安徽省马鞍山市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）皖05刑终73号
抗诉机关(原公诉机关)马鞍山市花山区人民检察院。
原审被告人施阳，男，1974年10月23日出生于安徽省舒城县，汉族，高中文化，个体经营户，户籍地舒城县，经常居住地安徽省马鞍山市花山区。因涉嫌犯销售假药罪，于2016年7月19日被马鞍山市公安局刑事拘留，同年8月25日被该局取保候审，同年11月14日被马鞍山市花山区人民检察院取保候审。
辩护人黄明轩，安徽长城律师事务所律师。
辩护人孙中旗，安徽长城律师事务所律师。
马鞍山市花山区人民法院审理马鞍山市花山区人民检察院指控原审被告人施阳犯销售假药罪一案，于2016年12月26日作出（2016）皖0503刑初413号刑事判决。原公诉机关马鞍山市花山区人民检察院不服，提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年3月2日公开开庭审理了本案。马鞍山市人民检察院指派检察员孙宗虎出庭履行职务。原审被告人施阳及其辩护人孙中旗到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判依据经庭审质证、认证的淘宝网店订单明细、支付宝交易明细、成分鉴定意见书、现场勘验、检查、搜查笔录、证人证言、被告人供述等证据认定：2015年以来，被告人施阳通过批发购入“虫草生精胶囊”、“壮根强肾宝”、“硬特快”、“每粒坚虫草精”、“男根生长素”、“魔根金虫草”等多种具有壮阳功效的产品，在明知上述产品标识的适应症或功能主治为阳痿、早泄、前列腺炎等性功能障碍疾病但未标识药品批准文号的情况下，将上述产品在其经营的花山区“南洋”保健品商行和淘宝网“南洋保健”店铺进行销售。截至2016年6月，被告人施阳在淘宝网“南洋保健”店铺销售了“虫草生精胶囊”962盒、“壮根强肾宝”210盒，销售金额合计为24549.29元。后公安机关搜查查获“虫草生精胶囊”113盒、“壮根强肾宝”28盒、“硬特快”30盒、“每粒坚虫草精”20盒、“男根增长素”27盒、“魔根金虫草”33盒。经马鞍山市食品药品监督管理局认定，查获的上述六种产品均属于依法必须批准而未经批准生产的药品，应按假药论处。经安徽省食品药品监督管理局指定的安徽省食品药品检验研究院对涉案“虫草生精胶囊”、“每粒坚虫草精”、“男根增长素”进行药物成分检验，经检验认定送检的“虫草生精胶囊”、“每粒坚虫草精”、“男根增长素”中均含有西地那非成分。2016年7月19日被告人施阳被传唤到案并如实交代了销售假药的事实。在本案审理过程中，被告人施阳退出全部赃款24549.29元。
原判认为：被告人施阳销售假药，构成销售假药罪。被告人施阳系坦白，可以从轻处罚。被告人施阳退出全部赃款，酌情从轻处罚。在本案审理过程中，本院委托马鞍山市花山区司法局对被告人施阳的犯罪行为背景因素、是否具有再犯危险性、是否可以适用非监禁刑等非涉案情况进行调查。鉴于被告人施阳的犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，对其宣告缓刑，对所居住社区没有重大不良影响，可以宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人施阳犯销售假药罪，判处有期徒刑一年，宣告缓刑一年，并处罚金人民币10000元。二、对被告人施阳退出的赃款24549.29元，予以没收，上缴国库；将扣押在马鞍山市公安局的“虫草生精胶囊”113盒、“壮根强肾宝”28盒、“硬特快”30盒、“每粒坚虫草精”20盒、“男根增长素”27盒、“魔根金虫草”33盒、电脑主机一台，予以没收。
检察院发表抗诉意见认为：原判适用法律错误，量刑明细不当：1、根据两院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（简称《药品解释》）“犯生产、销售假药罪的，一般应当依法判处生产、销售金额二倍以上的罚金”，故本案应对施阳判处其销售金额二倍以上的罚金，原判仅对施阳并处罚金10000元，属适用法律错误，导致量刑不当。2、施阳从事的是药品销售活动，属于特定的行业。根据我国刑法及《药品解释》的相关规定，在对施阳宣告缓刑的同时，应当对其宣告禁止令，原判未对施阳宣告禁止令，属适用法律错误。
原审被告人施阳对其犯罪事实及抗诉意见不持异议，当庭自愿认罪。
其辩护人发表辩护意见认为：1、《药品解释》规定：“犯生产、销售假药罪的，一般应当依法判处生产、销售金额二倍以上的罚金”。可以看出“一般应当”的规定是允许原审法院根据案件实际情况来决定罚金的最终适用，故原审法院对施阳作出的关于罚金的判决并无不妥。2、施阳系初犯，主观恶性小，犯罪情节较轻，社会危害性较小，案发后积极认罪悔罪，主动退缴赃款，具有法定从轻处罚情节，请求二审法院充分考虑。
