河南省济源市人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）豫9001刑初137号
公诉机关济源市人民检察院。
被告单位天祝清源炉料有限公司。
诉讼代理人赵佳丽，天祝清源炉料有限公司员工。
被告人赵某某，男，1967年2月22日出生。
辩护人卢心波，河南艳阳天律师事务所律师。
被告人苏某某，男，1984年10月8日出生。
指定辩护人方军，广水市法律援助中心法律援助律师。
济源市人民检察院以济检公诉刑诉（2017）80号起诉书指控被告单位天祝清源炉料有限公司、被告人赵某某、苏某某犯生产、销售伪劣产品罪，于2017年3月27日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。济源市人民检察院指派检察员段丽娜、师卢艳、李刚花出庭支持公诉，被告单位的诉讼代表人、二被告人及其辩护人均到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：天祝清源炉料有限公司（以下简称天祝清源公司）于2008年在甘肃省天祝县注册成立，法定代表人赵某某。公司成立后，2008年至2016年期间均与河南济源钢铁（集团）有限公司（以下简称济钢公司）逐年签订工矿产品购销合同，约定由天祝清源公司向济钢公司供应碳化硅，品位在95%以上、不能低于93%。
2014年，天祝清源公司任命被告人苏某某为天祝清源副总经理，负责与济钢签订合同、向济钢供货、结算货款、处理与济钢相关业务单位的关系；任命田某某（另案处理）为公司副总经理兼配送站站长，负责组织民工在配送门装车、卸货、过磅。
2014年10月，因碳化硅的购进价格不断上涨，同时济钢公司下调了供货价格，继续履行与济钢公司的供应合同无法保证公司获利。经被告人苏某某和赵某某协商后，决定在向济钢公司供应的碳化硅中掺入一部分低品位的碳化硅，由田某某具体负责组织民工掺料，苏某某负责以请吃饭、送财物的方式买通济钢取样工人，让工人取样时按苏某某的要求提取包装袋内品位高的部分，使天祝清源公司供应给济钢公司的碳化硅经检验后符合合同要求的品位。
因使用了天祝清源公司供应的不合格碳化硅，致济钢公司生产的产品多次出现质量问题。经初步查清相关事实后，济钢公司于2016年1月份到公安机关报案。
案发后，公安机关在济钢合金库、炼钢一厂及炼钢二厂扣押了未使用的天祝清源公司供应的碳化硅200.4吨，价值96.1920万元。经抽样鉴定，被扣押的产品中合格产品共21.48吨，价值10.3104万元，不合格产品178.92吨，价值85.8816万元。
另查明，天祝清源公司向济钢公司支付了200万元赔偿款，取得了济钢公司谅解。济钢公司部分取样工案发后退出了收受的苏某某给予的赃款共计12000元。
公诉机关对上述事实提供了相关证人证言、物证、鉴定意见等证据，认为被告单位天祝清源公司在产品中掺杂、掺假，以次充好，以不合格产品冒充合格产品进行销售，金额85.8816万元，被告人赵某某、苏某某系天祝清源公司直接负责的主管人员和其他直接责任人员，其行为已构成生产、销售伪劣产品罪，提请依法惩处。
被告单位天祝清源公司对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均无异议，表示自愿认罪。
被告人赵某某辩称，1、其不是故意掺假，仅在2016年1月份的碳化硅中掺入了低品位碳化硅，目的是为了达到不同企业对不同品位碳化硅的要求；2、其产品符合标准，因料场没有覆盖，可能存在污染，涉案碳化硅的取样不准确；3、其应构成合同诈骗罪；4、济钢还欠其货款403600元。
