陕西省汉中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）汉中民一终字第00772号
上诉人（原审原告、反诉被告）汉中市建筑工程总公司。
法定代表人罗建平，该公司董事长。
委托代理人许期烈，陕西修业律师事务所律师。
委托代理人许炜，系该公司职�。
上诉人（原审被告、反诉原告）勉县泰华实业有限公司。
法定代表人周文华，该公司董事长。
委托代理人朱春景，陕西维公律师事务所律师。
委托代理人王少先，该公司总经理。
上诉人汉中市建筑工程总公司、上诉人勉县泰华实业有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服勉县人民法院（2015）勉民初字第00508号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人汉中市建筑工程总公司的委托代理人许期烈、许炜，上诉人勉县泰华实业有限公司的委托代理人朱春景、王少先到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，2010年7月31日，原、被告双方签订了一份《勉县泰华大厦工程承包承诺协议书》，约定：被告将勉县泰华大厦工程项目承包给原告承建；承�方式施工总承包；工程发包范围是施工图纸范围±O.OO标高以上全部工程及图纸答疑明确的内容，不发包范围±O.OO标高以下土建工程、门窗、消防、电梯、玻璃幕墙、供水供电设备工程内容。工程造价的确定原则和计算办法依据施工图纸及图纸答疑、招标文件等确定工程量计价方式，采用定额计价模式计算工程造价，套用2004年《陕西省建筑、装饰工程消耗量定额》、《陕西省安装工程消耗量定额》及其配套的《价目表》、《参考费率》的规定及省、市造价管理部门的规定计算造价。其中安全及文明施工措施费按1.6%计取；四项保险费按一半计取；环境保护费、劳保统筹及副食品调节基金，由被告向政府相关部门缴纳均不计取；加压水泵费不计取由被告购买安装高压水泵。施工总承包服务费按分包工程总造价2%计取，实际发生时由分包单位按此标准支付。材料价格除双方约定主要材料认质、认价按实调整外，其余材料均以原、被告双方共同考察认定的市场价格进入工程合同造价，施工过程中因市场因素或其他任何因素引起的人、材、机等价格涨跌，均不予调整。原告同意按上述约定计算工程造价，经原、祓告双方确定的最高限价下浮8%作为合同价即人民币三仟零柒拾伍万伍仟元（￥3075.50万元）。合同价一次包死不予调整，合同价款（中标价）及因原告漏报或工程量错算的项目一律不予调整，仅对双方按以下条款约定的风险范围进行调整。施工中的设计变更增减工程量，均按上述约定确定变更增减工程价款。在约定范围内的材料，以双方认可的实际购买价格为准。工程竣工结算时按协议确定计价方式为准，不因造价政策的变化而调整，工程结算造价=合同价款＋变更增减工程价款×下浮比例＋约定范围内材料差价。本协�书中的主要条款最终在施工合同、招标文件等文件中体现，本协议内容为《招标文件》的主要内容，并作为邀请招标的必备条件，在投标时经双方共同签订。该协议书与招标文件及合同内容发生冲突时，以协议书内容为准等内容。同年8月27日，勉县泰华大厦工程经公开招标、投标，原告中标后与被告签订了《陕西省建设工程施工合同》。合同约定工程名称为泰华大厦；工程内容是框剪、层数地上28层、地下1层，建筑面积31302.28平方米。承包范围为依据泰华大厦工程施工图纸、图纸答疑、纪要、设计变更等相关资料包含的工程内容；不发包的工程范围是±O．OO标高以下土建工程、门窗、消防、电梯、玻璃幕墙、供水供电设备工程；合同工期总日历天数540天，开工日期计划2010年8月29日，实际开工日期以双方共同认定的施工之日计算，竣工日期计划2011年2月24日，实际竣工日期以实际歼工日期和总日历天数加本合同约定的顺延天数推算。合同总价款3518万元；组成本合同的文件包括本合同协议书、本合同专用条款、中标通知书、确定合同价款的预算书、招标文件、答疑纪要、工程量清单、图纸、标准规范及有关技术文件、双方签订的施工合同协议及补充条款；本合同第二部分为通用条款，就竣工验收、竣工结算及支付、质量保证等进行了约定；本合同第三部分为专用条款，对合同价款确定方式、违约、合同补充条款等内容进行了专门约定，明确约定本合同专用条款与通用条款矛盾时则以专用为准，合同条款与施工协议、补充协议矛盾时，以施工协议、补充协议为准，专用条款与承诺协议书不符或矛盾的以承诺协议书为准。