鄂尔多斯市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）内06民终2030号
上诉人（原审原告）：王志忠，男，1958年6月1日出生，汉族，个体户，现住内蒙古自治区包头市。
委托诉讼代理人：董刚，内蒙古盖伦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：靳和平，男，1973年11月5日出生，汉族，个体户，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市。
委托诉讼代理人：霍燕妮，内蒙古首佳律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：内蒙古和宇房地产开发有限责任公司，住所地内蒙古鄂尔多斯市达拉特旗树林召镇文苑街南，广场路东商会大厦4楼401室。
法定代表人：高福祥，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：高福荣，男，汉族，1964年2月2日出生，系该公司经理，住达拉特旗树林召西街北商会大厦附属楼4楼。
被上诉人(原审被告)：内蒙古福华建筑安装工程有限公司，住所地内蒙古自治区乌兰察布市集宁区光明街10号。
法定代表人：杨福元，系公司总经理。
委托诉讼代理人：段润祥，达拉特旗树林召镇法律服务所法律工作者。
委托诉讼代理人：刘海斌，男，汉族，内蒙古福华建筑安装工程有限公司项目经理，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市达拉特旗树林召镇城关镇居委会396号。
上诉人王志忠因与被上诉人靳和平、内蒙古和宇房地产开发有限责任公司（以下简称和宇公司）、内蒙古福华建筑安装工程有限公司（以下简称福华公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服内蒙古达拉特旗人民法院（2017）内0621民初807号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王志忠及其委托诉讼代理人董刚，被上诉人靳和平及其委托诉讼代理人霍燕妮，被上诉人和宇公司的委托诉讼代理人高福荣，被上诉人福华公司的委托诉讼代理人段润祥、刘海斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
王志忠上诉请求：撤销内蒙古达拉特旗人民法院（2017）内0621民初807号民事判决书；依法改判被上诉人靳和平支付上诉人医疗费、误工费、护理费、伙食补助费、营养费、交通费、伤残赔偿金、后续治疗费、精神抚慰金等费用545418.35元；被上诉人福华公司、和宇公司承担连带给付责任。被上诉人承担一审、二审诉讼费用。事实和理由：1.一审法院划分责任错误，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》第十一条”雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”的规定，被上诉人靳和平应当对上诉人的受伤承担全部赔偿责任，且上诉人在工作过程中并不存在任何故意受伤的情形，不应当承担任何责任。2.一审法院认定上诉人住院天数为359天没有任何依据，上诉人受伤后在包头市第三医院骨科住院治疗，至今未康复出院，住院期间自2013年8月15日开始持续到现在，在此期间，上诉人的伤情一直没有好转，因欠付医疗费导致生活窘迫，加之伤情无法好转导致伤残鉴定一直无法做。3.一审法院判决被上诉人和宇公司不承担责任显属不当。和宇公司将工程发包给福华公司，一审庭审过程中未举证福华公司具有资质，无法证明发包合法。
靳和平辩称，不同意上诉人的全部上诉请求。认可上诉人要求福华公司承担连带责任的上诉请求，和宇公司不承担责任。责任比例方面，认可一审的判决，住院天数也认可一审判决的。
福华公司辩称，1.责任划分方面，一审根据本案客观情况，上诉人是完全民事行为能力人，应当注意施工安全，事实上，是施工结束后，上诉人自己不小心掉到坑里，上诉人自己有过错，一审判决上诉人承担20%的责任正确；2.住院天数：上诉人主张住院1157天没有任何根据。整个治疗过程中靳和平已经垫付18万多，根据包头市第三医院出具的费用明细及出院结算单，记载的出院时间是2014年8月9日，上诉人称出院后没有地方居住，故一直在医院住院，上诉人主张的住院天数不符合客观实际，一审认定的住院天数359天正确；3.和宇公司是否承担连带责任：没有意见，依法裁判。福华公司不应当在本案中承担责任，本案是雇主责任，上诉人与福华公司不存在雇佣关系，不应承担连带赔偿责任。
和宇公司辩称：上诉人称我方将工程承包给没有资质的承包人不是事实，和宇和福华签订的《怡馨花园建筑施工协议书》，合同中第7条对安全责任有约定，发包方在合同示范文本中明确施工中发生事故的承包人应当立即通知监理，但是事故发生后，我公司没有收到过任何通知，故和宇公司不承担连带责任。
王志忠向一审法院起诉请求：请求人民法院依法判令靳和平、福华公司、和宇公司连带支付王志忠医疗费46518．35元；请求人民法院依法判令靳和平、福华公司、和宇公司连带支付王志忠从2013年8月15日至2016年10月17日的误工费131250元，护理费131250元，伙食补助费115700元，营养费115700元，交通费5000元；3、诉讼费由靳和平、福华公司、和宇公司承担。
