新疆维吾尔自治区高级人民法院民 事 判 决 书（2016）新民终99号上诉人（原审被告）：四川飞亚建筑有限公司。住所地：四川省遂宁市开发区。法定代表人：李远宁，该公司董事长。委托诉讼代理人：郑明川，四川路标律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：姜鸿，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。委托诉讼代理人：宁烁臻，新疆众望律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吕福强，系个体工商户，住新疆维吾尔自治区阿勒泰市。委托诉讼代理人：宁烁臻，新疆众望律师事务所律师。原审被告：崔广华，住四川省巴中市。上诉人四川飞亚建筑有限公司（以下简称飞亚公司）因与被上诉人姜鸿、吕福强、原审被告崔广华买卖合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院于2015年10月8日作出的（2015）乌中民二初字第64号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月2日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人飞亚公司的委托诉讼代理人郑明川、被上诉人姜鸿、吕福强的委托诉讼代理人宁烁臻、原审被告崔广华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。飞亚公司上诉请求：撤销原审判决第一、二、三项依法改判我公司不承担给付货款、违约金、保全费的责任，一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.吕福强、姜鸿作为原告的主体不适格。2013年6月1日的《钢材采购合同》中落款处没有姜鸿的签字，抬头处姜鸿的名字明显是后来添加的，姜鸿不应是本案适格主体。涉案合同甲方处有加盖姜鸿的私章，该私章可能系乌鲁木齐鸿光新商贸有限公司法定代表人的私章，本案合同主体应是乌鲁木齐鸿光新商贸有限公司。销售入库单显示吕福强系业务员身份。根据国家相应规定，涉案钢材必须取得生产许可证，个人不允许销售此种钢材，且吕福强不具备开具发票的能力。2.崔广华与姜鸿、吕福强之间的买卖行为不符合商业行为：合同没有明确时间、出库单记载付款时间不符合商业行为；付款方式与提供情况不符合合同约定及商业行为；现款现货与实际的商业行为不符；在崔广华与我公司严重违约的情况下，在2013年6月28日又签订了钢材买卖合同并实际履行，不符合商业行为；涉案合同及销售出库单本身虚假。3.崔广华行为不构成职务行为，崔广华与飞亚公司签订的《建设施工工程内部承包协议》确定了崔广华自负盈亏的内部承包关系，涉案合同中没有我公司的盖章，应当根据合同相对性原则，责任由崔广华个人承担。2013年6月28日的买卖合同中加盖了我公司的公章，也同时印证了买卖合同的相对性。4.遂宁市公安局于2011年11月11日给吕福强做的询问笔录中吕福强称其没有委托本案诉讼，提货单也不是本人签名等事实。我公司认为崔广华与姜鸿恶意串通损害我公司的利益。姜鸿、吕福强辩称，原审判决认定事实清楚适用法律正确，请求二审法院予以维持。崔广华辩称，涉案合同是我私人借款，系我向姜鸿借款，用钢材进行担保。2013年6月28日的钢材买卖合同才是真实的钢材买卖关系。姜鸿、吕福强向一审法院起诉请求：判令飞亚公司、崔广华给付货款5645400元，违约金703412元，由飞亚公司、崔广华承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2013年1月18日，飞亚公司与崔广华签订《四川飞亚建设有限公司建筑施工工程内部承包协议》，约定：为实施飞亚公司与阜康市康地置业有限公司签订的《建设工程施工合同》，经飞亚公司研究决定由崔广华担任御华府住宅小区工程项目经理，为该项目工程的全权负责人，对该项目承包全面负责管理。2013年6月1日，崔广华以”四川飞亚建筑有限公司（阜康御华项目部）”的名义与姜鸿、吕福强签订《钢材采购合同》，约定购买钢材一批，发货至工地，数量以提货函为准，单价为同期出厂价，金额为4552700元；结算方式为现款，支票或银行承兑汇票支付，汇票期限为期半年，若逾期未付款按出库单日期每吨每天加价5元。该合同尾部”甲方”处由吕福强签名，并加盖姜鸿的私章，”乙方”处由崔广华签名。