果洛藏族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2015）果民一终字第12号 上诉人（原审原告）郭孝，男，汉族，1984年3月14日生，住所地浙江省东阳市。 委托代理人马文魁,青海阿尼玛卿律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）赵国才，男，汉族，1983年4月10日生，住所地青海省西宁市。 被上诉人（原审被告）苗绘，男，汉族，1984年6月15日生，住所地青海省大通回族土族自治县。 上诉人郭孝与被上诉人赵国才、苗绘建设工程施工合同纠纷一案，玛沁县人民法院于2015年6月10日作出（2015）沁民初字第12号民事判决，郭孝不服，向本院提出上诉。本院于2015年8月3日受理后，依法组成合议庭，于2015年9月24日公开开庭进行了审理,上诉人郭孝和被上诉人赵国才、苗绘到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 一审法院审理查明，2013年8月20日，郭孝与赵国才口头约定房屋维修协议，由赵国才组织人员维修西新工程第四期第一阶段拉加镇中波台办公楼。2014年1月20日，郭孝与赵国才补签了《房屋维修合同》，协议约定该维修工程总价款为150000元，签订合同时间书写为2013年8月20日（即口头协议时间），该协议同时约定了维修内容及要求、工程质量保修范围和内容、双方的权利与义务、违约责任等。2013年8月20日郭孝向赵国才给付预付款60000元。同年11月30日郭孝向赵国才给付10000元。2013年12月23日郭孝因未向赵国才给付完工程款，赵国才向西宁市公安局城西公安分局报警，要求郭孝给付工程款100000元。2014年1月7日玛沁县公安局拉加派出所接警赵国才工人胡玉善损坏大理石三块。2014年1月23日赵国才书写承诺书，保证在收到维修款80000元后，于2014年1月30日前将维修合同中约定的事项维修完毕，否则承担双倍的实际维修费用，苗绘担保在赵国才无力支付违约费用时承担连带责任。2014年1月26日，赵国才从郭孝处支取了80000元维修款。 另查明，2014年4月15日郭孝未找人维修过拉加镇中波台办公楼。 一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。郭孝与赵国才签订的房屋维修合同及赵国才、苗绘书写的承诺书，系双方当事人的真实意思表示，且内容不违反法律法规的强制性规定，应确认合法有效，对双方当事人具有法律约束力。但郭孝要求赵国才、苗绘返还维修款80000元的请求，向法庭出示了由王端文、祝啟文完成后期维修的费用88500元。但经一审法院查明和赵国才提交的交接记录可证明，拉加镇中波台办公楼除了赵国才维修过，郭孝未找过他人维修。而郭孝在庭审中向法庭提交的会议记录、工作会议不能证明赵国才未履行维修义务，故郭孝的诉讼请求不予支持。对郭孝要求赵国才、苗绘承担赔偿违约金15000元及大理石部分的违约金20000元的请求，经查2014年1月7日玛沁县公安局拉加派出所接处警登记表证明赵国才工人胡玉善损坏大理石三块,故对该请求本院亦不予支持。遂依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《关于民事诉讼法证据的若干规定》第二条、第七十六条之规定，判决：驳回郭孝的诉讼请求。案件受理费2600元，由郭孝承担。 郭孝上诉称，一、一审法院程序违法，对认定本案关键事实的证据没有依法进行质证。一审法院在庭审后依职权向拉加镇中波台923台台长罗军义、副台长南加进行了调查，但没有将调查结果通知上诉人，更没有组织双方在一审进行质证。一审法院依据该份没有进行质证的证据认定“除了被告赵国才维修过，未见其他人维修”，否定了上诉人后期的维修事实，上诉人在收到一审判决后了解到，一审法院依职权调查的证人只能证明2013年12月前该项目是由赵国才负责维修，而不能证明之后由谁维修。副台长南加可以证明2013年1月26日至2013年1月30日期间，上诉人已经委托副台长南加帮忙找人对急需维修的水暖部分进行了维修，一审法院在依职权进行调查时，只对有利于被上诉人的证人进行了调查，却没有对上诉人提到的果洛质监站的相关证人进行调查，这一点对上诉人是不公平的。综上，一审法院依职权调取的证据是无效的，不能作为认定本案关键事实的证据。二、一审法院认定的事实与判决结果相互矛盾，事实认定错误，适用法律错误。一审法院在判决书中认为“依法成立的合同受法律保护。原告郭孝与被告赵国才签订的房屋维修合同及二被告书写的承诺书，系原、被告真实意思表示，且内容不违反法律法规的强制性规定，应确认合法有效。”一审法院经审理查明了上诉人共向被上诉人支付150000元维修工程款，并且认可了上诉人提供的相应证据，在这种情况下，一审法院不区分具体的诉讼请求，囫囵的驳回上诉人全部诉讼请求，上诉人认为，这样的判决结果与法院已认定的事实相互矛盾。