广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤07民终468号
上诉人（原审被告、反诉原告）：合肥立胜家庭日用品有限公司，住所地：安徽省合肥市新站区。
法定代表人：刘国胜，职务总经理。
委托诉讼代理人：强猛，安徽汉合律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吕刚，男，1978年12月21日出生，汉族，住安徽省合肥市瑶海区，是该公司销售经理。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：江门金榕家庭用品制造有限公司，住所地：江门市蓬江区。
法定代表人：巫闽江，职务董事长。
委托诉讼代理人：林伟堂，广东广能律师事务所律师。
上诉人合肥立胜家庭日用品有限公司（以下简称“立胜公司”）因与被上诉人江门金榕家庭用品制造有限公司（以下简称“金榕公司”）买卖合同纠纷一案，不服广东省江海区人民法院（2017）粤0704民初1741号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月25日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人立胜公司上诉请求：1、依法撤销（2017）粤0704民初1741号民事判决书第二项、第三项，依法改判或发回重审。2、本案一、二审全部诉讼费用由金榕公司承担。事实和理由：一、关于本案法律关系定性。本案涉及的具体法律关系并没有在《民事案件规定》中明确规定，根据《最高人民法院关于印发修改后的<民事案件案由规定>的通知》（以下简称通知）第三条第1项：“第一审法院立案时应当根据当事人诉争法律关系的性质，首先应适用修改后的《民事案件案由规定》列出的第四级案由；第四级案由没有规定的，适用相应的第三级案由；第三级案由没有规定的，适用相应的第二级案由；第二级案由没有规定的，适用相应的第一级案由。地方各级人民法院对审判实践中出现的可以作为新的第三级民事案由或者应当规定为第四级民事案由的纠纷类型”，本案案由应该定为“委托合同纠纷”。根据“通知”第三条第5项：“当事人起诉的法律关系与实际诉争的法律关系不一致的，人民法院结案时应当根据法庭查明的当事人之间实际存在的法律关系的性质，相应变更案件的案由”。立胜公司与金榕公司于2014年4月1日签订《地区代理协议书》（以下简称协议书），期限至2015年3月31日。该协议书名称为：地区代理协议书；协议书条文第一条第2款，第二条，第五条第1款，第六条第3款、第4款、第6款，第十一条，结合案情事实、现行法律规定、最高人民法院判例以及双方合作经营期间的付款凭证、进货方式及合作期间金榕公司给予立胜公司的相关授权文件，本案法律关系应为委托代理销售关系即委托合同纠纷，而非买卖合同关系。案件法律关系的正确认定与否关系到案件审理结果公正、正确，即基础事实的认定，所以本案为代理销售的法律关系，一审法院认定买卖合同关系属于基础事实或对案情基础性质的认定错误，应发回重审。
二、一审判决书第7页第三项“立胜公司请求金榕公司退货及返还货款72583.8元因无法提供足以证明自己事实主张，而不予支持”的认定显然是错误的。（一）立胜公司主张退回72583.8元产品主要是依据金榕公司所有发货单,并作出统计表即涉案证据材料（合肥立胜残次品退货明细7.17、积压品退货明细9.29及江门公司销售出库单及照片佐证）且均符合协议书、《合同法》、《产品质量法》等法律及司法解释的规定。（二）金榕公司为证明自己的观点向一审法院提交了“结算单”，从结算单中可以明显证实立胜公司在2016年7月、8月向金榕公司退回了部分货品。（三）一审法院认为（一审判决书第7页第三项第3-7行）“经双方达成共识……否则以甲方送货单或实发清单为准”这段话陈述的内容对立胜公司不利，但涉案合同的起草人是金榕公司，所以在协议条文有以上解释时，应做出对另一方即立胜公司有利的解释。最主要的是双方已于2016年7月、8月以实际的退货行为变更了协议条款。（四）按照通行的商业习惯及双方合作习惯，双方间的退货、调货是经常性的、合理性的交易行为，也是现实性的交易行为。（五）在2017年7月金榕公司发函立胜公司，要求解决终止合作后相关事宜，立胜公司委托律师于同月多次通过电话方式向其提出要求及回函，因市场原因造成部分货物销售挤压及部分货物存在质量问题（两种货物价格应在7万多元）多次要求金榕公司按约定、法定及商业惯例给予立胜公司退货并返还货款，但金榕公司未给予正面答复。（六）无论本案定性为买卖合同还是委托代理销售合同纠纷，立胜公司基于协议约定、《合同法》及相关法律、司法解释规定，其主张都应得到支持，况且，本案双方间真正的法律关系为委托代理销售关系，委托代理关系属于合同法中的特别规定，故本案应以委托合同纠纷相关法律条文加以适用。
