浙江省丽水市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙11刑终27号
原公诉机关浙江省龙泉市人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄某，农民。因本案于2015年4月16日被刑事拘留，同年5月6日被取保候审，2016年1月5日被逮捕。现羁押在龙泉市看守所。
辩护人陶松生，浙江万申佳律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）周某甲，农民。因本案于2015年4月29日被龙泉市公安局处以行政拘留6日，同年5月5日被转为刑事拘留，同年5月19日被取保候审，2016年1月5日被逮捕。现羁押在龙泉市看守所。
上诉人（原审被告人）项某，农民。曾因赌博于2012年3月19日被龙泉市公安局处以行政拘留12日；因赌博于2014年5月14日被龙泉市公安局处以罚款500元。因本案于2015年3月25日被龙泉市公安局处以行政拘留10日，同年5月12日被刑事拘留，同年6月2日被取保候审，2016年1月5日被逮捕。现羁押在龙泉市看守所。
原审被告人吴某甲，农民。曾因赌博于2007年5月20日被丽水市公安局莲都分局处以行政拘留5日。因本案于2015年4月16日被刑事拘留，同年5月8日被取保候审，2016年1月5日被逮捕。现羁押在龙泉市看守所。
辩护人罗悉语，浙江金铿律师事务所律师。
原审被告人刘某，农民。曾因赌博于2011年12月10日被龙泉市公安局处以行政拘留5日。因本案于2015年5月5日被取保候审，2016年1月5日被逮捕，同年1月13日被取保候审。
原审被告人杨某，农民。曾因犯聚众斗殴罪、寻衅滋事罪于2004年6月9日被龙泉市人民法院数罪并罚决定执行有期徒刑三年。因本案于2015年3月25日被刑事拘留，同年4月30日被逮捕。现羁押在龙泉市看守所。
原审被告人季某甲，农民。曾因赌博于2014年4月22日被龙泉市公安局处以行政拘留6日。因本案于2015年3月25日被龙泉市公安局处以行政拘留10天，同年6月1日被取保候审。
原审被告人雷某，龙泉市仁美装饰公司经营者。曾因赌博于2009年11月16日被云和县公安局处以行政拘留15日；因赌博于2012年3月19日被龙泉市公安局处以行政拘留10日；因赌博于2015年4月16日被龙泉市公安局处以行政拘留10日。因本案于2015年5月11日被刑事拘留，同年5月29日被取保候审。
原审被告人李某，农民。曾因殴打他人于2011年4月8日被龙泉市公安局处以行政拘留15日。因本案于2015年5月11日被刑事拘留，同年5月22日被取保候审。
原审被告人季某乙，龙泉普耀电力有限责任公司职工。因本案于2015年6月10日被刑事拘留，同年6月23日被取保候审。
原审被告人毛某甲，农民。因本案于2015年3月25日被龙泉市公安局处以行政拘留10日，同年5月23日被刑事拘留，同年6月4日被取保候审。
原审被告人郭某，农民。曾因赌博于2009年10月24日被龙泉市公安局处以罚款500元。因本案于2015年4月16日被刑事拘留，同年5月8日被取保候审。
原审被告人蒋某甲，农民。因本案于2015年3月25日被刑事拘留，同年4月9日被取保候审。
原审被告人柳某甲，农民。因本案于2015年5月20日被刑事拘留，同年6月2日被取保候审。
原审被告人邓某，农民。因本案于2015年5月15日被刑事拘留，同年5月25日被取保候审。
龙泉市人民法院审理龙泉市人民检察院指控原审被告人杨某、黄某、吴某甲、刘某、周某甲、项某、季某乙、雷某、季某甲、毛某甲、李某、郭某、邓某、蒋某甲、柳某甲犯开设赌场罪一案，于2016年1月13日作出（2015）丽龙刑初字第201号刑事判决。原审被告人黄某、周某甲、项某不服，分别提出上诉，本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人黄某、周某甲、项某及原审被告人吴某甲，听取检察机关和辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
1.2014年10月份，被告人黄某、吴某甲（绰号“烤鸭”）、雷某、李某（绰号“猫儿”）四人合伙在龙泉市现代商业广场5号楼2幢904室、龙泉市回归工程“申通快递”厂房、龙泉市同心江南花园A2幢2单元203室开设赌场，召集人员用扑克牌以“牛牛”方式进行赌博，并抽头渔利共计40800元（以下币种均为人民币）。在开设赌场期间，被告人李某、黄某联系赌博场所，被告人毛某甲、郭某为赌场作利，被告人邓某为赌场放哨，并领取报酬。
2.2015年3月下旬至4月15日，被告人黄某、吴某甲、刘某、周某甲合伙在龙泉市浙闽赣食用菌交易市场24幢7号2楼、龙泉市同心江南花园A2幢2单元203室、龙泉市剑池街道阳光城小区10幢1单元701室、龙泉市剑池东路214号“周掌柜”小炒302室开设赌场，召集人员用扑克牌以“牛牛”方式进行赌博，并抽头渔利共计78000元。其中被告人刘某在开设赌场期间中途退出，被告人刘某参与开设赌场期间，赌场共计抽头渔利48000元。在开设赌场期间，被告人黄某联系赌博场所，被告人刘某、郭某为赌场作利，被告人柳某甲（绰号“小青”）为赌场放哨，并领取报酬。
