浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙02民终3772号
上诉人（原审被告）：席亚民。
委托诉讼代理人：郭强来，浙江尚甬律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：上海申丝企业发展有限公司。住所地：上海市宝山区江杨南路****号。
法定代表人：李嘉明，该公司董事长。
委托诉讼代理人：潘凤云，浙江蓝泓律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李彪。
被上诉人（原审被告）：席东华。
上诉人席亚民为与被上诉人上海申丝企业发展有限公司（以下简称申丝公司）、李彪，席东华公路货物运输合同纠纷一案，不服宁波市江北区人民法院（2016）浙0205民初4042号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月6日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
席亚民上诉请求：请求撤销宁波市江北区人民法院（2016）浙0205民初4042号民事判决，依法改判驳回申丝公司的诉讼请求。事实与理由：一、本案所涉运输业务不是上诉人席亚民与被上诉人席东华、李彪的合作事务。1.合作关系已经解散。上诉人席亚民与被上诉人席东华、李彪此前存在合作关系是事实，但是，在涉案货物运输时，合作关系已经解散。对此事实，案外人翟付荣和上诉人席亚民在公安机关所作的笔录可以证实。2.即使不认定合作关系已经解散，也是已经接近解散，因各合作人之间存在矛盾，已经不再实际合作，此时，李惊惊和乔如彪以其个人名义进行运输业务，只能是其个人行为（当然，也不能排除是李彪在进行个人业务
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李惊惊是李彪的侄子，其在代表李彪行事）。申丝公司提交的《承运合同》和《运输协议》是由李惊惊和乔如彪个人所签，合同主体明确是李惊惊和乔如彪。对此事实，申丝公司在（2013）甬北商初字第78号案件（申丝公司起诉案外人宁波江北顺利达货物运输有限公司、李彪、李惊惊、乔如彪货物运输合同纠纷）也可证实。3.合作事务均有上诉人席亚民或授权代理人签字或宁波江北顺利达货物运输有限公司盖章确认，运输费都是汇入上诉人席亚民个人账户，本案中却没有相应签字或盖章，运输费用由李惊惊个人收取，说明非合作事务。从被上诉人申丝公司提交的编号为申丝№1088051、申丝№1065162和申丝№10889411的《运输协议》来看，前两份协议与第三份有明显的区别。前两份是涉案业务以前的合作事务，驾驶员处有“席亚民”的签章，后一份是涉案业务，驾驶员处是“李惊惊”签字，从此也可以看出前两份合同能约束“席亚民”，后者对“席亚民”不产生约束力，只能约束李惊惊或乔如彪。同时，以前的合作事务中，所有的运输费用都是由托运人直接汇入上诉人席亚民账户，故表明涉案业务并非合作事务，只能是相关个人行为。4.伪造的《货物运输合同》表明涉案业务非合作事务。在被上诉人申丝公司原起诉时，其提交一份《货物运输合同》，合同表明是宁波江北顺利达货物运输有限公司委托乔如彪进行实际运输，然而，该合同中“宁波江北顺利达货物运输有限公司”的印章系伪造。当时，上诉人对印章的真伪提出司法鉴定，后因被上诉人申丝公司撤回起诉未能鉴定。5.被上诉人申丝公司没有证据证明构成表见代理。在没有证据证明是上诉人席亚民等合作事务的情况下，如要上诉人席亚民等合作人承担责任必须是李惊惊或乔如彪的行为构成表见代理为前提。