合同经原、被告双方签字盖章并备案生效后，原告便组织施工人员及机械于2010年10月15日进入勉县泰华大厦工程工�，并依据施工图纸进行施工。原告在施工中，被告自2010年11月11日起至2012年5月4日，先后八次向原告发出部分工程变更通知书，要求原告按变更通知进行施工。同时被告还将合同中未包给原告施工的门窗、消防、电梯、玻璃幂墙、供水供电设备工程，于2012年3月6日至2012年6月25日，先后四次外包给他人施工。2012年9月29日，勉县泰华大厦工程，经原、被告及相关部门进行了竣工验收。2014年1月22日，原、被告就勉县泰华大厦工程进行了结算。经结算工程总造价为32542374.85元，其中合同价为30755000元，变更、签证、补差为1787374.85元．双方并达成了一份决算协议。该协议约定：经决算，工程总造价为：32542374.00元；被告除已支付原告的工程款外，还应支付原告工程款（保修金除外）4276785.00元；在本合同生效之日起五个工作日内，被告支付原告工程款2200000.00元）余款一年内付清；保修金的给付按相关规定执行，原告应在保修期内履行保修义务。协议经原、被告双方签字生效，被告即于协议签订当天按约定向原告支付工程款220万元，余款被告在约定的一年期内分5次给原告支付清结。2015年4月1日，原、被告就工程质量保修及保修费支付形成协议，明确预留屋面、厨卫间防水保修金162711.87元，按原施工合同中工程质量保修书的约定执行，即自工程竣工验收合格之日起屋面、卫生间防水工程质量保修期为5年，期满后14日内付清。
原审法院认为，民事活动应当遵循诚实信用原则。本案中，原、被告于2010年7月31日、8月27日、2014年1月22日、2015年4月1日双方签订的承诺协议书、陕西省建设工程施工合同、建设工程结算审核定案表、决算协议、保修及保修费支付协议，是双方当事人的真实意思表示，未违反法律限制性和强制性规定，合法有�，对双方当事人具有约束力。所以涉及的原告所承建的勉县泰华大厦±0.00标高以上全部工程及图纸答疑明确的内容工程结算总价为32542374.85元及该总价中包含安全防护、文明措施施工费、工程质保金之事实，应依法予以确认。被告向法院提交的原告的投标预算书、建筑工程结算书以及双方签字确认的承诺协议书、陕西省建设工程施工合同、建设工程结算审核定按表、决算协议，相互印证了陕西省建设工程施工合同标的3518万元是勉县泰华大厦整体工程的合同价及环境保护费、劳保统筹及副食品调节基金，由被告向政府相关部门缴纳之事实。而事实上原告仅承建了勉县泰华大厦±O.OO标高以上全部工程及图纸答疑明确的内容工程和原告不是环境保护费、劳保统筹及副食品调节基金法定征收部门，也不是法定征收部门授权其代为征收的组织，且其未向相关征收部门缴纳上述费税，现原告以陕西省建设工程施工合同标的3518万元为依据，要求被告再向其支付工程款442.50万元和给付养老统筹费用1155254.31元、环境保护费234305.10元和副食品调节基金162711.87元，于法无据；决算协议约定在本合同生效之日起五个工作日内，被告支付原告工程款2200000.00元，余款一年内付清。该协议对利息未做约定，且协议达成后被告在约定期限内将工程款向原告已付清，没有被告占用原告工程款之事实，要求支付资金占用利息261998.92元，理由不成立；保修及保修费支付协议约定预留屋面、厨卫间防水保修金162711.87元，按原施工合同中工程质量保修书的约定执行，即自工程竣工验收合格之日起屋面、卫生间防水工程质量保修期为5年，期满后14日内付清。依据该协议和陕西省建设工程施工合同，原告现无权向被告主张该项权利，待质保期满后可另行主张。原、被告在�开招投标后签订的陕西省建设工程施工合同约定“专用条款与承诺协议书不符或矛盾的以承诺协议书为准”，承诺协议书也约定了“本协议书作为邀请招标的必备条件，在投标时经双方共同签订。该协议书与招标文件及合同内容发生冲突时，以协议书内容为准”，承诺协议书虽然是在招投标前签订的，但公开招投标后签订的陕西省建设工程施工合同对承诺协议书效力予以追认，签订承诺协议书是签订陕西省建设工程施工合同的前提，其实质性内容与陕西省建设工程施工合同内容一致且不违法，不属于最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定的情形，因此承诺协议书应确认为有效。