广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤04民终857号
上诉人（原审被告）：广东新邦物流有限公司。住所地：广东省广州市白云区石井街新广花路夏茅路段路仔边**号（自编）。
法定代表人：石浩文，董事长。
委托代理人：吉岩松，该公司法务主管。
被上诉人（原审原告）：贾田梅，女，1954年6月4日出生，汉族，住江西省原平市。
委托代理人：陈荣标，广东敬业律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司广东分公司。住所地：广东省广州市天河区体育东路***号**************楼。
负责人：石合群，总经理。
委托代理人：戴小平，广东友邦方达律师事务所律师。
上诉人广东新邦物流有限公司（下称新邦物流公司）因与被上诉人贾田梅、被上诉人中国平安财产保险股份有限公司广东分公司（下称平安保险广东公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服珠海市香洲区人民法院（2016）粤0402民初9791号民事判决，向本院提起上诉�本院立案受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院认定的事实
2013年3月25日3时40分，新邦物流公司员工高辉驾驶该公司名下的粤Ａ×××××号汽车沿港湾大道由南往北方向行驶右转入金泰园小区时与道路右侧的骑自行车的贾田梅发生碰撞，造成车辆损坏及贾田梅受伤的交通事故。
经珠海市公安局交通警察支队金唐大队认定，新邦物流公司员工高辉负事故的全部责任，贾田梅无责任。各方当事人对交警部门作出的交通事故认定书无异议。
上述涉案车辆在平安保险广东公司处投保了机动车交通事故责任强制保险和商业第三者责任保险（限额人民币300000元）。平安保险广东公司主张新邦物流公司未购买不计免赔险，根据保险合同的约定，应当扣除20%的事故免赔款，并提交机动车辆保险条款（2009）、保单抄件予以佐证。新邦物流公司则认为平安保险广东公司提供的保险条款应属于格式条款，对于其免赔的部分没有提示说明，应属无效条款。
贾田梅的一审诉讼请求：1.判令平安保险广东公司、新邦物流公司赔偿损失共计689428元（医疗费1029.04元；营养费19095元；住院伙食补助费127300元，护理费195750元，误工费152250元，残疾赔偿金165551.04元，残疾辅助器具费2502.5元，精神抚慰金15000元，交通费10000元，鉴定费1500元，自行车损失100元）；2.诉讼费用由平安保险广东公司、新邦物流公司承担。
原审法院裁判理由及结果
各方当事人对交警部门就本次交通事故作出的事故责任认定均无异议，予以采信。高辉为新邦物流公司的员工，其驾驶涉案车辆的行为是履行职务的行为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任，故新邦物流公司应对贾田梅的损失承担赔偿责任。因此，平安保险广东公司应在交强险赔偿限额内对贾田梅的损失承担相应的赔偿责任；不足部分，在商业第三者责任保险赔偿限额内向贾田梅赔偿，若还有不足部分，再由新邦物流公司赔偿。对于商业第三者保险赔偿限额，平安保险广东公司认为新邦物流公司未购买不计免赔险，因此，根据保险合同约定，应扣除20%的免赔款。新邦物流公司则认为免赔条款属于格式条款，平安保险广东公司未履行提示说明义务，该条款应属于无效条款。新邦物流公司未投保不计免赔险，按照保险合同约定，平安保险广东公司享有免赔率20%。且在平安保险广东公司提供的保险合同中，已经对免赔条款予以黑体字作出提示，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国保险法>若干问题的解释(二)》第十一条第一款规定：“保险合同订立时，保险人在投保单或者保险单等其他保险凭证上，对保险合同中免除保险人责任的条款，以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示的，人民法院应当认定其履行了保险法第十七条第二款规定的提示义务”，平安保险广东公司的主张成立，其应按照商业第三者保险赔偿额240000元对贾田梅的损失予以赔偿。
关于贾田梅主张的相关损失项目，一审法院分析认定如下：1.医疗费。贾田梅已经提交医疗费发票、病情证明书等对其支付的医疗费予以证明，且新邦物流公司和平安保险广东公司对此无异议,故对贾田梅该项目予以支持，贾田梅的医疗费是1029.04元。
2.营养费。贾田梅有医嘱注明需加强营养，综合贾田梅的住院天数、受伤程度�本地物价等因素，酌定支持贾田梅的营养费是5000元。
