浙江省温州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）浙03行终368号
上诉人（原审原告）黄益敏，男，汉族，1964年1月4日出生，住温州市鹿城区。
委托代理人吴小燕，女，汉族，1965年4月16日出生，住温州市鹿城区，系黄益敏妻子。
委托代理人王奇兵，北京京平律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）温州市鹿城区综合行政执法局，住所地温州市鹿城区惠民路766号。
法定代表人张海云，局长。
委托代理人章忠义、伍侠，该局工作人员。
上诉人黄益敏因诉被上诉人温州市鹿城区综合行政执法局（以下简称鹿城区执法局）城建行政决定一案，不服温州市鹿城区人民法院作出的（2017）浙0302行初120号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月4日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案经浙江省高级人民法院批准延长审限至2018年3月4日，现已审理终结。
鹿城区执法局于2016年11月14日作出温鹿综法限拆字[2016]第011-2043号限期拆除决定，内容如下：根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十六条的规定，鹿城区执法局于2016年10月10日对黄益敏未取得建设工程规划许可证擅自进行建设的行为予以立案调查，现查明黄益敏未取得建设工程规划许可证，于2000年后在本市高田××××号擅自建成简易结构的一层扩建建筑物（具体为房屋平面图图示：编号①），建筑面积4.85平方米；以及砖木结构的二层加建第三层建筑物（具体为房屋平面图图示：编号②），建筑面积26.39平方米。黄益敏的上述行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，责令黄益敏三日内自行拆除温州市高田××××号一层扩建面积4.85平方米的建筑物以及二层加建第三层面积26.39平方米的建筑物。
原判认定：原告黄益敏有房屋坐落鹿城区高田××××号，于1996年9月取得温国用（96）字第12245号《国有土地使用证》；于1999年5月取得温房权证鹿城区字第××号《房屋所有权证》，证载房屋层数2层，建筑面积84.36平方米。上述房屋位于温州市核心片区洪殿单元D-17地块建设工程国有土地房屋征收范围内。2016年10月9日，被告鹿城区执法局执法人员对涉案房屋进行检查，制作《现场检查（勘验）笔录》。2016年10月10日经批准予以立案调查。经现场勘查，结合滨江街道办事处提供的房屋征收情况调查登记表、1994年及2000年航摄图，并向房屋登记机关、国土部门及规划部门进行调查后，认定原告未取得建设工程规划许可证，于2000年后在高田××××号擅自建成简易结构的一层扩建建筑物（具体为房屋平面图图示：编号①），建筑面积4.85平方米；以及砖木结构的二层加建第三层建筑物（具体为房屋平面图图示：编号②），建筑面积26.39平方米。被告于2016年10月21日向原告送达了限期拆除告知书。原告未提出陈述、申辩，后被告于2016年11月14日作出被诉限拆决定并于次日向原告送达了限期拆除决定书。
原判认为：一、根据《中华人民共和国行政处罚法》第十六条、《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》第三条第二款、第六条第（二）项、《浙江省城乡规划条例》第七条、《浙江省违法建筑处置规定》第三十条以及《关于在浙江省温州市开展相对集中行政处罚权试点工作的复函》（国法函[2000]147号）、《浙江省人民政府关于温州市开展相对集中行政处罚权试点工作实施方案的批复》（浙政函[2002]4号）、《温州市城市管理相对集中行政处罚权实施办法》等规定，被告鹿城区执法局依法享有行使城乡规划管理方面法律、法规、规章规定的对城镇违法建筑的行政处罚权。另据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条规定，行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为，故被告鹿城区执法局有权责令当事人限期拆除违法建筑。
