甘肃省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）甘民终445号
上诉人（原审原告、反诉被告）：甘肃新城房地产开发有限公司，住所地甘肃省张掖市山丹县山红路48号。
法定代表人：钱闯，该公司董事长。
委托诉讼代理人：侍春元，甘肃开州律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李养红，甘肃时睿律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：山丹县荣生置业有限责任公司，住所地张掖市山丹县北大路。
法定代表人：ＸＸ奇，该公司总经理。
委托诉讼代理人：陈昱君，甘肃恒亚律师事务所律师。
上诉人甘肃新城房地产开发有限公司（以下简称新城公司）因与被上诉人山丹县荣生置业有限责任公司（以下简称荣生公司）买卖合同纠纷一案，不服甘肃省张掖市中级人民法院（2015）张中民初字第65号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2016年10月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人新城公司委托代理人侍春元、李养红和被上诉人荣生公司委托代理人陈昱君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
新城公司上诉请求：1、判决撤销一审判决，支持上诉人一审诉讼请求，驳回被上诉人一审反诉请求。2、本案一、二审受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决定性本案为“建设用地使用权转让合同纠纷”是完全错误的。合同性质及目的应从合同内容、特征及主要条款加以理解和识别。无论是上诉人与被上诉人双方签订的已被张掖市中级人民法院（2012）张中民初字第99号调解书确认解除的《出售协议》，还是双方为履行（2012）张中民初字第99号调解书而达成的《土地及房屋转让协议》均约定出售价款按照房产面积计算，同时还约定了房屋经有关部门验收合格后交付。上述约定可以证实，双方是在遵循“房地一体”原则而订立出售、转让合同，双方之间协议的性质为房屋买卖合同。二、一审法院认定《土地及房屋转让协议》的目的基本实现，缺乏事实依据。首先，甘肃省高级人民法院及最高人民法院执行裁定书认定，上诉人与被上诉人于2013年8月18日签订的《土地及房屋转让协议》为和解协议。因此，该协议本质上是双方在张掖市中级人民法院民事调解书执行过程中形成的以物抵债协议，其目的在于用该宗土地抵顶民事调解书确定的案款。双方和解的结果为以物抵债，而非继续履行2010年11月25日的《出售协议书》。其次，执行裁定书明确释明协议履行过程中发生的争议，应当另行诉讼解决，也充分说明，双方2013年8月18日订立的《土地及房屋出售协议》完全独立存在。目前，抵债房屋仍未完工，达不到交付条件，被上诉人尚未交付房屋及土地，也不可能完成房屋及土地的交付。所以，一审判决认定荣生公司的交付义务己履行完毕，签订该协议的目的基本实现，缺乏事实依据。三、一审法院认定上诉人认可收购兰州天奇物流集团有限责任公司抵债财产仍是在履行《出售协议》亦属错误认定。根据合同相对性原则，上诉人以转让的方式从兰州天奇物流集团有限责任公司取得的抵债财产与本案毫无关系。况且，上诉人与兰州天奇物流集团有限责任公司签订《土地、商铺转让协议》时，上诉人与被上诉人签订的《出售协议》已被张掖市中级人民法院（2012）张中民初字第99号调解书确认解除。因此，根本不存在上诉人认可收购兰州天奇物流集团有限责任公司抵债财产仍是在履行《出售协议书》的情形。四、一审法院关于“上诉人可另行主张其与案外人的物权纠纷”的认定实属偏袒被上诉人，为被上诉人开脱合同责任。首先，被上诉人在与上诉人签订《土地及房屋出售协议》时，隐瞒土地上的部分房屋已经用于抵顶其欠徐兴荣的工程款的事实。上诉人购买土地及房屋的目的是为了商业开发，被上诉人将协议中约定的房屋抵顶给他人，阻却了上诉人开发目的的实现。其次，《土地及房屋出售协议》涉及的土地目前虽登记在上诉人名下，但并不能影响上诉人要求解除该协议的诉讼请求的成立，因被上诉人并未实际交付。五、一审法院支持被上诉人的反诉请求，缺乏事实及法律依据，属错误判决。《出售协议》已被张掖市中级人民法院（2012）张中民初字第99号调解书确认解除，一审法院仍然按其反映的价款4200万元作为计算依据，判决上诉人支付被上诉人转让款864.5675万元，并承担利息68.9952万元，缺乏事实及法律依据，属错误判决。六、一审法院在本案中适用甘肃省高级人民法院及最高人民法院的执行裁定书不当。上述执行裁定书的目的在于确定原民事调解书是否可执行的问题，其认定的事实如果与本案审理查明的事实不相符合，应当以本案审理查明的事实作为定案的依据。一审法院对甘肃省高级人民法院及最高人民法院执行裁定书认定的相互矛盾的事实予以采信，使当事人陷入甘肃省高级人民法院及最高人民法院释明了诉权，而无法实现诉讼目的的怪圈，这完全与生效裁定的实际法律意义相悖。
