江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏04民终3777号
上诉人（原审被告、反诉原告）：江苏省钟星消防工程有限公司常州时刻分公司，住所地江苏省常州市天宁区翠竹新村173-1幢丁单元201室。
代表人：毛谦军，该分公司总经理。
委托诉讼代理人：钟涛，常州市新北区薛家法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：常州吉风体育推广有限公司，住所地江苏省常州市新北区常发商业广场1-101号负一层。
法定代表人：郑文胜，该公司总经理。
委托诉讼代理人：朱磊，上海海一律师事务所律师。
原审被告：钟星建设集团有限公司（原江苏省钟星消防工程有限公司），住所地江苏省南京市雨花台区经济开发区三鸿路6号6幢505室。
法定代表人：袁野，该公司总经理。
上诉人江苏省钟星消防工程有限公司常州时刻分公司（以下简称钟星消防常州分公司）因与被上诉人常州吉风体育推广有限公司（以下简称吉风体育公司）、原审被告钟星建设集团有限公司（以下简称钟星消防公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服常州市新北区人民法院（2016）苏0411民初2919号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
钟星消防常州分公司上诉请求：同意解除合同，上诉要求撤销原审判决中的第二、三、四、六项，依法改判驳回吉风体育公司的诉请，一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院对于上诉人的先行实际付出的三部分未予支持，包括提供喷淋、自动报警系统、消防排烟系统的设计图纸，土建，以及定制的卷帘门。2.案涉合同不能履行的原因，在于双方的过错，违约责任不仅在上诉人。
吉风体育公司辩称，一审判决正确，予以维持。
钟星消防公司未作答辩。
吉风体育公司向一审法院起诉请求：1、判令钟星消防常州分公司返还支付的工程款262500元；2、判令钟星消防常州分公司支付违约金187000元（按1000元/天计算，自2015年10月1日至2016年2月26日）；3、判令钟星消防公司与钟星消防常州分公司对上述债务承担连带责任；4、承担本案诉讼费用。
钟星消防常州分公司向一审法院提出反诉请求：1、判令反诉被告向反诉原告支付工程款87500元，并承担该款自2016年2月25日起至实际付清之日止的利息；2、反诉费用由反诉被告承担。
一审法院查明事实：吉风体育公司为经营室内卡丁车业务，承租了本市常发广场地下一层的部分场地。2015年6月1日，吉风体育公司（建设单位-
甲方）与钟星消防常州分公司（施工单位-
乙方）签订《消防设施安装施工合同》一份，合同约定：工程地点在常发广场地下一层；施工范围及内容为火灾自动报警系统、自动喷淋灭火系统、室内消火栓、应急照明、卷帘门防火；承包方式为包工包料、包施工、包检测、包验收；合同金额为350000元；工程款支付及结算为合同签订后三日内，甲方支付87500元，工期一半后付25%（87000元），完工后付25%（88000元），余款消防验收合格后付20%（70000元），余5%（17500元）一年内付清；保修期为工程竣工后一年。上述合同在双方责任部分约定：甲方责任包含：甲方负责向乙方提供合格相关图纸及资料（不包含消防喷淋、自动报警系统、消防防排烟系统的设计图纸，这些图纸由乙方自己负责）。乙方责任包含：严格按审批合格的图纸及施工规范施工，确保施工质量、工期、严格按照消防规范施工，如有不规范施工，不符合消防规定，造成后果乙方负责；所有材料、设备必须是国家职能部门认可的合格产品，且满足设计要求，如甲方提供的材料不符合国家规范和设计要求，由此产生的后果由甲方负责；乙方负责甲方自动喷淋灭火系统、自动报警系统、室内消火栓系统、消防排烟系统、消防电器的检测及消防验收、防火卷帘门改造，直到拿到消防证为止所涉及的各种费用由乙方自己负责。上述合同还约定：乙方在向甲方递交竣工验收报告的同时，向甲方递交竣工移交清单，甲方必须在七日内组织工程验收、逾期则视作验收通过；甲方房屋装修完毕后一个月内，乙方必须帮甲方拿到消防证，如延期一天，乙方向甲方每天赔偿人民币1000元整。该合同附报价单一份，载明：卷帘门暂定550元/平方*260平方米=14300元；消防图纸设计4000*12=48000元；消防检测4000*8=32000元；疏散指示改造20000元；安全出口改造10000元；喷淋改造局部10000元；报警检修改造20000元；防火门安装费10000元；风机维修调试20000元；消火栓改造20000元；报警调试费10000元；风管维修改造10000元，合计353000元。上述合同签订后，吉风体育公司分别于2015年6月2日、2015年7月23日、2015年8月10日向钟星消防常州分公司支付工程款87500元、87000元、88000元，合计支付262500元。