3.住院伙食补助费。贾田梅住院1273天，主张住院伙食补助费127300元，符合相关规定，应予支持。平安保险广东公司抗辩称贾田梅2014年8月至2015年12月没有治疗记录，贾田梅病情具有特殊性，其需要骨科治疗，亦需康复科予以辅助治疗，而新邦物流公司也认可贾田梅该期间有相关辅助治疗费用并支付了该些费用，因此，平安保险广东公司抗辩没有事实依据，不予认可。
4.护理费。贾田梅住院1273天，出院后，有医嘱注明需全休，陪护一人。综合考虑贾田梅受伤程度以及恢复情况，贾田梅计算其护理时长为住院天数1273天，以及出院后至定残前一天属于合理范畴。因此，贾田梅的护理时长是1305天，其中55天护理费用已由新邦物流公司支付。其余时间是贾田梅亲属护理，贾田梅虽未能提供其亲属的收入�况，但是，其亲属因护理而产生收入损失显而易见。参照珠海本地护工护理费收费标准，贾田梅主张的护理费按照150元/天计算属于合理范畴。因此，贾田梅的护理费为187500元（150元/天×1250天）。
5.误工费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。具体本案而言，贾田梅于事故发生时虽已经到退休年�，但是，超过退休年龄并不意味着丧失劳动能力，贾田梅于事故发生前仍在从事劳动，因此，贾田梅主张误工费，应予以支持。平安保险广东公司抗辩称贾田梅已达退休年龄，应不予支持误工费，缺乏事实依据，不予采信。只是，贾田梅从事家政服务，其收入并不具有连续性，且于正常情况下，退休人员于该行业获取的报酬与年轻从业人员待遇会有所区别。因此，结合本地家政服务收费标准，一审法院酌定支持贾田梅每月的误工损失为2500元。贾田梅因伤残持续误工，计算误工时长至评残前一天，符合法律规定。因此，贾田梅的误工费应当是108745.65元[（1273+32）×（2500÷30）]。
6.伤残赔偿金。贾田梅虽然是农村户口，但是根据贾田梅提供的派出所、居委会出具的《证明》，可以认定贾田梅在事发前已经在珠海工作、居住一年以上。故贾田梅主张按照城镇�口标准计算伤残赔偿金，符合法律规定，应予支持。对于赔偿系数，贾田梅构成一个九级伤残两个十级伤残，一审法院酌定赔偿系数为22%。因此，贾田梅的伤残赔偿金是151755.12元（38322元/年×18年×22%）。
7.精神损害抚慰金。贾田梅被评定为一个九级伤残与两个十级伤残，结合新邦物流公司员工高辉的过错程度及本地平均生活水平，贾田梅主张精神损害抚慰金15000元合理，应予支持。
8.交通费。贾田梅并未提交与就诊时间、地点相结合的交通费票据，理应承担举证不利的法律后果。但贾田梅住院以及门诊复查确是事实，综合考虑贾田梅的住院情况、门诊复查情况，以及本地交通费用情况，酌定贾田梅交通费为3000元。
9.鉴定费。贾田梅为确定本次交通事故造成的损害程度进行伤残评定，贾田梅为此而支出的鉴定费1500元是必要的和合理的费用。根据《中华人民共和国保险法》第六十四条的规定，该费用属保险公司的赔偿范围。
10.残疾辅助器具费。新邦物流公司对贾田梅的自助器费用190元不持异议，应予支持。对于贾田梅主张的纸尿裤等费用，该费用不属于残疾辅助器具费用，但从庭审中贾田梅出庭情况看，贾田梅住院期间以及出院后一段时间确需使用纸尿裤，该费用属于贾田梅的医疗费用支出。为减少当事人的诉累，一审法院在本项目中一并予以处理，酌定支持贾田梅本项目费用2000元。
11.自行车损失费。贾田梅未能提供证据证明自行车系因交通事故造成损坏以及损坏的价值，因此，对于本项诉请，不予支持。
平安保险广东公司应在交强险赔偿限额内赔偿贾田梅医疗费1029.04元、营养费5000元、住院伙食补助费113970.96元；在商业第三者责任险赔偿限额内赔偿贾田梅住院伙食补助费13329.04元、护理费187500元、交通费3000元、残疾辅助器具费2000元、鉴定费1500元、精神损害抚慰金15000元、误工费17670.96元。剩余误工费91074.69元、伤残赔偿金151755.12元由新邦物流公司向贾田梅赔偿。
一审法院依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十九之规定，判决如下：一、中国平安财产保险股份有限公司广东分公司于判决发生法律效力之日起十日内在机动车交通事故责任强制保险赔偿限额内赔偿贾田梅医疗费1029.04元、营养费5000元、住院�食补助费113970.96元；二、中国平安财产保险股份有限公司广东分公司于判决发生法律效力之日起十日内在商业第三者责任险赔偿限额内赔偿贾田梅住院伙食补助费13329.04元、护理费187500元、交通费3000元、残疾辅助器具费2000元、鉴定费1500元、精神损害抚慰金15000元、误工费17670.96元；三、广东新邦物流有限公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿贾田梅误工费91074.69元、伤残赔偿金151755.12元；四、驳回贾田梅的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取5347元，由贾田梅负担347元，中国平安财产保险股份有限公司广东分公司、广东新邦物流有限公司负担5000元。
