浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）浙杭民终字第3403号上诉人（原审被告、反诉原告）：杭州富阳新建机械有限公司（原富阳市新建水泥机械有限公司），住所地：杭州市富阳区银湖街道坑西村。组织机构代码：76204040-4。法定代表人：许敏勇，董事长。委托代理人：徐涛，浙江浙联律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：浙江广丰建设集团有限公司，住所地：浙江省东阳市东阳江镇政府内。组织机构代码：77570485-5。法定代表人：张海高，董事长。委托代理人：任海荣，该项目负责人。委托代理人：张廷树，浙江恩波律师事务所律师。上诉人杭州富阳新建机械有限公司（以下简称新建公司）因与被上诉人浙江广丰建设集团有限公司（以下简称广丰建设）建设工程施工合同纠纷一案，不服杭州市富阳区人民法院（2012）杭富民初字第2290号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。现本案已审理终结。原审法院查明，??????????????????????????2011�4月19日，广丰建设与新建公司签订《建设工程施工合同》，合同约定：广丰建设承建新建公司厂房工程；承包范围：施工图中工程预算书中的全部内容；开工日期：以开工报告为准；竣工日期：以竣工报告为准；合同工期总日历天数120天；工程质量标准：合格;合同价款3869805元;组成合同的文件包括本合同协议书、本合同专用条款、本合同通用条款、图纸、工程量清单、工程报价单或预算书、双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分;并约定发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。通用条款约定:13、工期延误:因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延:(4)设计变更和工程量增加。14、工程竣工:承包人必须按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工;因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任。15、工程质量:1、工程质量应当达到协议书约定的质量标准，质量标准的评定以国家或行业的质量检验评定标准为依据。因承包人原因工程质量达不到约定的质量标准，承包人承担违约责任;2、双方对工程质量有争议，由双方同意的工程质量检测机构鉴定，所需费用及因此造成的损失，由责任方承担。双方均有责任，由双方根据其责任分别承担。23、合同价款及调整:非招标工程的合同价款由发包人承包人依据工程预算书在协议书内约定;合同价款在协议书内约定后，任何一方不得擅自改变。下列三种确定合同价款的方式，双方在专用条款内约定采用其中一种:(2)可调价格合同。合同价款可根据双方的约定而调整，双方在专用条款内约定合同价款调整方法;可调价格合同中合同价款的调整因�包括:(2)工程造价管理部门公布的价格调整;工程款预付:实行工程预付款的，双方应当在专用条款内约定发包人向承包人预付工程款的时间和数额，开工后按约定的时间和比例逐次扣回。预付时?问应不迟于约定的开工日期前7天。发包人不按约定预付，承包人在约定预付时间7天后向发包人发出要求预付的通知，发包人收到通知后仍不能按要求预付，承包人可在发出通知后7天停止施工，发包人应从约定应付之日起向承包人支付应付款的贷款利息，并承担违约责任;工程款(进度款)支付:2、通用条款第23条确定调整的合同价款，第31条工程变更调整的合同价款及其他条款中约定的追加合同价款，应与工程款(进度款)同期调整支付。31、确定变更价款:5、工程师确认增加的工程变更价款作为追加合同价款，与工程款同期支付。32、工程验收:8、工程未经竣工验收或竣工验收未通过的，发包人不得使用。发包人强行使用时，由此发生的质量问题及其他问题，由发包人承担责任。33、竣工结算:1、工程竣工验收报告经发包方认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算;2、发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。发包人确认竣工结算报告通知经办银行向承包人支付工程竣工结算价款。