湖南省张家界市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）湘08执异5号
异议人（申请执行人）：广州国际租赁公司，住所地广州市东风中路363号国信大厦26楼。
法定代表人：张毅，该公司总经理。
委托代理人：许东，北京市京师律师事务所律师。特别授权。
委托代理人：罗祎彬，男，1986年7月9日出生，汉族，住广州市越秀区，广州国际租赁公司职工。特别授权。
被执行人：张家界天龙飞城市建设开发有限公司，住所地张家界市龙城街。
法定代表人：胡大林，该公司董事长。
委托代理人：唐方仁，湖南风云律师事务所律师。一般代理。
本院在执行申请执行人广州国际租赁公司（以下简称广州租赁公司）与被执行人张家界天龙飞城市建设开发有限公司（以下简称天龙飞公司）商品房预售合同纠纷一案中，异议人广州租赁公司不服本院（2009）张中执字第25－7号执行裁定，提出执行异议，被本院裁定驳回。广州租赁公司申请复议，湖南省高级人民法院以（2014）湘高法院执复字第79号裁定，发回重审。本院依法重新组成合议庭，进行了审查，现已审查终结。
广州租赁公司称：执行法院（2009）张中执字第25－7号执行裁定，涉及当事人实体权利的处理，存在需要查明的事实，应组织听证，但执行法院自行调查，超出原执行裁定及执行依据确认的事实范围，裁定程序违法。该执行裁定认定根据调解书确定的图纸计算的11号楼一、二层商铺面积及建成后的实际面积的事实错误；调解书没有约定具体面积，最终施工无论完成多少面积都应抵给广州租赁公司。根据协议约定，天龙飞公司将11号楼一、二层商铺作价2200万元抵给广州租赁公司，广州租赁公司实际已支付了商铺对价。（2009）张中执字第25－1号执行裁定根据调解协议将商铺裁定给广州租赁公司，没有违反法律规定，（2009）张中执字第25－7号执行裁定依据管理性法律法规撤销第25－1号执行裁定，损害了广州租赁公司的合法权益。故（2009）张中执字第25－7号执行裁定程序违法、认定事实及适用法律错误，请求予以撤销。
天龙飞公司称：11号楼在调解时还没有施工设计图纸，根据调解协议附件一的商铺平面图计算一、二层商铺面积共计1100平方米，而实际建成的11号楼一、二层商铺面积共计2600平方米。调解协议约定的抵债商铺在协议时不存在，其协议中约定的房屋与本案争议的11号楼房屋不是同一个房屋，不是本案的执行标的物。且该房屋至今未竣工验收、未交付，不可以依法转让。且本案中的调解书，不属于物权法第28条、物权法司法解释第7条规定的可以引起物权变动的法律文书。故（2009）张中执字第25－1号执行裁定应当撤销，广州租赁公司的执行异议应予以驳回。
查明：广州租赁公司因与天龙飞公司借款债务纠纷，以天龙飞公司、张家界市房地产管理局（以下简称市房管局）为被告向本院提起商品房预售合同纠纷诉讼，在“龙城街”11号楼尚未修建，也无施工设计图的情况下，当事人各方达成调解协议，约定：截止2009年6月1日，天龙飞公司仍欠广州租赁公司2800万元本息；天龙飞公司将其开发的“龙城街”二期项目中11号楼(见附件一)的地上一、二层所有商铺作价2200万元抵给广州租赁公司，天龙飞公司在领取该11号楼的预售许可证的当日与广州租赁公司签订制式的《商品房买卖合同》，并到房管部门办理预售合同备案登记；天龙飞公司将11号楼三楼以上、7B号楼、8号楼的所有商品房预售款及银行按揭款，除按施工合同支付工程款等必须的款项外，余款优先偿还对广州租赁公司的600万元欠款；广州租赁公司与天龙飞公司共同监控天龙飞公司的银行按揭账户；广州租赁公司与市房管局共同监控天龙飞公司11号楼三楼以上、7B号楼、8号楼的所有商品房预售，直到天龙飞公司的本案债务清偿完毕为止，市房管局为上述房屋的预售需得到广州租赁公司加盖的公章认可，否则引起的纠纷和责任由天龙飞公司承担；上述房屋达到预售条件，市房管局应及时发放预售许可证，并通知广州租赁公司；市房管局在上述房屋达到预售条件、发放预售许可证后，及时为天龙飞公司与广州租赁公司签订的《商品房买卖合同》办理备案登记；天龙飞公司与市房管局如违反协议，应向广州租赁公司承担赔偿责任，广州租赁公司将依据法院调解书直接申请强制执行，要求协议违约方赔偿损失并支付罚息。本院于2009年6月26日以（2009）张中民一初字第4号《民事调解书》对调解协议予以确认。
