甘肃省陇南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）甘12民终161号
上诉人（原审原告）：龚某，男，汉族，现居住陇南市武都区。
委托代理人：赵某，男，回族，住甘肃省陇南市武都区城关镇。全权代理。
委托代理人：王某1，陇南永盛律师事务所律师。一般代理。
被上诉人（原审被告）：刘某，男，现住甘肃省成县城关镇。
被上诉人（原审被告）：张某1，女，住甘肃省成县城关镇。
被上诉人（原审被告）：张某2，现住成县。
被上诉人（原审被告）：王某2，男，住甘肃省成县城关镇。
被上诉人（原审被告）：甘肃万商实业有限公司成县分公司，住所地甘肃省陇南市成县城关镇东大街。
上诉人龚某因与刘某、张某1、张某2、王某2、甘肃万商实业有限公司成县分公司借款合同纠纷一案，不服成县人民法院（2017）甘1221民初644号民事判决，向本院提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭，于2018年3月28日依法公开开庭审理了本案，上诉人龚某未到庭，委托代理人王某1、赵某出庭参加诉讼，被上诉人张某1、甘肃万商实业有限公司成县分公司经合法传唤未到庭，被上诉人刘某、张某2、王某2出庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人龚某的上诉请求：1、请求撤销成县人民法院（2017）甘1221民初644号民事判决，依法改判；2、本案一、二审诉讼费、律师费由被上诉人刘某、张某1承担。事实与理由：1、原审判决对案件事实的完整性进行了人为的分割，对上诉人有利的事实不予审查。首先，一审对龚某和刘某、张某1之间具有借款合意予以认可，对账给张某1妹妹张某141万元的事实认可，那么久应当审理查明张某1妹妹张某和出借人龚某之间是否存在借贷关系，如果不存在借贷关系张某便没有任何理由收到以上款项。其次，张某1霞随刘某、张某1和其他担保人从成县到武都签订借款协议，协议签完后刘某留下张某1和张某办理借款交付工作，自己讲担保人先送回成县。出借人的现金存在建设银行，刘某、张某1指使龚某将借款汇入张某所持有的建设银行卡中，张某1伴随完成了汇款行为。张某1霞是张某1的亲妹妹，刘某是张某1的丈夫，基于知悉亲属的缘故，三人之间存在着极度的信任，将借款汇入胞妹的账户中完全符合中国自古以来的日常生活常理，一审法院对这些基本的社会伦理关系视而不见，片面的提到张某和刘某、张某1之间没有书面委托。第三，龚某没有将借款实际交付给刘某、张某1，其二人却不索要回借款合同、抵押文书，担保人也不提出撤销担保，有悖于常理。2、一审对上诉人提交的证据没有严格按照证据的三性来认定，削弱了证据的证明力使待证事实含混不清。一审中上诉人提交了借款合同、担保抵押合同、银行转账凭条三类实体证据用以证明上诉人与被上诉人之间的借贷、抵押担保关系的合法有效。以上三类证据也完全能够印证借款、担保、交付的借贷事实，但一审在证据考量中没有严格按照三性来区分证据之间的关联关系，毫无根据的采信了对上诉人龚某不利的抗辩。刘某、张某1对以上三类证据的真实性无异议，即借贷关系、抵押担保的合意无异议，对龚某交付张某141万元的事实无异议，但对张张凭条的关联性有异议。抗辩理由是借款交付给了张某，自己没有收到借款，借贷合同未生效。一审采信了刘某、张某1的抗辩理由，认定转账凭条与本案无关，很显然是错误的。龚某转款给张某的当天正是龚某和刘某、张某1及其他担保人签订借款合同、担保合同的同一天，龚某的交付行为和其签订借贷合同、担保合同有直接的因果关系。一审被告张某2、王某2对以上证据均予以认可，担保人对转款凭条的认可足以补强借款的事实。3、一审判决对法律的解释错误，导致适法上断章取义。一审判决认为龚某提供借款后应当由借款人出具收条，未能提供收条者均认为没有实际支付借款，没有收到实际借款的认为借款合同并未生效，借款合同虽然为实践性合同但也属非要式合同，现行法律对借款合同的签订，款项的交付没有作出明确的规定，一般遵从交易习惯，本案中上诉人龚某自银行转账给张某1霞的一刻起借贷合同已经生效，并已经履行，而非一审判决认定的合同未生效。