当事人二审诉辩主张
上诉人新邦物流公司的上诉请求:1.撤销一审判决；2.依法改判新邦物流公司无须承担赔偿责任；3.一、二审诉讼费用由平安保险珠海公司和贾田梅承担。其上诉理由如下：（一）一审法院认定平安保险珠海公司免赔20%是错误的。该公司提交的《机动车辆保险条款》（2009版）为格式合同，该条款第十三条是免责条款，应属无效。该公司并未就上述免责条款对新邦物流公司尽到特别提示和说明义务。新邦物流公司在投保时并未收到该条款。平安保险珠海公司提交的保单抄件是打印件，是其单方制作的，且保单抄件上显示其赔偿限额为300000元，并未注明存在免赔的事项，故其应承担100%的赔偿责任。（二）一审法院对住院伙食费的计算天数认定错误。贾田梅在是没有任何治疗记录的，其也未提交这段时间的治疗记录以及治疗费用清单。新邦物流公司虽然垫付了医疗费用，垫付的医疗费用中并不包含此期间，故应扣除这段时间的住院伙食补助费用。（三）一审法院对护理费标准及计算天数认定错误。贾田梅主张其住院期间是由其亲属护理，但未提交其亲属收入情况以及因护理而产生的实际损失，应承担举证不能的后果。一审法院认定贾田梅的护理费为150元/天过高，应按80元/天计算，同时计算天数也应当扣除2014年8月至2015年12月这段期间。（四）一审法院对误工费认定错误。发生交通事故时贾田梅已经59岁，早已达到退休年龄，其丧失了劳动能力，根本不存在误工损失的情况；贾田梅提交的几份证明不具有真实性和证明力，出具证明的相关人员及单位并未出庭作证，贾田梅也未提交任何劳动合同以及交通事故发生前一年的工资发放记录，无法证明其与相关单位存在劳动关系，故误工费主张缺乏事实和法律依据。（五）一审法院对伤残赔偿金认定错误。�田梅属于农村户口，虽在珠海市生活，但如前所述，其已经退休，没有固定收入，不能认定为城镇户籍，故伤残赔偿金应当按照农村标准计算。（六）一审法院支持贾田梅纸尿裤费用2000元是错误的。纸尿裤费用并不属于残疾辅助器具范畴，相关的病历、医嘱并未表明其治疗需要纸尿裤。贾田梅提交的收据没有证明力，不能证明其所购的物品（纱手套、毛巾、洁柔纸、香皂等）均用于治疗。
被上诉人贾田梅辩称：贾田梅已提交了疾病证明书及出院情况记录，证明住院的天数，新邦物流公司是确认的，一审法院核定的住院伙食补助费并无不妥。150元/天的护理费标准符合珠海市相关护理人员的收费行情，无明显不当。贾田梅虽然是农业户口，但受伤前一直在珠海工作，误工费是按照受伤前的实际收入减少情况，不管伤者是否属于退休人员，贾田梅提交的证据�示受伤前确实是有多份工作，误工损失客观产生，一审法院核定的误工费符合法律规定。贾田梅虽然是农业户口，但提交了居住证明和多份工作证明，符合珠海城镇标准赔偿的条件，一审法院按照珠海市城镇标准核定其伤残赔偿金并无不妥。受伤前贾田梅是可以骑自行车到处工作的正常人员，受伤后完全靠爬行过生活，购买辅助使用的纸尿裤纸巾等生活用品，确实属于因伤情需要购买，一审法院认定2000元，合情合理。
被上诉人平安保险广东公司辩称：新邦物流公司是专业物流公司，不是初次购买车辆保险的弱势群体，应该知道保险条款，平安保险广东公司在保单上已经用黑体字提示，履行了提示的义务。新邦物流公司未购买不计免赔险，不能按照该险种理赔。
二审查明的事实
中山大学附属第五医院2016年9月19日的出院记录载明贾田梅�2013年3月25日入院，2016年9月19日出院，住院天数为1273天。新邦物流公司对上述住院天数有异议，为查明事实，本院2017年6月26日向中山大学附属第五医院发函核查两个问题：1.贾田梅2013年3月25日至2016年9月19日是否一直住在该医院；2.贾田梅2014年8月至2015年12月是否有治疗记录。该医院2017年6月29日回复称，贾田梅2013年3月25日至2016年9月19日一直在该医院住院治疗，根据病历，贾田梅2014年8月至2015年12月有相关治疗。对此，贾田梅2017年7月7日又提交了贾田梅2014年8月至2015年12月在中山大学附属第五医院的检查单和手术记录佐证。
珠海唐家蓝冰饮食店2013年12月30日出具《证明》，证明贾田梅2012年1月至2012年8月在该店工作，月收入约2000元。证人周某2014年1月12日出具《证明》，证明贾田梅2008年5月至2013年3月在周某家做清洁工，每月劳务费约500元。证人李某2014年4月28�出具证言，证明贾田梅在李某家做钟点工每月收入500元。
经查，一审法院认定其他事实属实，本院予以确认。
二审裁判理由及结果
