湖州市吴兴区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙0502民初1595号
原告：陈秀昌，男，汉族，1963年8月4日出生。住址：安徽省巢湖市无为县。
原告：陶建发，男，汉族，1964年9月27日出生。住址：江苏省苏州市相城区。
两原告委托代理人：ＸＸ，江苏名俱扬律师事务所律师。
被告：湖州鼎兴建设有限公司。住所地：浙江省湖州市金茂广场*座*****室******室。
法定代表人：沈建新，该公司执行董事兼经理。
委托代理人：陈杰、杨思源，浙江南太湖律师事务所律师。
被告：湖州城西新农村建设投资有限公司。住所地：浙江省湖州市龙溪路***号***室。
法定代表人：周建芬。
委托代理人：潘建方，该公司员工。
原告陈秀昌、陶建发与被告湖州鼎兴建设有限公司（以下简称鼎兴公司）、湖州城西新农村建设投资有限公司（以下简称城西投资公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2017年3月21日立案受理。本案依法由审判员黄剑适用简易程序于2017年5月11日、6月22日两次公开开庭进行了审理。原告陈秀昌、陶建发的委托代理人ＸＸ，被告鼎兴公司的委托代理人陈杰、杨思源，被告城西投资公司的委托代理人潘建方到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
两原告起诉称：被告城西投资公司系杨家埠镇塘口农民社区一期工程发包方，被告鼎兴公司通过投标形式取得该项目的总承包，并于2012年6月15日签订《建设工程施工合同》，约定了工程地点、工程内容等。同年8月11日，被告鼎兴公司以内部承包合同方式将该项目除了水电安装外转包给原告并与其签订《工程项目内部承包合同》，由原告组织施工该项目。2015年9月7日，该项目验收合格；2016年1月该项目经湖州经济技术开发区管理委员会审计局审计核实造价为49427462元。被告鼎兴公司至今支付原告合计43465800元，仍有5961662元未付。另被告鼎兴公司收取原告的保证金1400000元尚未退还。特请求法院判令：1、被告鼎兴公司支付工程款5961662元及相应利息，赔偿原告损失420764元，退还原告工程保证金1400000元，合计7782426元；2、被告城西投资公司在未支付工程款范围内承担支付责任；3、两被告承担本案诉讼费。庭审中，原告将第一项诉讼请求中损失部分明确为：人员工资损失198764元，活动板房租金损失60000元，保证金利息损失1800000*1.5%=162000元。
第二次庭审中，原告向法庭明确，经核实，被告鼎兴公司支付给原告的款项合计为43570778.49元，其中工程款43305659.49元，另支付给原告的贴息费用54600元，审计费用210519元。扣除被告鼎兴公司代为支付的税款（按照3.49%计算）1511367.52元，以及后期被告代为垫付的工程款300020元，被告鼎兴公司应当支付工程款4310414.99元。故申请将第一项诉讼请求中工程款部分调整为4310414.99元，并以此为基数、按照银行同期贷款利率计算自2016年12月5日起至实际清偿日的逾期付款利息损失。
被告鼎兴公司在庭审中发表如下答辩意见：一、鼎兴公司取得涉案工程后以内部承包合同的形式将上述工程土建部分转包给原告情况属实。二、涉案工程已于2015年9月7日经验收合格，双方应按照内部承包合同的约定结算支付涉案工程价款。按照该份协议的约定，两原告应当按照工程造价10%向被告鼎兴公司支付管理费（含税金），该部分管理费按照约定由被告鼎兴公司就业主方支付的工程款中予以扣除。现涉案工程土建部分审计造价为49427462元，保修金2%（与业主方合同约定的保修金为5%，现业主单位实际支付至工程款的98%，其中土建部分支付了48438912元）支付条件未成就，扣除10%的管理费用（含税款），被告目前实际应支付原告工程款为43595021.5元。截至2016年3月12日，被告合计向原告支付了43570778.49元。另被告鼎兴公司为原告垫付的各类款项合计300020元。原告向被告法定代表人借款140000元，应当冲抵工程款。另合同约定原告应补偿被告鼎兴公司水电班组200000元，应当予以合并结算。另被告鼎兴公司应返还原告保证金1400000元。三、原告主张因被告鼎兴公司原因致使其产生窝工损失不属实，请求法院予以驳回。
