湖北省宜昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂宜昌中民一终字第00417号上诉人（原审被告）田进。上诉人（原审被告）王春香。上列二上诉人共同委托代理人黄敏，湖北三峡律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审原告）余焕云。委托代理人杜晓华，湖北七君律师事务所律师。特别授权代理。委托代理人朱磊，湖北七君律师事务所律师。特别授权代理。原审被告方林。原审被告周其凤。原审被告易亚华。原审被告王凤。原审被告田承槐。原审被告田特立。上诉人田进、王春香为与被上诉人余焕云及原审被告方林、周其凤、易亚华、王凤、田承槐、田特立民间借贷纠纷一案，不服枝江市人民法院（2014）鄂枝江民初字第01634号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月29日受理后，依法组成由审判员尹为民担任审判长，审判员唐兆勇、陈继雄参加的合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：余焕云提供的银行汇款凭证证明余焕云于2012年4月2日向田进汇款20万元、同日余焕云之妻章民向田进汇款10万元，两笔共计30万元，双方对返还期限和支付利息没有约定。田进、王春香夫妻不认可此笔借款，认为此款发生在2012年5月之前。田进、王春香不能在指定的期限内提供返还此笔借款的证据。2012年5月8日，田进、王春香向余焕云出具借条载明：今借到余焕云现金157万元，月利率5%，三个月内还本；方林和周其凤夫妻、易亚华和王凤夫妻作为担保人在借条上签名。余焕云提供的银行汇款凭证证明余焕云于同日向田进汇款150万元。2012年5月16日，田进向余焕云借现金26万元。此笔借款双方未约定利息，定于2012年6月5日返还借款。2012年11月5日，田承槐、田特立父子与余焕云签订《担保书》约定：田承槐用位于宜昌市东山大道20－1061号房屋作为田进2012年5月8日借余焕云现金70万的抵押担保，若田进到期不能还本付息，自愿将房屋抵付给余焕云。《担保书》签订后田承槐、田特立将房屋所有权证和土地使用权证交给了余焕云，双方未办理抵押登记。余焕云提供的银行汇款凭证证明余焕云的妻子章民于2013年6月17日向田进汇款30万元。双方对返还期限没有约定，田进认可此笔借款从提供借款之日按中国人民银行正常贷款基准利率计算利息。余焕云提供2014年9月25日田进、王春香签字确认的《借款往来对账确认单》载明：自2012年5月开始本人共向余焕云累计借款206万元，截止目前偿还部分借款后仍欠本金120万元，利息22.2万元。本息合计142.2万元。方林、易亚华签名确认对该笔借款在50万元限额内负连带担保责任。田特立作为担保人签名。同日，田进向余焕云出具《还款计划》：田进借余焕云现金142万元，定于2014年10月10日还20万元，2014年11月还30万元，2014年12月还40万元，2015年1月还清。监督人方林、易亚华，担保人田特立。余焕云提供的建行枝江胜利支行汇款凭证证明，2012年5月1日田进向余焕云之妻章民汇款3.36万元。田进共向余焕云还款23笔计2308890.93元。余焕云提起诉讼，请求判令田进、王春香返还借款本金150万元；支付120万元借款利息26.2万元（22.万元加上50天利息）并支付截止返还借款之日的利息；30万元借款从借款之日起至返还借款之日止按月利率2.19%支付利息；方林、周其凤、易亚华、王凤、田承槐、田特立对上述债务承担连带责任。原审法院认为，民间借贷自贷款人向借款人提供借款时生效。田进、王春香理应按约定的限期返还借款并依法支付利息，逾期返还借款应当承担违约责任。一、关于借款本金的认定。田进、王春香和余焕云借贷双方对2012年5月8日150万元、2012年5月16日26万元、2013年6月17日30万元计206万元的借款数额没有争议，确认上述借款的存在。田进、王春香对2012年4月2日的两笔共计30万元的借款不认可，但余焕云提供了30万元的银行汇款凭证，而田进、王春香不能提供返还此款的证据。据此，确认田进、王春香共向余焕云借款236万元。二、关于利息的计算。1、2012年4月2日，田进向余焕云借款30万元，双方对返还期限和支付利息没有约定。自余焕云主张权利之日即2014年11月24日王春香收到起诉状副本之日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算逾期利息。