河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫01民终2945号
上诉人（原审原告）：李成卉,女,汉族,1972年8月7日出生,住郑州市金水区。
委托诉讼代理人：张路羽,河南优泽律师事务所律师。
委托诉讼代理人：梁冰，河南优泽律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：河南中医药大学第一附属医院（原河南中医学院第一附属医院），住所地河南省郑州市人民路**号。
法定代表人：朱明军，该院院长。
委托诉讼代理人：王艳慧，河南程功律师事务所律师。
委托诉讼代理人：任素莉，河南程功律师事务所实习律师。
上诉人李成卉与上诉人河南中医药大学第一附属医院(原河南中医学院第一附属医院)医疗损害责任纠纷一案，均不服河南省郑州市金水区人民法院（2015）金民一初字第4284号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年01月31日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李成卉与委托诉讼代理人梁冰、上诉人河南中医药大学第一附属医院的委托诉讼代理人王艳慧到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
李成卉上诉请求：1.请求撤销金水区人民法院作出的（2015）金民一初字第4284号民事判决书，依法改判；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，上诉人李成卉并非因患××乳腺增生”到被上诉人处治疗，而是在身体健康的情况下，为提高自身形象到被上诉人处接受整形美容术。被上诉人在一审时提交的病历存在大量伪造、篡改之处，不完整且与本案实际情况矛盾。二、一审法院适用法律错误。1、被上诉人作为专业的医疗机构，对病历资料的保存是其应尽的义务，也是法律对其的要求。被上诉人至今未向法院提供完整的病历资料，依据《最高法关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》及《侵权责任法》相关规定，被上诉人应当对上诉人李成卉造成的损失承担全部的赔偿责任。2、关于误工费。上诉人有固定工作，应当按照其工资标准计算。李成卉离职前工作单位系保险公司，任高管职务，属金融行业，应当参照2016年度金融业平均工资74441元/年标准计算。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，为维护上诉人李成卉合法权益，特提起上诉。
河南中医药大学第一附属医院辩称，第一，一审法院认定事实是错误的。本案系医疗纠纷，但是在没有任何鉴定结论的情况下，一审法院判令院方承担60%赔偿责任，明显违法。本案之所以没有鉴定，完全是因为患者李成卉将本身持有的病历丢失，并且完全否认我院病历的真实性，且拒绝配合做病历真伪以及是否存在伪造篡改的情形进行笔迹鉴定，故患者李成卉应当承担相应的举证不能的法律后果。第二，上诉人李成卉所述不实。本案在纠纷发生后，上诉人医院即在举证期内提交完整的病历，但李成卉因自身病历的丢失并不认可上诉人病历的真实性，而且李成卉陈述三次到医院复印病历未果，并没有提交相关的证据来予以证明。所以本案没有进行医疗纠纷因果关系的鉴定，完全是因为患方的自身原因。第三，关于一审法院计算赔偿标准及误工费，上诉人李成卉并没有提交相应的劳动关系证明，故一审法院参照2016年度河南省城镇居民其他服务业标准计算，没有错误。一审法院在李成卉没有提交持续误工证明的情况下，将误工时间计算至定残前一天，明显有误。第四，精神抚慰金五万不符合司法实践。在司法实践当中，根据伤残等级十个等级中平均一个等级为5000元。最高为五万，但是本案中患者李成卉鉴定结果是七级伤残，而一审法院判令上诉人医院承担5万元的精神损害抚慰金，明显过高。
河南中医药大学第一附属医院上诉请求：1、请求二审法院依法撤销（2015）金民一初字第4284号民事判决书第一项判决，改判驳回被上诉人一审诉请或将案件发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，在没有任何鉴定结论的情况下，擅自判决上诉人承担60%的赔偿责任，明显违法。本案中，上诉人在术前已与患者及家属进行充分沟通，明确告知手术相应风险及并发症，患者及家属明确表示理解，并签署了手术知情同意书。故上诉人尽到相应说明义务，患者完全因为术后第一天的月经来潮直接导致了术后创面的愈合不良及局部皮瓣血运障碍坏死的后果。与上诉人的医疗行为没有直接的因果关系。二、一审法院程序违法，从而导致实体的不公正判决。本案被上诉人未提交充分证据证明上诉人有过错，上诉人为证明自身无过错向一审法院申请因果关系鉴定，但被上诉人无任何证据而单方认定病历系伪造，不同意鉴定。一审法院应当依职权委托鉴定，但一审法院因被上诉人阻挠鉴定程序的开展，在对医疗纠纷的专门性问题未进行任何鉴定的情况下，径行判令上诉人承担60%的赔偿责任，严重违反法定程序，对上诉人显失公平。