上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪02民终6440号
上诉人(原审原告)罗毅敏，男，1963年5月7日出生，汉族，住上海市徐汇区。委托代理人张荣芳(上诉人罗毅敏之妻)，女，1969年8月31日出生，汉族，住上海市徐汇区。被上诉人(原审被告)中海国际船舶管理有限公司上海分公司，地址上海市自由贸易试验区。负责人周松诚，总经理。委托代理人王俊承。上诉人罗毅敏因劳动合同纠纷一案，不服上海市杨浦区人民法院(2016)沪0110民初3781号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，罗毅敏1983年10月入职上海海运局客轮公司，后海运集团经历改制、归并，于1998年成立上海船员公司，2004年中海国际公司成立，在上海设立分公司即中海国际船舶管理有限公司上海分公司(以下简称“中海船舶上海分公司”)，罗毅敏作为上海船员公司员工入职中海船舶上海分公司。双方于2004年10月5日签订《劳动合同》，约定：自该日起罗毅敏合同期是无固定期，中海船舶上海分公司根据劳动力市场需要及罗毅敏的能力等情况，安排罗毅敏船舶岗位，罗毅敏凭中海船舶上海分公司开具的船员调动命令或岗位聘约上岗工作，中海船舶上海分公司可依照罗毅敏工作能力和表现变更罗毅敏工作岗位，罗毅敏应服从安排等内容。2013年6月30日罗毅敏上“紫丁香”号担任船长一职，于2013年12月9日下船，2013年12月10日至2014年1月22日期间系公休，此后直至离职因故未上船工作。2014年1月,罗毅敏的工资明细显示应发工资为人民币(以下币种均为人民币)4,512.15元。另，2014年1月30日，船东经由中海船舶上海分公司支付罗毅敏业绩工资2,773元、职务补贴2,039元、10-12综合奖1,564元、7-12安全奖2,978元(以上均系税前金额)。2014年2月28日，船东经由中海船舶上海分公司支付罗毅敏2013年年终一次性奖励4,259.94元(税前金额)。2014年2月至2014年7月期间，中海船舶上海分公司以最低工资标准按月向罗毅敏发放工资，自2014年8月开始中海船舶上海分公司不发放罗毅敏工资。2015年1月9日，中海船舶上海分公司填写《劳动合同解除/终止审批表》，人事部盖章确认：罗毅敏违纪除名，工会等部门均盖章同意。中海船舶上海分公司于同日向罗毅敏邮寄《通知》一份，言明：因罗毅敏始终不按要求前来办理上船前的相关手续，故中海船舶上海分公司曾于2014年11月18日作出罗毅敏旷工的处理，并要求罗毅敏于2014年12月4日报到，服从中海船舶上海分公司安排上中海散运船舶任职大副，然罗毅敏到来后毫无理由表示不服从安排，且不听从中海船舶上海分公司解释一走了之。罗毅敏屡次不服从安排上船工作，严重违反劳动纪律，故根据相关法律及《中国海运(集团)总公司职工奖惩办法》的规定，给予除名处理。2015年1月13日中海船舶上海分公司另行出具《关于对违纪船员罗毅敏解除劳动合同的通知》，并开具《退工证明》，明确申请人的入职日期为1983年10月1日，离职日期为2015年1月9日。原审法院又查明：罗毅敏于2014年10月27日向上海市杨浦区劳动人事争议仲裁委员会(以下简称“杨浦仲裁委”)申请仲裁，作中海船舶上海分公司支付2014年8月至2014年10月工资5,460元等请求。罗毅敏全部仲裁请求均未获支持。罗毅敏遂诉至原审法院，要求中海船舶上海分公司按上海市最低工资标准每月1,820元支付2014年8月至10月的工资共计5,460元，对仲裁其余请求不再主张。原审法院作出(2014)杨民一(民)初字第8077号判决：中海国际船舶管理有限公司上海分公司向罗毅敏支付2014年8月至10月的工资5,460元。判后，双方未上诉。