四川省广安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）广法民终字第508号
上诉人（原审被告、反诉原告）杨小琼，女，汉族，生于1968年7月24日，住四川省武胜县。
委托代理人李伟，四川君尊律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）武胜县沿口嘉美琪购物，住所地：四川省武胜县。
负责人王艳平，系武胜县沿口嘉美琪购物个体经营者。
委托代理人李康，武胜县星月法律服务所法律工作者。
上诉人杨小琼与被上诉人武胜县沿口嘉美琪购物劳动争议纠纷一案，不服武胜县人民法院（2015）武胜民初字第4号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人杨小琼的委托代理人李伟、被上诉人武胜县沿口嘉美琪购物委托代理人李康到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：武胜县沿口嘉美琪购物是于2012年7月5日经武胜县工商局登记成立的个体工商户，经营者王艳平，主要从事副食品、百货、日杂用品等商品销售。王艳平贴出招聘广告，并招录了部分员工。依据代销合同，广安佰盛商贸公司从在应骋人员中面试了杨小琼在嘉美琪购物从事其经营的日化用品销售，广安佰盛商贸公司没有向杨小琼说明用人单位。杨小琼于2012年10月9日开始上班，双方没有签订书面劳动合同。同时向杨小琼发放了工作牌和工作服（工作牌印有“嘉美琪购物，理货员NO：03018”字样；工作服印有“嘉美琪购物”字样）。期间嘉美琪购物采用签字备注（高春）付现金的方式每月向杨小琼代付固定工资1060元（低于最低工资标准1070元），代付工资款在嘉美琪购物与广安佰盛商贸公司代收的货款中结算时扣除。广安佰盛商贸公司未为杨小琼办理并交纳各项法定社会保险。2013年11月6日，杨小琼未履行辞职手续离开，为应否支付经济补偿金与嘉美琪购物发生争议，同年12月5日杨小琼向武胜县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2014年1月10日武胜县劳动人事争议仲裁委员会作出武劳人仲案（2013）43号裁决书，裁决：一、申请人杨小琼与被申请人嘉美琪购物事实劳动关系成立；二、被申请人嘉美琪购物支付申请人杨小琼未签订书面劳动合同双倍工资的未支付部分11660元；三、被申请人嘉美琪购物支付申请人杨小琼经济补偿金1590元。原、被告不服裁决结果，分别于2014年1月27日、28日诉讼来院，嘉美琪请求判决确认原、被告之间是不具有劳动关系，并不支付被告双倍工资差额部分11660元及经济补偿金1590元。反诉原告杨小琼请求判决：一、嘉美琪支付：1、2012年10月6日至2013年11月期间休息日、法定假日加班工资、未安排休年休假加班工资共计12495元；2、未签订劳动合同双倍工资的差额部分11660元；3、解除劳动合同的经济补偿金1590元；4、加付赔偿金14085元；5、赔偿金3180元。以上合计43010元。二、判决嘉美琪购物为杨小琼办理养老保险、医疗保险、失业保险等法定社会保险。
庭审中，武胜县沿口嘉美琪购物主张杨小琼是广安佰盛商贸公司（法定代表人高春）雇请的员工，武胜县沿口嘉美琪购物只是代高春支付杨小琼的工资，杨小琼与武胜县沿口嘉美琪购物不成立劳动关系。向法庭提交了与广安佰盛商贸公司的代销合同，第十三条第二款约定“促销员的招聘管理、使用、辞退等由甲方全权处理，乙方须按时足额向促销员支付工资和费用，促销员直接与乙方发生劳资关系”，“工资表”（表中杨小琼打印的是“杨晓琼”名字后面括号内标注有高春）、广安佰盛公司营业执照及法定代表人高春的身份证证明、广安佰盛商贸公司出具的“情况说明”与“证明”予以证实。杨小琼在庭审中诉称因要求缴纳社会保险和支付加班工资，2013年11月6日武胜县沿口嘉美琪购物就不要杨小琼上班了，但没有向法庭举证证实；嘉美琪购物辩称杨小琼没有提出离职申请，没有打招呼就走了。
