辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）辽01民终9086号上诉人（原审原告）：辽宁强风铝业工程有限公司，住所地沈阳市于洪区沈北西路239号。法定代表人：康宝勋，该公司董事长。委托诉讼代理人：苏伟，系上海市海华永泰（沈阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：佟光明，系上海市海华永泰（沈阳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：沈阳磐信投资管理有限公司，住所地沈阳市和平区青年大街390号2411室。法定代表人：国政海，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴斌，系辽宁法德律师事务所律师。上诉人辽宁强风铝业工程有限公司因与被上诉人沈阳磐信投资管理有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市和平区人民法院（2015）沈和民二初字第3581号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人强风公司上诉请求：1.请求二审法院撤销原审判决，依法改判或发回重审；2.判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。磐信公司未按合同约定给付强风公司工程进度款，磐信公司应将剩余工程款支付强风公司并返还履约保证金。一审法院认定磐信公司已经按照合同约定支付了工程进度款系认定事实错误。二、一审法院适用法律错误。磐信公司未按约定支付工程进度款，强风公司依法有权拒绝对工程进行整改，一审法院在磐信公司未按照合同约定支付进度款的情况下仍然判令强风公司进行返工、重作、修复并判令强风公司支付质量违约金系适用法律错误。三、工程逾期未竣工验收是由于签订补充协议和现场签证单导致工期顺延及磐信公司未按合同约定给付强风公司工程进度款，故强风公司无需向磐信公司支付竣工违约金。被上诉人磐信公司辩称，上诉人起诉缺乏事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。事实与理由：根据双方签订的协议书及专用条款，被上诉人已经履行了按期支付工程价款的义务，并不存在延迟支付工程款的情形。因上诉人所采用的建筑材料不符合合同约定，故上诉人的工程并未达到完工的标准，被上诉人已经按照60%的合同价款支付上诉人，符合合同约定。另外，上诉人并未按照合同约定期限完工，且至今未竣工，故应赔偿被上诉人逾期竣工违约金。强风公司向一审法院起诉请求：1.请求法院判令磐信公司立即给付工程款及返还履约保证金2024174.81元（工程款1974174.81元、履约保证金50000元，以鉴定机构鉴定造价为准）；2.判令磐信公司承担本案全部诉讼费用。诉讼过程中，强风公司增加一项诉讼请求为：请求判令磐信公司支付逾期给付工程款及逾期返还履约保证金的利息。一审法院认定事实：2013年5月14日，强风公司（承包人）、磐信公司（发包人）签订《沈阳磐信华阳大厦裙房建筑立面改造项目施工合同》（以下简称“《项目施工合同》”）一份，约定工程名称为沈阳磐信华阳大厦裙房建筑立面改造项目，工程地点为沈阳市和平区青年大街386号，工程内容为外立面改造工程，开工日期为2013年5月14日，竣工日期为2013年7月28日，本合同总价款为4170009.69元……。其中通用条款第14.2款约定，因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期竣工或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任；通用条款第15.1款约定，工程质量应当达到协议书约定的质量标准，质量标准的评定以国家或行业的质量检验评定标准为依据。因承包人原因导致工程质量达不到约定的质量标准，承包人承担约定责任；通用条款第16.2款约定，工程质量达不到约定标准的部分，工程师一经发现，应要求承包人拆除和重新施工，承包人应按工程师的要求拆除和重新施工，直到符合约定标准。因承包人原因导致工程质量达不到约定标准，由承包人承担拆除和重新施工的费用，工期不予顺延；通用条款第24条“工程预付款”约定，以发包人、承包人双方签订的施工合同为准；通用条款第26条“工程款（进度款）支付”约定，以发包人、承包人双方签订的施工合同为准；通用条款第32.4款约定，工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期。工程按发包人要求修改后通过竣工验收的，实际竣工日期为承包人修改后提请发包人验收的日期；通用条款第33.3款约定，发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程款的利息，并承担违约责任；通用条款第35.2款“承包人违约，当发生下列情况时”约定，（1）本通用条款第14.2款提到的因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的日期竣工；（2）本通用条款第15.1款提到的因承包人原因工程质量达不到协议书约定的质量标准；（3）承包人不履行合同义务或不按合同约定履行义务的其他情况。承包人承担违约责任，赔偿因其违约给发包人造成的经济损失。