广西壮族自治区河池市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）桂12民终1266号上诉人（原审原告）:唐国龙，男，1965年7月3日生，汉族，住湖南省永州市零陵区。委托诉讼代理人：毛青松，广西冠益律师事务所律师。委托诉讼代理人：蒋艳兰，广西冠益律师事务所律师。上诉人（原审被告）:唐艳雄，男，1969年2月6日生，汉族，户籍地广西柳州市柳南区，现住柳州市。委托诉讼代理人：姚金宇，广西超仁律师事务所律师。委托诉讼代理人：余仕继，广西超仁律师事务所律师。上诉人（原审被告）:广西铭君建筑工程有限公司，住所地柳州市柳东新区水湾路2号柳东标准厂房2号配套办公楼307，现办公地柳州市海关南路东堤新都一区31号，统一社会信用代码914502001986358018。法定代表人：潘文艳，该公司董事长。委托诉讼代理人：李柳生，该公司员工。被上诉人（原审被告）:莫智皓，男，1977年7月7日生，汉族，住广西柳州市城中区。被上诉人（原审被告）:广西新龙制药有限责任公司，住所地河池市城区工业区，统一社会信用代码914512007512274334。法定代表人：韦大跃，该公司董事长。委托诉讼代理人：张更新，该公司办公室主任。上诉人唐国龙、唐艳雄、广西铭君建筑工程有限公司（以下简称铭君公司）因与被上诉人莫智皓、广西新龙制药有限责任公司（以下简称新龙公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服河池市金城江区人民法院（2016）桂1202民初1017号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2017年8月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人唐国龙的委托诉讼代理人毛青松，上诉人唐艳雄的委托诉讼代理人姚金宇，上诉人铭君公司的委托诉讼代理人李柳生，被上诉人新龙公司的委托诉讼代理人张更新到庭参加诉讼。被上诉人莫智皓经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案诉讼过程中各方当事人申请庭外和解，和解期间一个月不计入审理期限。本案现已审理终结。唐国龙上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判唐艳雄向唐国龙支付工程款6136392.04元及利息（利息计算：以6136392.04元为基数，自起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付至工程款实际付清之日止）；2、判令莫智皓对唐艳雄上述债务承担连带责任；3、判令新龙公司在欠付工程款范围内对唐艳雄上述债务承担连带责任。事实和理由：1、一审法院根据超期使用费用比合同期内计费高即认定“双方合同约定的超期使用费具有违约金性质”错误。在合同期内完成工程量所付出的成本比超期使用少很多；如果超期使用，就会使唐国龙改变钢管使用计划，无形增加唐国龙付出。2、一审法院在已经认定莫智皓是违法转包人基础上，没有判令莫智皓对唐艳雄上述债务承担连带责任明显错误。3、一审法院以铭君公司和新龙公司尚未进行工程结算，是否欠付工程款不明为由，驳回唐国龙要求判令新龙公司在欠付工程款范围内对唐艳雄上述债务承担连带责任的诉讼请求，适用法律错误。唐艳雄上诉请求：1、请求撤销一审判决第一项，驳回唐国龙对唐艳雄的全部诉讼请求；2、判令莫智皓、铭君公司、新龙公司承担付款责任；3、本案一、二审诉讼费用由唐国龙、莫智皓、铭君公司、新龙公司承担。事实和理由：唐艳雄与唐国龙签订《钢管外架内架脚手架工程承包协议》后，唐国龙进场施工，但直到2014年4月18日新龙公司勒令其退场，一直未与该工程的发包方、建设方等进行清算、结算，导致无法核实脚手架实际工程量。但一审法院以新龙公司建筑总面积作为唐国龙的实际脚手架施工量，并以此为依据判决唐艳雄向唐国龙支付工程款2562395元及从2016年3月29日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息，无事实依据和法律依据。