河北省石家庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）冀01民终1445号
上诉人（原审原告、反诉被告）：浙江翔发耐火材料有限公司，住所地浙江省湖州市长兴县雉城镇长桥环桥东。
法定代表人：霍玉祥，该公司总经理。
委托代理人：王新发，北京克勤律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：石家庄新华能源环保有限公司，住所地河北省石家庄市装备制造基地北部。
法定代表人：梁青洲，该公司总经理。
委托代理人：常宏钊，河北和融兴律师事务所律师。
委托代理人：卢明轩，该公司员工。
上诉人浙江翔发耐火材料有限公司（以下简称浙江翔发公司）因与石家庄新华能源环保有限公司(以下简称石家庄新华能源公司）买卖合同纠纷一案，不服河北省石家庄市栾城区人民法院（2016）冀0111民初660号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
浙江翔发公司上诉请求：撤销一审判决，改判石家庄新华能源公司支付其货款861953.58元及利息，驳回石家庄新华能源公司的全部反诉请求。事实和理由：一审认定付款条件未成就不符合事实，根据相关规定，耐火材料的质量检验只能在使用前进行，本案合同为石家庄新华能源公司提供的格式合同，关于验收的约定与法律法规相冲突，应属无效，其交付并实际使用于项目的全部耐火材料均符合质量标准，从双方证据证明，每批耐材到货后，石家庄新华能源公司及总包方都会同业主进行抽检，如果发现不符合质量要求则不允许使用并立即进行调换，并且石家庄新华能源公司及总包方对已使用的耐材符合质量标准进行了书面确认，一审对该事实未予认定错误，在施工过程中，双方及监理单位对整个工程进行了验收，审核结论是符合要求，项目已竣工验收并交付业主实际使用，石家庄新华能源公司应当支付其货款。其交付的耐材无质量问题，窑炉鼓包与其产品无因果关系，鉴定程序中，双方对鉴材没有达成一致，鉴定意见与本案无关，一审在此问题没有查清的情况下，支持石家庄新华能源公司要求调换的要求无法使其信服，其已按照合同履行了自己的义务，一审驳回其诉讼请求显失公平。
一审法院认定事实：2015年5月21日，浙江翔发公司为乙方，石家庄新华能源公司为甲方，签订《工矿产品购销合同》（简称购销合同）及《西王二期2×200t/d石灰竖窑工程耐材技术协议》（简称技术协议）。同日，浙江翔发公司与石家庄新华能源公司母公司石家庄新华能源环保科技股份有限公司签订《山东西王石灰窑砌筑工程合同》。由浙江翔发公司为石家庄新华能源公司山东西王项目提供耐材，并承包2×200t/d石灰竖窑的全部砌筑工程（含各种耐火材料的施工及所有相关孔洞的封堵）。双方签订的《工矿产品购销合同》约定，合同总价为1800098.44元，合同设备参数以技术协议为准。由乙方负责送货至甲方西王项目现场。合同对交货方式、时间、付款方式、质量、违约责任，作出如下约定：第3.4条约定“乙方将货物一次性运至交货地点并于到货前24小时将货物名称，型号，数量，外形尺寸，单重及注意事项以书面通知甲方”。第4.1条约定“合同生效后，自乙方收到预付款之日起开始备货，备货期20天，自乙方收到甲方提货款之日起3天内货到需方指定地点”。第5.2条约定“合同生效后，甲方付本合同20%的预付款，乙方开始备货，备货期20天，发货前甲方再付30%提货款，按块数供货，按实际收货过称重量结算（单重超过国标重量的按国标重量结算，低于国标重量的按实际重量结算），货到现场初检合格且在甲方办理入库后，乙方开具全额增值税发票，甲方再付10%到货款，安装调试完毕点火运行三个月内无质量问题且经甲方最终验收合格后再付30%货款，余额10%作为质量保证金，点火运行壹年内无质量责任一次性付清。”第6.5条第1款约定“最终验收由甲方会同工程建设方对乙方所供整机、零部件、使用性能及服务进行验收，验收合格后出具最终验收单，只有加盖有甲方质检部专用公章的最终验收单为验收合格的依据。”第8.2条约定：“乙方逾期交货的，每延迟一天，按合同金额的5‰支付违约金……”。第8.4条约定：“如乙方所供产品在质保期内发现有质量缺陷，乙方必须负责维修或更换。”双方还约定了其他事项。
