湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂武汉中民商终字第01762号
上诉人（原审被告、反诉原告）：武汉市建安混凝土制品有限责任公司。住所地：武汉市汉阳区永丰街四台村工业园***号。
法定代表人：孙明，该公司执行董事。
委托代理人：许宏，上海建纬（武汉）律师事务所律师。
委托代理人：王一，上海建纬（武汉）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：武汉市鑫兆物资有限公司。住所地：武汉市新洲区阳逻街平江路。
法定代表人：邓福廷，该公司总经理。
委托代理人：潘正东，湖北佑君律师事务所律师。
委托代理人：周晓娟，湖北佑君律师事务所律师。
上诉人武汉市建安混凝土制品有限责�公司为与被上诉人武汉市鑫兆物资有限公司分期付款买卖合同纠纷一案，不服湖北省武汉市新洲区人民法院（2015）鄂新洲阳民商初字第00054号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：2013年07月01日，武汉市鑫兆物资有限公司（以下简称鑫兆公司）与武汉市建安混凝土制品有限责任公司（以下简称建安公司）签订一份《水泥买卖合同》，约定鑫兆公司向建安公司供应海螺牌P042.5型散装水泥，由鑫兆公司送到建安公司搅拌站所在地汉阳区快活岭，单价355元／吨，如水泥市场价格发生变动，以海螺水泥公司的调价通知日期上调或下降的价格为准；鑫兆公司每月26-28日到建安公司办理上月材料入库及对账结算手续，每次截止到当月25日，年终截止到12月31日，以此作为结算付款依据，鑫兆公司前期供货的200万元�款作为垫付资金使用，后续供货的结算付款方式为，建安公司每月5日前按照上月供货货款总额的80%支付给，余款年底付清。鑫兆公司垫付资金在本合同终止时3个月内付清。建安公司应按合同要求及时足额支付货款，如果建安公司不按本合同要求付款，鑫兆公司有权停止供货，对建安公司拖欠的货款，建安公司须按照应收货款的2‰×实际天数向鑫兆公司支付违约金。合同签订后，鑫兆公司于2013年07月02日开始向建安公司供货，一直至2014年02月25日供货结束，鑫兆公司共向建安公司供应水泥折款8589045.75元。2014年05月23日，鑫兆公司与建安公司签订一份《还款协议》，确认至2014年05月19日止，建安公司欠鑫兆公司水泥款3779045.75元，约定建安公司确保每月还款的保底金额不少于100万元，确保还清全部欠款的最后期限为2014年09月30日。同时还约定，如建安公司未按期还款�则以2014年05月19日建安公司欠款金额3779045.75元减去已付款（据实），以此为基数从2014年03月03日起，按该基数乘以实际违约天数乘以3‰支付违约金。还款协议签订后，建安公司分五期支付货款221万元（2014年06月06日还款40万元，2014年06月30日还款25万元，2014年09月09日还款50万元，2014年10月21日还款50万元，2014年12月24日还款56万元），至目前为止还欠鑫兆公司货款1569045.75元。
原审法院另查明：鑫兆公司向建安公司分四次交付了增值税普通发票55张，金额为6199996.61元，另外已于2015年05月28日开具增值税发票21张，金额为2389049.14元，共开具增值税发票76张，金额8589045.75元。
因建安公司未按约定付清货款，鑫兆公司向原审法院提起诉讼，请求判令建安公司偿还货款1569045.75元，支付逾期付款违约金（支付计算至2014年12月31日止逾期付款违约金90万元，及自2015年01�01日至判决生效时止的违约金），并承担诉讼费用。因鑫兆公司未向建安公司开具、交付所供应水泥货物的全额增值税发票，建安公司向原审法院提起反诉，请求判令鑫兆公司向建安公司开具2689045元货物增值税发票，赔偿损失390715元，并承担全部诉讼费用。
原审法院认为：一、建安公司应否向鑫兆公司支付逾期付款违约金。
截止目前，建安公司欠鑫兆公司水泥货款1569045.75元，双方对此事实均无异议，予以确认。
建安公司认为，《水泥买卖合同》第四条第2项约定，鑫兆公司前期供货的200万元货款作为垫付资金使用。第3项约定，鑫兆公司在合同终止时3个月内付清。该水泥买卖合同尚未终止，故鑫兆公司垫付资金尚未到期，建安公司不应向鑫兆公司支付逾期付款违约金。
