天津市宝坻区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）宝刑初字第200号
公诉机关天津市宝坻区人民检察院。
被告人刘一×，农民。因涉嫌犯合同诈骗罪于2014年12月6日被刑事拘留，因涉嫌犯诈骗罪于2015年1月12日被执行逮捕。现羁押于宝坻区看守所。
辩护人刘连伟，天津津宝律师事务所律师。
被告人刘二×，农民。因涉嫌犯合同诈骗罪于2014年12月10日被刑事拘留，因涉嫌犯诈骗罪于2015年1月12日被执行逮捕。现羁押于宝坻区看守所。
辩护人张振鹏，天津津宝律师事务所律师。
被告人刘三×，农民。因涉嫌犯合同诈骗罪于2014年12月6日被刑事拘留，因涉嫌犯诈骗罪于2015年1月12日被执行逮捕。现羁押于宝坻区看守所。
辩护人曹崇佐，天津津宝律师事务所律师。
天津市宝坻区人民检察院以津宝检公诉刑诉（2015）147号起诉书指控被告人刘一×、刘二×、刘三×犯诈骗罪，于2015年4月21日向本院提起公诉，并提出量刑建议。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。天津市宝坻区人民检察院指派代理检察员刘婷出庭支持公诉。被告人刘一×、刘二×、刘三×及各自的辩护人刘连伟、张振鹏、曹崇佐到庭参加了诉讼。现已审理终结。
天津市宝坻区人民检察院指控，2014年4月19日，被告人刘一×伙同被告人刘二×、刘三×，经事先预谋后，购买了普通碳粉、塑料袋、塑封机及钯碳等作案工具，以拨打电话、寄送样品的方式骗取曹××的信任，后使用普通碳粉冒充钯碳，骗取曹××人民币56000元。刘一×、刘二×、刘三×所得赃款俵分后挥霍。
2014年8月15日，被告人刘一×伙同被告人刘二×、刘三×，经事先预谋后，以拨打电话、寄送样品的方式骗取张××的信任，后使用普通碳粉冒充钯碳，骗取张××人民币85000元。刘一×、刘二×、刘三×所得赃款俵分后挥霍。
2014年12月10日，被告人刘二×主动到公安机关投案，如实供述自己的罪行。2014年12月16日，三被告人的家属代表三被告人赔偿了二被害人的全部经济损失。
为证明上述事实，公诉人当庭讯问了被告人，向法庭宣读、出示了相关证据。公诉机关认为三被告人的行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应以诈骗罪追究其刑事责任。被告人刘一×、刘三×到案后如实供述自己的罪行，系坦白；被告人刘二×主动到公安机关投案，并如实供述自己的罪行，系自首。
三被告人对公诉机关指控的犯罪事实供认不讳，对指控的罪名未提出异议。
被告人刘一×的辩护人提出的辩护意见为：1、刘一×通过电话方式分别与二被害人确定了买卖钯碳的合同内容，且在合同履行过程中骗取二被害人财产，其行为应认定构成合同诈骗罪，而不应认定为诈骗罪；2、刘一×具有坦白、认罪、悔罪、赔偿被害人全部损失等从轻处罚情节。建议法庭依法认定刘一×构成合同诈骗罪，予以从轻处罚并适用缓刑。
被告人刘二×的辩护人提出的辩护意见为：1、刘二×的犯罪行为符合合同诈骗罪的构成要件，同时亦符合诈骗罪的构成要件，应按照“特殊法优于一般法”的原则，认定其行为构成合同诈骗罪；2、刘二×具有自首的法定减轻或者从轻处罚情节；3、刘二×受刘一×指使实施了犯罪行为，在共同犯罪中起次要、辅助作用，应认定从犯；4、刘二×具有认罪、悔罪、赔偿被害人全部损失等从轻处罚情节。建议法庭依法认定刘二×构成合同诈骗罪，予以从轻处罚并适用缓刑。
被告人刘三×的辩护人提出的辩护意见为：1、本案被告人通过邮寄钯碳样品，向被害人发出要约，被害人认可后到宝坻交易，双方已形成买卖合同关系。在合同履行过程中，被告人以掺假的钯碳冒充真钯碳，隐瞒真相，骗取了被害人财产，其行为符合合同诈骗罪的构成要件，应按合同诈骗罪定罪处罚；2、刘三×在共同犯罪中不是组织者，只是负责将钯碳装袋，跟随交易，起到的是辅助作用，应认定从犯；3、刘三×系初犯、偶犯，同时认罪、悔罪，其家属赔偿了被害人全部经济损失，均属从轻处罚情节。建议法庭依法认定刘三×构成合同诈骗罪，在有期徒刑三年以下量刑，并适用缓刑。
