浙江省温州市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）浙温民仲撤字第38号
申请人：迅达汽车工业股份有限公司。
法定代表人：潘高杰。
委托代理人：程翔龙，浙江玉海律师事务所律师。
被申请人：宏飞集团有限公司。
法定代表人：罗进华。
委托代理人：戴北平、徐细智，浙江诚鼎律师事务所律师。
申请人迅达汽车工业股份有限公司（以下简称迅达公司）因不服温州仲裁委员会作出的（2014）温仲裁字第123号裁决，向本院提出撤销申请。本院于2015年6月16日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
仲裁庭认定，2011年5月3日，宏飞集团有限公司（以下简称宏飞公司）与迅达公司签订了一份《协议书》，约定由宏飞公司承建迅达公司1#、2#车间、宿舍楼、办公楼、仓库等工程的土建、水电、安装工程；工程地点为瑞安市阁巷垦区工业区，建筑面积29815.02平方米；工程内容为迅达公司提供的设计图纸、图纸会审纪要、设计变更所含的工程；承包方式为包工包料；合同总价为37789910元；合同工期360日历天（其中车间1#、2#工期为130天）；工程价款按每月支付完成工程量的80%，竣工预验收后支付到工程价款95%，建设局备案后付3%，余2%作为工程保修金，1年期满付1%，2年期满后付清；工程质量等级为合格；迅达公司拖延支付任何一期工程款超过三十天，宏飞公司有权单方面宣布解除协议，并要求承担逾期付款责任；本协议与建设工程施工合同有争议或不同之处，以本协议为准等内容。2011年5月11日，宏飞公司与迅达公司签订了《建设工程施工合同》，该合同采用1999年版的建设部示范文本，其中有关工程概况、合同工期、合同价款、质量标准、工程款支付等内容与《协议书》约定一致。
合同签订后，涉案工程于2011年5月27日开始试桩，于2011年9月28日取得《建筑工程施工许可证》。2012年5月31日，1#、2#车间工程预验收，其他工程完成桩基工程，局部进行开挖；2012年7月10日开始，工程处于停工状态；2012年10月9日，双方就施工合同继续履行问题进行协调，并达成“会议纪要”，但没有复工；2012年10月24日，双方签署工程造价审定单，其中1#、2#车间及综合楼、仓库、宿舍楼管桩工程造价为16107503元，设备及其他项目工程造价为2881342元，合计18988845元。因对合同解除、工程款支付及赔偿问题，双方意见相左，宏飞公司向温州仲裁委员会提起仲裁申请。
仲裁庭认为，（一）关于本案《协议书》、《建设工程施工合同》等的效力问题。双方当事人签订的《协议书》、《建设工程施工合同》以及《补充协议书》、《会议纪要》等，均是在平等、自愿的基础上达成的合意，主体适格，形式和内容均没有违反我国现行法律、行政法规的强制性规定，应依法确认为合法有效，对双方当事人具有约束力，双方当事人均应依约全面履行自己的义务。
（二）关于宏飞公司主张解除合同的问题。仲裁庭认为，《协议书》第六条第2款约定：“甲方拖延支付任何一期工程款超过三十天，乙方有权单方面宣布解除本合同并要求甲方承担逾期付款责任。”宏飞公司证据9《工程造价审定单》、证据11《银行汇款凭证》等能证明双方于2012年10月24日办理结算，已完工工程造价合计18988845元，宏飞公司仅收取工程款为10750284元（具体在以下第（三）点说明），剩余工程款至今未付，逾期付款远超三十日的事实可以认定，宏飞公司有权解除双方的《协议书》、《建设工程施工合同》。
