江苏省淮安市淮阴区人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2018）苏0804刑初68号
公诉机关淮安市淮阴区人民检察院。
附带民事诉讼原告人于某1，系本案被害人。
委托诉讼代理人刘怀俊，江苏和忠律师事务所律师。
被告人吴加林，因涉嫌犯故意伤害罪于2017年12月22日被取保候审，2018年4月27日被逮捕。现羁押在淮安市看守所。
辩护人侍陶，江苏引航律师事务所律师。
淮安市淮阴区人民检察院以淮检诉刑诉（2018）58号起诉书指控被告人吴加林犯故意伤害罪，于2018年2月1日向本院提起公诉。在诉讼过程中，附带民事诉讼原告人向本院提起附带民事诉讼。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了合并审理。淮安市淮阴区人民检察院指派检察员王赛出庭支持公诉，附带民事诉讼原告人于某1及其委托诉讼代理人刘怀俊，被告人吴加林及其辩护人侍陶到庭参加诉讼。现已审理终结。
淮安市淮阴区人民检察院指控：2017年11月8日16时许，被告人吴加林在淮安市淮阴区西宋集镇朱庄村八组境内时，被害人于某1因卖树纠纷与被告人吴加林发生口角，继而双方发生肢体冲突，后被告人吴加林用脚踹于某1胸口三脚。经鉴定，被害人于某1的损伤程度属轻伤二级。
为证实上述指控，公诉人当庭出示了相关证据。认为，被告人吴加林故意伤害他人身体，致一人轻伤二级，应当以故意伤害罪追究其刑事责任。提请依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款的规定定罪处罚。
附带民事诉讼原告人诉称：因被告人对原告实施殴打，导致原告受伤。要求被告人赔偿医疗费12756.89元，救护车费250元，误工费48000元，护理费4800元，营养费1150元，住院伙食补助费460元，精神损害抚慰金30000元。
被告人吴加林当庭否认踢于某1胸部，辩称：1、事情起因与卖树无关，是夏某买树，于某1不应该打我，我是防卫；2、我与于某1做事的地点相距200米，是于某1挑起事端；3、事后听讲于某1本来是去小医院挂水的，然后没有挂水，说要找吴二钱（吴加林，下同）闹事；民事部分应当由于某1自己承担。辩护人侍陶提出的辩护意见是：首先，被害人于某1存在过错；其次，被告人吴加林系自首，又是初犯、偶犯，被告人对自己行为作出不同的理解和解释，不影响认定被告人坦白，请求对吴加林从轻、减轻或免除处罚。
经审理查明，2017年11月8日下午4时许，被告人吴加林跟夏继林在淮安市淮阴区西宋集镇朱庄村8组收树，被害人于某1认为被告人吴加林抢其生意而前去责问，致发生口角，继而双方发生肢体冲突，后被告人吴加林用脚踹于某1胸部，致于某1左侧第4-5肋骨骨折。经鉴定，被害人于某1的损伤程度属轻伤二级。
案发后，被告人吴加林明知他人报警，而在现场等候处理。
另查明，被害人于某12017年11月8日入住淮安市淮阴医院，至11月23日好转出院，医嘱加强营养，建议休息3月；2017年11月29日至12月7日入住淮安市淮阴区徐溜中心卫生院。另，2017年度农村常住居民人均消费性支出为15612元,2016年农、林、牧、渔业在岗职工年平均工资38858元。
上述事实有下列经过当庭示证、质证的证据予以证实：
1、被害人于某1陈述，证实他认为树是他先买的，被吴加林抢去了，所以去“孬孬”吴加林，他先动手拽吴加林衣服，吴加林勒住他脖子，之后就打起来的。吴加林用拳头往他右眼上捣三四下，往他胸口踢三脚，当时就感到胸口特别疼。
2、被告人吴加林在公安机关和检察机关的多次供述，证实于某1先拽他头发，他拽于某1上衣，然后两人侧倒在地上，他伸手往于某1身上胡抓乱挠，用右脚踹老于胸口两三脚。于某1吐痰有点血丝，说自己胸口疼。
3、证人证言。吴某证明中年人和老头抱在一起，老年人当时坐在地上，中年人站在他旁边腰弯着，两个人搂在一起一秒钟就分开了。吴加红证明看到一个老头在地上，吴加林在老头旁边。庄绍美证明看到于老头拽着吴二钱的头发往下摁的，吴二钱拽于老头衣领。刘化梅证明一个60多岁的老头说要找她看病的，他嘴上说：“我看看小二钱子在不在这边。”老头从她家门口走过去，后来看到老头躺在地上，那个叫小二钱的就在老头旁边。江某、王某证明于某1骂吴加林，后来看见两人都倒在地上，于某1拽着吴加林头发。
4、淮安市第一人民医院司法鉴定所司法鉴定意见书，证实于某1左侧第4-5肋骨骨折，该损伤构成轻伤二级；右面部软组织损伤、右眼钝挫伤属轻微伤范畴。
5、发破案经过、前科证明以及证人于某2的证言，证实案发情况以及被告人吴加林无违法犯罪记录。
6、门诊病历、出院记录、出院诊断证明书、住院费用清单、收费票据等，证实于某1受伤后到医院进行治疗的情况。
