浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙03民终00706号
上诉人（一审被告）汇科源食品科技（枣庄）有限公司（原枣庄市汇科源食品饮料有限公司），住所地山东省枣庄市峄城区。
法定代表人褚庆玉，执行董事。
委托代理人孙来银，系该公司员工。
委托代理人褚衍奎，系该公司员工。
被上诉人（一审原告）河北养元智汇饮品股份有限公司，住所地河北省衡水市经济开发区。
法定代表人姚奎章，董事长。
委托代理人毛灵见、王健，浙江利群律师事务所律师。
一审被告乐清市七里港红联超市，经营场所浙江省乐清市。
经营者潘丽。
上诉人汇科源食品科技（枣庄）有限公司(以下简称汇科源食品公司)因与被上诉人河北养元智汇饮品股份有限公司（以下简称养元饮品公司）、一审被告乐清市七里港红联超市（以下简称红联超市）不正当竞争纠纷一案，不服浙江省乐清市人民法院（2015）温乐知民初字第269号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月9日受理本案后，依法组成合议庭，于同年3月30日公开开庭进行了审理。汇科源食品公司的委托代理人孙来银、褚衍奎，养元饮品公司的委托代理人王健到庭参加诉讼。红联超市经营者潘丽经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：养元饮品公司于1997年9月24日成立，注册资本49500万元，经营范围包括：生产饮料（蛋白饮料类），生产罐头（其他罐头），核桃仁、机械设备的进出口，核桃仁预处理。养元饮品公司为“YANGYUAN”及图”、“养元及图”、“六个核桃”注册商标专用权人，“YANGYUAN及图”商标的核定使用商品为第32类的无酒精饮料，“养元及图”商标、“六个核桃”商标的核定使用商品均为第32类的无酒精饮料、植物饮料、豆类饮料等，上述注册商标均在有效期内。2010年10月8日，国家工商行政管理总局商标局认定使用在商标注册用品和服务国际分类第32类无酒精饮料商品上的“YANGYUAN及图”注册商标为驰名商标。2011年起养元饮品公司对其生产的“六个核桃”核桃乳产品，通过在中央电视台的综合、综艺、电视剧、新闻等频道陆续投放广告，提高该产品品牌的知名度。
中国诚信ＸＸ行活动委员会于2010年12月授予养元饮品公司“诚信示范单位”（国家级）荣誉证书。2012年10月，中国广告协会、中国广告长城奖广告主奖组委会向养元饮品公司颁发“养元六个核桃”品牌获2012年度“消费者信赖的知名品牌”荣誉证书。同年12月，养元饮品公司使用在无酒精饮料、植物饮料商品上的“六个核桃”商标被河北省工商行政管理局认定为河北省著名商标（有效期三年），并于2015年6月5日被国家工商行政管理总局认定为驰名商标。2013年4月，养元饮品公司生产的“植物蛋白饮料”产品被河北省质量奖评审委员会、河北省质量技术监督局评定为2012年河北省名牌产品。
《中国工商报》于2013年4月17日刊登了落款时间为2012年11月30日的河北省工商行政管理局公告。该公告载明：养元饮品公司的“六个核桃”核桃乳饮品是河北省知名商品，于2012年7月起用新的包装装潢，于2012年10月被认定为知名商品，在未发现新的证据之前，其特有的包装装潢受法律保护，其他任何单位和个人不得擅自生产、销售与其特有的包装、装潢相同或者近似的商品。否则，工商行政管理机关将依法予以查处。公告下方附相关产品包装装潢图片。
红联超市系个体工商户，成立于2011年5月9日，经营范围为预包装食品兼散装食品、乳制品（不含婴幼儿配方乳粉）的零售等。
汇科源食品公司于2008年4月25日成立，注册资本280万元，经营范围为糕点、饮料、八宝粥罐头生产、销售；水果、针织服装、工艺礼品（不含金银制品）、车床配件、电子原件销售；房屋租赁。
