辽宁省大连市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）大刑二终字第870号
抗诉机关（原公诉机关）大连市中山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）位某某，系大连市某某浴池店主。2011年5月20日因本案被大连市公安局中山分局刑事拘留，同年6月23日被该局取保候审，同年11月7日经大连市中山区人民检察院决定取保候审，2012年3月1日被大连市中山区人民法院取保候审。在取保候审期间，被告人位某某脱离监管，2013年1月15日经大连市中山区人民法院批准逮捕，2015年10月11日由大连市公安局中山分局执行逮捕，现羁押于大连市看守所。
辽宁省大连市中山区人民法院审理辽宁省大连市中山区人民检察院指控原审被告人王某、郭某某、杨某某、王某某、罗某某、吴某某、唐某某、刘某、肖某某、陈某某、闫某、姜某某、唐某某、冯某某、汪某某、刘某某、刘某、吴某某、位某某、胡某某犯开设赌场罪一案，分别于2013年4月26日和2015年11月4日作出（2013）中审刑初字第1号刑事判决。宣判后，辽宁省大连市中山区人民检察院不服2015年11月4日作出的（2013）中审刑初字第1号刑事判决，提出抗诉。原审被告人位某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。辽宁省大连市人民检察院指派检察员王婷婷出庭履行职务，上诉人位某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，从2008年3月至2011年5月间，被告人王某从外地购置多台国家明令禁止的F1和激情心跳两种型号的赌博机，先后雇佣被告人郭某某、杨某某、吴某某、罗某某、刘某、唐某某、王某某、曹某（行政处罚），在大连市区内向杂货店、大众浴池、小饭店等场所的经营者上门推销共同经营赌博机。二种赌博机均使用一元硬币进行投注，以猜大猜小的方式吸引他人进行赌博。由王某购置赌博机、决定利润分配方案和制定管理制度，由被告人郭某某、杨某某、吴某某、罗某某、刘某、唐某某、王某某、曹某（行政处罚）负责发展共同经营赌博机的店主。为管理方便，王某规定其他被告人必须设立账本，记录每台赌博机的获利额。2010年9月，王某指使郭某某协助管理该团伙账目，主要负责与其他被告人进行对账、收取营利款和发放分成等工作。
为发展合作经营赌博机的店面，被告人郭某某、杨某某、吴某某、罗某某、刘某、唐某某、王某某向店主承诺，双方的利润分配比例为1：1，出事由该团伙负责解决，各店主明知上述被告人经营的是赌博机，仍同意共同经营。赌博机钱箱的钥匙由郭某某、杨某某、吴某某、罗某某、刘某、唐某某、王某某掌管，犯罪所得由店主和发展自已的被告人共同清点，清点后双方按1：1直接分配犯罪所得，发展店主的各被告人所得利润再和被告人王某按1：1比例分配。
2011年4月，被告人郭某某在沙河口区锦虹街2号发展张某（治安处罚）在其某浴池共同经营一台赌博机，张某明知是赌博机仍同意共同经营，从2011年4月26日至5月13日，该台赌博机共获利人民币3428元，王某、郭某某分别分得人民币857元，张某分得人民币1714元。
2011年5月，被告人郭某某在沙河口区华北路八号发展韩某（治安处罚）为该团伙在其店面共同经营一台赌博机（尚未获利）。
2010年8月，被告人杨某某在甘井子区千山路106号发展被告人姜某某为该团伙在其羊汤馆内共同经营两台赌博机，姜某某明知是赌博机仍同意共同经营，从2011年3月11日至5月17日共获利人民币22823元，杨某某、王某分别分得人民币5705.75元，姜某某分得人民币11411.5元。
2011年2月，被告人杨某某在甘井子区兴达街69号发展被告人肖某某为该团伙在其拉面馆共同经营两台赌博机，肖某某明知是赌博机仍同意共同经营，从2011年2月18日至5月17日共获利人民币35360元，杨某某、王某分别分得人民币8840元，肖某某分得人民币17680元。
2010年9月，被告人王某某在西岗区滨海街1号发展被告人吴某某为该团伙在其大连振海船舶物资经销处共同经营一台赌博机，吴某某明知是赌博机仍同意共同经营，从2010年9月9日至2011年5月11日共获利人民币13387元，王某某、王某分别分得人民币3346.75元，吴某某分得人民币6693.5元。
