杭州市西湖区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙0106民初9890号
原告（反诉被告）：王莉，女，1975年2月7日出生，汉族，住杭州市。
委托诉讼代理人：李敏、张洋，浙江泽大律师事务所律师。
被告（反诉原告）：浙江雅茗轩装饰工程有限公司，住所地杭州钱江经济开发区兴国路506号2号楼201-6室。
法定代表人：沈浩军。
委托诉讼代理人：骆滨鸿，杭州市天正法律服务所法律工作者。
被告：沈浩军,男，1983年12月5日出生，汉族，住安徽省安庆市宿松县。
委托诉讼代理人：骆滨鸿，杭州市天正法律服务所法律服务工作者。
原告王莉（下称原告）诉被告浙江雅茗轩装饰工程有限公司（下称雅茗轩公司）、沈浩军装饰装修合同纠纷一案，本院于2017年10月20日立案受理后，因被告雅茗轩公司提起反诉，本院依法由简易程序转为普通程序进行审理，并依法组成合议庭于2018年4月10日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人李敏、被告（反诉原告）雅茗轩公司及被告沈浩军的共同委托诉讼代理人骆滨鸿庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告向本院提出诉讼请求：1、解除《酒店装饰装修工程施工承包合同》；2、判令两被告立即向原告退还剩余装修款278448元；3、判令两被告立即向原告支付违约金317400元（按合同金额2300000元计算，每天按千分之三，暂从2017年8月15日计算至2017年9月30日）；4、判令两被告支付原告实际损失1309196元；5、本案诉讼费由被告承担。审理中，原告撤销上述第4项诉讼请求。事实与理由如下：2017年7月2日，原告和被告雅茗轩公司签订《酒店装饰装修工程施工承包合同》，约定由被告雅茗轩公司承包位于杭州市上满觉陇5号的房屋装饰装修工程。合同签订后，原告应被告的要求，向被告沈浩军个人账户支付工程首付款400000元。此后，原告发现被告的施工现场混乱，存在消极怠工、停工现象，进度严重滞后，原告也未收到合同约定的“施工进度计划”，而且被告在2017年8月15日起正式停工，经核算被告实际施工的工程价款为121552元。原告经多次沟通无果，为维护合法权益，特提起诉讼，请求判如所请。
两被告答辩称：在合同履行过程中被告已按约履行合同义务，但原告仅于2017年7月7日支付了400000元后一直未付款，为此与原告进行了多次沟通，迟迟不见付款，被告才于2017年9月1日停工，被告实际施工的工程价款为369200元。此外，原告在合同期限内又雇佣了第三方继续装修该房屋以致本合同已无法继续履行，原告已构成严重违约，理应承担相应的违约责任。沈浩军作为公司法定代表人履行的是职务行为，沈浩军作为被告主体资格是不适合的，请求驳回原告的诉请。同时，被告雅茗轩公司提出反诉请求：1、解除双方于2017年7月2日签订的《酒店装饰装修工程施工承包合同》；2、判令原告支付被告违约金359100元（暂计算自2017年8月20日至2017年12月2日止）；3、反诉费用由原告负担。
针对被告雅茗轩公司的反诉，原告辩称：在被告雅茗轩公司施工过程中出现多次违约并存在工地没有人施工的实际情况，原告也已委托律师向被告雅茗轩公司发送了解除合同的告知书，此后才聘请第三方施工，因为被告违约在先，整个工程的无法合作下去，请求驳回被告的反诉请求。
原告为其本诉请求，提供证据如下：
1、《酒店装饰装修工程施工承包合同》一份，证明2017年7月2日，原告与被告签订了《酒店装饰装修工程施工承包合同》；
2、转账记录以及微信聊天记录一份，证明原告向被告沈浩军支付首期工程款400000元；
3、微信聊天记录一份，证明原告曾经多次要求被告提供施工计划进度表，但被告一直没有提供并于2017年8月15日停工；
4、工程结算通知以及快递单；
5、律师函及快递底联一份；
证明原告于2017年9月11日向被告发送清算通知，于2017年9月27日向被告发送律师函，要求解除合同并要求被告对已经施工的工程量进行书面确认、对材料款及各项花费进行核算；
6、《工程造价咨询报告书》一份，证明原告委托浙江明业项目管理有限公司对工程价款进行核算，核算工程实际价款为121552元；
7、公证书一份，证明原告委托杭州市钱塘公证处对被告已经施工的项目进行证据保全；
8、王莉与沈浩军微信聊天记录一份，证明装修合同签订后，2017年7月下旬被告曾出现过一次擅自停工三天的情况；
9、王莉与沈浩军在装修微信群聊天记录一份，证明装修合同签订后，原告一直向被告催要设计图纸、施工进度计划表，但被告至今未向原告提供。