双方在专用条款内约定承包人赔偿发包人损失的计算方法或者承包人应当支付违约金的数额或计算方法；其中专用条款第24条“工程预付款”约定，发包人向承包人预付工程款的时间和金额或占合同价款总额的比例：中标人向招标人提交5万元履约保证金，履约保证金以现金方式提交，不接受银行保函和承兑汇票。合同生效后7日内发包人向承包人支付合同总价30%的预付款，同时乙方需向甲方提交（合同总价30%）人民币125万元银行保函作为本工程的预付款保函；专用条款第26条“工程款（进度款）支付按双方约定的形象进度支付，支付的方式及时间”约定，1、龙骨安装至一半时，支付合同总价的20%；2、面材安装至一半时，支付合同总价的10%；3、工程完工时，支付合同总价的10%；4、工程验收合格后15内完成决算，决算后7日内支付至决算额的95%；同时退还履约保证金5万元；5、余5%作为工程质保金，在保修期满后一周内一次性无息结清；6、工程量按结算时现场实际发生量为准；专用条款第35.1款“本合同中关于发包人违约的具体责任如下”约定，本合同通用条款第24条约定发包人违约应承担的违约责任：发包人承担应付而未付款额每日1‰的违约金。本合同通用条款第26.4款约定发包人违约应承担的违约责任：发包人承担停工损失和应付而未付款额每日1‰的违约金。本合同通用条款第33.3款约定发包人违约应承担的违约责任：发包人承担应付而未付款额每日1‰的违约金；专用条款第35.2款“本合同中关于承包人违约的具体责任如下”约定，本合同通用条款第14.2款约定承包人违约应承担的违约责任：因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期竣工或工程师同意顺延的工期竣工的，每延迟竣工一日，发包人有权扣除工程总造价的1‰作为违约金，但此项违约金的数额累计最高不得超过工程总造价的2%。本合同通用条款第15.1款约定承包人违约应承担的违约责任：因承包人原因导致部分工程质量达不到约定的质量标准，发包人有权要求承包人支付违约金，违约金的数额为30万元；如承包人此项违约行为导致发包人遭受的实际经济损失超过30万元的，发包人有权要求承包人按照实际经济损失双倍进行赔偿；其中专用条款补充条款第15条第2项约定，达不到约定条件的部分，发包人代表一经发现，可要求承包人返工，承包人应按发包人代表要求的时间返工，直到符合约定条件。因承包人原因达不到约定条件，由承包人承担返工费用，工期不予顺延。返工后仍不能达到约定条件，承包人承担违约责任。因发包人原因达不到约定条件，由发包人承担返工的经济支出，工期相应顺延；专用条款补充条款“甲控材料表”中“序号1”一栏约定的“材料名称”为“玻璃”、“规格、型号等特殊要求”为“6-12A-6双钢中空LOW-E玻璃（淡绿色）”、“推荐品牌”为“南玻”；专用条款补充条款第32条“竣工验收”第3项约定，工程经竣工验收合格符合本合同要求，承包人清理好场地可办理场地移交的……；其中主要材料单价表（强风公司提供）中“材料名称”项下“玻璃”一栏约定的“颜色”为“6Low-e+12A+6钢化中空玻璃淡绿色”、“价格”为“180元/m²”、“建议品牌及型号”为“南玻”。2013年7月4日，强风公司（承包人、乙方）、磐信公司（发包人、甲方）签订《沈阳磐信华阳大厦裙房建筑立面改造项目补充协议》（以下简称“2013年7月4日《补充协议》”）一份，约定工程名称为沈阳磐信华阳大厦裙房铝合金窗制作及安装，东立面工期为2013年7月4日-2013年8月10日，其他工期为2013年7月4日-2013年8月20日，合同总额包括施工图纸范围内的窗及五金配件的供货及安装估算面积为1258平方米，最后按实际发生量决算，合同金额为835090.83元，产品类别为铝合金断桥隔热窗，其样式以甲方封样为准……。其中第六条“付款方式”约定，1、协议签订3天内甲方向乙方支付协议总额的30%作为预付款；2、窗框安装完成支付协议总价的30%；3、扇安装完，支付协议总价的10%；5、工程验收合格后30日内完成决算，决算后15日内支付至决算额的95%；6、余5%作为工程质保金，在保修期满后一周内一次性无息结清；7、工程量按结算时现场实际发生量为准；第十二条约定，……因华阳大厦铝窗工程的施工已影响原合同幕墙的施工，故原合同的东立面工期相应顺延至2013年8月10日完工，其他立面顺延至8月20日。2013年8月29日，强风公司（承包人、乙方）、磐信公司（发包人、甲方）签订《沈阳磐信华阳大厦裙房建筑立面改造项目补充协议》（以下简称“2013年8月29日《补充协议》”）一份，约定工程名称为沈阳磐信华阳大厦裙房玻璃幕铝衬板，项目工期为见乙方施工计划，工程内容为在原玻璃幕墙后的涂料部位安装铝衬板，合同总额包括为此而发生的全部材料及人工，工程量以现场实际发生量为准，合同金额为279322.73元，产品类别为铝塑复合板，其样式以甲方封样为准……。其中第六条“付款方式”约定，1、协议签订3天内甲方向乙方支付协议总额的30%作为预付款；2、全部安装完成支付协议总价的95%；3、余5%作为工程质保金，在保修期两年满后一周内一次性无息结清；第十二条约定，……原合同的工期相应顺延。2013年9月29日，强风公司（承包人）、磐信公司（发包人）签订《协议书》一份，约定双方于2013年7月4日签订了沈阳磐信华阳大厦建筑立面改造项目的补充协议，现发包人决定该协议中的部分窗不予改造，该部位为7月4日协议中的外层铝合金断热窗，协议金额总计：408468.66元。