广东省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）粤高法刑二终字第82号
原公诉机关广东省深圳市人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈祥霖，男，汉族，初中文化程度，1955年5月28日出生，身份证号码3521221955********，原系福建龙昌港口建设开发有限公司（以下简称龙昌公司）法定代表人，住福建省南平市。曾因犯交通肇事罪，于2006年10月12日被河南省郑州市高新技术产业开发区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年。因本案于2013年2月26日被羁押，同年3月5日被刑事拘留，同年3月29日被逮捕。现押于深圳市第二看守所。
辩护人甘定中，广东鹏正律师事务所律师。
广东省深圳市中级人民法院审理广东省深圳市人民检察院指控原审被告人陈祥霖犯合同诈骗罪一案，于2013年12月19日作出（2013）深中法刑二初字第328号刑事判决。
宣判后，原审被告人陈祥霖不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理本案。现已审理终结。
原审判决认定，2010年1月8日，被告人陈祥霖在明知龙昌公司已被吊销营业执照、其本人及龙昌公司已无福州市连江县坑园镇颜岐村可门港码头8#、9#泊位项目工程建设资格的情况下，仍与罪犯乔泽楷（已判决）以龙昌公司的名义与海南中航建筑工程有限公司（以下简称中航公司）签订合同，将福州市连江县坑园镇颜岐村可门码头8#、9#泊位的土石方工程承包给中航公司施工，并以工程保证金的形式收取中航公司支付的50万元，涉案款项至今仍未归还。
原判据以认定上述事实的证据有经公诉机关提供经庭审出示、质证并查证属实的书证、证人证言、被告人供述等证据予以证实。
原审法院认为，被告人陈祥霖以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。陈祥霖因交通肇事罪被判处有期徒刑三年，缓刑五年，在缓刑考验期间犯本罪，依法应当撤销缓刑，将前罪与本罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第五十二条、第五十三条、第七十七条、第六十九条之规定，作出如下判决：
被告人陈祥霖犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，与之前所犯交通肇事罪数罪并罚，决定执行有期徒刑十一年，并处罚金人民币十万元。
上诉人陈祥霖上诉提出：1.一审未通知证人出庭作证属程序违法。2.一审对于重大立功线索没有查证。3.一审对起诉书未指控事实作出判决。4.陈祥霖所在公司申报建设可门港码头工程证据充分，陈祥霖为项目工程投入巨资，项目工程搁浅后，建设项目并未被撤销，《工程施工协议书》只是一个合作意向，且不是陈祥霖让他人签订，陈祥霖及其公司及时终止了协议的履行。因此，陈祥霖没有犯罪故意。5.陈祥霖没有虚构事实、隐瞒真相，陆绍龙等支付保证金的行为，完全不是陈祥霖提出来的，龙昌公司被吊销，其民事主体资格仍然存在，陈祥霖没有携款逃匿，且案发前已经全部退回，陈祥霖自始无非法占有目的，没有实施诈骗行为。6.陈祥霖的行为是单位行为。综上，一审程序和实体错误，请求二审依法发回重审，或宣告上诉人无罪。
上诉人陈祥霖的辩护人辩护还提出：陈祥霖系本案从犯，乔泽楷是本案非法占有者和控制人，陈祥霖未获得任何利益，一审认定事实不清。请求依法发回重审；或查明事实后减轻对上诉人的处罚。
本案二审期间，上诉人陈祥霖及其辩护人均没有提出新的证据材料。
