浙江省绍兴市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）浙06刑终233号
原公诉机关诸暨市人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈俐娟，女，1969年12月29日出生于浙江省诸暨市，汉族，大专文化，经商，住诸暨市。因涉嫌犯信用卡诈骗罪于2014年10月9日被诸暨市公安局刑事拘留，同年11月11日被逮捕。现羁押于诸暨市看守所。
辩护人邓鸣、鲍陈佳，浙江大公律师事务所律师。
诸暨市人民法院审理诸暨市人民检察院指控原审被告人陈俐娟犯信用卡诈骗罪一案，于2015年3月20日作出（2015）绍诸刑初字第281号刑事判决。被告人陈俐娟不服，提出上诉。本院审理后于2015年12月2日作出（2015）浙绍刑终字第236号刑事裁定书，裁定撤销原判，发回重审。诸暨市人民法院另行组成合议庭重新审理本案，于2017年3月15日作出(2015)绍诸刑重字第4号刑事判决。原审被告人陈俐娟不服，再次提出上诉。本院审理期间，经浙江省绍兴市人民检察院建议，本院于同年9月26日决定延期审理，并于同年10月25日决定恢复审理。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省绍兴市人民检察院指派检察员曾某出庭履行职务，上诉人陈俐娟及辩护人邓鸣均到庭参加诉讼。本案经浙江省高级人民法院批准，延长审限二个月。现已审理终结。
原判认定，2006年开始，被告人陈俐娟和其丈夫在诸暨市陆续开始注册经营诸暨市风顺汽车修理厂、顺风汽车俱乐部、一百路邦汽车用品有限公司和浙江路邦汽车服务有限公司，2010年12月注册安徽路邦投资有限公司。至2012年底，被告人陈俐娟及其丈夫经营的上述在诸暨的企业大多已处于亏损状态，安徽路邦投资有限公司处于只投入不产出状态，且投入的数百万资金主要系借贷所得，其所购房产等财产业已抵押，向银行或个人所欠巨额借款也未归还。被告人明知其在经济状况严重恶化，没有能力归还欠款的情况之下，仍持信用卡透支消费，经银行催收，未予归还。具体情况如下：
1.2012年10月19日，被告人陈俐娟以虚假的资料，向中国光大银行股份有限公司绍兴支行（以下简称“光大银行”）申领了一张卡号为62×××79的乐惠金卡信用卡，其在明知无还款能力的情况下，仍持该信用卡透支共计本金198464.95元，经银行催收，未予归还。
2.2013年5月7日，被告人陈俐娟以虚假的资料，向兴业银行股份有限公司绍兴支行（以下简称“兴业银行”）申领了一张卡号为62×××01的兴业通白金卡信用卡。同年6月开始，其在明知无还款能力的情况下，仍持该信用卡透支共计本金171298.13元，经银行催收，未予归还。
3.2011年4月，被告人陈俐娟向浙江诸暨农村商业银行股份有限公司（以下简称“诸暨农商银行”）申领了一张卡号为62×××90的信用卡。自2013年始，其因经营不善导致经济困难，在明知无还款能力的情况下，仍持该信用卡透支共计本金15295.63元，经银行多次催收，未予归还。
原判确认了相应证据。
原审认为，被告人陈俐娟以非法占有为目的，超过信用卡的规定期限透支，并经发卡银行催收后仍不归还，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项、第二款、第六十四条之规定，判决：一、被告人陈俐娟犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币六万元；二、责令被告人陈俐娟退赔被害单位的经济损失。
