广东省东莞市第二人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）东二法知刑初字第14号
公诉机关东莞市第二市区人民检察院。
被告人肖某某，男，1987年10月19日出生，汉族，初中文化，经营加工业务，住福建省。因涉嫌犯假冒注册商标罪，于2014年2月18日被羁押，次日被刑事拘留，同年3月28日被逮捕。现押于东莞市第二看守所（牛山）。
辩护人余晓光，广东智捷律师事务所律师。
被告人肖某甲，男，1988年7月27日出生，汉族，初中文化，经营加工业务，住福建省安溪县。因涉嫌犯假冒注册商标罪，于2014年5月6日被羁押并被刑事拘留，同年5月21日被逮捕。现押于东莞市第二看守所（牛山）。
辩护人李苗，广东泰旭律师事务所律师。
东莞市第二市区人民检察院以东二区检诉刑诉（2014）1988号起诉书指控被告人肖某某、肖某甲犯假冒注册商标罪，于2014年11月28日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2015年1月12日公开开庭审理了本案。东莞市第二市区人民检察院指派检察员韩锐出庭支持公诉，被告人肖某某、肖某甲及辩护人余晓光、李苗到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：从2013年10月份开始，被告人肖某某、肖某甲共同出资并承租本市沙田镇穗丰年村秋盛中路一出租屋设立盛辉包装厂（未办工商登记），雇请员工生产、销售假冒“S∧MSUNG”、“iphone”注册商标的手机套，根据现场缴获的月结清单显示，该厂自2013年的10月25日至11月30日，其销售金额为2031034元。2014年2月18日，工商行政部门与公安机关根据线索，前往上述工厂，将肖某某当场抓获，并当场缴获假冒“S∧MSUNG”手机套45860个（价值约215542元）、假冒“iphone”手机套4806个（价值约25952.4元）、带有“S∧MSUNG”假冒标识的手机后盖20万个、带有“S∧MSUNG”假冒标识的手机套包装盒10万个以及生产机器一批。后公安民警根据线索于2014年5月6日在本市沙田镇大泥村一网吧将肖某甲抓获归案。
公诉机关向法庭提交的证据有：电脑等物证、商标注册资料等书证、证人证言、现场勘查材料、被告人的供述等。
公诉机关据此认为，被告人肖某某、肖某甲未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪，依法应予以惩处。
在法庭上被告人肖某某、肖某甲公诉机关指控的罪名不持异议，但均提出月结单所涉已售手机套，大部分并不带有案涉标识。
被告人肖某某的辩护人提出，被告人肖某某营业时间短、销售量小、获利少，未给商标权人造成实际损害，且认罪态度好，是初犯，请对其从轻处罚。
被告人肖某甲的辩护人提出：1.公诉机关根据月结单认定被告人肖某甲的销售金额，证据不足，案涉工厂经营时间短、危害小；2.被告人肖某甲认罪态度好且并未实际参与生产销售过程，请对其判处缓刑。
经审理查明，从2013年10月份开始，被告人肖某某、肖某甲共同出资并承租本市沙田镇穗丰年村秋盛中路一出租屋设立盛辉包装厂（未办工商登记），雇请员工生产、销售假冒“S∧MSUNG”、“iphone”注册商标的手机套，根据现场缴获的月结清单显示，该厂自2013年的10月25日至11月30日，其销售金额为2031034元。2014年2月18日，工商行政部门与公安机关根据线索，前往上述工厂，将肖某某当场抓获，并当场缴获带有假冒“S∧MSUNG”标识的手机套45860件（价值约215542元）、带有假冒“iphone”标识的手机套4806件（价值约25952.4元）、带有假冒“S∧MSUNG”标识的手机套后盖20万件、假冒三星品牌的包装盒10万个以及生产机器一批。后公安民警根据线索于2014年5月6日在本市沙田镇大泥村一网吧将肖某甲抓获归案。
认定上述事实，有下列证据予以证实：
1.被告人肖某某的供述，证实被告人肖某某对其与肖某甲共同出资经营加工厂非法制造印有他人注册商标“S∧MSUNG”、“iphone”的手机套一事供认不讳。称其和肖某甲各出资10万元，其负责生产，肖某甲负责销售，每个月销售额约50万元，利润约为15%，月产量约10至15万个，其和肖某甲每人每月能分1万多元。生产的基本流程是先根据订单需要，购买空白手机壳，然后用机器拼装成型，然后印刷上三星或苹果公司的标识，也有成品是先印刷标识，再拼装成型的，之后就再用带有商标的包装盒包装为成品。
被告人肖某某辨认出肖某甲，并指认了现场、作案用的银行卡。
2.被告人肖某甲的供述，其对伙同肖某某共同出资经营加工厂非法制造印有他人注册商标“S∧MSUNG”、“iphone”的手机套一事供认不讳。称其与肖某某各占一半股份，其前期将一些客户联系好交给肖某某，后工厂主要由肖某某管理，并负责生产销售，因此，不清楚工厂的实际销售情况。但其清楚生产流程，所供与肖某某一致，并称肖某某共分两次共分给其5万元。
