山西省太原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）并民终字第573号
上诉人（原审被告）山西医科大学第二医院，住所地�西省太原市五一路***号。
法定代表人武晋，院长。
委托代理人汪忠，北京德恒（太原）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）赵建华，女，汉族，住山西省太原市杏花岭区。
被上诉人（原审原告）赵建基，男，汉族，身份证住址太原市迎泽区，现住广东省湛江市。
被上诉人（原审原告）赵建业，男，汉族，无业，身份证住址太原市迎泽区，住山西省太原市杏花岭区。
被上诉人（原审原告）赵建东，男，汉族，身份证住址太原市迎泽区，住山西省太原市杏花岭区。
上诉人山西医科大学第二医院（以下简称山大二院）与被上诉人赵建华、赵建基、赵建业、赵建东因医疗损害责任纠纷一案，不服太原市杏花岭区人民法院（2014）杏民初字第1057号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，�开开庭审理了本案。山大二院的委托代理人汪忠，赵建华、赵建业、赵建东到庭参加诉讼，赵建基经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
赵建华、赵建基、赵建业、赵建东原审时诉称，2012年8月28日，赵建华、赵建基、赵建业、赵建东的母亲郭某某因咳嗽、下肢肿胀，至山大二院门诊就医，诊断为肺部感染，疑似心功能有问题，入住心内科。8月30日确诊主要是肺部感染转入呼吸科进行治疗，病情逐渐好转。9月7日8点30分左右，主治医师查房并吩咐家属给平躺着的病人做超声雾化，大约5分钟后，病人出现痰液堵塞、呼吸困难、窒息，虽然抢救及时，却给病人口腔气管插管有创呼吸机辅助呼吸。9月24日，主治医师告知：从影像片中看到肺部感染已痊愈，下肢肿胀也已消失。随后开始做脱机模式的治疗，至国庆节医院休息停止。2012年10月6日�山大二院责任护士在给患者郭某某进行经口气管插管的口腔护理中，违反卫生部《临床护理实践指南》（2011版）的规定，由1人进行护理，在解除固定、取出牙垫、没有任何防范措施下，将气管插管与呼吸机脱离，实施吸痰，导致气管插管脱出，且山大二院也承认护士1人进行口腔护理不符合护理规范。山大二院这种违规护理直接导致郭某某再插管手术达4小时之久，多次插管均未成功，后将经口气管插管由7.5改换成7.0后才再插管成功。整个再插管过程给郭某某造成重大伤害，病人满嘴鲜血，大面积口腔及上呼吸道受损，牙齿脱落两颗，多颗牙齿松动，四天四夜禁水禁食，身体日渐衰弱，又经过医院7个多月的摧残，最终郭某某于2013年6月1日因急性肾功能衰竭过早离世。赵建华、赵建基、赵建业、赵建东认为：一、山大二院在诊疗过程中存在重大医疗过错。1、2012年9月7日8时30分左右，主治医师查房并吩咐家属给卧位睡觉的患者做药物超声雾化，大约5分钟后，患者出现痰液堵塞，呼吸困难，窒息。虽然抢救及时，却给患者经口腔气管插管接入有创呼吸机辅助呼吸。主治医师在医疗活动过程中没有履行应尽的注意义务，未能预见并避免损害后果的发生，给患者人身及财产造成了损害。2、根据卫生部教材气管插管术中，注意事项的第6项：“目前所用套囊多为高容低压，导管留置时间一般不宜超过72h”。而山大二院的主治医师不按常规治疗，在消除痰堵，呼吸正常后不予及时撤机拔管治疗，延误患者康复的最佳时机；2012年9月24日，经全面检查，患者肺部感染已痊愈，痰量稀少，下肢肿胀已消失，完全具备了撤离呼吸机拔除气管插管的条件，但是主治医生没有做任何撤机拔管的尝试和准备，却告知国庆长假休息，节后再撤机拔管，再�延误和错过最佳康复期。主治医生的违规行为，严重损害了患者的生命健康权，应承担侵权责任。3、2012年10月6日，山大二院的当日责任护士，违反卫生部《临床护理实践指南》（2011版）第6章第10条第（二）款操作要点规定“2、保证气囊压力在适宜范围，吸净气管及口腔内的分泌物。