浙江省高级人民法院
行 政 裁 定 书
（2017）浙行终165号
上诉人（原审被告）义乌市人民政府。住所地：浙江省义乌市县前街**号。
法定代表人林毅，市长。
委托代理人陈兴武，义乌市国有资本运营有限公司总经理。
委托代理人汪宁，浙江星耀律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）义乌市第二住宅开发有限公司。住所地：浙江省义乌市江东街道星城广场*座**楼。
法定代表人楼虎赢，董事长。
委托代理人傅晓云，浙江振进律师事务所律师。
委托代理人陶旭明，浙江稠州律师事务所律师。
义乌市第二住宅开发有限公司诉义乌市人民政府其他行政行为一案，金华市中级人民法院于2016年12月20日作出（2015）浙金行初字第183号行政判决。义乌市人民政府不服，向本院提出上诉。本院于2017年2月7日立案受理后依法组成合议庭，并于2017年5月8日公开开庭审理了本案。上诉人义乌市人民政府的委托代理人陈兴武、汪宁，被上诉人义乌市第二住宅开发有限公司的委托代理人傅晓云、陶旭明到庭参加诉讼。经最高人民法院批准，本案依法延长了审理期限。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：1995年3月，浙江义乌农村经济发展有限公司成立，工商登记载明，公司注册资金800万，股东为恒大公司与稠城实业总公司。其中：恒大公司投资400万，占总股本的50%（2014年义乌市政府划转给义乌市市场发展集团有限公司）；实业总公司投资400万，占总股本的50%（其中第二住宅公司出资180万）。实业总公司登记为集体性质企业。2001年3月10日，原稠城镇召开党政联席会议，将实业总公司划归义乌市北苑街道办事处管理。2014年2月21日，义乌市政府下发[2014]16号《关于批转市国资委<义乌市市属国有企业第一批国有资产划转方案>的通知》，其中的第六条第（二）项明确将北苑街道下属实业总公司持有的浙江义乌农村经济发展有限公司27.5%的股权划转给义乌市市场发展集团有限公司。2014年5月，原告就其与义乌农村经济发展有限公司、义乌市市场发展集团有限公司、实业总公司之间的股东资格确认纠纷提起民事诉讼，义乌市人民法院作出（2014）金义商初字第1720号民事判决书，判决确认原告在义乌农村经济发展有限公司有180万元的出资，占注册资本的22.5%。2015年6月，本院作出（2015）浙金商终字第522号民事判决书，维持义乌市人民法院的一审判决。另查明，1999年11月26日，原稠城镇人民政府发布稠政(1999)114号《关于完善义乌市第二住宅开发公司等四家企业改制政策方案决定》，明确义乌市第二住宅开发公司、义乌市稠城镇建筑设计院、义乌市稠城镇住宅建筑总公司、红楼宾馆等四家镇属集体企业中的集体部分资产以392.0844万元的价格由原承包人楼仁智买断。1999年12月1日，原稠城镇政府与楼仁智签订集体企业资产转让合同一份，分别明确了四家公司的转让价格，同时还明确集体资产转让后四家企业不再属于镇办企业性质，由受让方重新组建新的企业组织形式。2000年1月28日，楼仁智支付了买断公司款392.0844万元。同日，原稠城镇政府发布稠政(2000)06号《关于完善义乌市第二住宅开发公司企业改制方案决定》，要求义乌市第二住宅开发公司改制后组建新的有限责任公司，原公司的一切债权、债务由改制完善后的企业承担。经原稠城镇政府同意后，楼仁智、楼虎赢随后组建设立了义乌市第二住宅开发有限公司(即本案原告)，其中楼仁智出资923.42万元，占87％，楼虎赢出资136.58万元，占13％，楼仁智任公司董事长、法定代表人。2014年2月21日，义乌市政府作出义政发［2014］16号《关于批转市国资委<义乌市市属国有企业第一批国有资产划转方案>的通知》，同意将北苑街道办事处下属义乌市稠城实业总公司（以下简称实业总公司）持有浙江义乌农村经济发展有限公司27.5%的股权划转给义乌市市场发展集团有限公司。
