浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭商终字第1924号
上诉人（原审被告）：杭州占元机电有限公司。
法定代表人：田正忠。
委托代理人：卢娜。
被上诉人（原审原告）：杭州吾高精密机械有限公司。
法定代表人：韩慧。
委托代理人：唐峰荣，浙江湘湖律师事务所律师。
上诉人杭州占元机电有限公司（以下简称占元公司）为与被上诉人杭州吾高精密机械有限公司（以下简称吾高公司）买卖合同纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2015）杭萧商初字第2436号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月14日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2013年至2015年期间，占元公司向吾高公司购买回转机构等设备。截至2014年11月1日，占元公司购买设备价值175000元，已支付53620元，尚欠121380元。之后，占元公司又于2015年购买设备价值59425元，仅于2015年4月14日支付10000元。截至目前，占元公司拖欠余款170805元。
原审法院认为：吾高公司、占元公司之间的买卖合同关系依法成立并生效。关于占元公司的抗辩意见，该院认为，根据占元公司现有的证据不足以证明其所主张的事实，且根据双方以往的交易记录，均由占元公司向吾高公司订购产品，吾高公司在约定期限内进行交货，故对占元公司的抗辩意见不予采纳。占元公司未按及时履行付款义务，应承担相应的民事责任。综上，吾高公司的诉讼请求符合法律规定，予以支持。占元公司经该院传票传唤，无正当理由没有到庭，该院依据查明的事实依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，该院于2015年7月14日作出如下判决：占元公司于判决生效后十日内支付吾高公司货款170805元。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3716元，减半收取1858元，由占元公司负担。
占元公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审法院严重违反法定程序。首先，原审法院违法取消证人作证资格。占元公司在原审举证期间内已向法院提交证人出庭作证的申请书，开庭当日证人也已按时到庭，然而原审法院并未对到庭人员身份进行核查，也未询问证人是否到庭，就直接开庭审理。证人系非法律专业人员，根本不知道法律对证人作证的相关规定，以致在不知情的状况下旁听了部分庭审，这是原审法院违反法定程序、未履行审理前的核查及告知义务造成的。而原审法院回避其违反法定程序的错误，直接取消了证人的作证资格，致使本案重要事实无法得到证实，直接影响案件裁判结果。其次，原审法院违法缺席审理。占元公司的法定代表人作为本案所涉事件的直接负责人，希望自己出庭将案件细节详尽陈述以便法院全面了解案件事实，并与吾高公司积极协商处理。但一审开庭时间即2015年6月24日正好是其在日本拜访客户、参加商务会展之时，一时间又找不到合适人选代为出庭，占元公司在开庭前多次与原审法院沟通，希望给予延期开庭，但原审法院一再拒绝，后又于2015年7月14日直接宣判，原审判决称占元公司无正当理由未到庭参加诉讼与事实不符。如果占元公司的法定代表人出庭，完全可以通过补充说明、提供原物等方式证明占元公司所提交的图纸与货物照片的真实性。再次，原审法院违法适用简易程序。占元公司与吾高公司之间就2014年11月12日的货物性质的认定存在原则性分歧，这种分歧直接影响到商业风险由谁承担的问题。在占元公司未到庭的情况下，仅凭吾高公司的单方陈述无法判定该案是否为简单的民事案件，而且也难以查清事实，原审法院审理本案依法不应当适用简易程序。二、原审法院认定事实错误，主要证据不足。首先，原审法院对2014年11月12日吾高公司送交占元公司的回转机构是否为占元公司订购认识错误。欲确定货物是否为占元公司订购，首先应有订购合同，用以确认吾高公司所供货物的图号、质量标准、数量、金额、交货期限、交货地点等是否与合同相符。