广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤13民终3111号上诉人（原审被告）：惠州市鑫宝基投资有限公司，住所地：惠东县华侨城HQ-8区华景花园D7栋12-15号。法定代表人：黄呈锡。委托诉讼代理人：郭显康，广东汇和律师事务所律师。委托诉讼代理人：张镜科，广东汇和律师事务所律师助理。被上诉人（原审原告）:吕东平，男，1989年3月28日出生，汉族，广东省惠东县人，住惠东县。委托诉讼代理人：钟丹，广东宝晟律师事务所律师。上诉人惠州市鑫宝基投资有限公司（以下简称鑫宝基公司）因与被上诉人吕东平商品房销售合同纠纷一案，不服广东省惠东县人民法院（2016）粤1323民初3248号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人鑫宝基公司的委托诉讼代理人郭显康、被上诉人吕东平的委托诉讼代理人钟丹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鑫宝基公司上诉请求：一、请求撤销一审判决，在查清事实后予以改判，或发回重审；二、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决所认定事实不清、证据不足，实体处理错误，涉案商品房已具备合同约定的交房条件。在双方签订合同前，涉案的房屋主体、立面、室内装饰已经完工，水、电及电梯也安装完毕，涉案商品已可正常使用。《商品房买卖合同》签订后，上诉人已依照合同约定履行义务：于2015年11月18日到惠东房产交易所办理了房屋预售登记备案手续；于2016年3月25日取得了惠东气象局《防雷装置验收意见书》；2016年6月4日，经惠州市惠测兴检测技术有限公司进行室内空气检测合格，并向上诉出具了《检测报告》；于2016年6月13日取得了惠东消防大队核发的《建设工程消防验收意见书》；2016年7月26日，经深圳市燃气工程设计有限公司对涉案房屋进行燃气管道竣工验收。前述房屋及配套设施、设备验收后，上诉人随即将相关资料送惠东住建局要求竣工验收，但该局却迟迟未予办理。2017年1月10日，上诉人再次将材料送至惠东住建局要尽快验收；惠东住建局已于2017年1月19日向上诉人颁发涉案商品房的《建设工程规划验收合格证》。因此，上诉人已切实履行了应尽的合同义务；但由于政府行政主管部门行政不作为等原因，迟迟未能依约验收，不是上诉人可防可控之范围，依照双方《商品房买卖合同》的第八条第二款第二项的约定，上诉人请求法院对此据实予以延期。此外，自2016年3月开始，上诉人已多次通知被上诉人来办理房屋交接手续，但被上诉人却以种种托词拒不收房。鉴于目前房屋早已具备交付使用条件，且大部分业主也早已装修或入住的情况下，而被上诉人却故意不办理房屋交接手续，这种有违诚实信用原则，此行为依法不应得到支持。综上，一审法院以上诉人未提交《竣工验收备案表》及其他证据为由，认定涉案商品房未能验收合格的事实不清，证据不足，导致实体处理不当，依法应予改判。二、一审判决所认定违约金的计算标准明显过高，依法应予纠正。一审判决认为按日万分之五计付逾期交楼的违约金，即按月1.5%计付违约金，每日的违约金为人民币300-400元，远远高于当地政府公布的同期房屋指导租金的标准，明显过高。事实上，目前商品房投资处于升值的周期，随着时间推移，其房产本就存在巨大升值，而一审法院却以此为由判决赔付高额违约金，无异于让涉案房产投资获得明显过高的收益，这不符合公平、公正原则。因此，根根《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条第二款，关于“当事人约定的违约金超过造成损失的30%的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”和《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条的规定，应改判以同地段同类房屋租金损失为标准计算违约金为宜。综上，一审判决认定事实不清、证据不足，请求法院依法改判或发回重审，以维护上诉人的合法权益。吕东平辩称：一、涉案房屋截止2017年9月28日，仍未取得《竣工验收备案表》，不符合法定交楼条件，被答辩人行为构成根本违约，严重损害了答辩人的合法权益。1、依据我国目前法律规定，取得《房屋建设工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》为交付涉案房屋的法定条件，涉案的《商品房买卖合同》中交付条件的约定不得违反国家强制性规定。依据《中华人民共和国建筑法》第六十一条的规定，“建筑工程竣工验收合格后，方可交付使用”，《城市房地产开发经营管理条例》第十七条列明竣工验收的具体项目，《建设工程质量管理条例》第四十九条列明建设单位办理竣工验收备案登记的具体项目。依据《建设工程质量管理条例》第四十九条及《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案管理暂行办法》第四条、第六条的规定，竣工验收是房屋交付使用的必经环节，而房屋经竣工验收合格的标志是取得工程竣工验收备案表。