河南省驻马店市驿城区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫1702民初9975号
原告袁建立，男，1963年3月30日出生，汉族，住河南省驻马店市驿城区。
委托代理人冯永军，驻马店市“148”法律服务所法律工作者。
被告驻马店市富兴电子科技有限公司。住所地：驻马店市纬七路与驿城大道东南角刁庄村。统一社会信用代码：91411700050896239D。
法定代表人郭保红，董事长。
委托代理人龚维礼，河南燕小成律师事务所律师。
委托代理人王瑞丽，女，1968年12月3日出生，汉族，住河南省驻马店市驿城区。
原告袁建立与被告驻马店市富兴电子科技有限公司（以下简称富兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，原告于2016年3月23日向本院提起诉讼，本院受理后，依法由审判员刘亚楠、周岩、人民陪审员韩书霞组成合议庭，公开开庭进行了审理，并于2017年7月14日作出（2016）豫1702民初2191号民事判决书。判决后，被告富兴公司不服提起上诉，经驻马店市中级人民法院审理后作出（2017）豫17民终3630号民事裁定书，认定原判审理程序不当、认定事实不清，裁定撤销原判，发回重审。重审案号（2017）豫1702民初9975号，本案依法由审判员张建立、刘林、人民陪审员黄艳另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告袁建立及其委托代理人冯永军，被告富兴公司的委托代理人龚维礼、王瑞丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告袁建立诉称，2013年3月9日，被告富兴公司以河南林豫建安集团有限公司（以下简称林豫建安公司）的名义与原告签订了建设工程施工合同，被告将驻马店市富兴电子科技有限公司3号楼厂房以林豫建安公司的名义发包给原告承建施工，原告向被告交纳保证金200万元。合同签订后，原告依约履行了合同义务，被告未按合同约定向原告如期支付工程款。故请求依法判令被告向原告支付下欠工程款及返还保证金共计1000万元及利息。诉讼中，原告变更诉讼请求为：被告向原告支付下欠工程款及返还保证金共计1750万元及利息（其中工程款1550万元的利息从2015年1月29日开始计算至款清之日止，利率按月息2分计算；保证金200万元的利息从2015年1月29日开始计算至款清之日止，利率按月息2分计算）。重审中，原告增加一项附属请求，请求：判令被告赔偿因财产保全造成的原告支出的担保费用33000元。
被告富兴公司辩称，原、被告双方签订合同后，被告按照合同约定支付了工程款，原告至今未完工，也未向被告交工，且工程存在质量问题。因此原告的诉讼请求不应当得到保护，应当依法驳回。根据合同约定工程的相关税费应当由原告向税务机关交纳，并向被告提交完税发票。
经审理查明，2013年3月9日，案外人林豫建安公司与被告富兴公司签订《建设工程施工合同》一份，约定被告富兴公司将驻马店富兴电子科技工业园所有土建工程发包给林豫建安公司进行施工。合同第23条补充条款附件1“××承揽工程项目一览表”中载明“3号楼建筑面积为23239.92平方米；造价29747097.6元”。同日，林豫建安公司（发包人）与原告袁建立（××）签订《建设工程施工合同》一份，约定：1、承包范围：驻马店富兴电子科技工业园第3号厂房的施工图纸内全部内容（消防除外）；2、开工日期：2013年3月10日；竣工日期：2013年11月10日。合同工期总日历天数244天；3、工程质量标准为合格。合同总价为29747097.6元（暂定价，实际价款以结算书为准）；固定价1280元/平方米，以图纸实际工程据实结算；4、主框架（不含砌墙）封顶后经甲方确认后七日内拨付已完工程量的80%。整体工程全部完成，并经建设单位、施工单位、监理单位、设计单位、勘察单位、政府监督部门等共同验收合格移交全部资料，××配合发包人完成竣工备案后付总价款的97%，剩余的3%为工程质量保修金。保修金的退还按照《工程质量保修书》执行保修金退还，不计利息。土建装饰装修工程为1年；电器管线、上下水管线安装工程为2年；供热为2个采暖期；屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙的防渗漏为5年。在约定质量保修项目期满30日内，发包人将相应项目剩余的质量保证金返还××；5、经双方约定，本工程履约保证金200万元，主体封顶后退履约保证金50%。交工后退完剩余履约保证金等条款。施工合同的发包人一栏中显示加盖有“河南林豫建安集团有限公司驻马店富兴电子科技工业园项目部”印章。庭审中，原告称“上述两份建设工程施工合同均是同一天签署的，因为被告富兴公司所有的工程都是以某一个建筑公司的名义对外发包，但所有账目结算均是与原告直接进行结算。原告是实际施工人”。被告富兴公司称“被告富兴公司必须要找一个有资质的单位进行施工才合法，因为林豫建安公司有施工资质，所以被告富兴公司与林豫建安公司签订了承包合同，但林豫建安并没有实际施工，3号厂房的实际施工人是原告，工程款也是原、被告之间进行的结算。实际是原告袁建立与被告富兴公司之间形成的建设工程施工合同关系”。合同签订前，原告袁建立通过中国银行分别于2013年1月29日、2月22日向被告富兴公司转账200万元保证金。合同签订后，原告袁建立便进场开始施工。庭审中，原告称该工程于2014年年底施工结束，因为被告拖欠工程款未付，且被告相关手续不完善，该工程至今无法进行验收。被告富兴公司则主张原告未将工程施工完毕，且该工程未经验收合格。后原告以诉称理由来院起诉，酿成纠纷。
