北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）三中民终字第05662号
上诉人（原审原告）北京东方诚国际钢结构工程有限公司，住所地北京市顺义区李遂镇市场北路19号。
法定代表人多跃刚，董事长。
委托代理人赵素玲，女，1976年10月26日出生。
委托代理人纪海梅，女，1986年12月8日出生。
上诉人（原审被告）白日东，男，1979年8月12日出生。
委托代理人于蓬尧，北京倡衡律师事务所律师。
上诉人北京东方诚国际钢结构工程有限公司（以下简称东方诚公司）与上诉人白日东劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2014）朝民初字第47460号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由法官高峙担任审判长，法官张弘、法官赵卉参加的合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
东方诚公司在一审中起诉称：白日东提供的通话录音明确载明此合同工程款还有一百多万未支付，但仲裁裁决认为该项目未结束的证据不足，明显裁决错误。为维护东方诚公司合法权益，请求法院判令东方诚公司无需支付白日东提成231437.4元。
白日东在一审中答辩称：白日东同意仲裁裁决。
一审法院审理查明：白日东在东方诚公司处从事销售工作，双方签订了劳动合同，2014年3月10日双方解除劳动关系。2011年8月1日，白日东代表东方诚公司与固安嘉峰机械工程有限公司（以下简称嘉峰公司）签订了“年产10000台套农产品加工设备项目一标段工程成套材料供应合同”及“年产10000台套农产品加工设备项目一标段工程钢结构建筑系统安装施工合同”，以上二份合同（以下简称为农产品供应安装合同）总价25331949元。东方诚公司出具与嘉峰公司对账函显示截至2014年12月29日，嘉峰公司尚欠合同余款1032779.6元，最后一笔到账款项系2012年5月支付。白日东表示对该对账函真实性无法核实，但称其离职时嘉峰公司已付合同款2000多万元，另该结算单显示有2笔2011年款项系2014年开票，东方诚公司称系由于涉及嘉峰公司改名，应嘉峰公司要求迟延开票。
双方均认可就上述农产品供应安装合同已付白日东提成656083元。白日东主张项目结算后总利润为6199191.81元，其提成比例为任务内10%，超额部分15%，就农产品供应安装合同期应得提成为887520.4元；东方诚公司不认可白日东上述主张，东方诚公司认为已经超额支付了白日东提成。东方诚公司就其主张提交了2013年3月有白日东以及总经理黄××签名的奖金协议书，该协议书约定“个人年度利润奖金（1）为年度销售利润额×10%（当个人完成销售指标时），个人年度利润奖金（2）为（年度实际销售利润额-
年度基本销售利润额）×3%（当销售代表所在销售小组整体完成销售指标时可以计提）......。”白日东对该奖金协议书真实性无异议，但主张本案争议合同系2011年签署，应适用当时的奖金协议，并提交了2010年有白日东及营销总监黄××签名的奖金协议书，该协议书约定”实际销售利润额=∑项目结算毛利润-
应收账款扣减利润额；个人年度利润奖金（1）为年度销售利润额＊10%（当个人完成销售指标时），个人年度利润奖金（3）为（结算实际到款回收利润值-
年度基本销售利润额）×15%（当销售小组及全公司销售团队均完成销售指标时可以计提），另标注：合同应收账款截止到合同项目完工当年的12月31日。当年未回收工程款的分别在结算毛利润和实际回收利润中扣除应收账款的10%，次年仍未回收工程进度款的分别在结算毛利润和实际回收利润中扣除合同应收账款的50%，奖金协议书并就当年的基本销售利润额作出约定。东方诚公司称销售小组完成了指标，但销售团队未完成，所以15%的超额提成不应支付。东方诚公司对白日东提交的2010年版的奖金协议书不予认可，但表示不申请对黄××签名进行鉴定。双方均未提交2011年度的奖金协议书。
