浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙知终字第262号
上诉人（原审被告）桐庐县分水镇吉丰制笔厂，住所地浙江省桐庐县分水镇广电路**号。经营者王向云,男，1972年6月3日出生，汉族，住浙江省桐庐县分水镇新龙村大张**号。
委托代理人（特别授权代理）李为、王晓雯，浙江英普律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）吴刚，男，1971年8月3日出生，汉族，住浙江省桐庐县。
委托代理人（特别授权代理）陆如机，浙江凯运律师事务所律师。
上诉人桐庐县分水镇吉丰制笔厂（以下简称吉丰制笔厂）因侵害外观设计专利权纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院（2015）浙杭知初字第653号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月10日受理本案后，依法组成合议庭，并于同年12月24日公开开庭进行了审理。上诉人吉丰制笔厂的委托代理人李为到庭参加诉讼。被上诉人吴刚经本院依法传唤，无正当理由均拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原判认定：2010年11月1日，吴刚向国家知识产权局申请了一项“笔（0106）”的外观设计专利，2011年5月18日公告授权，专利号为ＺＬ20103058××××.0，简要说明中记载该外观设计的设计要点在于整体形状以及笔杆防滑套的纹理；指定视图为主视图；专利年费缴纳至2015年12月31日。国家知识产权局于2014年8月13日出具的《外观设计专利权评价报告》经检索比对后认为，该外观设计专利未发现存在不符合授予专利权的缺陷。
2015年5月7日，经吴刚投诉，桐庐县科学技术局受杭州市知识产权局委托在吉丰制笔厂处进行了现场抽样取证，制作了抽样取证单和专利侵权纠纷调查询问笔录，对现场情况进行了拍照，并将3支笔样予以包装封存。
2015年7月17日，吴刚认为吉丰制笔厂制造的产品外观，与其涉案专利视觉构成整体相同，可以认定吉丰制笔厂制造的产品已落入涉案专利权的保护范围。遂诉至原审法院，请求判令：1.吉丰制笔厂立即停止制造侵权产品的行为，并销毁侵权产品、半成品及专用模具；2.吉丰制笔厂赔偿因侵权而给吴刚所造成的经济损失20万元；3.本案诉讼费用由吉丰制笔厂承担。
吉丰制笔厂答辩称：1.吴刚证明永隆公司侵权的证据，系行政机关滥用职权非法取得，应予排除；2.涉案专利不具备专利性，吉丰制笔厂已在答辩期内向国家知识产权局专利复审委员会提出无效宣告请求，并向法院申请中止诉讼，是否中止，请法院决定。综上，请求原审法院依据非法证据排除原则，驳回吴刚的诉讼请求或者中止诉讼。
原审法院当庭将桐庐县科学技术局封存的被控侵权产品拆封，内含笔三支，其中1支为吴刚提供的笔样，2支为行政执法封存笔样（详见判决书附件）。庭审中，吉丰制笔厂认为不能确认上述被控侵权产品系其制造，但确认上述被控侵权产品外形与其产品一致。
该院另查明，吉丰制笔厂为个体工商户，成立日期为2013年9月24日，经营范围为：加工、销售：塑料制笔及配件。
原审法院认为，专利号为ＺＬ20103058××××.0的“笔（0106）”外观设计专利在有效期限内，法律状态稳定，并已履行了缴纳专利年费的义务，故该专利为有效专利，应受国家法律保护，吴刚作为专利权人依法享有诉权。根据该院查明的事实以及双方的诉辩意见，本案的争议焦点为：1.吉丰制笔厂有无实际生产被控侵权产品；2.被控侵权产品是否落入授权外观设计保护范围；3.如构成侵权，吉丰制笔厂应承担的法律责任。
对于焦点1，该院认为，有行政执法权力的行政执法机关，依照法律、法规或者规章的规定，可以将自己的行政执法事项委托给符合法定条件的行政机关、其他组织行使，该执法行为所产生的法律后果由委托执法主体承担。《中华人民共和国专利法实施细则》第七十九条规定“管理专利工作的部门，是指由省、自治区、直辖市人民政府以及专利管理工作量大又有实际处理能力的设区的市人民政府设立的管理专利工作的部门”。《专利行政执法办法》第六条规定“管理专利工作的部门可以依据本地实际，委托有实际处理能力的市、县级人民政府设立的专利管理部门查处假冒专利行为、调解专利纠纷。