建昌县人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽1422民初2351号
原告：徐某，男。
委托诉讼代理人：曹某哲，系辽宁明澈律师事务所律师。
被告：建昌县某某吉通物流有限公司（以下简称某某吉通公司），地址：葫芦岛市建昌县牤牛营子乡马场村。
法定代表人：李某某，系该公司经理。
委托诉讼代理人：刘某某，男。
委托诉讼代理人：谢某某，系辽宁明澈律师事务所律师。
被告中国人民某某保险股份有限公司建昌支公司（以下简称被告保险公司），地址：建昌县建昌镇建凌街。
法定代表人常某，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：某丽丽，系辽宁兴连律师事务所律师。
原告徐某诉被告某某吉通公司、被告保险公司提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2017年9月6日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理本案，原告徐某及其委托诉讼代理人曹某哲，被告某某吉通公司的委托诉讼代理人刘某某、谢某某，被告保险公司的委托诉讼代理人某丽丽到庭参加诉讼,本案现已审理终结。
原告向本院提出诉讼请求：1、要求被告物流公司赔偿原告医疗费等各项损失348,265.67元(不含被告垫付的医疗费89,799元）。被告保险公司在承保范围内承担给付责任。2、被告承担本案诉讼费。事实和理由：原告系被告某某吉通公司的雇员、机动车驾驶员，被告保险公司系被告物流公司团体机动车驾驶人意外险承保人。2017年3月16日19时左右，原告驾驶的车辆行使至内蒙古包头市货场时，原告上车检查车辆苫布时，不慎从高约四米的车上滑下摔伤，伤及头部，后被他人送入医院，并先后在内蒙古包钢医院、解放军海军总医院、建昌县康复医院住院治疗。共住院74天，总计花医疗费190,469.94元（其中被告物流公司已支付89,799.85元）。经鉴定，原告伤为九级伤残一处，十级伤残一处。庭审中，原告对其赔偿请求项目解释为：1、医疗费190,469.94元（其中某某吉通公司垫付89,799.85元，原告自已支付医疗费100,670.09元）2、误工费45,900元（入院之日起至定残前一日,合计误工153天，月工资9000元，折日工资300元，误工费合计153天×300元=45,900元）。3、护理费6403.2元[住院共74天，一级护理共22天，护理人共2人，为原告父亲、妻子，月工资2000元，按商务服务业标准，折日工资66.7元。护理费合计（74+10+8+4）×66.7元=6403.2元]。4、伙食补助费3700元（74天×50元）。5、交通费7021元（6500+521，6500元是2次打车送原告的费用）6、鉴定费1000元。7、营养费2220元（74天×30元，伤及头部，流食半流食）。8、残疾赔偿金151,229.60元（32,876元×20年×23%，十级伤残一处、九级伤残一处）。9、被抚养人生活费20,121.78元[（24,996元×7年×23%）/2]。10、精神抚慰金10,000元。以上总计438,065.52元，扣除已支付的医疗费89799.85元，应再给付348,265.67元。保险公司应给付438,065.52元（其中89,799.85元应给付物流公司）。
被告某某吉通公司未提交书面答辩，庭审中，其委托诉讼代理人刘某某提出，原告是被告某某吉通公司员工，和被告某某吉通公司是雇佣关系，被告物流公司给原告投保了团体意外保险，损害赔偿应以保险公司为主，对保险赔偿不足部分，请法院依法判决。被告某某吉通公司给原告徐某已垫付107,845元，这款应从赔偿额中予以计算。被告物流公司的委托代诉讼理人谢某某提出，原告和某某吉通公司间属于劳动关系，不是雇佣关系，应适用劳动关系调整。原告在受伤过程中，存在一定的过错责任，应减轻被告某某吉通公司的赔偿责任。公司已经给原告上了保险，应由保险公司赔偿。公司给原告垫付了医疗费，应依法扣除。
被告保险公司未提交书面答辩，庭审中辩称，1、原告应对受伤情况提供证据证明其真实性。2、2016年8月23日被告某某吉通公司在被告保险公司处投保了团体驾驶员意外伤害保险，投保期1年，保障内容为：意外赔偿金，医疗费用补偿。其中每人保险金额为60万元，每次事故免赔额200元，给付比例80%，且保险人给付意外医疗保险金不超过保险金额的10%，故本案的医疗费限额为6万元。通过该条款显示，本案当中，被告保险公司赔偿原告的损失有残疾赔偿金，计算方式为60万元×被告保险公司认可的伤残比例，再减去免赔额200，差额乘以80%，医疗费适用的是补偿原则，即扣除原告应由医保报销部分或第三方赔偿过的医疗费，剩余部分被告保险公司按照上述约定进行赔付。限额不超过6万元。特别说明，本保险单仅赔偿上述2项内容，故对原告主张的误工费、护理费，精神抚慰金、诉讼费等都不在赔付范围内。伤残鉴定不应按工伤标准，而本案应按保险条款约定的保险伤残评定标准，对原告提供的伤残评定结论不予认可。
