重庆市綦江区人民法院民 事 判 决 书（2016）渝0110民初748号原告：张海渝，男，1973年3月16日出生，汉族，住重庆市涪陵区。委托代理人：蒋建全，重庆乾乙律师事务所律师，特别授权代理。委托代理人：廖栋，重庆乾乙律师事务所律师，特别授权代理。被告：重庆乾辉实业有限公司，住所地重庆市綦江区，组织机构代码30529661-5。法定代表人：周先明，该公司总经理。被告：周先明，男，1957年2月27日出生，汉族，住重庆市沙坪坝区。被告：张燕，女，1964年1月28日出生，汉族，住重庆市巴南区。被告：曹小平，男，1971年1月16日出生，汉族，住重庆市长寿区。被告：曹富强，男，1973年8月24日出生，汉族，住重庆市长寿区。被告：黄小凤，女，1974年11月17日出生，汉族，住重庆市长寿区。前述六被告之委托代理人：刘浪凡，重庆中钦律师事务所律师，特别授权代理。第三人：重庆泽中建筑劳务有限公司，住所地重庆市涪陵区。法定代表人：刘文俊，该公司经理。原告张海渝与被告重庆乾辉实业有限公司（以下简称“乾辉公司”）、周先明、张燕、曹小平、曹富强、黄小凤、第三人重庆泽中建筑劳务有限公司（以下简称“泽中劳务公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年1月19日立案受理。送达起诉状副本后，被告曹小平提出管辖权异议，认为案件应由重庆市长寿区人民法院管辖。经审查，本院裁定驳回了其管辖权异议。被告曹小平不服，提起上诉，重庆市第五中级人民法院终审裁定维持了本院裁定。审理中，因案情复杂，不适宜适用简易程序审理，裁定转为普通程序，由审判员王君平担任审判长，与人民陪审员陈琳、吴思惠组成合议庭，于2016年12月20日公开开庭进行了审理。原告之委托代理人蒋建全和六被告之共同委托代理人刘浪凡、第三人之法定代表人刘文俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张海渝向本院提出诉讼请求：1、判令六被告向原告返还保证金20万元；2、判令六被告向原告支付保证金利息（以20万元为本金，按月息2%为计算标准，从2015年1月4日起至还清之日止）；3、判令被告周先明、张燕、曹小平向原告支付补偿金2万元；4、本案诉讼费、保全费由被告承担。事实和理由：2015年1月4日，被告乾辉公司与第三人泽中劳务公司、原告签订《土方工程施工承包合同》，合同约定被告乾辉公司将綦江永新老年基地示范区土石方工程承包给第三人泽中劳务公司施工，第三人泽中劳务公司交合同履约金40万元，若被告乾辉公司在签订协议60天不安排第三�泽中劳务公司进场，则退还履约金，并按月息2分的金额补偿第三人泽中劳务公司；但第三人泽中劳务公司又将上述工程全部转包给原告、牟先绪、曹富强、黄小凤。2015年1月4日，原告向周先明汇款20万元，被告乾辉公司向原告出具收据一张，载明收到泽中劳务公司、张海渝、牟先绪交来合作履约金（打入周先明私卡）。2015年1月5日，原告、牟先绪、曹富强、黄小凤四人签订《工程承包合伙协议》，协议第四条约定：合伙人张海渝与牟先绪各投资20万元作为履约保证金；合伙人曹富强、黄小凤不交履约保证金，负责本工程40万元履约保证金安全退还，否则，愿以现有桃花新城46幢22-2号房产（户主黄小凤）作履约保证金40万元抵押。2015年10月13日，第三人泽中劳务公司将20万元保证金及利息等债权转移给原告，并口头通知了被告乾辉公司，乾辉公司法人、张燕、曹小平向�告出具承诺书，承诺于2015年11月30日前向原告退还保证金20万元（利息按合同计算），如在规定之日不能归还，张燕、曹小平愿用其名下的渝AVG5**、渝B791**号车辆抵押担保。之后，原告多次向六被告主张权利，但六被告总是找各种理由进行推诿，时至今日，原告没有收到过任何一分钱。综上所述，被告乾辉公司、周先明应当向原告退还保证金20万元并支付利息；被告曹富强、黄小凤、张燕、曹小平应当承担连带担保责任；被告周先明、张燕、曹小平应当向原告支付补偿金2万元。