江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏05民终5449号上诉人（原审原告）：常熟市童羽坊服饰有限公司，住所地江苏省常熟市虞山镇元和村（原幸福船厂内）。法定代表人：郭庆房，该公司执行董事。委托诉讼代理人：杨龙，江苏颐华律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黄山市徽州区诚惠服装有限公司，住所地安徽省黄山市徽州区城北工业区文峰西路6号。法定代表人：朱惠兰，该公司总经理。上诉人常熟市童羽坊服饰有限公司（以下简称童羽公司）因与被上诉人黄山市徽州区诚惠服装有限公司（以下简称诚惠公司）合同纠纷一案，不服江苏省常熟市人民法院(2015)熟商初字第01467号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人童羽公司委托诉讼代理人杨龙及被上诉人诚惠公司法定代表人朱惠兰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。童羽公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：一、一审法院认为诚惠公司要求童羽公司结清货款再提货系诚惠公司行使不安抗辩权是错误的：1、童羽公司货物被抢不能证明该公司出现了合同法第六十八条所规定的情形；2、童羽公司货物被抢时间为2015年10月24日，而一审判决认定本案合同签订时间是2015年10月25日，如诚惠公司对童羽公司的履行能力和商业信誉有怀疑，就不会签订《FOB成衣采购合同书》；3、童羽公司与诚惠公司签订的多份《生产加工协议书》和《FOB成衣采购合同书》均未约定预付款，童羽公司支付预付款说明该公司讲究商业信誉。二、《FOB成衣采购合同书》合法有效，诚惠公司逾期不交货已构成合同违约，应按合同约定承担违约责任，支付违约金。三、双方签订的《生产加工协议书》和《FOB成衣采购合同书》均未约定预付款，故15万元的预付款确认权在童羽公司，除非诚惠公司能够证明该15万元系《生产加工协议书》项下。诚惠公司辩称：2015年10月25日签订的日期写成2015年7月5日的《FOB成衣采购合同书》是一份虚假合同书，签订该合同的目的是为了取回2015年10月24日被安徽省枞阳县恒利服装厂（以下简称恒利服装厂）抢掉的服装，该公司提供的证据充分，请求确认《FOB成衣采购合同书》无效，并对童羽公司虚假诉讼进行处罚。童羽公司向一审法院起诉请求：1、判令诚惠公司返还预付款15万元；2、判令童羽公司支付违约金113550元；3、本案的诉讼费用由童羽公司负担。一审法院认定事实：童羽公司（甲方）与诚惠公司（朱惠兰，乙方）签订了《FOB成衣采购合同书》，该合同约定，甲方向乙方采购童装成衣羽绒服，其中61121款加工数量4500件，成衣价格187元/件，加工金额841500元，交货期10月25日；61023款加工数量1500件，成衣价格196元/件，加工金额294000元，交货期10月25日，总金额1135500元。该《FOB成衣采购合同书》约定：1、此款由乙方采购面辅料、90%白鸭绒，必须提供所有品质样交甲方确认检测。2、乙方应保证其生产条件符合国家相关安全法规的标准，在生产中的任何安全问题由乙方负责。该合同还约定：1、生产依据：甲方提供乙方每色生产样衣各一件、每款生产工艺单各一份，乙方根据甲方的技术要求和确认的样衣进行裁剪、缝制、整理的生产，加工厂在生产大货之前必须做一件产前样到我公司批复，由我公司同意方可生产，否则一切后果由加工厂承担，在运输途中如有衣服丢失、破损、油污渍，我公司一律不承担任何责任，由加工厂负责。2、质量要求：乙方应确保产品质量（包括缝制质量、印绣花等）符合甲方的要求（以样衣、工艺单或样衣确认单为准）。3、验货方式：出货前由甲方派人负责抽查验收，验收合格率不得低于98%，否则由乙方负责全数重检，乙方必须及时配合，货到甲方仓库，甲方对其全检。乙方不得影响交货期。4、结算方式：乙方将成衣送到甲方指定地点，经甲方检验合格后，30天后结清该批成衣的采购货款，以此类推。5、运输费用，乙方承担。6、违约责任：乙方应在甲方规定的交货期内交清所有加工的成衣，如推迟完成三天以上的，每天按成衣总金额的10%扣罚，推迟七天以上而未交成衣的，则甲方可以拒绝收货，所有损失都由乙方负全责。如果乙方未按合同约定时间交货，或因乙方单方要求甲方改变结算方式和运货方式并拒绝交货的，则甲方视为乙方违约，乙方应按成衣采购价格的10%给予甲方违约金。在该生产加工协议书备注一栏有以下内容：1、数量以实际生产正品数量结算。2、乙方在上线生产之前必须要封一件产前样给甲方批复同意后方可上线生产，否则一切后果由乙方承担。3、乙方要严格按照甲方提供的工艺单上的充绒量进行充绒生产，如甲方送国家质检局做成衣检测或产品送商城后国家检测机构抽检因充绒量不合格所造成的一切损失由乙方承担。