吉林省白山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）吉06民终333号
上诉人（一审原告）：齐玉祯，男，1950年10月29日生，汉族，住抚松县。
被上诉人（一审被告）：汪海洋，男，1963年8月25日生，汉族，住抚松县。
被上诉人（一审被告）：王金安，男，1982年4月27日生，汉族，住抚松县。
上诉人齐玉祯因与被上诉人汪海洋、王金安财产损害赔偿纠纷一案，不服吉林省抚松县人民法院（2017）吉0621民初2529号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
齐玉祯上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实和理由：一、一审判决认定代履行费用与事实不符，3000元与实际清理费用相差悬殊，毁坏林木损失，侵占齐玉祯林地面积9.99亩应当予以赔偿。二、一审判决适用法律不当。《中华人民共和国民法总则》于2017年10月1日颁布实施，一审判决在2017年12月22日作出，判决中应当根据《中华人民共和国民法总则》相关规定进行适用，而一审判决适用《中华人民共和国民法通则》第135条、第136条的规定，认为齐玉祯起诉超出诉讼保护期间是适用法律错误。
汪海洋、王金安辩称，齐玉祯称一审法院认定事实有误没有任何依据。齐玉祯称毁坏林木损失，侵占他林地面积9.99亩之事根本不存在，我们租赁的24户百姓家的土地都是在土地确权范围内的，齐玉祯家就在附近，我们每天的生产他都了如指掌，我们怎敢动他的林地呢？我们不占齐玉祯的林地，也没有将废土、石头等物倒入齐玉祯的林地中。齐玉祯2017年11月7日起诉，已超过法定的诉讼有效期限。综上，齐玉祯的诉讼请求均不合理，也没有任何法律依据，请求二审法院驳回齐玉祯的诉讼请求，以保护汪海洋、王金安的合法公民权益。
齐玉祯向一审法院起诉请求：依法判令汪海洋、王金安赔偿林木损失12万元；将堆积林地内的废土、石头、垃圾全部清理出去，恢复林地原状。事实与理由：2014年春天，汪海洋、王金安承包兴参镇平安村农田地130亩改造换土种植人参。改土期间，为扩大使用面积，将130亩地的废土、石头、垃圾堆积到齐玉祯林地内71林班7.8、10、12、14小班；同时挖水泡5处。根据实测，侵占齐玉祯林地面积24亩之多。造成齐玉祯林地树木死亡并严重影响了树木的生长，给齐玉祯造成了经济损失。齐玉祯一再要求汪海洋、王金安清除垃圾及石头，但汪海洋、王金安一直未清除。庭审中，齐玉祯依据抚松县林业局森林调查设计队的“鉴定报告”及2010年10月9日抚政发[2010]28号抚松县人民政府文件、2014年7月30日吉林省建设项目使用林地砍伐林木补偿标准的规定，变更诉讼请求：赔偿林木损失2565元（882元+684元+999元）；占用林地补偿费32367元（810元×9.99亩×4年）；将堆积林地内的废土、石头、垃圾全部清理出去，恢复林地原状
一审法院认定事实：1985年6月6日，齐玉祯与抚松县兴参镇林场签订“合同书”。由齐玉祯承包抚松县兴参镇林场施业区71林班7、8、10、12、14小班内的荒地，造林并管护，承包期限20年；四至如下：东至半截沟、南至南岗、西至平安河、北至兴参河。承包期满后，延期30年。2014年4月份，汪海洋、王金安与抚松县兴参镇平安村24户村民签订土地出租合同。汪海洋、王金安承租土地131亩，换土改造参地。汪海洋、王金安所租土地南至大道，其余东、西、北均与齐玉祯承包林地相邻。二者相邻呈“U”形状。汪海洋、王金安将大田内的废土、石头等用推土机推出堆放于农田地和齐玉祯承包林地边界处；另外运来林地内黑土覆盖农田，整理加工成参地。2014年秋季完成土地改造参地。2016年10月，汪海洋与齐玉祯签订上述参地使用权转让合同。根据齐玉祯的申请，2017年12月20日上午9时40分至10时40分，抚松县林业局森林调查设计队对齐玉祯承包林地与汪海洋、王金安所租土地的边界，废土及石头占用林地面积，树木毁坏情况，进行了现场勘验。并出具鉴定报告，内含“兴参镇平安村北大地废土、石占林地平面图”。勘察结论为“1、土石料占用林地为集体林，林种为用材林。占用位置兴参镇林场平安施业区71林班2、7、9、12、14小班。2、占用林地面积：0.666公顷（9.99亩）。3、毁坏树木：5厘米以下幼树，落叶松、白桦、杂木、柞树、黄菠萝合计40株。4、5厘米以上树木：落叶松、黄菠萝、榆树、白桦、杂木、杨树、椴树合计10株，蓄积0.8055立方米”。一审法院认为，民事主体的合法权益受法律保护。本案中，齐玉祯的林地承包经营权及汪海洋、王金安的土地租赁使用权，合法有效，应受法律保护。汪海洋、王金安在土地改造参地过程中，将废弃的农田土、石头弃置于齐玉祯所承包的林地中，并毁坏林木，侵犯了齐玉祯的合法财产权益。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款的规定，汪海洋、王金安应当承担侵权责任。上述侵权行为发生的时间自2014年春季开始，侵占林地至今；造成树木毁坏的时间至2014年秋季完成土地改造参地结束后止。