海南省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）琼行终1774号
上诉人（原审被告）三亚市天涯区人民政府，住所地三亚市凤凰路319号。
负责人江雄标，该区区长。
委托代理人吴开诚，三亚市天涯区人民政府法务专员。
委托代理人吴鲲，三亚市天涯区人民政府法务专员。
被上诉人（原审原告）梁剑雄，男，1969年6月9日出生，汉族，住三亚市。
上诉人三亚市天涯区人民政府（以下简称天涯区政府）因被上诉人梁剑雄诉其房屋行政强制纠纷一案，不服海南省三亚市中级人民法院（2017）琼02行初58号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2017年12月20日公开开庭审理了本案，并当庭宣判。上诉人天涯区政府委托代理人吴开诚、被上诉人梁剑雄到庭参加诉讼,本案现已审理终结。
原审查明，1991年5月，三亚市人民政府（以下简称三亚市政府）向梁剑雄颁发了0106号土地证，该证记载梁剑雄住宅位于三亚市南海三巷138号，用地面积97.4㎡，建筑占地25.49㎡。后该住宅门牌变更为三亚市南海三巷13号。1993年，梁剑雄拆除原有房屋，并在涉案地南、北两边分别建筑一层平房，其中南边平房与其叔父梁福光的平房毗连成为同一栋建筑。2005年，梁剑雄在北边平房上又加建一层。两次建房时梁剑雄均未办理报建手续。
2006年4月,三亚市政府拟对水居巷旧城进行拆迁改造，拆迁范围为东至三亚西河，南至港务局码头入海处，西至建港路，北至解放一路。梁剑雄所建房屋位于水居巷旧城改造项目区域范围内，经征地工作人员测量，梁剑雄房屋建筑面积共计163.81㎡，梁福光房屋建筑面积共计108.1㎡。2006年8月16日，三亚市政府批复同意海南鸿洲置业集团股份有限公司制定的水居巷拆迁补偿安置标准及方案。因梁剑雄不同意天涯区政府将其房屋安置到南边海区域并按1030元/㎡的标准进行货币补偿，双方就补偿事宜未能达成一致意见。
2017年3月20日，天涯区政府致函三亚市建设工程检验与房屋安全鉴定中心，委托该鉴定中心对位于水居巷旧城改造项目区域内包括涉案房屋在内的三栋房屋的安全性进行鉴定。2017年3月26日，三亚市建设工程检验与房屋安全鉴定中心作出三亚房鉴2017第W-C007号《房屋安全鉴定报告》（以下简称《房屋安全鉴定报告》）。报告记载南海三巷13号房屋建筑面积为约271.91㎡，鉴定结果为该房屋的承重结构承载力不能满足正常使用的要求，整体出现险情，构成整栋危房，其安全性鉴定等级为Dsu级；处理建议为该房屋基本不能保证居住和使用安全，建议立即采取措施，安排人员撤离，停止使用。2017年3月30日，天涯区政府组织人员将涉案房屋拆除。梁剑雄不服，以三亚市政府和天涯区政府为共同被告提起本案诉讼，请求确认三亚市政府和天涯区政府拆除其房屋的行为违法。
原审庭审中，经原审法院释明，梁剑雄当庭撤回对三亚市政府的起诉。此外，梁剑雄提出鉴定部门在《房屋安全鉴定报告》中认定”南海三巷13号房屋”建筑面积为271.91㎡，是天涯区政府将梁福光的房屋面积计算在内的结果。天涯区政府认为梁剑雄房屋与梁福光房屋同为一个整体，无法区分每户房屋的界限。
原审认为，本案争议焦点为天涯区政府拆除涉案房屋的行政行为依据是否充分，程序是否合法。
对于危房拆除的法定程序，虽然《城市危险房屋管理规定》未作明确规定，但《中华人民共和国行政强制法》对行政强制程序已作了明确规定，天涯区政府拆除涉案房屋应参照该法的相关规定，遵循程序正当原则。经查，天涯区政府拆除涉案房屋的行为存在以下违法之处：首先，《城市危险房屋管理规定》第五条第二款规定，县级以上地方人民政府房地产行政主管部门负责本辖区的城市危险房屋管理工作；第十二条第二款规定，房屋所有人和使用人都可提出鉴定申请。本案中，天涯区政府既非房地产行政主管部门，也非涉案房屋的所有人、使用人，其自行委托鉴定机构对涉案房屋的安全性进行鉴定，并根据鉴定结果拆除涉案房屋的行为属于超越职权的行为。其次，《城市危险房屋管理规定》第十一条第二款规定，经鉴定属危险房屋的，鉴定机构必须及时发出危险房屋通知书。本案中，现有证据不能证明三亚市建设工程检验与房屋安全鉴定中心作出《房屋安全鉴定报告》后，天涯区政府及时将鉴定结论通知房屋所有人或使用人并限期搬离，程序违法。另外，天涯区政府未查清涉案房屋的权属、面积等基本情况，就委托鉴定机构对包括涉案房屋、梁福光房屋在内的整栋房屋的安全性进行鉴定，认定事实不清。综上，天涯区政府拆除涉案房屋认定事实不清，程序违法，且属超越职权的行为，但因涉案房屋已被拆除，不具有可撤销的内容，依法应确认违法。梁剑雄请求确认天涯区政府拆除涉案房屋的行为违法，应予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（三）项、第（四）项及第七十四条第二款第（一）项之规定，判决：确认天涯区政府拆除梁剑雄位于三亚市南海三巷13号房屋的行为违法。案件受理费50元，由天涯区政府负担。
