河北省廊坊市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀10民终1833号
上诉人（原审被告）：许占伟。
被上诉人（原审原告）：张雷。
委托代理人：王涛，河北刘文悦律师事务所律师。
上诉人许占伟因与被上诉人张雷建设工程合同纠纷一案，不服河北省廊坊经济技术开发区人民法院（2016）冀1091民初39号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2014年2月19日，原告张雷与远通建工集团有限公司（以下简称远通公司）廊坊孔雀城大学里五标段项目部签订合同，约定：原告对远通建工集团大学里五标段（楼号：G21#、G22#、别墅、车库）的电气的劳务施工任务承包建设施工，原告按远通公司的合同工期要求及建设单位在施工途中下达的各分项工程工期要求为基础，按照远通公司施工过程中下达的每阶段工期要求，原告必须按时达到每阶段的工期要求。原告进度必须按远通公司进度（赶工）计划按期或提前完成，要认真组织劳务队伍，必须满足远通公司安排的工期计划需要，组织充足的劳务人员，并进行入场教育和班前、班后教育培训，以保证按期保质保量的完成施工任务。如未能按期完成，每延误一天罚款1000元，并在每次拨款时直接扣除。远通公司有权对原告施工进度和质量进行考核，由于原告原因连续二次达不到工期要求，延误10天以上，或原告施工中出现质量达不到远通公司及合同要求的，远通公司有权清退原告解除合同，原告无条件退场，必须先退场后结算，按原告已完成工程量折算50%进行结算，并承担工期拖延造成的项目部及其他班组损失，并且自愿放弃人民法院和仲裁机构主张权利。承包方式为包清工及小型施工工（用）具。原告承包工程范围的全部内容按照建筑面积包干：别墅区24元／平米，高层24元／平米，车库24元／平米。合同还约定了其他事项。
2014年2月28日，原、被告签订劳务承包协议，约定：原告将廊坊孔雀城大学里G21#楼及相应的地下车库、洋房别墅的电工安装工程及相应的现场临时用电工程（含G22#楼）承包给被告。原告与远通公司的上述合同适用于本协议。被告必须保证工程质量、达到验收合格标准，且顺利验收、使用。如果不能保证顺利验收，被告自愿承担、解决由此产生的一切问题，而且还要承担、解决给原告带来的一切问题。被告必须保证工程进度，达到工程部制定的工程进度。如果不能按时完成，被告自愿接受原告、工程部给予的任何处理决定。
另查明，原、被告进行施工过程中，因被告施工造成部分工人工资发放不到位。2014年9月21日，被告从原告处借款35000元，原告遂代被告将该部分工人工资合计64890元发放完毕。至今，被告尚未偿还该笔借款。
又查明，2014年7月7日，远通公司因电施工不符合要求扣除原告4100元。因被告施工不合格，2014年9月21日后，被告被清退，但其遗留的不合格工程需要维修整改，原告多次找到被告沟通。2015年4月1日，远通公司向原告发出整改通知，对原告施工中的G21#楼、G22#楼、别墅L48#楼、L49#楼、L50#楼的电工程多处施工不合格要求原告进行整改维修。2015年4月22日，原、被告对于因被告施工不合格导致的工程需整改维修事项达成合意，约定由原告代被告整改施工，工程完工再结算。2015年5月10日，河北金正科信建设工程项目管理有限公司第84项目监理部向原告发出监理通知，对于沿河别墅电气施工质量不符合要求的情况要求原告进行整改修补。2015年8月10日，远通公司对于L50#楼电工粉刷空鼓维修的问题扣除原告5520元。2015年10月19日，远通公司与原告进行结算，因原告承包工程施工期间不符合合同要求，最终结算面积单价按9元／平米结算。
2015年12月19日，原、被告对于原告代被告整改施工的情况进行了结算：1、被告施工的别墅面积为7242平米，高层面积5133平米，结算价格为111375元；2014年外线电缆挖沟用工费2400元；现场临电35100元；别墅蓝图与白图不同处用工费17100元，被告应得工程款合计165975元。2、原告为被告垫付的整改、垫付人工费用合计147525元；原告已付被告75000元（原告曾于2014年7月16日前支付被告施工期间的人工费75000元）；因施工不符合要求，远通公司扣除原告的费用9620元，原告实际已支付和代被告施工垫付的款项共计232145元。故，被告应返还原告代其整改维修施工期间垫付的费用共计66170元（232145元-165975元）。
一审法院认为，各方签订的合同及协议虽违反了建设工程承包合同的禁止性条款，但涉案工程实际由原、被告提供劳务进行施工，原、被告应遵守建设工程施工的安全标准和质量标准。由于被告提供劳务不符合施工的质量要求，远通公司及监理单位已作出处罚，原、被告应对此承担相应的责任。本案中，远通公司已就原告承包施工中的责任在结算中进行了扣减，而被告同意原告代其整改维修其应施工的部分，被告应在远通公司拨付工程款不足以支付整改维修费用的部分承担给付责任。原告提供证据证明尚有垫付款是代被告整改维修所花费，被告应将该垫付款返还给原告。被告提出的35000元借款一事实为应发放的工人工资性质，至今尚未归还原告，原告对此予以确认，本院已在原告结算代付工人工资项中予以抵顶。