原审法院认为，鑫兆公司与建安公司在水泥买卖合同中约定了前述内�，同时双方未约定合同终止时间，该合同条款存在约定不明确的瑕疵。但是，鑫兆公司与建安公司在2014年05月23日签订的《还款协议》中，明确确认了截至2014年5月19日止，建安公司欠鑫兆公司水泥货款3779045.75元（此款中包含垫付资金200万元），同时确认了欠款全部还清的截止时间为2014年09月30日。按照后意思表示优于先前意思表示的民事确认原则，建安公司欠鑫兆公司货款，至2014年09月30日时属于到期债务，建安公司到2014年09月30日未付清全部货款，属于违约行为，应当支付逾期付款违约金。
二、建安公司向鑫兆公司支付逾期付款违约金的标准如何确定。
关于违约金计算标准，鑫兆公司主张按还款协议约定的日3‰支付违约金。建安公司认为按日3‰的标准支付违约金过高，请人民法院依法调减。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二））第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履历行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失。结合本案的实际情况，建安公司付款有延迟，但仍履行了部分义务，计算违约金的标准，应当以守约方的实际损失为基础，不能过分高于实际造成的损失。鑫兆公司在庭审中未提交证据证明损失情况，因此应当鑫兆公司的实际损失主要是资金占用损失。根据合同法的相关规定，违约金具有补偿性和惩罚性双重性质，补偿为主，惩罚为辅。关于资金占用损失即利息损失，可根据现有法律及司法解释�护的高标准计算。最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》的通知第六条规定：“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护”，据此计算逾期付款利息损失。经查，目前中国人民银行一年至三年期贷款利率为6.00%／年。据此，可支付的逾期付款违约金标准为6.00%／年÷365日×4×逾期付款金额×逾期天数。按上述标准，建安公司应当向鑫兆公司支付的违约金计算至2015年06月05日为754842.77元（附违约金计算表）。
三、鑫兆公司应否向建安公司开具、交付增值税发票2689045元。
原审庭审中已查明，鑫兆公司应共向建安公司供应水泥货物价值8589045.75元，鑫兆公司已向建安公司开具并交付增值税发票6199996.61元，于2015年05月28日开具增值税发票21张2389049.14元，但建安公司未领取，故鑫兆公司已向建安公司交付2389049.14元的增值税发票。
四、鑫兆公司应否赔偿建安公司损失390715元。
建安公司反诉要求鑫兆公司赔偿损失390715元，其计算式为2689045÷1.17×17%＝390715元，实际是按增值税率17%计算税金。因鑫兆公司向建安公司开具、交付增值税发票，建安公司不存在损失390715元，建安公司此项反诉请求无事实和法律依据，依法不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、和一百一十四条，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，原审法院判决：一、武汉市建安混凝土制品有限责任公司向武汉鑫兆物资有限公司支付�泥货款1569045.75元，限于判决生效之日起十日内付清。二、武汉市建安混凝土制品有限责任公司向武汉鑫兆物资有限公司逾期付款违约金754842.77元，限于判决生效之日起十日内付清。（上述违约金计算至2015年06月05日止，下余违约金自2015年06月06日起计算至还清之日止，其计算标准为6.00%／年÷365日×4×逾期付款金额×逾期天数）。三、武汉鑫兆物资有限公司向武汉市建安混凝土制品有限责任公司开交付水泥货物2389049.14元的增值税发票，限于判决生效之日起十日内履行完毕。四、驳回武汉鑫兆物资有限公司的其它诉讼请求。五、驳回武汉市建安混凝土制品有限责任公司的其它诉讼请求。案件受理费26800元，财产保全费5000元，反诉费3580元，合计35380元，由武汉市建安混凝土制品有限责任公司负担30000元，武汉鑫兆物资有限公司负担5380元。
