重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝02民终第1632号
上诉人（原审被告）：吴先军，男，汉族，1971年5月5日出生，住重庆市云阳县。
委托代理人：杜海均，重庆市云阳县永昌法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：何源，男，汉族，1989年4月1日出生，住重庆市云阳县。
委托代理人：程世友、刘瑶，重庆龙脊律师事务所律师。
原审被告：谭小英，女，汉族，1973年5月18日出生，住云阳县。
上诉人吴先军因与被上诉人何源、原审被告谭小英民间借贷纠纷一案，不服重庆市云阳县人民法院（2016）渝0235民初1926号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月20日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
吴先军上诉请求：1、请求依法撤销重庆市云阳县人民法院于2016年6月15日作出的(2016)渝0235民初1926号民事判决。2、改判驳回何源的诉讼请求或发回重审。3、本案一、二审的诉讼费用由被上诉人何源承担。事实及理由：一、一审法院认定上诉人吴先军(于本判决生效后十日内偿还原告何396900.00元，并从2016年1月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息至付清之日止)是错误的，理由如下:一、一审法认定双方之间存在民间借贷法律关系，没�法律与事实依据，原被告之间不存在民间借贷法律关系。被上诉人以民间借贷纠纷为由向一审法院提起诉讼，一审法院也以民间借贷纠纷为案由对本案进行了裁判。根据法律规定，民间借贷是指自然人之间、自然人与法人(包括其他组织)之间，一方将一定数量的金钱出借给另一方，另一方到期返还借款荆安约定支付利息的民事法律行为。提供金钱的一方为出借人，接收金钱的一方为借款人。民间借贷的主要法律特征有以下几个方面，一是它是一种民事法律行为，借贷双方通过签订书面借贷协议形成特定的债权、债务关系，从而产生相应的权利和义务。二是出借人和借款人的合意行为，借贷双方是否形成借贷关系以及借贷数额，借贷标的，借贷期限等取决于借贷双力的书面协议。三是民间借贷关系成立的前提是借贷标的物的实际支付。借贷双方是否形成借贷关系，除�借款标的，数额，偿还期限等内容意思表示一致外，还要求出借人将货币交付给借款人，这样借贷关系才算正式成立并生效。四是民间借贷的标的物必须是属于出借人个人所有。五是民间借贷可以有偿也可以无偿。由此可见，民间借贷法律关系的成立有形式要件和实质要件两方面的构成要件。形式要件即达成合意的外在形式，如借条、借款合同约定以及其他可以表明双力借款合意的形式;实质要件即款项的实际支付。二者缺一不可。而其中支付款项这一实质构成要件是最为关键的，存在形式要件缺少实质要件绝对不可能构成借款法律关系，但存在支付款项事实而缺少明确的外在形式如借条、借款合同则可以构成借款法律关系，这种情况多数为口头协议。借款合同为非要式合同，口头协议末尝不可。在本案中，上诉人向被上诉人借款396900，00元，双方有借款的合意，�后由上诉人先将借条出给被上诉人，此时借款合同成立，但未生效。当时是在被上诉人借条上写明了今借到现金396900，00元。并没有约定代为支付上诉人购房欠款，被上诉人承诺在第二天将钱打给上诉人，基于被上诉人的父亲与被上诉人有拆迁建房关系，上诉人同意了。但第二天被上诉人没有按约定将396900.00元打给上诉人，且在庭审中被上诉人承认没有将该笔款项打给上诉人，至此双方达成的借款合同一直未生效，双方之间的民间借贷关系至始未成立生效被上诉人请求返还借款396900.00元的主张不能成立。二、一审法院认定“该借款实质为支付上诉人购房欠款，上诉人应当承担偿还责枉”事实不清、证据不足，认定错误(假如成立)是按合同法主张权利。1、被上诉人没有书面支付上诉人购房欠款协议，上诉人在出借条时向被上诉人借条写明了今借到现金396900.00元，在一�法院审理中也没有见到过上诉人有过任何转款(项)支付明细。2、一审法院认定蒲红英由此出具396900.00元的购房款收据给被告吴先军，并向吴先军缴纳房屋钥匙，其间吴先军并没有实际交付购房款表明何源向吴先军的借款抵偿了吴先军的购房款，此时，吴先军不在下欠购房款。原告与被告吴先军的借款行为己经完成。因此，吴先军辩称没有收到原告何源的借款不是事实。被告吴先军于原告何源形成了事实上的民间借贷关系，原告于被告吴先军之间的债权债务是符合法律规定的。上诉人不认可这些事实，理由是假如成立，疑点一为什么不写明该借款时是下欠购房款由被上诉人代为支付下欠购房款，疑点二蒲红英是该联建房的出纳她的转账记录时间不相符，转账金额不相符。疑点三本案审理上诉人与被上诉人民间借贷，通过开庭审理被上诉没有举示诉人与被上诉人之间�转款明细(为无)。3“假如是蒲红英代为支付下欠购房款诉讼主体是否适格?购房欠款是按合同法主张权利。4、一审法院开庭审理时上诉人当庭承认欠购房款？那么权利人是何天全并不是何源及蒲红英，理由是一审法院开庭审理时被上诉人没有举出子女关系证明和夫妻相关证明又无委托代理关系，也没有合伙事项的相关清况。三根据《最高人民法院关于民事讼证据的若干规定》第五条第一款“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任是被上诉人，一审法院认为被抗辩转账系偿还双力之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被上诉人主张她与上诉人之间曾存在民间借贷合同关系，应当承担举证责任口她提供的银行转账凭证并不是民间借贷合同关系中的“借条”或“借据”等借款凭证，对此，被上诉人未提供其他证据证明，事实不清、证据不足，认定错误。蒲红英是该联建房的出纳她的转账记录时间不相符，转账金额不相符(假如成立)也不能证明代表被上诉人诉讼是否适格。综上所述，上诉人吴先军与被上诉人何源之间不存在民间借贷法律关没有代为支付下欠购房款证据，因此不存在案外第三人结算转化为民间借贷的事由。上诉人与被上诉人虽有借贷的合意，也出具了借条约定的借款实际给付上诉人，因此民间借贷关系不成立，上诉人没有返还借款的义务。一审法院在事实调查不清，证据不足的情况下据以裁判认定双方存在民间借贷关系完全错误，更不能支持逾期利息，从2016年1月1日起支付利息，故上诉人上诉至贵院，恳请贵院支持上诉人的上诉请求!
