广东省汕头市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）粤05刑终160号
原公诉机关广东省汕头市龙湖区人民检察院。
上诉人（原审被告人）谢XX，男，1989年1月7日出生于广东省汕头市，汉族，初中文化程度，个体经营者。户籍所在地广东省汕头市龙湖区。因犯危险驾驶罪于2017年10月26日被汕头市龙湖区人民法院判处拘役一个月，并处罚金人民币二千元，同年11月13日刑满释放。因本案于2017年11月13日被刑事拘留，同月15日被取保候审，2018年4月11日被汕头市龙湖区人民法院决定逮捕。现羁押于广东省汕头市看守所。
辩护人杜兴达，广东铭扬律师事务所律师。
原审被告人谢XX，男，1995年5月28日出生于广东省汕头市，汉族，初中文化程度，无业。户籍所在地广东省汕头市龙湖区。因本案于2017年8月26日被羁押，同月27日被刑事拘留，同年10月1日被逮捕。现羁押于广东省汕头市看守所。
原审被告人芮XX，男，1983年12月27日出生于广东省汕头市，汉族，初中文化程度，无业。户籍所在地广东省汕头市龙湖区。因犯故意伤害罪于2006年9月25日被汕头市龙湖�人民法院判处有期徒刑九个月，同年11月13日刑满释放。因犯寻衅滋事罪于2015年8月13日被广东省汕头市澄海区人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年，缓刑考验期自2015年9月1日起至2016年8月31日止。因本案于2017年8月26日被羁押，同月27日被刑事拘留，同年10月1日被逮捕。现羁押于广东省汕头市看守所。
原审被告人郑XX，男，1992年8月3日出生于广东省汕头市，汉族，中专文化程度，个体装修户。户籍所在地广东省汕头市龙湖区。因本案于2017年8月26日被羁押，同月27日被刑事拘留，同年10月1日被逮捕。现被取保候审。
广东省汕头市龙湖区人民法院审理广东省汕头市龙湖区人民检察院指控原审被告人谢XX、芮XX、郑XX、谢XX犯开设赌场罪一案，于2018年4月12日作出（2018）粤0507刑初170号刑事判决。原审被�人谢XX不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人谢XX，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：自2017年2月份开始，被告人谢XX为非法牟利，组建了名为“长沙老九门”的微信群，并雇用被告人谢XX在群中充当“拉手”，招引违法人员进群利用微信红包进行赌博。同年3月份开始，被告人谢XX伙同同案人陈XX、蓝XX（均在逃）将原“长沙老九门”的群友整合后重建名为“香格里拉”的微信群，并以每天人民币500元至900元不等的报酬雇用被告人谢XX管理其组建的“长沙老九门”、“香格里拉”、“贵�5-15-20包金额3-8”等微信群，以微信抢红包及“牛牛”的赌博方式，组织上述微信群内的违法人员进行赌博。被告人谢XX负责确定微信群内违法人员的庄家身份，并负责以群主的身份为庄家发放红包供群内违法人员争抢。被告人谢XX、谢XX以上述方式，先后组织、招引被告人郑XX、违法人员蔡XX等多人进行赌博。至被公安机关查获时止，被告人谢XX供述其非法获利约人民币4万元，被告人谢XX供述其非法获利约人民币3万元。
自2017年6月份开始，被告人芮XX受同案人林XX（在逃）指使，在同案人林XX组建的“4:30福利五支足球”、“20-25包五支足球队”等微信群中充当“拉手”，负责招引违法人员进群参与抢红包进行赌博。被告�芮XX根据其招引的违法人员担任庄家所发放红包的总数，按每个红包人民币1元向同案人林XX收取报酬。被告人芮XX共招引被告人郑XX、违法人员林XX等多人进群参与赌博。至被公安机关查获时止，被告人芮XX供述其从中非法获利约人民币3万元。
自2017年7月份开始，被告人郑XX受同案人谢XX（在逃）指使，在同案人谢XX组建的“准备中”、“拉人中”等微信群中充当“拉手”，招引违法人员进群参与抢红包进行赌博。被告人郑XX根据其招引的违法人员每天赌输金额，每天向同案人谢XX收取人民币488元或588元不等的报酬。被告人郑XX共招引被告人谢XX、芮XX、同案人谢XX（另案处理）等多人进群参与赌博。至被公安机关查获时止，被告人郑XX供述其从中非法获利约人民币2万元。
2017年8月26日，公安民警在汕头市龙湖区外砂镇青年路一平房内抓获被告人谢XX、芮XX、郑XX及同案人谢XX。同年11月13日，公安民警在汕头市看守所将因犯危险驾驶罪被判处拘役服刑期满的被告人谢XX抓获归案。
