浙江省慈溪市人民法院民 事 判 决 书（2017）浙0282民初5227号原告：宁波长晟电子科技有限公司。住所地：浙江省宁波杭州湾新区庵东镇富北村六北南区***号。统一社会信用代码：913302826982124859法定代表人：徐长友，该公司执行董事。委托诉讼代理人：丁洪芹,女，该公司员工。委托诉讼代理人：何海龙，浙江铭生律师事务所律师。被告：付丞，男，1985年1月24日出生，汉族，住江西省抚州市临川区。第三人：宁波丞达精机有限公司。住所地：浙江省余姚市经济开发区城东新区冶山路科创中心*号楼*层。统一社会信用代码：91330281340610948A法定代表人：周抚剑，该公司执行董事。被告与第三人共同委托诉讼代理人：沈志均，慈溪市林城法律服务所法律工作者。原告宁波长晟电子科技有限公司（以下简称长晟公司）诉被告付丞、第三人宁波丞达精机有限公司（以下简称丞达公司）合同纠纷一案，本院于2017年5月16日立案后，依法适用简易程序审理。原告于2017年5月24日向本院提出回避申请，本院于2017年5月25日作出决定，驳回其申请，后原告复议，本院驳回复议，维持原决定。本案于2017年7月5日、7月28日公开开庭进行了审理，后因案情复杂，于2017年8月10日转为普通程序，并于2017年9月6日再次公开开庭进行审理。原告委托诉讼代理人丁洪芹、何海龙、被告委托诉讼代理人沈志均三次到庭参加诉讼。第三人丞达公司委托沈志均参加第二、三次庭审。本案现已审理终结。原告长晟公司起诉称：徐长友是长晟公司执行董事，与丁洪芹享有该公司100%的股权。2013年3月9日，徐长友与被告付丞签订合伙协议一份，协议对合伙的经营项目和范围、出资额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、出资转让等事项进行了约定。2013年3月起，徐长友和被告通过“宁波长晟电子科技有限公司自动化设备事业部”开展合伙业务。合伙期间，被告付丞主要从事管理工作，徐长友曾安排他联系沟通慈溪市信跃电器有限公司（以下简称信跃公司）、宁波慈星股份有限公司（以下简称慈星公司）、宁波合创汽车配件有限公司等客户。2015年春节前，被告突然提出退伙。徐长友与被告遂对合伙期间的经营状况进行清算，于2015年4月3日签署收支表一份。同日，徐长友与被告付丞签订退伙协议书。该协议书对被告付丞的竞业禁止义务以及违约责任等事项作了约定。此后，原告发现被告并未履行退伙协议书第六条约定的竞业禁止等义务，非法获取丰厚利润，给原告造成重大损失。徐长友曾于2016年11月向本院起诉，要求付丞承担支付违约金等民事责任。2017年2月14日，该合伙协议纠纷案作出一审判决，徐长友不服，向宁波市中级人民法院上诉，并提出增加原告作为该案独立请求权第三人参加诉讼的请求，但未获二审法院的准许。合伙协议纠纷案二审判决最终确认，退伙协议书第七条约定的“公司”、“甲方公司”均是长晟公司，长晟公司有独立请求权，有权作为原告另行起诉。2017年2月23日，第三人丞达公司法定代表人由付丞变更为周抚剑，监事由陈志华变更为邓会琴，股东也作了相应的变更。现原告依据退伙协议第七条的约定诉至法院，请求判令：1.被告支付原告违约金20万元；2.本案诉讼费由被告承担。审理中，原告增加诉讼请求，请求判令被告增加支付违约金100万元。被告付丞、第三人丞达公司共同答辩称：原告的诉讼请求与理由依法不能成立。理由是：1.原告主体不适格。原告诉状中写到徐长友、丁洪芹持有长晟公司100%�权，这说明付丞不是长晟公司的合伙人或股东。此外，（2016）浙0282民初12126号判决和（2017）浙02民终899号判决有关事实认定错误，被告正在向浙江省高级人民法院申请再审。现原告依据这两份判决向付丞主张违约责任，不符合事实。2.合伙事务没按原先约定进行，未注册成立新的公司，合伙未成立，因此退伙协议书第六条对付丞没有约束力。3.退伙协议书、收支表未进行审计。