江西省吉安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣08民终1456号
上诉人（原审被告）：九江市第一建筑工程公司吉安分公司，住所地：江西省吉安市吉州区井冈山大道61-65号（吉运康达商住小区A幢1-402室），统一社会信用代码/注册号：360802020002077。
负责人：蔡贤亮。
委托诉讼代理人：赵邦国，系上诉人九江市第一建筑工程公司吉安分公司的母公司员工。
上诉人（原审被告）：江西省弘毅建设集团有限公司，住所地：江西省九江市浔阳区十里大道282号，统一社会信用代码/注册号：91360400159307047N。
法定代表人：罗和华，董事长。
委托诉讼代理人：赵邦国，公司员工。
被上诉人（原审原告）：刘伴寿，男，1961年10月7日出生，汉族，现住江西省吉安市吉州区。
委托诉讼代理人：阙晓珉，江西白鹭律师事务所律师。
原审被告：刘明开，男，1964年8月10日出生，汉族，户籍地：江西省吉安市安福县。
原审被告：蔡礼鹏，男，1987年8月24日出生，汉族，住江西省九江市廉溪区。
上诉人九江市第一建筑工程公司吉安分公司（以下简称九江一建吉安分公司）、江西省弘毅建设集团有限公司（以下简称弘毅建设集团）因与被上诉人刘伴寿及原审被告刘明开、蔡礼鹏民间借贷纠纷一案，不服吉州市吉州区人民法院（2017）赣0802民初155号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
九江一建吉安分公司上诉请求：撤销一审判决第三、四项，改判上诉人无需承担责任。事实与理由：1、一审法院认定刘伴寿向保证人蔡礼鹏主张保证责任的效力溯及上诉人的理由不成立。上诉人与蔡礼鹏同为连带责任保证人，双方是独立的民事主体，互相不成为代理关系。担保法已经规定债权人未行使保证权力应承担不利后果。法释[2002]37号规定并不能说明连带债务具有涉他性。一审法院适用法律错误。2、2014年1月28日签订的借款协议中并未约定旧债转新贷，涉案借款实际只有100万元。借款协议虽约定借款金额为250万元，但刘伴寿在借款时仅支付了100万元，即使认定上诉人应当承担责任也应当以100万元为限。
刘伴寿辩称，1、司法解释[2008]11号已经规定连带责任保证中债权人向其中一个保证人主张保证责任的权利效力溯及其他连带责任保证人。2、涉案借款本金为150万元，该事实已经由债务人刘明开及担保人在日后追索中予以确认。一审认定事实清楚，适用法律正确，请二审予以维持。
刘伴寿向一审法院起诉请求：判令被告刘明开偿还借款本金150万元及利息（从2014年8月1日起，按月利率2.5%计息至实际清偿之日止），被告蔡礼鹏对以上借款本息承担连带清偿责任；被告九江一建吉安分公司对被告刘明开不能清偿部分的1/2承担赔偿责任；被告弘毅建设集团对被告九江一建吉安分公司应承担的上述债务承担补充清偿责任；本案诉讼费、保全费由被告共同承担。
一审法院经审理查明,2011年至2014年期间，被告刘明开因资金周转向原告刘伴寿借款。为支付借款，刘伴寿于2011年9月16日通过案外人刘武英工商银行尾号2108账户向刘明开工商银行尾号8316账户转账40万元，于2012年12月20日通过案外人刘武英以上相同账户向刘明开建设银行62×××98账户转账50万元，于2014年1月28日通过其配偶、案外人周财姑工商银行尾号0796账户向刘明开上述建设银行账户转账100万元。
2014年1月28日，刘伴寿与案外人邓小江（甲方、共同借款出资方）与刘明开（乙方）签订借款协议，约定乙方向甲方借款250万元并以月利率2%计息，利息每季度清偿一次。被告九江一建吉安分公司及其负责人蔡贤亮分别在该借款协议“担保方”处盖章和签字。2016年7月8日，因刘明开未偿还拖欠邓小江的100万元借款及相应利息，后者向本院提起另案诉讼。经调解，本院依法制作（2016）赣0802民初1631号民事调解书，刘明开承诺于2016年11月30日前偿还前者借款本金100万元及利息22万元。