既然一审法院认定了上诉人支付被上诉人工程维修款共计150000元的事实，就应该判决被上诉人返还上诉人所主张的80000元维修款，因被上诉人确实没有合格地完成案涉工程，导致上诉人不得不再另外请人维修。故请求：依法撤销玛沁县人民法院（2015）沁民初字第12号民事判决，或改判；本案一审诉讼费及上诉费由赵国才、苗绘承担。 赵国才、苗绘未作书面答辩，在庭审中辩称，郭孝的陈述与事实不符，郭孝并未找他人维修，我们维修的工程已合格，一审法院认定事实清楚，判决公平合理，请求维持原判。 二审期间郭孝提供了工资表一份、照片10张、赵国才个人声明一份、现金支出凭证一份以及银行卡客户交易查询单两页，证明赵国才收取80000元维修款后，没有进行维修，2014年4月20日由祝啟文、王端文对西新工程第四期第一阶段拉加镇中波台办公楼进行了维修，大理石损毁不是3块。赵国才、苗绘质证后认为，工资表中并没有祝啟文、王端文的名字，也不能证明是祝啟文、王端文的工人；照片不能证明大理石损毁的实际情况，派出所记录记载大理石损毁只有3块，应以派出所记录为准；赵国才的个人声明和现金支出凭证均为复印件，公章是浙江万利公司与我们无关，且不能与原件核对不予认可；银行卡客户交易查询单中的金额与祝啟文、王端文收取工程款收条的金额不一致，不能证明所汇的款项与西新工程第四期第一阶段拉加镇中波台办公楼的维修有关联。 二审查明的事实与一审法院查明的事实基本一致，本院依法予以确认。 二审另查明,赵国才组织人员对西新工程第四期第一阶段拉加镇中波台办公楼维修后，该办公楼没有其他施工队再次进行维修，2013年8月至2014年12月期间，拉加镇923中波台没有祝啟文、王端文出入登记记录，上述事实由拉加镇923中波台台长罗军义、副台长南加及门卫祁永红的调查笔录证实。 综合当事人的诉辩主张和上诉请求，总结本案争议焦点为：赵国才是否应向郭孝返还80000元维修款，并支付违约金15000元和赔偿损毁大理石20000元？ 本院认为，西新工程第四期第一阶段拉加镇923中波台办公楼维修工程，郭孝与赵国才签订了《房屋维修合同》，现该维修工程经工程交接目前已正常使用。郭孝提出赵国才维修不合格，另找祝啟文、王端文对该办公楼再次进行维修的主张，因郭孝提供的2014年5月30日由祝啟文、王端文收取工程款的收条以及赵国才的个人声明和现金支出凭证均为复印件，根据《关于民事诉讼证据的若干规定》第十条第一款“当事人向人民法院提供证据，应当提供原件或者原物。如需自己保存证据原件、原物或者提供原件、原物确有困难的，可以提供经人民法院校对无异的复制件或者复制品。”的规定，由于郭孝对主张的事实提供的证据不能与原件核对，且无其他证据相互印证，赵国才、苗绘亦不予认可，故该证据不能作为证明祝啟文、王端文再次维修西新工程第四期第一阶段拉加镇923中波台办公楼的依据。银行卡客户交易查询单只能证明郭孝向王端文汇款的事实，但不能证明该款与维修西新工程第四期第一阶段拉加镇923中波台办公楼有关联。本案中，祝啟文、王端文在一、二审审理期间均未出庭证明曾维修西新工程第四期第一阶段拉加镇923中波台办公楼，根据《民事诉讼法司法解释》第六十九条第一款第（五）项“无正当理由未出庭作证的证人证言，不能单独作为认定案件事实的依据”以及《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，郭孝对主张的事实缺乏证据证明。根据923台台长罗军义、副台长南加以及门卫祁永红证实西新工程第四期第一阶段拉加镇923中波台办公楼经赵国才维修后，无其他施工队再次进行维修和该办公楼现已被双方确认合格并已交付使用的事实，本院对郭孝要求赵国才返还维修款的主张因证据不足不予支持；郭孝与赵国才签订的《房屋维修合同》中虽约定了“甲乙双方务必严格履行合同的所有条款，不得违约，否则另一方有权利追究其违约责任，并处以工程总价款的10%作为违约赔偿”，但郭孝不能提供赵国才未履行合同已违约的相关证据，且该办公楼现被双方确认合格并已交付使用，郭孝要求赵国才支付15000元违约金的主张，缺乏证明依据，本院不予支持；根据玛沁县公安局拉加镇派出所接处警登记表证实派出所经现场勘查，赵国才的工人胡玉善损毁大理石为三块，鉴于郭孝未提供购买大理石的单价及运费和人工费用的相关证据，本院无法核实大理石损毁的实际损失，郭孝要求支付20000元大理石损毁的赔偿要求缺乏事实依据，本院亦不予支持。但对于赵国才在一审最后的陈述意见中表示，对大理石维修部分的赔偿从未支付的10000元保证金中扣除，并放弃保证金的意见，本院对此不持异议。 关于郭孝认为一审法院未对依职权调取的证据进行质证属于程序违法一节。经查2015年5月12日一审法院已将开庭传票送达郭孝的代理人马晓凡，由于郭孝及其委托代理人马晓凡均未到庭，视为郭孝自行放弃诉讼权利，一审法院审理程序并无不当。 综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费按一审判决收取，二审案件受理费2600元，由郭孝承担。 本判决为终审判决。 审判长 才旦卓玛 审判员 叶  青 审判员 拉 毛 措 二〇一五年十月二十二日 书记员 柳 青 青