甘肃省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）甘刑二终字第58号
原公诉机关甘肃省兰州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）马二四麦，女，东乡族，1993年3月13日出生于甘肃省东乡族自治县，不识字，户籍地甘肃省东乡族自治县。因本案于2014年5月22日被刑事拘留，同年6月4日被逮捕。现羁押于兰州市第一看守所。
辩护人万秀红，甘肃法音律师事务所律师。
甘肃省兰州市中级人民法院审理甘肃省兰州市人民检察院指控被告人马二四麦涉嫌犯贩卖毒品罪一案，于2015年2月9日作出（2015）兰刑二初字第4号刑事判决。原审被告人马二四麦不服，提出上诉。
本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉理由和提审上诉人，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2014年5月21日19时许，被告人马二四麦在兰州市七里河区林家庄一出租屋内，向马某甲（另案处理）贩卖毒品甲基苯丙胺（冰毒）99.02克，从中检出甲基苯丙胺成分，甲基苯丙胺含量为78.83克／100克。当日晚上21时许，被告人马二四麦携带毒品在兰州市七里河区华林山一马路路口，欲向马某甲贩卖时，被公安人员抓获，当场从马二四麦携带的背包中查获毒品一包，净重190.13克，从中检出甲基苯丙胺成分，甲基苯丙胺含量为75.91克／100克。
原审判决认定上述事实的主要证据有：扣押物品清单、辨认笔录及照片、鉴定意见、通话清单、证人证言、被告人供述等。
原审法院认为，被告人马二四麦无视国法，明知是毒品而贩卖，贩卖毒品数量大，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应予严惩，公诉机关指控的事实和罪名成立。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第五十七条第一款、第五十九条之规定，以被告人马二四麦犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人财产五万元。
上诉人马二四麦提出：1、一审认定事实错误，证据不足，其对2014年5月21日19时许向马某甲贩卖99.02克毒品的事实不知情，不构成犯罪；2、证人王某某的证言前后矛盾，不可采信；3、案发期间其与马某甲之间多次通话属朋友之间的正常通话；4、其系初次犯罪，在贩毒过程中未交易成功，属犯罪未遂，请求撤销原判，改判无罪。
马二四麦的辩护人提出：1、一审法院认定马二四麦向马某甲贩卖两次毒品的证据不足，公安人员没有将从马某甲处查获的毒品交马二四麦辨认；2、公安机关办案程序违法，2014年9月19日所作笔录不能作为证据使用，没有在案发当日让马二四麦对毒品进行辨认及确认签字；3、马二四麦贩卖190.13克毒品属犯罪未遂，对其量刑应当从轻处罚；4、马二四麦系初犯，有悔罪表现，且检举揭发上线，应从轻处罚。
经审理查明，2014年5月21日19时许，上诉人马二四麦在兰州市七里河区林家庄其租住屋内，向马某甲贩卖毒品甲基苯丙胺99.02克。后马某甲开车去兰州军区陆军总院看望病人，在陆军总院外科楼前，执勤公安民警从马某甲驾驶的轿车扶手箱里查获冰毒三包。马某甲被抓获后愿意协助公安机关抓获马二四麦。当日晚上21时许，马某甲通过电话与马二四麦商量再次购买200克冰毒，并约好在华林山一马路附近交易。后马二四麦乘坐黑摩的到华林山一马路路口准备交易毒品时，被公安民警抓获，当场从马二四麦随身携带的包内查获欲向马某甲贩卖的毒品甲基苯丙胺190.13克。
认定上述事实的证据有：
1、扣押物品清单证实，公安民警从马二四麦处扣押到用塑料袋包装的白色晶体状可疑物约200克；从马某甲处扣押用透明塑料包装的白色晶体状可疑物约100克；白色触摸手机一部（手机号码：136xxxx****）。
2、鉴定意见，兰州市公安局司法鉴定中心理化检验鉴定意见书证实，从马二四麦处查扣的毒品可疑物净重190.13克；从马某甲处扣押的三包白色塑料袋包装的晶体状可疑物净重分别为49.48克、39.72克、9.82克。甘肃省公安厅物证鉴定中心检验鉴定意见书证实，从马二四麦处扣押的毒品疑似物中检出甲基苯丙胺成分，含量为75.91克／100克；从马某甲处扣押的毒品疑似物中检出甲基苯丙胺成分，含量为78.83克／100克。
3、辨认笔录、指认笔录及照片证实，经马二四麦与马某甲相互辨认，确定对方就是交易毒品的人；经马某乙辨认，确定马二四麦就是坐其摩的到华林山路口的人；马二四麦对其两次向马某甲贩卖毒品的地点分别进行了指认。
4、通话清单证实，马二四麦所持136xxxx****与马某甲所持131xxxx****的手机在案发期间有过多次通话。