被告乾辉公司、周先明、张燕、曹小平、曹富强、黄小凤辩称，合伙协议实际是一个分包协议，该分包协议无效，债权债务没有发生转移，只承诺向第三人退还20万元的保证金，请求驳回原告的诉讼请求。第三人泽中劳务公司述称，原告是借用第三人的资质与被告乾辉公司�订的《土方工程施工承包合同》，诉称与事实基本一致，同意原告的诉讼请求。经审理查明，2015年1月4日，原告张海渝借用第三人泽中劳务公司资质与被告乾辉公司签订了《土方工程施工承包合同》，约定：被告乾辉公司将其开发的綦江永新老年示范基地项目部分土石方工程承包与第三人泽中劳务公司施工，工程量100万m3，工期180天，暂定2015年3月18日进场，具体时间以被告乾辉公司的进场通知为准；在双方签订协议的同时，第三人泽中劳务公司交合同履约金40万元，此款不计息，工程完工至50%退20万元，全部完工退清剩余20万元；若被告乾辉公司在签订协议60天内不安排第三人泽中劳务公司进场，则被告乾辉公司退还履约保证金，并按月息2分的金额补偿第三人泽中劳务公司；若第三人泽中劳务公司不按时交履约金和按时完成本项目，第三人泽中劳务公�赔偿被告乾辉公司损失10万元。之外，合同还约定了其他相关事项。合同落款处，甲方加盖了被告乾辉公司的印章，被告周先明在代表人处签名；乙方加盖了第三人泽中劳务公司印章，原告张海渝在代表人处签名。当日，原告张海渝和案外人牟先绪分别向被告乾辉公司法定代表人周先明账户转账汇款20万元，用以支付履约保证金，共计40万元，被告乾辉公司为此开具收据一张，载明：兹收到泽中劳务公司、张海渝、牟先绪交来合作履约金（打入周先明私卡）肆拾万元。次日，原告张海渝与被告曹富强、黄小凤以及案外人牟先绪四人共同签订《工程承包合伙协议》，约定合伙人在合理合法的前提下，共同搞好重庆綦江永新老年基地示范区土石方工程建设，实现各方利润最大化；合伙人张海渝与合伙人牟先绪各投资20万元作为履约保证金；合伙人曹富强、黄小凤不交履约保证金，负责本工程40万元履约保证金安全退还，否则，愿以现有户主黄小凤名下的桃花新城46幢22-2号房产作履约保证金40万元的抵押担保；合伙人三方（曹富强、黄小凤共为一方，张海渝、牟先绪各为一方）在本工程中所承担的各种经济、民事、亏损、法律等责任均由合伙人按比例承担；工程的利润，合伙人各占三分之一；此外，协议还约定了其他相关事项。之后，被告乾辉公司一直未通知原告张海渝及第三人泽中劳务公司进场。由此，原告张海渝要求退还履约保证金20万元及利息。2015年10月13日，被告张燕、曹小平向原告张海渝出具书面“承诺”一份，内容为“本人张燕、曹小平承诺于2015年11月30日前归还张海渝于2015年1月4日打给乾辉实业有限公司贰拾万元保证金（利息按合同计算），如在归（规）定之日不能归还，本人张燕、曹小平用固定资产作为抵押担保、渝AVG5**、渝B791**。（注：如不能按时支付，缴纳利息贰万）。担保人：张燕、曹小平”，被告乾辉公司及其法定代表人周先明在内容上盖章确认。前述承诺期限届满后，被告乾辉公司、张燕、曹小平均未退付20万元保证金及利息，原告张海渝经催索无果，遂提起本案诉讼。另查明，被告张燕、曹小平承诺用于还款抵押担保的渝AVG5**、渝B791**号车辆未办理抵押登记。又查明，被告乾辉公司为两个以上股东出资设立的有限责任公司，并非一人独资设立的有限责任公司。诉讼中，原告张海渝于2016年1月19日向本院提出财产保全申请，要求冻结被告乾辉公司、周先明、张燕、曹小平、曹富强、黄小凤的银行存款30万元或查封、扣押其相应价值的财产。经审查，本院作出（2016）渝0110民初748号民事保全裁定，并查封了被告黄小凤名下的位于重庆市长寿区文苑大道1号桃花新城46幢1单元22-2号住房一套、被告张燕名下的渝AVG5**号机动车一辆、被告曹小平名下的渝B791**号机动车一辆，冻结了被告张燕在中国农业银行重庆市分行的6228450478018750673号储蓄账户（拟冻结30万元，实际冻结31092.88元）以及其在中国工商银行重庆南岸支行的3100027001200192369号储蓄账户（拟冻结30万元，实际冻结1848.02元），冻结了被告曹小平在中国农业银行重庆市分行的6228480470868840211号储蓄账户（拟冻结15万元，实际冻结424.06元）。