陕西省汉中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）陕07民终236号
上诉人（原审被告）：汉中市凌翔建设有限责任公司。住所:汉中市南郑区汉山街道办事处东大街油厂巷***号。
法定代表人：马正全，该公司执行董事。
委托代理人：穆宝琴，陕西南星律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张荣，男，生于1961年6月10日，汉族，住南郑区城关镇白家湾村*组****号。
委托代理人：罗兴平、柯春艳，陕西兴振业律师事务所律师。
原审被告：汉中百仕达房地产开发有限公司。住所地汉中市南郑区汉山街道办事处东大街(原南运司内)。
法定代表人：宋保全，该公司执行董事。
委托代理人：叶明军，该公司副总经理。
上诉人汉中市凌翔建设有限责任公司（以下简称“凌翔建司”）因与被上诉人张荣、原审被告汉中百仕达房地产开发有限公司（以下简称“百仕达公司”）建设工程分包合同纠纷一案，不服陕西省南郑县人民法院2017）陕0721民初2201号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人凌翔建司的委托代理人穆宝琴、被上诉人张荣及其委托代理人罗兴平、柯春艳，原审被告百仕达公司委托代理人叶明军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
张荣向一审提起诉请：1、判令被告汉中市凌翔建设有限责任公司支付工程欠款329999元，并从起诉之日起，按同期银行贷款利息标准支付至实际付清之日的利息；2、要求被告承担停工给原告造成的经济损失380000元；3、依法判令被告汉中百仕达房地产开发有限公司在欠付工程款范围内向原告承担付款责任。
原审认定：2013年8月5日汉中百仕达房地产开发有限公司将自己开发建设的南郑县城百仕达玲珑雅居小区1﹟（含1﹟附楼）、2﹟、3﹟、9﹟楼修建工程承包给被告汉中市凌翔建设有限责任公司施工修建。被告凌翔建司将上述建设工程承揽后，于2014年1月8日经与原告协商，凌翔建司第三项目部以工程发包人身份将自己承揽的百仕达公司3﹟、9﹟楼劳务分包给原告（劳务分包人）具体施工，同日与原告签订了《建设工程施工劳务分包合同》，约定：第2条包工不包料，承包范围：防水工程、内墙涂料楼梯栏杆制按、油漆、建筑主材等基础和土建工程等劳务；合同2条2.2（1）、该项目的建筑面积为21099.42m2；整个项目属劳务大清包，多层价格按300元/m2，高层价格按329元/m2，大包干结算，高层建筑面积3#楼为3095.28m2，造价为1018347.12元。多层9#楼为4435m2。多层1330500元。合计总造价为:2348847.12元(总造价中，己含税金、管理费、养老保险、意外伤害保险、工伤保险等费用)。(2)、局部变更部分不另行结算，(工程增加建筑平方面积按承包价格计算)。(3)、本合同价款属固定总价包干价格，合同价格包括乙方根据合同应承担的全部义务，以及为正确的实施和完成工程并修补任何缺陷所需的全部有关事项的费用，即所有为完成合同文件规定的工程内容的一切费用包括在合同总造价之中。3、分包工作期限:开始工作日期:2014年1月10日，结束日期2015年5月10日总工作日480天。15、劳务报酬（1）本工程的劳务报酬采用固定劳务报酬(含管理费)计算;15.2、本工程的劳务报酬，均为一次包死，不因任何情况在调整。16、工程量的确认，按确认已完工程量支付劳务报酬的，由劳务分包人按进度将完成的工程量报工程承包人，由工程承包人确认。对劳务分包人未经工程承包人认可，超出设计图纸范围和因劳务分包人原因造成返工的工程量，工程承包人不予以计量。17、劳务报酬的中间支付(1)、该工程不支付预付款:(2)、中间支付:乙方完成总体3层时，甲方支付已完工程量的80%工程进度款:完成总体6层时，甲方支付已完工程量的80%。主体完工时，甲方支付已完工程量的80%。