河南省新乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）新中民一终字第551号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司新乡中心支公司。
负责人刘瑛，总经理。
委托代理人朱战文，河南牧野律师事务所律师。
被上诉人支鑫，男。
委托代理人韩林，河南豫北律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）董好强。
被上诉人（原审被告）纽科伦（新乡）起重机有限公司。
法定代表人龙宏欣。
委托代理人夏彪，男。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司新乡中心支公司（以下简称平安保险新乡支公司）因与翟银香、董好强、纽科伦（新乡）起重机有限公司（以下简称纽科伦起重公司）机动车交通事故责任纠纷一案，翟银香于2014年7月9日向长垣县人民法院（以下简称一审法院）提起诉讼，请求判令赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、鉴定费、精神抚慰金共计1074923.94元，诉讼费用由董好强、纽科伦起重公司、平安财险新乡支公司承担。一审法院于2015年3月3日作出（2014）长民初字第1998号民事判决。平安财险新乡支公司不服提出上诉，翟银香于2015年3月5日去世，本院依法通知其继承人参加诉讼，除支鑫以外的其他继承人均明确不参加诉讼，所有权利义务均由支鑫承继。本院于2015年8月7日公开开庭进行了审理。支鑫及其代理人韩林律师、董好强，纽科伦起重公司代理人夏彪，平安财险新乡支公司代理人朱战文到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审查明：2014年3月25日17时40分许，董好强驾驶豫GQM8**号牌小型轿车，沿长垣县园区连接由东向西行驶至驼人集团西时，与同向行驶的翟银香驾驶的电动自行车相撞，造成双方车辆不同程度损坏、翟银香受伤的交通事故。2014年6月12日，长垣县交警大队作出长公交认字（2014）第06180号道路交通事故认定书，认定董好强驾驶机动车未在确保安全畅通的原则下通行，违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第三十八条“车辆、行人应当按照交通信号通行；遇有交通警察现场指挥时，应当按照交通警察的指挥通行；在没有交通信号的，应当在确保安全、畅通的原则下通行”之规定。翟银香驾驶机动车未按规定车道通行，违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第三十六条“根据道路条件和通行需要，道路划分为机动车道、非机动车道和人行道的，机动车、非机动车、行人实行分道通行，没有划分机动车道、非机动车道和人行道的，机动车在道路中间通行，非机动车和行人在道路两侧通行”之规定。根据《道路交通事故处理程序规定》第四十六条：“公安机关交通管理部门应当根据交通事故当事人的行为对发生交通事故所起的作用以及过错的严重程度，确定当事人的责任”之规定。在该起事故中，董好强的交通违法行为，导致该起事故的作用较大，翟银香的交通违法行为，导致该起事故的作用较小。董好强应承担事故主要责任，翟银香应承担事故的次要责任。翟银香受伤后，入住长垣县人民医院，经诊断为重度颅脑损伤，住院治疗11天（2014年3月25日至2014年4月5日），花去医疗费55461.13元，同日翟银香转入开封市中心医院，住院治疗194天（2014年4月15日至2014年9月16日），花去医疗费133678.94元。翟银香治疗期间共花去医疗费189140.07元，其中董好强支付40000元。翟银香起诉后申请伤残等级和出院后护理依赖程度、护理期限、护理人数、后续治疗费的鉴定。2014年10月16日，原审法院委托新乡医学院司法鉴定中心对翟银香申请的事项进行鉴定。2014年11月10日，新乡医学院司法鉴定中心作出（2014）临鉴字第1539号司法鉴定意见书，鉴定意见为，被鉴定人翟银香重度颅脑损伤的伤残等级为一级伤残，其出院后护理依赖程度为完全护理依赖，护理人数拟定为贰人，护理期限拟定为五年；其后续治疗费（即后续补缺损颅骨费用），约需人民币叁万元。翟银香支付鉴定费2500元，另翟银香还支付车辆性能鉴定费300元。翟银香之父翟随昌生于1948年2月，母亲翟爱莲生于1948年7月，翟银香共兄妹4人。
一审另查明，董好强驾驶的豫GQM8**号牌小型轿车车主为纽科伦起重公司，实际车主为夏维全。董好强系借用夏维全的车辆时发生的交通事故。董好强具有驾驶机动车的资格，驾驶证档案编号：410700690428。豫GMQ8**号牌小型轿车在平安财险新乡支公司投保交强险和商业第三者责任险及不计免赔，保险期限均为2013年8月4日至2014年8月3日，交强险限额中，医疗费用赔偿限额为10000元，死亡伤残赔偿金限额为110000元，财产损失赔偿限额为2000元，商业第三者责任险赔偿限额为200000元。翟银香起诉要求赔偿各项损失共计1074923.94元。董好强同意依法赔偿，纽科伦起重公司不同意赔偿，平安财险新乡支公司要求公正判决。
