浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙03民终923号
上诉人（原审原告）：宿州方圆安全设备有限公司。住所地：安徽省宿州市经济开发区金海六路西外环一路南。
法定代表人：尹士道，该公司董事长。
委托代理人：丁锡刚，男，1970年8月16日出生，汉族，该公司职工，住安徽省宿州市埇桥区。
委托代理人：尹伟胜，男，1982年1月24日出生，汉族，该公司职工，住安徽省巢湖市居巢区。
被上诉人（原审被告）：浙ＸＸ冶矿建集团有限公司。住所地：浙江省苍南县灵溪镇塘北路*****号（振兴大厦*楼）。
法定代表人：苏为佳，该公司董事长。
上诉人宿州方圆安全设备有限公司（以下简称方圆公司）因与被上诉人浙ＸＸ冶矿建集团有限公司（以下简称华冶公司）买卖合同纠纷一案，不服浙江省苍南县人民法院（2016）浙0327民初12133号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月29日受理后，依法组成由审判员谢斌担任审判长，审判员王怡然、代理审判员董孙镇参加评议的合议庭，对本案开庭进行了审理。本案现已审理终结。
方圆公司上诉请求：1.撤销一审判决并改判判令华冶公司立即支付货款1804902.5元及利息（自起诉之日起至货款支付完毕之日止，按同期银行贷款利率计算）；2.由华冶公司承担方圆公司垫付的运费73000元；3.由华冶公司承担违约金90245.13元。4.由华冶公司承担迟延受领货物仓储、保管等费用336000元；5.由华冶公司支付方圆公司差旅费及住宿费18217元；6.华冶公司承担一、二审案件受理费。事实和理由：1.一审判决驳回方圆公司要求华冶公司承担违约责任的请求，不符合法律逻辑，适用法律错误，违背了民法的公平、诚实信用等基本原则。2.一审判决认定华冶公司与方圆公司签订的《关于宿州方圆公司2套凿井设备相关事宜协商解决办法》（以下简称《解决办法》），“实为方圆公司、华冶公司就未履行的货物如何交付、是否向方圆公司交付等所作的变更约定，以及在特定情形下双方终止买卖合同约定”，与案件事实、法律规定不符。2013年，方圆公司与华冶公司先后签订5份购销合同，华冶公司违反合同约定，共拖欠方圆公司货款1804902.5元，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，双方合同即已法定解除，双方合同的权利义务终止。2016年4月5日签订的《解决办法》处于华冶公司承担违约责任期内，不能适用《中华人民共和国合同法》第九十一条第一款第（七）项的规定，既不构成变更约定，也不构成在特定情形下双方终止买卖合同的约定。3.一审判决认定“依该约定，在第一项、第二项约定未能成就的情形下，未履行的货物方圆公司不再向华冶公司交付，华冶公司不再交付货款，当未履行的货物向案外人出售，有差价或其他合理费产生的，由华冶公司赔偿”，与案件事实、法律规定不符。华冶公司违约未提取的货物，是方圆公司按照华冶公司提供的技术参数量身定制的特定物，寻找到其他买家，几乎不可能。换言之，方圆公司因华冶公司违约造成的重大经济损失，将永远无法实现，所以一审法院该认定显失公平，违反诚实信用原则，与方圆公司订立合同的目的相悖。为防止出现方圆公司的经济损失得不到补偿，《解决办法》还规定了第四项“以上途径都不能实现，可以寻求法律途径”。在华冶公司未找寻到买家的情况下，方圆公司经过合理时间，才于2016年11月24日走法律途径提起诉讼，依法维护自身的合法权益。4.一审判决认定：“已交付货物价格为1316500元，方圆公司、华冶公司五份合同总价款（变更后）为3198600元，现华冶公司已经支付的款项为1950370元，因此，按合同约定，华冶公司仅需再支付1248230元”，与案件事实不符。一审法院采信5份与本案无关的付款凭证，系认证错误。用五份合同总价款减去已付货物价款，即可得到未支付货物的欠款。而不能按合同总价3198600元减去1950370元，因1950370元中包括支付2010年的合同欠款296863元和2013年3月19日合同的质保金44765元，也有两笔华冶公司举证的支付的款项是2013年9月13日合同中的款项，与本案无关，对此方圆公司补充证据可以证明双方2009年就开始有业务往来，存在多笔合同业务。2015年9月21日，华冶公司账务审计部出具“宿州方圆对账说明”载明：截止2015年9月21日，尚欠贵公司质保金429725.50元，进度款1206596元，代垫运费73000元，合计欠款1709321.5元。