广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤13民终3049号
上诉人(原审被告,反诉原告)：李晓军，男，1965年4月14日出生，汉族，四川省邻水县人，户籍所在地邻水县，现住广东省惠东县。
委托代理人：黄碧学，广东梦想律师事务所律师。
被上诉人(原审原告，反诉被告)：林浩，男，1956年6月12日出生，汉族，广东省惠东县人，住惠东县。
委托代理人：周菜玲，广东卓凡律师事务所律师。
上诉人李晓军因建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省惠州市惠东县人民法院（2015）惠东法埠民初字第665号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人的委托代理人黄碧学与被上诉人的委托代理人周菜玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
当事人原审的意见
2015年11月12日，原告林浩一审诉称：2012年3月22日，原告与被告签订了一份《合同书》，该合同主要约定：1、由原告包工包料，对被告位于惠东县黄埠镇兴建厂房一栋，楼高四层约1800米；2、工期晴天7个月完工；3、按投影面积每平方760元计算；4、做好基础付20万元，每层淋板付20万元，四层80万元，做完砌砖付15万元，外墙装修付10万元，余款在完工后一年付清。双方还就其他事项达成协议。合同签订后，原告依据合同的约定，及时完工并交付被告使用至今。2013年12月21日双方经结算，被告下欠原告工程款15万元，由被告出具欠条一张即欠到原告工程款15万元。2014年元月29日，被告付款2.7万元，尚有余款12.3万元未付，请求：1、被告立即支付原告工程款12.3万元及利息损失5万元；2、被告承担本案诉讼费用。
被告李晓军一审答辩及反诉称：反诉原告需要建造一栋厂房，约定交由反诉被告包工包料兴建，双方还签订了一份《合同书》。本诉原告诉请本诉被告支付工程款及利息。反诉原告认为，因反诉被告建造的厂房存在质量问题以及未能按照《合同书》的约定完工交楼，反诉原告有正当理由拒付工程款的抗辩理由。根据《合同法》第六十七条的规定，质量瑕疵违约责任与工程款支付义务立于对待给付，符合行使先履行抗辩权的构成要件。且依照广东省高级人民法院文件粤高法发[2011]37号关于印发《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》的通知明确规定了发包人以建设工程质量不符合合同约定主张付款条件未成就的，可以作为抗辩理由，发包人以建设工程质量不符合合同约定为由，请求承包人违约责任，应当提起反诉。反诉被告未能按照合同约定履行义务，具体表现在：1、兴建的厂房窗户未能按照合同约定使用厚度为5㎝的玻璃，而是使用了厚度为3㎝4㎝厚度的玻璃；2、房屋梁柱未能准确对接，有移位和倾斜的现象；3、墙体存在不同程度的龟裂，有渗水痕迹；地板有龟裂现象等等厂房的一些质量问题。反诉被告未能按照合同约定的交楼时间，合同约定为7个月，也就是合同签订之日起2012年3月22日起计算7个月到2012年10月21日为合同履行期间。反诉被告实际完工时间为2013年12月21日。工程延期14个月。因此给反诉原告造成了损失。根据《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》中的“承包人逾期竣工给发包人造成损失的，如承包人无法证明发包人的损失的，可以推断为延迟期间内按建设工程所在地同期同类指导租金标准计算租金”规定，反诉原告主张租金损失为433440元（计算标准为一楼四间每间2000元计算，计算14个月为2000×9×14个月＝252000元，另外二楼至四楼按照承租方每平方米9元计算，共1440平方米，计算为1440×9×14个月＝181440元）。反诉被告在2013年12月21日完工结算时只照当时收据冲减（每次付工程款都有收款收据的），有一条没冲减，实际已支付，理应在结算冲减10万元，即15万结欠条－10万（遗忘冲减）－2万2.7万＝0.3万，才是真实的欠条数据。反诉请求：1、反诉被告向反诉原告赔偿损失433440元；2、反诉被告立即修复、返工存在质量问题的厂房；3、冲减已支付的建筑款10万元；4、反诉案件受理费由反诉被告承担。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明：被告位于惠东县黄埠镇海滨工业区（二期）E区6栋有二宗面积分别为138平方米、293.25平方米的土地使用权[国有土地使用证号分别为：惠东国用（2010）第120164号、惠东国用（2011）第120026号]。