河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫01民终7566号
上诉人(原审原告)：刘拥军，男，1971年7月29日出生，汉族，住河南省汝南县。
委托代理人杨帆，河南高端律师事务所律师。
上诉人(原审被告)付波，男，1981年4月9日出生，汉族，住河南省潢川县。
委托代理人冯进，河南方邦律师事务所律师。
上诉人(原审被告)刘洋，女，1980年2月21日出生，汉族，住郑州市管城回族区。
委托代理人雷贯宇，河南中砥律师事务所律师。
委托代理人王冕，河南中砥律师事务所实习律师。
被上诉人(原审被告)河南华汇建设有限公司。住所地漯河市郾城区海河路中段。
法定代表人徐晓钢，总经理。
委托代理人董怀轲，河南权辞律师事务所律师。
委托代理人任庆培，河南权辞律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)信阳市群英建筑劳务有限公司。住所地信阳市浉河区北京路***号*号楼***号。
法定代表人张保龙。
上诉人刘拥军、付波、刘洋因与被上诉人河南华汇建设有限公司（以下简称华汇公司）、信阳市群英建筑劳务有限公司（以下简称群英公司）劳务合同纠纷一案，不服河南省郑州航空港经济综合实验区人民法院（2018）豫0192民初113号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人刘拥军的委托代理人杨帆，上诉人付波的委托代理人冯进，上诉人刘洋的委托代理人雷贯宇、王冕，被上诉人华汇公司的委托代理人董怀轲到庭参加诉讼。被上诉人群英公司经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘拥军于2018年1月4日向河南省郑州航空港经济综合实验区人民法院提起诉讼，请求判令付波、刘洋、华汇公司、群英公司向刘拥军连带支付劳务费用40875元。
原审法院审理查明：2015年9月14日，华汇公司与群英公司签订《建筑工程劳务分包施工合同》,约定劳务分包工程为兴瑞产业园项目别墅B-1#、B-6#、B-7#、公寓楼G-C#楼及地下车库13-14轴之间后浇带以西（含后浇带），地点位于郑州××区南区，苑陵西路以南，新港大道以东，梅河以西。群英公司授权付波为其在该项目中的代理人，以群英公司的名义签署、澄清、说明、补正、递交、撤回、修改工程施工、签订合同和处理有关事宜，法律后果由群英公司承担。合同签订后，刘拥军等多人先后跟随付波在兴瑞产业园做工，工程完工后，刘拥军的劳务费40875元尚未结清。后付波经本院传唤到庭接受询问，其认可拖欠刘拥军劳务费40875元，并称其与刘洋系合伙关系，通过借用群英公司的资质与华汇公司签订合同，由其与刘洋带领工人在工地实际施工，因华汇公司将相关费用结算给刘洋，故其无钱向刘拥军等工人支付劳务费。
原审法院认为：劳务合同是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动，以直接提供劳务为目的，受雇人在一定程度上受雇主支配，在完成工作中要听从雇主的安排、指挥，由雇主依约定的方式和数额支付劳务报酬，根据完成的工程量结算劳务费属于雇佣关系的范畴，合同履行中所产生的风险由接受劳务的雇主承担。本案中，付波承揽工程劳务后，刘拥军与其他工人进园施工，听从付波安排、指挥，并由付波支付劳务报酬，双方之间形成了劳务合同关系。刘拥军请求付波支付劳务费的主张，本院予以支持。刘洋称其仅是付波与华汇公司之间的业务介绍人，与涉案工程施工并无关系。但根据当事人提供的证据显示，该涉案工程的部分工程款由华汇公司支付给刘洋，刘洋亦向工人支付过劳务费，同时结合付波和华汇公司的陈述，可以认定刘洋与付波之间系合伙关系，由二人共同带领工人在工地施工。故对刘洋的答辩意见，本院不予认可。刘拥军请求刘洋支付劳务费的主张，本院予以支持。付波借用群英公司的资质与华汇公司签订了劳务分包合同，因群英公司未出庭应诉，亦未对其与付波的关系进行说明，视为对其诉讼权利的放弃，对此，群英公司应承担不利的法律后果，刘拥军主张群英公司承担连带责任的请求，本院予以支持。本案系劳务合同纠纷，华汇公司并非合同相对人，同时，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。而“实际施工人”是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体，包括施工企业、施工企业分支机构、工头等法人、非法人团体、公民个人等。本案中，刘拥军系追索劳务费的工人，不属于实际施工人。故刘拥军主张华汇公司承担连带责任的请求，本院不予支持。关于付波、刘洋、华汇公司之间的工程款纠纷，当事人可另行解决。付波、群英公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院缺席判决。依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：一、被告付波、刘洋、信阳市群英建筑劳务有限公司于本判决生效后十日内支付原告刘拥军劳务费40875元；二、驳回原告刘拥军的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费410元，由被告付波、刘洋、信阳市群英建筑劳务有限公司共同负担。
