山西省吕梁市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2016）晋11刑终240号
原公诉机关山西省文水县人民检察院。
上诉人（原审被告人）成某甲，男,1986年10月4日出生于山西省文水县,汉族,初中文化,文水县南武乡南武村人，住本村。因涉嫌犯故意伤害罪于2013年9月3日被文水县公安局刑事拘留，同月17日被文水县公安局取保候审。2014年6月5日被山西省文水县人民法院取保候审，2015年11月13日被山西省文水县人民法院再次取保候审。
辩护人李九利，山西彼岸律师事务所律师。
原审附带民事诉讼原告人周某甲，农民。
山西省文水县人民法院审理山西省文水县人民检察院指控原审被告人成某甲犯故意伤害罪一案，于二○一四年八月十五日作出（2014）文刑初字第77号刑事附带民事判决。原审被告人成某甲不服，提起上诉。本院于二○一四年十一月十九日作出（2014）吕刑终字第349号刑事附带民事裁定，撤销原判，发回重审。山西省文水县人民法院于二○一五年十二月二十三日作出（2014）文刑初字第153号刑事附带民事判决。原审被告人成某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原判认定，被告人成某甲与周某甲系南武村邻居，2011年两家曾因住房中间一条南北走向的行道发生纠纷。2012年4月4日，成某甲的西邻居成丁某乙用装载机垫他们房后的东西路基时，遭到周的妻子张某和女儿周某丙的阻拦，双方发生冲突。被告人成某甲与其父成某乙在拉架过程中与张发生争执，后被告人成某甲与闻讯后手持菜刀赶到现场的周某甲发生打斗，并用一块干渣石将周前额部砸伤，期间，周用菜刀将成左臂砍伤。经鉴定，双方损伤均为轻伤。2013年9月3日，被告人成某甲到文水县公安局主动投案。
被害人周某甲于2012年4月4日至4月21日在文水县人民医院住院治疗17天，但无医药费收据。2012年4月16日在山西医科大学第二医院门诊治疗只有医生处方划价464.4元，但无医药费收据。2012年4月16日在山西省人民医院门诊治疗花费4.1元。2012年5月17日在晋中市第二人民医院门诊治疗花费56元。
上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据证实：
1、报案材料，证明她叫周某丙，2012年4月4日下午3时半许，她和她父母被成某乙一家殴打。
2、被害人周某甲的陈述，2012年4月4日下午3时许，他在东庄村接到女儿周某丙的电话，说其老婆被人打倒了，他就赶过来看到老婆倒在地上，他问谁打她的，他老婆指了指成某乙夫妇，他便朝成某乙夫妇跟前走，成某乙从地上拿起一根木棍要打他，他便从后腰将事先准备好的菜刀抽了出来，成某乙用木棍朝他右肩打了一下，他用菜刀劈成某乙的妻子，成某乙妻子躲到成某乙背后，这时成某乙儿子成某甲拿了一块干渣砸在他前额上就跑，他便拿菜刀朝成某甲乱砍了几下，当时他被打得头昏，面部有血流了下来，蒙住了眼睛，在他乱砍期间韩某过来将刀夺走，他老婆和女儿将他拖到地基处。后来警察来了让他先看病，他就坐上韩某的车去了医院。
3、被告人成某甲的供述，周某甲拿刀冲向他爸的时候，他怕刀伤及他爸，便从后面将周某甲抱住，他俩就滚倒在一起，后被周某甲翻起来用刀砍了他背部三四刀，左肩部被砍伤。出于自卫他用石头将周某甲头部砸伤。他被砍伤后，他爸拿了根顶门杈要打周某甲，被人们拉开。
4、证人成某乙（被告人成某甲之父）的证言证明，2012年4月4日下午他正在家睡觉，听见外面有人吵闹就出来了，看见邻居成丁某乙因周某甲的妻子及女儿不让装载机垫路而打闹，不知怎地成丁某乙将周某甲老婆甩倒在地，周某甲老婆拣石块时，他上前拦阻正好将她碰倒，周某丙说他拉偏架扑过来就打他，他儿子成某甲和周某丙之父周某乙也都过来了，双方各俩人打在一块，很快被人们拉开。十几分钟后周某甲来了，在其老婆那里说了几句话从怀里抽出菜刀冲到他们这里说“砍死你家”，朝他先砍，他就躲到厕所墙后面，然后就砍他儿子成某甲，儿子一闪没砍住脑袋，就砍在左上臂和左肩部。然后周某甲老婆及女儿将周某甲拖走。他拿木棍是周某甲用菜刀砍他及他儿子后才拿来招架的。