白日东提交了有黄××签名的2011年度销售提成申请表（预提成），显示申请日期2012年6月6日，工程结算利润，6199191元，应收账款扣除0元，工程回收利润总计5166412元，2011年个人应完成销售利润基数847168元，已完成当年销售指标。小组指标完成情况显示为已达到小组当年销售指标，且公司已完成当年利润指标。提成说明显示白日东基本提成847168×10%=84716.8元；超额提成部分为（5166412-847168）×15%=647886元，合计732603元，另标注“本项目尚未最终验收结算，成本中未包含大额佣金的财务处理费用，本次提成暂时按照应提金额的80%支付，即586082元。”白日东另提交2012年5月30日项目结算表显示合同预算成本19433157.45元，质保金759958.47元，工程完工到款额24299169.4元，应收账款272821.13元，成本核算部分列明了佣金、项目费用及税金等，工程竣工结算成本19132757.19元，黄××并书写标注“本项目基本完工，但未验收，所花费项目费用基本统计齐全，只有大额佣金的财务处理费用和后续验收有可能产生的费用未列支，暂作此预结算”。东方诚公司对该表真实性不持异议。东方诚公司另提交了其保有的项目结算表（2013年7月30日），显示的合同结算金额、合同预算成本、质保金及应收账款金额与白日东提交的项目结算表一致，但工程实际发生成本核算显示工程备案、验收及税金等四项项目成本多于白日东提交的结算表（其中佣金数额一致，东方诚公司的工程备案验收一项多于白日东相应项目30000元，税金计提比例标注为3.41%，东方诚公司认可税金系按照惯例估算），其他成本金额一致，东方诚公司项目结算表显示最后结算毛利润5338978.329元，实际回收利润额4306198元，白日东项目结算表显示最后结算毛利润6199191.81元，实际回收利润额5166412.21元，东方诚公司与白日东的项目结算表均显示完工时间为2012年1月15日。白日东提交了”廊坊中建机械有限公司联合厂房围护工程”的内部结算单，该结算单显示税金计提比例为2%，该结算单并有总经理黄××及财务等人的签名，签名时间为2014年，项目竣工日期2012年5月，东方诚公司对该结算单真实性不予认可，但表示不对其中签名申请笔迹真伪鉴定。
东方诚公司就其有关项目成本实际发生情况提交了发票及结算单，其中“华宜、金建万隆檩条”结算单显示总金额为1583473元，结算单有东方诚公司印章并有东方诚公司委托人的签名确认，东方诚公司项目结算表显示对应项目金额为1563461元；另东方诚公司就其中陈志国钢结构安装一项提交的结算单显示对方单位为“海隆腾顺建筑劳务分包有限公司”，该结算单无东方诚公司法定代表人或委托人签名。白日东对相关发票真实性无异议，但白日东认为该案中争议项目于2012年1月已完工，东方诚公司提交的发票及汇款凭证金额远高于结算金额，相关费用不一定系该案争议项目中发生的费用。
白日东另提交了2014年3月与黄××的录音记录，显示“白日东：我昨天不是拿那个提成单找您嘛，我回来以后又算了一遍，当时咱那表里结算毛利润是六百一十九万，后期就发生三五万的费用也没多少，那也得六百一十万以上......后边还有二十三万多的提成呢，你看我这一离职提成也不给了我总觉得不合适啊；黄：没有说提成一分不给你啊，后续款项你还要嘛，要完之后提成的一半是你的......白日东：按当时毛利润是六百一十九万，但是当时咱们收到五百一十六万多，按五百一十六万的80%算的；黄：是的是啊，你后续款没说，回来的话，按规定该给你的给你的......。”
2014年3月21日，白日东申诉至北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会，北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会作出京朝劳仲字（2014）第05250号裁决书，裁决：1.东方诚公司支付白日东提成231437.4元；2.驳回白日东其他请求。东方诚公司不服，遂诉至法院。