承包人收到竣工结算价款后14天内将竣工工程交付发包人;3、发包人收到竣工结算价款及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任;4、发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内部支付工程竣工结算价款，承包人可以催告发包人支付结算价款。发包人在收到竣工结算报告及结算资料后56天内仍不支付的，承包人可以与发包人协议将工程折?价，也可以由承包人申请人民法院将该工程依法拍卖，承包人就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。34、质量保修1、承包人应按法律、行政法规或国家关于工程质量保修的相关规定，对交付发包人使用的工程在质量保修期内承担质量保修责任。专用条款约定:13、工期延误:1、双方约定工期顺延的其他情况:工期顺延，按本合同通用条款第13条执行，工期顺延必须经工程师和发包方书面确认方可有效，确属承包人原因工期顺廷，按施工招标文件有关条款执行。23、合同价款及调整:2、本合同价款采用可调单价合同方式确定。(2)采用可调价格合同，合同价款调整方法:材料价格以开工至竣工施工期间的信息价平均值执�。(开工以开工报告为准)除材料价格调整外，工程量、取费等均按原预算执行。3、双方约定合同价款的其他调整因素:如有工程设计变更的，工程量按设计变更联系单及甲方设计单位签署的施工联系单进行调整。24、工程款(进度款)支付:双方约定工程款(进度款)支付的方式和时间:双方约定工程款按期支付，工程开工付工程款200000元(以施工进场为准)，基础工程完工付工程款500000元，主体结顶付300000元，余款单项工程完工验收合格一个月付清，结算通过审计工程款支付至工程，总造价的95%，5%留做质量保证金，一年后无息返还。工程变更、竣工验收与结算按通用条款执行。《建设工程施工合同》附建筑工程预算书，载明工程造价:3869805元;工程质量合格;施工工期120天;工程包括门窗工程。《?建设工程施工合同》签订后，双方签订《补充协议》，约|定:本工程的合同价款由正式合同文本中的3869805元调整为3963868元(附报价预算书9页);1、窗材:材质按图要求，铝卷门厚度1.2mm以上;2、柱间支撑、析车梁、预埋铁件不在内，外墙涂料、耐磨地坪不计在配合同工期总日历天数120天，超过10天，每天罚1000元。2011年6月27日，杭州市富阳区建设局(原富阳市建设局、下同)向广丰建设发出非国有投资工程施工发包通知书，载明施工合同价款3869805元;工期210天等。2011年7月11日，杭州市富阳区建设局批准新建公司建筑工程施工许可，2011年7月12日向新建公司发出建筑工程施工许可证，载明:合同开工日期2011年7月11日，合同竣工日期2012年2月1日。广丰建设向监理单位上海容基工程项目管理有限公司申请开工，开工报告载明:开工日期2011年7月11日，计划竣工日期2012年2月1日;上海容基工程项目管理有限公司同意开工。2011年7月11�，广丰建设进场施工。2012年4月10日止，新建公司已将部分机械设备搬入厂房，并安装了吊车。2012年8月1日，厂房铝卷门已安装完毕。2012年8月1日至8月25日，新建公司在厂房内安装了部分机械设备。2012年8月3日广丰公司对厂房门进行施工、安泵，2012年8月27日安装完毕。2012年7月25日，广丰建设向新建公司送达建筑工程结算书，结算价4554680元，新建公司予以签收。2011年9月5日，监理单位向广丰建设抄送监理工程师通知单，对现场质量安全提出要求。2011年12月20日，广丰建设代表、新建公司?代表及设计单位、监理单位和杭州市富阳区质监站代表召开会议，形成会议纪要，要求广运动会公司作出处理:1、对偏位柱进行实测，测出数据交与设计单位，由设计单位对实测数据进行复核计算是否符合要求，如不符合要求再出补救方案;2、砖砌体砂浆强度是否达到设计要求，需委托实验室进行检测，抽3组，部位临时确定;3、填充墙超过5米的必须设置构造柱;4、对有裂缝的雨篷，也委托试验室对板保护层厚度进行检测，实测数据交与设计单位再定。2012年1月17日，广丰建设对柱子偏位、雨篷侧板开裂、填充墙砌体砂浆强度、墙体长度超过5米未设置构造柱提出整改方案，新建公司、设计单位、监理单位签字、盖章同意。2012年8月5日，监理单位向广丰建设抄送监理工程师通知书，对西面1轴中柱、地面、南大门中柱、外墙抹灰、双T板下东面8间嵌缝、屋面渗水、屋面下水管、楼梯侧石、屋面细石赴、局部铝合金等存在问题进行整改，广丰建设承诺在一星期内整改。2012年8月27日，新建公司向广丰建设发出工程函，载明广丰建设至当日止未提供完整的竣工验收资料及竣工验收报告，使新建公司无法组织竣工验收，影响新建公司生产、�活，造成重大经济损失;工程完工后存在多处质量问题，新建公司多处催促广丰建设整改，但广丰建设置之不理，未组织人员整改，影响新建公司组织竣工验收等。