河南省商丘市梁园区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）商梁民初字第00297号
原告某某银行股份有限公司。
法定代表人王某某，职务董事长。
委托代理人史宏杰，海南泽田律师事务所律师。
委托代理人梁多，某某银行股份有限公司员工。
被告商丘市某某房地产开发部破产管理人。
负责人白某某，该管理人组长。
委托代理人施海涛，该管理人法律顾问。
原告某某银行股份有限公司（以下简称某某银行）与被告商丘市某某房地产开发部破产管理人（以下简称破产管理人）抵押合同纠纷一案，原告某某银行于2014年1月20日向本院提起诉讼，本院于2014年8月8日作出（2014）商梁民初字第00401号民事判决书，原告不服该判决提出上诉。商丘市中级人民法院于2015年元月14日作出（2014）商民三终字第979号民事裁定书，以事实不清，证据不足为由，裁定撤销（2014）商梁民初字第00401号民事判决书，发回本院重审。本院于2015年1月20日立案受理后，依法组成合议庭，由审判员周孝忠担任审判长、审判员庞ＸＸ、姜继亮参加合议，于2015年5月18日在本院第四民事审判庭公开开庭进行了审理。原告委托代理人史宏杰、梁多、被告委托代理人施海涛到庭参加诉讼，本案现已审理完毕。
原告某某银行诉称：1995年至1997年2月期间，某某市诚信实业有限公司（以下简称诚信公司。1999年12月被工商部门依法吊销）在解放路支行四次贷款，合计1500万元。贷款到期后，诚信公司尚欠贷款1485万元及利息。某某银行将诚信公司（1999年12月被工商局吊销）、商丘市车辆总厂（以下简称车辆总厂）诉至某某市中级人民法院。该案审理过程中，商丘市某某房地产开发部（以下简称某某开发部）、中房集团商丘公司（以下简称中房公司）申请参加诉讼。2001年3月7日，在某某中院主持下，原告与车辆总厂、某某开发部、中房公司签订了调解协议。该协议约定：1、某某产开发部愿对诚信公司的贷款承担还款责任；2、车辆总厂仍用其商用土籍字第00262号国有土地使用权为上述贷款提供抵押担保，双方签订的95年至97年抵押担保合同继续有效；3、某某开发部愿以其抵押土地中的1号楼，第一层部分房产作为抵押，为上述债务提供担保。同日原告与车辆总厂、某某开发部、中房公司、商丘市房地产交易管理处签订了补充协议，协议对某某发部提供的八十八套抵押房产予以登记确认。后经原告多次催要无果，便将车辆总厂、某某开发部、中房公司诉至某某市中级人民法院，四方达成以原调解和补充协议为内容的调解协议，某某市中级人民法院于2001年4月16日作出（2000）郑经初字第278号民事调解书，对其协议予以确认。2002年原告依据该调解书，向某某市中级人民法院申请执行。2005年1月25日，商丘市梁园区人民法院裁定受理了某某开发部的破产申请，原告依法申报了上述债权，并经债权人会议予以认定。2009年被告申请对其1号楼在建工程予以资产处置，经相关机关同意，该在建工程处置款项为2948.5万元。2013年5月份，原告依法补充申报上述房产抵押权，主张对抵押物的优先受偿权。被告于2013年9月13日向原告递交通知书，对其抵押物权不予确认。故请求认定原告对某某房地产开发部1号楼第一层八十八套房产抵押权的设立且享有优先受偿权。
被告破产管理人辩称：原告于2005年4月5日依法申报了破产债权，但是并未依法书面说明该债权有财产担保，也没有提供相关的担保证据材料。原告所申报的债权已被登记为无财产担保的债权，并且经过第一次债权人会议审查确认。历时8年后，原告再补充申报抵押权，无法律依据。涉案房产的抵押只是当事人的意向，并未依法办理登记，抵押权依法不能成立，故原告亦不享有优先受偿权，应驳回其诉讼请求。
本案争议焦点：原告的诉请有无事实、法律依据，依法能否予以支持。双方当事人对其以上争议焦点均无异议。
