贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黔02民终1331号上诉人（原审原告）：何剑，男，1964年10月1日生，汉族，原住贵州省盘县，现住贵州省盘县，委托诉讼代理人：杨辉，系盘州市红果街道法律服务所法律工作者，证号：32409051102133。上诉人（原审原告）：张利，男，1971年2月1日生，汉族，住黑龙江省七台河市桃山区，委托诉讼代理人：钱由飞，系贵州永达律师事务所律师，证号：15202201610570984。被上诉人（原审被告）：蔡柏明，男，1963年9月29日生，汉族，住浙江省温州市鹿城区，被上诉人（原审被告）：卢成尧，男，1965年10月31日，汉族，住浙江省温州市鹿城区，被上诉人（原审被告）：杨志长，男，1965年4月4日生，汉族，住浙江省温州市瓯海区，三被上诉人委托诉讼代理人：胡梅，系贵州天翊律师事务所律师，执业证号：15223201411371461。三被上诉人委托诉讼代理人：张宜泓，系贵州天翊律师事务所实习律师。上诉人何剑、张利因与被上诉人蔡柏明、卢成尧、杨志长居间合同纠纷一案，不服贵州省盘县人民法院（2016）黔02民初5358号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人何剑及其委托诉讼代理人杨辉、上诉人张利的委托诉讼代理人钱由飞与、上诉人蔡柏明、卢成尧、杨志长的委托诉讼代理人胡梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。何剑、张利上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求，案件受理费由被上诉人承担。事实及理由：一、原审判决认定的基本事实错误。2013年初，被上诉人何剑通过普安县地税局原局长文新洪介绍与被上诉人卢成尧认识，上诉人与被上诉人就贵州省××县嘉龙煤矿转让事宜的居间服务达成初步合意，之后上诉人何剑遂联系张利，由张利联系白山市浑江区胜利煤业有限公司对贵州省××县嘉龙煤矿进行收购，被上诉人遂联系白山市浑江区胜利煤业有限公司的法定代表人马福青前来实地了解煤矿，马福青到云南省富源县后由上诉人何剑开车接送到贵州省××县嘉龙煤矿实地查看煤矿，马福青连续往返多次并与贵州省××县嘉龙煤矿进行商谈才就白山市浑江区胜利煤业有限公司收购贵州省××县嘉龙煤矿达成协议，在此期间，上诉人何剑、张利与马福青等人多次同住兴义皇冠假日酒店。居间服务的事实确实存在。马福青往返多次与上诉人何剑、张利等人多次同住兴义皇冠假日酒店可以确认双方存在一定关系，白山市浑江区胜利煤业有限公司办公室主任赫崇宝接受法院的询问时亦证实了该公司通过上诉人何剑介绍促成签订合同收购了贵州省××县嘉龙煤矿，再结合被上诉人2013年3月8日出具的承诺书载明的内容看，只有完成了居间服务义务，被上诉人才会出具具有欠款形式要件的该承诺书，至此完全可以确认上诉人与被上诉人存在居间服务合同关系且上诉人完成了居间服务义务，被上诉人欠居间服务费未支付。本案原一审（2015）黔盘民初字第3429号案件中，法庭调查过程中，被上诉人认可了与上诉人之间存在居间服务合同关系，该事实与2013年3月8日被上诉人出具的承诺书可以印证。2014年4月5日，被上诉人卢成尧与上诉人何剑、案外人文新洪在贵阳嘉华大酒店就居间服务费的支付进行了协商，并形成了在2013年3月8日承诺书上记载的居间服务费支付方式的约定。2014年4月11日，上诉人何剑在中国工商银行股份有限公司水城支行62×××08的账户收到250万元。2017年3月，案外人文新洪受上诉人委托在兴义美福餐馆与被上诉人杨志长协商，被上诉人只同意再支付100万元，协商未果，上述客观事实的存在亦进一步确认了居间服务事实的存在。二、原审判决对证据的认定未依法作出。原审法院在原审中基于上诉人的申请，委托吉林省白山市浑江区人民法院对白山市浑江区胜利煤业有限公司办公室主任赫崇宝进行了调查，赫崇宝证实了该公司通过上诉人何剑介绍促成签订合同收购了贵州省××县嘉龙煤矿，该份证据系人民法院依法调取，完全可以确认证据的“三性”，亦证明了居间服务合同的客观存在。