本院经审理认定事实如下：原告系被告某某吉通公司雇佣的机动车驾驶员，2017年3月16日19时许，原告驾驶被告物流公司的车辆行使至内蒙古包头市货场，原告上车检查车辆苫布时，不慎从高约四米的车上滑下摔伤。原告伤后于2017年3月16日至3月29日期间在内蒙古包钢医院住院治疗13日，诊断为：1、头部外伤，创伤性硬膜外血肿，创伤性硬膜下血肿，多发性大脑挫裂伤，颅底骨折，脑脊液鼻漏，多发性颅骨骨折、颅内积气（气颅症）、头皮裂伤。2、右眼外伤：眶骨骨折。3、鼻骨骨折。4、腰部外伤。5、右侧挠骨远端骨折。住院医嘱：一级护理10日，二级护理3日，好转出院，花医疗费89,799.85元。之后，原告于2017年3月30日至2017年4月7日期间，在中国人民解放军海军总医院住院治疗8日，诊断为创伤性重型脑损伤，脑挫裂伤，颅骨骨折，面部挫伤，眼球挫伤等。住院医嘱：一级护理，好转出院。花医疗费19,204.72元。之后，原告于2017年4月9日至2017年5月9日期间，在建昌县人民医院二部住院治疗30日，诊断为：脑外伤术后，挠骨骨折。住院医嘱：二级护理，好转出院。花医疗费6536.80元。之后，原告又于2017年6月5日至2017年6月28日期间，第二次到中国人民解放军海军总医院住院治疗23日，诊断为：手术后颅骨缺失，脑外伤后遗症，眼球挫伤，颅骨骨折，挠骨骨折等。住院医嘱：一级护理4日，二级护理19日，好转出院。花医疗费74,928.57元。上述原告住院治疗总计花医疗费190,469.94元。原告入院出院花交通费7021元（其中租用专车交通费6500元）。在本案起诉前，被告某某吉通公司垫付给原告医疗费等费用107,845元。
另查明：原告在被告某某吉通公司提供劳务期间，每月劳务工资9000元。在原告为某某吉通公司提供劳务期间的2016年2月16日，双方签订了《建昌县某某吉通物流有限公司驾驶员岗位责任制及约定书》，其中第十四条约定：“公司负责给驾驶员上人身意外伤害保险，如果发生交通事故，驾驶员自愿用公司给上的驾驶员人身意外伤害保险的赔偿款给驾驶员进行赔偿。驾驶员不在要求公司在保险赔偿款以外的任何赔偿责任”。2016年8月19日，被告某某吉通公司与被告保险公司签订了包括原告在内的团体（39人）机动车驾驶人员意外伤害保险合同，该保险合同约定：适用条款：按照《机动车驾驶人员意外伤害保险条款》，保障项目：意外身故、残疾给付、意外医疗费用补偿。每人保险金额60万元，给付比例：80%，每次事故免赔额：200元，保险人给付意外医疗保险金不超过保险金额的10%，保险人累计给付的各项保险金以保险金额为限。保险期间：12个月，自2016年8月23日零时起至2017年8月22日24时止。在《机动车驾驶人员意外伤害保险条款》中规定：“……在保险期间内，被保险人因遭受意外伤害事故，并自该意外伤害发生之日起180日内因该意外伤害造成本保险合同所附《人身保险残疾程度与保险金给付比例表》（简称《给付表一》）所列残疾程度之一的，保险人按该表所列给付比例乘以保险金额给付残疾保险金……”。
另查明：关于原告徐某的身体伤残程度，在本案原告起诉前，由辽宁明澈律师事务所委托，经葫芦岛正大法医司法鉴定所根据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准进行鉴定，结论为：徐某颅骨损伤开颅术后身体伤残等级为九级。于2017年8月18日定残，花鉴定费1000元。在本案庭审中，被告保险公司对上述鉴定提出异议，同时向法院申请由本院委托司法鉴定机构对原告徐某的伤残程度进行重新评定，为此，本院按对外委托鉴定程序相关规定，移送葫芦岛市中级人民法院办理对外委托鉴定，之后，由葫芦岛市中级人民法院委托，经葫芦岛古城法医司法鉴定所鉴定，结论为：1、徐某颅脑损伤开颅术后，依照《人体损伤致残程度分级》标准，其伤残程度为十级。2、徐某颅脑损伤致脑脊液鼻漏，依照《人身保险致残评定标准（行业标准）》标准，伤残程度为十级。上述两项定残时间均为2018年3月2日，原告为重新司法鉴定支出鉴定费用2619元（其中包括鉴定检查费570元、交通费49元）。
