山西省吕梁市中级人民法院
p t ” > 刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2018）晋11刑终104号
原公诉机关山西省吕梁市离石区人民检察院。
上诉人（原审被告人）白某1，男，出生于山西省临县，汉族，初中文化，住吕梁市。因殴打他人于2015年3月2日被离石区公安局行政拘留六日，并处罚款三百元。因涉嫌犯故意伤害罪于2017年8月3日被离石区公安局刑事拘留，同年9月7日被逮捕。2018年5月3日被本院取保候审。
上诉人（原审被告人）白某2，男，出生于山西省临县，汉族，初中文化，住吕梁市。因犯抢劫罪于2010年9月24日被临县人民法院判处有期徒刑五年，并处罚金六千元。因涉嫌犯故意伤害罪于2017年8月3日被吕梁市离石区公安局刑事拘留，同年9月7日被逮捕。现羁押于离石区看守所。
原审附带民事诉讼原告人冯某，男，出生于山西省柳林县，汉族，司机。系本案被害人。
山西省吕梁市离石区人民法院审理山西省吕梁市离石区人民检察院指控原审被告人白某1、白某2犯故意伤害罪、原审附带民事诉讼原告人冯某提起附带民事诉讼一案，于二〇一八年一月十八日作出（2017）晋1102刑初353号刑事附带民事判决。原审被告人白某1、白某2不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判决认定，2017年2月19日14时许，冯某驾驶×××号挂车与刘侯平（在逃）的翼DJ2140挂车（出事时驾驶人不是刘侯平本人）在临县招贤胜利煤矿发生刮碰，后双方约定在离石纪念碑解决此事。15时许，刘侯平等人在纪念碑等候冯某，后双方就赔偿发生争执，刘侯平、白某1、白某2、刘伟伟（在逃）四人对冯某实施殴打，在此过程中白某1持铁棍、砖块对冯某腿部、头部进行殴打，致冯某受伤。案发当日，被害人冯某住入吕梁市人民医院，住院29天，于2017年3月20日出院，期间花费门诊及住院医药费72729.12元。经吕梁市离石区公安局鉴定：冯某的人体损伤程度构成轻伤二级。
原判决认定上述事实的证据有：
（一）书证
1、报案材料，证明2017年2月19日，凤山派出所接到路人（135XXXX****）报案称纪念碑三岔路处有人打架斗殴。
2、刑事判决书，证明2010年9月24日白某2因抢劫被临县法院判处有期徒刑五年，并处罚金六千元。上诉后二审维持原判。
3、行政处罚决定书，2017年2月20日刘侯平因打架被行政拘留十五日，并处罚款一千元；2015年3月2日白某1因打架被行政拘留六日，并处罚款三百元。
4、户籍信息表、身份证复印件，证明上诉人白某1、白某2及被害人冯某的身份情况。
5、住院病历、入院证、医疗费票据，证明被害人冯某于2017年2月19日入住吕梁市人民医院，住院29天，2017年3月20日出院，医疗费72729.12元。
6、收据，证明冯某的苹果6S手机因打架被损坏，该手机于2016年2月20日购买，花费6300元。
（二）证人证言
1、证人崔林有证明，2017年2月19日下午，他走到纪念碑时，看到围着有一百多人，里面有三名男子用手殴打一名三十岁左右的男子，被打的男子头部流血。其中一名身穿黄色棉衣的在被打男子面部用手打了几巴掌，一名穿西服的年轻男子在被打男子胸脯用拳头上打了二三拳，还有被派出所民警带回的刘姓男子也用拳头在被打男子上身打。他看到被打男子左侧头部流血流的厉害，被打男子张开口时，他看到其有个牙掉了，嘴里在流血。
2、证人李某证明，冯某的牙是在她们医院拔的，当时拔了右下一颗整牙，这颗牙诊断为3度松动，牙错位明显，拔牙前她们有拍下的片子。
3、证人董某证明，她到纪念碑后，刘侯平和司机高斌去先去见了对方，后来她们也过去。她和丈夫还没有过去就看见刘侯平、白某1动手打一男子，她上去拉架，不知道谁推了她一把，差点将她推的摔倒，她丈夫就火的也打对方那名男子，她们车上的伟伟也过来打。他们三人都是用拳头打的。打了一会白某1不知道在哪里拿的一根铁棍打那名男子，她将白某1手中的铁棍夺下后放在刘侯平车上。前后有十来分钟，她走的时候看到对方面部流血，上衣烂了。
