湖北省宜昌市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）鄂05刑终54号
原公诉机关秭归县人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐宗山，2015年1月23日因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪被取保候审。2015年10月23日被决定逮捕，同年10月27日执行。现羁押于秭归县看守所。
辩护人ＸＸ，湖北至成律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）高德双，2015年1月23日因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪被取保候审。2015年10月23日被决定逮捕，同年10月27日执行。现羁押于秭归县看守所。
辩护人卢永军，湖北西陵律师事务所律师。
秭归县人民法院审理秭归县人民检察院指控被告人徐宗山、高德双犯生产有毒、有害食品罪一案，于2015年12月21日作出（2015）鄂秭归刑初字第00105号刑事判决。原审被告人徐宗山、高德双不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年3月31日公开开庭审理了本案。宜昌市人民检察院指派检察员廖玲娜、李滨出庭履行职务，上诉人徐宗山及其辩护人ＸＸ、上诉人高德双及其辩护人卢永军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，被告人徐宗山、高德双于2014年10月在秭归县屈原镇西陵峡村三组合伙经营广源打蜡厂，2014年12月间，被告人徐宗山、高德双从文某（另案处理）处非法购得没有任何产品标识的红色染色剂五桶（25L／桶），对运输到其合伙经营的打蜡厂准备销售的脐橙违规进行染色加工，共计染色脐橙122吨（其中102吨已销售、20吨被查封销毁），收取加色费14740元。同月22日，秭归县食品药品监督管理局对秭归县屈原镇广源打蜡厂进行突击检查时，现场查获约20吨染色脐橙，2桶半染色剂，并将该案移送秭归县公安局立案处理。经湖北省食品质量安全监督检验研究院检验，涉案染色剂及染色加工的脐橙均含有对人体有毒有害的成分罗丹明B，其中，黑色桶装染色剂样品中罗丹明B的含量为5032.47mg／kg，抽样的染色脐橙果皮中罗丹明B的含量为0.054mg／kg，抽样的侵果池水液中罗丹明B的含量为0.34mg／kg。2015年6月16日，秭归县价格认证中心作出了秭价鉴（2015）14号《关于涉案脐橙的价格认定结论书》，认定涉案的122吨脐橙价格为244000元。诉讼中，被告人徐宗山、高德双向本院提出重新对涉案脐橙的价格予以鉴定，理由是秭价鉴（2015）14号《关于涉案脐橙的价格认定结论书》中的鉴定，在没有见到实物，没有确定脐橙规格等情况下就作出了鉴定。2015年8月20日，本院委托宜昌市物价局价格认证中心对涉案122吨脐橙的价格予以鉴定，2015年9月30日，宜昌市物价局价格认证中心向本院提交了《关于涉案脐橙价格认定情况的相关说明》及宜价认定字（2015）275号《关于涉案普通脐橙的重新价格认定结论书》，只对本案中已销毁的20吨脐橙进行了价格认定，认定金额为41600元，并载明：“由于办案机关没有提供已销售数量脐橙的相关技术资料，不符合《湖北省涉案财物价格鉴证条例》和《湖北省涉案财物价格鉴证操作规程》，故我中心没有对其他脐橙价值进行认定”，同时声明本次价格认定结论书生效之日起，原价格认定结论书（秭价鉴（2015）14号）同时废止。
同时查明，诉讼中本院建议公诉机关就其指控的涉案122吨脐橙中的102吨脐橙价格进行补充侦查，2015年11月2日，秭归县人民检察院建议对该案延期审理。在补充侦查中，侦查机关秭归县公安局于2015年11月6日出具了《情况说明》，认为无法查明102吨脐橙价格鉴定需要的诸如收购地、品质、大小等鉴定要素。2015年11月19日，本院决定恢复审理。
上述事实，被告人徐宗山、高德双在开庭审理过程中无异议，并有被告人徐宗山、高德双在侦查机关的供述；证人徐某、王某、刘某、郑某、文某的证言；秭归县公安局《受案登记表》、《立案决定书》、《犯罪嫌疑人徐宗山、高德双到案情况说明》；湖北省食品质量安全监督检验研究院《检验报告》、秭价鉴（2015）14号《关于涉案脐橙的价格认定结论书》、宜昌市物价局价格认证中心《关于涉案脐橙价格认定情况的相关说明》及宜价认定字（2015）275号《关于涉案普通脐橙的重新价格认定结论书》；《湖北省适用非监禁刑审前社会调查表》；被告人徐宗山、高德双的打蜡厂营业执照及其户籍信息；《现场勘验笔录》、现场平面示意图及现场照片等证据在卷佐证，已经庭审质证和本院审查，予以认定。
原审判决认为，被告人徐宗山、高德双在食品加工生产过程中，掺入有毒、有害的非食品原料，构成生产有毒、有害食品罪。对于被告人徐宗山、高德双在开庭审理中辩称染色的脐橙只有20吨，销售的102吨没有染色，只经过打蜡，生产的有毒、有害食品只有20吨的辩解意见，不予采纳。二被告人在侦查机关的供述及第一次开庭审理中，均多次稳定地供述其染色的脐橙达122吨，收取加色费14740元，同时有相关证据佐证，该辩称与审理查明的事实不符，应认定其生产有毒、有害的脐橙为122吨。
