江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏05民终8746号
上诉人（原审被告）：苏州市金艺置业有限公司，住所地江苏省苏州市相城区渭塘镇205省道西侧。
法定代表人：黄文水，董事长。
委托诉讼代理人：张建林，江苏瀛元律师事务所律师。
委托诉讼代理人：缪登友，江苏衡鼎（苏州）律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：吉林省富锦建设工程有限公司,住所地吉林省长春市朝阳区普庆路169号天庭大厦1402号。
法定代表人：樊祥杰，董事长。
委托诉讼代理人：张勇，吉林省富锦建设工程有限公司苏州高新区分公司负责人。
被上诉人(原审原告)：吉林省富锦建设工程有限公司苏州高新区分公司,住所地江苏省苏州高新区狮山路58号101室。
负责人：张勇，总经理。
被上诉人(原审第三人)：汪菊华，男，1981年8月16日生，汉族，住江苏省苏州市姑苏区。
被上诉人(原审第三人)：张晓丹，女，1981年5月23日生，汉族，住江苏省苏州市姑苏区。
上诉人苏州市金艺置业有限公司因与被上诉人吉林省富锦建设工程有限公司（以下简称富锦公司）、吉林省富锦建设工程有限公司苏州高新区分公司（以下简称富锦苏州高新区分公司）、汪菊华、张晓丹建设工程施工合同纠纷一案，不服苏州市相城区人民法院(2014)相民初字第0649号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月25日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
上诉人苏州市金艺置业有限公司上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人的上诉请求。事实和理由：1、被上诉人明知101室房屋的性质，上诉人在房屋买卖合同中亦如实告知。上诉人和中安公司签订的协议名称为《可分割公寓式酒店消防工程、水电暖安装工程之补充施工合同》，且载明工程名称为可分割式酒店工程。上诉人、中安公司、被上诉人签订的合同为概括转移，工程名称没发生变化。上诉人、被上诉人就工程款签订的协议名称为《可分割公寓式酒店消防工程、水电暖安装工程细化协议》，上诉人与富锦公司、汪菊华签订的《101商铺所涉事项协议》载明根据细化协议，101房屋是可分割公寓式酒店组成部分，张勇、汪菊华作为公司负责人和副总，在工程施工图纸上都有签字，对房屋、土地性质是非常清楚的，其专业性表明不可能存在认识错误。《商品房屋买卖合同》中已经载明土地用途为公寓式酒店，房屋用途为其他，不存在未如实告知的情况。2、原审故意无视双方无争的土地性质，土地性质决定了房屋性质，上诉人称101房屋为商铺土地性质就是商铺，是完全错误的。上诉人的土地用途在取得土地时已经明确为公寓式酒店，并将土地证、规划许可证在销售大厅展示，施工许可、消防建议书中对施工前提和施工内容应有记载，可以推定被上诉人对土地用途是知晓的。商品房买卖合同中附件一平面图是对房屋的标注，而不是土地进行标注。3、房屋的性质在商品房预售许可证中明确载明为非住宅，该预售许可证在销售大厅展示，合同中载明了房屋的性质。4、苏州现行房地产登记用途只有居住和非居住两类，没有所谓的商铺用途。只要是可分割公寓，业主可以根据商业需求将客房调整为商业配套，无需经过规划和土地部门的审批，更不影响办理房地产登记为非居住，也不影响办理工商营业执照。5、基于自愿和对价原则的以房抵债条款，是补充施工合同、细化协议等是案涉合约目的之一，非经撤销、宣告无效，对双方都具有约束力。6、以房抵工程款协议实际已经履行完毕，合同权利义务终止。从合同约定及履行来看，上诉人按照三方约定与汪菊华、张晓丹签订了房屋买卖合同，汪菊华、张晓丹在无需支付购房款的情况下取得房屋的所有权；富锦公司已经确认收到以房抵工程款2216475元并开具发票给上诉人；汪菊华、张晓丹用涉案房屋贷款110万元交给富锦公司使用，由上诉人承担了阶段性担保责任；被上诉人实际占有了房屋。7、原审法院违背了不告不理原则，被上诉人起诉中并没有解除协议的诉讼请求。如果上诉人构成欺诈，当事人享有的是撤销权，现在已经过了一年的行使期限。8、上诉人之所以选择中安公司施工是打算以房抵工程款，即便101室不符合，法院也应主动释明是否可以以其他房屋抵工程款。9、富锦公司施工的是水电暖和消防工程，上诉人的装修并不影响水电暖和消防。10、原审程序违法，遗漏张勇作为当事人。
吉林省富锦建设工程有限公司、吉林省富锦建设工程有限公司苏州高新区分公司辩称：1、我方作为施工方，对于房屋的性质不知晓，是在办理房产证和土地证时发现房屋是酒店用地。2、商铺属于商业用地，土地规划用途为非居住，房产证用途为批发业用地。3、所有材料中均显示101室是商铺，我方才同意充抵工程款的。5、关于怠于履行保修责任问题，我方有保修义务，但上诉人在装修时已经把整体格局改变，我们安装的设施也进行了拆除和更改，我方要求更改时要有我方人员在场，对方没有做到这点，我方不能履行保修义务。6、吉林省富锦建设工程有限公司在诉讼后改为了富锦建设集团有限公司，但吉林省富锦建设工程有限公司并没有注销。
