江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）盐民终字第3137号
上诉人（原审被告）夏咸逊。
委托代理人张仕美，江苏德佳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）唐步进。
委托代理人贾育军，江苏理高律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）周宜华。
上诉人夏咸逊因与被上诉人唐步进、周宜华提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省射阳县人民法院（2015）射黄民初字第00154号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月22日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院经审理查明，2014年8月27日，唐步进由夏咸逊安排，在周宜华的海通经济园华美蛋鸡养殖场做工。夏咸逊安排唐步进用铁钎拆墙，后周宜华提供电镐给唐步进继续拆墙，在用电镐拆墙过程中，不料墙体倒塌，致唐步进受伤，后唐步进经射阳县海通镇卫生院检查诊断为：左腓骨上段骨折，左根骨前上部及第一近节趾骨骨折。唐步进伤后，被送往射阳县海通镇卫生院治疗6天，共支付医疗费1051.7元。审理期间，唐步进的伤经盐城市射阳县人民医院司法鉴定所于2015年4月2日作出盐射医司鉴所（2015）临鉴字第118号司法鉴定书，结论为：1、被鉴定人唐步进因意外事故致左腓骨骨折，左足跟骨前上缘骨折，左足第一趾骨骨折，未遗留明显后遗症，其伤情不足以评残。2、关于误工、护理、营养期限，根据伤情及参照相关规定，建议误工期限150日，护理期限60日，其中住院期间护理每天按2人计算，营养期限90日。唐步进为本起鉴定支付鉴定费1416元。唐步进对此鉴定意见无异议，夏咸逊有异议，认为护理费、误工费过高，误工期限过长。
又查，倒塌的墙体系周宜华养鸡场化粪池的部分，当时唐步进与案外人时正芳、钱少云是在夏咸逊的直接安排下进行拆墙，也是夏咸逊将唐步进、钱少云喊到周宜华的养鸡场做工。唐步进等三人做工的工资由夏咸逊直接结算并支付，且唐步进陈述其拆墙、建鸡舍和化粪池的做工工资是由被告夏咸逊于2014年年底一起结算的，并未拆分结算。同时，唐步进陈述，其了解的夏咸逊承包范围的情况，是向夏咸逊本人打听来的；其在夏咸逊提供的证明上签字时，本人没有看证明内容，夏咸逊告知是证明哪几个工人在一起做工的。
再查，夏咸逊承包周宜华养鸡场的工程，双方未签订书面合同，仅口头约定。庭审中，夏咸逊陈述他在周宜华养鸡场的承包范围不包含本案中的化粪池，他本人在化粪池工程中也是做日工，做工工人的工资是周宜华就总体工程量结算给他后再由他结算给工人，夏咸逊提交了唐步进、时正芳、钱少云等六人签名并捺印的证明。周宜华陈述，夏咸逊承包的工程量包含了两个鸡舍、一个化粪池、一条宽1米长10米的路、一条宽3米长10米的路、32平方的地坪、两栋粉刷和沉尸井，其中建鸡舍约定的是28000元，化粪池按60个工计算（大工180元／天，小工150元／天），所有工程款项除了平时预付的2万多元以外，2015年春节前合计结算给夏咸逊57000元；夏咸逊承包的工程是包工不包料，他建的项目必须符合质量要求才算完工，本案中拆墙的工人工资包含在建化粪池的款项里。
庭后，一审法院分别对时正芳、钱少云做了调查，并形成调查笔录，时正芳的调查笔录内容为“我老公即夏咸逊喊唐步进到周宜华的养鸡场做工，鸡舍是夏咸逊包的，化粪池是额外做日工。唐步进受伤当天，夏咸逊找我和唐步进、钱少云三个人去拆化粪池因下雨倒了的墙，唐步进开始用撬杠撬的，后来周家嫌慢就让我去他家拿电镐给唐步进撬。我们拆墙做的工是周家记工的，工资也是周家结算给夏咸逊再由夏咸逊给我们三个人的。拆化粪池的墙是周家让夏咸逊喊我们去做的”。钱少云的调查笔录内容为“夏咸逊喊我去周家做小工，拆墙一开始是用铁撬杠撬的，后来周家嫌慢去拿了电镐，后来唐步进就用电镐撬。我在周家做了三天工，每天100元，工资是周家结给夏咸逊后夏咸逊结给我的。我没有看到有人记工，也没在夏咸逊提交的证明中签字，我不会写字，有没有按手印记不得了”。
唐步进对以上两份调查笔录的质证意见为：从时正芳、钱少云的笔录内容中可明确，夏咸逊为唐步进的雇主，故夏咸逊对唐步进的损失应承担赔偿责任；周宜华对承包人的选任及工作指示有过错，故也应当承担过错责任，责任比例应等同于夏咸逊的责任。周宜华的质证意见为：时正芳与钱少云说的都不属实。夏咸逊的质证意见为：钱少云在2015年5月8日的证明中的签名是夏咸逊代写，手印是钱少云自己按的，对该份笔录的其余内容无异议；对时正芳的笔录无异议。
一审法院经审理认为，公民的生命健康权受法律保护。唐步进到周宜华的养鸡场做工是由夏咸逊选任和组织的，也是由夏咸逊安排从事拆墙工作，做工的工资亦是由夏咸逊直接支付的，唐步进与夏咸逊之间形成雇佣关系应予认定。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。唐步进受夏咸逊雇佣到周宜华的养鸡场做工，并在做工过程中遭受人身损害，雇主夏咸逊应当承担赔偿责任。周宜华作为发包人，未尽到安全注意义务提供电镐给唐步进拆墙，电镐对墙体的震动性大于铁钎，加重了墙体倒塌的危险性，周宜华具有一定的过错。唐步进作为做工的工人，对其正常使用的操作工具应规范操作，且应有合理限度内的安全意识，本案中，唐步进对改用电镐拆墙是否存在危险性应具有相应的注意义务，唐步进对仅听从指示更换拆墙工具致自身受伤也存在一定的过错。综上，可以适当减少夏咸逊的赔偿责任，一审法院酌定唐步进承担赔偿金额的10%，周宜华承担20%的民事赔偿责任，夏咸逊承担70%的民事赔偿责任。庭审中，夏咸逊为支持其抗辩提供了一份书面证明，该证明不足以证明其证明目的，夏咸逊无其他证据佐证其抗辩意见，对其免除责任的抗辩一审法院不予支持。
