辽宁省葫芦岛市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）辽14刑终17号
原公诉机关兴城市人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘崇，男，1983年8月4日生，满族，初中文化，个体业者，兴城市人。因本案于2014年9月11日被刑事拘留，同年10月17日被逮捕。现羁押于兴城市看守所。
辩护人徐奉勤，辽宁大金律师事务所律师。
辽宁省兴城市人民法院审理辽宁省兴城市人民检察院指控被告人刘崇犯诈骗罪一案，于2015年12月23日作出（2015）兴刑初字第00189号刑事判决。宣判后，被告人刘崇不服、提出上诉。我院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。葫芦岛市人民检察院指派检察员苏飞、周超出庭履行职务，上诉人刘崇及其辩护人徐凤勤到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2014年4月18日，被告人刘崇向腾XX借款30万元，并于同日将其所有的车牌号为辽PXXX**的黑色轿车以人民币8万元的价格卖给腾XX，并签订了卖车协议、交付车辆登记证书等证明，协议约定车辆于2014年6月18日交付。2014年4月21日，刘崇补换该车的登记证书。协议约定交付日过后，刘崇谎称车辆外借未归还而未予交付。后刘崇于2014年8月20日将该车以人民币12万元的价格转卖他人并予交付。
2014年7月21日、7月25日、8月11日、8月22日、8月23日，被告人刘崇先后以“倒贷”为由向张XX借款五次，合计人民币145万元。
2014年8月20日左右，被告人刘崇通过魏XX向马XX借款2万元。
2014年8月25日，被告人刘崇向魏X借款4.5万元。
原判认为，对30万元的指控，从证人王X及刘X的证言所证实内容来看，刘崇借款最初目的是为了买房，但刘崇并未买房，且本人不能说明钱款用途。关于车辆是抵押还是买卖的问题，现有证据有买卖协议及收条等，应认定为车辆买卖协议。被告人刘崇虚构事实骗取他人钱款；将已经卖给被害人车辆又转卖他人，其行为已构成诈骗罪。
被告人刘崇在较短时间内先后以“倒贷”为由数次向张XX借款，在前两次借款时，刘崇都能按时归还，以此取得张XX的信任，后五次借款，合计人民币145万元，刘崇无法说明钱款去向，其主观上具有非法占有的故意，客观上实施了欺诈行为，符合诈骗的犯罪构成。
被告人刘崇在骗取张XX145万元，明知已无还款能力的情况下，还向马XX、魏X借款，且不能说明钱款去向，其行为已构成诈骗罪。
综上，被告人刘崇共计诈骗钱款189.5万元。被告人刘崇在明知无还款能力的情况下，虚构事实骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，经本院审判委员会研究决定，判决如下：一、被告人刘崇犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金1895000元；二、依法追缴被告人刘崇的违法所得，退赔被害人腾XX380000元；退赔张XX1450000元；退赔马XX20000元；退赔魏X45000元。
刘崇上诉理由：原判认定事实有误，其没有诈骗的故意，向腾XX借款30万并非诈骗，且已还款，有通过银行还款的交易明细证明；与魏X和马XX之间系民间借贷关系；其先前借款及时归还并非为骗取张XX的信任，借出的145万元已经汇给张XX指定张军账户75万元，不存在诈骗情形；依法改判。
辩护人的辩护意见同上诉理由。
葫芦岛市人民检察院出庭意见，本案事实清楚，证据确实充分，定罪准确，建议维持原判。
经审理查明，2014年7月21日、7月25日、8月11日、8月22日、8月23日，被告人刘崇先后以“倒贷”为由向张XX借款五次，合计人民币145万元。案发后，张XX受刘崇委托向刘崇的债务人要回4.5万元，其余140.5万元被刘崇挥霍。
认定上述犯罪事实的证据有：
