福建省宁德市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）宁刑终字第234号
原公诉机关周宁县人民检察院。
上诉人（原审被告人）郑某甲，男，1955年7月23日出生于福建省周宁县，汉族，中共党员，小学文化，农民，原周宁县第十六届人民代表大会代表，中共周宁县浦源镇溪坪村支部委员会书记，住周宁县。因涉嫌犯贪污罪经周宁县人大常委会许可于2014年5月12日被周宁县人民检察院取保候审，2015年2月11日由周宁县人民法院决定取保候审，同年7月1日经周宁县人民法院决定由周宁县公安局执行逮捕，2016年1月22日经本院决定取保候审。现在家候审。
辩护人陈开梓，福建环三律师事务所律师。
辩护人孙蔡章，福建环三律师事务所实习律师。
原审被告人钱某，男，1963年4月23日出生于福建省周宁县，汉族，中共党员，小学文化，农民，原周宁县浦源镇溪坪村村民主任，周宁县浦源镇第十二届人民代表大会代表，住周宁县。因涉嫌犯贪污罪于2014年3月20日被周宁县人民检察院刑事拘留，同年3月25日变更为取保候审，2015年2月11日由周宁县人民法院决定取保候审，同年7月1日经周宁县人民法院决定由周宁县公安局执行逮捕，2016年1月22日经本院决定取保候审。现在家候审。
原审被告人刘某，男，1972年11月15日出生于福建省周宁县，汉族，中共党员，初中文化，农民，周宁县浦源镇第十二届人民代表大会代表，原周宁县浦源镇溪坪村村委财粮，住周宁县。因涉嫌犯贪污罪于2014年3月24日被周宁县人民检察院取保候审，2015年2月11日由周宁县人民法院决定取保候审，同年7月1日经周宁县人民法院决定由周宁县公安局执行逮捕，2016年1月22日经本院决定取保候审。现在家候审。
周宁县人民法院审理周宁县人民检察院指控原审被告人郑某甲、钱某、刘某犯贪污罪一案，于2015年6月30日作出（2015）周刑初字第16号刑事判决。原审被告人郑某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：1、2010年1月28日，被告人郑某甲、钱某、刘某利用协助管理财政局下拨给村道建设资金的职务便利，以张裕六、郑祖厉、黄某、张孝胜、连某等人名义虚开村道建设工程领款单向浦源镇会计代理服务中心报账，套取村道建设资金48720元（币种：人民币，下同），后经共同商议将其中15000元予以私分。三被告人各分得5000元。2、2011年1月24日，三被告人利用协助林业局发放省级森林生态效益补偿基金的职务便利，伪造生态林补助款领款表格审批报账，骗取18885元补偿基金，将其中18000元私分，各分得6000元。3、同年1月26日，三被告人利用协助浦源镇人民政府管理一事一议财政奖补资金的职务便利，虚增自来水工程款，以郑生长名义开具工程领款单向浦源镇会计代理服务中心报账，套取奖补资金64118元，除支付郑生长自来水工程款53000元外，将余款11118元私分，每人分得3706元。4、2013年2月6日，三被告人利用协助周宁县交通局下拨省级补助自然村公路建设项目资金的职务便利，经商议，以虚增村道验收开支方式，截留补助资金3000元暂由被告人刘某保管伺机三被告人均分，后因案发未私分。5、2014年1月16日，三被告人利用协助周宁县林业局发放2011年大造林补助资金的职务便利，经商议，以刘某的名义伪造领款单审批报账，从而套取补助资金6300元伺机三被告人均分，后因案发未私分。案发后，被告人郑某甲、钱某、刘某分别向周宁县人民检察院退出赃款15000元、16000元和15000元。综上，2010年1月至2014年1月期间，三被告人身为周宁县浦源镇溪坪村基层组织人员，利用协助浦源镇人民政府管理村道专项资金、一事一议奖补资金、生态林补助款、交通补助款、大造林尾款的职务便利，经商议后，采取虚列开支、虚增款项等方式共同套取、截留公款53418元，三被告人各分得14706元。
另查明，起诉书指控的第五起6300元三被告人套取后，因临近春节周宁县综合执法局拨付给溪坪村5000元慰问金未到村委，三被告人将套取的6300元中的5000元，用于发放10户贫困户，每户500元。本案在审理过程中，被告人刘某向周宁县人民法院退出人民币9300元。周宁县司法局浦源司法所出具审前社会调查评估报告，认为三被告人具备社区矫正条件。
