浙江省宁波市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙02民终2306号上诉人（原审原告）：林龙水，男，1955年1月10日出生汉族，住松阳县。委托诉�代理人：张韶峰，上海福一律师事务所律师。委托诉讼代理人：周莉波，浙江和义观达律师事务所律师。上诉人（原审被告）：董继潭，男，1965年5月15日出生汉族，住东阳市。委托诉讼代理人：仰长斌，浙江秉清律师事务所律师。上诉人（原审被告）：杜文姣，女，1967年10月30日出生汉族，住东阳市。委托诉讼代理人：仰长斌，浙江秉清律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：杨明岳，男，1967年6月28日出生汉族，住宁波市海曙区。上诉人林龙水、董继潭、杜文姣因与被上诉人杨明岳合同纠纷一案，不服宁波市�州区人民法院（2016）浙0212民初1053号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月12日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人决定不开庭审理。本案现已审理终结。林龙水上诉请求：撤销一审判决，改判支持林龙水在一审中的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审程序严重错误。判决书上署名的审判人员和宣判传票上的合议庭是两个审判组织。一审自2016年9月23日开庭后，未再开庭审理，也未再审理查明任何事实，一审延长审理期限6个月后又延长3个月，没有任何理由和必要。二、一审认定事实错误。林龙水系迟于合伙人会议召开时间收到通知邮件的。一审认定邮件已经在临时合伙人会议开会前由林龙水本人签收，与事实严重不符。邮政送达人员已经书面说明2015年12月5日未联系到林龙水本人，且由邮政部门以单位名�出具的并由具体人员签名确认的书面说明中载明，该邮件于2015年12月5日在网站显示为异常件。故林龙水并未在邮政快递单上签名，董继潭、杜文姣出具的网站记录并非2015年12月5日送达的记录。一审对临时合伙人会议的效力认定存在严重错误。林龙水因延迟收到通知而错过2015年12月12日的临时合伙人会议，但其本人于2015年12月16日及时回函不同意解除《宾馆经营承包合同》，且不认可董继潭和杨明岳的合伙人会议内容。一审认定林龙水未参加临时合伙人会议视为放弃决议权利，剥夺了林龙水作为合伙人的基本权利。解除《宾馆经营承包合同》需经全体合伙人同意，未经全体合伙人同意的决议内容无效。由董继潭、杨明岳私下决定的涉及其他严重侵犯林龙水合法权利的决议也均无效。林龙水已向一审举证证明2015年至2016年期间董继潭、杜文姣继续承包经营的事实，一审法院认定董继潭、杜文姣实际经营到2015年12月，明显与杨明岳愿意支付2016年1月到3月的房租及董继潭、杜文姣实际经营时间不符。董继潭、杜文姣、杨明岳均没有将临时合伙人会议决议的经过和告知林龙水。一审仅凭董继潭陈述已告知林龙水的委托律师，就认定临时合伙人会议决议由杨明岳函告林龙水已解除承包经营，明显错误。一审法院对承包费金额的认定与事实不符。林龙水主张承包费金额的认定应以书面的《宾馆经营承包合同》和《补充协议》为准，并在实际中以要求董继潭遵守合同条约为由向其催讨承包费，故林龙水并未同意承包费予以下调。一审仅凭董继潭的短信有“虽然承包费一减再减”内容，而林龙水未作回应为由推定实际承包费与书面协议不符，有失偏颇。三、一审对董继潭违约事实的认定存在严重错误。