刘拥军上诉称：一审法院适用法律错误。一审法院以案件属于劳务合同纠纷，华汇公司并非合同相对人，刘拥军也不是实际施工人为由，故不能主张连带支付责任。刘拥军认为一审法院在审理案件中对农民工被拖欠工资纠纷这一案件的特殊性没有充分把握法律规定和精神，属于法律适用错误。首先，我国《建筑法》第28条、29条规定禁止企业转包或者将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。由此可见法律明确规定了禁止将工程转包或者将工程分包给不具备相应施工资质的单位，个人更不用说了。这是违法转包、分包给不具备施工资质的个人应该承担责任的法律基础。其次，我国《劳动合同法》第94条规定，个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。原劳动部下发的《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发(2005)12号）第4条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。由此可见，在建筑领域施工企业对不具备用工主体资格的组织或者自然人（即包工头）招用的工人是承担用工主体资格责任的，也就是说对包工头雇佣的工人是要直接负工资支付责任的。同理，最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条：（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；（五）个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。也是认为违法转包、分包企业是要承担用工主体责任的。这些均规定了施工企业和农民工是直接的劳动关系。只不过后来，在实践中，根据《全国民事审判工作会议纪要》的精神，规定了对于发包人将建设工程发包给承包人，承包人又转包或者分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与发包人之间存在劳动关系的，人民法院不予支持。但为了解决实际中存在的问题，最高人民法院又对此作出释明：实践中个人承包经营者（××）往往没有承担民事责任的足够财力，为了保护劳动者的权益，在劳动者遭受损失时，承包人、分包人或转包人是要承担民事上的连带赔偿责任的。这是有利于对劳动者提供周全保护的。从诉讼程序看，劳动者既可以单独起诉实际施工人，也可以将承包人、分包人或转包人与实际施工人列为共同被告；从实体处理看，劳动者既可以要求实际施工人承担全额或者部分赔偿责任，也可以要求承包人、分包人或转包人承担全额或者部分赔偿责任，还可以要求承包人、分包人或转包人与实际施工人一起承担连带赔偿责任。由此可见法律、司法解释、最高院的审判精神虽然否定了劳动关系，认定为劳务合同关系，但也明确规定了违法转包、分包的施工企业要承担的连带支付或者赔偿责任。再次，在地方性法规、部门规范性文件中也明确规定了违法转包、分包的施工企业要承担的连带支付或者赔偿责任。如河南省的地方性法规《河南省进城务工人员权益保护条例》第27条第2款规定，用人单位违反规定将工资支付给不具备用工主体资格的组织或者个人，致使务工人员工资被拖欠的，应当承担连带清偿责任。《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第7条规定，企业应将工资直接发放给农民工本人，严禁发放给“包工头”或其他不具备用工主体资格的组织和个人。第12条，工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。《国务院办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》国办发(2016)1号第2条第3项规定，明确工资支付各方主体责任。全面落实企业对招用农民工的工资支付责任，督促各类企业严格依法将工资按月足额支付给农民工本人，严禁将工资发放给不具备用工主体资格的组织和个人。在工程建设领域，施工总承包企业（包括直接承包建设单位发包工程的专业承包企业，下同）对所承包工程项目的农民工工资支付负总责，分包企业（包括承包施工总承包企业发包工程的专业企业，下同）对所招用农民工的工资支付负直接责任，不得以工程款未到位等为由克扣或拖欠农民工工资，不得将合同应收工程款等经营风险转嫁给农民工。可见地方性法规，规范性文件等也规定了要承担连带支付责任。而一审法院已经查明，华汇公司明知付波、刘洋是不具有施工资质的个人，仍将工程发包给付波、刘洋，属于违法转包、分包。只不过为了掩饰其违法转包、分包的事实，付波、刘洋找挂靠单位，但这种恶意串通、逃避国家法律规定的行为，一审法院应剥去其看似合法的外衣，依法认定其违法转包、分包的事实，让其和付波、刘洋还有被挂靠公司一起承担连带支付责任。综上所述，一审法院没能正确适用法律，判决错误，没能充分保护农民工的合法权益不受侵犯，请求撤销原审判决第二项，依法改判华汇公司与付波、刘洋、群英公司向刘拥军连带支付劳务费用40875元。
