湖南省湘潭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）湘03民终285号
上诉人（原审被告）：谢忠辉。
委托诉讼代理人：傅喆政，湖南法至律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李伶清。
被上诉人（原审原告）：谢俊芳，系李伶清之女。
两被上诉人共同委托诉讼代理人：欧园环，湖南玉宇律师事务所律师。
原审被告：谢华辉。
法定诉讼代理人：曾少谷，系谢华辉之母。
法定诉讼代理人：谢思，系谢华辉之女。
原审被告：曾少谷，现住湖南省湘乡市供电公司家属区1栋101室。
原审被告：谢思，住湖南省常德市鼎城区牛鼻滩镇同春村6村民组。
上诉人谢忠辉因与被上诉人李伶清、谢俊芳，原审被告谢华辉、曾少谷、谢思生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服湖南省湘乡市人民法院（2017）湘0381民初1854号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月9日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
谢忠辉上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、原判决程序违法。1.本案被上诉人曾于2016年10月向湘乡市人民法院起诉，湘乡市人民法院审理后以（2016）湘0381民初1577号民事裁定驳回了被上诉人的起诉，当时的审判长就是本次审理的审判长，也就是说本次判决的审判长参加了本案的两次审理程序，违反了民事诉讼法的规定。2.本案中谢华辉和曾少谷未经合法传唤。3.一审判决没有查明上诉人谢忠辉母亲曾少谷的住所地，错误地写成为与上诉人同住，其实上诉人的母亲到湘乡居住时，是居住在上诉人的老住房，并未与上诉人同住。二、原判决认定事实错误。1.谢华辉在行凶时无民事行为能力，但不能由此认定他在事件发生前和事件发生后都没有行为能力。2.曾少谷年过古稀，作为谢华辉的母亲根本就没有监护能力，不能成为监护人。3.上诉人并非受母亲曾少谷的委托而去接谢华辉，而是自己决定去接的。4.上诉人和原审被告曾少谷、谢思在事发前均不知道谢华辉犯精神病，上诉人和曾少谷都只听说他肚子疼、头疼，且到医院进行检查没事，根本不可能考虑什么监护之事。5.上诉人出于人道在乡政府主持下，对被上诉方进行了补偿，当时被上诉人已经承诺不再找上诉人了，故即使上诉人有责任也如原裁定书所言已经承担了。三、原判决适用法律错误。1.原判决适用了民法通则及其司法解释和侵权责任法的规定，但是民法总则已于2017年10月1日起施行，且关于监护制度的规定已与上述规定不一致，依新法优于旧法的原则，应适用民法总则的规定。2.曾少谷未经传票传唤，故不能适用民事诉讼法的规定缺席审理。综上，特依法上诉，请二审法院予以支持。
李伶清、谢俊芳辩称：一、原审判决程序符合法律规定。1.李伶清、谢俊芳曾于2016年10月向一审法院起诉，一审法院经审理后以（2016）湘0381民初1577号民事裁定驳回了李伶清、谢俊芳的起诉，虽然当时是由本次判决的审判长担任审判长作出的裁定，但这并不属于另行组成合议庭的理由，所以一审审判长参加本案的审理程序，并不违反法律的规定。2.本案中谢华辉和曾少谷一审法院已经合法传唤。3.一审法院的庭审笔录中谢华辉陈述有时是与其母亲曾少谷住在一起。二、原判决认定事实清楚。1.谢华辉患有妄想性障碍，系无民事行为能力人，有江西精神病学司法鉴定所对谢华辉作出的鉴定为依据。2.谢华辉的母亲虽然年纪大，但仍有监护能力。3.公安局的笔录中有记录，是谢述辉打电话给其母亲曾少谷，告之谢华辉因身体不适要回家，曾少谷对谢忠辉说要谢忠辉去接谢华辉回家。4.公安局的笔录能证实谢华辉当时已精神不正常。5.双方在司法所仅就丧葬费达成了调解协议，其他损失需要另行解决。三、原判决适用法律正确，曾少谷已经法院合法传唤。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
谢华辉、谢思、曾少谷未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。
李伶清、谢俊芳向一审法院起诉请求：1.判令四被告赔偿原告因侵权行为导致谢伯庆死亡赔偿金、精神抚慰金、办理丧事的误工费、交通费等合计人民币271860元；2.由被告负担本案的诉讼费。
