广东省韶关市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤02民终534号
上诉人（原审原告）：张志强，男，汉族，住广东省仁化县。
上诉人（原审原告）：罗海燕，女，汉族，住址同上。
以上两上诉人共同委托代理人：赖燕青，广东天行健律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：刘喜生，男，汉族，住广东省仁化县。
委托代理人：陈智斌，广东宜方律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：邓发生，男，汉族，住广东省仁化县。
委托代理人：邓黎洪，仁化县公职律师事务所律师。
上诉人张志强、罗海燕、刘喜生因与被上诉人邓发生农村建房施工合同纠纷一案，张志强、罗海燕、刘喜生均不服仁化县人民法院（2015）韶仁法民一重字第6号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月22日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。因本案案情复杂，经本院院长批准，本案延长审理期限两个月，现已审理终结。
本院经审理查明：张志强、罗海燕系夫妻关系。2009年张志强、罗海燕从其父亲罗水生处购买了一块土地用于建房。2011年3月3日，罗海燕为甲方，邓发生为乙方，双方签订了《做工合同》，约定：甲方在城口镇油坪街兴建一座三层砖体结构楼房，现将做工承包给乙方，经双方协商以下几点：1、基础包1.0米深，0.8米宽（不包括地樑），超出基础按70元／立方米计算（宽按0.8米计）。2、室内批刷粉白，全部地板砖。3、墙体瓷砖、厨房、卫生间到水泥楼面、一楼房厅1.2米高，二楼全部是地脚砖，楼梯瓷砖。4、外墙门面张贴瓷砖，其余3面批白。5、卫生间一层一间，包括一个化粪池，滴水内的屋檐沟，楼顶栏杆以砖体结构。6、每层楼面灌水泥浆由甲方提供机械、小工、伙食。7、一切材料由甲方提供给乙方、通水电。8、丈量验收按每层水泥楼面滴水丈量计算单价160元／平方米计算。9、付款方式：每做好一层楼面甲方应适当付一定伙食费给乙方。工程做完验收之后未出现工程质量问题，3个月内付清大部分工程款，余4000元到2012年8月30日全部付清。10、甲方要求在8月30日之前完工。合同签订后，邓发生开始建造房屋，建房所需的水泥、以及大部份石灰和红砖等材料由张志强、罗海燕向刘喜生购买。通过一年的努力，楼房于2012年1月完工，张志强、罗海燕于2012年2月迁入新居。自2012年7月开始，张志强、罗海燕发现楼房逐渐出现抹灰、瓷片脱落、墙体开裂等状况。为此，张志强、罗海燕多次找刘喜生、邓发生协商修复或重做事宜，但协商未果。
2013年4月22日，张志强、罗海燕向仁化县人民法院（以下简称仁化法院）提起诉讼【案号：（2013）韶仁法长民初字第31号】，诉称：张志强、罗海燕在外务工多年后于2009年向父亲罗水生购买了一块土地建房。2011年3月3日，张志强、罗海燕与邓发生签订《做工合同》，约定由邓发生以包工形式，为张志强、罗海燕在城口镇油坪街兴建一栋三层砖体结构楼房，同时约定了双方其他的权利义务。建房所需的水泥、石灰和红砖等材料由张志强、罗海燕向刘喜生购买。通过近一年的努力，新楼房终于在2012年初落成。张志强、罗海燕于2012年2月迁入新居。自2012年7月开始，楼房逐渐出现抹灰、瓷片脱落、墙体开裂等状况。时至今日，张志强、罗海燕的新房已变成危房。为此，张志强、罗海燕多次找刘喜生、邓发生协商修复或重做事宜，刘喜生、邓发生以建房工序、原材料质量等理由相互推搪。为维护张志强、罗海燕的合法权益，请求法院判令：1、刘喜生、邓发生赔偿张志强、罗海燕位于城口镇油坪街的房屋修复费用297923.60元。2、刘喜生、邓发生赔偿房屋简单加固费用368元。3、案件诉讼费、鉴定费由刘喜生、邓发生负担。
