云南省昌宁县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）云0524刑初5号
公诉机关云南省昌宁县人民检察院。
被告人雷芹芳，女，1971年2月1日出生于云南省隆阳区，汉族，初中文化，农民，住云南省保山市隆阳区。因本案于2016年6月22日被昌宁县公安局刑事拘留，同年7月29日被昌宁县人民检察院批准逮捕，同日由昌宁县公安局执行，现羁押于昌宁县看守所。
辩护人管华轩，云南金曦律师事务所律师。
被告人廖汝贵，男，1969年12月13日出生于广东省廉江市，汉族，小学文化，农民，住云南省保山市隆阳区。因本案于2016年6月22日被昌宁县公安局刑事拘留，同年7月29日被昌宁县人民检察院批准逮捕，同日由昌宁县公安局执行，现羁押于昌宁县看守所。
辩护人徐腾宁，云南昌源律师事务所律师。
被告人夏菊英，女，1956年4月10日出生于云南省隆阳区，汉族，文盲，农民，住云南省保山市隆阳区。因本案于2016年7月23日被昌宁县公安局刑事拘留，同日变更强制措施为取保候审，同年9月28日被昌宁县人民检察院取保候审。
昌宁县人民检察院以昌检公诉刑诉〔2017〕20号起诉书指控被告人雷芹芳、廖汝贵、夏菊英犯盗窃罪，于2017年1月10日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。昌宁县人民检察院检察员黄绍建、书记员祁火青出庭支持公诉，被告人雷芹芳及其辩护人管华轩、被告人廖汝贵及其辩护人徐腾宁、被告人夏菊英到庭参加诉讼。现已审理终结。
昌宁县人民检察院指控，被告人雷芹芳于2016年6月14日晚电话邀约被告人夏菊英到昌宁县以迷信活动方式盗窃财物。2016年6月15日，被告人雷芹芳、廖汝贵、夏菊英以及一名穿绿衣服的广东籍男子（未查获）、一名穿短T恤的广东籍男子（未查获）共计五人乘坐赵某某的微型车来到昌宁县城。到达昌宁县城后，赵某某将车停在昌宁县天都娱乐会所附近，五人到昌宁县田园镇城北安置区旁的集市寻找盗窃对象。最终雷芹芳、夏菊英与被害人于某某搭讪讲话，并以请于某某帮忙找算命先生为由将于某某带至城北安置区一户人家门口，途中雷芹芳、夏菊英向于某某打听家庭情况，廖汝贵及穿短T恤的广东男子负责尾随偷听。到达城北安置区一户人家门口时，穿绿衣服的广东籍男子伪装成算命先生的孙子，并利用廖汝贵等人打听到的消息编造、虚构于某某家将遭遇“灾难”的事实，当于某某上当后，穿绿衣服的广东男子让于某某将家中钱财取出用于消灾。穿绿衣服的广东男子趁于某某上当去取钱之机，准备了两个黑色双肩包及一沓美术本、一沓收据、两块毛巾作为盗窃工具，廖汝贵及穿短袖T恤的广东男子负责跟踪于某某取钱。于某某从家中及银行取出现金共计人民币合计118000元，并将现金装在一个黑色双肩包内交给绿衣服的广东男子帮助消灾。消灾期间，穿绿衣服的广东男子趁于某某不备将于某某装有现金的背包与雷芹芳装有美术本、收据等的双肩包调换，并将调换后的双肩包交还于某某。于某某回家打开双肩包后发现包内的现金被调换成美术本、收据。被告人雷芹芳、廖汝贵、夏菊英、两名广东男子盗窃成功后，乘坐赵某某驾驶的面包车逃离昌宁。五人在逃离过程中将现金均分。被告人夏菊英分得现金人民23050元。被告人雷芹芳、廖汝贵于2016年6月21日在位于保山市兰城街道沙河社区中沙河5组88号雷芹芳家门口被抓获，被告人夏菊英于2016年7月23日被昌宁县公安局田园派出所通知到案。
