宁夏回族自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）宁民再终字第9号
上诉人（一审被告）：宁夏新月建筑有限公司。住所地：宁夏回族自治区银川市。
法定代表人：朱江成，该公司董事长。
委托代理人：于安宁，宁夏正义达律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：陈达木。
委托代理人：邓亚民，宁夏大光明律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：固原市原州区永祥宾馆。住所地：宁夏回族自治区固原市。
法定代表人：赵辉，该宾馆总经理。
委托代理人：张岳，宁夏张岳律师事务所律师。
委托代理人：张涛，宁夏张岳律师事务所律师。
一审被告：宁夏新月房地产开发有限公司。住所地：宁夏回族自治区银川市。
法定代表人：张怀礼，该公司总经理。
委托代理人：蔡宁，该公司员工。
上诉人宁夏新月建筑有限公司（简称新月建筑公司）与被上诉人陈达木、固原市原州区永祥宾馆（简称永祥宾馆）、一审被告宁夏新月房地产开发有限公司（简称新月房地产公司）财产损害赔偿纠纷一案，宁夏回族自治区固原市中级人民法院于2009年11月12日作出（2009）固民初字第22号民事判决，新月建筑公司、陈达木、新月房地产公司均不服，向本院提起上诉。本院于2010年4月16日作出（2010）宁民终字第19号民事判决，已经发生法律效力。新月建筑公司不服，向中华人民共和国最高人民法院申请再审，该院于2011年6月9日作出（2011）民申字第341号民事裁定，指令本院再审本案。本院于2011年12月22日作出（2011）宁民再字第6号民事裁定，将本案发回宁夏回族自治区固原市中级人民法院重审，该院重审后于2013年7月25日作出（2012）固民再初字第1号民事判决，新月建筑公司不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。新月建筑公司的委托代理人于安宁，陈达木及委托代理人邓亚民，永祥宾馆的委托代理人张岳、张涛，新月房地产公司的委托代理人蔡宁到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
2009年6月，一审原告陈达木向宁夏回族自治区固原市中级人民法院起诉称，2005年5月，被告新月建筑公司承包位于固原市文化街人民会堂西侧的电影娱乐城及永祥宾馆工程的建设，新月建筑公司将该工程交由挂靠在该公司的陈达木进行施工建设。2006年4月，由于新月建筑公司缺乏资金，导致工程停建，同年5、6月间，永祥宾馆解除与新月建筑公司的建设工程施工合同。永祥宾馆称新月建筑公司欠其工程款，在与新月建筑公司协商过程中，新月建筑公司固原分公司负责人任某某，将工地上陈达木价值200多万元的设备、材料等交由永祥宾馆使用，抵扣新月建筑公司欠永祥宾馆的工程款。随后新月建筑公司给陈达木出具了《宁夏新月建筑有限公司固原分公司第二项目部在固原市电影娱乐城工程及永祥宾馆所侵占的材料及设备情况》（简称“财产清单”），设备、材料按租赁及实际价格计算由新月建筑公司承担责任。请求判令：新月建筑公司、新月房地产公司给陈达木返还搅拌机一台、塔吊一台、钢管91吨、扣件21000个及赔偿不能返还的财产价款及损失2207982.50元（按清单计算损失截止2009年5月20日）。
一审被告新月房地产公司辩称，1.永祥宾馆的建设项目与我公司无任何关系，陈达木也与我公司无任何合同、经济关系，陈达木没有任何证据证明设备、材料被永祥宾馆占用与我公司有关。2.作为开发商我公司只向电影娱乐城开发项目承包方新月建筑公司履行支付工程款的义务，即使占用事实存在，也应由新月建筑公司向永祥宾馆主张偿还。3.电影娱乐城开发项目工程款，我公司已全部支付给新月建筑公司，我公司已无任何责任。
