上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪01民终4239号
上诉人（原审被告、反诉原告）上海兴原国际贸易有限公司。法定代表人张矫崎，执行董事。上诉人（原审被告）张矫崎，XX年XX月XX日生，汉族。两上诉人共同委托代理人陈平，上海邦耀律师事务所律师。两上诉人共同委托代理人季晓春，上海邦耀律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）陈躬清，XX年XX月XX日生，汉族。委托代理人吕小林，上海东凰律师事务所律师。上诉人上海兴原国际贸易有限公司（以下简称兴原公司）、张矫崎为与被上诉人陈躬清合伙合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2014）浦民二(商)初字第4569号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月13日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年5月4日公开开庭对本案进行了审理。两上诉人的共同委托代理人陈平、季晓春，被上诉人及其委托代理人吕小林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理查明：2012年5月31日，上诉人兴原公司变更为自然人独资的一人有限责任公司，注册资本为人民币100万元，股东为上诉人张矫崎。2012年5月，被上诉人进入上诉人兴原公司工作，担任总经理职务。被上诉人分别于2012年8月28日、9月3日、2013年3月7日、3月8日、5月9日，分六笔累计向上诉人兴原公司账户支付了400万元。2012年8月1日，上诉人兴原公司与李某、张某签订《品牌投资意向书》，上诉人兴原公司占90%、李某5%，张某5%。未设立新公司以前按1,000万元作为新公司的模拟投资额，各投资人按上述比例出资上诉人兴原公司，在新公司设立前，上诉人兴原公司设立品牌专用账户。2012年8月28日，上诉人兴原公司向被上诉人出具一份收据。内容为，“今收到陈躬清投资款（账务为贸易投资款）100万元整，特此证明。”2013年3月8日，上诉人兴原公司向被上诉人出具一份收据。内容为，“今收到陈躬清投资款（账务为品牌投资款）150万元整，特此证明。”2013年11月18日，上诉人张矫崎、被上诉人和张某签订《品牌投资协议》。内容为：鉴于品牌的运营现状以及投资人的变化与责任分担的明确。投资比例上诉人兴原公司（被上诉人、上诉人张矫崎）95%，张某5%，品牌营业中须追加投资时，各股东应按比例投入。2014年2月18日，上诉人张矫崎与被上诉人签订一份《投资协议》。内容为：鉴于公司股权变更未果的现状，为了明确投资人的责任与权利，更好地保护各方的利益，在上诉人兴原公司需要调动一切的积极因素，团结股东的形势下，特立协议如下：资本金1,000万元，投资比例上诉人张矫崎80%、被上诉人20%，上述投资从2012年4月1日起生效，享有同股同权的原则。运营中需要资金时，可对银行等外部进行融资或各股东按比例投入。现阶段公司以上诉人张矫崎为董事长，被上诉人为总经理，分别承担公司的决策与运营责任。双方应尽快通过工商注册规范投资者权益。2014年2月25日，被上诉人向上诉人兴原公司借款50万元，明确按年息6.50%，归还时间为2014年6月31日。2014年10月，被上诉人收到上诉人兴原公司财务人员发来的会计报表邮件，发现上诉人兴原公司的利润被非正常转移。经被上诉人询问，财务人员告知被上诉人，上诉人张矫崎通过虚设成本及设置关联交易的方法，将上诉人兴原公司的利润大量转移至上诉人张矫崎和其妻子设立的上海XX有限公司（以下简称XX公司）处。2014年11月27日，上诉人兴原公司财务人员向被上诉人发来了2014年10月31日的利润表-
