江苏省苏州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）苏05刑终286号
原公诉机关苏州市吴中区人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴某云，无业。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年12月20日被刑事拘留（同月19日被羁押），2015年1月24日被逮捕。现羁押于苏州市第二看守所。
辩护人秦佳俍，北京市盈科（苏州）律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张某辉，无业。曾因赌博于2006年11月8日被苏州市公安局吴中分局决定行政拘留十日，并处罚款人民币三千元；又因犯非法拘禁罪于2008年1月9日被苏州市虎丘区人民法院判处拘役四个月二十天；再因犯开设赌场罪于2009年10月10日被苏州市吴中区人民法院判处拘役五个月，并处罚金人民币二万元。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年12月20日被刑事拘留（同月19日被羁押），2015年1月24日被逮捕。现羁押于苏州市第二看守所。
原审被告人刘某甲，无业。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年12月20日被刑事拘留（同月19日被羁押），2015年1月24日被逮捕。现取保候审。
苏州市吴中区人民法院审理苏州市吴中区人民检察院指控原审被告人吴某云、张某辉、刘某甲犯贩卖毒品罪一案，于2016年2月24日作出（2015）吴刑初字第0523号刑事判决。原审被告人吴某云、张某辉不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江苏省苏州市人民检察院指派检察员刘一山出庭履行职务，上诉人吴某云及其辩护人秦佳俍，上诉人张某辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判决认定：（一）2014年11月上旬的一天晚上，唐某（另案处理）联系曹峰（另案处理）购买甲基苯丙胺（冰毒），后被告人吴某云在曹峰指使下，在明知系毒品的情况下，在苏州市吴中区中茵星墅湾2幢802室，以人民币6500元价格，向唐某贩卖甲基苯丙胺100克。
认定上述事实的证据有：
1.证人唐某的证言笔录及辨认笔录证实，2014年11月上旬的一天晚上，其打电话给曹峰要买100克冰毒，曹峰说要7000元钱，并说他不在苏州让其到他星墅湾2－802室的家里拿，家里有人的，当晚其至曹峰家，一名年纪较大的男子开门后从客厅的茶几抽屉里拿出一袋冰毒给其，是装在一个塑料透明封装的袋子里的，其将7000元钱给他就走了。其辨认出曹峰及将毒品交给其的男子系吴某云。
2.被告人吴某云的供述笔录及辨认笔录证实，其是2014年10月23日来苏州给曹峰做饭的，来了几天后发现曹峰在家里吸冰毒。其到苏州十多天后的一天，曹峰打电话说有一个人要到其星墅湾的家里拿东西，那东西就放在客厅电视柜的抽屉里，用塑料袋包装的，让其将那包东西交给那名男子并收6500元钱，其估计那东西应该是冰毒，其到星墅湾的房子后，打开抽屉确认是冰毒。后一名男子敲门进来说是和曹峰说好的，其就把抽屉里的用塑料袋装的冰毒给了对方，对方给了钱就走了，其把钱给了曹峰，还劝曹峰不要再做这样的事情。其辨认出购买冰毒的男子为唐某。
3.证人蒲某、汤某的证言笔录证实，曹峰是贩卖毒品的，曹峰曾向唐某多次贩卖冰毒。证人汤某还证实，曹峰的舅舅知道曹峰是贩毒的，他自己也吸过毒，一开始他可能不知道，时间长了看到其等在家中吸毒就知道了。
4.被告人吴某云的户籍证明证实了被告人吴某云的身份情况。
5.发破案经过、抓获经过证实，苏州市公安局苏州工业园区分局在侦查曹峰等人贩卖毒品一案中，发现居住于曹峰暂住地内多人有贩卖毒品嫌疑，遂于2014年12月19日，民警根据线索在曹峰的一处暂住地苏州市吴中区星墅湾2幢802室抓获吴某云。
（二）被告人张某辉于2014年8月份一天傍晚，至苏州市吴中区木渎镇花苑街“我的衣柜”服装店附近，以人民币800元的价格，向吴某甲贩卖甲基苯丙胺若干。民警于2014年12月19日抓获被告人张某辉，并在苏州市吴中区木渎镇康悦家园17－1002室其住处内和木渎创业园1－8328室其住处内分别查获其所有的甲基苯丙胺1.128克、20.201克，合计21.329克。
