浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙绍商终字第1114号
上诉人（原审被告）：浙江鑫隆远洋渔业有限公司。住所地：绍兴市越城区偏门山阴路。
法定代表人：宋晓波，系该公司执行董事。
委托代理人：丁继胜，浙江大公律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杨祖强。
委托代理人：娄奇铭，浙江近远律师事务所律师。
上诉人浙江鑫隆远洋渔业有限公司为与被上诉人杨祖强民间借贷纠纷一案，不服浙江省绍兴市越城区人民法院（2015）绍越商初字第1189号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月31日受理后，依法组成由审判员董伟担任审判长、代理审判员季璐璐、杨华参加评议的合议庭，于2015年9月17日进行了询问。上诉人浙江鑫隆远洋渔业有限公司的委托代理人丁继胜、被上诉人杨祖强的委托代理人娄奇铭到庭参加询问。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：陈某原系浙江鑫隆远洋渔业有限公司董事长。2013年3月，浙江鑫隆远洋渔业有限公司董事长发生变更，由陈某变更为现任董事长宋晓波。2011年6月12日陈某以浙江鑫隆远洋渔业有限公司法定代表人的名义向原告出具借条一份，记载：今收到杨祖强借款人民币50万元，此款用于浙江鑫隆远洋渔业有限公司的经营运作，待公司经营状况好转后返还，该笔借款按月息2分计算利息。借款人浙江鑫隆远洋渔业有限公司（无公章），法定代表人陈某（签名）。2013年3月4日，浙江鑫隆远洋渔业有限公司（甲方，公章），授权代表宋晓波（签名）与利安达会计师事务所有限责任公司浙江分所（乙方）签订审计业务约定书，约定：对甲方按照企业会计准则编制的截止2013年2月28日的财务报表及财务报表附注进行审计；甲方及甲方负责人有责任保证会计资料的真实性与完整性，因此，甲方管理层有责任妥善保存和提供会计记录（包括但不限于会计凭证、会计账簿及其他会计资料），这些记录必须真实、完整地反映甲方财务状况、经营成果和现金流量。2013年6月20日形成“浙江鑫隆远洋渔业有限公司专项审计报告”，其中其他应付款明细表记载：杨祖强50万元。
原审法院审理认为：本案争点为2011年6月12日有没有借款。被告认为2011年6月12日借条系事后补写要求对形成时间进行鉴定，且该借条款项没有交付。对此，评判如下：第一、原告提供的证据可以证明本案所涉借款已经交付。借条系原法定代表人陈某书写，陈某作为法定代表人可以代表浙江鑫隆远洋渔业有限公司借款，借款合意可以通过借条、陈某的证言证实；浙江鑫隆远洋渔业有限公司原会计证实明细账系其制作，其中编号138明确记载向杨祖强借入50万元，该证言可以证实借款的交付；浙江鑫隆远洋渔业有限公司现任法定代表人签订的审计业务约定书明确记载“甲方及甲方负责人有责任保证会计资料的真实性与完整性”，且该审计报告其他应付款明细表记载“杨祖强50万元”，该证据进一步印证了借款的存在；以及浙江鑫隆远洋渔业有限公司至今未对“浙江鑫隆远洋渔业有限公司专项审计报告”提出异议，据此可以推定被告认可审计报告。综上，这些证据已经形成证据链，已具备高度盖然性要件，可以认定浙江鑫隆远洋渔业有限公司向原告借款的事实；第二、2011年6月12日借条形成时间。被告要求对2011年6月12日借条形成时间进行鉴定，该院依法委托浙江法会司法鉴定所进行鉴定，该所于2015年4月17日出具退回鉴定函，明确“本所文检室依法受理后，因形成时间无法进行鉴定，根据浙江省司法鉴定管理条例有关规定，我所决定终止受理”。后被告提供两份出差报销单，要求对借条形成时间与借条是否为陈某书写进行鉴定，浙江法会司法鉴定所出具文书鉴定意见书再一次明确“书写时间不能进行鉴定”，以及认定借条系陈某书写。之后，被告以“经向鉴定人员咨询，书写时间不能进行鉴定的原因为鉴定机构暂无相应的仪器设备”为由，并申请该院向绍兴市中级人民法院调取（2015）浙绍商终字第659号案件中陈某书写的起诉状及授权委托书，继续要求对形成时间进行鉴定。对此，本院认为，鉴定机构两次明确不能进行鉴定，而不是认为“鉴定机构暂无相应的仪器设备”，且也没有认为不能鉴定的原因是缺少检材，故对被告要求本院向中院调取的申请不予采纳，且被告申请鉴定应当充分准备申请材料，而不是视鉴定结果而定申请材料。