1、被告人刘崇的供述，2014年7月21日，我找到魏XX找人借钱，他帮我联系的张XX，借款20万元，用于给人倒贷，约定每月21号还25000的利息，没有还款期限。钱都收回来了，挣了3万元赌输了，还了张XX5万元利息，剩余15万也赌输了。2014年7月25日，他向张XX借款10万元替别人倒贷，约定每月25日给他12500的利息，没有还款期限。钱后来要回来了，让我输了。这两次借款都写了欠条，王X和魏XX在场。2014年8月11日，他用从张XX处借来的20万元钱中的8万元抵押了一台海马7吉普车，借给“那XX”4万元，这钱没有收回来，余下的钱回来了，让我输了。还借给别人8万元，放贷出去后钱没有收回来。2014年8月22日向张XX借款45万，放出三笔共33万，都回来了，加上没放出的，最后都让我输了。8月23日，我向张XX借款50万元，是网转的。之前我输了很多钱，就用这50万用来赌博，想赢回来，但没赢反而都输了。这50万我是以倒贷名义借的，要不张XX不能借我。借50万后没几天，第六次以倒贷名义向张XX借款60万，第二天答应先给他75万，剩下的钱过几天给他，第二天晚上，我用网银给张XX汇了60万元。我向张XX一共借款200多万元，现在还有145万没有还，我向他借钱作为我做小额贷款生意的本钱，利用这些钱倒贷，借的钱全部用于放贷了，但是每次收回的钱我先把欠的钱还一部分，剩下的钱我输了。原来我就在网上赌博，那时候还是赢的，2014年8月23、24号，我就开始输，这两天一共输了大约200万。这些钱都是倒贷回来的钱。赌博网站名是红宝石娱乐城，我用银行卡转账买游戏币，玩百家乐，转账类型为“b2c”，每次49999元。我都是在我开的宾馆玩。
2、被害人张XX的陈述，他通过魏XX介绍认识的刘崇和王X，魏XX对他说，刘崇是他外甥，刘崇和王X想向他借30万元钱，他问魏XX刘崇、王X人怎么样，行吗？魏XX说这两个人没事，王X是老师，他就把钱借给王X和刘崇，当时打了欠条，借款人是王X，担保人是刘崇。后来刘崇说借20万元，一个星期还钱，他通过陆XX从陈X手里拿的20万，在东山天福楼下把钱给的刘崇。借款到期后，他问刘崇什么时候还钱，刘崇说再用10天，并且说还想借95万元，用三天，他就用网银分19次给转了95万元。8月25日到期后他向刘崇要钱，刘崇说等一会。他晚上9点再打电话时，刘崇已经关机了，他就给王X打电话，王X说刘崇被骗了，玩钱输了。之后，王X也不接电话了，后期王X给他发的短信说一年内给他钱。王X、刘崇一共向他借了235万元，分5次借的，每次都是刘崇给他打电话借的钱，他都叫王X接电话核实是不是真的，借钱说是用于还钱和倒贷。第一次借钱有借据，其余都没有，但有汇款凭证。王X是老师，有偿还能力，没有王X签字他不能借钱给刘崇。刘崇向他借的钱有145万没还。另证实，刘崇在9月18日给他书写了一份委托书，叫他帮着要回欠款，当时刘崇有一台抵押的海马车还有6张欠条，第一张是刘XX借款5.3万元；第二张是刘X借款1万元；第三张是海马车的抵押金8万元；第四张是那XX借条4万元，这钱要回来了，魏XX拿走2万元，说刘崇欠他妻子和儿子魏X的钱；第5张是刘某承认欠5万元；第6张是陈X用房子抵押2万元。海马车车主把车开走了，给了他2.5万元。
3、借条：2014年7月21日，借款人王X、担保人刘崇向张XX借款20万元借条，其中约定月息2.5万元；2014年7月25日，借款人王X、担保人刘崇向张XX借款10万借条，其中约定月息1.25万元。
4、证人魏XX证言，2014年7月21日，刘崇打电话问我认不认识往外借钱的，给利息，用于倒贷。我给他介绍的张XX。之后我们在天福楼见得面，他们俩具体怎么谈得我不清楚。第一笔借款30万时我在场，其它次借款，我是听张XX说的。
5、王X证言，证实其在刘崇第一次第二次向张XX借款时作为借款人签字。地点是东山天福楼下。刘崇说借钱是给别人倒贷。
6、葫芦岛市公安局行政处罚决定书，2014年5月10日，刘崇因利用互联网赌博被行政拘留10日，罚款3000元。
7、银行转账明细及受理回执单；
8、刘崇、王X银行卡金额；
9、常住人口信息；
10、前科劣迹查询记录。
以上证据，经开庭审理并经控辩双方质证以及二审审查核实，依法予以确认。
二审期间，控方提供一份腾XX的证人证言，证实周XX是其指定的银行账户，刘崇曾先后向该账户打款（31.35万元）。他曾经借过刘崇短期借款，均为现金，没有凭证，上述刘崇打给周XX账户的钱是还他的短期借款钱，与38万无关。因信任刘崇，所以在他不还钱的情况下仍借钱给他。该份证词内容没有其他相关证据佐证，属孤证，且与对其核实所述内容相矛盾，根据证据规则，不予采信。
辩方提供一份银行卡交易明细，证实刘崇于2014年7月12日至2014年8月12日用自己的工商银行卡（卡号6222080715000625236）分七次向腾XX指定的账户（周秀娜工商银行卡）还款31.35万元。该证据经二审庭审质证以及调查核实，依法予以采信。
