山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁01民终1881号
上诉人（原审被告）：山东利康健医药有限公司，住所地邹平县。
法定代表人：蒋建国，董事长。
委托诉讼代理人：解卓飞，山东林果律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：孙继东，男，1976年9月11日出生，汉族，住济南市。
委托诉讼代理人：张训勇，山东崴达律师事务所律师。
原审第三人：胡永红，女，1962年3月2日出生，汉族，住成都市。
上诉人山东利康健医药有限公司（以下简称利康健公司）因与被上诉人孙继东民间借贷纠纷一案，不服济南市槐荫区人民法院（2016）鲁0104民初3834号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
利康健公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回孙继东的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由孙继东承担。事实与理由：一、一审事实认定错误。1.一审法院对还款协议认定错误。首先，在利康健公司与孙继东之间发生债务行为的过程中，双方达成合意的惯例均是完备的签名盖章行为，而孙继东在一审中提交的还款协议却不存在该形式要件，不符合双方之间的合同订立原则及习惯。其次，根据一审庭审，孙继东在对协议书来源等均无法做出合理解释，且对该协议书的经办人等也无法做出合理解释及指向具体经办人，但一审法院却对该严重缺乏真实性的书面材料予以认定，属于事实认定错误。再次，在一审中，通过孙继东提交的书面材料可以显示，双方之间的借贷关系是不存在利息，也就是说是无息借款，且借款年度为2013年，并且发生金额高达多笔合计达130万元，孙继东在无息的情况下多次向利康健公司出借款项且未有催要，说明还款的事实，相反在2015年6月份才产生所谓还款协议一份，并且载有违约金的约定，孙继东的上述行为不符合日常交易习惯。2.一审法院对利康健公司提交的还款证据不予审查及不予认定属于事实认定错误。首先，一审中利康健公司已经向法院提交的还款明细用以证明利康健公司已经偿还全部借款的事实，正如孙继东向一审法院陈述的以及借条等所体现的，双方之间除了民间借贷外还存在其他较多的经济往来。因为孙继东挂靠利康健公司销售货物。但一审法院却以非同一法律关系而不予审查相关款项，对此利康健公司认为，在双方均承认之间存在较多经济往来的情况下，对双方之间的借贷纠纷的审查，应该严格按照法律规定进行，即对双方之间经济往来应全部审查，剔除非借贷经济往来款项。现利康健公司已经提交还款明细等予以证实还款事实，但一审法院却认为和借贷非同一法律关系而不予审查，其不予审查直接导致无法完整客观的反映双方之间经济往来中借贷与非借贷款项的数目，则其作出的裁决当然是错误的，故其对利康健公司向孙继东转账行为臆断为非偿还借款行为，对相关款项不予审查的行为，属于事实认定错误。其次，关于一审法院对利康健公司提供款项的解释问题，利康健公司认为，因双方之间经济往来较多，涉及每笔款项的事项，利康健公司已经提供明细予以证明，不存在不清楚、分不清的情况。同时，即便利康健公司无法当场作出明确的回答，那么简单的按照来往款项总数计算也是可以看出案件的真实情况。因为孙继东向利康健公司的转款无非两部分即出借的款项和货款。而利康健公司向孙继东支付的款项也无非是还款及回收的货款。那么两者之间的总数是可以统计的，以及可以计算出之间的差额，恰恰所得数额为利康健公司向孙继东支付的数额远高于利康健公司收到的数额，则说明双方之间借款均已清偿。再次，关于胡永红名下还款的情况，现该还款凭证在利康健公司处，利康健公司委托胡永红借款事宜一审中双方均为认可，还款事宜也委托胡永红履行，一审认定属于明显未按照同一证明标准认定的事实错误。现利康健公司持有还款凭证，孙继东仅以其与胡永红之间存在经济往来抗辩就得到一审法院的认定，而无客观证据证明其之间经济往来的性质及目的，属于明显的证据瑕疵，不应采纳其辩称，故一审法院对此认定错误。3.一审法院对孙继东前妻潘静的收款不予认定是事实认定错误。利康健公司委托第三人胡永红向潘静还款，孙继东是知晓的，并且对本案所涉及的债务纠纷，孙继东与案外人潘静以共同债权人的身份曾于2015年6月中旬至利康健公司处进行所谓追讨，并于利康健公司处发生争执，造成较大负面影响，经报警后邹平县公安局黛溪派出所出警，并对双方之间的争执过程记录在案。