湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）长中民二终字第07375号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司，住所地长沙市开福区芙蓉中路一段161号新世代广场1、3楼。
负责人程孝忠，经理。
委托代理人彭凌风，湖南金州律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）高志强，居民。
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司（以下简称平安保险公司）与被上诉人（原审原告）高志强财产保险合同纠纷一案，上诉人平安保险公司不服湖南省浏阳市人民法院（2014）浏民初字第3867号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人平安保险公司委托代理人彭凌风以及被上诉人原告高志强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告高志强诉称，2013年6月19日，高志强为其所有的湘A×××××轿车在被告平安保险公司投保了交强险、车辆险、第三者责任险和不计免赔险，交纳了保险费4213元。2013年10月11日，原告所有的被保险轿车与行人徐漾波相撞，造成徐漾波受伤、车辆受损的交通事故。浏阳市交警大队认定，原告应负该事故全部责任。事故后，徐漾波在浏阳市骨伤科医院治疗31天。经法医鉴定构成10级伤残，后期医疗费28000元，伤后休息日6个月，护理时间为3个月，营养期3个月。徐漾波总损失为137426元，原告车辆损失为1790元。经浏阳市交通警察大队调解中心调解，原告赔偿徐漾波医疗费、住院伙食补助费、护理费、交通费、误工费、伤残赔偿金、后期医疗费、营养费、鉴定费等126982.9元及精神抚慰金共5000元。要求由被告理赔，双方不能达成协议。请求判决被告在交强险、第三者责任险、车辆险项下支付原告保险赔偿金133772.9元（包括原告车辆修理费1790元）。
被告平安保险公司辩称，原告在被告公司投保属实，被告愿意承担该交通事故的合理合法损失，被告不承担与事故无关、不合法的损失。原告医疗费应剔除20%的非医保用药费用；被害人年满60周岁，其误工费不应计算；护理费应按每天50元计算；住院伙食费只能计算伤者1人；交通费应凭票计算；后期医疗费28000元不应计算由被告承担，该费用非本次事故所致；营养费没有依据不应计算；原告要求理赔的精神抚慰金和被抚养人生活费都过高；对车辆损失无异议。
浏阳市人民法院经审理查明，2012年10月9日，原告高志强以本人作被保险人为其所有的牌号湘A×××××小车向被告平安保险公司投保了机动车第三者责任强制保险和机动车商业第三者责任保险、车辆损失险及不计免赔险等，机动车第三者责任强制保险责任限额为死亡伤残赔偿限额110000元、医疗费用赔偿限额10000元、财产损失赔偿限额2000元；机动车第三者责任险赔偿限额500000元；机动车车辆损失险赔偿限额81600元。保险期间均自2013年6月23日至2014年6月22日止。原告向被告交纳了上述保险费。2013年10月11日19时30分，原告驾驶湘A×××××小车沿G106线由南往北行驶至1644KM＋200M路段时，遇本市社港镇镇北社区居民徐漾波步行在道路中心线上等待横过道路，因高志强驾驶车辆遇紧急情况时措施不当，且未确保安全行驶，与行人徐漾波相撞，造成徐漾波受伤及车辆受损的道路交通事故。浏阳市交警大队认定，原告应承担该事故全部责任。事故后，徐漾波去浏阳市骨伤科医院住院治疗31天，经医院诊断：1、右胫骨平台骨折；2、右锁骨骨折；3、头部皮肤挫伤；4、左上后牙齿缺如。经湖南省湘雅司法鉴定中心法医学司法鉴定，其鉴定意见为：徐漾波右胫骨平台骨折术后遗留右膝关节活动障碍构成十级伤残。后期约需治疗费贰万捌仟元（其中后期取出内固定约需治疗费8000元，其B4、B6牙齿缺失后期需行种植牙治疗，约需治疗费2万元）。建议伤后休息6个月，需1人护理3个月，营养期限3个月。2014年8月4日，经浏阳市交通事故调处中心调解，原告与徐漾波达成如下调解协议（主要内容）：一、徐漾波医疗费19734.9元，误工费19980元，护理费5490元，住院伙食补助费1920元，交通费320元，后期医疗费28000元，十级伤残赔偿金42638元，司法鉴定费1900元，营养补助费3000元，精神抚慰金法医5000元，抚养人生活费4000元，小计131982.9元；二、湘A×××××车损1790元；三、上述费用总计133772.9元，由高志强车方承担。当日，原告支付了徐漾波赔偿金131982.9元。后来，原告要求被告进行保险理赔，双方协商未成，原告遂向该院提起诉讼。
另查明，该事故受害人徐漾波，男，1953年10月4出生，系本市原社港供销社下岗职工，因档案出生年月不符，未办理退休手续，现于浏阳市远翔出口烟花制作燃放有限公司务工，每月工资约3000元。其母亲周掌珍（1934年出生，非农业家庭户口）由原告及其妹徐素琴赡养。依据相关法律规定，经该院核实，受害人徐漾波因该交通事故受伤造成并可纳入保险理赔损失如下：在医院用去医疗费19919.9元，后期医疗费28000元，误工费18000元（3000元／月×6个月），护理费4500元（50元／天×90天），住院伙食补助费1860元（30元／天×31天×2人），残疾赔偿金46828元（23414元／年×20年×（11－1）10%】，被抚养人（周掌珍）生活费3972元（15887元／年×5年×10%÷2），营养费900元（住院90天×10元／天），交通费酌定为500元，上述人身损失共为124479.9元。原告的湘A×××××小车因该事故受损后，用去修理费1790元。
