贵州省铜仁市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）黔06民终292号上诉人（原审被告）：周宗仁，男，1973年12月6日出生，汉族，住贵州省思南县。上诉人（原审被告）：袁纯香，女，1967年1月26日出生，汉族，户籍所在地贵州省思南县，现住思南县。二上诉人共同委托诉讼代理人：刘应奎，贵州瀛黔律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：贵州顺厦房地产开发有限公司，住所地贵州省思南县思唐镇城北街207号法定代表人：田建喜，公司总经理。委托诉讼代理人：王恒，贵州黔思律师事务所律师。原审第三人：杨烈，男，土家族，1978年8月23日出生，思南县移民局职工，住贵州省思南县。原审第三人：杨小江，男，土家族，1983年10月2日出生，住贵州省思南县，系第三人杨烈之胞弟，涉案楼盘贵州顺厦房地产开发有限公司授权的项目经理。上诉人周宗仁、袁纯香因与被上诉人贵州顺厦房地产开发有限公司（以下简称顺厦房地产公司）、原审第三人杨烈、杨小江停止侵害、返还财产、赔偿损失纠纷一案，不服贵州省思南县人民法院(2017)黔0624民初793号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月29日立案后，依法组成合议庭对本案公开开庭进行了审理。上诉人周宗仁、袁纯香的委托诉讼代理人刘应奎、被上诉人贵州顺厦房地产开发有限公司的委托诉讼代理人王恒、原审第三人杨烈、杨小江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。周宗仁、袁纯香上诉请求：撤销贵州省思南县人民法院（2017）黔0624民初793号民事判决第一项，改判驳回顺厦房地产公司的请求。事实和理由：思南县思唐镇中和街SN2013-043号地块是杨烈、杨小江的父亲杨光贵在2009年从思南县建设局转让所得，因个人没有从事房屋开发的资格，杨烈、杨小江为了挂靠顺厦房地产公司搞房屋开发，于2014年1月9日以顺厦房地产公司的名义取得该宗国有土地使用权，该宗土地使用权取得的所有前期费用均是杨烈、杨小江承担的，土地出让金等费用均是杨烈、杨小江以顺厦房地产公司的名义支付的。该项目完全是杨烈、杨小江二人自筹资金投资开发，以顺厦房地产公司的名义对开发的商品房独自对外进行销售，顺厦房地产公司对该项目无任何处分权，仅向杨烈、杨小江收取一定金额的挂靠费，杨烈、杨小江又借用思南县共合建筑工程有限公司的资质进行施工，建设施工产生的所有费用均是杨烈、杨小江支付的。一审法院确认了杨小江的挂靠关系，说明周宗仁、袁纯香没有侵害顺厦房地产公司的合法权益。一审法院判定顺厦房地产公司对该项目享有处分权，违反权利与义务相一致的原则。杨烈借款用于项目建设，无钱还款时，约定以物抵债，将借款转为购房款的行为符合当事人意思自治原则。周宗仁、袁纯香合法占用案涉房屋，不存在侵权。顺厦房地产公司辩称，顺厦房地产公司与思南县共合建筑工程有限公司签订了《建设工程施工合同》，后顺厦房地产公司成立了顺风航项目部，说明思南县共合建筑工程有限公司在顺风航所承建的所有商品房都是属于顺厦房地产公司所有。思南县共合建筑工程有限公司仅仅只有承建商品房的权利和义务。两套房屋目前还是备案登记在顺厦房地产公司名下，对于两套房屋的使用权和处分权应当由顺厦房地产公司决定。顺厦房地产公司成立项目部后，聘请杨小江担任项目部负责人，而杨烈是思南县共合建筑工程有限公司的聘请人员，虽然杨小江与杨烈是亲兄弟，但他们是各谋其主。