对此利康健公司认为孙继东在一审中抗辩其不知情以及其与案外人潘静离婚不存在关系的情况，与其讨要所谓债务时，和案外人潘静作为共同体向利康健公司主张权利的客观事实相矛盾，故一审法院对此认定错误。二、一审适用法律错误，一审举证责任分配不当。一审中，对于举证责任分配不当。对于本案利康健公司提交的还款明细等证明了利康健公司已经履行还款义务。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条规定：“原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩已经偿还借款，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。”利康健公司在本案中通过提交还款明细等予以证明还款事实，利康健公司初步完成举证责任。孙继东应对借贷关系成立承担举证证明责任。但一审法院却将未将该证明责任分配孙继东继续举证，相反加重利康健公司的举证责任，在利康健公司完成举证后，并且提供计算方式的情况下，继续要求利康健公司举证。对于孙继东应承担的举证责任，一审法院仅按照孙继东的陈述就予以认定，而未审查孙继东的陈述真实性，也未通过其他证据予以佐证审查，并据此以利康健公司举证不能而裁决利康健公司承担不利后果，属于法律适用错误，举证责任分配不当。综上所述，一审判决事实认定错误，适用法律不当，依法应予改判，判令驳回孙继东全部诉讼请求。
孙继东辩称，1.一审法院适用法律正确，举证责任分配合法。利康健公司向孙继东借款130万元有借条、收条及银行转款凭证为证，且利康健公司当庭认可向孙继东借款130万元，孙继东就借贷关系的成立依法完成了举证证明责任。在一审中利康健公司抗辩其已经偿还借款，利康健公司依法应当对其主张提供证据加以证明，即与此相关的举证证明责任依法应由利康健公司承担。利康健公司在案件一审过程中，始终无法向法庭说清楚其与孙继东之间的那一笔转款是用于偿还涉案借款，在双方之间的款项往来均明确标注为“货款”的情况下，利康健公司依法应对自己的举证不能承担不利后果。2.一审法院认定利康健公司向潘静的打款与孙继东无关正确。孙继东与潘静早已于2011年8月4日离婚，利康健公司向潘静打款时孙继东与潘静之间不存在婚姻关系，利康健公司与潘静之间的经济往来显然与孙继东无关。另，潘静原系利康健公司员工，在利康健公司处财务部门工作，利康健公司与潘静之间存在经济往来，亦属正常。利康健公司在没有其他证据佐证的情况下，将其向潘静个人账户的转款毫无根据的臆想成向孙继东的还款，显然不能成立。3.一审法院对利康健公司一审提交的证据依法审查后不予认定正确。一审法院在案件一审期间，数次组织利康健公司与孙继东当庭对账，对于利康健公司一审期间提交的所有证据一一进行了质证，孙继东对于利康健公司的每一笔转账款项均进行了说明，且说明能够与银行转款明细或利康健公司提交的款项明细相对应，从而证明利康健公司所转款项均系货款，并非是向孙继东偿还涉案借款。在多次法庭调查或庭审过程中，法庭多次询问利康健公司其提交证据中哪一笔转款是偿还的涉案借款，利康健公司均向法庭表述不清楚、分不清。在利康健公司自己都无法说清何时、何地、以何种方式曾向孙继东偿还借款的情况下，利康健公司要求法院认定其已经偿还完涉案借款，实属强人所难。另，一审法院对利康健公司辩称不予认定情况属实，利康健公司上诉称一审法院对其提交的证据不予审查与事实不符。4.利康健公司与孙继东间的《还款协议》是双方的真实意思表示，且能够与孙继东提交的其他证据相互印证，一审法院认定事实正确。在一审法院的开庭过程中，孙继东对还款协议的形成过程及如何取得当庭做了相关陈述，且该还款协议上加盖有利康健公司的公章，利康健公司在没有证据的情况下主张还款协议系伪造，显然不能成立。孙继东自利康健公司成立之日起就挂靠在利康健公司处经营药品，相关业务单位支付的回货款均是先回到利康健公司的银行账户之中，然后利康健公司再将货款转给孙继东，相关业务回款支付的主动权掌握在利康健公司手里，在此情况下利康健公司以经营需要为由向孙继东借款，孙继东显然不能拒绝。自2015年起利康健公司开始拖延支付应付给孙继东的回货款，且利康健公司出现不能及时发货的情况，此时孙继东开始向利康健公司催要涉案借款，涉案《还款协议》就是在孙继东多次催要借款后利康健公司出具的，利康健公司主张《还款协议》系伪造与事实不符。
孙继东向一审法院起诉请求：1.判令利康健公司偿还孙继东借款130万元；2.判令利康健公司向孙继东支付130万元借款自2015年7月11日起至判决生效确定的履行期限最后一日止，按日万分之六计算的违约金；3.本案诉讼费用由利康健公司承担。
