江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏01民终6144号上诉人（原审原告）：徐芳，女，汉族，1966年3月3日生，住南京市秦淮区。委托诉讼代理人：陈功，江苏锦隆律师事务所律师。委托诉讼代理人：沈明，江苏锦隆律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张昕玮，女，汉族，1975年1月16日生，住南京市玄武区。委托诉讼代理人：杨杰明，江苏欣达律师事务所律师。上诉人徐芳因与被上诉人张昕玮民间借贷纠纷一案，不服南京市玄武区人民法院（2016）苏0102民初6633号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月10日立案后，依法组成合议庭，由于本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定的情形，本案不开庭进行了审理。本案现已审理终结。徐芳上诉请求：1.撤销南京市玄武区人民法院（2016）苏0102民初6633号民事判决，改判张昕玮归还借款本金47万元及利息；2、一、二审案件诉讼费用由张昕玮负担。主要事实与理由：1.其在一审中已举证证明其与张昕玮共同出资100万元出借给案外人张云明的事实，其与张昕玮各出资50万元，共计100万元出借给张云明。2.一审法院仅凭张昕玮转账65万元给其，即认定该笔款项是借给其的，属事实认定错误。该笔转款中有50万元是张昕玮出借给张云明的，只是从其账户中走账而已。3.本案涉及的52万元，与其与张昕玮共同出借100万元给张云明的案件无关。4.一审法院适用法律错误。一审法院片面审查张昕玮转账65万元的记录，而无视其向张昕玮转款91.5万元的事实，一审法院选择性采信证据属适用法律错误。张昕玮辩称，1.一审法院事实认定清楚、适用法律正确，徐芳在一审起诉状中提及52万元中的47万元系借款缺乏依据。徐芳在栖霞区人民法院起诉张云明的案件，（2014）栖民初字第154号民事判决书中已经认定徐芳与张云明民间借贷关系及债权数额。在一审中提及的张云明出具给张昕玮的承诺书，实际上是向张云明借款的需要而出具的，这点与徐芳主张的债权数额是一致的，否则就存在重复主张的问题，这就是一审法院为什么驳回徐芳诉讼请求最主要的依据。2.不管一审中徐芳提交与张昕玮之间的往来，法院实际上已经一一查明，但本案要求法院判决张昕玮归还徐芳借款47万元缺乏证据支持。综上，请求二审法院依法驳回徐芳的上诉。徐芳向一审法院起诉请求：1.张昕玮归还借款本金47万元，利息自起诉之日起至实际给付之日止，按年利率6%计算；2.本案诉讼费用由张昕玮承担。一审法院认定事实：一、2011年10月19日，张昕玮通过建设银行本票汇款方式借给徐芳65万元。12月2日，徐芳向张昕玮偿还部分借款15万元，剩余50万元由徐芳出借给案外人张云明。2013年6月24日，徐芳通过工商银行向张昕玮汇款52万元用于偿还前述50万元借款。二、2012年10月19日，张云明在借款到期后未能按约偿还徐芳借款。应徐芳请托，张昕玮于2013年3月19日与徐芳一同找到张云明索要还款。张昕玮与张云明共同起草承诺书一份，其中由张昕玮书写的内容为：“今有借张昕玮人民币100万元，于2012年10月19日到期未还，经协商定于2013年3月30日之前还清本息共计108万元（含逾期利息8万元整），不再拖延，特此为证”，由张云明书写的内容为：“原借款为徐芳，此款还清后拆回徐芳处借条”。三、2014年1月10日，因张云明无力偿还徐芳借款，徐芳向南京市栖霞区人民法院提起对张云明、吴美芳、南京键华新型建材制品有限公司民间借贷纠纷的诉讼，诉讼请求为：“判令张云明、吴美芳、南京键华新型建材制品有限公司归还借款259.4万元，支付借款利息145.3338万元，合计人民币404.7338万元。”，事实和理由为：“张云明自2010年12月起多次向徐芳借款合计本金259.4万元，一直未予归还。吴美芳与张云明系夫妻关系，南京键华新型建材制品有限公司系担保人”。2014年4月25日，栖霞区人民法院依法作出判决，判决主文为：“一、张云明、吴美芳于判决生效之日起十日内偿还徐芳借款人民币259.4万元，利息126.3338万元，合计人民币385.7338万元；二、南京键华新型建材制品有限公司对上述义务承担连带偿还责任”，该案民事判决书已生效。2014年7月11日，徐芳向栖霞区人民法院申请强制执行。