一审法院判决认定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据该案查明的事实，该案争议的农产品供应安装合同系2011年签订，并于2012年初完工，应适用当时的奖金支付协议，东方诚公司作为用人单位未提交2011年度的奖金协议书，应当承担不利后果，该院认定该案所涉提成争议适用白日东提交的2010年版奖金协议书约定的提成计算办法。东方诚公司提交的项目结算表与白日东提交的项目结算表均有黄××签名，且大部分项目的核算金额基本一致，白日东与黄××录音内容亦可作证白日东提交的提成申请表中相关数据，该院对白日东提交的提成申请表及项目结算表真实性予以采信。白日东提交的提成申请表显示有实际到款回收利润值为5166412元，此利润已扣除了相关成本及计提税金，该表标注因未最终签收结算，成本中未核算费用仅为大额佣金的财务处理费用及验收费用，未提及其他费用。比对双方提交的项目结算表，显示的佣金金额一致，但工程备案验收一项有30000元差额，就其他成本增加金额，东方诚公司提交的结算单及项目结算表金额不一致，且结算单对应单位无法匹配，其中陈志国钢结构安装结算单没有东方诚公司委托人签名确认，与东方诚公司提交的其他结算单中有相关委托代理人签名确认惯例不符，东方诚公司应当承担举证不能的后果。关于税金，白日东提交的证据显示同期其他项目税金计提比例为2%，东方诚公司亦认可税金比例系估算，没有证据显示东方诚公司就变更税金计提比例与白日东协商并取得一致意见，东方诚公司单方变更税金计提比例有违公平，且东方诚公司未就已给付白日东提成金额提供计算方式及明细，亦未就其主张的有团队未完成任务指标举证，应当承担不利后果。结合2014年白日东与黄××的录音及白日东提交的提成申请表，该院对工程备案验收的30000元增额予以采信，对东方诚公司提交的项目结算表中其他成本费用增额不予采信。即该院核算实际工程竣工结算成本为19162757.19元（19132757.19＋30000）。实际回收利润额为5136412.21元（工程完工到款额24299169.4-工程结算成本19162757.19），超额提成为643386.63元［（5136412.21-847168）×15%］；根据提成申请表（预提成）白日东年度基本销售利润额为847168元，应得基本提成为84716.8元。东方诚公司应当给付白日东提成金额为728103.43元（643386.63＋84716.8），东方诚公司应支付白日东提成差额72020.43元（728103.43-656083）。
综上，依据《中华人民共和国劳动法》第三十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六条、第七十二条之规定，判决：一、北京东方诚国际钢结构工程有限公司于判决生效之日起7日内给付白日东提成72020.43元；二、驳回北京东方诚国际钢结构工程有限公司其他诉讼请求。
东方诚公司、白日东均不服一审法院上述民事判决，分别向本院提起上诉。
东方诚公司的主要上诉理由是：1.白日东的提成应当按照2013年《销售部销售代表薪资及奖金协议书》、2013年《项目结算表》为依据。2.案件所涉的工程合同为固定总价合同，合同总额为25331949元，根据工程合同的习惯，固定总价合同的总额是不变的，一审法院未对此进行认定。东方诚公司在一审时提出白日东提供的通讯录音明确载明此合同工程款还有一百多万未支付，在一审中法院未进行认定。根据固定合同的合同价格不变，一审法院认定工程款完工到款额为2499168.4元，那么就可以直接证明合同未收回款项为1032779.6元。余款和质保金是分开算的。在工程没有验收完毕之前，数额是不确定的。在2013年7月30日之前利润是4306198元。东方诚公司认为的当年是在质保金当年是10%，过了质保金之后是50%，一审没有认定，东方诚公司主张在计算金额时扣除相关金额。应该扣除应收账款1032779.6元的50%。综上，东方诚公司已经超额支付了白日东提成，请求撤销一审判决第一项、第二项，改判东方诚公司无需再向白日东支付提成。一、二审案件受理费全部由白日东承担。
白日东的主要上诉理由是：一审判决对涉案工程的备案验收费用成本核算错误，不应当增加三万元金额。白日东的提成应按照6199191.81元计提，在白日东离职后，东方诚公司应该一次性全部结清白日东的提成款。
