浙江省乐清市人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）温乐刑初字第585号
公诉机关浙江省乐清市人民检察院。
被告人黄某甲，经商。因涉嫌犯非法经营罪于2014年8月5日被羁押，次日被刑事拘留，同年8月8日被取保候审，2015年4月27日被继续取保候审。
辩护人叶阿静，浙江联英（乐清）律师事务所律师。
辩护人王海平，北京王海平律师事务所律师。
被告人胡某甲，经商。因涉嫌犯非法经营罪于2014年8月5日被羁押，次日被刑事拘留，同年8月8日被取保候审，2015年4月27日被继续取保候审。
辩护人郑培进，浙江联英（乐清）律师事务所律师。
被告人黄某乙，经商。因涉嫌犯非法经营罪于2014年8月5日被羁押，同日被取保候审，2015年4月27日被继续取保候审。
辩护人陈海峰，浙江联英（乐清）律师事务所律师。
乐清市人民检察院以乐检公诉刑诉（2015）686号起诉书指控被告人黄某甲、胡某甲、黄某乙犯非法经营罪，于2015年4月27日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。乐清市人民检察院指派检察员彭晓辉出庭支持公诉，被告人黄某甲、胡某甲、黄某乙及其辩护人到庭参加了诉讼。审理期间检察院建议延期审理一个月，本案经本院审委会讨论。现已审理终结。
乐清市人民检察院指控，2002年左右开始，被告人黄某甲、胡某甲、黄某乙合伙在乐清市柳市镇沙西村经营沙湖加油站，三人分别持有1／2、1／4、1／4股份，并获有《成品油零售经营批准证书》（有效期至2007年10月9日）和《危险化学品经营许可证》。2003年因乐清市柳白公路拓宽改建，加油站配合迁址，因用地手续未能办理，导致《成品油零售经营批准证书》于2004年8月9日被乐清市原经贸局收回，《危险化学品经营许可证》也于2008年12月4日到期。2006年6月7日，被告人黄某甲、胡某甲、黄某乙重新组建乐清市沙湖润滑油有限公司，在未取得《成品油零售经营批准证书》、《危险化学品经营许可证》情况下，擅自从温州新世纪中油油品销售有限公司、临海市远洲石化有限公司、温州中油石油销售有限公司购进价格共计23891038.26元汽油零售。对于以上事实，公诉机关提供了相关书证、证人证言、被告人黄某甲、胡某甲、黄某乙的供述与辩解、现场勘查笔录等证据。公诉机关认为，被告人黄某甲、胡某甲、黄某乙未经许可，经营法律、行政法规规定的限制买卖的汽油，情节特别严重，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，应当以非法经营罪追究其刑事责任。三被告人具有自首情节，可减轻处罚。
被告人黄某甲、胡某甲、黄某乙对起诉书指控的事实没有异议，但辩解加油站的证照都齐全，为了配合政府工程才迁建，当时政府承诺帮助办证，其等人没有非法经营。
被告人黄某甲的辩护人提出：1、成品油零售经营批准证书上并没有注明期限，对起诉书认定的有效期有异议，且该证书并非到期被收回，而是2005年因统一换证需要被收回；2、本案不构成犯罪。被告人是有证经营并非无证经营，目前没有任何单位作出注销、吊销或暂停两证的决定，在经营过程中相关职能部门亦知道被告人在经营，应认定被告人的经营行为是合法的。
被告人胡某甲、黄某乙的辩护人同意黄某甲辩护人的无罪意见，胡某甲辩护人还提出胡某甲并没有参与日常经营管理。
