湖南省郴州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）湘10刑终48号
抗诉机关湖南省汝城县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李某甲，案发前任汝城县水电有限责任公司副董事长兼总经理、党总支书记。因涉嫌犯贪污罪，于2014年11月29日被刑事拘留，同年12月15日被逮捕。
辩护人包晨亮，湖南众望归律师事务所律师。
湖南省汝城县人民法院审理湖南省汝城县人民检察院指控原审被告人李某甲犯贪污罪一案，于二〇一六年二月六日作出（2015）汝刑初字第144号刑事判决，原审被告人李某甲不服，提出上诉。汝城县人民检察院向本院提出抗诉。汝城县人民法院于2016年2月25日将本案全部案卷材料移送本院，本院于同日立案后依法组成合议庭，于2016年2月26日通知郴州市人民检察院阅卷。2016年3月25日公开开庭审理了本案。郴州市人民检察院指派检察员邓原清出庭履行职务，上诉人（原审被告人）李某甲及其辩护人等到庭参加诉讼。本案现已审理终结，审理期限32天。
原判认定：（一）汝城县水电有限责任公司是直属于汝城县人民政府的国有独资企业。根据每年年初汝城县委、县政府与汝城县水电有限责任公司签订的《财税工作目标管理责任书》的规定，汝城县水电有限责任公司完成上交财政收入任务后汝城县委、县政府会奖励公司及法人代表各一笔资金即财政财源奖，其中，2008年至2012年度共奖励给公司417,200元、奖励给法人代表10,000元。汝城县水电有限责任公司在获得上述财政财源奖后将其作为公司利润入账。1995年至2002年3月袁某生担任公司总经理期间，财政财源奖到位后，袁某生经请示分管县领导同意，将财政财源奖发放给公司全体干部职工并如实入帐。2002年3月至2004年8月宋永红担任公司总经理期间，财政财源奖到位后，经请示分管县领导同意，将财政财源奖发放给公司领导班子成员并如实入帐。
被告人李某甲于2004年8月至案发前担任该公司副董事长兼总经理，主持公司全面工作。2009年至2014年期间，被告人李某甲安排该公司财务人员何某甲先后14次以春节费用、差旅费、财政财源奖等名义累计从公司借支公款1,940,000元。之后，被告人李某甲经与公司部分领导班子成员商量，沿袭往年惯例将其中的699,950元以财政财源奖的名义分发给公司领导班子成员及退居二线的领导成员，但未请示分管县领导同意，未依照公司章程的规定听取公司工会和职工的意见，其中被告人李某甲分得64,800元。对于余款1,240,050元被告人李某甲供述称在相关节日期间及公司其他事项中用于走访了省、市、县相关领导，其中被告人李某甲个人走访了部分领导，公司其他领导走访了部分领导。关于被告人李某甲和公司其他领导走访事实有证据证明，足以认定。但在走访过程中被告人李某甲等人是否将全部款项送出或者是否有截留行为无确实充分的证据证明，无法认定。事后，被告人李某甲交待公司财务人员何某甲予以平帐，后何某甲以虚造财政财源奖发放表、虚开物资材料发票、收取管理费不入账等方式经请示被告人李某甲同意后冲抵了借支的1,940,000元。
案发后，被告人李某甲等人向汝城县纪律检查委员会退出款项311,350元，其中被告人李某甲退出款项27,200元。2015年5月15日，被告人李某甲的亲属代其向汝城县人民检察院退出款项400,000元。
（二）汝城县麻仔潭联营电站于2001年6月15日由汝城县水电有限责任公司与汝城县南洞乡人民政府共同出资成立，其中汝城县水电有限责任公司占股份54%，汝城县南洞乡人民政府占股份46%，系以国有资产出资的集体联营企业。根据《合资联营麻仔潭电站合同书》和《汝城县麻仔潭联营电站章程》的规定，麻仔潭联营电站设立董事会，董事会成员由汝城县水电有限责任公司和汝城县南洞乡人民政府委派，其中汝城县水电有限责任公司委派董事长、汝城县南洞乡人民政府委派副董事长；董事会为最高权力机构，决定电站的一切重大事宜，审议批准年度利润的分配方案，讨论决定电站的高级管理人员及其他职工的聘请或雇用、工资待遇、劳保福利等。2002年至2004年由汝城县水电有限责任公司原总经理袁某生、宋永红先后担任董事长，汝城县南洞乡人民政府党委书记朱某生、刘某青先后担任副董事长。2002年4月22日，由董事长袁某生主持召开董事会讨论通过了向董事会成员、监事及工作人员发放补助、电话费、考察经费等事宜。
