江苏省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2013）苏民申字第711号
申请再审人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：徐州裕朗房地产开发公司。住所地：江苏省徐州市泉山区金山东路泰山绿色家园售楼处。
法定代表人：王瑞秀，该公司董事长。
委托代理人：马洪星，江苏忠清律师事务所律师。
被申请人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）：江苏九鼎环球建设科技集团有限公司。住所地：江苏省徐州市金山东路**号。
法定代表人：宋殿龙，该公司总经理。
委托代理人：王庆卫，江苏恒毅律师事务所律师。
申请再审人徐州裕朗房地产开发公司（以下简称裕朗公司）因与被申请人江苏九鼎环球建设科技集团有限公司（以下简称九鼎公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省徐州市中级人民法院（2012）徐民终字第1426号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
裕朗公司申请再审称：1.本案工程工期延误是事实，一审法院认定双方都有责任是错误的。（1）应以2006年7月6日双方当事人签订《补充协议二》为界线，划分为两个阶段，前一阶段因裕朗公司延付工程款导致停工，责任在裕朗公司，但双方已达成协议总工期顺延140天，且给予九鼎公司一次性补偿35万元，至此，裕朗公司不再对2006年5月1日前付款迟延等问题承担任何责任。在此之后，裕朗公司从未迟延付款，不应承担责任。（2）九鼎公司在签订《补充协议二》后，工程进度严重超期。（3）裕朗公司因工期延误，赔偿购房户巨额违约金，已提供百余户的购房合同、违约金收据为证。2.二审法院认定裕朗公司在合同履行过程中经营状况严重恶化无事实依据。2007年3月8日，因裕朗公司的工作人员与公司发生矛盾，恶意登报发布虚假公告。裕朗公司得知后，随即刊登公告予以澄清。对此事实，九鼎公司十分清楚，也从未主张过不安抗辩权。况且，即便如此，九鼎公司也应当通知裕朗公司，或要求裕朗公司提供担保，但九鼎公司既未通知也未要求提供担保，故不能行使不安抗辩权。3.二审法院认为裕朗公司发生经营困难后，双方对工期顺延未作约定，双方应共同承担责任。该认定无事实及法律依据。双方签订的合同对于履行期限是有明确约定的，在《补充协议二》中对工期顺延也作出了约定，九鼎公司延迟交付工程，应当承担违约责任，赔偿裕朗公司的损失。综上，请求对本案再审。
九鼎公司提交意见认为：1.双方签订《补充协议二》之后，裕朗公司仍未按照约定付款，至九鼎公司起诉时，应支付7986348.92元，仅支付7443322元，未达到工程竣工的付款数额。一、二审判决认定其有过错并无不当。2.本案工程于2006年8月主体竣工，2008年8月工程全部竣工。期间，裕朗公司经营状况严重恶化，未能按约定付款，九鼎公司停工，系对自己利益的保护，行为并无不当。请求驳回裕朗公司的再审申请。
本院经审查查明：2005年4月29日，裕朗公司（发包人）与九鼎公司（承包人）签订《建设工程施工合同》一份，第一部分协议书内容包括：一、工程概况。工程名称：泰山城市花园；工程地点：泰山西路孟庄公寓对面。工程内容：7#、9#、10#、12#楼。二、工程承包范围：土建、水、电、暖。三、合同工期：开工日期以书面开工报告为准，竣工日期自开工日起顺延220日的当天。招标投标管理部门审查意见为：中标价803.73万元。……六、合同价款与支付：23.2、本合同价款采用固定价格合同。24、合同签订后7日内预付总造价的5%，预付款在第一次进度款中全额扣回。26、每月15日前支付上月完成工程量的65%，竣工决算后，除扣除3%保修金外，余款在28天付清。第三部分专用条款内容包括：二、双方权利和义务：5.2、监理单位委派的工程师姓名：石光辉，职务：总监理工程师，需要取得发包人批准才能行使的职权：能引起工程价款、工期增减的签证。
双方还在《建设工程施工合同》附件3《房屋建筑工程质量保修书》中约定：保修的内容为地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程、卫生间、房间和外墙面的防渗漏、供暖系统、电气管线、给排水管道和装饰工程。质量保修期为地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为10年；装修工程为4年；电气管线、给排水管道、设备安装工程为4年；供热及供冷系统为4个采暖期及供冷期。工程保修金返还为竣工验收合格之日起满5年15日内退还剩余保修金的2／3，满10年后15日内退还剩余全部保修金，不计利息。