‘2012年9月6日，新建公司又向广丰建设发出关于工程延期、质量隐患、企业损失的声明，载明:工程截止当日延期9个月25天;工程存在多处质量问题，未组织施工人员整改，至当日未竣工;造成新建公司经营损失992300元，固有建设用地使用权过期罚款每天840元合计190700元，工程逾期罚款298000元，应缴纳土地使?用税、房产税54000元，共计1535000元。要求广丰建设赔偿损失，确定整改方案和整改时间表，尽快进行修复。广丰建设收到新建公司2012年9月6日的声明后，于2012年9月9日复函新建公司，载明:一、关于工期问题:1、合同约定工期为120天，但根据工程情况及工程安全要求，实际工期应为210天。双方在向建设部门申报有关资料时已作修正，双方对工期约定明确;2、关于工期延误。存在多方面原因，其中有广丰建设方原因，也有设计变更、工程量增加、水电安装迟缓以及天气等原因。因工期延误造成的损失，应根据各方原因合理确定;3、对新建公司所提出的各项损失及所谓罚款，广丰建设表示不能认同。二、关于工程质量问题:在广丰建设施工期间，新建公司陆续将部分设备搬入厂房内，截止2012年6月施工结束，新建公司已全部搬入，工程已完全转移至新建公司占有，新建公司也在厂房内开始生产。根据法律规定，应视为新建公司对工程质量已作确认。现新建公司再提出工程质量问题，与事实、法律不符，广丰建设不能接受。对于合同约定工程维修责任，广丰建设会严格履行。三、关于工程结算问题:广丰建设在完成工程后，于2012年7月25日将决算报告呈送新建公司，根据合同规定�新建公司应当在28日内审核。截止当日已过40余天，新建公司仍未作答复，要求新建公司尽快完成。新建公司收到广丰建设2012年9月9日复函后，于2012年9月12日复函广丰建设，载明:一、关于工期问题:合同工期为120天，未作过任何修改;关于设计变更、水电安装缓慢及天气原因，广丰建设作为建筑企业，应当在合同签订时考虑到;新建公司提出的各项损失及罚款，合情、合理、合法。二、关于工程质量问题:所谓工程结束(2012年6月)，新建公司设备已全部搬入厂房内，新建公司不能认同。截止当日，新建公司?有重要进行设备未能搬入厂房内，一系列设备无法安装调试。二、关于工程结算问题:广丰建设对监理提出的通知单置之不理，主体结构存在多处隐患，屋面漏水、地面开裂、墙面不平整未作整改，单体结构不能验收合格，根本达不到竣工验收条件，广丰建设未提供完整的竣工资料和竣工验收报告。广丰建设先送达建筑工程结算书，不合常理。本结算书仅供参考，新建公司并未盖章签收，不具备法律效力。要求广丰建设确定合理方案，尽快完工。双方即形成纠纷。2011年5月18日至2012年9月4日，新建公司支付广丰建设工程款(进度款)2281379元。经工程质量司法鉴定，新建公司厂房混凝土构件抗压强度及钢筋配置抽检结果均符合设计要求;排架柱垂直度(除经过加固的排架柱以外)与墙体垂直度满足相关规范要求。屋面双T板接缝点做法、屋面细石混凝土分隔缝间距、外墙砂浆做法及厚度以及排架结构区域填充墙与柱交接处做法不符合设计要求;屋面女儿墙压顶未设置伸缩缝;屋面外檐沟未做柔性防水层;内檐沟出现多处裂缝并伴有渗水现象;排架结构部分仅4处位置设有构造柱；地坪分隔缝间距不符合设计;地坪多处出现开裂损�情况。对于上述存在的问题，经修复方案司法鉴定，对室内地坪、砌体与框架结构交界处，内外墙未按设计做玻璃纤维网布或钢丝网片及局部开裂、窗户下存在竖向裂缝、混凝土构件开裂(雨棚板、柱顶封顶梁、内檐沟)、屋面问题、女儿墙竖向开裂、构造柱设置作出修复方案。根据修复方案，经修复费用司法鉴定，修复费用为305491元，其中屋面防水层起皮、开裂、剥落的修复费用为5969.77元。修?复费用修正系数为10%。经工程造价司法鉴定，在材料未调差情形下，工程总造价4162143.91元。核减材料调差后，竣工日期采用2012年7月，工程总造价为4035840元;竣工日期采用2012年8月，工程总造价为4018410元;竣工日期采用2012年9月，工程总造价为3998759元。新建公司因申请工程质量检测鉴定，预付司法鉴定费110000元;因申请修复方案鉴定，预付司法鉴定费40000元;因申请修复费用鉴定，预付司法鉴定费8000元;因申请工程造价鉴定，预付司法鉴定费40000元。2012年10月22日，广丰公司诉至法院，要求判令新建公司支付工程款2076946元；判令新建公司按银行同期贷款利率支付自2012年8月25日起至判决确定日止的利息；判决确认广丰建设对新建公司的厂房进行折价或拍卖所得价款享有优先受偿权；判令新建公司承担本案诉讼费。