山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）青民二商终字第1008号
上诉人（原审被告）山东信达钢结构工程有限公司。
法定代表人李永祥，董事长。
委托代理人王黎明，山东汉顿律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）青岛东方铁塔股份有限公司。
法定代表人韩方如，董事长。
委托代理人任建超。
委托代理人张夕营，系该公司职员。
上诉人山东信达钢结构工程有限公司（以下简称山东信达公司）因与被上诉人青岛东方铁塔股份有限公司（以下简称东方铁塔公司）承揽合同纠纷一案，不服山东省胶州市人民法院（2014）胶商初字第137号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月19日受理。本案受理后，由审判员朱见晓担任审判长，代理审判员王晋主审本案，与代理审判员温燕共同组成合议庭，于2014年12月2日进行了审理。上诉人委托代理人王黎明，被上诉人委托代理人张夕营、任建超到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
东方铁塔公司在一审中诉称：双方于2013年4月19日签订编号为2013－外包57号承揽合同，于2013年7月10日签订编号为2013－外包126号承揽合同，二份合同均约定由东方铁塔公司提供原材料，山东信达公司按照东方铁塔公司的要求进行加工，加工完成验收合格交付给东方铁塔公司，同时约定山东信达公司迟交货物72小时以上时，每小时支付合同总金额的0.3％违约金，且东方铁塔公司有权解除合同。其中，2013－外包57号承揽合同约定，山东信达公司应于2013年6月10日前全部交货，但山东信达公司至今未交齐，尚有473.3吨未交付。根据合同约定，根据合同约定，此部分逾期交货的违约金（自2013年6月11日至2013年11月4日）为6183039.7元（473.3×1260元×0.3％×24小时×144天）；因山东信达公司迟延交货，东方铁塔公司又自行组织材料加工，支出原材料计款1500691.4元，因山东信达公司交付的部分货物不符合质量要求，由第三方修补，东方铁塔公司花费48000元，应由山东信达公司承担。2013－外包126号承揽合同，山东信达公司从东方铁塔公司处拉走原材料506.6吨，根据合同约定，山东信达公司应于2013年8月15日前将货物交齐，但只交付了36.02吨，剩余货物至今未交付，此部分逾期交货的违约金（自2013年8月16日至2013年11月4日）为3435610.5元（506.6－36.02×1300×.03％×24小时×78天）；因山东信达公司迟延交货，东方铁塔公司又自行组织材料加工，支出原材料计款2084871.5元，因交付的部分货物不符合质量要求，由第三方修补，东方铁塔公司花费20000元，应由山东信达公司承担。综上，二份合同的违约金共计9618650.2元，给东方铁塔公司造成损失3653562.9元，现东方铁塔公司主张违约金120万元，造成损失3653562.9元，共计4853562.9元。
山东信达公司一审中辩称：57号和126号《承揽合同》约定：完成的成品经甲方验收合格发至甲方厂内，15天内支付该货款的70％，剩余30％待构件发货至工地安装完毕15日内结算完毕。合同签订后，山东信达公司自2013年5月16日开始向东方铁塔公司供货，但其未按时支付加工费，截止到2013年10月5日发函要求东方铁塔公司付款时，山东信达公司已交付承揽物1794.78吨，东方铁塔公司拖欠292万元（包括上述二份合同的加工费816037元）。因东方铁塔公司违约在先，山东信达公司有权留置的加工物，迟延交货的行为不构成违约。东方铁塔公司主张另行定做加工物产生的损失是其单方行为造成的，山东信达公司已按合同履行加工义务，东方铁塔公司未足额支付加工费，山东信达公司行使留置权，并不构成违约。假设山东信达公司存在违约行为，东方铁塔公司主张不应支持或减少。东方铁塔公司主张120万元违约金超出山东信达公司签订合同时可预见因违约造成损失。东方铁塔公司主张的质量问题事实错误，其主张的质量损失山东信达公司不应承担。山东信达公司的加工物经东方铁塔公司验收合格后交付给东方铁塔公司，交付加工物东方铁塔公司未提出异议，因此其主张加工物存在质量问题的事实错误。假设加工物存在质量问题，东方铁塔公司应首先通知山东信达公司进行维修，在拒绝承担维修责任的情况下才可以委托第三方进行维修。综上，本案纠纷的产生系东方铁塔公司不支付加工费导致，山东信达公司的留置行为不构成违约，东方铁塔公司产生的损失应由其全部承担。