另查明，一、诉讼中，原告向本院申请对其施工的3号厂房中已完工工程造价及未完工的工程造价进行司法评估。本院依法委托驻马店市中信工程造价咨询有限公司进行评估。2017年6月30日，驻马店市中信工程造价咨询有限公司作出驻中信工程（2017）工鉴字006号工程造价司法鉴定意见书，载明：1、驻马店市富兴电子科技园3#厂房未完工程造价为1356905.75元；2、驻马店市富兴电子科技园3#厂房已完工程造价为23294483.84元。原告支出鉴定费用165000元。原告的质证意见是：1、对未完工程造价为1356905.75元无异议；2、对已完工程造价为23294483.84元有异议，认为该数额严重脱离实际价值，数额过低，不予认可。被告富兴公司的质证意见是：1、对未完工程造价为1356905.75元有异议，认为原、被告双方对原告未完成工程量存有异议，在未完成工程无法确定的情况下，鉴定机构仅依据原告提供的证据作出该份鉴定意见书，不能作为定案依据。2、对已完工程造价为23294483.84元没有异议。
二、原告向本院提交了河南驻马店经济开发区投资有限公司（甲方）与被告富兴公司（乙方）在2015年1月4日签订的《合同》一份，该合同约定：1、为满足项目入住条件，甲方筹资购买乙方一期工程项目中东侧两栋标准化厂房，即2#、3#（三层框剪结构，单栋建筑面积约2.3万平方米），单价为1800元/平方米，总价格以建筑实际面积核定。2、自签订本协议后十个工作日内，甲方将购房款3000万元拨付到甲方指定帐户，由甲方负责监管该部分资金，专项用于乙方满足一期、二期项目配套附属工程建设，并按照单项工程建设进度及约定时间节点分期支付工程款等条款。原告用以证明被告已经将原告所建3号厂房转让，并且已经收到转让价款，应视为3号厂房已经交工验收合格。被告富兴公司的质证意见是：真实性无异议，但转让价格1800元/平方米价格偏低，并且开发区管委会将该笔转让款用来处理富兴公司的其他经济纠纷，并未完全用于富兴公司。
三、原告向本院提交2016年1月20日的《3#厂房袁建立对账清单》一份及工程款支付明细２页，对账清单载明“1、面积23239.92平方米（23139.92平方米），合同价1280/平方米，合同价款约29747097元；2、保证金200万元整（以票据为准）；3、基础变更签订款（附清单第1页第7项）26.2829万元；4、按拨付清单总计2190.2179万元，Ａ：其中第１页①、②、③、④、⑤、⑥、⑦、⑿、⒀⒈⒉⒊⒌⒁、⒂、⒃；第２页②、④、⑤、⑥、⑦、⑧、⑾、⑿、⒀、⒂，电梯５０万元整，临建２５万元整。共计1402.887万元＋25万元（临建），总计1427.887万元。Ｂ：第一页⑨、⑽、⑾、第２页①、③、⑩、⒁、⒅存在争议，乙方不认可。５、工程款项从总造价中扣除已支付部分（认可），减去未完成部分，争议部分待双方确认后，相应扣除。总造价29747097+200+26.2829=3200.9926万元，减去已拨付1427.887万元，余1773.1056万元。需减去未完成部分-
双方争议确认核实后金额=剩余款项为甲方应拨付乙方金额”。清单的下方签名处显示：甲方郭东，乙方袁建立、朱刚，见证人符某。其中，1、对账清单第4项已付款项中双方无争议的1427.887万元款项分别包括：一、支付明细第1页中第①项：2014年1月23日支付50万元；第②项：2014年1月27日支付14.17万元；第③项：2014年1月26日支付26万元；第④项：2013年8月9日支付300万元。原告认可支付240万元；第⑤项：2013年12月17日支付10万元；第⑥项：2013年8月9日支付200万元；第⑦项：2013年10月24日支付26.2829万元。原告认可支付20万元；第⑿项：袁建立借张建华50万元；第⒀项⒈2013年4月11日支付100万元；⒉2013年5月10日支付150万元；⒊2013年8月15日支付195万元；⒌2015年3月3日支付10万元；第⒁项：2015年4月13日支付50万元。原告认可支付20万元；第⒂项：2015年6月3日支付0.5万元；第⒃项：2015年2月11日支付12.35万元；二、支付明细第2页（富兴公司代原告支付的款项）中第②项：2013年8月8日钢筋款110万元；第④项：2014年5月27日内外粉款35万元；第⑤项：2015年1月12日郑金德修厂房款1.85万元；第⑥项：2014年7月30日，3号楼PVC材料款4.32元；第⑦项：2014年7月7日，2、3层地坪款25万元；第⑧项：2014年7月7日，3号楼内外粉款5万元；第⑾项：2013年12月24日，商砼款0.9万元；第⑿项：2013年3月13日，钢套过丝款4.15万元；第⒀项：2014年3月18日，楚喜平水泥款8.647元；第⒂项：2013年8月8日，加气块60万元。三、电梯５０万元整，临建２５万元整。以上一、二共计1352.887万元，以上一、二、三项合计1427.887万元。