在发回重审过程中，被上诉人提供了2016年12月5日加盖白山市胜利煤业有限公司印章并有马福青签名的《情况说明》，在庭审过程中上诉人提出对于情况说明中的负责人签字是不是马福青亲笔所签及印章真假均需要对方举证证明或者法院依法核实的意见，原审判决却当然的认定该份与法院依法调取的赫崇宝的笔录及客观事实截然相反的证据，明显的属于对证据的认定未依法作出。三、原审判决程序错误。原审判决在本院认为部分明确了被上诉人出具《承诺书》中给付居间服务费的主体是“贵州省××县嘉龙煤矿”，但该《承诺书》上未加盖煤矿印章，被上诉人也未提交证据证实其承诺得到煤矿授权，事后也未得到贵州普安县嘉龙煤矿的追认，基于原审判决的该认定，本案明显遗漏诉讼主体，贵州普安县嘉龙煤矿明显属于本案的利害关系人了，原审应向上诉人释明申请追加或者依法应追加该煤矿作为第三人参加诉讼。四、原审判决剥夺了当事人的意思自治原则。上诉人为促成贵州省××县嘉龙煤矿与他人签订合同，受被上诉人的委托进行了实际的居间服务，促成了白山市浑江区胜利煤业有限公司对贵州省××县嘉龙煤矿的收购，收购方取得了贵州省××县嘉龙煤矿部分权益，并派遣其单位职工刘庆杰到贵州省××县嘉龙煤矿进行管理经营。被上诉人对2013年3月8日出具的《承诺书》真实性无异议，也认可2014年4月5日将居间服务费由600万元调整为480万元，结合其他客观事实及赫崇宝的调查笔录完全可以确认上诉人提供并完成居间服务。无论被上诉人与贵州省××县嘉龙煤矿是何种关系，均是被上诉人向上诉人表示需要订立合同的机会，向上诉人承诺支付居间费的就应是被上诉人，上诉人提供居间服务的对象也是被上诉人，上诉人出具的《承诺书》是上诉人与被上诉人之间的真实意思表示，亦未违反法律的禁止性规定和损害社会利益，从《承诺书》载明的内容完全可以确认，双方存在居间服务合同关系，上诉人已经履行了提供居间服务的义务。五、原审判决未依法作出。任何判决必须依照事实和法律规定作出，在本案中，上诉人的陈述和被上诉人的辩解可以确认双方存在居间服务合同关系，上诉人主张的客观事实存，有明确的证据能相互印证，对上诉人提出的诉请依法应给予支持。原审判决却以上诉人未能提供证据证实居间服务的存在，判决驳回上诉人提出的全部诉讼请，上诉人认为原审判决未依法作出。综上所述，原审判决认定事实错误、程序违法、证据的认定不合法、剥夺了当事人的意思自治原则、判决违法，请求撤销原审判决并改判支持上诉人提出的诉请。被上诉人蔡柏明、卢成尧、杨志长答辩称，一、被上诉人与上诉人之间不存在居间服务的事实，更未成立居间合同关系，一审判决就该部分基本事实认定正确，适用法律正确。二、根据“谁主张谁举证”的原则，被上诉人未能就居间合同的成立、履行及请求权成立的基础举证证实，依法应承担举证不能的法律后果。三、一审法院未追加普安县嘉龙煤矿作为本案第三人参加诉讼，程序合法。四、被上诉人提供居间服务的对象系普安县嘉龙煤矿与白山市胜利煤业有限公司，此亦是被上诉人多次主张的基本事实，一审判决认定的该基本事实完全正确且与上诉人诉请相一致。综上，一审认定事实清楚、适用法律正确，程序合法，请求二审维持原审判决，驳回上诉人的全部上诉请求。何剑、张利向一审法院起诉请求：1、判令三被告支付二原告居间费3500000元；2、判令三被告按月利率0.5%赔偿二原告自2013年3月15日起至2015年8月12日止的资金占用损失666000元；3、本案案件受理费由三被告承担。一审法院认定的事实：三被告于2013年3月8日向二原告出具了一份《承诺书》，载明“卢成尧、杨志长、蔡柏明特此承诺：贵州省××县嘉龙煤矿需支付给何剑、张利的煤矿转让居间费为人民币6000000元（陆佰万元整）。支付条件分两笔支付：一、第一笔在2013年3月8日起一周之内付3000000元（叁百万元整）。二、第二笔在嘉龙煤矿收到煤矿转让款的第二笔款之后再支付剩余的3000000元（叁百万元整）。承诺人卢成尧、杨志长、蔡柏明。