经审理查明，2014年2月份，被告人刘一×向其妻弟被告人刘二×及其父亲被告人刘三×提议销售假钯碳赚钱，刘二×、刘三×均表示同意。后三被告人购买了普通碳粉、塑料袋、塑封机、钯碳以及手机、电话卡等作案工具。后三被告人通过互联网查找欲购买钯碳的客户，以拨打电话、寄送样品的方式骗取曹××的信任，双方就买卖钯碳数量、钯金属含量、价格及交货地点等达成的口头协议。2014年4月19日，三被告人在宝坻区城东一片空地内使用普通碳粉冒充钯碳向曹××交付了货物，并确定货款为人民币56000元。曹××收货后与被告人刘二×、刘三×到工商银行宝坻支行取款人民币56000元并交付给二被告人。
2014年8月间，三被告人以上述同样的方式联系到张××，并骗取张××的信任，双方就买卖钯碳数量、钯金属含量、价格及交货地点等达成的口头协议。2014年8月15日，被告人刘二×、刘三×在宝坻区龙熙帝景小区门口与张××见面后，带张××到潮白河大桥附近看货。张××认可货物后，与二被告人确定具体货款为人民币85000元。后张××与二被告人到农行宝坻支行营业部取款人民币85000元并交付给二被告人。二被告人收款后使用普通碳粉冒充钯碳向张××交付了货物。
以上三被告人骗得二被害人货款共计人民币141000元。
2014年12月10日，被告人刘二×主动到公安机关投案，如实供述了自己的罪行。2014年12月16日，三被告人的家属代表三被告人赔偿了被害人的全部经济损失。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据予以证实：
1、被害人曹××的陈述笔录证实：其在互联网上注册了一个网站，经营不锈钢台面和回收钯金属废料，网上有其电话号码。2014年4月14日，有一个人给其打电话，说手里有钯碳。其让把样品寄过来，对方就通过快递将钯碳样品寄了过来，经其检测，样品中的钯金属含量为每公斤28克。其和对方商量好价格为每公斤1400元，交货地点定在宝坻区。2014年4月19日10时许，其到宝坻汽车站见到对方，对方开着一辆红色“佳宝”汽车，一共三个人，开车的40岁左右，另外一个30岁左右，一个40岁左右，说钯碳就在车上。后双方到宝坻城东的一个空地对车上的钯碳进行检测，经对一袋钯碳检验，钯碳中含有钯金属，但具体含量没有检测出来，因天要下雨就没有再检测。对方说检测的钯碳样品和车上的一样，其就相信了。经清点，车上有421袋钯碳，每袋100克，扣除包装，就算40公斤，按双方商量的价格，货款共计56000元。其和对方一起到一个工商银行网点取了56000元现金交给了对方。2014年4月20日下午，其回到家后找化验室对购买的钯碳进行了检测，结果是每公斤钯碳只含0.001克钯金属。其感觉被骗了，就报了警。
2、被害人张××的陈述笔录证实：2014年8月7日或8日的中午，其接到一个自称姓吴的男子的电话，说是天津市宝坻区人，手里有钯碳，看到了其在互联网上发布收购钯碳的信息。后其与对方商量购买钯碳，商定价格为每公斤1900元，钯金属含量为1.4%。其让对方寄来一袋35克钯碳，经用土方法检测，含钯金属0.7克，含量达到了2%，符合其钯金属含量的要求。同年8月14日，其和姐夫林××到了宝坻区住了下来，第二天联系那个姓吴的人在宝坻区龙熙帝景小区正门见面，当时姓吴的乘坐一辆棕色“五菱之光”面包车，车上还有两个人，车上装着钯碳。其和其姐夫上了他们的车，姓吴的人说找个地方看看货，双方就到了一个树林，其问为什么到树林，姓吴的人说树林里没有风，以免货被刮跑，然后姓吴的人从车上拿了一包钯碳，其经过对钯碳的重量、形状分析，确定是真钯碳，且金属钯含量超过1.4%。货物共计450袋，按事先商量好的价格每公斤1900元，共计85500元，对方优惠了500元，最后确定货款85000元。后姓吴的人带其到一个农业银行，其取款后，将货款85000元交给了对方。对方收取货款后，为其打了一辆出租车，把450袋钯碳放到出租车上就离开了。这时其才想起来要检测一下购买的钯碳，就去天津市东丽区其姐夫的朋友处，用土方法检测其中三袋钯碳，根本不含钯金属，就给姓吴的人打电话，说购买的钯碳钯金属含量不对。姓吴的人说不可能，然后就挂了电话。其再打电话，对方就不接了。其确定被骗了，就到公安机关报警了。
3、证人林××的证言笔录证实：2014年8月13日，其妻弟张××给其打电话让其跟着去宝坻区做生意，其就同意了。14日，其和张××来到宝坻区，找个旅店住了下来。转天，张××接了一个人的电话，让他们去龙熙帝景小区门口等着。过了一会，过来一辆“五菱之光”面包车，车上有三个人，一个20来岁的男子，一个30来岁，一个40来岁。车上的人让其与张××上车，说找地方看货，其和张××就上了车，车开到了一个树林，然后除了司机的两个人把一箱子钯碳搬下车，其中40来岁的那个人从箱子拿出一个半袋钯碳，还说货没问题。当时张××也没说什么，就和对方讨价还价，谈好价格后，其和张××就和对方一起到宝坻区的一家银行取款。取款后，张××将货款85000元交给了对方坐车的两个人。之后那个30来岁的人叫来一辆出租车，出租车拉其与张××和货物回到天津市区其租住的地方，张××用土方法检测其中三袋钯碳，发现里面不含钯金属。张××发现被骗就报警了。
