山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁14民终1711号
上诉人（原审被告）：刘建旺。
委托诉讼代理人：刘连杰，山东德宁路通律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张秀军。
委托诉讼代理人：朱敏，山东众成清泰（德州）律师事务所律师。
上诉人刘建旺因与被上诉人张秀军建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省宁津县人民法院（2016）鲁1422民初515号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月8日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。上诉人刘建旺及其委托诉讼代理人刘连杰、被上诉人及其委托诉讼代理人张秀军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人刘建旺上诉请求：1.请求撤销山东省宁津县人民法院（2016）鲁1422民初515号民事判决书，依法改判或发回重审；2.追加雒洪杰为第三人参加诉讼；3.诉讼费用由被上诉人张秀军承担。事实与理由：1.因被上诉人张秀军的账目在雒洪杰处保管，为此，双方没有最后进行对账，一审判决缺乏最基本的事实依据。2.被上诉人张秀军与雒洪杰系合伙关系，上诉人刘建旺提供了充分证据证明该合伙关系。被上诉人张秀军以与雒洪杰系雇佣关系和雒洪杰保管的账目是雒洪杰从被上诉人张秀军车上偷去为由抗辩，却没有提供证据，故应认定双方为合伙关系。3.因雒洪杰与被上诉人张秀军系合伙关系，在合伙关系中负责账目管理，并多次从上诉人刘建旺处支取工程款，截止到2016年1月6日，雒洪杰从上诉人刘建旺处共计支取工程款三十四万元并出具了支款条。上诉人刘建旺认为根据法律相关规定，该案的处理结果同雒洪杰有法律上的厉害关系，因此，为查明事实，妥善处理该案，上诉人刘建旺依法申请追加雒洪杰为第三人参加诉讼，但被法院以申请与本案缺乏关联性而错误的驳回，不仅适用法律错误，也严重侵害了上诉人刘建旺的合法权益，增加了诉累，极不利于案件的处理，所以，驳回追加雒洪杰为第三人参加诉讼的申请是错误的，应依法追加雒洪杰为第三人参加诉讼。3.本案一审开庭时雒洪杰没能出庭，是因为雒洪杰的家属在天津提前预约的就诊日期恰巧与法庭确定的开庭时间相同，雒洪杰需要陪护其家属去天津看病，因此雒洪杰无法出庭，此情况上诉人刘建旺已向法庭作了说明，并请求安排再次开庭，并通知雒洪杰及其他证人出庭，以便进一步查清事实，但未获准许。综上，请二审法院查明事实，判如所请。
被上诉人张秀军辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人刘建旺上诉理由缺乏事实依据和法律依据，请求驳回其上诉请求，维持一审判决。1.上诉人刘建旺在一审以雒洪杰与我为合伙关系为由申请追加雒洪杰为第三人，未向法庭提供真实、充分、有效的证据证实其主张，一审法院在申请人无证据证实主张的情况下驳回追加申请是为了防止当事人滥用诉讼权利，避免无理缠诉，因此驳回追加申请事实依据清楚，适用法律正确。2.上诉人刘建旺主张我与雒洪杰系合伙关系，但是在上诉人刘建旺与我签订的承揽合同及还款协议上均无雒洪杰签名，并且还款协议明确记载是上诉人刘建旺将款项偿还给我，仅凭一张支款三十四万元的收据不能证实我与雒洪杰系合伙关系。3.根据《中华人民共和国民事诉讼法》规定，申请证人出庭，应当向法院提交书面申请，并由法院通知证人出庭，上诉人刘建旺称一审雒洪杰有正当理由未出庭作证，但是在一审期间上诉人刘建旺未申请法院通知雒洪杰出庭作证，因此即使在一审期间雒洪杰出庭作证因其作证程序违法其证言不能作为定案依据，并且同时在一审期间上诉人刘建旺未向法庭提供证据证实雒洪杰确实因正当理由不能出庭作证。
张秀军向一审法院起诉请求：1.请求判令刘建旺偿还工程款362500元；2.诉讼费用由刘建旺承担。
