广东省中山市第一人民法院民 事 判 决 书（2016）粤2071民初26562号原告:中山银达融资担保投资有限公司，住所地广东省中山市东区兴政路1号中山中环广场3座801号商铺，组织机构代码66815329-3。法定代表人:李思聪，董事长。委托诉讼代理人：徐凡，该司员工。委托诉讼代理人：曾爽德，该司员工。被告：中山市科尔玛商务酒店有限公司，住所地广东省中山市三角镇金鲤工业区金鲤路6、8号，组织机构代码67139172-7。法定代表人：江影雪，总经理。被告：中山市科尔玛房地产开发有限公司，住所地广东省中山市金鲤工业区金鲤路6号102室，组织机构代码79621012-5。法定代表人：冼焕珍，总经理。被告：江影雪，女，1976年2月21日出生，汉族，身份证住址广东省中山市石岐区，上列三被告共同委托诉讼代理人：张世禄，广东泰力律师事务所律师。上列三被告共同委托诉讼代理人：黄崇仙，广东泰力律师事务所实习律师。被告：江广标，男，1974年6月28日出生，汉族，身份证住址广东省中山市东区，被告：冼焕珍，女，1973年10月25日出生，汉族，身份证住址广东省中山市东区，被告：欧伟强，男，1959年6月12日出生，汉族，身份证住址广东省中山市，被告：林耀信，男，1953年5月15日出生，汉族，身份证住址广东省中山市，被告：中山市恒通燃料有限公司，住所地广东省中山市三角镇金鲤工业区金鲤路6号101室。法定代表人：江广标。被告：中山市恒通投资发展有限公司，住所地广东省中山市三角镇金鲤工业区金鲤路6号103室。法定代表人：江广标。原告中山银达融资担保投资有限公司（以下简称银达公司）与被告中山市科尔玛商务酒店有限公司（以下简称科尔玛酒店公司）、中山市科尔玛房地产开发有限公司（以下简称科尔玛房地产公司）、江影雪、江广标、冼焕珍、欧伟强、林耀信、中山市恒通燃料有限公司（以下简称恒通燃料公司）、中山市恒通投资发展有限公司（以下简称恒通投资公司）追偿权纠纷一案，本院于2016年12月23日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告银达公司委托诉讼代理人徐凡，被告科尔玛酒店公司、科尔玛房地产公司及江影雪共同委托诉讼代理人张世禄、黄崇仙到庭参加诉讼。被告江广标、冼焕珍、林耀信经本院公告传唤，公告期限届满无到庭应诉。被告欧伟强、恒通燃料公司、恒通投资公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭应诉。本案现已审理终结。原告银达公司向本院提出诉讼请求：1.被告科尔玛酒店公司向原告清偿代偿款8325225.09元；2.被告科尔玛酒店公司向原告支付违约金1165531.92元（该违约金以8325225.09元为基数，自2016年5月20日起计算至清偿之�止，截至2016年12月19日暂计为1165531.92元）；3.被告科尔玛房地产公司、江影雪、江广标、冼焕珍、林耀信、欧伟强、恒通燃料公司、恒通投资公司对前述1、2项诉讼请求承担连带清偿责任；4.原告对被告江广标、冼焕珍、林耀信的抵押房地产享有优先受偿权。事实和理由：2014年11月，原告接受被告科尔玛酒店公司委托，为其在广发银行股份有限公司中山分行（以下简称广发银行中山分行）800万元借款提供担保，被告科尔玛房地产公司、江影雪、江广标、冼焕珍、林耀信、欧伟强、恒通燃料公司、恒通投资公司向原告提供了连带保证反担保，其中被告江广标、冼焕珍、林耀信还提供了抵押反担保。借款期间因借款人不能按期还本付息，原告为被告科尔玛酒店公司向广发银行中山分行代偿8325225.09元。原告认为，原告履行担保代偿责任后,被告科尔玛酒店公司作为借款人理应依约依法偿还原告代偿款及利息，被告科尔玛房地产公司、江影雪、江广标、冼焕珍、林耀信、欧伟强、恒通燃料公司、恒通投资公司应依约履行反担保义务和责任，但九被告均不予还款。为维护自身合法权益，原告特提起本案诉讼。诉讼中，原告银达公司明确其第2项诉讼请求中违约金的计算标准为：以8325225.09元为基数，从2016年5月20日按年利率24%的标准计算至实际清偿之日止。原告银达公司对其主张的事实及诉讼请求在举证期限内提交的证据有：1.额度贷款合同；2.担保服务合同；3.权利质押合同；4.反担保保证合同；5.最高额反担保抵押合同；6.房地产他项权证；7.代偿证明；8.放款通知书；9.广发银行客户回单、跨行转账单、工商银行客户回单。被告科尔玛酒店公司辩称：1.本案中，被告科尔玛酒店公司与主债权人广发银行中山分行签订的是额度贷款合同，该合同只能证明广发银行中山分行向被告科尔玛酒店公司提供最高额度为800万元的授信贷款额度，并不能证明广发银行中山分行实际向被告科尔玛酒店公司出借了800万元借款的事实。