上海市高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沪高民一（民）终字第16号
上诉人（原审被告）伍鑫。
委托代理人张伟，上海金时律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）姜小来。
被上诉人（原审原告）姜来夫。
两被上诉人之共同委托代理人胡伟忠，上海瀚元律师事务所律师。
原审被告上海上风科盛投资有限公司。
法定代表人陈继谨。
上诉人伍鑫因申请执行人执行异议之诉一案，不服上海市第二中级人民法院（2014）沪二中民二（民）初字第6号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年3月10日公开开庭审理了本案。上诉人伍鑫的委托代理人张伟，被上诉人姜小来、姜来夫的委托代理人胡伟忠到庭参加诉讼。原审被告上海上风科盛投资有限公司（以下简称上风科盛公司）经合法传唤未到庭应诉，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，原审法院在执行已发生法律效力的上海市长宁区公证处（2012）沪长证执行字第26号执行证书过程中，依照申请执行人姜小来、姜来夫的申请，作出（2012）沪二中执字第545号执行裁定，于2012年9月28日依法查封了登记在（被执行人之一）上风科盛公司名下包括位于上海市杨浦区国权路XXX号XXX层的房地产（以下简称系争房屋）在内的6套房屋。对此，伍鑫作为该案的案外人以某某于2012年7月23日与上风科盛公司签订了《上海市商品房出售合同》，购买了系争房屋，已付清房款并实际接受了上述房地产，因上述房地产被法院查封致其无法办理产权过户手续，侵犯其合法权益为由向原审法院提出执行异议。原审法院经审查后，于2014年1月15日作出（2014）沪二中执异字第6号执行裁定，中止对系争房屋的执行。姜小来、姜来夫对此不服，遂向原审法院提起诉讼，请求判令对上海市杨浦区国权路XXX号XXX层房地产许可执行。
2010年9月29日，上风科盛公司取得沪房地杨字（2010）第019059号《上海市房地产权证》，该证记载：房地坐落国权路29、31、33号，权属性质国有建设用地使用权，使用权取得方式出让，用途科技办公，使用期限2003年12月29日至2053年12月28日。房屋建筑面积为13264.43平方米。
上风科盛公司（甲方）与伍鑫（乙方）分别于2012年7月23日、2012年7月25日、2012年7月27日签订了8份《上海市商品房出售合同》，伍鑫购买位于上海市杨浦区国权路XXX号XXX层至5层，33号1层至4层共计8套房地产。上述8套房地产购房价款总计为230，582，889元。其中，上风科盛公司（甲方）与伍鑫（乙方）于2012年7月23日签订的《上海市商品房出售合同》约定，系争房屋建筑面积924.40平方米，单价30，153元／平方米，总价款（不包括房屋全装修价格）为27，873，433元。乙方支付房款到甲方的中国民生银行上海静安支行账号XXXXXXXXXXXXXXXX。甲方收到乙方的每一笔房款时均应开具发票。甲方在收到乙方支付的全部房价款及其他乙方应付的费用（包括如乙方存在违约行为应承担的违约金）后的30个工作日，向乙方交付该房屋。甲方向乙方保证在交付该房屋时，该房屋没有产权和财务纠纷；甲方未设定抵押权或已清除原由甲方设定的抵押权；已缴纳了甲方应缴纳的房屋维修基金。如交付房屋后发生与甲方保证不相一致的情况，由甲方承担相应违约责任。该房屋交付的标志为甲方向乙方交付该房屋钥匙并由乙方签署《房屋现场交接确认单》。双方商定，2012年1月27日前，由甲乙双方共同向上海市杨浦区房屋土地管理局办理价格申报及过户申请手续，申领系争房屋的房地产权证（小产证）。因甲方原因，乙方无法在2012年2月27日前取得房地产权证（小产证），甲方应承担违约责任，违约金为总房价款的1.00%；2012年2月27日起的60日内，乙方仍无法取得房地产权证（小产证），则乙方有权单方面解除合同。双方同意，自本合同签订后，双方或其中一方均有权向房地产登记机构办理预告登记。合同附件一载明：付款方式为分期付款，不贷款；乙方于2011年7月12日与甲方签约，于2012年8月31日前应支付全部房款。附件四载明：上海农村商业银行徐汇支行为抵押权人。