由此可知，华冶公司确认欠方圆公司款为1709321.5元，而不是一审判决认定的1248230元。5.一审判决认定“方圆公司要求华冶公司支付垫付的运费，理由正当，予以支持，但华冶公司已经支付48000元，超出部分，本院不予支持”，与案件事实、法律规定不符。按合同约定，运费由华冶公司承担，方圆公司为华冶公司垫付的48000元运费已偿还，所以该款项不是方圆公司起诉范围，与本案无关联性，应予排除。而本案方圆公司诉请的73000元代垫运费，华冶公司在2015年9月21日出具的“对账说明”中已确认。所以一审法院判决华冶公司于判决生效后十日内支付方圆公司垫付的运费25000元是不正确的，应为支付垫付运费73000元。6.一审判决认为“因方圆公司未举证证明方圆公司、华冶公司约定为实现债权所发生费用如何负担，故方圆公司要求华冶公司支付其因参加本案诉讼活动所发生的费用，本院不予支持”，与法律规定不符。华冶公司违约拖欠货款，方圆公司一直未间断催讨，2016年之前催讨欠款所花费用，方圆公司未向法庭举证。2016年1月17日和2016年4月5日为催讨货款，方圆公司4位工作人员到华冶公司处催款。2016年11月24日，12月19日、12月27日、2017年1月9日为诉讼4次往返苍南法院。总共6次往返苍南，实际开支举证：诉讼受理费25914元，车费及住宿费共18217元。这些支出均是华冶公司违约造成方圆公司的实际损失，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，应由华冶公司承担，一审判决予以驳回，不符法律规定。
华冶公司二审期间未作答辩。
方圆公司向一审法院起诉请求：1.判令华冶公司立即支付货款1804902.5元及利息（自起诉之日起至实际支付之日止，按同期银行贷款利率计算）；2.由华冶公司承担违约金90245.13元；3.由华冶公司承担迟延受领货物仓储、保管等费用336000元；4.方圆公司为本案诉讼支出的一切费用，由华冶公司承担。庭审中，方圆公司明确第一项诉讼请求中贷款利息的计算标准为同期贷款基准利率的长期贷款利率；第四项诉讼请求的费用的组成部分是指诉讼费用24649元、交通费11187元，住宿费876元，合计36712元。并增加一项诉讼请求：方圆公司垫付的运费73000元由华冶公司承担。因参加第二次庭审，方圆公司增加的差旅费，将第四项诉讼请求标的额增加6154元。
一审法院认定事实：2013年2月28日，方圆公司、华冶公司分别签订《井架模板采购合同》、《吊桶钩头采购合同》、《天轮采购合同》三份，约定华冶公司向方圆公司共购买矿山设备及各类设备的型号、数量、单价、总价等（详细清单附后），该三份合同项下总价款为3167900元（其中《井架模板采购合同》中又另约定模板以每吨7850元按实际重量结算）。三份合同均约定商品价格为含税价，在方圆公司收到货款的60%之日起5日内开具全额年产增值税发票给华冶公司，货物由方圆公司代办托运，运费由华冶公司负担，方圆公司收到华冶公司预付款之日起45日内，将货物发往华冶公司指定的地点，合同签订后，华冶公司应支付总货款的30%作为预付款，合同生效之日起30日内，再支付30%的进度款，华冶公司到方圆公司现场对货物数量、规格、型号验收合格后，华冶公司再支付货款30%，方圆公司收到货款之日起3日内发送货物到华冶公司指定的地点，剩余的10%货款作为质量保证金，在保修期满且双方无异议的情况下，华冶公司在质保期满之日起10个工作日内支付，质保期为6个月。如方圆公司逾期交货的，按合同总价按日1%支付违约金，但不超过合同总价的5%，如华冶公司逾期付款的，应按当期应付货款的日1%支付违约金，但不超过合同总价5%。合同履行过程有争议的，由华冶公司所在地人民法院管辖。在合同签订前，华冶公司于2013年2月22日支付三份合同总货款的30%，即950370元。2013年5月8日，方圆公司、华冶公司签订《金徽项目部补充变更合同》，约定华冶公司向方圆公司购买矿山设备卸力1台、吊盘固定装置6套，并约定两类设备的型号、单价等（详细清单附后），合同总价为11800元。又约定变更2013年2月28日签订的《吊桶钩头采购合同》项下6台型号为TD2.0底卸式吊桶中1台型号变更为TD2.4，价格变更为22000元。其他付款日期、交货方式、交货地点、违约责任等约定与2013年2月28日签订的三份合同相同。2013年5月17日，华冶公司在对货物的数量、规格、型号等验收合格后，支付方圆公司100万元货款，方圆公司于2013年5月23日、2013年5月27日将部分货物发送至华冶公司指定的甘肃省徽县柳林镇郭家沟铅锌矿，2013年8月份和9月份分两批送到承德市承德县高寺台镇黑山铁矿（详细清单附后）。