广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）江中法民四终字第163号
上诉人（原审原告）：刘刚，住重庆市荣昌县。
委托代理人：郑家雄，广东法道行律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：台山市富诚铝业有限公司。住所地：台山市西湖外商投资示范区。
法定代表人：陈国宾，该公司董事长。
委托代理人：陈家欣，广东雄军律师事务所律师。
上诉人刘刚因与被上诉人台山市富诚铝业有限公司（下称富诚公司）劳动争议纠纷一案，不服广东省台山市人民法院（2014）江台法城民初字第436号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
上诉人刘刚一审的诉讼请求是：富诚公司支付刘刚加班费44744.85元；2、富诚公司支付刘刚应获得的工资5700元及2013年的额外奖金10000元；3、富诚公司支付刘刚由于富诚公司单方调岗、降薪的经济补偿金合计86080.57元。
原审法院查明：刘刚于2000年9月至2002年10月、2004年11月至2005年7月、2006年9月至2010年9月、2011年6月至2014年3月在富诚公司参加社保及缴费，2002年11月至同年12月在台山市电镀厂参加社保及缴费，2003年1月至2004年9月、2005年8月至2006年5月在富诚公司金属表面处理车间参加社保及缴费。刘刚与富诚公司于2011年12月12日签订书面劳动合同，合同约定刘刚工作岗位是生产制造中心职员，计时工资为每月1200元。2012年1月至2014年1月刘刚所在部门为设备课，2014年2月至同年3月刘刚所在部门为铸造课。刘刚于2014年4月23日向富诚公司发出《公司单方变更劳动合同异议书》，并于同年4月26日离开富诚公司。刘刚离职前十二个月的实发工资为：4894.03元、3763.64元、4903.64元、4859.5元、4888.29元、4899.83元、4828.98元、4827.08元、4573.04元、4538.04元、4586.5元、4622.66元，月平均工资为4682.1元。刘刚2014年4月份的工资为3511.54元。
另查明，2014年5月4日，刘刚向台山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。同年6月17日，台山市劳动人事争议仲裁委员会作出台劳人仲案终字（2014）737号《仲裁裁决书》，裁决：一、刘刚与富诚公司之间的劳动关系自2014年4月27日起解除；由富诚公司向刘刚支付2014年4月份工资3511.54元；二、驳回刘刚的其他仲裁请求。《裁决书》送达后，刘刚不服裁决，向原审法院提起诉讼。
上述事实，有刘刚和富诚公司的陈述以及劳动合同书、仲裁裁决书、人员参保历史查询、仲裁庭审笔录、公司单方变更劳动合同异议书等证据证明，经查证属实，原审法院予以确认。
原审法院认为，本案为劳动争议纠纷。本案主要争议焦点为：一、关于加班费支付问题。二、关于2014年4月工资支付问题。三、关于2013年的额外奖金支付问题。四、关于单方调岗、降薪的经济补偿金问题。
针对第一个争议焦点，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任”的规定和参照广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会《关于适用、若干问题的指导意见》第二十七条“用人单位与劳动者虽然未书面约定实际支付的工资是否包含加班工资，但用人单位有证据证明已支付的工资包含正常工资时间工资和加班工资的，可以认定用人单位已支付的工资包含加班工资。但折算后的正常工作时间工资低于当地最低工资标准的除外”的规定，本案中，首先，刘刚未能就加班的事实进行充分的举证，仅提供了《考勤表》，但没有公司印章或者部门主管签名，庭审中富诚公司亦否认，因此，在没有其他证据佐证的情况下，该证据不足以证明刘刚加班的事实；其次，刘刚离职前十二个月的实发工资的月平均工资为4682.1元，富诚公司实际支付刘刚的月平均工资达到4682.1元，远高于当地最低工资标准1130元和合同约定的计时工资1200元，可见富诚公司支付刘刚的工资已包含了加班工资。故对于刘刚要求富诚公司支付其加班费的诉求，理据不足，原审法院不予支持。
针对第二个争议焦点，根据《中华人民共和国劳动法》第五十条“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人，不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资”、《广东省工资支付条例》第十三条“用人单位与劳动者依法终止或者解除劳动关系的，应当在终止或者解除劳动关系当日结清并一次性支付劳动者工资”的规定，本案中，富诚公司在劳动仲裁时已提交《2014年4月工资条》原件，刘刚虽提出异议但没有足以反驳的相反证据，且刘刚在诉讼中亦提交了富诚公司在劳动仲裁时已提交的《2014年4月工资条》复印件作为证据，因此原审法院确认刘刚2014年4月份的工资为3511.54元。由于该部分工资富诚公司已于该案立案后庭审前已经支付给刘刚，且庭审中刘刚亦予以确认，刘刚再次主张该部分工资，原审法院不予支持；对于刘刚主张的超过3511.54元的部分的工资，理据不足，原审法院亦不予支持。
