江西省上犹县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）上刑初字第87号
公诉机关江西省上犹县人民检察院。
被告人赖先萍，男，1990年6月29日出生于江西省上犹县，汉族，初中文化，无业，家住上犹县。2015年4月16日因容留他人卖淫被行政拘留五日,执行拘留二日。因本案于2015年4月18日被刑事拘留，同年4月28日被逮捕。现押于上犹县看守所。
辩护人袁乐毅，江西腾龙律师事务所律师。
上犹县人民检察院以上检公刑诉[2015]78号起诉书，指控被告人赖先萍犯诈骗罪，于2015年9月17日向本院提起公诉。上犹县人民检察院于2015年10月30日申请延期审理，于2015年11月5日建议恢复审理。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上犹县人民检察院代理检察员袁光艳出庭支持公诉，被告人赖先萍及其辩护人袁乐毅到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2014年6月，被告人赖先萍找到在上犹县东山镇文峰路第一城经营防盗门店的张某，以准备开夜宵店需要资金为由，将事先叫他人伪造好的房产证（编号上房字××号，所有权人赖先萍）做抵押向张某借钱，张某则先后于6月3日、6月7日、6月13日分别向谢某1、黄某2各借款3万元，陈某2万元，扣除赖先萍从中支付的利息11200元及给张某好处费和借款17000元，被告人赖先萍从中骗取人民币51800元，该款被赖先萍用于日常开支和赌博。被告人赖先萍于2014年12月份向谢某1、黄某2各还款5000元，案发后被告人赖先萍的姐姐赖某2于2015年5月代为偿还张某3万元。2014年12月。被告人赖先萍得知被害人廖某1打算在上犹县东山镇备田大道经营新匠家具店后，在无经济条件的情况下谎称将出资138000元与被害人廖某1合伙经营，并口头约定由赖先萍负责管理财务，廖某1出资70000余元交给被告人赖先萍，除20194元用于店内装修开支外，余款则被赖先萍用于归还债务及挥霍。后被告人赖先萍怕事情暴露，遂谎称自己拉来了业务，并伪造两份装修施工合同、一张金额为人民币176000元订货定金收据掩盖。2015年1月25日，被告人赖先萍再次以奶奶住院需要钱为由骗取廖某1借款1000元。
对以上指控的事实，公诉机关提供了相应的证据。公诉机关认为，被告人赖先萍以非法占有为目的，采取虚构事实，隐瞒真相的方法，骗取他人钱财，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应以诈骗罪追究其刑事责任。
被告人赖先萍对起诉书指控的基本事实没有异议，同时辩称其向张某3次借款共8万元，实际得了5万多元，其还了利息3000多元及本金1万元，家人还了3万元。廖某1给了其7万多元，装修用了2万多元，其出了将近1万元，剩下的钱还债了，并请求法庭从轻处理。
被告人赖先萍的辩护人提出的辩护意见是，被告人与张某是共同的借款，张某的还款行为应视为被告人的还款行为，其犯罪数额没有那么多；与廖某1的合伙纠纷不构成诈骗罪，属于犯罪预备中的犯罪中止。
经审理查明：2014年6月，被告人赖先萍找到在上犹县东山镇文峰路第一城经营防盗门店的张某，以准备开夜宵店需要资金周转为由向张某借款，并将事先通过他人伪造好的房产证（编号上房字××号，所有权人赖先萍）交给张某做抵押，2014年6月3日，张某向谢某1借款3万元，扣除1个月利息3600元，实付26400元给张某，由张某写下3万元的借条给谢某1，赖先萍签字担保，由赖先萍收取26400元现金后再写下3万元的借条给张某，另外付给张某好处费5千元，赖先萍实得现金21400元；同年6月7日，由张某向黄某1(又名黄某2)借款3万元，扣除1个月利息3600元，实付26400元给张某，由张某写下3万元的借条给黄某1，赖先萍签字担保，由赖先萍收取26400元现金后再写下3万元的借条给张某，同时，张某向赖先萍借得1万元，赖先萍实得现金16400元；同年6月13日，由张某向陈某借款2万元，预先扣除1个月的利息2400元，实付17600元给张某，由张某写下2万元的借条给陈某，赖先萍签字担保，由赖先萍收取17600元现金后再写下2万元的借条给张某。该款被赖先萍用于日常开支和赌博。案发后被告人赖先萍手机关机，无法联系。2015年4月17日，公安机关立案侦查。2015年5月，被告人赖先萍的姐姐赖某2代赖先萍偿还张某3万元。在诉讼过程中，被告人赖先萍的亲属退赔了张某22400元。
