广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤01民终5921号
上诉人（原审原告）:何建明，男，1964年9月9日出生，汉族，住广东省四会市城中区。
委托诉讼代理人：曾宪辉，广东启源律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）:广州市番禺创信鞋业有限公司,住所地。
法定代表人：吴振昌，董事长。
委托代理人：郭玉霞，广东中穗律师事务所律师。
上诉人何建明与被上诉人广州市番禺创信鞋业有限公司（以下简称“创信公司”）经济补偿金纠纷一案，不服广东省广州市南沙区人民法院（2017）粤0115民初4478号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。
上诉请求：一、撤销广东省广州市南沙区人民法院（2017）粤0115民初4478号民事判决。二、改判被上诉人向上诉人支付违法解除劳动关系赔偿金387573元。三、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
上诉理由：一、上诉人自1994年6月1日即与创信公司建立劳动关系，并且劳动关系一直持续并未中断，上诉人的工龄应连续计算为23.5年。原审判决认定上诉人入职时间为2006年5月22日，事实认定不清。首先，上诉人提交的厂牌、社保缴费记录明细及餐券等证据足以证明上诉人于1994年6月1日即为创信公司提供劳动，双方已建立事实劳动关系。其次，创信公司在原审称2006年4月与上诉人解除了劳动关系，但并未提供证据予以证明。上诉人提供的个人所得税纳税明细显示，上诉人2006年每月的工资及其纳税明细是连续的，并不存在劳动关系解除或中止的情形。最后，创信公司于2006年5月22日与上诉人重新签订劳动合同，明显是为了使上诉人的“工龄归零”，其迫使上诉人辞职后重新签订劳动合同的行为，应为无效。二、创信公司并未提交财务报告、经营数据、纳税申报、审计报告等任何证明其财务状况和经营情况的资料，根本无法证明符合经济性裁员的条件。原审法院认为创信公司解除与上诉人的劳动关系符合经济性裁员的实体条件，缺乏事实证明，适用法律错误。三、创信公司经济性裁员明显不符合法定程序要件。首先，创信公司没有提供裁员名单，裁员名单也没有向劳动行政部门报告。其次，创信公司没有提前30天向工会或全体职工说明情况，创信公司也未能举证证明其听取了工会或者全体职工的意见。最后，创信公司提交的证据没有加盖劳动中心的公章，劳动中心也没有出具任何答复意见，无法证明创信公司确实向劳动部门进行了报告，也无法证明劳动部门的意见。四、上诉人不同意解除劳动合同，创信公司基于经济性裁员解除上诉人的劳动关系，本属于违法解除劳动关系，与上诉人疾病确诊的时间并无关联。此外，上诉人与创信公司签订了无固定期限劳动合同，本享有优先保留劳动关系的权利。上诉人癌症的形成时间也是在创信公司工作期间，在上诉人已患癌症的情况下，创信公司依法也不能解除劳动关系。综上，上诉人认为原审法院在上诉人入职时间、工作年限、违法解除劳动关系方面认定事实错误，适用法律错误。
创信公司答辩称：一、其是依法进行裁员，并通过与包括何建明在内的员工协商一致的方式解除劳动关系，不属于违法解除劳动关系。二、解除劳动关系时，何建明并不存在不得解除劳动关系的法定情形，何建明在职期间没有向创信公司提过患病尚在医疗期的情况，在解除劳动关系前的几个月内何建明也没有向创信公司请过病假，何建明在原审期间即2017年11月才提出其已经患病，无法证明其在劳动关系解除时存在不可解除的法定情形。三、何建明在创信公司的前一段劳动关系是因其严重违反规章制度而依法解除，该段劳动关系的工龄不应连续计入本案劳动关系。何建明于2006年5月22日重新入职，本案劳动关系的工作年限应从该日开始计算。综上，创信公司答辩称同意原审判决，请求维持原判。
何建明在原审起诉请求：一、创信公司向何建明支付违法解除劳动关系的赔偿金527998元。二、本案诉讼费由创信公司承担。
原审法院查明：创信公司属于有限责任公司（外国法人独资），成立于1993年5月19日，营业期限从1993年5月19日至2023年5月19日。