认定上述事实的证据有：
1.证人证言笔录及相关辨认笔录
（1）证人吴某甲的证言笔录及辨认笔录证实，其有时会在木渎花苑街“我的衣柜”店里帮姐姐看店，经他人介绍，自己曾向张某辉买过毒品。其中一次是2014年8月份一天，其和小雪在服装店里，自己打电话要800元冰毒，通过店里进货的银行卡用手机转账给对方，加上其朋友小雪欠对方的1600元，总计是2400元。对方打电话说送到店门口，自己出去看到对方两个人开车来送，副驾驶上戴眼镜的男子给自己冰毒，东西是用纸巾包着的，开车的人之前其也见过。其辨认出被告人张某辉系贩卖毒品给其的男子，葛某系一起来送毒品的男子。
（2）证人葛某的证言笔录证实，其是在木渎开黑车的，张某辉是贩卖毒品的，有时张某辉让其去送毒品，都是将毒品放在纸巾里包好送给他人。2014年夏天的一天，张某辉让自己送他到木渎花苑街一家名为“我的衣柜”的服装店口，一个女孩子从服装店出来，张某辉给了她一包纸巾包的东西，她拿着就走了，也没有给钱给张某辉。其之前也去过一次服装店，也是张某辉让送东西的。
（3）证人吴某乙的证言笔录证实，其系吴某甲的姐姐，在木渎花苑街开了一个服装店，名叫“我的衣柜”，平时是自己和妹妹吴某甲看店。店里的手机可以转账银行卡，吴某甲知道如何操作。
（4）证人韩某的证言笔录证实，其曾帮被告人张某辉贩卖毒品的事实。
（5）证人刘某乙的证言笔录证实，其曾从被告人张某辉处购买毒品的事实。
（6）证人陈某的证言笔录及辨认笔录证实，其所在的苏州森国不动产管理有限公司于2014年11月25日将木渎科技创业园1-8328室出租给了张某辉。
（7）证人张某的证言笔录及辨认笔录证实，其于2014年4月将木渎珠江新城康悦家园17-1002室的房子出租给张某辉。
2.书证
（1）银行转账明细证实，吴某乙的账户于2014年8月24日向被告人张某辉账户转入人民币2400元。
（2）租赁合同证实了木渎创业园1-8328室、木渎康悦家园17-1002室均为被告人张某辉的租住处。
3.苏州市公安局苏州工业园区分局制作的现场勘验检查工作记录证实，2014年12月19日，公安机关对木渎创业园1-8328室勘查现场，在茶几抽屉发现白色塑料袋里白色固体，在卧室床头柜从标有FLAKE标志的盒子里发现塑料袋包裹的白色固体，在床上黑色皮夹发现一袋黄色物质；同日，公安机关对木渎康悦家园17-1002室勘查，在茶几南侧抽屉内发现蓝色口香糖盒子里有白色晶体1袋，东南卧室桌上餐巾纸盒上发现白色晶体1袋，正南卧室书桌南侧抽屉内发现白色晶体1袋。
4.鉴定意见
（1）苏州大学司法鉴定中心出具的司法鉴定检验报告书证实，在木渎创业园1-8328室查扣的疑似毒品中均检出甲基苯丙胺，净重分别为0.720克、18.378克及1.103克；在木渎康悦家园17-1002室查扣的三份晶体中均检出甲基苯丙胺，净重分别为0.081克、0.116克及0.931克。
（2）笔迹鉴定证实了租房合同上署名“张某辉”均系被告人张某辉签字。
5.被告人张某辉的当庭供述证实，其先后租住了吴中木渎科技创业园1幢8328室和康悦家园17幢1002室，自己平时吸毒的，朋友曾给其20余克冰毒。公安机关在上述两处地址扣押的冰毒是自己吸剩下的。
6.被告人张某辉的户籍证明及刑事判决书证实，被告人张某辉的身份情况及前科情况。
7.发破案经过及抓获经过证实，苏州市工业园区公安分局于2014年11月28日对黄坚强等人贩毒案立案侦查，期间发现被告人张某辉有贩卖毒品嫌疑，遂于2014年12月19日，根据线索在吴中区木渎科技创新园1幢8328室抓获被告人张某辉。
（三）被告人刘某甲分别于2014年12月15日、16日、17日、18日，在苏州市吴中区中茵星墅湾2幢802室内，受曹峰的指使，在明知系毒品的情况下，先后四次将毒品氯胺酮送至浙江省慈溪市、余姚市等地，以不等价格，贩卖给马某，并从马某处收取毒资人民币30000余元。
被告人刘某甲归案后如实供述了上述事实。
认定上述事实的证据有：
1.证人马某的证言笔录及辨认笔录证实，其多次从曹峰处购买K粉等毒品，后来几次是其和曹峰先联系好，然后让刘某甲来送的。这几次前后一共付给曹峰3万元左右。
2.证人孙某的证言笔录证实，其曾三次送一女子至宁波余姚，都是一男子打电话给其，让其在星墅湾门口等，然后一女子出来坐其的车，第一次是那个男的带该女子下来，然后跟其说把她送到余姚，具体地址是女的告诉其的，到余姚后那个女子打电话跟对方说到了，对方就开车过来，让那个女的上车，其在车上等，过20分钟左右，该女子回来，其等开车回苏州；第二次是凌晨1点钟左右出发，到余姚凤凰城附近，该女子下车20分钟后回来，其等回苏州；第三次是凌晨1点钟左右出发，这次是到余姚万达广场，该女子下车20分钟后回来，其等回苏州。