罗毅敏于2015年3月4日再向杨浦仲裁委申请仲裁，要求中海船舶上海分公司支付违法解除劳动合同的赔偿金355,509元、2014年11月至2015年1月9日工资10,372元。罗毅敏全部仲裁请求亦未获支持。罗毅敏不服，诉至原审法院。原审法院作(2015)杨民一(民)初字第2578号判决：“用人单位在合理、合法的前提下作出的适当调整，劳动者理应配合，涉及劳动合同履行重大事项变更的，则须经双方协商一致。罗毅敏、中海船舶上海分公司就推荐与安排各执己见，事实上推荐也好安排也好，应当视为双方就工作岗位的调整、协商过程。……在因市场经营需求变化带来劳动合同履行调整的过程中，中海船舶上海分公司作为用人单位对罗毅敏的工作变动已尽诚信磋商、尽量安排之责，因待遇等问题致双方协商未成时，中海船舶上海分公司可得劳动合同解除之权。……罗毅敏公休期满至2015年1月9日离职期间，未能上船工作非因罗毅敏之故，故在此期间罗毅敏系待派船员，中海船舶上海分公司应付最低工资标准的工资。……罗毅敏以中海船舶上海分公司提供的工资明细表具明的应发工资4,467元主张工资数额，然结合本案具体情形，中海船舶上海分公司就此所作解释较为合理，因最低工资不应包括缴金数额，故中海船舶上海分公司虚拟“调前补”以平衡缴金账目，方式不可取但与实际相符，故罗毅敏相关主张不成立”，故判决：中海国际船舶管理有限公司上海分公司支付罗毅敏2014年11月至2015年1月9日工资4,142元；罗毅敏要求中海国际船舶管理有限公司上海分公司支付违法解除劳动合同赔偿金355,509元的诉讼请求，不予支持。嗣后，罗毅敏不服，向本院提起上诉。本院判决驳回上诉，维持原判。2015年12月28日，罗毅敏向杨浦仲裁委申请仲裁，作解除劳动合同经济补偿金及替代通知期工资之请求，该会出具杨劳人仲(2016)办字第5号裁决书，裁定中海船舶上海分公司向罗毅敏支付经济补偿金57,330元、代通金1,820元。罗毅敏不服，故诉至原审法院，请求判令：1、中海船舶上海分公司支付罗毅敏解除劳动合同经济补偿金180,741元；2、中海船舶上海分公司支付罗毅敏替代通知期工资4,467元。原审庭审中，罗毅敏提供了本人中国工商银行工资明细清单一份，其上具明系争期间罗毅敏工资的发放情况，其中2014年1月29日一笔500元，注释显示“工资”，交易代码与过往工资入账的交易代码完全一致。中海船舶上海分公司对上述证据的真实性并无异议，并称船东支付的款项也经由其发放罗毅敏，至于该笔500元非中海船舶上海分公司发放工资。原审法院经审理后认为，根据劳动法的相关规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同，并支付相应的经济补偿金。本案中，基于客观情况变化、双方协商未能而中海船舶上海分公司解除劳动合同一节已经前案生效判决认定，原审法院对此不再赘述。现中海船舶上海分公司对于当支付罗毅敏经济补偿金并无异议，但对经济补偿金的计算基数双方未尽一致。根据劳动合同法规定，经济补偿金的月工资计算是按劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资为基数。中海船舶上海分公司辩称仅应以其发放的工资为准，由船东发放的津贴、奖金不应计算在内，原审法院认为罗毅敏作为劳动者在中海船舶上海分公司处工作期间，因为提供劳动而得到的所有报酬，均是其付出劳动的对价，即便存在部分工资、奖金实际由船东支付，但船东与中海船舶上海分公司间的结算与罗毅敏无关，因此原审法院对于罗毅敏收到的工资、奖金及补贴均认定为补偿金基数。至于中海船舶上海分公司辩称部分奖金系针对2013年度，但上述奖金实际取得在解除合同的前十二个月内，亦当纳入基数计算。至于系争的500元，银行明细明确载明系“工资”，并且该笔的交易代码与中海船舶上海分公司发放罗毅敏工资的交易代码并无差异，中海船舶上海分公司现称并非其发放的工资，但未能提交证据予以反驳的，原审法院实难采信，上述500元也当纳入基数计算。