安徽省宿州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）皖13刑终539号
原公诉机关安徽省泗县人民检察院。
上诉人（原审被告人）晁林海，男，1969年8月3日出生于安徽省宿州市，汉族，大学文化，曾任宿州市农业科技管理站站长，原任市农业综合执法办农药肥料管理站站长，兼任安徽省紫芦湖良种繁殖场、安徽爱禾种业科技有限公司法定代表人，住宿州市埇桥区。因涉嫌犯挪用公款罪、受贿罪于2016年1月21日被泗县人民检察院决定取保候审，同年7月8日被泗县人民法院决定取保候审。
辩护人马传贝，安徽皖光大律师事务所律师。
安徽省泗县人民法院审理泗县人民检察院指控原审被告人晁林海犯挪用公款罪一案，于2016年9月29日作出（2016）皖1324刑初233号刑事判决。原审被告人晁林海不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年1月22日公开开庭审理了本案。宿州市人民检察院指派代理检察员张莹、杨亚出庭履行职务，上诉人晁林海及其辩护人马传贝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2008年至案发前，被告人晁林海先后担任宿州市农业科技管理站站长、市农业综合执法办农药肥料管理站站长、安徽省紫芦湖良种繁殖场（以下简称紫芦湖良种场）场长兼安徽爱禾种业科技有限公司（以下简称爱禾公司）法定代表人。被告人晁林海在任职期间，从2008年8月22日至2010年2月3日期间，个人决定先后四次将爱禾公司公款共计55万元借给丁某承包的宿州市禾香园宾馆（宿州市禾香园农贸有限公司）使用，宿州市禾香园宾馆分别于2009年3月20日至2010年2月5日还清；从2010年12月28日至2015年7月23日，被告人晁林海个人决定先后五次将紫芦湖良种场公款60万元借给丁某承包的宿州市禾香园宾馆使用，宿州市禾香园宾馆分别于2011年5月4日至2015年10月23日还清。丁某为了感谢被告人晁林海，从2008年春节到2015年春节，每年春节、中秋节都给晁林海送米、面、油、酒等礼品。
原判认定上述事实的证据有：
一、书证
（一）户籍证明载明，晁林海出生于1969年8月3日等身份事项。
（二）干部任免审批表、宿州市农业委员会文件证明，晁林海于2007年5月任紫芦湖良种场场长；2010年12月任市农业科技管理站站长；2014年3月任市农业综合执法办农药肥料管理站站长，身份性质为财政全额拨款事业编制。
（三）中共宿州市纪律检查委员会案件移送函、宿州市人民检察院交办函、发破案经过证明，本案侦破、揭发情况。
（四）安徽省人民政府办公厅通知、宿州市农业委员会证明、中国农业银行对账单、紫芦湖良种场证明、转账支票、进账单、营业执照、经营许可证、会议纪要等证明，紫芦湖良种场领导班子在2007年9月8日会议决定，为了实行股权多元化，搞活经营机制，拟成立爱禾公司；爱禾公司资金是国有资金；两单位法定代表人均系晁林海，主管会计、现金会计和职工均相同。
（五）企业法人营业执照、组织机构代码证载明，禾香园农贸有限责任公司于2008年5月22日成立，法定代表人丁某；宿州市禾香园宾馆于2012年6月25日成立，经营性质为全民所有制，法定代表人丁某。
（六）国有房屋租赁合同、合同书、关于禾香园餐饮部进行装饰改造的报告证明，宿州市农业委员会和丁某于2005年3月15日签订禾香园宾馆餐饮部承包合同，期限暂定5年，约定丁某的行政关系、工资关系、编制、职务等和农委其他职工同等对待，接受餐饮部和洗衣房现有正式职工和聘用人员，负责为正式人员办理医疗、养老保险等，自主经营、独立核算、自负盈亏、自主处理相关财务活动，负责承包以后产生的债权债务，交风险保证金10万元，每年交承包费50万元，违约金10万元；2008年12月5日，每年承包费实际结算为47万元，3万元留给企业办理职工养老、医疗等社会保险；丁某于2008年12月28日向农委申请装修餐饮部并延长承包期10年；紫芦湖良种场晁林海与丁某于2010年12月15日签订禾香园宾馆餐饮部承包合同，期限暂定10年，承包费47万元，违约金20万元，其他约定同上。
（七）记账凭证、进账单、借条、汇款申请单等证明，经晁林海同意安徽禾香园农贸有限责任公司（禾香园宾馆）先后4次从爱禾公司借公款共计55万元并还清：2008年8月22日借10万元，2009年3月20日还10万元；2009年5月27日借20万元，2009年6月18日还20万元；2009年10月20日借10万元，2009年11月9日、11月27日分别还5万元；2010年2月3日借15万元，2010年2月5日还15万元。先后5次从紫芦湖良种场借公款60万元并还清：2010年12月28日借10万元，2011年5月4日还10万元；2012年1月18日借20万元，2012年2月23日还20万元；2013年9月5日借10万元，2014年1月22日、6月24日分别还4万元、6万元；2014年11月13日借10万元，2014年12月31日还10万元；2015年7月23日借10万元，10月23日还10万元。