一审被告新月建筑公司辩称，原告陈达木诉称任某某与永祥宾馆协商将涉案的设备、材料抵给永祥宾馆，因我们双方之间未清算，不可能将设备、材料给永祥宾馆，新月建筑公司给陈达木出具的“财产清单”，只起一个证明作用，而不是由我方承担责任，故陈达木的诉请与事实不符，请求驳回陈达木的诉讼请求。
一审第三人永祥宾馆辩称，陈达木请求不能成立。1.在诉状中未要求永祥宾馆承担责任。2.陈达木与新月建筑公司之间的关系与永祥宾馆无关联性。
宁夏回族自治区固原市中级人民法院一审查明，2005年5月，被告新月建筑公司承包位于固原市文化街人民会堂西侧的电影娱乐城及永祥宾馆工程的建设，原告陈达木以新月建筑公司名义进行主体工程建设。2006年4月，由于新月建筑公司缺乏资金，导致工程停建，随后永祥宾馆以新月建筑公司欠其工程款为由，经新月建筑公司同意将陈达木所有的设备、材料用于永祥宾馆工程建设。2006年9月，陈达木以借条形式借回了部分设备、材料。2006年11月20日，新月建筑公司与陈达木对永祥宾馆使用的设备、材料及损失进行了清算，新月建筑公司出具了“财产清单”。其中能够返还的财产有搅拌机一台、塔吊一台、钢管91吨、扣件21000个，其损失为搅拌机的租赁费一台每天按60元计算，7个月即210天共计12600元；塔吊二台，每台每月1万元，一台使用了2个月即2万元，另一台使用了6个月即6万元，合计8万元；钢管的租赁费91吨×270米／吨＝24570米，每米每天为0.018元，即24570米每天为442.26元，从2006年4月20日至2006年11月20日共计7个月，每月按30天计算，共计210天，钢管租赁费共计为210天×442.26元／天＝92874.60元；扣件的租赁费共计21000个×0.013元／天×210天＝57330元。不能返还的财产折价为1255815元（钢筋954112元，新木方117000元，旧木方28725元，新竹胶板99000元，旧竹胶板11900元，电缆、配电箱3500元，竹架板2400元，穿线管14178元，电线5000元，水管管道2000元，水箱1000元，手推车1000元，电表箱4000元，办公室电脑、复印机、打印机、办公桌等12000元）。同时查明，2008年12月30日，宁夏回族自治区高级人民法院以（2008）宁民终字第161号民事判决书第四项判决由新月房地产公司在欠付电影娱乐城工程款范围内对陈达木承担连带责任。
宁夏回族自治区固原市中级人民法院一审认为，陈达木所有的财产经新月建筑公司做主同意由永祥宾馆占有使用，在永祥宾馆以新月建筑公司欠其工程款为由拒不返还时，新月建筑公司理应承担返还财产的责任。新月建筑公司为陈达木出具的书面“财产清单”是根据材料调拨单、工程决算书等计算出来的，损失是按照新月建筑公司租赁固原诚鑫钢模板租赁公司的价格计算的，现新月建筑公司认为该清单不真实以及没有承诺让永祥宾馆占有使用的理由不能成立。但陈达木与新月建筑公司对出具清单后的损失没有约定，陈达木起诉的该部分损失不予支持。新月建筑公司出具的清单合计有误，应以各分项实际合计为准。永祥宾馆与陈达木之间无直接的债权债务关系，故永祥宾馆对陈达木不承担责任。新月房地产公司提供的终审判决只能证明其在欠付的工程款范围内承担连带责任，并不能证明其已付清工程款，故应在欠付新月建筑公司工程款的范围内承担连带责任。依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条、第一百三十四条第一款第（四）、（七）项，《中华人民共和国合同法》第六十五条之规定，宁夏回族自治区固原市中级人民法院于2009年11月12日作出（2009）固民初字第22号民事判决：1.由新月建筑公司在判决生效后十日内返还陈达木的搅拌机一台、塔吊一台、钢管91吨、扣件21000个，并赔偿钢筋等财产折价款1255815元及租赁费242804.60元，共计1498619.60元；2.新月房地产公司在欠付新月建筑公司工程款的范围内承担连带责任；3.永祥宾馆不承担责任。案件受理费24464元，由新月建筑公司承担16635元，陈达木承担7829元。
