文书内容内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）赤民一终字第2063号上诉人（原审被告）吴琼，男，1981年2月20日出生，汉族，农民，现住巴林左旗林东西城都市。委托代理人王金武，内蒙古富河律师事务所律师。被上诉人（原审原告）刘凤军，男，1964年9月5日出生，汉族，个体工商户，现住赤峰市。委托代理人吴建梅，女，1962年11月29日出生，汉族，教师，系刘凤军之妻。上诉人吴琼因合伙协议纠纷一案，不服巴林左旗人民法院（2013）巴民初字第2944号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审判决认定，2011年刘凤军、吴琼合伙挂靠赤峰巨恒建筑工程有限公司承包内蒙古呼伦贝尔市鄂温克电力有限责任公司的鄂温克旗35KV五牧场--锡泥河输变电新建项目工程，中标价68.2万元，变更后的实际工程造价137.5005万元。双方在合伙时未签订书面合伙合同，口头约定盈亏各占50%，未约定投资比例，在施工过程中，刘凤军出资40.482万元，其余投资以吴琼个人出资及吴琼在甲方预支的工程款再投入的方式进行出资建设，该工程已经进入最后验收阶段，工程的最后结算均由吴琼负责与发包方结算。与此同时，吴琼另行个人独资承建内蒙古呼伦贝尔市鄂温克电力有限责任公司的罕达盖输变电工程项目，在上述2个工程项目之间，施工人员、建筑设备、建筑材料、合伙资金的使用上均存在混用的情况，下列的合伙支出，除双方认可的以外，均未提出确实的证据证明是用于哪一个输变电工程之上。一、刘凤军支出情况：1、伙食费0.71859万元。2、取款手续费0.02704万元。3、买钢筋等建材款10.043750万元。4、支出人员工资（张民等人）11.021万元。5、车费0.1059万元。6、交给被告吴琼款用于合伙支出14.86万元。7、向电力公司交风险保证金3.41万元。8、支付技术员行李款、买菜款0.14万元。9、去工地来回的路费0.1457万元。以上刘凤军出资合计40.482万元，吴琼均予认可。但其中交给吴琼款用于合伙支出14.86万元已经吴琼手支出，不应重复计算合伙支出，向电力公司交风险保证金3.41万元属电力公司应返还之列，应认定为合伙债权。扣除以上两项后，确认刘凤军经手的合伙支出为22.212万元。二、吴琼支出情况：1、支付李景龙前期工程量款25万元。（刘凤军支付4.79万元，已计算在刘凤军支出的40.482万元之内，应从吴琼支出中减除。）2、好处费20万元。（刘凤军表示不认可。）3、支付前期合伙人于海忠15万元。（刘凤军表示不认可。）4、8月节送礼5万+7万+审计时送礼6万元+第二次审计费1.1万元。（刘凤军认可审计费1.1万，其余不认可。）5、写资料费、预算费、审计费2.5万元。（刘凤军认可已付1.5万，欠1万。认定1.5万元在吴琼已付款中，1万元为合伙债务。）6、建筑材料费（达西的沙子、水泥等）21.8638万元。（经本院调查属实。）7、电动门3万元。（刘凤军认可。）8、电暖气5.65万元。（刘凤军认可。）9、标识墙3万元，已付2万元，尚欠1万元。（刘凤军认可。）10、白钢围栏2.4242万元，已付1.7242元，尚欠0.7万元。（刘凤军认可。）11、欠火灾报警系统设备款3万元。（刘凤军认可。）12、防水、保温、彩钢瓦2.7万元。（刘凤军认可。）13、门0.58万元。（刘凤军认可。）14、窗0.80028万元。（刘凤军认可。）15、卫生间设施0.15万元。（刘凤军认可。）16、厨房设施款0.44万元。（刘凤军认可。）17、弱电安装及电器3.47万元。（刘凤军认可。）18、避雷针及附件4.4693万元。（刘凤军认可。）19、铺院子6.4775万元。（刘凤军表示不知道，但经现场勘查院子已经实际铺完，本院对该笔支出予以认定。）20、室内及围墙粉刷1.5256万元。（刘凤军认可。）21、围墙贴砖0.516万元。（刘凤军认可。）22、院内铺彩砖0.74万元。（刘凤军认可。）23、处理院外停车场2.124万元。（刘凤军认可。）24、鹅卵石款0.752万元，已付0.3万元，尚欠0.432万元。（刘凤军认可。）25、电缆支架0.78万元。（刘凤军认可。）26、电费0.482959万元。（刘凤军认可。）27、看护费0.8万元。（刘凤军认可。）28、工人保险0.1万元。（刘凤军认可。）29、租房2.5万元，已付2万元，尚欠5000元。（经调查共26500元，支付1.5万，还欠1.15万。应按吴琼支出1.5万，合伙债务1.15万计算。）30、电缆沟槽5.115万元，支付了2.5万元，尚欠2.615万元。（原告认可。）31、技术员工资3万元。（刘凤军认可。）32、租赁脚手架2.2万元。（刘凤军不认可，但是经调查出租人，吴琼已将该款全部付清，本院对该笔支出予以认定。）33、王玉龙3.6万元，已付1万元，尚欠2.6万元。（刘凤军认可0.6万元，吴琼无其他证据证明，以刘凤军认可的0.6万元为准。）34、付忠学领工人干活的工资3.496万元，已付2.796万元，尚欠0.7万元。（刘凤军认可的1.8万元，以刘凤军认可的为准。）35、张林领工人干活的工资12.3457万元。（刘凤军不认可，吴琼只提供了2.91万元的张林支款单据，应按2.91万元计算。）36、赵文君领工人干活的工资4.6687万元，已付3.9262万元，尚欠0.7425万元。