辽宁省抚顺市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽04民再5号
上诉人（原审原告、再审原告）：金雅琴，女，汉族，1965年11月2日出生。
委托诉讼代理人：刘国峰，男，汉族，1965年4月28日出生，系金雅琴丈夫。
被上诉人（原审被告、再审被告）：辽宁世恒房地产开发有限公司，住所地抚顺望花区鞍山路西段54号院内综合楼。
法定代表人：陈红军，该公司董事长。
委托诉讼代理人：谢应桥，辽宁锦城律师事务所律师。
委托诉讼代理人：矫娇，该单位职员。
被上诉人（原审被告、再审被告）：孙晓雷，男，满族，1973年8月6日出生。
被上诉人（原审被告、再审被告）：冷云，女，汉族，1972年11月11日出生系孙晓雷妻子。
被上诉人（原审被告、再审被告）：夏红，女，汉族，1955年6月4日出生。
上诉人金雅琴因与被上诉人孙晓雷、冷云、夏红、辽宁世恒房地产开发有限公司（以下简称世恒公司）民间借贷纠纷一案，不服抚顺市新抚区人民法院（2016）辽0402民再1号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年4月14日立案后，依法组成合议庭并审理了本案。本案现已审理终结。
金雅琴上诉请求：一、请求二审法院撤销再审判决，依法改判孙晓雷、冷云偿还借款624000元及相应利息；二、改判世恒公司在提供担保物的价值范围内承担担保责任。三、一、二审诉讼由孙晓雷、冷云、夏红、世恒公司连带承担。事实及理由：一、再审认定事实错误。金雅琴以其女儿的名义与世恒公司签订了房屋买卖备案合同，但该房屋至今没有办理产权手续，也没有实际交付，一审法院将房屋买卖合同中的房款金额认定为还款金额错误。二、再审判决适用法律不当。再审认定世恒公司出具认购协议书及收据不符合法律对保证合同成立的形式规定，应承担缔约过失责任，是混淆了保证担保和抵押担保的概念。本案中世恒公司有向金雅琴提供抵押担保的真实意思表示，虽然抵押房屋未办理抵押登记，但未能办理登记的原因是世恒公司的预售房屋许可证手续不全，过错在世恒公司，世恒公司应当履行担保范围内的担保义务。
世恒公司辩称，我国担保法对保证的规定具体明确，在相关的协议中以保证人的身份履行，担保法及物权法关于不动产抵押的规定要求应当办理相关的抵押登记手续，最高院关于审理民间借贷的司法解释明确要求应当以基础的借贷法律关系进行审理，本案世恒公司是借贷双方以外的第三人，所出具的相关合同和手续不符合上述法律规定，不应当承担连带还款责任，对一审法院认定承担缔约过失责任，因我公司没有上诉，对此不发表意见。
孙晓雷、冷云、夏红未发表答辩意见。
金雅琴向一审法院起诉请求：一、判令孙晓雷、冷云偿还金雅琴借款624000元，并承担从2013年1月29日起至判决确定给付之日止的利息（按中国人民银行贷款利率的四倍计算）；二、判令夏红在继承吴喆遗产范围内对孙晓雷、冷云的债务承担连带责任；三、判令世恒公司对上述债务在提供担保标的物（1210000元）范围内承担连带责任；四、本案的诉讼费由孙晓雷、冷云、夏红、世恒公司承担。
一审法院再审认定事实：2013年6月25日，世恒公司与沈阳港华公司签订《抚顺家和美欢乐城住宅（公寓）室内装饰工程》合同，双方约定合同价款为8896553元，约定工程款的70%为房屋顶账。2013年12月4日世恒公司与沈阳港华公司签订《抚顺家和美商业城项目顶账协议书》约定世恒公司将家和美商业城2317号、2318号、2319号、2417号、2418号、2419号、2412号、2413号、2213号、2702号、1803号、2403号房屋抵账给沈阳港华装饰工程有限公司，顶账房源的产权归属人为孙晓雷。2013年11月28日，金雅琴与孙晓雷、冷云签订《借款合同》，合同中甲方出借人为金雅琴，乙方借款人孙晓雷，丙方债务连带责任人吴喆，合同约定孙晓雷因资金周转原因向金雅琴借款650000元，借款期限为2013年11月28日至2014年2月28日，如孙晓雷违约，未能及时偿还借款，吴喆自愿用个人名下财产代替孙晓雷及时偿还借款及利息。孙晓雷将家和美欢乐城商品房五套（2413、2419、2317、2318、2319）房屋作为抵押若不能按期还款，金雅琴将有权办理房屋过户手续，此五套房屋归金雅琴所有，合同下方空白处孙晓雷手写若“若每月28日前未将利息打入金雅琴指定的账户内，即日终止合同。孙晓雷。2013年11月28日。”金雅琴在甲方处、孙晓雷、冷云在乙方处、吴喆在丙方处签字。2013年11月27日、28日金雅琴与世恒公司签订5份《抚顺家和美欢乐城商品房认购协议书》分别以2317号185559元、2318号185380元、2319号185469元、2413号470661元、2419号182324元的价格抵账给金雅琴，同时世恒公司在未收到购房款的情况下，给金雅琴开具五张上述金额房款收据，并注明付款方式为顶账房（港华装饰）。