浙江省衢州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙08民终1058号上诉人（原审被告）：常山嘉禾置业有限公司。住所地：浙江省常山县球川镇红旗岗。法定代表人：吕小龙，总经理。委托诉讼代理人：管建强，浙江莫干山律师事务所律师。委托诉讼代理人：邰储仕，浙江莫干山律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：浙江宏图建筑工程有限公司。住所地：浙江省常山县天马街道文峰西路**号*楼。法定代表人：袁文才，董事长。委托诉讼代理人：樊厚成，浙江三衢律师事务所律师。委托诉讼代理人：姚星，浙江三衢律师事务所律师。上诉人常山嘉禾置业有限公司（以下简称嘉禾置业公司）因与被上诉人浙江宏图建筑工程有限公司（以下简称宏图建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省常山县人民法院（2015）衢常红民初字第230号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月27日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人嘉禾置业公司上诉请求：撤销原判，另行公正裁判或发回重审。事实和理由：一、一审法院严重违反法定程序，将鉴定报告作为本案合法证据显属错误。1.本案不属于《最高人民法院关于适用的解释》第九十六条规定法院依职权调查取证的情形，一审法院不应依职权进行鉴定，且鉴定未经得上诉人同意，一审法院依职权启动鉴定违反程序，相应的鉴定意见不能作为合法证据使用。2.本案被上诉人撤回鉴定申请，在法庭辩论结束后，法院依职权启动鉴定，是对当事人处分自己诉讼权利和民事权利的越权干涉。3.被上诉人要求支付逾期利息的诉请是在最后一次庭审中增加，一审法院未给予上诉人答辩期，违反程序。二、退一步讲，即使鉴定报告可以作为合法证据使用，法院也应考虑质量保修金的约定，即工程款的5％作为质量保修金于保修期满一个月内无息支付，而双方约定的最长保修期未届满。一审判令上诉人返还质量保修金错误。被上诉人宏图建筑公司答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律及程序正确，请求驳回上诉，维持原判。一审采信的鉴定意见，程序合法，鉴定机构具备资质。被上诉人撤回鉴定申请，是想与上诉人协商委托第三方审计，但因双方不能达成一致，被上诉人再次向法院提出对工程量进行鉴定的申请，鉴定过程合法。关于利息部分，根据法律规定，上诉人没有按照约定支付工程款，被上诉人可以要求支付利息。根据双方签订质量保修书约定，上诉人应全部返还质量保修金，但因为确实存在质量问题，所以扣留1％的保修金。宏图建筑公司向一审法院起诉请求：1.判令被告支付工程款2029118元并支付逾期利息（利息按中国人民银行贷款利率从2013年11月14日计算至款清之日）；2.由被告承担本案诉讼费、鉴定费。一审法院认定：2011年4月26日，原、被告签订建设工程施工合同一份，约定由原告承建常山县商业中心工程，被告为该工程发包人，双方约定该工程地点在常山县红旗岗，工程内容为土建、水电安装等设施，建筑面积为17000平方米，开工日期为2011年4月28日，竣工日期为2012年3月27日，合同约定工程价款为17773928元。合同签订后，原告进场进行工程施工。2013年11月14日工程竣工验收合格。施工过程中被告支付工程款共计17850000元。双方因工程款结算未能协商一致，故原告诉至法院，提出诉请如前。诉讼过程中，涉案工程经司法鉴定，工程总造价为19879118元。一审法院认为，原、被告于2011年4月26日签订的建设工程施工合同，系当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的禁止性规定，应认定为有效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案的争议焦点主要有三：（一）欠付工程款为多少；（二）欠付工程款利息的起算时间为何时；（三）质量保修金应否返还以及返还多少。（一）欠付工程款为多少。首先，本案工程实际施工过程中，由于地质变化和设计变更，导致工程量有变化。原、被告各自提交的工程造价咨询报告书、工程结算审核报告关于工程价款总额相差较大。对此，法院根据原告申请委托司法鉴定，经鉴定工程造价为19879118元。被告认为司法鉴定系法院依职权启动、不符合法律规定的情形。