大余县章源宾馆有限公司、游九香与葛向东、大余县经纬钨业有限公司、唐英斌保证合同纠纷二审民事判决书
江西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）赣民一终字第324号
上诉人（原审被告）：大余县章源宾馆有限公司，住所地：江西省大余县南安镇。
法定代表人：韩磊，该公司董事长。
委托代理人：刘承余，江西客家人律师事务所律师。
上诉人（原审第三人）：游九香，女，汉族，住江西省大余县。
委托代理人：刘海峰，男，汉族，大余县经纬钨业有限公司的公司法律顾问。
被上诉人（原审原告）：葛向东，男，汉族，住江西省赣州市章贡区。
委托代理人：钟北斗，江西实创律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：大余县经纬钨业有限公司。住所地：江西省大余县南安镇新世纪工业城。
法定代表人：游九香，该公司董事长。
委托代理人：刘海峰，男，汉族，该公司法律顾问。
原审被告：唐英斌，男，汉族，住江西省大余县。
委托代理人：刘承余，江西客家人律师事务所律师。
上诉人大余县章源宾馆有限公司（以下简称章源宾馆）、游九香因与被上诉人葛向东、大余县经纬钨业有限公司（以下简称经纬钨业）、原审被告唐英斌保证合同纠纷一案，不服江西省赣州市中级人民法院（2014）赣中民二初字第286号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人章源宾馆及原审被告唐英斌的共同委托代理人刘承余，上诉人游九香与被上诉人经纬钨业的共同委托代理人刘海峰，被上诉人葛向东及其委托代理人钟北斗到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2014年4月，游九香因资金紧张，急需一笔资金用于周转，遂向葛向东借款人民币700万元。经三方协商一致，以葛向东为甲方、游九香为乙方、经纬钨业和章源宾馆为丙方，三方签订《临时借款合同／担保合同》。合同主要内容有：1、乙方向甲方借款金额人民币700万元；2、借款期限15天，为2014年4月1日至2014年4月15日，具体时间从甲方资金划至乙方指定账户的当天开始计算；3、如乙方未按期归还借款，应按照借款余额每日千分之二计算违约金给甲方；4、丙方愿意为乙方履行本合同提供连带责任保证担保，保证范围是乙方在合同中应承担的所有借款本金、利息、违约金及甲方实现债权的全部费用。合同签订后，葛向东共分四次汇给游九香人民币696万元，具体分别为：1、葛向东于2014年4月1日委托案外人谢少梅汇入游九香账号270万元；2、同日委托案外人谢少梅另汇入游九香账号30万元；3、同年4月3日葛向东汇给游九香指定的经纬钨业账号200万元；4、同年4月4日葛向东汇入游九香账号196万元。游九香在收到葛向东汇来的借款后，在还款期限内分五次向葛向东及其指定的收款人共汇入402万元，具体分别为：1、2014年4月3日指示案外人邬开志汇给葛向东12万元；2、同年4月30日分别指示邬开志、黄冠臣向葛向东及葛向东指定的收款人孙兵汇入27万元、73万元、100万元、100万元和90万元，当日合计还款390万元。截至2014年4月30日，葛向东共向游九香出借人民币696万元，游九香共计还款人民币402万元，尚欠294万元未归还。因各方对合同履行情况和剩余还款责任无法达成一致，葛向东遂起诉至原审法院。
原审法院认为，各方签订的《临时借款合同／担保合同》系当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，对各方当事人具有约束力。因游九香未按约定归还借款本息，葛向东要求章源宾馆就游九香偿还借款、支付违约金承担连带保证责任的诉讼请求，予以支持。关于本案违约金的问题。《临时借款合同／担保合同》第四条约定“如乙方未按期归还借款，应按借款余额每日千分之二计算违约金给甲方”。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款：“......约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当减少......”的规定，原审法院认为，合同违约金以填补守约方损失为原则，章源宾馆、唐英斌逾期未归还借款给葛向东造成的是利息损失，约定每日千分之二的违约金明显过高，故调整为不超过银行同期同类贷款利率的四倍为限。
