广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终19342号
上诉人（原审原告）：李泽阳，男，1987年10月19日出生，汉族，住广州市天河区。
委托诉讼代理人：黄海平，广东金海圣律师事务所律师。
委托诉讼代理人：邝伟文，广东金海圣律师事务所律师助理。
被上诉人（原审被告）：广州市烽扬置业有限公司。住所地：广州市花都区新华街荔红南路**号之七、之八。
法定代表人：林小珠，执行董事。
委托诉讼代理人：唐宁世，广东盈隆律师事务所律师。
委托诉讼代理人：蔡日伟，广东盈隆律师事务所实习律师。
原审第三人：池柳桃，女，1989年3月13日出生，汉族，住广州市天河区。
上诉人李泽阳因与被上诉人广州市烽扬置业有限公司（以下简称烽扬公司）、原审第三人池柳桃建设工程合同纠纷一案，不服广州市花都区人民法院（2017）粤0114民初673号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月12日立案后，依法组成合议庭审理本案。现已审理终结。
一审法院经审理查明：
2015年底，李泽阳（乙方、承包方）、烽扬公司（甲方、发包方）签订《劳务施工承包合同》，约定李泽阳承包烽扬公司位于广州市花都区××街××路××号的商业楼工程。承包方式：（1）按照甲方施工图纸、资料文件、施工合同条款要求进行工程施工单价包干（包工不包料），乙方负责工程的施工质量、进度、安全、文明施工等。（2）工程施工单价不因市场价格变化、工人工资、福利以及其他政策性文件下达等而调整，（3）各分项工程施工的施工过程全由乙方负责完成，不再增加任何费用。计算方法为按实际发生的工程量计算，门窗洞不计算面积及单价费用。支付及结算方式：甲方根据每月完成工程量的80%支付（即第二个月15号支付），乙方履行合同全部条款，工程施工项目全部完成，经甲方验收合格90天内付清工程施工余款。合同还对其他事项进行了约定。
2016年8月12日，李泽阳与池柳桃签订《李泽阳施工队工程施工工程量及费用清单》，确认李泽阳施工涉案工程总的工程价款为1876985.25元。
2016年8月17日，李泽阳曾起诉烽扬公司要求烽扬公司支付工程款及误工损失，一审法院以（2016）粤0114民初8183号案立案受理，后因李泽阳无正当理由未按期足额补交案件受理费，该案按撤诉处理。该案诉讼中，烽扬公司辩称，一、李泽阳主张完成工程量及总工程款没有事实依据，我方实际支付款项金额为89.43万元，其中工程款为85.46万元。李泽阳提交的证据拟证明其完成工程量及总工程款的事实，但上述证据我方均未盖章确认，仅有池柳桃签名，池柳桃在我方为财务人员，并非工程负责人，我方也未授权她对工程量及工程费进行确认。二、双方就停工期间补偿，李泽阳故意捏造事实、隐瞒证据，恶意主张与事实不符的高额停工期间补偿，违反诚实信用原则，我方已支付生活费39700元，实际还应当支付的费用为292400元。我方于2016年7月6日在广州市花都区劳动局现金支付李泽阳款项123000元，其中包含2016年6月14日至2016年7月6日22天内墙抹灰班组27人餐补费（生活费）29700元（27人×50元/人×22天=29700），上述人员拿到工资及生活费后承诺退场，不再上诉、闹事，即案涉工程自2016年7月6日后仅有88人仍在工地。2016年7月25日，关于停工期间生活费、误工费问题，双方达成了《就烽扬商业楼停工误工费及餐补一事协议》，协议内容为：a、2016年7月6日之前按115人，每人50元/天支付生活费（餐补费）；b、2016年7月6日之后，仅承诺对在留工人88人，每人50元/天支付至正式复工前一天；c、2016年6月14日至2016年7月31日的误工补偿为10万元；d、7月31日之后的误工费双方无约定。该协议一式两份，两份原件交由李泽阳给在留工人签名，但李泽阳获取原件后拒不归还给我方且未在本案作为证据提交。我方于2016年7月28日现金支付给李泽阳餐费（生活费）10000元。2016年8月12日，在花都区建设局安监站调解下，双方明确确认案涉工程自2016年8月1日不再复工，合同解除。根据以上事实，我方还应当支付停工期间的补偿为：1、2016年6月14日至2016年7月6日22天未发的88人生活费96800元；2、2016年7月7日至2016年7月31日24天对在留88人应发生活费105600元；3、误工费10万元。上述费用扣减2016年7月28日支付的10000元为292400元。三、本案双方法律关系为劳务合同关系而非建设工程合同关系，李泽阳主张的其实是劳务费而非工程款，在双方对劳务费没有约定情况下，李泽阳主张按建设工程合同关系支付利息不符合法律规定。四、建设工程法律关系双方主体都应当为单位而非自然人，本案李泽阳为自然人，双方之间的法律关系为劳务关系，李泽阳主张工程款优先受偿权没有法律依据。该案诉讼中，李泽阳与烽扬公司确认合同签订后，李泽阳在2016年1月1日组织工人进场施工，李泽阳施工至2016年6月14日，后由于烽扬公司的原因导致停工。
