山西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）晋民终字第103号
上诉人（原审被告）：江苏国丰建设集团有限公司，住所地：江苏省盐城市盐都区西区中小企业创业园。
法定代表人：刘友忠，董事长。
委托代理人：邱六泉，男。
委托代理人：杜忠良，江苏鼎湖律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：太原市斌华物资贸易有限公司，住所地：太原市尖草坪区钢材市场C座7号。
法定代表人：赵政斌，该公司经理。
委托代理人：杨晋，山西点金律师事务所律师。
委托代理人：胡召泉，山西点金律师事务所律师。
原审被告：江苏国丰建设集团有限公司山西分公司，住所地太原市高新区平阳路112号301室。
负责人：杜连平，该公司经理。
上诉人江苏国丰建设集团有限公司因与被上诉人太原市斌华物资贸易有限公司、原审被告江苏国丰建设集团有限公司山西分公司买卖合同纠纷一案，不服太原市中级人民法院（2014）并民初字第131号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。江苏国丰建设集团有限公司的委托代理人邱六泉、杜忠良，太原市斌华物资贸易有限公司的委托代理人杨晋、胡召泉到庭参加诉讼。江苏国丰建设集团有限公司山西分公司经合法传唤没有到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审原告太原市斌华物资贸易有限公司诉称，2010年3月31日，原告与被告江苏国丰建设集团有限公司山西分公司签订一份《钢材供销合同》。合同签订后，原告依约供货，而被告未履行付款义务。2010年12月29日，原告与被告江苏国丰建设集团有限公司山西分公司协商，达成《钢材购销合同补充协议》，确认欠原告货款4709807.2元，并分期结清，如未按照本协议支付欠款，则被告同意每日千分之一赔偿损失，自2011年1月1日起，每吨按200元另行支付原告损失。但至今未履行还款责任，故请求法院判令二被告偿还欠款，并按协议约定补偿我公司的损失。
一审法院审理查明，2010年3月31日，原告与被告江苏国丰建设集团有限公司山西分公司签订一份《钢材供销合同》，合同约定了工程名称、地点、钢材供应的规格、生产厂家、供货方式、质量标准及付款期限等，该合同落款盖有江苏国丰建设集团有限公司山西分公司浦东雅典7号楼项目部公章。合同签订后，原告依约向被告该工程项目供应钢材。2010年12月29日，原告与江苏国丰建设集团有限公司山西分公司签订了《购销合同补充协议》，主要内容为：乙方未按期支付货款，给甲方造成重大经济损失，一、确认乙方应向甲方支付货款4176611.72元；二、乙方应支付甲方违约损失费888.66吨X200元X3个月=533196元；三、欠款总额为4709807.2元，乙方同意于2010年12月31日前向甲方支付159807.2元，所剩款项余款455万元整，自2011年1月1日起，以单价4700元折合吨数，每月每吨以200元支付甲方损失；四、2011年4月支付150万元，5月支付150万元，其余所有欠款于2011年8月底全部结清；五、如未能按照协议按期支付欠款及补偿，则同意每日以总欠款的千分之一赔偿甲方损失。该补充协议落款处盖有江苏国丰建设集团有限公司山西分公司浦东雅典7号楼项目部公章。2011年9月7日，江苏国丰建设集团有限公司山西分公司向山西鼎晨房地产开发集团有限公司发出委托函，内容如下：“我浦东雅典7号楼购入斌华物资公司钢材总欠款580万元，现委托山西鼎晨房地产开发集团有限公司代为支付该钢材款580万元，此款凭我公司付款手续在支付7号楼工程款时扣除”，该委托书落款加盖有江苏国丰建设集团有限公司山西分公司的公章。在双方债务存续期间，原告多次委托山西信兴信用管理咨询有限公司向二被告主张债权。
