广东省汕头市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤05民终164号
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司汕头市潮阳支公司。
负责人：胡葆玲。
委托诉讼代理人：张瑜昭，女，中国平安财产保险股份有限公司汕头中心支公司工作人员。
委托诉讼代理人：李少伟，男，中国平安财产保险股份有限公司汕头中心支公司工作人员。
被上诉人（原审原告）：卢海成。
原审被告：丁勇。
原审被告：中节能（汕头）再生资源技术有限公司。
法定代表人：袁毅。
上列二原审被告的共同委托诉讼代理人：韩彬彬，广东特力律师事务所律师。
原审第三人：卢广标。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司汕头市潮阳支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人卢海成、原审被告丁勇、中节能（汕头）再生资源技术有限公司（以下简称中节能公司）、原审第三人卢广标机动车交通事故责任纠纷一案，不服汕头市潮阳区人民法院（2017）粤0513民初968号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月30日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
上诉人保险公司上诉请求：1、撤销汕头市潮阳区人民法院（2017）粤0513民初968号民事判决第一项，改判上诉人赔偿卢海成82030.02元；2、判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。
事实与理由：1、一审判决认定卢海成在事故发生前系汕头市聚龙针织实业有限公司员工，月薪3800元，属于事实认定不当，应当依法改判。本案卢海成一审时仅举证工作单位执业执照及单位证明，无提供工作单位劳动合同、个人纳税证明、工资表等佐证其工资收入标准，且在卢海成住院期间，上诉人派单位职员到医院探视，其家属赵秀群称卢海成已在茂昌针织实业有限公司工作十多年，与卢海成提供的营业执照的单位名称不相符。现一审法院依据单位证明认定卢海成月薪3800元，上诉人认为依据不充分，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，卢海成误工费应参照广东省2017年度纺织服装、服饰业上一年度职工收入标准39650元/年计算。2、一审判决认定中节能公司已垫付了医疗费106212.36元及部分护理费，但却没有在最终的赔偿款项中予以抵扣，导致中节能公司垫付的赔偿费用及上诉人按一审判决承担的赔偿金额总和已远远超过依据事故责任比例50%应承担的赔偿款，属于事实认定不当，应当依法改判。根据本案道路交通事故认定书，认定丁勇应承担事故的同等责任，因此中节能公司按事故责任承担50%的赔偿责任。一审法院已认定卢海成治疗期间共发生医疗费121176.81元，中节能公司已垫付了医疗费106212.36元，上诉人已垫付1万元，故中节能公司垫付的赔偿费用及上诉人按一审判决承担的赔偿金额总和已远远超过依据事故责任比例50%应承担的赔偿款，而在一审法院判决的赔偿款中却没有予以抵扣。中节能公司基于人道主义垫付了超过其按责任应承担的赔偿责任，一审判决没有抵扣，不利于鼓励肇事车方全力救助受伤人员。3、根据《机动车交通事故责任强制保险条款》第十条第四项的规定，诉讼费属于保险人的责任免除范围，因此上诉人不应承担诉讼费用。
被上诉人卢海成辩称，1、一审判决对卢海成误工情况的相关认定，事实清楚，上诉人诉称该事实认定不当，没有事实依据。一审时，卢海成提交了汕头市聚龙针织实业有限公司的证明和营业执照，证明卢海成事故发生前近两年的工资收入。卢海成所提交的单位证明，有出具证明的单位负责人的签名和单位的盖章确认，符合法定的证据形式，可以证明卢海成的工作情况。况且，在卢海成住院期间，保险公司向卢海成家属调查工作情况时，卢海成陈述的岗位工种与证明中的工作岗位是一致的。上诉人称其派职工到医院探访时，卢海成家属称卢海成在茂昌针织实业有限公司工作十多年，这与实际情况不相符。