2017年1月9日，李泽阳向一审法院提起本案诉讼，请求判令：1．烽扬公司立即支付拖欠的工程款1093985.25元给李泽阳；2.烽扬公司支付因停工期间应支付的生活费356500元（从2016年6月14日起，按115人×50元/天计算至烽扬公司复工之日止，暂计至2016年8月14日，生活费356500元），误工费1426000元（从2016年6月14日起按115人×200元/天计算至烽扬公司复工之日止，暂计至2016年8月14日，误工费为1426000元）；3.烽扬公司支付上述1、2项款项孳生的利息（从起诉之日起按中国人民银行贷款利率上浮50%计算至烽扬公司还清上述所有款项之日止）；4.李泽阳对烽扬公司应付的上述工程欠款享有优先受偿的权利；5.烽扬公司承担本案的诉讼费用。一审诉讼中，李泽阳明确第二项诉讼请求为：烽扬公司支付因停工期间应支付的生活费1236250元（从2016年6月14日起，按115人×50元/天计算至烽扬公司复工之日止，暂计至2017年1月9日，生活费1236250元），误工费4945000元（从2016年6月14日起按115人×200元/天计算至烽扬公司复工之日止，暂计至2017年1月9日，误工费为4945000元）。
李泽阳与烽扬公司对于池柳桃的身份、李泽阳已收款项、停工期间的补偿问题等各执一词。李泽阳认为池柳桃是烽扬公司派驻到现场的负责人，池柳桃的行为代表烽扬公司，池柳桃实际就是老板，烽扬公司已付工程款为783000元，停工期间应当支付生活费115人每人每天50元，另外还应当按照每1工人200元每天支付误工费。李泽阳提交钟某签名确认的2016年4月20日、2016年4月24日工程施工联系单，钟某、池柳桃签名的2016年3月11日的完成工程量/工作量报审表、2016年4月6日完成工程量/工作量报审表、2016年5月11日完成工程量/工作量报审表、2016年3月11日工程施工联系单、池柳桃签名的2016年6月17日工程施工联系单等拟证明其上述主张。其中2016年6月17日工程施工联系单载明“关于停工期间补偿问题，经双方协议达成共识，由6月14日算起至7月1日前复工，甲方补偿工人生活费115人每人50元一天，截止至正式复工前一天。如7月1号前复不了工，从6月14号算起补偿115人误工费，甲方证件齐全需复工甲方要提前3天通知我方。如果7月1号复不了工结清所有班组人工工资外加误工费。”其中2016年4月20日的工程施工联系单载明，1、楼梯防护、完善电梯照明、砼补楼层放线孔、楼层电箱拉接安装费用共计5000元；2、东西面走廊空调板打爆清理主体部分模板费用共计5000元；3、因甲方要求先做17层所造成的误工费2000元；4、塔吊平台拆装费用共计2500元；5、拆装南面围墙12个工时；6、售楼部广告围墙修补（大风吹倒）5个工时；7、工地出入门口制作安装1个工时。注：每1工时200元。2016年4月24日的工程施工联系单上载明广告牌维护，甲方补2个工，每1工时200元。烽扬公司认为池柳桃是其财务人员，已付款项为894300元，其中工程款854600元，2016年7月6日已有27名工人退场后实际退出工程队，烽扬公司认为2016年4月29日现金支付给李某30000元的收据已遗失，未能提交证据，另向一审法院提交转账凭证、微信截图、收据23张、2016年7月6日签订的工资结清退场承诺书拟证明其上述主张。2016年7月6日签订的工资结清退场承诺书载明，以下人员做出承诺，本人是柏景珑汇向某班组工人，本人对工资发放表上面的工资金额确认无误，现全部工资结清退场，并保证今后不以拖欠工资名义或其他理由到项目部和政府部门上访、闹事，如有不实或违背，本人愿意承担一切法律和经济责任。承诺人共有唐某等26名人员签名。李泽阳认为李某是李泽阳的弟弟，李某在发生争议后2016年6月份左右才参与到案涉工程的追款中，李泽阳并未授权李某收取本案的工程款，李某与烽扬公司之间另有一个小工程，李某收取的上述款项是李某自己的工程款，与本案的工程款无关，李泽阳对2016年7月6日签订的工资结清退场承诺书予以确认，并认为向某是其中一个班组。对烽扬公司认为以现金方式于2016年4月29日支付给李某的30000元不予确认，对2016年4月30日李某出具的收据上载明的30000元现金、2016年4月25日池柳桃转账支付给李某的1300元、2016年5月24日烽扬公司法定代表人林小珠转账支付给李某的50000元不予确认，对其余的款项均予以确认，烽扬公司认为李某参与了案涉工程的施工及追款，李某收取的款项就是案涉工程的款项。
