山西省太原市杏花岭区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）杏刑再初字第1号
原公诉机关太原市杏花岭区人民检察院。
原审被告人王志学，男，1943年3月27日生于北京市，汉族，大专文化，户籍住址河北省唐山市古冶区，现暂住北京市房山区。1977年12月因犯投机倒把罪被河北省唐山市人民法院判处有期徒刑九年。因涉嫌诈骗罪于2011年12月23日被太原市公安局杏花岭分局刑事拘留，2012年1月1日被依法逮捕，2012年5月10日被本院以犯诈骗罪判处有期徒刑三年六个月，并处罚金三万元。判决生效后，原审被告人王志学在山西省长治监狱服刑。2015年3月17日被告人王志学被解回太原市第一看守所接受再审，现因病转至山西省一〇九医院治疗。
指定辩护人张天运，山西贝尔律师事务所律师。
太原市杏花岭区人民检察院以并杏检刑诉字（2012）第165号起诉书指控原审被告人王志学犯诈骗罪一案，本院于2012年5月10日作出（2012）杏刑初字第185号刑事判决。该判决于2012年5月22日发生法律效力。太原市人民检察院以原审判决认定原审被告人王志学具有自首情节确有错误为由，向太原市中级人民法院提起抗诉。2013年10月9日太原市中级人民法院以（2013）并刑再初字第1号刑事裁定书裁定撤销原审判决，发回本院重新审判。本院于2014年2月8日立案再审，于2015年4月24日依法适用普通程序另行组成合议庭公开开庭进行了审理。太原市杏花岭区人民检察院代检察员张萍出庭履行职务。原审被告人王志学及其指定辩护人张天运、被害人刘某某及指定委托代理人刘杰均均到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原审查明，2010年6月被害人刘某某得知山西某部队应征军官，遂找到北京天星众和艺术团老师冀某帮忙办理此事，后通过冀某与时任该艺术团团长的被告人王志学相识，被告人王志学明知自己无能力的情况下，谎称可以为其办理应征部队军官事宜，在取得被害人信任后，提出需要所谓“办事费用”20万元。后被害人刘某某分别于2010年6月27日、7月2日在本市杏花岭区工商银行解放路支行、五一路支行两次汇入被告人王志学银行账户内20万元。2011年3月5日，在被害人催要下，被告人王志学退还被害人5万元，其余赃款已挥霍。2011年12月22日，被告人王志学到太原市公安局杏花岭分局投案。
上述事实，被告人王志学在开庭审理过程中亦无异议，且有被害人刘某某的报案材料及询问笔录；证人梁某某的证言；被害人刘某某给被告人王志学汇款20万元的银行凭证，被告人王志学所写收条及还款计划，唐山市人民法院（77）法刑初字第213号刑事判决书；太原市公安局杏花岭分局三桥责任区刑警队出具的侦破报告及情况说明；被告人王志学的身份证明及供述等证据证实，足以认定。
原审认为，被告人王志学以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人钱财，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控罪名成立。被告人王志学犯罪后能主动到公安机关投案，并能如实供述自己的犯罪事实，是自首，且其自愿认罪，予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十一条及《最高人民法院、最高人民检察院、司法部〈关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见（试行）〉》第九条之规定，判决如下：被告人王志学犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金三万元。
本案再审过程中，原审被告人王志学对起诉指控的犯罪事实和罪名均无异议，但辩解坚持认为其是构成自首，2011年12月22日太原公安局办案民警打电话，让其来北京西站做笔录，其主动去找公安投案；另外其承认行骗时使用了假军官证，是为了让被害人相信其有能力。
辩护人的辩护意见是，公安机关办案民警没有对王志学办理相关法律手续带王志学是口头传唤，王志学协助配合调查案情，没有抗拒行为，应视为自首。
公诉人的意见是，从王志学的归案过程看，没有体现其有主动性，不能认定其有自首情节，建议法院对其作出罪刑相适应的量刑。