一审法院经审理查明：2013年4月19日，东方铁塔公司（甲方）与山东信达公司（乙方）签订了2013外包57号《承揽合同》，合同的主要内容为，关于包铝自备电厂2×330MW空冷工程外包，甲方提供所有钢结构零部件所需的原材料、工艺卡、原材料搭配方案、零部件清单，乙方负责钢结构零部件的加工、配装、焊接、较正及运输；加工费单价为1260元每吨，合同暂定工作量为2100吨，实际结算以甲方确定的合格构件的实际净重量×加工单价进行结算；乙方应提前作好设备人员、材料等各方面的准备，为满足工程整体进度要求，第一批钢结构的交货日期为2013年5月5日，所有钢结构在6月10日前全部交齐，甲方可能会因施工单位施工计划调整而调整交货，对此乙方应积极配合，若乙方原因造成工期超期或给甲方造成损失的，甲方将追究乙方的责任；费用支付方式：每次付款前，乙方需开具17％的增值税专用发票及正规的财务收据，乙方按照甲方要求完成钢结构成品，经甲方验收合格发至甲方厂内，15天支付该部分货款的70％，剩余30％待构件发货至工地安装完毕15日内结算完毕；山东信达公司迟交货物72小时以上时，每小时支付合同总金额的0.3％违约金，且甲方有权解除合同。2013年7月10日，东方铁塔公司（甲方）与山东信达公司（乙方）签订了2013外包126号《承揽合同》，合同约定，关于唐山华润AO-
A列1-5轴一层框架、AO-A列10－17轴一层、AO-
C列1－4轴二、三层钢结构工程外包，合同合同暂定工作量为1120吨；乙方应提前作好设备人员、材料等各方面的准备，除不可抗力的原因外，乙方应按一下供货日期交货（包括乙方自检和甲方验收的时间），唐山华润AO-
A列1-5轴一层框架：2013年7月20日－8月5日，唐山华润AO-A列10－17轴一层：2013年8月5日－8月15日，唐山华润AO-
C列1－4轴二、三层：2013年9月5日－9月20日。其余合同主要内容同双方签订的外包57号合同。
合同签订后，东方铁塔公司按约向山东信达公司提供加工钢结构零构件所需的钢材，山东信达公司按约加工了部分钢结构。东方铁塔公司给山东信达公司提供的钢材中尚有935吨钢结构构件未交付，对山东信达公司未交付的935吨钢结构构件，东方铁塔公司另行委托第三方加工制作，双方对上述事实无异议。庭审中双方确认未交付的钢材平均价格为3750元，但后来东方铁塔公司主张3750元为不含税价格，应按含税价格4387.5元计算，对此山东信达公司不予认可，主张应按3750元计算。山东信达公司给东方铁塔公司开具140万元的增值税发票，东方铁塔公司支付给加工费140万元。
庭审中，东方铁塔公司主张山东信达公司未按约交付加工物，应按合同约定支付违约金，其中57号合同未交付钢结构为470吨，对57号合同违约金要求从2013年6月11日开始计算，126号合同未交付钢结构为465吨，对126号合同的违约金要求从2013年9月21日开始计算，均至2013年11月4日。山东信达公司对二份合同未交付钢材的吨数无异议，但主张东方铁塔公司未支付加工费违约在先，山东信达公司有权留置加工物，不应支付违约金。
另查明，东方铁塔公司主张因山东信达公司交付的部分货物不符合质量要求，由第三方修补，花费68000元应由山东信达公司承担；山东信达公司不予认可。东方铁塔公司未提供交付货物不符合质量要求的证据。
一审法院认为：《承揽合同》是双方真实意思的表示，合法有效，依法应予保护。因山东信达公司未按合同约定的期限全部交付加工物，东方铁塔公司已另行购买钢材委托第三方加工制作完毕；故东方铁塔公司主张的原材料损失，应以山东信达公司未交付钢结构构件钢材价款进行计算。庭审中，双方确认尚有935吨钢结构构件未交付，山东信达公司应支付给东方铁塔公司935吨钢材的价款；对于单价，经双方当庭确认每吨不含税为3750元，应以双方确认的不含税每吨3750元计算。综上，山东信达公司支付给东方铁塔公司未交付部分钢材款为3506250元（935吨×3750元）。