上述事实，公诉机关提供了物证；书证；证人证言；被害人陈述；勘验、辨认笔录；被告人供述与辩解；视听资料等证据。认为被告人雷芹芳、廖汝贵、夏菊英的行为已构成盗窃罪，并属共同犯罪，被告人夏菊英属从犯，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第三款、第二十五条、第二十七条之规定，建议对被告人雷芹芳、廖汝贵以盗窃罪判处有期徒刑四年至六年，并处罚金；对被告人夏菊英以盗窃罪判处有期徒刑三年至五年，并处罚金。
庭审中，被告人雷芹芳对公诉机关指控的事实及罪名无异议，其辩护人管华轩对公诉机关指控的事实及罪名无异议，提出被告人雷芹芳当庭如实供述自己的犯罪事实，认罪、悔罪态度好，系初犯，其将配合家属积极退赃，且本案尚有未到案的嫌疑人，被告人雷芹芳系受他人邀约，不是主犯，请求对被告人雷芹芳从轻处罚的辩护观点。被告人廖汝贵提出2016年6月15日，自己和雷芹芳、夏菊英及两名广东男子一同乘坐微型车到昌宁，自己不知道其他人到昌宁的目的，自己没有参与尾随、偷听本案被害人于某某和雷芹芳、夏菊英谈话，自己没有参与盗窃行为，公诉机关指控的事实不属实。被告人廖汝贵的辩护人徐腾宁提出，本案尚有两名嫌疑人员未到案致案件事实无法查清，证人唐某某为在押人员，不排除其为自身利益编造虚假证言的可能，且其证言为孤证，无其他证据与之相印证，故公诉机关指控被告人廖汝贵犯盗窃罪事实不清、证据不足，请求判处被告人廖汝贵无罪。被告人夏菊英对公诉机关指控的事实及罪名无异议。
经审理查明，被告人雷芹芳于2016年6月14日晚电话邀约被告人夏菊英到昌宁县以迷信活动方式盗窃财物。2016年6月15日，被告人雷芹芳、廖汝贵、夏菊英以及一名穿绿衣服的广东籍男子（未查获）、一名穿短T恤的广东籍男子（未查获）共计五人乘坐赵某某的微型车来到昌宁县城。到达昌宁县城后，赵某某将车停在昌宁县天都娱乐会所附近，五人到昌宁县田园镇城北安置区旁的集市寻找盗窃对象。最终雷芹芳、夏菊英与被害人于某某搭讪讲话，并以请于某某帮忙找算命先生为由将于某某带至城北安置区一户人家门口，途中雷芹芳、夏菊英向于某某打听家庭情况，廖汝贵及穿短T恤的广东男子负责尾随偷听。到达城北安置区另一户人家门口时，穿绿衣服的广东籍男子伪装成算命先生的孙子，并利用廖汝贵等人打听到的消息编造、虚构于某某家将遭遇“灾难”的事实，于某某信以为真，穿绿衣服的广东男子便让于某某将家中钱财取出用于消灾。穿绿衣服的广东男子趁于某某去取钱之机，准备了两个黑色双肩包及一沓美术本、一沓收据、两块毛巾作为盗窃工具。于某某从家中及银行取出现金共计人民币合计118000元，并将现金装在绿衣服广东男子提供的一个黑色双肩包内交给绿衣服的广东男子帮助消灾。消灾期间，穿绿衣服的广东男子趁于某某不备将于某某装有现金的背包与雷芹芳装有美术本、收据等的双肩包调换，并将调换后的双肩包交还于某某。于某某回家打开双肩包后发现包内的现金被调换成美术本、收据。被告人雷芹芳、廖汝贵、夏菊英、两名广东男子盗窃成功后，乘坐赵某某驾驶面包车逃离昌宁。后五人将现金均分。被告人夏菊英分得现金人民23050元，因被告人雷芹芳和廖汝贵系夫妻关系，二被告人分得赃款由被告人雷芹芳统一保管。被告人雷芹芳、廖汝贵于2016年6月21日在位于保山市兰城街道沙河社区中沙河5组88号雷芹芳家门口被抓获，被告人夏菊英于2016年7月23日被昌宁县公安局田园派出所通知到案。案件审理过程中，被告人雷芹芳、廖汝贵家属代二被告人退缴赃款共计人民币46100元。
上述事实，有经当庭举证、质证并经本院确认的下列证据证实：
（一）物证
