广西壮族自治区玉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）玉中民一终字第32号
上诉人（一审被告、反诉原告）：陈东林，男，1973年5月1日出生，汉族，住玉林市西城开发区。
上诉人（一审被告、反诉原告）：陈荣，男，1975年9月6日出生，汉族，住玉林市西城开发区。
上述二上诉人的共同委托代理人：卢翔飞，北京市鼎业律师事务所律师。
被上诉人（一审原告、反诉被告）：钟祖华，女，1950年8月14日出生，汉族，住玉林市西城开发区。
委托代理人:陈武能，玉林市玉州区南江街道法律服务所法律工作者。
一审第三人：陈忠玲，女，1989年8月1日出生，汉族，住玉林市玉州区。
一审第三人：陈惠，女，1970年11月24日出生，汉族，住玉林市玉州区。
一审法院审理查明，原告钟祖华与被告陈东林、陈荣系继母与继子关系，原告的丈夫陈汉泉是二被告的父亲，原告与陈汉泉于1985年结婚，陈汉泉于2012年10月30日因病去世。原被告双方讼争的房屋位于玉林市西城开发区，为砖混结构的三层楼房（没有办理房产证），该地皮系因钟祖华承包的责任田被国家征用，玉林市土地管理局1999年9月18日划拨给原告钟祖华的第三产业建设用地，属于国有土地，其土地证、建设用地规划许可证和建设工程规划许可证均登记在原告钟祖华名下。整栋楼房为原告与陈汉泉夫妻存续期间，由陈汉泉雇请玉州区仁东镇龚罗村龚村钟广庆所建（2011年12月装修完毕）。被告（反诉原告陈荣、陈东林）称原告（反诉被告）钟祖华在建造该楼房前许诺由陈荣、陈东林建二层、三层归各自所有，钟祖华在庭审中予以否认。目前该楼房的一楼和二楼的一间由钟祖华使用，剩余的由陈荣、陈东林及其家人居住。另查明，陈汉泉生前生育了子女四人：分别为陈荣、陈东林、陈惠和陈忠玲。
2014年4月9日，钟祖华向一审法院提起诉讼，请求判令：1、确认玉林市西城开发区J幢12号三层房屋属钟祖华所有；2、陈东林、陈荣搬出西城开发区J幢12号房屋，把房屋归还给钟祖华。
2014年5月21日，陈东林、陈荣向一审法院提起反诉，请求判令：1、玉林市西城开发区J幢12号第二层房屋归陈荣所有；2、玉林市西城开发区J幢12号第三层房屋归陈东林所有；3、玉林市西城开发区J幢12号第一层属陈汉泉遗产部分的四分之二面积归陈东林、陈林所有。
一审法院认为，依照《中华人民共和国物权法》第九条、第十条、第十六条、第十七条和第三十条的规定，不动产权属证书是权利人享有不动产物权的凭证，不动产的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定除外。因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。本案讼争的房屋，土地使用权为国家划拨给原告（反诉被告）钟祖华得来归其所有，该土地使用权人登记为钟祖华，建设用地规划许可证和建设工程规划许可证亦登记为钟祖华，是经过批准才建造，为合法建筑物，该土地使用权及房屋应属钟祖华所有。被告（反诉原告）陈荣、陈东林称该房屋由其二人出资兴建，主张该房屋的二、三层归其二人各自所有，钟祖华予以否认，陈荣、陈东林没有进一步提供证据加以证明，因此其主张没有事实和法律依据，依法不予支持。如因出资建房而要求返还其出资，二被告可另择途径主张该权利。至于被告（反诉原告）称其父亲有多少份额，其应继承占用多少，则属于遗产继承的范围，不属该案处理范畴，该案不予处理。依照《中华人民共和国物权法法》第九条、第十条、第十六条、第十七条和第三十条，《中华人民共和国城市房地产管理法》第六十条、第六十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、确认玉林市西城开发区J幢12号房屋（三层）归原告（反诉被告）钟祖华所有；二、被告（反诉原告）陈荣、陈东林搬出该房屋，把房屋归还钟祖华；三、驳回反诉原告（本诉被告）陈荣、陈东林的诉讼请求。本案本诉3900元、反诉受理费3900元，合计7800由陈荣、陈东林负担。
