河北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）冀民一终字第398号
上诉人（原审原告）：吉焕臣。
委托代理人：陶吉贞，河北新旭光律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：河北天瑞福地房地产开发有限公司，住所地石家庄市桥西区裕华路66号。
法定代表人：李会生，该公司执行董事。
上诉人（原审被告）：李会生。
两上诉人之共同委托代理人：葛荣鑫，河北天瑞福地房地产开发有限公司法律顾问。
上诉人（原审被告）：王瑞增。
上诉人（原审被告）：李彤。
两上诉之共同委托代理人：王亚洲，北京实现者律师事务所律师。
吉焕臣诉河北天瑞福地房地产开发有限公司（以下简称天瑞房地产公司）、李会生、王瑞增、李彤建设工程施工合同纠纷一案，石家庄市中级人民法院于2013年11月18日作出（2011）石民三初字第00053号民事判决，天瑞房地产公司、李会生不服该判决，向本院提起上诉。本院经审理于2014年3月11日作出（2014）冀民一终字第19号民事裁定书，将本案发还重审。石家庄市中级人民法院经重新审理，于2014年9月29日作出（2014）石民六初字第00028号民事判决书，各方均不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人吉焕臣及其委托代理人陶吉贞，上诉人天瑞房地产公司、李会生之共同委托代理人葛荣鑫，上诉人王瑞增、李彤之共同委托代理人王亚洲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2006年5月，经王瑞增介绍，天瑞房地产公司将以其为主体进行开发的位于石家庄市高新技术产业开发区宋营村南的香槟小郡（又名慧谷阳光）住宅小区项目工程承包给吉焕臣进行施工。吉焕臣没有建筑企业施工资质。天瑞房地产公司开发的香槟小郡住宅小区项目工程没有相关部门的审批手续。吉焕臣与天瑞房地产公司未签署过任何书面建设工程施工协议，仅是口头约定工程价款分为多层和别墅按实际建筑面积据实计算。该香槟小郡住宅小区项目工程并非吉焕臣单独施工完成，吉焕臣与天瑞房地产公司均无就吉焕臣所完成工程量的交接手续。各方对于所建多层及别墅的建筑单价也各说不一。因该香槟小郡住宅小区项目工程没有相关部门的审批手续，工程进度时断时续，吉焕臣几次停工、进场，至2010年2月撤场。在吉焕臣施工期间，除对两栋多层，八栋别墅的主体进行施工外，为了尽快让小区达到入住条件从而尽快拿到工程款，吉焕臣还建设并完善了别墅和小区围墙、电动门、地下室、水井、水泵、自动上下水、外网线路、路面硬化等等小区配套设施。吉焕臣曾对其所完工工程量及相关损失制作《香槟小郡结算表》一份，天瑞房地产公司派驻香槟小郡项目的现场代表、股东王秋玉对此表示认可。为使该小区尽快到达居住条件，吉焕臣还筹措资金93万元给付王某，并托其通过关系办理香槟小郡住宅小区项目工程供电及变压器安装事宜。吉焕臣亦认可其并未完全完成香槟小郡住宅小区项目工程全部工程。在吉焕臣撤场后，李会生曾委托李建军对未完工工程进行修补，修补工程造价4407070.98元。
另查明，在香槟小郡住宅小区项目工程开发之前，曾有王秋玉、李会生为甲方，李彤、王瑞增为乙方，王某为丙方的《合作开发协议书》一份。该协议约定：一、由乙方出资并以甲乙双方名义购买甲方提供建设用地约20亩，其土地性质为宅基地，乙方负责出资建设及销售。所建住宅为村民住宅。二、甲乙双方按所建的村民住宅销售所产生的利润3：7比例进行分配……。
又查明，吉焕臣在施工过程中，从被告王瑞增、李彤处曾支取过工程款609万元。因工程款结算双方发生争议，吉焕臣诉至法院，请求法院：1.判令被告河北天瑞福地房地产开发有限公司支付原告工程款及损失10682566.1元并承担逾期付款利息（利息自2010年3月1日起直到判决生效之日止）；2.判令被告河北天瑞福地房地产开发有限公司返还原告用于安装香槟小郡（又名慧谷阳光）住宅变压器950000元及利息（利息自2009年7月1日起直到判决生效之日止）；3.判令被告李会生、王瑞增、李彤对上述款项承担连带赔偿责任；4.判令拍卖香槟小郡（又名慧谷阳光）小区房屋后原告优先受偿；5.本案的全部诉讼费用由被告承担。
