山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁01民终1985号上诉人（原审被告）：济南乐盈物业管理有限公司，住所地济南市。法定代表人：陆亚范，总经理。委托诉讼代理人：陈修峰，山东豪才律师事务所律师。委托诉讼代理人：石亚男，山东豪才律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：刘玉和，男，1955年1月11日出生，汉族，中国重型汽车集团有限公司退休职工，住山东省济南市。原审被告：济南乐盈物业管理有限公司市中分公司，住所地山东省济南市。主要负责人：杨虎鹰，总经理。委托诉讼代理人：陈修峰，山东豪才律师事务所律师。委托诉讼代理人：石亚男，山东豪才律师事务所实习律师。上诉人济南乐盈物业管理有限公司（以下简称乐盈物业公司）因与被上诉人刘玉和及原审被告济南乐盈物业管理有限公司市中分公司（以下简称乐盈物业市中分公司）物业服务合同纠纷一案，不服济南市天桥区人民法院（2017）鲁0105民初3618号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。乐盈物业公司上诉请求：1．请求依法撤销一审判决并依法改判，驳回刘玉和的诉讼请求或发回重审；2．本案诉讼费用由刘玉和承担。事实与理由：一、一审法院在监控录像无法调取、刘玉和的财产损失方面存在认定事实不清。（一）一审法院认定“乐盈物业公司认可监控录像无法调取，一定程度影响案件侦破，故认定乐盈物业公司违反物业合同约定”属于认定事实不清。根据双方所签订的《物业管理服务合同》第十一条规定，“维护公共秩序，包括：安全监控，每日24小时巡视值班。发生刑事案件依照法律规定报公安部门处理”。合同约定乐盈物业公司已经在公共服务区域内提供监控和配备巡视值班人员按时巡逻。合同中未约定监控录像的存储时间，且乐盈物业公司所服务的公共区域监控设备可以正常使用，乐盈物业公司并不存在违反合同约定的事实，所以，一审法院认定事实不清。（二）一审法院以“刘玉和仅提交发票证明财物损失价值34914元”，属于认定事实不清。1．根据民事诉讼法关于证据的客观真实、合法、关联性特点及谁主张谁举证的原则，结合刘玉和在一审中所提供的发票，无法证明其购买及付款的事实。刘玉和对其购买的物品有举证责任，否则其应该承担不利后果。刘玉和的女儿为其利害关系人，在公安局所做的笔录里的陈述仅仅为单方证据，因此，一审法院按照其在公安机关作出的笔录陈述对其保证单及发票的真实性予以确认，属于认定事实不清。2．即使一审法院根据保证单及发票认定“被盗”财产为刘玉和购买，但本案因刑事案件尚未侦破，具体经济损失无法确定，亦无法仅依据刘玉和所提供的发票及派出所出具的情况说明，来认定案件发生当天刘玉和所产生的实际损失。故，一审人民法院以发票数额认定刘玉和经济损失价值34914元缺乏事实依据。二、一审法院认定刘玉和存在过错、违约行为、未提供监控记录及未及时对监控进行维修与刘玉和因盗窃而发生的损失具有直接因果关系，属于适用法律错误。（一）刘玉和因盗窃而产生的损失是由第三人违法行为所致，物业服务合同并未约定对其财产负有保管义务，所以乐盈物业公司所提供的维护公共秩序的服务并不存在过错。（二）乐盈物业公司已经按照合同约定提供公共安全保障义务，所以乐盈物业公司并不存在违反合同约定的行为。物业管理条例规定物业服务企业的服务范围仅在物业管理区域内，即小区规划红线以内、业主门户以外，刘玉和家中不属于物业管理区域范围。物业服务企业的主要义务是管理职责，乐盈物业公司与业主并未约定家中财产保管义务。乐盈物业公司已经提供公共区域安全保障义务，所以乐盈物业公司并不存在违约行为。（三）一审法院以乐盈物业公司未提供监控记录而一定程度上影响案件侦破、未及时对监控进行维修，从而认定乐盈物业公司对刘玉和损失的产生具有因果关系，属于适用法律错误。