2011年2月，被告人王某某在甘井子区千山路106号发展陈某某为该团伙在其快餐店共同经营一台赌博机，陈某某明知是赌博机仍同意共同经营，从2011年2月18日至5月16日共获利人民币34168元，王某某、王某分别分得人民币8542元，陈某某分得人民币17084元。
2010年9、10月间，被告人罗某某在沙河口区星海二街7-9-1-1发展被告人冯某某为该团伙在其星海小吃部共同经营一台赌博机，冯某某明知是赌博机仍同意共同经营，从2011年1月2日至5月2日共获利人民币16041元，罗某某、王某分别分得人民币4010.25元，冯某某分得人民币8020.5元。
2010年9月间，被告人罗某某在沙河口区西山街22号发展被告人刘某为该团伙在其翠祥小吃部共同经营一台赌博机，刘某明知是赌博机仍同意共同经营，从2011年3月27日至5月27日共获利人民币14685元，罗某某、王某分别分得人民币3671.25元，刘某分得人民币7342.5元。
2011年3月间，被告人罗某某在沙河口区海州街2号发展胡某某为该团伙在其理发店共同经营一台赌博机，胡某某明知是赌博机仍同意共同经营，从2011年4月5日至5月17日共获利人民币11924元，罗某某、王某分别分得人民币2981元，胡某某分得人民币5962元。
2010年11月，被告人吴某某化在中山区山屏街发展杨某（治安处罚）为该团伙在其数码采购店共同经营一台赌博机，杨某明知是赌博机仍同意共同经营，从2010年11月5日至2011年5月17日共获利人民币5993元，吴某某、王某分别分得人民币1498.25元，杨某分得人民币2996.5元。
2010年12月，被告人吴某某在甘井子区千山路发展被告人位某某为该团伙在其经营的萍和浴池共同经营一台赌博机，位某某明知是赌博机仍同意共同经营，从2010年12月5日至2011年5月15日共获利人民币11957元，吴某某、王某分别分得人民币2989.25元，位某某分得人民币5978.5元。
2011年3月，被告人吴某某在西岗区连平街22-1-1发展被告人刘某某为该团伙在其数码摄影社共同经营一台赌博机，刘某某明知是赌博机仍同意共同经营，从2011年3月31日至5月16日共获利人民币14904元，吴某某、王某分别分得人民币3726元，刘某某分得人民币7452元。
2011年3月，被告人吴某某在中山区景山街发展高某（治安处罚）为该团伙在其经营的话吧共同经营一台赌博机，高某明知是赌博机仍同意共同经营，从2011年3月11日至5月16日共获利人民币4249元，吴某某、王某分别分得人民币1062.25元，高某分得人民币2124.5元。
2011年3月，被告人吴某某在甘井子区泡崖小区发展王某乙（治安处罚）为该团伙在其云南米线店内共同经营一台赌博机，王某乙明知是赌博机仍同意共同经营，从2011年3月23日至5月16日共获利人民币3104元，吴某某、王某分别分得人民币776元，王某乙分得人民币1552元。
2010年12月，被告人唐某某在甘井子区千山路9号发展段某（治安处罚）为该团伙在其理发店共同经营一台赌博机，段某明知是赌博机仍同意共同经营，从2010年12月12日至2011年5月13日共获利人民币8190元，唐某某、王某分别分得人民币2047.5元，段某分得人民币4095元。
2011年3月，被告人唐某某在甘井子区前程街33号发展被告人汪某某为该团伙在其超市共同经营一台赌博机，汪某某明知是赌博机仍同意共同经营，从2011年3月1日至5月1日共获利人民币12277元，唐某某、王某分别分得人民币3069.25元，汪某某分得人民币6138.5元。
2011年3月，被告人唐某某在西岗区金海西园12号发展唐某某为该团伙在其海鲜馆共同经营一台赌博机，唐某某明知是赌博机仍同意共同经营，从2011年3月3日至5月15日共获利人民币18048元，唐某某、王某分别分得人民币4512元，唐某某分得人民币9024元。
2010年8月，被告人刘某在沙河口区南口街12号发展闫某为该团伙在其兴达超市共同经营一台赌博机，闫某明知是赌博机仍同意共同经营，从2010年8月28日至2011年5月14日共获利人民币23366元，刘某、王某分别分得人民币5841.5元，闫某分得人民币11683元。
