四川省宜宾市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川15民终39号
上诉人（原审被告）：胥文蓉，女，1968年9月出生，汉族，住四川省筠连县。
委托诉讼代理人：胥培远，系胥文蓉亲属。
被上诉人（原审原告）：张世金，男，1964年11月出生，汉族，住四川省珙县。
委托诉讼代理人：吴越勤，四川丰宜律师事务所律师。
委托诉讼代理人：罗朝军，四川丰宜律师事务所律师。
上诉人胥文蓉因与被上诉人张世金提供劳务受害责任纠纷一案，不服四川省筠连县人民法院(2016)川1527民初705号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
胥文蓉上诉请求：撤销原判，改判驳回张世金诉讼请求。事实与理由：一审适用法律错误，胥文蓉与张世金之间为劳动合同关系，本案属《工伤保险条例》调整的范围，应按照工伤程序进行处理。一审认定事实不清，新兴司法鉴定中心使用的鉴定方法不足以作出张世金眼部无光感的结论，张世金在一审开庭后九个月后也未进行后续治疗，不存在续医费，新兴司法鉴定中心作出的鉴定意见书不应采信。即使本案按照人身损害进行赔偿，一审划分责任比例不当，张世金因严重违反操作程序导致其受伤，其仅承担10%的责任过轻。
张世金答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请依法予以维持。双方为劳务关系，本案不应按照工伤程序进行处理，且张世金在本案中并无过错，不应承担责任。
张世金向一审法院起诉请求：1、判令胥文蓉赔偿张世金误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、后续医疗费、住院营养费、伤残鉴定费、交通费等共计178586元；2、案件受理费由胥文蓉承担。诉讼过程中，张世金变更诉讼请求为按2015年城镇居民标准计算张世金损失，要求胥文蓉赔偿张世金各项损失共计189530元。
一审法院认定事实：胥文蓉系个体工商户，经营位于筠连县腾达镇水茨村河坝组的废旧回收店（无名号），经营范围为废旧回收服务。2015年3月起，张世金在胥文蓉的废旧回收店工作，主要从事废铁回收。双方未订立劳动合同、胥文蓉亦未给张世金购买基础性保险，仅口头约定工资按日计算，80元/天，干满一天算一天，不足一天按半天计算，吃、住由胥文蓉负责。同年9月5日，张世金在从事废旧床垫回收工作的过程中，床垫内的废旧弹簧弹出，致张世金左眼受伤。随后，张世金被送往宜宾市第二人民医院住院治疗16天，经诊断为：1、左眼球穿通伤（角膜裂伤，虹膜根部离断，晶体脱位，外伤性白内障）；2、左眼眶内侧壁骨折。张世金产生医疗费全部由胥文蓉垫付，胥文蓉就垫付的医疗费主张不在本案中处理。2016年2月22日，张世金委托宜宾新兴司法鉴定中心对其伤残等级、后续医疗费进行鉴定，同年2月26日该鉴定中心做出宜新司鉴中心[2016]临鉴字第88号《法医学鉴定意见书》，鉴定意见为:“1、张世金因意外事故受伤致视力障碍评定为（八）级伤残。2、张世金后期医疗费约需人民币肆仟圆。”张世金为此支出鉴定费用1500元。张世金、胥文蓉就张世金所受伤害赔偿事宜协商未果，故酿成诉讼。胥文蓉对张世金主张的护理费1280元、住院伙食补助费800元、营养费800元予以认可，交通费以单据为准，经统计为781.5元。审理中，胥文蓉对张世金的伤残等级持异议，申请重新鉴定，随即又以申请重新鉴定程序复杂、劳命伤财为由，不再申请重新鉴定，一审法院对宜宾新兴司法鉴定中心做出宜新司鉴中心[2016]临鉴字第88号《法医学鉴定意见书》予以采信。
另查明：2015年度全省农村居民人均可支配收入为10247元。