其辩护人认为，1、发现问题后，根据鉴定管理办法、协议和公安机关取样程序规定，济钢公司应当通知被告单位工作人员到场取样、封存，由鉴定机构工作人员取样、封存、运输，本案报案和委托鉴定均未通知被告单位，取样程序违法；2、碳化硅不是产品，国家或者行业没有强制性或者指导性质量标准，不存在以次充好问题，被告人的行为只侵犯济钢公司利益，应构成合同诈骗罪；3、犯罪数额应依据合同约定，并扣除未支付的合同金额。
被告人苏某某辩称，其是替赵某某办事的业务员，不是公司总经理，只具体负责取货款、办理供货手续，给取样工人送过礼品和几千元现金，没有和赵某某协商掺假，也不知道公司原材料价格，不知道是否构成犯罪。
其辩护人认为，1、苏某某不是天祝清源公司总经理，也不是单位主管人员和直接责任人员；2、苏某某不知道涉案碳化硅纯度低于93%，没有犯罪的主观故意；3、本案由公安机关取样而非鉴定人员取样，鉴定程序违法，且鉴定机构不具备司法鉴定资质；4、苏某某侵犯的客体是公司财产所有权，不符合生产、销售伪劣产品罪的构成要件，且碳化硅没有国家标准，不能因含量低就认定是伪劣产品，本案应构成合同诈骗罪。
经审理查明：天祝清源炉料有限公司于2008年在甘肃省天祝县注册成立，法定代表人赵某某。公司成立后，自2008年至2016年期间与河南济源钢铁（集团）有限公司逐年签订工矿产品购销合同，约定由天祝清源公司向济钢公司供应碳化硅，碳化硅含量大于95%以上时，以95%为基础折合价，在93%-95%之间按500元/吨扣除，低于93%以下时退货。
2014年，天祝清源公司任命被告人苏某某为3名总经理之一，负责天祝清源公司送往济钢公司所有产品，服务好钢厂售后工作。2014年10月，因碳化硅的购进价格不断上涨，同时济钢公司下调了供货价格，被告人赵某某决定在向济钢公司供应的碳化硅中掺入一部分低品位的碳化硅，由田某某（另案处理）具体负责组织人员掺料，苏某某负责以请吃饭、送财物的方式买通济钢取样工人，让工人取样时按苏某某的要求提取包装袋内品位高的部分，使天祝清源公司供应给济钢公司的碳化硅符合合同要求的品位。济钢公司在使用天祝清源公司供应的不合格碳化硅后，生产的产品多次出现质量问题。经初步查清相关事实后，济钢公司于2016年1月份到公安机关报案。案发后，公安机关在济钢公司合金库、炼钢一厂及炼钢二厂扣押了未使用的天祝清源公司供应的碳化硅200.4吨，价值96.1920万元。经抽样检验，被扣押的产品中不合格产品178.92吨，价值85.8816万元。
另查明，案发时，天祝清源公司在济钢公司尚有340869.55元货款未支付，另有43.07吨价值211043元的碳化硅已入济钢公司合金库，但未结算。案发后，天祝清源公司赔偿了济钢公司200万元，取得了济钢公司谅解。济钢公司部分取样工案发后退出了收受的赃款共计12000元。
上述事实，有以下经过庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：
（一）被告人的供述和辩解
1、赵某某的供述与辩解，证实因碳化硅购进价上涨，济钢的收货价低，苏某某建议其在供应给济钢的碳化硅中掺假，通过买通取样工的方式使碳化硅在济钢取样时合格，具体是苏某某让田某某在仓库找工人掺的，其交代苏某某掺假也要保证供货质量。
2、苏某某的供述与辩解，证实其2012年开始常住济源，赵某某让其与济钢的取样工搞好关系，取样时取上面品位高的货，使货物能合格。其按赵某某指使请取样工吃过饭、送过钱物等。辩称都是田某某安排工人干活，其不清楚货物是否掺假，也不清楚货物品位。
（二）报案材料，证实济钢公司武装保卫处工作人员王永安于2016年1月15日报案称：2016年1月13日，炼钢厂生产特殊钢20炉，经化验发现存在严重质量问题。公司经对生产厂炉台上的所有原材料取样化验，发现碳化硅品位在65%--85%之间，均未达到公司要求的标准，经初步调查该批次碳化硅供应商为天祝清源公司。