4、2人配合，1人固定导管，另一人进行口腔护理”，一个人做经口气管插管的口腔护理，解除固定，取出牙垫，更为严重的是，在没有任何安全防范措施下，将气管插管与呼吸机脱离，实施吸痰，导致气管插管脱出，患者当即出现呼吸困难，各项监控指标都在下降，生命垂危。值班医生、插管医生等相关医护人员，进行了长达4个小时的大抢救。多次插管均未成功，最后是麻醉科主任用细一号（7.0MM）的插管（原气管插管为7.5MM），取得成功，患者才转危为安。当日的大抢救，强行气管插管（气管插管改换），直接造成患者满口鲜血，大面积口腔受损，牙齿脱落两颗，多个牙齿松动，四天四夜禁水禁食的人身医疗损害后果，后经过七个月的无休止的大量输液（导致十三种病症）、院内病菌感染、不能正常进食（仅靠鼻饲维持生命）的折磨后，患者含恨而去。山大二院应为医疗损害侵权行为承担完全责任。
二、山大二院的医疗过错是导致患者离世的根本原因。
1、在以上第一部分阐述了山大二院存在的严重医疗过错，患者是在因为感冒咳嗽、下肢水肿而住院检查治疗的，在10月6日的护理事故发生前，根据医生诊断这两种病症已基本痊愈，正是这次事故造成了危及患者生命的大抢救，强行气管再插管（气管插管改换），直接造成患者满口鲜血，大面积口腔受损，牙齿脱落两颗，多个牙齿松动，四天四夜禁水禁食的医疗损害，直接导�患者日后撤机拔管的失败、气管插管并发症的产生，并逐渐加重恶化，含恨离世的结果。违规操作是患者离世的根本原因。
2、患者在入院诊断中仅患有肺部感染、高血压2级、心功能Ⅳ级、2型糖尿病、Ⅱ型呼吸衰竭等五种老年常见病，转科后又被诊断出多了一个肥胖低通气综合症，这六种病症都不是致命的疾病，由于山大二院的一系列诊疗错误特别是发生了重大的护理诊疗过失，导致患者在离世时被诊断为感染性休克、呼吸性酸中毒并代谢性酸中毒、肺部感染、肥胖低通气综合症、Ⅱ型呼吸衰竭、急性肾功能衰竭、高血压2级、阵发性快速房颤、2型糖尿病、胆结石、气管食管瘘、营养不良综合症、低蛋白血症、电解质紊乱、低钾低钠血症、凝血功能异常、鲍曼不动杆菌等十七种病因（而肺部感染是愈后再感染），其中的十一种致命病症是由于山大二院的�疗事故导致的。因此，患者去世是山大二院诊疗事故的必然后果。
以上两点，可以充分说明山大二院的诊疗过错是导致患者死亡的根本原因，两者具有不可否认的法律因果关系。
三、山大二院应为不能进行医疗事故鉴定和医疗损害司法鉴定承担完全责任。
1、山大二院为逃避医疗损害责任，向法院和鉴定机构提供的患者病历不客观、不真实、不准确、不及时、不完整、不规范。见“住院病案首页”“入院记录”“首次病程记录”“疑难危重病病例讨论记录”“2012年10月6日主任医师查房记录、抢救记录、临时医嘱单”“2013年1月2日麻醉记录单”“死亡记录”“2013年3月6日电子胃镜诊治报告单”，未见“有创诊疗操作记录”和“麻醉记录”等，根据《侵权责任法》第五十八条第二款第（三）项规定，仅此行为即推定医疗机构有过错。特别�求法庭予以查明。
2、山大二院违反《医疗事故处理条例》第十六条“发生医疗事故争议时，死亡病历讨论记录、疑难病历讨论记录、上级医师查房记录、会诊意见、病程记录应当在医患双方在场的情况下封存和启封”和《医疗机构病历管理规定》第十九条“发生医疗事故争议时，医疗机构负责医疗服务质量监控的部门或者专（兼）职人员应当在患者或者其代理人在场的情况下，封存死亡病历讨论记录、疑难病例讨论记录、上级医师查房记录、会诊意见、病程记录等”的规定，在赵建华、赵建基、赵建业、赵建东以医疗事故提出投诉后，不按规定封存相关病历。而是以伪造、篡改的虚假病历提供给鉴定机构和法院。