5、证人张某（被害人周某甲之妻）的证言证明，2012年下午3时许，因琐事和成某乙发生冲突，她被成某乙用木棍打昏在地，一会儿周某甲来了将她扶起来，问是谁打的，她指了指成某乙，这时成某甲拿干渣块一边向周某甲扑上来，一边将干渣砸在周某甲额上，血当时就流了下来，周某甲拿着菜刀向成某甲挥舞，还有拿木棍和铁锹的人也上来打周某甲，当时周某甲被砸的站都不能站，她急忙起身扶住并拉开蹲了下来。后警察来到现场，当时拿木棍和铁锹打周某甲的人是成某乙和成丁某乙，这些人和周某甲乱打在一起。
6、证人周某乙（被害人周某甲之兄）的证言证明，其只看见周某甲的妻子和女儿在装载机前躺着，并没有看见他们打闹。
7、证人周某丙（被害人周某甲侄子）的证言证明，他到那里的时候，看到周某甲的妻子正在南面土堆上躺着，周某甲女儿正和成某乙及其妻子、儿子，成丁某乙、兔儿妻子及儿子等人吵嘴，成某乙儿子嫌周某甲女儿骂他们就用手打周某甲女儿的嘴，被他握住了手，在场的人都叫他离开，然后一群人把他拥倒在一堆破砖上，后来他妻子就把他拖回家了，以后的事情他也不知道。成某乙父子和他发生冲突的过程中，他看见成某乙老婆推了周某丙几下，没有看见打周某甲妻子。
8、证人成某丙的证言证明，2012年4月4日下午3时许，他在康儿收购摊点做工，斌儿老婆来告诉康儿说打起来了，康儿便要他去拉架，他过去看见一个约三四十岁的女人在土堆上睡着，已经不闹了。一会儿来了一辆黑小车，（周某甲）拿着一把菜刀下了车，说了句“谁打我老婆了？”，然后就举着菜刀向成某乙、成某甲父子俩人舞来，成某乙父子便躲闪，成某甲跌倒在地，周某甲就上去朝成某甲背部最少砍了两刀。他抱着成某乙推到最东面。后来见周某甲和其女人在其摊点土堆上坐着，当时看见周的前额有血，不知道是怎么来的，他看见不闹了，就回到康儿家。
9、证人胡某的证言证明，砍的时候他不在，后来去了听周围的人说的，他看到成某甲左肩被砍伤，伤口流血，就和成丁某乙打发成某甲到公路旁坐上车去了医院。
10、证人成某丁的证言证明，2012年4月4日下午3时许，因成丁某乙用装载机推路，周某甲的妻子和女儿不让，便和成丁某乙发生拉扯，还有周某乙及其儿子和成某乙及妻子、儿子成某甲在一块厮打，他和成丁某乙将他们拉开。过了十几分钟后，周某甲坐车来了，走到其老婆跟前问：“谁来呢？”，周某甲女儿指了指成某乙，周某甲从怀里抽出菜刀，他觉得要出事情，便跑到成某乙院子里找根棍子挡一下周某甲的菜刀，等他拿到棍子转过身来时成某甲蹲在一边，周某甲被其妻子和女儿拖到西边了，他看见成某甲上衣被砍破，肩部被砍伤，肉都翻出来了，周某甲额上有伤被妻女拖走，他开上QQ车将成某甲送到了医院。
11、证人李某的证言证明，2012年4月4日下午3时许，因成丁某乙用装载机垫路，与周某甲的老婆和女儿发生口角和肢体冲突，在成某乙和成某甲拉架过程中，又与成某乙父子发生冲突，周某甲老婆便睡在地上呼喊：“不能活了，众人都打我哩。”一会儿周某甲来到现场和其老婆说了几句话，便拿刀扑向成某乙一家人中，她和她妈就回到家中。后来看见成某甲在地上躺着，周某甲手持刀被人们拖到他家这边，听周围人说成某甲被砍伤了，他没有看见。
12、证人韩某的证言证明，当时他确实没有看清楚打闹的过程，是去了医院听周某甲说的。他和周某甲到事发现场后，周某甲下车便往其老婆面前走，当时周的老婆躺在地上，他在车上看到这个情况，估计周某甲老婆伤得厉害便下车打手机联系周某甲的哥哥，想联系上把周的老婆送到文水医院，但没联系上。这时，看见周某甲拿刀坐在地上，前额流血，他怕他们继续闹便赶紧过去从周某甲手中夺过刀，扶周某甲上了他的车并送到文水县人民医院。
13、户籍证明，证实成某甲出生于1986年10月4日。
14、现场平面图、照片，证实当时案发现场情况。
15、吕梁市公安司法鉴定中心（吕）公（司法）鉴（伤）字[2013]6号法医学人体损害程度鉴定书，鉴定意见是周某甲额部皮肤裂伤评定为轻伤。
16、附带民事诉讼原告人周某甲提供的文水县人民医院诊断证明书、出院证，山西省医科大学第二医院处方两张，晋中市第二人民医院收据两张，山西省人民医院收据一张证实，他于2012年4月4日至4月21日在文水县人民医院住院治疗；2012年4月16日在山西省人民医院门诊花费4.1元，2012年5月17日在晋中市第二人民医院门诊花费56元。
被告人成某甲提交的证据有：
