温州市鹿城区人民法院
行 政 判 决 书
（2015）温鹿行初字第37号
原告安徽中旭建设工程有限公司温州分公司，住所地浙江省温州市鹿城区新城瑞景花园8幢306室。
法定代表人巩俊海，总经理。
委托代理人孙善金，浙江越人律师事务所律师。
被告温州市人力资源和社会保障局，住所地浙江省温州市鹿城区学院中路303号。
法定代表人陈进达，局长。
委托代理人詹曙，该局干部。
委托代理人周迎宁，该局干部。
第三人何德秀，系何祖成之女。
原告安徽中旭建设工程有限公司温州分公司（以下简称安徽中旭建设公司温州分公司）不服被告温州市人力资源和社会保障局（以下简称温州市人保局）工伤行政确认，于2015年1月28日向本院提起诉讼。本院于同日受理后，依法组成合议庭，于2015年3月18日公开开庭审理了本案。原告安徽中旭建设公司温州分公司的委托代理人孙善金，被告温州市人保局的委托代理人詹曙、周迎宁到庭参加诉讼。第三人何德秀经本院合法传唤未到庭，不影响本案审理。本案现已审理终结。
被告温州市人保局因第三人何德秀申请，对何祖成受伤的情况进行了调查，于2014年8月8日作出温人社工认（2014）160号《工伤认定决定书》（以下简称被诉工伤认定），认定：2014年5月7日上午11时20分许，铺地砖工何祖成在龙湾区空港新区四道二路的饭摊吃完午饭驾驶摩托车返回工地，途经滨海六道与滨海二路交叉口与一辆小型客车相撞致伤，被120急救车送往温州滨海医院抢救，经抢救无效于当天12时10分死亡。何祖成在本次事故中承担次要责任。本局认为，1.安徽中旭建设公司温州分公司承建的空港新区经七、纬一支路道路铺设系露天作业，班组工资实行计件工资制，因工作特点使得作息时间一直由班组自行决定。虽然何祖成及班组人员在10时30分就去吃午餐，比一般项目部工作人员就餐时间早，但由于班组早上6时就上班，10时30分吃中饭符合情理；2.公司没有为道路铺设职工安排就餐场所，而是由班组自行解决用餐，何祖成出事当日选择的就餐地点应属合理范围；3.职工因单位没有安排统一就餐而在外就餐的，来去的路径应认为上下班路径。何祖成在上班途中遭受非本人主要责任的交通事故，符合工伤认定要件，根据《工伤保险条例》第十四条第（六）项规定，认定何祖成因工死亡。
为证明被诉工伤认定的合法性，被告温州市人保局在法定举证期限内向本院提交如下证据：1.《工伤认定决定书》（温人社工认（2014）160号），证明被告作出被诉工伤认定符合法律规定。2.公司基本情况，证明第三人安徽中旭建设公司温州分公司具备合法的用工主体资格。3.何祖成身份证，证明何祖成身份情况。4.何祖成家庭户口本、家庭情况登记表、道路交通事故认定书、路线图、证人证言和身份证明（罗定华、王启洪、何祖华及王全）、证人证言及身份证明（孙昌波、李胜波、范业、罗定华、何祖华、王启洪）、授权委托书、工伤认定材料提供清单、《关于何祖成、张仁炳发生交通事故的说明》、公司周边及张贴的作息时间的照片、第三人提供的2014年6月11日的调查笔录及身份证明（包括范业、孙昌波、李胜波和杨发兵），证明何祖成系第三人的职工，其是在上下班途中发生交通事故的事实。5.何祖成门诊病历、××病人抢救记录单、护理记录单、居民死亡医学证明书，证明何祖成经抢救无效死亡的事实。6.《工伤认定申请表》、《工伤认定申请材料补正通知书》、《工伤认定申请受理通知书》、《工伤认定调查通知书》、送达回证，证明被告经法定程序作出被诉工伤认定。
被告温州市人保局另提供国务院《工伤保险条例》第十四条第（六）项的规定，作为其作出被诉具体行政行为的法律依据。
原告安徽中旭建设公司温州分公司起诉称，1.何祖成发生交通事故时并非是在上下班时间，原告公司项目部明确规定，上午下班时间是11时30分，下午上班时间是12时30分。何祖成10时30分不到就离开工作场所，其于11时20分发生交通事故，该起事故不是发生在原告规定的合理的上下班时间内。2.根据人力资源和社会保障部于2005年5月25日作出的《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动”。根据《工伤保险条例》第十八条的规定，劳动者与用人单位之间存在劳动关系是认定工伤的必备条件。何祖成与原告未订立书面劳动合同，但形成了事实劳动关系，其工资实行计件工资制。被告认为因何祖成实行计件工资制，该工作的特点使得作息时间由班组自行决定，即何祖成可以不受原告劳动纪律的约束。实行计件工资制不等于不受用人单位规章制度和劳动纪律的约束，若何祖成不受原告的劳动管理，则其与原告的劳动关系不能成立，被诉工伤认定在认定何祖成与原告不具备劳动关系的前提下却认定其为工伤，与法不符。3.何祖成系擅自离岗发生交通事故，不符合《工伤保险条例》第十四条第（六）向规定的认定为工伤的情形，即使被诉工伤认定认为何祖成与原告存在劳动关系，何祖成因交通事故死亡也不应认定为工伤。综上，被诉工伤认定认定事实错误，法律适用不当，请求法院依法予以撤销。