乐盈物业公司未提供监控记录及未及时对监控进行维修，并不能直接导致产生盗窃的事实。《物业管理服务合同》第十条规定，配合和协助当地公安机关进行安全监控和巡视工作（但不含业主及非业主使用人的人身、财产保管责任）。合同约定乐盈物业公司只是负有配合和协助公安机关进行安全监控和巡视义务，乐盈物业公司未提供监控记录及未及时对监控进行维修，并不必然导致盗窃的事实，所以一审法院属于适用法律错误。综上，一审法院以乐盈物业公司认可监控录像无法调取，一定程度影响案件侦破，故认定乐盈物业公司违反物业合同约定，属于认定事实不清。恳请二审法院依法查清事实，撤销一审法院判决，驳回刘玉和的一审诉讼请求或发回重审。刘玉和辩称，监控系统只能看即时的，不能看存储，是不能正常使用。在某某街派出所笔录中，刘玉和据实报给派出所警官被盗物品价值，不是为了以后要告乐盈物业公司。派出所警官说要查物业的监控录像，而乐盈物业公司没有提供监控录像，刘玉和才告的物业公司。2017年6月10日案发后的笔录中，刘玉和认定的财产损失数额是65000元，发票是购买的依据，如果发票没有依据，那么丢失的钱财怎么计算。物业公司口口声声说尽到了管理义务，卧室飘窗外的绿植遮挡窗户，也给物业反映过。因为遮挡所以案发的时候才没有发现，对物业公司的做法是非常不满意。乐盈物业公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审裁判认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。乐盈物业市中分公司述称，1．针对刘玉和所提供的发票以及在派出所做的笔录都是以自述作为证据，刘玉和丢失物品，直接原因系第三方行为造成。2．乐盈物业公司为小区所提供的公共服务（绿化、安保、卫生等）并非单一服务，所提供的服务并不能直接导致刘玉和财产损失。刘玉和向一审法院起诉请求：1.乐盈物业公司、乐盈物业市中分公司赔偿刘玉和损失2.6万元；2.本案诉讼费用由乐盈物业公司、乐盈物业市中分公司承担。一审法院认定事实：刘玉和系济南市某某区某某小区业主。2010年11月20日，涉案房屋的开发企业中国某某公司（甲方）与乐盈物业公司（乙方）签订物业管理服务合同，期限自2010年11月20日至2015年11月19日。该合同约定由乐盈物业公司为涉案小区提供物业服务，合同第二章委托管理事项第八条约定：“本物业公共园艺景观包括：公用绿地、花木、水景、建筑小品等的养护和管理。”第十条约定：“本物业车场交通车辆行驶及停泊秩序的规范引导；配合和协助当地公安机关进行安全监控和巡视等工作（但不包含业主及非业主使用人的人身、财产保险保管责任）。”第十一条约定：“维护公共秩序包括：安全监控、每日24小时巡视值班，发生刑事案件依照法律规定报公安机关处理。”第五章乙方权利义务第五十二条约定：“不承担对业主、使用人及非业主使用人的人身保险、财产保管义务。在物业管辖区内，业主意欲委托管理的财产应另行与乙方签订合约，相应的财产安全按新签订的委托合同执行。”合同还约定了双方其他权利和义务。上述物业管理服务合同期满后,乐盈物业公司继续为涉案小区提供物业管理服务。刘玉和向乐盈物业公司正常交纳物业管理费。2017年6月10日，刘玉和之女刘某报警称涉案房屋内财物被盗，刘琦在济南市公安局某某街派出所对其制作的询问笔录中称被盗财物包括：“保险柜中放置的100克的千足金金牌，价值是36000元。50克金条一块，大约12000元，还有个22克的千足金手链。一个玉貔貅和一个玉观音，分别4000多元买的，共8000元左右。”济南市公安局天桥分局某某街派出所又出具情况说明一份，载有“……被盗价值共约65000元。”同日，济南市公安局天桥区分局作出天公（宝）立字[2017]11487号立案决定书，决定对涉案房屋内财物被盗立案侦查。