关于迟延付款期间的利息，原告未提供证据证实，本院不予支持。
综上，依据《中华人民共和国合同法））第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告许占伟返还原告张雷垫付款共计66170元，此款于本判决生效之日起七日内给付。二、驳回原告张雷的其他诉讼请求。案件受理费减半收取1151元、财产保全费720元，合计1871元由被告许占伟承担。
原审判决后，上诉人许占伟对一审判决不服，向本院上诉，请求撤销原审判决，依法改判上诉人给付被上诉人35000元欠款，本案诉讼费用由被上诉人承担。其上诉理由是：1、上诉人仅欠被上诉人35000元，2014年9月21日上诉人与被上诉人在上诉人撤离孔雀城大学里施工现场时已经进行结算，当时结算后认定上诉人应支付被上诉人35000元，因上诉人没有经济能力给付，故书具欠条一张，并写明了欠款数额35000元及还款期限。因此上诉人离场后，被上诉人又发生的各种施工费用与上诉人无关，不应由上诉人承担。2、上诉人在一审中提供的证据的证据4、5、6、7、8、9、10、11、12均不具有合法性与真实性，故一审法院不应予以采纳。在我撤场后我就没有去过工地，所有后期的事项被上诉人说由我承担，但我并没有在维修单上签字，也没有去过工地，故我方不应承担后期所有费用，我方只承认欠条的35000元。
被上诉人张雷答辩称，上诉人撤场时为被上诉人所打的35000元欠条是因上诉人退场不能发放工人工资，无法清散工人，当时工人也开始上访。被上诉人无奈为其垫付了70000元，根据当时的账目计算，如果工程质量没有问题的话，被上诉人替上诉人支付的70000元，应当包含上诉人35000元的承包费，另外35000元属于借款，所以打的35000元的借条。上诉人退场后，因为工程还未进行验收，验收时发现工程质量严重不合格，所以多次找到上诉人要求上诉人进行维修，上诉人声称既没有工人，也没有办法维修。并说道让被上诉人先维修，最后算账一起算，这是当时的事实。对于最后双方的约定，在一审时我方提交的录音中有显示。从法律规定上，我方认为双方并没有说过退场不负责的承诺，且根据法律规定，施工人对施工质量应付法律责任，不是双方约定或单方声明能够免除的。因此，对于上诉人退场后所产生的维修费用以及多支付的承包费用上诉人应当返还，且最后双方清算上诉人不同意签字，所以被上诉人对于清算过程进行了录像，上诉人在录像当中也认可工程质量存在问题，且承诺如果有钱多还，并不限于清算单上的款项。因此，我方认为上诉人的上诉理由不成成立，应当依法驳回。
本院经审理查明，一审法院认定事实属实，本院予以确认。
本院认为，2014年2月19日，张雷与案外人远通建工集团有限公司廊坊孔雀城大学里五标段项目部签订合同，2014年2月28日，上诉人、被上诉人签订劳务承包协议，并约定被上诉人与远通公司的上述合同适用于本协议。上诉人必须保证工程质量、达到验收合格标准，且顺利验收、使用。如果不能保证顺利验收，上诉人自愿承担、解决由此产生的一切问题，而且还要承担、解决给原告带来的一切问题。上诉人必须保证工程进度，达到工程部制定的工程进度。如果不能按时完成，上诉人自愿接受被上诉人、工程部给予的任何处理决定。
关于上诉人拖欠被上诉人款项数额问题，由于上诉人提供劳务不符合施工的质量要求，远通公司及监理单位已作出处罚，上诉人及被上诉人应对此承担相应的责任。在被上诉人结算时，远通公司已就被上诉人承包施工中的责任在结算中进行了扣减，而上诉人同意被上诉人代其整改维修其应施工的部分，上诉人应在远通公司拨付工程款不足以支付整改维修费用的部分承担给付责任。被上诉人提供证据证明尚有垫付款是代整改维修所花费，上诉人应将该垫付款向被上诉人返还。关于上诉人认可拖欠款项问题，一审已在被上诉人结算代付工人工资项中予以抵顶，本院不再另行处理。关于被上诉人一审提供证据及维修单中未出现上诉人签字问题，因上诉人离场时，涉案工程未进行竣工验收，而最后进行验收时发现存在工程质量问题，上诉人未在施工现场，未在维修单等证据上签字亦在情理之中；发现工程质量问题后，被上诉人曾要求上诉人进行维修，上诉人以种种理由未对涉案工程进行维修，后由被上诉人代替上诉人进行维修，因该行为系被上诉人代替上诉人进行，维修费用等问题应由上诉人承担。综上所述，原审判决适用法律正确，程序合法，并无不当，上诉人上诉请求及理由均不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费579元，由上诉人许占伟负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 欣
审 判 员 叶振平
代理审判员 李成佳
二０一六年五月十日
书 记 员 于盟佳