陕西省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）陕刑二终字第00047号
原公诉机关陕西省西安市人民检察院。
上诉人（原审被告人）魏小林，男，1969年10月2日出生于陕西省合阳县，汉族，初中文化，陕西中城鸿达建筑工程公司法定代表人，户籍地陕西省合阳县，暂住西安市。2014年1月12日被抓获，1月14日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年2月21日被逮捕。现羁押于西安市看守所。
辩护人陕西永嘉信律师事务所律师。
陕西省西安市中级人民法院审理西安市人民检察院指控原审被告人魏小林犯诈骗罪一案，于二O一五年二月十日作出（2014）西中刑二初字第00074号刑事判决。宣判后，被告人魏小林不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，被告人魏小林与陕西蜀丰建筑劳务有限公司法定代表人何某某的子女系同学关系，2013年上半年二人相识。期间，二人曾谈及有关工程项目未果，魏小林曾向何某某介绍自己是西安市某领导的亲属。陕西新大新房地产开发有限公司（以下简称新大新公司）于2011年和西安曲江新区观音庙村合作开发城中村改造项目，由于该项目一直没有在有关部门备案和立项，项目开发受阻。2013年6月，新大新公司经理吴某某经人介绍找到何某某帮忙。同年8月，何某某又找到被告人魏小林，欲通过魏小林帮助新大新公司办理项目开发的相关审批手续，魏小林又找到其朋友杨某某，杨某某承诺帮忙。随后，魏小林告知何某某可以帮忙促成此事，何某某即安排魏小林和吴某某见面，何某某向吴某某介绍魏小林是某领导的亲属，魏小林对此予以默认。事后，魏小林在与吴某某见面时，告诉吴某某自己叫“魏民锋”，并承诺能帮新大新公司办成观音庙村城改项目的审批手续。同年9、10月份，吴某某分两次交给魏小林500万元，魏小林将其中200万元给了何某某，100万元给了杨某某。案发后，魏小林、何某某已退缴全部500万元赃款。上述事实有报案材料、证人证言、银行账户交易明细和被告人魏小林供述证明，足以认定。据此，原审法院认为，被告人魏小林以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人500万元人民币，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。对被告人魏小林提出的辩解及其辩护人提出的辩护意见，经查，被告人魏小林以非法占有为目的，虚构自己的身份诱使他人轻信，进而骗取他人钱财，该事实不仅有被害单位的报案材料及陈述证明，还有证人吴某某、屈某某、何某某等人的证言等证据证实，被告人魏小林本人亦有承认属实的供述在卷佐证，其行为完全符合诈骗罪的构成要件。被告人魏小林及其辩护人提出的其行为不构成诈骗罪的辩解和辩护意见不能成立，本院不予采纳。被告人魏小林归案后能退赔全部赃款，且能协助公安机关抓获其他�罪嫌疑人，有立功表现，依法可对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十八条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百四十一条第一款第（五）项之规定，判决：（一）被告人魏小林犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币二十万元；（二）已追回的赃款依法返还给被害单位。
魏小林上诉提出，他没有直接虚构事实、夸大自己的能力诈骗被害人，虽对何某某介绍自己的行为默认，但该默认行为属于法律上的放任，是间接故意，不符合诈骗罪的主观构成要件。他接受被害人委托后，积极找关系帮忙，且将所托事项的进展情况及时告知了被害人，并没有隐瞒真相的行为。从接受委托之初至案发前，他一直承诺如果办不成事，就把所收费用退还。因此，他主观上既没有非法占有他人财物的目的，客观上亦未虚构事实、隐瞒真相的行为，不构成诈骗罪。
