浙江省杭州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2017）浙01民终8040号上诉人（一审原告）：杭州多信实业有限公司，住所地浙江省杭州市滨江区江南大道3688号通策广场2幢1710室。法定代表人：郑志达，总经理。被上诉人（一审被告）：江苏银行股份有限公司杭州分行，住所地浙江省杭州市西湖区天目山路38-42号101室1-3层。负责人：赵小伟，行长。被上诉人（一审第三人）：沈锦鹏，男，1981年4月3日出生，汉族，住广东省汕头市金平区。被上诉人（一审第三人）：丘静，女，1983年8月25日出生，汉族，住广东省汕头市金平区。上诉人杭州多信实业有限公司（以下简称多信公司）因与被上诉人江苏银行股份有限公司杭州分行（以下简称江苏银行杭州分行）、沈锦鹏、丘静案外人执行异议之诉一案，不服杭州市西湖区人民法院（2017）浙0106民初5958号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2017年11月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。多信公司上诉请求：1.撤销一审裁定，发回一审法院重审；2.由江苏银行杭州分行、沈锦鹏、丘静承担一审、二审的全部诉讼费用。事实与理由：（一）一审法院认定事实不清，多信公司的一审诉请符合案外人执行异议之诉的受理条件。多信公司起诉依据系（2017）浙0106执异34号执行裁定。多信公司认为该裁定“剩余未到期租金按照《房屋租赁合同》向受让人支付”的执行行为已经存在。（二）一审法院适用法律错误。多信公司认为，在一审诉请符合案外人执行异议之诉的受理条件的前提下，既然一审法院已经认定执行裁决机构超范围审查这一事实，即应裁定撤销（2017）浙0106执异34号执行裁定书中“多信公司就剩余未到期租金按照《房屋租赁合同》（编号：H-2011.008）、《房屋租赁合同》（标号：H-2011.009）向受让人支付”这一裁定。多信公司向一审法院起诉请求：1.确认多信公司已付清案涉两套房屋2015年1月1日至2020年12月31日止的全部租金，且多信公司无须向受让人支付自拍卖成交之日起至2020年12月31日期间的租金；2.本案诉讼费用由江苏银行杭州分行承担。一审法院认定事实：1.关于江苏银行杭州分行等诉沈锦鹏、丘静金融借款合同纠纷案审理和执行、异议审查情况。江苏银行杭州分行诉杭州金易昌房地产代理有限公司、浙江卡西尼服饰有限公司、浙江易真金纺织有限公司、浙江潮人汇实业有限公司、沈锡丰、王丽华、黄文锐、沈锦珊、沈锦鹏、丘静金融借款合同纠纷二案，该院于2015年4月15日查封案涉201室房屋、401室房屋，于2015年5月28日作出(2015)杭西商初字第1142、1143号判决，现已发生法律效力。前述判决认定，2014年12月25日，沈锦鹏、丘静与江苏银行杭州分行签订了两份《最高额抵押合同》（合同号：DY181914000005、DY181914000006），同意以其名下位于杭州市滨江区房屋，分别为杭州金易昌房地产代理有限公司与江苏银行杭州分行间自2014年12月25日至2015年12月24日期间签署的借款银票、贸易融资、保函、资金业务及其他授信业务合同及其修订或补充提供最高不超过2594万元及最高不超过2336万元的抵押，并办理了他项权证。其中1142号判决：杭州金易昌房地产代理有限公司于本判决生效之日起十日内向江苏银行杭州分行返还借款本金16850000元，并支付利息258703.66元（利息暂算至2015年4月3日，此后的利息、罚息、复利等按合同约定计算至款清之日止），两项合计17108703.66元。1143号判决：杭州金易昌房地产代理有限公司于本判决生效之日起十日内向江苏银行杭州分行返还借款本金15150000元，并支付利息232603元（利息暂算至2015年4月3日，两项合计15382603元。