辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽01民终2481号
上诉人（原审被告）：辽宁圣威混凝土有限公司，住所地沈阳市于洪区�洪街道红旗村。
法定代表人：袁春华，该公司经理。
委托诉讼代理人：高俊华，辽宁申扬律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李军，男，汉族，住沈阳市铁西区。
委托诉讼代理人：何东旭，北京隆安律师事务所沈阳分所律师。
上诉人辽宁圣威混凝土有限公司（以下简称“圣威公司”）与被上诉人李军买卖合同纠纷一案，不服沈阳市铁西区人民法院（2016）辽0106民初10951号民事判决，向本院提起上诉。本院2017年3月2日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
圣威公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判，驳回被上诉人的诉讼请求；2.判令被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一审法院判决上诉人向被上诉人支付人民币5,333,000元是错误的。首先，原本是被上诉人欠上诉人货款，欠的是人民币，却以房产顶账。现上诉人依协议可以支付混凝土，一审法院却判决上诉人必须支付人民币。当时，双方约定就是以混凝土还款，否则上诉人不可能让让其用房产顶账，这是以房产顶账的条件。混凝土销售利润是45%，假设欠款是500万，如果用混凝土偿还，有275万人民币就可以了。如果用人民币偿还，上诉人还得多支付225万元。这是两年来，被上诉人违约要钱不要混凝土的真正原因。其次，上诉人以混凝土偿还该欠款，是该“抵顶协议”赋予上诉人的权利。只要上诉人未拒绝给付被上诉人混凝土，上诉人就没有违约，被上诉人以“抵顶协议”为由起诉就应当予以驳回。二、一审法院认定上诉人以140万元数额将两套房产抵顶给被上诉人是错误的该两套房产是因被上诉人欠上诉人混凝土款，以1,824,700元抵顶给上诉人的。嗣后，该�套房产因被上诉人欠他人款项，被一审法院多案查封、补封至今。上诉人对该两套房产丧失了占有、使用、收益和处分的权利，随时有被执行的危险。无奈，上诉人又将该两套房产退回给了被上诉人。四年来，该两套房产顶不能顶，卖不能卖，给上诉人造成了重大损失。按一审法院判决的月利率2%计算。仅这项损失就180多万。被上诉人不仅不赔上诉人损失，相反，一审法院仅凭一份不可能存在的证人证言和被上诉人的自认，就认定退回的两套房产变成了140万元，上诉人又损失了40多万元。该认定，显失公平，与理不通，与法不容。
李军辩称：根据2014年12月12日的抵顶协议，对方欠我方773万元，故对方据此协议应还我773万元，包括混凝土和现金形式，到两年后以二分利支付利息。在协议履行过程中是自己承认上诉人将我方顶给他们的房子顶回来给我方140�元，也就是说，我方虽然提供的证据是773万元，但自认房子是140万元，而对方在上诉状中提出要按房子2013年的时候价格顶账，被上诉人主张按181万元的数额抵顶没有依据，对方主张181万元应该向法庭证明对方应支付我的款项从我的抵顶协议中773万元中扣除181万元，举证责任在上诉人方，被上诉人在原审也提供了很多证据证明了2013年至2016年的房价变化，2016年这两处房子的市场价格仅仅就是140万元，并且我们在让对方把房子顶回来的时候，5月20日已经把房子顶给了下一家。实际上都是双方认可的数额，只是没有做手续而已。这个没做手续，主张181万元应由上诉人方举证。这个房子已经交付上诉人实际使用了三年，上诉人还用我方的名义抵押贷款100万元左右。
李军向一审法院起诉请求：1.判令被告返还原告货款5,333,000元及利息；2.判令案件受理费由被告承担�
一审法院认定事实：原告在承建项目过程中，向被告购买混凝土，共发生货款金额为16,013,651.22元，在给付货款过程中原、被告于2014年12月12日签订抵顶协议，约定由原告向被告以方大盛景项目S3号1门网点作价25,672,335元房产顶账，办理房产的税金为1,925,425元，先由被告支付原告，再从抵顶房产总价款中扣除，最终由原告承担。故被告应支付原告差价款为7,733,258.78元，被告在2年内以混凝土形式支付原告，如原告在2年内未使用被告混凝土，则该笔款在2年后起被告以2分/月向原告支付利息，该利息及余款一并以混凝土或现金形式支付原告。2014年12月12日，被告向原告出具金额为7,733,000元的欠条一张。协议签订后，原告一直未使用被告的混凝土，被告曾向原告还款100万元，并将2012年9月1日原告抵顶给被告作价1,824,700元的住宅及车库又抵顶给原告。2012年9月1日，原告将住宅及车库抵顶给被告时，原、被告签订了转抹帐协议，约定上述住宅及车库抵顶的数额为1,824,700元。被告将上述住宅及车库抵顶给原告时，双方并未签订书面的协议确定抵顶数额。
上述事实，有双方当事人的陈述，原告向法庭提供的证据抵顶协议一份、欠条一份，被告向法庭提供的证据抵顶协议复印件一份、抹账协议复印件一份，经开庭质证，一审法院予以确认，在卷为凭。