陈达木、新月建筑公司、新月房地产公司均不服一审判决，向本院提起上诉。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
另查明，新月房地产公司已将欠付电影娱乐城工程款给陈达木付清。
本院二审认为，关于陈达木要求改判支持其自新月建筑公司出具“财产清单”后至起诉时设备损失的请求，因该设备至今未返还，其损失客观上继续存在，陈达木的上诉理由成立，该上诉请求应予支持。一审以双方无损失约定为由不予支持该部分请求，不符合实际，判决欠妥，应予纠正。另要求新月房地产公司承担连带责任的上诉请求，因新月房地产公司已将欠付电影娱乐城工程款全部付清，且双方在返还原物、赔偿损失与建设工程款中无约定，无牵连性，也就无债权债务关系，因而就不存在连带责任的问题。陈达木的该部分上诉理由不能成立，其请求不予支持。关于新月建筑公司上诉要求撤销一审判决，改判驳回陈达木诉讼请求的问题，因电影娱乐城和永祥宾馆工地上属陈达木所有的建筑设备和材料，在永祥宾馆与新月建筑公司解除合同后，又承包他人施工时，经新月建筑公司做主同意由永祥宾馆占有使用，并承诺不能返还时，由其公司负责返还并承担损失。一审依据新月建筑公司给陈达木出具的“财产清单”和陈达木以借条形式从永祥宾馆处借回部分财产核对后认定能返还的财产和不能返还的财产及损失的事实正确。以上事实有新月建筑公司给陈达木出具的“财产清单”证据及证人证言予以证明。新月建筑公司的上诉理由不能成立，其上诉请求不予支持。关于新月房地产公司的上诉请求，因负责给陈达木返还原物并承担损失的是新月建筑公司，在该案中与返还原物无因果关系，且欠付新月建筑公司工程款已全部给陈达木付清，无义务承担连带责任，其上诉理由成立，予以支持。一审判决承担连带责任缺乏事实和法律依据，应予纠正。关于永祥宾馆占有使用的建筑设备和材料与陈达木无约定，也无直接的债权债务关系，永祥宾馆对陈达木不承担责任，同时其陈述的应给返还的财产以公证书登记认定的理由，因公证书登记有漏项，且无新月建筑公司和陈达木的签名认可，理由不能成立，不予采信，一审判决并无不当。关于本案一审的案由定为返还原物纠纷，而陈达木的诉讼请求为返还原物和赔偿不能返还的财产价款及损失。依据最高人民法院关于《民事案件案由的规定》返还原物仅仅是指返还的合法占有的原物，而不包括原物产生的利益，返还财产的范围要大于返还原物的范围。因此，该案的案由应定为返还财产纠纷，但“案由规定”中没有返还财产的案由，此案为二级案由，应以一级案由物权保护纠纷定性为宜。
综上，陈达木所有的在固原电影娱乐城、永祥宾馆工地上的建筑设备和材料，经新月建筑公司做主同意由永祥宾馆占有使用，并承诺由其负责返还和承担损失，后永祥宾馆以该公司欠其工程款为由拒不返还财产，理应由新月建筑公司承担返还责任并按承诺赔偿损失。永祥宾馆在该案中与陈达木无财产占有使用的合同约定，也无直接的债权债务关系，因此，永祥宾馆对陈达木不承担责任。一审判决新月建筑公司承担返还财产、赔偿损失，永祥宾馆不承担责任的事实清楚，证据充分，程序合法，判决得当，应予以维持。新月房地产公司在该案中不存在承担连带责任的事实和法律依据，一审判决该公司承担连带责任不符合法律规定，应予以改判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）、（二）项，《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条、第一百三十四条第一款第（四）、（七）项之规定，本院于2010年4月16日作出（2010）宁民终字第19号民事判决：1.维持（2009）固民初字第22号民事判决第三项，即第三人永祥宾馆不承担责任；2.撤销（2009）固民初字第22号民事判决第一项，即由新月建筑公司在判决生效后十日内返还陈达木的搅拌机一台、塔吊一台、钢管91吨、扣件21000个，并赔偿钢筋等财产折价款1255815元及租赁费242804.60元，共计1498619.60元；3.