经审理查明，龙昌公司于2004年5月设立，上诉人陈祥霖任该公司的法定代表人。2005年12月15日，龙昌公司因没有年审被福建省工商行政管理部门吊销营业执照，而后，龙昌公司未再实际经营。龙昌公司没有福州港罗源湾区可门作业区8号、9号泊位项目开发权。2010年1月8日，陈祥霖与罪犯乔泽楷（已判决）以龙昌公司的名义与中航公司签订合同，将福州市连江县坑园镇颜岐村可门港码头的8号、9号泊位的土石方工程承包给中航公司施工。2010年2月，陈祥霖以工程履约金的形式收取中航公司50万元。在中航公司多次催促开工的情况下，陈祥霖以各种理由拖延。后中航公司发觉被骗，要求陈祥霖、乔泽楷归还所收工程履约金，但涉案款项至今仍未归还。
证实上述事实的证据有：
1．深圳市公安局宝安分局经济犯罪侦查支队《接受刑事案件登记表》、深圳市公安局宝安分局《立案决定书》，证实本案的受理及立案情况。
2．抓获经过。证实陈祥霖于2013年2月26日在福建建阳市被公安机关抓获。
3．福建龙昌港口建设开发有限公司工商设立材料。证实龙昌公司为外商投资企业，法定代表人为陈祥霖，于2004年5月13日被连江市对外贸易经济合作局批准成立，注册资本2800万美元，第一期在营业执照签发之日起三个月内到资15%，其余在三年时间内缴清并经中国注册会计师验资。
4．龙昌公司建设可门港区的相关材料。包括：连江县国土资源局于2004年4月20日与香港天龙国际投资集团有限公司签订的投资企业预约用地协议，该协议约定项目立项审批后6个月内乙方应动工开发，逾期未动工开发的，甲方有权收回乙方所签约的土地。
5．连江县工商行政管理局企业档案材料。证实龙昌公司为被吊销企业，吊销原因是不按规定接受年检。
6．福州市工商行政管理局榕工商外吊字（2005）464号《关于吊销龙昌公司企业法人营业执照的处罚决定》。证实龙昌公司因未办理年检，于2005年12月15日被福州市工业行政管理局吊销《企业法人营业执照》，撤销注册号，其债权债务由该公司组织清算组进行清算。
7．连江县可门经济开发区管理委员会于2011年12月15日出具的证明。证实福州港罗源湾港区没有可门龙昌五万吨级集装箱码头8号、9号泊位。
8．福建省港口规划区域内建设项目预审表（批复）（闽交港航预审（2008）22号）《关于福州港罗湾港区可门作业区8、9#泊位工程项目预审的意见》。证实福建省交通厅、福建省发展和改革委员会于2008年12月4日批复，初步同意福建华电储运有限公司建设福州港罗源湾港区可门作业区8号、9号泊位。
9．福建华电储运公司于2012年6月7日出具的复函。证实该公司于2006年12月29日与连江县人民政府签订协议书，福州港罗源湾港区可门作业区8号、9号泊位码头工程开发权属于该公司，目前该公司正在办理项目核准相关手续，未委托龙昌公司开发。
10．《工程施工协议书》。证实该协议书由龙昌公司与中航公司于2010年1月8日签订，甲方龙昌公司的签订人为陈祥霖、乔泽楷，乙方中航公司的签订人为陆绍龙、郑某陆郑某陆、彭某兴，双方约定龙昌公司将福州港罗源湾港区可门龙昌五万吨级集装箱码头8号、9号泊位土石方工程交中航公司施工，工程的开工时间为2010年3月29日。
11．龙昌公司于2010年9月16日致函中航公司的通知。证实该通知的内容是因公司正在完善相关文件，计划待2010年11月中旬手续完善、资金到位时才能动工，届时将书面通知中航公司开工。
12．收条及银行汇款凭证，包括：
（1）2009年2月2日陈祥霖、乔泽楷出具：收到陆绍龙预付合同履约金50万元。（注：根据陈祥霖供述，该收条是他与乔泽楷在签订工程施工协议书后出具的。）
（2）2010年2月2日乔泽楷出具：今收到陈祥霖人民币10万元。
（3）2011年11月7日的转账凭条：陈祥霖向乔泽楷转账20万元。
上述（2）、（3）号书证，经乔泽楷确认，为其向陈祥霖借款的凭证，与陆绍龙无关；经陈祥霖确认，为其退还给乔泽楷办理退款的30万元。
13．银行交易记录。证实陆绍龙于2010年2月5日向陈祥霖的账户汇款20万元，后该账户向乔泽楷转账6万元、向郑某陆郑某陆转账6万元，向陈祥霖的另一账户转款2万元。陆绍龙于2010年2月3日向杜百华账户汇入30万元，同日该账户向乔泽楷的账户汇入10万元。2011年11月7日，乔泽楷的账户收到陈祥霖的汇款20万元。
