包头市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）包民二终字第256号
上诉人（一审原告、反诉被告）合肥水泥研究设计院，住所地安徽省合肥市包河区
法定代表人周云峰，院长。
委托代理人许业胜，安徽皖和律师事务所律师。
被上诉人（一审被告、反诉原告）包头海平面金属科技有限公司，住所地内蒙古自治区包头市固阳县
法定代表人曹稳，执行董事。
委托代理人张亮亮，法务部职员。
上诉人合肥水泥研究设计院（以下简称水泥研究院）因与被上诉人包头海平面金属科技有限公司（以下简称海平面公司）买卖合同纠纷一案，不服内蒙古自治区固阳县人民法院（2014）固民初字第811号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月12日受理后，依法组成由审判员刘兴平担任审判长，审判员魏晓燕、代理审判员侯丽参加的合议庭，并于2015年10月22日公开开庭进行了审理。上诉人水泥研究院的委托代理人许业胜、被上诉人海平面公司的委托代理人张亮亮到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2011年1月26日，水泥研究院（乙方）与海平面公司（甲方）签订了《袋式除尘器高效清灰设备采购合同书》（以下简称：采购合同）。采购合同的组成包含：《煤粉袋式除尘器高效清灰设备技术协议》、《窑尾袋式除尘器高效清灰设备技术协议》、《承诺书》、《反不正当竞争协议》、《不可撤销的银行履约保函》以及《设备安装合同》。采购合同约定对采购设备的名称、规格、数量、供货范围、技术要求及参数以双方签订的技术协议为准。交货时间为7月1日前设备全部到货。同时，该采购合同对设备的质量保证、监制、交付、安装、调试、性能考核与验收、“三包”期限及范围、价款支付、违约责任等均进行了约定。
2011年7月12日，水泥研究院与海平面公司以及监理公司三方确认设备安装符合要求。
2011年11月23日，海平面公司工作人员确认设备基本安装完成，试车时请指导人员到场。
2012年3月21日，设备进行调试，海平面公司确认整体试车比较满意。
2012年4月10日，海平面公司通过传真的方式向水泥研究院发函，认为其收到的脉冲阀并非是澳大利亚高原控制有限公司的产品，要求对方于2012年4月20日前将脉冲阀全部更换完毕。
2012年5月23日，水泥研究院环保工程公司海平面项目部设备安装结束，申请整体验收。2012年6月11日，海平面公司代表何健及监理单位签字同意进行验收。
2012年7月7日，海平面公司通过传真的方式向水泥研究院发函，认为水泥研究院于2012年4月更换的442支脉冲阀，在安装过程中发现有5支脉冲阀存在问题而无法安装，要求尽快调换新的脉冲阀。
海平面公司分别于2012年7月30日、2013年9月16日、2014年8月29日向水泥研究院发函，认为水泥研究院为其提供的袋式除尘器配套的脉冲阀，并非是澳大利亚高原控制有限公司的产品，而是其自产的仿冒设备，构成严重违约，要求支付合同中标的额30％的违约金，即215.3万元。
另查明，合肥水泥研究设计院环保工程公司（以下简称：水泥研究院环保公司）为水泥研究院下属成员单位。该公司分别于2012年5月23日、6月1日致函海平面公司，确认2012年4月20日前安装到窑尾袋式除尘器上的脉冲阀证明材料不全，其公司已将该批脉冲阀全部更换，且将相关的入关材料证明通过EMS邮寄给了海平面公司，并于2012年6月1日的函件中承诺无偿提供价值8万元的相关除尘器配件，同时将质保期再延长一年（即设备投入运行24个月或到货30个月，以先到时间为准）。
一审法院经审理认为，本案双方争议的焦点为：一、海平面公司是否应当给付水泥研究院货款及利息。二、水泥研究院是否存在违约行为。
一、关于给付货款的问题。
