呼和浩特市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）呼民五终字第00281号
上诉人（原审原告）刘福平，男，1968年10月11日出生，汉族，无固定职业，现住呼和浩特市回民区。
委托代理人陈剑峰，北京市常鸿律师事务所律师。
委托代理人左爵云，北京市常鸿律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）内蒙古兴泰建筑有限责任公司呼市分公司。住所地呼和浩特市新城区。
负责人高星，该公司经理。
委托代理人孟三红，爱德律师事务所律师。
原审第三人李占国，男，1979年7月9日出生，汉族，个体工商户，现住呼和浩特市回民区。
上诉人刘福平因与被上诉人内蒙古兴泰建筑有限责任公司呼市分公司、原审第三人李占国劳动争议一案，不服呼和浩特市新城区人民法院（2014）新民二初字第143号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年3月14日公开开庭审理了本案。上诉人刘福平及其委托代理人陈剑峰、左爵云，被上诉人内蒙古兴泰建筑有限责任公司呼市分公司委托代理人孟三红到庭参加诉讼，原审第三人李占国经本院公告送达未到庭。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2013年4月28日，刘福平发生事故而受伤，被送到内蒙古自治区人民医院治疗，被诊断为：右髌骨粉碎性骨折，住院19天，医疗费30420.19元，住院期间办理的手续由李占国签署，医药费为李占国支付。住院期间及后期，李占国给付刘福平其他费用合计人民币1.6万元。李占国与刘福平之间存在雇佣与被雇佣的关系。刘福平的工资由李占国支付。2014年3月17日，刘福平向呼和浩特市赛罕区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。赛罕区劳动人事争议仲裁委员会作出呼赛劳人仲不字（2014）第1号通知书，以申请人无具体的仲裁请求和事实理由，及申请人的仲裁申请材料不齐备为理由，作出不予受理决定。刘福平于2014年5月22日诉至一审法院，其诉讼请求为：一、依法判决确认刘福平与内蒙古兴泰建筑有限责任公司呼市分公司之间自2013年3月9日至今存在劳动关系；二、依法判决内蒙古兴泰建筑有限责任公司呼市分公司支付未签订劳动合同期间双倍工资差额72600元，自2013年4月9日至2014年3月9日。
原审法院认为，确认劳动关系应以签订书面的劳动合同为依据，对于未签订劳动合同的，劳动者也可以以其他凭证，证明其与用人单位之间存在劳动关系。刘福平提交的证据中，无相关的证据证明刘福平、内蒙古兴泰建筑有限责任公司呼市分公司之间存在劳动关系。刘福平认可刘福平与李占国之间存在雇佣与被雇佣的关系，未向该院提交直接证据证明李占国与内蒙古兴泰建筑有限责任公司呼市分公司之间存在建筑施工承包合同关系。刘福平证据不足，对刘福平的诉请，该院不予支持。经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回刘福平的诉讼请求。诉讼费：案件受理费人民币10元，由刘福平负担。
上诉人刘福平不服一审判决，向本院提起上诉称，一、原审法院审理程序违法。1.本案于2015年3月27日在原审法院开庭审理，当庭审要进行法庭辩论时，刘福平当庭提出审理本案的李福林法官回避，而审理本案的李福林法官并没有依据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十五条之规定暂停本案审理，而是继续审理本案，严重违反法定程序。2.刘福平提出回避申请后，原审法院虽然在法定规定时间内作出决定，但直到2015年6月3日刘福平才接到该《决定书》，而此时本案的判决书已于2015年5月8日作出（刘福平于2015年6月3日收到）。原审法院以既定事实的行为导致刘福平丧失提出复议的权利，审理程序严重违法。3.本案在审理过程中，因刘福平当庭提出回避申请，本案的庭审程序并未完成，即刘福平并未就本案事实进行辩论及作最后陈述。然而原审法院在庭审程序并未完成的前提下，于2015年5月8日对该案作出判决。原审法院的行为，剥夺了刘福平的相关权利，在审理本案的过程中程序严重违法。二、原审判决对本案事实并未查清，证据不足。原审法院对刘福平所担任的职务及受伤的原因并未查清；本案中李占国与内蒙古兴泰建筑有限责任公司呼市分公司之间的关系并未查清；原审中，为了查清本案的事实，刘福平申请法院通知证人出庭，但原审法院无视刘福平提出的申请，也无视法律的规定，并未通知证人出庭，导致本案的事实并未查清。