贵州省贵阳市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2017）黔01刑终1368号
抗诉机关贵州省贵阳市南明区人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）王某，男，布依族，中专文化，1975年5月14日出生，贵阳市矿山机械厂职工，住贵阳市南明区。
代理人杨正林，贵州省贵阳市云岩区法律服务所，执业证号32401031101000。
原审被告人刘某某，男，1991年3月1日出生于贵州省贵阳市，汉族，初中文化，无业。户籍地为贵阳市南明区。2016年3月2日因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留。同日因身体严重残疾被南明看守所拒绝收押。2016年3月2日被取保候审。
贵州省贵阳市南明区人民法院审理贵州省贵阳市南明区人民检察院指控被告人刘某某犯故意伤害罪一案，于2017年10月25日作出（2016）黔0102刑初932号刑事判决。宣判后，贵州省贵阳市南明区人民检察院不服，提出抗诉。本院于2017年11月27日立案受理后，依法组成合议庭，通知贵州省贵阳市人民检察院阅卷，并于2018年3月13日公开开庭审理了本案，贵阳市人民检察院指派检察员张嫄出庭履行职务，原审附带民事诉讼原告人王某及其代理人、原审被告人刘某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2016年1月6日早上11时许，被告人刘某某（系下肢体残疾人）与被害人王某在本市南明区二戈寨三角花园中巴车站处因为停车抢车位的问题发生纠纷，之后双方互相辱骂，王某首先殴打被告人刘某某，刘某某遂予以反击，二人的双手抓扯在一起，并对向大力推攘，几分钟后双方经他人劝解后离开现场。王某于当日13时40分左右自行到贵阳市第六人民医院检查，经影像中心X光（数字化摄影）检查结果为左肩胛骨粉碎性骨折。诊断结论：左侧肩胛骨粉碎性骨折。王某于2016年14点40分到二戈寨派出所报案。19时许，王某到贵阳市第四人民医院做CT检查，检查号为158302的CT检查报告单载明：“检查所见：左肩胛骨骨质连续性中断，断端分离移位，意见：左肩胛骨骨折。”初诊意见：左肩胛骨骨折。20时许，王某再次到刘某某家寻找被告人要求处理纠纷，派出所亦通知双方到派出所处理纠纷。同时王某到公安机关开具法医鉴定的委托书，次日前往贵州省医科大学法医司法鉴定中心作鉴定。2017年1月25日贵州省医科大学法医司法鉴定中心作出鉴定：本例被检者王某自述于2016年1月6日被他人致伤左肩部，医院检查诊断为：左肩胛骨骨折。现伤后次日，本次法医活体检验查体见左上肢绷带外固定悬吊制动，脂端血运、感觉、动度可。复阅贵阳市第四人民医院CT片（片号：158304）伤后影像学资料示左侧肩胛骨粉碎骨折，断端清晰。据此，根据《人体损伤程度鉴定标准》第5.6.4C条之规定，王某因外伤致左侧肩胛骨粉碎骨折评定为轻伤二级。1月7日王某在贵阳市第四人民医院住院治疗直至3月15日出院。共计住院68天。花去医疗费11，762.34元。
2016年3月1日，贵阳市南明区二戈寨派出所民警打电话告知被告人刘某某需要到派出所处理故意伤害案件，刘某某遂自行到派出所接受调查。
另，本院审理期间，本院就本案伤害后果与致伤行为的证据审查判断咨询了医学学专家意见并与鉴定人沟通后，于2017年3月28日去函公诉机关南明区人民检察院，认为本案缺失刘某某与王某双手抓扯并推攘的行为与王某肩胛骨粉碎性骨折具有因果关系的证据，建议南明区人民检察院作出该致伤机制与王某伤情具有因果关系的鉴定以补充指控。公安人员遂联系王某，告知其需持原CT片前往贵州医科大学法医鉴定中心作该鉴定，王某不予配合。
以上事实，有被告人刘某某的供述及户籍证明，抓获经过，被害人王某的陈述，残疾证，辨认笔录，证人罗某的证言，贵州医科大学法医司法鉴定中心贵医大司法鉴定中心（2016）临鉴字第115号法医临床鉴定意见书，贵阳市公安机关现场处警记录，视频监控截图及现场视频，贵阳市第六人民医院门诊病历及影像中心X光（数字化摄影）检查结果报告单及病历资料，贵阳市第四人民医院病历及检查号为158302号CT检查报告单、病历资料集医疗费等证据票据等证据证实。
