河南省平顶山市卫东区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）豫0403刑初161号
公诉机关河南省平顶山市卫东区人民检察院。
被告人刘鑫，曾用名刘媛，女，1986年11月19日出生于河南省平顶山市，汉族，专科文化，无业。因吸食毒品于2016年9月14日被平顶山市公安局东安路分局行政拘留，因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年9月23日被平顶山市公安局东安路分局刑事拘留，同年10月28日被依法逮捕。
辩护人郭光，河南春来律师事务所律师。
被告人曹海东，男，1988年1月30日出生于河南省平顶山市，汉族，中专文化，无业。因吸食毒品于2016年9月14日被平顶山市公安局东安路分局行政拘留。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年9月23日被平顶山市公安局东安路分局刑事拘留，同年10月28日被依法逮捕。
被告人张献文，男，1979年7月25日出生于河南省鲁山县，汉族，初中文化，无业。2001年12月25日因盗窃被郑州市劳动教养管理委员会劳动教养一年；因犯盗窃罪于2005年7月26日被郑州市金水区人民法院判处拘役二个月；因犯盗窃罪于2005年12月6日被郑州市金水区人民法院判处拘役三个月；因犯故意伤害罪于2010年9月30日被河南省叶县人民法院判处有期徒刑三年六个月，2013年2月26日刑满释放。因吸食毒品于2016年9月14日被平顶山市公安局东安路分局行政拘留。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年9月23日被平顶山市公安局东安路分局刑事拘留，同年10月28日被依法逮捕。
河南省平顶山市卫东区人民检察院以平卫检公诉刑诉（2017）82号起诉书指控被告人刘鑫、曹海东、张献文犯贩卖毒品罪，于2017年7月4日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2017年7月28日公开开庭审理了本案。河南省平顶山市卫东区人民检察院指派检察员马海玲出庭支持公诉，被告人刘鑫、曹海东、张献文及刘鑫的辩护人郭光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
河南省平顶山市卫东区人民检察院指控：
1.2016年7月份的一天下午，被告人刘鑫、张献文在平顶山市新华区李庄“隆轩宾馆”附近，以100元价格将约卖0.4克毒品卖给“阳阳”。
2.2016年8月份的一天晚上，被告人刘鑫、曹海东在平顶山市新华区凌云路口附近，将刘鑫以100元的价格将约0.4克卖给吸毒人员牛某。
3.2016年8月份的一天凌晨，被告人刘鑫、曹海东在平顶山市新华区凌云路口附近，以100元的价格将约0.4克毒品卖给牛某。
4.2016年8月份的一天晚上，被告人刘鑫、曹海东在平顶山市新华区凌云路口附近，以100元的价格将约0.4克毒品卖给牛某。
5.2016年8月底的一天，被告人刘鑫、曹海东在平顶山市新华区李庄“同福宾馆”附近，以100元的价格将0.4克毒品卖给牛某。
6.2016年8月初的一天晚上，被告人刘鑫、张献文在平顶山市新华区“和美宾馆”附近，以100元的价格将约0.4克毒品卖给“阳阳”。
7.2016年8月中旬的一天晚上，被告人刘鑫、张献文在平顶山市新华区“百盛宾馆”附近，以100元的价格将约0.4克毒品卖给王某。
8.2016年9月13日16时许，被告人张献文在平顶山市新华区“同福宾馆”被公安干警抓获，并收获被告人刘鑫、张献文尚未出售的毒品“冰毒”18.7克，“麻古”3.5克。经鉴定，“冰毒”中含有甲基苯丙胺成分，“麻古”中含有甲基苯丙胺和咖啡因成分。
上述事实，公诉机关提供有被告人供述和辩解、证人证言、鉴定意见、辨认笔录及相关物证、书证等证据。公诉机关指控被告人刘鑫、张献文、曹海东的行为已构成贩卖毒品罪,根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条之规定，请求依法判处。
