山西省运城市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2017）晋08刑终62号
抗诉机关山西省河津市人民检察院。
上诉人（附�民事诉讼原告人）吴朝安，男，1978年10月12日出生于河津市，系本案被害人。
委托代理人吴朝阳，男，河津市僧楼镇北午芹村人。
原审被告人武丙义，男，汉族，1940年2月8日出生，文盲，农民，河津市僧楼镇北午芹村人。2015年8月18日因涉嫌犯故意伤害罪被河津市公安局立案侦查，同年9月11日被河津市公安局取保候审。2016年1月15日被河津市人民法院取保候审。
河津市人民法院审理河津市人民检察院指控原审被告人武丙义犯故意伤害罪一案，于2016年10月31日作出（2016）晋0822刑初8号刑事附带民事判决。判后，河津市人民检察院提出抗诉，附带民事诉讼原告人吴朝安提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了合并审理。运城市人民检察院指派检察员樊晓霞、王跃出庭履行职务，附带民事诉讼原告人吴朝安、被告人武丙义均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2015年7月6日上午，被告人武丙义妻子孙娥志因其家门口墙边上有一堆屎而与被害人吴朝安母亲屈桂英发生争吵，被告人武丙义及孙娥志与屈桂英扭打在一起，后被邻居拉开。7月6日上午10时许，被害人吴朝安妻子董改霞给吴朝安打电话说，其母亲被武丙义殴打，被害人吴朝安与房某及房某母亲冲到武丙义的门庭，吴朝安母亲将武丙义自行车推倒，门口邻居将吴朝安母亲拉走。被告人武丙义用木棍乱打，致被害人吴朝安右手第2、3掌骨骨折。经河津市公安司法鉴定中心鉴定，吴朝安身体所受损伤程度为轻伤二级。
同时查明：2015年7月6日，被害人吴朝安入住河津市圣济医院，同年7月23日出院，�院17天，2015年11月14日，被害人吴朝安入住河津市圣济医院，同年11月17日出院，住院3天。
认定上述事实的证据有：
吴朝安报案材料及询问笔录，证明2015年7月6日10时许，我在本村房某耐火厂上班，我妻子打电话说母亲被武丙义打了，房某骑摩托车带着我到家门口，我见母亲屈桂英在对面台阶坐着乱骂，鼻子下有血，我母亲说武丙义把她打了，我和房某去武丙义家，刚到武丙义家门口台阶上，房某喊叫一声，武丙义用木棍乱打，房某用手挡，我夺棍，武丙义用棍在我右手、右胳膊上打，我将木棍夺下，用脚在武丙义背上踢了两脚，房某对武丙义说，我过来说你们事，你就用棍乱打，武丙义说没看清楚是谁，我问武丙义为何将我母亲打成那样，我妻子喊叫说我母亲昏迷了，我就和房某将我母亲送到圣济医院。同时证明武丙义把我和房某用木棍打伤后，我回头看见我母亲在武丙义家门口台阶下要往他家冲，被我妻子拽住不让往里冲，没有看见谁把武丙义家花盆砸破。
屈桂英（吴朝安之母）询问笔录，证明2015年7月6日10时许，我出来碰见陈三向妻子（我儿媳暑假给学生培训），陈三向妻子说，武丙义妻子在巷里骂，你给儿媳说别让小孩往那里拉屎（厕所盖上），我说我逮不住，武丙义妻子听见我说话就骂我，武丙义也过来骂我，用手拽我头发将我拉倒，用木棍在我头上打了一下，武丙义妻子（娥志）用手在我脸上打了一下，武丙义及妻子用拳头在我脸上、头上打，被陈三向、陈明亮妻子拉开，我坐到家对面台阶上。过了一会儿，吴朝安、房某过来，二人往武丙义家走，我走到武丙义门口，看见武丙义用木棍打吴朝安，我气得�昏了。同时证明我没有到过武丙义的院子。
董改霞（吴朝安之妻）询问笔录，证明2015年7月6日10时许，我在家给学生补课，我母亲叫我说别人把你母亲打了，我和母亲到巷，我母亲在台阶上乱骂，我给我丈夫打电话没人接，又给房某打电话，房某问我母亲怎么回事，我母亲骂武丙义，房某和我丈夫去武丙义家，我母亲在外乱骂，气得昏过去，我叫我丈夫，我丈夫房某将我母亲送到医院。
