江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏04民终1122号
上诉人（原审原告、反诉被告）：郑从胜，男，1976年1月4日出生，汉族，住溧阳市。
委托诉讼代理人：蒋沂均，江苏翁昊俊律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：龙海建设集团有限公司，住所地溧阳市天目湖镇溪缘东路2号。
法定代表人：周瑜，该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘庆，江苏金牌律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郝燕媛，江苏金牌律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：江苏城乡建设职业学院，住所地常州市邹区镇殷村职教园和裕路*号。
法定代表人：黄志良，该学院院长。
委托诉讼代理人：周炜炜，男，该学院院长助理。
上诉人郑从胜因与被上诉人龙海建设集团有限公司（以下简称龙海公司）、江苏城乡建设职业学院（以下简称城建学院）建设工程施工合同纠纷一案，不服常州市钟楼区人民法院（2017）苏0404民初2063号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
郑从胜上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、龙海公司公然提供假合同进行反诉，且该假合同是为了符合龙海公司主张的结算条款而炮制的。在一审中，被上诉人龙海公司将共七页的合同撤换掉了第二页与第六页，就第二页的合同分包价款与第六页的结算价款计算方式按照其主张的结算方式进行了炮制、更改。在一审第二次庭审中，龙海公司代理律师认可是在收到上诉人的诉状，即已经收到上诉人提交的双方盖章的书面合同，审查了双方合同结算条款的约定后，然后修改了上述二页合同的内容，且庭审中该律师声称不是其更改的，是公司将这份假合同交给他的；而在公安机关对该假合同调查时陈述是代理律师搞错更改的，上述陈述完全自相矛盾；如果被上诉人龙海公司不是心虚有鬼的话，为什么要在收到上诉人的诉状后炮制符合其主张的结算条款的假合同，而在一审判决中公然回避该事项，没有一个字的涉及。二、一审无视上诉人提供的录音证据，该证据明确应适用上诉人主张的结算条款。1.上诉人在诉前提供了被上诉人龙海公司委托代理人（合同签约人）胡某与上诉人具体洽谈合同条款的录音过程，该份录音得到胡某的书面认可，其在录音中一再强调“甲方让利跟你们不搭界”，还比喻“没让利之前比方说七百万，你就按七百万来算”，“哪怕让利之后还剩五百万，那跟我又不搭界。我又不是按你五百万来算的，对吧？”，上述胡某的意思表示已经很明确，表明是按照不让利前的价格进行结算，且该意思表示与合同第二页的合同分包价款与第六页的结算价款计算方式是完全一致的。2.合同洽谈过程中，胡某在录音中强调“这个老板摸不到几个钱”，而且强调跟老板交代、说过了，并且在告知老板后说想好了就签，说不定就不签字了。上述胡某的意思表示已经明确该项目赚不了几个钱，并且把这个事情汇报给了老板，老板是明知的。但按照一审判决结果不是老板赚不了几个钱，而是大赚了一把（详情见后文）。一审无视上诉人提供的录音证据，该录音证据明确了被上诉人龙海公司签订该合同的真实意思表示与上诉人主张的结算条款是一致的。本案的实际情况是在双方产生争议后，被上诉人龙海公司急急忙忙炮制了假合同，并且否认录音证据中的真实意思表示。而该份录音证据在一审判决中根本没有进行任何的评价和评判。三、即使从合同签订的目的、交易习惯、双方权利义务关系方面来看，也应该适用上诉人主张的结算条款。1.合同的实际履行情况支付进度款等与被上诉人龙海公司的主张结算条款严重不符，但符合上诉人主张的结算条款。分包合同12.2条款约定了支付工程款进度款的时间和方式，对此双方均无异议。该条款约定：（1）工程完工后一周付至合同价款的80%；（2）工程审计完成后一周付至结算价款的95%。涉案分包工程在2014年7月开工建设，2014年10月9日即已完工，2017年1月9日本案分包工程经过常州中信造价咨询有限公司结算审定。在一审中被上诉人龙海公司提交了在2016年2月前已经支付580万元工程款的证据，双方予以认可。