江苏省镇江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）镇商终字第501号
上诉人（原审被告、反诉原告）殷明春。
被上诉人（原审原告、反诉被告）邰平芳。
上诉人殷明春因与被上诉人邰平芳经营权转让合同纠纷一案，不服句容市人民法院（2014）句商初字第607号民事判决向本院提起上诉。本院于2015年12月11日立案受理后，依法组成合议庭于2016年1月5日、2016年3月7日公开开庭进行了审理。上诉人殷明春两次到庭参加诉讼，被上诉人邰平芳经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
邰平芳一审诉称及反诉辩称：2012年11月3日，殷明春、邰平芳签订了一份转让合同，约定由殷明春将其经营的位于句容市华阳镇新坊村的老鹅馆转让给邰平芳，转让价为80000元。合同签订后，邰平芳支付了转让费20000元，剩余60000元由邰平芳向殷明春出具了欠条。但转让合同签订后，殷明春迟迟不将老鹅馆交付给邰平芳经营，邰平芳多次催促仍未果。现起诉要求：1、确认邰平芳、殷明春签订的老鹅馆转让合同无效；2、判令殷明春退还转让费20000元。因殷明春未能将老鹅馆交付给邰平芳，双方间的转让合同未实际履行，故请求驳回殷明春要求邰平芳赔偿损失的反诉请求。
殷明春一审辩称及反诉诉称：其在签订转让合同后就将老鹅馆交付给了邰平芳经营，双方签订的转让合同已经实际履行，邰平芳诉称殷明春未交付老鹅馆不是事实。殷明春已收取邰平芳的20000元，实际是支付老鹅馆房租的费用，不是转让费，故不同意退还该20000元。因殷明春已将老鹅馆转让给邰平芳，转让后殷明春自己不能经营，邰平芳起诉以后，殷明春也不能再行对外转让，直至老鹅馆关门歇业，给殷明春造成了经济损失。现提起反诉要求：1、判令邰平芳赔偿殷明春经济损失40000元；2、判令邰平芳赔偿2012年11月至2013年8月期间的老鹅馆房屋租金损失17625元、人工工资（主厨及服务员）损失8550元；3、判令邰平芳赔偿殷明春车船费、误工费损失2000元；4、判令邰平芳承担反诉案件受理费。
一审法院经审理查明：殷明春原为句容市华阳镇明春老鹅馆经营业主，其经营形式为个体工商户，登记字号为句容市华阳镇明春老鹅馆。该老鹅馆系殷明春租赁杨贝喜所有的位于句容市华阳镇新坊行政村王家店村的私有房屋设立经营，房屋租金每年23500元，租金一年一付，租期至2016年5月，殷明春已付房租至2013年5月1日。
2012年11月3日，殷明春与邰平芳签订一份转让合同，合同约定殷明春将其经营的老鹅馆转让给邰平芳，邰平芳接受殷明春与房主签订的租房协议，租期从2011年5月至2016年5月；老鹅馆一次性转让，转让价为80000元，转让后殷明春配合邰平芳经营老鹅馆半年；殷明春将现有饭店的设施全部转让给邰平芳，并提供有效的营业执照，以后证照的年检由邰平芳负责。若房屋拆迁，拆迁补偿款全部归邰平芳所有。转让合同签订后，邰平芳支付给殷明春转让费20000元，余款60000元由邰平芳于当日向殷明春出具了一份欠条，欠条载明：“今欠殷明春饭店转让款60000元整，春节之前还清”。转让合同签订后，殷明春将该鹅馆交付邰平芳经营，交付后并协助邰平芳经营该老鹅馆，鹅馆每日买菜、收账仍由殷明春管理。
2012年12月9日，邰平芳向殷明春发出一份书面通知，通知内容为：“殷明春，饭店转让合同已和你签订一个多月，请你在5天之内把收到我的二万元转让费退给我，或把饭店交给我”。后殷明春未将20000元退还给邰平芳。2013年3月4日，邰平芳向一审法院提起诉讼，要求确认双方签订的转让合同无效，殷明春退还转让费20000元。审理中，殷明春向本院提起反诉，要求邰平芳支付转让费余款60000元。经审理，一审法院于2013年11月4日作出（2013）句商初字第412号民事判决，殷明春不服该判决，向江苏省镇江市中级人民法院提起上诉，江苏省镇江市中级人民法院于2014年6月30日裁定撤销一审法院一审民事判决，将案件发回一审法院重审。2014年8月6日，一审法院立案重审。重审过程中，殷明春变更了反诉请求。
另查明：句容市华阳镇明春老鹅馆于2013年1月初已停业。停业后，邰平芳、殷明春双方未办理鹅馆相关设施的交接手续。审理中，殷明春自认其于2013年8月已将鹅馆内的设施自行取回。
