云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）昆民二终字第460号上诉人（原审被告）昆明瑞飞商贸有限公司。住所地：昆明市盘龙区茨坝街道办事处辖区内蒜村都市枫林花园****幢*层***室。组织机构代码：78464729-0。法定代表人尹水英，该公司执行董事。委托代理人黄河，男，1975年3月13日出生，汉族，山东省单县人，系上诉人单位员工。被上诉人（原审原告）金春进，男，1975年12月11日出生，汉族，云南省楚雄州禄丰县人。委托代理人陈文辉，云南华汇律师事务所律师，特别授权代理。委托代理人李云娜，云南华汇律师事务所实习律师，特别授权代理。上诉人昆明瑞飞商贸有限公司（以下简称：瑞飞公司）因与被上诉人金春进劳动合同纠纷一案，不服昆明市盘龙区人民法院（2014）盘法民一初字第804号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月1日受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理确认的本案事实是：原告于2011年8月29日经被告法定代表人尹水英招聘进入被告位于昆明市西山区福海乡高朱村的仓库工作，岗位为驾驶员。2013年4月30日原告辞职，后原告又于2013年7月29日再次返回上述工作地点从事驾驶员的工作，约定月工资为人民币2500元外加1.5%的提成。上述工作期间内，被告均未与原告签订劳动合同。原告工资为打卡发放、按月支付，2014年1月工资为人民币6359.86元、2月工资为人民币2768.5元、3月工资为人民币2950.4元、4月工资为人民币2767.67元、5月工资为人民币2822.25元、6月工资为人民币2767元、7月工资为人民币3060.99元。原告提供劳动的最后时间为2014年8月31日。原告认为其与被告建立了劳动关系，但被告未与其签订劳动合同、购买相关保险侵害了其权益，故于2014年9月1日向昆明市盘龙区劳动人事争议仲裁院申请仲裁，要求：1、支付从2013年7月29日至2014年7月29日的双倍工资人民币30000元；2、补买从2011年8月31日至2014年8月期间的所有社保，2013年5月1日至2013年7月28日期间除外；3、支付加班费共计人民币10448.76元；4、支付经济补偿金人民币6700元。经审理，2014年10月21日昆明市盘龙区劳动人事争议仲裁院作出盘劳人仲字（2014）255号仲裁裁决书，裁决驳回原告的仲裁请求。原告不服仲裁裁决诉至法院，请求：1、被告向原告支付2013年8月29日至2014年7月28日的双倍工资及补偿金人民币40000.26元；2、被告向原告支付经济补偿金人民币13131.37元；3、被告向原告缴纳社会保险费人民币35378.42元；4、被告向原告支付加班工资人民币47023.9元；5、诉讼费由被告承担。另查明，原告2014年的工资均由被告法定代表人尹水英的个人账户转出支付。原审法院认为：本案争议焦点：1、原告的起诉是否超过起诉期间；2、原、被告双方是否存在劳动关系。针对第一个争议焦点，根据《中华人民共和国民事诉讼法》及《最高人民法院关于适用若干问题的意见》的相关规定，期间应自次日起算。原告领取裁决书的时间为2014年10月28日，其起诉期间应自2014年10月29日起算。2014年11月12日原告向法院起诉，此时并未超过15日的起诉期间，故原告的起诉并未超过起诉期间。针对第二个争议焦点，原告提交的《销货清单》中有被告的名称字样，且部分单据中有被告的送货印章，上述证据能证实原告系为被告提供劳动，原告的劳动成果亦由被告享受。被告对上述证据虽不予认可，但未能提交相反证据予以证实。另，原告的工资虽由被告法定代表人尹水英的个人账户转账支付，但工资的支付方式系由用人单位决定，劳动者对此无法干涉。且尹水英系被告的法定代表人，其使用个人账户向原告发放工资系履行其职务的行为，故原告与被告间存在劳动关系。综上，对原告要求被告支付2013年8月29日至2014年7月28日的双倍工资人民币32000.21元的诉讼请求，原告与被告间存在劳动关系，但被告未按照法律规定与原告签订劳动合同并购买相关社会保险，即应按照法律规定向原告支付2013年8月29日至2014年7月28日的双倍工资差额。2013年8月29日至2013年12月28日的工资因原告未举证证实上述工作期间的工资金额及提成依据，故以双方约定的基本月工资金额人民币2500元予以计算。2014年1月29日至2014年7月28日的工资以被告实际发放的金额予以计算，以上共计人民币33496.67元（2500元/月×4个月+6359.86元+2768.5元+2950.4元+2767.67元+2822.25元+2767元+3060.99元=33496.67元）。