青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）青28终4号
原公诉机关天峻县人民检察院。
上诉人（原审被告人）马永明，男，1982年12月13日出生，藏族，大专文化，原系天峻县公安局龙门乡派出所所长。因涉嫌非法持有枪支罪、非法杀害珍贵、濒危野生动物罪，于2015年5月24日被刑事拘留，同年6月5日被依法逮捕，现羁押于乌兰县看守所。
辩护人胡艳，青海盛通律师事务所律师。
辩护人李建文，青海盛通律师事务所律师。
天峻县人民法院审理天峻县人民检察院指控被告人马永明犯非法持有枪支罪和非法杀害珍贵、濒危野生动物罪一案，于2015年12月9日作出（2015）天刑初字第23号刑事判决。宣判后，被告人马永明不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经查阅案卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，依法决定不开庭审理。现已审理终结。
天峻县人民法院认定，2015年5月21日17时许，被告人马永明与其自行聘用人员察某驾驶青XX6**警号警车在辖区治安巡逻，行至天峻县天木路118公里＋240米处时，马永明使用查获的小口径步枪，在公路旁东侧射杀国家一级保护野生动物西藏野驴1头，国家二级保护野生动物藏原羚1只，将野生动物尸体运回龙门乡派出所进行剥皮存放，次日被当地群众发现，向乡干部检举揭发，后由乡干部向森林公安机关报案。经鉴定，该枪是国产JW（健卫）牌制式小口径步枪，能作正常发射，发射弹种为5.6mm小口径运动长弹。
认定上述事实的证据有经一审庭审举证、质证的接受刑事案件表、立案报告表、被告人身份信息；影像资料、现场勘查笔录、现场示意图及照片、搜查笔录、扣押物品清单、天峻县公安局治安大队收条、代管涉案车辆证明；国家林业局森林公安局野生动植物刑事物证鉴定中心林刑鉴字（2015）383号物证意见书、（西）公（刑）鉴（痕）字（2015）03号枪弹检验报告书；证人证言及被告人马永明供述等。
天峻县人民法院认为，被告人马永明作为一名公安民警，驾驶警车在巡逻途中，非法杀害国家重点保护的珍贵、濒危野生动物，违反野生动物保护法规，其行为已构成非法杀害珍贵、濒危野生动物罪，属情节严重。另被告人马永明对依法查获的枪号为38638国产JW（健卫）牌制式小口径步枪，本应及时上交或妥善保管，但其却用该枪杀害国家重点保护的珍贵、濒危野生动物，其行为违反了《中华人民共和国枪支管理法》，应以非法持有枪支罪定罪处罚。公诉机关指控的罪名成立，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当对被告人马永明以非法杀害珍贵、濒危野生动物罪和非法持有枪支罪追究其刑事责任，根据《中华人民共和国刑法》第六十九条第一款的规定，应当数罪并罚。鉴于被告人的自首行为及其一贯表现，依法从轻处罚。综上，根据被告人的犯罪事实、情节及认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十一条第一款、第一百二十八条第一款、第六十九条、第五十二条、第六十七条、《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第四项之规定，判决：被告人马永明犯非法杀害珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑五年，并处罚金5000元；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年，数罪并罚，决定执行有期徒刑五年，并处罚金5000元；枪号为38638国产JW（健卫）牌制式小口径步枪一支移交天峻公安局处理；作案工具青XX6**警号警车一辆移交公安机关处理。
