河南省鹤壁市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫06民终757号上诉人（原审被告）：鲁英剑，男，1969年12月9日出生，汉族，住河南省荥阳市。委托诉讼代理人：鲁朝宗，男，1945年5月18日出生，汉族，住河南省荥阳市，系鲁英剑父亲。委托诉讼代理人:樊永智，河南瑞源律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:河南全通工程建设有限公司，住所地郑州经济技术开发区航海东路1346号国安经贸大厦A座310号。法定代表人：代振，该公司总经理。委托诉讼代理人:邢红艳，河南创诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：张龙，河南创诚律师事务所实习律师。原审被告：郑州嘉瑞置业有限公司，住所地河南省荥阳市万山路北段东侧。法定代表人：陈永杰，该公司经理。上诉人鲁英剑因与被上诉人河南全通工程建设有限公司（以下简称全通公司）、郑州嘉瑞置业有限公司（以下简称嘉瑞公司）建设工程施工合同纠纷一案，鹤壁市山城区人民法院于2016年8月30日作出（2015）山民初字第816号民事判决，鲁英剑不服该判决，提起上诉。本院于2016年11月29日作出（2016）豫06民终1456号民事裁定，撤销原判，发回重审。鹤壁市山城区人民法院重新受理后，于2017年5月2日作出（2016）豫0603民初1747号民事判决，鲁英剑不服该判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人鲁英剑委托诉讼代理人鲁朝宗、樊永智，被上诉人全通公司委托诉讼代理人邢红艳、张龙，被上诉人嘉瑞公司法定代表人陈永杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鲁英剑上诉请求：撤销一审判决，改判驳回全通公司的诉讼请求。事实和理由：一、全通公司的营业执照已经被吊销，公章已经被收缴，公司已不在原地址，全通公司不具备诉讼主体资格；其签订合同的行为违反了法律禁止性规定，不应受到保护；全通公司营业执照吊销后非法经营，全通公司对其非法经营行为及后果是明知的，其自己应当承担责任。二、嘉瑞公司是房地产开发企业，不是建筑施工企业，鲁英剑也不是实际施工人。一审将鲁英剑当作实际施工人，将嘉瑞公司当作建筑施工企业，认定鲁英剑与全通公司的合同无效，系适用法律错误。双方合同因全通公司营业执照被吊销不具备相关建设资质和营业资格而无效，并非因鲁英剑的行为导致合同无效。三、贺泉黍交给鲁英剑的是奥迪车而不是现金，虽作价定金50万元，但因双方签订的建设工程施工合同无效，根据担保法的规定，主合同无效，作为从合同的定金合同也无效。故鲁英剑即便应当返还，也应当退还原车，而不是返还定金。原审判决返还50万元定金错误。且该车已经被孙丙炎开走，一审判决鲁英剑承担还款责任错误。四、罗明义给贺泉黍分两次交了40万元，罗明义同意该款不再由贺泉黍向其支付，请求鲁英剑直接向罗明义支付。全通公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原判。一、全通公司确实被吊销营业执照，但根据法律规定，营业执照被吊销其主体资格依然存在，但不能从事清算业务以外事务，诉讼是清算的一种，全通公司诉讼主体合法。而且发回重审案件中一审法院认定双方都存在过错，只判决鲁英剑支付20万元的履约保证金和70万的工程履约金，所以一审判决正确。二、本案已经查明，奥迪车并不是全通公司交付给鲁英剑而是孙丙炎交给鲁英剑，全通公司只是代孙丙炎支付50万现金，支付的20万也是现金。收据中均注明所付定金作为工程定金。一审判决认定合同无效双方都有过错，现在全通公司要求鲁英剑返还支付款项于法有据，鲁英剑应全额返还定金。三、关于罗明义与贺泉黍，鲁英剑在一审中冒仿贺泉黍签字出具假的同意书已经过鉴定证实。且罗明义与贺泉黍的关系与本案无关。综上，一审判决正确，应予维持。嘉瑞公司不发表意见。全通公司向一审法院起诉请求：一、判决鲁英剑、嘉瑞公司返还全通公司履约保证金20万元；二、判决鲁英剑、嘉瑞公司双倍返还全通公司工程定金140万元；三、本案全部诉讼费由嘉瑞公司和鲁英剑承担。一审法院认定事实：鲁英剑借用嘉瑞公司的建筑资质与全通公司于2014年6月5日签订了建设工程施工合同。2014年4月18日，全通公司的业务经理贺泉黍以50万元的价格从孙丙炎手中购买奥迪S6轿车一辆交付给鲁英剑，作为全通公司预交的工程定金，鲁英剑为全通公司出具了收据，该收据载明：“今收到贺泉黍预交鹤壁工程定金人民币伍拾万元整，抵充孙丙炎汽车款。”