黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）黑01民终28号上诉人（原审被告）：哈尔滨华南城有限公司，住所地哈尔滨市道外区北十四道街55号四楼。法定代表人：梁丽仪，该公司董事长。委托诉讼代理人：张宝元，黑龙江龙洋律师事务所执业律师。被上诉人（原审原告）：张元飞，男，1979年4月1日出生，汉族，原哈尔滨华南城有限公司员工，住哈尔滨市道外区。上诉人哈尔滨华南城有限公司（以下简称华南城公司）因与被上诉人张元飞劳动争议一案，不服黑龙江省哈尔滨市道外区人民法院（2017）黑0104民初3571号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月2日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人华南城公司的委托诉讼代理人张宝元、被上诉人张元飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。华南城公司上诉请求：撤销（2017）黑0104民初3571号民事判决，改判驳回张元飞诉讼请求或将本案发回重审。事实与理由：一审法院就加班事实认定错误，适用法律不当。一审法院依据张元飞提供的并无华南城公司任何确认手续的加班通知，张元飞自行制作的施工日记和加班明细表以及证人证言，认定张元飞于2013年、2014年期间存在加班事实。上述证据证明效力极低，不能证明张元飞该期间存在加班事实。《黑龙江省人力资源和社会保障厅关于审理劳动人事争议案件若干问题的处理意见（一）》（黑人社发[2011]32号）第八条规定“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。劳动者有证据证明用人单位掌握管理加班事实存在的证据的，由用人单位参照《工资支付暂行规定》关于工资支付记录保存期限的相关规定，自劳动者申请仲裁之日起向前推算两年的期间承担举证责任，用人单位不提供相关证据的，由用人单位承担不利后果。”一审中，华南城公司提供了OA系统记录，来证明近两年张元飞的加班、调休情况，且张元飞在一审中当庭认可该证据无法被修改、篡改，且对该份证据的真实性没有异议，应当认定华南城公司已经尽到了举证责任。一审法院认为，张元飞提交的关于加班的部分证据应由华南城公司举证，与黑龙江省地方规范性文件规定不符，加重了华南城公司的举证责任，并由华南城公司承担了加重举证责任后的不利后果。综上，华南城公司提起上诉，望贵院维护华南城公司的合法权益。张元飞辩称，案件是其与两个同事一起的，证据在一审法院起诉时都已经由一审法院判定事实，其对华南城公司不尊重事实继续上诉不予认可，同意一审判决。张元飞向一审法院起诉请求：1.判令华南城公司给付张元飞违法解除劳动关系经济赔偿金91,800元；2.判令华南城公司给付张元飞拖欠的工作期间加班费138,355元；3.判令华南城公司给付带薪年假22,512元。一审法院认定事实：张元飞于2012年8月2日入职华南城公司，双方于当日签订劳动合同，岗位为土建工程师，工作地点为哈尔滨，实行六天工作制，每日工作时间不超过八小时，每周工作时间为四十五小时，其中四十小时属正常工作时间，超时的五小时给予正常工作时间基本工资200%的加班津贴，每月薪酬工资7,500元，包括基本工资6,000元，加班津贴1,500元……。上述劳动合同期满后，张元飞与华南城公司于2015年8月2日续签劳动合同，约定合同期限自2015年8月2日至2018年8月2日，每日工作7.5小时，每周工作40小时，因岗位性质及工作要求周六轮流值班，每周至少休息一日，月薪总额为10,200元/月，正常工作时间标准工资7,754元/月，加班工资1,426元/月，绩效工资1,020元/月……。2013年张元飞周六、周日上班的时间为5月25日上班(周六)、5月26日上班（周日）、6月1日上班（周六）、6月2日上班（周日）、6月8日上班（周六）、6月9日上班（周日）、8月25日上班（周日）、9月1日上班（周日）、9月7日加班（周六）、9月8日上班（周日）、9月14日上班（周六）、9月15日上班（周日）、9月20日上班（中秋节串休）、9月21日上班（中秋节串休）、9月28日上班（周六）、9月29日上班（周日）、10月4日上班（国庆节串休）、10月5日上班（国庆节串休）、10月6日上班（国庆节串休）、10月7日上班（国庆节串休）、10月13日加班（周日）、10月19日上班（周六）、10月20日上班（周日）、10月27日上班（周日）、11月2日加班（周六）、11月3日上班（周日）、11月9日加班（周六）、11月10日上班（周日）、11月16日加班（周六）、11月17日上班（周日）、12月21日上班（周六）、12月22日加班（周日）、12月28日上班（周六）、12月29日上班（周日），扣除华南城公司已经支付加班工资部分，实际加班天数为11天。2014年张元飞周六、周日上班的时间为1月4日上班（周六）、1月5日加班（周日）、1月11日上班（周六）、1月12日上班（周日）、1月18日上班（周六）、1月19日上班（周日）、1月25日上班（周六）、1月26日上班（周日）、2月15日上班（周六）、2月16日上班（周日）、3月1日上班（周六）、3月16日上班（周日）、7月5日上班（周六）、7月6日上班（周日）、7月13日上班（按周日）、7月20日上班（周日）、7月19日上班（周六）、7月20日上班（周日）、7月27日上班（周日）、8月16日上班（周六）、8月24日上班（周日）、8月30日加班（周六）、8月31日上班（周日）、9月6日上班（周六）、9月7日上班（周日）、9月13日上班（周六）、9月14日上班（周日）、9月20日上班（周日）、9月21日上班（周日）、10月12日上班（周六）、11月9日上班（周日），扣除华南城公司已经支付加班工资部分，实际加班天数为6天。2013年张元飞法定节假日加班有清明节4月4日、五一劳动节5月1日、端午节6月12日、中秋节9月19日、国庆节10月1日、10月2日、10月3日，共计7天。张元飞2014年法定节假日加班共计4天，分别为2月4日（春节）、2月5日（春节）、2月6日（春节）、中秋节1天（9月8日）。双方均认同解除劳动关系前12个月张元飞平均工资为10,180.92元/月。2016年11月1日，华南城公司向张元飞送达《劳动合同解除通知书》，以张元飞严重违反《员工手册》“任何员工有下列一项严重违规行为，将被即时解雇而不获得任何形式的补偿……任职期间存在不服从工作安排和不采取主动措施，使公司蒙受损失”之规定，自通知之日起解除双方签订的劳动合同。