清算时，徐长友对被告隐瞒销售的数额与产生的利润等事实，这从原告庭审中主张的其利润率至少10%而收支表却出现亏损的矛盾中可以看出。因此，该退伙协议存在欺诈、显示公平，应为无效。此外，原告频繁强调结算后双方不能以任何理由重新结算，也能说明收支表的制作存在问题。4.原告未举证证明增加的违约金金额针对的具体损失，原告自己可以审计自己的损失。同时该金额过高，请法院审核。5.竞业禁止的对价从未支付，可见有关约定是不成立的。6.原告未举证证明被告挖走其员工的事实，未证明徐庆锋等七人从原告处离职后未去过其他公司工作，而被告提交的七份离职证明却说明该七人在来丞达公司工作前，就职于其他公司的事实。7.退伙协议书确实写有被告在一定期限内不得到本地同行企业上班等约定，但双方口头约定是不能在慈溪办企业，虽然协议书上没有明确写明，但真实的意思表示即是如此。事后被告多次与原告沟通，原告口头同意只要被告不在慈溪做，其他地方都可以，为此被告特地选址余姚。否则，被告不会明知故犯。且在这个过程中，原告也没有支付被告合同约定的相关费用。综上，请求驳回原告诉讼请求。针对被告及第三人的答辩意见，原告补充陈述：1.原告所讲的至少10%的净利润是指行业的盈利水平，不是说原告自身。2.原告有好多部门，徐长友、付丞合伙的部门只是其中之一，各部门的利润水平存在差异，自动化设备事业部在2012年前是盈利的，在合伙期间才出现亏损，这个期间是由被告付丞负责管理的。3.退伙清算时，被告付丞一直不能明确时间截止点，前后签订了好几份收支表，写的结算以后不能以任何理由再核算条款是为了防止被告反复不定。原告为证明自己诉称主张成立，向本院提交如下证据：第一组证据：证明徐长友是长晟公司执行董事、总经理，徐长友、丁洪芹是原告股东的事实。1.原告工商资料。经质证，被告对证据1无异议。经审查，本院对证据1的证明内容予以采信。第二组证据：�明原告具有向被告主张违约责任的主体资格，被告违反退伙协议书第六条约定的事实。2.（2016）浙0282民初12126号民事判决书，证明徐长友曾向慈溪法院起诉，要求付丞承担违反退伙协议书第六条的违约责任，法院判决认定付丞存在违约的事实。经质证，被告对证据2本身无异议，但认为原告应当提供证据证明徐庆锋等七人何时离开长晟公司，为何离开以及后续去向，并认为该判决未认定徐庆锋等七人系原告员工的事实。经审查，该判决书为本院作出的生效法律文书，故对证据2予以确认。3.（2017）浙02民终899号民事判决书，证明原告有权向被告主张违约责任。经质证，被告对证据3本身无异议，但认为宁波市中级人民法院认定退货协议书中的“公司”、“甲方公司”系长晟公司，长晟公司有独立请求权，有权作为原告另行提起诉讼的认定是错误的，目前正在向浙江省高级人民法院申请再审，但尚无结果。经审查，该判决书为宁波市中级人民法院作出的二审生效法律文书，故可以作为认定本案事实的依据。第三组证据：证明徐长友与被告付丞合伙、退伙、结算的事实。4.合伙协议，证明2013年3月9日，徐长友与被告付丞签订了合伙协议。经质证，被告对证据4无异议，但认为合伙的主体是徐长友和付丞，虽然合伙书中没有明确，但本应成立新的公司，事后却未按约注册成立。经审查，该证据已由生效（2016）浙0282民初12126号民事判决书确认，故不再重复认证。5.退伙协议书，证明徐长友与被告付丞于2015年4月3日签订退伙协议书，对竞业禁止等义务及违约责任进行了约定的事实。经质证，被告对退伙协议书的真实性无异议，对合法性有异议，认为双方的合伙始终没有成立，双方原来约定成立新公司，但徐长友没有成立合伙的公司。虽然双方写了退伙协议书，但是合伙这一前提不成立，因此也就谈不上退伙。双方只是对出资的金额进行了结算，在结算中徐长友也隐瞒了事实，以亏损为由，欺骗付丞，因此这份退伙协议是无效的，对双方没有约束力。经审查，该证据已由生效（2016）浙0282民初12126号民事判决书确认，故不再重复认证。