新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）新29刑终284号
原公诉机关：库车县人民检察院。
上诉人（原审被告人）：刘振辉，男，1990年3月29日出生，汉族，中专文化程度，户籍所在地：新疆库车县，无前科。2017年3月10日因涉嫌贩卖、运输毒品罪被库车县公安局刑事拘留，同年4月12日被逮捕，现羁押于库车县公安局看守所。
辩护人：王玉堂，新疆龟兹律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）：王辉，男，1990年3月1日出生，汉族，初中文化程度，户籍所在地：四川省绵阳市，住库车县。2008年11月6日因犯盗窃罪被库车县人民法院判处有期徒刑一年，罚金人民币5000元，于2009年3月28日刑满释放。2017年3月10日因涉嫌贩卖、运输毒品罪被库车县公安局刑事拘留，同年4月12日被逮捕，现羁押于库车县公安局看守所。
新疆维吾尔自治区库车县人民法院审理库车县人民检察院指控原审被告人刘振辉、王辉犯贩卖、运输毒品罪一案，于2017年9月14日作出（2017）新2923刑初939号刑事判决。原审被告人刘振辉、王辉不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，远程公开开庭审理了本案。新疆维吾尔自治区人民检察院阿克苏分院指派检察员唐艺出庭履行职务并监督法庭审理活动，上诉人刘振辉及其辩护人王玉堂、上诉人王辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2017年2月底至3月初，被告人刘振辉、王辉商议，由刘振辉出资，王辉负责联系从四川绵阳市购买冰毒运输到新疆库车县。2017年3月初，被告人王辉、刘振辉通过电话、微信与四川绵阳市的犯罪嫌疑人邱某某（在逃）商议购买冰毒100克，双方商议预付毒资10000元。2017年3月5日，被告人王辉获悉蒋某某、吕某夫妇将从四川绵阳驾车途经新疆库车县前往和田市，便与邱某某商议，由邱某某携带冰毒搭乘蒋某某、吕某夫妇驾驶的车前往新疆库车县。被告人王辉遂电话联系蒋某某、吕某夫妇谎称朋友搭便车，让二人联系邱某某搭车随行。2017年3月6日，被告人刘振辉以微信转账的方式分两次向被告人王辉支付毒资10000元，王辉又以微信转账的方式分两次向邱某某支付毒资9200元。2017年3月7日，邱某某称其有事不能来新疆，并将冰毒藏匿在一盒绿阳春牌茶叶盒内，随同三瓶营养品一并交由蒋某某、吕某夫妇转交王辉。当日，被告人王辉接到邱某某电话，邱某某告诉王辉冰毒放在蒋某某、吕某他们帮忙带的茶叶罐里了，让王辉接到”东西”（冰毒）之后交给刘振辉。后被告人王辉担心路上查到茶叶罐里的冰毒会连累蒋某某、吕某，便给蒋某某、吕某打电话说新疆安检比较严格，让他们在服务区停车的时候把茶叶放到车的后备箱最下面，并让蒋某某、吕某快到库车的时候给王辉打电话，王辉去接他们。然后被告人王辉又给被告人刘振辉打电话说购买的冰毒已经带出来，让刘振辉自己去接。2017年3月9日，蒋某某、吕某驾驶×××起亚K3小轿车在库车县上岛宾馆停车场与迎接的王辉见面，跟随王辉、刘振辉乘坐车辆行至库车县东大沟重庆农家乐餐厅附近居民区巷道被抓获，经搜查，在×××起亚K3小轿车中央扶手箱内绿阳春牌茶叶盒查获冰毒2袋（淡黄色晶体颗粒状，白色自封口塑料袋包装）净重86.92克。经鉴定，从绿阳春牌茶叶盒内查获的两袋淡黄色晶体颗粒可疑物提取样品中均检出甲基苯丙胺成份。
上述事实有以下经过庭审质证的证据予以证实：
一、物证。查获的冰毒86.92克、印有绿阳春字样茶叶盒1个、白色透明自封口塑料袋2个。
二、书证。
（1）受案登记表、立案决定书。证实：案件受理、立案经过。