经审理查明：原判认定原审被告人施阳销售假药且销售金额合计24549.29元的事实，已为一审判决书载明的证据证实，所列证据均经一审当庭举证、质证。二审期间，抗诉机关、原审被告人施阳及其辩护人均未对原判认定的事实和证据提出异议，亦未提供新的证据，本院对原审判决认定的事实和证据予以确认。
本院认为：原审被告人施阳销售假药，其行为已触犯刑律，构成销售假药罪。原审被告人施阳被传唤到案后，能如实供述自己的犯罪事实，可以从轻处罚。原审被告人施阳能退出全部赃款，酌情从轻处罚。鉴于原审被告人施阳的犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，对其宣告缓刑，对所居住社区没有重大不良影响，可以宣告缓刑。对辩护人提出的原审被告人施阳具有多个从轻处罚情节的辩护意见，与查明的事实相符，本院予以支持。对抗诉机关提出的原判适用法律错误，导致量刑不当的抗诉意见，经查，根据本案查明的犯罪事实及我国刑法和《药品解释》的的相关规定，原审被告人施阳销售假药的销售金额为人民币24549.29元，一般应当判处其销售金额二倍以上的罚金。对其适用缓刑的，应当同时宣告禁止令，禁止其在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动。原判仅对原审被告人施阳并处罚金10000元且未对其宣告禁止令，属适用法律错误，导致量刑不当，本院对该抗诉意见予以支持，对辩护人的相关辩护意见不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，但适用法律存在部分错误，导致量刑不当，本院予以纠正。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十二条的规定，判决如下：
一、维持安徽省马鞍山市花山区人民法院（2016）皖0503刑初413号刑事判决的第二项，即：对被告人施阳退出的赃款24549.29元，予以没收，上缴国库；将扣押在马鞍山市公安局的“虫草生精胶囊”113盒、“壮根强肾宝”28盒、“硬特快”30盒、“每粒坚虫草精”20盒、“男根增长素”27盒、“魔根金虫草”33盒、电脑主机一台，予以没收。
二、撤销安徽省马鞍山市花山区人民法院（2016）皖0503刑初413号刑事判决的第一项，即：被告人施阳犯销售假药罪，判处有期徒刑一年，宣告缓刑一年，并处罚金人民币10000元。
三、原审被告人施阳犯销售假药罪，判处有期徒刑一年，宣告缓刑一年，并处罚金人民币50000元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于判决生效后五日内缴纳。）
四、禁止原审被告人施阳在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动。
本判决为终审判决。
审判长 赵丽萍
审判员 周 群
审判员 谢 彪
二〇一七年四月十日
书记员 庾梦婷
附：法律条文
一、相关《中华人民共和国刑事诉讼法》条文
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重审的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
二、本案适用的《中华人民共和国刑法》条文
第一百四十一条生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。
本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻;
(二)有悔罪表现;
(三)没有再犯罪的危险;
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
三、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》法释【2014】14号
第十一条对实施本解释规定之犯罪的犯罪分子，应当依照刑法规定的条件，严格缓刑、免于刑事处罚的适用。对于适用缓刑的，应当同时宣告禁止令，禁止犯罪分子在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动。
销售少量根据民间传统配方私自加工的药品，或者销售少量未经批准进口的国外、境外药品，没有造成他人伤害后果或者延误诊治，情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。
第十二条犯生产、销售假药罪的，一般应当依法判处生产、销售金额二倍以上的罚金。共同犯罪的，对各共同犯罪人合计判处的罚金应当在生产、销售金额的二倍以上。