广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤20民终2657号
上诉人（原审原告）：陈亚运，男，1990年12月7日出生，汉族，住湖南省邵阳市大祥区。
委托诉讼代理人：冯小杰，广东海联泰达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨志辉，广东海联泰达律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告）：中山市逸升房地产有限公司，住所地广东省中山市三角镇进源路43号高盛花园1幢05卡。
法定代表人：杨志强，该公司董事长。
委托诉讼代理人：梁雪谦，广东登鼎律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨志豪，男，该公司员工。
上诉人陈亚运因与上诉人中山市逸升房地产有限公司（以下简称逸升公司）商品房预售合同纠纷一案，双方均不服广东省中山市第二人民法院（2016）粤2072民初8774号民事判决，均向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
陈亚运上诉请求：一、撤销一审判决第三项；二、改判逸升公司赔偿陈亚运已支付首付款的利息，自2013年9月29日起，按同期银行贷款利率5.6%计算，截止至起诉之日已累计18971元；三、改判逸升公司赔偿陈亚运支付购房按揭贷款而产生的贷款利息损失，具体金额以银行收取标准为准，截止起诉之日陈亚运已向银行支付贷款利息38954.8元；四、改判逸升公司赔偿陈亚运已还贷款金额的利息损失，以已还贷款金额为基数，自2014年2月26日起，按同期银行贷款利率5.6%计算，截止至起诉之日，已累计4816元；改判逸升公司返还就涉案房屋已向陈亚运收取的各项费用6629.8元。事实和理由：一、一审法院认定事实不当。涉案《商品房买卖合同》系由逸升公司提供，该合同条款均由逸升公司预先拟定，故该合同第九条第二款为格式条款。上述条款属于合同法第四十条规定的提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的条款。因此，该条款中关于免除逸升公司支付利息等事项的内容均为无效条款，一审判决应以买受人的实际损失进行判决。二、逸升公司存在违约行为，其对涉案合同的解除存在重大过失。根据合同法第五十三条的规定，因故意或者重大过失造成对方财产损失的免责条款无效。三、若严格按照双方合同约定确定逸升公司应向买受人支付的损失，则远不能弥补买受人遭受的实际损失。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，买受人的实际损失亦可请求逸升公司支付。故双方签订的涉案合同第九条第二款关于逸升公司违约时免除其向买受人支付利息损失的内容违反法律强制性规定，属于无效条款。
逸升公司辩称，一、涉案合同合法有效。涉案合同第九条第二款并未违反合同法第四十条的规定，逸升公司并未免除自己的责任或加重买受人的责任，该条规定合同解除后逸升公司须赔偿买受人不超过1%的违约金并退回购房款。二、涉案合同签订时，逸升公司已履行告知义务。相关合同条款已通过加粗、下划线等形式进行告知，买受人对上述合同条款没有在法定期限内主张撤销。因此上述合同条款合法有效。三、买受人关于按照其实际损失进行赔偿的主张不符合合同约定。涉案合同第九条已明确约定违约金的支付方法。买受人在合同中明确确认，除了购房款及违约金外，买受人同意逸升公司对买受人已支付的相关费用及银行按揭利息或其他损失不再另行补偿或者赔偿。该约定系买受人对自己权利的放弃，合法有效，买受人应受其约束。
逸升公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判逸升公司扣除陈亚运尚欠按揭银行贷款本息清偿银行后返还剩余购房款给陈亚运。事实和理由：一、买受人系通过银行按揭方式购买涉案商品房，涉案商品房已被抵押给按揭银行中国农业银行股份有限公司中山三角支行。在买受人未能清偿银行按揭贷款本息并注销涉案房产上的抵押登记前，逸升公司无法与买受人解除双方签订的《中山市商品房买卖合同》并到国土部门注销该合同的备案手续，亦无法终止双方的买卖合同关系。二、一审判决未充分考虑合同解除后的执行的问题，忽视利害关系人按揭银行的贷款债权利益，未通知按揭银行作为第三人参加诉讼。三、依附于商品房抵押贷款的本息债务完全属于买受人应承担完全清偿责任的义务，应由买受人清偿按揭银行贷款债务的本息，并解除逸升公司的担保义务后，逸升公司才应当将购房款全部退回买受人，或者逸升公司在扣除买受人应支付的按揭银行贷款本息后将剩余购房款支付给买受人。