该《FOB成衣采购合同书》落款处甲方一栏有常熟市童羽坊服饰有限公司的合同专用章及郭庆房的签名，电话5271×××8及落款日期为2015年7月5日；在乙方一栏有手写的黄山市徽州区诚惠服装有限公司以及朱惠兰的签名和捺印，电话186××××1866及落款日期为2015年7月5日。庭审中，童羽公司、诚惠公司双方确认上述《FOB成衣采购合同书》是在2015年10月25日在安庆市光彩大酒店签订的。2015年8月19日从卡号62×××19#（户名朱晓敏）转账至卡号62×××11#（户名朱惠兰）10万元，于2015年9月7日从卡号62×××19#（户名朱晓敏）转账至卡号62×××11#（户名朱惠兰）5万元。朱晓敏于2016年3月24日出具付款说明一份，内容为：本人朱晓敏系童羽公司的财务会计。2015年8月19日、2015年9月7日本人分二次转给朱惠兰的人民币壹拾伍万元整（150000元）系本人代童羽公司支付给诚惠公司的预付款。2015年10月17日朱惠兰向郭庆房借款5万元，朱惠兰向郭庆房出具借条一份，内容为：今借到郭庆房人民币伍万元整（50000元），以后从加工费中扣除（诚惠服装厂加工费）。2015年10月20日朱惠兰向郭庆房借款9万元，朱惠兰向郭庆房出具借条一份，内容为:今借到郭庆房人民币玖万元整（90000元），以后在诚惠公司帮童羽公司的加工费中扣除。借款人朱惠兰。另查明：2015年7月28日童羽公司（甲方）与朱惠兰（乙方）签订了编号为20150728154803#生产加工协议书一份，该生产加工协议书约定：甲方委托乙方生产加工羽绒服，其中61121款5000件，加工单价37元/件，加工金额185000元，交货期2015年8月31日；61103款4000件，加工单价31元/件，加工金额124000元，交货期2015年8月31日；62090款1500件，加工单价27元/件，交货期2015年8月31日。总金额349500元。该生产加工协议书还约定：1、生产依据：甲方提供乙方每色生产样衣各一件、每款生产工艺单各一份，乙方根据甲方的技术要求和确认的样衣进行裁剪、缝制、整理的生产，加工厂在生产大货之前必须做一件产前样到我公司批复，由我公司同意方可生产，否则一切后果由加工厂承担，在运输途中如有衣服丢失，破损，油污渍我公司一律不承担任何责任，由加工厂负责。2、质量要求：乙方应确保产品质量（包括缝制质量、印绣花等）符合甲方的要求（以样衣、工艺单或样衣确认单为准），如与样衣有错别或不按样衣、工艺单或样衣确认单生产的，由乙方承担全部责任（按成衣成本价赔偿）。如有疑惑，乙方及时与甲方联系，乙方不得自作主张更改与成品质量有关的工艺单。乙方应提供每款每码的产前样衣，交甲方确认后方可进行大货生产。3、验货方式：出货前由甲方派人负责抽查验收，验收合格率不得低于98%，否则由乙方负责全数重检，乙方必须及时配合，货到甲方仓库，甲方对其全检。乙方不得影响交货期。4、结算方式：乙方将加工的成衣送到甲方指定地点，经甲方检验合格后，30天后结清该批成衣的加工费，以此类推。5、运输费用，乙方承担。6、违约责任：乙方应在甲方规定的交货期内交清所有加工的成衣，如推迟完成三天以上的，每天按成衣总金额的10%扣罚，推迟七天以上而未交成衣的，则甲方视乙方为按成衣金额买进处理。如果乙方未按合同约定时间交货，或因乙方单方要求甲方改变结算方式和运货方式并拒绝交货的，则甲方视为乙方全部买进甲方的成衣，乙方应按成衣价赔付，加工费另行支付。……在该生产加工协议书备注一栏有以下内容：1、数量以实际生产正品数量结算。（线由甲方代购，费用在乙方加工费中扣除）2、乙方在上线生产之前必须要封一件产前样给甲方批复同意后方可上线生产，否则一切后果由乙方承担。3、甲方提供面材、辅料（环保缝纫线、底线、进口橡胶底线、圆头金针等除外）。4、乙方要严格按照甲方提供的工艺单上的充绒量进行充绒生产，如甲方送国家质检局做成衣检测或产品送商城后国家检测机构抽检因充绒量不合格所造成的一切损失由乙方承担。5、成衣总货值为10500*580=6090000元。2015年8月19日童羽公司（甲方）与朱惠兰诚惠加工厂（乙方）签订了编号为20150819115145#生产加工协议书一份，该生产加工协议书约定：甲方委托乙方生产加工羽绒服，其中62179款1000件，加工单价30元/件，加工金额30000元；62172款1080件，加工单价30元/件，加工金额32400元；62182款600件，加工单价30元/件，加工金额18000元；61169款1000件，加工单价31元/件，加工金额31000元；62143款1600件，加工单价28元/件，加工金额44800元；61023款1500件，加工单价42元/件，加工金额63000元。总金额219200元。该生产加工协议书还就生产依据、质量要求、验货方式、结算方式、运输费用、违约责任等作了约定，具体内容与2015年7月28日的加工生产协议书一致。