合并（显示的本年累计净利润为11,936,958.27元）。2014年12月8日，上诉人兴原公司财务人员向被上诉人发来了2012年12月31日的利润表-
合并（显示的本年累计净利润为4,702,194.77元）和2013年12月31日的利润表-
合并（显示的本年累计净利润为4,197,248.03元），同时指出2013年对内报表与对外报表差异（森马净利润收入调增777,910.78元，暂估成本为少缴所得税虚估成本80万元）。2014年12月底，被上诉人和上诉人张矫崎向员工宣布，从2015年1月1日开始上诉人兴原公司的贸易三部与五部的业务和业务人员归被上诉人，由被上诉人带走。之后，被上诉人提起本案诉讼，要求判令解除投资协议，两上诉人连带向被上诉人清退投入款400万元及利息，支付利润4,425,049元并赔偿预期利润160万元。上诉人兴原公司提交的由上海A事务所出具的审计报告显示：2012年的当年利润为4,702,194.77元；2013年的当年利润为2,619,337.25元；2014年的当年利润为1,773,041.60元。原审审理中，2015年5月18日，被上诉人向法院申请就下列事项进行审计：1、对上诉人兴原公司2014年11月1日至12月31日的利润进行审计；2、对2014沪浦证字第14232号公证书第14页至17页项下上诉人兴原公司各订单对应的货款回收状况进行审计；3、对自2014年11月1日起至2014年12月31日止上诉人兴原公司与关联公司（含XX公司）之间的关联交易进行审计。2015年12月29日，上海B事务所回复，由于上诉人兴原公司提供的账册不足和有误，原审法院委托的三项审计内容均未能继续开展下去。原审法院审理认为，从被上诉人提交的主要证据《投资协议》来看，被上诉人与上诉人张矫崎原本通过变更上诉人兴原公司的工商注册的股权引入被上诉人作为股东，在变更未果的情况下，双方达成的投资协议，实际为两自然人合伙投资协议，应适用《中华人民共和国民法通则》和《中华人民共和国合同法》处理本案的纠纷。在上诉人兴原公司出具给被上诉人的两份收据中，分别写明被上诉人的账务为贸易投资款和品牌投资款，上诉人张矫崎与被上诉人签订的《投资协议》中亦载明被上诉人系上诉人兴原公司股东，因此，被上诉人与上诉人张矫崎合伙投资经营上诉人兴原公司。两上诉人提供的《品牌投资意向书》、《品牌投资协议》，系上诉人兴原公司与案外人的合伙投资，被上诉人在《品牌投资协议》上签字确认，是其投资上诉人兴原公司而间接投资的品牌业务。根据最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题意见（试行）（以下简称《民通意见》）第54条的规定，合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产以及合伙期间的债权、债务。《民通意见》第55条规定，合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按书面协议处理，没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理，合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人的意见处理，但要保护其他人的利益。被上诉人和上诉人张矫崎确为合伙经营上诉人兴原公司，双方解除合伙关系后，上诉人兴原公司仍由上诉人张矫崎经营，上诉人张矫崎无解散上诉人兴原公司之意，因此应适用上述《民通意见》第五十四条之规定，由上诉人兴原公司退还投资款和合伙期间的利润，由于上诉人张矫崎系上诉人兴原公司的一人股东，被上诉人要求两上诉人连带承担退还投资款和利润，予以支持。双方当事人提交的2012年底的利润一致为4,702,194.77元，被上诉人要求确认2012年3月底的累计亏损1,288,864.74元，并提交了2012年3月31日上诉人兴原公司损益表作为证据。