荣生公司辩称，一、一审法院将本案定性为“建设用地使用权转让合同纠纷”事实清楚、依据充分。根据答辩人和被答辩人2010年11月25日签署的《出售协议书》、2013年8月18日签署的《土地及房屋转让协议》，涉案约39亩土地被过户登记到被答辩人名下。被答辩人在一审庭审时当庭陈述与答辩人交易的目的是受让土地开发房地产，其上诉状中也认可该事实，客观现状是被答辩人将涉案部分土地已用于商品房开发建设，因此，答辩人和被答辩人之间主要发生的是土地使用权转让法律关系。二、一审判决认定“双方签订《土地及房屋转让协议》的目的基本实现”有合法依据。首先，一审判决的该认定来源于最高人民法院（2015）执申字第105号执行裁定书，一审法院对最高人民法院生效法律文书确认的事实予以援引认定，于法有据。其次，被答辩人提出“甘肃省高级人民法院和最高人民法院的执行裁定书认定《土地及房屋转让协议》为和解协议，和解的结果是以物抵债，而非履行《出售协议书》。”该理由不成立。两级法院的执行裁定并未认定《土地及房屋转让协议》为和解协议。再次，被答辩人提出的以执行裁定中“其他纠纷另诉解决”的释明推导出“《土地及房屋出售协议》完全独立存在”的上诉观点，答辩人认为是错误的。答辩人认为，《出售协议书》虽有房屋竣工验收条款，但根据答辩人因资金链断裂转让项目的背景及被答辩人受让项目是用于房地产开发的目的，综合评判，双方实际是土地使用权的转让，对《出售协议书》项下的房屋进行竣工验收没有现实意义，一审判决对此也有相应认定。三、一审判决认定“新城公司认可收购天奇公司抵债财产仍是在履行《出售协议书》”证据充分，依据明确。首先，一审法院的上述认定有对账单、实测单、结算协议及天奇公司出具的证明材料等证据在卷佐证。其次，三级法院的执行裁定对此问题均有相关认定，一审判决是对三级法院生效法律文书已确认事实的援引。四、一审判决关于“新城公司可另行主张其与案外人的物权纠纷”的认定并无不当。首先，被答辩人在2010年11月签署《出售协议书》受让涉案物权时，就已明知部分房屋被案外人占用的事实，不存在2013年8月签署《土地及房屋转让协议》时答辩人隐瞒的情形。其次，三级法院的生效法律文书已经认定2013年8月的《土地及房屋转让协议》系双方履行2010年11月《出售协议书》的必要组成部分，《土地及房屋转让协议》项下的土地使用权及地面附着物已过户登记到了被答辩人的名下，该协议已实质履行。五、一审判决支持答辩人的反诉请求，有明确的事实依据，判处无误。六、关于被答辩人对甘肃省高级人民法院和最高人民法院生效法律文书所确认的事实提出的否定、质疑上诉意见，答辩人认为此非本案审查的范围，被答辩人也未提出足以推翻生效法律文书确定事实的相反证据。
新城公司向一审法院起诉请求：1、依法判令解除原、被告2013年8月18日订立的《土地及房屋转让协议》；2、依法判令被告返还原告款项24674325元。3、依法判令被告赔偿原告银行利息损失约1200万元（按照月息1.5%，自支付之日起至2015年3月20日，直到付清为止）。4、依法判令被告支付违约金510万。5、依法判令被告赔偿原告的其他损失160186元。6、本案的诉讼费用由被告承担。庭审中，原告将第2项诉讼请求变更为判令被告返还原告款项23674325元，第5项诉讼请求变更为判令被告赔偿原告的其他损失100186元。
荣生公司向一审法院反诉请求：1、依法判令反诉被告支付反诉原告转让款人民币876.5675万元；2、依法判令反诉被告支付反诉原告逾期付款的利息人民币70.7398万元（截至2015年4月30日）；3、本案反诉费用及其他的合理诉讼支出由反诉被告承担。
一审法院认定事实：2009年，荣生公司在山丹县投资开发荣生物流市场，2010年下半年由于拖欠工程款导致工程停滞，又因拖欠天奇公司借款855万元引发诉讼，兰州中院于2010年8月1日以（2010）兰法民二初字第089号民事裁定及（2010）兰法民二初字第089-l号协助执行通知书，查封了荣生公司位于山丹县交通街25号（荣生物流市场）的土地26381.66㎡。为化解债务危机，2010年11月25日，荣生公司决定将尚未竣工的荣生物流市场整体转让给新城公司，双方签订了《出售协议书》，约定：出售总价格为4200万元，按实际面积计算，一层2200元／㎡，二、三层1600元／㎡；房屋标准为竣工验收合格；付款方式为：自协议签订之日起7个工作日内支付第一笔1000万元，荣生公司为新城公司办理完相关过户手续之日起7个工作日内支付第二笔1000万元。余款在2011年l2月31日前付清；违约责任为若一方违约，则支付另一方合同总金额20％的违约金。协议签订后，新城公司按期于2010年l2月1日前支付了第一笔款1000万元，荣生公司用以支付已拖欠的项目工程款。之后从2010年l2月10日至2012年l0月7日，新城公司分47笔向荣生公司支付1131.4325万元。
