广东省揭阳市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）粤52行终19号
上诉人（原审原告）：黄少松，男，汉族，1974年10月9日出生，住广东省揭西县，
上诉人（原审被告）：揭西县国土资源局。住所地：广东省揭西县。
法定代表人：李潮新，局长。
委托代理人：林哲，揭西县国土资源局科员。
委托代理人：陈涛，广东德万律师事务所律师。
上诉人黄少松与上诉人揭西县国土资源局国有建设土地使用权挂牌出让行为纠纷一案，不服揭阳市榕城区人民法院（2017）粤5202行初16号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理完毕。
原审法院查明，2015年6月29日，揭西县人民政府作出揭西府函〔2015〕xx号《揭西县人民政府关于揭西县2015年第一期国有建设用地使用权出让方案的批复》，该批复同意揭西县国土资源局制定的《揭西县2015年第一期国有建设用地使用权出让方案》，该方案包括位于揭西县金和镇xx公路东侧地段（揭西电线电缆生态产业园）等5宗国有建设用地使用权以公开挂牌方式出让。同时，出让方案明确出让地块底价由县政府研究确定并在挂牌截止前出具底价通知。2015年7月10日，被告在《揭阳日报》、中国土地交易网（××）、揭西县国土资源局网站上发布揭西国土挂（告）字2015第x号《揭西县国有建设用地使用权挂牌出让公告》，拟将包括涉案土地在内的4宗国有建设用地使用权实行挂牌出让。2015年6月23日，广东卓越土地房地产评估咨询有限公司根据被告的委托，对涉案土地作出粤卓越评〔2015〕PN估字第Ｌ0xx号《土地估价报告》，涉案土地总地价309.08万元，该报告第29页5.估价对象现状地上已建有建筑物，考虑到本次评估中的具体情况及特点，结合估价目的和委托方的要求，本次评估基于委托方提供的规划条件资料（假设为空地），不考虑地上现状建筑物对地价的影响。在此提醒报告使用者注意。原告在规定期限内向被告交纳涉案土地（第四幅宗地）竞买保证金300万元，并于2015年8月10日向被告递交《揭西县国有建设用地使用权挂牌竞买申请书》参加竞买报价。2015年8月11日十时四十分、13日上午九时止，原告分别报价380万元、618万元（竞买最后报价），揭西县土地交易所分别出具揭西土地交易（挂）〔2015〕05号《揭西县国有建设用地使用权挂牌报价回执》。挂牌出让竞买截止时间，挂牌主持人当场开启《关于揭西县金和镇xx东侧地段国有建设用地使用权公开出让底价的通知》，该通知主要内容：“经县人民政府集体研究决定，位于揭西县金和镇xx路东侧，面积8985平方米，土地用途为工业用地，出让年限至2061年5月9日的国有建设用地使用权公开出让底价为人民币贰仟万元整（小写：20000000元）。揭西县人民政府2015年8月12日”，并告知原告其挂牌价格低于出让底价，涉案土地使用权的挂牌出让不能成交。
原告竞买未能成交后，不断向有关部门信访、投诉，2015年8月25日、10月26日，被告以原告报价没有达到县政府出具的出让底价为由分别对原告作出揭西国土资复〔2015〕x0、x0号《关于黄少松公民〈投诉控告请求书〉的答复》。2016年7月26日，揭阳市国土资源局根据揭阳市纪委办公室揭市纪办函〔2016〕xx号《关于转办黄少松信访事项的函》的要求，对原告作出揭市国土资信处字〔2016〕x号《国土资源信访事项处理意见书》，告知原告报价没有达到出让底价，涉案土地出让无法成交而流拍，涉案存在非“净地”出让的问题，如需要重新出让，被告须重新拟定出让方案，严禁非“净地”出让。原告不服揭阳市国土资源局上述处理意见，向广东省国土资源厅申请复查。2016年9月7日，广东省国土资源厅对原告作出粤国土资信函信〔2016〕xx号《信访事项告知书》，告知原告“揭西县人民政府在出让国有建设用地过程中设置出让底价的行为属于政府出让土地的具体行政行为”，“如果对揭西县人民政府的行政行为不服，依法应当通过法定途径解决”。