何建明原为创信公司员工，离职前岗位为纸板工程师，双方签订有劳动合同，最后一份为2014年1月4日签订的期限自2014年1月1日起至法定的终止条件出现为止的无固定期限劳动合同；2017年8月11日，创信公司以公司生产经营发生重大变化，致使劳动合同无法履行为由，向何建明送达解除劳动合同通知书，通知何建明将于2017年8月14日与其解除劳动合同；2017年8月14日，创信公司解除了与何建明的劳动合同关系并于次日向何建明支付了经济补偿金129191元以及代通知金11234元。
2017年8月21日，何建明向广州市南沙区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求：“被申请人支付违法解除劳动合同的经济赔偿金564000元（工作年限：23.5年，月平均工资12000元）。”2017年9月27日，该仲裁委员会作出穗南劳人仲案〔2017〕681号仲裁裁决书，裁决:“驳回本案申请人的全部仲裁请求。本仲裁裁决为终局裁决。”何建明因不服该仲裁裁决，在法定期间内向原审法院提起诉讼。
何建明主张创信公司的经济性裁员不符合法律规定，认为创信公司没有提交证据证明其符合经济性裁员的条件，且其没有裁员名单和裁员时间，亦没有听取工会或者职工的意见，程序明显不合法；何建明并没有和创信公司协商一致并达成解除劳动合同关系的一致意见，何建明并不同意被裁员；何建明在创信公司工作期间患上癌症，属于用人单位不得裁减的人员，创信公司不得与其解除劳动合同；何建明入职创信公司的时间是1994年6月1日，而不是创信公司主张的2006年5月22日。为此，何建明向原审法院提供了厂牌原件1个、餐券原件1张、医疗卡原件1张、个税单复印件4张、解除劳动合同通知书原件1张、无固定期限劳动合同原件1份、广州市南沙区劳动人事争议仲裁委员会穗南劳人仲案〔2017〕681号仲裁裁决书原件1份、个人所得税清单原件1张、广州医科大学附属肿瘤医院出院证明原件1张、广州医科大学附属肿瘤医院诊断证明书原件2张、广州医科大学附属肿瘤医院出院记录原件2张、广州医科大学附属肿瘤医院出院证原件1张予以证明。经庭审质证，创信公司对厂牌和餐券三性均不予确认，对医疗卡真实性确认，关联性不确认，认为厂牌没有加盖公司公章，厂牌和餐券有可能是何建明在2006年4月离职时没有交回公司，也可能是伪造的，而医疗卡上没有任何信息显示何建明的入职时间，和本案无关；对仲裁裁决书真实性、合法性确认，对个税单真实性、合法性确认，证明内容不确认，认为个税单显示何建明2006年4月和5月工资数额偏低，反映出其是4月离职5月重新入职的事实；对解除劳动合同通知书、无固定期限劳动合同真实性、合法性确认，证明内容不确认，认为双方是协商一致解除劳动合同的，双方是合法解除，且双方解除劳动合同关系是客观情况发生变化导致裁员，不存在优先留用问题；对广州医科大学附属肿瘤医院出院证明、诊断证明书、出院记录、出院证三性均不予确认，认为上述证据所盖红章并非医院公章，无法核实其治疗情况的真实性，另外，根据有相关资质的第三方的检测报告，何建明所在工作岗位不存在患有职业病的风险，何建明即使患病，也是其离职后才患病的，和有无进行离职体检没有关联性，且其离职时亦非在规定的医疗期内，并不符合劳动合同法关于不能解除劳动合同的情况。何建明反驳，厂牌、餐券及医疗卡已相互印证其入职时间是1994年6月，创信公司主张双方劳动关系曾解除过，应提供相关证据证明；事前并不清楚创信公司是经济性裁员，因为创信公司没有通知和相关名单，是起诉后才提供的相关资料；个税单的时间是连续的，说明不存在曾经解除劳动合同问题；只要双方还未就赔偿数额达成一致意见就说明双方还未协商一致解除劳动关系，创信公司解除劳动合同就是违法解除。
创信公司主张其依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条的规定进行裁员，不属于违法解除劳动合同；何建明已经与创信公司协商一致并同意解除劳动合同关系，并非创信公司违法解除劳动合同关系；创信公司与何建明解除劳动关系时，何建明并不存在法定不可解除劳动关系的情形；何建明于2006年4月与创信公司解除劳动关系，并于2006年5月22日重新入职，其工龄应从2006年5月22日开始计算，何建明无权要求2006年4月以前的工龄合并计算。