河北省秦皇岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀03民终2067、2068号
上诉人（原审被告、原告）：山海关区保利水泥制品厂。住所地：山海关区秦山东路（石河桥西）。组织机构代码证代码：L4380655-X。
经营者：李胜廷。
委托代理人：卢怀纺，河北昊海律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、被告）：杨少云，无业。
委托代理人：常世龙，河北万千律师事务所律师。
上诉人山海关区保利水泥制品厂为与被上诉人杨少云劳动争议纠纷二案，不服河北省秦皇岛市山海关区人民法院（2016）冀0303民初450、454号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明，原告杨少云20**年3月经人介绍到被告山海关区保利水泥制品厂处工作，双方没有签订书面劳动合同，被告没有为原告缴纳工伤保险。2013年8月18日，原告在工作中发生事故，造成右手指全部被机器绞断，当时被送往山海关区人民医院救治，该院诊断：右手拇指末节指骨开放粉碎骨折；甲床及皮肤裂伤；右手示指中节指骨开放粉碎骨折；右手中指近指间关节软骨骨折；右手小指中节指骨开放骨折；右手示、中、环小指伸肌腱多段断裂。同年10月20日出院，住院63天。住院期间医疗费已由被告垫付。2014年2月18日原告向山海关区劳动人事争议调解仲裁委员会提出确认原告与被告之间存在劳动关系申请，2014年4月15日山海关区劳动人事争议调解仲裁委员会作出仲裁裁决，确认原、被告之间存在劳动关系，被告不服仲裁裁决，于2014年4月23日起诉至本院，本院于2014年6月3日作出原、被告之间存在劳动关系的判决，被告不服判决，上诉至秦皇岛市中级人民法院，该院于2014年11月11日判决驳回上诉，维持原判。原告于2014年11月18日向秦皇岛市人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，该机构于2015年1月30日作出了原告所受伤属于工伤的认定，被告不服工伤认定决定，向秦皇岛市海港区人民法院提起行政诉讼，该院于2015年10月15日作出驳回被告诉讼请求的判决。被告不服判决，上诉至秦皇岛市中级人民法院，该院2015年12月16日判决驳回上诉，维持原判。原告于2015年3月向秦皇岛市劳动能力鉴定委员会提出劳动能力鉴定申请，该机构于2015年3月20日作出原告构成六级伤残，停工留薪期为伤后五个月的鉴定结论。2015年7月3日经河北省劳动能力鉴定委员会再次鉴定，杨少云构成七级伤残、停工留薪期5个月。原告于2015年7月10日向山海关区劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，请求解除原、被告之间的劳动关系，被告给付原告各项工伤待遇。原告向秦皇岛市劳动能力鉴定委员会交纳劳动能力鉴定费600元。因去河北省劳动能力鉴定委员会再次进行劳动能力鉴定，花费交通费538元。另查明，被告山海关区保利水泥制品厂的职工冬季放假，休假期间被告不发放工资。原告受伤前十二个月收入情况：2013年8月2168.5元，2013年7月3470.91元，2013年6月2410.6元，2013年5月2272.41元，2013年4月2108.09元，2013年3月495元，2013年2月未上班，2013年1月未上班，2012年12月未上班，2012年11月1753.93元，2012年10月826.41元，2012年9月1051.86元。以上12个月中工作的9个月工资共计16557.7元，月均工资为1839.7元（16557.7元÷9）。
原审法院认为，原、被告之间存在劳动关系以及原告受伤属于工伤的事实清楚，原告应当享有工伤待遇。但因被告没有为原告缴纳职工工伤保险，故原告工伤待遇应由被告负担。原告请求支付的停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、护理费、住院伙食补助费、交通费、劳动能力鉴定费本院予以支持。其中停工留薪期工资为9198.5元（1839.7元×5个月），一次性伤残补助金为23916.1元（1839.7元×13个月）、一次性工伤医疗补助金100184.5元（3853.25元×26个月）、一次性伤残就业补助金23119.5元（3853.25元×10个月×60%）、交通费538元、劳动能力鉴定费600元，河北省工伤职工在统筹地区以内住院治疗工伤的伙食补助费标准为20元／天，住院伙食补助费为1260元（20元×63天），护理费要求按100元／天计算合理，护理费为6300元（100元×63天）。原告在被告处工作期间，被告未为原告缴纳工伤保险，原告提出解除双方劳动关系要求被告支付经济补偿金，符合法律相关规定，本院予以支持。原告自2011年3月到被告处工作，2015年7月10日提出与被告解除劳动关系，原告要求四个月工资的经济补偿合理，经济补偿金为7358.8元（1839.7元×4）。