鉴于发包人已支付预付款，承包人也已采购了部分材料，现双方经友好协商后，就此事及善后事宜达成如下协议：一、经发包人与承包人多次协商后认定，制作铝合金隔热断桥窗所发生的全部材料费为：276008.23元，承包人最大限度只能承担所发生材料费用的45%，计：124203.70元。扣除承包人承担部分后剩余部分由发包人承担，数额为：151804.52元，加上税金9108.27元，共计160912.80元。合同内其他费用发包人不予补偿，承包人提供正规发票；二、发包人已支付预付款为：122540.60元，此款转为补偿款。余款38372.2元在工程结束结算时支付；三、承包人采购的材料作为顶抵物归承包人所有，由承包人自行处理；四、本协议在双方盖章后生效，全部补偿款支付完毕后失效。上述合同签订后，双方就诉争工程先后形成4份现场签证单、13份工作联系单、2份验收表、1份关于华阳大厦外立面幕墙工程处理意见的回复函。庭审中，双方对其所载内容均无异议，但对是否可以证明工期顺延、工程质量是否符合合同约定并达到验收合格标准、是否达到合同价款95%的付款条件及何方违约在先等存有异议。前述13份工作联系单分别形成于2013年6月18日（以下简称1号单）、2013年6月28日（以下简称2号单）、2013年7月11日（以下简称3号单）、2013年7月11日（以下简称4号单）、2013年7月16日（以下简称5号单）、2013年7月31日（以下简称6号单）、2013年8月5日（以下简称7号单）、2013年8月20日（以下简称8号单）、2013年8月27日（以下简称9号单）、2013年8月29日（以下简称10号单）、2013年9月3日（以下简称11号单）、2013年9月24日（以下简称12号单）、2013年10月12日（以下简称13号单），所载主要内容如下：1号单：“由于工期较紧，现场施工人数严重不足，请及时调整劳动力作业计划，增加施工人员和相关机械作业设备。注意施工安全，特别是电焊作业，需防火防电，务必保证施工人员人身安全，做好相关防护工作，保证工程务必于7月28日顺利完工”；2号单：“现场有大量工作尚未施工，且有充足的作业条件，你公司施工作业人员数量严重不足，不能按合同约定时间完工，现要求你单位增加施工作业人员，以满足现场施工要求，请速安排，如不能增加足够施工人员，保证施工进度，将对你单位进行经济处罚”；3号单：“根据甲方要求，外墙涂料由我单位负责施工，由于原合同内不包含此部分报价，现经甲方及我单位共同协商确认单价如下：32元×2750m2=88000.00元。最终面积以现场实际施工面积为准”；4号单：“原建筑的1轴、5轴、6轴和9轴处，建筑结构为圆弧形墙角。外立面玻璃幕墙为直角墙面。根据幕墙的安装需要在原建筑圆弧墙面处设置了钢结构三脚架作为玻璃幕墙的支撑结构。本工程的玻璃为Low-e玻璃并且玻璃幕墙内设置灯光照明。出于对外立面效果的考虑建议将钢龙骨结构做遮挡处理，将原建筑的圆弧墙面通过钢龙骨框架外包硅酸钙板改造为直角墙面。通过墙面保温和涂料外饰面使玻璃幕墙后方的建筑墙面达到统一的立面效果”；5号单：“你单位现场管理人员数量不足，为满足施工进度需要，要求你单位按施工组织设计中项目部组织架构配备管理人员，缺一不可，否则我方有权拒付工程款，如因此耽误施工进度，8月10日不能按期完工，由你方负全责”；6号单：“经检查你单位在东立面5-6轴外墙保温施工中，存在墙面不平、与幕墙横框间间距不统一、存在吃框现象等问题，请速整改，以免影响亮化效果”；7号单：“经检查你单位在外墙保温施工中，存在墙面不平、保温板间隙过大、与幕墙横框间间距不统一、存在吃框现象、原外墙面竖向龙骨未拆除等问题，严重影响外观质量，请速整改，以免影响亮化效果。要求你单位对现场所有焊点进行排查，施焊部位必须满足焊接规范要求”；8号单：“沈阳磐信华阳大厦裙房外立面改造项目于2013年5月13日正式开工，按合同约定此项目于2013年7月28日竣工，正式交付甲方投入使用。由于此项目位于青年大街繁华地段，所以工期及工程质量均要求十分严格，市政府对此项目一直都给予强烈的关注以及大力的支持。施工现场先后出现了几次严重的工程质量问题，甲方领导一直都以理解和包容的态度主动积极的配合施工方解决各种问题，承担所有来自外界的压力。时至今日，项目未能按合同约定时间完成。因为施工方施工队伍的问题，导致外立面（保温、涂料、铝板安装）施工质量、观感存在严重问题，甲方、监理方多次提出要求施工方重新调整施工方案，进行工程质量整改。然而，施工方一直都没有拿出合理整改计划。因此，甲方、监理方领导经过仔细研究，再次提出整改要求，要求施工方在三日内拿出合理的整改计划，以及完成时限，上报监理方及甲方。甲方及监理方研究后，如无其他问题，三方签字后，按此整改方案执行。希望施工方领导不要回避问题，更不要推卸责任，要面对现实、尊重现实，积极努力地实施整改方案，争取项目早日竣工。以下是经三方确认后需要整改的问题，希望施工方尽快回复。1.东立面1-8轴所有保温墙面由于施工时未按规范要求，最终导致墙面凹凸不平，局部区域保温板已将幕墙主体龙骨覆盖，其中7-8轴最为严重，部分墙面龙骨未拆除，暴露在墙体表面，在缺少施工工序的条件下（未进行腻子找平及打磨处理）就进行了下道（外墙涂料粉刷）工序；墙面铝板安装不平整，表面存在色差，安装间隙不一致。完全不符合设计要求，导致墙面出现严重的施工质量问题。严重影响了外墙观感的整体效果。2.南立面A-D轴外立面工程质量问题同东立面相同。3.南立面D-F轴保温墙面还算平整，但胶泥处理不到位，未进行腻子找平及打磨处理。4.由于施工方的问题，西立面所有窗体材料未能及时提报，导致工期延迟。