山东省泰安市中级人民法院
民事判决书
（2017）鲁09民终1461号
上诉人（原审被告）：王某1，女，1953年2月1日出生，汉族，住宁阳县。
委托诉讼代理人：赵华云，宁阳泰宁法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：尚某1，女，1955年2月13日出生，汉族，住宁阳县。
委托诉讼代理人：高举华，山东泰宁律师事务所律师。
原审被告：宋某1，男，1961年8月23日出生，汉族，社区居民，住宁阳县。
上诉人王某1因与被上诉人尚某1及原审被告宋某1案外人执行异议之诉一案，不服宁阳县人民法院（2016）鲁0921民初1674号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人王某1的委托诉讼代理人赵华云、被上诉人尚某1及其委托诉讼代理人高举华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
王某1上诉请求：一审法院作出的（2016）鲁0921
民初1674号民事判决书事实不清，适用法律不当，请求二审法院发回重审或查清事实后依法改判驳回被上诉人尚某1的诉讼请求。事实和理由：1、一审法院认定事实不清。被上诉人和原审被告1984年1月4日登记结婚系夫妻关系，至今仍是合法的夫妻关系，1985年12月9日生一女宋一雯。根据本案一审判决书第5页表述，如果宋某1和尚某1夫妻感情确已破裂，宋某1不会撤诉，宋某1在起诉状中称他与尚某12007年8月份起分居至今，仅是宋某1的表述，法院并未认定，宋某1能不能被判有重婚罪只有法院作出判决才能定性，仅凭尚某1的起诉不足以认定，这说明宋某1和尚某1夫妻感情没有完全破裂。宋某1是否犯有重婚罪宁阳县人民法院并未作出判决，（2015）宁刑初字第243号逮捕决定书载明逮捕原因为“拟判处有期徒刑”，该判决书未执行，一审法院仅凭（2015）宁刑初字第243号逮捕决定书就认为宋某1犯有重婚罪显然是不恰当的。一审法院以被上诉人和原审被告没有共同生活为由认定本案争议的债务是原审被告的个人债务不妥，“婚姻关系存续期间”与“夫妻共同生活期间”是有区别的，婚姻关系存续期间即是指男女双方从缔结婚姻到依法终止婚姻的期间，该期间是确定的，认定时争议不大。夫妻是否共同生活存在感性认识，需要综合各种因素加以判断，原审被告与她人同居并不影响和被上诉人共同生活。需要明确的是，男女缔结婚姻后，夫妻有共同生活，也有可能分开居住，因此，不能因为夫妻分居而认定没有夫妻共同生活。结合本案，原审被告和王某2虽然存在同居的事实，但这种同居关系没有涉及夫妻婚姻生活的核心内容，即夫妻共同的权利义务，更不能否定被上诉人和原审被告共同生活。2、一审法院未能全面地、客观地审查核实证据。一审法院没有查清被上诉人与原审被告之间2007年至今是否存在资金往来，一审法院有义务向上诉人释名或应当依职权调查收集。3、一审法院适用法律不当。一审法院在事实未能查清的情况下当然对法律的适用就会出现不当。法释[2017]6号在《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第24条，增加两款，分别作为该条第二款和第三款：夫妻一方与第三人串通，虚构债务，第三人主张权利的，人民法院不予支持。夫妻一方在从事赌博、吸毒等违法犯罪活动中所负债务，第三人主张权利的，人民法院不予支持。本案中上诉人和原审被告的债务是真实合法的，应当按夫妻共同债务处理。四、本案的焦点是被上诉人和原审被告共同与上诉人打官司。被上诉人和原审被告是合法的夫妻关系，本案一审判决书第5页被上诉人的表述“……我和宋某1已分居生活多年，平时他很少回家……”这说明原审被告只是很少回家不是不回家，被上诉人和原审被告是存在来往的，原审被告在一审庭审中所作的陈述均有利于被上诉人，均不利于上诉人，将所有财产转移到家人名下，显然是被上诉人和原审被告共同与上诉人打官司以达到逃避债务的目的。
