辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）沈中民六终字第772号
上诉人（原审被告）：李志顺，男，1963年11月6日出生，汉族，住址：沈阳市沈河区。
委托代理人：曹远军，辽宁同方律师事务所律师。
委托代理人：王丹玉，辽宁同方律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：沈阳中艺装饰工程设计有限公司，住所地：沈阳市沈河区中山路355号1311室。
法定代表人：杨壮，系该公司总经理。
委托代理人：刘丽娜，辽宁敬恒律师事务所律师。
委托代理人：杨易，男，1961年10月31日出生，汉族。
被上诉人（原审第三人）：张得雨，男，1974年1月11日出生，汉族，住址：沈阳市沈河区。
原审被告：抚顺沈抚新城管理委员会，住所地：抚顺市开发区滨河路1号。
法定代表人：于扬福，该委员会主任。
上诉人李志顺因与被上诉人沈阳中艺装饰工程设计有限公司（以下简称中艺装饰公司）、张得雨，原审被告抚顺沈抚新城管理委员会（以下简称沈抚新城管委会）建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市沈河区人民法院（2015）沈河民二初字第197号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成由审判员李倩担任审判长（主审），审判员郑竹玉，代理审判员王畅参加评议的合议庭，对本案进行了审理。
原审原告中艺装饰公司一审起诉称：2013年“绿地集团·抚顺沈抚新城第二届冰雪节”系由沈抚新城管委会承办，以“美丽抚顺，幸福新城”为主题，打造集玩、看、吃、购于一体的综合性旅游产品，向沈抚人民展示一个由冰雕、雪雕、花灯组成的神奇冰雪世界。冰雪节会场设在沈新新城金凤湾公园。沈抚新城管委会将这一冰雪节的冰雕及雪雕工程交由李志顺策划并施工，李志顺就冰雕过程的具体施工是找到中艺装饰公司，经协商中艺装饰公司与李志顺就冰雕施工工程签订《合同书》，在该《合同书》中中艺装饰公司与李志顺约定，由中艺装饰公司采用半包的方式承包冰建、脚手架、电源灯具，李志顺负责提供施工电源、水源、六台吊车、八台叉车以及冰材的供应。合同约定的工程期限为24天，开工日期2013年1月2日，竣工日期2013年1月25日。工程工作量估算为6890.6立方米，单价200元／立方米，合同价款暂估算为1，378，120元。《合同书》签订后，中艺装饰公司依约组织工人、租赁设备进场施工，但李志顺并未按照《合同书》第十一条的约定给付中艺装饰公司工程进度款，仅给付中艺装饰公司工程款46万元。中艺装饰公司以大局为重，为确保2013年“绿地集团·抚顺沈抚新城第二届冰雪节”如期召开，自行垫资保质保量地完成了约定冰雕工程的施工。工程竣工后，中艺装饰公司将冰雕工程交付被告。2013年2月8日，冰雪节如期开幕，新闻媒体为此次冰雪节的召开做了大量报道，冰雪节每天吸引近万名游客，整个冰雪节共由37组花灯、25组冰雕和雪雕工程组成，带给沈抚人民一个美轮美奂的冰雪世界，此次冰雪节活动取得圆满成功。冰雪节结束后，中艺装饰公司多次向李志顺索要工程款，李志顺告知中艺装饰公司沈抚新城管委会欠付其工程款，所以暂时无力给付。在中艺装饰公司多次索要未果的情况下，为维护自身合法权益，中艺装饰公司无奈诉至法院，请求法院判令：1、李志顺给付原告冰雕工程的工程款1，020，084元及逾期给付工程款利息；2、沈抚新城管委会及第三人张得雨承担连带给付责任；3、案件受理费由被告承担。