被告城西投资公司发表如下答辩意见：与被告鼎兴公司签订建设工程合同属实，现涉案工程已验收。被告城西投资公司已支付了2%保修金以外的工程款，其中土建工程48438912元，安装工程1797411元。原告要求被告城西投资公司支付工程款无事实及法律依据，请求法院予以驳回。
两原告为支持其诉讼请求，向本院提交并在庭审中出示了如下证据：
证据1、中标通知书（复印件）、建设工程施工合同各一份，证明被告鼎兴公司以投标形式取得杨家埠塘口农民社区一期工程总承包。
证据2、工程项目内部承包合同一份，证明被告鼎兴公司以内部形式将杨家埠塘口农民社区一期工程转包给原告实际施工。
证据3、竣工验收会议纪要一份，证明原告施工的项目于2015年9月7日验收合格。
证据4、基建工程结算审计总表（复印件）一份，证明原告施工的工程经审计工程造价为49427462元。
证据5、监理工程师通知单、开工报告（复印件）、工资表（原告单方制作）、活动房租赁及施工合同、保证金收据（复印件）等一组，证明因被告鼎兴公司原因导致不能施工6个月导致原告产生窝工等损失的事实。
被告鼎兴公司为支持其抗辩意见，向本院提交如下证据：
证据1、工程项目内部承包合同一份，证明：1、原、被告于2012年8月11日签订杨家埠镇塘口农民社区一期工程（土建部分）承包合同，双方对相关条款作了约定；2、双方在合同第三条第一项特别约定原告向被告按工程造价10%交纳管理费，在工程发包人支付工程款（进度款）时由被告按该比例扣留的事实。
证据2、湖州经济技术开发区管理委员会审计局关于杨家埠塘口农民社区一期工程基建工程结算审计总表，证明2016年1月涉案工程经湖州经济技术开发区管理委员会审计局审计，建筑（土建）部分核实造价为49427462元的事实。
证据3、杨家埠镇塘口农民社区一期工程支付明细及付款凭证一组，证明截止至2016年3月12日被告已经向原告支付工程款计43568282.44元的事实；
证据4、塘口农民社区一期工程公司后期垫付资金明细及付款凭证一组，证明被告鼎兴公司后期垫付涉案工程300020元及各类款项的事实；
证据5、塘口工地陶建发、陈秀昌等向被告鼎兴公司法定代表人等借款明细及情况说明、借条承诺书一组，证明原告向被告法定代表人借款140000元，且出借人同意抵充涉案工程款的事实；
证据6、0027224号收据、陈秀昌2013年2月2日领取退保证金付款凭证，证明原告合计交纳涉案工程保证金1800000元，又于2013年2月2日已提取保证金400000元的事实，尚余保证金1400000元的事实；
证据7、建设工程施工合同一份，证明两被告之间的建设施工合同约定发包方已经按约足额支付工程款50236323元（按约截留工程款2%作为工程保证金）的事实；
证据8、塘口农民社区一期工程款收入明细表一份，发包人即城西投资公司已经向被告鼎兴公司支付工程款50236323元（含土建和安装工程，且按约留取了工程款2%作为工程质保金）的事实。
被告城西投资公司未向本院提交证据。
对双方提交的证据，结合质证意见，本院作如下审查：原告的证据1、2、3，以及证据4中审计造价总表，两被告经质证无异议，本院对其予以确认；证据5中监理工程师通知单、开工报告，被告鼎兴公司对其真实性无异议，对其待征事实，在本院认为部分结合本案焦点予以评述；工资表不符合证据有效要件，本院不予确认；被告对活动房租赁及施工合同的关联性有异议，本院在焦点部分具体评析。对被告鼎兴公司提交的证据1、2、4、6、8，原告及被告城西投资公司无异议，本院予以确认；对证据3鼎兴公司的付款情况，原告对其中2014年1月27日及2016年1月19日的支付情况本身无异议，但认为其支付的项目分别为承兑的贴息费用及审计费用，对该部分费用的承担，应当由被告鼎兴公司承担，对此本院在焦点部分予以评析。原告对证据5中由两原告出具的借条真实性无异议，但系个人借款，与本案无关联性，本院对其质证意见予以采信。对证据7的真实性予以确认，对待证事实，本院在焦点部分予以评析。