具体理由如下：一、本案承包协议是无效协议，案涉工程至今未竣工验收，且工程未进行结算。唐国龙无施工资质且涉案脚手架没有经过任何一方验收，对脚手架的施工质量不能予以确认，且涉案的新龙公司厂房也没有经过竣工验收，故不能依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定参照合同约定来支付工程价款。依据合同法第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，应当对取得的财产进行返还或折价，莫智皓、铭君公司、新龙公司均是本案的实际受益者，唐艳雄只和唐国龙签订脚手架承包协议，并未从中获利，脚手架款也是新龙公司直接支付给唐国龙的，在此情况下新龙公司和唐国龙相互受益。一审判决唐艳雄承担给付所谓剩余工程款的义务，极不公平。且本案当事人均有一定过错，一审判决仅要求唐艳雄一方承担过错责任，违反合同法的规定。二、关于脚手架工程开、拆架时间如何认定问题。1、一审法院依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事入主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”的规则认定唐艳雄持有证据拒不提供，并认定唐艳雄是工程实际施工人，掌握施工进度和施工日志，属认定事实错误。首先，唐艳雄不是工程的实际施工人，因此没有资格、没有理由、没有依据来制作施工日志和计算工程量；如果唐艳雄是脚手架的实际施工人，那么就应当由唐艳雄作为原告起诉其他被上诉人索要工程款。实际上，唐国龙才是本案脚手架工程的实际施工人，即使唐国龙没有施工资质，也应当按照操作规范根据施工进度制作施工日志，然后找发包方、主体承包方等相关人员对实际施工量进行确认，因其没有制作施工日志导致实际施工进度和实际施工量无法计算，应当自行承担举证不能的败诉后果。2、关于证人证言。王在锋的身份情况不明，其是否有民事行为能力，是否了解本案事实，其出具的《证明》是否有证明力未查明。唐国龙虽然能提交王在锋所谓的《证明》，但并不代表该工程全部脚手架是由唐国龙的施工队来施工搭建的，因此该《证明》不能起证明作用，也不能作为认定本案事实的依据。证人杨某和韦某自认和唐国龙是合伙关系，具有利害关系，应当作为共同原告身份出庭，而不能作为证人出庭作证，证人杨某和韦某的证言亦不能作为认定本案事实的依据。三、关于工程量的计算。工程的实际施工者是铭君公司，在庭审中铭君公司已明确表明其是实际施工人，从这里可以看出，本案存在非法分包的问题，唐国龙仅对新龙公司厂房进行了部分脚手架的施工。一审查明因当事人均未提交施工过程中形成的签证等书面文件来证明工程量的发生，一审法院依据工程总面积来核算实际唐国龙的脚手架施工面积，显然没有任何事实依据和法律依据，新龙公司的施工图纸只能证明新龙公司可能需要一定面积的脚手架，但是并不代表需要的脚手架是唐国龙施工的。根据谁主张谁举证原则，唐国龙一审提交的证据《收款凭据》中明确拆除了约10000㎡脚手架，实际支付总费用5万元，可以看出唐国龙可能总共搭建约10000㎡的脚手架。在唐国龙未能举证证明其是案涉工程全部脚手架实际施工人的情况下，一审法院按新龙公司的建设总面积来认可唐国龙工程施工量、计算价款的依据，没有事实依据和法律依据。如果按照一审法院的认定标准，假设唐国龙签订合同后仅进场施工100㎡的脚手架并且该施工量没有经过任何人认可，然后退场，工程的承包方后来自行施工完毕，因为承包方不能举证证明不是唐国龙全部施工的，就以此推定唐国龙是全部脚手架的实际施工者。这无疑对应当支付工程款一方来说是极大的不公平。也严重违反了谁主张，谁举证的原则。四、关于合同约定的超期费的计算问题。根据唐国龙一审提交的证据8《通知》，新龙公司于2014年4月18日已经发文要求唐国龙钢管队立即退场。从该通知可以看出以下情况：①从2014年4月18日起唐国龙钢管队已经不能在新龙公司的工地进行施工，意味着以后唐国龙就没有资格继续在新龙公司搭建脚手架，也进一步证明唐艳雄陆续支付给唐国龙的75万元，一部份是双方经过估算后得出的工程总量计算款，一部份是未建脚手架的预付款，因此不存在拖欠脚手架施工款的情况。