辽宁省高级人民法院民 事 裁 定 书（2017）辽民申1098号再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：于维民。委托诉讼代理人：苗松，辽宁众义律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁梅，辽宁众义律师事务所律师。再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：于维平。委托诉讼代理人：苗松，辽宁众义律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁梅，辽宁众义律师事务所律师。再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：于为学。委托诉讼代理人：苗松，辽宁众义律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁梅，辽宁众义律师事务所律师。被申请人(一审被告、二审上诉人)：宿宏。委托诉讼代理人：王建平，辽宁金石律师事务所律师。被申请人(一审被告、二审上诉人)：宿飞。委托诉讼代理人：王建平，辽宁金石律师事务所律师。被申请人(一审被告、二审上诉人)：大连体育用品商场。住所地：辽宁省大连市中山区建华街**号。法定代表人：宿宏，该公司董事长。委托诉讼代理人：王建平，辽宁金石律师事务所律师。再审申请人于维民、于维平、于为学因与被申请人宿宏、宿飞、大连体育用品商场（以下简称体育商场）返还原物纠纷一案，不服辽宁省大连市中级人民法院（2016）辽02民终2288号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。于维民、于维平、于为学申请再审称，其再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）、（六）项规定的情形。请求：撤销（2016）辽02民终2288号民事判决，依法改判支持其诉讼请求。事实和理由：案涉《鉴定报告书》是2012年10月15日出具的，经过一、二审、发回重审、二审四个阶段，进行了两次庭审、两次庭下证据质证，被申请人没有向法庭提出鉴定人出庭。时隔近四年，被申请人都没有向法庭提出鉴定人出庭申请的原因，也不是由于客观原因造成的，应视为被申请人对其权利的放弃。因此，被申请人在第二个二审阶段审限快到期时才提出申请鉴定人出庭，不符合法律规定，二审法院准予鉴定人出庭存在适用程序上的错误。二审法院采纳“鉴定人自己否定自己《鉴定报告书》的陈某见”存在实体错误。鉴定机构于2012年7月17日接受其与被申请人及原案第三人的共同委托，委托鉴定事项：“大连体育用品商场财务账簿中会计科目‘其他应付款—于云盛’账户所调整的大连体育用品商场的债务及数额”，向中山区人民法院出具的《鉴定报告书》，其鉴定结果：“我们认为：大连体育用品商场2006年向于云盛负债调减额为804，913.99元，2007年向于云盛负债调减额为298，907.47元，2008年向于云盛负债调减额为-332，955.87元，大连体育用品商场账目中向于云盛调减负债合计额为770，865.59元。截止2009年7月末大连体育用品商场账簿”其他应付款-于云盛“科目贷方余额为141，337.65元。此余额加上上述调整数为912，203.24元”。鉴定人却某016年6月28日第二个二审阶段法庭上作出“否定自己《鉴定报告书》的陈某见，认为：“鉴定报告的最后一句话‘此余额加上上述调整数为912，203.24元’没有任何实际意义，不代表商场对于云盛的债权数额，更不代表以于云盛名义在体育商场的存款”。二审法院在法定期间外准予被申请人请求鉴定人出庭，是对其权利的侵犯。二审法院既然认定于云盛在体育商场所占64.9%股权的一半系刘绥兰遗产，为于云盛、于维民、于维平、于为学四人共同共有，根据我国《物权法》第97条规定即于云盛处分刘绥兰遗产时须经过另外三共有人（三再审申请人）同意。二审法院在没有任何证据证明再审申请人同意其父亲无偿转让其母亲遗产份额的情况下，作出于云盛转让股权行为有效的认定错误。至于三再审申请人到工商局办理股权变更手续，是因为三再审申请人转让了自己的股权，才到工商局作出变更手续；而这变更手续并不代表三再审申请人对其母亲刘绥兰遗产继承权的放弃，且对股权变更工商登记，工商局只在形式上进行审查，不进行实质审查。三再审申请人在股东会决议上签字仅对自己所持有的股份进行处理，并没有对属于其母亲刘绥兰遗产部分的股权做出放弃。