综观当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：一是葛向东向游九香实际出借的金额；二是游九香实际还款金额；三是唐英斌应否承担保证责任。
关于焦点一，首先本案各方当事人对于2014年4月4日葛向东汇入游九香账号的196万元没有异议，故此笔款项应认定为实际出借款。原审法院认为，葛向东按游九香指示，将200万元汇入其指定的经纬钨业账号，符合《临时借款合同／担保合同》中第三条的约定，也应当认定为实际出借款。另根据原审法院已查清的事实，案外人谢少梅按葛向东指示，在《临时借款合同／担保合同》签订的当天就向游九香账号两次汇入共计300万元人民币，游九香也表示收到该笔款项。虽然游九香主张该笔300万元借款是游九香与谢少梅之间的借款往来，对此却未提供相应证据证明，故原审法院对该抗辩理由不予采纳。综上，葛向东在签订合同后共实际出借给游九香人民币696万元。
关于焦点二，葛向东认可的实际还款金额为390万元本金，12万元利息；章源宾馆、唐英斌及游九香均认为所有借款已还清，理由是案外人谢少梅与葛向东是合伙关系，共同向其放款收取利息，本案借款发生后，游九香已向葛、谢二人账号共汇入资金1143.08万元（其中汇入葛向东及其指定账号402万元），已远远超出应还金额。对此，原审法院认为：一、依照《中华人民共和国合同法》第二百条的规定：借款利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。在2014年4月3日，游九香在葛向东尚未将全部借款汇给游九香时便将12万元利息汇给葛向东，该12万元应依法折减本金。二、对于章源宾馆、唐英斌及游九香认为案外人谢少梅与葛向东是合伙关系，共同向外放款收取利息的主张，从三方签订的《临时借款合同／担保合同》的内容中看并无体现，章源宾馆、唐英斌及游九香亦未提供相关证据，故对该抗辩不予采纳，游九香仍应向葛向东归还借款。综上，原审法院认定游九香向葛向东实际还款402万元，尚欠294万元未归还。
关于焦点三，葛向东主张唐英斌应为本案借款承担保证责任，所依据证据为《临时借款合同／担保合同》。经审查合同原件，原审法院确认唐英斌未在合同首部的“丙方（保证人）／法定代表人”栏签字，而只是在合同尾部的“丙方／法定代表人／授权代理人”处签字。原审法院认为，合同应当明确、具体地反映出当事人的真实意思表示。就本案《临时借款合同／担保合同》来看，无法确认唐英斌有作为该合同保证人的意思表示，也不能看出合同签订各方对于唐英斌为此笔借款承担保证责任达成过合意，故唐英斌不应为本案中发生的借款承担保证责任。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十四条、第二百条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十条之规定，判决：一、章源宾馆应于本判决生效之日起10日内归还葛向东借款本金294万元；二、章源宾馆应于本判决生效之日起10日内向葛向东支付违约金。以剩余294万元借款作为本金，按中国人民银行同期同类贷款基准利率的4倍计算违约金，自2014年4月16日起至还清借款之日止；三、驳回葛向东其他诉讼请求。案件受理费40880元，由章源宾馆承担。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
