重庆市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2017）渝03民终1570号上诉人（原审原告）：张建新，男，1973年3月26日出生，汉族，居民，住重庆市涪陵区。委托诉讼代理人：魏晓伟，重庆君融律师事务所律师。上诉人（原审被告）：李晓梅，女，1975年12月4日出生，汉族，系原重庆市涪陵区晓刚装卸有限公司股东、执行董事，住重庆市涪陵区。上诉人（原审被告）：王学刚，男，1974年12月12日出生，汉族，系原重庆市涪陵区晓刚装卸有限公司股东、监事，户籍所在地四川省自贡市大安区。上诉人李晓梅、王学刚共同的委托诉讼代理人：李虎城，男，1970年12月1日出生，汉族，系原重庆市涪陵区晓刚装卸有限公司副总经理，住重庆市涪陵区被上诉人（原审被告）：重庆天星装卸有限公司，住所地：重庆市涪陵区兴华西路青龙三组（桥南云梦都），统一社会信用代码500102000015921。法定代表人：李小松，该公司执行董事。被上诉人（原审被告）：中化重庆涪陵化工有限公司，住所地重庆市涪陵区黎明路2号，统一社会信用代码915001027116560656。法定代表人：李仰景，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘绪寅，男，1986年4月1日出生，汉族，该公司职员，住重庆市涪陵区。委托诉讼代理人：王一，男，1988年11月11日出生，汉族，该公司职员，住重庆市巴南区。被上诉人（原审被告）：重庆市涪陵区合洪装卸有限公司，住所地：重庆市涪陵区李渡街道龙桥社区居民委员会办公楼105室，统一社会信用代码91500102MA5U6FEX6R。法定代表人：张人文，该公司董事长。委托诉讼代理人：邱海平，男，1964年11月28日出生，汉族，该公司职工，住重庆市涪陵区。原审被告：重庆市涪陵区克模劳务输出队，住所地：重庆市涪陵区李渡街道办事处石龙社区石龙村*组，注册号5001023062339-1。经营者：李克模，男，1945年5月25日出生，汉族，重庆市涪陵区克模劳务输出队经营者，住重庆市涪陵区。原审被告：李克模，男，1945年5月25日出生，汉族，原重庆市涪陵区天模装卸有限公司股东、执行董事，住重庆市涪陵区。原审被告：李小松，男，1970年12月24日出生，汉族，原重庆市涪陵区天模装卸有限公司股东、监事，住重庆市涪陵区。上诉人张建新因与上诉人李晓梅、王学刚，被上诉人重庆天星装卸有限公司（以下简称天星装卸公司）、中化重庆涪陵化工有限公司（以下简称中化涪陵公司）、重庆市涪陵区合洪装卸有限公司（以下简称合洪装卸公司），原审被告重庆市涪陵区克模劳务输出队（以下简称克模劳务队）、李克模、李小松劳动合同纠纷一案，不服重庆市涪陵区人民法院(2016)渝0102民初7739号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月24日立案后，依法组成合议庭了审理了本案。现已审理终结。张建新上诉请求：撤销原判，发回重审或改判支持我加班费的诉讼请求。事实和理由：我于2004年5月入厂至今，在被上诉人承包的中化涪陵公司原料车间从事矿石装卸皮带运输作业，工作期间没有节假日和休息日，从未支付过节假日加班费和延时加班费。我们上班采用签到方式，公司也是根据考勤记录发放我们的工资。一审诉讼中，被上诉人不认可我们提供的证明加班事实的证据，却又拒不提供公司的考勤记录。对此，被上诉人应当承担举证责任。李晓梅、王学刚上诉并辩称：1、重庆市涪陵区晓刚装卸有限公司（以下简称晓刚装卸公司）虽每年都与张建新签订了劳动合同，但实际并未按劳动合同的相关约定执行。劳动合同约定张建新每班工作8小时，可实际其每班工作不足4小时，因其系农民工，一半时间做农活，一半时间来公司上班，且每年的5月和9月农忙时节不到公司上班，节假日特别是春节也不上班，其工作性质为非全日制用工和季节性用工，我们不应支付张建新经济补偿金。一审对此认定事实不清，适用法律错误。2、我们设立的原晓刚装卸公司是一个劳务派遣公司，实际是中化涪陵公司的下属企业，倘若要支付张建新经济补偿金也应由中化涪陵公司承担责任。3、一审庭审后我们提交了张建新系季节工的证明材料，但一审法院未对我们提交的该证据进行开庭质证便作出了判决，违反了法定程序，影响了案件的正确判决。请求撤销原判，发回重审或依法改判。张建新针对李晓梅、王学刚的上诉辩称：我与晓刚装卸公司有劳动合同关系，为8小时工作制，不是季节性用工。我与晓刚装卸公司签订了劳动合同，就应该由该公司支付我经济补偿金。