山东省东营市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁05民终275号
上诉人（原审被告）：山东嘉明耐火材料有限公司，住所地山东省邹平县临池镇驻地，统一社会信用代码91371626680659238Ｑ。
法定代表人：尚明，经理。
委托诉讼代理人：王元博，男，山东嘉明耐火材料有限公司职工。
委托诉讼代理人：张亮，山东齐创律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：山东宇佳新材料有限公司，住所地东营市垦利区胜坨镇永莘路66号，统一社会信用代码91370521723888154Ｍ。
法定代表人：巴爱民，执行董事。
委托诉讼代理人：赵海涛，男，山东宇佳新材料有限公司职工。
委托诉讼代理人：王金刚，山东景顼律师事务所律师。
上诉人山东嘉明耐火材料有限公司（以下简称嘉明公司）因与被上诉人山东宇佳新材料有限公司（以下简称宇佳公司）买卖合同纠纷一案，不服东营市垦利区人民法院（2017）鲁0521民初1597号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
嘉明公司上诉请求：1、撤销原判，依法改判嘉明公司不承担宇佳公司经济损失332850元；2、本案上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、嘉明公司与宇佳公司签订的《工矿产品购销合同》所涉耐火材料系为宇佳公司3、4号炉所提供的材料，有双方业务人员的录音材料证实。而一审法院将宇佳公司与郑州科瑞集团耐火材料有限公司签订的为1、2号炉购买耐火材料的合同，多支付货款的经济损失转嫁给嘉明公司没有法律依据。一审庭审时，宇佳公司的3、4炉尚未动工，不存在嘉明公司给宇佳公司造成经济损失的情形。二、一审法院认定嘉明公司无法执行合同，即使导致合同无法执行的过错在嘉明公司，也应按合同第十一条第四款的约定，按合同总金额的10%即188615元支付赔偿金。三、截至2017年8月14日，宇佳公司已累计拖欠嘉明公司货款1666758元，影响了嘉明公司正常生产运转。即使嘉明公司无法按期完成供货，也是宇佳公司未按照进度付款造成的。四、因宇佳公司拒绝付款，使嘉明公司产生不安和顾虑，故嘉明公司才给宇佳公司送达书面通知，其中“无法按期完成供货”不是不供货，是嘉明公司在行使不安抗辩权。而宇佳公司对嘉明公司的通知不答复、不提供适当担保、也不履行付款义务，在通知后第一天即与案外人签订新的《采购合同》，是宇佳公司违反合同约定终止了合同。
宇佳公司辩称，一、嘉明公司的违约行为事实清楚，证据确凿。合同当事人应按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同；嘉明公司未能全面正确履行合同，其违约行为给宇佳公司造成严重经济损失，按照合同法规定嘉明公司应当承担违约责任。二、嘉明公司主张的窑炉号问题纯属主观臆断。一是《工矿产品采购合同》并未约定此项内容；二是宇佳公司采购行为时间发生在嘉明公司违约之后，即在嘉明公司违约拒绝供货的前提下，宇佳公司基于生产需要才另行对外采购。综上，嘉明公司的上诉请求依法不成立，请求予以驳回。
宇佳公司向一审法院起诉请求：1、判令嘉明公司向宇佳公司支付违约金188615元，经济损失1403850元（暂定），并判令解除宇佳公司与嘉明公司2017年6月7日签订的《工矿产品采购合同》；2、本案的诉讼费由嘉明公司承担。
一审法院认定事实：2017年6月7日，宇佳公司与嘉明公司签订《工矿产品采购合同》合同编号:ＹＪ2017-06-07-02,合同约定宇佳公司向嘉明公司购买耐火粘土砖，总数量为1585吨，每吨单价为1190元，交货时间为2017年6月30日至8月20日全部到货完毕；付款方式为：分批付款，分批发货，每500吨结算一次，发货前经甲方（宇佳公司）验收合同，收到当批次全额增值税发票后付至当批货款的95%，余5%质保金，启动之日起一年内无质量问题，一次性无息付清；违约金责任：因乙方（嘉明公司）不能按时交货，延期第一天，给予警告处理，延期第二天罚款1万元，延期第三天罚款2万元，延期第四天罚款5万元，扣除履约保证金，因延期造成的一切损失由乙方承担；乙方无法执行合同的，应按照合同总金额的10%支付赔偿金，并扣除履约保证金。嘉明公司未履行合同。2017年8月14日，嘉明公司向宇佳公司送达书面通知，停止向宇佳公司供货。2017年8月18日，宇佳公司与案外人郑州科瑞集团耐火材料有限公司签订采购合同，就嘉明公司尚未供货产品，向郑州科瑞集团耐火材料有限公司进行了采购，产品技术协议与本案技术协议的质量参数一致，宇佳公司按照采购合同约定已向郑州科瑞集团耐火材料有限公司支付了全部材料款250万元。