一审法院认定事实：原告李伶清之夫、谢俊芳之父谢伯庆与被告谢华辉系同村同组多年的朋友。被告谢华辉于2015年10月与其弟弟谢述辉一同在福建省武平县的工地上做事，12月份，因身体不适，打算回湘乡老家，于是打电话给谢伯庆，请谢伯庆去武平县接其回湘乡。谢伯庆于2015年12月25日乘车从湘乡到达武平县，并找到了谢华辉。第二天上午两人一同到了武平县汽车站，打算从武平县坐汽车到龙岩市，再从龙岩市坐火车回湘乡。谢述辉按照谢华辉的要求送去1000元的路费，在武平县汽车站交给谢华辉。但之后谢华辉又以“害怕、有人要杀他”为由不愿坐车回去。于是谢伯庆和谢华辉又返回了武平县的宾馆。谢伯庆用谢华辉的手机将这一情况告诉了谢述辉，同时告知谢述辉，“谢华辉只相信你，他讲要是你送他回去，他就走”。因谢述辉从2015年12月上旬就发现谢华辉精神有所不正常，从12月21日开始病情更加严重，总是声称有人要杀他，且为躲避“追杀”住到了武平县的“新华宾馆”内。谢述辉就于当日（2016年12月26日）13时许打电话给被告谢忠辉，诉说谢华辉不舒服，想回家。然后谢忠辉就打了谢华辉的电话问具体情况，在电话中谢华辉告诉谢忠辉，他肚子疼、头疼，害怕坐车回家，别人要打他、杀他，并告诉谢忠辉他在医院检查过了没有事，要求谢忠辉找个有神的人弄碗水给他喝，否则他只有死路一条了。同时谢伯庆在电话中告诉谢忠辉，谢华辉害怕搭车，不愿搭车回家。谢忠辉就又打电话给谢述辉，要谢述辉租个车子送谢华辉回湘乡，谢述辉打听租车情况后，回电话给谢忠辉说：“租车到家要2400元，你反正今天没有上班，你过来接他一下吧。”谢忠辉当即将这一情况告诉了其母亲曾少谷，并表示不愿意去接谢华辉，曾少谷回说，你不去接，怎么办呢？谢忠辉就又向曾少谷表示同意去接。并于当日下午三时许，开上自己的小轿车邀上另外一个朋友成忠伟从湘乡出发，于第二日凌晨二时左右（2015年12月27日）到达武平县城。然后在谢述辉的带领下找到了谢华辉和谢伯庆所在的宾馆。一行人退了宾馆的房间后，开车将谢华辉送到了做事的工地上捡拾了一下衣服，然后四人一起在武平城内的一家店里用了餐。上车后，谢华辉又对谢忠辉说：“不要走，有人要搞我。”谢忠辉就说：“我不相信，有谁要搞你？”谢华辉又说：“那晚上要走，你们开车要听我的。如果路上有人拦车，你们开车不可以停，要开车冲过去。”之后，一行四人就从武平县城出发，在武平的G25上了高速，开始一直是成忠伟开车，谢忠辉坐副驾驶，谢华辉和谢伯庆坐后边座位。一直到当日早上五点三十分左右，谢忠辉和成忠伟在一个服务区换了位置，改由谢忠辉开车，成忠伟坐副驾驶。到了早上六时左右，谢忠辉将车开进了位于宁都的鹰瑞高速宁都东服务区，当时车上人员全部系了安全带正在睡觉，谢忠辉就和车上人员说：“车子挂了空档，拉了手刹哈，我去解下手哈。”成忠伟和谢伯庆均未作声，谢华辉用手拍打着谢忠辉座位说：“走、走、不要到这里。”谢忠辉告诉谢华辉去解个小手，就去了卫生间。大约五分钟之后，谢忠辉回到车上，就发现谢伯庆和成忠伟都被谢华辉刺死在车上。案发后，经宁都市公安局立案侦查，江西精神病学司法鉴定所对谢华辉作出鉴定：谢华辉患有妄想性障碍，作案时处于患病期，无刑事责任能力。经宁都县人民检察院申请，宁都县人民法院对谢华辉作出了强制医疗决定。
原告李伶清、谢俊芳因谢伯庆死亡造成的损失有：死亡赔偿金10993元/年×20年＝219860元、丧葬费53889元/年÷12个月×6个月＝26944.5元、精神损失费50000元，以上合计296804.5元。
2016年1月4日，在湘乡市毛田镇人民调解委员会的主持下，原告李伶清与被告谢忠辉就谢伯庆善后事宜达成协议：一、此协议就谢伯庆善后安葬事宜达成协议，由谢忠辉支付死者谢伯庆家属丧葬等费用壹拾万零贰仟元整（102000.00元），谢伯庆遗体在殡仪馆产生的费用由谢忠辉负责；二、谢华辉刑事上的责任由司法部门依法依程序追究，谢伯庆家属依法保留追究谢华辉民事赔偿的权利；三、本协议经双方当事人签字后即产生法律效力。双方不再因此事引发新的争端，否则依法追究违约人的相关法律责任。协议签订后，谢忠辉将102000元支付给了两原告李伶清、谢俊芳。
一审法院另查明，谢伯庆出生于1963年5月11日。被告谢忠辉与谢华辉总共有兄弟姐妹七人，父亲已故，母亲曾少谷与被告谢忠辉一起生活。谢思系谢华辉之女，因谢华辉与谢思之母离异多年，谢思一直随母生活在娄底，父女之间少有往来，案发时谢思在外地打工。
一审法院认为：本案争议的焦点有：1.责任主体的认定；2.原告损失的认定。
