山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁04民终740号上诉人（原审被告）：枣庄海燕驾驶培训学校有限公司，住所地山东省枣庄市市中区解放南路17号。法定代表人：武斌，董事长。委托诉讼代理人：郭紫刚、ＸＸ，山东信雅律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘红波，男，1968年9月18日出生，汉族，住山东省枣庄市市中区。委托诉讼代理人：马文涛，山东诺诚律师事务所律师。上诉人枣庄海燕驾驶培训学校有限公司（以下简称海燕公司）因与被上诉人刘红波劳动争议纠纷一案，不服山东省枣庄市市中区人民法院（2016）鲁0402民初4634号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人海燕公司委托诉讼代理人ＸＸ，被上诉人刘红波委托诉讼代理人马文涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。海燕公司上诉请求：1．撤销山东省枣庄市市中区人民法院（2016）鲁0402民初4634号民事判决，将本案发回重审或改判；2．本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、根据法律规定，主张法律关系存在的当事人应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。原审中，被上诉人提交的证据不能证明其到上诉人处从事教练员工作、开始与上诉人建立劳动关系的时间。二、上诉人与被上诉人签订的劳动合同因到期终止。双方虽没有办理解除或终止劳动合同手续，但此后被上诉人自动辞职，未再到上诉人处工作，双方劳动关系已实际解除或终止，不再具有劳动权利义务关系。三、原审认定上诉人与被上诉人解除合同与事实不符，其实系被上诉人主动离职。对于解除劳动关系这一事实属积极事实，应由主张者承担举证责任。原审中被上诉人并未举证证明上诉人已与其解除劳动关系的事实。综上，原审判决认定事实不清，适用法律明显错误，判决结果对上诉人显失公平，请求法院在查明事实的基础上，依法支持上诉人的上诉请求。刘红波辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉无事实依据。原审认定的上诉人与被上诉人解除劳动关系这一事实，是因为上诉人明确告知了被上诉人解除劳动关系，且退还押金。对于该事实二审中如上诉人提供新证据，应当提交法院，否则，应驳回上诉人的上诉请求。刘红波向一审法院起诉请求：1.请求确认原告和被告之间自2013年7月10日至2016年9月期间存在劳动关系；2.请求被告支付违法解除劳动合同经济赔偿金14913.5元；3.请求被告支付低于最低工资标准发放工资差额共计2290元；4.请求被告支付原告带薪年休假工资报酬2938.5元；5.请求被告支付原告待岗期间生活费5285元；6.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2013年7月，原告刘红波到被告处工作，为被告海燕公司教练员。原告离岗前（从2015年5月至2016年5月）12个月平均工资为2130.5元。被告海燕公司于2016年开始改制，对外承包。2016年9月份，被告口头通知原告解除劳动合同。另查明，2016年11月21日，原告刘红波以被告海燕公司为被申请人向枣庄市市中区劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求:1.请求确认原告和被告之间自2013年7月10日至2016年9月期间存在劳动关系；2.请求被告支付违法解除劳动合同经济赔偿金14913.5元；3.请求被告支付低于最低工资标准发放工资差额共计2290元；4.请求被告支付原告带薪年休假工资报酬2938.5元；5.请求被告支付原告待岗期间生活费5285元。2016年11月21日，枣庄市市中区劳动争议仲裁委员会作出枣劳人仲案字[2016]第156-170号不予受理通知书。原告不服，于2016年12月7日诉至该院。一审法院认为，劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。事实劳动关系指劳动关系双方当事人在建立劳动关系或变更劳动关系时，未按照法律的要求签订书面的劳动合同，但双方在实际工作中存在劳动关系的状态。本案中，原告刘红波与被告海燕公司均未提交书面劳动合同，但通过通讯录、发放银行工资账户及被告认可系被告处教练员的陈述，可以认定双方确实存在劳动关系。关于原告的入职时间，被告未能在举证期限内向该院提交证据，结合原告提交工资银行账户发放记录，该院依法确认原、被告之间劳动关系起始时间为2013年7月。关于原告主张违法解除劳动合同经济赔偿金问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。《劳动合同法》第四十条的规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。该院认为显然被告没有履行前述的法定条件，故被告以口头方式通知与原告解除劳动关系属违法解除，理应支付原告赔偿金。根据《劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。本案被告应支付原告经济赔偿金2130.5元×3.5年×2倍=14913.5元。关于原告主张支付最低工资标准差额问题，《劳动合同法》第八十五条规定，用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分。根据原告提交的银行工资账户明细，2013年8月12日、2013年11月11日、2014年11月10日、2016年2月14日、2016年5月10日，以上均低于当时最低工资标准，总计应补发2290元，该院予以支持。关于原告主张支付带薪年休假报酬问题，《劳动法》第四十五条规定：国家实行带薪年休假制度。劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假。具体办法由国务院规定。国务院《职工带薪年休假条例》第三条规定：职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。第五条规定：对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。由于被告对时效提出了抗辩，因此该院支持仲裁前一年的应休未休带薪年休假工资报酬。被告口头解除与原告劳动关系前12个月平均工资为2130.5元，日平均工资为97.95元，带薪年休假工资报酬为97.95×2倍×1年×5天=979.5元。关于原告主张支付生活费问题，根据《山东省企业工资支付规定》第三十一条规定，非因劳动者原因造成企业停工、停产、歇业，企业未与劳动者解除劳动合同，停工、停产、歇业在一个工资支付周期内的，企业应当视同劳动者提供正常劳动并支付该工资支付周期的工资；超过一个工资支付周期的，企业安排劳动者工作的，按照双方新约定的标准支付工资，但不得低于当地最低工资标准；企业没有安排劳动者工作，劳动者没有到其他单位工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的70%支付劳动者基本生活费。国家和省另有规定的，依照其规定执行。本案结合原告提交的银行工资账户，原告工资停发的时间为2016年4月份，待岗时间2016年5月至2016年9月，该院予以认定，生活费参照最低工资标准计算为1450元×70%×2+1550元×70%×3=5285元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第八十五条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《职工带薪年休假条例》第三条之规定，判决：一、原告刘红波与被告枣庄海燕驾驶培训学校有限公司之间自2015年5月至2016年9月存在事实劳动关系；二、被告枣庄海燕驾驶培训学校有限公司于判决生效之日起十日内支付原告刘红波经济赔偿金共计14913.5元；三、被告枣庄海燕驾驶培训学校有限公司于判决生效之日起十日内支付原告刘红波工资差额共计2290元；四、被告枣庄海燕驾驶培训学校有限公司于判决生效之日起十日内支付原告刘红波带薪年休假工资报酬979.5元；五、被告枣庄海燕驾驶培训学校有限公司于判决生效之日起十日内支付原告刘红波生活费5285元；六、驳回原告刘红波其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告承担。二审中，当事人没有提供新证据。二审查明的事实与原审查明的一致，本院对原审查明的事实依法予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案当事人在一审诉讼过程中提交的证据，足以认定双方之间确实存在劳动关系，且根据海燕公司上诉状的自认，亦能够证实双方之间的劳动关系事实上已经解除或终止。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任”的规定，海燕公司对其提出的主张因未能提供相关证据证实，一审法院依法确认双方之间存在劳动关系的起止时间并支付赔偿金正确，符合法律规定，并无不当。综上所述，上诉人枣庄海燕驾驶培训学校有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人枣庄海燕驾驶培训学校有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  崔兆军审判员  朱海燕审判员  赵 慧二〇一八年六月六日书记员  马馥君