山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁02民终1700号上诉人(原审被告):青岛平度市市政工程有限公司。法定代表人：祝鸿增，董事长。委托诉讼代理人：张晓忠，上海锦天城（青岛）律师事务所律师。被上诉人(原审原告):李素芝。委托诉讼代理人：何洪峰，平度平北法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）:李迎刚。委托诉讼代理人：卢文杰，山东海利丰律师事务所律师。原审被告：王建兴。上诉人青岛平度市市政工程有限公司（以下简称平度市政公司）因与被上诉人李素芝、被上诉人李迎刚、原审被告王建兴提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省平度市人民法院(2017)鲁0283民初4894号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月1日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷审查，本院认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，决定对本案不开庭审理，并于2018年3月12日组织当事人进行了证据和事实核对，上诉人的委托诉讼代理人张晓忠、被上诉人李素芝的委托诉讼代理人何洪峰、被上诉人李迎刚的委托诉讼代理人卢文杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。青岛平度市市政工程有限公司上诉请求：原审认定事实有瑕疵，二审查明事实予以纠正。事实与理由：1、原审认定“原告根据被告市政公司安排在车上站在围挡的后面招扶围挡”、“原告到货车上招扶围挡，是按照被告平度市政公司的安排，为完成工作任务而进行的”，属认定事实错误。实际上，王建兴或者其他人并未安排被上诉人李素芝到货车上招扶围挡，原告当时自行在车厢内，原审判决的该两项认定错误。2、原审认定“没有充分证据证明其（指李迎刚）在事故中有过错，没有证据证明其存在侵权行为”属事实认定错误。李迎刚是否有过错并不影响原判结果。原判本来无需对李迎刚是否有过错予以分析，李迎刚是否有过错在本案现有证据条件下不宜认定、也无法认定。李迎刚本身也有重大过错，原审判决对该项认定错误，二审应查明事实予以纠正。3、原审判决认定“王炳岩”书面证言和“于军章”电话录音均有证明效力属认定错误。以上证据并非有效证据，不应认定证据效力。原审判决没有分析两份录音证据与李迎刚在派出所的笔录有矛盾，就直接认定两份录音真实性，二审应予以纠正。4、王建兴垫付款项的行为，各方当事人均认可，但一审未予认定，二审应予以纠正。李素芝辩称，王建兴垫付的款项其认可，一审中，其作为原告并未主张医疗费，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。李迎刚辩称，李素芝受雇于青岛平度市市政工程有限公司，根据上诉人的指示进行劳务活动，李素芝根据上诉人的安排招扶挡板，李迎刚也是受雇于上诉人，只是负责开车，在本案中并没有过错，请求维持原判。李素芝向一审法院提出诉讼请求：1、请求被告赔偿原告伤残赔偿金82836.2元，护理费10332元，误工费22500元，精神损失费1000元，鉴定费2080元，共计118748.20元；2、诉讼费用由被告承担。事实和理由：2016年4月开始，被告平度市政公司雇佣原告为其工地干活，2016年6月12日上午10时许，被告平度市政公司将拆卸的路边围挡装载在被告李迎刚的货车上准备拉走，原告根据被告市政公司安排在车上站在围挡的后面招扶围挡，结果车一发动因为惯性围挡向后倾倒，将原告砸伤。经青岛惠民法医司法鉴定所鉴定，原告构成十级伤残，事后双方协商赔偿事宜未果。一审法院认定事实：2016年4月开始，被告平度市政公司通过其工作人员王建兴雇佣原告李素芝在其工地上从事劳务。2016年6月12日上午，被告平度市政公司将拆卸的路边围挡装载在被告李迎刚的货车上准备运走，原告根据被告市政公司安排在车上站在围挡的后面招扶围挡，围挡向后倾倒，将原告砸伤。2017年5月10日，经青岛惠民法医司法鉴定所鉴定，原告骨盆多发骨折构成十级伤残，评定李素芝住院期间需要2人护理，出院后需1人护理，护理期需60--90天，原告花鉴定费2080元。原告李素芝先后在山东省文登整骨医院、平度市人民医院住院治疗23天、28天，其中在山东省文登整骨医院住院治疗期间，被告平度市政公司安排人员参与了护理。被告平度市政公司垫付了全部医疗费。一审法院认为，本案争议的焦点是，一、原告作为提供劳务一方与被告平度市政公司作为接受劳务一方的责任如何确定；二、被告李迎刚、被告王建兴应否承担责任。一、关于原告与被告平度市政公司的责任问题。本案中原告选择提供劳务者受害责任纠纷关系向被告平度市政公司主张权利，并不违反法律强制性规定。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“……提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。