（三）被害人陈述
被害人冯某陈述，2017年2月19日下午14时许，他驾驶×××挂车在临县招贤胜利煤矿装煤。一辆行驶的挂车与其剐蹭，挂车的右侧反光镜和前脸处被刮烂。后对方司机问他怎么处理，他说让对方看，对方给车主打电话后说到离石纪念碑再说，他说行。到了纪念碑后，对方司机将他带到车主跟前，问他怎么处理，他说就刮了的反光镜和前脸，就值200元钱，和车主相跟的一胖男子说最少也要3000元，他说太多了吧。胖男子就骂他，他不让骂，胖男子就先动手在他左侧脸部打了一拳，他将其衣服拉住，其余人就抓住他的胳膊，开始打他。先动手的胖男子用撬棍在他身上打，还有人拿的砖块打，持续打了有二十分钟左右。他的左后头部被打破，缝合了二针，下侧一颗门牙被打掉，紧挨的一颗也松动了，左眼淤青，右手虎口处被打的起了一块皮，浑身疼痛。他的头被对方打的流血后，拿出自己的苹果6手机给他叔叔打电话，一掏出来不知怎么就掉在地上，他左侧裤兜里一个内装一万二千多元人民币的钱包也丢了。打完对方要跑时，他将那名车主拽住，随后民警将那名车主带走，他就被送到了医院。
（四）被告人供述和辩解
1、被告人白某1供述，他和白某2是一个村的，他们两个在离石住。案发当天白某2叫他和刘侯平在其上水村的家里吃饭时，刘侯平的司机打电话说车被碰了。刘侯平告司机到纪念碑了打电话，刘去处理。后白某2的妻子丽丽开着一辆白色轿车（鲁牌照）将他、刘侯平、白某2三人拉上从上水出发沿着209国道走到纪念碑，他们四人走到刘侯平的大车跟前，刘侯平问了司机情况。他记得被打的那名男子也是开着一辆大车，刘侯平和对方因为碰车的事情突然吵起来，他先用手在对方头上、还是身上打了一巴掌，对方也在他头上捣了一拳，他们就乱打开了。他还在一辆大车上拿了一根铁棍，在对方屁股、腿上打了一二下，他在对方上身也打来，接着他手中的棍子被人夺走，他回头找棍子时，看到对方男子脸上流血了。
2、被告人白某2供述，2017年2月19日下午17时许，刘侯平叫他，说是其大车前来离石了，在纪念碑附近把别人的车撞了，让他一起过去看看认不认识，看怎么处理。他妻子开着三菱轿车拉着他们三人到了纪念碑三岔路口。白某1和刘侯平先过去看车的事，过了有十几分钟他妻子叫喊的说是白某1他们打起来了，就先跑过去，他也紧接着跟过去。当时跟前围着很多人，他过去往开拉对方的人，被对方咬了一口右手指，并在他右眼上打了一拳，后咬他手指的那名男子骂他并在他小肚子蹬了一脚，他就用肩膀在对方身上顶了一下，他俩就打起来了。他用拳头在对方脖子处打的，他还站在台球桌子上打对方男子，打了有十几拳。
（五）鉴定意见
离石区公安局作出（离）公（司）鉴（伤）字[2017]056号鉴定意见书，被害人冯某头面部损伤致头皮挫伤、头皮裂伤，双眼挫伤，胸腰部损伤致胸部钝击伤、腰背部软组织损伤、腰3/4腰4/5椎间盘膨出均评定为轻微伤；牙齿脱落、松动无法保留，构成轻伤二级。
（六）辨认笔录
1、经白某2辨认指出所提供照片中的3号（刘伟伟）是在离石区纪念碑与自己、刘侯平等人共同殴打冯某的刘伟伟。
2、经董某辨认指出所提供照片中的7号（白某2）是其丈夫；3号（白某1）是在离石区纪念碑与自己的丈夫白某2共同殴打他人的白某1。
原判决认为，被告人白某1、白某2因琐事伙同他人持棍棒及拳脚故意伤害他人，致人轻伤，二被告人的行为构成故意伤害罪。二被告人依法应予赔偿因其犯罪行为而使被害人遭受的物质损失。被告人白某2刑罚执行完毕以后，在五年以内，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。被害人冯某因白某1、白某2的共同犯罪行为造成的物质损失有：医药费72729.12元、营养费1800元、住院伙食补助费2900元，误工费17209.25元、陪侍费4096.83元，交通费酌情考虑1000元，财产损失客观存在酌情考虑3500元。