②唐国龙因严重影响新龙公司工地正常施工，从2014年4月18日起唐国龙应当退场，其脚手架应当自行拆除，主张的脚手架超期费属于唐国龙自行造成的扩大损失不应进行计算。五、莫智皓、铭君公司、新龙公司作为工程的实际受益者，即使在本案还应当支付工程款的情况下，应当由他们承担付款的责任，因为唐艳雄只负责劳务分包，虽然合同是唐艳雄和唐国龙签订的，但唐艳雄对脚手架的施工没有实际受益，不应当由唐艳雄承担付款责任。综上所述，本案的核心问题是唐国龙搭建的脚手架面积为多少，在其收了75万多元工程款后是否还应当向其支付工程款。但唐国龙没有提供任何直接证据证明其实际施工量，在唐国龙施工的脚手架实际施工量未能确定的情况下，一审推定唐国龙是新龙公司厂房工程脚手架的唯一施工者，依据图纸测算建筑面积来计算脚手架的施工总量，判决唐艳雄应当支付工程款认定事实、适用法律错误。铭君公司上诉请求：撤销一审判决第二项。事实和理由：一审认定事实不清，适用法律不当。一、一审庭审中，铭君公司明确表示在整个工程项目施工中新龙公司只支付铭君公司400万元工程款，只占工程款的十分之一。从一审判决支付金额看，仅脚手架一项工程就占了300多万的工程款，新龙公司所付的工程款也只是杯水车薪了。2016年底铭君公司就多次要求新龙公司对工程进行结算，但新龙公司置之不理，铭君公司遂委托相关资质单位进行了工程结算，结算后的工程造价为4000多万元。从本案的付款事实看，新龙公司尚欠铭君公司工程款4000万元左右。故一审法院以“施工方与新龙公司尚未进行工程结算”为由，判决新龙公司不承担本案付款责任明显不当，适用法律错误。二、关于搭架时间、拆架时间以及搭架面积的问题，一审认定是草率的。因为，唐国龙因合同纠纷问题影响了工程的正常施工，铭君公司于2014年4月18日已通知唐国龙退场，一审以开具收款凭据的2016年2月13日作为拆架日不符合客观事实，该收款收据所拆除脚手架并未注明是本案争议的1#、2#厂房的内外架。新龙公司辩称，新龙公司新厂房的建设至今还未竣工，新龙公司也没有与任何一方进行结算，同时也没有验收。铭君公司虽然与新龙公司签订合同，但并没有完全履行合同，铭君公司实际并没有参与工程建设，而是由莫智皓挂靠该公司进行施工。莫智皓未建设完成就走了，后面的工程是新龙公司买材料另外找人建设的。铭君公司搭建多少脚手架并未与新龙公司进行结算。新龙公司与唐国龙没有合同关系，一审判决驳回唐国龙对新龙公司的诉讼请求是正确的，请求予以维持。当时新龙公司勒令唐国龙退场，但他们没有退，导致工程停工两年，后来新龙公司支付工资并购买材料让唐艳雄继续施工。莫智皓未作答辩。针对唐艳雄、铭君公司的上诉请求，唐国龙辩称，唐国龙未收到要求其退场的通知，而其提交的证据可以证明在发出退场通知后还有其施工队搭设脚手架的事实；新龙公司厂房改造项目是个大项目，1#、2#厂房只是工程的一部分，已经完成并使用了。唐国龙向一审法院起诉请求：1、判令唐艳雄向唐国龙支付工程款6136392.04元及利息（利息计算：自起诉之日按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付至工程款实际付清之日止）。2、判令莫智皓、铭君公司对上述债务承担连带责任；3、判令新龙公司在欠付工程款范围内对上述债务承担连带责任；4、本案案件受理费由唐艳雄、铭君公司、莫智皓、新龙公司负担。一审法院认定事实：2012年11月5日，新龙公司与铭君公司签订《建设工程施工合同》，铭君公司作为总承包方，承建新龙公司位于河池市城区工业园区（金城江区东江镇东江中学旧址）技改项目。莫智皓挂靠铭君公司，对外以铭君公司名义对技改项目1#厂房、2#厂房进行施工，并成立了“广西铭君建筑工程有限公司广西河池新龙制药有限公司技改项目项目部”。莫智皓将该工程转包给唐艳雄，由唐艳雄实际施工。唐艳雄将搭建脚手架工程分包给唐国龙。