原判认定上述事有经庭审举证、质证的下列证据予以证实：
（一）证人证言
1、郑某乙、连某、张某甲、黄某、张某乙的证言，证实其未在溪坪村委领取溪坪村村道建设工程款，也未填写领款单。
2、阮思炎、郑朱福、张立胜、张先瑞、凌美花、郑孝荣的证言，证实溪坪村委分别于2009年支付河坝工程款9000元；2012年补助计生困难户3户（郑朱福儿子3000元、张立胜家2000元、张先瑞女儿4000元）合计9000元、2012年补助困难党员500元、2013年补助优生检查村民1600元、麻岭村自来水改造5000元。上述钱款未在浦源镇会计代理服务中心报账。
3、郑生长、郑立云、郑佛明的证言，证实郑生长于2010年负责组织实施溪坪村自来水工程，并管理资金，郑立云管账目。工程做好后，收到刘某给的53000元补助款，并写好收条给郑立云入账。浦源镇2010年12月31日记账凭证的领款单并非其签字，发货清单也是应刘某或郑某甲要求而出具的。其并未收到65000元。郑生长收到自来水改造补助款53000元出具收条给郑立云入账。郑佛明有参与2010年溪坪村自来水改造工程，工资都是郑生长支付。浦源镇会计代理服务中心2010年12月记账凭证的领款单和发票上的签名都不是其所签。
4、林庭坤的证言，证实补助计生困难户张先瑞、郑立胜、郑珠福等3户合计9000元；补助参与优生检查村民1600元；补助困难党员郑孝荣500元；补助麻岭村自来水改造5000元；补助刘某财粮工资5400元（每月补300元）；补助钱某财粮工资2700元（每月补300元）；2009年支付溪坪村（或新厝村）河坝、河岸水利工程款9000多元（或8000多元）；2014年补助溪坪村（包括新厝村、仕洋村）困难户每户500元，共计5000元。上述开支溪坪村委并未拿到浦源镇会计代理中心报账。溪坪村自来水工程奖补资金是64118元，溪坪村报账员拿65000元的工程领款单来报账，经分管领导阮孙富同意报账65000元，余下882元由溪坪村村财出。
5、钱学诗证言，证实溪坪村双笔峰的林木95%属于新厝村集体所有，余下5%属于村民个人所有，包括钱某，但钱某林木有几亩就不清楚了。
6、郑佛明、郑承冬、郑圣统、郑立秀、陈吉香、陈晋洪、杨志信、郑进铃、郑许全的证言，证实郑承冬等人并未在2007年至2009年生态林补助款上签字，也未领过补助款。溪坪村2011年6月30日记账凭证所付的领款单上的印章不是郑佛明所盖，名字也不是其所写。
7、郑生长、郑佛兆、郑进铃的证言，证实2013年交通部门拨款49600元补助省道到仕洋村的村道建设，郑佛明替村干部拿了一张49600元的领款单给郑生长签字，但不久郑生长只收到46600元。郑某甲告诉郑生长争取补助款需要花销3000元，若有人问起要回答收到49600元补助款。郑生长同时辨认出49600元领款上的签名是其真实签名。49600元领款单上签名是其真实签名，钱由郑生长领取，但只领到46600元，郑生长有做账并让其签名。刘某让其转交46600元给郑生长，郑生长收到钱后做账并让其签名。同时郑进铃证实其对造林款6300元被领取并不知情，领款单上“郑进铃”并不是其本人所签。
8、刘圣比的证言，证实交通部门验收完仕洋村环村路后，刘某说要从交通补助中扣除验收开支4000元。同时辨认出79300元领款单上的签名是其真实签名，但其未领取钱款。钱是在刘某处保管。
9、刘延全、刘志兴、刘佛养、郑立云的证言，证实领款单上签名是其真实签名，但其未领到79300元钱、没有领到49600元钱。
10、刘芳耕、郑立权、钱林环的证言，证实溪坪村委给10户困难户发放慰问金各500元，合计5000元。
（二）书证
1、周宁县民政局证明、浦源镇溪坪村委会证明，证明钱某于2006年9月至2009年9月当选溪坪村村民主任；2009年9月至2012年9月担任财粮；2012年9月至案发再次当选村民主任。刘某于2006年9月至2009年9月担任溪坪村财粮，2009年9月至2012年9月当选溪坪村村民主任，2012年9月至案发再次担任财粮。
2、中共周宁县浦源镇浦委（2009）36号文件、周浦委（2012）43号文件，证明郑某甲分别于2009年、2012年担任溪坪村村支书。
3、周宁县公安局浦源派出所出具的证明，证实其辖区内查无张孝胜和郑祖历二人。