综合上述案情及证据状况和原、被告诉辩意见的合理程度，并结合相关法律规定，本院对原告的损失数额可做如下归纳和酌定:1、医疗费190,469.94元。2、误工费合计45,900元（根据案情酌定，自2017年3月16日起至原告第一次定残前一日2017年8月17日止为原告误工期间，合计误工153日，误工费标准，根据原告和被告某某吉通公司一致认可原告在被告处提供劳务工资9000元/月情况，酌定原告的误工工资标准为300元/日，误工费合计300元/日×153日=45,900元)。3、护理费合计6403元[原告四次住院治疗，合计住院74日，其中一级护理22日，二级护理52日。根据案情，酌定原告要求的护理费标准合理，酌定护理费标准为66.7元/日。护理费合计为：66.7元/日×(22日×2+52)=6403元]。4、伙食补助费2220元（按住院者一人74日计算，伙食补助费标准参照建昌县公务员县内出差伙食补助标准30元/日酌定，伙食补助费合计为30元/日×74日=2220元）。5、营养费500元（根据案情适当酌定）。6、交通费7021元（根据原告伤情，视为原告主张的交通费合理）。7、残疾赔偿金72,327元（按城镇居民人均可支配收入标准，并结合两处伤残且伤残等级均为十级计算，32,876元/年×20年×（10%+1%）=72,327元）。8、精神损害抚慰金5000元（根据伤残情况及案情酌定）。9、被养人生活费[根据原告提供的被扶养人原告之子徐某棋系城镇户籍，2006年X月出生，法定抚养义务人有2人等证据情况，结合原告的伤残程度及原告的相关请求，可酌定被养人生活费9623元（24,996元/年×7年×11%÷2人=9623元]。10、重新鉴定费2619元（按凭据认定）。上述10项损失合计342,082.94元。
上述认定的事实，1、关于原告在被告某某吉通公司处提供劳务及劳务工资情况、原告与某某吉通公司签订约定书和原告在提供劳务过程中受伤等相关事实的认定，有原告的起诉状、被告某某吉通公司答辩材料和原告提供的证人李某驰书证及被告某某吉通公司提供的相关约定书等证据佐证。2、关于原告伤后住院治疗情况及医疗费支出情况的认定，有原告提供的医疗诊断书及病历、医疗费凭据佐证。3、关于鉴定及鉴定费支出情况的认定，有相关法医司法鉴定书、鉴定费支出凭据佐证。4、关于保险投保情况的认定，有当事人提供的保险合同材料佐证。5、关于被告某某吉通公司支付给原告费用数额的认定，有被告某某吉通公司提供的相关收条和原告庭审认可材料佐证。6、关于护理人工资情况的认定，有原告提供的护理人户籍信息资料和误工工资证明材料佐证。7、关于被扶养人情况的认定，有原告的相关陈述材料和原告提供的徐某棋户籍信息资料佐证。8、关于本院对原告损失数额的酌定，本院根据原告提供的一系列证据材料和本案的具体案情，并结合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，予以合理适当酌定。上列证据已经过本院审查、庭审质证并载卷为凭，本院将上列证据予以归纳综合，以此证明本院审理查明的事实。
本院认为，关于原告主张的经济损失数额，合理合法且有依据部分，本院依法予以认定，缺乏合理合法性依据部分，本院依法不予认定，本院经依法审查，应认定原告的经济损失合计为342,082.94元。关于原告主张的其余经济损失，因缺乏合理合法性依据，本院依法不予认定。关于被告保险公司应如何承担保险赔偿责任问题，审查认为，因被告某某吉通公司与被告保险公司签订了包括原告在内的团体机动车驾驶人员意外伤害保险合同，本案保险事故发生后，被告保险公司应当根据该保险合同约定和保险法律规定，赔偿原告的相关损失。根据保险合同中“意外医疗费用每人保险金额60,000元、每次事故免赔额200元、每人给付比例80%，保险人给付意外医疗保险金不超过保险金额的10%”之约定，再结合原告的医疗费用总额为190,469.94元等情况，被告保险公司应赔付原告医疗费用保险金60,000元。根据保险合同中对每人意外身故残疾保险金额的相关约定，结合保险责任条款及保监发[2014]6号文件和原告的保险评残结论十级等情况，被告保险公司应当向原告支付残疾保险金60,000元（600,000元×10%）。上述两项，被告保险公司应当承担保险理赔责任，赔偿原告保险金合计12万元。关于被告某某吉通公司应如何对原告承担民事赔偿责任问题，审查认为，因本案原告是在为被告某某吉通公司提供劳务过程中所遭受损害，本院应当根据《侵权责任法》第三十五条关于“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”之规定处理。鉴于原告在提供劳务过程中上车检查苫布时，未尽到自身安全注意义务导致本案后果发生，其应当对本案后果的发生承担一定的过错责任。