被告因需建厂房，2012年3月22日，作为甲方，与作为乙方的原告（没有建筑资质）签订了《合同书》，将兴建一栋楼高四层约1800平方米（地面长36米，宽10米）包工包料发包给原告承建。该《合同书》约定了如下条款：一、1、乙方按甲方提供设计图纸施工。本工程基础为压管桩，管桩工程由甲方自理，乙方从承台以上工程做起。2、外墙装修：前面及左侧墙贴4×9.5纸皮砖，颜色由甲方定，后面墙贴玻璃马赛克，右侧墙批水泥砂浆抹光。3、室内装修：…。4、窗用伟业铝合金，普通五厘玻璃。钢筋用国际材友钢16厘，以上钢筋包化验合格。淋板用商品混凝土，装修用普通水泥，砖用一级红砖。二、乙方不包防盗网、隔热层、墙体油漆、电线安装、路道回填土等工程。三、乙方施工过程中必须严格要求质量，如有安全问题及偷工减料造成的一切损失由乙方负责。天面顶层要保证不漏水，如有漏水乙方要负责保修好不漏水，如严重漏水不可修理时就按工程款扣10%。四、甲方在开工前应办妥一切手续。公司费由乙方负责，建设费和其他税收由甲方负责，接通水电到工地并付水电费。五、工期在开工之日起七个月完成工程交给甲方使用。甲方必须按时付款，如无按时付款工期延长，乙方不负责。如不是乙方引起的造成停工，甲方应补给乙方合理的误工费。六、计算方法按投影面积每平方760元算。水池底板及梯间按楼层投影面积计算。如有改变图案按实际工程量计算。七、付款方法：1、做好基础时，甲方应付给乙方20万元。2、每层淋完板时，甲方应付给乙方20万元，四层共计80万元。3、做完砖墙时，甲方应付给乙方15万元。4、外墙贴瓷砖时，甲方应付给乙方10万元；5、工程完成验收后使用时，甲方应给乙方结算，留10万元一年内付清（如一年内没还清按1.5%收取利息），其余款项在结算时付清给乙方。八、此合同一式两份，合同签定后，起同等法律效应。
该《合同书》签订后，原告为被告兴建该楼房，2013年12月21日，经双方结算，被告欠原告工程款15万元，由被告出具《结欠单》供原告执存。此后，被告于2014年1月16日付款2.7万元、于同年1月29日付款2万元，合计在结算后付款4.7万元。
原告以被告拖欠其工程款12.3万元为由，向原审法院提起诉讼，提出上述诉称中的诉讼请求。庭审中，原告认可被告已支付的2万元漏计算，变更工程款的诉请为10.3万元，并同意利息起算时间为2014年1月30日。
庭审中，被告提供一张顶格上方经裁剪后在顶格一行写明“2012年10月26日收到李老板建筑款壹拾万元100000元林浩”的纸张，认为此款漏结算，主张予以扣减。原告质证意见为：字体是真的，但被告造假，其实被告提供的纸张上面还有字被被告裁剪了，此10万元已经纳入结算。因该楼房没有办理房产权证，对于何时交付楼房问题，原告陈述是按期交付，被告陈述是结算当日交付。
被告提起反诉，并申请对房屋工程质量进行鉴定，本院依法委托广州仲恒房屋安全鉴定有限公司鉴定，广州仲恒房屋安全鉴定有限公司接受委托后，于2016年4月21日作出《受理鉴定回复函》，告知申请人应预交鉴定费用49612元，因被告没有预交鉴定费，终止本次鉴定。
庭审中，被告增加一项“扣除工程款13.5万元”的反诉请求，但没有如期缴交反诉案件受理费。
本案在审理过程中，原告提供担保人林海潮名下位于惠东县黄埠镇大线顶工业区D栋Da栋的国有土地使用权[土地证号：惠东国用（2012）第1202**号；土地使用权面积：453平方米]作担保，于2016年1月12日向本院提起财产保全申请，要求查封被告李晓军名下位于惠东县黄埠镇海滨工业区（二期）E区6栋的国有土地使用权[土地证号：惠东国用（2010）第1201**号；土地使用权面积：138平方米]。本院于2016年1月13日作出（2015）惠东法埠民初字第6651号民事裁定书，依法查封了上述两项财产。
以上事实有原告提交的民事起诉状、身份证复印件、被告的身份信息、《合同书》《结欠单》，被告提交反诉状、10万元字据，以及本院的民事裁定书、庭审笔录等在卷为据。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为，原告从事建筑行业，未取得相关建筑等级资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际是公认的借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建筑工程必须进行招标而为招标或者中标无效的。”的规定，其与被告叶木仁签订的《合同书》违反了法律强制性规定，为无效合同。虽然双方签订的《合同书》无效，但该房屋建筑工程已竣工并交付被告使用，被告虽反诉工程质量存在问题，但申请鉴定后没有预交鉴定费，反诉请求立即修复、返工存在质量问题的厂房，证据不足，不予支持。现原告诉请被告支付工程款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，理由充分，予以支持。