2014年1月9日因孙晓雷、冷云未履行还款义务，金雅琴要将抵押物顶账房过户，此时世恒公司已具备签订《抚顺市商品房买卖合同》的资格，金雅琴与世恒公司将其签订的2319号房屋认购书变更为合同编号为R201400017391号《抚顺市商品房买卖合同》，主要内容为建筑面积为41.38平方米，单价4482.09元/平方米，总金额为185469元，并将买受人变更为金雅琴女儿刘金垚。此后孙晓雷、冷云仍未履行还款义务，世恒公司以沈阳港华公司未完全履行《抚顺家和美欢乐城住宅（公寓）室内装饰工程》合同为由拒绝协助金雅琴将剩余2317号、2318号、2413号、2419号抚顺家和美欢乐城商品房认购协议书变更为《抚顺市商品房买卖合同》，金雅琴将世恒公司诉至抚顺市望花区人民法院，要求世恒公司立即与其签订商品房买卖合同，该院作出（2014）望民二初字第00182号判决驳回金雅琴诉讼请求。宣判后，金雅琴不服上诉至抚顺市中级人民法院，该院认为金雅琴与世恒公司虽签订认购合同，但双方之间不存在商品房买卖合同关系，维持原判。庭审中，金雅琴举证抚顺银行客户回执证明实际交付孙晓雷借款624000元。
另查明：金雅琴陈述在签订借款合同时，扣除1个月的借款利息后交付孙晓雷借款624000元，此后又收到孙晓雷2个月的借款利息。2015年5月23日保证人吴喆意外死亡，吴喆的继承人为其母亲夏红。
一审法院再审认为，公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。本案中，保证人吴喆死亡，原审判决将其列为当事人并让其承担民事责任，不符合法律规定，故原审判决有误，应予撤销。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。孙晓雷、冷云按应合同约定偿还金雅琴借款及利息，因金雅琴与世恒公司已将一处顶账房过户，故还款金额为实际交付的借款金额扣除买卖合同中顶账房的金额；借款利息的起始时间，应按孙晓雷未能偿还借款利息的次日起计算；《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》在原审作出判决后施行，故借款利息以年利不超过24%计算。继承遗产应当清偿被继承人的债务，清偿债务以他的遗产实际价值为限。现因保证人吴喆死亡，金雅琴主张让吴喆的法定继承人夏红在其继承吴喆遗产范围内对孙晓雷、冷云的债务承担连带责任的请求符合法律规定，本院予以支持。本案的争议焦点为：世恒公司是否对孙晓雷、冷云的借款承担保证责任。根据法律规定，保证是以保证人在主合同上签字或以书面形式向债权人出具担保书时，保证合同成立。本案中，世恒公司出具的认购协议书及收据不符合法律对保证合同成立的形式规定，但世恒公司该行为为该笔借款形成增加安全性，应承担缔约过失责任，参照担保法和合同法相关规定，承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1/2为宜。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第九条、《中华人民共和国合同法》第八条、第四十二条﹑第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第六条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第十四条、第二十二条、《中华人民共和国继承法》第三十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条之规定，判决如下：一、撤销本院（2015）新抚民二初字第00111号民事判决。二、孙晓雷、冷云于本判决生效后十日内偿还所欠金雅琴借款本金438531元并承担从2014年1月29日至判决确定给付之日止的利息（按年利率24%计算）。三、夏红对孙晓雷、冷云上述欠款在继承吴喆遗产范围内承担连带责任。四、世恒公司对孙晓雷、冷云、夏红不能清偿欠款部分承担1/2的赔偿责任。如果孙晓雷、冷云、夏红、世恒公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9300元，公告费800元，合计10100元由被告负担。此款金雅琴已预交，被告随欠款一并给付。
本院二审期间，各方当事人没有提交新证据，二审审理查明的事实与一审审理查明的事实相同。
另查明：1、世恒公司在（2015）新抚民二初字第00111号金雅琴诉其民间借贷一案庭审时陈述孙晓雷与世恒公司的工程账目没有结清，涉案房屋的所有权归世恒公司所有；孙晓雷因资金困难，由吴喆借款，用家和美的房屋抵押，没有办理抵押登记，抵押权未成立；涉案顶账房屋已经挂牌出售，没有办理房产证。2、世恒公司在本次二审审理过程中认可一审法院再审确认的还款数额，认可已与金雅琴女儿签订房屋买卖合同的房屋所有权以备案为准。