虽然两上诉人不予认可，但从证据可得性角度而言，两上诉人更容易得到该证据，两上诉人不予提交，应承担相应的法律后果，故确信被上诉人现提交的证据，认定2012年4月1日至12月31日的利润为5,991,059.51元。关于2013年12月31日间的利润，虽双方当事人提交的不同，但是上诉人兴原公司财务人员解释了2013年对内报表与对外报表差异，因此以被上诉人提交的4,197,248.03元为准。至于上诉人兴原公司关联交易的问题，被上诉人现提供的证据表明上诉人兴原公司与XX公司在2014年存在关联交易、增加交易成本，两上诉人拒绝对2014年11、12月份的经营情况提供审计所需材料，被上诉人以其得到的2014年10月31日报表主张利润11,936,958.27元，予以认可。以上三个数据相加后利润总额的20%，即为4,425,053.16元。现被上诉人并无证据证明上诉人兴原公司有预期利润，故被上诉人要求两上诉人支付预期利润的诉讼请求，不予支持。鉴于已经支持被上诉人所得利润，不再支持其投入上诉人兴原公司400万元利息损失。上诉人兴原公司的反诉请求，因被上诉人同意其反诉请求，予以准许。遂判决被上诉人陈躬清和上诉人张矫崎于2014年2月18日签订的《投资协议》解除；两上诉人连带向被上诉人返还投资款400万元及2012年4月1日至2014年10月31日的利润4,425,053.16元；驳回被上诉人其他诉讼请求；被上诉人向上诉人兴原公司归还50万元及其利息。一审本诉案件受理费81,952元、诉讼保全费5,000元，合计86,952元，由被上诉人负担11,859元、两上诉人共同负担75,093元；反诉案件受理费4,400元，由被上诉人负担。鉴定费50,000元，由被上诉人、两上诉人各半负担。两上诉人上海兴原国际贸易有限公司、张矫崎不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称，被上诉人于2012年即已进入兴原公司工作，兴原公司财务人员亦未确认张矫崎存在转移利润情形；被上诉人与张矫崎仅合伙经营兴原公司品牌项目，并非合伙经营兴原公司；原审法院未追加合伙人之一张某参加诉讼，在审计单位未形成最终书面审计结论前撤回审计，亦未要求鉴定人出庭，存在程序瑕疵，且原审法院启动司法审计即有所不当；合伙关系终止后合伙财产的分配应按合伙份额多数决处理，被上诉人出资钱款已被使用殆尽，不具备返还条件，合伙事项持续亏损，亦不存在分配合伙利润的必要，原审认定利润金额缺乏依据，判决张矫崎承担连带责任亦缺乏依据。两上诉人据此请求本院撤销原判，发回重审或改判驳回被上诉人原审全部诉讼请求。被上诉人陈躬清答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。两上诉人在二审期间未提供新的证据材料。被上诉人为证明其主张，于二审期间提供公证书一份。两上诉人对该公证书质证后认为，对上述证据材料真实性无异议，但认为与本案无关。鉴于被上诉人提供的公证书内容为上诉人兴原公司内部结构组成状况，与本案事实缺乏直接关联，故本院对该份证据材料不予采纳。本院经审理查明，二审庭审中，两上诉人主张被上诉人与上诉人张矫崎、案外人构成合伙关系，且已于2014年10月终止，被上诉人主张其系与上诉人张矫崎构成合伙关系，终止日期为2014年12月31日。原审认定事实属实，证据充分，本院予以确认。本院认为，现两上诉人主张本案系争合伙事项仅限于上诉人兴原公司“品牌”业务，而非上诉人兴原公司整体业务，但上诉人兴原公司出具的收据中载明被上诉人相应投资款性质分为品牌投资款及贸易投资款两类，则被上诉人投资款使用范围并非仅限于两上诉人所称品牌业务。此后，上诉人张矫崎又于2014年与被上诉人订立投资协议，约定被上诉人作为上诉人兴原公司股东投资入股；鉴于公司股东的资本金应系对公司整体的投入，仅对公司部分业务投资的，不能作为公司股东，据此亦可认定被上诉人出资的相应意思表示并非仅限于投资上诉人兴原公司部分业务，而应系针对上诉人兴原公司整体出资。