2012年8月21日、22日，伍鑫分别取得国权路XXX号XXX层、XXX层房屋的《上海市房地产权证》（编号分别为：沪房地杨字2012第011691号、沪房地杨字2012第011802号），产证记载房屋竣工日期2010年。
关于伍鑫支付全部的购房款情况。根据姜小来、姜来夫的申请，原审法院向中国民生银行吴中支行调查伍乙的XXXXXXXXXXXXXXXX账号于2012年7月17日至7月27日的资金往来情况。中国民生银行吴中支行的对账单反映：伍乙的XXXXXXXXXXXXXXXX账号在上述时间段分32次代伍鑫支付购房款共计230，582，889元。同时，该账户由案外人上海桑逸国际贸易有限公司的XXXXXXXXXXXXXXXXXXX12账户转入款210，510，000元、案外人蒋某的XXXXXXXXXXXXXXXXXXX账户转入款2，000，000元、案外人伍甲的XXXXXXXXXXXXXXXX账户转入款4，000，000元、案外人宋某某的XXXXXXXXXXXXXXXXXXX账户转入款4，000，000元、案外人王某的XXXXXXXXXXXXXXXX账户转入款23，000，000元。
姜小来、姜来夫认为，伍鑫没有支付全部的购房款，并提供如下证据：1、上风科盛公司于2012年7月17日至7月27日将230，582，889元转入案外人吴某某的XXXXXXXXXXXXXXXXXXX账户的中国农业银行股份有限公司上海国权路支行对账单。2、吴某某的XXXXXXXXXXXXXXXXXXX账户于2012年7月17日至7月27日将215，882，789元转入案外人上海璃澳实业有限公司的XXXXXXXXXXXXXXXXXXX73账户；于2012年7月17日、23日将14，700，000元转入案外人蒋某的XXXXXXXXXXXXXXXXXXX账户的中国农业银行股份有限公司上海长寿支行对账单。3、上海璃澳实业有限公司的XXXXXXXXXXXXXXXXXXX73账户于2012年7月17日至7月27日将207，080，000元转入案外人上海桑逸国际贸易有限公司的XXXXXXXXXXXXXXXXXXX12账户；于2012年7月25日、27日将16，600，000元转入蒋某的XXXXXXXXXXXXXXXXXXX账户的交通银行上海长宁支行对账单。4、法院调查的伍乙XXXXXXXXXXXXXXXX账号于2012年7月17日至7月27日资金往来的中国民生银行吴中支行的对账单。1-4证据证明虽然伍乙代伍鑫形式上支付给了上风科盛公司230，582，889元，但通过后续的一系列转账，款项又回到了伍乙的账户，4，840万元在签订合同之前就已支付，且与合同约定的付款时间相悖。5、上海桑逸国际贸易有限公司、上海疆路投资管理咨询有限公司、上海思融企业管理咨询有限公司、上海璃澳实业有限公司的工商档案机读资料、公司股东（发起人）出资信息、公司章程、股权转让协议、股东会决议、公司变更登记申请书，证明这些公司都是关联公司，蒋某是上海桑逸国际贸易有限公司的法定代表人。
伍鑫认为，伍鑫已将全部的房款支付给了上风科盛公司，姜小来、姜来夫提供的一系列银行对账单、工商资料与本案没有关联性，不予质证。伍鑫提供如下证据：1、中国民生银行网上银行电子回单32份，证明2012年7月17日至2012年7月27日，案外人伍乙代伍鑫以网银转账方式分32次向上风科盛公司共计支付了8套房屋的房款230，582，889元。2、上风科盛公司于2012年7月25日、7月31日分别开具的8套房屋的收款收据，证明上风科盛公司已收到全部房款。
上风科盛公司认为，其与伍鑫的意见一致。上风科盛公司在收到伍鑫的房款后如何使用是公司内部之事，没有必要向法院陈述。
