山西省长治市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）晋04刑终420号
原公诉机关山西省长治县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张立飞，男，汉族，专科文化，农民，住山西省长治县郝家庄乡王童村。2015年10月14日因涉嫌故意伤害罪被山西省长治县公安局监视居住，2016年4月13日被山西省长治县公安局取保候审，2016年5月11日被山西省长治县人民法院取保候审。
原审被告人乔建军，男，汉族，小学文化，农民，住山西省长治县郝家庄乡王童村。1995年9月1日因犯盗窃罪被山西省长治县人民法院判处有期徒刑六年；2016年3月30日被山西省长治县公安局取保候审，2016年5月11日被山西省长治县人民法院取保候审。
长治县人民法院审理长治县人民检察院指控被告人张立�、乔建军故意伤害一案，于2016年9月14日作出（2016）晋0421刑初56号刑事判决。判后，原审被告人张立飞不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原判认定：
2012年11月15日16时许，在山西省长治县郝家庄乡王童村家具厂门口，被告人张立飞、乔建军与被害人王小文因琐事发生争执，张立飞、乔建军追打王小文时，王小文用玻璃碎片将张立飞面部划伤，后驾车离开。张立飞乘坐乔建军车辆追赶王小文，追至山西省长治县郝家庄村郝家庄派出所附近时，乔建军驾车将王小文的车辆逼停，二人下车追打王小文，张立飞用水果刀将王小文腹部捅伤。经山西省长治县公安司法鉴定中心鉴定：王小文腹部损伤构成重伤二级。案发后，被告人张立飞、乔建军共同赔偿被害人王小文18万元，得到被害人王小文的谅解。
认定上述事实的证据有：
上述事实有公诉机关提交，并经当庭质证、本院认证的下列证据予以证实：
1、受案登记表证明：2012年11月15日16时50分许，王小文报案称，在郝家庄派出所附近有人将其捅伤。
2、户籍证明：被告人张立飞、乔建军基本情况与起诉书内容一致。
3、长治县公安局立案决定书、监视居住决定书、取保候审决定书证明：长治县公安局2015年10月13日决定对张立飞故意伤害一案立案侦查，2015年10月14日对张立飞采取监视居住强制措施，2016年4月13日对张立飞采取取保候审强制措施。2016年3月30日对乔建军采取取保候审强制措施。
4、长治县公安司法鉴定中心（长04）公（长治）鉴（伤检）字[2015]0023号法医学人体损伤程度鉴定书、鉴定人资格证书、鉴定意见通知书证明：检验地点为长治县公安局郝家庄派出所。鉴定意见为，王小文腹部损伤构成重伤二级。长治县公安局2015年6月30日将上述鉴定意见告知王小文、张立飞。
5、长治市公安司法鉴定中心（长01）公鉴（物证）字[2012]0355号鉴定书、鉴定人资格证书、长治县公安局鉴定意见通知书证明：长治县公安局郝家庄派出所送检的水果刀及玻璃碎片上检出人血，为张立飞所留的似然比率为5.1×1020。上述鉴定书已经告知张立飞、王小文。
