河北省承德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）冀08民终216号
上诉人（原审被告）：承德长天网络工程有限公司，住所地：承德市双桥区白云花园小区1号楼1楼，统一社会信用代码911308025604738420。
法定代表人：王彦均，职务：经理。
委托诉讼代理人：吴振，男，1984年5月24日出生，满族，该公司员工。
委托诉讼代理人：张京京，河北承天律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张强，男，1975年2月27日出生，汉族。
委托诉讼代理人：高海侠，女，1974年1月10日出生，汉族，系张强妻子。
委托诉讼代理人：魏奎，河北迦南律师事务所律师。
上诉人承德长天网络工程有限公司因与被上诉人张强提供劳务者致害责任纠纷一案，不服河北省承德市双桥区人民法院（2017）冀0802民初1105号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月15日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
承德长天网络工程有限公司上诉请求：一、依法撤销承德市双桥区人民法院于2017年1月6日作出的（2017）冀002民初1105号民事判决书，发回重审或依法改判。二、被上诉人承担本案的一审、二审诉讼费。事实和理由：一、被上诉人张强所受损害，是由田国军故意伤害所造成的，不属于因执行工作任务造成他人损害的情形。田国军虽与张强因穿移动光纤线在楼道发生争执，但田国军已离开楼道，后张强又追出去双方发生争吵，张强用言语刺激田国军，田国军才打的张强，也就是说田国军在故意伤害的过程中已离开工作岗位、也未执行工作任务，因此，上诉人不应承担应由用人单位承担的侵权责任。二、被上诉人张强已私下与侵权人田国军达成和解，并由田国军实际赔偿张强各项损失90000.00元，根据“一事不再赔原则”上诉人不应当再行承担赔偿责任。一审法院调取的（2017）冀0802刑初34号全案卷中张强向田国军出具的收条、谅解书显示：双方就张强的损害赔偿一事已达成和解，其中收条内容为：“今收到田国军赔付张强伤害各项款玖万元”、谅解书：“鉴于田国军及其亲属积极赔偿受害人张强的损失，”收条中的“伤害各项款”以及谅解书中“赔偿受害人损失”并未注明项目，但根据其字面意思应理解为全部损失，也就是说被上诉人张强就其全部损失已与田国军达成和解，但一审法院却称：“此款系刑事审判过程中刑事被告人与被害人的一种给付谅解行为，其款项性质不应在本案中予以考量”明显事实认定不清、证据不足。三、一审判决认定：“被上诉人张强对损害结果的发生有一定的责任，应适当减轻上诉人的赔偿责任，本院酌定减轻其20%的赔偿责任”，但对于上诉人垫付的张强的医药费以及鉴定费却判决由上诉人承担全部赔偿责任，判决前后矛盾。
首先，被上诉人张强支出的医药费虽由上诉人垫付，但作为其损失项目，也应由张强自行承担20%，即：82338.85元*20%=16467.77元。其次、鉴定费5150.00元属于张强为提供证据所支出的费用，应由其自行承担，但一审法院确判令由上诉人承担，即便作为损失由上诉人承担，也应按照责任比例分担，而不是由上诉人全部承担。
综上所述，一审判决认定事实不清、证据不足、适用法律错误，二审法院应撤销一审判决，发回重审或依法改判。
张强答辩称，1、上诉人是2010年8月13日设立的合法公司，田国军是该公司职工，且患有疾病，用人单位没有做工作前体检。被上诉人所受伤害是在田国军执行工作任务时发生的行为。2、对于田国军的九万元的赔偿款，是因为被上诉人所受严重伤害，被上诉人考虑到田国军的家庭情况，且是在人情条件下接受的款项，这个不是全部损失的赔偿。3、赔偿比例问题，规定用人单位承担无过错责任，如果具备三个要件，用人单位是否有过错都应该承担责任，被上诉人考虑到在事发过程中，自己也有一定责任，所以对于按比例赔偿也认可。
