湖北省荆州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂荆州中民二终字第00163号
上诉人（原审原告）：美张。
委托代理人：彭敏，湖北楚韵律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：荆州银湖科技有限公司，住所地荆州市沙市区十号路118号附楼。
负责人：张景，该公司总经理。
委托代理人：李火祥，该公司副总经理。
委托代理人：刘诚，该公司法律顾问。
上诉人美张因与上诉人荆州银湖科技有限公司（以下简称银湖科技公司）侵权责任纠纷一案，不服荆州市沙市区人民法院（2014）鄂沙市民初字第00811号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人美张及其委托代理人彭敏，上诉人银湖科技公司的委托代理人李火祥、刘诚到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
美张诉称：2013年10月25日14时许，美张来到银湖科技公司开发的位于沙市区318国道与十号路交汇处银湖工业园内的“银湖时代”小区。美张根据银湖科技公司的商品房销售广告宣传，进入16号楼一楼房间欲察看房屋结构，美张推开一楼房间内的一扇铁门脚踏进去后，因该铁门内房间无地板，与地下室贯通，导致美张从一楼掉进了地下室，当即昏了过去。美张苏醒过来后开始呼救，2个多小时才被人发现。随后美张被送往荆州市第二人民医院急救。美张的伤情稳定后出院，经司法鉴定，美张的伤残程度为9级伤残，后期治疗费需45000元。美张认为，银湖科技公司对于其开发的楼房，既没有在其易发生危险的无地板的房间采取相应的安全保障措施，亦没有设立安全的警示标志，对于美张的受伤有直接的过错。因此，银湖科技公司应当承担相应的民事赔偿责任。事发后，美张多次向银湖科技公司主张相关权利，银湖科技公司仅支付3万元费用后，不再理会。故诉请人民法院：请求判令银湖科技公司赔偿美张医疗费、误工费、伤残赔偿金、后期治疗费等共计271637.56元；由银湖科技公司承担本案诉讼费用。
银湖科技公司答辩称：2013年1月25日14时许，美张擅自进入答辩人开发的还未完工更未交付的“银湖时代”16号楼，因误入一楼弱电井，导致摔入地下室受伤，答辩人并无过错，由此造成的一切损失应该由美张自己承担。1、事发的当日，答辩人开发的“银湖时代”所有楼房尚未开盘，事发后的2个月即2013年12月28日，答辩人才将已竣工交付的临318国道的4号楼、5号楼作为首期住宅进行选房推售，16号楼直到今天为止，仍未开盘。根据建筑施工规范，即使是施工人员进入16号楼施工现场，也必须头戴安全帽方能进入，美张作为完全民事行为能力人，理应知道不能进入，美张自称“欲察看房屋结构”的说法是不能成立的；2、美张误入的是16号楼的弱电井，弱电井本来就是上下贯通，既不需要装按板，也不需要装铁门，美张所述“推开一楼房间内的一扇铁门”是与事实相悖的；3、根据《侵权责任法》第九十一条的规定，在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有放置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人员应当承担侵权责任。本案中的16号楼弱电井系尚未完工的楼房内部建设，建设中也用木板和木箱遮挡（目的是提醒施工人员注意安全），美张套用该法律条款的说法是根本站不住脚的；4、美张受伤后，其家属当即到答辩人处求情，美张还写下“急需用钱手术，请求银湖科技公司给予救助”承诺书后，答辩人才从人道主义的角度给予美张救助3万元，现在美张倒打一耙，称“美张多次向答辩人主张权利，答辩人仅支付3万元费用后，不再理会”，这完全是颠倒黑白，恩将仇报，有鉴于此，答辩人将保留因追究美张退还3万元救助款而提起诉讼的权利。美张受伤的一切损失系其自己的过错造成的，答辩人在此事故中没有任何过错，美张的诉讼理由不能成立，其诉讼请求依法应予驳回。