2、对账清单第4项已付款项中双方存在争议款项包括：支付明细第1页中第⑧项：2015年1月17日，支付李中伍工资10万元；第⑨项：2014年1月23日付款50万元。原告认为该款重复计算；第⑩项：2013年8月8日付款300万元。原告认为该款与富兴公司于2013年8月9日支付的300万元重复；第⑾项：2013年8月8日付款150万元。原告认为该款与富兴公司于2013年5月10日支付的150万元重复；第⒀⒋：2013年8月10日支付45万元；支付明细第2页中第①项：2015年2月5日支付雷建林杂工27万元；第③项：拉土方1.215万元；第⑩项：2013年4月1日支付商砼款0.62万元；第⒁项：2013年8月8日支付商砼款140万元；第⒅项：楼顶保温37.5万元。原告袁建立用以证明：“被告还下欠原告至少1000多万元的工程款。乙方处签字的朱刚是袁建立的合伙人，甲方处签字的郭东是被告富兴公司法定代表人郭保红的侄子，见证人符某是开源办事处的主任。对实际拨付的1427.887万元不予认可，上述款项中应扣除电梯费50万元、临建费25万元，被告实际向原告支付工程款为1352.887万元。对对账清单中的总造价3200.9926万元及其他部分均认可。富兴公司质证称：“对该份清单的真实性无异议，郭东是郭保红的侄子，符某是开源办事处的工作人员。该对账单上的内容均由被告公司的资料管理员尚冰茹所写。该对账清单中载明“需减去未完成部分”足以说明原告在施工中存在未完工部分。被告已实际向原告支付工程款数额为2250.199万元”。
四、被告富兴公司向本院提交借条、借支单、证明等共计51份，被告用以证明其共向原告支付工程款2250.199万元。经核对，上述51份证据中的款项包含支付明细第1、2页中载明款项，其中：证1、借条一份，显示借款金额500000元。与支付明细第1页中第①项相对应，原告对该份借条无异议；证2、借支单一份，显示金额为141780元。与支付明细第1页中第②项相对应，原告对该份借支单无异议；证3、朱刚出具的证明一份；证4、朱刚出具的证明一份；证5、3#楼机械人工费明细表一份；上述款项不在支付明细第1、2页所列款项当中，原告认为证3、4、5为证2的借支明细，为同一笔款项。证6、借支单一份，显示借款金额260000元；借条一份，显示借款金额为260000元。与支付明细第1页中第③项相对应，原告质证称该借支单与借条为同一笔款；证7、借条一份，显示金额为300万元。与支付明细第1页中第④项相对应。原告质证称：该300万元借款被告实际支付240万元，剩余款项由被告法定代表人郭保红买车借用；证8、借支单一份，显示金额10万元；证9、借条一份，显示借款金额10万元。证8、9与支付明细第1页中第⑤项相对应，原告质证称：证8和证9为同一笔款项。证10、借支单一份，显示借款金额200万元。与支付明细第1页中第⑥项相对应，原告对该款无异议。证11、借支单一份，显示借款金额262829元。与支付明细第1页中第⑦项相对应，原告质证称：该借支单被告仅支付20万元，下余62829元未实际支付。证12、借支单一份，显示金额10万元。与支付明细第1页中第⑧项相对应，原告质证称：该借支单既无原告签名也无转账手续，与原告无关。证13、借支单一份，显示金额50万元。与支付明细第1页中第⑨项相对应，原告质证称：该50万元与证1借条中的50万元为同一笔款项。证14、借款单一份，显示金额300万元。与支付明细第1页中第⑩项相对应，原告对该款项无异议；证15、借款单一份，显示金额150万元。与支付明细第1页中第⑾项相对应，原告对该款项无异议；证16、借条一份，显示金额50万元。与支付明细第1页中第⑿项相对应，原告对该款项无异议；证17、拨款人员名单一份，该名单中显示被告向原告支付款项500万元。与支付明细第1页中第⒀项相对应，原告质证称：该名单为被告单方制作，并且其中记载款项原告均已出具收条，应以收条为准。证18、借支单一份，显示金额50万元。与支付明细第1页中第⒁项相对应，原告质证称：该款项被告实际支付20万元。证19、借支单一份，显示金额5000元。与支付明细第1页中第⒂项相对应，原告对该款项无异议；证20、借条一份，显示金额6万元。该款不在支付明细第1、2页所列款项当中，原告对该款项无异议；证21、借支单一份，显示金额123500元；证22、工程工资结算单一份，显示金额123500元。与支付明细第1页中第⒃项相对应，原告对该款项无异议；证23、借支单一份，显示金额27万元；证24、网银交易查询明细一份，显示金额27万元。与支付明细第2页中第①项相对应。原告质证称：证23借支单与证24交易查询明细原告不认可，与原告无关，即无原告签名又没有转入原告账户；证25、借款单一份，显示金额为110万元；证26、欠条一份，显示金额110万元。