江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏05民终8315号
上诉人（原审被告）：苏州中南锦城房地产开发有限公司，住所地苏州工业园区普惠路456号。
法定代表人：陈小平，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘柳青，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：周友林，男，1981年7月21日生，汉族，住安徽省马鞍山市博望区。
被上诉人（原审原告）：金道飞，女，1981年12月14日生，汉族，住江苏省宝应县。
上诉人苏州中南锦城房地产开发有限公司（以下简称中南公司）因与被上诉人周友林、金道飞商品房销售合同纠纷一案，不服苏州工业园区人民法院（2016）苏0591民初11985号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月4日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
中南公司的上诉请求：撤销一审判决，依法改判，诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、涉案房屋户型宣传资料及商品房买卖合同中均明确仅为要约邀请，不作为房屋交付标准，上诉人没有按照户型宣传资料注明户型交付房屋的义务；2、户型宣传资料上面积是预估面积，实际交付面积比宣传资料上面积大；3、户型变更在被上诉人购买房屋之前，并非发生在商品房买卖合同之后，认定上诉人未履行告知义务没有依据；4、一审认定赔偿款没有依据。
周友林、金道飞辩称，原审查明事实清楚，适用法律正确。请求法院驳回上诉。
周友林、金道飞向一审法院起诉请求：1、中南公司因擅自改变合同约定商品房主体结构的违约行为，承担房款总价10%的违约金人民币133061.3元；2中南公司承担本案的诉讼费。
一审法院认定事实：2015年3月12日，周友林、金道飞与中南公司签订《苏州市商品房买卖合同》（以下简称买卖合同），周友林、金道飞购买中南公司开发建设的位于苏州工业园区朝阳路66号锦苑22幢506室的住宅，建筑面积102.41平方米，房屋总价为1330613元。买卖合同第二十九条约定，出卖人同意经房屋所属区域的规划管理部门批准的本小区的规划总平面图、楼层平面图等作为合同的附件，出卖人不得擅自变更该商品房的结构形式、户型、空间尺寸、朝向变化，确需变更的应报规划建设管理部门审核批准，出卖人在获得批准后十日内书面通知买受人，买受人有权在通知到达之日起十五日内做出是否解除合同的书面答复。买受人选择解除合同的，出卖人应自书面答复送达之日起十五日内退还买受人已付房款及利息；买受人选择不解除合同的，有权要求出卖人赔偿由此造成的损失，双方约定如下：以附件约定为准。
买卖合同补充条款第四条约定，本买卖合同签订后，若买受人要求退房，如出卖人同意退房，则买受人按照房款总价的10%支付违约金；如出卖人不同意退房的，则继续履行本买卖合同。第七条约定，双方确认：出卖人关于本项目的广告、销售楼书、影视宣传片、样板房及其他关于本销售楼盘、销售房屋的宣传资料中的相关描述仅作为买受人了解本销售楼盘、销售房屋和自行装修时参考之用，并非本销售楼盘、销售房屋的交房标准和确定物业的依据，也并非合同要约内容。补充条款第二十九条约定：1、合同第二十九条中的建筑设计变更不包括以下情形：（1）出卖人为配合法规、规章、政府部门的命令、通知以及不可抗力等因素而对该房屋作出的设计变更或变化，不影响该房屋的质量或使用功能。（2）不影响该房屋的质量或使用功能，经过规划部门批准或设计单位同意的变更。以上情形中的变更，出卖人不构成违约。补充条款第三十条约定，本补充协议的任一条款只要不违反法律上明确的强制性规定，则该条款的效力均高于主合同的效力。
周友林、金道飞签约后支付房款1329573.69元。2016年12月19日，中南公司开发建设的锦苑1-3#、5-13#、15-23#商品工程取得商品交付使用通知书。双方于2016年12月24日办理涉案房屋交付手续，中南公司将房屋交付周友林、金道飞使用，测绘的建筑面积为102.33平方米。
另查，涉案锦苑小区在交房过程中，部分业主认为中南公司擅自改变房屋结构，与中南公司产生争议，部分业主曾至园区信访部门、规划建设部门及园区质监站投诉。2016年11月，苏州工业园区规划建设委员会就涉案中南锦城住宅项目办理竣工规划核实手续，核发了规划核实意见书。苏州工业园区建设工程质量安全监督站针对涉案22号楼部分业主信访事宜回复：经复核，现场入户门内缩0.4米与设计图纸一致。周友林、金道飞认为中南公司擅自变更房屋结构有三项：1、入户门原规划设计与室内墙体是齐平的，入户门为向室内开启。现变更后的户型为入户门向室内凹进约六十公分。按照规划公示户型，入户门左手边是可以作为餐厅使用，更改后此部分区域不能作为餐厅使用，功能性受到影响。2、原规划中厨房的窗户在外墙的中间，现在改动后窗户是紧靠着右边墙，厨房窗户位置距离墙只有25mm，后期装修做上挂的橱柜，会遮住较大面积的窗户，影响厨房采光和美观。3、原规划的厨房烟道位于靠外墙的一侧，现在变更到室内靠门的一侧的墙体上。周友林、金道飞提交了中南公司关于Q户型和N户型的户型宣传册，其背面以小字体注明：本广告向不特定主体发出，为要约邀请，不作为未来业主与开发商合约内容，最终以政府批文与合同约定为准。