4、刘某提供的补助困难户花名册，证实2014年1月23日刘芳耕、郑立权等10户困难户，每户领取慰问金500元。
5、周宁县财政局周财农（2009）57号、周财预（2009）21号文件、周宁县浦源镇溪坪村记账凭证，证实溪坪村委于2009年12月31日收到周宁县财政局生产救灾专款资金9000元，村道建设资金10000元；于2010年1月19日收到村道修建补助资金32000元。溪坪村委以张孝胜、张裕六、连某、黄某、郑祖历领款单分别报账14560元、13520元、6080元、7520元、7040元，总计48720元。
6、周宁县财政局周财农改（2010）9号、15号、16号文件、福建省财政厅闽财农改（2010）1号、7号文件、福建省村级一事一议财政奖补资金申请表，证实周宁县浦源镇溪坪村经申请被确定为奖补项目，并由周宁县财政局将奖补资金64118元分批次下拔溪坪村委。
7、周宁县浦源镇财政所提供的记账凭证、浦源镇会计代理服务中心提供的记账凭证、郑生长提供的明细账、收条、郑立云提供的明细账，证实浦源镇财政所于2010年12月31日向溪坪村下拨奖补资金64118元；溪坪村委于2011年1月26日以领款单、江山塑业发货清单向浦源镇会计代理中心报账自来水工程奖补资金65000元。
8、福建省财政厅闽财农（2007）119号文件、周宁县财政局周财农（2009）55号、（2010）71号文件、周宁县林业局周林（2010）82号、83号、（2012）44号、127号文件，证实2007年至2012年村生态公益林补偿基金分别为6303元、6303元、6295.62元、10936.4元、6331.6元、10657.5元。
9、周宁县浦源镇会计代理服务中心提供的记账凭证，证实2010年7月至8月间，溪坪村委获得07年至09年生态林补助款合计18901.62元，于2011年1月24日以领款单、07-09年生态林补助款表格向会计中心报账18885元。2010年、2011年、2012年分别获得补助款10936.4元、6331元、10657.5元。2014年3月10日以09-12年生态林补助款表格向会计中心报账17818元。
10、周宁县生态公益林面积及权属状况一览表，证明溪坪村公益林面积及权属等基本情况。
11、周宁县交通局周交（2013）19号文件、浦源镇溪坪村记账凭证，证实周宁县交通局下拨128900元村道修建补助款给溪坪村委，溪坪村委于2013年2月6日以二张领款单报账128900元，其中仕洋村79300元，溪坪村49600元。郑生长制作的流水账证实收到村路补助46600元；刘某制作的记录单证实收到交通补助款75300元。
12、周宁县政府周政办（2010）91号文件、周宁县浦源镇政府周浦政（2011）5号、浦委综（2011）12号、福建省财政厅闽财农（2011）1号文件，证实省级造林绿化资金是省级财政预算安排的，专项用于全省造林绿化的补助资金。郑某甲、刘某作为溪坪村负责人协助浦源镇政府组织绿化造林任务。
13、溪坪村记账凭证、周宁县2011年度造林补贴项目发放花名册，证实2014年溪坪村收到林业局2011年度造林尾款6300元，后于2014年1月16日以刘某名义制作领款单报账6300元。
14、周宁县人民检察院出具的到案经过，证实三被告人到案的基本情况。
15、福建省行政暂时扣留财物收据，证明郑某甲分别于2014年3月24日、9月1日向周宁县人民检察院退出人民币4000元、11000元，合计15000元；刘某于2014年3月25日向周宁县人民检察院退出人民币15000元，于2015年4月20日向周宁县人民法院退出人民币9300元；钱某于2014年4月2日向周宁县人民检察院退出人民币16000元。
16、三被告人户籍证明，证明被告人郑某甲、刘某、钱某姓名、出生日期、住址等身份基本情况。
（三）被告人供述