张蓬枝询问笔录，证明2015年7月6日9时许，武丙义妻子孙娥志说，你看那娃拉到我厕所盖上。我在家门口又碰见屈桂英，屈桂英说你看人家在骂，又不是我儿子拉的。她俩人互相骂了。我回家后又出来，见武丙义和屈桂英骂，屈桂英拉武丙义衣服，屈桂英头上有一疙瘩，鼻血破了，孙娥志过来在屈桂英头上打了两下。
史月英询问笔录，证明2015年7月6日，我在商店门口坐着，听见孙娥志和屈桂英在巷里骂，因不知谁在门口拉一堆屎，后我回商店，后来事不知道。
薛某询问笔录，证明2015年7月6日10时许，武桂英和武丙义妻子孙娥志互相骂，武丙义用拳头在屈桂英鼻子上打了一下，在头上打了几下，屈桂英拽武丙义衣服，将衣服拉扯了，孙娥志过来在屈桂英身上打了两下，我和张蓬枝将武丙义拉开。后我又到武丙义门口，见屈桂英在武丙义门口乱骂，屈桂英儿子跟一男的（房某）往武丙义家走，武丙义用棍乱抡棍打在吴朝安和那男的胳膊上，屈桂英拿石头往武丙义家扑，我挡住，屈桂英气得昏倒了，吴朝安和那男的将她母亲拉走。
房某询问笔录，证明2015年7月6日10时许，吴朝安妻子打电话说，武丙义和他母亲发生争执。我和吴朝安到家,见屈桂英在台阶上乱骂，屈桂英脸上有血，额头肿了一疙瘩，吴朝安和我去武丙义家，走到武丙义家门口武丙义用棍乱打，又用棍乱打吴朝安，打在吴朝安胳膊上，吴朝安上前夺棍，武丙义边打边往后退到院里，吴朝安用脚在武丙义腰上踢了两脚。我对武丙义说，我过来说事，你用棍打我，武丙义向我道歉。武丙义说门口墙边上有一堆屎，怀疑是屈桂英拉的，后吴朝安妻子喊叫屈桂英昏迷，随后将屈桂英送到医院。吴朝安的母亲跟着我们冲到武丙义的门庭，把武丙义停放在那里的自行车推倒，门口邻居将她拉走，武丙义家花盆没有看见谁砸的。
孙娥志询问笔录，证明我来派出所说明情况。2015年7月6日10时许，我在巷骂谁把屎拉到我墙边，桂英也在骂，武丙义说娥志没有�是你拉的，桂英还在骂，武丙义用手在桂英脸上打了一下，桂英将武丙义衣服拽烂了，后房某、吴朝安过来，房某把丙义压倒，用脚在丙义腰上踢了两脚，房某、吴朝安伤是武丙义用棍乱打造成的。
扣押清单及照片，证明武丙义殴打吴朝安用的木棍。
常住人口信息，证明武丙义出生于1940年2月8日。
行政处罚决定书，证明河津市公安局对吴朝安行政拘留十日并处五百元罚款，孙娥志行政拘留五日，因其年满七十周岁不执行拘留。
法医学人体损伤程度鉴定书，证明吴朝安身体所受损伤程度为轻伤二级（右手第2、3掌骨骨折）。
河津市看守所拒收函，证明武丙义年满七十周岁，不符合收押条件。
被告人武丙义讯问笔录，证明我来派出所说明当时我和吴朝安母亲因琐事发生打架。2015年7月6日10时许，我在门口等垃圾车，听见我妻子和屈桂英乱骂，我说桂英你不要胡嚷，我妻子没说那屎是你拉的，我准备走，桂英又骂我，我用手在桂英脸上打了一下。过了半小时，吴朝安和一男的、桂英到我院里，我用棍乱打他们，他们用手、胳膊挡，房某将我抱住压倒在地，用脚在我腰上踢了两脚。吴朝安手上伤是我打的。
据上述事实和证据，原判认为，被告人武丙义妻子孙娥志与被害人吴朝安母亲屈桂英因琐事发生争执，三人扭打在一起，后被害人吴朝安得知其母亲被打，便与本村房某相跟找被告人武丙义，在被告人门口武丙义用木棍殴打被害人吴朝安，被害人吴朝安亦用脚在被告人武丙义背部踢�两脚。被害人吴朝安右手第2、3掌骨骨折，构成轻伤，被告人武丙义的行为构成故意伤害罪。关于被告人武丙义辩称其行为系正当防卫，不构成故意伤害罪，不应承担医疗费的辩解，根据被害人吴朝安的询问笔录、证人薛某、房某的询问笔录、法医学人体损伤程度鉴定书、被告人武丙义的讯问笔录等证据材料，可以证明被害人吴朝安得知其母亲和被告人武丙义发生争执后二人相跟到被告人武丙义家是准备说事，并没有对被告人武丙义人身、财产权益进行不法侵害，其行为不符合正当防卫的构成要件，故对其辩解，不予采纳。