辽宁省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）辽审一民抗字第86号
抗诉机关：辽宁省人民检察院。
申诉人（一审原告、二审上诉人、再审被申请人）：鞍山翔途公路工程有限责任公司。住所地：鞍山市西解放路****号。
法定代表人：王登红，该公司经理。
委托代理人：刘金刚，该公司员工。
委托代理人：张鹏，该公司员工。
被申诉人（一审被告，二审上诉人、再审被申请人）：沈阳融达塑胶有限公司。住所地：沈阳市东陵区文库街*****号。
法定代表人：赵艳，该公司总经理。
委托代理人：邢福，辽宁铭博律师事务所律师。
委托代理人：赵强，该公司员工。
被申诉人（一审被告、二审被上诉人、再审申请人）：中铁十八局集团建筑安装工程有限公司。住所地：天津空港经济区环河北路80号空港商务园东区9-503-09。
法定代表人：任金岭，该公司总经理。
委托代理人：刘炎，该公司员工。
再审申请人鞍山翔途公路工程有限责任公司（以下简称翔途公司）与被申请人中铁十八局集团建筑安装工程有限公司（以下简称中铁十八局）、沈阳融达塑胶有限公司（以下简称融达公司）建设工程施工合同纠纷一案，沈阳市东陵区人民法院于2011年1月31日作出（2010）东陵民二初字第459号民事判决。翔途公司和融达公司均不服，向沈阳市中级人民法院提起上诉。沈阳市中级人民法院于2011年9月13日作出（2011）沈中民二终字第952号民事调解书。中铁十八局不服向本院申请再审，本院于2013年10月22日作出（2013）辽审一民申字第553号民事裁定，指令沈阳市中级人民法院再审。沈阳市中级人民法院2014年3月27日作出（2013）沈中审民终再字第172号民事判决。翔途公司不服向检察机关申诉，辽宁省人民检察院于2015年2月2日作出辽检民（行）监（2014）21000000317号民事抗诉书提起抗诉。本院作出（2015）辽立一民抗字第50民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。辽宁省人民检察院指派检察员崔彤霞、徐平出庭，申诉人翔途公司委托代理人刘金刚、张鹏，被申诉人融达公司委托代理人邢福、赵强，中铁十八局委托代理人刘炎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
翔途公司一审诉称，2007年9月翔途公司与融达公司签订了工程施工合同，约定总工程款为685万元。由于月计量款未到位，经双方协商剩余工程量由融达公司自行完成，双方同意翔途公司已完成的工程结算为5993974元，口头协商为一次性全部付清，但融达公司一直未予给付，按协议约定融达公司应给付150万元，多次协商未果为此诉至法院。因融达公司为无资质单位，中铁十八局系工程发包方，该公司亦应支付工程款。又因案情的变化申请变更诉讼请求，请求法院判令融达公司和中铁十八局共同给付所欠工程款2485240元。融达公司辩称，要求驳回翔途公司的诉讼请求。1、根据合同第10条2款之规定，未经甲方验收合格，未经审计部门对工程量进行审计，融达公司不应向翔途公司支付工程款。因该工程尚未验收，故融达公司请求对该工程的施工质量进行鉴定，以确定翔途公司完成的工程是否达到国家有关强制性标准，以及是否达到双方在施工合同约定的竣工标准。2、翔途公司没有提供相关材料，中铁十八局在报验过程中不履行配合的义务，对有关材料加盖公章，致使无法对施工技术图纸等资料进行归档，导致无法验收。3、翔途公司拖欠农民工工资，融达公司有权对其进行处罚。且给融达公司及中铁十八局和业主单位造成了不良影响。对此我方进行了二次经济处罚，每次10万元。按照合同约定工程工期接点时间滞后，接点时间超过一周即七天，合同自动作废即合同终止，乙方必须无条件退场并按合同总额20%赔偿甲方损失。翔途公司已拖延工期四个月，对于翔途公司给融达公司造成的损失，保留另行诉讼的权利。中铁十八局辩称，依据合同约定，全部工程完工及甲方业主验收合格，工程总量按审计后的实际量核算，核算后甲方分期拨付给乙方实际完成工程量的90%，其余工程款待工程质保期满后支付乙方。综上，中铁十八局对翔途公司的诉讼请求不承担任何责任。