《重组协议》和《股份转让合同》等文件都是于云盛个人背着其他股东与宿宏签订的，是个人行为，其他股东根本不知情。《重组协议》是由于云盛在2009年8月4日单独与被申请人签订的；而股东大会是2009年8月10日才召开的。《股东会决议》里没有《重组协议》第三条：“于云盛持64.9%股份无偿转让给宿宏，其他7名股东持有35.1%股份，按70万元价格转让”的约定。三再审申请人是同意转让股份但不同意无偿转让。《股东会决议》（2009.8.10）不是《股权转让协议》。《股东会决议》中对于再审申请人表示放弃母亲11万元股份的问题，三再审申请人还在2009年8月13日作出公证表示放弃。由此可见，三再审申请人从未表示放弃父亲64.9%股份中属于母亲的部分，更不是无偿转让，转让必须是有对价的。如果再审申请人放弃64.9%股份的一半，那么也会像放弃11万元股份那样，事后作出明确放弃的公证书。依据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第47条规定，同样在股东会上也没有说明刘绥兰的股份是无偿转让。被申请人与于云盛签订《顾问聘用合同》是发生在《股东会决议》前，是于云盛个人与被申请人签订的，与本案无关。二审判决适用法律错误。本院经审查认为，关于再审申请人提出二审法院准予鉴定人出庭及采纳鉴定人陈某意见存在程序、实体错误的问题。根据《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第十一条“在诉讼中，当事人对鉴定意见有异议的，经人民法院依法通知，鉴定人应当出庭作证”的规定，被申请人在原审诉讼中对案涉鉴定报告持异议，并申请鉴定人出庭质询，而经庭审质证和论证的证据，才能展现其证据的证明能力，并进一步综合审查判断该证据的有效性。因案涉鉴定报告的鉴定齐某渤出陈某意见称，鉴定报告中“大连体育用品商场账目中向于云盛调减负债合计额为770865.59元”，系仅仅对体育商场“调账”科目自2006年4月29日到2008年11月29日的加减累计记载，未涉及非“调账”科目（还有其他科目的单据未进行鉴定），且不代表“于云盛”科目的债权数额，“于云盛”科目的贷方余额为141337.65元。鉴定报告的最后一句话“此余额加上上述调整数为912203.24元”没有任何实际意义，不代表商场对于云盛的债权数额，更不代表以于云盛名义在体育商场的存款。由此可见，将案涉鉴定报告作为本案的定案依据显系缺乏充分的证明效力，故再审申请人提出二审法院准予鉴定人出庭及采纳鉴定陈某意见存在程序、实体错误的申请再审理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。关于再审申请人提出二审法院在没有证据证明再审申请人同意其父亲于云盛无偿转让其母亲刘绥兰遗产份额的情况下，作出于云盛转让股权行为有效错误的问题。刘绥兰于2006年2月2日死亡，对其遗产并未分割、继承。于云盛于2010年11月30日在大连市中山区人民法院诉讼期间书写声明一份，放弃对刘绥兰财产的继承权。因在继承开始时并未声明放弃，2009年8月10日在大连体育用品商场的股东会决议中，共同共有人于云盛、于维民、于维平、于为学对共有刘绥兰部分遗产进行了处分，该股东会决议明确记载了“（刘绥兰死亡。刘绥兰的股份由于云盛继承。其他继承人放弃继承，以公证书载明事项为准。）于云盛将刘绥兰出资额11万元转让给何英”，上述共同共有人在股东会决议上签字；2009年8月13日大连体育用品商场在工商部门申请企业法人变更登记，当日于维民、于为学出具情况说明一份予以配合该变更登记；2009年8月14日依法办理了变更登记等手续。上述股权转让行为并未违反法律、法规的限制性规定，又无违背出让方真实意思表示的证据，故原审认定于云盛转让股权行为有效具有事实及法律依据，且有利于经济秩序的稳定和交易安全，故就现有的证据，再审申请人的此项申请再审理由不能成立，本院不予支持。关于中山区建华街56号3楼2号房屋售后涉及35万元款项应否视为遗产予以返还的问题。因在大连体育用品商场的2009年6月27日记账凭证上收到购房人款项的35.1万元已经为平账，故原审依据于云盛在《大连体育用品商场资产重组协议》及《放弃债权承诺书》中作出的意思表示，认定再审申请人要求返还此笔款项无事实及法律依据并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回于维民、于维平、于为学的再审申请。审判长 丁 海审判员 高山丹审判员 马 凯二〇一七年九月六日书记员 丁威扬