在该生产加工协议书备注一栏的1-4内容也与2015年7月28日的加工生产协议书一致，第5点约定：成衣总货值为6780*580=3932400元。2015年8月26日常熟市童羽坊服饰有限公司（甲方）与朱惠兰诚惠加工厂（乙方）签订了编号为20150827164828#生产加工协议书一份，该生产加工协议书约定：甲方委托乙方生产加工羽绒服，其中61130款6012件，加工单价42元/件，加工金额为252504元。该生产加工协议书还就生产依据、质量要求、验货方式、结算方式、运输费用、违约责任等作了约定，具体内容与2015年7月28日的加工生产协议书一致。在该生产加工协议书备注一栏的1-4内容也与2015年7月28日的加工生产协议书一致，第5点约定：成衣总货值为6012*580=3486960。诚惠公司法定代表人朱惠兰将61121款和61023款交给浙江省杭州的邹贤胜加工，后因邹贤胜的加工厂不做了，邹贤胜就将61121款和61023款加工任务转交给枞阳毛纺厂吴某应加工。随后枞阳毛纺厂组织加工61121款服装，并加工完成，但61023款未加工，枞阳毛纺厂吴某应与朱惠兰于2015年10月24日结算了加工费，朱惠兰雇皖Ｂ×××××货车（司机陈某1、押车王某）将61121款服装及61023款面料装车，并于2015年10月24日晚10点多离开枞阳毛纺厂，在途经枞阳县公安局附近时，陈某1应王某要求停车，王某下车买烟后回到车旁时，恒利服装厂王张明等人将王某、陈某1拉至另一辆车上，王张明将装有服装的皖Ｂ×××××货车派人开至恒利服装厂，将王某、陈某1一并带至恒利服装厂。到了恒利服装厂后，王张明派人将服装卸至恒利服装厂仓库。当晚邹贤胜途径枞阳公安局附近时发现有人与货车司机（陈某1）拉扯，即赶到枞阳毛纺厂告知吴某应、朱惠兰，朱惠兰即向枞阳县公安局报警。后王某也打电话告知朱惠兰服装被扣的事情。朱惠兰当晚将服装被扣一事告知郭庆房。郭庆房要求在安庆市光彩大酒店碰面。朱惠兰、王某、陈某1一起赶至安庆与郭庆房在2015年10月25日早晨碰面，经过协商诚惠公司、童羽公司法定代表人签订了落款时间为2015年7月5日，实际在2015年10月25日签订的《FOB成衣采购合同书》一份。诚惠公司法定代表人朱惠兰凭《FOB成衣采购合同书》至公安机关将被恒利服装厂扣押的服装及面料取回。朱惠兰于2015年10月27日出具了收条。朱惠兰在取回61121款服装及61023款面料后，并未将61121款服装交付童羽公司。安徽省枞阳县公安局于2015年10月27日对2015年10月24日恒利服装厂抢货一事以寻衅滋事立案侦查。在侦查过程中，枞阳县公安局在询问王某时，王某陈述：童羽公司与诚惠公司之间是合作关系，童羽公司将服装布料发给诚惠公司加工服装，诚惠公司又将一部分布料给邹贤胜加工，邹贤胜又将布料转给枞阳毛纺厂生产服装，邹贤胜是在22号晚上来枞阳协助枞阳毛纺厂交货给诚惠公司。2015年10月24日，朱惠兰雇了陈某1的皖Ｂ×××××货车到枞阳毛纺厂装货，在当天23时左右，陈某1开车从枞阳毛纺厂出发准备将货运回诚惠公司，王某负责押货。途中王某要求停车买烟，王某买烟后回到车旁，有一辆黑色越野车快速开到陈某1货车前20米处停下，有人拉王某，叫王某不要反抗不准接电话将手机关掉，王某被拉到越野车上，坐在后排中间，看到有人将陈某1从驾驶室拽下，将陈某1拉到越野车上坐在王某身边。王某还看见先后有三个人上了驾驶室，其中一个开了货车，开越野车的人驾车跟在货车后面向会宫方向开，开了九分钟左右，开越野车的人打电话报警，称常熟人欠其钱，他将常熟人的货扣了。货车最后开到了恒利服装厂，开越野车的人叫来十几个人将货卸了。货卸完后，开越野车的人对王某说可以打电话给老板娘了，王某就打电话告诉了朱惠兰。朱惠兰称已经报警了，现在枞阳派出所。王某又打电话报110，会宫派出所的人到现场，随后朱惠兰与邹贤胜、派出所的人一起到现场。王某不知道童羽公司欠恒利服装厂加工费的事情。枞阳县公安局在询问陈某1时，陈某1陈述：2015年10月24日，朱惠兰雇了车，到枞阳拉货。当晚23时左右，陈某1驾驶皖Ｂ×××××货车，装着一车服装，从枞阳毛纺厂出发准备到黄山，途中同车押货的男子叫陈某1停车，其下车买烟后回到车边时，有一辆车停在陈某1车前，从车上下来七八个人，有一个人直接上了货车的副驾驶位子，并叫陈某1开车，陈某1不开并拔下车钥匙放进口袋里，这时有人从左侧打开车门，把陈某1拉下车，并从陈某1口袋里把车钥匙拿走了。把陈某1拉进了他们的小车。有人驾驶了货车，小轿车跟在货车后面开到了恒利服装厂。恒利服装厂的人将货车上的服装全部卸下，并将厂院子门关上，陈某1就将货车开出恒利服装厂。枞阳县公安局在询问王张明时，王张明陈述：王张明系恒利服装厂的经营者。在2014年8月份，恒利服装厂与童羽公司签订了加工合同，恒利服装厂共计为童羽公司加工了3万多件服装，童羽公司先后四次支付了加工费55万元，童羽公司称恒利服装厂生产的服装有质量问题，拒绝支付剩余的58万元加工费。