新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院民 事 判 决 书2017新27民终461号上诉人（原审原告）：黄志亮，男，1971年2月5日出生，汉族，住精河县。委托诉讼代理人：万长军，新疆丰盛律师事务所律师。代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告）：精河县茫丁乡肖乃村民委员会，住所地：精河县茫丁乡肖乃村。法定代表人：米贤文，该村民委员会主任。委托诉讼代理人：李新刚，新疆丰盛律师事务所律师。代理权限为特别授权。上诉人黄志亮因与被上诉人精河县茫丁乡肖乃村民委员会（以下简称肖乃村委会）承揽合同纠纷一案，不服精河县人民法院（2017）新2722民初1071号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人黄志亮的委托诉讼代理人万长军、被上诉人肖乃村委会的法定代表人米贤文及委托诉讼代理人李新刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。黄志亮上诉请求：撤销一审判决，改判被上诉人肖乃村委会赔偿上诉人黄志亮违约金54030.6元。事实和理由：按照合同约定，肖乃村委会向黄志亮支付每亩70元加工费，并约定违约责任按市场销售双倍赔偿，即可以确定黄志亮每亩地的毛利润为70元，肖乃村委会当庭认可因村民不满意黄志亮提供的滴灌带的质量和数量而在第三年未将旧滴灌带交付给黄志亮，即构成违约，导致黄志亮无法得到第三年的加工费，造成每亩70元的利润损失。合同期限为三年，故签订合同时肖乃村委会足以预见到如违约将导致黄志亮无法取得加工费的事实。如按合同约定计算违约金达到每亩200元-300元，明显过高，故黄志亮自愿降低违约金的数额，原审没有考虑黄志亮可得利益损失的合理数额，驳回其诉讼请求是错误的。肖乃村委会辩称，1、肖乃村委会与黄志亮签订的《精河县八家户九队志亮塑料制品厂以旧换新合同》约定每亩加工费为70元，并不等同于每亩毛利润70元。黄志亮作为滴灌带加工个体户，是有商业风险的，任何一个企业不可能绝对盈利，因种种原因，包括经营者自身原因，亏损现象大量存在。黄志亮仅凭自己的陈述每亩可得纯利润40元并主张赔偿违约金54030.6元没有事实依据。黄志亮的滴灌带厂2015年11月24日着火，其没有从村民处回收旧滴灌带，没有加工新滴灌带，没有支出成本，也没有损失。2、肖乃村委会没有违约行为，而是黄志亮违约。黄志亮在2013年底回收了旧滴灌带，在2014年春供应了新滴灌带，部分村民反映黄志亮供应的滴灌带数量不够，质量有问题，滴水不均匀、漏水。2015年春，黄志亮供应了新滴灌带，部分村民仍反映数量不够，有质量问题。肖乃村委会给村民做工作，要求他们继续让黄志亮回收旧滴灌带，本案没有证据证实2015年底村民拒绝上诉人回收旧滴灌带，因为上诉人2015年底根本就没有来回收旧滴灌带。没有回收的原因是滴灌带厂着火，其没有能力回收。黄志亮一审向法院起诉请求：1、判令肖乃村委会立即支付加工费10000元；2、肖乃村委会支付违约金54030.6元（40元/亩×130%×1039.05亩）。一审法院认定事实：2014年3月15日，精河县八家户志亮滴灌带加工厂与肖乃村委会签订《精河县八家户九队志亮塑料制品厂以旧换新合同》一份，约定：”一、兑换方式：甲方按每亩地920米兑换给乙方一次性单翼迷宫式滴灌带，乙方每亩按70元付甲方加工费，甲方免费回收乙方旧滴灌带，甲方负责供给乙方米，流水费3.2，滴水间距200，乙方连续叁年旧毛管供给甲方，甲方旧主管道收回给乙方免费换新主管道，质量必须通过质检部门检测，符合国家标准的产品，供货日期2014年3月15日。二、付款方式：......乙方提货时一次性付清甲方兑换差价款，超出部分，乙方按市场销售价支付给甲方，乙方在棉花收完后，通知甲方自行抽回旧滴灌带，费用由甲方自己承担，乙方必须保证所兑换的地亩数滴灌带不能丢失、损坏、转让、销毁。如有以上现象，视乙方违约，并按市场销售双倍赔偿给甲方。......”合同还约定了其它条款。庭审中，黄志亮和肖乃村委会均认可已履行了第一、二年的合同，黄志亮从村民处收取旧滴灌带，将加工好的滴灌带交付给村民。第三年的合同双方未履行。另查明，精河县八家户志亮滴灌带加工厂的经营者为黄志亮，该加工厂的经营期限自2011年11月1日至2015年10月31日，2016年1月18日，该加工厂因发生转让行为注销。