广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东中法民一终字第2301号
上诉人（原审原告）：吴慧鸿。
被上诉人（原审被告）：东莞市宏山建设工程有限公司，住所地：广东省东莞市南城区宏图路家居装饰城A区1座三楼15-17号，营业执照注册号：441900002143594。
法定代表人：魏红。
上诉人吴慧鸿因与被上诉人东莞市宏山建设工程有限公司（以下简称宏山公司）装饰装修合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2015）东一法南民二初字第421号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
2015年5月4日，吴慧鸿向原审法院提起诉讼，请求法院判令：1.解除吴慧鸿与宏山公司于2014年11月23日签订的《东莞宏山建设工程施工合同》；2.宏山公司退回收取吴慧鸿的保证金15000元；3.宏山公司支付违约金1500元；4.要求宏山公司恢复九楼冲凉房下水道正常不漏水的原状；5.宏山公司赔偿因九楼冲凉房下水道维修不善造成吴慧鸿八楼洗手间天花顶被损坏漏水锈蚀的损失5000元。6.宏山公司承担本案诉讼费用。
原审法院经审理查明：2014年11月23日，吴慧鸿与宏山公司签订《东莞宏山建设工程施工合同》，约定：1.吴慧鸿将东莞市南城区黄金路888号御泉山庄11栋1单元701、801房补漏、防水、除臭、排污以包工包料形式发包给被告，工期为20个施工日，开工日期为2014年11月28日，要求工程质量按国家标准，工程造价为18800元；2.工程竣工后，宏山公司及时通知吴慧鸿验收，吴慧鸿应在7个工作日内安排验收，工程未经验收合格，不得使用，若使用视为验收合格同意接收；3.工程款在开工之日吴慧鸿支付15000元保证金，维修工程完吴慧鸿验收后当天付清3800元；4.宏山公司未能按约定的期限竣工，每逾期一天，须向吴慧鸿缴纳合同总价1%的违约金；因宏山公司原因合同无法继续履行时，应通知对方，办理合同终止协议，并由宏山公司赔偿吴慧鸿由此造成的经济损失。预算表列明具体工程项目、数量、价格和材料及工艺说明，具体如下：
工程项目
价格（元／项）
材料及工艺说明
七楼
公卫防臭，马桶排污
将原地漏附近的地砖打掉，挖除垫层，重新安装存水弯，并恢复原貌（地砖或瓷片业主自购）
餐厅洗手台做防臭
装新式存水弯
餐厅拆柜子
人工及垃圾运送至指定位
餐厅洗菜盆做防臭
改装存水弯
小孩房洗手台做防臭
改装存水弯
客房洗手台做防臭
改装存水弯
餐厅外墙防水
过水泥砂浆，做防水三次，雨水不渗不漏即验收
八楼
主卫防臭，马桶排污
将原地漏附近的地砖打掉，挖除垫层，重新安装存水弯，并恢复原貌（地砖或瓷片业主自购）
楼顶防水
将楼顶水槽位置表层打掉，重新批档，做防水三次，试水不渗不漏即验收
小孩房洗手台做防臭
改装存水弯
入户阳台防水
过水泥砂浆，做防水三次，雨水不渗不漏即验收
九楼
天面防水沟做防水
将楼顶水槽位置表层打掉，重新批档，做防水三次，试水不渗不漏即验收
小孩房洗手台做防臭
改装存水弯
客房空调排水管
联塑牌PVC排水管及安装人工
入户阳台防水
过水泥砂浆，做防水三次，雨水不渗不漏即验收
砌墙及墙面乳胶漆
轻质砖砌墙，水泥河沙批档
综合费用
现场安全防护费
全居室的洁具、水龙头、镜子···
材料搬运费
设备及辅材运输及搬运
综合管理费
派专人现场监督及协调
合同签订后，吴慧鸿支付宏山公司保证金15000元。双方确认宏山公司未施工的项目有：七楼餐厅拆柜子和餐厅外墙防水、八楼入户阳台防水、九楼天面防水沟做防水和入户阳台防水。双方确认宏山公司已完成的工程项目有：1.安装了5个防臭的存水弯，2.九楼客房空调排水管已经安装但存在漏水现象，3.九楼砌墙及地面乳胶漆；4.安装了9个防臭地漏；5.八楼主卫防臭、马桶排污（含1个存水弯）。存在质量问题争议的有：1.吴慧鸿在庭审中主张一个防臭存水弯有质量问题，但未能举证，在现场勘验时亦未提出，宏山公司对此不予确认；2.吴慧鸿主张合同约定防臭工程全部安装存水弯，但宏山公司安装了9个防臭地漏，使用不方便也不符合合同约定，宏山公司则称无法安装存水弯才改成防臭地漏，施工时经过吴慧鸿的工地代表同意，吴慧鸿则称从未同意；3.七楼公卫防臭排污还未完工，未打玻璃胶，未固定马桶；4.吴慧鸿称九楼客房空调排水管已经完工但存在漏水现象，宏山公司则称完工后已交由吴慧鸿验收使用。
