广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）穗中法民五终字第2340号
上诉人（原审原告）：何英，住址：广州市海珠区。
委托代理人：邓国华，广东法制盛邦律师事务所律师。
委托代理人：刘红，广东法制盛邦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广州天城房地产实业有限公司，住所地：广州市。
法定代表人：杨树坪，职务：董事长。
被上诉人（原审被告）：广州市五金公司，住所地：广州市。
法定代表人：廖志辉，职务：总经理。
上述两被上诉人的共同委托代理人：王思律，广东永航律师事务所律师。
上诉人何英因与被上诉人广州天城房地产实业有限公司（以下简称天城公司）、广州市五金公司（以下简称五金公司）房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，不服广州市荔湾区人民法院（2014）穗荔法民三初字第900号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：何英是原广州市荔湾区十三行同兴路2号房屋（建筑面积65.56平方米）的业权人。1994年，五金公司经穗城规北片地定（1994）107号，穗国土（1994）建用通某第376号文核准，同意征用广州市十三行路南侧、文化公园北侧39085号地段7279平方米土地建设商业、商务大厦。广州市国土资源和房屋管理局以拆许字（1994）255号《房屋拆迁许可证》批准拆迁。1997年，广州市国土资源和房屋管理局以穗房（1997延）拆字020号《城市房屋拆迁公告》批准拆迁。
1998年7月9日，何英（乙方）与五金公司（甲方）签订《房屋拆迁安置协议》，约定：乙方同意1998年8月10日前迁出原址房屋，甲方将自有的海珠区侨城花园春晓苑第12幢308房和首层20铺（建筑面积156.0795平方米）安置给乙方永迁居住、使用；协议第七条约定：如因城市规划需要变更协议的，甲方应在接到规划部门的变更意见书后，在七天内向乙方发出通知，乙方应服从城市规划的建设需要，依法变更本协议的有关条款，并送房管局备案。协议第十条约定：1、乙方原产权面积65.56平方米，应安置建积78.672平方米（已含异地增幅20%）现安置侨城花园12幢308单元（建积96.0795平方米），另安置侨城花园春晓苑第二幢首层20铺建积60平方米，乙方不需对该铺补差价，住宅面积超出应安置面积，乙方愿以1300元／平方米×5平方米、3600元／平方米×72.4075平方米购买入乙方产权，总购房款为267167元。2、甲方一次过补偿，乙方装修费57047.76元。3、乙方商铺停业和异地差补偿，甲方同意一次过补偿15万元给乙方。其中第6点还约定：如乙方原产权地用作建商住楼而非纯商务楼，乙方有权要求按国家政策回迁，首层铺面不少于原产权建积50平方米。协议签订后，何英入住永迁房屋和使用商铺。2009年11月17日，何英领取了上述永迁房屋的产权证。
1998年7月27日，广州市城市规划局以穗规地复字（1998）第1010号文同意将上述用地使用功能改为商业、商务办公、商品住宅用地。1999年12月7日，广州市国土资源和房屋管理局以穗国土建用函（1999）412号文同意上述地块的用地单位改为天城公司。但天城公司、五金公司并没有将上述规划变更事项告知何英。
2004年，何英知道了上述规划变更事项后，于2006年向原审法院起诉要求天城公司、五金公司按上述《房屋拆迁安置协议》所约定的义务，安置何英回迁十三行广场不少于建筑面积50平方米首层铺面及15.56平方米住宅等诉讼请求。案件经原审法院（2006）荔法民三初字第1329号《民事判决书》及广州市中级人民法院（2007）穗中法民五终字第2564号《民事判决书》判决：驳回何英上述的诉讼请求。
广州市国土资源和房屋管理局于2006年8月1日以穗国房协查复字（2006）第193号文函复原审法院：一、我局核发拆许字（1994）255号《房屋拆迁许可证》后，当时的安置方案是永迁安置，并作出了穗房拆复字（1996）046号批复同意永迁安置。二、我局未曾作出同意回迁安置的批复给拆迁人。
