江苏省扬州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）扬民终字第01982号
上诉人（原审原告）中国建设银行股份有限公司宁波江东支行，住所在浙江省宁波市江东区彩虹北路62号。
负责人徐宁，该行行长。
委托代理人王冰，浙江文天律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）扬州市钱江混凝土制品有限公司，住所在扬州市江都区经济开发区建乐村。
法定代表人陈红伟，该公司负责人。
委托代理人李爱军，江苏江业律师事务所律师。
原审第三人华丰建设股份有限公司，住所在宁波市高新区江南路1017号。
法定代表人王祉絖，该公司董事长。
上诉人中国建设银行股份有限公司宁波江东支行（以下简称江东支行）因与被上诉人扬州市钱江混凝土制品有限公司（以下简称钱江公司）、原审第三人华丰建设股份有限公司（以下简称华丰公司）案外人执行异议纠纷一案，不服扬州市江都区人民法院（2015）扬江民初字第01302号民事判决，向本院提起上诉，本院于2015年10月30日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
原审查明，钱江公司与华丰公司买卖合同纠纷一案，原审法院于2014年7月11日作出（2014）扬江商初字第00173号民事判决，判决华丰公司在判决生效之日起十日内给付钱江公司货款95.053万元，并偿付逾期付款违约金。判决生效后，因华丰公司未能履行判决所确定的款项给付义务，钱江公司申请原审法院强制执行。在强制执行过程中，原审于2014年12月20日作出（2014）扬江执字第1412-1号执行裁定，于2014年12月25日在华丰公司于江东支行开设的保证金账户（账号：33×××91）实际扣划165万元。此后，江东支行提出执行异议，认为其为华丰公司在利比亚工程开设的境外保函仍然有效，该保证金系针对境外保函所提供的反担保质押，异议人对该保证金享有优先受偿的权利，要求法院将该款返还至保证金账户。原审法院于2015年5月6日作出（2015）扬江执异字第00006号执行裁定，驳回了异议人江东支行的异议申请。现江东支行诉至法院，请求法院确认其对华丰公司在上述保证金账户内的保证金享有优先受偿权，中止对上述保证金账户内资金的执行，将已扣划的165万元返还至该账户。
另查明，2007年12月19日华丰公司因设计、实施利比亚艾季达比亚市五千套住房和配套设施项目需要，江东支行委托UMMABANK（以下称受托第三方）向华丰公司出具保函，为此华丰公司与江东支行订立合同编号为07013的《转开保函协议》一份，主要约定UMMABANK为华丰公司出具以住房与基础设施项目执行机构为受益人、币种为欧元、保证金额为2275万欧元的预付款退款保函，华丰公司同意江东支行向受托第三方出具反担保函或与受托第三方达成其他协议或法律安排，其形式和内容以及江东支行对其所作出的任何修改和补充都无需得到华丰公司确认，江东支行也无需通知华丰公司，因江东支行由此向受托第三方承担责任或者导致江东支行受到损失的，华丰公司无条件、不可撤销地按江东支行要求承担责任，江东支行委托受托第三方为华丰公司开具保函的条件之一为本协议下的反担保已经生效且持续有效。双方同时约定若受托第三方向江东支行索赔，江东支行有权独立判断索赔要求以及索赔金额是否符合江东支行与受托第三方之间的约定，江东支行对外赔付，无须事先征得华丰公司同意，江东支行可采取直接从华丰公司在建行系统开立的任何账户支付、实现反担保权利支付、江东支行先行垫付中的任一方式支付索赔款。2007年12月19日华丰公司与江东支行签订针对前述合同编号为07013的《转开保函协议》的《反担保（保证金质押）合同》一份，主要约定华丰公司在本合同签订之日起一个工作日内将人民币2500万元的保证金存入保证金专户，非经江东支行同意，华丰公司不得对保证金专户内资金进行支用、划转或其他任何处分，保证金专户名称：华丰建设股份有限公司；保证金专户账号：33×××91，如保证金专户被司法机关或其他有权机关冻结或扣划，华丰公司应提供江东支行认可的其他担保。协议订立后，江东支行委托利比亚共和国银行为华丰公司承接艾季达比亚市工程开立预付款保函，有效期至2010年7月19日。华丰公司向在江东支行所开立的保证金专户缴存人民币2500万元。2010年6月13日为确保华丰公司与江东支行签订的出具保函协议的履行，华丰公司与江东支行针对前述合同编号为07013的《转开保函协议》的再次订立《保证金质押合同》一份，主要约定华丰公司以本合同约定的保证金专户的保证金提供质押担保，华丰公司在本合同签订之日起一个工作日内将人民币1000万元的保证金存入保证金专用账户，非经江东支行同意，华丰公司不得对保证金专户内资金进行支用、划转或其他任何处分。协议订立后，华丰公司为保函延期追加保证金1000万元，利比亚共和国银行开具的预付款保函延期至2011年5月21日。后利比亚共和国银行又多次发函要求将保函延期，但江东支行明确回复，拒绝延长期限。2014年12月24日江东支行出具保函情况说明一份，主要内容为“截至目前为止华丰公司在我行仅有境外保函，金额为2275万欧元，涉及保证金3336万元，目前该保函仍未闭卷”。
