吉林高新技术产业开发区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）吉高新民一初字第347号
原告：吉林昊宇电气股份有限公司，住所地吉林市丰满区。
法定代表人：孙国奎，董事长。
委托代理人：刘琳娜，吉林吉信律师事务所律师。
委托代理人：曲道静，吉林吉信律师事务所律师。
被告：吉林铁路分局建筑工程公司，住所地吉林市昌邑区。
法定代表人：杨文举，经理。
委托代理人：陈子和，副总经理。
被告：赵继国，男，1972年3月11日生，汉族，住吉林省九台市。
委托代理人：任涛，吉林鸣正律师事务所律师。
委托代理人：王东，吉林鑫美律师事务所律师。
原告吉林昊宇电气股份有限公司（以下简称昊宇公司）诉被告吉林铁路分局建筑工程公司（以下简称吉铁建筑公司）、被告赵继国建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了此案。原告昊宇公司的委托代理人刘琳娜、曲道静，被告赵继国的委托代理人任涛、王东到庭参加诉讼。被告吉铁建筑公司委托代理人陈子和第一次、第二次开庭时到庭参加诉讼，第三次、第四次开庭时经本院传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告提出诉讼请求：1.请求法院依法确认被告施工的道路不符合双方签订的施工合同及技术协议的约定，为不合格工程；2.判令两被告共同返还多收取原告预付的工程款1630118.65元；3.判令两被告共同赔偿占用原告工程款的利息损失334989.00元（从最后一笔付款时间起算，即2010年10月25日起算至起诉时2013年11月25日止，按银行3年至5年期贷款利率6.4%计算，利息共计334989元）；4.本案诉讼费用由被告承担。
事实和理由：2010年9月4日，被告赵继国挂靠被告吉林铁路建筑工程公司与原告签订一份《昊宇重工厂区道路施工合同》，该合同约定，工程总价款约380万元，最终按实际发生量结算。该合同工程价格表标明，1、沥青混凝土道路厚度40毫米，每平方米200元，基础深度450毫米。2、沥青混凝土道路厚度40毫米，每平方米255元，基础层深度910毫米。3、花岗岩倒楞边石（不抛光）每延长米60元。4、花岗岩倒楞边石（抛光）每延长米70元。5、土方每立方米19元。6、双排井（含篦子）每座750元。7、单排井（含篦子）每座350元。管道每米120元（含挖土）。承包范围和内容：昊宇重工厂区道路施工，详见《道路施工技术协议》，发包方提供施工图纸两套，工程期限为，自2010年9月4日开工，至9月24日竣工；该合同第四条约定：承包方必须严格按照合同规定的承包范围和内容及施工图纸、说明文件和国家颁发的建筑工程规范和标准进行施工，并接受发包方工作人员的监督……工程质量满足国家相关质量标准及图纸要求。该合同第五条第三项约定，本工程材料和设备差价的处理方法为，一次包死，不记差价。该合同第七条工程价款的结算与支付约定，按工程完成进度付款，即：当工程量完成一半时支付120万元进度款，提供甲方代表签字确认相关文件及乙方开据的财务收据，工程竣工后甲乙双方验收合格，甲方付至合同价总额的90%，乙方开具全额发票，预留10%质保金，质保期为工程验收合格后一年。同年9月16日双方签订了《道路施工技术协议》该协议约定，沥青砼面40毫米厚（不得小于40毫米）；沥青砼面配料应符合下列要求：AC-16：江砂、矿粉、石粉、0.5石料、1石料、1-6石料、90号石油沥青。沥青碎石层80毫米厚（不得小于80毫米）。沥青碎石层配料应符合下列要求：沥青碎石AM-25：江砂、矿粉、石粉、1-1.5、石屑、0.5-1.5石料、1.5-2.5石料、90号石油沥青。