浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙台民终字第1283号
上诉人（原审被告）：江苏圣丰建设有限公司，住所地：江苏省溧阳市溧城镇胡桥村委陈家村26号。
法定代表人：芮秋平，该公司董事长。
委托代理人：刘向阳，江苏瀛镇律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：徐乃河。
被上诉人（原审原告）：殷学龙。
两被上诉人的共同委托代理人：文绪武，浙江浙杭律师事务所律师。
原审被告：江苏圣丰建设有限公司广德分公司，住所地：安徽省宣城市广德县桃州镇太极大道东64号。
负责人：陶普明。
原审被告：浙江白石生态农业发展股份有限公司，住所地：浙江省台州市黄岩区屿头乡白石村村委会办公楼。
法定代表人：张友福，该公司董事长。
上诉人江苏圣丰建设有限公司（以下简称圣丰公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服台州市黄岩区人民法院（2015）台黄民初字第1879号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，�法组成合议庭于2016年2月23日公开开庭审理了本案。上诉人圣丰公司的委托代理人刘向阳、被上诉人徐乃河、殷学龙及其委托代理人文绪武、原审被告江苏圣丰建设有限公司广德分公司（以下简称广德分公司）的负责人陶普明到庭参加诉讼。原审原告浙江白石生态农业发展股份有限公司（以下简称白石公司）经本院合理传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理认定，2011年7月5日，被告圣丰公司与白石公司签订了一份《建设工程施工合同》，约定由被告圣丰公司承包浙江白石生态农业观光旅游项目第一期工程（鹰嘴岩景区和石人峡景区）施工，除约定承包范围、施工期限、合同价款等，还约定：“工程支付进度：工程地基基础完成到实际工程量200万并经发包人审核确认，该工程量不支付工程款，后续工程进度款按月支付，每月25日承包人上报进度款由监理人、发包人审核后再下月5日前支付，每次付款额为月进度实际完成工程量的80%，工程完成后再付10%工程款，总计支付90%工程款，10%余款待竣工验收结束，工程决算经发包人审核并由业主指定的造价审核机构审定后一个月内完成结算。扣工程结算总价的3%为质量保修金外，余额付清。”之后，被告圣丰公司将土石方、挡墙工程施工分包给王景全、徐乃河施工，2011年8月15日，圣丰公司以其下属广德分公司的名义和王景全、徐乃河签订了一份《土石方、挡墙工程施工内部承包（大包）合同》，约定王景全、徐乃河按工程结算税前总造价的12%向广德分公司交纳管理费（含税）。被告圣丰公司又将水库大坝至石人峡游步道工程分包给原告殷学龙、徐乃河施工，2011年8月15日，圣丰广德分公司和殷学龙、徐乃河签订了一份《游步道工程施工内�承包（大包）合同》，约定殷学龙、徐乃河按工程结算税前总造价的12%向广德分公司交纳管理费（含税）。2011年7月工程开工，2012年1月工程停工，尚未完工。2013年1月5日，被告圣丰公司（乙方）与被告白石公司（甲方）在黄岩区旅游局、黄岩区屿头乡政府的指导下，进行了协商，并达成补充协议：“一、甲方同意在工程未结算前先予支付工程款壹佰万元正用于支付农民工工资，该工程的农民工工资已经付清。二、乙方承诺在工程结算未办理之前，乙方提交给甲方的壹佰万元保证金不予退还，待工程结算后再退。三、甲、乙双方同意在乙方工程决算资料报齐并送审计部门审计，按审计结果结算支付工程款。如果该工程款项经审计部门审计不足已支付的工程款，则在乙方留在甲方的壹佰万元保证金中扣除……”另查明，王景全、徐乃河、殷学龙系合伙关系，共同承包了石人峡景区的土石方、挡墙和游步道工程，王景全明确表示不作为本案原告参加诉讼，待诉讼结束后，自行解决内部合伙事宜。2012年1月18日-21日，被告白石公司支付给被告圣丰公司工程款420000元；2013年1月份，被告白石公司支付给被告圣丰公司工程款1000000元；被告圣丰公司支付原告方工程款705295元。审理中，该院依两原告申请依法委托信达公司对石人峡景区的土石方、挡墙及游步道工程进行造价鉴定，信达公司作出浙信达鉴（2015）3号工程造价咨询报告书，鉴定结果：浙江白石生态农业观光旅游项目第一期土石方、挡墙及游步道工程造价：3087270元。