江苏省东台市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东民初字第750号
原告：盛存喜，居民。
委托代理人：许勇、邹友富，东台市廉贻法律服务所法律工作者。
被告：盛亚忠，居民。
委托代理人：顾小平，东台市曹丿法律服务所法律工作者。
被告：盛应德，居民。
委托代理人：夏玉民，江苏海瑞华律师事务所律师。
原告盛存喜与被告盛亚忠、盛应德追偿权纠纷一案，本院于2015年5月8日立案受理，依法由审判员张少春适用简易程序于2015年6月16日公开开庭进行了审理。原告盛存喜及其委托代理人许勇、邹友富，被告盛亚忠的委托代理人顾小平，被告盛应德的委托代理人夏玉民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告盛存喜诉称：2014年9月12日，被告盛亚忠与原告签订一份无效协议，雇佣原告和被告盛应德以及孙锦桂为其施工建房。2014年10月6日，被告盛应德因操作混凝土拌浆机料斗严重失误，轨道卡住孙锦桂头部，致孙锦桂当场死亡。事故发生后，双方所在东台市东台镇双坝村委会于2014年10月8日组织调解，但未通知被告盛亚忠参加，显失公平。被告盛应德未能按协议足额履行130000元，致调解协议无效。死者亲属因赔偿款未全部到位诉诸法律维权，东台市人民法院作出（2015）东民初字第226号民事判决书，原告除已赔付338000元外，再赔付138327.70元。因原告是为被告盛亚忠提供劳务，且不具备建筑资质，而被告盛应德因操作不当才导致安全事故的发生，两被告应承担相应的赔偿责任。故请求法院依法判令两被告给付原告垫付的各项损失238163.85元，并承担本案诉讼费用。
被告盛亚忠辩称：1、请求法院依法驳回原告对被告盛亚忠的追偿诉求；2、原告与孙锦桂之间的雇佣关系已被（2015）东民初字第226号民事判决书确认，且明确了原告与死者、其他各方的责任，被告盛亚忠无需承担责任；3、原告与孙锦桂之间的法律关系应当适用《侵权责任法》第35条及相关人损司法解释进行调整；4、原告以其没有施工资质为由要求被告盛亚忠承担责任理由不成立。原告与被告盛亚忠之间签订的施工协议系双方的真实意思表示，且没有侵犯第三人的合法权益及社会公共利益，应为合法有效，原告以其不具有工匠证为由认为该协议无效，因工匠证管理办法已于2004年废止，被新的村镇建设管理条例所取代，农村建房不需要具备工匠证和施工资质。综上，原告对被告盛亚忠的诉求既无事实依据也无法律依据，请求法院依法驳回原告对被告盛亚忠的诉求。
被告盛应德辩称：1、原告在诉状中自认剔除死者一方责任以外，其只应承担50%，这与本案的事实相违背。结合（2015）东民初字第226号民事判决，该判决就原告与死者责任的划分进行了明确，原告自认承担责任比例60%中的50%即30%，这与原告作为建筑承包人的安全责任明显不符，案涉工程安全责任应全部由原告负责，被告盛应德不应当承担民事责任；2、调解协议已经实际履行完毕，（2015）东民初字第226号案件审理过程中当事人隐瞒80000元已经履行的事实，该80000元由三名村干部所借，在协议约定的期限内已给付死者一方，应当视为已经履行，被告盛应德并出具欠条给原告，以出工还债的形式三年还清此款；3、根据公安机关谈话材料，原告签订建房协议的对方是被告盛亚忠父亲盛德根，盛德根作为房主，未选任有施工资质的人员施工，对孙锦桂死亡应承担相应的过错责任，盛德根应当作为本案被告；4、请求法院驳回原告对被告盛应德的诉求。
经审理查明：2014年9月12日，原告与被告盛亚忠签订了《协议书》一份，约定原告为被告盛亚忠建房。协议签订后，原告雇佣孙锦桂、被告盛应德等人到东台市东台镇双坝村八组被告盛亚忠家建房。在施工过程中，原告安排孙锦桂负责配料，被告盛应德负责开拌浆机。2014年10月6日8时许，被告盛应德在操作混凝土拌浆机过程中，由于疏于观察，误将料斗上升的按钮当成出料按钮，致站在料斗处的孙锦桂被卷入料斗和轨道之间，造成孙锦桂当场死亡的事故。事故发生后，东台市东台镇双坝村村民委员会主持调解，双方达成死亡赔偿协议。约定：甲方（原告及被告盛应德）一次性赔偿乙方因孙锦桂死亡造成的损失468000元；甲方于2014年10月8日12时前支付乙方赔偿金100000元，余款必须在2014年10月10日15时前交城东派出所委托保管，并经城东派出所进行交付；协议还约定甲方如迟延付款，此协议自行作废，负担在此期间的所有费用等等。协议签订后，原告向受害方赔偿338000元，被告盛应德向受害方赔偿50000元，余款80000元原告及被告盛应德均未能给付，为此，受害方诉来本院，要求原告作为雇主承担赔偿损失。2015年4月20日，本院依法作出（2015）东民初字第226号民事判决书，判令原告赔付受害方损失138327.70元。判决生效后，原告尚未履行生效法律文书。现原告以被告盛应德有重大过失为由，提出诉称之请求。
