甘肃省兰州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）兰刑一终字第216号
原公诉机关甘肃省皋兰县人民检察院。
上诉人（原审被告人）贾平文，男，1973年2月1日出生于甘肃省静宁县，汉族，小学文化，农民，住静宁县，捕前暂住兰州市城关区排洪沟一民房。因本案于2014年12月19日被刑事拘留，2015年1月21日涉嫌贩卖淫秽物品牟利罪被逮捕。现羁押于兰州市第一看守所。
甘肃省皋兰县人民法院审理甘肃省皋兰县人民检察院指控原审被告人贾平文犯贩卖淫秽物品牟利罪一案，于2015年10月21日作出（2015）皋刑初字第92号刑事判决。原审被告人贾平文不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，皋兰县公安局民警在工作中发现被告人贾平文有贩卖淫秽光碟的嫌疑。2014年12月17日，被告人贾平文在兰州兰明货运部签署“李刚”的名字提货后，与皋兰县客户郭某某电话联系贩卖淫秽光碟的事宜。在交易地点皋兰县忠和镇忠和村一社（中铺子）109国道旁，公安人员将准备贩卖淫秽光碟的被告人贾平文抓获，当场查获随身携带的疑似淫秽光碟2000张。公安人员在兰州市城关区排洪沟被告人贾平文的住所，查获疑似淫秽光碟450张。被告人贾平文供述从广州发来的淫秽光碟在兰州兰明货运部，公安人员在兰明货运部查扣了从广州发来的五箱共10000张疑似淫秽光碟。经兰州市公安局淫秽物品审查鉴定，2450张光碟中有2370张为淫秽光碟，10000张光碟中有9919张为淫秽光碟，淫秽光碟共计12289张，并已被兰州市公安局收缴。
原审认定上述事实的主要证据有：
1、受案登记表证实，案发时间为2014年12月17日，案发地点位于皋兰县忠和镇忠和村一社（中铺子）109国道旁，公安人员当场查获被告人携带的疑似淫秽光碟2000张，在被告人住所查获450张疑似淫秽光碟。次日，在兰州市城关区兰明货运部查获从广州寄来的10000张淫秽光碟。
2、皋兰县公安局情况说明及抓获经过证实，2014年12月17日10时许，在皋兰县忠和镇忠和村一社（中铺子）109国道旁，皋兰县公安局民警将准备贩卖淫秽光碟的贾平文抓获，当场查获随身携带的疑似淫秽光碟2000张。
3、搜查笔录、扣押决定书、扣押物品清单及照片证实，皋兰县公安局民警抓获被告人贾平文后当场查获并扣押其携带的疑似淫秽光碟2000张，在其家中搜查并扣押疑似淫秽光碟450张，在兰州兰明货运部查获并扣押疑似淫秽光碟五箱10000张，共计查获并扣押疑似淫秽光碟12450张。
4、兰州市公安局出具的兰公治鉴字（2014）第004号、003号淫秽物品审查鉴定书、审查鉴定淫秽物品收缴清单证实，2450张光碟中鉴定出2370张淫秽光碟，10000张光碟中鉴定出9919张淫秽光碟，并予以收缴。
5、兰州兰明货运部出具的2014年（李刚）货物往来及兰明物流托运单证实，2014年12月17日，由“李刚”签字提取了一箱从广州发来的文具，次日从广州发来五箱配件，收货人为“李刚”。
6、兰州兰明货运部提货单33张证实，2014年10月至11月18日，“李刚”在兰明货运部提货的情况。
7、通话清单证实，被告人贾平文持有电话（号码13919100574）与郭某某持有电话（号码13919892789）在2014年12月16日、17日有通话。
8、辨认笔录及辨认照片证实，经梁某、赵某辨认，向其二人贩卖淫秽光碟的是被告人贾平文。经兰明货运部开单员窦某某辨认，从兰明货运部经常提取“李刚”货物的人就是被告人贾平文。经贾平文辨认，从其处购买淫秽光碟的人是梁某。
9、甘肃省公安厅人口查询系统证实，被告人贾平文生于1973年2月1日，作案时已具有完全刑事责任能力。
10、证人赵某的证言证实，2014年12月16日，有一自称姓郭的男子要购买淫秽光碟，因其现在再没有售卖光碟，其便以“张强”的名字与被告人贾平文取得联系，介绍郭姓男子与被告人贾平文联系购买光碟的事宜。
