广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）珠中法民四终字第13号
上诉人（原审原告）：郝献玉，男，汉族，住山东省菏泽市牡丹区。
委托代理人：蔡志东，广东道而胜律师事务所律师。
委托代理人：雷成娟。
被上诉人（原审被告）：周财然，男，澳门居民，系香洲源定神商行经营者。
被上诉人（原审被告）：周卫群，女，澳门居民。
委托代理人：杨明辉，广东集大成律师事务所律师。
委托代理人：胡晓帆，广东集大成律师事务所律师。
上诉人郝献玉因与被上诉人周财然、周卫群买卖合同纠纷一案，不服珠海市香洲区人民法院（2014）珠香法民四初字第15号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
一审法院审理查明，2013年1月29日，郝献玉（乙方）与珠海市香洲源定神商行（合同落款盖章主体，甲方名称为珠海横琴新区源定神实业有限公司）签订《代理销售合同》，约定：乙方经销甲方产品，原则上仅限于山东菏泽市内进行销售，乙方若开辟其他区域市场，须征得甲方书面授权。合同履行期限为2013年2月28日至2014年2月28日；同日，郝献玉（乙方）与珠海市香洲源定神商行（合同落款盖章主体，甲方名称为珠海横琴新区源定神实业有限公司）还签订《代理销售合同（补充条款附一）》、《珠海横琴新区源定神实业有限公司招商政策（附二）》，约定乙方获得山东省菏泽市代理权；2013年3月13日，郝献玉（乙方）与珠海市香洲源定神商行签订《代理销售合同（补充条款附三）》，合同第二条约定：“甲乙方在2013年3月底，甲方以珠海横琴新区源定神实业有限公司证件办下来之后签定正式合同，乙方签定正式合同之日补齐拾万的首批进货款甲方授权证书手续办好给乙方后，乙方将货款打入甲方指定账户，否则授权无效。甲方须在乙方资金打入甲方账户后十五日发货给乙方指定地点”，第三条约定：“乙方获得山东省代理权为一年。一年后，乙方的进货如未能卖完，乙方可以把剩余部分货按原价退回，但必需在包装不影响甲方二次销售的情况下，代理期满后一个月内退回。乙方自己承担返回物流运输费用。”第五条约定：“合约以款到日生效，以上由违约者承担责任。”上述合同及补充条款均加盖珠海市香洲源定神商行印章，签名人为“周卫群”。
合同签订后，2013年2月28日，郝献玉向珠海市香洲源定神商行支付货款5万元（币种为人民币，以下同），珠海市香洲源定神商行向郝献玉交付相应数量酒（每瓶单价15元）；2013年4月2日，郝献玉向珠海市香洲源定神商行支付货款4050元，珠海市香洲源定神商行向郝献玉交付270瓶酒。另外，合同签订前，2012年12月2日，郝献玉向珠海市香洲源定神商行支付货款1260元，珠海市香洲源定神商行向郝献玉交付相应数量酒。一审庭审中郝献玉陈述，目前尚有87箱酒没有售出，价值46980元。
审理中查明，珠海市香洲源定神商行为个体工商户，已办理注销手续，经营者为周财然。另查明，周财然与周卫群系同胞兄妹关系。
一审法院认为，本案中周财然、周卫群系澳门居民，故本案属于涉澳合同纠纷，应参照我国有关涉外民事案件的管辖和法律适用的法律规定确定本案的管辖和选择解决本案争议的准据法。《代理销售合同》约定发生纠纷由珠海市香洲源定神商行住所地法院管辖，珠海市香洲源定神商行住所地在珠海市香洲区，一审法院对本案有管辖权。珠海市香洲区与《代理销售合同》的签订与履行有最密切联系，且双方当事人在一审庭审中一致选择适用中国内地相关实体法处理本案争议，一审法院以中国内地相关实体法作为处理本案争议的准据法。
