山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）烟商二终字第309号
上诉人（原审原告）：山东中宏路桥建设有限公司。住所地：烟台市芝罘区环山路付11号
法定代表人：李颖，总经理。
委托代理人：林兆敏，系上诉人的工作人员。
被上诉人（原审被告）：海阳市长胜筑路材料有限公司。住所地：海阳市里店工业园。
法定代表人：朱良海，董事长。
委托代理人：武韦君，山东达承律师事务所律师。
上诉人山东中宏路桥建设有限公司因与被上诉人海阳市长胜筑路材料有限公司买卖合同纠纷一案，不服海阳市人民法院（2011）海商初字第143号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人在原审中诉称，2004年9月份和2005年9月份，上诉人因分别承揽了海阳市开发区四期路面改造工程和海阳市海园路修建工程，而与被上诉人签订了二份沥青拌合料供应合同，由被上诉人向上诉人供沥青拌合料，因沥青拌合料的生产质量不合格而使路面质量不达标，被有关部门勒令重新施工，给上诉人造成了严重�损失，后经国家权威部门鉴定，被上诉人生产的沥青拌合料质量确实不合格。为维护上诉人的合法权益，现具状法院要求被上诉人赔偿上诉人因沥青拌合料不合格而给上诉人造成的损失30万元。庭审中增加诉讼请求，变更为590997.60元。
被上诉人在原审中辩称，一、上诉人所诉质量问题已过诉讼时效。从2004年10月供料至今已过5年之久，从2005年9月供料也已过4年之久，均已超过二年的诉讼时效。且上诉人从未提出过质量异议，现上诉人于2009年5月19日就质量问题提出索赔已超过了一年的质量异议期；二、上诉人方在施工中不按设计施工，冒雨作业，偷工减料，压力不均等因素，均可导致路况质量下降，不达标，上诉人方并无证据证明被上诉人供料质量不合格；三、在开发区路段所供料系上诉人方自供沥青原料，被上诉人仅按上诉人的要求进行拌合，上诉人应对自己的沥青负责，不应向被上诉人提出质量问题；4、在海园路段中，被上诉人供的料没有质量问题。
原审法院经审理查明，本案涉及海阳工业园（又称开发区）四期路网工程及市区海园路修建工程。本案的诉讼过程：2007年6月4日，铺路工程的负责人林兆敏以个人名义向原审法院起诉，要求被上诉人赔偿工业园四期路网工程损失544017.12元，并提供《海阳市开发区路段损失计箅一览表》，案号（2007）海民初字第1180号；要求赔偿海园路工程损失349710.40元，并提供了《海园路损失计算一览表》，案号（2007）海民初字第1179号。两案起诉的依据是山东省交通建设工程检测中心于2007年5月8日出具的《沥青混合料抽验试验报告》的鉴定意见，样品由林兆敏自送。原审法院于2009年4月28日以林兆敏系上诉人的职工，且为上诉人海阳项目部经理，其行为系公司的职务行为为由，分别驳回了林�敏的起诉。2009年5月7日，上诉人起诉要求被上诉人赔偿两工程的损失共计590997.60元。原审法院于2010年7月23日作出（2009）海商初字第115号判决，被上诉人不服提起上诉，本院于2010年11月20日作出（2010）烟商二终字第405号民事裁定，将本案发回重审。
原审法院在重审时查明以下事实：
一、关于海阳工业园四期路网配套工程。2004年9月，上诉人为乙方与被上诉人为甲方签订一份《沥青拌合料加工协议》，协议约定：“甲方负责乙方供应沥青原材料以外的包括集料的采购、拌合、合成料总用量0.5万吨，加工时间2004年10月1日起；乙方提供配比，如需甲方提供配比，须与乙方商定。乙方对甲方所出成品料的配比、质量、料温进行抽查监督，若因配比原因致使质量出现问题时，由提供配比一方承担责任，甲方经乙方同意后所提供的配比视同乙方提供；乙方以单价96元／吨；交�成品料地点为甲方拌合站。”协议由上诉人方的代表林兆敏签字，被上诉人方盖了公司的合同专章。合同签订后，上诉人分别于2004年9月30日至10月6日从青岛兴源道路材料有限公司购买由青岛广源发沥青有限公司生产的沥青4车，被上诉人于2004年10月1日开始用上诉人提供的沥青，为上诉人加工沥青拌合料细料3275.88吨。上诉人用于开发区四期市政配套工程改造。2004年10月8日，烟台德林监理公司下达了《监理工程师通知单》，通知单中写明：工程名称：海阳工业园四期路网配套工程；致：山东中宏路桥公司；事由：沥青路面存在质量问题；内容：你单位施工开发区新加坡路、曼谷路、沥青路面出现松散现象，所用材料可能存在质量问题，请立即停止施工，拿出整改方案后方可施工。通知单上加盖了监理公司的圆形专用章，由工程师签名。烟台德林监理公司于2004年10月9�下达《工程停工令》。