何源答辩称：钱没有直接支付给上诉人，但双方是形成了民间借贷关系的。出具借条时双方达成了�款的合意，由何源支付上诉人吴先军欠的房款。吴先军应当对自己作出的民事行为承担责任，出具借条时是作出约定的是支付购房款。上诉人应当偿还借款396900元。何源是否实际支付购房款给房东并不影响本案借贷关系的成立。吴先军获得了收据和房屋的钥匙的前提是何源作出承诺，在2016-2月何源也是实际支付给了房屋的出卖方的。上诉人提出的几个疑点是不能成立的，为什么不在借条上面写明，双方是口头协议代为支付房款，但实际履行是这样的，实际履行的情况是吴先军收到了收据和房屋的钥匙。这套房屋的老板上诉人提出没有证明是合伙关系，我们在一审中是提交了证据的，有财务人员张剑波和出纳蒲红英出庭作证是几个老板合伙。综上双方借贷的合意达成，出具了借条，被上诉人提供了借款，双方的借贷关系生效，上诉人吴先军应当偿还借款。另补充：1.�案被上诉人何源的父亲何天全也就是本案涉案房屋的开发商。2.本案上诉人向本案的被上诉人何源的父亲购买了房屋，欠款396900元。3.当时基于交房紧迫，钱又没有给齐，这种情况下由何源借款给吴先军。4.为什么没有打款给吴先军，由何源直接打给了何天全。5.一审时这些基本事实双方没有争议，吴先军欠房款是事实，由何源借款给吴先军是事实，只是没有直接打款到吴先军的帐上，是在吴先军明知的情况下打到何天全的名下的。上诉人欠何天全的钱，何源把钱打到何天全的头上，代吴先军支付了房款，借贷关系是成立的。而且吴先军也是明知的，也是口头达成的协议，没有写在借条上面但并不表示事情没有发生，钱是打款到何天全的名下的，一审判决认定的借贷关系成立的。本案一审法院认定事实清楚适用法律正确，请求二审驳回上诉维持原判。
原审�告谭小英陈述：我不同意何源的观点。借条是出了的，但转帐没有发生，何源没有把钱打给我们。说我们欠何天全的钱，但房子还没有交，房款都没有交，何天全那里没有搞清楚。还有其他户不止我们家一家。
何源向一审法院起诉请求：1、判令两被告连带偿还原告借款人民币396900.00元；2、判令两被告连带支付原告逾期支付利息3980.03元及从2016年3月16日起至借款付清之日止利息（按人民银行同期贷款利率计算）；3、诉讼费由两被告负担。
一审法院认定事实：2013年3月29日，被告吴先军与何天全签订《江南馨居何天全联建房房屋出让合同》一份，双方约定由被告吴先军向何天全购买江南馨居何天全联建房A栋二单元负一层的房屋，建筑面积为545.8平方米（最后结算时按房管部门核准的房产证的面积为准），单价为每平方米2000.00元，房屋总价格合计1091600.00元。同日，吴先军向蒲红英转账支付购房款10000.00元，张剑波作为收款人向吴先军出具收据一份。后被告多次向蒲红英的账户转账支付购房款。2015年8月4日，经结算，被告尚欠购房款396900.00元。被告为了接房，于2015年8月4日向何源出具借条一张，借条载明：“今借到何源现金396900.00元，大写<三拾玖万陆仟玖佰元正>。于年底付清。2015年。”落款有吴先军签名加手印。同日，蒲红英向吴先军出具收据一份，内容为：“今收到吴先军购何源联建房A栋二单元附一层房款396900.00元。”经收人：蒲红英。记账：张剑波。收据出具后，蒲红英将吴先军购买的房屋钥匙交给吴先军。
另查明，何源、何天全系父子关系。何源、蒲红英系母子关系。张剑波系本案诉争房屋开发商何天全的合伙人。蒲红英系本案诉争房屋项目部的出纳。
上述事�，除有原告的陈述外，还有原、被告身份信息、借条、银行凭证、房屋出让合同、收据、银行对账单等证据在卷佐证。上述证据客观真实，并能够相互印证，本院予以采信，对其证明的事实，本院予以确认。
一审法院认为，一、本案是否是形成民间借贷关系？合法的债权债务应受法律保护。本案中，被告吴先军向原告借款并向原告出具借条的事实清楚，原、被告之间形成合法的民间借贷关系，依法受到法律保护，原告作为出借人已经履行出借借款的义务，被告吴先军作为借款人就应承担相应的偿还义务。虽然被告吴先军辩称只向原告出具了借条，并未实际收到原告交付的现金或转账。但根据本院查明的事实：被告吴先军作为完全民事行为能力人，向原告出具借条已表明了原告与被告吴先军之间达成了借款的合意，并包含由原告代为被告支付下欠的购房款396900.00元，应当视为原告已支付了被告借款，并且蒲红英由此出具396900.00元的购房款收据给被告吴先军，并向吴先军交纳房屋钥匙，其间吴先军并没有实际交付购房款表明何源向吴先军的借款抵偿了吴先军的购房款，此时，吴先军不再下欠购房款。原告与被告吴先军的借款行为已经完成。因此，吴先军辩称没有收到原告何源的借款不是事实。被告吴先军和原告形成了事实上的民间借贷关系。原告与被告吴先军之间的债权债务是符合法律规定的。
