河南省焦作市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫08民终139号
上诉人（原审被告）张红玲，女，汉族，1978年2月15日出生，住焦作市解放区。
委托代理人王锦汉，焦作市法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）赵保国，男，汉族，1978年2月28日出生，住焦作市山阳区。
委托代理人赵列宾，河南纳圣律师事务所律师。
原审被告胡文良，男，汉族，1971年6月10日出生，住焦作市解放区。
上诉人张红玲与被上诉人赵保国、原审被告胡文良民间借贷纠纷一案，赵保国于2016年7月15日向焦作市解放区人民法院提起诉讼。焦作市解放区人民法院于2016年9月8日作出（2016）豫0802民初1542号民事判决。张红玲不服，于2016年9月28日提起上诉。本院于2017年1月10日受理后，依法组成合议庭于2017年1月19日公开开庭审理了本案。上诉人张红玲及其委托代理人王锦汉、被上诉人赵保国及其委托代理人赵列宾到庭参加了诉讼。原审被告胡文良经本院传票合法传唤，无正当理由，未到庭参加诉讼，本院依法对其缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：被告胡文良与被告张红玲系夫妻关系。2015年4月14日，原告赵保国（甲方）与被告胡文良（乙方）签订《个人借款合同》，约定乙方向甲方借款160000元，借款期限6个月，自2015年3月31日至2015年9月30日。借款月利率18‰，每月28日前付清当月利息。到期不能返还，乙方除照付利息外，还需向甲方支付违约金，每天的违约金为借款金额的0.5%，同时向甲方支付罚金30000元。同时约定甲方因实现债权所产生的律师代理费等所有费用均由乙方承担，乙方自愿用其名下位于解放区烈士西街鑫鑫小区1号楼3单元7号（房屋所有权证号为焦房权证解放字第××号）作抵押。如到期不能归还借款，甲方有权处理抵押物。如乙方到期归还了借款，甲方必须将抵押物归还给乙方。同日，被告胡文良向原告出具借据，载明借到赵保国160000元，其中120000元由赵保国直接偿付给李小慧（2014年9月30日胡文良的借款），剩余40000元为现金。期限自2015年3月31日至2015年9月30日，借款月利率18‰。到期未能返还，除照付利息外，还需要支付违约金，同时向赵保国支付罚金30000元。同日，被告胡文良向原告出具违约保证声明，载明如其违约逾期还本或付息，自愿支付违约金。同一天，原告代被告胡文良向李小慧偿还借款120000元，余款现金支付给被告胡文良。被告胡文良将登记在其名下的位于解放区烈士西街鑫鑫小区1号楼3单元7号的房屋抵押给原告赵保国，并于2015年4月16日办理了抵押登记，原告取得《他项权证书》（他项权证书号为焦房他证解放字第201515**号。后被告未能按约定还款，原告于2015年12月9日向焦作仲裁委员会申请仲裁，焦作仲裁委员会经过审理，于2016年3月3日作出（2015）焦仲裁字第177号裁决书，裁决：1.胡文良自裁决书作出之日起10日内向赵保国归还借款160000元；2.胡文良自裁决书作出之日起10日内按照每月2%计息向赵保国支付利息至实际履行之日（起算日期为2015年4月28日）；3.赵保国依法可对焦作市解放区烈士西街鑫鑫小区1号楼3单元7号的房屋行使抵押权，并对处置该抵押物所得的价款享有优先受偿权，优先受偿权的范围包括上述借款本息、律师费、仲裁费等实现债权的费用；4.胡文良自裁决书作出之日起10日内向赵保国支付律师费8800元；5.驳回赵保国的其他仲裁请求。之后，被告胡文良、张红玲认为焦作仲裁委员会未分清事实，违反法定程序，向焦作市中级人民法院提出申请，要求撤销上述仲裁裁决。焦作市中级人民法院经过审理，于2016年6月29日作出（2016）豫08民初27号民事裁定，撤销了焦作仲裁委员会（2015）焦仲裁字第177号裁决书。但被告仍未能还款，原告于2016年7月8日向本院提起诉讼。原告为本案诉讼，于2016年7月4日与河南纳圣律师事务所签订民事委托代理协议，并支出律师代理费8800元。