2011年3月，被告人刘某在甘井子区告林街19号发展王某甲（治安处罚）为该团伙在其超市共同经营一台赌博机，王某甲明知是赌博机仍同意共同经营，从2011年3月28日至5月13日共获利人民币6746元，刘某、王某分别分得人民币1686.5元，王某甲分得人民币3373元。
2011年4月，被告人刘某在甘井子区华北路688号泉水小区发展孙某（治安处罚）为该团伙在其食杂店共同经营一台赌博机，孙某明知是赌博机仍同意共同经营，从2011年4月15日至2011年5月15日共获利人民币8052元，刘某、王某分别分得人民币2013元，孙某分得人民币4026元。
被告人杨某某、吴某某、罗某某、刘某、唐某某、王某某各自被抓获到案后，分别协助侦查人员将被告人王某、郭某某、肖某某、陈某某、闫某、姜某某、唐某某、冯某某、汪某某、刘某某、刘某、吴某某、位某某、胡某某抓获。
原判认定上述事实的证据有，公诉机关提供的证人段某、孙某、王某甲、杨某、高某、王某乙、韩某、伊某、沙某、曹某证言、辨认笔录、行政处罚决定书；案件来源、抓捕经过；被告人的常住人口详细信息表及前科证明；赌博机照片及扣押、追缴物品清单；扣缴的苹果游戏机（F1、激情心跳）都是国家明令禁止设置和使用的具有押分退分、退币、退钢珠等赌博功能的电子游戏机的认定说明；公安机关出具的情况说明及开设赌博场各被告人关系的示意图；被告人王某、郭某某、杨某某、王某某、罗某某、吴某某、唐某某、刘某、肖某某、陈某某、闫某、姜某某、唐某某、冯某某、汪某某、刘某某、刘某、吴某某、位某某、胡某某供述及辩认笔录等附案佐证。
原审法院认为，被告人王某、郭某某、杨某某、王某某、罗某某、吴某某、唐某某、刘某、肖某某、陈某某、闫某、姜某某、唐某某、冯某某、汪某某、刘某某、刘某、吴某某、位某某、胡某某妨害社会管理秩序，共同故意开设赌场，均已构成开设赌场罪。
被告人王某、郭某某、杨某某、王某某、罗某某、吴某某、唐某某、刘某、肖某某、陈某某、闫某、姜某某、唐某某、冯某某、汪某某、刘某某、刘某、吴某某、位某某、胡某某属共同故意犯罪，其中被告人位某某在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，依法予以从轻处罚。被告人位某某如实供述自己罪行，依法可以从轻处罚。
综上，为维护社会管理秩序，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人位某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元。二、被告人位某某违法所得人民币伍仟玖佰柒拾捌元伍角依法追缴。
抗诉机关的抗诉意见是，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百二十五条、第三百二十六条、第三百二十七条之规定，原审法院在本案部分被告人提出上诉，位某某本人未上诉也未被抗诉的情况下，撤销位某某一审判决中的缓刑，是加重被告人刑罚，属适用法律错误，致量刑畸重。
上诉人位某某的上诉理由是原审判决量刑过重，请求判处缓刑。
辽宁省大连市人民检察院支持了辽宁省大连市中山区人民检察院的抗诉意见。
经二审审理查明的事实和证据与一审一致，合议庭予以确认。二审期间，抗诉机关及原审被告人均未提供新的证据。
另查明，大连市中山区人民检察院于2012年3月1日以中检刑诉（2012）42号起诉书指控被告人王某、郭某某、杨某某、王某某、罗某某、吴某某、唐某某、刘某、肖某某、陈某某、闫某、姜某某、唐某某、冯某某、汪某某、刘某某、刘某、吴某某、位某某、胡某某犯开设赌场罪，向大连市中山区人民法院提起公诉。大连市中山区人民法院于2012年4月26日作出（2012）中刑初字第107号刑事判决，其中，被告人位某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币2万元。宣判后，大连市中山区人民检察院以被告人唐某某、吴某某量刑明显畸重，追缴被告人王某、郭某某、吴某某、唐某某、汪某某等五人违法所得数额错误为由提出抗诉，被告人王某、郭某某、吴某某、唐某某提出上诉。本院于2012年12月19日作出（2012）大刑二终字第364号刑事裁定，撤销上述判决，发回重审。在该案重审期间，被告人位某某脱离监管，故依法对被告人位某某中止审理，2015年10月11日，被告人位某某被抓获归案，故对被告人位某某恢复审理。