3.2014年10月份至年底期间，被告人杨某、项某、季某甲三人合伙在龙泉市剑池街道绿茵佳苑4幢1单元202室、龙泉市龙渊街道城东四路一村B组团14幢联建房1单元701室、龙泉市龙渊街道龙翔路金乐社区拆迁安置房2幢2单元303室、龙泉市龙渊街道环城东路锦相苑小区2幢2单元504室房间内开设赌场，召集人员用扑克牌以“牛牛”方式进行赌博，并抽头渔利共计29000元。在开设赌场期间，被告人项某、刘某联系赌博场所，被告人刘某为赌场作利，并领取报酬。
4.2014年年底至2015年3月24日期间，被告人杨某、项某、季某甲、季某乙（绰号“小张”）四人合伙在龙泉市龙渊街道贤良社区贤良路贤良楼5单元609室、龙泉市剑池街道剑池西路319号3楼开设赌场，召集人员用扑克牌以“牛牛”方式进行赌博，并抽头渔利共计20500元。在开设赌场期间，被告人项某联系赌博场所，被告人毛某甲为赌场作利，被告人蒋某甲为赌场放哨，并领取报酬。
在上述赌场中，被告人吴某甲共非法获利40000元，被告人黄某共非法获利36000元，被告人周某甲共非法获利16900元，被告人刘某共非法获利15500元，被告人杨某共非法获利17000元，被告人项某共非法获利18000元，被告人季某甲共非法获利6500元，被告人雷某共非法获利8000元，被告人李某共非法获利8800元，被告人季某乙共非法获利11000元，被告人毛某甲共非法获利11400元，被告人郭某共非法获利2000元，被告人蒋某甲共非法获利2900元，被告人柳某甲共非法获利800元，被告人邓某共非法获利1500元。
2015年4月29日至6月10日期间，被告人周某甲、项某、季某甲、雷某、李某、季某乙、毛某甲、柳某甲、邓某分别至公安机关投案，并如实供述了自己的犯罪事实。
案发后，被告人吴某甲、黄某、周某甲、刘某、杨某、项某、季某甲、雷某、李某、季某乙、毛某甲、郭某、蒋某甲、柳某甲、邓某向龙泉市公安局退缴了涉案违法所得。
案发后，被告人黄某有劝说同案犯归案的立功表现，经查证属实。
原判据以认定上述事实的证据有：被告人吴某甲、黄某、周某甲、刘某、杨某、项某、季某甲、雷某、李某、季某乙、毛某甲、郭某、蒋某甲、柳某甲、邓某的供述和辩解；证人叶某甲、廖某、周某乙、彭某甲、蒋某乙、蒋某丙、王某甲、柳某乙、谢某甲、叶某乙、汤某、邱某、季某丙、何某、周某丙、季某丁、瞿某、王某乙、吴某乙、毛某乙、蒋某丁、彭某乙、陈某、周某丁、吴某丙、谢某乙等人的证言；扣押决定书、证据保全清单、收缴物品清单、发还清单、销毁记录；刑事判决书、行政处罚决定书；浙江省代收罚没款专用票据；检查笔录、指认笔录、辨认笔录；抓获经过、情况说明；立功材料。另有户籍证明证实各被告人的身份情况。
原审根据上述事实并依照相关法律规定，判决如下：一、被告人吴某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元，上缴国库；二、被告人刘某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币三万元，上缴国库；三、被告人黄某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三万元，上缴国库；四、被告人周某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元，上缴国库；五、被告人杨某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币二万五千元，上缴国库；六、被告人项某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万五千元，上缴国库；七、被告人季某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币二万五千元，上缴国库；八、被告人雷某犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币二万元，上缴国库；九、被告人李某犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币二万元，上缴国库；十、被告人季某乙犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万八千元，上缴国库；十一、被告人毛某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年三个月，并处罚金人民币一万元，上缴国库；十二、被告人郭某犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年三个月，并处罚金人民币八千元，上缴国库；十三、被告人蒋某甲犯开设赌场罪，判处拘役六个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元，上缴国库；十四、被告人柳某甲犯开设赌场罪，判处拘役五个月，缓刑十个月，并处罚金人民币五千元，上缴国库；十五、被告人邓某犯开设赌场罪，判处拘役五个月，缓刑十个月，并处罚金人民币五千元，上缴国库；十六、各被告人已退缴的违法所得人民币共计十九万六千三百元予以没收，由龙泉市公安局上缴国库。