林龙水的诉讼请求系建立在董继潭、杜文姣没有及时、按期支付承包费的基础上，董继潭、杜文姣的违约并不意味着承包经营协议终止。一审将董继潭、杜文姣的违约责任认定为董继潭的25%股份，并将该25%股份按初始出资折算为75000元，显然错误，没有考虑到宾馆的无形资产和固定资产的价值。四、林龙水主张对承包经营协议的履行期限（包括董继潭、杜文姣提前终止）进行审查，这关系到林龙水的重大诉讼权益。一审在没有释明的情形下认定承包经营协议已经解除，严重损害林龙水合法权利。董继潭、杜文姣上诉请求：撤销一审关于董继潭、杜文姣向林龙水支付违约金75000元的判决，依法改判为董继潭以其持有的25%股份向林龙水赔偿损失。事实和理由：一、一审对违约金的事实认定错误。《补充协议》明确规定，董继潭、杜文姣若中途退出不承包，董继潭将以其本人股份的25%作为赔偿林龙水、杨明岳的损失，日后不得反悔。原《宾馆承包经营合同》约定违约责任为1500000元，《补充协议》中将违约责任变更为董继潭股份的25%，显然，在签订《补充协议》时，以董继潭股份的25%赔偿损失在当时比1500000元更重要。而且《补充协议》是当事人真实意思表示，不违反强制性规定，不应当擅自改变，更不能以现在的角度去看当时情况，故董继潭、杜文姣即使要承担违约责任，最多也是董继潭以天龙宾馆的25%股份作为赔偿。另外，虽然一审中杨明岳明确表示放弃获得补偿损失的权益，但杨明岳放弃的权益不应当由林龙水享受，故即使董继潭、杜文姣要承担75000元违约责任，林龙水也只能享有其本人应得部分。二、一审适用法律不当。一审法院判决董继潭、杜文姣向林龙水支付违约金75000元没�依据。董继潭、杜文姣针对林龙水的上诉答辩称：《召开临时合伙人会议通知函》，根据一审查明的事实，已经及时送达，而且是根据林龙水提供的地址送达的，送达后有客观信息和短信反映，还有快递单可以查询。临时合伙人会议决议也依法有效，通知中有相关会议议程，林龙水没有参加会议应视为其对自己权利的放弃，而且会议内容事后也告知了林龙水。董继潭、杜文姣是根据约定支付承包费的，本案诉讼前林龙水对承包费支付没有提出任何异议。如果林龙水没有收到承包费或者认为董继潭、杜文姣欠承包费，林龙水早就来主张了，但目前并无相关证据。一审相关短信可以体现在2015年之后的承包费董继潭、杜文姣有欠款的事实，对此没有异议。违约金的认定应基于是否存在违约情形及其金额是否有法律和合同的依据，董继潭、杜文姣认为应该按照《补充协议》执行。杨明岳针对林龙水的上诉答辩称：宾馆因经营状况不好，承包费从1500000元减到900000元都是董继潭、杜文姣与林龙水商量以后和杨明岳说的。2015年4月董继潭、杜文姣不想再承包经营，以短信形式告知林龙水，林龙水把董继潭的短信转发给杨明岳，让杨明岳给董继潭做工作，承包费可以商量。杨明岳在村里工作，后来做了董继潭的工作，林龙水也没有催讨过承包费。林龙水准备起诉时，杨明岳和林龙水讲官司三人去打。一审的时候杨明岳也提交了相关证据材料。请求二审依法判决。林龙水针对董继潭、杜文姣的上诉答辩称：一审对违约金条款的理解是错误的，违约金应该是宾馆财产的25%，而不是设立时初始出资300000元的25%。合伙人后期投入了4000000元进行装修，后来经营两年就收回了投入。《宾馆经营承包协议》中约定的违约金1500000元相当于一年的承包费用，25%的股份不会比1500000元低。一审认为2015年底承包经营关系已解除，林龙水认为要所有合伙人同意才能解除。但即使2015年底解除承包经营关系，根据规定，如果合同继续履行到2016年，按照一年1500000元承包费计算，林龙水还可以得到600000元收益，故一审认定违约金为75000元明显偏低。杨明岳针对董继潭、杜文姣的上诉答辩称：违约责任应由法院确定，请求依法判决。