江西省信丰县人民法院民 事 判 决 书（2017）赣0722民初569号原告：肖靖，男，1993年2月23日生，汉族，江西省信丰县人，住信丰县，委托诉讼代理人：刘毅，江西南芳律师事务所律师。被告：江西骏发房地产开发有限公司。统一社会信用代码：9136072209808861X9。住所地：信丰县嘉定镇胜利路桃江御景小区。法定代表人：黄海宝。委托诉讼代理人：廖万廉，江西创兴律师事务所律师。原告肖靖与被告江西骏发房地产开发有限公司房屋买卖合同纠纷一案，本院于2017年3月21日立案后，依法适用普通程序，于2017年6月23日公开开庭进行了审理。原告肖靖及其委托诉讼代理人刘毅、被告江西骏发房地产开发有限公司的委托诉讼代理人廖万廉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告肖靖向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告赔偿原告人民币44141.5元；2�本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2014年开始，被告开发位于信丰县××江东岸圣塔大桥与磨下桥间的桃江龙城一期房产项目。2015年4月26日，被告启动桃江龙城一期开盘预售。在被告房产预售宣传期间，原告从被告的广告单、宣传页等各种宣传渠道中了解到被告房产预售信息，特别对被告“三房变四房”优惠活动产生极大兴趣。在原告考虑是否购买其房产时，被告营销人员着重宣称其“买三房送一房”优惠活动，并在售楼大厅中展示三房变四房后的套房模型。原告考虑到家庭的需要，并结合被告房产有四个房间的有利因素最终作出了购买决定，购买了被告桃江龙城一期9栋022804号房产，合同单价为4087.18元/m2,合同总价为512165元，已支付购房首付款162165元。原、被告签订的《赣州市商品房买卖合同》中约定交房日期为2016年12月31日前，但被告桃江龙城一期现仍未进行�工备案，不符合交房条件，至今仍未进行交付。同时原告通过调查发现，被告所宣称的“三房变四房”已经根本无法实现，给原告造成极大损失。被告对“买三房送一房”的宣传通过广告单、宣传页、样房模式、营业人员口头承诺非常明确、具体，对原告是否购买被告房产的决定产生重大影响，根据相关法律规定，被告“买三房送一房”宣传应视为合同要约，属于合同内容的一部分。被告违反合同约定未实现其“买三房送一房”承诺，根据合同法的规定，被告应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。结合本案实际情况，被告已无法继续兑现“买三房送一房”承诺，原告有权要求被告赔偿相关损失。《赣州市商品房买卖合同》中附有标准层平面图，被告在图中用粗线标注了原告所购买的房屋界限，在房屋进口镂空处即为被告的赠送房区域（根据图纸计算该赠送房长为2.4米，宽为4.5米，面积为10.8平方米，包含走廊面积）。原告主张赔偿款为赠送面积乘以购房单价之积，也即44141.5元（10.8平方米×4087.18元/平方米）。综上所述，被告宣传“买三房送一房”明确具体且对原告的购买行为产生决定性影响，系合同组成部分。但被告未能按照合同约定履行已经构成合同违约，原告特根据相关法律规定提起诉讼，请求依法支持原告诉讼请求。被告江西骏发房地产开发有限公司辩称，一、被告从未在宣传页、广告单、展厅模型等内容上针对原告所购房屋及楼栋（6号楼、9号楼）做了“三房变四房”的宣传。被告的销售部门在未征求公司领导的情况下在预售初期确实发布了一些广告单、宣传页，在展厅也设有房屋模型等显示“三房变四房”的内容，但这些宣传资料等都不是针对6、9号楼，原告自己提供的这些广告单没有一份明确指向了6、9号楼。另外，标有该字样的广告单没有宣传到一个月就被公司叫停了。因此，原告所说的仅仅就因广告宣传就作出购买决定是违背事实的，也不符合生活常理。被告一期2、3、5、6、7、8、9号楼在2016年11月30日就进行了竣工验收且工程质量都没有问题，已符合交付条件。但因备案所涉事务、种类繁多等，《备案表》在上个月初已下来。这就说明原告的房屋已经交付并领取钥匙。被告的房屋单价在预售前就需报政府物价部门备案，销售时只能在备案价格范围内进行销售且被告销售给原告的房屋都在备案价内给予了很大优惠，因此，不存在原告所称的被告的“三房变四房”的宣传提升了房屋单价、抬升了房产总价的情况。二、原告认为被告“三房变四房”的宣传构成合同要约，系合同组成部分不成立，理由如下：1、被告售楼部短时期的广告宣传�是想扩大影响力而并未具体指向某一楼栋进行宣传，也未针对某楼栋进行优惠活动，这是原告自己理解错误、对号入座；2、这些广告宣传内容不能套用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定。符合该规定的广告宣传必须同时具备的条件是：一是所作的说明和允诺具体确定（连楼栋号都没有标明是不是原告所属的楼栋、赠送该面积为所有权还是使用权也不明确），二是对合同的订立、合同价格确定（被告的价格在预售前就已通过物价部门备案确定且实际交易价还给予其很大优惠）有重大影响。显然本案不符合上述条件；3、双方所签订的《合同》（补充协议13条）就此问题做了非常具体、明确的约定，双方均同意被告发布的广告宣传等资料不视为要约及合同内容。为此，双方应自觉、忠实地遵守《合同》的约定；4、即使成立合同要约也是无效条款。《合同法》规定，违反法律、法规和强制性规定的合同条款无效。三、即使如原告所述，原告主张的赠送面积也计算错误及价格主张不具有合法性、公平合理性。一是原告将属于同层业主行走公共部分的走廊也计算在主张面积之内；二是原告的合同面积是计价面积及产权面积。即使赠送，其赠送的部分也不入产权面积，在法律上是不予认可的，也不允许交易。因此，此赠送面积是不能在法律层面上予以计价支付的，原告按合同价主张更是缺乏公平合理。