金华市婺城区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙0702民初8980号
原告：浙ＸＸ越置业有限公司，住所地金华市开发区双溪西路620号1206室。
法定代表人：杨伯群，董事长。
委托代理人：郭妙玲，浙江联浩律师事务所律师。
被告：高旭明，男，1958年2月24日出生，汉族，住金华市婺城区。
委托代理人：何国通、叶昆统，浙江迎鸽律师事务所律师。
原告浙ＸＸ越置业有限公司（以下简称华越公司）为与被告高旭明商品房预售合同纠纷一案，于2016年8月15日向本院提起诉讼。本院受理立案后，依法组成合议庭，于同年10月11日公开开庭进行了审理。原告华越公司的委托代理人郭妙玲、被告高旭明及其委托代理人何国通、叶昆统到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告华越公司起诉称：2009年5月31日，原、被告签订《商品房买卖合同》四份，约定被告以16913939元的总价向原告购买坐落于金华市商铺，被告没有支付上述房款。2015年5月13日，原告将金华市世贸中心B-1007、B-1008、B-1019、B-1020室商铺交付给被告，办妥了上述商铺的房产证，但被告尚欠原告购房款16913939元，按购房协议约定，被告还应承担21818981元违约金（计算至2016年7月30日）。现原告诉请判令：1．被告支付拖欠原告的购房款16913939元，并承担延迟支付房款相应违约金21818989元（从2009年6月1日计算至2016年7月30日止）；2．自2016年8月1日至执行终结止，按未付房款每日万分之五计算违约金；3．本案的诉讼费用由被告承担。
原告为证明上述事实及主张，向本院提交了下列证据：
1．原告营业执照、法定代表人身份证明、法定代表人身份证复印件各1份，证明原告主体资格。
2．商品房买卖合同（B-1007号房）1份，证明拖欠购房款4020800元。
3．商品房买卖合同（B-1008号房）1份，证明拖欠购房款4093832元。
4．商品房买卖合同（B-1019号房）1份，证明拖欠购房款5298003元。
5．商品房买卖合同（B-1020号房）1份，证明拖欠购房款3501304元。
被告高旭明答辩称：一、高旭明与华越公司的借款情况如下：1．2009年5月31日向高旭明借款1000万元，2013年4月30日，经双方对账，已归还本金300万元，尚欠本金700万元；2011年5月31日止的利息已付清，2011年6月1日至2012年6月30日的利息273万元已转为借款（另签借款协议），截止2013年4月30日止尚欠利息210万元；2013年5月1日起至华越公司认为的高旭明选择购房时（2015年5月11日）止尚欠高旭明利息3406666.67元（按月利率2%计算）。因此，该笔借款至高旭明选择购房时尚欠本金700万元，利息5506666.67元，合计13506666.67元。2．2010年11月26日向高旭明借款400万元，2013年4月30日，经双方对账，尚欠本金400万元，2011年5月31日止的利息已付，2011年6月1日至2012年6月30日的利息156万元已转为借款（另签借款协议），截止2013年4月30日止尚欠利息120万元；2013年5月1日起至华越公司认为的高旭明选择购房时止（2015年5月11日）尚欠高旭明利息1946666.67元（按月利率2%计算）。因此，该笔借款至高旭明选择购房时尚本金400万元，利息3146666.67元，合计7146666.67元。3．2011年1月25日向高旭明借款900万元，该借款婺城区人民法院已作出（2014）金婺商初字第1378号判决，且已申请执行［案号：（2015）金婺执民字第3316号］，根据上述判决，华越公司尚欠高旭明本金900万元，利息1041.9万元（暂算至2016年9月13日），暂合计1941.9万元。4．2012年7月1日，因双方对前述借款结算后部分利息转为本金，双方重新签订《借款协议》，根据该协议，华越公司向高旭明借款本金915万元。该协议项下的借款婺城区人民法院已判决（案号：（2016）浙0702民初140号），且已执行［案号：（2016）浙0702执2354号］，根据判决，华越公司尚欠高旭明本金286万元，利息288.288万元（暂算至2016年9月13日），暂合计574.288万元。
