江西省南昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）洪民一终字第696号
上诉人（原审被告）：付树平，男，1957年8月出生，汉族，住进贤县。
委托代理人：罗思玲，广东国悦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：向建盛，男，1976年10月出生，汉族，住进贤县。
被上诉人（原审原告）：雷晓敏，女，1977年11月出生，汉族，住进贤县。
两被上诉人的共同委托代理人：黄波，进贤县法律援助中心工作人员。
被上诉人（原审被告）：赵国保，男，1958年5月出生，汉族，住进贤县。
被上诉人（原审被告）：焦外吾，男，1952年2月出生，汉族，住进贤县。
上诉人付树平与被上诉人向建盛、雷晓敏、赵国保、焦外吾生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服进贤县人民法院（2014）进民三初字第21号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：二原告系夫妻关系，自2008年购买民和镇白果村委会杨兰村小组一套房子后在该村居住。被告付树平系二原告隔壁邻居。被告付树平拟在自家门前的空地上建房，便将这块空地加以挖掘，后因县城管加以制止而未能动工建房，时间一久，这块空地便成为水塘。2013年上半年，被告付树平想在这块地上建房，欲将水塘的水引排出去，便请挖掘机在水塘的出口处挖了一条水沟。被告赵国保、焦外吾为了共同搞房产开发，拆掉了付树平的猪栏，在旁边搞开发做了六层楼的房子，并且没有将围墙砌好，留有一个2米多宽的口子，小孩可以畅通无阻地进入到水沟旁。由于被告付树平未在所挖水沟周围设立安全保障设施，亦未设立警示标语，以致二原告6岁儿子向阳于2013年11月17日在附近玩耍时，不慎摔入被告付树平所挖水沟内溺水身亡。事发后，经村委会、民和镇司法所、派出所等多方调解，被告拒绝承担责任。故原告向法院起诉，要求被告赔偿原告精神抚慰金等各项损失计人民币472297.91元，诉讼费由被告承担。
原审法院认为：公民的生命健康权受法律保护，侵害他人生命健康权的，应当承担民事责任。被告付树平对二原告儿子事发地点的水沟具有利用价值，其便有义务对该水沟采取必要的防护措施，并设立安全警示标志，而被告未尽上述义务，故其对二原告儿子的死亡应承担一定的责任即40%的赔偿责任；被告赵国保、焦外吾为了共同搞房产开发，拆掉了付树平的猪栏，在旁边搞开发做了六层楼的房子，并且没有将围墙砌好，留有一个2米多宽的口子，小孩可以畅通无阻地进入到水沟旁，二被告的行为与二原告儿子的死亡存在一定的因果关系，故该二被告对此事故亦应承担一定的责任即30%的赔偿责任；二原告作为未成年人的监护人，对小孩未尽到足够的监护义务，故二原告对事故的发生应承担一定的责任即30%的责任。原告要求按城镇标准计算赔偿费用，证据不足，本院不予支持。二原告诉请的误工损失可按3人7天每天110元计为2310元。二原告请求赔偿的范围和数额为：死者向阳的死亡赔偿金156560元，丧葬费19256元、精神抚慰金30000元，误工费2310元、交通费600元，上述费用共计人民币209295元。该款的40%即83718元由被告付树平承担；该款的30%即62788.50元由被告赵国保、焦外吾共同承担；余额62788.50元由二原告自行承担。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百零六条第二款、第一百一十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、限被告付树平在本判决生效后十日内一次性付清二原告人民币83718元；二、限被告赵国保、焦外吾在本判决生效后十日内一次性付清二原告人民币62788.50元。被告赵国保、焦外吾互负连带赔偿责任；三、驳回二原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8385元，由二原告承担2515.50元，由被告付树平承担3354元，由被告赵国保、焦外吾共同承担2515.50元。
