山西省吕梁市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）晋11民终373号上诉人（原审原告）：王某，汾西矿业集团柳湾矿退休职工。委托诉讼代理人：李凤香。上诉人（原审被告）：田甲。委托诉讼代理人：王智平。被上诉人（原审被告）：田乙。委托诉讼代理人：武金兰。上诉人王某、田甲因与被上诉人田乙生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服山西省孝义市人民法院（2016）晋1181民初256号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王某上诉请求：1、撤销原判，依法改判二被上诉人田甲与田乙连带赔偿上诉人各项经济损失525281.78元；2、案件受理费由二被上诉人承担。事实和理由：1.田乙实施了伤害上诉人的行为，应与田甲连带赔偿上诉人损失；2、营养费一审按15元/天计算不合法，应按50元/天计算；误工费144000元应予支持；护理费一审按36933元/年计算1人不合理，应按63.7元/天/人计算2人陪护；交通费支持10000元不合理；××赔偿金134736元及精神损害抚慰金50000元应当支持。田甲辩称，赔偿主体应为赵建林，应由赵建林赔偿。田乙辩称，答辩人田乙也是受害者，田乙不应当承担赔偿责任。田甲上诉请求：1、撤销原判，改判上诉人田甲不承担赔偿责任；2、案件受理费由王某承担。事实和理由：1、王某受伤是因为赵建林驾驶摩托车不当导致摩托车将其脚部压伤，赔偿义务主体应为赵建林；2、上诉人给王某垫付费用为10000元，一审认定1000元错误。王某辩称，王某的伤是田甲拿石头砸伤的，之后田乙又开车撞形成的，本案不是交通事故，是故意伤害的刑事案件，王某多处伤残鉴定为8级，田甲与田乙应当连带赔偿。事故发生后，田甲垫付1000元，而不是10000元。田乙辩称，同意田甲的上诉意见，本案的赔偿义务主体应为赵建林。王某向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告各项经济损失525281.78元；2、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：被告田甲、田乙系父子关系。2011年2月2日12时30分许，被告田甲因赵建林驾驶的摩托车（后座乘坐原告王某）在孝义市西辛庄镇西辛庄村擦到被告田乙后未停车，即乘坐皮卡车追撵赵建林驾驶的摩托车。在阳泉曲镇凤凰岭坡底，皮卡车超过摩托车后，被告田甲下车，从路边捡一石头，砸向摩托车，砸到乘坐摩托车的原告王某的左腿部，致原告王某受伤。事发当日，原告王某被家人送到介休市整骨专科医院住院治疗。同年4月17日，原告出院，出院诊断为：左胫腓骨上端骨折，左腓总神经损伤。原告遵照医院医嘱到柳湾矿医院住院治疗，同年6月15日原告王某又遵医嘱到汾西矿业集团职工总医院住院治疗，于同年12月22日出院。后原告于2014年3月4日在山西老年康复医院住院治疗，并于同年3月17日出院。在此期间原告曾到山西医科大学第二医院门诊治疗。孝义市公安局法医学人体损伤程度鉴定书证实原告王某的左胫腓骨上端骨折构成轻伤。被告田甲涉嫌犯故意伤害罪于2012年2月3日经该院决定被逮捕。该院于2012年3月29日作出（2011）孝刑初字第130号刑事附带民事判决，认定被告人田甲犯故意伤害罪，判处有期徒刑10个月，赔偿附带民事诉讼原告人王某210777元,驳回附带民事诉讼原告人王某的其它诉讼请求。在法定期限内，公诉机关未抗诉，被告人田甲未上诉，本案刑事部分发生法律效力。附带民事诉讼原告人王某不服判决，对附带民事诉讼部分提出上诉。本院于2012年6月26日以（2012）吕刑终字第153号刑事附带民事裁定书，裁定撤销民事判决的第二、三项即被告人田甲赔偿附带民事诉讼原告人王某医药费等经济损失210777元，驳回附带民事诉讼原告人王某的其它诉讼请求，发回本院重新审理。2013年7月17日，该院作出（2013）孝刑监字第1号再审决定，决定另行组成合议庭对本案刑事部分进行再审。再审期间，2012年9月20日山西省人身伤害司法鉴定中心对原告王某的伤情作出晋人伤司鉴中心[2012]司鉴字第262号损伤程度鉴定，认为原告王某左胫腓骨骨折，符合轻伤，鉴定意见：原告王某损伤程度为轻伤。