原审认为，受托第三方为华丰公司所开设的预付款保函早已期限届满，江东支行明确表示拒绝延期，在江东支行拒绝延期的情况下受托第三方未提出索赔请求，江东支行未实际对受益人赔偿，其主张优先受偿权，无事实和法律依据。此外，江东支行亦未能提供依据证明其仍有对外支付义务，故江东支行的诉讼请求依据不足，依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二百二十七条，《中华人民共和国民法通则》第五条的规定，判决如下：驳回中国建设银行股份有限公司宁波江东支行的诉讼请求。本案受理费19650元，由中国建设银行股份有限公司宁波江东支行负担。
宣判后，江东支行不服原审判决，向本院提起上诉称：1、我方为华丰公司开具的境外保函有效。保函有效期到期后，利比亚保函转开行多次向我方发送电文，要求对保函延期，我方虽明确拒绝，但由于保函适用利比亚法律，我方拒绝延期的行为是否会导致保函到期以及我方是否应承担责任尚无定论，我方存在赔付的可能性，相应的保证金仍然在出质期间，不能作为华丰公司可以偿债的债务。2、自2011年2月利比亚时局动荡以来，中国在该地的项目已经停工，国家商务部、银监会等相关部门已经出面应对和协调，预付款保函因利比亚政局动荡战争不断这一不可抗力而中止，期限应顺延至不可抗力消除之时。3、华丰公司为保函所缴存的保证金符合动产质押担保的构成要件，该保证金已经特定化，且已移交我方实际占有。因该账户为多笔保证金共存账户，其他保证金因达到释放条件而释放，因而资金上有浮动，但针对利比亚保函的保证金并未释放。并且，该账户中的每一笔保证金都有对应的担保合同。符合法律要求的特定化的性质。综上，其请求二审撤销原判，改判支持其诉讼请求。
二审中，江东支行提供了以下证据：
1、UMMABANK于2015年11月10日发给江东支行的电文，要求将保函延期至2016年12月31日或者马上进行支付，证明UMMABANK要求将该份保函继续延期至2016年12月31日。
2、山东省枣庄市中区人民法院出具的协助扣划存款通知书，该院于2013年6月19日将本案所涉保证金账号中的420万元人民币予以扣划，才导致保证金账户金额的浮动。
钱江公司质证认为：对于证据1，该证据只是UMMABANK的单方表示，上诉人早在2011年就明确拒绝对该保函延期，因此该函对上诉人和华丰公司没有任何约束力。对于证据2，对真实性、合法性没有异议，山东省枣庄市中区人民法院扣划的账户与江都法院扣划的是同一账户，只是扣划方式不同，银行工作人员在回执中的备注可以证明，江东支行认可保证金账户已到期，自己进行了从保证金账户转账到其他账户再行扣划的操作，并非是应法院要求，也说明保证金账户已经丧失了保证的功能。
被上诉人钱江公司答辩称：1、虽然UMMABANK多次发函要求保函延期，但均遭到江东支行的明确拒绝，保函延期应该双方协商一致，目前保函早于2011年5月21日到期，江东支行没有提供证据证明保函到期后依据利比亚法律仍然有效；2、山东省枣庄市中区人民法院在此保证金账户扣划钱款，江东支行虽提出异议但也遭法院驳回，侧面印证了扬州市江都区人民法院的扣划行为并无不当。3、本案的保证金质押不符合质押的构成要件，从金钱特定化角度而言，江东支行的账户中针对多个国内国外项目的保证金相混同，没有作技术上的区别化处理，金额也一直在浮动，至少陆续释放393.136万元，不符合金钱特定化的要求，因此保证金的约定仅在江东支行与华丰公司之间有效，不能对抗其他债权人的强制执行。综上，其认为原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。
其在二审未提供新的证据。
华丰公司未发表答辩意见亦未提供新的证据。
经审理查明：原审判决查明的事实基本属实，本院对此依法予以确认。