综上所述，山大二院及相关医务人员在对赵建华、赵建基、赵建业、赵建东母亲的诊疗过程中违反了医疗卫生管理的有关法律、行政法规、诊疗护理规范和常规，造成了赵建华、赵建基、赵建业、赵建东母亲死亡的人身损害后果，依法应当承担相应的法律责任。根据《中华人民共和国民法通则》第119条，《中华人民共和国侵权责任法》第6条、第22条、第54条、第57条、第58条，最高法关于《人身损害赔偿解释》，最高法关于《精神损害赔偿解释》，《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，请求人民法院依法判令：一、山大二院自行承担郭某某住院期间的治疗费用，并返还赵建华、赵建基、赵建业、赵建东预交给山大二院的医疗费押金116151.98元。二、山大二院赔偿因医疗损害给赵建华、赵建基、赵建业、赵建东造成的各项损失共计275040元，分别为：医药费9000元，交通费1500元，死亡赔偿金24000×5=120000元，丧葬费3325×6=19950元，护理费3000×2×8=48000元（两人护理），住院伙食补助费237×70=16590元，营�费10000元，精神抚慰金50000元。三、山大二院承担本案诉讼费用。第二次庭审中，赵建华、赵建基、赵建业、赵建东变更诉请，要求山大二院赔偿：医疗费124774.34元（含已预交住院押金116151.98元及门诊外购药费8622.36元），营养费20000元，死亡赔偿金120000元，丧葬费19950元，精神抚慰金100000元，护理费48000元，住院伙食补助费23700元，复印费1432.4元，上访费用987元，共计458843.74元。由山大二院承担全部赔偿责任并承担诉讼费。
山大二院原审时辩称，对于赵建华、赵建基、赵建业、赵建东当庭增加诉请，山大二院不予认可。赵建华、赵建基、赵建业、赵建东要求山大二院承担住院费并返还预交医药费押金、以及承担医疗损害赔偿没有法律依据。理由如下：一、2012年10月6日口腔护理与患者郭某某七个月之后因急性肾功能衰竭死亡之间的因果关系无法查明。赵建华、赵建基、赵建业、赵建东主张赔偿的事实2012年10月6日山大二院为其母郭某某进行口腔护理中，违反卫生部《临床护理实践指南》的规定，最终于2013年6月1日因急性肾功能衰竭离世。根据《侵权责任法》第五十四条的规定：“患者在诊疗过程中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”。在本案中，赵建华、赵建基、赵建业、赵建东认为2012年10月6日山大二院的口腔护理存在过错，但无法证实与患者七个月之后的损害之间存在因果关系，所以不能认定山大二院应承担赔偿责任。二、过错与损害后果之间是否存在因果关系的举证责任归属赵建华、赵建基、赵建业、赵建东。《侵权责任法》明确规定，医疗侵权行为的归责原则为过错责任原则。本案中，赵建华、赵建基、赵建业、赵建东自认护理不当的过错与死亡损害结果之间的举证责任，�由赵建华、赵建基、赵建业、赵建东承担。三、赵建华、赵建基、赵建业、赵建东申请终止司法鉴定是导致本案过错与损害无法查明的关键。1、关于病历封存的问题。赵建华、赵建基、赵建业、赵建东所指《医疗机构病历管理规定》第十九条的规定，只是病历封存程序，而不是封存病历的启动程序。依据《医疗事故处理条例》第十条第二款规定：患者要求复印或者复制病历资料的，医疗机构应当提供复印或者复制服务并在复印或者复制的病历资料上加盖证明印记。复印或者复制病历资料时，应当有患者在场。《侵权责任法》第六十一条第二款规定：患者要求查阅、复制前款规定的病历资料的，医疗机构应当提供。法律对此均规定，封存病历应由患者及家属提出要求。然而，本案赵建华、赵建基、赵建业、赵建东始终未提出过封存要求。2、关于是否写明气管插管的�格、型号的问题。《卫生部修订病历书写基本规范》第二十二条第（八）项规定：“抢救记录是指患者病情危重，采取抢救措施时做的记录。因抢救急危患者，未能及时书写病历的，有关医务人员应当在抢救结束后6小时内据实补记，并加以注明。内容包括病情变化情况、抢救时间及措施，参加抢救的医务人员姓名及专业技术职称等。记录抢救时间应当具体到分钟。”并没有规定应当写明气管插管的规格、型号。