上海市徐汇区人民法院
民 事 判 决 书
（2018）沪0104民初4500号
原告：ＸＸ，男，1983年3月24日出生，汉族，户籍地山西省芮城县古魏镇城外南关区*组，现住上海市徐汇区。
委托诉讼代理人：赵慧，上海创同律师事务所律师。
被告：张洋，男，1964年12月20日出生，汉族，户籍地江苏省宝应县望直港镇，现住上海市浦东新区。
被告：中国平安财产保险股份有限公司上海分公司，营业场所上海市静安区。
主要负责人：陈雪松，总经理。
委托诉讼代理人：汤红梅，上海市凌云永然律师事务所律师。
原告ＸＸ与被告张洋、中国平安财产保险股份有限公司上海分公司（以下简称平安产险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2018年2月12日立案后，依法适用简易程序，于2018年3月28日公开开庭进行了审理。原告ＸＸ及其委托诉讼代理人赵慧、被告张洋、被告平安产险公司的委托诉讼代理人汤红梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
【ＸＸ诉称】
交通事故基本事实
事故时间
2017年3月22日20时许
事故地点
上海市徐汇区虹桥路恭城路附近
事故当事方
ＸＸ
由南向北骑行电动自行车
张洋
由西向东驾驶车牌号沪FZXX**的荣威牌小型轿车（以下简称肇事轿车）
赔偿义务人
平安产险公司
肇事轿车在事故发生时的机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险）和100万元不计免赔商业第三者责任保险（以下简称商业三者险）承保人
交警部门责任认定
张洋违反让行规定承担全部责任，ＸＸ无责任
鉴定机构鉴定意见
受伤情况
ＸＸ因本起事故致左下肢活动受限
三期期限
休息4个月、营养和护理各1个月
ＸＸ向本院提出诉讼请求：张洋赔偿下列损失合计48,594.37元，平安产险公司在保险范围内承担先行赔偿责任。
具体赔偿项目
金额
计算方式/计算依据
误工费
36,000元
按每月9,000元计算4个月
护理费
1,200元
按每日40元计算30日
交通费
682元
凭据主张，为就医、事故处理等支出
医疗费
4,032.37元
凭据主张
住院伙食补助费
300元
按每日20元计算15日
营养费
1,200元
按每日40元计算30日
衣物损失
1,280元
凭据主张，包括眼镜、手机、衣裤等
鉴定费
900元
凭据主张，为确定伤情程度支出
律师代理费
3,000元
凭据主张，为诉讼聘请律师代理支出【张洋、平安产险公司辩称】
关于ＸＸ诉称
张洋
平安产险公司
交通事故基本事实
庭审迟到，未作答辩
无异议
交警部门责任认定
肇事轿车投保情况
鉴定机构鉴定意见
具体赔偿责任承担
同意承担超出保险范围的合理律师代理费
同意在保险范围内予以赔偿
为ＸＸ的垫付费用
医疗费10,766.50元
交强险医疗费用10,000元
关于ＸＸ主张具体赔偿项目的意见
误工费
同平安产险公司意见
事故发生前与劳动合同对应的收入情况不完整，用人单位的证明内容前后矛盾，酌情认可按上海市职工最低工资每月2,300元计算4个月
护理费
无异议
交通费
酌情认可200元
医疗费
均应属于保险范围
凭据扣除住院伙食费后，同意在医疗保险可报销范围内承担，自费部分和分类自负部分按约并不属于保险范围
住院伙食补助费
同平安产险公司意见
无异议
营养费
认可按每日30元计算30日
衣物损失
无相关定损依据，不予认可
鉴定费
商业三者险范围内凭据承担
律师代理费
过高，认可1,500元
不属于保险范围【本院认定事实】
（一）查明事实
交通事故基本事实
同ＸＸ诉称，事故造成ＸＸ受伤、电动自行车损坏
交警部门责任认定
诊疗情况
治疗经过
ＸＸ伤后即由救护车送至中国人民解放军第四五五医院（以下简称四五五医院）急诊检查，诊断为左小腿软组织裂伤、左足外伤，住院接受左小腿清创探查缝合+胫骨前肌缝合术，术后给予伤口清洁换药等对症治疗；出院后在四五五医院骨科门诊复查左下肢伤情两次，2017年11月7日又至上海中医药大学附属龙华医院门诊检查左下肢伤情一次
医疗支出
相关医疗费合计23,768.30元（已扣除分币误差，住院15日，含住院伙食费390元），另因急性胃肠炎、上呼吸道感染支出门诊医疗费1,030.67元
工作收入
ＸＸ与海宁荣羽人力资源有限公司签订有2016年5月1日起的一年期劳动合同，约定ＸＸ从事送餐外卖骑手工作，实行计件工资制，每月劳动报酬以转账形式在次月20日至25日发放
2017年7月4日，ＸＸ与西盒信息科技公司签订劳动合同书，约定ＸＸ担任人事部门招聘专员，每月基本工资为3,000元
ＸＸ提供的中国工商银行账户明细显示，2016年12月至2017年3月期间的转账收入合计20,927.38元（均为次月发放）
诉讼支出
2017年11月2日，ＸＸ为本案支出律师代理费3,000元
其他支出
2017年3月27日，ＸＸ为购配眼镜支出1,280元
（二）当事人的陈述意见
庭审中，ＸＸ认可张洋、平安产险公司的垫付医疗费金额，同意在本案中一并处理【本院认为】
