江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏09民终1639号上诉人（原审原告）：陈龙俊，男，1955年12月24日生，汉族，居民，住盐城市亭湖区。委托代理人：陈瑞岭，盐城市亭湖区文峰法律服务所法律服务工作者。被上诉人（原审被告）：盐城市广播电视大学亭湖区分校，组织机构代码46824746—3，住所地盐城市亭湖区毓龙东路69号。法定代表人：厉爱春，该校校长。委托代理人：刘仁平，该校副校长。原审第三人：盐城市盐都区健康管理职业学校（原名盐城市盐都区工贸职业培训学校），组织机构代码1063983—2，注册住所地盐城市亭湖区毓龙东路69号，办学场所地盐城市城南新区新都路6号。法定代表人：张友军，该校校长。委托代理人：崔雅平，该校副校长。上诉人陈龙俊因与被上诉人盐城市广播电视大学亭湖区分校（以下简称亭湖电大）、第三人盐城市盐都区健康管理职业学校（以下简称盐都健康管理学校;原名盐城市盐都区工贸职业培训学校，以下简称盐都工贸学校）劳动争议纠纷一案,不服盐城市亭湖区人民法院（2015）亭民初字第3432号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年3月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。陈龙俊上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持陈龙俊的一审诉讼请求。事实和理由：1、一审中，亭湖电大承认原门卫保安系其招用，后亭湖电大没有能够提交证据证明赵其军、陈龙俊是由盐都健康管理学校招用。亭湖电大原副校长主动联系赵其军，说要招聘保安，并且明确了工作职责和工资标准，因此赵其军、陈龙俊确系亭湖电大招用。2、亭湖电大出具介绍信安排赵其军、陈龙俊进行安保培训，并为二人配备劳动工具，平时也向陈龙俊发放福利，陈龙俊为亭湖电大提供劳动。因此，陈龙俊接受亭湖电大的指挥、管理和监督。3、陈龙俊要求亭湖电大支付加班费、违法解除劳动关系经济补偿金具有事实和法律依据，请求依法支持。亭湖电大辩称，陈龙俊确系盐都健康管理学校招用，亭湖电大仅是对其实施一些人性化的管理，如逢年过节向其发放福利等，但不能据此认为双方构成劳动关系，因此请求二审法院驳回陈龙俊的上诉请求，维持原判。原审第三人盐都工贸学校辨称：第三人于2011年5月底与亭湖电大签订租赁协议，2011年6月，第三人搬到亭湖电大场地办学，门卫仍是亭湖电大原先招用的。2013年4月下旬，被告副校长刘仁平与第三人校长张友军约定，由亭湖电大招用门卫赵其军、陈龙俊，每人每月工资2000元，由第三人代发，从第三人应缴租金中冲抵。因此赵其军、陈龙俊两人的工资都是直接从第三人校长张友军、副校长崔雅平处领取现金,没有工资发放记录。陈龙俊向一审法院起诉请求：判决亭湖电大向陈龙俊支付2013年9月28日至2015年9月29日间的延时加班费50224元、双休日加班费19032元、法定假日加班费3019.5元、经济补偿金5000元。一审法院认定事实：2015年9月30日，亭湖电大向陈龙俊、赵其军送达《通知》，其主要内容为：“因你校（盐都工贸学校）与我单位租赁合同已经到期，学校整体搬迁工作也已经全部结束，我单位根据上级部门要求，对学校物业重新招标，并定于2015年9月30日正式上岗，故书面通知你等必须于2015年9月30日15时前搬离我校校园，否则，我校将付诸法律程序，采取强制措施。”2015年10月14日，陈龙俊、赵其军均以亭湖电大为被申请人向盐城市亭湖区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称亭湖劳动仲裁委）申请劳动仲裁，陈龙俊请求被申请人支付：1、加班费72275.5元；2、经济补偿金5000元。2015年10月15日，亭湖劳动仲裁委作出亭劳人仲不字[2015]第145号《不予受理通知书》，其主要理由为：初步举证材料不足。后陈龙俊、赵其军分别诉至一审法院。在一审法院审理过程中，亭湖电大及第三人就陈龙俊、赵其军的用人单位是谁发生分歧，并分别进行了举证：陈龙俊认为，其系经赵其军介绍到亭湖电大从事保安工作。