黑龙江省大庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）庆民二民终字第263号
上诉人（原审原告）刘成功，男，1958年3月10日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）大庆市让胡路区银浪街道办事处，住所地大庆市让胡路区银浪村。
负责人康金凤，该办事处主任。
委托代理人常中臣，男，1977年9月3日出生，汉族，大庆市让胡路区银浪街道办事处工作人员。
委托代理人岳政坤，黑龙江新元律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）大庆市久长经贸有限公司，住所地大庆市让胡路区银浪街道测井公司对面。
负责人王永晶，该公司清算组组长。
原审原告刘成功与原审被告大庆市让胡路区银浪街道办事处、大庆市久长经贸有限公司建设工程施工合同纠纷一案，大庆市让胡路区人民法院于2008年6月27日作出（2006）让民初字第876号民事判决。该民事判决发生法律效力后，刘成功与大庆市久长经贸有限公司向本院申请再审。本院于2010年4月12日作出（2010）庆民提字第8号民事裁定书，裁定撤销大庆市让胡路区人民法院（2006）让民初字第876号民事判决，将本案发回重审。大庆市让胡路区人民法院重新审理后，于2011年5月23日作出（2010）让民初字第959号民事判决。原审原告刘成功不服，向本院提起上诉。本院于2011年10月20日作出（2011）庆民一终字第323号民事裁定书，将本案发回重审。大庆市让胡路区人民法院重新审理后，于2015年1月22日作出（2014）让民初字第345号民事判决书。原审原告刘成功仍不服，再次向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，2000年，被告大庆市久长经贸有限公司（以下简称久长公司）与大庆市让胡路区银浪街道办事处（以下简称银浪街道办事处）订立了合作开发协议书，约定由银浪街道办事处将银浪社区服务中心建设项目交由久长公司开发建设。银浪街道办事处负责申报开工必备的土地、规划建设等手续，期间发生的各种费用由银浪街道办事处承担，工程竣工后久长公司按工程总造价的12%计算利益分配给银浪街道办事处，合计300万元。其中久长公司在订立协议时以现金形式支付给银浪街道办事处150万元，剩余部分用于建设水、电、采暖等配套设施，待工程竣工经银浪街道办事处验收合格后，久长公司需无偿交付给银浪街道办事处使用和管理。
原告承包了该项工程中的4号商服楼，承包方式系包工包料，双方未订立施工合同。2000年4月开始施工。该商服楼建在水泡之上，原告施工过程中进行了基础回填土的工作，共计回填土方6732立方米。施工中所用水电均系原告自行购买。除4号楼工程建设外，原告还对4号楼门前混凝土场地及规格为5号的化粪池一处进行了实际施工，其中混凝土场地长100米、宽14米、厚0.18米。工程于2000年12月15日竣工并实际交付给久长公司，久长公司接收后从未对工程质量提出异议，工程款至今尚未结算。
由于二被告均无开发资质，所建房屋系违章建筑，该房屋于2006年9月30日前被相关部门拆除。二被告因合作开发事宜诉至大庆市中级人民法院，在案件审理过程中房屋拆除前，对被告开发的商服进行了司法鉴定。其中鉴定4号楼面积为3385.79平方米，每平方米造价767.05元，概算造价2597088.08元。
原审还查明，施工过程中，久长公司以垫付材料款、借款、以房屋车辆抵扣工程款的方式向原告支付2476333.48元。具体情况如下：一、8户商户楼抵顶工程款1996019.88元；二、向天继塑钢窗厂垫付材料款57200元；三、向宏图消防器材销售有限公司垫付材料款17700元；四、向张建基垫付材料款82128元；五、向杨显志垫付材料款43260.60元；六、向方增禄垫付材料款12050元；七、原告向久长公司借款64500元；八、向赵满玉垫付中介费3万元；九、为原告垫付材料款17595元；十、向王艳垫付材料款105880元；十一、一桑塔纳轿车抵顶工程款5万元。