虽然本案所涉《代理销售合同》及其附件一、二合同抬头的“甲方”主体为珠海横琴新区源定神实业有限公司，但珠海横琴新区源定神实业有限公司在合同签订时尚未成立，而合同落款盖章主体为珠海市香洲源定神商行，因此，上述合同相对方为郝献玉与珠海市香洲源定神商行。《代理销售合同》及其附件一、二为郝献玉及珠海市香洲源定神商行双方真实意思表示，内容并未违反我国法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，双方均应按照合同约定履行。本案中，珠海市香洲源定神商行收取郝献玉货款并将相应价值的酒交付给郝献玉，由郝献玉代理在山东省菏泽市销售，珠海市香洲源定神商行已履行合同约定的交付货物义务，郝献玉也履行了支付货款的义务。
《中华人民共和国合同法》第四十五条第一款规定：“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。”郝献玉与珠海市香洲源定神商行签订的《代理销售合同（补充条款附三）》第五条约定：“合约以款到日生效，以上由违约者承担责任。”据此约定，《代理销售合同（补充条款附三）》为附生效条件合同，生效条件为郝献玉补齐进货款10万元，而至本案起诉时，郝献玉并未补齐10万元进货款，因此《代理销售合同（补充条款附三）》尚未生效，郝献玉以该合同第三条约定的“一年后，乙方的进货如未能卖完，乙方可以把剩余部分货按原价退回”为依据请求周财然、周卫群返还代理货款46980元并赔偿损失2457元没有合同依据，一审法院对郝献玉的上述主张不予支持。
郝献玉还主张珠海市香洲源定神商行出售的酒有质量问题，郝献玉对其主张负有证明责任，但郝献玉没有提交其在合理期限内向周财然、周卫群提出酒存在质量问题的证据。而郝献玉提交的宋亚丽、黄小忠证明虽提及“酒内质量有很多残渣”，但宋亚丽、黄小忠作为证人并未出庭作证，而郝献玉也没有提交其他证据对上述证人证词予以印证。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条规定：“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据……（五）无正当理由未出庭作证的证人证言。”因此，郝献玉对其主张的酒存在质量问题应承担证据失权的不利后果，一审法院对郝献玉主张珠海市香洲源定神商行出售的酒存在质量问题不予支持。退一步讲，假设酒存在质量问题，郝献玉应请求周财然、周卫群因货物质量问题承担违约责任，而非郝献玉请求的返还代理货款并赔偿损失。
郝献玉还主张周财然、周卫群未兑现承诺召开25场招商会以及扫描酒条形码显示酒名与酒的商品名不符，郝献玉同样对其上述主张负有证明责任。郝献玉提交的证据并不能够证明周财然、周卫群曾做过召开25场招商会承诺，以及证明扫描酒条形码显示酒名与酒的商品名不符。且如前所述，即使周财然、周卫群存在上述违约行为，郝献玉应诉请周财然、周卫群承担违约责任，而非郝献玉诉请的返还代理货款并赔偿损失。
综上所述，郝献玉的诉讼请求没有事实与法律依据，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第四十五条第一款、第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第三十五条第一款、第六十九条的规定，一审法院作出如下判决：驳回郝献玉的诉讼请求。本案一审案件受理费人民币1136元，由郝献玉负担。
郝献玉不服一审判决向本院提起上诉，请求：1、撤销一审判决；2、判令周财然、周卫群连带返还郝献玉支付的代理货款共计46980元；3、判令周财然、周卫群承担郝献玉经济损失共计2457元。事实与理由如下：一、一审判决曲解合同条款。《代理销售合同（补充条款附三）》第五条约定：“合约以款到日生效，以上由违约者承担责任”。一审把“款到日生效”曲解为补齐进货款10万元生效。郝献玉已把款支付给了周财然、周卫群，合同已经生效。附件三作为补充条款，仅是主合同的一部分。作为同一法律关系，合同是否生效，是指整个法律关系（即代理销售关系）是否已生效。如果合同未生效，必然是所有的合同均未生效。