二案均判决：杭州金易昌房地产代理有限公司不履行本判决第一项付款义务，江苏银行杭州分行可以与沈锦鹏、丘静协议，以折价，或者申请以拍卖、变卖沈锦鹏、丘静位于杭州市滨江区房屋所得价款分别在最高额25940000元、23360000元的范围内优先受偿。因各被告未履行生效判决，江苏银行杭州分行向本院申请强制执行。（执行案号为（2015）杭西执民字第2906、2907号）2017年4月13日，该院在执行过程中，发出（2015）杭西执民字第2906、2907号执行裁定和公告，要求沈锦鹏、丘静以及房屋实际占有使用人在2017年4月28日前自行迁出案涉房屋。2017年4月20日，案外人多信公司（即本案一审原告）向该院提出执行异议，请求：1.请求确认多信公司的租赁权不受本次评估拍卖的影响，201室房屋的租赁期限自2011年7月1日至2020年12月31日止，401室房屋的租赁期限自2010年10月1日至2020年12月31日止；2.确认多信公司已经支付租金至2020年12月31日。2017年6月19日，该院执行裁决机构作出（2017）浙0106执异34号执行裁定书，该裁定认为：1.多信公司与沈锦鹏、丘静于2011年6月19日签订两份《房屋租赁合同》，承租201室房屋、401室房屋并实际占有、使用。因沈锦鹏、邱静与江苏银行杭州分行于2014年12月25日就201室房屋、401室房屋签订《最高额抵押合同》，2014年12月29日办理抵押登记。按照《中华人民共和国物权法》第一百九十条之规定，订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。案外人多信公司作为201室房屋、401室房屋的承租人，其主张相应的房屋租赁权均设定于抵押合同签订以前，不受本案抵押权的影响。案外人多信公司主张其在租赁期限内继续占有201室房屋、401室房屋的请求，该院予以支持。2.案外人多信公司提供2014年7月30日的租金预付确认书以及2014年7月11日杭州伴景酒店管理有限公司汇款1200万元至绍兴县睦联进出口有限公司的汇款凭证、2014年7月25日陈钢枫汇款600万元至许婉玲的汇款凭证加以证明。首先，上述款项的往来双方与案涉房屋租赁合同的主体不一致，实际款项所支付的对象亦与合同约定的付款方式以及多信公司此前支付租金的方式均不一致。该1800万元的付款行为仅以租金预付确认书不足以证明系多信公司支付201室房屋、401室房屋租金的事实。其次，按照案涉房屋租赁合同所约定的租金计算，2015年至2020年期间，多信公司需支付包括201室房屋、401室房屋在内五套房屋的租金合计30307828元。但在租金支付确认书中，沈锦鹏、丘静确认收到多信公司预付的1800万元，并全部冲抵剩余租期2015年至2020年期间的全部租金。该预付1800万元与合同约定需支付的租金数额相差巨大，提前一次性支付租金的行为显然不符合交易习惯及常理。再者，沈锦鹏、丘静作为本案抵押人，明知201室房屋、401室房屋系抵押物，其放弃可收取抵押物法定孳息的行为，并未经抵押权人认可且导致抵押财产价值明显减少，损害了抵押权人的债权。沈锦鹏、丘静与多信公司2014年7月30日所达成的多信公司预付1800万元，全部冲抵剩余租期2015年至2020年期间的全部租金的行为不符合法律规定，依法不予确认。案外人多信公司主张确认其支付租金至2020年12月31日的请求，依法予以驳回。故裁定：一、多信公司就位于杭州市滨江区房屋享有租赁权（租赁期限自2011年7月1日至2020年12月31日止），就位于杭州市滨江区房屋享有租赁权（租赁期限自2010年10月1日至2020年12月31日止）。多信公司就剩余未到期租金按照《房屋租赁合同》（编号：H-2011.008）、《房屋租赁合同》（编号：H-2011.009）向受让人支付。二、驳回多信公司的其他执行异议。2017年7月7日，案外人多信公司不服上述裁定的部分内容，在法定期限内向该院提出执行异议之诉，要求判如所请。2.