宁波市奉化区人民法院民 事 判 决 书（2017）浙0213民初3293号原告：陈广垚，男，1967年7月2日出生，汉族，住浙江省宁海县。委托代理人：夏科科，浙江和义观达律师事务所律师。委托代理人：王道勇，浙江和义观达律师事务所律师。被告：天津市管道工程集团有限公司，住所地:天津市和平区赤峰道91号,统一社会信用代码：91120000103070925B。法定代表人：刘克增，该公司董事长。委托代理人：王熒，男，1982年4月20日出生，汉族，该公司员工，住天津市南开区。委托代理人：倪炳奇，男，1979年10月31日出生，汉族，该公司员工，住天津市南开区。原告陈广垚为与被告天津市管道工程集团有限公司（以下简称天津管道公司）建设工程合同纠纷一案，于2017年5月12日向本院起诉。本院于同日受理后，依法由审判员张远金适用简易程序于2017年6月16日公开开庭进行了审理。2017年7月7日，原告陈广垚向本院申请追加宁波市波峰市政工程有限公司（以下简称宁波波峰市政公司）为本案被告，并经本院依法予以准许。2017年12月14日，本院再次对本案公开开庭进行了审理。同日,原告陈广垚申请撤回对被告宁波波峰市政公司的起诉,并经本院依法裁定予以准许。2017年6月22日，原告陈广垚向本院申请进行造价鉴定，经审查后，本院于2018年4月9日决定不予准许。本案现已审理终结。原告陈广垚依据《马头村污水工程结算单》(以下简称《结算单》)、《工程造价咨询报告书》(以下简称《造价书》等证据，以被告拖欠工程款为由起诉至本院，要求：一、判令被告天津管道公司支付工程款70.4459万元；二、判令被告承担本案诉讼费用。被告天津管道公司答辩称：1、答辩人于2012年10月12日将涉案工程分包给了案外人宁波波峰市政公司，此事有书面的《协议书》为证；原告陈广垚则系于2013年4月21日从案外人宁波波峰市政公司处承包了涉案工程，当时原告陈广垚和案外人宁波波峰市政公司之间还签订了书面的《关于奉化市第三批11个行政村生活污水处理工程施工项目管理目标责任承包合同》。故而，原告陈广垚和答辩人之间并不存在合同关系，其无权要求答辩人支付工程款。2、涉案工程还有其他人参与施工，原告陈广垚并不是实际施工人。3、答辩人已经支付了297万元，全部工程款已经付清，原告陈广垚并无证据证明答辩人还拖欠70.4459万元工程款。案外人宁波波峰市政公司答辩称：涉案工程是原告陈广垚直接从被告天津管道公司处承揽得来，但由于原告是个人，不能对外承揽工程，所以才请求答辩人出面和被告天津管道公司签订了《协议书》，但《协议书》、《关于奉化市第三批11个行政村生活污水处理工程施工项目管理目标责任承包合同》都未实际履行，所有的款项都是由被告天津管道公司直接支付到原告陈广垚的个人帐户内。故而，原告陈广垚要求答辩人承担连带责任的主张不能成立，答辩人并没有义务支付工程款。原告陈广垚为证明自己的主张，向本院提供了如下证据:1.《世行贷款宁波农村生活污水处理项目工程进度款计算表》(以下简称《进度款计算表》)2页，该证据上有天津市管道工程集团有限公司奉化市生活污水处理工程项目部的盖章以及陈磊的签名，用以证明陈磊有权代表被告天津管道公司进行工程款项确认的事实;2.《马头村污水工程结算单》1份，用以证明涉案工程是原告陈广垚所施工的事实，同时证明双方约定涉案工程的最终费用以审计报告扣除管理费为准；3.马头村村民委员会于2017年4月份出具的《情况说明》、《电费确认表》各1份，用以证明涉案工程系由原告陈广垚施工并交付给宁波市奉化区马头村使用，原告完工后还进行了清淤等18个月的运行维护并承担了此期间的电费、花木补种费等费用的事实;4.天津市管道工程集团有限公司奉化市生活污水处理工程项目部于2013年11月17日出具的《通知》1份，用以证明涉案工程系由原告陈广垚实际施工的事实；5．宁波德威工程造价投资咨询有限公司于2017年6月16日出具的《工程造价咨询报告书》1份，用以证明涉案工程的造价经审计为421.1147万元的事实。对上述证据，被告天津管道公司质证认为：陈磊系我公司的资料员，但其仅证据2上签过名，并未在证据1上签过名；陈磊不具有对外签章和结算工程款的资格，我公司也并未授权陈磊可以对外签字，所有对外相关事务的办理均由郑少中作为项目经理签章才具有法律效力；对证据3的真实性有异议，电费、运营管理费及部分项目费用都是由我公司负担而非原告负担；对证据4的真实性、合法性、关联性均不予认可，该证据上项目部的公章与我公司项目部公章并不一致；对证据5的真实性没有异议，但该审计是对整体工程的审计，并非仅仅是针对涉案工程。