2015年7月27日，吉风体育公司与钟星消防常州分公司共同以吉风体育公司的名义向常州市公安消防支队递交申报室内装修工程（受理凭证文号：常公消审凭字[2015]第0275号）消防设计图纸（设计单位：江苏新世纪消防安全技术工程有限公司、江苏海达建筑装潢有限公司）及相关申请资料（工程概况：该工程位于常州市常发商业广场1-101号，原建筑规模，地下2层、建筑面积15138.5平方米，功能为商业，本次申报装修范围为地下1层局部，面积2890平方米，功能为室内卡丁车）。2015年8月16日，常州市公安消防支队向吉风体育公司送达建设工程消防设计审核意见书（常公消审字[2015]第0289号），认为上述送审的消防设计经审核不合格，主要存在问题：1、租赁区域与提供的原建筑平面防火分区不一致，对防火分区进行重新调整，未委托具备建筑设计资质的设计单位进行设计；2、除提供了休息室的装修图纸外，未提供具备建筑设计资质的设计单位对各防火分区划分、安全疏散进行设计说明及对燃料的危险性质、储存和使用进行设计说明。该审核意见书还明确告知，待以上问题修改后，该工程的消防设计重新按照程序报该支队审核，该工程消防设计未经审核合格，不得施工。
2016年2月5日，常州市消防支队水上大队以其在2015年12月11日的消防检查中发现吉风体育公司未经消防安全检查擅自投入使用、营业为由，对其作出责令停止使用并处罚款10000元的处罚决定。
2016年2月26日，吉风体育公司向钟星消防公司、钟星消防常州分公司邮寄律师函，律师函载明：吉风体育公司与钟星消防常州分公司签订合同后，已支付了款项262500元，并且房屋于2015年8月底装修完毕并告知钟星消防常州分公司。吉风体育公司积极配合钟星消防常州分公司办理消防事宜，但钟星消防常州分公司没有履行合同义务，未为吉风体育公司取得消防证且存在严重违约行为，导致合同目的无法实现，对吉风体育公司经营造成极大影响并导致罚款，吉风体育公司经慎重考虑，决定不再委托钟星消防常州分公司办理常发广场地下一层的消防审批等事宜，并采取自救措施，委托第三方有合法资质及能力的单位完成消防审批项目。
2016年5月26日，吉风体育公司将本案诉至原审法院，吉风体育公司与钟星消防常州分公司针对涉案工程申报材料中存在问题的消防图纸应由谁提供，各执一词。吉风体育公司称其为避免损失扩大，对于涉案场地实际投入使用。对于投入使用的时间，钟星消防常州分公司主张为2015年9月，吉风体育公司主张为2015年12月，但双方均未提供证据。在审理过程中，一审法院于2016年12月1日向钟星消防常州分公司进行确认，本案所需的所有图纸均由其联系设计出图，吉风体育公司仅需再向其支付费用10000元，其保证在2016年12月25日前将本案涉案的消防图纸送审通过，该10000元费用同意在所有消防图纸审核通过后再由吉风体育公司支付，若在承诺期限内无法通过消防审核，则不再需要吉风体育公司支付该10000元费用，且同意与吉风体育公司解除合同，就现有工程量进行结算。后因钟星消防常州分公司未能在其承诺期限内履行上述承诺，吉风体育公司与钟星消防常州分公司一致确认因双方签订合同的目的无法实现，同意解除合同，并委托一审法院对钟星消防常州分公司实际施工范围的工程量进行评估。
2017年6月22日，江苏上田工程项目管理有限公司根据法院的委托，出具咨询报告书，经评估，本案工程测算范围内的工程总造价为150683.26元，其中土建墙体部分54316.73元，门窗安拆项目55050.34元，安装维修41316.19元。钟星消防常州分公司为此支付司法评估费3500元。吉风体育公司与钟星消防常州分公司一致确认本案工程所涉及的土建墙体部分均由吉风体育公司后期自行拆除。吉风体育公司解释拆除的理由为：该部分施工不符合合同目的，也不符合消防规定，为避免场地经营损失的扩大，吉风体育公司将墙体部分自行拆除。钟星消防常州分公司主张评估范围未涉及到双方所签订合同中所约定的消防图纸设计费用（该费用为48000元）以及尚未安装的卷帘门六扇，吉风体育公司认可还有六扇卷帘门在其处，但该卷帘门系钟星消防常州分公司在无任何确定方案情况下盲目购买，该部分损失应由钟星消防常州分公司自行承担，并同意配合钟星消防常州分公司随时将该六扇卷帘门取走。
