江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）徐民终字第03781号
上诉人（原审原告）徐州七子钢结构有限公司，住所地徐州市铜山区汉王镇葛楼村。
法定代表人马计划，该公司总经理。
委托代理人张玉龙，江苏帝伊律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）徐州世纪明珠广告有限公司，住所地徐州市贾汪区贾汪镇家东村新夏路口综合楼。
法定代表人张道青，该公司经理。
委托代理人李昌田，江苏浩然风律师事务所律师。
上诉人徐州七子钢结构有限公司（以下简称七子公司）因与被上诉人徐州世纪明珠广告有限公司（以下简称世纪明珠公司）建设工程施工合同一案，不服徐州市铜山区人民法院（2013）铜民初字第2408号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月19日立案受理后，依法组成合议庭，并于2014年11月4日公开开庭进行了审理。上诉人七子公司法定代表人马计划及其公司委托代理人张玉龙，被上诉人世纪明珠公司法定代表人张道青及其公司委托代理人李昌田到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，七子公司与世纪明珠公司于2013年3月14日签订《单立柱广告牌工程施工合同》一份，约定由七子公司施工完成总高24米，牌面规格高6米，长18米，3面，角钢框架表面按照彩钢板广告牌工程2个。工期为40天，工程价款为489600元，合同签订生效后，世纪明珠公司付合同总款10%即定金48960元，工人、机具和基础部分材料到场后付48960元，立柱主材进场世纪明珠公司向七子公司支付合同款146880元，部分牌面材料进场牌面制作前世纪明珠公司向七子公司支付97920元，基础、立柱、牌面项目工程竣工之日至次日世纪明珠公司再支付48960元，吊装结束经世纪明珠公司验收合格再支付34272元，余款14688元作为质保金待工程竣工满一年内支付。合同履行过程中，七子公司工期违约按每日500元向世纪明珠公司支付违约金，世纪明珠公司付款违约，应按每日500元向七子公司支付违约金等。双方当日另签订《单立柱广告牌工程施工合同》一份，约定由七子公司施工完成总高24米，牌面规格高6米，长18米，3面，角钢框架表面按照彩钢板广告牌工程1个。工期为20天，工程价款为190000元，合同签订生效后，世纪明珠公司付合同总款10%即定金48960元，工人、机具和基础部分材料到场后付19000元，独立钢筋混凝土施工结束后世纪明珠公司向七子公司支付合同款19000元，立柱主材进场世纪明珠公司支付57000元，部分牌面材料进场牌面制作前世纪明珠公司向七子公司支付38000元，基础、立柱、牌面项目工程竣工之日至次日世纪明珠公司再支付19000元，吊装结束经世纪明珠公司验收合格再支付13300元，余款5700元作为质保金待工程竣工满一年内支付，其他条款同上。
后双方于2013年5月14日签订高立柱广告补充协议，对工期、款项、质保问题进行约定。2013年6月9日双方又签订关于高炮建设尾款支付协议一份，约定世纪明珠公司欠七子公司工程款（即天智酒店、新夏路口两座高炮和快速通道高炮地基款）总计99952元整，现经双方协商同意，付款方式如下：待天智酒店处高炮整体建设完毕后，经世纪明珠公司验收后将50000元工程款一日内支付给七子公司，第二座高炮（新夏路口付款方式同上），并由朱从亮、于洋作为担保人，监督此付款方式的执行。
另查明，2013年5月10日16时许，陈传伟与解荣国在徐州市贾汪区天智国际大酒店北侧路口因涉案工程问题发生口角，后双方互殴，致使陈传伟右脸青肿，解荣国左耳流血。后双方因纠纷七子公司退场，至此，天智大酒店旁广告牌已完工，新夏路口广告牌三面翻未安装，其余工程完工，潘安湖路口广告牌基础部分完工。世纪明珠公司另找他人继续施工，现涉案广告牌均已投入使用。
再查明，七子公司于2013年9月18日缴纳工商登记查询费50元，2013年11月26日缴纳律师代理费6000元。
