新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）新29刑终70号
原公诉机关：阿克苏市人民检察院。
上诉人（原审被告人）：汪宏亮，男，1973年11月20日出生于河南省鄢陵县，汉族，个体工商户，小学文化程度，住新疆阿克苏市。2016年6月3日因涉嫌合同诈骗罪被阿瓦提县公安局刑事拘留，同年6月18日被依法逮捕，现羁押于阿瓦提县公安局看守所。
辩护人：王锋，新疆名顺律师事务所律师。
新疆维吾尔自治区阿瓦提县人民法院审理阿瓦提县人民检察院指控原审被告人汪宏亮涉嫌合同诈骗罪，于2016年9月23日作出（2016）新2928刑初147号判决书，判决：一、被告人汪宏亮犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金10万元人民币，剥夺政治权利三年。二、责令被告人汪宏亮于判决生效后三日内向受害人陈某退赔现金64万元人民币。原审被告人汪宏亮不服，提出上诉，本院于2016年11月17日作出（2016）新29刑终244号裁定书，裁定发回阿瓦提县人民法院重新审理，本院于2017年1月17日作出（2017）新29立函2号指定管辖函，指定阿克苏市人民法院管辖。阿克苏市人民法院于2017年10月30日作出（2017）新2901刑初902号刑事判决，原审被告人汪宏亮不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开远程开庭审理了本案。新疆维吾尔自治区人民检察院阿克苏分院指派检察员张洪晓出庭履行职务并监督法庭审理活动，上诉人汪宏亮及其辩护人王锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，被告人汪宏亮与受害人陈某系同乡，两人通过生意往来相识。2013年10月25日，汪宏亮以资金周转困难为由从陈某处借款20万元，同日陈某通过转账方式向汪宏亮交付20万元。双方约定的借款期限届至，汪宏亮无力偿还，遂谎称其承包有阿克苏金土地生态农业投资公司（以下称：金土地公司）土地2000亩，将其中的500亩土地以1000元每亩的价格出售给陈某。双方于2014年1月15日签订内容为“此有汪宏亮<豫新河南科技示范基地>卖给陈某，五团至阿拉尔路79公里处，河沟以北，500亩，每亩1000元，共计500000元整，汪宏亮，2014年1月15日。”协议。2014年7月1日陈某将其中20万元购地款以银行转账的方式交付汪宏亮，其中的20万元购地款与双方2013年10月25日的借款20万元冲抵。2014年11月11日，汪宏亮又与陈某协商，谎称再卖给陈某300亩土地，每亩600元，共18万元，加上前期500亩土地，双方签订内容为“经协商汪宏亮卖给陈某土地800亩，款项一次性付清，证期合同有汪宏亮协作办理，2015年春节前合同办齐，款已付完。陈某。汪宏亮。2014年11月11日。”。同日陈某以银行转账的方式向汪宏亮交付18万元。2015年1月17日，汪洪亮再次虚构事实与陈某协商，由陈某出资16万元，由汪宏亮出面协调，二人合伙从金土地公司购买760亩土地，买得土地二人平分，双方又形成内容为“有陈某出资（160000元）购买金土地五团-
阿拉尔金土地创业园公路边右面760亩土地，有汪宏亮介绍，款项由陈某付汇到高总夫人王某名下（160000元）壹拾陆万元正，760亩土地由汪宏亮、陈某两人所有。如有其他事项，两人协商解决一切问题。开发土地有汪宏亮负责和陈某协商解决所有事情，特此。汪宏亮。”。同日陈某将14万元购地款以银行转账的方式支付给汪宏亮指定的收款人王某银行卡中，剩余2万元陈某用双方前期借款冲抵购地款。2015年春，在陈某多次催促要求开地的情况下，汪宏亮伪造一份与金土地公司签订2000亩土地的承包合同书并将复印件交给陈某。随后以此虚构的“2000亩土地”承包经营权为基础，与陈某签订了1180亩土地转租合同。
另查，汪宏亮与金土地公司无土地承包合同关系，玉阿新公路79公里处的土地系阿某从阿克苏市政府承包的草原地。案发后，汪宏亮的弟弟汪某1于2016年7月29日代其兄向陈某退赔现金10万元。同年8月13日，汪宏亮的妻子委托李某向陈某退赔现金10万元，李某实际交付6万元，剩余4万元李某与陈某协商作为李某向陈某的借款，李某向陈某出具借款凭证。