一审诉讼中，烽扬公司申请一审法院到广州市花都区秀全街道办事处、广州市花都区建设局安监站调查烽扬公司支付工程款后工人退场事宜以及双方确认工程停工事宜。广州市花都区秀全街道办事处工作人员何某向一审法院陈述工人是否领取款项是否退场其并不知情。广州市花都区住房和建设局工作人员龙某向一审法院陈述李泽阳与烽扬公司发生争议后，双方到建设局会议室对工程造价进行了对数签名确认，但具体数额不清楚，烽扬公司并没有告知案涉工程不能再复工。关于停工损失数额等，不是很清楚双方如何解决。
一审法院认为：烽扬公司将涉案工程发包给李泽阳施工，因李泽阳是没有建筑工程施工资质的自然人，李泽阳与烽扬公司之间签订的《劳务施工承包合同》因违反法律的强制性规定而无效。上述合同虽然无效，但李泽阳对案涉工程进行了施工，已经双方结算确认工程款为1876985.25元，且烽扬公司也同意按此金额支付工程款。因此，李泽阳要求烽扬公司支付工程款的请求，予以支持。李泽阳与烽扬公司对于烽扬公司已经支付工程款的数额各执一词，双方争议的款项主要是李某收取的款项111300元，对于2016年4月29日烽扬公司认为李某收取的现金30000元，烽扬公司认为收据已遗失未提交证据证明，对于其他款项，烽扬公司并未提交证据证明李某收取款项得到了李泽阳的授权且李泽阳对李某收取款项不予确认，因此，对于烽扬公司认为李某收取工程款111300元的陈述，不予采信。一审法院认定烽扬公司已经支付的款项为783000元。因此，烽扬公司还应当向李泽阳支付的工程款为1093985.25元（1876985.25元-783000元）。
对于停工期间的误工损失，案涉工程因烽扬公司的原因停工，烽扬公司应当向李泽阳支付停工期间的损失，至于损失的标准，池柳桃在工程施工联系单上签名对停工期间的补偿问题进行了约定，从6月14日起算补偿115名工人每人50元每天，烽扬公司认为池柳桃是其财务人员，结合池柳桃多次在工程施工联系单上签名，烽扬公司提交的证据中显示双方发生争议后也是由池柳桃与李泽阳协商解决，因此，一审法院对池柳桃在工程施工联系单上签名的行为认定为是代表烽扬公司的职务行为，烽扬公司认为2016年7月6日起有27名工人已经离场并提交工资结清退场承诺书予以证明，李泽阳对上述证据予以确认，上述证据上签名的工人共26名，因此，烽扬公司应当支付2016年6月14日至2016年7月6日期间115名工人的生活费损失，2016年7月7日后应当支付89名（115名-26名）工人的生活费损失。烽扬公司认为已支付了27名工人的餐补费，但烽扬公司提交的证据不足以证明上述陈述，李泽阳亦不确认，因此，对烽扬公司的上述陈述一审法院不予采信。至于停工期间损失应当计算至何日止，烽扬公司认为2016年8月12日双方在建设局对工程款进行结算时已经明确达成了不再复工的意见，将达成的协议交由李泽阳回去签名但李泽阳并未将签名之后的协议拿回，对此李泽阳不予确认。《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大，没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。参照《广州市建设工程施工合同（示范文本）》第35.3载明，非承包人的原因造成暂停施工持续56天以上时，承包人可向监理工程师提交复工报审表要求复工；监理工程师应在收到复工报审表后的28天内准许复工。如果在上述期限内监理工程师未予准许，则承包人可以作如下选择：如果此项停工仅影响合同工程的一部分时，则根据第56.2款规定及时提出工程变更，取消该部分工程，并书面通知发包人，抄送监理工程师和造价工程师；如果此项停工影响整个合同工程时，则根据第87.4款规定解除合同。可见，若停工超过56天时，承包人即可解除合同，因此，烽扬公司提交的证据虽不足以证明双方于2016年8月12日就不再复工达成一致意见，但此后李泽阳应当自行采取适当措施减轻损失，而不应当任由损失继续扩大。一审法院认为2016年8月12日之前的停工期间损失属于合理期间的损失，2016年8月12日之后的损失为扩大损失，一审法院对于2016年8月12日之后的停工损失不予支持，至于李泽阳要求停工期间每人每天200元的误工费，双方并未就每人每天200元的误工费达成一致意见，因此，对于李泽阳请求烽扬公司支付115名工人每人每天200元的误工费，不予支持。综上，烽扬公司应当支付的停工期间的损失为296900元（115人×50元/人/天×23天）+（89人×50元/人/天×37天）。对于李泽阳诉讼请求中的合理部分，予以支持，对于李泽阳诉讼请求中的超出部分，不予支持。