原审法院向伍鑫、上风科盛公司释明，要求伍鑫说明并提供其与上海桑逸国际贸易有限公司资金往来、上风科盛公司说明并提供其与吴某某资金往来的事实依据及证据。伍鑫、上风科盛公司均未在举证期限内向法院提供。
关于系争房屋的交付占有情况。2014年9月16日，原审法院组织各方当事人查勘系争房屋现场，当事人一致确认，国权路XXX号第2层分割装修后用途为宿舍；国权路XXX号第5层已隔开若干单间，进行过装修，用途似办公；国权路XXX号第1-4层地面部分铺设了地砖，但未进行隔断，上述房屋目前均无人使用。案外人浙江港海建设有限公司（以下简称港海公司）法定代表人俞伯良在场提供《建设工程施工合同》、《补充协议书》、《租赁合同》并陈述：2010年12月14日，就财富广场一期综合楼改造，二期1＃、2＃、3＃楼改造，1＃、2＃、3＃楼（即国权路29、31、33号）之间连廊扩建，门楼扩建工程，上风科盛公司作为发包人与承包人港海公司签订《建设工程施工合同》，因上风科盛公司未再支付工程款，2012年7月基本处于停工状态。2014年3月13日，上风科盛公司（甲方）与港海公司（乙方）签订《补充协议书》，约定截止2014年3月6日，甲方累计支付工程款39，550，000元，余款10，450，000元甲方愿意以二期国权路XXX号2-5层共计3680平方米的房屋用租赁形式抵充，租赁期限自2012年3月30日至2023年3月29日，租金为0.8元／平方米／天，甲方无须向乙方支付租金（具体租赁协议另行签订）。若上述房屋产权转让，甲方必须确保乙方对上述租赁房屋的使用不受任何影响。甲、乙双方房屋租赁协议或房屋买卖合同生效后的60天内（甲方直接分包工作量除外），乙方负责完成财富广场剩余工程量的施工并达到竣工验收条件，120天内完成竣工验收备案登记工作并将施工人员及材料、机械等全部撤离现场等等。港海公司承包的工程于9月初已完成，尚有一些工人和项目经理停留在现场，待正式的水、电完成后，进行调试再报竣工验收。上风科盛公司（甲方）与港海公司（乙方）于2011年11月28日签订了《租赁合同》，约定以国权路XXX号2-5层的租金抵偿剩余的工程款。国权路XXX号、33号的装修都是港海公司施工的。
对于俞伯良的陈述，姜小来、姜来夫认为，现在项目施工未完成，由施工单位实际控制，整个项目均未交付给上风科盛公司。伍鑫认为，国权路XXX号的钥匙在其手中，现场与购房时比较，国权路XXX号XXX层有些改变、5层原就已经装修好了，是按现状购买的。因存在纠纷，目前维持现状，尚未涉及物业管理。房屋的装修施工，不影响系争房屋的买卖。上风科盛公司对港海公司提供《建设工程施工合同》、《补充协议书》、《租赁合同》的真实性没有异议，对俞伯良的陈述亦没有异议，但认为如果资金能够周转，房屋可以从施工单位拿回来，还是可以交付给伍鑫的。
姜小来、姜来夫认为，伍鑫没有实际占有系争房屋。伍鑫提交的《房屋交接书》是其与上风科盛公司串通为逃避执行而签订的。姜小来、姜来夫为此提交《建设工程竣工验收备案证书》、建设工程竣工验收备案工程明细表、沪房地杨字（2007）第030294号房地产权证，证明国权路XXX号地块建设项目财富国际广场分一、二期工程。上风科盛公司已于2007年取得了第一期工程竣工接受备案证书，并取得了初始权证。提交《建设工程规划许可证》及附件、《建设工程施工许可证》及附件，系争房屋的现场照片，证明财富国际广场二期工程即国权路XXX号、XXX号、XXX号、国权路29、31、33号之间连廊（即4号连廊、5号连接体）至今未竣工，目前处于停工状态，没有取得竣工备案证书。
伍鑫认为，其与上风科盛公司办理的房屋交接手续合法有效，转移占有是法律事实。钥匙已由伍鑫掌控，伍鑫已实际占有了房屋。4号连廊、5号连接体的施工与系争房屋无关，伍鑫购买的房屋已经竣工。现场勘查时的房屋装修是伍鑫完成的。为此，伍鑫提交其与上风科盛公司签署的《房屋交接书》，内容为2012年9月20日甲（上风科盛公司）乙（伍鑫）对系争房屋进行验收交接，双方确认：1、甲方交付给乙方的房屋为系争房屋，该房屋的实测建筑面积为924.40方米，实测建筑面积的测绘机构为上海市房屋土地资源管理局认定的上海市杨浦区房地产测绘所。新商品房房地产权证（大产证）号：沪房地杨字（2010）第019059号。2、该房屋的总房价款为27，873，433元。乙方已付清全部房价款。甲方已开具发票／收据给乙方。但是，伍鑫未向法院提供装修合同、付款凭证等。
