湖南省娄底市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）娄中民一终字第892号
上诉人（原审原告）邓涛，居民。
被上诉人（原审被告）冷水江市百业房地产经纪有限公司，住所地冷水江市红日路（消防大队旁）。
法定代表人苏南梅，该公司经理。
委托代理人陈锋，1983年7月7日，居民，该公司职工。
上诉人邓涛与被上诉人冷水江市百业房地产经纪有限公司因劳动争议纠纷一案，不服冷水江市人民法院(2015)冷民三初字第49号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：原告邓涛于2012年11月5日进入被告处工作，2013年5月17日试用期满后，邓涛填写了《员工入职登记表》，并对该公司的《员工行为规范》进行了签字认可。2013年8月，原告邓涛升任店长。2013年11月5日，被告冷水江市百业房地产经纪有限公司与原告邓涛签订了《保密合同》。该《保密合同》除约定有关保密事项之外，还约定了保密期限：“自离职之日起计算6个月”及违约责任：“一次性支付违约金50000元”。2014年5月8日，原告邓涛以自己无法胜任店长一职为由，向被告书面提出辞职，双方协商解除劳动关系。之后，原告邓涛到冷水江市家旺房地产经纪有限公司就职，2015年2月8日，原告邓涛以冷水江市家旺房地产经纪有限公司经纪人的名义在58同城网站上发布二手房信息。之后，双方因拖欠工资、支付违约金等问题无法协商一致，原告邓涛向冷水江市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁，被告冷水江市百业房地产经纪有限公司在仲裁审理阶段提出反仲裁请求，冷水江市劳动人事争议仲裁委员会于2015年4月20日作出冷劳人仲字（2015）第5号仲裁裁决书，裁决由冷水江市百业房地产经纪有限公司向邓涛支付工资共计1828元、驳回邓涛的其他仲裁请求、驳回冷水江市百业房地产经纪有限公司的反仲裁请求。原告邓涛不服该仲裁裁决，遂向法院提起诉讼。另查明，原告邓涛在被告处担任店长期间的月工资标准，双方约定为：“底薪1000元＋全店总业绩5%提成＋个人业绩40%提成”。原告邓涛2014年5月8日离职时，被告冷水江市百业房地产经纪有限公司支付了原告邓涛2014年3月的底薪1000元，原告邓涛2014年3月的业绩提成、2014年4月的工资及2014年5月的工资被告未支付。以上事实，有原告提交的原告身份证复印件、被告企业注册登记资料、谢勇的询问笔录、仲裁裁决书及送达回证及当事人的陈述为证。原告提交的员工入职登记表，因被告提交了完整的入职登记表，对该份不完整的入职登记表，不予采信，原告提交的名片，真实客观，予以采信。原告提交的颜明、段利军的调查笔录，两名证人为被告的原职工，且均出庭作证，当庭陈述的证言与书面证言基本一致，对两人的证言予以采信。原告提交红日雅苑的销售房屋情况表，为原告邓涛自己书写，没有被告相关经手人签字，又无其他证据予以佐证，不予采信。原告提交的原告关于本案的调查笔录，应当视为当事人的陈述，其陈述内容将结合本案的其他证据予以确认。原告提交的光盘，被告对真实性没有异议，对其真实性予以确认。原告提交的证人陈某的调查笔录，证人无正当理由未出庭作证，不予采信。原告提交的被告广告报刊，被告对真实性没有异议，予以确认。被告提交的员工入职登记表，原告对真实性并无异议，对真实性予以确认，但该份登记表并不具备劳动合同的基本条款，不能达到其证明目的。被告提交的工资表，并无原告的亲笔签字，不予采信。被告提交的仲裁裁决书，真实客观，且原告系在法定期限内向法院提起诉讼，对该份证据的真实性予以确认。被告提交的原告在58同城网站上发布的信息，对其真实性予以采信。被告提交的原告和颜明的辞职报告，原告对真实性并无异议，予以采信。被告提交的两份民事判决书系原、被告之间因借贷产生纠纷由两级法院作出的裁判文书，与本案无关，不予采信。
原审法院经审理认为：劳动者的合法权益应受法律保护。2012年11月5日，原告邓涛进入被告冷水江市百业房地产经纪有限公司工作，虽双方没有签订书面的劳动合同，但根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系……”之规定，双方自2012年11月5日起即建立了劳动关系。2013年5月17日，原告邓涛虽然填写了《员工入职登记表》，但该《员工入职登记表》并不具备书面劳动合同的基本条款和特征，故应视为双方未签订书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。即被告应当自2012年12月6日至2013年11月5日期间支付原告二倍工资。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款之规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。故自2013年11月6日起，原、被告之间已经订立无固定期限劳动合同，其后不再支付双倍工资。申请劳动争议仲裁的时效为一年，即原告应当于2014年11月5日之前就双倍工资申请劳动争议仲裁，现原告直至2015年才申请劳动争议仲裁，且未提交证据证明其有中断仲裁时效的情形，故原告要求被告支付被告未与其签订书面劳动合同的双倍工资77000元的诉讼请求，不予支持。本案中，原告邓涛以自己不能胜任店长职务为由，向被告单方面提出解除劳动关系，不属于《中华人民共和国劳动合同法》规定的用人单位应支付经济补偿金的情形，其主张经济补偿金的诉讼请求不予支持。本案中，双方虽然均认可邓涛的工资标准计算方式为底薪1000元＋全店总业绩5%提成＋个人业绩40%提成，但原、被告双方均未向法院提供被告3、4、5月的全店业绩及原告的个人业绩的证据，故以娄底市2013年职工月平均工资水平3165元作为标准计算原告邓涛的月工资。