林龙水向一审法院起诉请求：一、董继潭、杜文姣向林龙水支付天龙宾馆经营承包费1420000元（包括2014年未付足部分承包费220000元、2015年、2016年两年承包费各600000元）；二、董继潭、杜文姣向林龙水支付违约金820000�（以拖欠承包费1420000元为基数按日2%计算）。一审法院认定事实：2004年7月，林龙水与董继潭、杨明岳协商约定创办天龙宾馆。宾馆承租原宁波市鄞州区古林镇礼嘉桥村（以下简称礼嘉桥村）房屋经营。同年11月15日，三方正式订立《宁波市鄞州区天龙宾馆合伙协议书》，合伙协议书约定了合伙企业的名称和经营场所、合伙目的和企业经营范围、合伙人的姓名及其住所、合伙人出资方式、交付出资的期限（其中合伙人出资额为300000元，林龙水出资135000元，占出资比例45%，董继潭、杨明岳各出资82500元，各占出资比例27.5%）、利润分配和亏损分担办法、合伙企业事务的执行、入伙、退伙和出资的转让、合伙企业的解散与清算及违约责任等。同月，天龙宾馆在宁波市鄞州区工商管理部门登记成功，并经工商、消防等部门审核�过后正式营业。后经过出资转让，出资总金额不变仍为300000元，三合伙人的出资占比变更为林龙水占40%、董继潭占25%、杨明岳占35%。2007年3月31日，董继潭、杜文姣夫妇提出承包经营，为此，发包方（甲方）天龙宾馆董事会林龙水、杨明岳、董继潭与承包方（乙方）杜文姣、董继潭签订《宾馆经营承包合同》，约定：一、承包期限自2007年4月1日起至2016年12月31日；二、承包经营范围为按天龙宾馆租赁《礼嘉桥村站前路沿街综合用房》签订的合同，整幢综合楼的一切经营权；三、承包方式及费用为乙方向甲方支付经营承包费每年1500000元，即2007年4月1日至2007年12月31日为1125000元，自2008年1月1日至2016年12月31日每年为1500000元；四、承包费支付方法为乙方上交承包费每年1500000元给甲方，分二期支付，第一期每年4月1日支付750000元，第二期每年10月1日支付750000元，�各股东比例支付林龙水40%、杨明岳35%、董继潭25%。乙方每期上交承包费不得拖欠，若乙方承包费每拖欠1天累计支付违约金2%，乙方同意可以在董继潭的股金内扣除；如果拖欠5天，二位股东有权收回其经营权，重新发包；期满后天龙宾馆评估的一切浮产价款按各股东比例分配；五、双方职责权利、义务为，甲方负责协调处理好与礼嘉桥村的房屋租赁合同关系，并负责做好更换营业执照的法人变更工作；乙方严格按照天龙宾馆与礼嘉桥村所签订的租赁合同，要求和相关的行业标准进行合法经营管理，乙方承担宾馆经营的税费，乙方在经营过程中发生的一切意外事故或停业整顿，乙方负责与甲方无涉；六、违约责任为，乙方若在中途放弃不承包应赔偿甲方经济损失1500000元，若甲方不给乙方承包同样赔偿乙方经济损失1500000元。该《宾馆经营承包合同》签订后，工商登记中合伙事务执行人由林龙水变更为董继潭，天龙宾馆由董继潭、杜文姣夫妻经营管理，此后两年董继潭、杜文姣均按约向林龙水及杨明岳分别支付承包费，其中林龙水的承包费为600000元/年。后因董继潭、杜文姣表示宾馆经营困难，要求减免承包费，2009年10月12日，林龙水与董继潭、杜文姣及杨明岳经协商一致，达成一份《补充协议》，约定：1.在2007年3月31日签订的《宾馆经营承包合同》基础上，因目前国家金融危机等市场因素的影响，双方同意自2010年4月1日起至2012年3月31日止，每年的承包费减免300000元；2012年4月1日起上交承包费基数不变，按原合同条款执行；2.