广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）佛中法民二终字第970号
上诉人（原审被告）安徽精菱玻璃机械有限公司，住所地安徽省蚌埠市高新区。
法定代表人徐金陵，董事长。
委托代理人王栓继，安徽明锐律师事务所律师。
委托代理人顾乃伍，安徽明锐律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）广东创明遮阳科技有限公司佛山分公司，住所地广东省佛山市三水区。
负责人程远礼，总经理。
委托代理人许郁存，广东天地正律师事务所律师。
上诉人安徽精菱玻璃机械有限公司（以下简称精菱公司）因与被上诉人广东创明遮阳科技有限公司佛山分公司（以下简称创明佛山分公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省佛山市三水区人民法院（2014）佛三法民二初字第370号民事判决，向本院提起上诉。该案经本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。
原审法院经审理，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十七条、第一百一十四条的规定，作出如下判决：一、解除创明佛山分公司与精菱公司之间的买卖合同关系；二、精菱公司于判决生效之日起十日内向创明佛山分公司返还货款200000元，支付违约金40000元，共计240000元；三、驳回创明佛山分公司的其他诉讼请求。如果精菱公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2712.50元，由精菱公司负担。
上诉人精菱公司上诉提出：
一、原审判决认定“原告（创明佛山分公司）已于2012年8月10日支付了合同总价款的80%，在之后长达一年的时间里，被告（精菱公司）始终未能按照《全自动激光切割机购销合同》（以下简称《购销合同》）的约定提供符合验收标准的激光切割机，违反了合同约定的履行期限，已经构成了对《购销合同》的违反”系认定事实错误。（一）根据《购销合同》第三条第1点的约定，创明佛山分公司应先行对精菱公司的产品进行验收，符合其使用要求后，七个工作日内支付70%的货款给精菱公司，精菱公司才发货。创明佛山分公司于2012年8月10日才将70%的货款支付给精菱公司，次日，精菱公司即安排人员发货。2012年8月17日，机器已发送到约定的地点（精菱公司的跟踪服务单可予以证明）。虽然案涉合同约定合同生效50个工作日内完成安装、调试，但创明佛山分公司迟延支付70%的货款，违约在先。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”的规定，精菱公司并没有违反合同中关于履行期限的约定，不构成违约。（二）2012年8月23日精菱公司将案涉激光切割机进行安装、调试后，根据合同约定，创明佛山分公司应于3日内安排验收。同月30日，创明佛山分公司进行验收后，在精菱公司的跟踪服务档案（I）“产品验收结果”栏中填写验收结果为“设备整体各方面基本符合合同要求”，即案涉机器已经创明佛山分公司验收合格。同年12月11日，创明佛山分公司在售后服务联络单中注明“开机密码未解决，但此单不能做为正式验收证明”，但开机密码必须是在买受人付清货款后出卖人才告诉买受人，而创明佛山分公司尚欠5万元货款未付。2012年8月30日至2013年8月26日，在长达1年的时间里，创明佛山分公司都在使用案涉激光切割机，而精菱公司为其提供了大量的售后服务工作。以上两点可以说明，精菱公司按照合同约定履行了义务，创明佛山分公司对案涉机器验收后认为整体各方面基本符合合同要求，属于验收合格。
二、原审判决认定“《更换冷刀切割机协议》（以下简称《更换协议》）签订后，该协议连同《购销合同》一并发生法律效力，规范双方之间的权利义务”系认定事实错误，适用法律不当。本案中，《更换协议》是对《购销合同》的变更。事实上，创明佛山分公司只向精菱公司购买了一台切割机，如果两份合同都产生法律效力的话，那就是买卖二种切割机械的合同，故只能有一份合同具有法律效力。根据相关法律规定，既然《更换协议》是对《购销合同》的变更，则应按照变更后的合同履行。
三、原审判决认定“由于被告（精菱公司）在《更换协议》约定的期限内仍未能提供符合合同要求的切割设备，构成违约”系适用法律不当。案涉《变更协议》约定，精菱公司应于2013年12月31日前交货，但创明佛山分公司于2013年10月24日已以电子邮件的形式明确拒绝履行该《变更协议》。故本案是创明佛山分公司先期违约，精菱公司只好与其解除合同。之后双方多次协商解除合同事宜，精菱公司当然不必再履行交货义务。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（二）项的规定，创明佛山分公司在案涉《变更协议》履行期限届满之前已明确表示拒绝履行，属于先期违约，不应认定精菱公司有迟延交货的违约行为。
四、原审判决判令精菱公司支付违约金40000元有悖事实和法律规定。在精菱公司与创明佛山分公司协商合同解除事宜的过程中，创明佛山分公司并没有要求精菱公司支付违约金。而且，在一审审理过程中，创明佛山分公司明确地向原审法院表示其放弃主张违约金的权利。但原审法院无视上述事实，仍然判令精菱公司支付违约金40000元有悖本案事实和法律规定。
综上，原审判决认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院撤销原审判决，改判驳回创明佛山分公司的诉讼请求，并判令本案一、二审诉讼费用由创明佛山分公司负担。
