河南省陕县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）陕刑再字第1号
抗诉机关三门峡市人民检察院。
原审公诉机关灵宝市人民检察院。
申诉人（原审被害人）张某某，男，汉族，1954年7月7日出生，住河南省灵宝市。
委托代理人王建刚，河南省灵宝市法律援助中心律师。
被申诉人（原审被告人）李小红，男，1975年11月5日出生，汉族，初中肄业，农民，住河南省灵宝市。2013年12月9日被灵宝市人民法院以故意伤害罪判处有期徒刑四年六个月（刑期自2013年7月3日起至2018年1月2日止），在河南省三门峡监狱服刑。现羁押于陕县看守所。
河南省灵宝市人民检察院指控原审被告人李小红犯故意伤害罪，灵宝市人民法院于2013年12月9日作出（2013）灵刑初字第326号刑事判决。该判决发生法律效力后，河南省三门峡市人民检察院于2014年12月22日向河南省三门峡市中级人民法院提出抗诉，河南省三门峡市中级人民法院于2015年1月16日作出（2015）三刑监字第1号再审决定书，决定：指令陕县人民法院对本案进行再审；再审期间不停止原判决的执行。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。陕县人民检察院指派检察员赵琦、狄群才、周谣出庭履行职责。原审被告人李小红、被害人张某某及其委托代理人王建刚均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2012年12月21日23时许，被告人李小红因其家先前与被害人张某某为宅基地产生过纠纷，遂酒后闯进灵宝市阳平镇中社村7组张某某家中，用拳头将张某某左眼打伤。张某某受伤后，次日即到灵宝市金城医院住院治疗，随后又转入灵宝市第一人民医院住院治疗。经法医鉴定，张某某左眼球破裂伤，左侧眼眶内侧壁骨折，伤情评定为重伤；经伤残鉴定，其损伤评定为（七）级伤残。
原审认为，被告人李小红故意伤害他人身体，致人重伤，其行为已构成故意伤害罪，应予惩处。公诉机关指控被告人李小红犯故意伤害罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。被告人李小红能够如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。辩护人提出被告人李小红能够自愿认罪，如实供述，请求对其从轻处罚的辩护意见，理由正当，予以采纳；其提出被害人张某某受伤后未积极就诊，错过就医最佳时期，对其眼伤的加重有过错的辩护意见，无事实依据，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第六十七条第三款的规定，判决被告人李小红犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年六个月。
三门峡市人民检察院抗诉认为：
（一）原判决审理程序严重违法，影响公正审判。
本案中，被害人张某某有权参与审判活动，张某某也明确表示参与刑事诉讼，委托有诉讼代理人且向法院提交了委托书，而灵宝市人民法院在开庭三日前未传唤和通知被害人张某某及其诉讼代理人，直接剥夺了被害人张某某及其诉讼代理人参加刑事案件庭审的权利，审理程序严重违反法律规定，影响本案公正审判。
（二）有新的证据证明原判决认定的事实确有错误，影响量刑。
1、被害人张某某因遭受原审被告人李小红殴打所造成的伤残程度加重，影响对原审被告人李小红的量刑。被害人张某某左眼受到原审被告人李小红严重伤害导致失去光感，2013年9月25日三门峡桃林法医临床司法鉴定所鉴定被害人张某某损伤为（七）级伤残。灵宝市人民法院据此对原审被告人李小红进行了判决。后被害人张某某的右眼随着时间推移视力逐渐下降，损伤程度进一步加重。2014年11月19日经三门峡桃林法医临床司法鉴定所作出重新鉴定，被害人张某某目前的伤残程度为（六）级。新的证据证明原审被告人李小红故意伤害犯罪后果加重，影响对其量刑。
2、原审判决认定：“被告人李小红因其家先前与被害人张某某为宅基地产生过纠纷”，这一认定事实错误。现有证据表明，在本案发生前被害人张某某和原审被告人李小红家并没有宅基地纠纷或者其他纠纷，与被害人张某某有纠纷的是原审被告人李小红的二哥李鹤举，但早在1990年前后李小红与李鹤举已经分家单过。