原审审理认为，根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一条：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。原告提交的工资表中杨小琼（工资表上打印的是“杨晓琼”）名字后面括号内标注有高春。与广安佰盛公司的代销合同，第十三条第二款对促销员劳资关系有明确约定。广安佰盛公司营业执照及法定代表人高春的身份证证明、广安佰盛商贸公司情况说明与证明两份证据虽然程序不合法，没有单位负责人及制作证明材料人员的盖章或者签名，仅仅只是加盖单位印章，但是依照《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法司法解释》第一百一十五条第一款的规定经本院调查核实广安佰盛商贸有限公司法定代表人高春，并由双方质证对该调查笔录真实性无异议加以佐证后，能够形成完整的证据链。原告向法庭提交了充分证据证实杨小琼是广安佰盛商贸公司（法定代表人高春）雇请的员工。本院认为原告嘉美琪购物与被告杨小琼不成立事实劳动关系。因此，被告主张原、被告之间具有劳动关系的理由不成立，本院不予支持。根据查明的事实被告应向广安佰盛商贸有限公司主张权利。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法司法解释》第一百一十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、武胜县沿口嘉美琪购物与杨小琼不成立事实劳动关系。二、驳回原告武胜县沿口嘉美琪购物的其他诉讼请求。三、驳回反诉原告杨小琼的反诉请求。本诉案件受理费10元，反诉案件受理费10元，均由被告（反诉原告）杨小琼负担。
宣判后，杨小琼不服该判决以认定事实错误、程序严重违法、适用法律错误为由，向本院提起上诉，上诉请求：1、请求依法撤销武胜县人民法院（2015）武胜民初字第4号民事判决第一、三项，依法进行改判，支持上诉人一审诉讼请求。2、一切诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、原判决认定事实错误。1、原审法院对上诉人在原审过程中提供的关键性证据置之不理，不予认证，导致事实认定错误。本案在武胜县劳动人事争议仲裁委员会仲裁审理中，被上诉人向武胜县劳动人事争议仲裁委员会仅提供了其与广安佰盛商贸有限公司于2013年6月23日签订的一份《嘉美琪连锁超市销售合同》。经仲裁举证、质证，被上诉人方见不能达到推卸责任的目的，便在原审中又举出一份其与广安佰盛商贸有限公司签订的所谓的《嘉美琪代销合同》。在原审庭审过程中，上诉人认为《嘉美琪代销合同》系虚假合同，是被上诉人为了达到推卸责任的目的，在事后为应付诉讼编造的证据，并发表相关质证意见。为了推翻被上诉人的该份证据，上诉人在原审庭审中举出了被上诉人在仲裁阶段向武胜县劳动人事争议仲裁委员会提供的其与广安佰盛商贸有限公司签订的《嘉美琪连锁超市销售合同》，以此来论证被上诉人提供的《嘉美琪代销合同》系虚假合同。然而，原审法院对上诉人举出的关键性证据，置之不理，不予认证，反而说上诉人没有提供相应的证据证明，完全根据被上诉人证据进行判决，导致事实认定错误。2、原审判决认定被上诉人与广安佰盛商贸有限公司是代销关系，从而认定上诉人是广安佰盛商贸公司雇请的员工，完全是认定事实错误。（1）、被上诉人在仲裁阶段与在原审法院提供的证据相互矛盾，并与被上诉人在原审法院诉状中自认的事实相互矛盾，不能作定案的依据。被上诉人在向原审法院起诉的诉状中称：“高春以广安佰盛日化的名义租赁了原告（即被上诉人）的摊位一个并雇请被告（即上诉人）”，按法律规定，被上诉人在诉状中陈述的事实及理由属于自认的事实，按被上诉人的自认，被上诉人与广安佰盛商贸有限公司及高春的关系是租赁柜台关系。