原审被告李志顺一审辩称，当初和抚顺签订合同后，因为有冰雕、雪雕，冰雕之前我和中艺装饰公司有过合作，是张得雨代表中艺装饰公司谈的事情，后来因为考虑工程的规模和质量，张得雨就找到杨易，我本人此前并不认识杨易，因为该工程需要找有资质的，我也很相信张得雨，张得雨找的人我就相信，但是工程实施当中发现杨易组织的工人根本没做过这种工程，所以导致施工的成本增加，用的冰量增加，我多次指出杨易也不改，后来因为工期紧，我要求杨易加班、加设备，其中增加的费用都需要我来承担，最后工期还是没有按期完成。按照合同应该是2013年1月25日完工，但是到2013年1月29日开幕也没有完工，杨易的工人老是闹，有部分工人半道跑了，杨易自己驾驭不了了，最后杨易也不见人了，打电话也不接，最后张得雨找人将工程后续的细活干完了。关于要求我给付工程款的问题，工程款我已经给中艺装饰公司打了120多万元，工程没法验收，人都没有了，按照当初设计的尺寸都不对，因为工程没有验收，我觉得我给中艺装饰公司这些工程款已经够了，因为在施工中我已经额外增加了不少成本，但是按照合同约定，还差10多万元没给，不过我认为我给中艺装饰公司的款已经够了。
原审被告沈抚新城管委会一审辩称：一、诉讼主体错误，中艺装饰公司诉状中称中艺装饰公司与李志顺就冰雕施工工程签订《合同书》，并据此《合同书》将沈抚新城管委会列为本案被告，2012年12月，抚顺经济开发区飞达物业管理有限责任公司（以下简称飞达物业公司）与沈阳万腾幕墙门窗工程有限公司（以下简称万腾幕墙公司）签订《抚顺沈抚新城第二届冰雪节冰雪雕工程协议书》。（一）在两份合同中，沈抚新城管委会都不是两份合同主体。（二）从合同相对性看，本案中艺装饰公司与我方没有合同关系，也不会产生债权债务关系，不应该列为本案诉讼主体。（三）我方与本案及中艺装饰公司没有任何合同关系，也不承担任何权利与义务，不应当在本案承担连带责任。（四）中艺装饰公司与李志顺均属于挂靠合同的乙方（万腾幕墙公司），三者不应成为原被告关系。二、属地管辖错误。施工合同的签订，甲方是飞达物业公司（独立法人），如果欠工程款，真正被告是该公司，该公司所在地抚顺市经济开发区，不应当归沈河区人民法院管辖。三、约定管辖。依据《抚顺沈抚新城第二届冰雪节冰雕工程协议书》第九条约定，如有争议，双方应到当地仲裁部门申请仲裁，因此，应按约定诉讼。根据以上事实与合同约定，请求法院驳回中艺装饰公司诉讼请求。我方继续重申我方在本案中没有合同关系，更没有经济方面关系，所以不应在继续开庭中还列我们为被告。
原审第三人张得雨陈述称，我应该是原告方，我现在都不知道我属于什么诉讼主体地位。第一，中艺装饰公司所述不成立，因为合同上的甲乙双方是我和杨易签的名字，而且我介绍杨易和李志顺认识，李志顺当时也要求干这个冰雕雪雕必须是有相应的执照和经验的，所以通过朋友找到杨易，杨易说这个活我俩一起干，利润五五分成，基本就这么个情况。关于中艺装饰公司诉求要求索要工程款不合理，我也不可能给付。
原审法院审理查明，抚顺经济开发区飞达物业管理有限责任公司作为发包人（甲方），沈阳万腾幕墙门窗工程有限公司作为承包人（乙方），签订《抚顺·沈抚新城第二届冰雪节冰、雪雕工程协议书》，约定工期为2012年12月27日至2013年1月28日，其中冰雕的工程造价按每立方米350元计算，预计6000立方米，含砌冰和雕刻及灯光效果（不含机械费），总造价预计210万元，按实际完成量结算总终造价，体积以事先约定的按毛坯长×宽×高计算为依据。关于工程款支付方式，约定按工程实际完成进度支付工程款。第一次在完成工程量的40%时支付工程款暂定总造价的30%，第二次在完成工程量的70%时支付工程款暂定总造价的30%，全部工程完成时支付工程总造价的35%，余额5%待冰雪节闭幕后付清。
