浙江省嘉善县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙0421刑初10号
公诉机关浙江省嘉善县人民检察院。
被告人王忠和，男，1978年11月19日出生，汉族，小学文化程度，住湖南省双峰县。因本案于2016年6月14日被嘉善县公安局刑事拘留，于同年7月21日被逮捕。现羁押于嘉善县看守所。
辩护人缪旭晨，浙江卢军律师事务所律师。
被告人罗学庆，男，1974年1月17日出生，汉族，高中文化程度，住湖南省双峰县。因本案于2016年6月14日被嘉善县公安局刑事拘留，于同年7月21日被逮捕。现羁押于嘉善县看守所。
辩护人卢军，浙江卢军律师事务所律师。
被告人曾如清，男，1988年12月9出生，汉族，初中文化程度，住湖南省双峰县。因本案于2016年6月14日被嘉善县公安局刑事拘留，于同年7月21日被逮捕。现羁押于嘉善县看守所。
辩护人卞含菁，浙江卢军律师事务所律师。
被告人王石鹏，男，1990年1月9日出生，汉族，中专文化程度，住湖南省双峰县。因本案于2016年6月14日被嘉善县公安局刑事拘留，于同年7月21日被逮捕。现羁押于嘉善县看守所。
辩护人陆军，浙江东方正大律师事务所律师。
嘉善县人民检察院以善检公诉刑诉(2016)912号起诉书指控被告人王忠和、罗学庆、曾如清、王石鹏犯诈骗罪，于2016年12月26日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年2月23日公开开庭审理了本案。嘉善县人民检察院指派代理检察员孙某1、许某1出庭支持公诉，被告人王忠和、罗学庆、曾如清、王石鹏及相应辩护人到庭参加诉讼。期间，公诉机关发现案件需要补充侦查，于2017年3月24日、2017年7月24日二次向本院提出延期审理建议，并于2017年4月23日、2017年8月23日提请本院恢复法庭审理。现已审理终结。
公诉机关指控：被告人王忠和、罗学庆、曾如清、王石鹏共同以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方式，骗取他人财物价值达45300元，均属数额较大，四被告人的行为已构成诈骗罪。被告人王忠和、罗学庆、曾如清、王石鹏具有坦白情节。为证明上述指控，公诉机关当庭宣读了被告人供述、被害人陈述等证据，诉请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第三款之规定对被告人予以惩处。
被告人王忠和、罗学庆、曾如清、王石鹏对起诉书指控事实无异议。
被告人王忠和的辩护人的辩护意见是：1、对本案定性没有异议；2、公诉机关对本案指控的第2、5、11、12、13节犯罪事实认定不清、证据不足；3、被告人王忠和是初犯、偶犯，有坦白情节；4、根据刑法从旧兼从轻原则，2016年12月19日出台的《关于办理电信网络等刑事案件适用法律若干问题的意见》不能适用本案，其不符合刑法谦抑性原则；5、被告人的情节应认定数额较大。综上，请求法庭对其适用缓刑。
被告人罗学庆的辩护人的辩护意见是：1、对本案定性没有异议；2、公诉机关对本案指控的第2、5、11、12、13节犯罪事实认定不清、证据不足；3、被告人罗学庆是初犯、偶犯，有坦白情节；4、根据刑法从旧兼从轻原则，2016年12月19日出台的《关于办理电信网络等刑事案件适用法律若干问题的意见》不能适用本案，其不符合刑法谦抑性原则；5、被告人的情节应认定数额较大。综上，请求法庭对其适用缓刑。
被告人曾如清的辩护人的辩护意见是：1、对本案定性没有异议；2、公诉机关对本案指控的第2、5、11、12、13节犯罪事实认定不清、证据不足，第3-5节、第10-13节犯罪事实，被告人没有参与，也就不存在共同诈骗的故意，也没有实施实际的犯罪行为，这几节不应认定；3、被告人曾如清是初犯、偶犯，有坦白情节；4、根据刑法从旧兼从轻原则，2016年12月19日出台的《关于办理电信网络等刑事案件适用法律若干问题的意见》不能适用本案，其不符合刑法谦抑性原则；5、被告人的情节应认定数额较大。综上，请求法庭对其适用缓刑。
被告人王石鹏的辩护人的辩护意见是：1、对本案定性没有异议；2、公诉机关对本案指控的第2、5、11、12、13节犯罪事实认定不清、证据不足；3、被告人认罪态度和悔罪表现好，积极要求退赃，又系初犯；4、被告人有坦白情节；5、在共同犯罪中，被告人作用、地位最小，赃款所得最少；6、根据刑法从旧兼从轻原则，2016年12月19日出台的《关于办理电信网络等刑事案件适用法律若干问题的意见》不能适用本案。综上，请求法庭对其从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明：
2016年2月以来，被告人王忠和、罗学庆、曾如清、王石鹏经事先商量，决定在网上发布“手机定位找人”的方式实施诈骗。为此，四人购买了手机卡、银行卡等作案工具，租赁湖南省长沙市天心区恒盛小区7幢1单元902室为作案地点，并找他人在百度搜索引擎上置前推广“手机定位找人”的虚假信息。后四被告人在接到被害人的电话时，谎称可以通过手机定位找人，并分别扮演“业务员”、“公司会计”、“经理”等角色相互配合与被害人进行交流，后以需要交纳手续费、保证金等费用为借口，骗取被害人的钱财。现查明：
1、2016年3月12日，四被告人通过上述方式骗取被害人杨某交纳的手续费、保证金等共计1500元。
2、2016年4月3日，四被告人通过上述方式骗取被害人孙某2交纳的手续费、保证金等共计11500元。
3、2016年5月3日，四被告人通过上述方式骗取被害人张某1交纳的手续费、保证金等共计1500元。
4、2016年5月3日，四被告人通过上述方式骗取被害人吴某1真交纳的手续费、保证金等共计3000元。
