河北省石家庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）石民三初字第00043号
原告华宸建设集团股份有限公司
法定代表人亢慧芳
委托代理人陈建峰
委托代理人李永力
被告河北兆亿房地产开发有限公司
法�代表人张海深
委托代理人高清智
原告华宸建设集团股份有限公司（以下简称华宸公司）与被告河北兆亿房地产开发有限公司（以下简称兆亿公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告华宸公司委托代理人陈建峰、李永力，被告兆亿公司的委托代理人高清智到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告华宸公司诉称：2010年11月4日，原被告双方签订了《新大院西区工程施工补充协议》约定：由原告以包工包料方式承担被告新大院项目2﹟、3﹟、5﹟号住宅楼、办公楼、西区地下车库施工工程，施工范围除桩基工程以外的所有土建及安装工程，建筑面积总计约60000平方米；合同价款依据双方确定的施工图纸等，执行2003河北省定额等，工程量据实结算；原告垫资施工至地上六层封顶并经验收合同后3日内，被告应支付已完成�程量价款的85%，此后每月支付已完工程量的85%工程款，主体结构封顶并经质检站验收合格后5日内支付已完工程量85%的工程款等；如被告未按约定足额及时支付进度工程款，则工期相应顺延，被告应按同期银行贷款利率向原告支付欠付工程款的利息，原告有权停止施工等。协议签订后，原告按协议约定向被告交纳了200万元的履约保证金；随后原告组织人员、设备积极履行施工义务，尽职尽责、保质保量开展施工，截至2012年5月20日整个施工过程共计完成该项目95%的工程量，具体包括：一、新大院住宅小区2﹟、3﹟、5﹟土建工程施工；二、新大院住宅小区2﹟、3﹟、5﹟安装工程施工；三、新大院住宅小区办公楼土建、安装工程施工；四、新大院住宅小区车库土建、安装主体全部完成，且施工过程中，经被告委托的质量检测单位检测，原告施工质量均为合格。
在施工过�中，被告自第一次支付工程时就不按合同约定按时、足额支付工程进度款，导致原告资金周转困难，拖欠巨额材料款和劳务工资。2012年春节前原告就以拖欠工程款事宜与被告严正交涉，然被告采取不对账、不理睬的态度恶意拒付工程款并于2012年5月20日暴力强迫原告无条件撤场，被告已经以实际行动解除了双方的施工协议，也不可能继续履行。原告撤场时所有与工程相关的机械设备、材料、工具一直被告占有使用，至今仍拒不返还。依照协议约定双方理应诚实守信履行自己的义务，但被告严重违反诚信原则，即使在强迫原告撤场后至今仍未按照约定给付工程款。经按定额结算，原告已完成工程的总价款为72752293.57元。施工过程中，被告仅断断续续支付了38904166.8元的工程款，另因农民工通过劳动监察大队反映情况，被告才于2012年7月31日又支付了1757540.86元的农民工工�，被告尚拖欠原告工程款32090585.91元；被告应按照银行同期贷款利率标准支付逾期付款利息938650元（暂按6个月、年息5.85%计算）；原告撤场后，被告一直使用原告的机械设备、材料、工具等，应予返还，并应按市场价格支付使用费337403.52元，否则将构成不当得利；且被告应于工程施工至正负零时返还原告200万元的履约保证金，但被告至今没有返还。综上，请求法院依法判令：一、解除原被告之间的《施工补充协议书》，并判令被告支付所欠原告工程款人民币32090585.91元（以工程造价鉴定结论为准）；二、判令被告支付逾期付款利息人民币938650元（暂自2012年5月20日计至2012年11月19日，最终计至被告全部清偿之日止）；三、判令被告返还原告的机械设备和材料，并支付337403.52元的使用费（暂计至2012年11月19日，最终计至被告实际全部返还之日止）；四、判令被告返还原�200万元的保证金；五、本案诉讼费用全部由被告承担。
原告为支持其诉讼请求，提交证据如下：
