四川省达州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）达中民终字第597号
上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司宣汉支公司（以下简称人民财保宣汉公司）。
负责人符云，系公司经理。
委托代理人王杰臣，四川远创律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）毛序碧，女，生于1963年6月21日，汉族，通川区人，大专文化，住达州市通川区。
委托代理人赖青兰，女，生于1952年5月16日，汉族，系毛序碧之表姐。
被上诉人（原审被告）杨刚，男，生于1971年2月9日，汉族，个体户，宣汉县人，住宣汉县。
委托代理人蔡朝国，宣汉县东乡法律服务所法律工作者。
原审被告陈永德，男，生于1977年12月19日，汉族，大专文化，住达州市宣汉县。
上诉人人民财保宣汉公司因机动车交通事故责任纠纷一案，不服达州市通川区人民法院（2015）通川民初字第156号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月4日立案受理，于2015年8月19日公开开庭审理了本案，上诉人人民财保公司宣汉公司的委托代理人王杰臣，被上诉人毛序碧及委托代理人赖青兰，被上诉人杨刚的委托代理人蔡朝国到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2014年4月30日19时30分许，被告杨刚驾驶川SC29**号小型轿车从达州市宣汉县往通川区火车站方向行驶。行经达州市通川区火车站广场路段，在人行横道处将正在横过公路的行人毛序碧撞倒致其受伤。当日，毛序碧被送往达州市通川区中医院住院治疗64天，用去医疗费17128.30元，于2014年7月3日出院。出院医嘱：建议休息2月，门诊随访。2014年5月13日，达州市公安局交通警察支队直属一大队作出道路交通事故认定书，认定杨刚负本次事故的全部责任，毛序碧无责任。同年7月22日，经达州市公安局交通警察支队直属一大队调解，毛序碧与杨刚达成调解协议如下：杨刚赔偿毛序碧治疗费17128.30元，住院伙食补助费640元，营养费640元，护理费6400元，误工费23202.88元，交通费384元，续治费2000元，共计50395.18元。2014年7月23日，杨刚向毛序碧支付了20000元后，又向毛序碧亲自出具欠条一份，内容为“今欠到毛序碧赔付车祸事故人民币金额余款叁万元正，到期不付，伤者凭本欠条直接找车主收钱，产生的一切费用自负。在1个月内，毛序碧协助保险公司办理有关手续。（付款期限在1个月内）”
同时查明，川SC29**号小型轿车的所有人系被告陈永德，杨刚系借用人。该车在人民财保宣汉公司投保了交强险和50万元不计免赔的第三者责任险，保险期限自2013年5月26日起至2014年5月25日止。毛序碧系达州市通川区中医院职工，2014年1月至5月缴税的每月平均工资为6608元。经协商一致，原告的医疗费剔除自费药品16%。
原审法院认为，原告毛序碧在行走时被杨刚驾驶的川SC29**号小型轿车撞伤的交通事故属实。原告请求赔偿的理由正当，予以支持。毛序碧与杨刚在交警部门达成的调解协议合法有效，双方均应按协议自觉履行。杨刚向毛序碧支付了20000元，下欠30000元出具了欠条。付款期限届满杨刚拒绝履行的行为违反双方约定，应承担违约责任。人民财保宣汉公司和陈永德未参与毛序碧与杨刚的协议，故不受该协议约束。根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十九条规定“因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任；”故借用人陈永德不承担赔偿责任，人民财保宣汉公司按照保险合同的约定予以赔偿。因无加强营养的医嘱，对营养费的请求，不予支持。律师代理费的请求于法无据，不予支持。照相费和邮寄费无法说明与交通事故的关联性，不予支持。因欠条约定的还款期限为1个月，故毛序碧主张利息按约定的还款期限届满之日支付的主张合法有据，予以支持。因毛序碧与杨刚的协议中已约定了续治费2000元，现再次主张医疗费905.51元不予支持。此次交通事故给毛序碧造成的损失为：医疗费18033.81元（17128.30元＋905.51元），住院伙食补助费1280元（64天×20元），护理费5120元（64天×80元），误工费27313元（124天×6608元÷30天），交通费384元，共计52130.81元。医疗费18033.81元，剔除自费药品2885元不属于保险公司理赔范围，由杨刚承担。