辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沈中民六终字第704号
上诉人（原审原告）：沈阳市白云创意建筑装饰工程有限公司，住所地沈阳市大东区小北街20号。
法定代表人：王军，该公司经理。
委托代理人：王祁，辽宁显法律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：辽宁东煤基本建设有限责任公司，住所地沈阳市沈北新区虎石台镇建设北一路38号。
法定代表人：罗力峰，该公司董事长。
委托代理人：黄立军，男，1961年10月30日出生，汉族，该公司工作人员。
委托代理人：杨小亮，男，1984年4月11日出生，汉族，该公司工作人员。
被上诉人（原审被告）：辽宁东煤基本建设有限责任公司建筑工程处，住所地沈阳市沈北新区虎石台镇沈新公路东虎望公路南。
负责人：刘晓光。
委托代理人：黄立军，男，1961年10月30日出生，汉族，该公司工作人员。
委托代理人：杨小亮，男，1984年4月11日出生，汉族，该公司工作人员。
上诉人沈阳市白云创意建筑装饰工程有限公司（简称白云公司）因与被上诉人辽宁东煤基本建设有限责任公司（简称东煤公司）、被上诉人辽宁东煤基本建设有限责任公司建筑工程处（简称东煤工程处）装饰装修合同纠纷一案，不服沈阳市沈北新区人民法院（2015）北新民初字第2593号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法由审判员王惠丽担任审判长，与审判员白丽萍、审判员丁广昱（主审）组成合议庭，公开审理了本案。本案现已审理终结。
原审原告白云公司一审诉称，要求：1、判令东煤公司支付工程款879201.34元并支付逾期付款利息79128.09元；2、要求被告赔偿我公司违约金161395元；3、要求被告承担本案诉讼费用。
原审被告东煤公司一审辩称，1、白云公司诉称的工程欠款不属实，该工程正在审计过程中，工程款总额并未审定；2、双方在合同第6条付款方式中约定预付款方式为工程结束后，甲方付总计150万元，余款由乙方垫付，待沈煤集团审计后一个月内付清，按合同现已付乙方工程款234万元，其中应扣税金3.66%，管理费6%及所得税2.5%。按合同约定我方应付白云公司205.55万元，现实际给付白云公司工程款210万元，超过4.45万元。故不同意白云公司的诉讼请求。
原审被告东煤工程处未答辩。
原审法院经审理查明，2012年11月15日，白云公司与东煤公司签订《辽宁省工贸学校教学楼外部装修承揽安装合同》，白云公司为东煤公司做辽宁省工贸学校教学楼玻璃幕墙、幕墙封沿装修、钢构铝单板雨篷、不锈钢楼梯扶手、电泳圆柱温特门等工程。2013年8月15日，白云公司与东煤公司签订《辽宁煤炭基本建设技工学校文体馆外部装修承揽安装合同》，白云公司为东煤公司做辽宁煤炭基本建设技工学校文体馆钢铝结合玻璃幕墙、钢结构铝单板幕墙工程。2013年8月15日，白云公司与东煤公司签订《辽宁煤炭基本建设技工学校文体馆、培训楼不锈钢扶手、护栏、铝单板雨篷、图书馆不锈钢扶手、电泳圆柱温特门承揽安装合同》，白云公司为东煤公司做辽宁煤炭基本建设技工学校文体馆、培训楼不锈钢扶手、护栏、铝单板雨篷、图书馆不锈钢扶手、电泳圆柱温特门工程。以上三份合同均由白云公司盖章并加盖“辽宁东煤基本建设有限责任公司建筑工程处”公章。合同签订后，白云公司实际施工完成了上述工程，现涉案工程已经投入使用。2014年12月3日，白云公司与东煤工程处形成结算单，确认欠付白云公司工程款879201.34元，该结算单加盖“辽宁东煤基本建设有限责任公司建筑工程处”公章并由项目经理张学君签字。审理中，白云公司提交授权委托书一份，内容为“辽宁东煤基本建设有限责任公司委托张学君为代理人，处理辽宁煤炭基本建设技工学校改扩建工程有关事宜，其法律后果由辽宁东煤基本建设有限责任公司负担。”另查明，被告已经向白云公司付款2100000元。
原审法院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，当事人有出庭应诉和质证的权利，本案东煤工程处经依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃了应诉和质证的权利。本案中，白云公司实际施工完成了涉案工程，故白云公司应取得相应工程款。2014年12月3日，白云公司与东煤工程处形成结算单确定被告欠付白云公司工程款879201.34元，故应以该结算单确定应付白云公司工程款数额。本案中，白云公司与东煤公司形成的三份施工合同均加盖“辽宁东煤基本建设有限责任公司建筑工程处”公章，后又由东煤工程处盖章与白云公司形成了结算单，工程处不具有法人主体资格，其后果应由东煤公司承担，该欠款应由东煤公司给付。关于东煤公司主张应当待工程最终审计后付款的主张，本案审理中，东煤公司在合理期限内仍没有完成审计，现无法确定东煤公司完成审计的具体时间，现东煤公司下属东煤工程处已经为白云公司出具了结算单，双方关于欠付白云公司工程款的数额是较为明确的，东煤公司的内部审计不能对抗白云公司依双方形成的结算单取得工程款的权利，对东煤公司该主张无法予以支持。