广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤07民终1912号上诉人（原审原告）：陈启然，男，1971年7月3日出生，汉族，住广东省江门市新会区。委托代理人：潘启锐，广东法大春秋律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：霍金洪，男，1966年9月24日出生，汉族，住广东省江门市新会区。被上诉人（原审被告）：冯改进，女，1963年11月23日出生，汉族，住广东省江门市新会区。原审第三人：王万和，男，1963年10月21日出生，汉族，住广东省江门市江海区。委托代理人：潘启锐，广东法大春秋律师事务所律师。原审第三人：陈社苏，男，1959年7月23日出生，汉族，住广东省江门市新会区。原审第三人：中山市海洲糖厂有限公司。住所地：广东省中山市古镇海洲昆山大道**号之一。法定代表人：蔡权辉。原审第三人：广州爆破工程有限责任公司。住所地：广东省广州市越秀区起义路***号*楼。法定代表人：王鹤鸣。上诉人陈启然因与被上诉人霍金洪、冯改进、原审第三人王万和、陈社苏、中山市海洲糖厂有限公司（以下简称海洲糖厂）、广州爆破工程有限责任公司（以下简称爆破公司）合伙协议纠纷一案，不服广东省江门市新会区人民法院（2014）江新法三民初字第471号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈启然上诉请求：撤销原审判决，发回重审或改判支持陈启然的一审诉讼请求。事实和理由：一、陈启然与霍金洪之间存在合伙关系。陈启然在原审时已经提交了《拆卸厂房协议》和《收据》作为证据，霍金洪对上述证据的真实性没有异议。爆破公司在《拆卸厂房协议》“乙方签名”处加盖公章，但没有支付合同订金；而陈启然、霍金洪共同在《拆卸厂房协议》上签名，且海洲糖厂出具《收据》确认收到霍金洪（陈启然）订金。从以上情况可以推定，陈启然、霍金洪与爆破公司是挂靠关系，陈启然、霍金洪是合同共同的实际履行主体，双方之间存在合伙关系。二、霍金洪、冯改进应向陈启然支付98000元。王万和已代陈启然向霍金洪支付了248000元，扣除王万和在其与霍金洪的其他工程款中为陈启然代扣的50000元，以及海洲糖厂向陈启然退回的合同订金100000元，霍金洪应向陈启然退回98000元。霍金洪与冯改进是夫妻，本案纠纷发生于霍金洪与冯改进夫妻关系存续期间，且涉案240000元由冯改进收取，故冯改进应当与霍金洪承担连带清偿责任。三、原审判决程序违法。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款的规定，原审法院在陈社苏、海洲糖厂、爆破公司缺席而必须查明其与本案的法律关系的情况下，应再次传唤陈社苏、海洲糖厂、爆破公司到庭或依职权核实相关情况。原审法院未履行查明案件法律事实的职责，程序不当，应予纠正。霍金洪辩称，霍金洪没有放弃陈启然主张王万和为其代扣的50000元款项，该款项霍金洪将通过诉讼方式向王万和追回。冯改进辩称，冯改进不清楚本案纠纷，只是按照霍金洪的要求向海洲糖厂汇款100000元，陈启然起诉冯改进无理。陈社苏述称，2013年霍金洪、陈社苏经人介绍，与海洲糖厂签订拆卸合同，合同价款660000元。签订合同之后，霍金洪通过冯改进的账户转账了100000元给海洲糖厂，海洲糖厂随即开具收据给霍金洪、陈社苏。其后，陈启然以140000元加上原来的合同价款660000元承接了涉案工程，140000元属于霍金洪、陈社苏的利润。霍金洪、陈社苏与陈启然、海洲糖厂重新签订了协议，新协议与原来的协议内容是一致的。签订协议后，陈启然将100000元与140000元支付给霍金洪、陈社苏，海洲糖厂就将原来与霍金洪、陈社苏签订的协议撕毁。协议签订两日之后，霍金洪、陈社苏要求陈启然多支付8000元利润，陈启然认为有利润可求，就多支付了霍金洪、陈社苏80**元。王万和、海洲糖厂、爆破公司二审没有陈述意见。陈启然向一审法院起诉请求：一、判决霍金洪、冯改进连带支付98000元给陈启然，并从2013年12月16日起至清付日按银行同期贷款利率计息给陈启然（暂计至2014年9月25日为98000×0.525%×9个月=4630.5元）。2、霍金洪、冯改进承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：2013年7月15日，海洲糖厂与爆破公司签订《拆卸厂房协议》，约定由爆破公司拆卸和运走海洲糖厂厂房中的水泥钢筋结构、砖瓦结构和星瓦结构，爆破公司需支付给海洲糖厂660000元，该款项应于签订合同当日支付100000元，其余560000元在开工拆卸前3天付清。该《拆卸厂房协议》上注明爆破公司的联系人为陈启然，陈启然和霍金洪均在爆破公司盖章处签名。2013年7月15日，海洲糖厂出具收款收据，该收据上注明“今收到霍金洪（陈启然）交来拆卸厂房订金100000元”。2013年7月17日，案外人王万和向冯改进的银行账户汇入240000元。霍金洪确认王万和向陈社苏支付的8000元为其与陈社苏合作介绍陈启然涉案拆卸工程所获利的其中的部分款项。陈启然确认没有与霍金洪签订书面的合伙协议，双方对于合伙的资金投入比例、债务及责任分担没有书面约定。另查明，霍金洪与冯改进为夫妻关系。陈启然与王万和为生意合作关系，霍金洪与陈社苏为生意合作关系。