上述两笔款与支付明细第2页中第②项相对应，原告质证称：证25借支单中载明的110万元与证26欠条中载明的110万元是同一笔款项。证27、说明一份，载明“3号楼袁总用东风汽车13天半，共计12150元”。与支付明细第2页中第③项相对应，原告质证称：既无日期又无原告签名，原告不认可。证28、借条一份，显示借工资款35万元。与支付明细第2页中第④项相对应，原告对该款无异议；证29、借支单一份，显示借款金额18500元。与支付明细第2页中第⑤项相对应，原告对该款无异议；证30、借支单一份，显示借款金额43200元。与支付明细第2页中第⑥项相对应，原告质证称：该借款不属实，即无原告签名又没有转入原告账户。证31、销货清单一份；证32、销货清单二份；证33、销货清单二份；34、销货清单二份；35、销货清单二份；上述款项均不在支付明细第1、2页所列款项当中，原告质证称：上述销货清单均与原告无关。证36、借条一份，显示借款金额25万元。与支付明细第2页中第⑦项相对应，原告对该款无异议；证37、借条一份，显示借款金额5万元。与支付明细第2页中第⑧项相对应，原告对该款无异议；证38、借支单一份，显示借款金额6218.1元。与支付明细第2页中第⑩项相对应，原告质证称：该借支单即无原告签名又没有转入原告账户，原告不予认可。证39、富兴科技园3#楼商砼供应明细表一份，显示金额6218.1元。原告质证称：该证据与证38为同一笔款，与原告无关。证40、借支单一份，显示借款金额9000元；证41、富兴科技园3#楼商砼供应明细表一份，显示金额9000元。上述两笔款与支付明细第2页中第⑾项相对应，原告质证称：证40中的9000元与证41中的9000元为同一笔款。证42、借支单一份，显示借款金额41500元，与支付明细第2页中第⑿项相对应，43、借支单一份，显示借款金额86470元，与支付明细第2页中第⒀项相对应，原告质证称：证42中的41500元与证43中的86470元为同一笔款。证44、借款单一份，显示借款金额140万元。与支付明细第2页中第⒁项相对应，原告质证称：该款与证7为同一笔款项，证7中的300万元包含该笔140万元款项；证45、借款单一份，显示借款金额60万元。与支付明细第2页中第⒂项相对应，原告对该款无异议；证46、借款单一份，显示3#楼临建费25万元。与支付明细第2页中第⒃项相对应，原告质证称：该临建费被告并未支付。证47、“一、二期”清单一份。与支付明细第2页中第⒅项相对应，原告质证称该清单属于被告单方制作，与原告无关；证48、借支单一份，显示借款金额5.7万元。与支付明细第2页中第⒆项相对应，原告质证称该单据属于被告单方制作，与原告无关。证49、借支单一份，显示借款金额14000元。与支付明细第2页中第23项相对应，原告质证称该单据属于被告单方制作，与原告无关；证50、“一、二期欠电费清单”一份。与支付明细第2页中第24项相对应，原告质证称该单据属于被告单方制作，与原告无关；证51、“3#号厂房”清单一份。与支付明细第2页中第25项相对应，原告质证称该单据属于被告单方制作，与原告无关。
五、原审庭审后，原告向本院提交一份林豫建安公司于2017年5月10日出具的证明一份，载明“驻马店市富兴电子科技有限公司以我公司的名义与袁建立签订的富兴电子科技工业园3号楼施工合同，富兴电子公司只是以我公司的名义对外发包，××为袁建立，工程款的结算均由富兴电子公司与袁建立直接结算，我公司未参与施工，该工程的施工权利、义务及工程款的结算均与我公司无关”。原告用以证明其与富兴公司之间形成建设工程施工合同关系。被告富兴公司对该份证明无异议。
六、发回重审后，被告又向本院提交证据9份并作为新证据提交，分别为：证①,《3号楼朱刚未结清工人工资表》一份，后又提交其向雷建林付款、由雷建林出具的收条3份，分别为：2014年5月27日向雷建林支付35万元；2014年9月23日向雷建林支付3.8万元；2015年2月5日向雷建林支付25万元。被告称35万元已列人双方的核算清单中，但其向雷建林代为支付的3.8万元及25万元尚未经被告认可?。被告用以证明该28.8万元款项应作为已付款予以扣除。原告质证称，无异议，同意扣除。证②,2014年5月27日《协议书》一份，被告用以证明该37.5万元应被告对原告的应付工程款中予以扣除。原告质证称，对真实性无异议，该协议是案外人王冬与原告的协议，且原告同意被告代为扣除原告应付的屋顶泡沫混凝土价款；该协议约定明确，可以由被告支付，也可以由原告支付，但被告富兴公司未向王冬实际支付该款。证③，2015年10月15日《会议纪要》（复印件未核对）一份，被告用以证明防水工程属于施工范围，该工程并未让原告做，是由被告另行安排他人做的，应按此单价扣除工程，应扣原告64.0988万元款；同时显示电梯应扣原告50万元，且对账清单上也显示该款已扣除。原告质证称：1.该会议纪要系复印件，被告没有提供原件来证明该会议纪要的真实性；2.该会议纪要没有原告施工方人员的签字，所以该会议纪要不能达到被告所要证明的问题；3、防水工程是由被告另行安排他人做的，作为未完成工程量已经在中信工程造价咨询有限公司鉴定中予以确认，所以被告用此会议纪要来证明双方约定的防水工程价格是不能成立的；4、电梯不属于施工内容，对账过程中，被告强行予以扣除50万元，显失公平。