山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁02民终7844号
上诉人（原审原告）招商银行股份有限公司青岛城阳支行。
法定代表人赵勇，该支行行长。
委托代理人王安田，北京市中银（青岛）律师事务所律师。
委托代理人王晓亮，北京市中银（青岛）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）江敦丛。
被上诉人（原审被告）韩英。
原审被告宝龙集团（青岛）置业发展有限公司。
法定代表人许××，公司董事长。
委托代理人刘伟娜，山东康桥（青岛）律师事务所律师。
委托代理人孙通晓，山东康桥（青岛）律师事务所实习律师。
上诉人招商银行股份有限公司青岛城阳支行与被上诉人江敦丛、韩英，原审被告宝龙集团（青岛）置业发展有限公司金融借款合同纠纷一案，不服山东省青岛市城阳区人民法院（2015）城商初字第1640号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，由审判员陈晓静担任审判长并主审本案，与审判员宿敏、代理审判员林伟光共同组成合议庭，于2016年9月23日审理了本案。本案现已审理终结。
招商银行城阳支行在一审中诉称：2010年1月12日，原告与被告签订编号为100174532084004031号《个人购房借款及担保合同》，约定：被告一向原告借款人民币本金17万元，借款期限从2010年3月10日起至2020年3月10日止，若被告1未按时足额偿还贷款，原告有权对其未偿还的贷款本金按日在本合同执行利率水平上加收50%计收罚息，对不能按时支付的利息，按罚息利率按日计收复息。为保证还款，被告1将其名下的青岛市城阳区崇阳路510号宝龙城市广场×栋×层×户房产抵押给原告并办理了预告抵押登记，被告3对合同借款提供连带保证责任，并对保证范围作了详细约定。2009年11月30日，被告向原告出具《共同还款声明》同意对上述债务承担共同还款责任。2010年3月10日，原告依约放款，被告在借款期限内未按约偿还借款本息，构成违约，为维护自身的合法权益，请求判令：1、被告共同立即偿还原告借款本金94382.77元及实际支付日期间的利息损失（利息包括罚息、复利、截止至2015年10月14日利息1509.64元。并支付自2015年10月15日起的利息按借款合同约定为准）；2、被告支付原告为实现该债权而支付的律师代理费人民币7000元；3、判令原告对被告1、被告2抵押的位于青岛市城阳区崇阳路510号宝龙城市广场×栋×层×户房产折价或者以拍卖、变卖所得价款在抵押担保范围内享有优先受偿权。4、判令被告对上述债务承担连带保证责任；5、判令被告承担诉讼费等费用。
被告韩英在一审中辩称：借款属实，但我已于2015年5月25日与被告离婚，协议约定财产分割的内容。
宝龙集团在一审中辩称：物的担保优先，被告1以自己的房产提供担保，应该先就该担保财产实现债权；涉案房产已经具备办理房产证的条件，由于被告1不予配合，应该由被告1承担不利责任；对于原告的诉讼请求数额无法核实，不予承担。
原告为证明其主张向原审法院提交的证据如下：证据一、《个人购房借款及担保合同》（合同编号：100174532084004031）1份（原件退回原告），证明原告与被告1、被告3在2010年1月12号签订合同。合同对借款数额及期限及利息、罚息作了详细的约定；被告1自愿以其位于青岛市城阳区崇阳路510号宝龙城市广场×栋×层×户房产（青房地预市字第××号）为本合同项下的借款提供担保，并对担保的范围及担保期间、及孳息的收取作了详细的约定；3、被告3对合同借款提供连带保证责任，并对保证范围和保证作了详细的约。
被告2：对真实性没有异议，但是被告1以自有房产进行抵押，原告应先向被告1要求清偿。
被告3：对真实性、证明事项均无异议。
证据二、青房地预市字第××号他项权证1份（原件退回原告），证明原告与被告1依约定办理了抵押登记，原告对该处房产依法享有优先受偿权。