本案中，原告诉请要求的双倍工资金额为人民币32000.21元，此系原告对其民事权利的处分，故对原告的该项诉讼请求予以支持。对原告要求被告支付经济补偿金的诉讼请求，被告未与原告签订劳动合同，亦应按照法律规定向原告支付经济补偿金。本案中，原告与被告之间存在两段劳动关系，一段自2011年8月31日起至2013年4月30日，第二段自2013年7月29日至2014年8月31日。2011年8月31日至2013年4月30日期间的劳动关系，原告未在一年仲裁时效内向仲裁院申请仲裁，即原告的诉请已超过仲裁时效，故对原告要求被告支付该期间因未签订劳动合同及购买保险而须向原告支付经济补偿金的诉讼请求不予支持。对2013年7月29日至2014年8月31日期间的经济补偿金则应予支付，该期间共计13个月，被告应按1.5个月的工资标准向原告支付经济补偿金，即人民币4499.58元（离职前十二个月平均工资人民币2999.72元×1.5个月=人民币4499.58元）。对原告要求被告支付社会保险费人民币35378.42元的诉讼请求，因社会保险费用系由案外人社会保险机构征缴，不属于劳动者与用人单位之间给付之诉的范围，故不予处理。对原告要求被告支付2011年8月29日至2013年4月30日及2013年7月29日至2014年8月31日期间的加班工资人民币47023.9元的诉讼请求，2011年8月29日至2013年4月30日期间的加班工资因已超过仲裁时效，故不予支持。2013年7月29日至2014年8月31日期间的加班工资因原告未能举证证实加班的具体时间及加班的天数或小时数，亦未能证实被告未安排其补休，故对原告的该项诉讼请求不予支持。对原告要求被告加付按25%计算的补偿金的诉讼请求，原告未举证证实被告应向其支付加班工资，且被告并无克扣原告工资及无故拖欠原告工资的情形，即被告的行为并不符合应向原告加付工资报酬25%的经济补偿金的法定条件，故对原告的该项诉讼请求不予支持。对原告要求被告加付按50%计算的经济补偿金的诉讼请求，原告于2014年8月31日离开被告处后即于2014年9月1日向仲裁院申请仲裁要求支付经济补偿金，且双方就是否存在劳动关系存在争议，被告是否应向原告支付经济补偿金尚需本案审理终结，法律文书生效后方能予以确定。另，原告未能举证证实被告在原告无过失的情况下与其解除劳动合同，应当向原告支付解除劳动合同的经济补偿金，故对原告的该项诉讼请求不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第八十二条，《违法和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条、第十条之规定，判决：一、由被告昆明瑞飞商贸有限公司于本判决生效之日起十日内向原告金春进支付2013年8月29日至2014年7月28日的双倍工资差额人民币32000.21元；二、由被告昆明瑞飞商贸有限公司于本判决生效之日起十日内向原告金春进支付经济补偿金人民币4499.58元；三、驳回原告金春进的其他诉讼请求。原审判决宣判后，上诉人瑞飞公司不服，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决，改判上诉人与被上诉人没有劳动关系，上诉人无需支付被上诉人双倍工资差额32000.21元及经济补偿金4499.58元；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由为：1、原审对被上诉人与上诉人是否存在劳动关系，事实认定不清，证据不足，适用法律错误。被上诉人在原审庭审中陈述，被上诉人既不接受上诉人的考勤，也不清楚上诉人的规章制度，没有工作证及工作服，从未办理过入职、离职手续，工作地点为昆明市西山区福海办事处陆家社区高朱村178号，工资由尹水英转账支付。原审对此已作认定，且仲裁时被上诉人也作过同样陈述，足以证明双方之间根本不存在劳动关系，故上诉人对此无需举证。被上诉人提交的销货清单中无上诉人授权人的签字，虽部分单据有“送货印章”，但该印章并非有效合法印章，被上诉人并无证据证明销货清单的有效性、合法性、关联性，原审错误将其用来证实被上诉人系为上诉人提供劳动存在明显不当。上诉人的企业性质是有限责任公司，发放劳动者工资的形式是现金支付，且上诉人提供的工资表及考勤表中并没有被上诉人，原审在没有任何法律依据的情况下认定“上诉人的法定代表人使用其个人账户向被上诉人发放工资系履行其职务行为”无法令人信服，明显有违法律的公正；2、被上诉人向原审提交的第七组证据已过举证期，上诉人依法不予质证，原审视法律于不顾，在没有查清事实的情况下，错误采信已过举证期的证据。