原告某某银行为支持诉讼请求，向本院提交以下证据：1、四份借款合同及借据，证明借款有效。2、某某市中级人民法院作出的（2000）郑经初字第278号民事调解书复印件1份。证明抵押担保经法院调解确认；3、调解协议书1份、补充协议书1份及88套房产目录、坐落地标图，证明商丘房管部门在抵押协议书盖章，在建工程低押担保有效。4、申请执行书及申请执行裁定书，证明某某中院审判庭、立案庭、执行局都认可土地使用权抵押有效，才会接受对抵押人车辆总厂的申请执行，抵押担保权没有超诉讼时效。5、车辆总厂提交的抵押书、00262号土地使用权证书、商丘市评估所出具的证明和评估报告、商丘土地局出具的95年、97年、99年三份国有土地抵押证明书，证明办理了土地使用权抵押登记。6、河南省高级人民法院（2014）豫法民一终字第2号民事判决书，证明其他案件追加申报抵押权符合法律规定，并被商丘市中级人民法院、河南省高级人民法院认可。
经过庭审举证、质证，被告对原告提交以上证据的真实性均无异议，但对其证据2、3、4、5认为，均不能证明抵押物依法办理了抵押登记；认为证据6与本案无关。
被告破产管理人为支持其主张，向本院提交以下证据材料：原告的债权申请书及其债权申报表。以证明原告在2005年4月5日申报了债权，但并未依法说明该债权具有财产担保，而且该债权已经被债权人会议确认为无担保债权。
经过庭审举证、质证，原告对被告提交以上证据的真实性均无异议，但认为抵押权存在并享有优先受偿权。
本院对上述证据作出如下综合分析与认定：原告提交的证据1，能够证明原告与诚信公司之间存在借贷关系；证据2-5，调解协议书、补充协议书以及（2000）郑经初字第278号民事调解书均是双方当事人意思表示的确认，可以证明被告有提供担保的意愿，但根据物权的种类、内容和效力的法定性，以上证据材料，均不能证明本案已依法产生了设立抵押权的法律效力。故被告提出的异议理由成立，本院予以采信。原告提交的河南省高级人民法院（2014）豫法民一终字第2号民事判决书，属于土地抵押效力问题，且与本案不具有关联性，本院对其证明目的依法不予确认；被告向本院提交的债权申请书及其债权申报表，可以证明原告就本案所涉债权在2005年4月申报的是普通债权，于2013年5月份又补充申报为抵押担保债权。
根据以上有效证据，本院确认以下案件事实：1995年12月21日至1997年2月24日期间，某某市城市合作银行解放路支行，先后四次与诚信公司、车辆总厂签订抵押贷款合同，诚信公司向某某市城市合作银行解放路支行借款共计1500万元，车辆总厂以其国有土地使有权为该笔借款提供抵押担保。贷款到期后，诚信公司尚欠1485万元及利息。1999年6月10日，商丘市梁园区规划土地管理局依据《河南省国有土地使用权抵押贷款管理暂行规定》，为抵押权人某某市城市合作银行解放路支行，抵押人商丘市车辆总厂制作了国有土地使用权抵押证书用于办理抵押登记。由于诚信公司的营业执照被工商管理部门吊销，2001年3月7日某某银行（原某某市城市合作银行）与车辆总厂、某某开发部、中房公司签订调解协议约定：诚信公司所欠贷款本息，由某某开发部按照约定期限偿还，车辆总厂仍用原贷款抵押物商用土籍字第00262号土地使用权提供抵押贷款担保，某某开发部另以抵押土地中的1号楼第一层部分的在建房产权作为抵押，并且在60日内办理抵押登记，中房公司承担连带保证责任，保证期间为2年。诉讼费由某某开发部承担；如不按行协议履行，某某银行就本息强制执行三方。同日协议四方当事人又签订补充协议约定：某某银行同意某某开发部继续用1号楼第一层中的部分房产为贷款提供抵押担保（抵押88号房产清单附后）；第一层中的其余房产，可以由某某开发部作为向第三方贷款的抵押物；二层以上的房产，某某开发部销售、融资抵押等，须经某某银行同意并向房地产管理部门出具证明后方可进行，调解协议和补充协议须经商丘市房管局鉴证认可。签订协议后，商丘市房地产交易管理处在该补充协议上盖章。某某银行于2000年7月以诚信有限公司、车辆总厂为被告，以某某开发部、中房公司为第三人向法院提起诉讼。2001年4月16日，某某市中级人民法院作出（2000）郑经初字第278号民事调解书，对某某开发部偿还本息责任、车辆总厂用土地使用权担保抵押、某某开发部另以抵押土地中的1号楼第一层部分的在建房产权抵押担保、中房公司承担连带保证责任及其1号楼二层以上的房产，某某开发部销售、融资抵押等，须经某某银行同意并向房地产管理部门出具证明后方可进行的约定予以确认。该案进入执行程序后，某某市中级人民法院，以四被执行人无财产可供执行为由，裁定终结执行，并向某某银行制发了债权凭证。