证④2014年元月21日收条、借支单各一份，计款12.38万元；2014年8月1日借支单一份，计款6.624万元；2014年元月27日的借支单一份，计款14.178万元。被告用以证明：上述三笔款项应予扣除。原告质证称，对2014年1月21日的借支单和2014年8月1日借支单无异议；另只对2014年1月27日的借支单真实性无异议，双方在支付明细的第一页第二项已经扣除，对14.178万元属重复扣项不予认可。证⑤，（2016）豫1702民初1949号民事判决书一份，被告用以证明:判决书第三页倒数第五行3、5号的施工为包工包料，3号楼和5号楼的面积相同，故3号楼混凝土的价款为1939500元二分之一，即969750元，该款原告已向施工方支付，故要求原告从其请求的工程款中予以扣除。原告质证称，评估报告上第一页第二行已经作为未完成工程扣除过了，（2016）豫1702民初1949号民事判决书解决的是李中伍与富兴公司的关系，该判决书与本案原告袁建立无任何关系，且本案原告袁建立与李中伍没有任何业务关系。证⑥，2013年11月19日的证明一份，被告用以证明:一楼内墙体垫层施工的劳务费用24480元富兴电子已承担，应当从工程款中扣除。证⑦，2014年1月21日证明一份，被告用以证明:回填土用铲车款5300元应从应付工程款中扣除。证⑧，3#楼机械人工费清单一份，被告用以证明:该杂工费用11.2万元应从应付工程款中扣除。原告质证称，上述⑥⑦⑧含有：1.雷建林基础垫层24480元，2.张志刚的铲车费5300元，3.3#楼机械人工费用11.2万元，合计14.17万元；对账时在支付明细中第一页第二项被告已从原告应付工程款中扣除，但并不表明被告已实际代为支付；该款的偿还义务应当由被告承担，但不应当作为新的支付凭证再次请求扣除，并且被告至今也未向雷建林实际支付。证⑨，2013年7月10日欠条、2013年8月8日袁建立出具的借款单及银行转账流水清单各一份，被告称系案外人刘红萍持袁建立、朱刚出具的欠条，要求被告代为支付钢筋价款110万元，被告收妥该欠条，并已通过银行转账支付该款被告用以证明：该款应从原告应得的应付款中予以扣除。原告质证称，对被告所陈述欠条和清单所形成的过程无异议；对借款单的真实性无异议，原告补充一下来源，由被告偿还完原告所欠刘红萍钢筋款110万元后被告要求原告出具的借款单，并且该款项已核算在双方对账清单中，在支付明细第二页第二项已经扣除，被告主张不能成立。
上述被告提交的9份证据中：1、证④中的2014年元月27日借支单、证⑥、证⑦、证⑧与被告富兴公司在原审中向本院提交借条、借支单、证明等共计51份中的证2、证3、证4、证5相同，属重复提交。2、证⑨与被告富兴公司在原审中向本院提交借条、借支单、证明等共计51份中的证25相同，属重复提交。3、针对证②，原告未提交其已付款的相关证据。
七、本案于2018年1月9日第一次开庭审理，庭审结束后，被告于2018年2月14日向原告方支付7.7万元。被告要求扣除，原告同意。
八、诉讼中，被告辩称3号楼的电缆价款尚未扣除，并主张按60万元数额予以扣除。原告无异议，同意扣除。
九、发回重审后，被告富兴公司于2018年3月5日又向本院提交林豫建安公司（发包人）与袁建立（××）于2013年3月9日签订《建设工程施工合同》一份，其中约定有“本合同价款合同采用固定价格1280元/㎡，含税收、管理费”。被告富兴公司用以证明相关税费应当由原告向税务机关交纳，并向被告提交完税发票。原告质证称，1对该份合同的真实性有异议，签名不是原告袁建立本人所签，但对被告证明的内容无异议；2、纳税基数应以判决书确定的已完工程量为基数纳税，税率应依照国家税务机关的相关规定确定税率。
十、诉讼中，原告申请财产保全并提供由中国大地财产保险股份有限公司驻马店中心子公司提供的担保，原告为此向中国大地财产保险股份有限公司驻马店中心子公司交纳担保费用33000元。
上述事实，有原、被告双方提交的相关书证及原、被告双方的陈述在卷，经庭审质证，据以认定。
本院认为，一、关于主体。2013年3月9日，案外人林豫建安公司与被告富兴公司签订《建设工程施工合同》一份，约定被告富兴公司将驻马店富兴电子科技工业园所有土建工程发包给林豫建安公司进行施工。同日，林豫建安公司与原告袁建立签订《建设工程施工合同》一份，约定由原告袁建立承包驻马店富兴电子科技工业园第3号厂房的施工工程。诉讼中，原告提交一份由林豫建安公司出具的证明，林豫建安公司在证明中认可富兴电子科技工业园3号楼施工合同是富兴公司以林豫建安公司的名义与袁建立签订，林豫建安公司未参与施工，不享有施工合同中的权利和义务。故本案中虽然原告袁建立与林豫建安公司之间签订了施工合同，但该份合同实际形成在原告与被告富兴公司之间，且施工期间所有的工程款均是由被告富兴公司与原告之间进行的结算；原、被告双方对上述事实均不持异议。故本案实际与原告袁建立形成建设工程施工合同关系的相对方系被告富兴公司。因原告袁建立系不具备建筑施工资质的个人，违反了禁止不具备建筑施工资质个人承建工程的强制性规定，应为无效合同。
