吉林省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）吉民一终字第61号
上诉人（一审原告）：江苏三兴建工集团有限公司。住所：江苏省赣榆县。
法定代表人：万延苏，该公司董事长
委托代理人：祝文彬，该公司工作人员。
委托代理人：祝文平，该公司工作人员。
上诉人（一审第三人）：申凤学，女，1965年4月16日生，朝鲜族，住吉林省延吉市。
委托代理人：赵春姬，吉林金达莱律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：延吉金海房地产开发有限公司。住所：吉林省延吉市。
法定代表人：金连洙，该公司董事长。
委托代理人：尹武日，吉林敖联律师事务所律师。
上诉人江苏三兴建工集团有限公司（以下简称三兴建工）与被上诉人延吉金海房地产开发有限公司（以下简称金海公司）建设工程施工合同纠纷一案，延边朝鲜族自治州中级人民法院（以下简称延边中院）于2006年7月28日作出（2006）延州民四初字第25号民事调解书，已发生法律效力。延边中院于2008年8月14日作出（2008）延中民监字第1号民事裁定，再审本案；于2008年12月11日作出（2008）延中民监字第12号民事裁定，以本案不符合再审条件为由，撤销上述再审裁定。延边中院又于2012年7月11日作出（2012）延中民监字第11号民事裁定，再审本案；于2013年7月30日作出（2012）延中民再字第60号民事判决。三兴建工不服该判决，向本院提起上诉。本院于2013年11月12日作出（2013）吉民一终字第124号民事裁定，将本案发回重审。延边中院于2015年1月13日作出（2013）延中民再字第72号民事判决。三兴建工、申凤学均不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。三兴建工委托代理人祝文彬、祝文平，申凤学委托代理人赵春姬，金海公司委托代理人尹武日到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
三兴建工于2006年5月24日提起诉讼，诉讼请求：一、金海公司支付拖欠工程款1434万元和利息215万元（合计1649万元）；二、案件受理费由金海公司承担。庭审中，三兴建工变更诉讼请求，主张拖欠工程款15325257元。其主要事实和理由如下：
2003年5月25日，三兴建工与金海公司签订了《建设工程施工合同》，约定由三兴建工负责施工金海小区2号楼工程。工程内容：框架结构，十七层，建筑面积18000平方米，工程立项批准文号为延州计资字（2003）90号，资金来源为自筹，承包范围为施工范围内的土建、水暖、给排水、电气工程。开工日期为2003年5月25日，竣工日期为2004年10月30日，合同价款为1800万元。三兴建工于2003年5月19日进驻工地，并于2003年6月1日开始施工，至2003年11月5日，2号楼工程主体五层封顶，2003年11月8日停工。3号楼工程于2003年7月19日开工，到2003年7月30日，挖完地槽，人工清理基槽全部结束。6号楼工程做了前期准备工作，挖槽工作结束，等待开工。
金海公司答辩称：对三兴建工的诉讼请求和理由没有异议，但要求对其诉讼请求进行分离，一部分是施工价款，另一部分是损失。应将损失部分拨离。
2006年7月28日，经延边中院主持调解，双方当事人达成调解协议，延边中院作出（2006）延州民四初字第25号民事调解书，内容为：一、解除双方当事人订立的金海小区2、3、6号楼工程施工合同；二、金海公司于本调解书生效之日给付三兴建工金海小区2、3、6号楼工程施工款13230802.9元及损失200万元；三、案件受理费92460元由金海公司负担；四、三兴建工放弃其他诉讼请求。
在本案再审程序中，三兴建工于2013年3月25日提出《再审诉讼请求书》，请求判决：一、维持原民事调解书；二、三兴建工就该在建工程的拍卖、变卖的价款优先受偿。
本案重审中，三兴建工要求金海公司支付工程款1434万元、停工损失215元，并支付利息，而且主张建设工程价款优先受偿权。
金海公司辩称：（一）双方当事人签订的书面施工合同及口头约定无效，金海公司将案涉的土地使用权抵押借款，因未偿还被山东省青岛市中级人民法院查封，现该土地使用权已转移到他人名下，合同不能履行；（二）在合同无效的情况下，双方当事人应根据各自的过错情况，承担相应的责任；（三）三兴建工丧失了建设工程价款优先受偿权，因为三兴建工未在工程竣工6个月内行使权利；（四）金海公司通过支付现金，以及三兴建工拿走车辆和其他物品，并代金海公司领取了拆迁费，共计支付工程款335元；（五）三兴建工提供的工程结算不客观，没有盖公章，并且金连洙当时是受胁迫签字的。本案应依鉴定意见确定工程款数额。
