宁波市鄞州区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙0212民初294号
原告：浙江新宇建设有限公司。住所地：温岭市太平街道。
法定代表人：胡小弟，该公司董事长。
委托代理人：阮文良，浙江铭生律师事务所律师。
委托代理人：李维航，浙江铭生律师事务所律师。
被告：宁波水木清华置业有限公司。住所地：宁波市鄞州区。
法定代表人：朱世忠，该公司董事长。
委托代理人：林敏，浙江甬友律师事务所律师。
委托代理人：陆小青，浙江甬友律师事务所律师。
原告浙江新宇建设有限公司（以下简称新宇公司）为与被告宁波水木清华置业有限公司（以下简称水木清华公司）建设工程施工合同纠纷一案，于2016年1月11日向本院提起诉讼，本院于同日受理后，依法适用普通程序，组成合议庭审理。本案审理期间，本院根据原告的申请，依法对被告实施了财产保全。被告在答辩期内对本案管辖权提出了异议，本院依法裁定驳回了被告的异议，被告对此不服，上诉于宁波市中级人民法院，被驳回上诉。本案于2016年6月24日、2016年8月11日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人阮文良、李维航，被告的委托代理人林敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告新宇公司起诉称：原、被告签订施工合同，双方约定由原告承建被告位于宁波市鄞州区云龙镇甲村的金水苑住宅项目的桩基工程（包括维护桩），同时约定若被告未按期付款，每天按应付款项的千分之一支付违约金。工程施工完成后，经双方结算工程总价为21546233元，此后双方达成工程余款支付协议，变更了款项支付的金额和时间，被告还需分两次支付原告剩余的4646277元款项。后被告陆续支付了600000元，还应支付4046277元。之后，被告一直未支付剩余款项，故诉至法院，请求判令：1、被告支付工程款4046277元；2、被告支付自2015年2月1日起至2015年5月25日期间所产生的违约金362394.71元；3、被告支付以4046277元为基数按日千分之一计算自2015年5月26日起至款项付清之日止的违约金（截止到2016年1月6日，逾期违约金共计910412．33元）。
被告水木清华公司答辩称：１、原告要求支付工程款4046277元没有事实与法律依据。根据双方合同第五条第二款关于工程款项结算的约定，工程款的支付应当以监理公司和被告项目经理签署的支付意见和原告提供的工程发票作为支付条件，而目前原告提供的付款条件均不具备，原告工期延误234天，造成被告损失500多万元，因此原告无权主张桩基工程尾款。2、原告要求支付违约金，也没有事实与法律依据。根据合同第5条第4点，工程的总价23%是以房子抵充工程款的，而被告已经为原告提供了相应的房子，并在2013年9月30日出具房子抵充确认单给原告，以后也多次催促。2014年9月11日、9月17日，被告多次向原告催促房子抵充的事项，一开始原告答应要房子不要现金，后来原告又反悔了，现在违约的是原告，原告主张逾期付款违约金没有依据。3、原告诉讼请求3的违约金也没有事实与法律依据，原告依据的是工程余款支付协议书，该协议书上只有被告的一个公章，没有监理公司及工地现场的项目经理的签字，且违背了以房子抵款的约定。4、原告未按期完成工程，应当承担工期延误给被告造成损失的责任，根据双方施工合同约定维护桩工程完成时间为2012年12月15日，桩基为2012年7月27日，但是涉案工程地下室2、3号楼的验收时间为2013年6月25日，1号楼桩基的检测日期为2013年8月9日，原告延期234天，造成被告交房逾期的损失应当赔偿，交房逾期的损失被告已经向购房户支付了500多万元的金额，因此这笔损失504万元应当由原告承担。原告没有提供工程款发票，如果无法提供工程款发票应当扣减相应的税金17%，根据桩基合同及维护桩的合同，相关的一切费用已经包括税金了。综上，原告的诉讼请求没有事实与法律依据，请求驳回原告的诉讼请求。
原告为证明自己的主张，向本院提交了下列证据：
1.《建设工程桩基施工合同》、《建设工程围护桩施工合同》及《金水苑工程桩和围护桩工程款决算书》各一份，用以证明原、被告存在工程施工合同关系，双方约定由原告承建被告开发的宁波市鄞州区云龙镇甲村金水苑住宅项目的桩基工程（包括维护桩），双方约定若原告未按期付款，每天按应付款的千分之一支付违约金，最终工程款为21546233元的事实；
