山东省日照市东港区人民法院
行 政 裁 定 书
（2015）东行初字第67号
原告冯启顺，居民。
委托代理人祝宝伦，山东同力兴国律师事务所律师。
被告五莲县人民政府，住所地日照市五莲县。
法定代表人马维强，县长。
委托代理人杨复超，该单位工作人员。
委托代理人刘平刚，山东阳尔律师事务所律师。
原告冯启顺不服被告五莲县人民政府（以下简称“五莲县政府”至裁定主文）作出的《五莲县人民政府关于征收洪凝街道却坡居城中村改造（二期）工程建设涉及房屋的决定》（莲政发（2014）14号），于2015年3月23日向日照市中级人民法院提起行政诉讼。日照市中级人民法院立案后，裁定将该案移交本院审理。本院立案后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告冯启顺及其委托代理人祝宝伦，被告五莲县政府委托代理人杨复超、刘平刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告五莲县政府于2014年4月3日作出《五莲县人民政府关于征收洪凝街道却坡居城中村改造（二期）工程建设涉及房屋的决定》（莲政发（2014）14号），对五莲县幸福路以东、富强路以西、育才路以北、成都路以南、育才路东延规划区域内的合法房屋及地上附着物予以征收。五莲县住房和城乡规划建设局（以下简称“五莲住建局”至裁定主文）为房屋征收部门，五莲县洪凝街道办事处（以下简称“洪凝街道办”至裁定主文）为房屋征收实施单位。签约期限为2014年4月6日至4月8日，搬迁期限为2014年4月9日至23日。
原告冯启顺诉称，2014年4月3日被告作出了莲政发（2014）14号《关于征收洪凝街道却坡居城中村改造（二期）工程建设涉及房屋的决定》（以下简称征收决定），原告所居住房屋均位于该征收决定的征收范围内。原告依法向日照市人民政府提出了行政复议申请，日照市人民政府作出了日政复决字（2014）82号行政复议决定书，认定被告作出的征收决定违法。原告认为该征收决定不仅违法，且主要证据明显不充分，超越和滥用职权，存在适用法律法规错误的情形，依法应予撤销，理由如下：第一，征收依据不充分。根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》（以下简称条例）第八条之规定，只有符合保障国家安全、促进国民经济和社会发展等公共利益的需要，同时还要满足确需征收房屋的情形，才能由市、县级人民政府作出房屋征收决定。该条第（五）项规定：“由政府依照城乡规划法有关规定组织实施的对危房集中、基础设施落后等地段进行旧城区改建的需要”也可以做出征收决定。但是，原告房屋大多建成十年左右，根本不存在危房集中的事实。水、电、暖、卫、电话、数字电视、宽带及健身娱乐齐全，也不属于基础设施落后等地段，更不符合确需征收房屋的情形，因此被告作出的征收决定依据不充分。本次房屋征收范围内已经先行拆迁出的土地，完全进行了房地产开发建设，且对安置房异地安置，属于典型的商业开发项目，仅仅是假借公共利益之名，因此该征收决定明显违反行政目的，主体不具合法性，严重侵害公共利益。第二，征收决定作出的程序不合法。1、被告违反莲政发（2012）45号文件《加快旧城区改造工作的意见》第四条运作程序第2项规定，实施单位征求改造片区居民意见，90%以上居民同意的方可实施改造。2、根据条例第八条之规定，被告征求意见和修改的情况公布程序不合法；且没有依法组织听证会。3、被告没有进行有效的社会稳定风险评估、没有出具财政部门专户存储、专款专用的足额征收补偿费。4、被告没有按条例第十条之规定，组织有关部门对征收补偿方案进行科学论证。5、被告没有完全按照条例第十五条的规定对房屋征收范围内原告房屋的权属、区位、用途、建筑面积等情况组织调查登记。6、被告违反条例第二十四条之规定没有组织有关部门依法对征收范围内未经登记的建筑进行调查、认定和处理。7、房屋评估程序存在违法，违反《山东省国有土地上房屋征收补偿房地产价格评估机构选定办法》（鲁建发（2011）9号）第六条规定，没有在房屋征收范围确定后，公布房地产价格评估机构选定方式等相关事项。第三，该征收决定内容不合法。1、违反条例第二十三条之规定，没有作出或遗漏对征收房屋造成停产停业损失的补偿。2、被告征收决定没有作出或遗漏对二层及二层以上建筑产权调换补偿的方案。3、被告违反条例第十七条之有关规定，没有制定补助办法对被征收人给予补助。4、被告违反条例先补偿后搬迁的规定，规定必须在规定期限内将房屋腾空，对即将拆除的旧房要经过实施单位验收合格后，还要在15个工作日才能给予补偿，显然跟条例相悖，严重违法。5、搬迁补偿、临时安置补偿不合理：货币补偿跟产权调换搬迁补偿费的做出没有法律依据，临时安置补偿费明显低于县城物价的一半，显失公平。第四，被告作出的该征收决定对所征收区域的土地性质定性错误，并适用法律错误。综上所述，被告作出的征收决定适用法律错误，且违反法定程序，内容错误、主要证据明显不足，补偿标准明显不符合公平补偿原则，违反行政目的，实际为借城中村改造的名义而实际实施商业开发建设，严重侵害公共利益。为捍卫法律的尊严，维护原告的合法权益，请求依法撤销被告作出的涉案征收决定。