申凤学述称：金海公司、三兴建工签订的书面合同及口头合同无效。理由同金海公司主张的一致。2004年，延边中院对2号楼进行过鉴定，结论为322万余元，加上3、6号楼的基础坑，工程根本达不到1400多万元，应按实际的工程价款结算。金海公司已经基本支付完毕工程款。现在的开发公司已经支付三兴建工110多万元。金海公司主张的建设工程价款优先受偿权已经过期限。综上，应保护申凤学的债权分配比例。
延边中院经审理查明：2003年5月25日，三兴建工与金海公司签订了《建设工程施工合同》，双方约定由三兴建工负责施工金海小区2号楼。工程内容：框架结构，十七层，建筑面积约18000平方米。开工日期为2003年5月25日，竣工时间为2004年10月30日。合同价款为1800万元。合同签订后，三兴建工于2003年5月19日进驻案涉工地，并于2003年6月1日开始施工。至2003年11月5日，2号楼工程主体五层封顶。至2003年11月8日，工程停工。2003年7月19日开始，三兴建工与金海公司达成口头施工协议，先后对3号楼、6号楼进行了施工，只挖了基础坑。金海公司已经支付工程款95万元。经鉴定，2004年在建工程评估价值为6861843元。
延边中院另查明：2003年12月、2004年12月，经双方结算，并由金海公司的代表李明孙、崔麟签字确认已建工程造价为：金海小区2、3号楼工程2003年度结算工程款为5009795元；金海小区2、6号楼工程2004年度结算工程款为537483元；院内临时暂设及各项费用共计563525元；2003年2号楼结算书内未包括部分及2004年工程量结算工程款为350243元；2004年6号楼工程结算工程款为272850元。即双方已认可的工程造价为6733896元。确认三兴建工损失为：2003年度经济损失为1619100元，包括工人工资、伙食费、各种设备租金、500万元贷款的利息180000元、金连洙父亲使用的松木杆子费用22800元等；2004年度经济损失为3279436元，包括工人工资、伙食费、500万元贷款的利息210000元、塔吊租赁费189000元、各种设备租赁费63000元、2003和2004年度钢横和钢脚租赁费1413546元（其中2003年为388290元、2004年为1025256元）。金海公司用三兴建工材料的材料款为184823.9元。以上各项损失共计5083395.9元。该经济损失明细均由金海公司法定代表人金连洙签字确认。
三兴建工还主张2005年的损失2117256元，但该损失明细没有金连洙的签字，只有李明孙的签字。
2012年5月25日，经三兴建工申请，延边中院委托北京经纬东元资产评估有限公司延边分公司对案涉建筑的市场价值进行评估。结论为：2004年11月30日评估价值为6861843元；2009年12月5日评估价值为6953221元；2012年4月9日评估价值为7693702元。
2003年12月，金海公司分几次以转账方式支付三兴建工工程款95万元。
延边中院另查明：案涉在建工程坐落于延吉市发展村金海小区，土地面积为33237.8平方米。1995年9月22日，延吉鑫海产业有限责任公司（法定代表人为金连洙）取得该地国有土地使用权证后，将该土地使用权与其他财产在中国建设银行青岛分行抵押贷款。因到期未偿还被起诉。1998年8月，山东省青岛市中级人民法院作出（1996）执字第205号民事裁定，查封了该土地使用权。后经评估拍卖，抵偿给中国建设银行青岛分行。2005年11月，申凤学取得该土地使用权。
金海公司与三兴建工于2005年5月25日签订合同时，没有办理建设工程相关手续。
延边中院认为：（一）关于工程款问题。三兴建工与金海公司签订的《建设工程施工合同》及口头约定是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律规定，是有效的合同。虽然金海公司签订合同时没有办理建设施工的相关手续，但不影响合同的效力。三兴建工按合同约定按时进行施工，但金海公司未按合同约定支付工程款。金海公司应当承担违约责任。因金海公司未支付工程款，案涉工程停工之后，双方对已建的工程进行了结算，金海公司工程师审核后签字确认。双方签字确认的工程款为6733896元。对双方已确认的工程款予以确认。
（二）关于各种损失问题。因金海公司未及时拨付工程款，给三兴建工造成停工等相关经济损失，金海公司法定代表人金连洙签字确认。金连洙签字确认的2003年度、2004年度的损失为5083395.9元。各种损失明细中虽有金海公司法定代表人金连洙签字，但有的损失不客观，不合实际，即2003年度500万元贷款的利息180000元和2004年度500万元贷款的利息210000元，因三兴建工不能提供贷款的证据，故不予支持。三兴建工承认案涉工程于2003年11月8日停工，故2004年度的塔吊租赁费189000元、各种设备租赁费63000元和2004年度钢横和钢脚租赁费1025256元，不能支持。金海公司所用三兴建工的材料款184823.9元及金连洙父亲使用的松木杆子款22800元，与本案工程款纠纷无关，不予支持。综上，不合理损失共计为1874879.9元，均不能支持。金海公司应支付给三兴建工各种损失为3208516元（5083395.9－1874879.9）。2005年度损失明细表中没有金连洙签字，故不予支持。