（三）关于宏飞公司要求支付工程款的问题。1、涉案已完工程造价的问题。宏飞公司认为，经审价的已完工工程造价合计为18988845元，宏飞公司已收取工程款为10680465元，迅达公司应付工程款为8308380元。迅达公司认为，《工程造价审定单》只是备案使用，经审价的已完工工程造价合计18988845元尚未计算下浮和优惠，且迅达公司已支付的工程款为17191761.16元。仲裁庭认为，《工程造价审定单》由审价单位编制，并已经宏飞公司、迅达公司签署确认意见，其在《工程造价审定单》的签署行为，表明同意审价单位出具的工程造价意见。如果经审价的已完工工程造价尚未计算下浮和优惠，迅达公司不应当在《工程造价审定单》签署确认。据此，仲裁庭认定已完工工程造价合计18988845元。2、拖欠的工程款金额问题。对于宏飞公司已收取的工程款，应由迅达公司承担已支付工程款的举证责任，宏飞公司提供的证据11能够与迅达公司提供的证据1中的部分证据相一致，对该部分金额一致的工程款，仲裁庭予以认定。双方争议的主要焦点有二：一是承兑汇票付款方式的款项，是否由宏飞公司收取。二是由包世家收取的款项能否被确认为宏飞公司收取的款项。仲裁庭认为，从《协议书》的约定内容看，包世家身份是项目经理，其职责是施工现场负责指挥，宏飞公司一方未授予包世家个人收取工程款的权限，且从迅达公司支付方式看，大部分款项直接汇入宏飞公司账户，因此包世家不具有代表宏飞公司收取工程款的权利，迅达公司将工程款支付给包世家不符合合同约定的付款方式，也不符合合同原履行过程中的支付方式。关于承兑汇票方式支付的款项，因宏飞公司不予承认，且承兑汇票收款人并非宏飞公司，也不能证明该款项是由宏飞公司收取（或实际收取）。因此，对于迅达公司主张的已支付工程款，除宏飞公司证据11确认的10680465元以及2012年3月18日加盖宏飞公司项目部章的69819元以外，仲裁庭不予支持。据此，仲裁庭认定宏飞公司已收取工程款为10750284元，尚余工程款为8238561元。根据《协议书》第四条约定，“竣工预验收后支付到工程价款95%，建设局备案工作由乙方负责办理，备案齐全后付3%，余2%作为工程保修金，1年期满付1%、2年期满后付清。”2012年5月31日，1#、2#车间工程预验收，且此后不再继续施工，迅达公司应支付到工程价款95%（已完工程造价18988845元×95%），即18039402.75元，实际支付工程款为10750284元，拖欠工程款为7289118.75元。3、应返还的保修金金额问题。因迅达公司自认于2012年底开始使用涉案1#、2#车间等已完工程，故至2013年12月31日，迅达公司应返还工程保修金1%即189888.45元；2014年12月31日，应返还工程保修金1%即189888.45元；剩余3%保修金因双方约定需在办理竣工验收备案后支付，故目前尚不具备条件，仲裁庭不予支持。综上，迅达公司应向宏飞公司支付剩余工程款7668895.65元（包含2%保修金）。
（四）关于宏飞公司主张的违约金和利息问题。宏飞公司提出迅达公司应对拖欠的工程款支付利息及违约金的请求。仲裁庭认为，迅达公司应对应付未付工程款承担违约责任，但利息与违约金两项并举缺乏依据，特别是对宏飞公司主张要求对逾期支付工程款按固定合同总价百分之五计算违约金，而不考虑逾期时间有失公平，不予支持；对于逾期付款的利息，应按逾期时间根据同期银行贷款利率计算。
（五）关于申请人主张对施工工程拍卖、变卖价款享有优先受偿权的问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，施工单位对施工工程拍卖变卖有优先受偿权，但行使优先受偿权，需在竣工后6个月内且工程没有移交。本案工程虽未办理移交，但迅达公司已实际占有并使用，且宏飞公司对此也是知情，而且宏飞公司提出此项请求，已在竣工2年之后。据此，宏飞公司主张对涉案工程的变卖、拍卖所得价款享有优先受偿权，不符合上述法律规定，不予支持。
（六）关于宏飞公司赔偿损失的请求的问题。宏飞公司现有证据尚不足以证明损失状况，虽提出对损失进行鉴定，但又拒不交纳鉴定费用，视为其放弃鉴定申请。据此，仲裁庭认为，其赔偿损失的请求证据不足，不予支持。
（七）关于仲裁费承担问题。基于上述评析，仲裁庭认为本案仲裁费用应由宏飞公司负担35%，迅达公司负担65%。