为运送上述货物，依合同约定，方圆公司代为办理托运手续，并垫付运费73000元。2013年7月19日，方圆公司、华冶公司签订《黑山项目部补充合同》，约定华冶公司向方圆公司购买矿山设备吊盘固定装置6套，单槽悬吊天轮2台，总价为14400元，并约定两类设备的型号、单价等（详细清单附后），其他付款日期、交货方式、交货地点、违约责任等约定与2013年2月28日签订的三份合同相同。2015年2月5日，华冶公司经又支付给方圆公司运费48000元。2016年4月5日，为解决2013年2月28日合同项下货物的处理，双方达成一致意见，签订《解决办法》，约定如下：一是因华冶公司2016年7月底有新的项目在投标，若成功中标的，则上述货物仍交付给华冶公司相关项目部使用，价格不变；二是若新项目不能中标，则华冶公司竭力向中标单位推荐，如需对设备进行改造，改造费用由华冶公司负责，因钢材价格变化导致设备差价由华冶公司承担；三是若前两条途径均不能实现的，则设备由方圆公司、华冶公司双方共同寻找买家出售或改造他用，差价及改造费用的清单报价由华冶公司认可后实施，费用由华冶公司负责，细节再行协商解决。为本案参加诉讼活动，方圆公司共计支付交通费7648.5元、住宿费912元。
一审法院认为：方圆公司、华冶公司之间的买卖关系合法有效，应受法律保护。关于本案诉讼时效问题，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第五条规定，当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算。本案方圆公司、华冶公司约定的由华冶公司分期支付价款，最后一期为质保期满后五个工作日，而双方约定质保期自货物交付之日起计算，方圆公司已经交付的货物总价款低于华冶公司已经交付的价款，因此，方圆公司未交付的货款总价款少于华冶公司应支付的价款，而对于违约金及迟延受领而产生费用的请求权，双方未约定期限，且没有证据表明在方圆公司提起本案诉讼之前，方圆公司曾向华冶公司主张权利，本案在方圆公司提起诉讼时均未开始计算。因此，华冶公司主张本案已过诉讼时效的意见，一审法院不予采纳。因方圆公司、华冶公司在2016年4月5日签订的《解决办法》，实为方圆公司、华冶公司就未履行的货物如何交付、是否向华冶公司交付等所作的变更约定，以及在特定情形下双方终止买卖合同约定，暨可认为，依该约定，在第一项、第二项约定未能成就的情形下，未履行的货物方圆公司不再向华冶公司交付，华冶公司不再交付货款，当未履行的货物向案外人出售，有差价或其他合理费用产生的，由华冶公司赔偿。因此，本案中，方圆公司向华冶公司主张继续履行支付货款的义务，缺乏依据，一审法院不予支持。方圆公司、华冶公司约定了违约金的计算方法，在合同未变更之前，华冶公司已经违约，且双方未变更约定或免除违约责任，故华冶公司仍应按合同规定计算违约金。现方圆公司要求以华冶公司未付的货款为基数计算违约金，系在合同约定的范围内处分自己的权利，并无不当，一审法院予以支持。方圆公司已经交付的货物，其中模板未能提供证据证明其重量，一审法院以合同约定的整套单价计算，因此已交付货物总价款为1316500元，方圆公司、华冶公司五份合同总价款（变更后）为3198600元，现华冶公司已经支付的款项为1950370元。因此，按原合同约定，华冶公司仅再支付1248230元，方圆公司主张华冶公司按原合同约定应支付的货款为1804902.5元，与一审法院查明的事实不符，一审法院变更为以1248230元计算违约金的基数。方圆公司主张因华冶公司迟延受领有仓储、保管费用336000元，但未能举证证明该损失真实存在，应负不利后果，对该主张，一审法院不予支持。方圆公司代为垫付的运费，依约应由华冶公司支付，方圆公司要求华冶公司支付其垫付的运费，理由正当，一审法院予以支持，但华冶公司已经支付48000元，超出部分，一审法院不予支持。因方圆公司未举证证明方圆公司、华冶公司约定为实现债权所发生费用如何负担，故方圆公司要求华冶公司支付其因参加本案诉讼活动所发生的费用，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，第九十一条第一款第（七）项、第一百一十四条第一款的规定，判决：一、华冶公司于判决生效后十日内支付方圆公司违约金62411.5元。二、华冶公司于判决生效后十日内支付方圆公司垫付的运费25000元。三、驳回方圆公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25914元，减半收取12957元，由方圆公司负担11964元，华冶公司负担993元。