上风科盛公司认为，上风科盛公司将房屋先交付给伍鑫，《租赁合同》的日期是倒签的。不清楚国权路XXX号2、5层的房屋由谁装修，为何由港海公司占有。
原审法院认为，原审法院依照姜小来、姜来夫的申请，依法作出（2012）沪二中执字第545号执行裁定，查封了登记在上风科盛公司名下包括系争房屋在内的6套房屋。伍鑫作为案外人提出执行异议，其目的在于阻止、排除对系争房屋作为执行标的的强制执行。但对其异议的审查，应当依照《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条的规定，即被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。首先，伍鑫虽与上风科盛公司签订了关于系争房屋买卖的《上海市商品房出售合同》，其与上风科盛公司均称已付清系争房屋的全部房款，且提供了收款收据，但从银行的一系列对账单发现了资金回流现象。伍乙代伍鑫支付给上风科盛公司的购房款转入了上海桑逸国际贸易有限公司账户，同一时段伍乙的资金又来源于上海桑逸国际贸易有限公司；伍鑫又未提供其与上海桑逸国际贸易有限公司存在经济往来的凭据，故法院难以认定伍鑫已支付了全部的购房款。
其次，上述第十七条规定中的“实际占有”指的是狭义的占有，即伍鑫已实际入住使用，而非广义的占有，即只要签订了《房屋交接书》即可。现伍鑫虽与上风科盛公司于2012年9月20日签订了《房屋交接书》，但从现场勘查以及港海公司的陈述分析，国权路31、33号房屋有部分楼层已进行了隔断分室和装修，均未实际投入使用。伍鑫称其按现状交房、现有的隔断分室和装修为其实施，与《上海市商品房出售合同》中约定的伍鑫所购房价格不包括房屋全装修价格不符。因伍鑫未提供装修部分的付款凭证等证据予以证明，故法院对其该主张不予采纳。上风科盛公司与港海公司签订的《建设工程施工合同》载明了财富广场二期建设工程为国权路29、31、33号之间连廊扩建，门楼扩建工程。除港海公司证明该工程至今尚未通过竣工验收外，从上风科盛公司在2014年3月13日与港海公司签订的《补充协议书》也可以看出，该工程至该时仍未通过竣工验收，不符合房屋交付和使用条件。因此，原审法院对《房屋交接书》的证明效力不予确认。伍鑫关于其已实际占有系争房屋的主张，法院不予采纳。
再次，伍鑫在房屋买卖的《上海市商品房出售合同》的签订及履行中存在与常理不符的行为：（1）作为买方的伍鑫在未签订合同的情况下，即开始支付大宗房款；（2）在签订了《上海市商品房出售合同》后，既未要求上风科盛公司开具正规发票，亦未按合同约定及时向房地产登记机构办理预告登记；（3）上风科盛公司在《上海市商品房出售合同》中保证在交付该房屋时，该房屋没有产权和财务纠纷；甲方未设定抵押权或已清除原由甲方设定的抵押权；已缴纳了甲方应缴纳的房屋维修基金。伍鑫在上风科盛公司未兑现保证内容的情况下，即与上风科盛公司签订《房屋交接书》；（4）伍鑫未及时催告上风科盛公司于2013年9月1日前申领系争房屋的房地产权证（小产证），以致系争房屋被查封。
综上所述，鉴于伍鑫并未付清全部购房款，亦未实际占有使用系争房屋，以及其在房屋买卖合同签订及履行中存在与常理不符的行为，其所提的执行异议理由不能成立。法院对姜小来、姜来夫要求许可对系争房屋执行的诉请予以支持。依照《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条之规定，原审法院于2014年12月31日作出如下判决：对上海市杨浦区国权路XXX号XXX层房地产许可执行。案件受理费人民币80元，由伍鑫、上海上风科盛投资有限公司各半负担。