工程进度款，内、外装饰及楼地面工程完工时，甲方支付己完工程量的80%工程进度款;余款待本工程达到设计条件要求且经竣工验收合格后:甲、乙双方办理工程结算款，工程结算文件达到设计经双方授权人签字确认并加盖公章后生效时，剩余款项一次性付清。19.1、施工变更，施工中如发生对原工作内容进行变更，工程承包人项目经理应提前3天以书面形式向劳务分包人发出变更通知，并提供变更的相应图纸和说明。劳务分包人按照工程承包人(项目经理)发出的变更通知及有关要求，进行需要的变更。20.1、劳务分包人应确保所完成施工的工程质量，应符合本合同约定的质量标准。劳务分包人施工完毕，应向工程承包人提交完工报告，通知工程承包人验收:工程承包人应当在收到劳务分包人的上述报告7天内对劳务分包人施工成果进行验收，验收合格或者工程承包人在上述期限内未组织验收的，视为劳务分包人已经完成了本合同的约定工作。此外双方还就具体施工要求、质量要求、各自义务、施工安全、违约责任、履约保证金等相关事宜作了约定。
上述合同签订的当日，凌翔建司与原告签订了《补充协议》，双方就高层价格按329元/m2，调整332元/m2，多层价格300/m2调整307元/m2，所交保证金不计息等作了补充约定。合同签订后，原告按照合同约定向凌翔建司交纳劳务保证金20万元后，便组织工人进场施工。庭审中原告认为自己分包的工程于2015年12月已全部完成施工，并即时口头通知凌翔建司验收。凌翔建司于2015年12月4日同意将原告交纳的劳务保证金20万元全部退还，原告在领取该质保金时注明自己承包的粉刷工12月10日之前上人、工期两个月。原告完成修补工程后，被告项目部于2016年3月派周庆龙、何本记、王自明就原告施工现场进行查看后提出部分需修补意见，原告于当年8月完成了修补工作。2017年5月被告在原告完成的工序上开始进行了门窗水电工程的衔接施工。2017年8月3日、5日被告百仕达公司及质检部门和凌翔建司对原告分包3号楼和9号楼进行了分户验收。2017年10月12日凌翔建司第三项目部给原告出具“证明”，该“证明”内容：百仕达玲珑雅居3﹟、9﹟楼，按施工劳务承包合同及公司补充协议，按劳务合同工资结算方式收方证明如下：1，3﹟楼3280.8m2x332元/m2=1089225.60元；2，9﹟4404.67m2x307元/m2=1352233.69元，合计2441459.29元。在该结算单后加盖了被告第三项目部的印章。截止2017年1月17日凌翔建司共计支付原告工程劳务费用及借支款2111460元。即决算后的应付劳务费2441459.29元扣除已支付2111460元，下欠329999.29元。
庭审期间，原告认为自己于2014年1月6日进场施工后，因凌翔建司将土堆放9号楼基础和附近村民闹事造成多次停工，曾于2014年11月15日向凌翔建司反映要求被告承担停工损失，同年12月12日又以公司资金未到位写信给被告要求按照合同约定支付相应劳务费，故要求被告承担损失380000元。
庭审中就被告提交的3号、9号楼验收时瑕疵问题清单，法院主持双方当事人逐处（个）进行了核实，结果如下：原告和被告凌翔建司共同认可3号楼存在25处中（含室或户瑕疵问题）属于原告施工的部分共有10处（室或户）需要修补整改，原告认可10处最多花费1000元完成修补工作；共同认可9号楼存在34处中（含室或户瑕疵问题）属于原告施工的部分共有25处（室或户）需要修补整改，原告认可25处最多花费8个工时、按照一个工时200元计算，共计花费1600元完成修补工作；以上3号、9号楼属于原告完成的施工项目，庭审经当事人双方核实，均认可2017年8月3-5日验收存在瑕疵问题共计35处（含室或户），但就修补所花费用各持己见。