王张明多次到童羽公司讨要剩余的加工费，童羽公司拒不支付。在2015年9月份，王张明到枞阳毛纺厂准备要点订单做做，在车间办公室看到童羽公司的加工指示书，王张明就知道枞阳毛纺厂在替童羽公司加工服装，因童羽公司还差其加工费，王张明就想等枞阳毛纺厂交货的时候将货扣下来，迫使童羽公司将2014年的加工费付清。在2015年10月24日王张明到枞阳毛纺厂，看到枞阳毛纺厂正在将为童羽公司加工的服装装车，王张明就打电话给杜世成、王光胜等人，在枞阳毛纺厂门前会合并经商量后，同意把货车拦下把货扣了。到晚上10点多，货车从枞阳毛纺厂出来，王张明等人分乘三辆车跟在后面，货车到枞阳公安局门口的时候，货车停下，王张明就将小车开到货车前面停下，在货车副驾驶室门口有一个男子，王张明问其是否押车的，并要求其不要反抗、不要打电话，把手机关掉。杜世成、张德胜将押车的带到了小车上。张德胜坐到副驾驶座位让驾驶员开车，驾驶员不开，王张明就打开驾驶室门，让驾驶员下车，交出钥匙，安排另外的驾驶员开货车到恒利服装厂。王张明、杜世成、张德胜将驾驶员带到了小车上，王张明开了小车，途中王张明向公安机关报案。到了恒利服装厂后，王张明安排人员将货物卸了。王张明与朱惠兰不认识，也没有任何经济纠纷。枞阳县公安局在询问吴某应时，吴某应陈述：2015年9月份，枞阳毛纺厂没有什么单子做，吴某应打电话给邹贤胜，问有没有单子做。邹贤胜讲有个黄山朱惠兰的单子，原料朱惠兰都已经给邹贤胜了，正好邹贤胜没有时间做，可以给吴某应做。后来邹贤胜将服装原料拉到了枞阳毛纺厂。之前朱惠兰与吴某应也有过业务往来，邹贤胜将单子给吴某应做后，朱惠兰就到枞阳毛纺厂与吴某应对接了。这个单子是5500件，一种款式是1500件，一种款式是4000件，原料都是邹贤胜提供的，加工费是39元/件，这些服装是打的童羽公司的标签，因加工成本划不来，只做了4000件那一款，另外的1500件没有做，在2015年10月24日将这批货做好，朱惠兰和吴某应结账的，朱惠兰自己找了车子运走的，这批货从枞阳毛纺厂出去没多久，就听说被一家服装厂的老板扣了。枞阳县公安局在询问朱惠兰时，朱惠兰在2015年10月25日陈述：朱惠兰在枞阳毛纺厂加工的一批羽绒服装在皖Ｂ×××××货车上被人截走。朱惠兰从童羽公司郭庆房处接的订单，准备让邹贤胜加工，但邹贤胜的厂不做了，就介绍给枞阳毛纺厂加工，枞阳毛纺厂21日通知朱惠兰提货，朱惠兰于23日叫车于24日下午将货装好准备运到黄山，不久，邹贤胜就到毛纺厂对朱惠兰说，邹贤胜看见有人将拉货的司机从车上拉下来，边上有一辆商务车，一起将货拉走了，朱惠兰就报警了。朱惠兰在2016年3月5日陈述：在2015年7、8月份朱惠兰与童羽公司签订了服装加工合同，总共有二万件左右的服装加工，大概是在2015年8月底，朱惠兰将加工合同中款号61121和61023委托杭州的邹贤胜加工，邹贤胜在杭州的服装厂不做了，邹贤胜就把这批货转到枞阳毛纺厂来做，其中款号61121的服装是4500件，款号是61023的服装是1500件，在2015年10月24日提货后这批货被王张明扣了。朱惠兰当时就报警了，童羽公司郭庆房的堂弟和朱惠兰一起去提货的，服装被扣留的事郭庆房也就知道了。郭庆房打电话给朱惠兰，要朱惠兰到安庆去，在安庆见了面，郭庆房知道因为其欠了王张明服装加工费，王张明就把货扣了，郭庆房要求签一份成品采购合同，让朱惠兰到公安机关把王张明扣留的货要回来。后来朱惠兰就和郭庆房签订了成衣采购合同，朱惠兰拿着成衣采购合同找公安机关把货要了回来。成衣采购合同实际是在2015年10月25日签订的，平时朱惠兰和郭庆房签订的都是加工合同，没有签订过成衣采购合同。朱惠兰从公安机关拿回货后没有交给郭庆房。通过这件事情，朱惠兰知道郭庆房不地道，朱惠兰就让郭庆房付了加工费再将服装交给郭庆房。枞阳县公安局在询问郭庆房时，郭庆房陈述：2014年郭庆房和王张明之间签订了服装代加工合同，王张明把加工好的服装拉到童羽公司时，进行检验发现加工的服装羽绒充入的少，不符合加工要求，童羽公司就拒付了加工费，大概有几十万元左右，而且王张明还扣了一批服装没有给童羽公司。王张明在去年年底的时候带了许多人来要过钱，但王张明知道是加工质量问题郭庆房没有把加工费付给王张明。另外黄山市诚惠服装有限公司在去年找了枞阳毛纺厂加工过服装，而且这批货还被恒利服装厂王张明扣了。情况是这样：在去年六月份左右，诚惠公司带来了一些儿童服装的样式到童羽公司，郭庆房看中了一、二款服装，就把这一、二款的服装拍了照片，发给广东的一家服装公司，广东的服装公司就觉得这一、二款服装不错，给郭庆房下了订单。大概有5000多件的服装订单。童羽公司接到订单后就与诚惠公司签订了FOB成衣采购合同，把这批服装交给了诚惠公司去做。记得当时签订的时间是2015年7月5日，交货时间是2015年9月份，也就是由诚惠公司自己采购面料和部件，加工好后再交给童羽公司。