然而被上诉人在仲裁阶段提供的《嘉美琪连锁超市销售合同》最多只能证明了被上诉人与广安佰盛商贸有限公司只是买卖关系、是销售关系；后被上诉人在原审法院审理过程中又举出一份《嘉美琪代销合同》意图证明被上诉人与广安佰盛商贸有限公司是代销关系。也就是说，本案中，被上诉人与广安佰盛商贸有限公司出现了三种关系：租赁关系、买卖关系、代销关系，且这三种关系是互相独立的法律关系。按常理，被上诉人与广安佰盛商贸有限公司不可能同时形成这三种互相独立的法律关系，上诉人认为出现这种现象只能证明了被上诉人为了推卸责任明显造假，刻意隐瞒上诉人与被上诉人具有劳动关系这一事实，从而达到逃避责任的目的。然而原审法院在未查明事实的情况下仅凭广安佰盛商贸有限公司的一纸证明、情况说明、及法定代表人的证人证言就认定被上诉人与广安佰盛商贸有限公司是代销关系、并认定上诉人是广安佰盛商贸公司雇请的员工。实际上广安佰盛商贸有限公司的一纸证明、情况说明、及法定代表人的证人证言在法律上也只能算自认，从而导致本案出现两种不同结论的自认，而原审判决在没有查明本案的基本事实的情况下就认定被上诉人与广安佰盛商贸有限公司是代销关系，并认定上诉人是广安佰盛商贸公司雇请的员工，完全是认定事实错误。2、原审判决认为被上诉人与广安佰盛商贸有限公司签订的《嘉美琪代销合同》的第十三条第二款对促销员劳资关系有明确约定，就认定上诉人是广安佰盛商贸公司雇请的员工，系认定事实错误。（1）、上诉人认为所谓“促销员”是指重大节假日期间，厂家或商家为搞促销活动，防止出现购物高峰时导致销售人员不足，而临时招聘或使用的帮助促销的人员，她与平时厂家、商家的招聘的销售人员有本质的本同。本案中，上诉人在被上诉人处上班期间，一直从事日化用品销售工作，是“理货员”，原审法院在审理查明中业已认可这一事实，但原审判决却将上诉人纳入“促销员”队伍，从而认定上诉人是广安佰盛商贸有限公司雇请的员工，完全是认定事实错误。（2）、被上诉人提供的《嘉美琪代销合同》的第十三条第二款写的是“2、本合同一式份，双方各执份，具有同等效力”，该条款并没有“对促销员劳资关系有明确约定”的词语。而原审判决却以“《嘉美琪代销合同》的第十三条第二款”有“对促销员劳资关系有明确约定”，从而认定上诉人是广安佰盛商贸公司雇请的员工，完全是无中生有，系认定事实错误。3、原审判决认定上诉人是“广安佰盛商贸公司”雇请的员工，但经查询“广安佰盛商贸公司”这个公司并不存在。被上诉人提供的公司也只是“广安佰盛商贸有限公司”，而原审判决却认定上诉人与一个不存在的公司成立劳动关系，系认定事实错误。4、被上诉人所提供的所有证据均不能证实上诉人是广安佰盛商贸有限公司雇请的员工，反而证明了上诉人与被上诉人具有劳动关系。（1）、从被上诉人在仲裁阶段提供其与广安佰盛商贸有限公司于2013年6月23日签订的《嘉美琪连锁超市销售合同》合同来看，上诉人方认为从形式上看该《嘉美琪连锁超市销售合同》上没有双方公司的印章，不属于双方单位行为；从内容上看该《嘉美琪连锁超市销售合同》，实际上是买卖合同，只约定了双方买卖货物的权利义务，广安佰盛商贸有限公司实际上只是被上诉人的供货商关系，广安佰盛商贸有限公司与上诉人没有任何法律关系；从合同签订时间上看，该《嘉美琪连锁超市销售合同》签订时间是2013年6月23日签订，2013年8月18日才生效，而上诉人早于2012年10月已在被上诉人处上班了。可见该《嘉美琪连锁超市销售合同》不仅不能证明上诉人与广安佰盛有任何法律关系，反而证明了上诉人是被上诉人招聘的工人。并且证明了被上诉人在此后庭审中所提供与广安佰盛商贸有限公司签订《嘉美琪代销合同》是虚假的。（2），根据被上诉人在原审庭审过程中提供的所谓的《嘉美琪代销合同》，首先从合同签订时间来看，该合同签订时间为2012年4月10日，而武胜县沿口嘉美琪购物成立时间是2012年7月5日，既然2012年4月10日，武胜县沿口嘉美琪购物还没有成立，双方不可能提前几个月就签订代销合同；从合同期限来看，该合同有效期自2012年4月10日起至2015年4月9日止，共3年，既然双方还在合同有限期内，被上诉人不可能2013年6月23日又与广安佰盛商贸有限公司再签订一份《嘉美琪连锁超市销售合同》，这与常规不符。