若国家金融危机复苏，市场经济活跃，对于承包合同上交基数的浮动幅度多少，由天龙宾馆董事会再作研究而定；3.杜文姣、董继潭若中途退出不承包，他本人股份的25%作为赔偿林龙水、杨明岳的损失，日后双方不得反悔。该《补充协议》签订后，因天龙宾馆经营过程持续困难，2010年10月至2014年期间，林龙水与董继潭、杜文姣及杨明岳三方沟通协商后又多次减免承包费，董继潭、杜文姣向林龙水支付承包费具体如下：2010年4月、10月、2011年4月分别支付240000元，2011年10月支付200000元、2012年4月支付205000元，2012年10月、2013年4月、2013年10月、2014年5月分别支付220000元，2014年10月支付160000元，款项均汇入林龙水的银行账户。2015年4月16日，董继潭发手机短信给林龙水，表示宾馆经营困难，其不愿再经营下去。林龙水回复表示如果实在经营不下去股东再商量决定，但是合同是有法律效力的。林龙水并把该回复转发给了杨明岳。同时，林龙水让杨明岳劝说董继潭继续经营下去。为此，杨明岳转达了林龙水的意见后，劝说董继潭、杜文姣又继续经营了半年。2015年11月7�，董继潭再次向杨明岳提出不再承包经营，杨明岳向林龙水发短信，表示董继潭在他的劝说下又经营了半年，接下去不愿意再经营，村里还有一年租期，对造成的损失其不愿意承担。林龙水短信回复表示董继潭不愿意承包下去应提交报告，违约责任也应由董继潭承担。2015年11月10日，董继潭也发短信给林龙水，表示一年来宾馆一直在亏损经营，实在无法经营下去，决定退出经营，请林龙水前来商讨处理。林龙水回复表示如果不再承包，要写书面的报告，并将报告转给礼嘉桥村，违约责任由村里决定，由股东会议决定，两份合同有法律效力，已委托律师全权代表办理此事。董继潭表示现郑重提出退出承包经营，让林龙水委托的律师近两天来处理退出承包事宜，否则视为林龙水放弃天龙宾馆的所有事宜，其将全权处理。林龙水回复要求董继潭将不承包的书面报告邮寄到松阳中澳大酒店，其在收到书面报告后一星期内到宁波处理。林龙水并将该条短信转发给了杨明岳。2015年12月5日，董继潭通过邮政特快专递向林龙水提供的地址发送《召开临时合伙人会议通知函》一份，通知林龙水参加2015年12月12日的临时合伙人会议。通知函具体内容如下：因合伙事务需要，决定于2015年12月12日下午二点在宁波市鄞州天龙宾馆三楼会议室召开临时合伙人会议，如不参加将视为同意会议议程。本次会议议程：1.解除宁波市鄞州天龙宾馆《宾馆经营承包合同》；2.关于宁波市鄞州天龙宾馆承包费事宜；3.关于处理宁波市鄞州天龙宾馆后续事宜；4.关于涉及宁波市鄞州天龙宾馆物业与业主租赁事宜；5.其他事宜。林龙水本人签收该会议通知后，未出席会议。2015年12月12日，经董继潭、杨明岳召开合伙人会议后，形成《合伙人会议决议》，对议题表决如下：“1、因客观上总体经济下行压力，各行各业都不好做，特别宾馆行业，再加上自从甬台温动车开通以来，客运中心班车显著减少，造成客源流失，再加上造地铁封路和互联网售票对宾馆经营的冲击，致使宾馆营业额直线下降。为此，经合伙人多次口头协商，2010年（4月1日至3月31日）的承包费改为1200000元；2011年（4月1日至3月31日）的承包费改为1100000元；2012年（4月1日至3月31日）的承包费改为1100000元；2013年（4月1日至3月31日）的承包费改为1100000元（4月1日至3月31日）；2014年4月1日至2015年3月31日的承包费改为1100000元，但后来因宾馆实在经营不下去，在2014年10月份经合伙人协商，以后的年承包费改为800000元一年（2014年4月1日至2015年3月31日事实上的承包费950000元）；合伙人会议对以上承包费予以确认，并且确认于2015年4月1日之前的承包费均已结清；2、2015年4月16�之前合伙企业事务的合伙执行人董继潭就承包（解除承包）事宜多次与合伙人林龙水协商，合伙人林龙水于2015年4月16日发短信给合伙企业事务的合伙执行人董继潭‘收悉！