云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）云01民终1978号上诉人（原审被告）：湖南省地质建设工程（集团）总公司。地址：长沙市天心区五凌路八号。法定代表人：刘拥军，职务：总经理。委托代理人：胡圳，云南曲直律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审）：赵媛媛，女，汉族，1990年10月10日生，现住云南省昆明市东川区红土地镇法者村委会*组**号，公民身份号码：5301131990********。原审被告：杨宏，男，汉族，1969年11月9日生，现住重庆市丰都县，原审被告：湖南省地质建设工程（集团）总公司云南分公司。地址：云南省昆明市西山区棕树营八组团32幢1单元401号。负责人：刘建东，职务：总经理。上诉人湖南省地质建设工程（集团）总公司因与被上诉人赵媛媛、原审被告湖南省地质建设工程（集团）总公司云南分公司、杨宏定金合同纠纷一案，不服昆明市西山区人民法院（2016）云0112民初7686号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月28日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案经报请批准延长审理期限。本案现已审理终结。一审法院经审理确认的本案事实是：被告地质总公司的经营范围包括在本企业资质允许的范围内承担房屋建筑工程施工总承包壹级、地基与基础工程专业承包壹级、土石方工程专业承包壹级、隧道工程专业承包壹级、公路工程施工总承包贰级、水利水电工程施工总承包贰级等，刘拥军系该公司的法定代表人。被告分公司系地质总司的分支机构，刘建东系被告分公司的负责人。2015年10月27日，原告作为乙方签订《标前合作协议》，该协议中载明的甲方为被告分公司，约定甲乙双方就云南民族大学呈贡校区3号学生宿舍及食堂建设项目（二标段）施工招标（第二次）工程达成意向协议，甲方提供公司相关投标资信资料，乙方负责组织投标工作，投标保证金由乙方承担，甲方收到退回的保证金后应7个工作日内返还乙方，否则甲方应承担3%的月息，并承担乙方由此造成的损失。该协议甲方一栏的印章为“湖南省地质建设工程（集团）总公司云南分公司”。2015年10月28日，从户名为胡瑞华的银行账户向被告杨宏账户转账80万元。2015年11月2日，杨宏通过其银行账户向刘建东账户转账80万元；同日，地质总公司向云南大昌招标股份有限责任公司账户转账80万元，云南大昌招标股份有限责任公司针对该款项向地质总公司出具收据。2015年12月2日，云南大昌招标股份有限责任公司向地质总公司转账80万元，该电汇凭证中载明“退付保证金（注：云南民族大学呈贡校区3号学生宿舍及食堂建设项目二标段投标保证金）”。2016年9月26日，分公司向原告出具《关于云南民族大学呈贡校区3号学生宿舍和食堂建设项目投标保证金事项的情况说明》，载明：根据杨宏提供的信息，分公司参加云南民族大学呈贡校区3号学生宿舍和食堂建设项目（二标段）施工项目的投标。2015年11月2日，分公司经理刘建东将80万元投标保证金缴纳至地建总公司基本账户。因该项目没有中标，总公司于2015年12月3日将该笔80万元投标保证金退还到刘建东账户；2015年12月4日刘建东将该项目80万元投标保证金的40万元退回杨宏，另40万元资金是杨宏归还2012年1月4日借刘建东34.5万的借款本金和利息。庭审中，原告陈述《标前合作协议》系杨宏与原告在分公司的办公场所签订的；杨宏陈述《标前合作协议》系其代表分公司与原告签订的，并认为刘建东转给杨宏的40万元系其二人之间的经济往来；被告地质总公司及分公司则认为《标前合作协议》上分公司的印章系杨宏伪造的，并认为分公司收到的80万元投标保证金系杨宏支付的，地质总公司、分公司与原告并无任何业务关系。此外，在（2016）云0112民初2725号一案中，被告地质总公司及分公司陈述：在分公司成立后杨宏即开始负责招投标的业务，即将地质总公司的资质借用给他人进行招投标，中标后由地质总公司收取管理费。诉讼请求：1、三被告连带返还原原告投标保证金800000元，并按月利率3%向原告承担自2015年12月10日至实际还款之日止的利息；2、三被告连带赔偿原告损失24490元；3、本案诉讼费由三被告承担。