云南省南涧彝族自治县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）云2926刑初103号
公诉机关南涧彝族自治县人民检察院。
被告人罗秀兰，女，1940年4月3日生，彝族，云南省巍山县人，文盲，农民，家住巍山县；曾因犯非法经营罪，于2015年10月10日被巍山县人民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币二万元（未缴纳），缓刑考验期限自2015年10月10日起至2018年4月9日止；因涉嫌非法经营罪，于2017年4月28日被南涧县公安局取保候审，同年9月18日被南涧县�民检察院取保候审，同年10月25日被本院取保候审。
辩护人周惠，云南昂拓律师事务所律师。
被告人杨加方，男，1973年1月21日生，汉族，云南省巍山县人，初中文化，农民，家住巍山县；曾因犯非法经营罪，于2014年4月23日被巍山县人民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万元，缓刑考验期限自2014年4月23日起至2016年4月23日止；因涉嫌非法经营罪，于2017年4月27日被南涧县公安局刑事拘留，同年6月3日被逮捕，现羁押于南涧县看守所。
辩护人胡晓宇，云南展腾律师事务所律师。
南涧彝族自治县人民检察院以南检刑检刑诉[2017]92号起诉书指控被告人罗秀兰、杨加方犯非法经营罪，于2017年10月23日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2017年11月21日公开开庭审理了本案。南涧彝族自治县人民检察院指派检�员廖茜薇出庭支持公诉，被告人罗秀兰及其辩护人周惠，被告人杨加方及其辩护人胡晓宇到庭参加诉讼。现已审理终结。
南涧彝族自治县人民检察院指控，被告人杨加方、罗秀兰违反国家烟草专卖管理法律法规，在未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证明的情况下，商定共同从昆明购买一批卷烟进行贩卖，并约定平均出资，收到卷烟时先共同预付人民币35000元给卷烟卖主（具体不详），具体联系购买卷烟事宜由被告人罗秀兰负责。2017年4月26日20时许，邹某（另行处理）受卷烟卖主委托，以2200元的运费，驾驶其云Ｆ×××××号货车拉运包装标有“电器配件”字样纸箱内的软甲红某1250条、88红某1250条、珍品云烟250条从昆明前往大理，并按卷烟卖主的要求待被告人杨加方等人收到卷烟后带回35000元货款，途中一直与被告人杨加方联系。2017年4月27日凌晨5时许，邹某驾驶云Ｆ×××××号货车拉运上述卷烟到达巍山县大仓镇团结村路口关巍公路，被告人杨加方驾驶云Ｌ×××××号微型车搭载被告人罗秀兰及毕某（另行处理）前来接应，欲交接时被公安机关当场抓获。经鉴定，涉案2750条卷烟均属假冒注册商标且伪劣卷烟，价格为人民币263750元。该院认为，被告人罗秀兰、杨加方违反国家规定，非法经营卷烟，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。本案有如下量刑情节：1.二被告人归案后能如实供述自己的罪行，认悔罪态度较好，可从轻处罚；2.被告人杨加方有犯罪前科；3.被告人罗秀兰已年满七十七周岁，可以从轻处罚。综述，建议对被告人杨加方在法定刑幅度内判处；对被告人罗秀兰判处五年以下有期徒刑或者拘役，并�罚金，被告人罗秀兰在缓刑考验期内又犯新罪，应当撤销缓刑，将新犯非经营罪与前罪依法决定执行刑罚。针对指控提供了物证、书证、证人证言、被告人供述、鉴定意见、勘验、检查、辨认笔录等。
被告人罗秀兰辩解，指控事实不符合，具体什么回事其不清楚，是哪里人拉来的烟也不知道，只是说好拉来烟其要两箱，烟没有拿着，也没有贩卖。
辩护人周惠认为：1.非法经营所指的是正品，本案涉及的卷烟均为假冒伪劣产品，不符合指控罪名的客体；2.查获的2750条烟不是被告人全部要购买的，联系要购买的烟只有50件左右；3.罗秀兰实施了生产、销售伪劣产品罪的行为应认定为犯罪未遂；4.归案后如实供述，社会危害性较小；5.罗秀兰已满77周岁，应当从轻或减轻处罚；6.罗秀兰的身体状况不适宜判处实刑，建议在两年以下判处，前罪缓刑撤销后与本罪一同执行，适用缓刑。
被告人杨加方辩解，其只准备买十多件卷烟自己抽，没有贩卖的想法。
辩护人胡晓宇认为：1.被告人杨加方应当构成生产、销售伪劣产品罪，尚未销售伪劣卷烟，属未遂；2.双方并未交接就被查获，烟的运输过程不完整，即使构成非法经营罪仍然是未遂；3.当庭杨加方对部分事实有异议，但整体认罪态度较好，如实供述自己的罪行，可从轻处罚；4.杨加方仅负责最后与驾驶员联系，起到辅助作用，属从犯，可从轻、减轻处罚；5.卷烟未流入社会，社会危害性较小。综述，应以生产、销售伪劣产品罪未遂来定，建议对杨加方判处两年以下有期徒刑。