2013年7月27日，以唐国龙为乙方、唐艳雄为甲方签订了一份《钢管外架内架脚手架工程承包协议》，约定：一、工程名称：（此处空白）；二、工程地点：广西河池新龙制药厂；三、工程承包及内容：1、甲方将新龙制药厂场约36000平方米内架及外墙双排钢管脚手架、外架包工、包料，内架包料（不包工）的承包方式给乙方施工，乙方负责钢管、扣件、安全网、顶托。2、甲方负责清理平整打好垫层及外架搭设场地材料指定堆放场地，无偿提供民工住宿、用水、用电。3、本工程内架包料（不包工）并提供底层一层材料，6.6米高单价为26元/㎡，4.5米高单价为18元/㎡。外架工期为八个月，按实搭面积，每平方米单价为26元。所有工程款不含税费、不开发票、不包质检。4、厂房内架工期为四个月，如超期使用，甲方按总建筑面积每天每平方米0.5元计算给乙方。外架工期为八个月，如继续使用甲方按实搭面积每天每平方米0.15元计算。厂房需要进料平台另行协商。5、钢筋棚、搅拌机棚、安全棚等双层架按外架面积单价计算。楼梯扶手每米4元。井架进料平台每层每个100元。四、工程付款方式：乙方进场搭设内架一层，甲方付给乙方15万元，完成第二层，甲方付给乙方15万元。完工第三层甲方付给乙方总建筑面积的80%，剩下20%拆完内架一次性付清，外架封顶支付50%，余下拆完外架两天内一次性付清。合同签订后，唐国龙按照合同约定完成了新龙公司技改项目1#厂房、2#厂房外架脚手架搭设工作，并提供了1#厂房、2#厂房内架搭设脚手架所需的钢管及配件。1#厂房内架开架时间2013年11月25日、拆除时间2015年4月7日，超期使用378天；外架开架时间2013年12月24日、拆除时间2016年2月13日，超期使用538天；2#厂房内架开架时间2013年10月28日、拆除时间2014年3月28日，超期使用28天；外架开架时间2013年11月16日、拆除时间2016年2月13日，超期使用577天。唐国龙已收到工程款75万元，唐国龙搭设的外架已拆除，由唐国龙提供钢管及配件的内架也已拆除。另查明，铭君公司有房屋建筑工程施工总承包贰级资质。一审法院认为，本案争议焦点为：1、唐国龙与唐艳雄签订《钢管外架内架脚手架工程承包协议》是否合法有效；2、案涉工程开、拆架时间及工程量如何认定问题；3、案涉合同约定的超期费的性质和计算问题。关于本案合同的效力问题。脚手架是为建筑施工或安装施工而搭设的上料、堆料以及施工作业用的临时结构架，脚手架的搭设属于高空作业，具有一定的技术性、专业性，脚手架的搭设人员和分包企业应具备相应的资质。唐国龙属于不具备脚手架工程分包作业资质自然人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”的规定，唐国龙与唐艳雄签订的《钢管外架内架脚手架工程承包协议》为无效合同。关于案涉工程开、拆架时间及工程量如何认定问题。首先，关于案涉工程的开、拆架时间如何认定问题。案涉工程的开、拆架时间直接影响合同期内工程款及超期费用的计算。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条规定：“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担；”第七十五条规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”唐国龙主张1#厂房内架开架时间2013年11月25日、拆除时间2015年4月7日，外架开架时间2013年12月24日、拆除时间2016年2月13日；2#厂房内架开架时间2013年10月28日、拆除时间2014年3月28日，外架开架时间2013年11月16日、拆除时间2016年2月13日。有王在锋出具的《证明》、出庭证人杨某、韦某的证言、拆架承包人罗谋芝出具的《收款凭据》证实，且相互佐证。唐艳雄认为王在锋并非其雇佣的管理人员，不能采信该证据。但唐艳雄在法庭询问关于案涉工程的开、拆架时间问题时，其作为工程的实际施工人，掌握施工进度和施工日志，其主张应以监理日志为准是有意回避问题，经一审法院向该工程的监理公司核实，该工程无规范管理日志记录留存。故一审法院对唐国龙的主张予以采信。