湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂01民终7423号
上诉人（原审被告）：深圳市博大建设集团有限公司，住所地广东省深圳市福田区振华路海外装饰大厦综合楼2栋A段10层1-12轴。
法定代表人：徐凯宏，该公司总经理。
委托诉讼代理人：杨璟，广东鹏商律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：深圳市博大建设集团有限公司湖北分公司，住所地湖北省武汉市硚口区武胜路泰合广场28楼01室。
负责人：邱伟雄。
委托诉讼代理人：杨璟，广东扬权律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：武汉市红星不锈钢装饰工程有限公司，住所地湖北省武汉市硚口区中山大道43号A栋2层1室。
法定代表人：李志刚,该公司总经理。
委托诉讼代理人:张荣坤，湖北威德律师事务所律师。
委托诉讼代理人:杨志华，湖北威德律师事务所律师。
原审被告：钱长乐，男，汉族，1964年4月5日出生，住湖北省武汉市硚口区。
上诉人深圳市博大建设集团有限公司湖北分公司（以下简称深圳博大公司湖北分公司）、深圳市博大建设集团有限公司（以下简称深圳博大公司）与被上诉人武汉市红星不锈钢装饰工程有限公司（以下简称武汉红星公司）、原审被告钱长乐借款合同纠纷一案，不服湖北省武汉市硚口区人民法院（2016）鄂0104民初2868号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月16日立案后,依法组成合议庭公开开庭对本案进行了审理。上诉人深圳博大公司的委托诉讼代理人杨璟，上诉人深圳博大公司湖北分公司的委托诉讼代理人杨璟，武汉红星公司的法定代表人李志刚及其委托诉讼代理人张荣坤、杨志华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人深圳博大公司、深圳博大公司湖北分公司上诉请求：一、撤销湖北省武汉市硚口区人民法院（2016）鄂0104民初2868号民事，改判驳回武汉红星公司的全部诉讼请求；二、武汉红星公司承担本案诉讼费。事实与理由：一、一审认定事实错误。1.一审认定钱长乐代表深圳博大公司湖北分公司与武汉红星公司签订《合作协议》一份，显属错误。该协议上加盖的合同专用章是钱长乐伪造的。根据深圳博大公司湖北分公司提交的工商内档可知，深圳博大公司湖北分公司自设立以来，仅向工商行政部门申请刻制过公章、业务专用章、财务专用章，从未刻制过合同专用章。在一审审理过程中，武汉红星公司对此是予以认可的，而一审法院却没有将该事实在查明部分列明。2.深圳博大公司与案外人湖北香城天佑颐养爱晚实业有限公司签订的承包合同中，并无约定深圳博大公司需向案外人支付履约保证金，一审法院对此未在查明中列明。3.2016年2月22日，钱长乐委托李微微到深圳博大公司办理武汉红星公司工程款的转款手续。2016年3月3日，深圳博大公司根据钱长乐指示将武汉红星公司转来的200万元作为“工程款”，扣除相关费用后，向钱长乐支付了1,845,461元。对上述事实一审法院未在查明部分列明。二、一审法院适用法律错误。1.一审法院认定案涉《合作协议》合法、有效显属错误。首先，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第三款的规定，案涉的《合作协议》以合法形式掩盖钱长乐合同诈骗的非法目的，故该协议应属无效。其次，钱长乐不享有深圳博大公司湖北分公司的代理权，也不构成表见代理。钱长乐不是深圳博大公司湖北分公司的负责人或事实上的负责人,也未经深圳博大公司湖北分公司授权，故钱长乐以深圳博大公司湖北分公司的名义，在代表人处签字的行为是无权代理。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”的规定，武汉红星公司应提供证据证明其有理由相信钱长乐有代理权。