浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙杭民终字第2812号
上诉人（原审原告）：劳向阳。
委托代理人：方华。
被上诉人（原审被告）：成都携程旅行社有限公司杭州分公司。
负责人：刘先春。
委托代理人：史笑笑、苗其巍。
上诉人劳向阳因与被上诉人成都携程旅行社有限公司杭州分公司（以下简称成都携程）劳动争议纠纷一案，不服杭州市江干区人民法院（2014）杭江民初字第1203号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月13日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审判决认定，2010年3月1日，劳向阳与杭州携程旅行社有限公司（以下简称杭州携程）签订《劳动合同》1份，约定劳动合同期限为2010年3月1日至2013年2月28日止。劳向阳在杭州携程机票业务部担任配送员岗位。工作时间按综合工时制。月薪按责任底薪另加奖金的方式每月12日发放上一自然月的劳动报酬。2013年3月1日，劳向阳与杭州携程续签《劳动合同》1份，约定劳动合同期限为2013年3月1日至2016年2月28日止。劳向阳在杭州携程机票配送部担任配送员岗位，工作时间按不定时工作制，劳向阳月固定工资为人民币1600元，另按杭州携程有关规定发放奖金。2013年10月1日，杭州携程（甲方）作为转让方与受让方成都携程（乙方）以及劳向阳（丙方）签订劳动合同变更协议1份，约定同意将甲方与丙方于2013年3月1日签订的劳动合同中的甲方自2013年10月1日起由本协议之甲方变更为本协议之乙方。甲方的权利义务由乙方继续履行，丙方在甲方工作期间的工作年限由乙方继承。2013年12月2日至2014年3月12日，劳向阳请假休息，成都携程单位按照1600元每月标准发放劳向阳的工资。2014年4月21日，劳向阳以成都携程经常安排加班且未支付加班工资为由，向成都携程邮寄解除劳动合同通知书一份，要求解除双方之间的劳动关系。成都携程在收到上述通知后于2014年4月24日向劳向阳复函一份，认为成都携程合理安排工作和休息时间，在法定标准工作时间以外工作的，也已按法定标准支付加班工资或安排调休，劳向阳提出解除劳动合同的行为没有依据，要求劳向阳在收到本复函后即刻恢复正常劳动。2014年4月24日，劳向阳向成都携程提交医院证明书一份，因病请假一周，时间自2014年4月24日至2014年4月30日。庭审中，双方确认劳向阳于2014年4月30日离职。原审另查明，杭州携程于2010年2月25日经杭州市上城区劳动和社会保障局批准实行综合工时工作制，于2012年12月7日经江干区人力资源和社会保障局批准实行不定时工作制。成都携程未进行综合工时工作制或不定时工作制的审批，劳向阳自进入成都携程处工作后，工作时间开始实行标准工时制。劳向阳曾以成都携程为被申请人向杭州市江干区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁请求为：1、裁决被申请人支付经济补偿金14265元（3170×4.5）；2、裁决被申请人支付平时工作日加班工资22312元（2012年2月至2014年4月共计加班816.5小时）；3、裁决被申请人支付双休日加班工资合计117472元（其中2010年2月至2014年4月共计加班403天），支付法定节假日加班工资29295元（2012年2月至2014年4月共计法定节假日工资67天）；4、裁决被申请人支付未休年休假工资9838元（2012年2月至2014年4月未休年休假22.5日）。2014年6月24日，杭州市江干区劳动人事争议仲裁委员会作出江劳人仲案字（2014）第164号仲裁裁决，裁决：驳回申请人全部仲裁请求。嗣后，劳向阳不服上述裁决，起诉至原审法院，要求：1、判决成都携程支付劳向阳经济补偿金14265元（3170元×4.5个月）；2、判决成都携程支付劳向阳2013年10月1日起至2014年4月30日平时工作日延长加班工资6312元（3170／21.75／8×1.5×231小时）；3、判决成都携程支付2013年10月1日起至2014年4月30日的双休日加班工资9036元（3170／21.75×2×31天）；4、判决成都携程支付2013年10月1、2、3日的法定节假日加班工资1312元（3170／21.75×3×3天）；5、判决成都携程承担诉讼费用。
原审法院认为，用人单位安排加班的，应该按照国家有关规定向劳动者支付加班费。关于劳向阳主张的2013年10月1日至2014年4月30日平时工作日延长加班工资，原审法院认为，成都携程实行的是标准工时制，根据成都携程提交的该时间段内的排班表，劳向阳的工作时间为10：00—19：00午餐一小时，或者12：00—21：00晚餐一小时，均为八小时，且从成都携程提交的门禁记录以及劳向阳提交的送票单来看，劳向阳上下班打卡时间以及外出送机票的时间均在八小时工作时间内，不存在平时工作日延长加班的情况，故对劳向阳主张的2013年10月1日起至2014年4月30日平时工作日延长加班工资，无事实与法律依据，原审法院不予支持。关于劳向阳主张的2013年10月1日至2014年4月30日的双休日加班工资，原审法院认为，休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，用人单位应支付劳动者不低于工资的百分之二百的工资报酬。