广西壮族自治区桂林市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）桂03民再第13号上诉人（原审原告）陈芸，女，1963年11月9日出生，汉族，职工，住全州县。被上诉人（原审被告）中国石化销售有限公司广西桂林石油分公司，住所地：桂林市九华路8号。负责人周旺明，该公司总经理。委托代理人蒋仁贵，广西立横律师事务所律师。被上诉人（原审被告）桂林市群星人力资源服务有限公司，住所地：桂林市依仁路42号4楼。法定代表人杨彬，该公司总经理。委托代理人蒋仁贵，广西立横律师事务所律师。委托代理人狄可，桂林市群星人力资源服务有限公司业务员，住桂林市秀峰区。上诉人陈芸因与被上诉人中国石化销售有限公司广西桂林石油分公司（以下简称中石化桂林分公司）、桂林市群星人力资源服务有限公司（以下简称群星公司）劳动争议纠纷一案，全州县人民法院于2012年11月22日作出（2012）全民初字第86号民事裁定，裁定驳回起诉。裁定后陈芸不服，提出上诉，本院于2013年3月12日作出（2013）桂市立民终字第48号民事裁定，裁定驳回上诉，维持原裁定。陈芸还不服，向检察机关申诉。广西壮族自治区人民检察院向广西壮族自治区高级人民法院提出抗诉，广西壮族自治区高级人民法院审理后于2015年9月10日作出了（2015）桂民提字第92号民事裁定，裁定撤销本院（2013）桂市立民终字第48号民事裁定及全州县人民法院（2012）全民初字第86号民事裁定，发回全州县人民法院重审。全州县人民法院于2017年4月10日作出（2015）全民再初字第5号民事判决，陈芸不服，上诉于本院。本院依法组成合议庭，对本案进行了公开开庭审理。上诉人陈芸、被上诉人中石化桂林分公司委托代理人蒋仁贵、群星公司委托代理人蒋仁贵、狄可到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈芸上诉请求：请求撤销一审（2015）全民再初字第5号民事判决书。改判支付上诉人2010年年休假工资25%经济补偿金861.57元、2006年6月至2011年4月30日200%加班费25%经济补偿金合计125013.31元、2006年1月至2011年4月止同工同酬工资差额56795.36元等各项合计金额：186116.46元。事实和理由：一、一审判决从申请仲裁时起按二年保护加班工资，导致加班工资计算错误；二、一审判决认定中石化桂林分公司、群星公司实行的不定时工作制和综合计算工时制，认定上诉人每月上班时间为192小时和计算上诉人的加班工资按150%计算错误，且不支持上诉人加班工资按25%的经济补偿适用法律错误；三、一审判决驳回上诉人同工同酬的诉请，违背法律规定判决错误；四、一审判决认定双方签订的《劳务派遣劳动合同书》、《岗位协议》合法有效错误。中石化桂林分公司、群星公司辩称：一审判决认定被上诉人对上诉人实行的是不定时工作制、综合计算工时制，计算上诉人的加班工资按150%计算，不支持上诉人加班工资25%经济补偿金或同工同酬工资差额等判决内容所认定事实清楚、证据确实、充分，请求二审法院对本案驳回上诉，维持原判。陈芸向一审法院起诉请求：一、支付原告从2006年6月至2011年4月30日止200%的加班费100010.65元，并支付25%经济补偿金25002.66元，合计125013.31元；二、支付原告06年至2011年4月止的同工同酬工资差额56795.36元；三、支付原告年休假工资3446.28元，25%经济补偿金861.57元，合计4307.85元。以上三项共计186116.46元。一审法院认定事实：2002年4月25日、2002年9月11日，中石化桂林分公司与桂林市劳动服务公司、劳务派遣中心签订《劳务合作合同书》、《补充协议》，该二份合同和协议规定了劳务派遣中心与中石化桂林分公司的权利义务等内容。2002年6月1日至2006年6月1日，桂林市劳务派遣（代理）中心（以下简称劳务派遣中心）先后与原告签订了《劳务派遣合同书》，由劳务派遣中心将原告派遣到中石化桂林分公司全州石油分公司工作。中石化桂林分公司与原告签订了《劳务工岗位工作协议》，原告被安排在全州分公司上班。自2007年6月1日起，原告转为被告群星公司的劳务派遣工，群星公司于2007年6月1日至2010年6月1日期间，与原告签订了《劳务派遣劳动合同书》，由群星公司将原告派遣到被告中石化桂林分公司工作。