但在本案审理过程中武汉红星公司并未提交证据予以证明其有理由相信钱长乐有代理权。若武汉红星公司根据《深圳市博大装饰工程有限公司湖北分公司承包经营合同书》相信钱长乐有权代理深圳博大公司湖北分公司，则其应当知晓《深圳市博大装饰工程有限公司湖北分公司承包经营合同书》中明确约定钱长乐无权以深圳博大公司以及深圳博大公司湖北分公司的名义发生借贷及融资行为，故武汉红星公司亦无理由相信钱长乐有权代表深圳博大公司以及深圳博大公司湖北分公司签订《合作协议》。同时，因武汉红星公司在签订《合作协议》时，没有对协议涉及的爱晚公寓工程的真实性以及《爱晚城工程承包合同》的基本条款和实施主体进行审查，且在明知事实与《合作协议》的约定存在巨大矛盾时，仍与自己存在债权债务关系的钱长乐签订《合作协议》，故武汉红星公司在签订协议是存在过错，不属于善意第三人，故钱长乐的行为不适用表见代理。2.钱长乐的行为已经涉嫌构成合同诈骗，深圳博大公司以及深圳博大公司湖北分公司不应就钱长乐的犯罪行为所造成的经济损失承担民事责任。同时，深圳博大公司以及深圳博大公司湖北分公司就钱长乐涉嫌合同诈骗，已向公安机关报警，公安机关也予以立案，因该案与本案属同一法律关系且钱长乐涉嫌的犯罪行为直接影响到本案的裁判结果，故本案应当中止审理。3.一审庭审中武汉红星公司对深圳博大公司以及深圳博大公司湖北分公司提交的工商内档的真实性予以认可，该证据表明，深圳博大公司湖北分公司从未刻制过合同专用章，而一审法院对此未予以采信，显属错误。
武汉红星公司答辩称：一审查明事实清楚，适用法律准确，应予维持一审判决。深圳博大公司以及深圳博大公司湖北分公司上诉请求及理由没有事实与法律依据，应当被二审法院驳回。深圳博大公司声称从未刻制过合同专用章，从而否认该章法律效力没有事实与法律依据。工商登记不能证明该公司没有刻制过合同专用章，也没有法律强制性规定，企业所有印章都要在工商进行备案。深圳博大公司以及深圳博大公司湖北分公司以合同专用章没有在工商登记中出现过而否认该印章存在没有依据。武汉红星公司一审向法庭提交过合作协议，上面加盖了深圳博大公司湖北分公司合同专用章，可以证明该印章存在的客观性，其陈述没有刻制过该印章的辩称不成立。深圳博大公司以及深圳博大公司湖北分公司称根据双方承包合同及钱长乐指示，将200万元款项支付给钱长乐。但武汉红星公司没有与上诉人签订过任何装修工程承包合同，武汉红星公司一审对该合同真实性提出了质疑。该承包合同上法定代表人签名明显不实，且加盖的印章也与我公司实际印章有区别，深圳博大公司以及深圳博大公司湖北分公司提交的承包合同是伪造的。深圳博大公司以及深圳博大公司湖北分公司的主张也不符合常理，工程没有启动的情况下，不可能会有公司在合同签订当日就向承包单位支付工程款。况且武汉红星公司向深圳博大公司转账付款时备注了是保证金，该保证金是根据双方合作协议内容而备注的，该款项用途在于担保，不能擅自挪用。深圳博大公司以及深圳博大公司湖北分公司将保证金以工程款名义支付给钱长乐，这是深圳博大公司以及深圳博大公司湖北分公司内部人员与钱长乐串通，转走了保证金。深圳博大公司以及深圳博大公司湖北分公司向法庭出示捏造的合同，是为了逃避其责任。深圳博大公司以及深圳博大公司湖北分公司始终否认钱长乐作为深圳博大公司湖北分公司承包人，是为了逃避其法律责任。钱长乐签订合作协议时向武汉红星公司提交过深圳博大公司湖北分公司承包经营合同书的原件，上面有印章及法定代表人签字，故钱长乐就是深圳博大公司湖北分公司承包人，武汉红星公司在与钱长乐签订合作协议时，钱长乐出示了承包协议的原件，武汉红星公司已经尽到了审慎审查的义务。即使，武汉红星公司看到过承包经营合同书的原件后，处于审慎在合同协议中特别约定了将款项打给深圳博大公司的账上，武汉红星公司已经尽到了防范风险的义务。即使深圳博大公司以及深圳博大公司湖北分公司与钱长乐有约定，也不能对抗作为善意第三人的武汉红星公司。钱长乐涉嫌犯罪，应当中止审理的问题不能成立，钱长乐的犯罪行为是否立案武汉红星公司不能确定，且其犯罪指向的是深圳博大公司以及深圳博大公司湖北分公司，而非武汉红星公司。本案为借款民事纠纷，与钱长乐是否诈骗了深圳博大公司款项没有关联性，不属于同一法律关系，故一审认定正确。