另查明：江东支行与华丰公司签订《转开保函协议》和《反担保（保证金质押）合同》后，江东支行委托UMMABANK向华丰公司出具预付款保函，同时，江东支行作为反担保人，向UMMABANK出具了受益人为UMMABANK的反担保函一份（保函号为：83015020000114）。该反担保函载明，反担保函在UMMABANK出具的预付款保函生效后生效，并且在预付款保函到期后30日失效，但到期日不晚于2010年7月19日，任何索赔必须在到期日或之前到达江东支行，到期日后反担保函自动失效。2010年6月13日，江东支行对反担保函延期，到期日延至2011年5月21日。
2015年11月10日，利比亚UMMABANK向江东支行发电文称，要求将反担保函延期至2016年12月31日，或者将钱款支付给预付款保函受益人账户。
本案的争议焦点为：1、本案中保证金质权的设立是否生效？2、本案所涉反担保函是否到期并且失效？一是反担保函是否因战争原因效力发生中止；二是反担保函是否因UMMABANK要求延期的主张而继续有效。
本院认为：
关于争议焦点一，保证金质权已成立并生效。理由：
1、根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第八十五条之规定，债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。本案中，华丰公司与江东支行签订了保证金质押合同，其中载明保证金专户的名称及账号，后华丰公司将保证金共计3500万元汇入上述保证金专户，该笔钱款的占有已发生转移，且其存在形式和用途均受质押合同的控制，满足特定化的要求，符合质权成立并生效的构成要件。
2、尽管保证金账户的金额确曾发生浮动，但不影响对保证金特定化的认定。根据江东支行所提供的证据，造成浮动的原因有二：其一，该账户中曾有数笔保证金并存，除针对利比亚工程预付款保函的保证金之外，其余保证金陆续到期并已释放。本院认为，尽管该保证金专户并非针对本案所涉质押合同单独设立，但其中并存的数笔保证金分别受江东支行与华丰公司所订立的数份质押合同控制，能够相互区分。其二，山东省枣庄市中区人民法院在对生效判决强制执行时，将保证金专户中的钱款予以扣划，江东支行对此同样提出执行异议，被驳回后江东支行提起的执行异议之诉尚在审理之中，本院认为，强制执行非经江东支行同意，因此造成的金额浮动与特定化的判断无关。
关于争议焦点二，涉案反担保函已到期并失效。理由：
1、根据江东支行提供的其向UMMABANK出具的反担保函以及江东支行的当庭陈述，预付款保函为独立保函，本身独立于华丰公司与利比亚住房与基础设施项目执行机构之间的基础交易，而反担保函又独立于预付款保函，反担保函中明确载明了到期日，并约定到期之后该保函自动失效。因此，2011年5月21日后，反担保函业已失效，不受华丰公司与利比亚住房与基础设施项目执行机构间建设工程施工合同履行情况的影响。
2、独立保函的另一特征为见索即付，此特征在江东支行提供的反担保函文本中亦有体现。江东支行承诺反担保函是无条件和不可撤销的，当UMMABANK书面索偿时，即会被支付，江东支行客户或是他方的质疑均不会对此产生影响。反担保函到期后，UMMABANK多次要求延期，江东支行均明确拒绝，在2014年10月29日的电文中，UMMABANK还提出如江东支行不同意延期则应付款的要求，江东支行当庭认可该要求即UMMABANK提出的索赔，但其也认可至今未进行偿付，据此应当认为，江东支行自认反担保函已到期，且其无需承担责任。
3、江东支行出具的反担保函虽明确适用利比亚法律法规，但江东支行作为反担保人，在出具反担保函和拒绝UMMABANK关于延期及付款的要求时，对利比亚法律法规应当已作充分了解，而目前江东支行虽辩称根据利比亚法律法规其有无责任尚无定论，但未提供证据证实利比亚法律法规中具有适用于本案情形的反担保函继续有效的强制性规则，其抗辩依法不能成立。
综上所述，因反担保函到期后失效，华丰公司与江东支行间的《转开保函协议》已终止，华丰公司为利比亚项目支付的保证金应被释放，现法院执行该笔款项并无不当。
综上，上诉人江东支行的上诉理由不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费19650元，由上诉人中国建设银行股份有限公司宁波江东支行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 宦广堂
审 判 员 黄宝生
代理审判员 李春艳
二〇一五年十一月二十七日
书 记 员 李菲菲
附本判决所依照的法律和司法解释条款：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。