广西壮族自治区玉林市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）玉中刑二终字第81号
原公诉机关广西壮族自治区玉林市玉州区人民检察院。
上诉人（原审被告人）许宇。
辩护人徐建海，广西业丰律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）罗启德。
辩护人覃健文，广西国锐律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）杨洁。
原审被告人王辉。
广西壮族自治区玉林市玉州区人民法院审理广西壮族自治区玉林市玉州区人民检察院指控原审被告人许宇、罗启德、杨洁、王辉犯非法经营罪一案，于二О一五年二月十六日作出（2015）玉区法刑初字第110号刑事判决。原审被告人许宇、罗启德、杨洁不服，提出上诉。本院于2015年4月10日立案并依法组成合议庭，同年5月25日公开开庭进行了审理，广西壮族自治区玉林市人民检察院指派检察员刘剑出庭履行职务，上诉人许宇及其辩护人徐建海、上诉人罗启德及其辩护人覃健文、上诉人杨洁、原审被告人王辉到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
1、2013年开始至案发，许宇在未办理烟草批发零售许可证的情况下，从防城港市购买卷烟进行销售。2013年8月19日，许宇伙同他人从防城港市购进红双喜卷烟运往广州市，途经容县时被公安机关查获，许宇逃脱。经清点，现场共查获红双喜卷烟4499条，价值共计276700.6元。2014年5月7日，许宇以6100元的价格出售了一箱硬盒玉溪卷烟、一箱金装红塔山卷烟给杨洁。同月29日，许宇从防城港运输2箱玉溪卷烟、7箱阿诗玛卷烟、2箱硬盒红塔山卷烟、2箱硬盒红梅卷烟回到玉林。同月30日，许宇将其中的两箱玉溪卷烟运到玉林市教育中路一店面，以10200元的价格卖给杨洁。接着许宇将卷烟运到玉州区罗启德家门口，将3箱阿诗玛卷烟、2箱硬盒红塔山卷烟、2箱硬盒红梅卷烟以26740元的价格卖给罗启德，正在交易时被玉林市烟草专卖局执法人员查获，执法人员查获了上述交易的卷烟，并在许宇的车上查获4箱阿诗玛卷烟。经估价，许宇于2014年5月29日从防城港运回的上述650条卷烟共计价值63000元。
原判认定上述事实有证人罗某乙、周某、陈某甲、许某乙、黄某、陈某乙的证言，辨认笔录，许宇和杨洁手机短信内容，查处现场照片，中国农业银行业务流水记录清单，玉林市烟草专卖局《检查（勘验）笔录》，《先行登记保存物品处理通知书》，《检验报告》，《广西壮族自治区烟草专卖局转发国家烟草专卖局关于下达2013年进口卷烟和雪茄烟口岸拨交价格及全国统一批发价格的通知》，《涉案物品核价表》，《价格认定书》，《价格鉴定结论书》，许宇、杨洁、罗启德的供述等证据证实。
2、2013年10月起至案发，罗启德在未办理烟草批发零售许可证的情况下，向许宇等人购买卷烟后销售给杨洁、王辉、陈某丙等人。其中，销售给杨洁的卷烟数额为71361元（经估价，总价值120935元），销售给王辉的数额为83495元（经估价，总价值70270元）。2014年5月30日，玉林市烟草专卖局执法人员在罗启德家中查获420条卷烟，在陈某丙的汽车上缴获罗启德销售给其的200条硬盒红梅卷烟。经鉴定，从罗启德家中缴获的卷烟价值91840元，从陈某丙车上缴获的卷烟价值11442.5元。
原判认定上述事实有证人罗某乙、周某、陈某甲、许某乙、黄某、陈某乙、陈某丙的证言，辨认笔录，查处现场照片，扣押物品清单，罗启德与杨洁、王辉的交易记录，中国建设银行、农村信用社业务流水记录清单，玉林市烟草专卖局《检查（勘验）笔录》，《先行登记保存物品处理通知书》，《检验报告》，《广西壮族自治区烟草专卖局转发国家烟草专卖局关于下达2013年进口卷烟和雪茄烟口岸拨交价格及全国统一批发价格的通知》，《涉案物品核价表》，《价格认定书》，《价格鉴定结论书》，罗启德、杨洁、许宇、王辉的供述等证据证实。
3、2013年11月19日至2014年5月30日期间，杨洁在未办理烟草批发零售许可证的情况下，向罗启德、许宇购买卷烟后出售给他人。其中，以71361元的价格向罗启德购买了一批卷烟；2014年5月7日，以6100元的价格向许宇购买了一箱硬盒玉溪卷烟、一箱金装红塔山卷烟；2014年5月30日，以10200元的价格向许宇购买了两箱玉溪卷烟。随后执法人员在杨洁家中查获两箱玉溪卷烟，在杨洁宿舍查获5条阿诗玛卷烟、4条硬盒玉溪卷烟、1条芙蓉王卷烟、3条硬盒红双喜卷烟。经估价，从杨洁处缴获的卷烟总价值22820元，杨洁从罗启德处购买的卷烟总价值120935元。