法院认为，当事人对工程价款存在争议，不能协议一致，也无法采取其他方式确定的，可以根据当事人的申请，对工程造价进行鉴定；双方当事人均不申请鉴定的，应向负有举证责任的当事人一方进行释明，其仍不申请鉴定的，由其承担举证不能的法律后果。原告于2016年1月29日提出鉴定申请后又撤回，2016年2月15日原告重新提出鉴定申请。由于本案原、被告对工程价款无法协议一致，且无法采取其他方式确定，在原告提出鉴定申请后，法院于2016年3月14日对原、被告进行了询问。被告虽对鉴定有异议，但表示听从法院安排进行相关鉴定工作事项，且被告认为由于工程量有增加有减少，鉴定的范围应包括全部工程量及造价。所以，对原告申请鉴定而得出的司法鉴定工程造价，法院予以采信。关于鉴定费用，原、被告各自提交的工程造价咨询报告书、工程结算审核报告意见不一而进行工程造价鉴定，最终司法鉴定意见书确定的工程造价与双方意见均相差较大。该鉴定费用系为明确涉案工程造价产生，法院按照双方结算责任的大小和案件具体情况，确定被告承担80%的鉴定费用。其次，对原告主张增加工程量的签证单，被告认为没有其签字确认，所以不予认可。但根据查明的事实，此工程量变更系现场施工情况与双方签订合同的施工图纸有所不同而引起。工程量签证单已经过监理人员的确认，其签证的行为后果应由被告嘉禾置业公司承担。所以，根据监理单位签订确认的工程签订单、施工签订单、设计单位工程联系单、图纸变更证明，以及司法鉴定意见书，结合诚实信用原则，可以认定涉案工程造价为19879118元。现双方认可被告已付工程款17850000元，所以被告未付工程款为2029118元。根据双方建设工程施工合同约定，应当扣留5%作为质量保修金，即993955.9元（19879118元＊5%），所以被告尚应支付工程款为1035162.1元。（二）欠付工程款利息的起算时间为何时。原告认为，被告应当自工程交付之日起即2013年11月14日起，以2029118元为基数按照中国人民银行贷款基准利率计算利息。被告认为，由于双方对工程款结算不能达成一致意见，原告提交的工程造价咨询报告书没有出具单位的签字盖章，双方对工程结算不能达成一致意见均有责任，所以根据合同约定“决算经审计后一个月支付到决算价款95%，余5%留作质量保修金”，本案应自法院委托司法鉴定意见书出具后一个月后起算利息，且要扣除质量保修金。法院认为，关于逾期付款利息，《建设工程案件司法解释》第十八条规定，“利息从应付工程款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。一方面，原告主张被告应自工程交付之日即2013年11月14日起计算工程款利息，法院认为该原则系适用于当事人对付款时间没有约定或约定不明确的情形，与本案双方合同约定了付款时间的情形不同。本案原、被告双方在合同中明确约定“决算经审计后一个月支付到决算价款95%，余5%留作质量保修金，保修期满后一个月内无息支付”。原告提交了时间为2015年5月18日、审定价为22547472元的工程造价咨询报告书，虽然被告认为无出具单位签字盖章而不予认可。但原告的主张自工程交付之日起计算欠付工程款利息，不符合双方合同约定，法院不予支持。另一方面，被告因不认可原告提交的工程造价咨询报告书，而提交了时间为2015年7月8日、结算总额为167111481元的工程结算审报告；原告2015年7月9日予以签收，但实际施工人认为被告未将增加工程量计算在内，未签字认可。从中可以看出，双方对工程结算迟迟未能协商一致，均存在责任。对于被告提出应自鉴定意见书出具后一个月起算工程款利息的辩解，法院认为，承担或支付利息，作为法律和司法解释规定的一项附随义务，与当事人负有的付款责任同时产生。本案双方因工程款结算无法协商达成一致意见，并因结算纠纷起诉到法院，原告起诉之日就是以法律手段向被告要求履行付款义务之时。欠付工程款利息作为一项法定孳息，如诉讼期间不计息，实际上扩大了承包人的损失而降低了发包人的成本，不符合公平原则。所以法院对原、被告双方利益予以适当平衡，酌情确定自原告起诉之日起计算逾期付款利息。因双方当事人在合同中对利息计算方式未作约定，依照《建设工程案件司法解释》第十七条之规定，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。（三）质量保修金应否返还以及返还多少。原告认为，合同中关于预留5%的质量保修金确有约定，但水电等部分保修期限2年，现已超过保修时间；而外墙保温等部分保修期为5年，所以在最后一次庭审中同意预留1%质量保修金，其余保修金应当返还。