2013年1月6日，李志顺作为发包人，中艺装饰公司作为承包人，签订《合同书》，约定由中艺装饰公司承包位于沈阳市沈抚新城的冰雕工程，工程内容及做法以设计图纸为准，承包方式为双方确定半包（脚手架，电源灯具，冰建），工程工作量总估算为6890.6立方米，单价200元／立方米，工程期限为24天，开工日期2013年1月2日，竣工日期2013年1月25日，合同价款为暂估价人民币1，378，120元，由发包人委托承包人设计施工图纸。关于工程款支付方式，双方约定按以下方式支付工程款：（1）合同签订后，承包人架具、暂设、人员机具到场，按约定直接向承包人支付工程款总造价的30%，即413，436元为工程预付款。基础平台完成发包人按约定直接向承包人支付20%，即275，624元为工程进度款，构架、构件、电源、冰建筑高度达到50%发包人向承包人支付工程款20%，即275，624元为工程进度款。封顶亮化完成后，发包人应向承包人支付20%，即275，624元为工程进度款。经发包人调试验收合格后向承包人支付5%，即68，906元，为竣工款。（2）发包方预留5%的工程质量保证金，质量保证期为20天。（3）发包人在活动结束后即向承包人支付5%，即68，906元为保修质保金。
原审法院另查明，第三人张得雨系沈阳万腾幕墙门窗工程有限公司的法定代表人。现因李志顺欠付工程款，中艺装饰公司起诉来院，要求沈抚新城管委会及第三人张得雨对欠付工程款及利息承担连带给付责任。庭审中，中艺装饰公司陈述其按照合同约定的时间进行冰雕工程的施工，并在竣工后交付，在施工现场由公司人员杨易以口头形式向李志顺主张过验收事宜，李志顺未验收。为证明其主张的其已将冰雕工程施工完毕并如期顺利投入冰雪节使用的情况，中艺装饰公司提供了现场照片、视频等证据，证人黄福明、季文强、罗雪枫出庭作证。李志顺对中艺装饰公司陈述的上述事实予以否认，并主张中艺装饰公司实际并未按期完工，中艺装饰公司提前撤场，因无法联系到中艺装饰公司导致无法验收，后续细活系由第三人张得雨施工完毕。针对第三人陈述其与中艺装饰公司之间存在挂靠关系，口头约定诉争工程的利润和工程款五五分成的问题，中艺装饰公司予以否认。关于冰雕工程量问题，第三人张得雨陈述经抚顺方面的审计最终测量，冰雕工程量为7512.92立方米。李志顺对第三人陈述的该工程量不持异议。中艺装饰公司亦表示认可该工程量，并自认其施工的工程量为7400.42平方米。中艺装饰公司自认已收到李志顺给付的工程款人民币46万元。李志顺、张得雨均认可李志顺已给付了第张得雨冰雕工程款人民币121万元。
原审法院认为，李志顺与中艺装饰公司签订《合同书》，就冰雕工程的施工问题进行了约定，李志顺将冰雕工程交由中艺装饰公司承包施工，在中艺装饰公司依约施工完毕后，李志顺负有给付中艺装饰公司工程款的义务。本案中，虽然第三人张得雨主张就诉争冰雕工程其与原告存在口头挂靠协议，利润及工程款五五分成，但中艺装饰公司对此明确予以否认，且第三人张得雨未提供有效证据证明其主张的情况，而根据中艺装饰公司提供的照片及视频证据，能够看出诉争冰雕工程在绿地集团·抚顺沈抚新城第二届冰雪节开幕时完工并投入使用，再结合上述《合同书》及证人黄福明、季文强、罗雪枫的陈述，能够推定诉争冰雕工程系由中艺装饰公司全部施工完成，并按期交付使用。关于被告应给付中艺装饰公司的工程款及利息问题。鉴于中艺装饰公司认可第三人张得雨提出冰雕的施工工程量为7512.92立方米的陈述，且原告自认按照7400.42平方米主张工程量，故中艺装饰公司应得工程款为人民币1，480，084元（200元／立方米×7400.42立方米）。又由于中艺装饰公司自认被告已给付工程款人民币46万元，故李志顺尚欠中艺装饰公司人民币1，020，084元。虽然在庭审中李志顺陈述其已将工程款给付第三人张得雨，并且认为其并不欠付中艺装饰公司工程款，但因与李志顺签订《合同书》的相对方为中艺装饰公司，且双方未约定由第三人张得雨代收李志顺应付中艺装饰公司的工程款，故无论第三人张得雨是否收到被告李志顺给付的冰雕工程款，都不能免除李志顺应给付中艺装饰公司工程款的责任。