河北省隆化县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀0825民初1168号
原告：董国凤，个体工商户，住围场满族蒙古族自治县。
被告：承德喜上喜水泥有限责任公司。住所地隆化县中关镇中关村。
法定代表人：吴艳军，总经理。
委托诉讼代理人：隋国林，被告承德喜上喜水泥有限责任公司法律顾问。
原告董国凤诉被告承德喜上喜水泥有限责任公司（以下简称喜上喜公司）、郭凤勤买卖合同纠纷一案，围场满族蒙古族自治县人民法院于2014年12月5日作出（2014）围民初字第2443号民事判决，被告喜上喜公司不服提起上诉，承德市中级人民法院以该案认定事实不清，证据不足发回围场县人民法院重新审理，围场县人民法院于2016年1月29日将该案移送承德市中级人民法院请求指定管辖，2016年2月29日市中级法院指定隆化县人民法院管辖审理，本院于2016年3月23日立案受理，并依法组成合议庭审理本案。因被告郭凤勤下落不明，无法直接送达，本院依法进行公告送达，2016年7月25日原告董国凤向本院提出申请，请求撤回对郭凤勤的起诉，经合议庭评议后认为，原告的撤诉申请符合法律规定，予以准许。本院于2016年8月16日，依法公开开庭进行了审理。原告董国凤、被告喜上喜公司委托诉讼代理人隋国林到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告给付原告325号水泥240吨或返还货款5.64万元；2、由被告承担本案诉讼费用。事实和理由：王起超系被告喜上喜公司在围场满族蒙古族自治县区域负责销售人员，原告作为建材销售的个体经营户，经销的喜上喜牌水泥，通过与被告喜上喜公司联系，喜上喜公司告知王起超为其公司在围场区域的销售人员，可找其洽商供销业务。王起超在2014年1月9日以被告喜上喜公司的名义收取原告购买水泥预付款7.05万元，有收据，约定共购买喜上喜牌水泥300吨，由被告供货，但预付货款后，被告仅供给原告水泥60吨，尚欠240吨水泥未供给，现王起超已去世，双方的供销合同尚未履行完毕，依据《合同法》的相关规定，原告诉至法院，请求支持原告的诉讼请求。
被告辩称，一、王起超经营水泥系个人行为，与被告公司无关；二、原告要求被告公司承担责任的证据不足；三、王起超的个体户身份及被告公司是否应承担责任已经为其他生效判决所确认，请求法庭依照生效判决的结论驳回原告对被告公司的诉讼请求。
原告为支持自己的诉讼主张，除当庭陈述外，向本院提供证据如下：
证据一、2014年1月9日水泥发货收款票据一张，2014年1月9日银行交易凭条两张，拟证明王起超给原告开具的喜上喜公司水泥发货单凭证以及水泥收款数额。
证据二、授权书、水泥销售合同、购销合同各一份，王起超给公司打款流水一份，拟证明王起超的行为属于喜上喜公司的职务行为，不属个人行为。
证据三、王起超的名片一张，拟证明王起超是喜上喜公司在围场区域的销售经理兼工程师。
证据四、原告申请围场法院调取隆化县信用社证明两份，拟证明王起超在隆化县中关信用社发放的工资流水以及该工资的来源为被告喜上喜公司；原告申请围场法院调取的隆化县社保所出具的王起超养老保险证明一份，拟证明是被告公司给王起超缴纳了养老保险。
证据五、原审卷中郭凤勤提交的王起超给喜上喜公司吴艳军的转账流水，是通过中国农业银行四合永支行转账。
证据六、原审卷中郭凤勤提交的喜上喜公司给王起超发的工资存折、银行卡。
证据七、原审卷中郭凤勤提交的预付款统计，王起超共给喜上喜公司打款352万元。
以上五、六、七号证据，拟证明王起超为被告喜上喜公司的员工身份。
被告对原告出示证据的质证意见：对证据一票据一张有异议，认为该票据不是被告公司出具，被告公司没有过这样的票据和该发货专用章，不能据此认定原告与被告公司之间存在买卖合同关系，且该印章系伪造；对证据二有异议，认为该授权书及购销合同等与本案无关，其次该授权书恰恰说明王起超不是被告公司员工，如王起超代表被告公司洽谈业务或签订合同均需有被告公司明确授权，而原告并不能提供证据证明被告公司授权王起超与原告签订购销合同，足以说明原告与被告公司不存在买卖合同关系；对证据三有异议，认为该名片系王起超个人私自印制，被告公司上至总经理下至普通员工没有任何人印制过名片，王起超私印的名片不代表王起超是被告公司员工，同时该名片记载的业务范围、经销产品大部分与被告公司的经营范围及业务不符，如水泥流动配货、销售pc325水泥，销售石灰、粉煤灰、矿渣粉、红砖等均不是被告公司的产品；对证据四有异议，认为被告公司给王起超发的工资是被告公司以工资名义给王起超发放的奖励和借用资质的补偿，该工资每年只有11个月，而不是普通员工每年12个月工资，该工资不能体现王起超属被告公司员工身份，对于社保，该社保记录明确记载王起超在2009年4月-10月期间有几个月时间是社保中断，恰恰符合王起超已被被告公司开除的事实，同时被告公司也为王起超的儿子王健代缴保险，而王健更不是被告公司的员工，所以被告公司代缴社保人员保险与其是否为被告公司员工没有必然的联系。