因此，双方终止合作或合同关系后，金榕公司委托立胜公司销售的涉案产品，立胜公司有权要求金榕公司退回。
一审法院认定的基础事实错误，且认定涉案事实不客观，存在避重就轻的行为，请求二审法院依法改判或发回重审。
金榕公司辩称：1、本案的确是买卖合同纠纷，从合同的条文约定看出本案的实质是买卖合同纠纷，立胜公司上诉的理由称合同第六条第3项更是体现了所谓的代销，是金榕公司不得向立胜公司代理地区的客户。从立胜公司的行为也表明了是买卖合同，如果是代理销售关系，则立胜公司销售货物后才与金榕公司对账，才有款项支付给金榕公司。现立胜公司称有部分货物未销售就付款和对账，显然是买卖合同关系。所以无论是否买卖合同关系，一审判决立胜公司支付23001.28元货款给金榕公司是正确的。2、立胜公司反诉却无证据证实。金榕公司发货单只是证明立胜公司收取货物，不能证明有问题或者销售不出去。照片也无法证明是谁的货物、什么时候拍的照片、在哪里照，质量哪里不及格、货物是否积压。相反，金榕公司的产品是品牌产品，包装很好，一看这些货物就不是金榕公司的。从结算单和合同已证明符合退货条件的都已退货，不存在未退货。立胜公司未付款才23001.28元，却有72583.8元积压品不合理。这才是违反交易习惯，故立胜公司上诉无理，应驳回上诉，维持原判。
金榕公司向一审法院起诉请求：判令被告支付货款23001.28元及违约金5520.3元（违约金从2017年1月1日起计，按每天千分之一计，计至付清止，到起诉日为5520.3元），合计28521.58元。
一审法院认定事实：一、2014年4月1日，金榕公司（甲方）与立胜公司（乙方）签订一份《地区代理协议书》，协议主要内容有：1、甲方授权乙方在安徽省各地级（安庆、六安地级市除外）市内代理销售“金榕”牌系列产品，未经甲方书面同意，乙方不得向本地区以外任何单位、个人销售产品，否则甲方有权终止本协议，并追究乙方因此行为而给甲方造成的一切损失；2、合同期限自2014年4月1日至2015年3月31日；合同期满如需续约，乙方需提前一个月办理手续，另行签订一份有效协议。否则本合同自动终止，同时乙方必须在合同终止后三十日内结清所欠货款，如有违反乙方须支付每日千分之一的滞纳金；3、甲方供货给乙方，按甲方统一代理价格标准提供（以甲方提供的价目表为准），具体见每次发货的实发清单，价格如有变动，甲方将另行通知乙方；4、本协议给予乙方的权利和权力只限于给予一般代理的权利和权力，本协议不产生其它任何关系，或给予乙方以代表甲方或使甲方受其他任何协议约束的任何权利，特别是，本协议并不构成或委托乙方为甲方的代表、雇员或合伙人。双方明确和理解并同意，在任何情况下，乙方可能遭受的任何损失，不论部分或全部，甲方均不承担责任；5、甲方对乙方出现下列情况之任何一种，均有权停止供货或终止其地区销售代理权，甚至追究乙方的法律责任：a、乙方不能按合同及时结付货款时；……；6、经双方达成共识，乙方不再退货给甲方，作为补偿甲方将给乙方年销售回款总额2%的返利[1、产品及外包装都完好，不需要再处理就可以再次出售的产品（超过10个月以上的滞销品除外）可以退货；2、因甲方产品本身质量问题的产品可以退，前提发现有质量问题要及时通知甲方并确认]；7、乙方平时所欠货款以月结的方式与甲方结算，即乙方每月25日（付款日）前结清上月所欠货款，否则视同违约。月结部分的欠款限额为10万元，超额部分乙方必须先汇款再发货，其余的月结欠款按期结清；8、如果乙方连续两个月没有订货，或乙方延迟付款日5天仍未付款，即每月30日前仍未结清上月所欠货款，合同自动终止。乙方必须在合同终止后十日内结清所欠甲方的货款，如有违反乙方须支付每日千分之一的滞纳金；9、乙方应及时对货物进行验收，若发现货物数量不符或质量不合格，应在货到十天内通知甲方，双方协商解决，否则以甲方送货单或实发清单为准等。金榕公司在该协议书中甲方栏处加盖公章；立胜公司在该协议书中乙方栏处加盖公司合同专用章，并有法定代表人刘国胜签名；
二、金榕公司于2016年12月9日向立胜公司出具一份《2015年1月至2016年12月对帐清单》，主要内容有：1、金榕公司依约发货给立胜公司，直至2015年11月23日止；2、到2016年11月30日止，立胜公司欠金榕公司货款为23001.28元，并要求立胜公司在2016年12月25日前付清23001.28元。立胜公司于2016年12月27日在该清单中收货单位签名（盖章）栏处加盖公章，并由公司法定代表人刘国胜签注“已确认”及签名。
原审法院认为，本案属买卖合同法律关系的纠纷。本案争议的焦点是：一、立胜公司是否拖欠金榕公司的货款？金额是多少？二、违约金应如何计算？金额是多少？三、金榕公司应否收回立胜公司退货及返还货款72583.8元？