原审法院认为，首先，关于七子公司已完工的工程量问题。世纪明珠公司抗辩认为天智酒店旁的广告牌，焊接、油漆部未没完成，已经实际完成不低于95%；新夏路口广告牌三面翻未安装，完工部分达到85%；潘安湖路口广告牌只完成基础部分。对此，七子公司认为天智酒店旁的广告牌已竣工验收，因世纪明珠公司已按双方约定的尾款付款协议给付工程款50000元，故确认天智酒店旁广告牌已施工完毕，新夏路口广告牌三面翻未安装，潘安湖路口广告牌基础部分完工。其次，关于涉案工程款问题。其一，七子公司主张的工程款构成明细不明确，七子公司主张新夏路口的尚欠10440元，潘安湖路口基础部分已完工，基础项（第一项）报价为40818元、综合项（第六项）报价为7300元，总计为58558元。同时强调，双方2013年6月9日的高炮建设尾款支付协议，世纪明珠公司尚欠49952元。对于尾款协议中的数字如何确定的不能给出明确具体的说法，认为是双方核算的，对于二者的差距认为是计算方式不同，但不能给出更明确的解释。其二，关于双方达成的尾款协议中99952元是否包含三面翻16200元的安装费。七子公司主张协议中约定的“高炮整体建设完毕”不包括三面翻的安装是从地基到立柱到三面翻三项主体工程。世纪明珠公司认为包含三面翻的安装。从七子公司提供的工程验收单中，可以看出天智酒店旁的三面单立柱广告牌世纪明珠公司于2013年5月21日签字确认完工，后在6月9日的尾款支付协议中又将高炮整体建设完毕作为付款的一个条件，故可以确认在世纪明珠公司工作人员在工程验收单签字后仍有工程需要继续施工，又因三面翻的安装费包含在合同报价内为16200元，是整个合同价款的组成部分之一，故其安装应属工程完工的一个环节，且对“高炮整体建设完毕”的解释在无明确约定的情况下，不应轻易排除合同报价单中载明的内容。其三，关于潘安湖路口广告牌已完工基础部分工程款问题，双方对该部分工程量所对应的工程价款意见不同，七子公司提供的报价单除基础项35494元外还含有利润5324元及综合项7300元，该报价未有世纪明珠公司的签字认可，系七子公司方单方制作，且该报价不能直接与七子公司提供的工程验收单对应，且七子公司提供的工程验收单在2013年6月9日后，未再有世纪明珠公司方工作人员签字确认，经法庭释明后双方也未对工程量进行鉴定。综上，按照双方于2013年6月9日达成的对尾款达成的协议，并扣除三面翻安装费16200元，世纪明珠公司给付七子公司工程款33752元。
关于七子公司主张的损失及违约金的问题，首先，关于七子公司主张的损失98052元，未证明其主张，七子公司提供了18张照片予以证明，世纪明珠公司质证对关联性持有异议。因涉案的照片拍摄时间无法确定，也不能确定该组照片上的材料是否为涉案工程的一部分，亦不能确定该材料在七子公司离场后再无其他用途，且经法庭明示后，七子公司未对损失提出鉴定，故依据现有证据，七子公司主张损失98052元，缺少事实和法律依据，不予支持。
其次，关于七子公司主张的违约金57000元。七子公司提供施工合同两份及验收单3组，工程款清单一份，证明世纪明珠公司未按合同约定支付工程款，已构成违约。世纪明珠公司质证认为合同约定的施工期间分别是40日和20日，该证据能证明七子公司在施工过程中存在拖延工期的行为，世纪明珠公司不存在违约行为。七子公司提供的证人顾洪志记载的施工日志，其自认不是逐页记载的，是随手翻来随手记录，从记录中不能详细全面的反应涉案工程的施工状况，对此七子公司应承担不利后果。且涉案合同在实际履行中，未能按照合同约定的日期及工期进行施工并给付工程款，双方先后于2013年5月14日签订补充协议，对工期、付款及质量问题进行了再次约定，后又于6月9日对尾款支付协议达成约定。可以据此确定双方对工期及付款时间进行了调整，七子公司不能据此主张世纪明珠公司违约。对于七子公司认为世纪明珠公司未能按照尾款支付协议原件一份支付工程款99952元，通过庭审可以确认涉案高炮七子公司未能整体建设完毕，故协议约定的给付款条件不成就，双方发生争议后，七子公司退场，七子公司据此主张世纪明珠公司承担违约责任，证据不足，不予支持。
最后，关于七子公司主张的律师代理费6000元，查询费50元。因依据现有证据，不能确定世纪明珠公司明珠公司构成违约，故对七子公司该项主张，不予支持。遂判决如下：一、被告徐州世纪明珠广告有限公司本判决生效后十日内给付徐州七子钢结构有限公司工程款33752元。二、驳回原告徐州七子钢结构有限公司其他诉讼请求。