2015年9月25日，揭西县人民政府对原告作出《关于黄少松投诉控告请求书的答复》，认为涉案土地出让行为符合公平、公正原则并按法定程序执行，原告报价低于设定底价，最终涉案土地无法成交。原告以揭西县人民政府国有建设用地挂牌出让设定底价的行为违法为由，于2016年10月17日向揭阳市人民政府申请行政复议。揭阳市人民政府认为揭西县人民政府确认涉案土地出让底价仅涉案土地出让行为中的一部分，并不是一个独立行为，并未对原告的权利及义务造成实质性影响。揭阳市人民政府于2017年3月14日作出揭府行复〔2016〕54号《驳回行政复议申请决定书》，驳回原告的行政复议申请。原告认为被告挂牌出让涉案土地行为违法，于2017年5月3日向原审法院提起行政诉讼。
另查明，2012年12月，林某营未经批准，擅自占用位于揭西县金和镇xx路和xx东侧属于金和镇和西村委沙梨潭村集体所有的农用地动工建设。2013年6月25日，广东省国土资源厅粤国土资（建）字〔2013〕525号文批复：同意揭西县金和镇xx村委会属下的集体农用地办理征收为国有土地作为揭西县城镇建设用地。2015年4月17日，被告对林某营作出揭西国土资监罚字〔2015〕第83号行政处罚决定：1.没收林某营在非法占用面积7215平方米的土地上新建建筑面积15485平方米的建筑物；2.对林某营非法占用土地面积8985米建设塑料建工厂的行为处以每平方米8元的罚款，罚款金额人民币71880.00元。2016年5月6日，被告作出揭西国土资监罚没移字〔2016〕第1号《非法财物移交书》，将上述涉案违法建筑物移交揭西县财政局依照国家有关规定处理。2015年8月8日，揭阳市德正土地房地产评估有限公司根据揭西县土地储备中心的委托，对涉案土地的建筑物作出揭市德正〔2015〕（房）字第xxxx号《地上建筑物估价报告》，涉案土地上建筑物评估价格总额为人民币壹仟叁佰伍拾玖万柒仟玖佰叁拾元（￥13597930.00元）。涉案土地及其地上的建筑物使用人为揭西县蓝宇塑料制品有限公司，该公司于2015年9月29日经揭西县工商行政管理局许可成立，公司股东为方某英、林某营。
原审法院认为，根据《行政许可法》第十二条第（二）项的规定：“有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项”，可以设定行政许可。行政机关代表国家出让国有建设用地使用权，属于行政许可行为。根据国土资源部《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》、《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规范（试行）》的规定，市、县人民政府国土资源行政主管部门应当按照出让年度计划，会同城市规划等有关部门共同拟订拟招标拍卖挂牌出让地块的出让方案，报经市、县人民政府批准后，由市、县人民政府国土资源行政主管部门组织实施。被告组织实施挂牌出让的涉案等土地的行为是被告法定职责。被告挂牌出让涉案土地中位于揭西县金和镇和西村金塔公路东侧（第四幅宗地）的土地上新建建筑物已移交揭西县财政局处理，被告未向原审法院提供揭西县财政局委托被告在挂牌出让涉案土地时一并处理其建筑物的证据材料及依据，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条的规定，视为被告挂牌出让涉案土地地上建筑物的行为没有证据。被告挂牌出让的涉案土地（第四幅宗地）上已建设厂房面积15485平方米的建筑物（价格总额￥13597930.00元），被告在涉案挂牌出让公告中没有告知竞买人，也未告知竞买人挂牌出让涉案工业用地及其地上建筑物同时挂牌出让，其挂牌起始价为3100000元，不足为涉案用地及其地上建筑物评估价总值（3090800元+13597930.00=16688730元）的五分之一。因此，被告挂牌出让涉案土地的公告行为认定事实不清、主要证据不足，程序不规范，明显不当。出让国有建设用地使用权，须经计划、批准、公告、申请、竞标、签订成交确认书、签订出让合同、付清全部价款、颁发国有建设用地使用权证书等法定程序进行。