本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点可归纳为：一、一审法院再审确认的孙晓雷尚欠出借人金雅琴的本金数额是否正确；二、世恒公司是否应承担金雅琴对涉案抵押房屋无法实现抵押权的违约赔偿责任。
一、金雅琴主张已与世恒公司签订房屋买卖合同，并予以抵顶借款金额的一套房屋，因世恒公司未办理过户手续，该房屋并未实际交付，一审法院将房屋买卖合同中的房款金额认定为还款金额错误。因金雅琴与世恒公司签订的“家和美欢乐城商品房认购协议书”上明确写明了房屋价款数额，且金雅琴以其女儿名义与世恒公司签订了已备案的商品房买卖合同，世恒公司亦认可以备案确认该房屋的所有权关系，故双方之间已经实施了相当于房屋买卖的实际履行行为，一审法院再审认定还款金额为实际交付借款金额扣除买卖合同中顶账房的房款金额正确，对金雅琴提出的这一主张，本院不予支持。
二、《中华人民共和国物权法》第十五条的规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同、除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效，未办理物权登记的，不影响合同效力。涉案抵押房屋的所有人为世恒公司，虽其未与金雅琴签订书面的抵押合同，但其作为房屋所有权人在孙晓雷与金雅琴签订借款合同的前一日、当日，就金雅琴与孙晓雷借款协议上写明的五套抵押房屋，与金雅琴签订了“商品房认购协议书”，并向其出具了以上房屋的房款收据，在孙晓雷未能按期还款后，就其中一套房屋与金雅琴女儿签订了房屋买卖合同，且世恒公司亦认可以该房屋价款抵顶偿还部分本金的数额，故通过以上事实能够认定世恒公司同意用其所有的房屋，为孙晓雷向金雅琴借款提供抵押担保，依据以上法律规定世恒公司与金雅琴之间成立抵押合同关系，并已生效，但因抵押物未办理抵押登记，抵押权未设立。
《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施、或者赔偿损失等违约责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五十六条第二款规定，抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的，抵押人应当承担赔偿责任。在金雅琴与孙晓雷签订借款合同后，世恒公司未能对其提供的抵押物办理抵押登记，其自认另四处涉案顶账房屋已经挂牌出售，亦没有办理房屋过户手续，世恒公司对本次借款提供的另四处房屋已无法继续办理抵押登记。故依据以上法律规定，世恒公司对其提供的抵押物未能办理抵押登记，导致债权人金雅琴无法实现对抵押物的优先受偿权，损害了金雅琴的期待债权，涉案的五套抵押房屋中的其中一套已经确认抵顶部分借款，如债务人未能履行还款义务，世恒公司应在其余四套房屋即2317号、2318号、2413号、2419号房屋的房产价值范围内对金雅琴承担赔偿责任。世恒公司在承担赔偿责任后，可向债务人追偿。因本案抵押合同已成立，并生效，一审法院再审认定世恒公司应承担缔约过失责任不当。关于承担民事责任的部分，一审法院再审认定不应超过债务人不能清偿部分的1/2属适用法律不当，本院予以纠正。
综上所述，上诉人金雅琴的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国物权法》第十五条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持抚顺市新抚区人民法院（2016）辽0402民再1号民事判决第一项、第二项、第三项；
二、撤销抚顺市新抚区人民法院（2016）辽0402民再1号民事判决第四项；
三、辽宁世恒房地产开发有限公司在本案涉及的四套房屋，即位于抚顺市望花区丹东路东段41号的家和美欢乐城住宅项目中的2317号、2318号、2413号、2419号房屋的房产价值范围内对金雅琴承担赔偿责任。
如孙晓雷、冷云、夏红、世恒公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费9300元，公告费800元，由孙晓雷、冷云、夏红、世恒公司共同负担。二审案件受理费7371元，公告费300元，由金雅琴负担3377元，由孙晓雷、冷云、夏红、世恒公司共同负担3994元、公告费300元。（以上款项于本判决生效之日起十日内一并支付）
本判决为终审判决。
审判长 孙树魁
审判员 梁馨月
审判员 郭 爽
二〇一七年六月二十八日
书记员 崔楚曼