原判认定上述事实有证人张某、陈某丁、李某的证言，辨认笔录，查处现场照片，扣押物品清单，罗启德与杨洁的交易记录，玉林市烟草专卖局《检查（勘验）笔录》，《先行登记保存物品处理通知书》，《检验报告》，《广西壮族自治区烟草专卖局转发国家烟草专卖局关于下达2013年进口卷烟和雪茄烟口岸拨交价格及全国统一批发价格的通知》，《涉案物品核价表》，《价格认定书》，《价格鉴定结论书》，杨洁、罗启德、许宇的供述等证据证实。
4、2014年3月10日至同年5月28日期间，王辉在没有办理烟草批发零售许可证的情况下，以60683元的价格向罗启德购买了一批卷烟后出售给他人。经估价，王辉从罗启德购买的卷烟总价值83495元。
原判认定上述事实有辨认笔录，罗启德与王辉的交易记录，中国建设银行、农村信用社业务流水记录清单，《价格鉴定结论书》，王辉、罗启德的供述等证据证实。
综上所述，许宇非法经营的数额为345800.6元，罗启德非法经营的数额为307712.5元，杨洁非法经营的数额为149855元，王辉非法经营的数额为83495元。
在一审法院审理期间，王辉主动缴纳罚金10000元。
原审法院认为，许宇、罗启德、杨洁、王辉违反国家烟草专卖管理法律规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，许宇、罗启德属情节特别严重，杨洁、王辉属情节严重，其行为已触犯刑律，构成非法经营罪。许宇、罗启德、杨洁、王辉归案后如实供认犯罪事实，在庭审中认罪态度较好，属坦白，依法可以从轻处罚。本案在审理过程中，王辉主动缴纳罚金，依法可酌情从轻处罚。对扣押在案的卷烟依法予以没收，上缴国库。据此，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款第一项和第二款第一项的规定，作出判决：一、被告人许宇犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币五万元；二、被告人罗启德犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币四万元；三、被告人杨洁犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元；四、被告人王辉犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金一万元；五、扣押在案的卷烟依法予以没收，上缴国库。
许宇提出的上诉理由及其辩护人提出的辩护意见是：1、2013年8月19日，许宇只购进并运输了22箱南洋红双喜卷烟回容县，其余的卷烟是他人购进的，因此，该次非法经营的数额应以该22箱卷烟的购买价格计算；2、许宇购进和出售卷烟均有明确的购买或销售价格，但原判均以鉴定的价格认定其非法经营的数额不当。
罗启德提出的上诉理由及其辩护人提出的辩护意见是：1、罗启德销售给杨洁、王辉等人的卷烟均有明确的销售价格，但原判均以鉴定的价格来认定其非法经营的数额不当；2、陈某丙车上缴获的200条硬盒红梅卷烟不是罗启德销售给陈某丙的，该部分卷烟的价值应从罗启德非法经营的数额中扣除。
杨洁上诉提出，其向罗启德、许宇所购买的卷烟均有明确的购买价格，因此，应以该价格作为认定其非法经营的数额。
广西壮族自治区玉林市人民检察院的出庭意见是，原判认定许宇、罗启德、杨洁、王辉非法经营犯罪的数额错误，建议本院依法予以纠正，并根据查明的事实依法作出公正的判决。
经二审审理查明：
1、2013年开始至案发，许宇在未办理烟草批发零售许可证的情况下，从防城港市购买卷烟进行销售。2013年8月19日，许宇伙同他人从防城港市购进南洋红双喜卷烟运回容县，在容县转运欲运往广州市统一销售时被公安机关查获，许宇逃脱。经清点，现场共查获南洋红双喜卷烟4499条，价值共计276700.6元。2014年5月7日，许宇以6100元的价格出售了一箱硬盒玉溪卷烟、一箱金装红塔山卷烟给杨洁。同月29日，许宇从防城港运输2箱玉溪卷烟、7箱阿诗玛卷烟、2箱硬盒红塔山卷烟、2箱硬盒红梅卷烟回到玉林。同月30日，许宇将其中的两箱玉溪卷烟运到玉林市教育中路华声琴行处，以10200元的价格卖给杨洁。接着许宇将卷烟运到玉州区罗启德家门口，将3箱阿诗玛卷烟、2箱硬盒红塔山卷烟、2箱硬盒红梅卷烟以15700元的价格卖给罗启德，正在交易时被玉林市烟草专卖局执法人员查获，执法人员查获了上述交易的卷烟，并在许宇的车上查获4箱阿诗玛卷烟。经估价，许宇被查获的4箱阿诗玛卷烟价值16000元。
上述事实，有检察机关提交，并经原审法院及本院庭审质证、认证属实的证人罗某乙、周某、陈某甲、许某乙、黄某、陈某乙的证言，辨认笔录，许宇和杨洁手机短信内容，查处现场照片，中国农业银行业务流水记录清单，玉林市烟草专卖局《检查（勘验）笔录》，《先行登记保存物品处理通知书》，《检验报告》，《广西壮族自治区烟草专卖局转发国家烟草专卖局关于下达2013年进口卷烟和雪茄烟口岸拨交价格及全国统一批发价格的通知》，《涉案物品核价表》，《价格认定书》，《价格鉴定结论书》，许宇、杨洁、罗启德的供述等证据证实。
