河南省安阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫05民终378号
上诉人（原审原告）师明波，男，住内黄县。
委托代理人宗和平，内黄县正义法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）刘新社，男，住内黄县。
委托代理人敦新余，大沧海律师事务所律师。
委托代理人王晓利，大沧海律师事务所律师。
上诉人师明波与上诉人刘新社提供劳务者受害责任纠纷一案，师明波、刘新社均不服河南省内黄县人民法院（2015）内东民初字第4号民事判决，均向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2014年11月8日被告雇佣原告干活。2014年11月9日，在卸车过程中、航吊的横梁脱落，砸伤原告。事发后，原告师明波被送到河南省洛阳正骨医院住院治疗，住院22天（2014年11月9日—2014年12月1日），花医疗费87371.66元、胸腰椎支具花1200元、护理垫65元；入院诊断为：1、腰2椎体爆裂性骨折，2、胸11椎体压缩性骨折，3、左肩胛骨骨折，4、左尺骨上段开放性骨折，5、右股骨远端粉碎性骨折，6、左距骨骨折，7、右侧额骨骨折并颅脑损伤，8、鼻骨骨折，9、多发肋骨骨折合并肺挫伤。出院医嘱为：1、右下肢股四头肌锻炼有关节伸屈功能锻炼、左肘关节伸屈功能锻炼、左关节支具制动三个月；2、三个月内禁止下床，三个月后视右股骨远端骨折愈合情况决定是否下床活动；胸腰支具、左小腿支具三个月。原告师明波于2014年12月8日在内黄县人民医院住院治疗，2014年12月29日出院，住院21天，医疗费支出3448.86元。另在内黄县人民医院检查费240元、骨肽针药费40元、其他费用50元。入院诊断为：腰2椎爆裂性骨折术后，出院诊断为：腰2椎爆裂性骨折术后、右股骨远端粉碎性骨折术后、左尺骨开放性骨折术后、胸11椎体压缩性骨折、左距骨、肩胛骨骨折、面颅骨多发性骨折，出院意见为：患肢制动机适当功能锻炼，避免过早过度承重2月左右；定时复诊，不适随诊。
原告师明波的伤情经内黄县人民法院委托鉴定，2015年6月17日，安阳殷都法医临床司法鉴定所参照《职工工伤与职业病致残等级》作出安阳殷都司鉴所（2015）临鉴字第099号伤残程度鉴定书，鉴定意见为：“师明波损伤属八级伤残；师明波需二人护理90天，需一人护理90天；师明波取出腰椎、尺骨、股骨内固定物需费用10626.00元人民币”，支出鉴定费1900元、检查费1955元。
庭审中，被告刘新社对原告参照《职工工伤与职业病致残等级》作出的伤残鉴定有异议，申请依据《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准进行鉴定。被告刘新社辩称，原告师明波在河南省洛阳正骨医院住院治疗期间被告支付医疗费67000元，还支付了去洛阳前的费用以及去洛阳的车费3000元。对此，原告予以认定，但原告师明波称起诉时已将被告刘新社垫付的费用扣除了。
原审法院认为：雇员在从事雇用活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，被告刘新社在雇佣原告师明波为其干活，在干活的过程中，原告师明波被航吊的横梁砸伤，对原告师明波因此而遭受的人身损害，被告刘新社应承担赔偿责任。
关于伤残赔偿金的计算问题，庭审中，被告刘新社对原告师明波参照《职工工伤与职业病致残等级》作为的伤残鉴定有异议，申请依据《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准重新进行鉴定，并提供了最高人民法院对山东高级人民法院答复（2013）他8复函作为依据；原告师明波认为应参照《职工工伤与职业病致残等级》的标准作出伤残鉴定，不同意依据《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准进行鉴定。参照《最高人民法院关于雇员在雇佣活动中造成人身损害用什么标准评定伤残的答复》（2013）他8复函，结合审判实际，也为减少当事人的诉累，本院认为在原告伤残评定八级的基础上，降一级计算即伤残赔偿金按九级计算为宜，伤残赔偿金为37664.4元（9416.10元／年×20年×0.2）。
关于误工费、护理费、交通费的问题，因原告师明波已构成残疾持续误工，误工时间可以计算至定残人的前一天即从2014年11月9日计算至2015年6月17日的前一天止，为219天；被告认可原告的工资为每天80元，原告主张每天120元但未提供有效的证据予以证实；误工费按每天80元计算；所以误工费为17520元（80元／天×219天）。对原告师明波护理期限及护理人数进行了鉴定，鉴定意见为师明波需二人护理90天、需一人护理90天。原、被告双方对护理期限及护理人数的鉴定意见无异议。所以，护理费18789.3元（25402元／年÷365天×90天×2人＋25402元／年÷365天×90天×1人）。另外，交通费的问题，考虑到原告师明波从洛阳骨科医院出院回家的交通费，原告又到内黄县人民医院住院、出院回家的交通费，原告到安阳作伤残鉴定的交通费等实际支出，本院酌定交通费为1500元。
原告师明波的损失应依照法律规定结合有效证据认定和计算：1、医疗费92415.52元，2、误工费17520元（80元／天×219天），3、护理费18789.3元，4、住院伙食补助费1290元（43天×30元），5、营养费430元（43天×10元），6、伤残赔偿金37664.4元（9416.10元／年×20年×0.2），7、交通费酌定1500元，8、鉴定费1900元、检查费1955元；9、二次手术费10626元；其余因无证据或证据不足，不应认定。以上原告师明波人身损害的物质性损失共计184090.22元。