经审理查明，2002年左右开始，被告人黄某甲、胡某甲、黄某乙合伙在乐清市柳市镇沙西村经营沙湖加油站，三人分别持有1／2、1／4、1／4股份，并获有《成品油零售经营批准证书》和《危险化学品经营许可证》。2003年因乐清市柳白公路拓宽改建，加油站配合迁址后，因用地手续未能办理，导致《成品油零售经营批准证书》于2004年8月9日被乐清市原经贸局收回，《危险化学品经营许可证》亦于2008年12月4日到期。被告人黄某甲、胡某甲、黄某乙为了继续销售汽油，于2006年6月7日组建乐清市沙湖润滑油有限公司，以该公司名义经营加油站。经查，2010年至2014年期间，被告人黄某甲、胡某甲、黄某乙在未取得《成品油零售经营批准证书》、《危险化学品经营许可证》的情况下，以乐清市沙湖润滑油有限公司的名义，擅自从温州新世纪中油油品销售有限公司、临海市远洲石化有限公司、温州中油石油销售有限公司购进价格共计2389.1038万元汽油零售，非法获利至少50万元。案发后黄某甲、胡某甲、黄某乙已退出赃款50万元。
另查明，2015年8月5日，乐清市公安局柳市分局联合柳市安监分局对该加油站进行检查，经柳市安监分局电话通知，黄某甲主动到加油站配合检查，黄某甲又主动联系黄某乙、胡某甲到场。后公安人员要求被告人黄某甲、胡某甲、黄某乙到所接受调查，胡某甲遂自行开车与黄某甲、黄某乙一起到所调查。
以上事实，有经法庭质证、认证的如下证据证实：
1.危险化学品经营许可证，证实乐清柳市沙湖加油站于2005年12月5日取得由浙江省安全生产监督管理局颁发的危险化学品经营许可证，有效期自2005年12月5日至2008年12月4日，经营单位负责人为黄某甲，经营单位类型为股份合作制，经营方式为零售。
2.成品油零售经营批准证书，证实位于柳市沙西村的乐清柳市沙湖加油站于2002年10月1日经浙江省经济贸易委员会审核批准从事成品油零售经营业务。
3.企业法人营业执照、个体工商户情况，证实乐清市沙湖润滑油有限公司于2006年6月7日成立，营业期限至2016年6月6日，无许可经营项目，一般经营项目是润滑油销售，法定代表人黄某甲；乐清市柳市沙湖加油站，经营者登记为黄某甲，组成形式为个人经营，2004年12月28日因营业期限届满核准注销。
4.提货单、网络发票、增值税专用发票，证实乐清市沙湖润滑油有限公司向温州新世纪中油油品销售有限公司、临海市远洲石化有限公司购买汽油，并向公众销售汽油，开具销售发票的事实。
5.增值税纳税申报表，证实沙湖加油站在2008年、2009年期间向乐清市国家税务局申报交纳增值税；乐清市沙湖润滑油有限公司于2009年至2014年期间向乐清市国家税务局申报交纳增值税。
6.交易记录、发票，证实温州新世纪中油油品销售有限公司自2010年12月1日至2014年12月22日向乐清市沙湖润滑油有限公司销售汽油共3282832元；临海市远洲石化有限公司自2014年2月13日至同年7月28日向乐清市沙湖润滑油有限公司销售汽油共1675065元；温州中油石油销售有限公司于2010年至2013年向乐清市沙湖润滑油有限公司销售汽油共18933141元。
7.协议书，证实2003年10月28日乐清市柳市沙湖加油站为支持柳白公路建设，与乐清市柳白公路改建工程指挥部签订协议，同意拆除加油站建筑，重新选址，自行向村委会落实所需土地，指挥部协助办理有关新选址审批手续。
8.乐清市商务局出具的证明，证实乐清市沙湖润滑油有限公司未依法取得成品油经营许可证；乐清市柳市沙湖加油站于2002年10月10日取得成品油零售经营许可证，有效期至2007年10月9日，因市重点工程柳白公路拓宽改建，该加油站配合工程建设，将站址迁移至柳白公路西首沙东村A1－004地块，由于该项目所在地的A1－004地块不符合土地利用总规划，导致该项目用地手续一直未能办理，又因选址变更，无法提供土地、规划相关手续，导致无法办理成品油零售经营许可证地址变更手续，2004年8月9日原乐清市经贸局收回该证书。
