湖南省株洲市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）株中法民一终字第329号
上诉人（原审被告）赵桂秋，男，1964年8月6日出生，汉族，湖南省湘潭县人，无固定职业，住湖南省湘潭县。
委托代理人张乐华，湖南湘江律师事务所律师。代理权限：特别授权。
被上诉人（原审原告）周铁强，男，1964年2月7日出生，汉族，湖南省湘潭县人，无固定职业，住湖南省湘潭县。
委托代理人刘文革，湘潭县石潭法律服务所法律工作者。代理权限：一般代理。
被上诉人（原审被告）吴金成，男，1966年1月8日生，汉族，湖南省株洲县人，无固定职业，住湖南省株洲县。
委托代理人侯欢明，株洲市芦淞区佳信法律服务所法律工作者。代理权限：特别授权。
上诉人赵桂秋因与被上诉人周铁强、吴金成提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省株洲县人民法院（2014）株县法民一初字第631号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2015年1月5日公开开庭进行了审理。上诉人赵桂秋及其委托代理人张乐华、被上诉人周铁强及其委托代理人刘文革、被上诉人吴金成的委托代理人侯欢明到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审判决查明，2013年6月，株洲县淦田41号挖沙船船长赵桂秋喊原告周铁强到船上开柴油机，原告周铁强在湘潭易俗河争光码头上船。周铁强在船上机仓担任农机长，管理柴油机，月工资4500元，因担任农机长，每月多加500元，每月工资共5000元。2013年8月6日，因挖沙船的小挖沙斗坏了需要焊接，船长赵桂秋安排原告和朱志强去焊接。挖沙船的小挖沙斗距离甲板有5米多高。原告在焊接过程中除戴头盔外未采取防护措施，不慎从小挖沙斗上摔到甲板上致伤。原告周铁强既无焊工资质，又无高空作业的资质。原告受伤后，船上的同事将其送至湖南省直中医院（株洲市中医院）住院治疗，住院17天（2013年8月6日至22日），花费医疗费16057.5元。原告周铁强于2013年8月22日转入湘潭县中医院住院治疗32天（2013年8月22日至9月23日），花费医疗费16705.45元，对该两笔医疗费原告周铁强未向原审法院提起诉请。2014年5月6日，经湖南省株洲市求实司法鉴定所作出株求实司鉴所（2014）第217号鉴定意见书，认定原告周铁强的伤情构成玖级伤残；伤后休息伍个月，住院期间需陪护壹人。另查明，原告周铁强，男，1964年2月7日生，非农业家庭户口，住湖南省湘潭县易俗河镇砚井路。被扶养人张早云，女，现年89岁，农业家庭户口，住湘潭县云湖桥镇石井铺村。张早云现只有原告周铁强一个子女。原审法院对周铁强各项损失核定如下：（1）误工费25000元。根据原告周铁强的伤情结合株洲市求实司法鉴定所的鉴定意见，原告周铁强伤后需全休五个月，故其误工时间可确定为五个月。对于误工工资标准，原告周铁强诉请每月5000元，被告赵桂秋所陈述的原告周铁强的月工资也是5000元，对原告周铁强的误工工资按5000元／月标准计算该院予以确认，故原告周铁强的误工费应为5个月×5000元／月＝25000元；（2）住院期间伙食补助费1470元。结合湖南省统计局公布的相关统计数据，原告请求49天×30元／天＝1470元，符合法律规定，该院予以确认；（3）护理费3920元。根据原告周铁强的伤情结合株洲市求实司法鉴定所的鉴定，原告周铁强住院期间需陪护1人，故护理人数应为1人，根据原告的伤情以及当地护工从事同等级别护理的劳动报酬情况，按照80元／天的标准计算护理费较为适宜，故护理费应为49天×80元／天＝3920元；（4）交通费800元。原审法院根据原告住院的天数和往返医院的费用情况，原告诉请交通费为800元，合乎情理，该院予以确认；（5）残疾赔偿金100265元。原告周铁强系非农业家庭户口，其经常居住地在城镇，故认定原告周铁强的残疾赔偿金应按城镇标准计算。根据司法鉴定意见，原告周铁强的伤情构成玖级伤残。故原告周铁强的残疾赔偿金应为23414元×20年×20％＝93656元；因原告的母亲张早云的年龄已超过75岁，被扶养人生活费应按5年计算，即6609元×5年×20%＝6609元；（6）精神损害抚慰金10000元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条之规定，受害人遭受精神损害，赔偿权利人可向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金，考虑到原告周铁强在本次事故造成玖级伤残，后果较为严重，使原告遭受了精神上的极大损害，根据受诉法院地区的生活水平等综合因素，原告提出其精神损害抚慰金为15000元的请求过高，该院酌情确定为10000元。（7）司法鉴定费900元。凭鉴定费票据，该院依法予以确认；（8）原告周铁强诉请营养费4000元，因原告周铁强未提供住院病历等相关资料，无法证实确需营养费，故该院不予确认。上述7项共计人民币142555元。此外，原审法院曾到株洲县海事部门及水利部门调取“株洲县淦田41号挖沙船”的登记资料，株洲县海事部门及水利部门均无“株洲县淦田41号挖沙船”的登记资料。原告周铁强没有证据证实“株洲县淦田41号挖沙船”与被告吴金成有关联。
