山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁01民终1473号
上诉人（原审被告）济南轻骑摩托车有限公司，住所地济南市。
法定代表人向敏智，董事长。
委托代理人范飞飞，山东齐鲁律师事务所律师。
委托代理人王秀，山东齐鲁律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）贾保志，男，1969年11月2日出生，汉族，无业，住济南市。
委托代理人安业，山东圣义律师事务所律师。
上诉人济南轻骑摩托车有限公司（以下简称济南轻骑有限公司）因与被上诉人贾保志劳动合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2015）历民初字第1397号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定：1992年7月，贾保志到济南轻骑股份有限公司（以下简称济南轻骑股份公司）工作。1998年9月8日，贾保志与济南轻骑股份有限公司签订了期限为1997年7月9日至2003年12月30日的劳动合同。2003年12月15日，双方再次签订劳动合同，期限为自2003年12月30日起至法定退休年龄止；合同第七条第（一）款约定，济南轻骑有限公司克扣或者无故拖欠贾保志工资以及拒不支付加班工资的，除全额支付工资报酬外，还须加发相当于工资报酬25%的经济补偿金；第七条第（三）款约定，济南轻骑有限公司违反合同第五条规定，除全额发给贾保志经济补偿金外，还须加发该经济补偿金数额50%的额外经济补偿金。
2010年9月，济南轻骑摩托车有限公司注册成立。2012年3月27日，贾保志签署了《职工劳动关系接续确认函》，载明：贾保志为济南轻骑股份公司职工，与济南轻骑股份公司签订了劳动合同，并建立了劳动关系；现济南轻骑股份公司拟将现有的资产、业务等全部平移到济南轻骑有限公司，人员由济南轻骑有限公司成建制接续，济南轻骑股份公司认可的职工工作年限，济南轻骑有限公司认可并连续计算；贾保志与济南轻骑股份公司签署的劳动合同项下的全部权利和义务由济南轻骑有限公司接续，劳动合同主体变更为济南轻骑有限公司；该确认函签署后自2012年4月1日起生效。
济南轻骑有限公司提交的贾保志2014年1月至2015年4月的工资明细表载明，该段期间内贾保志的应发工资分别为：8412元、4911元、6038元、6410元、6457元、6333.79元、6214.07元、7096.81元、6866.68元、6896.68元、6213.82元、7770.07元、6210.07元、5411.78元、1200元、331元；该段期间内贾保志的实发工资分别为：6844.61元、4021.65元、4930.59元、5232元、5269.85元、5170.62元、5082.21元、5793.26元、5600.33元、5624.49元、5074.45元、6327.54元、5038.76元、4352.24元、491.04元、-377.96元。另，自2012年10月起，济南轻骑有限公司每月以缴纳住房公积金的名义从贾保志的工资中扣除部分款项，2012年10月至2014年12月，每月扣除429.17元；2015年1-4月，每月扣除464.94元。但由于济南轻骑有限公司经营困难，无力负担职工住房公积金中单位应缴纳部分，所以一直未为贾保志缴纳住房公积金。
2015年1-3月，贾保志均未出勤。2015年1月，贾保志休年休假18天；2月，贾保志休年休假4天，探亲假12天；3月全月，贾保志请病假。2015年4月7日，济南轻骑有限公司向贾保志支付了2015年1月的工资5038.76元，2015年5月7日，济南轻骑有限公司向贾保志支付了2015年2、3、4月份的工资4465.32元。庭审中，济南轻骑有限公司认可仍拖欠贾保志2015年2-3月的工资4100.57元，其中2015年2月份工资正常计算，3月份工资按照病假工资计算，济南轻骑有限公司同意支付贾保志该4100.57元；贾保志对该数额亦予以认可。
贾保志提交的社会保险个人权益记录单和济南轻骑有限公司提交的缴费人员基本信息核定表载明，贾保志1992年7月至1993年12月的社会保险为企业视同缴纳期间；济南轻骑股份公司为贾保志缴纳了1994年1月至2012年12月期间的社会保险；济南轻骑有限公司为贾保志缴纳了2013年1月至2015年4月期间的社会保险。
2015年4月23日，济南轻骑有限公司通过EMS向贾保志邮寄了《关于贾保志通知旷工的告知函》、《济南轻骑职工病假管理规定（试行）》、《济南轻骑摩托车有限公司考勤管理规定》、《济南轻骑摩托车有限公司员工纪律考核条例》四份文件。该份邮件的签收人为白某。贾保志主张从未收到该份邮件，也不认识白某；济南轻骑有限公司亦不清楚为何人。2015年5月5日，济南轻骑有限公司又通过EMS向贾保志邮寄了《关于对贾保志按旷工解除劳动合同的通报》，但该份邮件未能送达，邮局回执显示因收件人迁移新址，电话无法接通，故无法进行投递。2015年6月11日，济南轻骑有限公司在齐鲁晚报上发布了公告，内容为：“贾保志因你严重违反公司规章制度，现决定与你解除劳动合同，因你留的联系方式无法送达，请在本公告见报之日起30日内到公司办理相关手续，逾期未到，视为自动解除劳动合同。”