二、证人证言
（一）丁某证言，禾香园宾馆是农委的资产，宿州市禾香园农贸有限公司是禾香园宾馆的几名职工在2008年上半年集资注册成立的一家私营股份制企业，他任法人代表，公司自成立起一直没有开展业务，但是公司有账户，有时候用于营业资金周转等。2005年3月，他和宿州市农委签订承包禾香园宾馆5年合同。2008年底，他给农委打报告想装修宾馆，又续签了10年。2010年12月，当时市农委规定机关单位不能办实体，要求他和紫芦湖良种场补签承包合同，每年租金47万元。他在承包期间，合同约定自主经营，独立核算，自负盈亏，这几年因禾香园宾馆资金短缺，有时周转不过来，他认为禾香园宾馆、爱禾公司和紫芦湖良种场都是农委下属企业，爱禾公司和紫芦湖良种场是国有企业，资金比较充足，他和晁林海都是农委同事，平时关系很好，所以几乎每年都向晁林海借钱。他安排禾香园宾馆会计王某某、高某某和公司职工丁某乙分四次从晁林海的爱禾公司借款55万元，钱都是直接转到他们单位账户上；后又五次从晁林海的紫芦湖良种场借款60万元，共借115万元，被他用于宾馆经营活动，后陆续还清。为了表示感谢，他经常请晁林海吃饭，从2008年春节至2015年春节，每年春节、中秋节他都给晁林海送点米、面、油等物品，还带一箱酒。送这些物品，晁林海没有退还或者以等价的实物相抵。
（二）武某（原紫芦湖良种场主管会计、2012年任副场长）、刘某（原紫芦湖良种场现金会计）证言，紫芦湖良种场是宿州市农委下属国有企业，2007年左右，安徽省农委和财政厅有文件规定，要求农委下属国有企业不能参与良种补贴招投标，为了继续搞种子经营，紫芦湖良种场出资成立爱禾公司，实质上属于两个牌子一套班子。丁某承包经营禾香园宾馆期间，分四次从爱禾公司共借款55万元，后又分五次从紫芦湖良种场共借款60万元。借款都是场长晁林海签字同意，武某审核后，刘某负责转账或支付现金。借款未付利息。
（三）赵某某、刘某某（均系原紫芦湖良种繁殖场副场长）证言，爱禾公司和紫芦湖良种场属于两个牌子一套班子，爱禾公司的经营场地、仓库、办公室、人员以及销售渠道等都是紫芦湖良种场的，爱禾公司在注册形式上为自然人投资的有限责任公司，实际上都是紫芦湖良种场出资，其实质还是国有企业。
三、被告人供述
晁林海供述，紫芦湖良种场是宿州市农业委员会下属单位，属于国有农场。2007年，安徽省农委和省财政厅对良种补贴实行统一招标，规定国有农场不能参与投标，紫芦湖良种场为了能够参与良种补贴，经农委批准，于10月份全额出资以他和武某、赵某某、刘某某四人名义，到工商局注册登记成立了爱禾公司，经营场地、仓库、办公室、人员及销售渠道等都是紫芦湖良种场，实质上是国有企业，他既是紫芦湖良种场场长，又是爱禾公司法定代表人兼总经理。丁某为了个人承包的禾香园酒店资金周转，多次通过他向紫芦湖良种场、爱禾公司借钱用于酒店经营。2008年至2010年初，丁某找他借过4次钱，共计55万元，他安排会计刘某从爱禾公司把钱转给丁某。2010年底至今，丁某找他借过5次钱，共计60万元，他安排刘某从紫芦湖农场把钱转给丁某。后借款已经全部归还。丁某借钱时许诺过支付一定的利息，他考虑两人关系比较好，也没好意思要，丁某也没有支付。丁某从2008年至今，每年春节、中秋都给他送米、面、油、酒等礼品。他没有退还给丁某。当时农委领导说农委不再管理下属企业，交由良种场代管，让他们互相支持工作，并安排他到农委办公室和丁某签订承包合同，禾香园宾馆实际还是农委管理，良种场也没有问过事。
原判认为，被告人晁林海在任国有公司法定代表人期间，利用职务上的便利，个人决定将公款115万元借给其他单位使用，谋取个人利益，其行为已构成挪用公款罪。鉴于晁林海在案发前将挪用的公款已全部归还，未给国家造成损失；案发后如实供述其犯罪事实，有悔罪表现，对其从轻处罚。结合本案犯罪情节、性质及对社会的危害程度，对其适用缓刑对所居住社区没有重大不良影响，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第六十一条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条、最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款的解释（三）项之规定，以挪用公款罪判处被告人晁林海有期徒刑一年，缓刑二年。