3、关于赵建华、赵建基、赵建业、赵建东认为山大二院没有真实客观书写患者病情的问题。赵建华、赵建基、赵建业、赵建东如认为与真实客观不符，应提供相应证据佐证。仅凭口头陈述，不能否定病历记载的真实性。4、关于赵建华、赵建基、赵建业、赵建东认为在山大二院的病历中没有看到任何违规违法，给赵建华、赵建基、赵建业、赵建东造成伤害的�载的问题。根据《病历书写基本规范》的规定，病历书写是指医务人员通过问诊、查体、辅助检查、诊断、治疗、护理等医疗活动获得有关资料，并进行归纳、分析、整理形成医疗活动记录的行为，病历书写应当客观、真实、准确、及时、完整、规范。而不是要求记载伤害过程。四、本案患者死亡结果的发生，不适用推定过错原则。《侵权责任法》第五十八条规定：患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）、违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）、隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）、伪造、篡改或者销毁病历资料。本案中，第一现有证据无法证明2012年10月6日口腔护理是导致患者七个月之后因急性肾功能衰竭去世的主要原因。第二山大二院不存在隐匿或者拒绝提供病历资料及伪造、篡改或者销毁病历�料的事实。综上，医疗过错行为如果是导致患者死亡的直接原因。一般发生在治疗当时。然而，诊疗过错行为发生后如导致损害后果的发生，则存在患者病情发生、发展和转归的多种因素可能。可以说本案患者死亡结果的发生不能排除多因一果的可能。为查明患者死亡与山大二院诊疗护理是否存在因果关系的事实，根据《侵权责任法》的规定，2014年6月赵建华、赵建基、赵建业、赵建东向法院提交司法鉴定申请后，医患双方经过了多次病历质证，在赵建华、赵建基、赵建业、赵建东认可病历可作为检材的前提下，9月10日双方在法院主持下抽签选定了鉴定机构，9月17日又依据赵建华、赵建基、赵建业、赵建东要求在其选定的司法鉴定机构进行鉴定。可见，本案病历不是不能作为鉴定检材，也不是司法鉴定机构不予受理，更不是司法鉴定机构不能进行司法鉴定。现因赵�华、赵建基、赵建业、赵建东拒绝鉴定而导致无法查明2012年10月6日口腔护理与患者7个月之后、死亡诊断的感染性休克、呼吸性酸中毒合并代谢性酸中毒、肺部感染、肥胖低通气综合症、Ⅱ型呼吸衰竭、急性肾功能衰竭、高血压病2级（极高危）、阵发性快速房颤、2型糖尿病、胆石症、气管食管瘘、营养不良综合症、低蛋白血症、电解质紊乱、低钾低钠血症、凝血功能异常之间因果关系所导致的责任，应由赵建华、赵建基、赵建业、赵建东承担举证不能的后果。为此，请求法院依法驳回赵建华、赵建基、赵建业、赵建东的诉请。
原审法院归纳的本案争议焦点为：一、山大二院对郭某某的诊疗行为有无过错。二、山大二院对郭某某的诊疗行为如果有过错与其损害后果有无因果关系。三、赵建华、赵建基、赵建业、赵建东对山大二院所提交的郭某某的住院病�存有异议，有无证据证明。四、赵建华、赵建基、赵建业、赵建东的诉求有无事实和法律依据。
围绕争议焦点，赵建华、赵建基、赵建业、赵建东提交了以下证据：证据一、户籍证明一份。证明赵建华、赵建基、赵建业、赵建东及其母亲郭某某的身份情况。证据二、太原市城镇职工基本医疗保险诊疗手册。证明郭某某在山大二院住院的事实。证据三、郭某某在山大二院住院的诊疗导医手册。证明郭某某的住院事实。证据四、2013年1月1日山大二院给郭某某出具的住院证，住院证上方载明：“纠纷患者请办理住院”，并加盖医务处的章。证明赵建华、赵建基、赵建业、赵建东与山大二院曾发生过医疗纠纷。证据五、郭某某在山大二院住院期间预交的住院押金收条13张，合计113000元）。证明郭某某在山大二院住院、曾预交住院押金的事实。证据六、郭某某死亡�销户口证明。证明郭某某2013年6月1日死亡。证据七、《中华人民共和国卫生部临床护理实践指南》（2011版）第65页。