上诉人马永明及其辩护人的上诉理由及辩护意见为：1.没有证据证实两只野生动物是由什么型号枪支和子弹射击后死亡，故无法认定是由上诉人的开枪行为致使两只野生动物死亡，同时也不能排除在上诉人向两只野生动物开枪之前两动物已经死亡的可能性，故一审判决认定上诉人犯非法杀害珍贵、濒危野生动物罪，事实不清，证据不足；2.上诉人案发当日使用警车是正常执行公务，并非为预谋猎杀野生动物而使用警车，不应认定为情节严重；3.上诉人持有枪支的行为是履行民警职责行为，因工作繁忙等原因未上报情况及未及时上交，并非非法持有枪支行为；《枪弹检验报告书》仅证实送检枪支能正常发射，并没有证实该枪支是以何动力发射，因此上诉人持有枪支未达到刑法中非法持有枪支罪的入罪条件，故上诉人不构成非法持有枪支罪；4.本案侦查环节多份证据属于非法证据；5.二审法院应对本案进行开庭审理；6.请求二审法院委托相关机构对藏原羚及藏野驴身上遗留的弹孔是否由本案查扣的小口径步枪子弹形成进行鉴定。综上，一审判决认定事实不清，证据不足，请二审法院依法改判上诉人无罪。
经二审审理查明的事实与一审相同，天峻县人民法院在判决书中所列证明上诉人马永明犯罪事实的证据已经庭审质证属实。在二审审理期间，上诉人及其辩护人未提交新的证据，对一审法院判决所列证据本院予以确认。
关于上诉人及其辩护人所提没有证据证实两只野生动物是由什么型号枪支和子弹射击后死亡，故无法认定是由上诉人的开枪行为致使两只野生动物死亡，同时也不能排除在上诉人向两只野生动物开枪之前两动物已经死亡的可能性，故一审判决认定上诉人犯非法杀害珍贵、濒危野生动物罪，事实不清，证据不足的上诉理由及辩护意见。经查，载案现场目击证人察某称：“案发当日下午几点记不清了，我和所长马永明开着所里的警车在天木公路巡逻时，在路边看见了黄羊，所长就拿着车里的小口径步枪下车了，三分钟后我听到一声枪响，过了会所长叫我跟他去看，离公路不远河对面看见一只黄羊已经死了，我和马永明把黄羊装到车里；所长马永明打枪的地方离黄羊和野驴在一百米以内，打黄羊时我没见，我从车里只看见有只野驴转了几圈倒下了，我俩下车走到野驴旁，当时还没有死，死了后我俩拉不动，所长马永明堵了一辆拉煤的大车，车上有两个人，我们四个把打死的野驴抬到拉煤的大车上。”另查，上诉人马永明在侦查阶段、一审庭审及二审提审讯问中对其所持小口径步枪向公路旁两只野生动物西藏野驴、藏原羚分别射击各开一枪，后将两只野生动物尸体拉回天峻县龙门派出所，并指使察某对两只野生动物进行剥皮处理等事实供认不讳。其在侦查阶段亦供称用小口径步枪射击打在藏原羚前胸部和野驴的头部，此供述与经庭审举证、质证的野生动物尸体检查笔录及证实被猎杀的藏原羚左胸留有明显弹孔一处、藏野驴脖子处留有明显弹孔一处的野生动物尸体检查照片等证据能够相互印证，足以认定上诉人主观上具有杀害野生动物的故意，客观行为上实施了开枪射杀野生动物的行为，造成了野生动物死亡并被剥皮处理的结果。原审法院依据全案证据认定上诉人构成非法杀害珍贵、濒危野生动物罪，认定罪名准确。上诉人及其辩护人上诉理由及辩护意见无事实及法律依据，本院不予采纳。
关于上诉人及其辩护人所提上诉人案发当日使用警车是正常执行公务，并非为预谋猎杀野生动物而使用警车，不应认定为情节严重的上诉理由及辩护意见。经查，警车作为司法机关执行紧急任务的特种车辆，其特殊标识及设置用途是对犯罪分子的一种震慑，也是国家权威的一种体现，只应以执法工具的角色出现。本案上诉人马永明作为公安派出所所长，无视公安机关人民警察的形象，无视人民警察驾驶警车进行执法活动的严肃性，其在实施犯罪过程中，不仅将警车用以放置猎杀野生动物所用枪支，供其离开作案现场，还借用其作为犯罪交通工具杀害珍贵、濒危野生动物。上诉人及其辩护人上诉理由及辩护意见亦无事实及法律依据，本院不予采纳。
