广东省东莞市第一人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤1971刑初1585号
公诉机关广东省东莞市第一市区人民检察院。
被告人郭焕威，男，1985年8月25日出生，汉族，小学文化，无业，户籍所在地为广东省广州市增城区。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年12月29日被羁押，同月30日被刑事拘留，2017年1月24日被逮捕。现押于东莞市看守所（上桥）。
被告人何鑫，男，1986年3月20日出生，汉族，小学文化，无业，户籍所在地为陕西省三原县。曾因犯盗窃罪于2006年6月9日被原东莞市人民法院判处有期徒刑八个月，于2006年11月22日释放。现因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年12月29日被羁押，同月30日被刑事拘留，2017年1月24日被逮捕。现押于东莞市看守所（上桥）。
辩护人叶建华，广东明冠律师事务所律师。
东莞市第一市区人民检察院以东一区检诉刑诉〔2017〕1404号起诉书指控被告人郭焕威、何鑫犯贩卖毒品罪，于2017年7月6日向本院提起公诉，后于2017年10月25日以东一区检诉刑变诉〔2017〕15号变更起诉决定书对被告人郭焕威、何鑫贩卖毒品的犯罪事实进行了变更指控。本院依法适用普通程序，组成合议庭分别于2017年7月25日、2018年1月25日公开开庭审理了本案。东莞市第一市区人民检察院指派检察员卓旭、施智威出庭支持公诉，被告人郭焕威、被告人何鑫及其辩护人叶建华均到庭参加诉讼。在审理期间，东莞市第一市区人民检察院于2017年9月29日以补充侦查为由，建议本院延期审理，于2017年10月27日建议本院恢复审理。现已审理终结。
公诉机关指控称：一、2016年11月初，被告人郭焕威向被告人何鑫贩卖毒品甲基苯丙胺，后郭、何某熟悉后，郭焕威通过先将毒品交给何鑫，待何鑫将毒品销售出去后再向何收取毒资，并免费提供毒品给何鑫吸食。郭焕威通过以上方式向何鑫贩卖毒品甲基苯丙胺三次，具体作案情况如下：
2016年12月5日17时许，被告人郭焕威在东莞市石碣镇桔洲同乐街7号楼下附近一路边，向被告人何鑫贩卖毒品甲基苯丙胺5包（重约3.5克），同时给了1包冰毒（重约0.7克）何鑫吸食。两天后何鑫将400元毒资交给郭焕威。
2016年12月20日，被告人郭焕威在东莞市石碣镇蔚城酒店对面一路边，向被告人何鑫贩卖毒品甲基苯丙胺2包（重约1克），两天后何鑫将200元毒资交给郭焕威。
2016年12月26日20时许，被告人郭焕威在东莞市石碣镇桔洲同乐街7号楼下附近一路边，向被告人何鑫贩卖毒品甲基苯丙胺5包（重约3.5克）。后何鑫称其中3包甲基苯丙胺（重约2.1克）销售不出，归还郭焕威，郭将另外6包毒品甲基苯丙胺（重约1.8克）交给何鑫，何鑫将200元毒资交给郭焕威。
二、2016年12月15日，被告人何鑫在东莞市石碣镇桔洲篮球场附近一路边，以200元的价格向吸毒人员杨某贩卖毒品甲基苯丙胺1包（重约0.7克）。
2016年12月29日15时许，被告人何鑫与吸毒人员杨某在东莞市石碣镇桔洲篮球场附近一路边准备进行毒品交易时，被公安机关抓获，在何身上起回甲基苯丙胺5包（重约1.89克）。当日18时许，被告人郭焕威在东莞市石碣镇桔洲同乐街一出租屋楼下被抓获。
据此，公诉机关提供相关证据，认为被告人郭焕威的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款的规定，构成贩卖毒品罪；认为被告人何鑫的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款的规定，构成贩卖毒品罪，诉请本院依法惩处。
在法庭上，被告人郭焕威对公诉机关指控其犯贩卖毒品罪没有异议，辩解称其贩卖毒品数量为7.7克，送给何鑫吸食的0.7克毒品和何鑫退还的2.1克毒品均不应计算其贩卖毒品的数量。
被告人何鑫对公诉机关指控其犯贩卖毒品罪没有异议，辩解称他只贩卖毒品0.7克，其余毒品都是买来自己吸食。
辩护人叶建华为被告人何鑫提出如下辩护意见：1、何鑫犯罪情节未达到情节严重。2、何鑫贩毒数量应以卖给杨某的数量来认定。3、何鑫主观上是以达到以贩养吸的目的。4、何鑫认罪态度好。
被告人及辩护人均没有提供相关证据。
