吉林省松原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）松民一终字第877号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司松原市分公司，住所地前郭县前郭镇民主街保险公司宿舍楼，组织机构代码证94506426-5。
负责人：王立新，经理。
委托代理人：任晓虎，吉林东镇律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李波，干部，现住前郭县。
委托代理人：康春梅，吉林北原律师事务所律师。
原审原告李波诉原审被告中国人民财产保险股份有限公司松原市分公司财产损害保险合同纠纷一案，宁江区人民法院于2015年4月27日作出（2015）宁民初字第1077号民事判决。中国人民财产保险股份有限公司松原市分公司不服上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原审原告李波的委托代理人康春梅、原审被告中国人民财产保险股份有限公司松原市分公司的委托代理人任晓虎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告李波原审诉称：原告在被告处为其吉J2Z1**号轿车投保了保险。2013年2月8日，原告驾驶吉J2Z1**号轿车与郭立民驾驶的吉G637**号货车发生交通事故，经白城市公安局交通警察支队洮北大队对事故认定，郭立民全责，原告无责任。原告修车花人民币24067元。此事原告已在白城市洮北区人民法院起诉郭立民，白城市洮北区人民法院作出判决，郭立民赔偿原告损失24067元，现该判决已经生效且原告已经申请强制执行，执行终结。后原告向被告申请理赔，被告拒赔。原告认为根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国保险法》若干问题的解释（二）第十九条第二款：“财产保险事故发生后，被保险人就其所受损失从第三者取得赔偿后不足部分提起诉讼，请求保险人赔偿的，人民法院应予依法受理。”的规定，原告有权起诉被告承担保险责任。故诉请法院判令被告承担保险责任向原告支付保险理赔金即修车费24067元。
被告中国人民财产保险股份有限公司松原市分公司原审辩称：本案属重复告诉，应依法驳回原告起诉。原告在侵权纠纷和合同纠纷案件竞合的前提下，已经选择向侵权人主张权利，且案件在白城终结本次执行而不是执行终结，其不符合代为追偿条件。依双方保险合同约定，我方按原告在事故所负责任比例承担理赔责任，原告无责任不能要求我方赔偿。
原审认定，2012年12月19日，原告李波在被告中财保松原分公司处为其吉J2Z1**号轿车投保机动车损失、不计免赔等险种的保险，交付了保险费，保险有效期至2013年12月19日，机动车损失保险金额135000元。2013年2月8日，原告驾驶吉J2Z1**号轿车与郭立民驾驶的吉G637**号货车发生交通事故，经白城市公安局交通警察支队洮北大队对事故认定，郭立民全责，原告无责任。原告修车花人民币24067元。后原告在白城市洮北区人民法院对郭立民诉讼，白城市洮北区人民法院于2013年5月28日作出（2013）白洮民一初字第111号民事判决，判令郭立民、张海英（二人系夫妻）给付李波各项费用24067元，该判决已经发生法律效力且原告已经法院申请强制执行，执行过程中因二被执行人暂无财产可供执行，白城市洮北区人民法院于2014年6月19日作出（2013）白洮执字第800号民事裁定书，本案执行终结。2014年9月4日，原告李波向本院起诉被告中财保松原分公司，要求被告理赔。上述事实，有原、被告的当庭陈述，书证中国人民财产保险股份有限公司“直通车”机动车保险单、道路交通事故认定书、维修费发票三枚、装卸搬运拖车费发票一枚、（2013）白洮民一初字第111号民事判决书、（2013）白洮执字第800号民事裁定书、（2014）宁民初字第2728号民事裁定书、（2015）松民一终字第66号民事裁定书等证据在卷为凭，足以认定。
原审认为，原告李波投保车辆发生交通事故后，先行选择依据侵权关系，对第三者郭立民提起诉讼，经法院判决后强制执行，因被执行人暂无财产可供执行，受诉法院已经裁定执行终结，李波所受损失未从第三者取得赔偿。最高人民法院关于适用《中华人民共和国保险法》若干问题的解释（二）第十九条第二款规定，“财产保险事故发生后，被保险人就其所受损失从第三者取得赔偿后的不足部分提起诉讼，请求保险人赔偿的，人民法院应予依法受理。”被保险人投保的目的在于转嫁风险，当保险事故发生后，被保险人的经济损失能够获得补偿，并且能够恢复到事故发生前的状态。因此，本案中作为被保险人的原告李波在保险期间内，发生保险事故，可以依据保险合同起诉被告中财保松原分公司，就其未获赔偿部分要求中财保松原分公司赔偿，故本案被告中财保松原分公司应支付原告李波机动车损失保险金24067元，对原告李波的诉讼请求应予保护。被告中财保松原分公司的保险人依据被保险人机动车驾驶人在交通事故中所负的责任比例，承担相应责任，无责任不赔偿的抗辩，于法无据，不予支持。因为机动车损失险是一种损失补偿保险，被保险人获得赔偿的依据是其实际损失，而非其承担的赔偿责任。因此，在机动车损失保险条款中约定“保险人依据被保险人机动车驾驶人在交通事故中所负的责任比例，承担相应责任，”违反了《中华人民共和国合同法》第四十条和《中华人民共和国保险法》第十九条的规定，属无效条款。综上，对被告中财保松原分公司的几点抗辩意见，本院均不予支持。根据《中华人民共和国保险法》第六十条第一款规定，“因第三者对保险标的损害而造成保险事故的，保险人向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。”本案被告中财保松原分公司可以在全部赔付原告李波之后，行使代为求偿权向第三方追偿。综上所述，本院依照《中华人民共和国保险法》第十条、第十三条、第十四条、第十九条、第二十三条，《中华人民共和国合同法》第四十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十九条第二款之规定，判决如下：被告中国人民财产保险股份有限公司松原市分公司于本判决生效后立即支付原告李波机动车损失保险金24067元。案件受理费429元，由被告中国人民财产保险股份有限公司松原市分公司负担。
