安徽省亳州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）皖16民终1437号上诉人（原审被告）：谢永超，男，1963年5月26日生，汉族，住安徽省涡阳县。委托诉讼代理人：王侠玲，女，系谢永超之妹。被上诉人（原审原告）：王犇，男，1983年6月6日生，汉族，住安徽省阜阳市颍州区。委托诉讼代理人：石玉顺，安徽金宇律师事务所律师。委托诉讼代理人：程东方，安徽金宇律师事务所律师。原审被告：牛传建，男，汉族，1962年6月10日出生，住安徽省涡阳县。委托诉讼代理人：冯乐观，涡阳县单集林场法律服务所法律工作者。上诉人谢永超与被上诉人王犇、原审被告牛传建民间借贷纠纷一案，不服安徽省涡阳县人民法院（2017）皖1621民初7237号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人谢永超及其委托诉讼代理人王侠玲、被上诉人王犇及其委托诉讼代理人石玉顺、原审被告牛传建的委托诉讼代理人冯乐观到庭参加诉讼。本案现已审理终结。谢永超上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回王犇的诉讼请求。事实和理由：谢永超与王犇、牛传建共同投资工程建设是事实，双方是投资工程款纠纷。合伙协议约定共享收益，共担风险，本案不是民间借贷纠纷。王犇诉称转给牛传建的80万元，与谢永超没有任何关系。该打款凭证不能证明该款用于合伙投资的项目，更不能证明该款涉及利率问题，只能证明王犇与牛传建之间简单的打款的事实。双方的合伙工程没有完全结束，花费没有具体结账，王犇诉求没有依据。即使结算，王犇还应返还谢永超各款及利息866366元。王犇诉称的谢永超补写欠条，是因为合伙工程建设，为了让王犇安心投入工程建设才给其出具的虚假欠条，是没有实际履行的欠条，不能作为真实欠款的依据。本案按照民间借贷纠纷审理不妥，应依据合伙投资款纠纷处理。王犇辩称，王犇提供的欠条、合作协议书、转账凭证、通话记录等能够证明本案事实。三人合伙期间，谢永超及牛传建资金紧张，各向王犇借款333000元作为合作的各自投资，月利率2％，转入了牛传建账号。谢永超向王犇支付17万元利息，也印证了上述事实。合作协议中有借款的内容，也有合作投资的内容，是两个独立的法律关系。本案是借贷纠纷，不是合作投资纠纷。王犇把90万元（包括谢永超、牛传建借的333000元作为投资款）投资款转入牛传建账号，事实清楚。谢永超故意把证据割开单独看待，而王犇所举证据相互之间形成证据链。牛传建述称，本案的三方当事人系共同投资涡阳县大剧院的合伙人，期间发生的债权债务关系是因投资款产生的，并非是民间借贷，可见原审判决与事实不符。从合作协议书上看，还款时间最长期限到2010年11月30日，即便是民间借贷，至王犇起诉之日也超过诉讼时效，另自债务清偿到期时，债权人未向保证人请求其承担保证责任，明显超过保证期限，因此保证人免责。王犇向一审法院起诉请求：1、判决谢永超偿还借款333000元及利息（利息按月利率2%，自2013年3月10日暂算至2016年9月10日计279720元，以后的利息按月利率2%计算至还清借款之日）；2、牛传建对第一项请求承担连带责任。一审法院认定事实：王犇与谢永超、牛传建三人口头约定合伙投资建设涡阳剧院，由谢永超、牛传建向王犇借款作为投资款。2009年12月30日王犇向牛传建的银行账户打款10万元，2010年1月25日，王犇向牛传建的银行账户打款80万元，王犇又支出10万元现金。2010年6月25日，王犇与谢永超、牛传建签订合作协议书，约定合伙承建涡阳剧院，王犇出资壹佰万，行息按2%计算，经谢永超、牛传建同意，每季度结息一次；鉴于谢永超、牛传建暂时资金紧张，壹佰贰拾万由三位股东分摊，计每人投资肆拾万元，由谢、牛两位股东给予王犇出具借条，最长期限到2010年11月30日。谢永超于2010年8月21日给王犇出具欠条一张，内容为：今欠到王犇现金333000元，月息2%，计每季度2万元，谢永超，担保人牛传建。