经审理查明：一、2016年11月初，被告人郭焕威向被告人何鑫贩卖毒品甲基苯丙胺，后郭、何某熟悉后，郭焕威通过先将毒品交给何鑫，待何鑫将毒品销售出去后再向何收取毒资，并免费提供毒品给何鑫吸食。郭焕威通过以上方式向何鑫贩卖毒品甲基苯丙胺三次，具体作案情况如下：
2016年12月15日17时许，被告人郭焕威在东莞市石碣镇桔洲同乐街7号楼下附近一路边，向被告人何鑫贩卖毒品甲基苯丙胺5包（重约3.5克），同时给了1包冰毒（重约0.7克）何鑫吸食。两天后何鑫将400元毒资交给郭焕威。
2016年12月20日，被告人郭焕威在东莞市石碣镇蔚城酒店对面一路边，向被告人何鑫贩卖毒品甲基苯丙胺2包（重约1克），两天后何鑫将200元毒资交给郭焕威。
2016年12月26日20时许，被告人郭焕威在东莞市石碣镇桔洲同乐街7号楼下附近一路边，向被告人何鑫贩卖毒品甲基苯丙胺5包（重约3.5克）。后何鑫称其中3包甲基苯丙胺（重约2.1克）销售不出，归还郭焕威，郭将另外6包毒品甲基苯丙胺（重约1.8克）交给何鑫，何鑫将200元毒资交给郭焕威。
二、2016年12月15日，被告人何鑫在东莞市石碣镇桔洲篮球场附近一路边，以200元的价格向吸毒人员杨某贩卖毒品甲基苯丙胺1包（重约0.7克）。
2016年12月29日15时许，被告人何鑫与吸毒人员杨某在东莞市石碣镇桔洲篮球场附近一路边准备进行毒品交易时，被公安机关抓获，在何身上起回甲基苯丙胺5包（重约1.89克）。当日18时许，被告人郭焕威在东莞市石碣镇桔洲同乐街一出租屋楼下被抓获。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
（一）勘验、检查笔录
1、现场勘验检查笔录、现场图、现场照片，证实案发现场位于东莞市石碣镇桔洲篮球场附近路边、桔洲同乐街7号楼下路边、石碣镇蔚城酒店对面路边的基本情况。
2、搜查笔录，证实公安机关对东莞市石碣镇桔洲村同乐街7号出租屋进行搜查的情况。
（二）物证
手机等。
（三）鉴定意见
理化检验鉴定报告，证实公安机关在被告人何鑫身上起回的5包白色晶体均检验出甲基苯丙胺成份。
（四）书证
1、到案经过，证实被告人郭焕威、何鑫被抓获归案的经过。
2、扣押物品清单，证实公安机关从郭焕威处扣押作案使用的红米手机一部；从何鑫处扣押作案使用的乐视手机一部及5包可疑毒品。
3、称量笔录、提取笔录，证实公安机关从何鑫身上扣押的5包可疑白色晶体的净重分别为0.5克、0.54克、0.34克、0.37克、0.14克，并提取上述毒品送检。
4、现场检测报告书，证实何鑫等人的尿液检测呈阳性。
5、行政处罚决定书，证实杨某被处以行政处罚的情况。
6、通话清单，证实郭焕威的号码138××××9003与何鑫的号码180××××9645于案发期间有多次通话记录。
7、调查函及户籍证明，证实被告人郭焕威、何鑫的原籍情况。
8、刑事判决书及刑满释放证明书，证实被告人何鑫的前科情况。
9、说明，证实公诉机关经计算认为被告人郭焕威贩卖毒品数量为10.8克、被告人何鑫贩卖毒品数量为8.7克。
（五）证人证言
证人杨某的证言，证实2016年12月中旬的一天，他打电话联系“阿某1”说在帮忙找冰毒，“阿某1”先让他给钱，于当日16时30分许，他到石碣镇桔洲公园篮球场附近（即“阿某1”的出租屋楼下）给“阿某1”现金200元，“阿某1”叫他到石碣镇新悦广场路口等。17时许，“阿某1”带他到石碣镇刘屋村一马路边并将一小包冰毒给他，他们在马路边一起吸食。
12月29日15时许，他打电话联系“阿某1”帮忙找冰毒，“阿某1”让他到新悦大地通讯路口等，后二人见面便来到桔洲公园篮球场旁时被民警抓获。
经辨认，杨某辨认出被告人何鑫就是贩卖毒品给其的“阿某1”。
经指认，杨某指认出东莞市石碣镇桔洲一篮球场旁。
（六）被告人供述与辩解
1、被告人郭焕威的供述，在公安机关第一次讯问笔录供述他于2016年8月开始贩卖毒品冰毒，毒品是向“阿丰”购买的，购买价为小包冰毒50至60元，大包冰毒140至150元，他再分别以小包100元、大包200元卖出。在案发前的一个月，广西仔找他购买冰毒，接着他与广西仔交易了4、5次，后广西仔于二十多天前回广西，他接到一名自称是广西仔朋友（即陕西仔）的电话称要冰毒，约定在桔洲市场路口交易，陕西仔买了1大包冰毒，他收了200元。陕西仔过几天打电话又要冰毒，他们熟了，于2016年12月15日左右，陕西仔叫他放些冰毒，让陕西仔贩卖，挣点差价，他答应并在当日在桔洲同乐街7号出租屋楼下给了陕西仔5包大冰毒，并送1包大冰毒给陕西仔吸食，告诉陕西仔成本为大包200元，他不管陕西仔多少钱卖出。过了两天，他去找陕西仔，陕西仔给其400元并说冰毒没有全部卖出，而且有人欠帐。2016年12月20日左右的一天2时许，他在蔚城酒店附近路边找陕西仔食宵夜，陕西仔说冰毒差不多卖完，让他多放几个，后他给陕西仔1包大的和1包小的。两天后，他找陕西仔，陕西仔给其200元。2016年12月26日20时许，他在桔洲同乐街7号出租屋楼下给陕西仔5包大冰毒，陕西仔给其200元。27日17时许，陕西仔打电话给他说叫他过去换回小包，因为大包贵，小包某买，于是他到出租屋楼下取回3包大冰毒，给了陕西仔6包小冰毒。
