云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）昆民四终字第527号
上诉人（原审原告）云南恒康建筑劳务分包有限公司
住所：昆明市官渡区佴家湾***号*幢*单元***号。
法定代表人刘建军，系该公司董事长。
委托代理人何梦华，北京大成（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审被告）云南南方机电设备有限公司
住所：昆明市西山区普坪村***号。
法定代表人夏静华，系该公司总经理。
委托代理人刘鑫玉，系该公司工作人员。特别授权代理。
委托代理人李云杰，系该公司工作人员。特别授权代理。
上诉人云南恒康建筑劳务分包有限公司（以下简称恒康公司）因与被上诉人云南南方机电设备有限公司（以下南方公司）买卖合同纠纷一案，不服昆明市西山区人民法院（2013）西法民初字第1827号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年12月10日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理确认以下事实：2012年2月7日，南方公司与恒康公司双方订立《工程机械买卖合同》，约定由南方公司向恒康公司出售徐工LW500KL装载机一台，设备总价款375000元，恒康公司需支付首付110000元款后分6期支付剩余货款265000元。双方还以还款协议的形式对分期款的付款时间及付款金额进行了确认。后恒康公司向南方公司支付了货款共130000元。2013年3月25日，恒康公司代理人何梦华与南方公司代理人刘鑫玉就更换机械设备等进行了协商，形成和解协议（协商稿），双方各持一份；恒康公司持有的和解协议上签有双方签字，南方公司持有的和解协议上只有恒康公司的签字。当晚，恒康公司代理人何梦华向南方公司代理人刘鑫玉的邮箱内发送了修改后的和解协议。此外，经原审法院明示，恒康公司明确表示不申请鉴定，且表示要求南方公司承担质量瑕疵的方式为更换新机。南方公司诉至法院，请求判令：1、南方公司依约为恒康公司更换一台全新的徐工LW500KL装载机；2、南方公司赔偿恒康公司因停工造成的损失150000元；3、南方公司承担本案的全部诉讼费用。
根据以上确认的事实，原审法院认为：南方公司与恒康公司签订的合同是双方对买卖装载机进行的交易，该合同符合法律规定，系有效合同，南方公司、恒康公司均应依约履行合同义务。恒康公司主张南方公司提供的设备存在质量问题，而其主要证据就是和解协议，故其要求南方公司履行该协议，为其更换新机。南方答辩称，和解协议仅是双方草拟文本，并未最终达成一致；参与和解的刘鑫玉并没有得到南方公司“自行和解”的授权；且协议生效要件为法院制作调解书，该要件并未实现，故恒康公司要求南方公司履行该协议缺乏事实和法律依据。由此可见，本案的焦点在于双方就和解协议（协商稿）是否达成合意。就此原审法院认为，首先就形式而言，恒康公司提交的和解协议有双方代理人签字，而南方公司持有的和解协议上只有恒康公司一方签字；恒康公司认可该协议上的“协商稿”字样为其亲手书写，从意思解释来看，是指就用于协商的草稿或计划，而非最终意思表示；其次，从恒康公司发给南方公司的邮件中的和解协议可知，该协议对协商稿进行了补充及变更，并在第七条明确注明该协议生效方式为签字生效，而最终达成的和解协议双方均未签字；最后，就双方发送邮件对和解协议进行确认的行为来看，该行为应是双方协商后恒康公司就协商内容向南方公司发出的要约，而南方公司并未进行承诺。综上，原审法院认为该和解协议（协商稿）双方并未达成合意。该和解协议中，南方公司对于涉案设备存在机械故障进行了认可，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十一条：“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确的，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重做、退货、减少价款或者报酬等违约责任”。而经原审法院明示，恒康公司只接受更换新机的补救方式且不对涉案设备进行鉴定，故该设备具体故障原因、故障的严重程度等均无法确定，原审法院认为恒康公司要求南方公司更换新机的诉讼请求缺乏事实依据，因此不予支持。就恒康公司要求南方公司赔偿其停工造成损失的诉讼请求，原审法院认为，恒康公司就此并未出具合法有效证据证实损失的发生，且该损失并非南方公司瑕疵履行造成的直接损失，故对该诉讼请求原审法院亦不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十一条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回云南恒康建筑劳务分包有限公司的全部诉讼请求。案件受理费3300元（云南恒康建筑劳务分包有限公司已预交），由云南恒康建筑劳务分包有限公司自行承担。
