湖北省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）鄂民申529号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：浙江联顺道路筑养科技有限公司，住所地浙江省杭州市江干区机场路一巷88号三楼。
法定代表人：徐颂，该公司总经理。
委托诉讼代理人：程骥，湖北维力律师事务所律师。
被申请人（一审原告暨被告、二审被上诉人）：余磊，男，1981年11月30日出生，汉族，住湖北省武汉市硚口区。
委托诉讼代理人：余燕（系余磊之姐），住湖北省武汉市黄陂区。
原审被告暨原告：武汉联顺路面工程有限公司，住所地湖北省武汉市青山区白玉山街火官庙村第七组。
法定代表人：田江成，该公司总经理。
再审申请人浙江联顺道路筑养科技有限公司（以下简称浙江联顺公司）因与被申请人余磊、原审被告暨原告武汉联顺路面工程有限公司（以下简称武汉联顺公司）劳动争议一案，不服湖北省武汉市中级人民法院（2016）鄂01民终6612号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
浙江联顺公司申请再审称，（一）原判决月工资的计算有误，应当扣除四笔费用，即2013年的年终奖金分别于2014年发放35000元、2015年发放17400万元，2014年11月28日余磊借支的17110万元，2014年9月1日余磊借支的6000元；（二）原判决认定违法解除劳动关系没有依据；（三）原判决认定余磊的加班事实没有依据。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项的规定，请求对本案予以再审。
余磊提交意见称，（一）余磊加班事实属实；（二）余磊接到公司的免职通知之后，每天住在武汉联顺公司，不存在浙江联顺公司所称的旷工；（三）浙江联顺公司解除劳动合同之前，并未与余磊联系沟通。请求驳回浙江联顺公司的再审申请。
本院审查查明，余磊于2006年7月进入浙江联顺公司武汉筑养站工作，于2010年4月调往广州筑养站。2012年6月30日，余磊（合同乙方）与浙江联顺公司（合同甲方）签订2012年7月2日至2017年7月2日的固定期限劳动合同及劳动合同补充协议。其中劳动合同约定“工作地点：由于公司是公路施工企业，公路施工项目地点经常性变化，乙方的工作地点一般为华东、华中、华南地区”。劳动合同补充协议中约定“月度奖金、总经理特别奖、单位经营目标完成奖和超产奖按甲方的员工管理薪资制度规定执行。”2014年7月至2014年12月洪山筑养站考勤登记表显示：余磊休息日加班53天、法定节假日加班4天。2015年3月25日，因余磊买房需要，武汉联顺公司出具收入证明，证明“余磊岗位为试验室主任，工资为5000元每月，年终双薪为1万元，奖金为14万元。工作年限为2006年7月至今。”2015年3月27日，浙江联顺公司下发联顺科技（2015）人字第2号关于徐进步等同志人事任免的通知，免去余磊洪山筑养站试验质检科科长职务。2015年5月4日，浙江联顺公司向武汉联顺公司下发关于解除余磊同志劳动合同的通知。2015年5月5日，武汉联顺公司下发通告，以余磊旷工为由辞退余磊。2015年8月6日，余磊向青山劳动仲裁委申请仲裁，该委于2015年9月18日作出青劳人仲裁字（2015）81号仲裁裁决：1、武汉联顺公司自裁决生效之日起十五日内向余磊支付违法解除劳动关系的赔偿金83531.63元；2、武汉联顺公司自裁决生效之日起十五日内向余磊支付拖欠的2013年奖金17400元、2014年奖金14万元；3、武汉联顺公司自裁决生效之日起十五日内向余磊支付2014年7月至2014年12月双休日及法定节假日加班费34860.24元；4、驳回余磊的其他仲裁请求。余磊及武汉联顺公司均不服，分别起诉至一审法院，要求判如所请。
再查明，武汉联顺公司是浙江联顺公司设立的全资子公司。武汉联顺公司的人事、社保、工资、劳动合同以及奖金均由浙江联顺公司负责核定，武汉联顺公司将当月员工考勤情况上报给浙江联顺公司，浙江联顺公司将当月工资支付给武汉联顺公司账户，再由武汉联顺公司将工资支付给余磊及其他员工。
2016年7月26日，湖北省武汉市青山区人民法院作出（2015）鄂青山民一初字第00851号民事判决：一、浙江联顺公司自判决生效之日起十五日内支付余磊违法解除劳动关系经济赔偿金154307.63元；二、浙江联顺公司自判决生效之日起十五日内支付余磊2014年7月至2014年12月双休日及法定节假日加班费55810.88元；三、驳回余磊的其他诉讼请求；四、武汉联顺公司对余磊不承担责任。案件受理费20元，由浙江联公司负担10元，由余磊负担10元（予以免交）。