一、关于立胜公司是否拖欠金榕公司的货款及金额多少的问题。金榕公司与立胜公司双方签订的《地区代理协议书》，名为代理合同，实为买卖合同，该合同是双方的真实意思表示，内容合法，是有效合同，双方应按合同约定全面履行各自义务。立胜公司在对帐确认欠款23001.28元后，没有及时清付货款给金榕公司，实属不当，应承担违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百五十九条“买受人应当按照约定的数额支付价款。……”的规定，金榕公司诉请立胜公司清付所欠货款23001.28元，于法有据，该院予以支持。立胜公司抗辩认为金榕公司诉请立胜公司支付货款没有法律和事实基础，因其没有提供足以反驳金榕公司的相反证据和理由，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，立胜公司应承担举证不能的法律后果，故对于立胜公司提出的上述抗辩主张，因于法无据，该院不予采纳。
二、关于违约金如何计算的问题。涉案《地区代理协议书》明确约定“合同期限自2014年4月1日至2015年3月31日；合同期满如需续约，乙方需提前一个月办理手续，另行签订一份有效协议。否则本合同自动终止，同时乙方必须在合同终止后三十日内结清所欠货款，如有违反乙方须支付每日千分之一的滞纳金”、“如果乙方连续两个月没有订货，或乙方延迟付款日5天仍未付款，即每月30日前仍未结清上月所欠货款，合同自动终止。乙方必须在合同终止后十日内结清所欠甲方的货款，如有违反乙方须支付每日千分之一的滞纳金”，本案中，由于立胜公司未能在约定的期限履行付款义务，实属违约，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”及《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》（银发[2013]251号，自2004年1月1日起执行）第3条“关于罚息利率问题。逾期贷款（借款人未按合同约定日期还款的借款）罚息利率由银行按日万分之二点一计收利息，改为在借款合同载明的贷款利息水平上加收30%-50%”的规定，金榕公司诉请立胜公司支付逾期付款违约金，于法有据，该院予以支持。由于金榕公司、立胜公司双方之间约定的逾期付款违约责任明显超过法律的规定，该院予以调整，立胜公司应支付从2017年1月1日起，按中国人民银行同期同类人民币贷款的基准利率上浮50%标准计算，计至判决确定的拖欠货款付清之日止的逾期付款违约金给金榕公司。
三、关于金榕公司应否收回立胜公司退货及返还货款72583.8元的问题。前文所述，涉案《地区代理协议书》明确约定“经双方达成共识，乙方不再退货给甲方，作为补偿甲方将给乙方年销售回款总额2%的返利[1、产品及外包装都完好，不需要再处理就可以再次出售的产品（超过10个月以上的滞销品除外）可以退货；2、因甲方产品本身质量问题的产品可以退，前提发现有质量问题要及时通知甲方并确认]”、“乙方应及时对货物进行验收，若发现货物数量不符或质量不合格，应在货到十天内通知甲方，双方协商解决，否则以甲方送货单或实发清单为准”。查明事实显示，由于金榕公司、立胜公司双方在涉案《地区代理协议书》中对退货条件进行了特别约定，立胜公司在收到金榕公司供应的产品后未能在约定的期间内提出质量问题，且履行了给付货款的义务。故立胜公司反诉请求金榕公司退货及返还货款72583.8元，因其无法提供足以证明自己事实主张的证据，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，立胜公司应承担举证不能的法律后果，故对于立胜公司提出的上述反诉请求，因于法无据，该院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百五十九条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、合肥立胜家庭日用品有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付货款23001.28元及逾期付款违约金（以实际欠款23001.28元为基数，从2017年1月1日起，按中国人民银行同期同类人民币贷款的基准利率上浮50%标准计算，计至本判决确定的拖欠货款付清之日止）给江门金榕家庭用品制造有限公司；二、驳回江门金榕家庭用品制造有限公司的其他诉讼请求；三、驳回合肥立胜家庭日用品有限公司的全部反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费514元，适用简易程序减半收取为257元，由合肥立胜家庭日用品有限公司负担；案件反诉费807.3元，由合肥立胜家庭日用品有限公司负担。