6.宁波长晟电子科技有限公司2013.4-2015.3.20收支表一张，证明徐长友、付丞双方对合伙收支进行了结算的事实。经质证，被告认为确实存在由双方签字的收支表，但该表格均由徐长友单方出具，未经被告清算、�认，也未经第三方依照法定程序进行审计。如果不签字，就拿不到退伙款，付丞没有审计的条件，所以退伙协议中不合理的条款是无效的，是显失公平的。且合伙的主体是徐长友和付丞，而不是长晟公司。经审查，该证据已由生效判决确认，故不再重复认证。第四组证据：证明被告违反退伙协议书第六条的事实。7.丞达公司企业登记信息、公司章程与公司设立登记审核表等，共同证明被告违反退伙协议书第六条的事实。经质证，被告对该组证据的真实性无异议。但认为不能达到原告的待证目的，确实有约定该条款，但是约定的范围原来是逍林镇，后来扩大到慈溪市，正因为此，付丞才舍近求远去余姚。因此，可以印证双方约定的禁止范围是慈溪，被告未违反退伙协议第六条。经审查，该组证据�由生效（2016）浙0282民初12126号民事判决书确认，故不再重复认证。第五组证据：证明被告毕业信息的事实。8.付丞毕业证书复印件。被告对该证据无异议。本院认为该证据与本案缺乏关联性，故不予认证。第六组证据：证明徐庆锋等七人在原告处入职时间、职务、离职时间、原因等基本情况的事实。9.徐庆锋等七人员工信息汇总；10.余文平的应聘登记表、员工离职流程单、工作交接事项；11.周杨眉的应聘登记表、员工离职流程单；12.张自亚的应聘登记表、员工离职流程单；13.曹晓辉的应聘登记表、员工离职流程单；14.尹成坤的应聘登记表、员工离职流程单；15.储旭东的应聘登记表、员工离职流程单；16.徐庆锋的应聘登记表、员工离职流程单，上述证据9-16共同证明上述人员各自在原告处工作期间的基本情况。经质证，被告认为，上述七人是从其他单位招聘的，而不是原告处。因为七人从原告处离职后，先去其他单位工作过。经审查，本院认为，有关事实已由生效（2016）浙0282民初12126号民事判决书确认，故不再重复认定。第七组证据：证明付丞违反退伙协议书第六条的约定。17.刘启红求职简历，18.求职登记表，19孙某与刘启红谈话录音、谈话录音文字记录，20.证人孙某的证言，共同证明被告从原告处挖走徐庆锋、曹晓辉、余文平、尹成坤、储旭东、周杨眉、张自亚七人，这些人是第三人丞达公司的骨干。第三人丞达公司在从事与原告相竞争的业务，并获得了原告老客户信跃公司的4台设备的订单的事实。经质证，�告对上述证据的真实性、合法性、关联性均不认可。另外，孙某是原告的员工，与原告存在利害关系，其证言存在片面性、局限性。经审查，关于徐庆锋等七人在丞达公司工作的事实已由生效（2016）浙0282民初12126号民事判决书确认，本案不再重复认定。至于第三人丞达公司是否获得了信跃公司4台设备的订单，本院将结合其他证据综合认定。第八组证据：证明信跃公司是原告的老客户，被告付丞违反退伙协议第六条，开展竞争，使原告跟信跃公司的的业务量下降的事实。21.原告开具给信跃公司的增值税发票。经质证，被告认为没有准确的利润率，利润损失无法确定，与原告诉讼请求缺乏关联性，且公司业绩与原告自身的经营管理有关。经审查，本院认为，该证据能证明原告与信跃公司发生过业�往来。22.丁洪芹与孙冠敏的谈话录音、谈话录音文字记录，证明被告违反竞业禁止义务，抢走了原告老客户信跃公司的订单，截至2016年11月7日，丞达公司与信跃公司已经发生约300万元业务的事实。经质证，被告、第三人对证据22的三性均有异议，称听不清录音内容。经审查，结合本院对信跃公司员工孙冠敏所作调查笔录，本院对录音的真实性予以认定。23.2016年12月28日丁洪芹与孙冠敏的手机通话录音、通话录音的文字记录，证明信跃公司与丞达公司有业务往来。经质证，被告、第三人对证据的三性有异议。经审查，结合本院对孙冠敏所作调查笔录，本院对该录音的真实性予以认定。