广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤01民终6978号上诉人(原审原告)：朱献文，男，1962年7月15日出生，汉族，住广州市越秀区。委托诉讼代理人：高新会，广东海际明律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：广东中科兆丰科技有限公司，住所地：广州市越秀区先烈中路100号23栋之一520、522房。法定代表人：余泽生。被上诉人(原审被告)：广东兆丰恒业控股集团有限公司，住所地：广州市天河区体育西路109号20A房。法定代表人：余泽生，总经理。委托代理人：宋强，广东法则明律师事务所律师。上诉人朱献文因与被上诉人广东中科兆丰科技有限公司（以下简称中科兆丰公司）、广东兆丰恒业控股集团有限公司（以下简称兆丰恒业公司）劳动争议一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2017）粤0104民初11705号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。朱献文在原审的诉讼请求：1.确认从2015年3月17日至2016年8月30日朱献文和中科兆丰公司存在劳动关系；2.中科兆丰公司向朱献文支付2015年3月17日至2016年8月31日的工资差额854571元（税后598200元÷0.7）；3.中科兆丰公司向朱献文支付违法解除劳动关系赔偿金200000元（50000元/月×2个月×2倍）；4.中科兆丰公司向朱献文支付从2015年4月1日至2016年8月31日期间未签订劳动合同双倍工资2428571元（50000元/月×2倍×17个月÷0.7）。原审法院判决如下：一、确认朱献文与广东中科兆丰科技有限公司于2015年3月17日至2016年8月30日期间存在劳动关系；二、广东中科兆丰科技有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内，一次性向朱献文支付违法解除劳动关系赔偿金50393.19元；三、驳回朱献文的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元由朱献文负担（已付）。判后，上诉人朱献文不服，上诉请求：1、撤销越秀区人民法院(2017)粤0104民初11705号民事判决书；2、判决中科兆丰公司支付拖欠的从2015年3月17日至2016年8月31日欠发的18个月的工资差额85457l元[(50000-9000)×4+(50000-16600)×13=598200元(税后)]；3、判决中科兆丰公司向朱献文支付违法解除劳动关系赔偿金200000元(50000元／月×2个月×2倍)；4、判决中科兆丰公司向朱献文支付从2015年4月1日至2016年8月31日期间未签订劳动合同双倍工资2428571元(50000元／月×2倍×17个月÷0.7)；5、确认朱献文从2015年3月17日至2016年8月30日与中科兆丰公司存在劳动关系；6、判令由中科兆丰公司承担本案的全部诉讼费用。7、裁决兆丰恒业公司对中科兆丰公司的上述法律责任承担连带责任。上诉主要理由：1、一审法院认定中科兆丰公司发放工资的事实错误。(1)一审法院认定发放工资的事实错误。朱献文与中科兆丰公司口头约定其月薪为税后50000元／月，但至今只发了第一个月，第2至第5个月每月只发了9000多元。这主要是因为余文轩副总经理多次口头告知朱献文，根据兆丰恒业集团的惯例，会以年终奖方式补回工资。一位一线城市高新技术企业的高级职业经理人的月薪只9000元，这不符合常识和常理，一审法院认定中科兆丰公司2015年5月20日发放朱献文的工资为1至5月份工资，并认定工资标准为10000元／月，这一认定没有任何事实根据。首先，按法律规定，工资是按月发放的，而不是连续几个月集中发放。中科兆丰公司应当举证证明其发放工资不是按月或是集中发放，或朱献文同意工资可以集中发放。一审法院只是根据中科兆丰公司的一面之辞，在朱献文否认的情况下做出如此认定，有悖于法理和一般证据规则。其次，筹备期间朱献文只是筹建人之一也并非总经理，筹备期间到底应否给予工资报酬或给予什么样的工资数额，中科兆丰公司都没有提供任何证明，不能证明5月份发的工资包括1—3月份的筹建期工资。再次，按发工资的惯例和常识，5月20日发工资不是发放5月份当月工资，而是4月份的工资。退一万步讲，假设5月20日发的50000元工资是前几个月的工资，也应当是前一至四月份四个月的工资，每月应为12000元。(2)一审法院适用法律错误。