江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）苏中商终字第00595号
上诉人（原审被告）中国建设银行股份有限公司苏州高新技术产业开发区支行，住所地苏州市高新区狮山路95号。
诉讼代表人黄继军。
委托代理人陈月。
委托代理人陈磊，江苏立泰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李忠良。
委托代理人王炜勋，江苏仁海方舟律师事务所律师。
上诉人中国建设银行股份有限公司苏州高新技术产业开发区支行（以下简称建行新区支行）因与被上诉人李忠良借记卡纠纷一案，不服苏州市虎丘区人民法院（2014）虎商初字第01043号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月1日受理后，依法组成合议庭，并于2015年5月11日公开开庭审理了本案，上诉人建行新区支行委托代理人陈月、陈磊及被上诉人李忠良委托代理人王炜勋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李忠良一审诉称：李忠良在建行新区支行处开设了人民币存款账户，并办理了理财卡一张，卡号为43×××14。李忠良陆续向该理财卡中存入存款。李忠良于2014年1月27日凌晨发现，该理财卡被人分12次异地盗刷、ATM转账共计存款人民币62328元，但是李忠良的银行卡就在自己身边，银行卡从未离身，本人也未离开苏州。随后李忠良立即口头挂失并向苏州市公安局虎丘分局狮山派出所报案，公安机关亦对此案件进行了立案侦查，目前尚未侦破此案。李忠良认为建行新区支行作为储蓄存款合同的一方当事人，在李忠良将存款存入其银行后，双方之间即形成了储蓄存款合同关系，建行新区支行作为一家专业的金融机构负有保障储户存款资金安全的义务，现李忠良存入建行新区支行处的存款被人盗取、转账，建行新区支行应对存款损失承担违约赔偿责任。李忠良多次与建行新区支行协商未果，故诉至法院，请求判令：1、建行新区支行赔偿李忠良存款损失62328元。2、诉讼费用由建行新区支行承担。
李忠良为支持其�讼请求向原审法院提供了以下证据：
1、建行新区支行出具的公共账目查询单，证明李忠良在建行新区支行处开设卡号为43×××14的理财卡账户。
2、建行新区支行出具的李忠良2014年年初的交易明细以及建行新区支行服务平台955**的短信交易凭证，证明2014年1月26日深夜至2014年1月27日凌晨，李忠良卡内被人异地盗刷12次，合计62328元，并证明李忠良于2014年1月27日零时43分临时口头挂失成功。
3、苏州市公安局虎丘分局狮山派出所于2014年1月27日出具的警情受理回执单和虎丘分局的立案告知单，证明李忠良于2014年1月26日深夜向公安机关报案并由公安机关受理该异地盗刷案件，证明李忠良当时在苏州本地及卡在身上，不存在李忠良本人在异地交易的行为。
4、询问笔录，证明李忠良在2014年1月27日凌晨在虎丘派出所做的询问笔录，内容证�了李忠良本人在苏州以及卡在本人身上，但卡内的钱在1月26日23时34分之后被人盗刷60000元。
5、立案告知书，证明该案2014年1月28日由公安机关正式立案。
建行新区支行对李忠良提供的上述证据发表如下质证意见：
对证据1真实性无异议。对证据2真实性无异议，但该证据只能证明交易明细，不能证明盗刷。对证据3中的立案告知单无异议；对受理回执单，因为没有派出所公章，真实性无法确认；该两份证据未能反映出报案时卡由其本人持有，也未能反映出报案的具体时间是几点。对证据4-5真实性无异议，但对关联性和证明力有异议，询问笔录只是李忠良自己的陈述，公安机关并未核实情况；即使李忠良手中持有银行卡，也不能证明李忠良手中的银行卡为真卡，而异地进行交易的为伪卡。