案外人宁波波峰市政公司质证认为：我公司并未实际参与涉案工程，上述证据从形式上看，均是原告陈广垚和被告天津管道公司在直接进行接触，工程款也是其双方之间在进行结算，和我们公司无关。本院认为：对前述证据1，被告天津管道公司否认陈磊在该证据上签名，却又明确拒绝进行笔迹鉴定，故其质证意见缺乏事实依据，本院不予采纳，对该证据的真实性本院予以确认。对前述证据2，因被告天津管道公司对陈磊签名的真实性予以认可，故本院对证据的真实性予以确认，至于陈磊是否有权进行结算，尚需综合全案证据来进行分析认定。对前述证据3，可以证明原告陈广垚确系涉案工程的实际施工人。对证据4，被告天津管道公司虽然对该证据上项目部公章的真实性有异议，但未提供任何证据予以佐证，故本院对其质证意见不予采纳，该证据足以证明天津市管道工程集团有限公司奉化市生活污水处理工程项目部曾于2013年11月17日通知要求原告陈广垚积极组织施工马头村工程。对证据5，该证据虽然系对整体工程的造价审计，但根据原告陈广垚施工的内容，足以计算出涉案工程的造价。被告天津管道公司为证明自己的主张，向本院提供了如下证据：1.被告天津管道公司于2012年10月12日与案外人宁波波峰市政公司所签订的《协议书》、《工程施工安全生产协议书》各1份，用以证明被告天津管道公司将奉化市第三批11个行政村生活污水处理工程中的管道安装及土建施工分包给了案外人宁波波峰市政公司，所以原告陈广垚与被告天津管道公司之间不存在合同关系的事实；2.《付款证明》、马头村村民委委会出具的《情况说明》、《证人证言》各1份以及《收条》2份，用以证明水电费、运营费、设备安装费等均是由被告天津管道公司所支付，而非原告所述的由其支付；3.中国建设银行客户回单、领款单、中国建设银行转帐凭条、领条、收条、委托付款协议、领条等若干份，用以证明被告天津管道公司已经分批分期付清了属原告陈广垚可得的297万元工程款，现已不拖欠任何工程款。对上述证据，原告质证认为对证据的形式真实性没有异议，但马头村工程实际上是原告陈广垚所施工，案外人宁波波峰市政公司没有参与，工程款也是由被告天津管道公司直接支付给原告，后续维护期间的水电费等相关费用均是由原告所支出,此外原告实际只收到273万元工程款，并非被告天津管道公司所述的297万元，具体为：认可截止2018年2月10日已收款183万元，对2015年2月11日郑少忠转账支付给原告陈广垚的20万元、2015年2月14日邢宝生转账支付给原告陈广垚的20万元、2015年2月13日邢宝生转账支付给原告陈广垚的20万元予以认可，对被告天津管道公司通过委托付款协议形式支付的30万元予以认可，对被告天津管道公司通过宁海县高岭果蔬专业合作社支付的一笔9.999999万元、对原告陈广垚2015年2月11日出具的一张10万元领条、2015年8月31日出具的一张4万元的领条均有异议，因被告天津管道公司并未提供对应的付款凭证。案外人宁波波峰市政公司质证认为工程款都是原告陈广垚和被告天津管道公司之间在结算，其并没有参与其中。经本院核对:被告通过银行直接转账到原告名下的金额为253万元;对四份委托付款协议中所载的40万元,原告虽然对被告天津管道公司通过宁海县高岭果蔬专业合作社支付的一笔9.999999万元有异议，但因被告天津管道公司已经提供了转账凭证证明其于2016年2月5日给宁海县高岭果蔬专业合作社转账了9.999999万元，故对该笔已付款本院予以确认,合计被告通过该四份委托付款协议付款40万元;对原告于2015年8月31日出具的一张4万元的领条,虽然原告声称实际并未收到该4万元,但其在长达两年多的时间里却未向被告讨还领条,而且在2015年8月31日之后的2016年,被告还曾经4次向原告付款,此时同样未有证据显示原告曾经就其声称的没有领到该4万元一事与被告进行过交涉,故原告所谓未收到该4万元的说法不符合常理,本院不予采信。综上,本院认定被告天津管道公司已经向原告陈广垚付款297万元。至于18个月运行维护期间的费用问题，本院将嗣后进行论述。