经审理查明，被告人杨加方、罗秀兰在无烟草专卖零售许可证的情况下，商定共同从昆明购买一批卷烟进行贩卖，并约定平均出资，收到卷烟时先共同预付货款人民币35000元给卷烟卖主（具体不详），具体联系购买卷烟事宜由被告人罗秀兰负责。2017年4月26日20时许，邹某（另行处理）受卷烟卖主委托，以2200元的运费，驾驶自家的云Ｆ×××××号货车运输用标有“电器配件”字样纸箱包装的卷烟从昆明运往大理，并按卷烟卖主的要求待被告人杨加方等人收到卷烟后带回货款35000元。邹某在运输途中一直与被告人杨加方电话联系。同年4月27日凌晨5时许，邹某驾驶云Ｆ×××××号货车运输卷烟到达巍山县大仓镇团结村关巍公路口，被告人杨加方驾驶云Ｌ×××××号微型车载被告人罗秀兰及毕某（另行处理）前来接应，双方欲交接烟时被南涧县公安局民警当场抓获，并扣押了用标有“电器配件”字样纸箱包装的红某（软甲）卷烟1250条、红某（硬88）卷烟1250条、云烟（软珍品）卷烟250条。涉案2750条卷烟经云南省烟草质量监督检测站检测，均为�冒注册商标且伪劣卷烟，经南涧县价格认证中心鉴定，合计价格为人民币263750元。
上述事实有下列证据予以证实：
1.受案登记表、立案决定书、指定管辖决定书，证实案件来源及指定管辖情况。
2.户口证明及照片、情况说明及户籍信息，证实被告人杨加方、罗秀兰以及涉案人员毕某、邹某的身份情况。
3.抓获经过，证实2017年4月27日7时许，公安民警在巍山县大仓镇团结村委会团山村路口发现云Ｆ×××××号红色大货车和云Ｌ×××××号银色微型车停靠在关巍公路边，双方驾驶员正在交谈时，民警将车上人员和驾驶员控制，后将被告人杨加方、罗秀兰及毕某、邹某拘传到公安机关接受讯问的经过。
4.检查笔录、检查照片、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、卷烟外包装纸箱照片、辨认照片、现场车辆照片，证实2017年4月27�7时许，公安机关对云Ｆ×××××号货车进行检查，后将该车上查获用电器配件纸箱包装的红某（软甲）卷烟1250条、红某（硬88）卷烟1250条、云烟（软珍品）卷烟250条和云Ｆ×××××号、云Ｌ×××××号车及杨加方、邹某的手机予以扣押。
5.鉴定聘请书、云南省烟草质量监督检测站检测报告、价格认定协助书、价格认定标的明细表、南涧县价格认证中心南价认证[2017]36号价格认定结论书、资格证书、鉴定意见通知书，证实经检测、鉴定，涉案的2750条卷烟是假冒注册商标且伪劣卷烟，鉴定价格为人民币263750元。该鉴定意见已告知被告人罗秀兰、杨加方。
6.手机摘抄记录、调取证据通知书、调取证据清单，证实2017年4月27日，号码为187××××2016的手机与号码为133××××9511的手机通话，以及2017年3月27日至4月27日间号码为133××××9511、133××××6426、182××××6190、151××××8615、187××××2016的手机通话情况。
7.辨认笔录、被辨认人照片列表及身份情况说明、辨认照片，证实被告人杨加方辨认出同伙罗秀兰和毕某，被告人罗秀兰辨认出同伙杨加方和帮其联系买烟的杨某1，证人杨某1辨认出其介绍向昆明人购买卷烟的罗秀兰。
8.发还清单、涉案财物保管委托书，证实公安机关将扣押的云Ｆ×××××号、云Ｌ×××××号车及手机予以发还，将扣押的2750条涉案卷烟委托南涧县烟草专卖局保管。
9.刑事判决书、释放证明书、执行通知书，证实罗秀兰曾因犯非法经营罪，于2015年10月10日被巍山县人民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币20000元（未缴纳），缓刑考验期限自2015年10月10日起至2018年4月9日止；杨加方曾因犯非法经营罪，于2014年4月23日被巍山县人民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币10000元，缓刑考验期限自2014年4月23日起至2016年4月23日止。
10.证人王某证言，证实2017年4月26日19时许，其丈夫邹某说有一个老板叫他拉一车货到大理下关，问其要不要和他一起去。20时许，其乘坐丈夫驾驶的云Ｆ×××××号红色小卡车往大理方向出发，路上两人轮流驾驶，到九顶山隧道后其睡觉，邹某开车至被公安机关查获，一共被查获2750条卷烟，其中88红某1250条，软甲红某1250条，珍品云烟250条。其不知道车上拉的是卷烟，邹某告诉其拉的是电器配件，途中邹某用其的手机打了两次电话，接过一次电话，其中有一次是他打给别人问要在哪里下高速。