2、2012年5月8日，田进、王春香向余焕云借款150万元，双方约定了利息，应从提供借款之日计付利息。但双方约定月利率5%高于中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍，借款期内利息和逾期利息均按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍计算。3、2012年5月16日，田进向余焕云借款26万元，田进、王春香认可从提供借款之日计算利息。对于利率约定不明的，从提供借款之日按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算利息。4、2013年6月17日，田进向余焕云借款30万元，双方对返还期限没有约定，田进、王春香认可从提供借款之日按中国人民银行正常贷款基准利率计算利息。该笔贷款应从提供借款之日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算利息。三、关于还款顺序。田进共向余焕云还款23笔计2308890.93元，2012年5月1日田进向余焕云之妻章民汇款3.36万元应属于返还2012年5月8日之前的借款即2012年4月2日借款本金。余下22笔还款共计2275290.93元，按照借贷双方约定的还款先后顺序先息后本进行计算。按照《中国人民银行关于人民币存贷款计结息问题的通知》（银发（2005）129号）第三条的规定，日利率＝年利率÷360，先将年利率换算为日利率。经计算：2012年4月2日借款30万元已返还本金33600元，余266400元未还。26万借款本息已经付清，详见附件一。150万元借款还本付清后还余61023.08元本金未还，详见附件二。2013年6月17日借款30万元未还。四、关于人保的效力。2012年5月8日，余焕云与保证人方林、周其凤、易亚华、王凤约定由保证人对田进和王春香的借款150万元承担保证责任。当事人对保证期间未作约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月，此期间过后，保证人应免除保证责任。2014年9月25日方林、易亚华在《借款往来对账确认单》上对2012年5月至2014年9月25日期间借款50万元作为连带责任保证人，应属于形成新的担保关系。此期间借款返还后还有2012年5月8日借款150万元剩余本金61023.08元、2013年6月17日借款30万元未还，方林、易亚华应对此款负连带保证责任。2014年9月25日《还款计划》中的借款142万元，应是同日《借款往来对账确认单》本金120万元和利息22.2万元之和，因为此时左右借贷双方没有发生资金往来。田特立作为保证人，应是对2012年5月至2014年9月25日期间借款的担保。但田特立的保证方式没有约定，田特立依法应按连带责任保证承担保证责任。2012年4月2日借款30万，余焕云无证据证明有担保人进行了担保，其要求担保人承担担保责任，不予支持。五、关于物保的效力。田承槐和田特立只将房屋所有权证和土地使用权证交给了余焕云，双方没有办理抵押登记，抵押权未设立。但双方约定如田进到期不还，将房屋抵付给余焕云的约定违反了法律禁止性规定，故该留质契约条款属于无效条款。未办理抵押登记致使抵押权未设立双方均有过错。田承槐和田特立对田进和王春香不能清偿2012年5月8日借款150万的剩余债务应承担不超过二分之一的赔偿责任。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条第二款，《中华人民共和国担保法》第十二条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十六条，《中华人民共和国物权法》第十五条、第一百八十六条、第一百八十七条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条的规定，判决：一、被告田进、王春香于本判决发生法律效力后10日内向原告余焕云返还借款627423.08元并支付利息（266400元借款从2014年11月24日起至借款还清之日止、300000元借款从2013年6月17日起至借款还清之日止，均按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算利息；61023.08元借款从2014年5月21日起至借款还清之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍计算利息），利随本清；二、被告方林、易亚华、田特立对本判决第一项中的61023.08元和300000元借款本息承担连带清偿责任；三、被告田承槐和田特立应以房屋的价值为限对本判决第一项被告田进和王春香应偿还原告余焕云借款61023.08元及利息不能清偿部分的50%承担赔偿责任；四、驳回原告余焕云的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20658元减半收取10329元、保全费5000元，合计15329元，由被告田进、王春香负担5458元，由原告余焕云负担9871元。