鉴定说明：1.本鉴定工程结算按照《建设工程施工合同》计算，即按以下依据计算：……③.价格确定：a.人工费按合同约定的工日单价75元／工日；b.主要价格信息按《台州造价》2011年8月～12月平均值及当地市场价格�入，其它材料按定额单价；c.本工程所有块石均按现场就地取材考虑，块石就地取材搬运费用按30元／立方米计取，块石挑选、加工费按15元／立方米计取；d.游步道工程材料上山搬运费考虑人工搬运按150元／吨计取。2.本工程约定：材料价格按合同期内当年10个月工程所在地造价信息的平均值补差。但是合同约定的工期为160天，所以本鉴定报告工期按2011年8月～12月取定。3.本工程南面山包破石优先考虑峡谷回填，回填不够土石方均按现场挖取考虑，其中35%按需要机械凿挖岩石考虑。4.本鉴定造价未包括以下费用：①.原告要求的山包破土石方12000立方（因该联系单未明确数量及附图。本鉴定报告根据现场情况，回填不够土石方需现场挖取部分工程量的35%按机械凿挖岩石考虑，即7158.15立方米计取）；②.原告要求的南面山包破石在联系单附图地标高位置再整体下挖2米的工程量（无书面证据）；③外购土石方费用。2012年7月13日工程签证单内容：土石方现要求外购。无具体数量及运输距离（现按就地挖取回填考虑）……
原审法院审理认为，被告圣丰公司承包浙江白石生态农业观光旅游项目第一期工程施工后，以下属广德分公司的名义与王景全、徐乃河、殷学龙签订了内部承包合同，但王景全、徐乃河、殷学龙均不是圣丰公司员工，亦无相应资质，双方所签的合同无效。王景全、徐乃河、殷学龙虽系合伙关系，共同承包工程，但王景全明确表示不作为本案原告参加诉讼，待诉讼结束后，自行解决内部合伙事宜，该院予以尊重。被告广德分公司本身不具有法人资格，其民事责任应由被告圣丰公司承担。从被告圣丰公司与白石公司签订的《补充协议》可以看出，双方一致认可工程尚未完工，且自愿解除合同，被告白石公司�协议中并未提到任何工程质量问题并明确同意按照审计结果支付工程款，可视为被告白石公司对工程质量不持异议，被告圣丰公司亦未提供任何工程质量存在问题的证据，因此，两原告主张被告圣丰公司支付工程款的理由正当，被告圣丰公司应支付的工程款按鉴定造价3087270元确定，扣除原告和圣丰公司自行约定的12%管理费，实际应支付工程款为2716797.6元，再扣除已经支付的705295元，被告圣丰公司尚应支付2011502.6元。被告白石公司尚欠被告圣丰公司工程款1667270元（3087270元-1420000元），应在该款项范围内承担责任。原告诉讼请求的合理部分，该院予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）款、第十条、第十七条和第二十六条之规定，判决如下：一、被告江苏圣丰建设有限公司于判决生效后十日内支付�告徐乃河、殷学龙工程款人民币2011502.6元；被告浙江白石生态农业发展股份有限公司在欠付的1667270元内承担偿付责任。二、驳回原告徐乃河、殷学龙其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费57634元，由原告徐乃河、殷学龙负担27634元；由被告江苏圣丰建设有限公司负担30000元。
宣判后，江苏圣丰建设有限公司不服，向本院提起上诉称：一、诉争工程为违章建筑性质，一审法院在案件事实方面未对此作出认定，从而部分支持被上诉人的诉讼请求，上诉人认为由于本案件诉争工程为违章建筑性质，两被上诉人无权向上诉人主张工程款。1、本案诉争工程“浙江白石生态农业观光旅游项目第一期”自2011年11月5日签订《建设工程施工合同》至今，未立项、未勘察、未设计图纸、未办理工程建设规划许可证和建设工程施工许可证等有关合法建筑工程应该履行的发包手续，诉争工程性质上属于违章建筑。根据《中华人民共和国城市规划法》等法律规定，诉争工程作为涉及公众安全的中型建设工程，由于违反了法律、行政法规的强制性规定，应予拆除。2、诉争工程建设质量无任何保障，将危及广大游客的人身、财产安全。一方面，由于诉争工程系黄岩区石人峡景点工程，在工程竣工交付后，投资人会将景区对社会公众开放，而一旦景区开放使用，在诉争工程的建设质量无任何保障的情况下，将随时关系到作为社会公众的广大游客的人身、财产安全；另一方面，因诉争工程地点处于山区，雨季有经常性的山洪，而本案的挡墙工程由于没有任何工程质量的保障，随时都有可能产生危险，如果产生险情，后果不堪设想。