由新月建筑公司在判决生效后十日内返还陈达木的搅拌机一台、塔吊一台、钢管91吨、扣件21000个，并赔偿钢筋等财产折价款1255815元及设备损失940538.60元（时间自2006年4月20日至2009年5月20日，即37个月，每月按30天计算，合计1110天。搅拌机每天60元×1110天＝66600元，塔吊核定80000元，钢管91吨，442.26元／天×1110天＝490908.60元，扣件21000个×0.013元／天×1110天＝303030元），共计2196353.60元。4.撤销（2009）固民初字第22号民事判决第二项，即新月房地产公司在欠付新月建筑公司工程款的范围内承担连带责任；5.新月房地产公司不承担连带责任。一审诉讼费按一审判决执行；二审陈达木的上诉费10893元，新月建筑公司的上诉费24464元，新月房地产公司的上诉费24464元由各自承担。
二审判决生效后，新月建筑公司以其未做主同意让永祥宾馆占有使用涉案财产为由，向中华人民共和国最高人民法院申请再审，该院于2011年6月9日作出（2011）民申字第341号民事裁定，指令本院再审本案。
本院再审认为，陈达木和永祥宾馆对陈达木放置于永祥宾馆工地的财产由永祥宾馆占有使用的事实无异议，原审判决认定陈达木的设备和建材被永祥宾馆占用是经新月建筑公司同意，新月建筑公司向其承诺由新月建筑公司承担返还财产及赔偿损失的责任，缺乏充分证据证实。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条、第一百五十三条第一款第（三）项的规定，本院于2011年12月22日作出（2011）宁民再字第6号民事裁定：1.撤销本院（2010）宁民终字第19号民事判决及宁夏回族自治区固原市中级人民法院（2009）固民初字第22号民事判决；2.本案发回宁夏回族自治区固原市中级人民法院重审。
宁夏回族自治区固原市中级人民法院一审（重审）中，陈达木仍坚持原一审起诉时的事实和理由，并申请将原一审第三人永祥宾馆变更为本案被告，请求新月建筑公司、新月房地产公司、永祥宾馆给其返还财产并赔偿不能返还的财产价款及损失。在诉讼中，固原市中级人民法院依职权对陈达木从永祥宾馆借走的财产及永祥宾馆用于工程建设的螺纹钢、料斗、圆钢、圆盘钢材等材料分别进行了鉴定，鉴定价值分别为155000元和94551.30元。
宁夏回族自治区固原市中级人民法院一审（重审）查明的事实与原一、二审查明事实一致。另查明，没有证据证明永祥宾馆占有陈达木的建筑设备。
宁夏回族自治区固原市中级人民法院一审（重审）认为，陈达木的诉讼请求是返还原物及赔偿损失，按照最高人民法院《民事案件案由规定》的规定，本案应定性为财产损害赔偿纠纷。陈达木的财产经新月建筑公司做主同意由永祥宾馆占有使用，并承诺由其负责返还和承担损失，后永祥宾馆以该公司欠其工程款为由拒不返还财产时，理应由新月建筑公司按其给陈达木出具的“财产清单”承担返还责任并按承诺赔偿损失。但应减去永祥宾馆占用的部分。新月建筑公司辩称，其没有同意永祥宾馆占用，并未承诺返还财产、赔偿损失及“财产清单”不真实，证人证言与该案有利害关系不能认定。但是，陈达木提供的录音资料一份与证人刘某某、徐某某、王某某的证言，能够证明永祥宾馆占用陈达木的材料是由新月建筑公司同意永祥宾馆使用，并由其负责归还并承担责任的事实，且能够相互印证。永祥宾馆也称其使用的建筑材料，是经新月建筑公司相关负责人同意永祥宾馆使用。若没有经过新月建筑公司的同意，并承担相关责任的话，新月建筑公司就不可能给陈达木出具一份详尽的“财产清单”及财产损失计算方法等。关于财产的数额，新月建筑公司为陈达木出具的“财产清单”是根据材料的调拨单、工程决算书等计算得出的，损失是按照新月建筑公司租赁固原诚鑫钢模板租赁公司的价格计算的，比较合理、客观。但“财产清单”合计有误，应以各分项实际合计为准。综上，新月建筑公司的上述辩称理由不能成立。永祥宾馆侵占陈达木的部分财产，已实际应用到自己的工程中，理应承担赔偿责任。其辩称不承担赔偿责任的理由不能成立。