被告五莲县政府辩称，第一，本次征收的目的是为了提升城市形象，改善居民居住环境和生活条件，完全符合条例规定的公共利益需要。为进一步加快城中村改造步伐，完善城市功能，改善居民居住环境和生活条件，2014年，五莲县实施了洪凝街道却坡居城中村改造（二期）工程建设。该项目需征收解放路以东、五莲一中中路以西、五莲山路以北、育才路以南区域内的合法房屋及地上附属物，共涉及被征收人247户。城中村改造与广大居民生活、工作密切相关，项目的实施既改善了居民居住、生活条件，又改善了城市环境，提升了城市功能，洪凝街道却坡居城中村改造房屋征收完全符合条例第八条规定，属于公共利益的需要。不能因其中包含必要的商业开发，就将其置于公共利益范畴之外。第二，本次征收范围内的房屋所属土地性质为国有土地。根据五莲县国土资源局于2013年出具的证明，洪凝街道却坡居土地属于国有存量土地，却坡居城中村改造符合《五莲县土地利用总体规划》，因此并不存在土地属性定性错误问题。第三、被告作出征收决定适用法律正确，程序合法。却坡居房屋征收工作启动后，被告确定五莲住建局为房屋征收部门，洪凝街道办为房屋征收实施单位，承担房屋征收补偿的具体工作，征收部门与实施单位签订了委托合同。征收部门与实施单位依据条例第十五条、第二十四条的规定，进行了详细的调查摸底，对征收范围内房屋的权属、区位、用途、建筑面积，以及房屋的合法性、是否进行登记等情况进行调查登记并将房屋调查结果予以公示；同时，征收部门依据条例第十六条第2款的规定，书面通知有关部门暂停办理被征收房屋的相关手续。征收部门又拟定了《洪凝街道却坡居城中村改造工程建设房屋征收补偿方案》（以下简称征收补偿方案），该征收补偿方案经被告组织相关部门充分论证后，于2014年2月21日予以公布，征求公众意见，征求意见期限为2014年2月22日至3月25日，符合条例第十条关于征求意见期限不得少于30日的规定。在本次征收中，虽有部分被征收人提出修改意见，但大多数被征收人对补偿方案是认可的，因此，被告无需组织听证会。在此期间，房屋征收部门和实施单位成立了评估工作小组，抽调专人入户调查研究，了解社情民意，广泛听取意见和建议，对却坡居城中村改造工程建设房屋征收补偿项目进行了全面、认真的社会稳定风险评估。征求意见期满后，征收实施单位将意见建议进行了汇总并提出了答复意见，被告于2014年4月2日将征求意见情况及答复意见进行了公示；在审查该征收项目符合条例相关规定后，被告于4月3日作出了征收决定并进行了公告，该决定确定：补偿协议签约期限为2014年4月6日至4月8日。决定作出后即由征收实施单位逐户送达了被征收人，在签约期限内共有236户被征收人与征收部门签订了补偿协议，签约比例达到95.55%。第四，征收决定内容合法。首先，被告未违反先补偿后搬迁的规定。“先补偿、后搬迁”包含两种情况：一是房屋征收当事人就房屋征收补偿达成一致，签订协议，双方按协议履行相关的给付义务；二是征收当事人未达成补偿协议，市、县级人民政府已经依法作出补偿决定，货币补偿已经专户存储、产权调换房屋的地点和面积已经明确。符合这两种情况都属于先补偿。却坡居城中村改造项目房屋征收所需补偿资金3000万元已于2014年3月25日存入中国邮政储蓄银行五莲县支行专门帐户，并且洪凝街道办事处、五莲县广安置业有限公司和中国邮政储蓄银行股份有限公司五莲县支行签订了资金监管协议，做到了足额到位、专户存储、专款专用。其次，征收补偿方案确定的搬迁补偿、临时安置补偿标准符合相关规定。《关于日照市国有土地上房屋征收、补助费及相关费用标准的通知》（日价费发（2012）42号）规定：搬迁补助费标准为“住宅搬迁补助费为每户每次500元，非住宅按照实际发生的费用计算”；临时安置补助费标准为“按户口簿载注的常住人口每人每月150元计算，选择货币补偿的且自行寻找安置用房的过渡期限为3个月，选择产权调换且自行安排住处的，过渡期限为12个月。最低每户每月不低于350元”。征收补偿方案规定搬迁费为：选择货币补偿的一次性按正房房屋间数200元／间的标准支付搬迁补偿费；选择产权调换的按正房房屋间数400元／间的标准支付搬迁补偿费。临时安置补偿为：选择货币补偿的，被征收人在规定期限内腾空房屋并经征收实施单位验收合格的，征收人按每间正房150元／月的标准给予被征收人3个月的临时安置补偿费；选择产权调换的，被征收人自行安排住处，且在规定期限内腾空房屋并经验收合格的，征收人按每间正房150元／月的标准向被征收人支付临时安置补偿费，直至第一套安置房交付日为止。