湖北省宜昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂05民终1493号
上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司宜昌市西陵支公司。
代表人王国新，该公司总经理。
委托代理人刘鹤彦，湖北普济律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审原告）刘兴亮，务工人员。
委托代理人郭德超，宜昌市长江法律服务所法律工作者，特别授权代理。
被上诉人（原审被告）余霖华，湖北宜昌交运集团股份有限公司员工。
被上诉人（原审被告）方庆伟。
原审被告湖北宜昌交运集团股份有限公司。
法定代表人董新利，该公司董事长。
委托代理人方光俊，该公司员工，特别授权代理。
原审被告太平财产保险有限公司宜昌中心支公司。
代表人ＸＸ，该公司总经理。
委托代理人屈荣，湖北百思特律师事务所律师，特别授权代理。
委托代理人覃雅，湖北百思特律师事务所律师，特别授权代理。
中国人民财产保险股份有限公司宜昌市西陵支公司（以下简称中财保宜昌西陵支公司）因与刘兴亮、余霖华、方庆伟、湖北宜昌交运集团股份有限公司、太平财产保险有限公司宜昌中心支公司（以下简称太平财保宜昌支公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服宜昌市伍家岗区人民法院（2015）鄂伍家岗民初字第01281号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员陈继雄担任审判长，审判员刘强、王明兵参加的合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审判决认定：2014年10月31日20时41分，刘兴亮驾驶电动自行车自伍家岗方向沿夷陵大道向西行驶，行驶至万达广场对面路段时，遇方庆伟驾驶其所有的鄂e号小轿车在道路边违章停车，当刘兴亮行至该车旁边时，被紧随其后的由余霖华驾驶鄂e号大客车拖挂致伤。本次事故造成刘兴亮受伤、电动车受损，鄂e号小轿车和鄂e号大客车不同程度的受损。经宜昌市公安局交通警察支队事故处理大队认定为：余霖华负本次事故的主要责任，方庆伟负本次事故的次要责任，刘兴亮无责任。
事故发生后，刘兴亮当即被送往宜昌市中心人民医院住院治疗，诊断为“⒈左小腿套脱伤左腓骨骨折；⒉一级脑外伤：头皮血肿头皮挫裂伤左眼眶骨折；⒊创伤性湿肺右多发肋骨陈旧性骨折；⒋胆囊结石”。共住院255天，于2015年7月14日出院，出院医嘱“⒈勿负重；定期复查，不适随诊。⒉周二来院复诊，全休叁月。”在此期间发生住院医疗费94301.85元，其中湖北宜昌交运集团股份有限公司支付57950.54元，方庆伟支付21200元，刘兴亮自付15151.31元。刘兴亮住院期间，分期在宜昌市伍家岗区永乐家政服务部、宜昌市点军区姐妹家政服务部聘请护工一名对其进行护理，共发生护理费23940元，其中湖北宜昌交运集团股份有限公司支付5600元，方庆伟支付4200元，刘兴亮自付14140元。
2015年7月20日，刘兴亮委托宜昌大公法医司法鉴定所对其伤残程度、后续治疗费、误工损失日进行了鉴定，鉴定意见为：刘兴亮2014年10月31日因车祸受伤，其伤残程度为ⅸ级，其后续治疗费10000元人民币，其误工损失日为345日。刘兴亮为此支付鉴定费2200元及检查费520元。在案件审理过程中，太平财保宜昌支公司对该鉴定结论不服，于2015年10月对刘兴亮的伤残等级提出重新鉴定申请，经原审法院委托，宜昌三峡司法鉴定中心于2016年2月24日作出重新鉴定，鉴定意见为：刘兴亮左下肢所受损伤的伤残程度评定为x级。鉴定费1200元由太平财保宜昌支公司全额支付，太平财保宜昌支公司表示因刘兴亮伤残等级发生改变，该费用应由其负担。
