安徽省阜阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）皖12民终1047号上诉人（一审被告）：华亮建设集团股份有限公司，住所地上海市浦东新区泥城镇新城路67号，统一社会信用代码91310000607279271D。法定代表人：顾爱军，该公司董事长。委托诉讼代理人：陶强，北京盈科（上海）律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：安徽省颍上第一中学，住所地安徽省颍上县慎城镇人民路74号，统一社会信用代码12341226485980093E。法定代表人：赵成松，该中学校长。委托诉讼代理人：王文阔，该中学工作人员。委托诉讼代理人：韩锟，该中学法律顾问。上诉人华亮建设集团股份有限公司（以下简称华亮公司）因与被上诉人安徽省颍上第一中学（以下简称颍上一中）建设工程合同纠纷一案，不服安徽省颍上县人民法院(2017)皖1226民初2589号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年3月26日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。华亮公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回颍上一中一审诉讼请求。事实和理由：颍上一中的委托诉讼代理人韩锟没有代理资格，一审法院准许韩锟代理本案程序违法。本案与华亮公司诉颍上一中工程款案件构成重复起诉，且颍上一中明知涉案部分工程分包给汪峰等施工人，一审判决支持颍上一中诉请错误。颍上一中辩称：一审判决正确，要求维持原判。颍上一中向一审法院起诉请求：确认华亮公司违约，判令华亮公司支付违约金5795570元（57955700元合同价×10%=5795570元，即华亮公司承诺双方约定的部分）。一审法院认定事实：颍上一中为城北新区教学楼、学生公寓、食堂等建筑施工工程对外招标。颍上一中发出的《招标文件》中投标须知第17.4规定“中标人的投标保证金转为履约保证金，履约保证金为合同价的10%”。2008年7月1日，华亮公司向颍上一中出具承诺函，载明：如我单位中标，我单位郑重承诺，并接受如下条件：1、公寓、食堂、教学楼捆绑招标。①学生公寓、食堂工程竣工验收之前不予付款，审计交付使用后五年内付清款，具体付款方式在中标后另行协商。②学校教学楼按招标方案正常付款。2、我单位保证不挂靠，工程不转包。否则，承担一切法律责任和经济责任。同时，建设单位有权没收履约保证金并解除合同。3、一旦中标，随同本招标书递交的投标文件资料，经招标人确认后可作为合同文件的组成部分。4、我方承诺在施工过程中不更换投标文件载明的项目经理、技术负责人等管理人员，且这些管理人员必须在施工现场工作，特殊情况下，经招标人批准，按合同有关规定方可离开现场，否则愿承担违约责任。如招标人在施工时发现我单位有挂靠转包行为，可立即终止合同，并没收履约保证金。2008年9月1日，经招投标，汪峰以华亮公司的名义与颍上一中签订《建设工程施工合同》，约定由华亮公司承建颍上一中“城北新区教学楼、学生公寓、食堂等”建筑施工工程，工程价款57955700元。当日，双方签订《颍上一中教学楼、宿舍、食堂工程合同补充协议》，约定宿舍、食堂由华亮公司垫资完成，与教学楼同期交付使用，颍上一中应于工程交付使用后1个月内返还垫资总额的五分之一，其余部分等额于四年内还清，垫资利息结算以年息4%计息。2009年11月7日，双方签订《施工合同补充协议》，约定上述工程开工日期为2009年4月8日、竣工日期为2010年6月30日，工期376天。华亮公司任命汪峰为涉案工程的项目经理，负责涉案工程的具体施工。2008年9月5日，华亮公司与江苏环盛建设工程有限公司签订《分包合同》，约定华亮公司将颍上一中新校区2幢女生公寓、食堂、教学楼阶梯教室及连廊分包工程分包给江苏环盛建设有限公司建设。《分包合同》签订后，江苏环盛建设有限公司对分包工程进行了实际建设。2009年11月9日双方签订《教学楼小型附属工程阶梯教室、连廊施工合同》，约定增加教学楼阶梯教室、连廊工程由华亮建设公司承建，合同对该增加部分的工期、合同价款、付款方式等进行了约定。上述工程于2011年8月11日竣工验收，涉案工程经颍上县审计局审计并于2012年8月20出具颍审投报[2012]216号审计报告，工程总价款为70808885.29元，其中食堂、宿舍楼垫资部分造价为38378111.70元，颍上一中自购材料款应为5113700元。一审法院认为：《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条规定，一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。本案中，华亮公司在法庭审理中，明确承认汪峰是涉案工程的实际施工人，与其公司系挂靠关系，因此颍上一中无需再举证证明，对上述事实予以确认。