广西壮族自治区贺州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）桂11刑终291号
原公诉机关昭平县人民检察院。
上诉人（原审被告人）叶峰，男，1963年8月4日出生于广西壮族自治区昭平县，汉族，初中文化，农民，户籍地昭平县，住昭平县。曾因犯赌博罪于2015年6月18日被昭平县人民法院判处有期徒刑七个月，2015年9月5日刑满释放。因涉嫌犯赌博罪，于2017年3月30日被昭平县公安局刑事拘留，同年5月5日被逮捕。现羁押于昭平县看守所。
上诉人（原审被告人）叶羽发，男，1971年3月10日出生于广西壮族自治区昭平县，汉族，初中文化，农民，户籍地昭平县，住昭平县。因聚众赌博，于2017年3月30日被昭平县公安局处以行政拘留10日。因涉嫌犯赌博罪，于同年4月9日被刑事拘留，同年5月5日被逮捕，同年6月12日被取保候审，同年11月6日被逮捕。现羁押于昭平县看守所。
上诉人（原审被告人）叶小忠，男，1964年12月5日出生于广西壮族自治区昭平县，汉族，初中文化，农民，住昭平县。因涉嫌犯赌博罪，于2017年3月30日被昭平县公安局刑事拘留，同年5月5日被逮捕，同月24日被取保候审，同年11月6日被逮捕。现羁押于昭平县看守所。
原审被告人贝献财，男，1974年2月26日出生于广西壮族自治区昭平县，汉族，初中文化，农民，住昭平县。因涉嫌犯赌博罪，于2017年3月30日被昭平县公安局刑事拘留，同年5月5日被逮捕，同年6月12日被取保候审，同年11月6日被逮捕。现羁押于昭平县看守所。
原审被告人贝朝世，男，1992年4月29日出生于广西壮族自治区昭平县，汉族，初中文化，农民，住昭平县。因涉嫌犯赌博罪，于2017年6月25日被昭平县公安局刑事拘留，同年6月30日被逮捕。现羁押于昭平县看守所。
原审被告人贝金彪，男，1956年10月24日出生于广西壮族自治区昭平县，汉族，初中文化，农民，住昭平县。因涉嫌犯赌博罪，于2017年5月25日被昭平县公安局刑事拘留，同年6月23日被逮捕。2017年12月24日被昭平县人民法院取保候审。
原审被告人贝纪健，男，1971年9月11日出生于广西壮族自治区昭平县，汉族，初中文化，农民，住昭平县。因涉嫌犯赌博罪，于2017年5月31日被昭平县公安局刑事拘留，同年6月23日被逮捕。2017年12月30日被昭平县人民法院取保候审。
原审被告人贝时光，男，1979年6月20日出生于广西壮族自治区昭平县，汉族，初中文化，农民，户籍地昭平县，住昭平县。因涉嫌犯赌博罪，于2017年4月21日被昭平县公安局刑事拘留，同年5月5日被逮捕。2017年11月20日被昭平县人民法院取保候审。
原审被告人叶观永，男，1974年4月24日出生于广西壮族自治区昭平县，汉族，初中文化，农民，住昭平县。因涉嫌犯赌博罪，于2017年3月30日被昭平县公安局刑事拘留，同年5月5日被逮捕，同年7月17日被取保候审，同年11月6日被逮捕。现羁押于昭平县看守所。
原审被告人ＸＸ文，男，1964年2月9日出生于广西壮族自治区昭平县，壮族，初中文化，农民，住昭平县。因涉嫌犯赌博罪，于2017年4月21日被昭平县公安局刑事拘留，同年5月5日被逮捕。2017年11月20日被昭平县人民法院取保候审。
原审被告人黄卫东，男，1972年2月19日出生于广西壮族自治区昭平县，汉族，初中文化，农民，住平桂区。因涉嫌犯赌博罪，于2017年6月25日被昭平县公安局刑事拘留，同月30日被逮捕。2018年1月24日被昭平县人民法院取保候审。
昭平县人民法院审理昭平县人民检察院指控原审被告人叶峰、贝献财、叶羽发、贝朝世、叶小忠、贝金彪、贝纪健、贝时光、叶观永、ＸＸ文、黄卫东犯赌博罪一案，于2017年11月21日作出（2017）桂1121刑初107号刑事判决。原审被告人叶峰、叶羽发、叶小忠不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人叶峰、叶羽发、叶小忠及原审被告人贝献财、贝朝世、贝金彪、贝纪健、贝时光、叶观永、ＸＸ文、黄卫东，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2017年3月初至2017年3月29日，被告人叶峰、贝献财、叶羽发、贝朝世、叶小忠、贝金彪、贝纪健、贝时光、叶观永、ＸＸ文、黄卫东与黄家划（另案处理）等人在昭平县黄姚镇中洞村三宝山贝献财哥哥贝献波房屋内开设赌场，用蚕豆为赌具，以“抓摊”的方式聚众赌博，并从庄家赔付的赌注中每100元抽出10元钱作为营利，该赌场自开设以来每天聚赌人数十几至二十几人不等，共抽水渔利84150元。