关于水泥研究院要求海平面公司按采购合同第八条第六款“全部安装验收完毕付安装总金额的30％安装单机调试款，即人民币20.1万元（贰拾万壹仟元整）”的约定支付单机调试款。海平面公司辩称，水泥研究院尚未履行完毕供货义务，也未履行完毕安装义务，更未向海平面公司提交《书面交工报告》，双方一直未对设备进行验收，故单机调试款没有达到支付的条件，有权不予支付。该院认为，根据双方签订的采购合同第六条第七项的约定，设备安装调试完成后双方进行试运行和性能考核，如果设备完全达到《技术协议》中规定的各项性能指标及要求，在性能考核结束后3天内，海平面公司开立设备验收合格证明书。本案中，水泥研究院并未提供足够的证据证明其提供的设备经过双方验收，该院不能据此认定设备已全部安装验收完毕，故水泥研究院要求海平面公司支付单机调试款20.1万元的主张该院不予支持。
关于水泥研究院要求海平面公司按采购合同第八条第七款“设备安装完成并单机调试后，乙方通知甲方到场并对设备进行联机调试，联机调试合格5个工作日内，甲方一次性支付给乙方合同设备总价10％的联机调试费，即人民币77.4万元整（柒拾柒万肆仟元整）”的约定支付联机调试费。海平面公司辩称，截至法庭审理之日，水泥研究院从未履行通知义务，亦未向法庭提供证据证明其已履行通知义务，故其公司有权不予支付该笔款项。该院认为，《调试服务卡》中海平面公司工作人员对试机情况进行评价，认为整体试车比较满意。《设备验收申请表》中显示单机试车、联动试车以及带料试车均已结束，设备运行正常符合设计要求。据此可以认定双方进行了联机调试且联机调试合格，故对海平面公司的辩解理由不予采信。海平面公司应当给付水泥研究院联机调试费77.4万元。
关于水泥研究院要求海平面公司按采购合同第八条第八款的约定支付质保金84.1万元。海平面公司辩称，支付质保金的前提是设备在质保期内无质量问题，但水泥研究院为其提供的袋式除尘器配套的脉冲阀是假冒伪劣产品，其有权拒付质保金。该院认为，水泥研究院已将存有问题的脉冲阀在海平面公司正式投入生产前全部进行更换，并承诺将质保期再延长一年（即设备投入运行24个月或到货30个月，以先到时间为准）。本案中，水泥研究院履行合同义务不符合约定，但其采取了补救措施，其继续履行合同义务更换了符合合同约定的脉冲阀，且质保期也已过，故海平面公司应按合同约定给付质保金84.1万元。
关于水泥研究院主张海平面公司给付拖欠货款利息的诉讼请求，由于双方所签订的合同并未就利息进行过约定，故该院对该项诉讼请求不予支持。
综上，海平面公司应当给付拖欠水泥研究院的货款总金额为人民币161.5万元（77.4万元＋84.1万元=161.5万元）。
二、关于水泥研究院是否存在违约行为的问题。
水泥研究院环保公司分别于2012年5月23日、2012年6月1日向海平面公司出具的两份《有关袋式除尘器脉冲阀入关证明材料的说明》中，确认最初安装到窑尾袋式除尘器上的脉冲阀是证明材料不全的脉冲阀，该公司已于2012年4月20日将存有问题的脉冲阀全部进行了更换。该院认为，水泥研究院环保公司为本案所涉采购合同义务的实际履行者，水泥研究院对其下属成员单位的违约行为应当负有责任，故对海平面公司的反诉请求该院予以支持。对于违约金数额，因海平面公司就水泥研究院的违约行为对其造成的损失所提交的证据不足以证明其实际损失，且水泥研究院更换存有问题脉冲阀发生在海平面公司正式投入生产前，此外水泥研究院认为海平面公司主张的违约金明显过高，应予以减少。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”的规定，该院兼顾合同的履行情况、过错程度以及预期利益等综合因素，酌情按窑尾袋式除尘器高效清灰设备价款的5％计算，即35.3万元（706万元×5％=35.3万元）。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十一条、第一百一十二条第一款、第一百五十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、本诉被告包头海平面金属科技有限公司于本判决生效之日起十日内给付本诉原告合肥水泥研究设计院货款共计人民币161.5万元；二、驳回本诉原告合肥水泥研究设计院的其他诉讼请求；三、反诉被告合肥水泥研究设计院于本判决生效之日起十日内给付反诉原告包头海平面金属科技有限公司违约金人民币35.3万元；四、驳回反诉原告包头海平面金属科技有限公司的其他反诉请求。