新月房地产公司与陈达木的财产被侵害没有直接的因果关系，因此，不承担责任。陈达木与新月建筑公司对出具“财产清单”后的损失虽没有约定，但至陈达木起诉时该设备、材料未返还，其损失客观上继续存在，因此，陈达木要求赔偿损失的请求，应予支持。依照《中华人民共和国物权法》第三十四条、第三十七条之规定，宁夏回族自治区固原市中级人民法院于2013年7月25日作出（2012）固民再初字第1号民事判决：1.新月建筑公司在判决生效后十日内返还陈达木的搅拌机一台、塔吊一台、钢管91吨、扣件21000个，并赔偿钢筋等财产折价款1161263.70元及设备损失940538.60元（时间自2006年4月20日至2009年5月20日，即37个月，每月按30天计算，合计1110天。搅拌机60元／天×1110天＝66600元，塔吊核定80000元，钢管91吨，442.26元／天×1110天＝490908.60元，扣件21000个×0.013元／天×1110天＝303030元），共计2101802.30元；2.永祥宾馆在判决生效后十日内赔偿陈达木财产折价款94551.30元；3.新月房地产公司不承担责任。案件受理费24464元，新月建筑公司负担15919元，永祥宾馆负担716元，陈达木负担7829元。
新月建筑公司向本院提出上诉称，（一）一审判决以陈达木提供的录音资料及证人刘某某、徐某某、王某某的证言，认定永祥宾馆占用涉案财产经新月建筑公司同意，并由其负责返还和承担损失错误。2006年4月至5月期间，永祥宾馆封锁了涉案两工程的整个施工现场，实际占有了工地上原有的属于陈达木的设备、财产。2006年6月3日，永祥宾馆提出申请，宁夏回族自治区固原市原州区公证处对永祥宾馆建设工地上陈达木遗留的全部设备、财产进行清点，并作出《公证书》，该《公证书》明确记载涉案财产由永祥宾馆管理。2006年6月5日形成涉案的录音资料，陈达木系施工现场实际施工人，又在形成涉案录音资料的现场，其完全可以作出对其财产的处分意见，无需新月建筑公司同意。而在此之前，永祥宾馆已实际占有和控制涉案财产，新月建筑公司没有承诺由其负责返还的意思表示。以上证据不能相互印证证明一审法院所认定的案件事实，更不能对抗宁夏回族自治区高级人民法院（2008）宁民终字第161号民事判决确认陈达木的财产损失是基于永祥宾馆的行为造成的事实。一审判决确认案件事实违背《民事诉讼法》和最高人民法院《民事诉讼证据的若干规定》。同时，本案无证据证实新月建筑公司与永祥宾馆存在债权债务关系，一审判决认定因新月建筑公司欠永祥宾馆工程款，故同意永祥宾馆占有使用涉案财产，并承诺由其负责返还和承担损失，该事实认定错误。（二）一审判决新月建筑公司承担返还财产并承担损害赔偿责任，系适用法律错误。一审判决对本案定性为财产损害赔偿纠纷，并依据《物权法》第三十四条、第三十七条之规定作出判决。本案占有财产的主体系永祥宾馆而非新月建筑公司，本案无证据证实新月建筑公司侵害陈达木的物权。综上，请求撤销宁夏回族自治区固原市中级人民法院（2012）固民再初字第1号民事判决第一项；判决新月建筑公司不承担返还财产和财产损害赔偿责任；一、二审诉讼费由陈达木、永祥宾馆承担。
被上诉人陈达木辩称，“财产清单”、刘某某等人的证人证言及录音资料等证据充分证明：（一）宁夏固原市电影娱乐城工程是由新月建筑公司在固原设立的分公司具体实施管理并现场负责，而作为实际施工人的陈达木，是在该公司的管理下进行施工和作业，不是独立的承包人。场内的部分设备设施及材料，在进场之初就是该公司的财产，后在施工过程中逐步给陈达木以书面形式折抵了工程款，但实际一直在场地进行使用和消耗而没有离开该公司的管理。（二）涉案财产是经新月建筑公司之手让永祥宾馆占用，除“财产清单”外，有新月建筑公司固原分公司经理、该项目负责人任某某与永祥宾馆负责人的谈话录音，还有新月建筑公司工地负责人刘某某证明现场录音及任某某承诺的事实。上述证据证明，新月建筑公司让永祥宾馆占用涉案财产，新月建筑公司必须承担返还义务。（三）新月建筑公司与永祥宾馆至今不进行工程结算，是由于新月建筑公司将永祥宾馆已付工程款挪作他用，导致工程缺乏资金停工，为了弥补其损失，将涉案财产交由永祥宾馆占用，从而使其与永祥宾馆之间的债务相互折抵。（四）永祥宾馆单方作出的《公证书》与实际占有的财产不符，该《公证书》违背了《公证法》的相关规定，不具有法定效力。新月建筑公司与永祥宾馆是否清点了财产与陈达木没有直接的关系，陈达木提交的进场钢材数量的证据及鉴定书等，均能够与新月建筑公司出具“财产清单”的数量基本相符。综上，一审（重审）判决认定事实清楚，证据充分，请求驳回新月建筑公司的上诉请求。
