山东省禹城市人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）鲁1482刑初42号
公诉机关山东省禹城市人民检察院。
被告人李某某，男，汉族，出生于山东省禹城市，小学文化，个体，户籍所在地及住址均为山东省禹城市。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪，于2015年4月16日被刑事拘留，同年5月15日被取保候审。经本院决定，于2016年6月13日被依法逮捕，现羁押于禹城市看守所。
辩护人李某辉，女，系被告人李某某的侄女，并受山东省禹城市某某镇某村委会推荐。
山东省禹城市人民检察院以禹检公诉刑诉（2016）40号起诉书指控被告人李某某犯生产、销售不符合安全标准的食品罪，于2016年4月11日向本院提起公诉。本院受理后于当日立案，依法组成合议庭，于2016年5月3日公开开庭进行了审理。禹城市人民检察院指派检察员李逢军、栗超出庭支持公诉，被告人李某某及其辩护人李吉辉到庭参加诉讼。本案经审判委员会讨论研究作出决定，现已审理终结。
禹城市人民检察院指控，被告人李某某自2014年开始在禹城市某某镇北街经营“某某鸡汁灌汤包”，2014年11月，李某某在禹城市食药监部门向其送达了国家卫计委等五部门关于含铝食品添加剂的公告后，在明知国家禁止在包子等小麦粉制品中使用硫酸铝钾、硫酸铝铵的情况下，为获取经济利益，继续在其生产、销售的包子的发面中使用含硫酸铝铵的泡打粉，致使其向社会公众销售的包子中的铝含量严重超出标准限量，严重危害群众身体健康。经鉴定，公安机关在李某某店内查获的包子铝含量为897.55mg／kg。自2014年11月至2015年4月16日案发，李某某生产、销售的铝含量超标包子的金额约为人民币4万元。
针对上述指控事实，公诉机关提交有被告人李某某的户籍证明等书证；证人唐某某、王某某等人的证言；被告人李某某的供述和辩解；山东省出入境检验检疫局检验检疫技术中心出具的检测报告；提取笔录等证据予以证�，并据此认为，被告人李某某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十三条之规定，应当以生产、销售不符合安全标准的食品罪追究其刑事责任。
被告人李某某对起诉书指控的罪名无异议，自愿认罪。辩称其自2014年冬天开始卖包子，不知道自己卖的包子里加的泡打粉含有重金属。食药监局给其下达过公告，其签过字但没有见到公告。其店铺里的含铝泡打粉是南方人留下的，其从一个安徽的叫吴某（音）的人手中接过包子铺，安徽人留下泡打粉一箱计五袋，每袋约三四斤。其接手店铺后自己购买泡打粉三四次，卖泡打粉的人告知其含铝的与不含铝的每箱差40多元，一箱五袋，一袋用十天半月，其没有买过含铝的，但是其用过含铝的，在无铝的用完了或者无铝的拿的不及时的时候就会用有铝的，工人在用含铝泡打粉的时候其不知情。侦查机关为做鉴定在其店里拿包子的时候其没见到，调取证据通知书上的签字是其到了派出所后才签的。起诉书在计算销售额时把不含铝的包子也计算在内了。
辩护人辩护意见，对公告登记发放表、泡打粉照片、鉴定意见、证人证言等证据持有异议，对起诉书认定生产、销售金额约为人民币4万元有异议，提出2014年11月份到2015年4月份之间，春节休假时间不应计算在内，时间起点不应开始于11月1日。认为李某某即使使用了含铝泡打粉，但是用量少、时间短，情节轻微，不应受到刑事处罚，属于刑诉法第十五条规定的情形。
经审理查明，被告人李某某自2014年开始在禹城市某某镇北街经营“某某鸡汁灌汤包”，2014年11月，李某某在禹城市食药监部门向其送达了国家卫计委等五部�关于含铝食品添加剂的公告后，在明知国家禁止在包子等小麦粉制品中使用硫酸铝钾、硫酸铝铵的情况下，为获取经济利益，继续在其生产、销售的包子的发面中使用含硫酸铝铵的泡打粉，致使其向社会公众销售的包子中的铝含量严重超出标准限量，严重危害群众身体健康。经鉴定，公安机关在李某某店内查获的包子铝含量为897.55mg／kg。
另查明，被告人李某某供述，其平均每天能卖三百多个包子，每个包子0.8元，自2014年12月1日至2015年4月16日案发，按每月30日计算，扣除春节歇业20日（年后正月十九开业），期间营业116天，其中一部分使用了含铝的泡打粉，一部分使用了不含铝的泡打粉，本院确定其生产、销售铝含量超标包子的金额为人民币15000元。