无法保证整体工期及工程形象进度。5.南立面A-D轴一层铝板，由于施工方排尺错误，铝板尺寸加工错误。无法保证整体工期及工程形象进度”；9号单：“你公司承接本项目按合同约定于2013年7月28日竣工，正式交付甲方投入使用，但至今仍未完成，要求你单位合理安排各道工序及施工作业人员，加快施工进度，尽快完成施工任务。由于你单位自身原因造成的工期延误，由你司负责，我司将按合同约定执行”；10号单：“2013年8月28日收到你单位提交的关于华阳大厦幕墙未完工程及整改计划，同意按照此计划严格执行，如未按计划时间节点完成施工任务，每延误一天你单位将自愿接受10万元的经济处罚”；11号单：“要求你单位提前做好外墙施工准备工作，合理安排施工作业人员、材料抓紧时间进场，要严格按照你单位2013年8月28日提交的整改计划及材料进场时间节点执行，如未能按期完成施工任务，延期一天将对你单位进行10万元的经济处罚”；12号单：“关于你单位2013年8月28日提交的整改计划，必须保证在验收合格前提下完成施工，施工中存在的质量问题应算在整改计划时间节点内进行整改，不予以另行延期，如未能按期完成施工任务，延期一天将对你单位进行10万元的经济处罚”；13号单：“对现场检查，发现存在下列问题：1.装饰扣条存在不顺直现象。2.农行窗口处、烟店上方铝板、农行门口造型铝板、踢脚线铝板板面不平整。3.胶缝宽窄不一。4.外墙面清洗时，胶缝两侧需重点清洗。5.做好成品保护工作”。前述2份验收表均形成于2013年10月21日，所载主要内容如下：“铝板：1.西立面铝板需清洗；2.局部铝板污染处需清洗；雨棚：1.雨棚胶缝需处理；2.雨棚未清洗；装饰扣条：铝扣板与地面地石砖接缝处，需进行钢性防水，以防雨季漏水给B1、B2层造成损失；窗户：1.三层个别窗把手紧；2.五层圆弧造型外窗下口需处理；幕墙玻璃：幕墙胶缝不齐、不平整，横框严重变形，此2项需整改；开启扇：开启扇个别不平，需调整；衬板：窗内侧衬板接缝处无背筋，需整改”。前述关于华阳大厦外立面幕墙工程处理意见的回复函形成于2013年10月27日，内容为：“致沈阳磐信投资管理有限公司：贵司10月25日致我司的‘关于华阳大厦外立面工程幕墙质量问题的处理意见’收到，现回复如下：1.至2013年10月18日我司已按照贵公司项目部要求完成华阳大厦外立面工程幕墙所有施工内容，依据施工合同第三部分第26条约定，应支付我司工程进度款人民币合计980991元，我司多次致函。但贵司至今未予拨付，已严重影响我司该工程工人工资及所欠材料款的支付。2.关于竣工验收时贵司提出的质量异议，我司同意依据合同第二部分第四款内容、合同第三部分第十款内容及合同第四部分第四款内容相互协商解决。同意贵司申请由有资质的第三方检测，所需费用按合同约定进行费用承担。3.我司不同意找其他公司处理有关该工程的任何质量问题”。庭审中，强风公司未向法庭提供证据证明其已解决前述工作联系单、验收表及回复函中所载的工程质量问题。一审法院依强风公司、磐信公司申请，委托辽宁省建设科学研究院司法鉴定所对诉争工程横梁的弯曲数量及因横梁弯曲应如何修复、工程质量是否符合合同约定及国家规定质量标准、质量不合格部分进行修复方案进行鉴定。该鉴定所于2015年9月23日作出SFJD2015-26司法鉴定检验报告书（以下简称检验报告书），其中鉴定意见为：根据申请方及被申请方提供的鉴定申请内容，本次检验鉴定内容共计6项，分别为①内层玻璃幕墙窗口上侧的后置钢板设置；②外层玻璃幕墙密封胶填充；③玻璃幕墙的玻璃品牌；④锚栓拉拔试验；⑤内外层玻璃幕墙的横梁；⑥内层玻璃幕墙窗口四周封堵。通过现场检测，我机构的鉴定意见如下：（一）后置钢板：二层～五层的内层玻璃幕墙窗口上侧部分后置钢板设置情况不符合设计要求。（二）密封胶填充：MQ6室外侧的密封胶，共计存在21处密封胶填充不严密，不符合《玻璃幕墙工程技术规范》JCJ102-2003中的第11.2.2条要求。（三）玻璃品牌：沈阳磐信投资管理有限公司提供的施工合同第30页要求的玻璃推荐品牌为“南玻”；辽宁强风铝业工程有限公司提供的玻璃实验报告未表明玻璃的具体品牌，因此我机构无法判定工程现场使用的玻璃的具体品牌是否符合合同约定。（4）锚栓拉拔试验：玻璃幕墙中使用的化学锚栓锚固抗拔承载力满足设计要求。（5）内层玻璃幕墙窗口四周封堵：二层～五层检测范围内的内层玻璃幕墙窗口四周封堵作法不符合《玻璃幕墙工程质量检验标准》JGJ/T139-2001中第6.2.13条规定的第1、2项要求。（6）横梁：系指检测范围内的横梁。a、二层～五层的室外侧玻璃幕墙，每层上侧大玻璃的下横梁存在弯曲、扭曲情况，共计229根。b、二层～五层的室外侧玻璃幕墙，抽检的下侧小玻璃的下横梁的横向水平度合格率分别为80%、70%、100%、90%，同高度相邻两根构件高度差合格率分别为20%、20%、40%、40%。c、二层的室内侧玻璃幕墙MC4-1、MC3-1、MC2-1、MC1-1的横梁横向水平度合格率分别为66.7%、66.7%、66.7%、33.3%，同高度相邻两个构件高度差合格率分别为11.1%、45.4%、16.7%、25.0%。d、三层的室内侧玻璃幕墙MC4-2、MC3-2、MC2-1、MC1-1的横梁横向水平度合格率分别为41.7%、62.7%、66.7%、60.0%，同高度相邻两个构件高度差合格率分别为44.4%、41.4%、16.7%、16.7%。e、四层的室内侧玻璃幕墙MC3-3、MC2-1、MC1-1的横梁横向水平度合格率分别为61.8%、44.4%、60.0%，同高度相邻两个构件高度差合格率分别为28.3%、0.0%、41.7%。