江苏省无锡市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）苏02刑终201号
原公诉机关无锡市惠山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）蔡飞，男，1981年3月30日出生于湖南省衡阳市，汉族，中专文化，捕前在湖南康谷医药科技有限公司工作。2013年5月22日因犯职务侵占罪被羁押，同年12月2日被判处有期徒刑二年，缓刑三年，当日被释放。2016年5月19日因本案被抓获并刑事拘留，同年6月26日被逮捕。现羁押于无锡市第二看守所。
辩护人孟剑伟，江苏崇安律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）陈亮，男，1982年10月6日出生于湖北省武汉市，汉族，大专文化，捕前在武汉维尔德医疗技术有限公司工作。2010年4月13日因犯侵犯商业秘密罪被判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币二万元，2010年5月9日刑满释放。2016年4月26日因本案被抓获并刑事拘留，同年6月2日被逮捕，2017年6月25日被取保候审。
原审被告单位济南汉鲁医药科技有限公司，注册号370127200114727，住所地山东省济南市高新区舜风路322号生产厂1号楼601、602室，法定代表人孙洪宜。
诉讼代表人汪运光，济南汉鲁医药科技有限公司职工。
原审被告人孙洪宜，男，1985年4月13日出生于山东省济南市，汉族，研究生文化，捕前系济南汉鲁医药科技有限公司总经理。2016年5月26日因本案被抓获并刑事拘留，同年6月25日被逮捕。现羁押于无锡市第二看守所。
原审被告人黄亚军，男，1987年1月9日出生于安徽省滁州市，，汉族，大学文化，无业，户籍在安徽省滁州市琅琊区。2016年5月25日因本案被抓获并刑事拘留，同年6月22日被取保候审。
无锡市惠山区人民法院审理无锡市惠山区人民检察院指控原审被告单位济南汉鲁医药科技有限公司（以下简称医药公司）、原审被告人孙洪宜、蔡飞、陈亮、黄亚军犯生产、销售假药罪一案，于2017年4月21日作出(2016)苏0206刑初711号刑事判决。原审被告人蔡飞、陈亮不服，提出上诉。本院于2017年6月9日立案，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见和江苏省无锡市人民检察院的阅卷意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
一、2015年2月被告人孙洪宜成立被告单位医药公司后，由其操控在山东省济南市高新区舜风路322号生产厂1号楼602室的实验室及租用的山东省德州市临邑县华颐康制药公司车间内合成生产AZD9291药粉（一种选择性不可逆的EGFR抑制剂，对EGFR敏感突变和T790M耐药突变肿瘤均有疗效），明知AZD9291药粉系在我国尚未批准正式生产销售的用于治疗肺癌的靶向药，后通过QQ聊天、支付宝转账等方式，多次销售给王某1、刘某及被告人蔡飞等人共计1540余克，销售金额共计97000余元，从中获利4万元。案破后，在被告单位医药公司及被告人孙洪宜处查获涉案的生产设备线1条、电脑主机2台、手机1部、AZD9291药粉约6.30千克及记录本、送货单若干等物品。
2015年11月至2016年4月间，被告人陈亮明知从被告人蔡飞处购进的AZD9291药粉是在我国尚未批准正式生产销售的用于治疗肺癌的靶向药，仍通过建立“肺癌靶向药交流群”等方式联系买家，多次销售AZD9291药粉给宗某（已判刑）、余某、李某1、杜某、窦某、杨某、代宝群、屈某、罗某、郭某、王某2及被告人黄亚军等人共计180余克，销售金额共计43700余元，从中获利2万元。案破后，在被告人陈亮处查获涉案的电子秤1台、JY应变式电子天平1台、剪刀2把、手压式塑料封口机1台、称量纸1袋、透明封装袋8包、AZD9291药粉14袋（含1大袋、12小袋、带铁勺的1袋）、搅拌棒2个、搅拌头1个、玻璃双通1个、AZD9291标签5张及铝箔空封装袋203只、玻璃量筒1个、高温真空绝缘脂1支、胶水1支、空封装袋14只、玻璃瓶装AZD9291药粉1瓶、塑料瓶装AZD9291药粉1瓶、医药中间体5瓶及手机1部等物品。