原告曾主张，2007年6月20日，其与久长公司签订工程结算书一份，约定涉案工程每平方米造价1000元，结算工程款为1491600元，因此要求久长公司按此数额支付工程款。本案庭审时，久长公司经传唤未到庭诉讼，亦未提交书面答辩意见，但其在原审庭审时曾主张，其法定代表人马久长在醉酒后为原告签字时，误将49万元写成了149万元，故对原告的主张并不认可。但其在原审案件中曾认可按照大庆市中级人民法院对所建房屋的鉴定面积3385.79平方米，每平方米造价767.05元，工程造价2597088.08元计算；认可原告进行了其他施工工程，项目及价款如下：基础回填土每立方米15元，总价款5万元；混凝土场地费用为65520元，但主张按每平方米40元计算；认可化粪池3万元；认可原告花费水电费价值3万元。
原审法院认为，原告虽未与久长公司订立书面合同，但原告实际承建了涉案工程的事实存在，且工程已实际交付使用，久长公司未对工程质量提出异议，应当承担支付工程款的义务。
关于应付工程款的问题。因该工程系违法建筑，已被拆除，无法再次通过鉴定确定工程造价。根据原审庭审记录，2007年6月20日所签订的结算书所确定的数额与原告此前自认的数额不一致，且该结算书形成时间在房屋拆迁后，不具有客观性。大庆市中级人民法院委托鉴定的鉴定书中确认的面积是在房屋尚未拆迁前经过现场实地勘察丈量所确认的，具有科学性和客观性，因此涉案工程实际施工面积应以该鉴定确认的3385.79平方米为准。原告在原一审时提交的原始证据自认4号楼每平方米造价为950元，该证据虽为原告自行书写，久长公司未签字认可，但久长公司曾在原审时认可4号楼造价为每平方米950元。据此可以认定双方在施工前对4号楼每平方米造价950元进行了约定，因此4号楼工程造价为3216500.50元。关于回填土价格的问题。双方均认可回填土方为6732立方米，仅对单价有争议。根据原告在诉讼时提交的原始证据及久长公司原审庭审时的自认，可以认定回填土单价为每立方米15元，回填土价款应为100980元。关于混凝土场地价格的问题，双方均认可长100米、宽14米、厚0.18米的规格，但对价格有争议。原告在诉讼时提交的原始证据为每平方米46.8元（每立方米260元），久长公司在原审庭审时认可混凝土场地费用为65520元可以认定，双方施工时曾协商价格为每立方米260元，故混凝土场地价款为65520元。关于化肥池价格的问题。原告在诉讼时提交的原始证据证实为2万元，久长公司曾提交的工程明细表中为3万元，此行为可视为久长公司的自认，故应认定化粪池价款为3万元。关于水电费价格的问题。原告在诉讼时提交的原始证据中的数额与久长公司原审庭审时认可的数额一致，故水电费价格应为3万元。根据以上认定，原告施工的4号楼工程总造价应为3443000.50元。
久长公司曾主张其向王晶伟垫付材料款75319元，向单怀福垫付材料款8万元，对此原告不予认可，久长公司在此前的审理过程中未提供充分证据证明。在本次庭审时，既未参加诉讼也未提供证据反驳原告的主张或对其主张加以证实，故对久长公司上述两项主张不予支持。根据原审庭审可知，原告已在其他案件中同意用X号楼X室偿还中本砖厂的124355元欠款，故本案中原告不应再次承担此款的给付责任。故久长公司已垫付的材料款、借款、用车辆的款等方式向原告支付工程款的数额为480313.60元，以8套房屋抵顶工程款的数额为1996019.88元，合计为2476333.48元。综上，久长公司欠付原告工程款的金额为966667.02元（3443000.50元－2476333.48元）。
因双方对工程款的给付时间没有约定，但原告承建的工程已实际交付给久长公司使用，故久长公司应从2001年1月1日起按银行同期贷款利率给付相应利息。鉴于原告与久长公司对双方之间的合同无效均存在过错，故利息应当按过错承担，对此酌情认定久长公司承担50%的责任。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》一百四十四条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条之规定，判决被告久长公司于判决生效后十日内给付原告刘成功工程款966667.02元，并按50%的比例给付利息（按中国人民银行同期贷款利率计算，自2011年1月1日起计算至判决确定的履行期限届满之日止）。案件受理费18224元（原告缓交至执行阶段），将在另行制作的法律文书中予以处理。