2013年3月8日”。之后，《承诺书》所记载的居间费用未按约定得以支付，2014年4月5日，原告何剑与被告卢成尧在贵阳嘉华酒店协商，将居间费从600万元改为实付480万元。原告何剑在《承诺书》上记载了下列内容：“经双方2014年4月5日在贵阳嘉华酒店协商确定从陆佰万元改为实付肆佰捌拾万，在4月10日前付2500000.00元，余款贰佰叁拾万在6月30日付清，如6月30日付不清可以到8月30日付清，若8月30日不付清所产生的后果由付款方承担一切责任。何剑代张利。2014.4.5”。双方另行协商了居间费金额后，何剑在中国工商银行股份有限公司盘县支行62×××08的账户于2014年4月11日汇入2500000元。另查明，贵州省××县嘉龙煤矿已经于2014年6月30日登记为贵州神峰矿业集团有限公司普安××楼下镇嘉龙煤矿，其负责人为刘庆杰。一审法院认为，本案的争议焦点是：1、原被告之间是否存在居间合同关系？2、三被告是否应当向二原告支付居间费，若应支付，支付的金额应为多少？原告主张其促成了原贵州省××县嘉龙煤矿成功转让给了白山市浑江区胜利煤业有限公司，但未提交证据予以证实该主张，且白山市浑江区胜利煤业有限公司在2016年12月5日出具的《情况说明》中已明确“该公司于2013年至今与原贵州省××县嘉龙煤矿（现贵州神峰矿业集团普安××楼下镇嘉龙煤矿）之间发生的一切法律关系均与何剑、张利二人无关”，同时，贵州神峰矿业集团有限公司在2015年10月15日出具的《情况说明》中也明确“贵州神峰矿业集团有限公司与贵州省××县嘉龙煤矿股权转让系双方友好自愿协商完成，不存在通过中间人何剑、张利提供服务行为，且集团公司主要负责人根本就不认识这二个中间人(何剑、张利)”；另外，三被告出具的《承诺书》中给付居间费的主体为“贵州省××县嘉龙煤矿”，但该《承诺书》上并未加盖煤矿印章，三被告也未提交证据证实其承诺得到煤矿授权，事后也未得到贵州省××县嘉龙煤矿的追认，经向嘉龙煤矿调查，三被告与嘉龙煤矿是什么关系、三被告代表煤矿出具承诺书基于什么原因现煤矿相关人员均称不清楚，二原告也不能举证证明，理应承担举证不能的法律后果。至于何剑在中国工商银行股份有限公司盘县支行62×××08的账户于2014年4月11日收入的2500000元，被告方在答辩状中不予认可系其支付，认为系原告与他人之间的经济往来，原告也不能提交证据证实就是被告所支付，理应承担举证不能的法律后果。综上所述，原告未能提交有效证据证实其受被告委托促成了原贵州省××县嘉龙煤矿成功转让给白山市浑江区胜利煤业有限公司，故其主张不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第四百二十四条、第四百二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：驳回原告何剑、张利的诉讼请求。二审中，经二上诉人申请，本院调取了中国工商银行勾选账号清单一份，何剑6222082410001426960的账号于2014年4月11日收到250万元汇款的明细清单一份。二上诉人调取该组证据的证明目的为，在2014年4月11日，上诉人与被上诉人在贵州嘉华酒店经协商，被上诉人以蔡海峰的名义向上诉人何剑的工商银行卡号支付了250万元的居间服务费用。蔡海峰是本案中被上诉人蔡柏明的兄弟，蔡海峰在转账期间与蔡柏明共同管理账务。被上诉人蔡柏明、卢成尧、杨志长质证认为，被上诉人对该组证据的真实性认可，对证明目的和证明内容不予认可，该份证据只能证明2014年4月11日蔡海峰通过银行转账的方式向何剑支付250万元款项，该组证据不能证明该250万元款项是本案居间费用，不能证明该笔款项与本案三被上诉人有任何关系，不能证明该笔款项系三被上诉人委托支付，也不能证明蔡海峰与三被上诉人之间有任何关系，该组证据能证实三被上诉人未向上诉人支付过任何居间费用。该组证据内容真实，来源合法，与本案有关联，能够证实2014年4月11日，何剑账户收到蔡海峰转账支付的250万元，对该份证据，本院予以确认。