黑龙江省哈尔滨市平房区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黑0108民初424号
原告常铁成，住址黑龙江省哈尔滨市香坊区。
委托代理人白华，北京哲茂律师事务所律师。
被告黑龙江宇林建筑工程有限责任公司，住所地黑龙江省大兴安岭地区。
法定代表人沈智平，该公司总经理。
委托代理人陈川，黑龙江龙房川律师事务所律师。
委托代理人张宏，黑龙江龙房川律师事务所律师。
第三人哈尔滨合力投资控股有限公司，住所地哈尔滨经开区。
法定代表人罗殷波，该公司董事长。
委托代理人王峰，黑龙江法同律师事务所律师。
原告常铁成与被告黑龙江宇林建筑工程有限责任公司（以下宇林公司）、第三人哈尔滨合力投资控股有限公司（以下简称合力公司）建设工程施工合同纠纷一案，原告常铁成于2016年3月1日向本院提起诉讼，本院受理后，依法组成合议庭，于2016年4月8日、2016年6月18日公开开庭审理此案。原告常铁成及其委托代理人白华，被告宇林公司的委托代理人陈川、张宏，第三人合力公司的委托代理人王峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告常铁成诉称：合力公司于2011年7月25日与宇林公司签订中标的建设工程施工合同一份，发包人为合力公司，承包人为宇林公司，工程名称为哈尔滨经济技术开发区哈南工业新城南城首府（一）施工（一标段）。2011年8月29日，宇林公司又将该工程中111#楼分包给常铁成，并签订分包《经营承包合同》。约定承包范围为所承包楼体工程图内全部土、水、电初装修等全部工程，工期为2011年7月20日开工，2012年竣工（按总包单位指定日期，不以总包合同日期为准）；单价为建筑面积每平方米1400元；还约定宇林公司收取管理费3.5%，质保金按5%计算及宇林公司应按建设单位合力公司拨付工程款当日向常铁成拨付工程款，逾期付款宇林公司应按日向常铁成承担十万元逾期付款违约金。合同签订后，常铁成已于2013年8月将工程交付使用。宇林公司应给付工程款9034200元，现只给付6318078.12元，还差2716121.88元未给付。常铁成多次找宇林公司索款，宇林公司均以合力公司没有给付为由搪塞。现诉请：1、依法确认常铁成与宇林公司于2011年8月29日签订分包《经营承包合同》无效；2、判令宇林公司给付常铁成工程款2566092.12元及利息损失513342元（自2013年9月1日起至2016年3月1日止，计30个月按银行同期贷款利息计算）；3、诉讼费由宇林公司承担；4、第三人合力公司对上述两项请求承担连带给付责任。
被告宇林公司辩称：一、针对常铁成第一项诉请，因《经营承包合同》已由哈尔滨市中级人民法院确认无效。故常铁成此项诉请无事实和法律依据，依法应予驳回。2015年12月28日哈尔滨市中级人民法院（2015）哈民六民终字第21号民事判决：本院认为第二部分已确认“原告常铁成与被告宇林公司《经营承包合同》应为分包合同，宇林公司将南城首府111栋建设工程交给无专业资质的常铁成个人完成，违反法律、行政法规强制性规定，《经营承包合同》无效。”故常铁成第一项诉请，属于重复诉讼，依法应予驳回；二、针对常铁成第二项诉请，因宇林公司已主动履行完毕剩余工程款全部给付义务，且常铁成也已受领全部工程款，案涉项目工程款截止本次开庭已全部履行完毕，故常铁成此项诉请无事实和法律依据，依法应予驳回；三、常铁成与第三人合力公司之间无权利义务关系，根据合同相对性原则，常铁成无权请求第三人与宇林公司承担连带给付责任；四、综上观点，本案诉讼费用，应由常铁成自行承担。
第三人合力公司述称：一、本案的基础法律关系分析，第三人没有承担连带给付的事实基础。本案中，2011年7月25日合力公司与宇林公司签订的《建筑工程施工合同》，双方形成建筑工程施工合同法律关系：2011年8月29日常铁成与宇林公司签订《经营承包合同》，双方形成常铁成主张的分包合同关系或是宇林公司主张的内部承包合同关系，常铁成与合力公司之间没有签订任何合同，没有合同的相对性。所以常铁成要求合力公司承担连带给付责任没有事实基础。另外，常铁成诉称“曾多次找宇林公司索款，宇林公司均以合力公司没有给付为由搪塞”。