该合同第一条第一款明确约定：“甲方向乙方提供额度贷款，最高限额为人民币800万元整。具体每笔借款的金额以本合同项下借款借据或其它债权债务凭证为准。”原告没有借款借据或其它债权债务凭证证实广发银行中山分行向被告科尔玛酒店公司的实际借款金额为800万元，原告应承担举证不能的法律后果。2.原告主张自己承担了担保责任，其提供主债权人出具的代偿证明，无法证明原告承担了保证责任。原告主张的代偿金额巨大，为8325225.09元，其没有提供银行的汇款凭证，也没有提供主债权人清偿款项的收据，代偿证明只是孤证，在没有其他证据佐证的情�下，不能确认原告已履行了担保责任3.即使认定原告确已向主债权人支付了8325225.09元，但也不能就此确定原告向被告科尔玛酒店公司追偿的金额是8325225.09元，应结合主债权的范围来确定实际可追偿金额。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十三条的规定，原告只能在主债权范围内对债务人行使追偿权，对原告诉求超出主债权部分应予驳回。4.关于违约金，原告的主张不应得到支持。担保服务合同约定日千分之五的违约金，明显超过了法律关于违约金不得超过损失30%的规定，该约定是无效条款。被告科尔玛酒店公司为取得原告提供担保，向原告缴纳了高额的担保费用，目的就是在被告科尔玛酒店公司由于不可抗力的原因未能清偿债务时，由原告向主债权人代为清偿。被告科尔玛酒店公司因经营不善导致资�周转困难无法按时清偿债务，并非故意拖欠，原告主张的违约金过高，应予驳回。被告科尔玛酒店公司就其辩解在举证期限内提交的证据有：中山市第一人民法院（2017）粤2071民初2484号民事判决书。被告科尔玛房地产公司、江影雪共同辩称：1.主合同债权债务的存在是被告科尔玛房地产公司、江影雪承担担保责任的前提。原告在本案中主张追偿权，首先要证明主债权债务关系的存在，如主债权债务关系不存在，原告的代偿行为便无依据，原告对被告科尔玛房地产公司、江影雪则无追偿权，原告应对主债权债务的存在负举证责任。本案中，被告科尔玛酒店公司、江影雪与主债权人广发银行中山分行签订的是额度贷款合同，该合同只能证明广发银行中山分行向被告科尔玛酒店公司提供最高额度为800万元的授信贷款额度，并不能证明广发银行中山分�实际向被告科尔玛酒店公司出借了800万元借款的事实。该合同第一条第一款明确约定：“甲方向乙方提供额度贷款，最高限额为人民币800万元整。具体每笔借款的金额以本合同项下借款借据或其它债权债务凭证为准。”原告没有借款借据或其它债权债务凭证证实广发银行中山分行向被告科尔玛酒店公司的实际借款金额为800万元，原告应承担举证不能的法律后果。2.原告与被告科尔玛房地产公司、江影雪签订的反担保保证合同，双方未就反担保的主要事项达成一致，反担保保证合同并未成立生效。反担保保证合同第二条关于主债务的借款金额是空白的，没有确定的借款本金金额，可见双方在签订该合同时对反担保的主债务金额是没有达成合意的，双方亦未就反担保范围达成合意。被告科尔玛房地产公司、江影雪认为反担保的主债务、反担保的范围是反担保保证合同的�要事项，双方未就该两项主要事项达成合意，反担保保证合同没有成立生效。另外，反担保保证合同是从合同，是以主合同成立为前提的，如上述第一点意见所述，原告不能证明主债权债务关系的存在，反担保保证合同自此也没有成立。3.原告主张自己承担了担保责任，其提供主债权人出具的代偿证明，无法证明原告承担了保证责任。原告主张的代偿金额巨大，为8325225.09元，其没有提供银行的汇款凭证，也没有提供主债权人清偿款项的收据，代偿证明只是孤证，在没有其他证据佐证的情况下，不能确认原告已履行了担保责任。4.即使认定原告确已向主债权人支付了8325225.09元，但也不能就此确定原告向被告科尔玛房地产公司、江影雪追偿的金额是8325225.09元，应结合主债权的范围来确定实际可追偿金额。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十三条的规定，原告只能在主债权范围内对债务人行使追偿权，对原告诉求超出主债权部分应予驳回。5.关于违约金，原告的主张不应得到支持。担保服务合同约定日千分之五的违约金，明显超过了法律关于违约金不得超过损失30%的规定，该约定是无效条款。且被告科尔玛房地产公司、江影雪与原告签订的反担保保证合同未成立生效，合同的未成立生效是由于双方未达成合意造成的，被告科尔玛房地产公司、江影雪不应承担违约责任。6.