三、原审法院认定错误。原审法院认定“刘福平提交的证据中，无相关的证据证明刘福平与内蒙古兴泰建筑有限责任公司呼市分公司之间存在劳动关系”系错误认定，本案中刘福平除提交书证之处还有二位证人出庭作证，二位证人的证言完全能够证明刘福平与内蒙古兴泰建筑有限责任公司呼市分公司之间存在劳动关系。其上诉请求为：一、请求依法撤销呼和浩特市新城区人民法院（2014）新民二初字第143号民事判决书，并依法改判，支持刘福平原审诉讼请求；二、二审诉讼费用全部由内蒙古兴泰建筑有限责任公司呼市分公司承担。
被上诉人内蒙古兴泰建筑有限责任公司呼市分公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序无误，请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。一审时刘福平多次要求呼和浩特市新城区人民法院的多名法官回避，呼和浩特市新城区人民法院也都依法处理并给予了答复。对于刘福平提出的原审法院对事实没有查清的理由内蒙古兴泰建筑有限责任公司呼市分公司不予认可，刘福平与内蒙古兴泰建筑有限责任公司呼市分公司均是平等民事主体，一审中刘福平要求调取对内蒙古兴泰建筑有限责任公司呼市分公司不利的证据，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》规定。李占国与刘福平之间有关系，应由刘福平举证证明相关事实，如果不能举证，应当承担举证不能法律后果，不能简单推定李占国与内蒙古兴泰建筑有限责任公司呼市分公司之间的关系。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回刘福平的上诉，维持原判。
原审第三人李占国经本院公告传唤未到庭，亦未提交书面答辩意见。
二审中，各方当事人均未提交新证据。经二审审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案争议焦点为：一、原审法院程序是否违法；二、刘福平与内蒙古兴泰建筑有限责任公司呼市分公司之间是否存在劳动关系；三、刘福平请求内蒙古兴泰建筑有限责任公司呼市分公司支付未签订劳动合同的双倍工资是否有事实及法律依据，具体数额是多少。
针对第一个争议焦点，刘福平在一审程序中虽然提出了请求审判长回避的申请，但其未提出《中华人民共和国民事诉讼法》第四十四条所规定的审判人员回避的法定理由，故审判长继续审理本案并不违反法定程序。刘福平在一审庭审中未进行法庭辩论及最后陈述系对自己诉讼权利的处分，原审法院在庭审程序之后作出判决并未剥夺刘福平的相关诉讼权利。至于判决书与回避决定书同时送达的情形，因该情形并不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百二十五条所规定的“严重违反法定程序”的情形，且回避决定书系在法定期限内作出，故原审法院审理程序虽有瑕疵，但不存在严重违反法定程序的情形。
针对第二个争议焦点，因刘福平在一审庭审中自认其系由李占国雇佣，工资亦由李占国发放，且刘福平提供的证据亦不足以证明内蒙古兴泰建筑有限责任公司呼市分公司与其存在直接的劳动报酬发放关系及劳动管理关系，故刘福平与内蒙古兴泰建筑有限责任公司呼市分公司之间并不存在《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条第（二）项所规定的情形，其请求确认与内蒙古兴泰建筑有限责任公司呼市分公司之间存在劳动关系没有事实及法律依据。刘福平如认为李占国及内蒙古兴泰建筑有限责任公司呼市分公司之间存在《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条所规定的情形，可另行提起诉讼请求内蒙古兴泰建筑有限责任公司呼市分公司承担相应的工伤保险责任。
针对第三个争议焦点，因刘福平与内蒙古兴泰建筑有限责任公司呼市分公司之间不存在劳动关系，故其请求内蒙古兴泰建筑有限责任公司呼市分公司支付未签订劳动合同的双倍工资没有事实及法律依据。
综上，刘福平的上诉理由不成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人刘福平负担。
本判决为终审判决。
审判长 巴特尔仓
审判员 何 建 军
审判员 蔡 世 杰
二〇一六年三月十四日
书记员 樱 子