湖北省荆州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂10民终876号
上诉人（原审被告）：张小梅，女，生于1967年9月25日，汉族，住松滋市。
委托代理人：周刚顺，湖北松之杰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：胡桂莲，女，生于1973年1月9日，汉族。住松滋市。
委托代理人：杜昆鹏（胡桂莲之夫），男，生于1972年4月12日，汉族，住松滋市。
委托代理人：邹磊，湖北盛华律师事务所律师。
原审被告：彭知松，男，生于1963年8月29日，汉族，经商，住松滋市。
上诉人张晓梅因与被上诉人胡桂莲、原审被告彭知松占有排除妨害纠纷一案，不服松滋市人民法院（2017）鄂1087民初249号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月31日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人张小梅及其委托代理人周刚顺，被上诉人胡桂莲的委托代理人邹磊、杜昆鹏到庭参加诉讼。原审被告彭知松经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
张小梅上诉称：1、本案被告主体错误，《房屋买卖协议》上约定的购房人是覃世豪，因此，现在占有争议房屋的被告人是覃世豪，而上诉人只是家庭成员，不是被告适格主体。2、本案诉争房屋在银行办理了抵押登记，目前该房屋属于抵押状态，上诉人和被上诉人对争议房屋主张权利均应受到限制。3、上诉人对房屋是善意占有，支付了房屋价款，接受该房屋时并不知晓该房屋已被他人占有，上诉人占有房屋后对水电进行了开户，其中水由上诉人开户，电由彭知松开户。4、上诉人对争议房屋进行了装修，且该房屋是上诉人全家唯一的一套房屋，如果腾退房屋则上诉人将无安身之处，且上诉人的装修款也无从着落。为此，请求二审依法驳回胡桂莲对上诉人的诉讼请求。
胡桂莲答辩称：1、本案的案由是占有排除妨害，答辩人在一审向法院提交的照片、证人证言及彭知松的陈述以及张小梅在一审的自认都证实侵犯答辩人占有权的是张小梅，张小梅作为本案被告主体适格。2、该房屋是否办理了抵押登记与本案答辩人行使占有排除妨害的诉权之间没有关联，抵押是物权，占有也是物权，两者之间并不相互排斥。根据物权法的规定，彭知松在本案诉争房屋抵押期间与上诉人和覃世豪的房屋买卖合同为无效合同。3、上诉人对本案诉争房屋的占有是无权占有、非法占有，张小梅原来购买的房屋是金马路上的房屋，本案的房屋是和平路上的房屋。4、张小梅对诉争房屋的装修属于“恶意添附”，该装修费用不应得到考虑。为此，请求二审驳回上诉，维持原判。
彭知松未到庭进行答辩。
一审原告胡桂莲的诉讼请求:1.判令被告张小梅立即停止对胡桂莲占有权的侵害，排除其对胡桂莲正常占有、使用松滋市新江口镇和平街25号2楼202号房屋的妨害，将涉案房屋恢复原状后并搬出；2.判令二被告承担本案诉讼费用。
一审认定：2008年1月8日，胡桂莲与案外人刘晓萍签订房屋买卖协议，购买刘晓萍开发的位于本市新江口镇和平街25号201号房屋（临江面，即东边），房屋总价款为125000元。后胡桂莲分三次向案外人刘晓萍超额支付了购房款128000元。2010年2月，胡桂莲付清全部购房款后，刘晓萍按照协议约定的临江面位置即东边的202号房屋钥匙交付给胡桂莲。胡桂莲接收房屋后，给该房屋安装了防盗网。2013年4月7日，彭知松向张小梅出售其在松滋市××镇××路开发的房屋一套，在收到张小梅支付的购房款28万元之后向张小梅之子覃世豪出具收据一张。由于彭知松未按照约定向张小梅交付约定的金马路的房屋，2016年2月14日，彭知松又和张小梅之子覃世豪签订《房屋买卖协议》，约定将涉案房屋转让给覃世豪。2016年8月，在张小梅多次要求交房的情况下，彭知松将诉争房屋门锁撬开更换新锁后，将该房屋交付给张小梅。交付时彭知松告知张小梅该房屋将来要发生争议，但张小梅仍对该房屋进行了装饰装修。期间，胡桂莲发现张小梅在装修该房屋，即要求张小梅停止装修，张小梅拒绝，胡桂莲遂拨打110报警。松滋市新江口水陆派出所要求张小梅停止装修。2016年11月，胡桂莲发现张小梅仍在对涉案房屋进行装修，遂再次报警。