其辩护人认为：1、魏小林在得到杨某某承诺能办成项目审批手续后才接受被害人委托，且积极联系相关人员办理受托事项，在案发前还向被害人承诺如果事情办不成，将退还全部费用。可见，其主观上没有非法占有他人财物的直接故意，主观恶性小；2、魏小林具有协助抓获同案犯的立功情节，且在案发后能积极退还全部赃款，没有给被害人造成经济损失，社会危害性小，对其应减轻处罚。
经审理查明，上诉人魏小林与陕西蜀丰建筑劳务有限公司法定代表人何某某的子女系同学关系，2013年上半年，因魏小林给何某某介绍工程二人相识，期间，魏小林介绍自己是西安市委某领导的亲属。新大新公司于2011年和西安曲江新区观音庙村合作开发城中村改造项目，但由于没有审批、立项，项目未能开发。2013年6月，新大新公司经理吴某某在与何某某闲聊过程中谈及此事，何某某提出可以找魏小林帮忙并引荐吴某某与魏小林认识，何某某介绍魏小林系市委领导亲属，魏小林予以默认。随后，魏小林又找到其朋友、陕西博雅文化传媒有限公司法定代表人杨某某帮忙，杨承诺能办成此事，魏小林遂告知何某某和吴某某。2013年9、10月份，吴某某代表新大新公司分两次交给魏小林500万元办事费用，在第二次给钱后，魏小林告诉吴某某自己名叫“魏民锋”，并承诺能帮新大新公司办成项目审批手续。魏小林收到钱后给何某某200万元，给杨某某100万元，并用100万元帮助吴某某办理土地滞纳金减免事宜，其余资金零星支取、消费。在此期间，杨某某相继通过西安市文明办原主任杨某甲和西安市雁塔区大雁塔街道办事处主任李某办理项目审批手续，均未果。2014年1月10日，新大新公司实际控制人李某某获知魏小林真实身份后向公安机关报案。魏小林到案后，协助公安机关抓获何某某并退缴全部赃款。
上述事实，有下列证据证明：
1、报案材料、受案登记书、立案决定书证明，2014年1月10日，新大新公司李某某向公安机关报案称，2011年初，其公司与雁塔区观音庙村谈定了由其公司作为该村城改的实施主体，但未到政府部门办理相关手续。此后不久，雁塔区决定将附近的四个自然村联合实施改造。2013年8月，公司聘任总经理吴某某汇报称其认识市委某领导的弟弟可以办理此事，但要收取500万元的咨询费。经过几次研究，公司决定由吴某某负责办理，后于2013年10月20日左右分两次支付吴某某500万元。吴某某原来汇报说办理此事只需要一个月，然而两个�时间过后仍未见动静，公司认为可能上当受骗，遂督促吴某某归还所借资金，但吴坚持说能办理此事，迟迟不追讨资金，公司迫于无奈前来报案。2014年1月13日，公安机关立案侦查。
2、证人李某某（新大新公司法定代表人）证言证明，2013年6月，公司总经理吴某某说其朋友何某某认识西安市委领导的弟弟，能帮他们公司获取观音庙村城改项目的开发权，他便让吴某某商谈此事。2013年10月份，吴某某说此人同意给他的公司办理项目开发权，并一定能办成，但要500万元的好处费，他同意了。一个多月后，他给吴某某说想见一下领导的弟弟，询问事情进展情况。2013年12月初，吴某某领着一个人到他办公室，这个人自称是书记的弟弟，说观音庙村开发权一事正在办理中，而且一定能办成。但到了2014年初，事情没有任何进展，他通过多方了解才知道那人名叫魏小林，根本不�书记的弟弟，便报了案。
3、证人吴某某（新大新公司总经理）证言证明，他于2013年初到新大新公司任职。该公司在2011年和西安市观音庙村签订了城中村改造项目，但由于种种原因，一直没有在相关部门立项，处于停滞阶段。他到公司后，公司负责人李某某让他负责该项目的具体筹备和实施。2013年3、4月份，他向朋友何某某介绍了该项目情况，问何有无关系帮忙办理，何某某说其认识一个姓魏的人，是市委书记的兄弟，可能能办成此事。之后，何某某约魏总跟他见了面，并介绍说魏总是市委书记的弟弟，魏总没有说啥。他详细介绍了项目情况，提供了项目资料，魏总看后说能办，他又问需要多少费用，魏总当时没有表态。