5、批准逮捕决定书、逮捕证证实，马某甲因涉嫌犯非法持有毒品罪被七里河区人民检察院批准逮捕。
6、证人马某甲的证言证明，2014年5月21日19时许，其与马二四麦通过电话商量以每克200元的价格购买95克冰毒。后其和朋友王某某开着租来的马自达3轿车去了马二四麦在矿机厂附近的家里。其把马二四麦卖给其的一大包冰毒分成了一大包两小包，装在了塑料袋里就走了。上车后顺手把那三包冰毒放在了轿车的扶手箱里。其和王某某去陆军总院看病人，在陆军总院外科楼前，警察将车拦住，从其驾驶的轿车扶手箱里查获冰毒三包。其被抓获后为了立功，愿意协助公安机关抓获马二四麦。当日晚上22时许，其通过电话与马二四麦商量购买200克冰毒，并约好在华林山一马路附近交易。后马二四麦乘坐黑摩的刚到华林山一马路，公安民警将马二四麦抓获，当场从她随身携带的包里查获准备向其贩卖的200克冰毒。其和马二四麦联系的手机号码是131xxxx****，马二四麦的号码是136xxxx****。
7、证人马某乙的证言证明，2014年5月21日22时许，其在小西湖立交桥附件跑摩的，一个头发扎着的姑娘坐其摩托车，要去华林山一马路，由于其对路不熟悉，拉到了二马路，后又掉头到一马路路口，这姑娘下车给其付过钱后被警察抓获，当场从她的背包里搜出一袋冰糖一样的东西，警察当场问这姑娘是什么东西，这姑娘说是冰毒。
8、证人王某某的证言证明，2014年5月21日下午6、7点的时候，其朋友马某甲驾驶租来的马自达轿车拉着其去了矿机厂家属院附近，其看见马某甲去了一个私人楼房的四楼。其下车到小卖部买饮料，返回时马某甲已在车上，后马某甲说去陆军总院看人，其也跟着去了，刚到总院外科楼下，被警察拦下，从马某甲所驾驶的车中查获了3包冰毒。
9、上诉人马二四麦供述，2014年5月21日晚上6、7点钟左右，马某甲给其打电话要些“东西”（冰毒）。其就去柏树巷找见“老板”，拿了95克冰毒回到七里河区下西园林家庄回民自建楼4楼其租住的房间里，其从中给自己拨出一小部分用于吸食。过了一会马某甲来到其租住的房间里，给了其19000元，其把事先准备好的一包冰毒给了他，他当场把冰毒分成了一大包两小包就拿走了。到了晚上22时许，马某甲又给其打电话说他还要200克冰毒，我们商量好在华林山一马路交易毒品。后其来到柏树巷找到“老板”拿了200克冰毒，在小西湖附近乘坐了一辆黑摩的去了华林山一马路巷道口，刚到路口就被警察抓了，当场从其包里查获准备向马某甲贩卖的200克冰毒。其与马某甲在交易毒品前联系的电话是136xxxx****，马某甲的手机号码后四位是四个4。
以上证据，均在一审开庭审理时当庭宣读、出示并质证、辩论，经本院审查，证据来源合法，内容客观真实，本院予以确认。
对于上诉人马二四麦所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见。经查，上诉人马二四麦事先通过电话与马某甲约好交易毒品的数量、价格及交易地点后，在其租住屋内向马某甲贩卖毒品甲基苯丙胺99.02克。上述事实有马二四麦和马某甲相互一致的供述及二人在案发期间的通话清单等证据证实，且二人所供交易毒品的时间、地点及毒品的数量等细节完全吻合，足以认定，故其所提对此次贩卖毒品不知情的上诉理由不能成立，不予采纳。上诉人马二四麦属以贩养吸，在马某甲提出再次交易毒品时，马二四麦立即答应并约定好交易毒品的地点，在毒品交易现场被抓获，当场从马二四麦身上查获毒品甲基苯丙胺190.13克，属犯罪既遂。马二四麦在短短几小时内再次实施犯罪行为，证明其主观恶性较深，且交易毒品数量大，一审量刑时已考虑到第二次毒品交易是在公安机关的控制下交易等具体情节对其量刑，故原判量刑适当。对于辩护人所提马二四麦没有对其第一次向马某甲贩卖的毒品进行指认的辩护意见。经查，马二四麦之前就认识马某甲，马二四麦和马某甲进行了相互辨认，确认马某甲就是第一次从其租住屋内购买毒品的人。因马二四麦在抓获时对其住所供述不清，后公安机关对此问题进行了补充侦查，马二四麦对其向马某甲第一次贩卖的毒品及交易毒品的地点进行了指认，且与其供述的具体地址完全一致。对于辩护人所提马二四麦检举揭发上线的辩护意见。经查，虽马二四麦在二审提审时提供了其上线“老板”的线索，但因其不能提供“老板”详细的住址及联系电话，无法查证。故其所提上诉理由及辩护人所提辩护意见均不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人马二四麦明知是毒品非法向他人出售，其行为构成贩卖毒品罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。经本院讨论决定，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项，第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 党崇武
代理审判员 秦 昊
代理审判员 李晓春
二〇一五年四月十三日
书 记 员 张传伟