沈阳市东陵区人民法院一审经审理查明，中铁十八局系长白岛3号桥工程的总承包人，于2007年将该工程转包给融达公司。同年9月23日融达公司又将该工程分包给翔途公司，并由融达公司负责人申静与翔途公司签订了路桥施工分包合同。双方各自提供的分包合同条款中，施工方式、施工期限、工程计量单价、甲方责任、乙方责任、计量支付结算、工程验收、违约责任等条款内容均不同。合同总价为685万元，按完成的工程清单量结算及补充条款均一致。2008年4月7日翔途公司施工的长白岛3号桥主体工程基本完工，剩余工程量由融达公司自行施工。同年7月1日翔途公司与融达公司协商一致并由各自公司负责人签字及加盖公司印章确定3号桥工程的工程量结算单，确认工程分包价合计为5993974元。翔途公司在施工期间，融达公司已分批给付翔途公司工程款现金3119362元；在给付的工程款现金之外翔途公司另接收由融达公司采购的钢绞线60吨（其中40吨每吨单价为5000元、20吨每吨单价为4900元）。融达公司称另为翔途公司施工工程采购钢筋238吨、每吨单价为4380元。翔途公司承认接收由融达公司采购的钢筋单价每吨为4380元，对接收的钢筋数量存有分歧。翔途公司诉状中自认与融达公司口头协商一致，融达公司应一次性给付翔途公司工程款为150万元。在庭审期间翔途公司以案情变化为由将请求给付工程款数额变更为2485242元。现长白岛3号桥工程未进行验收，但已经通车使用。另查明，翔途公司及被告融达公司均不具有建筑工程施工资质。
沈阳市东陵区人民法院一审认为，承包建筑工程的单位应具有建筑施工企业资质，在资质等级许可的业务范围内承揽工程。本案中，翔途公司及融达公司均不具有建筑施工企业资质，故双方签订的《路桥施工分包合同》违反法律的强制性规定，属无效合同。现发包方未组织对长白岛3号桥工程进行验收，但3号桥已通车使用，应视为双方签订的《路桥施工分包合同》已实际履行，融达公司已负有给付工程款的义务。融达公司以工程质量作为抗辩给付工程款的理由难以成立，且在举证期限内未提起质量责任的反诉，故不予支持。关于翔途公司与融达公司于2008年7月1日签章的工程量结算单，翔途公司及融达公司均提供了同日确认的工程量结算单，经比对除其中备注部分的手写体外，其他内容均一致。经辨识备注部分手写体形成于印章之上显系后填加内容。故该院对翔途公司所提供的工程量结算单予以确认。据结算单记载“本结算单系原告在长白岛3号桥实际施工中的全部工程内容及所有费用”，显然该结算单是对翔途公司施工完毕实际发生工程量及工程造价总的确认，但并非是融达公司对尚欠工程款的确认。关于融达公司尚欠翔途公司工程款数额的问题，根据结算单确认融达公司应给付翔途公司工程总价款为5993974元，融达公司已给付翔途公司工程款现金3119362元。庭审中，翔途公司承认另收到融达公司交付的钢绞线60吨（其中40吨按每吨单价为5000元、20吨按每吨单价为4900元计算），合计298000元；翔途公司自认另收到钢筋53.77吨，按每吨单价为4380元计算不持异议，合计235512.6元。据此翔途公司主张融达公司尚欠工程款应为2341099.4元，融达公司对此不予认可，双方主要争议为翔途公司收到的钢筋数量。融达公司主张翔途公司实收钢筋为238吨每吨单价为4380元，钢绞线60吨（其中40吨每吨单价为5000元、20吨每吨单价为4900元），已给付工程款现金3119362元，依据融达公司的抗辩主张尚欠工程款应为1534172元，此数额与翔途公司起诉状中陈述的融达公司应一次性给付翔途公司工程款为150万元的数额相符，且翔途公司无法提供长白岛3号桥工程自购钢材数量的证据，对此应承担举证不能的法律责任，且翔途公司变更诉请的理由与其诉状中的陈述不符。