湖南省邵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）邵中民一终字第414号
上诉人（原审原告）曾沐轩。
委托代理人李艳萍，湖南楚信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）谭求强。
委托代理人苏小平，洞口县高沙法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）蒋运良。
原审被告曾昭柏。
委托代理人许焱，洞口县凌云法律服务所法律工作者。
原审被告曾昭龙。
原审被告曾昭友。
原审被告曾令柏。
原审被告曾昭河。
上诉人曾沐轩因与被上诉人谭求强、蒋运良，原审被告曾昭柏、曾昭龙、曾昭友、曾令柏、曾昭河健康权纠纷一案，不服湖南省洞口县人民法院于二○一五年三月十六日作出的（2014）洞民初字第1326号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年7月2日公开开庭审理了本案。上诉人曾沐轩及其委托代理人李艳萍，被上诉人谭求强及其委托代理人苏小平，被上诉人蒋运良和原审被告曾昭柏的委托代理人许焱以及原审被告曾昭龙、曾昭友、曾令柏、曾昭河到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2014年2月23日，蒋运良与谭求强（谭卫红）签订《拆房合同》，由蒋运良承包拆除谭求强砖混结构房屋一座，拆除费用为3000元，施工过程中的安全措施由蒋运良负责，谭求强不负责一切安全措施。合同签订后，蒋运良即叫来曾昭龙、曾昭友、曾令柏、曾昭河、曾昭柏及曾沐轩一起实施拆房工作，蒋运良亦一同参与拆房工作，未从中提取包头费，承包费用除开支后由七人平分，工具由各人自备。2014年2月27日，蒋运良、曾昭龙、曾昭友、曾令柏、曾昭河、曾昭柏及曾沐轩共同对谭求强的旧房实施拆除工作。中午，蒋运良、曾昭龙、曾昭友、曾令柏、曾昭河、曾昭柏及曾沐轩一起吃的中餐，当时曾沐轩与蒋运良、曾昭柏、曾昭友每人饮酒一杯（一次性塑料杯）。中餐后，蒋运良、曾昭龙、曾昭友、曾令柏、曾昭河、曾昭柏及曾沐轩又一同实施房屋拆除工作，曾令柏在房屋上面拆除砖块、蒋运良拿来铁锤交给曾昭柏和曾沐轩在地面敲击墙角实施拆除工作，雨篷突然掉落，曾令柏随同雨篷摔落，雨篷将正在下面施工的曾沐轩和曾昭柏砸伤。2014年2月27日至2014年6月16日，曾沐轩在邵阳市大祥区人民医院住院治疗109天，花医疗费79769.34元，出院医嘱：不适随诊，定期复查，全休3个月，回当地医院继续换药治疗，术后一年回院取内固定等。2014年7月16日花治疗费50元。经邵阳市中兴司法鉴定所鉴定：曾沐轩左足毁损伤经治疗后，现左足前部缺失，左踝关节功能丧失，评定为陆级伤残，建议伤休30天（取内固定），取内固定费用预计8000元（�处）。曾沐轩花鉴定费705元。诉讼中，谭求强对曾沐轩的伤残等级和住院用药情况申请重新鉴定，法院委托湘雅二医院司法鉴定中心进行鉴定，鉴定意见为：1、曾沐轩左踝足毁损伤术后，左前足缺失，左足、踝内侧，足底见2%BSA臃肿皮瓣，左踝内翻畸形，左踝关节处于跖屈10度位，不能屈伸活动，评定为六级伤残。2、曾沐轩在2014年2月27日-6月16日住院期间所发生的费用，均于本次外伤所用。谭求强支付曾沐轩医药费5000元。2013年湖南省农村居民人均纯收入8372元，城镇私营单位居民服务、修理和其他服务业年平均工资26474元。
原审法院认为，双方争议的焦点为：1、曾沐轩的损失数额；2、当事人之间形成承揽关系、雇佣关系还是合伙关系；3、当事人之间如何承担责任。关于损害后果问题。曾沐轩计算的住院期间伙食补助费未超过法律规定的标准，双方对鉴定费数额没有异议，对该两项费用应予以认定。被告认为曾沐轩的医疗费用过高，但未能举证证明该主张，因此，对实际发生的医疗费予以认定。根据曾沐轩治疗的实际情况和司法鉴定意见，需要另行手术取内固定物，必然会发生相应的治疗费用，因此对取内固定物治疗费8000元予以认定，故曾沐轩的医疗费为87819.34元。住院期间护理费可以参照2013年湖南省城镇私营单位居民服务、修理和其他服务业年平均工资计算为7906元（26474元÷365天×109天），无相应证据证明曾沐轩需要护理依赖，故曾沐轩要求计算定残后的护理费不妥，对此主张不予采纳。由于曾沐轩构成六级伤残，应依当地农村居民的相关标准计算残疾赔偿金，曾沐轩主张的残疾赔偿金58604元符合法律的规定，予以认定。