你自己签约的合同条款对照一下，实在做不下去股东再商量吧’，并且合伙人林龙水同时也将该信息转发给合伙人杨明岳。此后，合伙人之间也多次电话沟通，而且作为合伙企业事务的合伙执行人董继潭、宁波市鄞州天龙宾馆也发函通知合伙人林龙水来宁波参加本次合伙人会议（同时告知了议程），但合伙人林龙水未能参加。据此，从2015年4月16日解除《宾馆经营承包合同》及《补充协议》；3、宁波市鄞州天龙宾馆解除《宾馆经营承包合同》及《补充协议》后的后续事宜：解除后，宁波市鄞州天龙宾馆由合伙企业自己经营；4、因《站前路沿街综合用房租赁合同》由林龙水与礼嘉桥村经济合作社签订，并且林龙水承诺“我所租的房子无偿提供给合伙企业使用”，故，关于《站前路沿街综合用房租赁合同》由林龙水负责处理。”该《合伙人会议决议》由董继潭、杨明岳签字确认、并加盖了天龙宾馆的公章。合伙人会议后，杨明岳函告林龙水天龙宾馆已解除承包经营的事宜。2015年12月17日，林龙水发短信给杨明岳，表示：其一，股东大会董继潭应回避；其二，2015年12月12日已出差不能参加会议：1.杜文姣解除承包合同可以直接向礼嘉桥村报告解除；2.关于2015年度天龙宾馆的承包费已欠未缴纳，已违约，对股东应有个说法，保留自己股东的合法权益；3.关于村级房屋租赁物、商铺返租或转租一事，在承包期内应由杜文姣自己处理；4.其将于12月底到宁波，股东再开会上来处置宾馆浮产物资等其他事项。2015年12月28日，林龙水曾到宁波与董继潭、杨明岳商谈后续事宜但未果。2015年12月31日，林龙水委托律师发函给董继潭、杜文姣，认为董继潭、杜文姣拖欠林龙水应得的承包费，要求董继潭、杜文姣按《宾馆承包经营合同》履行义务。因双方意见分歧无法达成一致意见，林龙水遂诉至一审法院。一审法院认为：林龙水与董继潭、杜文姣及杨明岳签订的《宾馆经营承包合同》、《补充协议》均系三方真实的意思表示，其内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应认定有效，各方均应按约履行。《宾馆经营承包合同》中三方对承包期限、承包方式及费用、承包费支付方法等作了约定，由董继潭、杜文姣向林龙水及杨明岳直接支付承包费，实际履行过程中也是根据持股比例由董继潭、杜文姣直接向林龙水支付40%的承包费，故林龙水起�董继潭、杜文姣支付承包费，主体适格，董继潭、杜文姣认为林龙水主体不适格的抗辩意见，该院不予采纳。案件的争议焦点为：一、董继潭、杜文姣承包经营到何时结束，承包费应支付到何时；二、董继潭、杜文姣拖欠林龙水的承包费金额如何认定；三、董继潭、杜文姣是否构成违约，违约金如何认定。关于第一个争议焦点董继潭、杜文姣承包经营到何时结束的问题。董继潭、杜文姣认为2015年的合伙人会议已经作出决议，承包期限到2015年4月16日结束，而林龙水则认为承包期应到2016年12月结束。该院认为，《宾馆经营承包合同》及《补充协议》均约定了董继潭、杜文姣中途退出承包的违约责任，该约定应理解为允许董继潭、杜文姣中途退出承包，但需要承担违约责任；2015年12月12日，合伙人会议进行了决议，同意董继潭、杜文姣退出承包，该部分同意董继潭、杜�姣退出承包的决议内容与上述两份协议约定的内容并不相悖，且林龙水是在收到会议通知后拒不参加会议，应视为其自愿放弃决议权利，故对决议内容合理部分的法律效力应予以认定；因决议时间为2015年12月12日，林龙水也实际经营到了2015年12月，故退出承包的时间认定为2015年12月为宜，决议认定2015年4月16日退出承包不妥，应予以调整。