江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏03民终3524号
上诉人（原审原告）：张某1，男，1986年3月6日出生，汉族，住徐州经济技术开发区。
委托诉讼代理人：李传胜，江苏红杉树律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张某2，男，1963年8月24日出生，汉族，个体经营者，住徐州经济技术开发区。
被上诉人（原审被告）：张某3，女，1958年5月17日出生，汉族，农民，住徐州经济技术开发区。
被上诉人（原审被告）：张某4，女，1974年2月6日出生，汉族，农民，住徐州经济技术开发区。
以上三被上诉人共同委托诉讼代理人：张丙升，徐州市鼓楼区丰财法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：张某5，男，1960年11月22日出生，汉族，农民，住徐州经济技术开发区。
上诉人张某1因与被上诉人张某2、张某3、张某4、张某5所有权确认纠纷一案，不服徐州市经济技术开发区人民法院（2017）苏0391民初2722号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，案外人张某6与本案证人姚某1系夫妻关系，二人共有坐落于徐州经济技术开发区的宅基地自建房屋及院落，共育有四名子女，依次为长女张某3、长子张某5、次子张某2、次女张某4，张某1系张某5之子。
2017年3月27日，经见证人姚某2、姚某3见证并签字，姚某2代书，张某6立遗嘱一份，主要内容为死后将涉案房屋中本人份额赠与张某1所有，张某6在代书遗嘱上签名并捺印。2017年3月28日，经江苏钟鼓楼律师事务所两名律师见证并签字，张某6、姚某1与张某1签订《协议》一份，主要内容为二人自愿将涉案房屋赠与张某1所有，张某1保证二人生前在房屋中的居住权，双方在《协议》上签名并捺印。2017年4月1日，经徐州市丰财法律服务所法律工作者毕某、陈某见证，毕某签字，陈某代书，张某6、姚某1立遗嘱一份，主要内容为死后由张某3、张某5、张某2、张某4共同平均继承涉案房屋，二人在代书遗嘱上签名。2017年4月6日，张某6死亡。
后因继承问题发生纠纷，张某1向一审法院提起诉讼，请求确认坐落于徐州经济技术开发区的房屋归其所有。张某2、张某3、张某4辩称，从合同的角度，张某1起诉缺少合同相对方姚某1；从继承的角度，因张某1无继承权，亦不符合代位继承的情况，无权参与继承涉案房屋。张某5则认可张某1的诉讼请求。
2017年11月10日，姚某1出庭表示涉案房屋应由四名子女共同继承。
原审法院认为：
首先，本案案由应由分家析产纠纷更正为所有权确认纠纷。张某1要求确认涉案房屋的所有权归其所有，因张某6死后，张某1非代位继承人，并不能基于继承人的身份主张权利，故本案纠纷非因分家析产或继承引起，本案立案案由有误，应予更正。张某1因涉案房屋权属争议起诉张某2、张某3、张某4、张某5，未列本案证人姚某1为被告，姚某1不符合在本案所有权确认关系中必须作为共同被告的条件，张某1起诉张某2、张某3、张某4、张某5要求确权，诉讼主体适格。
其次，涉案两份代书遗嘱、一份协议均合法有效。遗嘱，是指遗嘱人生前在法律允许的范围内，按照法律规定的方式对其遗产或其他事务所作的个人处分，并于遗嘱人死亡时发生法律效力的法律行为。代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名，继承人、受遗赠人与继承人、受遗赠人有利害关系的人不能作为遗嘱见证人。对于2017年3月27日张某6的代书遗嘱，张某2、张某3、张某4均对遗嘱代书人及见证人的身份提出异议，但未提交足以反驳的相反证据，异议不成立，该遗嘱制作过程及内容规范，无影响其效力之情形，合法有效。对于2017年3月28日的《协议》，系张某1与张某6、姚某1的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，不违反公序良俗，依法成立且生效。对于2017年4月1日张某6、姚某1的代书遗嘱，张某1认为不符合代书遗嘱的形式要件，遗嘱无效，且房屋已于2017年3月28日赠予张某1，张某6与姚某1系无权处分，原审法院认为，该遗嘱制作过程及内容规范，无影响其效力之情形，合法有效，二人是否有权处分，系物权问题，与遗嘱有效与否无关。