尚某1辩称，王某1自2010年向宋某1出借现金，至2014年本息合计334651元。尚某1因自2007年8月与宋某1分居，约定财产制，对该笔借款不知情。一、未经审判程序，不得要求未举债的夫妻一方承担民事责任。《最高人民法院关于依法妥善审理涉及夫妻债务案件有关问题的通知》法[2017]48号文第二条明确规定：保障未具名举债夫妻一方的诉讼权利。在审理以夫妻一方名义举债的案件中，原则上应当传唤夫妻双方本人和案件其他当事人本人到庭；需要证人出庭作证的，除法定事由外，应当通知证人出庭作证。未经审判程序，不得要求未举债的夫妻一方承担民事责任。（2015）宁民初字第973号民事判决书，是宋某1对王某1债务的确认，尚某1并没有被通知参与诉讼程序，没有对王某1借条及借款金额的真实性，借款利息计算方式的合法性，借款用途，进行质证，发表抗辩权。依据该法[2017]48号文，王某1只能在对宋某1提起诉讼的同时，起诉尚某1，尚某1作为诉讼参加人，经法院审判，确定王某1的借款，用于了宋某1尚某1的夫妻共同生活，直接判令尚某1、宋某1共同归还，尚某1才承认可以作为（2015）宁民初字第973号民事判决书的被执行人，王某1直接申请追加尚某1为共同被执行人，没有法律依据。二、夫妻债务的外部法律关系适用《婚姻法》解释（二）第24条的规定，不适用《婚姻法》41条。2015年12月24日最高人民法院民事审判第一庭庭长程新文《关于当前民事审判工作中的若干具体问题》第三条关于婚姻家庭、继承纠纷等家事案件的审理问题第一款“关于夫妻共同债务的认定问题”，具体规定如下：在涉及夫妻债务的外部法律关系时，应按照婚姻法司法解释（二）第二十四条的规定进行认定。……如果债权人对债务为夫妻共同债务提供初步证据后，举证证明责任就应转化为举债人的配偶一方，由举债人配偶一方对不属于夫妻共同债务的抗辩承担举证证明责任，当然如果举债人配偶一方举证证明举债人……所借债务发生在双方分居期间等情形的，举证证明责任就相应地转回到债权人一方。王某1与宋某1的借款纠纷，属于夫妻对外债务。根据最高院的2015年的会议纪要，王某1首先应当初步证明尚某1动用了这笔借款，尚某1才负有证明该笔借款没有共同消费的义务。现在，王某1至今没有提供任何有效证据，证明尚某1使用了该笔借款，宋某1与尚某1存在经济往来。尚某1却提供了充分证据，证明了自2007年3月21日起与宋某1分居至今，并实行夫妻财产约定制。一审判决认定王某1的借款，没有用于尚某1的夫妻共同生活，认定事实清楚，适用法律正确。三、本案一审判决书支持尚某1执行异议的根本原因，在于查明了王某1的债权，发生在尚某1与宋某1分居期间。1、自2007年8月宋某1与尚某1分居至今。一审法院支持尚某1的案外人执行异议之诉，事实依据是“自2007年8月，尚某1与宋某1分居，尚某1财产归尚某1个人所有，宋某1债务与尚某1无关。”有证人刘某、张某在2007年3月21日的证明上签字并出庭作证。王某1对两证人证言并未提出异议。（2015）宁民初字第2834号案，宋某1诉求与尚某1离婚，诉称“自2007年8月与尚某1分居至今”，证明了宋某1认为与尚某1夫妻感情已经破裂，不再与尚某1共同生活的事实。2、宋某1与王某2非婚同居构成重婚罪已经被批准逮捕。宋某1与王某2以夫妻名义同居，并于2009年5月25日非婚生育宋某2，至今双双居住在宁阳县某10号楼1502室，王某1心知肚明。（2015）宁民初字第2834号案，宋某1诉求离婚，尚某1无奈之下提起刑事自诉，（2015）宁刑初字第243号逮捕决定书，决定以重婚罪对宋某1执行逮捕。后因宋某1、尚某1女儿的苦苦哀求，双双撤诉。这一事实足以解释尚某1与宋某1为什么至今存在婚姻关系，也足以说明宋某1与尚某1确实没有以夫妻名义共同生活。3、王某1要求一审法院查明自2007年至今尚某1与宋某1的资金往来，属于无理取闹。王某1并未申请法院调查取证，也没有指明调查方向；尚某1与宋某1有无资金往来是王某1举证的范围；谁主张谁举证，是审判原则，不是法院释名的范围。王某1应当提供尚某1与宋某1存在资金往来的基本证据。综上所述，未经审判，王某1直接追加尚某1为被执行人，属侵权之举。宋某1与王某22009年5月25日非婚生育一子并至今同居的事实，王某1心知肚明。（2015）宁刑初字第243号逮捕决定书，是对宋某1没有与尚某1共同生活的法律确认。二审法院应当维持一审判决，支持尚某1的执行异议，维护尚某1的个人财产权。