合力公司对此不想辩驳只想强调合力公司与宇林公司签订《建筑工程施工合同》确定的合同金额为96706537.54元，已经按照合同约定分二十三次累计向宇林公司付款94220531.02元，因工程变更等一系列问题剩余尾款双方正要核算中，但无论合力公司与宇林公司之间是否存在欠款问题，均不影响宇林公司与常铁成之间权利义务的划分与界定，常铁成均无权据此向合力公司主张权利；二、从合力公司与常铁成直接发生的行为进行分析，合力公司也没有承担连带给付责任的事实基础，因常铁成与宇林公司无法自行结算，合力公司曾经对此予以进行协调，并委托鑫鸿鉴定所进行造价鉴定，鑫鸿鉴定所出具了《鉴定意见书》和《补充鉴定意见书》，常铁成于2014年1月13日从合力公司处领取工程款837279.10元，于2014年12月28日从合力公司处领取质保金360799.02元。上述两笔款项的领取基础是宇林公司同意支付，常铁成同意领取，合力公司是在尊重常铁成与宇林公司意愿的前提下实施，关于合力公司委托鉴定及第二份鉴定意见书，合力公司对常铁成与宇林公司是否认可以及法院是否作为定案的依据均不发表意见，只是想说明其不可能成为合力公司承担连带给付责任的事实基础；三、最后合力公司在常铁成起诉状中也没有找到合力公司承担连带给付责任的法律基础，所以建议常铁成撤回对合力公司诉讼请求。如常铁成坚持诉讼，建议合议庭依法驳回常铁成对合力公司诉讼请求，以保护其合法权益。
原告常铁成为证明其主张的事实成立，向法庭提交如下证据并当庭举示：
证据一、经营承包合同书（复印件，与原件核对无异）。意在证明：合同明确了发包人为宇林公司，承包范围为111号楼的全部工程。宇林公司将该工程分包给常铁成，因为违反招投标法规定，应认定为无效合同。
证据二、判决书两份。意在证明：平房区法院判决书证明宇林公司把常铁成做为被告的诉讼请求已被驳回，哈尔滨市中院判决书证明在事实部分认定常铁成与宇林公司之间所签订的分包合同无效，双方之间债务关系建议常铁成另行起诉。
证据三、中标通知书、宇林公司与合力公司之间签订的中标合同（均为复印件，来源于宇林公司）。意在证明：1、宇林公司是中标单位，中标通知书中明确了中标单位、中标价款、中标日期及开工、竣工期限；2、合力公司与宇林公司之间存在发包与总包关系，合同附件标明111号楼建筑面积为6453平方米，造价为10368852.05元。
经庭审质证，被告宇林公司对原告常铁成举示的证据质证认为，对证据一的真实性、合法性无异议，对关联性及证明的问题有异议。因为哈尔滨市中院已确认该份《经营承包合同》无效，宇林公司尊重哈尔滨市中院做出的裁决结果；对证据二的真实性、合法性无异议，对关联性、证明的问题有异议。该两份证据虽然驳回了宇林公司在常铁成案中的诉讼请求，但是该两份判决书对双方工程款结算依据及结算金额均认可，该两份判决确定数额可以做为本案认定事实的依据，常铁成诉讼请求第二项向宇林公司主张的金额及利息无事实及证据予以支持，依法应予驳回；对证据三因该证据与宇林公司前诉案件证据内容完全一致，宇林公司对该证据的真实性、合法性无异议，对关联性及证明的问题有异议。关于常铁成主张的工程造价款应以鑫鸿鉴定所出具的鉴定意见书和补充鉴定意见书为准。
经庭审质证，第三人合力公司对原告常铁成举示的证据质证认为，常铁成举示的证据一、二与合力公司无关，合力公司不发表质证意见；对证据三的真实性和证明的问题无异议。但是合力公司提出一个说明，111号楼确定的价款是合力公司与宇林公司之间确定的价款，且该价款是在中标时确定的，有可能因工程变更或其他原因最终结算价与该价款不一致。
本院认证意见为：常铁成举示的证据一、二、三，宇林公司对其真实性均无异议，本院对其真实性均予以确认，但证据三《中标通知书》应是对中标人宇林公司与招标人合力公司具有法律效力，故常铁成以此《中标通知书》确定的工程价款主张权利无法律依据，对其证明的问题本院不予采信。
被告宇林公司为证明其抗辩理由成立，向法庭提交如下证据并当庭举示：
证据一、宇林公司诉马文彪、单盛楠、常铁成、邢凤彬建筑施工合同纠纷案件一审《民事判决书》四份（复印件，与原件核对无异）。
证据二、宇林公司诉常铁成、单盛楠、马文彪、邢凤彬建筑施工合同案件二审《民事判决书》四份（复印件，与原件核对无异）。
证据三、手机短信（来源于手机原始载体，常铁成当庭核对无异议）。
证据四、建设银行转帐记录两张（复印件，与原件核对无异）。
证据五、首府工程付款及垫付款明细表（复印件，与原件核对无异）。