5、2016年5月4日，四被告人通过上述方式骗取被害人张某2交纳的手续费、保证金等共计1500元。
6、2016年5月7日，四被告人通过上述方式骗取被害人郭某交纳的手续费、保证金等共计7500元。
7、2016年5月9日，四被告人通过上述方式骗取被害人黄某1交纳的手续费、保证金等共计1500元。
8、2016年5月11日，四被告人通过上述方式骗取被害人黄某2交纳的手续费、保证金等共计1500元。
9、2016年5月30日，四被告人通过上述方式骗取被害人李某交纳的手续费、保证金等共计800元。
10、2016年6月3日，四被告人通过上述方式骗取被害人蔡某交纳的手续费、保证金等共计11500元。
11、2016年6月3日，四被告人通过上述方式骗取被害人许某2交纳的手续费、保证金等共计1000元。
12、2016年6月6日，四被告人通过上述方式骗取被害人蒲某交纳的手续费、保证金等共计1500元。
13、2016年6月8日，四被告人通过上述方式骗取被害人付某交纳的手续费、保证金等共计1000元。
另查明，被告人王忠和、罗学庆、曾如清、王石鹏归案后如实供述了自己的犯罪事实。
上述事实，被告人王忠和、罗学庆、曾如清、王石鹏在开庭审理过程中亦无异议，并有被害人郭某、蔡某、张某1等人的陈述，计算机勘验检查工作记录，搜查笔录，辨认笔录，银行交易明细，扣押清单及照片，微信、短信截图，户籍证明,抓获经过等证据予以证实，足以认定。
关于各辩护人就公诉机关对本案指控的第2、5、11、12、13节犯罪事实认定不清、证据不足所提辩护意见，本院认为，上述5节犯罪事实，有被告人供述，被害人陈述，计算机勘验检查工作记录，搜查笔录，辨认笔录，银行交易明细，扣押清单等证据能相互印证，庭审中四被告人均予以供认。辩护人就此所提于法无据，本院均不予采纳。
关于被告人曾如清的辩护人就公诉机关对本案指控的第3-5节、第10-13节犯罪事实，被告人曾如清没有参与，也就不存在共同诈骗的故意，也没有实施实际的犯罪行为，这几节不应认定的意见，本院认为，该几节犯罪事实，有上述所述相关证据予以证实，庭审中四被告人均予以供认，被告人曾如清及其辩护人也未提供确实有效的证据予以证实，故本院均不予采纳。
关于各辩护人就本案量刑所提辩护意见，本院认为，2016年12月出台的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络等刑事案件适用法律若干问题的意见》并非司法解释，其系根据2011年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》制定出台，所确定的电信网络诈骗数额巨大的数额，与司法解释之规定并无冲突，故本案并不存在新旧司法解释规定不一时的选择适用问题。辩护人就此所提于法无据，本院均不予采纳。
本院认为，被告人王忠和、罗学庆、曾如清、王石鹏以非法占有为目的，共同实施电信网络诈骗，骗取他人财物价值达45000余元，均属数额巨大，四被告人的行为已构成诈骗罪。公诉机关指控各被告人所犯罪名成立，本院予以支持。公诉机关指控四被告人诈骗数额较大有误，应当予以纠正。四被告人具有坦白情节，依法予以从轻处罚。根据四被告人的犯罪情节，不宜对其适用缓刑，辩护人就此所提本院不予采纳。辩护人的合理辩护意见予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条之规定，判决如下：
一、被告人王忠和犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币40000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日，即自2016年6月14日起至2019年6月13日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）。
二、被告人罗学庆犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币40000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日，即自2016年6月14日起至2019年6月13日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）。
三、被告人曾如清犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币40000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日，即自2016年6月14日起至2019年6月13日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）。
四、被告人王石鹏犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币40000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日，即自2016年6月14日起至2019年6月13日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）。
五、扣押在案电脑、手机、银行卡等物，由扣押机关依法处理。责令各被告人退赔各被害人损失。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省嘉兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 赵再平
人民陪审员 王根思
人民陪审员 徐小娜
二〇一七年十月二十日
书 记 员 薛宇炎