根据成都携程提交的排班表和门禁记录，成都携程虽然安排劳向阳在星期六或星期日上班，但均给予了相应的补休，故对于劳向阳主张的2013年10月1日起至2014年4月30日的双休日加班工资，无事实与法律依据，原审法院不予支持。关于劳向阳主张的2013年10月1、2、3日的法定节假日加班工资，根据成都携程提交的排班表和门禁记录显示，劳向阳2013年10月1、3日并没有加班，2013年10月2日虽有加班，但成都携程已经在当月的工资发放中足额支付了加班费，故对于劳向阳主张的2013年10月1、2、3日的法定节假日加班工资，原审法院不予支持。劳向阳以成都携程安排加班且未支付加班工资为由与成都携程解除劳动合同，并要求成都携程支付经济补偿金的诉讼请求，无事实与法律依据，原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、第三十八条之规定，判决：驳回劳向阳的全部诉讼请求。案件受理费减半收取人民币5元，由劳向阳负担。
宣判后，劳向阳不服，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实错误。原审判决认定成都携程提供的排班表的真实性，是错误的。该排班表不能作为本案的定案依据，而且成都携程一直没有提供考勤记录。劳向阳虽提供成都携程在仲裁时提交的排班表，但并不认可其真实性，只是退一步证明，即使按成都携程自己提供的排班表，也反证了存在加班的事实。1、原审判决认定每天工作8小时，早、中餐就餐时间各1小时，是错误的。成都携程提供的排班表是不真实的，显示的就餐时间也是不真实的。劳向阳是机票配送员，工作地点都在户外，每天工作时间不止9小时，就餐时间也是不固定的。成都携程未提供有关就餐时间达1小时及劳向阳予以确认的证据，应当承担举证不能的不利法律后果，应当认定劳向阳的每天工作时间为9小时，劳向阳每天加班时间至少1小时的事实应予以认定。2、原审判决关于劳向阳双休日加班，成都携程安排补休的事实认定是错误的。在成都携程提供的排班表的真实性劳向阳并不认可的情况下，成都携程未提供有劳向阳签字确认的调休单或者考勤记录等任何证据证明双休日安排加班后给予补休的事实，应承担举证不能的不利后果。二、原审判决认定成都携程已经足额支付了2013年10月的加班费及成都携程无须支付延长工作时间及双休日加班工资的事实，是错误的。根据前述分析，成都携程未能提供证据证明就餐时间达1小时及双休日加班已经安排补休的事实，其就应当支付延长工作时间及双休日加班的工资。而且，成都携程提供的工资表显示的2013年10月的加班费数额明显不仅仅是国庆节一天的加班费，还存在其他的加班费，因此，延长工作时间及双休日加班未安排补休的事实是可以认定的。三、成都携程并没有向劳动部门申请特殊工时制，故没有权利安排劳动者连续工作。即使成都携程采用做一休一的工作方式，遇到双休日加班的情形，做一休一的休息日也是不能够作为补休的。四、原审判决认定成都携程无须支付劳向阳经济补偿金，无事实和法律依据。既然原审判决认定不存在加班以及已足额支付加班费的事实是错误的，因此，劳动者因用人单位存在拖欠加班工资，提出辞职，要求经济补偿金，具有事实和法律依据。综上，请求二审在查明事实的基础上，依法撤销原审判决，改判支持劳向阳的全部诉讼请求。
被上诉人成都携程在二审期间未提交书面答辩状，其口头辩称：成都携程在诉讼过程中已经提交了门禁记录，不存在未提交考勤记录的问题。从成都携程提交的工资表可以看出，成都携程已经支付了双休日、国庆节加班的加班费。成都携程实行的是标准工时制，平时的工作时间均是每天8小时，不存在加班的情形。综上，请求二审依法驳回劳向阳的上诉请求。
双方当事人在二审期间均未提交新的证据。
原审判决认定的事实与本院查明的事实一致。
本院认为，根据举证责任的分配，劳动者主张加班工资的，应当对加班的事实承担相应的举证责任，否则即应当承担举证不能的不利法律后果。现劳向阳主张在2013年10月1日至2014年4月30日期间平时工作日每天加班时间为3小时、双休日加班31天、2013年10月1、2、3日法定节假日加班3天，但其仅对成都携程提交的排班表和门禁记录提出异议，其所提供的证据并不足以认定其平时工作日延长工作时间达3小时的事实，而且劳向阳认可成都携程存在做一休一的工作方式，故劳向阳主张成都携程需支付平时工作日延长工作时间的加班工资及双休日工作未安排补休的加班工资的诉讼请求，依据不足，本院不予支持。而关于2013年10月1、2、3日法定节假日工作的加班工资问题，劳向阳并未提供证据证明该3天其均上班，同时成都携程在劳向阳当月的工资中已经发放了足额的加班工资，故劳向阳的该项主张，亦依据不足，本院不予支持。基于上述分析，成都携程并不存在拖欠支付加班费的事实，劳向阳以此为由通知解除劳动合同，并主张解除劳动合同经济补偿金的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，本院亦不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人劳向阳负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 丹
审 判 员 金瑞芳
代理审判员 毕克来
二〇一五年一月九日
书 记 员 吴梦姣