两被告对上述原告提供的证据，经质证认为：证据1、2三性没有异议；证据3、真实性、合法性没有异议，本案关联性有异议，施工进度表一直在现场上墙，被告不存在未予提供的事实，且原告提供的律师函也认为9月1日停工；证据4-5、三性均有异议，被告未收到该份材料，原告也没有提供签收底单；证据6、7三性均有异议，系原告单方委托进行，且报告书中费用与实际支出差距过大，因此不予认可；证据8、真实性、合法性没有异议，但是对本案的关联性有异议，停工是房东不让动的原因所致，在长达5个月的装修期，中间停顿3天也不可能影响整个竣工时间；证据9、真实性、合法性没有异议，但对本案的关联性有异议，事实上是被告根据原告提供的图纸进行施工的，施工进度表等一直在现场上墙的。
两被告未提供证据，被告雅茗轩公司为反诉请求提供证据如下：
1、《酒店装饰装修工程施工承包合同》一份，证明双方于2017年7月2日签订合同，对双方的权力义务等内容进行了约定；
2、现场照片一份，证明雅茗轩公司按照合同约定履行权利义务，以及工程已由第三方施工的事实。
原告对被告雅茗轩公司的反诉证据经质证认为：证据1、真实性、合法性没有异议，根据合同恰恰证明了原告是根据被告留的地址进行邮寄律师函和告知书；证据2、三性有异议，照片是谁拍的，什么时候拍的都是不清楚。
被告沈浩军对被告雅茗轩公司提供的反诉证据未发表质证意见。
在审理过程中，本院到现场进行勘察，拍摄现场照片6张，说明施工的案涉房屋已被部分拆除，原被告经质证均无异议。
经认证本院对原告和被告提供的证据、本院调取的证据与本案均具有关联，予以认定。
本院根据当事人的陈述以及本院确认的有效证据，认定事实如下：
2017年7月2日，原告（发包方、甲方）和被告雅茗轩公司（承包方、乙方）签订《酒店装饰装修工程施工合同》一份，合同主要内容如下：第1条1.1.2约定工程地点为杭州市上满觉陇5号，1.1.7约定施工面积1200平方。合同第3条约定总工期5个月（2017年7月3日至12月2日），3.6.1条约定发生以下情况的，工期顺延，乙方不承担责任：（1）甲方未能按合同约定提供开工条件的；（2）工程量增加、设计变更的；（3）甲方未按时验收隐蔽工程的；（4）甲方未按时供应合同约定由甲方提供的材料和设备的；（5）由于非乙方原因停水停电累计48小时以上不能开工的；（6）甲方未按时支付工程款的；（7）因甲方或甲方代表坚持错误指令而导致工期延误的；（8）不可抗力和其他非乙方原因造成停工的。3.6.2约定出现以上情况时，乙方应及时以书面形式通知甲方。因乙方原因导致工期延误的，由乙方承担责任，工期不顺延。合同第5条5.2约定工程价款2300000元。5.4.1.1约定合同签订十日内支付400000元，第二个月中旬支付800000元，第三个月中旬支付500000元，工程完工后支付500000元。合同第9条9.1.1约定甲方应按约定向乙方支付工程款，9.2.1约定乙方应制定并组织落实施工进度计划。合同第11条约定甲乙方不能按照合同约定履行自己的各项义务时应承担相应的违约责任，包括支付违约金、赔偿因违约给对方造成的损失，甲方不能按时支付工程预付款、工程进度款、竣工结算款的，每延误一日影响乙方支付迟延部分工程款3‰的违约金，由于乙方责任延误工期的，每延误一日乙方应向甲方支付合同金额3‰的违约金。合同签订后，2017年7月7日，原告将工程款400000元汇入被告沈浩军账户。2017年9月11日，原告向被告雅茗轩公司发出工程清算通知，通知载明：“……本人正式通知书面要求与贵公司解除合同，并请贵公司在收到该通知3日内对以施工的工程量及所用材料进行书面确认，对工程材料款及各项花费与我方进行核对清算，如贵司接函后未能在指定时间内进行核对清算的，本人将委托律师和工程审计单位全权处理此事”。该邮件经EMS由被告于2017年9月14日签收。2017年9月20日，原告委托浙江茗业项目管理有限公司出具工程造价咨询报告书，经该公司审定，案涉装修装饰工程实际施工价款为121552元。2017年9月26日，原告委托杭州市钱塘公证处对案涉装修装饰工程进行了施工现场的证据保全，该公证处于2017年9月30日出具（2017）浙杭钱证内字第16254号公证书。2017年9月27日，原告委托律师向被告雅茗轩公司发出律师函，函件载明：“……发现施工现场混乱、人员不到位、存在消极怠工甚至停工，并从9月1日起停工。现房东一直要求委托人提供装修图纸及施工进度计划，由于贵方原因无法提供。律师认为，贵公司已经构成违约，决定于2017年9月30日起正式解除合同。”该邮件经EMS由被告于2017年9月29日签收。
另查明：被告雅茗轩公司在施工期间，曾于2017年7月停工三天。2017年11月8日，西湖街道清理和拆除违法建设领导小组就案涉装修工程涉嫌违法建设向原告发出停止建设行为通知书，此间原告曾委托第三方进场施工。现该案涉满觉陇5号房屋已被部分拆除。
本院认为,依照法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，应承担不利的后果。依据庭审查明的事实，经双方当事人一致确认，均同意解除《酒店装饰装修工程施工承包合同》，本院予以确认。此外，针对争议焦点，具体分析如下：