因荣生公司未能偿还天奇公司债务，兰州中院依据该院（2010）兰法民二初字第089号民事判决，于2012年9月11日以（2012）兰法执字第069号执行裁定将荣生公司位于山丹县交通街25号荣生物流中心（市场）5栋商品房计9607㎡和分摊土地面积12534㎡归天奇公司所有，抵偿债务本息1273.2434万元。鉴于《出售协议书》约定的部分房屋、土地使用权被兰州中院裁定以物抵债给天奇公司，2012年10月，新城公司以房屋买卖合同纠纷为由向本院起诉荣生公司，要求解除双方签订的《出售协议书》。同年11月1日，在一审法院主持下，双方达成调解协议，张掖中院以（2012）张中民初字第99号民事调解书予以确认：一、解除新城公司与荣生公司于2010年11月25日签订的《出售协议书》；二、荣生公司向新城公司返还已付的荣生物流市场转让款2131.4325万元；三、荣生公司向新城公司支付银行利息损失130万元；四、荣生公司向新城公司承担违约金840万元。以上二、三、四项合计3101.4325万元，由荣生公司于调解书生效后七日内支付。案件受理费及保全费合计10.0186万元，由荣生公司负担。上述民事调解书送达的当日，依据新城公司的申请，一审法院作出（2012）张中民初字第99-1号民事裁定及协助执行通知书，查封了荣生公司在建的位于山丹县北大街荣生家园东大门南侧约10000㎡商场的房产、土地使用权及荣生公司位于山丹县交通东路荣生公司物流市场中除已被兰州中院执行给天奇公司部分的地上附着物的房产所有权、土地使用权。
20l2年11月8日，新城公司向一审法院申请执行。一审法院以（2012）张中执字第37号立案执行后，于2012年12月13日向被执行人荣生公司送达了执行通知，并对上述财产再次查封。
同年12月24日，一审法院约谈了双方当事人，新城公司的委托代理人表示“评估拍卖先暂时放一放，等年后再说……”。之后，一审法院未再继续采取执行措施。
2013年8月18日，荣生公司与新城公司签订了《土地及房屋转让协议》，约定，将荣生物流市场除已被兰州中院执行给天奇公司部分之后的剩余13500㎡土地使用权和地面建筑物（面积以中介测绘为准）所有权转让给新城公司；转让价格以房屋面积计算。一层2200元／㎡，二、三层1600元／㎡；荣生公司尽快将该片土地及附着物的相关手续交与新城公司，并协助新城公司办理过户变更登记手续；一方违约则支付另一方合同总金额30％的违约金。2013车12月23日，该部分土地使用权由荣生公司过户登记到新城公司名下。
2013年8月22日，新城公司与天奇公司签订了《土地、商铺转让协议》，天奇公司将兰州中院执行给其位于荣生物流市场5栋商品房9607㎡和分摊土地面积12534㎡以950万元（实际支付956万元）转让给新城公司，款项在2013年10月31日前付清，同年11月29日该部分土地使用权由天奇公司办理到新城公司名下。
2014年5月18日，新城公司牵头，荣生公司派员参与，共同对转让给新城公司的荣生物流市场建筑物面积进行实测。双方在测量单上签字确认总出售面积为18342.01㎡，其中含天奇公司转让给新城公司的房屋面积。
2014年5月，新城公司向荣生公司出具对账单，载明从2012年11月至2013年12月，新城公司分31笔，陆续向荣生公司支付了1292万元，其中包括已付给天奇公司的款项956万元。
2014年5月18日，新城公司起草了与荣生公司的《结算协议》，载明根据双方2010年11月25日签订的出售协议，按照实测面积进行结算，总价款为3525.8148万元。新城公司在《结算协议》中要求荣生公司因房屋未竣工验收支付总价20％的违约金705万元。该协议双方最终未签字。
2014年7月15日，新城公司向本院递交申请，要求按照（2012）张中民初字第99号民事调解书，评估拍卖荣生公司被查封的财产以清偿债务。其中包括由荣生公司已过户登记到新城公司名下的建筑物和分摊土地，以及位于山丹县北大路的荣生商场。一审法院依据新城公司的申请，委托张掖荣华房地产估计公司进行评估，并于2014年9月24日，以公告形式向荣生公司送达评估报告。