（刘凤军认可干活的事实，不认可钱数，经核实单据，已付3.9262万元有支出单据证实，应确认吴琼已支出，尾欠0.7425万元，吴琼未提出证据证明，本院不予认定。）37、伙食等各项零星开支15.73732万元。（吴琼提供的支出单据属于锡泥河与罕达盖两个工地的支出，双方无法证明用于哪一个工地，从公平角度，各按50%计算。）38、返工的施工费4.3万元。（经实地勘察，确实已经返工，本院对该笔支出予以认定。）39、税款8.66253万2元。（原告认可。）以上吴琼主张的总支出合计：195.971391万元，扣除刘凤琼不认可及应予减除的部分共74.80036万元，最终确认吴琼经手的合伙支出为121.171031万元。三、上列尾欠合伙债务合计9.897万元四、未完工程雇人8.5万元（原告刘凤军表示认可8.5万元，但对吴琼称尚有其他未完工程，因吴琼至今未提供证据证明，本院认定未完工程雇人支出8.5万元。）综上双方合伙盈亏状况为：工程总价款137.5005万元-吴琼经手合伙支出121.171031万元-刘凤军经手的合伙支出为22.212万元-合伙债务9.897万元-未完工程雇人8.5万元+向电力公司交风险保证金3.41万元（合伙债权）=-20.870031万元，即双方合伙亏损20.87万元。原审法院认为，双方系合伙关系、双方共同投资、平均分配盈利和承担亏损的事实、合伙承包的工程总造价为137.5005万元的事实，以及刘凤军投入40.482万元的事实，双方均予认可，本院对上述事实予以确认。双方存在争议的事实主要在于吴琼支出的部分。吴琼陈述的支出的195.971391万元中的好处费20万元、支付前期合伙人于海忠15万元、送礼18万元、应计算为合伙债务的欠1万元写资料、预算、审计费、多付给王玉龙工资3万元、房屋租金支出0.5万元、多付付忠学工资0.996万元、多支付张林工资9.4357万元、伙食费等杂项支出平均数的7.86866万元，合计74.80036万元应从吴琼主张的合伙开支中扣除。经最后结算，在将合伙债务9.897万元、未完工程雇人8.5万元、向电力公司交风险保证金3.41万元等归于吴琼享有权利、承担义务后，双方的本次合伙亏损为20.87万元，应由双方各承担50%，即10.435万元。该部分亏损应从刘凤军的合伙投入40.482万元中扣除，剩余的部分即30.047万元由吴琼在与发包方结算后支付给刘凤军。合伙的债权由吴琼享有，合伙债务由吴琼承担。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十五条第一款《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决，吴琼在本判决生效后立即支付刘凤军合伙投入资金款30.047万元。宣判后，吴琼不服，向本院提起上诉称，原审判决认定事实不清，双方合伙承建的呼伦贝尔市鄂温克电力有限公司农网改造工程35KV变电站新建工程已经进入结算阶段与事实不符，截止2015年5月20日上诉人对缺陷工程部分进行补陷，实际产生83500元工程款被发包方扣除，为此，原审判决遗漏了该项费用。另外，李景龙能够证明上诉人付给其25万元工程款，原审判决认定被上诉人支付4.79万元并计算在被上诉人总支出中错误；关于合伙期间支出的伙食费应认定在合伙工地中，而原审判决认定其50%用于上诉人另一工地缺乏事实依据；关于拖欠工人工资问题无需被上诉人认可，因被上诉人只在工地23天，拖欠的工人工资有上诉人为工人开具的工票为证，现工人已向法院提起诉讼，所以，对于拖欠的工人工资被上诉人应当承担责任。被上诉人刘凤军答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人提出的上诉理由没有事实依据，请求二审法院依法维持一审判决。二审审理期间上诉人向本院提交了2015年5月20日，甲方：赤峰巨恒建筑有限责任公司、乙方：呼伦贝尔天成国际建设（集团）有限责任公司第七分公司、第三方：国网内蒙古东部鄂温克旗自治旗供电有限公司签订的《35千伏王牧场－锡泥河输变电工程土建缺陷处理及欠款委托协议书》；证明因双方合伙承包的工程存在缺陷，上诉人进行施工补陷，为此支出工程款83500元。被上诉人刘凤军质证意见为，对该证据的真实性有异议，是虚假的，该笔款项已经进行结算。经庭审举证、质证，本院认为，上诉人提交的证据没有出具单位加盖的公章及法定代表人签字确认，且没有提交原件，无法核实其真实性，不符合证据的形式要件，故对该证据的真实性不予确认。本院二审经审理查明的事实与原审判决认定事实一致，本院予以确认。本院认为：上诉人提出为补陷合伙承包的工程缺陷部分为此支出了工程款83500元，应由被上诉人承担相应责任的理由。经查，虽然二审审理时上诉人提交了“协议书”，但因该证据不符合证据的形式要件，不能用于作为支持其上诉主张的证据，故对其该项上诉理由，不予支持。另外，关于上诉人提出向李景龙支付前期工程款、工地伙食费、拖欠工人工资应判决合理分担的理由。因双方在清算合伙期间的账目时，对上述款项在认真核对的基础上，原审法院确认双方合伙承包工程期间的投入、支出数额具有事实依据。上诉人提出的上诉理由本院亦不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7300元，由上诉人承担；邮寄送达费40元，由上诉人与被上诉人各承担20元。本判决为终审判决。审判长 张国利审判员徐书文审判员苏力德二〇一六年一月七日书记员 苏           日           娜