原判认为，被告人刘某某与王某因琐事发生纠纷，发生抓扯后双手大力对向推攘，公诉机关认为该行为造成王某轻伤二级的后果，构成故意伤害罪，应予以惩处。综观全案，据以指控的证据不足以证明王某所受肩胛骨粉碎骨折的伤情后果与双方双手对向推攘具有因果关系，案件事实不清，指控的犯罪不能成立，依法应当宣告被告人刘某某无罪。原审法院依法通知刑事附带民事诉讼原告人王某到法院接受调解，无法与其取得联系，故依法一并作出刑事附带民事判决。王某因人身权利受犯罪侵犯后提起的刑事附带民事诉讼请求，缺乏犯罪事实依据，原判认为应当对其诉讼请求不予支持。被告人刘某某的辩解及其辩护人认为公诉机关指控刘某某故意伤害罪缺乏证据的辩护意见有理，本院予以采纳。被告人刘某某的辩护人认为刘某某的行为系正当防卫的观点与本院审理查明的事实不符，本院不予采纳。故依照《中华人�共和国刑事诉讼法》第四十九条，第一百九十五条第（三）项，最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第一百三十八条，第一百六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，之规定,作如下出判决：一、被告人刘某某无罪；二、驳回刑事附带民事诉讼原告人王某的全部诉讼请求。
一审宣判后，原审被告人刘某某服判，原审附带民事诉讼原告不服，书面申请贵州省贵阳市南明区人民检察院抗诉。贵州省贵阳市南明区人民检察院不服，以“被告人刘某某对被告人王某实施抓扯扭打的行为与王某肩胛骨粉碎性骨折的伤情之间具有刑法意义上的因果关系；原审法院审判程序中以因果关系不明，无法通知被害人王某补充证据为由，未能保障王某的合法权益，现王某能够联系，可以补充强化因果关系证据；对伤害行为与伤害后果�间的不具有因果关系，虽经审判人员向医学专家及鉴定人咨询的情况，未出具书面证据材料，且未经法庭质证，不能作为无罪判决的依据”为由提出抗诉。原审附带民事原告人以“应支持其附带民事诉讼请求”为由提出上诉，其代理人以相同理由为其代理。贵阳市人民检察院以有新的证据能够证明被告人刘某某实施的行为与被害人王某受伤结果之间具有因果关系为由支持抗诉，提请本院依法认定被告人刘某某构成故意伤害罪。
经二审审理查明，2016年1月6日早上11时许，原审被告人刘某某（系下肢体残疾人）与上诉人（原审附带刑事原告人，即被害人）王某在贵阳市南明区二戈寨三角花园中巴车站处因为停车抢车位的问题发生纠纷，上诉人王某对原审被告人刘某某进行辱骂，继而相互辱骂。上诉人王某首先将被告人刘某某进行推攘至停车位附近的树干旁，�到行人，双方暂时停止了推攘。待行人离开时，被害人王某顺势用左手打了被告人刘某某一巴掌，被告人刘某某走开。被害人王某又上前找被告人刘某某理论，被害人王某再次抓扯被告人刘某某，并用右手上前卡了一下被告人刘某某的脖子，双方又发生推攘。在推攘的过程中，被告人刘某某将被害人王某推攘至树干，被害人王某的左肩部被抵在树干处。其间，被害人王某将被告人刘某某的外套扯开，双方便自行散开。被告人刘某某将自己的外套脱下后，上前与被害人王某再次进行理论，双方又发生了相互推攘。被行人劝开后，双方继续争论，又再次发生激烈的相互推攘行为。后双方经他人劝解后离开现场。上诉人王某于当日13时40分左右自行到贵阳市第六人民医院检查，经影像中心X光（数字化摄影）检查诊断为左肩胛骨粉碎性骨折，医生建议其前往专科医院进行检查。当日，经专科医院贵阳市第四人民医院CT再次确诊为左侧肩胛骨骨质连续性中断，断端分离移位。上诉人王某1月7日至3月15日在贵阳市第四人民医院住院治疗，共计住院68天。上诉人王某花去医疗费11，762.34，损伤程度鉴定费700元，共计12462.34元。二审开庭时提交了2017年11月6日贵阳市第四人民医院的挂号费、腰椎骨密度检测费共计100.5元。
上诉人王某所受损伤经贵州医科大学法医司法鉴定中心鉴定为外伤致左侧肩胛骨粉碎骨折，系轻伤二级。