关于案涉房屋租赁的基本情况。1）2011年6月19日，沈锦鹏、丘静与多信公司签订《房屋租赁合同》（编号：H-2011.009），约定多信公司承租位于杭州市滨江区房屋。其3.1条租赁期限明确：自2010年10月1日起至2020年12月31日止，其中2010年10月1日起至同年12月31日为装修期。4.2条租金标准明确：第五年租金1893707元、第六年租金1988392元、第七年租金2087812元、第八年租金2192202元、第九年租金2301812元、第十年租金2416903元。4.3.1条租金支付时间明确：按照先付后租，付六押一的原则每半年支付一次租金。4.3.3条付款方式明确：多信公司应就本合同项下的全部款项汇入沈锦鹏、邱静指定的银行账户，户名：沈锦鹏、开户行：绍兴工行、账号：95×××24。沈锦鹏、丘静也可另行书面通知指定其他账户。合同中并约定了双方的权利和义务、违约责任等内容。同日，沈锦鹏、丘静与多信公司另行签订《房屋租赁合同》（编号：H-2011.008），约定多信公司承租位于杭州市滨江区房屋，其3.1条租赁期限明确：自2011年7月1日起至2020年12月31日止。4.2条租金标准明确：第五年租金2562074元、第六年租金2690177元、第七年租金2824686元、第八年租金2965920元、第九年租金3114216元、第十年租金3269927元，租金支付时间、付款方式等内容与前述合同一致。上述两份租赁合同订立后，沈锦鹏、丘静依约将包括201室房屋、401室房屋在内的五套房屋交付给多信公司使用至今。多信公司按两份《房屋租赁合同》约定方式支付租金至2014年。2014年12月25日，沈锦鹏、丘静与江苏银行杭州分行签订两份《最高额抵押合同》，约定本案所涉借款以201室房屋、401室房屋抵押。2014年12月29日，201室房屋、401室房屋办理最高额抵押登记，抵押权人为江苏银行杭州分行，其中201室房屋登记债权数额2594万元，401室房屋登记债权数额2336万元。2）关于多信公司所诉的预付租金情况。2014年7月11日杭州伴景酒店管理有限公司汇付给绍兴县睦联进出口有限公司人民币1200万元、2014年7月25日陈钢枫汇付给许婉玲600万元，合计1800万元。2014年7月30日，沈锦鹏、丘静、多信公司、杭州伴景酒店管理有限公司、绍兴县睦联进出口有限公司共同出具租金预付确认书，载明：“沈锦鹏、丘静确认已收到多信公司预付的1800万元租金（其中1200万元由杭州伴景酒店管理有限公司于2014年7月11日汇至指定的绍兴县睦联进出口有限公司账户、600万元由陈钢枫汇至指定的许婉玲账户）。考虑到多信公司应出租方要求提前预付租金，出租方同意该提前预付的租金全部冲抵剩余租期内（即自2015年1月1日—2020年12月31日）的全部租金，即视为承租方已付清《房屋租赁合同》中确认的剩余全部租金。”另查明：杭州伴景酒店管理有限公司和杭州前海理想互联网金融服务有限公司的法定代表人均为邹茂辉，深圳市前海理想供应链金融服务有限公司为杭州前海理想互联网金融服务有限公司股东之一，陈钢枫为深圳市前海理想供应链金融服务有限公司的法定代表人。3）其他：案涉房屋曾于2013年5月、8月抵押给多信公司。在多信公司提出执行异议阶段，江苏银行杭州分行曾答辩认为：多信公司和沈锦鹏、丘静于2014年12月26日出具《抵押房产承租人承诺书》承诺在江苏银行杭州分行实现抵押权时，多信公司和沈锦鹏、丘静自愿提前解除租赁合同，并迁出案涉房屋。但多信公司认为，该份承诺书中多信公司的公章属于伪造，并提交了相关证据。在本次诉讼审理中，江苏银行杭州分行表示对此另行主张，故该案中对此不再论述。一审法院认为，多信公司的诉请不符合案外人异议之诉的受理条件，应当予以驳回。理由分析如下：首先，依照民事诉讼法相关规定，在执行过程中，案外人对执行行为不服，案外人对执行标的享有足以阻止其转让、交付的实体权利的，可以提出执行异议，经人民法院审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人对裁定不服，可以提起案外人异议之诉。