一审法院认为：殷明春与邰平芳签订的转让合同中约定，殷明春将明春老鹅馆的经营权，包括鹅馆内的现有设施，以80000元的价格转让给邰平芳。该约定中包括经营权转让，依据国务院《个体工商户条例》第十条第二款规定，个体工商户变更经营者的，应当在办理注销登记后，由新的经营者重新申请办理注册登记。本案殷明春在未办理注销登记的情况下，约定由邰平芳使用殷明春的个体工商户营业执照继续经营，违反了行政法规的禁止性规定，故双方所签订的转让合同应认定为无效。无效的合同自始无效，因无效合同取得的财产，应予返还。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。殷明春在未办理注销登记的情况下，将明春老鹅馆的经营权转让给邰平芳，对此双方均有过错，应当各自承担相应的责任。殷明春基于无效转让合同取得的转让费应予返还，邰平芳也应当赔偿殷明春因此受到的损失并返还老鹅馆。
关于殷明春是否已将鹅馆交付给邰平芳经营。因证人王巧红为老鹅馆厨师，其证言证实邰平芳经营老鹅馆期间，曾开过菜单，邰平芳也认可殷明春提交的菜单中有二张为其本人所写，王巧红证言与邰平芳书写点菜单的事实能够相互印证。因此，对殷明春已将老鹅馆交付邰平芳经营的事实，予以认定。
因在鹅馆转让前，殷明春已经支付鹅馆房屋租金到2013年5月1日，转让后邰平芳虽经营该鹅馆至2013年1月初即停业，但对于自转让时起至2013年5月1日止殷明春已付的鹅馆房屋租金损失，邰平芳应当承担，标准参照殷明春与房主约定的年租金23500元计算，即2012年11月3日至2013年5月1日期间的租金损失为11750元。2013年5月1日之后的租金，即使殷明春再付，亦应由殷明春自行承担。故邰平芳已付20000元款项与应承担的房屋租金损失折抵后，殷明春尚应退还邰平芳转让费8250元。关于殷明春的反诉诉请，因双方签订的转让合同无效，且殷明春自认其已将鹅馆内的其他设施自行取回，殷明春第一项反诉请求要求邰平芳赔偿损失40000元，该反诉诉请的损失并非实际损失，故不予支持；殷明春反诉要求邰平芳赔偿人工工资及车船费损失，因鹅馆转让经营后，鹅馆员工工资已与殷明春无关，殷明春要求赔偿车船费损失无法律依据，且殷明春亦未提供证据证明，故对该反诉请求亦不予以支持。
据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、邰平芳与殷明春于2012年11月3日签订的《转让合同》无效；二、殷明春于判决生效后十日内返还邰平芳人民币8250元；三、驳回殷明春的反诉请求。
本诉案件受理费380元，由邰平芳负担300元，殷明春负担80元。反诉案件受理费702元，由殷明春负担。
殷明春不服一审法院判决，向本院提起上诉称：2012年11月2日，殷明春、邰平芳、杨玉兰签订了老鹅馆设施设备转让合同，并口头约定房租从2012年11月起由邰平芳交纳，由殷明春转交给房东。因厨艺和老顾客的原因，邰平芳要求殷明春配合经营饭店半年。经过二十多天的经营，经营情况不好，邰平芳就商量把饭店退还给殷明春，钱也不要了，但殷明春没有同意。过了十天左右，邰平芳寄来一张通知，说把饭店给她或把20000元退给她。后来邰平芳就起诉到法院。从整个案件的发展由来看，是由于邰平芳违约在先，造成了殷明春严重的经济损失。根据合同法第五十六条、五十八条、五十七条、一百零七条的规定，即使合同无效，邰平芳也应承担赔偿责任。双方约定房租由邰平芳从2012年11月起交，邰平芳在一审法庭上也已确认，到了第二年邰平芳就房租事项没有进行任何交代，所以不应当由殷明春承担之后的房租。关于工人工资，殷明春垫付后应当由邰平芳承担。关于诉请的2000元车船费、误工费，是为了诉讼殷明春往返江西到句容、杭州到镇江多趟，造成了经济损失和精神压力。请求二审法院撤销一审判决，依法改判，支持殷明春的一审反诉请求，判令邰平芳全额承担2012年11月至2013年8月的房租金17625元、工人工资8250元，赔偿殷明春因饭店关闭造成的经济损失40000元、车船、误工费2000元，并由邰平芳承担一、二审诉讼费。
邰平芳未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩状。
为支持其上诉请求，二审中殷明春向法院提交了以下证据：
1、王巧红出具的证明一份，证明2012年11月1日至2013年元月，殷明春向其现金发放两个月工资，每月3000元，共计6000元；
2、杨庆香出具的证明一份，证明2012年11月1日至2013年元月，殷明春向其现金发放两个月工资，每月3000元，共计6000元。
邰平芳未对上述两份证据发表质证意见。经本院核实，王巧红、杨庆香认可上述证明系其本人所写。两位证人均陈述，殷明春自2012年11月1日至2013年1月向其发放两个月工资，但与殷明春本人在一审庭审中陈述的“因为2012年11月签订的转让合同，到2013年元月份就歇业了，都是算了一个半月的工资”相矛盾，且殷明春在一审反诉请求中详细表达了工人工资的计算方法，也以一个半月计，因此本院对王巧红、杨庆香关于发放两个月工资的陈述不予采信。关于王巧红、杨庆香陈述的每月发放3000元，与王巧红在一审庭审中陈述的每月固定工资2000元相矛盾，且与殷明春一审反诉请求中主张的主厨工资每月2000元不符，故本院不予采信。
