宁夏回族自治区中卫市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）宁05民终295号
上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司银川市西门支公司。住所地：宁夏回族自治区银川市兴庆区解放西街**号。
负责人杨海龙，该公司总经理。
委托代理人马靖涛，宁夏兴业律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。
被上诉人（原审原告）马虎，住宁夏回族自治区同心县。
法定代理人马洪清，户籍地址：宁夏回族自治区同心县。
委托代理人马洪武，住宁夏回族自治区同心县。代理权限为特别授权代理。
委托代理人杨静清，同心县法律援助中心律师。代理权限为一般代理。
被上诉人（原审被告）马占学，住宁夏回族自治区海原县。
委托代理人李进明，住宁夏回族自治区银川市兴庆区，代理权限为特别授权代理。
被上诉人（原审被告）余正斌，住宁夏回族自治区海原县。
上诉人中国人民财险保险股份有限公司银川市西门支公司（以下简称人保财险银川西门支公司）为与被上诉人马虎、马占学、余正斌机动车交通事故责任纠纷一案，不服宁夏回族自治区中宁县人民法院（2014）中宁民初字第1676号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年2月25日受理后，依法组成合议庭，于2016年3月31日公开开庭进行了审理，上诉人人保财险银川西门支公司的委托代理人马靖涛，被上诉人马虎的委托代理人马洪武、杨静清，被上诉人马占学的委托代理人李进明到庭参加了诉讼。被上诉人余正斌经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2013年12月4日O时30分，余正斌驾驶马占学所有的宁D19＊**号重型半挂牵引车，沿国道109线由北向南行驶至1396公里＋831米处时，因观察路面动态不周，采取措施不当，将由东向西骑自行车横过道路的马虎相撞，造成马虎受伤、两车部分部件损坏的道路交通事故。该事故经中宁县公安局交通警察大队宁公交认字（2013）第533号道路交通事故认定书认定，余正斌负本次事故的全部责任，马虎无责任。马虎于事故发生当天3：30分至17：40分由余正斌送往中宁县人民医院治疗，该院经诊断伤情为：1.左股骨干骨折；2.颅脑损伤、蛛网膜下腔出血；3.颌面部皮肤挫裂伤；4.双侧额叶局限性脑萎缩。马占学支付住院医疗费3012.35元。因伤情严重该院建议转上级医院治疗，余正斌又在中宁县人民医院救护车护送下将马虎转到宁夏医科大学总医院，先在急诊科门诊治疗3日，自2013年12月7日在急诊科住院治疗。经宁夏医科大学总医院诊断，马虎的伤情为：Ⅰ、多发伤：一、急性闭合性颅脑损伤：弥漫性轴索损伤；二、急性闭合性胸部损伤：1.双肺损伤；2．右侧第一肋骨骨折；三、左股骨骨折；四、全身多处皮肤软组织损伤；Ⅱ、双侧额，顶部硬膜下积液；Ⅲ、肺部感染。马虎住院12天，于2013年12月19日出院，出院医嘱记载：1.于当地医院继续对症治疗；2.随诊。马占学支付住院医疗费21764.59元。马虎出院同日又入住中宁县人民医院治疗，该院诊断为：1.左股骨干骨折；2.急性闭合性颅脑损伤：轴索损伤；3.胸部闭合性损伤：双肺挫伤；4.颌面部皮肤裂伤。2014年4月29日出院，出院医嘱记载：1.注意休息，避免患肢过度负重，防摔防滑；2.定期复查X线片（每月）；3.二年后手术取内固定物；4.不适随诊。马占学支付住院医疗费22845.98元。马虎住院期间，马虎及其家人没有支出费用，所有费用均由马占学支付，马占学另支付了门诊医疗费14776.06元，并安排人员护理。2014年11月19日，经马虎申请，中宁县人民法院于2015年1月14日委托银川市第一人民医院司法鉴定中心对马虎的伤残等级、误工期限、护理期限、营养期限及后续治疗费用进行鉴定。2015年6月16日，该中心作出银一医司法鉴定中心（2015）医鉴字第0540号司法鉴定意见书，鉴定意见为：马虎伤残等级属Ⅵ（六）级伤残范围，此次交通事故外伤的参与度为20%；其急性期及后续治疗所需的误工期为300日，护理期为180日，营养期为90日；后续治疗费用约需6000元或以实际支出为准。马虎为此支出鉴定费1100元。2015年5月8日，马虎在银川市第一人民医院检查，支付门诊费216元。肇事车辆登记在宁夏某某汽车贸易有限公司名下，马占学系实际所有人，其以分期付款、供车方保留所有权的方式从该公司购买。余正斌系马占学雇佣的驾驶员。涉案车辆在人保财险银川西门支公司投保了机动车交通事故责任强制保险和商业三者险，其中商业三者险保险金额为30万元，事故发生在保险期内。
同时查明，马虎在事故发生前从小患有癫痫病。事故发生时，中宁县公安局交通警察大队因无法查清马虎家庭住址，发出认人启示，马占学交纳了1800元的公告费及认人启示字幕费，交警部门以无名氏作出事故认定书。2014年1月28日，中宁县公安局交通警察大队找到无名氏准确信息，姓名为马虎，身份证号是64032＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊，家住同心县某某社，即本案马虎。