被上诉人永祥宾馆辩称，一审（重审）判决认定“陈达木的财产经新月建筑公司做主同意由永祥宾馆占有使用，并承诺由其负责返还和承担损失”的事实正确，但判决永祥宾馆承担的责任部分实属牵强。请求查明事实，公正裁判。
一审被告新月房地产公司辩称，一审（重审）判决其不承担责任正确，请求二审维持，同意新月建筑公司的上诉请求。
本院二审（重审）审理中，永祥宾馆向本院提交了一份钢管移交记录，欲证明永祥宾馆占有使用涉案材料设备是经过新月建筑公司同意的，其行为是合法的。新月建筑公司对该证据的真实性无异议，对证明目的有异议，认为该证据与本案无关联性。钢管拆除后由永祥宾馆按租赁价格使用后返还给陈达木，该移交记录有陈达木的签字，是陈达木与永祥宾馆的协议，新月建筑公司余某某的签字仅仅起到见证作用。陈达木对该证据的真实性无异议，质证认为该证据是2006年5月27日做的，与2006年6月永祥宾馆占有财产没有直接关系，针对的是不能拆除的钢管，不包括本案涉及的财产，这些财产也没有返还。新月房地产公司质证认为，真实性无法确认，与本案不具关联性，余某某不是新月房地产公司的员工，新月房地产公司也未盖章确认，该移交记录恰恰说明陈达木与永祥宾馆有借用关系。
为核实案件事实，本院依职权向银川市公安局车辆管理所、固原市公安局车辆管理所调取了陈达木在原一审时提交的钢材运输协议的车辆信息情况，庭审组织质证时，新月建筑公司、永祥宾馆、新月房地产公司对上述证据的真实性、合法性、关联性均无异议，新月房地产公司质证认为，陈达木向原一审法院提交的是伪造的运输协议。陈达木质证认为，该证据是在2013年12月调取的，而运输是在2005年通过中介运输的，有中介的相关信息印证。
根据当事人的举证质证情况，本院认为，永祥宾馆向本院提交的移交记录，与本案诉争的标的物不具关联性，故对该证据不予采信。对本院依职权调取的证据，陈达木虽不予认可，但陈达木对其提交的部分运输协议中载明的车辆信息与车辆管理部门存档信息不符的问题，不能作出合理解释，故对该证据，本院予以采信。
本院二审（重审）查明，2005年5月，新月建筑公司承包位于固原市文化街人民会堂西侧的电影娱乐城和永祥宾馆工程建设，上述两项工程系宁夏电影公司固原分公司和永祥宾馆两个建设主体，共用一套图纸，建设用地相连，共建一个地基并使用同一个封闭的施工现场。2005年8月，原实际施工人田某退出施工工地。同年9月，陈达木以新月建筑公司名义接手以上两项工程进行施工建设，其以收条和借条形式从新月建筑公司接收了原施工工地上的设备、材料并占有使用。2006年4月工程停工，同年5月，永祥宾馆解除了与新月建筑公司的建设工程施工合同，陈达木退出永祥宾馆施工工地，但当时工地上的设备、材料未撤离。2006年6月3日，永祥宾馆以新月建筑公司欠其工程款为由申请公证处对遗留于工地上设备、材料的种类、数量进行了公证，并将公证的设备、材料留置于永祥宾馆工地。2006年6月5日，新月建筑公司、永祥宾馆就永祥宾馆占用工地上的设备、材料问题进行协商，新月建筑公司与永祥宾馆协商对工程量、设备、数量进行清点，双方认可后签字，但新月建筑公司要求永祥宾馆返还其向永祥宾馆出具的200万元借条。后由于永祥宾馆未履行返还借条的承诺，新月建筑公司与永祥宾馆未对永祥宾馆占用的设备、材料进行清点，也未签订相关协议，永祥宾馆继续占用工地上的设备、材料。2006年8月，新月建筑公司与陈达木进行工程结算，同年9月，陈达木以借条形式从永祥宾馆处领回了设备及部分材料，该借条同时载明，“以上物品待新月建筑公司与永祥宾馆算完帐以后处理，如两家在工程竣工后帐仍未算清，以上物品则全部无条件移交给永祥宾馆”。“以上借据包括公证，属实，陈达木”。2006年11月20日，新月建筑公司出具“财产清单”。