其中证据一、二、五意在证明：1.一、二审判决共同确认，《鑫鸿鉴定意见书》及《补充鉴定意见书》可以作为双方结算依据；2.二审判决确认，一审法院依据鑫鸿《补充鉴定意见书》在结算中予以扣减符合法律规定；3.一审判决依据鑫鸿《补充鉴定意见书》确认的调增常铁成施工的111#楼工程价款金额为233609.45元，与一审法院支持宇林公司主张的垫付款、应扣款、赔偿款、质保金、税金等款项合理部分总计99689.67元，两笔金额抵扣后，本案宇林公司还应给付常铁成工程款133919.33元;4.宇林公司同意参照马文彪、单盛楠、邢凤彬二审已生效判决，将宇林公司重复扣减的电费款、监测服务费共计16110.28元返还给常铁成；证据三、四意在证明，宇林公司同意按一、二审判决确认事实，将抵扣后的剩余工程款133919.33元及重复扣减的电费及监测费16110.28元总计150029.61元给付常铁成。常铁成提供转款账户的行为，视为常铁成同意按已生效判决受领剩余全部工程款。
经庭审质证，原告常铁成对被告宇林公司举示的证据质证认为，对证据一、二关于常铁成的判决书的真实性、合法性无异议，对其他人的判决书认为与本案无关，不发表质证意见。对证据五的真实性、合法性、证明的问题均无异议。对证据三、四的真实性、合法性无异议，但是该组证据不足以证明宇林公司与常铁成之间不存在债务关系，宇林公司出示的证据中均不能影响常铁成对本案的起诉。
经庭审质证，第三人合力公司对被告宇林公司举示的证据质证认为，因为宇林公司举示的全部证据均与合力公司无关，所以不发表质证意见。
本院认证意见为，宇林公司举示证据一、二、三、四、五，因常铁成对其真实性均无异议，且上述证据与本案争议焦点均具有关联性，故对宇林公司举示的上述证据均予以采信。
第三人合力公司未举示证据。
经审理查明：2011年7月8日，宇林公司经招投标，于2011年7月25日，与发包人合力公司签订《建设工程施工合同》，取得承建哈南工业新城南城首府项目部一标段土建、水暖、电气等施工总承包工程。承包范围是南城首府项目106、107、108、109、110、111、118、119、120、121、122号11栋楼。
2011年8月29日，宇林公司通过内部承包方式将南城首府111号楼图纸范围内全部土、水、电、初装修等全部工程（除门窗外、消防、弱电之外）发包给常铁成。协议约定：对南城首府111号楼，每平方米承包价格1400元，常铁成应当向政府缴纳及相关单位收取或预缴的税、费、金款及劳保统筹等代扣代缴项目，由宇林公司代扣代缴并在合力公司付款中直接扣除。
上述合同签订后，常铁成进入南城首府施工现场进行施工，该111号楼工程，常铁成所在的第五项目部于2011年7月20日开工，2012年12月末竣工。
后期，宇林公司与常铁成双方因工程款结算发生争议。经建设单位合力公司协调，未能达成一致意见。故建设单位合力公司委托鑫鸿鉴定所对常铁成施工的111号楼工程量及价格进行鉴定。
2013年9月13日，鑫鸿鉴定所依据建设单位合力公司委托，作出哈鑫鸿造鉴字【2013】第2号《鑫鸿鉴定意见书》。该《鑫鸿鉴定意见书》中确认常铁成所在第五项目部施工的111#楼工程，其施工部分工程造价为7215980.34元，已付工程款暂定为5120000元，剩余工程款837279.10元未付；留存质保金360799.02元未付。
2014年1月13日，常铁成从建设单位合力公司按《鑫鸿鉴定意见书》确定的数额，领取剩余工程款837279.10元。
2014年12月28日，常铁成从建设单位合力公司按《鑫鸿鉴定意见书》确定的数额，领取宇林公司留存质保金360799.02元。
2014年1月23日，鑫鸿鉴定所对《鑫鸿鉴定意见书》作出哈鑫鸿造鉴字【2013】第2号补《哈尔滨市鑫鸿司法鉴定所南城首府一标段与内部经营承包结算造价鉴定补充意见书》（以下简称《补充鉴定意见书》）。其《补充鉴定意见》为，常铁成所施工111#楼工程，其工程总造价为7449589.79元，调增了常铁成工程造价233609.45元。
宇林公司同意以《补充鉴定意见书》中调增的工程造价233609.45元与宇林公司主张的常铁成应返还其垫付款、应扣款、赔偿款、质保金、税款等款项合理部分83579.84元进行抵扣，抵扣后宇林公司自认应给付常铁成剩余工程款150029.61元。
2016年3月18日和4月7日，宇林公司分两次将抵扣后工程款150029.61元，汇入常铁成提供的个人账户。
本案庭审中，常铁成承认在庭审前已收到宇林公司给付工程款150029.61元。