24.2017年1月11日孙冠敏与丁洪芹谈话录音（第1段）、该段谈话录音的文字记录�证明信跃公司与丞达公司有业务往来。经质证，被告、第三人对证据的三性有异议。经审查，结合本院对孙冠敏所作调查笔录，本院对该录音的真实性予以认定。25.2017年1月11日孙冠敏与丁洪芹谈话录音（第2段）、该段谈话录音的文字记录，证明信跃公司与丞达公司有业务往来且金额有300万元。经质证，被告、第三人对证据的三性有异议。经审查，结合本院对孙冠敏所作调查笔录，本院对该录音的真实性予以认定。第九组证据：证明慈星公司是原告老客户；付丞违反退伙协议书第六条的事实。26.原告开具给慈星公司的增值税发票，证明慈星公司是原告的老客户。经质证，被告认为证据26与本案无关，业务量是根据需求在变动的，原告也未明确发票金额的利润有多少，而这与本案损失有关联。经审查，本院认为证据26能证明原告与慈星公司发生过业务往来。27.宁波慈星机器人技术有限公司回复长晟公司的电子邮件、28.宁波慈星机器人技术有限公司回复长晟公司的电子邮件，共同证明宁波慈星机器人技术有限公司是原告老客户。经质证，被告认为上述证据与本案无关，业务增加减少都是根据实际订单来确定的，而不是在原来的基础上一直在增加的，否则不符合实际。经审查，本院认为，证据27、28与本案无关。29.原告与慈星公司签订的鞋面喷胶样板线系统购销合同，证明慈星公司是原告的老客户。经质证，被告认为证据29与本案无关。经审查，本院认为证据29能证明原告与慈星公司发生过业务往来。30.在慈星公司录制的6段视频、6段视频的文字记录，证明被告违反竞业禁止义务，招聘尹成坤、徐庆锋至其设立的公司工作，获得了原告老客户慈星公司的订单，侵犯原告公司商业秘密的事实。经质证，被告对视频的三性均有异议，认为原告应当提供证据证明视频中的设备与原告生产的设备一模一样，视频中的设备也未经确认是谁生产的，很多设备都是大同小异的。经审查，6段视频的真实性被告付丞已在关联案件的一审庭审中予以自认，且该案生效判决已对此作出认定，故本案不再重复认定。第十组证据：证明付丞违反退伙协议书第六条的事实。31.(2016)浙慈证民字第2661号《公证书》一份、32.网页“机器人余姚造”、33.(2016)浙慈证民字第2658号《公证书》一份、34.“余姚日报”、“余姚发布”在新浪微博发布的新闻的截屏，上述证据共同证明被告违反竞业禁止的约定预计2016年实现产值近2000万元的事实。经质证，被告对这些新闻报道本身无异议，但认为记者对产值的宣传存在夸大成分。35.(2016)浙慈证民字第2660号《公证书》一份，证明丞达公司与原告经营范围基本一致的事实。经质证，被告对招聘事实无异议。36.(2016)浙慈证民字第2659号《公证书》一份，证明被告违反竞业禁止义务。经质证，被告对招聘事实无异议。37.部分宁波市制造业百强企业净利润率，证明10%的净利润率是宁波地区中等企业的盈利水平，原告要求按10%计算被告非法获取的利润是合理的。经质证，被告及第三人认为这�数据与本案无关，原告欲证明自己的利润率，完全可以审计自身的财务数据，且原告主张盈利的事实与收支表亏损的结果存在矛盾。经审查，证据31-36的真实性已由生效判决确认，本案不作重复认证。证据37与本案缺乏关联性，本院不作认定。丞达公司预计产值的利润与原告因被告违约所受的损失系不同概念。第十一组证据：证明余姚市浩同机械设备有限公司为周杨眉、余文平出具的两份《离职证明》是虚假的，章俊涉嫌故意伪造证据、妨碍民事诉讼的事实。38.余姚市浩同机械设备有限公司的工商登记信息，证明肖付军是该公司股东、执行董事、总经理；白春光是该公司股东、监事。39.宁波昱达智能机械有限公司的工商登�信息，证明章俊是该公司股东，曹国平是股东、执行董事、总经理，王文波是股东、监事。40.余姚英才网网页，证明宁波昱达智能机械有限公司实际经营地址是余姚市凤山街道科创中心，与第三人丞达公司地址相同。41.