陕西省汉中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）汉中民一终字第00426号
上诉人（原审被告）张杰。
被上诉人（原审原告）郑智娟。
委托代理人郑文彦，城固县柳林法律服务所法律工作者，系原告郑智娟之父。
委托代理人廉全福，博望法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）卢波。
上诉人张杰与被上诉人郑智娟、卢波因民间借贷纠纷一案，不服陕西省城固县人民法院（2015）城民初字第00168号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张杰及其委托代理人韦鹏学、陈丽君，被上诉人郑智娟及其委托代理人郑文彦、廉全福到庭参加了诉讼，被上诉人卢波经公告传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，原告郑智娟通过其朋友翟小敏介绍与被告张杰相识。2012年8月5日被告卢波以生意周转为由，经被告张杰介绍并担保向原告郑智娟借款10万元，被告卢波出具了借条，载明：“今借到郑智娟现金壹拾万元整（100000.00元）用于生意周转，用期二个月。借款人：卢波。以上用款由张杰担保。担保人：张杰。”双方口头约定按6分／月息计算利息，借款时原告扣除了第一个月利息6000元，实际借款金额为94000元。借款后，被告卢波仅按约定清偿了原告一个月利息，后经原告多次向二被告催要，但二被告再未偿还原告分文本息。2013年9月被告卢波离家出走，下落不明，原告在无法找到被告卢波的情况下，于9月17日找到被告卢波父亲卢建兴催要，经核实借款事实后，被告卢波之父在原始借条下面亲笔签名书写到“此条据借款10万元已付利息两个月，从借款之日起到2014年9月17日连本代息还款12万。”在场证明人为张杰。2014年8月27日原告父亲找到被告张杰再次催要借款，被告张杰在借条上签字载明：“继续担保借款10万元，还清为止。”此后，二被告未再偿还原告借款本息。故原告起诉至法院，请求判令二被告共同偿还借款本息150000元。本院受理后，依法向被告卢波公告送达了起诉状副本、应诉通知书、举证通知书及开庭传票，逾期后，被告卢波未到庭应诉和参加诉讼。
原审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。被告卢波自愿向原告郑智娟借款的行为，是双方真实意思的表示，属有效的民事法律行为。原告提交的三组证据能相互印证，具有关联性，充分证明了借款的事实和利息的约定及被告张杰为该借款自愿担保的事实，且被告张杰当庭表示无异议，故本院予以采信。被告卢波借款后理应按双方的约定，及时偿还借款本息，而被告卢波在借款到期后拒不偿还债务的行为，违反诚实信用原则，与法与理相悖。故原告要求被告卢波偿还借款本息的请求，本院予以支持。因借款时原告预先扣除了一个月利息6000元，应当按照实际借款数额94000元计算本金。对原、被告双方口头约定的利率高出同期人民银行贷款利率4倍的部分，因不符合相关法律规定，本院不予支持。被告已按约定自觉履行的利息部分，本院不予追究。被告张杰自愿为该借款签字担保的行为，符合担保法的有关规定，因双方未约定担保责任的承担方式，故应按照连带责任保证承担保证责任。被告张杰提出借款担保时不知道约定了利息和该借款已转移到被告卢波之父名下，自己无义务承担担保责任的辩解意见，因与被告卢波之父书写的条据内容不符，不能证明其债务已转移的事实，故本院不予支持。庭审中，被告张杰提出应由被告卢波之妻承担偿还义务的主张，因未提交该借款属于被告卢波夫妻关系存续期间共同债务的相关证据，应承担举证不能的法律责任。根据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零八条和《中华人民共和国合同法》第一百九十八条、第二百条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条第二款及《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第三十一条之规定，判决如下：由被告卢波在本判决书生效后7日内偿还原告郑智娟借款本金94000元及利息（从2012年9月5日起按中国人民银行同期贷款利率4倍计算至本判决确定的给付之日止）。由被告张杰在100000元范围内承担连带清偿责任。本案受理费3550元，公告费520元，合计4070元由被告卢波和被告张杰承担。先由原告垫付，待执行时一并结算。
上诉人张杰上诉称，1、原审程序违法，遗漏当事人，原审审理中，上诉人明确向原审法院提出应追加卢波前妻余玲和其父卢建兴参加诉讼，因在另一案件中得知，卢波与前妻离婚事件是2013年2月26日，本案借款发生在婚姻存续期间，属夫妻共同债务，一审却以上诉人未提交相关证据证明该笔借款是婚姻关系存续期间的共同债务为由未追加余玲参加诉讼，也对卢建兴出具的条据视而不见，遗漏了应当偿还义务的还款人。2、原审对借款时间认定错误，一审中双方当事人均认可借款时间为2012年2月5日，判决认定却是2013年2月5日。3、保证责任已免除，本案约定借款时间为两个月，未约定利息，未约定担保期，依《担保法》相关规定，被上诉人郑智娟未在法定6个月内主张权利，担保责任已免除。4、卢建兴在借条上载明的内容很显然属债务转移，并在郑智娟与卢建兴之间形成新的借款合同，上诉人当日签署在场人证明张杰，只是见证，不能认定为继续担保。2014年8月27日，上诉人张杰虽然又在条据上添加：“继续担保借款10万元，还清为止”但是这句话并不能认为是上诉人对卢建兴出具12万元条据的担保人。5、虽然借条上载明借款金额为10万元，但借款时已预先扣除了第一个月的利息6000元，实际借款金额是94000元，一审判决担保人在10万元内承担连带清偿责任错误。6、借条中未约定利息，一审中没有证据证明该借款约定了利息，依法应视为不支付利息。本案即使判决利息，起算时间也应当从起诉时开始计算，而不是2012年9月5日计算。故请求二审法院撤销一审判决，依法改判或发回重审。