同时，鉴于该份投资协议系上诉人张矫崎与被上诉人达成的最后一份协议，故认定相关合伙事项的范围应以该份协议的约定为主要依据；现两上诉人依据此前形成的品牌投资协议主张被上诉人仅合伙所谓品牌业务，但相关协议中对此并未明确约定，故据此不能否定投资协议的意思表示，两上诉人的上述主张，缺乏事实依据，本院不予采信。上诉人张矫崎与被上诉人既系合伙经营上诉人兴原公司，则原审法院未追加案外人并无不当。现上诉人张矫崎与被上诉人均主张终止合伙关系，鉴于上诉人张矫崎与被上诉人间并无有限合伙的合意，故应认定双方均系普通合伙人。同时，本案中上诉人兴原公司工商登记并非合伙企业，而系一人有限责任公司，上诉人张矫崎与被上诉人事实上的合伙关系并未发生公示效力，上诉人兴原公司亦未以合伙企业的名义对外发生关系，则该种合伙关系实际仅发生于上诉人兴原公司内部，并非《中华人民共和国合伙企业法》所规定的合伙关系。上诉人兴原公司虽仅有两名合伙人，但鉴于该种合伙关系仅针对上诉人兴原公司内部管理事项，则该种合伙关系终止的法律后果并非必然系《中华人民共和国合伙企业法》框架内的散伙。现合伙关系终止后，上诉人张矫崎仍继续经营上诉人兴原公司，合伙事项尚未终结，在此情形下依照散伙的法律规定对上诉人兴原公司予以解散清算并无必要，故原审法院依照退伙的相关法律规定对本案进行审理并无不当，两上诉人要求依散伙的法律规定处理本案的相关主张，缺乏事实依据，本院不予采信。依照退伙相关法律规定，退伙时分割的财产应包括合伙时投入的财产及合伙期间积累的财产、合伙期间的债权债务，现各方当事人对被上诉人合伙时投入400万元并无异议，两上诉人亦未能举证证明上诉人兴原公司的债权债务状况，就合伙期间积累的财产，亦即就上诉人兴原公司在合伙期间的利润数额，原审法院亦进行了认定，故原审法院据此判决并无不当。两上诉人对原审法院认定的利润金额持有异议，但两上诉人作为具有举证优势的一方未尽其举证责任，亦拒绝提供相应材料以进行司法审计，自应承担相应不利后果，故本院对两上诉人的相关异议不予支持。合伙人退伙的，其所分割的财产应系合伙财产的一部分，在未发生法定或约定事由的情形下，其他合伙人对该种财产及由此而生的债权并不承担相应民事责任，现本案中并无需要上诉人张矫崎对退还财产及相应债务相应民事责任的法定或约定事由，故原审法院判决上诉人张矫崎与上诉人兴原公司连带返还被上诉人相应财产有误，本院依法予以纠正，两上诉人相关上诉请求具有法律依据，本院予以支持。综上，原审判决认定事实清楚，但处理有所不当，上诉人的上诉请求部分具有事实和法律依据，本院予以支持。现依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项及第一百七十五条之规定，判决如下：一、维持上海市浦东新区人民法院（2014）浦民二(商)初字第4569号民事判决第一项、第三项、第四项，撤销上海市浦东新区人民法院（2014）浦民二(商)初字第4569号民事判决第二项；二、上诉人上海兴原国际贸易有限公司应于本判决生效之日起十日内返还被上诉人陈躬清投资款人民币400万元及2012年4月1日至2014年10月31日的利润人民币4,425,053.16元；一审本诉案件受理费人民币81,952元、诉讼保全费人民币5,000元，合计人民币86,952元，由被上诉人陈躬清负担人民币11,859元、上诉人上海兴原国际贸易有限公司负担人民币75,093元；反诉案件受理费人民币4,400元，由被上诉人陈躬清负担。鉴定费人民币50,000元，由被上诉人陈躬清、上诉人上海兴原国际贸易有限公司各半负担。；二审案件受理费人民币70,775元，由上诉人上海兴原国际贸易有限公司负担。本判决为终审判决。
审 判 长 金 成
代理审判员 孙 倩
代理审判员 盛宏观
二〇一六年七月四日
书 记 员 印 铭
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。