《新大院西区工程施工补充协议》，证明原、被告之间存在施工合同关系；应按实际工程量和定额结算工程款；被告未足额支付工程款。
新大院住宅小区撤场形象进度，证明原告已完成的工程量。
混凝土试块实验报告，证实原告施工工程质量合格和施工进度。
被告付款收据和被告支付农民工工资的《保证书》，证实被告仅支付部分工程款，工程款未足额支付。
原告撤场时遗留的机械材料及费用清单，证实被告使用原告机械、材料应支付费用。
200万元履约保证金交纳凭证，证实被告应在工程施工至正负零时返还原告保证金，但至今未返还。
工程设计变更通知单和图纸会审记录，证实设计变更影响工种造价。
工程结算书，证实被告应支付的工程款总额为72752293.57�。
施工图纸，证实计算工程量的依据。
张军华与张海深通话记录，证实拖欠工程款的事实。
模板说明，证实新大院工程施工所用模板为木模板。
被告未答辩。
被告对原告的证据1的真实性、合法性予以认可，对证明目的有异议，对证据2、5、8、10、11的真实性不予认可，对证据3、4、6、7、9真实性予以认可，对证明目的有异议。
被告兆亿公司辩称：原告所诉与事实不符，原被告合同关系成立后，原告未能按约定工期进行施工，多次延误工期且擅自撤场，给被告造成巨大经济损失。关于工程款问题，鉴定结果是双方均同意让法院委托相关机构作出的结论，应当以此来确定工程总造价，减去我方已付款，来最终确定是否拖欠原告工程款问题。利息问题，因是原告擅自撤场，多次拖延工期，所以不应当支付支付，而且在竣工前我方基本不欠工程款。关于机械设备使�费，但一直不提供相应证据证实我方使用了其机械和设备，因此其主张不应得到支持，相反对方机械设备占用我方场地，我方应当收取保管费。关于保证金问题2，我方也提供了相应证据，对方应当承担150万元临建费用，应当从保证金中扣除。应当根据庭审证据来依法计算工程款数据。
被告为支持其主张，提交证据如下：
第一组证据包括监理通知单、会议纪要，证实原告施工不合格。
第二组证据包括会议纪要、回复单、新大院住宅楼、办公楼、地下车库正负零施工节点计划、通知、混凝土工程施工记录、混凝土强度检测报告、检测人报告、监理通知单，证实原告施工工期延误。
第三组证据包括通知、关于支付新大院工程款的通知、证明、协议，证实被告及时支付工程款。
第四组证据照片，证实原告打砸被告工地及办公场地导致合同解除。
第五组证据工作联系单，证实原告实际完成的产值。
第六组证据证明，证实被告代原告支付班组人工费及支付工程款明细。
第七组证据工程量验收及付款情况，证实双方认可的工程量及工程款。
第八组证据公证书，证实原告撤场后未完成的工程量。
原告对被告第一组证据的真实性、合法性、关联性均不予认可；对第二组证据当中的解除“新大院东区高层住宅楼施工补充协议”、混凝土工程施工记录真实性认可，关联性不予认可，对第三组证据中其余证据的真实性、合法性、关联性均不认可；对第三组证据当中的支付工程款收据、支付工程款收据真实性认可，其余证据的真实性、合法性、关联性均不予认可；对第四组证据不予质证，认为被告不但不支付工程款，还迫使原告无条件撤场，原告所有与建筑有关的设备、器械都被被告扣留使用；对第五组证据工作联系单真实性予以认�，有300万元产值没有计算；对第六组证据当中证据一支付华宸工程款明细及收据真实性不认可，部分失实，仅对与收据相符的款项认可，证据二真实性、合法性、关联性均不予认可；对第七组证据当中的证据二证明附件（华宸和桥西劳动监察大队）真实性认可，证据五工程质量认证单予以认可外，其余证据的真实性、合法性、关联性均不予认可；对第八组证据公证书无接受质询，真实性、合法性、关联性均不认可。原告对被告提交的《新大院西区剩余工程施工协议书》真实性、合法性、关联性均不予认可。
经审理查明：原、被告于2010年11月4日签订了《新大院西区工程施工补充协议》，约定原告以包工包料方式承包被告位于石家庄市桥西区育新路与城角街交口向东200米路南的新大院2、3、5号住宅楼、办公楼、地下车库等工程，工程暂定开工时间2010年11月1日，竣工�间2012年1月2日，总日历天数450日，实际施工开始时间以双方确认的开工日期为准，工程质量标准为合格。双方还对承包范围、工程保证金、合同价款确定方式、付款方式等事项作了详细约定。