2004年10月2日，被告人李某甲以汝城县水电有限责任公司总经理的身份被选举担任汝城县麻仔潭联营电站董事长。2004年下半年，因汝城县渔仔口水电有限责任公司在渔仔口水电站下游兴建淇南电站，导致麻仔潭联营电站无法正常发电。2004年11月16日，时任汝城县人民政府县长谢某峰主持召开了麻仔潭联营电站处理协调会议，会议议定：从2005年1月1日起麻仔潭联营电站以不低于3,200,000元/年整体租赁给汝城县渔仔口水电有限责任公司，从2005年开始汝城县渔仔口水电有限责任公司每季以银行转账方式转入麻仔潭联营电站董事会设立的专用账户，考虑到汝城县南洞乡人民政府为淇江流域水力开发做出的重大贡献，在确保按比例偿还银行利息的前提下，补偿费用适当向汝城县南洞乡人民政府倾斜，从2005年起，前六年保证南洞乡在补偿费用中每年150,000元以上的可支配收入。从第七年起由麻仔潭联营电站董事会议定支配收入；租赁前麻仔潭联营电站的债权债务及其他遗留问题由原董事会负责处理，如因原董事会未处理造成的经济损失从其补偿费用中扣除；原董事会不得以任何方式转让或者变卖电站财产，如电站报废由原董事会处置所有资产。同日，汝城县水电有限责任公司、汝城县南洞乡人民政府与汝城县渔仔口水电有限责任公司根据会议纪要内容签订了《汝城县麻仔潭联营电站租赁协议》。之后，董事会根据要求行使了相关职责。2005年1月至2014年6月期间，被告人李某甲沿袭往年惯例，并请示分管县领导，经董事会讨论决定向麻仔潭联营电站董事会成员、监事及工作人员27人发放补助、风险责任金、学习考察费用等共计1,687,610元，其中被告人李某甲分得195,930元。
2014年12月8日，汝城县纪律检查委员会对被告人李某甲等人作出兼职取酬违纪行为的处理决定，被告人李某甲等人向汝城县纪律检查委员会退出所得款项共计1,821,400元，其中被告人李某甲退出款项213,930元。
原判认定上述事实的证据有：鉴定意见书、书证、证人证言、被告人的供述等。
原判认为：被告人李某甲在2009年至2014年担任汝城县水电有限责任公司总经理期间，违反国家规定，以单位名义，采用虚造发放表、虚开发票、管理费不入账等手段，将国有资产272,750元以财政财源奖的名义私分给个人，数额较大，其行为已构成私分国有资产罪。公诉机关关于被告人李某甲以财政财源奖的名义向汝城县水电有限责任公司领导班子成员分发272,750元的行为构成贪污罪的指控不当，不予采纳。关于公诉机关指控被告人李某甲以走访为由将其中的916,000元据为己有无确实充分的证据予以证明，不能认定。关于公诉机关指控被告人李某甲等人以麻仔潭联营电站董事会的名义向董事会成员、监事及工作人员发放1,687,610元补助、风险责任金、学习考察费等构成共同贪污的指控不能成立，不予采纳，被告人李某甲在汝城县纪委监察局、汝城县财政局和汝城县审计局联合组成检查组对汝城县水电有限责任公司的财务情况进行专项检查时主动向检查组交代了其向公司领导班子成员发放财政财源奖的犯罪事实，依法应认定为自首。被告人李某甲积极退赃，可酌情从轻处罚。综合本案案情，决定对被告人李某甲从轻处罚。故湖南省汝城县人民法院对被告人李某甲适用《中华人民共和国刑法》第三百九十六条第一款、第六十七条第一款、第六十四条，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项之规定作出判决：一、被告人李某甲犯私分国有资产罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一万元；二、对被告人李某甲的违法所得人民币二十六万零七百三十元予以没收，上缴国库。
湖南省汝城县人民检察院提出抗诉认为：1、一审判决未认定李某甲贪污916,000元，属认定事实错误；2、认定李某甲以财政财源奖名义发放资金的行为属于私分国有资产，属定性和使用法律错误，应当认定为贪污罪；3、认定李某甲等人以麻仔潭电站董事会名义发放的资金是麻仔潭电站的资金，属认定事实错误，从而导致定性错误，应当以贪污罪论处；4、认定李某甲有自首，属认定事实和适用法律错误，不能认定自首。
上诉人李某甲及其辩护人提出，李某甲的行为不构成犯罪。
湖南省郴州市人民检察院二审出庭意见：支持湖南省汝城县人民检察院的抗诉。
经审理查明：一、汝城县水电有限责任公司是国有独资企业。2004年8月，上诉人李某甲担任该公司副董事长兼总经理，主持公司全面工作。2008年至2012年度，因汝城县水电有限责任公司完成上交财政收入任务，汝城县委、县政府共计奖励公司及法人代表财政财源奖427,200元。汝城县水电有限责任公司在获得上述奖励后将其作为公司利润入账。2009年至2014年期间，李某甲安排公司财务人员何某甲先后14次以春节费用、差旅费、财政财源奖等名义从公司借支公款1,940,000元。之后，李某甲与公司部分领导班子成员商量，将其中的699,950元以财政财源奖的名义分发给公司领导班子成员及退居二线的领导成员，其中李某甲分得64,800元。
