浙江省绍兴市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙06刑终333号
原公诉机关绍兴市柯桥区人民检察院。
上诉人（原审被告人）胡大牛，男，1949年12月26日出生于浙江省绍兴市，汉族，小学文化，中共党员，原系中共绍兴市柯桥区华舍街道张溇村党总支书记，家住绍兴市柯桥区。因涉嫌犯受贿罪于2016年7月15日被刑事拘留，同月29日被逮捕。现羁押于绍兴市柯桥区看守所。
辩护人韩燕华，浙江鉴湖律师事务所律师。
原审被告人胡大牛犯受贿罪一案，绍兴市柯桥区人民法院于2017年5月4日作出（2017）浙0603刑初99号刑事判决。胡大牛不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年9月13日公开开庭审理了本案。浙江省绍兴市人民检察院检察员马某出庭履行职务，原审被告人胡大牛及辩护人韩燕华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2013年至2015年，被告人胡大牛在担任中共绍兴市柯桥区华舍街道张溇村党总支书记、张某二期地块房屋拆迁工作总指挥期间，利用其全面指挥、管理张某二期地块拆迁工作的职务之便，伙同他人向胡某2、梁某、朱某、闻某1索取财物，又非法收受王某、吴某1、谭某2给予的财物，共计103万元，并为他人谋取利益。具体事实如下：
1、2013年，被告人胡大牛在担任中共绍兴市柯桥区华舍街道张溇村党总支书记、张某二期地块房屋拆迁工作总指挥期间，利用其全面指挥、管理张某二期地块拆迁工作的职务之便，伙同原华舍街道张溇二期地块房屋拆迁工作组成员谭某1（另案处理），以需支付拆迁工作相关费用的名义，向承包张某二期拆迁工程的胡某2、梁某、朱某、闻某1索取财物，合计现金40万元。
2、2013年至2015年，被告人胡大牛在担任中共绍兴市柯桥区华舍街道张溇村党总支书记、张某二期地块房屋拆迁工作总指挥期间，利用其全面指挥、管理张某二期地块拆迁工作的职务之便，收受吴某1、王某、谭某2给予的财物，合计现金63万元，并在吴某1的房屋拆迁事宜上给予关照。
案发后，被告人胡大牛的家属代其向绍兴市柯桥区人民检察院退缴现金63万元。
另查明，谭某1的家属已代谭某1向绍兴市柯桥区人民检察院退缴现金10万元。被告人胡大牛伙同谭某1向胡某2等人索取现金40万元后，将其中的2万元用于村民拆迁赔偿，28万元以拆迁奖金的形式自行分配给包括其在内的张溇村村干部，剩余10万元暂存于村出纳胡某1处。2016年5月12日，因谭某1案发，被告人胡大牛等张溇村村干部共同退出现金20万元，连同暂存于村出纳处的10万元，共计30万元，由被告人胡大牛退缴至中共绍兴市柯桥区华舍街道纪律检查工作委员会，并如实交代了向胡某2等人收取现金40万元的事实。归案初期，被告人胡大牛仅如实供述了其收受拆迁包工头现金40万元的事实，后才如实供述了以上受贿事实。被告人胡大牛在归案后检举揭发他人涉嫌犯罪，目前尚未查证属实。
原判确认了相应的证据。
原判认为，被告人胡大牛身为国家工作人员，利用职务上的便利，结伙向他人索取财物，又非法收受他人财物，并为他人谋取利益，数额巨大，其行为已构成受贿罪，部分属共同犯罪。被告人胡大牛的部分罪行有索贿情节，依法予以从重处罚。被告人胡大牛能当庭自愿认罪，积极退缴违法所得，酌情予以从轻处罚。被告人胡大牛在归案后有检举揭发他人涉嫌犯罪的行为，但目前未能查证属实，不能认定为立功，但其揭发他人涉嫌犯罪的行为在一定程度上反映出其有悔罪之意，在量刑时酌情予以考虑。违法所得，依法应予没收。