天津市高级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）津民终124号
上诉人（原审被告）：天津新日机电有限公司，住所地天津市滨海新区大港经济开发区西区安和路。
法定代表人：张崇舜，总经理。
委托诉讼代理人：王学芝，北京市玖典律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：天津雅迪实业有限公司，住所地天津市北辰区天津医药医疗器械工业园。
法定代表人：陈雪荣，总经理。
委托诉讼代理人：景知叡，北京盈科（天津）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：苏忠健，北京惠诚（天津）律师事务所律师。
上诉人天津新日机电有限公司（以下简称新日公司）因与被上诉人天津雅迪实业有限公司（以下简称雅迪公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服天津市第二中级人民法院（2017）津02民初858号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月6日立案后，2018年4月12日公开开庭进行了审理，上诉人新日公司的委托诉讼代理人王学芝，被上诉人雅迪公司的委托诉讼代理人景知叡、苏忠健到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人新日公司上诉请求：1.撤销天津市第二中级人民法院(2017)津02民初858号民事判决，发回重审或改判；2.一审、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：第一，本案应当中止审理。涉案专利存在丧失新颖性并导致无效的可能性，新日公司已在法定期限内针对涉案专利向专利复审委员会提出无效宣告请求并提交了证明涉案专利不具有新颖性的证据。一审法院仅依据雅迪公司提交了涉案专利评价报告即决定不中止审理，但该专利评价报告未根据专利审查指南的要求由审查员和审核员共同签章，故做出的程序失当，不应采信。此外，涉案专利还存在丧失新颖性的情形，涉案专利于2016年11月11日提出申请，而早在2016年10月31日雅迪公司提出过专利号为：201630536633.4，名称为电动整车（YDOS—01）的专利申请，通过比对可得知两者构成实质相似。电动整车（YDOS—01）已构成涉案专利的抵触申请。因此，涉案专利缺乏新颖性，极有可能被宣告无效。第二，被诉侵权产品与涉案专利不构成近似。两者在车灯、车灯与车架的连接位置、车筐形状及设置位置、车撑、车架两侧边管的弯曲程度、车体转向灯设置等方面存在不同，而二者的近似之处均为行业内的现有设计。第三，被诉侵权产品系现有设计，新日公司不构成专利侵权。新日公司在二审期间提交现有设计图片和惯常设计图片各一份，被诉侵权产品是新日公司在实施现有设计的基础上，将鞍座以下两侧边管以上部分以电动车惯常设计作为替换后形成的。第四，一审法院判决赔偿数额过高。
被上诉人雅迪公司辩称：第一，新日公司混淆了发明、实用新型、外观设计三种不同专利类型的授予条件，错误理解了外观设计专利权评价报告及抵触申请一词的法律含义。第二，一审法院比对方法于法有据且经现场比对，被诉侵权设计与涉案专利属于无实质性差异构成相似，落入了涉案专利保护范围内。第三，新日公司的现有设计抗辩理由不能成立。第四，一审法院认定的赔偿金额在法定赔偿范围内，且该赔偿金额远低于新日公司的实际获利。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
雅迪公司向一审法院起诉请求：1.新日公司立即停止制造、销售侵犯原告第ZL201630549995.7“电动车整车（YDZ01）”外观设计专利权的行为；2.新日公司销毁制造被诉侵权产品模具；3.新日公司赔偿雅迪公司经济损失及为制止侵权支出的合理开支400,000元；4.新日公司承担诉讼费用。
一审法院认定事实如下：2016年11月11日,雅迪公司向国家知识产权局申请了名称为“电动车整车（YDZ01）”外观设计专利，2017年5月10日获得授权并公告，专利号为ZL201630549995.7，授权公告号为CN304129431S。该电动车专利设计以外露粗管架为车架整体设计，向前延伸与车辆减震器固定，向后延伸分为两部分，分别固定后轮和车前、后座，两侧边管向后上倾斜，车后部略翘起；车身两侧侧板按照边管形态做负面处理；两侧后搁脚连接边管后端，与两后减震器相呼应。整体骨架感、力量感强。2017年6月23日，雅迪公司经向国家知识产权局请求，国家知识产权局就本案专利出具《外观设计专利权评价报告》，初步结论为：全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。该专利现处于有效期内。