被告人刘鑫对公诉机关指控的犯罪事实、定性及其伙同曹海东四次向牛某贩卖毒品事实没有异议，对公诉机关指控其和张献文向“阳阳”、“王某”贩毒事实及公安机关当场在张献文随身携带的手提袋查获的毒品归属不予认可。其辩护人辩称，“阳阳”和“王某”身份无法查实，仅有张献文的个人供述，公诉机关指控刘鑫和张献文通谋向“阳阳”、“王某”贩卖毒品的事实不成立，张献文随身携带的毒品被告人刘鑫不知情，仅有被告人张献文个人供述，没有其他证据佐证，不能认定为刘鑫尚未出售的毒品。
被告人曹海东对公诉机关指控的犯罪事实和定性无异议。
被告人张献文对公诉机关指控其向“阳阳”、“王某”贩卖毒品的犯罪事实及公安机关现场查获的毒品认定为其和刘鑫尚未出售的毒品不予认可。
经审理查明，1.2016年8月份，被告人刘鑫伙同被告人曹海东分别在平顶山市新华区建设路与凌云路交叉口及平顶山市新华区李庄“同福宾馆”楼下，以每包100元（每小包约0.4克）的价格卖给牛某毒品“冰毒”共计4次，获赃款400元。
2.2016年9月13日，公安民警在被告人刘鑫居住的位于平顶山市新华区的“同福宾馆”209房间现场查获吸毒工具及疑似毒品，对疑似毒品称重为0.2克，检测出含有甲基苯丙胺成分和咖啡因成分。
3.2016年9月13日，被告人张献文在平顶山市新华区“同福宾馆”被公安民警当场抓获，在其携带的手提袋里查获有疑似毒品。经称量后鉴定，疑似毒品为“冰毒”18.7克，“麻古”3.5克，“冰毒”中含有甲基苯丙胺成分，“麻古”中含有甲基苯丙胺成分和咖啡因成分。
上述事实，有以下证据予以证实：
1.平顶山市公安局东安路分局案件侦办大队出具的被告人刘鑫、张献文、曹海东的常住人口登记表。
2.平顶山市公安局东安路分局案件侦办大队出具的抓获证明。
3.驻马店监狱出具的被告人张献文的释放证明书及河南省叶县人民法院出具的刑事判决书，证明被告人张献文犯故意伤害罪被判处有期徒刑三年六个月，于2013年2月26日被释放。
4.河南省郑州市金水区人民法院出具的相关档案材料证明了被告人张献文于2013年4月26日因涉嫌贩卖运输毒品罪被郑州市公安局东风路分局拘留，后因事实不清、证据不足被取保候审。
5.平顶山市公安局东安局分局出具的“平公东安（案）行罚决字[2016]0052/53/54号”行政处罚决定书，证明被告人刘鑫、张献文因吸食毒品被行政拘留十五日、被告人曹海东因吸食毒品被行政拘留十日。
6.牛某的询问笔录证明了，2016年8月被告人刘鑫伙同被告人曹海东在平顶山市新华区建设路与凌云路交叉口及平顶山市新华区李庄“同福宾馆”附近，每次以100元的价格两次卖给牛某两小包冰毒。
7.牛某的辨认笔录证明了卖给其毒品的嫌疑人是刘鑫、张献文、曹海东。
8.扣押物品清单、毒品称重笔录及录像、毒品鉴定文书及鉴定意见通知书证明了涉案毒品扣押来源、称重鉴定以及鉴定意见送达的完整过程。
9.平顶山市中级人民法院指定管辖决定书和平顶山市人民检察院指定管辖的批复证明了该案件起诉审理管辖符合法律规定。
10.被告人刘鑫供述，其从曹海东处购买过两次冰毒用于自己吸食，牛某向其要求购买毒品时她把曹海东介绍给牛某，为立功减轻处罚，向侦查机关揭发检举其他人员的贩卖毒品线索。
11.被告人曹海东的供述证明了其在被告人刘鑫的指示下四次向牛某贩卖毒品的经过。
12.被告人张献文的供述，2016年7月、8月其向“阳阳”“王某”三次贩卖毒品及2016年9月13日被公安干警当场抓获并查获随身携带毒品的经过。
13.平顶山市公安局东安路分局出具的情况说明证明了“阳阳”“王某”身份及刘鑫检举立功事实无法查证落实的情况。
上述证据均经当庭宣读、出示并质证，足以证实案件事实，予以采信。
