辽宁省锦州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽07民终1753号
上诉人（原审被告）：李一青，男，1962年7月24日出生，汉族，个体工商户，住辽宁省锦州市凌河区。
被上诉人（原审原告）：金彩荣，女，1961年1月14日出生，满族，个体工商户，住辽宁省锦州市太和区。
委托诉讼代理人：张金，锦州市太和区太和法律服务所法律工作者。
上诉人李一青因与被上诉人金彩荣租赁合同纠纷一案，不服辽宁省锦州市凌河区人民法院（2017）辽0703民初127号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月25日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李一青、被上诉人金彩荣及其委托诉讼代理人张金到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李一青上诉请求：1.撤销原审民事判决，发回原审法院重审，或查清事实依法改判；2.由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由:原审事实不清，证据不足。1.案件合同性质定案有误。本案争议合同为合伙纠纷，而非租赁合同。2015年下半年被上诉人金彩荣找到上诉人李一青商谈合作经营小商品批发业务，约定以被上诉人的名义与锦州辽西小商品批发市场服务有限公司签订摊位租赁合同，由上诉人负责装修、出资进货、日常经营，利润五五分成。上诉人与被上诉人于2016年1月及3月两次到锦州辽西小商品批发市场服务公司招商办交纳租金及抵押金，上诉人交纳各项抵押金8000元，双方建立合作关系。后由于经营未达到预期，被上诉人单方违反合作协议，否定合作关系，扭曲事实，变合作为摊位转租，要求上诉人支付租金9万元。2.原审判决仅凭《出租合同》就确认双方的租赁关系缺乏事实及法律依据。（1）《出租合同》第二条写房屋月租金人民币9万元，而非判决书写明“租金为每年9万元”；（2）《出租合同》第二条约定每年年末交纳租金，交易习惯一般都是上打租，此约定违反商业交易习惯，不具有证据的客观性；（3）《出租合同》乙方年末交纳租金和盈利利润的50％，通常出租合同不会出现交纳利润情况，违反常理，也是通过非正常手段取得的合同，不能认定上诉人与被上诉人之间达成租赁商位的合意。为此，请求人民法院依据事实和法律撤销原审判决，依法改判。
金彩荣辩称，一审判决认定事实清楚，采信证据合法，判决正确，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请二审判决驳回上诉，维持原审判决。一、原审判决认定事实清楚。根据《出租合同》约定：甲方即（被上诉人）将位于单洞市场东门进门右侧第一个床子出租给乙方（上诉人）用于卖纸类，年租金9万元，原审判决认定双方达成了租赁商位的合意是正确的。二、本案是租赁合同纠纷，并非合伙合同纠纷。根据双方签订的《出租合同》内容看，是上诉人租用被上诉人单洞市场商位，因上诉人未依合同约定支付租金而引起的纠纷。从《出租合同》内容看并不是合伙协议，也不具有合伙应具备的法律要件，更不符合《合伙企业法》第十四条规定的设立合伙企业，应当具备的：有书面合伙协议；有合伙人认缴或者实际缴付的出资；有合伙企业的名称和生产经营场所；法律、行政法规规定的其他条件及原《民法通则》第三十一条“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议”的规定，本案纠纷就是因上诉人租用被上诉人单洞市场商位，上诉人未依合同约定支付租金而引起的，上诉人上诉状称本案争议合同为合伙纠纷没有事实和法律依据，请二审判决驳回其上诉维持原判。
金彩荣向一审法院起诉请求：1.判令被告给付原告2016年摊位租赁费90,000.00元；2.案件受理费由被告承担。
一审法院认定事实：2016年1月5日，原告金彩荣在锦州辽西小商品批发市场服务有限公司租赁了辽西小商品批发市场东厅B7-14号、8-14号床位，并交纳了租金205200元。2016年1月28日，原告金彩荣与锦州辽西小商品批发市场服务有限公司经协商将床位调换至东厅D11-2号，并补交了床位租金150600元。2016年1月31日，原被告签订出租合同，约定原告金彩荣将锦州辽西小商品批发市场东厅D11-2号床位出租给被告李一青，租金为每年9万元，按年结算，每年年末，被告李一青向原告金彩荣交纳租金和盈利利润的50%（因租金是经营一年后再付给原告金彩荣）。