委托方应当对受托方查处假冒专利和调解专利纠纷的行为进行监督和指导，并承担法律责任”。因此，杭州市知识产权局作为杭州市管理专利工作的部门可以委托桐庐县科学技术局查处假冒专利行为、调解专利纠纷，桐庐县科学技术局作为杭州市知识产权局的受托单位依法享有对专利违法行为查处、专利侵权行为调处的执法权。同时，行政行为具有效力先定性，行政行为一经作出，在未被国家有权机关宣布为违法无效之前，对行政机关本身和相对方以及其他国家机关都具有拘束力，任何个人或团体都必须遵守和服从。因此，本案中，桐庐县科学技术局的行政执法行为在未经法定程序被认定为无效之前，即推定有效。根据桐庐县科学技术局行政执法所得的抽样取证单、调查询问笔录、照片、封存笔样，足以证明本案中吉丰制笔厂实施了生产被控侵权产品的行为。吉丰制笔厂以行政机关滥用职权为由否认在案行政执法证据和行政行为合法性，认为行政程序违法的主张并不属于民事案件审理范畴，可另行主张。综上，吉丰制笔厂认为被控侵权产品不能确定由其生产的抗辩，该院不予支持。
对于焦点2，《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。”对此，判断外观设计是否相同或者近似时，应当按照一般消费者的知识水平和认知能力，遵循全面观察设计特征、综合判断整体效果的基本原则，对所保护的外观设计专利与被控侵权产品进行比对。本案被控侵权产品与授权外观设计专利产品均为圆珠笔，二者属相同产品。经庭审比对，被控侵权设计与授权外观设计均表现为：笔杆下端与笔尖连接处为带有纹理的防滑套，并且设计有3条亮圈，而这些特征构成涉案外观设计区别于笔产品现有设计的设计要点，对外观设计的整体视觉效果更具有影响。因授权外观设计在简要说明中明确设计要点在于笔杆防滑套的纹理，因此吉丰制笔厂认为纹理并未在专利视图中体现，被控侵权设计与授权外观设计不相同也不相近似的抗辩，该院不予采纳。综上，从一般消费者的知识水平和认知能力出发，被控侵权产品与授权外观设计整体视觉效果上无差异，构成相同，故被控侵权产品已落入专利号为ＺＬ20103058××××.0外观设计专利权的保护范围。
关于焦点3，吉丰制笔厂未经专利权人许可，以生产经营为目的制造侵权产品，侵犯了吴刚享有的专利号为ＺＬ20103058××××.0“笔（0106）”外观设计专利权。吴刚据此要求吉丰制笔厂停止侵权、销毁侵权产品、半成品及专用模具、赔偿损失的诉讼请求，符合法律规定，该院对其合理部分予以支持。
对于吉丰制笔厂申请本案中止审理的请求，该院认为，涉案专利的《外观设计专利权评价报告》经检索比对后认定，涉案外观设计专利未发现存在不符合授予专利权的缺陷，而吉丰制笔厂所提供的对比文件尚无法证明涉案专利不具有新颖性，本案不属于应当中止审理的情形。故，对吉丰制笔厂的该项请求，该院不予支持。
关于赔偿数额，《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下赔偿。”本案中，吴刚没有向该院提供有效证据证明其在被侵权期间因侵权所受到的具体损失或侵权人在侵权期间因侵权所获得的具体利益，且明确要求适用法定赔偿，专利许可使用费的数额亦无法确定。故该院将综合考虑各种因素，包括侵权性质、主观过错程度、侵权所造成的影响、吉丰制笔厂的经营规模、涉案专利的授权时间等因素，按照法定赔偿的方式，酌情确定赔偿数额。同时该院注意以下事实：1.本案所涉专利为外观设计专利，于2011年5月18日公告授权；2.在本案中，吴刚提供的侵权证据是2015年5月7日桐庐县科学技术局在吉丰制笔厂现场拍摄的照片及取样的笔；3.吉丰制笔厂成立于2013年9月24日，性质为个体工商户，经营范围为加工、销售：塑料制笔及配件，其经营者王向云在专利侵权纠纷调查询问笔录中称生产销售的侵权产品数量为10万支左右。
综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《中华人民共和国专利法实施细则》第七十九条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第九条、第二十一条、第二十二条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《专利行政执法办法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审法院于2015年11月2日判决：一、吉丰制笔厂立即停止制造落入专利号为ＺＬ20103058××××.0“笔（0106）”外观设计专利权保护范围的产品,并销毁专用模具和侵权产品及半成品；二、吉丰制笔厂赔偿吴刚经济损失人民币80000元，于判决生效之日起十日内履行完毕；三、驳回吴刚的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币4300元，由吴刚负担1536元，由吉丰制笔厂负担2764元。