2015年5月12日，养元饮品公司的委托代理人李锋在浙江省台州正立公证处公证员的监督下，来到位于浙江省乐清市排岩头村七里港中学对面，店面招牌为“红联超市”的商店，以55元购买了“养生核桃”饮料一箱，取得红联超市单号为02001505120012的电脑小票一份，之后将购买所得物品带回浙江省台州市正立公证处。该公证处公证人员将上述物品予以拍照、加贴封条，于同年5月18日出具（2015）浙台正证字第3166号公证书予以证明。经庭审拆封，上述公证书项下产品为长方体手提袋内装的一箱20罐生产日期为2015年1月16日的核桃乳饮料产品。上述各包装上均标注“厚道客”和“养生核桃”以及制造商汇科源食品公司的名称、地址、电话、网址等信息。
2015年8月24日，浙江省台州正立公证处工作人员在该公证处的电脑上根据养元饮品公司的委托代理人李锋的要求，通过“ICP/IP地址/域名信息备案管理系统”查询域名“www.sdhukeyuan.com”，查明主办单位为汇科源食品公司，并登录该网站对“产品展示”栏目中的复合蛋白饮料产品的相关图片进行下载打印，于2015年9月9日出具（2015）浙台正证字第3166号公证书予以证明。该公证书中编号为16、17、19、21、23的图片与被诉侵权产品的罐体、包装盒、手提袋的外观基本相同。
经庭审比对，养元饮品公司确定其在本案中要求保护的“六个核桃”产品特有的包装、装潢的主要特征是：1.长方体手提袋的底色为红色，手提袋的正反、左右两侧中心位置均有一个底色为蓝色形状如画卷长方形，长方形周围有一深蓝色的边框，长方形中间为“六个核桃”竖排文字；手提袋的正反面下部有一深蓝色飘带向手提袋左侧延伸及“鲁豫”肖像半身照及其签名。2.包装盒正上面有个“六个核桃”罐体倾斜的图案，蓝色飘带向手提袋左侧延伸，奶花溅起。“六个核桃”画卷横向放置，盒子前后两面，右边均有“鲁豫”的肖像半身照及其签名。3.罐体正面有一个底色为蓝色形状如画卷长方形，长方形周围有一深蓝色的边框，长方形中间为“六个核桃”竖排文字。有一条蓝色飘带向左侧延伸；罐体下面有“鲁豫”的肖像半身照及其签名；核桃的正前方有核桃浆的图案；罐体的另一面除没有“鲁豫”的肖像半身照及其签名外其余的设计完全一样。
2015年8月4日，养元饮品公司向一审法院提起本案诉讼，请求判令汇科源食品公司、红联超市：1.立即停止在罐体、包装盒及手提袋上使用与养元饮品公司“六个核桃”核桃乳饮料产品近似的包装、装潢的不正当竞争行为；2.汇科源食品公司赔偿养元饮品公司经济损失及为制止侵权所支出的合理费用合计30万元；3.红联超市赔偿养元饮品公司经济损失及为制止侵权所支出的合理费用合计5万元。
一审法院认为：《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项规定，经营者不得擅自使用他人知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条规定：在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“知名商品”。人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。本案中，养元饮品公司自1997年成立以来，陆续注册了“YANGYUAN及图”“养元及图”及“六个核桃”商标，并在植物蛋白饮料商品上使用。特别是从2011年起在中央电视台等电视媒体陆续投放其生产的“六个核桃”核桃乳产品广告，并在全国范围内持续宣传，以提高、保持该商品的知名度。上述产品品牌先后获“河北知名商品”“消费者信赖的知名品牌”等荣誉。养元饮品公司使用在无酒精饮料、植物饮料商品上的“六个核桃”商标先后被评为河北省著名商标、中国驰名商标，应认定其是在相关市场中具有较高知名度的知名商品。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第四条的规定，足以使相关公众对商品的来源产生误认，包括误认为与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系的，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”。在相同商品上使用相同或者视觉上基本无差异的商品名称、包装、装潢，应当视为足以造成和他人知名商品相混淆。