上诉人陈东林、陈荣不服一审判决，上诉称，1、一审判决认定涉案房屋土地的使用权归被上诉人所有是错误的，被上诉人与其父亲陈汉泉于1985年5月结婚，在1993年取得涉讼房屋土地，该土地是其二人婚姻存续期间取得的夫妻共同财产；2、一审判决认定涉讼房屋属被上诉人所有是错误的，被上诉人主张向其亲戚借钱建房但没能提供相关证据进行证实，且被上诉人对其主张的借款的用途在两次诉讼中的说法是自相矛盾的。其二人已提供证据证明建房的资金是来源于其经营薯干加工场收益，被上诉人被单位辞退后，一直打零工维持生活，无固定生活来源，没有能力为建房提供大部分资金，且被上诉人曾许诺涉讼房屋的二、三层归两上诉人所有，其亦提供了一系列证据及证人证言进行证明其两人出资建房，且两上上诉人现分别居住在涉讼房屋的二、三层；由于房屋是在被上诉人与陈汉泉婚姻存续期间所建，陈汉泉亦为建房投入部分资金，其亦应占有部分份额；3、本案属所有权确认纠纷，陈汉泉病故后，其份额成为遗产，其亦提出反诉对该遗产进行处理，一审判决不作处理是错误的。一审判决认定事实错误，适用法律不当，请求判令：撤销玉林市玉州区人民法院（2014）玉区法民初字第1316号民事判决，驳回被上诉人的诉讼请求，支持上诉人的反诉请求。
被上诉人钟祖华辩称，1、一审判决认定该土地的使用权人为被上诉人是正确的，其已提供本案土地使用权为国家征用其与母亲陈善芳所承包的责任地后划拨的第三产业用地，而其丈夫为非农业人口，有工资收入，房屋所在的土地不属夫妻共同财产；2、一审判决认定涉讼房屋为其所有亦是正确的，其提供一系列证据足以证明房屋为其所建，建造房屋所需资金亦为其支付，其并没有同意房屋的二、三层给两上诉人出资建设，只是在两上诉人在城区无房居住的情况下允许其居住，且其与两上诉人无任何建设二、三层房屋的协议，上诉人亦无建造房屋的证据；3、一审判决认定事实清楚，判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
一审第三人陈忠玲陈述称，同意被上诉人的答辩意见。
一审第三人陈惠陈述称，请求法院作出公正判决。
本院综合诉辩双方的意见，归纳本案的争议焦点为：讼争涉案的土地使用权属于谁使用？房屋属谁所有？应如何分割？
在二审诉讼中，陈荣、陈东林在举证期限内向法庭提供证据1、钟祖华2013年3月20日的起诉状；2、2013年钟祖华起诉其两人的一审庭审笔录;3、2013年5月27日的玉州区法院的庭审笔录；上述证据均证明钟祖华承认两上诉人出资建房；4、腻子施工方甘祖春出具的证明，证明两上诉人出资装修房屋。
经质证，钟祖华对证据1的真实性无异议，但对证明内容有异议，起诉状内容不能证明二上诉人出资建房；证据2、3无原件，不予质证；证据4的真实性及其要证明的内容有异议。陈忠玲同意钟祖华的质证意见。陈惠同意上诉人意见。
钟祖华亦提供证据1、玉州区城西街道永上村第三村民小组于2015年1月14日出具的证明，本案涉讼房屋的土地属国家征用钟祖华、陈善芳承包地所得的回建地；2、缴款书，证明办理涉讼房屋土地使用证所缴交的费用；3、税收通用完税证，证明涉讼房屋系其投资建造。
经质证，陈荣、陈东林认为证据1无法证明被上诉人所要证明的内容，涉讼房屋的土地是被上诉人与陈汉泉婚姻期间取得，属夫妻共同财产；证据2只是证明由被上诉人办理；证据3并不能说明是被上诉人投资所建。陈忠玲质证认为其同意被上诉人的意见。陈惠经质证对证据3的真实性有异议，认为税收通用完税证为其父亲所缴纳。
因上诉人主张涉讼房屋的施工工头钟广庆在钟祖华2013年3月20日向玉州区人民法院提起诉讼一案中曾出庭作证讼争房屋为上诉人出资建造，为此申请本院调取该案的庭审笔录，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款的规定，向玉州区人民法院调取（2013）玉区法民初字第1505号案的庭审笔录。
经质证，陈荣、陈东林认为，对该证据的真实性无异议，施工工头钟广庆在该案中陈述钟祖华在建房过程中不在场，建房工钱均是陈荣支付，且钟祖华的代理人在该案中亦认可其加工薯干所得利润属家庭共有财产，用于建一楼和地基，且在调解过程中钟祖华同意赔偿8万元，为此均证明其方出资建房。钟祖华认为，对该证据的真实性没有异议，但该案经其起诉后又撤诉，对钟广庆在该案中证实的问题是不能证实的；在本案一审过程中，上诉人亦申请钟广庆出庭，但钟广庆不同意出庭作证，而其提供的证据有钟广庆出具的收条证实房屋为其出资建设，故钟广庆的口头证明是不能采用的；至于上诉人主张的钟祖华代理人认可上诉人出资建房无相差文字内容记载；而双方在调解阶段的意见不能作为证据证明上诉人出资建房。一审第三人陈忠玲同意钟祖华的质证意见；一审第三人陈惠同意上诉人的质证意见，并认为建房的所有票据为其父亲陈汉泉经手，房屋的所有证件亦由其父亲办理，其父亲去世后则全部由钟祖华拿走。
对于上述证据材料并结合本案其他证据，本院认为，施工工头钟广庆的证人证言非本案证言，且该案钟祖华已撤诉，在本案中钟广庆没有出庭作证，其在该案中的证言与本案钟祖华提交的由钟广庆立写的字据相矛盾，同时该证据亦证明上诉人所要证明的内容，故依法不予作本案事实认定依据。
