山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）青民五终字第1093号
上诉人（原审原告）刘方寨。
委托代理人宋明锦，山东森嵘律师事务所律师。
委托代理人刘清峰。
上诉人（原审被告）刘宗喆。
委托代理人崔明玉，山东运策律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）青岛恒阳建设工程有限公司。
法定代表人魏星基，总经理。
�托代理人周明旭。
上诉人刘方寨、刘宗喆因与被上诉人青岛恒阳建设工程有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服青岛市城阳区人民法院（2013）城民初字第1755号民事判决，分别于2014年3月25日、2014年3月24日向本院提起上诉，本院于2014年5月30日受理。本案受理后，由代理审判员刘琰担任审判长，代理审判员赵玉霞主审本案，与审判员牛珍平共同组成合议庭，依法进行了审理。本案在审理过程中，上诉人刘宗喆未在本院规定的期限内缴纳上诉费用，视为撤回上诉。本案现已审理终结。
刘方寨在一审中诉称：原告受雇于被告刘宗喆在金水路西扩工程二标段工地工作，该工程系由被告青岛恒阳建设工程有限公司承包。2012年9月7日，因被告青岛恒阳建设工程有限公司的挖掘机操作不慎造成原告受伤，致原告右股骨近段粉碎性骨折及其他伤害，原告住院接受治疗，后经鉴定为8级伤残。现诉至法院，请求依法判令两被告赔偿原告：医疗费1541.70元、住院伙食补助费420元、陪护费2151.72元、交通费500元、误工费26128元、残疾赔偿金192870元、被扶养人生活费45879.75元、精神损害抚慰金10000元、后续治疗费8000元、牙齿修复及更换费用12000元、鉴定费2100元，共计301591.17元；诉讼费用由两被告承担。
刘宗喆在一审中辩称：原告起诉其主体错误，因为原告与其之间不存在雇佣关系，请求法庭依法驳回对被告刘宗喆的起诉。
青岛恒阳建设工程有限公司在一审中辩称：该公司不应承担本案的赔偿责任。1、致伤原告的挖掘机不是该公司的，赔偿责任主体应该是挖掘机车主。2、原告是被告刘宗喆的雇工，其所受伤害应由雇主承担责任。
原审法院查明和认定的基本事实是：2012年9月7日，原告在被告青岛恒阳建设工程有限公司工地工作时，被挖掘机带离�面，原告从挖掘机上坠落，原告摔落在古力井里受伤。原告受伤后，被送往中国人民解放军济南军区第四○一医院救治，为此，原告住院治疗21天，花医疗费50947.99元，该费用均由被告刘宗喆为原告垫付。后原告分别于2012年11月28日、2013年1月9日、2013年3月13日、2013年5月8日到该医院进行门诊治疗，花费门诊医疗费1541.70元。原告主张按照每天20元的标准计算住院伙食补助费420元（20元×21天）。该医院的医嘱记录单显示原告住院期间一人陪护。原告主张按照青岛市2012年度在岗职工平均工资37399元的标准计算护理费2151.72元（37399元÷365天×21天）。2013年5月20日，青岛青大司法鉴定所经原审委托出具青大司法鉴定所（2013）医鉴字第378号司法鉴定意见书，评定原告刘方寨所受损失致残程度为八级，其右股骨内固定物取出费用建议为7000-8000元，其一次性烤瓷修复2枚牙齿费用建议1600-2400元，需8-9年更换一次。为此，原告支出鉴定费2100元。原告刘方寨，1969年7月30日出生。原告之父刘同悦，1942年1月24日出生，原告之母罗秀云，1945年6月27日出生，刘同悦与罗秀云夫妇共育有三子。原告与其妻刘水清育有一子刘某，1996年4月19日出生。原告主张按照青岛市2012年度城镇居民人均可支配收入32145元的标准计算残疾赔偿金192870元（32145元×20年×30%），并主张按照青岛市2012年度城镇居民人均消费性支出20391元的标准计算其父亲的被扶养人生活费18351.90元（20391元×9年×30%÷3人）；其母亲的被扶养人生活费24469.20元（20391元×12年×30%÷3人）；其子的被扶养人生活费3058.65元（20391元×1年×30%÷2人）。原告主张按照2012年度青岛市在岗职工平均工资37399元计算自事发之日至其定残前一日共计255天的误工费为26128元（37399元÷365天×255天）。
原审法院认为：本案系提供劳务者受害责任纠纷。庭审中，被告刘宗喆认可其承包了被告青岛恒阳建设工程有限公司的部分工程并雇佣原告工作，因此，原告要求被告刘宗喆承担赔偿责任，原审予以支持。原告要求被告青岛恒阳建设工程有限公司承担本案赔偿责任，证据不足，不予支持。根据法律规定，个人之间形成的劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。原告在工作时受伤，其自身未尽到充分的注意义务，亦应承担一定的过错责任，综合本案实际情况，原审认为原告和被告刘宗喆承担责任的比例以2：8为宜。被告刘宗喆应对原告因该事故引发的损失承担80%的赔偿责任。根据原告提交的有效医疗费票据，原告因该事故引发的医疗费为52489.69元，被告刘宗喆垫付其中的50947.99元，予以确认。原告主张的住院伙食补助费420元（20元×21天）、鉴定费2100元，证据充分，符合法律规定，予以支持。根据法律规定，被扶养人生活费应计入残疾赔偿金，故原告的残疾赔偿金应为238749.75元（32145元×20年×30%＋20391元×9年×30%÷3人＋20391元×12年×30%÷3人＋20391元×1年×30%÷2人）。