判决后，伍鑫不服，提出上诉称：原审法院查明事实错误。一是伍鑫已经付清房款，至于上风科盛公司将房款另行处分的行为与伍鑫的付款行为无关，原审法院认为伍鑫未全额支付房款与事实不符。二是系争房屋已实际交付给伍鑫，达到了法律上的转移占有，原审法院认为房屋未实际交付不当。根据上述两节事实，依法应当判决系争房屋的权属为伍鑫所有，终止对系争房屋的强制执行。伍鑫在二审中提供了一份其与上风科盛公司签订的《房屋租赁合同》，以此证明其已实际占有并处分了系争房屋。
姜小来、姜来夫辩称：1、伍鑫在形式上支付了房款，但根据查明的事实即相关的银行单据形成了完整的证据链，证明所付款项仅是走帐的形式，其并未真正支付系争房款，且上风科盛公司在单据上载明是往来款而非房款。2、系争房屋处于在建状态，由施工单位实际掌控，不存在伍鑫已实际占有系争房屋的可能性。对伍鑫所陈述的《房屋交接书》、钥匙的掌控、《房屋租赁合同》的真实性均不予认可，并认为《房屋租赁合同》非二审中的新的证据，亦不能证明房屋由其实际占有，恰恰证明伍鑫和上风科盛公司在法院已经查封的情况下恶意签订租赁合同以对抗强制措施。
经审理查明，原审法院查明的事实属实。伍鑫二审中提供的《房屋租赁合同》不符合新的证据的要求，本院依法不予确认。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。现伍鑫主张登记在上风科盛公司名下的房屋法院不可以查封，对于查封行为提出了执行异议，其法律依据在于《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条，即被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人没有过错，人民法院不得查封。对此，伍鑫应当对其主张举证证明其已全部付清房款，并已实际占有系争房屋，且伍鑫在整个房屋买卖过程中是没有过错的。上述三个构成条件之一不成立，伍鑫之主张即不成立。
关于房款的支付问题。2012年7月17日至7月27日由伍乙帐号代伍鑫支付房款共计230，582，889元。上述钱款的来源来自于案外人上海桑逸国际贸易有限公司、蒋某、伍甲、宋某某、王某。而在相同时间段内，即2012年7月17日至7月27日，上述钱款由上风科盛公司转至案外人吴某某，并由吴某某的该帐户转出分别转至上海璃澳实业有限公司、蒋某等帐户，上海璃澳实业有限公司又将钱款转至上海桑逸国际贸易有限公司、蒋某帐户。原审法院审理过程中，伍鑫和上风科盛公司均拒绝说明上述转帐的前因后果，原审法院根据款项的来龙去脉认定伍鑫并未付清房款，有事实依据，本院予以确认。
关于实际占有房屋问题。原审法院将上述第十七条规定的“实际占有”理解为实际入住使用，符合司法解释本意，本院予以认同。伍鑫所举证证明的《房屋交接书》、钥匙交付、《房屋租赁合同》，一方面上述证据本身的真实性存在诸多疑点，另一方面，即使上述事实成立，亦不符合实际入住使用的要求，而仅仅是形式上权利交付的凭证。根据原审法院现场查明的事实，系争房屋并未有任何人实际入住使用，故伍鑫并未实际占有使用系争房屋。原审法院认定事实正确，本院予以确认。
关于伍鑫是否有过错。原审法院从房屋买卖合同的签订时间、钱款的支付情况、房屋现状、合同履行情况等各方面事实，确认伍鑫与上风科盛公司在房屋买卖过程中存在诸多与常理不符的行为，有事实依据，本院予以确认。伍鑫作为买房人，未尽到一个善意购买者应及尽的注意义务。
综上所述，伍鑫的主张缺乏事实和法律依据，本院依法不予支持。原审认定其所提的执行异议理由不能成立，并无不当，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币80元，由上诉人伍鑫负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 洁
审 判 员 马 红
代理审判员 赵 超
二〇一五年四月十四日
书 记 员 徐伯亨
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……