉴定标准有关问题处理意见的通知》第四条“按本通知第三条规定提出劳动能力复查鉴定及对复查鉴定结论不服提出再次鉴定申请、且鉴定级别发生变化的，工伤职工的伤残津贴和生活护理费自作出鉴定结论的次月起作相应调整，一次性伤残补助金不作调整。一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金的计发标准，按与用人单位解除终止劳动关系前最后一次的鉴定结论确定。”的规定，钟兴友于2014年12月28日经复查鉴定为四级伤残，未达到护理等级，其应自2015年1月起享受伤残等级变化后的工伤保险待遇。参照《云南省农民工工伤保险暂行办法》（云南省劳动和社会保障厅公告第3号）第十四条：“自愿选择一次性领取长期待遇的1-4级伤残农民工，由本人提出书面申请，与用人单位解除或终止劳动关系，并与所在统筹地工伤保险经办机构签订协议，终止工伤保险关系。”第十五条第一款第（一）项：“一次性支付标准包括伤残津贴、护理费、旧伤复发医疗费，但不包括一次性伤残补助金和辅助器具配置费。一次性支付标准按照工伤发生之日或者职业病诊断之日的年龄以及伤残鉴定等级核定，领取标准：受伤时年满16周岁不满45周岁。以统筹地上年度职工月平均工资为基数：一级144个月；二级122个月；三级108个月；四级86个月。受伤时年满45周岁以上按相应等级分别减少3万元。”的规定，本案中，原一、二审法院对双方劳动关系的解除均作了独立的裁决。因此，双方的劳动关系即在判决生效后已解除。钟兴友在劳动关系解除前所作出的复查鉴定结论发生变化，应就新的鉴定结论享受相应的工伤待遇，因此，钟兴友请求彝良县五谷湾煤矿支付一次性长期待遇，应当予以支持。钟兴友就四级伤残应享有的一次性长期待遇按昭通市2013年度的社会在岗职工年平均工资40880.00元以86个月计算为292973.00元。
根据《工伤保险条例》第三十七条第一款第（二）项“劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”及《云南省农民工工伤保险暂行办法》第十四条的规定，劳动者可自愿选择一次性领取长期待遇请求与用人单位解除劳动关系，由此可以看出一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金与一次性长期待遇均是劳动者与用人单位解除劳动合同后才享有的一次性工伤待遇，仅只是伤残等级不同而享受的待遇名称不一致。钟兴友在解除劳动关系时，已经就原来的七级伤残享受了以解除劳动关系为前提才享有的一次性工伤医疗补助金32710.00元及一次性伤残就业补助金69197.00元，钟兴友经复查鉴定为四级伤残，在享受四级伤残的相关待遇时应当依法扣除其已享受的七级伤残的相应待遇，因此钟兴友应享受的一次性长期待遇为292973.00元-32710.00元-69197.00元=191066.00元。
劳动能力鉴定与复查鉴定是既有联系又是两个独立的鉴定，复查鉴定结论虽然基于劳动能力鉴定的伤残情况作出，但不能变更之前生效的劳动能力鉴定结论，不影响复查鉴定结论作出前的工伤保险待遇，只影响结论作出后的待遇，其本身不具有朔及力,即仅应按作出复查鉴定结论的变化，对相应工伤保险待遇调整。钟兴友在享受新的工伤待遇时已经对原来已享受的待遇作出相应扣减，因此并不存在获得双重赔偿的情形，对彝良县五谷湾煤矿提出的此项主张不予支持。据此判决原告彝良县五谷湾煤矿支付被告钟兴友一次性长期待遇191066.00元,于判决生效之日起三十日内履行。案件受理费10.00元，由原告彝良县五谷湾煤矿承担。
彝良县五谷湾煤矿上诉称,一、原判决适用法律不当。本案应适用《工伤保险条例》第三十三条的规定，钟兴友的伤残等级为四级，其同时属参保对象，不属于解除劳动关系的范畴，钟兴友理应享受一次性伤残补助金和按月支付伤残津贴。一审法院适用《云南省农民工工伤保险暂行办法》第十四条、第十五条的规定作出判决明显不当，《工伤保险条例》的效力高于《云南省农民工工伤保险暂行办法》。二、本案已构成重复起诉。原（2014）彝民初字第472号民事判决、（2015）昭中民二终字第80号民事判决已生效，钟兴友再次起诉已违反了一事不再理的原则。请求二审法院依法撤销原判，驳回钟兴友的起诉或改判彝良县五谷湾煤矿不支付钟兴友一次性长期待遇191066.00元。
被上诉人钟兴友未作答辩。
本院确认的本案法律事实与原审法院认定的一致。
归纳当事人的上诉主张，本案争议的焦点是:1.原判决适用法律是否恰当？2.钟兴友在本案中主张的一次性长期待遇是否属于重复起诉？
针对争议焦点，本院分别作如下评判：
1.关于原判决适用法律是否恰当的问题。
彝良县五谷湾煤矿认为钟兴友属四级伤残，不能与用人单位解除劳动关系，原判决适用《云南省农民工工伤保险暂行办法》判决支付一次性长期待遇不当。本院认为，根据《工伤保险条例》第三十五条第一款“职工因工致伤被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇”的规定，彝良县五谷湾煤矿作为用人单位不能主动与钟兴友解除劳动关系，但钟兴友主动提出解除劳动关系不属于本条规定的情形。又根据劳动和社会保障部《关于农民工参加工伤保险有关问题的通知》（劳社部发[2004]18号）及《云南省农民工工伤保险暂行办法》的相关规定精神，在特殊情况下，一级至四级的工伤职工可请求解除劳动关系，一次性享受相关工伤保险待遇。结合本案实际，为保障钟兴友工伤保险待遇得到有效落实，所患职业病得到有效治疗，为充分保障工伤职工的合法权益，钟兴友自愿选择一次性领取长期待遇不违反相关法律规定，原判决适用法律并无不当。
2.关于钟兴友在本案中主张的一次性长期待遇是否属于重复起诉的问题。
本院认为，原钟兴友与彝良县五谷湾煤矿劳动争议一案的两份民事判决,即彝良县人民法院作出的(2014)彝民初字第472号民事判决和昭通市中级人民法院作出的（2015）昭中民二终字第80号民事判决，均未对钟兴友的伤残等级由七级升为四级的相关费用变动作出审理,因该案生效判决确定彝良县五谷湾煤矿应当支付给钟兴友的各项费用是按照七级伤残的标准计算的，钟兴友可以在规定的时间内根据劳动能力复查鉴定结论,针对变动后的伤残等级向彝良县五谷湾煤矿另行主张权利。本案中，钟兴友主张的只是四级伤残的一次性长期待遇，原审法院按照钟兴友四级伤残计算，钟兴友的一次性长期待遇为292973.00元，并按规定扣除了(2014)彝民初字第472号民事判决中已支持钟兴友的一次性工伤医疗补助金32710.00元和一次性伤残就业补助金69197.00元后,判决由彝良县五谷湾煤矿支付钟兴友一次性长期待遇191066.00元。该判决并无不当，本案不存在重复起诉的问题，原判决并未违反一事不再理的原则。
综上所述，彝良县五谷湾煤矿的上诉理由不成立，本院不予支持。原判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果恰当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10.00元，由上诉人彝良县五谷湾煤矿负担。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力，如负有义务的当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不主动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后的二年内向原审法院申请强制执行。
审判长 王 碧
审判员 刘太永
审判员 王宇波
二０一七年六月十五日
书记员 邢 璠