湖南省衡阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）衡中法刑二终字第221号
原公诉机关湖南省衡阳市石鼓区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘优，因涉嫌受贿、玩忽职守犯罪，于2012年8月2日经湖南省衡阳市人民检察院决定，由衡阳市公安局对其刑事拘留。同年8月15日经湖南省人民检察院决定，次日由衡阳市公安局执行逮捕。现羁押于衡阳市看守所。
辩护人林小兵，湖南纲维律师事务所律师。
湖南省衡阳市石鼓区人民法院审理湖南省衡阳市石鼓区人民检察院指控原审被告人刘优犯受贿罪、滥用职权罪一案，于二○一五年七月三十一日作出（2013）石刑初字第50号刑事判决。宣判后，原审被告人刘优不服，提出上诉。本院2015年9月28日受理后，依法组成合议庭，于同年10月14日通知湖南省衡阳市人民检察院查阅案卷。该院2015年11月12日查阅案卷完毕，本院于同年11月27日公开开庭进行了审理。湖南省衡阳市人民检察院指派检察员姜树军出庭履行职务，原审被告人刘优及其辩护人林小兵到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：（一）受贿事实
1、肖某系耒阳市黄市镇煤矿的投资人、法定代表人。2005年，被告人刘优认识肖某后，在对黄市镇煤矿事故处理、安全监察等方面给予该矿关照，特别是在2007年黄市镇煤矿“1.14”顶板事故调查中利用职务便利给肖某提供帮助，对煤矿从轻处罚。为此，被告人刘优收受肖某贿赂2次，共计人民币10万元。受贿具体过程如下：
2007年1月14日，耒阳市黄市镇煤矿发生死亡2人的顶板事故，该矿没有按规定将事故及时上报。后被人举报到湖南煤矿安全监察局。被告人刘优是事故调查组负责人之一，肖某为得到从轻处理，不被追究刑事责任，在耒阳市蔡伦国际大酒店找到被告人刘优请其帮忙。刘优予以答应，并以借为名向肖某索贿5万元。肖某从银行取出6万元，将其中的5万元送给刘优。
被告人刘优于2007年2月在肖某黄市镇煤矿投资60万元。肖某每年于上半年和下半年各分红一次给刘优，每次15万元。2011年下半年的一天，被告人刘优打电话给肖某以手头紧、老婆想买车为由要肖某分红15万元之外再送其5万元。肖某在耒阳市发明家广场西侧刘优家楼下，交给刘优20万元。
2、谢某甲系耒阳市小水四矿投资人、法定代表人。2008年至2009年，被告人刘优主管煤矿安全监察期间，衡阳煤监分局多次到小水四矿进行安全监察执法，发现小水四矿存在重大安全隐患，被告人刘优利用职务便利帮助小水四矿减轻处罚。2009年3月25日，小水四矿因瓦斯发生一起死亡1人的安全事故，被告人刘优是事故联合调查组负责人，在对事故调查处理过程中，利用职务之便，帮助小水四矿从轻处罚。2009年，湖南省政府出台文件，规定有重大安全隐患的矿井必须关闭。小水四矿属于必须关闭矿。谢某甲为保留该矿，向耒阳市政府申请对煤矿保留，后层报至湖南省政府。湖南省政府召开会议征求多部门意见，湖南煤监局在被征求意见之列。谢某甲找刘优帮忙。刘优予以答应，并找到湖南煤监局主要领导说情，湖南煤监局在意见征求会上未提出反对意见，小水四矿得以保留。谢某甲为感谢被告人刘优利用职务便利给予的帮助，并希望继续关照，分3次共计送给被告人刘优人民币8万元、港币2万元。受贿具体过程如下：