9.加油站迁建、扩建的申报表两份，证实乐清市沙湖加油站两次向相关部门申报改建或者迁建，分别得到了乐清市相关行政部门的同意，但未能取得省商务厅、省经贸委的审批同意。
10.报告、政府文件，证实沙湖加油站迁建后向相关职能部门出具报告，要求换发成品油零售经营许可证、解决用地指标、落实规划红线和选址意见书等，由于柳市片区的土地总体利用规划到2010年才调整，无法办理用地手续，致使该加油站的成品油零售经营批准证书到期未能换发，相关职能部门将乐清市沙湖加油站办理用地手续、换发成品油零售许可证、申领危险化学品经营许可证等问题多次上报，但未获得准许。
11.防雷检测报告、防静电检测报告、安全资格证书，证实沙湖加油站一直按照安全标准经营。
12.行政处罚决定书、情况说明，证实沙湖加油站曾因未批先建被国土资源部门行政处罚。
13.户籍证明，证实三被告人犯罪时已达完全刑事责任年龄。
14.现场勘查笔录，证实2014年8月5日，乐清市公安局柳市分局联合乐清安全生产监督管理局柳市分局对沙湖加油站进行现场勘查，该加油站加油区顶棚周围有“中海石油”字样，顶棚下面有6根立柱和6台加油机，机身均有“中海石油”字样，每台加油机上方均挂有标有“0号”、“93号”、“97号”字样的牌子，加油站西北部有一地下油罐区，内有93号和97号汽油两个罐口，西南部有一地下油罐区，内有0号柴油、备用罐以及93号汽油等三个罐口。
15.证人诸某的证言，证实乐清市沙湖润滑油有限公司自2011年10月19日开始就向温州新世纪中油油品销售有限公司购买0号柴油、93号汽油等成品油，一般都是该公司一名叫黄某乙的股东跟其公司联系，其公司都均开具了发票。通过公司专用的销售应用系统查询，销售给乐清市沙湖润滑油有限公司的93号汽油金额为321165.75元，97号汽油销售金额为71065.8元。
16.证人陈某的证言，证实其是临海远洲石化有限公司的副总经理，经乐清市沙湖润滑油有限公司的黄某乙联系，该公司自2014年开始向其公司购买柴油、汽油，经统计共销售93号汽油123万余元，97号汽油约44万余元。
17.证人邹某的证言，证实其是温州中油石油销售有限公司业务部副主任，其公司共向乐清市沙湖润滑油有限公司销售97号汽油4394351元，93号汽油14325453元，90号汽油213336元。发票联都已经给购货方，存根已归档，其仅复印了部分发票。
18.证人周某的证言，证实其于2013年10月开始在沙湖加油站上班，负责给顾客加油。加油站有销售柴油、93号、97号汽油，其记得每日营业额至少有2万多。2014年3月份时其开始参与日常管理，其不清楚加油站是否经过相关部门许可，直到2014年8月5日被查获，查获时其用刻度木杆测量了一下，油罐内还有5吨多的柴油，10吨多93号汽油，6吨多97号汽油。加油站老板有三人，一个叫黄某乙，一个叫黄某甲，还有一个姓胡的。
19.证人曹某的证言，证实其于2010年11月开始在沙湖加油站工作，2012年开始负责在前台开票，开票的人只有其一人。沙湖加油站经营93号、97号汽油和柴油，老板叫黄某甲。平时每个月基本上营业额有40万至70万之间，基本上在50多万元，根据电脑里的发票显示，2014年2月份至2014年8月5日，总共营业额3567177.25元，有些车加油没有开发票，这样一年正常的营业额基本上在600万元以上。其电脑里反映的浙江省国家税务局网络发票的内容就是加油站的加油开票记录。其知道加油站的股东是黄某甲、黄某乙，其他人不知道。
20.证人王某、张某的证言，证实两人是沙湖加油站的员工，负责给顾客加油。加油站有出售汽车和柴油，老板有3个，曹某负责给客人开具发票。