二、关于海园路工程。2005年9月，上诉人承揽了海阳市海园路修建工程。上诉人与被上诉人于2005年9月13日签订了沥青拌合料合同书。合同的甲方为被上诉人，乙方是上诉人，合同约定：1、乙方在海园路沥青路面改造工程中所需沥青拌合料由甲方生产供应，甲方所供沥青拌合料必须达到公路施工用沥青拌合料的质量标准和要求。2、甲方按本合同第一款所规定的沥青拌合料的质量标准和要求提供配比，乙方有权对甲方所生产供应的沥青拌合料配比、质量、料温等进行抽查、化验、监督。若因甲方原因造成沥青拌合料质量不合格，甲方须承担全部责任并负担乙方在沥青料摊铺施工中的一切经济损失。3、乙方在用料前两天通知甲方，出料第二天支付前一天的款项。4、乙方以285元／吨支付给甲方，包括加工费、材料费、运输费等。5、本工程完工后�经监理、建设局等有关部门验收合格后一个月内在确认甲方所供沥青拌合料质量没有问题的情况下，乙方应一次性付清甲方余款。6、如因甲方供料出现质量问题，而造成乙方沥青路面工程出现质量问题，甲方必须承担由此造成的一切经济损失。7、甲乙双方生产机械及施工机械出现故障应及时通知对方，甲方未接到乙方通知前所生产的成品料由乙方负责，并由乙方自行处理。8、成品料以甲方地磅过磅数为准，乙方可派人检磅。运输工具由甲方自行解决，交接成品料地点为甲方拌合站。甲方在合同盖了合同专用章，法定代表人朱良海签名，乙方由林兆敏签名。
合同签订后，上诉人由其海阳项目部经理林兆敏负责对海园路修建工程进行施工，被上诉人按合同要求提出配比、设定温度，经上诉人同意后输入沥青拌合机械的微机，由微机控制自动拌合出料，上诉人方派姜�泉、张力伟、王德海到拌料现场对沥青拌合料的配比、出料、温度、数量、通过微机和地磅进行逐车验收，从9月15日开始至9月24日施工结束，共用沥青拌合粗料883.84吨（33车），沥青拌合细料629.14吨（23车）。
由于上诉人所铺海园路段有部分路面出现问题，2005年12月5日，建设局、财政局、审计局、监理公司、规划设计院、施工单位对海园路、文山街-
榆山街路段的南半幅沥青路面出现的问题进行探讨，并形成了《会议纪要》。纪要内容为：“2005年12月5日下午4：20海阳建设局组织审计局、财政局、规划设计院、泰安至诚监理公司、山东泰华路桥工程有限公司的单位代表对海园路沥青路面改造工程中，文山街一榆山街南半幅沥青路面出现掉渣、脱落、破损的问题进行探讨。经研究决定，海园路沥青路面改造工程观察使用一年，2005年结算，年底付工程款的50%，于2006年7月以前由施工单位对本段进行洗刨2cm重新罩面，费用自付，达到合格标准后组织综合验收，达到合格标准于2006年底付至工程款的80%，达不到合格标准从剩余工程款的50%中扣减工程款。”会议纪要由建设局盖了公章，由建设局的连同柱、财政局的王建伟、审计局的杨国平、监理公司的辛贤太、规划设计院于宝忠、施工单位张杰、张君分别在纪要上签名。2005年12月17日，由建设单位、施工单位、中介机构对海园路沥青路面改造工作作了《建设工程结算初审签章（字）表》和《工程结算明细表》。
因以上两工程均出现了质量问题，上诉人称之后其对工业园路网进行了整修，共用沥青料1127.11吨及乳化沥青价值220782.40元；并于2006年7月按照《会议纪要》的要求将海园路进行了重新罩面，共用沥青料1127.11吨及乳化沥青价值370215.20元，两工程共计590997.60元。为此，上诉人向法庭�供了2007年7月18日的收款收据复印件两张及山东省烟台市公路管理局材料过磅单复印件54张（即54车料）。收款收据上盖有烟台市海阳公路管理局财务专用章，并注明沥青所用地点分别为工业园及海园路。被上诉人对上诉人所诉损失的数额及证据提出异议，认为上诉人没有证据证实收款收据上所载明的沥青系用于以上两工程的修整，且数量巨大；收据单号相连并为复印件，应有正式的税务发票，对公章也表示怀疑，认为费用证据明显有假。