原审法院认为，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，承包人未取得建筑施工企业资质所签订的施工合同应认定无效。建设施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同支付工程款的，应予支持；建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。本案中，吉焕臣为香槟小郡住宅小区项目工程进行了施工，被告也将该小区投入使用多年，并收取购房款，应当支付原告吉焕臣施工部分工程款。庭审中，原、被告各方均认可工程款按实际工程量据实结算，但对具体的工程量及价格各说不一，被告天瑞房地产公司股东王秋玉作为该公司派驻香槟小郡住宅小区项目工程的现场代表，认可原告吉焕臣所出具的《香槟小郡结算表》并出庭作证予以证实，各被告虽对王秋玉的身份提出质疑但并未提供相反证据加以证明，故对该《香槟小郡结算表》所涉内容及数额予以确认。同时，原告吉焕臣未完工部分应予扣除，各被告出示了大量证据证明原告吉焕臣未完工部分的造价，其中包括个人所出具的书面证明及《建设工程结算书》一份。个人所出具的书面证明均无证人出庭作证，故对该部分证据不予确认。《建设工程结算书》所涉及的结算内容与原告吉焕臣认可的未完工部分相互吻合，且有详细的单位工程费汇总表及单位工程结算表等，故对该《建设工程结算书》所涉及的工程内容及造价予以确认。关于变压器款950000元，被告天瑞房地产公司股东王秋玉，证人王某均证实系原告吉焕臣积极筹措资金向王某打款930000元用于香槟小郡住宅小区项目工程供电线路及变压器建设，各被告虽不认可但亦未提供相反证据加以证明，应承担不利后果，故原审法院对原告吉焕臣所主张的950000元变压器款中的930000元予以确认。被告李会生、王瑞增、李彤三人系利用被告天瑞房地产公司资质合作开发香槟小郡住宅小区项目工程，根据《合作开发协议书》约定，出资建设及销售由被告王瑞增、李彤一方负责，且实际上亦是由王瑞增找来原告吉焕臣进行施工，并在前期由被告王瑞增、李彤支付原告吉焕臣工程款609万元。故被告李会生、王瑞增、李彤应对上述款项承担连带责任。因香槟小郡住宅小区项目工程至今仍未有相关审批手续，进而无法进行上市交易及拍卖，故对原告吉焕臣主张拍卖香槟小郡小区房屋后优先受偿的主张不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百八十三条、第二百八十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、本判决生效后十日内，河北天瑞福地房地产开发有限公司向吉焕臣支付工程款8454800.12元及利息（利息自2010年3月1日起至本判决生效之日止，以8454800.12为基数按照中国人民银行同期贷款利率计算）；二、本判决生效后十日内，河北天瑞福地房地产开发有限公司向吉焕臣返还用于安装香槟小郡住宅变压器款93万元及利息（利息自2010年3月1日起至本判决生效之日止，以930000为基数按照中国人民银行同期贷款利率计算）；三、被告李会生、王瑞增、李彤对判决前两项内容承担连带责任；四、驳回原告吉焕臣其他诉讼请求。案件受理费91595元，由被告河北天瑞福地房地产开发有限公司、李会生、王瑞增、李彤负担73896元，原告吉焕臣负担17699元。
上诉人吉焕臣请求二审法院撤销一审判决第一项，改判天瑞房地产公司支付工程欠款及损失106825566.1元及利息。主要事实和理由：被上诉人天瑞房地产公司、李会生在重审时提供的委托李建军进行修补的工程造价4407070.98元的证据，不仅未经上诉人认可，李建军本人也未出庭，该证据未经法庭质证，不应作为判决的依据。关于已付款，上诉人认可的是599万，被上诉人提供的付款凭证中有10万元不应认定。