汪菊华、张晓丹辩称：同意吉林省富锦建设工程有限公司、吉林省富锦建设工程有限公司苏州高新区分公司意见。
吉林省富锦建设工程有限公司、吉林省富锦建设工程有限公司苏州高新区分公司向一审法院起诉请求：苏州市金艺置业有限公司支付工程款2625000元及该款从2012年11月1日至判决确定的给付期限的最后一日止，按照同期银行贷款利率计算的逾期利息；本案诉讼费由苏州市金艺置业有限公司承担。
一审法院认定事实：2010年10月18日，苏州市金艺置业有限公司（甲方）与江苏中安工程设备安装有限公司（乙方）签订《可分割公寓式酒店消防工程、水电暖安装工程之补充施工合同》1份，约定，工程名称：可分割公寓式酒店工程；工程地点：位于苏州市相城区××镇××省道西面、中国邮政对面，编号为苏地2003-G-21号地块（可分割公寓式酒店）；工程内容：消防工程、水电暖安装工程；承包范围：施工图所示全部工作内容；合同工期：自发包人工地指令进场开始至发包人组织的工程竣工验收并协助发包人取得工程竣工备案证为止总计400天；质量标准：质量符合验收规范；合同价款，图纸内容包干为人民币5250000元；双方约定的工程款支付方式为：按照工程形象进度按月支付，工程款额中50%为现金，另外50%的工程款以该项目的公寓式酒店或者商铺作价抵充，由甲方根据实际施工进度、允许房屋预售证的取得等，再按照双方签订的拿房细则分配房屋，作价的房屋的单价为本楼盘分批分期开盘当时的对外市场销售价优惠200元/平方米；质量保修期：电气管线、给排水设施、设备安装工程为2年；区内的给排水设施、道路等配套工程为2年；其他项目保修期限约定：消防工程质保期2年；竣工验收结算完毕并出示结算报告后的10个工作日内支付至结算总价的95%，工程竣工结算审计完毕且发包人按本合同及工程保修协议提供质量保证期满一年后一个月内支付合同结算总价的2.5%，工程竣工结算审计完毕且发包人按本合同及工程保修协议提供质量保证期满二年后一个月内支付合同结算总价的5%。合同另约定双方权利义务、违约责任等其他相关事宜。2012年4月9日，江苏中安工程设备安装有限公司、吉林省富锦建设工程有限公司、吉林省富锦建设工程有限公司苏州高新区分公司、苏州市金艺置业有限公司签订了《合同转让协议》1份，约定就江苏中安工程设备安装有限公司概括转让江苏中安工程设备安装有限公司与苏州市金艺置业有限公司签订的《可分割公寓式酒店消防工程、水电暖安装工程之补充施工合同》的合同权利义务予富锦公司、富锦苏州高新区分公司事宜达成一致，合同安装工程包括图纸内容总价为5250000元；江苏中安工程设备安装有限公司已完成工程量的工程款，各方确认为2380000元，且该款项苏州市金艺置业有限公司已全部支付给江苏中安工程设备安装有限公司，苏州市金艺置业有限公司对江苏中安工程设备安装有限公司再无任何义务；剩余工程由富锦公司、富锦苏州高新区分公司继续完成，剩余工程款为2870000元（含水量质保金262500元）由苏州市金艺置业有限公司按与江苏中安工程设备安装有限公司原先合同约定的方式支付给富锦公司、富锦苏州高新区分公司；苏州市金艺置业有限公司同意江苏中安工程设备安装有限公司将其在合同中的权利义务概括转让予富锦公司、富锦苏州高新区分公司，富锦公司、富锦苏州高新区分公司同意概括承受苏州市金艺置业有限公司、江苏中安工程设备安装有限公司双方所签合同中江苏中安工程设备安装有限公司方的全部权利义务；如转让后，工程有变更，则变更部分的工程款归富锦公司、富锦苏州高新区分公司承受，江苏中安工程设备安装有限公司不再有任何权利义务。合同另约定了其他相应事宜。2012年4月25日，苏州市金艺置业有限公司（甲方）、吉林省富锦建设工程有限公司（乙方）、张勇（丙方，同时为吉林省富锦建设工程有限公司的项目经理）签订《可分割公寓式酒店消防工程、水电暖安装工程之工程款细化协议》，约定“甲、乙双方遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则，经双方协商一致，就以该项目的公寓式酒店或商铺作价抵充50%工程款事宜，特订立细化协议：第一条：根据《协议书》的17.3.5条款内容，工程总价的50%为货币，另外50%的工程款以该项目的公寓式酒店或商铺作价抵充。该项目工程合同总价为人民币525万元整，故以该项的公寓式酒店或商铺作价抵充金额为人民币262.5万元整。第二条：按照工程进度款支付同步通过抓阉方式确定的房源为101室商铺，面积为98.51㎡，按协议办法（折后22500元×98.51㎡）该商品的作价金额为人民币221.6475万元整，乙方开具给甲方正式发票。第三条：101室商铺作价抵充工程款后，剩余以房抵工程款金额为40.8525万元，待水、电、消防工程经政府验收合格再行分配。第四条：本协议为本项目《可分割公寓式酒店消防工程、水电暖安装工程之补充施工合同》的组成部分，等同合同正本，且本协议如与《可分割公寓式酒店消防工程、水电暖安装工程之补充施工合同》有矛盾的地方均以本协议为准，本协议一式六份，三方各执贰份，三方签字之日即为生效日。”