本诉案件受理费23328元，由本诉原告合肥水泥研究设计院负担3993元，由本诉被告包头海平面金属科技有限公司负担19335元。反诉案件受理费24024元，由反诉原告包头海平面金属科技有限公司负担17429元，由反诉被告合肥水泥研究设计院负担6595元。
水泥研究院不服一审判决，向本院提起上诉称，一审认定事实错误，请求：撤销一审判决第一、二、三项，依法改判支持其公司的诉讼请求，驳回海平面公司的所有反诉请求。一、二审诉讼费由海平面公司承担。具体理由如下：
一、水泥研究院已经按合同约定履行供货和安装义务，且调试合格，海平面公司应当支付全部货款181.6万元。首先，设备验收申请表可以明确显示，2012年5月23日设备已经经过单机试车、联动试车、带料试车，结论为设备运行正常，符合设计要求，可以进行整体验收，该证据上有监理单位的盖章确认，海平面公司现场负责人何键的签字，该证据足以证明我公司已完成了供货义务，且提供的设备经过了调试并合格。其次，海平面公司提供的2014年8月29日催告函可以证明，其公司对支付剩余的设备货款是没有异议的，只是认为我公司应当承担违约金，且海平面公司提供的所有证据中均没有提及我公司的安装没有完成。再次，一审判决认定的事实和判决自相矛盾，一审查明，在2012年3月21日设备进行调试，2012年5月23日安装结束，2012年6月11日海平面公司和监理单位均签字同意进行验收，确认设备安装结束，单机、联动、带料试车结束，设备运行正常符合设计要求，且一审判决认为质保期已超过，但又认为我公司没有提供证据证明双方已经经过验收，这显然是矛盾的。
二、一审判决以双方合同中没有约定为由不予支持利息是错误的。我公司是依据法律的规定要求对方承担赔偿损失的责任，该责任属于法定责任。一审判决认定海平面公司没有按照约定付款，已经构成违约，在此情况下，当然应对我公司的损失承担赔偿责任。根据合同第八条约定：全部安装结束验收完毕后付安装总金额的30％安装单机调试款，2012年5月23日设备已经进行了试车，足以说明已经安装完毕，海平面公司应从此时起赔偿20.1万元安装调试款的银行利息损失。根据合同第八条第七款约定：联机调试合格后5个工作日内一次性支付合同设备总价10％的联机调试费77.4万元，即联机调试款应在2012年5月31日支付，故海平面公司应从此时起赔偿77.4万元联机调试款的银行利息损失。根据合同第八条第八款约定，质保金应在质保期满后10个工作日内支付，质保期为设备运行满12个月或货到18个月，故以设备联机调试之日起计算12个月的质保期，海平面公司应从2012年5月23日支付质保金的利息损失。
三、水泥研究院没有任何违约行为，海平面公司的反诉请求依法不能成立。第一，我公司提供的脉冲阀是符合合同约定的，在双方验收时，显示所有设备运行正常，符合设计要求，单机、联动和带料试车均已完成，没有任何问题。本案中，我公司将设备交付给对方进行验收的时间是2012年5月23日，设备的质量责任应在设备验收后才正式移交给对方，此时我公司才向对方承担质量保证责任，在没有验收前，一直是处于设备安装过程中。我公司提供的脉冲阀在设备交付时是完全合格的，没有任何质量问题，且我公司也已按合同约定将报关单和入关证明提供给了对方，对方也出具了收条。该脉冲阀是按照合同的约定购买的澳大利亚高原公司的产品，沃尔士公司也予以了证明。因此，海平面公司实际取得的脉冲阀是符合合同的约定，不存在假冒伪劣产品。第二，双方的合同属于设备买卖合同，不是单个配件买卖合同。我公司根据海平面公司的要求生产符合要求的设备，然后在现场进行安装，调试合格后移交给对方，设备的所有权在调试合格后发生转移，所有权没有转移前，还一直处于安装阶段，在此阶段不存在设备质量问题，我公司也不存在向对方承担质量责任和违约责任。