二审中，二上诉人向本院申请文新洪出庭作证，拟证明被上诉人否认与二上诉人没有任何往来不属实，双方在贵阳将600万元的居间服务费变更为480万元。证人证言客观反映了上诉人与被上诉人之间存在居间服务的事实，双方就居间服务的报酬进行过协商，且在本案进入诉讼程序后，被上诉人及上诉人均请证人对双方的居间服务报酬进行协调处理。同时也证明了上诉人向法庭所述的事实与客观事实完全吻合，该证人证言与被上诉人在本案一审诉讼过程中，被上诉人在2015年11月28日的第一次庭审，2015年12月30日的第二次庭审中认可的部分事实完全吻合。三被上诉人质证认为，该证人证言不属于证据规则规定的二审新证据，人民法院应依法不予采纳，被上诉人也有权不予质证。对于证言内容，该证人不是本案居间合同的居间人，对其知道的居间内容均是听说，证言属传来证据。证人仅是介绍了何剑与卢成尧认识，对本案的争议，即何剑是否将嘉龙煤矿股权转让给胜利煤业这一事实完全不知道。对与杨志长协商一事的真实性不予认可，且协商付款事宜不能证实是杨志长认可何剑已经向被上诉人提供了居间服务的人是谁，如果存在协商，完全可能是被上诉人为了中止诉讼而给出好处费。证人在2010年至2014年期间系国家公务员，不得从事或参与营业性活动，证人参与、陪同他人的盈利性活动，行为违法，故证人证言不能作为认定本案基本事实的依据。因三被上诉人的特别授权委托代理人在之前的庭审中认可，三被上诉人出具承诺书的原因系“原煤矿负责人与普安县国税局一个文姓局长谈好这件事，就叫三被告签的字”，故对证人陈述系其介绍上诉人何剑与被上诉人卢成尧认识商谈买卖煤矿事宜的证言，本院予以采信。被上诉人也认可涉案承诺书中2014年4月5日何剑手写添加的内容系与卢成尧在贵阳嘉华酒店协商的结果，故对证人证实双方经过2014年4月5日的协商，对居间费用进行变更的证言，本院予以采信。二审中，被上诉人超过举证期限向本院提交白山市浑江区胜利煤业有限公司营业执照正副本复印件各一份、法定代表人身份证明一份、法定代表人马福青出具的情况说明一份、马福青身份证复印件一份，拟证明马福青是白山市浑江区胜利煤业有限公司董事长及法定代表人。同时证明马福青再次出具情况说明，说明其第一次出具的证明真实有效，且胜利煤业与嘉龙煤矿的一切经济往来与二上诉人无关，二上诉人未提供居间服务促成胜利煤业收购嘉龙煤矿，胜利煤业从未持有嘉龙煤矿股份。二上诉人质证认为，该组证据不属于新证据，对以公司名义所出具的证明材料的三性不予认可，马福青无论代表个人还是公司，其出具的情况说明属于证人证言，必须出庭作证。该组证据与其他庭审查明的事实不符。马福青出具的情况说明属于证人证言，该组证据中的其他证据均是为了证明马福青的身份，马福青未出庭作证，对其证言真实性不能核实，故对该组证据，本院不予采信。本案二审经审理查明的事实与一审查明的事实基本一致，对一审查明的事实，本院予以确认。本案二审争议焦点为：1、本案是否遗漏诉讼主体；2、二上诉人主张应由三被上诉人支付其居间费用350万元及2013年3月15日至2015年8月12日的资金占用损失66.6万元的上诉请求能否成立。关于第一个争议焦点。二上诉人上诉认为一审判决程序错误，本案遗漏诉讼主体，贵州普安县嘉龙煤矿系本案利害关系人，一审应向上诉人释明申请追加或依法追加该煤矿作为第三人参加诉讼。经审查，本案系上诉人与被上诉人之间发生的纠纷，虽然从证据体现，居间行为与贵州省××县嘉龙煤矿有关，但是该煤矿并未在三被上诉人出具的承诺书上加盖公章，没有追加该煤矿参加诉讼的必要。上诉人主张一审法院应向其释明申请追加或依法追加贵州普安县嘉龙煤矿参加诉讼没有法律依据，本院不予支持。关于第二个争议焦点。上诉人与被上诉人并未签订正式的居间合同，承诺书的内容就是双方约定居间事宜及居间费用的依据。从承诺书的内容来看，只能确认二上诉人的居间义务为贵州省××县嘉龙煤矿的转让。在2013年3月8日三被上诉人出具的承诺书的内容来看，三被上诉人承诺“贵州省××县嘉龙煤矿需支付给何剑、张利的煤矿转让居间费为人民币6000000元（陆佰万元整）。支付条件分两笔支付：一、第一笔在2013年3月8日起一周之内付3000000元（叁佰万元整）。