二、《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线以及其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请核发建设工程规划许可证。根据《温州市区违法建筑认定标准（试行）》第三条规定，有下列情形之一，且不符合第四条所规定的，应当认定为违法建筑：（一）1987年1月1日《中华人民共和国土地管理法》实施后建成，未依法取得建设用地使用权的；（二）位于旧城区内，1984年1月5日《城市规划条例》实施后建成，未依法取得建设工程规划许可、未按照建设工程规划许可内容建设或超过规划许可期限未拆除的；（三）位于旧城区外，1990年4月1日《中华人民共和国城市规划法》实施后建成，未依法取得建设工程规划许可、未按照建设工程规划许可内容建设或超过规划许可期限未拆除的。第四条规定，有下列情形之一的，不认定为违法建筑：（一）已进行房屋所有权登记的；（二）已取得建设用地规划许可、土地使用权，且已经按照规定缴纳城市基础设施配套费的；（三）因违法用地经国土资源部门处理后作价回购的房屋；（四）已领取土地使用权证，且已经规划部门罚款处罚并按照规定缴纳城市基础设施配套费的；（五）位于旧城区内曾经取得临时建设工程规划许可手续的个人住宅房屋；（六）1990年3月31日前取得乡（镇）以上人民政府或县级以上人民政府土地、规划、建设部门批准文件的农村村民住宅房屋。本案中，原告于1999年取得涉案房屋所有权登记，明确记载房屋为二层。被诉限拆决定认定的涉案房屋中属违法建筑的部位为两处：一处为一层扩建部分，系简易结构；另一处为二层加建第三层建筑物。上述部位建筑均未经登记。结合上述1999年登记情况、航摄图，以及向国土、规划等部门调查情况，可以证实涉案房屋上述部位建设时间在2000年后，且均未取得建设工程规划许可证，亦未经国土、规划部门处理，不符合上述规定中不认定为违法建筑的任何情形。因此，被诉限拆决定认定上述部位建筑为违法建筑，并无不当。而原告所称此前其他部位建筑41平方米被被告拆除之事，与本案并无关联。
三、《中华人民共和国城乡规划法》于2008年1月1日起施行，此前按照《中华人民共和国城市规划法》第三十二条的规定，在城市规划区内进行建设的单位和个人，应依法申领建设工程规划许可证。未取得建设工程规划许可证所进行的建设即可认定为违法建设。如果此时的违法建设行为一直未处理，存续至《中华人民共和国城乡规划法》施行之后，因违法建设的事实一直处于继续状态，即可以依据《中华人民共和国城乡规划法》对违法建筑作出限拆决定。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。《浙江省违法建筑处置规定》第十一条第（六）项规定，城镇违法建筑有其他应当认定为无法采取改正措施消除影响的情形，应当认定为城乡规划法律、法规规定的无法采取改正措施消除影响，由城乡规划主管部门责令限期拆除（含局部拆除），依法处以罚款。再据《温州市区整治和查处违法建筑暂行办法》第十四条第一款第（二）项规定，建成区、在建区和待建区，妨碍城市建设项目实施的违法建筑，包括城市建设、旧村改造征地、拆迁、重大项目建设等区域内违法建筑，必须无条件一律拆除。本案中，涉案违法建筑位于建设项目房屋征收范围内，属于妨碍城市建设项目实施的违法建筑，符合上述规定的无法采取改正措施消除影响，应当限期拆除的情形。因此，被诉限拆决定适用法律并无不当。
四、法律法规对限期拆除决定的性质未予明确规定，在程序上也未作具体规制。行政处罚作为一种惩戒性措施，法律设定的程序比一般行政处理决定更为严格。被告鹿城区执法局参照《中华人民共和国行政处罚法》的规定，履行了调查、告知等程序后，作出涉案《限期拆除决定书》并依法送达，符合正当程序要求。另外，根据《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条规定，行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利。《浙江省行政处罚听证程序实施办法》第二条规定，本办法适用于本省行政区域内拟作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚的行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织以及与听证相关的单位和个人。“限期拆除”不应当理解为行政处罚，且不属于上述应当履行听证程序的任何一项。原告主张被告作出被诉限拆决定未告知其听证权利程序违法，无事实和法律依据，不予支持。
综上，被诉限期拆除决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，原告的诉讼请求依据不足，应予驳回。据此判决：驳回原告黄益敏的诉讼请求。