被告提出，双方未约定分期返还质量保修金，所以应扣留5%质量保修金，全部不予返还。法院认为，根据双方建设工程施工合同约定，应预留5%作为质量保修金；《房屋建筑工程质量保修书》对保修期和保修金返还情况进行了约定，根据约定满三年无质量问题返还保修金，保证金不计息，但还需承担相应未完保修责任。被告认为双方未约定可以分期返还质量保修金的主张，与法院查明的事实不符；本案中被告也未就原告施工质量问题提出抗辩或反诉。所以对于质量保修金，应当按照合同约定予以返还。根据鉴定意见书涉案工程造价为19879118元，应扣留的质量保修金为5%即993955.9元，现原告在最后一次庭审中同意预留1%即198791.18元作为质保金，待最长保修期满后返还，不违反法律规定和合同约定，法院予以认可。虽然原告在庭后提交的书面意见认为，被告应全额支付保修金，但该意见与公开庭审中意见不一，应以庭审辩论和最后陈述意见为准，且涉案工程确因质量纠纷另案诉至法院。所以被告应返还质量保修金为795164.72元。根据合同约定，保证金不计息，但对属于双方合同约定的保修范围并符合保修条件的，原告宏图建筑公司应当承担质量保修责任；且就今后可能发生的实际维修，被告嘉禾置业公司可以另行主张。综上，原告宏图建筑公司的诉讼请求中合理的部分，法院依法予以支持；不合理部分，法院依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告嘉禾置业公司支付原告宏图建筑公司工程款1035162.1元及利息（自2015年11月26日起至款项付清之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算），限于判决生效后十日履行完毕；二、被告嘉禾置业公司返还原告宏图建筑公司质量保修金795164.72元，限于判决生效后十日履行完毕；三、驳回原告宏图建筑公司的其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23033元，由被告嘉禾置业公司负担21273元，由原告宏图建筑公司负担1760元；鉴定费163100元，由被告嘉禾置业公司负担130480元，由原告宏图建筑公司负担32620元。二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为：被上诉人在一审中申请对本案工程量进行鉴定，在2016年1月29日的庭审中撤回鉴定申请，2016年2月15日被上诉人再次申请对工程量进行鉴定，一审法院根据被上诉人的申请委托杭州康平建设咨询有限公司进行鉴定，程序上并未违反法律规定。上诉人并未举证证明此次鉴定存在鉴定机构或人员不具备鉴定资格、鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足等经质证认定不能作为证据使用的情形，一审法院依法采信鉴定意见，符合法律规定。被上诉人在法庭辩论终结前增加支付逾期利息的诉讼请求，符合《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十二条的规定，一审法院未给予上诉人相应的答辩期，程序上亦未违反法律规定。关于质量保修金返还问题，双方签订的《建设工程施工合同》中对质量保修金返还的约定与《房屋建筑工程质量保修书》中的相应约定并不一致，《建设工程施工合同》约定质量保修金于保修期满后一个月内无息支付，《房屋建筑工程质量保修书》则约定，工程满一年无质量问题返还质量保修金50％，满二年无质量问题返还25％，满三年无质量问题返还25％，保证金不计息，但需承担相应未完保修责任。由于《房屋建筑工程质量保修书》是对质量保修的特别约定，质量保修金的返还应适用《房屋建筑工程质量保修书》的约定。本案工程于2013年11月14日竣工验收合格，现已符合质量保修金返还的时间约定，但由于涉案工程存在外墙裂缝、渗水等质量问题，被上诉人在一审庭审中自愿扣留工程款1％作为质量保修金至最长保修期满，一审法院据此扣留1％的工程款，符合案件实际情况。综上，上诉人嘉禾置业公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21273元，由上诉人常山嘉禾置业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘小伟审 判 员 舒红胜审 判 员 王琳琳二〇一七年十月三十日法官助理 郑一珺书 记 员 郑霞骏???··??8?