福建省南平市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）闽07刑终171号
原公诉机关福建省建瓯市人民检察院。
上诉人（原审被告人）翁某聪，男，1981年7月10日出生于福建省古田县，汉族，大专文化，福建省特艺环保科技有限公司兼福建省建瓯市特艺竹木有限公司总经理，户籍地建瓯市，现住建瓯市。因涉嫌犯信用卡诈骗罪，于2015年10月10日被刑事拘留，同年10月20日被逮捕，2015年11月10日被取保候审。2016年7月12日被建瓯市人民法院决定逮捕。现羁押于建瓯市看守所。
辩护人邓宝生，福建启新律师事务所律师。
福建省建瓯市人民法院审理福建省建瓯市人民检察院指控原审被告人翁某聪犯信用卡诈骗罪一案，于二〇一六年七月十五日作出（2016）闽0783刑初159号刑事判决。宣判后，原审被告人翁某聪不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南平市人民检察院指派检察员林志伟出庭履行职务，上诉人翁某聪及其辩护人邓宝生到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2012年3月12日，被告人翁某聪在中国农业银行股份有限公司建瓯市支行申办一张信用卡，卡号46×××85，信用额度为200000元。从2012年4月27日开始，被告人翁某聪使用该信用卡消费，2013年4月11日最后一次消费，后经银行工作人员多次催收且超过三个月仍未还款。截止2014年9月10日，被告人翁某聪使用该信用卡透支本金累计177602.60元人民币未还，产生利息等费用共计61344.90元。经银行工作人员多次催收超过三个月未归还。
2015年10月10日，被告人翁某聪在建瓯市上西河102号201单元被建瓯市公安局经侦大队民警抓获。2015年11月9日，被告人翁某聪的家属已向中国农业银行股份有限公司建瓯市支行归还其拖欠的本金。
上述事实，有公诉机关提供并经原审庭审质证的下列证据证实：报案报告、信用卡账户信息明细、信用卡申领材料、信用卡交易记录明细、电话催收记录、催收通知书、催收通知单、中国农业银行股份有限公司建瓯市支行出具的证明、分期还款情况、信用卡还款证明、证人黄某的证言、被告人翁某聪的供述与辩解、归案证明、户籍证明等。
原判认为，被告人翁某聪的行为已构成信用卡诈骗罪。鉴于被告人翁某聪在归案后如实供述自己的犯罪事实，自愿认罪，且在案发后已向发卡银行归还全部透支本金，依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项、第二款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决：被告人翁某聪犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。
上诉人翁某聪的上诉理由是：1.涉案的透支款项大部分用于特艺公司经营，上诉人没有用于挥霍或其他非法用途，涉案款项系因特艺公司经营亏损等客观原因未能及时返还，故上诉人主观上没有恶意透支的故意，主观恶性小。2.上诉人已归还涉案的透支款，并自愿认罪，具有法定从轻处罚的情节，且系初犯、偶犯，请求根据宽严相济的刑事政策等对上诉人减轻处罚，并适用缓刑。
上诉人翁某聪的辩护人提出辩护意见是：1.上诉人翁某聪系福建省特艺环保科技有限公司的股东兼总经理，涉案的信用卡虽系翁某聪个人身份办理，但基本由该公司使用，故涉案的信用卡系上诉人翁某聪职务行为，应由公司偿还或承担责任。由于公司效益下降且社会资金挤兑、董事长病重和个人资产被冻结才导致无法归还的局面。此外，上诉人翁某聪还曾向兴业银行透支50余万元未还。上述事实原判未查清。2.上诉人翁某聪主观上没有恶意透支的故意，且已还清全部透支款项，并自愿认罪，依法可对上诉人翁某聪从轻或减轻处罚。综上，鉴于部分事实需要查明，且透支款未及时归还事出有因，犯罪情节相对轻微，自愿认罪等情节，请求二审法院发回重审或依法对上诉人翁某聪减轻处罚。