二、关于原告袁建立已完工工程价款。1、庭审中，被告富兴公司主张原告并未将3号厂房的工程施工完毕，还有剩余工程未完工。原告袁建立对其未施工完毕予以认可，但对原告主张完工的项目及价款存在异议。诉讼中，原告袁建立申请对富兴电子科技园3号厂房已完工工程造价及未完工工程造价进行司法鉴定。经鉴定，驻马店市富兴电子科技园3号厂房已完工工程造价为23294483.84元；未完工程造价为1356905.75元。原告对已完工工程造价的评估结果提出异议，认为该评估数额过低；被告富兴公司对未完工工程造价的评估结果提出异议，认为在未完成工程量不确定的情况下，鉴定机构仅依据原告提供的证据作出鉴定结论，该份鉴定报告不应采纳。根据有关法律规定，当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。本案中，原、被告双方均未向本院提交证据证明该次鉴定存在法律规定的上述情形，也未向本院提出重新鉴定的申请，故对原、被告双方提出的异议，无事实依据，本院不予采纳。该份鉴定意见书可以作为认定案件事实的依据。2、从原告提交的林豫建安公司与富兴公司签订的建设工程施工协议中显示，3号厂房的建筑面积为23239.92平方米；又从原告提交《3#厂房袁建立对账清单》显示，3号厂房的建筑面积同为23239.92平方米，且庭审中原、被告双方均未对3号厂房的建筑面积未提出异议。故本院对3号厂房的建筑面积为23239.92平方米予以确认。3、依据上述对3号厂房的评估报告，已完工工程造价为23294483.84元，工程总造价为24651389.59元（23294483.84元+1356905.75元），故已完工工程造价与总工程造价的比值应为94.5%（23294483.84元÷24651389.59元）。根据双方签订的建设工程合同约定，双方按固定价1280元/平方米进行结算，因3号厂房的建筑面积为23239.92平方米，故3号厂房的合同总价款为29747097.6元；又因原告袁建立存在未施工完毕的部分，依据评估报告，已完工工程造价与总工程造价的比值为94.5%，故本案中原告袁建立已施工工程价款应为28111007.23元（29747097.6元×94.5%）。
三、关于被告富兴公司已付工程款数额。诉讼中，原告袁建立主张被告富兴公司已向原告支付工程款13528870元；被告富兴主张其已向原告支付工程款22501990元。根据有关法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，结合原告提交的对帐清单、支付款明细表及被告富兴公司提交了借条、借支单、证明、销售清单等相关证据，需认定以下部分：
（一）关于对帐清单中原、被告双方已认可支付的工程款1427.887万元。其中：1、支付明细表第1页第④项为支付工程款300万元。庭审中，被告提交袁建立出具的借条一份，载明“今借3号车间第一批借款叁佰万元正”。原告质证称该300万元借款被告实际支付240万元，下欠60万元；2、支付明细表第1页第⑦项为支付工程款26.2829元。庭审中，被告提交袁建立出具的借支单一份，载明“借支人袁建立；借支事由：工程款拨款3号楼；金额262829元”。原告质证称该26.2829万元被告实际支付20万元，下欠6.2829万元；3、支付明细表第1页第⒁项为支付工程款50万元。庭审中，被告提交袁建立出具的借支单一份，载明“借支人袁建立；借支事由：3号车间工程款；金额500000元”。原告质证该50万元借款被告实际支付20万元，下欠30万元。本案中，虽然原告袁建立未对上述3笔款项提出的异议提交相关证据加以证明，但在原、被告双方对账过程中，双方认可支付工程款1427.887万元的计算方式是依据原告所主张实际支付的“240万元、20万元、20万元”的数额相加得出，且将上述第④⑦⒁项列入清单中的未争执项中，未列入清单中的争执项中，应视为被告富兴公司对原告提出的异议予以认可，故对原告袁建立的上述三项主张，本院均予以采纳。2、关于电梯款50万元、临建费25万元。诉讼中，原告对上述两笔款项不予认可。因上述两笔款项已包含在已付工程款1427.887万元当中，原告袁建立也在对帐清单中签字认可；同时被告富兴公司向本院提交一份袁建立出具的借款单，该借款单显示原告已向被告借3号楼临建费25万元。诉讼中，虽然原告以该款并未支付为由不予认可，但未向本院提交相关证据，故本院对原告上述主张不予采纳。综上，对帐清单中显示的已付工程款为1427.887万元，系双方确认的无争议部分，本院予以采信。
（二）关于对帐清单中已付工程款双方存在争议部分。1、支付明细第1页中第⑧项为支付李中伍工资10万元。庭审中，被告提交一份由李中伍签字的借支单一份，载明“借支人李中伍；借支事由：一期3号厂房工人工资；金额10万元”。因该借支单未显示原告签名，原告对此也不予认可，且未列入清单中的争执项中，故对该份证据本院不予采纳。