2005年下半年的一天，谢某甲希望被告人刘优能在安全执法和事故处理等方面关照小水四矿，安排其子谢某乙到被告人刘优居住的衡阳煤监分局公寓房送给刘优5万元。2011年6月左右的一天，被告人刘优邀谢某甲去澳门，刘优在赌场以借为名找谢某甲索贿2万元港币。2011年下半年的一天，被告人刘优再次邀谢某甲去澳门。到珠海后，谢某甲忘带港澳通行证去不了澳门。刘优找谢某甲借3万元人民币用于澳门开支。2012年2月的一天，刘优在长沙见到谢某甲时提出先还2万元，谢某甲表态不要刘优归还。刘优明白是谢某甲愿意将此3万元送给自己，便没有归还。
3、邓某某系耒阳市严家冲煤矿投资人、法定代表人。2009年10月-2010年1月期间，因严家冲煤矿发生透水事故，造成4人死亡，在调查、处理该事故过程中。邓某某为避免煤矿被关停，且害怕承担刑事责任，找到调查组副组长被告人刘优，要其给予帮助，并送给刘优2万元，刘优予以答应。后刘优到湖南煤监局帮邓某某协调关系，并在湖南煤监局事故会审组事故会审时，提出邓某某是政协委员，建议不要追究刑事责任。邓某某未被追究刑事责任，严家冲煤矿得到从轻处理。2010年1月31日，湖南煤监局对严家冲煤矿的处理进行了批复。刘优电话告知邓某某已对其进行关照，没有关闭煤矿。几天后，邓某某在耒阳市发明家广场送给刘优1万元予以感谢，并希望继续得到刘优的关照。2011年春节前的一天，为感谢并继续获得刘优的帮助，邓某某在耒阳市三湘明珠大酒店送给刘优1万元。以上，被告人刘优收受邓某某贿赂3次，共计人民币4万元。
4、2011年3月18日，耒阳市导子二矿发生死亡1人的机电事故，衡阳煤监分局在导子二矿进行事故调查期间，刘优虽不是事故调查组的成员，但与事故调查组成员一起住在耒阳蔡伦国际大酒店。在事故调查过程中，导子二矿投资人、法定代表人蒋某甲到蔡伦国际大酒店找刘优求情，希望能从轻处理，送给刘优0.5万元。被告人刘优予以答应。同年10月的一天，被告人刘优大学同学在湘潭盘龙大酒店举办21周年同学聚会，组委会要刘优出1.5万元赞助。刘优便在长沙向蒋某甲要了1.5万元。以上，被告人刘优收受蒋某甲贿赂2次，共计人民币2万元。
5、罗某甲系耒阳市宏发煤矿投资人，宏发煤矿一直超深越界开采煤矿。被告人刘优明知该情况，依然让宏发煤矿顺利换领安全生产许可证，并在安全执法方面给予罗某甲关照。为此，2012年春节后的一天，罗某甲在长沙市大华酒店送给被告人刘优8张购物卡，价值共计0.8万元。
（二）滥用职权事实
被告人刘优与黄市镇煤矿矿长肖某认识后，多次接受肖某的款物和请吃请玩，并在其矿里投资分红，2007年至2011年共分取红利150万元。因刘优与肖某有共同利益，刘优利用其系监察执法人员的身份在黄市镇煤矿的监察执法和事故处理中滥用职权，使得该矿在安全生产许可证被暂扣，存在重大安全隐患情况下长期违法生产，并因其滥用职权导致2009年的矿难事故。具体如下：
2006年1月12日，衡阳煤监分局周某甲、程某某到黄市镇煤矿进行监察执法，发现该矿无煤炭生产许可证，安全生产许可证被暂扣，存在两条重大安全隐患。他们将查明的上述违法事实向时任分管副局长的刘优进行了汇报。后经刘优同意，对该矿作出罚款2万元、责令停止生产和施工的处罚。该处罚未按照法律对该矿作出50万元以上罚款和对负责人处以3万元以上15万元以下罚款及对该矿提请地方人民政府关闭，没收违法所得，并处违法所得1倍以上5倍以下的罚款。同年2月16日，衡阳煤监分局周某甲、程某某到黄市镇煤矿监察执法，发现该矿无煤炭生产许可证，安全生产许可证已被暂扣，并存在“在建矿井安全设施未经煤矿安全监察机构竣工验收而擅自投产”的重大安全隐患，他们及时将上述违法事实向分管副局长刘优进行了汇报。经被告人刘优同意，该局于同月19日向矿方下达“暂扣安全生产许可证和矿长安全资格证；责令矿井立即停止生产”的行政处罚，该处罚不符合相关法律法规的要求，远低于该矿及其负责人应当受到的处罚。2007年11月21日、2008年7月7日，衡阳煤监分局二次到黄市镇煤矿监察执法，均发现该矿存在安全生产许可证被暂扣，重大安全隐患未排除，违法进行生产等问题。被告人刘优作为2007年11月21日监察执法结案时的分管副局长和2008年7月7日监察执法的现场监察员、带队领导徇私没有依法作出符合相关法律法规的行政处罚，未提请关闭等措施，致使该矿违法生产行为没有得到有效制止，导致该矿在2009年4月29日再次发生死亡1人的安全责任事故。