3.被告人刘某甲的当庭供述证实，其到苏州后被汤某带到星墅湾曹峰的住处，其知道曹峰是贩卖毒品的，因曹峰说她不做事，其就主动说可以帮忙做事，曹峰就让其带K粉坐黑车送到浙江慈溪等地，卖给一名男子，其连送了四天，收到款项3万元左右。
4.证人蒲某的证言笔录证实，2014年12月初的一天，曹峰携带咖啡让其开车到星墅湾，后刘某甲上了车，曹峰给了刘某甲一个袋子，包装上写着雀巢咖啡，其知道这是毒品，后刘某甲上了一辆黑车去浙江，其知道曹峰接触的浙江那边的人都是是玩摇头丸的，所以其知道刘某甲是送毒品到浙江的。
5.证人汤某的证言笔录证实，其听说刘某甲曾帮曹峰贩卖毒品。
6.被告人刘某甲的户籍证明证实被告人刘某甲的身份情况。
7.发破案经过及抓获经过证实，苏州市公安局苏州工业园区分局在侦查曹峰等人贩卖毒品一案中，发现居住于曹峰暂住地内多人有贩卖毒品嫌疑，2014年12月19日，民警根据线索在曹峰的一处暂住地苏州市吴中区星墅湾2幢802室抓获刘某甲。
原审法院认为，被告人吴某云贩卖毒品甲基苯丙胺100克，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人张某辉贩卖毒品甲基苯丙胺十克以上不满五十克，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人刘某甲多次贩卖毒品氯胺酮，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人吴某云、刘某甲所实施的犯罪均系共同犯罪，在共同犯罪中，被告人吴某云、刘某甲均起次要作用，均系从犯，依法应当减轻处罚。被告人刘某甲归案后如实供述罪行，可以从轻处罚。对被告人吴某云依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、二款，第二十五条第一款，第二十七条，第五十五条第一款，第五十六条第一款，第六十四条之规定；对被告人张某辉依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三款，第五十五条第一款，第五十六条第一款，第六十四条之规定；对被告人刘某甲依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四款，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第三款，第六十四条及《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第（四）项之规定，分别以贩卖毒品罪判处被告人吴某云有期徒刑八年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币二万元；判处被告人张某辉有期徒刑八年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币二万元；判处被告人刘某甲有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币三千元。
上诉人吴某云上诉称：其将塑料袋交给证人唐某时并不知是毒品，不应认定为贩卖毒品，其在公安机关的口供与事实不一致，证人证言也无法证明其贩卖毒品，一审认定事实不清，量刑过重。其辩护人认为，上诉人对转交的物品并不明知是毒品，不存在贩卖的故意，且证人唐某的辨认程序违法，上诉人也未辨认出证人唐某，加之涉案毒品的数量仅有证人唐某的供述，原判决认定事实不清，证据不足，请求二审依法改判。
上诉人张某辉上诉称：原判决认定其贩卖毒品的证据不足，在其家中查获的毒品属非法持有毒品，原判决认定事实不清，证据不足，定性错误，量刑过重。
苏州市检察院出庭检察员的意见认为：原判决认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，上诉人吴某云被逮捕后的翻供辩解，无合理解释，不能成立。上诉人张某辉贩卖毒品的事实，有证人吴某甲、葛某的证言证实张某辉贩卖毒品的相关细节，彼此印证，另有其它证据证实上诉人张某辉有贩毒行为，故上诉人吴某云、张某辉认为其不构成贩卖毒品罪的上诉理由均不能成立。建议二审驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实和证据与原审法院判决认定的一致。上述证据均经原审法院庭审质证、认证，证据之间能相互印证，具有证明效力，本院予以确认。
