吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉01民终2461号
上诉人（原审被告）：长春市二道区人民医院。住所：长春市二道区。
法定代表人：王巍，院长。
委托代理人：张启霞。
委托代理人：徐生杰，吉林杰远律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：郭泗胜，男，汉族，1947年10月24日生，住长春市宽城区。
委托代理人：赵超，吉林衡丰律师事务所律师。
上诉人长春市二道区人民医院因与被上诉人郭泗胜医疗损害责任纠纷一案，不服长春市二道区人民法院作出的（2014）二民重字第8号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
郭泗胜原审诉称：原告看到二道区人民医院专治股骨头坏死专科门诊的广告后，于2004年2月29日来到二道区人民医院股骨头专科门诊，并咨询门诊苏大夫这种疗法怎样。苏大夫图文并茂：这种疗法好，吸收快，不反弹。苏大夫看过原告的片子后又说：我自己多年研究了一个全国独一无二的疗法，一个疗程三个月4320元，隔一天一针，保证见效。原告听信医生的话，于当天开始治疗。治疗后原告疼痛增加，苏大夫解释说，“这是股骨刺激疼痛属正常。”同时让我吃止痛药双氯灭痛、消炎痛。但经过被告治疗后，原告不但未见任何好转，反而越治越重，原告的股骨头消失，左髋关节变形，生活不能自理。经吉林公正司法鉴定中心鉴定，鉴定结论为：原告股骨头消失、左髋关节变形与医生治疗有直接因果关系，己构成五级伤残。更换股骨头费用需要人民币4万元。被告发布虚假广告，非法出租科室，聘用的医生非法行医，擅自宣传所谓“全国独一无二的疗法”，实属欺骗患者，误诊误治，使原告股骨头消失、左髋关节变形，造成原告残疾。故原告诉讼至法院，要求被告赔偿医疗费11600元，护理费5656.5元，误工费60804.48元，继续治疗费4万元，残疾赔偿金166176.19元，精神损害抚慰金8万元，交通费2600元，残疾用品、用具费1000元，鉴定费、律师代理费、诉讼费、复印费都由被告承担。原一审法院认为，原告在被告处就医治疗没有疗效，给原告造成医疗费损失等因没有证据不能保护，原告起诉后，被告对原告提供的司法鉴定不服提出重新鉴定，原告不同意被告提出重新鉴定申请，且不配合法院组织重新鉴定，因此一审法院判决驳回原告的诉讼请求，案件受理费6000元，由原告负担。后原告不服提出上诉，因未在指定期限内交纳上诉费用，长春市中级人民法院按自动撤回上诉处理。原告提出再审申请，也被长春市中级人民法院驳回。2013年6月吉林省高级人民法院作出民事裁定，指令长春市中级人民法院再审，长春市中级人民法院撤销了长春市二道区人民法院的（2007）二民初字第1171号民事判决书，发回长春市二道区人民法院重审。诉讼中，被告递交司法鉴定申请书请求对因果关系、伤残等级进行重新鉴定，吉林大众司法鉴定所作出鉴定如下：一、被鉴定人郭泗胜在长春市二道区人民医院诊疗过程中医院医疗行为存在过错；二、医疗过错与原告左侧股骨头消失、左髋关节变形间存在因果关系，过错应承担主要责任；三、伤残等级是七级。之后原告对后期治疗等费用申请鉴定，鉴定结论为：一、郭泗胜置换股骨头后续治疗费6万元，更换年限为10年；二、郭泗胜后续营养费3000元；三、郭泗胜目前状态未达护理依赖程度；四、郭泗胜目前状态需要残疾辅助器具。原告为此增加变更诉讼请求，要求被告赔偿伤残等级七级费用115821.92元，更换骨股头每次6万元，10年一次，共计二次12万元，营养费3000元，治疗期间护理费3000元，伤残辅助器具费8000元，精神损害抚慰金6万元，以及在二道区人民医院等花费的医疗费11664.01元，其中原告单位报销一半，只要求被告赔偿5800元，四次鉴定费用8600元，上访花费火车费2250元，汽车费1700元，复印材料费470元，上访邮递费用160元，误工费（2014年2月29日-2014年12月31日10个月）26778.75元，案件受理费6000元，律师代理费15000元。