2017年6月12日，公安机关侦查人员到乐盈物业公司调取涉案小区监控录像，乐盈物业公司以涉案小区监控自2017年5月已不能存储为由未能提供案发当日的监控录像。刘玉和、乐盈物业公司对于涉案房屋是否存在被盗事实、被盗财物价值以及乐盈物业公司是否应承担责任存有争议。1．关于涉案房屋内财物是否存在被盗的问题。刘玉和提交了由济南市公安局天桥区分局某某街派出所出具的情况说明一份，乐盈物业公司、乐盈物业市中分公司对真实性无异议，但对证明效力不予认可，因乐盈物业公司未提交相关反驳证据，一审法院对刘玉和提交的济南市公安局天桥区分局某某街派出所出具的情况说明的真实性予以确认。综合济南市公安局天桥区分局某某街派出所已经立案侦查的事实，且乐盈物业公司认可公安机关2017年6月12日到乐盈物业公司调取监控录像，可以确认刘玉和家中被盗的事实。2．关于涉案房屋内被盗财物价值的问题。刘玉和主张被盗财物价值6.5万元，并提交由济南某某店开具的保证单和济南某某店开具的发票各一份，该保证单载明金条价格为35714.30元，发票载明金条价格为34914元，以证明刘玉和部分损失。经质证，乐盈物业公司、乐盈物业市中分公司认为单据中未载明购买人姓名，不能证明购买者系刘玉和，刘玉和需进一步出示付款证据，否则难以证实购买过该物品。对于刘玉和提交的发票证据，因该证据与刘玉和女儿在公安机关作出的笔录里的陈述可以相互印证，在乐盈物业公司未提供相关反驳证据的情况下，一审法院对该保证单及发票真实性予以确认，因二者载明的金额不一致，一审法院以发票载明的金额为准，因刘玉和未提交充分证据证明其主张的被盗其他财产损失，故一审法院认定刘玉和被盗财产价值为34914元。3．关于乐盈物业公司是否应承担责任的问题。刘玉和认为，乐盈物业公司未尽到物业公司的管理服务责任，对涉案小区的花木未作适当修剪，已经遮挡涉案房屋的窗户，致使盗窃案件的发生，且案发后，乐盈物业公司未能提供小区的监控录像，致使案件无法侦破，刘玉和损失无法挽回。为证明上述主张，刘玉和提交照片4张，证明乐盈物业公司怠于履行物业合同义务给犯罪分子创造有利条件。乐盈物业公司、乐盈物业市中分公司认为无法确认照片真实性，不能证明刘玉和主张的乐盈物业公司怠于履行义务为犯罪分子提供犯罪条件，照片能反映小区管理良好，不存在明显的破坏防护网，不能证明犯罪分子是由窗户或防护网进入作案。因乐盈物业公司认可照片所反映的涉案房屋的位置，一审法院对照片真实性予以确认。乐盈物业公司、乐盈物业市中分公司辩称，乐盈物业公司作为物业公司，已经按照物业服务合同约定维护好小区秩序，乐盈物业公司无法提供监控录像仅影响案件的侦破程度，仅对公安机关能否顺利破案产生影响，刘玉和家中被盗不是因乐盈物业公司违约导致的直接损失，而是刑事犯罪导致，不应承担损失赔偿的责任。为证明以上主张，乐盈物业公司、乐盈物业市中分公司提交证据1．物业服务合同，证明合同第五十二条明确约定乐盈物业公司不负有人身保险、财产保管的义务；证据2．交接班记录表，证明刘玉和主张家中被盗的时间段，乐盈物业公司对涉案小区的秩序维护工作依照物业合同约定和法律规定正常进行，每一段时间均有值班人员巡逻，不存在怠于履行合同义务的情形。经质证，刘玉和对证据1的真实性予以认可，但认为该合同第八条约定乐盈物业公司有公共绿地花木养护及管理义务，第十条约定乐盈物业公司应配合公安机关安全监护及巡护工作，即合同约定了乐盈物业公司负有安全监护义务，本案乐盈物业公司无法提供监控录像导致刑事案件无法侦破，造成刘玉和损失无法弥补；对证据2的真实性不予认可，该记录为乐盈物业公司单方制作，涉及到案发时的记录情况也不能证实乐盈物业公司工作人员履行了合同约定的二十四小时巡视值班义务。一审法院对乐盈物业公司提交的物业服务合同的真实性予以确认，对交接班记录，因该交接班记录记录连贯，对其真实性予以确认。一审法院认为，乐盈物业公司与中国某某公司签订物业服务合同，虽该合同约定期限已届满，乐盈物业公司仍继续为涉案小区提供物业服务，刘玉和实际接受该物业服务，并按期支付物业服务费用，刘玉和与乐盈物业公司形成物业服务合同关系。