辽宁省沈阳市皇姑区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）皇民二初字第854号
原告杨素敏。
委托代理人谭艳萍，系辽宁弘立律师事务所律师。
委托代理人刘大维，系辽宁弘立律师事务所律师。
被告沈阳华光工艺模具厂，住沈阳市于洪区鸭绿江西街***号。
法定代表人李振华，系该厂厂长。
委托代理人乔世凯，系辽宁紫泰律师事务所律师。
委托代理人李丽芃。
被告李振华。
委托代理人乔世凯，系辽宁紫泰律师事务所律师。
委托代理人张猛，系辽宁紫泰律师事务所律师。
原告杨素敏与被告沈阳华光工艺模具厂、被告李振华因土地租赁合同纠纷一案，本院于2013年6月13日受理后，依法由本院审判员曹立刚担任审判长，与审判员朱晓红（主审）、人民陪审员郭跃红共同组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告杨素敏的委托代理人谭艳萍，被告沈阳华光工艺模具厂的委托代理人乔世凯、李丽芃，被告李振华的委托代理人乔世凯、张猛到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告杨素敏诉称，责令被告返还租金12万元；赔偿原告兴建市场所花费用（以依法评估数额计算）；鉴定费、诉讼费由被告承担。
被告沈阳华光工艺模具厂辩称，租赁费应扣除原告实际使用7个月，剩余的租赁费同意返还，但应返还给军泽房地产公司。原告的损失没有依据，原告明知土地是经过动迁过的，应当知道风险，故原告仍要承租土地，存在过错，损失应当自己知道。原告在合同约定承租范围外，增加了承租范围，没有证据证明是经被告同意，也没有证据证明在12万元租金之外有增加的租金，也没有补充协议，原告擅自扩大经营范围，超出的损失也与被告无关，原告要求被告赔偿兴建市场费用应当驳回，因原告兴建市场是单方行为，搭建及后果的支出应由原告自行承担，因原告兴建市场没有过政府及工商等相关部门的允许，本身就是违法的，至少原告应有临时许可证，但原告到现在都没有。被告李振华不是本案主体，与原告签订合同是华光模具厂，李振华不应作为本案被告。原告提供的损失发票是在军泽通知撤场后发生的兴建费用，是原告恶意扩大损失，原告存在过错，应承担责任，请求法院公正判决。还有，原告称后补租金，根本就没有补，我们出租物不包括红房子及门前的土地。
被告李振华辩称，与上述意见一致。
经审理查明，2013年4月1日，原告与被告沈阳华光工艺模具厂签订承包土地协议书，协议约定：甲方为被告沈阳华光工艺模具厂，乙方为原告杨素敏。甲方将陵东街泰山路11号。原体育学院两栋白楼后边闲置地块。东从白楼西墙边算起，西至跑马场东墙至西3米为界，南以跑马场大门北极侧3米处为界，临时租给乙方使用。承包期一年，即：2013年4月1日起至2014年3月31日止，租赁期间甲方不得中途转让，承包期满，必须由乙方继续租赁使用，直到拆迁为止。本合同一年一续签方可有效。租金为12万元，第二年续租，租金为15万元。乙方承包的地段是动迁过的各种证件已收回，乙方在办理各种业务时，甲方不能提供任何证件，甲方不参与乙方的经营和管理。出现问题乙方自行与他人协调处理，甲方不负任何责任。如遇上政府收回土地时，乙方无条件退出，甲方不赔偿乙方任何损失。……正门马路由东到西全部由乙方管理。暂借乙方使用，如甲方需要乙方必须撤出。乙方不允许在场地乱搭乱建……。合同签订后，原告交付被告租金12万元，并在租赁场地上兴建农贸市场，2013年5月30日，原告租赁土地的使用权人沈阳军泽房地产开发有限公司通知原告在接到此通知后三日内退出该市场。2013年10月31日，原告正式撤出该市场。双方就退还租金及赔偿损失问题发生争议，原告诉讼来院。
2013年10月25日经原告申请，我院委托辽宁天汇资产评估事务所对原告申请进行鉴定，结论为193696.50元，其中混凝土面114764.07元，室内彩钢房49982.57元，室内彩钢房16086.35元，大厅卷帘门1130.04元，大厅钢架2205.15元，电表5088.37元，空气开关2597.64元，电表箱1842.31元。原告支付鉴定费2000元。
辽宁天汇资产评估事务所于2014年3月27日，对该鉴定内的笔误和彩钢房的位置，进行了评估情况补正及补充说明：“室内彩钢房”应为：“室外彩钢房”139.2平方米彩钢房在混凝土地面上，44.8平方米彩钢房不在混凝土地面上。
上述事实，有双方当事人陈述、承包土地协议书、证明、通知、土地登记卡等证据经庭上质证，本院依法予以确认，并附入卷内佐证。
本院认为，关于本案所涉及的承包土地协议属性及效力的法律评判，通过庭审及当事人陈述，应当确认本案所涉及的协议并非属于物权法规定的土地承包属性，其实质即为土地租赁协议。根据合同法第五十一条规定，无权分权的人权分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。结合本案事实，虽然被告模具厂将土地租赁于原告，但该土地实际使用权人应为某开发企业，且目前截止本案一审辩论终结前，该合同仍未经使用权人追认，被告亦未取得该宗土地的使用人资格，故该协议应属无效协议。
