四川省成都市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）川01刑终427号
原公诉机关成都市青羊区人民检察院。
上诉人（原审被告人）周红林，男，1974年10月12日出生，汉族，小学文化，无业，户籍所在地：重庆市丰都县。2015年9月24日因涉嫌销售伪劣产品罪被四川省成都市公安局青羊区分局刑事拘留，同年10月29日被执行逮捕。现羁押于成都市看守所。
辩护人汪正，四川君盛律师事务所律师。
成都市青羊区人民法院审理成都市青羊区人民检察院指控原审被告人周红林犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于2016年3月29日作出（2016）川0105刑初241号刑事判决。宣判后，原审被告人周红林不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，询问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2014年10月起，被告人周红林与一名叫张涛（身份不详）的合作销售假冒注册商标的香烟。由张涛从广州将假冒的云烟、玉溪、中华等注册商标的香烟发货至成都，存放在被告人周红林在本市郫县土地村×组××号和新都区大丰镇高堆村租赁的三处仓库中。随后，被告人周红林根据张涛提供的买家电话联系买家，将假冒注册商标的香烟运至买家指定地点销售。销售货款以现金方式支付张涛，每销售一件香烟，被告人周红林提成100元。2015年8月10日，成都市烟草专卖局接群众举报后到公安机关报案。同年9月23日，民警在本市新都区大丰镇挡获被告人周红林，从其租赁的三处仓库中查获中华、玉溪、云烟等香烟共计11107条。经四川省烟草质量监督检测站鉴别检验，均属假冒注册商标且系伪劣的卷烟，价值2526630元。
原判认定上述事实的证据有：公安机关出具的到案经过、情况说明，辨认笔录、照片，搜查笔录，扣押决定书、扣押清单，指认现场照片，账本，检验报告，价格证明表，证人证言，被告人周红林的供述等。
上述证据在一审开庭时由公诉机关出示，原审法院经质证后予以采信。
原判认为，被告人周红林销售明知是假冒注册商标的商品，且已着手实施犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪，涉案赃物应予追缴没收。鉴于被告人周红林归案后认罪态度好，当庭认罪，故对被告人周红林及其辩护人从轻处罚的请求，原审法院予以采纳。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十三条、第六十一条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人周红林犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年零十个月，并处罚金1263315元。二、对本案中被公安机关扣押的涉案赃物予以追缴没收。
宣判后，原审被告人周红林不服，提出上诉。上诉人周红林及其辩护人的主要上诉理由及辩护意见如下：1.货物由张涛从广州发货到成都，存放货物的库房由周红林代张涛租赁，租金由张涛出资，买家由张涛联系，销售货款亦由张涛负责收取，周红林仅是按张涛的指示负责运送，每月获取工资6000元和每销售一件收取100元，周红林与张涛为雇佣关系，原判认定周红林与张涛为合伙关系，且库房系周红林租赁错误。2.公安机关查处货物时未当着周红林的面清点，周红林估计仅有6000条左右卷烟，原判销售金额认定不准确。3.张涛是主犯，周红林是胁从，在犯罪中起次要、辅助作用，可以比照从犯进行从轻处罚。4.周红林系犯罪未遂，犯罪情节轻微，主观恶性小，系初犯，认罪态度好，被公安机关查获的香烟并未销售，未有盈利，社会危害性小，应当依法从轻或减轻处罚，原审量刑畸重；原判以尚未销售的香烟金额的50%作为罚金，亦明显过重，缺乏依据，适用法律不当。综上，请二审法院依法改判。
经审理查明，2015年8月3日，成都市烟草专卖局接到群众举报，称有人经营假冒伪劣卷烟。同年8月10日，成都市烟草专卖局到公安机关报案。同年9月23日，民警在本市新都区大丰镇挡获周红林，从其租赁的位于本市郫县土地村×组××号和新都区大丰镇高堆村租赁的三处仓库中查获中华、玉溪、云烟等香烟共计11107条。经四川省烟草质量监督检测站鉴别检验，均属假冒注册商标且系伪劣的卷烟，价值2526630元。
上述事实，有到案经过、情况说明、证人证言、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、指认现场照片、赃物照片、指认赃物照片、辨认笔录及照片、检验报告、价格证明表、价格鉴证卷烟基本信息表、被告人周红林的供述等证据予以证实。以上证据，来源合法，内容客观真实，与本案具有关联性，本院予以采信。