f、五层的室内侧玻璃幕墙MC9、MC8、MC2-2、MC1-2的横梁横向水平度合格率分别为59.3%、54.8%、44.4%、46.7%，同高度相邻两个构件高度差合格率分别为37.3%、43.6%、33.3%、33.3%；修复方案为:5.1、密封胶填充修复鉴于该项目的玻璃幕墙工程已完成2年有余，玻璃幕墙的密封胶也固化完成，考虑密封胶修复的施工效果（新旧密封胶的相容性、粘结性等），因此，我机构建议将MQ6的二层～五层西数第7、8列幕墙玻璃之间的竖向密封胶及泡沫棒、西数第9、10列幕墙玻璃之间的竖向密封胶及泡沫棒、五层中间小玻璃下侧的横向密封胶及泡沫棒全部清除，按照设计要求，重新施工泡沫棒以及密封胶，修复的密封胶总长度约为60m。5.2、玻璃品牌虽然辽宁强风铝业工程有限公司提供的玻璃检验报告尚未表明玻璃的具体品牌，但是玻璃的检验报告证明了其材质是满足国家规范要求的，同时，幕墙物理四性的检验结果也是符合国家规范要求的，因此，我机构建议不对玻璃进行更换，由鉴定双方关于玻璃的价格进行自行协商。5.3、室外侧玻璃幕墙横梁修复（1）上侧大玻璃的下横梁修复：由于二层～五层的玻璃幕墙上侧大玻璃的下横梁存在弯曲、扭曲情况，我机构建议对该部分横梁进行重新安装处理。具体步骤如下：a、固定大玻璃，将其四周的密封胶、泡沫棒及垫块等全部清除后，再拆下大玻璃。b、拆卸横梁，并按照设计要求重新安装横梁并固定。c、按照设计要求，重新安装大玻璃，并固定。d、大玻璃四周填充密封胶及泡沫棒。（2）下侧小玻璃的下横梁修复：通过检测发现，二层～五层抽检的横梁横向水平度的合格率较高，而同高度相邻构件高度差的合格率较低，部分差值超过国家规范的允许偏差，从而影响玻璃幕墙的整体美观性，但由于偏差幅度较小，不影响正常使用，因此我机构建议该部分横梁双方让步验收，不做修复处理。5.4、内层玻璃幕墙窗口上侧后置钢板、内层玻璃幕墙窗口四周封堵及内层玻璃幕墙横梁修复综合上述检测内容的检测结果，我机构建议对二层～五层的部分内层玻璃幕墙进行拆除处理，并按照设计要求重新安装。具体步骤如下：a、将未锚固在框架梁上的后置钢板以及与之相连的立柱、横梁、玻璃，逐一拆除，并做好编号标记工作。b、将框架梁底部的抹灰层及框架梁底部与窗口上横梁之间的填充物局部剔除，清理至框架梁表面，按照设计要求重新设置后置钢板及不等边角钢。c、根据修整后的窗口高度以及未拆除的立柱高度，综合确定需要更换的立柱长度，然后按照设计要求，将其与不等边角钢与后置钢板进行安装连接，再安装横梁等构件。d、重新安装幕墙玻璃，并进行密封胶填充。e、窗口四周采用防火保温材料严密填塞。5.5、修复工作应由具有相应资质的施工单位进行施工。5．6、修复工作未尽事宜应按照国家现行的相关标准执行。后磐信公司申请复议。辽宁省建设科学研究院司法鉴定所于2015年11月5日作出“关于【2015年10月20日的复议申请书】回复”。内容如下：1、关于玻璃的品牌，我机构经过调查，将鉴定双方提交到我机构的书面材料进行归纳整理。总结双方的意见分别为：沈阳磐信投资管理有限公司：“合同中约定的玻璃，是已经加工成中空玻璃的成品，应由南玻品牌的生产厂家提供，并非是加工成品的玻璃原片为南玻品牌”。也就是说玻璃原片无论是不是南玻品牌，中空玻璃的成品应由南玻品牌的生产厂家进行提供。辽宁强风铝业工程有限公司：在本工程所使用的玻璃是由沈阳刚玉玻璃制型有限公司提供的中空玻璃成品。至于玻璃原片的来源以及中空玻璃成品的加工企业，由辽宁强风铝业工程有限公司向法院进行举证说明。而成品玻璃品牌的确定，是根据玻璃原片的生产厂家命名或者成品玻璃的生产厂家命名、还是根据玻璃原片二次加工的厂家命名或者是其他方式确定，我机构也无从知晓。综上所述，玻璃品牌的鉴定意见，我机构维持原鉴定报告意见。2、关于修复工作中的发生细节问题（如拆卸的材料产生划痕、变形、破损等），我机构无法预测，修复后应按照国家相关规范标准进行验收。本院依强风公司申请，委托辽宁兴宏造价咨询有限公司对诉争工程的工程造价及质量不合格部分维修费用进行造价鉴定。该公司于2016年3月28日作出辽兴宏工鉴字（2016）第013号造价鉴定报告书（以下简称造价鉴定书），鉴定意见为：辽宁强风铝业工程有限公司与沈阳磐信投资管理有限公司对强风公司施工的“沈阳磐信华阳大厦裙房建筑立面改造工程”的工程造价和质量不合格部分维修费用造价进行的司法鉴定工程总造价鉴定金额为：见附后明细，共分二部分：第一部分为裙房改造项目工程价款为：4940438.72元；第二部分为质量不合格维修费用根据辽宁省建设科学研究院出具的修复方案价款为：258825.46元。后磐信公司申请复议。辽宁兴宏造价咨询有限公司于2016年6月8日作出“造价鉴定异议申请的回复”，内容为：一、1．对于铝单板幕墙工程量计算错误一事；（1）FG-07经强风公司说明，由磐信公司对现场核对，确实发生，并没有多计。2.所提FG-09经过双方核实确实没有施工，应扣减，11.59M2×680.85元/M2=7891.05元。3.对于磐信公司所提脚手架一事，我公司本着实事求是的原则，在对现场踏验时，结合施工现场的实际情况因为确实发生磐信公司所提的在原有报价中多计的2050M2面积的脚手架，对于此事，在听证会上磐信公司坚决不予认同，为此，我公司建议如下：对所提的330M2，600M2，120M2，三笔面积确实发生，应予以支持，对于所提的室内1000M2脚手架，我公司认为虽然发生，但是价格不应按照原报价的价格记取，考虑该工程为幕墙单项工程，垂直的高度运输及实际施工情况，建议按照原报价的1/3记取，即：1000M2×23/3=7666.67元。