另查明，2014年8月15日，李某甲在汝城县纪委监察局、汝城县财政局和汝城县审计局联合组成检查组对汝城县水电有限责任公司的财务情况进行专项检查时，向检查组交代了其向公司领导班子成员发放财政财源奖的事实。同年9至11月，汝城县纪委监察局组成调查组初查，2014年11月28日，汝城县纪律检查委员会对李某甲违纪问题立案调查。李某甲一直如实供述其犯罪事实。案发后，李某甲等人向汝城县纪律检查委员会退出款项311,350元，其中李某甲退出款项27,200元。2015年5月15日，李某甲的亲属代其向汝城县人民检察院退出款项400,000元。
上述事实，有下列经查证属实的证据证明：
1、汝城县纪律检查委员会、汝城县监察局关于汝城县水电有限责任公司原总经理李某甲案件查办过程的说明证明：2014年8月5日至8月20日，汝城县纪委监察局、汝城县财政局和汝城县审计局联合组成检查组对全县部分行政事业单位和国有企业的财务情况进行了专项检查，发现汝城县水电有限责任公司财务情况管理混乱，涉嫌贪腐问题。2014年8月12日，调查组找李某甲谈话，李某甲交待是发放了公司全体工作人员的财政任务奖。调查组再次找公司有关工作人员核实时，有关人员对原交待的问题予以否认，均认定没有领取发放清册上的完成财政任务奖。2014年8月15日，调查组再次找李某甲谈话调查时，李某甲交待了2012年和2013年县水电有限责任公司以完成当年财政任务奖名义套取资金，用于春节走访和发放公司领导补助。
2014年9月至11月，汝城县纪委监察局组成调查组对财务检查掌握的汝城县水电有限责任公司其他问题线索进行了初查，经查阅资料及找李某甲等人谈话，发现李某甲等人还在公司控股的企业中存在严重违纪问题。初核阶段，李某甲配合调查组对相关问题进行了供述并主动将违纪款项上缴县级国库。另外，李某甲还主动组织其他人员上缴违纪款。
2014年11月28日，汝城县纪委对李某甲予以党纪立案。因李某甲的问题已涉嫌犯罪，同日，汝城县纪委将李某甲案移送汝城县检察院依法侦查。
2、汝城县人民检察院出具的到案经过证明：2014年11月28日，汝城县人民检察院对李某甲以涉嫌贪污罪立案侦查。当日，由汝城县纪委电话通知李某甲到县纪委接受调查，在汝城县县委大楼门口，汝城县人民检察院办案人员将接到通知赶来的李某甲带至汝城县人民检察院进行讯问。在第一次讯问中，李某甲交代了其伙同他人贪污30余万元公款的犯罪事实。
3、户籍材料证明：李某甲的基本情况。
4、干部履历表、关于提名袁某生等同志职务任免的通知、关于李某甲等同志职务任免的通知、关于袁某生等同志职务任免的通知证明：李某甲于2004年8月至案发前任汝城县水电有限责任公司副董事长兼总经理、党总支书记。
5、司法会计鉴定书证明：①2009年至2014年期间，汝城县水电有限责任公司以春节费用或差旅费名义通过公司财务人员从公司及下属二级机构汝城县满天星水力发电厂共借支1,940,000元，而后采用制表和代领签名方式签批进行报账抵减个人借支往来，从公司帐内套取现金1,409,400元；通过他人以外购油料和线路工程劳务费开具税务发票，在下属二级机构的生产及经营单位报账674,569.23元，留存其他应付往来账户253.60元，除用于资金回转抵减公司其他借支和相关费用80,459.45元以及返回公司账户63,256.78元外，其中套取资金530,600元弥补借支，调平借支往来账余额，该公司资金1,940,000元通过账内列支平账。②汝城县麻仔潭电站2009年1月至2014年1月期间以差旅费报账单、修理费、食品、汽油等票据报账，列支费用和生产成本337,257.57元。
6、汝城县水电有限责任公司关于公司领导分工调整的通知，水电有限责任公司各股室、站所人员名单，水电有限责任公司人员分布名单证明：2009年至2014年期间，李某甲主持公司党务、政务全面工作；何某甲于2009年至2011年任公司财务部主任，2012年至今任总会计师，协助总经理分管财务工作；副总经理林某自2012年起分管人事劳资工作；副总经理邓某自2013年起协助总经理分管财务工作。