在这一系列环节中，每一个环节必须是合法的，如果某一个环节严重违法，将会导致该行政许可行为不具有合法性。前一个环节是后一个环节的前提或基础。不经过前一个环节或者前一个环节因严重违法而被撤销或者被确认无效，那么必然导致后一个环节失去合法存在的基础；如果将后一个环节仍然作为一个合法的行为，那么法定必经程序的规定将会失去其应有的价值。针对本案而言，被告挂牌出让涉案土地的公告行为认定事实不清、主要证据不足，程序不规范，明显不当，后一个环节的申请、竞标、签订成交确认行为就失去合法存在的基础。因此，被告揭西县国土资源局作出揭西土地交易（挂）〔2015〕0x号（面积为8985平方米）揭西县国有建设用地使用权挂牌出让行为认定事实不清、主要证据不足，程序不当，依法应当撤销。原告请求责令被告重新作出行政行为及确认原告对揭西土地交易（挂）〔2015〕0x号（面积为8985平方米）的工业用地挂牌成交的诉讼请求，缺乏依据，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）、（三）、（六）项的规定，判决如下：一、撤销被告揭西县国土资源局作出揭西土地交易（挂）〔2015〕0x号（面积为8985平方米）揭西县国有建设用地使用权挂牌出让的行为；二、驳回原告请求责令被告揭西县国土资源局重新作出行政行为及确认原告对揭西土地交易（挂）〔2015〕0x号（面积为8985平方米）的工业用地挂牌成交的诉讼请求。本案受理费人民币50.00元，由被告揭西县国土资源局承担。
上诉人黄少松不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审判决没有支持黄少松请求确认违法、判令揭西县国土资源局重新作出行政行为属于适用法律错误。《行政诉讼法》第七十四条的规定，按一审法院查明的事实表明，揭西县国土资源局严重违反《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》，揭西县国土资源局的行为明显违法，一审判决也认为：“每一个环节必须合法，如果某一个环节严重违法，将会导致该行政许可行为不具有合法性”，一审判决认为揭西县国土资源局严重违法的表现是：“挂牌出让行为认定事实不清、主要证据不足、程序不当”，因此，黄少松主张揭西县国土资源局的行为违法与一审判决认定的部分事实与理由一致，黄少松请求确认揭西县国土资源局行为违法，并要求揭西县国土资源局重新作出行政行为事实依据充分，也符合《行政诉讼法》上述第七十四条、第七十六条规定。另外，揭西县国土资源局挂牌转让的行为（包括公告、底价设定、宣布流拍）已经作出，行为的违法性已经形成，无法挽回，更无法撤销，一审判决撤销揭西县国土资源局的行为根本无法实现。二、一审没有判决揭西县国土资源局重新作出行政行为属于适用法律错误，造成黄少松的权益保护请求落空。按一审判决查明的事实和认定的理由，揭西县国土资源局挂牌出让的行为属于严重违反《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》行为，一审法院既然判决撤销揭西县国土资源局挂牌出让的行为，也应当同时判决揭西县国土资源局重新作出行政行为。由于本案涉案的土地使用权并没有实际挂牌出让，黄少松作为该土地使用权的利害关系人，有权要求揭西县国土资源局重新作出行政行为，一审法院驳回黄少松要求揭西县国土资源局重新作出行政行为，明显违反《行政诉讼法》第七十条规定的：“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为”，判决撤销和判决被告重新作出行政行为属于并列行为，黄少松请求揭西县国土资源局重新作出行政行为明显符合“可以判决”的规定，一审法院既然判决撤销，不支持黄少松请求揭西县国土资源局重新作出行政行为，是何理由。黄少松诉讼目的是为了维护合法权益，仅仅“撤销”，无法维护黄少松的合法权益。三、一审判决对底价设定、执行设定的底价是否合法并没有作出认定。