对于山东信达公司是否应支付违约金，东方铁塔公司主张山东信达公司未按约定交付加工物，应按合同约定支付违约金；山东信达公司主张东方铁塔公司未支付加工费，山东信达公司有权留置加工物，不应支付违约金。一审法院认为，根据合同约定，费用支付方式为，每次付款前，乙方（山东信达公司）需开具17％的增值税专用发票及正规的财务收据，乙方按照甲方要求完成钢结构成品，经甲方（东方铁塔公司）验收合格发至甲方厂内，15天支付该部分货款的70％，剩余30％待构件发货至工地安装完毕15日内结算完毕；山东信达公司迟交货物72小时以上时，每小时支付合同总金额的0.3％违约金，且甲方有权解除合同；即山东信达公司先开具增值税发票，交付加工物并验收合格后，东方铁塔公司再支付加工费。山东信达公司开具了140万元的增值税发票，东方铁塔公司支付加工费140万元，山东信达公司未按合同约定开具剩余增值税发票，也未交付双方确认的加工钢结构构件935吨，不具备付款条件，山东信达公司抗辩未支付加工费有权留置加工物，一审法院不予采纳。综上，山东信达公司应支付违约金，但东方铁塔公司主张的违约金过高，应予调整，应按未交付加工物的价款为基数，按同期银行贷款利率计算。东方铁塔公司主张57号合同从2013年6月11日开始计算，对126号合同的违约金从2013年9月21日开始计算，均至2013年11月4日，在合理的范围内。具体计算方式为，57号合同未交付钢结构470吨，价款为1762500元，以1762500元为基数，按同期银行贷款利率计算，自2013年6月11日起，至2013年11月4日止；126号合同未交付钢结构为465吨，价款为1743750元，以1743750元为基数，按同期银行贷款利率计算，自2013年9月21日起，至2013年11月4日止。东方铁塔公司主张因部分货物不符合质量要求，由第三方修补，花费68000元应由山东信达公司承担，因未提供山东信达公司交付货物不符合质量要求的证据，一审法院不予支持。
依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、第二百六十五条之规定，判决如下：
一、山东信达钢结构工程有限公司支付青岛东方铁塔股份有限公司损失3506250元，于本判决生效之日起十日内付清。二、山东信达钢结构工程有限公司支付青岛东方铁塔股份有限公司逾期交货违约金，以1762500元为基数，按同期银行贷款利率计算，自2013年6月11日起，至2013年11月4日止；以1743750元为基数，按同期银行贷款利率计算，自2013年9月21日起，至2013年11月4日止。三、驳回青岛东方铁塔股份有限公司的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费45629元，由青岛东方铁塔股份有限公司12234元，由山东信达钢结构工程有限公司承担33395元；诉讼保全费5000元，由山东信达钢结构工程有限公司承担。
宣判后，山东信达公司不服，上诉至本院。
上诉人山东信达公司上诉称：一、一审法院认定事实不清，被上诉人未支付合同全部加工费，双方自2012年开始建立合作关系，截至2013年10月5日，被上诉人共计拖欠加工费300余万元，包括涉案两合同的加工费。虽然被上诉人支付了140万元，但该部分费用支付的是被上诉人拖欠的其他合同的加工费，并非涉案合同加工费，被上诉人违约在先。二、被上诉人未能在合同交货期前及时供应原料，必然导致迟延交货，上诉人不应承担责任。被上诉人在2013年8月18日交付全部原料，必然导致上诉人无法在6月10日交货。三、本案具备付款条件，被上诉人未履行付款义务，上诉人行使留置权不构成违约，行使留置权导致的损失应当由被上诉人自行承担。综上，请求二审法院撤销原判决第一、第二项，本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人东方铁塔公司答辩称：被上诉人支付的140万元是涉案合同的加工费，是根据上诉人开具的发票数额支付。被上诉人支付上述费用是因为上诉人资金紧张，应其要求提前支付的。上诉人故意扣押货物构成违约。上诉人没有权利留置被上诉人货物，应当承担损失。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。
二审经审理查明：上诉人提交东方铁塔欠款明细，主张东方铁塔公司在七个项目中累计欠款300余万元，被上诉认为该表格是上诉人单方制作，除了“包铝工程”、“唐山华润”项目外，其他与本案无关。经审查，该证据中“包铝工程”一项，上诉人认可已收回金额为140万元，尚欠816037.60元。对于涉案包铝工程已支付140万元的事实，因上诉人与被上诉人陈述一致，本院予以确认。上诉人另提交承揽合同5份及称重单，证明其与被上诉人之间另有合同关系，上诉人已经交付了加工物，进而证明被上诉人欠款的事实，被上诉人对合同真实性无异议，认可除本案所涉工程外尚欠加工费43485.28元，但该部分欠款不足以弥补损失。被上诉人对称重单真实性不确认。对上述合同的真实性，本院予以认可，称重单系复印件，再无其他证据佐证的情况下，对其真实性本院不予确认。上述合同的证明力，本院将结合其他证据予以认定。