中国人民财产保险股份有限公司松原市分公司的上诉理由是，一审采信证据违法，适用法律错误。根据《保险法》第十七条规定，上诉人将免责条款约定在合同中，同时上诉人在投保单中已经向投保人作出相关提示，对条款内容也作了说明，投保人签字确认，故该条款应为有效。（2014）宁民初字第2728号民事裁定书应当维持。在本起事故后，被上诉人依据法律可以依据侵权关系或保险合同关系提起诉讼，在侵权责任和违约责任竞合情况下，法律允许权利人选择一种请求权实施救济，两权竞合后，择一而行使，则另一请求权随之消灭。被上诉人已选择了侵权之诉向第三方郭立民主张未果的情况下，没权利向上诉人提出诉求。保险合同约定，诉讼费由被保险人承担，故本案的诉讼费应当由被上诉人承担。请求本院撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求。
李波的答辩意见是，根据保险法第六十条第一款规定，保险事故后，被保险人既可以向第三者要求赔偿，又可以向保险公司要求理赔。保险公司提供格式条款约定的免责条款，与保险法以及保险合同中代位求偿的约定相违背，应当认定为无效条款。依据《保险法》司法解释（二）第十九条规定，人民法院应受理本案财产保险合同纠纷。保险合同关系与侵权关系竞合，侵权人与保险人应负不真正连带赔偿责任。原告李波既可要求第三方承担侵权责任，也可要求保险公司承担保险责任。上诉人提出按责任比例承担责任，无责任不赔偿的意见，没有法律依据。建议本院驳回上诉，维持原判。
经本院二审查明的事实和证据与一审法院认定的一致。
本院认为，《合同法》第一百二十二条规定，在侵权责任和违约责任竞合情况下，权利人可选择侵权或者合同关系择一而诉。《保险法》第六十条规定，“因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。前款规定的保险事故发生后，被保险人已经从第三者取得损害赔偿的，保险人赔偿保险金时，可以相应扣减被保险人从第三者已取得的赔偿金额。保险人依照本条第一款规定行使代位请求赔偿的权利，不影响被保险人就未取得赔偿的部分向第三者请求赔偿的权利。”《保险法》司法解释（二）第十九条规定，“保险事故发生后，被保险人或者受益人起诉保险人，保险人以被保险人或者受益人未要求第三者承担责任为由抗辩不承担保险责任的，人民法院不予支持。财产保险事故发生后，被保险人就其所受损失从第三者取得赔偿后的不足部分提起诉讼，请求保险人赔偿的，人民法院应予依法受理。”保险法及其司法解释赋予被保险人在侵权诉讼中未获赔偿时，仍可依据合同关系要求保险公司赔偿。相较而言，《合同法》是普通法，《保险法》是特别法，依据《立法法》的规定，特别法优于普通法，人民法院审理案件时，应当优先适用特别法。因此本案应当适用《保险法》及其司法解释的相关规定来处理。本案中，被上诉人李波在向侵权方提起诉讼未获赔偿的情况下，依据《保险法》及其司法解释的规定，有权向保险公司主张赔偿。上诉人提出选择侵权之诉就不能再提合同之诉的观点，于法无据，本院不予支持。
关于免责条款的效力问题。《中华人民共和国保险法》第十七条规定“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”。《最高人民法院关于对﹤保险法﹥第十七条规定“明确说明”应如何理解的问题的答复》（法研2000第5号）答复：“明确说明”是指保险人对于免责条款，除了在保险单上提示投保人注意外，还应当对有关免责条款的概念、内容及法律后果等，以书面或者口头形式向投保人作出解释，以使投保人明了该条款的真实含义和法律后果。本案中，上诉人提供的保险条款是格式条款，对免除保险人责任的条款内容，保险人负有明确说明和提示的义务。上诉人称对免责条款进行了提示和说明，并由被上诉人在投保单上签名确认。经审查，从书面保险条款上看，该条款使用的是小五号字体或者是更小号的字体，行间距较为密集，在人的正常视力范围内难以看清，即使在其中的责任免除条款处的字体上进行了加黑处理，仍然产生与不加黑同样不清晰的视觉效果。从条款本身的外在形式上看，不能认定上诉人有向被上诉人告知条款内容的主观意愿。被上诉人虽然在投保单上签字，但投保单上并未附有免责条款本身，投保单同样是由上诉人以较小字体打印完成的。纵观整份保险合同，被上诉人仅在投保单上签了一处名字，在约定双方权利义务的保险条款上并没有被上诉人的签名确认，保险公司也没有在条款上设计有双方签章的格式。因此，从以上情况和法律规定看，不能认定保险人对保险合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明，不能认定保险人就免责条款作出了足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志的提示，不能认定通过签订保险合同投保人已经明了免责条款的真实含义和法律后果。依据《保险法》第十九条的规定，该免责条款为无效条款，对被上诉人不具有约束力。对上诉人提出该条款为有效条款的上诉理由，本院不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费429元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司松原市分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙世雁
审 判 员 徐 芳
代理审判员 于 航
二〇一五年九月十日
书 记 员 李 林