吉风体育公司在一审庭审中将本诉诉讼请求变更为：1、解除双方于2015年6月1日签订的《消防设施安装施工合同》；2、判令钟星消防常州分公司返还工程款221183.81元；3、判令钟星消防常州分公司支付违约金20000元；4、钟星消防公司与钟星消防常州分公司承担连带责任；5、本案诉讼费由钟星消防公司、钟星消防常州分公司承担。后吉风体育公司向一审法院出具情况说明，认可门窗安拆项目55050.34元、安装维修41316.19元，要求返还的款项为已付款项262500元扣除该两部分，并酌定违约金后一并扣除。
上述事实，有吉风体育公司提供的消防设施安装施工合同、报价单、付款凭证、消防设计审核意见书、行政处罚决定书、律师函及快递凭证、情况说明，钟星消防常州分公司提供的咨询报告书、司法评估费发票等及到庭双方当事人在庭审中的陈述及自认予以证实。
一审法院认为：钟星消防常州分公司具备相应消防工程的施工资质，钟星消防常州分公司与吉风体育公司签订的《消防设施安装施工合同》合法有效，双方均应当严格参照履行。吉风体育公司与钟星消防常州分公司系对涉案工程范围、各自权利、义务充分协商并了解的情况下才达成合意并签订书面合同。钟星消防常州分公司以包工包料、包施工、包检测、包验收的方式承接涉案工程，并承诺在吉风体育公司装修完毕一个月内为其拿到消防证。钟星消防常州分公司作为承包方，理应对涉案消防工程的施工流程、报审消防流程及所需材料十分清楚并体现其专业性。吉风体育公司与钟星消防常州分公司签订的合同中约定了由吉风体育公司负责提供合格相关图纸及资料，但并未明确具体图纸内容，吉风体育公司在庭审中陈述其提供的合同约定范围的材料为租赁合同及租赁场地的平面图，其余图纸均应由钟星消防常州分公司提供。本院认为，若钟星消防常州分公司认为吉风体育公司提供的上述材料无法满足其完整履行合同义务，其在承诺限期为吉风体育公司拿到消防证的合同签订之前，应当先要求吉风体育公司提供，而非草率承诺。而事实上，钟星消防常州分公司所提供的报价单中亦包含了报价为48000元的消防图纸设计费用，并在合同中第七条第二款第五项中承诺直到拿到消防证为止所涉及的各项费用均由其负责，钟星消防常州分公司并未举证证明该48000元消防图纸具体包含内容，法院对吉风体育公司主张相应送审消防图纸由钟星消防常州分公司提供的意见依法予以采纳。且从钟星消防常州分公司与吉风体育公司共同送审的图纸未通过审核的具体原因来看，也体现钟星消防常州分公司的非专业性。为减少损失扩大，更好化解纠纷，一审法院在本案审理过程中向钟星消防常州分公司确认，本案所涉及所有图纸均由其联系出图并承诺限期通过消防审核，但钟星消防常州分公司并未能履行承诺。吉风体育公司与钟星消防常州分公司签订合同的目的无法实现，且双方均同意解除合同，因此对吉风体育公司请求解除双方于2015年6月1日所签订合同的请求依法予以支持。钟星消防常州分公司在未将消防设计图纸及申请资料送审审核合格的情况下先行施工，明显不符合消防工程的施工流程，其行为存在明显过错，其应承担因此造成的相应损失。对于经法院委托评估钟星消防常州分公司实际完成的工程量部分，吉风体育公司对于门窗安拆项目55050.34元、安装维修41316.19元予以认可，本院依法予以确认。吉风体育公司支付的工程款262500元扣除上述两项后，余款166133.47元，钟星消防常州分公司应当予以返还。对于钟星消防常州分公司已经采购但未安装的六扇防火门，因相关消防设计方案并未通过审核，该防火门是否有安装必要尚不明确且亦未实际安装，吉风体育公司同意由钟星消防常州分公司予以取回，法院依法予以确认。因为钟星消防常州分公司的违约行为，给吉风体育公司按期正常经营造成了重大损失，吉风体育公司、钟星消防常州分公司在合同中约定“甲方房屋装修完毕一个月内，乙方必须帮甲方拿到消防证，如延期一天，乙方向甲方每天赔偿1000元”，对于吉风体育公司何时装修完毕，双方均未进行充分举证，结合双方各自所主张吉风体育公司对于涉案场地实际投入使用的时间，吉风体育公司主张钟星消防常州分公司承担违约金20000元的请求符合法律规定，依法予以支持。因钟星消防常州分公司不具备法人资格，故法院对吉风体育公司主张钟星消防公司、钟星消防常州分公司承担连带责任的请求依法予以支持。反诉原告钟星消防常州分公司承诺为反诉被告吉风体育公司取得消防证，但尚在消防设计阶段报审便未能通过审核，更何谈消防工程审核。反诉原告未能按约履行合同，其主张反诉被告吉风体育公司支付剩余工程款的请求没有事实和法律依据，法院对其反诉请求依法不予支持。钟星消防公司在答辩期内不作答辩，经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，是对吉风体育公司所举证据质证权利和对本案实体抗辩权的放弃，依法可以缺席审理。