即此项应扣减15333.33元，在鉴定报告中应扣减7891.005+15333.33-7666.67=15557.71元，如何支付请法院裁定，此价只作参考。二、对于磐信公司所提工程质量不合格维修费用1.2.条共计10小条一事；我公司归纳一下，对此是总体说明一下：我公司出具的鉴定报告对于维修费用是按照辽宁省建设科学研究院出具的质量报告和修复方案及出具报告时期市场价格实际情况作出的结论，该部分也在鉴定报告中详细说明，在此不再重复说明，对于磐信公司所提出的2758127.90元维修费用，我公司在此对磐信公司的心情予以理解，但是认为与辽宁省建设科学研究院出具的质量报告和修复方案差距很远，我公司无法偏离辽宁省建设科学研究院出具的质量报告和修复方案，对于如何裁定维修费用，请法院根据双方提供的证据裁定。后磐信公司申请对强风公司施工中使用的中空玻璃的产地（厂家）及其质量进行鉴定。沈阳市中级人民法院技术处答复：“本鉴定（中空玻璃产地及质量）现我处无相关鉴定机构备案，故无法指定鉴定单位，办案人及当事人可自行寻找具有相关资质的鉴定机构后，由办案人自行委托”。经法院询问，强风公司、磐信公司均未在指定的期限内提供对应的鉴定机构。2017年3月13日、2017年3月15日，磐信公司面申请法院向天津南玻工程玻璃有限公司询证案涉的双钢中空LOW-E玻璃是否为该公司生产及是否存在质量问题、诉争工程施工期间该公司是否能够生产双钢中空LOW-E玻璃。2017年5月16日，一审法院会同原、磐信公司及天津南玻节能玻璃有限公司指派的沈阳办事处主任至诉争工程进行现场征询，并形成现场征询笔录一份，主要内容如下：“问：根据现场所见，诉争工程使用的玻璃是否均为‘南玻’生产。答：外立面使用的LOW-E中空玻璃不是‘南玻’的，但根据强风公司律师提供的订单号分别为M130516072、M130516072、M130522006的箱卡，可以确认有619.45平方米LOW-E玻璃原片是从‘南玻’订购的，诉争工程内片使用的玻璃是什么厂家的，我确认不了。如果内片即俗称‘白玻璃’是从‘南玻’订购的，当事人可以提供买卖凭证来证实，如箱卡、合同等。另外，如果当事人需要对外立面使用的LOW-E玻璃原片是否为‘南玻’生产进行鉴定，需要当事人拆卸玻璃，运往‘南玻’厂家进行鉴定或者由‘南玻’厂家派人来诉争工程现场使用专业设备进行鉴定。问：诉争工程使用的双钢中空LOW-E玻璃是否存在质量问题。答：因为诉争工程的双钢中空LOW-E玻璃不是‘南玻’生产的，所以我不能对质量发表意见。从‘南玻’本身，仅对‘南玻’生产的双钢中空LOW-E玻璃承担质量鉴定的义务”。2017年5月23日，天津南玻节能玻璃有限公司向本院出具“情况说明”一份，内容为：“现针对贵院向我公司了解6-12A-6双钢中空LOW-E玻璃生产情况做说明如下：该产品结构为常规结构，我司自2005年起即可生产加工该结构玻璃，现在我司仍然可生产加工该结构玻璃产品”。另查明，强风公司于2013年10月21日撤离诉争工程现场，且至今未按检验报告书所载的鉴定意见及修复方案对诉争工程存在的质量问题进行重作、修复。又查明，上诉四份合同履行过程中，磐信公司于2013年5月30日付款125万元，于2013年7月16日付款1084528元，于2013年8月9日付款417000元，于2013年12月6日付款43万元，共计3181528元，强风公司对该四笔款项的付款时间及数额均无异议。磐信公司另主张其于2013年8月6日为强风公司垫付垃圾清运费5900元，该费用亦应计入磐信公司已付工程款总额，但强风公司以合同未约定该费用应由其承担为由不予认可。再查明，强风公司自认诉争工程外立面安装的双钢中空LOW-E玻璃系其委托案外人沈阳刚玉玻璃制型有限公司采用南玻品牌的玻璃原片加工定作，并主张项目施工合同仅约定玻璃推荐品牌为南玻，未明确约定应使用南玻玻璃厂家生产的双钢中空LOW-E玻璃成品，同时提供了定作加工合同一份、检验报告一份、箱卡3张（订单号分别为M130516072、M130516072、M130522006）、天津南玻工程玻璃有限公司为沈阳刚玉玻璃制型有限公司开具的增值税专用发票1张，拟证明前述双钢中空LOW-E玻璃的玻璃原片均系南玻品牌，但磐信公司对此不予认可。一审法院认为：依法成立的合同，受法律保护，对当事人具有法律约束力。当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。本案中，强风公司、磐信公司签订的项目施工合同、2013年7月4日补充协议、2013年8月29日补充协议、协议书均系双方真实的意思表示，且不违反法律及行政法律的强制性规定，故合法有效，均应恪守履行。关于诉争工程的竣工日期。虽然项目施工合同约定竣工日期为2013年7月28日、合同工期为75天，但因2013年8月29日补充协议第十二条未明确约定顺延的期限，法院结合2013年7月4日补充协议第十二条约定的顺延期限及项目施工合同约定的合同工期，认定诉争工程的竣工日期应自2013年8月29日起顺延75天，即2013年11月12日。因强风公司未向法庭提供证据证明其已解决上述工作联系单、验收表及回复函中所载的工程质量问题，且强风公司于2013年10月21日撤离诉争工程现场后至今未按检验报告书所载的鉴定意见及修复方案对诉争工程存在的质量问题进行重作、修复，法院认定强风公司在合同履行过程中存在违约行为。