原审被告钱长乐未到庭答辩,亦未提交书面答辩状。
武汉红星公司起诉请求：一、深圳博大公司、深圳博大公司湖北分公司连带向武汉红星公司返还保证金200万元；二、深圳博大公司、深圳博大公司湖北分公司以200万元为基数，按照月利率4%的标准，连带向武汉红星公司支付2016年2月19日至2016年4月18日期间的资金占用费用共计16万元；三、深圳博大公司、深圳博大公司湖北分公司以200万元为基数，按照月利率8%的标准，连带向武汉红星公司支付自2016年4月19日至2016年8月4日期间的资金占用费用共计56万元；四、深圳博大公司、深圳博大公司湖北分公司以200万元为基数，按照月利率8%的标准连带向武汉红星公司支付自2016年8月5日起计算至保证金清偿之日期间的资金占有费。五、钱长乐对上述还款承担连带责任。六、深圳博大公司、深圳博大公司湖北分公司、钱长乐承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2015年12月4日，深圳博大公司与钱长乐签订《承包协议书》，约定由钱长乐承包深圳博大公司承接的位于湖北省的五处工程（含爱晚城公寓装饰装修项目），关于承包金，协议第3.2约定：钱长乐按照所承包项目全部工程款的＿%向深圳博大公司上缴承包金，并对双方的权利、义务进行了约定。同时该协议第九页右上部注明：按照分公司承包协议执行，并由深圳博大公司湖北分公司负责人邱伟雄签字确认。
2016年1月31日，钱长乐代表深圳博大公司湖北分公司（甲方）与武汉红星公司（乙方）、钱长乐（丙方）及王建望（丙方）就爱晚城老年公寓楼装饰装修工程项目的合作事宜签订了《合作协议》一份，约定称深圳博大公司湖北分公司的总公司已与湖北香城天佑颐养爱晚实业有限公司（以下简称湖北爱晚公司）签订了《爱晚城老年公寓楼装饰装修工程施工承包合同》，并由甲方承担此合同的操作落实。根据合同规定，甲方总公司需向湖北爱晚公司出具银行担保函，才能收取该公司第一批20%的工程备料款。因此，甲方需向总公司交付200万元保证金，以取得总公司开出银行担保函。经双方协商，乙方借出200万元给甲方，专项作为保证金。操作细则如下：1.此项200万元借款，由乙方直接汇入甲方总公司的账户，作为代甲方向其总公司支付的保证金。2.爱晚公司第一批工程备料款到帐后，甲方立即从总公司账户直接将借款归还乙方账户，此借款时间最长约定为两个月。如遇《爱晚城老年公寓施工合同》不能正常执行或者爱晚年公司第一批工程备料款不能按期按量支付等因素，不能作为甲方延期还款理由，甲方到期无条件归还借款。3.甲方从收到借款之日起按每月百分之四向乙方支付资金使用费。若逾期还款，逾期时间的资金使用费双倍计算。4.丙方为此借款的本金和资金使用费提供担保。同时约定甲方将爱晚城老年公寓楼装饰装修工程的部分施工分包给原告施工，并收取乙方22%的管理费。另武汉红星公司与钱长乐及王建望就三方前期的债权债务进行了约定。该协议落款处甲方栏有深圳博大公司湖北分公司字样的印章，代表人处为钱长乐签字。乙方栏有武汉红星公司盖章，丙方栏有钱长乐、王建望签字。
2016年2月18日，武汉红星公司通过其武汉农村商业银行的账户向深圳博大公司的账户汇款200万元，用途载明为保证金。之后《合作协议》中约定的爱晚城老年公寓楼装饰装修工程未能如期开工，深圳博大公司湖北分公司也未能按期归还所支付的200万元，经武汉红星公司多次要求无果，遂起诉至一审法院，请求：一、深圳博大公司、深圳博大公司湖北分公司连带向武汉红星公司返还保证金200万元；二、深圳博大公司、深圳博大公司湖北分公司以200万元为基数，按照月利率4%的标准，连带向武汉红星公司支付2016年2月19日至2016年4月18日期间的资金占用费用共计16万元；三、深圳博大公司、深圳博大公司湖北分公司以200万元为基数，按照月利率8%的标准，连带向武汉红星公司支付自2016年4月19日至2016年8月4日期间的资金占用费用共计56万元；四、深圳博大公司、深圳博大公司湖北分公司以200万元为基数，按照月利率8%的标准连带向武汉红星公司支付自2016年8月5日起计算至保证金清偿之日期间的资金占有费。五、钱长乐对上述还款承担连带责任。六、深圳博大公司、深圳博大公司湖北分公司、钱长乐承担本案全部诉讼费用。