卢海成做服装包装工是有十几年时间，在事故发生前也确实在茂昌公司打工，但当时在茂昌公司打工还不满一个月就发生本案交通事故，也正因为这样，茂昌公司没有给卢海成开具证明。而在到茂昌公司之前，卢海成是在聚龙公司做服装包装工，聚龙公司的证明上已经明确载明了工作的日期和卢海成的工资情况。可见，上诉人所称的情况并不全面客观，同时也印证了卢海成在事故发生之前的职业情况。因此，综合卢海成提交的证据及上诉人的陈述，一审判决认定卢海成是聚龙公司员工及月收入3800元，事实清楚。上诉人的抗辩没有客观性，也未能提出反证，请依法不予采纳。2、上诉人认为中节能公司原来垫付的医疗费及护理费应当在最终赔偿款中予以抵扣，缺乏事实和法律依据。第一，根据不告不理的民事诉讼原则，法院对于没有请求的事项依法不予审理和裁判。本案中，卢海成作为无过错方就本人未得到赔偿部分的损失，根据中节能公司的过错程度提出诉求，合理合法，一审法院根据卢海成的诉求和中节能公司的过错程度作出判决，符合法律规定。况且，中节能公司在一审时并没有要求法院对其原来垫付的有关费用在最终赔偿款中抵除，一审法院未对该部分数额作出裁判是正确的。第二，卢海成在本案中没有责任，而本案另一责任人卢广标在本案事故中也受伤并造成损失，因此，中节能公司原先虽然垫付了部分费用，但这些费用最终应由哪个责任人赔偿？各责任人应赔偿多少？在本案中无法理清，应当另案处理比较合适。第三、上诉人不是上述医疗费及护理费的权利人，无权对该部分费用提出诉求，更不能对此提出上诉。上诉人提出这部分上诉理由，违反了程序法和实体法。3、根据法律规定，诉讼费用由败诉一方承担。上诉人引用的交强险条款有关约定，仅仅是针对被保险人而言，对卢海成没有约束力。而且，该约定违反了诉讼费缴纳的基本原则，依法无效。
原审被告丁勇、中节能公司述称，一、一审法院对于中节能公司为卢海成所垫付的费用认定有误，中节能公司垫付费用合计为153938.76元。中节能公司在一审过程中提交了中节能公司为卢海成垫付费用的证据材料，其中急诊医疗费用为1916.74元，住院医疗费用为104295.62元（已剔除保险公司垫付的1万元），外购白蛋白费用为12620元，护理费为31200元，住院日常开销费用3906.4元，合计153938.76元。中节能公司提交了上述费用的发票、收款收据，完成了举证责任。但一审法院仅对医疗费用予以认定，没有对中节能公司外购白蛋白费用和为卢海成支付住院日常开销费用进行认定。此外，一审法院对卢海成住院期间实际护工人数的认定不清。在卢海成住院期间，中节能公司为其聘请了两名护工，护理时间为78天。但一审法院却认定中节能公司仅聘请了一名护工。对于78天的护理费，中节能公司按照市场价格垫付的护工费用（每天400元，78天共31200元）远远高于一审法院按照居民服务业年平均工资的标准所认定的数额（每天183.85元，78天共14340.3元）。一审法院对于上述事实认定不清，直接影响中节能公司垫付费用的抵扣及赔偿问题，导致卢海成所获赔偿超出中节能公司应当承担的责任范围。二、一审法院认定中节能公司对卢海成垫付费用的事实，但没有对垫付费用予以抵扣，导致卢海成所获赔偿远远超过中节能公司应当承担的赔偿责任范围，属于事实认定不清。虽然卢海成所获赔偿系由保险公司承担，但保险公司系根据法律规定、保险合同的约定替代中节能公司承担赔偿责任。在卢海成住院期间，中节能公司垫付了全部费用合计153938.76元，此垫付费用应当从保险公司所承担的赔偿责任中予以抵扣，一审法院没有抵扣，导致卢海成所获赔偿远远超过中节能公司应承担赔偿责任的范围。对于卢海成二审答辩中称“卢广标系本案另一责任人，垫付费用应当另案处理”的问题。中节能公司认为，其垫付的费用系为卢海成所垫付，即使另行起诉要求返还，也应当向卢海成主张。何况卢海成在一审中明确表示放弃向卢广标索赔的权利。此外，中节能公司在卢海成住院过程中，系出于人道主义，全力救治卢海成，现其所垫付费用无法抵扣，与人道主义精神不符，更增加了讼累。总之，中节能公司所垫付费用应当从卢海成所获赔偿中予以抵扣。三、一审法院所认定的损失标准过高，系事实认定不清。1、一审法院认定卢海成月工资为3800元，与事实不符合。卢海成所提供的工资证明并非其事故发生前工作单位所出具，其误工费应当按照同行业上一年度职工平均工资计算。卢海成一审提交的《证明》显示卢海成在事故发生时已经离职，聚龙公司并非其事故发生前的工作单位，又没有提供事故发生工作单位的其他证据。根据相关法律规定，卢海成的误工费应当按照广东省纺织服装、装饰业2016年度职工年平均收入39650元为标准计算。2、一审法院认为卢海成因交通事故受伤住院及门诊治疗，期间必然发生交通费用，在卢海成未提供交通费相应票据凭证的情况下，认定本案交通费为1000元，缺乏事实依据。