白日东针对东方诚公司的上诉理由答辩称：白日东离职时嘉峰公司尚有272821.13元应收账款没有支付，另外759958.47元质量保证金没有退还，现在白日东依然不知道这笔款项收回没有。按照合同约定最后一笔工程款7%应该早就支付了，余款应该只占1%，所以余款是否支付，与验收是否合格没有关系。款项没有收回的原因在于东方诚公司，总额在一审判决中已经认定，数额没有问题。东方诚公司提供的2013年结算表中，材料增加有55吨多，相应的运费没有任何变化，显然不合情理。东方诚公司提交的2010年奖金协议书约定对于劳动者一方显失公平，白日东已经离职的情况下，公司营业风险不应由白日东承担。
东方诚公司针对白日东的上诉理由答辩称：提成应按4306198元算，按2010年销售协议应当抵扣。到2013年1月15日质保期就已经过了。我们是利润提成，不是销售提成。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
以上事实，有提成申请表、结算单、录音、项目结算表、奖金协议书、双方当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：关于提成依据一节。本案提成所涉合同为2011年8月签订，提成标准应当以合同签订日前的奖金协议为依据。东方诚公司关于应当以2013年奖金协议为标准计算提成的上诉主张，没有合理依据，本院不予支持。因双方均未提交2011年奖金协议，一审法院以2010年《销售经理薪资及奖金协议书》作为计算提成的依据，理由正当，本院予以确认。
关于计算提成的数据一节。白日东提交的2012年5月30日《项目结算表》为复印件，不能单独作为认定事实的依据。但白日东提交的其与东方诚公司总经理黄××的电话录音中，黄××对白日东提出的结算毛利润为六百一十九万九，没有提出异议。该数据与2012年5月30日《项目结算表》基本一致。一审法院综合考虑前述两份证据，认定2012年5月30日《项目结算表》的真实性，并以该表载明的金额作为计算提成的数据，理由正当，本院予以确认。东方诚公司提交的2013年7月30日《项目结算表》存在结算单及项目结算表金额不一致、结算单对应单位无法匹配等不合理之处，东方诚公司关于其财务人员的笔误导致前述不一致的上诉主张，缺乏合理性，本院不予支持。东方诚公司关于应当以该《项目结算表》计算提成的上诉主张，缺乏事实依据，本院不予支持。
2013年7月30日《项目结算表》中关于工程备案、验收费用与2012年5月30日《项目结算表》相比增加30000元。2012年5月30日《项目结算表》中，黄××注明“大额佣金的财务处理费用和后续验收有可能产生费用”。一审法院结合上述事实，认定增加30000元成本，理由正当，本院予以确认。白日东关于不应计算该30000元成本的上诉主张，与其提交的证据所记载的内容相悖，且缺乏事实依据，本院不予支持。
东方诚公司关于2012年5月30日《项目结算表》税金一项应为3.41%的上诉主张，没有提交证据加以证明，本院不予支持。
双方当事人均认可2011年度《销售提成申请表（预提成）》的真实性，据此可以认定白日东2011年完成利润847168元、其所在销售小组和公司销售团队完成销售指标的事实。
白日东认可2014年3月双方解除劳动合同时，系争合同尚有1032779.6元未付。白日东关于计算提成时应当包含前述未付款的上诉主张，没有事实依据，本院不予支持。东方诚公司没有提交证据证明，由于白日东的过错导致工程款未能按期付清。此外东方诚公司已经支付了白日东部分提成，且数额高于扣除应收账款50%计算的提成。东方诚公司对此不能作出合理解释。一审法院综合考虑上述情况，不支持东方诚公司关于计算提成时，应当扣除应收账款50%的请求，理由正当，本院予以确认。东方诚公司关于应当扣除应收账款50%计算提成的上诉主张，与其在先行为相悖，缺乏事实依据，本院不予支持。
综上，白日东、东方诚公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费5元，由北京东方诚国际钢结构工程有限公司负担（已交纳）；
二审案件受理费10元，由北京东方诚国际钢结构工程有限公司负担5元（已交纳），由白日东负担5元（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 高峙
代理审判员 张弘
代理审判员 赵卉
二〇一五年四月二十三日
书 记 员 陈雁