（三）证人证言
1、李某1（济钢第一炼钢厂厂长）的证言，证实公司生产的轴承钢全氧含量一直不能突破，技术专家现场查看后说用的碳化硅质量不好，每吨5000多元根本进不到好的碳化硅。
2、刘某（济钢一炼钢副厂长）的证言，证实因为优特钢的全氧含量不稳定，专家查看了生产现场正在使用的碳化硅后说太碎了，添进炉中很快就挥发了，起到的作用不是很好。
3、班某（济钢公司计量仓储处工作人员）的证言，证实2014年5月份案发由天祝清源公司和安阳通用公司向济钢供应碳化硅。
4、梁某（济钢炉料供应处业务员）的证言，证实碳化硅、硅铁等炉料都由其负责采购。天祝清源公司从2008年注册后开始和济钢做业务，供应包括碳化硅、硅铁在内的5种原料。二三年前，天祝清源炉料有限公司在济源设立了仓库，根据济钢要求进行再加工（大块粉碎、筛分）、分装。其按照苏某某说的位置取样，苏某某给其送过两三次菜、土鸡、土鸡蛋等。
5、张某1（济钢公司科技质量处处长助理兼检测中心主任）的证言，证实2016年1月13日下午，其在万某办公室见一40多岁的男子求万某不要上报碳化硅的抽检结果，说低十几个点，问题出在取样环节。
6、万某（济钢公司总经理助理兼科技质量处处长）的证言，证实2016年1月13日早上，其通知对合金库及一、二炼钢生产现场的碳化硅取样，并让汇报碳化硅进货渠道。当天下午有个自称是天祝清源老板的人到其办公室，让其多关照碳化硅的事。其为了避嫌通知张某1来其办公室，在办公室发生的事实同张某1证言。经化验，2个安阳通用样品的全部合格，剩下11个是天祝清源的碳化硅,5个在合金库取的样品都合格，6个在炼钢一、二生产现场取的都不合格。
7、翟某（济钢公司纪委工作人员）的证言，证实2016年1月13日，其和卢某、马某、苗某四人在济钢第一炼钢厂1号精炼炉台下、炼钢一厂的一个转炉附近、合金库中随机提取了天祝清源公司的碳化硅料。经化验，其在生产现场取的样品不合格，在合金库取的样品合格。
8、李某2（济钢公司合金库炉料保管员）的证言，证实2016年1月1日至1月14日期间，向两个炼钢厂送的碳化硅全部是天祝清源公司供应的碳化硅。合金库现存的天祝清源的碳化硅是2015年12月的一部分和2016年1月的货。
9、赵某（济钢第二炼钢厂精炼工段长）的证言，证实转炉车间精炼炉使用的碳化硅是天祝清源5公斤小袋装的吨包袋，1月15日左右通知其就地封存。
10、王某1（济钢公司第一炼钢厂精炼车间精炼炉工段长）、杜某（济钢公司第一炼钢厂转炉车间工段长）、荆某（济钢公司第二炼钢厂工作人员）的证言，证实其车间使用的是天祝清源公司的碳化硅，收到通知后停止使用并封存。
11、马某（济钢科技质量处工艺取样站站长）的证言，证实其和炉料处工作人员一起去天祝清源公司设在济源的仓库取样,一般都按炉料处人员说的地方取样。
12、张某2（济钢进厂物资检查站站长）的证言，证实济钢碳化硅取样点应包含大包装件的上中下三个部位，其去天祝清源公司的济源仓库抽样检查过，每次苏某某都在场。
13、张某3（济钢公司进出厂物资监管处工作人员）的证言，证实其按苏某某的要求取样。
14、张某5（济钢公司进厂物资检查站取样工），证实2014年4月份左右，苏某某对其说天祝清源公司送的碳化硅取样时上面和中间多取，下面少取点，下面比上面品味低些，不会超过三个点。之后其就按照苏某某交代的取样，一直到2016年1月份，苏某某给其送过购物卡、牛羊肉、白酒等。
15、段某1、段某2、刘某1（均为济钢公司进厂物资检查站取样工），证实苏某某通过请吃饭、送烟酒、现金等方式贿赂取样工在取样时多取好料，取样时苏某某大多在场。
16、付某、吴某1（均为济钢公司进厂物资监管处取样工）的证言，证实其发现段某1、段某2、张某5、刘某1、谭怀礼只取袋子上部的样，中下部取样量很少。