即确定了执行行为存在、异议审查在先、不服提起诉讼在后的程序原则，也就是在法院的执行行为可能影响案外人的实体权利时，赋予案外人司法救济的权利，当法院的执行行为并未损害案外人的利益或法院尚未采取执行行为时，则案外人则无权提出异议或异议之诉。该院在执行被告申请执行第三人等一案中，该院于2017年4月13日，发出（2015）杭西执民字第2906、2907号执行裁定和公告，要求沈锦鹏、丘静以及房屋实际占有使用人在2017年4月28日前自行迁出案涉房屋。审理中多信公司也明确对该院要求其腾退案涉房屋这一执行行为提出了执行异议，认为该院的执行行为妨碍了其继续承租、使用案涉房屋的租赁权。故本案无论是执行异议审查还是执行异议之诉应围绕该院要求案外人腾退案涉房屋这一行为是否影响案外人的租赁权进行。其次，该院在张贴腾退公告时，即意味着排除了案外人的租赁权，案外人在提出执行异议时，案外人提出了两个请求：保护租赁权；确认2015年1月到2020年12月的租金已经支付。人民法院在审查案外人租赁权异议时，可以结合租金是否支付、是否实际占有、签订租赁合同的时间、是否备案、缴纳税收等因素综合判断，其中租金是否支付并非判断租赁权成立与否的唯一标准，租金是否支付仅仅是审查租赁权是否成立的一个事实依据。法院的腾退公告排除了多信公司的租赁权，如果不存在租赁权，即租金无从谈起；如果存在租赁，在被执行人其他财产不足以清偿债务的情况下，则法院将可能带租拍卖，而该院的拍卖裁定中也未明确租金的实际支付情况，在尚未进行执行拍卖措施或对租金是否需要执行时，案外人无权单独提出执行异议，故多信公司要求确认2015年1月到2020年12月的租金已经支付不属于异议审查范围。第三，关于该院（2017）浙0106执异34号执行裁定中提到“多信公司就剩余未到期租金按照《房屋租赁合同》（编号：H-2011.008）、《房屋租赁合同》（编号：H-2011.009）向受让人支付”一节。采取执行实施行为是执行异议审查的前提条件，即无行为则无审查。本案中租金是否要求支付属于执行实施范围，只有在采取此执行实施行为时，而当事人又有异议，才赋予异议审查的权利，如前所述，本案并未采取要求多信公司支付相应租金的执行行为，故执行裁决机构无权代替作出执行实施行为，属于超出审查范围。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项、第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条之规定，裁定：驳回多信公司的起诉。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零五条规定：“案外人提起执行异议之诉，除符合民事诉讼法第一百一十九条规定外，还应当具备下列条件：（一）案外人的执行异议申请已经被人民法院裁定驳回；（二）有明确的排除对执行标的执行的诉讼请求，且诉讼请求与原判决、裁定无关；（三）自执行异议裁定送达之日起十五内提起。”根据案涉执行生效文书，即（2015）杭西商初字第1142、1143号民事判决的内容，相关执行裁定及公告已明确本案执行标的为沈锦鹏、丘静及案外人腾退案涉房屋。现多信公司向一审法院主张其依法享有租赁权以排除强制执行，一审法院已作出（2017）浙0106执异34号执行裁定书予以支持。而多信公司关于请求确认案涉房租已经付清的主张，不属于异议审查及本诉的审查范围。由此，多信公司的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚、适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长  郎长华审判员  沈 浙审判员  缪 蕾二〇一七年十二月五日书记员  茹 愿?*MERGEFORMAT?11?