三、一审法院适用法律错误。一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定判定上诉人承担赔偿责任，明显违法。四、一审法院计算赔偿数额的法律依据与标准适用错误，严重损害上诉人合法权益。本案被上诉人未提供充足的证据证明其误工的时间，也未提供权威医疗机构出具的因伤持续误工的证明，因此一审法院计算的误工时间过长。另，一审判决支持被上诉人50000元精神损害抚慰金过高，违背司法惯例。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误。望二审法院依法审理，改判支持上诉人的上诉请求或发回重新进行司法鉴定，以维护上诉人的合法权益。
李成卉辩称，一、一审法院认定被上诉人中医药大学第一附属医院有过错并应承担赔偿责任，不存在违法行为。被上诉人中医一附院提出相关法条证明其履行了法定的说明义务，但是根据该案卷宗当中所记载的知情同意书内容显示，该份文书中所进行的说明并不符合该条法律规定的说明的要求，该说明直接对风险的承担进行了强制性的分配，直接分配由患者来承担，这本身就是一种实质自我免责的行为。同时，在其说明的手术同意书当中，未告知上诉人相关风险出现时的预防手段或防范措施，竟列明在该同意书中视为已经告知了相关的内容,因此该份手术同意书当中的说明内容并不是客观的、无偏向性的告知手术可能存在的风险的客观情况，而是对有关责任的直接分配，不符合法律规定的说明义务。被上诉人称是因为上诉人月经来潮而直接导致损害结果发生，该主张被上诉人没有提供任何的有效证据证明该因果关系的存在，因此其主张也是不成立的。第二，一审程序并不违法，并没有导致不公正的判决。被上诉人中医一附院自己的违法行为导致了一审判决的结果。首先一审中上诉人李成卉依法向人民法院提出调取证据申请，针对的对象就是当时住院的病历，但是被上诉人中医一附院并未按照一审法院规定时间提交相关证据原件。其次被上诉人中医一附院未在法院要求的有效期间提交病历的情况下，上诉人李成卉曾三次持身份证到被上诉人处调取自己的住院病历，均被告知没有相关病历档案为由予以拒绝。本案不能对医疗过错因果关系等事项进行鉴定的原因是因为被上诉人中医一附院未按照相关规定和法律规定履行义务所导致。故一审法院的程序并非违法，也没有对其进行不公正的审判。第三，上诉人李成卉依法提交了与被上诉人中医一附院存在医疗关系的相关证据，同时通过相关的鉴定也得出被上诉人中医一附院存在过错及造成损害后果的相关事实。被上诉人应当承担相应的赔偿责任。第四，对于一审法院有关误工费的认定，上诉人李成卉坚持自己在上诉状中的要求，按照其所处行业来计算误工费，伤残赔偿金应当依据鉴定结论的等级标准来进行客观计算，××没有直接关系。对于精神损害赔偿金5万元的判决结果根据法律规定，该赔偿金数额应当由人民法院酌定，并不完全依照司法惯例来进行判决，而是××患者的精神和身体及痛苦情况确定的，所以5万元在本案当中的适用，并非过高。
李成卉向一审法院起诉请求：1、被告赔偿原告各项损失，包括医疗费74957．22元，误工费312500元（该数额从2011年5月16日计算到2015年7月16日），伙食补助费510元，护理费1020元，交通费1000元，后续治疗费50000元，上述费用439987．22元；2、依法判令被告向原告支付伤残赔偿金，精神损失赔偿金，抚养费和赡养费，具体数额待伤残等级鉴定结果确定后计算；3、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2009年6月1日，原告到被告处就医，并住院治疗，中医诊断为：乳癖（气滞血瘀证）；西医诊断为：乳腺增生、巨乳症。当月4日，被告为原告行××双侧巨乳紧缩术”。6月19日原告出院，共住院18天，花去住院医疗费17476.80元。原告出院后，于2011年8月10日至2015年11月10日，先后在河南省中医院中医学院二附院花费门诊费共6800.08元。2015年7月14日，原告的主治大夫王超凡给原告出具情况说明一份，载明：××患者，李成卉，在2009年6月性巨乳缩小术后切口裂开，术后疤痕增生明显，无法进行二次修复，因疤痕成熟需5年时间，再次期间，患者持续不断来我院复诊，等待疤痕成熟，进行二次修复处理事宜”。后原、被告双方发生纠纷，原告诉至本院，要求处理。本案在审理中，原告向本院提出伤残等级鉴定申请，本院依法委托郑州华美法医临床司法鉴定所对原告的伤残等级进行法医学鉴定，2016年11月21日，郑州华美法医临床司法鉴定所出具郑华美法医司鉴所【2016】临鉴字第629号鉴定意见书，鉴定结论为：被鉴定人李成卉双侧乳房部分切除术评定为七级伤残。该鉴定花去鉴定费832元。之后，原告对病历是否系篡改和伪造向本院提出司法鉴定，因原告认为病历系伪造篡改，鉴定部门无法对此真伪进行鉴定。后被告向本院提出医院对原告李成卉的诊疗行为有无过错，原告的现状与医院的诊疗行为之间有无因果关系、过错参与度进行司法鉴定，因原告对病历有异议，鉴定部门无法对此进行鉴定。在审理过程中，原告另将原诉讼请求变更为要求被告赔偿医疗费、误工费等各项损失费用共计1148842.90元。
