广西壮族自治区玉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）玉中民一终字第267号
上诉人（一审原告）：李某，干部。
委托代理人：梁国森，广西三益律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：蒙某。
委托代理人：李家庆，广西桂金剑律师事务所律师。
一审第三人：冯某，居民，系蒙某母亲。
上诉人李某因离婚后财产纠纷一案，不服容县人民法院（2014）容民初字第757号民事判决，向本院提起上诉，本院于2015年7月27日受理后，依法组成由审判员梁坚担任审判长，审判员邱汉荣、代理审判员李小莉参加的合议庭，于2015年9月18日公开开庭进行了审理。书记员陈婷婷担任记录。上诉人李某及其委托代理人梁国森、被上诉人蒙某及其委托代理人李家庆、一审第三人冯某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：李某、蒙某于××××年××月××日登记结婚；于2012年1月6日生育女儿李某乙，于2013年11月21日登记离婚。位于容县容州镇中环路转盘西南角土地证号为容国用（2002）第17020**号国有土地使用权为蒙某婚前的财产，2012年6月由第三人冯某负责打理在该土地上建设房屋事宜，2012年10月左右建好六层的房屋主体，2013年6月房屋装修完毕，现该房屋用于出租，李某并不清楚上述房屋的租赁情况。在2013年11月21日李某、蒙某双方签订《离婚协议书》时，李某未主张上述房屋为夫妻共同财产进行分割。2013年12月18日，上述房屋在办理房产证时登记的房屋所有权人为蒙某。李某没有提供证据证实该房屋其或蒙某有出资建造，也没有提供证据证实其交有款项给蒙某或第三人冯某用于建造房屋。李某主张对于上述房屋的租金问题其提出过异议，但也未提供证据证实。
2014年3月14日，李某向一审法院提起诉讼，请求判决确认在容国用（2002）第1702060号国有住宅用地上建造的六层楼房为李某与蒙某夫妻共同财产，按双方各占50%份额的比例拍卖变现进行分割。
一审法院认为：本案讼争房的国有土地使用权为蒙某婚前的个人财产，房屋虽在李某、蒙某夫妻关系存续期间建造，但根据双方及第三人庭审中陈述及提供的证据情况，没能反映出李某、蒙某出有资金进行建房，并且在双方签订《离婚协议书》时，本案讼争的房屋已经建成使用，李某对此知情但并没有主张属夫妻共同财产要求分割，不符合常理。因此，李某主张本案讼争房屋属夫妻共同财产，请求分割，依据不足，依法不予以支持。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回李某的诉讼请求。案件受理费5050元，由李某负担。
上诉人李某不服一审判决，上诉称：一审判决认定讼争房屋为第三人冯某出资建造是错误的。一、上诉人、被上诉人于××××年××月××日登记结婚，于2013年11月21日登记离婚，本案讼争房屋在2012年开始建房至离婚前全部建造完，该房屋应当为上诉人、被上诉人婚姻期间的共同财产，并不是被上诉人的个人财产，双方对该房屋享有共同的处理权。一审既认定房屋是上诉人、被上诉人婚姻关系存续期间建，又否认上诉人对涉案房屋享有所有权，是错误的。二、一审仅凭第三人编造的假证据，认定房屋为第三人出资建造，否认上诉人出资建房的事实，是缺乏证据的认定。从上诉人提交的证据材料，证实上诉人、被上诉人婚姻期间的贷款达100万元，同时，有部分款项是以上诉人的父亲转帐方式出资的，上诉人具有出资能力。三、一审认为上诉人与被上诉人签订《离婚协议书》时讼争房屋已经建成使用，上诉人对此知情但2013年11月21日没有主张该房屋属于夫妻共同财产并要求分割，而是2014年3月14日才起诉要求分割，不符合常理，这属于猜测，脱离法律规定。依据《婚姻法解释（三）》第十八条，离婚后一方以尚有夫妻共同财产未处理为由向人民法院起诉请求分割的，经审查该财产确属离婚时未涉及的夫妻共同财产，人民法院应当依法予以分割。四、一审判决程序违法。庭审笔录和调解笔录没有被上诉人和第三人的签名，缺少双方的核对，造成笔录有错误，一审草率判决。综上，讼争房产为上诉人、被上诉人婚姻期间的共同财产，一审判决认定事实错误、适用法律不当、程序违法。请求：撤销一审判决，判决确认在容国用（2002）第1702060号国有住宅用地上建造的六层楼房为上诉人与被上诉人婚姻期间共同财产，按上诉人、被上诉人各占50%份额拍卖变现进行分割。
被上诉人蒙某答辩称：一、一审根据相关证据所证明的事实，不予认定上诉人享有讼争房屋所有权是正确的。该房屋所在土地使用权是被上诉人个人的婚前财产，被上诉人有权处置给予第三人使用，在第三人建造房屋过程中，上诉人、被上诉人没有出资，房屋是第三人建造。在上诉人和被上诉人离婚后，该房屋产权也已登记在被上诉人名下，与上诉人毫无关系。二、一审认定房屋属于第三人建造是正确的。上诉人虽然主张其有出资的能力，却没有出资的事实，一审中上诉人没有提供任何证据证实其出有资建房的事实，而第三人与被上诉人已提供了充分的证据，证实房屋完全是由第三人出资所建，一审的认定，事实清楚，证据确凿。三、上诉人认为讼争的房屋属双方共同财产，仅是以遗漏分割财产的理由提出，这也可以证明上诉人并没有参与出资建房的事实，如果其出了资建房，怎么可能在离婚分割财产时把该项房产遗漏呢？上诉人是没有权利要求分割该房产的，上诉人的上诉理由不成立。请求：驳回上诉，维持原判。
