辽宁省庄河市人民法院民 事 判 决 书（2015）庄民初字第577号原告：鲁银年，男。委托代理人：吴京堂，系北京市华泰律师事务所大连分所律师。委托代理人：薛超，系北京市华泰律师事务所大连分所律师。被告：大连云翔建设集团有限公司，住所地：庄河市步云山街道1号。组织机构代码：74787749—2法定代表人：邢富翔，系该公司经理。委托代理人：刘成俊，男。第三人：孙崇波，男。原告鲁银年诉被告大连云翔建设集团有限公司（以下简称云翔公司）、第三人孙崇波劳动争议纠纷一案，本院于2014年7月10日作出（2013）庄民初字第5110号民事判决。宣判后，被告不服，提出上诉；大连市中级人民法院于2014年11月28日作出（2014）大民五终字第976号民事裁定，撤销了本院对该案作出的（2013）庄民初字第5110号民事判决，将该案发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告鲁银年的委托代理人吴京堂、被告云翔公司的委托代理人刘成俊到庭参加了诉讼。第三人孙崇波经本院公告传唤，无正当理由，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，2012年3月5日，原告经刘仁南联系到被告承包施工的金州区金海国际花园商品房建设项目从事抹灰工作，双方未签订书面合同。原告与被告施工工地的现场代表第三人孙崇波口头约定日工资219元。原告在工作期间没有休息日、没有加班费，原告和其他工人共相继施工了25＃、26＃和29＃三栋楼的全部抹灰工程，一直工作到2012年10月末（本案只主张到2012年10月5日），现该工程已经竣工验收并交付使用，在这期间被告只陆续支付了原告工资7059元，尚欠40026元未支付。2012年12月，原告等37人曾因被告拖欠案涉工程工资向金州新区劳动保障监察大队投诉，未获得救济。2013年11月20日，原告等37人向庄河市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2013年11月25日，该仲裁委作出庄劳人仲不字（2013）第291号不予受理申诉通知书，对原告等37人的仲裁申请不予受理。原告认为，被告承认与第三人之间系挂靠关系，并且与第三人之间签订了工程承包协议书，承包合同本身就是对第三人的授权，第三人所实施的一系列施工行为、用工管理行为、支付结算款项等行为，均系基于承包合同实施的，在这过程当中存在第三人私刻公章并且形成了相关合同，第三人这种行为与双方之间的承包合同并不违背，完全符合合同当中约定的被告与第三人之间的权利义务关系内容，被告作为本案案涉工程的施工方、总承包方，不能因为第三人私刻公章而推卸责任，第三人孙崇波作为自然人没有施工资质，也无将案涉工程中的抹灰工程转包给刘仁南的资质，刘仁南也无雇佣原告等37人的合法资质，第三人只是代表被告履行职务行为，被告应承担用工主体责任，而且原告作为劳动者已完成的相关劳动工作成果也是由被告接收，故无论原告与被告间形成劳动关系或劳务关系，都应当确立原、被告之间的债务关系，被告应当根据《建筑法》、《合同法》、劳动和社会保障部颁布的相关法律法规的规定，承担给付原告劳动报酬或劳务报酬的义务。现要求被告支付原告自2012年3月5日至2012年10月5日（原告实际工作到2012年10月底，主张到10月5日，215天×219元/天=47085元，已给付7059元）劳动报酬40026元。不要求支付双倍工资。不要求第三人孙崇波承担责任，原告只向被告主张权利，如果法院确认第三人应当承担责任，那是法院依职权确认的行为。原告向本院提供了如下证据：1、刘仁南出具的证明。拟证明原告与被告之间具有劳动关系，计算劳动报酬的起算时间以及报酬数额。2、考勤登记表（8张）。证据来源于被告，拟证明原告的工作期间以及出勤天数。3、25#、26#、29#楼抹灰工资表。来源于被告，拟证明被告已经支付的部分劳动报酬数额。4、结算书。来源于被告，拟证明被告欠原告劳动报酬数额。5、在仲裁过程中原告向仲裁提供的证明。