2013年6月2日，姜鸿、吕福强出具《销售出库单》，记载：客户名称为”崔广华（阜康御华项目部）四川飞亚建设有限公司”；商品名称为螺纹HRB400E；Φ12规格240.5吨，每吨4400元；Φ14规格309.525吨，每吨4400元；Φ16规格230.4吨，每吨4190元；Φ20规格311.2吨，每吨4190元；金额合计4689414元。该出库单另注明：”经双方商定达成如下协议：1.协商定价。2.提货时核准数量，出库自负。3.经供需双方协商，于合同执行完前将货款全额付清。违约责任：1.需方支票透支，从交款之日起除按透支总额15%支付违约金，经供方承付利息外，每天每吨加价5元/吨；2.恶意透支按刑法追究刑事责任。”崔广华在该出库单”客户”处签名。2014年3月27日，崔广华向吕福强付款1689414元。一审法院认为，根据飞亚公司与崔广华于2013年1月18日所签《四川飞亚建设有限公司建筑施工工程内部承包协议》约定，崔广华系飞亚公司承建阜康市康地置业有限公司御华府住宅小区工程的项目经理，为该项目的全权负责人，对该项目承包全面负责管理，藉此可以认定崔广华有权代表飞亚公司对外采购上述项目施工所需钢材，崔广华以”四川飞亚建设有限公司（阜康御华项目部）”的名义与姜鸿、吕福强签订《钢材采购合同》系代表飞亚公司履行职务行为，该合同约定内容为买卖双方真实意思表示，且未违反法律和行政法规，应认定合法有效，飞亚公司作为合同当事人受其约束并应按约履行支付该合同项下货款的义务，崔广华作为飞亚公司涉案工程的项目经理，不承担本案的民事责任。飞亚公司有关其与姜鸿、吕福强之间不存在涉案买卖合同关系的答辩理由，与本案已查证事实相悖，不予采信。崔广华主张本案所涉《钢材采购合同》性质实为借款合同，但并未提供相关证据予以证实，对其该项抗辩理由亦不予支持。飞亚公司、崔广华虽对姜鸿、吕福强所出示《销售出库单》中”崔广华”签名的真实性持有异议，且否认崔广华代表飞亚公司签收姜鸿、吕福强供应钢材的事实，但鉴于飞亚公司放弃要求对《销售出库单》中”崔广华”签名的真伪进行鉴定的申请，而崔广华未在法庭规定的期限内就该出库单中其本人签名的真伪提交笔迹鉴定申请，应当视为放弃申请司法鉴定的诉讼权利，根据《销售出库单》记载内容认定姜鸿、吕福强已向飞亚公司履行涉案合同项下的供货义务，供货价值为4689414元，扣除崔广华已付货款1689414元，尚欠货款300万元应由飞亚公司支付。涉案《钢材采购合同》约定，飞亚公司应以现款（支票或银行承兑汇票）方式支付货款，如逾期付款按出库单日期每吨每天加价5元，属于合同当事人之间关于逾期付款违约责任的约定，应当认定为违约金条款，姜鸿、吕福强所主张货款5645400元中的2645400元（5645400元-300万元）属逾期付款违约金性质。姜鸿、吕福强另根据涉案《销售出库单》之约定，按其供货价值4689414元的15%主张逾期付款违约金703412元，上述两项合计3348812元。飞亚公司认为不存在加价款和违约金，崔广华则认为姜鸿、吕福强所主张违约金过高。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款、第二款规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当的减少。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款规定：当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失。本案中，姜鸿、吕福强并未举证证明由于飞亚公司迟延履行付款义务所遭受的实际损失与其主张的违约金相当，如以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为依据计算资金占用利息，并藉此衡量并确定姜鸿、吕福强因飞亚公司的违约行为所遭受的实际损失，姜鸿、吕福强所主张违约金确已”过分高于造成的损失”，崔广华有关姜鸿、吕福强所主张违约金过高的抗辩理由成立，予以支持。根据中国人民银行同期同类人民币一至三年期贷款基准年利率6.15%并上浮30%计算并确定飞亚公司欠付货款自2013年6月3日至2015年2月10日（姜鸿、吕福强起诉之日）期间应承担违约金为515350.24元【4689414元×（6015%÷365天）×297天（2013年6月2日至2014年3月26日）×1.3＝305070.79元；300万元×（6015%÷365天）×320天（2014年3月27日至2015年2月10日）×1.3＝210279.45元】。此外，姜鸿、吕福强已预交诉前财产保全申请费5000元，应由飞亚公司负担。