二、上述第一点第1、2项中的借款已转为购房款，购房款已付清。1．高旭明用于抵销购房款对应的借款为：2009年5月31日《借款协议》项下的借款700万元及利息（原1000万元本金，归还了300万元）和2010年11月26日《借款协议》项下的借款400万元及利息。根据高旭明提供的证据1，证实2009年5月31日《借款协议》项下的借款尚欠本息13506666.67元；根据高旭明提供的证据2，证实2010年11月26日《借款协议》项下的借款尚欠本息7146666.67元，两项合计20653333.34元，按高旭明提供的证据3《协议书》的约定抵作购房款1600万元，华越公司仍欠高旭明借款4653333.34元；如果抵房款16913939元，尚欠高旭明借款3739395.34元。因此，本案四个商铺的购房款已付清。2．根据高旭明提供的证据6，2015年5月11日的《协议书》第二条、第四条，华越公司应归还给高旭明的借款900万元及利息和杨伯群为于卫东担保的170万元及利息，如果华越公司能按《协议书》履行，高旭明只要求归还462万元，如华越公司不能按《协议书》约定履行，高旭明则有权按全额要求华越公司履行。可见，从《协议书》约定的精神看，用于抵偿购房款的借款并非华越公司认为的上述第一点第3项的借款900万元。否则，900万元借款根本不用华越公司再归还462万元。3．从（2015）金婺民初字第336号案件的证据、开庭笔录及民事调解书看，华越公司已认可高旭明付清16913939元购房款，表现在：（1）该案中，高旭明提供了华越公司出具的购房款收据及收回收据的收条，华越公司在开庭时，对该证据无异议，说明华越公司认可收到全部购房款的事实。（2）从调解书的描述看，调解书第一页描述称：“原告高旭明起诉称：……，原告依约支付了全部购房款，……”。虽然该段描述的是原告诉称的内容，但作为双方调解的基础，之所以华越公司能与高旭明达成调解，是建立在华越公司认可高旭明已支付全部购房款的事实，否则，调解就丧失了基础。（3）在调解书第三项中，双方确认逾期交房违约金、逾期办证违约金均按16913939元计算，如果高旭明没有支付购房款，怎么能认定华越公司违约，怎么可能按购房款16913939元计算违约金。
为证明上述事实及主张，被告高旭明向本院提交的证据有：
1．2009年5月31日的《借款协议》、收条、存款凭条、对账单各1份，证明原告于2009年5月31日向被告借款1000万元，2013年4月30日，经双方对账，已归还本金300万元，尚欠本金700万元；2011年5月31日止的利息已付清（另签借款协议），截止2013年4月30日止尚欠利息210万元；2013年5月1日起至华越认为的高旭明选择购房时止（2015年5月11日）尚欠高旭明利息3406666.67元（按月息2%计算）。因此，该笔借款至高旭明选择购房时尚欠本金700万元，利息5506666.67元，合计13506666.67元。
2．2010年11月26日的《借款协议》、收条、转账凭证、对账单各1份，刷卡记录2份，证明华越公司于2010年11月26日向高旭明借款400万元，2013年4月30日，经双方对账，尚欠本金400万元；2011年5月31日止的利息已付清，2011年6月1日至2012年6月30日的利息156万元已转为借款（另签借款协议），截止2013年4月30日止尚欠利息120万元；2013年5月1日起至华越认为的高旭明选择购房时止（2015年5月11日）尚欠高旭明利息1946666.67元（按月息2%计算）。因此，该笔借款至高旭明选择购房时尚欠本金400万元，利息3146666.67元，合计7146666.67元。
3．2009年5月31日的《协议书》、2015年12月17日《函》各1份，证明涉案商品备案在高旭明名下原来是为华越公司向高旭明的借款提供履行担保，双方约定高旭明在借款到期后有权选择要求华越公司归还借款或者选择购房；如果选择购房的，当高旭明作出选择时，如果借款本息之和超过1600万元的，1600万元抵作房款，四个商铺归高旭明所有，超过部分华越公司仍应按借款归还。为此，高旭明曾于2015年12月17日向华越公司及其担保人发函，要求在扣除房款1600万元后，对剩余部分进行协商。上述证据1、2项下的借款在2015年5月11日即转为本案涉案四个商铺的购房款，金额合计20653333.34元，按证据3《协议书》的约定抵作购房款1600万元，华越公司仍欠高旭明借款4653333.34元。如果抵房款16913939元，尚欠高旭明借款3739395.34元。