来源于大连金州新区劳动保障监察大队，拟证明原告在2012年12月向该大队就本案拖欠工资的情况进行了投诉，但未获得救济。6、庄河市劳动人事仲裁委员会不予受理通知书。拟证明原告向庄河市仲裁机关主张权利，未获得救济。被告辩称：不同意原告的诉讼请求。案涉工程并不是被告承包施工的，是第三人私刻被告的公章，以被告的名义与建设单位签订了建设工程施工合同，被告并不知情，至于工程的施工、验收、竣工等事项均是由第三人具体实施。原、被告之间根本不存在劳动关系或劳务关系，原告请求被告支付劳动报酬，无事实和法律依据，故请求法院依法驳回原告的诉讼请求。被告向本院提供了如下证据：1、庄河市劳动人事仲裁争议委员会庄劳人仲裁字（2013）第97号仲裁裁决书。证明原告所诉案涉大连金州金海国际花园项目，本案原告是从事抹灰工作，该仲裁裁决中申请人是从事砌砖工作的，都是同一工程的，但工种不同。该裁决书可以证明该项目所雇佣的包括原告在内的工人全部是孙崇波雇佣，与被告无关。案涉25#、26#、29#楼并不是被告承建的项目。2、2010年6月21日签订的建设工程施工合同、工程承包协议书、庄劳人仲裁字65号、66号仲裁裁决书两份。建设工程施工合同及工程承包协议书证明原告将工程分包给第三人，一切债权债务由第三人承担，但该承包协议书是针对被告承建的1#、2#、3#、4#楼，而非本案所涉及的25#、26#、29#楼，25#、26#、29#楼被告从未与孙崇波有任何协议，案涉工程发生的一切责任与被告无关。仲裁裁决书证明第三人将工程转包给刘仁南，刘仁南所雇佣的抹灰工人诉被告工资争议纠纷已经劳动仲裁裁决驳回其仲裁请求，证明原告与被告没有劳动关系。3、大连市金州区人民法院（2013）金刑初字第343号刑事判决书。证明孙崇波私刻被告公司公章与开发公司签订施工合同，并将工程款5000余万元取出。4、2011年3月15日土建工程施工合同，该合同系孙崇波私刻公章与开发公司签订的。经本院组织质证，被告对原告提供的对证据1刘仁南出具证明的真实性、合法性、关联性均提出异议，认为证人没有出庭接受质证，该证明不具有法律效力；证据2考勤登记表系复印件，对真实性、合法性、关联性均有异议，认为该考勤登记表没有加盖被告公司的公章或者是具体制表人，是原告自己制作的，与被告无关；对证据3抹灰工资表与证据4结算书的质证意见与证据2意见一致，并且结算书是刘仁南与孙崇波的之间的结算，与被告无关；对证据5、证据6真实性没有异议，但关联性有异议，认为该2份证据均与被告没有任何关系，不能以此证明原、被告之间存在劳动关系。原告对被告提供的证据1、2庄河市劳动人事仲裁争议委员会庄劳人仲裁字（2013）第65、66、97号仲裁裁决书提出异议，认为是否生效无法确定，且被告没有提供其他证据进行佐证。上述裁决书并不是本案原告与被告之间的劳动纠纷裁决，与本案不具有关联性；对被告提供的证据2工程承包协议真实性有异议，认为没有骑缝章。该证据是用工单位与内部员工之间就相关的工作明确指标和分工的协议，不能对抗善意第三人即本案原告；对证据3刑事判决书真实性没有异议，对被告证明的事项有异议，案涉工程是完全承包给第三人进行施工、结算、管理，所以第三人虽然私刻公章套取5000余万元，但是第三人的行为并不是违背被告的意志，也不违背第三人与被告合同的内容，所以该判决并不能证明被告不承担责任；对证据4土建工程施工合同是否是私刻公章签订的不清楚。本院认为，被告对原告提供的证据1证明提出异议，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条的规定，无正当理由未出庭作证的证人证言不能单独作为认定案件事实的依据，因刘仁南本人没有到庭作证，对该证明本院不予以确认；对原告提供的证据2、3、4的真实性被告均提出异议，因证据上没有被告单位的公章或负责人签字，不能证明待证事实，本院不予确认；对原告提供的证据5、6的真实性被告没有异议，本院对真实性予以确认，但对证明的问题另行确认。原告对被告提供的证据1仲裁裁决书、2建设工程施工合同、3刑事判决书、4土建工程施工合同虽均提出异议，但未提供相应证据予以佐证，对上述证据的真实性本院均予以确认，但对这些证据证明的内容另行确认。