一审认定：2011年9月21日，银湖科技公司与湖北京奥建设工程有限公司签订施工合同，由湖北京奥建设公司承建荆州中小企业城，商务区D区1号-6号，16号楼主体土建及安装工程，该工程实为商品楼盘。银湖科技公司将该楼盘取名为“银湖时代”，对外进行商品房广告宣传销售，在该处没有销售处。2013年10月25日14时许，美张来到银湖科技公司开发的“银湖时代”小区，在16号楼一楼一房间察看时，不慎坠落地下室，事后知晓坠落的是该栋楼房的弱电室，两个多小时后才被人发现，经打急救电话120才将美张送至荆州市第二人民医院救治。其间住院治疗16天，医疗费花销76698.9元，出院诊断：多发伤：1、L4椎体爆裂性骨折，并骨性椎管狭窄；2、骨盆骨折，右侧髌骨翼，耻骨上下肢骨折；3、左胫腓骨下段双骨折。2014年3月3日，荆州楚凤司法鉴定中心对美张伤残程度评定为9级，后续治疗费45000元，误工日为210日，鉴定费2450元。2013年10月31日，美张的丈夫向银湖科技公司承诺：“今天我因爱人急需用钱手术，请求银湖公司给予救助，经银湖科技公司研究同意，出于人道主义角度救助我2万元，包括前助1万元，共3万元，我郑重承诺，我今天拿钱后，再不找银湖公司和项目部申请支付医药费，再不申请救助，也不到银湖科技公司闹事，影响银湖科技公司正常秩序，今后我爱人与银湖科技公司的人身损害纠纷只能通过司法途径解决”。
一审认为，本案系一起侵权责任纠纷。本案的争议在于原、被告双方的责任问题。银湖科技公司开发的商品房对外进行广告宣传销售，银湖科技公司虽陈述美张摔伤的16号楼未完工不在销售的范围内，但对该栋楼房，未设置未竣工不是施工人员不准入内的警示标志，由此因存在安全隐患的房屋造成的美张伤害，银湖科技公司应承担相应的责任。美张察看银湖科技公司销售的商品房，未在该公司商品房销售处与销售人员联系，自行到16号楼房屋察看，从美张提供的照片来看，该栋楼房四周杂物凌乱，未予收拾，美张在这种环境下未予警觉，察看一楼的房屋不慎坠入弱电室造成伤害，美张自身存有过错。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条之规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”。对于本案的责任进行分担，美张作为一个有民事行为能力的人，对于四周的环境及自身的安全应有注意及防范的安全意识，对于造成此事故的发生美张应承担主要责任，银湖科技公司应承担次要的赔偿责任。美张的损失有，医疗费81656.83元，住院伙食补助费4250元（住院85天×每天50元），护理费6053元（住院85天×按城镇居民服务业每天71元），误工费35828元［（128天＋210天）×在岗职工年平均工资38720元÷365天］，××赔偿金91624元（22906元×20年×20%），后期治疗费45000元，鉴定费2450元，交通费500元，对于美张主张精神损害抚慰金的赔偿问题，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条规定：受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任，故对美张的该项主张不予支持。美张的损失合计为267343.83元。按照双方各承担责任的比例，即银湖科技公司应承担美张损失80203.15元（267343.83元×30%责任），对于银湖科技公司垫付的30000元应予冲减，实际金额为50203.15元。据此，依照《中国人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条之规定，判决：一、被告荆州银湖科技有限公司于本判决生效后15日内赔偿原告美张50203.15元；二、驳回原告美张的其他诉讼请求。如未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5375元减半收取2687.5元，由原告美张、被告荆州银湖科技有限公司各承担1343.75元。