被告冷水江市百业房地产经纪有限公司主张原告邓涛违反双方签订的有关保守商业秘密和竞业禁止的规定，损害被告的利益，故扣除原告工资以折扣原告的违约行为给被告带来的损失，并未提交充足证据予以证明，故对该主张不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十四条、第三十八条第一款、第四十六条第（一）项、第四十七条、第八十二条第二款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、由被告冷水江市百业房地产经纪有限公司支付原告邓涛2014年3月的部分拖欠工资2165元（3165元－1000元）、2014年4月工资3165元、2014年5月工资715元（3165元÷31天×7天），总计人民币6045元；二、驳回原告邓涛的其他诉讼请求。本案案件受理费10元，予以免收。
上诉人邓涛不服原审法院判决，向本院提起上诉称：1、一审判决认定事实错误，上诉人自2012年11月5日至2014年5月在被上诉人处工作，从未签订过劳动合同，2014年5月8日上诉人离职后，上诉人于2014年10月14日向冷水江市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求支付2013年5月至2014年4月的双倍工资77000元，该申请未超过仲裁时效，一审法院以超仲裁时效为由驳回该诉求是错误的。2、一审法院适用法律错误，将法定应由被上诉人承担的举证责任强加于上诉人，所做判决违反法律规定，显示公平、公正。上诉人一审时已提交了证据证明了上诉人的工资计算标准（业绩提成＋底薪），也可依此计算出欠付工资应为13000元，但一审法院却以上诉人未提交证据为由，采用娄底市2013年职工月平均工资水平3165元作为上诉人的工资标准，严重损害了上诉人的合法权益。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第6条及劳动部《工资支付暂行规定》第6条的规定，上诉人的工资支付凭证制作和保存及举证均是被上诉人应承担的一项法定义务，根据《关于民事诉讼证据的若干规定》第75条的规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。因有关本案争议事项的证据均属于被上诉人掌握，由于其故意不向法院提交，故其应承担不履行法定义务的不利后果。一审法院应推定上诉人主张的工作标准成立。综上，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。
被上诉人冷水江市百业房地产经纪有限公司答辩称：1、被答辩人所述与答辩人没有签订劳动合同与事实不符，自2013年11月5日被答辩人入职，答辩人就与其签订了一份协议，该协议具有劳动合同的基本条款，就是一份劳动合同；2、被答辩人主张2013年5月至2014年4月的双倍工资于法无据，双方已签订劳动合同，被答辩人的仲裁请求也已超法定时效，被答辩人的工资由底薪加奖金及提出组成，一共也就3000元左右。答辩人扣除被答辩人2个月工资系因被答辩人违反了双方签订的劳动协议中有关保守商业秘密和竞业禁止的约定，损害了答辩人公司利益，以此抵扣被答辩人的违约行为给公司造成的部分损失。综上，答辩人不需要支付被答辩人任何费用。
二审期间，上诉人邓涛向本院提交了一份落款时间为2014年10月14日的《劳动争议仲裁申请书》复印件，拟证明上诉人邓涛请求支付未签书面劳动合同双倍工资的仲裁申请没有超过仲裁时效。被上诉人冷水江市百业房地产经纪有限公司经质证后对该证据的真实性不予认定。本院经审查后对该证据予以综合认定。
二审经审查，确认原审判决所查明的案件事实。
本院另查明，上诉人邓涛一审时向原审法院提交了一份《冷水江市劳动人事争议仲裁委员会送达回证》复印件，该送达回证显示冷水江市劳动人事争议仲裁委员会于2015年1月27日正式受理上诉人邓涛关于本案所涉仲裁申请。
本院认为，上诉人邓涛2012年11月5日入职被上诉人冷水江市百业房地产经纪有限公司后双方一直未签订书面劳动合同，根据相关法律规定，上诉人邓涛与被上诉人冷水江市百业房地产经纪有限公司应视为于2013年11月6日已签订无规定期限劳动合同，对于之前由于未签订书面劳动合同的双倍工资差额上诉人邓涛可于2014年11月5日前向有关仲裁机构申请仲裁，但根据上诉人邓涛本人向原审法院提供的证据材料即《冷水江市劳动人事争议仲裁委员会送达回证》显示，冷水江市劳动人事争议仲裁委员会于2015年1月27日才正式受理上诉人邓涛的仲裁申请，故原审法院判决认为上诉人邓涛的双倍工资仲裁申请已过仲裁时效并无不当。上诉人邓涛2014年5月解除与被上诉人冷水江市百业房地产经纪有限公司劳动合同前，其职务为店长，其月工资标准为底薪1000元＋全店总业绩5%提成＋个人业绩4%提成，由于其双方至今均未向法院提供2014年3、4、5月份的全店业绩或个人业绩数据，故原审法院根据本案的实际情况以娄底市2013年度职工月平均工资3165元作为计算上诉人邓涛的月工资标准亦无不当。综上，上诉人邓涛的上诉理由均不能成立，本院均不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律得当，本院应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审诉讼费免交。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈友红
审 判 员 彭 旦
审 判 员 张朝华
二〇一六年三月十四日
代理书记员 廖 江
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。