上诉人陈俐娟提出：其主观上没有非法占有目的，不构成犯罪。理由如下：1、其在申领光大银行、兴业银行信用卡时向银行提交的购房合同、首付款发票等证明文件是真实的，并非虚假资料，其在申领信用卡时企业经营正常，符合办卡条件。即使是虚假资料，也并非法定的信用卡诈骗形式要件，两者之间没有关联。2、其透支信用卡的资金全部用于企业合法经营，到期不能还款是由于市场风险、投资失误所造成，不能认定其具有非法占有目的。3、其在诸暨的企业倒闭后一直以“倒卡养卡”的方式维持银行信用，并未造成银行新增损失，反而证明其没有非法占有的主观故意。4、信用卡就是给缺钱的人透支用的，透支是信用卡的功能。以客观上没有还款能力还进行透支作为犯罪的构成要件，逻辑上不成立。且其夫妻二人投资的安徽路邦投资有限公司标准化厂房项目已部分结顶，若能启动销售，就是现实可期待的还款能力。原判认定事实与适用法律错误，审判程序违法。请求二审撤销原判，改判其无罪。
上诉人陈俐娟的辩护人提出：1、关于陈俐娟主观上有无非法占有目的，本案未达刑事案件的证明标准。理由如下：（1）侦查机关、检察机关收集的现有证据，与陈俐娟有无还款能力及有无非法占有目的没有必然联系。企业的财务报表仅能证明企业的盈利状况，不能证明陈俐娟的还款能力，且陈俐娟在诸暨有四家企业，作为核心企业的诸暨风顺汽车修理厂的财务报表并未收集在案。其他证人证言与客观事实相矛盾，与陈俐娟有无还款能力亦没有必然联系。（2）关键性的无罪证据——陈俐娟夫妻投资的安徽路邦投资有限公司工业园区房地产项目没有收集在案。该项目有90多亩工业土地，其中部分商务楼和标准厂房已经结顶，其他地基基础部分基本完成，建设已经过半。且该项目在安徽当地没有设定抵押，具有较大价值，若经评估其价值足以清偿债务，就能证明陈俐娟有还款能力，能排除其非法占有目的。（3）陈俐娟在诸暨的企业倒闭后有半年“倒卡养卡”的行为，能证明陈俐娟主观上想还款，只是暂时性还不出，并非想永久性占有。（4）陈俐娟夫妻支付安徽路邦投资有限公司房地产项目700余万元土地款的时间是2013年7月，当时信用卡还未逾期；2013年9月安徽路邦投资有限公司股权过户给斯某是暂时性转移资产，是为了在联保贷款到期无力偿还后该资产不被查封，并非为了规避信用卡还款；陈俐娟在申领光大银行、兴业银行信用卡时提交的购房合同、首付款发票等证明资料是真实的，并非造假。当时陈俐娟的企业还正常经营，其资产状况符合申领信用卡条件。以上事项均与陈俐娟有无还款能力、有无非法占有目的没有关联。2、本案关于涉案银行是否实施了有效性催收、是否达到信用卡诈骗罪中“银行两次催收后超过3个月仍不归还”的构成要件，证据不充分。综上，本案系民事纠纷，原判认定事实与适用法律错误，审判程序违法，请求二审改判陈俐娟无罪。
浙江省绍兴市人民检察院认为：原判认定事实基本清楚，证据确实充分，定性准确，量刑基本适当。建议二审驳回上诉，维持原判。关于陈俐娟是否具有非法占有目的这一焦点问题，该院认为其具有非法占有目的，理由如下：1、陈俐娟在申领信用卡时提交了诸暨市五泄颐名园商品房买卖合同、首付款发票等虚假资信证明材料，存在虚构事实、隐瞒真相的行为；2、从陈俐娟的资产状况看，2013年7月以前，陈俐娟已在光大银行有大量透支款未还清，但其在有能力缴纳安徽路邦投资有限公司700余万元土地项目款的情况下，却未将钱款用于偿还银行透支欠款，可见其并没有还款的意思。2013年7月以后，陈俐娟夫妻身负巨债，经营的诸暨企业大多已处于亏损或极低利润状态，名下的房产、轿车均已抵押，安徽路邦投资有限公司一直处于在建状态，没有产出，最后还烂尾了，且中途还被无偿转让，可见安徽路邦投资有限公司的房产变现可能性极小。此时陈俐娟已无还款能力，但仍继续刷卡透支，足以证实其具有非法占有目的；3、陈俐娟存在抽逃、转移资金的情况。2013年9月，陈俐娟夫妻将安徽路邦投资有限公司股权无偿转让给斯某及其丈夫周其军，应认定为规避债务的行为。
浙江省绍兴市人民检察院在庭审中提交了以下证据，以证实上诉人陈俐娟的资产状况：