证实上述事实的证据有：
1、受害人陈某的报案材料及陈述。其陈述2013年11月份,通过朋友介绍认识了汪宏亮,当时汪宏亮向我借了20万元，说一个星期还我，因为相信他，我就借给他了。借款到期后，汪宏亮说没钱还给我，他就说卖给我500亩地，我们双方简单签订了协议，我回到北京后就又给他打了20万元，我回到阿克苏后分两次一次4万、一次6万现金支付给汪宏亮，总共50万买500亩地，汪宏亮还带我去看了地。2014年11月份的时候，汪宏亮给我说再卖给我300亩地，每亩600元，我和他又写了一个协议，我转给他18万元。2015年1月17日的时候，汪宏亮给我说他能从金土地公司购买760亩土地，买来的土地一人一半，我没多想就同意了，之后我就和汪宏亮一起在工商银行ATM机上给王若冰打了16万元。2015年我准备开地的时候，汪宏亮一直推辞，直到2016年3月17日的时候汪宏亮给我拿了一份金土地2000亩地的承包合同复印件，我就和汪宏亮签订了一份转租合同。汪宏亮又给我打了一张收条（今收到陈某交土地款84万元，土地1180亩）。后面我问汪宏亮要合同原件，汪宏亮说在公司，我去公司核实时才发现被骗。
2、抓获经过。证明被告人汪宏亮于2016年6月3日被新疆阿瓦提县公安局刑事侦查大队在其经营的阿克苏市火车站对面的豫星宾馆抓获的事实。
3、常住人口基本信息。证明被告人汪宏亮系完全刑事责任能力人。
4、被告人汪宏亮的供述。证明2013年10月25日，汪宏亮以资金周转困难为由从陈某处借款20万元,同日陈某通过转账方式向汪宏亮交付20万元。双方约定的借款期限届至，汪宏亮无力偿还，遂谎称其承包有金土地公司土地2000亩，将其中的500亩土地以1000元每亩的价格出售给陈某。双方于2014年1月15日签订协议，2014年7月1日陈某将其中20万元购地款以银行转账的方式交付汪宏亮，其中的20万元购地款与双方2013年10月25日的借款及利息10万元冲抵。2014年11月11日，汪宏亮又与陈某协商，谎称再卖给陈某300亩土地，每亩600元，共18万元，同日陈某以银行转账的方式向汪宏亮交付18万元。2015年1月17日，汪洪亮再次虚构事实与陈某协商，由陈某出资16万元，由汪宏亮出面协调，二人合伙从金土地公司购买760亩土地，买得土地二人平分，之后陈某将14万元购地款以银行转账的方式交给汪宏亮指定的收款人王某银行卡中，剩余2万元陈某用双方前期借款冲抵购地款。2015年春，在陈某多次催促要求开地的情况下，汪宏亮伪造一份与金土地公司签订2000亩土地的承包合同并将其复印件交给陈某。随后以此虚构的“2000亩土地”承包经营权为基础，与陈某签订了1180亩土地转租合同。
5、证人艾某的证词。证明被告人汪宏亮伪造的土地承包合同中的标的即位于玉阿新公路79公里处土地承包经营权归阿某所有的事实。
6、金土地公司出具的证明一份。证明被告人汪宏亮伪造的土地承包合同中的标的即位于玉阿公路79公里处土地承包经营权非汪宏亮所有的事实。
7、新疆河南生态农业示范园土地联合开发经营承包协议、转租合同。证明2015年春，在陈某多次催促要求开地的情况下，汪宏亮伪造一份与金土地公司签订2000亩土地的承包合同并将其复印件交给陈某。随后以此虚构的“2000亩土地”承包经营权为基础，与陈某签订了1180亩土地转租合同的事实。
8、2014年1月15日被告人汪宏亮与受害人陈某签订的协议一份。证明在2013年10月25日，汪宏亮以资金周转困难为由从陈某处借款20万元,同日陈某通过转账方式向汪宏亮交付20万元。双方约定的借款期限届至，汪宏亮无力偿还，遂谎称其承包有金土地公司土地2000亩，将其中的500亩土地以1000元每亩的价格出售给陈某。双方于2014年1月15日签订协议，2014年7月1日陈某将其中20万元购地款以银行转账的方式交付汪宏亮，剩余的购地款与双方2013年10月25日的20万元借款及10万元利息冲抵。双方于2014年1月15日签订内容为“此有汪宏亮<豫新河南科技示范基地>卖给陈某，五团至阿拉尔路79公里处，河沟以北，500亩，每亩1000元，共计500000元整，汪宏亮，2014年1月15日”协议。
9、新疆农村信用社卡折对账单。证明2013年10月25日受害人陈某向被告人汪宏亮交付借款20万元的事实。