本案审理工程中，广丰建设变更第一项诉讼请求：要求判令新建公司支付工程款1943501元。后新建公司提出反诉，请求判令：广丰建设在500000元范围内承担赔偿责任；广丰建设对涉案工程质量进行整改；广丰建设承担全部诉讼费用。本案审理过程中，新建公司变更诉讼请求：一、判令广丰建设承担延误工期违约金540000元，缴纳土地使用税60326.95元，房租费用48000元；二、判�广丰建设对厂房质量进行整改；如广丰建设在本判决确定的期限内不履行厂房质量整改义务，由广丰建设承担鉴定报告确定的修复费用；三、判令广丰建设修复后办理厂房产权证，相关费用自行承担；四、本案诉讼费由广丰建设承担。后新建公司撤回要求广丰建设对厂房屋面的维修请求，要求对鉴定费198000元在本案中一并处理。原审法院认为:广丰建设、新建公司签订的《建设工程施工合同》、《补充协议》，均系双方真实意思表示，未违反法律、法规强制性规定，其效力该院予以确认，对合同双方具有约束力。一、关于工程完工时间等。新建公司提供照片证明2012年8月27日广丰建设完成厂房门安装，对此照片的真实性广丰建设不持异议;新建公司没有提供证据证明此后广丰建设仍进行施工，因此，该院认定工程完工时间为2012年8月27日。根据该院认定的事�，新建公司于2012年4月10日前即将部分机械设备搬入厂房，至2012年8月25日，新建公司已搬入大部分机械设备，因此该院认定2012年8月27日广丰建设已将工程交付给新建公司使用。新建公司不能提供证据证明其将机械设备搬入厂房经广丰建设同意，应当视为工程已于2012年8月27日验收合格。二、关于工程价款和支付时间。因工程完工时间为2012年8月27日，根据司法鉴定结论，工程总价款为4018410元。按照《建设工程施工合同》“发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支?付合同价款及其他应当支付的款项”以及通用条款第33条的约定，新建公司至迟应于2012年10月22日支付广丰建设工程总价款的95%，于2013年10月22日支付工程总价款的5%。新建公司己支付广丰建设工程款2281379元，尚欠工程款1737031元未付。新建公司逾期未支付工程款，应承担合同约定的违约责任。三、关于优先受偿权。广丰建设作为承包人，依法对其施工完成的厂房折价、拍卖所得款项享有优先受偿权。四、关于工期和工期延误损失。双方在《建设工程施工合同》中约定工期120天，虽然双方在向建设主管部门申请开工报告、施工许可证等时填写的工期或合同工期为210天，但事后双方并未以补充合同或补充协议的形式重新约定合同工期，因此，该院认定合同工期为120天，广丰建设应当于2011年11月11日完工。广丰建设未提供证据证明施工过程中因设计变更、工程量增加以及天气原因等导致工期顺延，该院认定2011年11月12日至2012年8月27日止为工期延误时间，即工期延误289天。根据《补充协议》的约定，广丰建设应支付新建公司工期延误违约金。按照每天1000元计算，工期延误违约金为289000元。五、关于工程修复及费用。新建公司及工程监理单位在广丰建设施工期间，�次对工程存在的质量问题提出修复主张，结合工程质量检测鉴定报告，该院认定涉案工程在施工过程中由于广丰建设原因存在施工质量问题，按照《建设工程施工合同》和《房屋建筑工程质量保修书》的约定，广丰建设应履行修复义务，并承担修复费用。六、对于新建公司因申请司法鉴定预缴的司法鉴定费。其中工程质量司法鉴定费110000元，根据鉴定报告载明的工程质量情况，该院酌情由广丰建设、新建公司各半承担;因广丰建设对不符合工程质量要求的工程有修理、重?作的义务，因此修复方案和修复费用司法鉴定费48000元，由广丰建设承担;因新建公司应当对广丰建设递交的工程结算书进行审核，未及时审核而导致工程造价司法鉴定，同时考虑到工程造价司法鉴定结论与广丰建设工程结算书的工程价款不一致，由此产生的工程造价司法鉴定费，该院酌情由广丰建设承担4710元，新建公司承担35290元。七、对于新建公司要求广丰建设承担缴纳土地使用税60326.95元，房租费用48000元。该院认为缺乏理由，不予支持;八、对于新建公司要求广丰建设修复后办理厂房产权证，相关费用自行承担的诉请。该院认为没有事实依据，也缺乏理由，不予支持。综上所述，广丰建设要求判令新建公司支付工程款1943501元;判令新建公司按银行同期贷款利率支付自2012年8月25日起至判决确定日止的利息;判决确认广丰建设工程款对新建公司的厂房进行折价或拍卖所得价款享有优先受偿权的诉讼请求，其合理部分即要求新建公司支付工程款1737031元;要求新建公司支付按本金1737031元×95%=1650179元按照中国银行公布的同期贷款利率自2012年10月23日起计算至判决确定的履行之日止的利息和按本金1737031元×5%=86852元按照中国银行公布的同期贷款利率自2013年10月23日起计算至判决确定的履行之日止的利息，理由正当，该院予以支持;要求确认广丰建设工程款对新建公司的厂房进行折价或拍卖所得价款享有优先受偿权，理由正当，予以支持。