另查明，2007年陈达木在向宁夏回族自治区固原市中级人民法院提起要求新月建筑公司支付工程款一案的诉讼中，依据“财产清单”，请求判令新月房地产公司、新月建筑公司给付（由永祥宾馆占用的）财产价款及损失1992942.60元。新月建筑公司辩称，“财产清单”中载明的财产，均记载在陈达木向新月建筑公司出具的收条和借条中，包含“财产清单”在内其共向陈达木交付钢材、木材价值340857.60元，设备、材料价值1391529元，合计1732386.60元的财产用来抵顶了陈达木的工程款；“财产清单”中涉及的财产被永祥宾馆侵占，陈达木应向永祥宾馆主张。陈达木诉称在新月建筑公司以物抵工程款并计入已付工程款中的667261.40元，其中钢管78.22吨、每吨3600元，计281592元；扣件5224付、每付4.20元，计21940.80元；钢材、方木、竹胶板等计238517.60元，合计价值542050.40元的财产，新月建筑公司未从永祥宾馆收回交给陈达木。该案经审理，认定新月建筑公司以钢材、木材给陈达木抵顶工程款340857.60元，设备材料抵顶工程款326403.80元。对陈达木主张的由新月房地产公司、新月建筑公司给其给付财产损失1992941.60元的问题，裁判告知陈达木”另行主张”。关于塔吊、车辆抵顶工程款的问题，因陈达木与新月建筑公司对以物抵工程款的物的价格存在较大争议，且塔吊在使用过程中已改装，无法通过价格鉴定手段解决，告知新月建筑公司“另行主张”。2009年6月15日，陈达木又依据“财产清单”提起本案诉讼。
本案争议的焦点是，涉案财产应由谁返还并承担赔偿责任。
本院认为，2005年9月，陈达木以收条和借条形式从新月建筑公司接收了原施工工地上的设备、材料并占有使用。因新月建筑分公司与永祥宾馆之间的债权债务问题，2006年6月5日，新月建筑公司与永祥宾馆就新月建筑公司之前交由陈达木使用的设备、材料如何处理的问题进行协商，后新月建筑公司同意永祥宾馆使用遗留于工地上的设备和材料，以换回其向永祥宾馆出具的工程款借条。在案的录音证据及2007年陈达木提起要求新月建筑公司支付工程款诉讼一案［（2007）固民初字第88号案件］的庭审质证中，均有新月建筑公司与永祥宾馆协商以永祥宾馆使用涉案设备和材料换回其向永祥宾馆出具借条的表述。新月建筑公司虽然同意永祥宾馆使用其曾交由陈达木使用的设备和材料，但永祥宾馆并未按承诺向新月建筑公司履行归还借条的义务。后新月建筑公司一直未与永祥宾馆进行工程结算，新月建筑公司也未依据2006年11月20日单方出具的“财产清单”向永祥宾馆主张返还财产。
本案中，陈达木进入工地开始施工时，新月建筑公司把设备、材料交给陈达木不是履行工程款抵顶中交付标的物并转移标的物所有权于陈达木，而是服务于陈达木对设备、材料提前占有、提前使用的需要，虽然交付了设备、材料，所有权并未转移。但在新月建筑公司与陈达木的工程款结算经法院生效判决确认后，对以物抵工程款并计入已付工程款中的财产，陈达木向新月建筑公司主张交付并赔偿损失有事实和法律依据。新月建筑公司上诉提出涉案“财产清单”载明的财产其未同意永祥宾馆占有使用，应由永祥宾馆向陈达木承担返还义务和承担损害赔偿责任，其不承担责任的主张与本案查明的实际情况不符。新月建筑公司的该项上诉理由不能成立，不予支持。但是，在2007年陈达木提起诉讼要求新月建筑公司支付工程款纠纷一案中，本院作出的（2013）宁民再终字第7号民事判决，确认新月建筑公司以钢材、木材、设备材料抵顶工程款667261.40元并计入已付工程款。未确认“财产清单”中剩余的塔吊、搅拌机等设备、材料计入已付工程款中，故陈达木并未取得该部分财产的所有权，一审（重审）依据陈达木提供的“财产清单”判决新月建筑公司承担全部财产返还、赔偿责任不当，应予纠正。