1、证人寿某的证言，证实其是诸暨一百路邦汽车用品有限公司的财务，负责公司账目、工商税收等工作。从2012年1月份起，该公司基本上每个月都在亏本或只能基本持平，报表显示2012年利润总额亏损2万多。从2013年1月份到其离职的7月期间，公司也是每个月都在亏损，尤其到了4、5月份后，公司账面上已经没有钱，也发不出工资了，公司已经没有正常收入。6月份以后公司就基本上倒闭了，员工工资拖欠了很多。2012年上报到税务部门的资产负债表和损益表都是真实的，是其去上报的。
2、证人张某的证言，证实2013年5月，陈俐娟向其借款，说可以拿诸暨市暨阳街道滨江花苑的一套房子作为抵押，但这套房子当时在骆某力的名下，其说只能借钱给骆某力，至于陈俐娟和骆某力是否再借贷其不管。后来以骆某力的名义向其借款130万元，并将滨江花苑的房子作为抵押。骆某力提出让其把钱直接转给陈俐娟，其于2013年5月31日、6月18日分别向陈俐娟转款120万元、53200元，扣除了两个月的利息和中介费46800元。
3、证人赵某1（陈俐娟的丈夫）的证言，证实其在诸暨经营浙江诸暨一百路邦汽车用品有限公司、浙江路邦汽车服务有限公司。浙江诸暨一百路邦汽车用品有限公司在2012年时经营状况还可以，但是从2013年开始其主要精力放到安徽路邦投资有限公司后，因为资金紧张、贷款出问题等原因，经营状况就不理想了，基本上每月收入扣除房租、人工等成本就没有剩下了。2013年后，其和妻子在诸暨市滨江南路的房子（尚在骆吉力名下未及时过户）、东方时代广场的商务楼均已抵押出去。当时浙江诸暨一百路邦汽车用品有限公司没有盈利能力，而安徽路邦投资有限公司还处在不停的投资过程中，所以实际情况是已经没有收入来源，而又需要不停投钱。后期已经无力支持，当时斯某手头有部分资金，她也愿意接手，其就把安徽路邦投资有限公司转让给她了，当时也没有谈具体的价格，只想把公司做活。但安徽路邦投资有限公司的房子至今也没有建好，烂尾了，说不上有多少价值。
4、证人斯某的证言，证实其和赵某1是朋友关系，其知道赵某1有几个公司，也在投资安徽路邦投资有限公司。2013年8、9月份，赵某1因为贷款担保的问题造成负面影响，导致资金链断裂，没有资金继续投入到安徽路邦投资有限公司，就让其接手。其同意了，当时只想把该公司的工程先做好，没有谈转让价格的问题。但是工程也没有成功，一直烂尾。
5、浙江诸暨一百路邦汽车用品有限公司2012年1-12月份的资产负债表、损益表、2012年度和2013年度企业所得税年度纳税申报表，浙江路邦汽车服务有限公司2012年度和2013年度企业所得税年度纳税申报表，证实浙江诸暨一百路邦汽车用品有限公司2012年净利润为-26656.7元，浙江路邦汽车服务有限公司2012年仅有微利。
6、诸暨市公安局工业新城派出所的情况说明，证实公安民警到诸暨市国税局调取有关诸暨市风顺汽车修理厂、诸暨市顺风汽车俱乐部两家公司2012年、2013年的资产损益表及报税清单。国税局工作人员查询后告知未能在系统中查询到诸暨市风顺汽车修理厂的相关资料，而诸暨市顺风汽车俱乐部能够查询到信息，但是因为国税系统更新的原因，未能调取出相关资产损益表和报税材料。
经审理查明，2013年5月7日，被告人陈俐娟向兴业银行股份有限公司绍兴支行申领了一张卡号为62×××01的兴业通白金卡信用卡。至同年10月，被告人陈俐娟夫妻身负巨债，名下私人住宅、办公楼、轿车等资产业已抵押，又因银行联保贷款到期致资金链断裂，在诸暨经营的多家企业均倒闭转让，安徽路邦投资有限公司的标准化厂房项目处于在建状态，尚无产出，夫妻二人已无经济来源。同年10月后，被告人陈俐娟在明知无还款能力的情况下，仍持该信用卡透支共计本金171298.13元，经银行催收，未予归还。