对原告申请出示的原审卷中郭凤勤提供的证据的质证意见：证据五，转账流水因王起超与被告公司之间每年存在数千万元的买卖关系，王起超向被告公司付款，是应尽的合同义务，截止到王起超死亡时，王起超尚欠被告公司数百万元，所以该转账恰恰证实了王起超和喜上喜公司之间的买卖合同关系，因为被告的业务人员是不经手现金也不中转应收款项；对证据六工资存折及银行卡的质证意见同证据四的质证意见；对证据七预付款统计的质证意见与证据五的质证意见一致。
被告为支持自己的抗辩主张，除当庭陈述外，向本院提交如下证据，共四部分，33份证据（见喜上喜公司提供证据清单）：
第一部分1-27号证据共分五组：第一组1-4号，拟证明2008年6月起，王起超不属于被告公司员工；第二组5-13号、第三组14-23号，二、三组证据拟证明按销售习惯，王起超只是购买水泥的客户之一；第四组24-26号，拟证明王起超销售水泥行为与被告公司无关；第五组27号，（2014）围民初字第1767号民事生效判决书，拟证明王起超的销售行为属于个人行为，与喜上喜公司无关。
第二部分第28号证据：被告公司产品认证书；第29号证据：送货单，拟证明王起超也销售其他公司水泥。
第三部分30号证据：被告公司在公安机关的备案章，拟证明王起超使用的发货专用章是伪造的。
第四部分31-33号证据：隆化法院三份判决书，2016年1月28日隆化县人民法院作出的（2015）隆民初字第0046号民事判决书，2016年1月28日隆化县人民法院作出的（2015）隆民初字第0047号民事判决书，2016年5月12日隆化县人民法院作出的（2016）冀0825民初604号民事判决书，三份判决的判决结论是一致的，均认为王起超销售水泥为个人行为，其行为与被告公司无关，均驳回原告对被告公司的请求。前两份判决书正在中院二审审理中，还未生效。（2016）冀0825民初604号民事判决书已经生效。
原告对被告出示证据的质证意见：对被告提交的证据均不予认可，（2015）隆民初字第46、47号民事判决书未生效，（2016）冀0825民初604号民事判决书虽然生效，但是无论生效与否该判决只做参考不能直接适用于本案，与本案没有关系。且生效判决案件当事人未提出上诉请求，放弃自己的诉讼权利，该判决结果仅对其本人产生后果，与本案原告没有任何关系。
经庭审质证，对原告提交证据一，因其客观真实且与本案有关联，本院予以采信；对原告申请本院出示的原审卷宗中郭凤勤提交证据五、六、七，因被告对其真实性、客观性予以认可，本院予以采信；对原告提交的证据二、三、四，因其时间节点不符合原告证据一的时间节点，又不能证明王起超代表公司从事销售水泥的行为，本院不予采信。
对被告提交的证据第一部分证据的第1组证据的1号证据，因其客观、真实，本院予以采信；对第一组证据中2、3、4号证据，因是证人证言，证人未出庭接受质证，不符合证据形式，本院不予采信；对第二组证据中的5-13号、第三组证据中14-23号证据，因其客观、真实，本院予以采信；对第四组24-26号证据，因是证人证言，证人未出庭接受质证，不符合证据形式，本院不予采信；对第五组27号证据，因系法院生效判决，本院予以采信；对被告提交的第二部分中的证据28号、29号，第三部分证据中第30号证据，因其客观、真实，本院予以采信；对被告提交证据第四部分中的33号证据，因系法院生效的判决，本院予以采信；31号、32号证据，因系法院未生效的判决，本院不予采信。
根据当事人的陈述和经审理确认的证据，本院认定事实如下：，王起超生前在围场满族蒙古族自治县经销水泥。2014年1月9日王起超收取原告董国凤325号水泥300吨的预付款70500元，该款由原告董国凤汇入王起超名下，王起超给原告出具了送货单一张，并盖有承德喜上喜水泥有限责任公司印章。预付货款后，王起超仅供给原告董国凤水泥60吨，尚欠240吨水泥未供给，王起超于2014年4月9日去世，双方的供销合同尚未履行完毕。