建行新区支行一审辩称：第一，本案涉嫌�事案件，不属于法院受理范围，法院应当依法驳回李忠良的起诉；即使属于人民法院受理范围，由于李忠良是否被信用卡诈骗，在刑事案件审理完毕以前均无法查明，本案需以刑事案件审理结果为依据，故法院应中止对本案的审理。第二，李忠良提供的证据不能证明该交易非本人所为，交易出现在1月26日晚上及1月27日凌晨，李忠良到1月27日下午办理书面挂失，该理财卡的交易地为江西省，存在交易后理财卡从江西返回随着的可能；李忠良主张盗刷的最大一笔也是唯一一笔转账交易有明确的收款人，该收款人与李忠良之间是否有经济往来，在刑事案件处理完毕之前不能查清。第三，建行新区支行根据双方合同约定及法律规定，按照密码进行付款，不存在违约行为，李忠良应妥善保管密码，凡使用密码进行的交易视为李忠良本人所为。第四，建行新区支行已经尽合理的安全保障义务，不存在任何过错，建行新区支行的安全保障工作及操作系统密级已经达到规定标准，对李忠良的账户信息也采取了严格的保密措施。第五，李忠良应当对密码如何泄露负有举证责任，李忠良应证明是建行新区支行的过错导致其理财卡被盗刷，李忠良不能举证证明则应承担举证不能的责任；李忠良实际损失金额尚未确定，应以公安机关处理结果为准。综上，请求法院依法驳回李忠良诉请。
建行新区支行为支持其抗辩主张向原审法院提供了以下证据：
1、中国建设银行乐当家理财卡申领合约，证明李忠良有妥善保管密码的义务。凡使用密码交易，均视为李忠良本人所为。
2、照片9张，证明建行新区支行就银行卡交易尽到合理提示和安全保障义务。
3、银行卡事故交易清单1份，证明李忠良书面挂失的时间，存在理财卡异地转账后返回苏州的可能。
4、银行卡客户交易查询／打印清单1份，证明李忠良之前在多家商店刷卡，存在密码泄露的可能。
5、建行服务公告1份及中国人民银行关于改进个人支付结算服务的通知，证明案涉理财卡是2006年领取的，在该卡到期后，李忠良于2011年申领换领新卡，换领新卡时根据建行及中国人民银行的规定，取现及ATM机转账的限额均为50000元。
6、特殊业务申请书，证明李忠良的卡于2011年进行延期换卡而不是新开卡。
李忠良对建行新区支行提供的上述证据发表如下质证意见：
对证据1-6的真实性均无异议，但关联性有异议。建行新区支行不能仅凭领用合约中约定作为客户有安全保障妥善保管密码的义务就免除建行新区支行作为商业银行应当保障客户合法权益不受侵犯的义务，建行新区支行对银行卡有安�保障的义务；不能仅凭李忠良有消费记录就说明李忠良没有尽到妥善保管密码的义务，两者不能划等号，建行新区支行也未提供李忠良在交易中有过失泄露密码的证据，李忠良也可合理怀疑李忠良在ATM机取款时被不法分子安装监控设备盗取密码，该责任在建行新区支行；建行新区支行提供的证据中显示2011年李忠良申领换领新卡，根据服务公告开通网上转账业务应当有客户的主动申请及书面确认，但建行新区支行的证据中从未显示，李忠良认为是建行新区支行未经李忠良同意即擅自开通了ATM机转账业务；建行新区支行提供的理财卡领用章程显示有效期为5年，到期失效，李忠良是换领新卡，换卡不换号。
诉讼中，原审法院向苏州市公安局虎丘分局狮山派出所民警余文飞进行了调查，并制作了调查笔录。余文飞陈述如下：“我出警到现场时，李忠良老婆把被�刷的银行卡拿去何山路和塔园路口的建设银行查询了。后来李忠良将该银行卡的原卡交给我，我核对并确认了那张银行卡的卡号等相关情况，在询问笔录汇总做了相应的记录。”针对该调查笔录，李忠良发表质证意见如下：该笔录印证了李忠良在法庭上陈述的事实，证明案发时李忠良向公安部门报案后，拿了涉案卡到ATM机上查询并由出警民警核对后在笔录上进行了确认。建行新区支行发表质证意见如下：根据余文飞的陈述，其只见到了银行卡，但该卡是否为本案争议的真卡，余文飞既未向银行核实，也未采取其他有效措施进行核对辨别，仅仅凭表面上查看，也没有其他的比对对象，其无法确认该卡为真卡。