本院根据确认的证据，结合原、被告的陈述，确认以下事实：被告系经大连市工商行政管理局注册登记的主要从事房屋建筑工程施工总承包的有限责任公司。2010年6月20日，被告作为甲方与第三人作为乙方签订了“工程承包协议书”，主要内容为：“根据《中华人民共和国合同法》及《建筑工程施工合同》的原则，结合本工程（金海国际花园工程）具体情况，经双方协商同意签订本协议，以约共同遵守。1、在甲方与建设单位签订《建筑工程施工合同》后，甲乙双方在工程施工前，需签订责任书；2、开工前乙方按甲方要求提交项目管理机构及常驻现场管理人员名单，并附有相关人员的证件；3、甲方负责为乙方办理《外出经营活动税收管理证明》，乙方负责全额缴纳开具工程发票的各种税金；4、建设单位所付工程款必须打到甲方指定账户，甲方扣下税金后，余下工程款付给乙方，甲方不得挪用；5、工程款支配由乙方自行安排，但不准对外用支票抵押购买建筑材料及其他工具设备等；6、乙方必须日清、月结劳动者的人工费，不准拖欠农民工工资及原材料款，如发生上述原因，由乙方全部负责经济与法律责任；7、乙方自愿接受并严格履行甲方与建设单位签订的《建设工程施工合同》、《施工协议书》和内部协议的全部条款，并严格执行；8、乙方在甲方的委托下，以甲方的名义与建设单位、监理单位处理日常施工任务，遇到特殊和异常情况，乙方必须报告给甲方，及时研究共同解决；9、乙方自己选择劳务队伍，必须对外来务工进行岗前安全培训，签订劳务合同，缴纳社会保险，不得无故拖欠和克扣劳务工资；等等。”2011年3月，第三人在大连市金州区“大商新玛特”附近，出资委托他人私刻大连云翔建设集团有限公司及法定代表人邢富翔印章各1枚，并利用伪造的印章于同年4月25日与大连新跃房地产开发有限公司签订《建设工程施工合同》，工程名称为大连金海国际花园25#、26#、29#住宅楼及地库。第三人于同年6月7日以大连云翔建设集团有限公司名义出具《授权委托书》，授权孙孟到大连新跃房地产开发有限公司结算工程款。后又先后利用伪造的印章从大连新跃房地产开发有限公司领取工程款5000余万元，用于支付其建筑工程承包费。2013年10月23日，大连市金州区人民法院作出了（2013）金刑初字第343号民事判决，确认了上述事实，以第三人犯伪造公司印章罪，判处第三人有期徒刑九个月。第三人在工程施工中，将工程中的抹灰工作转包给刘仁南，刘仁南招用原告等人开始工作。2012年11月4日，第三人向刘仁南出具了“结算书”，内容为：“刘仁南在金海国际花园25＃、26＃和29＃抹灰人工费余款壹佰柒拾万元整（1700000元）。大连云翔建设，金海花园项目部孙崇波。”诉讼中，原告提供了自己制作的“大连云翔建设集团有限公司欠金海国际花园项目工人工资明细”，欠薪工人共37人，欠款总额为1700000元，其中原告欠薪额为40026元。在原审时第三人述称，“案涉工程确系我私刻被告的公章与开发单位签订了建设工程施工合同后进行施工的，被告并不知情，后我又将上述工程中25＃、26＃和29＃三栋楼的抹灰工程转包给了刘仁南实际施工，原告等37人均系受刘仁南雇佣，不是受我雇佣的，工资的确定和发放也是由刘仁南决定的，我根本不清楚。我不是被告的员工，刘仁南施工的抹灰工程经决算，总造价是2000000元，我支付给刘仁南300000元，尚欠1700000元未支付，至于这300000元刘仁南是怎么分配的，我不清楚，因建设方未支付我工程款，我没有钱支付给刘仁南，但我本人愿意承担给付刘仁南人工费的责任。”2012年12月，原告等37人向大连市金州新区劳动保障监察大队进行投诉，投诉内容为被告单位承建的金州金海国际花园抹灰工程拖欠农民工工资。该监察大队对情况进行核实，并对该公司作出相关行政处罚。关于拖欠农民工工资部分，该监察大队建议原告等人通过仲裁或诉讼解决。2013年11月25日，原告等37人向庄河市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁；当日，该仲裁委以“你们曾于2012年12月份到大连金州新区劳动保障监察大队对被申请人大连云翔建设集团有限公司拖欠工资情况进行投诉，大连金州新区劳动保障监察大队已对该情况进行核实，并对该公司作出相关行政处罚”为由，作出庄劳人仲不字（2013）第291号不予受理申诉通知书，对原告等37人的仲裁申请不予受理。