中化涪陵公司辩称：我公司与晓刚装卸公司之间并非母子公司关系，为劳务承包合同关系，晓刚装卸公司应自行承担用工责任。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持。合洪装卸公司辩称：我公司与张建新没有劳动关系，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持。天星装卸公司未作答辩克模劳务队、李克模、李小松均未作陈述。张建新向一审法院起诉请求：1、确认我与晓刚装卸公司在2004年5月至2015年5月期间存在劳动关系；2、由李晓梅、王学刚支付我双倍工资24200元；3、李晓梅、王学刚为我补缴2004年5月至2016年7月期间的社会保险费；4、李晓梅、王学刚支付我经济补偿金27500元；5、李晓梅、王学刚支付我加班费34476元；6、李晓梅、王学刚为张建新办理矿石粉尘类职业病体检。一审法院认定事实：2007年1月1日至2009年12月31日，中化涪陵公司将磷矿场推料、配料、破碎、圆锥破、输矿皮带以及煤炭装卸等岗位的生产操作、现场卫生及设备运行管理等劳务承包给克模劳务队。2010年1月1日至12月31日，中化涪陵公司将磷矿场推料、配料、破碎、圆锥破、输矿皮带以及煤炭装卸等岗位的生产操作、现场卫生及设备运行管理等劳务承包给天星装卸公司。2011年1月1日至2016年6月30日，中化涪陵公司将上述劳务承包给晓刚装卸公司。2016年7月1日，中化涪陵公司又将上述劳务承包给合洪装卸公司，合同期限为2016年7月1日至2017年6月30日。2008年1月1日，张建新与重庆市涪陵区天模装卸有限公司（以下简称天模装卸公司）签订《劳务派遣协议书》，约定张建新在中化涪陵公司南岸浦原料厂从事矿石装卸皮带运输工作，合同期限为2008年1月1日至2008年12月31日。合同到期后，张建新继续在原岗位工作。2010年3月，张建新开始在天星装卸公司工作，由天星装卸公司发放工资。2011年1月，晓刚装卸公司承接天星装卸公司承包中化涪陵公司劳务后，张建新仍继续在原工作地点、工作岗位工作，工资实行按月签字领取现金。双方每年签订一次书面劳动合同。2015年5月1日，张建新与晓刚装卸公司签订了2015年5月1日至2015年12月31日的劳动合同；2016年2月20日，张建新与晓刚装卸公司签订了期限为2016年1月1日至2016年12月31日的劳动合同。2016年3月，因张建新要求晓刚装卸公司办理社会保险等事宜，双方发生矛盾。2016年4月7日，张建新等人到涪陵区人力资源和社会保障局投诉晓刚装卸公司存在未交付劳动合同文本、未办理社会保险等违法行为。2016年6月30日，在中化涪陵公司与合洪装卸公司签订承包劳务合同后，张建新仍在原工作地点、工作岗位上班，工资由原晓刚装卸公司的员工李晓君、李虎城发放。2016年7月，晓刚装卸公司为张建新办理了社会保险登记，但并未缴纳社会保险费用。同月22日，张建新申请劳动仲裁，重庆市涪陵区劳动人事争议仲裁委员会于2016年7月25日以张建新未提供工商登记信息等为由决定不予受理。2016年8月15日，张建新向晓刚装卸公司发出了《解除劳动合同通知书》，以晓刚装卸公司未依法为其建立社会保险等为由，向晓刚装卸公司提出解除劳动合同。晓刚装卸公司收到该通知后，张建新继续工作至2016年8月25日。次日，张建新诉至一审法院。立案当日，晓刚装卸公司停止经营，并于2016年9月20日办理了注销登记。经一审法院释明后，张建新申请将晓刚装卸公司的股东李晓梅、王学刚变更为被告参加诉讼。为查明案件事实，经张建新申请，一审法院又追加了中化涪陵公司为被告参加诉讼。又因张建新主张自己从2005年3月就已经在磷矿场从事劳动，并提交了中化涪陵公司务工单位、人员登记表，张建新与天模装卸公司签订的劳务派遣协议。为查明案件事实，经张建新申请，一审法院又追加了中化涪陵公司、克模劳务队、天星装卸公司以及天模装卸公司（已注销）的股东李克模、李小松为被告参加诉讼。一审诉讼中，李晓梅、王学刚撤回要求追加合洪装卸公司为被告的申请，并自认在2016年7月1日至2016年8月25日期间，张建新与晓刚装卸公司存在劳动关系，张建新对此自认无异议，且明确表示其在本案中要求的是晓刚装卸公司承担责任。另查明，李晓梅、王学刚提交的工资表中，张建新20**年3月至2011年11月、2012年2月的工资发放单位载明为天星装卸公司，2011年12月至2012年1月以及2012年4月以后的工资发放单位载明为晓刚装卸公司；张建新解除劳动合同前2015年9月至2016年8月的月平均工资为2970.83元/月。