广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤04民终1046号
上诉人（原审被告）：广东大城建设集团有限公司珠海分公司，住所地：广东省珠海市香洲区。
负责人：齐华，经理。
委托代理人：路长喜，广东尊仁律师事务所律师。
委托代理人：罗忍兰，
被上诉人（原审原告）：吴东涛，男，汉族，住广东省珠海市香洲区。身份证号码：×××1239。
原审第三人：中国二十冶集团有限公司，住所地：上海市宝山区。
法定代表人：张进贤。
委托代理人：杨华，男，汉族，××年××月××日出生，住湖北省公安县。
上诉人广东大城建设集团有限公司珠海分公司（以下简称大城珠海分公司）与被上诉人吴东涛、原审第三人中国二十冶集团有限公司（以下简称二十冶公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服珠海市香洲区人民法院（2013）珠香法民三初字第453号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
本院经审理查明，湛江市大城建筑工程有限公司现名称为广东大城建设集团有限公司（以下简称大城公司）。2012年5月10日，大城公司（乙方）与二十冶公司（甲方）签订《市政道路工程专业分包合同》，二十冶公司将横琴新区市政基础设施BT项目环岛北片主、次干路市政道路工程交由大城公司施工，合同总价款为3000万元。大城公司委派许某为驻施工现场代表，行使合同约定的权力，履行合同约定职责。合同第十一条付款及结算方法约定：乙方应在每月15日按监理确认的工程量上报甲方，经甲方核准且经业主认定工作量并向甲方支付相应工程款后，甲方按被核准完成工作量的85%支付乙方。2013年6月17日，大城公司与二十冶公司签订《市政道路工程专业分包合同补充协议（1）》，在主合同的基础新增工作范围及工作内容作出具体约定。
2012年11月6日，吴东涛与大城公司工地代表许某签订《合同书》，约定吴东涛承建大城公司分包的本合同段图纸工程量清单中约定的内容和施工过程增加的所有项目。估算工程价为3000万元，最终以结算价为准。付款方式为根据二十冶公司进度款支付方式（支付月进度款的85%）按月支付计量款，每月5日申报计量。合同签订后，吴东涛组织工人进场施工，于2013年3月20日完工。2012年10月23日，就E#路Y4-Y17（雨水渠）、W39—W24、W22-W11（污水渠）爆破区沟槽施工，吴东涛、大城公司、二十冶市政分公司与爆破施工人形成一份《交接验收记录》，验收意见记载为：Y4-Y17（雨水渠）、W22-W11（污水渠）沟槽爆破已满意足设计要求，组织两方交验。
2013年3月4日，大城公司在《现场额外发生工程量统计一览表》上加盖“湛江市大城建筑工程有限公司横琴新区市政基础设施BT项目环岛北片主、次干路市政道路工程项目部专用章”公章并由项目经理李某签名确认。该表载明：1.E#路与G#路挖运夯填土方896立方米；2.E#路与C#路挖运夯填土方720立方米；3.E#路中转土石方15000立方米；4.E#挖运夯填土方1120立方米；5.E#路挖运污泥、回填碎石均为7710立方米；6.F#路挖运夯填土方4021立方米；7.F#路挖运岩石708立方米；8.E#路挖运机械夯回土方20098立方米。
2013年5月15日，吴东涛与大城公司珠海市横琴项目部代表李某签订《协议书》，加盖“湛江市大城建筑工程有限公司横琴新区市政基础设施BT项目环岛北片主、次干路市政道路工程项目部专用章”公章。协议书确认珠海市横琴新区市政基础设施BT项目环岛北片主、次干路市政道路工程（大城公司承包给吴东涛包工包料施工，合同内许某以个人名义与吴东涛签署）G#路EK0＋590.878临时排水沟及E#路EK0＋080EK0＋105换填碎石钢板桩存在争议，由双方共同向中国二十冶集团有限公司市政工程分公司索取，如该上级单位能够批下来，由大城公司给予承认，将该款付还给吴东涛，如该上级单位不能够批下来，则吴东涛不能向大城公司要该部分款项。