事故发生后，因马虎的损失未获足额赔偿，马虎诉至法院，请求：1.马虎各项经济损失共计519815.50元，其中：医疗费1316元（含鉴定费1100元）、误工费52803.60元、护理费及后期护理人员报酬194228.40元、住院伙食补助费10800元（108天100元／天）、营养费5000元、交通费5000元、住宿费1000元、伤残赔偿金218330元、精神抚慰金2万元、后续治疗费11000元、复印病案费37.50元、自行车损失费300元，以上损失由人保财险银川西门支公司在交强险和商业三者险限额内进行赔偿，不足部分由马占学、余正斌承担；2.案件受理费由人保财险银川西门支公司、马占虎、余正斌共同负担。
原审法院审理认为：马虎在该起交通事故中受伤的事实清楚，证据确实充分，其合法权益应受法律保护。余正斌负此起事故的全部责任，其系马占学雇佣的驾驶员，应与马占学承担连带赔偿责任。肇事车辆属马占学实际所有，该车在人保财险银川西门支公司投保了机动车交通事故强制责任保险及保额为30万元的商业三者险，依法应由人保财险银川西门支公司对马虎的各项损失在交强险责任限额内承担赔偿责任；不足部分由该公司在商业三者险限额内予以赔偿；仍有不足由马占学、余正斌连带承担。经核，马虎花费医疗费62614.98元（其中马虎支付216元，马占学支付62398.98元）、鉴定费1100元、复印住院病历费60元（其中马虎支付37.50元，马占学支付22.50元）、公告费1800元（马占学支付），有有效证据证实，予以支持；马虎主张的住院伙食补助费10800元，符合法律规定，应予支持；马虎主张的误工费52803.60元，结合鉴定结论中的误工期300天，予以支持28446元（300天94.82元／天）；马虎主张的护理费194228.40元，结合鉴定结论中的护理期180天及马虎实际住院146天，予以支持17067.60元（180天94.82元／天，其中住院期间护理费用为146天94.82元／天﹦13843.72元，应退还给马占学）；马虎主张的营养费5000元，结合鉴定结论中的营养期90天，予以支持1350元（90天15元／天）；马虎主张的伤残赔偿金218330元，结合鉴定结论，予以支持43666元（21833元／年20年50%20%）；交通、住宿费，本案中依据马虎及马占学均在马虎治疗期间支出交通、住宿费的情况，结合马虎就医地点、路途、次数及伤情，酌定马虎支付交通费为1000元、住宿费600元，马占学支付交通费800元、住宿费600元；马虎主张的精神抚慰金2万元，结合马虎伤情程度及其由年事已高的祖父母抚养的现实情况，酌情支持5000元较适宜；马虎主张的后续治疗费11000元，结合鉴定结论，予以支持6000元；马虎主张的自行车损失300元虽无证据，结合交通事故认定书，予以支持。综上，马虎各项损失共计181583.86元。人保财险银川西门支公司应在交强险及商业三者险限额范围内全部予以赔偿。该款项到位后，应核减马占学已支付的医疗费、住院期间安排人员护理的护理费等其他费用79465.20元，实际赔偿马虎102118.66元。对马虎的其他诉讼请求，不予支持。马占学辩解先由人保财险银川西门支公司予以赔偿，不足部分由其赔偿的意见，予以采纳；马占学辩解其安排人员护理马虎，支付陪护费用26470元、营养费7300元、生活用品费755元的意见，因无有效证据予以证实，不予采纳；马占学辩解应退还其已支付费用101229.58元的意见，对退还其79465.20元费用的部分意见予以采纳；人保财险银川西门支公司辩解马虎监护人应该履行监护职责，而未尽到监护义务，应当对此次事故责任负主要责任的意见，不符合法律规定，不予采纳。余正斌经传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为对其诉讼权利的放弃，应承担相应的法律后果。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条一款（六）项、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条一款（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条一款，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条一款，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条一、二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条一款、第三十五条，最高人民法院《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第三十条之规定，判决：1.人保财险银川西门支公司于判决生效后十日内在交强险及商业三者险限额范围内赔偿马虎各项经济损失共计181583.86元（该款项到位后，核减马占学已垫付的79465.20元并退还马占学，实际赔偿马虎102118.66元）；2.驳回马虎的其他诉讼请求。案件受理费2899元（缓交），减半收取1449.50元，由马占学负担。
