黑龙江省牡丹江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黑10民终718号
上诉人（原审被告）：海林市新东商店，个体业主彭廷松，男，1982年8月31日出生，汉族，住所地牡丹江市东安区。
上诉人（原审被告）：唐波，女，1963年8月27日出生，汉族，住所地牡丹江市东安区。
二上诉人委托代理人吴红，黑龙江大正律师事务所律师。
二上诉人委托代理人颜波，黑龙江大正律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告)：张桂荣，女，1971年5月10日出生，汉族，住所地海林市海林镇。
委托代理人：张齐林，黑龙江森林律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：刘东才，男，1970年6月4日出生，汉族，住所地海林市海林镇。
委托代理人任恩嵊，男，1953年10月18日出生，�族，住所地海林市海林镇城区。
被上诉人（原审原告、反诉被告)：张桂荣，女，1971年5月10日出生，汉族，住所地海林市海林镇。
委托代理人：张齐林，黑龙江森林律师事务所律师。
上诉人海林市新东商店（以下简称新东商店）、唐波因与被上诉人张桂荣、刘东才提供劳务者受害责任纠纷一案，不服海林市人民法院(2015)海民初字第338号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月5日立案后，依法组成合议庭，于2016年7月21日公开开庭进行了审理。上诉人新东商店业主彭廷松、上诉人唐波及其委托代理人吴红、颜波，被上诉人刘东才及其委托代理人任恩嵊，被上诉人张桂荣及其委托代理人张齐林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人上诉人海林市新东商店、唐波上诉请求：依法改判。理由：一审认定事实错误。1.张桂荣与�东商店系加工承揽合同关系，不是雇佣关系；自2007年成立之初就与承揽人达成口头协议：卸货由其负责，到货前上诉人通知承揽人并约定卸货费用，卸货后费用一次性结清；随时通知承揽人。承揽人自己雇佣装卸工人进行卸货，管理并指挥装卸工，支付装卸工费用。承揽人可以给其他商店进行装卸，时间自由支配。2.张桂荣与刘东才系雇佣关系。张桂荣雇佣装卸工，刘东才是其雇佣的，接受张桂荣管理和指挥。3.上诉人作为定做人只对自己的过错承担责任。张桂荣作为雇主应意识到刘东才卸货时存在的安全隐患，存在过错，自己应承担责任。刘东才作为装卸工时应意识到脚下有人存在的安全隐患。上诉人作为定做人如果有过错，只对其过错承担部分责任。一审判决上诉人与刘东才承担连带责任错误。4.伤残等级鉴定级数偏高，医药费及误工费偏高。被上诉人提供的�分医院费票据不是正式的发票，无法证实是被上诉人所用；根据医嘱，被上诉人是骨折，需要卧床休养，没有用药医嘱。
被上诉人张桂荣辩称：其与新东商店存在雇佣关系；其与刘东才不存在雇佣关系；新东商店与唐波应对张桂荣承担赔偿责任；张桂荣无过错，各项请求合法。
被上诉人刘东才：请求二审改判张桂荣返还4900元。
被上诉人张桂荣向一审法院起诉请求：被告新东商店、唐波赔偿各项损失114266.4元，刘东才承担连带责任。
一审法院认定的事实：新东商店的经营者为彭廷松，实际经营者为唐波。2015年4月1日，张桂荣与刘东才去新东商店所在的康师傅库房卸饮料。张桂荣蹲着正在用胶带粘贴破损的货物包装箱，刘东才从饮料堆上摔下来，砸在张桂荣后背上。经海林市人民医院CT诊断为T12椎体爆裂骨折；处理意见：卧床�息、功能锻炼、对症治疗、随诊。司法鉴定主要意见：1.胸12椎体压缩性骨折，其伤残九级。装卸人员的劳动报酬由唐波支付给张桂荣，再由张桂荣统计按照计件发放劳动报酬。刘东才从包装箱跺上掉下时没有配戴任何安全防护工具。张桂荣系城镇居民户口，护理人毕乃华系非农业家庭户口。