针对吉焕臣的上诉，天瑞房地产公司、李会生当庭答辩认为，吉焕臣要求1000余万工程款及利息无事实依据和法律依据，无证据支持。按照吉焕臣所写的《情况说明》，单平米工程造价别墅710元、多层580元，虽然超出了原价格，但答辩人予以认可。按此价格计算，包括王瑞增和天瑞房地产公司给付的工程款已超过吉焕臣应得工程款。其中，吉焕臣未做完的工程天瑞房地产公司另行找人施工，花费400多万元，吉焕臣不承认天瑞房地产公司垫资400多万元，但其亦没有证据证明剩余的工程量，即无法证明自己干了多少，别人干了多少。
王瑞增、李彤一方除同意天瑞房地产公司、李会生的答辩意见外，另补充：一审法院已认定双方之间的口头建筑承包合同无效，根据法律规定应相互返还，具体返还的数额应由吉焕臣举证。关于利息，不应受法律保护。
上诉人天瑞房地产公司、李会生请求二审法院撤销一审判决，依法改判，诉讼费用由被上诉人吉焕臣负担。主要事实和理由：1、原判决列当事人错误。上诉人认为一审判决所列当事人法律关系混乱，如果吉焕臣是与公司发生合同的话，不应列李会生为被告；如果是按照个人之间的关系，不应列公司为被告，原审判决判令所有被告承担连带责任，没有依据；2、原审判决错误地将举证责任归于上诉人，没有事实和法律依据。原审判决关于“各被告虽对王秋玉的身份提出质疑但并未提供相反证据加以证明，故对该《香槟小郡结算表》所涉内容及数额予以确认”的认定是错误的。王秋玉并非我方代表，也无权对工程量进行确认，吉焕臣应对其是否为现场代表举证，举证责任不在上诉人；3、工程量吉焕臣举证相互矛盾，应当以原始书证为准。一审中吉焕臣提交的《香槟小郡结算表》和王秋玉的证明不是原始证据，是吉焕臣单方编造的，王秋玉不是工程现场代表；4、关于平米单价和面积。面积应以图纸为准，单价按照吉焕臣所写的《情况说明》，单平米工程造价别墅710元、多层580元，即使超出了原价格，上诉人吃亏，但予以认可；5、原审判决变压器款95万元没有事实和法律依据。变压器不是吉焕臣的施工项目，其也没有将95万元交付给上诉人，使用人也不是上诉人，变压器问题吉焕臣应另行处理，应向真正的债务人追索。
上诉人王瑞增、李彤请求二审法院撤销一审判决，依法改判或发还重审。主要事实和理由：1、原审法院认定“在香槟小郡住宅小区项目工程开发之前，曾有王秋玉、李会生为甲方，李彤、王瑞增为乙方，王某为丙方的《合作开发协议书》一份”，并据此判决各原审被告承担连带责任。此认定是错误的，《合作开发协议书》与本案香槟小郡住宅小区有着本质区别，上诉人是受天瑞房地产公司的委托从事工程管理，不应承担公司对外债务。同时一审判决认定的工程造价和93万元变压器款无事实依据；2、一审程序违法。一审法院既然认定《合作开发协议书》，那么未依法追加王某和王秋玉，遗漏了诉讼主体的责任人。另一审中王秋玉未出庭，一审法院对其证言采纳违背了法律规定；3、一审判决适用法律错误。吉焕臣在2010年6月23日才向王某转出72万元，一审判决利息起算时间错误。对于工程款，利息应自吉焕臣起诉之日起算。
针对天瑞房地产公司、李会生和王瑞增、李彤的上诉，吉焕臣当庭答辩认为：1、一审法院判令四原审被告承担连带责任合法有据，各被告之间有联合开发协议，均是案涉工程的受益人；2、关于答辩人提交的《香槟小郡结算表》和王秋玉的证言应作为定案的依据；3、关于工程量和案涉图纸问题，一审法院对此审理清楚，对工程图纸不全的责任在被答辩人；4、关于工程面积和单价应以答辩人提交的《香槟小郡结算表》为准；5、一审判决93万元变压器合法有据。
本院二审经审理查明：吉焕臣曾于2010年7月23日以河北鑫达建筑工程有限公司的名义起诉天瑞房地产公司主张工程欠款，石家庄市中级人民法院于2011年3月17日作出（2010）石民三初字第00097号民事裁定书，裁定驳回河北鑫达建筑工程有限公司的起诉。在上述案件中，吉焕臣提交的证据包含本案诉争的《香槟小郡结算表》，编制日期为2010年3月19日，除加盖有河北鑫达建筑工程有限公司公章外，无其他人员的签字。虽吉焕臣在本案中补充提交了王秋玉的证人证言，但根据已查明的事实，工程建设管理人为《合作开发协议》的乙方即王瑞增、李彤，已付609万工程款实际也系王瑞增、李彤给付，无证据显示王秋玉为工程施工期间的负责人，经合议庭研究认为吉焕臣提交的《香槟小郡结算表》不能作为定案的依据，并向各方当事人进行了释明。之后，本院组织各方当事人对吉焕臣应付款总额、已付款金额等基本事实举证质证。因双方未签订书面施工合同，无书面工程量确认资料，也未就吉焕臣已完工程进行交接确认，诉讼中各方当事人的陈述各异，导致部分客观事实无法查明。根据各方提供的证据，并结合各方诉讼中的陈述，本院能够查明的事实及各方不同的诉讼主张如下：