综上，原判决依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十五条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百三十八条、第一百五十五条，《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件>适用法律若干问题的解释》第三条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国侵权责任法》第十一条、第十四条的规定，以被告人白某1犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年六个月；被告人白某2犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年六个月；被告人白某1、白某2在判决生效后一月内共同赔偿被害人冯某各项损失共计103496.96元，被告人白某1、白某2互负连带责任。
上诉人白某1的主要上诉理由是，1、其在共同犯罪中起次要或辅助作用是从犯，应予从轻、减轻处罚；2、其在侦查机关如实供述，系坦白，且当庭自愿认罪，主观恶性小，原审量刑过重，请求从轻处罚。
上诉人白某2的主要上诉理由是，其在本案中是从犯，且在侦查机关如实供述，原审量刑过重，请求从轻处罚。
经审理查明，原判决认定2017年2月19日下午上诉人白某1、白某2故意伤害被害人冯某致其轻伤的事实清楚，所采信的证据已经在一审庭审时出示质证，本院予以确认。
二审期间，经本院主持调解，上诉人白某1、白某2的家属与被害人冯某于2018年4月16日达成调解协议，共同赔偿被害人经济损失104000元，并取得被害人谅解。
本院认为，上诉人白某1、白某2故意非法损害他人身体健康，致一人轻伤，其行为均已构成故意伤害罪。上诉人白某2刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，具有法定从重处罚情节。二上诉人侦审中能如实供述其主要犯罪事实，具有酌定从轻处罚情节。本院审理期间，二上诉人的亲属与被害人达成调解协议，积极赔偿被害人的经济损失，并取得被害人充分谅解，视为二上诉人有悔罪情节，故对二上诉人均可酌情从轻处罚。关于二上诉人所提其是从犯的上诉意见，经查，上诉人白某1、白某2应朋友刘侯平要求，参与处理刘侯平与被害人之间的交通事故，协商不成发生争执之后，二上诉人出于朋友义气均直接实施了殴打被害人的行为，并致被害人轻伤，故二上诉人不宜认定为从犯，该上诉意见不能成立，不予采纳。关于二上诉人所提其能如实供述犯罪事实，请求从轻处罚的意见，经查，本案证据显示，二上诉人在归案后均能如实供述主要犯罪事实，故该上诉意见成立，应予采纳。综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，但鉴于二上诉人能与被害人达成调解协议并取得被害人的谅解，故应予改判。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十五条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十七条的规定，判决如下：
撤销山西省吕梁市离石区人民法院（2017）晋1102刑初353号刑事附带民事判决的第一项、第二项，即被告人白某1犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年六个月；被告人白某2犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年六个月；
二、上诉人（原审被告人）白某1犯故意伤害罪，判处有期徒刑九个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2017年8月3日起至2018年5月2日止。）
三、上诉人（原审被告人）白某2犯故意伤害罪，判处有期徒刑十个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2017年8月3日起至2018年6月2日止。）
本判决为终审判决。
审判长李荣海
审判员冯秀梅
审判员米守福
二○一八年五月十六日
书记员郭军