广东省河源市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）河中法民二终字第105号
上诉人（原审被告、反诉原告）：河源市百泽实业有限公司。住所地：广东省河源市新市区建设大道北华达街东交汇处东方明珠大厦******室。
法定代表人：高劲峰，该公司总经理。
委托代理人：巫斌腾，广东唯品律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：广东省紫金县建筑工程总公司。住所地：广东省紫金县紫城镇新紫路***号。
法定代表人：邓志强，该公司总经理。
委托代理人：胡永锋，该公司职工。
上诉人河源市百泽实业有限公司（以下简称百泽公司）因与被上诉人广东省紫金县建筑工程总公司（以下简称建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省紫金县人民法院（2014）河紫法民二初字第256号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月10日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院查明：2011年12月6日，建筑公司、百泽公司签订《建筑施工承包合同书》，约定：1.百泽公司通过招标的方式将紫金盘古原生态休闲度假D区休闲度假屋工程项目的施工及缺陷维修发包给建筑公司。2.承包方式为总承包（包工包料）。3.工程项目于2011年6日开工，2012年5月15日竣工。总工期为152天。在组织施工过程中，如遇下列情况，可顺延工期，双方应及时进行协商，并通过书面形式确定顺延期限：“因百泽公司提出变更或变更施工图而不能继续施工者”。4.承包形式分为两种户型承包价，分别为：L1型为1650元／平方米；B1型为1700元／平方米（此价格包含税金、材差等）……除因设计变更引起的工程量增减外，均不修定总造价，最终工程总造价以工程结算金额为准。5.工程结算方式：百泽公司在建筑公司基础施工完毕后，按合同总价款的30%拨付建筑公司；在建筑公司一层主体施工完毕后按合同总价款的30%拨付建筑公司，在工程交、竣工验收合同后一星期内在合同总价款的20%拨付给建筑公司，其余20%价款作为缺陷维修保证金与工人工资拖欠保障金，两者各占10%。工人工资保障金待工程竣工结算无劳资纠纷时付清。工程质量缺陷保证金待缺陷责任保证期满后一并拨付建筑公司。本工程实行缺陷责任保证金办法，缺陷责任保证期为1年。6.本工程实行缺陷责任保证金办法，缺陷责任期为一年（以工程竣工验收合格之日算起）。百泽公司在工程价款中预留10%作为缺陷保证金，在缺陷责任保证期内由于建筑公司施工原因出现的一切质量问题均由建筑公司负责修复，其费用由建筑公司自理。如建筑公司不能如期对工程缺陷进行修复，百泽公司有权另行组织队伍进行修复，所发生的一切费用由缺陷责任保证金中扣除。7.工程验收：建筑公司如未达到质量要求标准并有质量事故及工期延误发生，百泽公司将按合同总价款的10%进行罚款。8.合同经双方签字后立即生效，工程缺陷责任期满经验收合格，结清全部款项后随即失效。
上述合同签订后，建筑公司依约进场进行了施工。在施工过程中，百泽公司于2012年11月12日在原设计的基础上对工程作了变更和扩建，其中Q2型增加101.6平方米，N1型增加114.12平方米，后工程因故于2013年3月7日停工至今。百泽公司共向建筑公司支付了2618501.5元工程款。
又查明，建筑公司提供的紫金县住房和城乡规划建设局建设工程股于2015年5月27日出具的证明中载明：“紫金县盘古原生态休闲度假区项目工程（临江镇光凹村）工程于2011年12月左右进行开发建设。到目前为止，未到我局办理工程质量监督登记和建筑工程施工许可。”百泽公司在庭审中也确认工程尚未取得规划许可和施工许可。
在庭审中，建筑公司、百泽公司双方确认：工程无法验收（因为不符合验收条件）。建筑公司确认：本案工程已无劳资纠纷。百泽公司确认：工程经自查，总体合格，没有瑕疵，并承诺不扣除合同约定的10%的工人工资保障金而将该款支付给建筑公司。
再查明：因双方对该工程已实际发生的工程量及其相应价款无法达成一致意见，经百泽公司申请，原审法院委托广州至衡建设造价咨询有限公司河源分公司对工程造价进行鉴定。该鉴定机构于2015年3月12日作出《河源市紫金盘古原生态休闲度假区D区休闲度假屋工程造价结算的司法鉴定意见书》，鉴定结论为该工程面积为2406.05平方米，工程总造价为3096167.48元。双方均表示对该鉴定结论无意见。