一审法院认为，本案为合伙协议纠纷。本案的争议焦点为：1、陈启然与霍金洪在拆卸海洲糖厂工程中是否成立合伙关系？2、陈启然依据合伙关系要求霍金洪支付98000元款项的理由是否充分？针对上述争议焦点，原审法院分析评判如下：一、关于陈启然与霍金洪在拆卸海洲糖厂工程中是否成立合伙关系的问题。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”的规定，陈启然应当就其与霍金洪达成合伙合意的事实承担举证责任。现陈启然确认其与霍金洪未签订书面合伙协议，也未对利润分配、债务分担进行过约定。陈启然主张其与霍金洪成立合伙关系的主要依据为《拆卸厂房协议》中有霍金洪签名、海洲糖厂出具的收款收据中注明了双方的名字。经审查，该《拆卸厂房协议》的合同主体双方为海洲糖厂与爆破公司，陈启然现主张其与爆破公司为挂靠关系，但未举证予以证明，原审法院对陈启然主张的挂靠关系依法不予确认。在该《拆卸厂房协议》中，陈启然的身份注明为爆破公司的联系人，未注明霍金洪的身份，故陈启然与霍金洪在该《拆卸厂房协议》签名的行为并不能证明二人是合同的一方主体，不能证明二人承接了该拆卸工程。海洲糖厂出具的收款收据中虽在霍金洪的名字后以括号的方式注明了陈启然的姓名，但该两个姓名并非二人本人签写，该收据仅能证明海洲糖厂收到了订金100000元。仅凭上述《拆卸厂房协议》的签名和收款收据的注明情况，不足以认定陈启然与霍金洪双方存在合伙关系。二、关于陈启然依据合伙关系要求霍金洪支付98000元款项的理由是否充分的问题。关于王万和向冯改进的银行账户汇入240000元和支付给陈社苏80**元合共248000元款项的性质问题。陈启然及霍金洪、冯改进虽确认王万和与陈启然为生意合作关系，但双方均未确认王万和与霍金洪在本案中存在生意合作或合伙关系，王万和确认上述248000元是其代陈启然支付给霍金洪的款项。如前所述，陈启然与霍金洪之间不形成合伙关系，故此，上述款项不属于陈启然与霍金洪因合伙关系产生的款项。另外，对于陈启然认为霍金洪已向其返还其中的50000元，原审法院认为，因陈启然、霍金洪均确认该50000元是王万和与霍金洪的其他生意中的款项，霍金洪并非直接将该款项退还给陈启然，陈启然认为霍金洪因合伙关系而向陈启然返还该50000元的理由不成立。对于陈启然认为海洲糖厂已将100000元退给陈启然，该100000元为霍金洪退还的合伙款项的一部分。原审法院认为，因《拆卸厂房协议》的合同主体为案外人海洲糖厂与爆破公司，双方因无法履行《拆卸厂房协议》退还100000元与霍金洪无关，该100000元不能作为霍金洪返还的合伙款项的一部分。综上，陈启然认为因合伙关系支付给霍金洪248000元及霍金洪已返还其中的150000元没有事实依据，陈启然依据合伙关系要求霍金洪支付98000元的理由不充分，原审法院不予支持。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、最高人民法院《关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回陈启然的诉讼请求。案件受理费2300元、财产保全费1045元，共计3345元，由陈启然负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，陈启然二审中确认其与霍金洪约定履行涉案合同的660000元由陈启然支付，霍金洪不投资和承担风险，且陈启然先行支付固定收益140000元给霍金洪。双方同时约定由霍金洪负责与海洲糖厂协商，保证海洲糖厂按照其原来与霍金洪签订合同的条款与陈启然签订合同并更改定金收据。本院认为，本案属合伙协议纠纷。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审审理范围仅针对陈启然提出上诉的问题。综合各方当事人的上诉、答辩及陈述意见，本案二审的争议焦点为：陈启然与霍金洪之间是否存在合伙关系？《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”，最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第46条“公民按照协议提供资金或实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人”。合伙关系是指当事人之间存在共同投资经营、共享收益、共担风险的关系。陈启然确认霍金洪对涉案工程不投资和承担风险，且可以预先收取14万元的固定收益，也就是说陈启然与霍金洪之间不存在共同投资经营、共享收益、共担风险的关系；霍金洪也否认双方之间存在合伙关系，故陈启然主张其与霍金洪之间存在合伙关系，理据不足，本院不予认可。由于陈启然与霍金洪之间不存在合伙关系，故陈启然基于其与霍金洪之间存在合伙关系、冯改进与霍金洪之间存在夫妻关系而要求霍金洪与冯改进连带向其支付98000元及利息，理据不足，本院亦不予支持。综上所述，陈启然的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2250元，由陈启然负担。本判决为终审判决。审 判 长  梅晓凌审 判 员  陈史豪代理审判员  潘丽芳二〇一六年十一月十日书 记 员  谢惠英