另查明，案发当日，即2016年1月6日14时许，上诉人王某向贵阳市南明公安分局二戈寨派出所报警，二戈寨派出所按照行政案件办理，当日晚9时，派出所对原审被告人刘某某进行了询问，原审被告人刘某某陈述了案件经过。2016年1月25日经贵州医科大学司法鉴定中心鉴定为轻伤二级，2016年3月1日，贵阳市南明区�安分局以故意伤害罪立案侦查。立案当日14时许，公安机关电话通知原审被告人刘某某及上诉人王某到案接受处理。原审被告人刘某某自行到案后，并如实供述了其犯罪事实。
再查明，原审法院审理期间，原审法院就本案伤害后果与致伤行为的证据审查，并咨询了医学学专家意见并与鉴定人沟通后，于2017年3月28日去函公诉机关南明区人民检察院，认为本案缺失刘某某与王某双手抓扯并推攘的行为，与王某肩胛骨粉碎性骨折具有因果关系的证据，书面建议南明区人民检察院作出该致伤机制与王某伤情具有因果关系的鉴定以证实指控罪名。贵阳市南明区人民检察院对原审法院提出的书面建议未提供相关证据，原审法院作出被告人刘某某无罪，驳回附带民事诉讼原告人王某的诉讼请求的刑事附带民事判决。一审宣判后，贵阳市南明区人民检察院不服原审法院作出的无罪判决，提出抗诉。在本院审理期间，贵阳市人民检察院阅卷审查期间，贵阳市人民检察院调取了南明区人民检察院委托贵州医科大学法医司法鉴定意见，欲证实王某所受左侧肩胛骨骨折，与刘某某和王某之间的扭打行为之间存在因果关系；调取了证人陈某、樊某、梁某的证言，欲证实原审被告人刘某某与上诉人王某在案发当天发生了抓扯。
以上事实，有经庭审举证、质证，以下证据证实。
（一）、书证
1、受案登记表、出警登记表、立案决定书，证实案发后，受害人王某向公安机关报案，公安机关立案侦查。
2、户籍证明，证实案发时，被告人刘某某25岁，具有刑事行为能力。
3、传唤证、抓获经过，证实被告人刘某某的到案过程。
4、行政处罚告知笔录、审批表、行政处罚决定书、暂缓行政拘留决�书、情况说明，证实公安机关在刑事案件立案之前对对王某作出行政拘留十日并罚款500元，因其受伤，拘留所不予收押，故对其暂缓执行行政拘留。
5、视频截图,证实被告人刘某某与被害人王某之间发生抓扯的过程。
6、情况说明，证实公安机关未能查找到案发时的目击证人。
7、残疾证、身体照片，证实被告人刘某某，曾用名为刘贤望，系残疾人。
（二）、证人证言
1、证人罗某的证言，其于2016年1月6日中午12点，接到王某的电话得知其被刘某某“整伤”，遂驱车前往二戈寨三角花园中巴车站见到王某，并查看其伤情发现王某的左侧肩胛已经肿起来了。后陪同王某前往刘某某家中寻找刘某某未果后，于中午1时30分左右将王某送至贵阳市第六人民医院门口后离开的事实。
2、证人樊某的证言，外号“樊老二”证实其是王某在二戈寨三角花园跑车时认识的，也认识刘某某，1月6日大约中午的时候，在三角花园公交站附近接客，看见王某表情痛苦的坐在自己的车上，其问王某发生了什么事情，王某告知是被刘某某打了，其看见王某的手都肿了起来。和王某一起去找刘某某，刘某某开车离开了。于是就叫小谷里打刘某某的电话，但是刘某某的电话打不通，其知道小罗某知道刘某某的住处，于是打电话把小罗某叫来，罗某来了之后也打刘某某的电话，但是没有打通。罗某说带王某去刘某某家找刘某某，于是罗某接上王某就走了。
3、证人梁某的证言，证实其外号“小谷立”，跑黑车的，案发1月6日中午12时许，把车停在三角花园附近，然后听见跑车的人说王某和刘某某发生抓扯，之后就过去到王某旁边，看见王某的手已经抬不起来了，之后樊老二就叫其打电话给刘某某�但刘某某的电话一直打不通。然后罗某也来了，罗某也没有打通刘某某的电话，罗某就带着王某去找刘某某，其继续跑车。
4、证人陈某的证言，证实其系贵阳市第六人民医院疼痛科医生，由于时间太长，其记不清楚1月6日当日是否有一位叫王某的病人来看病。写病历一般情况是在像骨头受伤的人，挂号来看病之后，都会叫病人先去照片，在得到照片结果，才开始写病历。
（三）、被害人陈述