如没有订购合同，则应该符合交易习惯。第一，2014年11月12日的回转机构，并无订购合同。第二，上述回转机构不符合交易习惯。根据占元公司于原审诉讼中提供的证据1-3可以认定，双方就回转机构的交易习惯是：占元公司事先向吾高公司发送图纸，此后每批订购，占元公司均会发送《订购合同》给吾高公司，吾高公司按图纸和合同要求制作回转机构，然后将做好的回转机构直接发往北京，货物不经占元公司之手。而2014年11月12日这批回转机构既没有《订购合同》，也没有发往北京，与双方的交易习惯完全不同。第三，没有书面订购凭证有违常理。根据占元公司在原审诉讼中提供的证据2可知，每批交货数量不尽相同，每次订购必定会对交货数量进行详细约定。2014年11月12日这批回转机构共计100套，与之前四批数量均不一样，双方没有书面订购凭据也有违常理。原审判决不顾双方真实交易习惯和常理，仅凭吾高公司提供的送货单和增殖税发票就认定该批货物为占元公司订购，证据明显不足，且自相矛盾，以致事实认定错误。其次，原审法院对货物类别认识错误，以致案件定性错误。占元公司向吾高公司订购的回转机构和其他产品均为特定用途的机械零部件，并非原审法院所认定的设备。这些机械零部件均需吾高公司按占元公司提供的图纸进行加工，故本案应属定作合同纠纷。三、原审法院对占元公司所提交证据的证明目的认识错误，并忽视了吾高公司所提交证据本质上的不足，审判明显不公。占元公司在原审诉讼中所提交的证据1-3均是为了证明双方的交易习惯，证据4则证明2014年11月12日这批回转机构有违双方交易习惯，从而说明这批货并非占元公司订购。而原审法院对上述证明目的不能理解，认识错误，以此认定占元公司举证不足，并采纳了明显举证不足的吾高公司的观点，有违事实、有违公平。四、占元公司代销货物有事实依据，且符合常理。首先，本案中的回转机构是为北京京仪世纪电子股份有限公司（以下简称京仪公司）特别定制的，用途特定，须按其提供的图纸制造。由于京仪公司付款较差，占元公司已于2013年后期中断与其合作，不可能再行采购。其次，机械行业有做库存的惯例，库存滞销也是常事，这种风险其只能自行承担。吾高公司于2014年11月12日送至占元公司处的回转机构就是其自己判断失误所产生的滞销库存。再次，占元公司接收这批货物纯属帮忙代销。由于双方法定代表人是多年的老朋友，企业间又有良好的合作关系，况且这批货是定制产品，用途特殊，仅凭吾高公司的销售网络难以解决。另外，占元公司毕竟还欠吾高公司货款，一时也确实难以付清，也想帮吾高公司把货处理掉，还点人情。出于这些方面考虑，占元公司才答应吾高公司将货放在占元公司仓库并由占元公司帮忙处理。当时双方口头约定，如销售不掉或最终客户认为质量有问题则退货，如能销售掉则占元公司在客户付款后再向吾高公司付款。为避免混淆，占元公司还特地让吾高公司的法定代表人韩慧在货箱上签字确认，箱内货物也与送货单相符。这批回转机构因代销不掉，至今仍在占元公司仓库保管。此外，被原审法院取消作证资格的证人原本也可以证明该两箱货物上的签名就是韩慧本人所签。但吾高公司为逃避商业风险，不仅将这批货算到占元公司头上，还偷偷潜入占元公司把货箱上的签名用颜料喷涂以毁灭证据。经占元公司仔细察看，虽经喷漆但部分字迹仍然可见，如吾高公司不承认照片中的货物，则占元公司要求对货箱上的字迹进行鉴定，以还原事实真相。五、原审法院适用法律错误。占元公司实欠货款仅为120805元，另50000元并非占元公司应付的货款，而是代销2014年11月12日那批回转机构可能获得的收益，由于该批货物代销不掉，原审法院理应判令占元公司按照《中华人民共和国合同法》第四百二十条第二款之规定返还或提存货物，而不能依据《中华人民共和国合同法》第一百五十九条之规定判令占元公司支付货款。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法裁定发回原审法院重审，或者改判占元公司向吾高公司返还2014年11月12日收到的回转机构、支付货款120805元，并判令一、二审诉讼费用均由吾高公司承担。