在二审期间，被上诉人刘某答辩称，上诉人代理人提出我和张某1是夫妻关系，这不是事实，钱打给张某1霞了，我们签的合同时签的张某1的名字不是张某1霞的名字，我们没有收到钱，这个合同没有生效，我们拿到钱我们肯定要还钱，不是我们拿的我们不承认。
在二审期间，被上诉人张某2、王某2答辩称：我们认识刘某，但是他让我们做担保，我们就做了，至于钱打给谁了我不知，我只是作为朋友给他担保了一下。
在二审期间，被上诉人张某1、甘肃万商实业有限公司成县分公司未答辩。
原审原告龚某向一审法院起诉请求：1、请求被告刘某、张某1向原告偿还借款本金1500000元；2、由被告刘某、张某1提供的抵押物成县人防地下商业步行街盘旋路85-1同谷北路1-3-1号商铺承担第一顺位的担保责任；3、由被告甘肃万商实业有限公司成县分公司、张某2、王某2对上述债权债务承担连带担保责任；4、本案的诉讼费由被告刘某、张某1承担。
原审法院审理查明：原告龚某作为甲方，被告刘某、张某1作为乙方，于2017年4月6日签订借款合同，合同约定：“第一条：借款金额及借款期限。1、甲方向乙方借出人民币大写壹佰伍拾万元，小写1500000元；2、借款期限为3个月，自2017年4月6日起至2017年7月6日止。第三条:甲方应在合同签订之日一次性（或分期）向乙方支付合同约定的全部借款，具体借款金额和借款时间以款项实际支付凭条为准。乙方收到借款后应向甲方出具收条。”双方还就借款用途、还款方式、双方的权利义务等事项进行了约定。同日，原告与被告刘某签订了抵押合同，约定将其与被告张某1购买的成县人防地下商业步行街（盘旋路85-1号、同谷北路1-3-1号）商铺为主合同项下的1500000元借款提供抵押担保。双方还就抵押物的登记、抵押权的实现、保证条款等事项进行了约定。被告刘某将其与甘肃万商实业有限公司签订的关于成县人防地下商业步行街（盘旋路85-1号、同谷北路1-3-1号）商铺的商铺交付暨经营权买断合同原件交付原告。同日，原告还与被告甘肃万商实业有限公司成县分公司、张某2、王某2签订了担保合同，约定由甘肃万商实业有限公司成县分公司、张某2、王某2对借款1500000元及利息、违约金等相关费用承担连带责任保证。同日，原告将1410000元转账至被告张某1之妹张某名下，原告自述将另外90000元作为利息提前扣除。原审法院审理认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。原告与被告刘某、张某1签订的借款合同也约定，“具体借款金额和借款时间以款项实际支付凭条为准，乙方收到借款后应向甲方出具收条”。本案中，原告与被告刘某、张某1签订借款合同后，原告将1410000元转账给被告张某1之妹张某1霞名下，是否经借款人刘某和张某1同意或者授权，原告不能提供证据证明，原告亦不能提供被告刘某和张某1收到该借款的相关证据，原告对此应承担举证不能的不利后果，即原告与被告刘某、张某1签订的借款合同并未生效。故，原告要求被告刘某、张某1偿还借款本金1500000元的请求，无事实依据，不予支持。原告要求被告刘某、张某1对抵押的成县人防地下商业步行街盘旋路85-1同谷北路1-3-1号商铺承担第一顺位的担保责任，并由被告甘肃万商实业有限公司成县分公司、张某2、王某2对上述债务承担连带担保责任的请求，亦不予支持。判决：驳回原告龚某的诉讼请求。
对于上诉人龚某一审期间所举龚某的身份证复印件、张某2、王某2的身份证复印件、被上诉人万商实业公司成县分公司、张某2、王某2与上诉人龚某之间签订的担保合同书三份及刘某与万商公司之间签订8-51、1-3-1号商铺经营权买断合同无异议，被上诉人刘某、张某2、王某2无异议，本院予以采信。被上诉人刘某对于上诉人龚某一审期间所举的借款合同复印件、抵押合同复印件、龚某2017年4月6日给张某通过银行转账1410000元的转账凭证的真实性无异议，但对其证明目的有异议。本院认为，被上诉人刘某对借款合同、抵押合同的真实性是认可的，故该借款合同及抵押合同约定的内容属于双方的真实意思表示，应该予以采信。