安徽省宿州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）皖13民终492号
上诉人（原审被告）:陶文福，男，1959年7月7日出生，汉族，住安徽省庐江县。
委托诉讼代理人：穆朝文，安徽衡威律师事务所律师。
委托诉讼代理人：董玉学，安徽衡威律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：安徽天筑建设（集团）有限公司，住所地安徽阜阳市开发区京九办事处淮河路666号，统一社会信用代码913412007049747864。
法定代表人：王颖洲，该公司经理。
委托诉讼代理人：朱怀良，安徽梨苑律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郭永，安徽梨苑律师事务所律师。
上诉人陶文福因与被上诉人安徽天筑建设（集团）有限公司（以下简称天筑公司）劳动争议一案，不服安徽省砀山县人民法院（2017）皖1321民初3248号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。经过阅卷、调查和询问当事人，因双方没有提出新的事实或者理由，本院不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
陶文福上诉请求：撤销一审判决，依法改判陶文福与天筑公司之间存在事实劳动关系。事实和理由：一、一审仅以淮南市银祥建筑劳务有限责任公司（以下简称银祥公司）出具的说明就认定陶文福与天筑公司之间不存在事实劳动关系，明显证据不足。首先，银祥公司与天筑公司是否存在劳务分包关系，不能仅凭银祥公司出具的一份情况说明予以证明，而应以银祥公司与天筑公司签订的承包合同为准；其次，天筑公司能否进行劳务分包，还应以天筑公司与砀山县七彩世界房地产开发有限公司签订的建设工程施工合同的约定及相关法律规定为准；再次，劳动者与用人单位是否存在劳动关系是由事实和法律认定，而不是银祥公司的认领；最后，情况说明中所谓的雇佣劳务人员没有法律依据，唯一存在雇佣关系的用工主体是个体工商户，而银祥公司并非个体工商户，银祥公司与天筑公司之间不存在雇佣关系。二、一审法院违反法定程序。天筑公司与砀山县七彩世界房地产开发有限公司签订的建设工程施工合同能够证明该工程不允许非法转包，是认定案件基本事实的重要证据。陶文福在一审举证期限内申请一审法院调取该证据，但一审法院收到申请后未予调取，也没有给陶文福答复，造成认定案件事实困难，明显违反法定程序。
天筑公司辩称，一、天筑公司虽然承包了砀山县七彩世界工地施工项目，但天筑公司已将16#楼工程中的瓦工项目转包给罗育银所在的银祥公司施工。对此银祥公司予以认可，且该公司的经营范围中就包含有建筑劳务的承包及分包，天筑公司的转包行为并不违背法律规定。二、证人钱某、宋某等人证实，陶文福是经过邻居朱正信介绍到罗育银所在的16#楼瓦工组工作，受罗育银管理，工资按天计酬，陶文福与罗育银所在银祥公司存在劳务关系。因陶文福与天筑公司之间不存在管理与被管理的关系，陶文福主张与天筑公司之间存在劳动关系无事实和法律依据。
天筑公司向一审法院起诉请求：1.依法确认天筑公司与陶文福不存在事实劳动关系；2.由陶文福负担本案的全部诉讼费用。
一审法院认定事实：天筑公司承接砀山七彩世界项目工程后，将砀山七彩世界项目16#楼工程中的瓦工项目转包给罗育银施工。陶文福经朱正信（瓦工组领班）介绍，到砀山七彩世界建筑工地在朱正信领班的16#楼瓦工班组从事瓦工工作，陶文福如果有事外出，需向朱正信请假。朱正信受罗育银领导并在瓦工班组负责记工（即考勤），罗育银根据记工向瓦工组工人发放工钱。2017年5月4日22时许，陶文福根据罗育银的安排在清扫道路上混凝土渣时，在砀山县旭日路与砀郡路交叉口南50米处，他人驾驶的小型客车与陶文福相撞，造成陶文福受伤的道路交通事故。2017年6月28日，陶文福向砀山县劳动人事争议仲裁院申请仲裁，要求确认陶文福与天筑公司自2017年2月25日起至2017年6月28日止存在事实劳动关系。砀山县劳动人事争议仲裁院于2017年8月28日作出砀劳人仲裁字（2017）第54号仲裁裁决书，裁决陶文福与天筑公司自2017年2月25日起至2017年6月28日止存在事实劳动关系。