周宗仁、袁纯香与杨烈之间签订的《房屋买卖合同》缺乏编号、房屋面积、购房价款、房款支付方式、房屋显示图等合同构成要件，加盖的印章不是顺厦房地产公司的印章，该合同系无效合同。周宗仁、袁纯香与杨烈之间属于民间借贷纠纷，是想以买卖房屋合同的合法形式掩盖民间借贷的非法目的。周宗仁、袁纯香强行用铁锁将顺厦房地产公司的两套房屋锁上，属于侵权行为，应当承担侵权责任。顺厦房地产公司向一审法院起诉请求：1、判令周宗仁、袁纯香停止侵害并返还侵占顺厦房地产公司位于思南县××办事处××街××综合商住楼××、2-1-2两套住房；2、判令周宗仁、袁纯香赔偿因周宗仁、袁纯香的不法行为造成的损失16.646万元；3、判令周宗仁、袁纯香承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2014年1月9日，顺厦房地产公司依法取得位于思南县思唐镇中和街SN2013-043号地块国有建设用地的土地使用权，用于开发建设顺风航综合商住楼，并经过相关行政审批之后，第三人杨小江挂靠顺厦房地产公司负责开发建设顺风航综合商住楼项目，顺厦房地产公司开发思南县顺风航综合商住楼项目过程中授权杨小江为其单位的合法代表，杨小江有权办理“思南顺风航”相关事宜，杨小江以顺厦房地产公司代理人身份与思南县共和建筑工程有限责任公司签订《顺风航综合商住楼土建工程施工合同书》，合同签订后，由于杨小江与杨烈系同胞兄弟，杨烈挂靠思南县共和建筑工程有限责任公司作为承建工程的施工负责人，具体负责顺风航综合商住楼的工程建设事宜，2014年3月19日，思南县共合建筑工程有限责任公司顺风航项目部代表杨烈、杨光贵以项目部名义与杨再能签订《建筑工程施工合同》，由顺风航项目部以包工包料方式将承建的思南县顺风航综合商住楼A、B、C三栋房屋主体工程及装修工程、主体工程框架柱钢筋嵌入基础部分、地梁部分制作安装等工程承包给杨再能承建施工，杨烈为顺风航商住楼工程承建方思南共合建筑工程有限责任公司委托的现场负责人。在工程建设过程中，因为缺乏资金，杨烈先后向袁纯香、周宗仁借款用于周转，并出具三份借条。第一次，2014年11月12日，杨烈向袁纯香借款35万元，双方签订了借款协议，借款期限为一个月，若不能还清全部借款，逾期杨烈按借款总额的1%按日计付违约金给袁纯香，杨烈将顺丰航商住楼1栋1单元4楼1号（1-1-4-2）、1栋1单元5楼1号（1-1-5-2）两套房屋作还款抵押担保，若逾期一个月尚不能还清全部借款，杨烈自愿用上述房屋以物抵债给袁纯香，并为其办理好房屋、土地手续。第二次，2014年12月18日，杨烈向周宗仁借款10万元，并出具借条一份，借条约定借款期限1个月，逾期则按借款总额的1%按日给付违约金并承担出借人实现债权的一切费用。第三次，2015年9月25日，杨烈向周宗仁出具借款33万元的借条一份，约定还款时间为2015年10月18日。杨烈因无力偿还周宗仁借款，2015年10月31日，向周宗仁出具承诺一份，承诺“在周宗仁处所借款项，在2015年11月16日还清，如不能按时归还，罚违约金5万元整，并办理借款协议上的相关内容，并办理五套房子的过户手续”。2015年12月19日，杨烈再次向周宗仁出具承诺书，承诺“在周宗仁处的借款，于2016年12月18日之前偿还15万元，如不愿归还15万元，愿以之前许诺的拿五套房屋抵押给周宗仁”。由于确实无力履行承诺偿还借款本金及利息，2015年12月25日，杨烈与周宗仁及（案外人）担保方杨光贵、何启兰签订《延期还款协议》，协议约定：“一、周宗仁同意杨烈分期还清借款，2016年1月9日前先还15万元，余下75万元在2016年1月25日前全部还清；二、杨烈自愿用自己（挂靠贵州顺厦房地产开发有限公司）开发的“顺风航”综合商住楼1-2-1、1-3-1、1-4-1、1-5-1、2号楼1-1-1号共五套商品房作还款抵押保证，如不按期还清上述全部借款，杨烈自愿用上述房屋以物抵债给周宗仁，并在五日内为周宗仁办理好房屋过户手续。