人民财保宣汉公司在交强险内赔偿医疗费10000元，住院伙食补助费1280元，护理费5120元，误工费27313元，交通费384元，共计44097元，余下医疗费5148.8元在第三者责任险中赔偿。人民财保宣汉公司共计赔偿49245.8元。据此判决：一、由被告中国人民财产保险股份有限公司宣汉支公司在判决书生效后次日内在交强险和商业第三者责任险中赔偿49245.8元，此款直接支付给原告毛序碧30000元，支付被告杨刚19245.8元；二、被告杨刚在判决生效次日内偿付原告毛序碧资金利息（从2014年8月23日起按中国人民银行同期同档贷款基准利率按本金30000元计算至判决书确定的付款之日）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费650元，减半收取325元，由被告杨刚负担。
宣判后，被告人民财保宣汉公司不服，向本院提起上诉，上诉的主要理由为：1、交警部门在调解时确定毛序碧的住院伙食补助费是640元、误工费是23202.88元，而一审法院却分别认定为1280元和27313元，已超过交警部门调解时协商的金额。2、一审法院仅按照2014年1-5月的平均缴费工资6608元／计算误工费无法律依据。按照相关司法解释的规定应当是按照受害人最近三年的平均收入计算误工费。请求二审法院依法予以改判。
二审经公开开庭审理查明的案件事实与原审查明事实一致，本院予以确认。
本院认为，2014年4月30日，被上诉人杨刚驾驶的川SC29**号车在通川区火车站广场人行横道处将正通过人行横道的被上诉人毛序碧撞到受伤。交警部门已对本次交通事故做出事故认定：杨刚负事故全部责任，毛序碧无责任。各方对此均无异议，本院予以认定。事故发生后，在交警部门的主持下毛序碧与杨刚达成调解协议，由杨刚赔偿毛序碧各项费用50395.18元。杨刚向毛序碧支付20000元后，下欠30000元向毛序碧出具了欠条，欠条载明杨刚在1个月内付清下欠的30000元。杨刚应按协议约定向毛序碧支付下欠费用，但上诉人人民财保宣汉公司并未参加此次调解，事后又未对该调解协议予以追认，故该调解协议对人民财保宣汉公司并无约束力。对毛序碧的损失费用应按规定计算后由人民财保宣汉公司按照保险合同的约定承担赔偿责任。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定：受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。被上诉人毛序碧未能举证证实其最近三年的平均收入状况，而一审法院仅按照毛序碧2014年1-5月的缴费工资计算其误工费不当，本院予以纠正。按照上述规定，本院参照四川省2013年度卫生和社会工作就业人员行业平均工资57541元／年计算毛序碧的误工费。综上，毛序碧的损失费用本院认定为：医疗费18033.81元，住院伙食补助费1280元，护理费5120元，误工费16395.24元（124天×57541元／年÷365天），交通费384元，共计41213.05元。医疗费18033.81元，各方同意剔除其中的16%作为自费药品费由杨刚承担，即杨刚承担自费药品费2885.4元（18033.81×16%）。人民财保宣汉公司在交强险内赔偿医疗费10000元、住院伙食补助费1280元、护理费5120元、误工费16395.24元、交通费384元，共计33179.24元。余下医疗费5148.4元（18033.81-2885.4-10000）由人民财保宣汉公司在第三者责任险中赔偿。人民财保宣汉公司共计赔偿38327.65元。此款由人民财保宣汉公司直接支付毛序碧30000元，支付杨刚8327.65元。综上，原判认定事实清楚，但适用法律不当，本院予以纠正。上诉人人民财保宣汉公司的上诉理由部分成立，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持达州市通川区人民法院（2015）通川民初字第156号民事判决第二条，撤销第一条；
二、由上诉人中国人民财产保险股份有限公司宣汉支公司在本判决生效后10日内支付被上诉人毛序碧30000元，支付被上诉人杨刚8372.65元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费按照一审判决执行；二审案件受理费650元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司宣汉支公司与被上诉人杨刚各负担325元。
本判决为终审判决。
审判长 张爱东
审判员 程 瑜
审判员 邓 君
二〇一五年十月二十七日
书记员 罗 恒