一审法院在此方面断章取义，把同一法律关系分割开了。一审法院在对合同条款方面没有忠于签约人的真实意思。作为代理销售合同关系，销售不出的风险是由委托人承担的，而不是代理人。周财然、周卫群从未告知郝献玉进货款达不到10万元，货物销售不出的风险由郝献玉承担。郝献玉也从没意识到这个问题。否则，郝献玉为减轻风险，肯定会进货达到10万元。从周财然、周卫群的答辩中也可知道：对郝献玉的诉求，周财然、周卫群不是以进货款未达10万元作为抗辩理由。而是认为“乙方要实际销售一年后才能退货”。且在一审庭审过程中，法官在行使解释权之后，周财然、周卫群一直认为合同是有效的。仅是在一审庭审最后阶段，周财然、周卫群的代理律师才提出合同未生效问题。根据附件三第二条的约定，郝献玉进货10万元的前提条件是“源定神实业有限公司成立后，双方签订正式合同后”。周财然、周卫群没有履行成立源定神实业有限公司的义务，郝献玉也就无进货达10万元的义务。
二、一审认定事实不清。本案究竟是买卖合同关系，还是代销关系，这是必须认定的。《代理销售合同》及相关附件显示就是一种代销关系。附件一第一条及第三条及约定“乙方获得山东省代理权”。附件三第二条约定：“乙方获得山东省代理权一年，一年后，乙方的进货如未能卖完，乙方可以把剩余部分原价退回”。双方的法律关系是代销关系，代销关系在已实际履行的前提下，认定合同未生效显然是不正确的。根据该条款的约定，退货是郝献玉的基本权利。理应得到法院的支持。
三、一审适用法律不当。郝献玉的请求有理有据，应予支持。另外，一审法院对以下认定也有不妥之处：1、对酒的质量问题。一审认为完全应该由郝献玉举证是不对的。固然，郝献玉也有举证的责任。但周财然、周卫群也必须举证证实其经营的酒的质量是合格的，且必须提供检测报告。《食品安全法》及《消费者权益保护法》均有规定。2、对责任承担问题，当货物存在质量问题，退货及赔偿损失是使用者的基本权利，因周财然、周卫群的经营实体已提前注销，假定进货10万元作为合同生效的条款。因其注销的行为致使郝献玉不可能再进货10万元。根据《合同法》第四十五条的规定，仍应认定合同已生效。
周财然、周卫群二审答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律准确，请求法院驳回郝献玉的上诉请求，维持一审判决。一、一审判决认定的事实清楚，并无曲解合同条款。双方签订的《代理销售合同》及附件一、二是双方真实意思表示，内容也无违反我国法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同。合同签订后，双方亦已按照合同约定履行了义务，该部分事实清楚，应无争议。之后，双方又就郝献玉由山东省菏泽市代理销售权升级为山东省代理销售权的相关事宜，于2013年3月13日签订了附生效条件的《代理销售合同（补充条款附三）》，约定生效条件为郝献玉补齐10万元的首批货款，但至今郝献玉也未补齐该款项。《代理销售合同（补充条款附三）》第一条及第二条已明确说明，郝献玉在签订《代理销售合同（补充条款附三）》前已支付过5万元的进货款，并约定郝献玉还应在2013年3月底前补足10万元的进货款，所以第五条约定的“合约以款到日生效”的条款只能是补齐10万元，而不可能是已支付过的进货款或其他款项，因此，《代理销售合同（补充条款附三）》并未生效。另外，《代理销售合同（补充条款附三）》第三条约定郝献玉获得山东省代理销售权并销售一年后，才享有将未销售完的剩余货物按原价退回的权利。郝献玉既未按约定补齐货款获得山东省的代理权，也未销售满一年，即使《代理销售合同（补充条款附三）》生效，郝献玉也无权依据该条约定要求退货返款。
二、双方签订的合同为一般货物买卖合同，而非委托代理合同。合同中明确约定购货价格、货款支付与结算、货物交付及所有权转移方式，且已实际履行，并非郝献玉所称的委托代理关系。