被告人黄某的上诉理由及其辩护人的辩护意见是：1.原判认定被告人黄某非法获利人民币36000元有误，其中第一起开设赌场中的人民币10000元被雷某抵扣赌债未支付给黄某，不应计算在非法获利中；2.被告人黄某具有立功表现，系初犯、偶犯，积极退清违法所得，认罪态度较好，请求二审从轻处罚并适用缓刑。
被告人周某甲的上诉理由是：其并非主动参与开设赌场，未参与组织，没有起到大的作用，没有前科，请求二审从轻处罚。
被告人项某的上诉理由是：其具有自首、退清违法所得等情节，请求二审从轻处罚。
被告人吴某甲及其辩护人提出：被告人吴某甲规劝同案犯李某自首，应认定为立功，请求二审减轻处罚并适用缓刑。
丽水市人民检察院的检察意见是：原判认定事实清楚，证据确实、充分。被告人黄某、周某甲参与开设赌场已经达到情节严重的程度，债务是否合法并不影响被告人黄某非法获利数额的认定。原判已经全面考量了各被告人的法定、酌定量刑情节，量刑恰当。被告人黄某、周某甲、项某的上诉理由不能成立。二审期间经补充调查证实被告人吴某甲有立功表现，建议二审依法判处。
经审理，二审查明的事实与原审一致。原判中列明的经庭审举证、质证认定本案犯罪事实的证据，具有合法性、客观性及关联性，二审仍作为定案依据予以确认。另查明，被告人吴某甲在侦查阶段的取保候审期间规劝同案犯李某投案自首，有立功表现。上述事实有二审期间检察机关提供的龙泉市公安局剑池派出所的情况说明、被告人吴某甲、李某的供述等证据予以证实，经过质证，本院予以认定。
关于上诉理由和辩护意见，经查：1.被告人黄某在原判第一起开设赌场中非法获利人民币10000元的事实有被告人黄某、吴某甲、雷某的供述证实，获利后款项的用途并不影响对其非法获利数额的认定；2.被告人周某甲虽系被告人刘某联系下参与开设赌场，但其有赌场股份，系赌场股东，行为积极主动，作用与其他被告人相当，一审认定被告人周某甲系主犯正确。
本院认为，被告人吴某甲、刘某、黄某、周某甲、杨某、项某、季某甲、雷某、李某、季某乙、毛某甲、郭某、蒋某甲、柳某甲、邓某以营利为目的开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪。其中，被告人吴某甲、黄某、周某甲、刘某开设赌场，属情节严重。在共同犯罪中，被告人吴某甲、黄某、周某甲、刘某、杨某、项某、季某甲、雷某、李某、季某乙起主要作用，系主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚；被告人毛某甲、郭某、蒋某甲、柳某甲、邓某起次要、辅助作用，系从犯，应当从轻或者减轻处罚。被告人杨某有前科情节，酌情从重处罚；被告人周某甲、项某、季某甲、雷某、李某、季某乙、毛某甲、柳某甲、邓某有自首情节，可以从轻或者减轻处罚；被告人吴某甲、黄某、刘某、杨某、郭某、蒋某甲归案后如实供述自己的犯罪事实，可以从轻处罚；被告人黄某有立功表现，可以从轻或者减轻处罚；被告人吴某甲、黄某、周某甲、刘某、杨某、项某、季某甲、雷某、李某、季某乙、毛某甲、郭某、蒋某甲、柳某甲、邓某已退清违法所得，酌情从轻处罚。被告人刘某开设赌场属情节严重，系主犯，且有因赌博被行政处罚的劣迹，原判对其适用缓刑不当，本院予以指出，但根据上诉不加刑原则，不予改判。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，根据本案事实和相关量刑情节，对其他各被告人所作量刑适当，审判程序合法。鉴于二审查明被告人吴某甲有立功表现，依法对其减轻处罚。但被告人吴某甲及辩护人提出适用缓刑的理由不足，不予采纳。被告人黄某及其辩护人、被告人周某甲、项某要求从轻处罚或适用缓刑的上诉理由和辩护意见不成立，本院均不予采纳。丽水市人民检察院的检察意见，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第六十八条、第七十二条、第七十六条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、驳回上诉人黄某、周某甲、项某的上诉；
二、撤销浙江省龙泉市人民法院（2015）丽龙刑初字第201号刑事判决第一项中对被告人吴某甲的量刑部分，维持判决的其余部分；
三、被告人吴某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年七个月，并处罚金人民币三万元，上缴国库（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年1月5日起至2018年7月13日止，罚金限判决生效后缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 明
审 判 员 李秀勤
代理审判员 章作添
二〇一六年四月十三日
代书 记员 王姗姗