重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2018）渝01民终2504号上诉人（原审原告）：韩炜，男，19xx年x月x日出生，汉族，住重庆市綦江县。委托诉讼代理人：张越，重庆远博律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆凯迎电子科技有限公司，住所地重庆市渝北区。法定代表人:郭皓亮，总裁。委托诉讼代理人：彭剑春，上海市建纬（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张荣军，上海市建纬（重庆）律师事务所律师。上诉人韩炜与被上诉人重庆凯迎电子科技有限公司（以下简称凯迎公司）劳动争议一案，不服重庆市渝北区人民法院(2017)渝0112民初24749号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月28日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人韩炜的委托诉讼代理人张越，被上诉人凯迎公司的委托诉讼代理人彭剑春到庭参加了审理。本案现已审理终结。韩炜上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判凯迎公司支付韩炜2017年2月3日至2017年6月19日拖欠的工资14595.69元；3.改判凯迎公司支付韩炜2017年2月3日至2017年6月19日未签订劳动合同双倍工资差额27131.03元。事实及理由：韩炜从2017年2月3日开始在凯迎公司工作，从事市场部工程实施现场主管一职，月平均工资5620元（基本工资3500元+岗位绩效1500元+餐费补贴220元+车费补贴200元+话费补贴200元）。每月绩效工资按月发放，并非凯迎公司主张的按季度发放。双方签订的是《新员工试用期协议书》，该协议并非劳动合同，工作期间双方从未签订书面劳动合同，凯迎公司应向韩炜支付未签书面劳动合同双倍工资差额。一审法院认定韩炜的工资标准为2800元∕月，且认定《新员工试用期协议书》系劳动合同，属于认定事实错误。凯迎公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。韩炜向一审法院起诉请求：1.判决凯迎公司支付韩炜2017年2月3日至2017年6月19日拖欠的工资14595.69元（基本工资3500元+岗位绩效1500元+餐费补贴220元+车费补贴200元+话费补贴200元=5620元），韩炜2017年2月3日至2017年6月19日按照5620元/月计算是27131.03元（2017年3月5日周日加班1天、3月11日周六加班1天、3月26日周日加班1天，加班工资为5620元/月÷21.75天×3天×200%=1550.34元；2017年2月3日至2017年5月31日工资5620元/月×4个月=22480元，2017年6月1日至2017年6月19日出勤12天工资为5620元/月÷21.75天×12天=3100.69元），已发12535.34元，还应发27131.03元-12535.34元=14595.69元。2.判决凯迎公司支付韩炜2017年2月3日至2017年6月19日未签订劳动合同双倍工资差额为27131.03元（计算同上）。一审法院认定事实：凯迎公司注册成立于2016年6月28日。2017年2月3日，韩炜入职凯迎公司，当日双方签订了《新员工试用期协议书》，约定韩炜岗位为技术，试用期工资为2800元/月，协议还对其他事项进行了约定。同日，韩炜在《薪资申请表》上签字，该表载明薪资为2800元。2017年6月19日，韩炜以个人原因辞职。凯迎公司支付韩炜2017年2月工资2418.18元、3月工资2800元、4月工资2936.1元、5月3084.5元、6月34.56元，同时在2017年4月至2017年7月期间，凯迎公司为韩炜参加了社会保险。另查明，凯迎公司的员工手册考核制度第一条载明：“具体绩效考核按公司的相关绩效考核制度执行，绩效工资包括：岗位绩效工资、市场绩效、以现金方式给付的奖金、加班费及其他经常性给与费用”；第四条载明：“试用期员工工资按试用期协议执行，不享受绩效考核工资；总监以下以季度为考核周期，因辞职和辞退未满一季度或半年度，无法进行考核的员工，绩效工资按照0%进行发放”，该员工手册第一页有韩炜签字确认。2017年7月31日，韩炜向重庆市渝北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委经审理于2017年11月6日作出渝北劳人仲案字【2017】第1180号仲裁裁决书，裁决凯迎公司支付2月工资1140元、3月工资1500元、6月工资1510元，二倍工资差额1545元。韩炜不服裁决，诉来该院。一审庭审中，凯迎公司陈述，韩炜即使在凯迎公司有绩效考评也是根据其工作进行考评发放，并不是固定的1500元的绩效工资。