北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）京行终1033号
上诉人（原审原告）刘阳，男，汉族，1980年12月21日出生，住北京市海淀区。
委托代理人李广利，北京华沛德权律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人徐杭，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人平湖美嘉保温容器工业有限公司，住所地浙江省平湖市独山港镇兴港路1389号。
法定代表人邱靖涛，董事长。
委托代理人刘娜，北京智多鑫律师事务所律师。
上诉人刘阳因商标撤销复审行政纠纷一案,不服北京知识产权法院（2017）京73行初6266号行政判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月5日受理本案后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京知识产权法院查明：第6851129号“MIJIA”商标（简称诉争商标）由平湖美嘉保温容器工业有限公司（简称美嘉公司）于2008年7月21日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，于2010年4月21日被核准注册，核定使用在第10类健美按摩设备、医疗器械和仪器、牙科设备、理疗设备等商品上。
针对该商标，刘阳以连续三年停止使用为由向商标局提出请求撤销诉争商标的申请。商标局经审查作出商标撤三字[2016]第Y008626号决定，维持了诉争商标的注册。
刘阳不服该决定，于2016年11月3日向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出复审申请，其主要理由为：美嘉公司官网显示的其销售产品为保温瓶、保温容器等产品，且标注商标为“GNT嘉特”，因此美嘉公司未对诉争商标进行使用，诉争商标应予撤销。其向商标评审委员会提交了网络查询页面等证据。
美嘉公司答辩的主要理由是：美嘉公司专业生产保温容器及器皿、小型按摩棒等商品，美嘉公司提交的证据可以证明其长期使用诉争商标，故诉争商标应予维持。
美嘉公司向商标评审委员会提交了如下证据：1、美嘉公司企业生产、经营的图片。2、产品图片及产品使用辅料图片等，其显示有“米家”、“MIJIA”商标字样。3、“米家”系列产品印刷订购单、销售发票及送货单等。4、美嘉公司广告投入的专项审计报告、领导视察照片以及企业获得的荣誉证书。
2017年6月26日，商标评审委员会作出商评字［2017］第74887号关于第6851129号“MIJIA”商标撤销复审决定（简称被诉决定），该决定认定：美嘉公司提交的产品图片证据表明其生产了“米家”迷你按摩器、小型电动按摩器等商品，其提交的订购单、发票等证据表明其在2013年1月15日至2016年1月14日期间（简称指定期间）对上述商品予以销售。迷你按摩器、小型电动按摩器等商品与诉争商标指定使用的健美按摩设备、医疗器械和仪器、牙科设备、理疗设备商品均属于医疗器械类商品，其功能、用途、消费群体等方面相近，属于类似商品。故依据上述证据，商标评审委员会认定诉争商标在健美按摩设备、医疗器械和仪器、牙科设备、理疗设备等类似商品上于指定期间内进行了实际的商业使用，其注册应予以维持。美嘉公司提交的证据不足以证明诉争商标在助听器、医用盆、奶瓶、假肢、矫形用物品、缝合材料商品上于指定期间内进行了实际的商业使用，故诉争商标指定使用在该部分商品上的注册应予以撤销。依据《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第四十九条第二款、第五十四条、第五十五条的规定，商标评审委员会决定诉争商标在健美按摩设备、医疗器械和仪器、牙科设备、理疗设备商品上予以维持，在其余商品上予以撤销。
在本案原审诉讼过程中，美嘉公司向法院补充提交了如下证据：1、小家电（按摩器）的生产和销售的nqa认证证书复印件。2、小家电（按摩器）出口报关单网络打印件。3、按摩器的生产线实景图照片复印件。4、印刷厂家提供的印刷证明复印件。5、商标评审阶段提供的消费者补充之购买证明与协议复印件，其中有交通银行股份有限公司嘉兴平湖支行（简称交通银行嘉兴平湖支行）的证明。6、新增部分消费者购买声明、发票、送货单复印件，其中涉及指定期间内的6张发票，发票号分别为14831763、00300805、14831719、02320041、14831718、14897077。
北京知识产权法院认为：由美嘉公司提交的产品图片可知，其生产了“米家”迷你按摩器、小型电动按摩器等商品。美嘉公司提交的订购单、销售发票、送货单及相关证明可知，包括交通银行嘉兴平湖支行等在内的企事业单位于指定期间购买过前述产品。鉴于迷你按摩器、小型电动按摩器等商品与诉争商标核定使用的健美按摩设备、医疗器械和仪器、牙科设备、理疗设备商品在功能、用途、销售渠道、消费群体等方面相近，属于类似商品，因此可以认定美嘉公司于指定期间在健美按摩设备、医疗器械和仪器、牙科设备、理疗设备商品上对诉争商标进行了公开、真实、合法的商业使用，从而使商标起到区分商品来源的作用。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回刘阳的诉讼请求。
刘阳不服原审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决及被诉决定。其主要上诉理由是：1、牙科设备、理疗设备与健美按摩设备不构成类似商品，故健美按摩设备的使用证据根本不能等同于牙科设备、理疗设备的使用证据。2、美嘉公司提交的使用证据不能证明诉争商标在指定期间内公开、真实、合法且出于商业目的使用在按摩器产品上。
商标评审委员会、美嘉公司服从原审判决。