上述事实，有经庭审质证、认证的被告人陈俐娟的供述和辩解，证人赵某1、斯某、赵某2、何某、寿某、张某等的证言，兴业银行的报案书、信用卡申请表、贷前尽职调查表、催收记录、止付催收函、律师函、邮政局挂号信寄送证明、证明、交易明细等，陈俐娟申领信用卡时提供的商品房买卖合同、预售购房款发票、公司利润表、资产负债表等证明材料，公司年检报告书、资产负债表、利润表、诸暨市市场监督管理局列入经营异常名录决定书，民事判决书，执行裁定书，绍兴市世博房地产评估有限公司报告书，淘宝司法拍卖资料，诸暨市劳动保障监察限期改正指令书、行政文书送达回证、照片，最高额抵押借款合同、借款借据、房权证、抵押登记凭证，租房协议，中国建设银行股份有限公司诸暨支行公司客户部的情况说明，网络银行电子商务联贷联保融资额度合同，归案经过及情况说明，户籍信息等证据证实，足以认定。
另查明，原判第一、三节事实均不符合信用卡诈骗罪的构成要件，不应认定为犯罪事实，理由如下：1、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定：“持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的‘恶意透支’。”由此可见，刑法对恶意透支构成犯罪的适用情形、条件是严格而谨慎的，“两次催收”和“3个月宽限期”是信用卡诈骗罪的基本构成要件。这是因为恶意透支型信用卡诈骗罪与普通信用卡诈骗罪相比，具有其特殊性。透支是信用卡的基本功能，透支行为本身系合法行为，即使恶意透支构成犯罪，其产生的负面影响以及侦查需投入的司法成本相较普通信用卡诈骗罪要小得多。故应严格适用其入罪标准，不得随意扩大。本院认为，在时间的具体计算上，应以公安机关立案后持卡人被羁押作为催收和3个月宽限期的截止点。法律设定“两次催收”和“3个月宽限期”的本意在于提高入罪门槛，减轻持卡人的法律风险，同时催促持卡人及时履行还款义务，在一定程度有利于恢复已被破坏的民事债权债务关系。法律的这个设定，在发卡银行两次催收之间的时间间隔和3个月宽限期内给予了持卡人筹钱还款的时间和可能性，免予其直接入罪。但羁押行为却极大地限制了持卡人筹款的途径和渠道，客观上易造成其还款迟误，与未被羁押的持卡人相比，两者机会并不均等。若在持卡人被羁押时银行还可继续进行催收并持续计算3个月宽限期，这与法条精神是相违背的。2、本案中，第一、三节事实均不符合“发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还”的法定构成要件。（1）光大银行的催收记录显示，在陈俐娟被羁押（2014年10月9日）前有两次催收记录，第一次是2014年8月14日，拨打手机为本人接听；第二次是2014年9月1日，拨打手机无人接听。本院认为，银行的“催收”必须是透支人现实性、确定性能接收到的有效性催收，而非程序性催收。第二次拨打电话无人接听即表明不能为陈俐娟接收，故不能认定为有效性催收。因此，光大银行在陈俐娟被羁押前并未完成两次有效性催收，当然亦不符合3个月宽限期的构成条件。（2）诸暨农商银行的催收记录显示，该银行自2014年9月12日起通过电话、邮寄催款通知书等方式多次催收，但距陈俐娟被羁押均未满3个月。综上，原判认定第一、三节事实错误，本院予以纠正。
关于陈俐娟及其辩护人提出陈俐娟主观上不具有非法占有目的，不构成信用卡诈骗罪的意见，评析如下：
