安徽省马鞍山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖05民终28号
上诉人（原审被告）：南京市江宁区道美田贸易商行,住所地江苏省南京市江宁区东麒路农副产品物流中心D区D838商铺。
经营者：尤永胜，男，汉族，1989年1月21日出生，住广东省增城市。
委托诉讼代理人：刘冲伟，北京市盈科（南京）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）:东莞市桥头唯轩食品厂,住所地广东省东莞市桥头镇朗厦村东升路**号。
经营者：张丽，女，1985年3月10日出生，汉族，住重庆市巫溪县。
委托诉讼代理人：李道庆，该厂员工。
被上诉人（原审原告）：刘建红，男，1960年9月10日出生，汉族，住安徽省马鞍山市雨山区。
上诉人南京市江宁区道美田贸易商行（以下简称道美田商行）、东莞市桥头唯轩食品厂（以下简称唯轩食品厂）因与被上诉人刘建红买卖合同纠纷一案，不服马鞍山市花山区人民法院（2016）0503民初1648号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
道美田商行上诉请求：请求撤销原判，依法改判驳回刘建红一审的全部诉讼请求，一、二审诉讼费用由刘建红负担。事实与理由：1.一审法院依据《中华人民共和国产品质量法》规定，认为其没有尽到法定审查义务而应承担赔偿责任，系适用法律错误。《中华人民共和国食品安全法》第五十三条规定：“食品经营者采购食品，应当查验供货者的许可证和食品出厂检验合格证或者其他合格证明。”第一百三十六条规定：“食品经营者履行了本法规定的进货查验等义务，有充分证据证明其不知道所采购的食品不符合食品安全标准，并能如实说明其进货来源的，可以免除处罚。”从上述规定来看，食品经营者的法定审查义务中并不包括对外包装标识的查验，即便是审查，也是形式审查，对于产品外包装标识内容是否符合食品安全标准，并不是产品销售者的法定审查义务；2.一审法院认为其应对涉案肉松是否为婴幼儿罐装辅助食品，是否适用于婴幼儿具备审查能力，且应为其的审查范围，系认定事实错误。3.刘建红为“职业打假人”，其购买大量的案涉商品并非为生活消费，而是意图通过诉讼牟利，即便案涉肉松外包装标签标识不符合相关规范要求，该标注仅为瑕疵，不存在危及消费者人身、财产安全的产品质量问题；4.本案为产品纠纷责任，归属于侵权责任纠纷一类，根据《中华人民共和国侵权责任法》第八条的规定，只有存在共同实施侵权行为的前提下，才会有承担连带责任的法律后果。本案中，其并未实施侵权行为，不应当与唯轩食品厂连带承担支付10倍赔偿金的责任。
刘建红辩称，1.案涉肉松是卖给婴幼儿食用，道美田商行没有依照食品安全标准去审查案涉肉松是否符合食品标准；2.《中华人民共和国食品安全法》第一百三十六条不能免除民事责任，可以免除行政处罚；3.道美田商行并未提供相关证据证明其为“职业打假人”；4.根据《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条：“因食品、药品质量纠纷问题发生纠纷，购买者向生产者、销售者主张权利，生产者、销售者以购买者明知食品、药品存在质量问题而仍然购买为由进行抗辩的，人民法院不予支持”的规定，应当对道美田商行第4条上诉理由予以驳回。
唯轩食品厂上诉请求：请求撤销原判，依法改判，一、二审诉讼费用由刘建红负担。事实与理由：1.一审法院认定案涉食品包装标注内容与食品本身不相符，可能误导消费者买给婴幼儿食用，是不安全食品，属于认定事实错误。一审法院已经认定案涉产品不属于婴幼儿罐装辅助食品，那么就不存在钠超标的问题，因此案涉产品属于安全的产品。根据刘建红在一审起诉状中的陈述，表明刘建红并不是受到了“本产品建议6个月以上幼童食用”标签的误导而发生了本次购买肉松的行为。2.一审法院判决十倍惩罚性赔偿，属于适用法律错误。因为本案是一起产品买卖合同纠纷，买卖合同合法有效，合同标的物符合质量标准，其并不存在生产不符合食品安全标准食品的行为。案涉产品标签标示“本产品建议6个月以上幼童食用”符合国家《标签通则》，即便此标签存在不当，但产品本身是安全的，属于不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵，属于《中华人民共和国食品安全法》第148条第二款中“但书”的惩罚性赔偿的除外情形。另，刘建红系“职业打假人”，其购买行为并不是为了生活所需，而是以营利为目的，不能适用十倍价款赔偿的规定。
