广西壮族自治区玉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂09民终1903号
上诉人（原审被告）：玉林市中西医结合骨科医院。住所地：玉林市教育中路***号。
法定代表人：黎忠文，该院院长。
委托诉讼代理人：刘宇河，男，1976年12月19日出生，汉族，该院质控科科长，住玉林市玉州区。
委托诉讼代理人：龚运川，广西三益律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈锡英，女，1960年10月1日出生，汉族，住玉林市玉州区。
委托诉讼代理人：陈慕平，广西玉州洲律师事务所律师。
上诉人玉林市中西医结合骨科医院因与被上诉人陈锡英医疗损害责任纠纷一案，不服玉林市玉州区人民法院（2015）玉区法民初字第1173号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月23日立案后，依法组成合议庭，经双方当事人同意，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
玉林市医结合骨科医院上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。事实和理由：1、湖北同济法医学司法鉴定中心出具的同济司法鉴定[2015]法医临床YL309号《司法鉴定意见书》，已确认“医方在诊疗过程中，临床诊断正确，手术指征掌握适当，手术方式选择合理”；被上诉人陈锡英本身并未患有慢性糖尿病，其术前血糖升高属于创伤后的应激性高血糖，被上诉人术前的最高血糖为8.0mmol／L，无论是哪种情况导致高血糖，术前均无需对其进行降糖处理；术前、术后未使用抗生素预防感染符合《抗菌药物临床应用的基本原则》，由此可见，上诉人在诊疗中没有错误的诊疗行为，但该鉴定意见书却认定上诉人存在医疗过错行为，且该鉴定意见书的鉴定人张某在听证时并没有在场，存在违法情形，一审法院采信鉴定意见书，认定上诉人在诊疗过程中存在过错不当。2、对被上诉人进行手术治疗，上诉人提供了四种治疗方案并阐明各方案优缺点，被上诉人选择其年龄段最常用的闭合复位空心钉内固定治疗方案，上诉人充分履行了告知义务。3、术后感染是手术常见的并发症之一、按国家规定，三级医院无菌切口感染率控制在1.5%下为正常范围，上诉人按照各诊疗常规进行操作，治疗上并没有过错。4、股骨颈骨折发生骨不连或股骨头坏死的几率较高，而头下行股骨颈骨折发生骨头坏死率更高。被上诉人出院后切口出现感染的前后，没有及时复诊，导致病情恶化，责任并不在上诉人。因此上诉人在对被上诉人的诊疗过程中不存在过错，不应承担本案民事赔偿责任。
陈锡英辩称，一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
陈锡英向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告医疗费94540.57元、误工费39272元、护理费39272元、住院伙食补助费25800元、交通费7786元、营养费8000元、残疾赔偿金40746元、精神损害抚慰金50000元、医疗过错鉴定住宿费396元，医疗过错鉴定餐饮费312元、鉴定费11902元、两次鉴定误工费1274元，合计319301元中的70%，即为223511元。
一审法院认定事实：2013年12月14日，原告陈锡英自诉因跌伤右髋部疼痛，活动受限，不能站立和行走，遂到被告处就诊。入院诊断：右股骨颈骨骨折（头下型）。2013年12月14日检验申请单载：送检目的：葡萄糖测定（干化学法）。结果：空腹6.6mmol/L。2013年12月16日查房记录中载有空腹血糖8mmol/L,考虑为创伤性应激引起，予复查。2013年12月17日检验报告单载：标本类型：血清。葡萄糖（GIU）↑6.8mmol/L（参考值3.89mmol/L～6.11mmol/L）。2013年12月18日，经原告家属同意，被告为原告进行右股骨颈骨骨折（头下型）闭合复位空心螺纹钉内固定手术。根据当日病程记录记载：注射用盐酸川芎嗪80mg加入5%葡萄糖注射液250ml中稀释后缓慢滴注；予静滴环磷腺苷葡胺、泮托拉唑、氨基酸；肌注曲马多注射液；术后动态血压、指脉氧、持续呼吸功能、心电监测，内服正骨1号片、中药熏药、微波治疗、气压治疗。根据2013年12月19日和20日查房记录所载，术后该院医生指导原告预防栓塞，功能锻炼，对症治疗，中医辨证施治。2013年12月30日，原告出院，疾病证明载明：（1）右股骨颈骨骨折头下型；（2）左肾结石，于2013.12.18日予性右股骨颈头下型骨折闭合复位空心螺纹钉内固定，经治疗，患者伤肢肿痛消退，术口一期甲级愈合拆线，肢端情况好，骨折对位线好，内固定合适。建议注意事项：1、出院半年甚至1年内伤肢不负重，每2个月拍片复查1次，出院半年至1年来院复查拍X线片视情况决定伤肢何时负重；2、伤肢不侧卧，不盘腿，不下蹲，功能锻炼，注意保护，避免过度过剧活动；3、于人民医院治疗其他科疾病，预防栓塞；4、每月复查，如果有不适，请随时就诊；5、加强营养。原告第一次住院16天，花费医疗费用19918.8元。