至于罗毅敏主张在中海船舶上海分公司以最低工资标准按月发放罗毅敏工资期间，个人负担部分的社保费、公积金、税费亦应作为经济补偿金基数，原审法院认为，该费用实际并非从罗毅敏工资中扣除而缴纳，故该费用不属罗毅敏的收入，不应计入基数。至于系争的1,135.8元，双方确认系医疗报销，该款并不属于劳动报酬范畴，罗毅敏要求将其计入经济补偿金基数，无法律依据，原审法院不予采纳。综上，并经核算，中海船舶上海分公司现主张按3,326.4元标准计付补偿金，不逾法律规定，原审法院予以照准，中海船舶上海分公司应付罗毅敏经济补偿金104,781.6元。至于替代通知期工资及其数额，亦同前所述，单位未尽通知义务，当支付替代通知期工资，现仲裁裁定的金额并无不当，原审法院予以确认。原审法院据此判决：一、中海国际船舶管理有限公司上海分公司应于本判决生效之日起十日内向罗毅敏支付解除劳动合同的经济补偿金人民币104,781.6元；二、中海国际船舶管理有限公司上海分公司应于本判决生效之日起十日内向罗毅敏支付替代通知期工资人民币1,820元。原审判决后，上诉人罗毅敏不服，向本院提起上诉称：根据相关规定，经济补偿金应以劳动关系解除前十二个月的平均工资性收入为计算标准。劳动者每月应得工资与实得工资的主要差别在于各类扣款和费用，包括个人应当承担的社会保险金、税费或工会会费等。由于用人单位代扣的社会保险金、税费等均为个人劳动所得的组成部分，用人单位只是承担代缴义务。因此，该部分款项应计入工资性收入，在计算经济补偿金时应当一并予以考虑。根据原审中的证据《工资明细表》及《2014年1月工资单》可以反映出罗毅敏月应发工资数额相对固定，对于社会保险费、公积金等费用并未在劳动合同以及中海船舶上海分公司的规章制度中予以明确，故无法说明是由用人单位承担这部分费用，因此由中海船舶上海分公司负担的社会保险费、公积金、年金等均为罗毅敏个人劳动所得的组成部分，单位只是承担代缴义务，扣除上述费用后，罗毅敏实发工资为最低工资标准，故应当以应发工资数额作为经济补偿金的计算依据。另外，关于1,135.80元医疗费用，则属于补贴，是罗毅敏工资的一部分，理应计入经济补偿金的基数。综上，解除劳动合同的经济补偿金基数应为5,659.80元，请求撤销原审判决第一、二项，依法改判中海船舶上海分公司支付罗毅敏解除劳动合同经济补偿金178,283.70元及替代通知期工资人民币4,467元。被上诉人中海船舶上海分公司则不同意罗毅敏的上诉请求，请求驳回上诉，维持原判。本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。本院认为，针对罗毅敏的上诉请求，二审期间本案主要争议焦点在于计算经济补偿金的基数如何确定。罗毅敏上诉主张其离职前的月工资数额即应发工资，其中包括社会保险费、住房公积金等费用，故应当以此作为计算平均工资的依据。然根据现已查明的事实，双方劳动关系于2015年1月9日解除，罗毅敏自2014年1月22日之后至离职未上船工作，处于“待派”状态，中海船舶上海分公司依照本市最低工资标准支付其工资，并不违反法律规定及劳动合同约定。尽管中海船舶上海分公司以“调前补”的方式确立了应发工资，但罗毅敏的工资实际仍为最低工资标准，原审法院依照最低工资标准确定罗毅敏替代通知期工资及离职前工资数额，并无不妥。至于1,135.80元医疗费，双方均确认系医疗费报销款，罗毅敏主张将该笔费用作为其工资性收入，依据不足，本院难以采纳。综上，原审判决认定事实清楚，判决并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人罗毅敏负担。本判决为终审判决。
审判长 郭征海
审判员 易苏苏
审判员 浦 琛
二〇一六年九月十四日
书记员 陈 艳
附：相关法律条文
附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……