金海公司应支付三兴建工工程款6733896元及各种损失3208516元，共计9942412元。工程施工期间，金海公司已向三兴建工支付工程款95万元，应予扣除。金海公司所称的金连洙在各项损失明细中签字是受胁迫所签，并非真实意思表示，但未能提供证据证明。因双方已签字确认在建工程的工程款数额，故不能根据北京经纬东元资产评估有限公司延边分公司鉴定意见来确定工程造价。三兴建工在原一审起诉时未对在建工程主张建设工程价款优先受偿权，故不予支持。金海公司所称的已经支付给三兴建工工程款95万元外，还支付过175万元的现金及以车辆抵顶工程款等，均未提供充分证据证明，故不予支持。延边中院（2006）延州民四初字第25号民事调解书内容欠缺，并且不是双方当事人的真实意思表示，应予撤销。经延边中院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条的规定，判决如下：一、撤销延边中院（2006）延州民四初字第25号民事调解书；二、金海公司于本判决生效之日起十日内支付三兴建工工程款5783896元及各种损失3208516元，共计8992412元，并从起诉之日（2006年5月23日）起按中国人民银行同期贷款利率支付利息；三、驳回三兴建工的其他诉讼请求。一审案件受理费92460元，由金海公司负担。
三兴建工不服一审判决，上诉请求：一、撤销延边中院（2013）延中民再字第72号民事判决；二、维持延边中院（2006）延州民四初字第25号民事调解书第一、二、三项；三、撤销延边中院（2006）延州民四初字第25号民事调解书第四项，改判三兴建工就该建设工程的价款优先受偿；四、上诉费、鉴定费由申凤学承担。其主要事实和理由如下：（一）再审程序违法；（二）判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。
金海公司针对三兴建工的主张答辩称：（一）案涉的建设工程合同无效；（二）工程造价应当按322万余元结算，一审认定过高；（三）金海公司已经支付了335万余元；（四）三兴建工丧失建设工程价款优先受偿权。
申凤学针对三兴建工的主张答辩称：（一）本案与申凤学存在利害关系；（二）调解书确定的工程款数额过高，应当依法撤销；（三）三兴建工没有在法定期限内主张享有优先权，其权利已经变成了一般债权；（四）案涉工程属于违章建筑，已经被拆除。其他答辩意见同金海公司的答辩意见一致。
申凤学上诉请求：一、撤销一审判决，改判金海公司支付三兴建工工程款5783896元，并驳回三兴建工的其他诉讼请求；二、二审诉讼费由三兴建工、金海公司承担。其主要事实和理由如下：（一）在再审程序中允许三兴建工变更诉讼请求，程序不当，判决内容也超出了三兴建工变更后的诉讼请求；（二）工程款数额不准确，应当按2004年延边信达房地产评估公司出具的工程款造价3220976元确定；（三）案涉工程占用土地的使用权自2006年起就一直被查封，在该土地上的建设工程的合同本身无效，更何况金海公司没有办理开发建设审批手续，属于违法建筑。三兴建工因此发生的利息损失不应当支持。
三兴建工针对申凤学的主张答辩称：（一）工程款结算是双方当事人自愿进行的；（二）本案与申凤学无关；（三）案涉工程被强拆是恶意抢夺行为，三兴建工损失200多万元。
金海公司同意申凤学的上诉主张。
本院二审查明的事实与延边中院查明的事实基本相同。
本院另查明：2006年5月，在延边中院执行申凤学与金海公司民间借贷纠纷案时，三兴建工向延边中院提出异议，主张其享有建设工程价款优先受偿权。
本院认为：（一）关于合同效力问题。金海公司与三兴建工签订的《建设工程施工合同》约定2号楼的工程价款为1800万。其后，双方当事人又口头约定，由三兴建工承建金海公司开发的3、6号楼。依据《中华人民共和国招标投标法》第三条的规定，即“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：(一)大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；(二)全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；(三)使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。”