2014年4月22日，何英向原审法院就本案提起诉讼称，何英是原广州市荔湾区十三行同兴路2号房屋（建筑面积65.56平方米）的业权人。1994年，五金公司经穗城规北片地定（1994）107号，穗国土（1994）建用通某第376号文核准，同意征用广州市十三行路南侧、文化公园北侧39085号地段7279平方米土地建设商业、商务大厦。广州市国土资源和房屋管理局以拆许字（1994）255号《房屋拆迁许可证》批准拆迁。1997年，广州市国土资源和房屋管理局以穗房（1997延）拆字020号《城市房屋拆迁公告》批准拆迁。
1998年7月9日，何英与五金公司签订《房屋拆迁安置协议》，约定：五金公司拆除十三行同兴路2号属于何英所有的房屋。五金公司安置侨城花园12栋308单元（建积96.0785平方米），及侨城花园春晓苑第二栋首层20铺（建积60平方米）给何英。
上述《房屋拆迁安置协议》第七条约定：如因城市规划需要变更协议的，甲方应在接到规划部门的变更意见书后，在七天内向乙方发出通知，乙方应服从城市规划的建设需要，依法变更本协议的有关条款，并送房管局备案。第十条第六点约定：如乙方原产权地用作建商住楼而非纯商务楼，乙方有权要求按国家政策回迁，首层铺面不少于原产权建积50平方米。
根据广州市城市规划局致天城公司的穗规地复字（1998）1010关于同意增加使用功能的复函，以及穗规验证（2009）337号广州市建设工程规划验收合格证载明：建设位置为广州市十三行路南侧、文化公园北侧，建设单位：天城公司，建设项目名称为商业、住宅楼。在穗国房群字第（2005）486号、穗国房群字第（2007）9号、穗国房群字第（2008）1869号等复函中，广州市国土资源和房屋管理局均明确答复：我局对于该建设项目核发了穗房预字第20040041号商品房预售许可证，其中明确“已扣除住宅回迁面积4000平方米”，作为回迁安置房源。
但两公司与何英签订拆迁合同时，采取欺诈手段，恶意向何英隐瞒上述拆迁地段用地使用功能早已更改的事实，且在广州市国土资源和房屋管理局明确已扣除天城公司回迁面积4000平方米作为回迁安置房源的政策决定之下，仍违反合同约定以及有关法律规定，造成何英回迁不能。天城公司的行为构成严重违约，请求判令：1、判决天城公司、五金公司因对何英欺诈、隐瞒事实，对何英构成违约，赔偿何英的拆迁房屋和商铺异地差额损失人民币14556818元；2、判决天城公司、五金公司支付何英因拆迁违约所造成的何英交通费损失人民币80000元；3、判决天城公司、五金公司因拆迁违约所造成何英商铺收益损失人民币5700000元，以上合计为20336818元；4、判决天城公司、五金公司承担本案的诉讼费。
天城公司原审答辩称：一、何英与五金公司约定将永迁作为赔偿方式，同时约定了其他安置补偿内容，双方也按照约定履行完毕，天城公司不存在违约行为，故无需承担违约责任。二、被拆迁标的物依法不得作为商铺使用。依照我国法律，作为商铺使用的店铺必须在房屋产权证中注明为商业，而何英未提供任何证据证明拆迁标的物具有商业的建筑功能。因此其对所谓商铺的主张没有任何事实和法律依据。三、广州市中级人民法院生效判决已经认定何英不具备回迁权利，现何英起诉要求回迁，违反一事不再理的民事诉讼原则，应予驳回。四、何英对其诉讼主张缺乏必要的证据。五、何英获得的补偿远高于其拆迁标的物的价值。六、根据《民法通则》第135条、第137条的规定，何英的诉讼主张已经超过了诉讼时效或者除斥期间。
五金公司原审答辩称：与天城公司答辩意见一致。
诉讼期间，何英为证明其主张，向原审法院提供了穗国房群字第（2005）486号、穗国房群字第（2007）9号、穗国房群字第（2008）1869号复函。根据穗国房群字第（2008）1869号复函内容反映：广州市国土资源和房屋管理局于2004年8月31日核发了十三行城启广场《商品房预售许可证》（穗房预字第20040041号），备注明确“已扣除住宅回迁面积4000平方米”。具体的补偿安置根据拆迁双方所签订的《房屋拆迁补偿协议》或拆迁双方协商确定。及（2011）荔法民三初字第503号民事判决书和《回迁安置纠纷关于违约金损失认定的案例》，证明法院认定开发商违约，要求按起诉时的市场评估价格进行补偿。天城公司、五金公司的违约行为是持续违约，案例也是按起诉时的房屋价格赔偿违约损失。