董继潭、杜文姣应向林龙水支付至2015年12月止的承包费。关于第二个争议焦点拖欠的承包费金额如何认定的问题。董继潭、杜文姣及杨明岳表示，董继潭、杜文姣在承包经营过程中，基于市场因素的影响，出现了经营状况不佳而要求减免承包费的情况，为此三方于2009年签订了《补充协议》，对承包费用、违约责任等相关条款进行了变更，该《补充协议》签订后，在实际承包经营过程中，因市场经济环境没有改善，宾馆经营状况持续�佳，经各合伙人口头协商同意，对承包费又进行了调整，具体为2010年4月、10月、2011年4月分别按1200000元/年上交，2011年10月至2014年4月期间分别按1100000元/年上交，2014年10月至2015年3月31日按950000元/年上交，以后按800000元/年上交。该院认为，按《补充协议》的约定，2010年4月1日起至2012年3月31日的承包费减免300000元即按1200000元/年计算，2012年4月1日起上交的承包费应按1500000元/年计算，但实际执行过程中，显然从2011年10月起，各方在补充协议的基础上又对承包费又进行了下调。林龙水表示是董继潭、杜文姣一直在拖欠承包费，但该院认为林龙水的主张难以采信。首先，董继潭、杜文姣基本按合同约定每年分两期支付林龙水承包费，其对支付的金额所作的调整已作出合理的解释；其次，董继潭、杜文姣在几年时间里每次都拖欠林龙水承包费，林龙水多年来却不进行追索不符合常理；第三，2015年4月、11月，董继潭为退出承包多次发短信给林龙水，其提到了虽然承包费一减再减，宾馆仍难以经营的情况，林龙水回复时只表明退出承包构成违约的态度，并未对承包费一减再减作出反驳，也未提及董继潭、杜文姣拖欠前几年承包费的情况；第四，林龙水在2015年12月17日发给杨明岳手机短信中提到关于2015年度承包费欠缴构成违约其保留自己作为股东的合法权益，表明林龙水认可董继潭、杜文姣实际只欠付林龙水2015年度部分承包费；最后，董继潭、杜文姣承包经营持续困难，各方根据实际情况对承包费进行下调符合市场经济规律。故该院认为，林龙水与董继潭、杜文姣及杨明岳在董继潭、杜文姣承包经营期间对承包费多次进行下调的事实应予以认定。至2014年10月，各方同意将此后的承包费调整为950000元/年，据此，扣除此前支付的2014年4月1日�2014年9月30日的承包费220000元，董继潭、杜文姣支付了林龙水2014年10月至2015年3月31日的承包费160000元。董继潭、杜文姣及杨明岳提出2015年4月1日以后的承包费降至800000元/年，但没有提交相关的证据证实，故2015年4月至2015年12月董继潭、杜文姣应支付给林龙水的承包费该院仍按950000元/年计算为285000元。林龙水要求董继潭、杜文姣按1500000元/年支付2014年度欠交承包费220000元及2015年度、2016年度各欠交承包费600000元，依据不足，该院对其不合理部分不予支持。关于第三个争议焦点董继潭、杜文姣是否构成违约的问题。林龙水与董继潭、杜文姣及杨明岳签订的《宾馆经营承包合同》、《补充协议》均约定如董继潭、杜文姣退出承包将构成违约，需要承担违约责任。现董继潭、杜文姣提前退出承包经营，存在违约，林龙水要求董继潭、杜文姣承担违约责任的请求该院予以支持。因两份协议对违约责任的承担作了不同的约定。《补充协议》后于《宾馆经营承包合同》而签订，《补充协议》的内容系各方对《宾馆经营承包合同》的变更和补充，是各方对自己权利的处分，该处分在不违反法律、行政法规的情况下，其法律效力应予以认定，故对两份协议冲突的部分，应以后签订的《补充协议》为准进行履行。