武汉红星公司起诉时将担保人王建望列为共同被告，在一审审理过程中，武汉红星公司申请撤回对其起诉，一审法院口头裁定予以准许。深圳博大公司名称于2015年8月进行工商变更，变更前名称先后为深圳市博大装饰工程有限公司、深圳市博大建设有限公司。深圳博大公司湖北分公司名称于2016年3月进行工商变更，变更前为深圳市博大装饰工程有限公司湖北分公司。
在一审法院判决前，深圳博大公司向一审法院邮寄情况说明及深圳市公安局南山分局的立案告知书，说明钱长乐诈骗深圳博大公司的刑事案件已经被公安机关立案侦查，要求一审法院中止审理。
一审法院认为：该案争议的焦点是武汉红星公司与深圳博大公司湖北分公司、钱长乐于2016年1月31日签订的合作协议是否有效?
因深圳博大公司与第三方湖北爱晚公司签订了《爱晚城老年公寓楼装饰装修工程施工承包合同》，在取得该项目后又将其交由钱长乐承包的深圳博大公司湖北分公司经营，由钱长乐向其缴纳管理费。虽然其与钱长乐就承包中各自的权利义务进行了约定（含钱长乐不得以总公司及分公司的名义发生借贷及融资行为），但该约定只能约束合同双方，不得对抗善意第三人。钱长乐作为深圳博大公司湖北分公司事实上的负责人，在取得了爱晚城项目后同武汉红星公司签订合作协议，系双方真实意思表示，合同依法成立、有效。武汉红星公司已经按照合同的约定向深圳博大公司账户，且明确注明该资金的性质为保证金，若该工程并未施工，其应将该资金退回给武汉红星公司，但深圳博大公司在未向武汉红星公司核实的情况下就将该款项扣除部分费用后支付给钱长乐，其行为明显与常理不符。深圳博大公司湖北分公司没有按照约定的时间退还200万元借款及资金使用费，违反合同约定。现武汉红星公司要求其继续履行退款200万元及支付使用费的请求有理，一审法院予以支持。对于使用费，双方约定期内按照4%月计算（即年利率48%），逾期后按照期内的2倍计算（即年利率96%），该标准明显违反国家法律关于民间借贷利率的规定，一审法院依法调整为年利率24%，即深圳博大公司湖北分公司应以200万元为本金，按照年利率24%的标准从2016年2月18日向武汉红星公司支付资金使用费至实际还清时止。深圳博大公司作为深圳博大公司湖北分公司的开设公司，应当对深圳博大公司湖北分公司的上述债务承担共同偿还责任。钱长乐自愿为该债务提供担保，武汉红星公司要求其对上述债务承担连带清偿责任的请求符合《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条的规定，一审法院予以支持。虽深圳博大公司认为钱长乐涉嫌合同诈骗已向公安机关报警且公安机关已立案，但该刑事案件与本案的审理不属于同一法律关系，其要求中止审理的理由不成立，一审法院不予采纳。钱长乐经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃诉讼权利。据此，一审法院判决：一、深圳博大公司湖北分公司、深圳博大公司于判决生效之日起十五日内共同向武汉红星公司归还借款本金200万元及资金使用费（以200万元为本金，按照年利率24%的标准从2016年2月18日计算至实际付清之日止）。二、钱长乐对深圳博大公司湖北分公司、深圳博大公司的上述债务承担连带清偿责任。三、驳回武汉红星公司其他诉讼请求。如果未按判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费28,560元、保全费5,000元，公告费560元，合计34,120元，由武汉红星公司自行承担5,120元，深圳博大公司湖北分公司、深圳博大公司承担29,000元（该费用武汉红星公司已垫付，由深圳博大公司湖北分公司、深圳博大公司在支付上述款项时一并付清）。