前程无忧网网页，证明宁波昱达智能机械有限公司实际经营地址是余姚市经济开发区城东新区科创中心4号楼一层，与丞达公司地址相同。42.2017年8月9日丁洪芹、何海龙与曹国平对话录音、对话录音文字记录，证明宁波昱达智能机械有限公司实际经营地址是余姚市经济开发区城东新区科创中心4号楼一层，与丞达公司地址相同。43.2017年8月4日丁洪芹与白春光、肖付军以及肖付军与章俊的谈话、通话录音和相关录音文字记录，证明余姚市浩同机械设备有限公司为周杨眉、余文平出具的两份《离职证明》是虚假的，章俊涉嫌故意伪造证据、妨碍民事诉讼。44.2017年8月5日丁洪芹与肖付军通话录音、录音文字记录，证明周杨眉、余文平的《离职证明》是虚假的。45.2017年8月6日丁洪芹发给肖付军的手机短信，证明周杨眉、余文平的《离职证明》是虚假的。经质证，被告及第三人对第十一组证据的真实性、合法性、关联性均有异议，认为录音不能听清，音频涉及的人员的身份难以核实。经审查，本院认为，第十一组证据各项证据间能相互印证，可以证明余姚市浩同机械设备有限公司为周杨眉、余文平出具的两份《离职证明》是虚假的事实。第十二组证据：证明慈溪市兴邦机械有限公司为张自亚、曹晓辉、尹成坤三人出具的《离职证明》是虚假的事实。46.慈溪市兴邦机械有限公司的工商登记信息，证明代某是慈溪市兴邦机械有限公司的股东、执行董事、总经理。47.2017年8月3日唐乐鹏与张自亚的通话录音、录音文字记录，48.唐乐鹏的情况说明，共同证明慈溪市兴邦机械有限公司为张自亚、曹晓辉、尹成坤三人出具的《离职证明》是虚假的。49.慈溪市兴邦机械有限公司被起诉、被强制执行的案件信息、50.（2016）浙0282民初10346号民事裁定书、51.（2015）甬慈浒商初字第709号民事裁定书，共同证明慈溪市兴邦机械有限公司为张自亚、曹晓辉、尹成坤三人出具的《离职证明》均不具有可采信性。经质证，被告及第三人对46-51的真实性、合法性、关联性均有异议。经审查，本院对证据46、47、48予以确认，证据49-51与本案没有关联。52.证人代某的证言，证明慈溪市兴邦机械有限公司为张自亚、曹晓辉、尹成坤三人出具的《离职证明》是虚假的。经质证，原告认为，代某未能提供三人的社保缴纳证明、劳动合同、工资发放清单等，其证言可采信度低。被告及第三人对代某的证言无异议，认为可以证明张自亚、曹晓辉、尹成坤从长晟公司离职后去慈溪市兴邦机械有限公司工作过，丞达公司并未违反招聘原告员工的义务。经审查，结合唐乐鹏与张自亚的通话情况以及庭审中代某不能相对确切地说明张自亚、曹晓辉、尹成坤三人工资发放、工作地点等基本信息，故本院对代某的证言不予采信。第十三组证据：证明慈溪市崇寿镇振陵五金配件厂为储旭东、徐庆锋出具的《离职证明》是虚假的事实。53.慈溪市崇寿镇振陵五金配件厂的工商登记信息，证明董某1是该厂经营者。54.2017年8月9日在余姚市科创中心拍摄的照片，证明.慈溪市崇寿镇振陵五金配件厂的生产车间与丞达公司同处一室。55.姚亮的情况说明，证明储旭东、徐庆锋从未去过慈溪市崇寿镇振陵五金配件厂工作。56.雷达的《问卷调查》，证明慈溪市崇寿镇振陵五金配件厂为储旭东、徐庆锋出具的《离职证明》是虚假的。57.2017年8月3日与雷达的谈话录音、谈话录音的文字记录，证明丞达公司与慈溪市崇寿镇振陵五金配件厂存在业务关系、房屋租赁关系。58.2017年8月9日丁洪芹、何海龙、董某1等人的谈话录音以及谈话录音的文字记录，证明董某1否认为储旭东、徐庆锋出具过《离职证明》。59.2017年8月9日丁洪芹、何海龙、董某1、董某1妻子等人的谈话录音以及谈话录音的文字记录，证明慈溪市崇寿镇振陵五金配件厂的实际经营场所与丞达公司的地址相同。经质证，被告及第三人对证据53-59的真实性、合法性、关联性均有异议。经审查，本院认为，证据53-59能够相互印证，本院予以确认。60.证人董某1的证言。