本案中，养元饮品公司请求保护的“六个核桃”核桃乳产品使用特有的包装、装潢系由一系列要素构成，特别是纸袋、纸盒、罐体上构成的要素在文字、图形、色彩、形状、大小等方面的排列组合具有独特性，形成了显著的整体形象，经过长时间使用和大量宣传，已足以使相关公众将上述包装、装潢的整体形象与养元饮品公司的“六个核桃”核桃乳产品联系起来，具有识别其商品来源的作用。汇科源食品公司生产、销售的被诉侵权产品上所使用的包装、装潢均是在各包装体的中心位置上突出蓝底白色竖排字联、其他部位由白衣女子半身肖像、一深蓝色飘带、以白或红为底色等基本要素构成，其背景色调、字体图案的布局排列、整体设计风格等方面与养元饮品公司的“六个核桃”核桃乳产品特有的包装、装潢在视觉上非常近似，足以使相关公众误认两者存在某种特定关系。故汇科源食品公司生产、销售，以及红联超市销售被诉侵权产品的行为，均构成对养元饮品公司的不正当竞争。汇科源食品公司关于本案被诉侵权产品包装装潢不会造成消费者误认的理由不能成立。汇科源食品公司辩称被诉侵权产品并非该公司生产。该院认为，被诉侵权产品及其包装上标有被告汇科源食品公司的名称、地址、电话、网址等信息，使用的“厚道客”商标与汇科源食品公司2014年10月间开始使用的“厚道客”商标相同，且该公司网站的“产品展示”栏目的“养生核桃”核桃乳饮料产品及包装的图片与被诉侵权产品及包装的外观经比对基本相同，因此，在汇科源食品公司未能提供相应的证据证明被诉侵权产品并非该公司生产的情况下，可以合理推定被告汇科源食品公司系被诉侵权产品的生产者，一审法院对该辩解不予支持。
《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条规定，公民、法人的著作权（版权）、专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失。汇科源食品公司生产、销售及被告红联超市销售被诉侵权产品的行为构成不正当竞争。养元饮品公司请求汇科源食品公司、红联超市停止侵权行为，于法有据，一审法院予以支持。关于赔偿经济损失，因被诉侵权产品的生产者系被告汇科源食品公司，红联超市仅实施了销售行为，考虑到核桃乳产品系普通饮料产品，其销售渠道并无特殊性，养元饮品公司并未举证证明被告红联超市销售被诉侵权产品存在主观过错，故应由汇科源食品公司承担赔偿经济损失的责任。关于赔偿数额，养元饮品公司未能提供证据证明其因侵权行为遭受的损失，以及汇科源食品公司因侵权行为所获得的利益，养元饮品公司请求适用法定赔偿。一审法院依据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款的规定，综合考虑以下因素酌定汇科源食品公司的赔偿数额为7万元：1.养元饮品公司在其涉案商品所使用的“六个核桃”注册商标为驰名商标；2.汇科源食品公司具有规模生产的能力；3.养元饮品公司为宣传其商标及知名商品所投入的大量广告；4.养元饮品公司为制止侵权而支出的合理费用。一审法院遂判决：1.汇科源食品公司立即停止在其生产、销售的“养生核桃”核桃乳饮料产品上使用与养元饮品公司“六个核桃”核桃乳产品特有的包装、装潢相近似的包装、装潢的不正当竞争行为；2.汇科源食品公司于本判决生效之日起十日内赔偿养元饮品公司经济损失及为制止侵权支付的合理费用合计7万元；3.红联超市立即停止销售上述“养生核桃”核桃乳饮料产品；4.驳回养元饮品公司的其他诉讼请求。本案案件受理费5800元，财产保全申请费1520元，由养元饮品公司负担2300元，由汇科源食品公司负担4520元，由红联超市负担500元。
汇科源食品公司上诉称：1.一审判决认定事实错误。汇科源食品公司从未生产过涉案产品，养元饮品公司从红联超市购买涉案产品后，带到了浙江省台州正立公证处进行公证，该行为不符合公证的程序，不能证明其购买行为及红联超市经销该产品的真实性。养元饮品公司在提交的证据中未能证明红联超市与汇科源食品公司有业务往来的行为，也不能证明其在红联超市购买的涉案产品是汇科源食品公司生产、销售的事实。一审法院仅凭公证书记载的网站上的宣传页面，便推定汇科源食品公司生产并销售了涉案产品，属于事实认定错误。2.汇科源食品公司所使用的“厚道客”商标与养元饮品公司的“六个核桃”商标不构成相同或近似，二者商标标识使用在各自产品包装装璜中是容易识别的，不会造成消费者混淆，且养元饮品公司的奶花飘带版权隶属于美术作品的著作权，与汇科源食品公司使用的产品外观设计完全不同，不构成不正当竞争。3.一审判决在养元饮品公司没有诉请的情况下，直接认定养元饮品公司的商标为驰名商标，属于程序违法。养元饮品公司以侵害外观设计专利权起诉，一审法院却依据商标法及司法解释来判赔数额，属于适用法律错误。故请求二审法院依法撤销一审判决并予改判。