南平市人民检察院出庭检察员认为，上诉人翁某聪恶意透支款即便是用于公司支出，亦是在翁某聪的许可下使用。原判在量刑时已综合考虑了上诉人翁某聪相关的从轻情节。建议二审法院综合本案犯罪事实、情节依法判决。
经审理查明，原判认定上诉人翁某聪于2012年3月12日在中国农业银行建瓯市支行办理一张信用额度为20万元的信用卡并使用，截止2014年9月10日，透支本金177602.6元，经发卡多次催收超过三个月未归还。案发后，上诉人翁某聪的亲属归还透支本金等事实清楚，证据来源客观、真实，且均经原审庭审举证、质证，本院予以确认。
二审期间，上诉人翁某聪的辩护人提交下列证据：1.福建省特艺环保科技有限公司聘任书、公司章程、内资企业登记情况表，证实上诉人翁某聪系福建省特艺环保有限公司兼福建省建瓯市特艺竹木有限公司总经理。
2.福建省特艺环保科技有限公司出具的证明及报告，证明涉案透支款用于公司经营，并非翁某聪个人挥霍，且该款于2015年11月9日归还，请求对翁某聪减轻处罚。
3.建瓯市立医院病历等书证，证实上诉人翁某聪的母亲周娟身患××。
4.相关法院的判例，证明对于信用卡透支达10万元以上，有些法院仍可判处五年以下有期徒刑或按民事纠纷处理。
5.上诉人翁某聪出具的投案报告、律师函，证明二审期间，上诉人翁某聪称除本案农业银行的透支款外还有兴业银行信用卡的透支款50余万元未归还，且兴业银行已委托律师催收过，现主动向公安机关报案。
上述证据3和证据4与本案犯罪事实的认定无关联，本院不予采信，其他证据结合本案的事实综合认定。
针对上诉人翁某聪及其辩护人的诉、辩理由和意见，结合查明的事实及法律规定，综合评判如下：
对于上诉人翁某聪及其辩护人诉、辩提出涉案信用卡及其项下的透支款项由特艺公司经营使用，没有用于个人挥霍，未及时归还涉案款项事出有因，上诉人没有恶意透支的故意，主观恶性小等意见。经查，1.涉案的中国农业银行信用卡，系建瓯市支行根据上诉人翁某聪的申请和翁某聪提供的身份证明、个人收入证明等相关材料而发卡，故该信用卡的所有权与使用权均归属于翁某聪个人。2.上诉人翁某聪明知并许可其所从业的特艺公司将涉案信用卡用于经营活动，应视为上诉人翁某聪授权特艺公司使用该信用卡，且上诉人翁某聪个人亦有使用该信用卡透支消费的行为，故造成信用卡透支的后果理应归责于上诉人翁某聪，应由上诉人翁某聪承担归还透支款的责任，特艺公司经营困难未能及时还款与上诉人翁某聪作为透支款偿还主体并无必然的因果关系。3.上诉人翁某聪在信用卡透支后，经发卡行多次催收并逃匿，超过三个月未还款，应认定具有非法占有的目的，即恶意透支的故意，且数额巨大，不属主观恶性小的情形。综上，上诉人翁某聪及其辩护人的上述诉、辩意见，均依据不足，不予采信。
对于上诉人翁某聪的辩护人提出翁某聪还有兴业银行透支款的犯罪事实未查清，建议本案发回重审的意见。经查，二审庭审前，辩护人提交了《翁某聪投案报告》、《律师函》证明上诉人翁某聪除本案农业银行信用卡诈骗犯罪之外，还有兴业银行信用卡诈骗50余万的事实，对此本院在本案移送同级人民检察院阅卷时已随案将上述材料移送同级人民检察院审阅，但该院没有具体答复，且上诉人翁某聪所称的兴业银行信用卡诈骗的事实是否构成同种漏罪，仅凭目前的证据，无法评判，故本院依法仅能根据现有指控的犯罪事实进行裁判。辩护人上述辩护意见，不予采纳。
本院认为，上诉人翁某聪以非法占有为目的，超过规定期限透支信用卡，并经发卡银行多次催收后起过三个月仍不归还，且数额巨大达人民币177602.6元，其行为已构成信用卡诈骗罪。原判鉴于上诉人翁某聪案发后，如实供述犯罪事实，自愿认罪，并已归还透支款项等情节，对其从轻处罚，处以有期徒刑五年的起点刑，量刑适当，上诉人翁某聪及其辩护人请求二审对上诉人翁某聪减轻处罚及适用缓刑的意见，无事实及法律依据，不予采纳。其余诉、辩意见，如前所述，均不予采纳。出庭检察员的出庭意见有理，予以采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 郑福晋
审 判 员 陈黎明
代理审判员 叶丽花
二〇一六年十月二十一日
书 记 员 张珊珊
本案依据的主要法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。