原审判决另认定：刘兴亮系宜昌市枝江市百里洲镇普佑寺村农业家庭户口，其于2013年11月起投靠其女儿，居住于宜昌市西陵区港窑路29号1栋二单元8楼层216室。事故发生前，刘兴亮在宜昌绿化饭店从事保安工作，月工资收入为2500元，交通事故发生后，其工资予以停发。其父刘家仁于1927年11月6日出生，系宜都市五家畈乡横冲村农业家庭户口，其婚后共生育子女三人。刘兴亮因本次事故受伤，造成其行动不便，其于2015年1月12日以1100元的价格购买了轮椅一辆供于使用。
余霖华驾驶的鄂e号大客车系湖北宜昌交运集团股份有限公司所有，余霖华系该公司驾驶员，其系履行职务行为过程中发生交通事故。鄂e号大客车在太平财保宜昌支公司投保了机动车交通事故责任强制保险、商业第三者责任保险，交通事故责任强制保险的责任限额为死亡伤残赔偿限额110000元，医疗费用赔偿限额为10000元，财产损失赔偿限额2000元，第三者责任商业保险的责任限额为500000元，保险期间均为2013年11月26日0时至2014年11月25日24时止。方庆伟驾驶的鄂e号小轿车登记车主系其本人，该车在中财保宜昌西陵支公司投保了机动车交通事故责任强制保险、商业第三者责任保险及不计免赔险，交通事故责任强制保险的责任限额为死亡伤残赔偿限额110000元，医疗费用赔偿限额为10000元，财产损失赔偿限额2000元，第三者责任商业保险的责任限额为200000元，保险期间均为2013年11月15日0时至2014年11月14日24时止。中财保宜昌西陵支公司提交的《中国人民财产保险股份有限公司机动车第三者责任保险条款》第二十条用黑体字载明：“保险事故发生后，保险人按照国家有关法律、法规规定的赔偿范围、项目和标准以及本保险合同的约定，在保险单载明的责任限额内核定赔偿金额。保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额。未经保险人书面同意，被保险人自行承诺或支付的赔偿金额，保险人有权重新核定。不属于保险人赔偿范围或超出保险人应赔偿金额的，保险人不承担赔偿责任。”
刘兴亮一审诉讼请求：判令太平财保宜昌支公司、中财保宜昌西陵支公司在保险范围内赔偿其各项损失182328.71元，不足部分由其他当事人赔偿。
原审法院认为：一、公民的生命健康权应受法律保护。余霖华驾驶车辆与刘兴亮驾驶的电动车及方庆伟违章停靠在路边的车辆发生碰撞，造成刘兴亮受伤、三车受损的交通事故，经交警部门认定，余霖华承担本次事故的主要责任，方庆伟承担本次事故的次要责任，刘兴亮无责任，该认定有充分的事实和法律依据，应予确认，该认定可以作为本案认定余霖华、方庆伟承担赔偿责任的依据。根据事故责任认定及本案的实际情况，原审法院确认余霖华承担70%的责任，方庆伟承担30%的赔偿责任。
二、用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。余霖华系湖北宜昌交运集团股份有限公司驾驶员，其在执行工作任务过程中发生交通事故，故应由用人单位湖北宜昌交运集团股份有限公司对刘兴亮的损失承担赔偿责任。
三、太平财保宜昌支公司系事故车辆鄂e号大客车交强险、商业第三者责任保险的保险人，涉案交通事故发生在保险有效期内，其应在保险责任限额范围内对刘兴亮予以赔偿。关于太平财保宜昌支公司主张商业第三者责任险范围内免赔15%，根据商业第三者责任险合同约定，投保人承担事故主要责任时，保险公司享有15%的免赔率，因此对太平财保宜昌支公司的主张予以支持。
四、中财保宜昌西陵支公司系事故车辆鄂e号小轿车交强险、商业第三者责任保险及不计免赔险的保险人，涉案交通事故发生在保险有效期内，其应在保险责任限额范围内对刘兴亮予以赔偿。关于中财保宜昌西陵支公司主张根据商业第三者责任保险的条款约定，刘兴亮住院期间的医药费根据应当依照国家医保标准依法进行核减17285.42元。原审法院认为，商业第三者责任保险合同中超出国家基本医疗保险标准的医疗费用不予赔偿的约定，为《保险法》第十七条第二款规定的“免除保险人责任条款”，根据《最高人民法院关于适用﹤保险法﹥若干问题的解释（二）》的规定，保险公司应当履行解释、提示和明确说明义务。中财保宜昌西陵支公司未提交投保人在投保商业第三者责任保险时，已就免责条款和除外责任向投保人作出提示的证据和明确说明的证据，因此该条款不产生效力。故对中财保宜昌西陵支公司要求医药费核减的主张不予支持。