原审法院认为：何英与五金公司签订的《广州市房屋拆迁安置协议》是双方当事人真实意思表示，内容没有违反国家法律、行政法规的禁止性规定，为合法有效合同，对双方当事人均有法律约束力，双方当事人均应依约履行。双方协议约定，如因城市规划需要变更协议的，可依法变更本协议的有关条款。但在规划改变后，作为拆迁主管部门的广州市国土资源和房屋管理局只作出同意永迁安置的批复，并未批复同意回迁安置，穗国房群字第（2008）1869号复函也载明：具体的补偿安置根据拆迁双方所签订的《房屋拆迁补偿协议》或拆迁双方协商确定。1997年9月1日起实施的《广州市城市房屋拆迁管理条例》第四十条规定，明确拆迁人安置被拆迁人回迁抑或异地永迁首先应服从双方约定。本案中，双方约定了永迁安置，并已按协议履行完毕。2006年，何英起诉要求变更上述协议，要求回迁的请求也已经法院判决驳回，何英提出其属于回迁安置的主张，原审法院不予支持。此外，《广州市房屋拆迁安置协议》第七条并没有明确约定天城公司、五金公司须在规划变更后安排何英回迁，以及不安排何英回迁须承担的责任，故何英提出天城公司、五金公司没有安置何英回迁，违反《广州市房屋拆迁安置协议》第七条约定，应承担违约责任的主张，依据不足。何英以《广州市房屋拆迁安置协议》第十条第6点约定：如乙方原产权地用作建商住楼而非纯商务楼，乙方有权要求按国家政策回迁，首层铺面不少于原产权建积50平方米。但该条款并未明确不能回迁的补偿方式，属于约定不明确；而双方未就不能回迁的补偿达成补充协议，按照协议有关条款或者交易习惯也无法确定上述必备内容，该条款不具有可执行性和操作性。何英要求补偿缺乏依据，故对何英的全部诉讼请求，应予驳回。
根据《中华人民共和国民法通则》第八十五条、《中华人民共和国合同法》第五十五、第六十条之规定，原审法院作出判决：驳回原告何英的全部诉讼请求。本案受理费143484元由原告何英负担。
判后，上诉人何英不服原审判决，向本院提起上诉称：原审判决一方面认定我方与天城公司签订的《补偿协议书》合法有效，另一方面却又抛开合法有效的协议，完全无视天城公司严重存在违约行为这一客观事实。一、我方认为：关于我方的回迁权利，既是合同的明确约定，也是法律规定，同时也是政府部门书面文件的规定。1、我方与天城公司所签订的《房屋拆迁安置协议》第十条第（6）项约定：如原产权地用作建商住楼而非纯商务楼，何英有权要求按国家政策回迁，首层铺面不少于原产权面积50平方米。同时，第七条约定：如因城市规划需要变更协议的，甲方应在接到规划部门的变更意见书后，在七天内向乙方发出通知，乙方应服从城市规划的建设需要，依法变更本协议的有关条款，并送市房管局备案。2、1997年1月30日制定的《广州市城市房屋拆迁管理条例》第四十条：拆除房屋用于全部或部分住宅建设的，应当回迁安置。3、在穗国房群字（2007）9号信访复函中，广州市国土资源与房屋管理局对我方等十三行拆迁户明确回复：“2004年，经被拆迁户反映，市规划局1998年7月发出《关于同意增加使用功能的复函》（穗规地复字（1998）第1010号）将该地块的用地使用功能更改为“商业、商务办公、商品住宅用地”，天城公司并以此建设项目进行销售，我局对于该建设项目核发了穗房预字第20040041号商品房预售许可证，其中明确“已扣除住宅回迁面积一4000平方米”，作为回迁安置房源。4、天城公司、五金公司在致我方等十三行所有拆迁户的多份书面函件中，曾明确同意私房予以回迁。综上，我方回迁的权利，既有合同的明确约定，也有法律的明确规定，更有政府文件的明确规定。二、我方与天城公司、五金公司未能签订变更协议或补充协议的过错责任完全在天城公司、五金公司。《房屋拆迁安置协议》签订后，拆迁用地由原来合同签订的“纯商业”用地变更为“商住”用地，天城公司、五金公司依据上述合同约定应向我方履行通知义务而未履行。一审开庭中，天城公司、五金公司明确承认未尽通知义务。我方认为，该用地性质构成双方所签订的《房屋拆迁安置协议》根本性条款，决定着我方房屋的安置性质。