本院认为，被告人刘鑫、曹海东违反国家毒品管理法规，明知是毒品而予以贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪，且系共同犯罪，依法应承担刑事责任。公诉机关对二人指控罪名成立，予以采纳。对被告人刘鑫、张献文的第一起、第六起、第七起贩卖毒品的指控（向“阳阳”“王某”三次贩卖毒品），在侦查阶段无法查证落实购买毒品人员的情况，被告人刘鑫在侦查阶段没有供述向“阳阳”“王某”贩卖过毒品，也没有其他指证刘鑫参与向“阳阳”“王某”贩卖毒品的证据；在侦查阶段仅有被告人张献文本人供述，侦查机关对购买毒品的“阳阳”“王某”无法查证落实，被告人庭审中又不予认可。结合案卷证据材料及庭审质证情况，对公诉机关以上三起指控不予支持。对公诉机关指控在张献文随身携带的手提袋查获18.7克“冰毒”和3.5克“麻古”的事实，被告人刘鑫及其辩护人辩称不知情。该毒品被查获时是在被告人张献文的实际占有和支配下，行为人辩称毒品不属于自己所有，即应承担举证责任，做出合理解释，否则凡能证明毒品在行为人的实际占有和支配下就可以认定毒品为其所有，除非有相反证据足以推翻这一推定。被告人张献文不能做出合理解释，也没有提供足以认定毒品归属的证据，根据对相关证据的庭审质证，不能认定该毒品为被告人刘鑫尚未出售的毒品，对公诉机关该起指控不予支持。根据在该毒品共同犯罪中起意贩毒、为主出资、毒品所有等证据的认定和质证，在刘鑫、曹海东共同贩卖毒品案件中，刘鑫起主要作用是主犯，曹海东起次要辅助作用是从犯。刘鑫在庭审过程中如实供述自己的犯罪罪行，认罪悔罪，可以从轻处罚。曹海东是从犯应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。被告人张献文明知是国家禁止非法持有的毒品而故意持有，数量较大且无法说明持有该毒品的目的和来源，构成非法持有毒品罪。被告人张献文在刑满释放后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属于累犯，应当从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第三百四十八条、第六十五条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、六十七条第三款、第二十五条第一款、第二十七条和《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条之规定，判决如下：
一、被告人刘鑫犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币一万五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年9月23日起至2020年12月22日止。罚金限于本判决生效后十五日内向本院一次性缴纳。）
二、被告人曹海东犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年9月23日起至2019年9月22日止。罚金限于本判决生效后十五日内向本院一次性缴纳。）
三、被告人张献文犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年9月23日起至2019年9月22日止。罚金限于本判决生效后十五日内向本院一次性缴纳。）
四、对被告人刘鑫涉案毒品“麻古”0.2克及吸毒工具“冰壶”1套，被告人张献文涉案毒品“冰毒”18.7克、“麻古”3.5克及贩毒工具电子秤1台，予以没收，由收缴单位上缴。
五、对被告人刘鑫作案工具“小米”牌（银色）手机1部、“金立”牌（白色）手机1部、赃款人民币四百三十八元，予以没收，由收缴单位上缴国库；对被告人刘鑫贩卖毒品获取的四百元违法所得予以追缴。
如不服本判决,可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省平顶山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的,应当提交上诉状正本一份，副本五份。
审 判 长 张 峰
审 判 员 闫伟阁
代理审判员 周明洋
二〇一七年九月十八日
书 记 员 尹丽珍