上诉人在2013年10月前有一门市在昆明市西山区福海办事处陆家社区高朱村178号，但该村城中村改造于2013年10月后已拆迁，该门市早已不复存在，被上诉人是如何在早已拆迁的门市工作至2014年8月底呢？事实是被上诉人在说谎。综上，请求二审法院依法改判。被上诉人金春进答辩称：1、被上诉人在上诉人处工作，服从上诉人的安排，接受上诉人的管理，上诉人按月向被上诉人发放劳动报酬，双方是存在劳动关系的。上诉人从未向被上诉人公示过规章管理制度，说明上诉人自身劳动用工和管理不规范，并不能因此说明双方间不存在劳动关系，且上诉人无法提供与员工间签订过经人力资源和社会保障局备案的劳动合同以及缴纳社会保险的证明，也说明其自身存在违法用工的事实；2、销货清单中出现上诉人的公司名称和印章，仓管员尹水仙也出现在上诉人出示的工资发放记录和考勤表中，且销货清单地址与上诉人的工商登记地址一致，故应对销货清单予以认可，确认双方间存在劳动关系；3、上诉人提交的职工名册、考勤表在劳动仲裁阶段和原审开庭前均没有提交，且一直为上诉人掌握，不属于新证据，加之系其单方制作，不应予以采纳。同时，上面记录的职员不能完整对应，且上诉人明确表示其公司有部分员工不在卖场工作，没有登记在该组证据中，故上诉人应承担举证不能的不利后果；4、上诉人主张被上诉人受雇于案外人尹水英，并非受雇于上诉人，但尹水英一直以上诉人的名义雇佣被上诉人并进行经营活动，且被上诉人的工作地址为昆明市西山区福海办事处陆家社区高朱村178号，该地址为登记在上诉人名下的一分店，故应当认定双方间劳动关系成立；5、上诉人虽主张昆明市西山区福海办事处陆家社区高朱村178号在2013年10月后已被拆除，但无证据证明。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。对于原审认定的案件事实，上诉人提出异议，主张：1、昆明市西山区福海乡高朱村的仓库2013年10月由于城中村拆迁已不存在，被上诉人后又再次到该仓库工作至2014年8月与事实不符；2、招聘不成立，被上诉人未提交上诉人聘用其提供劳动的事实依据。对此，被上诉人认为：1、上诉人没有证据证明仓库已被拆除；2、招聘的事实应由上诉人证明，属举证责任倒置。此外，双方当事人对于原审判决认定的其余案件事实无异议，本院依法予以确认。二审审理过程中，上诉人重申：仲裁裁决书，欲证明被上诉人不接受上诉人的考勤，也不清楚上诉人的规章制度，从未办理过入职和离职手续，工资由尹水英个人账户转账支付，双方间不存在劳动关系；重申转账证明、活期存款账户交易明细，欲证明被上诉人的劳动报酬由尹水英个人支付，并不是上诉人支付，虽然尹水英是上诉人的法定代表人，但被上诉人并无证据证明尹水英支付工资是其履行职务的行为，故双方间不存在劳动关系。经质证，被上诉人对仲裁裁决书的真实性、合法性、关联性认可，证明目的不认可；对转账证明、活期存款账户交易明细的真实性认可，但认为尹水英系上诉人的法定代表人，其一直以上诉人的名义雇佣被上诉人并进行经营活动。本院认为，仲裁裁决书与本案具有关联性，且被上诉人对证据三性均认可，予以采信；转账证明、活期存款账户交易明细被上诉人对真实性认可，予以采信。针对上诉人所提事实异议，因其未能提交充分有效的证据予以证明，被上诉人又不予认可，故本院不予确认。综上，本案经本院二审审理查明的案件事实与原审判决认定的案件事实一致。归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：上诉人与被上诉人之间是否存在劳动关系？上诉人是否应当向被上诉人支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额、经济补偿金及具体金额的认定？本院认为：本案中，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人与被上诉人是否存在劳动关系，首先要考虑劳动者与用人单位之间是否具有建立劳动关系的合意，再结合劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件，以及向劳动者支付报酬等因素综合认定。本案中，上诉人主张被上诉人是受雇于尹水英个人，双方间不存在劳动关系。从当事人提交的销货清单、转账证明、活期存款账户交易明细可看出，尹水英作为上诉人的法定代表人每月从其个人帐户向包括被上诉人在内的多人发放工资，同时在部分销货清单上，有被上诉人作为上诉人业务员的信息记载、有开单人尹水英、有上诉人的送货专用章，上述证据已足以证实上诉人与被上诉人间存在劳动关系，上诉人虽主张销货清单上的印章并非其公司印章，但未进行有效举证，应承担举证不能的不利后果，故原审确认上诉人与被上诉人之间存在劳动关系正确，本院予以维持。