21.证人伍某的证言，其经常帮沙湖加油站运输汽油，一般是加油站的黄某甲、黄某乙等人事先和上家联系好并付款，再通知其去运油，一般是从温州中油龙湾油库、北白象新世纪油库等处运油。
22.证人李某的证言，证实其曾到沙湖加油站为自己的浙C×××××轿车加油，2014年8月1日在该加油站购买了100元的93号汽油。
23.证人胡某乙的证言，证实其经常到沙湖加油站购买成品油，最后一次是2014年8月1日下午，其为浙C×××××牌号汽车加了400元的0号柴油。
24.被告人黄某甲供述，2002年其在柳市镇沙西村开了一家加油站，加油站已经取得成品油零售经营批准证书和危险化学品经营许可证，其是法定代表人，后其与经营中雁加油站的胡某甲、黄某乙两人合伙开了沙湖加油站。2003年因柳白公路拓宽工程，加油站被拆了。2004年8月份，其去乐清市经贸局更换成品油零售经营批准证书时，经贸局认为其等人经营的沙湖加油站没有土地证，就不同意办理换证。2008年12月4日，危险化学品经营许可证也到期了，因为没有成品油零售经营批准证书，危险化学品经营许可证也就办理不了，但其等人的加油站仍然继续在经营，后来其等人注册沙湖润滑油有限公司，用来开发票，仍然经营成品油销售，加油站挂乐清市沙湖润滑油有限公司名义所开具的发票都是真实的。加油站占地3.8亩，油罐5只，分别是0号柴油、90号、93号、97号汽油，2013年90号汽油油罐换成了0号柴油，股东包括其与胡某甲、黄某乙，其占一半股份，是法定代表人，胡某甲、黄某乙两人占一半股份。加油站每天的销售金额在2、3万元左右，一年销售额大概在1000万元左右，一年净利润大概60万元左右。2008年之后其曾拿到至少24万元分红，胡某甲、黄某乙两人至少也分得24万元分红。加油站24小时营业，有7、8个员工，每人平均每月工资2400多元，其中曹某负责开具发票。
25.被告人胡某甲供述，1992年左右其和黄某乙在白石镇新河浃村柳白路段经营中雁加油站，2002年左右，中雁加油站和黄某甲的沙湖加油站合并为一家，地址在柳市镇沙西村，其和黄某乙两人占一半股份，黄某甲占一半股份。沙湖加油站已取得成品油零售经营批准证书和危险化学品经营许可证。2003年因为配合柳白路拓宽工程的需要，沙湖加油站补拆了，后来其等人在柳市镇前州村对面买了一块地，重新建了沙湖加油站并一直经营。由于新地块是农保地，所以土地证没有批下来。2004年经贸局以加油站没有土地证为由不给予换证，年审未通过，到期的成品油零售经营批准证书原件被经贸局收走，2004年8月9日经贸局将复印件核对后交还给其等人，并注明与原件相符。2008年12月4日，危险化学品经营许可证到期了，因加油站更换成品油零售经营批准证书没有成功，所以危险化学品经营许可证也没有再换证给其等人。加油站拆迁是为了柳白路拓宽工程需要，政府也承诺过帮助办理相关手续，因此其等人多次向政府反映办土地证的事，当地政府也向上级申请，但土地证一直没有审批下来。后来其等人为了税务报账方便，以销售润滑油的名义就去注册了沙湖润滑油有限公司，实际上该公司就是沙湖加油站，平时只销售汽油和柴油。这样加油站一直经营到2014年8月5日被查获。加油站每天的销售金额大概2、3万元左右，其每年分到至少10万余元的分红，从2004年开始其至少已分到40多万元。具体加油站的经营管理，其不清楚，主要是黄某甲、黄某乙负责。