被告人武丙义已满75周岁，对其可从轻处罚。结合本案系邻里纠纷，被害人亦有一定过错，被告人武丙义犯罪情节轻微，对其可免予刑事处罚。被告人武丙义的犯罪行为给被害人吴朝安造成的经济损失，应予赔偿，赔偿计算标准为：医疗费6162.14元�鉴定费205元、误工费参照《2015山西省居民人均可支配收入计算》16538元，16538元÷365天×20天=906元，出院三个月，16538元÷365天×90天=4077.8元，护理费16538元÷365天×20天=906元，伙食补助费50元×20天=1000元，营养费50元×20天=1000元，共计14257.14元，对于附带民事诉讼原告人吴朝安所提精神损失费的诉讼请求不属于附带民事诉讼范围，不予支持。关于附带民事诉讼原告人吴朝安的其他诉讼请求，因其未能提供相关证据，不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第十七条之一、第三十七条、第六十四条、第三十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干〉问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决被告人武丙义犯故意伤害罪，免予刑事处罚；随案移交的木棍一根予以没收；被告人武丙义在本判决生效之日起一个月内赔偿附带民事诉讼原告人吴朝安经济损失14257.14元；驳回附带民事诉讼原告人的其他诉讼请求。
河津市人民检察院抗诉认为，原判对原审被告人武丙义量刑偏轻，罪刑不相适应。
附带民事诉讼原告人吴朝安上诉提出其误工费应按照司机工资标准赔偿。
经二审审理查明的事实与原判所列相同，且均经原审当庭举证、质证，能够相互印证，本院予以确认。
关于抗诉机关所提原判对原审被告人武丙义量刑偏轻的抗诉理由。经查，上诉人吴朝安得知母亲屈�英和被告人武丙义发生纠纷后，遂和房某从别处赶回，作为已满75周岁的被告人武丙义，看到三十七八岁的上诉人吴朝安和房某两人要进其家，即用棍在其家门口乱抡，阻挡二人进入，吴朝安和房某进门过程中用胳膊挡，棍打在吴朝安的胳膊上，吴朝安上前夺棍，武丙义边打边后退到院里。房某将被告人武丙义抱住压倒在地，并用脚在被告人武丙义腰上踢了两脚。综上，被告人武丙义虽然造成上诉人吴朝安右手第2、3掌骨骨折的轻伤二级伤害，构成故意伤害罪，但主观恶性不深，犯罪情节轻微，结合本案系邻里纠纷、附带民事诉讼原告人对本案的发生亦有一定过错，故抗诉机关的抗诉理据不足，本院不予采纳。
关于附带民事诉讼原告人吴朝安上诉提出其误工费应按照司机工资标准赔偿的请求。经查，附带民事诉讼当事人对自己提�的主张，有责任提供证据，本案的附带民事诉讼原告人吴朝安并未提供其系司机的证据，故对其请求，本院不予支持。
本院认为，原审被告人武丙义故意伤害他人身体，并造成轻伤的后果，其行为已构成故意伤害罪。鉴于本案系邻里纠纷引起，被害人对案件的起因有一定的责任，可对原审被告人武丙义酌情从轻处罚；原审被告人武丙义已年满七十五周岁，系初犯、偶犯，可对其从轻处罚。抗诉机关的抗诉理据不足，本院不予支持。上诉人（原审附带民事诉讼原告人）吴朝安的上诉理据不足，本院不予采纳。原判事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，民事判处合理。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉、上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 薛 钧
审判员 董自强
审判员 侯麦菊
二〇一八年四月二十五日
书记员 孟祥伦