原告向本院提出诉讼请求:1、请求法院依法判决被告赔偿原告医疗费3112.68元、住院伙食补助费3700.00元、护理费16800.00元、营养费2400.00元、误工费36000.00元、交通费2000.00元、伤残赔偿金67797.60元、精神损害抚慰金10000.00元、鉴定费5150.00元，以上合计146960.28元；2、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2010年8月13日，被告承德长天网络工程有限公司在承德市双桥区市场监督管理局登记成立，核准其经营范围为局域网安装、调试服务等。2016年6月23日下午16时许，在原告所居住的双桥区××家园小区××楼楼下，被告组织工人施工时，因穿移动光纤线，被告的职工田国军与原告发生口角，田国军用铁锤将原告打伤，原告被送到承德市中心医院治疗，经诊断，原告的伤情为1、开放性颅脑损伤：1）广泛性脑挫裂伤；2）硬膜下血肿（左额、右颞及右小脑幕）；3）左颞顶硬膜外血肿；4）额骨凹陷性粉碎性骨折；5）左颞顶枕颅骨骨折；6）中颅底骨折，左侧脑脊液耳漏；7）颅腔积气；8）头皮裂伤；2、左耳中度传导性耳聋；3、左鼓室积液；4、低钾血症。2016年6月29日，经承德市第一司法医学鉴定中心对原告的损伤程度进行鉴定，原告的损伤程度为重伤二级。原告受伤后在承德市中心医院接受治疗，并先后经过了两次手术，治疗期间的医药费由被告支付10万多元。此事故伤害给原告造成经济损失146960.28元。原告曾就此事与被告多次进行协商，但未能达成和解协议，现原告为维护自身合法权益，特诉至法院，请求法院依法判决，支持原告的诉讼请求。
原审法院认定事实：案外人田国军系被告承德长天网络工程有限公司员工。2016年6月23日17时许，案外人田国军在原告所居住的承德市双桥区××家园小区××楼楼下施工，因穿移动光纤线与住户张强发生口角，后田国军情绪失控用锤子将原告张强头部打伤。原告受伤后被送到承德市中心医院治疗，经诊断，原告的伤情为1、开放性颅脑损伤：1）广泛性脑挫裂伤；2）硬膜下血肿（左额、右颞及右小脑幕）；3）左颞顶硬膜外血肿；4）额骨凹陷性粉碎性骨折；5）左颞顶枕颅骨骨折；6）中颅底骨折，左侧脑脊液耳漏；7）颅腔积气；8）头皮裂伤；2、左耳中度传导性耳聋；3、左鼓室积液；4、低钾血症。经鉴定，原告张强的损伤程度为重伤二级，伤残等级为两个十级，伤后误工期至伤残评定前一日为宜，营养期、护理期120日为宜。原告受伤后在承德市中心医院共计住院治疗37天，产生医药费合计85451.53元，其中被告承德长天网络工程有限公司垫付医药费82338.85元,尚有3112.68元未支付。
另查明，案外人田国军家属曾在（2017）冀0802刑初34号刑事案件中给付原告张强人民币90000.00元。在刑事案件审判阶段，首都医科大学附属北京安定医院精神病司法鉴定科出具鉴定意见：田国军临床诊断心境障碍，2016年6月23日因故打伤他人，受所患疾病的影响，控制能力受损，评定为限制刑事责任能力。
原告因此次纠纷共产生各项损失为：医疗费3112.68元、住院伙食补助费1850.00元、护理费14400.00元、营养费2400.00元、误工费36000.00元、交通费1000.00元、伤残赔偿金67797.60元、精神损害抚慰金6000.00元、鉴定费5150.00元，以上合计137710.28元。
原审法院认为，被告承德长天网络工程有限公司员工田国军在原告所居住的小区施工过程中，因穿移动光纤线，即执行工作任务过程中，与住户张强发生口角，后田国军因情绪失控用锤子将原告张强头部打伤，被告承德长天网络工程有限公司在审查任用，工作纪律管理上存在过错，根据侵权责任法的相关规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担责任，因此，被告承德长天网络工程有限公司应承担赔偿责任；依据被告申请调取的刑事卷宗和相关的证人证言可以看出，田国军临床诊断心境障碍，被评定为限制刑事责任能力，受所患疾病的影响，控制能力受损，导致情绪急剧失控是造成此次伤害行为的主要原因，但原告张强在处理双方纠纷中言行不当，导致矛盾激化，对损害结果的发生有一定的责任，因此，应适当减轻被告的赔偿责任，酌定减轻其20%的赔偿责任。