本案中，李惊惊是被上诉人李彪的侄子，上诉人席亚民，包括被上诉人席亚东未以合作名义雇佣其工作，也未支付其分文工资。乔如彪有自己的车辆，常年从事运输工作。然本案证据来看，没有任何证据证明李惊惊和乔如彪的行为构成表见代理。二、本案的实质是被上诉人申丝公司是与案外人李惊惊和乔如彪签订的运输合同。1.（2013）甬北商初字第78号案件中，从《民事起诉状》的内容来看，申丝公司诉称其是与李惊惊和乔如彪签订的运输合同，宁波江北顺利达运输有限公司是因挂靠关系而被列入被告的，此表明被上诉人申丝公司是明知合同的相对方是李惊惊和乔如彪而非其他人。2.（2013）甬北商初字第244号案件（申丝公司起诉案外人宁波江北顺利达货物运输有限公司、李彪、李惊惊、乔如彪货物运输合同纠纷）中，从《民事起诉状》的内容来看，申丝公司已经认可其是与李惊惊签订的运输合同。上诉人对于其诉称的李惊惊是宁波江北顺利达货物运输有限公司的代理人不认可，但是，其证明目的显然已经认可了李惊惊是其运输业务的“承揽人”，即李惊惊是运输合同的相对人，而不是他人的代理人身份。三、申丝公司是否有损失没有查清。本案中，涉案货物是否在被上诉人李彪处没有查清，不能据此认定申丝公司由于涉案承运造成损失。上诉人席亚民认为，货物损失的认定，应当通过司法途径来确定，这样才具客观真实性，不能仅凭被上诉人与货物所有人之间所谓的运输合同和发票来直接确定损失。四、申丝公司主体不适合。同样是针对本案纠纷，（2013）甬北商初字第78号案和（2013）甬北商初字第244号案均是以申丝公司宁波分公司为诉讼主体，然而本案却是申丝公司，对于总公司和分公司，法律规定是具有独立的诉讼主体资格，两者不能混淆。综上，上诉人席亚民认为，原审判决认定事实错误，导致错误判决。
被上诉人申丝公司辩称：一、上诉人席亚民认为合伙当时已经解散没有事实和法律依据。包括上诉人席亚民本人在原来公安机关所作的笔录中，回答公安机关的问题时称是没有解散协议。上诉人席亚民还认为是接近解散，因此认为是李彪个人的业务也是没有依据的。这是合伙人内部之间的事情，对外仍然是以合伙的业务去开展的，并非是李彪个人业务。二、上诉人席亚民陈述李惊惊是李彪叫来的，主要是李彪在操作长沙专线的事情是没有规定的，对外也没有公示合伙事务要经过上诉人席亚民同意，其他两位个人之间的合伙，被上诉申丝公司人是事后通过公安机关调取合伙协议后才知晓。三、被上诉人申丝公司之前的两个案件起诉并撤诉，当中被上诉人申丝公司通过向公安局调取了《货物运输合同》，上诉人席亚民投资的宁波江北顺利达货物运输有限公司就包含本案所涉的运输合同。上诉人席亚民提出公章伪造是基于传真件印章看不清楚而认为是伪造，这是没有事实和法律依据的，因为这是公安机关搜集的证据。一审中申丝公司没有将《货物运输合同》作为证据提供。四、针对上诉人席亚民提出的被上诉人没有证据证明是合作关系，在原审当中被上诉人已经向法院提供了相关的协议、收据、合作协议、租赁合同、公安机关询问笔录作为佐证，可以证明本案所涉的运输业务是上诉人席亚民以及李彪的业务，李惊惊作为合伙人叫来负责的工作人员，与被上诉人申丝公司签订运输协议，并将货物交由乔如彪承运，后长沙专线负责人李彪在收到货物后因其与上诉人席亚民之间的合伙纠纷导致扣留货物，后货物不知去向，因此被上诉人申丝公司无法向收货人交货，三合伙人构成了违约行为，要求承担违约责任是有事实和法律依据。五、被上诉人申丝公司与上诉人席亚民投资的宁波江北顺利达货物运输有限公司之间一直是运输合同关系，本案纠纷发生之前，申丝公司一直以为合同相对方是宁波江北顺利达货物运输有限公司。在原审当中被上诉人申丝公司提供了发票以及货物运输协议、情况说明两份，足以证明被上诉人申丝公司向实际收货人赔偿114台冰箱全部的损失金额是121638元，但是原审法院根据运输协议当时填写的货物价值10万元作出判决。六、分公司不具有法人资格，财产也是属于总公司的，债权由总公司承担是符合法律规定的。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人李彪，席东华未作答辩。