因双方之间未再签订物业服务合同，双方之间的权利、义务应当参照乐盈物业公司与中国某某公司签订的物业服务合同履行。根据既有的物业服务合同第十条、第十一条约定，乐盈物业公司负有安全监控职责，乐盈物业公司虽辩称其为一星级物业服务标准，济南市物价局和济南市住房保障和房产管理局出台的济价费字[2012]76号文规定一星级物业服务标准无需安装监控，但在涉案小区已经安装监控的情况下，而且乐盈物业公司签订的前期物业合同中已经有安全监控职责相关的约定，乐盈物业公司应负有维护监控设备的义务。乐盈物业公司自认涉案小区监控自2017年5月即已经不能存储，却未及时对监控进行修复维修，致使监控设备无法正常存储工作，致使公安机关无法调取案发当日的监控录像。诉讼中，乐盈物业公司亦认可监控录像无法调取，一定程度上影响了案件的侦破，一审法院认为乐盈物业公司违反了物业合同约定，其违约行为造成了业主刘玉和的经济损失，故乐盈物业公司应当承担违约责任。对于乐盈物业公司违约责任如何承担，综合乐盈物业公司的服务等级标准及乐盈物业公司的过错程度，一审法院酌定乐盈物业公司对刘玉和被盗财物损失承担40%的赔偿责任，因刘玉和仅提交发票证明财物损失价值34914元，故乐盈物业公司应赔偿因违约给刘玉和造成的损失13965.6元，对刘玉和主张的超出该数额的部分，不予支持。关于乐盈物业公司、乐盈物业市中分公司提出的“先刑后民”的抗辩理由，一审法院认为，本案刘玉和主张的损失系基于刘玉和与乐盈物业公司之间的物业服务合同关系，因一方违约给另一方造成的损失，刘玉和的主张成立应具备两个要件，即乐盈物业公司是否违反合同约定，以及是否给刘玉和造成了损失，二者均不涉及刑事犯罪，故本案不应以刘玉和失窃刑事案件的结果为依据，故对乐盈物业公司、乐盈物业市中分公司“先刑后民”的抗辩理由不予采纳。刘玉和要求乐盈物业市中分公司赔偿损失的诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：一、被告济南乐盈物业管理有限公司于本判决生效之日起10日内赔偿原告刘玉和经济损失13965.6元；二、驳回原告刘玉和的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系刘玉和与乐盈物业公司、乐盈物业市中分公司因物业服务合同的履行而发生的争议，属物业服务合同纠纷。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《重汽·嘉和苑、嘉祥苑物业管理服务合同》第十一条规定：“维护公共秩序包括：安全监控，每日24小时巡视值班，发生刑事案件依照法律规定报公安部门处理。”该规定是根据物业管理区域的实际情况，在物业服务合同中与物业服务企业约定的小区安全服务的具体要求和制度。若物业服务企业疏于管理，未按照物业服务合同的约定履行安全防范义务，导致业主人身、财产受到损失的，物业服务企业应承担相应的赔偿责任。本案中，因乐盈物业公司无法提供监控录像，违反了《重汽·嘉和苑、嘉祥苑物业管理服务合同》第十一条约定，一定程度上影响了案件的侦破，造成刘玉和的经济损失，乐盈物业公司应承担相应的违约责任。刘玉和提供发票证明财物损失34914元，一审法院根据乐盈物业公司的服务等级标准及过错程度，酌定由乐盈物业公司对刘玉和被盗财物损失承担40%的赔偿责任并无不当，本院予以维持。综上所述，乐盈物业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费450元，由上诉人济南乐盈物业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  许海涛审判员  何菊红审判员  唐鸣亮二〇一八年五月十日书记员  朱 茜