对于款项的利息，因李泽阳与烽扬公司双方并未对工程款的支付时间进行约定，因此，利息应以1390885.25元（1093985.25元+296900元）为本金，李泽阳要求利息按照中国人民银行贷款利率上浮50%计算依据不足，利息应当按中国人民银行同期同类贷款利率的标准，从起诉之日起计算至烽扬公司付清款项之日止。李泽阳要求对上述欠款享有优先受偿权，但案涉合同为无效合同，案涉工程亦未竣工验收，因此，李泽阳要求享有优先受偿权，依据不足，不予支持。
为此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国合同法》第一百一十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，于2017年7月5日作出一审判决：一、广州市烽扬置业有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向李泽阳支付工程款1093985.25元；二、广州市烽扬置业有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向李泽阳支付停工期间损失296900元；三、广州市烽扬置业有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向李泽阳支付上述款项的利息，利息的计算方法：以1390885.25元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率，从2017年1月9日起计算至广州市烽扬置业有限公司付清款项之日止；四、驳回李泽阳的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费31363.50元，由李泽阳负担25367.50元，由广州市烽扬置业有限公司负担5996元。
判后，李泽阳不服一审判决，向本院提起上诉称：原审判决处理案涉工程停工期间的生活费及误工费不公，请二审法院予以纠正。一、关于停工期间的补助生活费问题。上诉人一审出示的2016年6月17日《工程施工联系单》中，双方明确约定了从6月14日起计至7月1日前复工，被上诉人按115人每人50元/天的标准向上诉人支付工人补偿生活费并且计算至正式复工时止。其中如果7月1日前复不了工即从6月14日算起补偿115人的误工费，如果7月1日复不了工，除应结清所有班组人工工资之外另加误工费的内容。从上述内容来看，工人生活费按115人/每天50元计算，并且从2016年6月14日开始计至2016年7月1日直至计算至正式复工为止。原审判决查明案涉工程至今尚未复工，仍处于停工状态，但这里所说的是暂时停工，而并非是停建或宣布破产或提前解除或终止合同。因此，停工期间仍然产生停工期间补助生活费及误工费的损失。然而，原审判决先是适用《合同法》第119条的法律规定，试问如果不计算生活费给工人而是与工人提前解除合同，那么会出现补偿工人的费用会更大，岂不是造成的损失会更大，更何况另一方面被上诉人从未向上诉人提出表明该工程停建无法继续施工，相反，其是不断提示该工程很快就会复工，故造成上诉人不选择与工人达成提前解除合同关系，而是希望被上诉人的工程马上复工。因此，上述法律规定并不能适用本案。其后，原审判决将并非上诉人与被上诉人所签订的、对于双方均无约束力且并不是法律、法规的其他工程的合同范本用来约束双方行为不当。该合同范本没有约束力，不能作为调整本案纠纷的依据，请二审法院予以纠正。故原审判决认定计算补偿生活费的时间至2016年8月12日无理无据。二、关于误工费的问题。首先，2016年6月17日的《工程施工联系单》中明确约定应由被上诉人向上诉人补偿误工费的意思表示。也就是说双方均有此意愿，被上诉人承诺会对误工费进行补偿。所谓误工费实际上就是对本应通过工作可获得的报酬，现由于停工而导致上诉人因无法工作而造成的无工作报酬收入的损失。上诉人在原审阶段参照每天正常工作时的工作收入标准计算误工费损失合情合理。然原审判决认为因没有标准不予支持，明显违背双方的约定及意思表示。综上所述，李泽阳请求二审法院：1、撤销一审判决第二、三、四项判决，改判为被上诉人向上诉人支付因停工期间应支付的生活费356500元(从2016年6月14日起，按115人×50元/天计算至烽扬公司复工之日止，暂计至2016年8月14日，生活费为356500元)；误工费1426000元(从2016年6月14日起按115人×200元/天计算至烽扬公司复工之日止，暂计至2016年8月14日，误工费为1426000元)；2、被上诉人向上诉人支付上述款项的利息(从起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至被上诉人付清款项之日止)：3、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人烽扬公司、原审第三人池柳桃二审辩称：不同意上诉人的上诉请求，对一审判决关于停工期间损失的处理没有意见。