其次从内容上来看，双方实际上也是一买卖关系，不能证明上诉人是广安佰盛商贸有限公司雇请的工人，如果上诉人真如原审判决认定的是被上诉人代广安佰盛商贸有限公司支付工资的话，广安佰盛商贸有限公司就应与被上诉人有工人工资结算往来的凭证，但时至今日，被上诉人与广安佰盛商贸有限公司一直提供不出相关依据。（3）被上诉人与广安佰盛商贸有限公司也不是租赁关系，如果双方是租赁关系，不可能连一纸租赁合同都没有，租金也不收取。综上，上诉人认为，广安佰盛商贸有限公司顶多只是被上诉人的供货商而已，上诉人与广安佰盛商贸有限公司没有任何关系，而被上诉人与上诉人才具有事实劳动关系，被上诉人应支付上诉人一审的各项费用。二、原判决严重违反法定程序。1、原判决遗漏了被告。鉴于本案的特殊性，只有查明上诉人、被上诉人与广安佰盛商贸有限公司三者之间的关系及用工主体和是否承担连带责任的问题，才能明辨是非，也就是说广安佰盛商贸有限公司是必须参加诉讼的被告。按照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第六条的规定，原审法院应当依法追加广安佰盛商贸有限公司为本案的被告。但原审法院不仅不追加广安佰盛商贸有限公司为本案的共同被告，反而对上诉人追加广安佰盛商贸有限公司为本案被告的申请，作出（2015）武胜民初字4－1号《民事决定书》：“决定不予追加广安佰盛商贸有限公司为本案的被告”，导致本案认定事实错误，严重违反法定程序。2、原审法院在审理过程中对对上诉人提出的追加广安佰盛商贸有限公司为本案被告的申请，作出（2015）武胜民初字4－1号《民事决定书》，程序违法。上诉人收到原审法院作出的（2015）武胜民初字4－1号民事决定书的时间为2015年2月4日，也就是《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》施行的当天，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》的73条之规定，人民法院对当事人追加被告的申请，经审查申请理由不成立的，应当裁定驳回，根据该条款的规定，原审法院如果不同意追加被告，也应当裁定驳回，而不是适用决定书，即便按最高人民法院以前施行的《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第57条的规定，也应当裁定驳回，而不是适用决定书，上诉人认为，裁定驳回追加被告的申请应属于《中华人民共和国民事诉讼》154条规定的可以上诉的裁定，但由于原审法院违法作出决定书，剥夺了上诉人的上诉权，明显程序严重违法。三、原判决将上诉人列为反诉原告，适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第11条规定，本案上诉人在原判决中应互为原告和被告。然而原判决却将上诉人列为反诉原告，明显适用法律错误。
二审期间双方当事人均未提供新的证据。
本院查明，武胜县沿口嘉美琪购物是于2012年7月5日经武胜县工商局登记成立的个体工商户，经营者王艳平，主要从事副食品、百货、日杂用品等商品销售。王艳平贴出招聘广告，并招录了部分员工。杨小琼于2012年10月9日开始在武胜县沿口嘉美琪购物上班，双方没有签订书面劳动合同。同时向杨小琼发放了工作牌和工作服（工作牌印有“嘉美琪购物，理货员NO：03018”字样；工作服印有“嘉美琪购物”字样）。期间武胜县沿口嘉美琪购物采用签字备注（高春）付现金的方式每月向杨小琼代付固定工资1060元（低于最低工资标准1070元），且未为杨小琼办理并交纳各项法定社会保险。