庭审中，宇佳公司主张违约金188615元（每天1万元，从2017年8月21日计算至2017年9月18日，暂主张合同总额的10%）、经济损失1403850元［（耐土粘土砖1585吨，1400元/吨，多支出332850元；误工损失70人，300元/吨，共51天（自2017年8月21日计算至2017年10月10日）］。
一审法院认为，2017年6月7日，宇佳公司与嘉明公司签订的《工矿产品采购合同》及《技术协议》均系双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，宇佳公司与嘉明公司均应按照约定全面履行各自的义务。嘉明公司称其提供的耐火材料是3、4号炉用的，3号炉、4号炉至今还没有施工，口头约定待工地具备施工条件后送货，嘉明公司提交的电话录音、照片不能证实其主张。根据庭审中查明的事实，涉案合同签订后，嘉明公司未按合同约定完成供货义务，嘉明公司存在违约行为。嘉明公司辩称合同约定最多承担5万元违约金。涉案《工矿产品采购合同》第十一条违约责任第二款约定：因乙方（嘉明公司）不能按时交货，延期第一天，给予警告处理，延期第二天罚款1万元，延期第三天罚款2万元，延期第四天罚款5万元，扣除履约保证金，且甲方有权终止合同，更换新的供货单位。因延期给甲方造成的一切损失由乙方承担。故一审法院支持违约金5万元。一审庭审中，宇佳公司与嘉明公司均同意解除涉案《工矿产品采购合同》。
2017年8月14日，嘉明公司向宇佳公司送达书面通知称，涉案合同无法按期完成供货。2017年8月18日，宇佳公司与案外人郑州科瑞集团耐火材料有限公司签订采购合同，就嘉明公司尚未供货耐火材料（产品技术协议与本案的技术协议的质量参数一致），向郑州科瑞集团耐火材料有限公司进行了采购，并按合同约定支付了耐火材料款。宇佳公司与案外人郑州科瑞集团耐火材料有限公司签订采购合同中约定耐火粘土砖单价为1400元/吨，每吨多支出了210元。综上，宇佳公司因嘉明公司逾期未供货，向案外人购买涉案材料多支出费用的经济损失为332850元。根据涉案《工矿产品采购合同》第十一条违约责任第二款约定，该项损失由嘉明公司承担。
宇佳公司提交的2017年7月1日案外人黄冈市华窑中奥窑炉有限公司出具的工作联系函中明确提到：“我公司人员已于今日进场，但发现施工现场1、2号炉所用的粘土砖及配套火泥材料未到位，给我公司工作造成很大被动。我公司现场人员70人，人工工资300元/天，因材料未到位造成贵公司砌炉工作不能按期完成…”，可见，该项人工损失为铸造1、2号炉产生的费用。庭审中，宇佳公司称施工现场有4个窑炉，没有具体约定嘉明公司提供的耐火粘土砖是铸造哪一个窑炉。嘉明公司称其为宇佳公司的3、4号炉供货，对宇佳公司该项损失不予认可。一审法院认为，宇佳公司提交的证据不能证明该项经济损失与本案具有关联性，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，一审法院对宇佳公司主张的人工费损失1071000元不予支持。
一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、解除山东宇佳新材料有限公司与山东嘉明耐火材料有限公司2017年6月7日签订的《工矿产品采购合同》（合同编号ＹＪ2017-06-07-02）；二、山东嘉明耐火材料有限公司于判决生效之日起十日内向山东宇佳新材料有限公司支付违约金及经济损失382850元；三、驳回山东宇佳新材料有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19132元，减半收取9566元，由山东宇佳新材料有限公司负担7266.2元，山东嘉明耐火材料有限公司负担2299.8元。
