广州铁路运输第一法院
行 政 判 决 书
（2016）粤7101行初1146号
原告：郭锡志，男，汉族，住址：广州市番禺区。
被告：广州市城市管理综合执法局番禺分局，地址：广州市番禺区市桥街禺山大道82号。
法定代表人：贺建文，职务：局长。
委托代理人：梁嘉豪，该局工作人员。
委托代理人：梁金龙，广东创勋律师事务所律师。
原告郭锡志不服被告广州市城市管理综合执法局番禺分局作出的穗综番强拆字〔2014〕N196号《强制拆除违法建设决定书》一案，向本院提起行政诉讼，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告郭锡志，被告广州市城市管理综合执法局番禺分局的委托代理人梁嘉豪、梁金龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告郭锡志诉称，一、被告强制拆除原告生活配套设施的行政机关公文尚未发生法律效力，原告在起诉被告期间，被告强拆没有法律依据。被告违反法定程序办案，未经规划定性，随意认定原告违建没有法律依据，其作出的穗综番违建处字〔2014〕N196号《违法建设行政处理决定书》与广州市规划局（2013）穗规函4551号的规定矛盾，非法证据应该排除，依法应予认定，纠正。被告作出的《违法建设行政处理决定书》、《强制拆除违法建设决定书》确定“违建”，未通知原告参与涉案决定书的调查取证、陈述申辩、听证程序违法。根据《行政处罚法》第三条，没有法定依据或者不遵守法定程序，行政处罚无效。二、关于是否构成违建、违建的拆除程序，穗城管委函（2015）790号《政府信息公开告知书》明确规定了相关依据，认定违建需先规划定性，而被告无视广州市规划局的明文规定，未经规划定性，严重损害群众利益，依法应予以纠正违反法定程序的行政行为。被告违反《行政处罚法》第四十一条的规定，未经告知、听证、规划定性等程序。三、被告适用法律法规错误，应予纠正。四、被告超越广州市机构编制委员会制定的《三定方案》。超越行使违法建设行政处理的部门管辖、层级管辖权限，未经广州市机构编制管理委员会、广州市人民政府批准无效。依职权“查处”并不全部代表行政处罚，意思是调查，行政处理，不能偷换概念。五、被告滥用职权，其违法行政的基本事实清楚，基本证据充分。六、对违法建设行为进行行政处罚，应当在违反城乡规划事实存续期间和违法行为得到纠正之日起两年内实施。七、被告明知行政执法文书没有经规划局规划定性，仍然强拆，影响社会稳定，造成恶劣的社会影响，违反党纪、政纪、法纪，可被《行政监察法》、《广东省行政过错责任追究管理办法》追究，省监察厅审查问责。被告应及时根据《行政强制法》第三十九条规定，全面中止强拆公民的生活配套设施雨棚，进入强拆公民的生活配套设施雨棚复核纠错程序。八、要求合议庭充分发挥审判职能，强化裁判文书说理。九、由于涉案的203、204房屋是两个不同人的财产，被告将其作为一人的财产作出处理，违法；根据《城乡规划法》第68条规定，已构成违法建设需要作出强拆决定才能报请，而被告违法了该程序；小区的其他业主的房屋都没有拆，被告选择性执法。综上，被告明知没有生效行政执法文书，强拆公民生活设施，属于违法行政的事实清楚、证据充分，要求公正的审判员逐一审查认定，一证一质维护当事人合法权益，未能符合正当程序的要求，责令相对人执行内容亦不明确，根据广州市规划局穗规函（2013）4551号文件，原告构筑生活配套设施，雨棚、围墙不需要规划行政审批。广州市城市规划条例、广州市城市规划管理技术标准与准则、穗规函（2013）4551号的司法实践适用效力作出认定。为维护原告合法权益，请求判令：1、依法撤销被告于2015年4月29日作出的穗综番违建处字〔2014〕N196号《违法建设行政处理决定书》；2、被告无条件为原告的生活配套设施雨棚恢复原状，支付有关装修费用；3、被告承担本案诉讼费用。
被告广州市城市管理综合执法局番禺分局辩称，一、原告的建设行为属于违法建设事实清楚。2014年12月19日，我局沙湾中队接群众投诉反映，到沙湾镇龙岐路雍容南台1栋203204号东侧露台进行检查，发现现场搭建了一个钢结构玻璃雨棚，面积为16.45平方米，原告方现场无法出具该雨棚的规划报建文件。我局开具《询问通知书》要求原告携带资料到我局接受询问。2014年12月23日，原告郭锡志携带购房合同以及身份证到我局沙湾中队接受询问，并在《询问笔录》中承认涉案雨棚由他本人出资建设，并未得到规划部门批准。其后，我局到区规划分局查询涉案雨棚的报建情况，区规划分局证明原告所建雨棚并未办理报建手续。根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，原告所建设的雨棚明显没有办理建设工程规划许可证。另外，根据《广州市违法建设查处条例》第二条第（一）项的规定，原告未取得建设工程规划许可证进行建设的行为，已经构成了违法建设。二、根据《广州市城市管理综合执法条例》第五条、《广州市城市管理综合执法细则》第四条第（一）项的规定，查处违法建设是我局的法定职责。三、我局对涉案违法建设作出限期拆除的处理决定符合法律、法规的规定。