1、陈俐娟透支信用卡时主观上具有非法占有目的。在案证据显示，2013年9月底，浙江尚典服饰有限公司、诸暨市璐人袜厂及浙江路邦汽车服务有限公司三方联保向中国建设银行股份有限公司诸暨支行贷款的520万元到期，浙江尚典服饰有限公司、诸暨市璐人袜厂均无力还款，致使陈俐娟夫妻资金链断裂。同年9、10月份，陈俐娟夫妻在诸暨的多家公司均已因经营不善、拖欠工资等原因转让给赵某2、何某，二人已无经济来源。此时陈俐娟夫妻身负巨债，名下诸暨市暨阳街道滨江花苑的私人住宅、暨阳街道暨阳北路8号东方时代广场C幢000801室办公楼、奔驰轿车等资产已于此前作了抵押。至于陈俐娟夫妻投资的安徽路邦投资有限公司标准化厂房项目，虽未作抵押，但该项目当时尚处于在建状态，没有完工，亦无产出，短期内无法形成有效流动资金用以还款（该项目至今烂尾，一直无法变现）。而从我国各商业银行普遍将信用卡还本付息的期限规定为1个月看，信用卡透支是一种短期透支，故安徽路邦投资有限公司标准化厂房项目不应成为陈俐娟有还款能力的无罪证明。根据上述事实，可认定2013年10月后，陈俐娟已无还款能力。陈俐娟明知没有还款能力而在此后大量透支兴业银行信用卡，主观上具有非法占有目的。且陈俐娟被羁押前经兴业银行多次催收后超过3个月仍未还款，其行为已构成信用卡诈骗罪。
2、关于陈俐娟提出以没有还款能力还进行透支作为犯罪构成要件逻辑上不成立的上诉理由，及辩护人提出企业报表等资产状况、其他证人证言均与持卡人有无还款能力、有无非法占有目的没有关联性，其他证人证言与客观事实相矛盾的意见，经查：司法解释明确规定持卡人“明知没有还款能力而大量透支，无法归还的”，可认定其主观上以非法占有为目的。故持卡人是否“明知没有还款能力而大量透支”与信用卡诈骗罪以非法占有为目的的主观要件是否成立有直接关联。还款能力是对持卡人客观经济能力的判断，主要通过其收入、资产状况等方面得以体现。正应如此，银行为防止持卡人恶意透支，在其申领信用卡时会进行资质审查，要求其提供资产、收入等资信证明材料。且信用卡透支是一种善意透支，持卡人的透支金额应在银行授权限额内，且应在银行规定期限内还本付息，故信用卡的透支功能绝非如陈俐娟上诉所称仅是给那些缺钱的人使用，持卡人还需同时具备还款能力。另，本案证人证言均由侦查机关、检察机关、法院依法采集，作为证据认定并无不当。辩护人提出证人证言与客观事实相矛盾的意见，并无证据证实，本院不予采信。该上诉理由和辩护意见均不成立，本院不予采纳。
3、关于陈俐娟提出其到期不能还款是由于市场风险、投资失误所造成的上诉理由，经查，本案证据可证实2013年10月后，陈俐娟已无还款能力，其明知自己没有还款能力而大量透支兴业银行信用卡，以致无法归还。可见陈俐娟非法占有的主观故意产生于透支信用卡前，而非透支信用卡后因市场风险、投资失误等原因致其不能还款。该上诉理由不成立，本院不予采纳。
4、关于陈俐娟及其辩护人提出“倒卡养卡”行为能证明其无非法占有目的的意见，经查，陈俐娟供述其自2013年9月诸暨的企业倒闭转让后，为避免银行催款，开始以“倒卡养卡”（即在数张信用卡间拆东墙补西墙“以贷还贷”）的方式维持银行信用。从兴业银行的交易明细看，在2013年10月后，陈俐娟虽有部分还款行为，但始终无力偿还全部透支款，且总体来看透支金额在不断扩大。本院认为，陈俐娟明知其没有还款能力，还不断扩大透支金额，应认定其主观上有非法占有目的。陈俐娟“倒卡养卡”的行为不能成为其主观犯罪故意的阻却事由。该上诉理由和辩护意见不成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人陈俐娟以非法占有为目的，超过信用卡的规定期限透支，并经发卡银行催收后仍不归还，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪。原判定罪准确。虽原判认定事实错误，但根据二审查明后的事实，上诉人陈俐娟信用卡诈骗罪仍属数额巨大，原判量刑并无明显不当。上诉人陈俐娟及其辩护人请求二审改判无罪的意见，理由不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 俞湘静
代理审判员 梁赛群
代理审判员 谢檬杰
二〇一七年十二月十二日
书 记 员 高海燕