广东省韶关市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤02民终19号
上诉人（原审原告）：何永祥，男，汉族，住广东省翁源县。
被上诉人（原审被告）：何永星，男，汉族，住广东省翁源县。
委托代理人：何桂敏，男，××年××月××日出生，汉族，住广东省翁源县。
被上诉人（原审被告）：吴珍妹，女，汉族，住广东省翁源县。
委托代理人：何金庭，男，××年××月××日出生，汉族，住广东省翁源县。
上诉人何永祥与被上诉人何永星、吴珍妹因财产损害赔偿责任纠纷一案，不服翁源县人民法院（2015）韶翁法官民初字第100号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月4日立案受理后依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，决定不开庭审理本案。本案现已审理终结。
本院经审理查明：何永祥在其房屋周边空地上种植了果树，2015年4月12日，何永星、吴珍妹以何永祥种植的果树是在村小组划分给其家的土地上的为由砍掉何永祥种植的树木。本案纠纷发生后，何永祥向翁源县翁城镇泉岭村村民委员会反映，经村委会多次调解无效。2015年4月20日，翁源县翁城镇泉岭村村民委员会出具《事实证明》称：“经实地调查，该村四组村民何永祥在其周边空地上种植的木瓜树10棵、桃树4棵、石榴树5棵、柿子树3棵、龙眼树3棵、簕树数10棵，是被何永星、吴珍妹二家以村小组划分给其家的土地为由将上述树木砍了，由此发生争执纠纷。……本村调解委员会认为该土地的所有权是原解放军部队驻军用地，应属国防用地，该村民小组无所有权，更无权将该土地划分给村管理使用……”
2015年4月28日，何永祥向原审法院提起诉讼，诉称：何永祥所种植的果树是在原部队驻军国防用地上，早在部队调离后的八十年代末就开始种植，约在九十年代时期，本村民小组竟敢将部队的国防用地进行划分。何永祥及部分村民的反对，该土地的所有权是部队的国防用地，村小组是无权对该土地进行划分的。可村小组长利用其职权，强行划分，后何永星（村小组长的父亲）竟敢将何永祥家所种植的果树砍了。后来何永祥与何永星理论后接着又重新种植果树，直到所种植的果树都挂果收成的三年后，何永星、吴珍妹以村小组已将该土地分配给他家为由并于2015年4月12日将何永祥家所种植的果树（木瓜树10棵、桃树4棵、石榴树5棵、柿子树3棵、龙眼树3棵、簕树数10棵）砍了。造成何永祥不应有的损失。事发后，何永祥立即向村委会投诉并提出进行调解处理的请求。何永祥认为何永星、吴珍妹砍了何永祥的果树已造成不应有的损害。为此，请求判决：一、何永星、吴珍妹赔偿因私自砍了何永祥所种植的果木、簕树造成的损失5000元并停止侵害。二、本案的一切诉讼费由何永星、吴珍妹负担。
原审法院认为：本案是财产损害赔偿责任纠纷。何永星、吴珍妹以何永祥种植的果树是在村小组划分给其家的土地上的为由将果树砍掉，经翁源县翁城镇泉岭村人民调解委员会调解无效后移交翁源县翁城镇人民调解委员会处理；因何永星、吴珍妹未到场调解，翁源县翁城镇人民调解委员会于2015年4月23日作出《终止调解告知书》。经翁源县翁城镇泉岭村人民调解委员会出具的《事实证明》及翁源县翁城镇人民调解委员会工作人员到现场清点被砍掉的果树：木瓜树10棵、桃树4棵、石榴树5棵、柿子树3棵、龙眼树3棵、簕树数10棵。何永星、吴珍妹辩称其砍掉的果树是野生的并非何永祥种植，根据何永祥提供的翁源县翁城镇泉岭村人民调解委员会出具的《事实证明》证实，何永星、吴珍妹砍掉的果树是、何永祥在其周边空地上种植的，所以何永星、吴珍妹辩称理由证据不足，不予采纳。公民的个人财产包括公民的合法收入、房屋、储蓄、生活用品、文物、林木、牲畜和法律允许公民所有的生产资料以及其他财产。公民的合法财产受法律保护，禁止任何组织或者个人侵占、哄抢，破坏。损害国家集体的财产或者他人财产的，应当恢复原状或折价赔偿。何永祥要求何永星、吴珍妹赔偿砍掉的果树造成的损失5000元，其损失是根据被砍果树每年产出果实的大概价值估算出来的，但未提供相关的证据予以证实。经原审法院于2015年9月18日向何永祥释明是否对何永星、吴珍妹砍掉的果树价值进行鉴定评估，何永祥同意进行鉴定评估，原审法院要求何永祥在七日内向本院提交鉴定申请书，但何永祥一直未提交鉴定申请。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条：“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。符合本规定第二十七条规定的情形，当事人申请重新鉴定的除外。对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的应当对该事实承担举证不能的法律后果。”依据上述规定，何永祥未在指定的期限内提出鉴定申请，所以何永祥要求何永星、吴珍妹赔偿砍掉果树造成的损失5000元，证据不足，不予支持。何永祥要求何永星、吴珍妹停止侵害，因为何永祥未提供证据证实享有种植果树的土地的所有权或使用权，并且土地权属问题由相关的行政部门处理，不属人民法院民事诉讼的受理范围。所以何永祥要求何永星、吴珍妹停止侵害，证据不足，不予支持。据此，原审法院根据《中华人民共和国民法通则》第七十条、第一百一十七条，《中华人民共和国土地管理法》第十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条之规定，于2016年10月21日作出（2015）韶翁法官民初字第100号民事判决：驳回何永祥的诉讼请求。一审案件受理费50元，由何永祥负担。