2014年3月13日，原告因右髋骨折术后3个月，切口流脓渗液1天第二次到被告处入院治疗。入院后完善相关检查，予伤口换药、输液、中药理疗活血化瘀、消肿止痛、舒筋活络对症治疗。2014年4月8日，原告出院，疾病证明载明：诊断：1、右侧股骨颈骨折术后感染；2、右侧股骨颈骨折时候骨不连并股骨头坏死；3、右侧股骨颈骨骨折后关节僵硬；4、右膝关节僵硬；5、高血压病2级高危组。入院后予伤口换药，抗感染，舒筋通络，促骨生长治疗，切口未愈合拆线，患者要求自助出院，劝说无效予以签字。建议注意事项：1、出院后继续换药4天，届时视情况拆线；2、7个月内禁止伤肢负重，每月复查拍片1次，3个月后视骨折愈合情况，患者急需行人工髋关节置换术治疗；3、加强伤肢活动；4、如有不适，门诊随诊。原告第二次住院26天，花费医疗费14493.69元。2014年4月22日，原告因右髋骨折术后4月余，切开流脓渗液1天第三次到被告处入院治疗。2014年5月9日，被告对陈锡英行右侧股骨胫骨折术后感染切开取空心钉内固定、病灶清除术加抗生素骨水泥植入术；于2014年9月19日行右侧股骨颈骨折术后感染并股骨头坏死切开取骨水泥、坏死股骨头加病灶清除、闭式灌洗引流术。2014年11月24日，原告出院，疾病证明载明：诊断：1、右侧股骨颈骨折术后感染；2、右侧股骨颈骨折时候骨不连并股骨头坏死；3、右侧股骨颈骨骨折后关节僵硬；4、右膝关节僵硬；5、高血压病。入院后性手术切开病灶清除术，并予抗感染治疗，经治疗感染控制。予以结账出院。建议注意事项：1、出院后避免伤肢负重行走，注意双下肢活动；2、手术后如无感染复发，可行右侧髋关节置换术治疗；3、如有不适，门诊随诊。原告第三次住院216天，花费医疗费60128.08元。2015年1月26日，玉林市明正司法鉴定所受理了委托人郭其祥（原告陈锡英的丈夫）鉴定委托，委托鉴定事项为伤残程度评定及致伤物和致伤方式推断，被鉴定人为原告陈锡英。该所于2015年2月5日出具编号为明正司鉴所[2015]临鉴字第12号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人陈锡英因意外事故（坠跌）钝器（地面）损害伤致其右下肢（右股骨头坏死）的伤残程度构成有损其身体健康的Ⅷ（八）级伤残。该次鉴定，原告支付鉴定费1600元。在本案审理过程中，原告向法院提出申请，要求对玉林市医结合骨科医院对被鉴定人的医疗行为是否存在过错，因果关系，过错参与度等事项进行鉴定，经委托司法鉴定部门进行鉴定。湖北同济法医学司法鉴定中心于2016年4月18日出具了同济司法鉴定[2015]法医临床YL309号《司法鉴定意见书》，该鉴定依据的鉴定材料是玉林市医结合骨科医院住院病历（住院号175174、178204），X线片（片名13122450、SY00710546）及CT片（片号：55097）。湖北同济法医学司法鉴定中心送检病历资料记载病情及影像学资料显示征象，结合相关文献及专家会诊意见，综合分析：医方在诊疗过程中，临床针对正确，手术指征掌握适当，手术方式选择合理，但存在以下医疗过错行为：（1）术前检查显示空腹血糖高，未先行相应降糖处理后再行手术；（2）术前、术后未使用抗生素预防感染；（3）术中不能完全排除消毒不严。被鉴定人右股骨胫骨骨折术后感染、右侧股骨头坏死与医方的上述医疗过错行为存在主要的因果关系，但亦与自身骨折手术难以完全避免感染的风险存在次要关系。鉴定意见认为：玉林市医结合骨科医院对陈锡英的医疗行为存在过错，与其右股骨颈骨折术后感染、右侧股骨头坏死的损害后果存在主要的因果关系，建议其过错参与度为60～70%（供参考）。该次鉴定原告支付鉴定费10000元。对湖北同济法医学司法鉴定中心的鉴定意见，原告没有异议，认为鉴定材料是被告提供的，双方也一起去听证，是合法有效的。被告则认为鉴定程序违法，出具鉴定意见的一方不在场，鉴定专家需要5个人，只有两个人在场，被告在诊疗中不存在过错，鉴定结论是错误的，申请重新鉴定。原告陈锡英1960年10月1日出生，现年55岁。原告陈锡英及其丈夫郭其祥的户籍所在地在玉林市××和镇长××村高垌6号，为农村户籍。原告陈锡英住院期间一直都是由其丈夫护理。原告陈锡英的丈夫和原告代理律师到湖北同济法医学司法鉴定中心参加2016年3月23日召集的意见陈述会，根据酒店结账单显示2016年3月22日入住酒店，2016年3月24日结账离店，花费住宿费396元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定及参照《2015年广西壮族自治区道路交通事故损害赔偿项目计算标准》，原告的各项损失为：1、医疗费按实际支出的费用计算为94540.57元（19918.8元+14493.69元+60128.08元）；2、误工费：参照农业年平均工资，从住院之日起计算至定残前一天，计算为31076.02元（27071元/年÷365天×419天）；3、住院期间伙食补助费25800元[（16天+26天+216天）×100元/天]；4、护理费以住院期间天数来计算为：19135.12元（27071元/年÷365×258天）；5、残疾赔偿金按农村居民人均纯收入计算为45390元（7565元×20年×30%），原告只要求赔偿40746元，是对自己权利的处分，以原告主张的数额计；6、交通费只有2786元有发票，但原告三次住院往返也有实际支出交通费，酌定交通费为6000元；7、营养费有医嘱，酌定为5000元；8、鉴定费11902元（1902元+10000元）；9、原告家属参加医疗过错鉴定住宿费396元、餐饮费300元（100元×3天）；10、原告家属办理两次鉴定误工费按一人计算，每次按3天计算，原告方主张律师陪同处理鉴定事宜，应当一并计算律师的误工费，原告已经支付了律师费用已经包括该部分费用，不能主张被告重复支付，故该误工费应为445元（27071元/年÷365天×6天）。