原审第三人卢广标未陈述意见。
卢海成向一审法院起诉请求：1、判令保险公司对卢海成的损失241221.62元（医疗费4964.45元、住院伙食补助费9500元、营养费3600元、康复费4000元、护理费40446.24元、误工费25713.33元、交通费3000元、住宿费3900元、残疾赔偿金116097.6元、精神损害抚慰金30000元）在交强险和商业第三者险责任限额内予以赔偿；2、保险公司赔偿不足部分，判令由丁勇、中节能公司按50%的责任程度承担连带赔偿责任；3、本案案件受理费、鉴定费等诉讼费用由保险公司、丁勇、中节能公司承担。
一审法院认定事实：2017年3月19日8时20分许，丁勇驾驶粤**号小型普通客车从潮阳贵屿往潮阳谷饶方向行驶，途经潮阳区谷饶镇惠民路路段时与卢广标驾驶乘载卢海成的二轮摩托车发生碰撞，造成卢海成受伤的交通事故。事故发生后，卢海成被送往汕头大学医学院第一附属医院住院治疗，至2017年6月22日出院，住院95天。卢海成出院诊断：1、脑挫伤（右额颞顶）；2、硬膜下血肿；3、多发性颅骨骨折（右额骨、右顶骨）；4、头皮血肿；5、创伤性湿肺；6、颈椎间盘突出；7、腰椎间盘突出；8、双眼鼻泪管堵塞；9、2型糖尿病；10、脊髓灰质炎的后遗症；11、创伤性蛛网膜下腔出血。出院医嘱：1、门诊继续综合康复治疗：定期复查，感不适随诊；2、双眼流泪建议眼科继续诊疗；糖尿病建议内分泌科继续诊疗。卢海成治疗期间共发生医疗费121176.81元，中节能公司支付106212.36元，保险公司支付1万元，卢海成自行支付4964.45元。卢海成住院期间，中节能公司已为其雇佣护工78天每天一人进行护理。
2017年3月22日，汕头市公安局潮阳分局交通警察大队作出潮公交认字[2017]第D00291号道路交通事故认定书，认定丁勇、第三人卢广标承担事故的同等责任，卢海成在事故中无责任。
经卢海成申请，一审法院于2017年7月10日委托韩江法医临床司法鉴定所对其伤残程度、康复费用、营养、护理依赖等进行鉴定，该所于2017年10月9日作出韩江司鉴所[2017]临鉴字第071202号司法鉴定意见书，卢海成鉴定意见为：七级伤残；康复费4000元；护理期评定为203日，建议其住院期间95日每日配护理人员2名，出院后护理期评定为108日每日配护理人员1名；营养期评定为180天，建议营养费3600元。
经保险公司申请，一审法院于2017年9月28日委托韩江法医临床司法鉴定所对卢海成的损伤参与度进行鉴定，该所于2017年10月12日作出韩江司鉴所[2017]临鉴字第092806号司法鉴定意见书，鉴定意见为：卢海成本次损伤后果中的参与度为100%。
一审法院另查明，粤**号小型普通客车的车主为中节能公司，丁勇为中节能公司员工，事故发生时，丁勇系履行职务行为发生本次事故。粤**号小型普通客车在保险公司处投保了交强险及商业第三者责任险，交强险赔偿项目中，医疗费用赔偿限额为10000元，死亡伤残赔偿限额为110000元。商业第三者责任险的保险金额为50万元，并投保不计免赔率。本次交通事故发生在保险期间内。
一审法院再查明，卢海成系农村居民，从2015年1月至2017年1月，系汕头市聚龙针织实业有限公司员工，月薪3800元。
一审法院认为：公民的生命健康权受法律保护，卢海成因侵权引起的损失依法应当得到赔偿。卢海成、丁勇对于本次事故交警部门作出的认定均无异议，一审法院予以确认。汕头市公安局潮阳分局交通警察大队作出潮公交认字[2017]第D00291号《道路交通事故认定书》认定：丁勇、第三人卢广标承担事故的同等责任，卢海成在事故中无责任。一审法院予以采信。
对于保险公司主张其不应承担诉讼费及鉴定费。一审法院认为，鉴定费用属于诉讼费用，而诉讼费用的承担按败诉方承担的原则处理，故对于该公司的主张一审法院不予支持。
对于保险公司主张的卢海成请求的营养费、康复费、护理费有异议，但未能举证予以证明其主张，故一审法院不予支持。
中节能公司主张卢海成的精神抚慰金不应予以支持，对此，一审法院认为，卢海成就本次事故造成七级伤残，对于精神上造成了一定的损害，其请求精神损害抚慰金于法有据，应予支持。