证明山大二院未按照护理规范给郭某某进行口腔气管插管。证据八、2012年10月12日赵建华、赵建基、赵建业、赵建东家属向医院提交的医疗事故投诉材料。证明赵建华、赵建基、赵建业、赵建东与山大二院医疗纠纷的发生。证据九、2013年7月9日山大二院给家属出具的诊疗情况说明。证据十、护工收入证明10份，证明因护理郭某某每月给护工王建平3000元护工费，已经支付其工资27500元。证据十一、2012年10月6日郭某某因抢救掉落的牙齿2颗、两根气管插管（分别是郭某某2012年10月6日以前使用的规格为7.5mm气管插管，以及2012年10月6日抢救时换成的规格为7.0mm插管）、2013年1月2日使用的一次性使用气管切开插管一根。证明因抢救郭某某掉落牙齿、2012年10月6日前后使用了不同型号的插管。证据十二、郭某某在山大二院住院的病历。证明山大二院提供的病历存在伪造、与事实不符、前后自相矛盾、不按规范记录、达不到作为鉴定病历应该客观、真实、准确、及时、完整、规范的标准，故不能作为鉴定的主要依据。具体表现在：1、“住院病案首页”属于伪造病历。其中入院病情16种，出院诊断17种与事实不符，其中12种属于入院诊疗以后造成的，病历存在严重的造假行为。2、“入院记录”造假，其中“现病史记录”与门诊病历诊断不符；后面的体格检查中“脊柱和四肢”检查结果与事实和门诊病历诊断不符，而且前后矛盾，病历前面称郭某某全身水肿，后面又说双下肢浮肿。3、“首次病程记录”属于事后造假。其一，在心内科住院三天，记录的是呼吸内科Ⅰ组病历；其二，“病史要点”、“诊断依据”所述与事实和门诊病历�断不符。4、“疑难危重病历讨论记录”：与上述第3点相同。5、“2012年10月06日12：00主任医生查房记录”纯属造假。10月6日临时医嘱13：25分才实施气管插管术，主任医师查房12：00已记录在案。6、“2012年10月06日12：00抢救记录”与事实严重不符。其一，“抢救经过”记录与事实不符；其二，当时的值班主任医师田新瑞参与了抢救，而主任医师王旭未参与抢救却记录在案。7、“2012年10月06日临时医嘱单”属于伪造。10月6日抢救手术，医生王蓓休假不在，临时医嘱却皆是她的签字。8、“死亡记录”不真实、不完整。2012年9月16日的抢救和2012年10月6日发生事故后的大抢救全部未记录。9、“2013年03月06日电子胃镜诊治报告单”属于造假。电子胃镜诊治是2013年2月23日做的，见2013年2月24日主任医师查房记录，而报告单的日期却是2013年3月6日。10、医院病历提供不完整。根据卫�部《病历书写基本规范》第22条第9款、第14款的规定，病历应该有“有创诊疗操作记录”和“麻醉记录”，但是山大二院没有提供9月7日、9月16日、10月6日的上述记录。另外2013年1月2日麻醉记录单：“术前诊断”已经诊断郭某某患有气管食管篓，但却延误郭某某的治疗。2012年9月16日8点52分至11点的护理记录所显示的护士赵瑾的字迹与2012年9月7日护理记录中的字迹不一样，存在造假。
山大二院针对赵建华、赵建基、赵建业、赵建东以上证据的质证意见：证据一至十无异议，认可。证据十一、关于插管，山大二院于2012年9月7日进行了气管插管术风险告知，告知患者家属有存在气管插管脱落的可能，插管粗细是根据临床来定的，是由临床大夫考虑的，没有明确规定；关于牙齿脱落，2012年10月6日医生抢救时由于患者牙关紧闭，所以抢救患者导致牙床受伤属于临床�见情况。证据十二、1、赵建华、赵建基、赵建业、赵建东陈述病历造假或者伪造应该提供司法鉴定部门认定造假的鉴定结果；2、病历记录内容前后是否相同应该以病历记录为准；3、赵建华、赵建基、赵建业、赵建东认为食管篓属于延误治疗是庭审中才提出的，庭前并未提出，对于新的事实主张山大二院不予质证；4、护士赵瑾的护理记录如果赵建华、赵建基、赵建业、赵建东认为不是同一人所写，应该进行文检鉴定。