另查明，被上诉人在履行合同过程中负有提供原材料的义务，根据被上诉人一审提交的检斤单显示，其在履行涉案两份合同期间，存在迟延供应原材料的情形，其中包铝工程供料时间截止到2013年8月27日，迟于合同约定的上诉人最迟供货期。上诉人山东信达公司在完成全部货物加工承揽后，至今尚有935吨未交付，其主张被上诉人东方铁塔公司拒绝收货，但未提交证据证明。上诉人山东信达公司于2013年10月5日发给被上诉人的《财产留置通知书》中主张，其行使留置权的理由是认为涉案两份合同的履行过程中东方铁塔公司“未按合同领取定作物及支付劳务酬金”，未提及其他合同拖欠加工费的情形。
一审法院查明其他事实属实，本院予以确认。
本院认为：东方铁塔公司与山东信达公司签订的《承揽合同》是当事人的真实意思表示，且不违反法律法规强制性规定，合法有效，双方当事人均应正确、全面的履行合同义务。本案的争议焦点问题是山东信达公司是否违约以及应当承担何种违约责任的问题。根据合同约定，应由东方铁塔公司提供原料供山东信达公司加工，因东方铁塔公司在供料过程中存在迟延供料的情形，故山东信达公司的交货时间必然会顺延。如果山东信达公司根据东方铁塔公司供料情况的变化，在合理的时间内完成加工并供货，则其在本案中迟于合同约定时间交货有事实依据。而山东信达公司在东方铁塔公司供料完毕并且已经加工完毕后仍拒绝供货，则构成违约，应当承担违约责任。对于违约金从何时计算的问题，本院认为因迟延供原料，山东信达公司交货时间顺延，一审法院仍以合同约定的交货时间作为计算违约金额起算点不当，山东信达公司在2013年10月5日给东方铁塔公司发出《财产留置通知书》时已经完成加工，即应当交付货物，本院认为违约金应从2013年10月5日起算，因原告主张两合同违约金均计算至2013年11月4日止，对此本院予以支持。山东信达钢结构工程有限公司支付逾期交货违约金的计算如下：以3506250元为基数，按同期银行贷款利率计算，自2013年10月5日起至2013年11月4日止。
山东信达公司主张拒绝供货是因为其行使留置权，本院认为山东信达公司在其发给东方铁塔公司的《财产留置通知书》中，除涉案的合同之外，未提及其他合同及债权情况。故上诉人山东信达公司在本次诉讼过程中主张因其他合同履行过程中东方铁塔公司欠款而行使留置权的主张，本院不予支持。而涉案《承揽合同》约定东方铁塔公司付款应以山东信达公司开具增值税发票及正规财务收据为条件，山东信达公司开具的140万元增值税发票的款项东方铁塔公司已经支付，剩余加工费山东信达公司未开具增值税发票，东方铁塔公司付款条件尚未成就，在涉案合同债权尚未届清偿期的情况下，山东信达公司行使留置权缺乏事实和法律依据，且其留置的钢材价值远超涉案合同的剩余加工费数额，因而对于山东信达公司主张行使留置权，本院不予支持。山东信达公司提交其他承揽合同证明东方铁塔公司欠款，上述合同与本案无直接关联性，其可另案主张。
综上，本案所涉承揽合同履行过程中，山东信达公司未能交货构成违约，因东方铁塔公司已经另行委托加工，山东信达公司应当赔偿原料损失并承担相应的违约责任，其上诉理由证据不足，且缺乏法律依据，本院不予采信，一审判令其返还赔偿损失3506250元正确。一审法院判令山东信达公司承担相应银行利率损失计算时间有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持（2014）胶商初字第137号民事判决第一项、第三项；
二、变更（2014）胶商初字第137号民事判决第二项为：山东信达钢结构工程有限公司于判决生效后十日内支付青岛东方铁塔股份有限公司逾期交货违约金（计算方式为：以3506250元为基数，自2013年10月5日起至2013年11月4日止按同期银行贷款利率计算）。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费45629元，财产保全费5000元，共计50629元，由青岛东方铁塔股份有限公司13846元，由山东信达钢结构工程有限公司承担36783元；二审案件受理费人民币33395元，由上诉人山东信达钢结构工程有限公司承担30000元，由青岛东方铁塔股份有限公司3395元。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱见晓
代理审判员 王 晋
代理审判员 温 燕
二〇一五年一月十九日
书 记 员 姚 莉