物证照片，扣押笔录、决定书、清单，接受证据材料清单，证实2016年6月15日，公安机关接受被害人于某某提交的其现金被掉包的黑色双肩包及包内现金被换成美术本及收据的外观特征，拍照并随案移送的事实。
（二）书证
1、被告人雷芹芳、廖汝贵、夏菊英的户口证明，证实三被告人的基本身份、住址等信息，均为完全刑事责任能力人。
2、前科证明，证实三被告人在其所住辖区均无违法犯罪记录。
3、被告人雷芹芳、廖汝贵、夏菊英的抓获经过，证实2016年6月21日，公安机关在被告人雷芹芳家门口将被告人雷芹芳、廖汝贵抓获；2016年7月21日公安机关联系夏菊英家属，次日被告人夏菊英在家属的陪同下到公安机关接受调查的事实经过；
4、接受证据材料清单及发还清单，证实公安机关依法扣押被告人夏菊英退缴赃款人民币23050元，并已发还被害人于某某。
5、信用社流水账单，证实案发当天被害人于某某到信用社取出现金共计人民币93137.83元的事实。
6、情况说明，证实被告人系乘坐三轮车逃离作案现场，但因三轮车无号牌，故司机无法查实；根据被告人夏菊英供述几名被告人在逃离昌宁过程中将掉包用的黑色双肩包在路途中丢弃，但记不清位置，经公安机关查找未找到该双肩包；本案未到案嫌疑人因缺乏证据，无法确定身份。
7、入所体检表，证实被告人雷芹芳、廖汝贵入所时体表无伤情。
（三）证人证言
1、证人赵某某的证言，证实2016年6月15日有三男两女（经辨认，其中一名女子为雷芹芳）包乘自己微型车从保山到昌宁县城，到达昌宁后停在天都娱乐会所旁边，五人下车，中午12时左右五人回到车上，自己将五人拉回保山城的事实经过。
2、证人唐某某的证言，证实自己涉嫌盗窃罪被羁押于昌宁县看守所与廖汝贵同一监室，廖汝贵告诉自己其与其妻雷芹芳等人到昌宁，找到被害人后其妻子负责打探，其负责放哨，以“迷信消灾”的方式，让被害人去取钱，后通过掉包的方式将被害人的钱财占为己有，共获得人民币11万元左右。
（四）被害人陈述
被害人于某某的陈述，证实2016年6月15日，自己准备去存25000元钱，在县城城北安置区遇见二名女子，让自己帮忙找算命先生，后自己同该二人到达安置区一户人家门口，有一名年轻男子说其是算命先生的孙子，告知自己家中的女儿和丈夫有“关口”，需要将家中钱财取出，磕头消灾，自己到信用社取出人民币93137元和起初要存的人民币25000元并在一起，将118000元放入该男子提供的黑色双肩包，交给该男子，后该男子将包还给自己，回到家后，自己发现包里的钱被换成了收据和美术本，后自己报警的事实经过。
（五）辨认笔录及辨认照片
1、被害人于某某的辨认笔录及照片，证实被害人于某某辨认出雷芹芳、夏菊英为与其搭话后让自己帮忙找算命先生的二名女子，辨认出彭国沐为装成算命先生孙子的男子。
2、被告人夏菊英的辨认笔录及照片，证实被告人夏菊英辨认出邀约其到昌宁以迷信方式掉包盗窃财物的为被告人雷芹芳，被告人廖汝贵也一同到昌宁实施犯罪行为；对其和雷芹方与被害人“搭讪”的地点，将被害人带至“僻静”处“算命”、“掉包”的地点，雷芹芳及装算命先生孙子的男子装收据及美术本进背包的地点，得手后逃离的地点进行辨认的事实经过。
3、证人赵某某的辨认笔录及照片，证实经其辨认雷芹芳为2016年6月15日向其包车到昌宁的五人中的其中一名女子。
（六）视听资料
视频监控及刻录光碟的说明，证实案发视频监控抓怕到雷芹芳及装成“算命先生孙子”的男子在案发现场附近的活动情况，抓拍到被告人夏菊英和另外两名男性嫌疑人乘坐三轮车到达天都娱乐会所的情况。
（七）被告人供述及辩解