章源宾馆、唐英斌上诉称，（一）原审判决关于葛向东、谢少梅、游九香等人之间的往来借、还款等基本事实认定不清，证据不足。首先，章源宾馆承担保证责任的借款额只有196万元。章源宾馆只对借款期限内借款承担担保责任，无需对不符合合同约定的借款承担担保责任。葛向东与游九香是借款合同的相对方，而谢少梅与借款合同毫无关联，葛向东将谢少梅转给游九香的300万元视为自己出借给游九香的借款无事实和法律依据。谢少梅声称该300万元借款系葛向东委托转给游九香，并未提供证据证实，且游九香对谢少梅的证词未予认可，故章源宾馆有充分理由认为葛向东仅借给游九香196万元，葛向东未按照合同约定借给游九香700万元构成违约。葛向东将支付给经纬公司的200万元列入担保范围与合同约定不符，借款合同系葛向东提供的事先专门用于高利贷借款之用的格式合同，第三条是格式条款，并非借款方、保证人的真实意思表示。葛向东也未提供证据证实该款系游九香授权转给经纬公司，且该款如是葛向东与游九香之间私下商议改变合同约定的结果，其未征得保证人章源宾馆同意，章源宾馆对该笔借款不承担保责任。其次，游九香已归还给葛向东本人或按照葛向东的要求分别向谢少梅和孙兵等人账户内的款项合计1143.08万元，游九香依据葛向东的要求将借款转入谢少梅的账户是客观事实，原审法院应将谢少梅追加为第三人参与本案的诉讼。而谢少梅原审到庭作证，在第二次开庭时并未要求作为证人的谢少梅在庭外侯传，而是让其参与整个庭审并中途让其作证。章源宾馆对此当庭提出了异议，并认为其相关证词不具有法律效力。游九香再三表示葛向东和谢少梅合在一起放高利贷给她周转，所以才会出现他们之间的账目往来难于区分彼此的问题。谢少梅作证时对于有关款项往来的解释含糊其辞，说明谢少梅的证词和当庭陈述的有关还款的事实难以认定。早在2014年6月21日之前游九香已经还款达700万元，其还清了所借葛向东的全部款项。对于游九香已清偿1143.08万元借款的证据以及证明对象等，原审判决予以了认定。游九香与葛向东和谢少梅等人在2014年3月之前的资金往来已结清，在2014年4月之后葛向东等人向游九香汇入1187.2万元，而游九香偿还1143.08万元，仅差44.12万元。以上证实两点：一是2014年4月1日至4月15日发生的借款是葛向东借给游九香的，由借款合同和转账依据证实，且双方没有异议，谢少梅不否认这一事实。而双方借款的时间仅为15天，之后首先归还的借款都是偿还葛向东的借款；二是在偿还有关借款之后再发生的款项往来与本案借款无关，应是葛向东、游九香和谢少梅等人新发生的借款或款项往来。（二）原审判决存在适用法律错误的情况，应予以纠正。原审判决适用《中华人民共和国民事诉讼法》第九十条明显错误。本案不存在依照该条作出判决的情形。（三）原审判决在诉讼费用的判定上明显存在不公和未能按照法律规定作出判定的情形，即对于葛向东滥诉而产生的诉讼费用应当判定由其自行承担。综上，请求撤销原审判决，驳回葛向东的诉讼请求，一、二审诉讼费用由葛向东承担。
游九香上诉称，（一）游九香与葛向东签订了700万元的借款协议，但葛向东未全面履行。谢少梅2014年4月向游九香出借的300万元不应计入双方借款，谢少梅向游九香支付借款300万元时并未告知是受葛向东委托付款，其付款凭证上只注明是借款，未注明是受葛向东委托付款，之后，游九香分多次向谢少梅同一账号偿还该笔借款（截止2014年6月21日还363.08万元），葛向东未提出异议。如果原审法院认为谢少梅与葛向东不是合伙，如何认定2014年4月1日的游九香向谢少梅的借款与葛向东有关联，而游九香向谢少梅还款与葛向东无关。葛向东除了谢少梅的证言并无其他证据证明2014年4月1日的300万元系其出借的，谢少梅与葛向东有关联性，其证言为孤证，且证人回避了案件的实质情况。原审认定游九香未按约定归还借款本息错误，游九香向谢少梅账内还款合情、合理、合法。（二）适用法律不当。原审法院适用《中华人民共和国合同法》第八条，但未判决葛向东败诉不当。适用《中华人民共和国民事诉讼法》第九十条明显错误，本案不存在依照该条作出判决的情形。（三）葛向东不起诉游九香，而起诉章源宾馆，虽然符合法律规定，但应当是债权债务明确，作为主债务人的游九香对本案债务不予认可。事实上，游九香及其关联企业在2014年9月后出现资金断链，无法归还2014年6月向谢少梅的借款余额，关联企业自2014年9月起开始进行重组，谢少梅为追回自己的债权，在明知游九香已归还章源宾馆担保的债务，而只是双方未清算的情况下与葛向东合谋单独起诉章源宾馆。综上，请求撤销原审判决，驳回葛向东的诉讼请求，一、二审诉讼费由葛向东承担。
