江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）常民终字第426号
上诉人（原审被告）常州市同熙机械有限公司，住所地常州市天宁区延陵中路三号桥西堍。
法定代表人赵益，该公司董事长。
委托代理人王春，该公司员工。
委托代理人何建宇，江苏其久律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）范兴国。
委托代理人吕红波，江苏乐天律师事务所律师。
上诉人常州市同熙机械有限公司（以下简称同熙公司）因劳动合同纠纷一案，不服常州市天宁区人民法院（2014）天民初字第1573号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审情况：
范兴国诉称，本人于2010年3月份进入同熙公司工作，任电焊工，本人始终踏实工作。2012年10月15日，在本人发函书面要求下，同熙公司于2012年12月份开始为本人缴纳社会保险，并且与本人开始签订书面劳动合同。自今年以来，同熙公司效益滑坡，先后以各种理由辞退多名员工。2014年5月17日，本人在生产车间正常擦拭机械灰尘、焊割机器零件时，同熙公司的法定代表人赵益突然来车间找茬，这也不许做那也不许做，还讲脏话骂人。并于当日傍晚在生产车间张贴《关于范兴国严重违纪违规的处理决定》：范兴国开除出厂；并处罚款2000元。本人认为本人在正常工作，没有违纪违规，同熙公司开除本人的处理决定缺乏事实和法律依据，程序违法：1、本案不属于当事人或代理人无法举证的情形，仲裁委在本人不在场的情况下，越俎代庖的到同熙公司调查核实，所做材料也不交双方当事人质证，程序违法，作出的判断也是错误的，本人没有违规操作。2、同熙公司从来也没有管理制度，也没有在任何地方张贴，即使有，也没有经过民主程序制定。3、本人没有看到同熙公司通知工会的材料，也没有人组织质证，同熙公司也没有在仲裁前通知工会。故本人起诉至法院，庭审中明确诉讼请求为：1、确认同熙公司开除范兴国系违法解除劳动关系；2、同熙公司支付范兴国违法解除劳动关系的赔偿金35550元（3950＊4.5＊2=35550）；3、同熙公司支付范兴国2014年4月、5月工资6753元。
同熙公司辩称，范兴国违反安全操作知识及国家安全条例，对工作现场造成严重的安全隐患，甚至影响到我公司员工的生命，所以我公司不是违法解除与范兴国的劳动合同；范兴国要求赔偿的违约金，基于我公司并未违法解除劳动合同，所以不需要赔偿。对工资的诉讼请求没有异议。
原审法院经审理查明，2012年10月15日，范兴国通过特快专递要求同熙公司为其缴纳社会保险。2012年12月开始，同熙公司为范兴国缴纳社会保险。
2012年11月12日，范兴国与同熙公司签订劳动合同书，约定合同期限自2012年11月10日起至2015年10月30日止。同熙公司每月以现金形式支付范兴国工资，每月计薪周期为上月26日至当月25日，解除劳动合同前12个月范兴国的月均工资为3950元。同熙公司未支付范兴国2014年3月26日至5月17日期间的工资6753元。同熙公司用工人数不足10人，其未成立工会。
2014年5月17日，同熙公司作出《关于范兴国严重违纪违规的处理决定》，决定开除范兴国出厂并处罚款2000元，并于当天张贴该决定。
2014年5月21日，范兴国向常州市天宁区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、确认同熙公司开除范兴国系违法解除劳动关系；2、同熙公司支付范兴国违法解除劳动关系的赔偿金35550元（3950＊4.5＊2=35550）；3、同熙公司支付范兴国2014年4月工资3950元、5月工资2962.5元。该仲裁委于2014年7月22日作出常天劳人仲案字（2014）第207号仲裁裁决书，裁决：一、同熙公司支付范兴国工资6753元。二、驳回范兴国的其他仲裁请求。后范兴国不服该仲裁裁决向法院起诉，提出前列诉讼请求。
原审审理中，范兴国提供窦道刚、张宇、李刚的证人证言及申请上述证人及项某出庭作证，证明范兴国于2010年3月进入同熙公司工作，且工作期间同熙公司未张贴过相关的规章制度。同熙公司对上述证人证言不予认可，认为上述证人陈述有矛盾，且对相关基本的问题陈述不清。