原告受伤后共产生医药费85451.53元，其中被告承德长天网络工程有限公司垫付医药费82338.85元,尚欠3112.68元；住院伙食补助费按每天50元计算，住院37天，合计1850.00元；原告住院期间主张护理费200.00元/天，且提交了收据，结合原告重伤二级的伤情，每天200.00元属合理请求，予以支持，住院24天，住院期间护理费2400.00元，经鉴定，原告伤后的护理期为120天，扣除住院期间的24天，剩余96天按每天100.00元计算，合计9600.00元，以上护理费合计14400.00元；营养费按每天20元计算，依据鉴定，计算120.00天，合计2400.00元；原告主张误工费3000.00元/月，且提交了证据予以证明，予以支持，误工期自受伤之日计算至伤残评定前一日，合计12个月，故原告36000.00元误工费的诉讼请求，予以支持；交通费酌定1000.00元；因原告构成两个十级伤残，且依据原告提交的失地证明可以证实原告属失地农民，故原告伤残赔偿金67797.60元、精神损害抚慰金6000.00元的诉讼请求，予以支持，以上合计132560.28元，由被告承担80%，即106048.22元。鉴定费5150.00元，由被告承担。被告主张案外人田国军家属私下与原告达成和解，并实际赔偿原告90000.00元，根据一事不再赔原则，被告不应再赔偿原告，经核实，案外人田国军曾在（2017）冀0802刑初34号刑事案件中案外给付原告张强人民币90000.00元，但此款系刑事审判过程中刑事被告人家属与被害人的一种给付谅解行为，其款项性质不应在本案中予以考量，故对被告的抗辩主张，不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：
被告承德长天网络工程有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告张强医疗费3112.68元、住院伙食补助费1850.00元、护理费14400.00元、营养费2400.00元、误工费36000.00元、交通费1000.00元、伤残赔偿金67797.60元、精神损害抚慰金6000.00元，合计132560.28元的80%，即106048.22元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。加倍部分债务利息的计算方法依照《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第一条计算。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明认定的事实与原审法院认定的事实基本一致。
本院认为，承德长天网络工程有限公司员工田国军在张强所居住的小区施工过程中，因穿移动光纤线，即执行工作任务过程中，与住户张强发生口角，后田国军因情绪失控用锤子将张强头部打伤，承德长天网络工程有限公司在审查任用，工作纪律管理上存在过错，根据侵权责任法的相关规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担责任，因此，承德长天网络工程有限公司应承担赔偿责任；案外人田国军在（2017）冀0802刑初34号刑事案件中案外给付张强人民币90000.00元，此款系刑事审判过程中刑事被告人家属与被害人的一种给付谅解行为，被告人田国军因此在刑事案件得到了谅解，对此，不应免除上诉人在本案的赔偿责任。本案不应支持张强的精神损害抚慰金。上诉人主张其前期垫付的张强的医疗费等应按比例承担，因上诉人对此在原审法院审理期间没有主张权力，本案对此不予审理。综上所述，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销河北省承德市双桥区人民法院（2017）冀0802民初1105号民事判决。
二、承德长天网络工程有限公司于本判决生效之日起十日内，赔偿张强医疗费3112.68元、住院伙食补助费1850.00元、护理费14400.00元、营养费2400.00元、误工费36000.00元、交通费1000.00元、伤残赔偿金67797.60元，合计126560.28元的80%，即101248.22元。
一审案件受理费3239.00元，减半收取1619.50，鉴定费5150.00元，二审案件受理费3,239.0元，合计10008.50元，由上诉人承德长天网络工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李慧娟
审判员 张广全
审判员 张 伟
二〇一八年一月二十七日
书记员 董 琦