针对章源宾馆、游九香的上诉，葛向东答辩称，本案所涉借款担保合同已成立并生效，葛向东按合同约定在2014年4月1日至4日分四次向游九香的指定账户汇款696万元，履行了合同义务。上述款项有转账凭证证实。谢少梅另外向游九香出借的其他款项与本案无关，系其个人与游九香之间的民间借贷法律关系，游九香向谢少梅汇入的款项是归还其向谢少梅的借款，与本案无关。不论游九香归还谢少梅借款本金及利息是多少，并不影响游九香归还葛向东的借款。游九香并无证据其已清偿葛向东的全部出借款项，葛向东对原审法院认定游九香实际还款402万元，尚欠294万元未归还无异议，章源宾馆作为借款的担保人，应当按照合同约定合法律规定向葛向东归还借款本金294万元及违约金，故请驳回章源宾馆及游九香的上诉请求。
游九香、经纬公司、唐英斌同意章源宾馆的上诉意见。
章源宾馆、唐英斌认可游九香的上诉。
经纬公司对游九香的上诉没有意见。
二审期间，游九香、经纬公司提交了以下证据：第一组、2013年7月1日银行转账凭证1份，证明根据谢少梅的要求，将600万元汇入葛向东62220815100010169991账上，葛向东与谢少梅之间是合伙关系，葛向东在原审作了虚假陈述。葛向东质证后对该证据的真实性无异议，但关联性有异议。章源宾馆、唐英斌上述证据无意见。本院认为，因双方对该证据的真实性无异议，本院确认其真实性，但关联性结合本案其他证据来认定。第二组：2014年3月17日赣州客户银行回单2份、中国农业银行银行卡交易明细清单，2014年3月10日转账凭证2份，以证明2014年3月10日游九香向谢少梅借款400万元，并于同年3月17日归还借款本金400万元，说明2014年3月以前的债权债务已结清。葛向东质证后对上述证据的真实性无异议，但对关联性有异议，这是谢少梅与游九香之间其他债权债务纠纷，与本案无关，该组证据只能证明游九香2014年3月10日的400万元借款已经清偿，不能证明2014年4月1日前的债务全部结清，同时该组证据证明游九香向谢少梅借款需支付高息。章源宾馆、唐英斌对上述证据的真实性、关联性、合法性及证明对象均没有意见。本院认为，由于各方对上述证据的真实性、合法性无异议，本院予以确认，但对关联性，则结合本案其他证据综合认定。葛向东提交了游九香与葛向东之间的手机短信记录，以证明2014年4月3日游九香要求葛向东将出借款项汇入经纬公司银行账户上。章源公司、唐英斌质证后对真实性无异议，对合法性、关联性及证明对象有异议。游九香、经纬公司质证后对其真实性无异议，但与本案的争议焦点无关系，认可葛向东付200万元给经纬公司。本院认为，双方均认可其真实性，予以确认，该证据可以佐证葛向东支付经纬公司200万元是受游九香指定。
二审查明，2013年7月1日，游九香向葛向东转账支付了600万元。2014年3月10日，游九香向谢少梅借款400万元，同日，游九香向谢少梅转帐支付128000元，2014年3月17日，游九香向谢少梅转账支付400万元。2014年4月1日、2日，谢少梅从中国工商银行账号6222081510001290935汇入游九香中国工商银行账号6222081510000045165分别为270万元、30万元，2014年4月1日，邬开志向谢少梅的中国工商银行账号6222081510001290935转账214000元。2014年4月3日葛向东通过其中国工商银行622081510001016991账号汇给游九香指定的经纬钨业转账200万元，同日，邬开志向葛向东的中国工商银行622081510001016991账号汇入12万元。