关于原告被拖欠的工程款实际数额为多少的问题：2013年12月21日，双方结算时，被告欠原告工程款15万元，此后，被告分两次共支付了4.7万元，尚欠工程款10.3万元，对此双方均无异议，予以确认；但被告主张于2012年10月26日支付给原告的10万元漏结算，要求予以扣减。因该支付工程款的时间在结算之前，数额巨大，被告漏结算的陈述与日常生活经验法则不相符，不合常理，且被告提供支付10万元的证据没有写明“收条”之类的标题，该书面证据就定格一句“2012年10月26日收到李老板建筑款壹拾万元100000元林浩”，明显经过裁剪，与正常的收款人出具的收据不符。故对被告漏结算的陈述不予采信，对被告反诉请求扣减10万元，不予支持。原告诉请被告支付工程款10.3万元，理由充分，予以支持。
关于被告反诉赔偿租金损失的问题：被告认为原告是结算时交付楼房，据此主张赔偿租金损失433440元，原告认为是如期交付。因该楼房没有办理房产权证，无法核实具体竣工日期，且被告没有如期履行付款义务，本身存在违约行为，反诉请求赔偿损失433440元，证据不足，不予支持。
关于本案欠款利息计付问题：因双方对欠付工程价款约定如一年内没还清按1.5%收取利息，原告诉请计付利息5万元，对该诉请，有理部分予以支持，无理部分不予支持，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”和第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”的规定，被告拖欠的工程款10.3万元，为方便计算利息，原告同意从2014年1月30日起计付利息。即从2014年1月30日以本金10.3万元按月利息1.5%计付至还清款日止，但最高利息额不超过原告主张的5万元利息。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十六条、第五十八条，《中华人民共和国民法通则》第八十七条、第一百零八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条及上述司法解释之规定，判决如下：一、被告李晓军于本判决发生法律效力之日起10日内一次性支付工程款10.3万元及利息（以本金10.3万元按月利息1.5%从2014年1月30日起计至付清款日止，利息总额以5万元为限）给原告林浩。二、驳回原告林浩的其他诉讼请求。三、驳回被告李晓军的反诉请求。案件受理费3760元，保全费1385元，反诉案件受理费4570元，合计9715元，由被告李晓军负担。
当事人二审的意见
李晓军不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决，驳回原告的诉请；2、受理费由被上诉人承担。
事实和理由：一、一审事实未查明被上诉人的结欠单已注明了“此单要处三项有问题处理。”自房子建好后，上诉人检查发现，房子存在着不同程度的问题(具体问题已经在一审答辩时候提出，这里不再赘述)。上诉人一直和被上诉人交涉，要求进行修复维护。被上诉人只是口口声声说好，但未能履行修缮的义务。2013年12月21日，上诉人向被上诉人结算。出具了一张结欠单。结欠单载明了以下事实：(1)房子存在三处的质量问题；(2)结欠被上诉人工程款。很明显结欠单上的主要内容表现出了这两点的事实，但是一审判决书未能查明另外能够决定案件判决走向的另一重要事实。因此判决明显显示公平，判决轻率。二、关于举证责任问题当双方进行结算的时候，此单要处三项有问题处理。所谓“此单”意味指的是结欠单。另外此单上的内容“要处三项有问题处理。”已经明确了被上诉人三点需要处理的维修修复的质量问题。被上诉人默认或者认可上诉人提出的质量问题。若被上诉人不同意或者有异议，应当及时提出，未能及时提出确又不在合理期限内提出，不是视为默认又是什么?因此，关于这样的一个事实，从法律上来讲，上诉人不用再承担着举证证明存在有质量问题，原因是被上诉人默认接受了存在质量问题。若被上诉人认为没有质量问题，这里是不是存在举证责任在被上诉人一边的问题?很明显答案是肯定的。在捋清晰一遍，结欠单上双方认可并接受存在质量问题的事实。