上诉人李某在二审举证期限内提供了建设银行活期个人交易明细查询单一份，欲证明上诉人通过其父亲李家盛帐户转5万元给被上诉人用于建（2002）第1702060号地上房屋的事实。被上诉人蒙某在二审举证期限内提供了双方手机聊天记录的内容和一份移动公司手机发票，欲证明在双方离婚前已就房产分割进行协商，如果本案讼争房产属夫妻共同财产，上诉人不会不提出对该房屋要求分割补偿。
经组织质证，被上诉人蒙某对上诉人提供的证据的真实性无异议，认可通过李家盛帐户在2011年转有5万元款给其，但提出这5万元是给付另案中讼争房屋的费用，与本案无关，2011年并未建本案讼争房屋，而是在2012年才开始建，该5万元并不是用于本案讼争房屋。一审第三人冯某质证认为5万元与本案无关，是其出资建造房屋，房屋于2012年才开始建。上诉人李某对被上诉人提供的证据中的手机号码认可是其所用号码，但认为该聊天记录太长时间了，不记得是否发过这些内容，并认为聊天记录内容信息有限，不可能在手机上讨论详细协议，聊天中的内容没有提出过也并不能说明其不主张讼争房屋是共同财产和要求分割。一审第三人冯某对被上诉人提供的证据无异议。
本院认为：上诉人提供的银行转帐单据，不能证明其主张的在2011年6月转帐支付的5万元款是用于本案讼争的在2012年建造的房屋。被上诉人提供的双方手机所发短信内容，不足以证明被上诉人的主张。本院对双方提供的上述证据不作为认定本案事实的依据。
经本院审理查明：一审判决查明的事实属实，本院予以确认。
另查明：2013年11月21日上诉人李某和被上诉人蒙某登记离婚，并签订了《离婚协议书》。《离婚协议书》第二条对财产分割的约定为“1、广西容县容州镇新城街（现容州镇江北西路139号）土地（地皮）［证号：容国用（2009）第17090977号］属女方的个人财产，双方在该土地上共同建造的房屋，女方则一次性支付人民币壹拾伍万元整（￥15万元）给男方作为地上建筑物补偿后，男方不得再向女方追索在建屋时李家盛所出的金额以及李某所交来用于建屋所出的金额和偿还建屋的债务。女方付清该项补偿款后，男方需无条件配合女方办理好各种过户手续，时间从领取离婚证之日起约一个月为限，男方不得推诿，不得扯皮。男方同意将容州镇江北西路139号土地和房产（地上建筑物）的所有权和财产权归女方所有；男方不得以任何理由和方式来侵。2、位于广西容县容州镇城南街187号男方父母所有的房屋双方住室内的夫妻财产除台式电脑、手提电脑和空调归女方所有之外，其余财产电视机、洗衣机、床、衣柜等归男方所有；位于容县容州镇江北路139号夫妻共同财产房屋内的夫妻财产除六楼的梳妆台之外，其余所有共同财产电视机、冰箱、床等都都归女方。3、现存在男女双方名下的存款归各自所有。4、男女双方目前的各自专用物品如摩托车、手机等归各自所有”。《离婚协议书》第三条对夫妻共同债权债务的约定为“无共同债权，债务承担如下：1、男女双方夫妻关系存续期间，因夫妻共同建造广西容县容州镇江北西路139号房屋，向玉林市住房公积金基金管理办公室容县办事处所借的建房借款余款，自本协议签订之日起由女方独自承担还本付息义务。2、男女双方夫妻关系存续期间，各自名下向债权人所借的债务由各自承担还本付息义务”。
本院认为：对本案讼争的2012年建造于蒙某婚前个人所有的位于容县容州镇中环路转盘西南角容国用（2002）第1702060号国有土地之上的六层房屋，一审第三人冯某已经提供其建造该房屋所购水泥、沙、砖、钢材、五金件等材料的发货单、过磅单、收据、送货单，以及建屋和装修的开支记录，经手建造房屋之证人的证言等系列证据，证实该房屋是其全部出资由其经手建造的事实。蒙某也认可土地是其其父母用、该地上六层房屋完全是由其父母出资所建，其与李某没有出过资，其二人出资建的是另案讼争的房屋的事实。李某在与蒙某离婚时，在双方所签订的《离婚协议》清楚明确，不仅对案外的容州镇江北西路139号土地和房产作出了分割处理，亦对日常生活用品、车辆、债务等作了详细的分割处理，但唯独没有将本案中涉及的容县容州镇中环路转盘西南角容国用（2002）第1702060号国有土地之上的六层房屋进行处理，说明当时双方均认可该房地产不是双方的夫妻共同财产。现李某对离婚协议中财产分割部分反悔，并在本案中主张该房屋其出有资建设，属其与蒙某婚姻期间的共同财产，在李某不能提供确切的证明推翻《离婚协议》又无证据证实涉案房屋为夫妻共有财产的情况下，应承担举证不能的法律后果。李某以上涉案房屋是其与蒙某婚姻期间建造而主张为夫妻共同财产并要求分割，没有事实和法律依据，一审判决对其诉讼请求予以驳回正确。该房屋应认定为冯某一方出资所建。李某上诉称冯某提供的证据是其个人编造的假证据，否认证据的真实性，并不能提出相反的证据和事实予以推翻，本院不予采信。虽然一审的庭审笔录或调解笔录在制作完成后，没有及时让所有的当事人核对签字，但并不属严重违反法定程序，也未影响对本案的公正处理，本院对一审判决予以维持。李某的上诉理由不成立，本院依法对其上诉予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5050元（上诉人李某已预交），由上诉人李某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 梁 坚
审 判 员 邱汉荣
代理审判员 李小莉
二〇一五年十月二十二日
书 记 员 陈婷婷