3、诉争工程未依法进行招投标。根据《中华人民共和国建筑法》第十六条、《中华人民共和国招投标法》第三条第一款的规定，诉争工程作为旅游景区的附属工程，涉及到社会公众利益、公众安全，属于依法必须进行招投标的项目，但诉争工程无任何报批手续，也未进行招投标，违反了法律的强制性规定，被上诉人索要工程款也因工程性质为违章建筑而无法受到法律保护。二、即使本案两被上诉人可以依法要求支付工程款，上诉人支付工程款的条件也并未成就。1、诉争工程至今未通过质量验收，诉争工程未取得上诉人质量合格的签证，也未取得原审被告浙江白石生态农业发展股份有限公司质量合格的签证，两被上诉人也未按法律规定申请办理竣工验收手续，根据《最高人民法院﹤关于建筑工程施工合同纠纷适用法律问题的解释﹥》第三条�两被上诉人在诉争工程质量未验收合格的情况下，不符合向上诉人要求支付工程款的条件。即使诉争工程为违法分包，本案两被上诉人作为分包人，也负有向上诉人、原审被告提交质量合格工程的法定义务，现诉争工程质量并未通过验收、诉争工程也未投入使用、诉争工程现本质上还是违章建筑，故上诉人认为工程款付款条件未成就。一审法院以上诉人与原审被告于2013年1月5日签订过《补充协议》为由，认为可视原审被告浙江白石公司对工程质量不持异议，对此观点，上诉人不能认可。《补充协议》是为了解决农民工工资问题而在当地政府组织下对清欠农民工工资作出的约定，与诉争工程质量是否合格、《建设工程施工合同》是否解除均无关系。对于类似是否解除合同、工程质量是否合格这样关系重大的事项，在合同双方（即上诉人与原审被告浙江白石公司）均无任何明确意思表示的情况下，一审法院采用推定的方法是欠妥的，且推定的事实也不是客观事实，因为原审被告代理人在法庭调查过程中回答上诉人的提问时明确陈述工程至今尚未完工，诉争工程质量并未通过验收。2、《内部承包合同》约定的付款条件并未成就。第十条明确约定：工程承包结束，两被上诉人应报送工程决算资料给上诉人进行审计，项目最终兑现待项目决算认定并审计、且建设单位支付上诉人相应工程款项后2个月内全部兑现。根据该约定，现两被上诉人要求支付工程款不符合期限约定，工程款并未到期。三、关于工程造价的问题。由于鉴定单位对土石方、挡墙工程结算单中的机械凿挖软石、机械凿挖坚石（共计增加费用人民币206594.46元）的两项鉴定结论系鉴定人员根据经验得出，没有工程签证单，对此工程款，上诉人不予认可，该工程款应从总工�款中扣除，扣除后，鉴定的工程款应为2880675.54元。四、两被上诉人已经收取的工程款金额的问题。一审法院认定两被上诉人已收取上诉人的工程款为705295.00元，上诉人对此金额的认定有异议。从两被上诉人一审的诉讼请求金额来看，诉状中他们要求支付的工程款为6547738.00元，在其提供的决算书（即市政工程费用表）中，两被上诉人认为工程总金额为7877283.00元，通过核减，两被上诉人在诉讼前就已经认可收到工程款1329545.00元（7877283元-6547738元）。虽然在诉讼过程中，一审法院认可的被上诉人收取的工程款可能包含在诉讼前就认可的收到的工程款金额内，但对于两被上诉人的自认，上诉人是不需要再提出证据来进行证明的，故上诉人认为一审法院认定两被上诉人已经收取的工程款金额为705295.00元是不正确的，应为1329545.00元。五、一审法院法院认定白石公司已经支付�上诉人142万元，上诉人只认可其中的100万元，剩余的42万元不予认可。综上，上诉人认为一审法院判决事实认定不清、适用法律不正确，请求二审法院查明事实，依法改判或发回重审。
徐乃河、殷学龙答辩称：一、关于违章建筑的问题。被上诉人认为诉争工程是否系违章建筑，属于建筑职权部门处理的事情。而且诉争项目是项目所在地政府组织开展的，不一定是违章建筑。1、被上诉人作为实际施工人，在签订合同时并不知道上诉人和发包方之间是怎么约定的，相应的责任应该由他们承担。即使工程是违章建筑，上诉人本身是总包人，对于工程的性质和过程应承担主要的责任。2、对于建筑性质的理解，被上诉人认为诉争工程的有些手续是可以补办的，补办后其性质的认定机构也应该是有职权的行政机关，而不是法院。3、正如上诉人所说，诉争工程是为了�发当地的旅游经济而未批先建的，如果认定为违章建筑，对当地经济的发展反而是不利的，从这个角度诉争工程不应为违章建筑。二、支付工程款的条件是否成就的问题。1、工程质量的问题，被上诉人认为在整个工程的施工过程中，上诉人未提出过任何异议。