内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）内07民终1500号上诉人（原审被告）：于海尧，男，汉族，住内蒙古自治区扎兰屯市。委托诉讼代理人：武晓虎，内蒙古守正律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴长春，男，汉族，住内蒙古自治区扎兰屯市。委托诉讼代理人：吴海旭（系被上诉人吴长春的儿子），住内蒙古自治区扎兰屯市。上诉人于海尧因与被上诉人吴长春运输合同纠纷一案，不服内蒙古自治区扎兰屯市人民法院（2017）内0783民初1383号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人于海尧及其委托诉讼代理人武晓虎，被上诉人吴长春及其委托诉讼代理人吴海旭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。于海尧上诉请求：1.撤销一审判决，发回一审法院重审；2.确认赔偿和解协议无效，对吴长春的经济损失进行司法鉴定；3.一、二审诉讼费用由吴长春承担。事实和理由：一、吴长春受到损失属实，但并不是死亡129对草地羊，赔偿数额应由司法鉴定部门来认定。二、吴长春在和解时，强行让于海尧在协议上签字，不然就不让走，具有胁迫性质。三、吴长春说羊运回牧场后又死亡86只，这与交通事故无关。四、误工费的计算缺乏事实和法律依据。差旅费应按照原始单据来计算，不应该估算。五、一审法院认定的违约金数额错误，法律规定违约金不应高于实际损失的20%。六、本案不是合同纠纷，是道路交通财产损害案件。一审法院漏列肇事司机白某以及交强险的保险公司，白某应负全部责任，保险公司也应当予以理赔。吴长春辩称，于海尧给吴长春拉羊，车辆侧翻造成羊死亡，双方在交警队签署了赔偿协议，于海尧应当按照协议予以赔偿。吴长春向一审法院起诉请求：1.判令于海尧赔偿羊损失款209350元；2.给付违约金62805元；3.赔偿后死小羊86只，价款为73100元；4.给付从扎兰屯到海拉尔往返三次的差旅费1000元、半个月误工费3000元；5.诉讼费由于海尧承担。一审法院认定事实：2017年4月初，吴长春雇于海尧的货车从扎兰屯市成吉思汗镇前往海拉尔运输草地羊。2017年4月8日2时许，于海尧雇佣的司机白某驾驶×××号解放牌货车行驶至××区段由东向西行驶时，由于操作不当，将车辆驶入道路北侧路基，致车辆发生侧翻，车内所载吴长春的草地羊部分死亡、受伤。此事故经交警部门认定，白某负全部责任。2017年4月11日，吴长春与于海尧在交警队达成交通事故赔偿和解协议。协议约定：于海尧于2017年5月8日前赔偿给吴长春草地羊129对（129个大羊带129个羊羔），如于海尧不能在约定期限内给付吴长春129对草地羊，于海尧在该约定期满七个工作日内赔偿给吴长春羊损失款209350元，如于海尧不能如约赔偿给吴长春羊损失款，按本协议赔偿总额30%向吴长春支付违约金。约定时间过后，于海尧即未赔偿给吴长春草地羊，也未赔偿羊损失款209350元。一审法院认为，公民侵害他人的民事权利，应当承担赔偿责任。该起交通事故，经交警队认定，于海尧雇佣的司机白某承担此次交通事故的全部责任，故于海尧应承担赔偿责任。吴长春、于海尧之间签订的交通事故赔偿和解协议合法有效，双方应遵照执行。于海尧在约定时间内未向吴长春赔偿草地羊或羊损失款209350元，构成违约，应按约定向吴长春支付羊损失款209350元的30%的违约金，即62805元（209350元×30%）。关于吴长春主张的往返于海拉尔与扎兰屯之间的差旅费1000元，误工费3000元，因吴长春对误工费未提供相应证据，于海尧同意支付差旅费1000元，误工费1600元，一审法院予以确认。关于吴长春主张的回到牧场后又死亡86只小羊，因吴长春没能提供该86只小羊的死亡与本次交通事故有直接因果关系的证据，且在吴长春、于海尧签订赔偿和解协议时就已经考虑到小羊有可能还会有死亡，所以约定赔偿的是129对草地羊，这其中已经包括129只小羊，故对吴长春的该项请求不予支持。判决：一、于海尧赔偿吴长春羊损失款209350元，支付违约金62805元，支付差旅费及误工费2600元，合计274755元，于判决生效后七日内付清；二、驳回吴长春的其他诉讼请求。本院二审期间，于海尧申请证人陈某出庭作证，证明交通事故中，小羊并未死亡129只，吴长春不同意于海尧拉走没有死亡的小羊，双方签订的和解协议显失公平。吴长春质证称，证人与于海尧之间是亲属关系，所作证言并不真实。本院认为，双方签订的交通事故赔偿和解协议中显示，事故中小羊并未死亡129只，证人陈述的该事实存在，但因协议中并未约定于海尧可以拉走没有死亡的小羊，也无其他证据予以佐证双方曾有此约定，故本院不予采信该证明目的。本院二审查明，于海尧与吴长春之间并未签订书面运输合同。双方口头约定，于海尧提供车辆和司机，为吴长春运输500余只草地羊，运费为5000元。交通事故发生后，双方在交警队签订了交通事故赔偿和解协议，现场人员有吴长春、吴海旭、于海尧、白某、陈某以及交警队工作人员。和解协议载明，”甲方（吴长春）雇佣乙方（于海尧）车辆运输草地羊，乙方发生交通事故，导致运输草地羊死亡129只，49只羊羔”。另约定，如于海尧不能在约定期限内给付草地羊，则给付吴长春209350元赔付款，该款的计算依据为”大羊129只，每只1300元，小羊49只，每只850元”。此次事故中死亡的178只大羊和小羊，被于海尧拉走处理。还查明，在一审庭审中，于海尧的委托诉讼代理人吴莉莉（系于海尧的妻子）同意支付吴长春差旅费1000元、误工费1600元，二审庭审中，于海尧亦表示认可。二审查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，二审争议焦点有两个：一是本案是否系机动车交通事故责任纠纷以及是否漏列当事人；二是双方签订的和解协议是否无效或者显失公平。针对争议焦点一，吴长春作为原告，起诉于海尧赔偿草地羊损失款，是依据双方之间的口头运输合同提起的诉求，本案系运输合同纠纷，并非机动车交通事故责任纠纷，依据合同相对性原则，肇事司机及保险公司均不是本案的当事人，于海尧提出的漏列当事人的上诉主张不成立，本院不予支持。针对争议焦点二，吴长春与于海尧在交警队工作人员的见证下达成和解协议，并签名捺印，该和解协议系双方当事人的真实意思表示，合法有效。于海尧主张和解协议系受胁迫所签，并未提供证据予以证实，本院不予支持。于海尧主张和解协议显失公平，亦未提供证据加以证明，且吴长春诉请的209350元赔偿款，系交通事故导致死亡178只大羊和小羊的合计价款，并不包括后死亡小羊的价值，确为吴长春的实际损失，故对该项上诉理由不予支持。于海尧未按约定履行赔偿义务，属于违约，应当依约赔付违约金，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：”当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的'过分高于造成的损失'”，本案中和解协议约定违约金为赔偿总额的30%，符合法律规定，于海尧提出违约金应当不超过实际损失20%的主张，于法无据，本院不予支持。综上所述，于海尧的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5421.32元，由于海尧负担。本判决为终审判决。审 判 长  马 然审 判 员  李 光代理审判员  蒋忠顺二〇一八年二月五日书 记 员  范晨阳附：本案所依据的法律规定《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：”第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；...”