关于诉争工程的已付工程款数额。强风公司对磐信公司于2013年5月30日付款125万元、于2013年7月16日付款1084528元、于2013年8月9日付款417000元、于2013年12月6日付款43万元的事实无异议，但主张于2013年8月6日发生的垃圾清运费5900元应由磐信公司承担。根据项目施工合同专用条款补充条款第32条“竣工验收”第3项“工程经竣工验收合格符合本合同要求，承包人清理好场地可办理场地移交的……”的约定，法院认定垃圾清运费5900元亦应计入磐信公司已付工程款数额，故磐信公司就诉争工程已付工程款数额共计为3187428元。关于磐信公司的应付工程款数额及已付款数额是否符合合同约定。因诉争工程存在质量问题且至今未经竣工验收，即便计算到强风公司主张的2013年10月21日，根据项目施工合同第26条约定，磐信公司应支付至合同价款4170009.69元的30%，即1251002.91元，根据2013年7月4日补充协议第六条约定，磐信公司应支付至合同价款835090.83元的70%，即654563.58元，根据2013年8月29日补充协议第六条约定，磐信公司应支付至合同价款279322.73元的95%，即265366.09元，根据协议书第二条约定，磐信公司已付预付款数额为122540.60元，因此，磐信公司应付工程款数额为2293473.18元，因磐信公司就诉争工程已支付工程款3187428元，故法院认定磐信公司在给付工程款一节上符合合同约定，不存在违约行为。关于诉争玻璃的品牌选定。强风公司虽主张项目施工合同仅约定玻璃推荐品牌为南玻，未明确约定应使用南玻玻璃厂家生产的双钢中空LOW-E玻璃成品，但磐信公司对此不予认可，而根据项目施工合同专用条款补充条款“甲控材料表”中“序号1”一栏中关于“材料名称”为“玻璃”、“规格、型号等特殊要求”为“6-12A-6双钢中空LOW-E玻璃（淡绿色）”、“推荐品牌”为“南玻”及该合同中主要材料单价表（强风公司提供）中“材料名称”项下“玻璃”一栏中关于“颜色”为“6Low-e+12A+6钢化中空玻璃淡绿色”、“建议品牌及型号”为“南玻”的约定，结合交易习惯，强风公司应就其可以使用南玻玻璃原片加工定作双钢中空LOW-E玻璃已经磐信公司同意承担举证证明责任，因强风公司未能提供，依照《最高人民法院关于适用的解释》（以下简称民诉法解释）第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，法院认定强风公司在诉争玻璃的选定上不符合合同约定，存在违约行为。判决：一、驳回辽宁强风铝业工程有限公司的诉讼请求；二、辽宁强风铝业工程有限公司于本判决生效之日起30日对位于沈阳市和平区青年大街386号沈阳磐信华阳大厦裙房建筑立面改造工程进行返工、重作、修复，并达到沈阳磐信投资管理有限公司、辽宁强风铝业工程有限公司于2013年5月14日签订的《沈阳磐信华阳大厦裙房建筑立面改造项目施工合同》约定的工程质量标准，如果辽宁强风铝业工程有限公司未按前述期限履行，由沈阳磐信投资管理有限公司自行重作、修复，因此所发生的一切费用均由辽宁强风铝业工程有限公司承担；三、辽宁强风铝业工程有限公司于判决生效之日起10日内赔偿沈阳磐信投资管理有限公司逾期竣工违约金98497.62元；四、辽宁强风铝业工程有限公司于本判决生效之日起10日内赔偿沈阳磐信投资管理有限公司工程质量不达标违约金30万元；五、驳回沈阳磐信投资管理有限公司其他反诉请求。案件受理费25301元，由辽宁强风铝业工程有限公司负担；反诉案件受理费44814元，由沈阳磐信投资管理有限公司负担41175元，辽宁强风铝业工程有限公司负担3639元；鉴定费共计18万元，由辽宁强风铝业工程有限公司负担。二审中，各方当事人未提交证据。本院二审认定的事实与原审法院查明的事实一致。本院认为，关于上诉人强风公司提出的磐信公司未按合同约定给付强风公司工程进度款已经违约的上诉主张。因根据双方当事人签订的《项目施工合同》专用条款第24条约定发包人支付承包人的预付款为合同总价的30%，同时该合同专用条款第26条约定工程款（进度款）支付方式为：“1.龙骨安装至一半时，支付合同总价的20%；2.面材安装至一半时，支付合同总价的10%；3.工程完工时，支付合同总价的10%；4.工程验收合格后15日内完成决算，决算后7日内支付至决算额的95%，同时退还履约保证金5万元；5.余5%作为工程质保金，在保修期满一周内一次性无息结清；6.工程量按结算时现场实际发生量为准”，本案中双方当事人对工程未验收合格并无异议，合同付款节点的事实争议为涉案工程是否完工，强风公司主张工程已完工，磐信公司应按已完工节点支付合同总价的70%，磐信公司主张工程并未完工，应按照合同约定支付面材安装至一半时的进度款，即合同总价的60%。因原审中磐信公司在其反诉主张中提出涉案工程于2013年10月21日完工，于工程组织验收时发现工程不合格，故本院二审采信强风公司的主张，认定磐信公司向强风公司支付《项目施工合同》项下合同进度款应为合同总价的70%，即2919006.78元（4170009.69元×70%）。同上，2013年7月4日《补充协议》约定未验收合格的情况下，磐信公司应向强风公司支付的进度款数额应为该协议总价的70%，因该协议施工内容已由发包人进行变更，故该协议总价835090.83元应依据2013年9月29日《协议书》，扣除不改造部分项目的金额408468.66元，变更为426622.17元。