赵建华、赵建基、赵建业、赵建东第二次庭审中提供以下补充证据：一、从太原市医保中心打印的郭某某住院期间发生的费用明细。2012年发生266693.05元，2013年发生358608.87元，共计625301.92元二、外购药票据137张，共花费8622.32元。证明医药费的产生。三、2012年8月28日山大二院呼吸科门诊开具的入院证。证明郭某某入院时的所患疾病。四、山大�院存在造假成分的14页病历，附有书面说明。五、第一次庭审所提供的证据十一的实物照片复印件。六、网上下载资料：气管插管的注意事项（卫生部教材）。证明山大二院没有按照常规治疗。七、山大二院医院营养科2012年9月14日出具的营养食谱。证明当时郭某某插管以后需要加强营养。八、复印费票据12张。证明因复印医院病历产生的费用1432.4元。九、2013年10月16日至2013年12月20日期间赵建华、赵建基、赵建业、赵建东去卫生部上访产生的费用共计987元，其中80元住宿费，车费花费907元。
山大二院针对赵建华、赵建基、赵建业、赵建东第二次庭审中提供的补充证据发表如下意见：1、根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第一、二款的规定，本案举证期限已满，且赵建华、赵建基、赵建业、赵建东在举证期限内已经举证，法庭调查已经结束，上述证据并非2014年11月25日第一次庭审后发生的新证据，对上述证据山大二院不予质证。2、根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款的规定，对赵建华、赵建基、赵建业、赵建东当庭增加诉请，山大二院不予认可。
围绕争议焦点，山大二院提交以下证据：郭某某在该院住院治疗期间的全部住院病历，共计15本。
赵建华、赵建基、赵建业、赵建东针对山大二院证据的质证意见：对15本病历不认可。
原审法院经审理查明，赵建华、赵建基、赵建业、赵建东系患者郭某某的四个儿女。2012年8月28日，患者郭某某（女，1932年10月10日出生）因患高血压、糖尿病、肺部感染、咳嗽咳痰、双下肢水肿入住山大二院心内科，8月30日转入呼吸科进行治疗。2012年10月6日，护士一人给患者郭某某进行口腔护理不符合护�规范导致医患纠纷。2013年6月1日患者郭某某死亡，死亡诊断为：肺部感染、感染性休克、呼吸性酸中毒合并代谢性酸中毒、肥胖低通气综合症、Ⅱ型呼吸衰竭、急性肾功能衰竭、高血压病2级（极高危）、阵发性快速房颤、2型糖尿病、胆石症、气管食管瘘、营养不良综合症、低蛋白血症、电解质紊乱、低钾低钠血症、凝血功能异常。赵建华、赵建基、赵建业、赵建东认为山大二院2012年10月6日护士一人的违规护理导致其母病情越来越重，与其母死亡有直接因果关系，且山大二院所提供的病历虚假、伪造、不真实，山大二院应承担侵权赔偿责任，遂提起诉讼，请求判如所请。
本案在审理中，赵建华、赵建基、赵建业、赵建东在举证期限内提出司法鉴定申请，原审法院组织双方针对司法鉴定进行了数次检材质证，双方经质证最终同意山大二院提交的郭某某15本�院病历作为鉴定检材，并抽签选定了北京华大方瑞司法物证鉴定中心进行鉴定，后由于该中心不接收医疗过错鉴定，双方又重新选定了北京博大司法鉴定中心进行司法鉴定。但其后赵建华、赵建基、赵建业、赵建东以山大二院未按规定封存病历、未按规范书写病历、病历不真实客观为由撤回了鉴定申请，并认为不能鉴定的责任应由山大二院承担。
原审法院另查明，2014年3月24日，山大二院作为原告将本案赵建华、赵建基、赵建业、赵建东作为被告诉至原审法院，要求赵建华、赵建基、赵建业、赵建东支付至今仍拖欠该院因治疗郭某某的医药费349149.94元，并承担利息及诉讼费。目前该案中止诉讼。
以上事实有赵建华、赵建基、赵建业、赵建东及山大二院提供的证据、质证笔录、庭审笔录在卷佐证。