庭审中，本院向当事人出具了如下证据：原告陈广垚在2013年4月21日与案外人宁波波峰市政公司所签订的《关于奉化市第三批11个行政村生活污水处理工程施工项目管理目标责任承包合同》，主要内容显示为案外人宁波波峰市政公司将奉化市裘村镇马头村（不含里城村）污水处理工程发包给了原告陈广垚。经质证：原告陈广垚认为对该证据的真实性没有异议，但该合同并没有实际履行。被告天津管道公司认为根据合同的约定，原告陈广垚应当向案外人宁波波峰市政公司主张权利，被告天津管道公司和原告陈广垚之间并不存在合同关系。案外人宁波波峰市政公司认为对该证据本身的真实性没有异议，但该合同实际并未履行过。因双方均对证据本身的真实性没有异议，故本院对此予以确认。经审理，本院认定事实如下：2012年10月12日，被告天津管道公司（承包人）与案外人宁波波峰市政公司（分包人）之间签订了1份《协议书》，约定由被告天津管道公司将奉化市第三批11个行政村生活污水处理工程中的管道安装及土建施工分包给案外人宁波波峰市政公司，主要内容有：开工日期为2012年10月20日，竣工日期为2013年7月16日；合同总价款为600万元；本分包工程所有费用由分包人承担（包括购买招标文件、评委费、承包人建造师的使用费、承包人现场管理人员工资、协调配合等一切与本分包工程有关的各项费用）【第23.4条】；分包人按照总包合同要求，工程完工验收后负责18个月的正常运行工作【第23.15条】。2013年4月21日，案外人宁波波峰市政公司（甲方）与原告陈广垚（乙方）签订了1份《关于奉化市第三批11个行政村生活污水处理工程施工项目管理目标责任承包合同》（以下简称《承包合同》），约定由乙方承包奉化市裘村镇马头村（不含里城村）污水处理工程,《承包合同》主要内容有：工程量主要包括各类排水管道、检查井、提升井、终端处理系统、水泵、人工湿地、土地渗滤系统等施工及施工管理和相关资料收集、竣工资料的编制工作，竣工前后负责18个月系统的调试运行维护工作（含该期间水电费）和各行政村管理人员的实际管理与操作培训；承包形式为包质量、包安全、包进度、包文明施工、包成本的总承包；工程的管理费为合同结算总造价的15%（含税金），其他各项费【指各项建筑业人身保险费用（按甲方与业主签订的施工合同购买）、定额测试费等】及工程相关的全部成本及债权债务均由乙方承担。庭审中，原告陈广垚和案外人宁波波峰市政公司一致确认双方实际并未履行该《承包合同》。该《承包合同》签订后，原告陈广垚组织人员进场施工。2013年11月17日，被告天津管道公司下属的奉化市生活污水处理工程项目部向原告陈广垚发放《通知》1份，载明“马头村施工班组（陈广垚）：根据施工进度计划安排，要求该村工程于2013年12月1日之前具备设备安装施工班组进场施工条件。望贵班积极组织施工，合理调配施工人员，务必于2013年12月1日前完成其施工任务。如不能按时完成施工任务，项目部将依据总包合同，每延期一天扣除工程款壹万元，以此类推。按以上要求完成施工任务，我方保证在2013年12月10日前支付施工班组工程款拾万元”。现马头村污水工程已经于2014年11月5日经竣工验收合格。2015年2月11日，被告天津管道公司的员工陈磊和原告陈广垚签订了1份《马头村污水工程结算单》【头部列明为“甲方：天津市管道工程集团有限公司；乙方：陈广垚”，尾部签名为“甲方：陈磊，乙方：陈广垚”】，约定：马头村污水工程的管道工程费用、终端工程费用、设备安装工程费用、工程签证费用等四项费用合计3686022.31元，扣除管理费12.5%后为3225269.52元，已支付1830000元；最终费用结算以审计报告扣除管理费为准。截至目前，被告天津管道公司已经向原告陈广垚支付2970000元。2017年6月16日,宁波德威工程造价投资咨询有限公司出具的《工程造价咨询报告书》,审定奉化市第三批11个行政村污水处理工程的结算总造价为15226762元(其中生活污水处理工程造价为12578148元,接户工程造价为2648614元)。本院认为：本案的争议焦点主要有两个：一是原告陈广垚和被告天津管道公司之间的关系；二是原告陈广垚实际施工的马头村污水工程的总造价。现分述如下：一、按照现有证据来看，原告陈广垚和被告天津管道公司之间属于工程分包关系。现被告天津管道公司认为其将涉案工程分包给了案外人宁波波峰市政公司而非本案原告陈广垚，故原告陈广垚实际是和案外人宁波波峰市政公司之间存在合同关系。