在去年8月份诚惠公司要采购面料、部件，郭庆房就给朱惠兰打了15万元左右的订金，诚惠公司在接到订单后，找了杭州的一家工厂加工，但杭州的工厂已经不做了，就把这批服装转给了枞阳毛纺厂，在去年9月份没有及时交货，郭庆房与朱惠兰经过协商推迟了交货日期，让诚惠公司在10月底交货。在去年10月20日，枞阳毛纺厂把这批服装加工好后让朱惠兰带现金提货，郭庆房又给朱惠兰打了14万元钱。在去年10月24日夜里，朱惠兰打电话给郭庆房，朱惠兰让枞阳毛纺厂加工的服装让恒利服装厂扣去了。朱惠兰讲那份《FOB成衣采购合同书》找不到了，要求重新再签一份，证明恒利服装厂扣留的这批服装是朱惠兰的，郭庆房考虑到广东服装公司一直催要这批服装，就答应了。在2015年10月25日中午左右郭庆房和朱惠兰在安庆见了面，郭庆房通过QQ让公司发了合同样本，打印出来，郭庆房和朱惠兰就签订了《FOB成衣采购合同书》，朱惠兰拿了FOB成衣采购合同书到公安机关把恒利服装厂扣留的服装要了回来，朱惠兰在拿到货以后，就让郭庆房带款提货。郭庆房要求朱惠兰先将货送过来，广东服装公司觉得货已经延期了就不要了，朱惠兰一直没有把货给郭庆房。诚惠公司、童羽公司双方在业务往来过程中，就涉案61121款和61023款的交货问题进行了信函交涉，其中2015年11月2日童羽公司发函诚惠公司：根据我公司与贵公司于2015年7月5日所签订的《FOB成衣采购合同书》之约定，贵公司应在2015年10月25日将款号为61121羽绒服4500件和款号为61023羽绒服1500件交至我公司仓库，但贵公司至今未交货。根据上述合同第6条违约责任中“……推迟七天以上而未交成衣的，则甲方可以拒绝收货，所有损失都由乙方（贵公司）负全责……”之约定，我公司有权拒绝收货。现我公司正式通知贵公司，请贵公司将该批货物在2015年11月4日前交至我公司，如未交我公司则我公司将拒绝收货。解除《FOB成衣采购合同书》并要求贵公司承担违约责任，按成衣采购价格的10%支付我公司违约金113550元（成衣采购价格1135500元*10%），同时返还我公司预付款15万元。诚惠公司于2015年11月5日回复：贵司催告函2015年11月2日寄出，我司于2015年11月5日签收，贵函在送达的路途中耽搁了三天，恕我司无法于11月4日交货。另就我司与贵公司签订的2015年10月25日交货耽搁，我司在此申明原因，因贵司欠枞阳恒利服装厂巨款导致对方在知道了我司这批货用于交付贵司，故抢劫了这批货。我司在枞阳公安局全局上下齐心查办了5天，才将此货提回我厂。我司作出如下两种决定：（1）贵司将所有货款结清提货。（2）贵司如果有异议，要求我司按照合同进行违约赔偿，请贵司将违约赔偿按照合同清算，我司将要求枞阳恒利服装厂全额赔偿。童羽公司于2015年11月10日发函回复：贵公司的回复函我公司已于2015年11月8日收悉。对于贵公司要求我公司将所有货物结清提货的决定，因违反了我们双方所定《FOB成衣采购合同书》第4条款之约定，故我公司不同意接受贵公司单方变更此约定。我公司要求严格按《FOB成衣采购合同书》之约定完全履行交货义务。至于我公司与枞阳恒利服装厂之间是否存在纠纷，那是我公司与枞阳恒利服装厂的事，就算有纠纷也与贵公司无任何关系，贵公司也不得以此为由变更我们双方所定合同约定之条款。我公司再次催告：如贵公司在收到此函五日内再不将上述合同约定的货物交付至我公司，我公司将拒绝收货，解除《FOB成衣采购合同书》，并要求贵公司承担违约责任，按成衣采购价格的10%支付我公司违约金113550元，同时返还我公司预付款150000元。诚惠公司于2015年11月15日回复：《FOB成衣采购合同书》签订前后情况贵公司是清楚的，从合同内容看是生产加工合同，而非采购合同，从法律层面应按承揽合同办理。该合同是否有效？是否履行？怎样履行？以及相关后果，贵公司考虑成熟后再做决定。……关于贵公司与枞阳恒利服装厂之间的纠纷，本公司无需过问，只是本公司在枞阳服装被抢一事，据了解是贵公司欠恒利服装厂巨额加工费而引起，致使对方铤而走险触犯刑律被刑拘，也说明贵公司的诚信有欠缺。鉴于贵公司目前情况，为全面妥善履行生产加工20150728154803#和20150819115145#两个合同，本公司要求贵公司以现金或者银行承兑汇票结算清加工费后办理相关手续，否则本公司依法行使留置权，所产生的相关后果由贵公司承担。童羽公司于2015年11月18日回复：贵公司2015年11月15日的回复函，我公司已收悉。关于我们双方所签订的《FOB成衣采购合同书》是否履行的问题，我公司在2015年11月10日发给贵公司的再次催告函中已明确函告，在此，我公司也无需赘述。至于贵公司提出的未全面妥善履行生产加工协议20150728154803和20150819115145两个合同，要求我公司以现金或者银行承兑汇票结算清加工费后办理相关手续的问题，恕我公司不能接受。