一审法院认为，原告与江苏国丰建设集团有限公司山西分公司浦东雅典7号楼项目部签订的《钢材供销合同》及《购销合同补充协议》不违反法律的禁止性规定，为有效合同，该合同的效力能否及于江苏国丰建设集团有限公司山西分公司是本案的争议焦点。被告江苏国丰建设集团有限公司山西分公司认为分公司从未设立过7号楼项目部，以7号楼项目部签订的合同与分公司无关。仅凭原告提交的《钢材供销合同》及《购销合同补充协议》，并不能证明江苏国丰建设集团有限公司山西分公司是合同的履行主体，但2011年9月7日江苏国丰建设集团有限公司山西分公司出具的委托函明确了江苏国丰建设集团有限公司山西分公司不仅认可合同签订、履行的情形，甚至在要求山西鼎晨房地产开发集团有限公司代为支付该钢材款时即已按《购销合同补充协议》计算了违约金，再结合浦东雅典项目为江苏国丰建设集团有限公司山西分公司承建这一事实，可以确认合同的主体为江苏国丰建设集团有限公司山西分公司，而因其没有法人资格，此债务应由其法人单位江苏国丰建设集团有限公司共同承担。被告江苏国丰建设集团有限公司山西分公司和被告江苏国丰建设集团有限公司共同抗辩认为《购销合同补充协议》中约定的违约金过高，要求法院予以调整。《购销合同补充协议》中约定了双重违约责任，但原告起诉仅按其中之一即日千分之一要求被告承担违约责任，且该责任较每月每吨补偿200元的违约责任轻，因此，不再对双方约定的违约责任进行调整。被告江苏国丰建设集团有限公司山西分公司和被告江苏国丰建设集团有限公司最后的抗辩理由认为，本案所涉债权已过诉讼时效，不应再得到法律的保护。在双方债权债务存续期间，原告一直委托山西信兴信用管理咨询有限公司向二被告主张债权，二被告关于诉讼时效已过的抗辩理由，不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条的规定，判决被告江苏国丰建设集团有限公司山西分公司和被告江苏国丰建设集团有限公司于本判决生效起十日内支付原告太原市斌华物资贸易有限公司钢材款4709807.2元及补偿金4945297.56元，合计9655104.76元。诉讼费79385.73元由被告江苏国丰建设集团有限公司承担。
一审判决后，上诉人江苏国丰建设集团有限公司不服，提起上诉，请求依法改判。理由如下：
（一）原审对浦东雅典7号楼项目部所签订合同的效力认定不当。我国《民法通则》规定，民事主体应当具有民事行为能力，无民事行为能力人实施的民事行为无效。本案中《钢材供销合同》和《钢材购销合同补充协议》均是雅典7号楼项目部签订、盖章。一方面，本公司和山西分公司从未设立过雅典7号楼项目部，也未刻制过这枚印章；另一方面从项目部的性质看，其仅是公司内部的临时管理职能部门，不具有独立的民事行为能力，在没有明确授权的情况下，不能以自己的名义从事民事法律行为。鉴于以上两个方面，未依法设立未经授权的项目部签订的合同应当认定为无效合同，最多只能算是效力待定的合同。原审判决理由的第一句话就认定：“浦东雅典7号楼项目部签订的《钢材供销合同》及《购销合同补充协议》不违反法律的禁止性规定，为有效合同”。该论断并非建立在已认定“追认”事实的基础上，而是认定项目部签订的合同当然有效，显然于法无据，认定不当。