对公诉机关指控被告人徐宗山、高德双犯罪“情节严重”，因缺乏确凿充分的证据，本院不予支持。理由如下：被告人徐宗山、高德双在2014年12月期间，共计染色脐橙122吨，为计算其犯罪金额，两级物价认证中心作出了价格认定结论书，宜昌市物价局价格认证中心明确指出原价格认定结论书（秭价鉴（2015）14号）废止，同时指出已销售的脐橙因缺乏相关技术资料，对其鉴定不符合《湖北省涉案财物价格鉴证条例》和《湖北省涉案财物价格鉴证操作规程》，因此本院采信宜昌市物价局价格认证中心的鉴定意见。被告人徐宗山、高德双生产的102吨有毒、有害脐橙虽没有鉴定价格，但该脐橙显然是有价值的，本院在量刑时作为一个犯罪情节酌情予以考虑。
被告人徐宗山、高德双作为柑橘打蜡厂的合伙经营者，在共同犯罪中系主要实行犯，应当按照其所参与的全部犯罪予以处罚；被告人徐宗山、高德双到案后有坦白情节，可依法从轻处罚；对被告人徐宗山、高德双违法所得14740应予以追缴。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十四条、第六十七条第三款、和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条的规定，判决：一、被告人徐宗山犯生产有毒、有害食品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金100000元。二、被告人高德双犯生产有毒、有害食品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金100000元。三、对被告人徐宗山、高德双违法所得14740予以追缴。
判决后，原审被告人徐宗山、高德双以染色的脐橙只有20吨，染色剂没有渗入到果肉中不构成有毒有害食品，原判量刑偏重为由提出上诉，请求二审对其减轻处罚。
经审理查明，原判认定上诉人（原审被告人）徐宗山、高德双犯生产有毒、有害食品罪的事实清楚，证据确实充分。在本院审理过程中，上诉人徐宗山、高德双未提出新的证据。本院对原判认定的事实、证据予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）徐宗山、高德双在食品加工生产过程中，掺入有毒、有害的非食品原料，构成生产有毒、有害食品罪，依法应受刑罚处罚。徐宗山、高德双作为柑橘打蜡厂的合伙经营者，在共同犯罪中系主要实行犯，应当按照其所参与的全部犯罪予以处罚；二人到案后有坦白情节，均可依法从轻处罚；对徐宗山、高德双违法所得14740应予以追缴。原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，定罪量刑并无不当。二上诉人上诉称染色脐橙只有20吨与查明的事实不符，该上诉理由不能成立，本院不予支持。关于二上诉人称染色剂没有渗入到果肉中不构成有毒、有害食品的上诉理由，因检验有毒有害成分罗丹明B的检材抽样为脐橙皮，故染色后有毒有害成分是否影响到脐橙的果肉和人们的食用安全，虽然没有具体结论，但从常识上看，人们食用脐橙的多种方式或直接食用果皮的情况都很难完全排除有毒有害成分对人们食用安全的影响，然而此类行为与向食品中直接掺入有毒有害非食品原料也有所不同，其对食品安全的危害程度和危险概率相对较低，故可认定犯罪情节较轻，可以酌情对其从轻处罚。二上诉人相关上诉理由有一定道理，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十四条、第六十七条第三款、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持秭归县人民法院（2015）鄂秭归刑初字第00105号刑事判决的第三项。即：对被告人徐宗山、高德双违法所得14740予以追缴。
二、撤销秭归县人民法院（2015）鄂秭归刑初字第00105号刑事判决的第一项和第二项，即：一、被告人徐宗山犯生产有毒、有害食品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金100000元。二、被告人高德双犯生产有毒、有害食品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金100000元。
三、上诉人（原审被告人）徐宗山犯生产有毒、有害食品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金100000元。（罚金限本判决生效后十日内缴纳。刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年10月27日起至2018年10月26日止。）
四、上诉人（原审被告人）高德双犯生产有毒、有害食品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金100000元。（罚金限本判决生效后十日内缴纳。刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年10月27日起至2018年10月26日止。）
本判决为终审判决。
审判长 戴 翔
审判员 陈晓明
审判员 韩 璐
二〇一六年五月十二日
书记员 董 艳