其中，被告人叶峰分得赃款5410元，被告人贝献财分得赃款4730元，被告人叶羽发分得赃款3380元，被告人贝朝世分得赃款4730元，被告人叶小忠分得赃款8100元，被告人贝金彪分得赃款4390元，被告人贝纪健分得赃款5410元，被告人贝时光分得赃款5410元，被告人叶观永分得赃款4390元并负责保管水钱13870元，被告人ＸＸ文分得赃款5070元，被告人黄卫东分得赃款4730元。
另查明，1、被告人贝朝世、贝纪健、黄卫东分别于2017年6月25日、5月31日、6月24日主动到昭平县公安局黄姚派出所投案。
2、被告人叶峰因犯赌博罪于2015年6月18日被昭平县人民法院判处有期徒刑七个月，2015年9月5日刑满释放。
3、归案后，被告人叶峰退出赃款5410元，被告人贝献财退出赃款4730元，被告人叶羽发退出赃款3380元，被告人叶小忠退出赃款8100元，被告人贝金彪退出赃款4390元，被告人贝纪健退出赃款5410元，被告人贝时光退出赃款5410元，被告人叶观永退出赃款18260元，被告人ＸＸ文退出赃款5070元，被告人黄卫东退出赃款4730元。
原判认定上述事实的证据有：证人叶某1、叶某2、贝某1、贝某2、贝某3、卢某的证言，现场勘验笔录、现场方位图、照片，现场辨认笔录，身份辨认笔录，现场笔录，物品、文件扣押清单，记账单，行政处罚决定书，罚没款收据，刑事判决书及刑满释放证明，抓获经过，到案经过，户籍证明，被告人叶峰、贝献财、叶羽发、贝朝世、叶小忠、贝金彪、贝纪健、贝时光、叶观永、ＸＸ文、黄卫东的供述和辩解等。
原判认为，被告人叶峰、贝献财、叶羽发、贝朝世、叶小忠、贝金彪、贝纪健、贝时光、叶观永、ＸＸ文、黄卫东以营利为目的，聚众赌博，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条之规定，构成赌博罪。在共同犯罪中，被告人积极实施犯罪行为，起主要作用，均是主犯，依法应当按照其参与的全部犯罪处罚。被告人叶峰曾因犯赌博罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。被告人贝朝世、贝纪健、黄卫东主动到公安机关投案，并如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻处罚。归案后，被告人叶峰、贝献财、叶羽发、叶小忠、贝金彪、贝时光、叶观永、ＸＸ文如实供述自己的罪行，认罪态度较好，依法可以从轻处罚。被告人叶峰、贝献财、叶羽发、叶小忠、贝金彪、贝纪健、贝时光、叶观永、ＸＸ文、黄卫东积极退出赃款，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十五条第一款，第六十七条第一款、第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条及《最高人民法院最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第(二)项、第(三)项、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决：一、被告人叶峰犯赌博罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币九千元。二、被告人贝献财犯赌博罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币八千元。三、被告人叶羽发犯赌博罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币六千元。四、被告人贝朝世犯赌博罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币六千元。