他将这些情况向李某某进行了汇报，并提出需要1000万元的费用，李表示同意，并告诉他前期先给魏总500万元，等项目手续正式办好后再付另外500万元。2013年7、8月份，公司第一次转给他100万元，他当即让何某某约好魏总，第二天在高新区太白庄园楼下，当着何某某面，将装有95万元现金的旅行箱放在魏总车上。之后，公司又给他400万元，他便让何某某将魏总约在建国饭店门口，他将两个分别装有200万元的袋子放在魏总车上，他离开时何某某和魏总还在建国饭店。他走到半路，一个朋友又约他在建国饭店见面，他返回后见魏总一个人还在，便留了电话号码，这时魏总告诉他其叫“魏民锋”。两次送钱之后，魏称其认识一个叫杨某某的领导，能帮助办理项目手续。过了几天，他在魏的住处见到杨某某，魏介绍说杨认识雁塔区委书记，可以办他们公司的事，杨当时没有说话。因为给过钱后很长时间事情还未办成，李某某有了意见，还给他发了个信息，对魏的身份提出质疑，他就于2014年1月11日约魏和何某某在火车东站的宾馆见面，将怀疑身份的情况告诉和魏、何二人，魏小林当时还打了个电话让领导抓紧办事，以证明其身份不可能是假的，他还主动提到书记的弟弟魏志明，魏小林就说“我出了事，志明哥不可能不管我”。何某某当时说其曾借了其中的200万元，实在不行先退给他，魏小林也说过事办不成退钱的话。在东站宾馆见面后的第二天，他到何某某公司拿腊肉，何某某又说先给他还200万元。因为魏小林在宾馆时曾说那周就能给他办成事，所以他没有让何还钱。另证明，他让魏小林还办过减免土地滞纳金的事，魏给了人家100万元，但他不知道这笔钱是从哪里出的。
4、证人何某某证言证明，魏小林家和他前妻住在同一个小区，两家孩子是同学，互相知道但不认识。2013年5月的一天，他前妻说邻居孩子的父亲要给他介绍工程。见面后，他才认识魏小林，魏称其是西安市委�记的兄弟，华县有个小区要做劳务承包，问他有无兴趣。他见该项目尚未启动，暂时无法介入，就没有再谈。2013年7月的一天，他和新大新公司总经理吴某某在一起时，魏小林也过来了，他便介绍二人认识，说魏是市委书记的兄弟，魏小林当时没有说什么，也没有否认。过后几天，吴某某让他找魏小林帮忙办理观音庙村城中村改造项目的审批手续，魏答复其可以办。之后他们三人还见了一次面，魏小林告诉吴某某拿到项目的前期费用需要1000万元，吴某某同意并承诺项目拿到后会给他分点工程做。2013年8、9月份的一天，吴某某让他联系好魏小林，在太白庄园外，将一个装有95万元现金的黑色旅行箱搬到魏小林车上。2013年9月的一天，他和吴某某在建国饭店门口将400万元给了魏小林。吴某某走后，魏小林提出如果他公司资金紧张，可以借给他一些，他就现场借了200万元�因为上次吴某某只给了魏小林95万元，还差5万元，他走时就给了魏小林5万元现金，他后来又向吴某某把这5万元钱要了回来。在2013年中秋节前两天的下午，魏小林约他见面后说观音庙村的事出了点麻烦，该村两年前就与成长集团签订了四村联建开发协议，吴某某的公司仅跟该村签了协议，现在要从成长集团将该村分割出来，其已经和吴某某公司的李总沟通好了，李总也愿意等。半小时后他电话向吴某某求证，吴也承认魏小林所说属实。他被抓获七八天前，吴某某公司老板李某某觉得魏小林办事太久没有结果，就让吴找魏问清楚，他便和吴某某将魏约到火车东站附近的一家宾馆，他直接问魏究竟是不是书记的兄弟，所托之事到底能否办成，魏回答说其是书记的本家兄弟，下周就能让吴某某公司和区政府谈判，若达不成意向立即向其退还500万元。在办理此事过程中，魏小林还给他们介绍过西安、渭南的多个工程项目，但都因为魏索要巨额办事费用没有弄成。他对魏小林深信不疑，没有搞清其真实身份，他也是受害者。
