湖北省荆门市东宝区人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂0802民初1223号原告：湖北瑞淞建设有限公司。法定代表人：熊小刚，董事长。委托诉讼代理人：吴先锋。法定代表人：郑洪山，经理。委托诉讼代理人：李广志，系湖北正伟置业有限公司员工。委托诉讼代理人：徐军燕，湖北双燕律师事务所律师。原告湖北瑞淞建设有限公司（以下简称瑞淞建设公司）与被告湖北正伟置业有限公司（以下简称正伟置业公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年5月22日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告瑞淞建设公司的委托诉讼代理人吴先锋、被告正伟置业公司的委托诉讼代理人李广志到庭参加诉讼。后被告正伟置业公司申请对原告瑞淞建设公司承建的裕丰明珠3#楼、5#楼、8#楼所完成工程（含附属工程）价款进行鉴定，本院委托鉴定完毕后再次公开开庭进行了审理，原告瑞淞建设公司的委托诉讼代理人吴先锋、被告正伟置业公司的委托诉讼代理人李广志及徐军燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告瑞淞建设公司向本院提出诉讼请求：1、判决解除原告瑞淞建设公司与被告正伟置业公司签订的关于裕丰明珠3#楼、5#楼、8#楼的《湖北省建设工程施工合同》；2、被告正伟置业公司返还原告瑞淞建设公司履约保证金200000元；3、被告正伟置业公司支付原告瑞淞建设公司工程款4121772.28元及违约金432177.23元；4、被告正伟置业公司承担本案诉讼费用。事实和理由：2016年7月13日，原告与被告签订《湖北省建设工程施工合同》，约定被告将裕丰明珠3#楼、5#楼、8#楼施工图设计范围内的土建工程（毛坯房）、水电安装工程（只限于水电进户和荆门区域水电常规验收部分）、装饰装修工程（室内墙的外围墙保温除厕所和卫生间外）工程发包给原告建设。其中3#楼包干单价为920元/㎡，5#楼包干单价为920元/㎡,8#楼包干单价为1080元/㎡，合同总价15294736.60元，建筑面积最终按完成的工程量计算确认，建筑面积计算按2013年湖北省建筑定额中建筑面积计算规则执行。约定被告应办理本项目的一切施工合法手续，办理手续所需一切费用均由其承担。还约定因被告原因造成原告连续停工15天，原告有权单方终止合同，合同终止后被告必须在七天内为原告办理完工程结算，并一次性付清工程款。2016年11月1日原告获取该项目于11月6日开工的审批报告，原告在2016年11月6日实际开工建设，8#楼因被告原因至11月底才开始施工，12月底完成桩基工作，3#楼、5#楼桩基工作于11月25日完成，后因被告该项目施工许可证未办理，导致基础钢筋、模板等无法验收，不能进入下道工序，停工至今，现原告在该项目工地已停工近4个月，造成巨大损失，原告多次找被告协商解决相关事宜未果。被告正伟置业公司辩称，1、原、被告须各交纳1.5%的农民工保证金，原告作为建筑方也未交纳，导致施工许可证不能办理，工程不能启动；2、本案建设施工合同不符合解除条件；3、原告已完成的建设工程质量是否合格未经鉴定，工程价款未达到支付条件；4、被告实际工程款应以鉴定报告为准，且鉴定费应当予以剔除。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院经审核后认为，原告瑞淞建设公司提交的证据建设工程施工合同部分条款、结算书，其中部分条款包含在原、被告所签合同之中，在本院认为部分一并阐述。结算书系原告自行制作，且被告申请鉴定后，经本院委托已就相关工程量及价款进行了鉴定，原、被告均对鉴定报告内容无异议，故对该结算书本院不予采信；对申请施工许可证查询信息，结合被告质证意见，能够证明本案事实，本院予以采信；对证人何东明、邓念喜的证言，结合被告答辩、质证意见及庭审中当事人的陈述，能够证明本案工程因未办理施工许可证而于2016年12月份停工的事实，本院予以采信。对被告正伟置业公司提交的鉴定报告，系本院委托所作鉴定，各项鉴定结论的真实性均予采信，对被告的部分证明目的在本院认为部分阐述；对鉴定费票据复印件，被告对其真实性、合法性、关联性无异议，本院予以采信，对其部分证明目的在本院认为部分阐述。