被告江广标、冼焕珍、林耀信已提供价值4764万元的不动产抵押作为反担保，根据《中华人民共和国担保法》第三十条的规定，既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任，所以原告应先就被告江广标提供的不动产受偿，不足部分才由被告科尔玛房地产公司、江影雪承担保证�任。被告江广标、冼焕珍、林耀信提供反担保的不动产价值，超过了原告的追偿金额，能满足原告追偿债权的实现，故被告科尔玛房地产公司、江影雪不需承担保证责任。被告科尔玛房地产公司、江影雪就其辩解在举证期限内未提交证据。被告江广标、冼焕珍、欧伟强、林耀信、恒通燃料公司、恒通投资公司在法定期限内未提交书面答辩状及证据，亦未到庭应诉、答辩。原告围绕诉讼请求依法提交了证据，本院予以在卷佐证。根据原告陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年11月11日，科尔玛酒店公司作为借款人，广发银行中山分行作为贷款人，签订额度贷款合同[编号：（2014）中银额贷字第1105KRM号]，约定由广发银行中山分行向科尔玛酒店公司提供最高限额为800万元的额度贷款，额度有效期至2015年11月10日止，每笔借款期限最长不得超过12个月。借款合同签订后，广发银行中山分行依约向科尔玛酒店公司发放贷款800万元。银达公司就该笔借款向广发银行中山分行提供连带责任保证，双方并签订权利质押合同[编号：（2014）中银权质字第1105KRM号]，银达公司以其价值800万元的单位定期存单质押给广发银行中山分行。就上述银达公司提供的保证，科尔玛酒店公司作为被担保方，银达公司作为担保方，签订借款担保服务合同[（2014）年银达（中山企）担字第125号]，约定如银达公司应债权人要求为科尔玛酒店公司承担担保责任，银达公司有权自代偿之日起，除按银行逾期贷款利率向科尔玛酒店公司收取利息外，还要每日按代偿金额的5‰向科尔玛酒店公司收取违约金。银达公司就上述借款向广发银行中山分行提供连带责任保证同时，科尔玛房地产公司、江影雪、江广标、冼焕珍、欧�强、林耀信、恒通燃料公司、恒通投资公司就上述借款为科尔玛酒店公司向银达公司提供反担保。科尔玛房地产公司、江影雪、江广标、冼焕珍、欧伟强、林耀信、恒通燃料公司、恒通投资公司作为保证人，与银达公司签订反担保保证合同，约定：保证担保的范围包括但不限于银达公司与科尔玛酒店公司签订的借款担保服务合同中约定的全部担保范围及约定的借款人需要履行的全部义务范围，银达公司因履行借款担保责任及向借款人行使追偿权、实现反担保权利而产生的一切利息、违约金、费用等均在本担保范围之内；保证方式为连带责任保证；保证期间为银达公司承担保证责任代科尔玛酒店公司偿还债务之次日起两年。同时，江广标、冼焕珍、林耀信作为反担保抵押人，与银达公司签订了最高额反担保抵押合同，江广标将其名下位于中山市××村的房产[土地证号：中府国用（2007）第0408**号，房产证号：64××356409108]、位于中山市××乡镇××广场××号铺[土地证号：中府国用（2006）第易3146**号，房产证号：46××46]、位于中山市××村的土地两宗[土地证号分别为：中府国用（2008）第040279号，中府国用（2008）第040280号]，江广标、冼焕珍将其二人名下位于中山市东区体育路××翠××房[土地证号：中府国用（2005）第易2108**号，房产证号：34××370798659]、林耀信将其名下位于中山市××××之一的土地[土地证号：中府国用（2012）第易17025**号]抵押给银达公司，并于2014年11月13日办理由银达公司作为抵押权人的抵押登记，登记的债权数额均为800万元，属最高额抵押，他项权证号分别为粤房地他项权证中府字第0114028759号、粤房地他项权证中府字第0114028755号、粤房地他项权证中府字第01144028748号、粤房地他项权证中府字第0114028752号、粤房地他项权证中府字第0114028757号、粤房地他项权证中府字第0114028747号。上述反担保抵押合同约定：抵押担保的范围包括但不限于银达公司与科尔玛酒店公司签订的借款担保服务合同中约定的全部担保范围及约定的借款人需要履行的全部义务范围，银达公司因履行借款担保责任及向借款人行使追偿权、实现反担保权利而产生的一切利息、违约金、费用等均在担保范围之内。