关于白云公司要求支付利息的主张，应自双方形成结算单确定欠款数额之日至判决确定的给付之日按中国人民银行同期同类贷款利率计付，现白云公司主张计算至起诉之日，予以支持。关于白云公司要求东煤公司支付违约金的主张，根据白云公司提交的现有证据，无法确定双方关于涉案工程验收、质保期计算及东煤公司应付工程款的具体时间，故无法认定东煤公司存在违约行为，对白云公司主张违约金的要求无法予以支持。依据《中华人民共和国合同法》一百零九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，原审判决：一、辽宁东煤基本建设有限责任公司于判决发生法律效力后30日内给付沈阳市白云创意建筑装饰工程有限公司工程款879201.34元及利息（以879201.34元为基数，自2014年12月3日起至2015年4月23日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、驳回三方的其它诉讼请求。若辽宁东煤基本建设有限责任公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息；案件受理费13385元，由辽宁东煤基本建设有限责任公司负担。
宣判后，白云公司不服，上诉至本院。其上诉请求：撤销原判，依法改判东煤公司向我支付违约金161395元，诉讼费用由东煤公司承担。事实与理由：原审判决驳回我的违约金请求，认定事实不清，证据不足，判决结果显失公平。双方的合同明确约定违约金条款，结算单明确东煤公司欠付工程款879201.34元。现在工程已经完工并投入使用，工程视为验收合格，工程已经验收，2014年12月3日双方确定的最终结算工程欠款数额，东煤公司至今未支付余款879201.34元，实属违约，应支付违约金。
东煤公司、东煤工程处共同答辩称：合同约定竣工验收之后付余款，至今没有验收也没有审计，白云公司不配合我公司对账，所以违约金不同意给。
本院二审查明的事实与原审法院查明的事实基本一致。
另查，案涉安装合同六.5付款方式：甲乙双方自签订本合同后，甲方预付乙方工程款三十万元，乙方开始加工制作，并按规定时间进驻工地安装，待幕墙工程铝合金、钢骨架全部安装完毕后，甲方向乙方再次付款壹佰万元。玻璃幕墙铝单板安装完毕后，甲方再次向乙方支付工程款贰拾万元，工程结束后，甲方付款总计一百五十万元整，其余工程款由乙方垫付，待沈煤集团公司审计结果出来后，一个月付清余款……；第十条违约责任：双方严格按照合同执行，任何一方不得违约。违约方向对方支付工程总造价的5﹪违约金。
还查明，白云公司就东煤公司逾期付款的损失问题未提供证据。
上述事实，有三份合同、授权委托书、结算单及当事人陈述等证据在卷佐证，经原审法院庭审质证及本院审查，予以确认，在卷佐证。
本院认为，关于东煤公司在本案中是否存在违约行为的问题，2014年12月3日，白云公司与东煤工程处就案涉工程已经结算，确认欠付白云公司工程款879201.34元，该结算单加盖东煤工程处公章并由东煤公司委托代理人张学君签字确认。虽然案涉施工合同约定“其余工程款由乙方垫付，待沈煤集团公司审计结果出来后，一个月付清余款……”，但案涉结算单已经过东煤公司与白云公司共同确认，应视为东煤公司完成审计工作，则东煤公司自2014年12月3日结算之后一个月未向白云公司支付剩余工程款，已经构成违约。
关于东煤公司支付白云公司违约金数额的确定问题，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”即违约金过分高于损失的，可以酌减，对于一般高于损失的情况，并不予干涉。而《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”东煤公司未举证证明因其违约行为而致白云公司实际损失的数额，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》亦未对逾期付款违约金的计算标准作明确规定，根据《中华人民共和国合同法》第一百七十四条确立的“法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定”的原则，鉴于买卖合同中双方义务的对等性，本案建设工程施工合同可参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条关于逾期付款违约金的计算标准的规定，以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准确定东煤公司应当承担的违约责任，并以此来衡量白云公司因逾期付款而受到的损失。