另查明，2008年6月28日被告喜上喜公司开除了王起超，王起超已不属于被告公司的工作人员。王起超给原告出具的收款收据中盖有的“承德喜上喜水泥有限责任公司发货专用章”在公安机关未有备案。
本院认为，本案争议的焦点是王起超收取原告水泥款的行为是个人行为还是代表被告喜上喜公司的职务行为。
原告当庭陈述并出示证据，认为被告喜上喜公司在王起超经销水泥期间为王起超发放工资和缴纳社会养老保险金，说明王起超系喜上喜公司的职工，且送货单上盖有喜上喜公司的发货专用章，其销售水泥的行为属于履行职务的行为。
被告公司当庭陈述并出示证据，认为王起超确系曾在被告喜上喜公司工作过，但已于2008年被开除。王起超在围场满族蒙古族自治县经营的水泥，除销售被告生产的喜上喜牌水泥外，还有其他公司生产的水泥和建筑材料，说明王起超经营水泥系个人行为。
《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定，企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的营业活动，承担民事责任。《最高人民法院关于贯彻执行民法通则若干问题的意见》第58条规定，“企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人的名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应承担民事责任。”由此看出，构成职务行为必须符合以下要件：1、行为人必须是法人的法定代表人和其他工作人员；2、行为人的行为必须是以法人名义进行的经营行为。
被告公司给王起超、王健每人缴纳了社会保险，并给王起超每年11个月的工资，属于企业经营方式，不能据此认定王起超是被告公司的员工。
被告公司所有公章均在隆化县公安局备案，原告持有的2014年1月9日送货单上加盖的“承德喜上喜水泥有限责任公司发货专用章”，被告公司未授权王起超刻制此公章或由其配制，亦未在公安机关取得备案，应属王起超私自刻制，被告喜上喜公司举出的证据能够证明该发货专用章与公司无关。王起超收取原告70500元水泥款的行为系其个人行为。原告要求被告公司履行给付义务无法律依据，其诉请本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、最高人民法院《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见》第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款、最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条之规定，判决如下：
驳回原告董国凤要求被告承德喜上喜水泥有限责任公司给付325号水泥240吨或返还货款56400元的诉讼请求。
案件受理费1210元，由原告董国凤负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省承德市中级人民法院。
审判长 黄爱湘
审判员 段云龙
审判员 田 振 文
二〇一六年八月二十日
书记员 孙 明 蕾
附页：
一、法律适用
1、《中华人民共和国民法通则》
第四十三条企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的营业活动，承担民事责任。
2、《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
3、《最高人民法院关于贯彻执行民法通则若干问题的意见》
第58条企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人的名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应承担民事责任。
4、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。
二、上诉权和上诉期限
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省承德市中级人民法院。上诉费用按一审判决确定的数额预交。如逾期不递交上诉状或者在递交上诉状后七日内未预交上诉费，视为不上诉或者撤回上诉，本判决即发生法律效力。