重庆市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2017）渝03民终1768号上诉人（原审被告）：重庆安泊物业管理有限公司，住所地：重庆市北部新区金开大道1133号11栋2-11-2，统一社会信用代码915000006635670672。法定代表人：李小敏，该公司总经理。委托诉讼代理人：潘永刚，重庆万忠律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：蒋于兵，男，1973年11月9日出生，汉族，居民，住重庆市涪陵区。委托诉讼代理人：代富蓉，重庆天亿律师事务所律师。上诉人重庆安泊物业管理有限公司（以下简称安泊物业公司）因与被上诉人蒋于兵劳动争议纠纷一案，不服重庆市涪陵区人民法院（2017）渝0102民初5322号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月29日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。安泊物业公司上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求，由被上诉人承担诉讼费用。事实和理由：1、我公司与蒋于兵之间不存在劳动关系，蒋于兵系与自然人佘建萍形成雇佣关系。我公司没有与蒋于兵签订合同，蒋于兵在抄电表、水表时不受我公司的管理。一审判决认定的管理员证、准考证等证据是蒋于兵借用我公司的名义办理的，又因我公司需要设置员工展示栏才借用蒋于兵的名字和照片展示到墙上。一审法院仅以佘建萍与我公司原法定代表人之间系母女关系就认定蒋于兵与我公司之间存在劳动关系是错误的。蒋于兵与佘建萍之间形成雇佣关系，一审法院认定我公司承担举证责任是错误的。2、蒋于兵因自己的原因提出解除关系，而非因未缴纳社会保险提出解除，我公司不应支付经济补偿金。3、蒋于兵向我公司邮寄“解除通知书”后，佘建萍就向蒋于兵支付了6600元，已经结清了所有工资和经济补偿金，但一审判决未提及该笔款项，即使应支付4月、5月份工资，也只应支付3000元，余下3600元应予扣除。4、我公司与蒋于兵之间不存在劳动关系，不应支付其失业赔偿金；即使形成劳动关系，本案也系蒋于兵因自己原因提出解除劳动关系，不属于非因本人意愿中断就业的情形，蒋于兵也没有证明其处于失业状态，不应得到失业赔偿金。蒋于兵辩称：我在一审中举示的证据能够证明我与安泊物业公司之间形成事实劳动关系，佘建萍是安泊物业公司法定代表人的母亲，其系代表安泊物业公司进行的管理行为，故我与安泊物业公司之间存在劳动关系。因安泊物业公司未为我缴纳社会保险，我才提出解除劳动关系，安泊物业公司应当支付我经济补偿金和失业赔偿金。安泊物业公司支付我的6600元是补发的拖欠工资和其他报销费用，我因此撤回了拖欠工资的请求。因此，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。蒋于兵向一审法院起诉请求判决：安泊物业公司支付我经济补偿金12650元、失业赔偿金18900元，共计31550元。一审法院认定事实：蒋于兵从2012年4月起到安泊物业公司从事水电工工作，双方未签订书面劳动合同，安泊物业公司未给蒋于兵办理社会保险。蒋于兵的工资或通过签字领取现金，或通过佘建萍银行账户转账的方式支付。2017年5月15日，蒋于兵向安泊物业公司登记的住所地邮寄了《解除劳动合同通知书》，以安泊物业公司未缴纳社会保险等为由提出解除劳动合同。后因双方未能就经济补偿金、失业保险待遇等达成协议，蒋于兵遂申请劳动仲裁，请求安泊物业公司支付其工资4350元、经济补偿金12650元、失业赔偿金18900元，共计35900元。重庆市涪陵区劳动人事争议仲裁委员会于2017年5月22日受理后，未在法律规定的期限内作出裁决，蒋于兵遂诉至一审法院。另查明，佘建萍系安泊物业公司原法定代表人姜涵的母亲，2017年6月6日，安泊物业公司办理了变更登记，法定代表人由姜涵变更为李小敏。2017年1月1日起，重庆市失业人员失业保险待遇调整为1050元/月。一审法院认为，关于蒋于兵与安泊物业公司之间是否存在劳动关系。蒋于兵主张与安泊物业公司之间存在劳动关系，安泊物业公司对此予以否认，为证明自己的主张，蒋于兵提交了加盖安泊物业公司公章的电梯管理员证、安泊物业公司员工展示栏照片，上述证据可以证明蒋于兵在安泊物业公司管理的小区内从事水电抄表、电梯管理、水电故障维修工作的事实；双方提交的银行交易明细可以证明佘建萍向蒋于兵发放工资的事实。