2010年7月12日，谢永超向王犇的账户汇款3万元，2011年1月5日，向王犇的账户存款2万元，2011年4月9日，向王犇的账户存款2万元。2013年3月15日，王犇向谢永超出具收条，写明：“今收到谢永超还涡阳大剧院工程款壹拾万元整（100000.00）”。另查明，张颜蕾和王犇系夫妻关系。一审法院认为，王犇与谢永超、牛传建共同合作投资建设涡阳大剧院，三人签订有合作协议，协议约定，王犇个人出资100万元，出资款按照月利率2%计息，由于谢永超、牛传建资金短缺未实际出资，故向王犇出具欠条，以向王犇借款的形式代替自己的出资义务，实际王犇与谢永超、牛传建之间存在借贷关系。谢永超向王犇借款333000元，有合作协议书、欠条、转账凭证在卷佐证，债权债务关系明确。欠条中未约定担保方式，《中华人民共和国担保法》第十九条规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担担保责任，故对王犇要求谢永超偿还借款333000元，并要求牛传建承担连带还款责任的诉讼请求，该院予以支持。因欠条中约定：“月息2%”，未超过年利率24%，符合有关法律规定，对于王犇要求按月利率2%计算借款利息的诉讼请求，该院予以支持。王犇在诉讼中自认谢永超已经偿还170000元，与谢永超提供的收条和存款凭条相互印证，该院予以确认。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条规定，债务人给付不足以清偿全部债务并且当事人没有约定，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。因双方未约定清偿顺序，故该170000元应优先抵充债务利息,利息本应从2010年8月22日起计算再扣除170000元，但王犇主张自2013年3月10日起计算利息，属其对自有权利的处分，该院予以照准。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、谢永超于判决生效后十五日内偿还王犇借款333000元及利息（按月利率2%计算，自2013年8月22日起计算至款付清之日）；二、牛传建对上述应付款承担连带还款责任；三、驳回王犇的其他的诉讼请求。案件受理费9927元，由谢永超负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证，对无异议的证据本院予以确认。对谢永超新举证的安徽方圆公司证明，与本案的民间借贷缺乏关联性，不予认定。还款记录系牛传建还款，牛传建不予认可，故不能认定系谢永超还款。对起诉状中陈述的80万元，王犇又提供了10万元的证据，故应认定该10万元的事实。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，综合双方当事人诉辩意见，本案二审争议的焦点是：谢永超与王犇之间是否存在民间借贷关系，该借款是否真实。谢永超、牛传建与王犇的合作协议书，约定了共同投资涡阳县大剧院工程。同时又约定，王犇出借100万元，行息按2％计取，谢永超、牛传建同意按每季度结一次利息。并约定谢永超、牛传建暂时资金紧张，投资三股东均摊，每人40万元，由谢永超、牛传建给王犇出具借条。故该合同虽名为合作协议书，实际既包括了合作协议的内容，亦包括民间借贷法律关系。该借贷关系与合作投资系两种不同的法律关系，本案民间借贷的审理不影响双方当事人对合作投资的清算，对合作投资发生的纠纷，双方可以另行解决，故一审按照民间借贷审理本案并无不妥。谢永超向王犇出具了333000元的欠条，王犇虽然把款汇入牛传建账号，亦是按照合同约定出借给牛传建、谢永超的垫付投资款，与谢永超、牛传建出具的借条及合作协议书、通话记录等证据相印证，印证出借该款用于谢永超、牛传建投资涡阳县大剧院工程，故应确认王犇实际履行了出借义务。综上所述，谢永超的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9927元，由上诉人谢永超负担。本判决为终审判决。审 判 长  赵 亮审 判 员  刘 强代理审判员  李红波二〇一八年六月二十五日书 记 员  邓欣怡