。2012年4月9日，江苏中安工程设备安装有限公司（作为甲方）、吉林省富锦建设工程有限公司（作为乙方）、苏州市金艺置业有限公司（作为丙方）、张勇（作为丁方）签订《合同转让协议》1份，约定“甲、丙双方于2010年10月18日签订了《可分割公寓式酒店消防工程、水电暖安装工程之补充施工合同》（以下简称“合同”），约定由甲方完成丙方开发的可分割式公寓式酒店工程的消防、水电暖安装工程。现三方就甲方概括转让合同权利义务予乙方相关事宜，经友好协商，达成如下一致：1、甲、丙双方签订的合同安装工程包括图纸内容总价包干为（大写）：人民币伍佰贰拾伍万元整，小写：￥5250000.00元。2、甲方已完成工程量的工程款，甲、丙确认为287万元，且该款项丙方已全部支付给甲方，丙方对甲方再无任何义务。3、剩余工程由乙方继续完成，剩余工程的工程款为287万元（含质保金26.25万元）由丙方按与甲方原先合同约定的支付方式支付给乙方。4、丙方同意甲方将其在合同中的权利义务概括转让给予乙方，乙方同意概括承受甲、丙双方所签合同中甲方的全部权利及义务。5、如转让后，工程有变更，则变更部分的工程款归乙方承受，甲方不再有任何权利义务。……”。2012年4月25日，苏州市金艺置业有限公司（作为甲方）、吉林省富锦建设工程有限公司（作为乙方）、汪菊华（系乙方副总，作为丙方），签订《101商铺所涉事项的协议》，载明“一、根据《可分割公寓式酒店消防工程、水电暖安装工程之工程款的细化协议》，甲方用101商铺抵乙方工程款221.6475万元。乙方提出该房以甲方名义直接卖给丙方。据此甲方与丙方签订了《房屋买卖合同》。上述行为产生的法律效力三方确认为：1、乙方将101商铺的所有权转让给了丙方，甲方对乙方不再负有交房义务。甲方已按约履行了支付乙方工程款221.6475万元的义务。2、乙方与丙方房屋转让款如何结算与甲方无关，甲方对乙、丙双方的转让行为无任何义务。3、丙方无需向甲方支付房款，甲方对丙方负有交房和提交办证所需材料的义务。但甲方对丙方的义务不以双方的《房屋买卖合同》作为依据，而以乙方满足本协议第二条和第三条约定的条件作为履行对丙方义务的依据。二、甲方向丙方交房和办证的前提条件是：乙方按约履行了《可分割公寓式酒店消防工、水电暖安装工程之补充协议》，且乙方所承包的可分割公寓式酒店消防、水电暖安装工程（苏地2003-G-21）经政府相关部门验收合格并取得政府相关批文后为丙方办理房产权属证。三、丙方表示认可且同意按《可分割公寓式酒店消防工程、水电暖安装工程之补充协议》履行。四、三方对本协议条款充分理解并全属自愿，任一方如有违约，除应继续履行本协议的义务外，还应承担违约金伍拾万元。五、本协议一式叁份，三方各执一份，具同等效力。六、本协议自三方签字、盖章之日起生效。”。当日，苏州市金艺置业有限公司与汪菊华、张晓丹签订编号：苏相合同201204250043的《商品房买卖合同》1份，约定“……第一条：项目建设依据1、出卖方以[出让]方式取得位于苏州市相城区××、地号为苏地2003-G-21号的地块的国有土地使用权……土地用途为：公寓式酒店……第三条：买受方购商品房的基本情况1、买受方购买的商品房（以下简称该商品房）公安门牌号为相城区渭塘镇苏渭路50号101室（该商品房平面图详见本合同附件一）。2、该商品房用途为其他，……第四条：计价方式与价款……[1]按建筑面积计算，该商品房总价款计人民币（￥2216475元）……第六条：付款方式及期限……[3]贷款方式支付出、买受人于2012年4月25日前支付房款计人民币壹佰壹拾壹万陆仟肆佰柒拾伍元整。（1116475元）2、买受人于2012年4月25日前支付房款计人民币壹佰壹拾万元整（1100000）元，即办清银行按揭手续。……”。该合同中附件一：房屋平面图上还载明为“商铺一层平面图”，汪菊华、张晓丹及苏州市金艺置业有限公司在该平面图上签字、盖章确认。
一审另查，苏州市金艺置业有限公司以出让方式取得苏地-2003-G-21号地块，并在该地块上建造公寓式酒店项目，酒店名称为苏州市金艺大酒店，地类（用途）为餐饮旅游业用地。后吉林省富锦建设工程有限公司苏州高新区分公司承建了该公寓式酒店项目的消防工程、水电暖安装工程。该工程于2012年9月21日经消防机构验收合格。该公寓式酒店现已全部经验收竣工。