7、汝城县水电有限责任公司关于印发2008、2009、2010年度生产经营指标及工效挂钩方案的通知，关于申请实行工效挂钩管理办法的报告，汝城县水电有限责任公司关于2011年度各类奖金发放实施方案的通知等证明：汝城县水电有限责任公司实行工资总额与效益挂钩；自2011年起，公司发放年度各类奖金，发放范围是公司所有在职干部职工，奖金项目包括年终奖、安全奖、中层以上部门负责人奖、完成半年任务奖；奖金、津（补）贴的发放办法和发放标准由企业考核确定，职工参与民主审定，审定后的奖金、津（补）贴水平总额和发放时间应当向职工公布。
8、汝城县水电有限责任公司纳税大户奖励明细表、汝城县财税工作目标管理责任书等证明：汝城县委、县政府与汝城县水电有限责任公司签订《财税工作目标管理责任书》，规定汝城县水电有限责任公司完成上交财政收入任务后的奖励办法，2008年度至2012年度共奖励公司及法人代表427,200元
9、汝城县水电有限责任公司完成财税任务奖发放表证明：2009年至2013年，完成财税任务奖发放情况。
10、记账凭证等证明：2009年至2013年，何某甲以财政财源奖、春节费用、差旅费的名义从汝城县水电有限责任公司共借支290,000元；2010年，以完成财税任务奖、春节费用开支的名义借支300,000元；2011年，以差旅费等名义从汝城县水电有限责任公司共借支360,000元；2012年，以春节费用等名义从公司共借支390,000元；2013年，借支400,000元；事后均以给公司全体职工发放财政财源奖的发放表平帐。
11、2013年12月30日第0012号记账凭证证明：汝城县水电有限责任公司电力工程分公司开具发票情况，其中包括汝城县水电有限责任公司电力工程分公司账户应上缴管理费270,253.60元。
12、记账凭证、中国建设银行单位客户专用回单、借条、工程竣工费用支付单证明：“何吉良”从汝城县水电有限责任公司电力工程分公司借支270,000元，事后以开具的《湖南省地方税务局统一代开发票》抵借支的270,000元。
13、生产成本明细账、记账凭证、电子转账凭证等证明：“何某乙”以透平油、变压器油开支从汝城县水电有限责任公司共报账404,316.13元，事后以何某甲的名义存入公司285,916.13元，以黄某甲的名义存入公司118,400元。
14、〔1999〕3号汝城县人民政府县长办公会议纪要证明：1999年4月15日至16日，时任县长在县财政局会议室主持召开了财政工作办公会议，会议议定：水电总公司利润任务540,000元，超额部分由县政府另予奖励。
15、汝政办发〔2005〕1号汝城县人民政府办公室关于2004年度津补贴及奖金发放有关规定的通知证明：2004年度津补贴及奖金发放的有关规定，其中规定：有奖金发放能力的单位和乡镇，可根据年度“目标管理方案”发放奖金，属上级部门和县政府批拨的奖金，按规定的额度发放；属单位自有资金发放的奖金，其额度应控制在年人均2000元以内，由县政府常务副县长“一支笔”审批；严禁未经审批或越权审批擅自发放奖金。
16、记账凭证、支票、全国农村信用合作联社进账单、汝城县水电总公司关于请求批示超利润奖发放的报告证明：汝城县水电总公司2003年度完成了各项任务，县财政奖励给公司超利润奖350,000元，经集体研究提20%奖给领导成员；2004年上半年完成了各项任务，县财政奖励给公司半年超利润奖195,000元，经集体研究提20%奖给领导成员；2004年度奖金发放控制在人均2,000元以内（2004年至2005年期间，汝城县水电有限责任公司经请示主管副县长同意向公司领导成员发放了超利润奖（财税奖））。
17、汝城县国有资产管理中心关于汝城县水电有限公司职工薪酬的说明证明：汝城县水电有限责任公司一直未将职工薪酬方案报汝城县国有资产管理中心批准。
18、情况说明证明：汝城县水电有限责任公司领导班子成员通过公司出纳范某帐户向汝城县纪律检查委员会退出款项311,350元，其中被告人李某甲个人退出款项27,200元。
19、扣押财物清单、中国建设银行现金交款单证明：2015年5月15日，李某甲的亲属代其向汝城县人民检察院退出款项400,000元。
20、证人何某甲的证言证明：他于2007年至2012年底任汝城县水电有限责任公司财务部主任，2012年至今由公司聘任为总会计师。从2009年至2014年，李某甲一共安排他从公司财务借支了1,940,000元，其中699,950元以完成财税任务奖的名义发给公司领导班子及改非领导，其余1,240,050元他都交给了李某甲，李某甲称全部用于了走访领导。事后这1,940,000元都被虚假的发放表以及虚开的发票平账。真实的发放表和公司财务账上的虚假发放表都是他制作的，虚造发放表做账是李某甲指示的，他也是照李某甲的意思办的。