2015年4月9日，贾保志向济南市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.裁决解除双方签订的劳动合同；2.济南轻骑有限公司支付贾保志拖欠的工资8590元；3.济南轻骑有限公司支付贾保志无故克扣的工资12445.93元；4.济南轻骑有限公司支付贾保志经济补偿金151570元；5.济南轻骑有限公司支付因拖欠工资加发的百分之二十五的经济补偿金2147.50元；6.济南轻骑有限公司支付拒不支付经济补偿金的百分之五十的额外经济补偿金75785元。该委于2015年4月13日受理了案件，于2015年4月14日向济南轻骑有限公司送达了申请书副本、应诉通知书等应诉材料。2015年5月28日，该委作出济劳人仲案（2015）122号仲裁裁决书，裁决：1.济南轻骑有限公司支付贾保志工资4100.57元；2.济南轻骑有限公司支付贾保志经济补偿金2147.50元；3.驳回了贾保志的其他仲裁请求。贾保志不服该裁决，在法定期间内提起诉讼。
原审法院认为：贾保志与济南轻骑股份公司自1992年7月起建立劳动关系，双方于1998年9月8日和2003年12月15日签订的两份劳动合同，均系双方的真实意思表示，合法有效。2012年3月，贾保志签署了《职工劳动关系接续确认函》，同意自2012年4月1日起，将劳动合同的主体由济南轻骑股份公司变更为济南轻骑有限公司。因此，贾保志与济南轻骑股份公司的劳动关系存续期间为1992年7月至2012年3月；自2012年4月1日起，贾保志与济南轻骑有限公司建立劳动关系。2015年2-3月，贾保志处于休假和病假期间，济南轻骑有限公司未能足额支付贾保志该段期间的工资。根据《劳动合同法》第三十八条之规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同。因此，贾保志享有劳动合同的单方解除权，应以其要求解除劳动关系的意思表示到达济南轻骑有限公司的时间作为双方劳动关系的解除时间。贾保志于2015年4月9日申请仲裁，并请求解除与济南轻骑有限公司之间的劳动关系，济南轻骑有限公司于2015年4月14日收到了贾保志的仲裁申请书。故，原审法院认定贾保志与济南轻骑有限公司之间的劳动合同于2015年4月14日解除，对贾保志要求确认双方劳动合同已经解除的诉讼请求，原审法院予以支持。
济南轻骑有限公司认可仍拖欠贾保志2015年2-3月的工资4100.57元且同意支付，故，对贾保志要求济南轻骑有限公司支付拖欠的工资4100.57元的诉讼请求，原审法院予以支持。根据《劳动合同法》第四十六条之规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。因此，济南轻骑有限公司应当支付贾保志解除劳动合同的经济补偿金。双方劳动合同于2015年4月14日已经解除，济南轻骑有限公司于2015年5月4日又以旷工为由解除与贾保志的劳动合同，无事实和法律依据，故，对济南轻骑有限公司以贾保志旷工为由主张不应支付其经济补偿金的抗辩意见，原审法院不予采信。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条之规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，在计算支付经济补偿的工作年限，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。因此，济南轻骑有限公司应当以1992年7月至2015年4月为工作年限计算贾保志的经济补偿。关于经济补偿金的计算标准，因2015年3-4月济南轻骑有限公司按照病假期间为贾保志计算工资，故应以2014年3月至2015年2月期间的平均应发工资作为计算标准，折合为6493.23元／月。济南轻骑有限公司应支付贾保志解除劳动合同的经济补偿金6493.23元／月×23个月=149344.29元。
2012年10月至2015年4月期间，济南轻骑有限公司以缴纳公积金的名义每月从贾保志的工资中扣除部分款项，却未将该部分款项用于为贾保志缴纳住房公积金。根据《劳动法》第五十条之规定，用人单位不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。因此，济南轻骑有限公司应当向贾保志返还扣除的该部分工资，贾保志以429.17元为基数，要求返还29个月，共计12445.93元，于法有据，原审法院予以支持。
贾保志依据双方2003年签订的劳动合同的约定，向济南轻骑有限公司主张拖欠工资加发的百分之二十五的经济补偿金和拒不支付经济补偿金的百分之五十的额外经济补偿金，原审法院认为，双方签订的劳动合同的第七条第（一）款和第（三）款的法律依据为原劳动部于1995年5月1日颁行的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条的规定，“用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金”。《劳动合同法》第八十五条规定，“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的……”上述规定均是对用人单位未及时支付工资、经济补偿等实施的一种惩罚性赔偿，法律功能相似，因此，从立法目的来看，二者不能同时适用。2008年《劳动合同法》实施后，按照新法优于旧法的原则，应适用《劳动合同法》八十五条的规定。