原告师明波已构成残疾，精神上遭受了痛苦，请求精神损害赔偿符合法律规定，本院根据事故的原因、损害后果等因素，酌定精神损害抚慰金为10000元。
原告师明波人身损害物质性损失精神损失共计194090.22元。因被告刘新社已给付原告师明波67000元，在此应予以扣除，由被告刘新社赔偿原告师明波127090.22元。原告诉讼请求中计算不当或缺乏证据的部分，不应支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十六条、第二十四条、第二十五条《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第三十一条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、限本判决生效后三十日内，被告刘新社赔偿原告师明波物质和精神损失共计人民币127090.22元；二、驳回原、被告告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4337元，由原告师明波负担1633元，由被告刘新社负担2704元。
上诉人师明波不服原审判决上诉称：1、应按照司法鉴定意见书中确定的八级伤残计算；2、误工费应按照每天120元计算。请求依法改判增加赔偿数额32592.20元。
刘新社针对师明波的上诉答辩称：不应该适用工伤鉴定标准，一审鉴定报告认定构成八级残疾，但对照职工工伤鉴定标准没有膝关节受伤的描述。我们认为九级是合适的，并且一审我们要求重新鉴定。
上诉人刘新社不服原审判决上诉称：师明波不是在卸车过程中受伤的，是自行从贴有警示标识的航吊下行走，在穿过航吊时被脱落的横梁砸伤，其对损伤发生有重大过错，应减轻上诉人的赔偿责任，上诉人不应承担超过70%的赔偿责任（不服数额58227.06元）。
师明波针对刘新社的上诉答辩称：师明波在干活中没有过错，应由雇主承担责任。
二审中，关于师明波受伤的具体地点，刘新社主张师明波不是在卸车过程中受伤的，是自行从贴有警示标识的航吊下行走，在穿过航吊时被脱落的横梁砸伤。师明波主张其在卸车后还没有离开现场就被横梁砸伤。二审审理查明的其他事实与原审查明事实一致。
本院认为：1、关于雇员师明波是否存在重大过失而减轻雇主刘新社的赔偿责任。依据相关法律规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员受害赔偿纠纷案件中雇主的归责原则，一般以过错推定为原则，即一般情况下推定雇主存在过错，雇主如果主张自己并无过错，可以相应地免除或减轻其赔偿责任，受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。由于雇主对雇员从事雇佣活动所受损害承担的是无过错责任，因此，雇员仅有一般过失时，雇主应承担全部赔偿责任，只有雇员存在重大过失时，才可以减轻雇主的赔偿责任。雇员是否存在重大过失，应当从损害结果的可预见性、损害结果是否具有可避免性，即雇员是否具有从事所属职业的专业技能、是否具有事故发生应有的认识能力、是否存在严重违反操作规程的行为、是否存在不听劝阻的情形等方面综合进行判断。本案中，师明波系被脱落的航吊横梁砸伤，航吊作为具有相当危险性的大型机械，发生横梁脱落是及其严重的安全事故，由此可见雇主刘新社在安全管理、安全防护、安全教育等方面存在很大漏洞，刘新社虽提供了两位证人证言，但不能证明师明波存在重大过失，故对刘新社主张减轻自己赔偿责任的的上诉请求，本院不予支持。2、关于师明波的伤残等级和误工费计算标准。原审中，刘新社对原告师明波参照《职工工伤与职业病致残等级》作为的伤残鉴定有异议，申请依据《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准重新进行鉴定；师明波认为应参照《职工工伤与职业病致残等级》的标准作出伤残鉴定，不同意依据《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准进行鉴定。因《职工工伤与职业病致残等级》标准系职工工伤与职业病致残鉴定的依据，且应由市级劳动能力鉴定委员会作出鉴定评定，与《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准相比较为宽松，故为保护受害人合法权益、同时贯彻平等保护的理念，原审结合审判实际，也为减少当事人的诉累，认定在师明波司法鉴定伤残评定八级的基础上，降一级计算即伤残赔偿金按九级计算，原审认定较为合理，师明波称仍应按照八级计算的理由不能成立，本院不予采纳。误工费标准，师明波虽提供了录音主张其工资系120元，但其在第二天工作即受伤，还未领取工资，故师明波的该项主张证据不足，本院不予采纳。综上，师明波、刘新社的上诉请求均不能成立，本院均不予支持。原审认定事实及处理并无不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1870元，由上诉人师明波负担615元，由上诉人刘新社负担1255元。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐红伟
代理审判员 苗 飞
代理审判员 杨 晓
二〇一六年二月二十三日
书 记 员 段红霞