6、被害人王小文陈述证明：2012年11月15日16时许，王童村家具厂老板汪成林给其打电话说有人在家具厂闹事，让其去看看。其驾驶晋DNR8**号面包车去了家具厂，看见家具厂房东乔书平和两名男子站在大门口处，其把车停在附近，有一辆车牌号为晋DV77**的小轿车也停在其车附近，其准备往里走，两名男子中的一名中年男子问其是不是老板，其问怎么了。中年男子说打死其，便与年轻男子一起朝其身上乱打，其就跑，他们追着其打，其跑到一边，其准备走时，看见年轻男子从口袋里拿出一把折叠水果刀，其赶紧跑到预制板上，捡起一块宽约20厘米、长约40厘米的玻璃，年轻男子走到其附近，其喊到底要干什么，年轻男子没有说话，其从预制板上跳下来，拿玻璃朝年轻男子砸去，没有砸住，年轻男子躲闪中摔倒，其被东西绊了一下，其顺势双腿跪在地上，手里拿着玻璃朝年轻男子脸部拍去，年轻男子用刀档，玻璃碎了，部分玻璃片落在年轻男子脸上，其站起来跑，他们两人在后面追，追住其后，其拿起一根木棍与他们僵持了一会，后扔掉木棍开车离开，他们两人开车追，走到郝家庄村时，他们两人开车拦其，其开车超了过去，走到派出所附近时，他们两人开车将其拦住后，其从车上下来，他们两人也下车。年轻男子手拿刀，中年男子手拿握力棒，朝其过来，其往南边跑到“小虎”家门口拿了块砖往派出所方向走，年轻男子手拿刀拦住其，中年男子手拿握力棒也朝其过来，其把砖扔了，年轻男子用刀捅其腹部，其推开年轻男子往派出所跑，在跑的过程中，中年男子用握力棒朝其头部打，其用左胳膊挡了一下，握力棒打在其左胳膊上，其跑到派出所报警，民警便将他们两人带回派出所。
事后，其知道两名男子是王童村的，中年男子叫乔建军，年轻男子叫张立飞。张立飞拿的是不锈钢折叠水果刀，打开后有十几厘米。
7、证人张夫宣证言证明：2012年11月15日16时至17时，其和妻子张淑惠在王童村家具厂干活，有一中年男子和一年轻男子驾驶一辆车牌号为晋DV77**的白色轿车到家具厂，年轻男子问老板去哪了，其说去送货了，他让其滚，其闻见他一身酒气，其说往哪里滚，年轻男子一拳捣在其门牙上，他的手被顶破，其的嘴肿了，他看见手破了对其说“你还咬我”，他又打其，其往屋里跑，中年男子跟其过去，其进屋里拿手机赶紧往外走，年轻男子朝其裆部蹬了一脚，其跑出去躲在家具厂西的荒草里拿电话准备报警，但手机没有电。其躲了一个多小时，听不见动静后才出来，他们都走了，我们厂房的两件家具被捣了两个大窟窿，后民警来了。年轻男子打其时，其妻子问他打其干什么，他说再说拿刀捅死你，其看见他摸口袋，口袋里装的像刀子，大概有十几�米，但不确定。中年男子没有动手。
8、辨认笔录、照片证明：2012年11月15日21时40分至22时17分，长治县公安局民警事先准备12张不同男性正面照片，其中包括违法嫌疑人，无规则的排列，对辨认人说明要求后，在见证人宋静见证下，将照片让张夫宣辨认，张夫宣仔细看后，辨认出7号照片的人就是殴打其的人，8号照片为与7号男子一起去家具厂的人。照片证明7号男子为张立飞，8号男子为乔建军。
9、证人张淑惠证言证明：2012年11月15日16时许，其在长治县郝家庄乡王童村西南角养鸡场内的家具厂里工作，其去另外一房间拿东西，看见两名陌生男子，一名瘦高年轻男子，一名低低40岁左右男子，跟其丈夫张夫宣在撕扯，其说我们都是工人，有什么事跟老板说。瘦高年轻男子手拿一把十几厘米类似刀的东西边比�边吓唬其说不要说话，再说话捅死其。瘦高年轻男子让张夫宣给老板打电话，张夫宣往我俩住的地方走，拿手机出来后锁了门，两名陌生男子一直跟着张夫宣，还让张夫宣给老板打电话，张夫宣没有打，瘦高年轻男子朝张夫宣裤裆踹了一脚，张夫宣说打他干什么。两名陌生男子分别在地上捡起两块砖头准备打张夫宣，张夫宣跑，两名陌生男子满院找张夫宣，但没有找到。两名陌生男子在大门口站着，其躲开，后来的事情就不清楚了。