26.被告人黄某乙供述，其原来和胡某甲一起经营中雁加油站。2002年左右，中雁加油站和黄某甲的沙湖加油站合并成立了一家新的加油站，地址位于柳市镇沙西村，法定代表人是黄某甲，名字也叫沙湖加油站，加油站已办理成品油零售经营批准证书和危险化学品经营许可证。大概在2003年左右，因为柳白公路拓宽工程需要，为配合该工程沙湖加油站就拆了，当时工程指挥部答应在其等人买入土地后政府办理土地证。于是其等人在柳市镇前州村牌斜对面重建，并一直在该处继续经营成品油生意。由于新址是农保地，所以土地证一直没有批准下来。2004年，浙江省经贸局以新建的加油站没有土地证为由，不给其等人办理成品油零售经营批准证书的换证手续，到期的证书原件被经贸局收走。2008年12月4日危险化学品经营许可证也到期了，由于经贸局那边不再出具成品油零售经营批准证书，所以危险化学品经营许可证也没有批下来。为了继续经营加油站，其等人去注册了一个沙湖润滑油有限公司，实际上销售成品油，一直经营到被查获。加油站占地3亩多，法定代表人黄某甲，站内有4个罐，分别是0号柴油、93号、97号汽油以及备用0号柴油，共6台加油机，有7、8名员工，共3名股东，其与胡某甲占一半股份，黄某甲占一半股份，日常管理以黄某甲为主，其负责卸油和安全生产。平时安监部门也有来检查，最近一次是2014年7月1日，安监部门说不能再经营了。但其等人商量，认为其等人是为了配合公路拆迁才出现这样的问题，属于历史遗留问题比较特殊，而且相关手续正在办理中，应该很快就批下来，因此一直在营业。加油站是以沙湖润滑油有限公司的名义购买成品油，然后再以每升加0.2至0.3元的价格全部零售给顾客，上家主要有台州临海市元洲石化有限公司、温州新中油油品销售有限公司等，购买成品油的款项主要是通过乐清农村合作银行的账户打款给对方。加油站每天营业额大概2、3万元左右，一年销售金额大概1000万元左右，净利润大概50万元左右。从2004年开始，其至少分得50万元以上净利润。被查获时加油站的油量库存不多了，柴油和汽油加起来大概也就一、二十吨。
27.到案经过，证实被告人黄某甲、胡某甲、黄某乙归案的情况。
根据查明的事实及证据，对控辩争议的焦点问题综合评判如下：
一、被告人经营的加油站原持有的批准证书、许可证的效力以及是否属于无证经营问题。
1、根据《成品油市场管理办法》的规定，省级人民政府商务行政主管部门决定是否给予成品油零售经营许可，并负责颁布《成品油零售经营批准证书》。省级人民政府商务主管部门通过年度检查的方式监督经营者，变更《成品油零售经营批准证书》事项，由省级人民政府商务主管部门审核是否具备继续从事成品油零售经营条件，并决定是否换发变更的《成品油零售经营批准证书》。
本案中加油站原持有的《成品油零售经营批准证书》，在年检中因没有加油站的产权证明文件，无法提供土地、规划相关手续办理选址变更，导致该证书被相关职能部门收回。该事实有三被告人在侦查阶段的供述，以及乐清市商务局出具的证明证实，足以认定。该证书被收回后省级商务部门至今未换发新的证书，可见原证书已失去效力，新证亦未取得，属于无证经营零售成品油。
2、根据《危险化学品安全管理条例》、《危险化学品经营许可证管理办法》的规定，国家对危险化学品经营销售实行许可制度。危险化学品经营许可证的审批、颁发主要是由省级人民政府职能部门负责；经营许可证有效期为3年，有效期满后由发证机关审查合格后换领新证；经营单位迁移经营场所，应当事前重新申请办理经营许可证。
经查，汽油已在《危险货物品名表》（GB12268），属于危险化学品，因此经营汽油需要取得《危险化学品经营许可证》。根据在案证据，涉案加油站原有的《危险化学品经营许可证》于2008年12月4日超过有效期三年，已失去效力。被告人原持有的许可证到期，许可证的重大事项又发生变更，即迁移经营场所，根据规定应重新申请许可，被告人虽多次提出重新申请许可，但一直未通过省级职能部门的审批，未能重新取得新的许可证。在原有证书均失去效力的情况下，被告人一直继续经营汽油，属于无证经营危险化学品。
因此，三被告人及其辩护人提出三被告人不属于无证经营的意见，与事实及相关规定不符，不予采纳。