（三）原判决对原审被告人李小红量刑畸轻，罪责刑不相适应。
本案的发生，被害人张某某没有任何过错。原审被告人李小红酒后滋事，深更半夜非法入户殴打他人，以强凌弱，对58岁独居老人这样的弱势群体人员进行暴力殴打，致人重伤且严重伤残，根据有关规定，对弱势人员实施暴力犯罪可以酌情从重处罚。原审判决以原审被告人李小红具有坦白和“自愿认罪”情节，对其从轻处罚，没有考虑原审被告人是否具有具体的悔罪表现等客观情况，处理不妥。
原审被害人及其代理人的代理意见：对抗诉机关的抗诉意见没有异议。认为原审判决开庭没有通知被害人参加庭审，程序违法。原审被告人与被害人之间不存在矛盾纠纷，原审被告人行为恶劣，其犯罪行为造成被害人现在视力非常低下，导致被害人生产生活困难，原审被告人对此应当承担相应的法律责任。
原审被告人的辩护意见：对其殴打张某某致张某某重伤的基本犯罪事实供认不讳。但辩称双方确实存在纠纷，否则不会无缘无故地到张某某家里。原审开庭时张某某虽然没有到庭参加庭审，但是判决后原审法院按照法律规定及时给他送达了刑事判决书，张某某在上诉期间没有要求检察院抗诉，检察院也没有抗诉是事实，说明张某某和原审公诉机关认为灵宝市人民法院的判决是公证的。
经再审查明：2009年前后，原审被告人李小红的二哥李鹤举与被害人张某某因宅基地发生纠纷。2012年12月21日23时许，原审被告人李小红酒后闯进张某某家中，用拳头将张某某左眼打伤。张某某受伤后，次日即到灵宝市金城医院住院治疗，随后又转入灵宝市第一人民医院住院治疗。经法医鉴定，张某某左眼球破裂伤，左侧眼眶内侧壁骨折，伤情评定为重伤。2013年9月25日，经三门峡桃林临床司法鉴定所司法鉴定：张某某一眼有或无光感，另一眼各种客观检查正常，张某某损伤为7级伤残。
灵宝市人民法院受理本案后，依法通知原审被害人张某某参加诉讼。张某某表示，不提起附带民事诉讼，但要求参加刑事诉讼，并委托了诉讼代理人。原审法院开庭前，没有书面证据证明向原审被害人、委托代理人送达开庭传票和出庭通知书。开庭时，原审被害人、委托代理人均未到庭参加诉讼。原审判决后，灵宝人民法院于2013年12月10日向原审被告人李小红宣判，第二天即2013年12月11日向被害人邮寄送达了刑事判决书。之后原审被告人没有上诉，公诉机关没有抗诉，原审判决书发生法律效力。
判决书生效后，在原审被告人李小红服刑期间，原审被害人张某某申请再审，原审公诉机关灵宝市人民检察院于2014年11月19日委托原鉴定机构对张某某的伤残进行重新评定，结论为：张某某左眼受到严重伤害导致无光感，出院后其右眼视力逐渐下降，不排除视力下降与原左眼伤害的关系，但左眼伤情与右眼视力下降的参与度不能确定为100%，因此将被害人张某某目前的损伤程度鉴定为（六）级伤残。
上述事实，有原审证据被告人李小红供述、被害人张某某陈述、证人阴某甲证言，均证明原审被告人李小红酒后闯入张某某家中，将张某某打伤；灵宝市公安局刑事科学技术鉴定书记载原审被害人张某某的伤情为重伤；三门峡桃林法医临床司法鉴定所司法鉴定结论证明当时张某某的伤残等级为七级。
再审中抗诉机关提交的证人李某某、阴某乙证明原审被告人李小红与原审被害人张某某没有纠纷，李小红二哥李鹤举与张某某曾经因宅基地发生纠纷；三门峡桃林法医临床司法鉴定所2014年11月19日出具的司法鉴定补充意见书证明被害人张某某目前的损伤程度为（六）级伤残；灵宝市人民法院庭审笔录、刑事案件审理单、调查张某某笔录、诉讼代理人委托书和公函等案卷材料证明灵宝市人民法院开庭前没有向被害人张某某或者委托代理人送达开庭传票、出庭通知书，张某某没有参加庭审；
本案经合议庭评议、审判委员会讨论认为：
1、关于抗诉机关认为原审判决审理程序严重违法，影响公正判决的抗诉意见。
经查，原审过程中，灵宝市人民法院依法通知了被害人张某某，张某某亦明确表示要参加诉讼，并且为此委托了诉讼代理人。但法院在开庭前，没有向被害人张某某或者委托代理人送达开庭传票或者出庭通知书，开庭时，张某某及其委托代理人均没有到庭。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百零五条规定：送达传票、通知书和其他诉讼文书应当交给收件人本人；如果本人不在，可以交给他的成年家属或者所在单位的负责人代收。因此，原审法院开庭前没有向被害人送达开庭传票，审理程序不符合法律规定。因此，应当采纳抗诉机关的抗诉意见：原判决审理程序违法，原审判决应予撤销。