4．（2015）金婺民初字第336号民事调解书、购房款收据，收条各1份，证明双方对涉案商铺进行调解，华越公司已认可高旭明已支付了购房款，如果购房款16913939元未付，调解书第三项不可能按16913939元计算逾期交房、逾期办证违约金。且在该案开庭时，华越公司未抗辩高旭明未支付房款，且对高旭明提供的购房款收据等证据无异议，进一步证实高旭明已支付购房款的事实。
5．（2014）金婺商初字第1378号民事判决书1份、[2016]浙07**民初140号民事判决书1份，证明华越公司除上述证据1、2项下的借款外，截止2016年9月13日，尚欠高旭明借款本金1186万元，利息1330.188万元（900万元按月利率2%从2011年1月25日暂算至2016年9月13日为1217.4万元，扣除已付利息175.5万元为1041.9万元；286万元按月利率2%从2012年7月1日暂算至2016年9月13日为288.288万元），本息暂合计2516.188万元。
6．2015年5月11日的《协议书》1份，证明华越公司确认900万元借款、170万元借款及应交付四个商铺的事实，同时华越公司承认商铺交付、办证违约，应按已交购房款16923939元计算逾期交房、逾期办证违约金，进一步证实高旭明已交清购房款的事实；根据《协议书》第二条约定推断，高旭明借给华越公司用于抵购房款的是上述证据1、2项下的借款，否则华越公司与高旭明不可能就900万元和170万元达成协议，即仅要求华越公司归还462万元，但华越公司已违反了该协议书的约定，即未按期为高旭明办证，亦未按期归还协议书第二条的款项，导致高旭明向法院申请执行，并起诉主张170万元的事实。
7．执行异议申请书1份，证明华越公司自认高旭明于2015年5月11日签订一揽子和解协议时选择购房。
8．华越置业与高旭明经济往来明细账（华越公司收高旭明汇款）1份，证明华越公司认可向高旭明借款的事实及借款的金额。
本院调取的（2015）金婺民初字第336号案件中的证据：收款收据、收条、庭审笔录各1份。
在审理过程中，本院依法组织双方代理人对上述证据进行了当庭质证。根据质证意见及证据审核认定的有关规定，现认证如下：
1．对原告证据1，被告无异议。本院确认其证明力。
2．对原告证据2、3、4、5，被告认为真实性无异议，但是不能证明被告拖欠原告16913939元。本院认为，被告的异议成立，对证据的证明力不予以确认。
3．对被告的证据对证据1、2，原告认为借款并不是房款，只能证明是民间借贷纠纷。本院认为，结合（2015）金婺民初字第336号案件庭审笔录、民事调解书、相关借款凭据及转账凭证等，可知原、被告在借款到期后采用以房抵债的方式来归还借款，被告确认其两笔借款已经抵作房款，且民事调解书中还明确了原告需向被告支付因逾期交房和办证的违约金，如原告否认两笔借款抵作购房款，在未支付购房款的情况下还同意支付逾期交房和办证的违约金不符合常理；对借款利息数额及算标准，应按照法律规定。
4．对被告的证据3，原告认为，当天为了借款签订了三份协议，一份是借款1000万元的《借款协议》，第二份是四份《商品房买卖合同》，第三份是《协议书》，该协议书违反《合同法》、《物权法》而无效，《函》属于被告单方行为。本院认为，从《协议书》中可以看出，原、被告在借款时以房产为借款做担保的事实，在借款到期后，双方又通过调解进行了确认并办理了相关手续，《函》系被告单方行为，被告的异议部分成立，对其证明力部分予以确认。
5．对被告的证据4、6，原告认为[2015]金婺民初字第336号民事调解书是附条件的调解书，基于证据6的协议书生效，不能达到待证目的。本院认为，结合从证据7得出，原告在起诉之前是认可被告以房抵债的，从民事调解书等证据也可以推断出原告同意以借款抵房款，至于逾期交房、办证的违约金计算时间及标准的问题，在签订协议时系双方自愿做出意思表示，故对证据4的证明力予以确认，对证据6的证明力部分予以确认。