2013年8月15日，二十冶公司与市政工程分公司珠海项目经理部作出关于《现场额外发生工程量的报告》的复函，其中第五条称：该区域为EK0＋080～EK0＋105段软基处理施工，因大城公司未能按照图纸施工，仅采用周边爆破石料回填，故项目部只给大城公司计取石料回填施工费和上部5cm碎石材料费。
2013年3月26日，大城公司编制环岛北片主、次干路市政道路工程E#、F#路《工程结算书》，该结算书载明：1.E#路与G#路临时便道挖运夯填土方896立方米，综合单价26.26元，合价23528.96元；2.E#路与C#路临时便道挖运夯填土方720立方米，综合单价26.26元，合价18907.20元；3.E#路转运土方15000立方米，综合单价36.88元，合价553200元；4.E#路临时便道挖运夯填土方1120立方米，综合单价26.26元，合价29411.20元；5.E#路软基处理（换填EK0＋080~EK0＋105）挖淤泥、填砂（碎石）7710立方米，综合单价138.44元，合价1067372.40元；6.F#路临时便道挖运夯填土方4021立方米，综合单价26.26元，合价105591.46元；7.F#路临时便道挖运石方708立方米，综合单价86.57元，合价61291.56元；8.E#路基槽爆破段超挖填压土方20098立方米，综合单价26.26元，合价527773.48元。该结算书确定工程造价为2629922.09元，加盖“湛江市大城建筑工程有限公司横琴新区市政基础设施BT项目环岛北片主、次干路市政道路工程项目部专用章”公章。
另查明，在庭审过程中，大城珠海分公司对2012年10月23日交接验收记录上记载的里程庄号为E#Y4-Y17（雨水渠）、W39-W24、W22-W11（污水渠），管沟爆破的工程量，即《现场额外发生工程量统计一览表》第8项的工程量表示异议，要求司法鉴定。原审法院委托珠海市物资招标有限公司对上述工程项目进行结算，按现场实测数据计算：一、回填中粗砂为2512.85立方米；二、回填原土为23125.27立方米。按设计图纸计算一、回填中粗砂为2142.05立方米，二、回填原土为21494.24立方米。按现场实测数据计算回填原土数额23125.27立方米比结算书及《现场额外发生工程量统计一览表》上的第8项载明的回填土方20098立方米多出3027.27立方米。
原审庭审中，吴东涛陈述2013年5月，大城公司代其向黄某支付炮机费37000元，黄某向吴东涛出具收据。
又查明，吴东涛针对其与大城公司工地代表许某于2012年11月6日签订的《合同书》约定工程量提起诉讼，案号为（2015）珠横法民初字第741号。该案中，原告为吴东涛，被告为大城公司，案件中提交证据材料合同依据是吴东涛与大城公司工地代表许某于2012年11月6日签订的《合同书》。
吴东涛在原审中的诉讼请求：1.判令大城珠海分公司支付合同外增加工程款2709458.2元（即2629962.09元＋79496.11元）；2.判令大城珠海分公司支付利息，以2709458.2元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率四倍，计算至大城珠海分公司付清工程款之日止；3.判令二十冶公司承担连带还款责任。
原审法院认为，吴东涛、吴某承揽大城珠海分公司承包二十冶公司的市政基础工程的实际施工项目，有大城珠海分公司工地负责人与吴东涛、吴某签订的合同书为证，可以证实吴东涛、吴某与大城珠海分公司存在工程建设施工合同关系。但吴东涛、吴某是个人，没有建设工程施工资质，故与大城珠海分公司间的建设工程施工合同应为无效合同。建设工程施工合同无效，但建设工程已竣工验收使用，吴东涛、吴某可以参照合同约定的工程价款主张其应得的工程款。