为此，创信公司向原审法院提供了裁员情况说明原件1张、裁员报告原件1份、榄核镇劳动中心的回执原件1张、劳动合同原件2份、新进员工培训考试题原件1张、体检表原件1张、住宿申请表原件1张、请假申请单原件4张、职工入厂状况表原件1张、社保缴费历史明细表原件3张、通知函原件1张、解除劳动合同通知书原件1张、建设银行客户专用回单原件1张、支出传票原件1张、顺丰快递寄件人存根联原件2张、签收记录打印件2张、证明原件1张、失业保险待遇申请表原件2张、住房公积金提取申请表原件1张、聊天记录截图打印件2张、工资条打印件1张、视频光盘1张、光盘视频说明打印件1张、视频截图3张、何建明工作岗位的照片打印件4张、广东安标检测科技有限公司出具的检测报告原件1份予以证明。经庭审质证，何建明对裁员情况说明、裁员报告、榄核镇劳动中心的回执真实性、合法性不予确认，对劳动合同真实性无异议，认为创信公司提交的裁员情况说明没有生产经营情况方面的说明证明其符合经济裁员的条件，裁员报告既没有裁员名单、时间和步骤，也没有征求工会和全体职工的意见，榄核劳动中心的回执没有公章，无法确认其真实性；对新进员工培训考试题、体检表、住宿申请表、请假申请单、职工入厂状况表三性均不予确认，认为创信公司提交的上述资料只是为了抹去何建明的12年工龄；对社保缴费历史明细表真实性无异议，认为社保缴费历史明细表也记载了何建明社保开始缴费的时间是1999年9月；对通知函、解除劳动合同通知书、建设银行客户专用回单、支出传票真实性无异议，确认收到经济补偿金和代通知金，但认为是创信公司单方送达的，何建明并未与其协商一致解除劳动关系，工会收到了通知函但是工会并没有表示同意解雇；对顺丰快递寄件人存根联、签收记录、证明、失业保险待遇申请表、住房公积金提取申请表真实性无异议，但认为是创信公司单方强制解除劳动关系，何建明并不同意签收上述资料，是创信公司单方寄给何建明的；对聊天记录截图、工资条、视频光盘、光盘视频说明、视频截图真实性无异议，但认为上述资料并不能证明双方一致同意解除劳动关系；对何建明工作岗位的照片、广东安标检测科技有限公司出具的检测报告真实性、合法性不予确认，认为并不能反映何建明工作岗位不接触职业病危害因素。创信公司反驳，有提交生产经营状况资料给工会，因与本案无关才没有提交，裁员名单和通知员工协商都是有的，并没有剥夺员工权利，榄核镇劳动中心的回执没有盖章，但有其主任林晓莹的签名；已经履行了向工会通知的义务，工会对此无意见；何建明对已经收取的补偿金和代通知金没有提出任何意见，快递单据也没有显示其拒收，视频也可以显示双方的协商过程。
另查明：何建明被解除劳动合同前12个月的月平均工资为11234元。
原审法院认为：何建明与创信公司依法建立了劳动关系，并签订了劳动合同，双方均应合法、诚信的履行合同义务，双方的合法权益均受法律保护。
本案争议一，何建明入职创信公司的时间问题。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”创信公司提交的劳动合同、新进员工培训考试题、体检表、住宿申请表、请假申请单以及职工入厂状况表均记载何建明的入职日期为2006年5月22日，何建明对上述入职日期不予确认，但何建明作为一名长期工作于创信公司的员工，其本人填写请假申请单及住宿申请表时没有提出异议，应视为其对填表的内容真实性予以确认。何建明对创信公司提交的新进员工培训考试题、体检表、住宿申请表、请假申请单以及职工入厂状况表上的本人手写签名均不确认，但未提出司法鉴定申请，也没有提交证据予以反驳，应承担举证不能的法律后果，故原审法院采信创信公司何建明重新填写上述入职资料的主张，创信公司主张何建明于2006年5月22日重新入职，原审法院予以采信。何建明提交的厂牌没有加盖创信公司公章，医疗卡没有记载入职时间，创信公司也不予确认，结合何建明的社保缴费记录和纳税清单可以看出，何建明的社保缴费及工资报税在2016年4月和5月均出现明显异常，何建明也没有提交证据进行合理解释，何建明虽主张其入职时间是1994年6月1日而不是创信公司所称的2006年5月22日，但并未能提供相应的证据予以证明，故应承担举证不能的后果，原审法院对其该项主张不予采纳。
本案争议二，创信公司解除与何建明的劳动合同是否违法，创信公司应否向何建明支付违法解除劳动合同的赔偿金。