原告认为，董某1不能提供储旭东、徐庆锋当时工作的具体地点、崇寿的厂址，也不能说出厂房房东姓名、租金等关键信息，且董某1的厂现在租赁了丞达公司的房子进行同址经营，故其证言不应当被采信，慈溪市崇寿镇振陵五金配件厂为储旭东、徐庆锋出具的《离职证明》是虚假的。被告及第三人认为，董某1的证言证实储旭东、徐庆锋离开长晟公司后并未直接到丞达公司工作，而是先去了慈溪市崇寿镇振陵五金配件厂。经审查，本院认为，在庭审作证过程中，证人董某1对当时储旭东、徐庆锋工作的地点含糊其辞，未能说出租赁的房子的房东、租金等关键信息，且其证言与原告提出的有关证据出入较大，故本院对董某1的证言不予采信。第三人与被告对原告提供的证据质证意见一致。被告付丞未提交证据。第三人丞达公司为证明其辩称主张成立，向本院如下证据：1.案外人慈溪市兴邦机械有限公司出具的尹成坤、张自亚、曹晓辉的离职证明，由案外人慈溪市崇寿镇振陵五金配件厂出具的徐庆锋、储旭东的离职证明，由案外人余姚市浩同机械设备有限公司出具的周杨眉、余文平的离职证明。七份离职证明用以证明上述七人在离开原告公司后，并未直接到丞达公司就职，而是先到案外人处工作过一段时间。经质证，原告对七份证据的真实性、合法性、关联性均不认可，认为各案外人提供了虚假的离职证明，案外人未提供社保缴纳证明、工资发放清单、劳动合同等相关证据予以佐证。被告付丞认为上述七份证据能够证明丞达公司的证明内容。经审查，关于余姚市浩同机械设备有限公司出具的证明未由经办�签字，且与丁洪芹等人与该公司负责人的通话、谈话录音反映的内容完全不同，故本院对周杨眉、余文平的离职证明不予采信。至于慈溪市兴邦机械有限公司、慈溪市崇寿镇振陵五金配件厂出具的离职证明，本院的认证意见与对证人代某以及证人董某2的证言的认证意见一致。2.宁波星睿轩智能科技有限公司信息一份，证明尹成坤日前并未在第三人处工作的事实。经质证，原告对其关联性不予认可，被告对其三性予以认可。本院认为该证据与本案没有关联性。3.第三人丞达公司至2016年12月31日的资产负债表及利润表，证明丞达公司处于亏损状态的事实。经质证，原告对其真实性不予认可，被告对其三性予以认可。本院认为该证据与本案没有关联性。本院根据原�申请对案外人信跃公司进行了调查，并对该公司员工孙冠敏制作了调查笔录一份，证明原告与信跃公司存在业务往来，后与第三人丞达公司存在业务往来的事实。该调查笔录在庭审中予以出示，原告无异议，被告及第三人有异议。本院认为本院的调查情况与原告的陈述及录音等能够相互印证，可作为认定本案事实的依据。根据本案认定证据及原、被告和第三人的庭审陈述，本院查明的事实如下：2013年3月9日，原告的法定代表人徐长友与被告签订合伙协议，双方对合伙项目、期限、出资额、退伙结算、合伙终止后的事项等进行了约定。双方于2013年3月起通过长晟公司自动化设备事业部经营合伙业务。2015年4月3日，徐长友与被告付丞以签订退伙协议书的形式终止合伙，约定合伙期间对外产生的债权、债务由徐长友享有和负担，若被告因合伙期间的债务被债权人追索，被告可向徐长友追偿，一切经营业务由徐长友负责。退伙协议书第四条约定，合伙期间所产生的所有固定资产、无形资产、债权、债务及费用，双方对其进行统计核算，双方对核算结果（财务报表）签字确认，日后任何一方均不得以任何理由及主张，重新核算债权债务问题。徐长友自签订本协议之日向被告退还清算后金额70万元。退伙协议书第六条约定，乙方（被告）承诺：（1）未经甲方（徐长友）同意，乙方在职期间不得自营或者帮助他人经营与甲方同类的业务。（2）乙方与甲方脱离关系（退伙或离职），退伙或离职后2年内（自脱离关系之日起计算，到脱离关系2年后的次日止）都不得到与甲方有竞争关系（或甲方客户）�单位就职（包括兼职）。这些单位包括但不限于：①同行业与甲方有竞争关系的企业。②甲方认为已经成为或者可能成为竞争对手的各类企业。③甲方客户。（3）乙方与甲方脱离关系（退伙或离职），退伙或离职后2年内（自脱离关系之日起计算，到脱离关系2年后的次日止）都不得自办与甲方有竞争关系的企业或者从事与甲方商业秘密有关产品的生产。