该院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。原告向被告投保了机动车第三者责任强制保险和机动车第三者责任保险等，双方订立的保险合同合法有效，当事人应当按照其合同约定履行自己的义务。责任保险是指以被保险人对第三者依法应付的赔偿责任为保险标的的保险，原告向被告所投机动车第三者责任强制保险和机动车第三者责任保险均属于责任保险，原告因该交通事故对其受害人所造成的损害依法应负的赔偿责任即为被告作为其保险人应付的理赔责任。该事故中经该院核实的受害人医药费（包括后期医疗费）、护理费、残疾赔偿金、住院伙食补助费、营养费、交通费等人身损失，均符合相关法律规定的赔偿范围及其数额，原告要求由被告理赔，该院予以支持。被告已理赔给原告部分人身损失应予减去。受害人徐漾波在该事故中致残，其损害后果较严重，责任人应当对其进行适当精神损害赔偿，其赔偿同样属于“责任赔偿”，其精神抚慰金赔偿额酌定为5000元。原告要求被告在机动车车辆损失险项下理赔其事故中车辆的修理费损失，该院亦予支持。
关于其医疗费用中属于医保外用药应剔除问题。保险公司的《保险条款》中虽有医保外用药免赔的规定，但该规定明显与上述“责任保险”的法律规定相悖。并且，该规定属保险合同中的格式“免赔”条款，意在免除保险人责任、加重投保人责任和排除投保人主要权利，且被告未提交证据证明原告投保时已经特别向原告明确说明了该“免赔”条款，因此，该条款亦对原告不产生效力。再者，受害人在医院抢救用药是由医生根据其伤情需要来确定的，并非受害人和被告的意愿，如果因为医生不用超出基本医疗保险范围药物而影响对伤者的救治，其“免赔”条款就失去人性化和合理化。被告亦未提交相关有效事实依据，证明其医疗费用中有医保外用药。因此，被告认为医疗费用中属于医保外用药应剔除的抗辩意见，该院不予采纳。
关于误工费等问题。受害人徐漾波虽已满60岁，但因档案出生年月不符，未办理退休手续，未享受职工退休金待遇，现于浏阳市远翔出口烟花制作燃放有限公司务工，因该事故受伤造成误工费损失，原告已赔偿其损失，要求由被告理赔，该院亦予以支持。被告辩称其不应理赔受害人误工费、交通费、后期医疗费、营养费等缺乏有效依据，其意见，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十条，《中华人民共和国保险法》第十七条、第六十五条第四款，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条之规定，原审判决：一、中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司在机动车第三者责任强制保险和机动车商业第三者责任保险限额内给付高志强理赔款129479.9元（包括受害人医疗费、后期医疗费、护理费、住院伙食补助费、伤残补助金、被抚养人生活费、营养费、交通费及精神抚慰金）；二、中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司在机动车车辆损失险保险限额内给付高志强车辆损失理赔款1790元。以上第一、二项共131269.9元，均限在判决生效之日起10日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2975元，由中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司承担。
上诉人平安保险公司上诉称，原审法院在计算徐漾波的损失存在不合法和不合理之处，请求二审依法予以核减。
本院经审理查明，2012年10月9日，高志强以本人作被保险人为其所有的牌号湘A×××××小车向平安保险公司投保了机动车第三者责任强制保险和机动车商业第三者责任保险、车辆损失险及不计免赔险等，机动车第三者责任强制保险责任限额为死亡伤残赔偿限额110000元、医疗费用赔偿限额10000元、财产损失赔偿限额2000元；机动车第三者责任险赔偿限额500000元；机动车车辆损失险赔偿限额81600元。保险期间均自2013年6月23日至2014年6月22日止。2013年10月11日19时30分，高志强驾驶湘A×××××小车沿G106线由南往北行驶至1644KM＋200M路段时，遇本市社港镇镇北社区居民徐漾波步行在道路中心线上等待横过道路，因高志强驾驶车辆遇紧急情况时措施不当，且未确保安全行驶，与行人徐漾波相撞，造成徐漾波受伤及车辆受损的道路交通事故。浏阳市交警大队认定，原告应承担该事故全部责任。事故后，徐漾波去浏阳市骨伤科医院住院治疗31天，经医院诊断：1、右胫骨平台骨折；2、右锁骨骨折；3、头部皮肤挫伤；4、左上后牙齿缺如。经湖南省湘雅司法鉴定中心法医学司法鉴定，其鉴定意见为：徐漾波右胫骨平台骨折术后遗留右膝关节活动障碍构成十级伤残。后期约需治疗费贰万捌仟元（其中后期取出内固定约需治疗费8000元，其B4、B6牙齿缺失后期需行种植牙治疗，约需治疗费2万元）。建议伤后休息6个月，需1人护理3个月，营养期限3个月。2014年8月4日，经浏阳市交通事故调处中心调解，高志强与徐漾波达成如下调解协议：一、徐漾波医疗费19734.9元，误工费19980元，护理费5490元，住院伙食补助费1920元，交通费320元，后期医疗费28000元，十级伤残赔偿金42638元，司法鉴定费1900元，营养补助费3000元，精神抚慰金法医5000元，抚养人生活费4000元，小计131982.9元；二、湘A×××××车损1790元；三、上述费用总计133772.9元，由高志强车方承担。当日，高志强支付了徐漾波赔偿金131982.9元。后来，高志强要求平安保险公司进行保险理赔，双方协商未成，高志强遂向法院提起诉讼。
另查明，该事故受害人徐漾波，男，1953年10月4出生，系浏阳市原社港供销社下岗职工，因档案出生年月不符，未办理退休手续，现于浏阳市远翔出口烟花制作燃放有限公司务工，每月工资约3000元。其母亲周掌珍（1934年出生，非农业家庭户口）由徐漾波和徐素琴赡养。经本院核实，受害人徐漾波因该交通事故受伤造成并可纳入保险理赔损失如下：在医院用去医疗费19919.9元，后期医疗费28000元，误工费18000元（3000元／月×6个月），护理费4500元（50元／天×90天），住院伙食补助费930元（30元／天×31天），残疾赔偿金46828元（23414元／年×20年×（11－1）10%】，被抚养人（周掌珍）生活费3972元（15887元／年×5年×10%÷2），营养费900元（住院90天×10元／天），交通费酌定为500元，精神抚慰金5000元。上述人身损失共为128547.9元。高志强的湘A×××××小车因该事故受损后，用去修理费1790元。