公司每年春节走访的花费大约是200,000元左右。李某甲每年都会安排他和邓某、刘某等人去走访县内一些相关部门领导，李某甲安排他在春节前后走访这些相关部门领导的主要目的是要他们多和这些相关部门的领导接触熟悉，方便以后到这些相关部门办事。
21、证人黄某甲的证言证明：她于1999年1月至今任汝城县水电有限责任公司会计。2013年至2014年期间，何某甲安排她以春节费用的名义向公司借支的费用后来都以年度完成财政任务奖冲抵了。年度完成财政任务奖发放表上的签字，如朱秋芳、范某的都是由她签字。
22、证人范某的证言证明：她于2005年至今担任汝城县水电有限责任公司财务部出纳。她不知道公司是否有完成财政目标任务奖，她没有经手发放过完成财政任务奖，也没有领过。2014年10月，何某甲和李某甲要求她提供1个个人银行卡号，公司领导会将违规发放的资金转账到她的账户上由她将这些钱统一交到县财政，之后她分三次将这些资金上交到了县财政，上交到县财政的资金大概有100多万元。这些资金包括违规发放的完成财政任务奖及其他违规发放的奖金。
23、证人何某乙的证言证明：1995年至今他一直在汝城县满天星水力发电厂工作，他的主要工作是给满天星电厂办公室搞一些后勤服务。2013年下半年的一天，何某甲对他说公司有些费用不好出账，其开了一些发票要给公司做账，他看了一下都是些变压器油和透平油的代开发票，总金额有404,316.13元，何某甲说其已经和满天星电厂的分管领导宋某甲说好了，让他把发票拿回去签个经手人，再找厂里的分管领导签好字之后再拿给其。然后他就按照何某甲的要求完善了审批手续后再把所有发票交给了何某甲，过了没多久，这笔报账款包括7,114.10元他为公司采购的发票报账金额一共411,430.23元都汇到了他的账户上，他按何某甲的指示转了285,916.13元到满天星电厂账户上。过了几天，何某甲又打电话让他把剩下的118,400元以黄某甲的名义转到满天星电厂的账户上，他转完账之后都及时打电话告诉了何某甲。
24、证人曹某的证言证明：他现任汝城县水电有限责任公司纪检监察室办公室主任、电力工程分公司经理、小满天星电站站长。郴电国际汝城分公司从2011年开始借用了电力工程分公司的账户和电力工程资质用于其公司下面一个项目部搞工程，郴电国际汝城分公司要给汝城县水电有限责任公司交管理费。到2014年，应交管理费270,000元。他根据李某甲的安排，以支付民工费用的名义借支了270,000元，将其中的200,000元转给了黄某甲。后来，他以劳务费发票冲抵了这27万多元借款。剩下还有6万他交给了何某甲。
25、证人林某的证言证明：她于2004年5月至今任汝城县水电有限责任公司副总经理。2011年年底的一天，公司开完领导班子讨论年终奖发放会议后，朱某甲叫他去李某甲办公室，他到李某甲办公室后发现刘某、张某、何某甲等人也在那里，大家经商量决定给公司领导额外发放奖金。从2009年至2013年，她一共以这种方式领取了61,800元完成财税任务奖。
他们公司每年都走访相关领导相关单位。由于历年走访前后公司都没有召开会议研究，所以具体走访情况他不清楚。安排春节走访主要是为了协调工作，方便办事，都习惯于采取过节走访的方式。公司一般是总经理李某甲负责走访领导及相关单位，何某甲可能也参与了走访，李某甲是否安排其他人员去走访他就不清楚了。
26、证人邓某的证言证明：他于2011年3月至今在汝城县水电有限责任公司工作担任副总经理，2013年5月兼任总支副书记，主持日常工作，并协管财务工作。2012年1月他领了8,400元完成财税任务奖。2013年2月他领了12,600元。
汝城县水电有限责任公司在每年过春节前都有到相关部门走访的传统。从2013年以来，李某甲在春节过后会告诉他公司在春节期间有一笔走访费用，数额在20多万元。2013年春节前，李某甲安排他走访了相关单位和部门去走访，并把李某甲给他的信封都送到了这些领导手里。他每年单独以及跟随李某甲走访的金额大概是40,000元左右。
27、证人朱某甲的证言证明：他于2004年8月至2013年2月任汝城县水电有限责任公司副总经理，公司完成了县里经济会议上规定的财税任务之后县里会在年底奖励公司财税任务奖，公司发放完成财税任务奖的范围是公司的领导班子和改非领导。从2009年至2013年，他一共以这种方式领取了61,800元完成财税任务奖。
汝城县水电有限责任公司走访的主要是一些县领导及一些政府职能部门的领导。2005年春节前，他按照李某甲的安排走访了县里职能部门的领导。