付树平不服一审判决上诉称：1、上诉人在本案中没有过错，无需承担赔偿责任。案涉水沟所在地自古以来就是池塘，后因房屋建设大部分被填，自然形成不少水沟。该水沟不是上诉人所挖，是农村建设自然形成的。上诉人十多年前举家在外省定居，该水沟对上诉人来说可有可无。并且该水沟是集体所有，不属于付树平宅基地，土地使用权人不是上诉人。上诉人没有义务和责任对水沟采取任何措施保障他人安全，甚至可以说上诉人对水沟也无权采取保护措施。上诉人对向阳的死亡没有过错，无需承担赔偿责任。2、一审判决违反法定程序。一个方面是一审法院遗漏了重要当事人进贤县民和镇白果村民委员会（以下简称白果村委会）。案涉水沟并非上诉人所挖，而是农村建设自然形成的，此处地点存在安全隐患，作为管理者，白果村委会应当预见到危险的存在而采取合理的安全防护措施，但白果村委会未作为，故应对向阳的死亡承担相应的民事责任。另一方面是被上诉人雷晓敏及其委托代理人均未到庭参加诉讼，人民法院可以按撤诉处理。但是一审法院并未对被上诉人雷晓敏及其委托代理人无故不参加庭审做出说明和处理，违反法定程序，影响了本案的判决结果。第三个方面是一审案件的审判长刘旭华与证人雷淑珍、被上诉人雷晓敏、焦外吾、赵国保有亲戚关系，可能影响案件判决结果，但是该审判人员并未自行回避。第四个方面是一审原告提交的证据6、证据7都是在开庭以后再提供的。在原告没有申请要求延期举证的情况下，法院对开庭后过了举证期限的证据又进行第二次开庭，显然违反法律规定。另外，一审原告并未在举证期限内向一审法院书面申请证人焦爱兴、雷淑珍出庭作证，却得到了一审法院的批准。3、被上诉人向建盛、雷晓敏应对被监护人向阳的死亡承担主要责任。事故发生时向阳才六岁，系无民事行为能力人，被上诉人向建盛、雷晓敏作为监护人，负有保护被监护人的身体健康和人身安全，防止被监护人受到不法侵害及对被监护人进行管理和教育等职责。本案中，被上诉人向建盛、雷晓敏放任向阳在外玩耍，未采取相应的措施保护其人身安全，未妥善尽到监护人的义务，对被监护人向阳的死亡负有主要责任，应承担事故70%以上的责任。综上，请求二审法院依法改判上诉人无需承担侵权责任，不用支付被上诉人向建盛、雷晓敏任何费用，一、二审诉讼费由各被上诉人承担。
被上诉人向建盛、雷晓敏答辩称：1、上诉人在本案中未尽到合理必要安全保障义务，应当承担责任。原审判决程序合法，未遗漏上诉人。在一审期间上诉人未提出申请追加村委会为本案共同被告。2、一审期间，我方虽未到庭，但委托代理人到庭参加了诉讼。原审案件审判长与本案当事人并无亲属关系。3、一审被上诉人提交证6、7虽是开庭后提交，但为查明事实必须查二次开庭，程序合法。我方在原审承担了部分责任。请求法院维持原判。
被上诉人赵国保答辩称：我本身是没有责任的，但出于人道主义，我没有提出上诉。
被上诉人焦外吾未向本院提交书面答辩意见。
二审中，上诉人付树平向本院提交了白果村委会的出具的一份证明，上载：“杨兰北地段自古以来是一口塘，后来因各种条件慢慢形成自然流水沟。”并盖有白果村委会的印章，以此证明涉案水沟并非其所挖。被上诉人向建盛、雷晓敏、赵国保质证认为，村委会是上诉人自己所在的村庄，而被上诉人均不是本村人，村委会与本案存在利害关系，且该证据与一审现场查明的事实不符。对该份证据，由于村委会证明的流水沟并非付树平所挖的流水沟，而是与付树平所挖沟相连的大流水沟，且该份证明仅有村委会的公章，没有村委会负责人的签字，故本院对该份证据不予采信。
经审理，本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。
本案的争议焦点为：1、向建胜、雷晓敏小孩溺亡位置的水沟系自然形成还是付树平挖掘形成？2、一审判决对各方划分的责任比例是否恰当？付树平对小孩溺亡是否应承担责任？3、一审认定的各项赔偿数额是否有事实和法律依据？4、一审是否存在程序违法？
本院认为，对于小孩溺亡水沟问题。付树平上诉认为该水沟所在地自古以来就是池塘，因房屋建设大部分被填后形成不少水沟，案涉水沟不是其所挖，是农村建设自然形成。对于该上诉主张，根据一审法院从（2009）进民一初字第143号付树平诉赵国保恢复原状纠纷案中调取的双方发生纠纷时所拍的房屋照片，付树平房屋前方靠近赵国保房屋一边系付树平家的猪圈。赵国保因为要建房已经将付树平的猪圈拆除。一审中法院根据向建胜的申请前往事发现场查看，向建胜并向法院提交了查看现场时所拍的照片。根据两组不同时期照片对比，照片显示事发水塘系后经人工开挖并已扩大至赵国保房屋的墙角，形成一个相对较大面积的水塘。水塘前端亦有人为开挖的水沟，小孩溺亡的水沟与该水塘相连，水塘紧贴余振华家地基位置以及小孩溺亡的水沟处均有挖机挖掘的痕迹。结合上述事实，上诉人付树平认为该水沟系自然形成明显与事实不符。付树平同时认为涉案水塘系村集体所有，但未提供证据证实，且（2009）进民一初字第143号案中，付树平自己主张赵国保建房破坏和占用其鱼塘，并要求赵国保恢复该鱼塘，故本院对付树平的该上诉主张不予支持。本院认定该水塘系由付树平管理和使用，小孩溺亡的水沟系付树平所挖。
