天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2018）津02民终1987号上诉人（原审被告）：泰州市康红建设工程劳务有限公司，住所地江苏省泰州市刁铺镇镇北路9号。法定代表人：肖银军，总经理。委托诉讼代理人：蒋国安，该公司职工。委托诉讼代理人：周桂宏，该公司职工。上诉人（原审被告）：戴国祥，男，1968年10月15日出生，汉族，住江苏省泰兴市。被上诉人（原审原告）：李志忠，男，1960年6月21日出生，汉族，住江苏省常州市钟楼区。委托诉讼代理人：王昕，天津开元律师事务所律师。上诉人泰州市康红建设工程劳务有限公司、戴国祥因与被上诉人李志忠建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2017）津0116民初63641号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月2日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷、询问当事人，依据法律规定不公开开庭进行审理。本案现已审理终结。泰州市康红建设工程劳务有限公司（以下简称康红公司）上诉请求：1、撤销原判，依法改判或者发回重审；2、诉讼费由被上诉人负担。事实及理由：1、本案有关款项数额，在未经涉案各方对账和确认的前提下，任何一方给出的数字都是单方计算的结果，不能作为判决的依据。2、被上诉人刘志忠在一审民事诉状中自认，戴国祥挂靠上诉人，也就是说刘志忠明知戴国祥挂靠，故本案欠款首先应由刘志忠承担，然后再由上诉人承担补充责任。李志忠辩称，要求驳回上诉，维持原判。戴国祥辩称，同意康红公司的上诉请求。戴国祥上诉请求：1、撤销原判，依法改判或者发回重审；2、诉讼费由被上诉人负担。事实及理由：上诉人一审提交的证据，证明按照双方签订的承包合同及所谓的结算单，被上诉人还应履行义务。由于被上诉人拒绝履行修补剔凿等施工扫尾工程，造成上诉人损失，二者相抵，上诉人实际已不欠被上诉人的款项。结算单明确上诉人支付被上诉人相应的欠款的同时被上诉人还应履行相应的义务。1、钢筋用量，结算单明确被上诉人超用钢材应每吨2300元赔偿，以其施工队签字认可为依据。但他们拒绝签字认可。上诉人一审举证证明其超用93.0565吨*2300=214029元，有总承包方的测算一览表为证。2、混凝土用量，结算单明确被上诉人施工队按图纸要求施工，超出3%计10万元部分应在其给付工程款中扣除。根据总承包方的测算一览表确认超出部分为171.7024立方*370=63529.89元。有总承包方的测算一览表等为证。总承包方将一览表向被上诉人送达后他予以接受，但拒绝签字。3、关于现场罚款，由于被上诉人一方施工中违反规定，遭受发包方先后8次罚款，合计83500元，有发包方的罚款统计明细在案为证，但被上诉人对总承包方每次送达的罚款通知均拒绝签收。4、未完成的工作量。按照结算单第一项内容约定在执行结算单内容的同时还应执行原合同内容。因被上诉人中途退出，其他未完成的工作量在结算单签订后仍拒绝履行。为此上诉人组织施工支付费用265439元，并得到总承包方的确认。另外文明施工清理垃圾工作量101150元，有上诉人向被上诉人李志忠发出的短信、通知，与第三方的协议书、收款收据、总承包方的检查表及法院的判决书等证据为证。5、被上诉人领取的施工工具，也未按约定退还，价值50000元。综上，原审法院对被上诉人没有履行的义务没有全部采纳错误，请求二审法院予以支持。李志忠辩称，要求驳回上诉，维持原判。康红公司辩称，同意康红公司的上诉请求。李志忠向一审法院起诉请求：1、依法判令二被告连带给付原告工程款1016335元并自2017年1月1日起按年利率6%给付原告利息至实际给付之日止；2、本案诉讼费由被告承担。一审认定事实,2015年5月15日案外人隆达公司与被告康红公司签订建设工程施工劳务分包合同，隆达公司将其承包的大港油田港西新城普通商品房K2（08-47）地块二标段6、7、8、9、11号楼部分工程分包给被告康红公司施工，合同暂定价款为11137895元，工期自2015年5月15日至2016年7月31日止。该工程实际由被告戴国祥借用被告康红公司的资质组织施工。