一审法院认为:本案原告系以其向分公司支付80万元投标保证金为由要求地质总公司、分公司及杨宏承担连带返还义务。庭审中，根据分公司向原告出具的《关于云南民族大学呈贡校区3号学生宿舍和食堂建设项目投标保证金事项的情况说明》，可以证明原告支付给杨宏的80万元投标保证金已由杨宏支付给分公司的负责人刘建东。同时根据庭审查明的事实，地质总公司确实将上述80万元用于交纳云南民族大学呈贡校区3号学生宿舍及食堂建设项目二标段投标保证金。因此本院确认地质总公司实际收取了原告交纳的80万元投标保证金。对于地质总公司及分公司认为其对杨宏签订《标前合作协议》不知情的主张，由于被告地质总公司及分公司认可在分公司成立后杨宏即负责招投标的业务，将地质总公司的资质借用给他人进行招投标。被告的上述自认与原告诉称杨宏代表分公司与其签订《标前合作协议》相互印证；同时根据分公司向原告出具的《关于云南民族大学呈贡校区3号学生宿舍和食堂建设项目投标保证金事项的情况说明》中关于“根据杨宏提供的信息，分公司参加云南民族大学呈贡校区3号学生宿舍和食堂建设项目（二标段）施工项目的投标”的记载以及分公司认为已将保证金退还杨宏的主张，可推定地质总公司参与云南民族大学呈贡校区3号学生宿舍区食堂建设项目二标段投标即是借用资质的行为，且本案中地质总公司就是通过杨宏对外出借资质。由于二被告未提交证据证明被告在每次招揽业务的过程中需要出示授权委托书，故本院确认本案中被告杨宏有权代理被告分公司及地质总公司。至于分公司认为《标前合作协议》上的印章并不是分公司的印章，并申请进行印章鉴定的抗辩主张，即使《标前合作协议》上分公司印章与备案印章不是同一枚，但由于杨宏可以代表分公司和地质总公司对外借用地质总公司的资质，且地质总公司已收取了原告支付的保证金，可以认定地质总公司和分公司对杨宏签订《标前合作协议》的行为是认可，故本院对于地质总司、分公司关于印章鉴定的申请不予准许。至于地质总公司、分公司认为其收取的80万元保证金系杨宏支付的问题，由于地质总公司、分公司并未提交证据证明系杨宏借用地质总公司的资质参与投标，而根据上述分析本院已确认杨宏有权代表分公司与原告签订《标前合作协议》，且杨宏已将保证金支付给分公司的负责人刘建东，故杨宏向刘建东转款80万元不应视为杨宏的个人行为。鉴于此，对于原告要求被告退还80万元保证金的诉讼请求，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”的规定，地质总公司将其资质借给原告使用显然违反了法律规定，因此《标前合作协议》应系无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，被告地质总公司应当返还原告80万元款项。对于分公司认为其已经向杨宏退还40万元款项以及剩余40万元已抵扣借款的抗辩，由于杨宏并不是合同当事人，故分公司向杨宏支付的40万元不能视为系退还给原告的款项，分公司更无权将原告支付的保证金用于解决分公司与杨宏之间的经济纠纷。对于原告主张的利息及损失，由于原告明知其没有资质而要借用地质总公司的资质参与投标，故原告对于合同无效存在过错，对于原告主张的利息及损失本院不予支持。对于原告要求被告分公司承担责任的主张，根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”的规定，本院对原告的该项诉讼请求不予支持。对于原告要求被告杨宏承担责任的诉讼请求，由于杨宏系在代理权限内与原告签订《标前合作协议》并收取保证金，故根据《中华人民共和国民法通则》第六十三条第二款“代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。”之规定，杨宏不应承担责任，本院对原告的该项诉讼请求不予支持。对于地质总公司与分公司与杨宏之间的纠纷，可另案予以处理。据此，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款、《中华人民共和国民法通则》第六十三条第二款，《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款之规定，判决如下：一、被告湖南省地质建设工程（集团）总公司于本判决生效之日起十日内返还原告赵媛媛800000元。