四、2014年12月22日，张昕玮通过招商银行向徐芳转账2万元，又于2015年5月26日向徐芳转账3万元。五、2015年7月24日，徐芳通过短信向张昕玮发送对账单一份，将2013年6月24日汇款的52万元描述为“垫付张云明借款与利息”。一审法院认为，徐芳仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，张昕玮抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，张昕玮应当对其主张提供证据证明。张昕玮提供相应证据证明其主张后，徐芳仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。本案中，徐芳仅有转账凭证，未能提供其对张昕玮享有债权的相关证据。徐芳虽在对账单中将52万元描述为“垫付张云明借款与利息”，但该描述系徐芳单方意思表示，不能证明张昕玮认可“徐芳、张昕玮系共同出借给张云明100万元”，却可证明该笔52万元并非借款。（2014）栖民初字第154号民事判决书已经认定徐芳与张云明的民间借贷关系及债权数额，而徐芳尚有50万元未向张昕玮偿还。综上，徐芳关于其向张昕玮汇款52万元是借款行为的主张，一审法院不予采信。另，现有证据同样不能证明双方对50万元借款存在明确的利息约定，故张昕玮关于徐芳汇款52万元中有2万元是借款利息的主张，一审法院不予采信。鉴于张昕玮此后曾两次向徐芳汇款共计5万元，故张昕玮无需再向徐芳返还2万元。据此，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院判决:驳回徐芳的诉讼请求。一审案件受理费8350元，由徐芳负担。二审中，徐芳围绕其诉讼请求，向法院提交一组证据，案外人张云明于2017年2月16日出具的一份证明，以及2015年7月1日徐芳、张昕玮对话的录音，该组证据可以证明承诺书中所记载的100万元借款是其与张昕玮共同出借给张云明的，当时张昕玮向其转款的65万元中50万元出借给了张云明，只有15万元借给其，而本案所涉52万元是其向张昕玮的出借款项。张昕玮质证认为，张云明的证明不是新证据，且该份证据与张云明出具的承诺书的内容矛盾，张云明出具的承诺书备注“原借款人徐芳”，而在该份证据上写的是徐芳与张昕玮为共同借款人。此证明也与（2014）栖民初字第154号民事判决书不符，对该份证据的真实性、关联性均不予认可。因录音证据不完整，对录音内容真实性不予认可。本院经审理查明，一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，个人之间民间借贷需审查二个方面，一是双方之间的借贷合意，二是出借款项有无实际交付。本案中，徐芳虽提供了向张昕玮转款52万元的凭证，但未能提供双方之间存在借贷合意的借条、借据等凭证，而张昕玮却提交了一份徐芳向其出具的对账单，该对账单对于案涉52万元转款备注为垫付张云明借款及利息，以此抗辩与徐芳之间不存在52万元的借款关系。该对账单系由徐芳出具给张昕玮，现张昕玮以此对账单作为证据提出抗辩，表明双方对该对账单均予以认可，一审法院认为系徐芳单方意思表示不当，本院对此予以纠正。该对账单备注徐芳向张昕玮转款52万元系垫付张云明借款，垫付之意即为暂时替人付钱，此对账单中垫付意思表示明确，即徐芳替张云明向张昕玮垫付52万元，该备注不存在张昕玮向徐芳借款的意思表示，一审法院对此认定并无不当。徐芳称其与张昕玮向张云明共同出借100万元款项，但徐芳所称该借款已由（2014）栖民初字第154号民事判决确认为徐芳个人对张云明享有的债权，即使徐芳二审中提交张云明的证明及录音证据真实可信，徐芳、张昕玮共同出借款项系以徐芳名义向张云明出借，但在张云明未单独向张昕玮还款的情况下，徐芳替张云明向张昕玮先行给付52万元款项并未导致双方利益失衡。（2014）栖民初字第154号民事判决已确认徐芳个人对张云明享有债权，徐芳对该案申请执行即可达成其权利主张，而徐芳以民间借贷法律关系向张昕玮主张归还该52万元缺乏依据。综上，徐芳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实有误，但判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8350元，由上诉人徐芳负担。本判决为终审判决。审判长  黄德清审判员  罗正华审判员  毕宣红二〇一七年九月十九日书记员  刘雨晴