同时认定：涉案房屋登记在刘晓萍名下，房权证号为：松滋市房权证新江口镇字第××号。2014年10月27日，刘晓萍与彭知松离婚时，未对该房屋分割作出约定。2011年9月16日，刘晓萍以涉案房屋向中国工商银行股份有限公司松滋支行办理了抵押登记，约定担保数额为60万元，抵押期限至2021年9月18日止。2017年4月9日，经一审调查核实，彭知松在向张小梅出售该房屋时，未将房屋买卖情况如实告知抵押权人中国工商银行股份有限公司松滋市支行。
一审认为：2008年1月8日，胡桂莲与刘晓萍签订房屋买卖协议且全额支付了购房款，刘晓萍将涉案房屋交付给胡桂莲后，胡桂莲已实际占有该房屋，除刘晓萍未履行办证义务外，双方的交易行为已经大部分完成。根据《中华人民共和国物权法》第二百四十五条“占有的不动产或者动产被侵占的，占有人有权请求返还原物；对妨害占有的行为，占有人有权请求排除妨害或者消除危险；因侵占或者妨害造成损害的，占有人有权请求损害赔偿。占有人返还原物的请求权，自侵占发生之日起一年内未行使的，该请求权消灭”的规定，胡桂莲的占有是有权占有、合法占有。而张小梅事先与彭知松约定购买的是彭知松在新××镇××路上开发的房屋，后因彭知松未依约履行交房义务，张小梅多次向彭知松主张权利，彭知松将胡桂莲已实际占有的房屋以侵权方式侵占后交付给张小梅，并告知该房屋将来要“扯皮”。张小梅明知涉案房屋已被他人占有的事实，且未审查彭知松是否系该房屋的所有权人，是否对该房屋有处分权，仍然受领房屋。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国物权法>若干问题的解释（一）》第十五条、第十六条的规定，足以认定张小梅具有重大过失，不能认定其为善意占有。彭知松转让涉案抵押房屋时，未告知抵押权人中国工商银行股份有限公司松滋市支行，违反了《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”的规定。综上，胡桂莲对涉案房屋的占有状态应受法律保护，该占有符合占有人行使占有排除妨害请求权的法定条件，故胡桂莲依法享有占有保护请求权，胡桂莲要求张小梅排除妨害的请求依法应予支持。据此，根据《中华人民共和国物权法》第二百四十五条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国物权法>若干问题的解释（一）》第十五条、第十六条之规定，判决：由被告张小梅于本判决生效后十日内腾退出松滋市新江口镇和平街25号2楼202号房屋，并不得妨碍原告胡桂莲对该房屋的占有使用。案件受理费100元，由被告张小梅负担。
二审中，上诉人张小梅向本院提交如下两份证据：
证据一、证人郑某的证言（已当庭接受双方质询）。证明张小梅在看房时，彭知松要求张小梅承担防盗网的费用，张小梅没有同意，张小梅向彭知松要房产证，彭知松说抵押给了银行，最后由郑某起草房屋买卖合同，交房时彭知松没有说该房已经卖给了别人。因为防盗网的事，张小梅要彭知松出钱，彭知松说最多出2000元。彭知松是开发房屋的开发商，张小梅付了28万元向彭知松买房，彭知松一直没有给房，后来就要彭知松赔钱和利息，但一直都没有还，最后彭知松就用这套房抵给了张小梅。
证据二、证人薛某的证言（已当庭接受双方质询）。证明张小梅去看房时，彭知松说防盗网是防盗网的老板安装的，要张小梅付钱，张小梅就说要28万购房款的利息，交房时彭知松没有说该房已经卖给了别人。
被上诉人胡桂莲质证称：第一，该两个证据均不属于二审新证据。第二，真实性有异议，防盗网安装款是陈述中最虚假的部分，该防盗网是被上诉人胡桂莲出钱安装的，不是彭知松安装的。证人在彭知松告知该房屋有抵押的情况下，作为一个法律工作者，张小梅是请他来把关的，但他听信彭知松的一句话就不再审查房屋权属证书与常理不符。第三，证人郑某与张小梅有亲属关系，其证言不应得到采信。对于薛某的证言，首先对合法性有异议，不是二审新证据，其次对真实性也有异议，就是房屋中有沙石水泥砖块，这是胡桂莲准备在房屋中切墙用的。该证人的陈述与彭知松的陈述相矛盾，不应得到采信。
彭知松未到庭质证。
本院论证：上诉人提交的这两名证人的证明目的是为了证明张小梅在购买房屋时，对该房屋已经转卖他人的事实是不知情的，结合彭知松采取撬门换锁的方式获得该房屋，不排除彭知松在将该房屋抵给张小梅时虚构防盗网的事实，因此，本院对上诉人提交的两名证人证言所证实的事实予以采信。但不知情只是排除了张小梅与彭知松恶意串通的可能，不代表张小梅是善意获得。