根据江西精神病学司法鉴定所《精神医学司法鉴定意见书》及江西省宁都县人民法院《强制医疗决定书》，可以认定谢华辉行凶时患有妄想性障碍，系无民事行为能力人。根据《中华人民共和国民法通则》第十七条规定，无民事行为能力或者限制民事行为能力的精神病人，由其配偶、父母、成年子女等担任监护人。《中华人民共和国侵权责任法》第三十二条，无民事行为能力人造成他人损失的，由监护人承担民事责任。有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人赔偿。本案谢华辉与前妻离异多年，女儿谢思从小随母亲生活，父女间少有来往，谢华辉自发病以来无人通知谢思行使监护权和承担监护责任，故其监护人应认定为其母亲曾少谷。监护人对精神病人的监护责任是基于法律规定而设立的，谢华辉与曾少谷系母子关系，谢华辉丧失行为能力时，基于法律规定曾少谷的监护责任即产生。监护人责任的归责原则是无过错原则，只要被监护人损害他人的民事权益，监护人就应当承担民事责任。故曾少谷应对两原告因谢伯庆死亡造成的损失承担赔偿责任。
《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第22条，监护人可以将监护职责部分或者全部委托给他人。因被监护人的侵权行为需要承担民事责任的，应当由监护人承担，但另有约定的除外；被委托人确有过错的，负连带责任。谢忠辉本人在宁都县公安局陈述，去武平前了解到谢华辉精神不正常，告知曾少谷，并称：“小弟弟谢述辉打电话过来了说谢华辉头痛肚子痛，叫我过去接他，我不接因为他不听话。况且我礼拜一又要上班没有时间。曾少谷说：那怎么办呢？谢忠辉说：哎，他肚子痛头痛的，那我就还是去接一下吧。但是湘乡到武平有700多公里，要八、九个小时，你还是打个电话给谢虎吧，有两个人换着开更好。曾少谷马上打了电话给谢虎，打完电话后说谢虎白天没有时间去。”从谢忠辉与曾少谷母子之间的交谈能够认定两人之间存在委托监护的法律关系。谢忠辉接到谢华辉后，谢华辉说“不要走，有人要搞我”、“那晚上要走，你们开车要听我的。如果路上有人拦车，你们开车不可以停，要开车冲过去”。到了宁都鹰瑞高速宁都东服务区时，谢忠辉下车上厕所，谢华辉用手拍打着谢忠辉座位说：“走、走、不要到这里”。谢忠辉没有叫醒车上系着安全带的成忠伟和谢伯庆，独自下车去了卫生间，谢忠辉回到车上后发现谢伯庆和成忠伟都被谢华辉刺死在车上。谢忠辉去武平接谢华辉前跟谢伯庆、弟弟谢述辉了解到谢华辉精神不正常。到达武平后，谢华辉反复称“有人要搞我，开车不要停，有人拦车要冲过去”。谢忠辉作为一个完全民事行为能力人应当意识到谢华辉精神不正常，应当有足够的警惕性，特别是在服务区上厕所时，谢华辉再次说“开车走，开车走”。谢忠辉仍然离开了车子。谢忠辉未尽到高度注意、谨慎义务，对于事故的发生有过错，对原告的损失应负连带赔偿责任。
事故发生后，两原告与被告谢忠辉就谢伯庆的善后安葬事宜达成了协议，由被告谢忠辉支付了两原告丧葬等费用102000元。两原告陈述该款仅指丧葬费，而不包括死亡赔偿金、精神抚慰金。谢忠辉辩称，上述款项并非仅仅指丧葬费，还包括了其他费用。根据法律规定的标准，两原告因谢伯庆死亡而产生的丧葬费为26944.5元。纵观协议内容及当时谢忠辉为了处理事故而达成协议的经过，本院认为，谢忠辉支付的102000元虽未明确约定包括丧葬费、死亡赔偿金、精神抚慰金，但因其金额明显高于法律规定的丧葬费标准，按公平原则谢忠辉已支付的102000元应作为被告对原告的赔偿款予以列抵，则两原告的损失为296804.5－102000＝194804.5元。两原告诉请要求赔偿办理丧事的误工费、交通费因没有向本院提交相关证据证实，故本院不予支持。综上，曾少谷应赔偿两原告因谢伯庆死亡造成的损失194804.5元，谢忠辉负连带责任。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第十七条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第22条、《中华人民共和国侵权责任法》第三十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，一审判决：一、由被告谢华辉、曾少谷赔偿原告李伶清、谢俊芳因谢伯庆死亡产生的死亡赔偿金、丧葬费、精神抚慰金194804.5元，被告谢忠辉承担连带责任；二、驳回原告李伶清、谢俊芳的其他诉讼请求。一审案件诉讼费1660元（缓交），由原告李伶清、谢俊芳负担500元，由被告曾少谷、谢华辉负担1160元。