经再审查明，2010年6月被害人刘某某通过他人与时任北京天星众和艺术团团长的被告人王志学相识，委托其帮忙办理山西某部队应征军官事宜。被告人王志学明知自己无能力的情况下，谎称可以为被害人刘某某办理应征部队军官事宜，并向其出示了假军官证，取得了被害人刘某某信任。其提出需要所谓“办事费用”20万元，被害人刘某某分别于2010年6月27日、7月2日在本市杏花岭区工商银行解放路支行、五一路支行两次汇入被告人王志学银行账户内20万元。2011年3月5日，在被害人刘某某催要下，被告人王志学退还被害人5万元，其余赃款已挥霍。在催要无果的情况下，被害人刘某某于2011年9月1日向太原市杏花岭区公安分局三桥责任区刑警队报案。
上述事实，有被害人刘某某的报案材料及询问笔录、证人梁某某的证言、被害人刘某某给被告人王志学汇款20万元的银行凭证、被告人王志学所写收条及还款计划、唐山市人民法院（77）法刑初字第213号刑事判决书、及被告人王志学当庭供述、被害人陈述等证据证实，足以认定。
再审另查明，公安机关于2011年11月8日对该案立案侦查。同年12月22日，办案民警与被害人刘某某母女来到北京，安排刘某某母亲梁某某电话约王志学到北京西站见面，电话中未告知有公安人员在场。当日下午四时许，王志学来到北京西站与刘某某母女见面，公安人员即上前亮明身份，被告人王志学当即承认了诈骗事实，并表示愿意到公安机关说明情况，当晚随办案民警到太原。
证明上述事实的证据有：
1、太原市公安局杏花岭分局三桥责任区刑警队一中队副中队长马志强、温文革出具的《事情经过》证实，2011年12月22日刘某某母女与我们先后到北京，梁某某给王志学打电话，约其在火车站见面，并未告知我们跟其在一起。下午四时许，王志学来到火车站，我们上前亮明身份说明来意，王志学当即承认诈骗刘某某的犯罪事实。
2、太原市公安局杏花岭分局三桥责任区刑警队张哲伟、崔勇出具的《情况说明》证实，2011年12月22日我队民警及梁某某到火车站后，梁某某随即电话联系王志学并约好在火车站见面，但并未告知王志学有警察随行。见面后我队民警表明身份，王志学承认其为刘某某办理工作并收取20万元费用的事情，事情未办成钱已挪作他用。
3、证人梁某某证言节录，2011年12月22日我与女儿到了北京，公安人员也到了北京，我以归还王志学营业执照和演出许可证为由，打电话让王志学到北京西客站来拿，公安人员埋伏在周围，伺机将其抓获。下午大约三点半时，王志学到了火车站，在我和王志学交谈的过程中，埋伏在周围的公安人员抓获了王志学。
4、被害人刘某某陈述，2011年12月22日我和母亲与公安先后来到北京，我妈以给营业执照为由，约王志学见面，王志学来车站，公安抓了他。
以上证据均经当庭举证、质证，且相互印证，足以证实上述犯罪事实。
本院再审认为，原审被告人王志学以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人钱财，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控罪名成立。原审被告人王志学归案并无主动性，不符合最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条规定的情形，故不属于自首。原审被告人王志学主张构成自首的辩解与事实不符，本院不予采信。原审被告人王志学虽不具有自首情节，但归案后能如实供述自己的犯罪事实，当庭自愿认罪，可以从轻处罚。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十七条第三款、最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第三百八十九条第二项之规定，判决如下：
原审被告人王志学犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金三万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；即自2011年12月23日起至2015年12月22日止）。
罚金应于判决生效之日起十日内一次性向本院缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向太原市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 吴 松
审 判 员 王富平
审 判 员 安 沛
二〇一五年五月四日
代书记员 宋雪娇