成都市金牛区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）川0106刑初861号
公诉机关成都市金牛区人民检察院。
被告人张小栏，曾用名：孙小栏，女，1987年9月14日出生，身份证号码：，汉族，高中文化，务工，户籍所在地：四川省内江市东兴区。2016年12月6日因涉嫌诈骗被成都市公安局金牛区分局刑事拘留。2017年1月12日经成都市金牛区人民检察院以涉嫌诈骗犯罪批准逮捕，同日由成都市公安局金牛区分局执行逮捕。现羁押于成都市看守所。
辩护人莫晓燕，四川捷思律师事务所律师。
辩护人刘民蔚，四川英特信律师事务所律师。
被告人潘小周，男，1988年10月12日出生，身份证号码：，汉族，高中文化，务工，户籍所在地：广东省新丰县沙田镇。2016年12月6日因涉嫌诈骗被成都市公安局金牛区分局刑事拘留。2017年1月12日经成都市金牛区人民检察院以涉嫌诈骗犯罪批准逮捕，同日由成都市公安局金牛区分局执行逮捕。现羁押于成都市看守所。
辩护人陈霁，泰和泰律师事务所律师。
被告人潘小品，男，1987年3月6日出生，身份证号码：，汉族，初中文化，务工，户籍所在地：广东省新丰县沙田镇。2016年12月6日因涉嫌诈骗被成都市公安局金牛区分局刑事拘留。2017年1月12日经成都市金牛区人民检察院以涉嫌诈骗犯罪批准逮捕，同日由成都市公安局金牛区分局执行逮捕。现羁押于成都市看守所。
辩护人孟庆婷，国浩律师（成都）事务所律师。
被告人艾雄辉，男，1981年8月25日出生，身份证号码：，汉族，初中文化，务工，户籍所在地：四川省内江市东兴区。2016年12月6日因涉嫌诈骗被成都市公安局金牛区分局刑事拘留。2017年1月12日经成都市金牛区人民检察院以涉嫌诈骗犯罪批准逮捕，同日由成都市公安局金牛区分局执行逮捕。现羁押于成都市看守所。
被告人潘俊辉，男，1990年3月4日出生，身份证号码：，汉族，初中文化，务工，户籍所在地：广东省新丰县沙田镇。2017年2月2日因涉嫌诈骗被成都市公安局金牛区分局刑事拘留。2017年3月10日经成都市金牛区人民检察院以涉嫌诈骗犯罪批准逮捕，同日由成都市公安局金牛区分局执行逮捕。现羁押于成都市看守所。
成都市金牛区人民检察院以成金检公诉刑诉(2017）802号起诉书指控被告人张小栏、潘小周、潘小品、艾雄辉、潘俊辉犯诈骗罪，于2017年7月13日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。成都市金牛区人民检察院指派检察员李聪出庭支持公诉，被告人张小栏及辩护人莫晓燕、刘民蔚，被告人潘小周及辩护人陈霁，被告人潘小品及辩护人孟庆婷，被告人艾雄辉、潘俊辉到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，被告人张小栏在广州市伙同他人开设“公司”通过网络广告售卖“古方丰胸茶”及其他相关保健产品，并建立客户购买资料档案。公司关闭后，被告人张小栏明知被告人潘小周等人在从事拨打客户电话以退款为由诈骗客户钱财，仍然将其拷贝的公司客户资料交给被告人潘小周，双方对所骗金额分成进行约定，被告人张小栏分得诈骗金额的四成，被告人潘小周、潘小品、艾雄辉、潘俊辉共分得诈骗金额的六成。2016年7月至11月期间，被告人潘小周、潘小品、艾雄辉、潘俊辉在四川省内江市和广东省韶关市等地，冒充“古方丰胸茶”产品“公司”的财务人员，电话联系购买过“古方丰胸茶”的客户，以产品效果不好可以退款为由，诱骗客户交钱办理“会员卡”，并称办理后才能退款。在客户转款后又称需要继续交钱激活“会员卡”或“会员卡”积分不够需要再交钱，以及需再交钱升级成“黄金会员卡”才能退款等方式，骗取被害人鄢某某（住成都市金牛区）人民币16000元，被害人廖某某人民币54000元，被害人王某某人民币9000元，被害人郑某人民币6500元，被害人李某某人民币11000元，被害人冷某某人民币8000元，合计诈骗金额人民币104500元。其中被告人潘小周和被告人艾雄辉主要负责打电话，被告人潘小品和潘俊辉主要负责持多张银行卡（部分银行卡系被告人潘小周从被害人梁某某处骗取）取款，并参与部分电话的拨打。
另查明，2016年11月，被告人潘小品利用购买其他来源丰胸产品的客户资料，通过上述以产品无效可交款办理会员卡后退款的方式，诈骗被害人汪某某人民币11000元。
被告人张小栏、潘小周、潘小品、艾雄辉于2016年12月5日被抓获归案，被告人潘俊辉于2017年2月2日被抓获归案，被告人潘小周、潘小品归案后如实供述了上述犯罪事实。
