四川省凉山彝族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川34民终715号
上诉人（原审被告）：游树全，男，生于1962年11月，汉族，四川省越西县人，越西中学教师，住四川省西昌市。
委托诉讼代理人：吴奇，四川瑞鑫律师事务所律师，代理权限为特别授权。
委托诉讼代理人：陆渊渊，四川瑞鑫律师事务所律师，代理权限为一般代理。
被上诉人（原审原告）：周堂庆，男，生于1967年10月，汉族，四川省越西县人，居民，住四川省越西县。
上诉人游树全因与被上诉人周堂庆民间借贷纠纷一案，上诉人游树全不服四川省越西县人民法院(2016)川3434民初214号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人游树全的委托诉讼代理人吴奇，被上诉人周堂庆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
游树全上诉请求：撤销原审判决，请求二审法院发回重审或依法改判驳回被上诉人周堂庆的诉讼请求。一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。理由：一、为查清事实，上诉人在一审中申请追加苏定昌为被告参与诉讼，但一审法院以“下落不明”为由，未予追加。上诉人作为保证人并不清楚所借款项是否转账及还款情况，故只有苏定昌到庭才能查清上述事实，一审在未查清上述事实的情况下进行判决是武断的。同时，周堂庆在一审中仅提交了借条，但在判决书中却有第二组的几份证据，该证据未经质证，不得作为认定案件事实的根据，但一审以“审理期限内提交的证据都算证据，都可以采纳”为由，对该证据予以采纳，违反了法律规定。二、根据法律规定，在同一债权既有保证又有物的担保的，保证人需要按合同的约定承担保证责任的前提是物的担保合同被确认无效或者撤销。本案中，债务人的物的担保合同不满足无效或被撤销的条件，周堂庆可以向债务人要求履行合同义务，并办理抵押登记，而周堂庆直接起诉上诉人，从而放弃向债务人主张抵押合同的约定权利，上诉人作为保证人，应当在周堂庆放弃的范围内免除保证责任。一审法院，将抵押权和抵押合同混为一谈，得出因未办理物权的抵押登记因此债务人与周堂庆约定的物的担保合同无效结论，是适用法律错误。三、根据法律规定，借款利息不得预先在本金中扣除，扣除的，应按实际借款数额返还借款并计算利息。本案中，周堂庆实际向债务人转款人民币（以下币种均为人民币）28.8万元，而一审却以投资协议及借条判决认定周堂庆的债权为34万元，投资协议与借款合同分别是两个不同的法律关系，一审却将两个关系混为一谈，从而损害了上诉人的权益。四、本案并非民间借贷关系，而应是投资入股，根据《中华人民共和国公司法》的相关规定，被上诉人周堂庆与案外人苏定昌所签订的《借条》有抽逃出资的可能性，故该《借条》因违反法律强制性规定应当认定无效，根据《中华人民共和国担保法》及《中华人民共和国物权法》相关规定，保证人不应当承担保证责任。同时，周堂庆除因投资而转款人民币（以下币种均为人民币）28.8万元外，并无《借条》中载明的34万元的转款依据，故该借贷关系是不成立的。综上，请二审法院将本案发回重审或改判驳回周堂庆的诉讼请求。
被上诉人周堂庆未提交书面答辩状，庭审中口头答辩称，借款人苏定昌是担保人游树全带来找答辩人借款的，游树全不仅在投资入股的协议中是担保人，在借条中也是作为担保人签字的，游树全的上诉不能成立，一审查明事实清楚，判决正确，请二审法院驳回上诉，维持原判。
周堂庆向一审法院起诉请求：判令游树全向周堂庆归还借款34万元，并承担本案全部诉讼费。
一审法院查明事实，2015年4月23日，周堂庆与案外人苏定昌写下协议，约定周堂庆入股30万元到苏定昌的“沃夫特”肥料公司，入股期限为半年，分红方式为每月分红1.2万元，由苏定昌自主经营、自负盈亏，周堂庆不参与经营管理。扣除第一个月分红，周堂庆于当日转款28.8万元到苏定昌账户。协议约定苏定昌用其位于西昌月城公寓3-10-4的房屋作抵押担保，游树全作为担保人在协议中签字。半年期到后，苏定昌没有能力支付红利，也没有能力退还股金。故2015年11月16日双方进行结算，重新写下内容为“今借到周堂庆人民币现金34万元（大写人民币叁拾肆万元正）时间从2015年11月16日到2016年2月16日止，在此时间内不再计利息，借方陆续还钱，并以西昌月城公寓3幢10-4私人住房为抵押，超过这个时期周堂庆可处理此房，借款人：苏定昌，担保人：游树全”的借条一份。还款期限到后，苏定昌分文未还，周堂庆为此诉至四川省越西县人民法院要求游树全承担担保责任偿还34万元借款。
一审法院审理认为，周堂庆入股苏定昌经营的“沃夫特”肥料公司，并如约交付了入股金。双方约定的期限到后，苏定昌未能退还股金及支付红利，后经结算形成340，000.00元的借条，并由游树全担保，该事实有周堂庆提交的转款凭证、协议、借条与双方的陈述相互印证，形成证据链，本院依法予以确认。依照《中华人民共和国担保法》第十八条：“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”、第十九条：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”的规定，本案周堂庆要求游树全承担担保责任偿还借款的诉讼请求于法有据，一审法院依法予以支持。