广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤02民终137号上诉人（原审被告）：广州市第三建筑工程有限公司。住所地：广东省广州越秀区东风东路***号。法定代表人：刘付亚福，该公司董事长。委托诉讼代理人：纪鸿，该公司职员。委托诉讼代理人：黎志锋，广东正大方略律师事务所律师。被上诉人（原审原告）姜新富，男，1971年5月21日出生，汉族，住广东省韶关市浈江区。上诉人广州市第三建筑工程有限公司（以下简称第三建筑公司）因与被上诉人姜新富买卖合同纠纷一案，不服南雄市人民法院（2016）粤0282民初776号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月19日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人第三建筑公司的委托诉讼代理人纪鸿、黎志峰、被上诉人姜新富到庭参加诉讼。本案现已审理终结。第三建筑公司上诉请求：1、依法撤销一审判决，驳回姜新富的全部诉讼请求；2、判令姜新富负担本案一、二审的全部诉讼费用。事实与理由：第三建筑公司与姜新富之间不存在书面的或者事实的买卖合同关系，一审法院认定事实错误、证据不足、程序违法，应当驳回姜新富一审的全部诉讼请求。一、第三建筑公司与姜新富之间不存在书面的买卖合同。第三建筑公司作为一个在广州地区颇具影响力的大型国企，在项目管理及材料采购等方面均有完善的审批、管理制度，不可能在不签订正式买卖合同的情况下购进材料，而第三建筑公司确实没有与姜新富签订过任何的书面协议。二、本案所有证据均无法证明姜新富有向第三建筑公司供应过货物的事实。1、姜新富所提交的《送货单》和《工程结算单》中需方确认签字的有“胡高阳”和“朱开业”，而这些人均不是第三建筑公司员工。2、庭审认可姜新富的说法“(姜新富)所提供的建筑材料较特别，现状还能看到辨识得出来”是毫无依据的，事实上，建筑材料基本都有固定的规格而类似，不可能凭姜新富单方面主张类似材料是其提供就可以证明系其提供，“主张”和“证明”完全是个不同的概念，一审法院把“主张”混为“证明”显然是错误的。即，姜新富提交的所有证据材料都不足以形成有效的证据链指向第三建筑公司，其没有任何事实和法律依据要求第三建筑公司承担诉请的货款，姜新富的诉讼请求应予驳回。三、在本案的关键证据《工程结算清单》上签字的“朱开业”到处冒用公司名义进行合同诈骗。本案难以排除朱开业等人与姜新富合谋侵吞国有资产的嫌疑。据东莞市公安局2015年5月16日通知，朱开业等人在东莞利用第三建筑公司名义进行合同诈骗被立案(受害人报案)，而朱开业在《商品混凝土销售确认单》上签字的时间正是2015年1月左右，时间比较接近。并且，第三建筑公司早已对朱开业等人私刻第三建筑公司公章进行诈骗的事实报警。可见，朱开业到处冒用第三建筑公司名义进行合同诈骗已经是常态，第三建筑公司有理由怀疑本案系朱开业伙同姜新富合谋侵吞国有资产。四、第三建筑公司认为不存在买卖合同关系，这是消极事实，第三建筑公司无需为此承担证明责任。一审法院认为第三建筑公司未提交相关证据证明不存在买卖合同关系而应该承担举证不能的不利后果，属于法律适用错误导致事实认定错误。姜新富主张其与第三建筑公司之间存在买卖合同关系，这是积极事实，姜新富应当为此承担举证责任。在本案中，姜新富所提交的证据材料均无法直接或者间接证明其与第三建筑公司之前存在买卖合同关系，所以姜新富应当承担举证不能的不利后果。而第三建筑公司认为其与姜新富之间不存在买卖合同关系，属于消极事实。而消极事实的主张者一般不承担证明责任，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，只有在特殊的侵权案件中消极事实的主张者才承担证明责任(如因产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼)。即在本买卖合同纠纷案件中，消极事实的主张者是不需要承担举证责任的，在积极事实的主张者(姜新富)所提供证据无法有效证明其主张(存在买卖合同关系)的情况下，应当由姜新富承担其举证不能的后果，认定买卖合同关系不存在。所以一审法院认为“被告未能提供原告的建筑材料没有用到南雄竹博园工地相关的证据，就不足以否认原告供货给被告工地的事实”，这显然是对举证责任的错误认定，消极事实如何举证。五、一审法院漏列应当追加的当事人，依照相关法律规定，必须参加的诉讼当事人在一审中未参加诉讼属程序严重违法，依法应发回重审。如第三建筑公司在一审庭审中表示，姜新富与第三建筑公司之间不存在书面或者事实上的买卖合同。而姜新富所提交的所有证件材料均显示，有可能与姜新富发生买卖合同关系的当事人是胡高阳、朱开业等人，为查清本案事实与具体责任的承担，应该追加胡高阳、朱开业等人为本案被告，否则无以查清本案事实而误判第三建筑公司承担不应承担的责任，造成国有资产流失。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第四款规定，遗漏必须追加的当事人属严重违反法定程序，依法应当发回重审。综上所述，一审事实认定错误、证据不足、程序违法，第三建筑公司与姜新富之间不存在买卖合同关系，应当驳回姜新富一审的全部诉讼请求。姜新富辩称，第三建筑公司的上诉证据不足，请求驳回上诉，维持原判。姜新富向一审法院起诉请求：依法判令第三建筑公司支付工程材料款26100元及负担本案诉讼费用。