针对第三个争议焦点，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，本案中，刘刚仅提供了光盘录音的证据，但该光盘录音富诚公司予以否认，因此，原审法院对该录音的谈话对象、形成时间、制作人均无法查清，在没有其他证据佐证的情况下，原审法院无法确认该光盘录音资料的真实性。故刘刚提供的视听资料证据，在没有书面证据的佐证下，不足以认定富诚公司承诺支付2013年额外奖金10000元给刘刚的事实，因此，刘刚的该项诉求，理据不足，原审法院不予支持。
针对第四个争议焦点，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金的情形中并不存在用人单位单方调岗、降薪需要支付经济补偿金的情形，且刘刚在富诚公司没有提出解除劳动合同和刘刚亦没有提出与富诚公司解除劳动合同的情况下，自行离开富诚公司，属于自行离职行为，故刘刚请求由于富诚公司单方调岗、降薪的经济补偿金的主张，于法无据，原审法院不予支持。
据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，判决：驳回刘刚的全部诉讼请求。受理费10元，由刘刚负担。
上诉人刘刚不服原审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决，改判富诚公司支付刘刚加班费44744.85元、未支付的工资5700元、2013年的额外奖金10000元及富诚公司单方调岗、降薪的经济补偿金86080.57元，以上合计：146525.42元。理由是：
一、一审认定事实不清。
1、刘刚从2000年9月起一直在富诚公司工作，富诚公司以其关联企业为刘刚购买社保并有一段时间没有购买，那是富诚公司因历史原因及税收问题转换不同的关联企业为刘刚购买社保。刘刚一直没有离开或辞职后重新入职，富诚公司也没有举证刘刚的入职或离职证据，应当认定刘刚一直与富诚公司存在劳动关系，而并非一审查明只在某公司参加社保及缴费。2、富诚公司的工资条也证明刘刚有加班的事实。在双方均确认有加班事实的情况下，原审法院却没有认定该事实。刘刚提交的《考勤表》是证明富诚公司对刘刚的考勤方式，而在离职2年内的考勤情况应是富诚公司的举证责任。3、刘刚离职前的十二个月平均工资应是7173.38元。一审没有查明工资的构成。刘刚在仲裁时已经提交了离职前2年的工资条，有些工资条底部还有富诚公司的盖章。富诚公司每次发工资条都是一式两份，一份刘刚签名给富诚公司留底。富诚公司仲裁期间没有提交，一审提交的工资条明显是后期制作，在一张纸打印后再裁剪的。4、一审没有查清刘刚的工资构成。5、一审没有查清刘刚与富诚公司法定代表人进行的协商情况。刘刚提交的录音指明是与法定代表人协商，但富诚公司否认。刘刚决定对录音进行司法鉴定，以证明协商内容的真实性。6、2014年4月的工资条刘刚从来没有作为证据提交，是富诚公司提交的。无论是仲裁还是一审阶段，刘刚均否认富诚公司提交工资条的三性。
二、一审适用法律错误
1、由于双方均认可加班的事实，应适用计算加班费标准的相关法律、法规。对于加班的考勤问题，富诚公司在2年内的考勤负有举证责任。2、关于经济补偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十条第三款的规定，富诚公司单方调岗、降薪的行为，是单方对原劳动合同的变更并且变更后未就变更劳动合同内容达成协议。
被上诉人富诚公司答辩称：双方在《台山市劳动合同书》约定刘刚的劳动报酬为1200元，实际上，刘刚的月平均工资为4682.1元。可见，富诚公司支付刘刚的工资已包含了基本工资和加班工资。因此，富诚公司不存在加班费未付的问题。另外，刘刚于2014年4月28日开始既没有到公司上班，也没有请假，无故离岗旷工，经富诚公司多次发出上班通知书催告也没有回公司上班，属于自行离职。所以，富诚公司无须支付刘刚经济补偿金。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，刘刚的上诉没有事实依据，其上诉请求不应得到支持，请求法院驳回其上诉，维持原判。
二审期间，刘刚提交以下新证据：证据一、原证据7录音的书面形式，证明内容：刘刚与富诚公司的法定代表人在2014年4月22日在生产部总经理室谈话是关于刘刚对调岗降薪提出异议，同时法定代表人明确回绝刘刚一定要对其调岗降薪，关于2013年年度奖励1万元已经在走流程，肯定会支付。证据二、劳动人事争议仲裁收件回执，证明内容：刘刚是2014年4月28日已经申请仲裁，而不是5月4日。证据三、荣誉证书，证明内容：刘刚一直在富诚公司工作，富诚公司为其购买社保等关联公司是由富诚公司自己调节的，与刘刚无关。刘刚从入职后直到2014年4月28日申请仲裁当天才申请解除劳动合同。