陈亚运辩称，一、逸升公司不但要全部退回购房款，还要支付合同解除后买受人按揭贷款后的贷款利息损失。二、逸升公司的上诉请求实为反诉请求，其应另案提起诉讼。三、一审诉讼程序并未违反法律规定。一审诉讼中，一审法院已通知按揭银行并询问涉案合同解除后其处理意见，但银行并未作出回应，也未主张参加本案诉讼。同时，买受人一直按约定及时偿还银行贷款及利息，买受人在一审诉讼中亦承诺，涉案合同解除后，买受人将提前偿还银行按揭贷款及利息，及时终结与按揭银行之间的抵押担保借款合同关系。届时，逸升公司即可申请注销涉案房屋的抵押登记信息，并不会影响逸升公司对涉案房屋的利益。退一步而言，即使涉案合同解除后，买受人未提前清偿按揭银行的贷款及利息，影响到逸升公司对涉案房屋的利益，逸升公司亦可另行提起诉讼主张权利。
陈亚运向一审法院起诉请求：1.解除陈亚运、逸升公司之前签订的《中山市商品房买卖合同》；2.逸升公司返还陈亚运已支付的全部购房款383316元；3.逸升公司赔偿陈亚运已支付首付款的利息，自2013年9月29日之日起，按同期银行贷款利率5.6%计算，截止起诉之日，已累计：18971元；4.逸升公司赔偿陈亚运支付购房按揭贷款而产生的贷款利息损失，具体金额以银行收取标准为准，截止起诉之日陈亚运已向银行支付贷款利息38954.8元；5.逸升公司赔偿陈亚运已还贷款金额的利息损失，以已还贷款金额为基数，自2014年2月26日之日起，按同期银行贷款利率5.6%计算，截止起诉之日，已累计：4816元；6.逸升公司返还为涉案房屋已向陈亚运收取的各项费用6629.8元；以上合计：452687.6元。
一审法院认定事实：2013年9月23日，陈亚运与逸升公司签订《中山市商品房买卖合同》（合同条码：1301063392，含合同补充协议一），约定：陈亚运购买逸升公司所有的位于中山市××××房，房价款为383316元；付款方式为银行按揭，约定金额115316元的付款时间为2013年9月23日，约定金额268000元的付款时间为2013年12月23日。合同第八条关于交付期限约定：“出卖人应当在2015年12月31日前，依照国家和该商品房所在地人民政府的有关规定，在当地建设行政主管部门竣工验收备案手续，取得《中山市建设工程竣工验收备案登记证》，并将符合本合同约定的商品房交付买受人使用。但如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期：1、遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起30日内告知买受人的；2、规划设计、市政建设部门有关政策或规定发生变动；3、若出卖人在合理的时间内已将申请验收的所有文件递交各有关部门办理验收，而有关政府部门因工作安排未能及时办理导致的延误。4、非出卖人所能控制客观事由造成工程延误或停工的其他事件（如台风、雨天、酷热等自然灾害，或地震、战争、动乱、疾病、罢工、施工异常问题等）；5、买受人未能按时付清所有的房款及其他费用，或未能按时办妥银行按揭抵押贷款手续。”及第九条关于出卖人逾期交房的违约责任约定：“除本合同第八条规定的特殊情况外，出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，按下列第2种方式处理：……2、按逾期时间，分别处理（不作累加）（1）逾期不超过90日，自本行业第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金，合同继续履行；（2）逾期超过90日而不足180日的，买受人不能行使解除合同的权利。但可要求出卖人按日向其支付已付房款的万分之二的违约金，合同继续履行；超过180日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的1%向买受人支付违约金。出卖人退回买受人已付房款及违约金后，买受人同意支付已付房款有关费用、已供银行按揭利息或其他一切损失出卖人不再另外补偿或赔偿。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交房价款万分之二（该比率应不小于第（1）项中的比率）的违约金。”上述商品房买卖合同签订后，陈亚运向逸升公司支付了购房款383316元。但时至2016年8月1日，逸升公司仍未按合同约定将符合上述合同约定的商品房交付给陈亚运使用，陈亚运遂向一审法院提起诉讼，主张前述实体权利。
一审法院另查明，2016年10月20日，涉诉商品房工程取得《中山市建设工程竣工验收备案登记证》。2016年7月1日，陈亚运向逸升公司发出解除合同通知。2016年10月26日，逸升公司称其已向陈亚运发出商品房交付通知书，通知陈亚运于2016年10月29日至2016年11月5日收楼。