故对融达公司认可所欠工程款1534172元予以采信。关于翔途公司主张中铁十八局应承担给付工程款责任的问题，因案涉工程的总承包人中铁十八局与融达公司之间未对工程进行结算，但其作为转包工程中的发包人，负有连带给付责任。综上判决一、沈阳融达塑胶有限公司于本判决生效之日起十日内给付鞍山翔途公路工程有限责任公司工程欠款1534172元；二、中铁十八局集团建筑安装工程有限公司对本判决第一项承担连带给付责任；三、驳回鞍山翔途公路工程有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26700元、财产保全费5000元，合计31700元，由翔途公司承担8400元，由融达公司承担23300元。
鞍山翔途不服该判决上诉称，一审认定融达公司给鞍山翔途送238吨钢材错误，请求改判。融达公司不服该判决上诉称，一审认定事实不清，依照鞍山翔途与融达公司签订的《路桥分包合同》有关工程款付款条款，融达公司不应向鞍山翔途支付工程款。
本案在沈阳市中级人民法院二审过程中，经法院主持调解，各方当事人自愿达成如下协议，一、沈阳融达塑胶有限公司给付鞍山翔途公路工程有限责任公司尚欠工程款200万元，其中50万元于调解协议生效后10日内给付；剩余150万元于2012年6月末之前给付完毕。如果沈阳融达塑胶有限公司未按本调解书指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、一审案件受理费26700元，保全费500元，合计31700元，由鞍山翔途公路工程有限责任公司承担8400元，沈阳融达塑胶有限公司承担23300元；鞍山翔途公路工程有限责任公司和沈阳融达塑胶有限公司各自交纳二审案件受理费26700元，共计53400元，减半收取26700元，由鞍山翔途公路工程有限责任公司承担8700元，沈阳融达塑胶有限公司承担18000元。三、中铁十八局集团建筑安装工程有限公司对上述给付条款承担连带给付责任。四、就本案各方无其他纠纷。沈阳市中级人民法院于2011年9月13日作出（2011）沈中民二终字第952号民事调解书对以上协议内容予以确认。
中铁十八局不服该调解书，向本院申请再审，本院于2013年10月22日作出（2013）辽审一民申字第553号民事裁定，指令沈阳市中级人民法院再审本案。中铁十八局再审称，请求撤销（2010）东陵民二初字第459号民事调解书，依法改判中铁十八局不承担连带责任。融达公司辩称，原二审调解应予撤销；中铁十八局不应承担连带责任；融达公司给翔途公司送钢筋的数量为238吨，单价为4738.55元；钢绞线为62.2吨，单价为7808元；给付的现金3119162元计算错误，应为3217302元。翔途公司辩称，原审调解程序合法，应予维持。中铁十八局是中标方，应当承担连带责任。
沈阳市中级人民法院再审对原一审查明的事实予以确认。另查明，依据翔途公司提供的结算单记载，钢绞线的数量为62.164吨。
沈阳市中级人民法院再审认为，原二审调解违反自愿原则，应予撤销。关于翔途公司施工工程的造价问题。原一审期间，鞍山翔途及融达公司均提供了2008年7月1日经双方盖章确认的工程量结算单，经比对两份结算单，除其中备注部分的手写体（内容为此结算单只能作为双方对帐使用，不作为工程付款依据和结算凭证）外，其他内容均一致。经辨别，融达公司提供的结算单备注部分的手写体形成于印章之外，翔途公司对此不予认可，称该手写部分是融达公司后添加的，融达公司未能提供证据证明该手写体得到翔途公司的认可，故原一审法院对鞍山翔途所提供的工程量结算单予以确认并无不当。据结算单记载，“本结算单是鞍山翔途在长白岛3号桥实际施工中的全部工程内容及所有费用”，故该结算单是对翔途公司施工完毕实际发生工程量及工程造价总的确认，融达公司应给付翔途公司工程总价款为5993974元。