5、证人杨某某（陕西博雅文化科技传媒有限公司法定代表人）证言证明，他和魏小林在2010年左右相识，知道魏以前是开出租车的。2013年8月，魏小林说其朋友的新大新公司想实施西安曲江观音庙村改造项目，问他能否帮忙办理项目的前期手续，他说可以办理。后他找到原西安市文明办主任杨某甲，又和杨一起找了西安市大雁塔街道办事处主任李某，他给李某说了新大新公司想开发观音庙村的事，并让李某看了新大新公司与观音庙村签订的协议。李某说2012年西安市的政策发生了变化，现在不能单独开发观音庙村了，要和附近四个村子共同开发，成长集团已经和政府签订了四村联合开发协议，新大新公司2011年和观音�村签订的协议作废了。李某还说观音庙村还曾和另外一家公司签订过开发协议，那家公司在未取得审批手续的情况下就开始售房，收了群众5000余万元购房款，导致群众经常闹事。他将上述情况告诉了魏小林。后魏小林安排他和新大新公司总经理吴某某见了面，他把和李主任谈话的内容又告诉了吴某某并建议新大新公司替观音庙村退还群众的购房款，帮助政府解决问题，他再帮忙争取。后吴某某同意了他的提议，他和杨某甲又找了李主任，说了新大新公司愿意给群众退款的事情，李主任说如果是这样，其可以和成长集团协商，让成长集团将观音庙村交给新大新公司开发，所得利益两家分成。过了四五天，他又找过李主任，但李说其还没有和成长集团商谈。事情经过就是这样。在此期间的2013年10月份，魏小林给他转款100万元，说是新大新公司给的，让他尽快办理。除�通过杨某甲找李某办理此事外，他再没有做过其他工作，他也不认识规划、土地等审批部门的人，但他认为只要有耐心、按程序去办理，就能办成。
6、证人杨某甲（西安市文明办原主任）证言证明，2013年10月份，他朋友陕西博雅文化传媒公司的杨谋（即杨某某）说其和新大新公司合作开发西安市观音庙村城中村改造项目，问他能否帮忙联系项目审批的事，他说可以帮着问问。后他了解到该村归雁塔区大雁塔街道办事处管辖，就通过人联系到街办主任李某，李某给他和杨谋说，市政府定的政策是观音庙村要和曲江的三个村子联合开发改造并指定由成长集团实施，以前的一个开发商和观音庙村签了开发协议，但在没有办理任何开发手续的情况下开始售房，收取群众四五千万元购房款，导致群众经常到政府闹事，现在想开发这个项目很困难，但有两种可能性，一是和成长集团协商联合开发，二是先垫付5000万元的售房款，再和成长集团协商，但这两种可能性都很小。这次见面就说了这些话，没有说帮忙之类的话。到2013年12月份的一天，他和杨谋又见了一次李某，杨说其公司同意先垫付售房款再和成长公司商谈联合开发的方案，李某听后说其可以帮忙引见成长集团的老板让杨自己去谈。但此后李某一直也未引见相关人员。他不知道杨谋因此事拿过别人100万元，杨也未给过他钱。
7、证人李某（西安市雁塔区大雁塔街道办事处主任）证言证明，2013年10月份，西安市文明办主任杨某甲和一个叫“杨谋”的人来他办公室，“杨谋”说其公司想开发观音庙村，看他能否帮忙促成此事。他说几年前有个房地产公司和观音庙村签订了开发协议，在没有办理审批手续的情况下就违法销售商品房，收取群众5000余万元购房款，公安机关正办理此案，并说政府政策已经发生了变化，由原来一个村的开发变成四村联合开发，并且已经和成长集团签订了协议，由成长集团开发包括观音庙村在内的四个村。此次见面，他没有说过答应帮忙的话。到2013年底，杨某甲和“杨谋”又到他办公室商谈观音庙村开发一事，他提出可以和成长集团说说，看成长集团是否同意和“杨谋”的公司合作开发观音庙村，当时他也说这种可能性很小，几乎是零。后来“杨谋”提出如果成长集团同意合作开发，其公司可以垫付收取群众的购房款，他听后没有表态，他一直也没有给成长集团说过合作开发的事情，因为他认为这种可能性几乎为零。
8、证人屈某某（陕鼓公司副总经理）证言证明，2011年至2012年间，因陕鼓公司的一个土方工程，魏小林通过一个投标人和他认识，称其以前叫“魏民锋”，想承包主体工程，并说自己是市委书记的弟弟�可以协调有关领导的关系。后来，他通过朋友了解到市委书记没有弟弟，便没有再和魏小林联系。