按照上诉人主张的结算条款，本合同的结算总价款为727.9万元，580万÷727.9=79.68%，完全符合合同的80%进度款支付。如按照被上诉人主张的结算总价款为5331289.73元。但被上诉人龙海公司在2016年2月前已经支付580万元工程款，已经超出468710.27元，且是在没有进行结算审定的情形下，有违正常的经验法则。2.按照一审判决结果，被上诉人龙海公司分包合同价款5331289.73元，则审定价减去支付给上诉人的部分，被上诉人龙海公司分包工程的利润为2865601.39元，除以该分包项目的支出成本5331289.73元，其利润率达到惊人的53.75%，这完全超出了建设工程领域的通常利润率，也与录音中胡某明确的老板摸不到几个钱是不相符合的。如按照审定价8196891.12元减去上诉人主张支付的727.9万，被上诉人龙海公司利润为917891.12元除以该分包项目的支出成本727.9万元，利润率为12.6%，该利润与胡某的录音意思表示完全符合。按照被上诉人龙海公司主张结算支付给上诉人的分包合同价款5331289.73元，上诉人完成不了上述工程，将造成上诉人的严重亏损，这也与合同订立的目的完全不符。3.一审对上诉人有利部分的证据，如录音、上诉人签名过程的庭审陈述、结算条款全部是黑体字、前后结算条款一致、本案与春江安居项目让利的不同之处等根本没有涉及或评判。涉案合同中共有两处涉及价款结算，但一审只对郑从胜在下方予以签名的结算条款进行了评判，该签名的形成过程上诉人在庭审中进行了陈述，胡某作为当事人并没有否认。而一审对有利于上诉人的证据根本没有涉及或评判。合同当事人对合同条款理解出现争议时，法院应依照合同所使用的文义、合同的相关条款以及合同签订的目的因素对争议条款进行整体的、公正的、符合诚实信用原则的解释。但在本案中，一审判决只是对被上诉人龙海公司有利的证据进行了评价，其评判的过程根本没有体现整体的、公正的、符合诚实信用的原则。四、一审法院违反相关法律规定。1.一审法院对用假合同提起的反诉没有移送或者追责。我国法律明确规定，诉讼中伪造或者提供假证据的，应移送公安机关或者追责，但遗憾的是上诉人在一审中一再要求，但一审法院却不予理会。2.一审法院竟然同意被上诉人龙海公司委托代理人胡某作为证人出庭作证，并且在判决书引用其所谓的证言，上诉人认为胡某所谓的证言根本不具法律效力，其当庭所谓的“证人证言”与录音内容完全不符，且根本没有其他证据予以印证。3.一审判决：“反诉原告与反诉被告之间涉及其他工程价款的结算，对于超付部分的工程款144145.21元，由双方在春江镇的工程中另行结算”。该判决明确违反了司法裁判最基本的原则，判决内容应当具有确定性和可执行性。4.一审存在申请鉴定不同意、拖时间、逼上诉人调解等违反法律的情形。在一审中，第一次庭审结束上诉人就提交了鉴定申请，但一审一直以调解等各种缘由进行推诿、拖时间，上诉人不排除就上述事项向有关部门进行反映。
龙海公司辩称，一、龙海公司在本案庭审中并无造假行为。龙海公司提交的2012年新版建设工程施工劳务合同第2、6页系后补，是因为在收到本案诉状后才发现公司持有的该合同缺页，补充的两页中关于工程款的结算方式与合同第三页有上诉人签名认可的第十条第九款的约定完全一致，绝非造假行为。因该两页系后补，无法作为本案的定案依据，龙海公司也认可了一审法院的认定。一审法院采信的是上诉人所提供的合同版本，在庭审中也向上诉人说明龙海公司提交的合同没有鉴定的必要。如果上诉人认为龙海公司构成刑事犯罪，可以自行报案。上诉人也已报案，而常州市公安局钟楼分局经调查，因无犯罪事实，已于2017年12月27日作出撤销案件决定书，上诉人还以此为由胡搅蛮缠。二、一审法院对本案工程结算条款的认定并无错误。上诉人与被上诉人签订的合同第五条第六款约定通用条款是本合同的组成部分，通用条款关于合同文件的解释顺序做了说明，第一解释顺序就是本合同协议书，此外才有本合同的专用条款，也就是说在协议书与专用条款就合同条款有不一致的地方，协议书具有优先解释的效力，因此关于工程结算的条款应该以协议书为准。合同条款的解释顺序，在协议书中总是后面的条款优于前面的，此外本协议中第十条甲方要求明显属于特别约定，且字体以黑体形式载明，根据法律规定，有特别约定应以特别约定为准。因此在本案中，合同价款明显应该按第十条第九款来结算，而非上诉人主张的第二条。本合同的版本由上诉人提供，不仅有证人证明，也有上诉人认可。