关于原告王某“腓总神经损伤鉴定”的补充说明，原告王某“腓总神经损伤”应评定为轻伤。被鉴定人原告王某轻伤两处，其伤情综合评定仍为轻伤。因附带民事诉讼原告人王某经传票传唤未到庭参加诉讼，该院于2013年10月17日作出（2012）孝刑初字第148号刑事附带民事裁定，裁定刑事附带民事诉讼案件按撤诉处理。2014年3月17日，该院以（2013）孝刑再字第1号刑事裁定书维持对刑事附带民事诉讼被告人田甲的定罪和量刑部分。该裁定书已发生法律效力。2015年1月29日，原告王某提起民事诉讼，请求判令被告田甲、田乙赔偿原告各项经济损失525281.78元，该院于2015年7月10日做出（2015）孝民初字第277号民事判决书，判决被告田甲给付原告王某赔偿款147202.79元，并驳回原告王某的其它诉讼请求。原告王某不服上诉至本院，本院以（2015）吕民一终字第1000号民事裁定书撤销孝义市人民法院（2015）孝民初字第277号民事判决书并发回该院重审。2012年3月22日，经原告王某委托，山西省介休司法鉴定中心作出介休司法鉴定中心[2012]工残鉴字第006号伤残等级鉴定意见书，鉴定意见：王某的伤残等级为八级。原告王某的损失为：医疗费104320.17元、营养费4680元（15元/天×312天）、住院伙食补助费4680元（15元/天×312天）、陪侍费31570.13元（2015年度山西省居民服务业在岗职工平均工资36933元÷365天×312天）、鉴定费为10200元、交通费酌情认定10000元、住宿费1690元、××用具费78元、复印费221元，以上共计167439.30元。另查明，事故发生后，被告田甲支付原告王某1000元。一审法院认为，在一审法院决定再审的刑事附带民事诉讼中，原告王某经法院传票传唤未到庭参加诉讼，该院依法作出刑事附带民事诉讼裁定书，裁定案件按撤诉处理。现原告又单独提起民事诉讼，符合法律规定。关于本案被告的民事责任问题，被告田甲故意伤害原告王某的身体事实，已由该院生效被告田甲、田乙的判决书、裁定书所确认，庭审中，辩称原告王某受伤系赵建林骑摩托车摔倒所致，但未提供相应证据证明，故对二被告此答辩理由，不予支持，被告田甲应依法承担民事赔偿责任。公安机关经依法侦查亦证实被告田乙的行为未构成故意伤害罪，原告王某亦未能提供证据证明被告田乙在本案中实施了侵害其身体的行为，故对其要求被告田乙承担民事赔偿责任的请求，不予支持。关于本案的赔偿范围，刑事附带民事诉讼的原告人王某提起附带民事诉讼后，虽未到庭参加诉讼，按撤诉处理，现原告再次提起诉讼，应当适用《刑事诉讼法》中关于刑事附带民事诉讼的规定，故本案赔偿范围的确定应遵从该规定。根据自2013年1月1日起施行的《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十八条第二款“因受到犯罪侵犯，提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的，人民法院不予受理。”第一百五十五条第二款“犯罪行为造成被害人人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入。造成被害人××的，还应当赔偿××生活辅助具费等费用；造成被害人死亡的，还应当赔偿丧葬费等费用”的规定，××赔偿金和精神损害抚慰金不属于本案的法定赔偿范围；故对原告要求被告赔偿××赔偿金、精神损害抚慰金的主张，该院不予支持；因原告王某属于退休工人，在其身体遭受伤害后，退休工资收入并未减少，故对其要求原告赔偿误工费的主张，不予支持。原告王某的经济损失为167439.30元，被告田甲已赔偿原告的1000元，依法应予以剔除，故被告田甲尚应赔偿原告王某经济损失166439.30元。综上所述：对于原告王某要求被告田甲、田乙赔偿其经济损失525281.78元的诉讼请求，不予支持。被告田甲应赔偿原告王某经济损失166439.30元。本案经合议庭评议后，审判委员会讨论研究决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十八条、第一百五十五条第一款、第二款、第一百五十九条规定，判决：（一）被告田甲给付原告王某赔偿款166439.30元，于判决生效后十五日内付清；（二）驳回原告王某的其它诉讼请求。