2014年10月22日，荣生公司向一审法院提出异议，认为该案系虚假诉讼，目的是保护荣生公司的财产免于被其他债权单位查封；调解书已经生效，但双方仍然按照最初《出售协议书》的约定在履行，荣生公司已将荣生物流市场过户登记至新城公司名下（包括天奇公司转让部分），双方已通过实际履行行为否定了调解书，本案已丧失继续执行的依据和意义。要求解除对荣生商场的查封，并终结本案的执行。
一审法院审查后，于2014年12月9日作出（2012）张中执字第37-3号执行裁定，撤销了一审法院2012年11月9日做出的（2012）张中执字第37号执行案件受理通知及其他执行行为。
新城公司不服，向甘肃高院申请复议，认为一审法院（2012）张中执字第37-3号执行裁定认定事实错误，适用法律不当。理由为：涉案土地过户给新城公司后，山丹县国土局发现该土地处于法院查封状态，已通知收缴了土地证，该土地应仍在荣生公司名下；申请执行之后，新城公司陆续给付了荣生公司335万元。是新城公司向荣生公司的借款，与履行《出售协议书》无关。部分房屋土地是新城公司直接从天奇公司处购买的，与履行《出售协议书》无关；双方《出售协议书》已被调解书解除，不存在继续履行的情况。张掖中院适用《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条的规定，裁定撤销执行通知错误。
甘肃高院审查认为，从2010年11月25日双方《出售协议书》签订到2014年5月18日双方付款、过户、测量、对账、结算的全过程看，双方的《出售协议书》在民事调解书生效后重新得到实际履行。双方通过实际履行行为否定了调解书的内容，视为在调解书之后达成了执行和解，建立了新的权利义务关系，原民事调解书确定的内容发生情事变更，已不具备继续执行的条件和基础。荣生公司认为双方是在继续履行《出售协议书》的抗辩符合逻辑推理和案件事实，予以支持。新城公司认为涉案土地仍登记在荣生公司名下，调解书之后支付给荣生公司的款项是借款，从天奇公司回购的房产与履行《出售协议书》无关等复议理由与事实不符，不具备合理性，亦缺乏证据证明，不予支持。荣生公司认为案件为虚假诉讼的主张不属于执行复议程序审查范围；双方就继续履行《出售协议书》所发生的争议，可以通过另诉或其他方式解决。张掖中院（2012）张中执字第37-3号执行裁定认定事实清楚，适用法律正确，并无不当，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于运用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第八条、第九条之规定，甘肃高院于2015年2月14日作出（2015）甘执复字第01号执行裁定，驳回了新城公司的复议请求。
2015年3月2日，一审法院作出（2012）张中执字第37-4号执行裁定，案件终结执行。同日，以（2012）张中执字第37-5号执行裁定，解除了对荣生公司在建的位于山丹县北大路荣生家园东大门南侧约10000㎡商场的房产、土地使用权及荣生公司位于山丹县交通东路荣生物流市场中除已被兰州中院执行给天奇公司部分的地上附着物的房产所有权、土地使用权的查封。
2015年3月23日，新城公司依据甘肃高院（2015）甘执复字第01号执行裁定，向一审法院提起诉讼，请求：1、依法判令解除原、被告2013年8月18日订立的《土地及房屋转让协议》；2、依法判令被告返还原告款项23674325元。3、依法判令被告赔偿原告银行利息损失约1200万元（按照月息1.5%，自支付之日起至2015年3月20日，直到付清为止）。4、依法判令被告支付违约金510万。5、依法判令被告赔偿原告的其他损失100186元。6、本案的受理费及诉讼费用由被告承担。荣生公司在答辩期内提出反诉，请求：1、依法判令反诉被告支付反诉原告转让款人民币876.5675万元；2、依法判令反诉被告支付反诉原告逾期付款的利息人民币70.7398万元（截至2015年4月30日）；3、本案反诉费用及其他的合理诉讼支出由反诉被告承担。
2015年4月8日，新城公司向山丹县人民政府递交了《关于注销土地使用权证的申请》，称受让的荣生公司土地使用权因与其他单位存在纠纷尚未解决，其与荣生公司签订的《土地及房屋转让协议》无效，申请注销新城公司在该宗土地上的土地使用权登记。同年4月22日，山丹县人民政府批复同意注销。荣生公司对该行政行为不服，向张掖市人民政府申请复议。2015车8月31日张掖市人民政府作出（2015）张政复决字第6号行政复议决定书，撤销了山丹县人民政府注销新城公司在该宗土地上的土地使用权登记的批复。在法定期间内，新城公司未对张掖市人民政府的行政复议决定书提出行政诉讼。