关于融达公司已给付翔途公司工程款数额问题。1、关于融达公司给付现金数额问题，再审期间对双方认定的票据进行了重新计算，数额为3217302元，原一审认定为3119362元错误，再审予以纠正。2、关于钢绞线数量及单价问题，依据翔途公司提供的结算单记载，钢绞线的数量为62.164吨，故原审认定为60吨错误，再审予以纠正。融达公司主张钢绞线的价格应当依据中铁十八局投标书记载的价格7808元计算，因原一审期间，融达公司自认钢绞线的采购价格为有40吨每吨5000元，20吨每吨4900元，且中铁十八局投标书记载的价格不是鞍山翔途与融达公司对钢绞线约定的价格，故对其要求按中铁十八局投标书记载的价格计算不予支持。关于另2.164吨钢绞线的价格问题，因双方对此说法不一，2.164吨钢绞线的价格取前述两个价格的平均值即（5000元＋4900元）÷2=4950元为宜。综上，翔途公司收到钢绞线的数额应为308711.80元（20万元＋98000元＋10711.80元）。3、关于钢筋的数量及价款问题。融达公司主张给翔途公司提供的钢筋数量为238吨，鞍山翔途认可收到的数量为53.77吨。该院认为，翔途公司收到的钢筋数量应为238吨。首先，依据融达公司的抗辩主张，翔途公司收到钢筋数量为238吨，据此计算的尚欠工程款应为1534172元，此数额与翔途公司起诉状中陈述的融达公司应一次性给付翔途公司工程款为150万元的数额相符。其次，原一审庭审中，证人王奇证实融达公司购买238吨钢筋送至长白岛3号桥。而翔途公司未能提供长白岛3号桥工程自购钢筋数量的证据。再次，在原二审期间，翔途公司提供了在朱凤玉处购买钢筋的记录作为证据，但再审期间朱凤玉出庭作证，证实翔途公司提供的证据中关于48万余元的购买钢筋的记录是假的及翔途公司共购买了300吨左右的钢筋，有200吨左右送到了长白岛3号桥。因翔途公司对建设长白岛3号桥所需的剩余钢筋无法提供自购钢筋数量的证据，对此应承担举证不能的法律责任。综上，原审认定翔途公司收到钢筋的数量为238吨并无不当。关于钢筋价格问题，融达公司主张钢筋的价格应为中铁十八局投标书记载的4738.55元，不是原审认定的4380元。因在原一审庭审中，融达公司提供的证人王奇证实融达公司在其经销处购买钢筋的价格为4380元，融达公司亦自认购买钢筋的价格为4380元，与其提供的购买钢筋的收款收据记载的价格一致。故融达公司主张钢筋的价格应为中铁十八局投标书记载的4738.55元计算，不予支持。综上，翔途公司收到钢筋的数额为1042440元，即238吨×4380元。综上，融达公司已给付鞍山翔途工程款4568453.80元，即3217302元＋308711.80元＋1042440元。融达公司尚欠翔途公司工程款1425520.20元，即5993974元-4568453元。关于中铁十八局是否承担连带责任的问题。涉案工程的总承包人中铁十八局将涉案工程于2007年转包给融达公司，同年9月23日，融达公司又将该工程分包给翔途公司，并由融达公司负责人申静与翔途公司签订了路桥施工分包合同。翔途公司的合同相对人是融达公司，与中铁十八局没有合同关系，故翔途公司要求中铁十八局承担连带责任的主张不应予以支持。综上判决一、撤销沈阳市中级人民法院（2011）沈中民二终字第952号民事调解书及沈阳市东陵区人民法院（2010）东陵民二初字第459号民事判决；二、沈阳融达塑胶有限公司于本判决生效之日起十日内给付鞍山翔途公路工程有限责任公司工程款1425520.20元；三、驳回鞍山翔途公路工程有限责任公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26700元、财产保全费5000元，合计31700元，由鞍山翔途公路工程有限责任公司承担8400元，由沈阳融达塑胶有限公司承担23300元。