对于龚某向张某转款1410000元的转账凭证，是银行出具的，并盖有银行公章，予以采信。在二审期间，被上诉人龚某举的其与被上诉人刘某号码为151XXXX****的短信记录复印件27页及被上诉人张某1于2017年6月6日通过建设银行向龚某转账10000元的客户交易明细，虽然被上诉人刘某质证认为这两份证据与本案无关，但其对短信记录的真实性未提出异议，被上诉人张某1于2017年6月6日通过建设银行向龚某转账10000元的客户交易明细出自中国建设银行陇南分行，故对上诉人龚某二审期间提供以上两组证据应该予以采信。上诉人龚某二审期间举的二审律师代理费35000元的票据予以采信。对于一审期间，被上诉人刘某、张某1所举的证据有刘某、张某1的身份证复印件；被上诉人张某2所举的证据有张某2的身份证复印件；被上诉人王某2所举的证据有王某2的身份证复印件，在一审庭审中，各方当事人对以上被上诉人所举的证据均无异议，二审予以采信。根据上诉人龚某的申请，本院于2017年3月8日，在中国建设银行股份有限公司成县开发区支行调取了户名为：张某，账号：×××于2017年4月6日的交易明细清单，该清单显示2017年4月6日由龚某账号：×××转账存入1410000元，同日，张某1霞的该账户向户名为：刘某，卡号为：×××的账户转账800000元，各方当事人对该交易明细清单均无异议，二审予以采信。
通过对以上证据的分析与认定，二审认定事实如下：上诉人龚某与被上诉人刘某、张某1于2017年4月6日签订借款合同，约定借款人龚某向刘某、张某1借款150万元，借款期限三个月，自2017年4月6日至2017年7月6日止，还款方式：按月还款，每月6日以前还款9万元，借款期限届满之日，必须将本息一次性全部清偿，乙方未能按时清偿借款，在承担清偿借款的同时，乙方应当按照借款总金额的50%向甲方支付违约金，产生纠纷后的诉讼费、律师代理费、实现债权的相关费用由违约方全部承担。同日，上诉人龚某与被上诉人刘某签订了抵押合同，约定将其购买的成县人防地下商业步行街（盘旋路85-1号、同谷北路1-3-1号）商铺为主合同项下的1500000元借款提供抵押担保，但未办理抵押登记。被上诉人刘某将其与甘肃万商实业有限公司签订的关于成县人防地下商业步行街（盘旋路85-1号、同谷北路1-3-1号）商铺的商铺交付暨经营权买断合同原件交付上诉人龚某持有，该合同约定，受让人刘某对该商铺拥有50年的经营权。同日，上诉人龚某还与被告甘肃万商实业有限公司成县分公司、张某2、王某2签订了担保合同，约定由甘肃万商实业有限公司成县分公司、张某2、王某2对借款1500000元及利息、违约金等相关费用承担连带保证责任。同日，上诉人龚某将1410000元转账至张某名下，上诉人龚某自称将另外90000元作为利息提前扣除。二审期间上诉人龚某明确表示对其借款本金只按1410000主张。2017年4月6日，张某号：×××向户名为：刘某，卡号为：×××的账户转账支取800000元。
本院认为，双方当事人于2017年4月6日签订的借款合同是双方当事人的真实意思表示，依法成立。合同签订后，虽然借款人刘某、张某1未向上诉人龚某出具借条，但是合同签订的当日，上诉人龚某已向张某的账户打款1410000元，虽然上诉人龚某所举的证据不能直接证明借款人刘某、张某1委托龚某向张某账户支付借款金额的证据，但是根据上诉人龚某二审提供的其与刘某的短信记录能证明借款合同签订后上诉人龚某向刘某主张借款本息的事实，被上诉人刘某对短信记录的真实性并无异议，2017年6月5日短信记录中刘某有让其老婆先向龚某偿还10000元的意思表示，2017年6月6日张某1即向龚某打款10000元，结合本院依职权调取的2017年4月6日张某账号×××向刘某转账800000元的交易明细清单，能够推定上诉人龚某诉称的在借款合同签订后借款人刘某、张某1指定其将款项打入张某账户的诉讼主张成立，否则，在借款人刘某、张某1无任何证据证明龚某与张某之间存在借贷关系或其他经济往来的情况下，签订借款合同当日上诉人龚某无故将1410000元打入张某账户不符合常理。