湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘01民终6705号
上诉人（原审原告):熊小平，女，1962年9月6日出生，汉族，住湖南省湘潭县。
委托诉讼代理人:曹晓明，湖南鸿明律师事务所律师。
被上诉人（原审被告):欧阳昊，男，1982年7月6日出生，汉族，住湖南省长沙市雨花区。
委托诉讼代理人:刘勇，湖南元端律师事务所律师。
被上诉人（原审被告):中国人民财产保险股份有限公司长沙市分公司，住所地湖南省长沙市雨花区城南东路291号。
负责人:廖文常，总经理。
委托诉讼代理人：艾煜，湖南东方阳光律师事务所律师。
原审被告:彭炼，男，1986年9月14日出生，汉族，住湖南省汨罗市。
上诉人熊小平因与被上诉人欧阳昊、中国人民财产保险股份有限公司长沙市分公司（以下简称人保财险公司）、原审被告彭炼机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院(以下简称原审法院）作出的（2015）雨民交初字第00451号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人熊小平上诉请求：请求二审法院依法撤销原审判决并改判人保财险公司在交强险和商业三者险范围内赔偿熊小平170000元、欧阳昊赔偿熊小平17166.73元；本案的诉讼费用由欧阳昊、人保财险公司承担。事实和理由：原审判决认定事实不清，适用法律错误。一、原审判决认定熊小平的残疾赔偿金依据农村居民标准计算错误。熊小平已经提交证据证明自己脱离农业生产且居住在城镇，残疾赔偿金应当按照城镇人口标准赔偿。因此熊小平的残疾赔偿金应当为：28838元×20年×20%＝115352元；二、原审判决认定熊小平的误工费按照农林牧渔业从业人员年平均工资计算错误。熊小平在城市是灵活就业，无固定工作，虽然自己的实际收入高于职工平均工资，但因无法举证证明自己的工资标准，应当按照2015年度湖南省职工平均工资计算为：4491／月×6月=26946元；三、原审判决遗漏了住院伙食补助费。住院伙食补助费是机动车交通事故责任纠纷里面的法定赔偿项目，熊小平在一审诉状中虽然没有明确主张，但也没有明确表示放弃该赔偿项目。原审法院没有在一审程序中向熊小平释明是否放弃该项目赔偿，也没有在判决书里对该赔偿项目作出处理，请求二审法院依法对该项目作出处理，改判被熊小平赔偿熊小平住院伙食补助费：93天×60元∕天＝5580元。
被上诉人欧阳昊辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。熊小平的上诉请求均不能成立，请求二审法院依法驳回。
被上诉人人保财险公司辩称，熊小平伤残赔偿金应该依据农村居民标准计算，误工费也应该按照农林牧渔业的标准计算。伙食补助费在原审起诉时未提及应视为放弃该权利。
原审被告彭炼陈述称，无意见。
熊小平向一审法院起诉请求：1、人保财险公司在交强险和商业三责险范围内对熊小平的的损失182115.1元（医药费1776.7元、后续治疗费6000元、鉴定费1900元、残疾赔偿金115352元、误工费26946元、护理费10800元、营养费6000元、交通费2204.4元、住宿费1136元、精神损害抚慰金10000元）承担赔偿责任，彭炼、欧阳昊承担连带赔偿责任。2、本案诉讼费用由欧阳昊、彭炼、人保财险公司承担。
一审法院认定的事实：2014年11月16日23时40分，彭炼驾驶湘Ａ×××××轻型厢式货车沿新花侯路武广高铁桥路段行驶时，恰遇熊小平沿新花侯路南侧由西往东行走至此处。由于彭炼驾车夜间行车未确保安全行驶，且所驾车灯光不符合安全技术标准，加之熊小平未在人行横道内行走，以致于彭炼所驾车右前侧与熊小平身体相碰撞，造成熊小平受伤的交通事故。事发后，彭炼移动现场后重新摆放肇事车辆。2014年12月15日，长沙市公安局交通警察支队雨花大队作出雨公交认字[2014]第120119号《道路交通事故认定书》，认定熊小平与彭炼承担同等责任。熊小平的女儿朱益对事故认定有异议，于2014年12月16日向长沙市公安局交通警察支队提出书面复核申请。2015年1月8日，长沙市公安局交通警察支队作出长公交复字（2014）213号《道路交通事故认定复核决定书》，认为该案事故认定书证据不确实充分，决定撤销原道路交通事故认定书，重新作出道路交通事故认定书。2015年1月27日，长沙市公安局交通警察支队雨花大队作出长雨公交认[2014]第11000223号《道路交通事故认定书》，认为彭炼夜间行车未确保安全行驶，且所驾车灯光不符合安全技术标准，其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第二十一条“驾驶人驾驶机动车上道路行驶前，应当对机动车的安全技术性能进行认真检查，不得驾驶安全设施不全或者机件不符合技术标准等具有安全隐患的机动车。”和第七十条第一款“在道路上发生交通事故，车辆驾驶人应当立即停车，保护现场；造成人身伤亡的，车辆驾驶人应当立即抢救受伤人员，并迅速报告执勤的交通警察或者公安机关交通管理部门。因抢救受伤人员变动现场的，应当标明位置。乘车人，过往车辆驾驶人，过往行人应当予以协助”等规定，认定彭炼承担此事故的全部责任，熊小平不承担责任。