原审法院经现场勘验发现八楼主卫天花顶有漏水现象，漏水处有一个直径约10厘米的漏洞，吴慧鸿主张该漏洞是宏山公司安装九楼冲凉房的存水弯时凿开，安装存水弯后仅将九楼冲凉房地面洞口封闭，未对八楼主卫生间天花板的洞口进行封闭及防水处理，导致漏水。宏山公司则称因为八楼主卫有天花吊顶，故只需要将九楼冲凉房的地面恢复原状及防水处理即可，不需要将八楼楼顶的洞口封闭，八楼楼顶的防水只需要在九楼地面进行不需要在八楼楼顶进行，宏山公司据此主张其已完成八楼楼顶防水工程。宏山公司主张八楼主卫漏水的原因是九楼客房空调排水管是接往九楼冲凉房，因为以前装修时九楼冲凉房地面未做倾斜处理导致地面积水，故渗水到八楼主卫。双方对漏水原因存在争议，吴慧鸿向原审法院提出书面鉴定申请，要求对八楼主卫天花漏水原因及修复价格进行评估鉴定，但原审庭后又明确表示不要求进行鉴定。吴慧鸿要求宏山公司恢复九楼冲凉房下水道即八楼主卫天花正常不漏水的原状，否则要求宏山公司赔偿因此造成的损失5000元，为此提供东莞市华科防水补漏工程服务有限公司出具的防水补漏工程说明及报价为证，该报价显示九楼冲凉房的楼板凿穿孔及地漏管口补漏金额是4600元。宏山公司对该说明及报价不予确认，认为漏水不是宏山公司原因造成，宏山公司无需承担任何责任。
宏山公司确认其无室内装修工程资质，但已办理工商登记，室内装修工程属于宏山公司的经营范围。
原审庭后，吴慧鸿向原审法院提交东莞市南城格森五金店于2015年7月3日出具的收款收据，证明购买防臭地漏器（高级不锈钢）的价格是13元／个；提交委托维修房屋合同和企业法人营业执照证明吴慧鸿另行委托东莞市华科防水补漏工程服务有限公司对案涉房屋进行维修；提交照片证明九楼冲凉房凿穿墙壁损坏及七楼公卫马桶在搬移过程中损坏。宏山公司经原审法院合法传唤未到庭质证。
原审法院认定上述事实的证据有：东莞宏山建设工程施工合同、预算表、跨行转账结果、短信照片、现场照片、收款收据、委托维修房屋合同、防水补漏工程说明及报价、企业法人营业执照以及原审法院庭审笔录、现场勘验笔录、质证笔录等附卷为据。
原审法院认为：本案属于装饰装修合同纠纷，宏山公司不具有室内装修工程资质，吴慧鸿与宏山公司签订的建设工程施工合同违反法律法规的强制性规定，属于无效合同。但宏山公司已实际付出劳动且完成部分工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，双方应参照合同约定对吴慧鸿已完成的工程项目结算工程款，宏山公司未施工部分项目及未按合同约定完工的项目不计算工程款。
首先，结算工程款。（1）存水弯5个×500元／个=2500元，吴慧鸿主张1个存水弯有质量问题但未能举证证明，其在现场勘验时亦未提出，故原审法院不予采纳。（2）九楼砌墙及地面乳胶漆1100元。（3）防臭地漏9个。宏山公司未按合同约定安装存水弯，其安装防臭地漏不符合合同约定，理应无须支付工程款，吴慧鸿同意按13元／个支付是对自身权利的处分，原审法院予以认定，金额为13元／个×9个=117元。（3）宏山公司已完成九楼客房空调排水管工程并交付吴慧鸿使用，合同约定使用视为验收合格同意接收，故吴慧鸿仍应按约定支付工程款1200元。（4）八楼主卫防臭、马桶排污。因该项工程包含一个存水弯，不应重复计算，故为1300元-500元=800元。（5）宏山公司主张其将九楼冲凉房楼板凿开的洞口封闭及防水措施就是完成了合同约定的八楼楼顶防水工程，该主张明显不符合事实常理，原审法院不予采纳。（6）吴慧鸿主张宏山公司在施工过程中损坏七楼公卫马桶，宏山公司对此未到庭抗辩，原审法院对吴慧鸿的主张予以采纳，故吴慧鸿无须支付现场安全防护费。（7）考虑宏山公司并未按合同约定的工程项目完工，故原审法院酌情认定材料搬运费减半计算为500元。以上款项共计6217元。
其次，关于九楼冲凉房下水道即八楼主卫天花板漏水的问题。经现场勘验，双方对漏水的事实不持异议，原审法院予以确认。但双方对漏水的原因存在争议，吴慧鸿明确表示不进行司法鉴定，故原审法院无法查实认定漏水原因及修复价格。宏山公司在安装存水弯时将九楼楼板凿开但未将八楼天花顶洞口封闭确实不符合装修装饰的基本要求，理应对此进行修复或赔偿损失。由于吴慧鸿已另行委托案外人进行维修处理，故宏山公司在事实上无法履行修复的义务。而吴慧鸿又未能举证证明修复八楼天花板洞口的价格，故相关赔偿亦无法认定。