本院认为，上诉人刘崇以非法占有为目的，以倒贷为名骗取他人钱款，用于挥霍，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪，应受刑罚处罚。
刘崇以买房名义向腾XX借款30万，有其本人供述、被害人陈述、相关证人证言以及书证证实，现有证据不能证实刘崇具有非法占有目的，且二审辩护人提供的还款转账明细已证实该借款刘崇已偿还，检察机关针对此提供的腾XX证言属孤证，无其他证据佐证，不予采纳。该节诈骗事实不予认定。诈骗腾XX8万元一节，涉案轿车系丰田凯美瑞，从后来卖出12万元的价格看，卖给腾XX8万元不合常理；关于买车款8万元现金交给谁，腾XX前后陈述矛盾，刘崇、王X均否认收到该8万元，且王X证实没有看到交车和交钱；另该车辆买卖协议签署日与借款30万打借条系同一天，刘崇辩解该车实为借款30万的抵押，此为个人放贷与借贷者之间惯用做法。综合全案证据，该节事实缺少其他相关证据支撑，排除不了合理怀疑，不能得出该车系买卖而非抵押的唯一结论，属事实不清，证据不足，依法不予认定。综合全案情况，现有证据难以认定刘崇向魏X、马XX借款时具有非法占有的目的，认定其诈骗该二人钱款证据不足，不予认定。故对刘崇及其辩护人关于上述三节事实的上诉理由和辩护意见予以支持。
刘崇以倒贷名义向张XX借款，不能提供全部借款用于放贷的相关证据，又不能说明资金去处，造成被害人经济损失，该借款系刘崇以倒贷为由实为肆意占有他人钱款用于赌博这一非法活动，此节有其本人供述、相关证人证言、银行卡交易明细等证据证明，足资认定。应界定刘崇对该部分钱款具有非法占有的故意，以诈骗罪定罪处罚。卷载银行卡交易明细中刘崇打给张XX指定的张军账户款项系其偿还张XX其他欠款，与涉案的款项无关，此点有其本人供述、张XX的陈述以及银行卡交易明细证实，足以认定。故刘崇及其辩护人关于此节的上诉理由和辩护意见无相关事实和法律依据，不予采纳。案发后，张XX受刘崇委托收回4.5万元被骗款项，该情节可作为酌定从轻处罚情节予以考虑。
综上，原判认定事实部分清楚，证据确实充分，定罪准确。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条、第五十二条、第五十三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条（一）项、（二）项之规定，判决如下：
一、维持辽宁省兴城市人民法院（2015）兴刑初字第00189号刑事判决（一）项的定罪部分，即被告人刘崇犯诈骗罪；
二、撤销辽宁省兴城市人民法院（2015）兴刑初字第00189号刑事判决（一）项的量刑部分，即判处被告人刘崇有期徒刑十四年，并处罚金1895000元；（二）项，即依法追缴被告人刘崇的违法所得依法追缴，退赔被害人腾XX380000元；退赔张XX1450000元；退赔马XX20000元；退赔魏X45000元；
三、改判上诉人刘崇有期徒刑十二年零六个月，并处罚金人民币145万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2014年9月11日起至2027年3月10日止；罚金于判决生效后一个月内缴纳。）
四、对上诉人刘崇的违法所得依法追缴，责令其退赔被害人张XX人民币140.5万元。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩 玲
代理审判员 项广大
代理审判员 薛春来
二〇一六年四月十五日
书 记 员 张菀晨
本判决书援引的相关的法律条款：
一、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条“第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。……”
二、《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条“诈骗公私财物，数额较大的，……数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。……”
第五十二条“判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。”
第五十三条“罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。”
第六十四条“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。”