2005年1月25日，本院裁定受理某某开发部的破产申请，同年4月5日某某银行，就上述债权，以无财产担保的普通债权进行了申报，第一次债权人大会通过审议，确认了某某银行无担保债权1485万元。2010年3月5日经过有关机关同意，某某开发部破产资产由国土资源局组织挂牌出让，成交价为2948.5万元。根据破产管理人编制的《破产财产分配方案》，经第二次债权人会议表决并经本院裁定确认，其中职工集资债权尚不能足额清偿（清偿比例为84.03％）。2013年3月份，原告又向被告补充申报抵押权，要求对其抵押物优先受偿。被告以超过申报期限和申报优先受偿物上权无法律依据，且所申报的抵押权不能成立为由，通知原告不予认可。
另查明：某某市城市合作银行经改制，变更名称为：某某银行。原某某市城市合作银行的债权债务由某某银行承受；诚信公司与某某开发部系关联公司；涉案抵押物至该抵押担保企业宣告破产期间，仍为在建项目，主体工程一直处于停工状态，且拍卖后已拆除。
本院认为，原告提交的（2000）郑经初字第278号民事调解书，是对当事人之间关于抵押意思表示的认可，并不能设立抵押权，抵押权为担保物权，相对于普通债权具有优先性，物权的种类以及物权内容的法定性，不是民事判决和调解所能创设或者改变的，故民事调解书不是对不动产抵押物权设立的依据。本案签订抵押合同以及协议的时间为物权法实施之前，当时应当适用担保法及其司法解释的相关规定，即不动产抵押物在相关机关的登记，为抵押合同生效和抵押权设立的前提条件，只有经过登记的抵押物，才能产生物权公示及公信的法律效力，以达到保护交易安全的立法目的。由于在建工程无产权原始登记备案，因此不能办理登记及其它项权利证书。建设部颁布的《城市房地产抵押管理办法》第三十四条第二项规定：以预售商品房或者在建工程抵押的，登记机关应当在抵押合同上作记载。抵押的房地产在抵押期间竣工的，第三人应当在抵押人领取房地产权属证书后，重新办理房地产抵押登记。抵押合同登记的内容，一般包括作为登记抵押物的抵押范围等，登记机关的登记与记载不仅是其应当履行的监管职责，而且也是其应尽的法定义务。而本案原告提交的补充协议第四条明确约定，作为登记机关房地产管理局仅是鉴证人，而且该协议上仅有该局下属管理处的印章，无负责人、经办人的签名。而非依据法定程序办理的它项权利抵押登记证书；依照相关规定，办理在建工程抵押的，还应当同时具备《国有土地使用权证》《房屋所有权证》或《房地产权证》，共有的房屋还必须提交《房屋共有权证》以及其他共有人同意抵押的证明、《建设用地规划许可证》及其《建设用地规划许可证》编号；已经交纳的国有土地使用权出让金或者需要交纳的相当于土地出让金的款额；已投入在建工程的工程款；施工进度及工程竣工日期；已经完成的工作量和工程量以及登记机关认为必要的其他文件。在符合以上条件后，方可在抵押合同上作出抵押记载，并保存该抵押登记资料，才能产生抵押登记的效力。只有符合法定抵押的登记条件，才能对在建工程按照法定程序进行登记或者记载于保存抵押登记的资料上时方为完成登记程序；依据本案查明的事实，其争议抵押物，均未依法按照以上规定程序办理抵押物的登记，其补充协议也并非抵押物的法定抵押登记证明，故双方所签订的抵押合同不能生效和其设立抵押权依法不能成立。故原告请求对抵押物的优先受偿权，本院依法不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十条第二款、第六十四条，《中华人民共和国担保法》第四十一条、第四十二条第一款第二项，最高人民法院关于《民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，并经审委会研究决定，判决如下；
驳回原告某某银行股份有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费179340元，由原告某某银行股份有限公司负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省商丘市中级人民法院。
审判长 周孝忠
审判员 庞ＸＸ
审判员 姜继亮
二〇一五年六月十八日
书记员 王 静