吴东涛、吴某与大城珠海分公司主要争议是案涉工程项目的工程量问题。对于案涉工程量的认定依据，一是2013年3月4日的《现场额外发生工程量统计一览表》；二是《工程结算书》；三是有关E#路管线工程管沟爆破回填工程量结算报告书。一览表与结算书均由大城珠海分公司加盖项目部专用章，其真实性原审法院予以认定。一览表中的工程项目名称与工程结算书上的工程项目、工程量均一一相符，并无差异，因此，一览表及结算书上的工程量数额，应作为案涉工程量的认定依据。但对其中两项工程项目，双方存在较大争议。一是《现场额外发生工程量统计一览表》及《工程结算书》上的第5项，涉及E#路软基处理（换填EK0＋080~EK0＋105）挖淤泥、填砂（碎石）7710立方米，工程造价1067372.40元。对此项工程项目，吴东涛、吴某与大城珠海分公司专门达成一项协议，同意将争议问题由双方共同向中国二十冶集团有限公司市政工程分公司索取，如该上级单位能够批下来，由大城珠海分公司给予承认，将该款付还给吴东涛，如该上级单位不能够批下来，则吴东涛不能向大城珠海分公司要该部分款项。后二十冶公司作出关于《现场额外发生工程量的报告》的复函，其中第五条称：该区域为EK0＋080～EK0＋105段软基处理施工，因大城珠海分公司未能按照图纸施工，仅采用周边爆破石料回填，故项目部只给大城珠海分公司计取石料回填施工费和上部5cm碎石材料费。即二十冶公司不同意吴东涛、吴某与大城珠海分公司提供的工程量，吴东涛、吴某按照协议的特别约定，不能按结算书上的价款向直接大城珠海分公司主张权利，故本案处理不应涉及该工程项目，大城珠海分公司应付工程款中应就对该部分予减除。吴东涛、吴某对该项目工程款的主张，可按合同相关付款及结算方法的条款约定，履行报批审核手续或另循其他途径处理。
另外，大城珠海分公司对管沟爆破回填工程量提出异议并申请结算。结算机构主要依据现场测量所得的数据，作出与一览表、结算书不同的结果，因施工现场已历经数年，无法证实实际测量的工程量是否吴东涛、吴某实际施工，故该结算报告书确定的工程量不能作为案涉工程量的认定依据，吴东涛、吴某以司法鉴定的结果主张该项请求，理据不充分，应以双方认可的结算书上确定的工程价款作为支付依据。
依照《工程结算书》确定的工程造价为2629922.09元，扣除上述的第5项工程项目的造价1067372.40元，以及扣除大城珠海分公司代吴东涛、吴某支付的炮机费用37000元，余款1525549.69元，二十冶公司也没有提出异议，大城珠海分公司应予清偿。
鉴于双方在合同中未约定付款时间，且部分工程量存在争议需要结算处理，故大城珠海分公司应在吴东涛、吴某起诉之日即2013年9月26日起，按中国人民银行同期贷款利率支付逾期付款利息。
原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条、第一百一十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、第四条、第十七条、第十八条的规定，判决如下：一、大城珠海分公司在判决发生效力之日起十日内向吴某、吴东涛支付工程款1525549.69元；二、大城珠海分公司在判决发生效力之日起十日内向吴东涛、吴某支付利息（以人民币1525549.69元为基数，从2013年9月26起至付清款项之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；三、驳回吴某、吴东涛其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币33096元，由大城珠海分公司负担20000元，吴某、吴东涛负担13096元；鉴定费用4000元由大城珠海分公司负担。