宋某1经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，未答辩。
尚某1向一审法院起诉请求：1.确认王某1与宋某1的334651元的债务与我无关；2.撤销宁阳县人民法院（2015）宁执字第736号执行裁定书对我退休金账户的查封。3、要求王某1赔偿因查封错误给我造成的损失。诉讼中原告将诉讼请求变更为：1.确认宁阳县人民法院（2015）宁执字第736号执行裁定书冻结的工资属于尚某1个人财产。2.停止对原告退休金账户的执行。
一审法院认定事实：本案被告王某1诉本案被告宋某1民间借贷纠纷一案，宁阳县人民法院（以下简称宁阳法院）于2015年3月19日立案，后于2015年5月15日作出（2015）宁民初字第973号民事判决书，查明宋某1自2010年起至起诉时累计借王某1款334651元，并判决宋某1于判决生效后七日内偿还王某1借款本金334651元及利息。该判决于2015年6月8日生效，被告宋某1未履行判决书确定的法律义务，被告王某1申请立案执行，宁阳法院于2015年6月15日立案执行。执行程序中宁阳法院依申请人申请，于2015年11月6日作出（2015）宁执字第736号执行裁定书，裁定“冻结被执行人宋某1之妻尚某1的存款35万元”，并于同日向山东宁阳农村商业银行股份有限公司西街分理处送达协助冻结存款通知书。原告收到相关法律文书后，作为执行一案的案外人向宁阳法院提出异议，主张申请人王某1与其没有任何利害关系，根据（2015）宁民初字第973号民事判决书判决结果，王某1与被告宋某1存有形式上的借贷关系。宋某1虽是其丈夫，但其曾以宋某1涉嫌重婚罪起诉过宋某1，同时宋某1在2015年10月12日起诉与其离婚时，称自2007年8月份起他们分居至今。被告王某1不能够证明所负债务用于婚后家庭共同生活，法院对其账户予以冻结，损害了其的合法权益。其已是60周岁的老人，晚年生活基本保障唯一来源即其的退休金。根据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，请求法院依法解除对其名下账户的冻结。宁阳法院于2016年4月5日作出（2016）鲁0921执异4号执行裁定书，裁定驳回了原告尚某1的异议。原告收到该裁定书后不服，于2016年4月22日起诉至宁阳法院。另查明，尚某1与宋某1于1984年1月4日依法登记结婚，1985年12月9日生一女宋一斐。宋某1起诉与尚某1离婚一案，宁阳法院立案时间为2015年10月13日，案号为（2015）宁民初字第2834号，宋某1在起诉状中称他与尚某1自2007年8月份起分居至今，宋某1于2016年3月21日向宁阳法院提出撤诉申请，宁阳法院裁定准予其撤诉。2015年下半年原告尚某1曾以宋某1、王某2犯重婚罪起诉至宁阳法院，诉讼期间宁阳法院制作了（2015）宁刑初字第243号逮捕决定书，该决定书中载明逮捕宋某1的原因为拟判处有期徒刑，被逮捕人家属改名为王某2，该决定书未执行，因尚某1在女儿劝导于2016年3月28日撤回起诉。诉讼期间尚某1向一审法院递交了该逮捕决定书及宁阳法院制作的撤诉笔录一份，在撤诉笔录中记载有“……我和宋某1已分居生活多年，平时他很少回家，和王某2一起生活，虽然多次交涉都没有结果，现在因为他欠债较多……”而宁阳法院则告知尚某1“……两被告人重婚是犯罪，你撤诉后，法院不再逮捕宋某1……”原告还提供宋某2的户籍证明一份，称宋某2为宋某1与王某2的非婚生子，生于2009年5月25日。宋某1对上述证据及原告的主张均无异议。而王某1对相应事实作了如下表述：王某2和宋某1一块给我送过利息；宋某1带着王某2在我那里一块住过；我和宋某3认识时，宋某1和王某2就生孩子了，至于他们是什么关系我不知道；宋某1和王某2是家务事，与我无关，我也无权过问。原告又递交宁阳县东方兴海经贸有限公司工商登记基本信息、股东信息、变更事项信息一份，显示该公司成立日期为2007年9月5日，股东为宋某1、王某2，原告主张借王某1的钱用到了该公司里，宋某1对该公司工商登记信息无异议，王某1则称尚某1未提供证据证明我的钱用到该公司里了。原告还递交宋某1本人于2007年3月21日书写的《证明》一份，内容为“宋某1与尚某1已分居，尚某1的一切房产、财产、银行卡、退休金卡、存款，都属于尚某1本人所有。