刘建红辩称，1.根据我国食品安全法的有关规定，给婴幼儿使用的产品必须适用食品安全强制性标准，案涉肉松属于婴幼儿罐装辅助食品，应当符合婴幼儿罐装辅助食品的标准，但是案涉肉松中的钠含量严重超标，明显不符合该标准，而且在我国《居民膳食指南》中也明确说明1岁以下婴幼儿食品中不应当加盐；2.根据最高人民法院司法解释的相关规定，唯轩食品厂应当举证证明案涉肉松符合食品安全国家强制性标准，但迄今唯轩食品厂未能举证证明，应当承担举证不能的法律后果。
刘建红向一审法院起诉请求：判令道美田商行退还购物款12285元，并按其购买价款的十倍赔偿损失122850元，唯轩食品厂依法承担连带责任。
一审法院认定事实：2015年12月，刘建红在道美田商行购买了“宝贝肉松”63件（每件16盒，包括原味、海苔味、胡萝卜味），价款共计12285元。该产品由唯轩食品厂生产，产品标准是SB/T10281。产品包装盒上印制有：“本新产品建议6个月以上幼童食用”。包装盒营养成分表中写明纳含量为“1163毫克/mg”。后刘建红以“宝贝肉松”纳含量超过婴幼儿食用标准(GB10770，钠含量不超过200毫克/mg)，不能供婴幼儿食用为由，向东莞市食品药品监督管理局举报唯轩食品厂。东莞市食品药品监督管理局2015年12月21日作出投诉举报答复函，确认唯轩食品厂生产的案涉肉松，适用SB/T10281标准，并于2016年2月11日依法作出行政处罚决定书，认定案涉肉松的预包装食品标签标示“本产品建议6个月以上幼童食用”不符合《GB7718-2011食品安全国家标准预包装食品标签通则》中第3.4条、3.5条的要求，生产经营不符合食品安全标准的食品，并对唯轩食品厂进行了处罚。刘建红对投诉举报答复函不服，申请行政复议，广东省食品药品监督管理局于2016年3月11日作出行政复议决定书，认为案涉食品不属于婴幼儿罐装辅助食品，不适用《婴幼儿罐装辅助食品》(GB10770-2010)，应适用《肉松》(SB/T10281-2007)，决定维持投诉举报答复函。唯轩食品厂对该行政处罚决定书不服提起行政诉讼。
一审法院认为，该案争议的焦点有：一、关于唯轩食品厂生产的“宝贝肉松”是否符合食品安全标准的问题。《中华人民共和国食品安全法》第二十六条规定，食品安全标准应当包括下列内容：（一）食品、食品添加剂、××性微生物，农药残留、兽药残留、生物毒素、重金属等污染物质以及其他危害人体健康物质的限量规定；（二）食品添加剂的品种、使用范围、用量；（三）专供婴幼儿和其他特定人群的主辅食品的营养成分要求；（四）对与卫生、营养等食品安全要求有关的标签、标志、说明书的要求；（五）食品生产经营过程的卫生要求；（六）与食品安全有关的质量要求；（七）与食品安全有关的食品检验方法与规程；（八）其他需要制定为食品安全标准的内容。食品安全标准包括对食品质量实质要求和对食品包装、说明等形式要求。食品标签、说明书等内容是食品安全标准的重要内容。案涉肉松生产执行的是《肉松》(SB/T10281-2007)标准，不属于婴幼儿罐装辅助食品，而其包装标签标示则为“本产品建议6个月以上幼童食用”。食品包装标注内容与食品本身不相符，消费者可能根据该标签建议而选择购买肉松给婴幼儿食用。可见案涉肉松外包装标注存在影响食品安全且会对消费者造成误导，是不安全食品。二、关于刘建红购买“宝贝肉松”是否属于消费者的问题。根据《中华人民共和国消费者权益保护法》及《中华人民共和国产品质量法》的规定，在商品销售过程中，只有销售者与消费者两种身份，只要购买商品不是为了销售，不是为了再次投放市场进行交易，不论是一般消费者，还是“职业打假人”，不论其所购商品数量多寡、所购商品供自己食用或送他人以及购买时是否明知商品不符合安全标准，均应当认定购买者消费者身份。刘建红在市场交易中购买商品，应当认定其消费者身份，属于消费者权益保护法调整范围。三、关于道美田商行是否尽到法定义务的问题。《中华人民共和国产品质量法》第三十三条规定：“销售者应当建立并执行进货检查验收制度，验明产品合格证明和其他标识。”道美田商行的经营范围为预包装食品、散装食品销售，专门销售食品，应当建立并执行进货检查验收制度，食品与其包装标识使用对象是否一致、是否适用于婴幼儿，属于道美田商行审查能力及应当审查的范围。案涉肉松不属于婴幼儿罐装辅助食品，而其外包装标识则为“本产品建议6个月以上幼童食用”，系不符合食品安全标准的食品，道美田商行予以销售，应认定其未尽到法定审查义务。综上，唯轩食品厂按照《肉松》(SB/T10281-2007)标准生产“宝贝肉松”，而其包装标签标示则为“本产品建议6个月以上幼童食用”，对消费者产生误导，影响食品安全，违反了《中华人民共和国食品安全法》的禁止性规定。