被告2、3：对真实性、证明事项均无异议。
证据三、借款收据1份（原件退回原告），证明原告在2010年3月10日依照约定发放了17万元贷款。
被告2：对真实性、证明事项均无异议。
被告3：对真实性无异议，与我无关，不予质证。
证据四、共同还款声明1份（原件退回原告）、结婚证复印件，证明被告2自愿与被告1共同归还借款。
被告2：对真实性、证明事项均无异议。字是我签的。
被告3：对真实性无异议，与我们无关，不予质证。
证据五、同意抵押声明书1份（原件退回原告），证明被告2同意以共有财产青岛市城阳区崇阳路510号宝龙城市广场×栋×层×房产为本案借款提供抵押担保。
被告2：对真实性、证明事项均无异议。字是我签的。
被告3：对真实性无异议，与我们无关，不予质证。
证据六、利息清单1份（原件退回原告），证明被告1截止至2015年10月14日仍欠原告本金94382.77元、利息1509.64元。从2015年10月10日开始逾期。
被告2：对真实性、证明事项均无异议。
被告3：对真实性无异议，但对计算明细无法核实是否准确。
证据七、律师费进账单及《委托代理合同》发票各1份（原件退回原告）、证明原告为本案共产生律师费损失共计7000元。根据合同第三十七条的约定该项费用应该由被告承担。
被告2：对真实性、证明事项均无异议。
被告3：是否真实支付了律师费存在异议，该笔费用应该由被告1支付。
被告2为证明其主张向原审法院提交的证据如下：
离婚证、离婚协议各1份（原件退回原告），证明2015年5月25日我与被告1已经离婚，根据协议约定该笔债务不应该由我承担。另由于孩子一直生病，经济比较紧张，没有还款能力，要求法院拍卖涉案房屋。原告：真实性无异议，离婚是在合同签订之后，被告2应该承担夫妻存续期间的债务。被告3：真实性无异议，与我们无关，不予质证。被告1未答辩亦未提交质证意见。
原审法院认证如下：
因被告1无正当理由未出庭应诉，原审法院视其放弃了举证、质证的权利。对原告提交的证据1-6，因被告2、3对其真实性均无异议，原审法院对其真实性予以确认。对原告提交的证据7，被告2无异议，虽然被告3对其真实性不予确认，但其未提交相应证据证明其主张，因此原审法院对该证据真实性予以确认。对被告2提交的证据，因原告、被告3对真实性均无异议，原审法院对对该证据真实性予以确认。
结合上述证据及审理情况，本案查明事实如下：
一、2010年1月12日，原告与被告1、被告3签订编号：100174532084004031号《个人购房借款及担保合同》，合同约定：被告一向原告借款人民币本金17万元，借款期限从2010年1月12日起到2020年1月12日止，具体贷款期限以借款依据为准。还款方式为等额还款，若被告1未按时足额偿还贷款，原告有权对其未偿还的贷款本金按日在本合同执行利率水平上加收50%计收罚息，对不能按时支付的利息，按罚息利率按日计收复息。为保证还款，被告1将其名下的青岛市城阳区崇阳路510号宝龙城市广场×栋×层×户房产抵押给原告。被告3作为保证人为上述债务承担连带保证责任，保证期间自合同签订之日起至借款人持抵押物之房产证办妥证实抵押登记，并将房地产权证或/和房地产他项权证交由贷款人保管之日止。同时约定，保证人确认对上述保证范围内的全部债务负有经济上、法律上的连带责任。保证人自愿放弃要求贷款人首先向借款人或其他人士追索、对抵押物、质物先行处置或采取诉讼等法律手段之权利。
二、被告1将其名下的位于青岛市城阳区崇阳路510号宝龙城市广场×栋×层×户房产抵押给原告并办理了预告抵押登记（青房地预市字第××号），该房产现已具备办理房产证条件，但被告3没有通知过被告1去办理房产证，原告也没有催告过被告1办理房屋抵押权证。
三、2010年3月10日，原告按照《个人购房借款及担保合同》的约定向被告1发放了贷款17万元，借款期限自2010年3月10日起至2020年3月10日止，年利率为6.534%，借款用途为购商业用房。但在还款过程中，被告1未按合同约定履行还款义务，截止至2015年10月14日被告1尚欠原告借款本金94382.77元、利息1509.64元。