原审认为：机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车交通事故责任强制保险限额范围内承担赔偿责任，不足部分，按照下列规定承担赔偿责任。即机动车与非机动车驾驶人、行人发生交通事故的，非机动车驾驶人、行人无过错的，由机动车一方承担赔偿责任。有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，可以减轻机动车驾驶人的赔偿责任。本次交通事故中，董好强驾驶机动车未确保安全畅通的原则下通行，撞住驾驶非机动车的翟银香，具有主要过错，应承担事故的主要民事责任。翟银香驾驶非机动车未按规定车道通行，亦具有过错，应承担事故的次要民事责任。纽科伦起重公司虽为董好强所驾车辆的登记车主，但董好强具有驾驶机动车的资格，因此，纽科伦起重公司在本次事故中无过错，不承担责任。平安财险新乡支公司应在交强险限额范围内承担直接赔偿责任和在商业第三者责任险限额内按其承保车辆的过错程度承担相应的责任。翟银香治疗期间共花去医疗费189140.07元,误工费按河南省统计局公布的2013年度城镇居民人均可支配收入22398.03元计算,计款14113.83元(22398.03元÷365天×230天,定残前一日)，护理费按居民服务业和其他服务业年收入29041元计算，计住院期间的护理费计款16310.70元（29041元÷365天×205天×1人），出院后的护理费按司法鉴定的期限计算，计款290410元（29041元×5年×2人），翟银香在长垣县人民医院住院期间的住院伙食补助费计款165元（15元×11天），在开封市中心医院的住院伙食补助费计款9700元（50元×194天），营养费计款3075元（15元×205天），后续治疗费按司法鉴定的数额计算，计款30000元，交通费酌定3000元，残疾赔偿金共计499837.53元【残疾赔偿金按河南省统计局公布的2013年度城镇居民人均可支配收入22398.03元计算，计款447960.60元（22398.03元×20年×100%，翟银香为一级伤残），被抚养人生活费按河南省统计局公布的2013年度城镇居民人均消费性支出14821.98元计算，计款51876.93元（14821.98元×14年÷4人×100%，翟银香父母的抚养费共同计算14年）】，鉴定费按发票计算，计款2500元，车辆性能鉴定费按发票计算，计款300元，翟银香因本次事故受伤，身体构成一级伤残，请求精神抚慰金合理，酌定50000元，以上包括医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、后续治疗费、残疾赔偿金（包括被抚养人生活费）、鉴定费、车辆性能鉴定费、精神抚慰金共计1108552.13元，按保监会《机动车交通事故责任强制保险条款》第八条，交强险限额中，医疗费用赔偿限额为10000元，死亡伤残赔偿金限额为110000元，因此，平安财险新乡支公司应赔偿翟银香医疗费10000元，残疾赔偿金、精神抚慰金110000元，下余988552.13元，按本次事故的过错程度，董好强应承担70%的民事责任，即691986.49元，扣除董好强已支付的40000元，再承担651986.49元。因董好强所驾车辆还在平安财险新乡支公司投保商业第三者责任险及不计免赔，保险金额为200000元，因此，平安财险新乡支公司应承担董好强应赔偿数额中的200000元，董好强应承担451986.49元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，胡审判决：一、董好强于判决生效后十日内赔偿翟银香医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、后续治疗费、残疾赔偿金（包括被抚养人生活费）、鉴定费、车辆性能鉴定费共计451986.49元。二、中国平安财产保险股份有限公司新乡中心支公司于判决生效后十日内在交强险限额内赔偿翟银香医疗费、残疾赔偿金（包括被抚养人生活费）、精神抚慰金共计120000元，在商业第三者责任险限额内赔偿翟银香医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、后续治疗费、残疾赔偿金（包括被抚养人生活费）共200000元。三、驳回翟银香对纽科伦（新乡）起重机有限公司的诉讼请求。四、驳回翟银香的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14474元，翟银香承担2474元，董好强承担12000元。
平安保险新乡支公司上诉称：商业三者险不同于交强险，根据保险法自愿原则，投保人可以选择投保，也可以选择不投保，既然签了字投了保，保险合同双方当事人就应该受到约束，同时合同条款也应该受到法律的尊重和保护。而商业三者险合同条款第四条第六款约定，发生意外事故时，驾驶人未经被保险人同意或允许而驾车的，保险人不负责赔偿。根据一审查明的情况，纽科伦起重公司为豫GQM8**号牌车主，实际车主为夏维全，董好强借用车辆时为被保险人并不知情，故不存在同意或允许，上诉人在商业险限额内不应负责赔偿。另外，上诉人作为被上诉人纽科伦起重公司的承保公司，承担的是替代赔偿责任，一审法院认定纽科伦起重公司在本次事故中无过错，不承担责任，故上诉人也不应承担替代赔偿责任。上诉请求依法撤销原审判决第二项，平安保险新乡支公司不应当承担商业三者险200000元的赔偿义务；二审诉讼费由被上诉人负担。
支鑫答辩称：丧葬费应该给，商业险如果保险公司不承担，肇事方应该承担。
董好强答辩称：行车证上是纽科伦起重公司，实际上是夏维权的车，保险公司应该承担赔偿。
纽科伦起重公司答辩称：夏维权承担实际保费，是实际上的车主，驾车行为经过被保险人同意。条款是格式条款，没有进行过特别解释，理赔应该是随车主义，上诉人的上诉理由不能成立。