再次，违约金。吴慧鸿主张宏山公司在履行合同过程中存在违约行为，依法应当支付违约金，诉请按合同总价款的9%计算违约金为1500元。本案中，吴慧鸿主张宏山公司存在的违约行为主要指未按合同约定施工和工程存在质量问题，因合同并未明确约定该违约行为应承担违约金，故吴慧鸿诉请违约金于法无据，原审法院不予支持。
综上，因吴慧鸿已支付宏山公司保证金15000元，抵扣吴慧鸿应支付宏山公司的工程款6217元，宏山公司应返还吴慧鸿8783元。对吴慧鸿的其他诉请，原审法院予以驳回。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十九条、第二百八十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，于2015年7月17日作出（2015）东一法南民二初字第421号民事判决：一、确认吴慧鸿与东莞市宏山建设工程有限公司签订的《东莞宏山建设工程施工合同》无效；二、东莞市宏山建设工程有限公司应于本判决书发生法律效力之日起三日内返还吴慧鸿8783元；三、驳回吴慧鸿其他诉讼请求。原审案件受理费168.75元、保全费220元，共计388.75元（吴慧鸿已预交），由吴慧鸿负担160.75元，宏山公司负担228元。
吴慧鸿不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）吴慧鸿被宏山公司的不善装修造成的经济损失有依有据，合法合理，原审法院没有支持吴慧鸿诉请是错误的。（二）吴慧鸿举证防臭地漏盖的价格13元一个是说明宏山公司的弄虚作假，并非是愿意按13元一个给付宏山公司，原审法院对防臭地漏盖的支付价款判决是错误的。（三）宏山公司已施工的项目并没有原审判决认定的那么多。（四）上诉理由待继续补充。据此，吴慧鸿请求本院撤销原审判决，发回重审，改判宏山公司赔偿吴慧鸿因其不善维修所造成的经济损失。
宏山公司未到庭参加二审法庭调查，也没有提交书面答辩意见。
本院经审理查明：一审庭审后，吴慧鸿向原审法院提交东莞市南城格森五金店于2015年7月3日出具的收款收据，反映购买防臭地漏器（高级不锈钢）的价格是13元／个，以此证明宏山公司未经吴慧鸿同意擅自变更合同约定将安装存水弯变更为防臭地漏。
另查，吴慧鸿在二审法庭调查中其上诉请求赔偿经济损失具体是要求宏山公司赔偿损失8100元，由于宏山公司在原审庭审中明确表示不履行维修义务，吴慧鸿在原审庭审后找专业公司维修，花费了补漏费用5400元，天花维修费用1200元，马桶更换费用1500元，并提交了《委托维修房屋合同》、维修费发票、修复天花材料的发票以及购买马桶的收据为证据。宏山公司没有在本院指定时间内发表质证意见。
又查，吴慧鸿在二审法庭调查后提交《补充民事上诉状》，但没有签名，该内容主要是围绕上诉状内容进行详细陈述，与庭审陈述意见基本一致。吴慧鸿还提出由于合同无效，为执行方便应追加宏山公司法定代表人魏红为被告，故应将本案发回重审。
原审查明的其他事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案系装饰装修合同纠纷。吴慧鸿与宏山公司签订的《东莞宏山建设工程施工合同》因宏山公司不具有室内装修工程资质而被认定为无效合同。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院应当对上诉人上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。围绕吴慧鸿的上诉意见，本案争议焦点如下：