二、被告吴先军是否欠何天全的款，不欠原告的款？被告吴先军辩称尚欠何天全396900.00元房款，不欠原告房款。本院认为，被告吴先军在前面几次支付购房款得到的收据中均写明了“吴先军购江南馨居何源联建房A栋二单元负一层房房款”。被告吴先军已认可何源联建房与何天全联建房为同一事物，且被告清楚何源与�天全系父子，被告吴先军现在不认可下欠何源购房款，只欠何天全购房款的理由不充分，本院不予支持。
三、被告吴先军是否应当承担逾期利息？根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条：既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。原告对逾期利息要求按人民银行同期贷款利率计算，本院予以支持。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零六条、第二百一十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第一百四十五条第一款、第一百五十四条第一款第（五）项的规定判决一、被告吴先军于本判决生效后十日内偿还原告何源借款396900.00元，并从2016年1月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息至付清之日止；二、驳回原告的其他请求。案件受理费7313.00元，减半收取3656.50元，由被告吴先军负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审中，何源提供一份调查何天全的调查笔录，证明房屋的出卖方何天全认可收到了被上诉人何源向其代吴先军支付的购房款39.69万元并认可出具的收据的真实性。并承认不会找上诉人吴先军要39.69万元的购房款。证人何天全本人出庭证实。
吴先军质证认为对调查笔录，证人也是出庭了的，笔录有两点不真实。证人与被上诉人是亲属关系，根据证据规则的规定证人是不能旁听的，证人在一、二审都进行了旁听的。证人所说的均不能作为本案的定案依据。假如法院采信证人证据，也有异议，一是打款不是打入合伙人共同开设的账户，所以我们认为实际还没有支付。证人陈述是三个合伙人，何天全不要吴先军的房款但其他合伙人是否要呢，不能证明民间借贷。被上诉人母亲给张建波转款是个人帐户，不是公款帐户，不能证明就是本案中的房款。房子还没有登记，产权证还没有下来，以一个合同可以视为吴先军购房，如果法院支持了本案，那么就是法院支持了不合法性的。至今我们也没有看到何源与何天全是父子关系的依据。
本院二审查明的其他事实与一审相同。
本院认为，何源向吴先军主张偿还借款，有吴先军于2015年8月4日给何源出具的借条为据。双方之间民间借贷关系成立。吴先军上诉主张双方之间不存在民间借贷法律关系，与事实不符。关于本案双方着重争议的该笔借款是否支付的问题。本案借条出具后，何源虽没有提供借款当时向吴先军支付借款的依据，但是，吴先军对下欠的购房款396900.00元的本身并无异议，吴先军也没有实际交付该笔购房款，而吴先军又已收到何源之母蒲红英出具的收到吴先军购何源联建房396900.00元的购房款收据及房屋钥匙。虽然吴先军对何源提供的蒲红英2016年2月支付40万元给张剑波依据提出异议，但蒲红英、张剑波二人均出庭认可系代支付的房款，多余部分为利息。再结合吴天权亦对该房款已支付不持异议的事实。可以确定何源应支付给吴先军的该笔借款已抵付了吴先军原购房欠款。故应当视为该笔借款已经支付。双方之间的民间借贷已经成立生效。吴先军应当偿还该借款本金及预期利息。综上所述，上诉人吴先军的所持上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7253元，由吴先军负担。
本判决为终审判决。
审判长 李先华
审判员 李洪武
审判员 向 亮
二〇一六年九月十七日
书记员 张 蕾