广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤07民终972号上诉人（原审原告）：江门市大丰皮革有限公司，住所地广东省江门市新会区。法定代表人：蒋美云，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈伟灵，男，该公司法律顾问。上诉人（原审被告）：梁日荣，男，1964年1月28日出生，汉族，住广东省江门市新会区。委托诉讼代理人：李娴，广东天高律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：广东彩艳股份有限公司，住所地广东省江门市新会区。法定代表人：邱德亮，该公司总经理。委托诉讼代理人：简嘉仪，女，该公司员工。上诉人江门市大丰皮革有限公司（以下简称大丰公司）、梁日荣因与被上诉人广东彩艳股份有限公司（以下简称彩艳公司）劳动合同纠纷一案，均不服广东省江门市新会区人民法院（2017）粤0705民初5056号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。大丰公司上诉请求：1.确认大丰公司对梁日荣作出解除劳动合同决定合法；2.一、二审诉讼费由梁日荣承担。事实和理由：一、大丰公司调整梁日荣的业务岗位，是一种经营止损措施，并不是轻度处理。大丰公司调整梁日荣的工作岗位，是基于梁日荣旷工30天的行为已给销售业务工作造成风险和经营损失，不得已通过调整其工作岗位的措施，将其原有的经营业务移交给其他销售人员接手处理，这只是企业用人自主权的体现，也是及时避免因梁日荣旷工耽误正常业务工作，避免经营业务损失继续扩大的临时管理手段和措施，其性质是一种止损措施而不是轻度处理。二、大丰公司与梁日荣是经双方协商一致后办理销售业务移交手续，并不是对梁日荣违反规章制度的一种轻度处理。从业务移交书记载和反映的内容分析，无论是从形式要件或内容实质要件，仅是对梁日荣业务工作进行交接，并不是对其违纪行为进行处罚或处理。此外，经过协商一致的业务移交并相应进行调岗的行为，不符合用人单位单方面作出处罚或处理的特征和内涵要求，不符合进行处罚或处理的主客观构成要件。首先，处罚不需要双方协商一致；其次，处罚不需要被处罚者同意；最后，处罚不需要征求处罚者的意见。三、大丰公司在仲裁、诉讼结束后，依据生效判决认定梁日荣违纪旷工行为依法进行处罚，作出解除其劳动合同的决定，是合情合理合规的。按照现代化企业管理的要求，任何违纪违法者均应对自己实施的严重违反公司规章制度的行为承担全部法律责任和承担对自己不利的法律后果。结合本案，梁日荣旷工30天的行为，性质严重、影响恶劣，给公司造成巨大损失，不足以轻度处理，必须依法依规依章重度处理，必须做到违章的行为与给予的处罚相适应，才能维护用工单位的合法权益。因此，大丰公司在仲裁、诉讼期间，暂缓对梁日荣进行任何的处罚和处理，不等同于不再对梁日荣的严重违纪行为进行依章处罚。在仲裁、诉讼结束后，大丰公司依据生效判决认定梁日荣违纪旷工行为依法解除其劳动合同的决定，于法有据。梁日荣辩称，（2015）江新法民三初字第544号、（2016）粤07民终530号民事判决书处理的是大丰公司调整梁日荣工作岗位问题，上述判决书认可了大丰公司以将梁日荣从销售员工调到内勤员工的处理方式，此时双方的劳动关系是存续的，但是大丰公司又于2016年6月11日以解除劳动关系通知书的形式解除了与梁日荣的劳动关系，但该通知书沿用的事实理由和上述的判决书一致，也即从而引发本案的纠纷，也即大丰公司之前已以调岗的方式处理梁日荣的行为，在本案又以同一事由再次处理明显是违反“一事不再理”的原则，且大丰公司的作出解除劳动关系通知书的行为并没有通过工会的民主程序，程序不合法。因此大丰公司解除与梁日荣的劳动关系的行为属非法，应承担赔偿责任。其他以一审意见为准。彩艳公司述称，第一，梁日荣违反大丰公司的规章制度，根据劳动合同法的规定，可以依法解除劳动关系。因解除劳动合同是合法的，大丰公司无需向梁日荣支付经济补偿金或赔偿金。退一步说，就算要支付，也与彩艳公司无关，这是大丰公司、梁日荣双方的劳动合同争议，梁日荣已不是彩艳公司的员工，彩艳公司不应承担责任。第二，关于彩艳公司与梁日荣签订的保守商业秘密协议书，当时签订该协议是2004年7月份，而当时《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》尚未实行，梁日荣就已经离开彩艳公司，根据法不溯及既往的原则，梁日荣主张的竞业限制补偿不应适用该司法解释，同时也没有证据证明梁日荣离开彩艳公司在三年内履行了竞业限制的义务。故彩艳公司不应承担该责任。