2007年1.14事故调查处理中，被告人刘优作为分管副局长、调查组实际负责人，通过对下属打招呼等方式，违法处理事故，没有依法对该矿提请关闭和罚款，未依法对事故责任人和瞒报责任人移送追究刑事责任，致使该矿违法生产行为未得到有效制止并长期违法生产（具体详见受贿事实部分）。
黄市镇煤矿安全生产许可证于2008年7月18日过期后未办理延长手续，一直违法生产。2009年4月29日，黄市镇煤矿因违法生产发生死亡1人的安全责任事故。同年5月11日，被告人刘优作为事故调查组组长与监察局工作人员侯某甲、邹某某等事故调查组成员到耒阳进行事故调查。次日，邹某某、黄某甲（局内临时抽调人员）对黄市镇煤矿进行现场调查后，向被告人刘优和侯某甲汇报了调查情况。被告人刘优与邹、侯、黄四人讨论形成对4.29事故的处理意见即：对黄市镇煤矿罚款10万元、责令煤矿停止生产，对副矿长李明祖罚款6000元，对矿长肖某暂扣矿长安全资格证。5月14日，被告人刘优组织全体调查组成员召开了事故分析讨论会，主办监察员邹某某在会上通报了事故调查情况，并按照与刘优等人事先讨论形成的意见提出处理意见。事故调查组形成处理意见为：对胡某某、肖某等5人予以辞退、罚款，暂扣矿长安全资格证，对该矿处以10万元罚款并责令停止生产。上述处罚不符合相关法律法规，远低于应给予的处罚。
另查明：被告人刘优在衡南县看守所羁押期间，举报犯罪嫌疑人欧某某贩卖毒品的事实，衡南县看守所于2013年12月21日将犯罪线索转递给衡南县公安局禁毒大队，该禁毒大队围绕刘优举报的线索开展工作，发现欧某某有重大贩毒嫌疑，并于2014年5月5日立案侦查并抓获犯罪嫌疑人欧某某、贺某某、阳某某，缴获欧某某甲基苯丙胺片剂（“麻古”）50.7克及甲基苯丙胺（冰毒）66.69克。案发后，被告人刘优在纪委双规期间交代了受贿、滥用职权的犯罪事实，并已退缴全部赃款。
上述事实，有被告人刘优的身份资料，衡阳煤监分局分工调整及科室职能划分的相关文件，湖南煤监局及衡阳煤监分局的相关工作制度，执法资料，会议记录，衡南县公安局禁毒大队出具的《证明》，犯罪线索转递函，询问笔录，讯问笔录，立案决定书，拘留证，理化鉴定书，扣押清单，证人全某某的刑事判决书及立功材料，（2014）南法刑初字第150号刑事判决书，证人全某某的证言，证人周某乙、贺某甲、罗某乙、蒋某乙、李某某、付某某、张某、邹某某、黄某甲、贺某乙、候某乙、王某某、黄某乙、周某甲、程某某、罗某甲、蒋某甲、邓某某、谢某乙、谢某甲、肖某，被告人刘优的供述与辩解等证据证实。
原判认为：被告人刘优身为国家机关工作人员，利用职务便利，为他人谋取利益，非法收受他人款物折合人民币共计24.8万元、港币2万元，其行为已构成受贿罪；被告人刘优还徇私舞弊，滥用职权，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，其行为还构成滥用职权罪。被告人刘优一人犯数罪，应当数罪并罚。被告人刘优向公安机关提供重要线索，从而得以侦破其他案件，其行为构成重大立功，依法可以减轻处罚。被告人刘优能如实供述犯罪事实，可以从轻处罚。对指控被告人刘优收受罗某甲虫草贿赂事实中，证明虫草实际价值的证据尚不确实，故对于虫草价值的指控，本院不予支持。