被告用于施工的《道路施工竣工图》做法一道路断面图标明：40厚中粒式沥青砼、80厚黑色碎石、300厚水稳砂砾（掺6%水泥）、290厚三层灰（10%白灰、20%粉煤灰、70%混江沙）、400厚山皮石，用于2、3、5、6号路；做法二道路断面图标明：40厚中粒式沥青砼、80厚黑色碎石、180厚水稳砂砾（掺6%水泥）300厚山皮石，用于其他路段；马路边石规格为200x280x1000。该合同签订后，被告赵继国进行了实际施工，工程结束后，被告拒不与原告结算验收，对原告提出的工程质量问题置之不理，2012年1月15日，在原告的一再要求下被告赵继国才与原告对其施工的路面面积进行了测量，但其拒绝在测量单据上签字，无奈经原告组织对被告施工的厂区道路进行测量、检验、计算，被告共铺完2、3、5、6号路（重车路）面8873.16平方米，铺完1、7、9、10号路（轻车路）面4609.40平方米，完成铺路边石3384.5延长米，砌筑方井47座（单井篦），圆井10座，运土方10315.4立方米（根据路基深度计算），雨水管线297米。其中，被告施工的重车路面没有按合同及图纸要求施工，其实际结构为：80厚中粒式沥青砼，280厚二灰层，190厚混江沙，410厚山皮石，其造价为156.36元/每平方米；轻车路面实际结构为:80厚中粒式沥青砼，220厚三层灰，300厚山皮石，其造价为130.76元/每平方米；路边石规格为150x240x1000，其造价为每延长米50元；根据被告施工的道路工程现状计算该工程造价仅为2,369,881.35元，原告截止2010年11月2日共向被告支付工程款400万元。被告收款后拒绝开具工程款发票，并偷逃国家税款。
综上，被告赵继国挂靠被告吉林铁路分局建筑工程公司承包原告的厂区道路工程，其施工的道路沥青砼厚度及基础垫层材料均不符合技术协议及施工图纸要求，属偷工减料的违约、违法行为，其实际施工路面的造价明显低于合同约定和图纸设计标准的造价，且该工程质量问题无法修复，若返工损失更大。根据国务院《建设工程质量管理条例》第二十八条规定：“施工单位必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得擅自修改工程设计，不得偷工减料。”最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条：“因承包人的过错造成建设工程质量不符合合同约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予以支持。”的规定。原告请求人民法院依法鉴定被告施工的道路为不合格工程，判令被告吉林铁路分局建筑工程公司、赵继国共同返还多收原告的工程款1,630,118.65万元，并赔偿占用原告款的利息损失334,989.00元，承担本案诉讼费用。
被告吉铁建筑公司辩称：不同意原告提出的道路质量不合格，这个工程没有正式竣工验收，原告就已使用，我公司不认可道路质量不合格的说法。工程款返还这个问题，双方未进行决算，最终付款是否达到标准被告不认可。
被告赵继国辩称：一、1、赵继国是按照双方签订的施工合同及技术协议的约定施工的，完全符合双方约定的协议及技术图纸。2、原告未经竣工验收，擅自使用工程，因此原告对工程质量提出不合格已经没有法定的理由。3、原告要求法院确认原被告之间的道路不符合双方签订的施工合同和技术协议，属于要求主体错误，法院是无法确认的。二、本案中原被告没有经过竣工验收和决算，因此是否多收取了原告的工程款无法得出结论。三、1、既然双方没有进行结算，无法计算出原告诉求的第二项，因此其利息根本不存在。2、本案中所谓利息的损失如何计算不得而知，其计算的数额也不符合法律规定。
原告提供如下证据：
证据一、建筑业企业资质证书。证明被告诉讼主体资质情况。