在该案审理期间，张志强、罗海燕向仁化法院提出鉴定申请，要求对其位于城口镇油坪街的房屋出现安全质量缺陷的原因进行鉴定。2013年6月4日，仁化法院委托本院司法鉴定管理办公室摇珠确定由广州兢业建筑结构技术有限公司（以下简称广州兢业公司）进行鉴定。2014年2月18日，广州兢业公司作出兢业鉴字（2013）JY－10007号《房屋安全鉴定报告》，认定：1、建筑物地基基础未发现承载力不足及超过允许范围的不均匀沉降的情况，地基基础基本完好。2、房屋主体承重构件未发现明显可见的损坏现象，承重构件基本完好。3、屋面女儿墙灰缝严重酥松，非承重墙体严重损坏。4、外墙抹灰层（批荡层）有严重空鼓、裂缝、剥落，墙面渗水，勾缝砂浆严重酥松脱落。依照建设部颁布的《房屋完损等级评定标准》【城住字（1984）第678号】，综合评定该房屋为一般损坏房。2014年3月21日，广州兢业公司出具《韶关仁化县城口镇油坪街张志强房屋修复工程设计方案》，确定了涉案房屋的修复设计方案。收到上述鉴定报告以及修复设计方案后，张志强、罗海燕认为鉴定机构并未按申请内容进行鉴定，致使其无法实现鉴定目的，要求重新进行鉴定并确定修复费用。经当事人、仁化法院与广州兢业公司沟通，广州兢业公司于2014年6月15日出具《工程预算书》，对鉴定报告进行了补充，认为涉案房屋修复工程所需费用为78333.96元。张志强、罗海燕为此共支付广州兢业公司鉴定费用16000元。
2014年7月14日，邓发生提出鉴定申请，要求对造成涉案房屋损坏的具体原因进行鉴定。2014年8月13日，张志强、罗海燕与邓发生共同委托了广州市城示房屋安全鉴定有限公司（以下简称广州城示公司）对此进行鉴定。2014年9月28日，广州城示公司作出城示鉴字（2014）W0357号《房屋安全鉴定报告》，认定：检查未发现房屋地基基础有不均匀沉降或承载力不足的损坏现象，也未发现钢筋混凝土楼、屋面板有开裂和渗漏水损坏；但检查发现房屋的内、外墙面抹灰层（批荡层）粘结力极差，已造成该房屋内外装饰抹灰层、贴面砖等多处出现分离、空壳、开裂、剥落损坏，更使天面周边女儿墙及压顶等出现变形、松动、移位、开裂、剥落损坏，甚至出现向外倾斜、坍塌等使用安全隐患和危险，已迫使业主采用钢索拉结、木杆支护，以防止女儿墙坍塌伤人。经鉴定机构采用砂浆回弹仪对该房屋承重砖墙的砌筑砂浆和抹灰砂浆的强度进行检测，发现该房屋的砌筑砂浆局部存在抗压强度低和粘结力差的现象。上述现象已使该房屋存在严重安全隐患，必须立即采取措施处理，方可保证该房屋的使用安全。造成房屋出现上述损坏的原因是：承重砖墙砌筑砂浆局部存在抗压强度低和粘结力差等原因影响造成；而造成砌筑砂浆及抹灰面层的砂浆强度低和粘结力差的原因与搅拌使用的砂浆材料的质量有关，也与该房屋无设计施工图纸、施工不规范、施工处理不当有关。根据上述检查和该房屋的损坏现状，依据建设部颁发的《房屋完损等级评定标准》【城住字（1984）第678号】的规定，综合评定该房屋为严重损坏房。按现状，必须立即对该房屋的损坏部位进行维修加固，方可保证该房屋的使用安全。邓发生为此支付了广州城示公司鉴定费用7290元。
由于广州城示公司对修复方案以及所需修复费用没有鉴定资质，张志强、罗海燕于2014年10月23日委托了广州大鹏建筑工程有限公司（以下简称广州大鹏公司）出具了涉案房屋的修复施工方案以及预算报价。仁化法院于2014年11月26日收到由张志强、罗海燕提交的广州大鹏公司出具的《施工方案》以及《预算报价单》，广州大鹏公司认定修复工程的总造价为297923.60元。张志强、罗海燕为此支付了广东大鹏公司2000元。
