山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁15民终2583号上诉人（原审被告）：安盛天平财产保险股份有限公司聊城中心支公司，住所地聊城市经济技术开发区黄山路与星光路交汇处星光城市广场商务办公楼荣富中心2001号。负责人：王峰，总经理。委托诉讼代理人：唐恒伟，聊城高新鼎晟法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：谢克豹，男，1982年8月25日出生，汉族，泰康人寿保险有限责任公司聊城支公司代理，住山东省聊城市东阿县。委托诉讼代理人：葛润民，河北天雄律师事务所律师。原审被告：付衍铄，男，1990年6月6日出生，汉族，聊城四新河化产品有限公司销售经理，住山东省聊城市东昌府区。上诉人安盛天平财产保险股份有限公司聊城中心支公司（以下简称安盛天平保险公司）因与被上诉人谢克豹、原审被告付衍铄机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2017）鲁1502民初3298号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月26日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人安盛天平保险公司的委托诉讼代理人唐恒伟、被上诉人谢克豹及其委托诉讼代理人葛润民、原审被告付衍铄到庭参加诉讼。本案现已审理终结。安盛天平保险公司上诉请求：1.依法撤销（2017）鲁1502民初3298号民事判决书第一项中关于谢克豹误工费的不合理部分20000元的判决，依法判决安盛天平保险公司不承担上述20000元的赔偿责任。2.二审诉讼费由谢克豹承担。事实和理由：一审法院认定谢克豹误工标准事实错误，误工费标准计算证据不足。一审中谢克豹提供的保险代理合同非劳动合同，不能作为其主张误工的证明，另外该合同也未明确约定实际收入，不具有证明误工收入的效力，再者谢克豹也未举证事故发生前最近三年的平均收入状况。该误工证据不能够证明谢克豹有固定收入，根据最高法院相关法律规定，谢克豹事故受伤误工标准应按照无固定收入的城镇居民标准计算。谢克豹辩称，一审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。应当依法驳回安盛天平保险公司的上诉请求，维持原判，上诉费由安盛天平保险公司承担。谢克豹在发生交通事故时同时就职于山东光华药业有限公司（以下简称光华药业）和泰康人寿保险有限责任公司聊城支公司（以下简称泰康人寿保险公司），在光华药业有限公司的工资收入为158元/日；在泰康人寿保险公司的工资收入为不固定收入，应根据2017年人身损害赔偿标准计算，金融业工资为282.33元/日。根据《人身损害赔偿解释》第20条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收人状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害入无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”由于谢克豹在一审庭审时刚入职泰康人寿保险公司三个多月，一审法院本着公平公正的原则，以服务业工资标准171.22元/天计算其误工费系合情合理，但实际比谢克豹的真实工资水平要低，一审只给一份误工费，谢克豹本着吃亏快速处理精神没有上诉。安盛天平保险公司称一审判决认定误工费一项有20000元不合理部分，且没有说明不合理的具体事由，缺乏事实和法律依据，应不予采纳。由于此交通事故导致谢克豹至今右胳膊不能伸直，不能充分的抬起，身体受限，有些工作无法从事，因起诉时未满六个月，无法进行伤残鉴定，待本案审结后另案处理，因造成身体较大损失，希望安盛天平保险公司考虑此因素，请求法官调解结案。付衍铄述称，鉴定费不应由付衍铄承担，其垫付的医疗费用应予退还。谢克豹向一审法院起诉请求：1.要求安盛天平保险公司、付衍铄赔偿医疗费、住院伙食补助费、营养费、交通费、误工费、护理费、鉴定费等共计97351.89元；2.要求安盛天平保险公司优先在交强险及商业三者险赔偿限额内承担赔偿责任。一审法院认定事实：2017年3月11日14时15分许，付衍铄驾驶鲁Ｐ×××××号小型客车，在聊城市光岳路与南外环路路口处，与谢克豹驾驶的二轮摩托车发生侧面碰撞，致谢克豹受伤的道路交通事故。交警部门对该事故出具了道路交通事故认定书，认定付衍铄承担此事故的全部责任，谢克豹无责任。付衍铄驾驶的肇事车辆在安盛天平保险公司投保了交强险及保额50万元的商业三者险、不计免赔附加险，事故发生在保险期间。谢克豹受伤后在聊城市中心医院住院治疗14天，诊断伤情为右肘关节脱位并右肱骨内、外侧踝骨折，左小腿软组织损伤。