一审又查，汪菊华、张晓丹与被告苏州市金艺置业有限公司签订《商品房买卖合同》后，汪菊华与中国银行苏州金阊支行签订贷款合同号为2012年苏中金商贷借字第028号个人商业用房贷款合同一份，向该行借款110万元用于支付苏渭路50号101室商业用房购房款，产品类型为“CNY一手商铺P：PBC：5Y-”，苏州市金艺置业有限公司为该笔贷款提供担保。一审审理中，富锦公司、富锦苏州高新区分公司明确，该101商铺房款2216475元由公司该项目的工程款进行支付，其公司与汪菊华、张晓丹间债权债务自行解决，与苏州市金艺置业有限公司无关。第三人汪菊华、张晓丹向一审法院提起诉讼，要求解除与苏州市金艺置业有限公司签订的《商品房买卖合同》，苏州市金艺置业有限公司返还汪菊华、张晓丹购房款人民币2216475元，诉讼费由苏州市金艺置业有限公司负担。一审法院在审理该案中至苏州市国土资源局相城分局进行调查，该局土地利用管理科科长李晓华明确答复：本案诉争房屋属商服用地中的住宿、餐饮用地，至于规划图上的客房是否与常说的商铺是同一概念或具有包容性，从我局角度出发，并无所谓的商铺用地。另至苏州市规划局相城分局进行调查，该局用地科科长刘永健明确答复：苏州市金艺置业有限公司在相城区渭塘项目用地性质为宾馆用地，在设计中，宾馆主要分为客房及配套用房二部分，本案诉争房屋在建设工程规划许可证附件图纸中用途为客房，不得擅自变更用途。苏地2003-G-21号地块可分割公寓酒店的规划图纸一份，在该图纸中标明1010室房屋为客房。一审法院院作出（2014）相民初字第02169号民事判决书，判决：一、解除汪菊华、张晓丹与苏州市金艺置业有限公司签订的《商品房买卖合同》。二、苏州市金艺置业有限公司于判决生效之日起十日内返还汪菊华、张晓丹购房款人民币2216475元，并支付该款自2012年6月1日起按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算至苏州市金艺置业有限公司实际付款之日止的利息。本案案件受理费为人民币24532元，由苏州市金艺置业有限公司负担。苏州市金艺置业有限公司不服该判决，上诉于苏州市中级人民法院。苏州市中级人民法院经审理查明金艺置业公司、富锦公司、汪菊华签订的《101商铺所涉事项的协议》确认：一、根据《可分割公寓式酒店消防工程、水电暖安装工程之工程款细化协议》……二、甲方（金艺置业公司）向丙方（汪菊华）交房和办证的前提条件是：乙方（富锦公司）按约履行了《可分割公寓式酒店消防工程、水电暖安装工程之补充协议》，且乙方（富锦公司）所承包的可分割公寓式酒店消防、水电暖安装工程（苏地2003-G-21）经政府相关部门验收合格并取得政府相关批文后为丙方（汪菊华）办理房产权属证。三、丙方（汪菊华）表示认可且同意按《可分割公寓式酒店消防工程、水电暖安装工程之补充协议》履行。二审经审理查明的其他事实与原审一致。苏州市中级人民法院认为《商品房买卖合同》仅是双方为履行三方协议而签订，不存在商品房买卖的真实意思表示，欠缺合同的成立要件而未成立。故于2016年1月18日作出（2015）苏中民终字第05012号民事判决书，判决：一、撤销苏州市相城区人民法院（2014）相民初字第02169号民事判决。二、驳回汪菊华、张晓丹的诉讼请求。一审案件受理费24532元，由汪菊华、张晓丹负担；二审案件受理费24532元，由汪菊华、张晓丹负担。
以上事实，由苏州市金艺置业有限公司提供的工商材料、《可分割公寓式酒店消防工程、水电暖安装工程之工程款细化协议》、《商品房买卖合同》、规划图纸、情况说明、被告提供的《可分割公寓式酒店消防工程、水电暖安装工程之补充施工合同》、《合同转让协议》、《101商铺所涉事项的协议》、（2015）苏中民终字第05012号民事判决书及当事人陈述附卷佐证，一审法院予以认定。
一审审理中，富锦公司、富锦苏州高新区分公司提供：苏州市金艺置业有限公司、富锦公司、富锦苏州高新区分公司签订的合同1份、2012年3月16日富锦公司、富锦苏州高新区分公司、苏州市金艺置业有限公司签字确认的建设单位工程联系单1份、工作联系单1份，证明双方间除合同约定工程款5250000元外，另增加了81000元的工程；另主张双方约定以商铺抵2216475元，后富锦公司、富锦苏州高新区分公司委托第三人与苏州市金艺置业有限公司签订《商品房买卖合同》，其中所附图纸也明确载明了101室为商铺，但规划图纸及规划人员明确该101室规划为客房，并非商铺，此情况在准备办理房屋过户时才发现，故认为苏州市金艺置业有限公司违约，故《可分割公寓式酒店消防工程、水电暖安装工程之工程款细化协议》中就约定以房抵工程款及《101商铺所涉事项的协议》应解除，苏州市金艺置业有限公司应支付富锦公司、富锦苏州高新区分公司原约定以房抵付的工程款2216475元。另提供第三人出具的房屋所有权证明，证明该101室系富锦公司、富锦苏州高新区分公司，实际所有人第三人只是代为出面办理，故该房屋上贷款也系富锦公司、富锦苏州高新区分公司承担。