上述合同签订后，双方另签订有《补充协议一》一份，其主要内容为：：一、质量验收标准：按国家合格标准。二、工期：由于开工日期暂不能确定，具体开工日期双方另约定。施工期限不超过180天（季节性停工除外）。三、付款方法：以栋号为单位，主体四层，付至40%，主体竣工付至55%，工程竣工付至80%，验收日起一年内付至决算总额的97%（剩余3%为保修金）。四、甲方供应材料：门窗（计取配合费3元／平米）、面砖（或外墙涂料）。五、本工程按江苏省工程量清单计价规则执行，采用固定单价办法。对市场价格变化幅度较大的钢材价格，采用以下方式调整：结算价格=现在的实际采购价3500元／吨＊按投标价格。六、关于保修：水、电暖保修4年，屋面及厨、卫间防渗保修10年，结构保修期为设计寿命，其他项目的保修期为2年。在项目竣工验收移交甲方满5年后15日内退还剩余保修金2／3，待保修期满10年后15日内，退还剩余全部保修金，不计利息。七、未尽事宜，双方共同协商解决。该《补充协议一》上没有落款日期。
2006年7月6日，双方又签订《补充协议二》一份，其内容为：经双方友好协商，就乙方提出的泰山城市花园7#、10#、12#楼在2005年12月初至06年04月底因工程款延迟停工索赔事宜达成协议如下：一、总工期顺延140天。一次性补偿35万元，包括全部的人工费、现场管理费、机械费、周转性材料损失、临建维修、公司管理费、延期付款利息等全部损失补偿费用。自此，甲方不再对2006年5月1日前付款延迟等问题承担任何责任。即双方今后任何一方均不得就该时间段停工问题向对方提出任何要求，就此一次性了结。二、本次费用补偿后，其余工程款支付办法仍按原补充协议一的约定执行。三、因实际工期拖延太长，9#楼的钢材、红砖以及7#、9#、10#、12#楼的电线均按补充协议一中约定的钢材结算价格调整办法进行调整。四、本补充协议一式四份，双方各执两份。五、未尽事宜双方协商解决。
在双方合同履行中，2006年10月17日，徐州菲迪克建设工程监理有限公司监理人员在九鼎公司自行制作的《泰山城市花园7-12#楼基础、主体施工起止日期》上签有署“情况属实”，该《泰山城市花园7-12#楼基础、主体施工起止日期》内容为：9#楼2006年5月1日至5月27日基础完工，2006年5月28日至8月11日主体完工。7#楼2005年6月30日至8月22日基础完工，2005年8月23日至11月12日主体完工。10#楼2005年6月30日至8月24日基础完工，2005年8月25日至11月12日主体完工。12#楼2005年7月2日至8月24日基础完工，2005年8月25日至11月12日主体完工。
2007年2月14日，裕朗公司在报纸上刊登《公告》一份，内容为：裕朗公司的经营管理发生严重困难，继续存续会使广大购房户的利益受到重大损失，经股东会研究决定解散公司，申报债权电话8349×××6、8319×××8。后仍实际继续经营。
2007年4月28日，九鼎公司向裕朗公司、徐州菲迪克建设工程监理有限公司提出《索赔意向通知》一份，内容为：有关我公司施工的徐州市泰山城市花园7#、9#、10#、12#楼工程竣工预验收合格。工程竣工验收报告已通过（不含建设单位外包工程项目），由于贵方建设单位外包工程项目工期拖延太长，给我公司造成极大损失和社会影响。对此我公司向贵方提出工期及费用补偿，请贵方公司给予答复，随后索赔报告及有关证据提供给你们。请给予解决为盼。徐州菲迪克建设工程监理有限公司监理人员于2007年4月30日在该《通知》上签有“已收到”，并加盖了公章。
2008年4月16日，九鼎公司制作《泰山城市花园各楼实际施工时间段说明》一份，其内容为：我公司承建泰山城市花园7#、9#、10#、12#住宅楼于2004年11月8日开标，2004年11月20日签订合同。由于建设单位原因正式于2005年6月28日开工，主体验收为2005年11月30日，由于建设单位不按合同约定付款，我公司无法施工。主体外工程项目于2006年8月20日开始施工至今未施工完毕。9#楼于2006年5月1日开工，主体验收为2006年8月25日。由于建设单位不按合同约定付款，主体外工程项目于2006年9月21日开始施工至今未施工完毕。该《说明》由徐州菲迪克建设工程监理有限公司监理人员于2008年5月7日签有“情况属实”，并加盖了公章。
期间，裕朗公司陆续向九鼎公司支付工程款合计7443322元。裕朗公司也曾委托徐州公正工程造价咨询有限公司对相应工程量进行审计，但由于和九鼎公司之间对工程量的计算存在分歧，徐州公正工程造价咨询有限公司尚未向裕朗公司出具相应的审计报告。
2008年2月27日，徐州市九鼎建筑工程有限公司名称变更为徐州九鼎建设集团有限公司。2010年7月12日，名称变更为江苏九鼎环球建设科技集团有限公司。