（2）拘传证、拘留证、逮捕证等。证实：两名被告人被拘留、逮捕经过。
（3）刘振辉、王辉通话清单。证实：刘振辉（手机号137XXXX****）与王辉（手机号151XXXX****）之间自2017年2月到2017年3月有多次通话记录。
（4）常住人口基本信息。证实：刘振辉、王辉的基本情况。
（5）刑事判决书、刑满释放证明书。证实：王辉有犯罪前科。
三、证人证言。
（1）蒋某某于2017年3月10日在库车县公安局禁毒大队的陈述。
证实：2017年3月7日，王辉的朋友在四川绵阳市将茶叶、礼品盒放到蒋某某的×××号车上，让其把礼品捎带给王辉，蒋某某于3月9日到达新疆库车后，被警察通知去刑警队的事实经过。
（2）吕某于2017年3月10日在库车县公安局禁毒大队的陈述。
证实：2017年3月6日，吕某和其男友蒋某某欲开车从四川到新疆，王辉称其有朋友想到新疆来，可以搭车一起走，次日，王辉的朋友称走不了，在绵娟路公交站站点交给其茶叶和营养品，让帮忙带给王辉的事实经过。
（3）吕某1于2017年3月10日在库车县公安局禁毒大队的陈述。
证实：2017年3月6日，吕某给吕某1打电话说其和男友蒋某某要开车来新疆，到和田去上班，经过库车玩两天，3月7日至10日，其和妹妹都通过电话询问车到哪里的事实。
（4）黄某某于2017年3月10日在库车县公安局禁毒大队的陈述。
证实：2017年3月9日晚21时许，刘振辉让黄某某开车接自己，黄某某开上×××黑色本田雅阁车在东大沟接上刘振辉和一汉族小伙子后，到库车县上岛宾馆楼下，见该汉族小伙子下车和停在附近的一辆白色起亚小轿车上下来的一小伙子和小姑娘见面，该小伙子又上车说这拿东西不方便，刘振辉让那个白色起亚小轿车跟着其的车走进了库车县东大沟菜市场对面的巷道的事实经过。
（5）黄某某1于2017年3月9日在库车县公安局禁毒大队的陈述。
证实：2017年3月9日19时30分许，其听王辉妻子说其妻妹从四川来新疆，其便提出给王辉妻子带路去接王辉妻妹的事实。
（6）张某某于2017年3月13日在库车县公安局禁毒大队的陈述。
证实：2017年3月7日，刘振辉打电话给张某某，让其给刘振辉打款10000元用于修挖掘机，其分两次用微信给刘振辉打款10000元的事实。
四、被告人刘振辉、王辉的供述与辩解：
（1）刘振辉的供述与辩解。
证实：①刘振辉通过王辉从一绵阳贩卖毒品的男子处购买冰毒100克，2017年3月6日，刘振辉通过微信转账分两次给王辉支付毒资10000元，并表示冰毒到了分给王辉一半。②2017年3月7日，早上7时许，贩卖冰毒的人给刘振辉打电话说东西在他身上，他要买个礼品盒包装一下，让王辉给他转200元钱，王辉不接电话，刘振辉说这么早王辉在睡觉，刘振辉就通过其微信给贩卖冰毒的人发了一个20元的红包，接着又发了一个180元的红包。③当日8时许，贩卖冰毒的人给刘振辉打电话说冰毒已经放在车上，剩下的事情他就不管了。④2017年3月9日刘振辉在取毒品时被抓获。⑤刘振辉向公安机关供述其购买冰毒是为了吸食。
（2）王辉的供述与辩解。
证实：①2017年3月6日，王辉帮刘振辉联系四川绵阳的”何某”购买100克冰毒，从刘振辉处收毒资10000元后，用微信给何某转帐9200元毒资；②当日，”何某”给王辉打电话说他已经把”东西”（冰毒）放在蒋某某、吕某他们带给王辉茶叶罐里了，让王辉接到”东西”（冰毒）之后交给刘振辉，让刘振辉把5000元尾款给他打过去。③王辉担心冰毒藏在茶叶罐里路上被查到会连累吕某、蒋某某，就打电话给吕某、蒋某某说，新疆这边路上安检比较严格，茶叶和矿泉水会被收掉，让他们在服务区停车的时候把茶叶放到车的后备箱最下面，并让他们快到库车的时候给王辉打电话，王辉去接他们。然后王辉又给刘振辉打电话说刘振辉购买的冰毒已经带出来，让刘振辉到时候自己接，刘振辉说行。④2017年3月9日20时30分许，王辉和刘振辉在库车县东大沟菜市场对面的一个小商店里见面，二人在取毒品时被抓获。