上诉人为证实沥青存在质量问题，向法庭申请司法鉴定。原一审依据上诉人的申请，由原审法院技术科委托国家道路及桥梁质量监督检验中心进行了司法鉴定。鉴定机构对海园路、开发区的新加坡路、曼谷路、柏林路进行了现场取样，并出具了《检测报告》。因被上诉人不同意进行司法鉴定，原审法院技术科未通知被上诉人到场，�邀请海阳市公证处对取样过程进行了公证。被上诉人对鉴定主体提出异议后，又由交通部公路科学研究所司法鉴定中心在《检测报告》的基础上出具了《司法鉴定意见书》。鉴定意见：所检验的4个路段沥青混合料均存在沥青量不足，超出规范要求的问题。
被上诉人对该《司法鉴定意见书》提出了书面异议：1、取样时没有通知被上诉人到现场，鉴定程序违法。《鉴定意见书》无效，不能作为本案的依据。2、鉴定超出了争议范围，海园路段有质量问题的是南半幅，而鉴定中却鉴定了海园路的整个路段。3、在鉴定材料中，2004年8月7日的沥青混凝土配合比设计报告AC-13和2005年7月30日的沥膏混凝土配合比设计报告AC-13，被上诉人从没见过，也没有质证，不能成为鉴定依据。4、从时间上讲，开发区路段从2004年9月19日供料，海园路段从2005年9月16日供料，至本次2009年11月3日�样鉴定，已分别长达5年零1个月和4年零1个月之久，如此长的时间，风吹、日晒、风化、损耗，鉴定结果不准确。5、海园路重新罩面前，已刨去了2公分，鉴定所取的样不是被上诉人所供的面层料。
被上诉人为证实其主张，向法庭提供了林兆敏在（2007）海民初字第1179号案件中向法庭提交的《海园路损失计算一览表》，该表由林兆敏签字确认，损失的其中一项为“铣刨2公分人工、机械费94152.80元。”被上诉人以此证实，被上诉人所供料已被铣刨，所取样品并非被上诉人所供。被上诉人另提交天气证明一份，该证明证实，2005年9月16、17、19、20、21日，海阳市气象局观测点均有不同程度的降水。被上诉人以此证实，上诉人在海园路沥青路面改造时，部分期间冒雨作业。合同履行过程中，被上诉人提出配比设定温度，经上诉人同意后输入沥青拌合机械微机，由微机控制自�拌合出料，上诉人方派姜志泉等三人到拌料现场对沥青拌合料的配比、出料、温度、数量等通过微机和地磅进行了逐车验收。
原审法院认为，上诉人与被上诉人双方第一份合同约定由上诉人向被上诉人提供沥青，约定的单价既有加工费，又有材料费，而第二份合同为买卖合同关系。因此，本案应为买卖合同纠纷。双方的两份买卖合同合法有效。本案争议的焦点：一是是否已超过诉讼时效？二是交通部公路科学研究所司法鉴定中心在国家道路及桥梁质量监督检验中心《检测报告》的基础上出具的《司法鉴定意见书》能否作为定案的依据？
对焦点一，关于开发区四期路网工程。原审法院认为，监理公司于2004年10月9日向上诉人发出停工通知，指出“所用材料可能有问题”，上诉人应当意识到其利益可能受到了侵害，因此，应当在法定期限内行使自己的权利。林兆敏于2007年6月4日以个人名义起诉，已超过了二年的诉讼时效。上诉人殆于行使自己的权利，应当承担对自己不利的法律后果；关于海园路段，建设局等单位以该路段南半幅沥青路面出现问题进行探讨并形成《会议纪要》的时间是2005年12月5日，林兆敏的起诉时间是2007年6月4日。而从（2007）海民初字第1179号民事裁定驳回起诉的理由可以看出，上诉人在主体资格认知上产生了偏差，但足以证明上诉人主张过权利，林兆敏的起诉导致诉讼时效中断。因此，从2007年6月4日到上诉人2009年5月6日起诉，并未超过两年的诉讼时效。所以，被上诉人抗辩本案已超过诉讼时效对开发区路段成立，对海园路路段不成立。上诉人要求被上诉人赔偿其在开发区路面施工所造成的损失，原审法院不予支持。
