湖南省常德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘07民终31号
上诉人（原审第三人）常德市青扬创易装�工程有限公司，住所地常德市武陵区城西办事处鸿升社区。
法定代表人邓青，该公司总经理。
委托代理人曾明，湖南和讯律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）胡万富，男，1964年日出生，汉族，住常德市鼎城区。
委托代理人赵晓明，湖南洞庭律师事务所律师。
委托代理人田莉蓉，常德市武陵区洞庭法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审第三人）刘美丽，女，1981年出生，汉族，住常德市鼎城区。
委托代理人袁承信，湖南合策律师事务所律师。
委托代理人郭纯，湖南合策律师事务所律师。
原审被告邓青，女，1978年出生，汉族，居民，住常德市武陵区。
上诉人常德市青扬创易装饰工程有限公司（以下简称青扬装饰公司）因与被上诉人胡万富、被上诉人刘美丽、原审被告邓青装饰装修合同纠纷一案，不服湖南省常德市武陵区人民法院（2015）武民初字第1348号民事判决书，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人青扬装饰公司的委托代理人曾明，被上诉人胡万富及委托代理人赵晓明、田莉蓉，被上诉人刘美丽的委托代理人袁承信、郭纯，到庭参加了诉讼，原审被告邓青经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审查明：2013年6月13日，刘美丽与青扬装饰公司签订《装饰工程合同书》，约定由青扬装饰公司负责由刘美丽经营的向都国际清吧的装饰设计及施工，工程款为359800元，按施工进度支付工程款，工期50天。2013年6月15日，邓青与胡万富签订《常德青扬创易装饰工程监理协议书》，约定将向都国际清吧装修的全部施工工作以“包工包料”的�式分包给胡万富，工程金额为30万元，施工期限为2013年6月18日至8月8日。2013年7月19日，刘美丽与青扬装饰公司另行签订《装修工程合同书》，约定由青扬装饰公司负责向都国际清吧门头的装饰设计及施工，金额为55425元，该增加工程实际由青扬装饰公司与胡万富共同施工完成，双方未对该增加工程量进行结算。装饰工程完工后，向都国际清吧于2013年9月15日试营业。经结算，刘美丽已经支付青扬装饰公司装修款297000元，青扬装饰公司支付胡万富工程款233660元。胡万富认为青扬装饰公司、邓青拖欠支付工程款的行为已经侵犯其合法权益，诉至法院，请求判令青扬装饰公司、邓青给付装饰装修工程款115140元。另查明，邓青系青扬装饰公司的法定代表人。
原审法院认为，本案的争议焦点在于：本案的付款责任应由谁承担？首先，胡万富依据与邓青签订的《常德青�创易装饰工程监理协议书》向合同相对方主张欠付工程款具有事实及法律依据，予以支持。其次，向都国际清吧的装饰设计、施工工程系青扬装饰公司承包，邓青作为青扬装饰公司的法定代表人，将向都国际清吧的施工工程分包给胡万富的行为，系代表公司履行职责，应视为公司行为，故青扬装饰公司应对邓青的行为对外承担责任。再次，胡万富与青扬装饰公司均认为刘美丽系工程发包方，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，发包方应该承担支付未付工程款的责任。只有在实际施工人的合同相对方破产、下落不明等实际施工人不提起对发包人的诉讼就难以保障权利实现的情形下，才能突破合同相对性原则向发包人主张权利。但在本案中，青扬装饰公司与胡万富之间存在明确的建设工程分包合同�系，该合同系双方真实意思表示且合法有效，青扬装饰公司未被注销或申请破产，根据合同相对性原则，胡万富所请求的工程款项有明确的责任主体即青扬装饰公司。本案中，刘美丽与青扬装饰公司之间基于《装饰工程合同书》已经成立了装饰装修合同关系，刘美丽只对合同相对方青扬装饰公司承担支付欠付工程款的责任，刘美丽所辩称的工程质量问题系独立的诉讼请求，也应向青扬装饰公司主张，刘美丽与胡万富之间并不存在工程结算及工程款给付关系，故对于胡万富请求刘美丽支付欠付工程款的诉讼主张，不予支持，对于刘美丽的抗辩主张，在本案中不予处理。再次，因胡万富与青扬装饰公司未对后面增加的场外门头装饰工程量进行结算，亦未向本院提出鉴定申请，在本案中不予处理，胡万富可另案起诉。最后，青扬装饰公司扣除已经支付给胡万富的工程款233600元后，还应支付胡万富66400元（300000元-233600元）。原审法院遂判决：一、第三人常德市青扬创易装饰工程有限公司于本判决生效之日起五日内支付胡万富人民币66400元；二、驳回胡万富对被告邓青、第三人刘美丽的诉讼请求。案件受理费2604元，由胡万富负担1102元，由邓青负担1502元。