另查明：本案在审理过程中，原审法院根据建筑公司的申请，作出（2014）河紫法民二初字256-1、256-2民事裁定书，冻结百泽公司在中国工商银行股份有限公司河源大桥南支行存款100万元，冻结期限至2016年2月11日止。至2015年2月12日止的实际冻结金额为2346.1元。
原审法院认为：本案为建设工程施工合同纠纷。结合建筑公司、百泽公司的起诉、反诉及答辩意见，双方争议的焦点为：一、合同应否继续履行；二、已建工程价款余额是否应给付；三、建筑公司是否应向百泽公司支付违约金；四、百泽公司要求建筑公司赔偿其被冻结的银行存款损失有无依据。原审法院作如下评判：
一、关于合同是否应继续履行的问题
依据《中华人民共和国建筑法》第七条关于“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证”和《建筑工程质量管理条例》第十三条关于“建设单位在领取施工许可证或者开工报告前，应当按照国家有关规定办理工程质量监督手续”的规定，工程的施工应取得相应的建设工程施工许可及办理相关的工程质量监督手续。因工程开工前未能取得上述许可及手续，且在法庭辩论终结前仍未取得，虽然《建筑施工承包合同书》为双方的真实意思表示，但因该违法建设而签订的合同的内容违反了国家法律、法规的强制性规定，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条关于“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定”的规定，该合同应确认为无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条关于“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力”的规定，合同应予以终止。
二、关于已建工程价款余额是否应给付的问题
因工程不能进行正常程序的竣工验收，而工程的所有人—百泽公司有关已建工程总体合格的陈述原审法院予采信，因此，依照《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，百泽公司应参照合同约定向建筑公司支付相应的工程价款。
《河源市紫金盘古原生态休闲度假区D区休闲度假屋工程造价结算的司法鉴定意见书》是经原审法院委托、双方认可的作为中立机构的造价咨询公司经组织有关专业造价工程师及技术人员根据双方提供或要求的规范和定额等依据，依法对工程造价作出的鉴定结论，因此，原审法院认定其有关已建工程造价为3096167.48元的鉴定结论客观、公正，予以采信，应作为本案工程造价的确定依据。原审法院确认工程造价为3096167.48元。百泽公司已付其中的2618501.50元，故其未付工价款的余额为477665.98元。根据双方有关缺陷维修保证金与工人工资拖欠保障金各占合同总价款10％及合同第五条有关工程价款结算的约定，上述477665.98元包含了双方约定的质保金、工人工资拖欠保障金。
按合同约定，工程质保金应在一年缺陷责任保证期满扣除维修费后付清，缺陷责任期以工程竣工验收合格之日算起。因本案工程已处于停工状态且无法继续施工，故缺陷责任期的起算点可从工程停工之日即2013年3月7日起计算，据此，缺陷责任期届满之日为2014年3月6日。百泽公司在庭审时确认工程质量总体合格，且至原审法院法庭辩论终结为止，百泽公司未向原审法院提供证据证明工程存在质量瑕疵问题并产生相应维修费，百泽公司应全额向建筑公司支付上述质保金。
百泽公司同意全额向建筑公司给付约定的工人工资拖欠保障金，综上，百泽公司应向建筑公司支付的是其未付工程价款477665.98元的全额。建筑公司超出该数额的的工程价款请求没有依据，原审法院予以驳回。
三、关于建筑公司是否应向百泽公司支付违约金的问题
百泽公司要求建筑公司支付违约金的依据为合同关于“建筑公司如未达到质量要求标准并有质量事故及工期延误发生，百泽公司将按合同总价款的10%进行罚款”的约定。百泽公司在本案中确认工程总体合格，而工程在施工过程中也并未发生质量事故。同时，工程延误的根本原因是由于百泽公司未取得相应的建设施工许可，所以也不产生工期延误的问题，且在施工过程中，百泽公司对设计进行了变更。综上，并不存在百泽公司依据合同要求建筑公司支付违约金的前提条件。据此，百泽公司的诉请建筑公司支付违约金理据不足，原审法院不予支持。
四、关于百泽公司要求建筑公司赔偿其被冻结的银行存款损失有无依据的问题
建筑公司赔偿百泽公司因保全所受损失的前提是其保全申请有错误。从原审法院以上分析可知，百泽公司应向建筑公司支付的工程价款477665.98元。因此，建筑公司依法有权向原审法院申请冻结百泽公司的银行存款。原审法院查明的百泽公司被冻结的存款的数额仅为2346.10元，该数额并未超过百泽公司应当向建筑公司支付的工程欠款数额，况且被该查封冻结的款项仍然会产生相应的存款利息。因此，百泽公司要求建筑公司赔偿因本案保全造成其的所谓利息损失没有事实和法律依据，原审法院予以驳回。
