上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪01民终6570号
上诉人（原审原告）上海大宇雕塑设计公司。法定代表人余积勇，艺术总监。被上诉人（原审被告）葛爱山，XX年XX月XX日出生，汉族。委托代理人郭强，上海济昀律师事务所律师。委托代理人郝永坤，上海济昀律师事务所律师。上诉人上海大宇雕塑设计公司（以下简称大宇公司）因与被上诉人葛爱山劳动合同纠纷一案，不服上海市长宁区人民法院（2015）长民四（民）初字第2365号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人上海大宇雕塑设计公司的法定代表人余积勇、被上诉人葛爱山及其委托诉讼代理人郭强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。大宇公司上诉请求：撤销原审判决主文第一、二项，依法改判：1、大宇公司不支付葛爱山2014年11月19日至2015年4月24日的工资人民币20,781元；2、大宇公司不支付葛爱山一次性伤残就业补助金人民币65,412元。事实和理由：葛爱山于2014年11月24日入职大宇公司，双方签订了《劳动合同》，合同约定工资为每月人民币4,000元，但葛爱山尚处于试用期，故应按照八折即3,200元的标准支付。同年11月28日，葛爱山发生工伤，大宇公司及时将其送医院救治，并应葛爱山要求垫付了抢救费、医疗费、护理费等共计179,963.51元。葛爱山亦同意将工资折抵垫付费用。之后，大宇公司协助葛爱山办理了工伤保险相关手续。2015年4月24日，工伤鉴定部门为葛爱山出具了鉴定结论。大宇公司即联系葛爱山要求其上班，葛爱山也表示同意。6月17日，大宇公司再次以书面形式通知葛爱山上班。因多次通知无果，大宇公司于2015年6月25日通知葛爱山解除劳动合同。综上，大宇公司认为葛爱山工资已折抵了大宇公司为其垫付的医药费等费用，故大宇公司无需再支付葛爱山工资。同时，因葛爱山过错导致双方劳动合同解除，也不符合《上海市工伤保险实施办法》关于支付一次性伤残就业补助金的规定,故大宇公司不同意支付葛爱山一次性伤残就业补助金。葛爱山辩称，首先,双方签订的劳动合同没有约定试用期工资，原审法院计算正确;其次，员工发生工伤后，公司垫付医药费、抢救费是应尽的义务，相关费用社保已理赔给大宇公司;第三,在仲裁开庭时，大宇公司对葛爱山在工伤病假中不能上班是没有异议的。大宇公司向葛爱山发送解除通知，不符合工伤保险条例的规定，应当支付一次性伤残就业补助金。大宇公司向一审法院起诉请求：1、不支付葛爱山2014年11月19日至2015年4月24日期间的工资20,781元；2、不支付葛爱山一次性伤残就业补助金65,412元。一审法院认定：葛爱山于2014年11月19日入职大宇公司，订立了合同期限为2014年11月24日至2015年11月23日的劳动合同，担任电焊工，月工资为4,000元。同年11月28日，葛爱山在工作中摔伤，当日系最后工作日。葛爱山于2014年12月24日向上海市长宁区人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，2015年2月6日其受到的事故伤害被认定为工伤；2015年4月24日经长宁区劳动能力鉴定委员会鉴定，鉴定结论为因工致残程度七级。2015年5月28日，大宇公司通过短信通知葛爱山上班，葛爱山未到岗；2015年6月17日，大宇公司以快递形式向葛爱山送达上班通知。2015年6月18日，葛爱山以快递形式向大宇公司送达一张期限为2015年6月5日至2015年7月4日的门急诊病情证明单，证明单上无医师签字，亦无医院盖章。2015年7月6日，大宇公司以旷工为由书面通知葛爱山解除劳动合同。2015年7月17日，葛爱山以大宇公司拖欠工资为由向大宇公司提出辞职。2015年6月24日，葛爱山向上海市长宁区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求大宇公司支付：1.2014年11月19日至2015年7月17日工资31,816元（月工资4,000元标准计算）；2.支付因大宇公司未及时足额支付劳动报酬而解除劳动关系的经济补偿金4,000元；3.依照双方签订的劳动合同第24条第一款中约定向大宇公司支付工资总额（31,816元）25%的补偿金8,000元；4.支付葛爱山医药费9,664.99元；5.支付葛爱山一次性伤残补助金52,000元;6、支付一次性工伤医疗补助金65,412元；7、支付辅助器具费80元；8、支付一次性伤残就业补助金65,412元。2015年9月15日该仲裁委员会裁定：大宇公司支付葛爱山2014年11月19日至2015年4月24日的工资20,781元；支付一次性伤残就业补助金65,412元；对葛爱山其他请求不予支持。2015年11月10日，葛爱山从工伤保险基金获得一次性伤残补助金46,752元、一次性工伤医疗补助金65,412元和医疗费1,610.18元。