宣判后，美张和银湖科技公司对一审判决均不服，分别向本院提起上诉，其中，美张上诉称：1、银湖科技在没有取得商品房预售许可证的情况下，擅自对外销售商品房，且对于未竣工的商品房没有采取安全保障措施是造成上诉人受伤的主要原因，应承担主要责任。2、上诉人受伤至今仍需依靠拐杖行走，身体上精神上都受到很大的痛苦，一审没有支持精神损害抚慰金不当。为此，请求二审依法改判。
银湖科技公司针对美张的上诉答辩称：1、答辩人取得了商品房预售许可证后才对外进行销售商品房的，另外，本案是否取得商品房预售许可与本案没有关联。2、对于未完工的商品房答辩人也采取了保护措施的，在美张受伤的地方，答辩人用箱子挡住了未完工之处，美张自己未察觉。3、美张的损害与答辩人没有关联，答辩人也没有过错，所以精神损害抚慰金不应支持。
银行科技公司同时上诉称：1、美张不是查看商品房才受伤的，美张是因内急找厕所才误入未完工的16号楼并摔入弱电井的。美张受伤的时间是2013年10月25日，而上诉人发放销售宣传单的时间是2013年12月28日。2、弱电井本来就是上下贯通的，设计没有问题，也不需要安装铁门，美张受伤与上诉人无关。3、一审对美张的××赔偿金的标准按城镇居民标准计算错误，误工费计算错误，多计算了210天，后续治疗费45000元过高。为此，请求二审依法改判。
美张针对银湖科技公司的上诉答辩称：1、银湖科技公司无证据证明答辩人不是去看房的，银湖科技公司纯属猜测。除了银湖科技公司的宣传单外，银湖科技公司在路面还有大型的广告，加上答辩人的丈夫在银湖科技公司工地打工，答辩人才想一起去看看房屋结构。2、弱电井的设计没有问题，但弱电井无安全警示标识，银湖科技公司应预见他人进入楼房的风险。3、至本案诉讼止，答辩人还未看见银湖科技公司的房屋预售许可证，银湖科技公司未经许可就对外销售房屋其本身就是违法的。4、在一审时，银湖科技公司对答辩人的所有损失均未提出异议，该损失依法应予认定。
二审中，当事人均无新的证据向本院提交，二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为，本案当事人争议的焦点是1、一审责任划分是否得当。2、一审对美张的损失认定是否正确。
一审责任划分是否得当
经查，本案的事发经过是美张察看银湖科技公司销售的商品房，未与该公司商品房销售处销售人员联系，自行到16号楼房屋察看，由于该栋楼房四周杂物凌乱，未予收拾，美张在这种环境下未予警觉，在察看一楼房屋时不慎坠入弱电室造成伤害。从上述事实来看，美张在没有与销售人员取得联系的情况下，私自察看未竣工的房屋，其自身注意安全不够是造成本次事故的主要原因，应承担主要责任。银湖科技公司在已经竣工和没有竣工的建筑之间没有设立隔离保护栏，在没有竣工的建筑内，特别是可能造成他人伤害的危险地点没有设置安全警示标志是造成本次事故的次要原因，应承担次要责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”。银湖科技公司因没有设置隔离保护栏和警示标志造成美张受伤，银湖科技公司就应承担侵权赔偿责任。因此，银湖科技公司上诉称其不应承担赔偿责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。至于银湖科技公司是否取得商品房预售许可证与本案的发生没有关联，美张并非是银湖科技公司的销售人员带去看房的，而是美张自己私自去看房的，且美张受伤的主要原因是自己注意安全不够所造成，因此，美张上诉称其不应承担主要责任的上诉理由也不能成立，本院不予支持。
一审对美张的损失认定是否正确