原审法院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。本案的争议焦点为：1、被告吴金成、赵桂秋与原告周铁强是否构成雇佣劳务关系；2、如果被告吴金成、赵桂秋与原告周铁强构成雇佣劳务关系，原告周铁强诉请被告赵桂秋、吴金成赔偿183726.9元是否有事实和法律依据。根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原告周铁强以在从事劳务的过程中受伤为由要求被告吴金成承担民事赔偿责任。因原告周铁强没有任何证据证明被告吴金成系“株洲县淦田41号挖沙船”船主，也没有证据证明被告吴金成与“株洲县淦田41号挖沙船”之间存在承包、租赁等法律上的关系，也没有证据证明被告吴金成雇请了原告周铁强从事劳务。故被告吴金成与原告周铁强之间不构成雇佣劳务关系，原告周铁强应当承担举证不能的法律后果。本案中，原告周铁强是被告赵桂秋喊去做事的，原告周铁强的工资报酬均由被告赵桂秋发放，原告周铁强的工作也由被告赵桂秋安排，故被告赵桂秋与原告周铁强之间构成雇佣劳务关系，被告赵桂秋应当对原告周铁强在从事劳务过程中遭受的损失承担相应的赔偿责任。根据《侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，被告赵桂秋在没有任何安全防护措施的情况下安排没有焊工和高空作业资质的原告周铁强在5米多高的地方作业，致使原告周铁强从高处摔伤，被告赵桂秋没有提供安全生产条件是造成本次事故的主要原因，应当对原告周铁强的经济损失承担主要的赔偿责任。原告周铁强在明知自己没有高空作业资质，没有采取安全防范措施的情况下在5米多高的高处作业，原告自身亦存在过错，对自身的损失亦应承担相应的责任。通过该院确认原告周铁强的经济损失为142555元，酌情考虑双方的过错程度，由原告周铁强自负10%，由被告赵桂秋承担90%计128299.5元。被告赵桂秋经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，原审法院依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十五条、第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十一条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、由被告赵桂秋在本判决生效之日起十日内赔偿原告周铁强误工费、住院期间伙食补助费、护理费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金等经济损失142555元的90%，计人民币128299.5元；二、驳回原告周铁强对被告吴金成的诉讼请求；三、驳回原告周铁强的其他诉讼请求。如被告赵桂秋未按照上述指定期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费4703元，由原告周铁强承担1411元，由被告赵桂秋承担3292元。
宣判后，赵桂秋不服，向本院提起上诉认为，上诉人与被上诉人周铁强一样均受雇于被上诉人吴金成，与周铁强同工同酬，原审判决将上诉人错误地认定为周铁强的雇主。请求本院撤销原审判决，改判上诉人在本案中不承担责任。
被上诉人周铁强辩称，本人在事故中受害是事实，要求赔偿合理合法，虽然并不清楚谁是真正的雇主，但自己是上诉人赵桂秋叫去做事的，请求法院公正判决。
被上诉人吴金成辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人赵桂秋向本院申请证人罗文兵出庭作证，拟证明赵桂秋不是雇主，真正的雇主是吴金成。
被上诉人周铁强提供了其与儿子周龙的户口本复印件以及周龙的银行交易明细并申请法院调取汇款对方的开户信息，拟证明被上诉人吴金成通过汇款至周龙的账户支付了医疗费。
本院依法调取了汇款至周龙账户的对方账户的开户人姓名及开户人户籍资料。
上诉人赵桂秋对证人罗文兵的证言、对被上诉人周铁强提供的证据及法院调取的相关资料均无异议；被上诉人周铁强对罗文兵证言中除对领取的工资数量有异议外，其余无异议，对法院调取的相关资料无异议；被上诉人吴金成质证称证人所述不是事实，证人只是听说该船是由吴金成租赁的，对被上诉人周铁强与其子周龙的户籍资料无异议，对周龙的银行交易明细的真实性无法确定，对法院调取的相关资料的真实性无异议，但不能证明吴金成汇款是支付周铁强的医疗费，也可能存在其他经济往来。
对证人罗文兵的证言和被上诉人周铁强提供的上述证据以及本院依法调取的开户人姓名、户籍资料等，因能相互印证，本院均予综合认定。
对一审采信的证据和查明的案件事实，二审予以确认。对一审法院于2014年8月5日找上诉人赵桂秋所作的《谈话笔录》，结合本案二审中的新证据亦予综合认定。
经二审补充查明，被上诉人吴金成系“株洲采挖41号”（原审表述为株洲县淦田41号）挖沙船的实际经营者，主要从事挖沙和淘金作业。2013年6月，被上诉人吴金成叫上诉人赵桂秋到该船上做负责人，并要其另约几个人一起到船上帮他做事。赵桂秋即陆续叫上被上诉人周铁强、罗文兵等人一起在该船上做事。吴金成安排赵桂秋为船长，周铁强为农机长，罗文兵为前台操作工，周铁强等人的工资系赵桂秋引荐后由吴金成与其见面时协商确定。吴金成另安排其岳父在该船上负责财务工作，吴金成本人仅偶尔上船检查。
2013年6、7月份各船员的工资，系赵桂秋从吴金成处代领后发放。8月份工资则系吴金成通知赵桂秋代领，赵桂秋接到吴金成的电话后，即与证人罗文兵一同到株洲县淦田镇吴金成亲戚的布鞋店里，从吴金成处领了各船员的生活费、工资总计五万多元，赵桂秋代领后基本按同工同酬的标准予以发放。由于吴金成一直拖欠之后的四个月工资，赵桂秋等四船员又于2013年底一同前往吴金成家里追讨，吴金成第二天才将工资发放到位。