新建公司要求广丰建设承担延误工期违约金540000元，其合理部分要求新建公司承担延误工期违约金289000元，理由正当，予以支持;要求广丰建设对厂房质量进行整改，如广丰建设在判决确定的期限内不履行厂房质量整改义务，由广丰建设承担修复费用鉴定报告确定的修复费用299521.23元×110%=329473.35元，理由正?当，予以支持;要求对鉴定费198000元在本案中一并处理，理由正当，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二百六十二条、第二百八十六条，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第十四条第(三)项、�十七条，第十八条之规定，判决:一、富阳市新建水泥机械有限公司于判决生效之日起六十日内支付浙江广丰建设集团有限公司工程款1737031元;二、富阳市新建水泥机械有限公司于判决生效之日起六十日内支付浙江广丰建设集团有限公司按本金1650179元按照中国人民银行公布的同期贷款利率自2012年10月23日起计算至判决确定的履行之日止的利息和按本金86852元按照中国人民银行公布的同期贷款利率自2013年10月23日起计算至判决确定的履行之日止的利息;三、浙江广丰建设集团有限公司在富阳市新建水泥机械有限公司欠付工程款1737031元范围内对富阳市新建水泥机械有限公司厂房折价或者拍卖的价款优先受偿;四、驳回浙江广丰建设集团有限公司其他诉讼请求;五、浙江广丰建设集团有限公司于判决生效之日起六十内支付富阳市新建水泥机械有限公司工期延误违约金289000元;?六�浙江广丰建设集团有限公司于判决生效之日起六十内按照浙江展诚建筑设计有限公司作出的富阳市新建水泥机械有限公司厂房修复方案(除屋面部分外)对富阳市新建水泥机械有限公司厂房进行修复，如浙江广丰建设集团有限公司于判决生效之日起六十内不能修复的，浙江广丰建设集团有限公司于判决生效之日起六十内支付富阳市新建水泥机械有限公司厂房修复费用329473.35元;七、本案司法鉴定费198000元【富阳市新建水泥机械有限公司预缴】，由浙江广丰建设集团有限公司承担107710元，由富阳市新建水泥机械有限公司承担90290元，浙江广丰建设集团有限公司于判决生效之日起六十日内付清;八、驳回富阳市新建水泥机械有限公司其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履�期间的债务利息。案件受理费22292元(已缴纳23416元)，保全费5000元，由浙江广丰建设集团有限公司负担2895元，由富阳市新建水泥机械有限公司负担24397元;反诉案件受理费5142元(已缴纳4400元)，由浙江广丰建设集团有限公司负担1990元，由富阳市新建水泥机械有限公司负担3252元。宣判后，新建公司不服上述判决，向本院提起上诉称：一审判决查明事实不足，认定基本事实不清，理由如下：一、施工严重偷工减料，存在与设计图纸大量的用料及建筑偏差，项目存在较大严重的质量问题，修复工序及修复费用巨大，上诉人有权要求在修复完成后履行余款支付义务，被上诉人交付的建设工程应该符合合同约定的交付条件及相关工程验收标准，但目前经一审尚不完整的由浙江瑞邦建设工程检测有限公司所做有关质量的司法鉴定证明，被上诉人交付的建筑工程实际存在�量、明显的质量问题；通过一审形成的尚不全面的由浙江展诚建筑设计有限公司所做的修复方案鉴定报告证明，所交付的建筑工程中存在大量的偷工减料、用材以次充好、工艺减项，实际施工与设计要求不到位等大量、明显的降标降配问题；通过一审获得的只包含部分修复项目的由浙江科佳工程咨询有限公司所做的修复费用鉴定报告证明，被上诉人交付的建筑工程即使存在大量无法观察到、没有详细标明数量以及不包括屋顶的修复等大量例外情况下，修复的费用依然已高达33万元。就上诉人而言，在被上诉人施工阶段已经向被上诉人交付了远超合同约定的建筑承包款228万余元（实际合同约定施工完成之前上诉人仅需交付100万元即可），目前尚未支付的预计100余万元的建筑款与被上诉人所要承担的部分维修责任和费用相差并不悬殊，被上诉人需履行的修复�任也被证实并非是一般意义上的建筑质量瑕疵，而是尚存在未完整披露的较为严重的建筑质量问题，在这一状况下上诉人有权依据合同法的相关规定，在被上诉人履行完全部修复工程后交付建筑余款。