事故造成曾沐轩六级伤残对其有较大的精神损害，精神损害抚慰金酌情认定4000元。结合到邵阳治伤实�，对曾沐轩的交通费认定2000元。医疗机构无加强营养的建议，故对曾沐轩主张的营养费不予认定。综上，曾沐轩诉请的医疗费（含后续治疗费）、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费共计164304.34元。当事人之间的法律关系问题。承揽是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同关系，承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作。雇佣则是提供劳务人向接受劳务人提供劳务、受人支配并领取报酬的活动。判断雇佣关系是否成立，应着重看双方是否存在雇佣合同（包括口头约定）、一方是否向另一方提供劳务，一方所从事的工作是否受另一方的支配、指挥和监督等因素。从本案查明的事实来看，蒋运良等人与谭求强之间没有相应的雇佣合同（包括口头约定），相反是谭求强将房屋交与蒋�良等人拆除，由蒋运良等人提供“房屋被拆除”这一工作成果，谭求强为此成果支付固定的报酬，而且工作的时间及方式均由蒋运良等人自行决定，拆房工具也由蒋运良等人自行携带，谭求强对蒋运良等人实施的拆房行为不具有支配、指挥和监督关系，双方之间不具有人身依附性，故谭求强与蒋运良签订拆房合同后，未形成雇佣关系，应属承揽关系。本次拆房虽系蒋运良一人联系，但蒋运良与曾沐轩及曾昭龙、曾昭友、曾令柏、曾昭河、曾昭柏之间是平等的协作关系，七人自备工具共同实施拆房行为，不存在指挥与被指挥的关系，从拆房的收入分配来看，所有参与拆房人平分拆房费用，蒋运良并未获得比其他拆房人更多的报酬，因此蒋运良与曾沐轩及曾昭龙、曾昭友、曾令柏、曾昭河、曾昭柏之间亦未形成雇佣关系，七人实为合伙实施拆房行为。责任承担问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。旧楼房拆除工作本身具有较高危险性，需要比较完善的安全防护措施，谭求强却将拆除工作发包给没有相应安全防护条件的蒋运良等七人实施，具有定作、选任过失，应对曾沐轩在施工过程中造成的自身损害承担一定赔偿责任，曾沐轩缺乏必要的安全操作常识和安全防范措施，而且在工作过程中饮酒，对事故的发生负有重大过错，对损害后果应自负主要责任，由于曾沐轩从事的工作是七人合伙承揽的房屋拆除工作，是为了合伙人的共同利益，蒋运良、曾令柏、曾昭柏、曾昭龙、曾昭友、曾昭河作为合伙的受益人之一，应当给予曾沐轩�当的经济补偿，结合本案实情，本案的损害后果应由谭求强负担20%，蒋运良、曾昭柏、曾令柏、曾昭龙、曾昭友、曾昭河各负担5%，曾沐轩自负50%，但谭求强已实际垫付的费用应予抵扣。综上所述，对曾沐轩的诉讼请求予以部分支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第157条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款的规定，判决：（一）由谭求强赔偿曾沐轩医疗费（含后续治疗费）、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费等损失合计32860元（164304.34元×20%），抵扣谭求强�垫付的医疗费用5000元，谭求强还应赔偿曾沐轩各项损失合计27860元；（二）由蒋运良、曾令柏、曾昭柏、曾昭友、曾昭河、曾昭龙各补偿曾沐轩医疗费（含后续治疗费）、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费等损失8215元（164304.34元×5%）；上述一、二项确定的款项限于判决生效后10日内付清；（三）驳回曾沐轩的其他诉讼请求。
曾沐轩上诉称，蒋运良与谭求强签订《拆房合同》，谭求强将房屋拆除工程发包给蒋运良，双方之间形成工程承包合同关系。蒋运良承包工程后雇请曾沐轩以及原审被告等人拆房，双方之间形成雇佣关系，原审认定曾沐轩与蒋运良之间系合伙关系错误。原审认定曾沐轩对事故的发生负有重大过错，并判令其自负50%的责任没有事实和法律依据，也显失公平，曾沐轩仅应自负20%的责任。曾沐轩因伤导致六级伤残，其生活客观上需要他人护理，原判以曾沐轩无证据证明其需要护理依赖为由驳回护理费诉讼请求不当。原判对曾沐轩的交通费、精神损害赔偿的认定明显过低，未支持曾沐轩的营养费诉讼请求不合理。请求二审法院撤销原判，改判由被上诉人赔偿曾沐轩各项经济损失共计268898.67元。