1、被告人雷芹芳的供述，证实自己于2016年6月14日晚电话邀约被告人夏菊英到昌宁县以迷信活动方式盗窃财物。2016年6月15日，自己和廖汝贵、夏菊英以及一名穿绿衣服的广东籍男子（未查获）、一名穿短T恤的广东籍男子（未查获）共计五人包乘赵某某的微型车来到昌宁县城。到达昌宁县城后，赵某某将车停在昌宁县天都娱乐会所附近，五人到昌宁县田园镇城北安置区旁的集市寻找盗窃对象。最终自己和夏菊英与被害人于某某搭讪讲话，并以请于某某帮忙找算命先生为由将于某某带至城北安置区一户人家门口，途中自己和夏菊英向于某某打听家庭情况，廖汝贵及穿短T恤的广东男子负责尾随偷听。到达城北安置区一户人家门口时，穿绿衣服的广东籍男子伪装成算命先生的孙子，并利用廖汝贵等人打听到的消息编造、虚构于某某家将遭遇“灾难”的事实，当于某某上当后，穿绿衣服的广东男子让于某某将家中钱财取出用于消灾。穿绿衣服的广东男子趁于某某去取钱之机，准备了两个黑色双肩包及一沓美术本、一沓收据、两块毛巾作为盗窃工具。于某某返回后将现金装在一个黑色双肩包内交给绿衣服的广东男子帮助消灾。消灾期间，穿绿衣服的广东男子趁于某某不备将于某某装有现金的背包与装有美术本、收据等的双肩包调换，并将调换后的双肩包交还于某某。自己和廖汝贵、夏菊英、两名广东男子盗窃成功后，乘坐赵某某驾驶的面包车逃离昌宁。后五人将现金均分。被告人夏菊英分得现金人民23050元，自己和丈夫廖汝贵二人共分得人民币46000多元，由自己保管。
2、被告人夏菊英的供述，证实被告人雷芹芳于2016年6月14日晚电话邀约自己到昌宁县以迷信活动方式盗窃财物。2016年6月15日，自己和被告人雷芹芳、廖汝贵以及一名穿绿衣服的广东籍男子（未查获）、一名穿短T恤的广东籍男子（未查获）共计五人包乘赵某某的微型车来到昌宁县城。到达昌宁县城后，赵某某将车停在昌宁县天都娱乐会所附近，五人到昌宁县田园镇城北安置区旁的集市寻找盗窃对象。最终雷芹芳和自己与被害人于某某搭讪讲话，并以请于某某帮忙找算命先生为由将于某某带至城北安置区一户人家门口，途中雷芹芳和自己负责向于某某打听家庭情况，廖汝贵及穿短T恤的广东男子负责尾随偷听。到达城北安置区一户人家门口时，穿绿衣服的广东籍男子伪装成算命先生的孙子，并利用廖汝贵等人打听到的消息编造、虚构于某某家将遭遇“灾难”的事实，当于某某上当后，穿绿衣服的广东男子让于某某将家中钱财取出用于消灾。穿绿衣服的广东男子趁于某某上当去取钱之机，准备了两个黑色双肩包及一沓美术本、一沓收据、两块毛巾作为盗窃工具。于某某返回后将现金装在一个黑色双肩包内交给绿衣服的广东男子帮助消灾。消灾期间，穿绿衣服的广东男子趁于某某不备将于某某装有现金的背包与自己装有美术本、收据等的双肩包调换，并将调换后的双肩包交还于某某。自己和被告人雷芹芳、廖汝贵、两名广东男子盗窃成功后，乘坐赵某某驾驶面包车逃离昌宁。后五人将现金均分，自己分得现金人民23050元，被告人雷芹芳、廖汝贵共分得人民币46000多元，由被告人雷芹芳保管。2016年7月21日，在被公安机关电话通知自己家属后，于次日自己在家属的陪同下主动到公安机关接受调查的事实经过。
3、被告人廖汝贵的供述，证实2016年6月15日，自己和雷芹芳、夏菊英及两名广东男子一同乘坐微型车到昌宁，中午13时左右乘该车返回保山的事实经过。
