广西壮族自治区南宁市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）桂01民终1693号
上诉人（一审原告）谢施韬。
委托代理人王延安，广西作一律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）广西龙盛房地产投资开发有限公司。
法定代表人邹红竹，总经理。
被上诉人（一审被告）覃孟文。
被上诉人（一审被告）覃孟革。
上诉人谢施韬因与广西龙盛房地产投资开发有限公司（以下简称龙盛公司）、覃孟文、覃孟革民间借贷纠纷一案，不服上林县人民法院（2013）上民一初字第858号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院经审理查明，2012年9月21日，谢施韬（××）与龙盛公司（××）签订了一份《商品房买卖合同》，约定由谢施韬向龙盛公司购买龙盛公司开发的位于上林县大丰镇林康路寨柳城市花园14、15号楼的50套房屋，并办理了商品房预售登记证。具体房号如下：15-1-3-A、15-1-10-A、15-1-11-A、15-1-13-A、15-1-14-A、15-1-17-A、15-1-18-A、15-1-5-D、15-1-8-D、15-1-9-D、15-1-10-D、15-1-13-D、15-1-16-D、15-1-17-D、15-1-18-D、15-2-13-A、15-2-14-A、15-2-16-A、15-2-17-A、15-2-18-A、15-2-3-D、15-2-13-D、15-2-14-D、15-2-17-D、15-2-18-D、14-3-11-A、14-3-17-A、14-3-18-A、14-3-3-D、14-3-7-D、14-3-13-D、14-3-14-D、14-3-16-D、14-3-18-D、14-4-10-A、14-4-11-A、14-4-13-A、14-4-14-A、14-4-15-A、14-4-16-A、14-4-18-A、14-4-3-D、14-4-9-D、14-4-10-D、14-4-11-D、14-4-13-D、14-4-14-D、14-4-15-D、14-4-17-D、14-4-18-D，建筑面积共6673.4平方米，单价每平方米1500元，总金额10，010，100元。合同第六条约定，××于2012年9月24日前支付总房款100%，计10，010，100元。合同第八条约定，××应当在2012年12月23日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将经验收合格的商品房交付给××使用。如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除或变更合同外，××可据实予以延期：1、遭受不可抗力，且××在发生之日起30日内告知××的；2、政府行为及非××原因造成不能如期交付的；3、双方另约定：在交房时，如××未付清应付房款，则交房日期顺延，顺延至××付清全部房款之日起10日内。合同第九条约定，××未按本合同规定的期限将商品房交付××使用，逾期不超过90日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，××按日向××支付已交付房价款万分之0.3的违约金，合同继续履行；逾期超过90日后，××有权解除合同。××解除合同的，××应当自××解除合同通知到达之日起30天内退还全部已付房款，并按××累计已付房款的1%向××支付违约金。××同意继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，××按日向××支付已交付房价款万分之0.5的违约金。合同还对其他事项进行了约定。合同签订后，谢施韬按合同的约定于2014年9月24日通过自己6228460830001772916的账户向龙盛公司转账支付了10，010，100元，龙盛公司向谢施韬出具收款收据，写明收到谢施韬交来购房款10，010，100元，落款收款单位处有被告龙盛公司的公章，法人签字处有覃孟革、李一锋的签字和指印。被告覃孟文向谢施韬出具保证函，保证责任范围为商品房买卖合同约定的龙盛公司应履行的义务、龙盛公司应退还购房款、赔偿损失和支付逾期利息等费用。覃孟革亦出具了同样内容的保证函，保证函落款保证人处有“覃孟文代”字样，2013年1日5日覃孟革向覃孟文出具了授权委托书一份，委托覃孟文行使龙盛公司执行董事职务的职权，办理与公司有关的一切业务手续，代为签署有关的一切业务合同、处分实体权利义务，与有关业务部门办理相关的业务手续，委托权限从本人签字之日起至解除覃孟文委托权之日止。因合同的履行产生纠纷，谢施韬于2013年8月8日向本院提起诉讼，提出前述诉讼请求。在庭审中，谢施韬请求变更第三项诉讼请求，违约金的计算方式为以10010100元为基数，按同期人民银行贷款利率四倍计算，自2012年9月24日起计至被告交付和办理9套房屋所有权证、被告一返还全部购房款和支付完毕利息之日止，现计至2013年9月30日；撤销第四项诉讼请求，变更第五项诉讼请求，按照同期人民银行贷款利率计算更改为按月利率1.5%，从付款之日计算至购房款还清之日。一审法院另查明，本院向上林县房产管理所核实，本案所涉及的50套商品房从2011年至2012年间，已先后数次预告登记在不同购买人的名下，登记的商品房金额每套从十几万到三、四十万不等，其中原告购买的商品房预告登记的金额从十八万到二十一万左右。2015年12月18日，本院通过书面通知的方式向谢施韬释明，双方之间的法律关系可能为借贷担保合同关系后，谢施韬不变更诉讼请求。mins林县房产管理所的公章，本院
