吉林省通化市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉05民终743号
上诉人（原审被告）：通化金贡源包装机械制造有限公司。住所：吉林省通化聚鑫经济开发区。
法定代表人：ＸＸ忠，该公司董事长。
委托代理人：吴国伟，男，汉族，1962年5月3日出生，该公司职员，住吉林省通化市东昌区。
委托代理人：王君庆，吉林易金律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：曹有福，男，汉族，1964年12月24日出生，住吉林省长春市南关区。
委托代理人：韩东旭，吉林理悦律师事务所律师。
委托代理人：朱影，吉林理悦律师事务所律师。
上诉人通化金贡源包装机械制造有限公司（以下简称金贡源公司）因与被上诉人曹有福建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省通化县人民法院（2013）通民再字第4号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，审理了本案。现已审理终结。
曹有福一审诉称：曹有福提供欠据一份，证明金贡源公司拖欠工程款中的人工费60310元。并认为本案工程质量合格，金贡源公司已经接收工程，虽然双方一致认为曹有福不具备承包资质属无效合同，但曹有福仍有权向金贡源公司主张60310元工程款（人工费、材料费等均为工程款的组成部分）。2010年9月，双方达成口头协议，约定曹有福为金贡源公司承建两个粮仓的混凝土垫层基础，合同约定后，曹有福立即组织人员施工，双方履行合同时是按照工程进度进行拨款的方式履行的。该工程于2010年11月完工，曹有福如约履行了合同义务，金贡源公司接收了工程并使用后，却以各种理由拖延工程决算。金贡源公司作为发包人已经接收并使用工程，足以证明曹有福承建的工程质量合格，理应按照约定及法律、司法解释之规定如数支付工程款。虽然双方一致认为曹有福不具备承包资质双方达成的口头协议属无效合同，但依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条之规定，金贡源公司应当向曹有福支付60130元工程款（人工费）。曹有福向金贡源公司主张返还工程保证金10万元符合法律规定。金贡源公司已经接收了曹有福承建的工程并已投入使用，证明曹有福承建的工程质量合格，金贡源公司拒不返还工程保证金10万元，没有事实及法律根据。金贡源公司以曹有福施工质量不合格、工程没有完工作为拒付工程款及返还保证金的抗辩事由无事实依据和法律依据。理由如下：1、再审庭审中金贡源公司明确表示不反诉，而且没有提供任何证据来证明曹有福未完成工作的事实；2、原审笔录第6页最后一段金贡源公司提供的证人吕福臣称：“另两个粮仓一个里面全是土，另外一个只打了薄薄的垫层，我进来后进行了清扫，之后在上面做了两次混凝土一次防水，我在上面打了钢筋混凝土的正式基础，我干完的活，我交给了甲方，有施工现场工程图和工程量”；金贡源公司提供的证人恰恰证明了另外两个粮仓混凝土垫层基础系卢长安、吕福臣承揽并施工的，且另外两个粮仓的施工图纸也在二人手中。上述证人证言完全证明曹有福与金贡源公司之间的口头约定只是完成两个粮仓的垫层基础工程，并不是四个。换句话说，曹有福连另外粮仓的施工图纸都没有，又如何谈得上施工呢？因此，金贡源公司在庭审中提出的抗辩事由不成立。3、原审笔录第9页倒数第6行，法庭问金贡源公司：“这四个粮仓都由原告来干，被告有无证据证明由原告来干哪些具体工程”？金贡源公司答：“当时口头，原告应该完成被告给付的施工图纸内容，我们给原告的施工图纸，有具体干活内容”。该段笔录与上段笔录综合说明金贡源公司只给曹有福两个粮仓的施工图纸，曹有福也是按照两个图纸进行施工的，已经履行完成了合同义务，金贡源公司支付工程款、返还保证金是应尽的合同义务。综上所述，曹有福承揽了金贡源公司按照施工进度拨款的两个粮仓混凝土垫层基础工程，按照双方的约定已经完全地履行了义务。金贡源公司作为发包人拒付工程款及保证金属违约、违法。请求支持曹有福的诉讼请求，维护曹有福的合法权益。
金贡源公司一审辩称：曹有福提供的是欠据还是收据金贡源公司不清楚，但这份证据可以证实金贡源公司已给付完毕工程款，曹有福诉称是360000元，已付是295700元，要是收据的话是对了，要是欠据的话就不对了，如果加上这份收据的话，就是360000元，所以对该份证据有异议。并辩称：金贡源公司认为保证金不应返还，曹有福是不具有施工资质的个人，双方约定的四个粮仓基础工程并非两个，曹有福施工时间只有一个月，鉴于曹有福没有资质，在他承诺他能如期完成的情况下，金贡源公司收取曹有福保证金10万元，施工中金贡源公司曾多次催促曹有福增加人员和设备，尽快完成施工，在金贡源公司催促的情况下，曹有福无法按期完成，私自撤离施工现场。金贡源公司保留反诉曹有福给金贡源公司造成损失的权利，所以认为不应返还；60310元的问题，曹有福主张该款系人工费，金贡源公司认为与事实不符，曹有福是大包干，是施工费并非人工费；关于擅自使用的问题，由于曹有福擅自撤离施工现场，金贡源公司急待使用该粮仓，在无奈的情况下，又另行找的施工队进行了施工，如果曹有福说工程已完工，几次开庭曹有福并未向法庭举出验收申请，所以金贡源公司找其他施工队继续施工不能认为是擅自使用。