对焦点二，关于被上诉人向法庭提供的天气证明，只能证明当时的气象观测点有降水，而施工地点并非气象观测点，所以不能证明施工地点有降水，更不能证明上诉人冒雨作业。对被上诉人提供的该证据，原审法院不予采信。林兆敏起诉时向法庭提供的损失表中自认在重修前即鉴定前已刨去2cm，所以，不能确定鉴定所取样品是被上诉人所供；因此，鉴定机关依据样品所出具的《司法鉴定意见书》不足采信；而且，综合分析沥青铺路工程，道路质量的好坏是由多种因素决定的，也就是说沥青质量差不是导致道路质量差的唯一原因。比如冒雨作业、搅拌好的沥青放置时间较长致沥青温度降低以及碾压不实、压力不匀、沥青厚度不够等等不规范的施工均可导致路面掉渣、脱落等情况；并且《会议纪要》中记载：“海园路南半幅出现沥青掉渣、破损情况”，并非整条路都出现质量问题；第四，从合同的履行过程看，被上诉人提出配比、设定温度，经上诉人同意后输�沥青拌合机械微机，由微机控制自动拌合出料，上诉人方派姜志泉等三人到拌料现场对沥青拌合料的配比、出料、温度、数量等通过微机和地磅进行了逐车验收；第五，上诉人主张的损失数额的收款收据是复印件，无法辨别其真伪，况且重新罩面用料1127.11吨，与修路时用料629.14吨相比，数额相差悬殊，上诉人无证据证实1127.11吨料全部用于海园路的修整。
综上，上诉人针对海园路要求被上诉人赔偿损失的原因及数量均证据不足，对上诉人的诉讼请求原审法院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回上诉人要求被上诉人赔偿损失的诉讼请求。案件受理费9709元、保全费5000元、鉴定费50000元，由上诉人负担。
原审宣判后，上诉人不服原审判决，向本院提起上诉称，本案争议的焦点是：1、上诉人施工的由被上诉人供应沥青混合料的海园路文山街至榆山街段，沥青路面出现起渣破损等质量问题，上诉人在进行整体维修罩面前，是否铣刨2cm，即由被上诉人供应的沥青混合料铺筑的路面部分是否进行了全部铣刨；2、由原审法院委托，海阳市公证处公证，交通部公路科学研究所司法鉴定中心作出的司法鉴定意见书是否真实有效；3、上诉人提供的维修损失数据及用料数量单据是否真实。一、原审判决认定林兆敏起诉时提供的损失表自认重修、鉴定前铣刨2cm，故不能确定鉴定所取样本系被上诉人所供，鉴定意见书不足采信的结论是法官违背事实，主观臆断。1、林兆敏在另案中做了一份预算费用损失表，包括了理论上的沥青铣刨费项目，该起诉已被法院驳回，与本案无关。在本案中，上诉人及林兆敏对铣刨费做了详细的说明解释，铣刨费是当时起诉时做费用损失预算的一个理论费用项目，与实际维修施工过程是否铣刨无因果关系。在海园路维修施工中，鱿鱼丝全路面整体罩面修复而不是局部维修，就不需要铣刨，因而在实际维修施工时没有铣刨。2、本案鉴定取样时，是在原审法院技术科人员的陪同下，请海阳市公证处对整个取样过程全程录像，鉴定人员对所取样本分离出试验用层位的混合料（即第二层AC13混合料），测试沥青含量和级配组成，从而作出司法鉴定意见书。上述所取样本是由三层组成，底层为AC20混合料，中间层为AC13混合料，这两层是由被上诉人所供的沥青混合料，上层为海阳公路局加工的细粒式沥青混合料，三种混合料型号不同，分别施工，层次清楚，互不混合。假如原审判决认定的“鉴定前已刨去2cm”属实，那鉴定中心就不可能从所取样品分离出AC13沥青混合料了，也无法作出相应的分析鉴�结论了。二、原审判决第8、9页的第四、第五判案依据完全是随意编造，把被上诉人在庭审中为推卸自己的质量责任而与事实不符的用词，作为断案依据。上诉人主张损失的收款收据及维修用料单据在本案原一审中都提供了原件，并当庭质证过，并非原审判决中所述的是复印件。三、本案原二审发回重审的理由为原审判决违反法定程序可能影响案件正确判决，因为原审法院取样鉴定时没有通知被上诉人。原审法院在重审时对此问题没有涉及调查，是不正确的。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判被上诉人赔偿上诉人维修费损失370125.20元，诉讼费9707元、保全费5000元和鉴定费50000元由被上诉人承担。