四、原告为向被告追索拖欠的借款本息，支付给北京市中银（青岛）律师事务所律师费7000元。
五、被告1、2于2006年4月27日登记结婚，后于2015年5月25日办理了协议离婚手续，被告2于2009年11月30日作为被告1的配偶同原告签署了同意抵押声明书及共同还款声明书，承诺对被告1上述债务承担共同还款责任。
原审法院认为，本案是基于借款人未履行还款付息义务而引发的借款合同纠纷。原告招商银行股份有限公司青岛城阳支行与被告江敦丛签订的《个人购房借款及担保合同》合法有效，应予以保护。原告按照合同约定发放贷款后，借款人应当按照合同的约定偿还贷款，否则应当承担相应的违约责任。因被告江敦丛违约未按时还款，原告有权根据合同约定提前宣布贷款到期，被告江敦丛应按照合同约定偿还所欠贷款本金、利息、罚息、复息及原告为向被告江敦丛追索诉讼而产生的律师代理费。被告宝龙集团（青岛）置业发展有限公司在《个人购房借款及担保合同》中已明确自己作为保证人对被告江敦丛的债务承担连带保证责任并自愿放弃要求贷款人首先向借款人或其他人士追索、对抵押物、质物先行处置或采取诉讼等法律手段之权利，因此对其应先就被告江敦丛的担保物实现担保权的质证意见，缺乏事实及法律依据，原审法院不予支持。被告江敦丛将其位于青岛市城阳区崇阳路510号宝龙城市广场×栋×层×户房产抵押给原告并办理了预告登记，但未办理正式抵押登记，该房屋现已具备办理产权证条件，但被告宝龙集团（青岛）置业发展有限公司未通知被告江敦丛涉案的抵押房屋已具备办理产权证条件，原告也没有催告过被告江敦丛及时办理产权证并办理正式抵押登记，因此，本案中不能归责于被告江敦丛怠于履行办证和设定抵押义务，致使原告至今未办理正式抵押登记手续，故原告对被告江敦丛依法抵押的房产不享有优先受偿权。虽然被告韩英与被告江敦丛现已离婚，但上述借款发生在夫妻关系存续期间，且为购买家庭住房而产生，故被告韩英应对上述债务承担共同还款责任。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国物权法》第一百八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告江敦丛与被告韩英于判决生效之日起十日内共同偿还原告招商银行股份有限公司青岛城阳支行截止至2015年10月14日的借款本金94382.77元、利息1509.64元，共计人民币95892.41元，并按合同约定偿还自2015年10月15日起至实际付清之日止的利息、罚息及复利。二、被告江敦丛与被告韩英于判决生效之日起十日内共同支付原告招商银行股份有限公司青岛城阳支行律师代理费人民币7000元；三、被告宝龙集团（青岛）置业发展有限公司对上述第一、二项付款义务承担连带保证责任。四、驳回原告招商银行股份有限公司青岛城阳支行的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2358元，公告费600元，共计2958元，由三被告负担，三被告在履行上述付款义务时将应负担的诉讼费用一并给付原告。
宣判后，招商银行股份有限公司青岛城阳支行不服，上诉至本院，要求依法撤销原判第四项，改判上诉人对位于青岛市城阳区崇阳路510号宝龙城市广场×栋×层×号房产享有优先抵押权或优先受偿权。其主要理由是：预告抵押登记效力自债权消灭或者能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记失效。对于能够进行不动产抵押登记的条件包括二个，一是按照相关规定具备了办理抵押登记所需的材料，这是客观条件；二是根据《不动产登记暂行条例》第十四条规定，办理抵押需要双方当事人共同申请，这是主观条件。“预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力”，该规定明确了预告登记抵押权人对未经同意处分抵押物的行为有排他性，其实质与抵押权有着相同效力。