加之，向该院负责司法鉴定的人员咨询，其答复书写时间不能进行鉴定。故对被告的第三次申请不予准许。综上，在鉴定不能的情形下，根据证据规则，只能认定该借条形成于2011年6月12日。第三、即使本案所涉借条不是形成于2011年6月12日，以及即使本案没有借条，根据第一条的证据分析，也可以认定原、被告之间的借款存在。利息部分的诉请，尽管约定为月息2分，年利率应是24%，但原告诉称中降低为20%，该院予以确认，但由于同期贷款基准利率不断调整，应不得超过4倍标准。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条之规定，判决：一、被告浙江鑫隆远洋渔业有限公司应归还原告杨祖强借款本金50万元，并赔偿原告利息损失（自2011年6月13日起至判决确定履行日止按照年利率20%计算，但基准利率调整后约定的年利率20%不得超过同期银行贷款基准利率的4倍），于判决生效之日起十日内履行；二、驳回原告杨祖强的其他诉讼请求。案件受理费减半收取6233元，由被告负担。鉴定费7000元，由被告负担。
上诉人浙江鑫隆远洋渔业有限公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审法院在借条形成时间的关键性证据不能确定的情况下，直接认定借条形成的时间属认定事实错误；在明知委托的鉴定机构缺乏相应仪器设备，使上诉人的鉴定目的无法实现时，未履行告知义务，也不更换委托鉴定机构，反而在上诉人提出重新鉴定申请时作出不予准许的决定属程序违法。二、一审法院以陈某的证言认定上诉人与被上诉人之间存在借款合意属适用法律错误。被上诉人与证人陈某系表兄弟，具有亲属关系，被上诉人的代理人系陈某其他案件中的代理人。同时，陈某与上诉人之间存在多起诉讼案件并互有刑事控告，具有法律上的利害关系。因此，陈某的证言不能单独作为认定案件事实的依据。如果陈某书写的借条不具有真实性，仅凭陈某的证言不足以认定上诉人与被上诉人之间具有借款合意。三、一审法院以证人黄某的证言认定借款已交付的事实属适用法律错误。上诉人提交的财务账册虽系打印件，但也属于书证的一种，庭审中上诉人依法提交了书证原件，证人黄某承认该财务账册系其制作。因此，即使原件中黄某的名字系打印，但黄某在庭审中认可系其制作，足以认定该财务账册的真实性。根据该财务账册并无被上诉人向上诉人交付现金50万元的记载，证人黄某的证言与其制作的财务账册有明显矛盾，依法不应予以采纳。四、一审法院以利安达会计师事务所浙江分所出具的证据材料认定案涉款项为借款属认定事实错误。利安达会计师事务所浙江分所出具的审计报告中对于案涉款项的性质认定为“其他应付款”，并未明确形成原因，不能据此认定为借款。故请求：撤销一审判决，发回重审或者依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人杨祖强未向本院提交书面答辩状，在二审庭询中辩称：本案一审程序公正，鉴定合理。鉴定机构是由一审法院指定，在第二次鉴定的笔录中明确显示双方协商一致均指定由第一次鉴定的鉴定机构作鉴定。上诉人要求再去其他鉴定机构进行鉴定，属于不诚信拖延债务偿还的行为。对于两次鉴定结果，上诉人也未要求鉴定人员出庭，没有就鉴定结果提出异议。本案多组证据可以证明上诉人与被上诉人之间的借款关系客观存在，证人陈某等人的证言证明了借贷关系发生以及经办经过，审计报告中对借款进行了认可，会计明细帐中的138号凭证也对借款进行了明确记载，上述证据与借条均可相互印证，表明本案借款关系真实存在。故请求：驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人浙江鑫隆远洋渔业有限公司向本院提交了（2015）浙绍商终字659号民事判决书复印件一份以及（2015）绍越商初字第2195号受理案件通知书原件一份，证明陈某与被上诉人杨祖强及其代理人之间存在利害关系，陈某的证言不具有法律上的证明效力的事实。
被上诉人杨祖强对上述证据质证认为，对证据的真实性无异议，但关联性上不能证明陈某的证言不可信，陈某除了与杨祖强有亲戚关系外，与上诉人的法定代表人以及其岳父也有亲属关系，陈某与被上诉人的亲戚关系也仅能说明其证言的证明力会有影响，但陈某的证言依然可以作为证据。
二审中，上诉人浙江鑫隆远洋渔业有限公司向本院提出以下申请：1、要求对借条的形成时间是否系2011年6月书写进行鉴定。2、要求浙江法会司法鉴定所的鉴定人员张伍良、王木根对浙江法会（2015）文鉴字第149号文书鉴定意见书中第四项分析说明中的最后一句“关于检材与样本1-2是否系同一时期，书写形成时间不能进行鉴定”的原因作出书面说明。