由于双方当事人对美张的××赔偿金的标准、误工天数的认定、后期治疗费及精神损害抚慰金提出异议，对当事人无异议的损失本院予以确认，对有异议的损失作如下认定：关于××赔偿金的标准问题：经查，美张的户籍所在地为荆州开发区沙市农场窑湾新村6栋101室，由于开发区政府征地，美张属于失地农民，且居住在政府还迁房内，窑湾新村目前属于开发区的城镇范围之内。按照荆州开发区政府的有关政策，在开发区内的失地农民享有城镇居民的待遇。另外，荆州市安俊汽车运输有限公司证明美张和丈夫张三兵共同经营汽车运输业务，由于美张居住在城镇，收入来源于城镇，一审对美张的××赔偿金按城镇居民标准计算并无不当，上诉人银湖科技公司的该上诉理由不能成立，本院不予支持；关于误工天数的认定问题：经查，美张受伤后于2013年10月25日入住荆州市第二人民医院住院治疗，至2014年1月19日出院，出院医嘱为休息2个月。2014年3月3日经荆州楚凤司法鉴定中心就误工损失日进行鉴定，其结论为美张的误工损失日为自鉴定之日起210天。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第（二）款的规定：“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”。根据该条规定，对于持续误工的，误工时间“可以”计算至定残前一天，但该规定没有说“只能”计算至定残前一天，也就是说遇特殊情况是可以超过定残前一天的。误工费是对受害人因伤不能劳动并在一定时间内造成收入减少的一种赔偿，这种赔偿在时间上来说是有期限的，在计算损失的时候是可以不考虑受害人丧失劳动力程度的。而××赔偿金是对受害人因身体留下××完全丧失或部分丧失劳动能力并造成收入减少的一种赔偿，这种赔偿在时间上来说是终身的（最多计算20年），在计算损失的时候是要考虑受害人丧失劳动能力程度的。两种损失的赔偿在性质上来说既有相同之处也有一定的区别，不能说鉴定前赔偿的是误工费，鉴定后就只能赔偿××赔偿金了。很多受害人因为经济原因和家庭条件所限，为了提前获得赔偿而不得不提前进行伤残鉴定，对于这些弱势群体，我们不能因为其提前进行了鉴定就对其合理的误工损失不予保护。本案中，受害人美张因伤造成一个九级伤残一个十级伤残，综合评定为九级伤残，其受伤的主要部位为：1、L4椎体爆裂性骨折，并骨性椎管狭窄行切开复位内固定术治疗；棘突骨折，L3、L4右侧横突骨折。2、盆骨骨折；左侧髂骨翼、耻骨上下支骨行切开复位内固定。3、左胫腓骨下段多发粉碎性双骨折，段端明显错位。经治疗后至鉴定之日，美张仍需扶双拐活动，日常生活明显受限，需他人帮助才能完成。基于这些因素的考虑，鉴定机构才综合得出美张的误工天数自鉴定之日起210天的结论。综合以上考虑，本院对美张的误工天数确认为自定残之日起210天，上诉人认为美张的误工天数多计算210天的上诉理由不能成立，本院不予支持；关于后期治疗费的认定问题：经查，荆州楚凤司法鉴定中心认为：美张L4椎体爆裂性骨折术后，视骨折愈合情况择期取出，需医疗费12000元左右，左耻骨上、下支骨术后内固定取出需医疗费20000元左右，左胫腓骨下段多发性粉碎性骨折术后，视骨折愈合情况择期取出10000元左右（建议分两次取出），共需医疗费45000元。该鉴定中心最终鉴定美张的后期治疗费为45000元，一审据此认定美张的后期治疗费并无不当，上诉人银湖科技公司的该上诉理由不能成立，本院不予支持；关于精神损害抚慰金的认定问题：根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条规定：“受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任”。本案中，虽然银湖科技公司存在没有安全标识的过错，但美张受伤的主要原因还是其自己注意安全不够造成的，考虑到本案的损害后果并不严重，按照本地司法实践的惯例，九级伤残的精神损害抚慰金在5000元左右，再考虑双方当事人的责任大小，一审免除银湖公司的该项责任并无不当，上诉人美张要求认定精神损害抚慰金的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，原审认定事实清楚，责任划分正确，上诉人美张和银湖科技公司的上诉理由均不成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3320元，由美张和荆州银湖科技有限公司各承担1660元。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 峰
审 判 员 谢本宏
代理审判员 潘川川
二〇一五年五月十四日
书 记 员 覃小飞