三、担保方杨光贵、何启兰自愿用自己坐落于思南县××东社区（××县糖酒仓库）处的私有房屋（产）三分之一的份额为杨烈按时还款承担连带责任担保”。延期还款协议签订后，杨烈提供的借款抵押物的1号商住楼的1-2-1、1-3-1、1-4-1、1-5-1号共四套房屋及2号楼1-1-1号房屋一套（共五套），并未实际交付使用和办理产权过户登记手续，也未办理抵押登记手续。因周宗仁发现顺厦房地产公司已将杨烈承诺借款抵押的顺风航2号楼房1-1-1号房屋出售，与杨烈发生纠纷。2017年2月24日，杨烈遂向周宗仁作出书面承诺：“杨烈承诺以前抵押借款的顺风航2号楼房屋，现因公司已出售，现本人承诺周宗仁最迟在下星期天一个满意答应，否则本人愿一起另外加锁一套房屋给周宗仁。”后杨烈提供2号楼2-1-2号房屋以物折抵，周宗仁将顺丰航商住楼一幢（一号楼）的1-4-1号、二号楼2-1-2号两套房屋安装上防盗门，将两套房屋占为己有，顺厦房地产公司员工发现后向110报警，公安干警出警了解后告知顺厦房地产公司员工不属公安机关管辖范畴，建议纠纷诉讼解决，双方就周宗仁、袁纯香强行占有的顺丰航商住楼一号楼的1-4-1号、二号楼2-1-2号商品房所有权归属问题多次协商未果，顺厦房地产公司遂于2017年4月7日提起诉讼。另查明，2015年6月19日，杨烈以顺厦房地产公司顺风航工程项目部名义与周宗仁签订《商品房屋买卖合同》，将顺厦房地产公司开发的一号楼的1-2-1、1-3-1、1-4-1、1-5-1号共四套房屋（即杨烈与周宗仁约定的借款抵押物）出卖给周宗仁，合同无顺厦房地产公司印章和法定代表人印章予以确认，双方未依法办理商品房销售备案登记及产权过户登记手续。一审法院认为，杨烈因具体负责顺厦房地产公司开发建设顺风航综合商住楼的工程建设项目，因为建设资金缺乏，在周宗仁、袁纯香处筹借款项用于工程建设，由于未能按时偿还借款本金、利息及约定违约金，在无力清偿巨额债务的情况下，擅自将隶属于顺厦房地产公司完整所有权的涉案商品房二套以物抵债方式抵偿归属周宗仁、袁纯香，周宗仁、袁纯香据此不当占有顺厦房地产公司财产，杨烈以物抵债的行为属于无权处分，在诉讼过程中，顺厦房地产公司不予追认，周宗仁、袁纯香对诉争二套商品房的占有属于侵权行为，侵犯了顺厦房地产公司作为物权所有人的占有、使用、收益、处分的权益，依法应当承担相应的侵权责任，周宗仁、袁纯香应当立即停止侵害、返还侵占的诉争商品房，故对顺厦房地产公司主张周宗仁、袁纯香停止侵害并返还两套商品房的诉讼请求，予以支持。对于顺厦房地产公司主张周宗仁、袁纯香侵占诉争商品房而赔偿损失的诉讼请求问题，因未向法庭提交证据证明其实际损失的客观存在，依法应承担举证不力的不利后果，故对顺厦房地产公司主张赔偿损失16.646万元的诉讼请求，不予支持。对周宗仁、袁纯香辩称基于以物抵债事由而对诉争商品房的占有系合法占有的意见，不予采纳。对于周宗仁、袁纯香与杨烈之间债权债务纠纷，建议双方另行协商或者诉讼解决，如采取不当救济方式予以解决，将付出相应的违法成本。综上，依照《中华人民共和国物权法》第九条、第三十二条、第三十四条、第三十五条、第三十九条、第一百零六条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款（一）（二）（四）项、第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款、第二款的规定，判决：一、周宗仁、袁纯香于判决生效之日起立即停止对贵州顺厦房地产开发有限公司开发顺风航的商住楼房一幢（一号楼）的1-4-1号、二幢（二号楼）2-1-2号共两套商品房屋的占有，并同时将两套商品房返还贵州顺厦房地产开发有限公司；二、驳回贵州顺厦房地产开发有限公司的其他诉讼请求。