2、涉案房屋截止2017年9月28日，仍未取得公共服务单位出具的永久供水、供电、通邮的证明文件。涉案房屋应当满足供水、供气、供电及通邮等必要居住条件，并取得了公共服务单位出具的永久供水、供气、供电、通邮的证明文件。截止2017年9月28日，被答辩人仍未出具相关材料证明涉案房屋已具备居民永久用水、用电的相关证明材料。二、涉房屋合同约定的交楼时间为2015年12月31日，被答辩人逾期交楼将近2年时间，被答辩人需承担违约责任，即每日按已购房款的的万分之五计算至竣工验收备案之日止向答辩人支付违约金。1、《商品房买卖合同》中违约金约定系双方真实意思表示，合法有效。合同双方案涉《商品房买卖合同》的一方主体有完全民事能力的自然人，另一方为专业的房地产开发公司，双方具有相当的缔约能力。该协议约定的违约金计算标准，系双方在平等协商的基础上确定的，其主要目的是为了督促被告鑫宝基公司按期交楼的义务。2、违约条款对于双方来说是公平的。《商品房买卖合同》第九条约定“买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天至实际交付之日止，出卖人按日向买受人已交付房价款万分之五的违约金”。且按照案涉《商品房买卖合同》第七条约定，若原告违反合同约定，亦应向被告承担同样的违约责任，故《商品房买卖合同》约定的违约金的适用条件对任何一方而言都是公平的。《商品房买卖合同》约定的被告鑫宝基公司按应付款项日万分之五的标准承担违约金，符合公平原则和诚实信用原则，且无明显不合理之处。3、被答辩人严重违背诚实信用原则，涉案房屋逾期交楼将近两年的时间，至今仍未答辩人书面送达收楼通知、提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》，而截止目前涉案房屋交楼时间仍是遥遥无期，答辩人实际损失其实已远远超过合同总价的百分之三十。被答辩人不但不积极完成涉案房屋的交楼条件，而且还以答辩人起诉为由，拒不让答辩人去往涉案房屋现场，答辩人对于涉案建设情况完全不知情。《合同法》第一百一十四条规定的违约金制度已经确定违约金具有“补偿和惩罚”双重性质，鉴于被答辩人的行为严重违反诚实信用的原则，构成严重违约金，加之完全不理会答辩人合理请求，一审判决按照每日按已购房款的的万分之五计算至竣工验收备案之日止向答辩人支付违约金，法律适用正确，也更好的敦促被答辩人遵守合同约定义务。若按被答辩人的上诉内容要求以违约金过高予以降低，那么约定的违约金不就是形同虚设，合同条款根本无约束力，这种降低违约无异于鼓励违约、破坏诚信。综上，请求二审法院维持一审判决，驳回被答辩人所有上诉请求。吕东平向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付逾期交楼违约金（从2015年12月31日起至被告取得涉案房屋工程、设计、监理、消防、水电部门验收合格及工程竣工验收备案、基础设施及公共配套建筑验收合格文件后原告实际收楼之日期间的逾期交楼违约金，每日按已付房款750456元的万分之五计算），逾期交楼违约金暂计至2016年10月18日共111067.49元；2.被告承担所有诉讼费用、保全费用。庭审中，原告将第1项诉请中的违约金起算时间由2015年12月31日变更为2016年1月1日。一审法院认定事实：被告鑫宝基公司为经营房地产开发、物业管理、园林绿化、室内装饰等业务的有限责任公司（自然人投资或控股），成立于2007年11月22日。2015年1月26日，原告吕东平作为买受人与被告鑫宝基公司（出卖人）签订《广东省商品房买卖合同》（合同编号：0076967）,约定原告向被告鑫宝基公司购买被告开发的位于惠东平山华侨城地段侨城水岸15、16栋2单元11层02号房，该商品房为预售商品房，商品房预售许可证号为：惠东房预许字第2014029号。合同约定：一、该商品房合同约定建筑面积共133.01平方米，其中，套内建筑面积104.26平方米，公共部位与公用房屋分摊建筑面积28.75平方米；二、该商品房的价款按建筑面积计算，单价为每平方米5642.10元，总金额750456元整，买受人于2015年1月26日支付购房首期款230456元，余款52万元办理银行商业贷款；三、出卖人应当在2015年12月31日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备下列第4种条件，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用：……4、该商品房经工程、设计、监理、消防、水电部门验收合格。