参照《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条第五项关于“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：……（五）商品住宅，包括经济适用住房……”的规定，以及第七条关于“本规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标：（一）施工单项合同估算价在200万元人民币以上的；（二）重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上的；（三）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在50万元人民币以上的；（四）单项合同估算价低于第（一）、（二）、（三）项规定的标准，但项目总投资额在3000万元人民币以上的”的规定，施工单项合同估算价在200万元人民币以上的商品住宅建设项目必须进行招标。而案涉施工合同价款均在200万元以上，属于必须进行招标的项目，应当受《中华人民共和国招标投标法》的规制。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项的规定，建设工程施工合同必须进行招标而未招标或者中标无效的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定认定无效。故金海公司与三兴建工订立的书面和口头合同均为无效合同。
（二）关于工程价款数额的问题。三兴建工与金海公司就其所建的案涉工程进行了结算，确定工程价款为6733896元。金海公司在2006年诉讼中对该工程价款是认同的，现又提出反对意见。但金海公司、申凤学均未能提出有力证据否定上述结算价款，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款关于“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，金海公司、申凤学要承担举证不能的法律后果。本案工程价款应确定为当事人结算的6733896元。
（三）关于已付工程款数额的问题。从金海公司提交的证据来看，只能证明金海公司支付工程款95万元。金海公司对其主张的已经支付的其他工程款，均未提交证据予以证明，故不予支持。
（四）关于误工损失的问题。三兴建工承建案涉工程以来，金海公司并未及时支付工程价款，因此工程建设经常处于停工状态。对于因停工等造成的损失，金海公司应当承担责任。金海公司当时对此是认同的，所以才签字确认了具体损失数额。一审法院已对金海公司签字确认的损失进行了客观的分析，排除了其中不合理的部分，确认损失为3208516元。对此，金海公司、申凤学亦未提交证据证明尚有不合理的部分。故应认定损失数额为3208516元。
延边中院（2006）延州民四初字第25号民事调解书确认的损失数额过高，未将工程款与损失分开计算，且对合同效力的认定存在问题，故应予撤销。
（五）关于建设工程价款优先受偿权的问题。三兴建工在2006年起诉时虽未诉请确认享有建设工程价款优先受偿权，但是三兴建工在延边中院应申凤学申请执行案涉工程时，即向延边中院提出享有建设工程价款优先受偿权。依据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条关于“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权”的规定，三兴建工在执行程序中可以主张建设工程价款优先偿权。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”三兴建工主张建设工程价款优先受偿权时，工程尚处于建设中，故未超六个月的期限。三兴建工应当享有建设工程价款优先受偿权。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百八十六条、《中华人民共和国招标投标法》第三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条、第四条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持延边朝鲜族自治州中级人民法院（2013）延中民再字第72号民事判决第一、二项；
二、撤销延边朝鲜族自治州中级人民法院（2013）延中民再字第72号民事判决第三项；
三、江苏三兴建工集团有限公司对案涉工程享有建设工程价款优先受偿权；
四、驳回江苏三兴建工集团有限公司的其他诉讼请求；
五、驳回申凤学的上诉请求。
一审案件受理费92460元，由延吉金海房地产开发有限公司负担；江苏三兴建工集团有限公司交纳的二审案件受理费70383元，由江苏三兴建工集团有限公司、延吉金海房地产开发有限公司各负担一半；申凤学交纳的二审案件受理费32468元，由申凤学负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 虞大江
代理审判员 王 亮
代理审判员 刘 阳
二〇一五年十二月二十八日
书 记 员 李 镇