广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）中中法民一终字第276号
上诉人（原审原告）：张某某，男，1997年12月12日出生，汉族，住四川省隆昌县。
法定代理人：张宗全，男，1973年3月24日出生，汉族，住四川省隆昌县，系张某某的父亲。
法定代理人：王秀兰，女，1974年10月28日出生，汉族，住四川省隆昌县，系张某某的母亲。
委托代理人：杨图胜、杨雪欣，均系广东ＸＸ海天律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中山市鑫一特精密零件制造有限公司，住所地广东省中山市东凤镇。
法定代表人：蔡恒，该公司董事长。
委托代理人：李媛方、尹辉，均系该公司员工。
上诉人张某某因与被上诉人中山市鑫一特精密零件制造有限公司（以下简称鑫一特公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2013）中二法东民五初字第56号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2011年12月，张某某以“刘广”的名义进入鑫一特公司从事冲床工作，月平均工资1400元／月，双方未签订书面劳动合同，鑫一特公司未给张某某缴纳社会工伤保险。2011年12月30日，张某某操作冲床过程中右手食指、中指受伤。事故发生后，张某某被送到中山源田手外科医院治疗，经诊断：右手食指、中指多段不全离断伤伴异物存留。张某某于当天进行第一次手术，并于2012年1月16日出院，期间住院17天。2012年4月18日，张某某到中山源田手外科医院进行第二次手术，2012年5月21日出院，期间住院33天。2012年9月25日张某某到中山源田手外科医院进行第三次手术，2012年10月17日出院，期间住院22天。2013年7月10日，张某某向广东岐江法医临床司法鉴定所申请司法鉴定，该鉴定所于2013年7月24日出具广东岐江司鉴（2013）临鉴字第301号《司法鉴定意见书》（以下简称第301号鉴定书），认定张某某手部达九级伤残，期间花费鉴定费1500元。庭审中，鑫一特公司表示愿意承担鉴定费用。
张某某受伤期间，曾向中山市人力资源和社会保障局申请工伤认定，该局于2013年7月4日出具《工伤认定不予受理决定书》，以张某某受伤时未满16周岁，属于童工为由，对张某某的工伤认定申请不予受理。《工伤认定不予受理决定书》作出后，张某某未在法定期限内申请行政复议或提起行政诉讼，于2013年8月29日起诉至原审法院，请求判令：1.鑫一特公司赔偿张某某医疗费214.5元、护理费7200元、住院伙食补助费7200元、交通费3000元、营养费3000元、伤残鉴定费1500元、伤残赔偿金120906.8元、精神损害抚慰金10000元，合共153021.3元；2.鑫一特公司承担本案诉讼费。
另查明：原审庭审中，张某某确认其入职之时以“刘广”的身份填写入职登记材料，并提交虚假的“刘广”身份资料。入职后，以“刘广”的名义领取工资。鑫一特公司确认张某某以“刘广”的名义在其公司工作的事实。另，鑫一特公司申请对张某某入职申请表、工资签收表及IC卡登记表上“刘广”的签名进行笔迹鉴定，以明确张某某、鑫一特公司的法律关系。原审法院认为，因原审庭审中，张某某、鑫一特公司均已确认张某某提交虚假身份材料，并以“刘广”身份入职鑫一特公司、领取工资的事实，故鑫一特公司的该鉴定申请已无必要，原审法院不予准许。
再查明：张某某、鑫一特公司均确认鑫一特公司已支付张某某住院期间医疗费37203.7元，尚余2013年7月11日的检查费214.5元未支付。鑫一特公司亦同意支付张某某该214.5元费用及伤残鉴定费1500元。对于护理费与住院伙食补助费，张某某认为其住院72天，应当按照100元／天的标准计算，鑫一特公司同意按照工伤保险条例规定的标准计付。对于交通费及营养费，张某某并未能向原审法院提交相应的客观证据，鑫一特公司不予确认该两项费用。对于伤残赔偿金，张某某认为应当按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定按九级伤残标准计算，且应当按城镇居民标准计算，鑫一特公司对此不予确认，只同意按照工伤九级伤残计算工伤待遇。对于精神损害抚慰金，鑫一特公司认为本案并不适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，故不同意支付该项费用。
另，张某某受伤治疗期间，鑫一特公司一直支付张某某工资直至2013年3月27日。原审庭审中，根据鑫一特公司提交的“张某某”或“刘广”名义签收的工资签收记录及张某某提交的银行转帐记录，鑫一特公司自2012年1月至2013年3月27日合共已向张某某发放工资17357.27元（300元＋500元＋500元＋1400元＋1000元＋1380.77元＋1400元＋1400元＋1400元＋1400元＋1400元＋1400元＋1096.5元＋1400元＋1380元）。