17、张某4（济钢装卸工）的证言，证实从2015年12月开始，其发现天祝清源供应给济钢的碳化硅颜色发黑、粉尘很大，和以前的不一样；自2014年1月后，其每天将碳化硅用量及库存情况告知赵某某，赵某某为此给其送酒，让其用车，给过其儿子600元。
18、蔺某（天祝清源公司兼职会计）的证言，证实赵某某是天祝清源公司法定代表人。
19、吕某、袁某（均为天祝清源公司工作人员）的证言，证实其按照赵某某需要的品位为天祝清源公司采购碳化硅，吕某另证实其2015年12月28日采购过一车40吨含量30%的碳化硅。
20、崔某1（永靖县荣耀碳化硅厂销售经理）的证言，证实天祝清源公司在其公司采购含量为97.5%和90%的碳化硅，按照清源公司的要求包装，袋子上打品位、含量。
21、师某（甘肃创高碳化硅工业公司销售经理）的证言，证实天祝清源公司在其公司采购一级含量98%和二级含量90%的碳化硅，每个包装袋里装同品位的碳化硅。
22、崔某2（永靖县春阳冶金有限公司工作人员）的证言，证实天祝清源公司在其公司购买的碳化硅品位有一级含量97.5%、二级含量90%、三级含量75%和碳化硅黄块四种，包装袋标注“清源炉料有限公司”字样。2015年清源公司采购的75%含量都是大块，2016年1月4日采购过一车含量75%的碳化硅，2015年12月28日天祝清源公司购买过一次碳化硅黄块40吨，每吨300元。其公司供应的大块碳化硅不抽样化验，用眼看就能估算含量。加工成段沙、细沙形状的抽样化验。
23、魏某（天祝玉通石门河碳化硅有限公司员工）的证言，证实天祝清源公司在其公司采购的碳化硅有一级含量97%以上和二级含量90%以上的，包装袋打上“天祝清源”字样，每个包装袋里装的品位一样。
24、李某3、吴某2、贾某、侯某、王某2（均为天祝清源柴庄仓库工人）的证言，证实天祝清源公司雇人将不同品味的碳化硅分装，上面二三十厘米装好料，下面装不好的混合料。田某某负责开铲车掺料和记工结算工资，苏某某负责接送济钢工作人员看碳化硅，赵某某、田某某、苏某某均知道或指使过工人们将亮晶晶的好料和颜色发黑的不好的碳化硅混装在一起，装好的料都销往济钢公司。
（四）相关书证
1、户籍证明，证实被告人赵某某、苏某某已经达到法定刑事责任年龄。
2、到案经过，证实二被告人均系抓获归案。
3、天祝清源炉料有限公司信息，证实天祝清源公司系自然人独资的有限责任公司，2008年1月7日成立，法定代表人赵某某，经营范围为碳化硅、焦炭等产品的购销。
4、天祝清源炉料有限公司2015年9月30日职工工资计发表一份，载明该公司为21人发放工资，赵某某、苏某某、吕某等4人的月工资最高，均为5000元。
5、郭某1提交的其在天祝清源公司租用的柴庄仓库内发现的材料，载明天祝清源公司2014年高层领导共有11人，其中董事长赵某某负责总公司全面工作，兼任销售部部长；另有3名总经理、1名常务副总经理、3名副总经理、1名总经理助理、1名监事主席和1名生产部部长；总经理苏某某负责天祝清源公司及天祝煜烽公司送往河南济钢公司所有产品，服务好钢厂售后工作；副总经理兼济源物料配送站站长田某某负责济源办事处接送货物及仓库、民工、后勤工作。
6、购销合同、增值税专用发票及相关账目资料，证实天祝清源公司从天祝玉通石门河碳化硅有限公司等地购进碳化硅，购进价格呈下降趋势，2015年一级产品一般在5000元/吨以上，二级产品每吨不到4000元。
7、工矿产品购销合同，证实天祝清源炉料有限公司自2008年至2016年为河南济源钢铁钢铁（集团）有限公司供货，当产品中碳化硅含量大于95%以上时，以95%为基础折合价，在93%-95%之间按500元/吨扣除，低于93%以下时退货；验收以需方计量、化验、验收为准，并作为结算依据；原则要求供方来人参与共同取样。赵某某代表天祝清源公司签字。2013年碳化硅的价格6300元/吨，2016年4900元/吨，每月供货量一百多吨至二百多吨不等。