11、证人郭某某的证言证实，2014年12月17日，其联系被告人贾平文，双方约定了交易淫秽光碟的事宜。同日10时许，其来到约定交货地点皋兰县忠和镇忠和村一社（中铺子）109国道旁时，被告人贾平文被当场抓获。
12、证人梁某的证言证实，其在兰州市电子商贸城二楼经营一家户外用品店，并出售光碟，其出售的淫秽光碟都是在“大个子”（指贾平文）处进货的。
13、证人张某某的证言证实，其是兰州市兰明货运部的负责人，2014年10月26日至12月18日“李刚”共到货39件。
14、证人窦某某的证言证实，“李刚”经常在兰明货运部提取货物，每次都是以代收货款的方式提货，代收货款提货只是验证提货人的姓名和电话号码，若不是本人是无法验证身份的，跟快递的模式一样，可以由别人付清货款代取货物。
15、被告人贾平文的供述证实，2014年12月17日早上8时许，张强打电话说有一位皋兰的客户需要光碟，其便到兰明货运部提货后与皋兰的客户“郭老板”联系交货事宜，同日10时许，其来到交货地点皋兰县忠和镇忠和村一社109国道旁时被公安人员抓获。同日，其带领公安人员在住所查获450张疑似淫秽光碟。次日，其供述了广州方向发来了五箱（10000张）疑似光碟，并带领公安人员到兰明货运部查收货物。提货单上的13144288276和13076301221的电话号码均是广州发货商预留的号码，用来确认货物是否到达兰州。
原判认为，被告人贾平文以牟利为目的，贩卖淫秽物品，其行为构成贩卖淫秽物品牟利罪。被告人贾平文已着手实行犯罪，由于意志以外的原因未能得逞，系犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第二十三条、第五十二条、第五十三条，最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条第二款、第三款之规定，以被告人贾平文犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑六年，并处罚金10000元。
上诉人贾平文的主要上诉理由是：450张淫秽光碟是其进货后准备贩卖的，其余淫秽光碟不属于自己，其只是帮忙取货。原判认定其犯贩卖淫秽光碟12289张的证据不足；原审对其量刑畸重。
经审理查明，原判认定被告人贾平文犯贩卖淫秽物品牟利罪的事实清楚。认定上述事实的证据，已在一审开庭审理时出示并质证、认证，在判决书中予以列举。二审期间上诉人未提出新的证据。经审查，原判所列证据来源合法，内容客观真实，本院予以确认。
对于上诉人贾平文所提的上诉理由，经查，上诉人贾平文在兰明货运部提货并付清货款后，与客户郭某某电话联系贩卖淫秽物品事宜，双方交易时被公安人员当场抓获，上诉人与郭某某通话详单及兰明货运部提货单足以证实贾平文的犯罪行为。兰州兰明货运部2014年10月26日至11月18日“李刚”的提货单、证人窦某某的证言证实用“李刚”签名的34张提货单均系上诉人贾平文所签，被告人贾平文的供述证实使用“李刚”的名号就可提货。2014年11月18日公安机关在兰明货运部查获的从广州方向发来的五箱（10000张）淫秽光碟提货人均为“李刚”，且是贾平文带领公安人员到兰明货运部查收的货物，供证一致，原判认定其贩卖淫秽光盘的数量清楚，证据确实、充分，上诉人贾平文的行为构成贩卖淫秽物品牟利罪，贾平文所提只是帮忙取货，原判认定其犯贩卖淫秽光碟12289张证据不足的上诉理由不能成立。上诉人贾平文犯罪未遂属实，但原判已认定并在量刑时已充分考虑，在法定刑幅度内所判刑罚适当，故对其所提量刑畸重的上诉理由不予采纳。
本院认为，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪量刑及适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 赵建华
代理审判员 马 岩
代理审判员 邴健锋
二〇一五年十一月三十日
书 记 员 刘丽娜