五、鉴定意见。
（1）现场检测报告书。
证实：刘振辉、王辉的检测样本经现场检测冰毒、海洛因、大麻结果呈阴性。
（2）检验意见书、鉴定意见通知书。
证实：经鉴定，从绿阳春牌茶叶盒内查获的两袋淡黄色晶体颗粒可疑物提取样品中均检出甲基苯丙胺成份。库车县公安局将上述鉴定意见通知了刘振辉、王辉。
六、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录。
（1）搜查证、搜查笔录、扣押证、扣押清单、发还物品清单及录音录像。
证实：2017年3月10日，库车县公安局对可疑车（车号×××，起亚K3车）内搜查，对刘振辉人身及随身物品进行搜查，对王辉人身及随身物品进行搜查的经过，及公安机关对相关物品予以扣押。
（2）称重笔录。
证实：在车号×××，起亚K3车内搜查出并扣押的绿阳春牌茶叶盒内的疑似冰毒可疑物两袋称重，净重为86.92克。
（3）辩认笔录。
证实：经王辉辩认，在四川绵阳认识的”强哥”向其和刘振辉贩卖毒品冰毒86.92克的犯罪嫌疑人是邱某某。
七、视听资料、电子数据。
（1）提取笔录、登记表、微信记录。
证实：刘振辉与王辉通过微信商谈购买毒品，刘振辉给王辉通过微信两次转帐毒资款10000元，及王辉向邱某某微信，帐号（qiu567,”他说的对”）转帐毒资款的事实。
八、侦查人员、尿检鉴定人宋某的当庭陈述。
证实：①因2017年3月9日传唤的人数较多，所以对两名被告人拘传后，超过12个小时才讯问;②询问时有录音录像，送看守所之前也有体检，没有刑讯逼供的行为;③被告人王辉归案以后，要求立功，确实联系过邱某某，邱某某让他支付费用，王辉付了几百块钱，具体数额记不清了;④尿检报告无法证实两名被告人之前是否吸毒，每个人的新陈代谢情况不一样，经常吸毒和偶尔吸毒检测的都不一样。
原审法院认为，运输毒品是指采用携带、邮寄、利用他人或者使用交通工具等方法在我国领域内将毒品从此地转移到彼地。本案被告人刘振辉、王辉从四川购买毒品，利用他人，使用交通工具将毒品（甲基苯丙胺）从四川省绵阳市转移到新疆库车县，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项之规定，已构成运输毒品罪。本案被告人刘振辉、王辉在运输毒品过程中被查获，但无充分证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，故对两名被告人应当以运输毒品罪追究其刑事责任。库车县人民检察院指控被告人刘振辉、王辉犯贩卖、运输毒品罪，指控罪名与查明的事实不符，原审法院结合查明的事实予以纠正。被告人刘振辉、王辉归案后具有坦白情节，原审法院依法对其从轻处罚。针对被告人及其辩护人提出的两名被告人的行为构成非法持有毒品罪的辩解意见，因与庭审查明的事实不符，原审法院不予采纳。针对被告人王辉辩护人提出的被告人王辉具有立功情节的意见，因被告人王辉的立功行为，并未使案件得以侦破，亦未查证属实，故对被告人王辉的立功情节，原审法院不予认定。
原审法院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决：一、被告人刘振辉犯运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产。二、被告人王辉犯运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产。三、公安机关收缴的涉案毒品，予以没收，由公安机关依法销毁。查获的犯罪工具手机二部（vivox7plus、苹果5s手机各一部）、中国邮政储蓄卡1张（卡号：×××）、营养品三瓶（核桃粉、燕麦片、芝麻糊各一瓶）、茶叶盒一个，予以收缴。
