河南省焦作市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）焦民二终字第00269号
上诉人（原审被告）李二虎，男，1966年12月17日出生，汉族。
委托代理人王红梅，河南河阳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）孙素娴，女，1965年12月19日出生，汉族。
委托代理人刘啸、杜方涛，河南海搏律师事务所律师。
原审被告贺艳平，女，1968年5月3日出生，汉族。
委托代理人王红梅，河南河阳律师事务所律师。
上诉人李二虎与被上诉人孙素娴及原审被告贺艳平借款合同纠纷一案，李二虎不服博爱县人民法院于2015年4月7日作出的（2015）博民二初字第00025号民事判决，于2015年5月26日向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年6月9日公开开庭审理了本案。上诉人李二虎及其与原审被告贺艳平的共同委托代理人王红梅、被上诉人孙素娴的委托代理人刘啸和杜方涛到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，李二虎、贺艳平系夫妻关系。2014年7月22日，孙素娴与李二虎签订了一份委托理财协议，双方约定，孙素娴提供资金16万元委托李二虎理财，期限三个月，李二虎保证孙素娴收益每月1.7%。协议签订当日，孙素娴将16万元支付至李二虎的个人银行账户，李二虎向孙素娴出具了一份委托理财资金收悉凭证。同年10月13日，孙素娴与李二虎又签订了一份委托理财协议（金额为10万元，约定及手续办理同上），后李二虎陆续支付了孙素娴上述两笔理财款的三个月的收益。2014年12月31日，李二虎返还孙素娴理财款1万元，之后李二虎未再向孙素娴付款。孙素娴讨要未果诉至该院。
原审法院认为，孙素娴与李二虎之间虽然签订的是委托理财协议，但双方约定了固定比例的收益及期限，该约定不符合委托经营合同的特征，实质上符合借款合同的特征，故本院认定双方存在借款合同关系，李二虎未及时向孙素娴返还资金构成违约，应承担相应的违约责任，包括返还资金及按照协议约定的收益率支付占有原告资金期间的收益。贺艳平作为李二虎的配偶，应与李二虎共同承担上述责任。贺艳平以本案李二虎的行为与其家庭无关拒绝还款的理由不能成立。关于李二虎的行为是否职务行为问题，在双方签订的协议上及李二虎出具的收款证明上均不显示其履行职务所为，孙素娴提供的资金也进到李二虎个人账户，孙素娴有理由相信其系个人行为，孙素娴有权选择向其主张权利。李二虎以其系职务行为拒绝承担责任的理由不能成立，该院不予支持。
原审法院判决：李二虎、贺艳平应于本判决生效后十日内向孙素娴返还借款25万元，并自借款之日起至本判决确定付款之日止按月利率1.7%支付逾期利息（2014年10月23日起按本金16万元计息，2014年12月31日起按本金25万元计息）。本案受理费5200元、保全费1820元，均由李二虎负担。
李二虎不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原判，驳回孙素娴对李二虎的起诉，上诉费由孙素娴承担。理由为：李二虎与孙素娴之间是委托理财协议关系，不存在借款合同关系，原判认定事实不清。博爱县恒信投资担保有限公司证明李二虎是该公司的职工，李二虎与孙素娴之间的法律行为均是在该公司内进行，孙素娴主观上清楚的知道并不是将款项借给了李二虎个人，同时还有证据证明有部分利息及本金的支付并不是通过李二虎的账户支付给孙素娴的，而是通过该公司其他工作人员的账户。该公司证明虽然收款、支付利息等用的是李二虎的账户，但掌握该账户和持卡人均是该公司的财务人员，也就是说对孙素娴所称的借款完全是该公司掌握支配，李二虎根本见不到该借款，李二虎仅仅是名义上的经手人，李二虎和孙素娴根本不存在借款合同关系。本案程序方面，李二虎了解到，孙素娴的爱人是一审法院的一名法官，属于直系亲属，原审法院应当回避。李二虎有理由认为，该关系足以影响到本案的公正审理，原判明显偏袒孙素娴。对于贺艳平来说，对本案发生的一切情况均不知情，让贺艳平承担责任不合理。