案件受理费3630元，由周宗仁、袁纯香平均负担。二审期间，周宗仁、袁纯香提交以下证据：1、《成交合同》1份、《成交确认书》1份、思住建呈（2012）30号《县住建局关于原建筑公司资产拍卖后要求返还土地出让金的请示》1份，拟证明案涉顺风航项目是杨烈的父亲杨光贵从思南县建筑工程公司处通过拍卖的方式，以200万元的价格依法取得的事实。经质证，顺厦房地产公司认为该证据不属于新证据，拍卖应该由国土局处理，不是由住建局处理，项目不是杨光贵承建。杨烈、杨小江对该证据的真实性、合法性无意见。2、中国农业银行现金缴款单5份、中国工商银行个人业务凭证（签单)2份、中国农业银行进账单（回单）1份、收条1份，拟证明杨烈的父亲杨光贵缴纳200万元价款的事实。经质证，顺厦房地产公司认为缴纳200万元是事实，但这笔钱已经退还杨光贵。杨烈、杨小江对该证据的真实性无意见。3、《贵州顺厦房地产开发有限公司房开项目贷款资金管理办法》1份，拟证明案涉顺风航项目是杨烈挂靠顺厦房地产公司修建的，杨烈对修建的房屋享有处分权。经质证，顺厦房地产公司认为该证据是对其所有子公司进行约束，不针对杨烈，不认可周宗仁、袁纯香的证明目的。杨烈对该证据的真实性无意见，认为该证据是顺厦房地产公司拿给杨烈、杨小江的，能够证明其挂靠顺厦房地产公司。杨小江对该证据无意见。4、《特巡警转警登记表》1份，拟证明杨烈挂靠顺厦房地产公司修建顺风航项目，因资金紧张向周宗仁借款未能偿还后，承诺用顺风航项目的房屋以物抵债，当时顺厦房地产公司的工作人员到场，但公司并未对杨烈答应用房屋抵债提出任何异议的事实。经质证，顺厦房地产公司认为是顺厦房地产公司的工作人员报的警，报警时并未陈述公司没有意见，达不到证明目的。5、欠条1张、收条2张、蒙秋平处水泥欠款明细1份，拟证明顺厦房地产公司项目部的印章是客观存在的，并且杨烈是项目部的负责人，顺厦房地产公司知道并认可项目部的存在，并认可以项目部印章出具欠条，证明杨烈挂靠顺厦房地产公司的事实。经质证，顺厦房地产公司认为该证据来源不清楚，对于印章顺厦房地产公司在一审中已出具说明，建设方思南县共合建筑工程有限公司才设有项目部，故该证据与本案没有关联。杨烈、杨小江认为印章是存在的，当时杨烈与顺厦房地产公司说没有预售许可证，公司不能对外出售房屋，所以才刻了一个项目部的章，章是怎么刻的不知道。顺厦房地产公司提交以下证据:《国有土地使用权收购合同》1份、领条1份、思南县国土资源局出具的收款收据2份，拟证明200万元已退还杨光贵，280万元是顺厦房地产公司交的，顺厦房地产公司取得了项目土地的使用权。经质证，周宗仁、袁纯香对该证据的真实性无异议，但对其证明目的有异议，认为只打了票据，并没有交钱。杨烈认为其父杨光贵买地，但私人不能进行房地产开发，200万元已退还给杨光贵，之后挂靠顺厦房地产公司进行开发，交的280万元是杨烈去办理的。杨小江认为其与顺厦房地产公司签有挂靠合同，项目土地使用权不是顺厦房地产公司买的。杨烈、杨小江提交以下证据:1、铜仁市中天联合会计师事务所出具的《报告书》复印件1份，拟证明案涉工程与杨烈、杨小江有关系。经质证，周宗仁、袁纯香对该证据的真实性无意见，认为杨烈与顺厦房地产公司就顺风航项目存在挂靠关系。顺厦房地产公司对该证据的真实性无意见，但认为不能证明杨烈是项目代表。2、顺风航项目收入支出明细账（复印件）1份，拟证明杨烈与顺厦房地产公司有内部账务。