被上诉人刘某虽然抗辩认为张某给其转账800000元是张某向其偿还借款1000000元的一部分，并未委托龚某将借款转入张某账户，并且认为2017年6月5日的短信记录承诺向龚某先还10000元是开玩笑说的话，所以借款合同因未实际履行而未生效。但被上诉人刘某不仅未能举证证实其抗辩理由，且其对自己抗辩理由的解释不符合情理，其抗辩理由本院不予采纳。根据上诉人龚某二审所举的短信记录，结合本院依职权调取的证据，能够互相印证本案借款合同不仅依法成立，并且上诉人龚某已经履行了借款合同的事实。虽然借款合同约定借款1500000元，但上诉人仅支付了借款1410000元，90000元作为利息已经预先扣除，故上诉人龚某仅主张借款本金1410000元的诉讼请求本院予以支持，借款人刘某、张某1负有偿还义务。对于上诉人龚某在二审期间主张按照同期银行利率支付利息的请求，因其在一审起诉时未主张，本院不予支持。借款人刘某在借款合同签订当日，与上诉人龚某签订了抵押担保合同，合同约定将刘某购买的成县人防地下商业步行街（盘旋路85-1号、同谷北路1-3-1号）商铺为主合同项下的1500000元借款提供抵押担保，抵押人刘某仅对该商铺具有50年的经营权，无所有权。本案中的抵押担保实为不动产经营权抵押担保。根据《物权法》第15条的规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。《担保法》第四十三条规定，当事人以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效。根据该规定，虽然本案抵押未办理抵押登记，但是双方之间的抵押担保合同是依法成立，合法有效的，故抵押人刘某应当在抵押物经营权价值范围内对主债务承担连带清偿责任。保证人张某2、王某2、甘肃万商实业有限公司成县分公司在主合同签订之日，与上诉人龚某签订了保证担保合同，保证人对该保证担保合同均无异议，故张某2、王某2、甘肃万商实业有限公司成县分公司为本案主债务的保证人，根据保证担保合同的约定，保证人应该承担连带保证担保责任，在债务人、抵押人不能清偿主债务时，保证人应当承担债务的连带清偿责任。保证人承担保证责任后，有权向债务人刘某、张某1依法追偿。根据双方借款合同约定，违约方应该承担诉讼费、律师代理费、以及为实现债权所产生的一切费用。故本案的一、二审诉讼费、上诉人龚某二审律师代理费均应该由被上诉人刘某、张某1承担。
综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律错误。上诉人的上诉理由能够成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）、《中华人民共和国物权法》第十五条、《中华人民共和国合同法》第二百条、第二百零六条、《中华人民共和国民法通则》第四条、第八十八条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十八条、第三十一条之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、撤销成县人民法院（2017）甘1221民初644号民事判决；
二、由被上诉人刘某、张某1于本判决生效之日起三十日内共同偿还上诉人龚某借款本金1410000元；由被上诉人刘某在其抵押的成县人防地下商业步行街（盘旋路85-1号、同谷北路1-3-1号）商铺经营权价值范围内对该笔债务承担连带清偿责任；
三、被上诉人刘某、张某1及抵押人刘某不能完全清偿以上债务时，由保证人张某2、王某2、甘肃万商实业有限公司成县分公司承担连带清偿责任；
四、上诉人龚某的二审律师代理费35000元由被上诉人刘某、张某1承担；
五、驳回上诉人龚某的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费9150元、二审案件受理费18300元均由被上诉人刘某、张某1承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵江越
审 判 员 邓 刚
审 判 员 王 勇
二〇一八年三月三十日
法官助理 安哲函
书 记 员 苟文婷