二、被上诉人的实际施工时间为2011年5月18日之前就已经开始，一审法院认定此时间事实有误。根据《建设工程施工合同》的约定，工程首付款须在项目工程开工时予以支付，并以施工进场为准，一审中并无任何证据证明双方对此首付款的时间进行了调整，上诉人交付此首付款的实际时间是在2011年5月18日，直接满足合同约定和印证了项目的开工时间；同时在庭审中被上诉人也认可的2011年7月23日的照片证据中，也就是一审法庭认定的开工时间后的第12天，被上诉人已完成了本建筑工程的大量的土方施工、材料进场、地基浇筑以及承重梁柱的浇筑干透完成工作，�个速度是不可想象并且是不可能完成的。事实证明这一开工时间问题的认定上，一审法院的判断存在较大的误差，应予以纠正。三、质量鉴定、修复鉴定及价格鉴定之间未能有效连接，造成建筑工程质量问题大量漏项，上诉人实际权益未得到有效保护一审庭审中，通过最终浙江科佳工程咨询有限公司的鉴定报告以及多次补充报告，法庭估算出了大致的修复费用，但是这个估算的结果是在大量的质量损害事实未被查出、查出的损害事实数量和详情未予统计、统计的损害修复价格不包括卷闸门争议、行车调整费用、铝合金门窗减配、墙面地面水泥减配等各种损害事实未予计入的情况下做出的。在各次鉴定过程中的鉴定工程师也在庭前庭上均坦诚没能力也无法到建筑物顶上、到建筑物地下或内部去查清可能存在的所有问题，并表示即使在查出来的部�问题中，实际也存在大量因为查出问题的具体位置、数量、长度、形状等不明确，而使得价格估算无法实现的情况出现，专业机构的鉴定尚且如此，在此基础上作出的一审法院对修复判决的估算金额就更是差之千里了。综上所述，一审判决对本案建筑项目开工时间的事实认定、对建筑项目质量问题的查清事实情况、对客观存在大量严重减配、减量、减质、减设计方案的质量问题认定不清、对存在问题后各方所应承担的诸如工程余款支付时间、利息、鉴定费、诉讼费分配不公，上诉人恳请二审法院将本案查清事实后依法改判：1、判令上诉人在被上诉人对厂房修复完成后支付剩余工程款不超过50万元。被上诉人对厂房修复全部做完之后计算利息，如果在全部做完之后上诉人没有支付的，上诉人承担逾期利息；2、判令被上诉人支付上诉人延误违约金344000元（延误时间为2011年9月19日至2012年8月27日，共计344天，即比一审判决增加55000元）；3、判令被上诉人支付上诉人厂房修复费用389473.35元（暂估算比一审判决增加60000元，实际应以全面质量鉴定及全面评估价值为准）；4、判令被上诉人支付一审司法鉴定费用198000元（即全部由被上诉人承担）；5、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。被上诉人广丰建设答辩称：上诉人说的质量问题，一审法院已经审理清楚，鉴定很明确，质量问题设计修复已经通过鉴定也已经明确。在一审法院的判决中，已经对质量问题做了认定。如果不履行修复，扣除被上诉人相关费用，一审判决正确。关于实际施工时间是按照施工许可证发放时间为准。关于一审法院没有列入的屋面修复的问题，上诉人已经在富阳另案起诉，法院正在审理中。上诉人罗列的其他质量问题，是没有事实依据的，�求二审法院依法驳回上诉，维持原判。本院审理期间，上诉人新建公司提交如下证据：1、照片一组36张，原件，证明被上诉人厂房施工存在严重的质量问题（包括但不等于照片所能展现的问题）：1、地坪开裂、办公室及住宿楼区域屋内四角出现结构性开裂；2、窗户因未做压顶梁、滴水线、及腰线，出现竖向裂缝，并出现渗水现象；3、混凝土构件(雨棚板、柱顶封顶梁、内檐沟)开裂；4、外墙砂浆做法及厚度不符合设计要求，及内外墙存在开裂、空鼓、渗水等问题；5、电动卷门抗风强度不符合设计要求，破损出现门洞且不能正常关闭；6、铝合金窗型号未按设计图纸要求，且做法不符合设计要求，安装玻璃不用铝合金条固定，导致出现渗水、破损，有些四开窗户只能开启两开等实际问题和困难；7、在吊车运行高度，A轴与E轴排架柱之间的净间距沿14轴向1轴方向呈变小趋势，在靠近1轴处A轴与E轴排架柱之间净间距减小，吊车与排架柱发生碰撞；8、基本所有的排架柱构件都有一定程度严重倾斜，上半段弯曲现象尤重，呈拱状；9、车间柱子粉刷涂料未做、10、外墙未设置钢丝网，外墙砂浆基础防潮层未做、地面防潮层未做。11、车间、办公室、配电房地坪找平层未做，出现地面不平、沉降，大范围开裂；12、双T板与屋面梁空隙处，多孔砖、砂浆及粉刷未做等等。2、科佳公司鉴定人员闻继孙一审证人证言，证明瑞邦公司、展诚公司在鉴定报告中存在定性未定量等一系列问题，以致涉案厂房一些问题部位修复费用鉴定无法开展。3、预算书、设计变更单及科佳公司造价鉴定报告，证明科佳公司造价鉴定未根据设计变更及施工实际情况进行相应项目的调差、扣除及核减。