28、证人朱某乙的证言证明：他于2008年6月至今任汝城县水电有限责任公司副总经理。从2009年至2013年，他一共领取了61,800元完成财税任务奖。
汝城县水电有限责任公司有每年春节前后走访相关部门、人员的传统。2013年、2014年春节期间他参与走访了2个县领导。
29、证人刘某的证言证明：他于2007年至2012年10月任汝城县水电有限责任公司副总经理兼团总支书记，协管财务工作。从2009年至2013年，他一共领取了60,700元完成财税任务奖。2012年春节，李某甲安排他走访了大概六七个领导。
30、证人张某的证言证明:他于2007年9月至今任汝城县水电有限责任公司副总经理，分管万年桥电站安全生产和园河电站。2011年年底的一天，公司总经理李某甲召集他们几个在家的班子成员到其办公室开会，他到李某甲办公室后，发现林某、朱某甲、刘某、何某甲等人也在那里，大家经商量决定给公司领导多发1万多元奖金，公司改非老领导也有，钱比他们要少一些。此次讨论也没有形成会议纪要。2012年底左右的一天，李某甲召集他们在公司的领导到其办公室开了一个碰头会，参会领导有林某、朱某甲、刘某等人，会上大家商量决定提高财税任务奖。从2009年至2013年，他一共领取了61,800元完成财税任务奖。他们公司一般每年都会走访相关领导及相关单位。2012年底，李某甲安排他去走访了1名县处级干部。
31、证人何某丙的证言证明：她于2011年担任汝城县水电有限责任公司监察室主任，2012年至今担任公司副科级纪检监察员。2013年初，李某甲召集她们公司的班子成员开会研究发放2012年度完成财税任务奖等事项。参会的人她记得的有李某甲、林某、刘某等在汝城的在职的公司领导都参加了，集体研究的决定是按照2011年度的标准照常发放完成财税任务奖金。
32、证人宋某甲的证言证明：他于2008年至2014年1月以汝城县水电有限责任公司总工程师的身份兼满天星电厂厂长。从2009年至2013年，他一共领取了60,000元完成财税任务奖。
33、证人朱某丙的证言证明：他于2012年8月至今任汝城县水电有限责任公司常务副总经理。2012年底在公司14楼会议室召开的总经理办公会，会上研究了奖金、福利问题，并形成了会议纪要。2013年2月他领了8,750元完成财税任务奖。
34、证人何某丁的证言证明：他于2012年8月至今任汝城县水电有限责任公司总经济师兼办公室主任。2013年2月他领了8,500元奖金。
35、证人黄某乙的证言证明：他于2011年3月至今任汝城县水电有限责任公司工会主席。公司发放过完成财税任务奖。他只领过2011年度及2012年度的完成财税任务奖。
36、证人卢某的证言证明：他于2012年10月至今任汝城县水电有限责任公司监察室主任。公司发放过完成财税任务奖，2013年2月他领了8,500元。
37、证人黄某丙的证言证明：他于2004年担任汝城县水电有限责任公司监察室主任，2009年担任副科级纪检员，2011年改非不再担任领导职务。从2009年至2012年，他一共领取了48,000元完成财税任务奖。公司向领导班子成员及改非领导发放完成财税任务奖是如何进行账务处理的他搞不清楚。他在汝城县水电有限责任公司工作期间，公司在逢年过节的时候会走访相关部门、人员。春节走访活动由总经理李某甲安排。2010年春节期间，李某甲安排他去走访1个县领导。
38、证人欧某的证言证明：他于1995年至2007年10月担任汝城县水电有限责任公司党总支副书记，2007年10月改非不再担任领导职务，2013年1月正式退休。从2009年至2012年，他一共领取了30,000元完成财税任务奖。
39、证人肖某的证言证明：她于2008年至2010年任汝城县水电有限公司工会主席，2010年改非。2012年、2013年她领取过完成财税任务奖，每年都是6,000元。
40、证人钟某、李某乙、陈某、黄某丁、郭某、朱某丁、宋某乙、罗某、何某戊、朱某戊、文某、周某甲、贺某、洪某、赵某、吴某、袁某、周某乙、梁某、何某己、何某庚、朱某己的证言证明：他们在汝城县水电有限责任公司工作，他们从来没有领取过完成财政任务奖。
41、证人何某辛的证言证明：他于l978年12月至2010年4月在汝城县水电有限责任公司工作，其中1990年10月至2005年4月担任公司副总经理，2005年4月内退，担任正科级干部。他只在2005年领取过一笔2,000元的完成财政任务奖。