1、郑某甲供述，证实2009年，溪坪村委从上级有关部门争取了一部分资金。到了年底，其和钱某、刘某三人经过商议决定，就用虚假领款单等单据到浦源镇会计代理服务中心报账，把这笔资金套取出来，除一部分用于村务开支外，另外的15000元被其三人私分掉，每人分得5000元。2010年溪坪村的自来水改造工程被确定为一事一议奖补项目，之后村委就将这个工程交给溪坪村的老人会来组织实施，具体由溪坪村民郑生长负责。工程完工后经上级部门验收合格，奖补资金65000元就拨付到溪坪村委的户头。后把这个工程的有关单据拿到浦源镇会计代理服务中心报账。这笔钱被村委报账回来后，其和时任财粮钱某、时任村民主任刘某经商量决定从中拿出53000元支付给郑生长，留下12000元钱。后来，经其和刘某、郑某甲三人商量决定，就把这笔钱平分了，每人分得4000元。2010年的时候，林业部门把溪坪村生态林补助款18000多元拨到了溪坪村委户头。当时其和钱某、刘某认为溪坪村群众并不知道该生态林补助政策，于是其三人经商议决定，用虚假的生态林补助款领取名单报账，把这笔钱18885元套取出来，并由财粮钱某保管。当时这笔钱当时并没有私分，而是用这笔钱拿去垫付村委的开支，之后再到浦源镇会计代理中心把钱报回来。到了第二年年底，其三人在旧村委楼算村帐，算完村账发现，套取出来的生态林补助款扣除零星开支还剩18000元，其三人经商议，决定平分，每人分得6000元。2013年仕洋村和溪坪村村民筹资拓宽各自的村道，县交通部门分别给予补助道路建设资金79000多元、47000多元。这二笔补助资金被拨付到溪坪村委户头后，被其三人报账领回来了。其三人在旧村委楼办公室商议决定，分别从溪坪村村道补助款中截留3000元和从仕洋村村道补助款中截留4000元，共计7000元，其中4000元用于抵销刘某为村道验收垫付的开支，余下3000元放在财粮刘某那里，由刘保管。到目前还没有被其三人分掉。2011年全省开展大造林，溪坪村也参与了，国家下拨了一部分补助款补助参与造林群众，当年还差20%的补助款林业部门没有拨下来。2013年12月份，溪坪村2011年度大造林补助款尾款6300元拨到溪坪村委户头。其三人商议认为，参与造林群众的补助在当年已经全部发放了，没有欠群众补助款，这一部分尾款不用发放给造林群众了，其三人可以把这个钱套取出来。遂开了一张领款单到浦源镇会计代理服务中心报账，把这笔6300元的尾款套取出来。这笔钱套取出来之后，拿出了5000元用于垫付县综合执法局慰问溪坪村民的慰问金，余下1300元由刘某保管，没有分掉。另其还证实县综合执法局5000元的慰问金，已经拨到溪坪村委的户头，其三人随时可以报账。
2、刘某供述，证实2009年，溪坪村委从上级有关部门争取到村道建设资金，其和时任村支书郑某甲、时任财粮钱某经过商议决定，用虚假的工程款领款单到浦源镇会计代理服务中心报账，把这笔结余的资金套取出来，一部分用于村务开支，另外的15000元被其三人私分掉，每人分得5000元。其分得的5000元钱全部用于个人及家庭日常生活开支。2010年，溪坪自然村的自来水改造工程被上级确定为一事一议项目。该工程被村委交给溪坪自然村村民郑生长负责去做。该工程结束之后，经过验收合格，奖补资金65000元就下拨到溪坪村委。之后，其和郑某甲、钱某三人就用该工程的工程款领款单到浦源镇会计代理服务中心将这笔钱报出来。这笔钱报出来之后，村支书郑某甲提出只给郑生长53000元，其和钱某也同意这么做。剩余的12000元被其三人私分了，每人分得4000元。自2007年开始，国家对生态林实行补助政策，对有林木被划定为生态林的群众给予补助，但溪坪村群众不知道这一补助政策。2010年，国家一次性将2007年、2008年、2009年共3年的生态林补助款18885元拨到溪坪村委户头。村支书郑某甲、村财粮钱某和其在旧村委楼商量决定后，就制作了虚假的领款单和领款表，从浦源镇会计代理中心把这18885元套取出来，交由财粮钱某保管，村里的一些开支也先用这笔钱垫付，之后再到浦源镇会计代理服务中心报账，把钱领回来。到了2011年农历12月26日左右，扣除一些零星开支，这笔钱剩下18000元，其和钱某、郑某甲三人在旧村委楼商量决定后，把这笔钱私分了，每人分得6000元。其分得的6000元全部用于家庭开支。2012年，仕洋自然村和溪坪自然村向县交通部门申请村道建设补助款，交通部门要派技术人员到两村道路进行实地检测，检测合格才会拨付补助款。当时在技术人员来检测之前，其和郑某甲、钱某与两村的村民代表说好了，检测的钱由溪坪村委先垫上，但要从以后拨付的补助款中扣除。后来，技术人员来检测，村委总共垫付了4000元。仕洋自然村和溪坪自然村的村道通过县交通局的验收后县交通局分别拨给仕洋自然村79300元、溪坪自然村49600元的补助款。