本院经审理查明：翟银香于2015年3月5日去世，翟银香的法定继承人除支鑫外，均明确表示不参加诉讼。二审期间，支鑫将诉讼请求变更为：医疗费为189140.07元；误工345天的误工费23054.93元；住院期间护理费29041元÷365天×205天×2人=32621.4元；出院后护理费29041元÷365天×(345天一205天)×2人=22278.03元；交通费3000元；伙食补助费:长垣期间15元/天×11天=165元，开封期间50元/天×194天=9700元；营养费:15元/天×205天=3075元；死亡赔偿金:24391.45元/年×20年=487829元；被扶养人生活费:15726.12元/年×14年÷4人=55041.4元；丧葬费38804元÷2人=19402元；鉴定费2500元；鉴定费300元；丧葬费19402元。二审依法征求当事人意见是否同意变更请求，并在二审期间一并作出审理，当事人均表示同意支鑫在二审期间变更诉讼请求，并同意二审期间一并进行审理。
本案的其他事实与原审查明的事实相同。
本院认为：受害人损失的数额确定问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条的规定，在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。本案受害人翟银香在二审期间死亡，其法定继承人支鑫参加诉讼，变更了相应的诉讼请求。为了减轻当事人的讼累，使受害人及时得到赔偿，依法征求当事人意见后，本院对因翟银香死亡后所产生的损失一并作出审理。根据一审期间当事人提供的证据和二审期间支鑫变更的请求范围，本院依法确定支鑫的损失数额如下：翟银香治疗期间共花去医疗费189140.07元；误工费按河南省统计局公布的2014年度城镇居民人均可支配收入24391.45元计算,误工345天，误工费计为23054.93元；护理费按居民服务业和其他服务业年收入29041元计算，住院期间的护理费计款16310.70元（29041元/年÷365天×205天×1人），出院后的护理费按司法鉴定的期限计算，计款22278元（29041元/年÷365天×140天×2人）；翟银香在长垣县人民医院住院期间的住院伙食补助费计款165元（15元/天×11天），在开封市中心医院的住院伙食补助费计款9700元（50元/天×194天），营养费计款3075元（15元/天×205天）；交通费酌定3000元；死亡赔偿金共计542870.42元【死亡赔偿金按河南省统计局公布的2014年度城镇居民人均可支配收入24391.45元计算，翟银香之父翟随昌生于1948年2月，母亲翟爱莲生于1948年7月，翟银香共兄妹4人。二被抚养人生活费按河南省统计局公布的2014年度城镇居民人均消费性支出15726.12元计算，计款55041.42元（15726.12元/年×14年÷4人）】；鉴定费按发票计算，计款2500元，车辆性能鉴定费按发票计算，计款300元；翟银香因本次事故受伤后死亡，请求精神抚慰金合理，本院酌定50000元；丧葬费19402元。以上包括医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、后续治疗费、死亡赔偿金（包括被抚养人生活费）、鉴定费、车辆性能鉴定费、精神抚慰金、丧葬费等共计881796.02元。
关于本案中商业三者险是否承担赔偿责任的问题。平安保险新乡支公司上诉称商业三者险合同条款第四条第六款约定，发生意外事故时，驾驶人未经被保险人同意或允许而驾车的，保险人不负责赔偿。但根据本案的事实，作为本案名义车主的纽科伦起重公司明确认可实际车主系实际车主为夏维全，夏维全在一审时出庭明确证明董好强经过其同意后使用的案涉车辆，故应当认定董好强系经过车主同意使用的案涉车辆。上诉人认为董好强未经同意使用案涉车辆没有提供充分的证据证明，故上诉根据合同约定不承担责任的理由不足，本院不予支持。
根据《机动车交通事故责任强制保险条款》第八条的规定，交强险限额中，医疗费用赔偿限额为10000元，死亡伤残赔偿金限额为110000元。因此，平安财险新乡支公司应赔偿翟银香医疗费10000元，残疾赔偿金、精神抚慰金110000元，下余761796.02元，按本次事故的过错程度，董好强应承担70%的民事责任，即533257.21元，扣除董好强已支付的40000元，再承担493257.21元。因董好强所驾车辆还在平安财险新乡支公司投保商业第三者责任险及不计免赔，保险金额为200000元。因此，平安财险新乡支公司应承担董好强应赔偿数额中的200000元，董好强应承担下余的293257.21元。
平安保险新乡支公司的上诉理由不足，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条之规定，判决如下：
维持河南省长垣县人民法院（2014）长民初字第1998号民事判决第二、三、四项和诉讼费负担部分；
变更河南省长垣县人民法院（2014）长民初字第1998号民事判决第一项为：董好强于本判决生效后十日内赔偿翟银香医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、后续治疗费、残疾赔偿金（包括被抚养人生活费）、鉴定费、车辆性能鉴定费共计293257.21元。
二审案件受理费4300元，由中国平安财产保险股份有限公司新乡中心支公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 孙 峰
审判员 刘 辉
审判员 浮代飞
二〇一五年八月二十八日
书记员 王俊杰