关于各方当事人在本案中的责任比例问题。小孩向阳溺亡时年仅6岁，属于无民事行为能力人，被上诉人向建盛、雷晓敏作为其监护人，本应认真履行监护职责。由于两被上诉人对向阳未进行必要的看管和照顾，才导致其溺水身亡，应承担相应的监护不力责任。上诉人付树平作为水塘的管理者和使用者，在原水塘的基础上开挖并扩大水塘面积，同时在水塘前端挖掘涉案水沟与村里的大水沟相通，额外增加安全隐患，但又未采取必要的防范措施和设立安全警示标识，对向阳溺水负有不可推卸的责任，亦是导致向阳溺亡的原因。赵国保、焦外吾在赵国保家房子前面建房搞房地产开发时拆掉了付树平的猪圈及自己的围墙。房屋建成以后，仍留有一约2米宽的口子可以通到付树平家的水塘，致使向阳通过该口子，在付树平所挖的水沟旁玩沙时掉入沟中溺亡，亦存在一定的过错。一审依据各方过错程度确定向建胜、雷晓敏承担30%的责任，付树平承担40%的责任，赵国保、焦外吾承担30%的责任并无不妥。本院对付树平关于对向阳溺亡不承担责任的上诉请求不予支持。
关于一审认定的赔偿数额问题。误工费，被上诉人向建盛、雷晓敏未向法院提交证据证明其工作、收入以及收入减少的情况，故对误工费不予支持。精神损害抚慰金，因被上诉人向建盛、雷晓敏对小孩的死亡结果仅负次要责任，上诉人付树平和被上诉人赵国保、焦外吾共同负有主要责任，故精神抚慰金应予支持。死亡赔偿金及丧葬费应依据一审法庭辩论终结时的上一年度即2013年的统计数据为准。一审法院按照2012年的统计数据计算赔偿属法律适用错误，但鉴于被上诉人向建盛、雷晓敏未提出上诉，视为对判决结果的认可，故本院对死亡赔偿金及丧葬费的数额不予变动。依上述认定，被上诉人向建盛、雷晓敏的应受赔偿为：死亡赔偿金156560、丧葬费19256元、精神抚慰金30000元，交通费600元，合计206416元，其中由上诉人付树平承担82566.4元（206416元×40%），由被上诉人赵国保、焦外吾承担61924.8元（206416元×30%），由向建胜、雷晓敏自行承担61924.8元。
关于一审的程序问题。上诉人付树平认为一审漏列白果村委会为被告，根据本院已经查明的事实，小孩系溺亡在付树平所挖的水沟，而非村里的大水沟。一审法院未列村委会为被告并无不妥。关于向建胜、雷晓敏及其委托代理人未出庭的问题，经查阅一审案卷，一审法院的两次开庭原审原告或其委托代理人均到庭参加了诉讼，庭审笔录上亦有向建胜的签字。关于审判人员的回避问题，上诉人虽主张审判人员与雷晓敏、焦外吾、赵国保有亲戚关系，但未提供证据证明。本院对上诉人付树平的该项上诉意见不予支持。一审法院的审判程序并无明显不当。
综上，原审判决认定事实基本清楚，但适用法律存在不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持江西省进贤县人民法院（2014）进民三初字第21号民事判决第三项；
二、变更江西省进贤县人民法院（2014）进民三初字第21号民事判决第一项为：上诉人付树平于本判决生效后十五日内赔偿被上诉人向建盛、雷晓敏人民币82566.4元；
三、变更江西省进贤县人民法院（2014）进民三初字第21号民事判决第二项为：被上诉人赵国保、焦外吾于本判决生效后十五日内连带赔偿被上诉人向建盛、雷晓敏人民币61924.8元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费8385元（已由向建胜、雷晓敏预交），二审案件受理费1893元（已由付树平预交），合计10278元，由向建胜、雷晓敏负担5819元，由付树平负担3359元，由赵国保、焦外吾负担1100元。
本判决为终审判决。
审 判 长 姚永忠
审 判 员 王革生
代理审判员 张宗华
二〇一五年八月十日
书 记 员 陈思思