根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》有关规定，本案卢海成的各项损失认定如下：
1、医疗费：卢海成自行支付的医疗费4964.45元，有住院病历、出院记录、医疗收费票据为据，一审法院予以确认。保险公司主张应剔除非社保用药，但未能举证予以证明，故不予支持。
2.住院伙食补助费：卢海成住院时间为95天，伙食补助费每天100元，共9500元。
3.营养费：根据司法鉴定，营养费为3600元。
4.康复费：根据司法鉴定，康复费为4000元。
5.护理费：结合卢海成伤情，参照司法鉴定意见，护理期评定为203日，建议其住院期间95日每日配护理人员2名，出院后护理期评定为108日每日配护理人员1名。因中节能公司在事故发生后已为其雇佣护工一名78天，故卢海成的护理按220人次计。对于护理人员的工资可参照法庭辩论终结前本地区上一统计年度居民服务业年平均工资67104元计算。故卢海成的护理费为220×（67104元/年÷365天）=40446.24元。
6.误工费：卢海成在事故发生前系汕头市聚龙针织实业有限公司员工，月薪3800元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”的规定，误工时间可计算至定残前一天，为203天，卢海成的误工费为3800元/月÷30天×203天=25713.33元。
7.残疾赔偿金：根据卢海成的户籍性质。按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算”的规定，残疾赔偿金标准按照受诉法院所在地、本案一审法庭辩论终结时的上一统计年度农村居民人均纯收入标准14512.2元/年计算，时间自定残之日起按20年计算。残疾赔偿金为14512.2元/年×20年×40%＝116097.6元。
8.精神损害抚慰金：卢海成在本宗事故中遭受了伤害，构成七级伤残。结合本地的经济情况及双方在事故中的过错程度，卢海成的精神损害抚慰金酌定为20000元。
9.交通费：卢海成因交通事故受伤住院及门诊治疗，期间必然会产生交通费用，故对于交通费酌定为1000元。
综上卢海成各项损失共225321.62元。因保险公司承保了粤**号小型普通客车的交强险，故卢海成上述损失由保险公司在交强险限额内赔偿12万元。事故发生后，保险公司已垫付了卢海成医疗费1万元，故上述损失由保险公司在交强险限额内赔付11万元。卢海成在交强险未能赔偿的225321.62元
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110000元=115321.62元由丁勇按事故责任承担50%的赔偿责任，即为57660.81元。因保险公司承保了事故车辆的商业第三者责任险50万元，且投保了不计免赔，故丁勇应承担的由保险公司负责赔付。
依据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条第一款、《中华人民共和国保险法》第六十五条第二款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款之规定，一审法院作出如下判决：一、保险公司应于判决生效后十日内赔付卢海成167660.81元；二、驳回卢海成的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4918元，减半收取2459元，鉴定费3500元，共5959元，由卢海成承担1817元，保险公司承担4142元。
二审期间，丁勇、中节能公司向本院提交下列证据：1、护工马青龙《证明》、《调查笔录》；2、护工王坤《证明》、《调查笔录》，用以证明在卢海成住院期间，中节能公司为其聘请了两名护工马青龙和王坤，护理时间是2017年3月20日至2017年6月5日，合计78天。2017年6月22日，中节能公司为卢海成向护工垫付了护理费合计31200元。保险公司质证认为，根据中节能公司提交的《调查笔录》显示，马青龙的护理费200元里含20元伙食费，伙食费应当剔除，护理费应为180元每天。护理天数、人数应当按照司法鉴定意见。被上诉人卢海成、原审第三人卢广标未发表质证意见。