二、被告人黄某甲、胡某甲、黄某乙的行为是否符合非法经营罪的构成要件。
1、三被告人主观上是否符合非法经营罪的主观构成要件。
非法经营罪的主观要件，要求被告人故意实施非法经营行为即可。本案中被告人明知零售汽油应取得相关部门的审批许可，为获取利润，在未取得审批许可的情况下故意实施该经营行为，符合非法经营罪的主观构成要件。
2、三被告人违反国家规定，未经许可经营汽油，符合非法经营罪的客观构成要件。
被告人未经许可经营汽油的行为，不仅违反了《成品油市场管理办法》，还违反了《危险化学品安全管理条例》的规定。根据《刑法》第96条的规定：“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”《危险化学品安全管理条例》属于国务院制定的法规，因此，各被告人的行为已违反国家规定。行政法规对汽油经营销售实行许可制度，可认定汽油属于行政法规规定的限制买卖的物品，现被告人未经许可经营零售汽油，违反了国家的经营许可制度，符合非法经营罪的客观构成要件。
被告人及辩护人提出当地政府部门未通知停止营业，一直允许其等人经营，经营期间被告人依法纳税，说明被告人的行为不属于非法经营。经查，经营零售汽油需要得到省级职能部门的许可，乐清市人民政府并无审批许可的权限，政府部门未对被告人的违法行为进行查处，并不能说明被告人的行为即合法，故上述辩护意见，与查明的事实及法律规定不符，不予采纳。
本院认为，被告人黄某甲、胡某甲、黄某乙未经许可，经营法律、行政法规规定的限制买卖的物品，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。控方认定被告人黄某甲、胡某甲、黄某乙主动到公安机关配合调查，并如实供述自己的罪行，应认定为自首的意见，予以采纳并依法对三被告人减轻处罚。考虑到三被告人原持证合法经营，因配合当地政府柳白公路建设而迁建，后因土地手续无法办理导致无法重新得到审批许可从而引发本案，且被告人在非法经营加油站过程中能按照安全标准经营，未发生安全事故，可酌情从轻处罚。综合本案的犯罪事实、情节、危害后果及三被告人认罪悔罪表现，可对三被告人适用缓刑。根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款及第三款、第七十三条第二款及第三款、第七十六条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人黄某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币50万元。
（缓刑考验期限，自本判决确定之日起计算。缓刑考验期间应接受社区矫正，服从社区矫正机构的监督管理。）
二、被告人胡某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币50万元。
（缓刑考验期限，自本判决确定之日起计算。缓刑考验期间应接受社区矫正，服从社区矫正机构的监督管理。）
三、被告人黄某乙犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处罚金人民币50万元。
（缓刑考验期限，自本判决确定之日起计算。缓刑考验期间应接受社区矫正，服从社区矫正机构的监督管理。）
四、追缴被告人的共同违法所得50万元（暂存于本院），予以没收。
以上罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈修丽
人民陪审员 黄 晓
人民陪审员 蒋宙宙
二〇一六年一月二十一日
此件与原本核对无异
代书 记员 董 利