五、被告人叶小忠犯赌博罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币八千元。六、被告人贝金彪犯赌博罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币六千元。七、被告人贝纪健犯赌博罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币六千元。八、被告人贝时光犯赌博罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币六千元。九、被告人叶观永犯赌博罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币八千元。十、被告人ＸＸ文犯赌博罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币七千元。十一、被告人黄卫东犯赌博罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币六千元。十二、被告人叶峰、贝献财、叶羽发、叶小忠、贝金彪、贝纪健、贝时光、叶观永、ＸＸ文、黄卫东退出的赃款共人民币64890元，予以没收，由昭平县公安局和昭平县人民法院上缴国库。十三、继续追缴被告人贝朝世违法所得人民币4730元。
上诉人叶峰上诉提出其不是主犯；认罪态度好；主动退出违法所得。原判量刑过重。
上诉人叶羽发上诉提出其没有参与分赌场“水钱”；其在共同犯罪中起次要作用。原判量刑过重。
上诉人叶小忠上诉提出其身体有病，请求二审法院对其从轻处罚。
经审理查明，一审判决认定原审被告人叶峰、贝献财、叶羽发、贝朝世、叶小忠、贝金彪、贝纪健、贝时光、叶观永、ＸＸ文、黄卫东犯赌博罪的事实清楚，证据确实、充分，一审判决所列证据均经一审庭审查证属实。本院对一审判决认定的事实及采信的证据予以确认。
对于上诉人叶羽发所提其没有参与分赌场“水钱”的上诉理由。经查，叶羽发参与赌场分“水钱”的事实，有同案人叶观永、叶峰、贝献财、叶小忠、贝金彪、贝时光、ＸＸ文的供述、记账单等证据予以证实，足以认定。上诉人所提上述上诉理由不能成立，本院不予采纳。
对于上诉人叶峰所提其不是主犯、上诉人叶羽发所提其在共同犯罪中起次要作用的上诉理由。经查，叶峰、叶羽发在赌博共同犯罪中，均积极参与赌场赌博并从中抽头渔利，其在共同犯罪中均积极实施犯罪行为，起主要作用，均是主犯。上诉人所提上述上诉理由不能成立，本院不予采纳。
对于上诉人叶峰、叶羽发所提原判量刑过重的上诉理由。经查，一审判决在量刑时已综合考量各原审被告人在本案中的具体犯罪事实及其自首、坦白、退出违法所得等量刑情节，依法判处相应刑罚，量刑并无不当，且在法定量刑幅度之内。上诉人所提上述上诉理由不能成立，本院不予采纳。
对于上诉人叶小忠所提其身体有病，请求从轻处罚的上诉理由。经查，个人身体健康状况并非法定或酌定的从轻处罚情节。上诉人所提上述理由理据不足，本院不予采纳。
本院认为，上诉人叶峰、叶羽发、叶小忠及原审被告人贝献财、贝朝世、贝金彪、贝纪健、贝时光、叶观永、ＸＸ文、黄卫东以营利为目的，聚众赌博，其行为均已构成赌博罪。在共同犯罪中，上诉人及原审被告人均积极实施犯罪行为，起主要作用，均是主犯，依法应当按照其参与的全部犯罪处罚。上诉人叶峰有累犯情节，依法应当从重处罚。原审被告人贝朝世、贝纪健、黄卫东有自首情节，依法可以从轻处罚。上诉人叶峰、叶羽发、叶小忠及原审被告人贝献财、贝金彪、贝时光、叶观永、ＸＸ文有坦白情节，依法可以从轻处罚。上诉人叶峰、叶羽发、叶小忠及原审被告人贝献财、贝金彪、贝纪健、贝时光、叶观永、ＸＸ文、黄卫东积极退出违法所得，均可酌情从轻处罚。
综上，一审判决根据原审被告人叶峰、贝献财、叶羽发、贝朝世、叶小忠、贝金彪、贝纪健、贝时光、叶观永、ＸＸ文、黄卫东犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度所作判决，事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 黄 毅
审判员 陈润娥
审判员 龚 建
二〇一八年一月二十四日
书记员 吴昌钻