养元饮品公司辩称：1.汇科源食品公司称被诉侵权产品非其生产是无依据的。被诉产品上标有汇科源食品公司的地址、电话及传真等信息，与汇科源食品公司网站上的被诉侵权产品图片一致，一审法院认定汇科源食品公司生产、销售被诉产品正确。2.养元饮品公司主张的是汇科源食品公司侵害知名商品特有的包装、装潢，而非侵害外观设计专利权，一审法院判定汇科源食品公司构成不正当竞争，事实清楚，适用法律正确。3.一审判决确定赔偿数额恰当。请求驳回上诉，维持原判。
红联超市没有陈述意见。
二审中，各方当事人均无新的证据向本院提交。二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为，根据汇科源食品公司的上诉请求和理由以及养元饮品公司的答辩意见，本院对本案二审争议的焦点评述如下：
一、汇科源食品公司实施了一审认定的生产被诉侵权产品的行为
汇科源食品公司对一审法院采信的证明其生产被诉侵权产品行为的二份证据--（2015）浙台正证字第3166、5161号公证书提出异议。对此，本院认为，本案所涉公证保全系在公证员全程监督下进行，没有证据证明公证员存在超出权限或其他可能影响公证行为真实性的情形，一审法院对（2015）浙台正证字第3166、第5161号公证书记载的内容予以确认并无不当。被诉侵权产品及包装、装璜上标注的制造商、制造商的地址、电话、网址等内容均与汇科源食品公司及官方网站的内容一致。汇科源食品公司亦无证据证明公证实物系假冒其名义生产的产品。综合本案事实，汇科源食品公司主张其不是本案被诉产品生产者，本院不予支持。
二、汇科源食品公司的被诉侵权产品包装、装潢构成对涉案知名产品特有的包装、装潢的侵害并构成不正当竞争
养元饮品公司“六个核桃”核桃乳产品是知名商品，其请求保护的“六个核桃”核桃乳产品使用的包装、装璜系由一系列要素构成。养元饮品公司将较高知名度的“六个核桃”商标标识突出使用在产品的手提袋、长方体纸盒、易拉罐的不同面的中心位置以白色字体书写并以蓝底长方形画卷方式展现，同一截蓝色飘带、溅起的乳花、核桃图案、白衣女子半身肖像、宣传广告语、以白或红为包装基底色等方面排列组合，具有独特性，形成了显著的整体形象。养元饮品公司的该包装、装潢经多年使用和大量的宣传，相关公众已将使用该包装、装潢的产品与其联系起来，属于《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项所保护的特有的包装、装潢。本案中，“养元核桃”核桃乳产品的包装、装潢从颜色、颜色搭配、构图、宣传语的使用、各部分结构比例、局部着重标注及总体设计等在视觉上与“六个核桃”核桃乳产品到达非常近似程度，在普通购买者施以一般注意力的情况下足以造成混淆或误认的结果。据此，应当认定为汇科源食品公司侵害他人知名商品特有的包装、装潢，构成不正当竞争行为。
三、一审判决适用法律正确、确定判赔数额恰当
汇科源食品公司被诉行为构成不正当竞争，应当依法承担相应的民事责任。一审法院综合考虑养元饮品公司商品的知名度、为宣传投入的大量广告、汇科源食品公司侵权行为的规模及养元公司为制止侵权支出的合理费用等相关因素，确定汇科源食品公司赔偿养元饮品公司经济损失7万元，并无不当，本院予以支持。
综上所述，上诉人汇科源食品公司的上诉理由和请求均缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5800元，由上诉人汇科源食品科技（枣庄）有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑 晔
审 判 员 曹新新
代理审判员 黄萍萍
二〇一六年七月一日
书 记 员 林璐瑶