一审法院再查明，2012年9月24日，龙盛公司通过中国农业银行向李明才账号62×××11，转账汇入1500，000元；2012年12月21日，龙盛公司通过中国农业银行向唐华灵账号62×××11转账汇入500，000元；2013年1月25日、2月21日、3月21日、4月23日、5月31日龙盛公司通过中国农业银行向曹嵩账号62×××01转账分五次共汇入2，200，000元。在审理过程中龙盛公司的法定代表人由覃孟文变更为邹红竹。
一审法院认为，谢施韬、龙盛公司双方于2012年9月21日签订的《商品房买卖合同》，从形式上看虽然符合商品房买卖合同的构成要件，但合同约定以一口价10010100元的方式交易了6673.4平方米的50套商品房，与一般的房地产交易习惯不符。从该房屋先后多次预告登记的情况看，谢施韬预告登记的的房屋均存在重复预告登记的情况，大部分房屋购买时间在其他购买人之后，预告登记的购买金额远低于部分购买人登记的三、四十万每套的金额亦大幅度低于市场价，且在谢施韬向龙盛公司支付全部的购房款后，龙盛公司一直未向谢施韬开具销售不动产统一发票。综上分析，龙盛公司从谢施韬处取得款项的真实意思是借款而非出售商品房，谢施韬、龙盛公司签订《商品房买卖合同》、办理预告登记的行为，是以所有权转移为手段实现债权担保之目的，即在龙盛公司于债务清偿后，担保标的物返还给龙盛公司，债务不能履行时，谢施韬取得该标的物的所有权。谢施韬、龙盛公司之间法律关系的性质应为名为商品房买卖，实为借贷法律关系，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。本案中，谢施韬在本院向其释明可变更诉讼请求后，拒绝予以变更。由于谢施韬主张的法律关系性质与本院根据案件事实认定的不一致，本院不应作出实体判决，如果迳行对谢施韬未予主张的法律关系予以裁判，系替代行使谢施韬的起诉权利，违反了人民法院审理民事案件的法定程序。故对谢施韬的诉请，依法应予驳回。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（一）项、第（三）项，第一百五十四条第一款第（三）项及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条之规定，裁定：驳回谢施韬的起诉。上诉人谢施韬上诉称：1、《商品房买卖合同》是确定开发商和××之间法律关系的直接证据，也是双方承担权利义务的基础。被上诉人龙盛公司不但与上诉人签订商品房买卖合同，收到款项后又出具收到购房款的收据，按合同约定为上诉人办理了商品预告登记，已经部分履行合同，以实际行为表明了双方的商品房买卖合同法律关系。一审法院立案通知书的案由为商品房买卖合同。本案证据足以证明当事人之间商品房买卖合同的法律关系，一审法院主观臆断地作为民间借贷纠纷，属于认定案件事实错误。2、本案从2013年8月8日立案受理，同年10月23日开庭审理，到2015年12月28日作出判决，2016年1月20日送达上诉人，历时3年多，严重超过审限，拖延诉诸。一审法院违背当事人自愿调解原则，拒不同意双方达成的调解意向，体现了地方保护和行政干预司法的不良风气。综上所述，（2013）上民一初字第858号民事裁定认定事实错误，程序严重违法，请求撤销并裁定由上林县人民法院继续审理或指定其他同级人民法院依法审理本案。
本院经审查认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。上诉人与被上诉人签订的《商品房买卖合同》，由上诉人向被上诉人购买50套商品房，合同签订后上诉人支付全额购房款给被上诉人，但被上诉人至今未开具销售不动产统一发票给上诉人；且查实上诉人在房管局预告登记备案的房屋均存在重复预告登记的现象。综上分析，被上诉人从上诉人处取得款项的真实意思是借款而非出售商品房，上诉人与被上诉人签订《商品房买卖合同》、办理预告登记的行为，是以所有权转移为手段实现债权担保之目的，即在被上诉人于债务清偿后，担保标的物返还给被上诉人龙盛公司，债务不能履行时，上诉人取得该标的物的所有权。一审法院经审理后认定上诉人、被上诉人之间法律关系的性质名为商品房买卖，实为借贷法律关系。遂依法向上诉人释明并询问其是否变更诉讼请求，但上诉人认为双方之间是商品房买卖合同而非借贷法律关系而坚持其诉讼请求，故一审裁定驳回其起诉正确，本院予以维持。上诉人的上诉理由不充分，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十一条的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李 涛
审 判 员 董惠平
代理审判员 孟 英
二〇一六年五月四日
书 记 员 黄艳红