根据本院采信的证据和庭审中当事人的陈述，本院确认以下事实：2016年7月13日，原告瑞淞建设公司与被告正伟置业公司签订《湖北省建设工程施工合同》，约定正伟置业公司将位于荆门市东宝区XX镇裕丰明珠3#楼、5#楼、8#楼工程施工图设计范围内的土建工程（毛坯房）、水电安装工程（只限于水电进户和荆门区域水电常规验收部分）、装饰装修工程（室内墙的外围墙保温除厕所和卫生间外）发包给瑞淞建设公司施工，承包方式为包工包料。其中3#楼包干单价920元/㎡，计5351336.40元；5#楼包干单价920元/㎡，计5603517.60元；8#楼包干单价1080元/㎡，计4339882.60元，合同总价15294736.60元，建筑面积最终按实际完成的工程量计算确认，建筑面积计算按2013年湖北省建筑定额中建筑面积计算规则执行。承包价中含直接工程费、企业管理费、利润、税金，包含为保证施工顺利进行采取的技术、安全、环保措施而发生的费用、搭拆临时设施（如周边围墙、工棚、各种操作棚等）、临时蓄水池、施工场地及周边场地清扫保洁、临时占道费、材料实验及工程检测费等，此类费用不得另行计算或签证。约定正伟置业公司按工程进度及合同约定支付工程款，办理好本项目的一切施工合法手续，办理手续所需一切费用均由正伟置业公司承担。瑞淞建设公司应完成工作内容包括对施工场地进行平整、施工道路及临时设施的搭拆、施工用水及用电的连接并装表计量、及时缴纳水电费等。因正伟置业公司原因影响工程质量或进度及竣工验收，瑞淞建设公司不承担任何责任，正伟置业公司应就拖延工期给瑞淞建设公司造成的损失给予赔偿，因正伟置业公司原因造成瑞淞建设公司连续停工15天，瑞淞建设公司有权单方终止合同，合同终止后正伟置业公司必须在七天内为瑞淞建设公司办理完工程结算，并一次性付清所欠瑞淞建设公司工程款，合同违约金与罚款的总额不得超过合同总价的10%。合同签订后，瑞淞建设公司于2016年10月19日向正伟置业公司支付了200000元履约保证金，于同年11月1日获取该项目工程开工报告，并于2016年11月6日开工建设。因未交纳农民工工资支付保证金，该工程未能办理施工许可证，导致基础钢筋、模板等无法验收，不能进入下道工序，工程于2016年12月25日全面停工，至本案庭审仍处于停工状态。2016年12月26日正伟置业公司就裕丰明珠3#楼、5#楼、8#楼工程申报施工许可证。后正伟置业公司于2017年6月23日申请对瑞淞建设公司承建的裕丰明珠3#楼、5#楼、8#楼所完成工程（含附属工程）价款进行鉴定，经本院委托，湖北金恒工程造价事务有限公司于2018年4月5日作出《报告书》（鄂金（2018）第017号），鉴定结论：1、双方已确认项目造价鉴定价值2243823.97元，包含已完工（土建）工程造价1982957.04元、已完工（安装）工程造价4136.64元、临时设施（土建）工程直接费用209449.03元、临时设施（安装）工程直接费用10847.01元、已确认库存材料工程造价36434.25元；2、双方存在争议项目造价鉴定价值96458.89元，包含存在争议的库存材料工程造价5968.70元、临时设施（土建）工程所计取管理费、税金、规费、利润等其他费用86053.67元、临时设施（安装）工程所计取管理费、税金、规费、利润等其他费用4436.52元，以上共计2340282.86元（含存在争议的可予下浮优惠工程造价324638.62元，其中3#楼备案预算价6814649.87元，承包价5351336.40元，优惠21.47%，实际完工项目造价711924.74元，可下浮优惠造价152850.24元；5#楼备案预算价6677370.86元，承包价5603517.60元，优惠16.08%，实际完工项目造价753871.40元，可下浮优惠造价121222.52元；8#楼备案预算价4806145.28元，承包价4339882.60元，优惠9.70%，实际完工项目造价521297.54元，可下浮优惠造价50565.86元），正伟置业公司支付鉴定费40000元。