本院二审期间，双方当事人未提交新证据。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：原审认定的事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点为：一、一审判决程序是否合法。1.易再凌担任本案审判长是否违反法律规定。本案是指令审理案件，不是发回重审案件。对于发回重审的案件，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十条规定，原审人民法院应当按照第一审程序另行组成合议庭。而对于指令审理案件，法律并未规定必须另行组成合议庭。易再凌在本案一审中担任审判长，符合法律规定。上诉人称易再凌参加本案审理程序违反法律规定的上诉意见，没有法律依据，不予采信。2.一审缺席审理是否违法。《中华人民共和国民事诉讼法》第八十五条规定,“送达诉讼文书,应当直接送交受送达人。受送达人是公民的，本人不在交他的同住成年家属签收”。在湘乡市人民法院2017年10月11日的谈话笔录中，谢忠辉认可曾少谷是和其住在一起，并且愿意代为接收法律文书。因此，对上诉人称曾少谷未经合法传唤不能适用民事诉讼法缺席审理规定的上诉意见，不予采信。
二、谢忠辉是否应承担监护责任。
本案事故发生时，谢华辉患有妄想性障碍，是无民事行为能力人，根据《中华人民共和国民法总则》第二十八条规定，无民事行为能力的成年人，由其配偶、父母、子女、其他近亲属等担任监护人。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第11条规定，“认定监护人的监护能力，应当根据监护人的身体健康状况、经济条件，以及与被监护人在生活上的联系状况等因素确定。”本案事故发生时，谢华辉与前妻离异多年，其母亲曾少谷生活在湖南湘乡，且已年届70多岁，女儿谢思从小随母亲生活，父女之间少有来往。本案事故发生在谢忠辉接谢华辉回湖南湘乡的途中，谢忠辉作为谢华辉的哥哥，属于其他近亲属，从身体健康状况、经济条件及与被监护人生活上的联系状况等因素来看，谢忠辉具有监护能力。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第159条规定，“被监护人造成他人损害的，有明确的监护人时，由监护人承担民事责任；监护人不明确的，由顺序在前的有监护能力的人承担民事责任。”可见，对谢华辉造成的损害，谢忠辉应承担民事责任。谢忠辉称其事发前不知道谢华辉犯精神病，根本不可能考虑监护之事，因此不应承担民事责任的上诉意见，没有事实和法律依据，本院不予采信。
三、谢忠辉支付了丧葬费等102000元后，是否还应承担民事责任。2016年1月4日，李伶清与谢忠辉签订《人民调解协议书》。该协议签订后，2016年11月10日，李伶清、谢俊芳向湖南省湘乡市人民法院起诉，要求谢华辉、谢忠辉赔偿因谢伯庆死亡产生的死亡赔偿金等271860元。对于双方签订的《人民调解协议》，从字面的意思来看，协议涉及的内容是“丧葬费等费用壹拾万零贰仟元”，没有明确这10200元中是否包括死亡赔偿金、精神损失费等项目；从公平的角度来看，根据一审查明的事实，李伶清、谢俊芳因谢伯庆死亡产生的损失共计296804.5元，而谢忠辉根据《人民调解协议》支付的赔偿款仅为102000元，远远低于李伶清、谢俊芳的实际损失，李伶清、谢俊芳在谢忠辉支付102000元后，向人民法院起诉，其真实意思可以认为是要求变更双方签订的《人民调解协议》。一审法院认为死者谢伯庆家属的损失共为296804元，谢忠辉支付的102000元虽未明确约定包括丧葬费、死亡赔偿金、精神抚慰金，但因其金额明显高于法律规定的丧葬费标准，按公平原则对谢忠辉已支付的102000元应作为对死者家属的赔偿款予以列抵，一审处理并无不当。对上诉人称《人民调解协议书》签订后，被上诉人已经承诺不再找上诉人了，其责任已经承担完毕的上诉意见，本院不予采信。
综上所述，谢忠辉的上诉请求不能成立，应当予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1660元，由上诉人谢忠辉负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩小平
审 判 员 向兴礼
审 判 员 周 尧
二〇一八年五月二十五日
法官 助理 张成东
代理书记员 严冰彬