本院审理查明，根据卢海成一审庭审的陈述及中节能公司提交的证据显示，中节能公司在卢海成前期住院78元每天雇佣两人即护工马青龙、王坤对其进行轮流护理（一人负责日班、一人负责夜班），一审判决认定“中节能公司为卢海成雇佣护工每天一人进行护理”有误，本院予以纠正。另外，根据汕大医学院第一附属医院的《证明书》显示，“患者在住院期间因病情需要外购20%白蛋白50ml供患者使用，特此证明”及中节能公司提交的购买白蛋白的发票，中节能公司除为卢海成支付医疗费106212.36元外，还支付购买上述白蛋白费用12620元，合计支付医疗费118832.36元，故卢海成治疗期间共发生医疗费133796.81元。一审判决对卢海成治疗期间发生的医疗费认定有误，本院予以纠正。一审判决认定的其他事实与本案的证据一致，本院予以确认。
本院另查明，中节能公司支付护工马青龙、王坤护理费每人每天200元，中节能公司共支付护理费31200元。再根据司法鉴定意见评定的卢海成的护理期、护理人数及上一统计年度居民服务业年平均工资67104元，卢海成的护理费为：31200元＋（67104元/年÷365天）×（95天-78天）×2人＋（67104元/年÷365天）×108天×1人＝57306.21元。
本院认为，根据汕头市聚龙针织实业有限公司提交的《证明》显示，卢海成于2015年1月8日入职其公司，任职验布包装工，每月工资3800元，于2017年1月12日双方解除劳动关系。而本案事故发生于2017年3月19日，事故发生前卢海成已在汕头市聚龙针织实业有限公司离职，卢海成陈述其在汕头市聚龙针织实业有限公司离职后到茂昌针织实业有限公司工作，但无法提供在该公司工作及其工资收入情况的相关证据。因卢海成提供的证据无法体现在事故发生前其工资收入具有连续性，故卢海成在汕头市聚龙针织实业有限公司工资情况不能作为认定其误工损失标准的依据，保险公司上诉主张适用广东省2017年度纺织服装、服饰业上一年度职工收入标准39650元/年计算卢海成的误工费理由成立，本院予以支持。一审判决按3800元/月计算卢海成的误工费事实依据不足，本院予以纠正。卢海成的误工费应为39650元/年÷365天×203天=22051.92元。
因本院对一审判决认定的卢海成的医疗费、护理费及误工费予以纠正，卢海成因本案交通事故造成的各项损失经本院审核认定应为367352.54元。上述损失由保险公司在交强险限额内赔偿12万元，因保险公司已支付了医疗费1万元，故由保险公司在交强险限额内赔付11万元。卢海成在交强险未能赔偿的257352.54元，由丁勇按事故责任承担50%责任，即为128676.27元，因保险公司承保了事故车辆的商业第三者责任险50万元，故丁勇应承担的由保险公司负责赔付。据此，保险公司应在交强险及商业第三者责任险限额内赔偿卢海成238676.27元，扣除中节能公司已为卢海成垫付的费用150032.36元（包括医疗费118832.36元、护理费31200元），保险公司还应赔付卢海成88643.91元。中节能公司为卢海成垫付的费用可另行向保险公司理赔。一审判决卢海成的相关损失认定有误，且没有对中节能垫付的费用在计算时予以抵除，本院依法予以纠正。
综上所述，上诉人保险公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持汕头市潮阳区人民法院（2017）粤0513民初968号民事判决第二项；
二、变更汕头市潮阳区人民法院（2017）粤0513民初968号民事判决第一项为：中国平安财产保险股份有限公司汕头市潮阳支公司应于本判决生效后十日内赔付卢海成88643.91元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2459元，鉴定费3500元，共5959元，由卢海成负担3034元，中国平安财产保险股份有限公司汕头市潮阳支公司负担2529元。二审案件受理费3653元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司汕头市潮阳支公司负担273元，被上诉人卢海成负担3380元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张丹华
审 判 员 翁汉光
审 判 员 吴伟峰
二〇一八年四月二十三日
法官助理 范晓武
书 记 员 周丹晖