陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）陕01民终3291号上诉人（原审被告）沈冰，男，1975年8月1日出生，汉族，自由职业，住西安市户县。委托代理人冯光辉，陕西平非律师事务所律师。委托代理人周笑笑，陕西平非律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）西安天宝安远物业管理服务有限责任公司，住所地西安市新城区东新街232号1幢00903室。法定代表人陈有伟，该公司总经理。委托代理人杨永刚，陕西格润律师事务所律师。委托代理人霍瑾亮，陕西格润律师事务所实习律师。上诉人沈冰因与被上诉人西安天宝安远物业管理服务有限责任公司（以下称“天宝安远物业公司”）劳动争议纠纷一案，不服西安市莲湖区人民法院（2017）陕0104民初6357号民事判决书，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对案件进行了审理。现已审理终结。原审法院经审理查明，2016年8月9日，沈冰进入天宝安远物业公司从事维修工工作，双方建立劳动关系。沈冰入职时填写了《员工聘用登记表》，2016年9月6日转正时填写了《员工转正申请表》。《员工转正申请表》上显示有沈冰入职时间、工作岗位为维修工、工作内容、合同期限为三年等，对于转正工资约定为“转正工资2800元/月(一揽子)”、登记表上有天宝安远物业公司主要部门负责人及董事长签字确认。沈冰在职期间，每周上班6天，转正后按照每月2800元的标准进行考勤考核后发放。天宝安远物业公司未为沈冰缴纳社会保险。2017年5月12日，沈冰向天宝安远物业公司递交了《解除劳动关系通知》，以公司未缴纳养老保险等为由，要求解除劳动关系。当日沈冰离职，双方劳动关系解除。天宝安远物业公司的记薪周期为每月26日起至次月25日，天宝安远物业公司于2017年6月向沈冰发放了2017年4月26日起至5月12日期间的工资1400元。沈冰离职前月平均工资为2752.63元。2017年5月15日，沈冰向西安市新城区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求依法裁决：1、确认沈冰与天宝安远物业公司存在劳动关系；2、天宝安远物业公司为沈冰补缴2016年8月9日至2017年5月12日的养老、医疗、失业、工伤保险；3、天宝安远物业公司支付沈冰2016年8月9日至2017年5月12日未签订书面劳动合同的双倍工资差额28000元；4、天宝安远物业公司支付沈冰解除劳动合同的经济补偿金2800元；5、天宝安远物业公司支付沈冰2016年8月9日至2017年5月12日休息日加班工资10041.38元；6、天宝安远物业公司支付沈冰2017年4月26日至2017年5月12日工资2188.51元。2017年7月20日，西安市新城区劳动争议人事仲裁委员会作出新劳人仲案字（2017）90号《裁决书》，裁决：1、沈冰与天宝安远物业公司存在劳动关系；2、天宝安远物业公司自本裁决生效之日起三十日向沈冰补缴2016年8月9日至2017年5月12日的养老、医疗、失业、工伤保险（双方具体缴纳数额，以社会保险经办机构核准的数额为准）；3、天宝安远物业公司自本裁决生效之日起十五日向沈冰支付解除劳动合同的经济补偿金2753.5元；4、天宝安远物业公司自本裁决生效之日起十五日向沈冰支付2016年8月9日至2017年5月12日休息日加班工资1012.78元；5、天宝安远物业公司自本裁决生效之日起十五日内向沈冰支付2017年4月26日至2017年5月12日工资752.16元；6、驳回沈冰的其他仲裁请求；7、驳回天宝安远物业公司的反请求。证实上述事实的证据有，《员工聘用登记表》、《员工转正申请表》、解除劳动关系通知、银行流水、工资单、考勤表、仲裁庭审笔录、《裁决书》、庭审笔录、谈话笔录等在卷佐证。上述证据，经法庭质证、认证，足以认定。原审法院认为，2016年8月9日，沈冰进入天宝安远物业公司从事维修工工作，双方之间建立劳动关系。2017年5月12日，沈冰以天宝安远物业公司未给其缴纳养老保险等为由，要求解除劳动关系，并于当日离职，双方之间的劳动关系于当日解除。故天宝安远物业公司、沈冰之间自2016年8月9日起至2017年5月12日止期间存在劳动关系，双方劳动关系解除，天宝安远物业公司应依法支付沈冰解除劳动关系经济补偿金2752.63元。