原告安徽中旭建设公司温州分公司在法定举证期限内向本院提交如下证据：1.营业执照、法定代表人身份证明及身份证复印件，证明原告的主体资格。2.《工伤认定决定书》（温人社工认（2014）160号），证明被告作出被诉工伤认定。3.《行政复议决定书》（温政行复（2014）157号），证明被诉工伤认定经温州市人民政府行政复议予以维持。4.照片、调查笔录及身份证明（范业、孙昌波、李胜波、杨发兵），证明原告项目部的作息时间制度及何祖成所在工地周边饭摊多，员工就餐方便，员工住宿地在工地的工棚。5.道路交通事故责任认定书，证明何祖成系在原告的工作时间内擅自离岗外出而发生的交通事故。
被告温州市人保局答辩称，原告的诉讼理由缺乏事实和法律依据。1.何祖成因原告公司没有安排统一就餐而外出就餐，在用完餐后返回工地途中遭遇交通事故，其受伤系上下班途中。2.何祖成所在班组自项目开工一个多月均是上午6点上班，中午10点30分提前就餐，对于班组自行安排的作息时间，原告并未加以有效制止，事实上予以默认，因此何祖成并非不受用人单位劳动纪律约束，而是用人单位没有实行有效管理所致，不能以此认为何祖成提前就餐属于不遵守劳动纪律。原告以何祖成不受用人单位劳动纪律约束为由主张何祖成与用人单位不存在劳动关系，与事实不符。3.退一步讲，即使何祖成提前下班就餐，属于违反了用人单位的劳动纪律，但违法劳动纪律并不属于《工伤保险条例》规定的不得认定为工伤或视同工伤的情形。4.原告认为何祖成与用人单位系加工承揽关系没有事实依据。综上所述，被诉工伤认定，事实清楚，证据确凿，适用法律正确，程序合法。请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
第三人何德秀在举证期限内未向本院提交陈述意见及证据。
在法庭审理过程中，原被告双方对何祖成与原告存在事实劳动关系无异议，主要针对何祖成是否是在上下班途中发生交通事故这一争议焦点展开质证与辩论。结合各方当事人的意见，本院对当事人提供的证据综合认证如下：1.被告提供的所有证据，原告对其真实性、合法性均无异议，但对其证明对象有异议。本院认为，被告提供的证据可以证明被告经法定程序调查取证后作出被诉工伤认定，本院均予以采信。2.原告提供的证据，被告对其真实性无异议，上述证据系原告合法取得，本院均予以采信。
根据上述采信的证据及庭审查明的事实，本院认定本案事实如下：何祖成与原告安徽中旭建设公司温州分公司未订立书面劳动合同，但形成事实劳动关系，在原告承建的温州市龙湾区经七、纬一支路市政道路及配套工程从事铺地砖工作。原告公司规定项目部人员上班时间是上午8：00—11：30，下午12：30—17：00，中午不统一安排午餐。原告所在项目组实际实行的上班时间是上午6：00—10：30，中间休息一个小时后，开始上班。2014年5月7日上午11时20分许，何祖成在龙湾区空港新区四道二路的饭摊吃完午饭驾驶摩托车返回工地，途经滨海六道与滨海二路交叉口与一辆小型客车相撞致伤，被送往温州滨海医院抢救，经抢救无效于当日死亡。5月13日，温州市公安局交通警察支队三大队作出温公交叁认字（2014）第a-0018号道路交通事故认定书，认定何祖成承担事故的次要责任。5月26日，第三人何德秀向被告温州市人保局申请工伤认定，因第三人未提交劳动关系有效证明，被告未予受理，但于6月3日，向原告送达了工伤认定调查通知书。6月11日，原告以书面形式作出说明，认为何祖成系擅自离岗外出用餐，不属于在正常的上下班途中发生交通事故，不应认定为工伤。被告于同日对第三人的工伤认定申请予以受理。被告经调查于8月8日作出被诉工伤认定，认定何祖成属因工死亡。原告不服，于9月22日向温州市人民政府申请行政复议。温州市人民政府依法受理后，于12月31日作出温政行复（2014）157号行政复议决定书，维持了被诉工伤认定。原告仍不服，向本院提起本案诉讼。
本院认为，根据《工伤保险条例》第十四条第（六）项的规定，职工在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的，应当认定为工伤。本案中，何祖成与原告安徽中旭建设公司温州分公司形成事实劳动关系，系原告职工。何祖成所在项目组根据工作特点长期实行上午6时上班，中午10时30分下班的工作时间安排，该工作时长不低于原告规定的工作时长，且原告未予以有效制止。何祖成执行项目组实际工作时间，于10点30分下班就餐，并非擅自离岗。原告公司未安排职工统一就餐，何祖成于中午外出就餐并于就餐后返回，来去的路径为上下班路径。何祖成在上下班途中受到非其主要责任的交通事故伤害，符合上述工伤认定的情形，被诉工伤认定认定何祖成属因工死亡并无不当。原告主张何祖成不属于因工死亡缺乏事实与法律依据，本院不予支持。据此，依据最高人民法院《关于执行<；中华人民共和国行政诉讼法>；若干问题的解释的规定》第五十六条第（四）项的规定，判决如下：
驳回原告安徽中旭建设工程有限公司温州分公司的诉讼请求。
本案受理费50元，由原告安徽中旭建设工程有限公司温州分公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。
审 判 长 侯璐琼
代理审判员 麻永和
人民陪审员 朱汉阳
二〇一五年三月二十六日
书 记 员 董舒舒