被上诉人郑智娟答辩称，1、上诉人在一审仅提出找不到卢波的情况下，应由前妻余玲承担责任，从未提出要求追加当事人的事实，卢波与余玲离婚也只是张杰开庭时口头说了一下，无证据证明。何况余玲和郑智娟从未见过面，两人之间不形成借贷担保关系。2、上诉人在一审中当庭表态，承认对10万元借款担保到底和2012年8月5日给卢波借款时按6分算利息，是上诉人亲口定的，卢波也同意。在被上诉人郑智娟犹豫时，张杰主动以其车辆行驶证，购车发票等小车所有手续进行担保。借款到期后，我方一直找卢波、张杰索要本息，卢以好言连拖带拖，张杰一直表示继续担保，后又多次催要未果，2013年9月17日，在找不到卢波的情况下，张杰引我去见卢波父亲，卢波父亲打电话询问卢波属实后在借条后签署了意见，但并未说由他代为偿还，张杰说：我说不会有差错，并主动签上在场证明人张杰。债务转移无任何事实依据，卢波父亲的签字也证明了该借款有利息。3、借款时间是原审判决打印出错，已裁定纠正。4、2014年被上诉人郑智娟找张杰索要债务时，张杰亲笔在借条上签注“继续担保借款十万元还清为止”，该签名没有任何免除担保的意思。上诉人张杰两次在借条上签字均表明了担保的意思，没有约定不清的事实，依法应对全部债权和实现债权的费用承担全部责任。5、一审证据翟晓敏证明已说清了上诉人出具小车手续和张杰说定的6分利息，一审开庭时上诉人也承认了以上事实。6、上诉人应在10万范围内承担清偿责任。7、上诉人主张利息从起诉时计算不当，一审中上诉人就承认了利息的算法是合理的，判决后还主动到郑智娟父亲说，给还10万，慢慢从工资中扣，郑智娟父亲则让他先付5万元，其余可商量。
经审理查明，原审认定事实清楚，本院依法予以确认。上诉人张杰在二审提交被上诉人卢波婚姻登记情况，用以证明本案债务系卢波和其前妻共同债务，并要求追加其前妻为本案当事人。被上诉人郑智娟质证后对真实性无异议，但对证明目的不认可。
本院认为，合法借贷关系受法律保护，债务人应按约定及时归还，担保人应根据债权人的主张依约承担担保责任。就上诉人提出的问题，本院分析如下：关于是否应当追加卢波前妻余玲参加诉讼的问题，本案借款事实发生在卢波和郑智娟之间，卢波前妻并非直接的借贷合同的相对人，本案借贷关系的发生事实清楚，无需通过追加当事人查明事实。即使该笔债务属卢波与其前妻共同夫妻债务，卢波与其前妻作为连带债务人，债权人有权向任一连带债务人主张全部债权，上诉人张杰作为连带保证债务人，债权人郑智娟甚至有权选择仅主张张杰一人承担全部责任，连带保证人有在偿还债务后依法向债务人追偿的权利，而无要求在本案中追加其他连带债务人以分担责任的权利。故原审未予追加被上诉人卢波的前妻作为本案当事人并无不当。关于是否追加卢波之父卢建兴为本案当事人的问题，卢建兴在借条上的签注，明显无债务转移的意思表示，上诉人的该主张不能成立。上诉人提出其担保责任免除的问题，卢建兴在借条签注之后，上诉人张杰在其后还签注：“继续担保借款10万元，还清为止。2014年8月27日”，该签注继续担保的意思表示明确，无歧义，不违反法律规定，上诉人张杰应当承担相应的担保责任，故该主张亦不能成立。关于借款利息，虽被上诉人卢波出具的借条上未注明利息，但上诉人张杰在一审、二审均认可有利息，且借条上还有卢建兴含利息的签注、上诉人张杰在其后作为见证人的签注，现又上诉称无利息约定，该主张亦明显不能成立。关于担保债务范围，上诉人张杰在借条上两次担保签注，均表明是对借款10万元的担保，按借条所载上下文语义，属对本金10万元的担保。但在实际履行时，交付借款时已预先扣除一个月利息6000元，依法本案借款本金金额仅能认定为94000元，6000元部分的借款合同无效。主合同无效，从合同亦无效，担保合同属从合同，故6000元部分的担保无效。上诉人的该主张成立，原审就此认定不当，本院依法予以纠正。此外，上诉人提出的原审判决认定借款时间及利息起算时间有误，经查，原审在送达判决后即已裁定补正，预先扣除的一个月利息6000元依法不认定为清偿利息，故仅能认定被上诉人卢波清偿了另外1个月利息，故利息应从发生借款的1月后起计算，上诉人的该主张不能成立。综上，上诉人的主张部分成立，原审判决部分有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第五十六条、第一百九十八条、第二百零七条、第二百一十一条第二款、《中华人民共和国担保法》第五条、第十九条、第二十一条第一款、第三十一条之规定，判决如下：
一、撤销陕西省城固县人民法院（2015）城民初字第00168号民事判决；
二、被上诉人卢波在本判决生效后7日内偿还被上诉人郑智娟借款本金94000元及利息，利息自2012年9月5日起按中国人民银行同期贷款利率四倍计算至实际归还之日；
三、上诉人张杰对借款本金94000元承担连带清偿责任。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。
一审案件受理费3550元，公告费520元，合计4070元，由上诉人张杰负担1220元，被上诉人卢波负担2850元。二审案件受理费3550元，公告费820元（公告上诉状副本260元、开庭传票260元、二审判决书300元），合计4370元，由上诉人张杰负担1310元，由被上诉人卢波负担3060元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王永吉
代理审判员 李小艳
代理审判员 张 杪
二〇一五年十一月十一日
书 记 员 伍艳妮