熊小平受伤后，在长沙市中心医院住院90天，在湘潭市第五人民医院住院5天，还在武警××总队医院、中南大学湘雅二医院门诊治疗。熊小平共花费医药费74469.13元，其中欧阳昊支付63500元，人保财险公司支付10000元，熊小平支付969.13元。熊小平出院诊断为头部外伤，脑外伤综合征，脑外伤所致精神障碍。出院医嘱要求注意休息，加强营养，不适随诊等。2015年9月21日，湖南省鉴真司法鉴定中心作出[2015]法临鉴字第333号《法医鉴定意见书》，熊小平头部损伤评定为九级伤残，后续治疗费约6000元，误工期评定为180日，护理期评定为90日。熊小平花费鉴定费1900元。熊小平系农业家庭户口。湘潭市雨湖区和平街道吉利社区居民委员会和湘潭市公安局九华分局响水派出所出具《证明》，熊小平自2013年10月随家人在和平街道吉利社区A区14栋李有媛家居住至今。湘潭县石鼓镇万家村民委员会出具《证明》，熊小平多年未回本村居住，其责任田也由他人承包耕种，已脱离农业生产，以在外务工为生。
湘Ａ×××××轻型厢式货车登记车主是欧阳昊，在人保财险公司投保了交强险及不计免赔5万元商业三责险，本次事故发生在保险期内。彭炼系欧阳昊的雇员，在执行工作任务时发生交通事故。在原审法院主持下，双方协商同意非医保用药的核减比例为15%。
在本案审理过程中，欧阳昊对[2015]法临鉴字第333号《法医鉴定意见书》的提出异议，并申请重新鉴定，同时申请对熊小平的医药费合理性进行鉴定。原审法院委托湘雅二医院司法鉴定中心进行鉴定。湘雅二医院司法鉴定中心分别于2016年5月26日和6月7日作出[2016]精鉴字490号《司法鉴定意见书》和[2016]临鉴字第630号《法医临床司法鉴定意见书》，认为熊小平为脑挫裂伤所致精神障碍，精神损伤评定为九级伤残，后期治疗费预计约需0.6万元，本次损伤误工时间约为6个月，其中需1人护理3个月。熊小平检查及治疗慢性鼻咽炎、慢性鼻炎的费用580.4元与本次外伤无关。本案经原审法院主持调解，双方当事人未能达成协议。
一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，造成人身损害的，应当承担赔偿责任。
一、关于责任主体。
机动车发生交通事故造成公民身体损害的，应当依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。雨公交认字[2014]第120119号《道路交通事故认定书》被撤销后，长沙市公安局交通警察支队雨花大队进行补充调查，作出的长雨公交认[2014]第11000223号《道路交通事故认定书》，内容真实，程序合法，欧阳昊、彭炼、人保财险公司虽有异议，但没有提供足以反驳的证据，原审法院予以采信。彭炼系欧阳昊的雇员，负事故的全部责任，欧阳昊应当赔偿熊小平的损失。
根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，熊小平所受损失，先由人保财险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由人保财险公司在商业三责险限额内根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，由欧阳昊赔偿。
二、关于熊小平可获赔偿的范围。
（一）医疗费用。
1、医药费。熊小平治疗期间共产生医药费74469.13元，经鉴定其中580.4元与本次交通事故无关，故原审法院认定医药费为73888.73元。其中欧阳昊支付63500元，人保财险公司支付10000元，熊小平支付388.73元。
2、后续治疗费。根据鉴定结论，熊小平后续治疗费为6000元。
3、营养费。根据熊小平的伤情，原审法院酌情支持1000元。
以上1-3项共计80888.73元，由人保财险公司在交强险医疗费用限额内赔偿10000元。
（二）伤残赔偿费用。
1、残疾赔偿金。熊小平为农业家庭户口，虽提供了居住在城市的证明，但没有提供证据证明其收入来源于城市，故原审法院按农村居民标准计算残疾赔偿金。熊小平构成九级伤残，残疾赔偿金计算为43972元(10993元/年×20年×20%)。
2、护理费。根据鉴定结论，熊小平需一人护理3个月，护理费按100元/天计算，为9000元（100元/天×90天）。
3、交通费。考虑到熊小平的治疗时间和实际需要，原审法院酌情支持1000元。
4、误工费。根据鉴定结论，熊小平本次损伤误工时间约为6个月。熊小平未能举证证明受伤前三年的工资情况，原审法院参照上一年度城镇私营单位农林牧渔业从业人员年平均工资27278元/年计算，误工费为13639元（27278元/年÷12个月×6个月）。
5、精神损害抚慰金。根据熊小平的伤残等级和彭炼的过错程度，原审法院支持10000元。
以上1-5项，合计77611元，由人保财险公司在交强险伤残赔偿限额内赔偿。
（三）鉴定费用。熊小平花费鉴定费1900元，提供了鉴定费票据证明，原审法院予以支持。
熊小平主张住宿费1136元，没有法律依据，原审法院不予支持。
上述（一）至（三）项，熊小平总损失为160399.73元。
三、关于赔偿责任的具体计算。