经聊城诺特锐司法鉴定所鉴定，谢克豹伤后误工时间为180天；营养期为90天；伤后90天内需陪护人员1名；二次手术费8000元人民币。安盛天平保险公司对上述鉴定意见提出异议，但未在指定期限内申请重新鉴定。谢克豹因在该事故中受伤造成的损失如下：医疗费23938.14元（含二次手术费8000元、医疗器具480元、复查费400元）、鉴定费1500元、误工费30819.6元（误工180天，谢克豹系泰康人寿保险公司代理，按照服务业171.22元/天计算）、营养费2700元（30元/天，90天）、护理费5787.9元（护理人员为其岳母韩士金，按照农村居民64.31元/天计算，护理90天）、住院伙食补助费420元（30元/天，14天）、交通费500元，以上共计65665.64元。付衍铄已为谢克豹垫付了医疗费2322.3元。一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，依法应根据侵权人的过错程度承担相应的民事赔偿责任，故付衍铄对谢克豹的损失应承担赔偿责任。根据付衍铄所驾肇事车辆在安盛天平保险公司投保情况，且无免责事由，故对谢克豹的损失应先由该保险公司在交强险赔偿限额内赔偿；不足部分，在商业三者险保额内赔偿。对不属保险公司赔偿的损项，由付衍铄予以赔偿。对付衍铄已垫付的医疗费，谢克豹应予返还。具体赔偿如下：安盛天平保险公司在交强险赔偿限额内赔偿谢克豹医疗费1万元、误工费30819.6元、护理费5787.9元、交通费500元，共计47107.5元；安盛天平保险公司在商业三者险保额内赔偿谢克豹医疗费13938.14元（23938.14元-1万元）、营养费2700元、住院伙食补助费420元，共计17058.14元；付衍铄赔偿谢克豹鉴定费1500元；谢克豹返还付衍铄垫付的医疗费2322.3元。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条及《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十七条之规定，判决：一、安盛天平财产保险股份有限公司聊城中心支公司在交强险赔偿限额内赔偿谢克豹医疗费、误工费、护理费、交通费共计47107.5元；二、安盛天平财产保险股份有限公司聊城中心支公司在商业三者险保额内赔偿谢克豹医疗费、营养费、住院伙食补助费共计17058.14元；三、付衍铄赔偿谢克豹鉴定费1500元；四、谢克豹返还付衍铄垫付的医疗费23/22.3元；（以上各条均在判决生效后十日内付清。）五、驳回谢克豹的其他诉讼请求。案件受理费1117元，由谢克豹承担390元，付衍铄承担727元。二审中，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。谢克豹提交了其2017年3月份保险代理收入情况，拟证明事故发生时谢克豹正在从事保险代理工作。安盛天平保险公司质证认为，该证据已超过法定举证期限，且为打印件，不符合证据的形式要件；微助理一页中不能显示该内容的具体时间及与本案具有关联性的相关内容，且属于手机APP注册软件类，且显示的级别为0级，不排除谢克豹为了达到本案证明目的临时注册；另外一页业务中心的佣金页，所显示的内容同样不能确定具体的时间内容等与本案具有关联性的相关内容，因此该组证据与本案不具有关联性，不能作为有效证据认定。付衍铄未提交质证意见。本院认为，谢克豹提交的保险代理收入情况为网络打印件，没有加盖泰康人寿保险公司的公章，其真实性存疑，故本院对该证据不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案是机动车交通事故责任纠纷，各方当事人二审争议的焦点是谢克豹的误工费标准。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”一审中，谢克豹提交了加盖泰康人寿保险公司公章的保险代理合同书、委托代理合同书，足以证明其在发生交通事故时从事保险销售工作。安盛天平保险公司上诉称一审认定谢克豹的误工费标准错误，应按无固定收入城镇居民标准计算，应对其主张承担举证证明责任，但安盛天平保险公司未提交相关证据予以证明，故本院对安盛天平保险公司的该项主张不予支持。一审按照服务业标准计算谢克豹的误工费并无不当，本院依法予以维持。综上所述，安盛天平保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决事实认定清楚，法律适用正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由安盛天平财产保险股份有限公司聊城中心支公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  关 淼审 判 员  任家红审 判 员  杨 轲二〇一七年十二月二十六日法官助理  何德芳书 记 员  郎亚楠