4、证人王××的证言笔录证实：其与丈夫高卿一起经营天津市禹达化学试剂科技发展有限公司。2013年11月份，一个自称叫刘洋的男子到其公司购买含量10%的钯碳，这名男子宝坻口音，26岁左右。后来这名男了又来过公司一次，也是购买钯碳，后来就是电话联系了。其记得通过快递为这名男子发过7次货，加起来有一公斤多10%的钯碳。2014年10月20日前几天，这名男子又给其打电话购买两瓶还原铁粉，每瓶15元。其通过快递发货后，快递公司称联系不到刘洋这个人了，就把货退回来了。
5、证人孙××的证言笔录证实：刘三×系其丈夫，刘一×系其儿子。其开车干出租，经常不在家。2014年10月份的一天，其在家房子的前院发现有黑色粉末，刘三×说是做生意用的东西。后来其无意中听到刘三×和刘一×商量涉及这些黑色粉未的事，其问刘一×是怎么回事，刘一×说是用来诈骗他人的。其就劝二人不要干骗人的事，可他们不听，其就急了，让刘三×把那些黑色粉末和一些银灰色塑料袋烧了。
6、被告人售出的“钯碳”、塑封机、白色塑料罐四个（内装不明黑色粉末）等物证，证实被告人销售的“钯碳”及犯罪工具情况。
7、常住人口信息表、身份及违法记录查询证明，证实三被告人的身份情况。
8、案件来源和抓获经过，证实本案案发及三被告人到案情况。
9、网站视图、银行卡取款凭条、快递详情单，证实被害人所建网站及取款情况，以及货物、货物样品投递情况。
10、扣押物品清单，证实公安机关扣押了被告人作案工具塑封机两台，白色塑料罐四个（内装不明黑色粉末）。
11、接受证据材料及发还清单，证实被告人刘三×的妻子孙××向公安机关交纳三被告人退赔款人民141000元，公安机关已将该款发还被害人。
12、分析测试报告，证实随机抽取的三被告人所销售的“钯碳”钯金属含量小于0.01%。
13、录像光盘一张，证实对三被告人所销售的“钯碳”的取样情况。
14、现场照片、搜查笔录，证实被告人刘一×家中作案现场情况以及对该处的搜查情况。
15、辨认笔录，证实被害人曹××、张××，证人林××对被告人刘三×的辨认情况；证人王××对被告人刘二×的辨认情况。
16、被告人刘一×供述供认：2014年2月份，其在网上看到销售钯碳能赚钱，就向其妻弟刘二×提议卖假钯碳赚钱，后又向其父亲刘三×提起卖假钯碳这事，他们二人都同意了。过了几天，刘二×购买了手机和几个手机号，其购买了一台塑封机、200斤碳粉、一些锡纸袋和一些钯碳。后三人一起将碳粉装在锡纸袋内，每袋100克左右，锡纸袋上帖有小纸片，纸片上印有钯碳和北京一家化学试剂公司的名称。2014年4月份，其通过互联网查找到一家欲购买钯碳的客户，就用刘二×买来的电话和电话卡给对方打电话，对方要求其邮寄样品。其回家把掺了钯碳的碳粉通过申通快递给对方寄了过去，并给对方留了假名。对方收到样品后，表示同意按样品购买钯碳，商量的价格是每公斤1400元。过几天，对方和其联系到宝坻取货，其开车拉着刘二×、刘三×和一箱400袋假钯碳（箱子里有两三袋掺了钯碳）到宝坻城里，刘二×和刘三×租了一辆车，将假钯碳交付给对方，骗取对方56000元钱。2014年8月，其与刘二×、刘三×以同样的方式卖给另一个客户450袋假钯碳，共骗取对方85000元。刘三×只是跟着包装钯碳和送货交易，其让刘三×跟着送货交易只是觉得刘三×年龄大，容易取得对方信任。其母亲知道他们骗人的事后，逼着他们把家里存的碳粉、联系用的手机及手机卡都烧了。
17、被告人刘二×供述供认：2014年2月份，其到姐夫刘一×家找刘一×，刘一×向其提议卖假钯碳骗钱，其就同意了。这时刘一×的父亲刘三×进了屋，其与刘一×向其说卖假钯碳骗钱的事，刘三×同意一起干。后来刘一×提议买手机、手机卡，其就买了手机和手机卡，刘一×购买了碳粉、钯碳和一些锡纸袋，刘一×家原有一台塑封机刚一用就坏了，刘一×就又买了一台塑封机。三人将碳粉装到锡纸袋内，用塑封机封口。后刘一×联系到两个买家，通过寄送掺有钯碳的样品，取得对方信任后，先后卖给对方各一箱400袋左右的假钯碳，共骗取两个买家141000元。