2、支付明细第1页中第⑨项为付款50万元。原告主张该50万元与被告提交的证1借条中的50万元为同一笔款项。庭审中，被告提交借条（证1）一份，载明“今借3号楼工程款伍拾万元整。朱刚。2014.1.23”；被告提交借支单（证9）一份，载明“借支人袁建立；借支事由：3号楼工程借款；金额伍拾万元。袁建立。2014.1.23”。因上述借支单与借条载明的时间同为2014年1月23日，金额也同为500000元；且被告富兴公司也未向本院提供其分别支付上述两笔50万元的正规结算凭证，故对原告的上述主张，本院予以采纳。
3、支付明细第1页中第⑩项为付款300万元。原告认为该款与富兴公司于2013年8月9日支付的300万元（支付明细第1页中第④项）重复。庭审中，被告富兴公司提交袁建立出具的借条（证7）一份，载明“今借3号车间第一批借款300万元正”；被告富兴公司提交袁建立于2013年8月8日出具的借款单（证15）一份，显示原告袁建立向原告借3号楼工程款300万元。因支付明细第1页中第④300万元已包含在双方认可已支付工程款1427.887万元当中，且被告富兴公司也未向本院提供其分别支付上述两笔300万元的正规结算凭证，故本院对原告的上述主张予以采纳。
4、支付明细第1页中第⑾项为付款150万元。原告认为该款与支付明细第1页中第⒀项第Ⅱ小项中150万元重复。因支付明细第1页中第⒀项第Ⅱ小项中150万元已包含在双方认可已支付工程款1427.887万元当中，且被告富兴公司也未向本院提供其分别支付上述两笔150万元的正规结算凭证，故本院对原告的上述主张予以采纳。
5、支付明细第2页中第①项为支付雷建林杂工27万元。庭审中，被告提交一份借支单，载明“借支人：3号厂房杂工费（雷建林）；金额27万元”。因该借支单未显示原告签名，原告对此也不予认可，故对该份证据本院不予采纳。
6、支付明细第2页中第③项为拉土方1.215万元。庭审中，被告提交说明一份，载明“3号楼袁总用东风汽车13天半，共计12150元”。因该说明中未显示原告签名，原告对此也不予认可，故对该份证据本院不予采纳。
7、支付明细第2页中第⑩项为支付商砼款0.62万元。庭审中，被告提交借支单一份，载明“借款事由：3号楼商砼费；金额6218.1元”。因该借支单中未显示原告签名，原告对此也不予认可，故对该份证据本院不予采纳。
8、支付明细第2页中第⒁项为支付商砼款140万元。庭审中，被告提交袁建立于2013年8月8日出具的借款单一份，该借款单显示原告向被告借3号楼商砼费140万元。现金付讫。原告质证称：被告提交的证7借条一份，载明的金额为300万元，该300万元中已包含该笔140万元款项。因证7借条中载明的金额与该笔款项的金额不相同；原告也未提交相关证据加以证明，故原告上述主张本院不予采纳。
9、支付明细第2页中第⒅项为楼顶保温37.5万元。庭审中，被告向本院提交“一、二期”清单一份，用以证明其主张。因该清单属于被告单方制作，未显示原告袁建立的签字确认，故本院对该款项不予采纳。综上，对帐清单中已付工程款双方存在争议部分的款项，经核算本院确认被告富兴公司已支付的数额为140万元。
（三）除对帐清单中原、被告双方已核对的款项外，被告还向本院提交了：1、原告袁建立于2015年6月3日出具的借条，显示借款金额为6万元。原告对此无异议；2、2014年7月30日借支单一份，显示金额5.7万元，被告用以证明代付卷闸门款5.7万元；3、借支单一份，显示金额1.4万元，被告用以证明原告欠卫生费1.4万元；4、“一、二期欠电费清单”一份，被告用以证明欠电费4.005万元；5、3号厂房清单一份，被告用以证明代付材料修补安装费3.59万元。6、销货清单九份。因上述第2、3、4、5、6项证据中均不显示原告签名，原告对此也不予认可，故本院对上述证据不予采纳。综上，除对帐清单中原、被告双方已核对的款项外，被告于2015年6月3日向原告袁建立借支的6万元，应作为被告已支付款项。
（四）发回重审后，被告又向本院提交9份证据并作为新证据提交，其中：1、关于证①，对证①中2014年9月23日向雷建林支付3.8万元，以及2015年2月5日向雷建林支付25万元，原告无异议并同意扣除，故对被告辩称的该28.8万元款项应作为已付款予以扣除，本院予以采纳；证②虽有原告签字认可同意被告代为支付，诉讼中被告也未提交其已支付的相关证据，故对被告依据证②提出的抗辩主张，本院不予采纳。2、证③系复印件，没有原告方的签字认可，且防水工程是由被告另行安排他人施工，作为未完成工程量已经在中信工程造价咨询有限公司鉴定中显示并确认，故对被告的该项抗辩主张，本院不予采纳。3、证④中的2014年元月27日借支单，以及证⑥、证⑦、证⑧、证⑨均与被告富兴公司在原审中提交的相关证据重复，因本院已作出认定，故对被告据此又提出的抗辩主张，本院不予采纳。4、证⑤系另案民事判决书，判决书中的施工内容与原告无关联，且一楼钢筋混凝土地坪在评估报告上第一页第二行已经作为未完成工程予以扣除，故对被告的该项抗辩主张，本院不予采纳。5、对证④中的2014年元月21日收条、借支单各一份，计款12.38万元，以及2014年8月1日借支单一份，计款6.624万元，原告无异议，本院予以采纳。6、本案第一次开庭审理后，被告于2018年2月14日向原告方支付7.7万元。被告要求扣除该7.7万元，原告同意。7、被告辩称3号楼的电缆价款尚未扣除，并主张按60万元数额予以扣除。原告无异议并同意扣除，故对被告的抗辩主张，本院予以采纳。