上述事实，有同案人谢XX的供述及辨认、证人蔡XX、林XX的证言及辨认、证人芮煜宜的证言、汕头市公安局电子物证鉴定中心电子数据检验报告、公安机关搜查笔录、现场平面示意图、现场及缴获手机的拍照、手机微信通信信息及支付宝、微信红包转帐记录的截图、扣押清单、抓获经过、户籍材料、说明材料、法院刑事判决书、看守所刑满释放证明书、缓刑执行材料、被告人谢XX、谢XX、芮XX、郑XX的供述及辨认等证据证实，足以认定。
原判认为，被告人谢XX、谢XX、芮XX、郑XX以营利为目的，结伙利用互联网络设置、管理赌博平台，设定赌博方式，组织、招引他人赌博，其行为均已触犯刑律，构成开设赌场罪。鉴于被告人谢XX在共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；其归案后如实供述自己的罪行，当庭自愿认罪，依法可以从轻处罚。鉴于被告人谢XX、郑XX在共同犯罪中均起次要作用，是从犯，依法均应当从轻处罚；其归案后如实供述自己的罪行，当庭自愿认罪，依法均可以从轻处罚；其主动向国家预缴罚金，具有悔罪表现，均可予酌定从轻处罚。鉴于被告人芮XX在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚；其有前科，应予酌定从重处罚；其归案后如实供述自己的罪行，当庭自愿认罪，依法可以从轻处罚；其主动向国家预缴罚金，具有悔罪表现，可予酌定从轻处罚。
依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款，第二十七条和第六十七条第三款的规定，判决如下：
一、被告人谢XX犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元。
二、被告人谢XX犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万五千元。
三、被告人芮XX犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万五千元。
四、被告人郑XX犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一万元。
上诉人谢XX上诉提出：其能如实供述自己罪行，当庭自愿认罪，请求从轻判处，
上诉人谢XX的辩护人提出：上诉人谢XX犯罪情节轻微，社会危害性较小；系初犯、偶犯；在取保候审期间严格遵守各项法律法规规定，请求二审法院结合上诉人谢XX的家庭情况，对上诉人谢XX适用缓刑。
经审理查明，原审判决认定上诉人谢XX及原审被告人谢XX、芮XX、郑XX犯开设赌场罪的事实清楚，证据经法定程序示证、质证，合法，有效。本院对原审判决所列证据予以确认，作为定案的依据。二审期间，本案未出现新的证据。
对于上诉人谢XX及其辩护人所提意见，经查，原判已考虑上诉人谢XX归案后如实供述自己的罪行，当庭自愿认罪，结合上诉人谢XX犯罪的情节、地位以及对社会的危害程度，依法予以从轻处罚。故请求二审再予从轻判决并适用缓刑的理由不足，不予采纳。
本院认为，上诉人谢XX，原审被告人谢XX、芮XX、郑XX以营利为目的，结伙利用互联网络设置、管理赌博平台，设定赌博方式，组织、招引他人赌博，其行为均已构成开设赌场罪。上诉人谢XX在共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；鉴于其归案后如实供述自己的罪行，当庭自愿认罪，对上诉人谢XX依法可以从轻处罚。原审被告人谢XX、郑XX在共同犯罪中均起次要作用，是从犯，依法均应当从轻处罚；归案后如实供述自己的罪行，当庭自愿认罪，依法均可以从轻处罚；主动向国家预缴罚金，具有悔罪表现，故对原审被告人谢XX、郑XX均可予酌定从轻处罚。原审被告人芮XX在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚；其有前科，应予酌定从重处罚；归案后如实供述自己的罪行，当庭自愿认罪，依法可以从轻处罚；主动向国家预缴罚金，具有悔罪表现，对原审被告人芮XX可予酌定从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当。原审审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 郑向红
审 判 员 陈连嘉
审 判 员 林宏斌
二〇一八年五月十八日
法官助理 郑可炎
书 记 员 郭玫莹
附相�法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
第二百三十三条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。