原审法院对双方证据的认证意见：对李忠良提供的证据1-5、建行新区支行提供的证据1-6真实性均予以确认，可以作为认定本案事实的依据。
原审法院经审理查明：李忠良于2006年在建行新区支行处开设人民币存款账户，并办理理财卡即借记卡一张，卡号为43×××14。李忠良在申请表上签字确认“本人已仔细阅读《中国建设银行乐当家理财卡章程》和《中国建设银行龙卡借记卡章程》的全部内容并愿意遵守领用合约”。李忠良（乙方）与建行新区支行（甲方）双方并签署了《中国建设银行乐当家理财卡申领合约》。合约第三条“使用”第11款约定：乙方必须妥善保管密码，不得将密码告之他人或供他人使用。凡使用密码进行的交易，甲方均视为乙方本人所为。因密码保管或使用不当而导致的风险和损失，均由乙方承担。乙方在使用时，如连续输错三次密码，卡片将被锁定，需要按照要求到发卡银行营业网点办理解锁手续后，才能继续使用。第四条“挂失”约定：1、乙方的乐当家理财卡遗失或被盗窃，应及�办理口头挂失或就近到甲方营业网点办理书面挂失。书面挂失为正式挂失。挂失时，乙方应按银行要求提供卡号、乙方姓名、本人有效身份证件等相关资料。甲方核对相关信息无误后将立即对该卡账户进行止付，挂失时间及金额以银行系统记录为准。正式挂失须交纳挂失手续费。2、为协助乙方防范风险，乙方进行口头挂失时，甲方核对相关信息无误后将暂时对该卡账户进行止付，但乙方必须在五日内到甲方指定网点补办书面挂失手续，否则口头挂失失效，由此造成的损失由乙方负责。电话银行、网上银行等电子渠道受理的挂失属于口头挂失。第六条“到期”第1款约定：乐当家理财卡有效期五年，过期即失效，但乙方使用乐当家理财卡所产生的债权、债务关系不变。《中国建设银行乐当家理财卡章程》第六条约定，乐当家理财卡在ATM取款时，每日累计取现金额不能�过人民币5000元（含）。进行网上无证书支付时，每日累计支付金额不能超过人民币5000元（含）
2011年，因上述理财卡到期，李忠良向建行新区支行申请到期换卡。建行新区支行对2010年11月21日之前开立的银行卡统一默认开通ATM自助转账，每日累计转账限额为5万元。李忠良持有的理财卡未经李忠良主动申请及书面确认即被建行新区支行开通了ATM自助转账，每日累计取现及转账限额均为5万元。该理财卡并开通了手机短信服务，但未开通手机银行服务。
2014年1月26日23时34分至2014年1月27日0时15分期间，李忠良收到建行新区支行银行系统自动发送的取款短信，发现该理财卡被人分12次以转账和取款的方式取走存款62328元。经查，前九笔发生转账和取款的ATM机位于建设银行江西省分行，后3笔网络ATM机取款的中国银行ATM机位于江西南昌市南京西路53号。其中2014年1月26日23时34分，该卡在位于建设银行江西省分行的ATM机上被转账40000元，转入的对方账户户名为吴小琴，账户为62×××57。
2014年1月27日0时43分李忠良向建行新区支行申请口头挂失成功，并立即报警。苏州市公安局虎丘分局狮山派出所民警余文飞、张伟接警后随即出警。民警对该理财卡原卡进行了核对并确认了卡号信息。2014年1月27日1时19分，民警在狮山派出所对李忠良进行了询问，并作了询问笔录。同日下午，李忠良至建行新区支行营业网点柜台办理了该理财卡的书面挂失手续。
2014年1月28日，苏州市公安局虎丘分局向李忠良出具了立案告知书，告知李忠良其报案的苏州虎丘李忠良被信用卡诈骗案一案，经审查认为符合刑事案件立案条件，已决定立案。目前该案尚未侦破。
原审法院另查明，建行新区支行在其营业大厅及辖区内的自动�施均设置了监控录像，设置了排队取款交易人员距离安全窗口的一米线、隔离空间及提示牌，在ATM机旁边及ATM机界面上均有“谨慎操作、谨防他人窥视密码、妥善保管回单”等醒目的安全提示，工作人员对ATM机巡视，24小时客服电话等安全保障措施。
一审庭审中，建行新区支行确认李忠良持有的理财卡进行转账或取款，必须有卡片本身插入ATM机才可进行操作。