还查明，克模劳务队系个体工商户，于2002年9月10日成立，业主李克模。天模装卸公司于2007年9月26日成立，于2009年4月15日被注销，法定代表人李克模，股东：李克模、王学刚、李小松。天星装卸公司于2009年2月11日成立，法定代表人李小松，股东：李小松、李克模、王学刚、李晓君。晓刚装卸公司于2010年5月10日成立，法定代表人李晓梅，股东：李晓梅、王学刚。李克模与李小松、李晓梅、李晓君系父子女关系，李晓梅与王学刚系夫妻关系，李晓君与李虎城系夫妻关系。一审法院认为，本案双方当事人争议的主要焦点是：1、张建新与晓刚装卸公司在2004年5月至2015年5月期间是否存在劳动关系；2、王学刚、李晓梅是否应当支付张建新解除劳动合同经济补偿金；3、王学刚、李晓梅是否应当支付张建新未签订劳动合同双倍工资；4、王学刚、李晓梅是否应当支付张建新加班费；5、本案是否超过仲裁时效。关于焦点一。根据张建新提交的证据，张建新从2008年1月1日起在天模装卸公司从事矿石装卸皮带运输工作，后该劳务工作虽变更了承包单位，但张建新从入职时起均在同一工作地点、工作岗位工作。2011年以前，晓刚装卸公司并未承包中化涪陵公司上述劳务，不能认定张建新与晓刚装卸公司在2011年1月1日前存在劳动关系。工资表载明，张建新20**年1月至11月、2012年2月份工资是在天星装卸公司领取，但天星装卸公司从2011年1月1日起就已经没有承包该项劳务，劳务费是由中化涪陵公司支付给晓刚装卸公司，且天星装卸公司与晓刚装卸公司属股东混同的家族企业，可以认定张建新工资虽名义上由天星装卸公司发放，但用人单位为晓刚装卸公司的事实。因此，应认定从2011年1月1日起，张建新与晓刚装卸公司建立了劳动关系。2016年6月30日后，晓刚装卸公司未再承包中化涪陵公司的相关劳务，但张建新工资仍然由原晓刚装卸公司的管理人员发放，张建新与合洪装卸公司并无建立劳动关系的合意，且张建新与被上诉人王学刚、李晓梅均对2016年7月1日至8月25日期间张建新与晓刚装卸公司存在劳动关系的事实无异议，故而张建新与晓刚装卸公司在2016年7月1日至8月25日期间仍然存在劳动关系。2016年8月26日，张建新在向晓刚装卸公司发出通知后离职，双方的劳动关系自张建新离职之日解除。关于焦点二。张建新于2016年8月15日以晓刚装卸公司未依法办理社会保险等为由提出解除劳动合同，并于2016年8月26日离职，晓刚装卸公司虽然在2016年7月为张建新办理了社会保险登记，但并未为张建新缴纳社会保险费用。双方劳动合同解除的情形符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项的规定，晓刚装卸公司应当支付张建新经济补偿金。虽李晓梅、王学刚辩称经济补偿金已经在每月的工资和年终补贴中发放给了张建新，但没有提交证据证明，故该辩解理由，不予采纳。张建新在2008年1月至2016年8月25日期间均在同一工作地点、工作岗位工作，并以晓刚装卸公司违法为由提出解除劳动合同，天模装卸公司股东李克模、王学刚、李小松和天星装卸公司、晓刚装卸公司股东李晓梅、王学刚均未提交充分证据证明从2008年1月至2016年8月25日期间，张建新的工作时间有间断，工作地点、工作岗位有变化，按照《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定，其经济补偿金的年限应当从2008年1月起连续计算为九年零八个月。诉讼中，李晓梅、王学刚未完整提交张建新解除劳动合同前12个月的工资表，故根据其提交的该时间段的工资表确认张建新解除劳动合同前月平均工资为2970.83元/月，故张建新的经济补偿金为29708.30元（2970.83元/月×10个月）。李晓梅、王学刚作为晓刚装卸公司股东，对公司清算存有法定的义务，二人在张建新已经申请劳动仲裁的情况下，仍然注销晓刚装卸公司，且未进行清算，损害了张建新的合法权益，应当承担支付张建新经济补偿金的民事责任。关于焦点三。一审法院已确认张建新与晓刚装卸公司于2011年1月1日建立劳动关系，张建新于2017年7月22日申请仲裁，要求支付未签订劳动合同双倍工资，已经超过一年的仲裁时效。且在庭审中，双方均陈述张建新在晓刚装卸公司工作期间，晓刚装卸公司每年均与张建新签订了书面劳动合同。故张建新主张未签订书面劳动合同双倍工资的诉讼请求，不予支持。关于焦点四。按照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。张建新未能充分举证证明晓刚装卸公司安排其加班的事实，应当承担举证不能的不利后果，对其主张加班费的诉讼请求，不予支持。