综上，遂依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款之规定，判决：一、飞亚公司给付姜鸿、吕福强货款300万元；二、飞亚公司偿付姜鸿、吕福强违约金515350.24元【4689414元×（6015%÷365天）×297天（2013年6月2日至2014年3月26日）×1.3＝305070.79元；300万元×（6015%÷365天）×320天（2014年3月27日至2015年2月10日）×1.3＝210279.45元】；三、姜鸿、吕福强已预交保全申请费5000元，由飞亚公司负担；四、驳回姜鸿、吕福强对崔广华的诉讼请求。案件受理费56276.68元，由飞亚公司负担30952.17元，由姜鸿、吕福强负担25324.51元。本院二审期间，飞亚公司提供一份由遂宁市公安局经济技术开发区分局于2015年11月11日向吕福强调查作出的《询问笔录》，为了证明涉案合同签订、履行的情况以及吕福强否认参与本案诉讼行为。本院组织当事人进行了质证，崔广华对该证据真实性、有效性、关联性均认可。姜鸿、吕福强对该证据的真实性认可，但关联性、有效性不认可。本院对该证据的真实性予以认可，但由于吕福强到本院接受调查认可其委托诉讼的相应事实，本院对该证据不予采纳。本院另查明，一、吕福强、姜鸿于2016年6月20日到本院接受调查，认可其委托宁硕臻律师作为本案特别授权代理人全权处理本案的诉讼事项。二、2013年6月1日的《钢材采购合同》抬头甲方处为”吕福强、姜鸿”（”姜鸿”为手写），乙方为”崔广华（阜康御华项目部）四川飞亚建设有限公司”，落款处甲方为”吕福强、姜鸿”（姜鸿为印章），乙方为”崔广华（阜康御华项目部）四川飞亚建设有限公司”。2013年6月2日的《销售出库单》载明客户名称为”崔广华（阜康御华项目部）四川飞亚建设有限公司”。三、二审庭审中，法庭询问崔广华：2013年6月2日的《销售出库单》中签名是否本人签字及手印是否本人加盖，崔广华回答：”记不清了”。本院查明的其他事实与原审查明事实一致。本院认为，2013年6月1日的《钢材采购合同》甲方处为吕福强、姜鸿两方，虽然”姜鸿”为手写，但飞亚公司并未提供证据证明该手写为事后添加，合同落款处亦有吕福强的签名及姜鸿的印章，吕福强、姜鸿均认可涉案合同出卖方为其两方，且没有相应的法律、法规禁止个人销售涉案合同项下的钢材，现飞亚公司上诉主张姜鸿不是涉案合同的当事人、涉案合同出卖方应为乌鲁木齐鸿光新商贸有限公司、个人不允许销售涉案合同项下钢材的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。根据《四川飞亚建设有限公司建筑施工工程内部承包协议》的内容”经公司研究决定组建该工程：御华府住宅小区，由崔广华担任项目经理，为该项目工程的全权负责人，对该项目承包全面负责管理”可以认定飞亚公司对崔广华关于阜康市康地置业有限公司御华府住宅小区工程有相应的授权，且涉案合同系崔广华代表”四川飞亚建设有限公司（阜康御华项目部）”签订，2013年6月2日的销售出库单亦载明客户名称为”崔广华（阜康御华项目部）四川飞亚建设有限公司”，均非崔广华个人，飞亚公司上诉认为崔广华的行为不属于职务行为的上诉理由，本院不予采纳。涉案合同系崔广华代表飞亚公司与姜鸿、吕福强签订，飞亚公司上诉认为崔广华与姜鸿恶意串通损害其公司利益的上诉理由没有相应证据予以支持，原审法院认定合同当事人系吕福强、姜鸿与飞亚公司，崔广华不承担本案的民事责任并无不当，本院予以维持。崔广华在二审期间对2013年6月2日的《销售出库单》中的签字及手印真实性均未否认，在原审期间经法院释明也未在法庭规定的期限内针对该签名、手印提出鉴定申请，原审法院采纳该证据认定合同签订后崔广华代表飞亚公司向姜鸿、吕福强提走了价值4689414元钢材的事实并无不当，飞亚公司上诉认为双方之间不存在真实的钢材交易，崔广华主张其与姜鸿、吕福强之间系借款合同关系均应提供证据予以证实，现没有合法有效的证据可以证实上述事实成立，原审法院认定姜鸿、吕福强与飞亚公司之间买卖钢材关系成立、姜鸿、吕福强已经履行供货义务的事实，以及判决飞亚公司应支付剩余的钢材款、违约金及保全申请费并无不当，本院予以维持。综上，飞亚公司的上诉不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。第二审案件受理费34962.80元（飞亚公司已预交），由飞亚公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王 瑾代理审判员  李渭红代理审判员  刘雅文二〇一六年九月五日书 记 员  韩雅婷