原审法院认为：本案属于民间借贷纠纷，自出借人向借款人提供借款之日起，双方的民间借贷关系依法成立，合法的债权债务关系受法律保护。被告胡文良于2015年4月14日向原告借款160000元，双方签订《个人借款合同》，并由被告胡文良向原告出具了借据，明确约定借款期限为6个月，自2015年3月31日起至2015年9月30日止，借款月利率为18‰。如到期不能返还，除照付利息外，还需向原告支付违约金，每天的违约金为借款金额的0.5%，同时向甲方支付罚金30000元。现借款期限届满，被告胡文良未能按约定还款，其行为构成违约，应对原告承担相应的违约责任。虽然双方借款时约定有仲裁条款，但在原告提起仲裁申请，并经焦作仲裁委员会审理作出裁决书后，二被告又申请焦作市中级人民法院撤销了该仲裁裁决书。故原告提起本案诉讼，要求被告胡文良偿还借款160000元的请求依法成立，本院予以支持。关于利息，原、被告借款时约定利息为月利率18‰，又约定了违约金及罚金，利息、违约金及罚金总计超过了法律规定的年利率24%的标准，应以年利率24%为限，故原告主张按月利率2%的标准从2015年4月28日起计算利息、违约金及罚金的主张符合法律规定，应予以支持。被告胡文良向原告借款时明确约定原告因实现债权所产生的律师代理费由被告承担，故原告要求被告支付律师代理费8800元符合双方约定，且不违反法律规定，应予以支持。被告张红玲与被告胡文良系夫妻关系，被告胡文良向原告借款的行为发生在二被告婚姻关系存续期间，且二被告也未提交证据证明该借款属于个人债务，即应属于二被告的夫妻共同债务。故原告要求被告张红玲与被告胡文良共同偿还借款的诉讼请求符合法律规定，本院予以支持。关于被告张红玲辩解其与胡文良已分居多年，对胡文良向原告借款并不知情，但张红玲对此未能提交相应证据，故对其该辩解理由本院不予支持。被告胡文良将登记在其名下的位于解放区烈士西街鑫鑫小区1号楼3单元7号的房屋抵押给原告赵保国，为其借款提供担保，并于2015年4月16日办理了抵押登记，该抵押合法有效，原告请求对上述抵押房屋进行折价、变卖或拍卖并以所得价款优先清偿被告对其的债务的主张符合法律规定，本院予以支持。
原审法院判决：一、被告胡文良、张红玲于本判决生效之日起十日内返还原告赵保国借款160000元及利息、违约金、罚息（利息、违约金、罚息以160000元为基数从2015年4月28日起按年利率24%的标准计算至本判决确定的返还借款之日止）；二、被告胡文良、张红玲于本判决生效之日起十日内支付原告赵保国律师代理费8800元；三、对被告胡文良名下的位于解放区烈士西街鑫鑫小区1号楼3单元7号的房屋进行折价、变卖或拍卖，原告赵保国对所得价款在本判决第一、二项确定的范围内享有优先受偿权。案件受理费4504元，减半收取计2252元，由被告胡文良、张红玲负担。
张红玲上诉称：原判认定事实不清,适用法律错误。其现由是:一、上诉人对本案债务全程没有参与,全然不知晓一审被告举债的事实。如果不是被上诉人上门催要,上诉人根本就不知道一审被告与被上诉人有债务纠纷。并且,上诉人也未在借款合同上签字。经询问一审被告举债用途时,才知道是用来支付民工工资。所以,上诉人对一审被告举债行为完全不知情。二。本案一审法院开庭审理此案,一审被告未参加庭审,本案举债事实未能依法调查清楚。一审被告是本案债务纠纷的关键主体,所有的举债事实都最为清楚,其缺席一审审判,不能使一审法院做出全面的、详尽的了解,一审法院在上诉人不了解本案事实,仅凭被上诉人一面之辞,就判决上诉人承担债务偿还责任,是缺乏事实根据的。三、本案应适用(2014)民一他字第10号、(2015)民一他字第9号最高法司法解释,上诉人不应承担债务偿还责任。一审法院做出判决的依据是错误的,不应适用《最高人民法院关于适用(中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(二)》第二十四条之规定,而应适用《最高人民法院民一庭关于婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务性质如何认定的答复》及《最高人民法院民一庭关于夫妻一方对外担保之债能否认定为夫妻共同债务的复函》的司法解释。本案上诉人通过询问一审被告才得知,所借债务全部用在了支付民工工资。上诉人自已根本就没见到一审被告所借债务,更没有见到所借债务用于夫妻共同生活。上诉人的两个儿女经常在外吃不饱饭,儿子、女儿上学的学费全是上诉人一人承担,收入常常不能按时寄学费和伙食费供给在外地上学的儿子,女儿也没有像样的衣服穿,上诉人甚至卖头发解决生计。上诉人经常听女儿说外地上学的儿子饿着肚子，其困窘说出让闻者悲伤。如果一审被告将所举债债务用于夫妻共同生活,上诉人及其孩子们又怎能过上如此悲惨的生活?!另,根据上诉司法解释规定,对一审被告对外担保之债,不应认定为夫妻共同债务,即上诉人居住的房子不能用于偿还债务。请求：1、依法撤销焦作市解放区人民法院(2O16)豫0802民初1542号民事判决,改判上诉人不承担借款偿还责任;2.本案一、二审产生的一切诉讼费用由被上诉人承担。