一审法院经审理查明：2010年9月，曹有福与金贡源公司法定代表人ＸＸ忠口头达成协议，约定曹有福为金贡源公司施工粮仓基础建设部分工程。同月26日，金贡源公司收取曹有福工程保证金10万元，合同约定后，曹有福即组织人员施工，金贡源公司按照工程进度进行拨款，该工程于2010年11月完工。2010年11月20日，金贡源公司为曹有福出具了60310元的欠据一份，载明系工人工资，上有金贡源公司法定代表人ＸＸ忠签字。截止2011年1月24日，金贡源公司给付曹有福工程款29.57万元。另查明：2012年6月金贡源公司又找到其它施工人在曹有福已施工的基础上另行施工储粮仓上部工程，现该粮仓金贡源公司已接收使用。
一审法院认为：原审程序合法，认定事实清楚，证据确实充分，论理阐述明确，判决结果并无不当，故应予以维持。经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条及《中华人民共和国民事诉讼法司法解释》第四百零七条第一款之规定，判决：维持（2013）通民二初字第26号民事判决书，即金贡源公司于判决生效之日起立即返还曹有福工程保证金10万元；驳回曹有福其他诉讼请求。案件受理费3300元，由曹有福负担1100元、金贡源公司负担2200元。
金贡源公司不服，向本院提出上诉，请求改判，诉讼费用由曹有福承担。理由为：1.一审判决认定双方约定承建两个粮仓的混凝土垫层基础，属认定事实错误。一审中，曹有福诉称承建粮仓基础建设工程，而非法院认定的混凝土垫层基础，双方提供的施工图纸亦是四个粮仓基础，金贡源公司不可能将四个粮仓基础分开施工。分开施工既不方便施工方，也不是金贡源公司的初衷。原审认定曹有福于2010年11月完工，施工仅仅一个月，没有完工验收报告，原审判决认定事实无依据。关于粮仓数量问题，庭审中通化市东昌区建筑公司、证人卢长安、吕福臣均证实施工的具体项目，是粮仓基础四个。因此，一审法院认定事实错误。2.曹有福擅自撤离施工现场系违约，保证金不应返还。由于曹有福没有施工资质，不具有履约能力，不能如期完工，在金贡源公司催促的情况下，曹有福未通知金贡源公司，擅自撤离施工现场。金贡源公司迫于无奈找到通化市东昌区建筑公司继续施工，并非工程完工后撤离。曹有福违约在先，双方约定待工程完工后返还保证金。现曹有福擅自撤离无权要求返还。
曹有福二审辩称：1.原审判决认定事实清楚，证据确凿充分。双方口头达成协议，约定曹有福为金贡源公司施工粮仓基础建设部分工程。合同约定后，曹有福组织人员施工，完成约定的工程量，后金贡源公司又找到其他施工人员在曹有福已施工的基础上另行完成剩余的工程，现粮库已投入使用。金贡源公司作为发包人，已经实际占有曹有福所完成的工程，不存在金贡源公司所述情形。2.关于工程保证金，因双方口头建设工程合同无效，依据法律规定合同无效取得的财产应当返还。曹有福如约履行义务，没有违约行为，保证金应当予以返还。
二审期间双方当事人均未提供新证据。
本院经审理查明：2010年9月，曹有福与金贡源公司法定代表人ＸＸ忠口头达成协议，约定曹有福为金贡源公司粮仓基础建设部分工程进行施工。同月26日，金贡源公司收取曹有福工程保证金10万元。金贡源公司按照工程进度进行拨款，截止2011年1月24日，金贡源公司给付曹有福工程款29.57万元。2012年6月，金贡源公司又找到其它施工人在曹有福已施工的基础上另行施工粮仓上部工程，现该粮仓金贡源公司已实际使用。
本院认为：关于曹有福承建的粮仓数量及是否有违约行为，因曹有福与金贡源公司订立的是口头合同，现双方各执一词，金贡源公司提供的证据均不能证明曹有福与金贡源公司对承建粮仓的约定及存在何种违约行为。关于保证金，金贡源公司认可收取曹有福保证金十万元，并在施工过程中先后给付曹有福工程款二十九万余元，双方口头合同已经履行，现金贡源公司未提供充分证据证明曹有福存在违约行为，并致使保证金不予退还。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，金贡源公司提供的证据不足以证明其主张，应由其承担不利的后果。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由通化金贡源包装机械制造有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王艳刚
审判员 王立武
审判员 范立华
二〇一六年七月二十六日
书记员 徐晓东