一、吴慧鸿应向宏山公司支付的工程款数额。双方签订的施工合同因宏山公司没有资质而被认定无效，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，双方应参照合同约定对已完成的工程项目结算工程款，未施工部分及未按合同约定完工的不计算工程款。首先，根据原审法院查明的事实以及吴慧鸿的上诉意见，吴慧鸿对存水弯2500元、九楼砌墙及地面乳胶漆1100是没有异议的，应支付上述工程款3600元。其次，吴慧鸿对原审判决认定的九楼客房空调排水管工程1200元以及八楼主卫防臭、马桶排污费用800元提出异议，以宏山公司所做工程未到达约定要求为由不支付上述费用，但吴慧鸿没有提供证据证明上述两项工程未到达约定要求，应按照约定支付上述费用2000元。再次，原审法院根据完成的工程量，判令吴慧鸿减半支付搬运费500元较为合理，本院予以维持。最后，关于防臭地漏117元，宏山公司未按合同约定安装存水弯，其安装防臭地漏不符合合同约定，也未提供证据证明经吴慧鸿同意变更为安装防臭地漏，吴慧鸿确实无须支付该笔费用，原审法院以吴慧鸿提供了收据认为其同意承担117元与吴慧鸿提供证据所要证明的内容不相符，以此判决吴慧鸿自愿承担117元不当，本院予以纠正。综上，吴慧鸿应向宏山公司支付工程款共计6100元（存水弯2500元＋乳胶漆1100元＋排水管费用1200元＋马桶防臭排污费800元＋搬运费500元），即宏山公司应向吴慧鸿返还8900元（15000元-6100元）。吴慧鸿以宏山公司未做好工程造成其损失为由不支付任何工程款与法律规定不相符，也与吴慧鸿确认的现场情况不相符，故对吴慧鸿该项请求，本院不予采纳。
二、宏山公司应否向吴慧鸿赔偿经济损失。原审判决认定宏山公司在施工过程中损坏了七楼公卫马桶以及应负责修复或赔偿八楼天花顶洞口封闭损失，宏山公司对此未提出异议，吴慧鸿在原审庭审中获知宏山公司不会履行修复义务后委托案外人进行维修处理，并在二审提交了发票及收据，宏山公司二审未到庭参加法庭调查，也未在限期内对上述发票及收据提出质证意见，视为其放弃质证权利，本院对吴慧鸿主张的修复费用及马桶更换费用予以认可，支持吴慧鸿主张的天花维修费用1200元及马桶更换费用1500元。至于吴慧鸿主张的补漏费用5400元，由于吴慧鸿无法举证证明漏水原因，也未能证明是宏山公司的原因造成其漏水，且其与宏山公司签订的施工合同中也包含了补漏工程，本院对吴慧鸿主张的该项损失不予采纳。另外，吴慧鸿上诉主张的损失赔偿8100元也超出了吴慧鸿原审诉讼请求赔偿损失5000元，超出部分也不应支持。综上，在吴慧鸿未能提供有效证据证明是宏山公司的原因造成漏水的情况下其仅提供合同及发票就要求宏山公司赔偿补漏工程损失5400元不能成立，本院不予采纳，根据吴慧鸿提供的证据，本院认为宏山公司应赔偿吴慧鸿天花维修费用1200元及马桶更换费用1500元共计2700元。
综上所述，上诉人吴慧鸿的上诉理由部分成立，本院予以支持。至于吴慧鸿二审提出应追加魏红为被告本案应发回重审的问题，因案涉合同是吴慧鸿与宏山公司签订，吴慧鸿要求追加魏红为被告与法律规定不相符，本院对此不予采纳。原审判决确认案涉合同无效符合法律规定，但由于吴慧鸿的诉请是解除合同，而非确认合同无效，因此不应以判项确认合同无效，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销广东省东莞市第一人民法院（2015）东一法南民二初字第421号民事判决第一、第三项。
二、变更广东省东莞市第一人民法院（2015）东一法南民二初字第421号民事判决第二项为“东莞市宏山建设工程有限公司应于本判决书发生法律效力之日起三日内返还吴慧鸿8900元”。
三、限东莞市宏山建设工程有限公司应于本判决书发生法律效力之日起三日内赔偿吴慧鸿损失2700元。
四、驳回吴慧鸿其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。
原审案件受理费168.5元、保全费220元，共计388.75元（吴慧鸿已预交），由吴慧鸿负担130.75元，宏山公司负担258元。二审案件受理费337.50元（吴慧鸿已预交），由吴慧鸿负担257.50元，宏山公司负担80元，吴慧鸿同意宏山公司向其迳付80元。
本判决为终审判决。
审 判 长 卢健如
审 判 员 黎淑娴
代理审判员 杨 浩
二〇一五年十二月九日
书 记 员 邓嘉荣
附相关法律条文（节选）：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十九条第一款第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……
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