原审法院认为：本案为提供劳务者受害责任纠纷。张某某于1997年12月12日出生，2011年12月入职鑫一特公司时未满十六周岁，故即使张某某使用虚假身份资料入职鑫一特公司，并虚报年龄，仍无法改变张某某实际为童工的事实。鑫一特公司辩称由于张某某提交虚假身份资料而导致其无法核实张某某的真实年龄，原审法院认为，认真审查员工的入职材料是用人单位的法定义务，本案张某某入职之时，鑫一特公司并未能认真了解张某某的身份证原件或户籍资料原件，单凭身份证复印件而直接聘请了张某某，鑫一特公司同样存在审核上的疏漏与过失。另，依照《中华人民共和国劳动法》第十五条的规定，鑫一特公司聘请张某某的行为已构成非法用工，现张某某在工作中受伤，鑫一特公司依法应当承担非法用工赔偿责任。依照人力资源和社会保障部《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第四条、第五条的规定，鑫一特公司应赔偿张某某如下项目的损失：一、医疗费、伤残鉴定费。对于医疗费214.5元、伤残鉴定费1500元，张某某、鑫一特公司双方均无异议，且鑫一特公司同意支付，原审法院予以支持。二、护理费、住院伙食补助费。对于护理费，因张某某所提交的费用汇总表已包含部分护理费在内，在张某某并无证据证明其需要特别护理的情况下，原审法院认为张某某诉讼请求的护理费应按50元／天计算为宜，鑫一特公司须支付张某某护理费3600元。对于住院伙食补助费，因张某某的住院材料并未载明须特别加强营养，故原审法院认为住院伙食补助费按50元／天的标准计算为宜，鑫一特公司须支付张某某住院伙食补助费3600元。三、交通费、营养费。对于交通费，张某某并未向原审法院提交任何证据证实，故原审法院对张某某诉讼请求的交通费不予采信，但因张某某到医院治疗确实存在产生相应交通费用的事实，故对交通费原审法院酌定为500元为宜。对于营养费，原审法院认为张某某受伤已达九级伤残，为便于其身体恢复，加强营养符合客观情况，故对于营养费，原审法院酌定为1000元为宜。四、张某某治疗期间的生活费。张某某自2011年12月30日在工作中受伤，一共三次入院治疗，直至2012年10月17日才出院治疗终结，故参照《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第四条的规定，鑫一特公司须按中山市上年度职工平均工资的标准向张某某支付2011年12月31日至2013年10月17日期间的生活费19898.67元（2080元／月×9个月＋2080元／月×18／30）。另，根据鑫一特公司提交的张某某以“张某某”或“刘广”名义签收的工资签收记录及张某某提交的银行转帐记录，鑫一特公司自2012年1月至2013年3月27日合共已向张某某发放工资17357.27元，因张某某并未就上述生活费提出诉讼请求，原审法院视为鑫一特公司已足额支付张某某上述期间的生活费。五、一次性赔偿金。张某某所受的伤害已达九级伤残，鑫一特公司确认，故鑫一特公司须依照《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第五条的规定，向鑫一特公司支付一次性赔偿金49912元（24956元／年×2）。综上，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《工伤保险条例》第六十六条，《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条、第三条、第四条、第五条的规定，判决：一、鑫一特公司于判决生效之日起七日内向张某某支付医疗费214.5元、伤残鉴定费1500元、护理费3600元、住院伙食补助费3600元、交通费500元、营养费1000元、一次性赔偿金49912元，合共60326.5元。二、驳回张某某的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3360元，减半收取为1680元，由张某某负担1017元（张某某已向原审法院缴纳1680元），由鑫一特公司负担663元（鑫一特公司须在判决生效之日起七日内向原审法院缴纳）。
宣判后，张某某不服原审判决，向本院提起上诉称：原审判决适用法律错误。张某某在鑫一特公司工作受伤时未满十六周岁，其与鑫一特公司之间不属于《工伤保险条例》调整的劳动关系，也不属于工伤保险范围，而属于雇佣关系，应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，由雇主鑫一特公司承担损害赔偿责任。请求二审撤销原审判决，改判支持张某某的诉讼请求。
被上诉人鑫一特公司答辩称：一、本案不应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，应适用劳动法的相关规定；二、张某某以“刘广”身份进入鑫一特公司工作，该虚假身份显示“刘广”已满十六周岁，故鑫一特公司不属于非法使用童工；三、张某某二审提交新的司法鉴定意见书不应被采信。原审认定事实清楚，适用法律正确，张某某上诉理由没有事实与法律依据，请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明：原审法院查明的基本事实清楚，本院予以确认。
本院另查明：二审期间，张某某提交广东岐江司法鉴定所于2013年12月5日作出的广东岐江司鉴（2013）临鉴字第613号《司法鉴定意见书》（以下简称第613号鉴定书），拟证实按照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》的规定，张某某损伤构成七级伤残；提交其父亲张宗全暂住证，有效期限为2014年1月13日至2017年1月13日，拟证明张某某一直随父母在中山市居住。经质证，鑫一特公司认为应按张某某原审提交的第301号鉴定书确定其伤残等级，不应采纳第613号鉴定书鉴定意见；对暂住证不予确认，认为应按公民身份证认定张某某为农村户口。