申丝公司于2016年11月16日向一审法院起诉请求：判令李彪、席亚民、席东华赔偿货物损失121638元。
一审法院认定事实：2010年6月20日，李彪、席亚民、席东华签订《海联物流顺利达公司长沙专线合作协议》，约定三人共同出资成立海联物流顺利达公司长沙专线，经营长沙专线货物运输，长沙专线资产归三人共同所有，风险由三人共同承担。但未依法登记领取营业执照。2011年8月18日，长沙专线的员工李惊惊与申丝公司下属宁波分公司签订《货物运输协议》，约定将申丝公司所承运货值为10万元型号为BCD-140SJ-
GH的114台康佳冰箱从宁波江北区运输至长沙市天心区大托镇钢材大市场一力物流园，指定收货日期为8月20日，收货单位为长沙分公司，收货人为朱文周。协议另载明，运费为5700元，发车已付运费2800元，交货后凭协议回单到宁波分公司结运费2900元。但货物运到长沙后，李彪一直扣留这批货物不向申丝公司交付货物。申丝公司无奈向实际收货人湖南康盛电器有限公司赔偿了货物损失121638元。
一审法院认为：海联物流顺利达公司长沙专线系李彪、席亚民、席东华共同出资设立的个人合伙，作为合伙人之一的李彪在申丝公司托运的货物到达目的地后，无故扣留货物不向收货人交付，李彪、席亚民、席东华应承担相应的违约责任。申丝公司在已赔偿实际货主损失的情况下，可依据运输合同的约定向李彪、席亚民、席东华主张赔偿。运输合同约定托运货物的价值为10万元，申丝公司也支付了10万元保额的货物损失险保费，故赔偿额应按照约定的10万元确定，申丝公司主张按实际损失赔偿与合同约定不符，不予支持。李彪、席亚民、席东华经合法传唤，未到庭参加诉讼，依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第三百零九条、第三百一十二条，《中华人民共和国民法通则》第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，一审法院于2017年6月13日作出如下判决：一、李彪、席亚民、席东华赔偿申丝公司10万元，该款于判决生效后十日内支付；二、驳回申丝公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2733元，由申丝公司负担486元，李彪、席亚民、席东华负担2247元。
二审中，上诉人席亚民提供以下证据：一、民事起诉状、庭审笔录各一份，证明被上诉人申丝公司起诉时也认为涉案业务非上诉人与他人合作事务之事实。二、申请书两份，证明涉案《货物运输合同》上的涉及上诉人的印章系伪造之事实。三、民事起诉状、证据清单各一份，证明被上诉人申丝公司原起诉时也认为系其与李惊惊就涉案也存在合同关系之事实。四、询问笔录二份，证明本案所涉运输业务非上诉人席亚民与李彪、席东华合作事务之事实。被上诉人申丝公司质证后认为：对于提供的一、三组证据质证如下，该两组证据的形式上真实性没有异议，但对证明的内容有异议，两次起诉后均予以撤诉，因原审法院认为在侵权和运输合同之间形成竞合，建议申丝公司撤诉移交公安机关，移到公安机关处理后才发现存在合伙纠纷，之前被上诉人申丝公司不清楚本案上诉人跟李彪、席东华有长沙专线的合作协议，因为之前申丝公司与宁波江北顺利达货物运输有限公司之间存在长期固定的合作关系，所以申丝公司一直以为合同的运输主体就是宁波江北顺利达货物运输有限公司，两次起诉都是把宁波江北顺利达货物运输有限公司作为主要的合同相对方。