虽然贾保志的劳动合同约定未按时支付工资报酬、经济补偿金，济南轻骑有限公司应分别加付25%和50%的经济补偿金，但该经济补偿金的性质与《劳动合同法》第八十五条规定的经济赔偿金性质相同，贾保志未就该补偿金向劳动行政部门先行处理，故对于贾保志的该两项诉讼请求，原审法院不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十五条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条之规定，判决：一、原告贾保志与被告济南轻骑摩托车有限公司的劳动合同于2015年4月14日解除；二、被告济南轻骑摩托车有限公司于判决生效之日起10日内支付原告贾保志拖欠的工资4100.57元；三、被告济南轻骑摩托车有限公司于判决生效之日起10日内支付原告贾保志克扣的工资12445.93元；四、被告济南轻骑摩托车有限公司于判决生效之日起10日内支付原告贾保志解除劳动合同的经济补偿金149344.29元；五、驳回原告贾保志要求被告济南轻骑摩托车有限公司支付拖欠工资加发的百分之二十五的经济补偿金2147.50元的诉讼请求；六、驳回原告贾保志要求被告济南轻骑摩托车有限公司支付拒不支付经济补偿金的百分之五十的额外经济补偿金75785元的诉讼请求；七、驳回原告贾保志超出部分的诉讼请求。若被告济南轻骑摩托车有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币10元，由被告济南轻骑摩托车有限公司负担。
上诉人济南轻骑有限公司不服原审判决上诉称：一、原审判决认定事实不清。（一）不应支付解除劳动合同经济补偿金。1.原审判决以济南轻骑有限公司拖欠工资为由，认定贾保志享有合同解除权错误。济南轻骑有限公司并非恶意或无故拖欠贾保志的工资，是因为企业经营困难，因此，贾保志不享有单方解除合同的权利；2.济南轻骑有限公司依法与贾保志解除了劳动关系。故济南轻骑有限公司不应向贾保志支付解除劳动合同经济补偿金。（二）原审认定济南轻骑有限公司克扣贾保志工资错误。1.原审判决认定克扣的工资12445.93元，并非为贾保志的工资，实为济南轻骑有限公司根据贾保志的工资情况代扣代缴的住房公积金；2.贾保志主张返还公积金的请求不属于人民法院受理范围，应由行政部门处理。（三）原审判决认定贾保志的平均工资为6493.23元计算错误，原审判决认定双方的劳动关系于2015年4月14日解除，但判决时却以2014年3月至2015年2月作为计算平均工资的期间，前后矛盾。依法应以解除劳动合同前12个月的平均工资进行计算。二、原审判决适用法律错误。原审法院自1992年开始计算解除劳动合同经济补偿金无法律依据。综上，请求二审法院：1.撤销原审判决第一项、第三项、第四项；2.驳回贾保志要求支付克扣工资、解除劳动合同经济补偿金的诉讼请求或发回原审法院重审；3.案件受理费由贾保志负担。
被上诉人贾保志答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。
经审理本院认定，原审判决认定事实属实，本院予以确认。
本院认为，双方争议的焦点为：一、济南轻骑有限公司是否应向贾保志支付解除劳动合同经济补偿金；二、济南轻骑有限公司是否应向贾保志返还工资12445.93元。
关于焦点一，本院认为：《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（二）项规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……；（二）未及时足额支付劳动报酬的；……”第四十六条第（一）项规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”本案中，济南轻骑有限公司对未足额向贾保志支付工资的事实并无异议，济南轻骑有限公司虽称并非恶意拖欠，皆因企业经营困难所致。但诉讼中济南轻骑有限公司并未提交证据证实济南轻骑有限公司确属“特困企业”，故济南轻骑有限公司以此为由主张贾保志不享有单方合同解除权不能成立。在济南轻骑有限公司未足额支付贾保志工资的情况下，原审判决依据前述规定，认定济南轻骑有限公司应向贾保志支付解除劳动合同经济补偿金并无不当。
《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款规定：“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”工资是劳动者向用人单位提供劳动，用人单位应向劳动者支付的劳动报酬，工资的支付是以劳动者提供劳动为前提的，病假工资是劳动者因病治疗期间，用工单位根据法律或企业制定的规章制度向劳动者支付的生活费用，其本质为福利待遇，不能等同于工资。依照前述规定，解除劳动合同经济补偿金是以解除劳动合同前12个月的平均工资计算的。因济南轻骑有限公司是按病假向贾保志支付2015年3月、4月的工资。因此，原审法院以2014年3月至2015年2月期间贾保志的工资计算平均工资数额亦无不当。
关于焦点二，本院认为：济南轻骑有限公司对其以代扣代缴住房公积金为由，先后在应向贾保志支付的工资中代扣12455.93元工资但并未为贾保志缴纳住房公积金的事实并不否认，可以确认。该款项仍为贾保志的工资。因济南轻骑有限公司并未按照规定将其代扣的该工资缴纳给住房公积金主管部门，故该款性质现仍为工资，并未转化为住房公积金，现贾保志要求返还该工资，依法应予支持。济南轻骑有限公司以该款为住房公积金为由，主张不属于人民法院受理案件的范围与事实不符，对其请求本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人济南轻骑摩托车有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王德强
审 判 员 赵平洋
代理审判员 唐鸣亮
二〇一六年五月六日
书 记 员 刘 翔