张元飞认为华南城公司违法解除劳动合同，向哈尔滨市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2017年3月28日，哈尔滨市劳动人事争议仲裁委员会作出哈劳人仲字﹝2016﹞第1051-1号仲裁裁决书（终局裁决），裁决：一、华南城公司于本裁决生效之日起十五日内，向张元飞支付失业保险金损失11,832元；二、驳回张元飞的其他仲裁请求。2017年3月28日，哈尔滨市劳动人事争议仲裁委员会作出哈劳人仲字﹝2016﹞第1051-2号仲裁裁决书（非终局裁决），裁决：一、华南城公司于本裁决生效之日起十五日内，向张元飞支付违法解除劳动合同赔偿金91,718.28元；二、驳回张元飞的其他仲裁请求。张元飞对上述两份仲裁裁决不服，向一审法院提起诉讼。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。”第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十三条规定：“用人单位与劳动者不得在劳动合同法第四十四条规定的劳动合同终止情形之外约定其他的劳动合同终止条件。”具体到本案，华南城公司以张元飞严重违反《员工手册》“任何员工有下列一项严重违规行为，将被即时解雇而不获得任何形式的补偿……任职期间存在不服从工作安排和不采取主动措施，使公司蒙受损失”之规定，解除双方签订的劳动合同，证据不足，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定的用人单位可以解除劳动合同的任何情形，属违法解除或者终止劳动合同，因张元飞不要求继续履行劳动合同，华南城公司应当依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定支付赔偿金。张元飞2012年8月2日入职，于2016年11月1日解除劳动合同，在华南城公司工作的时间为4年3个月，解除劳动关系前12个月张元飞的平均工资为10,180.92元/月，张元飞诉请华南城公司支付违法解除劳动合同赔偿金91,628.28元（10,180.92元/月×4.5个月×2倍），张元飞诉请华南城公司支付违法解除劳动合同赔偿金91800元计算错误，支持其中合理部分。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”第二十七条第一款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”第二十七条第四款规定：“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提交的，由用人单位承担不利后果。”《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”具体到本案，张元飞与华南城公司劳动关系终止于2016年11月1日，提起劳动仲裁申请日为2016年11月21日，张元飞提起的申请支付拖欠加班费的仲裁请求，未超过仲裁时效期间。张元飞提交的证据能证明其存在加班的事实，华南城公司掌握张元飞加班事实存在的证据，却不提供部分，应当承担对其不利的后果。2012年6月28日，张元飞与华南城公司签订的劳动合同约定每周实行6天工作制，对于固定的每周一天加班，华南城公司已经以加班津贴的形式发放了加班费，对于超出合同约定工作时间的加班，华南城公司应当另行支付加班费。自2012年6月28日至2016年11月1日，张元飞除固定加班以外的休息日加班计17天（2013年11天+2014年6天）、法定休假日加班计11天（2013年7天+2014年6天）。双方均认可张元飞月工资为10,180.92元/月，劳动合同中约定固定加班工资为1,426元/月，计算加班费的工资基数为该月工资扣除固定加班工资后的部分，即8,879.11元/月（10,180.92元/月-1,426元/月），张元飞诉请加班费的计算方式有误，核定华南城公司拖欠张元飞在职期间除固定加班以外的加班费为：周六、周日休息日加班费13,685.85元[（8,754.92元/月÷21.75天×17天）×200%]+法定假日加班费13,283.33元[（8,754.92元/月÷21.75天×11天）×300%]=26,969.18元。张元飞诉请华南城公司给付加班费138,355元的证据不足，支持26,969.18元，超出部分不予支持。因张元飞放弃了夜班加班工资以及年假加班工资的诉请，故对该部分请求不予审理。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条第一款和第四款，《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十三条，《企业职工带薪年休假条例》第五条第三款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、待本判决发生法律效力之日起十日内，哈尔滨华南城有限公司支付张元飞违法解除劳动合同赔偿金91,628.28元；二、待本判决发生法律效力之日起十日内，哈尔滨华南城有限公司支付张元飞在职期间加班工资26,969.18元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元（张元飞已预交），由哈尔滨华南城有限公司负担，于本判决发生法律效力之日起十日内给付张元飞。二审中，当事人没有向本院提交新证据。二审对一审查明的事实予以确认。本院认为，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者张元飞已就主张的加班事实完成了举证义务，而具体加班时间及已经补休或已支付了相应补偿的相应证据用人单位华南城公司理应掌握并承担举证义务，但其一、二审中均未充分举证，一审认定并判决华南城公司承担不利后果责任并无不当，本院予以确认。综上所述，华南城公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国和民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉,维持原判。二审案件受理费10元，由哈尔滨华南城有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 焦崇升审 判 员 李庆军审 判 员 贾延春二〇一八年三月二十一日法官助理 张天翼书 记 员 孙瑛喆