针对未签订书面劳动合同的双倍工资是否应当支付的问题。双倍工资属于惩罚性赔偿，不属于劳动报酬，《劳动争议调解协议法》第二十七条第一款规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。因用人单位与劳动者未订立书面劳动合同的行为处于持续状态，劳动者主张双倍工资的时效从用人单位应当支付双倍工资的最后一个月届满之日起计算。如原审所述，被上诉人2013年7月29日再次回到原工作地点从事驾驶员工作，其要求上诉人支付2013年8月29日至2014年7月28日的双倍工资差额，因双方未签订书面劳动合同，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条的规定，上诉人应向被上诉人支付11个月的双倍工资。被上诉人提供劳动的最后时间为2014年8月31日，于2014年9月1日提起劳动争议仲裁要求上诉人给付未签订书面劳动合同的双倍工资差额符合法律规定，应予支持。因被上诉人未对2013年8月至12月的工资数额进行有效举证，原审以双方约定的基本月工资2500元、2014年1月至7月的工资以上诉人实际发放的金额作为计算标准认定上诉人应支付被上诉人未签订书面劳动合同的双倍工资差额为33496.67元。本案中，被上诉人诉请要求的双倍工资差额为32000.21元，原审予以支持并确认上诉人应向被上诉人支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额为32000.21元并无不当，本院予以维持；上诉人未为被上诉人缴纳社会保险，被上诉人据此与上诉人解除劳动合同并要求上诉人支付经济补偿金符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，应予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第三款规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。如原审所述，上诉人与被上诉人之间存在两段劳动关系，第一段自2011年8月31日至2013年4月30日，第二段自2013年7月29日至2014年8月31日，第一段劳动关系因被上诉人未在一年仲裁时效期间内申请仲裁，已超过仲裁时效，故原审对被上诉人要求上诉人支付该期间未签订书面劳动合同及购买保险而需向其支付经济补偿金的诉请不予支持正确。对第二段劳动关系，根据前述法律规定，上诉人应按1.5个月的工资标准向被上诉人支付经济补偿金。因双方当事人对原审确认的被上诉人离职前十二个月的平均工资2999.72元均无异议，故原审认定上诉人应支付被上诉人经济补偿金4499.58元并无不当，本院予以维持。针对被上诉人要求上诉人支付社会保险费的诉请,因不属法院的审理范围,原审对此不予处理正确。对于被上诉人主张的加班工资问题，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，被上诉人主张的第一段劳动关系期间的加班工资已超过一年仲裁时效，不应予以支持；被上诉人主张的第二段劳动关系期间的加班工资，因被上诉人未能就加班事实的存在进行有效举证，同时亦不能提交充分有效的证据证明上诉人掌握其加班事实存在的证据而不提供，故原审对该诉请不予支持正确。对于被上诉人要求上诉人支付因其迟延和拒绝支付双倍工资在此基础上增加25%即10000.05元、因上诉人违法解除劳动合同在经济补偿金基础上加上三个月工资的50%的诉请，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条第（四）项的规定，用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。因支付加付赔偿金的前提条件是由劳动行政部门责令限期支付，并且用人单位逾期不支付，现上诉人不存在上述情况，故无需支付，原审对被上诉人的该项诉请不予支持正确。综上，上诉人的上诉请求无事实和法律依据，本院予以驳回；原审判决认定事实清楚，所作处理正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费人民币10元，由上诉人昆明瑞飞商贸有限公司承担。本判决为终审判决。本判决发生法律效力后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审人民法院申请强制执行。申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。审 判 长 张 楚审 判 员 金 馨代理审判员 李 蕊二〇一五年六月三十日书 记 员 杨雯婷