浙江省湖州市中级人民法院
行 政 赔 偿 判 决 书
（2017）浙05行赔终13号
上诉人（原审原告）童建永，男，1959年3月10日出生，汉族，住德清县。
委托代理人钱学凤，女，1962年8月20日出生，汉族，住德清县，系上诉人童建永之妻。
委托代理人徐小定，浙江金道律师事务所律师。
上诉人（原审原告）德清县人民政府舞阳街道办事处，住所地德清县中兴南路682号。
法定代表人潘国良，该街道办事处主任。
委托代理人陈斌，浙江清溪律师事务所律师。
上诉人童建永与上诉人德清县人民政府舞阳街道办事处行政赔偿一案，安吉县人民法院于2017年6月7日作出(2017)浙0523行赔初9号行政赔偿判决书。童建永、德清县人民政府舞阳街道办事处（以下简称舞阳街道）不服，向本院提出上诉。本院于2017年8月4日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。因案情复杂，经浙江省高级人民法院批准延长本案审理期限至2018年2月4日。经阅卷、询问当事人,本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，原告童建永系德清县舞阳街道太平村村民，后至德清县舞阳街道双燕村经营竹制品生意。原告在104国道旁拥有两处房屋用于经营，一处房屋由四间组成，系原告于1992年自行建造；另一处房屋由五间组成，系原告于同年通过转让获得。2014年9月30日，原德清县武康镇人民政府（以下简称“原武康镇政府”）发布《104国道德清段改建工程（一期）征收集体土地上房屋拆迁补偿安置方案》。2015年8月1日，原武康镇政府向原告送达德武（政）拆决字[2015]第107号《责令限期拆除决定书》，要求原告在2015年8月12日前自行拆除违法建筑，逾期未拆除的，将强制拆除违法建筑。2015年10月16日，原武康镇政府委托浙江恒基房地产土地资产评估有限公司德清分公司（以下简称恒基评估公司德清分公司）对原告所有房屋的其中一处进行评估，评估该处房屋由五间构成，其中砖混三间共91.5平方米，重置价格为每平方米589元，砖木两间共48平方米，重置价格为每平方米357元，该处房屋重置价格合计71030元。2015年10月25日，原武康镇政府将涉案房屋强制拆除，该拆除行为被（2016）浙05行终137号、（2016）浙0523行初47号行政判决书确认违法。2016年12月26日，原告向被告提出行政赔偿申请，被告收到申请后未予处理，原告遂向该院提起行政赔偿诉讼。另查明，2016年1月20日，德清县人民政府发布德政发[2016]4号《德清县人民政府关于部分行政区划调整的通知》，通知“撤销武康镇、三合乡建制，增设武康街道、舞阳街道、阜溪街道、下渚湖街道”，本案所涉区划内原武康镇政府的权利义务由被告舞阳街道承接。
原审法院认为，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”被告对原告所有涉案房屋的拆除行为已被生效判决确认违法，原告有权就行政机关的违法行为对其合法财产造成的损失要求赔偿。关于原告诉请被告赔偿房屋价值损失。该院认为，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款之规定，只有公民、法人或其他组织的合法权益受到损害才能依法取得国家赔偿。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条规定“原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据”，《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条规定“在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据”，据此，原告对其存在的合法权益、受侵害的事实及相应的因果关系应当承担举证责任。本案中，根据原、被告所举证据及庭审所述，原告被拆除的房屋共两处，一处房屋由四间组成，系原告于1992年自行建造，原告不能证明该房屋建造时经过规划主管部门或其他有法定职权部门的审批，故该院认定该处房屋为违法建筑，不受法律保护，该处房屋被拆除所造成的损失不属于《中华人民共和国国家赔偿法》规定的赔偿范围；另一处房屋由五间组成，系原告于1992年通过转让获得，原告主张该处房屋系原上柏交警队用房，故为合法建筑，该院认为，经查，该处房屋非原上柏交警队用房，即便该房屋系原交警队用房，亦不能因此推定为合法建筑。该院同时认为，该房屋所在土地性质为村集体土地，90年代初期，我国对《中华人民共和国土地管理法》实施以前建造的集体土地上房屋，统一颁发了集体土地使用权证，若该房屋于《中华人民共和国土地管理法》实施前建造，其应有集体土地使用权证书，若该房屋于《中华人民共和国土地管理法》实施后建造，则应经过规划主管部门或其他有法定职权部门的审批，原告对被拆除房屋系其合法财产承担举证责任，在无证据证明房屋合法性的情况下，宜认定该房屋为违法建筑，故该处房屋被拆除所造成的损失亦不属于《中华人民共和国国家赔偿法》规定的赔偿范围。鉴于拆除涉案房屋及设施的建筑残留物属原告所有的合法财产，虽然原告未能提供相关的有效证据证明其该部分合法财产损失的具体数额，但考虑到被告在违法拆除涉案建筑时，并未对建筑拆除后尚具残值的建筑材料以及装修、装饰物品进行清点和妥善保管，存在过错，故该院以有利于原告的原则，酌定其因涉案强制拆除行政行为而损失的建筑材料、物品的价值为7万元。综上，原告童建永诉请合理部分，该院予以支持。据此，依照《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（四）项、第三十六条第（四）项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决：一、被告德清县人民政府舞阳街道办事处支付原告童建永赔偿金7万元，于本判决生效后十日内付清；二、驳回原告童建永的其他诉讼请求。