但如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期：1、遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起60日内告知买受人的；2、由于政府相关部门未按规定的时间验收；非出卖人原因造成而导致延迟交楼的，出卖人在延期内不作任何赔偿；3、买受人未按时付清购房款或按揭购房的买受人因个人原因造成不能办妥产权证、他项权证抵押给贷款银行的，出卖人可延迟交楼并不作任何赔偿；四、除本合同第八条规定的特殊情况外，出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，按逾期时间，分别处理（不作累加）：（1）逾期不超过180日，自本合同规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之5的违约金，合同继续履行；（2）逾期超过180日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起60天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的5%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之5的违约金；五、商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续。双方进行验收交接时，出卖人应当出示本合同规定的证明文件，并签署房屋交接单。所购商品房为住宅的，出卖人还需提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》。出卖人不出示证明文件或出示证明文件不齐全，买受人有权拒绝交接，由此产生的延期交房责任由出卖人承担。该合同附件四《商品房买卖合同补充协议书》第十四条约定“对本合同第八条交付期限中的第4种交付条件。由于交楼可能会受到一些不确定因素的影响，买受人同意当出卖人延迟交付商品房不超过90天的，不视为出卖人违约”。上述合同于2015年1月29日在惠东房产管理局办理了预售登记备案手续。原告吕东平在本案中提交了两份由被告鑫宝基公司开具的购房款发票，该两份发票的开具日期分别为2015年1月30日和2015年4月19日，证实原告已向被告鑫宝基公司分别支付了购房首期款230456元和余款52万元。2015年6月10日，原告向惠东地方税务局平山税务分局缴纳了涉案房屋的契税22513.68元。被告主张涉案商品房已具备约定的交房条件，并就此提交了涉案商品房所在楼层的《建设工程规划验收合格证》、《燃气管道竣工验收表》、《建设工程消防验收意见书》、《室内空气检测报告》、《防雷装置验收意见书》、《工程验收记录》《惠东环境保护局建设项目竣工环境保护审查意见》、《惠东县城建筑竣工验收登记表》等证据予以佐证，但未提交《竣工验收备案表》及其他证据证实涉案商品房已经工程、设计、监理、水电部门验收合格。2016年10月18日，原告以上述诉称的事实与理由向一审法院提起诉讼，提出了上述诉讼请求。一审法院认为，本案是商品房销售合同纠纷，被告鑫宝基公司具备房地产开发资质，原告吕东平向被告购买的位于惠东平山华侨城地段侨城水岸15、16栋2单元11层02号房已取得商品房预售许可证明，原、被告所签订《广东省商品房买卖合同》（合同编号：0076967）系双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律法规的强制性规定，该合同合法有效，本院予以确认。双方当事人均应按约定全面履行自己的义务。根据双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点有二：一是被告是否存在逾期交房的违约问题；二是双方当事人约定的逾期交房违约金是否过高，人民法院是否应当予以调整的问题。关于被告是否存在逾期交房的违约问题，一审法院认为，合同约定被告应当在2015年12月31日前将经工程、设计、监理、消防、水电部门验收合格的涉案商品房交付原告使用，但被告所提交的证据仅能证实涉案商品房所在工程的规划、消防、燃气管道、防雷装置等经相关部门验收合格，并未提交《竣工验收备案表》及其他证据证实涉案商品房已经符合上述约定的交付使用条件。被告辩称逾期交付的原因是由于建设管理部门消极组织验收造成，但并未就此提交相关证据予以佐证，本院不予采信。根据原告所提供的购房款发票，原告已按合同约定向被告全额支付了购房款，完全履行了合同义务，被告至今未将符合合同约定的商品房交付原告使用，且逾期已远远超过180天，已构成违约，依法应承担违约责任。对于合同附件四《商品房买卖合同补充协议书》第十四条“延迟交付商品房不超过90天的，不视为出卖人违约”的约定，本院认为，被告延迟交付涉案房产已远远超过90天的事实已导致该约定无法适用，被告依法应按合同约定承担违约责任。据此，被告就上述约定辩称扣减该90天延迟交付房屋时间，从2016年3月31日起计算违约金的辩解意见依法无据，本院不予采纳。关于双方当事人所约定的逾期交房违约金是否过高，人民法院是否应当予以调整的问题，一审法院认为，一方面，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条：“商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法，违约金数额或者损失赔偿额可以参照以下标准确定：逾期付款的，按照未付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定”的规定，适用该规定的前提是商品房买卖合同没有约定违约金数额，因涉案合同已对违约金数额作了约定，据此，本院对被告辩称逾期交付使用房屋应按照同地段同类房屋租金标准确定违约金数额的辩解意见不予采纳。