关于应付款总额。吉焕臣一方坚持认为《香槟小郡结算表》应作为定案的依据，其主张的应付款分为五项，具体为：1、多层住宅和别墅主体工程造价13752261元，其中多层住宅施工面积8458.73㎡，单平米造价为685元。别墅施工面积9824.73㎡，单平米造价为810元；2、小区道路硬化、外网、上下水线路、电动大门和电动车款等辅助工程造价3033515元；3、四次进场提供损失合计1095575元；4、施工期间钢筋、商品砼材料调差1127919元；5、垫付的93万元变压器款，五项合计为19939270元。对于吉焕臣的主张，天瑞房地产公司、李会生和王瑞增、李彤认可吉焕臣实际负责多层住宅和别墅的主体施工，但未施工完毕，未完工部分天瑞房地产公司另行组织施工花费4407070.98元，对于2至5项均不认可。对于第1项，天瑞房地产公司、李会生和王瑞增、李彤亦认可双方口头约定的结算方式为单平米包干，具体单平米造价应以吉焕臣以河北鑫达建筑工程有限公司名义起诉时提交的《情况说明》载明的数额为准，即多层住宅580元，别墅710元，该数额虽然高于当时双方口头商定的数额，但四方予以认可。对于施工面积，其主张多层住宅为地上六层半共计7378.73㎡，地下一层为地下室1080㎡不应计价；别墅33户共计8103㎡，另别墅地上一层为多功能厅（车库、储藏室）共1672㎡应按580元单平米造价计算。另，天瑞房地产公司、李会生和王瑞增、李彤一方提及的《情况说明》相关内容为：“当时在河北建筑设计院1008室李同（注：应为“彤”）通知乙方吉焕臣商议2号楼10号楼的工程造价多层580元／平米，别墅710元／平米。因桩基做完，甲方所找队伍未能到位，所以1号楼和2号楼又让我来做，故1.2号多层造价650元／平米。”对此，吉焕臣认可《情况说明》的真实性，但其表示对方没有看到后半句，多层应为650元／平米。
关于已付款金额。经二审庭审核对，各方当事人均认可已付工程款现金609万，甲方供材折款669492元。争议在于以房抵款的套数和折款金额，天瑞房地产公司、李会生主张共抵顶了7套房，具体为：1-1-202高春梅、2-1-501王计振、2-2-202张江彦、2-2-301王兴芬、2-2-401崔秀玲、2-2-502王振华，面积均为107.06平方米的多层住宅；另有一套别墅给了李建军。抵顶的金额其中四套房为150万元，证据为吉焕臣于2010年12月10日出具的70万元借条和2012年8月23日出具的80万元欠条，但150万元具体指向哪四套不清楚，其他抵顶金额不清楚，均没有抵顶协议。对此，吉焕臣本人第二次庭审中称认可70万元计入已付款，80万元欠条是加了利息后再次重复出具。（庭审后其本人添加比例内容“关于70万借款不认可，房款认可，认可两套房），第三次庭审时吉焕臣本人认可1-1-202高春梅和2-2-301王兴芬，对应的是2010年12月10日出具的70万元借条，但两套房的价款为21万和23万多。
本院二审查明的其他事实与原审一致。
本院认为，案涉香槟小郡工程无任何审批手续，未依法进行招投标，吉焕臣作为自然人亦不具备施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，吉焕臣与天瑞房地产公司之间的口头建设工程施工合同应属无效。但鉴于案涉小区已投入使用，李会生、王瑞增和李彤作为实际开发主体亦客观受益，故吉焕臣作为施工人享有请求工程价款的权利。对工程欠款及利息，名义开发商天瑞房地产公司和实际开发主体李会生、王瑞增、李彤应承担连带清偿责任。