第三，梁日荣与彩艳公司之间的劳动关系在2009年5月1日起梁日荣至大丰公司处工作而消灭，梁日荣于2017年才提出诉讼，已超过了诉讼时效，不受法律保护。综上，彩艳公司不应承担本案的连带支付责任。梁日荣上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判确认梁日荣在大丰公司的工作年限合计计算为32年10个月（自1983年8月1日开始计算至2016年6月11日）；3.改判大丰公司立即向梁日荣支付违法解除劳动关系的赔偿金235686元；4.改判大丰公司立即向梁日荣支付就业禁止补偿金38566.8元；5.改判彩艳公司为上述款项向梁日荣承担连带支付责任；6.本案诉讼费用全部由大丰公司和彩艳公司承担。事实和理由：一、梁日荣在本案主张工作年限合并计算，是指计算大丰公司违法解除劳动关系支付梁日荣赔偿金时将梁日荣原用人单位工作年限合并计算为大丰公司工作年限，并非一审判决认为的梁日荣请求确认与大丰公司自1983年8月1日至2015年10月存在劳动关系，这两个不同的法律概念，一审判决却将两者混淆。二、梁日荣与大丰公司劳动关系存续期间经生效判决认定，不影响审查大丰公司违法解除与梁日荣的劳动关系后计算支付梁日荣赔偿金时工作年限是否合并计算的问题。一审判决确认大丰公司属于违法解除，但却将梁日荣在大丰公司处的工作期间作为其因大丰公司违法解除劳动关系计算赔偿金的工作年限，未按本案事实和证据依法律规定将其在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位即大丰公司的工作年限，确为没有事实和法律依据。（一）（2015）江新法民三初字第544号、（2016）粤07民终530号民事判决书均确认的是大丰公司与梁日荣存续劳动关系的期间，当时双方未解除劳动关系，仅确认“大丰公司与梁日荣于2009年5月1日起止2015年10月13日期间存续劳动关系”，当时梁日荣与大丰公司的劳动关系存续，上述判决不可能处理了双方若解除劳动关系计算支付梁日荣赔偿金时工作年限是否合并计算的问题，而工作年限是否合并计算恰是本案审查的重点，一审判决对此却未作审理和认定，仅以生效文书所确定的梁日荣在大丰公司处工作期间，作为计算支付梁日荣赔偿金的工作年限，违背了客观事实。（二）梁日荣提供大量的证据证明其工作单位的变动均是接受单位的工作安排，且各单位间的流转呈连续状态，具体可见梁日荣在本案一审期间提交的证据材料，且仲裁裁决亦对该部分证据进行调查并确认。（1）《企业机读档案登记资料》证明了彩艳公司是江门市新会彩艳实业有限公司的投资人；（2）《人员参保历史查询》证明了1986年5月至大丰公司违法解除与梁日荣劳动关系期间参保时间上从未间断，在1986年5月至1997年12月期间由新会大丰塑料制品有限公司为梁日荣购买社保；1998年1月至1999年12月期间由大丰轻工实业总公司为梁日荣购买社保；2000年1月至2012年12月期间，包括大丰公司确认与梁日荣存在劳动关系的2009年5月以后，由江门市新会大有酱园食品有限公司（后更名为广东大有食品股份有限公司）为梁日荣购买社保；在2009年5月至2009年12月期间，大丰公司仍以江门市新会彩艳实业有限公司（彩艳公司投资的公司）的名义为梁日荣缴存公积金；（3）工会会员证、工作证、工会证、饭票证明了梁日荣受单位安排工作变动情况；（4）广东省专业技术职务资格证、工程技术专业技术职务任职资格通知书证明了1989年期间，梁日荣的原用人单位新盛纺织厂推荐梁日荣申报技术职务，该期间由新会大丰塑料制品有限公司为梁日荣购买社保的事实；（5）新资委复〔2003〕42号《关于新会大有食品有限公司股权转让的批复》、新资委复〔2003〕70号《关于新会大丰塑料制品有限公司股权转让的批复》证明了新会大有食品有限公司、新会大丰塑料制品有限公司股权部分转让给彩艳公司，原新会大有食品有限公司、新会大丰塑料制品有限公司的员工全部由彩艳公司负责承接安置，即梁日荣的劳动关系经彩艳公司接收的事实。梁日荣作为普通的劳动者，上述资料充分证明了其工作的变动是受单位的安排。根据《劳动合同法实施条例》第十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，梁日荣非因本人原因从原用人单位被安排到大丰公司工作，原用人单位即彩艳公司未支付经济补偿，现大丰公司已违法解除了与梁日荣的劳动关系，在计算支付赔偿金的工作年限时，应将在各原用人单位的工作年限合并计算为大丰公司的工作年限，即应从1983年8月1日开始计算至2016年6月11日，合计为32年10个月，而一审判决对此却未作审理和认定。三、大丰公司认为梁日荣的工作年限不能合并计算应承担相应的举证责任，否则应承担举证不能的不利后果。