10、证人乔书平证言证明：其与张立飞、乔建军是村民关系，其是王童村家具厂房东，张夫宣、张淑惠在家具厂打工，认识王小文。2012年11月15日16时许，家具厂老板给其打电话说有工人被打，让其去看看。其走到家具厂大门口，看见张立飞和乔建军在大门口站着，其对张立飞和乔建军说什么事，张立飞和乔建军说没事，并让其把两名工人找出来。说话中间，王小文开车来到家具厂，王小文下车后说怎么了。张立飞说“碍你什么事”，张立飞与乔建军将王小文按倒在地，用拳头乱打王小文，张立飞说“捅死你”，打了一会儿，张立飞和乔家军在地上捡了块砖，至于是否拿砖打王小文，其没有看清，张立飞和乔建军又用拳头乱打王小文，后王小文捡起地上的玻璃朝张立飞脸上砸了一下，张立飞脸上有血，不清楚什么部位受伤。王小文赶紧跑，张立飞和乔建军追王小文，过了一会儿，王小文又返回，其让王小文快开车走。王小文开车走了，过了一会儿，张立飞和乔建军开车追王小文，其在家具厂大门口站了半个小时会回家，后面的事情不清楚了。其没有见张立飞拿凶器。张立飞、乔建军与家具厂老板没有矛盾，不知道他�是否与王小文有矛盾。王小文离开的时候，其不知道王小文腹部是否受伤。
11、证人李路强证言证明：其与张立飞是朋友关系，2012年11月15日上午张立飞与另外两人到其家坐了半个小时，他们去宋虎文家，因宋虎文家办事请客。张立飞在其家坐着用水果刀削苹果，看见好，非让其给他，其让他拿走了。水果刀是不锈钢的，能折叠，打开约10厘米，颜色略发黑。水果刀是其去年在平顺买的。
12、证人汪成林证言证明：其在长治县郝家庄乡王童村经营一家家具厂，与王小文是朋友关系。2012年11月15日，其正在去屯留送货的路上，家具厂工人张淑惠打电话说有两名男子在家具厂打张夫宣闹事，让其来看看。其给房东乔书平打电话说有人在家具厂打人闹事，去看看怎么回事，后其去送货，18时许其回到家具厂，民警已经赶到。在张淑惠给其打电话前，其给王小文打电话让他去家具厂送液化气，后其听张夫宣说两名男子打他，还把家具厂的家具蹬坏两件，还打王小文。张夫宣嘴被打肿，王小文腹部被捅一刀。家具厂的院子里外随处可以捡到玻璃边角料。
13、现场勘验笔录、制图、照片证明：张立飞、乔建军伤害王小文的地点方位、现场状况、作案工具外观。
14、提取记录、扣押物品清单、照片证明：2012年11月15日18时许，民警在董瑜鹏的见证下，在长治县郝家庄乡郝家庄村小学西排平房顶上提取一把折叠水果刀，在长治县郝家庄乡王童村村西家具厂大门外预制板附近提取两块不规则的水银玻璃，民警依法扣押上述物品。
15、物证：折叠水果刀一把，张立飞使用的工具。
16、调解协议书、谅解书、收据证明：2013年3月21日，张立飞、乔建军与王小文达成赔偿协议，约定张立飞、乔建军一次性赔偿王小文医疗费、误工费等18万元，协议已履行。王小文出具谅解书，对张立飞、乔建军的行为表示谅解。
17、山西省长治县人民法院（1995）长刑初字第26号刑事判决书证明：1995年9月1日，乔建军因犯盗窃罪，被山西省长治县人民法院判处有期徒刑六年。