3.证人肖某乙的证言，肖某乙是案发工厂的员工，证实其负责将生产好的手机套包装和装箱，肖某某是老板，并称案涉手机套的底盖和面皮都是从外调来的，工厂只是将面皮和底盖合起来，再在手机套上印上三星或苹果的商标，然后打包装箱。印有手机牌子和型号的包装盒是工厂买回来的。
经辨认，其辨认出肖某某、肖某甲。
4.证人王某某的证言，王某某是案发工厂的员工，证实其在案发工厂负责抄写单据，即将订单抄写出来给车间，车间根据订单要求在手机套上印上标签，然后进行包装，然后快递给客户。工厂加工的手机套绝大部分都要印上商标，绝大部分印三星标识，还有些印有苹果标识。2013年11月和12月产量都很大，差不多每月生产5万个手机套。
经辨认，其辨认出其辨认出肖某某、肖某甲，指认了肖某某发给其的订单信息。
5.证人王某甲的证言，其是案发出租屋的出租人员，证实肖某甲出面租赁了案发出租屋。
6.月结清单及其提取笔录，证实公安机关依法在案涉工厂的办公电脑上提取该月结清单，清单显示，2013年10月25日至11月30日案涉工厂与其中部分客户月结各类手机套货款的情况，销售总额合计2031034元。
7.扣押决定书、扣押清单、发还清单、物证照片等，证实公安机关现场扣押假冒“S∧MSUNG”手机套45860个、假冒“iphone”手机套4806个、带有“S∧MSUNG”假冒标识的手机后盖20万个、带有“S∧MSUNG”假冒标识的手机套包装盒10万个、台式电脑2台、笔记本电脑1台、银行卡、超声波塑焊机3台及肖某某的手机、身份证、银行卡、驾驶证、现金等物品。
8.现场勘查材料，证实案发现场的情况。
9.商标注册资料及营业执照等，证实三星电子株式会社依法注册S∧MSUNG商标的事实，商标核定商品使用范围为第9类，包括手提电话、智能电话等，注册有效期自2011年7月28日至2021年7月27日止；苹果公司依法注册苹果缺口标识及“iphone”标识的商标，商标核定商品使用范围为第9类，包括移动电话机套等，注册有效期自2011年1月28日至2021年1月27日止。
10.鉴定证明，证实苹果公司、三星电子电子株式会社等委托相关单位，证明案涉标识均为假冒标识。
11.户籍证明，证实二被告人的身份。
12.工商行政部门提供的现场查获的送货单及现场照片等证据，证实工商部门固定的相关证据。
13.现场勘查材料，证实案发现场的情况。
上述证据均由控方提供，辩方对其真实性、合法性不持异议，但辩方认为上述证据不足以证明销售部分带有假冒标识。
关于本案的事实认定部分。1.辩方称销售部分大部分不带有标识，但与查明的事实不符，首先，从现场查获的赃物看，成品手机套均带有假冒标识；其次，从月结清单看，虽然没有标明手机套带有何种标识，但与其正常生产的假冒标识的手机套型号一一对应；再者，证人王某某、王某某的证言均可相互印证，案涉工厂加工的成品手机套绝大部分为带有案涉假冒标识。综上所述，根据主客观证据，本院认为，即便月结清单中有少量不带有标识的手机套，亦不足以影响量刑，在没有其他相反证据的情况下，辩方相关意见，本院不予采信。2.被告人肖某甲的辩护人称肖某甲作用较小，经查，二被告人均确认二人共同出资，共享受益，且肖某甲租赁了案涉出租屋，现有月结清单还显示被告人肖某甲属于销售联系人，肖某甲自己也供称其介绍过客户，综上所述，肖某甲是主要的投资者，并参与实际经营，故此，不是从犯，同时，员工证人肖某乙的证言及二被告人的供述也显示，工厂的主要经营活动由被告人肖某某负责，故此，被告人肖某甲作用稍次于被告人肖某某，本院在量刑上予以体现。
关于定罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条之规定，被告人未经注册商标所有人许可，在同一种商品上非法使用与其注册商标相同的商标，其行为构成假冒注册商标罪。公诉机关提供的商标注册资料显示，商标权人三星电子株式会社依法注册的S∧MSUNG商标其核定使用范围未包含“移动电话用皮套”，故，被告人使用S∧MSUNG标识的手机套与商标权人注册商标核定使用的商品非同一种商品，其行为不构成假冒注册商标罪。另，苹果公司的注册商标核定使用范围虽包括手机套，但公诉机关指控的已售部分未能区分假冒该品牌的货值，指控的缴获该品牌假冒手机套的货值也未达5万元，故亦不构成假冒注册商标罪。综上所述，公诉机关指控二被告人犯假冒注册商标罪，罪名不成立，本院不予确认。另一方面，公诉机关提交的商标注册资料显示，商标权人分别依法享有对S∧MSUNG、iphone注册商标的商标专用权，二被告人在类似或相同商品上非法印制他人的注册商标并出售，其行为构成非法制造注册商标标识罪，且二被告人擅自制造两种以上注册商标标识，其数量在五万件以上、非法经营数额超过十五万元，属犯罪情节特别严重的情形，依法应予以惩处。在法庭上，本院已告知控辩双方本案可能构成对注册商标标识的犯罪，控方认为二被告人的行为同时构成非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，按照从一重处断的原则，坚持认为本案构成假冒注册商标罪，辩方则未提出新的意见。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百四十一条第一款第（二）项及第二款的规定，本院依照认定的罪名判决。