另查明：2015年6月30日，本院作出（2015）东刑初字第0075号刑事判决，被告盛应德因犯过失致人死亡罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年。
上述事实，有建房协议书、死亡赔偿协议、本院（2015）东民初字第226号民事判决书、公安机关询问笔录以及当事人的当庭陈述等在卷佐证，本院予以认定。
本院认为：本案是一起因雇员损害赔偿而引起的追偿权纠纷。根据双方的诉、辩主张，本案争议焦点是：1、原告作为雇主承担赔偿责任后能否向有重大过错的雇员行使追偿权的问题；2、被告盛亚忠在本案中是否承担过错责任的问题；3、原告行使追偿权的数额如何确定的问题。
关于焦点1：原告作为雇主承担赔偿责任后能否向有重大过错的雇员行使追偿权的问题。首先，原告在为被告盛亚忠建房过程中，雇佣孙锦桂和被告盛应德为其施工，双方之间的雇佣关系成立；其次，根据《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第九条的规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿”。本案死者孙锦桂和被告盛应德均为原告雇员，原告作为雇主应当对施工的安全负责，由于本案事故是被告盛应德在提供劳务过程中因重大过错导致孙锦桂死亡，因此，原告作为雇主承担赔偿责任后，可以要求被告盛应德承担相应的民事赔偿责任。故原告向被告盛应德行使追偿权的诉求依法应予支持。
关于焦点2：被告盛亚忠在本案中是否承担过错责任的问题。被告盛亚忠将房屋交由原告承建，自己并不参与施工活动，工程由原告组织人员负责施工，不存在知道或者应当知道原告有无相应资质或者不具有安全生产条件的情形，且国务院（2004）16号文件已决定取消关于村镇建筑个体工匠从业资格审批的规定，建筑资质不再是个体工匠从业的必备条件，因此，被告盛亚忠对原告的选任并无过失，不应承担赔偿责任，故原告要求向被告盛亚忠行使追偿权的请求，本院不予支持。
关于焦点3：原告行使追偿权的数额如何确定的问题。本案事故发生虽系被告盛应德因操作失误所致，但原告作为雇主在施工中不当使用被告盛应德开拌浆机，是导致事故发生的直接原因，因此，受害人的损失中原告应承担主要责任，被告盛应德承担次要责任。由于死者一方的损失由原告赔偿了338000元，被告盛应德赔偿了50000元，故原告只能在已给付的赔偿范围内行使追偿权。综合事故责任，本院确定原告在已赔偿范围内按40%的比例向被告盛应德行使追偿权，被告盛应德已赔付的50000元，应当计入赔偿总额计算并予以扣减。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第四条，第十四条，《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第九条之规定，判决如下：
一、被告盛应德于本判决生效后30日内给付原告盛存喜赔偿款105200元。
二、驳回原告盛存喜的其他诉讼请求。
如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2436元，原告盛存喜负担1466元，被告盛应德负担970元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省盐城市中级人民法院，同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》的规定向该院预交上诉案件受理费（开户银行：市农行中汇支行，账号：40×××21，户名：盐城市财政局非税收入财政专户）。在上诉期满次日起7日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。
审判员 张少春
二〇一五年八月五日
书记员 石小波
附相关法律条文
1.《中华人民共和国侵权责任法》
第四条侵权人因同一行为应当承担行政责任或者刑事责任的，不影响依法承担侵权责任。
因同一行为应当承担侵权责任和行政责任、刑事责任，侵权人的财产不足以支付的，先承担侵权责任。
第十四条连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。
支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。
2.《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》法释（2003）20号
第九条雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。
前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。