18、长治县公安局郝家庄派出所2016年1月12日出具的关于张立飞、王小文故意伤害案立案延期的情况说明、王童村村民2015年4月8日举报材料证明：2012年11月15日，张立飞用水果刀将王小文腹部捅伤，王小文用玻璃将张立飞左唇颊部扎伤。王小文、张立飞两人出院后，长治县公安局郝家庄派出所多次要求二人做鉴定，但二人均�各种理由推脱，直至2013年3月29日，双方当事人来到派出所，提供了一份调解协议书、调解书、取消伤情鉴定申请，表示二人已经调解，不再要求公安机关处理。民警表示二人伤情可能达到轻伤以上，属于公诉案件，不能调解，需走法律程序，但双方情绪激动，便先后离开。随后民警电话联系，但二人均表示不配合鉴定，伤情鉴定无法做出，无法立案，造成该案件迟迟未立案。直到2015年4月底，有人匿名举报张立飞等人贩卖毒品、私自买卖集体土地、欺压百姓等，该所与刑警大队民警多方寻找，分别于2015年5月14日将王小文找到，并强制带其到县局法医鉴定中心做了伤情鉴定，于2015年6月2日将张立飞找到，强行将其带至县局法医鉴定中心做了伤情鉴定，于2015年6月30日收到鉴定书后，伤情鉴定告知中，张立飞对二人的伤情鉴定均不服，要求重新鉴定，于2015年7月27日对�立飞的伤情向长治市公安司法鉴定中心二次鉴定，王小文拒绝二次鉴定，于2015年10月12日收到鉴定文书，该所依据鉴定结论，对该案进行立案，对二人采取了强制措施，随后移送起诉。
19、嫌疑人员前科劣迹调查表证明：未发现张立飞有违法犯罪记录。
20、长治县公安局郝家庄派出所2016年7月1日出具的关于王小文伤害鉴定地点的情况说明证明：该所民警刘晓辉在说明王小文故意伤害案立案延期情况说明中笔误，把鉴定地点“郝家庄派出所”误写为“长治县司法鉴定中心”。
21、被告人张立飞供述证明：
2012年11月17日、2015年10月13日、2015年10月14日供述。其是长治县郝家庄乡王童村人，住该村。2012年11月15日中午，其与乔建军在宋虎文家喝酒，后其与乔建军一起去家具厂找乔帅，乔建军驾驶晋DV77**号车拉着其去的家具厂，到家具厂后，其问家具厂的工人老板去哪了，他们是外地人，其没有听懂他们说什么，然后争吵起来，其生气用拳头捣了其中一名工人嘴部一下，其手被顶肿，那名工人挡了一下跑了，其拿一根木棍与乔建军在家具厂找那名工人，但没有找见，其用脚蹬了一下身边的家具，家具被其蹬了一个洞，其与乔建军在家具厂院子里站着，这时乔书平进来问怎么了，其说手破了，乔书平让其去医院，说话中间我们走到家具厂大门口，这时过来一辆面包车，车上下来一名男子说乱什么，然后争吵起来，其生气动手打了那名男子，之后便打在一起，乔建军也和其一起用拳头打那名男子，那名男子跑了，其与乔建军追，然后不知道那名男子在哪拿了一根棍子�其，其用手档了一下，他把木棍扔在地上，又捡起一块玻璃准备打其，其赶紧跑，因为其喝了酒跑的不快，那名男子追上其用玻璃片拍其头部，其用手挡了一下便摔倒在地，后他用玻璃片把其的嘴打破，当时流血，那名男子也跑了，其起来追，没有追上便返回家具厂，其看见那名男子开车跑了，其叫上乔建军开车准备去包扎伤口并报警，在郝家庄村外500米处看见那辆面包车，其和乔建军说赶紧追，在追到郝家庄派出所附近时，乔建军堵住那辆面包车，那名男子下车后跑，其追他，没有追住返回想去派出所报案，然后看见那名男子拿着砖块过来准备打其，其从口袋取出水果刀，他过来后用砖块拍其，没有拍住，其用刀在他腹部捅了一刀，他便跑进派出所，其也往派出所走，在路上其随手把刀扔在旁边房屋的房顶上。
其拿的是不锈钢折�水果刀，打开后长约10厘米。其拿的水果刀是当天上午在李路强家吃水果时看见好看，便要了他的，装在口袋。2012年11月15日晚，民警在郝家庄小学院内依法提取到的水果刀，是其捅伤男子的水果刀，后其听说其捅伤的男子是郝家庄村的王小文。其不清楚王小文为什么去家具厂。