被告自用工之日起超过一个月未与原告签订劳动合同，被告应支付2011年4月至2012年3月期间未签订书面劳动合同双倍工资，原、被告均未举证证明该期间内原告的工资收入情况，可参照受伤前月平均工资计算未签订书面劳动合同11个月双倍工资，数额为20236.7元（1839.7元×11个月）。原告要求营养费的请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、《工伤保险条例》第三十七条、《河北省工伤保险实施办法》第四十四条第二款、第二十七条、第三十四条之规定，判决：一、解除原告杨少云与被告山海关区保利水泥制品厂之间的劳动关系；二、被告山海关区保利水泥制品厂于判决生效后15日内给付原告杨少云停工留薪期工资9198.5元、一次性伤残补助金23916.1元、一次性工伤医疗补助金100184.5元、一次性伤残就业补助金23119.5元、住院伙食补助费1260元、交通费538元、劳动能力鉴定费600元及护理费6300元，合计165116.6元；三、被告山海关区保利水泥制品厂于判决生效后15日内给付原告杨少云经济补偿金为7358.8元、未签订书面劳动合同11个月双倍工资20236.7元，合计27595.5元；四、驳回原告杨少云的其他诉讼请求；五、驳回被告山海关区保利水泥制品厂的诉讼请求。
判后，山海关区保利水泥制品厂不服，提出上诉。请求撤销原审判决并依法改判或发回原审法院重审。主要理由为：一、被上诉人主张未签合同双倍工资已过仲裁时效，上诉人不应支付被上诉人未签合同双倍工资。被上诉人在上诉人处工作时间为2011年8月份，签订劳动合同是双方履行的权利和义务，被上诉人明知道上诉人与其未签订书面劳动合同，在可以主张的仲裁时效范围内并未主张该权利故原审法院支持判决上诉人支付2011年4月至2012年未签订书面劳动合同双倍工资是错误的。二、上诉人不应向被上诉人支付经济补偿金；根据《劳动合同法实施条例》第23条的相关规定，只有用人单位终止劳动合同时才向劳动者支付经济补偿金，结合本案是被上诉人向上诉人提出解除劳动关系，而且在原审法院庭审过程中，原审法官在问被上诉人主张解除劳动关系理由时，被上诉人答是因为不赔偿工伤待遇。被上诉人根本不是依据《劳动合同法》给付经济补偿金的相关规定来主张经济补偿金，故不应由上诉人向被上诉人支付经济补偿金。三、原审法院认定的停工留薪期工资、一次性伤残补助金、护理费、一次性伤残就业补助金计算标准有误；首先，上诉人认为在原审法院庭审过程中提交的工资表证明被上诉人受伤前12个月平均工资应为1379.81元，故一次性伤残补助金应为17937.53元（1379.81×13）、护理费2897.6元（1379.81÷30×63）、停工留薪期工资6899.05元（1379.81×5）。其次，原审法院判决上诉人支付被上诉人一次性伤残就业补助金23119.5元（3853.25×10个月×60％）错误。被上诉人是在2015年7月10日向山海关区劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁主张与上诉人解除劳动关系及要求上诉人支付各项工伤待遇。被上诉人是1958年6月22日出生，故主张工伤待遇时已经57周岁，上诉人认为一次性伤残就业补助金应为15413元（3853.25×10个月×40%））。综上所述，请二审法院依法改判或发回原审法院重审，以维护上诉人的合法权益。
被上诉人辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。
二审经审理查明的事实与原审查明的事实相同。
本院认为，本案被人民法院生效判决认定存在劳动关系，那么用人单位就应该与劳动者签订书面劳动合同，不签订书面劳动合同的，用人单位应该支付未签书面劳动合同的二倍工资，截止到被上诉人要求解除劳动关系时上诉人也没有与被上诉人签订书面劳动合同，被上诉人主张二倍工资没有超过仲裁时效。关于被上诉人工伤事故前12个月平均工资的计算方法问题，被上诉人在2013年3月495元，2013年2月未上班，2013年1月未上班，2012年12月未上班，并非本人原因，上诉人应该补足工资差额或支付生活费。结合上诉人的生产特点，原审法院在未考虑工资差额和生活费的情况下，按照实际工作的时间计算平均工资亦合理。故原审计算的停工留薪期工资、一次性伤残补助金、护理费并无不当。关于一次性伤残就业补助金计算，上诉人主张工伤待遇时已经57周岁，上诉人认为一次性伤残就业补助金应为15413元（3853.25×10个月×40%））属于认识错误，应为23119.5元（3853.25元×10个月×60%），原审计算准确。被上诉人因为工伤赔偿问题要求解除劳动关系，应该支付解除劳动关系经济补偿金。综上，上诉人的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费20元，由上诉人山海关区保利水泥制品厂负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 鲍成新
助理审判员 桑华民
助理审判员 赵 宏
二〇一六年八月十九日
书 记 员 李 楠