安泊物业公司辩称已经将该部分劳务承包给佘建萍，但并未提交与佘建萍签订的承包合同以及支付承包费用的相关证据，加之佘建萍与安泊物业公司原法定代表人姜涵系母女关系，佘建萍替代安泊物业公司安排蒋于兵工作、向蒋于兵发放工资也在情理之中，故对于安泊物业公司的该项辩解意见，不予采纳。综上，蒋于兵为安泊物业公司提供劳动、获取报酬并接受安泊物业公司管理，双方之间存在劳动关系。关于安泊物业公司是否应当支付蒋于兵经济补偿金。蒋于兵以安泊物业公司未缴纳社会保险费用为由提出解除劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，安泊物业公司应当支付蒋于兵经济补偿金。蒋于兵主张自己从2012年4月开始在安泊物业公司工作，并提供了电梯管理员证、水电气抄表本等证据证明，已经尽到了基本的、力所能及的举证责任，安泊物业公司作为用人单位，对劳动者准确的工作时间负有举证责任，其并未对蒋于兵的入职时间举示证据，应当承担举证不能的不利后果，故蒋于兵的工作时间应从2012年4月计算至2017年5月共五年零一个月。蒋于兵主张其月平均工资为2300元，但其提交的银行交易明细中发放的工资数额包含了购买耗材的报销费用，且发放次数极少，难以证明自己的主张；证人对于其工资收入的陈述也都是听蒋于兵陈述后的转述，不具备真实性。蒋于兵对自己的主张没有尽到基本的举证责任，应当承担举证不能的不利后果。安泊物业公司在诉讼中自认蒋于兵的工资为2000元/月，予以确认，故蒋于兵应得的经济补偿金为11000元（2000元/月×5.5月）。关于安泊物业公司是否应当支付蒋于兵失业赔偿金。如前所述，蒋于兵在安泊物业公司工作五年零一个月，且非因本人意愿中断就业，按照《重庆市失业保险条例》第二十四条的规定，在其失业时，可以享受15个月的失业保险待遇。但因安泊物业公司未为其缴纳失业保险，导致蒋于兵在失业时不能享受失业保险待遇，安泊物业公司应当比照蒋于兵可以享受失业保险待遇的120%承担赔偿责任，即18900元（1050元/月×15月×120%）。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条第一款和第三款、《实施若干规定》第十三条第（五）项、《重庆市失业保险条例》第二十四条第一款第（五）项，《重庆市失业保险条例实施办法》第十三条的规定，判决：安泊物业公司在判决生效之日起十日内支付蒋于兵经济补偿金11000元、失业保险待遇18900元，共计29900元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由安泊物业公司负担。二审中，双方当事人未提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。本院认为，关于安泊物业公司与蒋于兵之间是否存在劳动关系。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”本案，蒋于兵主张其与安泊物业公司之间存在劳动关系，并举示了电梯管理员证、消防员准考证、员工展示栏照片、安泊物业公司物业管理结算清单等证据予以证明，上述证据能够证明蒋于兵在安泊物业公司负责管理的小区内从事水电抄表、电梯管理、水电故障维修工作的事实。在劳动者举示的证据能够初步证明其与用人单位之间存在劳动关系时，劳动关系的起止时间应当由用人单位承担举证责任。虽然安泊物业公司主张蒋于兵系与佘建萍形成了雇佣关系，但安泊物业公司未举示证据证明该公司与佘建萍之间系承包合同关系，亦未举示证据证明该公司与蒋于兵之间建立劳动关系或佘建萍与蒋于兵之间建立雇佣关系的起始时间，且该公司对在电梯管理员证上加盖公章及员工展示栏有蒋于兵姓名、照片的事实不能作出合理解释，故安泊物业公司应当承担举证不能的不利法律后果。因此，可以认定安泊物业公司与蒋于兵之间已经建立了劳动关系。安泊物业公司的该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。安泊物业公司提出佘建萍于2017年5月18日支付给蒋于兵的6600元包含了经济补偿金3600元，但安泊物业公司在一、二审中对该笔款项如何组成的陈述前后不一致，且安泊物业公司未举示证据证明已告知蒋于兵该笔款项为经济补偿金，故该笔款项不应扣除。综上所述，安泊物业公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人重庆市安泊物业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 杨 勤审判员 李 川审判员 吴 聪二〇一七年十二月十二日书记员 赵彦傑