上诉人所提供的录音证据是双方在协议签订前的部分谈判内容，并不能证明协议签订的全部过程，或证明协议是以此为基准订立。录音内容并不全面，不能作为证据使用。通过证人证言及庭审可以看出，上诉人自认为对第十条进行过说明，但录音中并未体现。上诉人作为完全民事行为能力人，在该结算条款下签名应当视为是对结算条款的认可。故一审法院以此计算工程款，并无不当。三、从双方交易习惯来看，更应使用龙海公司主张的结算条款。根据上诉人与龙海公司于2016年7月10日签订的关于春江安居公寓市政工程的建设工程施工合同，该合同中约定的结算条款为结算价=分包工程最终审定价×（1-38%），让利金额为3%。该计算方式与龙海公司所主张的相对一致。而本案中上诉人主张的让利为22.3%，其主张的计算方式及让利金额与之前的交易习惯差异巨大，与交易习惯明显相悖。综上所述，被上诉人认为一审判决认定事实清楚，并无违反法律规定的行为，请求法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
城建学院辩称，城建学院对郑从胜与龙海公司之间的关系毫不知情，城建学院与郑从胜之间没有任何关系。城建学院已经按照合同约定履行了付款义务，没有拖欠工程款的行为，请法院依法判决。
郑从胜向一审法院起诉请求：1.龙海公司支付工程款297.9万元；2.龙海公司按上述本金支付自2017年1月16日起按银行同期贷款利率计算至实际履行之日的工程款利息；3.城建学院对上述欠款承担连带责任；4.收缴龙海公司在案涉分包工程上的利润及实际施工人上缴的管理费；5.本案诉讼费由龙海公司、城建学院负担。
龙海公司向一审法院反诉请求：1.郑从胜返还龙海公司多支付的工程款468710.27元；2.本案诉讼费由郑从胜负担。
一审法院认定事实如下：江苏省常州建设高等职业技术学校与龙海公司签订了建设工程施工合同一份，约定城建学院将大学生活动中心、看台、室外运动场地（BT）发包给龙海公司，并约定采取固定单价的合同形式、签约合同价款为2396.666677万元，付款方式为按照工程进度付款：第一期支付日为单位工程质量竣工验收之日一周内支付工程合同价的20%；第二期支付日为单位工程质量竣工验收之日后第二年内支付工程合同价的20%；第三期支付日为单位工程质量竣工验收之日后第三年内支付工程合同价的30%；第四期支付日为单位工程质量竣工验收之日后第四年内付清余款。2014年7月20日，郑从胜（乙方）与龙海公司（甲方）签订了建设工程施工分包合同一份，该分包工程地点位于江苏省常州建设高等职业技术学校新校区；承包范围为体育运动场地工程、大型土石方工程包工包料；分包合同价款为合同第二页约定为5209279.43元[按2013年12月18日常州市建设工程交易网发布的本分包工程标底价*（1-31%）]；施工期限为2014年7月15日开工2014年9月12日竣工；同时合同第三页第十条甲方要求载明：“……9：乙方向甲方上交审定价的31%，并按审计扣除水电费用”同时郑从胜在该页下方签名。双方同时在该合同专用条款7.1（8）约定：双方约定分包人应做的其它工作：合同第十条。第10.1约定了合同价款为固定综合单价；第13.2条约定了结算价款计算方式：结算价=分包工程最终审定价除以（1-分包工程投标优惠比例）*（1-31%）。2014年10月9日，该工程通过了竣工验收。2015年2月6日，经过江苏省人民政府发文，同意在江苏省常州建设高等职业技术学校和常州市职工大学的基础上建立江苏城乡建设建设学院，同时撤销常州建设高等职业技术学校和常州市职工大学建制；自2015年5月5日起至2017年1月6日，城建学院共计向龙海公司支付了工程款970万元。2017年1月9日，本案分包工程最终经过常州中信造价咨询有限公司结算审定价款为8196891元。一审诉讼前，龙海公司向郑从胜共计支付了工程款580万元（一审庭审中，郑从胜认可该笔工程款系本案案涉工程款）。后因双方协商工程款事宜未果，故诉来法院，要求判如所请。
一审审理中，证人胡某陈述的签订合同的过程如下：合同的文本是郑从胜提供的，通用条款我方删了很多不是重点的部分。我方作为甲方在文本中添加了十条作为黑体字加进去的，因为郑从胜提供的文本中有看不懂的地方。一般是合同最后签名的地方让双方签字，但是结算部分有黑体字的部分单独让郑从胜签了字，即在有单价、总价的地方会让对方单独签字确认。