为什么把李惊惊和乔如彪以及在第二次起诉把李彪纳入被告，因为当时申丝公司认为他们是作为运输合同的当时参与者，但是对本案真正的事实是要经过法院审查最终才能确定，其他主体参与诉讼也是便于事实调查。申丝公司提供证据与开庭陈述并不矛盾。关于上诉人指出（2013）甬北商初字第78号案民事起诉状事实与理由第一行内容，确实是申丝公司与李惊惊代表宁波江北顺利达货物运输有限公司签订的运输协议，被上诉人申丝公司认为宁波江北顺利达货物运输有限公司应该共同承担合同责任。对于（2013）甬北商初字第244号案诉状中也表述是李惊惊是代表宁波江北顺利达货物运输有限公司签订协议。对证据四询问笔录中对李惊惊主体认知也是因为之前所陈述的申丝公司主观的认知，认为李惊惊是宁波江北顺利达货物运输有限公司的代理人。最终被上诉人申丝公司都是向原审法院撤诉，再另行起诉。对证据二申请书的真实性无法确认。
被上诉人申丝公司提供以下证据：一、运输协议二份（No1065230、1088051），证明1.2011年5月28日豫Ｐ×××××号车主刘加彬运送被上诉人申丝公司的康佳冰箱到湖南长沙，席亚民在运输协议乙方处签字确认；2.2011年6月16日被上诉人申丝公司将洗衣机等交宁波江北顺利达货物运输有限公司承运到湖南怀化，李惊惊代表宁波江北顺利达货物运输有限公司在乙方处签字。二、货物运输合同一份、通话录音光盘一份、录音摘要三份、清单查询详情一份，证明1.案涉114台康佳冰箱是乔如彪在宁波江北顺利达货物运输有限公司的门面提走的，其与宁波江北顺利达货物运输有限公司签订了《货物运输合同》，李惊惊是宁波江北顺利达货物运输有限公司业务员，专门负责联系长沙专线的车辆及装货；2.乔如彪将货送到了长沙收货点李彪处，李彪、席亚民是合伙关系，宁波江北顺利达货物运输有限公司认为是三人合伙的，拒付乔如彪、刘加彬剩余运费；3.No1065230号运输协议中所涉货物是宁波江北顺利达货物运输有限公司一个姓李的业务员联系车主刘加彬承运装车的，一个姓孟的是与席亚民合伙的长沙专线。4.综上证据，结合席亚民认可的孟生代理李彪之陈述，以及三人合伙协议及公安询问笔录，进一步证明了案涉货物是李惊惊负责联系装车，席亚民、席东华、李彪三人共同承运的事实。上诉人席亚民质证后认为，一、对于编号为NO1065230和NO1088051的两份《运输协议》不属于新的证据。对其真实性、合法性无异议。第一、该两份协议均系宁波江北顺利达货物运输有限公司业务，从该两份协议内容可以看出，协议上的承运人是“宁波江北顺利达货物运输有限公司”，此与本次起诉申丝公司提供的编号为NO1088941的《运输协议》的承运人是不同的，后者的承运人为“乔如彪”。第二、编号为NO1065230的《运输协议》上“李惊惊”的签字并不代表宁波江北顺利达货物运输有限公司，他的身份是该次运输的实际承运人。该两份协议恰恰证明本案的承运人不是席亚民。二、对于《通话录音摘要1、2、3》不属于新的证据。对其真实性、合法性、关联性有异议。第一、真实性：通话人是否为乔如彪、刘加彬本人不清楚；乔如彪与案件的处理结果具有利害关系，影响证言真实性。乔如彪本身系《运输协议》注明的承运人，申丝公司前两次起诉曾将其列为被告；不排除录音有串通的可能。因为申丝公司有可能在录音前和乔如彪就相关内容串通好，然后再进行录音；申丝公司的代理人询问时采取了诱导的方式，录音中直接提醒对方“顺利达”、“李惊惊”；录音只是乔如彪对一些事情的感知，该感知的事实不一定真实客观。第二、对合法性有异议。录音相当于证人证言，而证人依法必须出庭作证。
