山东省新泰市人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）新刑初字第551号
公诉机关新泰市人民检察院。
被告人周某某，男。被捕前住新泰市青云街道春天花园小区。因涉嫌诈骗罪，2015年8月25日被刑事拘留，同年9月28日被逮捕，现羁押于新泰市看守所。
辩护人邵明慧、解志松，山东泰山蓝天律师事务所律师。
新泰市人民检察院以新检公刑诉[2015]613号起诉书指控被告人周某某犯诈骗罪，于2015年12月18日向本院提起公诉，本院受理后，适用普通程序，依法组成合议庭，于2016年1月7日、4月29日、5月16日公开开庭进行审理，新泰市人民检察院指派检察员曹燕、刘晓艳出庭支持公诉，被害人李某甲，被告人周某某及其辩护人到庭参加了诉讼。本案审理期间，因需要鉴定酒水的真假，经泰安市中级人民法院批准，本案延期审理二个月，现已审理终结。
新泰市人民检察院指控，2013年下半年以来，被告人周某某多次虚构向其大哥周某甲担任矿长的永新煤矿供应贵州茅台酒、给职工发工资、出车祸赔偿等理由，骗取李某甲共计238万元，将该238万元多次带至澳门赌博输光。
2015年8月5日，被告人周某某到新泰市公安局投案。
对于上述指控，公诉机关向本庭提供了被告人周某某的供述与辩解，被害人李某甲的陈述，证人周某甲等人证言，银行交易明细等证据，公诉机关认为被告人周某某以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，应当以诈骗罪追究其刑事责任，具有自首情节，并建议在有期徒刑十年以上量刑。
被告人周某某对公诉机关指控的事实无异议。辩称：其一直认可该事实，应系民间借款。其辩护人辩护意见：被告人与李某甲、梁某甲合伙成立公司，公司成立后，被告人将购买酒水的款项改变用途，是想通过赌博的方式进行盈利，在澳门赌博是合法的、受澳门地区相关法律允许的，至于赌博后将款输掉就视为投资失败。被告人在没有取得合伙人同意的前提下擅自变更合伙经营项目应当属于被告人对三人的民事合伙协议的违约，并不应认定诈骗行为。
经审理查明，被告人周某某的大哥周某甲任永新煤矿矿长，周某某以向永新煤矿送矿山配件的名义提议与被害人李某甲成立公司。2013年下半年，周某某与李某甲及梁某甲合伙成立了新泰市百亿经贸有限公司，公司成立后一直未实际经营。自2014年1月份以来，被告人周某某多次虚构向永新煤矿供应贵州茅台酒、给职工发工资、出车祸赔偿等理由，骗取李某甲、梁某甲共计237.6万元，该款全部被周某某在澳门赌博输光。2015年8月5日被告人周某某投案，并如实供述了全部犯罪事实。
2015年1月5日周某某与梁某甲达成房屋抵押协议，抵款440470元。后周某某用60瓶茅台酒、24瓶五粮液，以每瓶830元价格抵给李某甲69720元。2016年5月13日被告人周某某退还李某甲50万元，取得谅解。
上述事实经当庭举证质证的下列证据予以证实，本院予以确认。
1、被害人李某甲陈述，证实因为周某某的大哥周某甲在永新煤矿当矿长，2013年下半年，周某某跟其提议，成立一个公司向永新煤矿送矿山配件时，其同意了，后其约上了梁某甲。2013年11月19日其三人成立了新泰市百亿经贸有限公司。公司成立后，一直没往永新煤矿送配件。2014年1月份，被告人周某某以腾龙煤矿开不出工资的名义，让其打款20万元。后梁某甲通过新泰市百亿经贸有限公司的账户向周某某打款20万元。2014年2月，周某某以往永新煤矿送茅台酒的名义，让其打款61万元。同年4月份周某某以周某甲要提拔为走访，需送茅台酒的名义，让李某甲为其打款，李某甲为其打款36万元、10万元、39.4万元，梁某甲为其打款26万元、9.2万元。后周某某以开车撞人需要赔偿的名义让李某甲打款28万元。5月6日周某某又以车主为其车祸顶包向其索要17万元的名义，从李某甲处拿走7万元。后又以挪用了公款需要还款的名义让李某甲为其打款共计2万元。
2015年开工资的20万元及出事故的37万元，周某某向李某甲出具了57万元的借条。
2015年1月5日周某某与梁某甲达成房屋抵账协议，抵了440740元。
2015年左右周某某用10箱茅台酒、4箱五粮液酒，其认可周某某提出的每瓶按830元的价格。
2、证人梁某甲证言，证实听李某甲说周某某的哥在新疆一煤矿上当矿长，想成立一个公司往矿上送配件，其同意入伙，2013年11月19日三人合伙成立了新泰市百亿经贸有限公司，公司成立后，一直未往永新煤矿送配件。2014年1月份，李某甲给其打电话说周某某要用钱，让其打过去了20万元，4月21日李某甲说周某某要采购茅台酒，需要26万元，其打给周某某26万元，4月23日其又打过去了9.2万元。钱打过去后，一直未收到矿上的结算款，到了2014年10月份，三人一起对了账，其和李某甲一共打了1806000元，周某某在其笔记本上签字确认了。因为有20万元和交通事故37万元不在公司业务内，周某某给李某甲打了57万元钱的借条。其问周某某往永新煤矿送的茅台酒挂的那个公司的名，周某某在其笔记本写了两个公司的名字，一个是“毕节地区安源贸易有限公司”，这个公司挂了1636800元，其中736800元已经入账，还有90万，一个是“库车县云泰工贸有限责任公司”，这个公司挂了93万元钱。