一审另查明，郑从胜与龙海公司于2016年7月10日签订了关于春江安居公寓市政工程的建设工程施工合同，该合同中约定的结算条款为结算价=分包工程最终审定价*（1-38%），该工程价款双方尚未结算，郑从胜就该合同涉及的建设工程价款向常州市新北区人民法院依法提起了诉讼。
综合本案案情及需判决的事项归纳的争议焦点为：本案工程款的计算方式应当如何确定？
一审法院认为，关于本案工程款如何确定的问题。首先，龙海公司将案涉工程违法分包给没有建筑施工资质的郑从胜，依法应认定为无效。但是鉴于建筑工程的特殊性，虽然合同无效，但是提供的劳动和建筑材料已经物化在涉案工程中，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第二条的规定，建设工程无效合同参照有效合同处理，应当参照合同约定来计算涉案工程款。其次，当事人双方对合同具体内容的理解存在争议的，可以根据其他的合同条款对该内容进行解释。当合同条款的理解产生争议或约定不明时，对于相关条款的解释应当在考虑合同签订的目的、交易习惯、双方权利义务关系等因素下综合进行考量。案涉合同中共有两处涉及价款结算：分别是郑从胜主张的按照合同第六页第13.2条约定的结算价=分包工程最终审定价除以（1-分包工程投标优惠比例）*（1-31%）以及龙海公司主张的按照合同第二页第十条的上交审定价的31%，并按审计扣除水电费用（郑从胜在该页下方予以签名）。一审法院认为，结算条款体现了当事人双方的根本利益，对于合同的签订具有决定性的影响，有关于结算的条款，双方当事人在订立合同时应当是明知的，郑从胜作为完全民事行为能力人在该页结算条款下签名应当视为是对结算条款的认可，故案涉工程款应当按照合同第二页第十条上的上交审定价的31%计算，即计算为8196891*69%=5655854.79元。
综上，关于本诉部分：因龙海公司已经足额支付了案涉工程款，郑从胜要求龙海公司支付工程款及利息的诉讼请求法院不予支持；因双方之间对管理费的约定不明确，故法院对郑从胜要求收缴龙海公司收取的管理费的诉讼请求亦难以支持。关于反诉部分：龙海公司与郑从胜之间涉及其他工程价款的结算，对于超付部分的工程款144145.21元，由双方在春江镇的工程中另行结算，法院对龙海公司要求退还工程款的诉讼请求不予支持；龙海公司主张的水电费用未提交充分的证据予以证明，法院亦不予支持；龙海公司主张的工程款的5%质保金，根据《建设工程价款结算暂行办法》第十四条第（四）项规定，发包人根据确认的竣工结算报告向承包人支付工程竣工结算价款，保留5%左右的质量保证（保修）金，待工程交付使用一年质保期到期后清算（合同另有约定的，从其约定），因案涉工程于2014年10月9日即已完工，双方合同中对质保期亦无明确约定，故法院对龙海公司该部分的诉讼请求亦不予支持。
一审法院根据《中华人民共和国合同法》五十二条第（五）项、第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第一百三十四条第一款之规定，判决：一、驳回郑从胜的全部诉讼请求；二、驳回龙海公司的全部诉讼请求。本诉部分案件受理费30632元、保全费5000元（郑从胜已预交），合计35632元，由郑从胜负担；反诉部分案件受理费8331元（龙海公司已预交），由龙海公司负担。
二审中，郑从胜与龙海公司一致确认：1.郑从胜施工的涉案工程标底价为7549680.34元、中标价为5866958.95元；2.双方签订的劳务分包合同中略去的通用条款系建设工程施工专业分包合同示范文本（GF-2003-0213）中的通用条款，该通用条款第2条“合同文件及解释顺序”的第一款规定，合同文件应能互相解释，互为说明。除本合同专用条款另有约定外，组成本合同的文件及优先解释顺序如下：（1）、本合同协议书；（2）、中标通知书（如有时）；（3）、分包人的投标函及报价书；（4）、除总包合同工程价款之外的总包合同文件；（5）本合同专用条款；（6）本合同通用条款；（7）、本合同工程建设标准、图纸；（8）合同履行过程中，承包人和分包人协商一致的其他书面文件。
关于专用条款第13.2款约定的“分包工程投标优惠比例=分包工程投标价÷分包工程标底价”，郑从胜二审陈述该处系笔误，“分包工程投标价÷分包工程标底价”是中标比例，“1-中标比例”才是优惠比例。