2014年8月1日，刘明开因未清偿先前拖欠原告的借款，向后者出具借条并载明：“今借到刘伴寿人民币壹佰伍拾万元整。此借款在2015年2月28日归还。”被告九江一建吉安分公司及其被告蔡礼鹏分别在该借条“担保人”处盖章和签字。2015年8月13日，刘明开向原告出具承诺书并载明：“本人承诺市财政局评审报告出来及城投公司支付工程款时归还刘伴寿本金及利息计玖拾伍万元整。市审计局审计完、城投公司支付工程款时，归还刘伴寿壹佰万元整。”同日，被告蔡礼鹏在该前述承诺书中签写“同意以上承诺”并注明落款时间为“2015年8月13日”。亦同日，刘明开还向原告出具了载明金额为45万元的借条一张，并注明“原借款壹佰伍拾万元利息已付清”字样。
2016年8月1日，刘明开再次向原告出具欠条并载明：“今借到刘伴寿利息人民币肆拾伍万元整。此欠款为2014年8月1日借款的利息，利息已计止2016年8月1日。”2016年9月7日，被告蔡礼鹏向原告出具承诺书并载明：“2014年8月1日刘明开借到刘伴寿的壹佰伍拾万元整的担保责任，我公司及本人继续履行担保责任直至借款还请为止。”2016年10月3日，刘明开再次向原告出具承诺书，表示其于2016年10月30日归还50万元，否则同意原告向法院起诉。
另查明，2014年7月8日，九江市第一建筑工程公司经工商登记变更为江西省弘毅建设有限公司，企业类型从全民所有制变更为有限责任公司。2014年7月23日，江西省弘毅建设有限公司更名为本案被告江西省弘毅建设集团有限公司。本案被告九江一建吉安分公司系被告弘毅建设集团的分公司，该分公司在工商部门的登记状态为吊销、未注销。九江一建吉安分公司的负责人系蔡贤亮。
一审法院认为，根据各方当事人的诉辩主张及理由，本案的争议焦点为：一、原告是否向刘明开履行150万元借款的支付义务？二、刘明开向原告出具150万的借条时，双方是否口头约定借款利息？三、被告刘明开提供的还款凭证能否从原告诉请金额中核减？四、被告蔡礼鹏如何担责？五、九江一建吉安分公司应否承担赔偿责任？六、弘毅建设集团应否承担补充责任？七、原告的前两项诉请是否重叠？
关于第一项争议焦点。原告行使债权请求权要求借款人偿还借款本息，应当承担包括款项交付事实在内的举证责任。刘伴寿向法院出具的借款协议和借条为借贷双方形成借贷合意的凭证，同时具有推定借贷事实已实际发生的初步证据效力，但在刘明开等被告提出借贷金额应以转账凭证为准的抗辩时，经审查，原告已通过其配偶及刘伍英向借款人转账共计190万元，除100万元转账系发生在签订借款协议的2014年1月28日外，其余40万元、50万元两笔交易时间距借款协议及借条的书写时间均跨度较长，但以上事实与刘明开对原告提交的3笔计190万元流水无异议的质证意见、2014年8月1日至原告起诉期间刘明开出具的多份确认借款本金及利息的书证、刘明开在答辩状中认可“与原告一贯有借款资金往来”的意见相印证，且旧债转新贷亦符合民间借贷的一般交易习惯。在被告未提出相应反证，或一审法院院未对借贷事实发生与否及对借条所载本金数额中是否包含高额利息等情况产生合理怀疑的情况下，本院确认原告已履行借款支付义务。
关于第二、三项争议焦点。2014年8月1日刘明开在向原告出具借条时虽未载明借款利率及其支付期限，但从2015年8月13日刘明开向原告出具的承诺书、同日书写的借条及2016年8月1日出具的欠条来看，刘明开通过向原告出具载明金额均为45万元的债务凭证，确认借贷双方曾约定借款本金为150万元、借款利率为年息30%的事实。此外，刘明开庭后补充证据拟将2011年12月23日至2014年10月21日偿还原告的97.6万元，从原告诉请金额中核减的主张。在卷证据证实，原、被告自2011年至2014年期间有多笔转账往来，刘明开提交的证据不足以证明以上款项系归还本案借款本息，且其于2014年8月1日后，多次出具借条、欠条、承诺书给原告，其相关辩称主张与事实不符，不予采纳。
关于第四项争议焦点。2014年8月1日，蔡礼鹏与九江一建吉安分公司以担保人名义为刘明开向原告借支的150万提供保证。二保证人对保证方式没有约定，应按照连带责任保证承担保证责任。原告于2015年8月13日、即6个月保证期限界满前，要求保证人蔡礼鹏承担保证责任，后者于同日在刘明开向原告出具的还款承诺书上记载“同意以上承诺”，应视为连带责任保证的债权人在保证期间届满前已要求保证人承担保证责任，故蔡礼鹏应就刘明开拖欠的150万元借款本金承担连带偿还责任。