何永祥不服原审判决，向本院提起上诉称：原审法院在开庭审理时没有告知何永祥对本案的赔偿请求应经由资质估价部门进行评估，何永祥年老体弱，不懂诉讼程序，只知道法律规定受到侵权造成损失就要给予赔偿，原审法院未书面告知何永祥要向哪一级估价部门申请估价。因此，原审法院以未按指定的期限内做出鉴定申请评估为由驳回何永祥的诉请错误，请求二审法院予以改判。
何永星、吴珍妹答辩称：1、何永星、吴珍妹不构成对何永祥侵害。一是何永星、吴珍妹现居房屋与何永祥所使用土地性质相同，均为八十年代后期部队调防撤走后，经村民小组开会，村民集体同意分配，以抓阄的方式分配使用，何永星、吴珍妹分配的土地与何永祥分配的土地相连。背夫岭、大围子、温周山等地方分配后，部分村民已在分配的土地上营建自住房，何永祥即属于此情形，部分村民未在已分配的土地上营建自住房或作其他经营，任其丢荒，何永星、吴珍妹即属于此情形。二是何永星、吴珍妹砍掉分配给自己使用土地上野生的果树、筋树，是正常的生产行为，不构成对何永祥侵害。何永星、吴珍妹土地丢荒多年，长满筋树等灌木或杂草。何永星、吴珍妹分配的土地靠近村道，在长达二十多年的时间，来往路人随手将水果核或仁扔进何永星、吴珍妹土地的，长成几棵果树，不足为奇。原审法院不支持何永祥要求何永星、吴珍妹停止侵害的请求。2、何永祥已经丧失重新申请鉴定评估权利。原审法院向何永祥释明是否对被砍掉的果树价值进行鉴定评估，但何永祥一直未提交鉴定申请，原审法院根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条规定作出的判决，适用法律正确。原审法院认定事实虽然与何永星、吴珍妹在原审的答辩内容有出入，但是适用法律正确，请求二审法院驳回何永祥的上诉请求，维持原审判决。
本院认为：本案系财产损害赔偿责任纠纷，双方当事人如对涉案土地的用益物权存有争议的，可另觅合法途径予以解决。根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议焦点是：一、被砍的树木是否为何永祥所种。二、何永星、吴珍妹是否对何永祥承担赔偿责任。
一、被砍的树木是否为何永祥所种的问题。从何永祥提供的翁源县翁城镇泉岭村调解委员会出具《事实证明》可见，该村民调解委员会到实地勘察后证实被砍果树为何永祥所有，何永祥已经完成了初步的举证责任，证实被砍树木为其所有，如何永星、吴珍妹认为被砍树木为自然生长或他人所种的，应当提供相反的证据予以反驳，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，本院对何永星、吴珍妹主张被砍树木为自然生长的主张不予采纳，认定被砍树木为何永祥所种，归其所有。
二、何永星、吴珍妹是否对何永祥承担赔偿责任。前述，被砍果树为何永祥所有，现何永星、吴珍妹没有合法的依据砍掉属何永祥所有的树木，导致何永祥的财产受到损失，根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条：“侵占国家的、集体的财产或者他人财产的，应当返还财产，不能返还财产的，应当折价赔偿。损坏国家的、集体的财产或者他人财产的，应当恢复原状或者折价赔偿。受害人因此遭受其他重大损失的，侵害人并应当赔偿损失。”《中华人民共和国侵权责任法》第三条：“被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。”第十九条：“侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。”的规定，何永星、吴珍妹应当赔偿何永祥的损失。虽然何永祥未能在一审举证期限内申请鉴定树木的损失，但何永祥的损失是客观存在的，不能因为其举证能力欠缺未能举证而免除何永星、吴珍妹的侵权责任，侵权责任人亦应当对损害结果承担适当的举证责任，故根据公平的举证责任，本院根据生活经验酌情认定何永祥的损失为3000元，由何永星、吴珍妹赔偿给何永祥。
综上所述，原审法院认定事实不清，适用法律错误。何永祥的上诉主张，部分法律依据充分，对该部分本院予以支持。对其缺乏事实和法律依据部分，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条，《中华人民共和国侵权责任法》第三条，第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条、第一百六十八条、第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条的规定，判决如下：
一、撤销翁源县人民法院（2015）韶翁法官民初字第100号民事判决。
二、何永星、吴珍妹应在本判决发生法律效力之日起3日内支付何永祥3000元。
三、驳回何永祥的其他诉讼请求。
一审案件受理费50元，由何永祥负担20元，由何永星、吴珍妹负担30元。一审案件受理费50元，已由何永祥预缴，由一审法院退回30元给何永祥，何永星、吴珍妹向一审法院缴纳一审案件受理费30元。
二审案件受理费50元，由何永祥负担20元，由何永星、吴珍妹负担30元。二审案件受理费50元，已由何永祥预缴，由本院退回30元给何永祥，何永星、吴珍妹向本院缴纳二审案件受理费30元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 锐
代理审判员 邓小华
代理审判员 邹征衡
二〇一六年三月二十五日
书 记 员 张 燕