其三人在旧村委楼办公室商议，认为为争取这个村道建设补助款劳心费力的，应该拿点辛苦费。因此其三人就决定从这两笔补助款中分别截留了溪坪村村道补助款3000元和仕洋村村道补助款4000元，共计7000元，其中4000元用于抵消原为村道验收测试垫付的开支4000元，余下的3000元暂由其保管，到目前还没有分掉。2011年全省大造林，溪坪村也积极开展造林，国家为此给其村发了一笔造林补助款，首批拨付了80%的补助款，还有20%尾款没有拨付到位。至2014年，县林业局给其村拨付2011年造林补助款尾款6300元。其三人在新村委楼经商议认为，2011年村委已经把大造林补助款全部足额发放给村民了，这笔6300元的尾款把它套出来三人平分也没有人知道，应该没有问题。因此，三人用相关的领款单向浦源镇会计代理服务中心报账，从中套取2011年大造林补助款尾款6300元。后因县综合执法局局长郑斌也是溪坪村人，他想拨5000元钱用于慰问溪坪村的10户困难户，每户500元。其已经把收款收据开给县综合执法局了，但是临近春节这笔钱还没有从县综合执法局拨付给溪坪村委，村委只好先替执法局垫钱发放慰问金，因此就将套取的造林补助款尾款6300元中的5000元用于发放慰问金。本来垫付的这5000元慰问金是要去报账的，后来其把这事给忘记了，就没去报账。
3、钱某供述，证实2009年，溪坪村委向上级有关部门争取了一部分村道建设资金，到了2009年边的时候，其和时任村支书郑某甲、时任村民主任刘某在旧村委楼商议，决定虚增工程款向浦源镇会计代理服务中心报账，把这笔结余的村道建设资金套取出来，并拿出15000元由其和郑某甲、刘某三人平分，其他的钱用于村务开支。后其三用虚假的领款单报账，把这笔村道建设资金领回来，把其中的15000元平分了，每人分得5000元，其分得的5000元全部用于生活开支。2010年，溪坪村自来水工程被列为一事一议项目，村委就将这个工程交给溪坪村的老人会做，具体就是由郑生长负责。工程完工后一事一议奖补资金65000元就拨到了溪坪村委的户头，村支书郑某甲说这个工程郑生长只花了4万多元钱，让郑生长赚点就好了，就给郑生长53000元。其和刘某听后表示同意。到了2010年边，其三人用工程款的领款单到浦源镇会计代理服务中心报账，把65000元补助款领回来。之后，按照商量好的给了郑生长53000元工程款，剩下的12000元经三人商议，决定平分，每人分得4000元。其分得的4000元钱全部用于个人及家庭生活开支。从2007年开始，县林业部门每年都要拨一笔生态补助款给溪坪村。至2010年，林业部门将2007至2009年的生态补助款18885元一次性拨付到溪坪村委户头。其和郑某甲、刘某在旧村委楼商量，认为这个生态林补助政策群众不知道，把这笔钱套取出来私分了也不会有什么问题。因此其三人就用虚假的领款单和领款表格，向浦源镇会计代理中心报账，从中套取18885元。钱领出来了之后就由其保管，村委有急用钱的时候就拿这笔钱去垫付，之后再去报账把垫付的钱拿回来。至农历2011年边，这笔钱扣除掉村里一些零星的开支还剩下18000元，其和时任村支书郑某甲、时任村民主任刘某在旧村委楼将这18000元平分掉，每人分得6000元。其还证实其只有5亩的林木被划定为生态林，每年补助款几十块钱，捐给了新厝村集体，由钱学连代领后转交给新厝村集体。2012年，溪坪村委为仕洋自然村和溪坪自然村向县交通部门申请村道建设资金补助，刘某和郑某甲分别与仕洋自然村的负责人刘圣比、溪坪自然村的负责人郑生长说，如果申请下来了，县里会派技术人员前来验收，验收和接待都是要花钱的，这个钱需要两村来负担，等补助资金下来之后从中扣除。刘圣比和郑生长同意。后县交通部门来村里验收村道，验收费用及接待费用花去4000元，这4000元由刘某垫付的。最终通过验收后交通部门分别拨给仕洋自然村、溪坪自然村79300元和49600元资金补助。资金拨到村委户头后，郑某甲提出分别从仕洋自然村、溪坪自然村截留4000元、3000元，并说为两村争取资金，如今把事情办好了，村干部总该拿点辛苦费，其和刘某听后也赞同。遂截留下7000元，还给刘某垫付的4000元后，剩下3000元，还没有被私分，由刘某保管。2011年全省大造林，溪坪村也积极开展造林，国家为此给其村发了一笔造林补助款，当时村委就把这笔钱分发给参与造林的村民。2014年1月，县林业局把2011年造林补助款尾款6300元拨付给其村。之后其三人商量决定既然之前村委已经把钱都分给了参与造林的村民，把这笔钱私分掉，也不会有人知道。因此，其三人用相关的领款单向浦源镇会计代理服务中心报账，从中套取2011年度大造林补助款尾款6300元。后来听说县检察院在调查溪坪村账目，其三人将该笔款项报账套取回来后，不敢私分，暂放在刘某那里。
