鄂尔多斯市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂商终字第87号
上诉人（原审原告）冉光权，男，现住重庆市彭水县。
委托代理人龚枭雄，四川天维律师事务所律师。
委托代理人陈永胜，内蒙古赫杨律师事务所律师。
上诉人（原审被告）江苏盐城二建集团有限公司，住所地江苏省阜宁县。
法定代表人肖春虎，该公司董事长。
委托代理人陈芊帆，内蒙古永晟律师事务所律师。
上诉人冉光权与上诉人江苏盐城二建集团有限责任公司（以下简称盐城二建公司）建设工程施工合同纠纷一案，因双方不服东胜区人民法院作出的（2013）东民初字第6857号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人冉光权、冉光权委托代理人龚枭雄、陈永胜、上诉人盐城二建公司委托代理人陈芊帆到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2010年11月8日、2012年4月14日，冉光权与盐城二建公司分别签订《劳务扩大分包施工合同》与《建筑工程劳务分包施工合同》。盐城二建公司将其承建的位于东胜区华研地产A4地块水岸公馆1、2、7号楼及地下车库、中央商务区B座及地下车库主体结构工程承包给冉光权。冉光权带领施工队对上述工程进行了施工。原告完工后，2012年9、10月份，经双方结算，除已付工程款外，按工程款95%计算，盐城二建公司下欠冉光权工程款共计8806184.65元，盐城二建公司向冉光权出具了工程款结算单3份。结算后，盐城二建公司又支付冉光权工程款2800000元、3089600元，下欠2916584.65元至今未付。
原审法院认为，盐城二建公司将其承建的建筑工程承包给冉光权，双方因工程款的给付发生争议，故本案属建设工程施工合同纠纷。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，盐城二建公司将工程主体结构违法分包给不具有施工资质的个人，双方签订的《劳务扩大分包施工合同》与《建筑工程劳务分包施工合同》无效。根据上述规定，施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同价款支付工程款的，应予支持。盐城二建公司述称，冉光权负责施工的主体结构工程已完工，但因为工程开发商的原因，整体工程施工数年至今尚未竣工验收。冉光权称，其所作工程已经被盐城二建公司项目部、监理单位及开发商验收合格。根据双方所签合同约定：“主体验收合格付至结算总价95%，竣工结算一年后付至100%。”现冉光权主张主体已验收合格，盐城二建公司辩称工程存在质量问题并申请进行司法鉴定，但其未在法庭限定时间内提交书面鉴定申请，视为其放弃鉴定申请。根据盐城二建公司给冉光权出具的结算单，可以认定其已认可冉光权施工工程合格并给予结算，盐城二建公司应向冉光权支付结算后下欠的工程款，其余款项待工程竣工后冉光权再行主张。关于工程价款结算数额，盐城二建公司向冉光权出具的3份结算单中，2012年10月14日的结算单末尾注明：“总合计捌佰叁拾贰万叁仟壹佰贰拾柒元（8323127元），已付379万，已完工，按95%实际应欠工人工资419万元。”按照该结算单中结算的施工面积及单价计算，工程合计款数额确为8323127元，而对于结算单中所写379万元已付款，双方均无异议，依据这两个数据，按照结算单中约定的95%的计算方法，最后下欠金额应为4116970.65元。因此，可以认定，双方计算下欠金额时计算有误，将下欠金额错误计算为419万元。该院以正确数额作为定案依据。冉光权依据《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定向盐城二建公司主张相当于拖欠工程款一倍的赔偿金，因本案不属于劳动争议纠纷，冉光权的该项请求于法无据，该院不予支持。根据《中华人民共和国民法通则》第六十七条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，判决如下：一、被告江苏盐城二建集团有限公司于判决发生法律效力后二十日内给付冉光权拖欠的工程款2916584.65元；二、驳回原告冉光权的其他诉讼请求。案件受理费58330元（缓交至执结前），由原告冉光权负担29165元，被告江苏盐城二建集团有限公司负担29165元。
一审判决后，上诉人冉光权不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原判决，在查清事实后改判，判令盐城二建公司支付冉光权等59个农民工工资（劳动报酬）3332741元，赔偿金3332741元，合计6665482元；并由盐城二建公司负担本案一、二审诉讼费。事实和理由为：1、一审违反法定程序，严重影响案件的公平公正判决，一审庭审中所计算的盐城二建公司下欠冉光权工资3332741元的事实及计算过程没有记入庭审笔录；冉光权的代理人在空白送达回证上签字，但没有收到举证通知书等诉讼文书；冉光权提供的证据《A4账目表》、《CBD账目明细表》、《工人工资结算单》、《冉光权班组中CBD工地所干工作量》、《A4工地结算单上没有的钱》没有记入开庭笔录；盐城二建公司申请对工程质量进行鉴定的事实没有记入开庭笔录；庭审中没有进行法庭辩论和最后陈述。2、一审判决证据采信错误，导致案件定性及事实认定、适用法律和实体判决错误。
盐城二建公司针对冉光权的上诉请求及事实和理由的答辩意见为：本案实际为建设工程施工合同纠纷，而不是劳动争议纠纷；盐城二建公司在一审中提交了鉴定申请，一审庭审笔录未予以记载，对其他事实应以开庭笔录为准，对冉光权在空白送达证上签字不知情。