（一）根据城乡规划方面的法律、法规规定，对原告的违法建设应作出限期拆除的处理。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《广东省城乡规划条例》第八十条的规定，原告擅自在建筑物退层平台进行进行建设的行为，属于无法采取改正措施消除影响的情形，应当责令限期拆除。（二）规划部门认定不属于违法建设查处的必要条件。根据《广州市违法建设查处条例》第十九条第一款的规定，只有属于城乡规划法规定的尚可采取改正措施消除对规划实施影响或者重大、复杂、难以定性情形的，才必须书面征求规划部门意见。对于原告的违法建设，《广东省城乡规划条例》第八十条已经明确定性为“无法采取改正措施消除影响”，必须予以限期拆除，因此，原告的违法建设不属于重大、复杂、难以定性的情形，不必经由规划部门认定。（三）听证不是违法建设限期查处的法定程序。根据《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条、《广东省行政处罚听证程序实施办法》第五条的规定，当事人在受到责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款这三种行政处罚形式时，才有权提出听证。限期拆除违法建设不在可提出听证的范围内。（四）限期拆除违法建设的处理决定报区政府批准后强制执行符合法律法规的规定。根据《广州市违法建设查处条例》第二十条第二款的规定，我局于2015年9月30日依法书面向番禺区人民政府申请强制拆除涉案违法建设，番禺区人民政府于2015年10月8日书面批复同意我局对涉案实施强制拆除。因此，我局对原告涉案违法建设强制拆除经过上级部门批准，符合法定程序规定。综上所述，我局对原告的限期拆除的处理是经过谨慎充分的立案调查后，依法作出的，该案的行政处理决定证据充分、适用法律法规准确，程序合法。原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据，其主张的理由不能成立，恳请法院依法驳回原告诉讼请求。
经审理查明，被告广州市城市管理综合执法局番禺分局接群众投诉后，于2014年12月19日派员现场检查广州市番禺区沙湾镇龙歧路雍容南台1栋203、204号房屋，发现原告郭锡志在未取得建设工程规划许可证的情况下，在上述房屋东侧露台搭建了一个钢结构玻璃遮雨棚。被告遂发出穗综番询字〔2014〕N801号《询问通知书》，要求上述雨棚搭建者于2014年12月22日9时派员携带身份证、房地产权证、相关报批审批文件等资料到执法机关接受询问调查及听取处理意见。2014年12月23日，原告携带身份证及商品房买卖合同（预售）到被告处接受询问，并在询问笔录中承认涉案雨棚由他本人出资建设，并未得到规划部门批准。2015年1月27日，被告到原广州市规划局番禺分局查询涉案雨棚的报建情况，原广州市规划局番禺分局出具证明：“经查档，位于番禺区沙湾镇龙歧路雍容南台1栋203、204号东侧露台遮雨棚无规划报建资料。”2015年4月29日，被告发出穗综番告字〔2014〕N196号《告知书》，告知原告认定的违法事实、拟作出的处理、陈述、申辩权等。同日，被告向原告作出穗综番违建处字〔2014〕N196号《违法建设行政处理决定书》，认定原告未经规划行政主管部门批准，于2014年11月5日在番禺区沙湾镇龙歧路雍容南台1栋203、204号东侧露台兴建一层钢架结构、玻璃封顶的遮雨棚，占地面积和建筑面积均为16.45平方米，现已完工。该建设行为未办理规划报建手续，已构成违法建设。根据《广东省城乡规划条例》第八十条第二款第（五）项的规定，上述违法建设属于无法采取改正措施消除规划实施影响的情形。原告上述行为已违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定。依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《广州市城市管理综合执法条例》第五条规定，对原告作出限期拆除违法建设的处理决定并要求原告在接到本决定书之日起十五日内自行拆除上述违法建设，逾期不拆除的，被告将依法申请强制拆除。
2015年4月29日，被告作出穗综番强拆公字〔2014〕N196号《限期拆除违法建设公告书》并进行了张贴。2015年6月29日及7月29日，被告分别向原告作出穗综番强催字〔2014〕N196号《催告书》并进行了张贴，要求原告在收到催告书之日起十日内自行拆除违法建设。逾期不履行的，被告将申请番禺区人民政府批准后依法实施强制拆除。该催告书告知原告在催告履行期限内依法享有陈述权、申辩权。2015年9月30日，被告向番禺区人民政府递交了穗综番申字〔2015〕009号《强制拆除违法建设申请书》，申请对涉案遮雨棚实施强制拆除。2015年10月8日，广州市番禺区人民政府作出番府强拆字〔2015〕第009号《对区城管综合执法分局关于强制拆除违法建设申请书的批复》，答复被告：经区政府研究，同意被告的申请，由被告对广州市番禺区沙湾镇龙歧路雍容南台1栋203、204号东侧露台兴建的一层钢架结构、玻璃封顶的遮雨棚依法实施强制拆除。2015年10月12日，被告作出穗综番强拆字〔2014〕N196号《强制拆除违法建设决定书》，决定于2015年10月21日对上述违法建设实施强制拆除，并将该《强制拆除违法建设决定书》留置送达在广州市番禺区沙湾镇龙歧路雍容南台1栋203、204号房屋。2015年10月23日，被告组织相关部门对原告的涉案遮雨棚实施拆除。原告对穗综番强拆字〔2014〕N196号《强制拆除违法建设决定书》不服，诉至本院。