就底价设定问题，法庭辩论以“是否合法”作为辩论焦点，但一审判决在“本院认为部分”，对于本案县政府设定低价和揭西县国土资源局执行县政府的底价，底价设定、执行设定的底价是本案的一个关键的事实和行为，对此事实和行为是否合法？底价设定、执行设定的底价与揭西县国土资源局的行为有何关联？一审判决没有依法作出认定，属于认定事实不清，适用法律不当。四、一审判决明显错误使用“行政许可”的概念。一审判决认为：“行政机关代表国家出让国有建设用地使用权，属于行政许可行为”，将揭西县国土资源局的行为认定为行政许可行为明显违反《中华人民共和国行政许可法》第二条的规定，行政许可是依法申请的行政行为。行政相对方针对特定的事项向行政主体提出申请，是行政主体实施行政许可行为的前提条件，无申请则无许可。揭西县国土资源局挂牌出让的行为明显是依职权作出的行为，黄少松没有主动更没有权利向揭西县国土资源局申请作出挂牌出让，而且，顾名思义，行政许可属于行政机关已经对申请人作出的“许可”，而在本案中，揭西县国土资源局向黄少松作出否定性结论，没有“许可”。
综上，特请求：撤销原审法院（2017）粤5202行初16号行政判决书判决第一项、第二项，将此案发回重审，或者直接改判，判决确认揭西县国土资源局对揭西土地交易（挂）【2015】0x号（面积为8985平方）的工业用地挂牌出让的行为违法，责令揭西县国土资源局重新作出行政行为。
上诉人揭西县国土资源局不服原审判决，向本院提起上诉称：一、揭西县国土资源局作出的被诉挂牌出让国有建设用地使用权行政行为主体适格，程序合法。1.根据《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》第二条第二款的规定，揭西县国土资源局作为揭西县的国土资源行政主管部门是被诉挂牌出让国有建设用地使用权行政行为的适格主体。2.一审判决查明的事实证明了揭西县国土资源局根据法定职责制定涉案土地挂牌出让方案，并报揭西县人民政府批准后予以实施。揭西县国土资源局在挂牌出让时，严格按照下列履行了下列程序：（一）在挂牌公告规定的挂牌起始日，将挂牌宗地的面积、界址、空间范围、现状、用途、使用年期、规划指标要求、开工时间和竣工时间、起始价、增价规则及增价幅度等，在挂牌公告规定的土地交易场所挂牌公布；（二）符合条件的竞买人填写报价单报价；（三）挂牌主持人确认该报价后，更新显示挂牌价格；（四）在竞买人的报价均低于底价或者均不符合其他条件的，告知竞买人挂牌不成交。揭西县国土资源局的上述行为符合《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》之规定，被诉挂牌出让国有建设用地使用权行政行为程序合法。二、一审判决关于揭西县国土资源局“挂牌出让涉案土地地上建筑物的行为没有证据”的认定不符合法律规定和本案的客观事实，应予纠正。一审判决以涉案土地上新建建筑物被依法没收并移送揭西县财政局处理，揭西县国土资源局未向法院提供揭西县财政局委托揭西县国土资源局在挂牌出让涉案土地时一并处理其建筑物的证据材料及依据，视为揭西县国土资源局挂牌出让涉案土地地上建筑物的行为没有证据。这一认定与法律的明确规定不符，与本案的客观事实不符。具体理由为：1.地上建筑物属于附着于土地上的不动产，属于地上不可移动之物，土地使用权出让或转让，地上建筑物的所有权必定一并出让或转让，这是众所周知的日常生活经验。根据《中华人民共和国物权法》第一百四十六条的规定，涉案土地使用权出让，其地上建筑物依法亦一并处分。这是法律的直接规定，无需任何当事人另外作出意思表示。涉案国有建设用地使用权挂牌出让即意味着其地上建筑物一并出让。一审判决以揭西县国土资源局未取得揭西县财政局委托为由认定揭西县国土资源局挂牌出让地上建筑物没有证据，不符合上述法律的规定，应予纠正。2.本案挂牌出让的土地及其地上建筑物的状况在当地属于众所周知的客观事实，竞买人已对该土地地上建筑物的状况有了充分的了解，揭西县国土资源局在公告中明确载明土地是按现状出让，而且中已告知竞买人自行踏勘现场，揭西县国土资源局保障了竞买人的知情权。