另查明，韩炜的工资次月通过银行转账方式支付，凯迎公司举示的《工资明细》载明：2017年2月应发2418.18元，实发2418.18元；3月实发2800元；4月应发3500元，代扣4月和5月社保563.90元，应发2936.10元；5月应发3500元，代扣6月社保315.50元及迟到扣款100元，应发3084.50元；6月应发1909.09元，扣减6月离职后公司承担社保部分430.48元和7月社保合计1379.85元和上半年社保差额64.2元，应发34.56元。凯迎公司解释称韩炜2017年6月13日离职，凯迎公司及时到社保局为其办理社保增减，但社保局以暂停办理，故凯迎公司一直在为韩炜缴纳社保费，该部分费用应予扣减。后来办理了增减后，社保退回了社保费992.3元，凯迎公司愿意退还给韩炜。一审法院认为,根据《中华人民共和国劳动合同法》第十九条规定，劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。本案中，原凯迎公司签订的《新员工试用期协议书》，没有约定劳动合同期限，因此该试用期不成立，应当视为双方签订了一份期限为2017年2月3日至2017年5月2日的劳动合同，其试用期约定工资2800元/月应当视为双方约定的合同期间内的工资。韩炜举示的薪酬体系和薪资申请表均是其用手机拍摄的照片，无法核实其真实性，故不能以此证明韩炜工资为5620元/月及工资组成为基本工资3500元+岗位绩效1500元+餐补220元+车补200元+话补200元。但根据韩炜签字的《员工手册》第一条和第四条规定，凯迎公司建立有考核制度规定有岗位绩效工资，结合凯迎公司在庭审中“韩炜即使在凯迎公司有绩效考评也是根据其工作进行考评发放并不是固定的1500元”的陈述，在凯迎公司未举示相关考核标准和考核结果的情况下，应由凯迎公司承担不利后果，该院认定如果进行了考核，采信韩炜主张的每月绩效工资为1500元。则韩炜的月工资为2800元/月+岗位绩效1500元/月。按通常理解（1-3）月为一个季度，（4-6）月为一个季度，韩炜职务为总监以下，按考核制度规定实行季度考核，则2017年2月绩效工资应为1241元（1500元/月÷21.75天×18天），3月绩效工资为1500元。根据考核制度“因辞职和辞退未满一季度或半年度，无法进行考核的员工，绩效工资按照0%进行发放”的规定，韩炜于2017年6月19日已因个人原因辞职，不满一个季度，凯迎公司无法对其进行综合考核，按规定2017年4月、5月、6月份无考核绩效工资。关于加班工资，韩炜举示加班申请表是其手机拍摄的照片，无法核实其真实性，加班事实不能认定，故韩炜主张加班工资，该院不予支持。综上，计算韩炜的工资为：2017年2月工资为2317元（2800元/月÷21.75天×18天）+1241元=3558元，3月2800元+1500元=4300元，4月2800元，5月2800元。由于6月韩炜只出勤了12天，故工资为2800元/月÷21.75天×12天=1545元（保留整数），扣除了社保后应发34.56元，但后来社保停保后退款992元（保留整数），实为克扣的韩炜工资，凯迎公司同意返还，该院予以支持。根据凯迎公司已支付的工资情况，凯迎公司还应支付2017年2月工资差额3558元-2418.18元=1140元（保留整数），3月4300元-2800元=1500元，退还992元（保留整数），以上共计1140元+1500元+992元=3632元，其他月份因代扣了社保费不存在差额。关于未签订书面劳动合同的二倍工资差额。如前所述，已视为双方签订了2017年2月3日至2017年5月2日的劳动合同，则凯迎公司还应支付2017年6月2日至2017年6月19日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额为2800元÷21.75天×12天=1545元（保留整数）。综上所述，韩炜的部分诉讼请求成立，该院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十九条、第三十条，第八十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告重庆凯迎电子科技有限公司于本判决生效后十日内支付原告韩炜工资3632元；二、被告重庆凯迎电子科技有限公司于本判决生效后十日内支付原告韩炜未签订书面劳动合同的二倍差额1545元；三、驳回原告韩炜其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行支付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由原告韩炜负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，韩炜上诉所涉及的问题，一审法院已详细评述并作出了明确的处理意见，本院认可一审法院的处理意见及具体理由，在此不再赘述。综上所述，韩炜的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人韩炜负担。本判决为终审判决。审判长  刘润荔审判员  陈孟琼审判员  赖生友二〇一八年四月十六日书记员  刘力玮