仲裁庭基于以上对证据、事实的认定和评析，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百八十六条和温州仲裁委员会《仲裁规则》第六十七条、第八十二条的规定，裁决如下：（一）解除宏飞公司与迅达公司于2011年5月3日签订的《协议书》、2011年5月20日签订的《建设工程施工合同》；（二）迅达公司应于本裁决书送达之日起10日内支付宏飞公司工程款7668895.65元及利息（其中，以7289118.75元为基数，自2012年6月1日起；以189888.45元为基数，自2014年1月1日起；以189888.45元为基数，自2015年1月1日起，均按中国人民银行同期贷款基准利率计算至实际付款日止）；（三）驳回宏飞公司的其他仲裁请求；（四）本案仲裁费用175308元，由宏飞公司负担61357.80元，由迅达公司负担113950.20元。因本案仲裁费用已由宏飞公司预交，迅达公司在支付上述第（二）项款项时，一并向宏飞公司支付应由其负担的仲裁费用96550.74元。若迅达公司未按本裁决书指定的期间履行给付金钱义务的，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
仲裁裁决作出后，迅达公司不服，向本院提出撤销仲裁裁决的申请，称：1、迅达公司与宏飞公司签订的《建设工程施工合同》关于争议解决方式的仲裁条款约定，“提交瑞安市仲裁委员会仲裁”。但瑞安市根本没有仲裁委员会，而宏飞公司是向温州仲裁委员会申请仲裁，故应认定仲裁条款属于约定不明的情形，双方对仲裁条款无法形成一致的补充协议，因此仲裁条款属于无效条款。温州仲裁委员会应不予受理或不予仲裁。2、迅达公司据此向温州仲裁委员会书面提出管辖异议，温州仲裁委员会不顾事实和法律规定，作出（2014）温仲决字第123号决定书，确认温州仲裁委员会对本案具有管辖权。温州仲裁委员会对管辖权作出的决定书显然错误，且温州仲裁委员会并未就双方争议的仲裁条款的效力问题进行裁决。迅达公司多次强调上述事实，温州仲裁委员会均置之不理，造成迅达公司无法向法院提出确认仲裁条款效力的诉讼。3、关于包世家能否直接收取工程款或代表宏飞公司收取工程款的问题。其一，包世家挂靠宏飞公司获取资质，包世家作为工程实际施工方进行施工承建，而宏飞公司仅仅是名义上的合同相对方，工程中的问题包括工程款支付迅达公司均直接与包世家交接，工程款也是在征得包世家同意的前提下支付，因此是否存在挂靠经营是本案争议焦点之一。其二，上述争议不属于双方事先约定仲裁的范围，对于双方未约定属于仲裁范围的事项，仲裁委无权进行认定和裁决，如违背事实进行裁决依法应属于撤销情形之一。其三，根据迅达公司提供的证据，迅达公司均是以包世家指定和认可的方式履行支付义务，宏飞公司明知但未提出异议，即双方对合同履行过程中的工程款支付情况是事先明知和认可的，不存在争议。宏飞公司在申请仲裁前从未主张迅达公司存在支付错误或逾期支付工程款的情况。4、据迅达公司查证，迅达公司支付包世家的银行承兑汇款共计4122344.16元中，除包世家代表宏飞公司签字收取银行承兑汇票外，宏飞公司作为被背书单位进行签章，可以证实宏飞公司确实已经收到上述银行承兑汇票，同时也确认了包世家有权直接代表宏飞公司收取工程款。仲裁过程中宏飞公司故意隐瞒上述事实，导致仲裁裁决认定事实和证据错误，也属于撤销仲裁裁决的法定事由之一。综上，（2014）温仲裁字第123号裁决书存在《仲裁法》第五十八条规定的诸多情形，请求依法撤销（2014）温仲裁字第123号裁决书。
经本院释明，申请人迅达公司明确其撤销申请的法律依据为《仲裁法》第五十八条第一款第（一）、（二）、（五）项的规定。
被申请人宏飞公司答辩称：1、本案属于温州仲裁委员会的受理范围，温州仲裁委员会对本案进行裁决正确。2、迅达公司明确陈述其承兑汇款是支付给包世家，并非支付给宏飞公司。迅达公司主张宏飞公司有背书，应提供证据予以证实，否则不能证明宏飞公司隐瞒证据。事实上，包世家无需经过宏飞公司背书就可持有承兑汇票并领取款项。仲裁裁决对支付方式不予认定，属于实体判断的问题，不属于撤销仲裁裁决的理由。
申请人迅达公司在本院指定的举证期限内提供以下证据：
证据1、《管辖异议书》和温州仲裁委员会作出的（2014）温仲决字第123号决定书，以证明迅达公司在法定期限内对仲裁协议提出质疑；