2013年3月29日、2015年6月20日、2015年10月12日供述。2012年11月15日，其将王小文左唇打伤，事后，其主动为王小文垫付医疗费，并得到王小文的谅解，现王小文的伤情无大碍，在中间人的调解下，达成赔偿协议，双方握手言和，其今天到派出所希望公安机关不必追加王小文的责任，其不再需要公安机关做伤情鉴定。
2016年1月14日、2016年4月13日供述。其与乔建军开车把王小文逼停后，乔建军没有与其一起追打王小文。其用水果刀捅伤王小文腹部时，不清楚乔建军在干什么。当乔建军开车逼停王小文后，其从副驾驶看见王小文跑，其下车追王小文，由于其嘴部受伤和喝酒后身上没有劲，没有追住王小文，后其往乔建军车前走，其看见王小文拿着砖拍其，其从口袋掏出水果刀朝王小文腹部捅一刀。
22、被告人乔建军供述证明：
2012年11月15日、2012年11月16日供述。其与张立飞是同村朋友关系，不认识王小文。2012年11月15日中午，其在宋虎文家吃饭（他家办事请客），张立飞也在，吃饭期间，我们喝了酒，16时许吃完饭，其开车在路上走时接到张立飞的电话，他说要到我们村的家具厂，其开车到村口北50米左右的地方，接上张立飞便去了家具厂，进去家具厂后张立飞和一名男子争吵，张立飞生气用拳头捣了那名男子门牙，那名男子没有还手，张立�右手流血，那名男子跑，张立飞生气用脚在身边的家具上乱蹬，不清楚蹬了几下，然后其与张立飞在家具厂转了一圈，没有找见这个人，便在家具厂门口站着，乔书平也到家具厂，他问我们怎么了，我们与乔书平大概说了一下，这时过来一辆白色面包车，从车上下来一名男子（王小文），王小文问我们干什么，之后他们两人争吵起来，张立分很生气的先用拳头捣了王小文脸部一拳，王小文还手，其在旁边也帮张立飞打王小文，用拳头在王小文身上乱打，我们三人便厮打在一起，张立飞喊“非捅死你不行”，王小文便跑，张立飞追，王小文顺手捡起一块长约40厘米、宽约20厘米的玻璃，砸在张立飞的脸上，张立飞倒在地上，张立飞起来后满脸是血，其和张立飞一起追王小文，没有追上便返回家具厂，张立飞说王小文开着面包车走了，其便开上车拉着张立飞追，在走到郝家庄村时，看见一辆面包车，张立飞说就是那辆车，其赶紧开车追，追到派出所门口时其开车堵住那辆面包车，张立飞从副驾驶下车追打王小文，其也拿握力棒下车追，其看见张立飞在派出所南的小卖部处追住王小文，两人打到一起，没有看清具体怎么打的，其去拔王小文车上钥匙不想让他走，发现车上没有钥匙，其往自己车上走，刚上车就看见王小文捂着腹部往派出所跑，张立飞在后面追，王小文跑进派出所，便不追了，回到其车旁边，派出所民警紧跟着出来，将我们二人带回派出所，其被带进派出所时，看见王小文搂着肚蹲坐在派出所院内，腹部已经受伤，其不确定张立飞用什么凶器捅伤王小文的。王小文腹部的伤应该是被张立飞打伤的，其可以肯定王小文从家具厂开车跑时腹部没有受伤。其没有看见张立飞拿刀。其在打架过程中自�划破左手。
2013年1月10日供述。张立飞与乔帅因2011年村委换届选举有矛盾，在家具厂没有找到乔帅，张立飞打了家具厂的工人，后又与其一起打了王小文。王小文脸部、头部及上半身等部位被打伤。其当时从车上取着握力棒下车，但没有用握力棒打王小文，其追了几步便返回。王小文腹部受伤，是张立飞用匕首捅的。在家具厂王小文扎伤张立飞后，张立飞便从口袋拿出匕首同其一起追王小文，没有追上，后其便开车拉上张立飞追王小文，在车上张立飞手里一直拿着匕首，直至其将王小文的车拦住后，王小文下车跑，张立飞拿刀下车追王小文，将王小文腹部捅伤。张立飞拿的是不锈钢折叠匕首，打开后有十几厘米，后听张立飞说他捅伤王小文后随手将匕首扔到现场。