技术协议第4.1条约定：“所供应的耐火材料质量保证期为自竣工验收合格之日起5年。”第5.3条约定：“如果货物的质量和规格与合同或技术协议不符，或在规定的质保期内证实货物是有缺陷的，包括潜在的缺陷或使用不符合要求的材料，甲方或耐火材料的最终用户有权要求乙方在甲方规定的时间内进行更改、补充、完善或相关的其它工作，超过规定时间，甲方有权向乙方就因此产生的直接、间接费用和损失索赔。”技术协议还约定其他事项。2015年6月15日，石家庄新华能源公司支付预付款和提货款共计900049.22元，浙江翔发公司开始陆续发货，2015年8月4日，浙江翔发公司最后一批耐材出货，至此，实际交付耐材货款金额共计1762002.8元。2015年7月25日和2015年8月4日，山东西王特钢有限公司（业主方）检测到型号为LZ-75高铝砖Al2O3含量，分别为70.20%和72.32%，不符合国家标准。2015年8月18日、2015年11月9日石家庄新华能源公司两次发函，通知浙江翔发公司进行处理未果。2015年8月10日，西王项目负责人向监理单位山东众诚建设项目管理有限公司淄博分公司，提交耐材砌筑工程报验审批表，经监理单位审核结论为“符合要求”，但报验审批表、及砌筑检验批质量验收记录，均未标注具体审核日期。2016年1月下旬，山东西王二期2×200t/d石灰竖窑点火试运行。2016年4月14日，现场发现两座窑上、下燃烧梁处均出现多处窑壳鼓包现象，石家庄新华能源公司母公司石家庄新华能源环保科技股份有限公司于2016年4月16日通知浙江翔发公司到现场解决，未果。2016年7月22日，石家庄新华能源公司向该院提出鉴定申请，申请委托第三方对浙江翔发公司提供的耐材质量进行鉴定。2017年5月25日，河北省科技咨询服务中心出具编号为冀科咨鉴字【2016】第100号《鉴定意见书》，鉴定意见为：1、经现场取样检测，高铝砖Al203含量为72.22%，显气孔率平均值22.5%，常温耐压强度76.2MPa，荷重软化开始温度为1475℃,1450℃加热永久线变化平均值+0.2%，1500℃加热永久线变化平均值+0.1%。其中Al203含量、荷重软化开始温度及加热永久线变化率均不符合国标《高铝砖》（GB/T2988-2012）规定。2、取样化验的粘土砖Al203含量为33.33%，该样品不是高铝砖，不属于本案鉴定内容。
一审发院认为，双方签订的购销合同、技术协议系双方当事人的真实意思表示，符合法律规定，应为合法有效，双方均应依约履行。石家庄新华能源公司已依约支付20%预付款、30%提货款，双方对后续付款条件是否成就产生异议。浙江翔发公司主张，2015年8月10日，监理单位已在耐材砌筑工程报验申请表上审核盖章，证明最终验收已合格，目前质保期已届满，石家庄新华能源公司应全额支付剩余货款。关于最终验收问题双方陈述不一，该院从以下两点进行分析：首先，从报验申请表和验收记录内容分析，其申报及验收内容为砌筑工程施工，未涉及耐材检验及质量问题；其次，《工矿产品购销合同》6.5约定“最终验收：甲方会同工程建设方对乙方所供整机、零部件、使用性能及服务进行验收，验收合格后出具最终验收单，只有加盖有甲方质检部专用公章的最终验收单为验收合格的依据”。因浙江翔发公司未能提交最终验收单，应承担举证不能后果。关于质量保证期问题，技术协议第4.1条约定：“所供应的耐火材料质量保证期为自竣工验收合格之日起5年。”故质保期尚未届满。综上，双方约定初检合格出具发票后支付10%，最终验收合格后再付30%货款，余额10%作为质量保证金，浙江翔发公司未提交充足有效证据证实付款条件已经成就，对其主张该院依法不予支持，付款条件成就后可另行主张。关于反诉部分：首先对于耐材质量问题，石家庄新华能源公司提交了山东西王特钢有限公司出具的检测结果报告单、河北省科技咨询服务中心鉴定意见书，予以证实。