被上诉人杨祖强对上述申请发表意见认为，对于第1项申请，一审已经进行两次鉴定，第二次鉴定机构是双方协商指定的，不存在再次进行鉴定的依据。对于第2项申请，上诉人在一审中从未提出过该申请，在二审中提出有故意拖延时间的嫌疑。
本院对上诉人提供的证据分析和认证认为，上诉人虽主张陈某与被上诉人之间具有亲属关系，但被上诉人同时也主张陈某系上诉人的原法定代表人且与上诉人的现任法定代表人宋晓波之间具有亲属关系，仅凭该组证据尚不足以达到上诉人所要证明的目的，该组证据与本案缺乏关联性，本院不予采纳。
本院对上诉人提出的申请认为，对于第1项申请，根据最高人民法院司法行政装备管理局《关于对外委托文件制成时间鉴定有关事项的通知》（法司（2008）12号）的相关规定，关于文件制成时间的鉴定，不能使用鉴定机构的自备样本进行鉴定，应由送检单位提供比对的样本。上诉人在一审时虽提出将2011年6月28日由陈某书写的两份出差费报销单作为案涉借条鉴定的样本，但对于该两份样本的真实性被上诉人杨祖强亦提出陈某本人并未予以确认，上诉人也未能提供该样本已由陈某本人确定的相应依据，且该两份样本是否系2011年6月28日形成也无法确认，对该两份样本同样存在无法鉴定的情形。故上诉人提出的鉴定申请并无符合规定的比对样本，客观上存在诸多不确定因素，即使鉴定机构作出鉴定结论，也不能作为证据使用，本院依法不予准许。对于第2项申请，鉴于本院已对第1项申请作出不予准许的决定，第2项申请亦是基于第1项申请而提出，鉴于第1项申请的条件尚未成立，故对于第2项申请本院也不予准许。
二审中，被上诉人杨祖强未向本院提交新的证据。
经审理，本院认定的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点主要集中在案涉双方当事人之间是否存在真实的民间借贷关系以及借贷合同是否已实际生效。首先，借条是证明双方存在借贷合意和借贷关系实际发生的直接证据，具有较强的证明力。上诉人对借条中“陈某”签名的真实性并未提出异议，陈某本人对于借条的真实性也予以确认，故陈某作为签订借条当时上诉人的法定代表人，有权代表公司对外进行相应的民事法律活动。其次，上诉人主张陈某的证言因其与被上诉人之间存在亲属关系等原因不能单独作为认定案件事实的依据，但原审法院认定借款的相关事实并非仅依据陈某的证言，而是结合了借条、会计记帐凭证、专项审计报告等其它证据综合认定。对于证人黄某的证言，系上诉人申请其出庭作证，黄某在证言中虽认可上诉人提供的现金账册系其制作，但同时也认可被上诉人提供的明细帐册也系其书写，上诉人提供的系现金日记帐，未能提供相应的明细帐，故仅凭上诉人提供的帐册亦不足以否定被上诉人提供的明细帐册的真实性。上诉人对其申请的证人作出的证言，既要求认可对其有利的陈述，又要求否认对其不利的陈述缺乏充分的依据。对于安达会计师事务所浙江分所出具的审计报告，上诉人对真实性并未提出异议，上诉人的法定代表人宋晓波作为当时上诉人的授权代表与利安达会计师事务所有限责任公司浙江分所亦就保证审计中所涉及的相关会计记录的真实性与完整性签订了审计业务约定书，足以表明上诉人对案涉款项系明知并认可的。根据审计报告的记载，案涉款项确系真实存在，与借条及证人证言等证据均可相互印证，形成了较为完整的证据链，上诉人仅凭审计报告中未将案涉款项明确其形成原因为由否认借款事实依据不足。原审法院结合双方提供的证据及本案实际情况，认定本案双方当事人之间存在真实的民间借贷关系且款项已实际交付并无不当，上诉人主张未收到款项等抗辩理由缺乏充分的依据，本院不予支持。再次，对于上诉人提出的要求对借条的形成时间进行鉴定的申请，本院已作出不予准许的决定。同时，上诉人的申请亦不足以影响本院结合其它证据对借贷关系成立及生效的认定。至于对上诉人提出的第三次鉴定申请不予准许的理由原审法院已在判决书中明确进行了阐述，上诉人主张原审法院程序违法缺乏相应的法律依据，本院不予采纳。
综上，上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费12466元，由上诉人浙江鑫隆远洋渔业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 董 伟
代理审判员 季璐璐
代理审判员 杨 华
二〇一五年十一月四日
书 记 员 李佳婧