以上事实由李忠良提供的证据1-5、建行新区支行提供的证据1-6、调查笔录及庭审笔录予以证实，原审法院予以认定。
原审法院认为：李忠良在建行新区支行处办理借记卡，双方并签订了领用合约，双方之间存在真实有效的储蓄存款合同关系。由于建行新区支行未能尽到对存款的安全保障义务，未能识别伪卡，系属违约，故因该违约行为导致李忠良借记卡内的资金损失，建行新区支行应当承担违约赔偿责任。具体理由如下：
第一，银行对储户存款具有安全保障的法定义务。本案中，李忠良提供的证据以及原审法院对于民警所作的调查足以证明李忠良在案发当时身在苏州，且该借记卡在李忠良身上。同时，建行新区支行在庭审中确认李忠良持有的理财卡并未开通手机银行，其进行转账或取款，必须有卡片本身插入ATM机才可进行操作。因此可以认定在江西的ATM机上发生的12笔转账和取现行为系伪卡盗刷。该事实的认定并不需要刑事案件的处理结果作为依据，故对建行新区支行要求中止审理的辩称意见原审法院不予采纳。
建行新区支行为李忠良提供借记卡服务，就应确保该借记卡内的数据信息不被非法窃取并加以使用，并且建行新区支行作为借记卡的发卡行及相关技术、设备和操作平台的提供者，理当承担伪卡的识别义务。伪�盗刷行为的发生说明建行新区支行制发的借记卡以及交易系统存在技术缺陷。同时，建行新区支行未经李忠良申请及确认就为李忠良的借记卡开通了ATM自助转账，并将每日累计取现及转账限额从章程约定的5000元提高到5万元，也是造成李忠良如此大损失的原因之一。故建行新区支行应当承担由此造成的损失。
第二，建行新区支行对李忠良负有全面履行储蓄存款合同的义务。李忠良将资金存入在建行新区支行处开立的该借记卡账户，其存款资金的所有权即行转移给银行，李忠良即享有对建行新区支行的金钱给付债权。建行新区支行则负有按照李忠良的指示将存款按约支付给李忠良或者李忠良指定的代理人，并保证李忠良借记卡内存款安全的义务。李忠良提起本案诉讼的请求权基础是储蓄存款合同关系，合同具有相对性，故即使案外人存在刑事犯罪或者民事�错，也应由建行新区支行承担违约责任后，依法向刑事犯罪或者民事过错方进行追偿。因此对于建行新区支行主张的本案并非法院审理范围的辩称意见，原审法院亦不予采纳。
第三，虽然根据领用合约的约定，凡使用密码进行的交易均视为储户本人所为，因密码保管或使用不当而导致的风险和损失，均由储户承担。但该约定适用的前提是当事人使用真实的借记卡，因此建行新区支行应对李忠良存在密码泄露的过错负有举证责任。而建行新区支行未能提供证据证明李忠良没有妥善保管借记卡而导致该卡内的数据信息及密码被泄露使用，应承担举证不能的法律后果。因此建行新区支行在没有证据证明李忠良存在违约行为的情况下应当对其资金损失承担全部的赔偿责任。
综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：中国建设银行股份有限公司苏州高新技术产业开发区支行应于判决生效之日起十日内赔偿李忠良存款损失62328元。案件受理费744元，由建行新区支行负担，并于判决生效之日起十日内直接给付李忠良。李忠良预交的案件受理费，法院不再退还。
上诉人建行新区支行不服原审判决，向本院提起上诉称：1、李忠良报警时，警方并未核实其持有的借记卡是否真卡，故不能证明案发时异地交易系伪卡交易。2、即便存在盗刷，盗刷原因也是李忠良所致，建行新区支行发行银行卡达到秘级规定，如果没有李忠良故意或过失泄露密码，难以复制该卡。3、建行新区支行在营业大厅及辖区内的自动设施均设置了监控录像、隔离空间、提示牌、安全提示、工作人员巡逻、24小时客服电话等安全保证措施，建行新区支�已尽到合理安全保障义务，不存在过错。