2、2013年10月起至案发，罗启德在未办理烟草批发零售许可证的情况下，向许宇等人购买卷烟后销售给杨洁、王辉等人。其中，销售给杨洁的卷烟数额为71361元，销售给王辉的卷烟数额为60683元。2014年5月30日，玉林市烟草专卖局执法人员在罗启德家中，查获罗启德刚从许宇处以15700元的价格购进的3箱阿诗玛卷烟、2箱硬盒红塔山卷烟、2箱硬盒红梅卷烟，从罗启德家的仓库还查获其他441条卷烟（购买价34943元）。
上述事实，有检察机关提交，并经原审法院及本院庭审质证、认证属实的证人罗某乙、周某、陈某甲、许某乙、黄某、陈某乙、陈某丙的证言，辨认笔录，查处现场照片，扣押物品清单，罗启德与杨洁、王辉的交易记录，中国建设银行、农村信用社业务流水记录清单，玉林市烟草专卖局《检查（勘验）笔录》，《先行登记保存物品处理通知书》，《检验报告》，罗启德、杨洁、许宇、王辉的供述等证据证实。
3、2013年11月19日至2014年5月30日期间，杨洁在未办理烟草批发零售许可证的情况下，向罗启德、许宇购买卷烟后出售给他人。其中，以71361元的价格向罗启德购买了一批卷烟；2014年5月7日，以6100元的价格向许宇购买了一箱硬盒玉溪卷烟、一箱金装红塔山卷烟；同月30日，以10200元的价格向许宇购买了两箱玉溪卷烟，随后执法人员在杨洁家中查获上述两箱玉溪卷烟，在杨洁宿舍查获5条阿诗玛卷烟、4条硬盒玉溪卷烟、1条芙蓉王卷烟、3条硬盒红双喜卷烟。经估价，从杨洁宿舍查获的13条卷烟总价值1820元。
上述事实，有检察机关提交，并经原审法院及本院庭审质证、认证属实的证人张某、陈某丁、李某的证言，辨认笔录，查处现场照片，扣押物品清单，罗启德与杨洁的交易记录，玉林市烟草专卖局《检查（勘验）笔录》，《先行登记保存物品处理通知书》，《检验报告》，《广西壮族自治区烟草专卖局转发国家烟草专卖局关于下达2013年进口卷烟和雪茄烟口岸拨交价格及全国统一批发价格的通知》，《涉案物品核价表》，《价格认定书》，《价格鉴定结论书》，杨洁、罗启德、许宇的供述等证据证实。
4、2014年3月10日至同年5月28日期间，王辉在没有办理烟草批发零售许可证的情况下，以60683元的价格向罗启德购买了一批卷烟后出售给他人。
上述事实，有检察机关提交，并经原审法院及本院庭审质证、认证属实的辨认笔录，罗启德与王辉的交易记录，中国建设银行、农村信用社业务流水记录清单，王辉、罗启德的供述等证据证实。
综上所述，许宇非法经营的数额为324700.6元，罗启德非法经营的数额为182687元，杨洁非法经营的数额为89481元，王辉非法经营的数额为60683元。
在一审法院审理期间，王辉主动缴纳罚金10000元；在本院审理期间，许宇主动缴纳罚金25000元，罗启德主动缴纳罚金20000元，杨洁主动缴纳罚金15000元。
对检察机关的意见、上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，本院综合评析如下：
1、许宇上诉及其辩护人提出，2013年8月19日，许宇只购进并运输了22箱南洋红双喜卷烟回容县，其余的卷烟是他人购进的，因此，该次非法经营的数额应以该22箱卷烟的购买价格计算。经核查，证人罗某乙、周某、陈某甲的证言，证实其三人受雇于许宇帮助许宇从防城港运烟回容县，并在容县将烟转卸到许宇的桂K×××××货车统一运往广州销售；证人许某乙（许宇父亲）的证言，证实桂K×××××货车是其家购买的货车，由许宇使用；许宇在侦查阶段至一审庭审对其与他人合伙共同从防城港购进南洋红双喜卷烟回容县，再使用其货车转运至广州销售共同获利的事实予以供认，所供与上述证据相互印证，因此，原判以查获的全部卷烟的数额认定为其参与非法经营的数额是正确的。对于查获的南洋红双喜卷烟的购买价格，虽然许宇到案后供述了购进价格，但因没有查获出售人，且没有其他证据印证其供述，现有证据无法查清其购买价格，依照相关法律规定，原判以卷烟查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算其价值是正确的。
2、许宇、罗启德、杨洁上诉及辩护人均提出，本案中，许宇、罗启德、杨洁购进和出售卷烟均有明确的购买或销售价格，但原判均以鉴定的价格认定其非法经营的数额不当。经核查，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定“非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额，无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算；……”。本案中，许宇、罗启德、杨洁、王辉非法经营的卷烟中，部分卷烟有交易双方的供述，或者有销售、进货记录本，或者有银行转帐凭证证实其购买或销售的价格，但原判均以鉴定价格认定其价值不当，应予以纠正，因此，对于四人非法经营的卷烟可以查清购买或销售价格的，本院按照查明的购买或销售价格认定其四人的非法经营数额。
