浙江省高级人民法院
行 政 裁 定 书
（2017）浙行终157号
上诉人（原审原告）龚如林，男，1940年5月8日出生，汉族，住浙江省兰溪市。
委托代理人余小红，女，1972年1月3日出生，汉族，住浙江省兰溪市。系龚如林儿媳。
委托代理人周涛，北京在明律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）兰溪市人民政府。住所地：浙江省兰溪市府前路**号。
法定代表人蔡艳，市长。
委托代理人胡庆根，浙江溪源律师事务所律师。
原审原告华连蕊，女，1957年2月19日出生，汉族，住浙江省兰溪市。
原审原告祝燕仙，女，1969年12月5日出生，汉族，住浙江省兰溪市。
龚如林、华连蕊、祝燕仙诉兰溪市人民政府土地行政征收一案，金华市中级人民法院于2016年12月28日作出（2016）浙07行初26号行政裁定。龚如林不服，向本院提出上诉。本院于2017年2月7日立案受理后依法组成合议庭审理本案。经阅卷、询问当事人,本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2014年7月15日，兰溪市人民政府发布《兰溪市人民政府关于浙江师范大学行知学院迁建项目集体土地及其房屋征收的通告》（兰政告[2014]7号），公告中决定对浙江师范大学行知学院迁建项目集体土地及其房屋进行依法征收，并载明以下内容：“一、征收用途：实施浙江师范大学行知学院迁建项目；二、征收范围：浙江师范大学行知学院迁建项目红线范围内的横山村、下余村、石港塘村集体土地及其房屋、附着物、构筑物（具体征收范围详见征收线图）；三、征收单位：兰溪市人民政府；四、实施单位：兰溪市人民政府上华街道办事处；五、自通告之日起，在征收范围内新建、扩建、改建房屋；改变房屋和土地用途；买卖、析产、租赁、抵押房屋及户口迁移等不予确认。……”。原告华连蕊、龚如林、祝燕仙均系兰溪市上华街道下余村村民，且在涉案公告中所公示的征收范围内，分别拥有各自的承包土地、房屋。另经核查，涉案的《兰溪市人民政府关于浙江师范大学行知学院迁建项目集体土地及房屋征收的通告》发布之时，浙江师范大学行知学院迁建项目建设用地尚未取得相关审批手续。
原审法院认为，根据《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十五条的规定，征收土地方案经依法批准后，由被征收土地所在地的市、县人民政府组织实施，并将批准征地机关、批准文号、征收土地的用途、范围、面积以及征地补偿标准、农业人员安置办法和办理征地补偿的期限等，在被征收土地所在地的乡（镇）、村予以公告。《征用土地公告办法》第五条规定，征收土地公告应当包括下列内容：（一）征地批准机关、征地文号、批准时间和批准用途；（二）被征收土地的所有权人、位置、地类和面积；（三）征地补偿标准和农业人员安置途径；（四）办理登记补偿登记的期限、地点。上述规定指向的公告，是在征地批准之后，行政机关应将征地方案确定的具体内容向相对人进行告知。另根据《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》第十四条规定，在征地过程中，要维护农民集体土地所有权和农民土地承包经营权的权益。在征地依法报批前，要将拟征地的用途、位置、补偿标准、安置途径告知被征地农民；对拟征土地现状的调查结果须经被征地农村集体经济组织和农户确认。《国土资源部关于完善征地补偿安置制度的指导意见》第九条规定，在征地依法报批前，当地国土资源部门应当将拟征地的用途、位置、补偿标准、安置途径等以书面形式告知被征地农村集体经济组织和农户。在告知后，相对人在拟征土地上抢栽、抢种、抢建的地上附着物和青苗，征地时一律不予补偿。第十二条规定经依法批准征收的土地，国土资源部门应按照《征用土地公告办法》规定，在被征地所在的村组公告征地批准事项。上述规定明确了两类告知程序，一是在征地批准之后，行政机关应将征地方案确定的具体内容向相对人进行告知；二是征地报批之前，行政机关应将征地有关事项向相对人进行告知。涉案的《兰溪市人民政府关于浙江师范大学行知学院迁建项目集体土地及房屋征收的通告》发布之时，浙江师范大学行知学院迁建项目建设用地尚未取得相关审批手续，征地方案的内容并未确定，故不具有发布征收土地公告的条件。从涉案公告的内容看，该公告也应当属于征地报批之前，行政机关将征地有关事项向相对人进行告知的行为。该告知行为并非最终的征收土地公告，对相对人的权利义务不具有实质性的影响。故三原告对上述征地公告不服提起诉讼，不符合法定条件，应予驳回。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三条第一款第（八）项的规定，裁定驳回原告华连蕊、龚如林、祝燕仙的起诉。
龚如林上诉称：一、一审法院将涉案征地通告行为认定为征地报批程序前的预公告行为，其对被诉行政行为性质认定错误。1、从涉案《通告》的内容来看，该《通告》系作出征收决定之后的公告，而非报批前的公告。首先，涉案《通告》的名称为《兰溪市人民政府关于浙江师范大学行知学院迁建项目集体土地及其房屋征收的通告》，从其名称中无法辨别出其“拟征收”、“预征收”的性质。其次，涉案《通告》通篇都未有“拟征收”“将征收”“预征收”等相关内容，从文字内容上看，是已经决定将涉案土地及房屋征收。最后，如依据《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》、《国土资源部关于完善征地补偿安置制度的指导意见》的规定进行报批前的公告，则需着重告知被征收人补偿安置等相关情况，以保障被征收人的知情权和报批参与权。但是涉案《通告》只明确了四项内容：征收用途、征收范围、征收单位、实施单位。