被害人王某的陈述,证实2016年1月6日11时许，在二戈寨三角花园中巴车站位置路边揽客，在其车位的右后方当时有一辆车要出来，所以其便把车移开，等那辆车开走后，其正要把车倒回去，结果被刘某某一盘子就把他的车开进了其刚才停的位置上，其便上前与其理论，和他理论的时候和刘某某语言上可能有些不合，几句话之后，其便先用手挥了一下�当时打在刘某某的衣服上。刘某某便和其两人双手扭在一起，但是路人都把我们劝开了，二人还彼此笑了一下，其还把刘某某的衣服抓破了。但之后，又和刘某某扭在一起，这次是真的了。他的力气比我大，当时我就感觉我的左边肩膀的骨头响了一下。之后便放开了手，回到自己的车上，不过很长时间我的左手就抬不起来了。这时，刘某某离开了，我就开始向周围跑车的人打听他的电话机家庭住址，但是没有找到他本人，于是自己便打车了二戈寨第六人民医院检查。之后我就到派出所来了，因为当时六医的检查结果不是很详细，派出所建议我到专业骨科医院检查，于是其又打车到骨科医院检查，之后才知道是肩胛骨骨折，之后又打车到刘某某家中，发现刘某某在家，于是就打电话叫派出所民警过来，之后其和刘某某都到了派出所。
（四）、被告人供述和�解
被告人刘某某的供述和辩解，证实案发1月6日11时许，将其车停在二戈寨三角花园中巴车站附近，然后前方有一辆和同样黑车拉到客人准备离开，于是其就将车往前开，向进入刚才前面的车位。但是前面也有一辆车和我有一样的想法，也想进入这个车位，然后其现进去占到了车位，对方就骂其“死瘸子”，然后其就给对方说，这个位置是我先停进去的，对方好像就生气了，上来卡住其脖子，然后我就把对方的手拿开，对方又来卡第二次，于是我们就扭打在一起，对方还把我的衣服扯烂了。我们就分开了，之后我把我的衣服放回到车上，但是对方还在不依不饶的继续骂我“死瘸子”，还带脏话骂我的爹妈，于是我就上前和对方理论，之后我们又扭打在一起，相互推攘，之后其他跑黑车的人就把我们劝开，然后我一会儿就离开了。晚上警察就找到我，然后说对方手断了，取了笔录就走了。估计是我们相互推攘的时候，对方受伤的。
（五）、鉴定意见
1、贵医大司法鉴定中心（2016）临鉴字第115号鉴定意见及鉴定意见通知书，证实根据病历资料、法医活体检验，王某因外伤致左侧肩胛骨粉碎性骨折属轻伤二级。
2、贵医大司法鉴定中心（2017）临鉴字第5723号鉴定意见及鉴定意见通知书，证实根据基本案情、病历资料、询问笔录，通过分析说明，得出王某左侧肩胛骨粉碎性骨折与刘某某和王某之间的扭打行为存在因果关系。
（六）、辨认笔录
1、受害人王某对被告人刘某某的辨认，证实受害人王某通过法定辨认程序，辨认出与其发生抓扯的被告人刘某某。
2、被告人刘某某的辨认，证实被告人刘某某通过法定辨认程序，辨认出与其发生抓扯的被害人王某。
（七）、视听资料
视听资料一份，证实被告人刘某某与王某之间发生纠纷、相互推攘行为被监控拍摄。
以上证据经过庭审举证、质证，证据来源合法、客观，应依法作为本院认定事实的依据。
关于抗诉机关、支抗机关所提“被告人刘某某对被告人王某实施抓扯扭打的行为与王某肩胛骨粉碎性骨折的伤情之间具有刑法意义上的因果关系”的抗诉理由和支抗理由。经查，在原审审理过程中，原审法院书面致函南明区人民检察院要求出具抓扯行为与骨折伤情之间的因果原因鉴定，因南明区人民检察院未出具相关鉴定意见。据此，原判根据证据裁判规则作出无罪判决，不属于适用法律错误。原判依据证据不足，而作出无罪判决正确。被告人刘某某构成故意伤害罪是因为二审期间，抗诉机关向本院出示了新证据，即贵州医科大学法医临床鉴定�见，能够充分证实王某的伤情与王某同刘某某相互扭打、拉扯行为之间具有因果关系。故抗诉机关提出的该抗诉理由不是基于原审法院认定事实错误、错误适用法律而作出的正确抗诉，抗诉理由错误。抗诉机关的抗诉行为，是其不正确履行原审法院书面致函要求补充具有因果关系的证据，导致原判作出无罪判决后，才作出的抗诉行为。但因新证据能够充分证实被告人的行为与被害人受伤的结果之间具有刑法意义上的因果关系，被告人刘某某的行为构成故意伤害罪。