听赵其军讲，大约在2013年4月下旬某一天，赵其军、亭湖电大副校长刘仁平、盐都工贸学校校长张友军三人在张友军的办公室，刘仁平与赵其军约定，亭湖电大需要招用两个保安，每人月工资2000元，另外一个保安由赵其军负责联系，两个保安的工资由盐都工贸学校代发，从盐都工贸学校租金中直接冲抵。陈龙俊就其上述主张举证了以下证据：1、2013年、2014年的《盐城机械中专、盐在市广播电视大学亭湖分校来客登记簿》，2014年的《学生出入登记表》，2014年、2015年的《亭湖电大（机械中专）学校门卫来访登记表》，就此主张赵其军、陈龙俊通过内部协调确保值班室24小时有人值班，两人在工作日八小时外延时加班，在双休日、法定节假日加班的事实。2、亭湖电大、盐都工贸学校签订的租赁协议书，该租赁协议第五条载明：“盐都工贸学校须向亭湖电大提供招聘人员聘书复印件”。3、亭湖电大2015年寒假值班表，系亭湖电大向赵其军、陈龙俊提供。4、亭湖中小学素质教育实践中心出具的证明，内容为赵其军代表亭湖电大参加亭湖教育局组织的安保人员培训。5、保安防寒服、电动门钥匙的物证照片，证明赵其军、陈龙俊为亭湖电大提供门卫保安服务。亭湖电大认为，盐都工贸学校拜托亭湖电大的老师帮助其介绍。亭湖电大原副校长王运珉向盐都工贸学校校长张友军引荐赵其军。虽然保安是盐都工贸学校招用的，但因两校同处一个校园，赵其军、陈龙军顺带为亭湖电大开关办公楼的电动门。盐都工贸学校未能按照教育主管部门的要求为保安室配备相应的保安器材，亭湖电大为保安室添置辣椒水、塑料警棍等器材，赵其军、陈龙俊的防寒服系其自己购买后，在亭湖电大走账报销的。亭湖电大在发放节庆福利时也顺带上赵其军、陈龙俊，但不能证明双方之间存在劳动关系。亭湖电大就其上述主张举证了如下证据：1、落款时间为2011年6月1日的两份租赁协议，证明亭湖电大将校舍场地租赁给盐都工贸学校。2011年6月1日，亭湖电大（甲方）、盐都工贸学校（乙方）签订的《房屋租赁协议书》约定甲方将综合楼四、五层部分教室及办公室出租给乙方，其内容为：“一、租赁时间：从2011年6月1日起至2014年5月31日止。如果乙方愿意续租，双方重签租赁协议。合同到期如不续订，甲方有权封锁大门并收回房屋。……二、租金：第一年15万元整、第二年18万整、第三年20万整。……八、甲方与乙方不发生其他经济往来，乙方的债权、债务、经济、民事纠纷、事故以及乙方的招生、学生分流等均由乙方自行处理，甲方概不承担任何责任。……十一、……未尽事宜，以2011年6月1日租赁协议书及其补充协议为准。”亭湖电大（甲方）、盐都工贸学校（乙方）另签订的《租赁协议书》中约定：“……5、乙方招聘人员，应当按照国家劳动法律、法规签订有关协议，确保所聘人员的合法权益，如有违反，造成的一切后果均由乙方负责，与甲方无关。乙方须向甲方提供招聘人员聘书复印件。……7、乙方应当强化常规管理，对自己所招学生的安全负全责，对照亭湖区教育局安全考核细则做好相关工作，乙方学生的一切安全责任事故均由乙方负责解决，并由乙方承担由此引起的法律责任；……8、租赁期间，乙方应当承担所用水电费。食堂、宿舍水电费按实缴纳，其他水电费每学期按3000元收取。9、甲乙双方约定年租金为40万元。租赁期间，首年年租金的支付方式：2011年9月底付款20万元，12月底再付款10万元，余款10万元在次年三年交清；乙方应按时足额支付每笔款项，如逾期付款，须向甲方支付违约金5万元，且甲方有权解除合同。次年和第三年租金的支付方式以此类推，违约责任同前。……10、合同期为三年（2011年6月至2014年6月），租赁期间乙方不得转包、分包办学和无正当理由单方终止协议，如有违反，则应向甲方支付违约金10万元。11、合同期满，羽必须将所有人员从租赁场地自行撤离，所招学生均由乙方自行安排，与甲方无关……”。2、2013年至2015年亭湖电大应缴财政专户款明细及其非税收入缴款书，证明盐都工贸学校向被告缴纳租金、水电的情况。第三人盐都工贸水学校认为，2013年4月下旬，亭湖电大副校长刘仁平向盐都工贸学校校长张友军提出，现有的保安年龄太大需要更换。