公诉机关就上述指控事实向法庭出示的证据有：被害人陈述、证人证言、书证及被告人供述等，公诉机关认为，被告人张小栏、潘小周、潘小品、艾雄辉、潘俊辉的行为已构成诈骗罪，要求依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款的规定判处，并建议对被告人张小栏、潘小周在有期徒刑三年至五年之间量刑，对被告人潘小品、艾雄辉、潘俊辉在有期徒刑三年至四年之间量刑。
被告人张小栏、潘小周、潘小品、艾雄辉、潘俊辉对公诉机关指控的事实不持异议。
被告人张小栏的辩护人提出，被害人李某某、冷某某被诈骗一事与被告人张小栏无关，其二人被骗金额应从被告人张小栏的指控金额中予以扣除，被告人张小栏是初犯、从犯，认罪态度好，积极赔偿了本案被害人大部分的经济损失，并取得所有被害人谅解，请求法庭对被告人张小栏从轻处罚并适用缓刑。
被告人潘小周的辩护人提出，被告人潘小周是初犯、认罪态度好，且赔偿了被害人的经济损失，并取得被害人谅解，请求法庭对被告人潘小周从轻处罚。
被告人潘小品的辩护人提出，被告人潘小品是初犯、从犯，积极赔偿被害人经济损失并取得被害人谅解，请求法庭对被告人潘小品从轻处罚。
经审理查明，被告人张小栏在广州市伙同他人开设“公司”通过网络广告售卖“古方丰胸茶”及其他相关保健产品，并建立客户购买资料档案。公司关闭后，被告人张小栏明知被告人潘小周等人在从事拨打客户电话以退款为由诈骗客户钱财，仍然将其拷贝的公司客户资料交给被告人潘小周，双方对所骗金额分成进行约定，被告人张小栏分得诈骗金额的四成，被告人潘小周、潘小品、艾雄辉、潘俊辉共分得诈骗金额的六成。2016年7月至11月期间，被告人潘小周、潘小品、艾雄辉、潘俊辉在四川省内江市和广东省韶关市等地，冒充“古方丰胸茶”产品“公司”的财务人员，电话联系购买过“古方丰胸茶”的客户，以产品效果不好可以退款为由，诱骗客户交钱办理“会员卡”，并称办理后才能退款。在客户转款后又称需要继续交钱激活“会员卡”或“会员卡”积分不够需要再交钱，以及需再交钱升级成“黄金会员卡”才能退款等方式，骗取被害人鄢某某（住成都市金牛区）人民币16000元，被害人廖某某人民币54000元，被害人王某某人民币9000元。其中被告人潘小周和被告人艾雄辉主要负责打电话，被告人潘小品和潘俊辉主要负责持多张银行卡（部分银行卡系被告人潘小周从被害人梁某某处骗取）取款，并参与部分电话的拨打。
2016年11月，被告人潘小周、艾雄辉利用从被告人张小栏处购买的客户资料，通过上述以产品无效可交款办理会员卡后退款的方式，骗取被害人郑某人民币6500元。
2016年11月，被告人潘小周、潘小品、艾雄辉、潘俊辉利用购买其他来源的客户资料，通过上述以产品无效可交款办理会员卡后退款的方式，骗取被害人冷某某人民币8000元、被害人李某某人民币11000元。
2016年11月，被告人潘小品利用购买其他来源丰胸产品的客户资料，通过上述以产品无效可交款办理会员卡后退款的方式，骗取被害人汪某某人民币11000元。
被告人张小栏、潘小周、潘小品、艾雄辉于2016年12月5日被抓获归案，被告人潘俊辉于2017年2月2日被抓获归案。
案发后，被告人张小栏、潘小周、潘小品、艾雄辉的亲属代为退赔了被害人鄢某某的经济损失共计人民币16000元、退赔了被害人廖某某的经济损失共计人民币30000元、退赔了被害人王某某的经济损失共计人民币9000元、退赔了被害人郑某的经济损失共计人民币6500元、退赔了被害人李某某的经济损失共计人民币11000元、退赔了被害人冷某某的经济损失共计人民币8000元。被告人潘小品的亲属代为退赔了被害人汪某某的经济损失共计人民币10000元。上列被害人均对被告人张小栏、潘小周、潘小品、艾雄辉的行为予以谅解。
民警从被告人潘小品处扣押金色TANGWEI牌手机一部等物品，从被告人潘小周处扣押白色OPPO牌U707T型手机一部、银行卡五张（中国银行卡、工商银行卡、广州农商银行卡、中国邮政储蓄银行卡、中国农业银行卡各一张），从被告人张小栏处扣押手机二十八部、古方丰胸茶一袋、车牌号为粤H0×××2的红色本田汽车一辆（车主：张小栏、购买时间2016年7月4日）、电脑主机两台、显示器两台、网络连接器两台，从被告人张小栏的银行账户中扣押人民币55055元。
上述事实有下列证据证明：被害人鄢某某、廖某某、王某某、郑某、李某某、冷某某、汪某某、梁某某的陈述，证人梁某某的证言，物证及现场照片，搜查笔录，扣押清单，通话详单，银行账户交易流水，转账凭证，车辆信息，到案经过，收据、收条及谅解书，被告人张小栏、潘小周、潘小品、艾雄辉、潘俊辉的供述。