2016年1月14日供述。王小文被张立飞捅�，其当时开车把王小文的面包车逼停后，张立飞从副驾驶座下来追王小文，其也从驾驶座下来，看见王小文和张立飞打架，其来到车跟前，准备拿握力棒打时，被派出所民警控制住。其看见王小文捂着肚子跑到派出所了。其不清楚张立飞如何捅伤王小文的，也不清楚张立飞什么时间拿出水果刀的。其没有下车打王小文。
2016年4月1日供述。2012年的一天，具体时间记不清，其和张立飞开车去王童村家具厂找乔帅，家具厂的一名工人问我们干什么，那名工人说话有点不好听，张立飞和那个人吵起来，张立飞朝家具厂里的一个柜子踢了一下，这时乔书平来到现场，问我们吵什么，其说没事。过了一会儿，王小文来了，与其和张立飞打了起来，张立飞用拳头打王小文身上几下，其也打了王小文身上两拳，王小文就从地上捡起一块玻璃打在张立�脸上，张立飞满脸是血，王小文开上面包车跑了，于是其也开车拉着张立飞追王小文，在郝家庄派出所附近，其将车别在王小文的面包车前，王小文下车往南边跑，其拿着一个握力棒也下车，张立飞也下车，其准备去追王小文的时，派出所民警已经将其控制，不一会儿，其看见王小文捂着肚子跑进了派出所。其不清楚王小文腹部的伤怎么回事，后张立飞和其说是他拿刀捅伤王小文的。
被告人张立飞的质证意见是：其在家具厂时没有拿刀，到郝家庄派出所门口后其没有追打被害人王小文。
被告人张立飞的辩护人质证意见是：对被害人王小文的鉴定结论有异议。
被告人乔建军的质证意见是：其没有打被害人王小文。
原判认为，被告人张立飞、乔建军的行为构成故意伤害罪。长治县人民检察院指控被告人张立飞、乔建军罪名成立。被告人张立飞、乔建军伤害被害人王小文的腹部，属于要害部位，应从重处罚。被告人张立飞、乔建军事发后共同赔偿被害人王小文18万元，得到被害人王小文的谅解，可以从轻处罚。被告人乔建军有前科，应从重处罚。被告人乔建军在共同犯罪中，驾车与被告人张立飞追赶被害人王小文，后又驾车逼停王小文的车，被告人张立飞得以将被害人王小文腹部捅伤，被告人乔建军起了帮助作用，系从犯，可以减轻处罚。经山西省长治县司法局调查评估，被告人张立飞、乔建军符合社区矫正条件，可以对被告人张立飞、乔建军适用缓刑。被告人张立飞辩称“其是正当防卫”、被告人张立飞辩护人的辩护意见“被告人张立飞的行为属于正当防卫”，本案被告人张立飞与被害人王小文相互殴打中，双方都具有不法侵害他人的意图，而没有防卫意识，故不属于正当防卫，被告人张立飞及辩护人的上述意见，不符合事实和法律，本院不予采信。被告人乔建军辩称“其没有追打被害人王小文”，被告人张立飞、乔建军系共同犯罪，共同犯罪具有整体性，只要共犯人中一人行为导致即遂，则其他共犯人也即遂，本案中，被告人张立飞的具体伤害行为导致被害人王小文腹部受重伤二级的事实，则被告人张立飞、乔建军的行为均构成故意伤害罪，因此，被告人乔建军的辩称，不符合事实和法律，本院不予采信。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条、第七十二条、第七十三条之规定，判决如下：一、被告人张立飞犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。二、被告人乔建军犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。三、作案工具折叠水果刀一把，予以没收。