原审法院认为,本案的争议焦点为：一、关于涉案股权划转行为的可诉性问题。《最高人民法院<关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定>》解释第三条规定，“政府主管部门在对企业国有资产进行行政性调整、划转过程中发生的纠纷，当事人向人民法院提起民事诉讼的，人民法院不予受理。”《最高人民法院关于因政府调整划转企业国有资产引起的纠纷是否受理问题的批复(法复1996第4号)》明确，“当事人不服政府及其所属主管部门依据有关行政法规作出的调整、划转企业国有资产决定，向人民法院提起行政诉讼，凡符合法定起诉条件的，人民法院应当受理”。依据上述规定，涉案股权划转行为具有可诉性，属于行政诉讼的受案范围。二、关于原告主体资格及是否超过起诉期限。经生效判决确认，原告对义乌农村经济发展有限公司享有22.5%的股权，系该公司股东的事实清楚。涉案股权是否属于国有资产、股权划转行为是否合法，与公司股东具有法律上的利害关系，故原告有诉讼主体资格。金华市中级人民法院于2015年6月作出（2015）浙金商终字第522号民事判决书，确认原告股东身份，原告于2015年9月提起本案诉讼，未超过法定的起诉期限。三、关于涉案股权划转行为的合法性问题。《企业国有产权无偿划转管理暂行办法》第五条规定，“被划转企业国有产权的权属应当清晰，权属关系不明确或存在权属纠纷的企业国有产权不得进行无偿划转。”《集体企业国有资产产权界定暂行办法》第二十六条规定，产权界定依下列程序进行：(一)建立由国有资产管理部门、企业主管部门、财税部门、社会公正性中介机构和企业参加的产权界定小组，具体负责企业产权界定工作：(二)查阅有关资料和原始凭证；(三)进行清理和界定；(四)经界定属于国有资产的，由企业填报“国有资产产权界定表”，报同级国有资产管理部门认定；(五)经认定的国有资产，要明确管理主体，办理有关法律手续。(六)调整会计帐目，属于政府部门投资的办理产权登记手续。第三条规定，本办法适用于注册为集体所有制企业性质的各种城镇集体企业资产的产权界定。本案中，实业总公司工商登记为集体企业，适用于上述规定。被告并无证据表明，其在作出涉案股权划转之前，已按照法定程序对实业总公司进行了国有资产产权界定。被告称镇政府的联席会议记录已将实业总公司划归义乌市北苑街道办事处，故涉案股权已属于国有资产，但该会议记录并非法定的产权界定依据，其内容也仅涉及对相关企业行政管理权的转移，无法得出涉案股权已经转化为国有资产的结论，被告辩解理由不能成立。因此，被告作出股权划转之前未依法履行国有资产界定程序，应当确认违法。原告要求确认股权划转行为违法的诉讼请求，予以支持。需要指出的是，本案中被告义乌市政府仅委托律师代理，行政机关负责人未出庭应诉，也无相应的工作人员出庭，属于不履行法定义务的怠于应诉行为，不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第三条第三款之规定，希今后予以改进。综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条之规定，判决确认被告义乌市政府作出的义政发［2014］16号《关于批转市国资委<义乌市市属国有企业第一批国有资产划转方案>的通知》中第六条第（二）项即“将北苑街道办事处下属义乌市稠城实业总公司持有浙江义乌农村经济发展有限公司27.5%的股权划转给义乌市市场发展集团有限公司”的行政行为违法。
