广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤01民终14568、14569号上诉人（原审原告）：王同领。上诉人（原审被告）：广州市公安局白云区分局，机构地址：广东省广州市白云区白云大道北333号。负责人：苏鉴，职务：局长。委托代理人：陈胜宗，该局警员。委托代理人：黄应穆，该局警员。上诉人王同领、广州市公安局白云区分局因劳动争议一案，不服广州市白云区人民法院（2016）粤0111民初13713号、（2016）粤0111民初13845号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。原审法院判决如下：一、确认王同领与广州市公安局白云区分局在2008年9月1日至2016年2月29日期间存在劳动关系；二、在本判决生效之日起三日内，广州市公安局白云区分局支付王同领2014年4月至2016年2月期间加班费差额17219.3元；三、驳回王同领的其他诉讼请求；四、驳回广州市公安局白云区分局的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案受理费20元，由广州市公安局白云区分局负担[广州市公安局白云区分局已预缴（2016）粤0111民初13845号案受理费10元，其应于本判决书生效之日起三日内向本院缴纳（2016）粤0111民初13713号受理费10元]。上诉人王同领不服原审判决，上诉称：请求改判广州市公安局白云区分局支付王同领2008年9月1月至2016年2月29日的超时加班费及违反劳动法辞退应作出的赔偿，共计107648元。事实与理由：1、合同约定治安拘留可以解除劳动合同并且不做出赔偿，但本人属于生活中个人问题与工作及单位无关系，且劳动合同明确备注（本合同与劳动法不相符应以劳动法为准），故本人不服原判，应以劳动法为准则，依法做出赔偿。2、加班费。甲方应依法辞退，即劳动法规定提前一个月书面通知并补发一个月工资，而甲方3月13日口头要求乙方写辞职书，乙方不写的情况下至3月23日才开具劳动解除合同并且未作出补发工资及任何补偿，本人认为解除劳动合同的日期应该收到书面通知的日期加一个月算起，即3月23日加上一个月为2016年4月23日，而本人2016年3月23日收到甲方通知书即到劳动局申请维权，备齐资料即4月13日被白云区劳动局正式立案仲裁，本人认为法院应视为劳动合同在存续期间，纠正甲方错误的同时支持乙方2008年9月1日至2016年2月29日的加班费补足及解除劳动合同应补发的工资。上诉人广州市公安局白云区分局不服原审判决，上诉称：不服广州市白云区人民法院(2016)粤0111民初3713号、(2016)粤0111民初13845号判决，特向贵院提起上诉。上诉请求：撤销广州市白云区人民法院(2016)粤0111民初3713号、(2016)粤0111民初13845号第二项判决，依法判令上诉人无须向被上诉人支付任何加班费。事实和理由：(2016)粤0111民初l3713号、(2016)粤0111民初13845号判决书第二项列明：“在本判决生效之日起三日内，广州市公安局白云区分局支付王同领2014年4月至2016年2月期间加班费差额17219.3元。”上诉人认为，该项判决没有事实依据，判决理由不能成立，二审法院应当撤销，理由如下：首先，根据辅警工作的特点，实行不定时工作制，工时和休息办法不同于标准工作时间。《劳动法》第三十九条规定，企业因生产特点不能实行标准工时制度或不能保证劳动者每周至少休息一日的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法。《劳动部贯彻的实施办法》第五条规定，因工作性质或生产特点的限制，不能实行每日工作8小时、每周工作40小时标准工时制度的，可以实行不定时工作制，并按照劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》执行。实行不定时工作制的企业应履行审判手续，经批准实行不定时工作制的职工，不受劳动法第四十一条规定的日延长工作时间标准和月延长工作时间标准的限制，不存在延长工作时问的情形。