其次，关于案涉工程量如何确定问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”的规定，因当事人均未提交施工过程中形成的签证等书面文件，但新龙公司技改项目1#厂房平面图显示：一层平面图，建筑面积：8824.32㎡。二、三层平面图，建筑面积均为8433.75㎡。顶层平面图，建筑面积：575.81㎡。1#厂房总建筑面积：26267.63㎡。2#厂房面平图显示：一、二、三层平面图，建筑面积均为2477.87㎡。顶层平面图，建筑面积：196.3㎡。2#厂房总建筑面积为7629.91㎡。发包方新龙公司确认案涉工程以该图纸进行施工。因此，内架面积一审法院据此方式确定。对于外架面积的确定问题，唐国龙、唐艳雄在《钢管外架内架脚手架工程承包协议》中未约定明确的计算方式，唐艳雄在庭审中明确表示不申请评估，且对计算方式亦未明确。庭审中唐国龙主张以周长乘以高的方式计算，唐国龙以最小面积计算工程量，是对其权利的处分，其计算的方式也符合一般行业规范，一审法院予以照准。新龙公司技改项目施工图显示的数据如下：1#、2#厂房，第一层高6.6米，第二层、第三层高为4.5米，顶层高4.8米。1#厂房：1轴—22轴长106.94米；A轴—W轴长84.94米。2#厂房：A轴—P轴长81.7米；1轴—7轴长30米。1#、2#厂房护栏高2.1米。因此，1#厂房外架面积为6792.552㎡[（106.94×2+84.94×2）×（15.6+2.1），2#厂房外架面积为3954.18㎡[（81.7×2+30×2）×（15.6+2.1）]。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案工程已经完工并实际交付使用，故唐国龙可以要求参照合同约定支付工程款。唐国龙主张1#厂房第一层按8770㎡，第二层、第三层各8413㎡，顶层566㎡计算工程款，是其对权利的处分。因此，1#厂房的工程款如下：内架，第一层楼高为6.6米，顶层高为4.8米，工程款为242736元[（8770㎡+566㎡）×26元/㎡]；第二层、第三层高为4.5米，价款302868元（8413㎡×2×18元/㎡）；外架工程款：176606元（6792.552㎡×26元/㎡）。2#厂房的工程款如下：内架，第一层楼高为6.6米，顶层高为4.8米，工程款为69505元[（2477㎡+196.3㎡）×26元/㎡]；第二层、第三层高为4.5米，工程款89172元（2477㎡×2×18元/㎡）；外架工程款：102808元（3954.18㎡×26元/㎡）。合同期内工程款合计：983695元（1#楼内外架722210元+2#楼内外架261485元）关于双方合同约定的超期费的性质和计算问题。唐国龙、唐艳雄在《钢管外架内架脚手架工程承包协议》中约定“厂房内架工期为四个月，如超期使用，甲方按总建筑面积每天每平方米0.5元计算给乙方。外架工期为八个月，如继续使用甲方按实搭面积每天每平方米0.15元计算”，根据合同的约定内架6.6米高单价为26元/㎡、4.5米高单价为18元/㎡，工期为四个月（120天）计算，平均每天每平方米0.21元（26元÷120天）、0.15元（18元÷120天）；外架26元/㎡，工期八个月（243天），平均每天每平方米0.1元。通过期限内费用与超期费用的对比，双方对超期使用内架每天每平米0.5元、外架0.15元每天每平方米的费用即带有工程增量条款的性质又具有违约金的性质，超出双方合同约定期限内价格的部分应为超期使用的违约金，由于唐国龙与唐艳雄签订的《钢管外架内架脚手架工程承包协议》无效，故违约金部分不应计算，超期部分的工程款应按照双方合同中约定期限内的工程款计算方式进行。具体为：1#厂房内外架超期工程款，内架，第一层、顶层：（8770㎡+566㎡）×0.21元/㎡×378天=741091元，第二、第二层：（8413㎡×2×0.15元/㎡×378天=954034元；外架：6792.552㎡×0.1元×538天=365439元；2#厂房内外架超期工程款，内架，第一层：（2477㎡+196.3㎡）×0.21元/㎡×28天=15719元，第二、第二层：2477㎡×2×0.15元/㎡×28天=20806元，外架：3954.18㎡×0.1元/㎡×577天=228156元。