本院认为，虽然原告陈广垚和案外人宁波波峰市政公司在2013年4月21日签订了1份《承包合同》，但双方均一致确认前述《承包合同》并未实际履行。再者，被告天津管道公司虽然确实在2012年10月12日与案外人宁波波峰市政公司之间签订了1份《协议书》，但根据事后的付款情况来看，被告天津管道公司并未按照《协议书》的约定将涉案工程的工程款支付给案外人宁波波峰市政公司，而是直接支付给了原告陈广垚，现案外人宁波波峰市政公司否认其曾经委托被告天津管道公司给原告陈广垚付款，故可以认定原告陈广垚和被告天津管道公司之间存在直接结算关系。其次，被告天津管道公司下属的奉化市生活污水处理工程项目部曾于2013年11月17日直接发《通知》给原告陈广垚催促其尽快施工，该情况也可从侧面反映出被告天津管道公司认可原告陈广垚系其相对人。最后，在被告天津管道公司自己举证的4份《委托付款协议》上均载明“基于陈广垚委托授权，被告天津管道公司按照《施工合同》约定应当向陈广垚支付工程进度款……”。综上，虽然原告陈广垚和被告天津管道公司之间并未签订书面的分包合同，但双方通过自己的行为建立了事实上的工程分包关系。因原告陈广垚系自然人，不具体污水处理工程的施工资质，故原告陈广垚和被告天津管道公司之间的工程分包关系无效。现因涉案工程已经竣工验收合格，原告陈广垚作为实际施工人，有权要求被告天津管道公司支付工程款。此外，被告天津管道公司还抗辩称涉案工程还有其他人在参与施工，但鉴于被告天津管道公司并未向本院提供证据证明还有其他人也参与了施工，且根据《协议书》和《承包合同》的约定，涉案工程应由原告陈广垚负责施工，故被告天津管道公司的该点抗辩意见明显缺乏事实依据。为此，本院推定涉案工程系全部由原告陈广垚所施工。二、原告陈广垚实际施工的造价应为3723260.41元。综合全案证据，马头村污水处理工程实际上包含两个内容：即马头村部分和里城村部分。对马头村部分，现被告天津管道公司否认其员工陈磊在2015年2月11日和原告陈广垚所签订《结算单》的效力，且原告陈广垚也并无证据显示被告天津管道公司的员工陈磊具有对外进行工程款结算的权限，但基于如下理由，本院认为可以将《结算单》里载明的工程内容作为计算价款的依据：其一，从陈磊2014年10月12日在《进度款计算表》上签字的情况来看，即便其不具有对外进行结算的权限，也具有在项目部内部进行审核的职责，故其对原告陈广垚的施工内容应属于明知，所以即便将其视为普通的证人，其在《结算单》上签字确认的行为也可以佐证《结算单》里所罗列的工程内容确属原告陈广垚所施工；其二，从《进度款计算表》显示的内容来看，被告天津管道公司明显持有原告陈广垚的施工量证据，现其拒不向法庭提供，应做对其不利的推定；其三，被告天津管道公司并未向本院提供证据证明《结算单》里的项目系由其他人所施工。现涉案工程已经经过审计，故应综合《结算单》和《造价书》来确定工程总价款。对详细的造价情况，本院认定如下：原告陈广垚主张的总造价为3925096.51元：《造价书》清单1“一般项目”的分摊费用24313元+《造价书》清单10“马头村污水处理工程”的审定造价3374434元+《造价书》清单11“18个月运行维护”的分摊费用193679元+《造价书》第16项（即工程变更部分）中涉及马头村工程的审定造价618721元－甲供设备款210000元－甲供水管140329元+袁岙村路面34278.51元+工程费发票30000元。本院认为，对清单1“一般项目”和清单11“18个月运行维护”的分摊费用，根据《协议书》的约定“本分包工程所有费用由分包人承担（包括购买招标文件、评委费、承包人建造师的使用费、承包人现场管理人员工资、协调配合等一切与本分包工程有关的各项费用）【第23.4条】；分包人按照总包合同要求，工程完工验收后负责18个月的正常运行工作【第23.15条】”以及《承包合同》的约定“工程量主要包括各类排水管道、检查井、提升井、终端处理系统、水泵、人工湿地、土地渗滤系统等施工及施工管理和相关资料收集竣工资料的编制工作，竣工前后负责18个月系统的调试运行维护工作（含该期间水电费）和各行政村管理人员的实际管理与操作培训；承包形式为包质量、包安全、包进度、包文明施工、包成本的总承包；工程的管理费为合同结算总造价的15%（含税金），其他各项费【指各项建筑业人身保险费用（按甲方与业主签订的施工合同购买）、定额测试费等】及工程相关的全部成本及债权债务均由乙方承担”，既然原告陈广垚负有承担涉案工程全部费用的义务，则被告天津管道公司理应在结算后将相关费用支付给原告陈广垚。