湖南省娄底市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘13民终835号
上诉人（原审被告）：陈彻翻，男，1951年7月14日出生，汉族，农民，住新化县。
上诉人(原审被告)：陈洪波，男，1977年11月12日出生，汉族，教师，住新化县，系陈彻翻之子。
上诉人（原审被告）：陈东波，男，1980年5月12日出生，汉族，农民，住新化县。系陈彻翻之子。
委托诉讼代理人：陈洪波，系陈东波胞兄。
上诉人（原审被告）：刘求信，男，1960年11月8日出生，汉族，农民，住新化县。
上诉人（原审被告）：吴助新，男，1976年10月9日出生，汉族，农民，住新化县。
被上诉人（原审原告）：杨新辉，女，1976年9月17日出生，汉族，农民，住新化县。
委托诉讼代理人：王柳银，新化县法律援助中心律师。
上诉人陈彻翻、陈洪波、陈东波、刘求信、吴助新因与被上诉人杨新辉提供劳务者受害责任纠纷一案，不服新化县人民法院（2016）湘1322民初3764号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年5月25日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人陈彻翻、陈洪波、陈东波、刘求信、吴助新的上诉请求：1、撤销湖南省新化县人民法院（2016）湘1322民初3764号民事判决，依法进行判决；2、准许对杨新辉的伤情进行重新鉴定；3、判令杨新辉承担本案一审和二审的全部诉讼费用。事实和理由：1.钢筋包工吴助新只联系过陈海华夫妇、曾兴平兄妹以及周利萍前来做工，杨新辉是其邻居陈海华自作主张带过来做工的，吴助新因不知对方是否具有工作经验和资质拒绝收其做工，但杨新辉再三要求，声称自己有十多年工作经验，扬言“自己是本地人，要做就要做”，吴助新拒绝了杨新辉的无理要求，吴助新刚去做工几分钟见杨新辉准备开吊机，吴助新又对其进行了劝离；2.杨新辉受伤后，吴助新出于同情通知屋主并对伤者进行及时治疗，一审认定“吴助新对杨新辉的做工需求未明确予以拒绝，视其已默认了杨新辉的做工要求”不符合事实，双方不存在劳务关系，杨新辉不听劝告强行做工，存在重大过错，应该承担全部责任；3.杨新辉的伤残评定是在没有经过陈彻翻、陈洪波、陈东波、刘求信、吴助新同意并监督的情况下做出的，陈彻翻、陈洪波、陈东波、刘求信、吴助新在一审中对杨新辉的伤残等级提出过质疑，经了解，杨新辉的伤残等级认定不准确，请求法院准许到高一级司法鉴定所重新鉴定。
被上诉人杨新辉答辩称：1、杨新辉去做工吴助新并没有拒绝，杨新辉和吴助新以前还一起做过工；2、杨新辉看见吊机太慢跟吴助新说去开吊机，吴助新并没有阻止，双方已经构成了雇佣关系；3、杨新辉的伤残等级是由法律援助中心申请并由专业鉴定机构鉴定的，上诉人在一审时没有提出要求重新鉴定。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
杨新辉向一审法院起诉请求：1、五被告支付原告伤残赔偿金、护理费、伙食补助费、营养费、误工费、鉴定费、被扶养人生活费、交通费、精神损害抚慰金等各项费用，共计58718.85元；2、五被告承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：一、双方当事人无争议的事实。1、2015年11月，被告陈彻翻、陈洪波、陈东波三父子合伙在新化县槎溪镇××村××组新建房屋，同年11月17日，陈洪波之妻邱少芳、陈东波之妻曾冰梅与被告刘求信签订了《私宅建房承包协议》：将在建五层楼房正负零以上主体及内外墙装修工程按楼面投影实建面积计算176元/平方米的价格交由刘求信承建。