原因一：我公司不知道贵公司所谓的办理相关手续是指办理什么样的手续？原因二：据我公司了解，贵公司至今未能加工完成协议所约定的成衣件数。原因三：贵公司单方变更双方约定的结算方式之条款有失合同的严肃性。故我公司还是希望贵公司严格按双方所签订的生产加工协议书中约定的条款全面履行合同义务，以免讼累。诚惠公司于2015年11月24日回复：2015年10月25日在安庆签订的《FOB成衣采购合同书》从签订之日起，就是一个无效合同。贵公司一定要履行，可以诉讼解决。从贵公司与枞阳恒利服装厂之间的纠纷，以及贵公司要履行《FOB成衣采购合同书》来看，说明贵公司有严重诚信欠缺。鉴于贵公司目前情况，我们完全有理由怀疑贵公司提到标的物后，无法支付应有的加工费，为全面妥善履行生产加工协议20150728154803和20150819115145两个合同，本公司要求贵公司以现金或即时银行承兑汇票结算清加工费后交接标的物，否则本公司依法行使留置权，所产生的相关后果由贵公司承担。本公司通知贵公司从接函之日起，十日之内，按上述要求来办理交接标的物。逾期，本公司依法对标的物作出处理，所得款项抵为加工费。再查明：童羽公司在2014年与恒利服装厂有加工合同关系，恒利服装厂为童羽公司加工服装。恒利服装厂将加工好的服装送至童羽公司后，童羽公司经检验称服装有质量问题，拒付了几十万的加工费。恒利服装厂的法定代表人王张明之后曾多次向童羽公司催讨，童羽公司未付加工费。一审庭审中，诚惠公司申请证人王某、陈某1、严某到庭作证。王某、陈某1除了陈述了恒利服装厂于2015年10月24日23时左右扣留服装的过程外，王某还证实：王某是诚惠公司的员工，负责裁剪的，平时朱惠兰对外签订合同，王某是不参加的。在2015年10月24日朱惠兰叫王某一起到枞阳毛纺厂负责清点数字并押货，货被抢后，在2015年10月25日凌晨4点多，朱惠兰带了陈某1、王某一起到了安庆光彩大酒店，到光彩大酒店时已经5点多，郭庆房及堂弟在光彩大酒店等朱惠兰，王某和陈某1坐在床上休息，郭庆房以及郭庆房堂弟与朱惠兰商量如何将被扣的服装拿回来，被抢的服装是诚惠公司代童羽公司加工的，原辅料是童羽公司提供的，商量下来签订一份经销合同，内容是被抢服装是属于诚惠公司的经销订单。商量好后在8点左右一起到安庆公安局，后又返回光彩大酒店，因为房间已经退了，就在大酒店大堂里坐着，郭庆房去打印了合同书，大概在11点时郭庆房与朱惠兰签订了经销合同，朱惠兰将合同拿到枞阳县公安局，在2015年10月27日枞阳县公安局让朱惠兰取回了被抢的服装。陈某1陈述：陈某1是运输个体户，与诚惠公司的运输业务也就2015年10月24日一次业务，到枞阳毛纺厂拉货，后来公安机关将货还给朱惠兰后，也是陈某1拉的。朱惠兰、王某和陈某1一起到了安庆市光彩大酒店，朱惠兰和郭庆房在讲恒利服装厂抢货的事情，商量如何把货取出来。后来在大酒店大堂签订了买卖合同。严某陈述：严某是诚惠公司的职员。童羽公司与诚惠公司签订了加工合同，后来到枞阳县提货，货被抢了。听朱惠兰讲为了把货拿回来，就签订了经销合同。2015年10月26日童羽公司郭庆洪打电话给严某，要诚惠公司签订配套的面辅料合同，童羽公司做好了合同后发给严某，严某审核后盖章并传真给童羽公司，同时发了邮件。上述事实，有《FOB成衣采购合同书》、生产加工合同书、信函、证人王某、陈某2、严某、吴某应等证言及当事人的陈述等证据在卷佐证。一审法院认为，本案的争议焦点是：在2015年7月5日诚惠公司、童羽公司是否签订过《FOB成衣采购合同书》？实际签订时间为2015年10月25日诚惠公司、童羽公司签订的FOB成衣采购合同如何认定？童羽公司陈述认为：在2015年7月5日童羽公司、诚惠公司双方签订过《FOB成衣采购合同书》，交货时间定在2015年9月，由诚惠公司自己采购面辅料，因诚惠公司需要采购面辅料，童羽公司向诚惠公司汇款15万元，诚惠公司将服装交给杭州一家服装厂加工，但这家服装厂已经不做了，就交给了枞阳毛纺厂生产。在2015年9月没有交货，郭庆房与朱惠兰协商推迟了交货时间，在2015年10月20日左右，枞阳毛纺厂加工好服装后要求朱惠兰带款提货，郭庆房又向朱惠兰打了14万元钱，在2015年10月24日朱惠兰提货后发生了劫货事件，朱惠兰称与郭庆房签订的《FOB成衣采购合同书》找不到了，要求重新签订合同证明恒利服装厂扣留的服装是朱惠兰的，朱惠兰就可以到公安机关将货物拿回来了。在2015年10月25日在安庆，郭庆房要求公司通过QQ发了合同样本，打出来后与朱惠兰签订了2015年7月5日的《FOB成衣采购合同书》，将交货时间改到2015年10月25日。朱惠兰将FOB采购合同书到公安机关把被恒利服装厂抢去的服装拿了回来。童羽公司未能提供在2015年7月5日签订的《FOB成衣采购合同书》，童羽公司认为在2015年10月25日签订（补签）了《FOB成衣采购合同书》后，童羽公司将2015年7月5日的《FOB成衣采购合同书》销毁了。