本院二审期间，立胜公司提交金榕公司提供的2015年1月至2016年1月对账清单，该对账单最后一栏显示的2016年11月25日退货金额为57930.8元，同时立胜公司针对该份对帐单制作退货的明细一份，以证明双方通过实际的交易行为即实际退货行为变更了2014年的协议，即第七条第6项的内容。
金榕公司质证认为：该退货明细不属证据，是立胜公司单方制作的陈述，金榕公司不确认。另外，退一步来说，就算是事实，也不能证明双方否定了合同的第七条第6项的内容，该内容显示是允许有条件退货的，该陈述没有上述证明力。
本院对上述证据认证认为：对账单是金榕公司在一审中已作为证据提交并经质证、认证，当事人无需再次作为证据提交，金榕公司亦未否认立胜公司曾经有退货，但即使对账单中显示有退货情况，亦不能证明立胜公司所主张的双方已通过实际交易行为变更了之前所签订的协议或金榕公司同意本案所诉争的货物予以收回并退还相应货款，故本院对立胜公司依据该对账明细所制作的退货清单的证明力不予确认。
经二审审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为：立胜公司上诉主张本案应为委托代理销售关系即委托合同纠纷而非买卖合同关系，故应按委托合同相关法律规定处理本案。对此，本院认为，虽然金榕公司与立胜公司双方签订的《地区代理协议书》，名为代理合同，但根据协议书的内容来看，协议约定由金榕公司供货给立胜公司在安微省特定地区销售，立胜公司完成一定销售额后金榕公司给予一定的返利，在双方实际履行过程中是金榕公司将货物供给立胜公司、立胜公司给付货款给金榕公司，上述交易行为符合买卖合同中出卖人转移标的物所有权于买受人，买受人支付价款的法律特征，双方的交易行为并不符合委托合同中关于受托人受委托人委托处理委托事务及法律效果归于委托人的法律特征，故立胜公司主张本案案由应为委托合同纠纷理据不足，本院不予支持，原审法院认定本案为买卖合同纠纷并按该法律关系处理本案并无不当，本案应为买卖合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。归纳双方当事人的诉辩情况，本案二审争议焦点为：金榕公司应否收回立胜公司退货及返还货款72583.8元给立胜公司及立胜公司是否应向金榕公司支付货款23001.28元及相应违约金问题。
现有查明的事实显示，金榕公司于2016年12月9日向立胜公司出具一份《2015年1月至2016年12月对帐清单》，载明金榕公司发货给立胜公司至2015年11月23日止，截止至2016年11月30日止立胜公司欠金榕公司货款为23001.28元，金榕公司要求立胜公司在2016年12月25日前付清23001.28元。立胜公司于2016年12月27日在该清单上加盖公章，并由该公司法定代表人刘国胜签名确认，说明双方对欠款数额并无异议，立胜公司在对账单中签名确认后又不按约履行支付义务，明显构成违约。原审法院据此认定立胜公司应向金榕公司支付货款23001.28元及相应违约金理据充分，本院予以维持。立胜公司上诉主张金榕公司应收回立胜公司库存的因销售积压及存在质量问题的货值72583.8元的货物并退还相应货款，但其对其主张退货的货物存在质量问题并未提供证据证明，且立胜公司在对账单中签名确认时亦未记载该内容，而二审中立胜公司解释该部分所主张的退货货物属于2015年11月至2016年11月期间所收货物，但从双方确认的对账单显示在这一期间仅发生一笔14836.36元的交易，并未发生多达72583.8元货物交易，交易货物品种和数量亦远远少于立胜公司所列的退货清单的品种和数量，故立胜公司的上述解释并不可信。金榕公司与立胜公司曾于2014年签订的书面协议书，在2015年后双方并未签订书面协议但仍按之前的合作模式进行持续合作直至2016年，虽然对账单中显示立胜公司曾有两次退货，但并不表明双方已通过实际交易行为变更了之前所签订的协议或双方对于立胜公司所主张的退货达成一致意见，立胜公司与金榕公司签订的书面协议对退货条件进行了特别约定，现并无证据显示立胜公司在收到金榕公司供应的货物后有及时提出质量异议或双方就退货达成一致意见，故立胜公司上诉主张金榕公司应收回货值72583.8元的货物及退回相应货款理据不足，本院不予支持。
综上所述，立胜公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1614.59元，由上诉人合肥立胜家庭日用品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 梁秉锋
审 判 员 李 海
审 判 员 张萍辉
二〇一八年四月十三日
法官助理 吴飞凡
书 记 员 胡秀婷