在本案审理过程中，新城公司不服甘肃省高院（2015）甘执复字第01号执行裁定，又向最高人民法院提出申诉。最高人民法院经审查认为：一、关于土地使用权过户问题。新城公司基于《土地及房屋转让协议》过户的13500㎡土地使用权问题。经审查，2013年8月18日，荣生公司与新城公司签订了《土地及房屋转让协议》，约定将荣生物流市场除已被兰州中院裁定以物抵债给天奇公司部分之后的剩余13500㎡土地使用权和地面建筑物（面积以中介测绘为准）产权转让给新城公司，转让价格与双方2010年11月25日签订的《出售协议书》相同。经新城公司和荣生公司申请，2014年1月22日，山丹县人民政府向新城公司颁发山国用（2014）第026号《国有土地使用证》。2015年4月8日，新城公司以荣生公司宗地与其他单位存在纠纷未解决为由向山丹县国土资源局递交了《关于注销土地使用权证的申请》申请注销山国用（2014）第026号《国有土地使用证》。同年4月22日，山丹县人民政府以山政发﹝2015﹞45号《山丹县人民政府关于依法注销甘肃新城房地产开发有限公司土地登记证和土地使用证的批复》同意注销。荣生公司对该行政行为不服，向张掖市人民政府申请复议。2015车8月31日，张掖市人民政府作出(2015)张政复决字第6号行政复议决定书，撤销了山丹县人民政府注销新城公司在该宗土地上的土地使用权登记的批复。在法定期限内，新城公司未对张掖市人民政府的行政复议决定书提起行政诉讼。故新城公司主张其名下不存在13500㎡土地使用权，与事实不符。同时，依据《土地及房屋转让协议》，荣生公司的交付义务已履行完毕，签订该协议的目的基本实现。关于新城公司基于收购天奇公司抵债财产取得的部分土地使用权问题。2013年8月23日，新城公司与天奇司签订了《土地、商铺转让协议》，天奇公司将兰州中院执行给其位于荣生物流市场5栋商品房9607㎡和分摊土地面积12534㎡以956万元转让给新城公司，同年11月29日山丹县国土资源局为新城公司颁发山国用（2013）第426号《国有土地使用证》。二、关于测量土地面积问题。虽然表面上看是新城公司直接从天奇公司购买了兰州中院裁定以物抵债给天奇公司的房产及土地使用权，但上述房产面积出现在2014年5月18日新城公司与荣生公司签字的实测单上，新城公司支付的对价956万元亦出现在其与荣生公司的对帐单上，上述房产面积也出现在双方的结算协议中。以上事实表明，新城公司仍然希望实现其与荣生公司签订的《出售协议书》的目的。三、关于对账以及结算问题。申诉人提交的对账清单反映了双方当事人自2010年12月至2014年4月间的资金往来情况；《结算协议》虽然新城公司未签字，但结合双方签订的《出售协议书》、《土地及房屋转让协议》及实际履行情况，能够表明双方始终是按照2010年11月25日签订的《出售协议书》在履行。纵观本案事实，从2010年11月25日双方《出售协议书》的签订到2014年5月18日双方对账结算，新城公司一直陆续向荣生公司付款，包括民事调解书生效后新城公司仍向荣生公司陆续付款335万元；新城公司提供的2014年5月18日的对账单包括了项目的全部款项，其中也包括给付天奇公司的价款；民事调解书生效后，新城公司牵头对转让的项目面积进行实测，双方签字认可的面积包括从天奇公司购买的房产；新城公司提交的结算协议是对项目整体进行结算，尽管该协议没有签字生效，但上述事实足以表明，双方是按照2010年11月25日《出售协议书》在履行。从最终结果看，荣生公司将荣生物流市场项目所涉土地使用权、房产过户到了新城公司名下，新城公司陆续支付3421.4325万元。特别是双方在调解解除《出售协议书》之后，又于2013年8月18日签订了新的《土地及房屋转让协议》，正如申诉人在申诉书中所言，签订该转让协议的目的在于荣生公司用该宗土地及房屋抵顶民事调解书确定的执行案款，现该转让协议已经得到实际履行。因此，（20l2）张中民初字第99号民事调解书不再具有可执行性。双方在此后发生的争议，应当另诉解决。参照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、依据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第129条之规定，最高人民法院于2015年11月10日作出（2015）执申字第105号执行裁定，驳回新城公司的申诉请求。