（一）大丰公司一直确认其于2009年5月1日与梁日荣建立劳动关系的事实，而据大丰公司的营业执照显示其于2009年8月19日成立，也印证了梁日荣陈述是真实的。而大丰公司主张与彩艳公司是两个独立的公司，但依据上述证据，梁日荣在大丰公司工作期间，有相当一部分期间是由江门市新会大有酱园食品有限公司购买社保，由江门市新会彩艳实业有限公司（彩艳公司投资的公司）购买住房公积金。另梁日荣1989年5月在新盛纺织厂任职，却由新会大丰塑料制品有限公司购买社保，新会大有食品有限公司、新会大丰塑料制品有限公司股权部分转让给彩艳公司后，原新会大有食品有限公司、新会大丰塑料制品有限公司的员工全部由彩艳公司负责承接安置。依据上述事实和法律规定，梁日荣工作年限应合并计算，大丰公司不能逃避其应当承担的责任。（二）《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，大丰公司认为梁日荣的工作年限不能够合并计算，其作为用人单位，应承担相应的举证责任，如提供梁日荣入职资料等予以证明，否则应承担举证不能的不利后果。而事实上，大丰公司违法解除了与梁日荣的劳动关系后，一直不退回梁日荣的人事档案，该人事档案能直接证明梁日荣所述为真实。四、梁日荣不存在重复仲裁、诉讼的行为，此前仲裁、诉讼时双方未解除劳动关系，且主要审理大丰公司的调岗是否合法。现大丰公司已解除了与梁日荣的劳动关系，而本案纠纷为大丰公司解除与梁日荣劳动关系是否合法及赔偿金的计算问题。五、梁日荣与彩艳公司于2004年7月21日签订了《保守商业秘密协议书》，约定“乙方离职之日起，三年内不得直接从事与甲方商业利益有冲突的活动”。因梁日荣系非因其本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，现大丰公司已违法解除了与梁日荣的劳动关系，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条的规定，梁日荣履行了竞业限制义务，大丰公司应按照梁日荣在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%支付经济补偿，未超过法律规定的诉讼时效。大丰公司辩称，（2015）江新法民三初字第544号案、（2016）粤07民终530号案已对梁日荣请求确认与大丰公司自1983年8月1日至2015年10月是否存在劳动关系问题进行了审理，根据（2015）江新法民三初字第544号、（2016）粤07民终530号生效判决，梁日荣在大丰公司处的工作年限已由生效判决确认自2009年5月1日至2015年10月13日。现梁日荣在本案中又请求确认其在大丰公司的工作年限合计为32年10个月（自1983年8月1日开始计算至2016年6月11日），对于其中的1983年8月1日至2015年10月13日期间的工作年限请求，违反了“一事不再审”原则，依法不应再审理。彩艳公司辩称，第一，梁日荣违反大丰公司的规章制度，根据劳动合同法的规定，可以依法解除劳动关系。因解除劳动合同是合法的，大丰公司无需向梁日荣支付经济补偿金或赔偿金。退一步说，就算要支付，也与彩艳公司无关，这是大丰公司、梁日荣双方的劳动合同争议，梁日荣已不是彩艳公司的员工，彩艳公司不应承担责任。第二，关于彩艳公司与梁日荣签订的保守商业秘密协议书，当时签订该协议是2004年7月份，而当时《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》尚未实行，梁日荣就已经离开彩艳公司，根据法不溯及既往的原则，梁日荣主张的竞业限制补偿不应适用该司法解释，同时也没有证据证明梁日荣离开彩艳公司在三年内履行了竞业限制的义务。故彩艳公司不应承担该责任。第三，梁日荣与彩艳公司之间的劳动关系在2009年5月1日起梁日荣至大丰公司处工作而消灭，梁日荣于2017年才提出诉讼，已超过了诉讼时效，不受法律保护。综上，彩艳公司不应承担本案的连带支付责任。大丰公司向一审法院起诉请求：1.确认大丰公司对梁日荣作出解除劳动合同决定合法；2.以生效裁判文书认定的工作年限7年零2个月对梁日荣依法解除劳动合同进行补偿行为合法。梁日荣向一审法院起诉请求：1.确认梁日荣在大丰公司处的工作年限合计为32年10个月（自1983年8月1日开始计算至2016年6月11日）；2.大丰公司向梁日荣支付违法解除劳动关系的赔偿金235686元；3.大丰公司向梁日荣支付就业禁止补偿金38566.80元4.彩艳公司与大丰公司为上述款项向梁日荣承担连带支付责任。一审法院经审理，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四第五项规定，判决：一、江门市大丰皮革有限公司于一审判决生效后十日内给付梁日荣违法解除劳动合同赔偿金53565元。