甘肃省张掖市甘州区人民法院民 事 判 决 书（2017）甘0702民初1730号原告：王某，汉族。委托代理人：白某，系甘肃金都律师事务所律师。被告：甘肃鸿升建筑工程有限公司。委托代理人：朱某，系该公司法律顾问。被告：卜虎，汉族。原告王某诉被告甘肃鸿升建筑工程有限公司（以下简称：”鸿升公司”）、卜某建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年2月22日立案受理，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告ＸＸ岳及其委托代理人白某、被告鸿升公司委托代理人朱某到庭参加了诉讼、被告卜某经本院公告传唤未到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。原告ＸＸ岳向本院提出诉讼请求：1、被告支付拖欠原告的工程建设劳务费784868元；2、被告承担利息56510.50元；3、被告承担本案的诉讼费用。事实与理由：2013年9月，被告中标承建甘州区大安镇訾家寨村小康住宅7、8号楼，被告中标后与原告达成协议，约定将上述建设工程所有劳务工程由原告组织工人完成。协议达成后，原告即积极组织工人进场施工，并于2014年11月完成所有工程建设工程劳务施工任务。在此过程中，被告陆续向原告支付劳务费用2324900元，但对剩余劳务费用784868元一直未能支付。2016年2月2日，被告在訾家寨7、8号楼建设工地的负责人卜虎代表被告公司同原告对剩余劳务费用进行结算，被告尚欠原告劳务费用784868元，向原告出具结算单一张，并承诺在2016年2月底一次性向原告按时支付剩余劳务费用。但被告在结算后，却未能依约向原告按时支付剩余劳务费，故原告提起诉讼。被告鸿升公司未递交书面答辩状，在庭审中辩称：原告诉称的被告中标承建属实，其余均不属实。被告未将该工程分包和转包，也没有与原告协商过原告施工的事实。该工程现在尚未完工，工程没有验收和交付。被告卜虎并不是被告工地的负责人，被告也没有委托任何人对该项工程进行结算。故被告不拖欠原告的劳务费，原告的诉请于法无据，请依法驳诉讼请求。被告卜虎经本院传票合法传唤后未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩状。本院经审理认定事实如下：2013年9月24日，被告鸿升公司中标承建大满镇訾家寨村住宅小区7#、8#住宅楼的建设工程。2013年9月28日，大满镇訾家寨村民委员会作为甲方，被告鸿升公司作为乙方，双方签订《建设工程施工合同》一份，约定被告鸿升公司承建甘州区大满镇訾家寨村民委员会住宅小区7#、8#住宅楼的修建工程，工程内容为：土建、装饰、安装工程等蓝图以内工程项目。上述工程由被告卜虎实际施工，并与原告口头约定将上述工程中的劳务工程部分分包于原告完成。工程施工过程中，大满镇訾家寨村委会作为建设单位，将已完工工程款支付予被告卜虎，并未向被告鸿升公司支付。2016年2月2日，原告完成分包工程后，被告卜虎作为发包方，原告作为承包方，双方签订《大满镇訾家寨小区工程结算表》一份，经结算，原告完成的工程总价款为3167968元，被告卜虎已支付2383100元，下欠工程款784868元。另查明，被告甘肃鸿升建筑工程有限公司即原张掖市鸿升建筑工程有限责任公司，于2010年7月29日注册成立，于2015年9月2日将公司名称由原张掖市鸿升建筑工程有限责任公司变更为甘肃鸿升建筑工程有限公司，法定代表人由杨吉忠变更能为杨俊。再查明，2014年3月31日，訾家寨居住组7#8#楼工程监理工程师就该工程施工过程中存在的多塔防碰撞问题给被告鸿升公司发放《监理工程师通知》，原告ＸＸ岳作为收件人在该通知书上签字并领取原件。2014年4月27日，被告鸿升公司作为签发部门向訾家寨7#8#楼施工现场负责人卜虎、张建荣发放《检查整改通知单》，张建荣、卜龙在收件人处签字，并将该通知书转交原告持有。2014年6月10日，甘州区建筑管理站因訾家寨7#8#工程存在建设质量安全问题，给被告鸿升公司出具《建设工程质量、安全整改通知书》，杨振作为施工及整改单位签收上述通知书，并将通知书转交原告持有。2015年12月25日，经原告鸿升公司申请，甘肃省建筑工程质量检测机构给被告鸿升公司出具紫家寨居住组团8#楼《混凝土抗压强度实验报告》一份，原告持有该份报告原件三份。