14．证人陆绍龙证言：2009年5月，我经人介绍认识郑某陆郑某陆。2009年12月，郑某陆郑某陆在深圳东兴酒店对我说他认识龙昌公司的董事长陈祥霖和该公司负责人乔泽楷，他们在福建连江可门开发区有可门龙昌五万吨级集装箱码头8号、9号泊位的土石方工程，问我是否要做，我说可以。2010年1月3日，我在东兴酒店内与陈祥霖、乔泽楷、郑某陆郑某陆、彭某兴商谈该工程事宜，经过协商后我同意承包该土石方项目，并付给陈祥霖、乔泽楷工程预付款人民币50万元。2010年1月8日，我与陈祥霖、乔泽楷签订工程施工协议书，约定工程的开工时间为2010年3月29日。2010年1月12日，我派公司人员吴宗宝跟随乔泽楷到福建连江可门开发区8号、9号泊位看现场。2010年2月5日左右，我向陈祥霖、乔泽楷二人提供的银行账户汇入人民币50万元。
2010年3月初，我和公司人员韶加龙、肖光平、乔泽楷、郑某陆郑某陆、彭某兴第二次到连江可门开发区8号、9号泊位看现场，在这两次看现场中乔泽楷都指着连江可门开发区8号、9号泊位说这就是他们公司的承建项目。后我带着公司人员和施工设备来到连江可门开发区，并在夏宫村租住房子准备开工，但到2010年3月29日还没有接到开工通知，于是我一直催促陈祥霖、乔泽楷，他们推说资金未到位，要到2010年11月才可以开工。到2010年11月还没有开工，陈祥霖、乔泽楷一直推说手续还没办完，无法开工。2011年4月，我到连江工商局查询后才知道根本没有该公司，才知道被骗。后我一直打陈祥霖、乔泽楷的电话，他们都不接电话，我也不知道他们逃匿到哪里。2011年12月15日，我才知道连江可门开发区也根本没有可门龙昌五万吨级集装箱码头8号、9号泊位的土石方工程，8号、9号泊位早在2008年就由福建省相关省级政府部门交由华电储运有限公司承建。陈祥霖、乔泽楷至今还没有向我退还工程预付款。
15．证人乔泽楷证言：龙昌公司的法人代表是陈祥霖，我在龙昌公司没有任职。龙昌公司与中航公司签订的《工程施工协议书》的内容是龙昌公司将福建连江可门港的8号、9号码头的土石方承包给中航公司，我看过福建省政府同意龙昌公司建设可门港码头的相关文件。龙昌公司收了中航公司50万元保证金，但该工程没有开工，因为陈祥霖的龙昌公司没有融到资，所以没有资金开工。
签订合同后，龙昌公司收了50万元履约金，并给陆绍龙写有收条。履约金都是由陈祥霖收，对方将钱转到陈祥霖的账户上。我没有分到履约金，陈祥霖收到履约金后，因为他欠我钱所以他又从银行转了钱给我。陈祥霖收到履约金后将建设银行的银行卡给了我，他称因担心他的老婆知道，故将银行卡放在我处，这张卡上的钱陈祥霖让我帮他取过，我取现金都给了陈祥霖，他到深圳需要用钱就从我这里取卡消费，用完卡后又放回我处，我没有用过卡里的钱。签订合同后，有一次我曾带中航公司的人员到福州连江考察。工程无法开工后，陆绍龙曾找我要求退还履约金，我让他去找陈祥霖。
2010年2月2日，我给陈祥霖写了一张10万元的收条，该10万元是我向陈祥霖的借款钱。2011年1月7日，陈祥霖从建设银行转了20万元给我，这也是我向陈祥霖的借款钱，后我将这些钱用于公司的开支。陈祥霖从未让我将50万元履约金还给陆绍龙，且我也没有将这些钱还给陆绍龙。
16．证人彭某兴证言：陈祥霖是龙昌公司的老板，乔泽楷是龙昌公司的人。2010年1月8日，龙昌公司与中航公司签订合同，合同的内容是龙昌公司将位于福建连江县的一码头填海工程发包给中航公司做。但该项目一直没有开工，我不清楚个中原因。签订合同后，我听陆绍龙说给了50万元给陈祥霖。
17．证人郑某陆郑某陆证言：龙昌公司与中航公司所签订的合同的内容是龙昌公司将福州市连江县坑园镇颜岐村可门港码头的8号、9号泊位的土石方填海工程承包给中航公司施工。陈祥霖给我看过龙昌公司的营业执照复印件、可门港码头8号、9号泊位的土石方填海工程项目的审批手续和可行性报告的复印件，没有看过原件。龙昌公司收了中航公司50万元工程履约金。