2017年9月21日，雅迪公司委托杜爱伶向河北省新乐市公证处申请证据保全公证。当日，该公证处两名公证人员与杜爱伶共同来到位于新乐市鲜虞街与新开路交叉口南侧路东标有新日电动车的门市内，杜爱伶以普通消费者的身份购买了新日电动自行车（小卫士/油光新珊瑚金）一辆，并取得发票号码为0013473《新日电动车股份有限公司（保修）专用发票》一张、车辆销售（保修）登记单一张（号码：3781020）、新日电动自行车合格证一张、保修卡一张。公证人员对上述购买地点、相关单据及所购买产品进行了拍照，后附于（2017）新证经字第702号公证书，并将所购电动车封存。上述单据显示被诉侵权电动车生产日期为2017年9月4日，生产企业为新日公司，公证购买的价格含电池为3,000元。经庭审比对，新日公司制造、销售的被诉侵权电动车车身两侧的边管向后上倾斜角度较小，处于脚踏下电池的中部；前车筐与前脸之间位置与外观设计专利两部位相比重叠部分较小，前脸两侧各横向设置一转向灯；车筐与专利相比镂空形式不同且加车筐盖。
新日公司系2006年12月5日由江苏新日电动车股份有限公司在天津滨海新区独资设立的电动自行车等产品的制造企业，注册资本29,900,000元。另查，雅迪公司为本案诉讼支出公证费2000元、律师费26000元。
一审法院认为，雅迪公司为第ZL201630549995.7号“电动车整车（YDZ01）”外观设计专利的专利权人，其权利尚在保护期限内，属有效专利。新日公司虽在答辩期内向国家知识产权局请求宣告该专利无效，但雅迪公司依法提交了表明涉案专利未发现存在不符合授予专利权条件的《外观设计专利权评价报告》，而新日公司未提交足以证明涉案专利设计已经公知的证据，故根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第九条的规定，本案无需中止诉讼，应依法对雅迪公司的涉案外观设计专利提供法律保护。
根据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款的规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。新日公司制造、销售的被诉侵权电动自行车与涉案外观设计专利相比对：车身两侧边管的设计角度及其与电池的位置关系、前车筐设置位置及车筐造型虽有不同，并新增车前两侧转向灯，但以一般消费者的知识水平和认知能力判断其与涉案外观设计专利的整体视觉效果并无实质性差异，已落入雅迪公司外观设计专利的保护范围。新日公司未经本案专利权人的许可，制造、销售与雅迪公司专利基本相同的电动自行车，未提交证据证明其存在不视为侵犯专利权的情形，构成对雅迪公司外观设计专利权的侵犯，依法应承担停止制造、销售侵权产品并赔偿损失的法律责任。新日公司抗辩中所称为增加载重功能对车辆底部进行加强设计，不影响本案侵权的认定。雅迪公司请求判令新日公司销毁制造侵权产品的专用模具，考虑侵权电动车系多形式配件组装而成，并不能确定侵权产品所必须的专用部件模具；况一审法院判令新日公司承担停止制造、销售侵权产品，足以制止其侵权行为，故对雅迪公司该项诉讼请求，一审法院不予支持。
关于赔偿数额问题，根据《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，“侵犯专利权的赔偿额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支出的合理费用。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”雅迪公司主张以其与关联公司雅迪科技集团销售有限公司之间购销合同的约定及履行情况作为其受损失的依据，但双方约定条款的合理性及合同履行情况的客观性难以确认，故一审法院对于雅迪公司损失赔偿的计算方式不予采信。鉴于本案新日公司因侵权所获的利益尚无法确定，本案亦无专利许可使用费可供参照。综合考虑涉案专利的创新程度、新款电动自行车的市场周期、新日公司的侵权情节、主观过错程度、经营规模以及雅迪公司为制止侵权支付的合理开支，雅迪公司请求赔偿400,000元并未超出合理限度，一审法院予以支持。
综上所述，雅迪公司的诉讼请求部分成立。依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十条、第六十五条的规定，判决：“一、被告天津新日机电有限公司于本判决生效之日起立即停止制造、销售侵犯第ZL201630549995.7号“电动车整车（YDZ01）”外观设计专利权的电动自行车；二、被告天津新日机电有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告天津雅迪实业有限公司经济损失包括原告为制止侵权支付的合理开支共计400,000元；三、驳回原告天津雅迪实业有限公司的其他诉讼请求。案件受理费7,300元，由被告天津新日机电有限公司负担。”
二审中，上诉人新日公司向本院提交了两份电动自行车图片作为新证据，证明被诉侵权产品系现有设计。一份为申请号201530139483.9，名称为：电动车（莱比锡）的外观设计专利，包括该款电动自行车的主视图、后视图、仰视图、俯视图、左视图、右视图，新日公司主张该证据系外观设计专利图片，证明其生产、销售的被诉侵权产品实施的是现有设计。另一份为专利号201430475997.7，名称为：电动车（雪橇）的外观设计专利，包括该款电动自行车的主视图、后视图、仰视图、俯视图、左视图、右视图，新日公司主张该份证据证明专利图片显示的鞍座以下两侧边管以上部分为电动自行车的惯常设计。新日公司认为被诉侵权产品是现有设计和惯常设计的简单组合。被上诉人雅迪公司质证意见为：1.对电动车（莱比锡）的外观设计专利，认为该专利没有外观设计专利评价报告，故权利不具有稳定性，不能作为现有设计进行比对。2.对电动车（雪橇）的外观设计专利，认为新日公司将涉案专利与该外观设计专利进行比对，该种比对方法错误，故比对结论也是错误的。同时，雅迪公司认为新日公司将上述两个专利相结合与涉案专利进行比对的方法于法无据，属于拼凑比对。本院认为，新日公司提交的上述两份新证据仅为电动自行车的各视角图片并称其为两项外观设计专利的附图，但新日公司并未提交上述两份电动自行车相关专利申请或授权文件及相应的说明书、附图等材料，因此，对其真实性、合法性无法确认，故对于上述两份证据本院不予采信。