仁化法院经审理，于2015年2月6日作出（2013）韶仁法长民初字第31号民事判决：限邓发生、刘喜生在判决生效之日起10日内连带赔偿张志强、罗海燕房屋损坏修复费用238338.88元。刘喜生、邓发生不服，向本院提起上诉，本院于2015年7月1日作出（2015）韶中法民一终字第517号民事判决：一、撤销广东省仁化县人民法院（2013）韶仁法长民初字第31号民事判决。二、本案发回广东省仁化县人民法院重审。
在案件重审期间，原审法院于2015年11月26日召集各方当事人到庭，就涉案房屋的质量问题、修复方案以及修复工程预算费用的鉴定机构选择问题进行听证，三方当事人同意继续由广州城示公司就涉案房屋的上述问题进行补充鉴定。原审法院为此去函广州城示公司，要求其对涉案房屋的修复方案及修复工程造价予以补充完善，并就房屋因建筑材料与施工问题的原因力比例进行鉴定。2015年12月7日，广州城示公司出具《对完善补充鉴定项目函的答复》、《房屋修复工程概算书》，认定涉案房屋的修复费用为83973元；建筑材料的质量应为造成涉案房屋质量问题的主要原因，施工责任应为次要原因，并建议责任承担比例为主因65%，次因35%。
在本案重审阶段，张志强、罗海燕曾就房屋租金问题作出陈述，称在其将来找到租住房屋之后，要求刘喜生、邓发生承担租金，但其未就该项请求交纳相应的诉讼费用，其余诉请与其在（2013）韶仁法长民初字第31号案的诉讼请求一致。
原审法院重审认为：对仁化法院在（2013）韶仁法长民初字第31号案审理期间认定张志强、罗海燕与邓发生约定建设的标的物为三层砖体结构楼房，已超出了农民自建低层住宅的范畴，依照我国建筑法规的相关规定，农民自建低层住宅是指二层及二层以下住宅，故双方之间的建筑活动应受《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国合同法》等法律规范的制约，承包人应是取得建筑施工企业资质的建筑施工企业，但本案中承包人邓发生系自然人，张志强、罗海燕与邓发生之间签订的建筑施工合同违反了法律的禁止性规定，因此双方签订的《做工合同》应为无效合同的认定，案件重审时予以确认。
重审期间，原审法院于2015年11月26日依法召集三方当事人到庭，就修复方案以及工程预算费用选择鉴定机构的问题进行听证。三方当事人同意继续由广州城示公司补充完善修复方案及就工程预算问题作出鉴定。该公司就此于2015年12月7日出具《对完善补充鉴定项目函的答复》和《房屋修复工程概算书》，明确张志强、罗海燕房屋修复工程的概算总价约为83973元，并建议造成房屋质量问题的责任承担比例为主因65%，次因35%。根据广州城示公司原对涉案房屋质量问题的鉴定，造成房屋砌筑砂浆强度低，粘结力差的原因与用作砌筑砂浆使用的材料有直接关系；也与该房屋无设计图纸，施工不规范、施工处理不当的因素有关的结论。在涉案房屋的建设中，由于该房屋二层以上大部分的建筑水泥均为刘喜生供应，因此刘喜生应承担房屋修复工程费用65%的责任；作为施工方，有责任在施工中做到规范施工，保证施工中的建筑材料质量及妥善处理施工中的技术问题，但邓发生在施工中并没有尽到该责任，因此邓发生应承担房屋修复工程费用25%的责任；张志强、罗海燕作为房主，在房屋施工期间，应该随时随地监督或检验所用建筑材料的质量以及施工质量是否符合标准，但其却缺乏监管，没有尽到督促检查责任，因此张志强、罗海燕也应承担房屋修复工程费用10%的责任。