2.《工程余款支付协议书》一份，用以证明双方协议变更了款项支付的金额和时间，确定了被告还需向原告支付4646277元工程款的事实；
3.开工报告一份、竣工报告二份、桩基工程竣工资料移交手续一份，用以证明涉案工程已完工的事实。
被告质证后对上述第1、2项证据的真实性无异议，但认为第1项证据不能证明原告的主张。根据涉案合同的第11条约定，本合同为内部合同，实际开工后原告应当与总包单位签订三方合同，这份合同效力其实是待定的，具体以三方合同为准，原告施工的桩基工程是总包单位的范畴，被告是开发单位不是总包单位，原告应当向总包单位主张工程款。合同也约定了工程款的23%是以房子抵充的，现在原告单方面改变了该约定，是违背约定的。施工合同的第五条约定工程款的支付应当以监理公司及现场的项目经理共同确认的，原告的主张没有依据，且与合同相矛盾。工程的决算书不能作为付款的依据。因为原告存在工期延误234天，工期延误的违约责任损失赔偿并不包含在内。对第2项证据，认为协议书没有工程项目经理、监理方的签字，且违背了工程款23%用房子抵充的约定，这份协议的形式条件不具备，内容不合法，被告认为是无效的，也不能证明原告的主张。对第3项证据有异议，认为与本案无关，没有涉及到原告施工的文字内容，对桩基工程竣工资料验收手续，被告认为是2014年1月18日竣工或者资料移交，工期存在明显延误。
被告为证明自己的主张，向本院提交了下列证据：
桩基检测报告二份、桩基工程质量验收记录一份，用以证明原告存在工期延迟234天，并造成被告交房损失，原告应当承担违约责任并赔偿被告损失504万元的事实。
原告质证后认为该证据与本案无关。
本院认为：对原告提交的第1、2项证据，因被告对其真实性均无异议，故本院对其真实性予以确认，其合法性、关联性方面本院将在以下综合阐述。对原告提交的第3项证据，本院认为该证据可以证明原告承建的涉案工程已经施工完毕的事实。对被告提交的证据，本院认为原告是否存在工期延误有否造成被告经济损失，系被告的诉讼主张，因被告未提起反诉，故该证据本院不作认定。
综上，本院确认本案事实如下：
原、被告分别于2012年4月17日、2012年10月17日签订《建设工程桩基施工合同》、《建设工程围护桩施工合同》各一份，约定被告出资建设的金水苑工程项目中的桩基工程、围护桩工程委托原告施工，桩基工程暂定总价1480万元，围护桩工程包干总价305万元。工程价款支付方式均约定：本工程不设工程预付款，被告按本工程进度向原告支付工程款，被告每次支付进度款时，均须由监理公司和被告现场代表签署支付意见；本工程总价的23%，被告以金水苑的房子抵充，房价按开盘价的9.5折计算，房子的位置由原告自由选择；工程总价的2%作为总包管理费；如被告未按期付款，每天按应付款的千分之一支付违约金。双方还另行约定了其他权利义务等。上述合同签订后，原告即进场施工。2013年9月9日，原、被告及监理单位三方出具《金水苑工程桩和围护桩工程款决算书》一份，确认最终工程桩和围护桩工程款为21546233元。2015年1月6日，原告（协议的乙方）与被告（协议的甲方）签订《工程余款支付协议书》一份，内容为：“位于宁波市鄞州区云龙镇甲村的金水苑住宅项目，由甲方开发，其中桩基工程（包括围护桩）由乙方施工，现工程已完成并经双方结算工程总价为人民币贰仟壹佰伍拾肆万陆仟贰佰叁拾叁元整，￥21546233.00元，目前已支付乙方现金人民币壹仟伍佰玖拾肆万肆仟贰佰壹拾贰元整，￥15944212.00元，扣除总包费用2%，即人民币肆拾叁万零玖佰贰拾肆元整，￥430924.00元，根据合同约定并经甲方确认的524.82㎡的购房款肆佰肆拾柒万陆仟捌佰玖拾叁元伍角贰分，￥4476893.52元，甲方尚欠乙方的工程余款为人民币陆拾玖万肆仟贰佰零叁元肆角捌分，￥694203.48元。现甲乙双方就原合同约定的部分工程款购买房产条款改作甲方用现金直接支付乙方，达成如下协议：一、乙方同意就原先经甲方确认的524.82㎡价格为人民币肆佰肆拾柒万陆仟捌佰玖拾叁元伍角贰分，￥4476893.52元的购房款中让利人民币伍拾贰万肆仟捌佰贰拾元整，￥524820元（即每平方米1000元人民币）给甲方，则甲方需现金支付乙方人民币肆佰陆拾肆万陆仟贰佰柒拾柒元，￥4646277元，该笔款项支付时间为2015年1月31日前支付50%，即人民币贰佰叁拾贰万叁仟壹佰叁拾捌元伍角，￥2323138.5元。2015年3月31日前支付另外50%，即人民币贰佰叁拾贰万叁仟壹佰叁拾捌元伍角，￥2323138.5元。二、若甲方未按以上条款规定的时间内付清，则乙方有权追诉，直至上述款项全部结清为止。”上述《工程余款支付协议书》签订后，被告于2015年4月3日支付20万元，2015年4月27日支付30万元，2015年5月26日支付10万元。尚欠原告工程款4046277元，被告至今未付。