孙素娴庭审中答辩称，李二虎与孙素娴之间存在真实的借贷关系，一审判决公正公平，请求驳回上诉，维持原判。
贺艳平庭审中称，其同意李二虎的上诉观点。
根据上诉人李二虎与被上诉人孙素娴及原审被告贺艳平的诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：原审判决李二虎、贺艳平返还孙素娴25万元及利息是否正确。
针对本案争议焦点，李二虎认为：其不应当返还孙素娴25万元及利息。理由如下：第一，本案属于委托理财合同纠纷，原审认定符合借款合同没有事实和法律依据。1、从协议可以明确看出，孙素娴将资金委托给博爱县恒信投资担保有限公司，双方签订的协议内容符合委托理财合同的构成要件。2、孙素娴在一审中没有提交任何相关证据来证明双方之间存在借贷关系，仅出示了一份委托理财合同，并没有出具任何借条和借款合同。3、原审判决仅是一句话认定双方的合同不符合委托经营合同，符合借款合同的特征，并没有任何文字表述。4、双方在委托理财合同中约定的固定比例的收益及期限，是孙素娴对其投资款项的保底条款，不是利息的约定，不能以该条否认双方不存在委托理财关系，也不能认定符合借款合同的特征。5、从内容看，李二虎没有使用该款，在该合同当中没有任何收益，如果按照一审法院认定的是借款合同的情况下，李二虎也只是一个居间人。第二，一审漏列当事人，博爱县恒信投资担保有限公司应为本案的被告参加诉讼，并承担向孙素娴给付的责任。李二虎在本案当中不是委托理财的受托人，也不是原审所认定的借款合同当中的借款人，李二虎履行的行为均是职务行为，依法不应当承担返还的责任。1、协议明确约定了孙素娴的投资款项只能由博爱县恒信投资担保有限公司使用，不得挪作他用，也就是说该公司和孙素娴才是委托理财合同当中的受益人、合同的当事人，李二虎在合同中没有获得任何利益，不能认定为合同当事人。2、在一审中，李二虎提交了该公司出具的银行转账记录及资金进出签批单，可以明确看出向孙素娴支付的受益款及理财款均是通过该公司，由该公司的审批向孙素娴支付的，而不是通过李二虎向孙素娴支付的。3、一审中李二虎提交的博爱县恒信投资担保有限公司出具的证明可以明确李二虎是该公司的员工，本案的委托理财协议以及该公司与其他人员签订的与本案一致的委托理财协议均是该公司的经营范围，李二虎及其他人员签订的协议均是按照公司的要求去办理的业务，李二虎的银行卡及其他工作人员的银行卡，与客户之间往来账使用的银行卡均是由该公司统一设定密码、统一管理、统一使用。4、李二虎与孙素娴在孙素娴与博爱县恒信投资担保有限公司发生业务前是不相识的，没有任何经济往来，只是在孙素娴与该公司产生业务后，才见到并认识孙素娴，在这种情况下，孙素娴不可能将自己的大额款项借给不相识的人或者是进行理财管理。5、孙素娴是博爱县恒信投资担保有限公司的税务专管员，在2012年就已经开始与该公司产生这样的业务，明知该款是委托该公司对其进行理财的，而不是李二虎。6、孙素娴与李二虎、博爱县恒信投资担保有限公司产生的一系列关系，在履行合同中的一切收款行为，及在合同到期后续签合同的行为，都是在该公司的窗口进行办理，由该公司窗口工作人员办理之后，孙素娴的款项打到公司指定的李二虎的账户上之后由公司统一管理。第三，一审程序违法。原审没有向博爱县恒信投资担保有限公司送达关于孙素娴起诉该公司的任何相关的法律文书，对于孙素娴撤回对该公司的起诉也没有向各方下达裁定书。第四，若按一审法院认定的借款合同，那么一审认定李二虎从借款之日按月利率1.7%支付利息没有依据，双方的协议中没有约定利息。第五，一审在审查本案事实中，可以看出李二虎的行为系职务行为。