一审法院认定事实：2010年8月27日，张秀军、刘建旺签订《安装合同》，刘建旺承包了张秀军承建的开泰社区25、26、27、28号楼的水电暖安装工程，双方争议焦点是刘建旺是否欠张秀军工程款及欠款数额。针对焦点，张秀军向法庭提交证据1，2010年8月27日，双方签订的水电暖《安装合同》一份，证明双方存在合同关系，单价每平方110元，实际按100元每平方计算的，总价款1734400元。刘建旺质证称，这个合同是作废的合同，这合同签订以后又签订了另一份，这合同上面的签字是其签的，是按每平方100元计算的，总面积17000多平。一审法院认为，张秀军提供的该合同，虽是双方签字成立，但没有按此实际履行，双方认可的是每平米按100元计算总价款，该合同只是证明了双方之间的水电暖安装合同关系。张秀军提交证据2，2013年12月20日双方签订的协议书一份，证明到协议签订日刘建旺欠张秀军工程款500000元。刘建旺对该协议无异议，也认可上面的签字是本人所签，但称不能证明张秀军所主张的款项数额。一审法院认为张秀军提交的协议书，应是双方真实意思表示，应当予以采信。刘建旺向法院提交一份雒洪杰的支款340000元的支款条，张秀军质证称对该证据有异议，主张其与雒洪杰不是合伙关系，该支款条与本案无关联关系，雒洪杰没有出庭，真实性无法确定。张秀军、刘建旺签订的《安装合同》和还款协议书中均没有案外人雒洪杰的参与和签字，雒洪杰在刘建旺处支款也没有张秀军的认可，故不予采信。一审法院认为，张秀军提交的与刘建旺签订的安装合同虽未全面履行，但可以证明双方之间的合同关系。还款协议书明确了张秀军、刘建旺之间的欠款数额和还款的期限。安装合同和协议书，均有刘建旺签字，应为双方真实意思表示，双方均应严格执行。庭审中双方认可在还款协议以后刘建旺已经给付137500元，尚欠362500元，刘建旺应当偿还。刘建旺辩称已将欠款给付雒洪杰，张秀军不予认可，且雒洪杰没有参与合同的订立和还款协议的签订，刘建旺给付雒洪杰的款项无法确认是应当偿还张秀军的欠款，与张秀军缺乏必要的关联性，故对张秀军的辩解一审法院不予采信。判决：刘建旺给付张秀军欠款362500元，于本判决生效之日起十日内付清。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人刘建旺向法院提交了一份2016年4月6日的天津市肿瘤医院住院通知单，用以证明雒洪杰未能参加一审庭审原因是其妻子在天津就医。被上诉人张秀军质证后认为该证据与本案无关联性。为证明雒洪杰与被上诉人张秀军是合伙关系，上诉人刘建旺申请了雒洪杰、刘某甲、李某、张某、刘某乙五位证人出庭作证。证人雒洪杰陈述其与被上诉人张秀军合伙承包了案涉25、26、27、28号楼的水电暖工程，其持有案涉工程采购水电暖材料的原始凭证等账目，双方之间没有签署书面合伙协议仅有口头约定；证人刘某甲、李某、刘某乙均陈述案涉工程是雒洪杰和被上诉人张秀军合伙施工的，但不知道是谁与上诉人刘建旺签订的施工合同；证人张某陈述其是案涉工程施工现场负责人，是上诉人刘建旺的舅舅，案涉工程是雒洪杰和被上诉人张秀军合伙干的，施工协议是被上诉人张秀军与上诉人刘建旺签订的。被上诉人张秀军对证言质证后认为，证人出庭作证应由法院通知，不能由当事人通知，因此程序不合法，证言不能作为定案依据，且雒洪杰仅是给其找活由其支付提成，双方不是合伙关系。上诉人刘建旺提供的住院通知单与本案待证事实无关，本院不予采信，对于证人证言，仍需结合本案其他证据予以综合认定。二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。
本院认为，上诉人刘建旺提供的支款条是雒洪杰单方出具的，被上诉人张秀军未在该支款条中签名，不能证明雒洪杰与被上诉人张秀军是何种法律关系。虽然雒洪杰及其余四名证人均陈述案涉工程是雒洪杰与被上诉人张秀军合伙施工，但除雒洪杰外其余证人均没有参与、见证其所述合伙关系的协商过程，对合伙的具体内容如如何投资，投资比例，如何经营，如何分配利润共担风险等具体内容均不知情，仅以其施工现场所见猜测存在合伙情形，因此仅凭证人证言不能证明雒洪杰与被上诉人张秀军之间存在合伙关系。雒洪杰虽然持有案涉工程采购水电暖材料的原始凭证等账目，但该持有行为基于何种原因不明确，在未有其他证据予以佐证的情况下，仅凭其持有账目无法认定双方之间存在合伙关系。上诉人刘建旺在一审中仅依据支款条主张雒洪杰与被上诉人张秀军系合伙关系而申请追加雒洪杰为第三人，一审法院以追加申请与本案缺乏关联性为由予以驳回并无不当。雒洪杰非案件当事人，上诉人刘建旺也未申请其作为证人出庭，因此一审开庭时雒洪杰未出庭并无不当。根据合同的相对性，雒洪杰既非《安装合同》的一方主体，也未参与上诉人刘建旺与被上诉人张秀军订立还款协议，其单方向上诉人刘建旺出具的支款条对被上诉人张秀军不发生法律效力，一审法院根据《安装合同》、还款协议及被上诉人张秀军自认确定欠款数额并无不当，本院予以确认。
综上所述，上诉人刘建旺的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6738元，由上诉人刘建旺负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 高世民
审 判 员 王 芳
代理审判员 高晓敏
二〇一六年八月十九日
书 记 员 许秀双