上诉人黄益敏诉称：被上诉人作出的限期拆除决定事实不清，无职权及法律依据，一审法院未认真审查事实，且适用法律错误。理由如下：一、被诉行政行为将合法房屋认定为违法建筑，没有事实和法律依据。1.原判选择性适用法律，违背了司法公平公正原则。原判既认为限期拆除行为不是行政处罚，又依据行政处罚法认定被上诉人有处罚权，前后矛盾。既然限期拆除行为不是行政处罚，被上诉人就无权作出被诉行政行为。2.原判适用法律错误。涉案房屋在城乡规划法实施前建成，原判适用城乡规划法，违反法不溯及既往原则；原判引用《温州市区违法建筑认定标准（试行）》作为裁判依据，严重错误。3.被上诉人没有对上诉人未登记建筑的建造年限进行认定，而原判认定航拍图并作为定案依据，认定事实错误。二、本案过了追诉时效，被诉行政行为不具有法律效力，且被上诉人未认识到建设行为与建筑物的区别，作出限期拆除行为是错误的。1.本案已过了两年的行政处罚追诉时效，对已经形成的未登记的建筑物不应再认定为违法建筑。2.被上诉人适用2008年实施的城乡规划法，系混淆了建设行为与建筑物的区别，作出限期拆除决定错误。三、被上诉人行政程序违法。被上诉人未告知上诉人享有听证的权利，限拆决定作出前未经过集体讨论，均属程序违法。四、被上诉人滥用行政权利，作出被诉行政行为不具有公正性。1.以拆违的方式达到拆迁的目的，明显不具有合法性，应予撤销。2.被上诉人作为执法部门，怠于履行法定职责，不及时监督，在涉案建筑物存在几十余年之后，将建筑物简单认定为违法建筑，并作出限期拆除的决定，明显不当。3.如本案适用城乡规划法，依据该法第六十四条规定，也应限期改正，无法改正的才予以拆除，但被上诉人未提供证据证明涉案房屋不能采取改正措施消除对规划实施的影响。综上，请求撤销原判及被诉行政行为。
被上诉人鹿城区执法局辩称：一、原判和被诉行政行为适用法律正确。1.被上诉人有权作出限期拆除决定。行政处罚法第二十三条规定行政机关在作出行政处罚的同时应责令当事人改正违法行为，城乡规划法同时也赋予行政机关作出限期拆除的权利，故被上诉人有权在对上诉人的违法行为进行立案查处的过程中作出被诉处理决定。2.上诉人的违法建筑一直未处理，其违法建设的事实一直持续到城乡规划法实施，故适用城乡规划法并无不当，不违反法不溯及既往原则。3.《温州市区违法建筑认定标准（试行）》等规范性文件是根据《浙江省违法建筑处置规定》的授权制定，符合法律规定。4.本案并没有将1994年、2000年的航拍图直接作为认定房屋合法与否的依据。该两个航拍图作为影像记录，客观地记载了这两个年份拍摄时的地形地貌等状况，反映了拍摄当时涉案房屋的客观状态，至于是否合法是结合其他证据进行认定。二、上诉人的违法建设行为因其违反城乡规划的事实始终存在，应当认定其行为有继续状态，故上诉人的行为并未超过追诉时效。三、城乡规划法第六十四条不仅对建设行为进行了约束，同时对已建成的建筑物的处置也作出了规定，即无法采取改正措施消除影响的，限期拆除。四、被诉限期拆除决定不是行政处罚，因此不必完全按照行政处罚程序进行。五、被上诉人作为具体负责温州市区违法建筑处置工作的部门，在政府作出征收决定之前对上诉人的涉案建筑进行立案处理，即是对违法建筑作出了认定，且被上诉人也已提供证据并在庭审过程中对必须予以拆除的情况加以详细说明。上诉人于1999年取得涉案房屋的所有权登记，明确记载房屋为二层，后才利用涉案房屋进行扩建和加建，属于《浙江省违法建筑处置规定》第十一条第（三）项规定的不可采取改正措施消除影响的情形。综上，原判认定事实清楚，法律适用正确，请求依法予以维持。
经审理，本院认为，被上诉人在一审提交的证据5、6并非1994年航摄图和2000年航摄图（证据目录标注），而是外业调绘图（地形图），原判将其认定为航摄图不当，本院予以纠正。原判认定的其他事实有证据证实，本院予以确认。另查明，在本案审理期间，涉案房屋已经被拆除。
本院认为：一、《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》第六条第（二）项规定，执法部门根据国务院或者省人民政府的批准，履行下列基本职责：……（二）依照城乡规划管理方面法律、法规、规章的规定，对违反规划管理规定的部分行为实施行政处罚。《浙江省违法建筑处置规定》第三十条规定，设区的市、县（市、区）城市管理行政执法部门经法定程序被赋予城镇规划管理相关行政处罚职责的，由其具体负责城镇违法建筑处置工作。根据前述规定，温州市作为经上级人民政府批准实施相对集中行政处罚权试点的地区，其城市管理行政执法部门不仅依法享有对违反规划管理规定的部分行为的行政处罚权，亦负责城镇违法建筑的处置工作。故鹿城区执法局不仅有权对违法建设行为作出行政处罚，也有权进行违法建筑处置工作。二、根据本案查明的事实，涉案房屋被纳入了温州市核心片区洪殿单元D-17地块建设工程国有土地上房屋征收范围。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十五条规定：“房屋征收部门应当对房屋征收范围内房屋的权属、区位、用途、建筑面积等情况组织调查登记，被征收人应当予以配合。调查结果应当在房屋征收范围内向被征收人公布。”