上诉人七子公司不服上述民事判决，提出上诉称：1、工程款计算错误。上诉人主张被上诉人欠付工程58558元，有合同、事实依据及书面说明。一审法院以99952元计算工程款错误。另外，即便是99952元，也扣除了3%的质保金，应当加上3%的质保金14688元，最终以48440元为欠付工程款数额。2、没有认定被上诉人的违约行为系错误。上诉人具备能力履行合同，并且为了第三座高炮的施工，将98052元的材料加工完毕待装，但因为被上诉人自己的内部矛盾导致上诉人的工作人员被打，施工无法正常进行，属于违约行为。3、被上诉人应当赔偿上诉人的损失。上诉人按照第三座高炮加工了材料，系上诉人的损失。上诉人提供照片是为了让被上诉人及原审法院可以看到已经加工完成的材料，原审法院没有组织双方到现场查看，以没有申请鉴定为由驳回上诉人的诉求显属不当。并且鉴定申请的举证责任在被上诉人，而非上诉人。故请求二审法院撤销原审判决，依法支持上诉人的一审诉讼请求。
被上诉人世纪明珠公司答辩称：双方达成了补充协议，已经将三项工程的工程款约定在内，不存在扣除质保金的问题。另外，被上诉人支付99952元的工程款，前提条件是将天智大酒店和新夏路口两处工程整体建设完毕，但是上诉人没有完成该两项工程。我公司认为原审判决在认定工程款时，已经照顾了上诉人。新夏路口因为吊装没有实施安装，工程款应扣除22820元，原审判决仅扣除16200元。故请求二审法院驳回上诉，维持原判。
根据诉辩双方的意见，经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点是：1、涉案工程款数额如何确定；2、被上诉人是否存在违约行为，应否向上诉人赔偿损失。
二审期间，上诉人七子公司向法庭提交了徐州市气象局出具证明一份、降水等级一览表一份、查询费发票一份，证明在双方当事人合同履行期间降雨天数达到23天，与上诉人在一审提供的施工日志所记载的降水天数基本吻合，阴雨天数及雨后积水延期时间应当从工期中扣除。被上诉人世纪明珠公司质证认为，该组证据不属于二审期间的新证据，且不能证明上诉人的观点，合同约定的施工时间是3月14日到4月20日，开工拖延了三天，该组证据只能看出施工期间仅有一天降雨，其余时间是零星小雨。施工到2013年6月9日，上诉人在没有任何事由发生的情况下拒绝施工，是上诉人违约而不是被上诉人违约。
本院二审查明事实同一审法院查明事实相一致。
本院认为，首先，关于涉案工程款数额如何确定的问题，双方当事人在2013年6月9日签订了《关于高炮建设尾款支付协议》，协议中明确载明“甲方欠乙方工程款（即天智酒店、新夏路口两座高炮和快速通道高炮地基款）总计99952元整”，而在此之前双方当事人的工作人员就因出现口角而发生打架事件，能够说明双方当事人都已经意识到涉案高炮建设协议已经无法继续履行，进而达成了对工程款支付的协商一致的意见，遂达成了2013年6月9日的尾款支付协议，该份协议是对涉案三项工程的最终结算，所确定的工程款99952元应当是包含质保金在内的工程款数额。故上诉人认为99952元的工程款中不包含质保金的主张，不能成立。原审法院依据双方达成的尾款支付协议认定工程款数额，并无不当。
其次，关于被上诉人是否存在违约行为，应否向上诉人赔偿损失的问题，根据民事证据规则的规定，当事人对于其主张的事实，应当承担举证责任，否则将承担举证不能的不利后果。上诉人在二审期间所提供证据的目的在于证明自己没有违约行为，而不是证明对方当事人存在哪些违约行为，因此对于上诉人二审提供的证据，本院不予采信。根据审理查明的事实，仅能认定在双方当事人履行协议的过程中其工作人员发生了纠纷，双方当事人作为独立的公司法人，其在商业贸易、市场交易过程中的应当比普通人更为理性，本院无法依据两公司工作人员之间的纠纷即认定哪一方公司存在违约行为，上诉人虽然主张被上诉人存在违约行为，但未能尽到举证义务，应当承担不利后果。并且其所主张的损失为已完工的快速通道高炮主体的材料损失，上诉人称在签订尾款支付协议时已完工，但是其在与被上诉人解决协议善后事宜时却未向被上诉人提出，而且从协议内容也体现不出上诉人与被上诉人就其主张的快速通道高炮主体材料损失达成另行解决的意向，因此上诉人主张的快速通道高炮主体材料损失及违约金不能成立，本院不予支持。
综上，上诉人七子公司的上诉请求不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3897元，由上诉人徐州七子钢结构有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 潘全民
审 判 员 张 伟
代理审判员 陈 颖
二〇一四年十二月十九日
书 记 员 苗 鑫