上诉人新建公司�时申请监理单位上海荣基项目管理有限公司总监理工程师徐应录及专业监理工程师赵某（身份证姓名为赵明华）出庭作证，以证明以下内容：一、证明工程实际的开工时间为2011年5月18日且竣工日期并非一审法院认定的2012年8月27日；二、证明确实存在大量质量问题在各项质量鉴定报告中未完全展现，如立柱偏位弯曲、混凝土构件钢筋不达标及车间、配电房、办公楼室内地坪厚度不符合设计要求等，以验证申请人所提出补充鉴定的必要性、关联性；三、证明施工过程中存在严重的施工质量问题，其中一些质量问题如墙面倾斜致吊车运行轨道与排架柱碰撞，并非系安装机器导致的；四、能证明指出广丰建设施工过程中a、未做的项目；b、未按预算要求的材料工序进行施工的项目；c、甲方自己施工的项目，同时证明科佳造价鉴定�并未根据设计变更单及施工实际情况进行相应项目的调差、扣除及核减，对此需要进行补充鉴定。被上诉人广丰建设对证人出庭没有意见。证人赵某（身份证姓名为赵明华）出庭作证。被上诉人广丰建设没有提交新证据，对上诉人新建公司提交的证据认为：证据1已经在一审中形成，不是二审新证据，保留该意见的前提下，照片不能全面证明上诉人的证明对象；对证据2、3的真实性没有异议，对证据2不是二审新证据，对证据3的证明对象有异议，计算错误是不成立的，厂房有个附房，实际面积有3200平米，但是防水的做法中有其他防水沟等的其他面积也计算，所以鉴定单位的计算没有错误。对证人赵某（身份证姓名为赵明华）的证言，上诉人新建公司认为，因为时间的原因，所以很多事项都记不清楚。但是开工到今年5月已经快有5周年，�工时间应该是在2011年4、5月份。如果不是2011年5月份开工，施工单位是不可能在2011年7月20日完成土方施工等项目，工程从2011年7月12日开工是不正确的。工程存在大量的质量问题，而且没有全部修复。之所以没有施工验收也是因为施工质量问题造成。关于吊车运行的轨道问题，监理已经要求施工整改，但是没有整改。最终碰撞跟施工单位减少间距有密切的关系。证人证言基本确认工程存在调整等项目。结合瑞邦的报告，说明建筑物构造柱只有4根，但是根据设计是超过5米需要一根。因此对应上诉人要求补充鉴定的意见是合理的。被上诉人广丰建设对证人证言认为，证人在出庭前，对上诉人的相关诉求事实已经做了了解。即证人跟上诉人存在沟通，所以对证人的证明效力有异议。即使以证人陈述的意见，也不能得出上诉人代理人刚才主张的事实。开工时间问题，上诉人以证人证言推算开工时间是错误的，证人的表述是模糊的，由此得出的开工时间是错误的。关于质量问题以及验收，工程确有质量问题，但是因为质量问题没有验收是不成立的，因为单项验收广丰建设在一审已经提供了证据，监理单位也是确认的。关于“有些项目经过整改，有些项目没有整改”，但是有些监理单是没有施工单位签字，这些签证单本身不能作为证据，更不能反证需要整改而没有整改。对上诉人新建公司提交的证据，经被上诉人广丰建设公司质证后，本院认证如下：证据1的形式真实性本院予以确认，但对上诉人的证明对象不予采纳。证据2、3的真实性广丰建设没有异议，本院对该两份证据的真实性予以确认。对证人证言，鉴于证人系新建公司聘请的监理公司的工作人员，与新建公司有一定的利害关系，且证人对本院所询问的相关�题均表示记不清楚，故对证人证言本院不予采纳。本院审理期间，上诉人新建公司申请要求对原审法院委托的三家鉴定机构的鉴定报告进行补充鉴定。被上诉人广丰建设明确表示不同意补充鉴定。针对新建公司的补充鉴定申请，本院认为，对浙江瑞邦建设工程检测有限公司2013年3月29日作出的新建水泥厂房工程质量检测报告，新建公司是无异议的，故新建公司现在要求对厂房工程质量进行补充鉴定的理由不能成立，本院不予准许。2013年12月17日，浙江展诚建筑设计有限公司作出新建水泥厂房修复方案鉴定报告，新建公司虽然对其中几项提出异议，但并没有提交反驳证据，故本院对新建公司现要求对该项进行补充鉴定的申请不予准许。对浙江科佳工程咨询有限公司出具的鉴定报告，同时浙江科佳工程咨询有限公司对相关异议进行了补充说明，且鉴定人员已经出庭作证，现新建公司申请要求对浙江科佳工程咨询有限公司所作的鉴定结论再进行补充鉴定的申请本院不予准许。本院依据有效证据及双方当事人的陈述，经审理查明的事实与原审认定的事实一致。另查明：2015年9月15日，富阳市新建水泥机械有限公司变更名称为杭州富阳新建机械有限公司。本院认为，广丰建设与新建公司签订的《建设工程施工合同》和《补充协议》，系双方当事人真实意思表示，未违反法律、法规强制性规定，双方当事人均应按合同的约定履行各自的义务和享有相应的权利。关于开工时间和工期延误损失的问题。