一审法院认为：作为新东商店的实际经营者唐波，雇佣原告、刘东才等人为唐波装卸货物，由唐波指挥、管理和控制，支付劳动报酬，唐波与原告、刘东才之间形成雇佣的劳务关系，而不是承揽关系。新东商店、唐波系家庭经营方式，名义经营者与实际经营者作为雇主承担替代的赔偿责任。刘东才没有采取必要安全有效措施与原告损害存在直接因果关系，存在重大过失，应当承担连带赔偿责任。原告主张误工费，参照本省2014年度交通运输、仓储和邮政业年工资标准41480元，三个月为10227.60元（113.64元×90日）。主张的护理费，参照2014年度居民服务业标准52333元（每日143.38元），六十日为8602.80元；主张的残疾赔偿金按照2014年度城镇居民人均可支配收入22609元计算20年结合原告伤残九级为90436元；主张精神损害抚慰金5000元，结伤残等级以及侵权行为人承担责任的相关情况，可以酌情保护3000元。又红又专对原告诉讼请求合理部分依法予以支持。刘东才已在原告起诉前赔偿原告医疗费4900元，刘东才作为本案的侵权人也是赔偿义务人并承担赔偿责任，其反诉理由不成立，应当依法予以驳回。依照《侵权责任法》第三十五条等规定，判决如下：一、新东商店、唐波赔偿张桂荣残疾赔偿金90436元等112266.40元；二、刘东才对判决第一项内容负连带赔偿责任；三、如果新东商店、唐波承担赔偿责任后，可以向刘东才行使追偿权；四、驳回张桂荣其�诉讼请求。五、驳回刘东才对张桂荣的反诉请求。
二审审理过程中，上诉人新东商店、唐波为证明自己的主张举证如下。
张殿波、于占芳、何惜君证人证言，意在证明：张桂荣与新东商店是承揽关系，与刘东才是雇佣关系。
二上诉人质证认为，能证明张桂荣与新东商店是承揽关系，不是新东商店雇员，与刘东才是雇佣关系。
被上诉人张桂荣质证认为：不是新证据，该证人与上诉人存在利害关系，无法证实所要证实的问题
被上诉人刘东才质证认为：证实刘东才身份为雇员，主观上没有过错。
本院认为：张桂荣与刘东才同为新东商店的雇员，在工作中无主从关系，不是雇佣关系。该证人证言不能证实其要证明的问题，不予采信。
对二审争议的事实，本院认定与一审认定的事实相符。
本�认为：关于二上诉人提出张桂荣与刘东才是雇佣关系的问题。因为雇佣关系的一个重要法律特征是，提供劳务的一方的具体工作听由另一方监督管理、安排指挥。而张桂荣与刘东才在工作中，同时给新东商店卸饮料，无主从关系，地位平等，故双方不存在雇佣关系。关于二上诉人提出张桂荣与新东商店是承揽关系的问题。因为承揽关系的一个重要法律特征是承揽人与定作人约定，由承揽人按照定作人的要求完成一定工作，并将工作成果交付定作人，偏重于劳动成果的完成。而本案中张桂荣与刘东才给新东商店卸饮料，仅仅是付出劳务。故一审认定新东商店与张桂荣是雇佣关系并无不当。关于二上诉人提出鉴定结论中伤残等级偏高的问题。伤残等级是经司法鉴定机构作出的结论，二上诉人无证据证明司法鉴定存在程序违法、依据不足等问题。关于二上诉人提出张桂荣是骨折，需要卧床休养，没有用药医嘱，部分票据不是正式的发票的问题。经查，张桂荣受伤后用于买药的票据，虽不是正式发票，但是正规药店出具，是合理的开支。二上诉人提出误工费偏高的问题。因为张桂荣于2015年4月1日受伤，于2016年1月4日作出司法鉴定，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。据此规定计算，一审判决对张桂荣误工费保护并不高。关于二上诉人提出张桂荣有重大过错，应当自担责任的问题。张桂荣蹲着用胶带粘贴破损的货物包装箱，其难以预知当时安全隐患，也不存在故意情形，故不应认定其有重大过错。
综上所述，上诉人新东商店、唐波为的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确�应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2545元，由上诉人新东商店负担。二审案件受理费2545元，由上诉人唐波负担。
本判决为终审判决。
审判长 于 尧
审判员 张继凯
审判员 李先平
二〇一六年九月一日
书记员 赵 萱