该协议中约定，董继潭、杜文姣若中途退出承包经营，以董继潭本人股份的25%作为赔偿林龙水、杨明岳的损失。该院认为，从两份合同的约定看，三方已对违约金部分进行了大幅度的下调，董继潭在合伙企业中占25%股份，从合理性角度分析，三方对该25%的约定应理解为董继潭的全部25%股份，按其出资折算为75000元。结合目前合伙企业的经营现状和资产状况，该院对违约金酌情以董继潭的出资金额75000元认定，杨明岳表示放弃�董继潭、杜文姣追索违约责任，故董继潭、杜文姣应向林龙水支付违约金75000元。对林龙水合理部分违约金请求该院予以支持，对其他部分违约金请求该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条第一款规定，判决：一、董继潭、杜文姣向林龙水支付拖欠的承包费285000元、违约金75000元，合计360000元，于判决生效后十日内履行完毕；二、驳回林龙水的其他诉讼请求。一审案件受理费24720元，保全费4770元，合计29490元，由林龙水负担24751元，董继潭、杜文姣负担4739元。二审中，董继潭、杜文姣、杨明岳未向本院提交新的证据。林龙水向本院提交了以下证据：1.落款时间为2016年9月7日的宣判传票一份，用以证明判决书上署名的审判人员和宣判传票上的审判人员不一致，一审程序违法；2.2014年4月20日林龙水发给董继潭的短信记录一份，用以证明林龙水要求董继潭遵守承包协议、支付承包费；3.中国邮政速递物流股份有限公司丽水市分公司松阳县营业部宋永金出具的《情况说明》一份，用以证明2015年12月5日董继潭寄送的邮件并非林龙水本人签收，投递人未联系到林龙水本人；4.天龙宾馆工商变更登记资料，用以证明董继潭、杜文姣、杨明岳伪造《全体合伙人决定书》、《出资转让协议书》，其没有签过字。董继潭、杜文姣经质证后认为：上述证据的提交已超过举证期限。对传票的真实性没有异议，但不能证明一审审判程序违法。短信记录的真实性无法核实，即使真实，不能用来证明林龙水催讨过承包费，也不能认定林龙水对承包费有异议，对承包费存在延缓支付的情况没有异议。对《情况说明》有异议，邮件已送达是通过网上查询过�，短信也回馈过，《情况说明》内容与实际送达情况不一致，不能证明林龙水未收到邮件。对工商登记资料形式上的真实性没有异议，但与本案没有关联性。杨明岳经质证后认为：对传票的真实性没有异议，一审程序是否违法杨明岳不清楚。短信是真实的，承包费都是有记录的，付到什么时候杨明岳不清楚。开会的时候杨明岳看到过董继潭的短信，林龙水是收到通知函的，现在林龙水称其没有收到杨明岳也不清楚是怎么回事。林龙水与村里有诉讼，诉讼结束后房子被村里收回，有个人是林龙水带过来的，需要杨明岳在相关材料上签字同意，杨明岳称只要林龙水签字其就同意，该人就把林龙水签好字的材料拿来，于是杨明岳也就签了字。本院经审查后认为：传票注明的传唤事由为宣判，应到时间为2017年6月16日14时30份，应到处所为一审法院第十六审判庭。一审将案件转为普通程序后，在庭审中已经明确告知了合议庭组成人员及书记员名单，该合议庭组成人员及书记员与一审判决书中署名的人员一致。而一审宣判笔录记载的时间、地点、合议庭组成人员及书记员均与之前庭审和判决书一致，故该传票记载的内容应属笔误，并未影响当事人的合法权利，不能证明林龙水的待证事实。