第二十四条规定：“市、县级人民政府及其有关部门应当依法加强对建设活动的监督管理，对违反城乡规划进行建设的，依法予以处理。市、县级人民政府作出房屋征收决定前，应当组织有关部门依法对征收范围内未经登记的建筑进行调查、认定和处理。对认定为合法建筑和未超过批准期限的临时建筑的，应当给予补偿；对认定为违法建筑和超过批准期限的临时建筑的，不予补偿。”根据上述规定在城市规划区内的未经登记的建筑，无论是否征收范围内，是否属于违法建筑及是否应当限期拆除，其认定和处理的职权均属于相关职能部门；对征收范围内未经登记的建筑，原则上应当在房屋征收决定前进行调查、认定和处理，职能部门的认定或处理结果应作为房屋征收部门调查登记的依据。当然，在执法实践中，市、县级人民政府作出房屋征收决定前，通常未组织有关部门依法对征收范围内未经登记的建筑进行调查、认定和处理，往往先由房屋征收部门对房屋征收范围内房屋的权属、区位、用途、建筑面积等情况组织调查登记并公示，对视同合法建筑之外的未经登记的建筑，再交由有关部门依法进行调查、认定和处理。在此情况下，房屋征收部门的前期调查登记结果仅是初步结论，并非认定违法建筑的终局性结论，未经登记的建筑是否违法建筑及是否应当限期拆除，仍应由职能部门在该初步结论的基础上进一步调查核实并作出最终认定。就本案而言，争议的主要事实，是关于二层以上的阁楼部分是否属于被上诉人认定的2000年后加建的第三层违法建筑的问题。上诉人主张阁楼部分是与已经登记的二层房屋一体建成的，是二层合法房屋的有效组成部分，不存在2000年后加建第三层的违法行为。被上诉人应当要查清阁楼部分是否与已经登记的二层房屋一体建成、有无以及何时发生违法建设行为，是加建一层还是在原有的坡顶改建，进而依法判断阁楼部分是否属于违法建筑。从被上诉人提交的有关该争议事实的证据材料看，并不能充分证明被诉行政行为所认定的事实。虽然房屋征收情况调查登记表和未经登记建筑调查成果审批表内容均记载涉案未经登记建筑于2000年后建成，但如前所述，该登记表和审批表均系房屋征收部门的前期调查登记结果，仅是初步结论，且没有附相应的航摄图，并不能直接反映该结论的正确性；外业调绘图标注的房屋层数均为标准层，因诉争的未经登记建筑并非标准层，无论阁楼部分是否存在，外业调绘图对于该部分建筑情况均不会显示，外业调绘图对此并不具有证明力；虽然被上诉人致函国土和规划部门要求协助调查，协查结果显示未查询到相关行政许可和行政处罚的情况资料，但因涉案二层建筑是经依法登记的合法落地房，若上诉人主张属实，即诉争的未经登记建筑是与二层建筑一体建成，则该部分建筑本身就不存在应受处罚的违法建设情况，也无需另行申请行政许可，协查结果显然也是无法查询到相关行政许可和行政处罚的情况资料，故被上诉人提交的案件调查联系单也无法证明待证事实。被上诉人作为违法建筑的调查、认定和处理的职能部门，未对房屋征收情况调查登记表等证据材料反映的内容进行必要的调查核实，未尽调查职责。被诉行政行为认定事实不清，主要证据不足，依法应予以撤销并责令重作。鉴于涉案房屋已经被拆除，即便经调查后，诉争的未经登记建筑确系应予以拆除的违法建筑，也已无再作出限期拆除决定的必要；而若诉争的未登记建筑不属于违法建筑，则不属于被上诉人依法查处的职责范围，亦无须再作出处理决定，故本院在撤销被诉行政行为时，不再责令被上诉人重新作出处理行为。但是，撤销被诉行政行为并不意味着诉争的未经登记建筑系可获得补偿的合法建筑，被上诉人仍负有《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十四条规定的职责，对诉争的未经登记建筑是否违法建筑依法进行调查和认定，以作为征收人对上诉人依法作出房屋征收补偿决定的依据。三、关于被诉限期拆除决定的性质是否行政处罚，无论理解上是否存在争议，作为不利于当事人的行政行为，行政主体在作出时均应履行告知和听取当事人陈述、申辩等行政正当程序。被上诉人在作出被诉行政行为时，已经向上诉人告知了拟作出决定的内容及其享有的陈述、申辩等权利，符合行政正当程序要求。上诉人诉称被诉行政行为程序违法的主张，本院不予支持。
综上，被上诉人作出的限期拆除决定认定事实不清，主要证据不足，依法应予以撤销。原判驳回上诉人的诉讼请求不当，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项和第三款之规定，判决如下：
一、撤销温州市鹿城区人民法院（2017）浙0302行初120号行政判决；
二、撤销温州市鹿城区综合行政执法局温鹿综法限拆字[2016]第011-2043号限期拆除决定。
本案一、二审案件受理费各50元，由温州市鹿城区综合行政执法局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 许旭东
审 判 员 来 敏
审 判 员 曾晓军
二〇一八年二月二十三日
代书记员 陈巨创