《担保法》第三十四条第三项、第四十一条和《物权法》第一百八十条、第一百八十七条规定，抵押人有权处分的房屋可以作为抵押物；抵押物登记并未明确排除预告登记形式，即预告登记也属于登记形式的一种。故认定预告登记抵押人享有预告登记不动产抵押权不与现行法律法规冲突，且最高人民法院认可抵押预告登记行为属于一种事先的民事保全行为，故在该民事保全行为保障下的债权应当予以保护。请求依法改判确认上诉人对涉案房产享有抵押权和优先受偿权。本案诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人江敦丛、韩英未答辩。
原审被告宝龙集团答辩称：涉案房屋已具备办理房产证条件。
二审查明，涉案房屋于2012年2月1日具备办理了房屋产权证的条件，上诉人无法联系到被上诉人，原审被告向被上诉人发出通知函，通知被上诉人在偿还银行贷款的同时办理房屋产权证书及办理正式抵押登记手续，被上诉人未回应。
本院对原审查明的其他事实予以确认。本案经调解，未能达成协议。
本院认为，本案的焦点是：上诉人对青岛市城阳区崇阳路510号宝龙城市广场×栋×层×号房产预告抵押登记是否有效。
依据一、二审查明的事实，双方当事人对青岛市城阳区崇阳路510号宝龙城市广场×栋×层×号房产进行了预购商品房抵押预告登记，并取得了青房地预市字第××号房地产预告登记权证，上诉人是预购商品房抵押预告的登记权利人。上诉人与被上诉人签订的《个人购房借款及担保合同》约定双方应在取得《房屋所有权证》后办理正式抵押登记，但被上诉人在具备办理产权证条件后未办理《房地产权证》，致使该房屋未办理正式抵押登记。
我国《物权法》建立预告登记制度的目的是限制现实登记的权利人行使处分权，赋予被登记的不动产物权请求权以物权效力，该不动产物权请求权具有排他效力。物权法第二十条第二款规定：预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。该条的立法本意是督促当事人尤其是权利人办理正式抵押登记。办理抵押登记至少应满足两个条件：一是权利人对不动产可以办理正式抵押登记的事实知情；二是必须由抵押权人和抵押人共同到房地产登记机关才能办理抵押登记。故抵押人的配合是必要条件。上诉人享有抵押预告登记的权利系基于其向抵押人支付了相应对价，预告登记失效作为非常严重的失权后果，应以登记权利人具有重大过失为前提，即登记权利人具有明知能够办理登记而不进行登记的过错。因此，赋予抵押人通知的义务是确定预告登记权利人是否有过错的必要条件。本案在上诉人对未能办理该房屋的正式抵押登记无过错的情况下，抵押预告登记仍然有效。预告登记虽非正式的抵押登记，但上诉人依照合同约定，在预告登记仍然有效的情况下，主张对位于青岛市城阳区崇阳路510号宝龙城市广场×栋×层×号房产的变卖价款享有优先受偿权，应予支持。
综上，上诉人上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国物权法》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销山东省青岛市城阳区人民法院（2015）城商初字第1640号民事判决第四项；
二、维持山东省青岛市李沧区人民法院（2015）李商初字第245号民事判决第一、二、三项；
三、如被上诉人江敦丛、韩英未履行上述给付义务，上诉人招商银行股份有限公司青岛城阳支行有权对青房地预市字第××号房地产预告登记证项下的抵押房屋处分所得价款优先受偿。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费15884元，保全费5000元，共计20884元，二审案件受理费2358元，均由被上诉人江敦丛、韩英负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈晓静
审 判 员 宿 敏
代理审判员 林伟光
二〇一六年十一月二十六日
书 记 员 杜 鹃