一审法院认为：劳动关系是指用人单位雇佣劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系，劳动者与用人单位之间是隶属关系。天筑公司承接砀山七彩世界工程后，将砀山七彩世界项目16#楼工程中的瓦工项目转包给罗玉银施工。陶文福经朱正信介绍，到工作，朱正信系瓦工组领班，受罗育银领导，负责瓦工班组的记工（考勤），罗育银根据记工发放瓦工组工人（含陶文福）工资。由此可以看出，陶文福不受天筑公司的管理，天筑公司也不向其直接支付其劳动报酬，记工（考勤）管理和发放报酬均与天筑公司无关。作为瓦工组成员之一的陶文福并非天筑公司招用，陶文福与天筑公司并无身份上的从属和依附关系，也不享受天筑公司的劳动保护、福利和社会保险等待遇。陶文福提供的证据不能证明其与天筑公司存在事实劳动关系。一审依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：天筑公司与陶文福之间不存在事实劳动关系。一审案件受理费10元，减半收取5元，由陶文福负担。
二审期间，天筑公司提交书证二份，证据1天筑公司与砀山县七彩世界房地产开发有限公司签订的建筑施工合同一份，证明天筑公司承包的工程不是不能分包的工程，天筑公司将部分工程分包给银祥公司不违反法律规定；证据2天筑公司与银祥公司签订的工程承包协议，证明天筑公司将16号楼建筑劳务分包给银祥公司施工，陶文福为银祥公司提供劳务。陶文福发表质证意见为：证据1系复印件，真实性有异议；根据该份复印件可以看出，涉案工程主体工程不可以分包，桩机、支护等工程虽可以单独分包，但建筑劳务是不允许对外分包；证据2真实性有异议，该份协议主要内容没有合同价款，合同落款也无日期，该份协议上加盖的印章与证据1中天筑公司的印章大小显然不一致，系伪造的合同，不能采信。根据陶文福的申请，本院依法从砀山县公安局交通警察大队调取砀公交认字（2017）第17092号交通事故认定书、道路交通事故现场图、陶文福、葛振坤的陈述，该组证据能够证明陶文福发生交通事故的经过。陶文福发表质证意见为：对该组证据的真实性无意义，能够证明陶文福在为天筑公司工作期间受伤。天筑公司对该组证据的真实性无异议。本院认证意见为：因天筑公司提交的证据1系复印件，无原件核对，且陶文福对真实性提出质疑，本院对其真实性不予确认；证据2虽加盖有单位印章，但该协议系影印件，合同也无签署日期，且陶文福提出质疑，本院对该合同的真实性不予确认。对本院从公安交警部门调取的书证，因双方当事人均未提出异议，能够证明陶文福在天筑公司承包工地上务工期间被他人开车撞伤的事实，与一审查明事实一致，本院对该证据的真实性予以确认。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为：归纳当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点是：天筑公司与陶文福在2017年2月25日至2017年6月28日期间是否存在事实劳动关系。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案系确认之诉，陶文福应就其与天筑公司间存在事实劳动关系承担举证责任。在未有书面劳动合同的情况下，劳动关系的确认须结合劳动人事管理、劳动报酬支付、劳动关系业务联系、出勤考核等因素综合评判。经审查，陶文福虽然在天筑公司承包的砀山七彩世界建筑工地工作期间遭受交通事故受伤的事实存在，但陶文福一、二审均自认其系案外人罗育银招录，由罗育银负责出勤考核、发放报酬。而罗育银在劳动保障检查大队的所做证言及其给天筑公司出具的情况说明与陶文福自述一致，足以说明陶文福与天筑公司间不存在出勤考核、管理与被管理的关系。在陶文福未有其他充分证据证实与天筑公司间存在事实劳动关系之情形下，应承担举证不能之不利后果。故陶文福上诉主张其与天筑公司存在事实劳动关系无事实和法律依据，本院不予采纳。至于陶文福提出一审未按其申请调取证据，程序违法的问题，因根据陶文福的自述与天筑公司提交的证据已能充分证明双方之间不存在事实劳动关系的事实，且一审对与陶文福受伤的事实也予以确认，一审对陶文福的申请未予采纳，审理程序并无不当。
综上，陶文福的上诉请求，缺乏事实及法律依据，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人陶文福负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 魏鸿超
审 判 员 姚 强
审 判 员 许劲松
二〇一八年四月二十四日
法官助理 朱珊珊
书 记 员 崔玉凤
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。