人保财险银川西门支公司不服原审法院的上述民事判决，向本院提出上诉，请求：1.撤销原审判决第一项，将本案发回重审或者依法予以改判；2.本案上诉费用由马虎、马占学、余正斌承担。事实与理由：1.原审法院未按照过错原因划分事故责任错误。事故发生时，马虎属于限制行为能力人，其损害结果与其监护人监护不当具有因果关系，其监护人应当对未履行监护责任导致马虎发生交通事故承担相应的责任，原审法院对其监护人的责任未予认定错误。2.原审超出当事人的请求进行裁判。马虎在原审主张的医疗费为1316元，原审法院超出马虎的请求范围将马虎的医疗费认定为62614.98元，超出当事人的诉讼请求。3.原审适用法律错误。马虎提起的是机动车交通事故责任纠纷，马虎与马占学之间系侵权法律关系，人保财险银川西门支公司与马占学之间系保险合同法律关系，二者系不同的法律关系，人保财险银川西门支公司并非本案侵权人，原审法院将两种法律关系合并审理错误。4.原审确认人保财险银川西门支公司赔偿范围有误。（1）根据马占学与人保财险银川西门支公司签订的合同，人保财险银川西门支公司仅应按照国家基本医疗保险标准赔偿马虎的医疗费；（2）对于不属于保险理赔范围内（包括鉴定费、公告费、营养费、精神抚慰金）的损失应当由马占学、余正斌依法予以承担，而不应当判由人保财险银川西门支公司承担。
马虎针对人保财险银川西门支公司的上诉请求答辩称：
原审认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。事实与理由：1.第一、马虎在本次交通事故之前是完全行为能力人，精神健康、状况良好，因在本次交通事故中头部受损严重，致马虎行为能力受限，本次交通事故不是马虎癫痫病的原因所形成的，请求法庭对癫痫病患者与限制民事行为能力人予以区分；第二、本案事故形成原因是余正斌驾驶机动车因观察路面不周、采取措施不当，没有确保行车安全，违反了道路交通安全法相关规定，中宁县交通警察大队认定余正斌承担全部责任，马虎不承担责任，原审法院以此来确定赔偿比例适当。2.原审判决没有超出马虎在一审时的诉讼请求。3.原审确认责任主体正确。根据最高人民法院审理道交案件司法解释的相关规定，人民法院审理道路交通事故损害赔偿案件时应当将保险公司列为共同被告。马虎在一审起诉时将保险公司作为被告起诉是正确的。4.原审法院判决保险公司在交强险范围内赔偿马虎的经济损失不足部分由保险公司按照商业险予以赔偿符合法律规定。5.交强险范围内当事人主张精神损害抚慰金的应当优先予以考虑，原审判决保险公司赔偿精神损害抚慰金正确。
马占学针对人保财险银川西门支公司的上诉请求答辩称：原审认定事实清楚，适用法律得当，判决结果公正公平，应驳回上诉，维持原判。理由如下：1.本次事故马虎起诉马占学及保险公司符合有关法律规定。2.原审法院判决人保财险银川西门支公司承担包括精神抚慰金等赔偿符合有关法律规定。3.对于马虎经中宁县人民法院委托银川市人民医院作出司法鉴定，本案各方均对此没有提出异议，没有进行复议，原审法院据此作出的判决完全符合法律规定。4.马虎发生交通事故之后，因中宁县医院告知马占学及中宁县交警队，声明马虎有先天性小脑萎缩，要求马占学对马虎的住院治疗等各项费用全部承担，包括每天的伙食费用，马占学为此前后共付出10万元之多，但因中宁县交警队拒绝出示有关费用的清单并盖章，所以导致原审对部分马占学的支出没有认定，现交警队的队长郝某某出具了证明，请求法院对此一并处理。
余正斌经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，但向本院提交书面答辩状，其认为：1.余正斌作为马占学的雇员，其在从事雇佣活动中致人损害的，应由雇主马占学承担责任。2.余正斌驾驶的车辆在人保财险银川西门支公司投保了交强险和商业三者险，应由人保财险银川西门支公司在保险限额内予以赔付。
二审期间，马占学为证明所述，出示中宁县交警队队长郝某某出具的证明一份，证明：原审对于马占学通过交警部门支付的马虎在住院期间所花费的护理费23220元、医疗费2846元未认定。
人保财险银川西门支公司对马占学出示的证据质证认为：对证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均不认可。第一、该份证据交警队没有加盖公章，真实性无法核实；第二、证人也没有出庭作证；第三、本案是2014年11月24日立案，2015年11月17日结案，在长达一年的时间里，马占学不行使举证权利，二审中不应采纳。
马虎针对马占学出示的证据的质证意见与人保财险银川西门支公司质证意见一致。
本院对于马占学出示的证据认证如下：本案系马虎要求马占学、余正斌等赔偿其损失的诉讼，马占学所主张的损失并未包含在马虎的诉讼请求中，与本案不具有关联性，对其证明效力不予确认。
依据各方当事人一、二审陈述及确认效力的证据，本院确认原审查明的事实。
另查明：马虎住院期间伙食费由马占学支付。