创信公司因订单不足以满足现有人力配置等客观情形而作出裁员决定，其已提前三十日向工会说明情况并向当地劳动行政部门即榄核劳动中心报告，听取工会和劳动行政部门的意见，故创信公司解除与何建明的劳动合同符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条第一款第（四）项的规定。虽然何建明患有癌症，但是，该疾病是在解除劳动合同后才被确诊，故此，创信公司解除与何建明的劳动合同时，何建明不存在《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条规定的用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条规定解除劳动合同的情形，何建明主张创信公司违法解除劳动合同并要求创信公司支付赔偿金，缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条第一款第（四）项、第四十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，原审法院判决如下：驳告何建明的诉讼请求。本案的案件受理费10元，由何建明负担。
本院经审理查明的事实与原审判决查明事实一致。
何建明在二审提交其2018年4月16日至20日住院的出院记录照片作为新证据，拟证实其患病情况。
创信公司质证认为：该照片没有出院记录原件，故对其证据三性均不予确认。从照片显示的内容看，何建明住院治疗时间也是发生在解除劳动关系之后，与本案无关。
本院认为：原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，在此基础上作出原审判决，理由阐述充分，判决结果并无不当，本院予以确认。
关于本案劳动关系存续期间的认定问题，争议要点在于何建明是否存在重新入职的事实。对此，原审法院依据何建明签名的劳动合同、新进员工培训考试题、体检表、住宿申请表、请假申请单以及职工入厂状况表等证据，认定何建明于2006年5月22日重新入职创信公司，证据充分，本院予以确认。何建明主张其“重新入职”是创信公司为了使其“工龄归零”迫使其重新签订劳动合同，缺乏证据予以证实，本院不予采信。综上，何建明主张其工龄应连续计算为23.5年与其重新入职的事实不符，故本院不予采纳。
关于本案是否构成违法解除劳动关系的问题。首先，关于创信公司是否符合经济性裁员的条件问题。本案中，创信公司因经济形势变化导致订单不足以满足现有人力配置，出现这种情况，用人单位客观上已无法向所有的劳动者提供工作岗位，其可以依法选择停工停产减少工资支付，也可以选择适当裁员。创信公司在本案因此实施裁员并非针对个人的恶意报复，并无不当。财务、税务等资料并非唯一可以证实符合“其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化致使劳动合同无法履行”情形的证据，创信公司在本案提交的裁员资料以及实际裁员的事实本身已合理佐证了其裁员的客观需要，故何建明以创信公司未提交财务、税务、审计报告等资料为由主张创信公司不符合经济性裁员的条件，本院不予采纳。其次，关于创信公司经济性裁员程序是否合法的问题。创信公司实施裁员，已依法履行了向工会说明和向劳动行政部门报告的义务，对此创信公司已作了合理举证，原审判决予以认定并无不当。何建明主张创信公司未向工会说明也未向劳动行政部门报告，并未提供相应的证据予以佐证，本院不予采纳。再次，关于创信公司在裁员过程中是否未依法优先留用何建明的问题，本案并无证据显示创信公司解除何建明的劳动关系具有歧视性或报复性，何建明也没有举证证实保留劳动关系的其他员工较之其本人的条件本应被解除劳动关系，故本院对何建明的这一主张亦不予采纳。最后，关于何建明是否因患癌症处于医疗期而不能依据裁员解除劳动关系的问题。一方面，本案现有证据不足以证实裁员解除劳动关系之时何建明正处于医疗期，何建明二审提交的出院记录照片只能反映其2018年4月16日至20日住院治疗的情况，并无法证实其在解除劳动关系之时正处于医疗期；另一方面，创信公司也并非是明知何建明因患癌症处于医疗期仍裁员解除其劳动关系。因此，何建明以其因患癌症处于医疗期为由主张创信公司构成违法解除劳动关系不能成立，本院不予采纳。
综上所述，何建明的上诉请求不成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费10元，由上诉人何建明负担。
本判决为终审判决。
审判长 魏 巍
审判员 乔 营
审判员 崔利平
二〇一八年六月××日
书记员 郭桂芳