赵保国答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
胡文良未答辩。
本院根据上诉人张红玲与被上诉人赵保国的诉辩意见，确定案件的争议焦点是：上诉人张红玲在本案中应否承担还款责任。
二审中，各方当事人均未提交新证据。
针对争议焦点，上诉人张红玲认为：被上诉人将本案上诉人列为一审被告，被告主体不适格，起诉主体错误。本案系民间借贷纠纷，应当适用合同法的相关规定，一审法院突破合同相对性原则，将非合同双方的第三人张红玲列为被告，不符合合同法的原则和宗旨，因此，除非是夫妻二人同时向被上诉人借款，否则被上诉人不能在张红玲夫妻未离婚前将张红玲夫妻同时起诉。一审法院判决存在适用法律错误的情形，一审法院在上诉人张红玲与胡文良未离婚前提交将诉争债务确认为夫妻共同债务，超越民间借贷这一案由范围，违背了合同相对性，也违背了婚姻法解释的初衷以离婚为前提的宗旨，婚姻法解释二是基于解决夫妻关系存续期间夫妻双方因离婚问题中夫妻共同债务怎样承担而进行的规定，不属于解决债权人提起民间借贷纠纷之诉的依据。夫妻关系存续期间指的是结婚离婚期间，未离婚的不适用该规定，被上诉人在上诉人与胡文良离婚后被上诉人才能对上诉人提起承担夫妻共同债务之诉，而一审法院明显将未来之诉提前判决，不符合我国民诉法宗旨，应当予以改正。一审法院对一审被告向他人借款用于何处未查明，属于认定事实不清。据胡文良所诉，一审法院将借款数额认定为16万元明显错误，属于重复计息，未予扣除。根据合同相对性原则中的责任相对性，合同双方并未约定由第三方承担违约责任及罚金的相关约定，一审法院径行判决错误。胡文良在仲裁裁决中说明了债务并没有用于夫妻共同债务，故上诉人不应承担。根据相关规定，也是在涉及不离婚的情况下不适用。胡文良的债务应由其个人承担。被上诉人赵保国认为：合同相对性原则在法律有规定的情况下要服从法律规定，婚姻法中明确了夫妻关系存续期间的债务就是夫妻共同债务。作为上诉人的丈夫胡文良与被上诉人之间的债权债务关系式清晰的。上诉人与胡文良之间的债务是发生在夫妻关系存续期间，根据法律规定，在夫妻关系存续期间配偶的一方以个人名义产生债务不承担责任法律有规定，是要举证证明之间婚内财产是有约定的，必须有证据证明债权人是同意由胡文良本人来承担债务。综上，原审判决由夫妻二人承担还款责任是有法律依据的，故上诉人的观点不能成立。债务的发生是在夫妻关系存续期间。胡文良在仲裁说的只是辩解。
案经本院审理查明事实与原审判决认定事实一致。
本院认为：本案属于民间借贷纠纷。胡文良于2015年4月14日向赵保国借款160000元，双方约定了借款期限、借款利率及违约金等。现借款期限届满，胡文良未能按约定还款，其行为构成违约，应承担相应的违约责任。双方对利率的约定超过法律规定部分无效，应以法律规定为准。关于双方约定的律师费问题，于法无据，本院不予支持。张红玲与胡文良系夫妻关系，胡文良向赵保国借款的行为发生在其夫妻关系存续期间，无证据证明是胡文良个人债务，应当属于夫妻共同债务。胡文良将登记在其名下的位于解放区烈士西街鑫鑫小区1号楼3单元7号的房屋抵押给赵保国，为其借款提供担保，且已办理了抵押登记，该抵押合法有效，赵保国请求对上述抵押房屋进行折价、变卖或拍卖并以所得价款优先清偿对其的债务的主张符合法律规定，应予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律有误。上诉人张红玲的上诉请求部分成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持焦作市解放区人民法院（2016）豫0802民初1542号民事判决第一项及诉讼费负担部分。
二、撤销焦作市解放区人民法院（2016）豫0802民初1542号民事判决第二项。
三、变更焦作市解放区人民法院（2016）豫0802民初1542号民事判决第三项为：对被告胡文良名下的位于解放区烈士西街鑫鑫小区1号楼3单元7号的房屋进行折价、变卖或拍卖，原告赵保国对所得价款在本判决第一项确定的范围内享有优先受偿权。
二审诉讼费4504元，上诉人张红玲承担4400百元；被上诉人赵保国承担104元（暂由上诉人张红玲负担，待执行时由赵保国付给张红玲）。
本判决为终审判决。
审判长 高 阳
审判员 刘成功
审判员 王 芳
二〇一七年一月二十四日
书记员 于俊杰