依照《中华人民共和国刑法》第十二条、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项和第二款、第二十五条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人胡大牛犯受贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元；二、暂存于中共绍兴市柯桥区纪律检查委员会的人民币三十万元，予以没收，并由中共绍兴市柯桥区纪律检查委员会负责处理；移送法院的人民币六十三万元，予以没收。
胡大牛上诉提出：1、第一节受贿数额应认定为28万元。虽然其向拆迁承包人索取了40万元，但其中2万元赔给了拆迁户，未分配的10万元也需留着用于拆迁工程的赔偿。故上述12万元不能认定为受贿款项。2、其到案后主动交代了犯罪事实，而第二节犯罪事实未能想起，自首情节应当予以认定。3、一审中其有检举揭发他人犯罪行为，应当认定为立功。请求二审法院依法对其从轻处罚并适用缓刑。
辩护人提出：1、第一节犯罪事实中的受贿金额应认定为28万元。胡大牛在收取40万元时，只存在占有赔偿以后剩余款项的故意，并无占有全款的故意。其中2万元已代承包人赔偿给拆迁户，还有10万元因剩余拆迁未实施而未予处置，因此该款涉及的受贿金额至今尚无法确定。在金额无法确定的情况下，应本着有利于被告人原则，对该款项不予认定。2、现有证据证明胡大牛有立功情节，应对其减轻处罚。3、胡大牛有自首情节。4、胡大牛收取贿赂款出于想补偿村干部的目的，犯罪主观恶性不深，归案后能主动退赔全部赃款，且其年岁已高，有高血压、糖尿病等疾病，故请求对其适用缓刑。
绍兴市人民检察院认为，1、本案第一节犯罪数额应当认定为40万元。胡大牛假借收取拆迁保证金之名，向他人索要财物，收取他人40万元时，其受贿行为已经既遂。之后对涉案款项分配系事后处分行为，不影响受贿金额的认定。2、胡大牛某成自首。胡大牛在谭某1到案后主动向纪委投案，但其仅交代了向胡某2等人索取40万元的事实，未如实供述收受他人63万元的犯罪事实，故不能认定为自首。3、胡大牛在二审期间检举揭发他人犯罪，有立功表现，可以在一审判决基础上，适当减轻对胡大牛的量刑。
经审理查明，原判认定胡大牛作为基层组织工作人员在，在拆迁管理工作中，利用职务之便，收取他人财物103万元的犯罪事实，有经原审庭审质证、认证的绍兴市柯桥区华舍街道党工委出具的证明、中共华舍街道委员会关于公布各村（居、社区）党支部（委、总支）委员会组成人员的通知、华舍街道办事处关于开展华舍街道张溇二期地块房屋拆迁工作的实施意见、会议纪要、中标通知书、旧房拆除协议、绍兴市柯桥区住宅房屋拆迁安置补偿协议、张溇二期地块房屋拆迁差价款凭证、绍兴县华舍街道张溇村收款凭单、存款分户明细查询、关于印发《绍兴县农村私人建房管理暂行办法》的通知、绍兴县纪检监察系统“三礼”收缴单、现金缴款单、浙江省行政事业单位（社会团体）资金往来结算票据、银行汇款凭证、绍兴市柯桥区人民检察院反贪污贿赂局出具的到案说明、讯问笔录及情况说明，证人谭某1、胡某1、胡某2、梁某、朱某、闻某1、谭某2、王某、吴某1、胡某3、董某、胡某4、周某、潘某、娄某证言等证据证实，胡大牛亦供述在案。本院对原判认定事实予以确认。
关于胡大牛及其辩护人提出第一节犯罪金额应认定为28万元的上诉及辩护意见，经查，中标通知书、旧房拆迁协议证实房屋拆迁过程中的赔偿费用由房屋拆迁公司承担，且拆迁公司已向街道缴纳了相应的履约保证金。房屋拆迁公司无须再另行支付保证金等费用。胡大牛亦多次供述其向拆迁包头索要40万元主要是因为拆迁包头都是村里推荐给街道，为了感谢他们应该拿出点钱来给村里用，另外拆迁过程中也需要村里的帮忙协调。且胡大牛索取40万元后未交入集体帐户，而是交村出纳私自保管。上述事实可见，胡大牛主观上并无归还或为拆迁包头支付赔偿款的故意。其收取40万元后，其受贿行为已经既遂，之后对涉案款项的分配处置并不影响受贿金额的认定。上诉人及辩护人此意见不能成立，第一节犯罪金额应当认定为40万元。