一审法院认为：公民的健康权依法受法律保护。张世金、胥文蓉之间是否形成劳动关系问题，因劳动关系一般系较为稳定的，当事人之间应存在管理与被管理、支配与被支配的关系。而张世金、胥文蓉之间仅以张世金提供的劳动时间计算劳动报酬，对张世金的工作时间胥文蓉并无明确的管理制度，即张世金的工作时间并未受胥文蓉管理、约束，故双方之间应系劳务关系。且原则上伤者对按工伤还是人身损害主张权利具有相应选择权，故对张世金主张人身损害赔偿计算其相关损失，并无不当，一审法院予以支持。胥文蓉辩称张世金、胥文蓉之间系劳动关系，应驳回张世金的诉求的意见，未提供充分证据予以证明，一审法院不予采信。对张世金、胥文蓉责任分担问题，因张世金主张的系侵权之诉，应按照过错责任原则分配责任。胥文蓉作为接受劳务一方，在工作中未提供安全生产环境，未进行安全生产教育，应承担主要责任。张世金系成年人，在提供劳务过程中未尽安全注意义务，亦存在过错，应承担次要责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“……提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的,根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定,结合本案实际,一审法院酌定由胥文蓉承担90%的责任，张世金承担10%的责任为宜。对张世金的损失计算标准问题，张世金称其虽为农村户籍，但其常年在城镇务工，应按城镇居民标准计算损失，但其提供的村民委员会证明无法证明其常年持续、连续在外务工情况，故不予采信。根据张世金主张，结合相应统计数据标准及本案张世金受伤住院治疗等实际情况，一审法院确定张世金因受伤造成的合理损失有：1、误工费8700元（张世金受伤至评定伤残前一天为174天，误工费标准酌定为50元/天，即：50元/天×174天）；2、护理费1280元，胥文蓉对此无异议，一审法院予以采信；3、住院伙食补助费800元，胥文蓉对此无异议，一审法院予以采信；4、残疾赔偿金61482元（张世金系农村居民，伤情为八级伤残，其残疾赔偿金为：10247元/年×20年×30%）；5、精神损害抚慰金9000元；6、后续医疗费4000元；7、营养费800元，胥文蓉对此无异议，一审法院予以采信；8、鉴定费1500元；8、交通费781.5元，上述各项共计88343.5元。根据一审法院确定的责任划分，胥文蓉应赔偿张世金90%，即79509.15元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：胥文蓉于本判决生效后七日内赔偿张世金因提供劳务受伤造成的误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、后续医疗费、营养费、鉴定费、交通费等共计79509.15元。如果未按判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2026元（已减半），由张世金承担526元，胥文蓉承担1500元。
本院二审期间，双方当事人未向本院提交新证据。二审查明的事实与一审一致，本院对一审查明的事实依法予以确认。
本院认为，关于是否应按照工伤程序处理本案的问题，胥文蓉根据张世金的劳动时间计算其劳动报酬，也无明确的管理制度对张世金的工作时间进行管理，双方之间未形成较为稳定的管理与被管理的关系，一审法院认定双方为劳务关系正确。且伤者对按工伤还是人身损害主张权利具有选择权，张世金主张以人身损害赔偿计算其相关损失并无不当，上诉人的该项上诉理由不能成立。关于宜新司鉴中心[2016]临鉴字第88号《法医学鉴定意见书》是否应采信的问题，该鉴定意见书是由具有鉴定资质的专业鉴定机构作出，胥文蓉在一审中放弃对张世金伤残等级等的重新鉴定，又无其他证据证明该鉴定意见存在不客观的情形，一审法院采信该鉴定意见正确。关于双方的责任分担问题，胥文蓉作为接受劳务一方，在工作中未提供安全生产环境，未进行安全生产教育，应承担主要责任。胥文蓉主张张世金是因其自身严重违反操作程序致伤，但并未举证予以证明，一审法院根据本案实际酌情认定胥文蓉承担90%的责任并无不当。
综上所述，胥文蓉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1788元由胥文蓉负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何锡强
审 判 员 陈志彬
审 判 员 曾 珍
二〇一七年二月二十四日
法官助理 聂华竟
书 记 员 陈河潘