安徽省黄山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）皖10刑终14号
原公诉机关安徽省黄山市屯溪区人民检察院。
上诉人（原审被告人）郭敏生，男，1987年3月11日出生，务工人员，户籍地江西省永丰县。因涉嫌犯假冒注册商标罪于2015年9月23日被黄山市公安局屯溪分局刑事拘留；同年10月30日经黄山市屯溪区人民检察院批准，次日由黄山市公安局屯溪分局执行逮捕。现羁押于黄山市看守所。
上诉人（原审被告人）游柏辉，男，1978年2月7日出生，务工人员，户籍地江西省永丰县。因涉嫌犯假冒注册商标罪于2015年12月19日被黄山市公安局屯溪分局刑事拘留；2016年1月15日经黄山市屯溪区人民检察院批准，同日由黄山市公安局屯溪分局执行逮捕。现羁押于黄山市看守所。
安徽省黄山市屯溪区人民法院审理屯溪区人民检察院指控原审被告人郭敏生、游柏辉犯假冒注册商标罪一案，于2016年12月26日作出(2016)皖1002刑初287号刑事判决。原审被告人郭敏生、游柏辉不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，审理了本案。现本案已审理终结。
原判认定：
2014年11月，被告人郭敏生、游柏辉合伙投入资金，购买制造乳膏的专用设备及原材料，在未得到“黄皮肤”、“舒立嘉”、“铍白金”、“舒极”、“夫专家”等注册商标所有人许可的情况下，订购假冒注册商标的外包装盒、说明书及塑料软管等物品，并租用广东省惠州市陈江镇的一处民房作为生产车间及仓库，自行制作、灌装、包装生产假冒注册商标的乳膏。之后，雇佣多名业务员假冒产品代理商的身份，通过QQ聊天及电话销售的模式，对外发布招商信息及假冒注册商标的乳膏的图片，将生产的乳膏以每支2元至2.5元的价格销往全国各个省市，再通过快递公司来负责发货，以客户预付定金、货到付款和物流公司代收货款的方式收取钱款。其中，2015年4月，通过物流公司发货的方式，以每支乳膏2.5元的价格向安徽省太和县销售假冒注册商标的产品“黄皮肤（成人）”、“地球人”及“铍白金”乳膏各1件（每件400支）；2015年7月，通过物流公司发货的方式，以每支乳膏2.5元的价格先后向安徽省黄山市屯溪区销售假冒注册商标的产品“黄皮肤（成人）”乳膏1件、“黄皮肤（儿童）”乳膏27件、“铍白金”乳膏1件、以上侵权产品的价值共计3.2万元。
2015年8月，郭敏生和游柏辉因为经营问题产生矛盾，二人将共同生产的假冒注册商标的乳膏产品、半成品及生产原料进行划分，郭敏生将该民房二楼201室作为自己存放假冒注册商标产品的仓库，游柏辉将该民房二楼204室作为自己存放假冒注册商标产品的仓库。
2015年9月25日，公安机关在广东省惠州市陈江镇郭敏生、游柏辉承租的民房一楼查获假冒注册商标产品12060支，在该民房二楼201室查获假冒注册商标产品9760支，在该民房二楼204室查获假冒注册商标产品31100支，以上侵权产品的价值共计10万余元。
另查明:一、被告人郭敏生于2015年9月23日在广东省惠州市陈江镇被公安民警抓获；被告人游柏辉于2015年12月8日在广东省惠州市火车站被公安民警抓获。二、被告人郭敏生女朋友吴某于2015年12月30日代为退出赃款6万元。
上述事实，有经庭审举证、质证，并经一审法院认证的物证、书证、勘验检查等笔录、证人证言、被告人的供述与辩解等证据证实。
根据以上事实和证据，原审法院认为：被告人郭敏生、游柏辉未经注册商标所有人许可，在两种以上商品上使用与注册商标相同的商标，情节严重，其行为均已构成假冒注册商标罪，且系共同犯罪，二人在共同犯罪中，地位、作用相当，不宜区分主从犯，但结合各自参与程度及作用大小在量刑时予以区别考量。二被告人到案后如实供述自己罪行，系坦白，依法可以从轻处罚。二被告人当庭自愿认罪，且被告人郭敏生已退出部分赃款，酌情予以从轻处罚。综上，根据被告人郭敏生、游柏辉的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第四十五条、第五十二条、第五十三条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、第六十一条之规定，判决如下：一、被告人郭敏生犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元；二、被告人游柏辉犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币二万元；三、作案工具印章三枚、电脑硬盘五个、乳膏外包装及防伪标签若干，予以没收。