3、证人周某甲证言，证实其弟弟周某某在2012年时曾向永新煤矿供应过一两回酒水，矿上当时就结清了。自十八大以后，国家对招待有了新规定，周某某就没有向永新煤矿供应过酒水，自2013年以来周某某没有向其提供过向永新煤矿供应酒水的事。
4、银行交易明细，证实李某甲、梁某甲多次向周某某账户转账汇款及转账汇款数额。
5、出入境记录，证实周某某曾多次出境澳门等地。
6、房屋抵押协议，证实2015年1月5日周某某将春天城市花园8号楼3单元502室以440740元抵梁某甲的投资款。
7、周某某签字确认的明细账，证实周某某于2014年10月30日签字确认李某甲、梁某甲等人共向其转茅台酒款1806000元。
8、借条，2014年10月29日周某某向李某甲出具了570000元的借条。
9、谅解书，证实李某甲已收到退赔款50万元，对周某某表示谅解。
10、发破案经过，证实该案由李某甲于2015年4月13日报案，2015年8月5日周某某投案。
11、户籍证明，证实被告人周某某身份情况。
12、被告人周某某的供述，2013年下半年，为经营矿山配件，其与李某甲、梁某甲成立了新泰百亿经贸有限公司，法人代表是梁某甲，没有业务，其觉得送矿山配件不赚钱，就想送茅台酒，其没有把这个送茅台酒的想法向其大哥周某甲说。其问过永新煤矿的办公室主任赵某甲，觉得可能有门，就给李某甲打电话说永新煤矿等着用酒，用90箱53度的飞天茅台，需要现金61万元钱，2014年2月份，李某甲给其建行账户（5522457140009069）打款61万元。其给赵某甲打电话说送酒的事，赵某甲说茅台酒属高档酒，现在都不敢用，当时其觉得手里拿着这么多钱，没有利润向李某甲交代，就冒出去澳门赌博赚钱的想法，自己去澳门赌博，这61万全输了，其就在澳门打电话给李某甲说永新矿需要去新矿走访，要用40箱茅台，就跟李某甲要了26万元，其又把钱输了。又说永新煤矿要酒，骗了李某甲36万元，再后来又说其大哥提拔需要去新矿、山能送礼的名义骗了李某甲19.2万元和39.4万元，其把所有的钱输了后，又骗李某甲说撞死人了，跟李某甲要了28万元，又骗李某甲说上次撞死人是因为车主给其顶包，其给了车主17万元，跟李某甲要了7万元，直到最后在澳门赌博全输光回不来了，才给其媳妇打电话说了情况，其媳妇给李某甲打电话要了一些钱把其接回来了。其一共收到了李某甲238万元，其中20万元是以矿上开不出工资跟李某甲要的。其顶给李某甲的酒当时说的是一瓶830元的价格。
本院认为，被告人周某某以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪，公诉机关的指控成立，本院予以支持。
被告人周某某在未能联系到供货的情况下，多次虚构事实，隐瞒真相，使被害人李某甲等人产生错误认识，为其打款，后周某某将该款直接用于赌博挥霍，致使被害人的钱款无法归还，其行为符合诈骗罪的构成要件，关于被告人向李某甲出具借条，只是为了掩盖真相，防止被害人发现其罪行的补救手段。被告人关于涉案款项是民间借贷的意见不予采纳。关于被告人周某某用房屋向梁某甲抵440470元，用酒水向李某甲抵的69720元行为，系被告人犯罪既遂、罪行败露后的补救行为，不应从犯罪数额中扣除。以营利为目的赌博是我国法律所禁止的行为，辩护人关于赌博是一种经营行为，被告人赌博输光是投资失败，被告人系擅自变更合伙经营项目属于被告人对三人的民事合伙协议的违约的意见不予采纳。
被告人周某某主动投案，并如实供述了全部犯罪事实，其行为构成自首，且已用房屋、酒水折顶了部分赃款，并退赔被害人50万元，取得谅解，具有一定悔罪表现，可减轻处罚。扣除顶账的财物及退还的50万元，剩余赃款1365810元应退赔被害人。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人周某某犯诈骗罪，判处有期徒刑五年零六个月，罚金三万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月25日起至2021年2月24日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）
二、责令被告人周某某退赔被害人剩余赃款1365810元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向山东省泰安市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。
审 判 长 万 波
审 判 员 莫兴田
人民陪审员 李树坡
二〇一六年五月十六日
书 记 员 赵雯雯