2、关于抗诉机关有新证据证明原判决认定的事实确有错误，影响量刑的抗诉意见。
经查，原审认定被害人张某某的伤残程度为七级伤残，依据为三门峡桃林法医临床司法鉴定所的鉴定。该鉴定是由侦查机关委托河南省人民政府指定的鉴定机构出具的鉴定结论，该鉴定也是根据被害人张某某当时的伤情：左眼有或无光感，右眼各种客观检查正常的情况作出结论的。该鉴定程序合法，结论客观。因此，原审法院依据该鉴定结论认定被害人伤残等级为七级并无不当。被害人张某某的伤情在伤残鉴定之后继续发展，至2014年11月伤残等级达到6级超出了判决时的预料范围，因此不能据此认定原审认定的事实有错误。
但被害人张某某在原审判决生效之后，视力下降属实，经同一鉴定机构于2014年11月19日鉴定：不排除视力下降与原左眼伤害的关系，但左眼伤情与右眼视力下降的参与度不能确定为100%，因此将被害人张某某目前的损伤程度鉴定为（六）级伤残。被害人的视力下降与被告人的犯罪行为有直接的因果关系，应当按照其犯罪行为给被害人造成6级伤残的伤害后果对被告人量刑。
抗诉机关还认为原审判决认定被告人李小红与被害人张某某之间存在矛盾纠纷错误。经再审查明：原审被告人李小红的哥哥李鹤举与被害人张某某有宅基地纠纷属实，原审在查明事实中认定“被告人李小红因其家先前与被害人张某某为宅基地产生纠纷”并无不当，且原审在判决时并未将本案定性为邻里纠纷引发的案件，亦没有据此对被告人李小红从轻处罚。因此，抗诉机关认定原审认定事实确有错误，影响量刑的意见本院不予采纳。但鉴于本案实际情况，被告人李小红的犯罪后果随着时间的推移进一步扩大，因此，可以依据张某某目前的伤残级别6级量刑。
3、关于抗诉机关认为原审判决对原审被告人李小红量刑畸轻，罪责刑不相适应的意见。
经查，案发时，张某某58岁，根据《中华人民共和国老年人权益保障法》第二条规定：本法所称老年人是指六十周岁以上的公民，案发时张某某未满60岁，并非老人，不能认定其犯罪对象为未成年人、老人、残疾人、孕妇、盲人等弱势人员。因此，抗诉机关认为被告人的犯罪对象为社会弱势人员的情节不予采纳。
抗诉机关还认为原审认定被告人李小红坦白认罪，应从轻处罚错误。经查，被告人李小红在归案后到庭审中，对其故意伤害被害人致被害人重伤的基本犯罪事实一直供认不讳。虽然其没有赔偿被害人损失，没有取得被害人谅解，只能说明被告人李小红没有悔罪表现。但不影响被告人李小红坦白认罪的情节构成，因此原审采纳辩护人的辩护意见，认定被告人李小红“自愿认罪，如实供述”酌情从轻处罚的意见并无不妥。
综上所述，原审被告人李小红酒后闯入被害人张某某家中，殴打他人，致人重伤，其行为构成故意伤害罪。原审认定的事实并无不当，并据此事实判处被告人李小红有期徒刑四年六个月，符合法律规定。但原审在开庭前未按照法律规定向被害人或者代理人送达开庭传票，被害人没有出庭参加庭审，违反法律规定的诉讼程序，在判决生效后又出现新情况、新证据，因此，原审判决应予撤销，被告人的刑期应当按照被害人目前的伤残级别量刑。因此根据《《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百八十九条、《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第六十七条第三款之规定，判决如下：
一、撤销河南省灵宝市人民法院（2013）灵刑初字第326号刑事判决。
二、判处原审被告人李小红有期徒刑五年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年7月3日起至2018年7月2日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向三门峡市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审判长 宋亚红
审判员 韩建东
审判员 孙国丽
二〇一五年六月十九日
书记员 郑琳娅