辽宁省人民检察院抗诉认为，沈阳市中级人民法院（2013）沈中审民终再字第172号民事判决适用法律错误。本案的争议焦点在于中铁建安公司是否应承担连带还款责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”本案中，中铁十八局将涉案工程转包给融达公司，融达公司又将该工程分包给翔途公司，而翔途公司及融达公司均不具有建筑工程施工资质。因此，中铁十八局与融达公司之间的转包合同以及融达公司与翔途公司之间的分包合同均应认定无效。另据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”司法解释的该规定确认了建设工程施工合同无效时实际施工人与转包人或违法分包人之间形成的事实合同关系。因此，翔途公司作为本案实际施工人，有权要求作为转包人的中铁十八局在其与融达公司结算后，在其尚欠融达公司的工程款范围内，对融达公司欠实际施工人翔途公司的工程款承担连带责任。综上，沈阳市中级人民法院再审判决认为因翔途公司的合同相对人是融达公司，与中铁十八局没有合同关系，翔途公司要求总承包人中铁十八局承担连带责任的主张不予支持显系适用法律错误。
本院再审过程中翔途公司称，要求中铁十八局承担连带责任，主张工程款237万元及延期付款的违约金和利息。融达公司辩称，原再审判决正确应予维持。中铁十八局称，对融达公司的工程款已全部付清。
本院再审查明，沈阳市中级人民法院（2013）沈中审民终再字第172号民事判决所认定的事实属实。另查明，本院再审中中铁十八局提交付款凭据等证据证明案涉桥梁工程合同款项已全部向融达公司付清。融达公司称中铁十八局工程款已实际给付，翔途公司称对付款凭据无异议。
本院再审认为，关于中铁十八局对于融达公司所欠翔途公司案涉工程款项应否承担连带责任的问题，因中铁十八局与融达公司就案涉工程合同款项已全部付清，故中铁十八局对于融达公司所欠翔途公司案涉工程款项承担连带责任问题已无事实依据。
关于融达公司欠付翔途公司工程款数额亦即案涉238吨钢材由哪方提供的问题。首先，翔途公司一审起诉状称双方签订结算单后口头协商一次性全部付清，因融达公司拖延付款，因此起诉主张按协议约定甲方应付款150万元，一审诉讼中翔途公司变更诉讼请求主张工程款248万元。翔途公司对此解释为最初起诉时主张的是进度款且考虑诉讼标的额涉及审级问题，后主张的是全部款项。翔途公司关于增加诉讼请求数额的解释，理由和依据不足。而融达公司主张的提供给翔途公司钢筋238吨，据此计算的尚欠工程款额，与翔途公司起诉状中陈述的融达公司应一次性给付翔途公司工程款额相符。其次，对于案涉桥梁全部钢材用量来源构成问题，原审中翔途公司提供涉及购买朱凤玉钢筋的法院调解书，及朱凤玉关于卖与翔途公司48万元（100吨左右）钢筋的书面证实。沈阳市中级人民法院再审中朱凤玉出庭作证称，原审中给翔途公司提供的48万元购买钢筋的记录是假的，翔途公司向其共购买了300吨左右的钢筋，有200吨左右送到了案涉桥梁工地。其余钢筋来源构成对于翔途公司和融达公司非此即彼，而翔途公司对案涉工程其余需购买的钢筋数量既不能说清也不能提供相关证据，原审中融达公司提供购货合同、发票和钢筋检验报告，并有供货商王奇出庭证实融达公司向其购买238吨钢筋并由其运送至案涉桥梁工地，以上可认定的双方提供钢筋总和与案涉桥梁钢筋总用量相符。综合以上情形，原审认定融达公司购买238吨钢筋用于案涉桥梁工程，该价款应作为融达公司已付款，并无不当。
综上，原审认定基本事实清楚，判决结果无由调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
维持沈阳市中级人民法院（2013）沈中审民终再字第172号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 张宇庭
代理审判员 宁久宏
代理审判员 王少林
二〇一五年十二月三十日
书 记 员 孙 璐