之后，因科尔玛酒店公司未能依约清偿贷款本息，银达公司于2015年11月23日代科尔玛酒店公司向广发银行中山分行清偿贷款利息45193.88元，2015年12月21日向广发银行中山分行清偿贷款利息46666.67元，2016年1月21日向广发银行中山分行清偿贷款利息48222.22元，2016年2月22日向广发银行中山分行清偿贷款利息48253.43元，2016年3月21日向广发银行中山分行清偿贷款利息45111.11元，2016年4月21日向广发银行中山分行清偿贷款利息48222.22元，2016年5月19日向广发银行中山分行清偿贷款本息8043555.56元，向广发银行中山分行代偿合计8325225.09元。银达公司承担保证责任后，因向各被告追讨无果，遂于2016年12月23日诉至本院，主张前述实体权利。另查：银达公司曾向本院提交付款人为江广标，交易日期为2015年5月21日、5月22日、5月26日款项合计500万元的转账记录，科尔玛酒店公司认为这三份转账记录可证实江广标已向银达公司清偿500万元。经询问，银达公司明确，2014年11月11日，银达公司对800万借款提供了担保，期限为六个月。2015年5月11日，借款到期后，因无法清偿贷款，银达公司与科尔玛酒店公司、恒通投资公司签订借款协议，约定借款金额800万元，借款期限7天，银达公司如约出借款项后，科尔玛酒店公司、恒通投资公司用银达公司出借的款项清偿了广发银行中山分行的�款，尔后广发银行中山分行重新向科尔玛酒店公司、恒通投资公司发放贷款800万元，科尔玛酒店公司、恒通投资公司使用该800万元完毕后，通过江广标的账户向银达公司还款500万元，尚欠300万元未清偿。因此，银达公司通过另案起诉的方式主张权利[案号：（2017）粤2071民初2484号]，要求：科尔玛酒店公司、恒通投资公司偿还借款本金300万元以及相应违约金。本院经审查后，于2017年6月13日作出（2017）粤2071民初2484号民事判决：科尔玛酒店公司、恒通投资公司于判决发生法律效力之日起七日内向银达公司偿还借款本金300万元及违约金（计算方法：以300万元为本金，从2015年5月22日起按年利率24%计算至清偿之日止）。银达公司称，新的借款到期日为2015年11月19日的款项与江广标个人还款的，还款时间为2015年5月21日、5月22日、5月26日的转账记录并非指向同一笔款项，即江广标2015年5月21日、5月22日、5月26日的还款与本案无关。本院认为：本案为追偿权纠纷。《中华人民共和国担保法》第三十一条规定：“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”保证人即银达公司承担保证责任后，有权向债务人即被告科尔玛酒店公司追偿。银达公司主张其为科尔玛酒店公司向债权人广发银行中山分行代偿8325225.09元，并提交代偿证明、放款通知书、转账记录等证据予以证明，科尔玛酒店公司虽对此不予确认，但并未提交相反证据予以反驳，故本院采信银达公司的陈述及证据，科尔玛酒店公司应当向银达公司偿还代偿的8325225.09元。违约金方面，银达公司主张以8325225.09元为基数，自2016年5月20日起按年利率24%计算违约金，是其自由处分民事权利，本院予以照准。《中华人民共和国物权法》第一百七十一条第二款规定：“第�人为债务人向债权人提供担保的，可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法和其他法律的规定。”第一百七十六条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”本案中，科尔玛房地产公司、江影雪、江广标、冼焕珍、欧伟强、林耀信、恒通燃料公司、恒通投资公司向银达公司提供连带责任保证反担保，同时江广标、冼焕珍、林耀信向银达公司提供抵押反担保。因双方在反担保保证合同以及最高额反担保抵押合同中未就在既有第三人提供物的担保又有第三人提供人的担保的情形下，银达公司作为债权人依何顺序实现债权进行约定，因此根据前述法律规定，银达公司可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。现银达公司主张科尔玛房地产公司、江影雪、江广标、冼焕珍、欧伟强、林耀信、恒通燃料公司、恒通投资公司就本案债务按照连带责任保证承担保证责任，未超出双方反担保保证合同中约定的保证范围及保证期间，本院予以支持。同时，银达公司主张对江广标、冼焕珍、林耀信就广发银行中山分行的借款提供的抵押物在本案相对应的债权范围内享有优先受偿权，于法有据，本院亦予支持。被告江广标、冼焕珍、欧伟强、林耀信、恒通燃料公司、恒通投资公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，视为其自动放弃答辩、举证、质证、辩论等诉讼权�，应自行承担相应的诉讼风险。