付波上诉称：付波系借用群英公司的资质承包施工方华汇公司位于郑州××区南区，苑陵西路以南、新港大道以东、梅河以西郑州兴瑞大宗商品供应链产业园工程项目。工程完成后，华汇公司至今仍拖欠付波的工程款。根据《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任”的规定，华汇公司应在欠付付波工程款的范围内承担连带责任，显然一审法院并没有查清事实。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第157条第一款之规定基层人民法院和它派出的法庭审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件，适用本章规定。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第256条之规定民事诉讼法第一百五十七条规定的简单民事案件中的事实清楚，是指当事人对争议的事实陈述基本一致，并能提供相应的证据，无须人民法院调查收集证据即可查明事实；权利义务关系明确是指能明确区分谁是责任的承担者，谁是权利的享有者；争议不大是指当事人对案件的是非、责任承担以及诉讼标的争执无原则分歧。第257条下列案件，不适用简易程序之第二款第三项当事人一方人数众多的。而一审判决既没有查清事实，权利义务关系也不明确，又一审被告方人数众多。所以，一审法院适用简易程序错误。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，程序违法，请求撤销原审判决，依法改判。
刘洋上诉称：原审法院认定刘拥军的工资数额无事实依据。刘拥军的劳动时间、月工资等均无任何证据予以证明，原审法院仅凭熊少田手写的工资单就确认刘拥军的工资数额，实为认定事实错误。二、原审法院认定刘洋与付波为合伙关系无事实依据。付波曾出具《情况说明》，载明：“没有资金，我向刘洋借贷资金”，“我向刘洋承诺，所借刘洋的款项均保证归还”。此份书证证明付波承认与刘洋不是合伙关系。后付波又声称与刘洋为合伙关系，付波的论述前后矛盾。其在法庭上的论述不具有客观性，不应采信。刘洋未与付波签订过合伙协议，未与群英公司签过合同，未召集工人到涉案工程工作。原审法院仅凭付波一面之词，而在没有其他任何证据的情况下就认定为合伙关系，实属错误。三、刘洋无任何义务向刘拥军支付工资。刘洋作为中间人，在发包人与承包人互不信任的情况下，代为转交资金。在临近年关，怕付波卷钱跑路的情况下，为防范风险，代为支付工资。刘洋向工人支付过工资，不代表刘洋有义务向工人支付工资。刘洋代为转交的资金都全部转交或向工人发放工资，其无义务向工人支付工资。综上，原审法院认定事实错误，裁判错误，请求改判刘洋不承担责任。
付波针对刘拥军的上诉答辩称：同意刘拥军的上诉意见。
刘洋针对刘拥军的上诉答辩称：刘拥军的上诉意见与刘洋无关。
华汇公司针对刘拥军的上诉答辩称：华汇公司与刘拥军之间不存在劳务合同关系，华汇公司工程劳务部分分包给了劳务公司，不存在违法分包。华汇公司已经按照劳务合同足额支付了劳务款，不应当承担支付劳务工资义务。一审判决对此认定正确，应当驳回刘拥军的上诉请求。
刘拥军针对付波的上诉答辩称：同意付波的上诉观点，由华汇公司承担连带支付责任，不限于仅在欠付的工程款范围内承担而是全部承担。
刘洋针对付波的上诉答辩称：付波的上诉意见与刘洋无关。
华汇公司针对付波的上诉答辩称：付波的上诉主张不成立。
刘拥军针对刘洋的上诉答辩称：付波与刘洋存在合伙关系，一审认定的每个工人的工资数额也是有依据的，一审法院查明事实清楚，刘洋的上诉请求没有依据。
付波针对刘洋的上诉答辩称：不支持刘洋的上诉请求，刘洋、付波是借用群英公司建筑资质与华汇公司签订的分包合同，华汇公司至今未支付完工程款，应在未支付款项内承担连带责任。
华汇公司针对刘洋的上诉答辩称：一审判决认定事实清楚，应当予以维持。
群英公司未答辩。
本院经审理查明的事实与原审一致。
本院认为：本案争议的焦点，是刘拥军主张的劳务工资是否真实及刘洋、华汇公司应否承担付款责任。
关于刘拥军主张的工资问题。刘拥军跟随付波在兴瑞产业园做工，其劳务工资40875元尚未结清，有兴瑞产业园项目部现场管理人熊少田出具的该项目部欠工人工资明细表为凭，付波无异议，熊少田亦到庭进行了说明，故原审判决予以认定并不错误。刘洋作为施工项目和工资发放的具体参与者，并不能提供证据对刘拥军的工资予以否定，其认为欠付刘拥军的工资金额不真实，理由不足，本院不予支持。
关于刘洋应否承担责任的问题。刘拥军主张刘洋与付波系合伙关系，付波、华汇公司均予认可；同时，根据劳务工人向刘洋借支劳务款的借据、刘洋向华汇公司领取施工款并支付工人工资的事实、刘洋单独及与付波共同向华汇公司借支工程款的借据、刘洋签字的工程量清单、刘洋向华汇公司出具的不让工人闹事事件再发生的《保证》等，足以认定刘洋与付波合伙承包案涉工程劳务的事实，刘洋与付波之间是否存在借款关系并不决定之间是否存在合伙关系，刘洋称其仅是中间人而非付波的合伙人，与上述事实不符，亦不合情理，其不应承担本案责任的主张，本院不予支持。
关于华汇公司应否承担责任的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，付波借用群英公司的资质与华汇公司签订劳务分包合同，刘拥军系付波的雇佣工人，并非华汇公司的合同相对人，亦非实际施工人，刘拥军与付波要求华汇公司承担向刘拥军支付劳务工资责任的主张均无法律依据，本院不予支持。
另，本案诉讼标的不大，案件事实和权利义务关系并不复杂，一审适用简易程序审理并不违法。
综上，刘拥军、刘洋、付波的上诉请求均不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费821元，由刘拥军、付波、刘洋各负担273.7元；刘拥军、付波、刘洋各交纳上诉费821元，各退还547.3元。
本判决为终审判决。
审判长 王胜利
审判员 张永军
审判员 陈贵斌
二〇一八年六月十三日
书记员 尹雪竹