2009年9月2日，广州租赁公司对本院（2009）张中民一初字第4号《民事调解书》向本院申请执行。本院于2009年9月4日立案受理执行申请，并裁定预查封天龙飞公司“龙城街”二期开发项目中的7B号、8号、11号楼所有商品房及一、二层所有商铺；查封期限为二年。但张家界市房管局未予协助办理查封登记。2009年11月18日，第11号楼的工程建设开始动工，2010年9月16日主体工程封顶。后因天龙飞公司无力依约支付建设施工单位工程款，工程停工。2010年12月29日，本院作出（2009）张中执字第25－1号《执行裁定书》，裁定将天龙飞公司“龙城街”11号楼第一、二层商铺以2200万元抵偿给广州国际租赁公司，广州租赁公司凭此裁定向房管、税务等部门缴纳购房者应缴纳的税费后，即取得该商铺的所有权及相应权利。2011年1月16日，天龙飞公司取得该第11号楼的《房屋预售许可证》，但双方一直没有签订《商品房买卖合同》，也未办理备案登记手续。2013年1月16日，广州市中级人民法院在执行申请执行人广州国际投资公司与被执行人广州租赁公司的债务纠纷执行案中，作出（2013）穗中法执字第209号之一执行裁定，裁定查封了“龙城街”第11栋一、二层商铺，第8栋的一、二商铺，及第7B栋的002、028号商铺，并办理了查封登记。
“龙城街”二期项目包括11号栋房屋在内的建设工程，因建设资金不足，只完成土建主体工程后于2010年被迫停工，引发购房户、债务人等群体性闹访事件，党委、政府介入维稳。在党委政府的帮助、支持和监管下，“龙城街”二期项目建设工程于2013年底开始复工，进行扫尾工程建设。目前“龙城街”二期建设工程已基本完工，但11号栋房屋至今未竣工验收交付。2013年8月29日，张家界市人民检察院向本院提出张检民[2013]1号《检察建议书》，认为本院于2010年12月29日作出的（2009）张中执字第25－1号《执行裁定书》超出了本案执行依据即本院（2009）张中民一初字第4号《民事调解书》所确定的房屋面积的范围，该裁定不合法，建议本院纠正。本院经审查后，作出（2009）张中执字第25－7号执行裁定，裁定撤销（2009）张中执字第25－1号执行裁定。广州租赁公司向本院提出执行异议，本院审查后作出（2014）张中执异字第4号执行裁定，裁定驳回执行异议。广州租赁公司向湖南省高级人民法院申请复议，湖南省高级人民法院作出（2014）湘高法院执复字第79号裁定，发回重审。与此同时，天龙飞公司因不服广州市中级人民法院（2013）穗中法执字第209号之一执行裁定，向广州市中级人民法院提出执行异议和案外人异议，均被广州市中级人民法院裁定驳回。在此期间，为协商解决天龙飞公司与广州租赁公司、广州国际投资公司之间的执行争议，本院多次组织三方协调，终因三方在“龙城街”第11栋一、二层商铺的所有权权属问题上的分歧，未能达成一致意见。
本院认为：根据本院（2009）张中民一初字第4号《民事调解书》的调解协议，天龙飞公司将其开发的“龙城街”二期项目中11号楼“附件一”载明的地上一、二层商铺作价2200万元抵给广州租赁公司，签订《商品房买卖合同》，办理预售合同备案登记，履行商品房买卖手续，该调解协议是以借款债权作为购房价款的商品房买卖约定，是以商品房买卖形式，将房屋抵偿借款债务的以物抵债调解协议，其性质仍然是一种债权债务关系的协议，其本质属于债的范畴，不具有直接引起物权变动的法律效力；该《民事调解书》不属于《中华人民共和国物权法》第二十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》第七条规定的能产生物权变动法律效力的民事调解书。广州租赁公司不能以该《民事调解书》为物权依据主张涉案以物抵债房屋的所有权，在执行中应按债权债务关系执行金钱给付的内容。但本院在本案执行中，未经过法定拍卖、变卖程序，直接根据本案调解书作出（2009）张中执字第25－1号执行裁定，裁定将“龙城街”二期项目中11号楼地上一、二层商铺抵偿给广州国际租赁公司，没有法律依据，且执行程序违法，该执行裁定应予撤销。本院因此而作出的（2009）张中执字第25-7号执行裁定并无不当。据此，异议人广州租赁公司的异议理由不成立，其异议请求应予驳回。依照《中华人民共和国物权法》第二十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》第七条，《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第二条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条（一）项的规定，裁定如下：
驳回广州国际租赁公司的异议请求。
如不服本裁定，可以自本裁定书送达之日起十日内，向湖南省高级人民法院申请复议。
审 判 长 甄建棠
审 判 员 黄 磊
审 判 员 张 晓
二〇一七年十二月二十日
法官助理 徐姣艳
书 记 员 吴佩佩