双方虽未签订书面劳动合同，但双方签字确认的《员工转正申请表》约定了沈冰工作岗位、入职时间、工作内容、劳动报酬、合同期限等内容，实际上具备了劳动合同的实质要件，应视为双方签订有书面劳动合同。故沈冰要求天宝安远物业公司支付未签订劳动合同的双倍工资差额28000元，理由不能成立，不予支持。关于沈冰休息日加班工资，沈冰入职后，自试用期内起就每周六加班，每周工作6天，天宝安远物业公司按月支付试用期工资。后沈冰在申请转正与天宝安远物业公司约定转正工资时，并未对此提出异议，也未就加班工资特别提出，双方在《员工转正申请表》中明确约定“转正工资2800元/月(一揽子)”。且在转正后还是每周六加班，天宝安远物业公司按约定2800元的标准进行考勤考核后按月实际发放直到双方劳动关系解除，沈冰亦未提出异议。应认定双方在转正时约定的“一揽子”2800元转正工资包括加班工资等，且天宝安远物业公司已按月发放。故沈冰要求天宝安远物业公司支付2016年8月9日至2017年5月12日的休息日加班工资共计11457.44元之诉请，理由不能成立，不予支持。天宝安远物业公司诉称公司实行每周6天工作制，加班工资已按月发在工资里面，沈冰也未提出过异议，提出不支付沈冰休息日加班工资共计1012.78元之诉请，理由成立，应予支持。天宝安远物业公司已向沈冰发放了2017年4月26日起至5月12日期间的工资1400元，沈冰称还拖欠工资788.51元之诉请，没有证据支持，沈冰的该项诉请不予支持。天宝安远物业公司提出不支付沈冰2017年4月26日至5月12日工资752.16元之诉请，予以支持。关于天宝安远物业公司要求判决不承担为沈冰补缴2016年8月9日至2017年5月12日的养老、医疗、失业、工伤保险义务之请求事项，不属于人民法院劳动争议案件受案范围，不予处理。天宝安远物业公司要求沈冰返还已发放的社保补助共计7002.24元之诉请，没有事实依据和法律依据，不予支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第七条、第十七条、第三十六条、第四十六、第四十七条、第八十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、西安天宝安远物业管理服务有限责任公司与沈冰自2016年8月9日起至2017年5月12日止期间存在劳动关系；二、西安天宝安远物业管理服务有限责任公司自本判决书生效之日起十五日内向沈冰支付解除劳动关系经济补偿金2752.63元；三、西安天宝安远物业管理服务有限责任公司不支付沈冰2016年8月9日至2017年5月12日休息日加班工资共计1012.78元；四、西安天宝安远物业管理服务有限责任公司不支付沈冰2017年4月26日至5月12日的工资752.16元；五、驳回西安天宝安远物业管理服务有限责任公司其余诉讼请求；六、驳回沈冰余诉讼请求。案件受理费20元（西安天宝安远物业管理服务有限责任公司、沈冰已分别预交10元），分别由西安天宝安远物业管理服务有限责任公司、沈冰各自承担10元。宣判后，沈冰不服一审判决，向本院提起上诉称，沈冰自2016年8月9日正式进入天宝安远物业公司工作，月平均工资2800元。天宝安远物业公司一直未与沈冰订立书面劳动合同。根据劳动合同法第十条、第十七条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。《员工转正申请表》只是双方希望建立劳动关系的一个凭证，只能表明双方有订立劳动合同的意愿，在形式上不符合劳动合同的法律规定，在实质上缺乏劳动合同法第十七条规定的应当具备的条款，根本不能认定为一份合法有效的劳动合同。沈冰要求天宝安远物业公司支付未订立劳动合同的双倍工资的差额，符合法律规定，应予支持。天宝安远物业公司一直未为沈冰缴纳社会保险，根据劳动合同法的规定，沈冰要求天宝安远物业公司向其支付2800元的经济补偿金，符合法律规定，应予支持。沈冰在天宝安远物业公司工作每周仅休息一天，且在法定节假日加班的情况也时有发生。沈冰要求天宝安远物业公司支付加班工资，符合法律规定，应予支持。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误。