9、证人高某某（西安庆弘置业有限公司总经理）证言证明，2011年，他经朋友介绍认识魏小林。2013年12月初，魏小林说其亲戚建楼办理土地证时，土地局要求缴滞纳金，让他帮忙找人减免一点。后经询问，他一个搞房地产的朋友卢明说可以办理此事，但是需要好处费，他就将问到的情况告诉了魏小林，魏同意办理。后魏小林分两次给卢明汇款100万元，经他核实，卢明也确实收到了该笔钱。2014年1月12日，卢明告诉他此事在1月15日之前就能办成。
10、新大新公司出具的情况说明、借条、银行账户交易明细、电子回单证明，吴某某共从新大新公司领取现金人民币500万元，其中100万元于2013年9月6日从李某某账户转出，200万元于2013年10月22日由新大新公司财务部出纳王薇账户转出，剩余200万元由吴某某本人在公司财务部支取现金。
11、银行账户明细证明，2013年9月7日、10月23日，上诉人魏小林银行账户分别存入人民币95万元、180万元。2013年10月28日取现100万元，2013年12月21日、2014年1月3日两次取现各50万元。其余资金被零星支取和消费，至2014年1月12日，存款余额9700余元。
12、缴款书及西安市公安局随案移交物品清单证明，上诉人魏小林已于2014年1月14日退缴全部赃款500万元。
13、上诉人魏小林供述，2013年5、6月份，他给何某某介绍华县房地产开发公司楼盘项目时，就说自己是市委书记的亲戚。2013年10月，何某某找他帮忙给新大新公司总经理吴某某联系西安市观音庙村城改项目的开发权，事成后给他300万元好处费。他就找到杨某某帮忙，杨表示可以办成，他便告诉了何某某，何说由其安排他和吴某某见面，到时其给吴介绍他是市委书记的亲�，他只要默认就行。过了几天，他们三人见面后，何某某介绍他是市委书记的亲戚，是做工程的。2013年10月底，他们三人在南二环边的太白庄园见了面，吴某某交给他一个装有95万元现金的黑色拉杆箱。2013年11月底，他们三人在建国饭店外又见了面，吴某某和何某某从吴的汽车后备厢里分别拿出两个各装着200万元的袋子交给他，说是给他的好处费。吴某某走后，何某某说其同学是新大新公司的副总，为好处费的事帮了忙，要给200万元表示感谢，他听后就同意了，并把何某某给他的那袋钱给了何，何从中拿出5万元（弥补第一次少给的5万元）交给他就走了。他正准备离开建国饭店，吴某某因有别的事返回，看见了他，他就给吴留了电话并说自己叫“魏民锋”。在此之后的一个多月，大概2013年12月份，他和吴某某、杨某某在他住处见面，杨某某给吴说其了解到观音庙村�能单独开发，西安市的政策是要成长集团负责四村联合开发，但其可以给领导说，让领导协调，由新大新公司单独或者与成长集团合作开发，至于哪个领导，杨某某没有明说。他收到300万元后就存在工商银行自己的银行卡，之后给杨某某转账100万元，给高某某转账100万元办理吴某某朋友公司减免土地滞纳金的事情，剩余100万元自己投资理财了。还供述，2012年6月份，他在陕西鼓风机厂承揽工程时，向该厂老总屈某某讲过他和市委书记是亲戚。他和他妻子的家人、朋友基本都在老家务农，没有在政府部门工作的。
本院认为，上诉人魏小林以非法占有为目的，虚构身份，骗取被害人信任，以办理项目审批手续为由，骗取被害人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。对魏小林提出的上诉理由和其辩护人辩护意见，经查：1、魏小林假冒市委领导亲属身份，虚构其具有办事能力的事实，骗取被害人信任，在办理项目审批手续过程中，以办事费用名义收受被害人巨额现金。在被害人怀疑其身份时，继续编造事由蒙蔽被害人，其非法占有的目的和诈骗故意明显，构成诈骗罪；2、魏小林被抓获后，能协助抓捕其他犯罪嫌疑人，有立功表现，且能积极退赔诈骗赃款，原审法院根据上述情节已对其从轻处罚，量刑适当。综上，其上诉理由和辩护人辩护意见均不能成立。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王海峰
代理审判员 王宏涛
代理审判员 席倩文
二〇一五年五月二十六日
书 记 员 刘 蕾