一审宣判后，青扬装饰公司不服，向本院提起上诉，请求：中止本案诉讼，待恢复审理后依法改判由刘美丽直接支付工程欠款或刘美丽在欠付工程款范围内与青扬装饰公司承担连带责任。其理由为：1、现青扬装饰公司已经另行起诉刘美丽，胡万富为第三人，正在审理中，为避免法院对同一案件事实作出不同的认定和不同的结果，本案应当中止诉讼。2、本案基本事实未查明。装饰工程是否存在工期延误和质量问题，刘美丽已经支付青扬装饰公司多少工程款、是否还应支付工程�，均未查清。一审认定刘美丽已向青扬装饰公司支付297000元与事实不符。3、依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”如青扬装饰公司应向胡万富支付工程款，则刘美丽应在欠付工程款范围内向胡万富直接支付工程款，或在欠付工程款范围内与青扬装饰公司承担连带责任。
被上诉人胡万富答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法予以维持。
被上诉人刘美丽答辩称：1、本案的审理不应以武陵区法院受理的另一案件为依据，不应中止诉讼。2、本案涉案工程是否存在延期和质量问题，应当予以确认、查清。3、刘美丽已经支付了297000元工程款，已经提交证据证明，一审确认刘美丽已经支付的工程款是正确的。4、根据合同的相对性以及胡万富在一审中的被告主体选择，刘美丽不应当在本案中直接承担责任。请求确认双方的合同无效，工程款应当支付，但不应由刘美丽支付。
二审期间，上诉人青扬装饰公司提交了下列新证据材料：1、民事起诉状、武陵区人民法院案件受理通知书一份，均拟证明上诉人与第三人刘美丽之间纠纷武陵区法院已受理，本案应中止诉讼。2、民事反诉状、追加被告的申请书各一份，拟证明本案还有很多基本事实未查明。
对上诉人青扬装饰公司提交的上述新证据材料，被上诉人胡万富的质证意见为：对证据的真实性没有异议，对合法性和关联性有异议。被上诉人刘美丽的质证意见为：1、起诉状、反诉状的真实性没有异议，但是另一案件的起�时间是2015年12月18日，我们上诉的时间是12月14日，起诉的时候，那个案子还没有发生。对证明目的有异议。对上述证据材料，本院认为，对证据的真实性、合法性予以认可，但对其证明目的不予认可。
被上诉人胡万富二审期间未提交新的证据材料。
被上诉人刘美丽二审期间提交了下列新的证据材料：第一组证据，1、青扬装饰公司的注册信息，2、装饰工程监理协议书，3、室内装修工程合同书，第一组证据拟证明青扬装饰公司有室内装饰设计施工资质，而转包合同与原合同相差近6万，工程质量有问题。第二组证据，1、刘道都的建造师证，2、关于增加在装饰施工期间工程全权监管人的通知，拟证明刘道都是建筑行业的专业人员，刘道都是本次装修工程实际上的监管人员。第三组证据，1、设计施工图纸，2、刘道都证言，3、聂刚、刘进凡、胡林、�雷坤等人的询问笔录，4、胡万富自述事实，5、工程款给付情况说明，6、庭审记录，拟综合证明装修工程未按双方约定的设计图纸施工，存在工程质量问题，返工、延误工期的事实。被上诉人胡万富自己也承认工程确实存在质量与工期问题。第四组证据，1、委托书，2、授权委托书，3、猫吧股份转让协议，4、关于增加在装饰施工期间工程全权监管人的通知，拟证明酒吧是由万亮涛、刘美丽、唐国梁、傅建红合伙开办，刘美丽只是受托负责酒吧装修工作的事实。第五组证据，民事起诉状，拟证明青扬装饰公司另案起诉时间在本案之后。被上诉人刘美丽并申请了证人刘道都、刘进凡、胡林、曾雷坤出庭作证，拟证明酒吧装饰工程存在质量问题、延误工期等情况。
对被上诉人刘美丽提交的新证据材料，上诉人青扬装饰公司的质证意见为：第一组证据，不是新证据，在原审庭审中，当事人已经提交过，装饰工程不是转包，是公司将施工部分内部承包。第二组证据，对证件的真实性、合法性不予认可，与本案没有关联性。第三组证据，施工图纸没有原件对真实性不予认可；对证人证言和询问记录，刘道都是刘美丽的父亲，对证据的真实性、合法性、关联性均不认可。因刘进凡与刘美丽是堂兄妹关系，对刘进凡证言和询问记录真实性、合法性、关联性不认可。对胡林的证言和询问记录，对证言的真实性、合法性、关联性均不认可，对证人陈述的因返工导致反复招聘的情况不清楚。对曾雷坤的证言和询问记录，返工的原因是多方面的，并不是质量问题，刘美丽也没有将质量返工问题通知我们，对真实性、合法性、关联性均不认可。对胡万富的自述事实真实性不予认可，不知道是谁书写的。对庭审记录的真实性没有异议，工程延�是因为刘美丽没有支付工程款导致的。工期的延误是因为增加了工程量、刘美丽付款不及时、刘美丽多次变更施工的内容。对第三组证据的真实性、关联性、合法性均有异议。第四组证据：对委托书以及转让协议的真实性没有异议，但与本案没有关联性。第五组证据：对起诉状的真实性没有异议，上诉状写的时间是2015年12月14日，但是具体并不是那一天递交的起诉时间。