1、熊小平的总损失160399.73元（医药费用80888.73元+伤残赔偿费用77611元+鉴定费1900元）。
2、交强险赔偿范围。人保财险公司在交强险限额范围内赔偿87611元（医药费用10000元+伤残赔偿费用77611元）。
3、交强险以外熊小平的损失为72788.73元（160399.73元-87611元，其中1900元为鉴定费），由欧阳昊赔偿。
4、由于湘Ａ×××××轻型厢式货车在人保财险公司购买了不计免赔5万元商业三责险，人保财险公司应按保险合同约定承担相应的理赔责任。各方当事人确认的非医保用药的核减比例为15%，故非医保用药应计算为9583.31元[(73888.73元-10000元)×15%]。熊小平的损失61305.42元（72788.73元-9583.31元-1900元），超出了人保财险公司商业三责险的限额，故人保财险公司应在商业三责险范围内赔偿50000元。
5、欧阳昊的赔偿责任为22788.73元（72788.73元-50000元）。
综上所述，熊小平因交通事故造成各项损失合计160399.73元，人保财险公司承担137611元（交强险87611元+商业三责险50000元），由欧阳昊赔偿22788.73元。因欧阳昊已支付医药费63500元，超出了其应负担损失40711.27元(63500元-22788.73元)。为减轻当事人诉累，可由人保财险公司在支付给熊小平的保险金中将该部分款项直接支付给欧阳昊。人保财险公司已支付医药费10000元，还应支付给熊小平保险金86899.73元（137611元-40711.27元-10000元）。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款，第三十五条，第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：一、中国人民财产保险股份有限公司长沙市分公司自本判决生效之日起5日内支付熊小平保险金86899.73元；二、中国人民财产保险股份有限公司长沙市分公司自本判决生效之日起5日内支付欧阳昊保险金40711.27元；三、驳回熊小平的其他诉讼请求。
二审中熊小平提交湘潭市雨湖区新环宇铁艺装饰制品厂证明一份及国家企业信用信息公开系统查询一份，拟证明熊小平主要收入来源于城镇。欧阳昊质证称对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议，认为该证据没有在原审中提交，不能作为定案依据。人保财险公司质证称对该证据的真实性、合法性、关联性均不认可，认为该证据与人保财险公司在二审提交的最初询问笔录的内容相矛盾。彭炼的质证意见同人保财险公司意见一致。人保财险公司提交询问笔录、勘查笔录，拟证明熊小平女婿就熊小平工作部分的陈述与熊小平提交的证据相矛盾。熊小平质证称是熊小平的丈夫在朗圣实验室工作，熊小平只是偶尔帮工，与朗圣实验室的关系是临时雇佣关系，但该证据能够证明熊小平的收入来源于城镇。
本院对上述两份证据审查核实后认为：熊小平提交的证据没有经备案的劳动合同、工资流水、五险一金等证据佐证，且其自认的工作地点在湘潭而与人保财险公司提交的谈话笔录中的工作地点在长沙相矛盾，故对该证据本院不予采信。人保财险公司提交的证据因无其他证据佐证，本院亦不予采信。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案的上诉争议焦点在于熊小平残疾赔偿金与误工费认定标准的问题。残疾赔偿金，根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。本案二审审理过程中，熊小平虽提交工作证明，但该证据无劳动合同、工资流水、五险一金等证据佐证，且该证明与其在原审中关于工作的陈述相矛盾，自认的工作地点在湘潭又与熊小平的女婿在与人保财险公司最初谈话时陈述的工作地点在长沙相矛盾，故对该证据本院不予采信。本院对原审法院认定的残疾赔偿金予以维持，对熊小平上诉称其残疾赔偿金应当依据城镇居民标准的上诉请求，本院不予支持。
误工费，根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中熊小平提交的工作证明无银行流水等佐证，且其未提交最近三年的平均收入状况，又因其是农业户口，故本院对原审法院依据农林牧渔业从业人员年平均工资标准计算的误工费予以维持，对其上诉称应当依据2015年度湖南省职工平均工资计算误工费的上诉请求，不予支持。关于住院伙食补助费，因熊小平在一审审理过程中未主张，故本院对原审法院未认定该费用予以维持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1214元，由熊小平负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张文欢
代理审判员 常晓华
代理审判员 赵康宁
二〇一六年十二月二十六日
书 记 员 肖文娟
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定事实基本不清，裁定撤销原判决、发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。