一审法院根据错误的事实认定做出错的裁决：“朱献文确认有参与中科兆丰公司筹备工作，现无证据证明中科兆丰公司有另行支付朱献文2015年3月17日前公司筹备期间的报酬，也无证据证明中科兆丰公司有另行支付朱献文2015年4月、5月工资，朱献文也未就此提起权利救济，故本院采纳兆丰恒业公司的主张，认定该50000元为中科兆丰公司向朱献文支付的2015年1月至3月16日公司筹备期间的报酬与2015年3月17日与5月份的工资。”《广东省工资支付条例》第十七条，用人单位支付工资时，应当向劳动者提供其本人的工资清单。工资清单项目及数额应当与工资支付台账相一致。《2017广州市中级人民法院劳动人事争议纠纷案件审判参考》第八十一条因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，劳动保障部门、劳动人事争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定。用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由劳动人事争议仲裁委员会或者人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定。根据前述法律规定，用人单位应当对劳动者的工资发放承担举证责任。中科兆丰公司应当提供工资清单和工资台账，否则，应承担举证不能的法律后果，人民法院应当根据朱献文的主张进行判断和裁决，绝不应当仅仅偏信兆丰恒业公司一方陈述。况且，中科兆丰公司在劳动仲裁中并未答辩，也未提交证据予以否定。事实上，朱献文于2015年6月5日发出邮件给兆丰恒业公司的人事行政主管黄林飞，表示了个税已有方案并附了《中科兆丰工资表201500605》(5月工资表)给她办理5月份的工资发放，说明朱献文提出发放50000元／月工资的要求，已经向兆丰恒业公司主张权利要求，应不属于放弃权利救济。2、中科兆丰公司未与朱献文签订劳动合同，应当支付双倍工资。中科兆丰公司承认未与朱献文签订劳动合同，就应当按《劳动合同法》第八十二条规定向朱献文每月支付二倍的工资。一审法院在认定双方没有签订劳动合同事实的前提下却把未签订劳动合同的责任归责于朱献文一方，这违反现行法律规定和司法实践，一审法院支持中科兆丰公司的观点也是极其荒谬：首先，朱献文作为公司的总经理，即便负有代表公司与普通员工签订劳动合同，但是不能证明其有权与公司高管(包括朱献文自己)签订劳动合同。朱献文并非法定代表人，只有法定代表人或经由法定代表人授权才能与公司高管签订劳动合同，而且，要求朱献文代表公司与本人签订劳动合同，即在一份劳动合同中的签约人都是朱献文自己，等于要求自己与自己签约，这一法律逻辑极其荒唐，也不会被法律认可。其次，虽然朱献文职务为总经理，属于公司高管，仍属于劳动法意义上的劳动者，公司作为用人单位仍负有与其续签书面劳动合同的义务。中科兆丰公司亦未向法院提交证据证明其曾要求与朱献文签订劳动合同而朱献文拒绝签订。再次，公司的财务和人事都直接在法人代表余泽生控制下工作，总经理助理以上职位直接由余泽生代表公司聘任，劳动合同也应由董事长余泽生负责签订。中科兆丰公司并不能举证证明对朱献文有例外。再次，劳动部《实施中有关劳动合同问题的解答》[(劳部发（1995）202号]规定，实行公司制的经理和有关经营管理人员，应依照《中华人民共和国公司法》的规定与董事会签订劳动合同。董事长余泽生是唯一有权力和义务代表公司与总经理签订劳动合同的人，但却未履行其签订劳动合同的职责，又把未签订劳动合同的责任推给朱献文一方，这是极不公平的，也是不合理的。最后，一审法院“从以上事实可得知，朱献文负有与包括其本人在内的员工及时签订劳动合同等日常经营管理活动的职责。故本院认定朱献文对于其未与中科兆丰公司签订劳动合同存在过错，对于朱献文主张的未签订劳动合同双倍工资不予支持。”做出的判决既没有事实根据，也无法律依据，是完全错误的。3、中科兆丰公司违法解除劳动关系应当支付赔偿金。《劳动合同法》第四十八条和第八十七规定，中科兆丰公司违反《劳动合同法》的规定解除与朱献文的劳动合同的，按每满一年支付一个月工资的标准，以双倍支付给朱献文赔偿金。中科兆丰公司、兆丰恒业公司对劳动仲裁委做出的中科兆丰公司应向朱献文支付赔偿金的裁决未提起诉讼，应是对裁决的认可，故中科兆丰公司应向朱献文支付赔偿金。赔偿金的数额，也应当按中科兆丰公司实际支付给朱献文被解除劳动合同前十二个月的平均工资月工资50000元(税后)为基数来计算。被上诉人兆丰恒业公司答辩称：原审判决查明事实清楚，适用法律正确，我方同意原审判决，不同意朱献文的上诉请求、事实和理由，请求法院依法驳回朱献文的上诉请求，维持原判。被上诉人中科兆丰公司经本院合法传唤没有到庭，亦没有提交书面答辩意见。本院经审理查明的事实与原审判决查明事实一致。二审庭审时，朱献文当庭提交了一份证据即广州市南方公证处于2017年12月21日出具的《公证书》，用以证明中科兆丰公司应按照每月5万元的标准发放工资。