同时中石化桂林分公司与群星公司又签订了《员工派遣合作协议》、《劳务派遣合作协议》，其内容除规定了群星公司与中石化桂林分公司之间的权利义务外、还规定了被派遣员工的工资和各类补贴、奖励、福利等待遇，按中石化桂林分公司有关规定执行。同时原告与中石化桂林分公司签订《派遣人员岗位协议》。中石化桂林分公司将原告安排在全州分公司上班。自2009年8月至2011年4月，原告被安排在如下岗位任加油员：2009年8月至2009年12月在环城加油站，2010年1月至2010年3月在飞鸾加油站，2010年4、5月在黄沙河加油站，2010年6月至2011年4月在全西加油站。根据中石化桂林分公司2008年12月22日《桂林石油分公司改进和完善工时管理实施方案（修订）》37号文件的规定，中石化桂林分公司对原告的岗位从2009年8月实行不定时和综合计算工时工作制。全州飞鸾加油站、全西加油站加油员人数在12-16人，实行24小时营业，四班三运转加一班一运转排班模式。环城加油站、黄沙河加油站加油员人数在9至12人之间，实行14-16小时营业，三班二运转排班模式。原告2009年8月至2010年2月领取的标准工资由岗位工资、月绩效工资、夜餐费组成，平均每月936元。2010年3月至2010年8月原告领取的标准工资由岗位工资、联量工资、夜餐费、基础管理考核、技能津贴组成，平均每月1070.6元。2010年9月至2011年4月原告领取的标准工资由岗位工资、夜餐费、非油考核、技能津贴组成，平均每月736.7元。2009年8月至2011年4月，原告领取各项加班费共计9177.65元。至2010年，原告在被告中石化桂林分公司工作时间还不满10年，依法可带薪休年休假5天。2010年被告中石化桂林分公司未安排原告年休假，也未支付年休假工资报酬。2011年8月29日原告就双休日超时加班费、同工同酬工资差额、2010年年休假工资向全州县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，全州县劳动争议仲裁委员会在规定的时间内未作出答复，原告遂提起诉讼，要求如上所请。一审法院认为：原、被告间签订的《劳务派遣合同书》、《派遣人员岗位协议》是双方真实意思表示，符合法律规定，是有效的劳动合同，双方均应遵守。一、关于原告请求双休加班支付200%加班工资及25%的经济补偿金问题。首先，原告的岗位实行何种工时制度？根据《劳动部关于石油化工企业部分岗位实行不定时工作制和综合计算工时工作制的批复》劳部发（1995）127号文，劳动部同意中国石油化工总公司部分岗位可以实行不定时工作制和综合计算工时工作制。本案中被告中石化桂林分公司根据本公司的自身特点及加油岗位的特殊性，对原告岗位实行的是综合计算工时工作制，原告在与中石化桂林分公司签订的协议书中也约定：公司实行国家规定的工时制度，派遣人员应遵守公司规定的工时制度。因此被告中石化桂林分公司实行综合工时制是符合规定的。原告认为其岗位实行的是标准工时制，且应按标准工时200%计算加班费，不符合法律规定，不予支持。其次，被告是否拖欠原告加班费问题。原告于2011年8月29日向全州县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，《民事诉讼法》规定的诉讼时效为两年，因此原告要求支付2009年8月前的加班费已过诉讼时效，不予支持。根据《劳社部发[2008]3号关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》的规定，员工每月正常的上班时间：250天÷12月=20.83天/月，20.83天×8小时=167小时。综合计算周期内的总实际工作时间不应超过总法定标准时间，超过部分应视为延长工作时间。本案原告所在的全西、飞鸾加油站，全站员工12-16人，以最低人数12名员工基数计算，2名正副站长上行政班不参与排班，其中有10名加油员工参与排班，按排班最多8名算，每名员工每月实际上班时间是：（30天×8小时）×（8÷10）=192小时。原告的加班时间是192小时—167小时=25小时。全州环城加油站、黄沙河加油站的加油员人数在9至12人之间，14至16小时营业，实行三班二运转排班模式，即2人为一班，6个人排成三个班，其中一个班夜间不加油，属值班，加油站每天至少有3人休息。