2006年9月，陈达木以借条形式从永祥宾馆处领回钢管2803根（2803×3米÷270米／吨＝31.14吨）、扣件5910付，方木2800根、竹板40块、竹架板280块、竹胶板1600㎡、手推车6辆、配电箱等价值155000元的设备及材料。其中方木、竹胶板鉴定价值为59040元；永祥宾馆认可其在工程施工过程中消耗占用的钢材、线管等材料价值94551.30元，一审（重审）据此判决永祥宾馆承担94551.30元的折价赔偿责任并无不当。对于永祥宾馆承担的94551.30元折价赔偿责任，陈达木从永祥宾馆处领回的价值为59040元的方木、竹胶板及钢管31.14吨、扣件5910付均可视为永祥宾馆代新月建筑公司交付，应从陈达木认为未交付的钢管78.22吨、每吨3600元，计281592元；扣件5224付、每付4.20元，计21940.80元；钢材、方木、竹胶板等计238517.60元，合计价值542050.40元的财产中予以核减。故新月建筑公司应向陈达木交付钢管47.08吨（78.22吨－31.14吨），赔偿不能交付的财产价款84926.30元（钢材、方木、竹胶板等计238517.60元－94551.30元-59040元）。
对于陈达木辩称“财产清单”中载明的钢筋不是新月建筑公司抵顶的，而是由其自己购买的问题。新月建筑公司、永祥宾馆、新月房地产公司对其所主张的数量均不予认可。陈达木也未向法庭提交其购买钢筋的买卖合同或钢筋买卖的相关结算凭证证明其购买钢筋的事实。经查，陈达木所提供的部分运输协议中的运输车辆信息与车辆管理部门存档相关信息不符，材料调拨单及运输协议均没有2006年钢筋的信息记载，个别材料调拨单与运输协议中载明的货物名称、提货地点也不一致，陈达木提交的工地现场照片也不能印证停工工地剩余238.528吨钢筋的客观存在，《公证书》载明的钢材数量符合客观事实。故陈达木的该项抗辩理由因缺乏事实依据，不予采纳。新月建筑公司在庭审中提出“财产清单”不真实的主张成立，予以支持。
综上，一审（重审）判决认定的部分事实不清，适用法律不当，应予以纠正，新月建筑公司的部分上诉理由成立，应予支持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第二百零七条的规定，判决如下：
一、维持（2012）固民再初字第1号民事判决第二、三项，即固原市原州区永祥宾馆在判决生效后十日内赔偿陈达木财产折价款94551.30元；宁夏新月房地产开发有限公司不承担责任。
二、撤销（2012）固民再初字第1号民事判决第一项，即宁夏新月建筑有限公司在判决生效后十日内返还陈达木的搅拌机一台、塔吊一台、钢管91吨、扣件21000个，并赔偿钢筋等财产折价款1161263.70元及设备损失940538.60元（时间自2006年4月20日至2009年5月20日，即37个月，每月按30天计算，合计1110天。搅拌机60元／天×1110天＝66600元，塔吊核定80000元，钢管91吨，442.26元／天×1110天＝490908.60元，扣件21000个×0.013元／天×1110天＝303030元），共计2101802.30元。
三、宁夏新月建筑有限公司在判决生效后十日内向陈达木交付钢管47.08吨（如不能交付，按现行市场价折价赔偿），赔偿材料损失82766.30元。
一审案件受理费按照一审判决执行。二审案件受理费24464元，陈达木负担23547元，宁夏新月建筑有限公司负担917元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张玉秋
审 判 员 梁益谦
代理审判员 张梅芝
二〇一五年十二月二十九日
书 记 员 张 艳
附本案适用法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第（二）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。