合同签订后，原告进场施工。2010年11月4日，被告出具收到原告50万元保证金的《收据》一份；2010年11月5日，被告出具收到原告150万元保证金的《收据》一份。
被告分别于2011年4月15日支付工程款1000万元、2011年5月12日支付工程款500万元、2011年5月31日支付工程款500万元、2011年7月6日支付工程款400万元、2011年8月2日支付工程款400万元、2011年11月9日支付工程款170万元、2011年12月14日支付工程款500万元、2012年1月16日分两次共支付工程款2134655.48元（分别为工程款180万元、工程款334655.48元）、2012年4月6日支付工程款2069511.80元，以上共计38904167.28元。
2012年5月20日原告撤场，双方产生争议�
2012年7月31日，因原告拖欠其农民工工资，经劳动监察大队调解并监督，被告代原告支付农民工工资1757540.86元。2011年12月31日，被告代付人工费2700元。2012年5月5日，被告代付电费34821.6元。2012年8月23日，被告代原告支付安增锋工人工资2万元。2013年3月30日，被告代原告向河北麒麟建筑科技发展有限公司支付新大院住宅小区2﹟、3﹟、5﹟检验费28000元。以上被告代付费用共计1843062.46元。
另查明，2011年8月2日，原、被告签订了《新大院2、3、5号楼施工补充协议》，协议第一条约定被告已支付工程款共计2500万元，其中约100万元为发票税金，因被告暂未提供发票，故该100万元由被告暂扣。原告认可自始未向被告出具过发票。2010年12月23日，原、被告签订了《证明》一份，约定原告同意向被告支付150万元接管临建设施，但原告未予支付。2011年1月18日，原告出具书面材料，承诺被告在支付工程款时可一并扣除150万元及利息。2011年3月7日，被告向原告发出通知，通知临建费用150万元与履约保证金200万元互相冲抵。
还查明，原告撤场时有机械设备、材料未拉走（详见清单），现仍在项目所在地。
因原、被告双方对于工程施工量及相应的工程造价存在争议，根据申请，本院委托河北朝华工程造价咨询有限公司对涉案工程的工程量及造价进行鉴定。2014年12月10日，河北朝华工程造价咨询有限公司作出冀朝华（2014）第9号《基本建设工程造价鉴定报告》，鉴定结论意见：可确定的部分为截止到2012年3月31日，新大院2、3、5号住宅楼、办公楼和地下车库可确定部分的工程造价为49659219.69元；不可确定部分为主体模板工程及装修阶段粉刷基层腻子工程，主体模板工程根据不同的模板形式，造价分别为钢木混合模板形式6790710.14元、多层板模板形式6695146元、竹胶板模板形式8000656.42元；装修阶段粉刷基层腻子工程，2号楼内墙腻子工程造价34066.43元、3号楼内墙腻子工程造价15272.62元、5号楼内墙腻子工程造价31706.7元、办公楼内墙腻子工程造价6729.62元。
以上事实，有原、被告提交并经质证的证据、《基本建设工程造价鉴定报告》及庭审笔录在案佐证。
本院认为：《中华人民共和国招标投标法》第三条规定，在中华人民共和国境内进行大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项规定，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定，认定无效。原告所承建被告的商�住宅，必须进行招标而未招标，违反了法律的强制性规定，故原、被告双方所签订的《新大院西区工程施工补充协议》虽属双方自愿，但因违反法律的强制性规定，应为无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。由于建设工程施工合同的特殊性，本案不具备返还的条件，对原告已完成的工程，被告应予补偿。根据冀朝华（2014）第9号《基本建设工程造价鉴定报告》，原告完成工程可确定部分的工程造价为49659219.69元；不可确定部分，本院根据举证责任分配，综合本案全案情况，在《基本建设工程造价鉴定报告》基础上予以认定。关于模板工程，根据施工常规方法，建设工程必须使用模板，对于本案工程使用何种模板，原告提供了施工照片、录音等证�证明实际使用的为竹胶板，被告虽予以否认，但并未提供相反证据予以反驳，故对模板工程造价按竹胶板模板形式认定，即8000656.42元。