谭求强答辩称，原判对本案各方当事人之间的法律关系认定正确，对责任划分并无不当，请求驳回上诉，维持原判。
蒋运良答辩称，蒋运良虽与谭求强签订了《拆房合同》，但蒋运良与其他当事人共同参与拆房、平分报酬，不是房屋拆除工程的承包人，不应对曾沐轩的损害后果承担赔偿责任。
曾令柏、曾昭柏、曾昭友、曾昭河、曾昭龙共同答辩称，拆房人员均是由蒋运良组织，对蒋运良与谭求强签订合同一事根本不知情，曾沐轩受伤与施工人员无关，应由蒋运良、谭求强承担责任�
本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致，对原判认定的事实本院予以确认。
本院认为，本案各方当事人对谭求强系房屋拆除工程的发包人均无异议，各方争议的焦点是房屋拆除工程系蒋运良个人承包，还是蒋运良与曾沐轩、曾令柏、曾昭柏、曾昭友、曾昭河、曾昭龙等人共同承包的问题。本案《拆房合同》的合同主体虽为谭求强与蒋运良，但蒋运良签订合同后，召集曾沐轩、曾令柏、曾昭柏、曾昭友、曾昭河、曾昭龙等人共同参与拆房。蒋运良与曾沐轩等人自备劳动工具相互协作共同完成拆房工作，其施工过程并不受蒋运良的监督、管理和指挥，曾沐轩等人与蒋运良之间不存在控制、支配和从属关系，且施工人员平均分配劳动报酬，蒋运良仅作为承包工程的介绍联络人，并未提取相关的管理费用。因此，原判根据谭求强的委托代理人向曾沐轩、曾昭龙、�昭友、曾昭柏、曾令柏等人调查时所作的陈述，并结合蒋运良与曾沐轩等人相互协作共同施工、平均分配劳动报酬等情形，认定蒋运良与曾沐轩等人系合伙实施拆房，双方之间未形成雇佣关系的依据确实、充分，曾沐轩上诉称蒋运良雇请其以及原审被告等人拆房，双方之间形成雇佣关系的证据不足，本院不予采信。曾沐轩在地面施工时因上层雨篷掉落被砸伤，曾沐轩虽存在忽视安全注意义务的过失，但原判据此确定由曾沐轩自负50%的责任过重，曾沐轩上诉提出可自负20%的责任适当，亦与其过错程度相当，本院予以支持。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。原判基于曾沐轩未对其护理依赖程度以及所应配制的残疾辅助�具的情况举证的客观情况，对曾沐轩定残后的护理费未予支持未违反法律规定。原判结合曾沐轩的就医地点、时间认定2000元交通费并无不当。原判运用自由裁量权认定的精神损害赔偿金4000元亦未违反法律规定。因曾沐轩对其营养费的请求未提供医疗机构的意见，原判未支持该项目并无不当。曾沐轩针对其定残后护理费、交通费、精神损害抚慰金、营养费提出的上诉理由均不能成立，本院均不予支持。综上，原判对本案基本事实认定虽无不当，但对当事人之间的责任划分欠妥，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第157条之规定，判决如下：
一、维持湖南省洞口县人民法院（2014）洞民初字第1326号民事判决第（一）项；
二、�销湖南省洞口县人民法院（2014）洞民初字第1326号民事判决第（二）、（三）项；
三、由蒋运良、曾令柏、曾昭柏、曾昭友、曾昭河、曾昭龙各补偿曾沐轩各项经济损失16430元（164304.34元×10%）；
上述一、三项款项限收到本判决书后十日内付清。
四、驳回曾沐轩的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审诉讼费1644元，二审诉讼费1644元，共计3288元，由曾沐轩负担660元，谭求强负担660元，蒋运良、曾令柏、曾昭柏、曾昭友、曾昭河、曾昭龙各负担328元。
本判决为终审判决。
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审判长 毛海玲
审判员 彭国强
审判员 刘喜亮
二〇一五年七月二十日
书记员 刘毓娴
附相关法律条文：
《中华人民共和�民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……
《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》
157.当事人对造成损害均无过错，但一方是在为对方的利益或者共同的利益进行活动的过程中受到损害的，可以责令对方或者受益人给予一定的经济补偿。