河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫17民终631号上诉人（原审原告）：周口市阳光房产建筑有限责任公司，住所地周口市周口大道东侧庆丰街南侧。法定代表人：史海洋，该公司总经理。委托诉讼代理人：冯永军，驻马店148法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：西平县华盛房地产开发有限公司，住所地西平县柏城镇西大街52号。法定代表人：成嘉奇，该公司经理。委托诉讼代理人：范淑丽，该公司工作人员。委托诉讼代理人：杨明，河南新义律师事务所律师。上诉人周口市阳光房产建筑有限责任公司（以下简称阳光公司）因与上诉人西平县华盛房地产开发有限公司（以下简称华盛公司）建设工程合同纠纷一案，不服西平县人民法院（2017）豫1721民初231号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。上诉人阳光公司的委托诉讼代理人冯永军，上诉人华盛公司的委托诉讼代理人杨明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。阳光公司上诉请求：撤销原审判决，判令增加支付其工程款252.6万元。事实和理由：1.华盛公司与阳光公司的委托代理人陈耀廷于2012年9月12日签订的38#、39#楼一层楼梯施工合同应为变更事项，不应认定为总合同的一部分；2.阳光公司施工该两栋楼的消防通道变更施工费11.2万元，应予支持；3.阳光公司38#、39#楼的电梯机房变更，每个9000元，共计3.6万元，应予支持；4.陈耀廷签字的付款手续未经其本人确认，其实际领取款项应为243万元，而不是一审认定的455万元；5.华盛公司支付给其他人的款项，阳光公司不应承担责任。华盛公司辩称，38#、39#楼一层楼梯施工合同，虽是变更，但并非增加工程量，属图纸内工程变更，完全是在工程承包协议中合同总施工范围内，原判认定是总合同的一部分正确；阳光公司施工的两栋楼的消防通道变更施工费用11240元，以及电梯机房变更，均属于图纸内工程变更，不是增加的工程量；陈耀廷签字领取的工程款系职位行为，无需再经其本人确认，有部分工程并不是阳光公司承建施工，自然应从总工程款中扣除；2016年12月6日阳光公司要求将下余工程款及质保金必须转入该公司银行账务的行为应为无效，因为在此之前华盛公司已将工程款基本支付完毕。华盛公司上诉请求：撤销原判，改判支付阳光公司工程款3407.72元。事实和理由：1.原判将华盛公司与陈耀廷转包给段海燕真石漆的工程款，误判支付给了阳光公司；2.2013年6月30日吴猛领取的工程款6200元，以及雷红国领取的木质防火门款3万元均属于工程款范围，应予支持；3.阳光公司在施工中多次违反施工规范及要求被罚款7.33万元，应视为阳光公司已追认，应予支持；4.阳光公司仅提供了1450万元发票，尚欠550万元发票未提供。阳光公司辩称，段海燕的工程款已由阳光公司和段海燕结算完毕，不存在多支付工程款；吴猛领取的工程款没有陈耀廷的签字，雷红国的木质门不属于阳光公司施工范围，不应计入工程款；63000元罚款没有陈耀廷签字确认；因华盛公司未完全支付工程款，不存在欠550万发票的事。阳光公司向一审法院的起诉请求：1.判令华盛公司支付工程款400万元及利息；2.诉讼费用由华盛公司负担。一审法院认定事实：2011年8月30日，华盛公司与阳光公司签订工程施工承包协议书一份，约定将西平县交通路与迎宾大道交叉口西北角“御景铭苑”小区第38#、39#楼共计两栋楼发包给阳光公司，工程面积约为20000平方米（以实际结算面积为准），工程总造价2000万元，两栋楼各1000万元。2011年10月6日，阳光公司出具（2011）015号文件，载明：根据华盛公司“御景名苑”工程现场需要，经公司领导研究决定，任命刘华为“御景名苑”项目部经理，负责工程的全面管理；任命李岭刚为项目部副经理，负责现场协调；任命张国华为项目部副经理，负责38#、39#楼施工管理。2011年10月6日，工程开工，开工报告载明“西平县御景名苑38#楼建筑面积10220.58平方米，西平县御景名苑39#楼建筑面积10220.58平方米。”2011年11月1日，阳光公司出具委托书一份，载明：我史海洋系周口市阳光房地产有限责任公司法定代表人，现委托陈耀廷同志为西平县御景名苑38#、39#楼项目工程负责人，负责处理该项目施工管理有关事务。西平县御景名苑38#、39#楼项目已经于2013年8月30日竣工验收合格现已经交付使用。该工程的实际施工人为吴猛和田运水。田运水以田运峰的名义与王文峰签订工程承包合同，将御景名苑四期38#、39#楼分包给王文峰施工。2013年3月2日，华盛公司向阳光公司出具通知书，内容为因你放进度迟缓，原定2012年10月份竣工，但至今迟迟未能交工，我方决定将38#、39#楼屋面防水、阳台栏杆、防火门、外墙真石漆、彩铝窗、消防项目甩项，由我方单独分包。