原审法院经审理认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条的规定：患者在诊疗过程中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。即医疗损害责任纠纷的归责原则为过错责任原则，赵建华、赵建基、赵建业、赵建东应当提供证据证明山大二院的诊疗行为存在过错且该过错与患者郭某某死亡的损害后果之间存在因果关系。因涉及医疗专业性问题，对于医疗过错及因果关系的认定需要通过司法鉴定来完成。未经专业的司法鉴定，无法确定赵建华、赵建基、赵建业、赵建东所主张的山大二院2012年10月6日不符合护理规范的诊疗行为与2013年6月1日患者郭某某的死亡结果之间存在因果关系以及山大二院的过错参与度。根据“谁主张、谁举证”的举证责任分配原则，患方在诉讼中有申请鉴定、预交鉴定费的义务，现赵建华、赵建基、赵建业、赵建东申请鉴定后又撤回了司法鉴定的申请，致使本案事实无法查明，应由赵建华、赵建基、赵建业、赵建东承担举证不能的法律后果。赵建华、赵建基、赵建业、赵建东认为山大二院提交的病历虚假、伪造、不真实，但其提供的证据不足以证明其主张。故对于赵建华、赵建基、赵建业、赵建东认为山大二院构成侵权、应承担全部赔偿责任的请求原审法院不予支持。但鉴于山大二院承认2012年10月6日护士一人对患者进行口腔护理不符合护理规范，属护理不足的情况，酌定由山大二院对赵建华、赵建基、赵建业、赵建东予以一次性补偿。经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，原审判决，“一、被告山西医科大学第二医院于本判决生效之日起十五日内酌情一次性补偿原告赵建华、原告赵建基、原告赵建业、原告赵建东人民币10万元；二、驳回原告赵建华、原告赵建基、原告赵建业、原告赵建东的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。”
山西医科大学第二医院不服该判决，上诉至本院称，一、原审法院认定：赵建华、赵建基、赵建业、赵建东撤回司法鉴定申请，致使本案事实无法查明，承担举证不能的法律后果。赵建华、赵建基、赵建业、赵建东认为病历虚假、伪造、不真实，但提供的证据不足以证明其主张，对于赵建华、赵建基、赵建业、赵建东认为构成侵权，应承担全部赔偿责任的请求不予支持。说明：本案不适用过错责任原则及过错推定原则。二、本案纠纷的焦点是2012年10月6日的护理诊疗行为与2013年6月1日患者郭某某死亡结果之�是否存在因果关系以及过错参与度。2012年10月6日的山大二院护理即便存在不足，与患者八个月之后的死亡结果发生，因没有任何证明能够证明存在过错，即判定山大二院承担因“不足”而非“过错”的责任，没有法律依据。三、原审法院适用补偿原则，也充分说明山大二院对患者的诊断行为不存在法律规定的过错。综上，追求100%符合诊疗规范是医疗机构的目标。但是仅仅因诊疗过程中的“不足”，且在无法印证与死亡结果之间存在因果关系的情形下，判令山大二院承担补偿责任，显然不符合《侵权责任法》的归责原则。为此上诉，请求二审法院撤销原审判决第一项，依法改判驳回赵建华、赵建基、赵建业、赵建东的全部诉讼请求，本案一、二审全部诉讼费用由赵建华、赵建基、赵建业、赵建东承担。
赵建华辩称，一、山大二院违反《侵权责任法》第五十四条，2012年10月6日的医疗事故，紧急抢救四个小时之久，给患者造成重大损害。二、山大二院违反《侵权责任法》第五十八条规定，推定医疗机构有过错。三、山大二院违反《侵权责任法》第二章第六条的规定，根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。四、《侵权责任法》规定只需要进行“医疗是否存在过错鉴定”，无需进行“医疗过错参与度”鉴定，我国目前并没有完善的参与度鉴定标准，《侵权责任法》规定了医疗机构不承担责任和减轻责任的情形。山大二院不能证明自己没有过错，却一再强调赵建华、赵建基、赵建业、赵建东不鉴定就要承担举证不能的后果。赵建华已提交数个证据，证明山西医科大学第二医院有过错，造成了损害，而且损害是一直延续至患者死亡的，不需要司法机构鉴定医疗是否存在过错。