广西壮族自治区贺州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）贺刑终字第100号
原公诉机关广西壮族自治区富川瑶族自治县人民检察院。
上诉人（原审被告人）翟某甲，系富川自治县城北镇凤岭村村委党支部原书记。因涉嫌犯贪污罪，由富川自治县人民检察院决定，于2014年7月30日被富川自治县公安局刑事拘留，同日被取保候审；2014年11月19日被富川自治县人民法院取保候审，2015年6月26日被逮捕。现羁押于富川自治县看守所。
辩护人李煜，广西灵丰律师事务所律师。
辩护人梁倜铭，广西灵丰律师事务所律师。
原审被告人翟某乙，系富川自治县城北镇凤岭村村委原主任。因涉嫌犯贪污罪，由富川自治县人民检察院决定，于2014年7月30日被富川自治县公安局刑事拘留，同年8月13日被逮捕。现羁押于富川自治县看守所。
原审被告人陈某，系富川自治县城北镇凤岭村村委原副主任。因涉嫌犯贪污罪，经富川自治县人民检察院决定，于2014年7月30日被富川自治县公安局刑事拘留，同日被取保候审；2014年11月19日被富川自治县人民法院取保候审，2015年6月26日被逮捕。现羁押于富川自治县看守所。
原审被告人翟某丙，系富川自治县城北镇凤岭村村委原副主任。因涉嫌犯贪污罪，于2014年7月31日被富川自治县人民检察院取保候审；2014年11月19日被富川自治县人民法院取保候审。
原审被告人岑某，系富川自治县城北镇凤岭村村委原治安特派员。因涉嫌犯贪污罪，于2014年7月31日被富川自治县人民检察院取保候审；2014年11月19日被富川自治县人民法院决定取保候审。
富川瑶族自治县人民法院审理富川瑶族自治县人民检察院指控原审被告人翟某乙犯贪污罪、受贿罪，原审被告人翟某甲、陈某、翟某丙、岑某犯贪污罪一案，于2015年6月11日作出（2014）富刑初字第218号刑事判决，并于2015年6月30日公开宣判。宣判后，原审被告人翟某甲不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，并于2015年11月2日公开开庭审理了本案。贺州市人民检察院指派代理检察员唐燕出庭履行职务，上诉人翟某甲及其辩护人、原审被告人翟某乙、陈某、翟某丙、岑某到庭参加诉讼。现已审理终结。
富川瑶族自治县人民法院判决认定：
一、贪污罪
2005年至2013年期间，被告人翟某乙、翟某甲、陈某、翟某丙、岑某在担任富川瑶族自治县城北镇凤岭村委干部期间，在被告人翟某甲的提议下，利用协助政府管理及发放生态公益林补助款的便利，依据翟某甲提供的《城北镇村级财务管理制度》，以村干部生活补助费的名义，从每年财政拨付的生态公益林补偿款中按10%或15%的比例提取出来予以私分，共计人民币107588元。其中被告人翟某甲、翟某乙、陈某参与2005年至2013年的私分；被告人岑某参与2005年以及2008年至2010年的私分；被告人翟某丙参与2008年至2013年的私分。被告人翟某甲、翟某乙、陈某涉案金额均为人民币107588元；被告人翟某丙涉案金额为人民币80288元；被告人岑某涉案金额为人民币37088元。案发后，被告人翟某甲、翟某乙、陈某、翟某丙、岑某已分别退出所得赃款人民币30917元、22800元、28010元、18650元、3670元。侦查机关于2014年7月22日决定对五被告人涉嫌贪污罪一案立案侦查。在立案侦查之前，五被告人在接受侦查机关第一次询问时，均主动交代了自己的犯罪事实。
二、受贿罪
2011年至2013年，被告人翟某乙在担任富川瑶族自治县城北镇凤岭村委主任期间，利用协助城北镇人民政府农村危房改造工作的便利，收受农村危房改造农户陈健开3000元、陈天培1000元、陈锦山2000元好处费，共计人民币6000元。案发后，已退出全部赃款。被告人翟某乙在接受侦查机关对其及其他四个被告人贪污案进行询问期间，主动供述了自己犯受贿罪的犯罪事实。
富川瑶族自治县人民法院认为，被告人翟某乙、翟某甲、陈某、翟某丙、岑某身为农村基层组织干部，在协助政府从事国家生态公益林补偿款管理和发放工作中，利用职务上的便利，侵吞公共财物，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，分别触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十三条第（一）、（二）、（三）项的规定，构成贪污罪。被告人翟某乙在协助政府实施农村危房改造工作中，利用职务便利，非法收受他人财物，数额较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款的规定，构成受贿罪。五被告人在侦查机关尚未立案侦查，在接受第一次询问时，均如实供述了自己犯贪污罪的犯罪事实，被告人翟某乙还如实供述了自己犯受贿罪的犯罪事实，均构成自首，对五被告人犯贪污罪依法可以减轻处罚；对被告人翟某乙犯受贿罪依法可以从轻处罚。五被告人主动退出所得赃款，均可酌情从轻处罚。在贪污罪的共同犯罪中，被告人翟某甲是主犯，应当按照其所组织的全部犯罪处罚；被告人翟某乙、陈某、翟某丙、岑某是从犯，依法应当从轻处罚。