经质证，苏州市金艺置业有限公司认为，《商品房买卖合同》附件中的平面图所指商铺只是一种俗称，合同标的仍为商品房，第三人所在的富锦公司、富锦苏州高新区分公司公司承建了苏州市金艺大酒店的消防水电工程，在签订合同时，原告方及第三人原就知晓苏州市金艺置业有限公司所售房屋为客房，故富锦公司、富锦苏州高新区分公司就客房与商铺的意见不成立。苏州市金艺置业有限公司对富锦公司、富锦苏州高新区分公司提供的合同、工作联系单均无异议，但认为2012年3月16日双方签字确认的建设单位工程联系单中的20000元即为合同中约定的53000元中的一部分，另外联系单的11000元已支付，另53000元也已支付，为此提供由张勇的哥哥张兆中出具的收款依据5份、汪菊华出具的说明1份，证明苏州市金艺置业有限公司已付64000元；另提供付款明细及付款依据，证明苏州市金艺置业有限公司已付共计江苏中安工程设备安装有限公司2380000元，另于2012年4月26日支付了53000元、同年6月28日支付了53000元、同年8月23日支付了46500元、同年9月10日支付了80000元、2013年12月10日分两次支付了45000元、11585.73元,另用101室商铺代付了2216475元;提供2013年2月6日、同年5月6日、同年7月10日、同年8月23日由苏州市金艺置业有限公司发给富锦公司、富锦苏州高新区分公司的函件5份及相应由“陈刚”签名的购材料的收据、一审原告公司盖章出具的委托1份（载明“本公司委托陈刚，身份证号码：，对金艺百汇广场水电工程进行合同内工作量整改施工，包括代签代收整改所需要的材料，材料款由金艺置业有限公司垫付，待工程结束从工程款中扣除。”），证明苏州市金艺置业有限公司为原告垫付了工程维修材料费121840.7元、整改材料费86822元；以上证明不包括增加工程，苏州市金艺置业有限公司共计支付合同内工程款人民币5242223.43元（包括维修、整改材料费）。另称其中2012年5月15日起至同年6月15日期间支付给富锦公司、富锦苏州高新区分公司的1100000元系第三人以101室房屋贷款的1100000元，证明该贷款苏州市金艺置业有限公司未用，实际系富锦公司、富锦苏州高新区分公司所用。另明确本案所涉金艺百汇广场工程约于2012年12月左右全部竣工验收。苏州市金艺置业有限公司又提供了2013年11月1日苏州市金艺置业有限公司与南京市消防工程有限公司东吴分公司签订的《协议书》1份、发票3份，主张富锦公司、富锦苏州高新区分公司未为本案所涉消防工程进行维修、维护保养，故苏州市金艺置业有限公司只能请第三方做此工作，共计支付了49000元，认为该费用也应由富锦公司、富锦苏州高新区分公司负担。苏州市金艺置业有限公司另主张本案所涉101室房屋一直由富锦公司、富锦苏州高新区分公司占有、掌控。
一审经质证，富锦公司、富锦苏州高新区分公司对苏州市金艺置业有限公司主张的已付款中2012年4月26日的53000元其公司确收到，但后又转回苏州市金艺置业有限公司，故该款只是过账，不应认定苏州市金艺置业有限公司支付给富锦公司、富锦苏州高新区分公司款项，但富锦公司、富锦苏州高新区分公司未能提供相关证据；对苏州市金艺置业有限公司主张工作联系单中20000元包括在合同的53000元，无异议，对汪菊华收的20000元无异议，认可张兆中是其公司的做工人员，认为张兆中所收款项，不能认定公司所收，对张兆中所收44000元不认可；对其公司出具的陈刚的委托书无异议，但称上面无时间，系其公司在承包苏州市金艺置业有限公司公司消防、水电工程未完工前委托，委托书明确至工程竣工结束，另陈刚身份证名字为陈岗，陈岗只是分包原告承接苏州市金艺置业有限公司工程的劳务人工的人员，在本案所涉工程在2012年9月经消防验收后，苏州市金艺置业有限公司又对房屋作了两次装修，对消防、水电作了改动，此改动工程苏州市金艺置业有限公司自行请陈岗做了，该改动工程中产生的费用即为苏州市金艺置业有限公司现主张的维修、整改费用，故该两部分费用与富锦公司、富锦苏州高新区分公司无关，不能认为系苏州市金艺置业有限公司向富锦公司、富锦苏州高新区分公司支付的工程款。另因苏州市金艺置业有限公司私自改动消防、水电设施，故富锦公司、富锦苏州高新区分公司无法再进行维保，故苏州市金艺置业有限公司与第三人签订的维保协议与富锦公司、富锦苏州高新区分公司无关。富锦公司、富锦苏州高新区分公司另提供陈岗的身份证及陈岗出具的证明1份（载明“我陈岗证明，从2012年9月30日至2012年10月18日所涉及的款项由于甲方要求计量箱重和位置变更需要增加计量箱的保护接地和重量复接地所发生的费用，是金艺百汇广场购买的材料，由我组织人员施工，属于帮忙性质。委托书我本人不知道怎么回事，并且姓名写错，而且本人也没有在委托书上签字，我本人并不是富锦公司员工，本人不承担任何责任。”），证明陈岗所签名的购材料的费用与富锦公司、富锦苏州高新区分公司无关。另否认现101室房屋由其占有掌控，认为施工时该房由其工人堆放施工工具及使用，施工完后富锦公司、富锦苏州高新区分公司即不再占有使用，苏州市金艺置业有限公司另行加了锁，另称可能后来苏州市金艺置业有限公司请陈岗做工时陈岗的工人使用，但与其无关。
一审经质证，苏州市金艺置业有限公司认可在消防验收后，确对房屋进行了装修。另认为委托书上的陈刚的身份证号码与陈岗的相同，认可两人即为同一人，其余苏州市金艺置业有限公司坚持其原意见。
第三人汪菊华认可其于2012年5月15日确收了苏州市金艺置业有限公司支付的20000元。
经一审法院与陈岗调查，陈岗称其并非富锦公司员工，是富锦公司将本案所涉工程的人工分包给陈岗，陈岗与富锦公司的关系至消防工程验收后即结束。此后，因整改，是苏州市金艺置业有限公司直接找陈岗做此改动工程，人工费也是苏州市金艺置业有限公司和陈岗结算，陈岗只是承包人工，工作时部分材料需购买，材料是被告所购，其需要材料去苏州市金艺置业有限公司取材料，并在收据上签名。这些材料与富锦公司、富锦苏州高新区分公司无关。