本院经审理，认定事实如下：2012年6月15日，被告湖州城西新农业建设投资有限公司与被告湖州鼎兴建设有限公司签订建设工程施工合同一份，约定将湖州杨家埠镇塘口农民社区一期工程承包给被告鼎兴公司建设施工。双方约定付款进度为：正式合同签订7天内支付合同价10%的工程备料款。工程至正负0.00支付合同价10%，工程结构施工完成至三层平面后支付合同价的15%，结顶后支付合同价15%，内外粉刷完成后支付合同价的15%，单体工程竣工验收合格后支付合同价的15%。其余款项待竣工决算审计核实确认后（除预留决算审计后造价的5%为保修款外）一年内支付，其中，竣工验收合格之日起满一年时退还保证金的60%，满两年时付清（不计息）。2012年8月11日，被告鼎兴公司（甲方）与原告陶建发、陈秀昌（乙方）签订工程项目内部承包合同一份，约定将鼎兴公司承建上述工程项目中的土建部分分包给两原告施工。合同约定：工程建筑面积约为33982.1平方米，土建工程造价53309155元（具体按实际开工单体幢数计算调整），总工期300天，采用包工包料、独立核算、自负盈亏的承包方式，开工时间以监理人的开工通知为准。另约定，乙方向甲方交纳管理费（包括税金）按工程造价的10%计取，在支付工程款（进度款）时由甲方按比例扣除；工程款计价依据和结算方式按总包合同相应条款执行，甲方在收到业主方工程进度款后，扣除管理费部分，于三天内支付给乙方。乙方在签订合同时应当向甲方提交180万元定金，待工程开工后，该部分180万元转为乙方内部承包施工的保证金，乙方如有拖欠民工工资或者安全质量事故，一切赔偿和扣罚将从保证金中予以扣罚。工程水电安装由甲方另行安排班组施工，考虑到投标报价时水电安装部分漏算，双方约定乙方补偿甲方水电班组20万元。
合同签订后，两原告依约就涉案工程项目进行施工，该项目于2015年9月7日经验收合格；2016年1月，经湖州经济技术开发区管理委员会审计局审计，涉案工程建筑（土建）部分审计造价为49427462元，安装部分1834093元，合计51261555元。就上述工程，被告城西投资公司已向被告鼎兴公司支付工程款审计造价款的98%即50236323元，其中土建部分工程款48438912元。被告鼎兴公司先后支付两原告工程款43305659.49元，另支付给原告的贴息费用54600元，审计费用210519元；后期又代原告垫付工程款300020元。2013年2月2日，被告鼎兴公司向两原告退还保证金400000元，尚余工程保证金1400000元。
另查明，2012年7月26日，浙江山水建设监理有限公司向被告鼎兴公司发送监理师通知单，向其签发湖州市杨家埠塘口农民社区（一期）工程项目进场通知，通知其调遣人员和是施工设备、材料进场，完成各项施工准备工作后，准备开工。后被告鼎兴公司通知原告进场作施工准备。2013年1月20日，建设单位鼎兴公司、业主方城西投资公司以及监理公司联合出具开工报告，确认施工现场已完成三通一平工作，开工所需施工机械、设备、材料等已进场，施工许可证已经办理，已具备开工条件。另原告于2012年7月14日以鼎兴公司项目部的名义，与案外人雅致集成房屋（苏州）有限公司、雅致集成房屋（苏州）有限公司上海分公司签订活动房租赁及施工合同，就涉案工程承租活动房，约定租期为12个月，合计租金为121713.70元。
本院认为：本案争议的焦点有三：一、两原告是否应当按合同约定向被告鼎兴公司支付造价款10%的管理费（含税金）？二、被告鼎兴公司已经支付给两原告的工程款的数额？三、被告鼎兴公司有无给原告造成窝工损失及损失的数额？本院具体做如下评析：
一、两原告是否应当按合同约定向被告鼎兴公司支付造价款10%的管理费？本院认为，当事人应当遵守公平原则及诚实信用原则履行合同。原告与鼎兴公司之间的内部承包合同虽无效，但双方之间实际发生了分包合同关系。原告亦基于鼎兴公司建设工程资质及涉案工程承包人的身份得以分包到土建工程，进而实现分包工程获利的可能。在涉案项目建设过程中，鼎兴公司实际履行了缴纳税款以及管理人等相关义务。在建设施工合同或者分包合同无效、但工程竣工验收合同的情况下，承包人可以参照双方合同约定主张工程款。现涉案工程已竣工验收合格，原告可以要求参照双方合同约定主张工程款；被告鼎兴公司亦按照合同约定主张10%的管理费（含税金），符合公平原则。现管理费按照双方合同约定，被告鼎兴公司已予以了扣除。原告主张内部分包合同无效，进而主张被告鼎兴公司退还管理费，导致原告单方从合同无效中获利，亦与民法之公平原则及诚实信用原则相违背，本院不予支持。
二、被告鼎兴公司已支付给两原告的工程款的数额？原告对2013年2月至2016年3月期间收到被告鼎兴公司支付的款项合计43570778.49元无异议，但对其中2014年1月27日及2016年1月19日分别支付的54600元及210519元款项的性质有异议。双方确认，上述款项分别为原告领取的汇票贴息的费用及涉案工程审计费用。对于上述费用的承担，双方未明确约定。本院认为，在双方未对费用做明确约定的情况下，被告鼎兴公司又另行支付给原告上述款项，且领款凭证上明确载明项目为“贴息费用”及“审计费”，现被告鼎兴公司抗辩上述费用作为支付给两原告的工程款，本院不予采信。