上诉人田进、王春香不服原审法院的上述判决，向本院提起上诉称：一、一审查明和认定的事实错误，证据不足。1、一审将2012年4月2日两笔款项共30万元认定为借款本金的事实是错误的。从双方的对账来看，借款时间是从2012年5月开始计算的，2012年5月以前双方的账目已了结了，该两笔款项并不在本案借款范围内。即使该两笔借款存在，也已经包含在双方对账的借款确认总额之中，故不应当认定为另外的借款本金。同时，原审仅凭30万元的汇款凭证，在被上诉人没有提供借据的情况下，就认定该款项是借款明显认定事实错误；2、认定上诉人2012年5月1日支付的3.36万元是偿还2012年4月2日的30万元借款是错误的。双方的债权债务的计算时间从2012年5月开始，即要计算借款总额的时间，在该时间期间的还款也应当认定为对该期间对账的债务总额的偿还，不能将该期间的还款作为对对账总额以外的所谓的债务本息的偿还；3、判决田承槐与田特立以房屋的价值为限承担赔偿责任的证据不足。田承槐与田特立以自有房屋为上诉人的借款提供物的担保，但该担保没有办理抵押登记，故物的担保无效。而且该物的担保也过了担保期限，一审判决承担物的担保显然证据不足。二、一审适用法律错误。1、本案物的担保无效，一审适用担保法的相关规定判决以房屋价值为限承担赔偿责任是适用法律错误；2、判决上诉人偿还2012年4月2日的30万元款项本息及将2012年5月1日的3.36万元作为偿还2012年4月2日款项的还款适用法律错误。综上，一审认定事实错误，证据不足，适用法律错误，请求二审撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求，并由被上诉人承担本案的诉讼费用。被上诉人余焕云答辩称：一、一审余焕云举证证明于2012年4月2日向田进汇款两笔合计30万元，而上诉人田进、王春香未能提供偿还此款的证据；二、田承槐、田特立自愿为田进、王春香向余焕云借款70万元的额度内以其房屋提供抵押担保，并将房屋权属证书交付余焕云，由于田承槐、田特立未及时配合，没有办理抵押登记；三、一审判决由田承槐、田特立以房屋价值为限承担赔偿责任的责任主体是田承槐、田特立，而田承槐、田特立并没有提起上诉。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。原审被告方林、周其凤、易亚华、王凤、田承槐、田特立二审没有陈述意见。二审期间，双方当事人均没有提交新的证据。经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为：一、田进、王春香与余焕云之间发生多笔借款与还款，双方均是直接通过银行账户向对方账户汇款，其后在某一时间点对账后形成总的借条。余焕云一审提交的汇款明细可以证明2012年4月2日发生的30万元借款未包含在双方对账后的206万元之内（2012年5月8日的150万元、2012年5月16日26万元、2013年6月17日30万元）。上诉人田进、王春香二审庭审中认可收到余焕云于2012年4月2日向其汇款30万元，并陈述该30万元已偿还，但没有提交证据予以证明。故其关于2012年4月2日的30万元借款不在本案借款范围内，且没有证据证明已实际发生的主张，没有事实与法律依据，本院不予支持。二、田承槐、田特立将房屋所有权证和土地使用权证交付给余焕云，并约定田进到期不偿还借款，将房屋抵付给余焕云，但双方未办理抵押登记。原审认定未办理抵押登记双方均存在过错，并判决田承槐、田特立承担50%的赔偿责任，符合相关法律规定。田承槐、田特立对于一审判决其承担50%的赔偿责任并未提起上诉，上诉人田进、王春香关于田承槐、田特立的房屋抵押未生效，不应承担赔偿责任的上诉请求，本院不予审理。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10074元，由上诉人田进、王春香负担。本判决为终审判决。审判长尹为民审判员唐兆勇审判员陈继雄二〇一五年七月十四日书记员张娟