长春市二道区人民医院原审辩称：一、本案过错责任鉴定是受到原告干扰，原告经常到鉴定所闹，鉴定所是没有办法情况下为原告出具的鉴定结论。二、原告股骨头坏死在被告医院就诊时己经达到股骨头坏死三期，原告自带影像学片子证明，原告股骨头己经发生了器质性病变，关节面塌陷，骨小梁断裂，当时就属于手术治疗适应症，被告医疗行为是治疗无效，不能因为治疗无效，就由被告承担原告股骨头坏死渐进加重的后果责任，最终股骨头消失，是原告自己延误治疗和不治疗的后果。三、本案是再审案件，应就原告诉讼请求进行审理，人民法院不应该审理变更后的诉讼请求，应当适用2008年的赔偿计算标准，而不应该适用新标准，原审是2008年审判生效的案件，本次审理是经审判监督进行再审，再审案件仅就原审诉求审理，而不审理变更后的诉讼请求。四、原审和上访期间的费用不属于本案的赔偿范围，原告在原审中败诉的原因是原告不同意鉴定所致，原告没有理由对自己违反诉讼鉴定程序而发生的费用要求被告承担。
本案经原审法院审理认定：2004年2月29日，原告郭泗胜按照被告长春市二道区人民医院的医疗广告到被告处就医，治疗股骨头坏死，经被告治疗后，原告认为被告给原告的治疗没有达到疗效，致使原告股骨头消失，左髋关节变形，生活不能自理。2006年3月22日原告自行到吉林常春司法鉴定所进行鉴定，鉴定结论为：原告股骨头坏死的治疗需要置换人工股骨头，原告又于2006年9月4日和2007年7月20日，自行到吉林公正司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定中心作出鉴定结论：结论为原告左股骨头消失，左髋关节变形与医生治疗有直接因果关系，构成五级伤残，更换股骨头费用需要人民币4万元。原告起诉至原审法院，但由于拒绝重新鉴定被原审法院判决驳回诉讼请求。2013年长春市中级人民法院再审裁定撤销（2007）二民初字第1171号民事判决书，发回本院重审。诉讼中，被告长春市二道区人民医院申请对过错、因果关系、过错责任以及伤残等级进行重新鉴定。2014年10月15日吉林大众司法鉴定所作出鉴定意见，一、被鉴定人郭泗胜在长春市二道区人民医院诊疗过程中医院医疗行为存在过错；二、医疗过错与原告左侧股骨头消失、左髋关节变形间存在因果关系，过错应承担主要责任；三、伤残等级是七级。之后原告又对后续治疗费用、营养费、护理依赖程度、是否需要残疾器具申请鉴定，2015年2月4日吉林津科司法鉴定中心进行司法鉴定，鉴定意见为：一、郭泗胜后续治疗费6万元，更换年限为10年；二、郭泗胜后续营养费3000元；三、郭泗胜目前状态未达护理依赖程度；四、郭泗胜目前状态需要残疾辅助器具。原告增加变更诉讼请求，要求被告赔偿伤残等级七级费用115821.92元，更换股骨头每次6万元，10年一次，共计12万元，营养费3000元，治疗期间护理费3000元，伤残器具费8000元，精神抚慰金6万元，以及二道区人民医院医疗费11664.01元，扣除己经报销的要求被告赔偿5800元，四次鉴定费8600元，上访火车费2250元，汽车费1700元，复印材料费470元，上访邮递费用160元，误工费（2014年2月29日-2014年12月31日10个月）26778.75元，案件受理费6000元，律师代理费15000元。
原审法院认为：医疗损害责任是指患者在医疗机构就医时，由于医疗机构及其医务人员的过错，在诊疗护理活动中受到损害的，医疗机构应当承担侵权损害赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，医疗损害责任适用过错责任推定原则，在责任性质上，医疗损害责任是一种替代责任，由医疗机构对其医务人员给患者造成的损害承担赔偿责任。本案原告郭泗胜在被告二道区人民医院诊疗过程中，由于二道区人民医院应当向患者说明病情和医疗措施等情况而未予说明，并且在特殊检查和特殊治疗时，应当向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况并取得其书面同意而未尽到义务的，被告二道区人民医院应当对原告造成的损害承担赔偿责任。原告主张的医疗费、残疾赔偿金、后续治疗费、营养费、鉴定费、律师代理费、精神损害抚慰金有事实和法律依据，应予支持。但残疾赔偿金的计算由于本案是发回重审案件，残疾赔偿金应当以原一审法庭辩论时上一年度统计数据作为计算赔偿的标准，而不应以重审审理中的统计数据为标准计算。后续治疗费可考虑二次更换更为适宜。