原判认为，被告人郑某甲、钱某、刘某身为村基层组织人员，在协助人民政府从事管理村道专项资金、一事一议奖补资金等行政管理过程中，利用职便侵吞公款人民币53418元，每人分得14706元，其行为均已构成贪污罪。三被告人归案后，如实供述自己的罪行，并退清全部赃款，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第二款、第九十三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第四条第一款的规定，作出如下判决：一、被告人郑某甲犯贪污罪，判处有期徒刑五年。二、被告人钱某犯贪污罪，判处有期徒刑五年。三、被告人刘某犯贪污罪，判处有期徒刑五年。四、被告人郑某甲、钱某、刘某分别退出赃款14706元、14706元和24006元，予以没收，上缴国库。
上诉人及其辩护人诉辩称：原判认定的第一节、第四节及第五节犯罪事实不应认定为贪污罪。其辩护人辩护称：上诉人郑某甲具有自首情节，依法应予以减轻处罚。
经审理查明，原判认定2010年1月至2014年1月间，上诉人郑某甲、原审被告人钱某、刘某身为周宁县浦源镇溪坪村基层组织人员，利用协助浦源镇人民政府管理村道专项资金、一事一议奖补资金、生态林补助款、交通补助款、大造林尾款的职务便利，经商议后，采取虚列开支、虚增款项等方式共同套取、截留公款五次共计人民币53418元予以侵吞，从中各分得14706元，另有9300元因案发未及私分，案发后上诉人郑某甲、原审被告人钱某、刘某已退出全部赃款的事实清楚，证据确实充分且均经原审庭审举证、质证，本院予以确认。
关于上诉人郑某甲及其辩护人诉辩称原判认定的第一节、第四节及第五节事实不应认定为贪污罪的意见。经查，在上述三节犯罪事实中，上诉人郑某甲及原审被告人钱某、刘某身为村基层组织人员，利用协助浦源镇人民政府管理村道专项资金、交通补助款、大造林尾款的职务便利，经共同商议后，采取虚列开支、虚增款项的方式套取截留公款私分，三人的行为符合贪污罪的构成要件，故上诉人及其辩护人的诉辩意见无理，不予采纳。
关于辩护人辩护称上诉人郑某甲具有自首情节，依法应予以减轻处罚的辩护意见。经查，周宁县人民检察院出具的到案经过证实，上诉人郑某甲系在办案机关掌握其贪污罪行后通知到案，系被动到案，不符合自动投案的要件，不能成立自首，故该辩护意见无理，不予采纳。
本院认为，上诉人郑某甲及原审被告人钱某、刘某身为村基层组织人员，在协助人民政府从事管理村道专项资金、一事一议奖补资金等行政管理过程中，利用职便侵吞公款53418元，其行为均已构成贪污罪。上诉人郑某甲及原审被告人钱某、刘某归案后，如实供述自己的罪行，可以从轻处罚；退清全部赃款，酌情从轻处罚。经周宁县司法局浦源司法所审前社会调查，认为上诉人郑某甲及原审被告人钱某、刘某均具备社区矫正条件。鉴于在本案审理期间，《中华人民共和国刑法修正案（九）》公布实施，对其中第三百八十三条作出修正，且最高人民法院、最高人民检察院《关于贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》对贪污罪作出新的规定，根据从旧兼从轻原则并结合本案具体情节，上诉人郑某甲及原审被告人钱某、刘某依法应判处三年以下有期徒刑，且有认罪悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可对其适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第三百八十二条第二款、第三百八十三条第一款第（二）项、第二款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第六十四条、最高人民法院、最高人民检察院《关于贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