依照合同约定，被告需从最后交付期限（2015年12月31日）的第二天即2016年1月1日起至实际交付之日止按日向原告支付已交付房价款万分之5的违约金。原告已在合同约定的商品房交付期限之前支付了全部购房款750456元，故从2016年1月1日起至实际交付之日的违约金则应以全额购房款750456元为基数进行计算。另一方面，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。本案中，原告逾期交付涉案的房屋时间较长，违约程度较大，具有明显的过错。同时，期间的损失不仅仅为购房款利息的损失，还包括例如租金、装修成本上涨、不动产处分权益、预期利益等方面的损失。即便如此，原告的损失最高额仅为投入购买涉案房屋的资金，结合本案的实际情况，由于涉案房屋至今未符合约定的交付条件，如按照合同约定的违约金计算方法，有可能会超过原告所支付的购房款。在此情形下，开发企业负担过重而不愿完善涉案房屋所在的楼盘，最终受到更大损失的是购房者。因此，为适当控制违约金的上限，本院认为上述违约金的总额应以不超过涉案商品房总价750456元的30%即225136.8元为宜。综上，该院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告惠州市鑫宝基投资有限公司于本判决生效之日起7日内向原告吕东平支付逾期交房的违约金：以750456元为基数，从2016年1月1日起至被告实际交付原告经工程、设计、监理、消防、水电部门验收合格的涉案商品房之日止按日万分之5的标准计付，该逾期交房违约金以不超过225136.8元为限。二、驳回原告吕东平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2520元（原告已预交），由被告惠州市鑫宝基投资有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案系商品房销售合同纠纷，根据双方当事人的诉辩情况，本案二审争议焦点是：一、涉案房屋是否具备交付条件，二、一审判决计算的违约金是否过高。本院分析如下：关于争议焦点一，涉案房屋是否具备交付条件的问题。本案双方签订的《商品房买卖合同》系双方当事人的真实意思表示，内容亦不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同,双方应依约全面履行合同义务。根据上述《商品房买卖合同》第八条、第十一条的约定，出卖人（即上诉人鑫宝基公司）应在2015年12月31日前将经工程、设计、监理、消防、水电部门验收合格之商品房交付买受人（即被上诉人）使用，在商品房达到交付使用条件后，双方进行验收交接时，出卖人应当出示上述部门验收合格的证明文件，所购商品房为住宅的，出卖人还需提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》；出卖人不出示证明文件或出示证明文件不齐全，买受人有权拒绝交接，由此产生的延期交房责任由出卖人承担。但至本案二审期间，鑫宝基公司还不能提交上述验收证明文件，故应认定本案商品房不具备交付条件。鑫宝基公司上诉认为本案房屋未能交付是由于政府相关行政主管部门不作为等原因导致的，但并未提交证据予以证明，故对上诉人的该项上诉请求，本院不予采信。关于争议焦点二，一审判决计算的违约金是否过高的问题。双方当事人签订的《商品房买卖合同》第九条约定了出卖人逾期交房的违约责任：逾期超过60日后，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之五的违约金。依照最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定：当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少……同时，参照最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第八条的规定：……违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任……故上诉人应当对违约金约定过高的主张承担举证责任，但上诉人并未提供证据证明约定的违约金超过其违约给被上诉人造成的损失30%。而且，一审法院已对违约金的总额设置了上限。因此，上诉人关于一审判决所认定违约金计算标准明显过高、应以同地段同类房屋租金损失为标准计算违约金的主张没有事实和法律依据，本院不予采纳。综上所述，惠州市鑫宝基投资有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2520元，由惠州市鑫宝基投资有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王 磊审 判 员  池志勇审 判 员  郭志文二〇一七年十月九日法官助理  刘剑锋书 记 员  蒋 琳附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。