证据2、温州仲裁委员会作出的（2014）温仲裁字第123号裁决书，以证明双方之间的纠纷经温州仲裁委员会裁决，该裁决错误，应予以撤销；
证据3、银行承兑汇票，以证明迅达公司已支付相关工程款项。
宏飞公司质证认为，对证据1、2的真实性无异议；对证据3，仲裁裁决认定承兑汇票不符合合同约定的支付方式，与本案撤销仲裁裁决没有关联性。
本院认为，申请人提供的证据1、2，经质证双方对证据的真实性均无异议，本院均予以确认；证据3，真实性予以确认，但是否能够证明宏飞公司存在隐瞒事实，应结合相关证据作综合认定。
迅达公司在举证期限内向本院提交了一份《调查取证申请书》，请求法院依职权调取相关银行承兑汇票的背书情况。本院认为，迅达公司以承兑汇票的方式向包世家支付工程款，但承兑汇票是否经宏飞公司签章背书与本案申请撤销仲裁裁决不具有关联性，本院对迅达公司该项申请不予准许。
本案第一次庭审后，迅达公司向本院提交了瑞安市劳动监察保障大队投诉登记表等相关证据，以证明包世家是迅达公司厂房的实际承包人，包世家与宏飞公司存在挂靠关系，包世家直接将部分工程项目分包，并由包世家向实际施工人支付款项。迅达公司向本院提交了一份《依职权调取证据申请书》，称因客观原因无法取得宏飞公司于2013年向泰顺县公安局对包世家提起的控告材料，内容涉及宏飞公司与包世家之间的法律关系，请求本院依职权调取相关证据材料。对于迅达公司提出的该项调查取证申请书，本院认为，宏飞公司与包世家之间的法律关系与本案事实存在关联性，本院对迅达公司提出的调查取证申请予以准许，向泰顺县公安局调取了包世家刑事案件《刑事侦查卷》。
针对迅达公司提交的瑞安市劳动监察保障大队投诉登记表等相关证据，宏飞公司质证称，对真实性无异议，但该证据是关于与工人之间的纠纷，包世家作为宏飞公司技术负责人，受宏飞公司委托处理该事务，包世家的陈述仅为其个人陈述，不能证明迅达公司的待证目的。迅达公司质证称，《刑事侦查卷》中的询问笔录内容能够反映包世家与宏飞公司之间为挂靠关系，宏飞公司仅收取5%挂靠费用，工程款实际由包世家领取，宏飞公司隐瞒了本案的基础事实，影响了本案仲裁裁决。
针对《刑事侦查卷》中包世家的两次询问笔录、罗进华的询问笔录、潘高杰的询问笔录，宏飞公司质证称，对询问笔录的真实性无异议，宏飞公司在泰顺县公安局所作的陈述与仲裁期间所作的陈述不同是因为宏飞公司对法律关系的认识不同，迅达公司向包世家支付工程款不符合合同约定，宏飞公司并没有向仲裁委隐瞒足以影响公正裁决的证据。
本院认为，双方当事人对瑞安市劳动监察保障大队投诉登记表等相关证据及《刑事侦查卷》中的询问笔录的真实性均无异议，本院予以确认，两份证据内容相互印证，能够证明包世家与宏飞公司之间存在挂靠关系，本院予以采纳。
宏飞公司公司在本院指定的举证期限内没有提供证据。
本院认为，宏飞公司法定代表人罗进华以包世家合同诈骗向泰顺县公安局报案，其在刑事侦查案件中明确宏飞公司与包世家之间存在挂靠关系，宏飞公司仅收取5%的挂靠费。而仲裁期间，宏飞公司主张包世家系其项目部技术负责人，且无权收取工程款，该陈述与罗进华在泰顺县公安局所作的陈述完全矛盾。包世家与宏飞公司之间的法律关系，直接影响迅达公司拖欠工程款金额的认定。宏飞公司持有其与包世家之间法律关系的相关证据，相关证据与仲裁案件所涉及的争议焦点有着直接的联系，也直接影响着仲裁庭对案件事实的正确判断，宏飞公司无正当理由拒不提交，应当认定宏飞公司存在隐瞒了足以影响公正裁决的证据的行为。故迅达公司据此要求撤销仲裁裁决，符合法律规定，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国仲裁法》第五十八条第一款第（五）项、第二款、第六十条的规定，裁定如下：
撤销温州仲裁委员会（2014）温仲裁字第123号裁决。
本案申请费400元，由被申请人宏飞集团有限公司负担。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李 佩
审 判 员 郑明岳
代理审判员 黄百隆
二〇一五年十月十日
代书 记员 赵 斌