2014年12月，被告人赖先萍得知被害人廖某1打算在上犹县东山镇备田大道经营新匠家俱店后，在无经济条件的情况下谎称将出资138000元与被害人廖某1合伙经营新匠家俱店，并口头约定由赖先萍负责管理财务，被害人廖某1出资68650元交给被告人赖先萍，被告人赖先萍将其中的20194元用于店内装修开支外，余款则被赖先萍用于归还债务及挥霍。后被告人赖先萍怕事情暴露，遂谎称自己拉来了业务，并伪造两份装修施工合同、一张金额为人民币176000元订货定金收据掩盖。2015年1月25日，被告人赖先萍再次以奶奶住院需要钱为由骗取廖某1借款1000元。2015年4月2日，廖某1催被告人赖先萍还款，被告人赖先萍写给廖某173000元的借条。
上述事实,被告人赖先萍在法庭审理过程中亦无异议，并有被害人张某、廖某1的陈述，证人徐某、郭某、王某、罗某1、范某1、谢某1、黄某1、陈某、赖某1、李某、赖某2、廖某2、曾某、钟某、罗某2的证言，接收物品、文件清单，书证——房屋所有权证及复印件，上犹县房产管理局所作的情况说明，上犹县公安局刑侦大队所作的情况说明，赖先萍写给张某的3张借条，赖先萍给廖某1的装修施工合同复印件2份，赖先萍写给廖某1的借条1张、赖先萍交给廖某1的订货定金收据1张，赖先萍与酒店家具公司人员及廖某1的视频聊天记录截图，借条照片，上犹县工商局出具的证明，赖先萍的银行账户往来情况详单，移动公司出具的证明，廖某1的记账本清单，上犹县公安局出具的情况说明及被告人赖先萍的归案情况说明，被告人赖先萍的身份信息，被告人赖先萍的供述与辩解、庭审笔录等证据在案佐证，足以认定。
本院认为，被告人赖先萍以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，以虚假的房产证骗得被害人张某的信任，由张某向他人借得现金后转借给被告人赖先萍，被告人赖先萍将该款挥霍后无力偿还，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立，依法应以诈骗罪追究被告人赖先萍的刑事责任。
关于公诉机关指控被告人赖先萍占用与廖某1合伙投资款系诈骗。本院认为，被告人赖先萍与廖某1存在事实上的合伙关系，根据合伙约定，由赖先萍管理财务，双方已经履行了合伙协议的部分内容，赖先萍在管理与廖某1合伙的出资款过程中，占用合伙资金挪作他用，无力归还，其行为不构成诈骗罪，被告人赖先萍事后为掩盖真相，使用了虚假的装修施工合同及订货定金收据系事后行为，不影响其占用合伙投资款的定性，因侵占行为系自诉案件，廖某1可另行处理。对公诉机关的这一指控，本院不予支持。被告人赖先萍及其辩护人辩称占用与廖某1的合伙投资款行为不构成诈骗罪的辩护理由成立，本院以予支持。
关于被告人赖先萍犯罪数额的认定。经查，谢某1、谢某2、陈某借钱给张某，赖先萍均系担保人，双方系民间借贷，由张某转手后借给赖先萍时，赖先萍使用了虚假的证件骗取张某的信任才将借得的钱转借给赖先萍，系诈骗，向谢某1借得3万元后，张某实际给付赖先萍现金为21400元，向谢某2借得3万元后，张某实际付给赖先萍现金16400元，向陈某借得2万元后，张某实际付给赖先萍现金17600元，事后，张某及赖先萍归还给谢某1、谢某2、陈某的钱，因双方系民间借贷关系，与赖先萍骗取张某的财物系另外的法律关系，不能冲减被告人赖先萍骗取张某的数额，其犯罪数额合计55400元，属于数额较大。
被告人赖先萍辩称从陈某处借得的2万元时，张某得了赖先萍好处费2000元。仅有赖先萍的供述，但未提交相关证据证实，且张某不予认可，又无其他证据相互印证，被告人赖先萍就此提出的辩解意见本院不予采信，不予支持。
鉴于被告人赖先萍归案后如实供述所犯罪行，有一定的悔罪表现，系坦白，在诉讼过程中，其家属代为退赔55400元给被害人，被告人赖先萍虽有劣迹，但系初犯，可酌情对被告人赖先萍从轻处罚。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条规定，具有下列情形之一的，可以不起诉或者免予刑事处罚：1、具有法定从轻处罚情节的；2、一审宣判前全部退赃、退赔的；3、没有参与分赃或者获赃较少且不是主犯的；4、被害人谅解的；5、其他情节轻微、危害不大的。因此，被告人赖先萍在一审宣判前全部退赔了被害人损失，主动缴纳了罚金，可对其从轻处罚，对被告人赖先萍不予关押不致再危害社会，可适用缓刑。为打击诈骗犯罪，保护公民的财产安全，根据被告人赖先萍犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第七十二条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
被告人赖先萍犯诈骗罪，判处有期徒刑三年缓刑五年，并处罚金人民币五千元。
（缓刑考验期自判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省赣州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 彭修烨
审 判 员 彭良诗
人民陪审员 明心怦
二〇一五年十二月二十八日
代理书记员 刘国庆