一审法院认定事实:1、姜新富提供的2014年11月15日NO:02828697送货单和2014年12月19日NO:02829020送货单，分别由收货单位经手人李斌和胡高阳签名，反映姜新富将螺杆（14#），止水0.8M，止水0.7M的建筑材料共计价款26100元，送到了南雄竹博园工地；2、姜新富还提供2015年1月20日的工程结算单，供货单位是姜新富，承建单位是第三建筑公司竹博园项目部，经手人朱开业在结算单项上签名，反映姜新富供货给第三建筑公司后进行了结算，合计价款为26100元；3、第三建筑公司提供调取证据通知书、报警回执、报案材料，说明第三建筑公司已经向公安机关控诉结算签名人朱开业和莫舒铭伪造公司公章进行合同诈骗，证明结算人朱开业代表第三建筑公司结算不可信，还在庭审中言明，送货单及结算单上签名的人都不是第三建筑公司单位的员工，认为姜新富供货没有证据链来证明，不能相信供货事实，要求驳回姜新富诉讼请求。该院结合庭审中询问姜新富在结算后向第三建筑公司催收货款的情况，及姜新富反映其所提供的建筑材料用到了南雄竹博园第三建筑公司承建工地上，因提供的建筑材料较特别，现在还能看到辩别得出来，对姜新富提供的上述证据“1”及证据“2”反映姜新富已供建筑材料价款26100元给第三建筑公司竹博园项目部的事实予以采信。一审法院认为，本案中，基于姜新富已向第三建筑公司承建的南雄市竹博园项目部供给建筑材料已用到工地上的事实，姜新富诉求第三建筑公司清还材料款26100元及负担本案诉讼费用，证据充分，理由正当，该院予以支持，第三建筑公司以结算单上签名的不是第三建筑公司的员工，且结算人可能诈骗，但未能提供姜新富的建筑材料没有用到南雄竹博园工地相关的证据，就不足以否认姜新富供货给第三建筑公司工地的事实。因此，第三建筑公司辩称驳回姜新富诉讼请求缺乏证据，该院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定于2016年9月12日作出（2016）粤0282民初776号民事判决：广州市第三建筑工程有限公司应在判决生效之日十日内将建筑材料款26100元一次性付清给姜新富。如果未按判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费226元，由广州市第三建筑工程有限公司负担。二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。第三建筑公司向本院提交一份《单位职工参保证明》，拟证实李斌、朱开业、胡高阳不是其公司的员工。姜新富质证称，不认可该份证据，从姜新富提交的相片反映，李斌是涉案工地的施工员，朱开业是材料供应组人员，胡高阳是涉案工地上的材料收管员。姜新富向本院提交以下证据：1、相片10张，拟证明姜新富提供的材料已经用于竹博园项目；2、（2015）韶雄法民二初字第106号民事判决书、（2015）韶中法民二终字第189号民事判决书，拟证明法院就类似的案子已经有生效判决。第三建筑公司质证称，1、上述证据均不属于一审结束后才发现的新证据，二审期间提交不属于新证据，依法应不予采纳；2、姜新富提交的证据没有向第三建筑公司送达，程序不合法；3、证据2中的两份证据与本案没有关联性；4、证据1中的相片不能证明姜新富的材料用于第三建筑公司的工地里，不能因为工地有材料存在，就认定姜新富向工地供应了这个材料。相片中虽然有李斌、朱开业的名字，但他们均不是第三建筑公司的员工。不清楚是否是第三建筑公司的工地中所张贴的牌子。对当事人二审有争议的事实，本院认定如下：已生效的（2015）韶中法民二终字第189号民事判决书已查明朱开业是第三建筑公司材料供应组的负责人，李斌是第三建筑公司施工组负责人。故本院对姜新富提交的证据予以采信。对一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案是第三建筑公司向姜新富购买建筑材料所引发的纠纷，并不涉及建设工程施工合同，应属买卖合同纠纷，一审法院案由定性不当，本院予以纠正。根据第三建筑公司的上诉，本案的争议焦点为：第三建筑公司应否支付材料款给姜新富。姜新富主张其向第三建筑公司供应了两次建筑材料，材料款共26100元，并提交了《送货单》以及《工程结算单》予以证实。第三建筑公司认为未与姜新富签订买卖合同，并且不认可在《送货单》、《工程结算单》中胡高阳、李斌、朱开业的身份，认为这些人均不是第三建筑公司的员工。但从姜新富提交的证据显示，已生效的（2015）韶中法民二终字第189号民事判决中已查明朱开业是第三建筑公司材料供应组的负责人，李斌是第三建筑公司施工组负责人。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条：“下列事实，当事人无须举证证明：……（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；……前款第二项至第四项规定的事实，当事人有相反证据足以反驳的除外；第五项至第七项规定的事实，当事人有相反证据足以推翻的除外。”的规定，生效判决已经确认的事实当事人无须举证证实，除非当事人有相反证据足以推翻该认定的事实。本案中，第三建筑公司未提供足以推翻生效判决认定事实的证据，故对于第三建筑公司称李斌、朱开业不是其公司员工的主张本院不予采信。虽然姜新富与第三建筑公司没有签订书面的买卖合同，但是姜新富已经实际向第三建筑公司供应建筑材料，且第三建筑公司的员工朱开业也在《工程结算单》中签名确认，因此，一审法院判令第三建筑公司向姜新富支付26100元理由充分，本院予以维持。第三建筑公司主张姜新富是跟胡高阳、朱开业等人形成买卖合同关系，并主张追加胡高阳、朱开业等人作为当事人参加诉讼的理由，与生效判决所认定的事实不符，本院不予采纳。至于第三建筑公司主张朱开业等人冒用公司名义进行合同诈骗的问题，不属于本案民事案件审理范围，本院不予审查。综上所述，第三建筑公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费452元，由广州市第三建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  江晓华审判员  刘 茜审判员  邓小华二〇一七年四月十九日书记员  罗智建