经辨认，郭焕威辨认出被告人何鑫就是陕西仔。
经指认，郭焕威指认出东莞市石碣镇桔洲市场路口一路边、桔洲同乐街7号出租屋楼下、石碣镇蔚城酒店对出路边就是他与何鑫交易的地点。
在检察机关供述他贩卖的冰毒分两种规格，大包的约0.7至0.8克，以约160至170元的价格卖给何鑫，小包的约0.3至0.4克，以约70至80元的价格卖给何鑫。他已忘记向何鑫贩卖过多少次冰毒，但之前他在公安机关交代的情况属实。
2、被告人何鑫的供述，在公安机关供述他于2016年12月15日左右开始在石碣镇内贩卖冰毒，冰毒来源于“阿某2”，“阿某2”一次约给他5包冰毒（有大小包），“阿某2”叫他大包的就200元卖出，小包的就100元卖出，等卖出后“阿某2”再向他收钱，“阿某2”没有给钱他，只是另外给他1大包冰毒供他吸食。他不知道大包和小包毒品的具体重量，至今共卖出约10包，现剩下2包大的和3包小的在其身上。后称2016年12月初的一天，他通过广西仔认识“阿某2”，“阿某2”平时贩卖毒品，后来有人问他能否帮忙购买冰毒回来，他就向“阿某2”购买，大包、小包的分别200元、100元购买回来，再以该价格卖给他的朋友，朋友得到冰毒后有时会请他一起吸食，他就这样经常与“阿某2”联系。他向“阿某2”多次购买后于2016年12月15日左右的一天17时许，“阿威”到其承包的石碣镇桔洲村同乐街7号出租屋楼下找到他，说一次给他5包大的冰毒，暂时不收钱，待他将冰毒卖出后再来收钱，另外给他1包大冰毒吸食，他将冰毒卖给一些人吸食，得钱后过了两天“阿某2”来收钱，他给“阿某2”400元毒资。
2016年12月20日左右的一天2时许，在石碣镇蔚城酒店附近一路边，“阿某2”给了1包大和1包小的冰毒，后他将冰毒卖出，同时“阿某2”给他冰毒吸食作为好处，两天后“阿某2”过来收取了200元毒资。
2016年12月26日20时许，在其承包的出租屋楼下，“阿某2”给他5包大冰毒贩卖，他卖出2包，剩下3包，他叫“阿某2”换小包的冰毒给他，大包的不好卖，于是次日20时“阿某2”到其楼下将3包大冰毒换成6包小冰毒，他给了“阿某2”200元毒资。
杨某向他购买毒品二、三次。第一次是2016年12月15日左右的一天，他在石碣镇刘屋村一路边卖了一包大冰毒给杨，杨给其200元，杨拿毒品后便请其在路边一起吸毒。第二次是2016年12月29日15时许，二人约好在石碣镇桔洲篮球场一路边处交易，在现场准备交易时被民警抓获。
经辨认，何鑫辨认出被告人郭焕威就是供毒品给其贩卖的“阿某2”，辨认出杨某就是向其购买毒品的男子。
经指认，何鑫指认出东莞市石碣镇桔洲篮球场附近一路边处就是其与杨某交易的地点，指认出石碣镇桔洲同乐街7号出租屋楼下、蔚城酒店路边处就是“阿某2”提供冰毒给其的地点。
在检察机关称他只向“阿某2”购买冰毒1次，即之前在公安机关说的向“阿某2”购买5包大冰毒的该次，客人试货说不好，要求换货，次日“阿某2”换了2包大的和3包小的冰毒给他，“阿某2”说身上没有大包的货，但没有退钱给他，说下次他想吸食时让他找“阿某2”，“阿某2”拿点给他。“阿某2”卖给他的冰毒，大包200元（重0.7克），小包100元（重0.5克）。他贩卖过冰毒吸杨某，供述内容与在公安机关供述的一致，并称他卖给杨某的冰毒，大包200元，小包100元。他不是专门贩毒的，与杨是朋友，只是帮杨找一下冰毒，没有获利。
关于被告人、辩护人所提的辩解、辩护意见，本院评判分析如下：
关于被告人郭焕威、何鑫二人第一次交易时间的认定问题。经查，二被告人均供述该宗的交易时间为2016年12月15日，且有通话清单予以印证，上述证据间相互印证，足以证实二被告人该宗交易时间为2016年12月15日，故公诉机关指控该宗交易时间为2016年12月5日不当，本院予以纠正。