18、被告人刘三×供述供认：2014年2月份，刘二×到其家找其儿子刘一×，当时不知道他俩在屋中说什么。其进屋后，他俩对其说想卖假钯碳骗钱，其同意跟他们一起干。三四月左右，刘一×从外面买来2桶碳粉和一些锡纸放到家中，三人一起将碳粉装入锡纸袋中。后来刘一×、刘二×二人就通过网上联系买家，联系的买家都要求寄送样品，他们二人就又买来钯碳，将钯碳掺入碳粉中，做成样品寄给对方。他们先后向十几家买家寄了样品。2014年4月份的一天，刘二×对其说有买家明天过来，让其一起去卖货，其明白是用假钯碳骗人，就同意了。第二天，刘一×开车将其与刘二×及一箱40袋左右假钯碳（内含4、5袋掺有钯碳的碳粉）送到宝坻城区，其与刘二×租了一辆车去接买家，二人在宝坻汽车站接到买家后，到宝坻城东二手车交易市场附近一片空地内，将假钯碳交给买家，买家通过对一袋掺有钯碳的碳粉检验满意后，将货款5万余元交付给其和刘二×。2014年七八月份的一天，三人以同样的方式卖给另一买家400袋左右（内含4、5袋掺有钯碳的碳粉）的假钯碳，骗得8万余元。其妻子孙××知道他们骗人的事后，将刘二×买来的电话卡和手机给烧了。
本院认为，被告人刘一×、刘二×、刘三×经预谋后，通过互联网查找联系购买钯碳的买主，用假钯碳粉或含量极低的钯碳粉冒充口头合同确定含量的钯碳粉，骗取买主钱财，数额较大，其行为已构成合同诈骗罪。公诉机关指控三被告人的犯罪事实清楚，证据确实充分，但指控三被告人犯诈骗罪的罪名不妥，本院予以纠正。三被告人属共同故意犯罪。刘一×、刘三×到案后如实供述自己的罪行，系坦白；刘二×主动到公安机关投案，到案后如实供述自己的罪行，系自首；三被告人的亲属代三被告人赔偿了二被害人的全部经济损失，属酌定从轻处罚情节。三辩护人提出三被告人的行为应按合同诈骗罪定罪处罚的辩护意见，本院予以采纳；刘一×、刘三×的辩护人提出二被告人具有坦白、赔偿被害人经济损失，刘二×的辩护人提出刘二×具有自首、赔偿被害人经济损失等法定、酌定从轻处罚的辩护意见，均有事实和法律依据，本院亦均予以采纳；刘二×、刘三×的辩护人提出二被告人属从犯的辩护意见，事实和法律依据不足，本院不予采纳，但二被告人在共同犯罪中的罪行比刘一×相对较轻的情况，本院在量刑时予以考虑。综上，根据三被告人的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条，第二十五条第一款，第六十七条第一款、第三款，第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人刘一×犯合同诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年12月6日起至2016年6月5日止。罚金于判决生效后五日内缴纳。）
二、被告人刘二×犯合同诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年12月10日起至2016年2月9日止。罚金于判决生效后五日内缴纳。）
三、被告人刘三×犯合同诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年12月6日起至2015年12月5日止。罚金于判决生效后五日内缴纳。）
四、责令三被告人退赔被害人曹××经济损失人民币56000元，退赔被害人张××经济损失人民币85000元（均已全部退赔）。
五、扣押在案的作案工具塑封机两台、白色塑料罐（内装不明黑色粉末）四个，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向天津市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 刘玉新
人民陪审员 李秀林
人民陪审员 李春仲
二〇一五年六月十一日
书 记 员 曾庆颖
本案引用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；
（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；
（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；
（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；
（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。