一审判决认为安装阶段就应承担质量保证责任显然是错误的。第三，从本案的证据角度来看，海平面公司提供的唯一证据是澳大利亚高原控制有限公司代表处出具的一个鉴定结果，该证据没有任何的证明效力。该鉴定不符合法律的规定，鉴定的检材仅仅是照片，没有到现场进行实物鉴定，也没有任何一方的委托。从该证据上表明脉冲阀是352个，而双方合同约定是440个，明显和合同约定不符。且海平面公司在法庭上对现在安装在窑尾袋除尘器上的脉冲阀没有质量问题是认可的，即到现在为止，移交给对方的脉冲阀是合格的。第四，一审判决认定原先安装的脉冲阀存在质量问题是错误的。从本案的证据上看，没有任何证据证明我公司安装的脉冲阀存在质量问题，我公司也没有收到相关的传真函，对方也没有提交我公司收到该函件的证据，甚至连是否发出传真的证据也没有提供。而且，一审认定的是两份盖有合肥水泥研究设计院环保工程公司公章函件也是复印件，不具备真实性，一审判决就此认定我公司承认脉冲阀存在质量问题是错误的。即使复印件是真实的，也只能证明前期交付的部分脉冲阀资料不全。事实上，我公司提供的脉冲阀不存在任何质量问题。第五，即使我公司违约，一审判定的违约金也明显高于损失。合同约定的违约金过高且显失公平，属于无效条款。本案中，海平面公司没有发生任何损失，其也未提交的任何损失的证据，且我公司提供的设备及安装都是在合同约定的期限内，没有影响设备的验收和运行。即使我公司存在违约，一审判决按照设备总价款的5％认定违约责任明显过高。因为脉冲阀仅仅只是设备的一个配件，而且该配件没有任何质量问题。
四、海平面公司的主张超过诉讼时效。根据合同法第一百五十八条第二款规定：当事人没有约定检验期间的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定。最高院关于买卖合同若干问题的解释规定：合同法第一百五十八条第二款规定的“两年”是最长的合理期间。该期间为不变期间，不适用诉讼时效中止、中断或者延长的规定。从海平面公司提供的证据和诉状中可以反映出，其公司在2011年10月就已经知道脉冲阀不符合合同约定，可是直到2014年10月才进行主张，显然超过了法律规定的最长诉讼时效，已经丧失了胜诉权。
海平面公司答辩称，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院依法予以确认。
二审开庭时，海平面公司向法庭提交了物证脉冲阀一个及现场照片4张，证明水泥研究院提供的第一批脉冲阀352个均为不合格产品，安装后被发现不合格，对方进行拆除并更换，现拆卸物在其公司仓库封闭管理。水泥研究院质证称对证据的真实性认可，但认为该物证上没有生产厂家，无法证明是其公司提供安装的脉冲阀，不排除是海平面公司自己更换的脉冲阀或做其他用途的脉冲阀，所以不具有证明效力。
本院认为，本案双方对于存在买卖合同关系及海平面公司尚欠货款181.6万元的事实没有争议，双方争议的焦点为：一、海平面公司是否应当向水泥研究院支付单机调试款20.1万元及未付货款的利息。二、水泥研究院是否存在违约行为及违约责任的承担。
一、关于海平面公司是否应当支付单机调试款20.1万元及未付货款利息的问题。
根据双方合同第八条第六款的约定“全部安装验收完毕付安装总金额的30％安装单机调试款，即人民币20.1万元”，故单机调试款的支付条件为全部安装验收完毕。又因单机调试款的支付发生在联机调试费及质保金支付之前，因此，根据合同整体解释的方法，“全部安装验收完毕”应理解为设备安装工作的验收完毕。现根据水泥研究院提交的《设备安装检测记录》、《安装服务卡》、《调试服务卡》及《设备验收申请表》，其上均有海平面公司相关工作人员的签字确认，可以证明设备已经安装完毕，符合要求，并已经进行了安装后的单机试车、联动试车、带料试车，且经调试设备运行正常。海平面公司辩称水泥研究院提供货物的重量少于合同约定的重量，未提供的货物至今未安装，但其认可就供货重量问题并未向水泥研究院提出过异议，故本院对于该抗辩主张不予采纳。