本院认为，被告人张小栏、潘小周、潘小品、艾雄辉、潘俊辉以非法占有为目的，采用拨打电话虚构产品无效可以退款的事实，以退款需先交钱办理会员卡的方式，骗取多人钱财，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。
公诉机关指控各被告人的罪名成立，本院决定予以支持；但指控被告人张小栏参与诈骗被害人李某某、冷某某的事实，因指控证据不足，不予认定。
对被告人张小栏的辩护人当庭出示的证明、病历以及被告人潘小品的辩护人当庭出示的出生医学证明，因不符合证据关于客观性、关联性、合法性的要求，本院决定不予采信。
本案各被告人均积极参与诈骗犯罪，不宜区分主从犯，对被告人张小栏、潘小品的辩护人分别所提从犯的意见，本院决定不予采纳。
根据被告人张小栏的犯罪事实、性质、情节和社会危害性，不能适用缓刑，故对被告人张小栏的辩护人所提适用缓刑的辩护意见，本院决定不予采纳。
对被告人潘小周的辩护人所提辩护意见以及被告人张小栏、潘小品的辩护人所提其他辩护意见，本院决定予以采纳。
被告人张小栏、潘小周、潘小品、艾雄辉、潘俊辉在共同犯罪中作用相辅相成，不分主从犯，应按各被告人在共同犯罪中的地位、作用以及悔罪表现分别量刑。
被告人张小栏、潘小周、潘小品、艾雄辉、潘俊辉认罪态度较好，且被告人张小栏、潘小周、潘小品、艾雄辉退赔了被害人一定的经济损失，并取得被害人谅解，对此情节予以从轻处罚。
根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度并综合公诉机关提出的量刑建议，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人张小栏犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自二0一六年十二月六日起至二0一九年十二月五日止。罚金在本判决生效之日起三日内一次性缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。）
二、被告人潘小周犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自二0一六年十二月六日起至二0一九年十二月五日止。罚金在本判决生效之日起三日内一次性缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。）
三、被告人潘小品犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自二0一六年十二月六日起至二0一九年十二月五日止。罚金在本判决生效之日起三日内一次性缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。）
四、被告人艾雄辉犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自二0一六年十二月六日起至二0一九年十二月五日止。罚金在本判决生效之日起三日内一次性缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。）
五、被告人潘俊辉犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自二0一七年二月二日起至二0二0年二月一日止。罚金在本判决生效之日起三日内一次性缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。）
六、扣押在案的金色TANGWEI牌手机一部、白色OPPO牌U707T型手机一部、银行卡五张（中国银行卡、工商银行卡、广州农商银行卡、中国邮政储蓄银行卡、中国农业银行卡各一张）、手机二十八部、古方丰胸茶一袋、电脑主机两台、显示器两台、网络连接器两台予以没收；被告人张小栏、潘小周、潘小品、艾雄辉、潘俊辉违法所得的人民币24000元予以追缴后返还被害人廖某某，被告人潘小品违法所得的人民币1000元予以追缴后返还被害人汪某某。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省成都市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 徐 敏
人民陪审员 刘贵林
人民陪审员 许世蔓
二〇一七年八月八日
书 记 员 胡 林
附：引用的相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。