公诉机关提交的证人彭丽娟的证言，与本案事实无关联性，本院不予采纳。被告人雷芹芳、夏菊英的证言均能够证实廖汝贵是二被告人实施盗窃行为的同伙之一，在几人商量如何分工实施盗窃行为时，廖汝贵在现场，廖汝贵负责在雷芹芳和夏菊英与被害人搭讪打听其家庭情况时，与另一男子尾随、偷听，然后将听到的信息告诉伪装成“算命先生孙子”的另一同案男子，得手后分赃时，廖汝贵也在场，廖汝贵分得23000多元钱，由雷芹芳保管，上述事实有证人唐某某的证言予以佐证，故对被告人廖汝贵关于自己不知道雷芹芳、夏菊英到昌宁的目的，自己没有参与实施盗窃行为的辩解不予采纳。
本院认为，被告人雷芹芳、廖汝贵、夏菊英以非法占有为目的，分工合作以“迷信消灾”为掩饰，采用“掉包”的方式秘密窃取他人现金人民币118000元，数额巨大，三被告人的行为已构成盗窃罪，并属共同犯罪。在共同犯罪中，三名被告人的地位作用相当。鉴于被告人夏菊英在公安机关通知其家属后在其家属陪同下主动到公安机关投案并如实供述自己及同案犯的犯罪事实，属自首，且其积极退缴其分得的赃款人民币23050元，认罪态度好，依法可对其减轻处罚；被告人雷芹芳在庭审时如实供述自己及同案廖汝贵、夏菊英的犯罪事实，其家属代其退缴赃款人民币23050元，依法可对其从轻处罚；被告人廖汝贵家属积极代其退缴赃款人民23050元，可对其从轻处罚。公诉机关指控被告人雷芹芳、廖汝贵、夏菊英的犯罪事实及罪名成立，本院予以支持。被告人雷芹芳的辩护人管华轩提出被告人雷芹芳当庭如实供述自己的犯罪事实，家属积极代其退赃，请求对被告人雷芹芳从轻处罚的辩护观点，予以采纳，其余辩护观点，不予采纳。被告人廖汝贵及其辩护人提出的被告人廖汝贵不构成犯罪的辩护观点，与庭审查明事实不符，不予采纳。被告人廖汝贵家属积极代其退缴了赃款，可对其从轻处罚。根据本案的事实、情节，结合三名被告人在犯罪中的分工，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条、第六十七条第一、三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人雷芹芳犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币10000元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年6月22日起至2019年6月21日止。罚金限判决生效后十日内缴纳。）
二、被告人廖汝贵犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币10000元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年6月22日起至2019年6月21日止。罚金限判决生效后十日内缴纳。）
三、被告人夏菊英犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币20000元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后十日内缴纳。）
四、扣押并保存于昌宁县公安局的黑色背包1个、收据1沓、美术作业本1沓，作为物证予以封存；被告人雷芹芳、廖汝贵家属代二被告人退缴的赃款人民46100元，依法发还被害人于某某。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向云南省保山市中级人民法院提出上诉；书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 周玲红
审判员 刘伟罗
审判员 赵普进
二〇一七年三月十六日
书记员 普琅逸