关于应付款金额。虽吉焕臣主张的工程应付款有五项，但各原审被告除认可吉焕臣实际负责部分多层住宅及别墅主体施工外，其余均不认可。1、对于多层住宅和别墅工程的总造价。各方均认可结算方式为单平米包干，根据吉焕臣在另案中出具的《情况说明》别墅工程结算单价为710元／平米，各原审被告予以认可，本院予以确认。多层住宅单价虽《情况说明》前后表述不一致（前面说580元／平米，后面说650元／平米），但吉焕臣作为原告负有举证责任，其未能提交任何证据证明双方口头商定的多层住宅单平米造价为650元或《香槟小郡结算表》载明的685元，应承担不利后果，应以各原审被告自认的580元为准。对于施工面积，双方主张的差异在于多层住宅地下室面积是否计价、别墅工程一层多功能厅是否单独计价。对此，各原审被告未能提供任何证据证明多层住宅地下室不计价及别墅工程多功能厅另行计价，应承担不利后果，相关面积计入施工面积。另，各原审被告主张的多层住宅面积（含地下室面积）8458.73㎡与吉焕臣主张的一致，本院予以确认；别墅面积（含一层多功能厅）9775㎡比吉焕臣二审庭审中主张的面积9723㎡还多52㎡（比《香槟小郡结算表》载明的别墅面积9824.73㎡少49㎡），应以各原审被告主张的9775㎡为准。综上，多层住宅和别墅工程总造价为11846313元（多层住宅面积为8458.73㎡，单价580元；别墅面积为9775㎡，单价710元）。2、各原审被告虽主张多层住宅及别墅主体工程吉焕臣未施工完毕，应扣减4407070.98元，但未能提供充分证据支持其主张；对于小区道路硬化等辅助工程、钢筋和商品砼材料调差及停工损失，二审庭审中各原审被告明确表示不予认可，吉焕臣亦未能提供充分证据支持其主张。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零七条之规定，对各原审被告主张应扣未完工程价款和吉焕臣主张的小区道路硬化等辅助工程、钢筋和商品砼材料调差及停工损失，本院均不予支持；3、对于吉焕臣主张的93万元变压器款。案外人王某为《合作开发协议》的一方，其实际收到了吉焕臣93万元汇款，其本人承认收款事实，并称李彤知道用于购买变压器，目前小区内有变压器一台，各原审被告不能合理说明变压器的来源，故应返还吉焕臣垫付的93万元款项。至于王某是否将该93万元全部用于购买变压器，其可根据内部合伙关系另行主张权利。另对于该93万元利息，虽然吉焕臣提交的72万元《个人结算业务申请书》的日期为2010年6月23日，但其备注“补制2009年7月28日电汇回单”，故一审法院确定的利息起算点并无不当。
关于已付款金额。对于各方无争议的现金609万和甲方供材折款669492元，本院予以确认；对以房抵款应以吉焕臣自认的两套房（1-1-202高春梅和2-2-301王兴芬）为准，抵顶金额应以吉焕臣出具的70万元借条和庭审中自认为准。对于天瑞房地产公司、李会生主张的其余抵顶房产，因其未能提供相关抵顶协议或已实际抵顶的证据，吉焕臣也明确表示不予认可，故无法确认相关抵顶事实，应认定其余房产未抵顶，天瑞房地产公司、李会生可另行解决。综上，已付款的金额总计为7459492元，工程欠款数额（除93万元变压器款）为4386821元。另李会生、王瑞增、李彤及案外人王某、王秋玉均系《合作开发协议书》的当事人，吉焕臣作为原告享有选择被告的权利，李会生、王瑞增、李彤可根据《合作开发协议书》的实际履行情况，另行主张权利，原审程序并无违法之处。
综上，一审法院部分事实认定不清，各上诉人部分上诉理由成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）、（三）项之规定，判决如下：
一、维持石家庄市中级人民法院（2014）石民六初字第00028号民事判决第二项、第三项、第四项；
二、撤销石家庄市中级人民法院（2014）石民六初字第00028号民事判决第一项，改判为：河北天瑞福地房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内给付吉焕臣工程欠款4386821元及利息（利息以4386821元为基数，自2010年3月1日起至实际履行完毕之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。
一审案件受理费负担不变、二审案件受理费91595元，由吉焕臣负担24622元，由河北天瑞福地房地产开发有限公司、李会生共同负担33486.5元，由王瑞增、李彤共同负担33486.5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 宣建新
代理审判员 吴 悦
代理审判员 王 芳
二〇一五年八月六日
书 记 员 张 萌