二、第二笔在嘉龙煤矿收到煤矿转让款的第二笔款之后再支付剩余的3000000元（叁百万元整）。承诺人卢成尧、杨志长、蔡柏明。2013年3月8日。”从被上诉人提交的证据可以认定，2013年8月19日，贵州省××县嘉龙煤矿与贵州神锋矿业集团有限公司签订《股权转让协议》。2014年1月13日，贵州神锋矿业集团有限公司与贵州省××县嘉龙煤矿签订《公司挂靠协议》。2014年6月30日，贵州省××县嘉龙煤矿变更登记为贵州神锋矿业集团有限公司普安××楼下镇嘉龙煤矿。在承诺书出具后，贵州省××县嘉龙煤矿确实发生了变更，但是基于实践中煤矿转让的复杂性及居间人对实际转让方式、相对方等的不可操控性，不应对上诉人完成居间义务的举证责任过分苛责。且若二上诉人确实未完成相应的居间行为，承诺书出具一年多时间后，即2014年4月5日，被上诉卢成尧与上诉人何剑在贵州嘉华酒店就居间费用的相关问题进行协商也不符合常理。协商事实发生后，上诉人何剑在承诺书上记载了下列内容：“经双方2014年4月5日在贵阳嘉华酒店协商确定从陆佰万元改为实付肆佰捌拾万”，在4月10日前付2500000.00元，余款贰佰叁拾万在6月30日付清，如6月30日付不清可以到8月30日付清，若8月30日不付清所产生的后果由付款方承担一切责任。何剑代张利。2014.4.5”。从承诺书中变更的内容来看，2013年3月8日，对第二笔款项300万元的支付约定的是附条件的条款，即“嘉龙煤矿收到煤矿转让款的第二笔款之后”，2014年4月5日再次协商的结果是已经对变更支付的居间费480万元分两笔支付，两笔的支付时间均是明确的。虽变更后的内容并无三被上诉人的签字确认，但从本次二审查明的情况来看，何剑在承诺书中书写了协商变更的内容后，2014年4月11日，也就是变更内容记载的第一期款项250万元支付时间的第二天，何剑账户中收到了蔡海锋支付的250万元。蔡海锋系被上诉人蔡柏明的哥哥。虽蔡海锋并未在承诺书中签字，但在之前庭审中，被上诉人的特别授权委托代理人吴洪益认可“三被告中蔡柏明的哥哥是嘉龙煤矿的股东”，三被上诉人不是煤矿股东承诺居间费用是基于“煤矿经营权人明示”等情节，结合上诉人的陈述，可以推定蔡海锋支付的该250元与本案有关联性。支付250万元的行为，也应视为三被上诉人对协商变更内容的认可。2017年2月28日，一审法官到普安××楼下镇嘉龙煤矿对该煤矿会计王增祥进行调查时，对三被上诉人与原嘉龙煤矿是什么关系进行询问时，王增祥称“现在董事会成员”，故三被上诉人与变更前及变更后的嘉龙煤矿应当是存在利害关系的。本案三被上诉人系完全民事行为能力人，其在出具承诺书后，应当知道相应的法律后果，三被上诉人不能举证证实自己的行为能够代表贵州省××县嘉龙煤矿，三被上诉人就应承担相应的支付责任。承诺书2014年4月5日协商变更的内容已经对应当支付的居间费用进行了明确，为480万元，扣除二上诉人认可收到的250万元，三被上诉人还应支付230万元。承诺书中协商变更后的内容并未对资金占用损失进行约定，故本院不予支持。综上所述，上诉人的部分上诉请求能够成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第四百二十四条、第四百二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销贵州省盘县人民法院（2016）黔0222民初5358号民事判决；二、由被上诉人蔡柏明、卢成尧、杨志长于本判决生效后三十日内支付上诉人何剑、张利居间费230万元；三、驳回上诉人何剑、张利的其他诉讼请求。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费40128元，二审案件40128元，共计80256元（上诉人何剑、张利已预交），由上诉人何剑、张利负担36115元，由被上诉人蔡柏明、卢成尧、杨志长负担44141元。本判决为终审判决。审判长 龙 婷审判员 张德权审判员 谭茶芬二〇一七年九月五日书记员 王 岚