原审判决宣判后，恒康公司不服，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决；2、改判南方公司依约为恒康公司更换一台全新的徐工LW500KL装载机；南方公司赔偿恒康公司因停工造成的损失150000元；3、南方公司承担本案的全部诉讼费用。其主要上诉理由是：1、原审法院认定事实错误：恒康公司从南方公司购买了装载机后，就不断发生质量问题，南方公司同意更换装载机，并拿出一份“装载机整机更换协议”，南方公司没有履行该协议。南方公司与恒康公司在一审的审理过程中，达成了和解协议，南方公司的委托代理人在和解协议上签字同意更换新机，该和解协议对双方均有约束力，南方公司应当履行该和解协议；2、一审法院违反法定程序，原审法院不同意恒康公司的反诉，要求恒康公司另案起诉，剥夺了恒康公司的诉讼权利；3、原审法院审理本案没有做到公平、公正，本案在南方公司开庭，有违案件公平审理的精神；4、恒康公司在一审时不要求鉴定，因为本案事实清楚，无需鉴定，不应当让恒康公司承担举证不能的后果；5、恒康公司因为装载机存在质量问题所受的损失客观存在，恒康公司提交的证据法院应当予以采信；6、原审法院作出的民事判决书系作出后四个多月才送达给恒康公司，没有体现出司法工作的效率。
被上诉人南方公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，故请求驳回上诉，维持原判。
二审中，双方当事人均未提交新的证据。
针对原审判决认定的事实，恒康公司认为双方签字的和解协议系正式协议，不是协商稿；何梦华发给刘鑫玉的电子邮件，系对和解协议的重新排版，并非修改。南方公司对原审认定的事实无异议。对原审法院认定的事实双方当事人均无异议的部分，本院予以确认。对恒康公司提出的异议，系事实的法律性质如何认定的问题，原审法院认定的该部分事实无误，本院予以确认。
归纳双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点是：一、南方公司卖给恒康公司的本案装载机是否存在质量问题，南方公司应否为恒康公司更换新的装载机？二、恒康公司是否因装载机停工受到损失，损失如何认定，应否由南方公司承担？
针对争议焦点一，本院认为：对于南方公司认为刘鑫玉只是该公司员工，无权代表该公司签订和解协议协商稿的观点，本院认为，该和解协议系南方公司、恒康公司在原审中庭外自行达成，在该协议上签字的南方公司刘鑫玉、恒康公司的何梦华均系本案的委托代理人，且代理权限均为特别授权代理，其有权代表本公司进行庭外和解，南方公司的该答辩意见无事实及法律依据，本院不予采信。双方在该和解协议上对本案装载机的处理做了明确的约定，南方公司同意更换新的装载机系真实的意思表示，该和解协议依法成立。对于南方公司认为和解协议协商稿约定了本协议交由西山区人民法院制发调解书系该和解协议的生效要件的观点，本院认为，该约定系签订调解书后对于原审案件的处理方式，不属于生效要件，该调解协议具有法律效力。对于南方公司认为根据法律规定，南方公司在调解阶段自认的不利事实，不应当作为法庭审理的依据的观点。本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条规定：“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据”，本案南方公司在和解协议中作出的“该设备已于2012年2月9日运送到乙方施工的昭通白鹤滩工地至今，因机器故障不能使用”自认，不属于因妥协作出的自认，而是对本案基本事实的自认。对于机器设备所存在的问题该如何处理，根据和解协议的约定，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十一条的规定：“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。……”，综上所述，由南方公司应更换一台新的装载机，并依照和解协议的约定，不包含轮胎。
针对争议焦点二，本院认为：恒康公司提交的证据及南方公司在和解协议中对事实的自认，能够证明南方公司卖给恒康公司的本案装载机存在质量问题，造成工期的延误。结合恒康公司提交的证据，项目业主方新疆昆仑路港工程公司白鹤滩项目部给恒康公司发函，要求其尽快复工，否则予以处罚，以及依照合同追究停工损失，但恒康公司并未提交承担上述损失的证据，恒康公司所举的证据为该公司机械设备、人员闲置损失，但机械停工损失系恒康公司单方评估制作，无其他证据印证，亦无司法鉴定机构所做评估，人员停工损失系根据工资表计算得出，但恒康公司无法证明该工资表与本案的关联性，故本院对恒康公司主张的损失不予支持。
另外，对于恒康公司认为原审中存在的程序问题，本院认为，原审法院对恒康公司诉权的处理、法律文书的送达及审判场所的选择，没有损害恒康公司的诉权，也没有违反法律规定，本院不予采纳。
综上所述，恒康公司的部分上诉理由成立，原审判决认定的基本事实清楚，但适用法律有误，本院予以改判。据此，本院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销昆明市西山区人民法院（2013）西法民初字第1827号民事判决书；
二、云南南方机电设备有限公司在本判决生效之日起十日内为云南恒康建筑劳务分包有限公司更换一台全新的徐工LW500KL装载机，但不包括装载机轮胎；
三、驳回云南恒康建筑劳务分包有限公司的其他诉讼请求。
原审案件受理费3300元，二审案件受理费3300元，由云南恒康建筑劳务分包有限公司承担。
本判决为终审判决。
本判决送达各方当事人后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期届满后法律规定的期限内向原审人民法院申请强制执行。申请执行的期间为二年。
审 判 长 冯 辉
代理审判员 刘 涛
代理审判员 李蔚然
二〇一四年二月十八日
书 记 员 王本福