2014年4月22日，全通公司的业务经理贺泉黍交给鲁英剑鹤壁工程项目合同定金20万元，鲁英剑出具了收到条，载明：“收到贺泉黍鹤壁建筑项目合同定金贰拾万元整。”2014年6月，鲁英剑以嘉瑞公司名义与全通公司签订了《建设工程施工合同》，工程名称为鹤壁市汤河桥福运小区二期1-8号楼。2014年11月8日，全通公司的业务经理贺泉黍交给鲁英剑20万元，鲁英剑出具了收到条，载明：“今收到贺泉黍现金贰拾万元整（鹤壁汤河桥福运小区二期工程保证金）。”2014年11月20日，鲁英剑以嘉瑞公司的名义向全通公司委托代理人贺泉黍发出解除合同通知，全通公司对该解除合同通知无异议。嘉瑞公司通知全通公司解除合同，全通公司予以认可。另查明：鲁英剑、嘉瑞公司没有取得汤河桥福运小区二期工程开发权。贺泉黍为全通公司员工，负责全通公司的具体业务。另外，全通公司因未在规定期限内办理年度检验，于2014年1月8日被郑州市工商行政管理局吊销营业执照。全通公司支付鉴定费2000元。一审法院认为，一、对鲁英剑收取全通公司工程保证金20万元的效力予以确认。嘉瑞公司允许鲁英剑借用其企业资质与全通公司签订建设工程施工合同，鲁英剑与嘉瑞公司的行为违反了法律禁止性规定，故嘉瑞公司与全通公司签订的建设工程施工合同为无效合同，鲁英剑依据该合同收取全通公司的工程履约保证金20万元没有合法依据，应当返还给全通公司。鲁英剑与全通公司签订的建筑工程施工合同中加盖了嘉瑞公司的公章，嘉瑞公司作为建筑施工企业出借资质给实际施工人，属典型的挂靠行为，嘉瑞公司亦应与挂靠人鲁英剑对该合同无效产生的民事责任承担连带责任；嘉瑞公司作为连带责任人承担责任后，可向鲁英剑追偿。全通公司的营业执照被吊销，其仍可以自己的名义进行诉讼活动。全通公司提交的证据可以证据贺泉黍为全通公司员工，鲁英剑辩称贺泉黍借用全通公司资质不予采信。二、鲁英剑返还全通公司定金70万元，嘉瑞公司公司对其承担连带返还责任。全通公司支付70万的定金是为了承揽本案涉案工程，但鲁英剑和嘉瑞公司收取全通公司定金至今并没有取得该工程的开发权，且鲁英剑借用嘉瑞公司的资质与全通公司签订的合同违反了法律禁止性规定，属于无效合同，依据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，鲁英剑借用嘉瑞公司资质与全通公司签订建筑工程施工合同，存在过错，全通公司在公司营业执照被吊销后仍与鲁英剑和嘉瑞公司签订上述合同亦存在过错，故对于全通公司该项诉讼请求，支持鲁英剑返还全通公司定金70万元，嘉瑞公司公司对其承担连带返还责任。判决：一、鲁英剑于判决生效之日起十日内返还全通公司工程履约保证金20万元，嘉瑞公司承担连带返还责任；二、鲁英剑于判决生效之日起十日内返还全通公司定金70万元，嘉瑞公司承担连带返还责任；三、驳回全通公司其它诉讼请求。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院除对一审查明的案件事实予以确认外，另查明：鲁英剑系借用嘉瑞公司房地产开发资质与全通公司签订合同。本院认为，2014年6月5日，鲁英剑借用嘉瑞公司名义与全通公司签订建筑工程施工合同时，鲁英剑尚未取得鹤壁市汤河桥福运小区二期1-8号楼的工程开发权，故该合同为效力待定。但直至2014年11月20日，鲁英剑以嘉瑞公司名义向全通公司委托代理人贺泉黍发出解除合同通知，鲁英剑仍未取得该工程开发权，即鲁英剑对鹤壁市汤河桥福运小区二期1-8号楼的工程发包始终未取得处分权，根据《中华人民共和国合同法》第五十一条的规定，鲁英剑以嘉瑞公司名义与全通公司签订的建筑工程施工合同无效，鲁英剑因该合同向全通公司收取的工程履约保证金20万元及定金70万元应予返还。双方签订的建筑工程施工合同无效的主要责任在于鲁英剑未取得工程处分权，并非因全通公司营业执照被吊销而无效，且全通公司营业执照被吊销并不影响其诉讼主体资格，亦不妨碍其清理债权，故鲁英剑的该项上诉理由不能成立。鲁英剑称其中的50万元是奥迪车的作价，应当返还奥迪车而非现金。鲁英剑为全通公司出具的收据载明“今收到贺泉黍预交鹤壁工程定金人民币伍拾万元整，抵充孙丙炎汽车款”，即鲁英剑认可收取定金50万元，故鲁英剑该项上诉理由不能成立。罗明义系案外人，其与贺泉黍之间的债权债务关系与本案无关，该补充意见本院不予审理。综上所述，一审判决认定事实基本清楚，适用法律虽有瑕疵，但处理结果正确，故对鲁英剑的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十一条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12800元，由鲁英剑负担。本判决为终审判决。审判长  单明霞审判员  罗惠莉审判员  郝占峰二〇一七年九月二十七日书记员  孟祥玉