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十六条的规定，齐玉祯向人民法院请求保护民事权利的期间为一年。齐玉祯称多次请求汪海洋、王金安停止侵害、赔偿损失，但是未提供证据证实；结合齐玉祯和汪海洋于2016年10月签订上述参地使用权转让合同、且转让价格明显低于市场价格的事实，对齐玉祯提出的诉讼时效中断的主张，不予支持。对汪海洋、王金安提出诉讼时效期间届满的抗辩主张，法院予以采信。但是，废弃的农田土、石头侵占齐玉祯所承包的林地，系侵犯用益物权的行为，不受诉讼时效期间的限制。故依照《中华人民共和国物权法》第三十二条、第三十五条的规定，齐玉祯关于将堆积林地内的废土、石头、垃圾全部清理出去，恢复林地原状的诉讼请求，法院予以支持。齐玉祯关于汪海洋、王金安支付占用林地补偿费32367元的请求，其所依据的相关政府文件，系指建设项目占用林地的补偿规定，建设项目属于永久性的占用，大部分无法恢复原状；而汪海洋、王金安弃置的废土、石头不属于永久性占用，且可以恢复原状。故齐玉祯所依据的政府文件不适用于本案。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）项、第（五）项的规定，汪海洋、王金安应当承担停止侵害、恢复原状的侵权责任。废土与石头系林地地面的组成部分，将弃置的废土与林地原有地貌彻底分离，实际执行中存在困难。故为方便执行，在汪海洋、王金安拒绝完成或不能完成时，视情况支付不超过3000元的代履行费。一审法院判决：一、汪海洋、王金安于判决生效之日起十五日内将弃置于齐玉祯承包林地内的土、石头清理出去（边界以抚松县林业局森林调查设计队鉴定报告为准）、恢复原状；如拒绝履行或不能完成履行时，视情况支付不超过3000元的代履行费；二、驳回齐玉祯的其余诉讼请求。案件受理费1350元(已经减半收取)，由齐玉祯负担1300元，由汪海洋、王金安负担50元。
本院二审期间，双方当事人没有提交新证据。本院二审审理查明的事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为，汪海洋、王金安在法定上诉期间内未向法院递交上诉状，应视为未提起上诉。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条的规定，本案为民事二审案件，本院依法只针对齐玉祯的上诉请求进行审理。《中华人民共和国民法总则》自2017年10月1日起生效施行。同时，《中华人民共和国民法通则》并未废止，相关规定及其司法解释依然有效，民法通则与民法总则的规定不一致的，根据新法优于旧法的原则，适用民法总则的规定。齐玉祯于2017年9月11日向一审法院起诉，一审法院于11月22日开庭审理此案，此时《中华人民共和国民法总则》已经施行，故本案诉讼时效应适用《中华人民共和国总则》第一百八十八条的规定，即向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。虽然一审法院引用《中华人民共和国民法通则》关于诉讼时效的相关规定错误，但齐玉祯在2014年春天即已知道其权利已遭侵害，2017年9月11日齐玉祯到一审法院起诉，已超过三年诉讼时效期间。故一审法院以超出诉讼时效为由，驳回齐玉祯要求汪海洋、王金安赔偿损失的请求并无不当。关于一审法院判决代履行费3000元的问题。依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第五百零四条“代履行费用的数额由人民法院根据案件具体情况确定，并由被执行人在指定期限内预先支付。被执行人未预付的，人民法院可以对该费用强制执行。”之规定，代履行费用的数额由执行法院根据案件的具体情况确定。执行案件中需要替代履行的行为各不相同，其费用只能由人民法院根据具体案情确定。由于是预先估计，所以只能是大致的数额，具体数额须待行为完成后最终确定。故一审法院判决不超过3000元的代履行费没有法律依据，本院应予以纠正。若汪海洋、王金安在规定期限内不能将林地内的土、石头清理出去，可待执行时确定具体数额。
综上所述，齐玉祯的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持吉林省抚松县人民法院（2017）吉0621民初2529号民事判决第二项，即“二、驳回齐玉祯的其余诉讼请求。”
二、变更吉林省抚松县人民法院（2017）吉0621民初2529号民事判决第一项为“汪海洋、王金安于判决生效之日起十五日内将弃置于齐玉祯承包林地内的土、石头清理出去（边界以抚松县林业局森林调查设计队鉴定报告为准）、恢复原状。”
三、驳回齐玉祯的其他上诉请求。
一、二审案件受理费3950元，由齐玉祯承担3850元，汪海洋、王金安承担100元。
本判决为终审判决。
审判长 綦家通
审判员 朱济生
审判员 林 梅
二〇一八年五月十一日
书记员 杜文广
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