湖南省湘潭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）潭中民一终字第310号
上诉人（原审原告）湘潭碧桂园房地产开发有限公司。
法定代表人杨文杰，该公司经理。
委托代理人龙方智。
委托代理人雷丹。
被上诉人（原审被告）吴道远。
上诉人湘潭碧桂园房地产开发有限公司（以下简称“湘潭碧桂园公司”）因与被上诉人吴道远商品房预售合同纠纷一案，不服湖南省湘潭县人民法院（2014）潭民一初字第147号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年7月25日立案受理后，依法由审判员韩小平担任审判长，与审判员罗亮、任莉组成合议庭，代理书记员刘雨琴担任记录，于2014年9月15日公开开庭进行了审理。上诉人湘潭碧桂园公司的委托代理人龙方智到庭参加诉讼，被上诉人吴道远经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：2011年10月13日，原告经湘潭县房产管理局对颁发预许字（2011）第19号商品房预售许可证，进行商品房预售。2012年1月5日，原告（即买受人）、被告（出卖人）签订了合同编号为：201201050809FC061294的《商品房买卖合同》，合同约定：被告向原告购买位于湘潭县易俗河镇天易路南侧碧桂园山语11栋1单元202号商品房，总房价款为960280元。付款方式及期限为买受人分3期将购房款存入指定监管账户。同日，原、被告签订《商品房买卖合同》补充协议书，协议约定：被告向原告购买位于湘潭县易俗河镇天易路南侧碧桂园山语11栋1单元202号商品房，套内建筑面积131.64平方米，公共部分及公共分摊建筑面积22.02平方米，该商品房房屋建筑面积共153.66平方米，该单价每平方米6249.00元，总房价款为960280元。约定分期付款：买受人必须在签订《商品房买卖合同》时付该商品房总房价款的30.23%给出卖人；买受人必须在2012年5月4日前付该商品房总房价款的40.00%给出卖人；买受人必须在2012年11月4日前付该商品房总房价款的29.77%给出卖人。同时，在《商品房买卖合同》第九条第1项约定：买受人如未按合同规定的时间付款，按逾期时间，分别处理（不作累加），逾期在90日之内，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之三的违约金，合同继续履行。合同签订后，被告在2013年2月28日前共计向原告共支付房款590280元（已含定金70000元），剩余购房款370000元，被告一直拖欠至今未付，原告多次向被告催收未果。原告于2014年1月26日诉至本院。
原审判决认为：原、被告于2012年1月5日签订的《商品房买卖合同》及《补充协议书》是双方当事人的真实意思表示，该合同合法有效，依法受法律保护。合同签订后，被告按合同约定第一期付款时间和金额支付与原告约定的购房款，按合同约定第二期付款时间和金额支付原告部分购房款，但第二期部分购房款、第三期约定购房款均未按时支付原告，因此，被告没有按照约定全面履行自己的义务，依法应当承担违约责任。原告提出由被告继续履行合同并要求被告支付剩余购房款370000元及承担相应违约责任的诉讼请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、由被告吴道远继续履行和原告湘潭碧桂园房地产开发有限公司于2012年1月5日签订的《商品房买卖合同》及《补充协议书》；二、由被告吴道远在本判决生效后十日内向原告湘潭碧桂园房地产开发有限公司支付余欠购房款370000元及违约金（自2013年3月1日起至付清全部购房款之日止，按每日万分之三计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费7979元，由被告吴道远负担。
宣判后，上诉人湘潭碧桂园公司不服，向本院提出上诉认为：一、原审判决认定事实错误。原审判决认定“（被上诉人）按合同约定第二期付款时间和金额支付原告部分购房款”属于认定事实错误。依据《商品房买卖合同》附件四《补充协议书》第二条约定，被上诉人支付第二期房价款的时间是2012年5月4日之前，付款总额为总房价款的40%，即384112元，而被上诉人实际支付时间是2013年2月28日，支付金额为300000元，实际拖欠达300天之久才支付，余款84112元拖欠至今未付，这充分说明被上诉人未按合同约定的付款时间、付款金额支付第二期楼款；二、原审判决计算违约金错误。依据《商品房买卖合同》附件四《补充协议书》第二条约定，被上诉人应当于2012年5月4日前和2012年11月4日前分别支付第二期、第三期楼款；依据《商品房买卖合同》第九条约定，买受人逾期付款的，自合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之三的违约金。本案中被上诉人存在逾期付款行为，应当承担逾期付款的违约责任，向上诉人支付违约金，起算日期应当是2012年5月5日。综上，请求二审法院依法对原审判决第二项予以改判，判令被上诉人向上诉人支付违约金时间自2014年5月5日开始计算，并判令被上诉人承担一、二审诉讼费用。
被上诉人吴道远未提出答辩意见。
在二审诉讼过程中，双方当事人均没有向法庭提交新的证据。