本院认为：本案原、被告签订的《建设工程桩基施工合同》、《建设工程围护桩施工合同》及双方于2015年1月6日签订《工程余款支付协议书》，均系双方真实、自愿的意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效，双方应按约履行。原告施工的涉案工程已经竣工验收合格，原告有权要求被告支付工程款。涉案合同虽约定工程总价的23%，被告以金水苑的房子抵充，但双方于2015年1月6日签订的《工程余款支付协议书》约定的工程款支付方式已变更涉案合同中以房抵款的内容，现原告要求被告支付工程款4046277元的诉讼请求，理由正当，本院予以支持。对于原告要求被告支付自2015年2月1日起至2015年5月25日期间所产生的违约金362394.71元及以4046277元为基数按日千分之一计算自2015年5月26日起至款项付清之日止的违约金（截止到2016年1月6日，逾期违约金共计910412．33元）的诉讼请求，本院认为，利息从应付工程价款之日计付，原、被告于2015年1月6日签订的《工程余款支付协议书》对工程款的付款时间作了明确约定，即被告应于2015年1月31日、2015年3月31日前各支付给原告2323138.5元，但双方对逾期付款的违约条款未作变更，故仍可适用涉案合同中对未按期付款，每天按应付款的千分之一支付违约金约定的条款，但双方约定的违约金过高，被告请求予以减少，本院酌定按中国人民银行同期贷款利率1.3倍计息。自2015年2月1日起至2016年1月6日期间，根据被告已支付工程款分期付款的时间、金额计算被告应付的利息为228615元。因被告至今尚欠原告工程款4046277元，故被告应以4046277元为基数支付给原告自2016年1月7日起至实际付款之日止按中国人民银行同期贷款利率1.3倍计算的利息。对于原告要求被告支付过高利息的诉讼请求，本院不予支持。对于被告认为原告要求支付工程款的条件尚未成就的辩称，与本院查明的事实不符，对此本院不予采信。对于被告认为原告施工存在工期延误造成被告经济损失500余万元的主张，因被告未提起反诉，对此本院不予审理。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，第一百零七条，第一百一十四条第一款、二款的规定，判决如下：
一、被告宁波水木清华置业有限公司支付给原告浙江新宇建设有限公司工程款4046277元，限在本判决生效后十日内履行完毕；
二、被告宁波水木清华置业有限公司支付给原告浙江新宇建设有限公司利息228615元及自2016年1月7日起至实际付款之日止以4046277元为基数按中国人民银行同期贷款利率1.3倍计算的利息，限在本判决生效后十日内履行完毕；
三、驳回原告浙江新宇建设有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确认的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）
案件受理费49034元，保全费5000元，合计54034元，由原告浙江新宇建设有限公司负担8035元，被告宁波水木清华置业有限公司负担45999元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费，如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，帐号：37×××92，开户银行：宁波市中国银行营业部。如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。
审 判 长 凌碧波
审 判 员 黄文娟
人民陪审员 姚亚玉
二〇一六年九月六日
代书 记员 陈芸琦
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