关于被告人郭焕威贩毒数量的认定问题。经查，被告人郭焕威与被告人何鑫交易毒品3次，数量为3.5克+0.7克+1克+3.5克+1.8克=10.5克，其中在贩卖毒品给何鑫时多送给何鑫吸食0.7克毒品亦应计入郭焕威贩毒的数量，故被告人郭焕威贩卖毒品的数量为10.5克，公诉机关指控被告人郭焕威贩卖毒品的数量为10.8克不当，本院予以纠正。
关于被告人何鑫贩毒数量的认定问题。经查，被告人何鑫向被告人郭焕威购买毒品3次，足以证实被告人何鑫购买毒品的数量为3.5克+1克+3.5克-2.1克+1.8克=7.7克，且被告人何鑫将其中部分毒品曾贩卖给杨某，即有贩毒行为，故上述7.7克毒品可以作为被告人何鑫的贩毒数量来定罪量刑，公诉机关指控被告人何鑫贩卖毒品的数量为8.7克不当，本院予以纠正。
关于被告人何鑫的认罪态度问题。经查，被告人何鑫当庭辩解称仅贩卖毒品0.7克，其余毒品都是用于自己吸食，对犯罪事实避重就轻，未能如实供述其罪行，不能认定其认罪态度好。
综上，对被告人及其辩护人所提的辩解、辩护意见的合理部分予以采纳，不合理部分不予采纳。
本院认为，被告人郭焕威无视国法，明知是毒品甲基苯丙胺而多次贩卖给他人，数量达10.5克，被告人何鑫无视国法，明知是毒品甲基苯丙胺而贩卖给他人，数量达7.7克，其行为均已构成贩卖毒品罪，依法予以惩处。公诉机关指控被告人郭焕威、何鑫犯贩卖毒品罪，事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。被告人郭焕威归案后如实供述其主要罪行，依法可以从轻处罚；被告人何鑫当庭认罪，可酌情从轻处罚。
公诉机关建议对被告人郭焕威在四年六个月至六年六个月有期徒刑幅度内量刑，对被告人何鑫在十个月至一年十个月有期徒刑幅度内量刑，因被告人郭焕威、何鑫的贩毒数量分别达10.5克、7.7克，且何鑫贩毒两次，故本院认为该量刑建议畸轻，不予采纳。
依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三、四款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第四十七条、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人郭焕威犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币3000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年12月29日起至2023年12月28日止；罚金自判决生效后1个月内一次性向本院缴纳，上缴国库。）
二、被告人何鑫犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币2000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年12月29日起至2019年6月28日止；罚金自判决生效后1个月内一次性向本院缴纳，上缴国库。）
三、随案移送的手机二部，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向东莞市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 李 缨
审 判 员 谢 磊
人民陪审员 陈 彦
二〇一八年一月二十九日
书 记 员 曾展聪
书 记 员 王健强
附页：
本案适用法律条文：
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
(一)走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的;
(二)走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子;
(三)武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的;
(四)以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的;
(五)参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算;判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。