关于双方提供的合同第二页、第六页不一致的问题，龙海公司在一审中陈述：“我方在收到法院的起诉状以后才寻找与原告（即郑从胜）签订的2012新版建设工程施工劳务合同，发现合同里面缺少两页即第二页和第六页，按照本合同的第三页的约定，我方补充了第二页和第六页，第二页和第六页的内容是与本合同第三页第十条第九款的约定是完全一致的。”基于此，一审法院在庭审中明确，由于龙海公司认可其提交的合同第二页和第六页是事后补打的，形成时间不一致，且无证据证明其原始内容是否与其所提交的相一致，而郑从胜提供的合同中加盖了龙海公司的骑缝章，且龙海公司对该公章的真实性认可，故对于双方之间签订的合同法院采信郑从胜提供的合同版本，对于龙海公司所提交的合同已无鉴定必要，如郑从胜认为龙海公司构成刑事犯罪，自行报案。
关于郑从胜提供的胡某（胡某系龙海公司与郑从胜签订涉案合同的委托代理人）的录音证据，郑从胜认为在录音中胡某明确甲方让利和郑从胜没有关系，是按照之前的数字结算，而录音的时间在合同签字之前；龙海公司认为录音对话不是合同的组成部分，无论录音对话怎么讲，只要没有落实到合同中去，录音对话反映的内容对双方没有约束力。另外，一审中，龙海公司申请胡某作为证人出庭作证。
关于为何在分包合同第三页下方签名，郑从胜在一审中陈述：“7.23胡某通知我去签字的，我就发现多出来的第十条，当时胡某表明他是负责结算的，他知道我方与他谈妥的条款和约定，他负责结算，修改也比较麻烦，且双方也互相信任，所以就签了。我当时也提出来这一条和第二页、第六页有矛盾，也是考虑到双方的信任关系，胡某嫌修改麻烦，当时已经盖好章了，所以我才签了字。”
关于已支付的580万元工程款的具体情况如下：2015年1月13日支付30万；2015年2月15日支付170万；2015年5月28日支付55万；2015年9月16日支付200万；2015年9月29日支付25万；2016年1月29日支付100万。
二审经审理查明的本案其他事实与原审相一致，本院依法予以确认。
本院认为，龙海公司与郑从胜之间的工程价款应按照双方签订的分包合同协议书第十条第9款的约定进行结算。理由如下：1.郑从胜称专用条款第13.2款约定的“分包工程投标优惠比例=分包工程投标价÷分包工程标底价”系笔误，能够成立。“分包工程投标价÷分包工程标底价”系中标比例，而非投标优惠比例，投标优惠比例应为“1-中标比例”。故专用条款第13.2款约定的工程价款结算方式应按照更正后的定义进行计算。2.郑从胜认为根据龙海公司的付款情况可以推定涉案工程价款的结算条款的适用，不能成立。涉案分包工程的审定价在2017年1月才确定，而龙海公司支付郑从胜580万元工程款中的最后一笔款项的时间是2016年1月29日，即在龙海公司支付郑从胜580万元工程款中的最后一笔款项时，涉案分包工程的审定价尚未确定，换句话说，龙海公司不可能在2016年1月时即能根据2017年1月才确定的审定价的80%来支付郑从胜工程款。3.根据通用条款约定的合同文件解释顺序来看，协议书的约定优先于专用条款约定的适用。在双方签订的分包合同中，协议书第十条第9款及专用条款第13.2款均对工程价款的结算进行了约定，但该两款约定的工程价款结算方式存在差异，而双方又不能达成一致，在此情况下，应优先适用协议书的约定。4.郑从胜一审提供的其与胡某的录音证据不能推翻协议书第十条第9款的适用。结合郑从胜和龙海公司的陈述来看，涉案分包合同的最初版本由郑从胜方提供，后龙海公司在郑从胜方提供的合同版本上进行了修改，特别添加了协议书的第十条，并以黑体字加黑显示以及要求郑从胜本人在该部分下方签名予以确认，由此看来，龙海公司认为该部分内容对于合同的签订有重大影响。在此情况下，郑从胜在签订合同时如对该部分有异议，应拒绝在合同上签字或在合同上标注其异议的内容或者将合同中有异议的部分删去，但郑从胜并未如此处理，而是在向龙海公司签订合同的委托代理人提出异议后在合同中签字予以确认，对此，即使龙海公司签订合同的委托代理人作出了其他与书面分包合同中该内容不一致的意思表示，也因为郑从胜应知该委托代理人作出与书面分包合同内容不一致的意思表示属无权代理，在龙海公司不予追认的情况下，不能约束龙海公司。
综上，上诉人郑从胜的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费30632元，由上诉人郑从胜负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘岳庆
审判员 施婷婷
审判员 罗希夷
二〇一八年六月十四日
书记员 张 倩