征收补偿方案确定的搬迁补偿、临时安置补偿标准已超过日价费发（2012）42号规定的标准。再次，本次征收范围内的房屋均为住宅。《山东省国有土地上房屋征收停产停业损失补偿办法》第四条规定，被征收房屋应当符合房屋权属证书和房屋登记薄记载的房屋用途为生产、经营用房等非住宅用途等条件，才给予征收房屋停产停业损失补偿。本次征收范围内的房屋均为住宅，不是生产经营用房，不享受停产停业损失补偿。最后，本次征收范围内的合法建筑均为规划平房，没有二层及二层以上的建筑，因此，无需制定二层及二层以上建筑的相关补偿方案。综上所述，被告作出的莲政发（2014）14号征收决定事实清楚、依据充分、适用法律正确、符合法定权限和程序，因此，请求法院驳回原告的诉讼请求。
经审理查明，2014年初，五莲县政府将五莲县洪凝街道却坡居城中村改造（二期）列入国民经济和社会发展年度计划，作为重点项目实施。该项目需征收五莲县解放路以东，五莲一中中路以西，五莲山路以北，育才路以南区域内的合法房屋及地上附着物。原告所拥有的合法房屋位于上述征收范围内。为推进征收工作，被告五莲县政府确定五莲县住建局为房屋征收部门，并由五莲县住建局委托洪凝街道办为房屋征收实施单位。2014年2月21日，被告作出《关于洪凝街道却坡居城中村改造（二期）工程建设房屋征收补偿方案征求意见的公告》，就征收补偿方案公开征求意见，征求意见期限为2014年2月22日至2014年3月25日。2014年2月22日，五莲县住建局作出《关于公布洪凝街道却坡居城中村改造（二期）工程建设房屋征收调查结果的公告》。2014年4月2日，五莲县政府作出《关于洪凝街道却坡居城中村改造（二期）工程建设征收补偿方案征求意见及答复情况的公示》。2014年4月3日，五莲县政府作出莲政发（2014）14号《关于征收洪凝街道却坡居城中村改造（二期）工程建设涉及房屋的决定》，决定征收解放路以东，五莲一中中路以西，五莲山路以北，育才路以南区域内的合法房屋及地上附着物。原告不服该决定，向日照市人民政府提起行政复议。日照市人民政府作出日政复决字（2014）82号行政复议决定书，认为“申请人（本案原告）房屋所属土地经山东省政府于2014年9月23日作出鲁政土字（2014）605号征地批复，被征收为国有土地。被申请人（本案被告）于2014年4月3日作出房屋征收决定时，被征收房屋所属土地尚属集体土地，被申请人（本案被告）依据条例作出莲政发（2014）14号房屋征收决定，系适用法律错误，依法应予撤销。鉴于被征收范围内的房屋大部分已经拆除，大多数被征收人已经与五莲县住建局达成安置补偿协议，撤销被告作出的房屋征收决定将会给公共利益造成重大损害”，因此确认五莲县政府作出的莲政发（2014）14号《关于征收洪凝街道却坡居城中村改造（二期）工程建设涉及房屋的决定》违法。原告不服该复议决定，向日照市中级人民法院提起行政诉讼，日照市中级人民法院立案后裁定移交本院审理。
本院认为，原告在涉案征收决定公告后，向复议机关即日照市人民政府提起行政复议。复议机关在日政复决字（2014）82号复议决定中认定被征收房屋所属土地尚属集体土地，被告五莲县政府依据条例作出涉案房屋征收决定系适用法律错误，依法应予撤销，但鉴于被征收范围内的房屋大部分已经拆除，大多数被征收人已经与五莲县住建局达成安置补偿协议，撤销被告作出的房屋征收决定将会给公共利益造成重大损害，因此确认被告作出的莲政发（2014）14号房屋征收决定违法。而根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第七条“复议决定有下列情形之一的，属于行政诉讼法规定的'改变原具体行政行为'：（一）改变原具体行政行为所认定的主要事实和证据的；（二）改变原具体行政行为所适用的规范依据且对定性产生影响的”之规定，可以认定复议机关作出的日政复决字（2014）82号复议决定改变了原行政行为。因此，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第二款“经复议的案件，……复议机关改变原行政行为的，复议机关是被告”之规定，五莲县政府不是本案适格被告，原告应就日政复决字（2014）82号复议决定提起行政诉讼。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三条第（十）项之规定，裁定如下：
驳回原告冯启顺的起诉。
如不服本裁定，可以在裁定书送达之日起十日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省日照市中级人民法院。
审 判 长 赵家娜
审 判 员 鹿梦吟
人民陪审员 孟祥芳
二〇一五年十二月二十二日
书 记 员 潘光妮