二审期间，方圆公司围绕上诉请求向本院提交对账说明一份，用以证明华冶公司承认欠方圆公司的款项金额。华冶公司未向本院提交证据。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。华冶公司经本院合法传唤未到庭，但在庭后向本院邮寄了书面质证意见，认为方圆公司提交的对账说明不属于二审期间新证据，不能作为证据使用。本院认为，该证据虽形成于2015年9月21日，方圆公司在二审期间才提交，但该证据经双方当事人盖章确认，且与本案基本事实的认定有重大影响，因此，本院予以确认。
经审查，本院除对一审查明的事实予以确认外，另查明：2015年9月21日，华冶公司向方圆公司出具对账说明，截止2015年9月21日，尚欠方圆公司质保金429725.5元（含未发货质保金），进度款1206596元（含未发货进度款），代垫运费73000元；另方圆公司尚未发货1787402.5元；华冶公司应付账款财务账面余额借方78081元。
本院认为：方圆公司与华冶公司之间的买卖合同系双方当事人意思真实表示，合法有效。双方当事人均应依约履行各自义务。在履约过程中，双方当事人就2套凿井设备的交付达成了《解决办法》，现根据本案的实际情况均不能履行该办法第一项和第二项约定，而第三项的约定则由双方共同寻找买家出售或者改造他用，差价及改造费用的清单报价由华冶公司认可后实施，费用由华冶公司负责。但《解决办法》签订于2016年4月5日，此后在长达7个月的时间里，双方均未能寻找到买家出售或者改造他用，为此，方圆公司根据第四项约定提起诉讼解决，要求华冶公司给付剩余货款，符合约定，本院予以支持。由于双方当事人对已付货款的对应支付的合同存有不同意见，且在本案诉争合同之前，双方当事人存有其他买卖合同，据此，结合双方当事人于2015年9月21日盖章确认的对账说明，确定华冶公司尚欠方圆公司货款1636321.5元。华冶公司未及时支付，方圆公司诉请要求支付货款并按中国人民银行同期同档次基准贷款利率赔偿自起诉之日起的利息损失，于法有据，本院予以支持。方圆公司主张以未付款的5%主张违约金，符合合同约定，本院予以支持，则该违约金为81816.08元。同时该对账说明反映的华冶公司尚欠方圆公司代垫运费73000元在华冶公司支付代垫运费48000元之后形成，一审法院以该48000元为偿还73000元为由予以扣减，与事实不符，本院予以纠正。至于货物仓储、保管等费用，因方圆公司未能提供租赁合同等证据证明该费用的实际金额，本院对此不予支持。此外，方圆公司主张因本案支出交通费和住宿费18217元的主张，因该损失并未在合同中约定，且双方当事人已经约定了违约金条款，因此，本院对该主张不予支持。
综上所述，方圆公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销浙江省苍南县人民法院（2016）浙0327民初12133号民事判决；
二、被上诉人浙ＸＸ冶矿建集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人宿州方圆安全设备有限公司货款1635321.5元及利息损失（以1635321.5元为基数以中国人民银行同期同档次基准贷款利率计算至支付完毕之日止）；
三、被上诉人浙ＸＸ冶矿建集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人宿州方圆安全设备有限公司违约金81816.08元；
四、被上诉人浙ＸＸ冶矿建集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人宿州方圆安全设备有限公司垫付运费73000元；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
五、驳回上诉人宿州方圆安全设备有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费25914元，减半收取12957元，由上诉人宿州方圆安全设备有限公司负担2639元，被上诉人浙ＸＸ冶矿建集团有限公司负担10318元。一审案件受理费24096元，由上诉人宿州方圆安全设备有限公司负担4133元，被上诉人浙ＸＸ冶矿建集团有限公司负担19963元。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢 斌
审 判 员 王怡然
代理审判员 董孙镇
二〇一七年六月二十六日
书 记 员 周瀚阳