本院经二审审查，确认一审法院查明的事实。经查：一审诉讼中，烽扬公司以池柳桃与本案审理结果有利害关系为由申请追加池柳桃为第三人参加诉讼。一审法院于2017年7月7日依烽扬公司提供的送达地址邮寄送达一审判决书，该件于2017年7月14日被退回，烽扬公司上诉期于2017年7月29日届满，该公司于2017年8月7日向一审法院寄交上诉状，已超过法定上诉期限。另查明，烽扬公司2016年7月6日在广州市花都区劳动局现金支付李泽阳款项123000元，7月27日现金支付李泽阳款项10000元，已计入8月12日《李泽阳施工队工程施工工程量及费用清单》已收工程款之中。《广州市建设工程施工合同（示范文本）》第87.4条载明：发包人有下列情形之一者，承包人可以解除合同：（2）按照第35.3款规定非承包人原因造成暂停施工持续56天以上或累计停工时间超过了70天的。本案中，上诉人要求按每人每天200元的标准补偿误工费，被上诉人认为上诉人所提一个工时200元是上诉人为被上诉人完成个别施工项目的报酬，不同意依此作为误工费的计算标准。
本院认为：根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，依当事人的上诉请求范围，本案二审需要处理的问题是：如何确定被上诉人应支付上诉人的生活费及误工费。
关于生活费，上诉人与被上诉人对计付的起始时间2016年6月14日及每人每天50元的标准均无异议。上诉人主张涉案工程至今尚未复工，生活费补偿就应一直计算。考察2016年6月17日工程施工联系单，虽有被上诉人补偿工人生活费115人每人50元一天，截止至正式复工前一天的表述，但同时也已明确：如7月1日前复不了工，结清所有班组人工工资外加误工费。也就是说，双方当事人当时对涉案工程不能复工的可能性已有预计。事实上，涉案工程并未复工。生活费补偿应计至何时，在双方当事人未有一致意见的情况下，一审法院适用《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定，认定上诉人应当自行采取适当措施减轻损失，而不应当任由损失继续扩大，所作处理于法有据；一审法院参照《广州市建设工程施工合同（示范文本）》所载停工超过56天承包人即可解除合同的内容，确定对于2016年8月12日之后的停工损失不予支持，本院予以维持。需要指出的是，一审法院依2016年7月6日工资结清退场承诺书签名工人26名，认定2016年7月6日后应予补偿的工人人数为89名（115名-26名），处理有据。上诉人要求一直按115人计算停工补偿的主张，本院不予支持。
关于误工费，经审查2016年6月17日工程施工联系单，其中并没有确定对误工费的计算方式，但明确了2016年7月1日前复不了工的情况下被上诉人对上诉人误工费的承担。误工费的标准，上诉人要求按每个工时200元计算，被上诉人表示上诉人完成个别施工项目的报酬不应作为误工费的计算标准。鉴于双方当事人对误工费处理约定不明，被上诉人于（2016）粤0114民初8183号案中所作同意支付10万元误工费的表示，结合上诉人应有采取措施减少损失扩大的义务，本院酌情确定被上诉人向上诉人支付误工费10万元。一审判决关于误工费的处理部分，本院予以调整。
综上所述，上诉人李泽阳的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持广州市花都区人民法院（2017）粤0114民初673号民事判决第一项；
二、变更广州市花都区人民法院（2017）粤0114民初673号民事判决第二项为：广州市烽扬置业有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向李泽阳支付停工期间损失396900元；
三、变更广州市花都区人民法院（2017）粤0114民初673号民事判决第三项为：广州市烽扬置业有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向李泽阳支付上述款项的利息，利息的计算方法：以1490885.25元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率，从2017年1月9日起计算至广州市烽扬置业有限公司付清款项之日止；
四、驳回李泽阳的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费31363.50元，由李泽阳负担24934元，广州市烽扬置业有限公司负担6429.5元。二审案件受理费20842元，由李泽阳负担16194元，广州市烽扬置业有限公司负担4648元。
本判决为终审判决。
审判长 赵云川
审判员 柳玮玮
审判员 李 民
二〇一七年十二月十一日
书记员 马婷婷
冯镇辉