关于房屋修复工程费用的问题，兢业公司出具的《韶关仁化县城口镇油坪街张志强房屋修复工程计算方案》、《工程预算书》认定的修复工程预算费用为78333.96元；广州大鹏公司出具的《张志强、罗海燕房屋加固工程预算报价》认定的修复工程预算费用为297923.60元；广州城示公司补充完善修复方案及工程预算费用出具的《房屋修复工程概算书》和《对完善补充鉴定项目函的答复》认定的修复工程概算总价约83973元。对于三种修复方案及工程预算费用的结论，经调查了解，目前在当地农村建房的通价为800-900元／平方米。涉案房屋的总面积为243平方米，如按900元／平方米计算，该房屋总造价应为218700元，但广州大鹏公司鉴定得出的修复工程预算费用为297923.60元，修复费用远超出所建房屋的造价，明显不符合实际，原审法院对该修复工程预算费用方案不予采纳；而广州城示公司补充完善修复方案及工程预算费用总价约83973元的方案较为符合情理，对该修复工程费用该院予以确认。据此，根据各方当事人所承担的责任比例，刘喜生承担房屋的修复费用为54582.45元（83973元×65%）、邓发生承担房屋的修复费用为20993.25元（83973元×25%）、张志强、罗海燕承担房屋的修复费用为8397元（83973元×10%）。
关于广州城示公司就补充完善修复方案及工程预算费用而作出的《张志强、罗海燕房屋修复工程概算书》和《对完善补充鉴定项目函的答复》，认定修复工程概算总价约为83973元的结论，刘喜生、邓发生在庭审中均没有异议，张志强、罗海燕在庭审中就该评估机构的资质及结论提出异议。由于此修复方案及工程预算的评估机构是经三方当事人一致协商同意选定的，因此，该院对张志强、罗海燕提出的异议不予采纳。
据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十一条，《中华人民共和国建筑法》第八十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，2015年12月25日作出（2015）韶仁法民一重字第6号民事判决：一、限刘喜生于判决生效之日起十日内赔偿张志强、罗海燕房屋损坏修复费用54582.45元。二、限邓发生于判决生效之日起十日内赔偿张志强、罗海燕房屋损坏修复费用20993.25元。三、驳回张志强、罗海燕的其他诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。案件受理费6345元，第一次鉴定费16000元，第二次鉴定费9290元，合计31635元，由张志强、罗海燕负担9491元，刘喜生负担14524元，邓发生负担7821元。
张志强、罗海燕不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院判决依据的是广州城示公司出具的《房屋修复工程概算书》，但该公司的经营范围仅限房地产咨询服务、房屋安全鉴定以及房地产中介服务，对房屋的修复及工程预算等方面并没有资质。且该公司所依据的系该司于2014年8月13日对房屋进行现场勘查的数据，现该房屋据当时已历经1年多，损坏程度及相应的修复费用一定有所改变及增长。重审法庭在庭前召集诉讼双方到庭进行询问时，未明确是要委托广州城示公司进行价格评估，且该公司亦未再实地勘察从而出具相应的结论，故该公司所出具的报告不能成为本案的定案依据。
而张志强、罗海燕与邓发生共同委托的广州大鹏公司是具有建筑资质的单位，其所出具的修复工程预算更加符合市场的实际情况。修复工程比房屋造价高也是合理的，因为修复工程需要对原来的工程进行拆除，工程量必然比建房时多出拆除这一项，则工程价格亦会比建房价格高。现上述两份关于修复工程价格的结论相差巨大，显然原审法院判决确定的金额亦不符合实际。原审法院不采纳广州大鹏公司认定的修复工程预算费用，却采纳没有资质且评估依据不符合实际的广州城示公司所认定的修复费用，不符合逻辑。