2011年7月27日，九鼎公司向徐州市泉山区人民法院提起本案诉讼，要求判令裕朗公司向其支付工程款2010456元、违约金260000元。一审中，经九鼎公司申请，法院委托对涉案工程造价进行鉴定。2011年11月28日，徐州公正工程造价咨询有限公司作出徐公会鉴字（2011）006号《工程司法鉴定报告书》，其鉴定意见为：1、7#、9#、10#、12#楼变更、售房办公楼及附属签证部分增加工程款1215138.09元。2、7#、9#、10#、12#楼人工费调整部分增加工程款380498.06元。3、合同内造价8037300元。4、补充协议中经济补偿350000元整。合计鉴定造价9982936.15元。经质证，九鼎公司对该《报告书》不持异议。裕朗公司对其中“人工费调整部分”持有异议，对其余部分不持异议。
鉴定报告作出后，九鼎公司变更诉讼请求，要求裕朗公司向其支付工程款2539614.15元、支付违约金479987元。裕朗公司则反诉要求九鼎公司向其支付延期交房违约金1258162.094元。
一审法院认为，九鼎公司根据《建设工程施工合同》、《补充协议一》、《补充协议二》的约定，完成了全部工程量，裕朗公司应按约支付相应的工程款。根据鉴定意见，裕朗公司应向九鼎公司支付的工程款合计应为9982936.15元。裕朗公司虽对其中“人工费调整部分”持有异议，但所提供证据不足以推翻。按照双方庭审中的对账结果，裕朗公司已向九鼎公司实际支付工程款合计7443322元，扣除双方约定的3%质保金299488.08元，裕朗公司仍应向九鼎公司支付的工程款为2240126.07元。裕朗公司庭审中曾要求九鼎公司承担建筑总额1.51%的水电费150000元，可另行主张权利。对九鼎公司本诉要求裕朗公司支付2008年8月1日至2011年9月期间逾期支付工程款的违约金479987元、裕朗公司反诉要求九鼎公司支付延期交付造成的违约金1258162.094元，因双方均有责任，故均不予支持。遂判决：一、裕朗公司向九鼎公司支付工程款2240126.07元。二、驳回九鼎公司的其他本诉请求。三、驳回裕朗公司的反诉请求。
裕朗公司不服，向江苏省徐州市中级人民法院提起上诉。该院判决：驳回上诉，维持原判。裕朗公司仍不服，向本院申请再审。
本院认为：双方当事人于2006年7月6日签订《补充协议二》，明确了在此之前系由于裕朗公司未按约付款的原因，导致工程停工的事实。因此，裕朗公司逾期支付工程款的事实应当予以确认。在签订协议之后，裕朗公司主张其按约付款，但九鼎公司不予认可。根据九鼎公司提供的2008年4月16日的《泰山城市花园各楼实际施工时间段说明》“主体验收时间为2005年11月30日，由于建设单位不按合同约定付款，主体外工程于2006年8月20日开始施工至今未施工完毕。”该说明上监理单位盖章确认，并签署：情况属实字样。据此，可以认定在签订《补充协议二》之后，裕朗公司仍有未按时付款的情形。另外，根据九鼎公司2007年3月5日向裕朗公司、监理公司出具的报告，可以证实由于裕朗公司直接外包项目工期延长，影响了九鼎公司的正常施工。该报告虽无裕朗公司签收的证据，但有监理盖章确认。由于裕朗公司存在上述违约行为，故一、二审法院认定其对工期迟延负有责任并无不当。
根据双方当事人签订的《建设工程施工合同》的约定，承包人在13.1款情况（不可归责于承包人的情形）发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告，工程师在收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期。根据上述约定，在发生裕朗公司不按约支付进度款，应当相应顺延工期时，九鼎公司应当就延误的工期以书面形式向工程师提出报告，由于九鼎公司并未依约履行该手续，导致对于裕朗公司的原因产生的工期延误的天数无法确定，结合实际工期延误情况，一、二审认定九鼎公司对工期迟延亦负有一定责任，并无不当。
综上，一、二审法院综合本案合同履行的情况，认定双方对于工期延误均有责任并无不当。由于施工期限延长，确实给双方造成损失，但一、二审法院考虑到双方均有责任，且裕朗公司责任较大，判令双方损失自负亦无不当。裕朗公司主张应当由九鼎公司承担其赔付给购房户的违约金，依据不足。
综上，裕朗公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一款规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款的规定，裁定如下：
驳回徐州裕朗房地产开发公司的再审申请。
审 判 长 李亚林
代理审判员 吴晓玲
代理审判员 吴 艳
二〇一四年三月十九日
书 记 员 缪 晔