10、账户交易明细。证明2014年7月1日，受害人陈某向被告人汪宏亮交付购地款20万元的事实。
11、2014年11月11日被告人汪宏亮与受害人陈某签订的合同一份。证明2014年11月11日，汪宏亮又与陈某协商，谎称再卖给陈某300亩土地，每亩600元，共18万元。双方将2014年1月15日的协议中500亩土地加至本协议中，双方签订内容为“经协商汪宏亮卖给陈某土地800亩，款项一次性付清，证期合同有汪宏亮协作办理，2015年春节前合同办齐，款已付完。陈某。汪宏亮。2014年11月11日。”
12、2015年1月17日被告人汪宏亮与受害人陈某签订的协议一份。证明2015年1月17日，汪洪亮再次虚构事实与陈某协商，由陈某出资16万元，由汪宏亮协调，二人合伙从金土地公司购买760亩土地，买得土地二人平分，协议中约定购地款打至王某名下的事实。
13、2016年3月17日收条一份。证明经结算被告人汪宏亮分三次共出售给受害人陈某土地1180亩的事实。
14、阿克苏市农村信用合作社客户回单。证明2014年11月11日，受害人陈某向被告人汪宏亮交付18万元购地款的事实。
15、中国工商银行转账凭证。证明2015年1月17日，受害人陈某向被告人汪宏亮指定的收款人王某名下转账14万元作为购地款的事实。
16、谈话笔录。证明案发后，被告人汪宏亮的弟弟退赔受害人陈某10万元，其妻子交付李某10万元，并委托李某退赔陈某，李某实际交付陈某6万元，剩余4万元用作向陈某的借款并向陈某出具借条的事实。
上述各项证据均经当庭质证，证据间能相互印证，确凿充分。
关于公诉机关指控的被告人汪宏亮诈骗数额为84万元的事实，本院认为，第一，关于2013年10月25日20万元的款项认定问题。被告人汪宏亮辩称系借款，而受害人陈某亦不否认，被告人汪宏亮虽在事后虚构其拥有土地可以向受害人陈某出售并签订出售协议（2014年1月15日协议），但不能认定被告人汪宏亮在2013年10月25日向受害人陈某借款时具有非法占有的目的，故该20万元不应作为诈骗数额。第二，关于2014年7月1日20万元款项的认定问题，被告人汪宏亮虽辩称系正常借款，但该款项的交付系在双方签订土地出售协议（2014年1月15日协议）之后，在签订该协议时，被告人汪宏亮已虚构了其拥有土地的事实，仍以出售土地的名义获取受害人陈某的土地款20万元，因此该20万元应当作为诈骗数额认定。第三，关于2014年1月15日的协议中，另外10万元的认定问题。虽受害人陈某称，在2014年1月15日与被告人汪宏亮签订500亩土地出售协议时另向其交付10万元现金，但无其他证据予以证实，同时被告人汪宏亮辩称该10万元系前期借款所产生的利息，且依据本案证据无法排除被告人辩解意见的合理性，故该10万元不应当作为诈骗数额认定。第四，关于2014年11月11日18万元款项的认定问题。被告人汪宏亮在取得款项前虚构了其拥有土地的事实，仍以出售土地的名义获取受害人陈某的土地款18万元，且该18万元有转账凭证为证，应当认定为诈骗数额。第五，关于2015年1月17日16万元款项的认定问题。庭审中，公诉机关出示的相关书证中仅有14万元，另2万元无其他证据予以证实，被告人汪宏亮辩称该2万元系其他借款，本院在向受害人陈某核实该问题时，陈某认可该2万元系双方其他债权债务，故本院应当认定2015年1月17日被告人汪宏亮诈骗数额为14万元。
关于被告人家属的退赔数额问题，经与受害人核实，被告人的弟弟汪某1退赔10万元，其妻子交付李某10万元，并委托李某退赔陈某，李某实际交付陈某6万元，剩余4万元用作向陈某的借款并向陈某出具借条，本院认为李某虽实际交付6万元，但剩余4万元已与受害人协商作为借款，并出具借款凭证，因此能够认定被告人的妻子向受害人退赔10万元的事实。
关于被告人汪宏亮辩解称在与受害人陈某签订土地转租合同时，陈某知道合同内容是虚假的，因此其行为不构成诈骗罪的意见。经查，汪宏亮在伪造新疆河南生态农业示范园土地联合开发经营承包协议时（0006号合同），陈某并不知情，同时被告人已通过其虚构的事实骗取陈某的财产，诈骗行为已在伪造0006号合同前达到既遂状态，因此被告人的该辩解意见，不能成立。