1、李某丙、成某丁、成丁某乙、成某戌、九个人署名证人证言共六份，证明成某甲是正当防卫；
2、公安人员对成丁某乙、成某丙、刘某丙、李某丙、武某丁的询问笔录五份，证明周某甲拿刀先砍人；
3、吕梁市文水县公安局起诉意见书两份、山西省文水县人民检察院起诉书、山西省文水县人民法院刑事判决书证明周某甲拿刀砍人后成某甲拿干渣砸到他额上。
原判认为，被告人成某甲故意伤害他人身体致一人轻伤，其行为构成故意伤害罪。被告人成某甲在案发后主动到公安机关投案，如实供述自己的犯罪事实，是自首。附带民事诉讼原告人的赔偿请求在法律规定的范围内合理的予以赔偿，其主张6000元医药费没有相应的证据证实不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十八条，《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十七条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条的规定，以被告人成某甲犯故意伤害罪，判处拘役五个月；同时判令被告人成某甲赔偿附带民事诉讼原告人周某甲医药费60.1元、误工费1594.26元、住院伙食补助费255元、营养费255元、护理费1418.99元等共计3583.35元。驳回附带民事诉讼原告人的其他诉讼请求。
上诉人成某甲的主要上诉理由是：1、原判认定的事实错误，其提供的5份文水公安局询问笔录证明本案中是被害人周某甲先拿刀砍的他。2、原判所列证据中没有被害人周某甲的伤情鉴定却认定其故意伤害致人轻伤，属适用法律错误。3、吕梁市公安局的鉴定意见不能成立，周某甲的额部伤情构不成轻伤。4、原判定性错误，其为了保护家人及自身的人身安全不受周某甲的持刀不法侵害而打伤周某甲，构成正当防卫。
上诉人成某甲辩护人的辩护意见与上诉理由一致。
经审理查明，原判认定上诉人成某甲犯故意伤害罪的事实清楚，所采信的证据已经在一审时出示质证。二审期间，上诉人成某甲未提供新的证据，本院对原判认定的事实和采信的证据予以确认。
上诉人成某甲所提：
1、原判认定的事实错误，其提供的5份文水公安局询问笔录证明本案中是被害人周某甲先拿刀砍的他的上诉理由，经查，该五人的证言均未提到成某甲用石块砸过周某甲，不知道周的伤从何而来。故上述证言不能证明成某甲是在周某甲举刀先砍的情况下他才出手砸得周某甲，该上诉理由本院不予采纳。
2、原判所列证据中没有被害人周某甲的伤情鉴定却认定其故意伤害致人轻伤，属适用法律错误的上诉理由，经查，关于周某甲伤情的证据，一审法院在庭审中组织控辩双方对文水县公安司法鉴定中心、吕梁市公安司法鉴定中心的两份鉴定意见进行了举证、质证，并通知了吕梁市公安司法鉴定中心的两名鉴定人到庭说明鉴定意见，接受了控辩双方的询问，一审法院在判决中漏列该证据的做法不当，但该行为并不影响对成某甲故意伤害罪的认定，不属适用法律错误，该上诉理由本院亦不予采纳。
3、吕梁市公安局的鉴定意见不能成立，周某甲的额部伤情构不成轻伤的上诉理由，经查，该鉴定意见形式要件完备，鉴定程序合法，且针对上诉人一方的申请，鉴定人出庭就该鉴定意见作出了说明，故该上诉理由本院不予采纳。
4、其为了保护家人及自身的人身安全不受周某甲的持刀不法侵害而打伤周某甲，构成正当防卫的上诉理由，经查，上诉人成某甲本人的供述提到周某甲拿刀扑向其父时，其从周的身后将周抱住，二人滚倒在地，周某甲持刀将其砍伤，其才拿石头将周某甲砸伤。该供述与其父成某乙的证言不相一致，也与其他证人的证言不能相印证。故认定其正当防卫的证据不足，本院不予采纳。
本院认为，上诉人成某甲故意损害他人身体健康，致人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。由于上诉人成某甲的行为给原审附带民事诉讼原告人周某甲造成的经济损失依法应予赔偿。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，但漏列鉴定意见的做法不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 康照明
审判员 米守福
审判员 李高峰
二〇一六年八月二十三日
书记员 王晓敏