3、罗启德上诉及其辩护人提出，陈某丙车上缴获的200条硬盒红梅卷烟不是罗启德销售给陈某丙的，该部分卷烟的价值应从罗启德非法经营的数额中扣除。经核查，证人陈某丙的证言，证实案发前其从包括罗启德在内的多人处购进过卷烟销售获利，案发当日烟草执法人员及公安人员在其车上查获的200条硬盒红梅卷烟系案发前一天（即2014年5月29日）从他人（罗某球）处购进；罗启德在侦查阶段虽供述其曾多次出售卷烟给陈某丙，但其供述也无法明确陈某丙车上缴获的卷烟是其出售给陈某丙的。综上，原判认定陈某丙车上被缴获的200条硬盒红梅卷烟是罗启德出售的证据不足，本院依法不予认定，并从罗启德非法经营的数额中扣除。
综上所述，玉林市人民检察院的出庭意见正确，本院予以采纳；罗启德、杨洁的上诉理由及罗启德辩护人提出的辩护意见成立，本院予以采纳；许宇上诉及其辩护人提出的能够查明销售价格的卷烟，其价值应按照销售价格认定的意见成立，本院予以采纳，其余上诉理由和辩护意见不成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人许宇、罗启德、杨洁、原审被告人王辉违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，许宇情节特别严重，罗启德、杨洁、王辉情节严重，其行为已触犯刑律，构成非法经营罪。许宇非法经营的卷烟大部分未销售即被查获，其犯罪行为由于其意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，依法比照既遂犯予以减轻处罚。许宇、罗启德、杨洁、王辉归案后如实供述自己的罪行，属坦白，依法可以从轻处罚。许宇、罗启德、杨洁、王辉主动缴纳罚金，依法酌情从轻处罚。对扣押在案的卷烟依法予以没收，上缴国库。综上，原判定罪准确、审判程序合法，对王辉的量刑适当，但认定部分事实及适用法律错误，致对许宇、罗启德、杨洁的量刑不当，本院依法予以改判。本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项、第二项和《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项、第二十三条、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款第一项和第二款第一项、第四条的规定，判决如下：
一、维持广西壮族自治区玉林市玉州区人民法院（2015）玉区法刑初字第110号刑事判决的第四、五项，即：被告人王辉犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金一万元；扣押在案的卷烟依法予以没收，上缴国库。
二、撤销广西壮族自治区玉林市玉州区人民法院（2015）玉区法刑初字第110号刑事判决的第一、二、三项，即：被告人许宇犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币五万元；被告人罗启德犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币四万元；被告人杨洁犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元。
三、上诉人（原审被告人）许宇犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年5月31日起至2016年5月30日止。罚金已缴纳。）
四、上诉人（原审被告人）罗启德犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年5月31日起至2015年11月30日止。罚金已缴纳。）
五、上诉人（原审被告人）杨洁犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一万五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年5月31日起至2015年7月30日止。罚金已缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 彭嘉崎
审判员 陈一田
审判员 粟春雄
二〇一五年六月九日
书记员 马思宇