宣判后，吉丰制笔厂不服，向本院提起上诉称：一、原审判决对吴刚提交的证据予以确认，存在事实认定和法律适用错误。首先，原审判决不应以“行政程序违法的主张不属于民事案件审理范畴”即不对行政机关具体行政行为所获得的证据材料进行合法性审查，将其采纳为证明侵权事实存在的证据，属于事实认定和法律适用错误。其次，对于吴刚提出的侵权证据取得程序违法，不应将其作为认定案件事实的证据。二、涉案专利正在无效审查过程中，原审判决认为本案不属于应当中止审理的情形，存在法律适用错误。三、原审判决的赔偿数额明显畸高，存在事实认定和适用法律错误。请求二审法院撤销原审判决，依法改判或发回重审，并判令吴刚承担本案一、二审诉讼费。同时吉丰制笔厂还以另外同类案件的当事人已提起行政诉讼为由，申请中止审理本案。
被上诉人吴刚书面答辩称：一、桐庐县科学技术局受杭州市知识产权局的委托，对本案涉及的专利侵权纠纷，享有相应的执法权。有权在受理专利权人的书面请求后，前往吉丰制笔厂当场提取侵权实物，以保全证据。二、原判关于吉丰制笔厂虽然提出专利无效宣告请求但案件不中止审理的决定是正确的。三、原判法定赔偿额度裁量适当，应予维持。
二审中，吴刚没有新的证据向本院提交，吉丰制笔厂向本院提交了三份新的证据，证据一、二分别为（2015）浙杭西证字第27549号公证书和2015年12月15日桐庐县科学技术局的微信文章，用以证明桐庐县科学技术局向吉丰制笔厂取证的行为违法；证据三为桐庐县瑶琳镇海强制笔厂起诉杭州市知识产权局、桐庐县科学技术局违法行政的案件受理通知书和起诉状，用以证明同类案件中已有行政相对人提起行政诉讼。对于吉丰制笔厂提交的上述证据，吴刚未到庭质证。本院认为，吉丰制笔厂认为本案桐庐县科学技术局的取证行为违法，但并未就此提起行政诉讼，其提交的证据一、二并不足以证明桐庐县科技局的取证行为违法，而证据三为案外人就案外行政行为提起行政诉讼的证据，与本案不具有关联性，对于上述证据，本院不予确认。本案二审查明的事实与原审判决认定的事实一致。
根据吉丰制笔厂的上诉及吴刚的答辩，本院认为本案的二审争议焦点是：一、吴刚在一审所提交吉丰制笔厂生产被诉侵权产品的证据是否合法；二、吉丰制笔厂提出的中止审理的请求能否成立；三、原审判决判定的赔偿金额是否合理。
对于上述争议焦点，本院认为，一、吴刚在一审所提交证明吉丰制笔厂生产被诉侵权产品的证据主要是桐庐县科学技术局现场取证的证据，吉丰制笔厂尽管对于桐庐县科学技术局在取证过程中的合法性存在异议，但至今未就本案桐庐县科学技术局的现场取证行为提起行政诉讼，同时吉丰制笔厂在二审庭审中也确认其系被诉侵权产品的生产者，因此在本案民事诉讼中可以认定上述证据所证明的吉丰制笔厂系被诉侵权产品的生产者这一事实。二、关于本案是否应中止审理，本院认为，涉案专利的《外观设计专利权评价报告》经检索比对后认定，涉案外观设计专利未发现存在不符合授予专利权的缺陷，从吉丰制笔厂提交的无效对比文件来看，与涉案专利相比，还是存在着整体视觉效果的差异，因此本案无需中止审理。至于吉丰制笔厂提出的案外人就案外行政行为提起行政诉讼，本案应中止审理的理由，由于另案的行政诉讼与本案无关，显然不能成立。三、关于原审判决判定的赔偿金额是否合理，本院认为，原审判决综合考虑侵权性质、主观过错程度、侵权所造成的影响、吉丰制笔厂的经营规模、涉案专利的授权时间以及吉丰制笔厂经营者王向云在专利侵权纠纷调查询问笔录中称生产销售的侵权产品数量为10万支左右等因素，按照法定赔偿的方式，酌情确定赔偿数额8万元基本合理。
综上，吉丰制笔厂提出的上诉理由和请求不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1800元，由吉丰制笔厂承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 平
代理审判员 陈 宇
代理审判员 刘 静
二〇一六年一月十一日
书 记 员 王莉莉