被上诉人吾高公司答辩称：一、占元公司上诉要求二审法院裁定发回重审或者改判，缺乏事实与法律依据。原审判决不存在遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的情形。占元公司接到人民法院的通知后，应当按时出庭或者委托代理人出庭。如果占元公司经人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，人民法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定可以缺席判决。二、原审判决认定事实正确，证据充分。1.占元公司称订购货物必须有书面凭证，显然缺乏法律依据。通常没有书面的买卖，卖方送货或者买方自提，货物的所有权就已经转移，卖方交货的义务已经完成，占元公司在收到货物后应该及时付款，且吾高公司在一审中提交的送货单、增值税发票也可以显示买卖双方的主体。占元公司以2014年11月12日订购的数量与前几次购买的数量不一致为由而认为该批货物是代销的，显属无理。2.原审法院定性正确，占元公司在一审中提交的订购合同中买卖双方非常明确，并无定作合同之事实。况且，占元公司在一审中书面答辩时未就前述事实提出异议，同时其又书面答辩称双方是代销关系，其说法自相矛盾。3.占元公司提到的京仪公司与本案无关，其与京仪公司之间的关系，吾高公司在所不问。4.占元公司认可欠货款120805元，对另外收到的50000元货物声称系代销，缺乏事实与法律依据，也不符合交易的习惯。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审期间，上诉人占元公司向本院提交以下证据：1.占元公司法定代表人的护照、签证及电子邮件各一份，欲证明2015年6月24日占元公司的法定代表人因商业需要赴日不能到庭，并非无正当理由拒不到庭参加诉讼；2.2015年7月24日的证明一份、图纸一组，欲证明案涉机械零部件为京仪公司特别定制，占元公司与京仪公司之间于2013年11月就已中断合作，此后不可能向吾高公司订购回转机构；3.照片三张，欲证明吾高公司将货箱上的签名喷涂，意图毁灭签名证据，否认货物放在占元公司处代销的事实。
经质证，被上诉人吾高公司对证据1的证明目的有异议，认为系占元公司的商业行为，不能证明其不到庭的理由是正当的；对证据2的真实性、关联性有异议，认为涉案当事人是占元公司，而非京仪公司；对证据3的真实性不能确定，对关联性有异议，认为仅系占元公司的一面之词。
本院经审查认为，上诉人占元公司提供的证据1-3均无法证明其待证事实，吾高公司的异议成立，本院对其证明力不予确认。
被上诉人吾高公司未向本院提交新的证据。
本院审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：占元公司与吾高公司之间的买卖合同关系合法有效。占元公司未及时向吾高公司支付货款170805元，理应承担相应的民事责任。关于双方所争议的2014年11月12日金额为50000元的货物的性质问题，吾高公司已举证证明其向占元公司交付了该批货物并开具增值税专用发票，且占元公司确认其已将前述增值税专用发票全额认证抵扣，可以印证占元公司向吾高公司购买该批货物的事实。占元公司上诉称吾高公司于2014年11月12日所供金额为50000元的货物系交由占元公司代销，但其所提供的现有证据尚不足以证明该节事实，其应承担举证不能的法律后果。关于原审法院审理本案是否违反法定程序的问题，因本案的双方当事人系吾高公司与占元公司，故占元公司的法定代表人赴日参加商务会展并不构成占元公司在一审期间无法到庭参加诉讼的正当理由。虽然占元公司曾向原审法院提出证人出庭作证的申请，但其在无正当理由拒不到庭参加诉讼的同时并未向原审法院告知证人是否到庭的事实，且该证人是否出庭作证并不致直接影响本案的实体处理结果，故本院对占元公司关于原审法院违法取消证人作证资格的意见不予采信。此外，本案亦不存在不宜适用简易程序进行审理的法定情形，原审法院适用简易程序审理本案并无不当。综上，占元公司的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1050元，由上诉人杭州占元机电有限公司负担。上诉人杭州占元机电有限公司已预交3716元，于本判决生效之日起十五日内来本院退费。
本判决为终审判决。
审 判 长 程雪原
审 判 员 张 敏
代理审判员 朱晓阳
二〇一五年十月二十八日
书 记 员 韩 斐