上诉人天涯区政府上诉称，原审判决认定天涯区政府对涉案房屋进行鉴定并拆除的行为违法,认定事实不清,适用法律错误。一、天涯区政府委托三亚市建设工程检验与房屋安全鉴定中心对涉案房屋进行危房鉴定,不属于行政行为违法。二、根据《城市危险房屋管理规定》第十一条第二款的规定,经鉴定属危险房屋的,鉴定机构必须及时发出危险房屋通知书。因此，向梁剑雄发出危险房屋通知书的应当是鉴定机构,而非天涯区政府。三、天涯区政府委托鉴定机构对涉案房屋进行危房鉴定及拆除涉案房屋的过程中,已经对涉案房屋危房情况进行充分查明。因此,原审判决认定事实不清,适用法律错误。请求二审法院撤销原判，驳回梁剑雄的诉讼请示。
被上诉人梁剑雄答辩称，一、天涯区政府既非房地产行政主管部门，也非涉案房屋的所有人、使用人，自行委托鉴定机构对涉案房屋的安全性进行鉴定，并根据鉴定结果拆除涉案房屋的行为超越职权。二、天涯区政府把涉案房屋鉴定为”危房”，在没有通知房屋所有权人的情况下强制拆除涉案房屋，违法且滥用职权。三、天涯区政府没有对涉案房屋充分查明。《房屋安全鉴定报告》对涉案房屋测量的建筑面积是271.91㎡，天涯区工作人员、海南鸿洲置业集团股份有限公司工作人员、房屋所有人现场实地测量，南海三巷13号建筑面积163.81㎡。因此，《房屋安全鉴定报告》认定事实不清。综上所述,天涯区政府的上诉理由不能成立，原审判决正确,请求驳回天涯区政府的上诉请求。
二审期间当事人无新证据提交本院。
本院二审查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，本案争议焦点为天涯区政府拆除涉案房屋的行政行为事实是否清楚，程序是否合法。
首先，《城市危险房屋管理规定》第五条第二款规定，县级以上地方人民政府房地产行政主管部门负责本辖区的城市危险房屋管理工作；该法第十二条第二款规定，房屋所有人和使用人可提出鉴定申请。本案中，天涯区政府既不是房地产行政主管部门，也不是涉案房屋的所有人、使用人，因此，天涯区政府自行委托鉴定机构对涉案房屋的安全性进行鉴定，并依据《房屋安全鉴定报告》自行拆除涉案房屋的行政行为，超越其法定职权。其次，虽然《城市危险房屋管理规定》对于危房拆除的程序并无明确规定，但是《中华人民共和国行政强制法》第八条规定，公民、法人或者其他组织对行政机关实施行政强制，享有陈述权、申辩权；该法第十八条规定，行政机关实施行政强制措施，应当通知当事人到场，告知当事人采取行政强制措施的理由、依据以及当事人依法享有的权利、救济途径，听取当事人的陈述和申辩等有关程序性规定。行政主体在作出行政强制行为时，应当按照《中华人民共和国行政强制法》的相关规定，遵循法律关于行政机关采取行政强制措施时应遵循的步骤、方式、顺序和时限的规定，符合程序正当原则，所采取的手段应当是合法的、合理的、适当的。尤其是在影响行政相对人的自由和财产权利时，更应注意保障行政相对人的程序权利。本案中，天涯区政府自行委托鉴定机构对梁剑雄的房屋进行危房鉴定，又未依法告知梁剑雄”危房”鉴定结果，未通知房屋所有人或使用人限期搬离，就自行强制拆除涉案房屋，实施拆除时未通知梁剑雄到场，未告知拆除涉案房屋的理由、依据及梁剑雄依法享有的权利、救济途径，明显违反法律规定。因此，天涯区政府拆除涉案房屋的行政强制行为认定事实不清，程序违法。因涉案房屋已被拆除，不具有可撤销的内容，依法应确认行政行为违法。
综上，原审认定事实清楚、程序合法、适用法律正确，依法应予维持。上诉人天涯区政府的上诉请求和理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人三亚市天涯区人民政府负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈 焱
审判员 吴天月
审判员 朱望锋
二〇一七年十二月二十日
书记员 李励云
附：相关法律条文：
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。
《中华人民共和国行政强制法》
第八条公民、法人或者其他组织对行政机关实施行政强制，享有陈述权、申辩权；有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼；因行政机关违法实施行政强制受到损害的，有权依法要求赔偿。
公民、法人或者其他组织因人民法院在强制执行中有违法行为或者扩大强制执行范围受到损害的，有权依法要求赔偿。
第十八条行政机关实施行政强制措施应当遵守下列规定：
（一）实施前须向行政机关负责人报告并经批准；
（二）由两名以上行政执法人员实施；
（三）出示执法身份证件；
（四）通知当事人到场；
（五）当场告知当事人采取行政强制措施的理由、依据以及当事人依法享有的权利、救济途径；
（六）听取当事人的陈述和申辩；
（七）制作现场笔录；
（八）现场笔录由当事人和行政执法人员签名或者盖章，当事人拒绝的，在笔录中予以注明；
（九）当事人不到场的，邀请见证人到场，由见证人和行政执法人员在现场笔录上签名或者盖章；
（十）法律、法规规定的其他程序。