对于装修阶段粉刷基层腻子工程量，被告不予认可，且原告未能提供确实充分的证据予以证实，故本院对该项主张不予支持。综合《基本建设工程造价鉴定报告》可确定部分工程造价49659219.69元，本院认定的模板工程造价8000656.42元，本案涉案工程造价为57659876.11元。
关于100万元发票税金的问题。因该100万元已计算在被告已付款金额中，且被告尚欠原告工程款未付、原告为被告开具发票为法定义务，故被告主张在工程款中扣减100万元税金，本院不予支持。
就原告主张的利息，被告应当自原告撤场之日就应付工程款按人民银行同期贷款利率向原告支付利息。
关于200万元保证金及150万元临建接管费用问题。因双方对原告已经支付200万元保证金的事实及数额没有争议，且被告未予返还，故本院对原告要求被告返还的该项请求予以支持。因2011年3月7日，被告通知原告应付而未付的150万元临建接管费用与履约保证金200万元互相冲抵，原告予以认可，故被告应返还原告的保证金为50万元。
关于原告主张的返还机械设备、材料问题，虽确实存在机械设备、材料未予拉走的情形，但对涉及的机械设备、材料，很多为消耗品，且这些设备、材料的现状已无法核实。故本院对原告要求被告返还机械设备、材料诉讼请求不予支持，原告可另行以要求赔偿损失的方式主张权益。
关于原告主张的机械设备及材料的使用费问题。因被告不认可使用该机械设备及材料，且原告亦未提供被告使用的相关证据，故对原告的该项请求，本院不予支持。
综上，本案原告完成的涉案工程造价为57659876.11元，被告已付工程款为40404167.28元，被告已垫付费用为1843062.46元，被告应支付给原告的工程款为15412646.37元。被告应返还原告的保证金为50万元。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国招标投标法》第三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项之规定，判决如下：
一、原告华宸建设集团股份有限公司与被告河北兆亿房地产开发有限公司于2010年11月4日签订的《新大院西区工程施工补充协议》无效；
二、被告河北兆亿房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告华宸建设集团股份有限公司工程款15412646.37元及其利息（利息自2012年5月20日始按人民银行同期贷款利率计算至本判决确定的给付之日止）；
三、被告河北兆亿房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告华宸建设集团股份有�公司保证金50万元；
四、驳回原告的其他诉讼请求。
被告河北兆亿房地产开发有限公司如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费218633元，由原告华宸建设集团股份有限公司负担110000元，被告河北兆亿房地产开发有限公司负担108633元；鉴定费1500000元，由原告华宸建设集团股份有限公司负担750000元，被告河北兆亿房地产开发有限公司负担750000元
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于河北省高级人民法院。
审判长 赵志山
审判员 张国顺
审判员 张亚宁
二〇一五年六月一日
书记员 雷 军