审理中，原告张海渝称被告张燕、曹小平在承诺书中的担保为保证担保；若法院认定为抵押担保，则要求对被告张燕、曹小平抵押的渝AVG5**、渝B791**号车辆主张优先受偿权。被告乾辉公司、张燕、曹小平称，承诺书是其三者共同向原告作出作出的还款承诺，如果第三人泽中劳务公司认可，20万元履约保证金应当由�者退还给原告张海渝，但土石方承包合同已经无效，利息不能按该合同计算，承诺书中2分利息为逾期还款月利率，备注的2万元为违约金，担保物特指为二辆机动车，并无房屋等固定资产担保。第三人泽中劳务公司则称，其对承诺书无异议，同意由原告张海渝直接向相关责任被告追索前述费用。前述事实，有原、被告及第三人当庭陈述、乾辉公司基本情况及股东出资情况工商档案、《土方工程施工承包合同》、《工程承包合伙协议》、个人汇款凭证、收据、承诺书、保全裁定、查封、冻结情况回执等证据在案为凭，并经庭审质证和审查，足以认定。本院认为,《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。……禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单�或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。土石方工程属于专业承包或者分包的范畴，建筑劳务公司系劳务服务型企业，只负责提供人力资源，不具有专业承包的相应资质，其不可以承包土石方工程，原告张海渝作为自然人，借以第三人泽中劳务公司的名义，承揽土石方工程，违反了法律的强制性规定，所签订的《土方工程施工承包合同》无效。根据合同法规定，合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还；有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。因此，被告乾辉公司应当承担返还履约保证金并赔偿相应损失的责任。被告张燕、曹小平出具书面“承诺”，自愿承担本应由被告乾辉公司承担的责任，并得到被告乾辉公司的认可，且庭审中被告张燕、曹小平、乾辉公司三者再次当�表示愿一道承担前述责任，这是当事人对自己民事权利、义务的处分，不违反法律法规规定，本院予以确认。第三人泽中劳务公司同意由实际承包人张海渝直接行使履约金返还和损失赔偿请求权，被告乾辉公司、张燕、曹小平表示只要第三人泽中劳务公司同意，其便予以认可，因此，原告张海渝作为实际承包人主张相应权利，主体适格。对于承诺书中利息及担保性质的认定。承诺书中关于“利息按合同计算”、“如不能按时支付，缴纳利息贰万”的表述，显然是在被告乾辉公司、张燕、曹小平确认合同不能履行应当返还原告张海渝履约保证金20万元的情况下作出的一种损失计算方法，结合前后文意表达，在承诺的2015年11月30日前不能归还履约保证金，支付利息2万元，应当认定为是对还款期满前利息金额的总界定，原告张海渝主张2万元为利息之外的经济补�，与文意不符，又无其他证据佐证，本院不予采纳；被告乾辉公司、张燕、曹小平称，依照承诺书记载，还款期满后的逾期利息按合同约定的月利率2分（即2%）计算，原告张海渝未持异议，本院予以确认。承诺书中“本人张燕、曹小平用固定资产作为抵押担保、渝AVG5**、渝B791**”，虽作了以固定资产抵押担保的文字表述，但并无固定资产的明确指示，而其后紧接着表示为渝AVG5**、渝B791**号机动车，可见，被告张燕、曹小平是以特定动产即机动车作为抵押担保物，原告张海渝接纳该承诺书，即意味着接纳该种担保方式，根据物权法关于抵押担保的规定“以交通运输工具……等财产抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未登记的，不得对抗善意第三人”，应当认定原告张海渝取得了渝AVG5**、渝B791**号机动车的抵押权，但由于未办理抵押登记，其抵押权不得对抗善意第三人。