中南公司认可周友林、金道飞购买的房屋属于上述户型宣传图中的N户型，并说明：该房屋的施工图分别于2014年6月17日与2014年7月25日经苏州工业园区施工图审查部门审查通过，施工图与户型宣传册中的宣传户型相比，发生三项变化：1、入户门的位置向内移位0.4米；2、厨房的窗户由墙体中间位置向旁边移位约0.1米；3、厨房的烟道位置由北侧移至南侧。中南公司认为，其实际交付的房屋状况与通过审查的施工图一致，上述变化都是在涉案商品房买卖合同签订之前完成且通过施工图审查，中南公司严格按照通过审查的施工图进行施工，不存在违约行为。中南公司另提交江苏省房屋建筑和市政基础设施工程施工图设计文件审查合格书，证明涉案房屋所在的22号楼的施工图于2014年7月30日审查合格。中南公司解释了其施工图变更的经过：我司首先是报一套扩初设计图纸至规划部门，规划部门审批后进行施工图设计，施工图设计完成后需施工图审查机构审查，在审查期间审查机构会提出对施工图纸的修改意见，中南公司必须按照该修改意见对施工图进行修改，但修改的同时也应该同时报规划部门审查，但中南公司当时缺少了再报规划部门审批的这一环节。周友林、金道飞对此认为，中南公司变更图纸未经规划部门审批，也没有修改宣传册，导致周友林、金道飞在购买房屋时产生误判，失去了在该小区或相邻小区选择房屋的机会，中南公司应承担违约责任。
以上事实，由周友林、金道飞提交的商品房买卖合同、房屋销售发票、房屋照片、权益保障卡、宣传册、关于设计变更事宜的回复和函件等证据，中南公司提交的商品房交付使用通知书、收房通知书、快递单、签收记录、交付物品清单、面积测绘报告及结算财务凭证、规划核实意见书、通知、施工图设计文件审查合格书等证据，以及双方庭审陈述予以证实。
一审法院认为，周友林、金道飞与中南公司签订的房屋买卖合同，系双方真实意思表示，依法有效成立，双方应诚实信用遵守合同约定，履行合同义务。中南公司陈述了其施工图变更的经过，在与周友林、金道飞签订买卖合同之前，其施工图纸已经通过审图部门审查通过，并提交了施工图设计文件审查合格书相佐证。根据周友林、金道飞提交的园区质监站的回复，经复核后现场入户门内缩0.4米与设计图纸一致。周友林、金道飞现有证据尚不能证明其在本案中所描述的设计变更发生于双方签订房屋买卖合同之后，周友林、金道飞按照买卖合同第二十九条主张赔偿损失，其依据不足。但是，中南公司作为房地产商，应当知道施工图纸的审批流程，其变更施工图纸后未再报规划部门审核批准即开始施工，违反了相关规定。中南公司处于掌握房屋信息的优势地位，基于诚实信用原则，其在对外宣传时应对房屋的户型、结构形式等影响购买人购买意愿的因素予以充分提示和告知。买卖合同附件及宣传册中虽提示该宣传资料不作为合同要约内容，但宣传册即为购房人了解欲购买的房屋结构形式的重要途径，购房人对广告宣传册应具有相当程度的信赖利益，该信赖利益应予以保护。中南公司对其设计变更的事项或变更后的房屋结构应当通过合理的、普通人所能理解的方式向购房人提示或告知，以便购买人作出合理的判断。但中南公司未履行上述告知义务，合同附件二的房屋平面图中也无法反映出其实际房屋结构，对周友林、金道飞在内的购房人极易产生误导。并且，与原设计方案相比，设计变更后的房屋结构和尺寸对房屋的使用功能上存在一定影响，特别是入户门内缩0、4米，对房屋内各空间的功能布局存在一定妨碍，上述因素影响到了购房人的购买意愿和户型选择。中南公司违反了设计变更的规划审批程序，未履行诚信义务，其行为已经构成违约，应对周友林、金道飞损失承担赔偿责任。涉案的房屋买卖合同未对上述违约事项有违约金的明确约定，周友林、金道飞主张的合同附件第四条的10%的违约金，系买受人退房解除合同的违约金，既与本案的违约事实不一致，也与本案中的违约情节不对等，周友林、金道飞以此主张违约损失，不予支持。结合已查明的事实及中南公司的违约情节，酌情认定中南公司赔偿周友林、金道飞违约金38000元。
据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十三条、第一百三十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、苏州中南锦城房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内赔偿周友林、金道飞违约金38000元；二、驳回周友林、金道飞的其他诉讼请求。案件受理费减半收取1481元，由周友林、金道飞负担1000元，苏州中南锦城房地产开发有限公司负担481元。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院认为，周友林、金道飞与中南公司签订《苏州市商品房买卖合同》，系双方真实意思表示，其内容不违反国家法律法规的禁止性规定，应为合法有效。虽然在买卖合同附件及宣传册中注明宣传资料不作为合同要约内容，但根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定：商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。本案中，户型宣传册中的户型与原设计方案相比，入户门内缩0、4米，厨房窗户、烟道位置发生变化，变更后的房屋结构和尺寸对房屋的使用功能上存在影响，属于对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的情形，中南公司违反应即应当承担违约责任。原审法院考虑到案件具体情况和违约情况，酌情认定中南公司赔偿周友林、金道飞违约金38000元系司法裁量权的有效行使，且相关依据和结果并无明显不当，本院予以支持。
综上所述，中南公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2962元，由上诉人苏州中南锦城房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 叶 刚
审判员 周 红
审判员 沈军芳
二〇一七年十一月三十日
书记员 吴茂程