原审审理中，同熙公司提供书面说明复印件及申请其员工王某出庭作证，用以证明范兴国工作表现及2014年5月17日事件经过。范兴国对证人证言复印件不予认可，出庭证人与同熙公司存在利害关系，同熙公司开除范兴国当天证人并不在场，证人也确认规章制度其记不清楚。同熙公司提供2014年6月25日特快专递详细单（邮寄的内容已经寄给了天宁区总工会），证明其就解除与范兴国的劳动关系已经通知了天宁区总工会。范兴国认为同熙公司对快递单的内容无法举证，同熙公司在其提起仲裁后再寄出通知是不符合规定的。
原审审理中，法院要求同熙公司明确解除与范兴国劳动合同关系的法律、合同及规章制度的相关依据，同熙公司陈述2014年5月17日上午其公司安排范兴国擦拭机床，范兴国未完成工作，同熙公司要求其重新擦拭，范兴国擅自打开氧气瓶吹灰尘，形成严重安全隐患。领导发现后制止，但范兴国未停止违规操作，还将开启的割枪砸在地上，并推搡领导。根据焊工操作规程，范兴国严重违反焊工操作规范，且造成严重事故隐患，依据1981年焊工技术等级标准气焊工必读、工人技术等级标准气焊工必读，范兴国不是合格工人，根据同熙公司对员工要求，范兴国的行为已引起所有员工公愤，同熙公司必须将范兴国开除以警示员工安全生产。
原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。本案中，同熙公司提供书面说明复印件及其员工王某出庭作证，因范兴国对复印件不予认可、除王某外其他证人未出庭作证、王某与同熙公司存在一定程度的利害关系，故该书面证明复印件及王某证人证言法院均不予采纳。同熙公司主张范兴国存在打开氧气瓶用割枪吹机器灰尘的行为，同熙公司未提供其他证据予以佐证，故应承担相应的举证不能后果。
劳动合同法规定：“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。……用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。”“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”本案中，同熙公司未提供相关的规章制度及相关规章制度通过民主程序制定及公示的依据，审理中同熙公司亦认可相关规章制度未经过员工讨论，且同熙公司作出开除范兴国决定前未履行事先告知工会义务。另，如员工存在严重违反单位规章制度情形，用人单位亦应及时进行教育，以避免用人单位滥用处罚权。综上，同熙公司以范兴国严重违反焊工操作规范，造成严重事故隐患为由作出解除与范兴国劳动合同的处理决定缺乏相应的事实及法律、合同、规章制度依据，系违法解除与范兴国劳动合同关系。
用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。用人单位违反劳动合同法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十七条规定向劳动者支付赔偿金。关于范兴国入职时间。范兴国提供要求同熙公司缴纳社会保险的通知及证人证言证实。劳动合同法第七条规定用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。同熙公司亦未向法院提供职工名册及相应依据。依据规定，用人单位拒不提供由其保管的相应资料的，应承担举证不能的不利后果。综上，法院对同熙公司依据2012年11月份合同载明的内容认为范兴国2012年11月入职的观点不予采纳，法院对范兴国陈述其于2010年3月入职的事实予以确认。因同熙公司系违法解除劳动合同关系，按照规定应支付有关赔偿金，具体标准为3950元／月＊4.5＊2=35550元。
双方一致认可同熙公司应支付给范兴国2014年4月、5月工资6753元，法院予以确认。
综上，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第八十七条的规定，作出如下判决：一、同熙公司系违法解除与范兴国的劳动合同关系。二、同熙公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付范兴国违法解除劳动关系的赔偿金35550元。三、同熙公司于本判决法律法律效力之日起十日内支付范兴国2014年4月份、5月份的工资6753元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由同熙公司负担。