关于量刑。本院主要考虑如下因素：1.根据二被告人的犯罪情节，二人依法应当判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；2.如前所述，二被告人所起具体作用有所区别；3.二被告人作案时间较短，所加工的产品，均已是成品，附加值较低，危害性较为确定；4.二被告人归案后一直能如实供述，认罪态度较好，是初犯，可从轻处罚。
对主要款物的处理：1.被告人肖某某供认并指认案涉工商银行卡卡号＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊是其收款账户，账户交易明细也可予以印证，故卡内资金为赃款，应予以追缴；2.被告人肖某某建设银行卡卡号＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊为其个人账户，视为个人财产，冲抵罚金；3.公安机关在案发现场扣押的肖某某iphone牌手机一部（串号013724000459404）、赃款1070.5元、台式电脑、笔记本电脑、超声波塑焊机，为作案工具或赃款，应予以没收；4.公安机关还扣押了被告人肖某某五菱牌小汽车（车牌闽CUP5**）一部，但公诉机关未举证证明该车系作案工具，本院不予处理。
本院认为，被告人肖某某、肖某甲非法印制他人注册商标而销售牟利，其行为已构成非法制造注册商标标识罪，情节特别严重，依法应予以惩处。公诉机关指控二被告人犯假冒注册商标罪的罪名不成立，本院依照认定的罪名判决。二被告人虽是被动归案，但能如实供述所犯罪行，且认罪态度较好，本院依法从轻处罚。本院认真听取了控辩双方的意见，合理部分已予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十五条、第六十七条第三款、第六十四条、第五十三条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项、第十二条第一、二款的规定以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百四十一条第一款第（二）项及第二款的规定，判决如下：
一、被告人肖某某犯非法制造注册商标标识罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币10万元（刑期从判决生效之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2014年2月18日起至2017年5月17日止；罚金自本判决生效之日起30天内一次性向本院缴纳，上缴国库）。
二、被告人肖某甲犯非法制造注册商标标识罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币8万元（刑期从判决生效之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2014年5月6日起至2017年5月5日止；罚金自本判决生效之日起30天内一次性向本院缴纳，上缴国库）。
三、随案移送的肖某某的作案工具iphone牌手机一部（串号013724000459404）、赃款1070.5元、笔记本电脑一部，予以没收，由本院上缴国库。
四、东莞市公安局大朗分局依法冻结的工商银行账户内赃款（银行卡卡号＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊、冻结资金78266.84元）、台式电脑2台、超声波塑焊机3台，予以没收，均由东莞市公安局大朗分局上缴国库。
五、暂扣于东莞市公安局大朗分局的违禁品网板、模具，予以没收，由暂扣机关予以销毁。
六、东莞市公安局大朗分局依法冻结的被告人肖某某的建设银行账户资金（银行卡卡号＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊、冻结资金6094元），由本院收缴，冲抵部分罚金。
六、随案移送的被告人肖某某的身份证、驾驶证，由本院退还给被告人肖某某的家属。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省东莞市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 吕 宏
人民陪审员 李子聪
人民陪审员 方燕萍
二〇一五年二月十二日
书 记 员 谢申文