上诉人晁林海提出：一、紫芦湖良种场和禾香园宾馆均是市农委下属企业，丁某是农委干部，对禾香园宾馆不是真正承包，系目标管理，禾香园宾馆系农委领导安排交由紫芦湖良种场代管的，他没有利用职务上的便利挪用公款；二、他与分管副场长商量过借款，副场长同意并签字，借款手续齐全、账务规范、公开透明，操作流程符合财务制度，在每年审计中均被市农委认可，不应认定他个人决定将公款借给其他单位使用；三、他与丁某平时关系好，住得近，逢年过节他曾给丁某土特产等，丁某给他家米面油系人情往来，他没有谋取个人利益。请求二审法院宣告无罪。
其辩护人提出：一、市农委每年向禾香园宾馆下达招商引资任务，丁某签订的承包禾香园宾馆合同系农委对下属企业的管理方式，不是承包关系；二、借款从财务会计账看手续齐全，系单位行为，原判认定晁林海个人决定借款错误；三、晁林海与丁某关系好，也曾给丁某财物，在年节期间收取的米面油系人情往来，原判认定晁林海谋取个人利益错误。综上，晁林海的行为不构成挪用公款罪。并当庭出示了市农委原财务科长左开林自书的材料证明，市农委每年组织财务人员对下属单位进行财务审计，审计组对紫芦湖良种场和禾香园宾馆之间的借款认为是农委下属单位之间互助性质的借款；禾香园宾馆职工请愿书证明，宾馆职工请求对晁林海宣告无罪。
二审出庭检察员意见：一、丁某承包禾香园宾馆自负盈亏，晁林海将公款挪用给承包宾馆的丁某使用，应当认定为挪用公款给丁某个人使用；二、晁林海挪用公款没有经集体研究，不是为单位利益，系个人决定；三、丁某证言、晁林海供述证实，丁某在年节期间送给晁林海米面油酒，可以认定为谋取个人利益。综上，原判认定上诉人晁林海挪用公款给其他单位使用错误，建议依法纠正，原判定性准确，量刑适当。建议驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同，本院对一审判决认定的事实和证据予以确认。
针对上诉人晁林海及其辩护人提出的上诉理由、辩护意见，以及二审出庭检察员的意见，本院综合评判如下：
一、承包合同、证人丁某证言、上诉人晁林海供述等证据相互印证，证明丁某承包禾香园宾馆期间自主经营、独立核算、自负盈亏、自主处理相关财务活动及紫芦湖良种场没有实际管理禾香园宾馆的事实。故上诉人晁林海及其辩护人提出丁某承包禾香园宾馆不是真正承包，系目标管理，禾香园宾馆系农委领导安排交由紫芦湖良种场代管的上诉理由、辩护意见不能成立。
二、相关转账凭证等书证、证人武某、刘某、丁某等人证言、上诉人晁林海供述等证据相互印证，证明上诉人晁林海没有经过集体研究，个人决定将其负责的紫芦湖良种场和爱禾公司公款以单位名义借给禾香园宾馆使用，进行营利活动的事实。故上诉人晁林海及其辩护人提出相关借款手续齐全、账务规范，不应认定晁林海个人决定将公款借给其他单位使用的上诉理由、辩护意见不能成立。
三、相关进账单、借条等书证、证人丁某、刘某、武某证言、上诉人晁林海供述等证据相互印证，证明上诉人晁林海个人决定将公款以单位名义借给禾香园宾馆用于经营活动，并非供丁某做其他使用，故对该行为应评价为挪用公款供单位使用。二审出庭检察员提出上诉人晁林海将公款挪用给丁某个人使用的意见不能成立。
四、证人丁某证言、上诉人晁林海供述相互印证，证明丁某为表示感谢，从2008年至2015年的每年春节、中秋节，都给晁林海送点米、面、油、酒等礼品的事实，应认定晁林海谋取了个人利益。故上诉人晁林海及其辩护人提出晁林海没有谋取个人利益的上诉理由、辩护意见不能成立。
本院认为：上诉人晁林海在任国有公司法定代表人期间，利用职务上的便利，个人决定将公款115万元借给其他单位使用，谋取个人利益，其行为构成挪用公款罪，依法应予惩处。上诉人晁林海在案发前将挪用的公款全部归还，未给国家造成损失；案发后能如实供述犯罪事实，有悔罪表现，可对其从轻处罚。宿州市埇桥区司法局出具的《社区影响评估意见书》认为对晁林海适用缓刑对其所居住的社区无重大不良影响，依法可对其适用缓刑。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。上诉人晁林海及其辩护人的上诉理由、辩护意见均不能成立，本院不予采纳；二审出庭检察员部分意见成立，本院予以采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 从 前
审判员 王 鹏
审判员 王晓红
二〇一七年三月二十二日
书记员 黄延续
附：本案适用的法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。