4、根据中国建设银行于2010年发布的《建行推出银行卡ATM自助转账功能签约服务公告》规定，建行新区支行可不经李忠良同意开通ATM自助转账功能，且李忠良已多次使用ATM转账功能，部分金额达到5万元，其并未提出异议或要求关闭ATM转账功能，应默认李忠良同意开通限额为5万元的ATM转账功能。故建行新区支行对开通案涉借记卡ATM转账功能并设定5万元转账限额，符合李忠良本意。5、李忠良未妥善保管密码，故即便存在盗刷，应由李忠良承担责任，且李忠良不能证明是建行新区支行原因导致盗刷。6、借记卡密码具有唯一性、私密性，应由李忠良证明系建行新区支行原因导致密码泄露，在此种情况下，要求建行新区支行承担举证不能的责任，无法律依据。综上，请求二审法院判令：1、撤销原判；2、改判驳回李忠良的诉讼请求�3、一审、二审案件受理费由李忠良负担。
被上诉人李忠良二审答辩称：1、派出所制作的询问笔录及原审法院向办案民警所作的调查笔录均证实，案涉银行卡在江西的交易发生时，李忠良身在苏州且持有真卡。2、建行新区支行作为发卡行，应确保借记卡数据、信息不被非法窃取，且应负有伪卡识别义务，并解决技术缺陷。3、建行新区支行的公告不能视为李忠良默认同意提高转载限额。4、建行新区支行没有证据证明李忠良未妥善保管密码，本案中，由于建行新区支行发行借记卡存在技术漏洞，导致李忠良持有的借记卡被复制盗刷，故建行新区支行应对李忠良损失承担全部责任。
本院经审理查明：2013年6月21日，李忠良曾持案涉借记卡以“ATM转账”方式转出50000元。
本院经审理查明的其余事实与原审法院查明的事实一致。
本案�审的争议焦点为：一、本案是否存在伪卡交易的情形？二、建行新区支行是否应承担责任及责任范围如何确定？
关于争议焦点一，本案是否存在伪卡交易的情形。本院认为：2014年1月26日晚23时34分至次日零时15分，李忠良通过短信提示发现其所持有的借记卡连续发生多笔异地交易，其于1月27日零时43分完成口头挂失并随即报警，报警时向警方提供其持有的借记卡，该卡提供警方后即脱离李忠良控制、并由警方决定采取何种程序验证卡片真伪，故此种情形下李忠良向警方提供伪卡不符合一般常理，在建行新区支行未能提交相反证据的情况下，应认定李忠良报警时所持银行卡为真卡。因此，原审法院认定案涉账户在江西发生的交易为伪卡交易，并无不当。
关于争议焦点二，建行新区支行是否应承担责任及责任范围如何确定。李忠良在建行新区支行申�案涉银行卡，该卡为先存款后使用、建行新区支行负有还本付息义务的借记卡，应认定建行新区支行与李忠良之间储蓄合同法律关系依法成立并生效，建行新区支行应根据持卡人李忠良的请求完成偿付本息的义务。本案中，李忠良的银行卡内资金经伪卡交易减少，该伪卡交易虽涉及第三人刑事犯罪，但并不影响建行新区支行因储蓄合同法律关系产生的义务，因第三人犯罪行为导致的资金减少并不免除建行新区支行向持卡人承担不能足额偿付本息的违约责任。
案涉借记卡系建行新区支行制作并发放，是实现双方合同功能的工具或载体，且卡内信息涉及持卡人重要隐私及财产安全，建行新区支行应为保证卡内信息安全提供技术支持。案涉借记卡被他人复制并使用，表明建行新区支行发行的卡片在技术上存在被复制、盗刷的风险，合理控制并分担风险是建行新�支行的合同义务，故建行新区支行应对案涉伪卡交易造成的损失承担赔偿责任。在履行储蓄合同过程中，建行新区支行并无证据证明李忠良对案涉损失存在过错，故原审法院认定建行新区支行应承担全部赔偿责任，并无不当。建行新区支行虽主张李忠良因自身原因造成密码泄露，应由李忠良承担损失，但因其未对该主张提供充分证据予以证明，本院不予采纳。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费744元，由中国建设银行股份有限公司苏州高新技术产业开发区支行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈晓君
代理审判员 李 诚
代理审判员 韩小安
二〇一五年五月二十五日
书 记 员 刘 汐