华亮公司辩称颍上一中对挂靠及分包行为知情且同意，因颍上一中当庭予以否认，且无证据证明，不予采信。涉案工程招标前，颍上一中在向华亮公司发出的《招标文件》中投标须知规定“履约保证金为合同价的10%。”2008年7月1日，华亮公司在中标前向颍上一中出具《承诺函》，承诺“如我单位中标，我单位郑重承诺，并接受如下条件：我单位保证不挂靠，工程不转包。否则，承担一切法律责任和经济责任。同时，建设单位有权没收履约保证金并解除合同；如招标人在施工时发现我单位有挂靠转包行为，可立即终止合同，并没收履约保证金等”，颍上一中对此予以接受，因此该承诺是双方的真实意思表示，不违反法律法规的相关规定，没有侵害他人利益，合法有效，上述承诺对华亮公司具有约束力。在涉案工程的招投标中，虽名义是华亮公司中标，但实质上是没有资质的案外人汪峰借用有资质的华亮公司名义中标的，即汪峰与华亮公司存在挂靠关系。因此，华亮公司的上述行为违反了保证不挂靠的承诺，构成违约，依法应承担违约责任。根据华亮公司出具的《承诺函》，颍上一中有权要求华亮公司承担相当于履约保证金数额的违约金，即5795570元（57955700元×10%）。故颍上一中诉请确认华亮公司支付违约金5795570元，有事实和法律依据，予以支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第七条规定“人民法院审理民事案件，必须以事实为根据，以法律为准绳。”第一百五十二条规定第一款规定“判决书内容应当包括：（一）案由、诉讼请求、争议的事实和理由；（二）判决认定的事实和理由、适用的法律和理由；（三）判决结果和诉讼费用的负担……”根据上述规定，对事实的认定是人民法院作出裁判结果的前提和根据，但人民法院不能对事实的认定作为判决结果，因此，颍上一中诉请确认华亮公司违约是对事实的认定，不能作为判决结果，故对颍上一中该诉讼请求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百五十二条的规定，判决：一、华亮建设集团股份有限公司支付安徽省颍上第一中学违约金5795570元；二、驳回安徽省颍上第一中学其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费52370元，由华亮建设集团股份有限公司负担。二审中，当事人未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。归纳各方当事人陈述及诉辩意见，本案二审争议的焦点为：一审法院审理本案是否符合法定程序；一审判决华亮公司支付颍上一中违约金5795570元是否有事实和法律依据。本院认为：华亮公司称颍上一中的委托诉讼代理人韩锟没有代理资格，程序违法。经本院审查，颍上一中为韩锟颁发有法律顾问聘书并出具了委托代理手续，韩锟作为颍上一中的法律顾问参加诉讼，程序合法，华亮公司的该上诉理由不能成立，本院不予采信。本案与华亮公司诉颍上一中工程款案件虽然双方当事人相同，但双方诉讼地位相反，且诉讼标的不同，华亮公司主张本案与华亮公司诉颍上一中工程款案件构成重复起诉，与法律规定不符，本院不予支持。根据“谁主张谁举证”原则，当事人对自己的主张有责任提供证据加以证明。华亮公司承诺保证不挂靠、不转包，否则没收履约保证金。该工程实质上是没有资质的案外人汪峰借用有资质的华亮公司名义中标并施工，即汪峰与华亮公司存在挂靠关系，涉案工程由汪峰挂靠华亮公司中标并施工。上述事实双方当事人均无异议。华亮公司主张颍上一中明知涉案部分工程分包给汪峰等施工人，根据法律规定，应提供证据予以证明。华亮公司提供的现有证据不能证明其主张，应承担对其不利的法律后果。一审法院根据华亮公司的承诺判决华亮公司承担违约金5795570元，符合法律规定。但一审判决未限定履行期限不妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：一、维持安徽省颍上县人民法院(2017)皖1226民初2589号民事判决第二项，即：驳回安徽省颍上第一中学其他诉讼请求。二、变更安徽省颍上县人民法院(2017)皖1226民初2589号民事判决第一项，即：华亮建设集团股份有限公司支付安徽省颍上第一中学违约金5795570元为华亮建设集团股份有限公司于判决生效之日起十五日内支付安徽省颍上第一中学违约金5795570元。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费负担，按一审判决执行；二审案件受理费52370元，由上诉人华亮建设集团股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  马杰审判员  刘伟审判员  马林二〇一八年六月十五日书记员  董璇附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审；原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。