关于第五、六项争议焦点，可再次细分为：1、分公司对外担保行为效力问题？2、保证合同无效的情形下，债权人向分公司主张权利应否受保证期限的限制？3、债权人在保证期间向保证人之一主张权利，其效力是否及于其他连带保证人？
就第一个问题。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》（以下简称《担保法解释》）第十七条第一款、第四款之规定，企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）第五条第二款的规定处理。企业法人的分支机构提供的保证无效后应当承担赔偿责任的，由分支机构经营管理的财产承担。企业法人有过错的，按照《担保法》第二十九条的规定处理。就此后果，首先，原告对九江一建吉安分公司的保证行为是否取得总公司的书面授权、蔡礼鹏与总公司或分公司的是否有劳动或投资关系存在疏于审查的过错，且原告亦未举证证明蔡礼鹏的行为足以使原告信任并符合表见代理之情形；其次，九江一建吉安分公司及其负责人蔡礼鹏对单位公章使用、管理不善，在先前已为刘明开向原告及案外人邓小江提供过250万元借款担保的情况下，再次未取得法人书面授权，对外提供担保，亦具有过错；再次，弘毅建设集团对下属分支机构也有疏于管理的过错。故而九江一建吉安分公司就涉案借款提供担保，未经总公司书面授权，导致其对外签订的保证合同无效。
就第二个问题。分公司对外保证被认定无效后，保证人的责任系以过错原则来确定赔偿责任，其性质已不同于基于保证合同有效情形下的保证责任。即便是债权人与保证人在订立合同有效情形下的保证责任，因债权人与保证人在订立保证合同时一般不能预见保证合同无效，而保证合同中双方约定的保证期间或法定保证期间是双方对各自权利义务行使期限的唯一合理预期，按照该期间确定双方的利益关系，符合缔约或立法本意。故在保证合同无效的情况下，债权人所获得的利益不应当超过保证合同有效时所获得的利益。为平衡当事人之间的利益，避免无效保证合同的保证人无期限承担责任，在保证合同被认定无效的情况下，当事人仍应按照约定或法定的保证期间主张权利。
就第三个问题。根据《担保法解释》第十九规定，两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证。而原告在保证期间向保证人之一、蔡礼鹏主张权利的，其效力应及于其他连带保证人。原因在于：首先，在连带共同保证中，各个保证人负有不分履行顺序向债权人承担全部债务的清偿责任，各保证人之间构成连带债务关系。即债权人既可以向全部保证人主张全部保证责任，也可以向其中的一个或数人主张全部保证责任，债权人在主张权利时享有选择权；其次，《最高人民法院关于已承担保证责任的保证人向其他保证人行使追偿权问题的批复》（法释〔2002〕37号）规定：“根据《担保法》第十二条的规定，承担连带责任保证的保证人一人或者数人承担保证责任后，有权要求其他保证人清偿应当承担的份额，不受债权人是否在保证期间内向未承担保证责任的保证人主张过保证责任的影响。”《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》（法释〔2008〕11号）第17条第2款规定：“对于连带债务人中的一人发生诉讼时效中断效力的事由，应当认定对其他连带债务人也发生诉讼时效中断的效力。”上述司法解释明确连带债务具有涉他性，对于任一连带债务人所生事项的效力及于其他连带债务人；最后，在连带共同保证中，即使债权人未在保证期间内向部分保证人主张权利，但这些保证人基于保证合同约定或者法律规定而产生的责任并未免除。由于任一保证人都有义务承担全部保证责任，债权人在保证期间内向连带共同保证人中的任何一人主张权利，都是债权人要求保证人承担保证责任的行为，意味着向其他承担连带保证责任的共同保证人主张了权利，其效力自然及于其他连带保证人。对其他共同保证人来说，债权人向保证人中任何一人主张权利的行为，应当视为债权人向其本身主张了权利，亦从此时开始计算保证合同的诉讼时效，故不涉及债权人未在保证期间向连带责任另一保证人要求清偿，导致后者保证责任得以免除的问题。