2013年11月6日，杨小琼未履行辞职手续离开，同年12月5日杨小琼以武胜县沿口嘉美琪购物发放的工资低于最低工资标准、未签订书面劳动合同、未给其缴纳社会保险为由向武胜县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2014年1月10日武胜县劳动人事争议仲裁委员会作出武劳人仲案（2013）43号裁决书，裁决：一、申请人杨小琼与被申请人嘉美琪购物事实劳动关系成立；二、被申请人嘉美琪购物支付申请人杨小琼未签订书面劳动合同双倍工资的未支付部分11660元；三、被申请人嘉美琪购物支付申请人杨小琼经济补偿金1590元。武胜县沿口嘉美琪购物杨小琼不服裁决结果，分别于2014年1月27日、28日诉讼法院，武胜县沿口嘉美琪购物请求判决确认双方之间是不具有劳动关系，并不支付杨小琼双倍工资差额部分11660元及经济补偿金1590元。反诉原告杨小琼请求判决：一、武胜县沿口嘉美琪购物支付：1、2012年10月6日至2013年11月期间休息日、法定假日加班工资、未安排休年休假加班工资共计12495元；2、未签订劳动合同双倍工资的差额部分11660元；3、解除劳动合同的经济补偿金1590元；4、加付赔偿金14085元；5、赔偿金3180元。以上合计43010元。二、判决嘉美琪购物为杨小琼办理养老保险、医疗保险、失业保险等法定社会保险。
本院认为，武胜县沿口嘉美琪购物与杨小琼劳动关系成立。因为，武胜县沿口嘉美琪购物与广安佰盛商贸有限公司合同约定是：聘请促销员，且是广安佰盛商贸有限公司发放工资，由武胜县沿口嘉美琪购物聘请、管理、辞退。现广安佰盛商贸有限公司虽然认可杨小琼是其请的工人，但上诉人杨小琼系理货员与合同约定聘请促销员不相符，同时，广安佰盛商贸有限公司未提供证据证明工资由武胜县沿口嘉美琪购物代支付补充协议、工资来源和给杨小琼发放绩效工资等的证据予以佐证。因此，就本案现有证据和客观事实看，认定武胜县沿口嘉美琪购物与杨小琼形成劳动关系更有利于保护劳动者的权益。据此原审法院认定武胜县沿口嘉美琪购物与杨小琼不存在劳动关系不妥，本院予以纠正。武胜县沿口嘉美琪购物聘用杨小琼为其劳动，依法应当签订书面劳动合同，由于武胜县沿口嘉美琪购物未与其签订书面劳动合同，应依法向杨小琼支付未签订书面劳动合同的双倍工资，杨小琼主张未签订劳动合同的双倍工资的请求合法，本院予以支持，但应受到仲裁时效一年的约束，从申请仲裁时起算，共计10.5个月本人工资，由于杨小琼本人工资1060元低于了最低工资标准1070元，故按照最低工资1070元计算本人工资即应支付未签订劳动合同的双倍工资为11235元；由于杨小琼以用人单位未给其缴纳社会保险为由要求与用人单位解除劳动合同，故用人单位依法应向劳动者支付解除劳动合同的经济补偿金1.5个月即1605元；由于杨小琼在用人单位工作已满一年，根据《企业职工带薪年休假实施办法》的规定应享受5天的带薪年休假，用人单位未安排休年休假5天，用人单位应依法支付未休年休假的工资即（1070元÷21.75天×5×200%）491.95元。杨小琼的其他诉讼请求于法无据，本院不予支持。据此，武胜县沿口嘉美琪购物的诉讼请求于法无据，本院不予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销武胜县人民法院（2015）武胜民初字第4号民事判决；
二、由武胜县沿口嘉美琪购物向杨小琼支付未签订劳动合同的双倍工资11235元、解除劳动合同的经济补偿金1605元、未休带薪年休假工资491.95元，共计13331.95元；
三、驳回杨小琼的其他诉讼请求；
四、驳回武胜县沿口嘉美琪购物的诉讼请求。
一审诉讼费10元由被上诉人武胜县沿口嘉美琪购物承担，二审诉讼费10元由上诉人杨小琼承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张登贵
审 判 员 黄正明
代理审判员 梁 成
二〇一五年十月九日
书 记 员 杨 珺
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。