原告作为雇员是根据被告平度市政公司的指示或在其监督下进行劳务活动，原告到货车上招扶围挡，是按照被告平度市政公司的安排，为完成工作任务而进行的，被告平度市政公司对原告的劳务活动负有安全注意和劳动保护的职责义务，其没有尽到职责发生围挡倾倒致伤原告，被告平度市政公司应负全部责任。原告根据指示到被告平度市政公司安排的货车上招扶围挡，没有证据表明原告有不当操作等行为，原告对损害的发生没有过错，不应承担责任。二、被告李迎刚、被告王建兴应否承担责任的问题。本案中，被告李迎刚是被告平度市政公司找来驾驶自己货车拉货的人，没有充分证据证明其在事故中有过错，没有证据证明其存在侵权行为，其在本案中不承担责任。被告王建兴系被告平度市政公司的工作人员，虽然是其直接找的原告到工地上从事劳务，但他执行的是平度市政公司的工作任务。《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条规定“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任”。因此，王建兴在本案中不承担赔偿责任。关于原告的各项损失适用城镇还是农村标准的问题，原告现居住在农村，没有提供充分证据证明其是失地农民，亦没有证明其居住在城镇一年以上或以工资收入为主要来源，应按农村标准计算损失，被告平度市政公司的辩称意见一审法院予以采纳。原告残疾赔偿金应以上一年度农村居民人均可支配收入为标准计算19年。关于误工费，其虽然超过60岁，但仍然具有劳动能力，依靠自己的劳动获得收入，其主张误工损失，予以支持。参照公安部《GA/T1193-2014人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》的规定，原告骨盆不稳定骨折，法院酌定原告因伤误工150天，其误工费为12300元（82×150）。关于护理费，按照鉴定意见，酌定护理总天数为75天，住院期间需2人护理，其中在山东省文登整骨医院治疗期间，由于被告平度市政公司的人员在同时护理，仅有原告丈夫一人进行护理，因此在此期间的护理费应按1人计算，其护理费为8446元（28×2+47）×82。关于精神损失，原告伤情较重，治疗期限较长，对原告精神造成了一定的损害，酌定精神损害抚慰金为1000元。综上，被告平度市政公司作为雇主没有对提供劳务的原告尽到安全注意和劳动保护的义务，应负全部责任，应赔偿原告各项损失。判决：一、被告青岛平度市市政工程有限公司赔偿原告李素芝残疾赔偿金34141元、误工费12300元、护理费8446元、精神损害抚慰金1000元、鉴定费2080元，共计57967元。二、被告李迎刚、被告王建兴不承担责任。（判项不规范，是否应调整？）三、驳回原告李素芝其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2675元，由原告李素芝负担1338元，由被告青岛平度市市政工程有限公司负担1337元。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。上诉人对原审判决结果无异议，但对原审判决认定部分事实提出四点异议。一审判决查明的其它事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。围绕上诉人的上诉与被上诉人的答辩，本案二审争议的焦点是：上诉人对一审法院认定的部分事实提出的四点异议是否成立。本院对该四点异议审查认定如下：1、一审中，原审被告王建兴认可是其找到李素芝负责装车围挡，并安排了工地安全人员具体负责现场，而平度市政公司也认可王建兴是其公司职工，故王建兴和工地安全人员的行为均是代表了平度市政公司，因此，可以认定平度市政公司安排李素芝负责装车围挡，但一审法院没有对何人安排李素芝站到车上招扶围挡进行审理，就直接认定是平度市政公司安排李素芝在车上站在围挡的后面招扶围挡的事实不妥，上诉人的该异议成立，但该事实不影响李素芝系在为平度市政公司提供劳务的过程中受伤事实的认定。2、李迎刚也是王建兴找来负责拉货，一审法院是基于当前没有充分证据证明李迎刚在事故中有过错，没有证据证明李迎刚存在侵权行为，认为李迎刚在本案中不承担侵权责任。本案认为，本案审理的是平度市政公司对李素芝人身损害是否承担雇主责任，本案不需对李迎刚是否存在过错进行评价，上诉人的该异议成立。3、经查，一审法院并未对“王炳岩”书面证言和两次电话录音的证明效力进行评判，上诉人的该项异议不成立。4、李素芝对王建兴垫付医疗款项予以认可，本案中李素芝也未主张医疗费，因王建兴是公司职员，一审法院已认定了平度市政公司垫付了全部医疗费，上诉人的该项异议也不成立。上诉人对一审判决结果无异议，一审判决结果正确，应予维持。综上，平度市政公司上诉理由部分成立，予以采纳，一审判决认定事实部分有瑕疵，但适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项及《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定,判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1249元，由上诉人青岛平度市市政工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  鲁 宇审 判 员  杨海东审 判 员  于水清二〇一八年三月十五日法官助理  吕 菲书 记 员  王小梅书 记 员  李 勇