每名加油员每月实际上班时间是（30天×8小时）×（6÷9）=160小时，小于167小时的正常上班时间，因此原告在全州环城加油站、黄沙河加油站工作期间没有超时加班。对于原告的加班报酬，中石化桂林分公司应该按《中华人民共和国劳动法》第四十四条第一款及《工资支付暂行规定》第十三条第一款第一项的有关规定，不低于工资150%的标准支付加班费。原告自2009年8月至2011年4月的加班工资，按阶段的工资项目不同，分段计算其加班工资：2010年1至2月共2个月延长工时加班工资为936元÷（21.75×8）×（2×25小时）×150%=403.46元。2010年3月、2010年6月至2010年8月共4个月延长工时加班工资为1070.6元÷（21.75×8）×（4×25小时）×150%=922.93元。2010年9月至2011年4月共8个月延长工时加班工资为736.7元÷（21.75×8）×（8×25小时）×150%=1270.17元。原告在环城加油站、黄沙河加油站工作期间没有超时加班，因此没有加班费。以上三个阶段原告的加班工资为：403.46元+922.93元+1270.17元=2596.56元。原告自2009年8月至2011年4月从中石化桂林分公司领取的加班工资共计9177.65元，两数相抵原告多领了6581.09元。故两被告未拖欠原告加班费，原告诉称两被告支付200%加班费及经济补偿金无事实和法律依据，依法不予支持。二、关于同工同酬差额工资问题。同工同酬”是指用人单位对于从事相同工作，付出等量劳动且取得相同劳绩的劳动者，应支付同等的劳动报酬。根据《中华人民共和国劳动法》第四十七条的规定：“用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。”国家允许用人单位根据劳动者个体差异、综合考虑劳动者个人经验、工作年龄、工作技巧、学历、工作性质等因素，对相同工作岗位的劳动者在劳动报酬方面有所差异。根据《派遣人员岗位协议》第五条约定：“甲方（中石化桂林分公司）按国家规定支付乙方（原告）的劳动报酬，在不低于桂林市职工最低工资标准的基础上，劳动报酬按内部分配制度改革方案和联量计酬方案执行。”本案中石化桂林分公司根据本单位的生产经营特点、经济效益，劳动者个人经验、工作年龄、工作技巧、学历、工作性质等因素，在不低于当地最低工资标准的基础上，对相同工作岗位的劳动者在劳动报酬方面有所差异，未违反法律和有关行政法规的规定。并且原告只提供了荔浦片区正式工刘全辉等人的工资单，没有提供与正式工可比照的具体情况，例如工作岗位性质、工作量的多少、工作业绩、技术熟练程度等实际性可比情况，仅从工资单数额差异无法确认被告是否违反了同工同酬的工资分配制度。对于原告的该项请求不予支持。三、关于2010年带薪年休假工资问题。法律保护劳动者休息休假的权利，职工累积工作已满10年不满20年的，年休假10天，不满10年的，年休假5天。用人单位依法安排劳动者在法定休假节日工作的，按照不低于本人日工资标准的300%支付劳动者工资。原告2002年6月起到被告中石化桂林分公司全州片区工作，至2010年工作时间不满10年，根据《职工带薪年休假条例》第三条的规定，依法可享受5天年休假，被告未提供证据证实已给予了原告休假，因此应支付给原告日工资300%的工资报酬，但应减去其已领取的工资部分，原告此项诉请符合法律规定，予以支持。原告2010年1月至12月的工资总额是11195.81元，平均月工资为11195.81元÷12=932.98元。原告2010年5天未休年休假工资为：932.98元÷21.75天×5天×200%=429元，应由二被告支付，但对于超出该部分的请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第十七条、第三十九条、第四十四条第一款第一项、第四十七条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条第三款之规定，一审即判决：一、被告桂林市群星人力资源服务有限公司支付原告陈芸2010年未休年休假工资429元，被告中国石化销售有限公司广西桂林石油分公司负连带责任；二、驳回原告陈芸的其他诉讼请求。