2015年5月20日被告戴国祥以被告康红公司的名义与原告签订劳务分包内部承包协议，被告戴国祥将该分包合同项下的土建工程交由原告施工，建筑面积大约18430平方米，单价每平米362元。期间，被告戴国祥以“借款”的名义收取原告保证金500000元。原告施工后期出现农民工讨薪事件，2016年1月9日被告康红公司、戴国祥与原告签署结算单，三方确认原告完成的18430平米工程款为6671660元，连同鉴证费用及被告戴国祥补偿给原告的模板费用，工程结算总价为7000000元；另详细说明以下几点：1、核算钢筋、混凝土用量，如超出范围的在李志忠工程款中扣除；钢筋用量以李志忠签证认可的用量为基数，混凝土用量需以现场实测结果为依据；2、关于甲方罚款，需以李志忠班组人员签字为依据；3、2016年春节前戴国祥退还李志忠保证金500000元，2016年7月份付款至总工程款的85%，2016年12月31日前全部付清；4、未拆除的模板由李志忠负责拆除，结构需剔凿的部分（胀模、偏位、标高不对、轴线偏差）由李志忠负责剔凿处理；5、李志忠领用戴国祥的材料工具主要指取暖器、模板和架子床等，由戴国祥负责与李志忠结算。2015年9月至2016年12月原告已经领取工程款5533800元，其中包含保证金500000元。在隆达公司起诉康红公司、李志忠建设工程分包合同另一案件，经滨海新区法院（2017）津0116民初60978号判决书认定，隆达公司为李志忠垫付农民工工资1119865元，剩余工程款为846335元。原告认为付款金额为5393800元，差额140000元系被告戴国祥购置模板的费用，不应由原告负担；隆达公司垫付的农民工工资金额为1089465元，差额30400元由原告工作人员李士忠签收，未经原告授权或确认，原告对此不予认可，故原告认为剩余工程款应为1016735元。经查，被告戴国祥与原告签订的内部承包协议第七条第5项中约定，支模所需的模板（竹胶模或多层木模板）、方木、支撑系统所需的各种材料均由原告自行解决。2015年12月27日由李元胜签收被告康红公司运来的松木模板2800张，被告戴国祥称市场价每张70元，现按每张50元计算，共计140000元，李元胜为原告的工作人员。原告否认李元胜系其工作人员，但未能证明其施工所需模板的其他来源。另外，在（2017）津0116民初60978号判决书中载明，隆达公司为李志忠垫付农民工工资1119865元经双方确认无争议，该款项已被该生效判决确认。庭审中，被告戴国祥向法庭提交工程整改和修复的项目以及被告给付相应款项的凭证84页，以证明被告就原告未完成的工程组织其他施工队伍施工，支出费用1368904元，原告对此均不予认可。经质证，被告戴国祥列明的费用表中的项目与结算单中另详细说明的几点有关的包括：第4项五栋楼所有室内窗口、地面、屋面、楼梯及剪刀墙剔凿，费用84480元；第5项五栋楼所有外墙修补、打磨、螺杆洞封堵及少量未拆除的模板，费用70150元；第18项五栋楼所有用钢筋量图纸预算718.5T，实际用952.04T，超出预算204.98T，费用398572元；第19项五栋楼所用混凝土图纸预算7225方，实际用7795.5方，超出预算570.5方，费用199675元。被告戴国祥针对第5项中少量未拆除的模板的费用及第18、19项中钢筋、混凝土超出范围应扣款的情形未提供相关证据予以证实。庭审后，被告戴国祥又提交加盖“天津大港隆达建筑工程有限公司港西新城普通商品房K2地块二标段项目部（签订合同无效）”印章的钢筋、混凝土用量一览表及项目部罚款明细表，以证明应扣除原告钢筋、混凝土费用652887.319元，项目部罚款83500元。经原告书面质证，称钢筋用量并未以原告签证数量为基数、混凝土未以实测量为前提，且该证据反映的用量并非仅针对涉案工程的材料用量，还包含了其他工程的用量。项目部的罚款亦未以原告班组人员签字为依据，故对上述费用原告均不予认可。一审法院认为，被告戴国祥借用被告康红公司的资质承揽了隆达公司承包的工程，后又将土建部分分包给原告施工，施工协议不符合相关法律规定，但原告已经施工完毕且经过了结算，原告有权向被告主张工程款。被告康红公司、戴国祥与原告签署结算单，三方确认原告完成的工程量，连同鉴证费用及被告戴国祥补偿给原告的模板费用，工程结算总价为7000000元，但原告需处理结算单中详细说明的若干问题。