本院认为，被上诉人高志强向上诉人平安保险公司投保了机动车第三者责任强制保险和机动车第三者责任保险等，双方订立的保险合同合法有效，当事人应当按照其合同约定履行自己的义务。高志强因该交通事故对受害人徐漾波所造成的损害依法应负的赔偿责任即为平安保险公司作为其保险人在保险额度内应付的理赔责任。
原审判决对受害人徐漾波的医药费（包括后期医疗费）、后期医疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、营养费、交通费、被抚养人生活费、精神抚慰金等人身损失的确认均符合法律规定的赔偿范围及其数额，本院予以确认。但住院伙食补助费只能计算伤者徐漾波。
针对上诉人平安保险公司的上诉理由，经审查，受害人徐漾波的医药费（包括后期医疗费）、后期医疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、营养费、交通费、被抚养人生活费、精神抚慰金等人身损失的确认均符合法律规定的赔偿范围及其数额，原审判决已作详细阐述，本院不再赘述，对上述部分的上诉理由不予采纳。但原审判决住院伙食补助费的计算有误，本院予以纠正，并对该上诉理由予以采纳。
原审判决认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，但原审判决对受害人徐漾波的住院伙食补助费的计算有误，导致判决不当。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十条，《中华人民共和国保险法》第十七条、第六十五条第四款，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省浏阳市人民法院（2014）浏民初字第3867号民事判决书第二项以及案件受理费的承担部分；
二、撤销湖南省浏阳市人民法院（2014）浏民初字第3867号民事判决书第一项；
三、中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司在机动车第三者责任强制保险和机动车商业第三者责任保险限额内给付高志强理赔款128547.9元（包括受害人医疗费、后期医疗费、护理费、住院伙食补助费、伤残补助金、被抚养人生活费、营养费、交通费及精神抚慰金）；
如果未按本判决指定的期间履行义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，支付迟延履行金。
案件二审受理费2975元，由中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司2900元，由高志强承担75元。
本判决为终审判决。
审判长 周立文
审判员 欧阳宁
审判员 张芳芳
二〇一五年十二月三十日
书记员 张 智
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
《中华人民共和国合同法》
第八条
依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同，受法律保护。
第四十条
格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。
《中华人民共和国保险法》
第十七条
订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。
对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。
第六十五条
保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。
责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。
责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人未向该第三者赔偿的，保险人不得向被保险人赔偿保险金。
责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险。
《中华人民共和国交通安全法》
第七十六条
机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。超过责任限额的部分，按照下列方式承担赔偿责任：
（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。
（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故的，由机动车一方承担责任；但是，有证据证明非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规，机动车驾驶人已经采取必要处置措施的，减轻机动车一方的责任。
交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意造成的，机动车一方不承担责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十七条
受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》
第八条
因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持，人民法院可以根据情形判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉。
因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。
第十条
精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：
（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；
（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；
（三）侵权行为所造成的后果；
（四）侵权人的获利情况；
（五）侵权人承担责任的经济能力；
（六）受诉法院所在地平均生活水平。
法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。