刘仁平与赵其军在张友军办公室约定聘用两人保安，工资每人每月2000元，工资由盐都工贸学校代发，从租金里冲抵。赵其军、陈龙俊在盐都工贸学校校长张友军、副校长崔雅平处领取工资，工资全部现金发放，没有发放记录。第三人原盐都工贸学校未提交证据。一审法院认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，原告陈龙俊、赵其军在亭湖电大校区从事门卫、保安，该校区同时有被告亭湖电大及第三人原盐都工贸学校两个单位，现各方为原告与哪个单位存在劳动合同关系发生争执。根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（[2005]12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”原告陈龙俊、第三人盐都工贸学校均确认劳动报酬系由第三人盐都工贸学校发放，由此可见劳动报酬的支付主体系第三人盐都工贸学校。原告、第三人虽一致陈述“被告委托第三人代发工资，代发工资从应上缴租金中冲抵”，但第三人未能提供证据。原告举证的《来客登记簿》、《门卫来访登记表》虽记载亭湖电大、盐都工贸学校都有来客到访，赵其军、陈龙俊陈述帮助亭湖电大开关办公楼电动门，亭湖电大向两人提供2015年寒假值班、赵其军代表亭湖电大参加亭湖教育局组织的安保人员培训、亭湖电大为保安室配齐保安器材、为赵其军、陈龙俊报销防寒服购置费用、发放节庆福利时带上赵其军、陈龙俊，均不足以证明双方存在劳动关系。亭湖电大、盐都工贸学校房屋租赁协议书约定盐都工贸学校聘用人员必须向亭湖电大提供聘书，不能得出盐都工贸学校未向亭湖电大提供聘书的人员就是亭湖电大工作人员的结论。综上，原告担任门卫的工作场所同时存在着2个单位，但原告工资并非本案被告发放，其他证据也不足以证明原被告之间存在劳动合同关系，故原告的各项主张均不予支持。遂判决：驳回原告陈龙俊的诉讼请求。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据，对一审查明的事实，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。认定用人单位与劳动者之间是否存在事实劳动关系应当以是否符合劳动关系的基本特征为依据。劳动关系的主要特征包括：用人单位依法制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；劳动者提供的劳动是用人单位的组成部分等。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案从陈龙俊提交的证据来看，其提交的2013年、2014年的《盐城机械中专、盐城市广播电视大学亭湖分校来客登记簿》，2014年的《学生出入登记表》，2014年、2015年的《亭湖电大（机械中专）学校门卫来访登记表》、亭湖电大2015年寒假值班表、保安防寒服、电动门钥匙的物证照片、亭湖中小学素质教育实践中心出具的证明等证据均不能反映劳动关系的基本特征，且亭湖电大与盐都健康管理学校的地址在同一处，从同一门进出，陈龙俊能够提供上述证据符合常理，但不能证明亭湖电大与其之间存在劳动关系。关于陈龙俊提交的亭湖电大与原盐都工贸学校签订的租赁协议书，该证据仅证明双方间存在租赁关系，但并不影响原盐都工贸学校以及亭湖电大对外与他人建立劳动关系。陈龙俊与盐都健康管理学校均陈述，陈龙俊的工资系原盐都工贸学校发放，陈龙俊亦为原盐都工贸学校提供保安服务，因此陈龙俊与原盐都工贸学校之间形成了事实劳动关系。盐都健康管理学校认为其是代亭湖电大发放工资，从租金里扣除，但并未提交证据予以证明，且即使双方有此约定，也属于双方关于租金结算方式的内部约定，不影响对原盐都工贸学校对外招聘保安人员的事实和认定。综上，陈龙俊的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费10元，由上诉人陈龙俊负担。本判决为终审判决。审判长  徐士平审判员  王 珩审判员  惠 玲二〇一七年六月二日书记员  李晨琛