一审法院认为，苏州市金艺置业有限公司与江苏中安工程设备安装有限公司签订的《可分割公寓式酒店消防工程、水电暖安装工程之补充施工合同》、苏州市金艺置业有限公司与江苏中安工程设备安装有限公司及富锦公司、富锦苏州高新区分公司签订的《合同转让协议》，系各方真实意思表示，合法有效，本案富锦公司、富锦苏州高新区分公司自2012年4月9日依《合同转让协议》约定，获得《可分割公寓式酒店消防工程、水电暖安装工程之补充施工合同》中施工方的权利义务。现富锦公司、富锦苏州高新区分公司所施工工程已于2012年9月经消防机构验收通过，故现苏州市金艺置业有限公司应按约支付合同内工程款人民币5250000元，扣除双方确认的苏州市金艺置业有限公司已付江苏中安工程设备安装有限公司的2380000元，尚应支付工程款人民币2870000元。双方对增加合同外工程款64000元均无异计，一审法院予以认定，故苏州市金艺置业有限公司应付富锦公司、富锦苏州高新区分公司的工程款共计为2934000元。富锦公司、富锦苏州高新区分公司对苏州市金艺置业有限公司主张的增加工程部分工程款由汪菊华收的20000元无异议，一审法院院予以认定。另44000元，依苏州市金艺置业有限公司提供证据，可证明该部分增加工程的款项已由张兆中收取，富锦公司、富锦苏州高新区分公司虽不认可该款其公司已收到，但认可张兆中系其公司施工人员，一审法院认为该44000元应认定富锦公司、富锦苏州高新区分公司已收到，故增加工程部分工程款已全部付清。苏州市金艺置业有限公司尚应支付工程款2870000元。对苏州市金艺置业有限公司主张的其余已付工程款，富锦公司、富锦苏州高新区分公司对2012年6月28日支付的53000元、同年8月23日支付的46500元、同年9月10日支付的80000元、2013年12月10日分两次支付的45000元、11585.73元,均无异议，一审法院予以认定。富锦公司、富锦苏州高新区分公司虽认为苏州市金艺置业有限公司于2012年4月26日支付的53000元系过账，后即由富锦公司、富锦苏州高新区分公司返还，但未提供相关证据证实，一审法院认为富锦公司、富锦苏州高新区分公司该辩解依据不足，不予采信，认定该款已由被告支付富锦公司、富锦苏州高新区分公司。苏州市金艺置业有限公司提供了发给富锦公司、富锦苏州高新区分公司的函件、由“陈刚”签名的收据及富锦公司、富锦苏州高新区分公司出具的委托书、2013年11月1日苏州市金艺置业有限公司与南京市消防工程有限公司东吴分公司签订的《协议书》1份、发票3份，主张因本案所涉工程出现维修及整改，依合同约定应由富锦公司、富锦苏州高新区分公司承担费用，故据此苏州市金艺置业有限公司垫付的维修材料费121840.7元、整改材料费86822元、另因富锦公司、富锦苏州高新区分公司履行维保义务，而其请第三方进行维保支付的维保费49000元均应由富锦公司、富锦苏州高新区分公司承担，应在应付工程款中扣除。但富锦公司、富锦苏州高新区分公司认为其所完成工程已经消防机构验收通过，无质量问题，且此后苏州市金艺置业有限公司对房屋进行两次装修，对富锦公司、富锦苏州高新区分公司所完成工程作了改动，且认为委托书委托“陈刚”是在工程未验收前的整改、维修，故富锦公司、富锦苏州高新区分公司对改动后的工程不再承担责任；陈岗也向一审法院陈述其只是分包了富锦公司、富锦苏州高新区分公司承包苏州市金艺置业有限公司工程的人工劳务，在该工程经验收后，其与富锦公司、富锦苏州高新区分公司即无关，后所做工作是苏州市金艺置业有限公司直接与其联系，并由苏州市金艺置业有限公司支付人工费，且后所做工作确为苏州市金艺置业有限公司进行两次装修时对所做好的消防、水电工程进行改动、整改等工作，苏州市金艺置业有限公司也认可后进行了两次装修，故一审法院认为，依苏州市金艺置业有限公司提供的现有证据，不足以证明，由“陈刚”签名的维修材料费、整改材料费收据上的费用系因富锦公司、富锦苏州高新区分公司施工工程发生质量问题所产生的维修材料费、整改材料费，而对改动后的消防、水电工程富锦公司、富锦苏州高新区分公司也不应承担维保义务，故一审法院认为苏州市金艺置业有限公司要求富锦公司、富锦苏州高新区分公司承担维修材料费121840.7元、整改材料费86822元、维保费49000元，依据不足，不予采纳。苏州市金艺置业有限公司与富锦公司、富锦苏州高新区分公司于2012年4月25日签订的《可分割公寓式酒店消防工程、水电暖安装工程之工程款细化协议》、苏州市金艺置业有限公司与富锦公司、富锦苏州高新区分公司及第三人签订的《101商铺所涉事项的协议》系各方真实意思表示，合法有效，该两份协议确定了苏州市金艺置业有限公司以101室商铺抵工程款人民币2216475元，且以第三人名义与苏州市金艺置业有限公司签订了101室商铺的《商品房买卖合同》，但至今未办理房屋权属证书过户至第三人名下的手续。