按照工程总造价2979201.34元的5%计算欠付工程款的违约金，一年的违约金数额约为148960元；按照中国人民银行一年期同期贷款利率（2014年11月22日至2015年2月28日利率标准为5.6%，2015年3月1日至2015年5月10日利率标标准为5.35%，2015年5月11日开始至2015年12月3日利率标准为5.1%）上浮30%的罚息标准计算欠付工程款（879201.34元）从2015年1月4日至2015年12月3日的利息损失的话，约为48968.01元，该数额即为白云公司的实际损失。白云公司主张的违约金数额（161395元）远高于48968.01元的130%（63658.41元），即白云公司主张的违约金数额远高于欠付工程款按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率上浮30﹪的逾期罚息利率标准的130%得出的数额，故白云公司主张的违约金数额存在《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条第二款规定“过分”高于造成的损失的情形。因此东煤公司要求调整违约金的抗辩理由成立，因此本案应当以白云公司的实际损失为基础，兼顾合同的履行情况（东煤公司付款比例超过合同总造价的70﹪）、当事人的过错程度（东煤公司因对工程余款的支付条件理解问题未付款存在违约行为、白云公司不存在违约行为）以及白云公司的预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量本案的违约金数额，酌定本案违约金数额为60000元。
关于白云公司是否还可以要求东煤公司在承担支付违约金责任之外支付欠付工程款的利息问题，建设工程施工合同作为双务有偿合同，支付工程价款是发包人的主要义务，发包人违反合同约定欠付工程价款，则构成违约，应承担违约责任，而当事人之间对欠付工程价款约定支付利息往往是承担违约责任的基本方式。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程款利息给付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，该规定是针对建设工程施工合同当事人之间关于利息问题争议的处理，应为当事人对欠付工程款并没有约定违约责任承担方式的适用；如果当事人在施工合同中已经约定逾期支付工程款所应当承担的违约责任方式，则应优先适用该当事人之间的约定，属于约定优先原则。因此，本案白云公司与东煤公司仅仅约定承担违约责任的方式，而未约定支付欠付工程款利息，则此时不应再按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定承担支付利息的责任，即白云公司无权在请求东煤公司承担违约责任之外，再请求东煤公司支付欠付工程款的利息。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第四十九条、第一百七十条第一款第三项，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条第一款之规定，判决如下：
一、撤销沈阳市沈北新区人民法院（2015）北新民初字2593号民事判决第二项；
二、变更沈阳市沈北新区人民法院（2015）北新民初字2593号民事判决第一项“辽宁东煤基本建设有限责任公司于本判决发生法律效力后30日内给付沈阳市白云创意建筑装饰工程有限公司工程款879201.34元及利息（以879201.34元为基数，自2014年12月3日起至2015年4月23日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）”为“辽宁东煤基本建设有限责任公司于本判决发生法律效力后30日内给付沈阳市白云创意建筑装饰工程有限公司工程款879201.34元”；
三、辽宁东煤基本建设有限责任公司于本判决发生法律效力后30日内给付沈阳市白云创意建筑装饰工程有限公司违约金60000元；
四、驳回辽宁东煤基本建设有限责任公司及沈阳市白云创意建筑装饰工程有限公司的其他诉讼请求。
如果辽宁东煤基本建设有限责任公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费13385元，由辽宁东煤基本建设有限责任公司负担；二审案件受理费3525元，由辽宁东煤基本建设有限责任公司负担1000元，由沈阳市白云创意建筑装饰工程有限公司负担2525元。
本判决为终审判决。
审判长 王惠丽
审判员 白丽萍
审判员 丁广昱
二〇一五年十二月三日
书记员 张鑫桐
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第四十九条规定：当事人有权委托代理人，提出回避申请，收集、提供证据，进行辩论，请求调解，提起上诉，申请执行。当事人可以查阅本案有关材料，并可以复制本案有关材料和法律文书。查阅、复制本案有关材料的范围和办法由最高人民法院规定。当事人必须依法行使诉讼权利，遵守诉讼秩序，履行发生法律效力的判决书、裁定书和调解书。
第一百七十条第一款第三项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。