11.证人杨某1证言，证实其在几年前认识巍山的“杨某3”，但不知道具体的姓名，她称呼其“小杨”，今年春节前杨某3问其是否知道什么人做着卷烟生意？后其遇到兜卖卷烟的人，并将杨某3的手机号码发给卖烟人，叫他们自己联系。2017年4月20日左右，杨某3打电话说那个卖烟男子的电话打不通了，叫其帮她联系一下，她准备向那名男子购买60件卷烟，于是其与那名男子联系并说有人想向他购买60件卷烟，他要其把买主杨某3的电话号码发给他，后有人发来139××××4067的号码，杨某3说用发过来的139××××4067号码，其将该号码转发给卖烟男子。
12.证人沈某证言，证实丈夫杨加方驾驶的云Ｌ×××××号银灰色微型车是落在其名下，2017年4月26日晚其睡后，杨加方什么时间把车开出去不知道，第二天早晨公安机关把杨加方带回家，其才知道他开车去做违法的事。
13.证人毕某证言，证实2017年4月26日晚上，罗秀兰给其打电话叫和她去搬点货，具体什么货不知道，后其和罗秀兰上了杨加方驾驶的微型车到杨加方家里等了一段时间，期间杨加方一直与拉货的司机通电话，天快亮时杨加方说货差不多要到了，其和罗秀兰坐杨加方驾驶的云Ｌ×××××号微型车到关巍路上等拉货来的车子，杨加方一直电话联系送货人，到关巍公路团山村路段把车停下休息，次日7时许微型车和一辆红色货车一起在团山村路口附近被公安机关查获，在红色货车上查获2750条卷烟，其中88红某1250条、软甲红某1250条、珍品云烟250条。
14.证人邹某证言，证实其长期驾驶云Ｆ×××××号红色小卡车在昆明帮别人拉货，车子空闲时在车窗前放一块找货的纸板并写有电话号码。2017年4月25日，其接到姓张陌生男子电话说有一批从广州发过来的货需要运往大理，总重量约一吨，约定运费2200元，告知货物于26日到昆明后给其打电话。4月26日20时，其驾车按要求到昆明市小板桥镇中石油站对面市场接货，司机将他卡车上的55件货物�在其车上。其离开昆明后货主联系要其与收货人联系并收回35000元钱，货主告知收货人的电话号码为187××××2016，一路上其用133××××9511号码的手机与之联系，次日凌晨6时许，其驾车到巍山与收货人取得联系后，按照他所说的路线驾车从大仓路口行驶至团山村路口被公安抓获。姓张男子告诉其运输的货物是电器配件，装货时其看见货物的外包装上也写着电器配件，根本没有想到是卷烟，直到被查获时才知道其车上拉的是卷烟，公安民警当面清点时才知道是成品香烟55件，共2750条，其中软甲红某1250条、硬88红某1250条、软珍品云烟250条，烟是谁的不清楚，其自始至终就只联系过巍山的杨加方。
15.被告人杨加方供称，2017年4月20日左右，罗秀兰打电话约其和她一起做卷烟生意，她说价格非常便宜是假烟，利润高，其觉得有利可图并答应了，当时说好购买20件小红某和88红某，小红某30元一条，88红某40元一条，平均出资、平分利润，卖香烟上家由罗秀兰联系，过了两三天罗秀兰又说上家要送来50多件香烟，其害怕罪行太重也担心卖不出去，并向罗秀兰提出意见，罗秀兰说没事，她再约上一人入伙。2017年4月23日早上，其到巍山县大仓街一家手机店里购买得被抓获时带着的那部手机，号码为187××××2016，将新开号码发给罗秀兰之前提供的祥云老板，以便送香烟来时联系用，罗秀兰还告诉其烟送来后要先付35000元钱给上家老板，和她找好的入伙人三人每人要出资l0000余元，叫其将钱准备好，后罗秀兰打电话说烟要送来了，要其开车一起去接货。4月26日晚上，罗秀兰、毕某来到其家里等电话，到次日凌晨0时44分，送烟来的驾驶员邹某用133××××9511打给其新开的187××××2016电话，告诉他快到大理了，叫去高速公路出口接他，罗秀兰说�家老板要负责将烟运到巍山，其在电话里告诉邹某要他将货送到巍山来，其一直和邹某电话联系并告诉他路线。凌晨5时多，其驾驶云Ｌ×××××号银灰色五菱牌微型车去接香烟，在大仓镇团结村路口关巍公路上刚刚接上头就被公安民警当场抓获了。