2016年3月至5月间，被告人黄亚军明知从被告人陈亮处购进的AZD9291药粉是在我国尚未批准正式生产销售的用于治疗肺癌的靶向药，仍多次销售AZD9291药粉给李某2、李某3、谭海鹰、许某1、韩某等人共计18克，销售金额共计26500元，从中获利21000元。案破后，在被告人黄亚军处查获小米手机1部、U盘1个、记录本2本、空胶囊4袋、标有9291的铝箔袋2袋、铁匙2把、快递单179张等物品。
经无锡市食品药品监督管理局认定，公安机关查获的上述AZD9291产品，均应按假药论处。
原审判决认定上述事实的证据，有证人王某1、刘某、裴某、王钱、韩国利、牛某、宗某、余某、李某1、杜某、蒋某、窦某、杨某、代宝群、代宝青、屈某、罗某、郭某、王某2、李某2、李某3、曲某、谭海鹰、许某1、韩某、许某2等人的证言，被告人蔡飞的供述，扣押笔录及扣押物品清单，称量记录、抽样记录，辨认笔录，科技查新报告，无锡市食品药品监督管理局出具的认定函，电子证据检查工作记录，聊天记录，银行账户交易明细账及转账记录，快递单，工商资料，抓获经过，刑事案件侦破经过等。被告单位医药公司及被告人孙洪宜、陈亮、黄亚军在庭审过程中均无异议。
二、2015年11月至2016年5月间，被告人蔡飞明知从被告人孙洪宜及他人处购进的AZD9291药粉是在我国尚未批准正式生产销售的用于治疗肺癌的靶向药，仍通过网页推广、QQ聊天、微信聊天及微信、支付宝转账等方式，多次将AZD9291药粉销售给胡某、黄某1及被告人陈亮等人共计400余克，销售金额共计52000余元，从中获利1万余元。案破后，在被告人蔡飞处查获涉案的AZD9291药粉约369.70克、封口机1台、电子秤1台及iphone5sE手机1部及塑料袋等物品。
经无锡市食品药品监督管理局认定，公安机关查获的AZD9291产品，均应按假药论处。
原审判决认定上述事实的证据，有证人黄某1、黄某2、胡某、陈某、张某的证言笔录及顺丰快递凭证，被告人孙洪宜、陈亮、蔡飞的供述笔录，扣押笔录及扣押物品清单，称量记录、抽样记录，上海科学技术情报研究所出具的科技查新报告，无锡市食品药品监督管理局出具的认定函，网页资料，聊天记录、银行卡交易明细及支付宝、微信转账记录，（2013）穗海法刑初字第1457号刑事判决书，户籍资料，刑事案件侦破经过，被告人的多次供述笔录等。
原审法院认为：被告单位医药公司生产、销售假药，被告人孙洪宜系被告单位医药公司直接负责的主管人员，其行为均已构成生产、销售假药罪；被告人蔡飞、陈亮、黄亚军销售假药，其行为均已构成销售假药罪。被告人孙洪宜、陈亮、黄亚军庭审中自愿认罪，归案后如实供述，悔罪态度较好，均予从轻处罚。被告人蔡飞曾因犯职务侵占罪被判处有期徒刑，在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。
依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第一百五十条、第三十条、第三十一条、第六十七条第三款、第六十九条第一、三款、第七十二条、第七十七条第一款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十二条、第十四条、第十五条之规定，撤销（2013）穗海法刑初字第1457号刑事判决书中被告人蔡飞犯职务侵占罪的缓刑部分；以销售假药罪，判处被告人蔡飞犯有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币十一万元，与前判有期徒刑二年并罚，决定执行有期徒刑三年二个月，判处罚金人民币十一万元；以生产、销售假药罪，分别判处被告单位济南汉鲁医药科技有限公司罚金人民币二十万元，被告人孙洪宜有期徒刑一年四个月；以销售假药罪，分别判处被告人陈亮有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币十万元，判处被告人黄亚军有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币六万元；禁止被告人黄亚军在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动；查扣在案的涉案物品（详见清单）予以没收，上缴国库；追缴被告单位济南汉鲁医药科技有限公司、被告人蔡飞、陈亮、黄亚军的违法所得分别为人民币4万元（已缴纳）、1万元、2万、21000元（已缴纳）。