依照《中华人民共和国担保法》第四十一条：“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效”、第四十二条第二项：“办理抵押物登记的部门如下：以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门”的规定，本案中，借条载明以苏定昌位于西昌月城公寓3幢10-4私人房屋作抵押，但是双方并未依法在相关部门办理抵押登记，抵押合同未生效，故对于游树全提出在抵押范围内减轻或免除保证责任的答辩理由依法不予支持。依照《中华人民共和国担保法》第二十一条：“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任”、第三十一条：“保证人承担责任后，有权向债务人追偿”的规定，游树全承担还款责任后，有权向苏定昌追偿。故游树全答辩称其承担的是保证责任而不是还款义务的答辩理由，与法律规定相悖，一审法院不予支持。游树全提交的四川省西昌市公安局经济犯罪侦查大队受案回执，仅证明游树全已报案，苏定昌是否涉嫌诈骗，并没有公安局的立案决定。故游树全仅以受案回执证明借款合同无效从而担保合同亦无效的主张，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十一条、第三十一条、第四十一条、第四十二条第二项的规定，判决：一、游树全于本判决生效之日起十五日内给付周堂庆欠款340，000.00元；二、游树全偿还该欠款后，有权向欠款人苏定昌追偿。案件受理费6，400.00元，由游树全负担。
二审审理过程中,双方均未提交新证据。
本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致，对一审判决查明的事实，本院予以确认。另查明，苏定昌与妻子方光珍于2014年10月离婚，西昌市月城公寓3幢10-4的房屋所有权人为方光珍。苏定昌用上述房产为其借款作抵押担保，但未在房管部门进行抵押登记。
本院认为，被上诉人周堂庆与案外人苏定昌2015年4月23日签订《协议》，协议虽约定周堂庆入股30万元，但周堂庆并不为入股承担风险，且苏定昌在保证周堂庆入股资金安全及到期返还股金30万元的同时，还给苏定昌固定分红，并提供房屋对上述股金进行抵押担保，上诉人游树全也以担保人身份在协议中签字，结合苏定昌2015年11月16日向周堂庆出具《借条》的事实，故该协议的性质名为投资入股，实为借贷关系，本院予以确认。游树全以《协议》约定周堂庆是投资入股，而上诉主张本案并非民间借贷关系与查明事实不符，本院不予支持。上述《协议》虽约定周堂庆向苏定昌借款30万元，但周堂庆实际向苏定昌转款28.8万元，根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金”之规定，周堂庆向苏定昌的借款本金应认定为28.8万元，本院予以确认。2015年11月16日苏定昌向周堂庆出具借到其34万元的借条，但周堂庆未提供证据证明其向苏定昌交付了上述借款，且与本院查明的实际借款金额不符，故周堂庆主张返还借款34万元的请求，因与本院查明事实不符，本院不予支持。一审判决对此认定不准确，应予纠正。游树全作为借款担保人，应仅对28.8万元借款本金承担担保责任。其该上诉请求成立，本院予以支持。因《协议》及《借条》中未对游树全的担保性质作出明确约定，一审判决认定游树全的担保性质为连带责任保证符合法律规定，本院予以维持。根据连带责任保证的性质，周堂庆仅向担保人游树全主张承担保证责任并无不当，是否追加苏定昌为本案被告并不影响本案的审理，一审对此认定正确，应予维持。游树全的该项上诉理由不成立，本院不予支持。
游树全上诉还认为，苏定昌为上述借款提供了房屋作为抵押担保，其应在抵押担保范围内减轻或免除保证责任。根据查明的事实，该抵押担保的房屋所有权人为方光珍，方光珍为苏定昌前妻，双方于2014年离婚。游树全虽陈述，方光珍同意该房屋作抵押担保，但其未提供证据证明。苏定昌不是房屋所有权人，对该房屋不享有处分权，故苏定昌用方光珍的房产为其借款提供抵押担保在未经方光珍同意，事后未予追认的情况下，其抵押担保不具有效力。且该抵押担保未办理抵押登记，其抵押权也未设立。因该抵押担保形式上不具有效力，且抵押权未设立，故游树全提出的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，一审程序合法，但部分事实认定不准确，适用法律有误，对此本院依法予以纠正。根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条，《中华人民共和国合同法》第五十一条，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持四川省越西县人民法院（2016）川3434民初214号民事判决第二项；
二、变更四川省越西县人民法院（2016）川3434民初214号民事判决第一项“被告游树全于本判决生效之日起十五日内给付原告周堂庆欠款34万元”为“上诉人游树全于收到本判决后十五日内给付被上诉人周堂庆欠款28.8万元”。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费6，400.00元，由游树全承担5，000.00元，周堂庆承担1，400.00元；二审案件受理费6，400.00元，由上诉人游树全承担5，000.00元，由被上诉人周堂庆承担1，400.00元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑 坚
审 判 员 马 俊
代理审判员 邱学南
二〇一六年十月十一日
书 记 员 吴轩飏