上诉人大城公司珠海分公司不服一审判决，上诉请求：1、依法撤销原判决，驳回吴东涛、吴某的诉讼请求。2、请求依法吴东涛、吴某承担本案一、二审诉讼费用。上诉理由：一、吴东涛就他承包的横琴项目工程在2015年又向横琴法院提起诉讼，且横琴法院目前根据吴东涛申请对整个工程结算进入司法鉴定程序。本案属于增加的工程部分，应当包含在横琴法院741号案件的审理范围的。二、吴某并不是合同主体，没有任何证据证实吴某是适格的原告，希望二审给予重视。吴东涛将我公司在作为被告，我方认为所列诉讼主体不当。因为涉案工程项目合同主体是大城公司与二十冶公司签订的合同，我方只是项目管理公司并不是合同主体，不应当承担合同义务，因此吴东涛将我方列为当事人是不适格的。三、吴东涛作为施工班组的组织人与横琴项目部许某个人签订的合同书属于劳务分包合同，依法具有法律效力，一审判决认定无效没有法律根据。四、一审判决大城珠海分公司支付吴东涛、吴某合同外增加工程款1525549.69元没有事实根据，依法不应支持。2012年，大城公司通过招投标与二十冶公司签订“横琴新区市政基础设施BT项目环岛北片主、次干路市政道路工程专业分包合同”，承包珠海市横琴新区市政基础设施BT项目环岛北片主、次干路市政道路工程。吴东涛作为施工班组的组织人，与大城公司横琴项目部许某个人名义签订合同书，负责，施工包括合同段图纸工程量清单约定的内容和施工过程增加的所有项目，工程量须经二十冶公司确认等内容。合同明确了有相关责任，吴东涛须无条件遵守大城公司与业主签订的合同，有关项目部的组建费用由吴东涛负责。同时，在所签订的合同书第八条财务管理中明确约定：吴东涛组织人员所完成的工程量，必须经大城公司报二十冶公司核准确认，才能支付相应施工款项。在施工过程中，双方也是按约定执行，没有被拖欠任何款项。后吴东涛提出发生了额外工程量，大城公司横琴项目部同意以报告的形式向二十冶公司申请确认，并提交了报告和附表，这并不代表大城公司项目部对附表所报工程和工程量的确认，对工程是否发生、工程量的多少，必须经二十冶公司的确认。二十冶公司对所报的额外增加工程量在2013年8月15日也进行了回复。2013年5月15日，吴东涛与大城公司横琴项目部签订一份协议书，认为对G#路临时排水沟及E#路换填碎石钢板存在争议，双方共同向上级二十冶市政工程分公司索取，如该上级单位能够批下来，则大城公司给予承认，将该款付给吴东涛，如不能够批下来，则吴东涛不能向大城公司要该部位款项。该协议是双方的真实意思表示，一审判决认定正确。可见，一审判决大城珠海分公司支付被吴东涛合同外增加工程款1525549.69元没有事实根据，吴东涛诉请合同外增加工程款2629962.09元更无事实根据。一是该工程量未经二十冶公司确认，二没有结算，吴东涛所提交的工程结算书是其单方制作的、是不真实的，不符合事实。关于合同外发生的工程量的认定，我国相关法律法规均有规定。财政部、建设部印发的《建设工程价款结算暂行办法》（财建（2004）369号）第四条规定，承包人应发包人要求完成合同以外的零星工作，承包人应按合同约定及时向发包人提出现场签证。若发包人未签证同意，承包人施工后发生争议的，责任由承包人自负。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条也有相关规定，即当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。本案是否发生额外增加的工程、工程量的多少，按合同约定均需经过二十冶公司核实确认，应以实际发生的工程签证、工程进度确认单、工程交接验收记录等确认实际发生的工程量，再根据相关单价结算工程价款。大城珠海分公司始终认为，二十冶公司确认发生、大城公司也认可，二十冶公司认为发生多少、大城公司也认可发生多少，才能确认为实际发生量，而不能仅以吴东涛通过通过大城公司向二十冶公司申报请求确认的数量进行认定，更不能仅以吴东涛单方制作的、没有签证证实的结算书作为认定依据。二十公司作为工程的总承包人，项目所完成的工程不仅要对大城公司负责，最终也要对大横琴业主负责，只有经过二十冶公司的确认发生的工程，才是项目实际发生的工程。