一审法院认定事实：孙继东与利康健公司曾存在业务关系，孙继东曾通过利康健出售药品。孙继东分别于2012年12月7日、2012年12月14日、2012年12月21日向利康健公司的银行账户中转款8万元、20万元、36.1万元。孙继东于2013年6月6日，分六次向利康健公司转款共计282000元。上述款项共计923000元。利康健公司于2013年6月6日向孙继东出具借条一张，载明：“利康健公司委托胡永红向孙继东借款900000元。”落款处有胡永红签名及利康健公司的公章、财务专用章、法定代表人人名章。同日利康健公司向孙继东出具收条一张，载明：“今收到孙继东人民币玖拾万元整。”收到人处有胡永红签名及利康健公章。孙继东称，因借款在先，双方还有其他业务往来，故后经对账确定了借款数额，利康健公司因此出具了90万元的借条及收条。2013年11月18日，利康健公司向孙继东出具借条一张，载明：“山东利康健医药公司委托胡永红向孙继东借款人民币肆拾万元整。”借款人处有胡永红签名，利康健公司公章及法定代表人人名章。同日，利康健公司向孙继东出具收条一张，载明：“今收到孙继东人民币肆拾万元整。”由胡永红签名，并加盖利康健公司公章及法定代表人人名章。孙继东通过银行转账支付利康健公司400000元。孙继东提交2015年6月11日还款协议一份，约定，截止2015年5月31日利康健公司（乙方）仍欠孙继东（甲方）到期借款1300000元未还，利康健公司承诺在一个月内付清上述款项，如利康健公司不能按时还款，每拖延一天按欠款数额的万分之六支付违约金。孙继东在甲方处签字，乙方处盖有利康健公司公章。利康健公司辩称，该还款协议系伪造，孙继东的前妻潘静原是我公司财务总监，公章是偷盖的。孙继东无法说明协议书的来源，且没有经办人的签字。利康健公司提交调解协议书一份，证明孙继东与潘静有关系，二人曾一同到公司要账。孙继东对还款协议解释称，2015年6月11日孙继东到利康健公司处要钱，当时公司实际控制人胡永红不在公司，只有总经理胡永歌在，在说明要钱目的后胡永歌开始推脱表示没钱。孙继东表示如果不给钱就不走，胡永歌当场给胡永红打电话，二人在电话中协商，表示现在没钱但可以出具还款协议书。在利康健公司打好还款协议书后，加盖了利康健公司的公章，具体是由胡永歌经办的，但是让他签字他不签，孙继东也没有办法。孙继东对利康健公司提交的调解协议书真实性予以认可，但称潘静与胡永歌之间有点矛盾，孙继东陪潘静一起去的，和本案无关。
利康健公司主张核对双方之间往来款项，提出往来款项中既包含货款，又包含利康健公司向孙继东的还款，利康健公司打给孙继东的款项数额多于孙继东打给利康健公司的款项数额，故利康健公司所欠孙继东借款已偿还完毕。利康健公司遂自行列举了款项明细包括：一、孙继东自2012年12月7日至2015年5月共向利康健公司打款3176655.6元。对此孙继东予以认可。二、自2012年8月1日至2015年6月19日相关业务单位通过利康健公司向孙继东支付的货款共计1824964.2元。孙继东认为该款项系相关业务单位回到被告公司的货款，与本案借款及还款无关。三、孙继东自2013年1月10日至2014年8月29日打给胡永红的款项共计402600元。孙继东提出除上述款项外还有2013年8月17日通过其同学黄文强转给胡永红25000元，及2013年10月29日帮胡永红偿还信用卡的25000元。四、利康健公司给孙继东客户的发货明细。对此孙继东认为利康健公司的发货金额不应计入到利康健公司向孙继东付款的范围之内，且利康健公司提交的发货明细亦证明孙继东的业务单位所打款包含商品成本及利润。五、利康健公司自2012年7月27日至2015年6月23日向孙继东的打款。该111笔款项利康健公司无法分清哪些是还款，哪些是应付给孙继东的货款。孙继东对上述利康健公司所列款项一一进行了说明，并指出款项来源，称其中未有还款。六、胡永红自2013年2月6日至2014年12月14日向孙继东转账623823元的明细。孙继东认可胡永红向其转账数额，但称其与胡永红之间互有经济往来，上述转账非胡永红向孙继东的还款，孙继东遂对每笔转账款项进行了说明，并指出款项来源。胡永红未到庭进行答辩，并未提交相关证据。七、胡永红自2014年3月14日通过潘静向孙继东的转款261000元。孙继东称胡永红向潘静的转款孙继东不知情，与孙继东无关。八、孙继东所欠2012年7月至2015年6月所销售货物的税金284809.38元。孙继东称不存在欠利康健公司税金的情况。