关于焦点五。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。本案中，张建新在2016年8月25日与晓刚装卸公司解除劳动合同前，已于2016年7月22日申请劳动仲裁，除张建新主张的双倍工资诉讼请求已超过一年的仲裁时效外，张建新的其他诉讼请求，没有超过一年的仲裁时效。关于张建新要求李晓梅、王学刚为其补缴社会保险费的问题。社会保险费的征缴属于行政强制征收范畴，不属于人民法院民事案件受案范围，张建新可请求社会保险行政部门处理。关于张建新要求办理矿石粉尘类职业病体检的问题。按照《中华人民共和国职业病防治法》的相关规定，用人单位未对劳动者进行离职前的健康检查，应由卫生行政部门处理。故张建新的该项请求，不属于人民法院民事案件受案范围。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条、第九十七条第三款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《最高人民法院关于适用若干问题解释（二）》第十九条规定，判决：一、张建新与晓刚装卸公司在2011年1月1日至2015年5月期间存在劳动关系。二、李晓梅、王学刚在判决生效之日起十日内支付张建新解除劳动合同经济补偿金29708.30元。三、驳回张建新的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由李晓梅、王学刚负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。张建新在二审中向本院举示了李晓梅、王学刚起诉庹小华的起诉状（复印件），拟证明其用工性质不是季节工。经李晓梅、王学刚质证，对该证据的真实性、合法性无异议，但不认可关联性。该证据虽是复印件，李晓梅、王学刚对真实性、合法性无异议，本院对该证据的真实性、合法性予以采信。李晓梅、王学刚在二审中向本院举示了王健军的书面证言、王兴国的书面证言（王兴国未签名）。拟证明晓刚装卸公司的用工性质为季节性用工。经张建新质证，对书面证言的真实性不认可。证人王健军、王兴国未到庭作证，本院对其书面证言的真实性不予采信。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，关于张建新的用工性质。李晓梅、王学刚主张张建新每天工作时间不超过4小时，属非全日制用工或季节性用工。但从审理查明的事实看，李晓梅、王学刚与张建新每年均签订了劳动合同，约定的工作时间为每天8小时，并非劳动合同法第六十八条“非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式”的情形，同时，其也未按劳动合同法第七十二条“非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日”的规定支付报酬，而是按月支付报酬，可以认为双方的用工属于标准工时制，而非季节性用工或者非全日制用工。需要指出的是，在劳动合同期间，即使职工工作时间未达标准工作时间，甚或企业存在间歇停工，也不影响用工性质，故，李晓梅、王学刚的主张不符合法律规定，本院不予采纳，一审判决其支付张建新经济补偿金于法有据，本院予以维持。关于张建新主张的加班工资。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案，张建新主张支付加班工资，但其却未就加班事实举示证据，故，其主张不应得到支持。关于经济补偿金的支付主体。从审理查明的事实看，晓刚装卸公司与中化涪陵公司系各自独立的公司，均具有独立法人资格。张建新系晓刚装卸公司的职工，其与中化涪陵公司没有劳动关系，其解除劳动合同之后的法律责任不应由中化涪陵公司承担。李晓梅、王学刚上诉主张解除与张建新劳动合同的经济补偿金应由中化涪陵公司承担，没有事实和法律根据，本院不予支持。关于一审程序。经查阅一审庭审笔录，一审法院在2017年5月31日的开庭审理中，并未要求李晓梅、王学刚继续举示证明张建新属季节工的证据。因此，李晓梅、王学刚上诉认为一审程序违法的理由不能成立，本院不予采纳。综上，张建新与李晓梅、王学刚的上诉请求均不成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由张建新负担5元，由李晓梅、王学刚共同负担5元。本判决为终审判决。审判长 李 川审判员 简元华审判员 吴 聪二〇一七年十一月二十日书记员 赵彦傑