2015年9月16日，新城公司以不服山丹县政府给新城公司颁发的山国用（2014）第026号《国有土地使用证》为由向张掖市人民政府申请行政复议。张掖市人民政府认为新城公司的行政复议申请已超过法定的申请期限且无正当理由，于2015年9月22日作出张政复不受字（2015）9号《不予受理行政复议申请决定书》，决定对其复议申请不予受理。新城公司又于2015年10月15日向嘉峪关市人民法院提起行政诉讼，请求依法判决撤销山丹县人民政府2014年1月22日做出的山国用（2014）第026号《国有土地使用权证》登记。嘉峪关市人民法院经审理，作出（2015）嘉行初字第42号行政判决，认为山丹县人民政府的行政行为违反法定程序，判决撤销山丹县政府2014年1月22日核发给原告新城公司的山国用（2014）第026号《国有土地使用权证》。山丹县人民政府和荣生公司不服该判决，向甘肃高院提起上诉，甘肃高院于2016年4月18日作出（2016）甘行终29号行政裁定书，裁定撤销嘉峪关市人民法院（2015）嘉行初字第42号行政判决，驳回新城公司的起诉。
至2014年4月24日，新城公司陆续向荣生公司付款2397.4325万元（不包括支付给天奇公司的956万元）。
另查明，在双方于2010年11月25日签订《出售协议书》之前，荣生公司因无力支付工程款，将荣生物流中心粮油批发商城A段的6间铺面抵顶给了徐兴荣。
一审法院认为，荣生公司为化解债务危机，于2010年11月25日与新城公司签订《出售协议书》，将荣生物流市场整体转让给新城公司，新城公司受让荣生物流市场的目的是为了商业开发，后来双方于2013年8月18日签订的《土地及房屋转让协议》，也是为了继续履行《出售协议书》，虽然两份协议均约定价款按照房产面积计算，《出售协议书》还约定了经有关部门验收合格后交付。但上述约定与新城公司受让荣生物流市场是为了商业开发的目的来说没有实际意义。且新城公司现已经整体受让了荣生物流市场。故本案应定性为建设用地使用权转让合同纠纷更符合双方订立合同的目的。
在一审法院以（2012）张中民初字第99号民事调解书确认解除新城公司与荣生公司于2010年11月25日签订的《出售协议书》之后，又于2013年8月18日签订了新的《土地及房屋转让协议》。该协议系双方当事人真实意思的表示，且已被生效的法律文书确定为合法、有效的协议。该协议约定，荣生公司将荣生物流市场除已被兰州中院裁定以物抵债给天奇公司部分之后剩余13500㎡土地使用权和地面建筑物（面积以中介测绘为准）产权转让给新城公司。经新城公司和荣生公司申请，2014年1月22日，山丹县人民政府向新城公司颁发山国用（2014）第026号《国有土地使用权证》。2015年4月8日，新城公司以荣生公司宗地与其他单位存在纠纷未解决为由向山丹县国土资源局递交了《关于注销土地使用权证的申请》申请注销山国用（2014）第026号《国有土地使用权证》。同年4月22日，山丹县人民政府以山政发﹝2015﹞山丹45号《山丹县人民政府使用证的批复》同意注销。荣生公司对该行政行为不服，向张掖市人民政府申请复议。2015车8月31日，张掖市人民政府作出(2015)张政复决字第6号行政复议决定书，撤销了山丹县人民政府注销新城公司在该宗土地上的土地使用权登记的批复。在法定期限内，新城公司未对张掖市人民政府的行政复议决定书提起行政诉讼。该土地仍在新城公司名下。同时，依据《土地及房屋转让协议》，荣生公司的交付义务已履行完毕，签订该协议的目的基本实现。
对于新城公司基于收购天奇公司抵债财产取得部分土地使用权问题。2013年8月22日，新城公司与天奇公司签订了《土地、商铺转让协议》，天奇公司将兰州中院执行给其位于荣生物流市场5栋商品房9607㎡和分摊土地面积12534㎡以956万元转让给新城公司，同年11月29日，山丹县国土资源局为新城公司颁发山国用（2013）第426号《国有土地使用权证》。虽然从表面看是新城公司直接从天奇公司购买了兰州中院裁定以物抵债给天奇公司的房产及土地使用权，但上述房产面积出现在2014年5月18日新城公司与荣生公司签字的实测单上，新城公司支付的对价956万元亦出现在其与荣生公司的对账单上，也出现在双方的结算协议中。上述事实表明，新城公司认可收购天奇公司抵债财产仍是在履行《出售协议书》。
对于新城公司提出荣生公司已将部分房产抵顶给案外人徐兴荣等的问题。因荣生公司将荣生物流市场整体转让给新城公司，新城公司现已经取得了《出售协议书》约定的土地使用权及附着物的物权，他人占用部分房屋并不影响《土地及房屋转让协议》及《出售协议书》的履行，新城公司可另行主张其与案外人的物权纠纷。
新城公司现以合同目的无法实现为由，请求解除于2013年8月18日签订的《土地及房屋转让协议》、要求判令被告返还原告款项23674325元、赔偿原告银行利息损失约1200万元、支付违约金510万、赔偿原告的其他损失100186元的请求缺乏事实依据及法律依据，一审法院不予支持。