被上诉人胡万富的质证意见为：第一组证据，不是新证据，一审已经提交了的，我们对证据的三性都认可。第二组证据，对建造师证和通知的真实性、合法性没有异议，对关联性有异议，与胡万富做工作没有关联。第三组证据，对证人刘道都证言，基于证人与刘美丽是父女关系，对证据的真实性、合法性、关联性不认可。对刘进凡证言和询问记录真实性、合法性、关联性不认可。对胡林的�言和询问记录，返工是胡万富应要求返工的，不是因为质量问题，对证人陈述的因返工导致反复招聘的情况不清楚。对曾雷坤的证言和询问记录，对试营业返工不清楚，在装修过程中出现返工是因为应要求返工的。第四组证据：对三性均有异议。对委托书这些东西都不清楚，不予认可。第五组证据：对真实性、合法性没有异议，对关联性有异议，起诉与本案没有关系。
对被上诉人刘美丽提交的新证据材料，本院认为，第一组证据不是二审中的新证据，均已在一审提交。第二组证据的真实性、合法性没有异议，但对关联性有异议，与本案没有关联性。第三组证据，对设计施工图纸因无原件不认可。对聂刚的询问笔录因其本人无正当理由未出庭作证不认可。对一审庭审记录予以认定，对刘道都、刘进凡、胡林、曾雷坤的证言，虽然四证人与刘美丽存在利害关系，但在本案中各方均认可装修工程存在质量和工期问题，故对第三组证据证明本案装修工程存在质量工期问题的目的予以认定。第四组证据，因与本案没有关联性，故对该组证据不认定。第五组证据，对其真实性、合法性各方均认可，该证据本院予以认可。
经审理查明，2013年6月13日，刘美丽与青扬装饰公司签订《装饰工程合同书》，约定由青扬装饰公司负责由刘美丽经营的向都国际清吧的装饰设计及施工，工程款为359800元，按施工进度支付工程款，工期50天。2013年6月15日，邓青与胡万富签订《常德青扬创易装饰工程监理协议书》，约定将向都国际清吧装修的全部施工工作以“包工包料”的形式分包给胡万富，工程金额为30万元，施工期限为2013年6月18日至8月8日。装饰工程完工后，向都国际清吧于2013年9月16日试营业。青扬装饰公司前后向胡万富支付装修�程款233660元，但与胡万富未就装修工程进行结算。后胡万富与青扬装饰公司因工程款项的给付发生争议，遂起诉至法院，请求判令邓青、青扬装饰公司给付装饰装修工程款115140元。
另查明，2015年12月18日，青扬装饰公司起诉刘美丽、胡万富，认为刘美丽将向都国际清吧装修工程交由青扬装饰公司完成，青扬装饰公司完成施工后，刘美丽仅支付部分工程款，请求刘美丽向青扬装饰公司支付装修工程款142225元及违约金，常德市武陵区人民法院已经立案受理。
本院认为，本案双方争议焦点是本案的工程款给付责任应如何承担。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”青扬装饰公司将刘美丽发包的向都国际清吧装修工程交给胡万富施工，并与胡万富签订装饰工程合同，该合同其实质是转包合同，合同相对人为胡万富与青扬装饰公司，胡万富向青扬装饰公司主张权利有合法依据，应予支持。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”，胡万富作为装饰工程实际施工人，并未向发包人刘美丽主张权利。追加刘美丽为本案第三人，系原审被告邓青一审中所提，追加刘美丽后，胡万富亦明确表示不要求刘美丽承担其所签订装饰工程合同的责任，故青扬装饰公司要求刘美丽应在欠付工程价款的范围内对胡万富承担责任的上诉请求不能成立，本院不予支持。青扬装饰公司另行起诉刘美丽、�万富，请求刘美丽支付工程价款，系解决青扬装饰公司与刘美丽之间的纠纷，与本案处理并无必然联系，本案并不存在需要中止审理的情形，故不应当中止诉讼。胡万富施工的装修工程已经完工并交付使用，应按青扬装饰公司与胡万富所签订的装修合同结算，一审据此认定青扬装饰公司还应支付的工程价款为66400元正确。综上所述，上诉人青扬装饰公司所提上诉理由均不能成立，对上诉请求本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第㈠项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2604元，由上诉人常德市青扬创易装饰工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 金 春 明
审判员 彭 炜
审判员 �孙晖
二〇一六年三月十八日
书记员 余 芳
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
㈠原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
㈡原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
㈢原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
㈣原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得�次发回重审。