关于唐步进主张的各项损失问题。其中医疗费，除射阳县杨氏骨科医院的医疗费发票四张无病历资料佐证外，其余医疗费确为实际发生且治疗所需，并有门诊病历、检查报告单等病历资料进行佐证，一审法院予以支持；住院伙食补助费按18元／天计算6天；营养费标准9元／天，营养期限根据法医学鉴定意见书认定90天；对误工费，唐步进无证据证明其有固定收入，也无证据证明其最近三年的平均收入状况，结合其在夏咸逊处做小工的日工资100元的情况，一审法院酌情参照2014年度江苏省城镇常住居民人均可支配收入34346元／年计算误工损失，误工期限根据法医学鉴定意见书认定150天；护理标准70元／天在合理范围内，护理期限根据法医学鉴定意见书认定66天，唐步进的护理费主张，一审法院予以支持；对财物损失，唐步进未提交证据证明，一审法院不予支持；对交通费，唐步进未提交合法有效的交通费票据，考虑到治疗期间必然产生交通费，并结合住院天数，一审法院酌情认可200元；鉴定费系唐步进为确定其损失程度所支出的必要的、合理的费用，要求被告赔偿具有法律依据，应予支持。周宜华辩称唐步进主张的误工、护理、营养期限过长，经一审法院释明后仍不申请重新鉴定，该抗辩意见一审法院不予支持。夏咸逊辩称唐步进主张的误工费过高以及误工期限过长，既未申请重新鉴定，也未提供足以反驳唐步进主张的证据，一审法院不予支持。
一审法院结合盐射医司鉴所（2015）临鉴字第118号司法鉴定意见书，考虑唐步进就医花费事实，确认唐步进实际损失包括：（1）医疗费1051.7元；（2）住院伙食补助费6×18=108元；（3）营养费90×9=810元；（4）误工费34346／365×150=14114.79元；（5）护理费66×70=4620元；（6）交通费200元，合计20904.49元。
综上，一审法院遂判决如下：一、夏咸逊于判决生效后十日内赔偿唐步进医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费合计14633.14元。二、周宜华于判决生效后十日内赔偿唐步进医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费合计4180.90元。三、驳回唐步进的其他诉讼请求。案件受理费400元，减半收取200元，鉴定费1428.2元，合计1628.2元，由夏咸逊负担。
上诉人夏咸逊不服一审法院的上述判决，向本院提起上诉称：1.上诉人帮周宜华建好墙后，因周宜华主观和下雨的客观原因导致所建好的墙发生开裂和变形才要求拆除的，拆除工程不是上诉人原来与周宜华约定的工程量范围内，上诉人就拆墙事宜和周宜华约定的是做日工，这一点被上诉人唐步进的诉状和庭审笔录可以证实，如果不是日工，周宜华怎么会好心建议使用电镐。2.唐步进是个农民，居住在农村，打打零工，一审按照城镇标准计算误工损失没有法律依据。3.电镐是周宜华提供的，使用电镐和如何施工唐步进是受周宜华的指令，上诉人不在现场，而且唐步进也知道电镐拆墙的危害。一审判决赔偿责任分担不当。请求二审法院撤销一审判决，依法改判或发回重审。
被上诉人唐步进答辩称：答辩人是被夏咸逊雇佣到周宜华养殖场做工的，经一审审查该事实很明确。雇员在从事雇佣活动中受伤，雇主应承担赔偿责任。一审判决合情合理。被上诉人表示认可。对于误工费的标准，被上诉人确系在务工过程中受伤，就应该按照城镇标准计算误工费。
被上诉人周宜华答辩称：虽我是发包方，要承担20%的赔偿责任，心里不舒服，但是看到被上诉人唐步进受伤，我就认一审法院的判决。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，对一审查明的事实本院予以确认。
本院认为，公民的生命健康权受法律保护。本案被上诉人唐步进由上诉人夏咸逊召集，并在上诉人指挥下进行周宜华鸡舍化粪池墙体的拆除，唐步进等人的报酬也由上诉人夏咸逊发放，虽然周宜华按日工计算化粪池墙体拆除报酬，上诉人夏咸逊没有获利，但化粪池墙体拆除是上诉人夏咸逊承建周宜华鸡舍等工程的后续工程，故一审综合认定上诉人夏咸逊与唐步进之间在系雇佣关系并无不当。被上诉人唐步进系在雇佣活动中受伤，上诉人作为雇主应承担损害赔偿责任；被上诉人周宜华提供电镐给唐步进使用，但未能尽到相应的安全提醒义务，对唐步进的所受的损害亦有责任，一审法院综合考虑本案案情，认定唐步进自行承担10%，周宜华承担20%，夏咸逊承担70%的责任并无不当，本院予以维持。被上诉人唐步进长期跟随上诉人作小工，其主要收入来源非农业，一审按照城镇标准计算其误工损失符合法律规定。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费400元，由上诉人夏咸逊负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑 治
代理审判员 姚海斌
代理审判员 张 雷
二〇一五年十二月十三日
书 记 员 张 欣