被告刘求信随后以10元/平方米的价格将扎钢筋的工作承包给被告吴助新。被告吴助新承包了绑扎钢筋的工作后，雇请陈海华夫妇等人扎钢筋，吴助新与受雇人员平分报酬，未额外赚取利润。被告刘求信未向原审法院提交房屋建筑施工资质证明。2、原告杨新辉从邻居陈海华处得知被告吴助新需要请人扎钢筋后便于2016年7月2日跟随陈海华夫妇来到被告陈彻翻三父子在建房屋工地要求做工，在未经被告吴助新等人允许的情况下，原告以自己系本地人为由强行要做事，对此，被告吴助新未明确表示同意也未明确予以拒绝。在得到吴助新的默许后，原告留在了施工现场，但并未跟随吴助新等人一起扎钢筋，而是擅自跑到楼上开吊机，在开吊机过程中左手中指、无名指被吊机皮带压伤，原告受伤距来到施工现场不到10分钟。3、原告受伤后在新化县中心卫生院住院治疗7天，其伤经该院诊断为：左手指皮肤裂伤；左手第三中节指骨骨折；左手第四远节指骨骨折；左手中指无名指甲床损伤？左手中指无名指功能障碍？原告治疗期间共花费医药费2350元，由被告陈彻翻支付。4、2016年10月26日，娄底市梅山司法鉴定所出具司法鉴定意见书：被鉴定人杨新辉之损伤后评定为拾级残；建议整个伤休时间叁个月；建议伤后由壹人护理壹个月。此次鉴定费1000元。5、原告杨新辉的被扶养人情况为：父亲杨佑魁，1949年7月8日出生；母亲曾葡莲，1956年5月3日出生；儿子邹升洋，2008年8月6日出生。上述人员均系农业户籍，原告父母的扶养义务人为4人，小孩的扶养义务人为2人。二、双方当事人有争议的事实。1、原告与被告之间是否形成劳务关系，与谁形成劳务关系。原告杨新辉认为，被告吴助新承包了被告陈彻翻三父子在建房屋的扎钢筋工程后以180元/天的工资雇佣原告等人进行施工，双方形成劳务关系。被告陈彻翻、陈洪波、陈东波认为，未雇请原告做工，房屋已承包给刘求信。被告吴助新认为，未雇请原告，原告系不请自来。被告刘求信认为，原告自作主张做事，对其受伤一事不知情。原审法院认为，结合庭审调查，原告虽未经被告吴助新主动雇请，但跟随为被告吴助新扎钢筋的陈海华夫妇一同到被告陈彻翻在建房屋扎钢筋，被告吴助新系扎钢筋工程的承包人，对原告前来做事虽未明确表示同意但也未明确予以制止，而是对其行为表示默许，故双方形成劳务关系，原告为提供劳务方，被告吴助新为接受劳务方，原告的工作内容应为绑扎钢筋。2、五被告之间是何种法律关系。被告陈彻翻、陈洪波、陈东波认为，将房屋正负零以上的主体工程承包给了被告刘求信进行施工，双方构成承揽关系。被告刘求信认为，承包了陈彻翻三父子新建房屋的工程进行施工属实，但将不同工种分包给了具备专业技术的人员进行施工，如将捆扎钢筋分包给了吴助新。被告吴助新认为，从被告刘求信处承包了扎钢筋工程属实。原审法院认为，结合庭审调查的情况，被告陈彻翻三父子与被告刘求信构成承包关系，被告刘求信与被告吴助新亦构成承包关系。3、原告的经济损失的计算和确定。原告杨新辉的经济损失经原审法院核实后，依照《2016-2017年度湖南省道路交通事故人身损害赔偿标准》确定为：①、医药费，根据庭审中双方确定的数额认定2350元；②、残疾赔偿金，原告系农民，根据全年农村居民人均可支配收入计算残疾赔偿金为21986元（10993元/年×20年×10%）；③、误工费，根据农、林、牧、渔业的年平均工资标准和司法鉴定意见计算为7691元（31191元/年÷365天×90天）；④、护理费，原告主张以100元/天的标准计算护理费，不违反法律规定，故予以支持，原告的护理费根据司法鉴定意见认定为3000元；⑤、住院伙食补助费，根据原告的实际住院天数认定420元（60元/天×7天）；⑥、营养费，因无医院医嘱及鉴定意见做依据，不予支持；⑦、交通费，结合原告的治疗情况酌情认定140元；⑧、鉴定费1000元；⑨、被抚养人生活费，根据全年农村居民人均生活消费支出计算12840元（杨佑魁9691元/年×13年×10%÷4人+曾葡莲9691元/年×20年×10%÷4人+邹升洋9691元/年×10年×10%÷2人）；⑩、精神损害抚慰金，结合原告的伤情酌情认定3000元。以上损失合计52427元。