故磐信公司针对2013年7月4日《补充协议》向强风公司支付的合同进度款应为298635.52元（426622.17元×70%）。另据2013年9月29日《协议书》载明的发包人已支付的预付款122540.60元转为补偿款，余款38372.2元在工程结束结算时支付，故磐信公司应向强风公司支付的进度款中应包括补偿款122540.60元。2013年8月29日《补充协议》约定铝衬板全部安装完成支付协议总价的95%，故磐信公司针对该协议应向强风公司支付合同进度款265356.59元（279322.73元×95%）。综上，根据双方签订各份合同的付款节点，磐信公司应向强风公司支付合同进度款总计为3605539.49元（2919006.78元+298635.52元+122540.60元+265356.59元）。现磐信公司已支付强风公司的工程款数额为3181528元，其中强风公司撤场时已收到工程款为2751528元，2013年12月6日磐信公司支付43万元。因此，磐信公司还应支付强风公司的合同进度款数额为424011.49元。鉴于磐信公司存在逾期付款的事实，故该公司还应支付强风公司关于逾期付款的利息，其中逾期付款854011.49元的利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准，从强风公司撤场之日2013年10月21日起算，计算至2013年12月5日止，逾期付款424011.49元的利息按中国人民银行同期同类贷款利率标准，从2013年12月6日起算，计算至实际给付之日止。原审法院认定磐信公司支付强风公司的合同进度款数额及利息计算错误，本院依法予以纠正。关于上诉人提出的一审法院在磐信公司未按照合同约定支付进度款的情况下仍然判令强风公司进行返工、重作、修复并判令强风公司支付违约金系适用法律错误的主张。因交付质量符合合同约定及国家强制性标准的工程系承包人的基本义务，因强风公司施工的涉案工程质量存在问题，在磐信公司反诉请求由强风公司对涉案工程进行维修的情况下，故原审法院判决强风公司对涉案工程返工、重作、修复，并承担相应的质量违约金并无不妥。故对上诉人的此项上诉主张，本院不予支持。关于上诉人提出的工程逾期未竣工验收是由于签订补充协议和现场签证单导致工期顺延及磐信公司未按合同约定给付强风公司工程进度款，故强风公司无需向磐信公司支付竣工违约金的上诉主张。虽然上诉人提交的证据足以证明各方当事人之间就涉案工程签订了补充协议和相应的签证单，但鉴于双方当事人在《项目施工合同》专用条款第16.2条中约定“因承包人原因导致工程质量达不到约定标准，工期不予顺延”，因强风公司施工存在质量问题导致涉案工程至今无法竣工验收并使用，故原审法院认定由强风公司给付相应的竣工违约金并无不妥。至于磐信公司是否按照合同约定给付强风公司工程进度款，并不影响上诉人承担逾期交付工程的违约责任。对上诉人的此项上诉人主张，本院不予支持。综上所述，强风公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持沈阳市和平区人民法院（2015）沈和民二初字第3581号民事判决第二项“辽宁强风铝业工程有限公司于本判决生效之日起30日对位于沈阳市和平区青年大街386号沈阳磐信华阳大厦裙房建筑立面改造工程进行返工、重作、修复，并达到沈阳磐信投资管理有限公司、辽宁强风铝业工程有限公司于2013年5月14日签订的《沈阳磐信华阳大厦裙房建筑立面改造项目施工合同》约定的工程质量标准，如果辽宁强风铝业工程有限公司未按前述期限履行，由沈阳磐信投资管理有限公司自行重作、修复，因此所发生的一切费用均由辽宁强风铝业工程有限公司承担”、第三项“辽宁强风铝业工程有限公司于判决生效之日起10日内赔偿沈阳磐信投资管理有限公司逾期竣工违约金98497.62元”、第四项“辽宁强风铝业工程有限公司于本判决生效之日起10日内赔偿沈阳磐信投资管理有限公司工程质量不达标违约金30万元”；二、撤销沈阳市和平区人民法院（2015）沈和民二初字第3581号民事判决第一项“驳回辽宁强风铝业工程有限公司的诉讼请求”、第五项“驳回沈阳磐信投资管理有限公司其他反诉请求”；三、沈阳磐信投资管理有限公司于本判决生效之日起10日内支付辽宁强风铝业工程有限公司工程进度款424011.49元；四、沈阳磐信投资管理有限公司于本判决生效之日起10日内支付辽宁强风铝业工程有限公司逾期付款利息，其中逾期付款854011.49元的利息按中国人民银行同期同类贷款利率，从2013年10月21日起算，计算至2013年12月5日止，逾期付款424011.49元的利息按中国人民银行同期同类贷款利率，从2013年12月6日起算，计算至实际给付之日止；五、驳回辽宁强风铝业工程有限公司、沈阳磐信投资管理有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费25301元，由辽宁强风铝业工程有限公司负担20001元，由沈阳磐信投资管理有限公司负担5300元；反诉案件受理费44814元，由沈阳磐信投资管理有限公司负担41175元，辽宁强风铝业工程有限公司负担3639元；鉴+99定费共计18万元，由辽宁强风铝业工程有限公司负担。二审案件受理费28940元，由辽宁强风铝业工程有限公司负担23152元，由沈阳磐信投资管理有限公司负担5788元。本判决为终审判决。审判长  李倩审判员  相蒙审判员  陈铮二〇一八年一月三十日书记员  李颖本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；