原审认为，被告凌翔建司承揽被告百仕达公司开发的南郑县城百仕达玲珑雅居小区二期1﹟、2﹟、3﹟、9﹟楼修建工程后，其承建的第三项目部自愿与原告协商，以工程发包人身份将自己承揽的百仕达公司3﹟、9﹟楼劳务分包给原告具体施工，双方自愿签订了《建设工程施工劳务分包合同》和《补充协议》，已实际履行，该《劳务分包合同》和《补充协议》合法有效，当事人应当按照约定履行自己义务。合同签订后，原告按照约定，向凌翔建司交纳了履约保证金后，组织工人进场施工。就原告所分包的劳务施工什么时间完工、实际完成工作量和2017年10月12日凌翔建司第三项目部出具的方量决算结果是否具有效力，是本案争议焦点。从庭审查明情况显示：合同约定工期自2014年1月10日至2015年5月10日结束合计480天。庭审中原告认为2014年1月6日进场施工后，因凌翔建司将土堆放9号楼基础和附近村民闹事造成多次停工，曾于2014年11月15日向凌翔建司反映承担停工损失，同年12月12日又以公司资金未到位写信给被告要求按照合同约定支付相应劳务费。原告认可分包的工程2015年12月已全部完成施工，并口头通知凌翔建司验收，但在2015年12月4日领回保证金时注明自己承包的粉刷工种存在问题，认可12月10日之前上人、工期两个月。原告完成修补后，被告项目部于2016年3月派项目部周庆龙、何本记、王自明就原告施工现场进行查看后提出部分需修补意见，原告再次于当年8月完成了修补工作。2017年5月被告续原告完成的工序上开始进行了其他门窗水电工程的衔接施工。2017年8月3日、5日被告百仕达公司及质检部门和被告凌翔建司对原告分包3号楼和9号楼经过分户验收，其中提出原告施工的3、9号楼存在瑕疵共计35处（含室或户）庭审时双方均认可，且被告2017年9月2日经公司王自明、王喜全、张卫中共同签字确认测算修补花12801元、原告认可2600元），这期间凌翔建司对原告除提出完成工种质量瑕疵需修补意见外，并未对原告其他工种和工作量的增加或减少提出书面异议。在此基础上凌翔建司第三项目部于2017年10月12日给原告出具决算后应付劳务费2441459.29元，扣除支付2111460元，下欠329999.29元的“证明”并加盖印章。足见该决算证明系凌翔建司对原告实际完成的劳务工时及其方量经过长时间、多次查看、验收后出具的决算结果，符合施工常理，应当视为合法有效的工程决算，原告履行了施工义务，凌翔建司项目部工作人员确认签收并出具决算结果，理应按照决算结果支付下欠劳务费，故原告请求凌翔建司支付下欠工程款诉讼请求，应当支持。凌翔建司认为决算结果系第三项项目部未经过公司同意的抗辩理由不予支持。因合同双方约定“局部变更部分不另行结算”，“施工变更中如发生对原工作内容进行变更，工程承包人项目经理应提前3天以书面形式向劳务分包人发出变更通知”“本工程的劳务报酬，均为一次包死，不因任何情况在调整”“本工程的劳务报酬采用固定劳务报酬计算”，凌翔建司单方面增减工程量及其相应扣款行为原告均提出异议，凌翔建司未向法庭出示需要原告变更工程通知之证据，按照合同双方的上述约定，无法支持。
就被告庭审中抗辩2017年8月3-5日分户验收3、9号楼涉及存在补修（3号楼室或户瑕疵25处问题、9号楼34处）共计7530平方米花费共计712801元，原告认可其中属于自己施工的35处瑕疵共计花2600元完成修补，但经核实，被告凌翔建司也认可属于原告施工部分验收存在瑕疵问题35处（含室或户），故就原、被告共同认可的35处室或户尚需修补所产生的费用，参照被告提交的测算依据，适当扣除7595元（即12801元÷59处=217元，35处X217元=7579元），该费用应当从原告总工程款中扣除。
原告认为自己进场施工后，因凌翔建司将土堆放9号楼基础和附近村民闹事造成多次停工，要求被告承担经济损失380000元，对此原告仅出示单方面测算损失表，并未提交相应证据支持，且凌翔建司提出异议，双方合同又未约定，故无法支持。原告诉求被告百仕达公司在欠付工程款范围内承担付款责任，依法应当支持。