经质证，周宗仁、袁纯香对该证据的真实性无意见，认为能够证明杨烈与顺厦房地产公司之间有账务往来。顺厦房地产公司认为该证据上没有公司盖章，不能证明是公司与杨烈之间的往来账务。本院对证据的分析与认定：对周宗仁、袁纯香提交的证据1、2，虽然能够证明杨光贵缴纳200万元土地价款的事实，但顺厦房地产公司提供的证据足以证明200万元已退还杨光贵，且杨烈对杨光贵已收到退还的200万元的事实无异议，故对该证据的真实性予以采信，对其证明目的不予采信。证据3的内容不能证明顺风航项目是杨烈挂靠顺厦房地产公司修建，对该证据不予采信。证据4不能证明顺厦房地产公司同意杨烈以房抵债，对该证据不予采信。证据5不能证明杨烈挂靠顺厦房地产公司的事实，对该证据不予采信。顺厦房地产公司提交的证据，可以证明200万元已退还杨光贵，280万元土地价款是顺厦房地产公司缴纳的，顺厦房地产公司取得了项目土地的使用权，故对顺厦房地产公司提交的证据予以采信。对杨烈、杨小江提交的证据1，其内容中并未涉及杨烈、杨小江在顺风航项目中的关联性，故不予采信。证据2系复印件，顺厦房地产公司对该证据不认可，杨烈、杨小江无其他相关证据佐证其真实性，本院不予采信。二审查明：2011年9月22日，杨烈、杨小江之父杨光贵在思南县建筑公司国有土地使用权及现有建筑物产权拍卖交易活动中，以200万元价款竞买得思南县建筑工程公司的三宗土地，此后杨光贵向原铜仁地区建丰工程建设监理公司思南分公司支付200万元土地价款。2013年12月9日，思南县国土资源局与杨光贵签订《国有土地使用权收购合同》，收购杨光贵购买的三宗土地，并于2014年1月8日向杨光贵支付了200万元土地款。2014年1月9日，顺厦房地产公司取得该地块的土地使用权。其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，从顺厦房地产公司提交的思南县发展和改革局思发改备（2014）7号文件、土地使用权证以及建设用地规划许可证、建筑工程施工许可证、商品房预售许可证等证据足以证明顺风航综合商住楼项目的开发者系顺厦房地产公司。顺厦房地产公司将思南县顺风航综合商住楼工程发包给思南县共合建筑工程有限责任公司承建，杨小江仅作为顺厦房地产公司的委托代理人与思南县共合建筑工程有限责任公司签订《建设工程施工合同》，杨烈是作为思南县共合建筑工程有限责任公司的施工负责人，负责工程建设事宜。周宗仁、袁纯香主张杨小江、杨烈挂靠顺厦房地产公司进行开发建设，其提供的证据不足以证明杨烈挂靠的事实。《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程，即法律严格禁止挂靠。杨烈、杨小江不具备开发建设商品房的资质，无权对顺厦房地产公司开发的顺风航商住楼房屋进行处分。杨烈因建设资金缺乏，在周宗仁、袁纯香处筹借款项用于工程建设，在无力清偿巨额债务的情况下，擅自将属于顺厦房地产公司所有的二套商品房以以物抵债方式抵偿给周宗仁、袁纯香，周宗仁、袁纯香将两套房屋强行占有，侵害顺厦房地产公司的财产占有、使用、收益、处分的权益，一审判决周宗仁、袁纯香立即停止对顺厦房地产公司开发顺风航的商住楼房一号楼1-4-1号、二号楼2-1-2号共两套商品房屋的占有，将两套商品房返还顺厦房地产公司并无不当，本院予以维持。综上，上诉人周宗仁、袁纯香的上诉请求不能成立，应予驳回；原判认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3630元，由上诉人周宗仁、袁纯香负担。本判决为终审判决。审 判 长 张永琴审 判 员 代静云审 判 员 陈天华二〇一八年四月十日代书记员 倪庆飚