6．对被告的证据5，原告认为三性无异议。本院认为，该两笔借款不在本案的审理范围。
7．对被告的证据7，原告认为购房款无证据。本院认为，被告的异议不成立，对证据的证明力予以确认。
8．对被告的证据8，本院认为，系原告单方制作，具体款项数额应由相应凭证佐证。
9．对本院调取的证据，原告认为没有付款直接开具收款收据，属于假备案，所有的证据只能证明是借款；被告认为真实性无异议。收据是原告开具给被告的，不是被告造出来的。在调解案件中庭审笔录第五页，华越公司对收据和收条是无异议的。本院认为，结合2015年5月11日原、被告签订的《协议书》，说明原、被告在借款到期后协商一致，明确将借款转化为购房款并办理了房产的过户手续。
根据本院确认证明力的上述证据及到庭代理人当庭陈述，本院确认以下事实：
2009年5月31日，高旭明与华越公司签订《借款协议》一份，约定：华越公司向高旭明借款1000万元；借期从2009年5月31日至2013年12月30日；月利率3分，每月30日付清；超期每月加收本金10‰的违约金，并每月30日付清；杨伯群、杨伯伟、于卫东、吴鸿兴对上述所有债务提供连带担保责任，担保期限为主债务届满后二年。原告通过银行转账方式于同日交付900万元、次日交付100万元。
2010年11月26日，高旭明与华越公司签订《借款协议》一份，约定：华越公司向高旭明再次借款400万元；借期从2010年11月26日至2013年12月30日；月利率3分，每月30日付清；超期每月加收本金10‰的违约金，并每月30日付清；杨伯群、杨伯伟、于卫东对上述所有债务提供连带担保责任，担保期限为主债务届满后二年。原告通过银行转账方式于同日交付398万元、次日交付2万元。
2013年4月30日，双方对上述两笔借款本息进行对账，确认：2009年5月31日的1000万元借款截止2013年4月30日，已归还本金300万元，尚欠本金700万元，2011年5月31日止的利息已付清，2011年6月1日至2013年4月30日应付利息483万元，其中2011年6月1日至2012年6月30日期间的273万元利息结算后已转为借款（另签借款协议），至2013年4月30日止尚欠利息210万元；2010年11月26日的400万元借款截止2013年4月30日，尚欠本金400万元，2011年5月31日止的利息已付清，2011年6月1日至2013年4月30日应付利息276万元，其中2011年6月1日至2012年6月30日期间的156万元利息结算后已转为借款（另签借款协议），至2013年4月30日止尚欠利息120万元。以上两笔借款，被告未向原告要求归还。
另2009年5月31日，为担保债务履行，原、被告签订《商品房买卖合同》四份，约定高旭明向华越公司购买落于金华市商铺，四个商铺总价为16913939元。合同约定的交房时间为2010年6月28日前，逾期交房超过30日的，被告应自交付期限的第二天起至实际交付之日止，按日向原告支付已交付房价款万分之五的违约金；合同还约定被告于2010年12月28日前为原告办理产权登记手续，逾期办证超过90日的，自逾期之日起至实际交付权属证书之日止，按日向原告支付已付房价款万分之一的违约金。同日，原、被告及杨伯伟、杨伯群于卫东、吴鸿兴签订《协议书》一份，约定：一、借款由原告开发的金华市世贸中心B-1007、B-1008、B-1019、B-1020号的商铺作履约担保，并由被告与原告另行签订《商品房买卖合同》、办理备案登记；二、如原告按《借款协议》约定的时间归还本息的，被告在收到全部借款本息之日后的三十日内，协助原告办理《商品房买卖合同》和备案登记解除手续；三、如原告未按《借款协议》约定的时间归还全部本息，担保方在借款到期也未承担担保责任的，则原告有权选择要求被告履行《商品房买卖合同》的义务，或者选择要求原告履行还款义务、担保方承担担保责任；四、如本协议第三条约定的事由发生且被告选择要求原告履行《商品房买实合同》的，按下列方式处理：1．如原告尚欠的借款本息余额少于1600万元（不含本数），由被告补足1600万元，金华市世贸中心B-1007、B一1008、B-1019、B一1020号的商铺折价1600万元归原告所有；2．