二审中当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人陈芸于2007年6月1日从桂林市劳动服务公司、劳务派遣中心处转为被告群星公司的劳务派遣工，群星公司于2007年6月1日至2010年6月1日期间，与上诉人签订了《劳务派遣劳动合同书》，由群星公司将上诉人派遣到被上诉人中石化桂林分公司工作。同时中石化桂林分公司与群星公司又签订了《员工派遣合作协议》、《劳务派遣合作协议》，其内容除规定了群星公司与中石化桂林分公司之间的权利义务外、还规定了被派遣员工的工资和各类补贴、奖励、福利等待遇，按中石化桂林分公司有关规定执行。同时上诉人与中石化桂林分公司签订《派遣人员岗位协议》。中石化桂林分公司将上诉人安排在全州分公司上班。自2009年8月至2011年4月，上诉人被安排在如下岗位任加油员：2009年8月至2009年12月在环城加油站，2010年1月至2010年3月在飞鸾加油站，2010年4、5月在黄沙河加油站，2010年6月至2011年4月在全西加油站。根据中石化桂林分公司2008年12月22日《桂林石油分公司改进和完善工时管理实施方案（修订）》37号文件的规定，中石化桂林分公司对上诉人的岗位从2009年8月实行不定时和综合计算工时工作制。全州飞鸾加油站加油员人数在12-16人，实行24小时营业，四班三运转加一班一运转排班模式。环城加油站、黄沙河加油站加油员人数在9至12人之间，实行14-16小时营业，三班二运转排班模式。上诉人2009年8月至2010年2月领取的标准工资由岗位工资、月绩效工资、夜餐费组成，平均每月936元。2010年3月至2010年8月上诉人领取的标准工资由岗位工资、联量工资、夜餐费、基础管理考核、技能津贴组成，平均每月1070.6元。2010年9月至2011年4月上诉人领取的标准工资由岗位工资、夜餐费、非油考核、技能津贴组成，平均每月736.7元。2009年8月至2011年4月，上诉人领取各项加班费共计9177.65元。中石化桂林分公司根据劳部发（1994）489号《工资支付暂行规定》第十三条第（一）项的规定，对上诉人发放2009年8月至2011年4月加班费、综合加班费统一按150%支付。至2010年，上诉人在被上诉人中石化桂林分公司工作时间还不满10年，依法可带薪休年休假5天。2010年被上诉人中石化桂林分公司未安排原告年休假，也未支付年休假工资报酬。除上述事实外，对一审判决其他部分事实的认定，当事人无异议，本院二审予以确认。本院二审认为：被上诉人群星公司与上诉人陈芸于2007年6月1日至2012年12月31日期间，与上诉人签订了《劳务派遣劳动合同书》，由被上诉人群星公司将上诉人以劳务用工的形式派遣到中石化桂林分公司全州石油分公司工作，群星公司为上诉人建立人事档案，办理社会保险，工资使用按中石化桂林分公司签订的岗位工作中规定执行。双方存在着劳动合同关系。上诉人又与中石化桂林分公司签订《劳务工岗位工作协议》，中石化桂林分公司安排上诉人到全州县飞鸾加油站站工作，是双方的真实意思表示，符合劳动法律法规的规定，合法有效。被上诉人群星公司是劳务派遣单位即用人单位，被上诉人中石化桂林分公司是用工单位，对上诉人造成的损害，均应按《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条第二款、《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款的规定由被上诉人群星公司、中石化桂林分公司相互承担连带赔偿责任。本案所争议的焦点问题有五点：一、上诉人陈芸要求被上诉人中石化桂林分公司、群星公司支付2006年6月至2009年7的加班工资是否超过了诉讼时效；二、被上诉人中石化桂林分公司实行不定时工作制、综合计算工时、综合加班制是否有事实和法律依据，被上诉人中石化桂林分公司、群星公司是否拖欠了上诉人陈芸的加班工资；三、上诉人陈芸要求被上诉人中石化桂林分公司、群星公司支付200%加班费、按加班工资25%支付经济补偿金、2010年年休假工资要求应按工资25%支付经济补偿金是否有事实和法律依据；四、上诉人陈芸要求被上诉人中石化桂林分公司、群星公司按荔浦片区刘全辉正式职工或本片区正式职工刘绍泉、刘英、谢裕华、唐春玲等四人工资标准，支付上诉人同工同酬工资差额是否符合法律规定；五、一审判决认定上诉人陈芸与被上诉人中石化桂林分公司、群星公司签订的《劳务派遣劳动合同书》、《岗位协议》是否合法有效。