这个诉争工程是在上诉人监管，有监理人在场的情况下所作出的工程，上诉人提出质量有问题是不符合常理的。而且工程质量提出的异议主体一般是发包方，也就是本案的白石公司。而白石公司在一审中对工程质量没有提出异议，上诉人也未在一审中提出工程质量不合格的任何证据。因此，被上诉人认为一审法院对工程质量的认定是妥当的。2、关于《内部承包合同》约定的付款条件是否成就问题，被上诉人认为本案内部承包合同在牵涉的三个案件中均被认定为无效，上诉人根据无效合同主张支付期限是不妥当的。而且合同中所说的报审工程结算的手续，这个手续本身应由上诉人下属的广德分公司来报审，但广德分公司的一个员工任国均被判刑后具体结算情况就不得而知。三、关于工程造价的问题。被上诉人人认为鉴定单位对土石方、挡墙工程结算单中的机械凿挖软石、机械凿挖坚石（共计增加费用人民币206594.46元）的两项鉴定结论，是根据客观情况综合判断的，并不是单凭经验得出的结论。而且整个鉴定过程中，有给双方当事人反馈的时间，被上诉人不知道上诉人是否在有效反馈时间内提出要求，如果没有提出，被上诉人认为应视为没有提出。四、关于被上诉人已收取工程款金额的问题，被上诉人不存在任何的自认，应根据相关证据进行认定。五、关于白石公司已支付的142万元，被上诉人认为这是上诉人与白石公司之间是否已经支付工程款的异议问题，与本案无关。�上，请求驳回上诉，维持原判。
广德分公司陈述称：意见与上诉人一致。
白石公司未作陈述。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致，对原审法院认定的事实本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点主要是：一、涉案工程是否是违章建筑的问题。涉案工程是否是违章建筑非民事诉讼的审理范围，因上诉人与被上诉人之间的内部承包合同实际上是挂靠的性质，该内部承包合同无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关规定，合同无效，但质量合格的，当事人有权请求支付工程款。二、涉案工程工程款的支付条件是否成就的问题。上诉人认为涉案工程未通过质量验收不应认定为质量合格，且内部承包合同约定的支付条件未成就，因此被上诉人请求支付工程款的条件并未成就。本案双方当事人认可工程已实际上停工，发包人白石公司在2013年1月5日的补充协议中明确表示按审计结果结算支付工程款，在一审中也未主张被上诉人已完成的工程存在质量问题，且上诉人亦未提出充分有效的证据证明被上诉人已完工的工程存在质量问题，应承担举证不能的后果，一审判决认定并无不妥。另，由于内部承包合同无效，上诉人以合同约定的支付条件未成就主张工程款支付条件未成就，本院不予支持。三、本案工程量及工程总价款的问题。上诉人对鉴定单位土石方、挡墙工程结算单中的两项鉴定结论认为没有工程签证单，不予认可。本院认为一审期间，根据当事人申请，一审法院依法委托鉴定机构对工程造价进行鉴定，该鉴定结论系按照法定程序作出。且工程签证单并不是反映工程量的唯一依据，鉴定机构根据双方当事人对结算意见稿提出的�议，组织进行现场勘测。在现场调查中，上诉人也未提出关于异议的实质性证据。同时被上诉人提出的工程量也由于联系单不清、数量不明未被鉴定机构采纳。鉴定机构根据现场情况，结合专业知识得出上述结论并无不妥，应予认定。四、被上诉人已收取的款项问题，即上诉人已支付款项的金额问题。上诉人主张以被上诉人提供的工程结算书和其一审诉讼请求的差额来认定被上诉人已收取的款项。本院认为，被上诉人已收取的款项应由相应的证据予以证明。上诉人在一、二审中均无法提供充分有效的证据证明自己已支付的款项，应承担举证不利的后果，一审法院的认定并无不妥。五、白石公司已支付给上诉人的款项问题。上诉人对于白石公司支付给程雪梅的42万元不予认可。2012年1月程坚系广德分公司的负责人，根据其委托，白石公司将部分工程款共计42万元，转入广德分公司的财务人员程雪梅的个人账户。上诉人仅主张不认可，却未提供实质性的证据予以证明，本院不予支持。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费22892元，由上诉人江苏圣丰建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邬卫国
审 判 员 汤坚强
代理审判员 杨晓晓
二〇一六年三月十八日
代书 记员 严 凌