诚惠公司则认为：童羽公司、诚惠公司之间在2015年7月5日并没有签订过《FOB成衣采购合同书》，童羽公司、诚惠公司只签订了20150728154803#生产加工协议书、20150819115145#生产加工协议书、20150827164828#生产加工协议书，在2015年10月25日签订的《FOB成衣采购合同书》是为了拿回被抢的服装而签订的。一审法院认为：童羽公司在诉讼过程中提供的落款时间为2015年7月5日，实际签订时间为2015年10月25日的《FOB成衣采购合同书》，从合同的形式上看，童羽公司法定代表人郭庆房在甲方一栏签名并加盖了单位合同专用章，诚惠公司法定代表人朱惠兰在乙方一栏书写了单位名称并签名，虽然在乙方一栏仅书写了单位名称，没有加盖单位公章，但朱惠兰作为诚惠公司的法定代表人，朱惠兰以单位的名义在合同上签名的行为，系法定代表人的代表行为，其法律后果应由诚惠公司承担。从合同的内容来看，童羽公司、诚惠公司法定代表人在《FOB成衣采购合同书》中明确了合同标的、数量、价款、履行期限、违约责任、解决争议的方法等内容，上述内容均系合同的要件，双方对签订该合同均没有异议，故该院认定落款时间为2015年7月5日，实际签订时间为2015年10月25日的《FOB成衣采购合同书》依法成立。庭审中童羽公司称在2015年7月5日双方曾签订过《FOB成衣采购合同书》，交货时间为9月25日，在2015年10月25日重新签订的《FOB成衣采购合同书》，仅是将交货期改为2015年10月25日。对此诚惠公司极力否认在2015年7月5日签订过《FOB成衣采购合同书》，且童羽公司也未能提供相应证据来证明童羽公司、诚惠公司之间存在2015年7月5日的《FOB成衣采购合同书》的法律关系，故一审法院对此不予认定。对于落款时间为2015年7月5日，实际签订时间为2015年10月25日的FOB成衣采购合同，是否存在真实的买卖交易，该综合童羽公司、诚惠公司提供的相关证据，诚惠公司虽然提供了童羽公司与诚惠公司在2015年7月28日、2015年8月19日、2015年8月26日签订的生产加工协议书，但并不能据此推定双方之间存在生产加工协议书所涉及的加工法律关系，就必然否定双方之间的买卖法律关系，诚惠公司的工作人员王某、严某以及货物个体运输户陈某1在庭审中出庭作证，以证明落款时间为2015年7月5日，实际签订时间为2015年10月25日的《FOB成衣采购合同书》，签订的目的旨在取回被恒利服装厂抢去的服装，因王某、严某系诚惠公司的工作人员，陈某1与诚惠公司存在运输合同关系，均是与诚惠公司存在利害关系的证人，其证言在没有其他证据相佐证的情况下，该院难于采纳。对于童羽公司要求诚惠公司返还预付款15万元的诉讼请求，一审法院根据查明的事实，童羽公司分别于2015年8月19日、9月7日汇款给诚惠公司法定代表人15万元，双方对于上述15万元系预付款均不持异议，但童羽公司认为是《FOB成衣采购合同书》的预付款，诚惠公司则认为是为了履行生产加工协议书而支付的预付款，鉴于童羽公司与诚惠公司之间有长期的加工业务往来，也即双方于2015年7月28日、8月19日、8月26日分别签订了生产加工协议书，又于2015年10月25日签订了《FOB成衣采购合同书》，上述生产加工协议书及成衣采购合同书均无预付款的明确约定，上述15万元预付款并不能与《FOB成衣采购合同书》或生产加工协议书形成一一对应关系，童羽公司要求返还15万元预付款不能成立，该15万元预付款应在双方在结算双方业务往来过程中予以清算。对于童羽公司主张的违约金113550元，一审法院认为：童羽公司与诚惠公司于2015年10月25日签订的《FOB成衣采购合同书》中涉及61121款、61023款的买卖关系，而双方于2015年7月28日、2015年8月19日签订的生产加工协议书中也涉及61121款、61023款的加工关系，且诚惠公司根据《FOB成衣采购合同书》应交付的61121款、61023款，庭审中诚惠公司承认未交货；在2015年10月24日朱惠兰至枞阳毛纺厂提取的61121款服装及61023款面料时，因童羽公司与恒利服装厂之间存在加工关系，且对加工款的支付存在分歧，导致在朱惠兰于2015年10月24日提货时，被恒利服装厂抢货。从抢货事件的发生，使得诚惠公司对童羽公司支付货款的履行能力和商业信誉产生怀疑，故在诚惠公司向童羽公司的回复函中要求童羽公司结清货款再提货，该行为系诚惠公司依法行使不安抗辩权，诚惠公司可中止履行交货义务，待童羽公司提供担保后再恢复履行交货义务。但童羽公司也未能提供担保。据此综合分析诚惠公司并不存在违约行为，童羽公司主张的违约金不能成立。故童羽公司的诉讼请求，该院难于支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条、《最高人民法院＜关于民事诉讼证据的若干规定＞》第二条之规定，判决:驳回童羽公司的诉讼请求。