福建省三明市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）三刑终字第66号
原公诉机关沙县人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨鹏，男，1979年9月8日出生于四川省宣汉县。曾因犯交通肇事罪，于2012年6月11日被刑事拘留，同年6月21日被逮捕，同年10月19日被福清市人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，同年10月23日被释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2013年8月3日被刑事拘留，同年9月7日被逮捕。现羁押于沙县看守所。
沙县人民法院审理沙县人民检察院指控原审被告人杨鹏犯贩卖毒品罪一案，于2014年4月23日作出（2014）沙刑初字第63号刑事判决。在法定期限内，原审被告人杨鹏不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
1、2013年4月初的一天，被告人杨鹏在三明市列西好多多超市门口，卖给贺某某1克毒品冰毒，得款人民币300元。
2、2013年4月中旬的一天，被告人杨鹏在三明市列东汽车站附近，卖给贺某某1克毒品冰毒，得款人民币300元。
3、2013年4月底的一天，被告人杨鹏在三明市列西猪脚店附近，卖给贺某某1克毒品冰毒，得款人民币260元。
4、2013年7月初的一天，被告人杨鹏在三明市广源装饰城附近，以每克毒品冰毒人民币200元的价格，卖给贺某某毒品冰毒5克。
5、2013年8月2日晚，被告人杨鹏在沙县步行街附近，卖给贺某某1克毒品冰毒，得款人民币200元。
2013年8月3日10时许，沙县公安局民警在沙县金沙园锦辉车业门口抓获以贩养吸者被告人杨鹏，并当场从被告人杨鹏驾驶的停放在沙县锦辉车业门口的小轿车内查获毒品冰毒97.5克。沙县公安局现已将缴获的毒品冰毒97.5克，上缴三明市公安局禁毒支队。
另查明，被告人杨鹏被公安机关抓获到案后，如实供述了自已的犯罪事实。被告人杨鹏曾因犯交通肇事罪于2012年6月11日被刑事拘留，同年6月21日被逮捕，同年10月19日被福清市人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，同年10月23日被释放。
原判据以认定上述事实的证据有：
1、证人证言
（1）证人贺某某证言：1、2013年4月初的一个晚上，贺某某打电话给杨鹏要购买毒品，二人约在三明列西附近的一家好多多超市门口交易，最后杨鹏以200元的价格卖了1克冰毒给他；2、2013年4月中旬的一个晚上，贺某某打电话给杨鹏要购买毒品，二人约在三明列东汽车站附近交易，最后杨鹏以300元的价格卖了1克冰毒给他；3、2013年4月底的一个晚上，贺某某打电话给杨鹏要购买毒品，约在三明列西猪脚店附近交易，杨鹏以260元的价格卖了1克冰毒给他；4、2013年7月初的一个晚上，贺某某打电话给杨鹏约在三明列西一个装饰城附近交易，杨鹏以200元／克的价格卖了5克冰毒给他，当时贺某某身上钱不够，杨鹏同意先欠着；5、2013年8月2日晚，杨鹏有事来沙县，贺某某就打电话与他约在沙县步行街附近交易毒品，最后杨鹏以200元的价格卖了1克冰毒给贺某某。
（2）证人吴某某、杨某某证言：2013年8月3日上午，吴某某、杨某某在锦辉车业门口为一名男子（经辨认系杨鹏）维修汽车（红色本田锋范小轿车），修了一会，警察就将该男子抓了。
（3）证人张某某证言：小轿车系邓某某于2013年8月2日向三明市梅列区远通汽车租赁有限公司以每天240元的价格租走的。
2、辨认笔录
辨认笔录及照片，证实贺某某向被告人杨鹏购买毒品冰毒；吴某某、杨某某为被告人杨鹏维修汽车及被告人杨鹏被公安机关抓获地点。
3、书证
（1）企业法人营业执照、借车协议注册登记机动车信息栏，证实2013年8月2日，三明市梅列区远通汽车租赁有限公司将小轿车出借给邓某某。
（2）搜查证、搜查笔录、扣押清单、发还清单及照片，证实2013年8月3日，公安机关扣押被告人杨鹏驾驶的小轿车1辆及从被告人杨鹏驾驶的小轿车内扣押2袋透明白色结晶物体；公安机关已将扣押的小轿车1辆，发还三明市梅列区远通汽车租赁有限公司。
（3）三明市公安局收缴毒品清单，证实沙县公安局已将从被告人杨鹏驾驶的小轿车内查获毒品冰毒97.5克，上缴给三明市公安局禁毒支队。
（4）户籍证明，证实被告人杨鹏案发时的年龄已达刑事责任年龄。
（5）到案经过、破案经过，证实被告人杨鹏被公安机关抓获归案后，如实供述了自己的犯罪事实。
（6）刑事判决书、刑满释放证明书，证实被告人杨鹏前科情况。
4、鉴定意见