上诉人蔡飞提出的上诉理由是：其销售的AZD9291是化学试剂，而非药粉，其并无将AZD9291作为药品销售的故意，也不知道别人将从其处购买的AZD9291作为药物给癌症患者服用，其行为不构成犯罪；黄某1、胡某、张某的证言以及孙洪宜、陈亮的供述有不实之处，其未在网页上将AZD9291作为药物展示，现有证据均不能证明其有将AZD9291作为药粉销售的故意，也不应依据无锡市食品药品监督管理局出具的认定函认定AZD9291为假药。
上诉人蔡飞的辩护人提出的主要辩护意见是：认定蔡飞具有销售假药的故意的证据不足，孙洪宜、陈亮的供述及黄某1、胡某的证言中均未提及蔡飞明知涉案AZD9291流向患者，且胡某的证言系孤证，不能作为定案依据；AZD9291本身不属于药品，只是用于科研的化学试剂，有购销合同可以证明有医药科技有限公司也公开销售AZD9291；出售的AZD9291如何使用不受蔡飞控制，不应据此追究蔡飞的责任。
上诉人陈亮提出的上诉理由是：余某向其购买AZD9291属钓鱼执法，程序不公正，该笔金额应予扣除；且原审量刑过重，请求依法改判。
江苏省无锡市人民检察院经讯问上诉人蔡飞、陈亮，审查全部案件材料后认为：原审判决定罪正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。建议不开庭审理。
经审理查明：认定上诉人蔡飞、陈亮、原审被告人黄亚军销售假药、原审被告单位济南汉鲁医药科技有限公司、被告人孙洪宜生产、销售假药的事实，有原审法院经过庭审质证认定的证据证实。本院确认原审判决认定的证据均具有证明效力，对原审判决查明的事实予以确认。
关于上诉人蔡飞及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见，本院综合评判如下：1、首先，蔡飞侦查期间多次供述，其明知AZD9291是可用于治疗肺癌的靶向药，我国尚未批准正式生产销售，仍从孙洪宜等人处购入药粉，分装后作为药品销售给陈亮、胡某、黄某1等人，其还供述“在QQ群里听别人说江苏无锡警察对AZD9291查的特别紧，我提醒陈亮就是要规避公安机关打击查处的风险”；其次，认定蔡飞具有销售假药的故意的证据，有同案被告人孙洪宜、陈亮的供述，证人胡某、黄某1的证言，科技查新报告，认定函，银行账户交易明细及转账记录等能够相互印证的证据，并非孤证，言词证据及物证等已经形成证据链，足以证明蔡飞主观上具有销售假药的犯罪故意；再次，原审法院严格依照法律规定，从有利于被告人的角度已扣除了认定蔡飞具有销售假药故意证据不足的部分，蔡飞基于销售假药的故意，实施销售假药的行为，依法构成销售假药罪。2、其他没有证据证明将AZD9291作为药品销售给患者的买卖行为，并不应影响依法认定蔡飞具有销售假药的犯罪故意。3、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十四条规定：是否属于刑法第一百四十一条、第一百四十二条规定的“假药”、“劣药”难以确定的，司法机关可以根据地市级以上药品监督管理部门出具的认定意见等相关材料进行认定。故无锡市食品药品监督管理局出具的认定意见，可以作为本案的认定依据。蔡飞及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人陈亮提出的上诉理由，经查：1、钓鱼执法指经执法人员引诱从事违法活动，本案中余某并非执法人员，其提供犯罪线索并不违反法律规定，也未导致程序不公，陈亮在该笔交易中具有销售假药的故意，且实施了销售假药的行为，该笔销售金额应计入犯罪事实。2、原审判决根据陈亮的犯罪事实，并综合其认罪悔罪表现后对其判处的刑罚适当，符合罪刑相适应的法律原则。故陈亮的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。
综上，原审判决认定上诉人蔡飞、陈亮、原审被告人黄亚军犯销售假药罪，原审被告单位济南汉鲁医药科技有限公司、被告人孙洪宜犯生产、销售假药罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，诉讼程序合法，应予维持。江苏省无锡市人民检察院的阅卷意见成立，本院予以采纳。
据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
定为终审裁定。
审判长 华 栋
审判员 杨温蕊
审判员 包文炯
二〇一七年九月二十一日
书记员 谢 洁
本案援引法律条款
《中华人民共和国刑事诉讼法》：
第二百二十五条第一款第一项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。