如果征地行为尚未报批且尚未准备着手实施，就先公告实施单位而不公告补偿安置等相关信息，显然不符合常理。因此，涉案通告行为系决定征收后的书面告知行为，而非报批前的“拟”征收告知行为。2、被上诉人在作出涉案《通告》后直至实施了大部分征收工作仍然未作出“正式公告”。本案被上诉人提出了涉案通告行为系预公告的主张，而被上诉人于2014年12月即开始与被征收人签订补偿安置协议，上诉人对涉案通告行为提起诉讼系2016年1月。被上诉人如果在“预公告”后依法作出了“正式公告”，那么依据行政诉讼中被告承担举证责任的原则，被上诉人只需将后来作出的“正式”决定及公告提交法庭即可。但是，截止到目前，涉案通告已经作出两年半的时间，征收范围内的房屋及土地已经基本征收拆迁完成，被上诉人从未再作出过所谓“正式公告”，而征收实施单位正是依据涉案《通告》实施征收工作的。3、正因为被上诉人在取得征地批复前即作出征收决定和公告，更说明涉案通告行为违法。但是一审法院却以尚未取得征地批复为由，认定涉案通告行为系报批前的预公告，显然没有站在公平公正的角度审理本案。二、一审法院为了证明涉案通告行为合法，主动为其寻找法律依据，违反了公平、公正审理的原则。在《通告》中，被上诉人强调了作出涉案《通告》的依据，即《浙江省实施<中华人民共和国土地管理法>办法》、《兰溪市城市总体规划》、《兰溪市城区农村住房改造实施办法》等，上述法律法规显然是土地及地上房屋征收的依据，均未提及有关预公告的问题。同时，根据《行政诉讼法》的规定，被上诉人应当在接到起诉状副本之日起15日内向人民法院提交作出行政行为的全部证据和依据，没有正当理由逾期提供证据和依据的，应当视为没有相应的证据和依据。而被上诉人在答辩时也主要在强调其实施的征地行为合法，其提出涉案通告行为系预公告，但未提出任何证据和法律依据。一审法院却主动代替被上诉人寻找所谓的“依据”，严重违反了公平、公正审理的原则。综上，本案事实清楚明确，涉案《通告》系被上诉人对涉案土地及房屋进行征收作出的书面决定及告知，并非“预公告”行为。请求撤销一审裁定，判令一审法院继续审理本案。
兰溪市人民政府答辩称：一、兰溪市人民政府于2014年7月15日发布了《兰溪市人民政府关于浙江师范大学行知学院迁建项目集体土地及其房屋征收的通告》，通告内容告知了征收用途、征收范围、征收单位、实施单位及通告后的禁止性行为。这是土地征收报批前的告知行为，并不针对上诉人个人。行政诉讼法第十二条第一款第（五）项规定：“对征收、征用决定及其补偿决定不服的”提起行政诉讼属人民法院受理的范围。本案通告不是征收决定和补偿决定，因为省人民政府没有批准该用地。省人民政府是2016年1月26日批准该用地的，批准文号：浙土字A[2015]—0477号。2016年2月18日兰溪市人民政府发布征收土地公告，2016年3月25日兰溪市国土资源局发布征地补偿安置方案公告。从该时间顺序上完全可以证明涉案通告是征地报批前的公告行为。二、一审裁定中的“本院认为”部分是裁定的说理部分，法院根据本案的事实、证据和相关法律规定对全案进行研判后得出的认识，并非是一审法院为了证明涉案通告行为合法，主动为其寻找法律依据，并不违反公平公正的审理原则。综上，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院依法驳回上诉，维持原裁定。
华连蕊、祝燕仙在法定期限内均未提交书面意见。
原审期间双方当事人提交的全部证据材料，均由原审法院移送至本院。二审期间，双方当事人均未提交新的证据材料。
经审查，本院对原审认定的案件事实予以确认。
本院认为，本案系上诉人龚如林等人针对被上诉人兰溪市人民政府兰政告[2014]7号《兰溪市人民政府关于浙江师范大学行知学院迁建项目集体土地及其房屋征收的通告》提起的诉讼。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二条第一款规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十五条第一款规定，征用土地方案经依法批准后，由被征用土地所在地的市、县人民政府组织实施，并将批准征地机关、批准文号、征收土地的用途、范围、面积以及征地补偿标准、农业人员安置办法和办理征地补偿的期限等，在被征收土地所在地的乡（镇）、村予以公告。《征用土地公告办法》第五条规定，征收土地公告应当包括征地批准机关、征地文号、批准时间和批准用途、被征收土地的所有权人、位置、地类和面积、征地补偿标准和农业人员安置途径、办理登记补偿登记的期限、地点等内容事项。本案中，被上诉人被诉通告形成于2014年7月15日，而浙江省人民政府直至2016年1月26日才作出浙土字A[2015]—0477号《浙江省建设用地审批意见书》征收涉案土地，故被诉通告并非被上诉人依据《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十五条第一款规定作出的《征收土地公告》。况且，被诉通告的具体内容亦未涉及批准征地机关的名称、批准文号、征收土地用途、范围、面积等法定要件。故原审将被诉通告认定为系被上诉人根据《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》第十四条、《国土资源部关于完善征地补偿安置制度的指导意见》第九条规定，在征地报批前所作的告知行为，对上诉人的权利义务不产生影响，并据此裁定驳回上诉人起诉，并无不当，依法应予维持。上诉人提出的上诉理由不能成立，本院不予采信。上诉人若认为存在“未批先征”的情形，应当通过其他途径解决，而不属于本案审理范围。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 惠 忆
审 判 员 唐维琳
代理审判员 蔡成杯
二〇一七年四月二十八日
书 记 员 徐一菁