江苏省镇江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏11民终1883号
上诉人（原审被告）：谢荣江，男，1957年8月14日生，汉族，句容市人，住句容市开发区。
委托诉讼代理人：李金龙，句容市华阳法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：徐芳，女，1962年2月28日生，汉族，句容市人，住句容市。
委托诉讼代理人：包敖生，句容市东方法律服务所法律工作者。
上诉人谢荣江因与被上诉人徐芳民间借贷纠纷一案，不服句容市人民法院（2017）苏1183民初474号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。
谢荣江上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。理由：一、一审法院认定事实不清。上诉人与被上诉人的丈夫周小虎系多年朋友关系，上诉人是江苏汝康酒业有限公司（以下简称汝康公司）在句容地区的总代理，该公司经营产品模式为非零售模式，即客户1.5万元购买一份产品，可享有返利回馈，馈利满24000元后交易业务结束。由于该产品交易有利可图，上诉人在2014年即介绍给周小虎，周也购买了相关份额赚了钱。2015年10月19日，周小虎想继续购买该产品，但被上诉人掌管家庭财权，周小虎在家拿不到钱就要上诉人出面向被上诉人说明购买汝康公司产品好处多，返利巨大。被上诉人存有戒心，不放心其丈夫周小虎购买多份产品，要求上诉人给予担保。上诉人担保后，被上诉人仍不放心，要求上诉人打一借条，上诉人考虑到自己身为汝康公司句容总代理，为了促销产品，也为了周小虎能拿到钱就打下了5.2万元借条。这样周小虎才如愿从被上诉人处拿到了5.2万元，当日5.2万元交给了汝康公司，公司会计李琴出具了收据一张给周小虎。因为周小虎购买了4份产品，每份产品是1.5万元价格，汝康公司要按6万元返利给周小虎，所以收据开了6万元。又因为汝康公司规定每位客户购买1份产品都有2000元的推荐奖金，周小虎购买了4份，应拿8000元奖金，所以交公司款只有5.2万元。周小虎交款后每月从汝康公司都拿到了返利，直至本次交易结束。如果上诉人在2015年10月19日打的借条不是用于周小虎当日购买汝康公司产品，难道周小虎当天又另外交纳6万元？被上诉人主管家庭财务大权，一审开庭时被上诉人只提交了在银行取款5万元的凭证，如果是当日又给了周小虎6万元购买汝康公司的产品，就应该提交11万元的取款凭证，这样才能证明2015年10月19日当天，被上诉人既借给了上诉人5.2万元，又给了周小虎6万元购买汝康公司产品。如只能提交当日5万元取款凭证，只能说明上诉人用该款为周小虎购买了汝康公司产品。上诉人打借条的本来目的就是帮周小虎取款方便，虽然所打借条上未注明是购买汝康公司产品，但是实际上用于周小虎购买汝康公司产品。后来上诉人也多次找周小虎索要借条，周小虎总是推托，上诉人考虑到朋友友情，返利已完成，就没有深究。一审法院未查明相关事实判决上诉人承担还款�任，实属认定事实不清。
二、一审判决适用法律错误。一审中，周小虎曾经到庭作证，称自己2015年10月19日与汝康公司直接发生购酒业务关系，并称交纳6万元不是现金就是刷卡，上诉人也向法庭请求要求周小虎出示在银行刷卡的手续和现金取款凭证，但是周小虎未能向法庭提供。一审法院理应在款项流向上查明实情，但一审法院却按《民法通则》第90条、第108条判决上诉人承担还款责任，实属适用法律不准。
徐芳答辩称：一审判决正确，请求维持原判。
徐芳向一审法院提出诉讼请求：判令谢荣江偿还借款5.2万元以及逾期利息（从2017年1月22日起至实际给付之日止，按照银行同期贷款利率计算），并承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2015年10月19日，谢荣江向徐芳借款5.2万元，并出具借条一张，借条下方备注：“此款在农行�10个月内还清。”借款到期后，谢荣江未能偿还。