原告主张的精神损害抚慰金过高，可酌情保护30000元。原告诉讼请求要求保护治疗期间护理费3000元，并未实际发生，残疾辅助器具费并未提供发票，不应支持。上访期间所花费的交通费、复印材料费、快递费与本案无关，不应支持。原告主张的误工费，并未提供误工损失证明，故应予驳回。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第三十五条之规定，原审法院判决如下：一、被告长春市二道区人民医院于本判决生效后立即赔偿原告郭泗胜医疗费5800元，后续治疗费120000元，残疾赔偿金78200.56元（9775.07元/年×20年×40%），营养费3000元，共计207000.56元的70%即144900.39元，该款于本判决生效后，立即给付。二、被告长春市二道区人民医院于本判决生效后立即赔偿原告郭泗胜精神损害抚慰金30000元，鉴定费8600元，律师代理费14000元，共计52600元，该款于本判决生效后，立即给付。三、驳回原告郭泗胜其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6000元，由被告承担。
宣判后，长春市二道区人民医院不服一审判决，向本院提起上诉，其上诉请求撤销原审法院重审判决，开庭审理、重新鉴定、依法改判。诉讼费依法承担。上诉理由为：吉林大众司法鉴定意见不客观、不科学，违反公平公正原则，本案应重新鉴定，理由为：1.被上诉人在上诉人医院接受治疗时股骨头已经达到Ⅲ期坏死既可以保守治疗，也可以手术治疗，选择权在被上诉人一方。中医和西医对股骨头坏死Ⅲ期的治疗原则和方法不同，中医采取保守性药物治疗，而西医采取手术置换治疗，选择哪种治疗方法的决定权在被上诉人一方，很多疾病都是这样，先选择保守治疗，不行再手术，这是人们对疾病习惯的思维方式。被上诉人没有理由把自己选择的后果责任推卸给上诉人。被上诉人病情加重是疾病自身转归的结果，与上诉人医疗行为不存在因果关系。2.本案过错责任鉴定违反医疗规范。被上诉人股骨头坏死在上诉人医院就诊时自带的影像学片子证明，其股骨头已经发生器质性病变，关节面塌陷，骨小梁断裂，当时就属于手术治疗适应症，上诉人的医疗行为是治疗无效，不能因为治疗无效就由上诉人承担被上诉人股骨头坏死渐进加重的后果责任，最终股骨头消失是被上诉人自己延误治疗和不治疗的结果。在原审中，上诉人已经申请鉴定人出庭接受质询，根据证据规定第二十七条的规定，吉林大众司法鉴定意见依据不足，依法应进行重新鉴定。
郭泗胜二审答辩称：上诉人要求重新鉴定不符合法律规定的情形，请二审法院予以驳回。吉林大众司法鉴定意见系长春市中级人民法院委托，抽签选定鉴定机构，鉴定意见客观公正，上诉人提出重新鉴定不符合法律规定的情形。
本院二审查明的事实与原审认定的事实一致。
本院认为：本案医疗行为及初次诉讼均发生在《中华人民共和国侵权责任法》实施之前，当时对于医疗损害责任纠纷适用过错推定归责原则，原审法院重审适用《中华人民共和国民法通则》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》审理本案正确。被上诉人自行委托的鉴定已经完成初步的举证责任，在诉讼中，上诉人不予认可被上诉人自行委托的鉴定，申请重新司法鉴定，是医疗机构对于司法鉴定和医疗事故鉴定的最终选择。原审法院重审过程中，进行重新司法鉴定，由双方当事人共同提交双方认可的鉴定检材，双方共同抽签选择鉴定机构，由长春市中级人民法院委托双方当事人选定的鉴定机构对于诊疗过错、损害结果及因果关系等进行司法鉴定，该鉴定意见的鉴定机构及鉴定人员具有相关资质，程序合法，依据充分。原审法院重审判决结合本案证据及实际情况对于责任承担、赔偿项目、数额的认定正确，二审法院不予调整。上诉人的重新鉴定申请依据不足，其重新鉴定的申请不予准许。故上诉人长春市二道区人民医院的上诉理由不能成立，对其上诉请求不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4250.00元，由上诉人长春市二道区人民医院负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭 宇
代理审判员 高云燕
代理审判员 王君伟
二〇一六年七月二十七日
书 记 员 许琳璟