案件受理费减半收取5254元，诉讼保全费1855元，两项合计7109元，由童羽公司负担。二审中，当事人没有提交新的证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院二审另查明，童羽公司在一审法院2015年12月28日的庭审中陈述实际签订日期为2015年7月5日《FOB成衣采购合同书》是由童羽公司员工郭庆卫至诚惠公司工厂签订的，该合同没有约定违约金，诚惠公司要求重新签订并约定了违约金，目的在于置枞阳服装厂老板于死地，在《FOB成衣采购合同书》项下由童羽公司提供样衣或衣服的照片。童羽公司法定代表人郭庆房于2016年1月13日枞阳县公安局的询问笔录中陈述：实际签订日期为2015年7月5日《FOB成衣采购合同书》由郭庆房和诚惠公司朱惠兰于该日签订，大概在2015年6月份，诚惠公司带来了一些儿童服装的样式到该公司，郭庆房看中了其中一两款服装，郭庆房就把这一、两款的服装拍了照片发给广东一家服装公司，广东的服装公司觉得这一、两款服装不错，就给童羽公司下了订单，大概有5000多件的衣服订单，童羽公司接到广东服装公司订单后和诚惠公司签订了该合同；2015年10月25日《FOB成衣采购合同书》与2015年7月5日签订的合同内容是一样的，仅把交货日期改为了改成了2015年10月25日。以上事实由一审法院2015年12月28日的庭审笔录以及童羽公司法定代表人郭庆房于2016年1月13日所作枞阳县公安局的询问笔录予以证实。本院认为，落款日期为2015年7月5日的《FOB成衣采购合同书》签订于2015年10月24日夜间货物被抢之后，系朱惠兰与郭庆房于2015年10月25日在安庆签订，该合同其后被朱惠兰用于取回2015年10月24日夜间被抢的货物，童羽公司、诚惠公司对上述事实无异议。本案中双方的争议在于双方当事人是否同时具有以《FOB成衣采购合同书》设立、变更民事权利义务的意思表示。童羽公司认为，该公司与诚惠公司曾于2015年7月5日实际签订过一份《FOB成衣采购合同书》，10月25日系补签合同。诚惠公司则认为，2015年10月25日签订落款日期为2015年7月5日的《FOB成衣采购合同书》的目的仅在于取回被抢货物，不存在7月5日的合同。主张法律关系存在、变更的当事人，应当对产生法律关系及法律关系变更的基本事实承担举证证明责任。童羽公司主张存在2015年7月5日实际签订《FOB成衣采购合同书》的事实，但对于合同签订情况的陈述存在多次冲突：童羽公司在一审法院2015年12月28日的庭审中陈述，2015年7月5日的合同是该公司员工郭庆卫至诚惠公司工厂签订，而童羽公司法定代表人郭庆房于2016年1月13日枞阳县公安局的询问笔录中陈述2015年7月5日的合同系由其和诚惠公司朱惠兰签订；关于两份合同的内容，郭庆房于2016年1月13日枞阳县公安局的询问笔录中陈述两份合同内容一致，仅修改了交货日期，该陈述与童羽公司一审中陈述的2015年7月5日的合同中不包括违约金条款不一致；郭庆房还于2016年1月13日枞阳县公安局的询问笔录中陈述2015年7月5日签订合同是因为诚惠公司提供样衣之后，广东的服装公司有意购买，这与童羽公司在一审中陈述的由童羽公司提供《FOB成衣采购合同书》样衣或衣服的照片相冲突。此外，童羽公司不能提供其与广东服装公司的合同或相应依据印证童羽公司陈述的该公司因为广东的服装公司有意购买而签订2015年7月5日的合同，不具有合理性。因此，现有证据不足以认定双方曾于2015年7月5日实际签订《FOB成衣采购合同书》的事实。据此，童羽公司与诚惠公司于2015年10月25日签订《FOB成衣采购合同书》的目的是供诚惠公司取回被抢货物，而非设立、变更双方的权利义务，故童羽公司以2015年10月25日签订的《FOB成衣采购合同书》为依据，起诉主张诚惠公司承担违约金并返还15万元预付款，缺乏相应依据。综上所述，童羽公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院适用法律存在瑕疵，但判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院法院关于适用的解释》第九十一条、第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5254元，由常熟市童羽坊服饰有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  朱劼纯代理审判员  夏玉琴代理审判员  杨俊生二〇一六年十二月十四日书 记 员  徐 淼附录法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院的解释》第九十一条人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。