上诉人张立飞上诉理由：1、长（04）鉴（伤检）字[2015]0023号法医学人体损伤程度鉴定书与2016年11月12日《关于张立飞、王小文故意伤害案立案延期的情况说明》对于王小文鉴定地点的表述不同。鉴定人未出庭，不能作为定案依据。上诉人不构成故意伤害罪，二审法院应改判上诉人无罪；2、在第二现场上诉人看到王小文手拿砖头，就拿刀，在双方互相比划时伤到了王小文，属正当防卫，应减轻或者免除上诉人处罚；3、事发后与王小文达成了和解协议，应在法定刑之下量刑。
经审理，二审查明的事实和证据与一审相同，且经一审法院庭审举证、质证，查证属实。本案�实清楚，证据确实、充分，足以认定。
针对一审法院判决、上诉人的上诉意见，本院评判意见如下：
1、关于上诉人所提长（04）鉴（伤检）字[2015]0023号法医学人体损伤程度鉴定书与2016年11月12日《关于张立飞、王小文故意伤害案立案延期的情况说明》对于王小文鉴定地点的表述不同；鉴定人未出庭，不能作为定案依据。上诉人不构成故意伤害罪，二审法院应改判上诉人无罪的上诉理由。经查，第一、长治县公安局郝家庄派出所的情况说明，已经勘正王小文鉴定地点为郝家庄派出所，并说明该所在立案延期的情况说明中把鉴定地点写为“长治县司法鉴定中心”系笔误，该证据也在一审判决书中已予以载明。第二、一审法院并未在庭审中通知鉴定人出庭，故不存在鉴定人拒绝出庭，鉴定意见不得作为定案根据的法定事由。上诉人所提上述上诉理由，不能成立。
2、关于上诉人所提在第二现场上诉人看到王小文手拿砖头，就拿刀，在双方互相比划时伤到了王小文，属正当防卫，应减轻或者免除上诉人处罚的上诉理由。经查，原审被告人乔建军供述，其与上诉人张立飞和王小文三人厮打在一起时，张立飞喊“非捅死你不行。”说明上诉人张立飞具备伤害王小文的主观故意。而客观上当上诉人张立飞与原审被告人乔建军在发现张立飞嘴角被王小文所伤之后，为对被害人实施报复，乘（驾）车逼停王小文驾驶的车辆，实施了持刀捅伤王小文的行为。在王小文在与上诉人张立飞持刀以及原审被告人乔建军持握力棒对峙的过程中，手拿砖头是为了防卫，事实上也未对上诉人张立飞及原审被告人乔�军构成实际威胁，对于张立飞而言，不存在正当防卫的条件。故上诉人的上述上诉理由，不能成立。
3、关于上诉人所提事发后与王小文达成了和解协议，应在法定刑之下量刑的上诉理由。经查，虽然案发后，上诉人张立飞、原审被告人乔建军与被害人王小文达成了和解协议，王小文出具了谅解书。但民事赔偿与被害人谅解只是酌定从轻处罚的情节，并非法定刑以下处罚的情形。故上诉人的上述上诉意见，不能成立。
本院认为，上诉人张立飞与原审被告人乔建军酒后寻衅滋事，殴打被害人王小文。当王小文驾车离开之后，又乘（驾）车，将王小文所驾车辆逼停，张立飞下车用折叠水果刀将王小文腹部捅伤，造成被害人王小文腹部损伤，构成重伤二级。张立飞、乔建军的行为构成故意伤害罪。一审法院定�准确、量刑适当、审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李晓平
审判员 王赛赛
审判员 张志红
二〇一六年十二月二十三日
书记员 付王晶