关于上诉人吴某云及其辩护人均提出吴某云对转交的物品并不明知是毒品，吴某云不构成贩卖毒品罪的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人吴某云二审庭审时称其接曹峰通知后到星墅湾，将客厅电视柜抽屉里塑料袋包装的物品看也没看就交给证人唐某，唐某未打开塑料袋验证即将该物品装入口袋并给其约6000元钱，说明该塑料袋包装的物品非常容易辨认，这与证人唐某供述的是用塑料透明封装袋装冰毒的细节相吻合；加之证人汤某也证实上诉人吴某云来苏后二三天就随其吸过冰毒，故上诉人吴某云对毒品冰毒的形态特征应当具有较为直接的认识。且上诉人吴某云曾在公安机关供述其确认抽屉内的物品是冰毒，也与上述证据相符，故上诉人吴某云及其辩护人认为上诉人吴某云对转交的物品并不明知是毒品，吴某云不构成贩卖毒品罪的上诉理由及辩护意见，均不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人吴某云的辩护人认为证人唐某的辨认程序违法，上诉人也未辨认出证人唐某，涉案毒品的数量仅有证人唐某的供述，上诉人吴某云及辩护人均认为原审认定事实不清，证据不足的辩护意见，经查，上诉人吴某云虽大致辨认出证人唐某，但证人唐某证实的取得毒品的经过与上诉人吴某云曾作的有罪供述的交易经过基本一致，包括受曹峰安排，交接毒品的地点，拿取毒品的位置，毒品的外包装，支付钱款等细节相互印证，足以认定。另外证人唐某的辨认笔录中的照片均无明显的指向性，不能认定证人唐某的辨认程序违法，故该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人张某辉称原判决认定其贩卖毒品证据不足的上诉理由，经查，证人吴某甲的证言与证人葛某的证言均证实由上诉人张某辉与葛某一起开车到“我的衣柜”服装店门口，由上诉人张某辉将纸巾包着的东西给了店里出来的吴某甲，双方当场并无现金交易。且证人吴某甲辨认出了上诉人张某辉及开车的葛某。同时葛某也证实其之前也帮上诉人张某辉送过东西到该服装店，两证人证实的交易过程的细节能吻合。银行转账明细也证实“我的衣柜”服装店店主吴某乙的账户于2014年8月24日向上诉人张某辉账户转入人民币2400元，该证据也印证了证人吴某甲通过店内银行卡将毒资转账给上诉人张某辉的细节。另外证人韩某也证实曾帮上诉人张某辉贩卖毒品，证人葛某也证实其多次帮上诉人张某辉送过用餐巾纸包着的东西，综合上述证据的证明内容，应认定上诉人张某辉行为构成贩卖毒品罪，上诉人张某辉认为认定其贩卖毒品证据不足的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人张某辉认为从家中查获的毒品属非法持有毒品，而不属贩卖毒品的数量的上诉理由，经查，上诉人张某辉有贩卖毒品的行为，且证人韩某也证实其帮上诉人贩卖过毒品，现无证据证实案发时从上诉人张某辉处查获的毒品并非其用于贩卖，根据相关规定被查获的毒品应当计入其贩卖毒品的数量。故上诉人张某辉的该上诉理由不能成立，本院不予支持。
本院认为，上诉人吴某云贩卖毒品甲基苯丙胺100克，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人张某辉贩卖毒品甲基苯丙胺十克以上不满五十克，其行为已构成贩卖毒品罪。原审被告人刘某甲多次贩卖毒品氯胺酮，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人吴某云、原审被告人刘某甲所实施的犯罪均系共同犯罪，在共同犯罪中，上诉人吴某云、原审被告人刘某甲均起次要作用，均系从犯，依法应当减轻处罚。原审被告人刘某甲归案后如实供述罪行，可以从轻处罚。
关于上诉人吴某云及张某辉均上诉称原判量刑过重的上诉理由，经查，原审根据上诉人吴某云贩卖毒品的数量，系从犯等量刑情节，已对吴某云减轻处罚，原审量刑并无不当，故上诉人吴某云及张某辉的该上诉理由不能成立，本院不予支持。
原审判决认定事实和适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。对检察员的出庭检察意见予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 邹理华
审 判 员 张 新
代理审判员 丁明亮
二〇一六年五月十九日
书 记 员 陆雅雯