二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案当事人争议的焦点是：1、本案张小梅的被告主体是否适格。2、张小梅是否该腾退房屋并恢复原状。3、对于张小梅已经装修的部分是否应该得到保护。4、在涉案房屋已经抵押给银行的情况下，胡桂莲是否有权向他人主张排除妨害。
本案张小梅的被告主体是否适格
经查，2013年4月7日，彭知松向张小梅出售其在松滋市××镇××路开发的房屋一套，在收到张小梅支付的购房款28万元之后向张小梅之子覃世豪出具收据一张。由于彭知松未按照约定向张小梅交付约定的金马路的房屋，2016年2月14日，彭知松又和张小梅之子覃世豪签订《房屋买卖协议》，约定将涉案房屋转让给覃世豪。在张小梅多次要求交房的情况下，彭知松将诉争房屋门锁撬开更换新锁后，将该房屋交付给张小梅。张小梅即对该房屋进行了装饰装修。期间，胡桂莲发现张小梅在装修该房屋，即要求张小梅停止装修，遭到张小梅拒绝，胡桂莲遂拨打110报警，松滋市新江口水陆派出所要求张小梅停止装修。从上述事实来看，虽然张小梅是以覃世豪的名义购买的房屋，对该房屋实施占有和装修事实的具体行为人却是张小梅，覃世豪在本案中并无任何具体的民事行为，张小梅在一审和二审中均未提出是受儿子覃世豪的委托从事的上述行为，因此，本院确认张小梅的被告主体适格。上诉人张小梅的该上诉理由不能成立，本院不予支持。
张小梅是否该腾退房屋并恢复原状
从本案查明的事实来看，一方面，胡桂莲与涉案房屋所有权人签订了房屋买卖合同，交付了房屋对价房款，安装防盗网以限制他人进入涉案房屋，已经完成了对涉案房屋初步占有的事实。《中华人民共和国物权法》第二百四十五条“占有的不动产或者动产被侵占的，占有人有权请求返还原物；对妨害占有的行为，占有人有权请求排除妨害或者消除危险；因侵占或者妨害造成损害的，占有人有权请求损害赔偿。占有人返还原物的请求权，自侵占发生之日起一年内未行使的，该请求权消灭”的规定，胡桂莲基于房屋买卖合同对涉案房屋的占有是有权占有、合法占有，应受到法律保护；另一方面，张小梅在向彭知松购买房屋时，未尽合理的审查义务，没有审查所购房屋的所有权人是否是彭知松，在得知该房屋已经办理了抵押的情况下，仍然向彭知松购买该房屋。《中华人民共和国物权法》第一百九十一条规定：“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”。根据该条规定，抵押物在设定抵押后是不得再次转让的，即便张小梅不知道涉案房屋已经转卖他人的事实，但张小梅知道涉案房屋已经在银行办理了抵押登记，在这种情况下，张小梅不去银行核实抵押信息，不了解房屋的所有权人是不是彭知松，不了解该房屋在银行抵押了多少款项，也不了解抵押权人是否同意转让涉案房屋，盲目购买涉案房屋，存在重大过失。而涉案房屋登记在刘晓萍名下，彭知松对该房屋并不享有所有权，彭知松向张小梅转让涉案房屋的行为属于无权处分。基于以上两个因素考虑，本院不能认定张小梅是善意占有涉案房屋。综合以上两方面考虑，张小梅应向胡桂莲腾退房屋并恢复房屋原状。
对于张小梅已经装修的部分是否应该得到保护
一方面，胡桂莲在起诉状中并未请求支持张小梅的装修损失，张小梅在一审也未向法院提出反诉，要求赔偿装修损失，因此，对于张小梅的装修损失问题不属于本案审理范围。考虑到张小梅的装修为新装修，具有一定的使用价值，为减少损失，可由当事人另行协商或另案处理。上诉人要求赔偿装修损失的上诉理由不能成立，本院不予支持。
在涉案房屋已经抵押给银行的情况下，胡桂莲是否有权向他人主张排除妨害
经查，胡桂莲与刘晓萍签订房屋买卖合同并占有该房屋的时间是2008年，刘晓萍将涉案房屋在银行设定抵押贷款60万元的时间是2011年，胡桂莲占有涉案房屋的时间在前，刘晓萍抵押涉案房屋的时间在后，且刘晓萍是在涉案房屋已经转让他人的情况下设定的抵押，该抵押已经侵害了胡桂莲的合法权益，因此，该抵押不影响胡桂莲作为占有人请求他人排除妨害的权利。上诉人张小梅认为胡桂莲在房屋抵押的情况下无权主张排除妨害的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人张小梅的上诉理由均不成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元由上诉人张小梅负担。
本判决为终审判决。
审判长 徐 峰
审判员 殷 芳
审判员 李军华
二〇一七年九月二十六日
书记员 张雅文