二、2015年11月26日，原审法院到实地勘察，发现张志强、罗海燕的房屋严重损害，可能危及人身安全，便向张志强、罗海燕发出了要求搬离居住房屋的通知。张志强、罗海燕对此十分重视，也组织了家庭成员就该事进行讨论。但因当地房源紧张，一时还未能租到房屋，但庭审时提出了该要求，原审法院未对该项请求进行审查，不符合法律程序。据此，张志强、罗海燕请求二审法院判令：1、撤销原审判决。2、改判刘喜生、邓发生支付房屋修复工程费用共计297923.6元或支付二审法院摇珠确定的评估机构出具的修复工程评估报告确定的金额。3、刘喜生、邓发生支付张志强、罗海燕租房费用3600元。4、本案诉讼的全部费用由刘喜生、邓发生负担。
刘喜生亦不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原一审、重审过程所作的多个鉴定均没有经过刘喜生的同意，其鉴定结论依法不能作为认定案件事实的依据。因此，涉案房屋产生质量问题的原因便没有查清，原审判决所依据的事实可能存在错误。原审判决认定刘喜生所提供的水泥经鉴定不符合质量标准。但纵观本案所有的鉴定，没有任何一个鉴定结论认定了刘喜生所提供的水泥不符合质量标准，原审法院对此认定没有事实依据，属认定事实错误。二、原审法院认定由刘喜生承担本案的主要责任没有事实和法律依据。原审法院划分责任的主要依据是广州城示公司于2014年9月28日所作的《房屋安全鉴定报告》。该鉴定报告因委托程序违法，不能作为认定案件事实的依据。在此暂且不论该鉴定报告是否可以作为认定案件事实的依据，单从鉴定报告的结论“造成该房屋出现上述损坏的原因是：承重砖墙砌筑砂浆局部存在抗压强度低和粘结力差等原因影响造成；而造成砌筑砂浆及抹灰面层的砂浆强度低和粘结力差的原因与使用的砂浆材料的质量有关，也与该房屋无施工图纸、施工不规范、施工处理不当有关”的内容来看，涉案房屋的质量问题与使用的砂浆的质量有关，也与该房屋无施工图纸、施工不规范、施工处理不当有关。很显然，房屋无施工图纸、施工不规范、施工处理不当与刘喜生没有任何关系，刘喜生对此不应承担任何责任。假设涉案房屋的质量问题是砂浆质量不合格造成的，那么砂浆质量不合格又是什么原因造成的呢刘喜生认为，造成砂浆质量不合格的原因至少有两个：一是水泥、砂石的质量不合格，二是砂浆的用料配合比不符合要求。刘喜生为了证明所提供的水泥质量是合格的产品，已向法院提供了向合法水泥生产商购买水泥的凭证。而邓发生却不能提供砂浆和抹灰层的用料配比，其陈述只是凭个人经验进行砂浆配比施工。众所周知，砂浆是根据其不同的用途，使用不同的用料配比。因此，邓发生的解释并没有说服力。从涉案房屋的实际情况看，造成涉案房屋质量问题的主要原因应该是砂浆的用料配比不符合要求。原审法院在没有查清造成砂浆质量问题原因的情况下，认定由刘喜生承担本案的主要责任，显然没有事实和法律依据。三、张志强、罗海燕在本案中存在重大过错，原审法院仅判令其承担10％的责任，明显偏低。原审法院已经查明，依照我国建筑法律法规的相关规定，承建涉案房屋的承包人应当是取得相应资质的建筑施工企业，但邓发生系自然人，因此，张志强、罗海燕以及邓发生对此均具有过错，依法应当承担过错责任。同时，张志强、罗海燕作为屋主，在房屋施工期间应随时随地监督、检验所用建筑材料的质量及施工质量是否符合标准，但其明显没有尽到监管责任，因此，张志强、罗海燕对涉案房屋的质量问题应当承担相应的责任。原审法院判令张志强、罗海燕承担10％的责任比例，明显偏低，其应承担20％的比例较为合理。据此，刘喜生请求二审法院判令：1、撤销原审判决，改判驳回张志强、罗海燕对刘喜生的诉讼请求。2、张志强、罗海燕、邓发生负担本案全部诉讼费用。