（二）山西分公司委托付款的行为能否认定为对项目部全部行为的追认。民事追认是一项重要的民法制度，是指有民事主体资格的人对无民事行为能力人实施的民事行为，在事后作出明确的追认。本案中，山西分公司于2011年9月7日出具委托函可视为对项目部购买钢材行为的追认，也可以视为对2011年9月7日之前的欠款同意按《购销合同补充协议》约定的违约金支付，但不能就此认定本公司和山西分公司认可对2011年9月7日后的欠款仍然按照《购销合同补充协议》不间断地支付高额违约金，这是因为本公司和山西分公司从未向被上诉人作出这样明确的意思表示，也未与被上诉人签订这样的协议。委托第三人付款的“委托函”，不能视为双方当事人对超出委托函之外的内容已达成合意。原审将山西分公司对阶段性债务认可的行为推定为对项目部意思的全部追认，显然无事实和法律依据。还应当说明的是山西公司原经理杜连平存在伪造山西分公司印章的重大嫌疑，正在进一步查证，一旦查明补充协议上加盖的量伪造印章，这将导致“委托函”无效的后果。
（三）原审判决上诉人支付巨额违约金明显违背公平公正原则。在“委托函”效力未被否定的情况下，上诉人原则上应当按照“委托函”向被上诉人偿还欠款，但其中也存在超过银行贷款利率4倍赔偿损失的情况，请法院依法予以调整。由于本公司和山西分公司未向被上诉人承诺在2011年9月7日后仍然按照《购销合同补充协议》支付违约金，故项目部涉及2011年9月7日后仍然承担高额违约金的意思表示未得到本公司和分公司的追认。因双方未对迟延支付的利息作出约定，故2011年9月7日后应当按照银行贷款利率赔偿被上诉人利息损失。原审判决上诉人支付高额补偿金达490余万元，竟然高出货款本金470余万元，明显于法无据，有失公正。
针对上诉人的上诉请求，被上诉人太原市斌华物资贸易有限公司答辩如下：
（一）被上诉人与江苏国丰建设集团有限公司山西分公司浦东雅典7号楼项目部签订的《钢材购销合同》及《购销合同补充协议》为有效合同。理由是：1、2011年9月7日，原审被告江苏国丰建设集团有限公司山西分公司向山西鼎晨房地产开发集团有限公司出具《委托函》，认可合同签订、履行情形，且按《购销合同补充协议》计算了违约金。2、上诉人一审中虽提出过公章签订申请，但最终因没有缴费而告终。3、原审被告江苏国丰建设集团有限公司山西分公司未提起上诉。4、江苏国丰建设集团有限公司虽提起了上诉，但其却不是买卖合同的参与者。5、上诉人不能够证明原审被告江苏国丰建设集团有限公司山西分公司不是其下属分公司，所以应依法承担相应的法律责任。
（二）关于违约金的计算。其一，由于上诉人的拖欠行为，已导致被上诉人损失超过千万元，且已歇业；其二，本案所涉《购销合同补充协议》，本质即原审被告江苏国丰建设集团有限公司山西分公司所为，按照《购销合同补充协议》第一、二、三、四条的约定，补偿金为6753816元；其三，按照《购销合同补充协议》第五条的约定，补偿金为4945297.56元，被上诉人在起诉之初就选择了协议第五条计算了较低的补偿金。其四，需要提请法庭注意的是：2011年9月7日委托函上的580万元是按照《购销合同补充协议》计算而来的，且原审被告江苏国丰建设集团有限公司山西分公司是认可的，而被上诉人实际上未得到任何款项。
本院认为，本案的争议焦点有二，1、本案所涉《钢材供销合同》、《钢材购销合同补充协议》是否有效；2、一审判决上诉人支付的违约金是否适当。
关于焦点一，即本案所涉《钢材供销合同》、《钢材购销合同补充协议》是否有效。时下的我国建筑市场，工程承包都是实行项目经理负责制，项目经理为首有一个项目部，项目部是承包人为了履行合同便于对施工的进度、质量直接管理而组建的特定工程临时性管理班子，不是承包人的分支机构，也没有营业执照和法人地位。其对外签订的合同如产生民事责任，应由企业法人承担。2010年3月31日，太原市斌华物资贸易有限公司（甲方）与江苏国丰建设集团有限公司山西分公司（乙方）签订一份《钢材供销合同》。2010年12月29日，太原市斌华物资贸易有限公司（甲方）又与江苏国丰建设集团有限公司山西分公司（乙方）签订了《钢材购销合同补充协议》，两份合同落款处的“需方”栏里加盖的是江苏国丰建设集团有限公司山西分公司浦东雅典7号楼项目部公章。