原审法院认为，被告人汪宏亮以非法占有为目的，采用虚构事实隐瞒真相的方法，骗取他人财物52万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。鉴于被告人的家属已退赔受害人20万元，该情节可对被告人酌情从轻处罚。公诉机关关于对被告人在有期徒刑10至13年幅度内确定刑罚的量刑建议，因本案系第二审人民法院发回重审的案件，公诉机关指控的事实中无新的犯罪事实亦未补充起诉，因此不得加重被告人的刑罚。对该量刑建议，本院不予采纳。综上，结合本案的被告人的犯罪事实，犯罪性质、犯罪情节及对社会的危害程度，在“上诉不加刑”原则下，对被告人确定刑罚。
原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十一条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十六条第一款之规定，判决：一、被告人汪宏亮犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金50000元。二、被告人汪宏亮于本判决生效后十日内赔偿受害人陈某经济损失32万元。
上诉人汪宏亮不服一审判决，上诉称：原审法院对上诉人诈骗罪的认定事实不清，证据不足。2014年7月1日的20万元系正常的借贷行为，不应当认定为诈骗金额。最初的40万元属于合法的民间借贷行为，而后的借款行为上诉人尽管隐瞒了事实真相，但属于为借款寻找的一种借口，属于民间欺诈行为，请求二审法院依法改判。
辩护人的辩护意见为：一、关于被害人陈某第二次给上诉人的20万元能否认定为诈骗金额，根据被害人陈某的询问笔录及阿瓦提县公安局提请批准逮捕书、起诉意见书，上诉人汪宏亮向被害人陈某借款40万元，其主观并无非法占有为目的，由于被害人催款较急，上诉人为拖延时间，才向被害人提出卖地意向，因此2014年7月1日的20万元不应当认定为诈骗金额；二、上诉人汪宏亮具有坦白情节，可以从轻或减轻处罚，在归案后积极配合公安机关侦破案件，如实供述自己的犯罪行为，请求对上诉人从轻处罚。
新疆维吾尔自治区人民检察院阿克苏分院出庭意见：上诉人汪宏亮通过虚构自己从金土地公司承包有2000亩土地的事实，使受害人产生错误认识，通过签订土地合同方式骗取受害人财产52万元。关于2014年7月1日的20万元款项问题，因该款的交付在2014年1月15日签订土地出售协议之后，该协议的签订是基于上诉人虚构了土地使用权的事实，因此原审人民法院将该笔款项认定为诈骗数额并无不当。综上，上诉人汪宏亮与被害人之间的经济往来属民事欺诈行为的上诉理由不能成立，建议驳回上诉，维持原判。
上诉人汪宏亮及新疆维吾尔自治区阿克苏检察分院二审期间未提交新的证据。本案二审查明的事实与原审一致，原审法院经庭审质证后，据以认定本案事实的证据来源合法，内容真实，证据间相互印证且与本案存在关联，原审判决依据本案证据所认定的事实清楚，本院予以认定。结合双方质证意见，确定本案争议焦点为：2014年7月1日被害人陈某向某汪宏亮转账的20万元能否认定为诈骗数额。
本院认为，上诉人汪宏亮以非法占有为目的，通过虚构具有金土地公司土地承包权的事实，先后骗取被害人陈某52万元，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪，应当予以惩处。上诉人汪宏亮及其辩护人认为2014年7月1日被害人向某转账的20万元系民间借贷行为不应当认定为诈骗金额。本院结合上诉人汪宏亮在公安机关的有罪供述，被害人陈某的陈述、证人证言、对账单、2014年1月15日签订的500亩虚假合同、交易明细，金土地公司的证明，均能相互印证上诉人汪宏亮向被害人借款20万元后无力偿还，从而采用以虚假合同，虚构事实致使被害人产生错误认识，多次骗取被害人资金，造成被害人的资金不能归还。上述事实和证据足以认定上诉人具有非法占有他人财产的目的和主观故意，原审法院认定为诈骗金额并无不当，故上诉人汪宏亮的上诉理由及辩护人的辩护意见与事实不符，不能成立，本院不予采信。原审认定事实清楚，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李全辉
审 判 员 马文涛
代理审判员 严成玲
二〇一八年五月二十七日
书 记 员 郑丰华