并不是人死了，去找医院的麻烦。原审法院既然已经查明医疗损害责任纠纷的归责原则为过错责任原则及过错推定原则，却又不支持赵建华的诉讼请求，对本案没有实质性的判决，只酌定由山大二院对赵建华、赵建基、赵建业、赵建东予以一次性补偿，赵建华、赵建基、赵建业、赵建东也不能接受。综上，按照《侵权责任法》的各项规定，医疗损害责任归责原则适用的是过错责任或者过错推定原则，医疗机构只要因过错造成医疗损害或者不能证明自己无过错，就应当承担全部赔偿责任，而不是承担相应的或者适当的赔偿责任。
赵建基经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，亦未提交答辩状及证明材料。
赵建业与赵建东共同辩称，一、原审判决书没有对实质医疗损害、侵权赔偿作判决，而是认定：赵建业、赵建东撤回司法鉴定申请，致使本案事实无法查明，承担举证不能的法律后果。法理无据。根据《侵权责任法》第六条、第五十四条规定，原审中赵建业、赵建东已经向法庭提交了医患双方均认可的患者损害，医疗过错的相关证据。司法鉴定并不能查明事实，本案的事实是医方违反护理规范操作，其违反护理规范的诊疗行为，不仅直接侵害了患者的生命权、健康权，而且也是导致患者过早离世的根本原因。原审判决山大二院不承担侵权责任，赔偿责任，有失法律的公平、正义，也没有保护患者的合法权益。二、山大二院认为本案纠纷的焦点是2012年10月6日的护理诊疗行为与2013年6月1日患者死亡结果之间是否存在因果关系以及过错参与度，而赵建业、赵建东认为本案纠纷的焦点是2012年10月6日违反护理规范的行为直接给患者造成严重的医疗损害，而且这种损害从未停止，直到2013年6月1日患者离世。山大二院实�了医疗侵权损害的行为，其行为产生损害结果。该侵权损害行为与医疗损害后果具有因果关系，依法就应当承担赔偿责任。三、依据《侵权责任法》第五十八条规定推定医疗机构有过错。赵建业、赵建东以“医疗事故，投诉材料”与山大二院产生医疗事故争议纠纷，山大二院隐匿或拒绝提供与纠纷有关的病历资料，赵建业、赵建东在原审中提交大量的山大二院伪造病历的证据，未被原审法院认定、采信。综上所述，山大二院在诊疗活动中，存在严重医疗过错，其过错造成患者重大医疗损害后果，直至患者过早离世的损害后果，该医疗过错与损害后果存在因果关系，山大二院应当承担医疗损害赔偿责任。请求二审法院依法判决支持赵建业、赵建东的全部诉讼请求，并判令山大二院承担一、二审全部诉讼费用。
本院经二审审理，对原审法院查明的事实予以确认。
本院审理本案期间，双方当事人均未提交新证据。
经本院主持调解，因彼此各持己见，没有达成调解协议。
本院认为，原审法院鉴于山大二院2012年10月6日护士一人对患者进行口腔护理不符合护理规范，属护理不足的情况，酌定由山大二院对赵建华、赵建基、赵建业、赵建东予以一次性补偿100000元，并无不当。二审期间山大二院并未提交相关证据佐证其上诉请求，其上诉请求的理由和证据不足，不予支持。赵建华、赵建基、赵建业、赵建东未提起上诉，二审时赵建华、赵建业、赵建东答辩要求支持在原审时的全部诉讼请求的主张，不属于二审审理范围，不予采信。综上，原审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回�诉，维持原判决。
二审诉讼费8183元（上诉人山西医科大学第二医院），由上诉人山西医科大学第二医院负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张建明
代理审判员 李 晨
代理审判员 王 浩
二〇一五年五月二十五日
书 记 员 王慧玲
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上�案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。