以上事实，有检查笔录、现场照片、询问通知书、告知书、违法建设行政处理决定书、限期拆除违法建设公告书、催告书、强制拆除违法建设决定书等证据证实，原告、被告亦当庭陈述在案。
本院认为：原告委托陈辉作为本案诉讼代理人的手续不符合公民代理的相关法律规定，本院不确认陈辉的代理人资格。《中华人民共和国行政强制法》第三十四条规定：“行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。”第三十五条规定：“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务……”第三十七条规定：“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定……”第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”《广东省城乡规划条例》第八十条规定：“建设单位或者个人违反本条例第四十条规定，未依法取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由当地城市、县人民政府城乡规划主管部门责令停止建设。尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，责令限期改正，并处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款。无法采取改正措施消除影响的，责令限期拆除；不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。有下列行为之一的，应当认定为前款规定的无法采取改正措施消除影响的情形：……（五）擅自在建筑物楼顶、退层平台、住宅底层院内以及配建的停车场地进行建设的；……。”《广州市城市管理综合执法条例》第二十二条第一款规定：“城市管理综合执法机关查处下列违法行为时，可以采取以下措施：（一）对未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设，经责令停止建设或者限期拆除后，当事人仍不停止建设或者逾期不拆除的，可以在建设工程所在地县级以上地方人民政府批准后采取查封施工现场、强制拆除等措施。……”《广州市违法建设查处条例》第二十条规定：“违法建设属于本条例第十八条规定的无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形，除本条例第二十四条规定的无法实施拆除的情形外，城市管理综合执法机关或者镇人民政府应当责令当事人限期拆除，逾期不拆除的，应当依法强制拆除。城市、镇规划区内的违法建设需要依法强制拆除的，城市管理综合执法机关应当报区、县级市以上人民政府批准。市人民政府批准强制拆除的，由市城市管理综合执法机关具体组织实施，违法建设所在地的区、县级市、镇人民政府和街道办事处应当予以配合；区、县级市人民政府批准强制拆除的，由区、县级市城市管理综合执法机关具体组织实施，违法建设所在地的街道办事处、镇人民政府应当予以配合。……”第二十二条规定：“城市管理综合执法机关、镇人民政府在组织实施强制拆除前，应当依照《中华人民共和国行政强制法》的规定进行公告和催告，严格遵守送达和期限等相关要求。……”本案原告未依法取得建设工程规划许可证，即在涉案房屋东侧露台搭建了一个遮雨棚，该遮雨棚构成违法建设。被告查明原告上述违法事实并作出了《违法建设行政处理决定书》限期原告自行拆除违法建设后依据上述有关规定及程序作出涉案《强制拆除违法建设决定书》并无不当。被告作为辖区内城市管理综合执法部门，依据上述规定对于违法建设具有查处的职权。由于违法建设处于持续状态，且听证不是违法建设查处的法定程序，因此，原告以被告滥用职权、未经规划定性程序违法及超过时效等为由要求撤销上述《强制拆除违法建设决定书》以及要求被告无条件将涉案雨棚恢复原状并支付有关装修费用，无事实依据和法律依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定，判决如下：
驳回原告郭锡志的全部诉讼请求。
本案受理费50元由原告郭锡志负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州铁路运输中级法院。
审 判 长 周健彬
人民陪审员 卫瑞湘
人民陪审员 梁敏勤
二〇一六年十一月十六日
书 记 员 李 艳