42、证人祝某证明：她现任汝城县财政局预算股股长。2008年至2012年，汝城县水电有限责任公司均与汝城县委、县政府签订了《财税目标管理责任书》。2009年至2013年，汝城县委、县政府通过县财政每年分别奖励了完成财税任务奖给汝城县水电有限责任公司和法人代表。
43、证人何某壬的证言证明：他于2004年6月至2007年12月任汝城县人民政府副县长，分管农林水工作，2007年12月至今任汝城县人大常委会副主任。汝城县委、县政府通过签订《财税目标管理责任书》的方式对汝城县水电有限责任公司进行财税目标管理的，完成汝城县委、县政府年度财税目标任务后的奖金是奖励给公司和法人代表。
44、上诉人李某甲的供述及同步录音、录像证明：2004年他担任汝城县水电有限责任公司副董事长兼总经理，2009年至2014年，他安排公司财务人员何某甲从公司一共借支了1,940,000元，其中699,950元以财税任务奖的名义分给了公司的领导班子成员，其余的钱用于了走访县、市、省相关部门和人员。
二、2001年6月15日，汝城县水电有限责任公司与汝城县南洞乡人民政府共同出资成立汝城县麻仔潭联营电站，该电站系以国有资产出资的集体联营企业。根据《合资联营麻仔潭电站合同书》和《汝城县麻仔潭联营电站章程》的规定，麻仔潭联营电站设立董事会，董事会为最高权力机构，决定电站的一切重大事宜，审议批准年度利润的分配方案，讨论决定电站的高级管理人员及其他职工的聘请或雇用、工资待遇、劳保福利等。2004年10月2日，李某甲以汝城县水电有限责任公司总经理的身份被选举担任汝城县麻仔潭联营电站董事长。2005年1月1日，麻仔潭联营电站整体租赁给汝城县渔仔口水电有限责任公司，租赁前麻仔潭联营电站的债权、债务及其他遗留问题由原董事会负责处理。之后，董事会根据要求行使了相关职责。2005年1月至2014年6月期间，李某甲经董事会讨论决定向麻仔潭联营电站董事会成员、监事及工作人员27人发放补助、风险责任金、学习考察费用等共计1,687,610元。
2014年12月8日，汝城县纪律检查委员会对李某甲等人作出兼职取酬违纪行为的处理决定，李某甲等人向汝城县纪律检查委员会退出所得款项共计1,821,400元，其中李某甲退出款项213,930元。
上述事实，有下列查证属实的证据证明：
1、营业执照、税务登记证、组织机构代码证、记账凭证、企业注册登记资料、企业法人申请开业登记注册书、汝城县麻子潭联营电站章程、验资报告等证明：汝城县麻子潭联营电站于2001年6月15日由汝城县水电总公司与汝城县南洞乡人民政府共同出资成立，电站设立董事会，董事会是联营企业的最高权力机关，决定企业的一切重大事宜，审议批准年度利润的分配方案等；联营企业的高级管理人员的聘请和工资待遇、劳保福利等由董事会讨论决定。
2、关于汝城县麻子潭联营电站南洞乡黄泥湾电站处理协调会议纪要、汝城县麻子潭联营电站租赁协议、汝城县麻子潭电站贷款债务偿还协议证明：2005年1月1日，汝城县麻子潭联营电站租赁给渔仔口水电有限责任公司，每年纯补偿麻仔潭联营电站3,200,000元，租赁前麻仔潭联营电站的债权债务及其他遗留问题由原董事会负责处理。
3、麻子潭电站发放补助明细表、记账凭证、现金支票存根等证明：2005年1月至2014年6月期间，李某甲等27人先后从汝城县麻仔潭联营电站领取补助、电话费补助、风险责任金、政府财源奖共1,351,610元，其中李某甲共领取157,530元。
4、湖南省国家税务局通用机打发票、差旅费报销单、中国农业银行进账单、支票存根、记账凭证证明：2009年1月至2014年1月期间，汝城县麻仔潭联营电站以差旅费、修理费、食品、汽油费等票据共报账337,257.57元向董事会成员、监事会成员及工作人员发放学习考察费。
5、关于汝城县水电有限责任公司相关人员兼职取酬违纪行为的处理决定，麻仔潭联营电站退款水电有限责任公司人员名单，中国建设银行进账单，汝城县纪律检查委员会证明材料等证明：2014年11月，李某甲等人向汝城县纪律检查委员会退出兼职所得款1,821,400元，其中李某甲退出213,930元。
6、证人何某甲、朱某庚、谢某、叶某、席某的证言证明：2005年1月1日，渔仔口电站永久性整体租赁麻仔潭电站，麻仔潭联营电站原有的组织结构仅保留了董事会、监事会和站长用来处理麻仔潭联营电站在整体租赁之前的历史遗留问题。2005年度至2014年，他们均从麻仔潭联营电站领取奖金、补助等。