综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，作出如下判决：一、确认建筑公司与百泽公司于2011年12月6日签订的《建筑施工承包合同书》无效；二、限百泽公司在判决生效之日起十五日内向建筑公司支付工程价款477665.98元；三、驳回建筑公司的其他诉讼请求；四、驳回百泽公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉受理费14494元，反诉受理费7300元，保全费5000元，鉴定费46505元，合计73299元。由建筑公司负担34680.07元，百泽公司负担38618.93元。
上诉人百泽公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、百泽公司在建筑工程开工前未取得相关许可手续存在过错是事实，但建筑公司在明知百泽公司未取得建设工程相关许可手续的情况下，仍然与百泽公司签订《建筑施工承包合同书》并施工，也存在相当的过错，依据《中华人民共和国合同法》第五十八条关于“合同无效或被撤销后，……，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”之规定，百泽公司承担因建筑公司未能依期竣工交付所造成的建筑工程复工所增加的工程造价及预期收益的损失，而建筑公司应承担其未取得的工程款损失。而原审法院在认定合同无效后，没有适用该法律条款判定建筑公司应承担的过错责任。二、原审法院认定合同无效后，适用《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条判决百泽公司向建筑公司支付相应工程款，这显然是适用法律错误。该条规定承包人支付工程款的前提条件是“建设工程经竣工验收合格”。本案工程既没有竣工也没有验收，更谈不上验收合格。也就是说原审法院判决百泽公司支付工程款的法定条件不成立，其判决于法无据。综上，百泽公司请求二审法院：1.撤销原判；2.驳回建筑公司全部诉讼请求。本案一、二审案件受理费由被上诉人负担。
被上诉人建筑公司答辩称：一、原审法院认定《建筑工程施工承包合同书》无效，适用法律正确。建筑公司在签订合同时具有相应的施工资质，因百泽公司未能及时办理好建筑工程施工许可证和工程质量监督登记手续而致合同无效，全部责任应归百泽公司。二、百泽公司未能及时办理好建筑工程施工许可证和工程质量监督登记手续是造成工程停工、无法完工的重要原因。建筑公司如约进场施工，但因百泽公司未办理好相关手续，已完成的建筑物属于违章建筑，即使竣工也无法通过相关部门检查检验，建筑公司是为了避免损失扩大而停工的。三、百泽公司在建筑公司施工期间擅自变更工程设计、增加工程量造成工程竣工延期。四、百泽公司在建筑公司施工期间擅自变更工程设计、增加工程量造成双方无法及时结算工程量，致建筑公司无法及时支付工人工资，工程无法继续。五、百泽公司的紫金盘古原生态休闲度假区项目早已全面停工、撤场，继续施工已成为不可能，为避免损失继续扩大，保障双方的合法权益，依法应当解除双方签订的《建筑施工承包合同书》。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。建筑公司请求驳回上诉，维持原判。
本院查明：一审判决查明的事实基本属实，本院予以确认。
本院认为：因本案工程开工前未能取得相应的建设工程施工许可及办理相关的工程质量监督手续，《建筑施工承包合同书》违反了法律的强制性规定，合同应确认无效。工程至今未取得相应的建设工程施工许可及办理相关的工程质量监督手续造成工程停工，无法完成竣工验收，百泽公司请求477665.98元在工程竣工验收后支付，缺乏法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人上诉理由缺乏事实和法律依据，本院予以驳回。原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，处理结果恰当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费14494元由上诉人河源市百泽实业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邹建忠
审 判 员 张振华
代理审判员 李 翀
二〇一五年十月二十二日
法官 助理 卢子铭
书 记 员 黄纯花