众所周知，辅警是协助人民警察执法执勤的辅助人员，根据该岗位的工作特点和职业需要，无法按标准工作时间来衡量其工时，而应当实行不定时工作制(需要强调的是，上诉人是国家机关，并非企业，对上述规定是参照适用)。特殊工作时间与标准工作时间相对应，适用于特殊情形，并且工时和休息办法也不同于标准工作时间。其次，一审法院混淆了“值班”与“加班”的概念，导致认定被上诉人加班时间错误。被上诉人在劳动仲裁中所称的“每月工作10天，每天工作24小时，2015年8月至2016年2月期间，有3个月的时间被安排看管羁押犯罪嫌疑人，该期间每周工作6天，每天8小时”，一审法院将其作为认定被上诉人有加班的事实，该事实认定错误。被上诉人所称的“每月工作10天，每天工作24小时”是平时值班。值班与加班并非同一个概念。加班一般是指用人单位根据生产经营需要，安排劳动者在正常工作时间以外，继续从事本职工作的情况。就本案而言，被上诉人参加值班主要工作内容，是派出所为应对突发警情或其他异常情况，视情况而确定是否需要辅警协助执勤，如果没有情况时在派出所范围内里待命，期间可以休息，例如与人交谈聊天、手机打电话、晚上看电视、夜晚睡觉，还有早午晚用餐等等。连续工作24小时不休息，明显是与常理不相符合的。作为用人单位，本案上诉人为保障劳动者(辅警)的合理休息时间，合理制定了辅警的绩效考核标准。被上诉人值班1天后，可以连续休息两天，可以认为上诉人已经保障被上诉人合理的休息时间。因此，被上诉人王同领每月10次值班，每次值班时间为24小时，不属于延时加班的情形，因为其与加班性质并不相同。由于上诉人根据辅警的工作性质，实行不定时工作制，上诉人可以根据派出所总体工作需要，在保障其合理休息的前提下，灵活机动地统筹安排辅警工作时间。被上诉人“有3个月的时间被安排看管羁押犯罪嫌疑人，该期间每周工作6天，每天8小时”，也是派出所实行不定时工作制的具体工作安排。此情形同样不受《劳动法》第四十一条规定的日延长工作时间标准和月延长工作时间标准的限制，不存在延长工作时间的情形。再次，被上诉人主张加班费没有其他证据证明。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，被上诉人主张加班费，但没有其他证据证明其加班的事实，因此，一审判决关于上诉人应向被上诉人支付加班费的裁决缺乏事实依据。综上，请人民法院依据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》以及《中华人民共和国民事诉讼法》等有关法律法规的规定，作出公正判决。本院经审理查明的事实与原审判决查明事实一致。本院认为：关于上诉人王同领主张违法解除劳动合同的问题。广州市公安局白云区分局以王同领违法为由解除劳动合同，是有劳动合同依据，《劳动合同法》虽然对此没有规定，但劳动合同（《白云区公安分局辅警队伍管理办法》从属于劳动合同）对此有约定，广州市公安局白云区分局辩称，本单位属于公安部门，对员工有别于一般单位的要求，要从严要求，对此本院予以认可，劳动者既然签署了劳动合同，就应当遵守合同的约定，广州市公安局白云区分局据此解除劳动合同并无不当。关于广州市公安局白云区分局上诉称加班与值班的问题。值班属于上班工作，既可以是在法定工作时间内，也有可能超出法定工作时间，超出法定工作时间的，应当给付加班费，原审法院对此处理并无不当，对此本院予以认可。关于双方当事人的其他上诉请求及理由，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出判决，合法合理，且理由阐述充分、正确，本院予以确认，不再赘述。本院审理期间，上诉人没有新的事实与理由予以佐证自己的主张，故本院认可原审法院对事实的分析认定，即对上诉人的上诉请求，不予支持。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费各10元，由上诉人王同领、广州市公安局白云区分局负担10元。本判决为终审判决。审判长 许 群审判员 刘 璟审判员 邹殷涛二〇一七年九月二十二日书记员 张 曦