证据二、施工合同。证明原告吉林省昊宇石化电力设备制造有限公司与被告吉林铁路分局建筑工程公司及赵继国存在道路施工合同关系，并证明双方约定的合同权利、义务关系。
证据三、道路施工技术协议。与证据二一同证明原、被告共同约定的道路施工的具体技术及质量要求。
证据四、施工现状图。与证据二、三对比证明被告未按合同条款中约定的技术标准施工，被告擅自修改技术标准偷工减料造成工程质量缺陷，恶意减少工程造价。
证据五、厂区道路实测汇总表。证明被告施工的实际情况，证据五结合证据三、四对比说明被告偷工减料后，造成工程质量不符合合同约定。
证据六、分部分项工程量清单综合单价分析表（一）。证明被告施工的实际情况与合同中约定的技术标准不符的分析说明及造价的差额对比情况。
证据七、付款明细一份。证明原告向被告支付工程款项明细及已经支付的总款数额。
证据八、共9笔付款的凭证，包括银行电子转账凭证、合同、收条。
1．2010年9月14日支付赵继国9万元。
2．2010年9月19日支付赵继国11万元。
3．2010年9月19日支付赵继国20万元。
证据1-3通过银行转账支付赵继国，转入赵继国指定账号，且有赵继国本人签字。
4．2010年9月19日支付吉铁建筑公司80万元。
5．2010年9月25日支付吉铁建筑公司80万元。
6．2010年10月13日支付吉铁建筑公司100万元。
7．2010年10月22日支付赵继国30万元。
8．2010年10月24日支付赵继国20万元（现金）。
9．2010年10月25日应赵继国要求，赵继国与陈丽君有合同，原告代替赵继国向陈丽君支付50万元（银行转账）。
以上合计400万元，均是支付道路工程工程款。
被告吉铁建筑公司质证称：证据一、二真实性、合法性、关联性均无异议。证据三前4页真实性无异议，第5页关于重工厂区道路价格的请示报告是复印件，真实性有异议，且没有我公司人员及赵继国本人签字。证据四有异议，技术标准是谁也更改不了的，施工竣工后通过双方验收才能知道哪个地段出现质量不合格，才能说明问题，工程没有验收原告单方面就说质量不合格被告不认可。证据五，我听赵继国汇报过，在实测过程中他有异议所以没有签字，有待于赵继国本人出庭后进行核对。证据六是原告单方分析的，不予认可。证据七，我公司付款明细显示是260万元。对证据八，我公司收到原告支付的三笔款，对证据八中4、5、6项无异议。
被告赵继国质证称：证据一真实性、合法性、关联性均无异议。证据二真实性无异议，该合同是赵继国及吉铁建筑公司与原告签订的第一份合同，后两名被告又与原告签订了第二份合同，也就是说第二份合同的内容对第一份合同的内容做出了修改，因此代理人认为应该以变更后的第二份合同为准。证据三第5页因其是复印件，对其真实性提出异议，且没有一、二被告的签字认可，该协议属于第一次原告与两名被告签署的技术协议，后原告又与一、二被告签订了又一份施工技术协议，后一份技术协议否定了本协议，应该以后一份施工技术协议为准。证据四同意一被告的质证意见，该施工现状图具体路段在何处，是否是赵继国施工的路段无法确认，因此该证据的不确定性导致不具有真实性。证据五为原告单方进行的测绘，本身与原告具有利害关系，又没有委托第三方进行现场鉴定，因此赵继国提出异议未在该证据上签字，认为该证据不真实，为虚假的。证据六为原告自行编制与本案有利害关系，不真实。证据七回去和赵继国核对。证据八，原告支付的6笔钱我确实收到了，但有些不是道路工程款，需要我的会计进一步确认，我现在无法区分。
被告吉铁建筑公司未提供证据。
被告赵继国提供如下证据：
证据一、2010年10月12日吉林省昊宇石化电力设备制造有限公司出具证明原件一份，证明被告赵继国为原告公司施工工程的具体工程量，赵继国不拖欠原告工程款，而是原告拖欠赵继国及吉铁建筑公司工程款，对此被告保留诉权，暂不提出反诉。