上诉人同熙公司不服原审判决，向本院提起上诉称，一、2014年5月17日被上诉人打开氧气瓶、用割枪吹机器灰尘，在上诉人法定代表人制止后不听劝阻，现场人员均可以证明（包括上诉人法定代表人和相关在场职工）。被上诉人的上述行为严重违反了上诉人的规章制度和国家焊工操作规范要求，对上诉人的生产造成了重大的安全隐患。虽然上诉人未成立工会，但事后上诉人依法向常州市天宁区总工会履行了通知程序。因此，上诉人解除与被上诉人的劳动合同，于法有据。二、被上诉人是在2012年9月到上诉人处上班。经过二个月的试用期，上诉人与被上诉人在2012年11月12日签订了劳动合同。被上诉人提交的特快专递封面只能证明其在试用期内即2012年10月25日要求上诉人缴纳社会保险，不能证明其于2010年3月到上诉人处工作。经上诉人调查，被上诉人在2011年6月就开始参加社会保险，由此可以证明2011年6月被上诉人不在上诉人处工作。原审法院认定被上诉人于2010年3月入职没有依据。因此，即使上诉人构成违法解除劳动合同，赔偿金的计算月数也应当是二个月。综上，原审判决基本事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销原判，发回重审或依法改判。
被上诉人范兴国未作答辩。
二审中，上诉人向本院提交如下证据：1、常州市参保人员月增减情况查询表（该证据在原审中已提交并经双方举证质证），证明2011年6月被上诉人已在其他单位参加社保，参保到2012年10月，证明在此期间被上诉人不在上诉人单位工作。2、2012年1月至12月的工资领取单，10月的工资单上没有被上诉人的签字，11月的工资单上有被上诉人的签字，证明被上诉人是在2012年10月才到上诉人处工作。
原审中，被上诉人对上诉人提交的上述证据1发表如下质证意见：“对该证据的真实性、关联性均有异议，查询表上没有盖章，不能达到其证明目的，之前是被上诉人个人缴纳保险的”。另外，被上诉人在原审庭审中拨打12333（社保电话）核实相关情况为：2011年7月之前没有被上诉人参保记录，2011年7月至2012年10月被上诉人在戚墅堰区就业管理处以个人名义缴纳社保。对于被上诉人电话核实的情况，上诉人陈述：“没有异议，请提供相应的证明。”
原审中，上诉人曾申请证人王某出庭作证，王某陈述：“我系同熙公司的仓管，我于2012年6月入职。”二审中，上诉人陈述：“工资一直是现金发放，证人王某是2012年6月进入公司工作，我公司只有一份工资发放表”。但在上诉人提供的证据2“2012年1月至12月的工资领取单”中并无王某领取工资的记载。
二审经审理查明的本案其他事实与原审相一致，本院依法予以确认。
本院认为，一、关于劳动合同解除是否合法问题。劳动合同法第三十九条第（二）项规定劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。本案中，上诉人以被上诉人严重违反规章制度为由单方解除劳动合同，但上诉人未能提供其解除劳动合同所依据的规章制度，因此，原审法院认定上诉人单方解除与被上诉人的劳动合同违法，并无不当。二、关于工作年限问题。因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议，用人单位负举证责任。结合双方在原审中关于入职情况的陈述及上诉人提供的劳动合同书中关于劳动合同期限的约定，上诉人认为从双方约定的劳动合同期限可以证明被上诉人入职时间的主张，不能成立。另外，上诉人提供的查询表及工资领取单亦不能证明其所主张的被上诉人的入职时间。因此，原审法院采纳被上诉人主张的入职时间，并无不当。综上，原审判决结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人同熙公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 丁 飞
代理审判员 张 玺
代理审判员 刘岳庆
二〇一五年五月二十五日
书 记 员 马筱艳