另被告抗辩，两原告向被告鼎兴公司法定代表人的借款，应当在本案中抵充工程款并予以扣除。本院认为，原告与鼎兴公司法定代表人个人之间的借款，不属于本案审查范围，出借人可以借贷关系另行主张，本案不予处理。
三、被告鼎兴公司有无给原告造成窝工等的损失及损失的数额？涉案工程于2012年7月26日通知开工后，直至2013年1月20日正式开工，期间长达约六个月，超出开工准备的合理期限。原告作为实际施工人，向被告鼎兴公司主张窝工及租赁活动房等相关损失，于法有据，本院予以支持。唯对损失的情况，以本院审查为准，超出部分，本院不予支持。综合考量分包合同签订时间为2012年8月11日，且开工准备需要一定的合理期，本院酌情考虑按照四个月计算原告的上述两项直接损失。对于窝工产生的损失，本院考量现场看管需要，结合工作性质、工作量及人力所需等，酌定以两人次按照建筑业在岗平均工资计算为29319元（43979元/12月*4月*2人次）。另活动房四个月的租金损失为46571元（121713.70元/12元/月*4个月）。上述两项损失合计69890元。
综上，两原告作为自然人，不具有相应的建设工程施工资质且与鼎兴公司不存在劳动关系，其与被告鼎兴公司的工程项目内部承包合同无效。合同无效，但建设工程竣工验收合同，承包人请求按照合同约定支付工程价款的，应予支持。现两被告之间建设工程施工合同约定预留5%保修金，原告与被告鼎兴公司之间的内部分包合同约定付款条件按照上述合同，业主方支付后三天由鼎兴公司支付给原告。现被告城西投资亦自认尚余2%保修金。按照双方合同约定，就保修金部分付款条件未成就，就该部分款项，待付款条件成就后，原告可另行主张。对于其余结欠的工程款数额，以本院核实为准。原告主张就被告鼎兴公司结欠的工程款，应按照银行同期贷款利率计算支付自2016年12月5日起至实际清偿日的逾期付款利息损失，本院予以支持。两原告尚在被告鼎兴公司处的工程保证金1400000元，现被告鼎兴公司同意予以退还并在本案中一并处理；对原告要求要求退还该部分保证金的诉讼请求，本院予以支持。原告诉请按照月利率1.5%计算6个月的利息损失，因双方未约定具体约定保证金退还的时间，以及逾期退还的违约责任，本院对原告的该项诉讼请求，不予支持。另原告自认后期由鼎兴公司垫付工程费用300020元，应当在本案中予以抵消。关于水电班组费用200000元，系双方合同约定，应由两原告补偿给被告鼎兴公司；于被告鼎兴公司应当退还给原告的保证金中予以扣除。被告湖州城西新农村建设投资有限公司已按照合同履行了支付工程款的义务，被告鼎兴公司对此亦予以确认，故原告要求城西投资公司在结欠工程款范围内承担连带责任的诉讼请求，本院不予支持。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第一百一十三条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条之规定，判决如下：
一、被告湖州鼎兴建设有限公司应支付原告陈秀昌、陶建发工程款289361.99元（43595021.48元-43305659.49元），并以289361.99元为基数、按照年利率5.35%计算支付自2016年12月5日去至判决确定的履行之日止的逾期付款利息损失，限于本判决生效之日起七日内清偿。
二、被告湖州鼎兴建设有限公司应退还原告陈秀昌、陶建发工程保证金899980元（1400000元-300020元-200000元），限于本判决生效之日起七日内清偿。
三、被告湖州鼎兴建设有限公司应赔偿原告陈秀昌、陶建发窝工损失69890元，限于本判决生效之日起七日内清偿。
四、驳回原告的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费66277元，减半收取33139元，由原告陈秀昌、陶建发负担20000元，由被告湖州鼎兴建设有限公司负担13139元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省湖州市中级人民法院。
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审判员 黄剑
二〇一七年八月二十七日
书记员 林娥
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