一审法院认定事实：2013年4月17日，和宇公司将位于达拉特旗树林召镇怡馨花园小区9号楼、10号楼、11号楼建设工程承包给福华公司；2013年5月13日，福华公司又将其中的劳务工程承包给靳和平个人；合同签订后靳和平雇佣了王志忠等人进行施工。2013年8月15日，正在施工中的王志忠从距地面2米多高的平台跌落下来，送至包头市第三医院治疗，诊断为，左胫骨平台粉碎性骨折；住院后，靳和平支付王志忠部分医疗费，现王志忠欠包头市第三医院医疗费46518．35元，一直住在医院，没有办理出院手续。一审法院认为，和宇公司将工程承包给有资质的福华公司，福华公司又将其中的部分劳务工程承包给没有资质的靳和平个人，靳和平个人雇佣王志忠进行施工，王志忠是在施工过程中受伤，故根据合同相对性，对于王志忠的损失，应当由靳和平承担赔偿责任。福华公司明知靳和平没有资质，仍将工程承包出去，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》第十一条第二款”雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”的规定，福华公司应当承担连带赔偿责任。王志忠是完全民事行为能力人，其应当知道从事建筑施工过程中存在危险，由于王志忠没有尽到安全注意义务，致使自己身体受到伤害，王志忠也应承担相应的责任。故本院认定靳和平承担80％的责任，王志忠承担20％的责任。本院对以下事实予以认定：王志忠主张的医疗费46518．35元，靳和平、福华公司、和宇公司均认可，本院予以确认；误工费131250元，比照《内蒙古自治区道路交通事故损害赔偿项目和计算办法》，居民服务、修理和其他服务业113．43元／天的标准，王志忠主张住院1157天；根据王志忠的病情，结合病历、诊断，王志忠最迟应当在2014年8月9日就可以出院，住院天数应为359天，误工费计算为113．43元／天×359天＝40721．37元；王志忠主张护理费131250元，比照《内蒙古自治区道路交通事故损害赔偿项目和计算办法》，居民服务、修理和其他服务业标准及王志忠的应当住院天数，护理费应为40721．37元；王志忠主张的伙食补助费和营养费分别为115700元；比照《内蒙古自治区道路交通事故损害赔偿项目和计算办法》标准，工作人员100元／天，结合王志忠应当住院天数，伙食补助费和营养费分别是35900元；王志忠主张交通费5000元，因王志忠未提供交通费票据，本院酌情认定800元；综上，王志忠的损失共计200561．09元。靳和平承担80％即160448．87元，福华公司应当对此承担连带赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》第十一条的规定，判决如下：一、靳和平于判决生效三十日内赔偿王志忠医疗费、误工费、护理费、伙食补助费、营养费共计160448．87元。二、福华公司对以上赔偿承担连带给付责任。三、驳回王志忠其他诉讼请求。案件受理费9254元减半收取4627元，由王志忠负担3266元，由靳和平负担1361元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：一、一审法院认定靳和平承担80%的责任，王志忠承担20%的责任是否恰当？二、一审法院对王志忠的住院天数认定是否恰当？三、和宇公司将工程发包给福华公司是否为违法发包？关于第一个争议焦点，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，靳和平雇佣王志忠等人在工地施工，双方形成个人之间的劳务关系，在施工过程中，王志忠从2米多高的平台跌落受伤。因靳和平无施工资质承包工程，其对王志忠的损害存在较大过错，应承担较大部分责任。王志忠作为成年人，其在提供劳务过程中理应注意对自身的保护，其未尽注意义务对其自身损害也存在一定过错，其应承担较小责任。一审法院综合考虑要求靳和平承担80%、王志忠承担20%并不不当。王志忠主张依据最高人民法院关于人身损害赔偿的司法解释要求靳和平承担全部责任，因侵权责任法为法律，且明确规定个人劳务关系的责任承担方式，因此应适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定处理本案。上诉人主张的法律依据错误，本院不予支持。关于第二个争议焦点，住院天数一般应根据入院诊断、出院证明、诊断书、医疗费票据等证据认定。本案中，王志忠于2013年8月15日入院双方并无异议，但王志忠未提交出院证明的证据，仅提交了诊断书、住院费用结算收据，其中结算收据载明出院日期2016年10月17日，住院天数808天（可计算出入院时间为2014年8月1日），合计50713.35元，其中床位费32320元，护理费12495元，取暖费2928元，材料费817.35元，诊查费1516元，治疗费114元，检验费420元。王志忠虽然提供了结算收据，但从上述费用清单看，王志忠自2014年8月1日后未再进行相关疾病治疗或用药，因王志忠未提供证据证明2014年8月1日后其仍有住院治疗的必要性，故一审综合全案证据按照费用结算清单记载的出院日期确定王志忠的出院日期为2014年8月9日并无不当。关于第三个争议焦点，一审中福华公司已经举证证明其具有建筑业企业资质证书、安全生产许可证书，具有承包建筑工程资质，因此和宇房地产不存在违法发包的情形，和宇房地产不应对王志忠的损害承担赔偿责任。综上，王志忠的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9254.0元，由上诉人王志忠负担。
本判决为终审判决。
审判长 何艳春
审判员 王 刚
审判员 高宇柔
二〇一八年一月九日
书记员 杨 秀