广州市国土资源与房屋管理局根据何英等几百拆迁户的信访，于2004年在核发给天城公司、五金公司的穗房预字第20040041号商品房预售许可证中，明确“已扣除住宅回迁面积4000平方米”，作为何英等人的回迁安置房源。但天城公司、五金公司后违规卖掉了这用于回迁安置的4000平方米。综上，天城公司、五金公司依据合同约定，用地性质变更后，应向我方履行通知义务而未履行，天城公司、五金公司完全具备回迁安置我方的条件而拒绝回迁安置，综上，上诉请求：1、撤销原审判决，改判天城公司、五金公司支付何英违约损失，其中包括拆迁房屋和商铺异地差额损失人民币14556818元、交通费损失人民币20336818元。2、判决天城公司、五金公司承担本案一审、二审诉讼费。
被上诉人天城公司、五金公司共同辩称：1、何英的上诉理由缺乏法律依据，缺乏事实。2、何英援引的主要是1998年房屋拆迁安置协议，而该协议规定协议另有规定的除外，而本案涉及的是房屋拆迁双方约定永迁的补偿方式。
经二审审理查明，原审法院查明事实无误，本院予以确认。上诉人何英与被上诉人天城公司、五金公司二审均表示无新证据提交。
二审另查明，何英于2006年向原审法院起诉要求天城公司、五金公司按上述《房屋拆迁安置协议》所约定的义务，安置何英回迁十三行广场不少于建筑面积50平方米首层铺面及15.56平方米住宅等诉讼请求。案件经原审法院（2006）荔法民三初字第1329号《民事判决书》及本院（2007）穗中法民五终字第2564号《民事判决书》判决：驳回何英上述的诉讼请求。该2564号《民事判决书》认为，何英与五金公司签订《房屋拆迁补偿协议》和《房屋拆迁安置协议》后，何英按协议永迁后，双方按协议内容履行完毕。虽然《房屋拆迁安置协议》约定如乙方原产权地用作建商住楼而非纯商务楼，乙方有权要求按国家政策回迁，首层铺面不少于原产权面积50平方米，但该条款并未明确何英可以回迁铺面的方位和具体面积，也未明确何英可以回迁住宅的楼层、方位、面积，属约定不明；而双方不能就回迁安置的楼层、方位、面积等问题达成补充协议，按照合同有关条款或者交易习惯也无法确定上述必备内容，该条款不具有可执行性和操作性，故何英要求回迁缺乏依据。原审不予支持其该项诉讼请求正确，予以维持。
本院认为，何英与五金公司签订的《房屋拆迁安置协议》是双方当事人真实意思表示，内容没有违反国家法律、行政法规的禁止性规定，为合法有效合同，对双方当事人均有法律约束力，双方当事人均应依约履行。根据本院已经生效的（2007）穗中法民五终字第2564号民事判决的认定，何英已按协议入住永迁安置房屋多年，该协议双方已履行完毕。在本案中，何英以天城公司、五金公司没有按照上述协议第七条、第十条第6点的约定履行回迁安置义务而要求天城公司、五金公司承担损失赔偿责任。双方上述协议约定，如因城市规划需要变更协议的，可依法变更本协议的有关条款。但在规划改变后，作为拆迁主管部门的广州市国土资源和房屋管理局只作出同意永迁安置的批复，并未批复同意回迁安置，穗国房群字第（2008）1869号复函也载明：具体的补偿安置根据拆迁双方所签订的《房屋拆迁补偿协议》或拆迁双方协商确定。本院已经生效的（2007）穗中法民五终字第2564号民事判决认定，何英诉请五金公司、天城公司安置其回迁缺乏双方约定的政策依据，应予驳回。故依据本院生效判决的认定，何英并不享有回迁安置的权利，其依据《房屋拆迁安置协议》第七条、第十条第6点以及《广州市城市房屋拆迁管理条例》第四十条规定，以天城公司未履行回迁安置义务而主张损失赔偿，亦缺乏合同依据而不应予以支持。原审法院据此驳回其全部诉求并无不当，本院予以维持。何英的上诉主张，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。何英的上诉请求和理由均不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费143484元，由上诉人何英负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴国庆
审 判 员 李 民
代理审判员 姚伟华
二〇一五年十月二十日
书 记 员 邹文芳
颜玉婵