富诚公司认为刘刚提交的材料不属于新证据，根据民诉法的规定，证据应当在一审时提交，以上证据刘刚在一审时提交过且其一直持有，但刘刚在二审阶段才提交，因此，富诚公司不同意质证。富诚公司没有提交新的证据。
本院经审理查明：原审法院查明的事实基本确实，本院予以确认。
本院认为：本案属于劳动争议纠纷。结合双方当事人的诉辩陈述以及本案的相关证据，本案具体分析如下：
关于富诚公司应否向刘刚支付加班费的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任”的规定和参照广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会《关于适用（劳动争议调解仲裁法）、（劳动合同法）若干问题的指导意见》第二十七条“用人单位与劳动者虽然未书面约定实际支付的工资是否包含加班工资，但用人单位有证据证明已支付的工资包含正常工资时间工资和加班工资的，可以认定用人单位已支付的工资包含加班工资。但折算后的正常工作时间工资低于当地最低工资标准的除外”的规定，本案中，首先，刘刚未能就加班的事实进行充分的举证，仅提供了《考勤表》，但没有公司印章或者部门主管签名，富诚公司亦否认，因此，在没有其他证据佐证的情况下，该证据不足以证明刘刚加班的事实；其次，刘刚离职前十二个月的实发工资的月平均工资为4682.1元，富诚公司实际支付刘刚的月平均工资达到4682.1元，远高于当地最低工资标准1130元和合同约定的计时工资1200元，应视为富诚公司支付刘刚的工资已包含了加班工资。故对于刘刚要求富诚公司支付其加班费的诉求，理据不足，原审法院不予支持正确，应予支持。
关于富诚公司应否向刘刚支付2014年4月份工资的问题。根据《中华人民共和国劳动法》第五十条“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人，不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资”、《广东省工资支付条例》第十三条“用人单位与劳动者依法终止或者解除劳动关系的，应当在终止或者解除劳动关系当日结清并一次性支付劳动者工资”的规定，本案中，富诚公司在劳动仲裁时已提交《2014年4月工资条》原件，刘刚虽提出异议但没有足以反驳的相反证据，且刘刚在诉讼中亦提交了富诚公司在劳动仲裁时已提交的《2014年4月工资条》复印件作为证据，因此原审法院确认刘刚2014年4月份的工资为3511.54元，富诚公司已支付，余额2188.46元（5700-3511.54=2188.46）本院不予支持。刘刚亦予以确认3511.54元。
关于富诚公司应否支付刘刚2013年额外奖金1万元的问题。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，本案中，刘刚仅提供了光盘录音的证据，属于刘刚自行录制，并未经富诚公司谈话人的许可，且该光盘录音富诚公司亦予以否认，因此，原审法院对该录音的谈话对象、形成时间、制作人均无法查清，在没有其他证据佐证的情况下，原审法院无法确认该光盘录音资料的真实性。故刘刚提供的视听资料证据，在没有书面证据的佐证下，不足以认定富诚公司承诺支付2013年额外奖金10000元给刘刚的事实，因此，刘刚的该项诉求，理据不足，原审法院不予支持正确。
关于富诚公司应否支付经济补偿金给刘刚的问题。查明的案件事实表明，双方当事人签订的劳动合同约定，刘刚的计时工资为1200元，双方当事人在履行合同的过程中，刘刚每个月的工资收入远远超过上述约定并且是不固定的，其工资收入上下浮动是符合当前用人单位的绩效奖金的约定，本案中，刘刚并没有足够的证据证明用人单位降低了其工资收入，况且其收入完全不低于劳动合同的约定及当地最低工资标准的规定。对于富诚公司的调岗行为，富诚公司有根据自身的用工自主权，调整劳动者的工作岗位。参照《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第22条“用人单位调整劳动者工作岗位，同时符合以下情形的，视为用人单位合法行使用工自主权，劳动者以用人单位擅自调整其工作岗位为由要求解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿的，不予支持：（1）调整劳动者工作岗位是用人单位生产经营的需要；（2）调整工作岗位后劳动者的工资水平与原岗位基本相当；（3）不具有侮辱性和惩罚性；（4）无其他违反法律法规的情形”的规定，刘刚以富诚公司单方调岗、降薪的理由请求富诚公司支付经济补偿金的理据不足，本院不予采纳。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，本院依法应予维持。刘刚的上诉理由不能成立，其诉请，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人刘刚负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马健文
审 判 员 黄国坚
代理审判员 赵 沂
二〇一五年五月十五日
书 记 员 邓少洪