维持周宁县人民法院（2015）周刑初字第16号刑事判决第四项，即被告人郑某甲、钱某、刘某分别退出赃款人民币14706元、人民币14706元和人民币24006元，予以没收，上缴国库。
撤销周宁县人民法院（2015）周刑初字第16号刑事判决第一、二、三项，即被告人郑某甲犯贪污罪，判处有期徒刑五年；被告人钱某犯贪污罪，判处有期徒刑五年；被告人刘某犯贪污罪，判处有期徒刑五年。
上诉人郑某甲犯贪污罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币35000元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金应于判决生效后三十日内缴纳，上缴国库。）
原审被告人钱某犯贪污罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民35000元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金应于判决生效后三十日内缴纳，上缴国库。）
原审被告人刘某犯贪污罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金35000元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金应于判决生效后三十日内缴纳，上缴国库。）
本判决为终审判决。
审 判 长 林雪义
审 判 员 谢瑞琴
代理审判员 颜重阳
二〇一六年五月九日
书 记 员 林映芳
附法律和司法解释相关条文：
一、《中华人民共和国刑法》
第三百八十二条【贪污罪】国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第三百八十三条【对犯贪污罪的处罚规定】对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）个人贪污数额较大的或者有其他较重情节的，处三年以下有钱徒刑或者拘役，并处罚金。在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。
（二）个人贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
（三）个人贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大的，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
犯第一款罪的，在提起诉讼前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。
第九十三条【国家工作人员的范围】本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。
国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
第二十五条【共同犯罪概念】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第十二条【刑法溯及力】中华人民共和国成立以后本法实施以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。
本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。
第六十七条【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。中国刑事辩
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
二、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第一条贪污或受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
三、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。