一审法院认为：陈亚运与逸升公司在平等自愿的基础上签订《中山市商品房买卖合同》，该合同关系合法有效，符合法律规定，一审法院依法予以确认。根据合同约定，逸升公司应于2015年12月31日前取得《中山市建设工程竣工验收备案登记证》，并将符合合同约定的商品房交付给陈亚运使用，虽逸升公司辩称涉诉商品房施工过程中存在工人罢工停工、施工单位拖欠工资、天气等因素影响及政策原因，导致交付延迟。经查，工人罢工停工系逸升公司及建筑单位之间的纠纷，属另一法律关系，逸升公司亦已另行起诉处理。至于天气原因，因逸升公司未提交充分证据证实施工期间存在合同约定的自然灾害的情况，且逸升公司并未按合同约定在遭遇不可抗力之日起30日内告知陈亚运。另中山市住房和城乡建设局发出的《关于明确排水报建和验收相关事项的通知》明确该通知自2016年7月1日起实施，7月1日之前申办手续仍按原有规定执行。如逸升公司严格履行合同约定，于2015年12月31日前取得《中山市建设工程竣工验收备案登记证》，上述通知事项并不会对交付房屋的时间造成影响。故逸升公司以工人罢工停工、天气原因及市政建设部门政策变化等为由要求顺延交房时间，理据不足，一审法院不予采纳。关于逸升公司称陈亚运存在逾期支付购房款的行为，因陈亚运称其已在约定期限内付清全部购房款，现逸升公司未提交证据证实其曾向陈亚运发出催缴购房款的通知或双方曾就陈亚运逾期支付购房款而对合同内容进行补充或变更，故对逸升公司所提该点辩解意见，一审法院不予采纳。根据上述商品房买卖合同的约定，逸升公司交付房屋的时间应为2015年12月31日，现显然逾期交房时间已超过180日，已达到解除条件，故作为买受人的陈亚运有权解除合同。陈亚运现要求解除与逸升公司于2013年9月23日签订的《中山市商品房买卖合同》，合法有据，一审法院予以支持。因上述买卖合同依约解除，逸升公司应按照合同的约定和法律规定向陈亚运退还购房款383316元。
关于陈亚运要求逸升公司赔偿其因办理按揭贷款而支付首付款的利息、产生的贷款利息损失及已还贷款金额的利息等项损失，并称只支付违约金的约定是格式条款，存在不公平性，属于无效条款，应按照陈亚运实际客观损失予以认定。因双方在上述买卖合同中已作明确约定，该条款亦已作加粗、下划线等明显提示，陈亚运在签订合同后亦无提出合同存在可撤销或无效等异议，故应视该合同约定为双方真实意思表示，陈亚运所提上述请求，于法无据，一审法院不予支持。
综上所述，陈亚运之诉请，合法有理部分，一审法院予以支持，其余予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、九十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、解除陈亚运与逸升公司于2013年9月23日签订的《中山市商品房买卖合同》（合同条码：1301063392）；二、逸升公司于一审判决发生法律效力之日起3日内向陈亚运返还全部购房款383316元；三、驳回陈亚运超出上述判项的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8090元，减半收取4045元，由陈亚运负担520元，由逸升公司负担3525元。
二审期间，双方当事人均未提交新的证据。
一审判决审理查明的事实清楚，本院予以确认。
本院另查明：陈亚运与逸升公司签订的中山市商品房买卖合同均系逸升公司提供的格式合同。2014年2月24日，陈亚运向逸升公司支付完全部购房款。
本院认为，本案系商品房预售合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。一审判决解除涉案合同，双方二审中对此均未提出异议，本院予以确认。故本案二审争议焦点有二：一是涉案合同解除后，逸升公司是否应向买受人退还全部购房款；二是买受人主张的损失是否应予支持，若支持，则其损失应如何确定。
关于争议焦点一，即涉案合同解除后，逸升公司是否应向买受人退还全部购房款的问题。一审判决判令解除涉案合同后，逸升公司应向买受人退还全部购房款。逸升公司上诉主张，因涉案商品房已向按揭银行办理抵押登记，故本案应通知贷款银行作为第三人参加本案诉讼；买受人清偿按揭银行贷款债务本息，注销涉案商品房的抵押登记并解除逸升公司作为买受人的连带责任担保人的担保义务后，逸升公司才能将购房款退回买受人；或由逸升公司扣除买受人应支付的按揭银行贷款本息后将剩余购房款退回买受人。但根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款的规定，以担保贷款为付款方式的商品房买卖合同的当事人一方请求确认商品房买卖合同无效或者撤销、解除合同的，如果担保权人作为有独立请求权第三人提出诉讼请求，应当与商品房担保贷款合同纠纷合并审理；未提出诉讼请求的，仅处理商品房买卖合同纠纷；担保权人就商品房担保贷款合同纠纷另行起诉的，可以与商品房买卖合同纠纷合并审理。