对指控滥用职权事实部分，本院认为，2006年1月、2月，衡阳煤监分局两次到黄市镇煤矿进行监察执法，均发现该矿在安全生产许可证已被暂扣、重大安全隐患未排除的情况下违法生产，被告人刘优作为该两次监察执法的分管副局长，在审查把关过程中明知该局向矿方下达的行政处罚决定书不符合《国务院446号令》的规定，不依法提出正确处理意见而同意作出错误处罚决定。被告人刘优身为国家机关工作人员，在对黄市镇煤矿监察执法过程中，故意不履行应当履行的职责，系滥用职权。但衡阳煤监分局于2006年2月对黄市镇煤矿进行监察执法后，又于2006年6月3日、7月14日两次对该煤矿进行过监察执法，并制作了现场处理决定书，该两次监察执法被告人刘优均未参与，故现有证据不足以证明黄市镇煤矿2007年1月14日发生死亡2人的1.14事故与被告人刘优上述滥用职权的行为存在刑法上的因果关系。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十三条第一款第（一）项，第三百九十七条第一款、第二款，第六十七条第三款，第六十八条、第六十九条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条、第三条的规定，判决：被告人刘优犯受贿罪，判处有期徒刑六年，并处没收个人财产五万元；犯滥用职权罪，判处有期徒刑一年，合并执行有期徒刑六年六个月，并处没收个人财产五万元。
上诉人刘优及其辩护人均对一审判决认定的犯罪事实没有异议，但辩称：1、滥用职权在主观上是故意，客观方面表现为作为，而刘优在主观上是过失，客观上是消极的不作为，且刘优的行为与造成矿难之间没有直接的因果关系，故其不构成滥用职权罪，请求二审法院对其玩忽职守行为免予刑事处罚；2、司法机关未对滥用职权和引发矿难的其他相关责任人员追究刑事责任，仅追究刘优的刑事责任，系选择性司法；3、刘优系在相关机关未掌握其受贿犯罪事实情况下，主动交待的受贿犯罪行为，应当认定其具有自首情节，且根据从旧兼从轻的刑法原则，本案应当适用《刑法修正案九》，故请求二审法院对其受贿罪从宽处罚，在有期徒刑三年以下量刑。
湖南省衡阳市人民检察院认为：一审认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，刘优系徇私、徇情滥用职权，不正确履行职责，导致矿难，其行为构成滥用职权罪，对其他人员是否追究责任，不影响对刘优的定罪，故一审对滥用职权罪的量刑适当。刘优对受贿罪是否有自首情节，目前没有证据支持。建议二审法院驳回上诉，并综合本案全部证据，根据《刑法修正案九》公正处理。
经审理查明，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，二审过程中没有新的证据，本院予以确认。
本院认为：上诉人刘优身为国家机关工作人员，利用职务便利，为他人谋取不正当利益，并收受他人财物，数额巨大，其行为已构成受贿罪；刘优徇私滥用职权，导致矿难，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，其行为还构成滥用职权罪。对刘优应按受贿罪、滥用职权罪并罚。根据从旧兼从轻的刑法原则，对刘优受贿罪应适用修正后的刑法，认定为受贿数额巨大，故一审认定受贿数额特别巨大不当，应予纠正。对出庭检察机关和刘优及其辩护人关于刘优应适用《刑法修正案九》定罪量刑的出庭意见和辩解、辩护意见，本院予以采纳。刘优向公安机关提供重要线索，破获其他案件，其行为构成重大立功，可从轻处罚。刘优到案后能如实供述自己的犯罪事实，具有坦白情节，可从轻处罚。刘优已退缴全部赃款，可酌情从轻处罚。上诉人刘优及其辩护人提出，滥用职权在主观上是故意，客观方面表现为作为，而刘优在主观上是过失，客观上是消极的不作为，且刘优的行为与造成矿难之间没有直接的因果关系，故其不构成滥用职权罪，请求二审法院对其玩忽职守行为免予刑事处罚。