二审中，各方当事人均未提交新证据。当事人有争议的事实为，深圳博大公司是否与钱长乐签订过《深圳市博大装饰工程有限公司湖北分公司承包经营合同书》。对此本院认为，虽然武汉红星公司在一审中提交的《深圳市博大装饰工程有限公司湖北分公司承包经营合同书》系复印件，但从深圳博大公司在一审中提交的深圳博大公司与钱长乐签订的《承包协议书》第九页右上部明确注明“按照分公司承包协议执行”，深圳博大公司湖北分公司负责人邱伟雄对此签字确认，故深圳博大公司与钱长乐就钱长乐承包深圳博大公司湖北分公司签订了协议，因深圳博大公司在本案审理过程中，未向人民法院提供该协议，在此情况下，本院对武汉红星公司在一审中提交的《深圳市博大装饰工程有限公司湖北分公司承包经营合同书》真实性予以确认，故本院认定深圳博大公司与钱长乐在2014年6月20日签订了《深圳市博大装饰工程有限公司湖北分公司承包经营合同书》。本院查明：《深圳市博大装饰工程有限公司湖北分公司承包经营合同书》中载明“……第五条乙方权利和义务……5.5不得以总公司或分公司的名义向任何单位和个人发生借贷及融资行为；不得以总公司或分公司的名义私自对外承接工程及签定材料合同；凡以总公司的名义签订采购合同的，所有材料款必须留在总公司、由总公司直接支付给材料商。违反上述规定的，甲方有权要求乙方给贰拾万元以上赔偿，追究由此给总公司造成的一切直接、间接经济损失”。武汉红星公司在二审庭审中陈述，其与钱长乐在签订《合作协议》时，知晓钱长乐与深圳博大公司湖北分公司约定在承包期间，钱长乐不得以总公司或分公司的名义向任何单位和个人发生借贷及融资行为。本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，本案争议的焦点为：武汉红星公司与深圳博大公司湖北分公司、钱长乐于2016年1月31日签订的合作协议是否有效以及深圳博大公司湖北分公司和深圳博大公司是否承担还款义务的问题。具体评判如下：从武汉红星公司提供的《深圳市博大装饰工程有限公司湖北分公司承包经营合同书》内容可知，深圳博大公司将深圳博大公司湖北分公司交由钱长乐承包经营，故钱长乐作为深圳博大公司湖北分公司的实际负责人，其有权代表深圳博大公司湖北分公司与武汉红星公司签订《合作协议》。虽然深圳博大公司与钱长乐约定钱长乐不得以总公司或分公司的名义向任何单位和个人发生借贷，但从本案查明的事实可知，武汉红星公司支付借款的对象为深圳博大公司，而非钱长乐，且深圳博大公司实际也收到了《合作协议》中所约定的款项。故本案系深圳博大公司湖北分公司向武汉红星公司借款，而非钱长乐以公司的名义向武汉红星公司借款，该借款行为不属于《深圳市博大装饰工程有限公司湖北分公司承包经营合同书》中“钱长乐不得以总公司或分公司的名义借贷”的情形。故一审法院认定涉案的《合作协议》合法、有效正确，本院依法予以确认，各方当事人均应按约履行义务。武汉红星公司已按约向深圳博大公司的账号支付了200万元，而深圳博大公司湖北分公司没有按照约定的时间归还200万元借款以及支付资金使用费，违反合同约定。故一审法院判决深圳博大公司和深圳博大公司湖北分公司向武汉红星公司归还借款本金200万元以及支付资金使用费正确，本院予以维持。同时，虽然公安机关对钱长乐涉嫌合同诈骗一事已立案，但该刑事案件与本案不属于同一法律关系，故深圳博大公司、深圳博大公司湖北分公司要求中止审理的理由不成立。
综上所述，上诉人深圳博大公司、深圳博大公司湖北分公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费28,560元，由深圳市博大建设集团有限公司、深圳市博大建设集团有限公司湖北分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡 浩
审 判 员 易齐立
审 判 员 胡铭俊
二〇一八年三月二十六日
法官助理 孙 仪
书 记 员 卢宇驰