宋某1不管出现什么情况，包括个人借贷、债物、银行贷款都不要尚某1替我偿还，都是宋某1我个人行为，尚某1不负任何责任。”原告以此主张宋某1所负债务与其无关。宋某1对该证明无异议；被告王某1不予认可，称该证明是假的，如果是真的，他俩是两口子，到现在也没离婚，故不能作为证据。宁阳县大众经贸有限公司于2016年4月16日出具《证明》一份，内容为“宁阳县人民法院：兹证明尚某1同志是我公司原职工。于2005年2月正式退休。你院冻结的是尚某1同志退休养老金。是唯一的生活费用，请贵院给该同志解冻。”宋某1称该证据是真实的。王某1拒绝质证，称与她无关。
一审法院认为，本案被告王某1诉本案被告宋某1民间借贷纠纷一案，宁阳法院于2015年5月15日作出（2015）宁民初字第973号民事判决书，查明宋某1自2010年起至起诉时累计借王某1款334651元，并判决宋某1于判决生效后七日内偿还王某1借款本金334651元及利息，判决生效后宋某1未履行判决书确定的义务，王某1申请立案执行，宁阳法院依王某1申请，冻结尚某1存款账户的事实清楚，本案争议的焦点主要有二个：一、涉案借款是否为宋某1与尚某1的夫妻共同债务。该债务虽然发生在宋某1与尚某1夫妻关系存续期间，但确不是夫妻共同债务，因为：一、诉讼中原告主张与被告宋某1于2007年开始分居，宋某1予以认可，原告递交的宋某1与王某2的非婚生子宋某2的出生时间为2009年5月25日，而本案王某1出借最早一笔款项的时间为2010年，也就是说出借款项时宋某1与尚某1未共同生活，不存在为共同生活去借款的合意。二、《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第十七条规定：“夫妻为共同生活或为履行抚养、赡养义务等所负债务，应认定为夫妻共同债务，离婚时应当以夫妻共同财产清偿。”本案中宋某1与尚某1只有一个女儿，即婚生女宋一斐，出生于1985年12月9日，2010年时早已成年，故本案不存在为履行抚养义务举债，被告王某1未主张也未递交证据证明宋某1是为履行赡养义务举债。综上，尚某1与宋某1在王某1出借款项给宋某1期间即未共同生活，也无共同举债的合意，如认定为夫妻共同债务，既与宋某1犯有重婚罪的事实相背，也不利于公序良俗的弘扬，故王某1主张宋某1个人所借款项为尚某1与宋某1夫妻共同债务依法不予支持。二、尚某1账户内的存款是否为个人财产。尚某1曾于2015年底起诉宋某1犯重婚罪，宁阳法院也于2016年制作的了（2015）宁刑初字第243号逮捕决定书，该逮捕决定书中载明的逮捕原因为拟判处有期徒刑，也就是说宋某1犯重婚罪已被依法认定，后原告在其女儿劝说下于2016年3月18日撤诉。这一事实说明尚某1与宋某1虽有夫妻之名，但并无夫妻之实，故尚某1退休后所发放的养老金应视为个人财产。综上，原告的诉讼请求依法予以支持。判决：一、尚某1账户内的存款为个人财产；二、停止对尚某1账户内存款的执行。
二审中，当事人没有提交新证据。
根据现有证据及当事人陈述，二审查明以下事实：就一审法院执行冻结的尚某1名下银行账户存款的性质，尚某1主张系其退休养老金，王某1表示认可，宋某1在一审庭审时明确表示无异议。就一审中尚某1提交的宋某1本人于2007年3月21日书写的《证明》，王某1表示不知道该证明，尚某1表示王某1知不知道我不清楚。
一审查明的其他事实，本院予以确认。
本院认为，案外人执行异议之诉解决的是案外人就执行标的是否享有足以排除强制执行的所有权或其他民事权益，应否执行该执行标的。一审判决将“涉案借款是否为宋某1与尚某1的夫妻共同债务”列为本案争议焦点不当。参照《最高人民法院关于能否在执行程序中确定夫妻共同债务的答复》[（2012）执他字第8号]以及《最高人民法院关于依法妥善审理涉及夫妻债务案件有关问题的通知》（法[2017]48号）体现的原则和精神，发生法律效力的判决是人民法院执行的依据，对于是否为夫妻共同债务，该问题属于实体问题，在涉案生效判决并未明确的情况下，不应通过执行程序直接确定为夫妻共同债务，未经审判程序，不得要求未具名举债的夫妻一方承担民事责任。