义乌市人民政府上诉称：一、划转股权行为对被上诉人合法权益明显不产生实际影响。1、划转股权行为没有损害被上诉人的优先购买权。被上诉人起诉的主要理由是损害了他的优先购买权，一审法院对此没有表态。上诉人认为，该理由不能成立。首先上诉人划转股权的时间是2014年2月，当时义乌市市场发展有限公司的股东是恒大公司和义乌市稠城实业总公司，被上诉人尚未成为股东，也就不具有作为公司股东才有的优先购买权。其次，确认侵犯优先购买权的前提是已经发生侵犯股东优先购买权的行为，而不是可能发生。本案中，上诉人做出决定，仅仅是准备划转，尚未进行股东变更登记，从而也就谈不上侵权问题。再次，如果侵犯股东优先购买权，那也是平等主体之间因财产关系发生的纠纷。根据《民事诉讼法》第三条的规定，是民事诉讼而不是行政诉讼。2、被上诉人对稠城实业总公司不享有权利。首先，从义乌市计划委员会文件《关于同意创办“义乌市稠城实业总公司”等企业的批复》和《稠城实业总公司章程》以及工商登记可以看出，该公司为稠城镇创办的集体企业，投资人为“稠城镇政府”，注册资金来源是“镇集体投资”。稠城镇政府是行政机关，因此，该公司的资产属于国有资产，与被上诉人无关。其次，被上诉人改制买断时，对该公司并不拥有债权。一审判决在事实认定中也没有认定被上诉人对该公司拥有权利。所以，上诉人划转该公司的股权谈不上损害被上诉人的合法权益。二、上诉人划转稠城实业总公司股权行为不违反法律规定。首先，稠城实业总公司虽然以集体所有制名义注册登记，但根据《企业国有资产所有权界定暂行规定》第九条和《国有资产产权界定和产权纠纷处理暂行办法》第九条的规定，其资产为国有资产事实是清楚的，属于“权属清晰”。其次，在上诉人划转股权之前，稠城实业总公司的资产并不存在纠纷，被上诉人也没有对稠城实业总公司的产权提出过任何异议，这样也就不存在启动国有资产产权界定程序的问题。所以，上诉人根据《企业国有产权无偿划转管理暂行办法》第十九条的规定将稠城实业总公司持有的浙江义乌农村经济发展有限公司部分股权划转给义乌市市场发展集团有限公司不违法。综上，上诉人划转股权的行为合法且没有损害被上诉人的合法权益，故请求二审法院依法改判裁定驳回被上诉人的起诉。
义乌市第二住宅开发有限公司在法定期限内未提交答辩意见，二审庭审时答辩称：一、划转股行为对被上诉人有法律上的利害关系，这个利害关系体现在：1、划转股权行为损害了被上诉人作为农发公司的股东在公司股权转让时享有的优先购买权，被上诉人自农发公司95年成立时就实际持有22.5％的股权，只是挂在实业总公司的名下，是农发公司认可、允许我们公司参与公司经营、管理，承认我们的股东行为。从公司法第33条第3条规定，未经登记不得对抗第三人，工商登记是宣示性登记，只具有对抗第三人的效力，不能约束公司内部。由此我们认为被上诉人的优先购买权从实际持有股权时便享有，上诉人称2015年6月之后被上诉人才成股东的说法与客观事实不符，与生效判决认定的事实不符。因上诉人没有向被上诉人送达这份文件，导致被上诉人在2015年7月根据法院的生效判决去办理股东变更登记时才得知有这个文件。2、划转股权行为导致股权结构发生重大变化，被上诉人对农发公司的重大事项表决权将形同虚设，股权由原来的股东三个变成二个，股权结构从50％：22.5％变更为77.5％：22.5％，另外一个股东的占比超出了三分之二，根据议事规则被上诉人的股东表决权被架空。二、上诉人的股权划转行政行为自下发文件就已经发生，不以工商完成变更登记作为行政行为发生的依据。涉案股权系上诉人下文划转，并由相关部门实施，对被上诉人的权利义务产生实质性影响。涉案股权划转是被上诉人提起诉讼，才没有发生变更登记。上诉人在上诉状中认为上诉人作出决定仅仅是准备划转，尚未变更登记，从而不构成侵权的观点不能成立。三、上诉人下发划转股权行为行政行为，与被上诉人并非平等诉讼主体。被上诉人提起诉讼是有法可依，行政诉讼法第25条规定了利害关系人可提起诉讼。另外两个法律依据：最高法院《关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》第三条和最高人民法院因政府调整划转企业国有资产引发的纠纷是否属于受理问题的批复（法复994号），认为股权划转行为是行政行为，是纳入行政诉讼收案范围的。