一审法院认为：本案属提供劳务者受害责任纠纷。原告强行到被告陈彻翻三父子的在建房屋工地上做工，但该项工程属被告吴助新承揽，施工人员由被告吴助新组织并安排工作，被告吴助新对原告的做工需求未明确表示同意也未明确予以拒绝，视为其已默认了原告的做工要求，故原告与被告吴助新之间形成劳务关系，原告为提供劳务方，被告吴助新为接受劳务方。原告在为被告吴助新提供劳务期间受伤，应根据双方各自的过错承担相应的责任。被告吴助新与受雇人员平分报酬，未额外赚取利润，实际上具有与受雇人员共同承包绑扎钢筋的工作性质，但被告吴助新作为工程项目承包人，对受雇人员在提供劳务期间有工作安排和安全监管的职责，原告跑去开吊机，被告吴助新未予制止，存在监管失职，对原告的损害后果应根据其过错程度承担相应的赔偿责任。原告杨新辉在为被告吴助新提供劳务期间，应听从吴助新的安排和指挥，不得从事劳务范围之外的工作，原告未经安排和准许前去开吊机，且不注意自身安全，超出了为被告吴助新提供劳务的范围，对其自身造成的损害存在较大过错，依法应减轻劳务接受方的赔偿责任。被告刘求信系在建房屋的总承包人，但未向原审法院提交房屋建筑施工资质证明。根据《中华人民共和国建筑法》第83条规定农民自建低层住宅的建筑活动不适用建筑法，农民可以将自建低层住宅承包给无建筑资质的人。而对于农民自建高层建筑，根据《村庄和集镇规划建设管理条例》第21条、第23条规定，农民兴建两层（不含两层）以上住宅必须由取得相应资格证书的单位进行设计或选用通用设计、标准设计，除修缮房屋以外的施工必须由取得相应资格证书的单位或工匠承担。本案中，被告陈彻翻、陈洪波、陈东波自建两层以上住宅，应严格执行建筑法和建设工程质量管理条例的有关规定，被告刘求信无建筑施工资质，双方签订的建房承包合同违反了上述规定，不具有法律效力，其分包的工程项目合同主合同没有法律效力，对分包项目所发生的法律后果应按其过错责任承担相应的赔偿责任。被告刘求信作为房屋的总承包人，应对施工现场的人员和工作内容做好安排管理，对施工人员有安全监管职责，对原告前去开吊机过程中受伤，存在一定过错，而被告陈彻翻、陈洪波、陈东波将房屋发包给无建筑施工资质的刘求信施工，也存在相应的过错，五被告对原告的损害具有共同过错，构成共同侵权，应当承担连带赔偿责任。基此，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十五条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第二款之规定，判决如下：一、由被告陈彻翻、陈洪波、陈东波共同赔偿原告杨新辉各项经济损失共计15728.1元（含已支付的2350元）、由被告刘求信赔偿原告杨新辉各项经济损失合计12583元、由被告吴助新赔偿原告杨新辉各项经济损失合计3146元；二、被告陈彻翻、陈洪波、陈东波、刘求信与吴助新之间承担连带赔偿责任；三、驳回原告杨新辉的其他诉讼请求。上述款项限本判决书生效之日起5日内付清。款项汇至：新化县人民法院执行款专户，开户银行：长沙银行新化支行，账号80×××17。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费390元，由原告杨新辉负担90元，由被告陈彻翻、陈洪波、陈东波负担150元，由被告刘求信负担100元，由被告吴助新负担50元。