由于本次土地出让所涉及土地面积和出让金额大，竞买人在参加挂牌前一定会对上述土地的现状进行了解，不可能出现没有现场勘查就参加竞拍的情况。所以，揭西县国土资源局的挂牌出让公告实际上保障了竞买人的知情权，是符合法律规定和客观实际情况的。一审判决以揭西县国土资源局在挂牌公告中没有告知竞买人存在地上建筑物为由认为揭西县国土资源局程序不规范是缺乏事实和法律依据的，应予纠正。三、一审判决以挂牌起始价与涉案用地及地上建筑物评估价总和存在较大差距为由而认定揭西县国土资源局的公告行为不当，明显缺乏法律和事实依据。国有建设用地使用权的起始价和底价均是挂牌出让方案的组成部分。该方案依法由行政机关根据法定职权制定，具体在本案中，涉案挂牌出让国有建设用地使用权的方案由揭西县国土资源局制定，并由揭西县人民政府批准。挂牌起始价和底价属于行政机关根据其行政需要和实际情况进行裁量确定。而所谓的评估价值仅仅是作为行政决策之参考。揭西县国土资源局认为，挂牌起始价和评估价之间的差距并不属于行政合法性评价的范畴。一审判决以此为由认定揭西县国土资源局作出的挂牌公告行为不当已超出了行政诉讼“合法性审查”的范围，依法应予纠正。
综上所述，揭西县国土资源局作出的被诉挂牌出让国有建设用地使用权行政行为主体适格，程序合法，应予维持。请求：1.撤销揭阳市榕城区人民法院（2017）粤5202行初16号行政判决中第一个判项，并改判驳回黄少松的全部诉讼请求。2.判决本案一、二审的诉讼费用均由黄少松承担。
一审期间各方当事人提交的证据随案卷移送到本院，经本院审查核实，可以作为认定本案事实的依据。本院对原审法院查明事实予以确认。
本院认为，本案争议焦点为：上诉人揭西县国土资源局作出挂牌出让讼争土地的行政行为是否合法的问题。
依照国土资源部《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》、《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规范（试行）》的相关规定，揭西县国土资源局负责本行政区域内的招标拍卖挂牌出让土地情况，编制招标拍卖挂牌出让文件、公告等职责。本案中，根据揭西县人民政府作出揭西府函〔2015〕xx号《揭西县人民政府关于揭西县2015年第一期国有建设用地使用权出让方案的批复》，揭西县国土资源局制定《揭西县2015年第一期国有建设用地使用权出让方案》，并制作了揭西国土挂（告）字2015第x号《揭西县国有建设用地使用权挂牌出让公告》，对讼争土地进行挂牌出让。由于挂牌出让涉案土地上面存在新建建筑物的事实，揭西县国土资源局在挂牌出让公告中没有公开涉案土地上存在有建筑物的情况，也未公开同时挂牌出让涉案工业用地及其地上建筑物的信息，存在违规操作的行为。揭西县国土资源局挂牌出让涉案土地的公告行为认定事实不清、程序不规范，操作明显不当，依法应予撤销。揭西县国土资源局提出维持其作出的挂牌出让国有建设用地使用权行政行为，驳回黄少松全部诉讼请求的上诉请求理由不能成立，本院不予支持。由于揭西县国土资源局挂牌出让涉案土地的公告行为违法，导致后续的申请、竞标、签订成交确认行为失去合法存在的基础，本案对揭西县国土资源局执行揭西县人民政府设定底价的审查已无实际意义。上诉人黄少松提出责令揭西县国土资源局重新作出行政行为的请求理由不能成立，本院不予支持。另外，原审法院认为揭西县国土资源局代表国家出让国有建设用地使用权属于行政许可的行为，适用法律不当，应予纠正。
综上所述，原审判决结果正确，本院予以维持；各上诉人上诉理由依据不足，本院予以驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人黄少松和上诉人揭西县国土资源局各承担一半。
本判决为终审判决。
审 判 长 林育胜
审 判 员 陈 锋
审 判 员 姚奕声
二〇一八年二月二十六日
书记员（代） 吴满和
附相关法律条文：
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。