18．上诉人陈祥霖供述：我在2004年成立福建龙昌港口建设开发有限公司，主要从事连江可门港码头8号、9号泊位的相关工程。2005年后因为没有到工商部门办理年审，该公司的营业执照已被工商部门吊销。龙昌公司被吊销后，由于投资资金没有到位，在2006年4月后就未再经营。2010年1月，龙昌公司与中航公司签订合同时龙昌公司已被工商局注销，当时龙昌公司没有取得政府对开发连江可门港8号、9号泊位的工程开发项目的许可。
2010年1月，乔泽楷知道我在做可门港码头的相关工程，就找我说让陆绍龙的中航公司来做土石方工程，我告诉乔泽楷龙昌公司已被工商注销，连江可门港8号、9号码头工程项目已经没有了，但乔泽楷说没有问题，若福州的项目做不了，则还可以做深圳的项目。后乔泽楷就拟写了一个合同，合同的内容是由中航公司来做可门港码头8号、9号泊位的土石方工程。当时乔泽楷、陆绍龙、彭某兴、郑某陆郑某陆和我在合同上签了字。龙昌公司与中航公司签订合同后一个星期，乔泽楷说他们提供50万元给我做经费，当时乔泽楷叫我以履约金的形式写一张收条，而后我提供了自己的一个建设银行的账户及我的妻子杜百华的一个账户给乔泽楷。当时我直接将建设银行的银行卡交给乔泽楷，后来这张卡内被汇入20万元，但这笔钱是由乔泽楷支配，我不知道具体情况。我的老婆杜百华的账户被汇入30万元，这个账户实际在我手上，由我在用。后我随即将这30万元中的10万元汇给乔泽楷，因为乔泽楷说要还他信用卡的钱，让我先借钱给他，剩下的20万元作为差旅费花了。2011年12月，乔泽楷说要用钱，我遂又分两次汇了30万元给他，一次是20万，一次是10万。
合同签订后，乔泽楷组织中航公司的人员去连江考察。是我将连江县可门港8、9#码头工程的地方告诉给乔泽楷的。
2011年6、7月间，陆绍龙多次打电话给我要求退款，我跟陆绍龙说无法做工程，但一定会退还履约金，我会将钱退还给乔泽楷，由乔泽楷将钱退还给陆绍龙，并由乔泽楷将合同收回，当时陆绍龙表示同意。我跟陆绍龙通完电话后马上打电话给乔泽楷，跟他说要将工程履约金30万元退还给陆绍龙，乔泽楷当时在电话里说没有问题，他会安排好此事。
19．河南省郑州市高新技术产业开发区人民法院刑事判决书。证实陈祥霖因犯交通肇事罪，于2006年10月12日被判处有期徒刑三年，缓刑五年。
对于上诉人陈祥霖及其辩护人所提辩护、辩解意见，经查证并评判如下：
1．关于上诉人陈祥霖上诉提出一审未通知证人出庭作证属程序违法的辩护意见，经查，一审庭审时公诉机关依法出示证人证言，并经庭审质证、认证，庭审质证原则及依法通知证人出庭作证的要求，并不排斥“未出庭”质证程序，未出庭证人证言的排除只限经人民法院通知，没有正当理由拒不出庭或出庭拒绝作证、该证人证言的真实性无法确认的情况。且证人庭前证言与在案其他证据能相互印证，依法应以采信。上诉人陈祥霖所提该项辩护意见，不予采纳。
2．关于上诉人陈祥霖上诉提出没有犯罪故意、没有实施诈骗行为的辩护意见，经查，根据连江县工商局企业档案材料、福州市工商局行政处罚决定书，证实陈祥霖在2010年1月8日签订《工程施工协议书》之前，龙昌公司因没有年审，已于2005年12月15日被福建省工商行政管理部门吊销营业执照，后龙昌公司未再实际经营。连江县可门经济开发区管理委员会证明、福建省港口规则区域建设项目预审表、福建华电储运公司复函证实，龙昌公司实际也没有获得过福州港罗源湾区可门作业区8号、9号泊位项目开发权。《工程施工协议书》自始至终没有合法履行的基础。陈祥霖伙同乔泽楷以龙昌公司的名义与中航公司签订《工程施协议书》时，向中航公司隐瞒了龙昌公司已被吊销营业执照以及未进行实际经营的真相，又虚构了龙昌公司取得可门港码头8号、9号泊位项目开发权的事实。签订合同后又以合同履约金的名义收取了中航公司的50万元。后在被害人发现被骗而要求返还履约金50万元时又一直拒不返还。陈祥霖明知龙昌公司及其本人没有履行合同的能力，采取虚构事实、隐瞒真相的欺骗手段与他人签订合同，骗取他人财物数额特别巨大，依照《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》的有关规定，应认定陈祥霖的行为属于以非法占有为目的，利用经济合同进行诈骗，其上诉否认犯罪的理由不能成立，不予采纳。