一审判决后，上诉人盐城二建公司亦不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销东胜区人民法院（2013）东民初字第6857号民事判决，依法改判或将本案发回重审，并判决由冉光权承担一、二审诉讼费。事实和理由为：1、一审判决认定事实错误，冉光权负责施工的工程至今未竣工验收，不能视为合格工程，冉光权施工的工程不具备结算条件；2、冉光权持有的结算单不符合事实且有被篡改的痕迹，不能作为结算依据；3、冉光权负责施工的工程质量不合格，结算单与实际施工量不一致，请求在二审中对冉光权实际完成的工程量及工程质量进行司法鉴定；4、一审判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条错误。
冉光权针对盐城二建公司的上诉请求及事实和理由答辩称：1、《劳务扩大分包施工合同》与《建筑工程劳务分包施工合同》虽然是无效合同，但合同载明冉光权及其班组施工的工程是一次性结构工程，不存在质量不合格问题，其施工的楼房已经竣工两年，实际已经出售并使用；盐城二建公司在结算时没有对质量提出异议。2、盐城二建公司称结算单不能作为结算依据没有证据证明。3、一审判决适用法律正确，但本案应认定为追索劳动报酬纠纷。
冉光权为支持其上诉请求，除提交一审中的证据外，二审中向法庭提交证据：1、涉案工程3、4、5、6号楼照片，证明其施工工程已经完工、验收并实际使用，提出工程质量问题的合理期已经过。2、冉小兵等33名农民工授权冉光权索要劳动报酬的授权书和身份证明；3、证明材料，证据2、和3证明盐城二建公司拖欠的是劳动报酬而不是工程款，同时证明拖欠劳动报酬的具体数额。4、工作联系单（复印件），证明涉案工程的完工时间。
盐城二建公司对该冉光权二审提交的证据的质证意见为：证据1不属于新证据，也不能证明涉案工程已经完工并经验收和使用；对证据2的证明问题不认可；对证据3的真实性和证明问题均不认可，签字的人员并非盐城二建公司的人；对证据4的真实性和证明问题均不认可。
经审理查明，2010年11月8日、2012年4月14日，冉光权与盐城二建公司分别签订《劳务扩大分包施工合同》与《建筑工程劳务分包施工合同》。盐城二建公司将其承建的位于东胜区华研地产A4地块水岸公馆1、2、7号楼及地下车库、中央商务区B座及地下车库主体结构工程承包给冉光权。冉光权带领施工队对上述工程进行了施工。冉光权完工后，2012年9、10月份，双方进行了结算，盐城二建公司向冉光权出具了工程款结算单3份。结算后，盐城二建公司又支付冉光权工程款2800000元、3089600元。
以上事实有双方一审中所举的证据和庭审笔录予以佐证。
本院认为，建设工程承包合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同，本案中上诉人盐城二建公司将其承建的华研地产A4地块水岸公馆1、2、7号楼及地下车库、中央商务区B座及地下车库的主体结构工程承包给上诉人冉光权，双方之间的法律关系符合建设工程合同的特征，双方之间的法律关系属于建设工程施工合同关系，不应适用《中华人民共和国劳动合同法》的规定。因上诉人冉光权个人不具备施工资质，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，冉光权与盐城二建公司之间签订的《劳务扩大分包施工合同》与《建筑工程劳务分包施工合同》无效。本案中，建设工程施工合同虽然无效，但双方对于工程款进行了结算，对于冉光权施工的工程质量，盐城二建公司在结算时未向冉光权提出，并在三份结算单上分别加盖“江苏盐城二建集团有限公司华研水岸公馆项目部”和“江苏盐城二建集团有限公司中央商务工程项目部”印章，因此对于冉光权完成的工程盐城二建公司应支付相应的工程款。
关于欠付工程款的数额：2012年9月14日关于华研A4水岸公馆1#、2#、7#楼及地下车库的结算单上工程总价款的95%为10864279元；2012年10月14日关于中央商务区B栋及地下通道的结算单上工程总价款为8323127元，按95%计算为7906970.65元；2012年10月22日的结算单对上述两份结算单未计入的5%及工程增加的工程量部分进行了结算，其中华研A4水岸公馆1#、2#、7#楼及地下车库的5%为571804元，中央商务区B栋的5%为416156元，另外还有部分零工及未计入面积工程款共计706975元，该结算单总计为1694935元。以上三张结算单合计的工程价款为20466184.65元。已付工程款：2012年9月14日关于华研A4水岸公馆1#、2#、7#楼及地下车库的结算单上显示已付7870000元，2012年10月14日关于中央商务区B栋及地下通道的结算单显示已付3790000元，结算后，盐城二建公司又支付冉光权工程款2800000元、3089600元，盐城二建公司在结算前后共支付冉光权工程款17549600元。综上，盐城二建公司欠付工程款为其所作的工程总价款核减已付工程款为2916584.65元（20466184.65＋-17549600＋=2916584.65）。
关于工程质量问题，因盐城二建公司未能提交有效证据证明其已在结算时向冉光权提出，也未能提交有效证据证明其在一审中已经针对工程的质量问题在法庭指定的期间内申请鉴定，盐城二建公司可就涉案工程的质量问题另行主张权利。盐城二建公司申请对冉光权完成的工程量、工程造价、工程质量以及2012年10月24日的结算单上碳素笔书写部分进行鉴定，《最高人民法院关于民事证据的若干规定》第二十五条规定：“当事人提交鉴定申请，应在举证期限内提出。”，盐城二建公司在二审中提出鉴定申请，超过了举证期限，本院不予准许。
冉光权关于一审违反法定程序严重影响案件的公平公正判决的上诉请求，其未能提交有效证据予以证明，该上诉请求不能成立，本院不予支持。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费，由冉光权负担29165元（已免交29165元），由江苏盐城二建集团有限公司负担58330元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李顺和
代理审判员 魏敬乾
代理审判员 樊 宁
二〇一五年八月三十一日
书 记 员 胡全伟
附：本判决援引法律条文：
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；