16.被告人罗秀兰供称，多年前其做生意经常坐祥云县下庄镇“小杨”的车，并认识他。2017年春节前其与小杨闲聊中问他是否知道有人卖低价卷烟，小杨说如果合适的话么介绍给其。2017年4月的一天，其打电话联系小杨，告诉他其想要一些卷烟，小杨说你等着，到烟拉下来又跟你联系。4月23日，其告诉杨加方联系得一些价格很便宜的假卷烟，跟真烟没有区别，88红某40元一条，软甲红某30元一条，后杨加方说跟其一起购买，其就用杨加方的手机与祥云的小杨联系，小杨说：“把手机号码发来给我，我要把号码告诉拉�的人，到时候人家和他联系，可能后天就拉下来了，先付35000元定金给驾驶员。”打完电话后，其对杨加方说：“你发一个电话号码给刚才我联系的人，后天我来你家找你。”杨加方说：“我把我女儿的手机号码发给他。”4月26日下午，其找到毕某说要去养马村接一批卷烟，你给要？后其坐毕某女儿的车一同去了杨加方家，问杨加方是否联系过了。4月27日凌晨，有人打电话给杨加方说要到下关了，叫准备好。到27日凌晨5时许，杨加方又接到电话说是拉烟车已经到下关高速路出口了，叫在巍山公路边上等着，后其和毕某乘坐杨加方驾驶的微型车到大仓镇红绿灯附近停车等着接货，一直到6时许拉烟车才来到大仓镇红绿灯附近并和杨加方联系，杨加方叫车子往前走一两公里，杨加方的车跟在后面，到大仓镇团结村路口附近将车停好准备接货时就被民警抓获。
17.南涧县医院体检表附心电图、情况说明，证实被告人罗秀兰的体检结论为窦性早搏、胆结石，其余正常。
以上证据形式要件合法，所证实的内容与本案有关联，且能相互印证，本院确认为有效证据，并足以证明审理查明的事实。
本院认为，被告人罗秀兰、杨加方违反国家烟草专卖管理法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，且属假冒注册商标的伪劣卷烟合计价格为人民币263750元，扰乱市场秩序，情节特别严重，二被告人的行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，构成非法经营罪。公诉机关指控的事实和罪名成立，予以支持。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第五条之规定，无证经营卷烟且属伪劣产品，应择一重罪处罚，对辩护人该方面的意见不予采纳；本案属一般共同犯罪，且二被告人相互分工、相互配合，不划分主从犯，对辩护人该方面的意见不予采纳；被告人罗秀兰、杨加方在欲接收烟时即被公安机关当场抓获，根据《中华人民共和国刑法》第二十三条之规定，属犯罪未遂，且被告人罗秀兰作案时已满七十七周岁，依照《中华人民共和国刑法》第十七条之一，可以从轻或者减轻处罚，故对二被告人予以减轻处罚；被告人罗秀兰、杨加方归案后能如实供述自己的罪行，依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，予以从轻处罚，对被告人、辩护人该方面的意见予以采纳。被告人杨加方有犯罪前科，应当酌情从重处罚。被告人罗秀兰在缓刑考验期内又犯新罪，依照《中华人民共和国刑法》第七十七条之规定，应当撤销缓刑，对新犯非法经营罪作出判�，把前罪与后罪依法决定执行刑罚。被告人罗秀兰、杨加方在法庭审理中的辩解与在案证据证明的事实相悖，不予采信。辩护人其他方面的意见于法无据，不予采纳。公安机关扣押的伪劣卷烟2750条，依照《中华人民共和国刑法》第六十四条之规定，应当予以没收。据此，根据被告人的犯罪事实、犯罪性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十三条、第十七条之一、第六十七条第三款、第六十一条、第七十七条第一款、第六十九条第一、三款、第四十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、撤销云南省巍山彝族回族自治县人民法院（2015）巍刑初字第81号刑事判决书中对被告人罗秀兰缓刑二年零六个月的判决。
二、被告人罗秀兰犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三万元；原犯非法经营罪被判处有期徒刑一年零六个月，罚金人民币二万元。决定执行有期徒刑二年，罚金人民币五万元，限判决生效后一个月内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日）。
三、被告人杨加方犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元，限判决生效后一个月内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年4月27日起至2019年4月26日止）。
四、公安机关扣押的伪劣卷烟2750条，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向云南省大理白族自治州中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 潘 伟
审 判 员 罗朝清
人民陪审员 杨秋芳
二〇一七年十二月十一日
书 记 员 沈 洁