二审期间，鑫一特公司向本院提出笔迹鉴定申请，申请对张某某在鑫一特公司工作期间“刘广”的签名进行笔迹鉴定，拟证明张某某与鑫一特公司为劳动关系，应适用劳动法相关规定处理本案。
本院认为：本案为提供劳务者受害责任纠纷。本案二审争议焦点为：一、法律适用问题；二、赔偿金额如何确定。
一、关于本案法律适用的问题
我国劳动法规定，禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人。张某某入职鑫一特公司时未年满十六周岁，为限制民事行为能力人，其与鑫一特公司之间并非形成劳动合同关系，而属于雇佣关系。且张某某明确其基于侵权责任法的相关规定提起本案诉讼，故本案应适用侵权责任法及相关司法解释的规定。鑫一特公司主张本案适用劳动法的相关规定，于法无据，本院不予采信，原审法院适用法律有误，本院予以纠正。二审期间，鑫一特公司向本院申请对张某某在鑫一特公司工作期间“刘广”的签名进行笔迹鉴定，拟证明张某某与鑫一特公司为劳动关系。本院认为，因张某某对其以“刘广”身份入职鑫一特公司的事实不持异议，故本院对鑫一特公司笔迹鉴定申请不予准许。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”。该法第二条第二款规定“适用民法通则第一百零六条第三款规定确定赔偿义务人的赔偿责任时，受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。”本案中，张某某入职时未满十六周岁，尚不具备就职工作岗位的身心条件及工作技能，其持虚假身份证故意隐瞒未满十六周岁的事实，对其工作期间受伤的后果存在重大过失，可以减轻鑫一特公司的赔偿责任。结合本案案情，本院酌情减轻鑫一特公司20%的赔偿责任。
二、关于赔偿金额如何确定的问题
经核算，本案中张某某人身损害赔偿具体项目及金额为：1.医疗费。根据张某某赔偿清单载明，医疗费共计37418.2元。2.住院伙食补助费、护理费。张某某住院共计72天，需1人陪护，故张某某的住院伙食补助费为3600元（50元／天×72天），护理费为3600元（50元／天×72天）。3.残疾赔偿金。如前所述，本案不适用《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》，因第613号鉴定书系依据工伤与职业病伤残等级的相关规定作出，故对该份鉴定书本院不予采纳。鑫一特公司对第301号鉴定书无异议，且该鉴定书鉴定程序及鉴定标准符合法律规定，本院予以采信。另，张某某提供其父亲张宗全暂住证证实，事发时张宗全在中山市居住满一年以上，故应按城镇居民人均可支配收入计算残疾赔偿金为120906.84元（2012年广东省城镇居民人均可支配收入30226.71元×20年×20%）。5.交通费、营养费。张某某并未提交证据证实交通费、营养费金额，考虑张某某、必要陪护人员因就医必然产生相应的交通费用。同时，张某某双手受伤达九级伤残，必然支出一定的营养费，原审法院酌定交通费500元、营养费1000元，合情合理，本院予以维持。6.鉴定费1500元。鑫一特公司同意支付，本院予以照准。7.精神损害抚慰金。张某某为未成年人，双手受伤致残导致其遭受精神痛苦，本院酌情精神损害抚慰金为5000元为宜。鑫一特公司对张某某的损害后果承担80%的责任，故鑫一特公司应承担的赔偿额为139820元（168525.04元×80%＋5000元），鑫一特公司已支付张某某医疗费37203.7元，因此，鑫一特公司还应向张某某支付102616.3元。张某某超出部分的请求，本院不予支持。至于鑫一特公司抗辩称在张某某治疗期间向其支付的工资应在赔偿款中扣减的意见，因该笔款项属于另一法律关系，不属于本案处理范围，鑫一特公司可另案处理。
综上，上诉人张某某上诉部分有理，本院对其合理的请求予以支持。原审法院认定事实有误，适用法律错误，致实体处理不当，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销广东省中山市第二人民法院（2013）中二法东民五初字第56号民事判决；
二、中山市鑫一特精密零件制造有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内向张某某支付赔偿款102616.3元；
三、驳回张某某的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3360元，减半收取为1680元（张某某已向原审法院预交），由张某某负担554元，中山市鑫一特精密零件制造有限公司负担1126元（中山市鑫一特精密零件制造有限公司于本判决生效之日起七日内向原审法院交纳其负担部分的受理费）；二审案件受理费2117元（张某某已向本院预交3360元），由张某某负担699元，中山市鑫一特精密零件制造有限公司负担1418元（中山市鑫一特精密零件制造有限公司于本判决生效之日起七日内向本院交纳其负担部分的受理费）。
本判决为终审判决。
审 判 长 梁以劲
审 判 员 官 琳
代理审判员 赖晓筠
二〇一四年六月十七日
书 记 员 谭长琴