本院认为，上诉人周红林违反国家烟草专卖法律法规，将货值金额达2526630元的假冒注册商标且伪劣卷烟放置在其租用的三处仓库用于销售，其行为同时触犯销售伪劣产品罪（未遂）、销售假冒注册商标商品罪（未遂）两个罪名之规定，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定，应依照处罚较重的规定定罪处罚。《中华人民共和国刑法》第二百一十四条规定，销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。《中华人民共和国刑法》第一百四十条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》<法释（2010）7号>第二条规定，生产、销售伪劣产品，销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额定罪起点数额标准的3倍以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。根据上述法律规定，对上诉人周红林按照销售伪劣产品罪的处罚较重，因此周红林销售假冒注册商标且伪劣烟草专卖品的行为应以重罪即销售伪劣产品罪（未遂）定罪处理。本案中，查获周红林未销售的伪劣卷烟货值达2526630元，按照上述法律规定，应处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金。一审法院鉴于周红林归案后认罪态度好，当庭认罪，对其从轻处罚，以周红林犯销售假冒注册商标商品罪判处有期徒刑三年零十个月，属于定性不当，量刑畸轻，应当予以纠正，但鉴于我国《刑事诉讼法》规定的“上诉不加刑”原则，只有被告人上诉的，二审不得加重被告人的刑罚，故本院不宜直接改判或发回重审。
对于上诉人周红林所提查获的卷烟尚未销售，原判罚金过重的上诉理由。本院经审查认为，原审判决依照其货值金额的百分之五十并处1263315元罚金，未超过法律规定的罚金范围，原判就罚金的判处并无不当，此上诉理由不能成立，本院不予采纳。
对于上诉人周红林及其辩护人所提周红林与张涛系雇佣关系，对上诉人周红林应认定为从犯的上诉理由及辩护意见。本院经审查认为，一方面，根据公安机关出具的情况说明，嫌疑人张涛尚未归案，该人真实身份不详，目前在案证据中并无足够的证据能够证实本案有案外人参与进货、指定买家、收取货款等行为，不能证实周红林与张涛系合作关系还是雇佣关系；另一方面，辨认笔录及照片证实房主通过辨认指出周红林系租赁其仓库的租户，讯问笔录能够证实周红林取货后将案涉卷烟存放于仓库，到案经过、搜查笔录能够证明公安机关在周红林的带领下在上述仓库内搜查出案涉卷烟的事实，以上证据相互印证，足以证实上诉人周红林租赁了案涉仓库，并将案涉卷烟存放于仓库，并具有准备将案涉卷烟予以销售的行为和主观故意。原判以此定性符合案件事实，周红林及其辩护人所提是周红林代张涛承租的仓库，周红林与张涛系雇佣关系的上诉理由及辩护意见仅是上诉人一人的说法并无其他证据印证，本院不予采纳。
对于上诉人周红林所提原判认定销售金额不准确的上诉意见，本院经审查认为，搜查笔录及赃物照片、指认照片、扣押物品清单证实公安机关对仓库进行搜查时，周红林本人在场，并有见证人董某在场见证，周红林在扣押清单上进行了签字、画押，以上证据相互印证，形成证据锁链，能够证明公安机关在周红林租赁的仓库内查获中华、玉溪、云烟等香烟共计11107条。上诉人周红林自己估计仓库内仅有6000条香烟，因此原判认定销售金额不准确的上诉意见，与在案证据所证实的事实不符，本院不予采纳。
综上，原审审判程序合法，原审判决认定的主要事实、证据正确。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款、第二百二十六条第一款、《关于适用<中华人民共和国刑事诉法>的解释》第三百二十五条第一款第（七）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王 晓
审 判 员 于 忠
代理审判员 黄金迪
二〇一六年七月四日
书 记 员 张雪婷
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理:
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
第二百二十六条第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。
人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。
最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》
第三百二十五条审理被告人或者其法定代理人、辩护人、近亲属提出上诉的案件，不得加重被告人刑罚，并应当执行下列规定：
（一）同案审理的案件，只有部分被告人上诉的，既不得加重上诉人的刑罚，也不得加重其他同案被告人的刑罚；
（二）原判事实清楚，证据确实、充分，只是认定的罪名不当的，可以改变罪名，但不得加重刑罚；
（三）原判对被告人实行数罪并罚的，不得加重决定执行的刑罚，也不得加重数罪中某罪的刑罚；
（四）原判对被告人宣告缓刑的，不得撤销缓刑或者延长缓刑考验期；
（五）原判没有宣告禁止令的，不得增加宣告；原判宣告禁止令的，不得增加内容、延长期限；
（六）原判对被告人判处死刑缓期执行没有限制减刑的，不得限制减刑；
（七）原判事实清楚，证据确实充分，但判处的刑罚畸轻、应当适用附加刑而没有适用的，不得直接加重刑罚、适用附加刑，也不得以事实不清、证据不足为由发回第一审人民法院重新审判。必须依法改判的，应当在第二审判决、裁定生效后，依照审判监督程序重新审判。
人民检察院抗诉或者自诉人上诉的案件，不受前款规定的限制。