对被告人吴加林当庭辩解其没有踢于某1的胸部，根据公诉人当庭出示的被告人吴加林供述和被害人于某1的陈述，均证实被告人吴加林踢于某1胸部，而证人证言也证实当时两人发生肢体冲突，旁边没有别人，故该辩解不成立。
对被告人当庭提交的署名“吴某”的手书证明，证实看到两个人打起来，这与检察机关当庭出示的证人证言并无不同；署名“马乃荣”手书将“树卖给夏某”的证明，与本案无关，本院不予理涉。
对附带民事诉讼原告人及其代理人提交的淮安市淮阴区徐溜镇创业村村民委员会关于“吴加林从事收树、贩树业务，月收入一万元”的证明，本院认为于某1的收入并不来自于村委会，其证明不具有证据效力。
对辩护人提出附带民事诉讼原告人当庭提交后补充的票据不应当认定，本院认为，该票据系淮安市淮阴区渔沟镇中心卫生院2017年12月7日的住院收费票据，不是后补充的，且有该院出院小结和费用汇总的印证，应予采纳。
本院认为，被告人吴加林故意非法损害他人身体健康，致人轻伤二级，其行为已构成故意伤害罪。淮安市淮阴区人民检察院指控罪名成立，本院予以支持。被告人吴加林因犯罪行为致他人经济损失应当予以赔偿。对被告人吴加林和辩护人提出“于某1挑起事端，存在过错”的辩解、辩护意见，本院认为，于某1认为自己的生意被抢，为出气去找吴加林，进而引发冲突，在事情起因上具有过错，应当减轻被告人吴加林的刑事和民事责任，对该辩解、辩护意见予以采纳，但辩护人提出应由于某1承担70%以上的民事责任，本院不予支持，由被告人吴加林承担70%的赔偿责任。对辩护人提出被告人吴加林系自首，被告人对自己行为作出不同的理解和解释，不影响认定被告人坦白，本院认为，被告人当庭否认主要犯罪事实，不属于对自己行为的理解范畴，依法不能认定自首，亦不能因此对吴加林从轻、减轻或免除处罚。对被告人吴加林辩解自己是防卫，不应当承担民事责任，本院认为，被告人和被害人之间因琐事发生争执，于某1的行为不具有进攻性、破坏性、紧迫性的不法侵害的特征，其行为不应当认定为正当防卫，被告人吴加林应当承担刑事和民事责任。
附带民事诉讼原告人要求赔偿医疗费12756.89元和救护车费250元、住院伙食补助费460元（23天×20元/天）、营养费1150元（23天×50元/天），请求合法、合理，本院予以支持；其要求误工费48000元（120天×400元/天）、护理费4800元（40天×120元/天），本院重新核定为误工费12775.23元（388858元÷365天×120天）、护理费3000元（100元×30天）；其要求精神抚慰金30000元于法无据，本院不予支持。综上，被告人吴加林应赔偿附带民事诉讼原告人于某130392.12元的70%，即21274.48元。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款，第三十六条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款，第十九条，第二十条，第二十一条，第二十三条第一款，第二十四条之规定，判决如下：
一、被告人吴加林犯故意伤害罪，判处有期徒刑六个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年4月27日起至2018年10月26日止。）
二、被告人吴加林赔偿附带民事诉讼原告人于某1人民币21274.48元，于判决生效后十日内付清。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省淮安市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 陈晓明
人民陪审员 侍善之
人民陪审员 马春泉
二〇一八年四月二十八日
书 记 员 周媛媛
附：相关法律条文及司法解释
《中华人民共和国刑法》
第二百三十四条第一款故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
第三十六条第一款由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。
《中华人民共和国侵权责任法》
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条第一款、第二款护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算;护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
第二十三条第一款住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。