一审法院认为：合法的借款关系受法律保护。谢荣江向徐芳借款5.2万元，事实清楚，有据可证，借款后未能履行还款责任，其拖欠行为侵犯了徐芳的合法权益，依法应承担民事责任。谢荣江辩称其向徐芳出具借条并非是由于借款，而是徐芳的丈夫周小虎在谢荣江处购买酒品的货款，谢荣江是应徐芳的要求才出具的借条。对此本院认为，借款合同属于实践性合同，成立和生效必须具备两个要件，一要有借贷的合意，二要有实际借款的发生。本案中，谢荣江承认借条是其本人出具，亦认可收到徐芳交付的5.2万元，故案涉借款合同依法成立、生效。且谢荣江系完全民事行为能力人，应当知晓向他人出具借条的涵义，能够区分借条和收条的区别。谢荣江还辩称已经通过案外人殷胜南偿还了周小虎7万余元，但未能举�证明殷胜南与周小虎之间的经济往来与本案有关。且庭审中周小虎出庭作证，承认其与殷胜南之间存在经济往来，但并不认可殷胜南对其的转账是谢荣江向徐芳的还款。综上，对于谢荣江的辩解意见，依法不予采信。故徐芳的诉请成立，予以支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：谢荣江于本判决发生法律效力之日起十日内偿还徐芳借款本金5.2万元以及利息（利息以借款本金5.2万元为基础，从2017年1月22日起至实际给付之日止，按照中国人民银行规定的银行同期贷款利率标准计付）。案件受理费1100元，减半收取550元，由谢荣江负担。
本院除确认一审查明的事实外，另查明：1、2015年10月19日，谢荣江收到徐芳交付的5.2万元后，将该款汇至汝康公司殷胜南的银行�户。2、谢荣江系汝康公司产品的句容代理商，周小虎曾购买过谢荣江代理的产品。2015年10月19日周小虎又向谢荣江购买4份汝康公司产品，合计6万元，周小虎在销售协议上签字，谢荣江开具了收据。对于款项来源及如何交付，周小虎未能作出明确的说明及提供相应的支付凭证。2015年10月19日后，汝康公司通过银行卡数次向周小虎农业银行卡支付返利7万余元。3、徐芳支付的5.2万元中的5万元系2015年10月19日提取的银行存款。该笔存款金额为5万元，存入时间2015年4月10日，到期时间2016年4月10日，存款年利率3.25%。4、谢荣江出具的借条中对借款利息没有约定，徐芳也没有根据借条的要求提供农业银行卡给上诉人谢荣江。
本院认为：徐芳与谢荣江是否存在民间借贷关系是本案的争议焦点。对此，应当根据双方提供的证据予以认定。诉讼中，徐芳提供了谢荣江出具的借条，主张与谢荣江存在民间借贷关系。谢荣江认为借条上的5.2万元不是借款，而是周小虎购买汝康公司产品的货款。谢荣江提供的收款收据、销售协议能够证明谢荣江出具借条的当日，周小虎向谢荣江购买4份汝康公司产品，应当支付的5.2万元与借条上的借款数额一致。而对于资金来源，周小虎不能明确说明，也没有提供相关的取款、支付凭证。徐芳不能证明其家庭2015年10月19日向谢荣江支付了两笔5.2万元。此外，徐芳交付给谢荣江的5.2万元中的5万元来源于没有到期的银行存款，徐芳放弃银行利息将该款出借给谢荣江且在借条中不要求利息有悖常理。综上，谢荣江提供的证据能够证明借条上的5.2万元系周小虎购买汝康公司产品的货款，徐芳与谢荣江不存在民间借贷关系，徐芳要求谢荣江偿还借款依据不足。一审判决谢荣江偿还借款错误，应当予以纠正。谢荣江认为一审判决错误的上诉理由成立，本院予以采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销句容市人民法院（2017）苏1183民初474号民事判决；
二、驳回徐芳的诉讼请求。
一、案件受理费550元，由被上诉人徐芳负担（徐芳已向一审法院交纳）；二审案件受理费1100元，由被上诉人徐芳负担。谢荣江预交的案件受理费1100元，本院予以退还。被上诉人徐芳应当将负担的案件受理费1100元于本判决送达后七日内向本院交纳。
本判决为终审判决。
审判长 冷德华
审判员 陈开亮
审判员 李益成
二〇一七年九月二十七日
书记员 王思倩