本院认为，新邦物流公司关于平安保险免责条款不生效的上诉理由成立。《中华人民共和国保险法》第十七条规定：“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”据此，保险人在订立保险合同时，不仅应主动向投保人提示免责条款，而且还应对免责条款并作明确说明。换言之，免责条款生效要满足提示和明确说明两个条件。一审法院认定平安保险广东公司已对免责条款进行了提示即认定免责条款生效，于法不符，本院予以纠正。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第九条第一款规定：“保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的‘免除保险人责任的条款’。”本案中，平安保险广东公司所称免赔20%的条款显属司法解释所称的免责条款。在诉讼中，保险人应就是否履行提示和明确说明义务承担举证责任，否则应承担举证不能的后果，平安保险广东公司未向法院提供证据证明该公司履行了免责条款的明确说明义务，应承担举证不能的法律后果，即本案免责条款不生效。平安�险广东公司应在商业第三者保险赔偿限额300000元的范围内对贾田梅的损失予以赔偿。
贾田梅在中山大学附属第五医院住院1273天，有出院记录及该医院的复函为证，按100元/天的标准，贾田梅的住院伙食补助费为127300元；150元/天的护理费标准符合珠海市区护理行业收费行情，贾田梅的护理天数为1305天（1273天+32天），新邦物流公司已支付其中55天的护理费，一审法院核定贾田梅的护理费为187500元（150元/天×1250天）亦无明显不当，本院予以支持。贾田梅行动不便，购买纸尿裤等用品合乎常理，贾田梅请求支付2502.5元，一审法院酌情支持2000元，本院亦予以支持。
从珠海唐家蓝冰饮食店、周某和李某出具的三份《证明》可见，贾田梅在交通事故发生前已在珠海居住生活一年以上，受伤时已达退休年龄，但仍有相对固定的收入，故新邦物流公司认为贾田梅达到退休年龄即丧失劳动能力，不存在误工损失以及应按农村标准计算其残疾赔偿金的主张，缺乏法律和事实依据，本院不予支持。一审法院按照法律规定，支持贾田梅误工费108745.65元，残疾赔偿金151755.12元，并无不当，本院予以确认。
一审法院支持贾田梅了请求的交通费3000元、鉴定费1500元、营养费5000元、精神抚慰金15000元，各方未提出异议，视为服判，本院径行确认。
贾田梅因本次交通事故而产生的各项损失及费用如下：医疗费1029.04元，营养费5000元，住院伙食补助费127300元，护理费187500元，误工费108745.65元，伤残赔偿金151755.12元，精神损害抚慰金15000元，交通费3000元，鉴定费1500元，残疾辅助器具费2000元。以上各项损失共计602829.81元。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。”据此，以上费用先由平安保险广东公司应在机动车交通事故责任强制险赔偿限额内赔偿贾田梅120000元（包含精神损害抚慰金15000元）；剩余损失由平安保险广东公司在商业第三者责任险赔偿限额内赔偿贾田梅300000元，由新邦物流公司赔偿贾田梅182829.81元。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律部分有误；新邦物流公司的部分上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持珠海市香洲区人民法院（2016）粤0402民初9791号民事判决第四项；
二、变更珠海市香洲区人民法院（2016）粤0402民初9791号民事判决第一项为：中国平安财产保险股份有限公司广东分公司于本判决发生法律效力之日起十日内在机动车交通事故责任强制保险赔偿限额内赔偿贾田梅120000元；
三、变更珠海市香洲区人民法院（2016）粤0402民初9791号民事判决第二项为：中国平安财产保险股份有限公司广东分公司于本判决发生法律效力之日起十日内在商业第三者责任险赔偿限额内赔偿贾田梅300000元；
四、变更珠海市香洲区人民法院（2016）粤0402民初9791号民事判决第三项为广东新邦物流有限公司于本判�发生法律效力之日起十日内赔偿贾田梅182829.81元。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费减半收取人民币5347元，由被上诉人贾田梅负担人民币433元，由被上诉人中国平安财产保险股份有限公司广东分公司负担3800元，由上诉人广东新邦物流有限公司负担人民币1114元。
二审案件受理费人民币9828元，由被上诉人中国平安财产保险股份有限公司广东分公司负担人民币1300元，由上诉人广东新邦物流有限公司负担人民币8528元。
本判决为终审判决。
审判长 刘 泉
审判员 涂远国
审判员 陈 伟
二〇一七年七月七日
书记员 林静丽