一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。结合本案案情及原告的伤残程度，该院确定被告承担60％的赔偿责任。原告为此产生下列损失：（一）医疗费：原告主张医疗费80000元（暂记），并向该院提交了相关证据，但原告向该院提交的郑州市雨杭美容院出具的证明来证实原告在此花费53400元，该证据不能证明原告的主张，故该院对此证据不予采信，对原告的此花费也不予支持；原告另提交的2015年5月23日、同年6月11日（两张）的收费信息，没有加盖公章，不能作为医疗票据使用，故对此医疗费658．43元该院不予支持；根据原告提供的医疗费票据，该院确定原告共花费医疗费为24276．88元，该院对此予以支持；（二）住院伙食补助费：原告主张住院伙食补助费510元，符合法律规定，该院对此予以支持；（三）误工费：原告主张误工费584375元，原告向该院提交了2011年5月23日华夏人寿保险股份有限公司焦作中心支公司提交的离职证明和工资证明来证实其年工资收入为75000元，但原告提交的证据不符合法律规定，故该院对原告提交的证据不予采信。原告的误工费可参照2016年度河南省城镇居民其他服务业33857元／年计算，原告住院期间及2011年5月至2016年11月20日定残日前一天，共计支持190727．77元，故对原告要求误工费高出的部分该院不予支持。（四）护理费：原告主张护理费2230．90元，结合原告病情及伤残情况，原告主张护理费数额并无不当，故该院对此予以支持；（五）交通费：原告主张交通费1000元，并向该院提交了相关证据予以证实，该费用为合理支出，故该院对此予以支持。（六）残疾赔偿金：原告主张残疾赔偿金204608元，符合法律规定，该院对此予以支持；（七）被扶养人生活费：原告主张被扶养人生活费和被赡养人生活费175287元，根据法律规定，被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属，根据原告提交的证据显示，原告之女翟琰玉系原告依法应当承担抚养义务的未成年人，其生活费应为51462元（17154×6÷2）；原告之父李二图系农业家庭户口，其生活费应为18928．8元（7887×12÷5）；原告之母徐连翠系城镇户口，其生活费应为55750．5元（17154×13÷4）；共计支持126141．3元，故对原告主张高出的部分该院不予支持。（八）鉴定费：原告主张鉴定费832元，并向该院提交相应票据予以证实，该院对此予以支持。（九）后续治疗费：原告主张后续治疗费50000元，未向该院提交证据予以证明，故该院对此主张不予支持。上述费用共计550326．85元，被告应承担其中的60％的赔偿责任，即330196．11元。原告另主张精神损害抚慰金50000元，结合本案案情，该院对此予以支持。
原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条，《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十七条第一款、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告河南中医学院第一附属医院于本判决书生效后十日内赔偿原告李成卉医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、鉴定费、精神损害抚慰金共计人民币380196．11元。二、驳回原告李成卉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15140元，由原告李成卉负担9084元，被告河南中医学院第一附属医院负担6056元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。
本院经审理查明的事实同一审法院查明的事实相一致。
本院认为，公民的生命健康权受法律保护。患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。一审法院结合本案案情及李成卉的伤残程度，确定河南中医药大学第一附属医院承担60％的赔偿责任,较为适宜。关于误工费问题，因李成卉未提交相应有效的证据证明其固定收入，一审法院参照2016年度河南省城镇居民其他服务业33857元／年标准计算，时间为李成卉住院期间及2011年5月至2016年11月20日定残日前一天，共计190727．77元，并无不当。关于精神抚慰金问题，根据李成卉的伤残程度，一审法院结合本案实际情况，判令河南中医药大学第一附属医院赔偿李成卉精神抚慰金50000元，较为适宜。
综上所述，李成卉、河南中医药大学第一附属医院的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15140元，由李成卉负担7570元，河南中医药大学第一附属医院负担7570元。
本判决为终审判决。
审判长 王志民
审判员 常爱萍
审判员 王燕燕
二〇一八年四月十二日
书记员 吴奇奇