陕西省建设工程施工合同约定“计划开工时间为2010年8月29日，实际开工日期以双方共同认定的施工之日计算”，合同对开工日期未做硬性�定，开工日期是以实际开工日期为准，现原告以计划开工日期与实际开工期不一致而要求被告赔偿延迟开工损失94000元，理由不成立。综上所述，原告的诉讼请求，证据不足、理由不成立，依法不予支持，被告辩称理由成立；证据充分，依法予以采信。有第三方监理公司加盖公章的开工报告载明该工程的实际开工日为2010年10月15日而不是合同约定的计划开工日；原告依据设计图纸在施工中，被告自2010年11月11日起至2012年5月4日，先后八次向原告发出部分工程变更通知书，要求原告按变更通知进行施工，同时被告于2012年3月6日至2012年6月25日，先后四次还将合同中未包给原告施工的门窗、消防、电梯、玻璃幕墙、供水供电设备工程外包给他人施工。而变更通知的工程、外包工程按客观规律均有必要的施工时间，又属勉县泰华大厦整体验收的内容，双方签订的陕西省建设�程施工合同、承诺协议书对上述施工时间是否包含在合同约定的540天之内又未作明确约定，工程决算协议是双方就勉县泰华大厦工程中各自的全部权利义务的归结，该协议没有由原告承担逾期竣工违约责任之约定，且被告已全部履行了该协议约定的属自己的全部义务，表明被告自愿放弃追究原告逾期竣工应承担违约责任的民事权利，故被告反诉要求原告支付逾期竣工的违约金835000元之请求，证据不足、理由不成立，应依法驳回，原告的辩解理由成立，予以采纳。依据《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第五十一条、第一百零七条、第一百一十二条、第二百六十九条第一款、第二百七十九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第二十一条之规定，判决：一、驳回原告汉中市建筑工程总公司的诉讼请求。二、驳回被告勉县泰华实业有限公司的反诉请求。案件受理费59700元，由原告汉中市建筑工程总公司负担，反诉案件受理费12150元，减半收取6075元由被告勉县泰华实业有限公司负担。
上诉人汉中市建筑工程总公司不服原判，上诉称，一、一审立案存在严重的程序问题，该违法对一审判决有没有影响，有多大的影响，请二审明察。一是被上诉人在一审立案前拿到起诉书，二是诉讼费承担不公。二、一审法院驳回原告的诉讼请求是错误的。协议书约定勉县泰华大厦±0以上工程造价为3075.50万元，经过备案的施工合同约定上诉人承包的±0以上工程固定综合总造价为3518万元，相差442.5万元。一审法院认为3518万元是勉县泰华大厦整体工程的合同价及环境保护费、劳保统筹、副食品调节基金等，与事实不符。一是勉县泰华大厦整体工程的造价不是3518万元，二是施工合同明确约定工程总造价为3518万元，工程承包范围不包括±0以下工程。因此，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据，且3518万元中不包括安全防护文明措施施工费、养老统筹费、环境保护费、食品调节基金等费用，被上诉人也应向上诉人支付上述费用。三、上诉人坚持认为协议书是无效的。四、结算协议不得作为定案依据。请求二审法院撤销原判第一项，改判支持原告的全部诉讼请求。
勉县泰华实业有限公司答辩称，一、原审程序没有问题，原告起诉后我们才有起诉书，起诉前没有。反诉诉讼费减半是诉讼费管理办法规定的，是合法的。二、双方签订的建设工程施工合同中3518万元是合同总价，分为地下和地上两部分，除了地下的款项，地上的造价是3057万元，上诉人的报价为3400多万元，我们怎么可能会按3500多万元付款？文明措施等费用，原审�定这些费用是给付了的，报价里含有这些费用。养老统筹我们没有向上诉人支付，根据相关规定，此费用是向建设行政部门缴纳的，我们也进行了缴纳。三、协议书先签，施工合同书后签，内容是一致的，应为有效协议。四、工程结束后，双方对工程合同价格和变更价格都进行了确认，签订了结算协议书，我们也按照协议进行了付款，上诉人的请求与事实矛盾。请求驳回其上诉。
勉县泰华实业有限公司不服原判，上诉称，本案被上诉人认可开工时间为2010年10月15日，竣工为2012年9月29日，实际工期为715天，逾期175天，应向上诉人承担违约金。原审驳回上诉人反诉请求的理由均不成立。一是工程的变更与工期的延误没有必然的联系。二是被上诉人提出的施工日志，不能确定工期需要顺延。三是被上诉人也没有提供哪一个分包单位因什么原因，影响了工期。四�原审依据《决算协议》没有对被上诉人逾期交工承担违约责任进行约定，就认为上诉人放弃了追究被上诉人承担违约责任的权利，没有事实、法律依据。请求支持上诉人的反诉请求。
