天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）津02民终1140号
上诉人（原审原告）天津雀巢有限公司。
法定代表人张国华，董事长。
委托代理人方舟，男，该公司人力资源部经理。
委托代理人胡锐利，北京隆安（天津）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）兰国栋，男，1974年1月11日出生，汉族。
委托代理人潘峰，北京君泰（天津）律�事务所律师。
上诉人天津雀巢有限公司与上诉人兰国栋因劳动合同纠纷一案，均不服天津市滨海新区人民法院（2015）滨功民初字第2669号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，兰国栋于2007年9月5日进入天津雀巢有限公司（以下简称雀巢公司）工作，双方自2014年9月5日签订无固定期限劳动合同。合同约定兰国栋担任倒班主管职务，每月税前工资为4830元。
另查，2015年6月1日起，雀巢公司以生产调整，客观情况发生重大变化为由，意图与兰国栋在内的部分员工协商解除劳动关系事宜，并提出了离职补偿金N＋4的方案，但未能明确具体的人员岗位安排方案。2015年6月8日，雀巢公司在与兰国栋简单沟通后，提出为兰国栋调整岗位至宝路的操作工或软糖的操作工，但岗位的级别和待遇低于原岗位，兰国栋表示不同意。同日，雀巢公司随即与兰国栋解除劳动关系并下发了《解除劳动关系通知书》，载明：兰国栋所在的职能部门组织架构调整，兰国栋工作岗位已经被取消，在取消后，公司无法通过友好协商与兰国栋就劳动合同的解除达成协议，考虑到劳动合同订立时依据的客观情况发生重大变化导致兰国栋合同无法继续履行且双方无法另外达成协议，公司与兰国栋解除劳动关系。雀巢公司向兰国栋支付离职补偿金合计52212元。又，兰国栋确认已收到该经济补偿金52212元。
再查，2015年6月24日，兰国栋向天津经济技术开发区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求雀巢公司支付违法解除劳动合同赔偿金46405元；支付2015年1月至6月未休年休假工资4222元；支付2013年6月30日至2015年6月期间加班费10000元；办理就失业证、社会保险和人事档案转移手续。�该委裁决雀巢公司支付兰国栋违法解除劳动合同赔偿金差额36535.25元；支付2015年1月至6月未休年休假工资4222元；雀巢公司为兰国栋办理就失业证、社会保险和档案移转手续。该裁决作出后雀巢公司不服，起诉请求判令：1、雀巢公司不予支付兰国栋违法解除劳动合同赔偿金差额36535.25元；2、雀巢公司不予支付兰国栋2015年1月至6月未休年休假工资4222元。
庭审中，双方确认兰国栋离职前12个月月均工资为5361.31元。此外，双方还确认兰国栋2015年1月至6月期间未休年休假天数为3天，雀巢公司已支付兰国栋该未休年休假697.89元的工资。
原审认为，当事人对自己的主张，有责任提供证据。本案中，雀巢公司主张因产量减少等原因对威化生产部进行组织架构调整，属于客观情况发生重大变化，但其仅提供了2013年、2014年财务报告，不足以证明原兰国栋劳动合�订立时所依据的客观情况发生重大变化。同时，雀巢公司在与兰国栋协商调整岗位时，未考虑岗位调整的关联性和合理性，且降低了兰国栋的工资待遇，故雀巢公司的协商调岗行为亦不合理。综上，雀巢公司与兰国栋解除劳动合同行为不符合法律规定，系违法解除，根据《劳动合同法》第四十八条的相关规定，应支付兰国栋解除劳动合同赔偿金。根据兰国栋的工资标准和工作年限，雀巢公司应支付违法解除劳动合同赔偿金85780.96元（5361.31×8×2），因雀巢公司已经支付解除劳动合同补偿金52212元，雀巢公司应支付兰国栋差额33568.96元。
关于未休年休假工资，根据《职工带薪年休假条例》的相关规定，单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。据此计算，雀巢公司应支付兰国栋未休年休假工资781元（5361.31÷21.75×3×200%－697.89）