关于上诉人及其辩护人所提上诉人持有枪支的行为是履行民警职责行为，因工作繁忙等原因未上报情况及未及时上交，并非非法持有枪支行为；《枪弹检验报告书》仅证实送检枪支能正常发射，并没有证实该枪支是以何动力发射，因此上诉人持有枪支未达到刑法中非法持有枪支罪的入罪条件，故上诉人不构成非法持有枪支罪的上诉理由及辩护意见。经查，小口径步枪是指使用口径小于6毫米子弹的步枪，其使用的子弹由弹壳、底火、发射药、弹头四部分组成，发射时由撞针撞击底火，使发射药燃烧，产生动力将弹头推出。本案查扣并经鉴定的枪支系枪号为38638国产JW（健卫）牌制式小口径步枪，正是以火药为动力的非军用枪支。依据《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款第（二）项之规定，应以非法持有枪支罪定罪处罚。上诉人自称其向涉案野生动物射击使用的小口径步枪系在案发十日前依工作职权所查扣的枪支，并因工作繁忙等原因未上报亦未及时上交，此节事实载案并无证据予以证实，且载案证人察某两次陈述均能明确表述其过完年后回到所里上班即看见小口径步枪就在马永明办公室的铁柜子里。上诉人及其辩护人的此项上诉理由及辩护意见与查明的事实不符，本院不予采纳。
关于上诉人的辩护人所提本案侦查环节多份证据属于非法证据的辩护意见。经查，上诉人马永明驾驶警车并持38638国产JW（健卫）牌制式小口径步枪射杀野生动物的事实，有经原审庭审举证、质证的其本人供述及鉴定意见、现场勘查笔录、现场示意图、刑事照片、搜查笔录、扣押物品清单、证人证言等证据予以证实，据以定案所采信的证据来源及形式合法，证据证明指向明确一致，各项证据能够相互印证，足以资证，且上诉人及其辩护人并未就此提供相关线索及材料，上诉人的辩护人上述意见无事实及法律依据，本院不予采纳。
关于对上诉人的辩护人提出本案应开庭审理的意见。本院认为，天峻县人民法院一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，上诉人及其辩护人未提出新的证据、事实，所提异议对案件的定罪量刑均无影响，此事由不属于《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百一十七条关于被告人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件应当开庭审理的适用情形。上诉人的辩护人此项意见并无法律依据，本院不予采纳。
关于对上诉人的辩护人请求二审法院委托相关机构对藏原羚及藏野驴身上遗留的弹孔进行鉴定的意见。本院认为，载案现有证据足以证实上诉人持38638国产JW（健卫）牌制式小口径步枪向两只野生动物射击的行为与两只野生动物的死亡结果之间存在直接因果关系，对藏原羚及藏野驴身上遗留的弹孔进行鉴定确无必要。此项申请意见，本院不予采纳。
本院认为，上诉人马永明身为人民警察，其基本职责要求是维护社会治安秩序，保护公民人身安全，保护公共财产，预防、制止和惩治违法犯罪活动，但其却无视国法，驾驶警车并持38638国产JW（健卫）牌制式小口径步枪非法杀害国家重点保护的珍贵、濒危野生动物西藏野驴、藏原羚各1只，并将两只野生动物尸体拉回放置在其担任所长的龙门乡派出所内，指使他人对两只野生动物进行剥皮处理，在经当地牧民举报后，还安排他人转移射杀野生动物的枪支，主观恶性较大，情节严重，其行为确已构成非法杀害珍贵、濒危野生动物罪；且其还违反枪支管理规定，非法持有38638国产JW（健卫）牌制式小口径步枪，其行为确又构成非法持有枪支罪。原判认定事实清楚，定罪正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 王 军
审判员 哈斯朝鲁
审判员 乔 巴 图
二〇一六年一月二十日
书记员 何 仲 磊