被告人翟某乙一人犯数罪，应当数罪并罚。根据五被告人各自的犯罪事实、性质、情节和社会危害性，考虑被告人翟某丙、岑某是初犯，犯罪情节较轻，有自首情节，是从犯、主动退出赃款，悔罪表现较好，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对其所在社区均没有重大不良影响，可宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十三条第一款第（一）、（二）、（三）项和第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一款和第四款，第二十七条，第六十七条第一款，第六十九条第一款，第七十二条第一款，第七十三条第二款和第三款以及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，判决：一、被告人翟某甲犯贪污罪，判处有期徒刑七年，并处没收财产人民币一万元；二、被告人翟某乙犯贪污罪，判处有期徒刑五年，犯受贿罪，判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑五年六个月，并处没收财产人民币一万元；三、被告人陈某犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币一万元；四、被告人翟某丙犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年；五、被告人岑某犯贪污罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。
上诉人翟某甲提出以下上诉理由：其按照《城北镇村级财务管理制度》提取款项，村财务管理是公开的，没有虚报；林业部门没有叫其专款专用；提取款项是村干部开会决定的，其没有多拿钱；其主动交代问题，主动退款；其不构成贪污罪，请求本院依法改判其无罪。
上诉人翟某甲的辩护人提出以下辩护意见：《城北镇村级财政管理制度》是存在的，上诉人对该制度的合法性没有审查的责任和义务；上诉人按照该制度在村委收入中提成，在主观上不具有非法占有的目的，不构成贪污罪。
原审被告人翟某乙对原判认定其犯受贿罪的犯罪事实及定罪量刑无异议，对原判认定其犯贪污罪提出了与翟某甲上诉理由基本相同的意见。
原审被告人陈某、翟某丙、岑某对原判认定其犯贪污罪提出了与翟某甲上诉理由基本相同的意见。
出庭检察员认为，原判认定原审被告人翟某乙犯贪污罪和受贿罪，认定上诉人翟某甲及原审被告人陈某、翟某丙、岑某犯贪污的事实清楚，证据确实充分。原判定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法；建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明：
（一）职务侵占事实
2005年至2013年期间，上诉人翟某甲及原审被告人翟某乙、陈某、翟某丙、岑某在担任富川瑶族自治县城北镇凤岭村委干部期间，利用管理财政拨付到村集体的森林生态公益林补偿资金管护经费的便利，在翟某甲的提议下，以支出生态公益林管理费的名义，从每年的森林生态公益林补偿资金管护经费中提取部分私分，共计侵占人民币107588元。其中翟某甲、翟某乙、陈某参与2005年至2013年的私分；岑某参与2005年以及2008年至2010年的私分；翟某丙参与2008年至2013年的私分。翟某甲、翟某乙、陈某涉案金额均为人民币107588元；翟某丙涉案金额为人民币80288元；岑某涉案金额为人民币37088元。案发后，翟某甲、翟某乙、陈某、翟某丙、岑某分别退出各自所得赃款人民币30917元、22800元、28010元、18650元、3670元，以上所退出的赃款暂扣于城北镇纪委。
受贿事实
2011年至2013年，原审被告人翟某乙在担任富川瑶族自治县城北镇凤岭村委主任期间，利用协助城北镇人民政府农村危房改造工作的便利，非法收受农村危房改造农户陈健开、陈天培、陈锦山给予的钱财共计人民币6000元，并帮助陈健开、陈天培、陈锦山取得危改补贴。
另查明，在本案立案侦查之前，翟某甲、翟某乙、陈某、翟某丙、岑某的犯罪事实虽已被司法机关发觉，但尚未受到调查谈话、讯问，未被宣布采取调查措施或者强制措施，其在接到电话通知后自行到侦查机关接受询问，在此期间均如实供述自己的犯罪事实。
认定以上事实的证据，已在一审开庭审理时当庭出示并经质证，一审判决书中亦已列举。本院经依法全面审查，对一审判决书所列证据予以确认。
针对上诉人翟某甲所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见，以及原判所适用法律，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院评判如下：
1.对于上诉人翟某甲及其辩护人所提出的翟某甲等人按照《城北镇村级财务管理制度》提取生活补贴，主观上不具有非法占有的目的，不构成贪污罪的上诉理由和辩护意见。