ＸＸ主张的赔偿主体、顺序及项目无误，本院予以采纳。平安产险公司未举证证明已履行保险条款中关于医疗费理赔范围的提示告知义务，结合辩称意见和保险限额，应当对ＸＸ主张除律师代理费以外的其他损失在保险范围内承担先行赔偿责任。律师代理费系间接损失，按约不属于保险范围，应当由直接侵权人即张洋承担。
赔偿项目
认定意见
支持金额
相应保险范围
误工费
用人单位的证明关于工作时间陈述前后矛盾，关于发放工资数额与银行明细亦不相符，且无完整的支付凭证和完税证明印证，本院不予采信；加之ＸＸ系不定时的计件工资制，事故后又更换了工作岗位，故无相对固定的月收入标准予以参照；本院以现有证据就事故发生前收入按3.7个月平均计算为每月5,656元，结合伤后重新恢复工作的时间支持休息期3.4个月
19,230.40元
合计20,730.40元，均属交强险
护理费
当事人意见达成一致
1,200元
交通费
大部分票据欠缺关联性且存在多张同车连号情形，本院难以凭据采信，依据ＸＸ伤后复诊、鉴定及处理事故所需酌情
300元
医疗费
凭据扣除与外伤无关的部分及住院期间伙食费
23,378.30元
交强险：10,000元，商业三者险：14,578.30元
住院伙食补助费
当事人意见达成一致
300元
营养费
依据ＸＸ实际伤情程度采纳平安产险公司意见
900元
衣物损失
无定损依据，实际损失情况不明，酌情考虑事故的突发性以及冲击力
1,000元
交强险
鉴定费
当事人意见达成一致
900元
商业三者险
律师代理费
综合本案事故责任、垫付费用、争议金额以及代理律师的诉讼材料准备、诉讼应对能力等因素考量，采纳张洋意见
1,500元
不属于保险范围，张洋：1,500元综上所述，平安产险公司应在交强险范围内赔偿ＸＸ损失31,730.40元，在商业三者险范围内赔偿ＸＸ损失15,478.30元，折抵已垫付医疗费10,000元，尚须承担37,208.70元；张洋应赔偿ＸＸ不属于保险范围的律师代理费1,500元，折抵已垫付医疗费10,766.50元，ＸＸ尚须返还张洋9,266.50元。
依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第十九条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第二项、《中华人民共和国保险法》第十七条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款规定，判决如下：
一、中国平安财产保险股份有限公司上海分公司于本判决生效之日起十日内赔偿ＸＸ损失37,208.70元；
二、ＸＸ于本判决生效之日起十日内返还张洋9,266.50元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1,134元，减半收取计567元（ＸＸ已预交），由ＸＸ负担270.10元，张洋负担296.90元。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审判员 汪健
二〇一八年四月九日
书记员 田宇
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国侵权责任法》
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第十九条侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。
第四十八条机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。
二、《中华人民共和国道路交通安全法》
第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：
……
（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。
……
三、《中华人民共和国保险法》
第十七条订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。
对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。
四、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十六条同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：
（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；
（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；
（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。
……
五、《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。