最后，涉案房屋现归张某2、张某3、张某4、张某5及姚某1共有。张某6于2017年3月27日代书遗嘱，表示死后将涉案房屋中本人份额赠与张某1，但之后被其和姚某1与张某1所签《协议》变更，变更为二人自愿将涉案房屋赠与张某1，根据我国合同法有关赠与合同的规定，赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与，在涉案房屋的物权变动公示之前，张某6、姚某1又于2017年4月1日通过再立遗嘱的方式明确涉案房屋死后将由其四名子女共同继承，以此明示撤销了2017年3月28日对张某1的赠与行为，该遗嘱合法有效，已经实际撤销了上述赠与行为。故在2017年4月6日张某6死亡后，其于2017年4月1日的遗嘱中关于本人对涉案房屋所有权份额的处分行为发生效力，至于姚某1的所有权份额，至其出庭时依旧坚持应由四名子女共同继承，故最后的遗嘱中张某6、姚某1的意思表示有效，在未进行分割的情况下，涉案房屋的所有权现归张某2、张某3、张某4、张某5及姚某1共有。
综上所述，张某1主张确认涉案房屋归其所有的诉讼请求，不予支持。原审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第一百八十六条、《中华人民共和国继承法》第十七条第三款、第十八条、第二十条之规定，判决驳回张某1的诉讼请求。
上诉人张某1不服，向本院提起上诉称，1.2017年4月1日的律师见证遗嘱落款处见证人只有一人，不符合法律规定的两个人，遗嘱形式不合法，应属无效遗嘱。且张某6于该份遗嘱制作五天后去世，从录像中可看出遗嘱制作时，张某6已卧床不起，精神恍惚，无法正确表达自己的意思，有人在引导张某6说话，遗嘱内容并非张某6的真实意思表示。2.2017年3月27日的代书遗嘱，根据张某6、姚某1与上诉人签订的协议及录像，均能证明张某6和姚某1自愿将涉案房屋赠与给张某1或者在其去世后由张某1继承的意愿。综上，涉案房屋应归上诉人所有，原审法院认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院撤销原判决、依法改判或发回重审。
被上诉人张某5答辩称，张某1的上诉理由成立，二审法院应支持其上诉请求。
被上诉人张某2、张某3、张某4答辩称，2017年4月1日的律师见证遗嘱系张某6及姚某1的真实意思表示，二人通过见证的形式，将房屋进行了分配，符合法律规定，亦没有侵犯第三人的合法权益。上诉人主张该见证遗嘱无效，无事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审期间，双方均未提交新证据。本院二审经审理查明的事实与一审一致。
本院认为：
一、关于2017年4月1日代书遗嘱的效力问题
《中华人民共和国继承法》第十七条第三款规定：“代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。”本案中，2017年4月1日，经徐州市丰财法律服务所法律工作者毕某、陈某见证，毕某签字，陈某代书，张某6、姚某1立遗嘱一份。该份遗嘱落款处有下列签名“立遗嘱人：张某6姚某1证明人：毕某代书人：陈某”，并注明日期为“2017年4月1日”，遗嘱形式符合上述法律规定的形式要件。张某1称制作该份遗嘱时，张某6精神恍惚，无法正确表达自己的意思，且录像中可听出有人（女性）引导张某6说话，但其无法指出该女性是谁，亦未提供证据证明张某6表达的话语非其真实意思表示，且立遗嘱时姚某1亦在场，未对张某6的话语表示异议，故原审法院对该份遗嘱的效力予以确认并无不当。
二、关于涉案房屋所有权归属问题
《中华人民共和国继承法》第二十条规定，遗嘱人可以撤销、变更自己所立的遗嘱。立有数份遗嘱，内容相抵触的，以最后的遗嘱为准。《中华人民共和国合同法》第一百八十六条规定，赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。本案中，两份代书遗嘱、一份协议均合法有效，但2017年3月28日，张某6、姚某1与张某1签订赠与协议，变更了2017年3月27日张某6的代书遗嘱内容，故该份代书遗嘱至此失效。因赠与协议涉及的房屋物权未发生变动，根据法律规定张某6、姚某1可撤销该赠与。2017年4月1日，张某6、姚某1另立代书遗嘱，遗嘱实际撤销了二人在2017年3月28日对张某1的赠与行为，至此该赠与协议失效。2017年4月6日张某6病故，其于2017年4月1日遗嘱中关于本人对涉案房屋所享有份额的处分行为发生效力。而姚某1所享有的份额，根据其在一审审理期间的意思表示，认为应由四名子女共同继承，故涉案房屋在未进行分割情况下，应归张某2、张某3、张某4、张某5及姚某1共有。
综上，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人张某1的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由张某1负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陆 红
审 判 员 石镜霞
审 判 员 谢立华
二〇一八年七月十九日
法官助理 杜乙慧
书 记 员 尹 娅