二、驳回原告赵媛媛对被告湖南省地质建设工程（集团）总公司云南分公司、杨宏的诉讼请求。三、驳回原告赵媛媛的其他诉讼请求。本案案件受理费7190（原告已预交），已减半收取，由被告湖南省地质建设工程（集团）总公司承担6000元（此款与上述款项一并给付原告），由原告赵媛媛承担1190元。宣判后，上诉人湖南省地质建设工程（集团）总公司不服一审判决，向本院提起上诉。请求：撤销昆明市西山区人民法院（2016）云0112民初7686号民事判决，并改判驳回被上诉人的全部诉讼请求，本案诉讼费由被上诉人承担。其主要事实和理由为：上诉人并非本案适格的主体，因上诉人从来没有与被上诉人有经济上的往来和业务上的关系，没有授权或者委托被上诉人以被告公司的名义去投标。地质总公司云南分公司的负责人是刘建东而不是杨宏。上诉人从来没有收到被上诉人交纳的保证金，也没有委托或者授权杨宏收取保证金，杨宏也不是公司员工。且杨宏已因私刻公章被刑事立案，本案属于杨宏之间的个人行为，应中止审理或者驳回被上诉人的全部诉讼请求。被上诉人赵媛媛答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法予以维持。原审被告湖南省地质建设工程（集团）总公司云南分公司答辩意见同上诉人一致。经询问各方当事人对一审判决认定事实部分部分均无异议。上诉人认为一审还遗漏了标前合作协议不是上诉人所签，也不是在上诉人办公场所签的，对于转账也不知情，杨宏不是公司员工，只是负责招标的中介人，所谓保证金也没有退还。二审中上诉人提交受案通知书一份，欲证明杨宏伪造公章一案已经公安机关立案侦查，应中止审理。被上诉人对该证据不予认可，认为与本案无关。对于该受案通知书，经本院依法调取长沙市公安局天心分局暮云派出所立案材料，上诉人主张杨宏伪造公章一案该派出所受理案件性质为“行政案件”，并非刑事案件，故对上诉人所提受案通知书本院不予采信。其他各方当事人均未提交新证据。对于上诉人所提异议，对于杨宏的身份问题，在（2016）云0112民初2725号一案中，上诉人及其分公司陈述：在分公司成立后杨宏即开始负责招投标的业务，现上诉人反言没有相应的证据支持，本院不予采信。对其他异议，因缺乏事实依据，本院不予确认。综上，本案经本院审理查明的案件事实与一审判决查明的事实一致，本院予以确认。归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：上诉人是否应承担返还定金的责任？本院认为：第三百四十二条：“当事人在第一审程序中实施的诉讼行为，在第二审程序中对该当事人仍具有拘束力。当事人推翻其在第一审程序中实施的诉讼行为时，人民法院应当责令其说明理由。理由不成立的，不予支持”。本案中，上诉人提出原审被告杨宏不是公司员工，无权代表公司进行民事行为，其伪造公司公章收取保证金的行为应由其自己承担责任，而非公司承担责任，且对于杨宏伪造公章一案已经公安机关刑事立案，故应中止审理或驳回被上诉人的全部诉讼请求。对此，在（2016）云0112民初2725号案件中，上诉人及其分公司均认可了杨宏负责招投标业务的事实，现上诉人否认了前述陈述，但其并没有提交任何证据加以证明，因没有证据能够推翻其在前述案件中的陈述，故对上诉人的反言本院不予采信。根据一审审理查明的事实，杨宏向被上诉人收取保证金的行为应视为公司行为，退还保证金亦应由上诉人公司承担还款责任，一审对此认定并无不当，本院予以维持。至于上诉人主张本案已由公安机关立案刑事侦查，理应中止或移送公安机关处理，根据本院依法调取的证据显示，杨宏伪造公章案并未予以刑事立案，故上诉人的这一主张没有事实依据，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持；上诉人的上诉请求及理由不能成立，本院予以驳回。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项、第一百一十八条之规定及《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费人民币14380元，由上诉人湖南省地质建设工程（集团）总公司负担。本判决为终审判决。审判长 徐 斌审判员 田 庄审判员 姚 丹二〇一七年十一月二十七日书记员 黄秋茼