综上所述，原告诉求合法有据，本院予以支持。依照《中华人民共和国物权法》第一百七十一条第二款、第一百七十三条、第一百七十六条、第二百零三条，《中华人民共和国担保法》第四条、第十八条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，缺席判决如下：一、被告中山市科尔玛商务酒店有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内向原告中山银达融资担保投资有限公司清偿代偿款8325225.09元及违约金（违约金计算方法：以8325225.09元为基数，从2016年5月20日起按年利率24%的标准计算至实�清偿之日止）；二、被告中山市科尔玛房地产开发公司、江影雪、江广标、冼焕珍、欧伟强、林耀信、中山市恒通燃料有限公司、中山市恒通投资发展有限公司就上述第一项确定的债务向原告中山银达融资担保投资有限公司承担连带清偿责任；三、原告中山银达融资担保投资有限公司有权就被告江广标名下位于中山市三角镇结民村的房产[土地证号：中府国用（2007）第0408**号，房产证号：64××356409108]折价或者拍卖、变卖所得的价款在上述第一项确定的债权范围内优先受偿；抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归被告江广标所有；四、原告中山银达融资担保投资有限公司有权就被告江广标名下位于中山市三乡镇雅居乐花园柏丽广场一期G幢C106号铺[土地证号：中府国用（2006）第易3146**号，房产证号：46××46]，房�证号：02××40]折价或者拍卖、变卖所得的价款在上述第一项确定的债权范围内优先受偿；抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归被告江广标所有；五、原告中山银达融资担保投资有限公司有权就被告江广标名下位于中山市三角镇结民村的土地[土地证号：中府国用（2008）第0402**号]折价或者拍卖、变卖所得的价款在上述第一项确定的债权范围内优先受偿；抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归被告江广标所有；六、原告中山银达融资担保投资有限公司有权就被告江广标名下位于中山市三角镇结民村的土地[土地证号：中府国用（2008）第0402**号]折价或者拍卖、变卖所得的价款在上述第一项确定的债权范围内优先受偿；抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归被告江广标所有；七、原告中山银达融资担保投资有限公司有权就被告江广标、冼焕珍名下位于中山市东区体育路3号翠闲庭J座802房[土地证号：中府国用（2005）第易2108**号，房产证号：34××370798659]折价或者拍卖、变卖所得的价款在上述第一项确定的债权范围内优先受偿；抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归被告江广标、冼焕珍所有；八、原告中山银达融资担保投资有限公司有权就被告林耀信名下位于中山市横栏镇长安北路155号之一的土地[土地证号：中府国用（2012）第易17025**号]折价或者拍卖、变卖所得的价款在上述第一项确定的债权范围内优先受偿；抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归被告林耀信所有。若未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之�定，加倍向原告支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费78236元（原告中山银达融资担保投资有限公司已预交），由被告中山市科尔玛商务酒店有限公司、中山市科尔玛房地产开发有限公司、江影雪、江广标、冼焕珍、欧伟强、林耀信、中山市恒通燃料有限公司、中山市恒通投资发展有限公司负担（被告中山市科尔玛商务酒店有限公司、中山市科尔玛房地产开发有限公司、江影雪、江广标、冼焕珍、欧伟强、林耀信、中山市恒通燃料有限公司、中山市恒通投资发展有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内迳付原告中山银达融资担保投资有限公司）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。审 判 长  梁丹妮人民陪审�马碧琳人民陪审员  林玉玲二〇一七年八月二十九日书 记 员  姚 瑶石丽娜