被告某某吉通公司雇佣原告为其提供劳务，且相关劳务涉及攀登到较高车辆上检查苫布等事项，对此，被告某某吉通公司应当为原告提供周全的安全保障措施，因安全保障措施不完善等原因，以致本案后果发生，在被告某某吉通公司不能提供出确凿充分的证据证明其对本案后果发生无过错的前提下，本院可根据本案的具体案情，依法认定被告某某吉通公司对本案后果发生负有过错，其依法应当对原告承担相应的民事赔偿责任。至于双方过错责任比例划分，本院可依据本案的具体案情，酌定由被告某某吉通公司承担65%责任，由原告自行承担35%责任，民事责任的分担也与此相适应。由此，本院应依法判令由某某吉通公司对上述被告保险公司赔偿额以外的原告经济损失额承担65%的民事赔偿责任，即：被告某某吉通公司应当赔偿原告徐某经济损失144,353.91元[（342,082.94元-120,000元）×65%],扣除被告某某吉通公司已预付给原告的赔偿款107,845元，被告某某吉通公司还应当再赔偿原告徐某经济损失36,508.91元。关于诉讼中，原告及二被告方各自提出的诉讼意见，合理合法有据部分，本院予以采纳，对缺乏合理合法性依据部分，本院依法不予采纳。关于诉讼中，原告主张按第一次鉴定结论，认定原告伤残程度问题，审查认为，因原告提供的鉴定意见书，是由原告单方申请鉴定，且该鉴定结论是依据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准作出，该鉴定结论所适用的《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准，与原告主张按雇佣劳务关系纠纷处理本案争议之间存在矛盾，由此，本院对原告主张适用的鉴定不予采纳，而应当依法采纳重新鉴定结论处理本案争议。关于被告某某吉通公司的代理人提出的“原告与某某吉通公司是劳动关系，应适用劳动关系调整”之诉讼意见，审查认为，因原告与被告某某吉通公司未签订书面劳动合同，原告与被告某某吉通公司的关系介于雇佣劳务关系和实际劳动关系两可之间，庭审中，本院曾向原告建议、释明应由原告先行按劳动争议程序处理本案纠纷，但原告坚持认为双方属于雇佣劳务关系，坚持按雇佣劳务关系处理本案争议，坚决不同意按劳动争议程序处理。被告某某吉通公司方虽曾提出本案应按劳动关系调整，但其至今未对原告的损伤申请工伤确认，也未对此争议申请劳动仲裁等。因双方是否构成劳动关系，不是本案直接认定范畴，本院只能根据案情尊重原告的诉讼意见，依法按雇佣劳务关系处理本案争议。由此，本院对某某吉通公司提出的此点诉讼意见依法不予采纳。关于被告某某吉通公司依据《驾驶员岗位责任制及约定书》第十四条约定提出，被告某某吉通公司不应对原告承担赔偿责任问题，审查认为，该条款是指在发生交通事故情况下，除保险赔偿外，公司不再承担赔偿责任。因本案原告受伤不是在交通事故中受伤，而是在货场停车时上车检查苫布时摔伤，且此事件未经交警部门按交通事故处理，由此可见，原告遭受损伤情形与该条款约定所指的情形不符，因此，本院对被告某某吉通公司的此点诉讼意见依法不予采纳。故依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条（六）项、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国保险法》第二条、第三十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条、第十七条至第二十五条、第二十八条之规定，判决如下：
一、被告中国人民某某保险股份有限公司建昌支公司承担保险赔偿责任，赔偿原告徐某经济损失12万元。
二、被告建昌县某某吉通物流有限公司赔偿原告徐某经济损失144,353.91元,扣除已预付给原告款107,845元，再赔偿原告徐某经济损失36,508.91元。
三、驳回原告徐某的其它诉讼请求。
上述金钱给付义务，限二被告分别自本判决生效之日起五日内一次性履行。如果未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2241元和原告预付的重新鉴定费用2619元，两项合计4860元，由原告徐某负担1701元，由被告建昌县某某吉通物流有限公司负担3159元。第一次鉴定费用1000元，由原告徐某负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省葫芦岛市中级人民法院。
审 判 长 王春德
人民陪审员 张文杰
人民陪审员 李绍奎
二０一八年五月八日
书 记 员 司 博