因原告未提交陪护人员的相关工资收入证明，原审参照青岛市2012年度城镇居民人均可支配收入32145元的标准支持其护理费1849.44元（32145元÷365天×21天）。关于原告主张的误工费，因原告未提交相关证据证明其持续误工至定残前一日，结合原告出院记录，原审支持原告住院21天及出院后卧床四周共计误工49天（21天＋7天×4周）的误工时间。另，原告主张的误工费计算标准过高，原审亦参照青岛市2012年度城镇居民人均可支配收入32145元的标准�持其误工费为4315.36元（32145元÷365天×49天）。关于原告主张的后续治疗费8000元及牙齿修复及更换费用，根据司法鉴定意见书，结合原告的伤情，考虑到该费用发生的必然性，并为减少诉累，原审对原告的该主张酌情支持其后续治疗费7500元、牙齿修复及更换费用8000元（2000元／次×4次）。原告主张的精神损害抚慰金，酌情支持其3000元。原告主张的交通费，因其未提交证据，根据实际情况，按照每天15元予以支持，共计315元。
据此，原审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：被告刘宗喆赔偿原告刘方寨（一）、医疗费41991.75元（52489.69元×80%）；（二）、住院伙食补助费336元（420元×80%）；（三）、护理费1479.55元（1849.44元×80%）；（四�、误工费3452.29元（4315.36元×80%）；（五）、残疾赔偿金190999.80元（238749.75元×80%）；（六）、后续治疗费6000元（7500元×80%）；（七）牙齿修复及更换费用6400元（8000元×80%）；（八）鉴定费1680元（2100元×80%）；（九）交通费252元（315元×80%）；（十）精神损害抚慰金3000元。上述（一）至（十）项共计255591.39元，扣除被告刘宗喆为原告垫付的医疗费50947.99元，被告刘宗喆还应赔偿原告刘方寨经济损失204643.40元，于判决生效后10日内付清。二、驳回原告刘方寨对被告青岛恒阳建设工程有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5824元（原告已预交），由原告负担1431元，由被告刘宗喆负担4393元，被告刘宗喆在履行�述给付义务时将应负担的案件受理费一并给付原告。宣判后，刘方寨不服，上诉至本院。
上诉人刘方寨上诉称：上诉人在被上诉人刘宗喆承包的青岛恒阳建设工程有限公司的金水路西扩工程二标段工地工作，因青岛恒阳建设工程有限公司的挖掘机操作不慎导致上诉人受伤，构成伤残。原审法院误工费计算错误，根据法律规定，误工费计算应自事发之日至定残前一日。上诉人在工作过程中不存在过错，故上诉人不应对自己提供劳务遭受的损害承担责任。被上诉人刘宗喆没有分包道路施工业务的资质，被上诉人青岛恒阳建设工程有限公司应承担连带赔偿责任。请求：依法撤销（2013）城民初字第1755号民事判决第一项、第二项，改判二被上诉人连带赔偿上诉人各项损失共计290406元；一、二审诉讼费用由二被上诉人承担。
被上诉人刘宗喆未作书面答辩，在二审庭审中口�辩称：刘宗喆没有承包道路施工业务的资质，其与恒阳公司之间并不是承包关系，刘宗喆在事发工地上负责，是内部之间负责关系。
被上诉人青岛恒阳建设工程有限公司未作书面答辩，在二审庭审中口头辩称：刘宗喆与恒阳公司是承揽关系，刘方寨是刘宗喆雇佣的雇工，与刘宗喆雇佣的民工一起从事人工挖掘路旁排水沟工作。上诉人刘方寨所称的致伤其本人的挖掘机不是恒阳公司的车辆，工地上有施工的挖掘机，其机主与恒阳公司是承揽关系，事故发生后刘方寨从来没有与恒阳公司进行交涉，也没有弄清是哪台挖掘机致伤的刘方寨。刘宗喆雇佣刘方寨从事的工作是简单的利用体力挖掘排水沟，无须任何资质，本案当中刘方寨所受伤害与恒阳公司无关。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不成立，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
二�经审理查明：本院对原审判决查明的事实予以确认。
本案经调解，未能达成协议。
本院认为：本案中上诉人刘方寨选择的是以雇佣关系为基础的提供劳务者受害责任纠纷之诉，故本院对是由谁所有的挖掘机致伤刘方寨的事实不再予以审查。
上诉人刘方寨受雇于上诉人刘宗喆在被上诉人青岛恒阳建设工程有限公司的工地上从事挖掘排水沟、安装古力井盖等工作，该工作不是排水管道的综合性安装施工工程，无需相关资质。故上诉人刘方寨要求被上诉人青岛恒阳建设工程有限公司承担连带责任的上诉理由不成立，本院不予支持。对于上诉人刘方寨主张一审认定误工时间有误的问题，因上诉人刘方寨未提供评定伤残之前其持续误工的证明，一审根据病例认定误工时间适宜，本院予以维持。
根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案作为提供劳务者受害责任纠纷，应适用过错责任。在工作过程中，上诉人刘宗喆作为雇主，未对上诉人刘方寨提供相关的安全防护措施，具有主要过错，应承担主要责任。上诉人刘方寨在工作工程中，未尽到谨慎的注意义务，对自身损伤也具有一定过错，应承担次要责任。故一审认定上诉人刘方寨与上诉人刘宗喆之间承担过错责任的比例为2：8适宜，本院予以维持。
综上，上诉人刘方寨的上诉理由不成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1944元，由上诉人刘方寨负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 琰
审判员 牛珍平
代�审判员赵玉霞
二〇一四年九月二十四日
书记员 陈长明
书记员 贾晓颖