本案中，买受人起诉主张解除涉案合同，按揭银行作为担保权人并未作为有独立请求权的第三人在本案中提出诉讼请求，故一审判决仅处理涉案商品房买卖合同纠纷并无不当。同时，根据上述法律规定，按揭银行作为涉案商品房的担保权人，有权就商品房担保贷款合同纠纷另案提起诉讼。因此，即使一审法院未通知按揭银行作为第三人参加诉讼，并无不当。此外，根据上述司法解释第二十五条第二款的规定，商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除后，商品房担保贷款合同也被解除的、出卖人应当将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还担保权人和买受人。现本案仅处理双方当事人之间的商品房买卖合同关系，至于商品房担保贷款合同关系，本案中并未处理，该合同亦未解除。而买受人通过按揭银行向逸升公司支付的部分购房款，其支付的义务主体及偿还的义务主体均为买受人，按揭银行仅系代付人。故买受人主张涉案的商品房买卖合同解除后，逸升公司应向其返还其已支付的全部购房款，并无不当，本院予以支持。至于逸升公司主张，若买受人收取其返还的全部购房款后，不及时向按揭银行偿还抵押贷款以注销涉案商品房上的抵押登记，将损害其合法权益的问题。此系属另一法律关系，逸升公司可待相关事实发生后另行主张权利。
关于争议焦点二，即买受人主张的损失是否应予支持，若支持，则其损失应如何确定的问题。买受人起诉主张逸升公司应赔偿的其已支付的首付款的利息损失、贷款利息损失及已还贷款利息等损失，属于买受人认为其因逸升公司违约行为致涉案合同解除而遭受的实际损失。而双方合同第九条约定的合同解除后逸升公司应支付的违约金，系双方对于买受人预期损失计算方法及逸升公司承担赔偿责任的约定。因此，无论是买受人主张的赔偿还是合同约定的违约金，二者的目的均在于弥补买受人遭受的损失，其性质及内涵基本相同。根据审理查明的事实可知，买受人两年前即已向逸升公司支付了全部购房款，买受人因合同解除而遭受的购房款利息的损失客观存在。一审法院以买受人未按合同约定主张违约金为由驳回买受人的该项诉求，理据不足，本院予以纠正。同时，虽然买受人主张其遭受的已付首付款利息及贷款利息等损失，但因涉案抵押贷款合同尚未解除，买受人主张的上述损失数额不能精确确定，且双方已在合同中约定了合同解除后逸升公司以支付违约金的方式弥补买受人的损失。故买受人的损失可以逸升公司向其支付违约金的方式进行弥补。本案中，买受人主张的利息等损失数额虽不能精确确定，但根据买受人提供的相关证据可知，买受人遭受的损失远高于按合同约定计算的违约金，而买受人主张的损失赔偿数额已包含要求上调违约金的意思表示。本院根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款的规定，结合本案的实际情况，依照损失填补原则，确定涉案合同解除后逸升公司向买受人支付的违约金为：以总房价款383316元为计算基数，按每日万分之二的标准，从2014年2月24日计算至逸升公司向买受人实际退还全部购房款之日。对双方当事人未上诉的部分，本院不予审查。
综上，陈亚运的上诉请求部分成立，本院对成立部分予以支持。逸升公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实及适用法律有误，致实体处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第二款，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持广东省中山市第二人民法院（2016）粤2072民初8774号民事判决第一项、第二项；
二、撤销广东省中山市第二人民法院（2016）粤2072民初8774号民事判决第三项；
三、中山市逸升房地产有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内向陈亚运支付以383316元为本金，按每日万分之二的标准，从2014年2月24日计算至中山市逸升房地产有限公司向陈亚运返还全部购房款之日止的违约金；
四、驳回陈亚运的其他诉讼请求。
如果中山市逸升房地产有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费8090元，减半收取4045元（陈亚运已预交），由中山市逸升房地产有限公司承担。二审案件受理费8584元（陈亚运、中山市逸升房地产有限公司已各预交8090元，），由中山市逸升房地产有限公司承担（中山市逸升房地产有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内向本院缴纳二审案件受理费494元）。
本判决为终审判决。
审判长 官 琳
审判员 刘 通
审判员 马燕清
二〇一七年十二月五日
书记员 易嘉璇