2011年9月7日，江苏国丰建设集团有限公司山西分公司给山西鼎晨房地产开发集团有限公司出具《委托函》：“我浦东雅典7号楼购入斌华物资公司钢材总欠款580万元，现委托山西鼎晨房地产开发集团有限公司代为支付该钢材款580万元，此款凭我公司付款手续在支付7号楼工程款时扣除，特此委托！”。该《委托书》中的“我浦东雅典7号楼”说明江苏国丰建设集团有限公司山西分公司认可“浦东雅典7号楼项目部”是该公司设立的项目部；“购入斌华物资公司钢材总欠款580万元”说明江苏国丰建设集团有限公司山西分公司认可本案所涉合同签订、履行的情形，且已按《钢材购销合同补充协议》计算了违约金。江苏国丰建设集团有限公司山西分公司没有上诉，说明其认可原审判决，即认可其是本案所涉合同的主体。一审法院结合本案“浦东雅典项目”为江苏国丰建设集团有限公司山西分公司承建这一客观事实，认定江苏国丰建设集团有限公司山西分公司为本案所涉合同的主体，并无不当。只是由于江苏国丰建设集团有限公司山西分公司没有法人资格，且江苏国丰建设集团有限公司对江苏国丰建设集团有限公司山西分公司的企业档案信息卡未提出异议，说明其认可江苏国丰建设集团有限公司山西分公司为其在山西设立的分支机构，所以江苏国丰建设集团有限公司山西分公司所为民事行为所产生的民事责任应由其承担。本案上诉人江苏国丰建设集团有限公司虽然向本院提起上诉，但由于其不是本案所涉供销合同及补充协议的参与者，不能否认原合同的效力。故本案所涉《钢材供销合同》、《钢材购销合同补充协议》合法有效。
关于焦点二，即一审判决上诉人支付的违约金是否适当。首先，被上诉人太原市斌华物资贸易有限公司是按照双方签订的《钢材购销合同补充协议》计算的补偿金。该协议第三条约定：欠款总额为4709807.2元，2010年12月31日前支付159807.2元，所剩款项455万元，自2011年1月1日起，以单价4700元折合吨数，每月每吨以200元支付甲方损失。第五条约定：如未能按照协议按期支付欠款及补偿，则每日以总欠款的千分之一赔偿甲方损失。由此可知，该补充协议约定了双重违约责任，若按照第三条的约定计算补偿金，888.66吨×200元×38个月=6753816元；若按照第五条的约定计算补偿金4709807.2元×1‰×35月×30日=4945297.56元，二者相差1808518.44元。被上诉人在起诉时就选择了补偿金较低的第五条来主张权利，主动对违约金进行了减让。其次，从协议的签订情况看，该补充协议是双方在综合考虑当时钢材市场波动价值及普遍的违约习惯之下所签订的，是双方合意下订立的具有惩罚性的契约，应该予以保护，否则就变相支持了恶意拖欠货款的违约方。况且由于上诉人的拖欠行为，导致被上诉人资金链断裂，损失严重。第三，从履约情况来看，太原市斌华物资贸易有限公司依约履行了供货义务，江苏国丰建设集团有限公司山西分公司却未依约支付货款；双方达成补充协议后，上诉人再次失信，没有向被上诉人支付任何款项，过错明显。第四，江苏国丰建设集团有限公司山西分公司作为商事主体，在其进行以盈利为目的的各种商行为时，是具有自身的商业判断能力的，包括自身承担风险的能力。本案双方在补充协议中约定逾期违约金或补偿金的计算标准时，应该是充分考量评估了当时市场状况、交易环境以及风险指数，是真实意思的表示，所以一审法院充分尊重当事人的意见自治，对双方当事人约定的违约责任不进行调整并无不当。
综上所述，上诉人江苏国丰建设集团有限公司的上诉请求均不成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚、适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费79385元，由上诉人江苏国丰建设集团有限公司负担。
本判决为终身判决
审判长 韩德荣
审判员 任君虹
审判员 韩红斌
二〇一五年六月五日
书记员 雷杨华