认定上述事实的证据有：证人王某某、金某某、唐某某、苏某某、袁某某的证言；物证提取笔录、证据保全清单、物证照片等现场笔录；山东省出入境检验检疫局检验检疫技术中心出具的检测报告等鉴定意见；禹城市食品药品监督管理局证明、公告发放登记表、被告人李某某户籍证明、到案经过等书证；被告人李某某的供述和辩解。
上述证据均经法庭举证、质证，本院予以确认。
法庭审理过程中，针对本案证据、被告人的行为是否构成犯罪等，控辩双方展开了激烈辩论，现根据双方的争论焦点，本院综合分析评判如下：
（一）关于证据
1、禹城市食品药品监督管理局出具的证明、公告发放登记表证实，2014年11月，禹城市食品药品监督管理局将国家卫生计生委等五部门关于调整含铝食品添加剂使用规定的公告（2014年第8号）文件下发至辖区内各食品餐饮单位，要求各业主严格按照公告要求规范使用含铝泡打粉等食品添加剂，李某某在公告发放登记表有签名。
被告人李某某辩称，食药监局给其下达过公告，其签过字但没有见到公告。
辩护人认为，公告自2014年7月份开始实施，药监局11月份下发文件，现有证据无法证明药监所是否在11月份下达至李某某。
控方认为，公告发放登记表是制式文件，下方写明2014年11月底发完，相关证据相互印证2014年11月份告知的被告人，被告人在公安机关供述其于2014年11月份收到公告。如果李某某造成恶劣后果，检察院会追究药监所工作人员的责任。
合议庭认同控方观点，理由是，虽然发放登记表没有注明公�发放时间，但是禹城市食品药品监督管理局证明“发放时间是2014年11月”，被告人李某某在“制式公告发放登记表”有签名，该制式文件下方写明2014年11月底发完，书证效力大于口供，被告人辩称签过字但没有见到公告不足采信。
2、提取笔录证实，2015年4月16日06时18分至06时43分，有侦查人员二人在禹城市某某镇某某鸡汁灌汤包店内，在蒸笼内发现了已经使用了含铝泡打粉蒸熟的包子16个，在店内操作间和二楼发现含铝泡打粉共计8.3斤，侦查人员拍照后，将含铝泡打粉及用含铝泡打粉蒸熟的包子提取存放入物证袋中。附证据保全清单一份，保全泡打粉8.3斤，包子16个。附泡打粉照片4张。提取笔录、证据保全清单均有李某某签名。
被告人李某某辩称，拿包�的时候其没见到，调取证据通知书上的签字是其到了派出所后才签的。对提取笔录无异议，字也是其签的。
辩护人认为，从图片上看只有泡打粉的照片，不能证明是在店铺中拍的，拍照人孙某没去店里搜查。包子是否含铝只有经过检测才可知道，而提取笔录上写明含铝包子16个，公安机关先入为主。
控方认为，法律规定只要有两个正式干警提取就符合程序，扣押清单上是两个正式干警签字，拍照的也是两个正式干警，当时同时去的干警人很多，ＸＸ是其中之一。
合议庭认同控方观点，理由是，侦查人员在店内发现并提取到含铝泡打粉后进行拍照，提取人二人及被告人均签字，取证程序合法。尽管被告人辩称取证在前其签字在后，取包子时其没看到，鉴于书证的效力大于口供，故不影响提取笔录、证据保全清单的证明效力，能够确定照片是在店铺中拍摄的。在提取到含铝泡打粉的情况下，因为泡打粉是蒸包子的必要添加剂，公安机关有充分理由怀疑被告人李某某涉嫌犯罪，不是简单地先入为主。
3、山东出入境检验检疫局检验检疫技术中心检测报告之鉴定意见证实，从禹城市某某镇北街李某某经营的“某某鸡汁灌汤包”店内提取的包子中铝的含量检测结果为：897.55mg／kg。附鉴定意见通知书一份。
被告人李某某辩称，其不知道检测的包子是不是自己家的。
辩护人认为，收样日期显示2015年4月21日，而在李某某处取得样品的时间是2015年4月16日，样品存放六天是否会变质，如果变质是否会影响铝的含量，影响鉴定结果。�定之前没有给包子拍照，不能证明鉴定的包子是李某某生产的，样品存在黑箱操作。
合议庭认为，如前言所述，书证“提取笔录、证据保全清单”的证明效力大于被告人口供，且该鉴定标的取样程序合法规范，能够确定被检测的包子取自李某某的店铺，被告人李某某怀疑包子是自己的及其辩护人认为存在黑箱操作无证据支持。样品存放六天可能会变质，可能会改变铝含量比率值的大小，但不会影响铝元素的有与无。有与无是质的区别，关乎本案罪与非罪，铝含量比率值的大小只是单位内铝含量的不同，是量刑情节而已。
（二）关于罪与非罪