以上超期费用合计2325245元（1#厂房2060564元+2#厂房264681元）。唐艳雄以工程已结算为由进行抗辩，但其未向法庭提供相关证据证实其主张，且在庭审中对开、拆架时间及工程量问题无法自圆其说，一审法院对其抗辩理由不予支持。综上，唐艳雄应支付给唐国龙合同期内工程款983695元、超期费用2325245元，合计3308940元。另唐国龙请求其他款项损失费3455元，项目工地需要部分钢管扣件用作砌内墙、切断155条钢管、雇工搬钢管、搭钢棚的事实有王在锋、杨顺富、杨满铁等人予以证实，该项请求有事实依据，一审法院予以支持。合同期内工程款、超期费用、其他损失费合计3312395元，减去已支付的75万元，尚欠唐国龙工程款为2562395元。唐国龙请求从起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计息符合法律规定，一审法院予以支持。计算至本案生效判决确定的履行期限最后一日止。铭君公司允许莫智皓借用资质的行为系帮助莫智皓规避法律，属于法律禁止行为。莫智皓将工程再次转包给唐艳雄施工，应视为铭君公司实际上是允许唐艳雄借用其资质，故铭君公司应对唐艳雄因施工所欠债务承担连带责任。莫智皓虽然是违法转包人，但与唐国龙无合同关系，唐国龙请求莫智皓对本案债务承担连带清偿责任无事实和法律依据。新龙公司与施工方尚未进行工程结算，是否欠付工程价款不明，因此唐国龙请求新龙公司承担连带清偿责任无事实依据，一审法院不予支持。依照《中华人共民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八第一款第（三）项及《中华人民共和国民事诉讼法》第一条四十四条之规定，判决：一、唐艳雄于本判决生效后10日内向唐国龙支付工程款2562395元，并自2016年3月29起至本案生效判决确定的履行期限最后一日止，按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息；二、铭君公司对上述第一项债务承担连带责任；三、驳回唐国龙的其他诉讼请求。案件受理费54755元，唐国龙负担27384元，唐艳雄负担27371元，铭君公司对唐艳雄负担的金额承担连带责任。二审中，当事人没有提交新证据。经审查，一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，一审认定唐国龙与唐艳雄的《钢管外架内架脚手架工程承包协议》为无效合同正确，本院予以确认。本案二审争议的焦点为：一、脚手架超期使用期间应如何计费；二、莫智皓、铭君公司是否应对唐艳雄本案债务承担连带责任，新龙公司应否在欠付工程款范围内对唐艳雄本案债务承担连带责任；三、唐国龙搭建脚手架的面积；四、唐艳雄使用脚手架的期间；五、唐国龙搭建的脚手架质量是否合格的问题。关于争议焦点一。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。”具体到本案，唐国龙与唐艳雄的《钢管外架内架脚手架工程承包协议》为无效合同，但唐国龙的劳动和资金投入已经物化到脚手架工程当中，无法予以返还，只能折价补偿。而脚手架搭建好后即无须再进行任何投入，超期使用不会导致脚手架工程施工成本的额外增加，反而节省了重新搭建一次的费用，超期使用期间的成本不是增高而是降低了，故一审以合同约定的脚手架使用期限内的计费单价计算超期使用脚手架期间的工程款，足以补偿唐国龙的劳动和资金投入，并无不当，本院予以维持。唐国龙主张合同期内完成工程量所付出的成本比超期使用少很多，没有事实依据，故对唐国龙关于超期使用期间应按合同约定的超期使用期间的计费标准支付费用的主张，本院不予以支持。关于争议焦点二。唐国龙系与唐艳雄签订承包合同，莫智皓、铭君公司及新龙公司与唐国龙均无合同关系，根据合同相对性原则本不应承担向唐国龙支付工程款的义务。为保障实际施工人的合法权益，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“发包人只在欠付工程款范围内以对实际施工人承担责任”。