一审审理中，因大宇公司、葛爱山双方关于工资标准等争执较大，致本案调解不成。一审法院认为，关于工资，双方合同约定工资为每月4,000元，大宇公司主张葛爱山在试用期，故工资为3,200元，但未提供证据加以证明，故对其抗辩不予采信。关于期限，按照《工伤保险条例》第二十三条之规定，工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照规定享受伤残待遇。据此，大宇公司应按照每月4,000元标准支付2014年11月19日至2015年4月24日期间的工资20,781元。关于大宇公司以垫付医药费抵销应付工资的主张，因双方关于垫付一节事实有争议且葛爱山不同意抵销，故对大宇公司主张不予支持。关于经济补偿金，葛爱山主张因大宇公司拖欠工资导致葛爱山辞职，故大宇公司应支付经济补偿金。葛爱山在病假申请未经大宇公司准许的情况下长时间不到岗工作，大宇公司按照以旷工为由解除双方劳动合同，符合法律规定，且葛爱山主张的大宇公司无故拖欠工资一节事实亦不能成立，故对葛爱山该项诉请不予支持。关于未支付工资25%补偿金。因大宇公司、葛爱山双方就垫付医药费是否可以折抵应付工资存在争议，大宇公司因此未支付工资，不属于无故拖欠工资，故对于葛爱山该项诉请不予支持。关于医药费。治疗工伤所需费用应当符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录和工伤保险住院服务标准，现葛爱山要求大宇公司承担不属于工伤保险报销范围的医药费，缺乏法律依据，故对葛爱山该项诉请不予支持。关于一次性伤残补助金差额，葛爱山主张因大宇公司没有为其足额缴纳社保，故应当承担差额部分。关于该部分主张，葛爱山应首先通过行政救济途径要求大宇公司补缴，在确定无法获得救济的情况下再另行诉请解决，故本案中对葛爱山该项诉请不予处理。关于一次性伤残就业补助金，大宇公司主张因本案中系葛爱山违纪导致劳动合同解除，故大宇公司无需支付一次性就业补助金。一次性伤残就业补助金是对职工因工作原因受到伤害而给予的补救和补偿，不受劳动关系解除原因等因素影响。根据《工伤保险条例》规定，工伤职工仅在丧失享受待遇条件、拒不接受劳动能力鉴定、拒绝治疗的情况下，停止享受工伤保险待遇。用人单位解除劳动合同并不属于上述三类情形，故大宇公司应当支付一次性伤残就业补助金。据此，依据《劳动合同法》第十七条第二款、第四十六条、《工伤保险条例》第三十条、三十七条、第四十二条、《上海市工伤保险实施办法》第四十一条之规定，一审法院于二〇一六年三月二十五日作出判决：上海大宇雕塑设计公司应在判决生效之日起十日内支付葛爱山2014年11月19日至2015年4月24日的工资人民币20,781元；上海大宇雕塑设计公司应在判决生效之日起十日内支付葛爱山一次性伤残就业补助金人民币65,412元；驳回葛爱山其他诉讼请求（不予处理部分除外）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费人民币10元，因本案适用简易程序，减半收取计人民币5元，由大宇公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于葛爱山2014年11月19日至2015年4月24日的工资。根据双方签订的劳动合同约定葛爱山每月工资为人民币4,000元，大宇公司主张葛爱山在试用期，故葛爱山每月工资应为人民币3,200元，然而，大宇公司未能提供充分有效的证据加以佐证，故本院对其主张不予采纳。另外，大宇公司主张以垫付医药费抵销应付工资，由于葛爱山不同意抵销，故本院对大宇公司该主张亦不予采纳。综上所述，大宇公司应按照每月4,000元标准支付葛爱山2014年11月19日至2015年4月24日期间的工资20,781元。大宇公司要求不支付葛爱山上述期间的工资人民币20,781元的上诉请求，依据不足，本院不予支持。关于一次性伤残就业补助金。大宇公司主张因葛爱山违纪导致劳动合同解除，故大宇公司无需支付葛爱山一次性伤残就业补助金。一次性伤残就业补助金是对职工因工作原因受到伤害而给予的补偿，不受劳动关系解除原因等因素影响。根据《工伤保险条例》规定，工伤职工仅在丧失享受待遇条件、拒不接受劳动能力鉴定、拒绝治疗的情况下，停止享受工伤保险待遇。大宇公司解除与葛爱山的劳动合同并不属于上述情形，故大宇公司应当支付葛爱山一次性伤残就业补助金。现大宇公司要求不支付葛爱山一次性伤残就业补助金人民币65,412元的上诉请求，缺乏依据，本院不予支持。综上所述，大宇公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人上海大宇雕塑设计公司负担。本判决为终审判决。
审 判 长 王剑平
代理审判员 周 寅
代理审判员 顾慧萍
二〇一六年九月十二日
书 记 员 赵亚琼
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……