现被告天津管道公司在并未向本院提供证据证明还有其他人也参与了施工的情况下，以《付款证明》、《情况说明》、鲍孟君的《证人证言》、两张《收条》等证据意欲证明维护费等并非由原告陈广垚所支出，但因鲍孟君并未出庭作证，所以上述证据并不足以说明鲍孟君的身份以及其为何会代原告陈广垚去承担运行维护责任。反观原告陈广垚提供的马头村村民委员会于2017年4月出具的《情况说明》，上面载明18个月期间的相关运营维护费用均由原告陈广垚所承担支付，而且该《情况说明》上既有村委会的盖章也有经办人的签名，证据的形式要件较为完备，故本院认为原告陈广垚提供的证据要优于被告天津管道公司所提供的证据，所以本院认为“一般项目”费用、运行维护费均应由原告陈广垚所享有，被告天津管道公司将水电费等运行维护费支付给案外人鲍孟君缺乏事实依据。参考原告自述其承担的2015年3月份至2016年4月份期间的电费23048.42元占审计总电费348624元的比例，本院酌情认定马头村部分在18个月运行维护期间的费用为40334元(23048.42元÷348624元×610074元)。对清单1中的“一般项目”分摊到马头村的部分，本院酌情认定为10000元。对《造价书》中的清单10，审定总造价为3760237元，因里面包含了里城村部分，故应予以扣减，但因被告天津管道公司拒不提供马头村和里城村部分的具体工程量，考虑到涉案工程于2014年11月5日竣工验收，而被告天津管道公司于2014年10月12日核定的里城村造价为387297.1元，由于两者的时间相差不远，故本院推定里城村部分的造价为387297.1元，所以，本院认定清单10中马头村部分的造价为3372939.9元（3760237元-387297.1元）。对《造价书》中的第16项（即工程变更部分）：第16.7项签证022关于马头村终端移位的审定造价为600166元，因《结算单》载有上述工程内容，故予以确认；第16.9项关于签证027的审定造价为32008元，因系多个村的总体造价，故本院参考《结算单》的内容，认定马头村部分的造价为3504元；对第16.11项，经核对签证34，里面显示实际系里城村的施工内容，故本院不予支持；对第16.17项，本院核定总造价应为9585元（10351元-766元）；对16.23项的2782元，本院予以确认。对袁岙村路面，参考《造价书》载明的造价104.19元／㎡，本院对34278.51元予以确认；对工程款发票30000元，因无事实依据，本院不予支持。综上，前述总工程款应为4073589.41元，减去甲供设备款210000元、甲供水管140329元，剩余总金额为3723260.41元。对管理费，因原告陈广垚在《结算单》中自愿扣除12.5%的管理费，参考《承包合同》中约定“工程的管理费为合同结算总造价的15%（含税金）”，本院对12.5%的比例予以确认。经计算，被告天津管道公司尚欠原告陈广垚287853元（3723260.41元×87.5%-2970000元）未付清。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，判决如下：一、被告天津市管道工程集团有限公司于本判决生效之日起十日内向原告陈广垚支付工程款287853元；二、驳回原告陈广垚的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费10845元，减半收取5422.5元，由原告陈广垚负担3206.5元，由被告天津市管道工程集团有限公司负担2216元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。在递交上诉状之日起七日内凭判决书到宁波市中级人民法院立案室预交上诉案件受理费；如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，帐号为37×××92，开户银行为宁波市中国银行营业部。如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。审判员  张远金二〇一八年四月十五日书记员  吴佳楠??