原审遂根据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零九条、第二百六十九条，《中华人民共和国民法总则》第一百七十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款，《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十二条、第二十六条之规定，判决：一、由被告汉中市凌翔建设有限责任公司在判决生效之日起20日内支付原告张荣所欠劳务费322404元（即329999元扣除商需修补7595元后）。并按照322404元基数，参照中国人民银行同期贷款基准利率承担自2017年11月7日至实际付款之日利息。二、被告汉中百仕达房地产开发有限公司在欠付工程款范围内对实际施工人张荣承担民事责任。三、驳回原告张荣要求被告承担停工造成经济损失380000元的诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。受理费10899元，减半收取5450元，由被告凌翔建司负担3068元，原告承担2382元。
上诉人凌翔建司不服原审判决，上诉请求：1、依法撤销一审判决；2、驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由：一、一审程序违法。1、一审开庭之前，上诉人已针对本案所涉及到的劳务分包工程存在设计变更，实际施工工程量与合同约定工程量存在严重出入的情形，以及被上诉人施工的工程中，应当返工重做的工程量及对应的工程造价问题，已口头提出了鉴定算账的申请，当上诉人向一审提出书面申请时，一审却拒不接受上诉人的这一申请。2、本案在开庭审理时，所涉及的工程尚未进行竣工验收，就连先期的工程初验也未能通过，上诉人一再重申被上诉人起诉时合同所约定的付款条件尚未成就，但一审却未予采信，全部支持了被上诉人要求支付工程款的诉讼主张，特别是对于合同中约定的应当扣留2%的质保金，也判令上诉人提前支付给被上诉人，存在违反程序。二、一审认定事实不清。1、工程总价款有待委托鉴定。本案中所涉及到的劳务合同中的工程价款的约定，虽系按照建筑面积实行的劳务大清包，也有局部变更不另行结算的约定，在确定被上诉人施工工程量及造价时，不能只单独考虑建筑面积，而对施工的具体内容则不予考虑。一审采信了由项目经理私自出具的结算证明，判决了应付工程款的总额，显然与事实相悖。2、即使一审认为项目部能代表上诉人，认为项目部出具的结算证明能作为认定案件事实的依据，一审也应当根据上诉人所提出的重新鉴定算账的请求，委托第三方进行工程造价的审定。3、一审既然已经查明，由被上诉人施工的工程在初验阶段存在多处应当返工、重做的问题。由于截至目前被上诉人一直拒不返工重做，那么在确定应付工程款时，理应将应当返工部分的工程造价从应付款中核减。4、截止一审判决时，本案所涉及到的工程尚正在进行竣工验收和最终决算的工程中，可一审对这一事实却未作出认定。5、一审中虽然上诉人未能提交变更通知的证据，但庭审中被上诉人已当庭认可工程中确实存在变更设计，那么，一审判决又为何不予认定呢？6、一审认为所谓“口头通知凌翔建司验收”，完全是依据被上诉人单方的陈述而作出的错误认定。三、一审判决显失公正。一审虽然就应付工程款总额作出了判决，但由于一审所确定的这一总额，即未对于初验阶段应当返工而未返工的工程总价作出客观的认定，并从中扣减，更未对整个工程在竣工验收时是否还存在应当返工以及返工费用予以考虑、核减，不具有任何客观性。
被上诉人张荣答辩称：一、一审对被答辩人的鉴定申请依法不予支持，程序正当、合法。1、本案不存在需要对工程总造价进行鉴定的情形。根据双方签订的《建设工程施工劳务分包合同》，以及被答辩人项目部出具的结算证明，都证实被答辩人是依据面积乘以单价与答辩人进行结算，而不是按照答辩人所做工程的清单作为结算依据。施工过程中答辩人虽按照被答辩人的指示就部分工程进行了变更，但答辩人与被答辩人双方从未因部分工程的变更对结算依据进行过变更。2、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定，答辩人与被答辩人之间就工程劳务的结算依据从合同签订到最终的决算，均是按照固定价款结算，并未发生变化。二、工程施工过程中，答辩人虽然按照被答辩人的要求对部分工程进行了变更，但这绝不能成为被答辩人拒绝向答辩人支付约定的固定劳务报酬的理由。依据双方签订的《建设工程施工劳务分包合同》第15.2条及15.1．