道美田商行作为经营者没有尽到法定审查义务，存在过错。《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条第二款规定：“生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金；增加赔偿的金额不足一千元的，为一千元。但是，食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵的除外。”《最高人民法院<关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定>》第二条第一款规定：“因食品、药品存在质量问题造成消费者损害，消费者可以分别起诉或者同时起诉销售者和生产者。刘建红要求道美田商行返还购货款12285元，按购买价款的十倍赔偿122850元，并要求唯轩食品厂连带赔偿122850元，于法有据，予以支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国食品安全法》第二十八条第（四）项、第一百四十八条第二款，《最高人民法院<关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定>》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、道美田商行于判决生效后十日内返还刘建红价款12285元，并支付价款十倍的赔偿金122850元；二、唯轩食品厂对上述赔偿金122850元的给付向刘建红承担连带责任。案件受理费3002元，由道美田商行、唯轩食品厂负担。
二审中，各方当事人均未提交新的证据。
二审确认一审对证据的认定意见及查明的事实。
本院认为，本案各方当事人的争议焦点为：1、唯轩食品厂生产的“宝贝肉松”是否符合食品安全标准；2、道美田商行是否履行了法定的进货查验等义务；3、刘建红是否属于消费者。对于第一个争议焦点，因唯轩食品厂生产的“宝贝肉松”执行的是《肉松》(SB/T10281-2007)标准，不属于婴幼儿罐装辅助食品，而唯轩食品厂在该产品外包装上印有婴幼儿卡通形象，并且在外包装上标有“本产品建议6个月以上幼童食用”，《食品安全国家标准食品预包装食品标签通则》第3.4条规定，食品预包装食品标签应真实、准确，不得以虚假、夸大、使消费者误解或欺骗性的文字、图形等方式介绍食品，也不得利用字号大小或色差误导消费者，第3.5条规定，食品预包装食品标签不应直接或以暗示性的语言、图形、符号，误导消费者将购买的食品或食品的某一性质与另一产品混淆，《中华人民共和国食品安全法》第二十六条的规定，对与卫生、营养等食品安全要求有关的标签、标志、说明书的要求属于食品安全标准的内容，故唯轩食品厂生产的“宝贝肉松”不符合食品安全标准。对于第二个争议焦点，《中华人民共和国产品质量法》第三十三条规定：“销售者应当建立并执行进货检查验收制度，验明产品合格证明和其他标识。”道美田商行作为食品经营者，应当建立并执行进货检查验收制度，对其经营的食品是否符合食品安全标准进行审查，案涉肉松不属于婴幼儿罐装辅助食品，而其外包装标识则为“本产品建议6个月以上幼童食用”，系不符合食品安全标准的食品，道美田商行予以销售，未尽到法定的审查义务，故对道美田商行关于其对产品外包装标识内容是否符合食品安全标准不承担法定审查义务的上诉理由不予采纳。对于第三个争议焦点，根据《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定，在商品销售过程中，只有销售者与消费者两种身份，只要购买商品不是为了销售，不是为了再次投放市场进行交易，不论是一般消费者，还是所谓的“职业打假人”，不论其所购商品数量多寡、所购商品是供自己食用或送他人以及购买时是否明知商品不符合食品安全标准，均应当认定购买者消费者身份。刘建红购买案涉肉松，道美田商行、唯轩食品厂不能证明其是为了销售，故应认定刘建红为消费者。综上，道美田商行及唯轩食品厂的上诉请求，无事实及法律依据，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3002元，由南京市江宁区道美田贸易商行、东莞市桥头唯轩食品厂各负担1501元。
本判决为终审判决。
审判长 曹悝元
审判员 陈广金
审判员 周永龙
二〇一七年三月二十三日
书记员 倪清怡
附：本判决所引用的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。