四、关于赔偿范围和数额，结合当事人提交的证据和质证意见，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，原审法院依法确认如下：⑴医疗费94301.85元。⑵住院伙食补助费7650元（30元／天255天）。⑶营养费7650元（30元／天255天）。刘兴亮出院医嘱虽未载明“加强营养”，但根据其受伤的实际情况及所构成的伤残等级，参照住院伙食补助费的标准予以支持其住院期间的营养费。⑷后续治疗费10000元。⑸护理费23940元。根据双方提交的护理人员的协议和护理费发票予以确认。⑹误工费21750元（2500元／月÷30天261天），误工日计算至定残前一日。⑺残疾赔偿金38725元，其中①伤残赔偿金37278元（24852元／年15年10%）。刘兴亮虽系农业家庭户口，但其长期居住于城镇，经常居住地和收入来源地均为城镇，故按城镇标准计算其伤残赔偿金。②被扶养人生活费1447元（8681元／年5年10%÷3人）。⑻残疾用具费1100元。⑼交通费酌情支持2000元。⑽精神损害抚慰金根据刘兴亮的伤残等级支持2000元。⑾施救费190元。⑿鉴定费及鉴定检查费3920元（含重新鉴定费1200元）。以上合计213226.85元。关于刘兴亮主张的财产损失1512元，其提交的加盖“夷陵区小溪塔甘忠华发票专用章”的定额发票，无其他证据印证与本案的关联性，故对该证据不予采信，对其该项诉讼请求不予支持。
五、太平财保宜昌支公司在交强险医疗费限额（10000元）项下赔偿刘兴亮医疗费、住院伙食补助费、营养费、后续治疗费共计10000元；在交强险死亡伤残赔偿限额（110000元）项下赔偿刘兴亮护理费、误工费、残疾赔偿金、残疾用具费、交通费、精神损害抚慰金共计44757.50元；在交强险财产损失赔偿限额（2000元）项下赔偿刘兴亮施救费95元。以上合计54852.50元。
财保宜昌西陵支公司在交强险医疗费限额（10000元）项下赔偿刘兴亮医疗费、住院伙食补助费、营养费、后续治疗费共计10000元；在交强险死亡伤残赔偿限额（110000元）项下赔偿刘兴亮护理费、误工费、残疾赔偿金、残疾用具费、交通费、精神损害抚慰金共计44757.50元；在交强险财产损失赔偿限额（2000元）项下赔偿刘兴亮施救费95元。以上合计54852.50元。
超出交强险赔偿限额外的损失99601.85元由湖北宜昌交运集团股份有限公司承担70%赔偿责任即69721元，其中太平财保宜昌支公司在商业第三者责任限额（500000元）项下扣除15%免赔率后承担59262.85元，湖北宜昌交运集团股份有限公司自行承担10458.15元；由中财保宜昌西陵支公司在商业第三者责任限额（500000元）项下承担30%赔偿责任，即29880.85元。
第一次鉴定费及鉴定检查费2720元由湖北宜昌交运集团股份有限公司承担70%赔偿责任即1904元；方庆伟承担30%赔偿责任即816元。因重新鉴定结论对刘兴亮的伤残等级发生了改变，故重新鉴定费1200元应由刘兴亮负担。
综上所述，太平财保宜昌支公司赔偿刘兴亮损失114115.35元，其支付的重新鉴定鉴定费1200元从赔偿款中予以抵扣；湖北宜昌交运集团股份有限公司赔偿刘兴亮损失10458.15元及鉴定费1904元，合计12362.15元，其先期已经垫付各项费用共计63550.54，故太平财保宜昌支公司在支付赔偿款时应向湖北宜昌交运集团股份有限公司支付垫付款51188.39元，余款61726.96元支付给刘兴亮。中财保宜昌西陵支公司赔偿刘兴亮损失84733.35元；方庆伟赔偿刘兴亮鉴定费816元，其先期已垫付各项费用共计25400元，故中财保宜昌西陵支公司在支付赔偿款时应向方庆伟支付垫付款24584元，余款60149.35元支付给刘兴亮。