2016年9月1日，原告金彩荣与锦州辽西小商品批发市场服务有限公司签订商位合同，约定锦州辽西小商品批发市场服务有限公司将辽西小商品批发市场东大厅一层D区11-2号租给原告金彩荣经营使用租期五年（自2016年1月1日起至2020年12月31日止），商位面积11.86平方米，租金为355800元，押金2000元（该款由被告李一青交纳）。同日，原告金彩荣与锦州辽西小商品批发市场服务有限公司签订补充协议，约定将原告金彩荣租赁的东厅D11-2号床位租赁期延期至八年（2016年1月1日至2023年12月31日止），租金不变，锦州辽西小商品批发市场服务有限公司为原告金彩荣重新开具收款收据，前收据均收回。后原被告因租金发生纠纷，被告李一青于2016年12月31日起不再租赁使用东厅D11-2号床位。庭审中，被告对原告提交的2016年1月31日双方签订的出租合同提出异议并主张对该合同中被告李一青签名的真实性进行鉴定，经锦州市中级人民法院摇号确定，由辽宁德恒物证司法鉴定所进行鉴定工作，2017年4月27日，辽宁德恒物证司法鉴定所出具司法鉴定意见书，鉴定意见为2016年1月31日《出租合同》乙方处“李一青”的签名字迹是李一青本人书写。本院予以确认。
一审法院认为，有原告与锦州辽西小商品批发市场服务有限公司签订的相关协议、收款收据及原被告签订的出租合同、辽宁德恒物证司法鉴定所鉴定意见书为凭，原告从锦州辽西小商品批发市场服务有限公司处租赁商位后，又将商位出租给被告的事实存在，被告于2016年使用原告的商位，被告应向原告交纳相应租金，被告虽辩称双方没有签订过出租合同，不存在租赁关系，而是合伙关系，但被告未能提供证据予以证明，且经鉴定机构意见佐证，原被告达成了租赁商位的合意，所以被告的辩解不能成立，故被告应按约定向原告支付商位租金，被告虽对鉴定结论提出异议并主张重新进行鉴定，但被告主张重新鉴定的理由并不充分，故对被告该主张不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百一十二条、第二百二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决如下：被告李一青于本判决生效后十日内给付原告金彩荣租金人民币9万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1025元，由被告李一青负担。
本院二审期间，上诉人李一青提交其与白丽云的谈话录音以及张传伟、吕素英证言，主张上诉人与被上诉人之间是合伙关系。对此本院认为，上述证人未到庭接受法庭质询，其证言真实性无法认定；且上诉人二审提交的证据不属于一审庭审结束后新发现的证据，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条（二）项规定的二审程序中新证据的范围，故本院不予采纳。对一审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为双方当事人之间是租赁关系还是合伙关系。经查，一审中被上诉人金彩荣提交辽西小商品批发市场商位合同、收款收据以及出租合同，证明其从辽西小商品批发市场租来商位后又转租给上诉人李一青。对此上诉人李一青不予认可，提交装修收据、史会玲证言等证据，主张双方是合伙关系。本院认为，被上诉人金彩荣提交的出租合同经司法鉴定为上诉人李一青的本人签字，该合同无论从名称还是从内容看，其性质均为出租，没有合伙的意思表示，上诉人李一青作为完全民事行为能力人，应对其在出租合同中签字的行为承担相应的法律后果。虽然出租合同中月租金9万元及每年年末上诉人向被上诉人交纳盈利利润的50％的内容存在一定的瑕疵，但并不足以改变该出租合同的性质，且被上诉人又给予合理解释：月租金9万元系笔误，应为每年9万元；每年年末上诉人向被上诉人交纳盈利利润的50％是由于双方约定下打租其心理不平衡，要点利润其心理能平衡点。由于被上诉人提交的出租合同属于原始的直接证据，能够直接证明双方存在租赁关系。而上诉人提交的装修收据、史会玲证言等均属于传来的间接证据，不能直接证明双方存在合伙关系。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条“人民法院就数个证据对同一事实的证明力，可以依照下列原则认定：…（三）原始证据的证明力一般大于传来证据；（四）直接证据的证明力一般大于间接证据；…”的规定，一审法院采信被上诉人提交的出租合同认定双方存在租赁关系并无不当。
综上所述，李一青的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2050元，由上诉人李一青负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 于开升
审 判 员 方结平
审 判 员 韩晓武
二〇一七年十一月二十二日
法官助理 范宇文
书 记 员 张 丹