二审中，嘉明公司向本院提交宇佳公司开具给嘉明公司的承兑汇票一份及银行拒付付款理由书。证明：宇佳公司拖欠嘉明公司货款累计166万余元，其中66万余元一审判决已经确认。
宇佳公司质证认为，该组证据在垦利区人民法院（2017）鲁0521民初1484号案件中已经出示，该案与本案没有关联性；且嘉明公司已于2017年9月27日将该案撤回。
宇佳公司向本院提交（2017）鲁0521民初1484号案件的民事裁定书一份。证明：嘉明公司在二审提交的证据系垦利区人民法院（2017）鲁0521民初1484号案件中的证据，该证据与本案没有关联性。
嘉明公司质证认为，对裁定书的真实性无异议，对证明目的不认可。
本院认为，对嘉明公司与宇佳公司提交的真实性予以确认，对其证明力将结合全案进行认定。
二审查明，嘉明公司在二审提交的承兑汇票，出票人为重庆京宏源实业有限公司，收款人为宇佳公司，出票日期为2016年2月1日，出票金额为100万元；宇佳公司将该承兑汇票背书给了嘉明公司，嘉明公司背书给了山东邹平昌盛耐火材料有限公司。该承兑汇票于2017年8月3日被付款行拒绝付款。
嘉明公司在一审庭审中提交了两份录音证据。第一份录音，形成于2017年3月25日，在嘉明公司与宇佳公司签订合同之前，嘉明公司工作人员孟凡收表示其公司6月10日之前合同期满，要求供应第3、4号炉；宇佳公司工作人员表示现实情况再沟通协调，尽量往后排。第二份录音，形成于2017年9月8日，在本案一审诉讼期间，嘉明公司工作人员孟凡收向宇佳公司工作人员询问筑炉时间情况，宇佳公司工作人员称“9月10日先筑两个，过一段时间再筑第二座，3、4号炉20号左右筑。”
二审查明的其他事实与一审认定的事实一致。
本院认为，嘉明公司的上诉主张不能成立，理由如下：一、嘉明公司主张因宇佳公司累计欠付货款166万元，致使其系行使不安抗辩权。根据合同法第六十八条的规定，行使不安抗辩权的情形包括：对方经营状况严重恶化；对方转移财产、抽逃资金，以逃避债务；对方丧失商业信誉；对方有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。本院认为，1、嘉明公司未提交证据证明宇佳公司存在上述四种情形，且宇佳公司曾向嘉明公司交付100万元的承兑汇票，足以证明宇佳公司不存在上述四种情形。2、虽然该承兑汇票最终未能兑付，但未能兑付的原因不在宇佳公司，且该承兑汇票被拒绝兑付的时间为2017年8月3日，而涉案《工矿产品采购合同》约定的供货期为2017年6月30日至8月20日。即嘉明公司应当履行供货义务时，其尚不知该承兑汇票将会被拒绝付款，但嘉明公司却完全未履行供货义务。3、嘉明公司向宇佳公司送达通知的时间是2017年8月14日，该时间亦是在嘉明公司应当履行供货义务之后。综上，嘉明公司关于其因宇佳公司累计欠付货款166万元而行使不安抗辩权的抗辩理由不能成立。
二、嘉明公司主张其向宇佳公司供应的耐火砖系其建造3、4号炉，因宇佳公司不具备施工条件，要求嘉明公司延期供货。1、嘉明公司提交的两份录音证据，第一份录音形成于涉案合同签订之前，在该录音中嘉明公司要求为第3、4号炉供应耐火砖，而宇佳公司并未明确确认，之后签订的合同亦未约定供应的炉号，进一步证明双方未就嘉明公司向几号炉供应耐火砖形成合意。第二份录音形成于本案一审审理期间，录音中嘉明公司仅向宇佳公司询问筑炉时间，亦不能证明嘉明公司是向3、4号炉供应耐火砖。2、嘉明公司主张是宇佳公司要求其延期供货，但嘉明公司未提交证据证明该主张,故嘉明公司的该主张不能成立，本院不予支持。
综上所述，嘉明公司的上诉请求不能成立，不应支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费19132元，由上诉人山东嘉明耐火材料有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 纪红广
审判员 乔良艳
审判员 胡祥英
二〇一八年四月二日
书记员 赵丹荑