陈耀庭在通知书上签字。2013年6月7日，华盛公司与段海燕签订真石漆施工合同书，工程名称为御景名苑38#，39#楼外墙真石漆涂装工程，工程单价为：真石漆每平方米38元，工程量暂定为真石漆15000平方米、乳胶漆500平方米，总工程款暂定为：579000元。从工程开始施工起华盛公司已经累计向阳光公司直接转账付款1392.25万元，分别于2011年11月26日向阳光公司付款15万元，于2012年1月5日付款200万元，于2012年1月12日付款265万元，于2012年3月8日付款50万元，于2012年3月28日付款70万元，于2014年4月13日付款100万元，于2012年5月11日付款200万元，于2012年5月21日付款21.4万元，于2012年6月1日付款100万元，于2012年7月17日付款10万元，于2013年8月8日付款47.5万元，于2013年8月12日付款38万元，于2013年8月29日付款10万元，于2013年9月12日付款100万元，于2013年9月3日付款16.65万元，于2013年10月10日付款3.5万元，于2013年10月11日付款5万元，于2014年1月26日分别付款80万元，50万元，10.2万元。华盛公司在直接向阳光公司直接付款过程中，实际从工程款中扣除了60300元罚款。由阳光公司授权代表陈耀廷签字直接领取或签字授权其他人领取工程款455.046578万元，分别于2012年3月20日领取1万元，于2012年8月31日领取1万元，于2012年8月20日领取4万元，于2012年9月22日领取70万元，于2012年10月29日领取3万元，于2012年11月13日领取348198元，于2013年1月25日领取50万元，于2013年1月25日领取10万元，于2013年1月21日领取3万元，于2012年2月28日领取10万元，于2013年3月21日领取20万元，于2013年4月3日领取10万元，于2013年4月29日领取15000元，于2013年5月30日领取10000元，于2013年5月9日领取23000元，于2013年6月1日领取5000元，于2013年6月30日分别领取20000元，287623元，陈耀廷签字支付范勇消防工程款1万元，转支段海燕真石漆工程款5万元，转支赵卫涛栏杆款5万元，支付工人工资60万元，于2013年6月25日领取4820元，于2013年9月7日领取5万元，于2013年9月30日领取1万元，于2013年10月26日领取2万元，于2013年11月13日领取1万元，于2013年11月28日领取3万元，于2013年5月16日领取14824.78元，于2013年12月6日领取2万元，于2013年12月9日领取22000元，于2014年9月30日分别领取13万，80万，20万后支付工人工资。此外，华盛公司于2015年2月17日向工程实际施工人吴猛付款100000元，于2015年2月11日在西平县××监察大队付王文峰工人工资450000元，于2015年7月28日向工程实际施工人吴猛付款100000元，于2015年2月13日付段海燕真石漆工程款100000元，于2014年4月30日付孙凯水管维修费200元，于2015年4月17日付陈永刚水泥款13790元，2014年6月5日付赵卫涛38#39#楼阳台栏杆工程款10000元，于2016年1月23日由成嘉奇转账给吴猛付款40000元，于2016年1月26日由成嘉奇转账给吴猛付款50000元，2016年9月7日付赵剑资料费4000元，2016年2月4日付ＸＸ楼外墙落水管维修费18617元，付成进水泥砂石料款44000元，2016年2月6日付王玉林防水维修款1019元，于2016年4月13日付成国强彩铝窗工程款185792元，于2016年4月21日付赵彦峰墙体开裂维修补偿款1800元，于2016年5月1日付黄相阳人工费200元，于2016年5月4日付账文忠修理材料费1672.5元，于2016年5月4日付杜清合修理人工费7905元，该项合计1474406.5元。一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，双方均应按照合同的约定履行自己的义务。本案中，阳光公司与华盛公司签订工程施工承包协议书，约定将位于西平县交通路与迎宾大道交叉口西北角《御景名苑》小区第38#、39#楼发包给阳光公司，现该工程已经于2014年7月30日竣工，故华盛公司应按照合同约定向阳光公司支付工程款。经过计算，开工报告中38#、39#号楼的建筑面积均为10220.58平方米，以合同约定的每平方米造价1000元，实际工程款为：20441160元，华盛公司已经向阳光公司直接付款1392.25万元，由阳光公司的授权代理人陈耀庭合计领取（或由陈耀庭签字认可的他人领款）455.046578万元，经陈耀庭签字同意另外分包并支付其他施工人的款项及支付给实际施工人吴猛、支付给王文峰的工人工资合计1474406.5元，合计已经支付工程款19947372.3元。