2016年12月21日，湖北省武汉市中级人民法院作出（2016）鄂01民终6612号民事判决：一、维持湖北省武汉市青山区人民法院（2015）鄂青山民一初字第00851号民事判决第一、四项，即：“一、浙江联顺道路筑养科技有限公司自判决生效之日起十五日内支付余磊违法解除劳动关系经济赔偿金154307.63元；四、武汉联顺路面工程有限公司对余磊不承担责任”；二、变更湖北省武汉市青山区人民法院（2015）鄂青山民一初字第00851号民事判决第二项“二、浙江联顺道路筑养科技有限公司自判决生效之日起十五日内支付余磊2014年7月至2014年12月双休日及法定节假日加班费55810.88元”为：“二、浙江联顺道路筑养科技有限公司自判决生效之日起十五日内支付余磊2014年7月至2014年12月双休日及法定节假日加班费54864.93元”；三、撤销湖北省武汉市青山区人民法院（2015）鄂青山民一初字第00851号民事判决第三项，即：“三、驳回余磊的其他诉讼请求”；四、驳回余磊其他诉讼请求。一审案件受理费20元，由浙江联顺公司负担10元，由余磊负担10元（予以免交）。二审案件受理费10元，由浙江联顺公司负担。
本院经审查认为，当事人对自己的主张有责任提供证据予以证明，浙江联顺公司主张的再审申请事由均不成立，现详述如下：
首先，关于浙江联顺公司解除劳动合同的合法性问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”。浙江联顺公司在2015年3月免去余磊职务后，未为余磊安排新的岗位，浙江联顺公司以旷工为由解除与余磊的劳动合同，应当提交余磊旷工方面的证据，而且旷工非劳动合同的法定解除事由。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。浙江联顺公司并未提供经过民主程序制定且向劳动者公示的规章制度及书面通知余磊到岗工作等证据，不能证明其以旷工为由解除劳动合同的合法性，故应当承担举证不能的法律后果，因此原判决认定浙江联顺公司构成违法解除劳动合同并判处赔偿金并无不当，浙江联顺公司的此项再审申请事由不成立。
其次，关于月平均工资的计算问题。本院认为，年终奖是用人单位在一个考核年度结束后，对劳动者一年来工作业绩等予以肯定的一种奖励，由用人单位每年根据经营业绩、资金状况等来确定发放时间和进度。有的单位一次性发放，有的单位则分笔发放。对于同一个用人单位而言，这种奖金一般形成每年进行考核、当年发放上年度年终奖的制度。因此，一般而言，劳动者离职时不能享受上一年度年终奖的，其离职前十二个月内的全部工资性收入都应当作为计算其离职前十二个月平均工资的基数，其中当然包括在此期间内所发放的上上年度年终奖；劳动者离职时已实际享受上一年度全部年终奖的，其离职前十二个月内所领取的上上年度年终奖不能作为计算基数；劳动者离职时只享受了部分上一年度年终奖的，则需要根据两年的发放进度等情况综合考虑。本案中，余磊于2015年5月初被用人单位解除劳动合同，未领取2014年度年终奖，其在2014年5月至2015年4月期间内所领取的2013年度年终奖，可以计入计算其离职前十二个月平均工资的基数，原判决的认定并无不当，故浙江联顺公司主张2014年发放35000元和2015年发放17400万元系2013年年终奖金不应计入计算余磊离职前十二个月平均工资的基数，本院不予支持。
浙江联顺公司称余磊借支的两笔费用，即2014年11月28日的17110万元和2014年9月1日的6000元，均系通过银行转账至余磊账户，备注“取支”，其他工资发放均备注“工资”。本院认为，浙江联顺公司并未提供证据证明原判决将余磊借支的上述两笔费用计入计算余磊离职前十二个月平均工资的基数，因此浙江联顺公司主张原判决计算余磊月平均工资有误，本院不予支持。
再次，关于余磊加班事实的认定问题。余磊为证明在2014年7月至12月期间其存在双休日和法定节假日加班的事实，提交了有武汉联顺公司相关管理人员签字并加盖了公司印章的考勤表。余磊自述私自从武汉联顺公司办公室取走这些考勤表，证据的来源存在瑕疵，但浙江联顺公司对签字和公司印章的真实性没有异议，而且其中并未注明草稿件字样，可以证明余磊经过武汉联顺公司考勤存在加班事实。现浙江联顺公司主张余磊没有加班，仅提交加盖武汉联顺公司印章的另一套考勤表，证据并不充足，无法推翻原判决认定的事实，因此浙江联顺公司提出余磊没有加班的主张，本院不予支持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：
驳回浙江联顺道路筑养科技有限公司的再审申请。
审判长 魏开发
审判员 朱红祥
审判员 彭 静
二〇一七年三月二十八日
书记员 胡 静