原告对该不予受理申诉通知书不服，向本院提起诉讼，诉讼请求为：要求被告支付工资40000元及未签订劳动合同双倍工资40331元；诉讼中，原告变更诉讼请求，只要求被告给付劳动报酬或劳务报酬40026元。本院认为：本案争议的焦点问题是被告是否负有给付原告劳动报酬的义务。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。原告要求给付劳动报酬40026元，提供的直接证据是第三人向刘仁南出具的“结算书”，该“结算书”只在第三人和刘仁南之间产生约束力。现原告要求被告承担给付义务，根据其起诉意见，则应提供证据证明其与被告之间存在劳动关系，或存在《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第四条规定的“建筑施工、矿山企业等用人单位工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”等情形。劳动关系的认定，应根据劳动者是否实际接受用人单位管理、监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务组成范围，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件及向劳动者支付劳动报酬等因素综合考虑。原告提供的“结算书”，落款处只有打印的“大连云翔建设集团有限公司金州金海岸国际花园项目部”字样，未加盖公章或被告单位负责人签字；原告提供的25#、26#、29#楼抹灰工资单及考勤记录，上面均没有加盖被告单位工章或被告单位负责人及相关人员的签字，上述证据达不到证明标准，况且原告未提供证据证明其是由被告直接招用的，故本院无法确认原、被告间存在劳动关系。被告与第三人签订的“工程承包协议书”，约定在被告与建设单位签订《建筑工程施工合同》后，双方需签订责任书，第三人在被告的委托下，以被告的名义与建设单位、监理单位处理日常施工任务，自己选择劳务队伍，必须对外来务工进行岗前安全培训，签订劳务合同，缴纳社会保险，不得无故拖欠和克扣劳务工资；等等。但根据大连市金州区人民法院作出的（2013）金刑初字第343号民事判决书认定的事实，案涉工程大连金海国际花园25#、26#、29#住宅楼及地库是第三人私刻大连云翔建设集团有限公司及法定代表人邢富翔印章，并利用伪造的印章与大连新跃房地产开发有限公司签订了《建设工程施工合同》，取得了施工权，后以大连云翔建设集团有限公司名义出具《授权委托书》，授权孙孟到大连新跃房地产开发有限公司结算工程款，先后利用伪造的印章从大连新跃房地产开发有限公司领取工程款5000余万元，用于支付其建筑工程承包费。现原告未提供证据证明被告单位事先授权第三人以自己的名义对外签订案涉的《建设工程施工合同》，也未提供证据证明被告单位事后参与了工程款的结算，故不能认定案涉的大连金海国际花园25#、26#、29#住宅楼及地库工程是被告的业务。本案不适用《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第四条的规定。综上所述，原告仅凭第三人向刘仁南出具的“结算书”要求被告承担给付劳动报酬的义务，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国劳动法》第二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第四条之规定，判决如下：驳回原告鲁银年的诉讼请求。案件受理费10元，由原告鲁银年负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。审判长  沈文强审判员  刘延风审判员  孔晓斐二〇一五年十一月十七日书记员  王 蔚