综上，经核算，被告富兴公司已向原告袁建立支付工程款数额为16893910元（1427.887万元+140万元+6万元+28.8+12.38万元+6.624万元+7.7万元+60万元）。原告主张被告富兴公司已付工程款13528870元及被告富兴主张其已向原告支付工程款22501990元，本院均不予以采纳。
四、关于税费，被告辩称工程的相关税费应当由原告向税务机关交纳，并向被告提交完税发票。对被告的上述辩称原告无异议，并同意以判决书确定的已完工程价款为基数纳税，故对被告的上述辩称，本院予以采纳。
五、根据有关法律规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，××请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”；“建设工程竣工验收合格后，方可交付使用”，未经验收或者验收不合格的，不得交付使用”；“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”。本案中，原告向本院提交了河南驻马店经济开发区投资有限公司与被告富兴公司在2015年1月4日签订的《合同》一份，该合同约定被告富兴公司将本案诉争工程以每平方米1800元的价格出售给河南驻马店经济开发区投资有限公司。因本案诉争工程在未经竣工验收的情况下，被告擅自将该3号厂房出售给案外人，应视为本案诉争工程已经被告富兴公司验收合格且已接收，竣工验收日期为2015年1月4日。现原告袁建立请求被告富兴公司支付下欠工程款并返还保证金200万元，于法有据，本院予以支持。本案中，原告已完工工程价款为28111007.23元，减去被告富兴公司已支付的工程款16893910元，被告富兴下欠原告工程款为11217097.23元。原告请求数额中超出部分，无事实依据，本院不予支持。关于利息损失，根据有关法律规定，利息应从应付工程价款之日计付。当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。1、本案诉争工程的竣工日期为2015年1月4日，而原告请求的起算日为2015年1月29日，故工程价款的利息自2015年1月29日起计算至工程款付清之日止。2、合同约定“本工程履约保证金200万元，主体封顶后退履约保证金50%。交工后退完剩余履约保证金”，因本案诉争工程的竣工日期为2015年1月4日，而原告请求的起算日为2015年1月29日，故该保证金的利息损失应从原告请求的2015年1月29日起计算至保证金付清之日止。又因原、被告双方均对利息计付标准没有约定，上述两笔款项的利率应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；原告请求按月息2分的标准计算，无事实依据，本院不予支持。又因本案的建设工程施工合同已被认定为无效，对工程价款的利息以及保证金的利息损失，本院根据双方的过错程度，酌定各自负担50%。诉讼中，因鉴定原告支出鉴定费165000元，该部分费用属于为了查明案件事实所产生的必要费用。结合本案实际情况，该部分费用由原告负担40620元，由被告富兴公司负担124380元。本案中，原告采用向保险公司交纳费用33000元，并由保险公司出具保函的形式提供担保，该费用既非诉讼费用，也非必须支出的费用，现原告请求被告赔偿因财产保全而支出的担保费用33000元，无事实和法律依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百七十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十四条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、限被告驻马店市富兴电子科技有限公司于本判决生效后十日内向原告袁建立支付下欠工程款11217097.23元及该款利息的50%（以下欠的工程价款为基数，自2015年1月29日起计算至工程款付清之日止，按中国人民银行公布的同期贷款利率计算利息）。
二、限被告驻马店市富兴电子科技有限公司于本判决生效后十日内向原告袁建立返还保证金2000000元并赔偿该款利息损失的50%（以下欠的保证金为基数，自2015年1月29日起计算至工程款付清之日止，按中国人民银行公布的同期贷款利率计算利息损失）。
三、驳回原告袁建立的其他诉讼请求。
被告如未在判决指定期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费126800元，财产保全费5000元，以上共计131800元，由原告负担32450元，被告负担99350元。鉴定费165000元（原告垫付），由原告承担40620元，被告承担124380元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省驻马店市中级人民法院。
审 判 长 张建立
审 判 员 刘 林
人民陪审员 黄 艳
二〇一八年三月二十九日
书 记 员 吴卫铭