证人王某某、金某某、唐某某的证言证实证实，三人都在李某某店里干活。李某某负责和面、调馅子、卖包�收钱。金某某包包子、刷洗等。唐某某打烧饼兼包包子、洗菜、打扫卫生。泡打粉在压面时使用，用来做包子和烧饼。王某某只要上班就负责压面，王某某请假老板就让某北街一个五十多岁的妇女来帮忙。压面之前先放泡打粉，泡打粉有两种，一种是买来后倒在桶里的，一种是小袋装的，王某某干活时就用桶里的泡打粉，2015年4月16日早上（提取笔录记录的时间）用的泡打粉就是从塑料桶里抓的。当桶里没有泡打粉时就用小袋的，小袋的用过可能只有两三回。泡打粉怎么放、放多少，王某某证实唐某某告诉她的，唐某某证实是老板教的。泡打粉都是老板李某某自己买的，从哪里买的三人不清楚，三人都是年后才在这里干活的。
被告人李某某辩称，其所使用含铝泡打粉是南方人留下的，自己购买使用无铝泡打粉，在无铝的用完了或者无�的买得不及时的时候才会用有铝泡打粉，工人在用含铝泡打粉的时候其不知情。
辩护人认为，泡打粉是做包子必须的添加剂，三份证言中说的使用泡打粉并没有说明使用的是含铝泡打粉；所谓老板教的也只是教放多少而不是教放哪一种；王某某证实包子放两种泡打粉，证实了被告人所说的店铺中使用无铝泡打粉的事实。
控方认为，最高法和最高检解释规定，只要有足以造成严重食物中毒或严重食源性疾病这种行为就构成犯罪。
合议庭认同控方观点，理由是，根据三份证言，2015年4月16日早上用的泡打粉是从塑料桶里抓的，由鉴定意见证实当日包子含铝可知，塑料桶里放的是含铝的泡打粉，当塑料桶里没有泡打粉时就用小袋的，小袋的用过可能只有两三回。假设小袋装泡打�是无铝的，三份证言证实“在含铝的用完了或者含铝的买得不及时时就用无铝的”，证实该包子铺用含铝泡打粉的是常态，用无铝的泡打粉是例外，与被告人辩称的“在无铝的用完了或者无铝的买得不及时时用含铝的”正好相反。结合含铝与不含铝的泡打粉每箱有40元的差价和个体生意逐利天性，被告人该处辩解效力不及证人证言证明效力强，根据优势证据原则，采纳证人王某某、金某某、唐某某的证言。辩护人关于“被告人有使用两种泡打粉的事实”意见成立。
但是，公告“禁止在包子等小麦粉制品中使用硫酸铝钾、硫酸铝铵”，所谓“禁止”应该是不得使用，但凡使用就已构成行为犯，使用次数、使用�量只是情节而已，不影响对被告人行为的定性。被告人虽然教的是放多少而不是放哪一种，但是所有泡打粉都是其买来的，辩称工人用含铝泡打粉其不知情不成立。被告人李某某明知是含铝泡打粉而购买并使用，且其包子铝含量达到897.55mg／kg，对辩护人认为被告人的行为属于刑诉法第十五条规定的情节轻微不构成犯罪的观点不予采纳。
（三）关于销售额
采纳被告人李某某及其辩护人意见，酌情扣除不含铝的部分，扣除春节歇业的二十天，并且自2015年12月1日起计算营业额。
本院认为，被告人李某某于2014年11月收到禹城市食药监局小麦粉及其制品生产中不得使用硫酸铝钾和硫酸铝铵的禁令公告后，依旧在其加工包子过程中添加含有硫酸铝铵的泡打粉，违反了国家行政法规的�止性规定，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件使用法律若干问题的解释》其行为已构成生产、销售不符合安全标准的食品罪，并应判处生产销售金额二倍以上罚金，公诉机关指控罪名成立。被告李某某到案后能够如实供述自己的罪行，系初犯，犯罪情节较轻，决定对其从轻处罚。民以食为天，为维护食品安全，保障人民群众身体健康、生命安全，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十三条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
被告人李某某犯生产、销售不符合安全标准的食品罪，判处拘役三个月（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前2015年4月16日至同年5月15日先行羁押的30日折抵刑期30日，即自2016年6月日起至2016年8月日止），并处罚金人民币三万元（罚金限在本判决生效后十日内�次性交清）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省德州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 李桂兰
审 判 员 李冰峰
人民陪审员 李 莹
二〇一六年六月十五日
书 记 员 程 鹏