被上诉人汉中市建筑工程总公司答辩称，工程竣工大概是2012年6月，验收是9月29日，上诉人外包的工程比较晚，导致验收比较晚。工期延误也有天气原因、高考停工，工程变更等因素。请求驳回上诉人的上诉请求。
经审理查明，原审法院认定的事实，本院依法予以确认。
本院认为，勉县泰华实业有限公司和汉中市建筑工程总公司通过招、投标签订的《陕西省建设工程施工合同》及施工结束决算后于2014年1月22日签订的《决算协议》是双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，系有效合同。双方当事人应按约履行合同，未履行或未完全�行合同应承担相应责任。但双方2010年7月31日签订的《勉县泰华大厦工程承包承诺协议书》，因违反《招标投标法》第四十三条“在确定中标人之前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”的禁止性规定，因而无效。原审认为其有效错误，本院予以纠正。关于工程款的问题。上述决算协议对工程造价、除已支付的外还应支付的工程款项及支付方式、保修金等进行了确认，勉县泰华实业有限公司也按该协议履行了给付相关款项的义务。现汉中市建筑工程总公司以双方签订的《陕西省建设工程施工合同》中约定的合同总价为3518万元为由，请求判令勉县泰华实业有限公司向其再支付工程款442.5万元。经查，涉案工程由汉中市建筑工程总公司承建的时候，±O.OO标高以下土建工程已经由其他公司完成，本案承包范围不包括此部分工程，而合同约�的合同总价为3518万元，此款是否包含上述±O.OO标高以下工程，约定不明。但是，一、汉中市建筑工程总公司向勉县泰华实业有限公司递交的《工程预算编制说明》中“预算造价汇总为35512127.04元，其中±O.OO以下工程预算造价为4666796.99元，±O.OO以上工程预算造价为30845330.05元。”二、竣工验收备案表中载明的“层数为地上28层、地下1层，工程投资3518万元。”从以上两份证据分析，合同总价3518万元应包括±O.OO以下工程的造价。况且，汉中市建筑工程总公司和勉县泰华实业有限公司2014年1月22日签订的决算协议已经将涉案工程款的决算及支付情况签字确认，并已履行，现其又提出此节上诉理由，依据不足，本院不予支持。关于3518万元中是否包括安全防护文明措施施工费、养老统筹费、环境保护费、食品调节基金等费用，被上诉人勉县泰华实业有限公司是否应向上诉人汉�市建筑工程总公司支付上述费用的问题。其中养老统筹费被上诉人勉县泰华实业有限公司已向政府相关部门缴纳。安全防护文明措施施工费、环境保护费、食品调节基金费等在《单位工程费用汇总表》中已有体现，说明此部分费用包含在工程造价中，现汉中市建筑工程总公司上诉提出判令被上诉人勉县泰华实业有限公司向其支付上述费用，没有事实、法律依据，本院不予支持。关于原审的程序问题。汉中市建筑工程总公司上诉提出被上诉人勉县泰华实业有限公司在一审立案前就拿到起诉书的上诉理由，没有事实依据。另一个关于诉讼费的问题，原审依据《诉讼费用交纳办法》第十八条的规定，对勉县泰华实业有限公司的反诉费减半收取正确，不存在违法之处。关于被上诉人汉中市建筑工程总公司是否应向上诉人勉县泰华实业有限公司支付逾期交付工程违约金的问题。施工过程中，上诉人勉县泰华实业有限公司对涉案工程多处进行了变更，亦增加了部分工程，上述变更和增加的工程是否对工期有影响及程度如何，双方各执一词，且都没有向法庭提供证据，因此，原审判决驳回勉县泰华实业有限公司的反诉请求正确，但说理不当，本院予以纠正。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持勉县人民法院（2015）勉民初字第00508号民事判决第二项；
二、撤销勉县人民法院（2015）勉民初字第00508号民事判决第一项；
三、勉县泰华实业有限公司与汉中市建筑工程总公司2010年7月31日签订的《勉县泰华实业有限公司工程承包承诺协议书》无效；
四、驳回汉中市建筑工程总公司的其他诉讼请求。
上诉案件受理费65775元，由上诉人汉中市建筑工程总公司负担59700元，由上诉人勉县泰华实业有限公司负担6075元。
本判决为终审判决。
审 判 长 鲁卫平
代理审判员 李俊霞
代理审判员 丁腾龙
二〇一五年十二月二十五日
书 记 员 潘鹏云