判决：一、确认常州吉风体育推广有限公司与江苏省钟星消防工程有限公司常州时刻分公司于2015年6月1日所签订的《消防设施安装施工合同》已经解除。二、江苏省钟星消防工程有限公司常州时刻分公司于判决生效之日起十日内返还常州吉风体育推广有限公司工程款166133.47元。三、江苏省钟星消防工程有限公司常州时刻分公司于本判决生效之日起十日内向常州吉风体育推广有限公司支付违约金20000元。四、江苏省钟星消防工程有限公司对江苏省钟星消防工程有限公司常州时刻分公司的上述付款义务承担连带清偿责任。五、驳回常州吉风体育推广有限公司的其他诉讼请求。六、驳回江苏省钟星消防工程有限公司常州时刻分公司的全部诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费8043元（吉风体育公司已预交），司法鉴定费3500元（钟星消防常州分公司已预交），合计11543元，由常州吉风体育推广有限公司负担4238元，由江苏省钟星消防工程有限公司常州时刻分公司、江苏省钟星消防工程有限公司共同负担7305元；反诉案件受理费994元，由反诉原告江苏省钟星消防工程有限公司常州时刻分公司负担。
二审查明：2017年11月30日，江苏省钟星消防工程有限公司经市场监督管理部门登记变更公司名称为钟星建设集团有限公司、变更法定代表人为袁野、以及变更住所地为江苏省南京市雨花台区经济开发区三鸿路6号6幢505室。二审查明的其他事实与原审一致，本院依法予以确认。
本院认为，一审判决正确，应予维持。
理由如下：
钟星消防常州分公司上诉主张，案涉合同不能履行的原因，在于双方的过错，违约责任不仅在上诉人。一审法院对于上诉人的先行实际付出的三部分未予支持，包括提供喷淋、自动报警系统、消防排烟系统的设计图纸，土建，以及定制的卷帘门。
吉风体育公司抗辩，钟星消防常州分公司实际完成的工程量部分经评估为土建、门窗安拆项目、安装维修三部分，其对于门窗安拆项目、安装维修费用均予以认可，卷帘门可以返还钟星消防常州分公司。
二审认为,建筑施工企业必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工。常州市公安消防支队出具的《建设工程消防设计审核意见书》明确指出送审的消防设计经审核不合格，存在租赁区域与提供的原建筑平面防火分区不一致，对防火分区进行重新调整，未委托具备建筑设计资质的设计单位进行设计；除提供了休息室的装修图纸外，未提供具备建筑设计资质的设计单位对各防火分区划分、安全疏散进行设计说明及对燃料的危险性质、储存和使用进行设计说明等问题。同时常州市公安消防支队还要求该工程的消防设计重新按照程序报该支队审核，该工程消防设计未经审核合格，不得施工。钟星消防常州分公司具有消防建设工程领域的专业优势，且依理应对双方签订的施工合同负有提供送审消防图纸并按审核图纸施工的合同义务，其以包工包料、包施工、包检测、包验收的方式承接案涉合同,应当按照工程设计图纸和施工技术标准施工，但其却在设计图纸未经审核的情况下先行施工，嗣后该设计图纸又未能通过审核，明显存在过错；吉风体育公司对此不存在过错。故，本案系因钟星消防常州分公司未按约履行合同致使合同目的无法实现导致合同解除。建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量不合格的,承包人请求支付工程价款的，不予支持。本案中，钟星消防常州分公司存在提供消防设计不合格且未按设计图纸先行施工的行为，吉风体育公司为减少损失已自行拆除钟星消防常州分公司实际施工的土建墙体部分，故对钟星消防常州分公司主张的消防设计费、土建部分的工程款上诉请求，本院不予支持。对于一审法院予以确认的钟星消防常州分公司实际完成工程量中门窗安拆项目55050.34元、安装维修41316.19元，吉风体育公司予以认可且未提起上诉，故对上述款项本院不做理涉。对于六扇订做的防火卷帘门，钟星消防常州分公司可自行向吉风体育公司取回，吉风体育公司应当予以配合。据此，对于钟星消防常州分公司要求按约支付实际消防设计费、实施土建工程款、订做卷帘门的上诉请求，本院不予支持。
综上，上诉人的上诉意见，无事实和法律依据，依法不能成
立。一审认定事实清楚，判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8043元，由上诉人江苏省钟星消防工程有限公司常州时刻分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 裴国伟
审 判 员 孙海萍
审 判 员 袁海燕
二〇一八年四月十日
法官助理 姚 远
书 记 员 许 星