2014年4月4日，葛向东从其中国工商银行622081510001016991账号汇入游九香中国工商银行622081510001191190账号账号196万元。此后，自2014年4月11日起至2014年8月13日，邬开志、谢文丹、游九香、蓝长生、黄冠臣、黄蔼红向谢少梅的中国工商银行账号6222081510001290935汇入款项共669.68万元，邬开志于2014年4月30日向葛向东中国工商银行622081510001016991账号分三笔汇入共计200万元，同日，黄冠臣向孙兵转账支付共计190万元。此外，2014年6月5日、6月17日，谢少梅分别向游九香转账支付97.20万元，394万元。其他事实与原审查明的一致。
本院认为，本案中，葛向东依据《临时借款合同／担保合同》主张章源宾馆、唐英斌对该合同项下借款本息承担连带保证责任，但唐英斌未在保证人处签名，也未有保证的意思表示，故原审法院认定其并非保证人，不承担保证责任正确。唐英斌虽然提出了上诉，但二审庭审中撤回上诉，不作为上诉人参加诉讼，本院予以准许。
葛向东主张章源宾馆承担保证责任，应当对其履行主合同义务承担举证责任。本案中，葛向东提供了合同、转账凭证、谢少梅的证言等证明其已履行发放借款的义务。从其提供的证据来看，其本人转账的396万元，章源宾馆认为葛向东向经纬公司支付的200万元不属于保证范围，但从葛向东提供的证据来看，其是受游九香指定支付的，且符合合同约定，游九香对此无异议，故章源宾馆的该上诉理由不成立。葛向东主张谢少梅于2014年4月1日、2日分别向游九香转账支付的270万元、30万元，系其委托谢少梅支付的，属于案涉出借款项。而游九香认为该笔借款系谢少梅的出借款，章源宾馆认为按照游九香提供的证据来看，游九香也已归还上述借款。对此，本院认为，葛向东只有谢少梅的单方证言证明该款系其委托的，但未有委托支付的书面证据，而谢少梅的转款凭证也未注明代葛向东支付，况且谢少梅与游九香之间一直存在资金往来关系，仅凭谢少梅的证言难以确认该款是葛向东的出借款。葛向东主张其与谢少梅之间存在债权债务关系，也未提供证据证明该款已冲抵其债权的证据。从双方提交的证据来看，游九香有收到借款当日便向出借人归还部分款项的交易习惯，而2014年4月1日收到谢少梅270万元后，并非向葛向东而是向谢少梅本人转款21.40万元，而葛向东本人支付的款项，则是向其当日转款。游九香提供的往来凭证表明，从2014年4月1日起至2014年8月13日止，其收到谢少梅、葛向东的款项为1187.20万元，而游九香向谢少梅、葛向东转款为1143.08万元，谢少梅在原审对其与游九香之间的借款往来解释不清，而葛向东自认其收到402万元，之后，未收到游九香支付的款项。而游九香主张在归还葛向东上述款项之前或之后陆续向谢少梅同一账户还的款项，系归还包括本案诉争300万元借款。因此，在上述300万元未明确为葛向东的出借款时，葛向东认为游九香的上述款项系归还谢少梅其他借款，未提供相应的证据证明，故在主债务人游九香与谢少梅之间就该笔300万元借款是否是葛向东所出借及是否清偿存在争议的情况下，葛向东要求保证人章源宾馆为该笔借款300万元承担保证责任证据不足，原审法院判决章源宾馆承担归还葛向东294万元及相应利息有误，本院予以纠正。
综上，原审法院认定事实不清，证据不足。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销江西省赣州市中级人民法院（2014）赣中民二初字第286号民事判决；
二、驳回葛向东的诉讼请求。
一审案件受理费40880元，二审案件受理费78614.56元，共计119494.56元，由葛向东负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭卫斌
代理审判员 肖童亮
代理审判员 陈幸欢
二〇一六年三月二十四日
书 记 员 张 英
附：本案适用的有关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。