浙江翔发公司对检测报告单真实性无异议，该院对其真实性予以认定；该公司对鉴定意见书效力提出异议，认为鉴定程序中，双方对检材没有达成一致，检材不是浙江翔发公司的产品，但未提交证据予以证实，也未申请重新鉴定，故该院对其主张不予支持，对鉴定意见书证明力予以认定。浙江翔发公司所供LZ-75高铝砖Al203含量、荷重软化开始温度及加热永久线变化率不符合国标规定。关于所供产品在质保期内发现有质量缺陷处理方式，以及由此造成的经济损失赔偿，双方《工矿产品购销合同》8.4、《技术协议》5.3均有约定（详见查明部分），上述条款系双方当事人的真实意思表示，应当予以遵守。故该院对石家庄新华能源公司据此要求浙江翔发公司更换不合格耐材，并承担由此造成的经济损失主张，予以支持，但因更换产生的损失数额尚未确定，待实际发生后，石家庄新华能源公司可另行主张权利。浙江翔发公司主张不合格产品已经更换，但提交的2015年8月10日工程校验审核表及验收记录，审核内容为砌筑工程施工，不足以反驳对方证据，该院对其主张依法不予支持。其次，对于违约金问题。浙江翔发公司主张双方未明确约定交货时间，是按照项目进程确定。从查明事实看，双方《工矿产品购销合同》第3.4条、第4.1条约定了交付方式与时间，第8.2条约定了违约责任。石家庄新华能源公司于2015年6月15日向浙江翔发公司支付预付款和提货款，根据约定浙江翔发公司应在2016年7月9日前将全部货物发送到现场，浙江翔发公司提供的《产品出厂清单》显实，最后一批货物的出厂时间为2015年8月4日。逾期时间为2015年7月10日至2015年8月4日，共计25天。违约金计算为1800098.44元×5‰×25天=225012.3元，故对石家庄新华能源公司的该项主张，该院予以支持。遂判决：一、驳回浙江翔发耐火材料有限公司对石家庄新华能源环保有限公司的诉讼请求；二、在本判决生效后十日内，浙江翔发耐火材料有限公司支付石家庄新华能源环保有限公司违约金225012.3元；三、在本判决生效后六十日内，浙江翔发耐火材料有限公司对所供不合格耐材LZ-75高铝砖进行更换；四、驳回石家庄新华能源环保有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12844元、鉴定费50000元，均由浙江翔发耐火材料有限公司承担；反诉费8050元，由浙江翔发耐火材料有限公司承担4675元，其余由石家庄新华能源环保有限公司承担。
二审查明事实与一审查明事实一致。
本院认为，双方对签订的《购销合同》、《技术协议》没有异议且合法有效，双方应遵照履行。按照双方购销合同，石家庄新华能源公司购买浙江翔发公司耐材，用于山东王钢厂梁式窑砌筑工程，并支付浙江翔发公司货款。双方在履行合同过程中，浙江翔发公司主张石家庄新华能源公司应支付其所供货物的余款861953.58元，石家庄新华能源公司不同意支付余款，并且认为浙江翔发公司提供的耐材不达标，窑壳出现了鼓包现象。因双方签订的技术协议第4.1条约定：“所供应的耐火材料质量保证期为自竣工验收合格之日起5年”。浙江翔发公司未能提交最终验收单，约定的质保期尚未届满，浙江翔发公司要求支付剩余货款条件未成就，对其主张不予支持，待付款条件成就后可另行主张。浙江翔发公司上诉主张双方未明确约定交货时间，交货时间是按照项目进程确定，其不应支付违约金，但没有提供充足的证据证实。按照双方合同，石家庄新华能源公司依约向浙江翔发公司支付了预付款和提货款，浙江翔发公司未在约定时间将全部货物发送到现场，一审认定浙江翔发公司逾期交货计算共计25天的违约金，依法有据，应予支持。综上所述，浙江翔发公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，依照《中判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20894元，由上诉人浙江翔发耐火材料有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 于 英
审判员 申 玉
审判员 孙丽娜
二〇一八年三月二十日
书记员 高雅芳