在一审法院以（2012）张中民初字第99号民事调解书确认解除新城公司与荣生公司于2010年11月25日签订的《出售协议书》之后，双方又于2013年8月18日签订了新的《土地及房屋转让协议》，继续履行《出售协议书》约定的义务。新城公司陆续向荣生公司付款2397.4325万元，再加上支付给天奇公司的956万元，新城公司共付款3353.4325万元。双方在《出售协议书》中约定以4200万元的总价将荣生物流市场出售给新城公司，现新城公司尚欠荣生公司转让款846.5675万元未付，新城公司已构成违约，依法应承担继续履行付款义务及承担逾期付款利息的违约责任。原告主张2014年1月1日至2014年12月30日按年利率6.15%计算逾期利息，自2015年1月1日至2015年4月30日按年利率6%计算逾期利息，符合法律规定，本院予以支持，但应以新城公司欠款数额846.5675万元计算，利息为68.99525万元{（8465675元×6.15%×1年）＋（8465675元×6%÷12月×4月）=68.99525万元}。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决如下：一、驳回原告（反诉被告）新城公司的诉讼请求；二、原告（反诉被告）新城公司给付被告（反诉原告）荣生公司转让款846.5675万元，并承担利息68.99525万元，共计915.56275万元，于判决生效后十日内付清；三、驳回被告（反诉原告）荣生公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费222277元，由原告（反诉被告）新城公司负担。反诉案件受理费39056元，由原告（反诉被告）新城公司负担37747元，被告（反诉原告）荣生公司负担1309元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审期间，新城公司围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织双方当事人进行了质证。新城公司提交两组证据；第一组证据：2010年11月25日、12月1日荣生公司出具的两份《承诺书》，证明新城公司与荣生公司之间形成房屋买卖合同关系；基于合同所约定的房屋过户和竣工验收均未达到要求，荣生公司应当承担责任；荣生公司的反诉请求不成立。第二组证据：2014年5月28日的《结算协议书》，证明荣生公司未按合同约定将房屋竣工验收合格后交付新城公司，否则扣除总价20%，该约定于第一组证据中《承诺书》载明内容向印证；一审判决书中说《结算协议书》双方未签字不符合事实。
荣生公司质证认为，第一组证据不是新证据，对其真实性有异议。据其观察，11月25日的《承诺书》是先加盖的印章，后打印的时间，不排除后期伪造的可能性；而且2010年11月25日双方签订了完整的《出售协议书》，没有必要再另行出具《承诺书》。既然第一份《承诺书》的真实性存疑，第二份《承诺书》的真实性亦存疑。第二组证据《结算协议书》，在一审时已经质证，二审不再重复质证。需要说明的是，该份证据是复印件，上面有“张永生”签字，与荣生公司在一审时拿到的不一样，所以对于张永生是否签字的问题，需根据证据原件来核实；新城公司提到扣除20%的约定于《承诺书》相印证，证明《承诺书》的真实性，该说法不成立。20%扣除项在《出售协议书》中就有约定；我们双方是在当时特殊情况下进行了协商沟通，但没有达成共识，也未形成《结算协议书》。
经审查，本院认为，对于新城公司提交的两份《承诺书》，荣生公司对其真实性提出异议。不论其是否真实，从《承诺书》内容看，是对《出售协议书》的补充，因新城公司签订《出售协议书》的目的是受让土地，进行商业开发，现荣生物流市场已整体转让给了新城公司，并办理了《国有土地使用权证》，实现了《出售协议书》约定的义务，所以上述《承诺书》不能证明新城公司的证明目的，本院依法不予采信。对于《结算协议书》签字问题，生效的最高人民法院（2015）执申字第105号执行裁定书已认定该协议未签字生效，所以对该证据，本院亦不予采信。
二审法院查明的事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为，本案的争议焦点为：1、本案法律关系应如何认定，是房屋买卖合同纠纷还是建设用地使用权纠纷；2、《土地及房屋转让协议》与《出售协议书》之间的关系是什么；3、新城公司与案外人之间的物权纠纷应如何处理；4、荣生公司的反诉请求应否支持。
关于本案法律关系认定问题。新城公司主张双方是房屋买卖合同关系；荣生公司主张是建设用地使用权转让关系。根据查明的事实，新城公司受让的土地分为两个部分，一是基于其与荣生公司于2013年8月18日达成的《土地及房屋转让协议》，取得了位于山丹县交通街25号原荣生物流市场中约13500㎡的土地使用权及地上附着物；二是将兰州市中级人民法院执行给天奇公司的不动产以956万元收购过户。新城公司取得天奇公司的房产和土地后，根据其整体规划，对地上房屋进行了部分拆除，部分维修出租，新城公司受让荣生物流市场利用土地进行商品开发的目的明确。二审庭审中，新城公司认可受让荣生物流市场的目的是为了商业开发，协议签订后，权利变更情况也印证了合同的目的。新城公司已取得上述受让土地的《国有土地使用权证》。一审法院认定本案法律关系为建设用地使用权转让关系正确，本院依法予以维持。