欠付的工程款人民币1，020，084元，被告应给付中艺装饰公司。虽然原被告之间未签订工程验收交接单，但由于中艺装饰公司自认诉争冰雕工程在2013年2月8日冰雪节开幕时投入使用，故据此推定中艺装饰公司竣工并交付冰雕工程的时间至迟不晚于该日，因被告欠付工程款导致产生的利息应自该日开始计算。关于中艺装饰公司要求沈抚新城管委会及第三人张得雨承担连带责任的问题。因被告抚顺沈抚新城管理委员会及第三人张得雨并非工程发包人或合同相对方，故中艺装饰公司要求沈抚新城管委会、第三人张得雨承担给付工程款连带责任缺乏依据，该院不予支持。
原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、被告李志顺于本判决发生法律效力后10日内给付原告沈阳中艺装饰工程设计有限公司工程款人民币1020084元；二、被告李志顺于本判决发生法律效力后10日内给付原告沈阳中艺装饰工程设计有限公司工程款人民币1020084元的利息（自2013年2月8日起至上述第一项履行完毕之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率标准计算）；三、驳回原告沈阳中艺装饰工程设计有限公司的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费人民币13980元，由被告李志顺负担。
宣判后，李志顺不服一审判决，向本院提出上诉称，请求二审人民法院依法撤销一审民事判决书，并依法改判或重审，本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。理由：一、一审法院认定事实不清。上诉人已经向沈阳万腾幕墙门窗工程有限公司支付了大部分冰雕工程款，一审法院判决上诉人就同意工程再次重复支付工程款，属于事实认定不清。在一审法院法庭调查中，虽已经查明上诉人已经支付大部分工程款的事实，但却再次判决上诉人就同一工程重复支付工程款，严重损害了上诉人的利益；二、仅以被上诉人单方主张的工程量据以认定工程款，缺少事实依据。被上诉人中艺装饰公司在一审中提交的相关照片、视频仅能够证明冰雕工程已经完工，而并不能证明该已完工程实际由该公司全部完成。一审法院根据中艺装饰公司的自述就认定该公司工程量为7400.42立方米，属于认定事实不清。故请求二审法院支持上诉人的上诉请求。
被上诉人中艺装饰公司辩称，同意一审判决。
被上诉人张得雨辩称一审判决认定事实错误，请求二审法院依法改判或发回重审。
本院二审查明的事实与原审法院查明的事实基本一致。
本院认为：本案争议的焦点是案涉工程是否为中艺公司与张得雨合作完成？现中艺公司主张其是合同相对人，独立完成了案涉工程，故李志顺应当按照已完工程量给付尚欠工程款，但李志顺与张得雨均主张工程是中艺公司与张得雨合作完成，且李志顺已经将大部分工程款给付了张得雨，张得雨在原审中对此表示认可，故张得雨与中艺公司就案涉工程的关系是解决本案纠纷必须确认的前提，二审审理中，张得雨提供了其参与施工的证明材料，并申请证人出庭作证，故重审时，应当结合合同签订、履行、款项给付、案涉工程施工程序及必然发生的费用等情况，综合考虑，对双方的法律关系作出认定，在此基础上，对李志顺的付款及是否尚欠工程款作出裁判。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项的规定，裁定如下：
一、撤销沈阳市沈河区人民法院（2015）沈河民二初字第197号民事判决；
二、发回沈阳市沈河区人民法院重新审理。
审 判 长 李 倩
审 判 员 郑竹玉
代理审判员 王 畅
二〇一六年二月十八日
书 记 员 李 颖
本案裁定所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。