关于原告主张无效合同的返还及损失赔偿问题。所谓无效合同所涉及的损失及返还的内容系属信赖利益损失，其中包括缔约利益损失、履行利益损失等。根据合同法第五十八条，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
1、此案涉及赔偿及返还等问题，应以法律角度界定评判双方的过错程度为先决条件，结合案件事实，原告对于租赁的土地在订立合同时，未能察看土地使用权证等而与被告签订合同，其行为属于未尽到审慎的合理注意义务，具有失察过错责任，应当承担20%次要责任。被告将无权处分的土地主动向外流转，从中获取利益，应当承担80%主要过错责任。
2、本案租赁标的物的范围，虽然原告提出在协议涉及的土地基础之上，双方还在口头上约定租赁物也包括两栋房屋的主张。因被告否认，而从协议内文义上并无房屋内容记载，且从租金整体上分析，亦无法准确判定原告所述成立，虽然原告之证人为此证实，但其身份与原告有利害关系，而且并无其他证据进行补强，本院无法确认。故应认定原、被告之间租赁的标的物仅为合同内载明的土地，并无房屋。
3、对于原告所主张的返还租金12万事宜，因为协议所涉及的租赁物并非被告为使用人，其标的物与被告从法律权属上无关联，一般在扣除占有使用费原因，均基于承租人使用的标的物，系出租人所建造，而本案并无该类情形，被告应全部返还，故原告请求应予支持。
4、对于原告所主张的赔偿平整土地所涉及的费用问题，从原告陈述及证人证言及日常经验法则理解，原告将其土地开办市场，其平整土地铺设混凝土系属经营者当然的行为，该行为应当属于被告方在签订合同时应能预料。而被告所述在该土地下原有铺设水泥地之说，未提供证据，本院不予采信。其赔偿方式应采用鉴定意见内容，根据总额考虑过错程度由被告赔偿。91811.26元（114764.07×80÷100）；原告承担22952.81元（114764.07元×20÷100）
5、关于原告主张地上物赔偿损失问题。其所谓地上物系指“室外彩钢房”一类为在水泥地面上139.2平方米彩钢房鉴定意见内容净值为49982.57元；另一类44.8平方米彩钢房不在混凝土地面上，净值为16086.35元；此外还有房屋内所搭设的摊位及电表箱等，结合协议约定的四至界址内容，其一类的彩钢房，属于在合同所约定的范围内。而其他上述二类财物系属原告本人为了提高市场效益，及提高租赁物转租后利益获得最大化的自行增设，属于个人自主经营行为。与协议有牵联，无必然关联，系属被告在签订协议时本不应当能够预料到原告是否办菜市场还是办副食市场，故对后二类的地上物本院不予考虑，对第一类根据过错程度及价值由双方当事人承担。具体为。被告承担39986.06元（49982.57元×80÷100）。原告承担9996.51元（49982.57元×20÷100）。
6、关于原告补充意见要求被告赔偿电线款4100元及回填土运费57000元的问题。因原告在诉讼中申请撤回该项请求另案告诉，本院准予。
7、关于被告所主张的追加第三人的问题。其主张本院结合本案事实，该土地的物权的真实权利人系某开发公司，根据原告举证，应确定该企业对原告占有本单位土地的事实属于知晓，并以通知形式已向原告行使腾出土地的权利，虽该企业并未申请参加本案诉讼，且根据民事诉讼法规定，其属于具有实体权利的第三人，其既有参加本案诉讼的权利，亦有另行主张立案的权利，现该企业未参加诉讼，本院不再追加该企为诉讼当事人。被告该请求，本院不予支持。
8、关于本案二被告之间承担责任的问题。因合同的签订者从形式要件均为被告企业，但被告李振华本人系属该企业的投资人，故二被告之间应承担连带责任。
9、关于被告提供的东辉混凝土对话实录及东辉商砼日报表的材料问题。因被告提供的此证据已超过举证期限，本院不予采信。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十一条、五十八条之规定，判决如下：
一、被告沈阳华光工艺模具厂于本判决生效后十五内
返还原告杨素敏租金12万元。
二、原告平整土地铺设混凝土损失114764.07元，其中91811.26元由被告沈阳华光工艺模具厂赔偿；原告自付22952.81元。
三、原告在室外水泥地面上彩钢房损失49982.57元，其中39986.06元由被告沈阳华光工艺模具厂赔偿；原告自付9996.51元。
四、被告李振华对上述款项承担连带赔偿责任。
五、驳回原、被告其他诉讼请求。
上述款项，于本判决生效后十五内履行，如逾期给付，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费8595元，被告被告沈阳华光工艺模具厂承担5050元、原告承担3545元；鉴定费2000元，被告沈阳华光工艺模具厂承担1361元、原告承担639元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省沈阳市中级人民法院。
审 判 长 曹立刚
审 判 员 朱晓红
人民陪审员 郭跃红
二〇一四年五月十五日
书 记 员 周晓伟