上诉人不用再举证证明。但是对方有新的证据予以反驳的。也就是说举证责任在对方。三、关于适用法律的问题。上诉人认为，虽然本案基本事实是被上诉人未能取得建筑资质，其和上诉人签订的所谓合同也是当然无效的。关于合同无效，我们都清楚是部分无效还是全部无效。当然，因为被上诉人未能取得相应的建筑资质，签订的合同应当是全部无效。被上诉人不能基于合同无效而获得不正当的利益。按照相关的法律，应没收。关于其所支出的费用，按照法律，获得利益的另一方应当予以退还(实际上诉人将绝大部分工程款已经给了被上诉人作为补偿)。双方就关于利息约定的条款，因合同无效，里面的条款当然无效(法律另有规定的除外)。一审判决认定合同无效，但是仍旧关于利息问题计算按照合同约定的利息标准予以计算确实不当。应当按照相关的司法解释或者政策予以补偿。一审认为上诉人存在违约问题，但是被上诉人确实存在违约问题，并且是其违约在先，根据先履行抗辩权的法律规定，予以拒付有正当的理由。其他的上诉意见仍然坚持答辩意见。
上诉人补充意见：上诉人在一审中反诉，请求被上诉人延迟交付房屋的损失，原审判决并没有查清被上诉人实际交付厂房的时间，认定事实不清。
被上诉人答辩称:一审查明事实清楚，双方的建筑工程合同进行了结算，一审已经提交了结算清单，结算后上诉人还支付4.7万元给被上诉人，说明被上诉人承建的房屋没有质量问题。请求驳回上诉，维持原判。
各方当事人均未向本院提交新的证据。
本院查明的事实
本院经审理查明，原审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。
另查明：2013年12月2日《结欠单》左上方写明“此单要处三项有问题处理”。上诉人在二审庭审中承认已使用涉案厂房。
本院判决理由和结果
本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据本案查明的事实和各方当事人的意见，本案争议的焦点是：上诉人是否应当支付拖欠的工程款及利息的问题。
本案中，双方于2012年3月22日签订的《合同书》，因被上诉人未取得相关建筑资质和资格，违反了有关建筑法律强制性规定，该《合同书》除“工程款结算留10万元一年内付清（如一年内没有还清按1.5%收取利息）,其余款项在结算时付清”的约定,属于对结算支付工程款的约定,与建筑工程施工合同内容具有相对的独立性,该部分内容应为有效外,其余合同内容应为无效。被上诉人未取得建筑工程施工资质而承包工程，而上诉人将工程发包给不具有建筑工程施工资质的被上诉人进行施工，对合同无效，双方均有过错，均应承担合同无效的责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，被上诉人已完成工程并交付上诉人使用，经双方进行工程款结算，上诉人于2013年12月21日出具《结欠单》确认仍欠被上诉人工程款15万元，此后，上诉人分二次共支付4.7万元给被上诉人，仍欠工程款10.3万元未支付，事实清楚，证据确凿，上诉人应将尚欠工程款10.3万元及约定利息支付给被上诉人,原审判决上诉人支付该款及利息正确,本院予以维持。上诉人上诉请求驳回被上诉人的诉请，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
上诉人在原审中提出被上诉人完成的工程有工程质量问题并提出反诉，但其申请鉴定后没有预交鉴定费，而无法通过鉴定结论证明其主张，应视为其放弃权利，其应负举证不能承担对其不利后果。2013年12月21日《结欠单》注明“此单要处三项有问题处理”，无法证明该工程何处存在质量问题，即便确实存在三项有质量问题，也应属于工程完成后的保修问题，且结算后上诉人也陆续支付了部分工程款，也未提供证据证明此后有要求被上诉人对工程质量问题进行维修，上诉人据此为由不支付尚欠工程款及利息，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，上诉人的上诉主张缺乏事实和法律依据，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律基本正确，实体处理得当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国合同法》第五十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费3760元，由上诉人李晓军负担。
本判决为终审判决。
审判长 赖锦荣
审判员 曾 莹
审判员 邓耀辉
二〇一七年二月十七日
本件记员廖献