关于《土地及房屋转让协议》与《出售协议书》之间关系问题。新城公司认为《土地及房屋转让协议》是（2012）张中民初字第99号民事调解书执行中形成的以物抵债协议，并非继续履行《出售协议书》；荣生公司认为《土地及房屋转让协议》是对《出售协议书》的继续履行。综合分析本案事实和证据可知：首先，（2012）张中民初字第99号民事调解书解除新城公司与荣生公司签订的《出售协议书》后，双方再次签订《土地及房屋转让协议》，取得除已被兰州市中级人民法院执行给天奇公司不动产以外剩余的土地及地上附着物；随后新城公司又收购了上述执行给天奇公司的不动产，至此新城公司取得了《出售协议书》所约定的荣生物流市场全部土地及地上附着物。新城公司的行为表明其一直在努力实现《出售协议书》签订的目的；其次，2015年4月22日天奇公司出具的《证明材料》，证明经荣生公司原董事长张永生积极磋商，天奇公司才完成了将土地及地上附着物转让给新城公司的工作，表明在荣生公司的努力下，双方完成了最初签订《出售协议书》的目的；第三，2014年5月18日新城公司给荣生公司出具的对账单中包含了给天奇公司的956万元，同日形成的《山丹荣生物流市场建筑面积测量确认清单》中亦包含了收购天奇公司的房产面积，双方在此测量单上签字确认，上述事实表明新城公司认可收购天奇公司抵债财产仍然是在履行《出售协议书》；第四，新城公司出具的《结算协议》上明确载明“根据甲、乙双方2010年11月25日签订的出售协议，经双方平等协商，就山丹县荣生物流市场建筑物结算如下”，在二审庭审中，新城公司也认可《结算协议》是以《出售协议书》为依据的。虽然《结算协议》因荣生公司未签字，导致未实际履行，但其真实反映了新城公司愿意按照《出售协议书》履行的意思表示。综上，可以看出《土地及房屋转让协议》是对《出售协议书》的实际履行，且这一事实也为本院（2015）甘执复字第01号执行裁定书及最高人民法院（2015）执申字第105号执行裁定所确认，应予以认定。
关于新城公司与案外人之间的物权纠纷处理的问题。经查，2009年4月17日因荣生公司无力支付工程款，其将位于该市场中北边一层共计6间库房抵顶给徐兴荣。新城公司上诉认为因案外人占用了部分涉案土地，说明荣生公司没有实际交付。经查，目前荣生物流市场已整体转让给了新城公司，新城公司也已取得了《国有土地使用权证》，享有了《出售协议书》约定的土地使用权和地上附着物的物权。新城公司可据此向徐兴荣主张物权，排除其对新城公司权利的侵害。对于徐兴荣的损失，其可另诉主张。
关于荣生公司的反诉请求应否支持的问题。荣生公司反诉请求为要求新城公司支付转让款876.5675万元及逾期付款利息70.7398万元。根据查明的事实，本案双方当事人按照《出售协议书》在实际履行，《出售协议书》虽然有按房屋建筑面积计算价款的内容，但最终双方经协商确定以4200万元的总价予以出售。该约定也符合新城公司利用土地进行商业开发的目的。《出售协议书》和《土地及房屋转让协议》签订后，《出售协议书》中约定的土地已全部过户至新城公司名下，荣生公司已履行完上述协议约定的义务，故新城公司也应履行相应付款义务。对于新城公司的已付款2397.4325万元双方均无异议，加上支付给天奇公司的956万元，新城公司共付款3353.4325万元。至于新城公司应付款的确定，应以双方实际履行的《出售协议书》为准。因此，新城公司尚欠荣生公司转让款846.5675万元。新城公司不按期付款，应当承担逾期付款利息。荣生公司的反诉主张有事实和法律依据，应予以维持。
对于新城公司提出的要求解除《土地及房屋转让协议》并返还已支付款项2367.4325万元及利息损失、违约金和其他损失请求的问题。因双方签订的《土地及房屋转让协议》约定的交付义务已完成，签订该协议的目的基本实现，且新城公司已支付大部分转让款项，故新城公司要求解除《土地及房屋转让协议》的主张没有事实和法律依据，一审法院不予支持正确，本院依法予以维持。
综上，新城公司的上诉主张不成立，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费291951元，由上诉人甘肃新城房地产开发有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 史 莉
代理审判员 李 静
代理审判员 赵学平
二〇一六年十一月十四日
书 记 员 赵宝玉