8、照片147张，证实检验机构在天祝清源公司仓库、济钢公司、现场取样照片；公安人员在济钢公司暂扣天祝清源供应的碳化硅的装车、运输、计量、封存照片等。
9、扣押清单，证实济源市公安局于2016年1月27日在济钢扣押天祝清源炉料有限公司供应的碳化硅共计200.4吨。
10、赔偿凭证及谅解书，证实天祝清源公司赔偿济钢公司200万元，济钢公司对此事表示谅解。
11、济钢公司出具的证明，证实货款结算及取样工退款情况。
（五）辨认笔录，证实吴某2、贾某某、王某2、侯某等人分别辨认出赵某某、苏某某、田某某等人。
（六）检验报告，证实国家耐火材料质量监督检验中心在济钢公司炼钢一厂、二厂精炼炉、加料仓、计量仓储合金库、天祝清源公司位于柴庄的仓库、现场运输车上、济源市公安局封样仓库提取的天祝清源公司的碳化硅进行检验后，出具检验报告81份，认定送检样品中合格8份，不合格73份。
（七）视听资料，公安机关在济钢公司炼钢一厂、二厂精炼炉、加料仓、计量仓储合金库、天祝清源公司位于柴庄的仓库、现场运输车上等抽取提取天祝清源公司碳化硅过程的现场录像。
本院认为，被告单位天祝清源公司通过在高品位碳化硅中掺入低品位碳化硅的手段以次充好，以不合格产品冒充合格产品，销售金额85.8816万元，其行为已构成生产、销售伪劣产品罪。被告人赵某某作为天祝清源公司的法定代表人和直接责任人员，被告人苏某某作为天祝清源公司的主管人员和直接责任人员，其行为亦构成了生产、销售伪劣产品罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，本院予以支持。
对于被告人赵某某关于料场没有覆盖，碳化硅可能存在污染，取样不准确的辩解理由，以及辩护人关于本案涉案碳化硅取样和鉴定存在程序问题的辩护意见，经查，当前没有证据证明涉案碳化硅存在被污染的情况，本案中检验机构接受公安机关委托后现场提取了检材，鉴定程序符合法律规定，故该辩解理由与辩护意见不能成立，本院不予采纳。
对于被告人赵某某关于其不是故意掺假，掺加低品位碳化硅是为了达到不同企业对不同品位碳化硅要求的辩解理由，经查，根据二被告人的供述，结合李某3等仓库装料人员、济钢取样工等相关证人证言，以及被害单位报案材料、涉案碳化硅检验报告等证据，足以认定赵某某故意掺入低品位碳化硅的事实，故该辩解理由与事实不符，本院不予采纳。
对于被告人赵某某的辩护人关于涉案碳化硅不是“产品”的辩护意见，经查，《中华人民共和国产品质量法》第二条规定的“产品”，是指经过加工、制作，用于销售的产品。本案涉案碳化硅系经过加工后用于销售的产品，属于法律意义上的“产品”，且双方签订的也是《工矿产品购销合同》，说明双方亦认为涉案碳化硅是“产品”，故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。
对于被告人苏某某关于其是替赵某某办事的业务员，不是公司总经理，只具体负责取货款、办理供货手续，没有和赵某某协商掺假，也不知道公司原材料价格的辩解理由，以及其辩护人关于苏某某不是天祝清源公司总经理，不知道涉案碳化硅纯度低于93%，没有犯罪的主观故意，也不是单位主管人员和直接责任人员的辩护意见，经查，天祝清源公司的相关文件载明，苏某某是该公司3名总经理之一，负责天祝清源公司送往河南济钢公司所有产品，服务好钢厂售后工作；结合二被告人供述及其他相关证人证言，足以认定苏某某长期住在天祝清源公司在济源的仓库，代表天祝清源公司办理与济钢的相关供销业务，明知并积极参与实施本案犯罪活动，是天祝清源公司的主管人员和直接责任人员，故该辩解理由与事实不符，本院不予采纳。