被上诉人李彪，席东华未提供证据。
本院经审查后认为，上诉人席亚民提供的证据一、三，仅能证明申丝公司曾经起诉过案外人李惊惊、乔如彪及宁波江北顺利达货物运输有限公司等人的事实，该二案后因故撤诉，但并不能因此证明申丝公司因认知原因而排除了涉案业务法律意义上的合同相对方。证据二申请书属于当事人申请事项，但该案后因故撤诉，故也未做司法鉴定。且申丝公司在辩称中也有合理解释，故不能证明相应的印章伪造的事实。证据四询问笔录系席亚民本人及案外人陈述，缺乏其他证据相互印证，尚不足以证明本案所涉业务非三人合伙或对外已解除合伙的事实。被上诉人申丝公司提供的证据一，即二份运输协议，其中编号为申丝№1088051的运输协议，上诉人席亚民在上诉状中陈述该协议能约束席亚民，而该协议上有李惊惊的签字，故与本案有关联，具体在下文中一并陈述。被上诉人申丝公司提供的证据二，对《货物运输合同》，上诉人席亚民及被上诉人申丝公司在上诉理由及辩称中已经提及，具体在下文中一并阐述。关于通话录音，属于证人证言，因相关证人未到庭作证，本院不作认定。
本院对一审法院认定的事实予以确认。
本院认为：本案争议的焦点为涉案运输合同的承运人如何认定。根据一、二审查明的事实，2010年6月20日，李彪、席亚民、席东华签订《海联物流顺利达公司长沙专线合作协议》，约定三人共同出资成立海联物流顺利达公司长沙专线，经营长沙专线货物运输，长沙专线资产归三人共同所有，风险由三人共同承担。根据席亚民在公安机关的陈述，其与配偶在2006年注册了宁波江北顺利达货物运输有限公司。之后，席亚民经与李彪，席东华协商，在2010年6月份成立了上述海联物流顺利达公司长沙专线，只使用宁波江北顺利达货物运输有限公司的名称，其他事务与该公司无关。根据案外人李惊惊以及乔如彪妻子扬春英在宁波市公安局江北分局经济侦查大队的陈述，李惊惊由李彪叫过来在宁波江北顺利达货物运输有限公司负责长沙专线业务，李惊惊陈述将本案的运输业务委托乔如彪运输到长沙，这与乔如彪妻子扬春英的陈述吻合，且与《货物运输合同》相互印证。而申丝公司提供的编号为申丝№1088051的运输协议上也同时载明了席亚民和李惊惊。上述事实和证据相互印证，能够形成完整的证据链，证明本案所涉的运输业务系由李彪、席亚民、席东华三人组成的海联物流顺利达公司长沙专线负责运输，作为合伙人之一的李彪在申丝公司托运的货物到达目的地后,无故扣留货物不向收货人交付，故李彪、席亚民、席东华作为合伙人应承担相应的违约责任。虽席亚民抗辩在运输本案货物时三人之间已经解散或接近解散，但对托运人而言，由于申丝公司之前与宁波江北顺利达货物运输有限公司存在业务关系，而长沙专线合伙体也未提供证据证明其向托运人作出过合伙体发生解散的明示表示，故即使席亚民所称在运输本案货物时合伙体已经解散或接近解散状态，但该事实并不能约束托运人，合伙体内部的责任分担其可另行处理。涉案运输合同约定托运货物的价值为10万元，申丝公司也支付了10万元保额的货物损失险保费，故一审法院认定赔偿额10万元并无不当。综上，一审判决认定基本事实清楚，实体处理并无不当。上诉人席亚民上诉理由缺乏事实和法律依据，本院难以采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由上诉人席亚民负担。
本判决为终审判决。
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审判长 潘丹涛
审判员 毛坚儿
审判员 魏金汉
二〇一八年一月十二日
书记员 王沂丞