被上诉人周铁强受伤后共花费医疗费32762.95元，周铁强认可上述医疗费全部系被上诉人吴金成支付，周铁强在本案也未提出赔偿医疗费的请求，但被上诉人吴金成对支付前述医疗费一事予以否认。经本院核实，2013年9月10日、9月14日、10月23日，吴金成通过自己在中国农业银行的账号6228451100016006812分别向周铁强之子周龙的账号6228481110801853819转存3000元、3000元、2000元，共计支付医疗费8000元。
本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。二审的争议焦点为：被上诉人周铁强各项损失的赔偿主体如何确定、赔偿责任如何承担。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。故本案的关键在于正确认定周铁强提供劳务的实际接受方。
个人之间形成的劳务关系，是指根据当事人的约定，一方于一定或不定的期限内为他方提供劳务活动，由他方支付劳动报酬的情形。正确认定劳务关系主体，应根据劳动报酬发放情况、劳务成果的受益人以及工作场所和条件由谁提供等情况加以综合认定。本案中，被上诉人周铁强虽由上诉人赵桂秋叫去做事，但其工资由周铁强本人与被上诉人吴金成协商确定，包括周铁强、赵桂秋在内所有船员的工资均由吴金成发放，该船挖沙、淘金所产生的收益也由吴金成岳父代其收取，加之周铁强受伤后，吴金成已垫付了医疗费。上述情况足以证明，吴金成系周铁强所提供劳务的接受方，该船的实际经营者应为吴金成。虽然周铁强在该船上的工作，直接由赵桂秋安排，但赵桂秋与周铁强基本同工同酬，赵桂秋仅是一个劳务召集人，二人之间不成立雇佣关系，赵桂秋与周铁强一样，均是为吴金成提供劳务。因此，对周铁强在工作中所受损害，吴金成作为雇主应当承担相应赔偿责任。被上诉人周铁强没有高空作业资质及焊工资质，却在高处从事焊接工作，且没有采取安全防范措施，自身存在过错，对自己在劳务中所受损害亦应承担相应责任。对周铁强所受损失，本院酌情确定由其自负10%，其余90%的赔偿责任由雇主吴金成承担。
原审判决已查明周铁强除医疗费外的各项损失共计为142555元，因周铁强认可其医疗费已由吴金成垫付，在本案中也未再提出赔偿请求，且吴金成否认支付医疗费的事实，故本院在计算周铁强的总损失时不再将医疗费计算在内，仍以原审判决查明的142555元确定。对该142555元损失，根据本院确定的赔偿比例，应由被上诉人吴金成赔偿142555元×90%＝128299.5元，其余部分由被上诉人周铁强自负。
综上，根据当事人二审中提交的新证据和本院补充查明的案件事实，本案依法应予改判。依照《侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（三）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省株洲县人民法院（2014）株县法民一初字第631号民事判决第三项即驳回被上诉人周铁强其他诉讼请求；
二、撤销湖南省株洲县人民法院（2014）株县法民一初字第631号民事判决第一项即“由被告赵桂秋在本判决生效之日起十日内赔偿原告周铁强误工费、住院期间伙食补助费、护理费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金等经济损失142555元的90%，计人民币128299.5元”；
三、变更湖南省株洲县人民法院（2014）株县法民一初字第631号民事判决第二项即“驳回原告周铁强对被告吴金成的诉讼请求”为：被上诉人吴金成于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人周铁强各项损失共计128299.5元。
本案一审案件受理费4703元，由被上诉人周铁强负担1411元，由被上诉人吴金成负担3292元；二审案件受理费2866元，由被上诉人吴金成负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗湘武
审 判 员 曹 阳
代理审判员 曾海燕
二〇一五年五月二十一日
书 记 员 杨 青
附法律条文：
《中华人民共和国侵权责任法》第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条自然人因下列人格权利遭受非法侵害，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：
（一）生命权、健康权、身体权；
（二）姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权；
（三）人格尊严权、人身自由权。
违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益，受害人以侵权为由向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。
第十条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：
（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；
（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；
（三）侵权行为所造成的后果；
（四）侵权人的获利情况；
（五）侵权人承担责任的经济能力；
（六）受诉法院所在地平均生活水平。
法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。