上诉人精菱公司在二审法庭调查期间补充了如下上诉意见：一、《更换协议》签订后，由于创明佛山分公司的原因精菱公司才没有交货，原审判决认定精菱公司在合同签订以后长达一年的时间内没有提供符合验收标准的切割机是错误的。二、《更换协议》对履行期间进行了变更，创明佛山分公司在此期间内提出精菱公司不用交货，是其违约，原审判决对此亦认定错误。
上诉人精菱公司在二审期间没有提供证据。
被上诉人创明佛山分公司辩称：一、精菱公司未能交付验收合格的设备构成违约的事实清楚。尽管精菱公司提出过更换方案，但被创明佛山分公司否决且是不可行的，这一点精菱公司也认可，故其应当承担违约责任。二、在长达一年多的时间里双方都在协商处理退款事宜，创明佛山分公司要求一次性支付，精菱公司要求分期付款，最终双方没有谈妥。后来创明佛山分公司发了律师函给精菱公司要求其退还货款，但其也没有返还。三、创明佛山分公司对原审判决将违约金进行了调整不认同，其认为其损失远远高于总价款的百分之三十。
被上诉人创明佛山分公司在二审期间没有提供证据。
经审理，本院除对原审法院查明的事实予以确认外，另查明：案涉《购销合同》第三条第1点约定：“……设备发货前，乙方（精菱公司）通知甲方（创明佛山分公司）初步验收，能够达到甲方使用要求后，甲方在七个工作日内向乙方支付合同总额70%货款后，乙方发货；……”第五条第4点约定：“双方以甲方设备验收人员签名并加盖公章为有效验收（传真件有效）。”
再查明：案涉《更换协议》载明“因甲乙双方（创明佛山分公司、精菱公司）在2012年3月28日签订了《全自动激光切割机购销合同》，合同号：20××××005，该设备至今无法达到合同验收标准，无法投入使用”等内容。
又查明：创明佛山分公司对原审判决查明的事实没有异议，精菱公司则对“设备并未即时验收合格”的内容有异议，对其余事实没有异议。
本院认为：本案系买卖合同纠纷。综合双方的诉辩意见，本院分析如下：
关于精菱公司是否构成违约的问题。首先，根据案涉《购销合同》的约定，在设备发货前，精菱公司应先通知创明佛山分公司初步验收，创明佛山分公司认为设备质量能够达到使用要求后才在七个工作日内支付70%的货款。而精菱公司并未能举证证明其通知创明佛山分公司进行初步验收的时间，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，精菱公司对此应承担举证不能的不利后果。因此，精菱公司关于创明佛山分公司于2012年8月10日才支付70%的货款构成违约在先的主张并不成立，本院不予采纳。其次，本案双方在案涉《购销合同》中约定以创明佛山分公司设备验收人员签名并加盖公章为有效验收，而精菱公司并未提供充分的证据证明案涉激光切割机已经创明佛山分公司验收合格，其对此亦应承担相应的不利后果。而且，案涉《更换协议》明确记载了，涉诉《购销合同》所涉设备“至今无法达到合同验收标准，无法投入使用”的内容，亦印证了该设备未经创明佛山分公司验收合格的事实。故本院对精菱公司关于其已按照《购销合同》的约定履行了合同义务的主张不予采纳。再次，根据精菱公司一审提供的两份电子邮件的内容可知，在履行《更换协议》的过程中，精菱公司要求变更合同的履行方式，而创明佛山分公司予以了否定。之后在《更换协议》约定的期限内精菱公司并未能提供符合合同要求的设备，其行为已构成违约。精菱公司主张系创明佛山分公司明确拒绝履行《更换协议》缺乏事实依据，本院不予支持。综上，精菱公司未按《购销合同》约定提供符合验收标准的激光切割机，亦未能在《变更协议》约定的期限内按合同要求更换相应设备，构成违约。
本案中，精菱公司的违约行为致使本案合同目的不能实现。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项的规定，创明佛山分公司可以解除合同。但原审判决判令解除双方之间的买卖合同关系欠妥，本院依法予以纠正。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”原审判决对创明佛山分公司要求精菱公司返还货款20万元的请求予以支持正确，本院予以维持。但创明佛山分公司同时应将案涉《购销合同》所涉激光切割机返还予精菱公司，原审判决对此未作处理不当，本院依法予以纠正。
关于违约金的问题。本案双方在案涉《更换协议》中明确约定该协议是《购销合同》不可分割的一部分。故精菱公司主张《更换协议》是对《购销合同》的变更，《购销合同》不具有法律效力无理，本院不予支持。综合案涉《购销合同》中关于违约责任的约定，精菱公司违约的事实及创明佛山分公司的损失情况，原审判决酌定精菱公司应支付的违约金为40000元并无不当，本院予以维持。创明佛山分公司认为原审判决酌定的违约金过低，但其并未就此提起上诉，故本院对其该主张不予审查。
综上所述，精菱公司的上诉主张不成立，本院不予支持。原审判决认定事实基本清楚，但部分处理不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、维持广东省佛山市三水区人民法院（2014）佛三法民二初字第370号民事判决主文第二项、第三项；
二、变更广东省佛山市三水区人民法院（2014）佛三法民二初字第370号民事判决主文第一项为：解除上诉人安徽精菱玻璃机械有限公司与被上诉人广东创明遮阳科技有限公司佛山分公司于2012年3月29日签订的《全自动激光切割机购销合同》及2013年8月26日签订的《更换冷刀切割机协议》；
三、被上诉人广东创明遮阳科技有限公司佛山分公司于本判决生效之日起十日内向上诉人安徽精菱玻璃机械有限公司返还型号为CNC-5033的全自动激光切割机一台。
一审诉讼费用负担按原审判决执行。二审案件受理费4900元，由上诉人安徽精菱玻璃机械有限公司负担。上诉人安徽精菱玻璃机械有限公司已预交二审案件受理费5425元，多交的525元经申请后由本院向其退回。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈儒峰
审 判 员 黄延丽
代理审判员 杨 莉
二〇一四年十月二十日
书 记 员 史 伟