四、即使如原告所述，本公司所发布的宣传资料系要约内容，退一步，本公司也按要求进行将通风、采光口予以封堵建成房屋，此房屋也系违法建筑。按法律规定，建设规划部门也将进行行政执法予以拆除。再退一步讲，即使本公司履行合同予以建房，结果也必将恢复原状，此时原告可�认为本公司不履行合同吗。原告的利益能得以实现吗。仔细探究本案性质，结果只能是一种，赠送标的违法（比如允诺赠送枪支弹药而未成，可以主张赔偿吗），合同双方不能以违法的事实与依据来获得利益，法庭会保护这种因不合法的依据给予其收益吗，显然是不可能的。另外，对于原告来说，合同计价产权面积未少，不存在损失的问题，也就不存在赔偿的诉求，本案也不存在补偿、弥补的问题。五、将该通风、采光口予以封堵建房本身会侵害到同楼层其他业主的利益。一旦封堵将使该楼层不通风、无采光，问题性质就会更严重。《合同法》无效的情形之一就有“侵害公共利益的合同条款无效”。综上，请求法庭依法查明事实，作出合法、公平的判决，即要求驳回原告的诉求。本院经审理认定事实如下：2015年9月14日，原、被告签订《赣州市商品房买�合同》，约定：被告将其开发的位于信丰县嘉定镇水东磨下的“桃江龙城”一期9幢022804号房屋出卖给原告，房屋面积为125.31m2,单价为4087.18元/m2,房屋总价为512165元。该《赣州市商品房买卖合同》附件五“商品房买卖合同补充协议”第十三条约定：“本《合同》是双方就该商品房买卖达成的所有内容，取代了双方在此之前达成的单方承诺和广告内容，出卖人出售的本房地产的所有广告（含楼宇、模型）仅供参考，出卖人与买受人的权利、义务以《合同》及本补充协议为准。1、出卖人针对买受人所购商品房及其所在楼宇、项目所做的广告宣传资料（包括但不限于售楼书、户型册、建筑规划模型、户型模型、报纸、广播电视、网络广告、宣传单等）仅供买受人购房时参考，均不视为要约的内容，甲方不因上述广告、宣传资料而承担任何义务，甲、乙双方权利、义务以本�同及补充协议为准。2、出卖人在上述广告宣传资料中已明示不属于交付标准或交易条件的，以及双方在交易过程中口头表达的意向和信息，不构成合同内容，双方不受其约束”。上述《赣州市商品房买卖合同》签订后，原告已支付购房首付款162165元。2017年2月11日，原告从被告处领取了其所购买的桃江龙城小区9栋2单元2804号房的钥匙。另查，被告在“桃江龙城”一期商品房销售过程中，制作了广告宣传页、户型赏析图等宣传资料，对其出售的D1户型（原告购买房屋的户型）作了“三房变四房”的宣传，并在其售楼部展厅展示有D1户型的实物模型。上述宣传资料在被告的售楼处及楼盘外墙均有张贴。根据双方签订的《赣州市商品房买卖合同》第20页的附件一“房屋平面图”，“三房变四房”中的第“四房”属于通风、采光口位置，面积为7.2m2（2.4m×3m)（该面积不包括走廊面积）,如要变第“四房”须对通风、采光口进行封堵，且第“四房”不计入产权面积。本院认为，原、被告签订的《赣州市商品房买卖合同》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人应当忠实履行合同义务。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条，商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。被告明知该第“四房”不在自己的规划项目内，还将此不确定的第“四房”作重点宣传推介，所产生的诱导作用足以影响业主对诉争房产价值大小的判断，因此关于“三房变四房”的广告，应视为合同内容。本案中“三房变四房”的宣传广告符合要约的基本要件，理应认定为合同的一部分。虽然《赣州市商品房买卖合同》为示范文体，但其后面的附件五应为被告提供的格式合同，根据《中华人民共和国合同法》第三十九条的规定，签订合同时，被告应按照原告的要求对合同附件五“商品房买卖合同补充协议”第十三条约定内容负有说明义务，对此，被告并没有履行该义务。因此，被告在宣传广告中对“三房变四房”的说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。对于违约金的计算问题，因被告允诺的第“四房”无法取得权属证书，违约金的计算应根据该第“四房”的面积所对应的价款，结合公平原�，合理确定。原告主张的“第四”房的面积包含走廊面积3.6平方米（2.4米×1.5米）共10.8平方米，而走廊属于公共部分，因此，该第“四房”的面积应剔除走廊面积更为合理，即应为7.2m2,对应的价款为29427.7元（4087.18元/m2×7.2m2)。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定，再结合被告并没有对该7.2m2另行收取原告的购房价款等事实，本院依法酌定被告应承担原告损失的20%即5885.5元。根据《中华人民共和国合同法》第四十条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的�释（二）》第二十九条之规定，判决如下：一、被告江西骏发房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十五日内向原告肖靖支付违约金5885.5元；二、驳回原告肖靖的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费900元，由原告肖靖负担720元，由被告江西骏发房地产开发有限公司负担180元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省赣州市中级人民法院（缴纳上诉费账号：99×××88开户行：招商银行赣州长征大道支行户名：江西省赣州市中级人民法院）。审判长  曾君红审判员  龚嘉奎审判员  叶艳风二〇一七年九月十一日书记员  范香妹