本院查明的事实与一审法院一致。本院另查明，殷明春2012年11月初将老鹅馆交付邰平芳经营至2013年1月初，在此期间，老鹅馆聘用王巧红、杨庆香做厨师，王莉做服务员。一审过程中，殷明春申请王巧红到庭作证，王巧红陈述在此期间殷明春给她每月发2000元工资；邰平芳申请王莉到庭作证，王莉陈述在老鹅馆从2012年11月份开始干了两个月左右，殷明春给她每月1700元，且在王莉与邰平芳一审代理人的谈话笔录中，王莉陈述老鹅馆有两名厨师，一名服务员，殷明春共向其支付两个月工资3400元。殷明春在一审庭审中陈述，老鹅馆转让给邰平芳后到2013年1月初歇业期间，给工人的工资以一个半月计算。
本院认为，邰平芳与殷明春签订的个体工商户经营权转让协议，因违反行政法规的强制性规定而无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，因无效合同取得的财产，应当予以返还。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，殷明春在没有办理老鹅馆个体工商户注销登记的情况下，与邰平芳签订经营权转让协议，邰平芳在明知的情况下予以同意，对此双方均有过错，应当各自承担相应的责任。殷明春基于转让协议取得的20000元转让费应当返还给邰平芳，邰平芳基于转让协议获得的老鹅馆也应当返还给殷明春。
关于殷明春主张的工人工资，根据一审查明的事实，双方2012年11月初签订转让协议后，老鹅馆已交付给邰平芳经营，直至2013年1月初停业，邰平芳经营老鹅馆两个月左右。在此期间老鹅馆雇有两名厨师和一名服务员，根据权利义务对等原则，三名工人在邰平芳经营老鹅馆期间内的工资应当由邰平芳支付。而根据三名工人在本案审理过程中的陈述，其工资均由殷明春支付，且均以两个月计，但殷明春在一审反诉请求以及一审庭审中均主张在此期间给工人的工资均以一个半月计，故本院以一个半月计。关于服务员每月工资，殷明春主张为1700元，而服务员作为邰平芳所申请的证人一审出庭作证时也陈述每月工资为1700元，故应当认定殷明春支付给服务员的工资为2550元（1700元＊1.5）。关于厨师工资，殷明春主张每月为2000元，与厨师王巧红一审出庭作证时的陈述相吻合，且与服务员工资相当，并未显著高于平均工资水平，故应当认定殷明春支付给两名厨师的工资为6000元（2000元＊1.5＊2）。故邰平芳应当向殷明春给付工人工资8550元。因在本案二审过程中，殷明春仅要求邰平芳给付工人工资8250元，系其对自身权利的处分，不违反法律规定，应当予以准许，故邰平芳应向殷明春给付工人工资8250元。
关于殷明春主张的从2012年11月至2013年8月的房租，鉴于2012年11月到2013年5月1日的房租，系在殷明春和邰平芳签订转让协议后由殷明春一次性支付给房东，故该期间的房租损失与转让协议的签订有直接关系，故一审判定由邰平芳承担并无不妥。而2013年5月1日之后，在双方就本案转让协议已发生诉讼、老鹅馆已经停业的情况下，殷明春仍然继续交纳房租，导致损失的进一步扩大，该部分损失应当由殷明春自行承担。故本院对殷明春的该项上诉请求不予支持。
关于殷明春主张的损失40000元，以及因本案诉讼产生的误工费、车船费2000元，因缺乏事实依据和法律依据，本院依法不予支持。
据此，殷明春应返还邰平芳20000元转让费，邰平芳应向殷明春支付租金11750元、工人工资8250元，折抵后双方不再给付对方款项。
综上，一审法院判决认定事实部分不清，殷明春的上诉理由部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项之规定，判决如下：
一、维持江苏省句容市人民法院（2014）句商初字第607号民事判决第一项；
二、撤销江苏省句容市人民法院（2014）句商初字第607号民事判决第二项；
三、变更江苏省句容市人民法院（2014）句商初字第607号民事判决第三项为：驳回殷明春的其他反诉请求。
四、驳回殷明春的其他上诉请求。
一审本诉案件受理费380元，由殷明春负担（此款邰平芳已预交一审法院法院，殷明春应于判决生效后十日内给付邰平芳），一审反诉案件受理费702元，由殷明春负担502元，邰平芳负担200元（此款殷明春已预交一审法院，邰平芳应将负担部分于判决生效后十日内给付殷明春），二审案件受理费1447元，由殷明春负担1047元，邰平芳负担400元（此款殷明春已预交本院，邰平芳应将负担部分于判决生效后十日内给付殷明春）。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱宝华
代理审判员 李 洁
代理审判员 陶 然
二〇一六年五月二十日
书 记 员 袁则莉