新建公司上诉认为，广丰建设实际施工时间为2011年5月18日之前就已经开始，根据双方签订的《建设工程施工合同》专用条款第24.工程款（进度款）支付的约定，新建公司支付工程款给广丰建设，广丰建设进场就是开�，开工时间应该在2011年5月18日之前。被上诉人广丰建设认为，前期的进场不能作为开工，工期的开工时间以合同约定的开工报告的开工时间为主。本院认为，关于开工时间，双方当事人在《建设工程施工合同》第一部分协议书三、合同工期开工时期：以开工报告为准。竣工时间：以竣工报告为准。合同工期总日历天数120天。现根据开工报告，开工时间为2011年7月11日，竣工日期为2012年2月1日。故本院确认开工时间为2011年7月11日，上诉人新建公司上诉主张支付工程款（进度款）支付的约定时间为开工时间的理由不能成立，本院不予支持。双方当事人在向建设主管部门申请开工报告、施工许可证等时填写的工期或合同工期为210天，但事后双方并未以补充合同或补充协议的形式重新约定合同工期，故双方当事人约定的施工工期应为120天。对竣工日期，因为双方未进行竣�验收，新建公司实际已经将大部分机械设备搬入厂房，且厂房门于2012年8月27日安装完毕的事实，原审法院认定涉案工程于2012年8月27日视为验收合格并无不当。根据现有证据，广丰建设确实存在延误工期的事实，而且广丰建设亦未提供证据证明施工过程中因设计变更、工程量增加以及天气原因等导致工期顺延的事实，故广丰建设理应向新建公司支付工期延误违约金289000元，即2011年11月12日至2012年8月27日止的工期延误289天，按照每天1000元计算。上诉人新建公司主张从2011年9月19日开始计算至2012年8月27日之间的延误工期的违约金344000元中不合理部分本院不予支持。关于工程价款和支付时间。上诉人新建公司上诉主张支付剩余工程款不超过50万元，逾期利息认为待广丰建设全部修复完成后计算利息，如果之后新建公司再不支付工程款再承担逾期利息的请求。本院认为，2012�8月27日为涉案工程完工时间，《建设工程施工合同》约定“发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支?付合同价款及其他应当支付的款项”，同时按照通用条款第33条的约定。2012年10月22日新建公司应支付广丰建设工程总价款的95%，2013年10月22日支付工程总价款的5%。根据司法鉴定结论，工程总价款为4018410元。新建公司己支付广丰建设工程款2281379元，尚欠工程款1737031元未付。新建公司逾期未支付工程款，应承担合同约定的违约责任。新建公司上诉所称仅需再支付剩余工程款不超过50万元，逾期利息待广丰建设全部修复完成后计算利息，如果之后新建公司再不支付工程款再承担逾期利息的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人新建公司上诉主张被上诉人广丰建设支付厂房修复费用389473.35元的请求，根据现有证据来看，涉案工程在施工过程中由�广丰建设原因确实存在施工质量问题，现除了屋面修复已经另外在杭州市富阳区人民法院进行审理中，涉案厂房的质量修复费用根据鉴定机构出具的鉴定结论为329473.35元。广丰建设应按照《建设工程施工合同》和《房屋建筑工程质量保修书》的约定，履行修复义务并承担修复费用。新建公司该项上诉主张中超过原审法院认定的修复费用部分即60000元本院不予支持。关于上诉人新建公司上诉主张司法鉴定费用198000元全部由被上诉人广丰公司的承担请求。新建公司预缴司法鉴定费198000元，其中工程质量司法鉴定费110000元、修复方案和修复费用司法鉴定费48000元、工程造价司法鉴定费40000元。鉴于涉案工程中确有不符合工程质量要求的事实，对此广丰建设应承担相应的责任，故对该修复方案和修复费用的司法鉴定费48000元应由广丰建设承担。对工程造价司法鉴定费40000元，�新建公司未及时对广丰建设提交的工程结算书进行审核，致使产生该笔鉴定费用，对此新建公司应承担主要责任，故原审法院酌情认定新建公司承担35290元，广丰建设承担4710元并无不当。对工程质量司法鉴定费110000元，原审法院根据鉴定报告载明的工程质量情况，酌情认定该笔鉴定费由广丰建设、新建公司各半承担并无不当。上诉人新建公司要求广丰建设承担全部司法鉴定费用的请求不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元，由上诉人杭州富阳新建机械有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  余文玲审判员  盛 峰审判员  张一文二〇一六年二月二十二日书记员  何英杰???*MERGEFORMAT?１６?