经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。另查明，钟祖华为玉林市城西镇永上村第三社村民，1984年11月第一轮土地承包时钟祖华与母亲陈善芳作为同一承包户承包有土地，1993年该承包地被国家征用，1999年玉林市政府同意划拨已批准征为国有的位于玉林市西城开发区J区一栋实用面积2248.19平方米给城西镇永上村第三社共十八户作为第三产业建设用地。其中钟祖华所得土地面积为100.2平方米（宗地图12号），土地变更费为250元。
再查明，2004年9月27日，钟祖华取得座落于玉林市西城开发区的国有土地使用权证（证号：玉国用（2004）第A316号）；2004年11月29日，钟祖华取得用地位置在西城开发区J区的面积为100.2平方米建设用地规划许可证。2005年11月7日，钟祖华取得建设位置在玉林市西城开发区建设规模为五层504.54平方米的建设工程规划许可证。
还查明，钟祖华的丈夫、陈荣、陈东林及陈惠、陈忠玲的父亲陈汉泉生前是玉林市第二建筑公司职工，陈荣、陈东林户口跟随陈汉泉，均为非农户口。
本院认为，关于讼争土地属谁使用的问题，涉讼土地为钟祖华与其母亲承包土地被征收后所补偿的第三产业用地，农户耕种的责任田被征收，是对集体土地经营权的永久性丧失，而第三产业用地是给予土地承包经营权人的一种补偿，钟祖华所取得的第三产业用地的获得是以婚前承包土地被征收为前提，亦是对钟祖华及其母亲承包户的补偿，是原承包土地的延伸，具有明显的专属性。虽然该土地是在钟祖华与陈汉泉婚后获得，但应为钟祖华的婚前个人财产，上诉人主张涉讼土地为其钟祖华与陈汉泉的夫妻共同财产无事实依据，依法不予采信；
关于讼争房屋应属谁所有的问题，土地使用权人依法对所取得的土地享有占有和使用的权利，有权依法利用该土地建造住宅及其附属设施。在我国，在土地上建造建筑物须经一定程序批准，并以取得土地使用权为前提条件，所以土地使用权的取得是取得建筑物所有权的基础。在他人享有使用权的土地上建造房屋，建造人并不能取得建筑物的产权，而由土地使用权人取得房屋所有权。房屋与土地的使用权是不可分享的，只能为同一人所有。因此，讼争房屋归属应以土地使用证上登记的使用者为准。因土地使用证上显示钟祖华为讼争房屋土地的使用权人，所以该宅基地上房屋的所有权应当由钟祖华取得，钟祖华要求陈荣、陈东林搬出讼争房屋实质是行使物上请求权，依照物权法规定，权利人可以对妨害物权的人请求排除妨害，原告要求排除防害，于法有据，应予支持。依照最高人民法院印发《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》的通知第86条“非产权人在使用他人的财产上增添附属物，财产所有人同意增添，并就财产返还时附属物如何处理有约定的，按约定办理；没有约定又协商不成的，能够拆除的，可以责令拆除；不能拆除的，也可以折价归财产所有人；造成财产所有人损失的，应负赔偿责任。”的规定，陈东林、陈荣欲取得房屋的所有权，应当取得土地使用权人的同意并进行土地使用权变更登记、房屋所有权登记等手续，由于上诉人未经被上诉人同意取得所有权并办理权利登记，其对争议房屋并未取得所有权，故上诉人要求确认讼争房屋为其所有无事实及法律依据，本院依法不予支持。如上诉人认为其出资建造房屋，应另案主张被上诉人进行补偿；至于上诉人请求继承陈汉泉遗产份额的问题属另一法律关系，本案不作处理，由当事人另案主张。一审判决驳回上诉人的诉讼请求理由不当，依法应予纠正，但对上诉人的反诉请求处理正确，依法予以维持。钟祖华为土地使用权人，一审判决讼争房屋应归其所有，上诉人搬出该房屋是正确的，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国物权法》第九条、第十条、第十四条、第十六条、第三十一条、第三十五条、第一百三十五条条、第一百四十二条，最高人民法院印发《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》的通知第86条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费7800元（上诉人已预交），由上诉人陈东林、陈荣负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈敦文
审判员 郑燕冰
审判员 吕海欢
二〇一五年五月五日
书记员 许泰榕