沈冰上诉请求：1、维持西安市莲湖区人民法院（2017）陕0104民初6357号民事判决书第一项；2、改判天宝安远物业公司向沈冰支付因未签订书面劳动合同的双倍工资差额28000元；3、改判天宝安远物业公司向沈冰支付经济补偿金2800元；4、改判天宝安远物业公司支付沈冰2016年8月9日至2017年5月12日的加班工资共计11457.44元；5、改判天宝安远物业公司支付沈冰4月26日至5月12日拖欠的工资752.16元；6、一审、二审诉讼费由天宝安远物业公司承担。天宝安远物业公司答辩称，《员工转正申请表》包含：工作岗位、入职时间、工作内容、劳动报酬、合同期限等内容，且有公司相关的管理人员和沈冰的签字。沈冰也承认该签字为本人亲笔书写。该证据能够充分证明双方建立劳动关系所涵盖的主要事项已达成合意。因此，《员工转正申请表》符合劳动合同的实质要件，一审法院以此视为双方签订有书面劳动合同并无不妥。《员工转正申请表》中约定了“转正工资2800元/月（一揽子）”，事实上，每月实发的工资数额是不一样的。公司的工资构成中有绩效工资，每月按照员工的工作表现、迟到早退等打分计发，因此，沈冰每月实际的工资数额并非是固定的2800元。一审法院根据相关证据认定沈冰月平均工资数额，以此计算沈冰的经济补偿金标准，符合法律规定，并无不妥。沈冰在职期间，因岗位要求每周六加班一天，除安排调休外，其加班工资按天数累计并随当月工资一并发放，该事实有天宝安远物业公司出具的工资单、考勤表加以证实。沈冰在职期间，甚至是离职时，也从未提到过公司拖欠加班费。沈冰对加班费已据实发放是明知且无异议的。本案一审判决认定事实清楚、适用法律无误，沈冰要求改判的请求根本不能成立。天宝安远物业公司请求，驳回沈冰的上诉请求。经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。本院认为，双方当事人对一审判决第一项、第五项内容并无异议，本院予以确认。关于月平均工资的问题。根据银行流水记录的工资发放情况，沈冰离职前月平均工资为2752.63元。沈冰称其每月工资2800元，缺乏事实依据，本院不予采信。天宝安远物业公司未给沈冰缴纳社会保险，沈冰因此主张解除劳动关系并要求天宝安远物业公司支付解除劳动关系经济补偿金，于法有据，应予支持。关于未签订劳动合同双倍工资差额的问题。沈冰入职后填写的《员工聘用登记表》、《员工转正申请表》中约定了入职时间、工作岗位、工作内容、劳动报酬、合同期限等劳动合同的内容，具备劳动合同的基本要件，能够明确双方的劳动关系及权利义务，实现了书面劳动合同的功能，即沈冰的合法权益已经通过上述表格文件得到保护，并不影响实现双方订立书面劳动合同的目的。因此，一审法院驳回沈冰主张未签订劳动合同双倍工资差额的诉讼请求，并无不当，依法予以维持。关于加班工资的问题。沈冰自入职以来每周上班6天，直至解除劳动关系，其在职期间对此并未提出异议。天宝安远物业公司的员工月工资发放表中记载每月工资构成中包括“加班费”一项，且每月根据加班天数不同，核算加班费亦不同。因天宝安远物业公司已将周六加班费按月发放至沈冰工资中，现沈冰在无证据证明天宝安远物业公司欠发加班费的情形下，主张天宝安远物业公司支付休息日加班费，缺乏事实依据，本院不予支持，依法应予驳回。另外，沈冰称天宝安远物业公司尚欠2188.51元工资未发，其主张缺乏事实依据，本院不予支持，依法应予驳回。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，唯判决第三项和第四项表述不当，应予更正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：一、维持西安市莲湖区人民法院（2017）陕0104民初6357号民事判决书第一项、第二项、第五项、第六项；二、变更西安市莲湖区人民法院（2017）陕0104民初6357号民事判决书第三项内容为“驳回沈冰要求西安天宝安远物业管理服务有限责任公司支付2016年8月9日至2017年5月12日休息日加班工资的诉讼请求”；三、变更西安市莲湖区人民法院（2017）陕0104民初6357号民事判决书第四项内容为“驳回沈冰要求西安天宝安远物业管理服务有限责任公司支付2017年4月26日至2017年5月12日工资的诉讼请求”；一审案件受理费20元，二审案件受理费10元，共计30元，由沈冰负担20元，由西安天宝安远物业管理服务有限责任公司负担10元。本判决为终审判决。审判长  张耀民审判员  韩 娟审判员  姜 华二〇一八年四月九日书记员  李娇娇