关于胡大牛及辩护人提出胡大牛具有自首情节的上诉及辩护意见，经查，根据收集在卷的关于张某村有关款项上交的情况说明及到案情况说明，2016年5月12日胡大牛打电话给华舍街道党工委书记说明其在张溇村城中村拆迁改造项目中，曾收取梁某、闻某3、胡某2、朱某等四家拆迁公司负责人现金各10万元，共计40万元，并主动将其中分发给村干部的20万元及余款10万元上缴街道纪工委。但其在向街道纪工委交代过程中，并未提及其收受吴某1、王某、谭某263万元的受贿事实。2016年7月14日，绍兴市柯桥区人民检察院对胡大牛立案侦查后，胡大牛在前9次供述中亦未交代其收取63万元贿赂款的事实。其在归案后未能如实供述主要犯罪事实，其行为不符合自首条件。原判未认定其自首情节并无不当。
关于胡大牛及辩护人提出胡大牛有检举揭发他人犯罪的行为，应认定为立功的上诉及辩护意见，经查，胡大牛在一审审理期间，举报同监室吸毒人员凌某上家胡某5贩卖毒品的犯罪事实。公安机关根据胡大牛提供的线索，在绍兴市越城区大乘弄11号抓获了犯罪嫌疑人胡某5。胡某5到案后对其贩卖毒品给凌某的事实供认不讳。公安机关已对胡某5采取强制措施。经初步审查，胡某5构成贩卖毒品罪。该事实有二审期间出庭检察员提供并经庭审质证、认证的胡大牛、凌某、胡某5的讯问笔录、胡某5的辨认笔录，立案决定书、监视居住决定书、绍兴市柯桥区看守所犯罪线索转递函、情况说明等证据予以证实。胡大牛检举揭发他人犯罪，经查证属实，应认定为有立功表现。
本院认为，上诉人胡大牛作为基层组织工作人员，在拆迁管理工作中，利用职务之便，伙同他人向他人索取财物，又非法收受他人财物，数额巨大，其行为已构成受贿罪，部分属共同犯罪。上诉人胡大牛部分罪行有索贿情节，依法予以从重处罚。上诉人胡大牛能当庭自愿认罪，积极退缴违法所得，酌情予以从轻处罚。根据出庭检察员在二审中提供的新证据，上诉人胡大牛检举揭发他人犯罪，有立功表现，可依法从轻处罚。胡大牛系基层组织工作人员，主体身份上并非严格意义上的国家工作人员，归案后能积极主动退缴违法所得，自愿认罪，二审期间又有立功表现，另胡大牛已年近七十，身体条件不宜收监执行，根据其犯罪情节、悔罪表现及其本人的实际情况，可以适用缓刑。胡大牛及辩护人提出胡大牛构成立功并要求适用缓刑的上诉理由及辩护意见，予以支持。胡大牛及辩护人提出的其他上诉理由及辩护意见，不予支持。依照《中华人民刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（三）项、《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第二款、第二十五条第一款、第六十八条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持绍兴市柯桥区人民法院（2017）浙0603刑初99号刑事判决第二项；
二、撤销绍兴市柯桥区人民法院（2017）浙0603刑初99号刑事判决第一项；
三、上诉人（原审被告人）胡大牛犯受贿罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币二十万元（缓刑考验期，从判决确定之日起计算）。
本判决为终审判决。
审 判 长 俞湘静
代理审判员 袁建国
代理审判员 梁赛群
二〇一八年一月三日
书 记 员 高海燕