本院认为，原审被告人王某、郭某某、杨某某、王某某、罗某某、吴某某、唐某某、刘某、肖某某、陈某某、闫某、姜某某、唐某某、冯某某、汪某某、刘某某、刘某、吴某某、胡某某和上诉人位某某妨害社会管理秩序，共同故意开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪。原审被告人王某、郭某某、杨某某、王某某、罗某某、吴某某、唐某某、刘某、肖某某、陈某某、闫某、姜某某、唐某某、冯某某、汪某某、刘某某、刘某、吴某某、胡某某和上诉人位某某属共同故意犯罪，其中上诉人位某某在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，依法予以从轻处罚。上诉人位某某如实供述自己罪行，依法可以从轻处罚。关于抗诉机关提出的抗诉意见和上诉人的上诉理由，经查，位某某在一审判决宣判后，即未提出上诉，也未被人民检察院抗诉，在第二审人民法院发回重新审判后，在未出现新的犯罪事实，人民检察院也未补充起诉的情况下，原审人民法院不得加重被告人的刑罚，原判决对被告人宣告缓刑的，不得撤销缓刑。故检察机关的抗诉意见和上诉人的上诉理由，应予支持。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条、第七十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百二十五条、第三百二十六条、第三百二十七条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持原审判决第一项对上诉人位某某的定罪部分和附加刑部分，即“被告人位某某犯开设赌场罪”和“并处罚金人民币二万元”；
二、撤销原审判决第一项对上诉人位某某的量刑部分，即“判处有期徒刑一年”；
三、维持原审判决第二项，即“被告人位某某违法所得人民币伍仟玖佰柒拾捌元伍角依法追缴”；
四、上诉人位某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币二万元。
（缓刑考验期限，自判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审判长 马 晓 国
审判员 徐 颖 明
审判员 徐 孝 鹏
二〇一五年十二月二十二日
书记员 耿艳（代）
附：本判决所依据的法律规定
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》
第三百二十五条审理被告人或者其法定代理人、辩护人、近亲属提出上诉的案件，不得加重被告人的刑罚，并应当执行下列规定：
（一）同案审理的案件，只有部分被告人上诉的，既不得加重上诉人的刑罚，也不得加重其他同案被告人的刑罚；
（二）原判事实清楚，证据确实、充分，只是认定的罪名不当的，可以改变罪名，但不得加重刑罚；
（三）原判对被告人实行数罪并罚的，不得加重决定执行的刑罚，也不得加重数罪中某罪的刑罚；
（四）原判对被告人宣告缓刑的，不得撤销缓刑或者延长缓刑考验期；
（五）原判没有宣告禁止令的，不得增加宣告；原判宣告禁止令的，不得增加内容、延长期限；
（六）原判对被告人判处死刑缓期执行没有限制减刑的，不得限制减刑；
（七）原判事实清楚，证据确实、充分，但判处的刑罚畸轻、应当适用附加刑而没有适用的，不得直接加重刑罚、适用附加刑，也不得以事实不清、证据不足为由发回第一审人民法院重新审判。必须依法改判的，应当在第二审判决、裁定生效后，依照审判监督程序重新审判。
人民检察院抗诉或者自诉人上诉的案件，不受前款规定的限制。
第三百二十六条人民检察院只对部分被告人的判决提出抗诉，或者自诉人只对部分被告人的判决提出上诉的，第二审人民法院不得对其他同案被告人加重刑罚。
第三百二十七条被告人或者其法定代理人、辩护人、近亲属提出上诉的案件，第二审人民法院发回重新审判后，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院不得加重被告人的刑罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；