本院认为：对于人保财险银川西门支公司提出马虎系限制行为能力人、原审未确定其监护人责任错误的上诉意见，无论马虎是否系限制行为能力人，马虎在本次事故中无责任，其监护人对于事故的发生也无过错，不应承担事故责任。人保财险银川西门支公司的该项上诉理由于法无据，不予支持。
对于人保财险银川西门支公司提出原审不应将侵权法律关系及保险合同法律关系合并审理的上诉意见，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定：“人民法院审理道路交通事故损害赔偿案件，应当将承保交强险的保险公司列为共同被告。但该保险公司已经在交强险责任限额范围内予以赔偿且当事人无异议的除外。人民法院审理道路交通事故损害赔偿案件，当事人请求将承保商业三者险的保险公司列为共同被告的，人民法院应予准许”。本案事故车辆在人保财险银川西门支公司投保了交强险和商业三者险，因人保财险银川西门支公司未在保险范围内理赔，马虎请求将人保财险银川西门支公司列为共同被告符合法律规定，原审法院依照当事人的请求将马虎与马占学之间侵权法律关系及马占学与人保财险银川西门支公司之间保险合同法律关系一并审理正确。
对于人保财险银川西门支公司提出原审裁判超出当事人诉讼请求的意见，马虎在原审中主张的医疗费为1316（含1100元鉴定费），原审法院将马虎的医疗费确定为62614.98元（不含鉴定费）超出马虎的诉讼请求，应予纠正，本案中，结合马虎的诉讼请求，马虎的医疗费应确定为216元。
对于人保财险银川西门支公司提出原审确认其公司赔偿马虎的部分损失不当的上诉意见，第一、医疗费，马虎主张的医疗费为216元，人保财险银川西门支公司认为应剔除非医保用药部分，但未提供证据证明该216元中哪部分属于非医保用药部分，对其主张不予支持；第二、精神损害抚慰金，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条二款规定“被侵权人或其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持”。原审法院判决人保财险银川西门支公司在交强险限额内赔偿马虎的精神损害抚慰金符合法律规定，应予维持；第三、鉴定费，依照《中华人民共和国保险法》第四十六条“保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失承担所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担”，第六十五条四款“责任保险是指被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险”之规定，鉴定是为了确定马虎的损失及该损失与事故的参与度，应由人保财险银川西门支公司依法予以承担；第四、营养费，因马虎在事故中受伤，经鉴定营养期为90日，原审支持营养费并无不当；第五、公告费，原审中马虎并未主张该项费用，原审予以认定超过马虎的诉讼请求，应予纠正。
依照相关法律规定并结合马虎的诉讼请求，马虎的损失确定如下：医疗费216元、住院伙食补助费10800元、营养费1350元、误工费28446元、护理费17067.60（其中住院期间护理费为13843.72元）、伤残赔偿金43666元、交通费1800元、住宿费1000元（其中800元交通费、400元住宿费经原审认定为马占学所支出）、精神损害抚慰金5000元、后续治疗费6000元、自行车损失300元、鉴定费1100元、病案复印费37.50元，以上共计116783.10元，由人保财险银川西门支公司在交强险及商业三者险限额内予以赔付，以上款项支付后，马虎应向马占学返还住院期间护理费、住院伙食补助费、交通费、住宿费共计25843.72元。
综上，原审认定基本事实清楚，但适用法律有误，判决结果不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条一款（二）项、第一百七十四条、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销宁夏回族自治区中宁县人民法院（2014）中宁民初字第1676号民事判决；
二、中国人民财产保险股份有限公司银川市西门支公司于本判决生效后十日内在交强险及商业三者险限额范围内赔偿马虎各项经济损失共计116783.10元（以上款项到位后，核减马占学垫付的住院期间护理费、住院伙食补助费、交通费、住宿费共计25843.72元并退还给马占学，实际赔偿马虎90939.38元）。
三、驳回马虎的其他诉讼请求。
如当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2899元（缓交），减半收取1449.50元，由马占学负担；二审案件受理费1208元，由中国人民财产保险股份有限公司银川市西门支公司负担776元，由马占学负担432元。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐青山
审 判 员 张瑞花
代理审判员 董 瑶
二〇一六年四月二十五日
书 记 员 孙尚娜
本案适用的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。