一审法院认为，因2014年12月12日，原、被告签订抵顶协议，同时被告又为原告出具金额为7,733,000元的欠条一张，确认被告应向原告支付7,733,000元，在抵顶协议中原、被告双方约定被告在2年内以混凝土形式支付原告，如原告在2年内未使用被告混凝土，则该笔款在2年后起被告以2分/月向原告支付利息，该利息及余款一并以混凝土或现金形式支付原告。根据《中华人民共和�合同法》第六十条第一款之规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”现欠款已到期，原告又未使用被告的混凝土，故被告应按协议约定向原告支付相应的款项。因被告已还款100万元，又将2012年9月1日原告抵顶给被告作价1,824,700元的住宅及车库又作价140万元抵顶给原告。故被告应向原告支付欠款的数额为5,333,000元，且被告应从2016年12月13日起至实际支付之日止，以5,333,000元为基准，按照月利息2%计算，向原告支付欠款利息。至于被告主张其以1,824,700元的价格将住宅及车库又抵顶给原告的事实，因被告将上述住宅及车库抵顶给原告时，双方并未签订书面的协议确定抵顶数额，虽然在2012年9月1日原告将住宅及车库抵顶给被告时作价1,824,700元，但是被告将住宅及车库又抵顶给原告时，双方对于抵顶数额应重新协商，不是必须将抵顶数额确定为1,824,700元，因原告自认以140万元的数额抵顶欠款，所以一审法院采信原告的主张，被告以140万元数额将住宅及车库又抵顶给原告。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款之规定，判决：一、被告辽宁圣威混凝土有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内向原告李军支付欠款人民币5,333,000元；二、被告辽宁圣威混凝土有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内向原告李军支付欠款利息（利息以人民币5,333,000元为基准，计算时间从2016年12月13日起至欠款及利息付清之日止，按照月利率2%计算。）。如被告未按指定期间履行上述金钱给付义务，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定执行，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费49,131元，减半收取24,566元，由被告辽宁圣威混凝土有限公司承担（原告已预交，由被告给付原告）。
�审中，上诉人圣威公司提交了新证据，本院依法组织双方当事人进行了证据交换及质证。本院对一审法院认定的事实予以确认。
本院认为，本案争议的焦点问题为：一、上诉人圣威公司提出的必须以给付被上诉人李军混凝土的方式偿还债务主张是否成立；二、上诉人圣威公司与被上诉人李军之间争议抵债房产及车库的价格。关于争议焦点一，上诉人圣威公司与被上诉人李军已经在2014年12月12日签订的《抵顶协议》中明确约定了如2年之内未使用混凝土，则2年后起上诉人圣威公司以2分/月支付利息，该利息及余额一并以混凝土或现金形式支付。故，根据双方在《抵顶协议》中的约定，被上诉人李军有选择偿还方式的权利。上诉人圣威公司提出的该项上诉请求，没有事实及法律依据，本院不予支持。关于争议焦点二，上诉人圣威公司与被上诉人李军的以房抵账行为均是基于买卖混凝土过程中，被上诉人李军曾在先以争议房产及车库作价1,824,700元顶账给被上诉人圣威公司，嗣后上诉人圣威公司又将该房产及车库重新顶账给被上诉人李军；并结合二审被上诉人李军同意并确认争议房产及车库顶账价格为1,824,700元的事实，本院认定上诉人圣威公司以房产及车库顶账的价格为1,824,700元。
综上所述，上诉人圣威公司尚欠被上诉人李军的款项金额应为4,908,300元（7,733,000元-1,000,000元-1,824,700元=4,908,300元）。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、变更沈阳市铁西区人民法院（2016）辽0106民初10951号民事判决第一项为：“辽宁圣威混凝土有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内向李军支付欠款人民币4,908,300元”；
二、变更沈阳市铁西区人民法院（2016）辽0106民初10951号民事判决第二项为：“辽宁圣威混凝土有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内向李军支付欠款利息（利息以人民币4,908,300元为基准，计算时间从2016年12月13日起至欠款及利息付清之日止，按照月利率2%计算）”。
三、驳回李军其他诉讼请求；
四、驳回辽宁圣威混凝土有限公司其他上诉请求。
如辽宁圣威混凝土有限公司未按指定期间履行上述金钱给付义务，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定执行，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费49,131元，减半收取24,566元，由上诉人辽宁圣威混凝土有限公司负担22,610元，由被上诉人李军负担1956元；二审案件受理费49,131元，由上诉人辽宁圣威混凝土有限公司负担45,218元，由�上诉人李军负担3913元。
本判决为终审判决。
审 判 长 关长春
审 判 员 丁玉红
代理审判员 林 红
二〇一七年四月二十七日
书 记 员 唐 娜
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国合同法》
第六十条第一款当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。