对于被告人苏某某的辩护人关于本案鉴定机构不具备司法鉴定资质的辩护意见，经查，本案出具检验报告的国家耐火材料质量监督检测中心持有中国合格评定国家认可委员会认可证书，证书中列明的检测对象包括碳化硅，《检验报告》载明的人员系该检测中心实验室人员，故该机构出具的检验报告可以作为本案认定案件事实的证据使用，该辩护意见不能成立，本院不予采纳。
对于被告人及辩护人关于本案应构成合同诈骗罪的辩解理由及辩护意见，本院认为，生产、销售伪劣产品罪是指生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好，或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额5万元以上的行为。该罪侵犯的客体是国家有关产品质量、工商行政的管理制度和消费者的合法权益；客观方面表现为实施了上述四种行为；主观方面多以营利和获取非法利润为目的。合同诈骗罪是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的行为。该罪侵犯的客体是合同对方当事人的财产所有权和市场秩序；主观方面具有非法占有公私财物的目的。两个罪名主要区别在于行为人是否具有真实的交易意图、交易标的物是否客观存在、实施犯罪的手段、获取的是“非法利润”还是以交易为名行诈骗之实、“非法占有”他人财物等。根据本案事实，天祝清源公司与济钢之间具有多年的产品供应关系，二者之间的交易是客观存在的，天祝清源公司在按照合同约定质量供应碳化硅无利可图的情况下，通过在高品位碳化硅中掺入低品位碳化硅的手段，以次充好，以不合格产品冒充合格产品，其目的并非要“非法占有”济钢的货款，而是为了获取“非法利润”，销售金额85.8816万元，其行为应按生产、销售伪劣产品罪定罪处罚，故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。被告单位天祝清源公司在案发后赔偿了被害单位的经济损失，取得了被害单位的谅解，对被告单位及被告人可以酌情从轻处罚。参考被害单位的意见，结合本案的社会危害程度、被告人在案发后的表现，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第一百五十条、第六十四条之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、被告单位天祝清源炉料有限公司犯生产、销售伪劣产品罪，判处罚金八十万元。
（罚金于判决生效后十日内缴纳。）
二、被告人赵某某犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金四十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年5月10日起至2023年11月9日止。罚金于判决生效后十日内缴纳。）
三、被告人苏某某犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金三十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年7月13日起至2023年7月12日止。罚金于判决生效后十日内缴纳。）
四、对本案扣押的不合格碳化硅予以没收，由扣押机关上缴国库；对扣押的合格碳化硅由扣押机关发还被害单位。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省济源中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本七份。
审 判 长 范红海
人民陪审员 卫志旭
人民陪审员 孙亭亭
二〇一八年一月二日
书 记 员 史芳芳