一审法院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。本案中精河县八家户志亮滴灌带加工厂与肖乃村委会签订的《精河县八家户九队志亮塑料制品厂以旧换新合同》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，成立并生效。精河县八家户志亮滴灌带加工厂于2016年1月18日注销，其在该合同中的权利义务应由其经营者黄志亮继受，故黄志亮系本案适格原告。本案第一个争议焦点为黄志亮要求肖乃村委会支付加工费10000元有无事实与法律依据。根据最高人民法院《关于适用的解释》第九十条”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条”在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”的规定，本案中因双方均认可签订合同的主体为肖乃村委会，在履行合同过程中实际是黄志亮从村民处收取旧滴灌带，将加工好的滴灌带交付给村民。根据合同实际履行情况，因黄志亮更清楚向村民交付滴灌带的数量及村民应欠款的具体金额，黄志亮相较于肖乃村委会有更强的举证能力，故本案应由黄志亮对村民应欠的加工费的具体金额负有举证责任。庭审中黄志亮陈述”加工费10000元可能是肖乃村委会的书记杨宝珠所欠”，经证人李某证实杨宝珠已于2016年春天通过证人将9500元交给黄志亮，黄志亮亦认可收到该9500元。黄志亮又陈述，欠款10000元由杨宝珠所欠的10000元余元（扣除已还的9500元）外加村民马进录所欠的2000余元和其他村民所欠的（具体欠款人、金额不清楚）三部分组成，票据因失火无法提供，肖乃村委会对此不予认可，黄志亮未提供证据予以证实，应由黄志亮承担举证不能的后果，故对于黄志亮要求肖乃村委会支付加工费10000元的诉讼请求，因证据不足，不予支持。本案第二个争议焦点为黄志亮要求肖乃村委会赔偿违约金即可得利益损失54030.6元应否得到支持。肖乃村委会认为因黄志亮提供的滴灌带质量及数量不符合标准，故村民未让黄志亮在2015年年底对旧滴灌带进行回收及加工。黄志亮亦认可未回收肖乃村委会的滴灌带也未进行加工。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款”当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”的规定，本案中黄志亮只有回收村民的旧滴灌带后再进行加工，才能获得每亩地70元的加工费。肖乃村委会在订立合同时无法预见到不履行合同即不向黄志亮交付旧滴灌带会给黄志亮造成每亩纯获利润40元的损失，黄志亮也未提供证据证实每亩地纯获利润40元存在足够的可能性或是必然性，黄志亮无法证明其由此必然产生财产损失，无法证明这种可能产生的损失与被告违约行为之间存在直接因果关系，故对黄志亮的该项诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第一百一十三条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条，最高人民法院《关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告黄志亮的诉讼请求。案件受理费700元，由黄志亮负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。对一审查明的事实，本院予以确认。本院认为，黄志亮与肖乃村委会签订的《精河县八家户九队志亮塑料制品厂以旧换新合同》为有效合同。按照合同约定，黄志亮应自行从村民处回收旧滴灌带，其上诉称2015底肖乃村委会村民拒绝将旧滴灌带交由其进行回收，除陈述外，未提供证据证明其对旧滴灌带进行回收，不足以证明肖乃村委会存在违约行为。黄志亮主张的违约金计算方式为可得利益损失，但企业是否盈利与生产成本、市场因素、管理水平等多种因素有关，且其所经营的滴灌带加工厂已于2016年1月18日注销，黄志亮主张每亩纯利润40元，但未提供证据予以证实，故对其该上诉理由不予采信，对其主张违约金的上诉请求不予支持。综上所述，黄志亮的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1150.77元，由黄志亮负担。本判决为终审判决。审判长  王晓雷审判员  李新建审判员  赵 鑫二〇一七年十一月十日书记员  岳晓桐