孙素娴认为：李二虎、贺艳平应返还借款本息。第一，李二虎并非博爱县恒信投资担保有限公司的职工，而是博爱县公路局的一名干部，其工资系博爱县财政局全供，而根据理财协议可以看出博爱县恒信投资担保有限公司的身份为担保人，并非李二虎所陈述的实际借款人。第二，根据协议内容，孙素娴将钱26万元支付到了李二虎的个人账户上，而并非博爱县恒信投资担保有限公司。第三，委托理财协议系格式协议，由李二虎提供，而根据协议第三条，李二虎承诺如果收到孙素娴的款后，所产生的任何风险均是由李二虎自己承担，以及结合委托理财协议第五条，保证了孙素娴按月千分之十七的受益，同时第五条还约定还款人系李二虎，所以由于李二虎提供的格式合同，博爱县恒信投资担保有限公司对理财协议提供了担保，从而符合借款合同的构成要件，应认定为李二虎与孙素娴之间的借款关系。关于担保人的营业状况，根据工商局对该公司的登记，该公司的经营范围为贷款担保、票据承汇担保、信用担保、诉全担保等，故本案中博爱县恒信投资担保有限公司在理财协议中以担保人的身份对该理财协议进行了保证，属于营业范围之内的范畴，该公司应为担保人身份。第四，本案不存在程序违法问题。一审审判人员与孙素娴没有直接或者间接的亲属关系，开庭时法庭己向李二虎释明，是否需要对审判人员申请回避，而李二虎均表示不需要申请回避。孙素娴的爱人虽为一审法院的工作人员，但仅为一般人员并没有在一审法院担任主管领导及承办法庭的负责人，所以不存在干扰司法公正审判这一问题。第五，李二虎陈述部分不真实，李二虎的爱人的姐姐贺金萍与孙素娴系同事关系，孙素娴通过贺金萍的介绍认识了李二虎，并非通过博爱县恒信投资担保有限公司认识李二虎，李二虎通过这层关系让孙素娴将款交付李二虎，孙素娴出于对贺金萍及李二虎系公路局工作人员这一身份的认可，才将款出借给了李二虎，由于博爱县恒信投资担保有限公司进行了担保，故按照李二虎的要求孙素娴仅是到该公司与李二虎签订了理财协议。综上，理财协议里约定兜底条款及保证孙素娴交付给李二虎的资金，同时保证孙素娴受益，既然是符合借款合同要件，那么受益一分七应当被认定为利息。
贺艳平的观点和理由同李二虎的观点和理由一致。
二审中，各方当事人均未提交新的证据。
经本院审理查明的事实与原审法院查明的事实相同。
本院认为，合同当事人应按约定全面履行义务。本案中，孙素娴与李二虎签订的委托理财协议实为借款合同，孙素娴依约将借款交付给李二虎，根据协议中理财期限截止日受托人（李二虎）须退还委托人（孙素娴）本金的约定，李二虎应履行返还本金的义务。该协议中“资金只能用于担保方（博爱县恒信投资担保有限公司）的融资担保业务中”的条款系对借款用途的约定，而借款用途和合同签订地均不影响借款合同性质及孙素娴与李二虎之间的债权债务关系，故李二虎上诉称其签订上述协议等行为系职务行为、实际借款人为博爱县恒信投资担保有限公司的理由不能成立。另，根据李二虎与孙素娴签订的协议第5条“在委托理财期间，受托人（李二虎）须保证委托资金获得每月17‰的收益……”的约定，李二虎应向孙素娴支付占有资金期间的收益。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5200元，由李二虎负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 军
审判员 席东彦
审判员 焦红萍
二〇一五年七月八日
书记员 崔新新