上诉人童建永上诉称，1.原审判决认定涉案房屋为违法建筑错误：（1）涉案房屋在未经职权部门认定为违法建筑前，根据《中华人民共和国物权法》的规定应受到保护；（2）舞阳街道未提供任何证据证明上诉人童建永存在违反土地利用总体规划或者城乡规划的情形,且《中华人民共和国城乡规划法》、《中华人民共和国土地管理法》分别制定于2008年和1987年，而涉案房屋建成时间早于1992年，舞阳街道未能提供证据证明涉案房屋的具体建造时间，在此情况下原审法院认定涉案房屋属于违法建筑不当。2.原审判决认定舞阳街道强制拆除行为造成上诉人损失7万元过低，涉案房屋面积为437.12平方米，上诉人受让、自行建造的成本远高于原审法院认定的7万元损失，原审酌定数额过低。综上，原审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判舞阳街道支付童建永赔偿金1311360元。
上诉人舞阳街道上诉称，原审判决对涉案的两处房屋性质进行法律评价正确，该两处房屋均为违法建筑，不受法律保护，故该两处房屋被拆除造成的损失不属于《中华人民共和国国家赔偿法》规定的赔偿范围，鉴于此，原审法院应判决驳回童建永的全部赔偿请求，然原审法院以舞阳街道未对涉案建筑拆除后尚具残值的建筑材料及装修、装饰物品进行清点和妥善保管存在过错，酌定童建永因涉案强拆行为而损失建筑材料、物品等7万元不当。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条规定，原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条规定，在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据。上述司法解释明确规定了原告应当对其存在的合法权益、受侵害的事实以及相应的因果关系承担举证责任。本案中，童建永未提供其存在建筑残留物和房屋内存放物品以及损失具体数额的有效证据。事实上，童建永在涉案房屋拆除过程中，全程参与协助腾空了房屋内财物，所以涉案房屋拆除时,屋内不存在物品。此外，舞阳街道认为不存在原审法院认定的具有残值的建筑材料以及装修、装饰物品，涉案房屋从拆除前的照片可以显示其陈旧性，除去屋内物品，仅剩外部框架，而外部框架属违法建筑范围，故童建永在本案中无合法财产损失，舞阳街道不存在过错。为此，童建永应承担举证不能的后果，原审法院在此情况下要求舞阳街道赔偿童建永7万元的损失无证据支撑。综上，原审判决认定事实不清，证据不足，请求二审法院依法撤销（2017）浙0523行赔初9号行政赔偿判决书第一项，并驳回童建永的全部赔偿请求。
二审期间，双方当事人围绕原审判决认定事实是否清楚，适用法律是否正确，程序是否合法等审理重点进行了辩论。
双方当事人在本案一审期间向原审法院提交的证据材料，已由原审法院移送至本院，对原审判决认定的基本事实本院予以确认。另查明，涉案房屋坐落于舞阳街道双燕村下横塘104国道旁，其中一处为91.5平方米的砖混结构平房和48平方米砖木结构平房；另一处为181.53平方米砖混结构房屋及58.15平方米木质结构房屋。再查明，《104国道德清段改建工程（一期）征收集体土地上房屋拆迁补偿安置方案》规定：“（一）集体土地企业房屋的拆迁补偿与安置：……因房屋拆迁引起的停产、停业损失及过渡费用，由拆迁人按被拆迁房屋重置评估价总额的6%给予一次性补助……”。
本院认为，《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第(四)项规定：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：……（四）造成财产损害的其他违法行为。……”。本案中，原武康镇政府虽对涉案房屋作出《责令限期拆除决定书》，但该决定书对于涉案房屋的面积、建造时间等均未明确，认定事实不清，原审法院直接认定涉案房屋为违法建筑不当。此外，涉案房屋拆除前，因104国道德清段改建工程，恒基评估公司德清分公司亦对涉案的一处房屋进行评估并出具评估报告。因此，本院认为在现有证据无法确认涉案房屋系违法建筑的前提下，从最大限度保障当事人权益的角度出发，应根据《104国道德清段改建工程（一期）征收集体土地上房屋拆迁补偿安置方案》赔偿童建永涉案房屋的重置价格及重置价格总额6%的一次性补助。关于91.5平方米砖混结构房屋及48平方米砖木结构房屋的赔偿问题。本院认为，恒基评估公司德清分公司已对上述房屋出具了评估报告，故该处房屋的赔偿应以评估报告为准，即赔偿童建永重置价71030元及重置价6%的一次性补助4262元；关于181.53平方米砖混结构房屋及58.15平方米木质结构房屋的赔偿问题。本院认为，该处房屋已被拆除，无法进行评估，但可以参照另一处涉案房屋的评估单价来计算该处房屋的重置价，即181.53平方米砖混结构房屋重置价为589元/㎡；58.15平方米木质结构房屋重置价为357元/㎡，故赔偿童建永该处房屋的重置价127681元和重置价6%的一次性奖励7661元。综上，舞阳街道应赔偿童建永因涉案房屋强拆而造成的损失210634元。原审法院认定涉案房屋系违法建筑，涉案房屋被强拆造成的损失不属于《中华人民共和国国家赔偿法》规定的赔偿范围，并在此基础上判决舞阳街道赔偿童建永建筑材料、物品损失7万元，存在不当，依法应予纠正。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销安吉县人民法院（2017）浙0523行赔初9号行政赔偿判决；
二、上诉人德清县人民政府舞阳街道办事处赔偿上诉人童建永房屋损失210634元，限上诉人德清县人民政府舞阳街道办事处于本判决送达之日起三十日内支付。
本判决为终审判决。
审判长 何育红
审判员 赵 龙
审判员 许婷婷
二〇一八年一月三十日
书记员 练秋金