原告张海渝认为，在承诺书落款的签字处记载有“担保人”，应当认定属于保证担保，该辩解明显与承诺书的整体文意和保证担保的法定涵义不符，本院不予采纳。对周先明、曹富强、黄小凤是否是适格被告的认定。被告周先明系被告乾辉公司之法定代表人，其代表被告乾辉公司从事经营活动、实施民事行为的法律后果由被告乾辉公司承担民事责任。原告张海渝虽将20万元履约保证金转入被告周先明个人账户，但被告乾辉公司开具收据予以了认可，应当认定该收款行为为被告乾辉公司的行为，其法律后果应当由被告乾辉公司承担。被告乾辉公司非一人有限责任公司，原告依照公司法关于一人有限责任公司的规定，推定被告周先明（股东之一）的个人财产不能独立于公司财产，主张被告周先明与被告乾辉公司应承担连带责任，混淆了法律对一人有限责任公司与非一人有限责任公司的股东责任界定，本院不予采纳。原告张海渝与被告曹富强、黄小凤以及案外人牟先绪之间的关系为合伙关系，其间发生的纠纷应以合伙关系的基本法律规范解决，与本案非同一法律关系，原告张海渝对被告曹富强、黄小凤的主张应另行通过法律途径救济；原、被告分别称《工程承包合伙协议》是转包协议、分包协议，此两种辩解均与事实不符，本院不予采纳。综上所述，被告周先明、曹富强、黄小凤不是本案的适格被告。为此，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第五条、第三十条、第三十一条、第三十五条、第三十八条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《中华人民共和国物权法》第一百八十八条、第一百九十五条、《中华人民共和国担�法》第六条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条第一款和《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：被告重庆乾辉实业有限公司、张燕、曹小平于本判决生效之日起三日内偿还原告张海渝履约保证金20万元，并支付2015年11月30日前利息2万元和2015年12月1日起至付清之日止利息（以20万元为基数，按月利率2%计算，息随本清）；原告张海渝对被告张燕抵押的渝AVG5**号车辆、曹小平抵押的渝B791**号车辆以折价或者拍卖、变卖的价款优先受偿，但不得对抗善意第三人；驳回原告张海渝的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费5800元、保全措施费2020元，共计7820元，由被告重庆乾辉实业有限公司、张燕、曹小平负担（此款原告已预交受理费2900元、保全措施费2020元，合计4920元，被告重庆乾辉实业有限公司、张燕、曹小平在履行前述义务时一并支付原告；其余2900元，限被告重庆乾辉实业有限公司、张燕、曹小平于本判决生效时立即向本院交纳）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，通过本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。上诉期满后七日内仍未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。双方当事人在法定上诉期内均未提出上�或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期间为二年，该期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。审 判 长  王君平人民陪审员  吴思惠人民陪审员  陈 琳二〇一六年十二月二十二日书 记 员  梅仁杰