由于陈耀庭系阳光公司授权委托的御景名苑38#、39#号楼的项目负责人，故陈耀庭签字领取工程款的行为应视为职务行为，该部分工程款应视为已经支付给阳光公司。阳光公司主张增加了38#39#楼一层楼梯施工、消防通道施工及地下墙体变更施工，但依据双方签订的工程承包协议书，该三部分工程量应包括在合同总施工工程量中，故对该诉求不予支持。阳光公司要求华盛公司支付欠条载明的图纸审查费用8万元，由于该欠条与本案无关，故不予支持。华盛公司辩称阳光公司将其承包的38#39#楼分包或挂靠无资质的第三人应按协议约定向其承担5万元违约金，由于双方工程承包协议第九条规定本标段工程承包范围内的应由承包人自行完成，不准自行转包或擅自分包。如果确认有未经发包人批准的第三方施工单位。同时由承包人向发包人支付违约金5万元，现该工程由第三人吴猛、田运水等实际施工人施工，故华盛公司要求阳光公司支付违约金5万元，予以支持。华盛公司辩称因阳光公司违约延迟竣工应支付赔偿金297000元及因阳光公司延迟竣工造成华盛公司向48户购房人赔偿违约金238253元应由阳光公司承担，但华盛公司未按合同约定的时间节点及数额支付工程款是造成阳光公司延迟竣工的主要原因，故对此辩解意见，不予采纳。关于施工过程中华盛公司对阳光公司的罚款，因罚款通知书上无阳光公司相关负责人的签字认可，故对华盛公司的罚款行为不予认可，该罚款60300元华盛公司已经从工程款中扣除，应予以返还。综上，华盛公司还应支付阳光公司工程款为：20441160元（总价款）-13922500元（付公司）-4550465.78元（陈耀庭领取）-1474406.5元（××）-50000元（违约金）+60300元（罚款）=504087.72元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、《最高人民法院》第十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：西平县华盛房地产开发有限公司于本判决生效后五日内支付周口市阳光房产建筑有限责任公司剩余工程款504087.72元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费38800元，由阳光公司承担33800元，由华盛公司承担5000元。本院二审期间，双方当事人未提供新的证据。对一审查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案系建设工程合同纠纷，案涉工程阳光公司并未施工完毕，部分工程经双方协商后由他人继续施工。故一审判决认定华盛公司未付工程款的方式为：未付工程款＝总工程价款-已付阳光公司工程款-陈耀廷领取工程款-付他人工程款。双方当事人对该计算方式不持异议，本院予以确认。关于阳光公司提出陈耀廷与华盛公司签订的一层楼梯施工合同所涉及的工程款、消防通道变更施工费、电梯机房变更费不应计入总工程款的问题。华盛公司与阳光公司签订的《工程施工承包协议书》第二条约定工程承包范围：“1.凡图纸所示的土建、室内外水电安装等施工图纸上的全部内容。（图纸有变更修改的以修改意见为准）。2.单体工程上的进户门、户内门、推拉门、卫生洁具及智能、电梯、室外供水供电、道路景观、绿化不在承包范围内，由甲方另行确定分包”。陈耀廷系阳光公司的工程项目负责人，其与华盛公司签订的合同，施工内容包含在华盛公司与阳光公司约定的工程承包范围内，消防通道和电梯机房也在工程承包范围内，故上述工程款均应计入总工程价款。关于阳光公司提出陈耀廷签字的付款手续未经其本人确认的问题。陈耀廷领取的工程款有其本人或授权他人的签字，一审判决予以采信并无不当，阳光公司主张审理期间应由陈耀廷本人确认，于法无据，不予支持。关于阳光公司提出华盛公司支付给他人的工程款，其不应承担责任的问题。本案中阳光公司并未完成工程施工，双方协商后后续工程由他人施工，该部分款项由华盛公司支付给实际施工人并无不当，阳光公司要求将该部分款项打入其公司，没有事实根据。关于华盛公司提出其支付给段海燕、吴猛、雷红国的工程款未予支持不当的问题。一审查明段海燕的工程款已由陈耀廷和段海燕分别领取，一审判决已将该款扣除；吴猛、雷红国的工程款不在华盛公司与阳光公司约定的工程承包范围内，一审判决不予支持亦无不当。关于华盛公司提出7.33万罚款应视为阳光公司已追认的问题。华盛公司对阳光公司的罚款通知书上均无阳光公司的签字确认，华盛公司主ＸＸ光公司已追认无事实依据。关于华盛公司提出阳光公司还欠其550万发票的问题。该问题与本案不是同一法律关系，本院不予处理。综上所述，华盛公司和阳光公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费35814元，由周口市阳光房产建筑有限责任公司负担27008元，由西平县华盛房地产开发有限公司负担8806元。本判决为终审判决。审判长  方丽平审判员  李晓龙审判员  许卫卫二〇一八年三月二十九日书记员  李宏辉