如原告尚欠的借款本息余额等于1600万元，金华市世贸中心B-1007、B-1008、B-1019、B-1020号的商铺折价1600万元归甲方所有；3．如原告尚欠的借款本息余额大于1600万元（不含本数），金华市世贸中B-1007、B一1008、B-1019、B-1020号的商铺折价1600万元归甲方所有，超出1600万元部分由原告按《借款协议》约定归还被告，由担保方按《借款协议》约定承担保证责任。被告选择以商铺折价清偿债务的，原告应严格按《商品房买卖合同》的约定履行相关义务，及时为被告办妥产权登记和交房手续。办理产登记过程中发生的税费，依法应由被告承担的，由被告另行承担（如有借款余额则在借款余额中扣除），依法由原告承担的，由原告自行承担；五、本协议签订后，如原、被告即担保方方再发生其他借款关系的，按双方另行签订的《借款协议》约定履行。
2015年1月13日，高旭明向本院起诉要求华越公司办理过户手续并承担逾期交房及办证的违约责任。经本院主持调解，于2015年5月11日达成提交协议：一、华越公司应于本调解书生效后三日内将坐落于金华市金华世贸中心B-1007、B-1008、B-1019、B-1020号商铺交付给高旭明；二、华越公司应于本调解书生效后三十个工作日内为高旭明办妥金华市金华世贸中心B-1007、B-1008、B-1019、B-1020号的产权登记，办理产权登记过程中涉及按法律规定由高旭明承担的税费，由高旭明承担，涉及按法律规定由华越公司承担的税、费，由华越公司承担；华越公司不得以无力承担应负税费为由，拒不履行办理产权登记义务；三、华越公司应于本调解书生效后四十日内支付高旭明逾期交房违约金人民币769584.24元（按16913939元按每日万分之五从2014年10月1日起暂算至2014年12月31日，以后仍按每日万分之五算至被告实际交房之日止）、逾期办证违约金人民币153916.85元（按16913939元按每日万分之一从2014年10月1日起暂算至2014年11月28日，以后仍按每日万分之一算至华越公司实际交房日止）；四、高旭明自愿放弃其他诉讼请求。同日，原告与被告还签订《协议书》一份，除约定了民事调解书中的内容外还约定了其他借款的归还数额等，并约定协议签订后，如原告拒不按协议约定到婺城区人民法院对（2015）金婺民初字第336号案件进行调解的，协议不生效。（2015）金婺民初字第336号民事调解书生效后，被告向法院申请了强制执行。
本院认为，本案的争议焦点在于被告是否已支付购房款。2009年5月31日，原告向被告借款1000万元时除签订《借款协议》外，还签订了《商品房买卖合同》和《协议书》，从可以看出在借款时原、被告约定以商品房为借款做担保，一旦原告不能按时还款，被告可选择以房抵债。2010年11月26日，原告又向被告借款400万元，约定月息3分。2013年4月30日，原、被告对以上两笔借款本金及利息进行了对账，确认尚欠借款本金1100万元，利息支付到2012年的7月1日。在两笔借款到期后，原告未归还借款本金也未支付对账后的利息。2015年1月13日，被告起诉要求原告按照《商品房买卖合同》交付房屋、办理房屋过户手续并支付逾期交房及办证的违约金，后经调解结案。根据调解协议中原告同意协助被告办理过户手续并支付违约金等约定，可以说明在借款到期后原告认可被告选择以上两笔借款的本金及利息来抵销购房款，且从违约金的起算时间点来看，原告认可被告购房款的支付时间视为签订《商品房买卖合同》之日。另从交易习惯看，如果被告未付清购房款，原告不会同意办理房屋的交付及协助办理过户手续，更不可能同意支付被告逾期交房及办证违约金。综上，原告的诉请于法无据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第九十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款等规定，判决如下：
驳回原告浙ＸＸ越置业有限公司的诉讼请求。
本案受理费235465元、保全费5000元，共计240465元，由原告浙ＸＸ越置业有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。
审 判 长 刘敬礼
人民陪审员 祝连荣
人民陪审员 田建平
二〇一七年三月十日
代书 记员 应 潭