经本院审理查明，原审判决已查明的事实属实，有诉争商标档案、商标局的决定、被诉决定，美嘉公司提交的证据及当事人陈述等证据在案佐证，本院予以确认。
另查：在二审审理期间，美嘉公司向本院提交了：1、指定期间之后生产的型号为M-638的按摩器的实物及照片1组，其中包装物的不同侧面分别显示了AP101以及M-638；2、发票出具对象为个人的销售发票、应税清单、部分送货单、领料单共计9组，上述证据并未体现诉争商标，9组发票体现的销售数量约20支左右；3、发票出具对象为公司的销售发票、应税清单、部分送货单、领料单共计11组，上述证据未显示诉争商标，但体现型号为M-638，美嘉公司主张其提交的实物显示了该型号产品及外包装上均使用了诉争商标，因此，上述票据可以证明实际使用了诉争商标。
在美嘉公司评审阶段提交的证据中：产品实物照片及说明书中体现的型号为AP-80；与海盐中亿包装有限公司、嘉兴瑞丽等公司的包装印刷订单上标注了米家，但印刷订单与发票的数量价格不能对应；向平湖市远东缝纫设备有限公司等公司出具的发票均未显示诉争商标；与上海星岛办公用品有限公司订立的合同虽显示了诉争商标，但美嘉公司未提供该合同原件，刘阳对该证据的真实性持有异议。
在美嘉公司向原审法院提交的证据中涉及6组发票及对应销售凭证或送货单，上述证据中均未显示诉争商标，仅有部分发票体现了型号为M-638。美嘉公司补充提交的购买方出具的购买证明中体现了诉争商标。
上述事实有美嘉公司提交的证据材料以及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：根据商标法第四十九条第二款规定，注册商标成为其核定使用的商品的通用名称或者没有正当理由连续三年不使用的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标。商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。商标使用应当是真实、合法以及公开的使用，未进入流通领域，中国大陆地区相关公众无法接触到的商标使用并不构成商标法意义上的商标使用。
本案中，美嘉公司提交的企业生产经营图片、产品图片及辅料图片、出口报关单网络打印件系自行制作的证据，证明力较弱，且该内容不能证明诉争商标进行了公开使用；美嘉公司提交的包装物印刷合同及发票相互不能印证，真实性难以确认，且仅在包装物上使用诉争商标不足以证明其相关产品已经实际进入流通领域，不能证明诉争商标进行了公开使用；同理，仅有生产和销售的认证证书也不能证明诉争商标指定使用的商品进行了实际的生产和销售；产品销售发票及对应送货单、应税清单以及领料单均未体现诉争商标，部分发票虽然显示了产品型号，但该型号并不直接指示该产品使用了诉争商标。美嘉公司主张其印刷合同中标注了该型号以及“MIJIA”字样，而且产品实物也能够印证这一型号产品使用了诉争商标，但是，美嘉公司提供的印刷订单系自行制作，因其不能与发票对应，故其真实性难以确认，而且其订单中表明不同批次的包装不同，故上述证据不能形成完成证据链证明涉案型号的产品在指定期间使用了诉争商标。美嘉公司提交的产品实物不能证明是其在指定期间使用诉争商标，而且其实物外包装上还记载有AP-80、AP101等型号。美嘉公司提交的交通银行嘉兴平湖支行等公司的证明属于单位出具的证言，仅加盖单位公章未见经办人或法定代表人签章，不符合此类证据的形式要件，在无其他证据佐证的情况下其真实性难以认定，故上述证据也不能用以印证相关发票所涉产品实物使用了诉争商标。因此，产品实物及相关证明也不能与发票形成完整证据链证明诉争商标在指定期间进行了使用。综上，美嘉公司提交的使用均不足以证明其在指定期间对诉争商标进行了商标法意义上的使用。被诉决定及原审判决的相关认定错误，刘阳的相关上诉理由成立。
此外，连续三年不使用撤销制度旨在督促商标注册人积极行使权利，避免囤积商标，提高商标资源的利用率。因此，维持商标注册的商标使用行为应当是在诉争商标核定使用商品上的使用。当诉争商标实际使用的商品是核定使用商品之一的情况下，该使用行为可以维持该商标在与其所使用商品类似的核定使用商品上的注册，但不宜将类似的范围进行传导扩大，应当以与该商标实际使用的商品是否类似作为判断标准，某一商品上的商标使用不能视为在与其使用商品不类似的核实使用商品上的使用。本案中，诉争商标使用在“健美按摩设备”商品上，虽然“健美按摩设备”与“医疗器械和仪器”商品商品类似，但“健美按摩设备”与“牙科设备”、“理疗设备”并不类似，不能因为“医疗器械和仪器”商品与“牙科设备”与“理疗设备”商品类似，就当然认定“健美按摩设备”商品与“牙科设备”、“理疗设备”类似，进而认定使用在“健美按摩设备”商品上的商标使用行为能够产生维持该商标在“牙科设备”、“理疗设备”商品上的注册。被诉决定的相关认定属于法律适用错误，应予纠正。
综上，原审判决及被诉决定认定事实不当，适用法律错误，本院予以纠正。上诉人刘阳的上诉理由成立，对其上诉请求本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第三款之规定，判决如下：
一、撤销北京知识产权法院（2017）京73行初6266号行政判决；
二、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字［2017］第74887号关于第6851129号“MIJIA”商标撤销复审决定；
三、国家工商行政管理总局商标评审委员会就刘阳针对第6851129号“MIJIA”商标提出的复审申请重新作出审查决定。
一、二审案件受理费各一百元，均由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（均于本判决生效之日起七日内交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 岑宏宇
审判员 戴怡婷
审判员 马 军
二〇一八年五月十一日
书记员 季依欣