江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）赣04民终1089号上诉人(原审原告)：丁子才，男，1960年1月11日出生，汉族，住江西省樟树市。委托诉讼代理人：靳爱国，男，汉族，1951年7月7日出生，住址：江西省九江市浔阳区。被上诉人(原审被告)：汤慧，女，1983年1月28日出生，汉族，住江西省武宁县。被上诉人(原审被告)：中国平安财产保险股份有限公司九江支公司，住所地江西省九江市九瑞大道106号。负责人：刘小安，该公司经理。委托诉讼代理人：张金，该公司员工。上诉人丁子才因与被上诉人汤慧、中国平安财产保险股份有限公司九江支公司（以下简称平安保险九江支公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服江西省九江市浔阳区人民法院(2016)赣0403民初3224号民事判决,向本院提起上诉。本院于2017年6月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人丁子才上诉请求：1.依法撤销九江市浔阳区人民法院(2016)赣0403民初3224号民事判决；2.依法改判被上诉人赔偿上诉人各项损失148663元；3.一、二审案件诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.上诉人是在出差九江履行工作的途中发生的交通事故，并且出具了务工合同和基本工资证明，一审法院对上诉人的误工费不予认定是错误的。2.上诉人的被抚养人家属已年满55周岁,系家庭主妇无工作,且有二期糖尿病,一审法院对被抚养人生活费用未予认定没有法律依据。3.上诉人住院119天主张1200元交通费没有超过标准,应予以支持。被上诉人平安保险九江支公司辩称,1.关于误工费上诉人应当提供因交通事故减少收入的证明，按照上诉人所述，其靠业绩拿提成的收入方式本身不固定，不能直接反应出上诉人因交通事故后的收入减少；2.抚养费是给予丧失劳动能力又无其他生活来源的被抚养人的费用，上诉人提供的证据未能证明其妻杨雪娟丧失劳动能力。一审法院判决事实清楚，法律适用准确，判决公正合理。被上诉人汤慧未提出答辩意见。丁子才向一审法院起诉请求:要求被告赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费、精神抚慰金等各项损失共计148663元；本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2016年6月1日，被告汤慧驾驶赣Ｇ×××××号小型轿车沿本市杭州路由南向北行驶至九瑞大道路口向西左转弯时，与沿人行道向南步行横过道路的原告丁子才发生碰撞，事故致原告丁子才受伤。该起事故经九江市公安局交通管理支队第二大队作出事故认定书，认定原告丁子才不负事故的责任，被告汤慧负事故的全部责任。事故发生后，原告丁子才被送往九江市第三人民医院住院治疗119天，出院后原告的伤情经鉴定为十级伤残、后续治疗费为8000元、误工时间为180天、护理时间为90天、营养期为90天，为此花费鉴定费1900元。另肇事车辆在被告保险公司处投保了交强险及商业三者险（限额50万、不计免赔）。后原、被告协商赔偿事宜未果，故诉来我院。案件审理过程中，各方协商一致，超出交强险限额的医疗费扣减10%的非医保费用。一审法院认为，被告汤慧驾驶机动车未避让正在人行道横过道路的行人，致原告丁子才受伤。公安交警部门的责任认定事实清楚，适用法律准确，本院予以确认。鉴于肇事车辆在被告保险公司投保了交强险及商业三责险50万元，原告丁子才可以请求被告保险公司在交强险责任限额内予以赔偿，不足部分，再按照商业三责险限额内予以赔偿。原告丁子才可列入赔偿范围的损失有：（1）医疗费52027.35元（被告汤慧已垫付5745.68元、被告保险公司已垫付42234元）；（2）营养费22元/天×119天=2618元；（3）住院伙食补助费40元/天×119天=4760元；（4）后续治疗费8000元；（5）护理费11250元（125元/天×90天=11250元）；(6)残疾赔偿金26500元/年×20年×10%=53000元；（7）交通费496元；（8）精神损害抚慰金2000元；（9）鉴定费1900元，共计136051.35元。原告丁子才诉请的误工费48000元，因原告丁子才未在法律规定的时间内向法庭提交相关证据证明其因交通事故收入减少的情况，故本院不予支持其该项诉请。原告丁子才诉请的被扶养人生活费8366元，因原告丁子才向法庭提交的证据不足以证明被扶养人丧失劳动能力且无其他生活来源，故本院不予支持其该项诉请。原告丁子才获赔的第（1）-（4）项，共计67405.35元，应由被告保险公司在交强险限额内赔偿原告丁子才10000元，超出交强险限额的57405.35元因被告汤慧承担事故的全部责任，即在商业三者险赔偿限额内由被告保险公司赔偿57405.35元-（52027.35元×10%）=52202.6元（非医保费用52027.35元×10%=5202.7元），扣减的5202.7元非医保费用由被告汤慧承担。原告丁子才获赔的第（5）-（8）项，计66746元，由被告保险公司在交强险死亡伤残赔偿限额内承担。原告丁子才获赔的第（9）项，应当由被告汤慧按照事故责任比例承担。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项、《中华人民共和国保险法》第六十五条、最高人民法院第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院》第十六条之规定，判决：一、被告中国平安财产保险股份有限公司九江支公司在本判决生效后10日内赔付原告丁子才86714.6元；二、被告汤慧在本判决生效后10日内赔付原告丁子才1357元。本案诉讼费3273元，由被告汤慧负担。本院二审查明：上诉人丁子才系江西金虎设备集团有限公司的员工，主要负责公司的产品销售，工资收入是按业务销售提成，上诉人不能举证证明其最近三年的平均收入状况。本院二审查明其他事实与一审查明事实一致。本院认为，本案二审双方当事人争议的焦点是：上诉人丁子才的误工费、被扶养人的生活费能否认定以及交通费用是否合理？本案中上诉人丁子才系江西金虎设备集团有限公司的员工，主要负责公司的产品销售，工资收入是按业务销售提成，上诉人虽然不能举证证明其最近三年的平均收入状况,但是，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定：“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”,故上诉人的误工费可以参照江西省2015年城镇非私营单位商务服务业人员年平均工资41535元计算，误工时间按伤情鉴定为180天，被上诉人平安保险九江支公司应赔偿上诉人丁子才的误工费180天×41535元/年÷360天=20767.5元。扶养费是给予丧失劳动能力又无其他生活来源的被扶养人的费用，上诉人丁子才诉请的被扶养人生活费8366元，因其提交的证据不足以证明被扶养人丧失劳动能力且无其他生活来源，一审法院不予支持其该项诉请是正确的。一审法院酌定交通费496元并无不当。综上所述，上诉人丁子才的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持江西省九江市浔阳区人民法院(2016)赣0403民初3224号民事判决第二项；二、撤销江西省九江市浔阳区人民法院(2016)赣0403民初3224号民事判决第一项；三、被上诉人中国平安财产保险股份有限公司九江支公司在本判决生效后10日内赔付上诉人丁子才医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费、精神抚慰金合计人民币107482.1元；四、驳回上诉人丁子才其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3273元，由被上诉人汤慧负担。二审案件受理费1315元,由上诉人丁子才负担700元,被上诉人中国平安财产保险股份有限公司九江支公司负担615元。本判决为终审判决。审 判 长 徐新友审 判 员 尹 强审 判 员 刘 敏二〇一七年七月二十八日书记员代 泠