故而，就九江一建吉安分公司及其法人弘毅建设集团的责任厘定问题。在分公司对外保证行为被认定无效的情况下，原告虽未在法定六个月的保证期间向该分公司主张权利，但其要求另一保证人蔡礼鹏承担保证责任的行为，效力应及于分公司，且应从2015年8月13日起算保证合同的诉讼时效至2017年8月12日界满。根据《担保法》第五条第二款、《担保法解释》第七条之规定，主合同有效而担保合同无效，原告及九江一建吉安分公司均有过错，后者承担民事责任的部分，不应超过刘明开不能清偿借款本金部分的二分之一。九江一建吉安分公司资产不足以承担以上责任的，由法人弘毅建设集团补充承担民事责任。弘毅建设集团、九江一建吉安分公司主张免责的抗辩主张，与法无据，不予支持。
关于第七项争议焦点。给付之诉即是要求被告履行作为或者不作为之义务的诉讼，而确认之诉指一方当事人提出的要求法院其与对方当事人之间存在或者不存在一定法律关系的请求。原告要求借款人偿还借款本息，并向其他债务人分别主张保证、赔偿或补充责任系典型的给付之诉，原告的第一项诉请与法无据，不予支持。
综上所述，原告与刘明开依法成立民间借贷法律关系，除约定利息超过法律规定的上限部分不受法律保护外，当事人的约定应依法全面履行。刘明开未依约按期还本付息，已构成违约，对原告要求其偿付借款本息的诉请，予以支持。蔡礼鹏为原告提供保证时，未披露同时为借款利息向原告提供连带责任保证，故其仅应在保证范围内承担连带清偿责任。原告及九江一建吉安分公司就保证无效均有过错，后者应就借款本金部分承担相应民事赔偿责任，不足部分，由弘毅建设集团承担补充责任。蔡礼鹏、九江一建吉安分公司、弘毅建设集团承担了相应责任后，有权向被告刘明开追偿。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条第二款第二项，《中华人民共和国担保法》第五条第二款、第十条第一款、第十九条、第二十六条第一款、第二十九条、第三十一条，《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第一百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条、第十七条、第十九条、第三十四条第二款、第四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告刘明开于本判决生效后七日内，偿还原告刘伴寿借款150万元及利息（从2014年8月1日起，按年利率24%计息至实际清偿之日止）；二、被告蔡礼鹏对被告刘明开的上述150万元借款本金承担连带清偿责任；三、被告九江市第一建筑工程公司吉安分公司对本判决第一项中、被告刘明开不能清偿150万借款本金的二分之一承担赔偿责任；四、被告江西省弘毅建设集团有限公司对被告九江市第一建筑工程公司吉安分公司应承担的上述债务承担补充清偿责任；五、被告蔡礼鹏、九江市第一建筑工程公司吉安分公司、江西省弘毅建设集团有限公司承担清偿责任后，有权向被告刘明开追偿；六、驳回原告刘伴寿的其他诉讼请求。案件受理费26900元，保全费5000元，由原告刘伴寿负担1300元，被告刘明开、蔡礼鹏、九江市第一建筑工程公司吉安分公司、江西省弘毅建设集团有限公司共同负担20200元，被告刘明开另单独负担10400元。
二审中，当事人未提交新证据。
本院认为，蔡礼鹏、九江一建吉安分公司、弘毅建设局集团对债务承担连带保证责任，保证期间内债权人向其中任意保证人主张保证责任均引起保证诉讼时效中断的效力。上诉人以债权人未直接向其主张保证责任为由，认为保证时效已过，进而不承担保证责任，于法无据。九江一建吉安分公司对担保事实并无异议，涉案借款协议约定借款250万元，除借款协议外，九江一建吉安分公司对债务人出具的150万元借条再次确认担保。故九江一建吉安分公司担保的范围至少为150万元，债权人与债务人除银行转账外另有其他借贷转换并不影响担保人的担保范围。上诉人认为其只对转账的100万元承担担保责任，本院不予支持。
综上，九江一建吉安分公司、弘毅建设局集团的上诉理由不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11300元，由上诉人九江市第一建筑工程公司吉安分公司、江西省弘毅建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李伟杰
审判员 龙 蓉
审判员 张才长
二〇一七年十月十五日
书记员 曾 柳