关于本案的争议焦点一，关于上诉人陈芸要求中石化桂林分公司、群星公司支付2006年6月至2009年7月的加班工资的请求是否超过了诉讼时效问题。本院认为，群星公司于2007年6月1日才正式与上诉人签订《劳务派遣劳动合同书》，关于2006年6月1日至2007年5月31日的加班工资发放问题与群星公司无关。对于中石化桂林分公司、群星公司从2007年6月1日至2009年7月该阶段的加班工资是否超过诉讼时效的问题。上诉人虽然提出，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款的规定，对上诉人2006年6月至2009年7月的发放加班工资的争议，不受时效时间的限制，但是上诉人应对给付理由和起因事实负合理的举证责任。上诉人仅凭单一不受时效时间的限制的法律规定，提供不了证据证实中石化桂林分公司、群星公司究竟在该阶段拖欠了其多少加班工资的依据，尚不足以作为判决支付给上诉人2006年6月至2009年7月的加班工资依据。劳动部《工资支付暂行规定》第六条第三款规定：“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人工资清单。”中石化桂林分公司2006年6月至2009年7月每月发给上诉人工资时都有工资清单记载，工资清单上载明了工资的项目，其中包括了是否有加班费的内容，实际已书面告知了上诉人有或是没有拒发放加班费的内容。中石化桂林分公司在发给上诉人的工资清单上若没有加班费的项目，而上诉人当月没有领到加班费就应当知道其应当得到加班费的权利受到了侵害，依法亦应在两年诉讼时效期间内主张权利，但上诉人在2011年8月以前从未对加班费的问题提出过异议，显然不符常理，且缺乏事实依据支持。依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为两年。法律另有规定的除外。”诉讼时效是权利人在一定期间内不行使权利，即丧失依诉讼程序保护其权利的民事法律制度。权利人知道其权利受到侵害，应当前及时主张权利。超过诉讼时效不主张权利的，应当承担法律不予保护的后果。因此，一审法院不支持上诉人陈芸主张2006年6月至2009年7月的加班工资符合法律规定。关于本案的争议焦点二，被上诉人中石化桂林分公司实行不定时工作制、综合计算工时制、综合加班制是否有事实和法律依据，被上诉人中石化桂林分公司、群星公司是否拖欠了上诉人陈芸的加班工资问题。本院认为，被上诉人中石化桂林分公司依照《中华人民共和国劳动法》第三十九条、第四十七条、劳部发[1994]503号《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第七条、劳部发[1995]127号《关于石油化工企业部分工作岗位实行不定时工作制和综合计算工时工作制的批复》第一条第（四）项等国家相关法律法规的规定，制定出本公司实行的是不定时工作制、综合计算工时制、综合加班制的规定符合法律规定。被上诉人中石化桂林分公司制定的综合加班费用于支付劳动者延长工作时间的劳动报酬。执行综合计算工时制及不定时工作制的部门按月累计计算工时，因工作需要并获准加班的，以每月167小时以外的工时计为加班，予以发放综合加班费是正确的。且被上诉人中石化桂林分公司依法自主制定本单位的工资分配方式和工资水平的规定，是经过了公司职工代表大会表决通过的，符合法律的规定。上诉人与被上诉人群星公司、中石化桂林分公司签订的《劳务派遣劳动合同书》、《劳务工岗位工作协议》上诉人本人亦认可该的规定。被上诉人中石化桂林分公司于2008年12月22日制定的《桂林石油分公司改进和完善工时管理实施方案（修订）》37号文件规定的“四班三运转加一班一运转排班模式”适用于24小时营业上诉人所在的飞鸾加油站的工作岗位。因此，被上诉人中石化桂林分公司实行不定时工作制、综合计算工时制、综合加班制是有事实和法律依据的。依照以上的规定，中石化桂林分公司以飞鸾加油站12-16名员工，以最低人数12名员工基数计算。2名正副站长上行政班不参与排班，其中有10名加油员工的6-8名加油员可不等排成三个班在上班，每天有2-3名不等加油员工在休息。