关于上诉人王某及其代理人所提的“请求支持其附带民事诉讼请求，判决被告人刘某某赔偿医疗费12462.34元、误工费42000元、护理费10200元、住院伙食补助费4080元、营养费14400元、交通费1000元、鉴定费700元、精神损失费100000元，共计人民币184842.34元”的上诉理由。经查，因被告人刘某某的行为给刑事附带民事原告人王某造成的经济损失应当依法予以赔偿。经核实，上诉人王某在医院治疗费用为11762.34元，鉴定费用700元，应予支持；营养费、住院伙食补助费13600元（参照国家机关一般工作人员出差伙食补助标准计算为100元/天×68天×2=13600元）；误工费，虽然王某提供了中国龙华投资有限公出具的虽然王某系公司驾驶员，收入为6000元的月收入证明，但该收入证明证据存疑，且与贵阳市公安局南明分局二戈寨派出所出具的收入王某系以跑黑车为生，无固定职业的证据相互矛盾，且因2017年贵州省城镇居民人均可支配收入等数据尚未公布故按照，故参照2016年度标准计算，误工费为：上一年度职工月平均工资4424.5元÷30日×68日=10028.5元；护理费6618.9元（参照上一年度服务行业平均收入标准计算为35,528元/年÷365天×68日=6618.9元）；交通费酌情支持1000元；精神损失费因不符合刑事附带民事诉讼法规定，本院不予支持；上诉人王某提交的2017年11月6日贵阳市第四人民医院的挂号费、腰椎骨密度检测费共计100.5元，该费用产生于出院一年多后，与本案无直接关系，该费用不予支持。以上费用共计人民币43709.74元。上诉人王某与被告人刘某某因争抢停车位发生矛盾后，上诉人王某先是对具有肢体残疾的被告人刘某某进行语言侮辱，然后，上诉人王某先动手抓扯被告人，上诉人王某的行为直接引发案件的发生，上诉人王某存在重大过错，应当对其自己的受伤承担主要的民事责任，上诉人王某自行承担以上费用的60%，即26225.84元，被告人刘某某承担以上费用的40%，即17483.9元。故上诉人王某及其代理人所提的上诉理由部分成立，本院部分采纳。
本院认为，被告人刘某某与被害人王某因停车位发生纠纷，双方相互抓扯致被害人王某肩�骨骨折，经鉴定被害人王某所受损失为轻伤，被告人刘某某的行为已构成故意伤害罪，应依法处罚。原判作出被告人刘某某无罪的判决是基于抗诉机关未提供证据证明被告人刘某某和被害人王某之间的相互推攘行为，与被害人王某肩胛骨骨折之间的因果关系，不属于错判，这不能作为抗诉机关抗诉的理由。但在本案抗诉期间，抗诉机关提供了贵州医科大学司法鉴定意见新证据，证实被告人刘某某和被害人王某之间的相互推攘行为，与被害人王某肩胛骨骨折之间的存在刑法意义上的因果关系，被告人刘某某应当依法承担刑事责任。被告人刘某某未被采取强制措施，经通知主动到公安机关，如实供述整个案件事实，应依法认定其具有自首情节，可对其从轻或者减轻处罚。上诉人王某对案件的发生存在明显过错，可对被告人刘某某从轻处罚。被告人刘某某的行为导致上诉人王某产生经济损失，应予赔偿。综合上诉人王某的行为直接导致案件的发生，存在重大过错，也应当对其自己的受伤承担主要的民事责任，上诉人王某自行承担以上费用的60%，即26225.84元，被告人刘某某承担以上费用的40%，即17483.9元。综合被告人刘某某的犯罪事实、社会危险性、其具有自首及本案的发生过程等情节，对其从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款“故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制”、第六十七条第一款、第三十六条、第七十二条、《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第一条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项“原判决认定事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判”、第二百三十三条“第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定”之规定，判决如下：
一、撤销贵州省贵阳市南明区人民法院（2016）黔0102刑初第932号刑事附带民事判决；即一、被告人刘某某无罪；二、驳回刑事附带民事诉讼原告人王某的全部诉讼请求；
二、原审被告人刘某某犯故意伤害罪，免于刑事处罚；
三、原审被告人刘某某向被害人赔偿经济损失人民币17483.9元（限本判决生效后一月内向被害人王某支付）；
四、驳回上诉人王某的其余诉讼请求。
本判决为终审判决。
审判长 林筑萍
审判员 张世海
审判员 何度海
二〇一八年六月十四日
书记员 蔡 丽