本院二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。
经二审审理查明，本院确认原审查明的案件事实。
本院认为，被上诉人杨新辉强行到上诉人陈彻翻、陈洪波、陈东波三父子的在建房屋工地上做工，在绑扎钢筋承包人吴助新未明确同意也未明确拒绝的情况下，杨新辉又擅自跑到楼上去开吊机，导致其手指受伤。因此，被上诉人杨新辉在本案中具有重大过错，应承担本案的主要责任。对于农民自建高层建筑，根据《村庄和集镇规划建设管理条例》的规定，农民兴建两层（不含两层）以上住宅必须由取得相应资格证书的单位进行设计或选用通用设计、标准设计，除修缮房屋以外的施工必须由取得相应资格证书的单位或工匠承担。上诉人陈彻翻、陈洪波、陈东波自建两层以上住宅，将房屋建设工程发包给无建筑施工资质的刘求信，双方签订的建房承包合同违反了法律规定，不具有法律效力，对杨新辉的人身损害，陈彻翻、陈洪波、陈东波存在选任过失。刘求信没有相关资质承揽涉案工程，且作为房屋的总承包人，未尽到相应的安全监管职责，应对杨新辉的损失承担相应的责任。上诉人吴助新作为工程项目分包人，默认杨新辉的做工要求，双方之间形成劳务关系，吴助新对受雇人员在提供劳务期间有工作安排和安全监管的职责，杨新辉在工作期间擅自跑去开吊机，吴助新未予制止，存在监管失职，应承担相应的责任。五上诉人对杨新辉的损害具有共同过错，应当承担连带赔偿责任。根据各方的过错程度，本院认定杨新辉的损失，由陈彻翻、陈洪波、陈东波承担20%，刘求信承担14%，吴助新承担6%，其余损失由杨新辉自负。因上诉人陈彻翻、陈洪波、陈东波、刘求信、吴助新在一审开庭时对鉴定意见均表示没有异议，也没有申请重新鉴定，二审亦没有提出重新鉴定的充足理由，故对上诉人陈彻翻、陈洪波、陈东波、刘求信、吴助新申请对杨新辉的伤情进行重新鉴定的要求，本院不予采纳。
综上所述，上诉人陈彻翻、陈洪波、陈东波、刘求信、吴助新的上诉理由部分成立，本院予以部分采纳。原审判决认定事实清楚，但责任划分欠妥，本院应予纠正。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持新化县人民法院（2016）湘1322民初3764号民事判决第二项、第三项；
二、撤销新化县人民法院（2016）湘1322民初3764号民事判决第一项及诉讼费负担部分；
三、被上诉人杨新辉的经济损失，由上诉人陈彻翻、陈东波、陈洪波赔偿10485元（已支付2350元），上诉人刘求信赔偿7340元，上诉人吴助新赔偿3146元，其余损失由被上诉人杨新辉自负。
以上款项限本判决书送达之日起5日内付清。款项汇至：新化县人民法院执行款专户，开户银行：长沙银行新化支行，账号80×××17。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审案件受理费390元，二审案件受理费100元，共计490元，由上诉人陈彻翻、陈洪波、陈东波负担98元，上诉人刘求信负担69元，上诉人吴助新负担29元，被上诉人杨新辉负担294元。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢雄雅
代理审判员 刘 聪
代理审判员 刘 琦
二〇一七年八月八日
书 记 员 付雅鹏
附相关法条：
《中华人民共和国侵权责任法》
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十条承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。
第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。