二、驳回江门市大丰皮革有限公司的其他诉讼请求。三、驳回梁日荣的其他诉讼请求。如果当事人未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。大丰公司起诉案件受理费5元，由大丰公司负担；梁日荣起诉案件受理费5元，由梁日荣负担。二审中，当事人均未提交新证据。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案为劳动合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院仅对大丰公司、梁日荣的上诉请求进行审查，对双方当事人没有提出请求的不予审查。本案二审的争议焦点为：1.大丰公司是否违法解除与梁日荣的劳动关系。2.梁日荣的工作年限问题。3.大丰公司是否应支付梁日荣违法解除劳动合同赔偿金。4.大丰公司是否应支付梁日荣就业禁止补偿金。5.如大丰公司需承担赔偿责任，彩艳公司是否对此承担连带责任。关于大丰公司是否违法解除与梁日荣的劳动关系的问题。本院作出的（2016）粤07民终530号判决认定，梁日荣因违反公司的考勤制度，旷工达30多天，大丰公司对梁日荣作出调岗处理。2016年6月，大丰公司又以梁日荣旷工为由解除与梁日荣的劳动关系。对此，梁日荣主张大丰公司系违法解除与其劳动关系，而大丰公司主张调岗处理并非处罚，作出解除劳动关系才是对梁日荣的处罚。经审查，2015年2月，大丰公司对梁日荣的旷工行为作出《限期返岗通知书》，同月，梁日荣亦向大丰公司作出《关于公司要求我限期提交检讨书的情况说明》，此后，大丰公司将梁日荣从销售岗调整到内勤岗，梁日荣在新的岗位工作至2016年6月，大丰公司按月支付梁日荣工资。由此可见，双方对梁日荣旷工一事经多次交谈后已以对梁日荣作出调岗处理作为处罚。现大丰公司在没有新的事由出现的情况下，又以梁日荣旷工的同一事由解除双方劳动关系，属于违法解除劳动关系。大丰公司上诉主张合法解除与梁日荣的劳动关系，理据不足，本院不予支持。关于梁日荣的工作年限问题。梁日荣曾主张其与大丰公司之间存在劳动关系，双方劳动关系自1983年8月起算，该案经（2015）江新法民三初字第544号、本院（2016）粤07民终530号判决，确认大丰公司与梁日荣于2009年5月1日至2015年10月13日期间存续劳动关系。现梁日荣在本案中诉请确认其工作年限自1983年8月起计算至2016年6月11日，因本院（2016）粤07民终530号生效判决对其1983年8月至2015年10月13日期间的工作年限已经作出审查和处理，梁日荣在本案中再次主张，违反了“一事不再理”原则，本案不再审理，梁日荣可依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第五项规定申请再审。又因双方确认梁日荣自2016年6月11日离职，故梁日荣的工作年限应自2009年5月1日计至2016年6月11日，共7年2个月。关于大丰公司是否应支付梁日荣违法解除劳动合同赔偿金的问题。依上所述，大丰公司违法解除与梁日荣之间的劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”、第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”的规定，梁日荣主张按每月3571元的标准计算赔偿金，而大丰公司不能举证证明梁日荣的月平均工资，应承担举证不利的法律后果。故一审法院按照（2016）粤07民终530号生效判决确认的每月3571元的标准支付梁日荣7.5个月的二倍赔偿金共53565元，并无不当，本院予以维持。关于大丰公司是否应支付梁日荣就业禁止补偿金的问题。经审查，梁日荣与彩艳公司于2004年7月21日签订了《保守商业秘密协议书》，约定“乙方（梁日荣）离职之日起，三年内不得直接从事与甲方（彩艳公司）商业利益有冲突的活动”。该协议由梁日荣与彩艳公司签订，大丰公司并非本协议当事人，梁日荣主张大丰公司支付就业禁止补偿金，理据不足，本院不予支持。关于彩艳公司是否对此承担连带责任的问题。梁日荣于2009年5月与彩艳公司解除劳动关系，且本案为梁日荣与大丰公司之间劳动纠纷，与第三人彩艳公司无关，梁日荣主张彩艳公司承担连带责任，理据不足，本院不予支持。综上所述，大丰公司、梁日荣的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由江门市大丰皮革有限公司负担5元，由梁日荣负担5元。江门市大丰皮革有限公司二审多预交5元，本院予以退回；梁日荣二审多预交5元，本院予以退回。本判决为终审判决。审 判 长 谢敏忠审 判 员 梅晓凌审 判 员 熊昌波二〇一八年四月二十八日法官助理 李苏琴书 记 员 李静雯