本院认为，原告瑞淞建设公司与被告正伟置业公司签订《湖北省建设工程施工合同》后，瑞淞建设公司支付了履约保证金并实际施工，完成了部分工程，虽然该工程尚未办理施工许可证，但建设工程应办理施工许可证的规范属管理性规范，非效力性规范，是否取得施工许可证不影响建设工程施工合同的效力，本案双方建设工程施工合同合法有效。正伟置业公司作为建设单位理应按照国家有关规定申请领取施工许可证，且双方合同亦明确约定由其办理好施工合法手续，并承担手续所需一切费用，但因其未缴纳相关费用而未能办理施工许可证，导致瑞淞建设公司已施工工程不能验收，不能进行下一步工序，最终导致长时间停工，其违反了合同约定，应向瑞淞建设公司承担违约责任；瑞淞建设公司作为施工单位应知本案工程需办理施工许可证，应在具备施工许可证的情况下施工，而其在正伟置业公司尚未办理施工许可证的情况下径行施工，自身应承担一定的责任，本院酌定正伟置业公司按照应给付工程款的7%向瑞淞建设公司承担违约责任。庭审中正伟置业公司虽对施工质量提出异议，但无相应证据证明，且该工程申报施工许可证，亦表明其对施工质量的认可，本院对其辩称意见不予支持。正伟置业公司同意解除与瑞淞建设公司所签的《湖北省建设工程施工合同》，双方达成解除合同合意，故对瑞淞建设公司解除合同的诉请，本院予以支持。合同解除后，瑞淞建设公司支付的履约保证金200000元应予返还，对其该诉请本院一并支持。关于鄂金（2018）第017号《报告书》中有关费用的认定问题。根据合同约定，本案工程承包价中含直接工程费、利润、税金，包含了搭拆临时设施（如周边围墙、工棚、各种操作棚等）费用，临时设施工程属于合同约定的瑞淞建设公司的工作内容，属于瑞淞建设公司应完成工程量，因此而产生的利润、税金、管理费等费用均属于双方合同的一部分，应一并纳入包干价及合同总价计算，故该部分工程造价不应扣减；瑞淞建设公司的承包方式为包工包料，库存材料仍属瑞淞建设公司所有，其可自行支配处理，该部分工程造价应予扣减；《报告书》中虽载有“可予以下浮优惠的工程造价”，但并非必须或应当下浮优惠，双方合同亦无下浮优惠约定，且正伟置业公司也未提交充分证据予以证实，应根据瑞淞建设公司实际已完施工项目鉴定造价计算，故对该报告中“可予以下浮优惠的工程造价”本院不予扣减；另本案系正伟置业公司申请对瑞淞建设公司已完施工项目进行鉴定，其未就鉴定费提出反请求，同时因其违反合同约定导致工程停工，应承担由此产生的法律责任，故鉴定费用应由正伟置业公司自行负担。据此，正伟置业公司应支付瑞淞建设公司工程款2297879.91元（2340282.86元－36434.25元－5968.70元），应支付其违约金160851.59元（2297879.91元×7%）。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十八条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、原告湖北瑞淞建设有限公司与被告湖北正伟置业有限公司于2016年7月13日签订的关于裕丰明珠3#楼、5#楼、8#楼工程的《湖北省建设工程施工合同》解除；二、被告湖北正伟置业有限公司于判决生效之日起十日内返还原告湖北瑞淞建设有限公司履约保证金200000元；三、被告湖北正伟置业有限公司于判决生效之日起十日内支付原告湖北瑞淞建设有限公司工程款2297879.91元及违约金160851.59元；四、驳回原告湖北瑞淞建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行金钱给付义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费44832元，由原告湖北瑞淞建设有限公司负担19759元，被告湖北正伟置业有限公司负担25073元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省荆门市中级人民法院。当事人如自动履行判决的，标的款汇至荆门市东宝区人民法院，收款人全称：荆门市东宝区人民法院，账号：42001666053059111666，开户行：中国建设银行股份有限公司荆门金虾支行。审 判 长  李 兵人民陪审员  张先全人民陪审员  胡大军二〇一八年五月二十五日书 记 员  黄显娇