（1）三明市公安局物证鉴定所理化检验报告，证实公安机关从被告人杨鹏驾驶的小轿车内查获的白色结晶物2袋，分别重49.8克和47.7克；2袋白色结晶物均检出毒品甲基苯丙胺（冰毒）成分。
（2）沙县公安局现场检测报告书，证实被告人杨鹏的尿液，用甲基苯丙胺（冰毒）测试剂检测，结果呈阳性。
5、被告人供述
被告人杨鹏供述：1、2013年4月初的一个晚上，我在三明的家里接到“皮蛋”的电话，他说要买冰毒，我就和他约在三明列西附近的一家好多多超市门口以300元的价格卖了1克冰毒给他；2、2013年4月中旬的一个晚上，我在三明接到“皮蛋”的电话，他说要买冰毒，我就和他约在三明列东汽车站附近以300元的价格卖了1克冰毒给他；3、2013年4月底的一个晚上，我在三明的家里接到“皮蛋”的电话，他说要买冰毒，我就和他约在三明列西猪脚店附近以260元的价格卖了1克冰毒给他；4、2013年7月初的一个晚上，我在三明的一家麻将馆打麻将时接到“皮蛋”的电话，他说要买冰毒，我就和他约在三明广源装饰城附近以200元／克的价格卖了5克冰毒给他，贺某某当时没钱，就说这1000元先欠着，以后再给；5、2013年8月2日晚，我在沙县交通局附近吃点心时接到“皮蛋”的电话，他说要买冰毒，我就和他约在沙县步行街附近以200元的价格卖了1克冰毒给他。6、2013年8月3日上午9时许，我在锦辉车业修车的时候，被公安机关抓获，并当场从车上查扣了两袋冰毒。
原判认为，被告人杨鹏实施贩卖毒品冰毒5次，计重约106.5克，其行为已触犯刑律，构成贩卖毒品罪。被告人杨鹏曾因犯交通肇事罪被判缓刑，在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，予以数罪并罚。被告人杨鹏到案后，如实供述自己的罪行，是坦白，可以从轻处罚。被告人杨鹏被查获的毒品冰毒数量，应认定为其贩卖毒品犯罪的数量，但在量刑时，应考虑被告人杨鹏系以贩养吸人员及其被查获的毒品冰毒未流入社会等因素，可以酌情从轻处罚。被告人违法所得的财物，应当予以没收。据此，原审依法作出判决：一、撤销福清市人民法院（2012）融刑初字第814号刑事判决书对被告人杨鹏犯交通肇事罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年的缓刑部分的判决。二、被告人杨鹏犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币二万元。与前犯交通肇事罪，判处有期徒刑三年，数罪并罚，决定执行有期徒刑十六年，并处没收财产人民币二万元。三、被告人杨鹏违法所得的人民币一千零六十元予以没收，上缴国库。
上诉人杨鹏的上诉理由：其到案后如实供述犯罪事实，认罪态度较好，且系以贩养吸，所查获毒品未流入社会，请求予以减轻处罚。
经审理查明，原判认定上诉人杨鹏犯贩卖毒品罪的事实清楚，据以认定犯罪事实的证据均经一审庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，且能够相互印证，可作为定案依据，本院予以确认。
关于上诉人杨鹏提出其到案后如实供述犯罪事实，认罪态度较好，且系以贩养吸，所查获毒品未流入社会，请求予以减轻处罚的上诉理由。经查，原审在对上诉人杨鹏犯罪事实予以认定的基础上，综合考虑其具有坦白、自愿认罪、以贩养吸等量刑情节，已对其进行规范化量刑，处刑并无不当。故上诉人提出的该上诉理由不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人杨鹏为牟取非法利益，违反国家法律规定，多次向他人贩卖毒品冰毒共计106.5克，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人杨鹏曾因犯交通肇事罪被判处缓刑，在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，并与前罪所判处的刑罚予以数罪并罚。上诉人杨鹏到案后，如实供述自己的罪行，是坦白，依法可予从轻处罚。上诉人杨鹏系以贩养吸，被查获的毒品冰毒数量，应认定为其贩卖毒品犯罪的数量，但在量刑时，应考虑其系以贩养吸人员及其被查获的毒品冰毒未流入社会等因素，酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人杨鹏提出的上诉理由，不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 徐仲伟
审 判 员 高锦状
代理审判员 叶景远
二〇一四年六月十八日
书 记 员 李 敏
附：本裁定书相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。