虽然合同具有相对性原则，但吴东涛与项目部许某个人所签订的合同书对大城公司与二十冶公司所签订的合同是认可的，吴东涛对此并无否认。从举证责任看，吴东涛认为存在增加工程量，应对此承担举证责任，一审判决仅以大城珠海分公司不认可的、吴东涛单方制作、提交的《现场额外发生工程量统计一览表》和《工程结算书》作为认定依据，证据不足。因此，应当依法驳回吴东涛诉称的合同外增加工程款。三、相应地，一审判决支付工程款利息亦无事实根据。综上，本案一审判决缺乏事实和法律根据，请依法撤销原审判决，驳回吴东涛的诉讼请求。
被上诉人吴东涛、吴某二审答辩称：1、我方认为，我们做了工程应当收到工程款。2、我方在横琴起诉的案件是合同内约定的工程，本案争议是增加部分工程款。3、大城珠海分公司认为我方起诉主体错误，对此我方认为，如果起诉主体错误了，大城珠海分公司就不会来应诉，也不能提起司法鉴定，我方认为大城珠海分公司和大城公司是一起的。4、我方与二十冶公司没有合同关系，我方与大城公司有工程关系。且增加部分已经做出了结算，大城公司也承认了并盖章了结算书，现在提出认为结算书要二十冶公司盖章，我方认为这个说法没有依据。
原审第三人二十冶公司二审答辩称：1、我方是完全依照合同办事。对于增加工程部分有我方确认的我方承认，没有我方确认的我方一概不予确认。2、最终结算按照合同约定是以政府的审计为准的。
二审期间，大城珠海分公司提交（2015）珠横法民初字第741号案件传票、应诉通知书、民事起诉状、证据材料清单、证据中的《合同书》，证明本案所请求的工程款项目是包含在（2015）珠横法民初字第741号案件审理范围。吴东涛已经向横琴法院申请司法鉴定，横琴法院也接受了申请并进行委托鉴定。吴东涛对上述真实性无异议，但对证明内容不认可。二十冶公司对大城珠海分公司提交上述证据无异议。本院经审查认为，各方对大城珠海分公司提交证据真实性无异议，上述证据与本案事实具有关联性，本院予以采纳。
本院认为，根据本案查明事实显示，2012年11月6日，与吴东涛签订《合同书》的主体是大城公司工地代表许某。2013年5月15日，吴东涛与大城公司珠海市横琴项目部代表李某签订《协议书》，大城公司在2013年3月4日《现场额外发生工程量统计一览表》、2013年3月26日《工程结算书》加盖“湛江市大城建筑工程有限公司横琴新区市政基础设施BT项目环岛北片主、次干路市政道路工程项目部专用章”公章，由此可见与吴东涛签订合同相对方应当是大城公司，而并非大城珠海分公司。吴东涛以大城珠海分公司为被告提起诉讼，属于主张权利对象错误，因此吴东涛针对大城珠海分公司提出诉讼请求应当予以驳回。吴东涛辩称大城珠海分公司与大城公司二者为一家，而且大城珠海分公司已经应诉并对争议工程量提出鉴定，因此大城珠海分公司应当为本案适格被告，对此本院认为，大城珠海分公司属于大城公司分支机构，并无独立法人资格，二者属于不同主体，故吴东涛所称二者属于一家，理据不足，本院不予支持。既然吴东涛已经将大城珠海分公司作为被告，则大城珠海分公司理应应诉，也可以行使作为被告的诉讼权利，但大城珠海分公司应诉及提起工程量鉴定诉讼行为，不得视为其认可自身为合同主体，应当承担合同义务，故吴东涛该上诉理由，本院亦不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销珠海市香洲区人民法院（2013）珠香民三初字第453号民事判决；
二、驳回吴东涛的全部诉讼请求。
一审案件受理费33096元、鉴定费4000元，合计37096元，由被上诉人吴东涛负担33096元，由上诉人大城珠海分公司负担4000元。二审案件受理费18710元，由被上诉人吴东涛负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 庹 佳
代理审判员 朱 玮
代理审判员 牟宏微
二〇一六年四月二十五日
书 记 员 程 敏