上诉人刘成功向本院上诉称：一、被上诉人是涉案工程的建设单位和发包人。根据建设用地规划许可证等相关审批手续，可确认被上诉人是建设单位。另外，该工程自2000年初即开始由原告施工，此时久长公司尚未成立。在2000年9月6日原审被告成立前，上诉人与银浪街道办事处已经形成工程承包关系，银浪街道办事处是发包人，上诉人是承包人，银浪街道办事处应付工程款。二、久长公司与银浪街道办事处订立的合作开发协议书是无效的，久长公司成立于2000年9月6日，而该协议订立于2000年4月，明显是虚假的。久长公司不具有开发资质，合作开发违反了法律强制性规定，是无效的。被上诉人与原审被告恶意串通，损害原告的合法权益。三、即便是共建关系，二者也应当承担连带给付责任。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，久长公司与银浪街道办事处应当共担风险，承担连带责任，内部行为不能对抗第三人。四、一审法院对久长公司是否承担责任另行裁判是违法的，本案全部事实已明确。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判被上诉人支付工程款966667.02元，并自2001年1月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算利息至判决确定的履行期限届满之日。
被上诉人银浪街道办事处答辩称：一、我单位并非涉案工程的发包人，上诉人没有从我单位处承揽工程。施工事项均由久长公司马久长商议，最后的结算也是马久长履行的。我单位并没有参与到施工合同当中，并非施工合同的发包人，不应给付工程款。二、我单位与久长公司订立的合作开发协议，经省高院判决无效，无效的原因在于双方没有开发资质，并非上诉人所称的恶意串通，况且我单位与久长公司订立的是合作开发协议，与上诉人无关。三、我单位与久长公司并非共建关系，不应当承担连带责任。根据合同相对性原理，上诉人只能要求久长公司承担责任，在最高院的生效判例中也遵循了这一原则。四、关于工程款数额的问题，我公司未参与施工合同的履行过程，对上诉人的施工用料、施工结算只有上诉人与久长公司最清楚，我单位不知道具体情况。综上，请求二审法院根据本案证据和生效判决综合认定。
被上诉人久长公司未到庭答辩，也未提交书面答辩状。
二审过程中，各方当事人均未提交新的证据。
二审查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，本案二审争议焦点为被上诉人银浪街道办事处是否应当承担本案民事责任的问题。对于银浪街道办事处是否承担责任，大庆市让胡路人民法院在本案一审判决作出后，另行作出了（2014）让民初字第231－1号民事判决书，判决驳回刘成功对银浪街道办事处的诉讼请求。刘成功不服，向本院提起上诉。本院经审理后，认为刘成功与久长公司之间系建设工程施工合同关系，施工、结算均发生在双方当事人之间，根据合同相对性，银浪街道办事处不应承担责任；且久长公司与银浪街道办事处的纠纷已由省高院处理完毕，银浪街道办事处已承担了相应责任。因此，本院依法作出（2016）黑06民终208号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。该民事判决书现已发生法律效力。综合以上，本院在本案民事判决书中对上诉人刘成功要求银浪街道办事处承担责任的上诉请求不予处理。
综上，上诉人刘成功的上诉理由不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙文斌
代理审判员 齐少游
代理审判员 王 宣
二〇一六年七月十四日
书 记 员 范继超
附法律条文：
中华人民共和国民事诉讼法
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。