(1)条的规定，本工程所涉劳务报酬均为一次包死，不因任何情况调整。即使答辩人就部分工程进行了变更，但是劳务报酬总额并不因此减少，被答辩人也决不因此可以减少支付答辩人的劳务报酬。其次，答辩人与被答辩人双方从未就变更后工裎量的增减情况进行过核对，双方也从未就工程变更后价款的变更进行过任何协商，被答辩人也从未告知答辩人需要就价款结算方式进行变更。再次，被答辩人项目部向答辩人出具的结算证明，也证实双方之间的结算依据是按照面积乘以单价，即固定价款结算，而非是按照答辩人所做工程的清单作为结算依据。最后，一审之所以未在判决书中对变更的事实着重阐述，是因为答辩人与被答辩人签订的《建设工程施工劳务分包合同》、补充协议以及结算证明中对劳务价款结算方式的约定是明确、清晰的，客观上并不存在任何疑问。三、被答辩人对工程进行初步查验后，答辩人及时将存在质量瑕疵部分的工程进行了维修；而且，对于被答辩人在分户验收过程中自行修补所产生的费用，答辩人就自己应当承担的部分当庭予以认可，不存在被答辩人所称的答辩人拒不返工重做的问题。一审参照被答辩人的测算依据，结合实际计算出答辩人应当承担的维修费用，并从被答辩人应向答辩人支付的欠款总额中予以扣除的做法，有利于双方问题的公正解决，合理合法，并无不当。四、答辩人在本案中仅承包了部分工程劳务，且该部分工程劳务存在的瑕疵已经得到补正，被答辩人以本案所涉全部工程末经发包方全面竣工验收合格为由，拒不支付欠付答辩人的劳务费，于法无据。五、一审对被答辩人项目部出具的结算证明的效力认定正确。被答辩人项目部是被答辩人设立的全权代表公司进行项目建设的机构，在工程建设过程中，该项目部的行为完全可以代表被答辩人。签订《建设工程施工劳务分包合同》和出具决算证明的主体均是被答辩人项目部，被答辩人认可其项目部代表该公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》，而否认其项目部的结算行为，难以自圆其说。六、一审判决公正合法，应依法维持，故应驳回被答辩人的上诉请求。
经审理查明，本院对于原审认定的案件事实，依法予以确认。
本院认为，首先，关于上诉人提出的原审审理程序问题。经审查，上诉人在原审法定期间并没有提交书面鉴定申请而要求对相关案情进行鉴定。故原审程序并不存在违法。
关于上诉人提出原审认定涉案工程款存在事实不清问题。经查，上诉人认可其公司第三项目部代表其公司和被上诉人签订的《建设工程施工劳务分包合同》，但却认为其公司第三项目部不能代表公司和被上诉人进行工程款结算，显然存在矛盾。既然上述劳务合同是上诉人第三项目部和被上诉人签订的，则被上诉人有充分理由相信上诉人第三项目部有权代表上诉人进行工程款结算，且工程款结算是按照双方合同约定进行的结算。另外，上诉人在原审也并没有书面申请要求对涉案工程款进行鉴定，则其认为涉案工程款有待进行鉴定的理由，显然不能成立。故原审认定上诉人第三项目部和被上诉人进行的工程结算合法有效，并无不当。
关于上诉人提出原审没有完全认定涉案工程存在部分需要返工重做问题。经查，上诉人在原审中并没有对涉案工程认为存在质量问题而提出书面鉴定申请，也没有就此提出反诉要求被上诉人返工重做等书面诉请，原审就双方当事人均认可需要重做部分工程进行认定，并参照上诉人提交的测算依据继而作出相应判决，也并无不当。
关于上诉人提出原审存在法律适用不当问题。经查，既然上诉人第三项目部和被上诉人进行的工程结算合法有效，则上诉人就应该按照结算结果支付下欠的被上诉人劳务费用。原审根据双方的结算结果，扣减掉已经支付的工程款及相关修补费用后，作出相应判决，适用法律并无不当。
综上，上诉人的上诉理由均不能成立，本院依法均不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费10899元，由上诉人汉中市凌翔建设有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 平
代理审判员 于云江
代理审判员 袁 媛
二〇一八年四月二十三日
书 记 员 李 洋