上诉人建安公司不服原�法院上述民事判决，向本院提起上诉，请求撤销原判第二、四项，改判鑫兆公司向建安公司赔偿损失390715元。其上诉事实与理由：一、一审法院判决建安公司向鑫兆公司支付逾期付款违约金754842.77元，没有法律依据。1、鑫兆公司提交的《民事诉状》中诉讼请求第二项即违约金部分金额为空白，一审法院对此诉讼请求进行审理，程序不符合法律规定。2、退一步讲，即使一审法院应审理违约金部分，建安公司没有违约行为，一审法院判决建安公司承担违约责任，也没有法律依据。（1）建安公司并无违约行为，不应支付违约金。《水泥买卖合同》第七条第二款约定，全部货款付清后自动失效。但实际情况是，现在没有达到合同终止的条件，建安公司没有任何违约行为。（2）即使建安公司存在违约行为，一审认定违约金的起始时间为2014年3月3日，无事实依据。建安公司�2014年2月仍在向鑫兆公司提供水泥，根据双方签订的合同约定，即使建安公司存在未及时付款的行为，期限是在双方合同终止后三个月后才能开始计算。在双方还在正常的贸易往来的情况下，开始计算违约金，违背市场交易习惯。（3）鑫兆公司未及时向建安公司开具增值税发票，是建安公司未及时向鑫兆公司付清合同款原因之一。（4）一审法院按照分段计算的标准计算违约金，没有事实依据。（5）退一步讲，即使存在约定分段计算违约金标准，此计算标准明显过高，应予酌减。二、一审法院以银行同类贷款利率的四倍计算违约金，没有事实依据，更没有法律依据。l、建安公司并非恶意不履行合同，拖欠合同款，而是积极履行合同义务，一审法院以四倍利息计算违约金，应予纠正。2、一审法院判决违约金，违反“以补偿性为主、以惩罚性为辅”的违约金性质。3、一审判决的违约金远超过鑫兆公司的实际损失，应予纠正。4、一审判决的违约金计算的利率没有事实依据，应予纠正。三、一审法院未支持因鑫兆公司未开具增值税专用发票导致建安公司的经济损失，属于错误认定，应当予以纠正。
被上诉人鑫兆公司答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，双方当事人均未提交新的证据。
二审查明：鑫兆公司在一审开庭时明确诉请建安公司赔偿违约金2714656.90元（按日千分之三，自2014年3月3日分段计算至同年12月31日）及自2015年1月4日至判决生效时止的违约金；建安公司于2015年8月5日向鑫兆公司支付货款1500000元，于2015年9月17日向新洲区人民法院账户汇入69045.75元。本案二审查明的其他事实与原审查明的一致，本院予以确认。
本院认为：依据《中华人民共和国民�诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当针对上诉请求的有关事实及适用法律进行审查。
一、关于一审判决建安公司向鑫兆公司支付违约金754842.77元是否过高的问题。根据双方的合同约定，建安公司没有按照合同要求付款，双方于2014年5月23日达成《还款协议》后，建安公司仍未按期还款，显然已构成违约，应依约向鑫兆公司支付违约金。鉴于双方在合同中约定的违约金过高，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行�定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务”及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定，当事人之间约定了违约金的，应当按照约定计算违约金，一方当事人认为约定的违约金过分高于或低于实际损失的，可以请求人民法院予以适当减少或增加。故原审酌定按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算违约损失并无不当。虽然建安公司向鑫兆公司一直供货至2014�2月25日，但因双方在《还款协议》中约定从2014年3月3日开始计算违约金，故原审认定违约金计算的起始时间为2014年3月3日也无不当。
二、关于建安公司上诉请求因鑫兆公司未开具增值税专用发票导致建安公司的经济损失问题。开具增值税专用发票是买卖合同的附随义务。经一审查明，鑫兆公司共向建安公司供应水泥货物折款8589045.75元，同时已向建安公司交付增值税发票6199996.61元，于2015年05月28日开具增值税发票21张2389049.14元建安公司因故未领取。故本院认为上述事实已证明鑫兆公司并未违约。鉴于建安公司在本案诉讼中未提交证据证明其存在经济损失，故对其上诉主张因鑫兆公司未开具增值税专用发票导致其存在经济损失的请求，依法不予支持。
综上，上诉人建安公司的上诉请求均缺乏事实和法律依据，本院不予支持。虽然建安公司于2015年8月5日向鑫兆公司支付货款1500000元，于2015年9月17日向新洲区人民法院账户汇入69045.75元，鉴于建安公司系在一审判决后向鑫兆公司还款，故本院认为原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11300元，由上诉人武汉市建安混凝土制品有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王 伟
审判员 张 静
审判员 李 娜
二〇一五年十一月十一日
书记员 李雯瑾