本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明的基本事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，本案双方当事人争议的焦点为：1、王某损失的赔偿义务主体及田乙应否承担连带责任问题；2、王某的误工费、××赔偿金、精神抚慰金是否应当支持；3、王某住院期间的营养费、护理费及交通费问题；4、田甲给王某垫付费用数额问题。关于王某损失的赔偿义务主体及田乙应否承担连带责任问题。一审法院（2011）孝刑初字第130号刑事附带民事判决及（2013）孝刑再字第1号刑事裁定已认定田甲故意伤害王某身体致王某轻伤，田甲应依法承担民事赔偿责任，故上诉人田甲关于王某受伤系赵建林骑摩托车摔倒所致应由赵建林承担赔偿责任的上诉理由不能成立，不予支持。上诉人王某主张田乙与田甲共同实施了伤害其身体的行为，应当连带赔偿其损失，但其未能提供证据予以证明，公安机关经依法侦查亦证实田乙的行为未构成故意伤害罪，故对上诉人王某的该项上诉理由不予支持。关于王某的误工费、××赔偿金、精神抚慰金是否应当支持的问题。本案王某的损失系因田甲故意伤害造成，应属刑事附带民事诉讼案件，故应当适用刑事诉讼法中关于刑事附带民事诉讼的规定。根据自2013年1月1日起施行的《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十八条第二款“因受到犯罪侵犯，提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的，人民法院不予受理。”及第一百五十五条第二款“犯罪行为造成被害人人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入。造成被害人××的，还应当赔偿××生活辅助具费等费用；造成被害人死亡的，还应当赔偿丧葬费等费用”的规定，上诉人王某主张××赔偿金及精神抚慰金，于法无据，依法不予支持。关于误工费，王某虽属于退休工人，但其仍然从事劳动，在其身体遭受伤害后，收入减少客观存在，故对其要求赔偿误工费的主张，应予支持，参照2015年度山西省居民服务、修理和其他服务业收入标准36933元计算为：36933元/年÷365天/年×312天＝31570.13元。关于王某住院期间的营养费、护理费及交通费问题。关于营养费，应参照当时当地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准确定，一审按15元/天合法，上诉人王某主张按50元/天没有依据，不予支持；关于护理费，王某未提交证据证明其受伤住院期间需2人陪护，故对其要求按2人陪护计算陪护费的上诉理由，不予支持；关于交通费，一审酌情考虑10000元合情合理。关于田甲垫付费用数额问题。上诉人田甲主张垫付10000元，但其提交的证据证明支付王某1000元，故对其垫付10000元的上诉理由不予采信。据此，上诉人王某的各项损失为：医疗费104320.17元、误工费31570.13元、营养费4680元（15元/天×312天）、住院伙食补助费4680元、护理费鉴定费为10200元、交通费10000元、住宿费1690元、××用具费78元、复印费221元，以上共计199009.43元，剔除田甲垫付的1000元后各项损失共计198009.43元，应由上诉人田甲赔偿。综上所述，王某的上诉请求部分成立，予以支持；田甲的上诉请求不能成立，予以驳回。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十八条第二款、第一百五十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山西省孝义市人民法院（2016）晋1181民初256号民事判决；二、由上诉人田甲于本判决生效后十五日内赔偿上诉人王某各项损失198009.43元；三、驳回上诉人王某的其他上诉请求；四、驳回上诉人田甲的上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费1332元，由上诉人田甲负担。本判决为终审判决。审判长  吕唤梅审判员  高美平审判员  李云峰二〇一七年五月十二日书记员  蔡 丽