江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏08民终726号
上诉人(原审被告）：王威，男，1988年1月14日出生，汉族，住涟水县。
被上诉人（原审被告）:沈建国，男，1979年1月25日出生，汉族，住涟水县。
委托诉讼代理人：刘冰，江苏捍华律师事务所律师。
上诉人王威因与被上诉人沈建国追偿权纠纷一案，不服江苏省涟水县人民法院（2017）苏0826民初7060号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人王威上诉请求：撤销一审判决，依法改判；上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人系被上诉人的雇员，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，上诉人在提供劳务过程中造成案外人许某受伤，应�由被上诉人承担赔偿责任，被上诉人无权向上诉人追偿；2、即使上诉人不能证明其是被上诉人雇员，被上诉人作为许某的雇主，对许某具有管理和安全监督的义务，本起事故中，受害人许某自担了20%民事责任，而被上诉人对本起事故的发生有重大过错，一审判决上诉人承担剩余80%的民事赔偿责任不当，被上诉人也应承担全部损失40%的赔偿责任。
被上诉人沈建国辩称，上诉人和被上诉人之间是承揽关系，而非雇佣关系，在承揽关系中承揽人和定作人之间是相独立的，没有管理权限，上诉人的侵权行为所导致的事故，均应该由承揽人即上诉人承担，被上诉人无过错，不应承担赔偿责任。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
沈建国向一审法院起诉要求：判令王威给付沈建国垫付款80500.25元，并承担本案诉讼费用。
一审法�经审理查明：2016年9月1日，案外人许某起诉本案沈建国，并将王威列为第三人，2016年11月30日，一审法院作出（2016）苏0826民初5726号民事判决书，该判决书经审理查明：许某受雇于沈建国在涟水县涟城镇新世纪装饰城菜场门前的东西方向路上做工。2016年8月4日上午10时左右，王威驾驶挖机在上述路段挖路，许某等人在挖机旁边负责捡挖机挖出来的零碎砖头。王威驾驶挖机倒退过程中，挖机的履带压到了在挖机后面捡砖头的许某，导致许某受伤。许某受伤后即被送至中国人民解放军第八二医院住院治疗，于2016年10月31日出院，共住院88天，花医疗费99169.06元。事故发生后，沈建国支付许某医疗费30000元。该判决一审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。该案中，许某受雇于沈建国在从事雇佣活动中因王威侵权导致其受伤，许某请求雇主沈建国承担赔偿责任，符合法律规定，予以支持。王威驾驶挖机倒退过程中，挖机的履带压到了在挖机后面捡砖头的许某而导致事故的发生，许某在施工过程中未能充分注意安全，对自身损害后果的发生，有一定的过错，故依法酌定沈建国承担80%的责任，许某自担20%的责任。许某的医疗费损失为99169.06元，由沈建国负担80%即79335.25元，扣除沈建国已经赔偿的30000元，再赔偿49335.25元。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十一条和《中华人民共和国民事诉讼法�第一百四十二条之规定，判决：沈建国于判决生效后二十日内赔偿许某因人身损害产生的医疗费49335.25元。案件受理费1530元，减半收取765元，由沈建国负担517元，许某负担248元。
后沈建国不服（2016）苏0826民初5726号一审判决，上诉至本院，本院于2017年4月12日作出（2017）苏08民终274号民事判决书，该判决书经审理确认一审法院查明的事实，认为《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任，该条款规定的是提供劳务者和接受劳务者双方对提供劳务方所受损害适用过错归责原则，而《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”的规定是指，提供劳务一方在提供劳务过程中因第三人造成其人身损害的，提供劳务一方享有选择权。可见“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”与“雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”的规定并不冲突。许某在为沈建国提供劳务的过程中因王威侵权遭受人身损伤，许某基于选择权，请求接受劳务的一方即沈建国承担赔偿责任，符合法律规定。许某在提供劳务的过程中未能充分注意安全，对自身损害后果的发生亦存在一定的过错，应当减轻沈建国的赔偿责任，一审法院酌定许某自担20%的责任并无不当。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决驳回上诉，维持原判，二审案件受理费1033元，由沈建国负担。
上述两份判决作出后，沈建国未按照生效判决自觉履行义务，案外人许某申请一审法院强制执行，沈建国被强制执行49852.25元。
王威对上述事实质证称，其在案外人许某受伤后垫付了3000元，对此，一审法院认为，其在（2016）苏0826民初5726号、（2017）苏08民终274号两案件中均未陈述，且在本案中，也未提供证据证明，故对其该辩称，不予采信。王威还辩称，其与沈建国系雇佣关系，对此，一审法院认为，（2016）苏0826民初5726号、（2017）苏08民终274号案件均认定其为直接侵权的第三人，在本案中也未提供其与沈建国是雇佣关系的证据，故对其该辩称不予采信。
一审法院认为，雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。本案中，沈建国已经按照生效的（2016）苏0826民初5726号民事判决书、（2017）苏08民终274号民事判决书，向案外人许某支付了79335.25元，并履行了517元诉讼费用，合计79852.25元，其可按照生效判决书的认定向第三人即王威追偿，故对沈建国要求王威给付垫付款79852.25元的诉讼请求，予以支持。据此，经调解未果，一审法院依照《最高人民法院关于〈审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，作出一审判决：王威于判决生效后十五日内给付沈建国垫付款79852.25元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二�五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取907元，由王威负担。
本院二审确认一审查明的事实。
二审中，上诉人王威为证明其受雇于被上诉人，申请证人王炜炜作证，王炜炜陈述其受雇于被上诉人，因为上诉人有挖掘机，故介绍其到涉案工地，上诉人与被上诉人之间按照每小时120元进行结算。被上诉人认为证人证言不能证明双方之间为雇佣关系，因上诉人的行为具有独立性，双方之间存在承揽关系。
本院认为：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。上诉人认为其工作时间与工地工人一致、双方按照每小时120元结算，主张双方系雇佣关系，被上诉人则认为双方之间系承揽关系。对此，本院认为，承揽关系与雇佣关系主要差异在于交付劳动成果而非提供劳务本身，证人亦陈述因上诉人自己拥有挖掘机才介绍其到工地，本案中上诉人是通过操作挖掘机将清理后的道路交付给被上诉人，被上诉人给予相应合同对价，双方之间更符合承揽关系特征。在上诉人无其他证据证明双方存在雇佣关系的情况下，仅以其陈述的工作时间与其他工人一致、按照小时计算合同对价并不能证明双方成立雇佣关系。由于上诉人系致伤许某的直接侵权人，一审法院判决被上诉人在承担雇主责任后向其追偿并无不当。综上，一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，�持原判。
二审案件受理费1796元，由上诉人王威负担。
本判决为终审判决。
审判长 蒋其文
审判员 季明丽
审判员 宋慧林
二〇一八年五月八日
书记员 王 倩