因此，每名加油员工每月实际上班时间，按排班最多人数8名员工计算：（30天×8小时）×（8÷10）=192小时的换算是正确的。根据劳社部发(2008)3号《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》第一条之规定，即员工每月正常上班工作日：250天÷12月=20.83天/月，20.83天×8小时=167小时的规定。综合计算周期内的总实际工作时间不应超过总法定标准工作时间，超过部分应视为延长工作时间。由此，应认定上诉人陈芸每月延长工作的加班（月工作超时）时间为192小时-167小时=25小时。上诉人陈芸于2009年8月至2011年4月的加班工资，按阶段的工资项目不同，分段计算其加班工资：2010年1至2月共2个月延长工时加班工资为936元÷（21.75×8）×（2×25小时）×150%=403.46元。2010年3月、2010年6月至2010年8月共4个月延长工时加班工资为1070.6元÷（21.75×8）×（4×25小时）×150%=922.93元。2010年9月至2011年4月共8个月延长工时加班工资为736.7元÷（21.75×8）×（8×25小时）×150%=1270.17元。上诉人在环城加油站、黄沙河加油站工作期间没有超时加班，因此没有加班费。以上三个阶段上诉人的加班工资为：403.46元+922.93元+1270.17元=2596.56元。上诉人自2009年8月至2011年4月从中石化桂林分公司领取的加班工资共计9177.65元，两数相抵上诉人多领了6581.09元。陈芸上诉称：一审判决认定中石化桂林分公司以不定时的工作制、工时制，计算发放的综合加班费，认定未拖欠上诉人加班费的事实错误的理由，本院不予支持。关于本案的争议焦点三，上诉人陈芸要求被上诉人中石化桂林分公司、群星公司支付200%加班费问题。本院认为，中石化桂林分公司依据法律的规定，根据本公司加油岗位的特殊性，从2008年12月份起岗位实行的是国家规定的综合计算工时工作制度。中石化桂林分公司与上诉人签订的岗位工作协议也有约定，公司实行综合工作、加班时间制度，派遣人员应遵守公司规定的工时制度，对超出正常上班时间的派遣员工的加班工资，按中石化桂林分公司的有关规定执行。因此，中石化桂林分公司根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第一款及劳动部《工资支付暂行办法》第十三条第（一）项的规定，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人小时工资标准的150%支付加班工资符合法律规定。陈芸上诉主张按标准工时200%计算加班费，本院应不予支持。关于上诉人还要求中石化桂林分公司、群星公司要按加班工资25%标准，来支付经济补偿金和2010年未休假加班工资经济补偿金问题。年休假工资问题依法应支付给上诉人的工资300%的工资报酬的诉请人民法院应予支持，但应减去上诉人已领取的工资部分，对于超出该部分的上诉请求不予支持。关于上诉人还主张应依照劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发［１９９4］481号）第三条的规定，要求中石化桂林分公司、群星公司按加班工资25%标准，全额支付上诉人的经济补偿，而我国从2008年1月1日起施行的《中华人民共和国劳动合同法》已经对加付赔偿金的情形及程序进行了规定。《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》虽未被废止，但根据新法优于旧法、上位法优于下位法的法律适用原则，本案应当适用《中华人民共和国劳动合同法》。上诉人以中石化桂林分公司、群星公司未加付25%经济补偿金为由，先行向法院主张权益，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条第一款的规定，应由当地劳动行政部门，先行责令用人单位进行经济补偿程序。因此，对于陈芸上诉要求应由法院直接按加班工资25%标准，来判决支付上诉人陈芸经济补偿金的上诉理由，不能成立。本院不予支持。关于本案的争议焦点四，上诉人陈芸要求被上诉人中石化桂林分公司、群星公司支付同工同酬工资差额是否符合法律规定问题。