被告戴国祥提供的费用项目多数项目均与结算单列明的问题无关，不能证明整改修复费用由原告承担，其中五栋楼所有室内窗口、地面、屋面、楼梯及剪刀墙剔凿，原告无证据证明由其完成，故该项费用84480元应从工程款中扣除；少量未拆除的模板费用，钢筋、混凝土超出范围的费用及罚款等项，被告戴国祥庭审中未提供证据证实，庭后提交的项目部签章的明细，均未按结算单中约定的以原告签证或实测数据为前提，该证据不足以证明列明的费用应由原告承担，故对被告的主张不予支持。另，被告戴国祥已退还原告保证金500000元，对此双方无异议。关于被告康红公司及戴国祥的付款情况，其中争议项为2800张模板的费用和李士忠收取的30400元。被告戴国祥与原告签订的内部承包协议中约定，支模所需的模板、方木、支撑系统所需的各种材料均由原告自行解决，施工期间被告康红公司购进2800张模板用于工程，由李元胜签收，按每张50元计算为140000元，客观真实，原告未提供证据证明其施工中模板的其他来源，故认定该费用应由原告承担即应计算在被告康红公司付款之内，被告康红公司的付款金额应为5533800元。关于隆达公司为原告垫付的农民工工资1119865元，经双方确认无争议，该款项已被该生效判决确认，原告以李士忠签收未经授权或确认为由不予认可，于法无据，故对垫付金额1119865元予以认定。综上，被告康红公司、戴国祥应付原告的工程款7000000元及保证金50000元，扣除已付的5533800元、隆达公司垫付的1119865元、剔凿费用84480元，余欠761855元。被告戴国祥未按结算单中约定的期限履行付款义务，应依法承担违约责任，原告主张年利率6%缺乏依据，可自2017年1月1日始按人民银行同期贷款利率给付原告欠款利息至实际给付之日止。被告戴国祥借用被告康红公司的资质承揽工程，就分包给原告施工的部分拖欠的工程款，被告康红公司和戴国祥应承担连带给付责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第二十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第52条之规定，判决：“被告戴国祥于本判决生效后十日内给付原告李志忠工程款761855元并自2017年1月1日始按人民银行同期贷款利率给付原告利息至实际给付之日止；被告泰州市康红建设工程劳务有限公司对上述付款义务承担连带责任；如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6973元，由二被告连带负担。”二审期间，双方均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对此予以确认。本院认为，上诉人戴国祥以上诉人康红公司名义与被上诉人签订劳务分包内部承包协议后，被上诉人进场施工，后二上诉人与被上诉人签订结算单，确认结算数额为700万元。虽然该结算单约定被上诉人取得结算价款的同时还需履行相关义务，但该结算单并未约定被上诉人未完工程价款从双方确认的结算价款中予以扣除，且二审庭审中，双方认可结算时工程尚未完工，故在此情况下，上诉人要求从结算价款中扣除被上诉人未完工程价款的上诉请求，本院不予支持。虽然该结算单约定钢筋、混凝土用量，超出范围，在李志忠工程款中扣除，但该结算单同时还约定了扣除标准，即钢筋用量以李志忠签证认可的用量为基数，混凝土用量需以现场实测结果为依据。因原审法院扣除钢筋、混凝土费用符合结算单约定的原则，故上诉人对此所提异议，本院不予考虑。关于罚款，结算单约定以被上诉人班组人员签字为依据。因上诉人没有提交有被上诉人班组人员的签字手续，故原审法院对此没有支持并无不当，本院对此予以维持。文明施工费，结算单对此没有约定，故原审对此没有支持，也并无不当。关于上诉人所提退还施工工具问题，因上诉人该诉请证据不足，本院不予支持。因上诉人康红公司在结算单上加盖公章，故原审法院判令上诉人康红公司承担连带责任并无不当。综上所述，二上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22838元，由上诉人泰州市康红建设工程劳务有限公司负担11419元，上诉人戴国祥负担11419元。本判决为终审判决。审 判 长  哈欣审 判 员  王新代理审判员  孟夏二〇一八年六月七日书 记 员  穆艺