经查，刘优与涉案的黄市镇煤矿之间存在共同利益，且多次收受黄市镇煤矿矿主的财物。其为徇私，故意滥用职权为黄市镇煤矿及其矿主减轻或逃避法律制裁提供帮助，将依法应关停、吊销的煤矿不关停、吊销，导致该矿继续违法生产，发生矿难，其行为已构成滥用职权罪，刘优在主观上是故意而非过失，在客观上是主动给予行政相对人不符合法律法规的处罚，而非消极的不作为，发生矿难与滥用职权行为之间存在刑法上的必然因果关系，故对出庭检察机关关于刘优的行为已构成滥用职权罪的出庭意见，本院予以采纳。对刘优及其辩护人的上述辩解、辩护意见，本院不予采纳。刘优及其辩护人提出，司法机关未对滥用职权和引发矿难的其他相关责任人员追究刑事责任，仅追究刘优的刑事责任，系选择性司法。经查，其他相关人员需要承担何种责任，应由相应司法机关审查认定，而刘优的行为已构成受贿罪、滥用职权罪，其他相关人员的处理，尚未影响到对刘优的定罪，一审对刘优定罪准确，故对出庭检察机关关于刘优定罪准确的出庭意见，本院予以采纳。对刘优及其辩护人的该项辩解、辩护意见，本院不予采纳。刘优及其辩护人还提出，刘优系在相关机关未掌握其受贿犯罪事实情况下，主动交待的受贿犯罪行为，应当认定其具有自首情节。经查，根据现有证据可以证实，在相关机关找刘优问话前，便已掌握了刘优收受罗某甲虫草贿赂的事实，虽后因证明虫草实际价值的证据不足，未认定该次行为构成受贿罪，但刘优的该次受贿罪行存在，故刘优的行为尚不构成主动交待相关机关掌握之外的不同种罪行的特殊自首，在没有其他证据进一步佐证、补强情况下，不能认定刘优构成自首，故对出庭检察机关关于刘优尚不构成自首的出庭意见，本院予以采纳。对刘优及其辩护人的该项辩解、辩护意见，本院不予采纳。
综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，定罪准确，但认定刘优受贿数额特别巨大不符合现行刑法规定，致对刘优受贿罪量刑不当，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第十二条，第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十三条第一款（二）项，第三百九十七条第二款，第六十七条第三款，第六十八条，第六十九条第一款、第三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）、（二）项及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条、第三条之规定，判决如下：
一、维持湖南省衡阳市石鼓区人民法院（2013）石刑初字第50号刑事判决中对上诉人刘优定罪部分的判决和滥用职权罪量刑部分的判决；
二、撤销湖南省衡阳市石鼓区人民法院（2013）石刑初字第50号刑事判决中对上诉人刘优受贿罪量刑部分的判决和决定刑的判决；
三、上诉人刘优犯受贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元，与原判滥用职权罪刑罚有期徒刑一年并罚，决定执行有期徒刑三年五个月，并处罚金人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年8月2日起至2016年1月1日止）
本判决为终审判决。
审判长 梁晓亮
审判员 杨丹慧
审判员 李雁宾
二〇一五年十二月十五日
书记员 王晓冬
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