经查，本案书证现金流水账、收支情况表、“发票”能够相互印证，证实上诉人翟某甲等人从森林生态公益林补偿资金管护经费中提取钱款时所立名目是支出生态林管护费，而非村干部的生活补贴。翟某甲等人为侵占村集体的资金而虚构开支，假造账目，其行为具有明显的违法性，应认定其具有“以非法占有为目的”的主观故意。翟某甲及其辩护人的前述上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
2.对于富川瑶族自治县人民法院判决认定上诉人翟某甲、原审被告人翟某乙、陈某、翟某丙、岑某构成贪污罪。
经查，富川县林业局、财政局所提供的相关书证等证据相互印证，证实本涉案管护经费的拨付对象是凤岭村。根据广西壮族自治区森林生态效益补偿基金管理办法及管理实施细则，公益林所有者为村集体的，财政补偿基金中的补偿性支出或管护补助可由村集体根据村民代表大会或村民代表会议讨论通过的方案统筹安排使用；根据2010年的实施细则，每年每亩9.75元的管护补助中至少可分出8元直接作为经济补偿。涉案资金在凤岭村入账后，按规定村集体已取得了对涉案资金控制支配的权利，涉案资金的使用者、直接受益者均是村集体，且经济补偿可直接视为集体财产，可视为村集体实际上取得了资金的所有权。翟某甲等人在管理涉案的管护经费时所履行职责应为凤岭村村干部的职责，其不属于协助政府从事行政管理工作，不符合贪污罪的主体。原判认定翟某甲、翟某乙、陈某、翟某丙、岑某构成贪污罪定罪不准确。
本院认为，上诉人翟某甲、原审被告人翟某乙、陈某、翟某丙、岑某身为农村村民委员会工作人员，利用职务上的便利，将村集体的钱财非法占为己有，数额较大。其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款之规定，构成职务侵占罪。依法应当判处五年以下有期徒刑或者拘役。原审被告人翟某乙在协助政府实施农村危房改造工作中，利用职务便利，非法收受他人财物，数额较大，其行为确已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款之规定，构成受贿罪。在职务侵占的共同犯罪中，翟某甲是主犯，应当按照其组织的全部犯罪处罚；翟某乙、陈某、翟某丙、岑某是从犯，依法应当从轻处罚。根据翟某甲、翟某乙、陈某、翟某丙、岑某投案的主动性和自愿性，视为其为自动投案，其如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻处罚。翟某甲、翟某乙、陈某、翟某丙、岑某积极退赃，可以酌情从轻处罚。鉴于翟某丙、岑某犯罪情节较轻、有悔罪表现、没有再犯罪的危险、宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，依法对其适用缓刑。二审期间新的刑法修正案施行，致受贿罪的量刑标准发生变化，本院依法对翟某乙犯受贿罪的量刑予以改判。根据翟某甲、翟某乙、陈某、翟某丙、岑某犯罪的事实、性质、情节、和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项，《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第二十七条、第六十七条第一款，第三十七条，第六十九条第一款，第七十二条第一款，第七十三条第二款和第三款以及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定判决如下：
一、撤销富川瑶族自治县人民法院（2014）富刑初字第218号刑事判决。
二、上诉人翟某甲犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年十个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年6月26日起至2017年4月25日止）。
三、原审被告人翟某乙犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年八个月；犯受贿罪，免予刑事处罚。决定执行有期徒刑一年八个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年7月30日起至2016年3月29日止）。
四、原审被告人陈某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年6月26日起至2016年12月25日止）。
五、原审被告人翟某丙犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年（缓刑考验期从判决确定之日起计算）。
六、原审被告人岑某犯职务侵占罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年（缓刑考验期从判决确定之日起计算）。
七、上诉人翟某甲及各原审被告人退出的赃款共计人民币104047元由暂扣机关城北镇纪律检查委员会返还被害单位城北镇凤岭村。
八、继续追缴职务侵占赃款人民币3541元。
本判决为终审判决。
审 判 长 叶懂
代理审判员 陈 润 娥
代理审判员 黄 灵 峰
二〇一六年三月九日
书 记 员 龚 惠 青