本院认为：一、关于常铁成主张确认宇林公司与其签订分包《经营承包合同》无效的问题。常铁成在哈尔滨中院已生效的（2015）哈民六民终字第21号民事判决书“本院认为”部分第二项已经确认：常铁成与宇林公司于2011年8月29日签订的《经营承包合同》属于分包合同，不属于内部承包合同，常铁成个人作为承包人完成工程项目无专业资质，违反法律、行政法规的强制性规定，《经营承包合同》无效。在本次诉讼中常铁成再次提起确认无效的诉请，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条规定“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外”。常铁成的该项诉请，符合上述法律规定的情形，属于重复起诉，故对其诉讼主张不予支持。
二、关于常铁成主张判令宇林公司给付常铁成工程款2566092.12元及利息损失513342元的问题。常铁成在平房区法院已生效的（2015）平民初字第27号民事判决书及哈尔滨中院基于相同事实的另案三份判决（马文彪、邢凤彬、单盛楠）中均已确认：常铁成与宇林公司的结算纠纷，应以建设单位合力公司委托，总承包人宇林公司与分包人常铁成共同参与的，由鑫鸿鉴定所组织鉴定并出具的《鑫鸿鉴定意见书》及《鑫鸿鉴定补充意见书》为结算依据。据此鉴定结算依据，一审判决认定的宇林公司应给付常铁成工程款为133919.33元，该工程款应是常铁成向宇林公司主张工程款项的事实依据，就此工程款133919.33元常铁成也可以向人民法院主张权利。但在本案庭审前，常铁成已自行领取了宇林公司向其支付的剩余工程款150029.61元（含宇林公司自认重复扣减了常铁成电费及监测费总计16110.28元一并给付），故常铁成的行为可以视为其与宇林公司就剩余工程款的履行达成一致，双方均同意按一、二审已生效判决确认的事实履行合同义务。虽然关于常铁成上诉的二审判决（2015）哈民六民终字第21号中，确认常铁成可就宇林公司主张的垫付款、应扣款、赔偿款、质保金、应纳税款等有关费用另行主张权利，但是此内容的成立条件是双方关于结算问题未达成一致意见，但从宇林公司的付款行为及常铁成的领款行为，可以认定宇林公司的付款义务履行完毕，双方权利义务关系终止。根据《中华人民共和国合同法》第九十一条规定，常铁成已丧失其诉讼请求主张工程尾款的法律基础。另常铁成本次诉讼主张的工程款2566092.12元是其自行结算的依据，在一、二审判决以及基于同一案件事实的另案（马文彪、邢凤彬、单盛楠）判决中均已确认，总承包人宇林公司与其分包人常铁成等的工程结算纠纷，应以鉴定意见及补充意见为结算依据的情况下，常铁成的此项诉讼主张明显是用后诉的诉讼请求否定前诉裁判结果，常铁成的该项诉讼主张亦符合最高人民法院关于适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条规定的重复诉讼的情形。故常铁成向宇林公司诉讼主张工程款2566092.12元不应得到支持。关于常铁成向宇林公司主张工程款本金2566092.12元的利息513342元的问题，因常铁成主张的工程款利息，其欠款本金数额2566092.12元不成立，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，其因证据不足，应承担对其不利的法律后果，故其主张利息损失513342元没有事实依据及法律依据，综上，常铁成主张宇林公司给付常铁成工程款2566092.12元及利息损失513342元，本院不予支持。
三、关于常铁成主张第三人合力公司承担连带给付责任的问题。在常铁成与宇林公司签订的《经营承包合同书》被人民法院确认无效后，常铁成无建筑资质而承建工程，其主体资格可视其为实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：实际施工人以发包方为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担连带责任。因常铁成未能举证证明转包人宇林公司对其有欠付工程款2566092.12元的事实成立，故根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，其向发包人合力公司主张连带给付责任，因证据不足，本院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定，判决如下:
驳回原告常铁成诉讼请求。
案件受理费32636元，由原告常铁成自行承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省哈尔滨市中级人民法院。
审 判 长 刘恩君
审 判 员 张 鑫
代理审判员 沈大为
二〇一六年六月二十日
书 记 员 李 萌