海平面公司还辩称按合同约定设备安装完成并单机调试后，需通知其公司对设备进行联机调试，而水泥研究院至今未履行通知义务，所以安装工作未完成，而是否履行通知义务并非判断安装工作完成与否的标准，故本院对于该抗辩主张也不予采纳。因此，可以据此认定设备安装工作已经完成，且至起诉前，海平面公司并未就安装工作没有完成向对方提出异议，故应当视为对安装工作的接受和认可，应当认定安装工作已经验收完毕，安装单机调试款20.1万元的支付条件已经成就，海平面公司应当按合同约定予以支付。水泥研究院的该上诉理由事实和法律依据充分，本院予以支持。
关于未付货款的利息，因双方在合同中对于逾期付款利息没有约定，综合全案合同的履行情况及双方的过错程度，本院对于水泥研究院的该诉讼请求不予支持。
二、关于水泥研究院是否存在违约行为及违约责任的承担问题。
海平面公司一审提供的《合同货物装车清单》、《东方希望包头水泥4800T／D窑尾袋收尘器项目“GOYEN”脉冲阀鉴定结果》、水泥研究院出具的两份《有关袋式除尘器脉冲阀入关证明材料的说明》、海平面公司发送的两份《关于脉冲阀及时更换的沟通函》和三份《关于支付合同违约金的催告函》及二审提供的现场照片和物证可以形成完整的证据锁链，证明水泥研究院在安装调试阶段开始提供的脉冲阀不符合合同约定，后进行了拆除并更换。且水泥研究院认可到货时间为2011年9月，这与双方合同约定的到货时间应为2011年7月1日前不符，故应当认定水泥研究院在合同履行过程中存在违约行为，其应当承担相应的违约责任。一审兼顾合同履行情况、过错程度以及预期利益等综合因素，酌情确定按窑尾袋式除尘器高效清灰设备价款的5％为违约金的数额是合理且适当的。水泥研究院的该上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。
综上，一审对于部分事实认定有误，本院予以纠正。依据《中华人民共和国合同法》第一百五十九条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持内蒙古自治区固阳县人民法院（2014）固民初字第811号民事判决第三项即“反诉被告合肥水泥研究设计院于本判决生效之日起十日内给付反诉原告包头海平面金属科技有限公司违约金人民币35.3万元”，第四项即“驳回反诉原告包头海平面金属科技有限公司的其他反诉请求”；
二、撤销内蒙古自治区固阳县人民法院（2014）固民初字第811号民事判决第一项即“本诉被告包头海平面金属科技有限公司于本判决生效之日起十日内给付本诉原告合肥水泥研究设计院货款共计人民币161.5万元”，第二项即“驳回本诉原告合肥水泥研究设计院的其他诉讼请求”；
三、被上诉人包头海平面金属科技有限公司于本判决生效后十日内给付上诉人合肥水泥研究设计院货款181.6万元；
四、驳回上诉人合肥水泥研究设计院的其他诉讼请求；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审本诉案件受理费29958元，由上诉人合肥水泥研究计院负担3285元，被上诉人包头海平面金属科技有限公司26273元；一、二审反诉案件受理费28882元，由上诉人合肥水泥研究计院负担4737元，被上诉人包头海平面金属科技有限公司负担24145元；多收二审案件受理费11488元，退还上诉人合肥水泥研究设计院。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘兴平
审 判 员 魏晓燕
代理审判员 侯 丽
二〇一五年十月二十九日
书 记 员 邢海峰
附：本判决所依据的法律条文
《中华人民共和国合同法》
第一百五十九条买受人应当按照合同约定支付价款。对价款没有约定或者约定不明确的，适用本法第六十一条、第六十二条第二项的规定。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。