证据二、昊宇石化电力设备制造有限公司道路施工技术协议（复印件），这份协议由赵继国和原告的总工王立臣于2010年9月2日签署，证明双方未对沥青碎石层的厚度进行技术约定，而原告所出具的证据三无形成时间，不能证明合同内容的完整性和真实性。
原告质证称：证据一的真实性代理人需回公司进一步核实，原告主张的是被告赵继国在工程中偷工减料，与工程量无关。证据二，首先对这份证据的真实性有异议，这份道路施工技术协议时间是2010年8月，即使是真实存在也是在我方提供的技术协议之前，因为我方提供的技术协议是2010年9月，另外我方提供的技术协议有原、被告双方盖章以及被告赵继国本人签字，是经三方确认的，被告现在提供的技术协议无盖章不能作为最终的技术协议，另外在我方申请鉴定过程中赵继国本人现场也对我方提供的技术协议以及鉴定方式予以认可，因此被告证据不能被法庭采信。
被告吉铁建筑公司质证称：证据一可以说明一定问题，无异议。被告赵继国提供第二份证据时，被告吉铁建筑公司未到庭参加庭审，未发表质证意见。
根据原告的申请，经吉林市中级人民法院委托，吉林建大建筑工程检测有限公司对本案诉争的道路工程进行了质量鉴定，形成了司法鉴定意见书，鉴定意见为：根据现场道路表层沥青混凝土钻心取样并对照施工合同及相关施工验收规范可知，申请人位于吉林昊宇电气股份有限公司厂区内的道路表层沥青混凝土实际检测厚度为43-71毫米，达不到合同约定120毫米的要求。
原告对鉴定报告没有意见，真实性、合法性、关联性均无异议。
被告吉铁建筑公司未到庭，也未发表质证意见。
被告赵继国对鉴定意见发表质证意见称：这个鉴定报告本身的叙述就是自相矛盾的，鉴定委托的鉴定项目是沥青混凝土层是否符合约定，鉴定结论是混凝土层最低的44毫米，而双方于2010年9月4日签订的主合同中的第2页约定混凝土层不低于40毫米，由此可见涉案工程沥青混凝土的施工部分是合格的，鉴定报告第3页第二行叙述为今见到沥青混凝土面层40毫米以及沥青碎石层80毫米，由此可见沥青混凝土层与沥青碎石层是两个完全不同的概念，而此报告所取的检验样本是沥青混凝土层，它的厚度最低是44毫米。本案中原告出示了两份合同，第一份是2010年9月4日的合同，第二份道路施工技术协议合同，经代理人庭前阅卷发现技术服务协议合同中有关沥青碎石层80毫米的约定部分无被告签名确认，不能认定为是本案双方当事人的约定，因此此鉴定报告所依据的双方关于碎石层的80毫米的约定不真实，不能作为鉴定的依据，司法鉴定书中仅见到80毫米的约定要求，以及目前合同中已经约定的120毫米沥青混凝土先行检测的陈述，赵继国在鉴定时明确签署的意见是依据双方所签订的重工厂区施工合同为准，也就是说本案的证据二，并未确认技术协议，也就是本案的证据三。
依原告申请，本院委托吉林正大工程造价咨询有限公司作出《昊宇重工厂区道路施工工程造价司法鉴定报告书》，鉴定结论为：按设计做法核算价3636891.00元，按实际做法核算价2692216.00元。
原告质证意见为：对报告没有意见，真实性、合法性、关联性均无异议。
被告吉铁建筑公司未到庭，也未发表质证意见。
被告赵继国对鉴定意见发表质证意见称：本案不应对工程造价进行鉴定，认为此报告与本案没有关联性。
本院对证据评析如下：原告提供的证据一、二、三、七、八真实性无异议，本院予以采信。原告提供的证据四、五、六系自行制作的证据，本院不予采信。被告赵继国提供的证据一、二真实性无法确认，本院不予采信。吉林建大建筑工程检测有限公司作出的司法鉴定意见书，吉林正大工程造价咨询有限公司作出的《昊宇重工厂区道路施工工程造价司法鉴定报告书》，程序合法，依据充分，本院予以采信。