苏州市金艺置业有限公司虽辩解富锦公司、富锦苏州高新区分公司及第三人在签订协议时已知晓被告公司所售房屋为客房，且商铺只是一种俗称，《商品房买卖合同》标的仍为商品房。但《可分割公寓式酒店消防工程、水电暖安装工程之补充施工合同》中约定以公寓式酒店或商铺抵50%的工程款、《可分割公寓式酒店消防工程、水电暖安装工程之工程款细化协议》中约定以公寓式酒店或商铺抵工程款，并选定101室商铺抵2216475元工程款、《101商铺所涉事项的协议》明确约定以101室商铺抵付2216475元工程款、《商品房买卖合同》附件一平面图上明确标明101室为商铺，故一审法院认为在约定以房屋抵付工程款约定中，双方是明确以公寓式酒店或商铺抵付，说明双方也认可商铺与客房、商铺与公寓式酒店是不同的，有区别的，而《可分割公寓式酒店消防工程、水电暖安装工程之工程款细化协议》、《101商铺所涉事项的协议》、《商品房买卖合同》中的约定明确了双方约定以101室商铺抵付工程款2216475元，而非客房或公寓式酒店。依规划图纸及法院至规划局的调查，足以证明本案所涉的苏州市金艺大酒店101室规划系客房，苏州市金艺置业有限公司也未举证证明该规划已经变更，故一审法院认定该101室系酒店客房，与《可分割公寓式酒店消防工程、水电暖安装工程之工程款细化协议》、《101商铺所涉事项的协议》中所载明的101室商铺并不一致，故应认定苏州市金艺置业有限公司未向富锦公司、富锦苏州高新区分公司及第三人如实告知该101室房屋的性质，而是采用模糊概念的做法，致富锦公司、富锦苏州高新区分公司及第三人认识错误，该行为有违诚实信用的交易原则。苏州市金艺置业有限公司要求富锦公司、富锦苏州高新区分公司及第三人接受房屋，不符合双方签订的《可分割公寓式酒店消防工程、水电暖安装工程之工程款细化协议》的约定，也不符合富锦公司、富锦苏州高新区分公司与苏州市金艺置业有限公司及第三人签订的《101商铺所涉事项的协议》的约定，且第三人也同意解除《101商铺所涉事项的协议》，故富锦公司、富锦苏州高新区分公司要求解除《可分割公寓式酒店消防工程、水电暖安装工程之工程款细化协议》中关于房屋抵付工程款的约定，并解除《101商铺所涉事项的协议》的主张，符合法律规定，应予准许。解除此以房抵付工程款的约定后，苏州市金艺置业有限公司理应向富锦公司、富锦苏州高新区分公司支付此2216475元工程款。苏州市金艺置业有限公司与第三人间的关系，因第三人未在本案中主张，一审法院在本案中不予理涉。富锦公司、富锦苏州高新区分公司与第三人间的关系，双方表示自行解决，故在本案中也不予理涉。综上，苏州市金艺置业有限公司共应给付富锦公司、富锦苏州高新区分公司工程款为人民币5314000元（包括合同外工程款64000元），苏州市金艺置业有限公司已付富锦公司、富锦苏州高新区分公司工程款合计人民币2733085.73元(已包括向江苏中安工程设备安装有限公司支付的2380000元),故苏州市金艺置业有限公司尚应给付富锦公司、富锦苏州高新区分公司工程价款人民币2580914.27元。依《可分割公寓式酒店消防工程、水电暖安装工程之补充施工合同》约定，一审法院认定本案所涉工程款中95%应于本案所涉工程经消防验收合格（2012年9月21日）后的十个工作日支付，另5%于应分别于2013年10月20日、2014年10月20日前各支付2.5%。故苏州市金艺置业有限公司应支付富锦公司、富锦苏州高新区分公司以2318414.27元为基数自2012年11月1日起、均以131250元为基数分别自2013年10月20日起、2014年10月20日起，均按中国人民银行同期同类贷款利率计算至判决确定的给付期限的最后一日止的逾期付款利息。关于现101室由何人占有使用，苏州市金艺置业有限公司虽均称由对方占有掌控，但未提供相应证据证实，且富锦公司、富锦苏州高新区分公司否认，故一审法院对此辩解不予采信。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百一十一条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第八十九条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第二百六十三条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：苏州市金艺置业有限公司于判决生效之日起十日内给付吉林省富锦建设工程有限公司、吉林省富锦建设工程有限公司苏州高新区分公司工程价款人民币2580914.27元，并偿付以2318414.27元为基数自2012年11月1日起、均以131250元为基数分别自2013年10月20日起、2014年10月20日起，均按中国人民银行同期同类贷款利率计算至判决确定的给付期限的最后一日止的逾期付款利息。本案案件受理费为人民币27800元，财产保全费5000元，合计人民币32800元，由吉林省富锦建设工程有限公司、吉林省富锦建设工程有限公司苏州高新区分公司负担3247元，苏州市金艺置业有限公司负担29553元。