综上，原告的各项经济损失合计为235340.71元。被告的医疗过错行为致使患者陈锡英伤残，给原告造成了精神损害，依法应赔偿精神损害抚慰金，但原告要求赔偿5万元过高，结合本案的实际情况，精神损害抚慰金应以15000元为宜。一审法院认为，对于被告在对原告的诊疗过程中是否存在过错，被告提出鉴定程序不合法，该鉴定并非活体鉴定，而是对被告提供的原告住院病历和X线片、CT片等书面材料进行鉴定，2016年3月23日召集医患双方举行了意见陈述会，有两名司法鉴定人员在场，根据《鉴定规则》第十九条：“司法鉴定机构对同一鉴定事项，应当指定或者选择二名司法鉴定人共同进行鉴定；对疑难、复杂或者特殊的鉴定事项，可以指定或者选择多名司法鉴定人进行鉴定”规定，鉴定程序合法。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定”，被告提供的证据及辩称无法证明鉴定程序严重违法或鉴定结论明显依据不足等情形，对被告要求重新鉴定的申请不予允许。被告对患者陈锡英的诊疗行为经湖北同济法医学司法鉴定中心鉴定，鉴定书客观，真实，依法予以采信。被告在诊疗过程中存在过错，应对患者陈锡英的伤残承担民事责任。对被告认为其诊疗行为符合诊疗规范，不存在过错的辩护意见，不予采纳。对于被告对原告的损失应承担的赔偿责任是多少，综合医患双方的情况，以及湖北同济法医学司法鉴定中心鉴定意见关于被告过错参与度的建议，依法确定被告对原告的损失应承担65%的赔偿责任，即被告应赔偿原告的各项经济损失152971.46元（235340.71元×65%）及精神损害抚慰金15000元，合计167971.46元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条、第五十八条第（一）项、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定，判决如下：被告玉林市医结合骨科医院赔偿医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、鉴定费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金共167971.46元给原告陈锡英。本案受理费4153元，由被告玉林市医结合骨科医院负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院对一审判决查明的事实予以确认。
本院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中，陈锡英因跌伤右髋部疼痛，活动受限，不能站立和行走，于2013年12月14日到玉林市医结合骨科医院住院治疗，玉林市医结合骨科医院在对陈锡英的诊疗活动中是否存在过错，一审法院根据陈锡英的申请，委托湖北同济法医学司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定中心在鉴定过程中，由两名司法鉴定人员在场，召集医患双方举行了意见陈述会，并根据《司法鉴定程序通则》第十九条“司法鉴定机构对同一鉴定事项，应当指定或者选择二名司法鉴定人进行鉴定；对复杂、疑难或者特殊鉴定事项，可以指定或者选择多名司法鉴定人进行鉴定”的规定，指定两名鉴定人对玉林市医结合骨科医院提供的陈锡英住院病历及X线片、CT片等材料进行分析，作出同济司法鉴定[2015]法医临床YL309号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为玉林市医结合骨科医院对陈锡英的医疗行为存在过错，与其右股骨颈骨折术后感染、右侧股骨头坏死的损害后果存在主要的因果关系，建议过错参与度为60-70%鉴定程序合法，玉林市医结合骨科医院虽对鉴定意见有异议，但未能提供足以反驳的相反证据，因此一审判决对该鉴定意见书予以采信，并确定玉林市医结合骨科医院承担65%的民事赔偿责任并无不当，本院依法予以确认。玉林市医结合骨科医院上诉提出其在对陈锡英的诊疗活动中不存在过错，不应承担本案民事赔偿责任的主张与事实不符，本院依法不予采信。
综上所述，玉林市医结合骨科医院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4153元（玉林市中西医结合骨科医院已预交），由玉林市中西医结合骨科医院负担。
本判决为终审判决。
审判长 谭 政
审判员 钟 雄
审判员 罗耕思
二〇一七年一月××日
书记员 韦以欣