对于上述事实，有原被告及其委托代理人的陈述、原告提交的《大满镇訾家寨小区工程结算表》一份、内资企业基本信息一份、《监理工程师通知》一份、《检查整改通知单》一份、《建设工程质量、安全整改通知书》一份、《混凝土抗压强度实验报告》三份、本院依职权调取的《张掖市建设工程中标通知书》、《建设工程施工合同》各一份、档案资料一套及向被告高峰、权金明所做调查笔录各一份在卷佐证，本院予以确认。本院认为：关于被告鸿升公司与被告卜虎之间是否存在借用资质的问题。根据被告鸿升公司与大满镇訾家寨村委会签订的《建设工程施工合同》、訾家寨村委会法定代表人高峰、工程监工权金明的陈述及施工现场《检查整改通知单》的记载，被告鸿升公司在与建设单位即訾家寨村委会签订《建设工程施工合同》后，并未实际施工，涉案工程由被告卜虎实际施完成，工程款也由建设单位直接向被告卜虎支付。被告鸿升公司虽然中标承建訾家寨村住宅小区7#、8#住宅楼的建设工程，但既未实际施工，又未领取工程款，不能认定为实际施工人。被告卜虎并非被告鸿升公司的员工，二者之间不存在劳动关系和劳务关系；同时，被告卜虎也不具备从事建筑工程施工的资质，与被告鸿升公司之间没有工程转包分包的关系。两被告虽未签订工程的转包或资质的借用等协议，但从被告鸿升公司中标承建，被告卜虎实际修建的事实，可以认定被告卜虎借用被告鸿升公司的资质完成涉案工程的修建。依据《中华人民共和国建筑法》第二十六条，被告卜虎作为没有资质的实际施工人，借用有资质的建筑施工单位即被告鸿升公司的资质完成工程施工，该”借用资质”行为为国家法律所明确禁止。被告鸿升公司允许被告卜虎借用其资质，主观上有过错，故对被告卜虎所欠原告的工程款应承担连带清偿责任。关于原告ＸＸ岳与被告卜虎之间是否存在工程分包的问题。原告虽未能提供从被告卜虎处分包工程的书面合同，但根据被告卜虎本人的陈述、原告持有《监理工程师通知》、《检查整改通知单》、《建设工程质量、安全整改通知书》、《混凝土抗压强度实验报告》原件的事实及被告卜虎给原告出具的《大满镇訾家寨小区工程结算表》，可以认定原告涉案工程现场施工及对劳务部分进行分包的事实。庭审中，被告鸿升工资虽不任何被告卜虎借用其资质及原告ＸＸ岳对工程劳务部分进行分包的事实，但对原告提交及本院依职权调取的证据未能提供有效的证据予以反驳。被告鸿升公司既没有证据证实自己是实际施工人，有未能提供证据对原告持有工程整改通知、实验报告等原件的事实作出合理的解释和说明。故对被告鸿升公司的抗辩本院不予支持。关于原告主张的工程款，根据原告提交的《大满镇訾家寨小区工程结算表》，可认定被告卜虎尚欠原告工程款784868元的事实。对该数据，被告卜虎虽在庭前调查中不认可，但未到庭参加诉讼提供证据证实。故对原告主张的下欠工程款，可依据被告卜虎给原告出具的结算表依法认定为784868元。关于原告要求被告支付拖欠工程款利息的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，本案原告于被告卜虎于2015年1月2016年2月2日完成结算，故该笔费用的付款时间应认定为2016年2月2日，利息应按照中国人民银行于2014年11月22日发布的同期同类贷款利率（一至三年）6%的标准，按原告主张的一年期，认定为47092.08（784868元×6%×1年）元。被告卜虎经本院传票传唤，未到庭应诉、答辩，应视为其对法律赋予其在诉讼活动中应享有的相关权利的主动放弃，依法由被告承担相应的法律后果。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条之规定，缺席判决如下：一、被告卜虎向原告ＸＸ岳支付工程欠款784868元，承担利息47092.08元（2016年2月3日至2017不安2月2日），资本判决生效后十日内付清；利息以784868元为基数，自2017年2月3日起，按照中国人民银行同期同类贷款年利率6%的标准付至实际给付之日止；二、被告甘肃鸿升建筑工程有限公司对上述工程款承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1450元（已减半收取），原告负担450元，被告张大超负担1000元。原告已交纳，被告负担的部分直接给付原告，本院收取原告的受理费再不退还。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于张掖市中级人民法院。审判员  葛小芳二〇一七年十一月二十日书记员  任 娜