7、上诉人李某甲的供述及同步录音、录像证明：他是麻仔潭电站第三任董事长，任职期间从2004年年底到现在。2005年1月1日，麻仔潭联营电站以3,200,000元/年的价格永久租赁给渔仔口公司。2005年至2014年，麻仔潭电站以董事会补助、电话费补助、风险责任金、财源奖等名义向在麻仔潭电站兼职的管理人员发放了1,351,610元，其中他个人实得157,530元。除此之外，从2008年开始，通过董事会决议增加发放了一项学习考察费，他一共发了38,400元学习考察费。麻仔潭电站发放各类奖金、补助和学习考察费的流程是由董事会通过决议，会计根据董事会议定的标准造表，交他审批之后就可以在麻仔潭电站列支。
本院认为：上诉人李某甲在担任汝城县水电有限责任公司总经理期间，违反国家规定，以单位名义将国有资产272,750元集体私分给个人，数额较大，其行为已构成私分国有资产罪。案发后，李某甲主动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚。关于检察院抗诉提出“一审判决未认定李某甲贪污916,000元，属认定事实错误”的意见。经查，李某甲供述，他安排财务人员借支公款，在相关节日期间及公司其他事项中用于走访领导，其供述的部分内容分别有证人何某甲、林某、邓某、朱某甲等的证言相印证。现有的证据不能证明李某甲主观上具有非法占有的故意，客观上也无法认定李某甲具有侵吞该笔款项的行为，认定李某甲以走访为由将其中的916,000元据为己有的证据没有形成完整的证据锁链，不能排除合理怀疑，现有证据不能证明李某甲构成贪污罪。故检察机关抗诉的此抗诉意见不成立，本院不予支持。关于检察院抗诉提出“认定李某甲以财政财源奖名义发放资金的行为属于私分国有资产，属定性和使用法律错误，应当认定为贪污罪”的意见及上诉人李某甲及其辩护人提出“李某甲的此行为不构成犯罪”的上诉意见。经查，李某甲超出县委、县政府的奖励发放272,750元财源奖，系与公司部分领导班子成员商量决定，并由公司有关职能部门人员实施的，代表的是单位意志，采用的是单位名义，且私分对象是公司的全体领导班子成员及退居二线的领导成员。李某甲没有侵吞、窃取、骗取此款的故意，不符合贪污罪的犯罪构成要件，其行为系以单位名义，将国有资产集体私分给个人，符合私分国有资产罪的犯罪构成要件，构成私分国有资产罪。故检察机关的此抗诉意见及李某甲及其辩护人的辩解、辩护意见，均不成立，本院不予支持和采纳。关于检察院抗诉提出“认定李某甲等人以麻仔潭电站董事会名义发放的资金是麻仔潭电站的资金，属认定事实错误，从而导致定性错误，应当以贪污罪论处”的意见。经查，汝城县麻仔潭联营电站系汝城县水电有限责任公司和汝城县南洞乡人民政府共同出资的集体联营企业，其董事会成员由双方委派。《中华人民共和国公司法》规定董事会有权制订公司的利润分配方案、制定公司的基本管理制度及公司章程规定的其他职权；《汝城县麻仔潭联营电站章程》规定董事会有审议批准利润分配方案的职权，有权讨论决定电站的高级管理人员及其他职工的聘请或雇用、工资待遇、劳保福利等。麻仔潭联营电站于2005年1月1日租赁给汝城县渔仔口水电有限责任公司以后，只是经营方式发生了变化，但公司性质、所有权的归属、管理体制未发生改变，在案发前一直以企业法人形式存在，通过了工商年检，董事会并未撤销，且在继续履行相关职责。李某甲在担任麻仔潭联营电站董事长期间，由董事会讨论决定向董事会成员、监事及工作人员造册发放了补助、风险责任金、学习考察费等的行为不构成贪污罪。故检察机关的此抗诉意见不成立，本院不予支持。关于检察院抗诉提出“认定李某甲有自首，属认定事实和适用法律错误，不能认定自首。”的意见。经查，2014年8月15日，李某甲在汝城县纪委监察局、汝城县财政局和汝城县审计局联合组成检查组对汝城县水电有限责任公司的财务情况进行专项检查时，向检查组交代了其向公司领导班子成员发放财政财源奖的犯罪事实。2014年9月，汝城县纪委监察局才组成调查组，对该线索进行初查。李某甲配合调查组主动交代，并组织其他人积极退款。且李某甲一直没有翻供。故应认定李某甲有自首情节。故检察机关的此抗诉理由不成立，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依法应当予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉、抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张 波
审 判 员 刘继根
代理审判员 唐俊宇
二〇一六年四月二十六日
代理书记员 刘虹希
附本案相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。