另查明，利康健公司的财务总监潘静系孙继东前妻，二人于2011年8月4日离婚。孙继东提交承包补充协议一份，拟证明胡永红是利康健公司的实际经营人。利康健公司认可胡永红为实际承包人，但称其不在公司，并将公司财务交由潘静管理。
一审法院认为，利康健公司向孙继东借款有借条、银行转账凭证为证，且利康健公司亦认可向孙继东借款130万元，故可以认定双方之间存在借贷关系。利康健公司主张还款协议系伪造，但未有充分证据予以证明，且孙继东对还款协议的形成过程及如何取得做了相关陈述，亦符合常理，故对利康健公司主张的还款协议系伪造的辩称理由不予采信。利康健公司的主要答辩理由为借款已还清。对此应着重审查借款后利康健公司的还款情况，双方均以银行转账方式进行资金往来，故审查银行转款情况即能认定利康健公司是否已还清借款，至于利康健公司提出的其他款项涉及商品买卖及所交税款等，与本案非同一法律关系，故本案中不予审查。利康健公司提供其向孙继东的打款明细，但双方均认可双方之间存在买卖业务关系，亦有多笔资金往来，故利康健公司主张还款，其应对每笔款项的出处、性质进行说明，从而排除款项系其他用途的可能，进而证明系向孙继东的还款。但利康健公司均以不清楚、分不清为由，拒不完成举证责任。相反，孙继东在无举证责任的情况下，对每笔款项进行了说明，并能够与银行转款明细或利康健公司提交的款项明细相对应，从而证明利康健公司所转款项非系向孙继东的还款。故利康健公司应对自己的举证不能承担不利的后果，对利康健公司提出的向孙继东个人的转款系偿还借款的主张不予认定。至于胡永红向孙继东的转款是否为还款，孙继东对其与胡永红之间的业务及款项往来进行了说明，且胡永红作为利康健公司股东，利康健公司主张还款，其应联系胡永红到庭进行抗辩，但胡永红未到庭，视为放弃答辩权利，故无法认定胡永红向孙继东的转款系利康健公司偿还孙继东的借款。关于利康健公司向潘静的打款，因潘静已于2011年8月4日与孙继东离婚，故无法认定系利康健公司向孙继东的还款。综上所述，利康健公司辩称借款已偿还完毕的理由不能成立，不予支持。利康健公司应偿还借款130万元。孙继东与利康健公司在还款协议中约定了违约金，该约定未超出法律规定，利康健公司主张的违约金，予以支持，但以计算至判决生效之日止为宜。判决：一、山东利康健医药有限公司于判决生效之日起10日内偿还孙继东借款本金1300000元;二、山东利康健医药有限公司于判决生效之日起10日内支付孙继东130万元借款自2015年7月11日起至判决生效之日止，按日万分至六计算的违约金。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16600元，诉讼保全费5000元，均由山东利康健医药有限公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，根据相关证据可以认定：1.孙继东分别于2012年12月7日、2012年12月14日、2012年12月21日、2013年6月6日共向利康健公司银行账户中转款共计923000元；利康健公司于2013年6月6日向孙继东出具90万元借条、收条各一张。2.2013年11月18日，利康健公司向孙继东出具40万元借条及收条各一张。3.2015年6月11日的还款协议一份，载明截止2015年5月31日利康健公司欠孙继东到期借款1300000元未还。上述借条、收条的时间、数额能够与还款协议相互印证，因此2015年6月11日的还款协议应视为双方对账形成，一审判决认定利康健公司应偿还孙继东借款130万元及利息，与证据相符，本院亦予以认定。
利康健公司作为借款人，应对其偿还借款负担举证责任。根据银行记录载明的双方款项往来，利康健公司向孙继东支付了多笔款项；而且，根据双方当事人陈述，利康健公司与孙继东之间还存在买卖关系。在利康健公司与孙继东之间同时存在民间借贷、买卖合同两种法律关系的情况下，利康健公司与孙继东之间的款项往来亦仅能是非此即彼的关系。在此情况下，利康健公司作为负有举证责任的一方，应对其主张的款项是否是还款负担举证责任，而利康健公司无法明确说明款项的性质；且经本院结合涉案其他证据审查，亦无法确定利康健公司的还款数额。利康健公司主张，证据不足，本院不予采信。但因利康健公司与孙继东之间尚有买卖合同关系，利康健公司可另行主张权利。
综上所述，利康健公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16600元，由上诉人山东利康健医药有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 乔绪晓
审判员 刘 洋
审判员 李 静
二〇一八年五月二十二日
书记员 姚 敏