虽然本案存在工程承包、转包和分包，相对于唐国龙来说，莫智皓、铭君公司及新龙公司均属发包人，但新龙公司与铭君公司之间、铭君公司与莫智皓之间、莫智皓与唐艳雄之间均未进行结算，莫智皓、铭君公司及新龙公司是否欠付工程款或者欠付多少工程款无法确定，故不能适用上述规定判令莫智皓、铭君公司及新龙公司支付唐国龙工程款。虽然唐艳雄借用铭君公司的资质进行施工，但其系以自己的名义而不是以铭君公司的名义将脚手架工程分包给唐国龙，故由此产生的权利义务由唐艳雄自行承担，铭君公司无须承担责任。因此，一审判令铭君公司对唐艳雄拖欠唐国龙的工程款承担连带责任没有法律依据，本院予以纠正。铭君公司主张其不应对唐艳雄拖欠唐国龙的工程款承担连带责任有事实和法律依据，本院予以支持。唐国龙主张莫智皓应对唐艳雄拖欠其工程款承担连带责任缺乏法律依据，本院不予支持。关于争议焦点三。唐艳雄否认1#、2#厂房的脚手架全部是唐国龙搭建的，却未能举证证明1#、2#厂房部分脚手架是由其他人搭建的事实；而假如存在其他人搭建脚手架的事实，作为1#、2#厂房施工人的唐艳雄应当是知道的，而其并未指出具体还有谁搭建了部分脚手架，故对唐艳雄该抗辩本院不予采信。合同约定按脚手架实搭面积计算工程款，因脚手架已经拆除，已无法进行测量；但通常工程施工过程中外脚手架面积均大于建筑物表面积、内架面积等于建筑物建筑面积，故一审根据1#、2#厂房施工图纸载明的面积等数据计算唐国龙提供的脚手架面积并无不当，本院予以确认。关于争议焦点四。唐国龙主张1#厂房内架开架时间为2013年11月25日、拆除时间为2015年4月7日，外架开架时间为2013年12月24日、拆除时间为2016年2月13日；2#厂房内架开架时间为2013年10月28日、拆除时间为2014年3月28日，外架开架时间为2013年11月16日、拆除时间为2016年2月13日，并提供王在锋出具的签证材料、证人杨某和韦某的证言、拆架承包人罗谋芝出具的《收款凭据》等证据证实，本院予以采信。唐艳雄主张王在锋的身份、是否有民事行为能力及是否了解本案事实不明，其所出具的《证明》（实为签证材料）不能作为认定本案事实的依据；证人杨某、韦某自认与唐国龙系合伙关系，故二人与唐国龙具有利害关系，二人所作证言亦不能作为认定本案事实的依据。本院认为，唐国龙提供的证据《人员联系单》载明王在锋系唐艳雄为总负责人的劳务队组的现场指挥、砼工组长，其在施工过程中出具的签证材料可以作为认定本案事实的依据；杨某、韦某并未自认与唐国龙系合伙关系，唐艳雄主张杨某、韦某与唐国龙系合伙关系没有相关证据证明，故不能认定杨某、韦某与唐国龙存在利害关系，杨某、韦某所作证言可以作为认定本案事实的依据。唐艳雄还主张新龙公司于2014年4月18日已通知唐国龙退场，故唐国龙应于该日起退场，不应再计算脚手架超期使用费。本院认为，新龙公司并非唐国龙脚手架工程承包合同的相对方，其要求唐国龙退场并不等同于唐艳雄要求唐国龙退场，且唐国龙亦实际使用唐国龙的脚手架至2016年2月13日，应当据实支付超期使用费，故对唐艳雄该项主张，本院不予支持。关于争议焦点五。脚手架作为工程建设过程中的临时设施，在工程竣工之后均予以拆除。唐艳雄在工程施工过程中使用唐国龙搭建的脚手架时，并未对脚手架质量提出异议，应认定脚手架质量合格。工程竣工后脚手架均已全部拆除，现诉讼过程中唐艳雄才提出脚手架质量不能确定，有违诚实信用原则，本院不予采信。综上所述，唐国龙、唐艳雄的上诉请求不能成立，应予驳回；铭君公司的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河池市金城江区人民法院（2016）桂1202民初1017号民事判决第一项；二、撤销河池市金城江区人民法院（2016）桂1202民初1017号民事判决第二项、第三项；三、驳回上诉人唐国龙的其他诉讼请求。一审案件受理费54755元，由唐国龙负担31891元，唐艳雄负担22864元；二审案件受理费54755元，由唐国龙负担31891元，唐艳雄负担22864元。本判决为终审判决。审判长  张世道审判员  李剑峰审判员  韦海平二〇一八年二月八日书记员  张恒瑞