被上诉人辩称，一、在海园路路面上诉人存在鉴定前已铣刨2cm的事实。林兆敏在另案中提交损失费用表，已自认沥青铣刨2cm，上诉人现又辩称那是理论费用，不需要铣�，是对自己不利证据的无理狡辩。二、司法鉴定意见书不可以采信。该鉴定是在2009年11月取样，距离供料及开放使用已4年多，自然损耗、人为损害、车辆碾压等等，根本不存在鉴定的条件和必要，鉴定结果已不能说明任何问题。三、在施工中，上诉人操作存在种种不规范也可导致道路路面不合格，不合格的原因很多，沥青材料只是其中一个因素，不能排除其他，这也是众所周知的事实，与被上诉人供料是否合格没有唯一必然联系。四、上诉人称原审法官徇私枉法等并无证据，实际也是在栽赃被上诉人。综上，请二审查明事实，正确适用法律，驳回上诉人的无理诉请。
经本院审理查明，双方均认可在双方履行本案海园路合同过程中，由上诉人提供拌合料的配比，由被上诉人加工。上诉人主张其没有派人监督被上诉人拌合配料，只是对过磅数量进行了监督；被上诉�主张上诉人工作人员在被上诉人处对拌合料的配比、质量和拌温等进行监督验收。
另查，本案原一审庭审时，上诉人主张损失并提交了收款收据的原件供庭审质证。
本院二审查明的其他事实与原审法院认定的一致。
本院认为，原审判决认定上诉人针对开发区路段向被上诉人主张的损失赔偿请求权已过诉讼时效期间，双方当事人对此均无异议，故本院二审仅对双方争执的海园路的质量问题予以审理。
关于本案司法鉴定意见书的效力问题。因作为鉴定材料的海阳市海园路沥青路面改造工程配合比设计报告为复印件或缩印件，且未经双方当事人质证，被上诉人对此不予认可，上诉人亦无证据证实向被上诉人交付该配比设计报告，故以此作为鉴定依据会影响该鉴定意见的准确性及与本案的关联性；林兆敏向原审法院提交“海园路损失计算一揽表”时，上诉人已完成了�海园路路面的修理工作，故上诉人主张林兆敏提交的损失表系作为费用损失预算的一个理论费用项目没有事实依据，原审法院认定林兆敏自认在涉案路面重修和本案鉴定前已铣刨2cm，不能确定鉴定所取样本是被上诉人所供。且原审法院委托鉴定时距被上诉人向上诉人供料时间相差四年多，被上诉人向上诉人供料后，经过上诉人施工、重修和多年的开放使用及自然损耗等，本案鉴定意见已不能证实被上诉人向上诉人供料时及之后合理期间的沥青质量情况。因此，涉案路面已不具备鉴定的基础条件和必要性，原一审委托作出的司法鉴定意见书不能证实被上诉人向上诉人提供的沥青拌合料存在质量问题及与上诉人主张损失间的对应因果关系，原审法院对该鉴定意见不予采信，并对上诉人主张的损失请求不予支持正确，应予维持。
根据本院查明的事实，一、双方均认可在履行本案海园路合同过程中，由上诉人提供拌合料的配比，由被上诉人加工。上诉人主张其没有派人监督被上诉人拌合配料，只是对过磅数量进行了监督；被上诉人主张上诉人工作人员在被上诉人处对拌合料的配比、质量和拌温等进行监督验收，但对此并无证据证实，被上诉人提交的过磅单仅能证实上诉人对收到沥青料的数量进行了验收。故原审法院认定上诉人派工作人员到拌料现场对沥青拌合料的配比、出料、温度等通过微机进行逐车验收无事实依据，应予纠正。二、本案原一审庭审时，上诉人主张损失并提交了收款收据的原件供庭审质证。原审法院重审时认为上诉人主张损失数额的收款收据是复印件，无法辨别其真伪错误，亦应予纠正。但，原审判决对上述事实的认定并无影响本案的判决结果，故本案应予维持。
综上，上诉人主张因被上诉人提供的沥青料存�质量问题给其造成损失的证据不足，该上诉理由不成立，本院不予支持。上诉人的其余上诉理由部分成立，本院予以支持。原审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款㈠项、第一百七十五条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9709元，由上诉人山东中宏路桥建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李学泉
审 判 员 董玉新
代理审判员 纪晓静
二〇一五年八月四日
书 记 员 范子寒