本院经审理查明，一审法院查明的事实清楚，证据充分，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：第一，本案是否应当中止审理；第二，新日公司的现有设计抗辩是否成立；第三，被诉侵权产品是否落入涉案外观设计专利权的保护范围；第四，如果新日公司构成对涉案外观设计专利权的侵犯，一审法院确定的侵权损害赔偿数额是否合理。
一、本案是否应当中止诉讼问题
雅迪公司为第ZL201630549995.7号“电动车整车（YDZ01）”外观设计专利的专利权人，该项专利目前仍在保护期限内，故依法应予以保护。新日公司虽在一审答辩期内向国家知识产权局请求宣告该专利无效，但雅迪公司依法提交了《外观设计专利权评价报告》，该报告显示涉案专利未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷，故一审法院根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第九条的规定，认定本案无需中止诉讼，并无不当，本院对于新日公司中止诉讼的主张不予支持。
虽然新日公司在二审期间对上述评价报告作出的程序和结论均有异议，但其未提供充分证据予以证明，同时亦由于有关该报告的程序和结论问题，不属于人民法院审理的范围，故对新日公司关于评价报告程序失当的主张，本院亦不予支持。
对于新日公司主张的雅迪公司的电动整车（YDOS—01）已构成涉案专利的抵触申请问题，由于是否构成抵触申请，是专利行政机关授予专利权需要审查的条件，对该问题的审查，亦不属于人民法院的审理的范围，故对新日公司的抵触申请主张，本院不予支持。
二、新日公司的现有设计抗辩是否成立问题
新日公司在二审期间主张被诉侵权产品实施的系现有设计，并提交了两款电动车整车图片的复印件作为现有设计证据。但仅依据该图片，本院无法确认该项现有设计的真实性及其他信息，故该图片不能作为认定案件事实的证据。由于新日公司未提交充足的证据证明其主张，故对其现有设计抗辩，本院不予支持。
三、被诉侵权产品是否落入涉案外观设计专利权的保护范围问题
本案中，首先，被诉侵权产品与外观设计专利产品均系电动自行车，属于相同产品。其次，关于被诉侵权产品与涉案外观设计专利是否构成相同或近似，将被诉侵权产品与外观设计专利图片进行比对，两者相同点为：1.电动车的车架形状和结构相同；2.车把的形状相同；3.座椅的形状相同，均为前后两个座椅；4.车轮结构近似。两者的不同点在于：1.车筐的形状略有不同；被诉侵权产品的车筐较扁、有上盖，外观设计专利的车筐较高、无上盖；2.被诉侵权产品在车前部左右两侧新增设转向灯；3.车身两侧边管的设计角度及其与电池的位置关系略有不同。由于涉案外观设计专利系对电动车整车外形所作的设计，故其存在较大设计空间，而被诉侵权产品仅在车筐形状及安装位置、边管角度、转向灯的设计上与外观设计专利略有差别，在设计空间较大的情况下，该细微差别对于整体视觉效果无决定性影响，以一般消费者的认知能力，不足以通过该细微差别对被诉侵权产品与外观设计专利作出区分。由于上述差异对整体视觉效果无实质性影响，根据整体观察、综合判断原则，一审法院依据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条的规定，认定被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无实质性差异，被诉侵权产品与授权外观设计构成近似，落入涉案外观设计专利权的保护范围，并无不当。因此，对新日公司关于被诉侵权产品与涉案专利不构成近似、未落入涉案外观设计专利权保护范围的主张，本院不予支持。
四、一审法院确定的侵权损害赔偿数额是否合理问题
在权利人雅迪公司的损失以及侵权人新日公司获得的利益均难以确定，同时本案亦无专利许可使用费可供参照的情况下，一审法院根据《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，综合考虑专利权类型、创新程度、市场周期、市场价格、侵权行为的性质和情节、维权的合理支出等因素，酌情确定新日公司赔偿雅迪公司经济损失及合理支出共计400000元，并无不当。因此，新日公司关于一审法院确定的赔偿数额过高的主张，本院不予支持。
综上所述，新日公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7300元，由上诉人天津新日机电有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 咸胜强
审 判 员 黄砚丽
代理审判员 赵 博
二〇一八年五月二十九日
法官 助理 董声洋
法官 助理 张 楠
书 记 员 马翠翠