被告人郭敏生上诉提出：一、2015年7月之后其与游柏辉分开经营，原判认定其二人仍属于共同犯罪不当，认定犯罪数额偏高；二、其销售的价值3.2万元的侵权产品存在犯意引诱的情形，应在量刑时从轻考量；三、其犯罪情节轻微，社会危险性较小，认罪悔罪，可以适用缓刑。
被告人游柏辉上诉提出公安机关查获的物品中包括半成品、包装等，认定的犯罪数额偏高，量刑过重。
经审理查明：原判认定上诉人郭敏生、游柏辉假冒注册商标犯罪事实有原判列述的相应证据证实，所列证据经一审庭审举证、质证并查证属实。本院对一审所认定的事实、证据予以确认。
对于郭敏生、游柏辉提出的2015年7月之后二人分开经营，原判认定其二人仍属于共同犯罪不当，查获的物品中包含半成品、包装，原判认定非法经营数额偏高，量刑过重的上诉理由，经查，首先，2015年8月之前，郭敏生与游柏辉在未经“黄皮肤”等多个注册商标所有人许可的情况下，在商议之后后共同出资租房及购买机器设备、原材料、包装等生产经营假冒他人注册商标的产品，并通过业务员向全国销售侵权产品，二人在共同犯意支配下实施了假冒他人注册商标的共同犯罪，对此二被告人均无异议；其次，2015年8月，郭敏生虽与游柏辉因经营问题产生矛盾而宣称分开，但二人仍在共同出租的民房内从事生产经营活动，且乳膏的生产仍需二人配合完成。在此期间，二人在共同的意思联络下实施了相互配合的生产行为；第三，2015年8月二人对之前共同生产经营的产品、半成品、包装、原料、他人的注册商标标识等进行了划分，并使用划分后的物品继续从事生产经营活动，二人生产经营的物质基础无疑是之前共同生产经营过程中所产生的，是共同生产经营活动的延续；第四，非法经营数额的认定是以查获的贴有他人注册商标的产品及已灌装入软管的半成品认定的，包装及未灌装的软管并未计算在内；第五，二人从2015年初即开始从事假冒他人注册商标的行为，并通过业务员向全国发售侵权产品，通过出库单、快递单等证据可知二人实际经营并销售的侵权产品超过公安机关实际查获的数量，基于证据裁判的原则，原判以实际查获的侵权产品认定非法经营数额并无不当。综上，二上诉人在共同犯意支配下实施了共同的侵犯他人注册商标权的行为，原判认定二人共同犯罪及依据已查清的事实客观公正的认定犯罪数额并无不当，二上诉人此节上诉理由不能成立，不予采纳。
对于郭敏生提出的其销售的价值3.2万元的侵权产品存在犯意引诱的情形，应在量刑时从轻考量的上诉理由，经查，郭敏生、游柏辉出于谋利的目的，批量生产假冒他人注册商标的侵权产品，聘用业务员通过QQ及电话在全国范围内进行销售，并通过快递公司进行发货，已经形成了采购、生产、包装、销售的假冒他人注册商标的完整链条。该价值3.2万元的侵权产品系其业务员主动与他人联系后介绍、推销的侵权产品，其销售该产品也是假冒他人注册商标谋利的必然环节，明显具有销售侵权产品的主观故意，不属于犯意引诱。郭敏生的此节上诉理由不能成立，不予采纳。
对于郭敏生提出的其犯罪情节轻微，社会危险性较小，认罪悔罪，可以适用缓刑的上诉理由，经查，郭敏生伙同游柏辉在未经注册商标所有人许可的情况下，租场地、购买设备、原料等批量生产假冒他人注册商标的产品，并聘用多名业务员向全国各地进行销售，非法经营额在10万元以上，其行为不仅侵犯了注册商标所有人的商标权，也侵害了消费者的知情权、财产权，其犯罪情节轻微、社会危害性小的上诉理由显然不能成立。原判已充分考量其认罪悔罪的量刑情节，所作量刑并无不当。故其此节上诉理由不能成立，不予采纳。
本院认为：上诉人郭敏生、游柏辉未经注册商标所有人许可，在两种以上商品上使用与注册商标相同的商标，情节严重，其行为已构成假冒注册商标罪，且系共同犯罪。二上诉人如实供述犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚；二上诉人当庭自愿认罪，且郭敏生退出部分赃款，酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 鲍东升
审 判 员 胡秀萍
代理审判员 祝清运
二〇一七年三月八日
书 记 员 吴淑珍
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；