经审理查明：上诉人与被上诉人于2012年1月5日签订《商品房买卖合同》及《补充协议书》（附件四）。根据《补充协议书》（附件四）第二条约定“（1）出卖人（即上诉人）出售给买受人（即被上诉人）该商品房的总房价款为玖拾陆万零贰佰捌拾元整（960280元）；（2）买受人必须在签订《商品房买卖合同》时付该商品房总房价款的30.23%给出卖人，即贰拾玖万零贰佰捌拾元整（290280元）；（3）买受人必须在2012年5月4日前，付该商品房总房价款的40.00%给出卖人，即叁拾捌万肆仟壹佰壹拾贰元整（384112元）；（4）买受人必须在2012年11月4日前，付该商品房总房价款的29.77%给出卖人，即贰拾捌万伍仟捌佰捌拾捌元整（285888元）。双方签订的《商品房买卖合同》第九条“买受人逾期付款的违约责任”约定“买受人如未按本合同规定的时间付款，按下列第1种方式处理：1、按逾期时间，分别处理（不作累加）（1）逾期在90日之内，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之三的违约金，合同继续履行；（2）逾期超过90日后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的10%向出卖人支付违约金。买受人愿意继续履行合同的，经出卖人同意，合同继续履行，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之三（该比率应不小于第（1）项中的比率）的违约金。本条中的逾期应付款指依照本合同第八条规定的到期应付款与该期实际已付款的差额；采取分期付款的，按相应的分期应付款与该期的实际已付款的差额确定”。在上述合同签订之前，被上诉人吴道远于2011年10月29日、11月3日向上诉人分两次支付了购房定金70000元，2012年1月3日支付了购房款220280元。合同签订后，对于第二期、第三期购房款，被上诉人没有按照双方约定支付。2013年2月26日，上诉人委托广东国泰律师事务所向被上诉人发出《律师函》，敦促被上诉人吴道远支付余欠购房款670000元及违约金。被上诉人于2013年2月28日向上诉人支付了购房款300000元。至此，被上诉人总计向上诉人支付购房款590280元（含购房定金70000元），尚欠370000元至今未付。上诉人向原审法院提起诉讼，要求判令被上诉人支付逾期购房款370000元；被上诉人支付从应付款期限之第二日起至实际全额支付应付款之日止的违约金（按逾期应付款每日万分之三计算），暂计至2013年12月2日为人民币75265.98元；被上诉人承担本案全部诉讼费用。
另查明，根据上诉人与被上诉人之间签订的《商品房买卖合同》第九条约定的违约金计算方式，被上诉人未能在2012年5月4日前支付第二期应付购房款384112元，该款自2012年5月5日至2013年2月28日止产生违约金34570元（384112元×300天×0.0003）；2013年2月28日被上诉人支付应付购房款300000元，第二期应付购房款余84112元，该款自2013年3月1日至2013年12月2日止产生违约金6965元（84112天×276天×0.0003）；被上诉人未能在2012年11月4日前支付第三期应付购房款285888元，该款自2012年11月5日至2013年12月2日止产生违约金33620元（285888元×392天×0.0003）。以上违约金合计75155元。
除此之外，二审查明的其他基本事实与原审判决一致。
本院认为：上诉人碧桂园公司与被上诉人吴道远之间的《商品房买卖合同》及《补充协议书》（附件四）是双方真实意思表示，合法有效。根据根据双方签订的《商品房买卖合同》第九条的约定，买受人逾期付款超出九十日后，出卖人有权解除合同。买受人愿意继续履行合同的，经出卖人同意，合同继续履行。被上诉人吴道远逾期付款超过九十日后，上诉人于2013年2月26日委托广东国泰律师事务所向被上诉人发出《律师函》，敦促被上诉人支付剩余购房款，而被上诉人则于2013年2月28日支付了300000元购房款，这说明双方均同意继续履行合同。提起诉讼后，上诉人提出的诉讼请求中要求被上诉人吴道远支付剩余购房款项的诉讼请求，其本身就是要求被上诉人继续履行合同，故原审判决没有必要单独做出双方继续履行合同的判项，本院对此予以纠正。被上诉人吴道远在2012年5月4日前未向上诉人支付第二期购房款即384112元，以及2012年11月4日前未向上诉人支付第三期购房款285888元的行为均已经构成违约，此后虽在2013年2月28日支付300000元，但依然没有达到双方就第二期购房款所约定的金额，应当依据双方合同约定向上诉人承担违约责任。根据双方签订的《商品房买卖合同》第九条的约定，被上诉人吴道远因未能如期支付购房款，至2013年12月2日止已产生违约金75155元。购房余款370000元自2013年12月3日至该款全部支付完毕之日的违约金仍应按每日万分之三的标准计算。上诉人碧桂园公司关于原审判决计算违约金错误的上诉理由成立，本院予以采纳。综上所述，原审判决审理程序合法、适用法律正确、但对于违约金的计算有误，处理不当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款（二）项、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条之规定，判决如下：
一、撤销湖南省湘潭县人民法院（2014）潭民一初字第147号民事判决；
二、被上诉人吴道远在本判决生效之日起十日内向上诉人湘潭碧桂园房地产开发有限公司支付余欠购房款370000元以及截止2013年12月2日的违约金75155元。自2013年12月3日起至余欠购房款全部支付完毕之日止的违约金仍以余欠购房款的数额为基数，按每日万分之三的标准计算，由被上诉人吴道远向上诉人湘潭碧桂园房地产开发有限公司支付。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审受理费7979元，二审受理费2000元，合计9979元，由上诉人吴道远负担。上诉人湘潭碧桂园房地产开发有限公司实际预缴二审受理费7979元，超出的5979元，由本院退还。
本判决为终审判决。
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审 判 长 韩小平
审 判 员 罗 亮
审 判 员 任 莉
二〇一四年十月十四日
代理书记员 刘雨琴