上诉人刘振辉不服一审判决，上诉称：吸毒者在购买、运输、储存毒品过程中被抓获的，查获毒品数量大的，如没有证据证明被告人实施了其他毒品犯罪行为的，应当以非法持有毒品罪定罪，从法庭的审理或者笔录都能够说明上诉人是自己吸食，应该认定为非法持有毒品罪，在本案上诉人也没有参与运输，上诉人只是毒品的持有人，并非运输人，原审认定上诉人刘振辉构成运输毒品的事实不清，证据不足，适用法律错误，上诉人应当构成非法持有毒品罪，请求二审法院撤销一审判决，依法改判。
上诉人刘振辉的辩护人王玉堂辩护称：上诉人刘振辉的三次笔录都是说自己吸食毒品，而且从聊天记录里面、法庭审理中也是显示自己吸食，并有吸毒史，本案中也未参与运输，原审认定上诉人刘振辉实施运输毒品是错误的，根据相关规定应当定为非法持有毒品。
上诉人王辉不服一审判决，上诉称：上诉人和刘振辉商量后，由刘振辉出资，我联系邱某某，由邱某某负责把毒品带到库车，我们只是为了吸食毒品，没有别的想法，不应以运输毒品罪定罪，应当按非法持有毒品罪定罪，请求二审法院撤销一审判决，依法改判。
新疆维吾尔自治区人民检察院阿克苏分院出庭意见：上诉人刘振辉、王辉二人商议购买毒品，由刘振辉出资，王辉联系卖家购买毒品并利用他人运输到新疆库车县，二人系共同犯罪。行为人为吸毒者代购毒品，在运输过程中被查获，没有证据证明托购者是为了事实贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到较大以上的，对托购者、代购者以运输毒品罪的共犯论处。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律准确，审判程序合法，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，本案二审查明的事实与原审一致，上诉人刘振辉、王辉及新疆维吾尔自治区人民检察院阿克苏分院未提交新的证据。本案事实清楚，且证据来源合法、确实、充分，内容客观、真实，并能相互印证，本院足以认定。本案焦点：上诉人刘振辉、王辉的行为应当构成非法持有毒品罪还是运输毒品罪。
本院认为，上诉人刘振辉、王辉共同商议，由刘振辉出资，王辉联系毒品采用携带、利用他人使用交通工具方法将毒品（甲基苯丙胺）从四川省运输到新疆库车县，其行为已构成运输毒品罪。在共同犯罪中，二人所起作用相当，均应认定为主犯，依法予以惩处。上诉人刘振辉、王辉对原审查明事实均以认可，本院予以确认。结合上诉人供述及辩解、证人证言、书证、物证鉴定意见、称重笔录、视听资料、电子数据，本案形成了完整的证据链，经庭审质证均能证实上诉人刘振辉为购买毒品处于毒品托购者地位，王辉处于毒品代购者地位，且无充分的证据证明二上诉人为了实施贩卖毒品等其他犯罪，二上诉人供述自己吸食毒品，无证据证实，经鉴定意见及称重报告证实本案毒品检出甲基苯丙胺成分，称重86.92克，已超过刑法规定数量较大的标准。根据毒品犯罪审判工作的相关规定，行为人为吸毒者代购毒品，在运输过程中被查获，没有证据证明托购者、代购者是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到较大以上的，对托购者、代购者以运输毒品罪的共犯论处。故上诉人刘振辉、王辉的上诉理由与事实和法律依据不符，不能成立，本院不予采信。
综上，原审认定事实清楚，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李全辉
审 判 员 马文涛
代理审判员 赵培培
二〇一七年十一月二十四日
书 记 员 龚鹏程