关于办理就失业证、社会保险和档案移转手续一节，双方均无争议，予以照准。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七之规定，判决：“一、原告天津雀巢有限公司于本判决生效之日起十日内向被告兰国栋支付违法解除劳动赔偿金差额33568.96元；二、原告天津雀巢有限公司于本判决生效之日起十日内向被告兰国栋支付2014年1月至6月未休年休假工资781元；三、原告天津雀巢有限公司于本判决生效之日起十日内为被告兰国栋办理就失业证、社会保险和档案转移手续；四、驳回原告天津雀巢有限公司的其他诉讼请求。如原告未按本判决指定的期间履行给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由原告负担。”
原审判决后，雀巢公司与兰国栋均不服，向本院提起上诉。雀巢公司上诉认为，1、兰国栋的工作岗位被取消是客观经济形势导致的，非雀巢公司的主观行为造成。兰国栋工作岗位被取消后，雀巢公司与其充分进行了协商，并提出了高于法定标准的“N＋4”补偿方案，以及重新安排工作岗位的方案，但兰国栋均予以拒绝。在此情况下，雀巢公司才依法与兰国栋解除了劳动合同关系，该解除行为并无违法之处。原审判决由雀巢公司向兰国栋支付违法解除劳动合同赔偿差额不当。2、原审判决对于兰国栋应休未休年休假工资认定存在计算错误，对兰国栋的该项主张不应支持。请求撤销原审判决第一项、第二项，改判雀巢公司无需支付兰国栋违法解除劳动合同赔偿金差额33568.96元，以及2015年1月至6月的应休未休年休假工资781元；一、二审案件受理费由兰国栋承担。
兰国栋上诉认为，1、兰国栋2007年入职，2015年6月8日离职，工作年限应为8.5年，而非8年，原审判决对此计算错误，导致认定的经济赔偿金差额有误。2、离职前平均工资应当包含加班费。请求撤销原审判决第一项，改判雀巢公司支付兰国栋违法解除劳动合同经济赔偿金差额46405元；上诉案件受理费由雀巢公司承担。
兰国栋及雀巢公司针对对方的上诉主张答辩，均请求驳回对方上诉请求，支持己方上诉主张。
二审审理期间，当事人均未提交证据。
本院经审理查明的事实与原审判决查明的事实一致。本院对原审判决认定的案件事实予以确认。
本院认为，本案争议焦点在于：1、雀巢公司是否违法解除了与兰国栋的劳动合同，进而应向兰国栋支付违法解除劳动合同经济赔偿金差额以及数额。2、雀巢公司应否向兰国栋支付应休未休年休假工资以及数额。
关于雀巢公司是否违法解除与兰国栋劳动合同及赔偿金数额的认定问题。雀巢公司主张为适应经济形势进行组织结构调整而与兰国栋解除劳动合同，属于订立劳动合同所依据的客观情况发生重大变化的客观原因造成，并不存在违法解除劳动合同的情况，但其提交的证据尚不足以证明其上述主张，且在解除劳动合同之前雀巢公司未与劳动者兰国栋进行充分协商，因而原审判决认定雀巢公司违法与劳动者解除了劳动合同并无不当，且应根据《劳动合同法》第四十八条的规定，向劳动者兰国栋支付解除劳动合同经济赔偿金。根据在案证据可以认定，兰国栋2007年入职，2015年6月8日离职，其工作年限为8.5年，原审判决认定8年不当，本院依法予以调整。同时依据兰�栋离职前12个月平均工资5361.31元为基数，按照工作年限计算的解除劳动合同赔偿金数额应为91142.27元（5361.31＊8.5＊2），扣减雀巢公司已经支付的赔偿金52212元，雀巢公司尚应向兰国栋支付解除劳动合同赔偿金38930.27元（91142.27-52212）。
关于雀巢公司应否向兰国栋支付应休未休年休假工资问题。
原审庭审中，双方确认兰国栋在2015年1月至2015年6月期间应休未休年休假天数为3天。根据《职工带薪年休假条例》的规定，雀巢公司据此应向兰国栋支付该期间的劳动报酬。原审判决以兰国栋离职前12个月平均工资作为基数计算的该期间工资数额无误。兰国栋主张应以离职前12个月平均工资加上加班费为基数计算该期间的工资依据不足，不予支持。
综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持天津市滨海新区人民法院（2015）滨功民初字第2669号民事判决第二项、第三项；
二、撤销天津市滨海新区人民法院（2015）滨功民初字第2669号民事判决第一项、第四项；
三、天津雀巢有限公司于本判决生效之日起十日内支付兰国栋违法解除劳动合同赔偿金差额38930.27元；
四、驳回天津雀巢有限公司的其他诉讼请求。
如果天津雀巢有限公司未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费减半收取5元，二审案件受理费10元，均由天津雀巢有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李纪申
审 判 员 韩 萍
代理审判员 王孟璐
二〇一六年�月二十三日
书 记 员 张紫君
速 录 员 卢 山