（4）乙方与甲方脱离关系（退伙或离职），乙方承担的其他义务包括但不限于：①不泄露、不使用、不使他人获得或使用甲方的商业秘密；不传播、不扩散不利于甲方的消息或报道。②不得将甲方公司员工介绍给与甲方有竞争关系的企业及甲方客户。③乙方与甲方脱离关系（退伙或离职）2年内不得在自办企业时，从甲方公司挖人到自办企业工作。第七条约定，违约责任：1.乙方如违反本协议任何条款，视违约情况向公司支付不低于20万元人民币的违约金，并且甲方有权解除与乙方的劳动关系。2.乙方的违约行为给甲方公司造成重大损失的，甲方公司有权视造成损失的情况向乙方索赔，甚至追究法律责任。第八条约定，因本协议引起的纠纷，如果协商解决不成，任何一方均有权向甲方公司所在地的人民法院提出诉讼。徐长友与被告付丞对合伙终止后的事务进行清算，于2015年4月3日共同签订收支表。同日，被告向徐长友出具领（付）款凭证，确认收到徐长友支付的70万元。2015年4月28日，被告付丞与案外人陈志华注册成立第三人丞达公司，被告付丞为该公司法定代表人，自任执行董事、经理。该公司经营范围与原告方公司的经营范围基本一致。第三人丞达公司设立后，陆续招聘从原告离职的徐庆锋、尹成坤、曹晓辉等七人进入第三人丞达公司工作，并通过猎聘网、智联招聘网、赶集网、余姚人才网等网站发布招聘信息。第三人丞达公司为案外人慈星公司、合创公司客户提供过设计、安装制鞋流水线、定作折弯等服务。2015年5月至2017年6月，第三人丞达公司为案外人信跃公司定制过非标检测设备。在第三人丞达公司设立前，原告与上述案外人信跃公司、慈星公司、合创公司有业务往来。2016年11月22日，徐长友作为原告向本院起诉，诉请判令：1.被告付丞支付徐长友违约金20万元，退还徐长友多付的338793.28元，增加支付违约金100万元；2.被告付丞自判决生效之日起两年内履行退伙协议书第六条所作的承诺。2017年2月14日，本院作出（2016）浙0282民初12126号民事判决书，判令：一、被告付丞按退伙协议书第六条的约定继续履行承诺，期限至2017年4月3日止；二、驳回原告徐长友的其他�讼请求。现已生效。本院认为，案涉退伙协议书系徐长友与被告付丞的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，依法成立、有效，双方当事人均应按约履行各自义务。根据有关生效判决以及本案查明的事实，可以认定被告付丞存在违反退伙协议书第六条有关约定的行为，在约定的期限内设立与原告业务相近、相同的公司，并开展相关业务。因此，被告付丞应当按照退伙协议书的约定，承担违约责任。而退伙协议书第七条约定，付丞违反本协议任何条款的，视违约情况向长晟公司支付不低于20万元的违约金。故原告享有对付丞主张违约责任的独立请求权。庭审中，原告以被告付丞获得的经济利益以及给自身造成的损失均大于约定的违约金为由请求增加违约金100万元。对此，本院认为，对于增加部分的损失，原告未提供�据加以证明，本院难以支持。故关于违约金数额，根据双方的约定以及付丞的违约情况，本院酌定20万元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告付丞于本判决生效之日起七日内支付原告宁波长晟电子科技有限公司违约金20万元；二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费15600元，由原告宁波长晟电子科技有限公司负担4300元，被告付丞负担11300元，交纳本院。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉�浙江省宁波市中级人民法院。审 判 长  马红伟人民陪审员  徐渭涨人民陪审员  张川川二〇一七年十一月十日代书 记员  陆思含??20???19?