朱献文对该证据作如下解释：1、我是中科兆丰公司的总经理，该表由我制作，由于中科兆丰公司的财务和人事都由兆丰恒业公司管理，所以我把工资表通过邮件发给兆丰恒业公司，我要求兆丰恒业公司2015年5月份工资按照5万元标准发放，但中科兆丰公司不同意，由此导致本案诉讼。2、一审期间我没有找到这份证据，该证据是我在一审判决后才找到的，一审法院认为我没有提出主张不属实，我方有向兆丰恒业公司提出主张。兆丰恒业公司对该证据发表如下质证意见：1、该证据在仲裁和一审均没有提交，二审才提交，不属于新证据，我方对该证据的真实性不予确认。2、该邮件发送时间为2015年6月5日，在该日发送2015年5月份工资表，综合朱献文在仲裁和一审所提交的证据，2015年5月20日赵隽给朱献文5万元，据朱献文陈述是2015年5月份工资，也就是2015年5月份工资已经支付完毕，那么无需再发一份工资表要求支付2015年5月份工资，不符合逻辑。朱献文主张该邮件收件人为中科兆丰公司实际控制人的财务，朱献文对此没有提供任何证据予以证明。3、对该证据的关联性不予认可。该证据是朱献文单方制作的工资表，如果该邮件是真实的，不表示中科兆丰公司同意该工资表，并按该工资表5万元标准发放工资。而且从中科兆丰公司在2015年7、8、9、10、11月工资发放记录来看，双方并没有按照每月5万元标准发放工资。综上，我方对该证据的三性均不予认可。针对兆丰恒业公司的质证意见，朱献文回应称：1、该证据是认定本案的关键证据，法庭应予以采纳。2、一审认定工资发放的事实是错误的。5月份发放的只是4月份工资，6月份发放5月份工资。朱献文在6月份向公司提出要求发放5月份工资是合法合理的。朱献文提交邮件的信息是有关中科兆丰公司财务信息，如果我方能证明黄林飞是兆丰恒业公司的工作人员，就是否能证明我方的证据是成立的。3、朱献文提出要求发放工资5万元，表明朱献文已经向公司主张权利。4、一审法院认定4月份发放5月份工资存在错误，前三个月筹建，一审法院把证明筹建期间发放工资的责任推给朱献文是错误的。根据工资支付条例，发放工资的责任应当由中科兆丰公司承担。所以原审认定前三个月筹建期工资没有事实根据，也没有任何证据证明。5月20日发放的是4月份5万元工资，6月份提出要求发放5月份5万元工资，之后因为公司副总经理承诺年终发放工资其他余额，才有后续工资发放情况。朱献文作为知名职业经理人，月工资发放9000元在广州不符合正常工资水平，不符合常理。中科兆丰公司经评估其公司价值为1023万元。因此朱献文的工资不可能每月9000多元。5、工资发放记录应当由中科兆丰公司提供，但中科兆丰公司没有提供，所以应当按照朱献文的主张发放工资。针对朱献文的意见，兆丰恒业公司再次回应称：1、朱献文主张其是十大杰出职业经理人，不知道是什么机构评选出来的，我方对此不予认可。2、中科兆丰公司是朱献文与兆丰恒业公司的老总合资成立，双方约定共同出资成立中科兆丰公司。中科兆丰公司成立后，成立平台，本欲与广东科学院合作，成立后的工作也是全面由朱献文掌控和管理。朱献文是中科兆丰公司的股东，并不是单纯的劳动者。朱献文主张中科兆丰公司的价值为1023万元不属实。兆丰恒业公司投资几百万元，至今收不回来，目前中科兆丰公司经营困难。朱献文对此回应称：朱献文与兆丰恒业公司总经理余泽生是暨南大学的师兄弟，双方互相了解合作。前期由兆丰恒业公司出资，后期由朱献文出资。至于后来的股权关系，已经有法院的判决书作出裁决。目前的状态是中科兆丰公司本身管理不善造成。双方合作，朱献文作为管理人员，应当享有与身份相当的待遇，与是否是股东没有关联。二审期间，中科兆丰公司、兆丰恒业公司均没有向本院提交新证据。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据朱献文的上诉及兆丰恒业公司的答辩意见，本案二审的争议焦点为：1、中科兆丰公司是否需要向朱献文支付工资差额；2、中科兆丰公司是否需要向朱献文支付未签订书面劳动合同二倍工资差额；3、中科兆丰公司应按何标准支付朱献文违法解除劳动关系的赔偿金。对于上述争议焦点，原审法院根据各方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。本案二审期间，朱献文虽上诉称中科兆丰公司应向其支付工资差额、未签订书面劳动合同二倍工资差额及应按50000元/月的工资标准支付其违法解除劳动关系的赔偿金。但本院审理期间，朱献文没有新的事实与理由，其二审期间提交的证据亦不足以佐证其上诉主张，故本院认可原审法院对事实的分析认定，即对朱献文的上诉请求，均不予支持。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人朱献文负担。本判决为终审判决。审判长  杨玉芬审判员  许 群审判员  邹殷涛二〇一八年六月十三日书记员  廖 晞郑翠影