四、上诉人无偿划转行为不具有合法性。从总公司登记材料看，总公司是集体企业，不符合无偿划转的条件。工商登记看，总公司仍然是集体企业，义乌市审计事务所审计结论也是由集体企业出资的，我们认为投资人是镇政府没有任何依据的。2、即使是国有资产，也应该按照《集体企业国有资产界定办法》第26条规定的先进行产权界定，没有履行前置条件，一审判决已经作了论述，不再赘述。上诉人的上诉状中关于被上诉人对实业公司的产权提出异议，不存在启动国有资产界定的程序，与国家的规定相悖。上诉状当中用了一段文字表述了被上诉人对实业总公司不享权利，所以上诉人划转股权不损害被上诉人的权益。被上诉人强调的是，被上诉人从来没有以对总公司是否享有权利作为起诉的理由，上诉人划转资产的行为违法，也侵害了我们利害关系人的权益起诉的，上诉人未进行产权界定，不能施行无偿划转。
原审期间双方当事人提交的全部证据材料，均由原审法院移送至本院。二审期间，上诉人义乌市人民政府提交了义乌市审计事务所资信证明书、财务报表、稠城实业总公司下属公司对外投资情况表、1999年义乌市第二住宅开发有限公司改制时的资产评估汇总表、2007年-2009年义乌市第二住宅开发有限公司年检报告书及2017年4月18日对稠城实业总公司总经理陈仕法的谈话笔录等八份证据，以证明稠城实业总公司成立之时，被上诉人义乌市第二住宅开发有限公司并未出资，被上诉人与稠城实业总公司无任何关系。
庭审中，双方当事人围绕着被上诉人义乌市第二住宅开发有限公司是否具备原告主体资格及上诉人义乌市人民政府作出义政发［2014］16号《关于批转市国资委<义乌市市属国有企业第一批国有资产划转方案>的通知》同意将北苑街道办事处下属义乌市稠城实业总公司持有浙江义乌农村经济发展有限公司27.5%的股权划转给义乌市市场发展集团有限公司是否具备事实和法律依据等审理重点，进行了质证和辩论。被上诉人义乌市第二住宅开发有限公司对上诉人在二审时提交的证据经质证认为，第一份证据义乌市审计事务所资信证明书在原审时已提交，对其余七份的合法性提出异议，且与本案不具有关联性。本院经审查认为，被上诉人义乌市第二住宅开发有限公司于1999年因改制已由集体企业变更为私营企业，上诉人提交的证据与改制后的被上诉人义乌市第二住宅开发有限公司不具有关联性，且第八份证据即对陈仕法的谈话笔录发生在一审判决之后，不能作为本案的定案证据，故均不予采纳。
经审理，本院对原审判决认定的事实予以确认。
本院认为，本案系被上诉人义乌市第二住宅开发有限公司不服上诉人义乌市人民政府于2014年2月21日作出的将义乌市北苑街道办事处下属义乌市稠城实业总公司持有的浙江义乌农村经济发展有限公司27.5%股权划转给义乌市市场发展集团有限公司行为提起的诉讼。被划转行为发生于2014年2月21日，而金华市中级人民法院直至2015年6月29日（2015）浙金商终字第522号民事判决才确认被上诉人在浙江义乌农村经济发展有限公司享有180万元出资，占注册资本的22.5%。故在被上诉人提起本案之时，尚不能确认其属于浙江义乌农村经济发展有限公司登记在册股东，与被诉股权划转行为存在法律上的利害关系，依法不具备原告主体资格。原审未予甄别原告主体资格即行作出实体判决，存在不当，依法应予指正并纠正。上诉人义乌市人民政府提出“被上诉人无原告主体资格”的上诉理由成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项之规定，裁定如下：
、撤销金华市中级人民法院（2015）浙金行初字第183号行政判决。
二、驳回义乌市第二住宅开发有限公司的起诉。
本裁定为终审裁定。
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审 判 长 惠 忆
审 判 员 唐维琳
代理审判员 夏祖银
二〇一七年五月二十三日
书 记 员 许亚芬