上诉人要求被上诉人中石化桂林分公司按荔浦片区正式职工刘全辉或本片区正式职工刘绍泉、刘英、谢裕华、唐春玲等四人工资标准，来支付上诉人同工同酬差额工资。本院认为，（一）、根据《中华人民共和国劳动法》第四十七条的规定：“用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。”国家允许用人单位根据劳动者个体差异、综合考虑劳动者个人经验、工作年龄、工作技巧、学历、工作性质等因素，对相同工作岗位的劳动者在劳动报酬方面有所差异。被上诉人中石化桂林分公司根据《派遣人员岗位协议》第五条约定：“甲方（中石化桂林分公司）按国家规定支付乙方（陈芸）的劳动报酬，在不低于桂林市职工最低工资标准的基础上，劳动报酬按内部分配制度改革方案和联量计酬方案执行。”是有事实依据的。上诉人的工资由中石化桂林分公司发放，上诉人一直按劳务派遣工的工资待遇领取，工资虽然有变化，但均未低于当地最低工资标准，且已逐月认领。（二）、根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。”上诉人提供荔浦片区正式职工刘全辉或本片区正式职工刘绍泉等四人的工资单不能证明陈芸本人与荔浦片区正式职工刘全辉或本片区正式职工刘绍泉等四人的劳动强度、工作熟练程度、劳动成果等方面相同，因此，应由陈芸承担举证不能的法律后果。（三）、根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十三条规定：“被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。”同工同酬是用人单位对于从事相同工作、付出等量劳动取得相同劳动成果的劳动者，应当享有用人单位支付同等劳动报酬的权利。但劳动者享有同工同酬的权利，并不意味着其与用工单位的正式劳动者领取相同的报酬，需要综合考虑劳动者本人在单位工作的时间长短、工作熟练程度等各方面因素。上诉人仅因劳动报酬数额不同而认为其没有享受同工同酬待遇，无证据证实其与荔浦片区正式职工刘全辉或本片区正式职工刘绍泉等四人的劳动强度、工作熟练程度、劳动成果等方面相同，要求给付差额工资的上诉请求缺乏法律依据,本院不予支持。关于本案争议焦点五，一审认定双方签订的《劳务派遣劳动合同书》、《岗位协议》是否合法有效的问题。陈芸上诉提出其与被上诉人中石化桂林分公司建立了劳动关系,且双方并未解除劳动关系，中石化桂林分公司就强行推行劳务派遣，上诉人对签订上述派遣合同、岗位协议不知情。本院认为，2007年6月1日至2012年12月31日期间，被上诉人群星公司与上诉人多次签订了《劳务派遣劳动合同书》，由群星公司将陈芸派遣到被告中石化桂林分公司工作。同时中石化桂林分公司与群星公司又签订了《员工派遣合作协议》、《劳务派遣合作协议》，其内容除规定了群星公司与中石化桂林分公司之间的权利义务外、还规定了被派遣员工的工资和各类补贴、奖励、福利等待遇，按中石化桂林分公司有关规定执行。上诉人同时又与中石化桂林分公司签订的《上岗协议》明确约定了上诉人的薪酬待遇。是劳务派遣用工关系。上述上诉人与中石化桂林分公司、群星公司所签订的协议内容，陈芸亲笔签字认可。是双方的真实意思表示，符合劳动法律法规的规定，合法有效。三方所签订的协议内容，明确了群星公司是劳务派遣单位即用人单位，中石化桂林分公司是用工单位，并经过了职工会议的通过。上诉人提供不出与中石化桂林分公司有劳动关系的证据。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，没有证据以证明当事人的事实主张的，应由负有举证责任的当事人承担不利后果。因此，陈芸上诉称：其与被上诉人中石化桂林分公司建立了劳动关系,且双方并未解除劳动关系，中石化桂林分公司就强行推行劳务派遣，上诉人对签订上述派遣合同、岗位协议不知情的上诉理由无事实依据，本院不予支持。综上所述，陈芸所称的上诉理由不能成立，本院不予支持。全州县人民法院再审判决认定的事实清楚，审判程序合法，适用法律和判决正确，应予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件收受理费10元，由上诉人陈芸承担。本判决为终审判决。审判长 ： 蔡 勇审判员 ：谢国泉审判员 ：肖四平二〇一七年七月二十一日书记员 ：柳文豪