本院认定事实：2010年9月4日，原告吉林昊宇电气股份有限公司（甲方）与吉林铁路分局建筑工程公司吉林市第五项目部（乙方）签订《昊宇重工厂区道路施工合同》，约定乙方承包甲方的厂区道路工程，合同总价约380万元。该合同工程价格表标明：沥青混凝土道路厚度40毫米，每平方米200元，基础层深度450毫米；沥青混凝土道路厚度40毫米，每平方米255元，基础层深度910毫米；花岗岩倒楞边石（不抛光）每延长米60元；花岗岩倒楞边石（抛光）每延长米70元；土方每立方米19元；双排井（含篦子）每座750元；单排井（含篦子）每座350元；管道每米120元（含挖土）。最终按实际发生量结算。第一条第2项承包范围和内容：昊宇重工厂区道路施工，详见《道路施工技术协议》。第三条工程期限约定，自2010年9月4日开工，至9月24日竣工。第四条约定：承包方必须严格按照合同规定的承包范围和内容及施工图纸、说明文件和国家颁发的建筑工程规范和标准进行施工，并接受发包方工作人员的监督；工程质量满足国家相关质量标准及图纸要求。双方另签订《道路施工技术协议》。赵继国借用吉林铁路分局建筑工程公司资质施工，并在《昊宇重工厂区道路施工合同》及《道路施工技术协议》中作为吉林铁路分局建筑工程公司的授权代表人签字。协议签订后，赵继国进行道路施工。原告自2010年9月14日至2010年10月25日分九次陆续向赵继国及吉林铁路分局建筑工程公司支付工程款400万元。
经鉴定，赵继国施工的道路表层沥青混凝土实际检测厚度为43-71毫米，达不到合同约定的120毫米的要求。工程实际核算价2692216.00元。
本院认为：原告昊宇公司与被告吉铁建筑公司签订建设工程施工合同，赵继国借用吉铁建筑公司资质施工，依照法律规定应当在竣工验收合格后，无资质的施工人可以依合同主张工程款，本案的实际情况是在道路工程未竣工验收前发包方即已支付工程款，也已使用道路工程。因此，在道路工程被确认为不符合合同约定以及国家标准的情况下，而且根据不符合合同约定的情形不宜采用修理、重作的手段整改质量问题，且作为厂区道路可以由业主内部使用时，据实结算工程款更为经济、合理、可行，符合各方利益。被告所施工道路严重不符合合同约定，是故意偷工减料所造成，应当返还原告多支付的工程款1307784元，同时应当赔偿给原告多收工程款的利息损失，原告请求自最后一笔工程款给付之日即2010年10月25日开始计算资金损失合理，标准可按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算，计算至1307784元全部返还止。因被告吉铁建筑公司违法出借施工资质，且为施工合同当事人，故被告吉铁建筑公司与被告赵继国应承担连带责任。
综上，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条的规定，判决如下：
一、被告吉林铁路分局建筑工程公司和被告赵继国于本判决生效后5日内连带返还原告吉林昊宇电气股份有限公司工程款1307784元；
二、被告吉林铁路分局建筑工程公司和被告赵继国于本判决生效后5日内连带赔偿原告吉林昊宇电气股份有限公司资金利息损失，以1307784元为本金，自2010年10月25日起算，利率以中国人民银行同期同类人民币贷款利率计算，计算至1307784元全部给付完毕时止；
三、驳回原告吉林昊宇电气股份有限公司的其他诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费22486元，由吉林铁路分局建筑工程公司和被告赵继国连带承担18040元，原告吉林昊宇电气股份有限公司承担4446元。鉴定费152500元由吉林铁路分局建筑工程公司和被告赵继国连带承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省吉林市中级人民法院。
审 判 长 徐 锐
人民陪审员 刘清荣
人民陪审员 张泽君
二〇一七年五月二十六日
书 记 员 程晓宇