短信所发时间在董继潭、杜文姣承包经营宾馆的2014年4月1日至2015年3月31日年度时间段内，其内容也未明确包含对之前承包经营款的催讨，并不能证明林龙水对之前的承包经营款也有异议，鉴于董继潭、杜文姣认可该年度存在延迟支付的情形，且2014年4月之后林龙水要求董继潭遵守承包协议、支付承包费的相关事实一审已作认定，本院对短信记录的证明力不予确认。《情况说明》与一�中快递查询记录和回馈的短消息不符，其真实性存疑。本案系处理当事人承包经营费和违约金事宜，天龙宾馆工商变更登记资料与本案无关联性。综上，本院对林龙水提交的证据不予认定。本院经审理对一审认定的事实予以确认。本院认为：林龙水与董继潭、杜文姣及杨明岳签订的《宾馆经营承包合同》、《补充协议》均三方真实的意思表示，三方均应依法履行合同义务。《宾馆经营承包合同》、《补充协议》均约定了董继潭、杜文姣提前退出承包经营的违约责任，应理解为各方同意董继潭、杜文姣可以提前退出承包经营，但需违约责任，故林龙水可以要求董继潭、杜文姣承担违约责任。因《补充协议》签订时间后于《宾馆经营承包合同》，故董继潭、杜文姣的违约责任应根据《补充协议》确定。各方对董继潭、杜文姣退出承包经营的时间存在争议。本院认为，2015年12月12日，临时合伙人会议进行决议系事实，期间杨明岳已同意董继潭、杜文姣退出承包经营，林龙水虽认为其未收到会议通知，但在12月17日其发短信给杨明岳提出相关意见，12月28日其又和董继潭、杨明岳商谈后续事宜，应可认定其对董继潭、杜文姣退出承包经营系明知，故一审认定董继潭、杜文姣承包经营宾馆至月底并无不当。林龙水在本案中系要求董继潭、杜文姣支付承包经营费和违约金，故2016年该宾馆是否仍在经营，与本案纠纷无关。杨明岳、董继潭所作决议中的其他部分也与本案无关。各方对2012年4月1日之后的承包经营费也存在争议。对此，本院认为，《补充协议》仅约定2012年4月1日前的承包经营费予以减免，但并不能排除各方根据情况以口头形式对承包费仍予减免的可能性。从�案实际看，董继潭、杜文姣多次提出宾馆经营困难，要求提前退出承包经营；2012、2013年度董继潭、杜文姣支付林龙水承包经营费时，如林龙水有异议，但其又不进行催讨不符合常理，而董继潭、杜文姣支付林龙水的款项与临时合伙人会议的内容能够吻合；董继潭发短信给林龙水时提到了承包费一减再减，林龙水回复时未对此作出反驳，其在2015年12月17日发给杨明岳的手机短信也仅提出董继潭、杜文姣欠付林龙水2015年度承包经营费。综合以上情况分析，本院认为，应以认定各方对2012年4月1日后的承包经营费予以减免达成了一致意见为宜。一审根据临时合伙人会议的决议中董继潭、杨明岳认可的金额，认定减免后的承包经营费为950000元/年，当属合理。违约金主要具有补偿性，兼有惩罚性。《补充协议》约定，董继潭、杜文姣若中途退出承包经营，以“董�潭本人股份的25%”作为赔偿林龙水、杨明岳的损失。林龙水、董继潭、杜文姣均未举证证明林龙水的实际损失和董继潭股份的价值，参考董继潭、杜文姣欠付金额，一审以董继潭的初始出资金额75000元作为支付标准，也属适当。林龙水提出一审判决书上署名的审判人员和宣判传票上的审判人员不一致，经本院审查，仅系笔误，一审延长审限也符合法律规定，故一审程序并未违法。综上所述，林龙水、董继潭、杜文姣的上诉请求不成立，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应�依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。上诉人林龙水预交的二审案件受理费6700元，由上诉人林龙水负担；上诉人董继潭、杜文姣预交的二审案件受理费1675元，由上诉人董继潭、杜文姣负担。本判决为终审判决。审判长  王文海审判员  叶剑萍审判员  朱 静二〇一八年二月十一日书记员  汤李燕