基于上述理由，原审法院遂依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第十四条、第十七条第二款、第六十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十六条，《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条、第二十三条的规定，判决：一、太平财保宜昌支公司于判决生效之日起十日内赔偿刘兴亮损失61726.96元。二、太平财保宜昌支公司于判决生效之日起十日内向湖北宜昌交运集团股份有限公司支付垫付款51188.39元。三、中财保宜昌西陵支公司于本判决生效之日起十日内赔偿刘兴亮损失60149.35元。四、中财保宜昌西陵支公司于本判决生效之日起十日内向方庆伟支付垫付款24584元。五、湖北宜昌交运集团股份有限公司赔偿刘兴亮损失10458.15元及鉴定费1904元，合计12362.15元（已抵扣履行）。六、方庆伟赔偿刘兴亮鉴定费816元（已抵扣履行）。七、驳回刘兴亮的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。原审法院同时一并决定，一审案件受理费606元，由湖北宜昌交运集团股份有限公司负担424元，方庆伟负担182元。
中财保宜昌西陵支公司不服原审法院的上述判决，向本院提起上诉称：一、根据保险合同约定和司法解释规定，对刘兴亮的医疗费，应当严格按照保险公司与方庆伟之间的合同约定进行赔偿，也就是按照国家基本医疗保险的标准核定后进行赔偿（核减医疗费为17285.42元），原审法院认定错误。二、根据司法解释的规定，营养费参照医疗机构的意见确定，刘兴亮主张的营养费无事实及法律依据，不应得到法院支持。请求二审人民法院依法撤销原审判决第三、第四项，改判保险公司在交强险、商业险范围内赔偿刘兴亮各项损失共计77252.72元。
刘兴亮、太平财保宜昌支公司均辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审人民法院依法驳回上述，维持原判。
方庆伟、湖北宜昌交运集团股份有限公司、太平财保宜昌支公司、余霖华未提交书面答辩意见。
二审诉讼中，双方当事人均未提交新的证据。
经审理查明，原审判决认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为：一、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（三）》第十九条规定：“保险合同约定按照基本医疗保险的标准核定医疗费用，保险人以被保险人的医疗支出超出基本医疗保险范围为由拒绝给付保险金的，人民法院不予支持；保险人有证据证明被保险人支出的费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准，要求对超出部分拒绝给付保险金的，人民法院应予支持。”本案中保险公司主张对刘兴亮超出医保用药标准的部分予以核减，但未举证证明刘兴亮哪些用药超出了医保标准，及与该部分用药相对应的在医保药品名录中疗效相类似的药品，和两者之间的价格差额等，应承担举证不能的后果，本院对其上诉请求不予支持。二、刘兴亮发生交通事故时已近64周岁，其身体受损严重，虽然其对营养费的主张没有提交医嘱，但原审法院根据本案的实际情况，酌情支持部分营养费并无不当。
综上，经合议庭评议决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费300元（中国人民财产保险股份有限公司宜昌市西陵支公司已预交），由中国人民财产保险股份有限公司宜昌市西陵支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈继雄
审判员 刘 强
审判员 王明兵
二〇一六年六月三十日
书记员 张 娟