二审中，富锦公司提交案外房屋的房产证、土地证，证明商铺土地性质应当是批发零售业用地，而涉案房屋规划为客房。苏州市金艺置业有限公司质证认为该证据不属于二审新证据，且苏州市房产登记用途并无商铺一说，只有居住和非居住。土地类别第二类分为批发零售、住宿餐饮、商务金融及其他商服用地，涉案房屋的土地性质属于第二类。以上事实由调查笔录予以证实。
二审查明事实和一审查明的事实一致。
本院认为，《可分割公寓式酒店消防工程、水电暖安装工程之补充施工合同》、《合同转让协议》、《可分割式酒店消防工程、水电暖安装工程之工程款细化协议》成立生效。关于能否按照双方约定以涉案房屋抵工程款问题。本院认为，以房抵工程款协议已经实际履行完毕。理由如下：1、根据苏州市金艺置业有限公司与案外人中安工程签订的《可分割公寓式酒店消防工程、水电暖安装工程之补充施工合同》，双方约定工程款的50%以该项目的公寓式酒店或者商铺作价抵充，后苏州市金艺置业有限公司、中安公司、富锦公司、富锦苏州高新区分公司签订了《合同转让协议》，约定就中安公司与苏州市金艺置业有限公司签订的补充施工合同权利义务进行概括转移，后苏州市金艺置业有限公司与富锦公司、富锦苏州高新区分公司签订了《可分割式酒店消防工程、水电暖安装工程之工程款细化协议》，补充协议、细化协议的名称抬头已经明确为可分割酒店式公寓，且涉案房屋的消防、水电暖安装均为富锦公司、富锦苏州高新区分公司实际施工，本院据此可以认定富锦公司、富锦苏州高新区分公司对于房屋性质应该明知，不存在不清楚的可能。2、《补充施工合同》，明确约定工程款的50%以该项目的公寓式酒店或者商铺作价抵充，涉案工程中并不存在富锦公司、富锦苏州高新区分公司所要求的土地类型为批发零售的房屋，从房屋使用情况考虑，根据本院现场勘查，101房屋位于沿街位置，使用用途上可以与其所在楼层上面的客房房屋做明确区分。3、从双方履行以房抵工程款协议看，双方已经针对涉案房屋办理了银行按揭手续，且两被上诉人认可以第三人名义贷款的110万元由富锦公司、富锦苏州高新区分公司实际占有使用，涉案房屋内仍堆放富锦公司、富锦苏州高新区分公司的物品。故本院认为，以房抵工程款协议已经履行完毕。原审法院对此事实认定有误，本院予以纠正。
关于苏州市金艺置业有限公司主张的代为履行保修费用应从工程款中扣除的问题。本院认为，涉案房屋已经经过消防竣工验收，依照苏州市金艺置业有限公司现有的证据无法证明是因富锦公司、富锦苏州高新区分公司施工产生的质量问题导致的维修，故苏州市金艺置业有限公司主张的代为履行保修费用应从工程款中扣除依据不足，本院不予支持。
关于苏州市金艺置业有限公司尚欠付的工程款。本院认为，苏州市金艺置业有限公司共应给付富锦公司、富锦苏州高新区分公司工程款为人民币5314000元（包括合同外工程款64000元），苏州市金艺置业有限公司已付富锦公司、富锦苏州高新区分公司工程款合计人民币2733085.73元(已包括向江苏中安工程设备安装有限公司支付的2380000元)，扣除以101房屋抵掉的工程款2216475元，故苏州市金艺置业有限公司尚应给付富锦公司、富锦苏州高新区分公司工程价款人民币364439.27元。依《补充施工合同》约定，本案所涉工程款中95%应于本案所涉工程经消防验收合格（2012年9月21日）后的十个工作日支付，另5%应分别于2013年10月20日、2014年10月20日前各支付2.5%。故苏州市金艺置业有限公司应支付富锦公司、富锦苏州高新区分公司应以101939.27元为基数自2012年11月1日起、均以131250元为基数分别自2013年10月20日起、2014年10月20日起，均按中国人民银行同期同类贷款利率计算至判决确定的给付期限的最后一日止的逾期付款利息。
综上，苏州市金艺置业有限公司部分上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销苏州市相城区人民法院（2014）相民初字第0649号民事判决。
二、苏州市金艺置业有限公司于判决生效之日起十日内给付吉林省富锦建设工程有限公司、吉林省富锦建设工程有限公司苏州高新区分公司工程价款人民币364439.27元，并偿付以101939.27元为基数自2012年11月1日起、均以131250元为基数分别自2013年10月20日起、2014年10月20日起，均按中国人民银行同期同类贷款利率计算至判决确定的给付期限的最后一日止的逾期付款利息。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费27800元，财产保全费5000元，合计人民币32800元，由吉林省富锦建设工程有限公司、吉林省富锦建设工程有限公司苏州高新区分公司负担28246元，由苏州市金艺置业有限公司负担4554元；二审案件受理费27800元，由吉林省富锦建设工程有限公司、吉林省富锦建设工程有限公司苏州高新区分公司负担23940元，由苏州市金艺置业有限公司负担3860元
本判决为终审判决。
审 判 长 顾平
审 判 员 陈斌
代理审判员 柳璐
二〇一七年五月十八日
书 记 员 孟桢