本案执行依据（2015）宁民初字第973号生效民事判决，判定宋某1承担对王某1的还款责任，并未明确宋某1欠王某1的债务为夫妻共同债务，案外人执行异议之诉作为执行程序衍生的执行救济制度，不应在该诉中处理是否为夫妻共同债务这一实体问题。《中华人民共和国刑事诉讼法》第十二条规定：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。”本案尚某1以宋某1涉嫌重婚罪提起刑事自诉，后又撤回起诉，宁阳县人民法院（2015）宁刑初字第243号案件并未判决宋某1有罪，故一审判决在说理部分认定宋某1犯有重婚罪不当，予以纠正。王某1关于“宋某1是否犯有重婚罪宁阳县人民法院并未作出判决，一审法院仅凭（2015）宁刑初字第243号逮捕决定书就认为宋某1犯有重婚罪不恰当”的上诉理由成立，予以采纳。王某1的其他上诉理由均是围绕夫妻共同债务阐述，不属于本案审查处理的范畴，且本案执行依据及执行程序中确定列明的履行义务主体、被执行人为宋某1，尚某1并非本案被执行人，故对王某1关于夫妻共同债务的上诉理由不予支持。关于本案争议焦点：执行标的冻结的尚某1银行账户存款是个人财产还是夫妻共同财产问题。本案当事人均认可冻结的存款系尚某1的退休养老金，根据《中华人民共和国婚姻法》第十七条第一款第五项及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第十一条第三项规定，夫妻在婚姻关系存续期间男女双方实际取得或者应当取得的养老保险金，归夫妻共同所有，本案执行标的尚某1的退休养老金存款系与宋某1婚姻关系存续期间所得的财产，为夫妻共同财产。根据《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第4条规定，夫妻分居两地分别管理、使用的婚后所得财产，应认定为夫妻共同财产。本案尚某1与宋某1虽已分居，但两人婚后所得尚某1退休养老金存款仍应认定为夫妻共同财产。另外，尚某1虽提交宋某1书写证明一份，主张自2007年3月21日起实行夫妻财产约定制，尚某1存款等属其个人财产，但王某1不认可也不知道该证明，尚某1也未提供证据证明王某1知晓该证明及内容，因此无法认定冻结存款系尚某1个人财产。综上，一审判决认定涉案执行标的系尚某1个人财产不当，应予纠正。本案冻结的尚某1银行账户存款，虽系夫妻共同财产，但性质上属尚某1的退休养老金，鉴于本案执行债权发生时，尚某1与宋某1已分居，宋某1与他人同居并非婚生子的实际情况，而根据王某1在一、二审庭审中关于“王某2和宋某1一块给我送过利息，宋某1带着王某2在我那里一块住过，我和宋某3认识时宋某1和王某2就生孩子了”以及“王某1在2008年就和尚某1认识了”的陈述，王某1对上述实际情况应当是知情的，因此，从保护妇女的合法权益，照顾无过错方，保护未举债方生存权益，以及债权人明知债务人婚姻实际状况的角度，对冻结的尚某1银行账户存款，不宜认定被执行人宋某1享有财产份额，应停止执行。
综上所述，王某1的上诉请求部分成立。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国婚姻法》第十七条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第十一条第三项、《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第4条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十二条规定，判决如下：
一、维持山东省宁阳县人民法院（2016）鲁0921民初1674号民事判决第二项“停止对尚某1账户内存款的执行”；
二、撤销山东省宁阳县人民法院（2016）鲁0921民初1674号民事判决第一项“尚某1账户内的存款为个人财产”；
三、驳回尚某1的其他诉讼请求。
一审案件受理费6320元，由尚某1负担3160元，王某1负担3160元；二审案件受理费6320元，由尚某1负担3160元，王某1负担3160元。
本判决为终审判决。
审判长 张立胜
审判员 毕经纶
审判员 薛 茜
二〇一七年九月一日
书记员许安冉、单立娜