3．关于上诉人陈祥霖上诉提出上诉人的行为是单位行为的辩护意见，经查，根据连江县工商局企业档案材料，证实龙昌公司于2005年被吊销营业执照，实际上无任何经营活动，陈祥霖伙同他人使用龙昌公司的名义与陆绍龙签订合同骗取他人财物归个人使用的行为构成犯罪，该行为系个人行为，不是单位犯罪。上诉人陈祥霖所提该项辩护意见，不予采纳。
4．关于上诉人陈祥霖的辩护人辩护提出陈祥霖是从犯的辩护意见，经查，本案在案证据证实，龙昌公司与中航公司于2010年1月8日签订《工程施工协议书》，陈祥霖作为原龙昌公司法定代表人，隐瞒龙昌公司被吊销营业执照、龙昌公司实际也没有获得过福州港罗源湾区可门作业区8号、9号泊位项目开发权的事实，在协议书上签名盖章。中航公司陆绍龙于2010年2月将履约金50万元分别转到陈祥霖指定的账户中，并自2011年4月始一直与陈祥霖联系追讨履约金，但陈祥霖拒不退还。陈祥霖伙同他人采用虚构事实、隐瞒真相的方式签订合同骗取了陆绍龙50万元合同履约金，经陆绍龙催款拒不还款，在本案伙同他人合同诈骗共同犯罪中起主要作用，显然，陈祥霖在共同犯罪中不是从犯。上诉人陈祥霖的辩护人所提该项辩护意见，不予采纳。
5．关于上诉人陈祥霖上诉提出一审对起诉书未指控事实作出判决的辩护意见，经查，上诉人陈祥霖因犯交通肇事罪，于2006年10月12日被河南省郑州市高新技术产业开发区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年，在缓刑考验期间发现犯有本案合同诈骗罪，按照刑法规定，应当撤销缓刑并与新犯的罪进行数罪并罚。上诉人陈祥霖所提该项辩护意见，不予采纳。
6．关于上诉人陈祥霖上诉提出一审对于重大立功线索没有查证的辩护意见，经查，上诉人陈祥霖及其辩护人在一审期间提出的重大立功线索，根据侦查机关的相关材料，其举报的事项不实，不符合立功的条件，不构成立功。上诉人陈祥霖所提该项辩护意见，不予采纳。
本院认为，上诉人陈祥霖伙同他人以非法占有目的，在签订、履行合同过程中，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。陈祥霖因交通肇事罪被判处有期徒刑三年，缓刑五年，在缓刑考验期间犯本罪，依法应当撤销缓刑，并与新犯的罪进行数罪并罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人陈祥霖及其辩护人所提辩护、辩解意见，不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第七十七条、第六十九条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 吴铁城
审 判 员 郑小明
代理审判员 罗伟文
二〇一四年四月三十日
书 记 员 喻 勋
附相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑最高不能超过二十年。
如果数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行。
第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院公安部门有关缓刑的监督管理规定，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。
第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；
（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；
（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；
（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；
（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。