首先，关于被告沈浩军是否应当承担责任的问题。本院认为，依据合同相对性原则，本案装修装饰工程承包合同的主体为原告和被告雅茗轩公司，被告沈浩军作为被告雅茗轩公司的法定代表人有权在法律规定的范围内代表公司履行职务行为，原告将部分工程款400000元汇入被告沈浩军账户，沈浩军系代表被告雅茗轩公司收取工程款，故原告要求被告沈浩军共同承担责任，于法无据，本院不予支持。
其次，关于被告雅茗轩公司的实际施工工程价款的问题。经庭审调查，原告主张被告雅茗轩公司实际施工造价款为121552元，而被告主张为369200元。由于该装修装饰工程已经实际停工，且部分被告施工部分已经拆除，客观上也无法进行审计、评估，故本院对被告要求进行工程造价进行审计的申请，不予准许，被告主张工程量为369200元，依据不足。同时原告在诉讼前已经向被告雅茗轩公司发出了清算通知和律师函，并已经委托相关部门进行了公证和造价审计，原告已经履行了通知义务，被告怠于行使自己权利，由此造成的后果应由被告雅茗轩公司负担，且被告也无足够证据推翻上述工程造价报告和公证书的合法性和法律效力，故本院认定，被告雅茗轩公司在该案涉装修工程实际施工的工程价款为121552元，现原告已经支付400000元，合同已经解除，被告雅茗轩公司据此应返还原告278448元，对原告的该项请求，本院予以支持。
第三，关于违约责任。原被告双方签订的合同系真实意思表示，也无证据证明违反法律禁止性规定，故本院认定合同系有效合同。双方当事人在审理中均主张对方违约，并要求承担违约责任。原告认为由于被告存在消极怠工、停工、未提供施工进度计划，已构成违约；而被告认为由于原告未按时支付工程款，构成违约。对此，本院认为：
1、依据庭审当事人的陈述，双方均确认被告曾经停工三天。合同虽然约定了被告雅茗轩公司应当制定并组织落实施工进度计划，但并未约定该计划应交付原告、也无具体交付时间规定，该条款也不是根本性违约条款。同时，原告也无证据证明被告雅茗轩公司存在消极怠工，即便有也不能认定被告存在根本性违约。故原告主张行驶不安抗辩权、被告存在违约的请求，本院不予支持。
2、依据合同约定，原告应于2017年8月中旬支付800000元，9月中旬支付500000元，工程完工后支付500000元。该付款方式明确约定为按照时间付款，并未明确按照实际施工进度付款，故原告未能按照合同约定时间付款，事实存在。况且原告邮寄给被告的律师函中明确被告在2017年9月1日停工，原告又诉称在8月15日停工，存在自相矛盾，鉴于被告自认在2017年9月1日停工，故本院认定案涉装修工程在2017年9月1日停工。在停工之前，原告未能按照约定时间付款，已构成违约，应承担违约责任。依照合同法规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担赔偿损失等违约责任。损失赔偿额应当相当于因违约造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。鉴于被告雅茗轩公司反诉主张的违约金按照每日千分之三计算明显过高，被告在施工过程中也确实存在停工现象，被告所受损失也是对整个工程利益损失，故本院酌情确定，原告应付被告雅茗轩公司违约金100000元。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、解除王莉和浙江雅茗轩装饰工程有限公司于2017年7月2日签订的《酒店装饰装修工程施工承包合同》；
二、浙江雅茗轩装饰工程有限公司于本判决生效后十日内返还王莉工程款278448元；
三、王莉于本判决生效后十日内支付浙江雅茗轩装饰工程有限公司违约金100000元；
四、上述二、三折抵，浙江雅茗轩装饰工程有限公司于本判决生效后十日内支付王莉178448元；
五、驳回王莉的其他诉讼请求；
六、驳回浙江雅茗轩装饰工程有限公司的其他反诉请求。
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费9758.5元，财产保全费3020元，合计12778.5元，由王莉负担5971.5元、浙江雅茗轩装饰工程有限公司负担6807元。反诉案件受理费6686.5元由王莉负担1862元、浙江雅茗轩装饰工程有限公司负担4824.5元。
王莉于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费4945元；浙江雅茗轩装饰工程有限公司于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费4945元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。
审 判 长 张钟林
人民陪审员 沈 玲
人民陪审员 郑仁孝
二〇一八年五月三十日
书 记 员 金 劼