针对张志强、罗海燕以及刘喜生分别提出的上诉，邓发生答辩称：在涉案房屋发生质量问题的同一时期，在房屋所在地仁化县城口镇发生了多起因房屋质量问题引发的纠纷，此问题已引起了当地政府的重视。因各屋主都是反映建造房屋的水泥存在问题，当地政府曾组织质监部门对刘喜生提供的水泥进行检测，但由于刘喜生无法提供所供水泥的厂家和供货渠道，导致调查最终没有结果。本案的建筑质量问题本因由水泥生产商承担，但因刘喜生无法提供水泥的来源渠道，以及相关的合格证明，在此情况下，原审法院判令由刘喜生承担本案的主要责任是合情合理的。
二审诉讼期间，张志强、罗海燕提供了涉案房屋的现场照片，以此证实涉案房屋的现状不断恶化。经质证，刘喜生、邓发生称仅从照片不能确认该房就是本案所涉房屋。
本院认为：本案系农村建房施工合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权利的除外”的规定，本院主要围绕张志强、罗海燕以及邓发生的上诉请求进行审查。根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议的焦点是：一、原审法院是否遗漏诉讼请求。二、广州城示公司出具的相关鉴定报告是否可以采信。三、原审法院认定的各方当事人的过错责任比例是否正确。
一、关于原审法院是否遗漏诉讼请求的问题。本案重审庭审期间，张志强、罗海燕曾就房屋租金问题作出陈述，称在其找到租住房屋之后，要求刘喜生、邓发生承担租金，但其未就该项请求交纳相应的诉讼费用，在此情况下，其所提租金主张不构成新的诉讼请求，原审法院据此不就租金问题审查，程序并无不当，张志强、罗海燕就此所提出的上诉主张不成立，本院不予支持。
二、关于广州城示公司出具的相关鉴定报告是否可以采信的问题。由于三方当事人对于广州城示公司于本案原一审诉讼期间作出的房屋安全鉴定报告均无异议，经征询意见，三方当事人同意由广州城示公司继续就涉案房屋的修复方案、修复工程造价以及造成房屋质量问题的原因力比例进行鉴定，广州城示公司据此作出了相应的鉴定意见，鉴定结论已经三方当事人质证。至于张志强、罗海燕提出的鉴定资质及结论问题，因广州城示公司是经三方当事人一致协商同意选定的，其所作出的修复工程造价亦是该机构依照各方均认可的房屋安全鉴定结论以及相应工程预算定额所制订，具有充分的客观、真实性，原审法院据此采信广州城示公司的鉴定意见，并无不当，本院予以认同。
三、关于原审法院认定的各方当事人的过错责任比例是否正确的问题。依照广州城示公司的鉴定意见，施工中采用了劣质的建筑材料是造成涉案房屋出现质量问题的主要原因；施工方负有施工处理不当，违反施工规范要求等责任，是造成房屋质量问题的次要原因；而作为房屋业主的张志强、罗海燕聘请不具有建筑资质的邓发生作为房屋承建方，在施工工程中对建筑材料以及施工的质量均未尽督促检查责任，导致工程因缺乏有效监管而发生严重的质量问题，亦具有一定过错。原审法院综合各方的过错程度，认定由房屋业主张志强、罗海燕，施工方邓发生，以及无法明确供货渠道，无法证实所供产品为合格产品的建筑材料供应方刘喜生各自承担一定的责任比例，认定事实清楚，所定比例得当，本院予以认同。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。张志强、罗海燕以及刘喜生的上诉主张均缺乏依据，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2853.95元，由张志强、罗海燕负担844.7元，刘喜生负担844.7元。二审案件受理费已分别由张志强、罗海燕以及刘喜生预交1689.39元、1164.56元，由本院分别清退844.69元给张志强、罗海燕，清退319.86元给刘喜生。
本判决为终审判决。
审 判 长 江晓华
代理审判员 邓荣斌
代理审判员 陈北周
二〇一六年七月四日
书 记 员 张 燕