三、郝献玉主张周财然、周卫群出售的货物有质量问题并无依据。《代理销售合同》第六条第4款约定，郝献玉收到货物后应向周财然、周卫群出具加盖公章的收货确认书，如收货后三日内未通知周财然、周卫群的，视为郝献玉收货无误；第八条约定，郝献玉因质量原因发生退货时，应出示质量问题的证据，周财然、周卫群派人到现场查证，一经证实，可在十个工作日内给予调换。但郝献玉收货后，直至起诉到法院，都未向周财然、周卫群提出过货物存在质量问题，在一审审理时也未提交货物存在质量问题的有效证据，故应视为质量合格。
郝献玉在二审期间未向本院提交新的证据。周财然、周卫群向本院提交了一份珠海横琴新区源定神实业有限公司的企业法人营业执照，证明珠海横琴新区源定神实业有限公司的成立日期为2013年3月21日。郝献玉对此未发表质证意见。由于周财然、周卫群提交了证据原件予以核对，本院对该份证据的真实性予以确认。
经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院另查明，珠海横琴新区源定神实业有限公司于2013年3月21日成立，其法定代表人为周卫群。由郝献玉一审提交的证据显示，珠海市香洲源定神商行于2013年10月29日被注销工商登记。
一审期间，周财然、周卫群提交了源定神酒的生产商广西武鸣县大明山酒厂的工商登记资料以及该酒厂盖章确认的检验报告，报告内容显示酒的质量合格。
《代理销售合同》第十条约定双方在履行协议过程中发生争议，应友好协商解决，协商不成的，双方均有权向甲方住所地法院诉讼。
本院认为，一、关于本案的管辖权和法律适用问题。
周财然、周卫群均系澳门居民，本案为涉澳合同纠纷，应当参照我国有关涉外民事案件关于管辖的法律规定来确定本案的管辖权。《代理销售合同》明确约定发生纠纷应由珠海市香洲源定神商行住所地法院管辖，而且双方均确认合同签订地和履行地在珠海市香洲区，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第三十四条和《广东省高级人民法院关于调整我省第一审知识产权、涉外、涉港澳台民商事纠纷案件区域管辖和级别管辖等事项的通知》第五条的规定，一审法院对本案有管辖权。各方当事人虽没有约定处理本案所适用的法律，但在一审庭审中一致选择适用我国内地实体法，依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第三条的规定，一审法院适用我国内地实体法作为解决本案争议的准据法正确。
二、关于郝献玉的上诉请求能否得到支持的问题。
《代理销售合同》及其附件一、二系双方真实意思表示，一审法院认定其为有效合同，各方当事人在二审期间均表示无异议，本院对此予以确认。由《代理销售合同》内容可见，双方约定郝献玉的首次进货达到5万元，获得山东荷泽市的代理权。而在2013年1月29日签订的《代理销售合同（补充条款附一）》中既对《代理销售合同》的内容予以确认，同时又约定在2013年3月31日前付清首批货款，则可获得首批进货10万元15元／支的产品价格，并获得山东省代理权。另外，双方又签订《珠海横琴新区源定神实业有限公司招商政策》作为代理销售合同附二，其中因珠海横琴新区源定神实业有限公司尚未设立成功，故加盖了珠海市香洲源定神商行的公章。正是依据上述约定，双方于2013年3月13日签订《代理销售合同（补充条款附三）》，明确郝献玉已于2013年2月28日支付了部分货款5万元，并在第二条中约定于2013年3月底前珠海横琴新区源定神实业有限公司办好公司证件，以珠海横琴新区源定神实业有限公司名义与郝献玉签订正式合同，而郝献玉应于签订正式合同之日补齐10万元的首批进货款，否则授权无效。合同第五条又约定了合约以款到日生效。通过对合同条款的分析，可以认定《代理销售合同（补充条款附三）》是附生效条件的合同，生效条件即是合同第二条约定的内容，由于珠海横琴新区源定神实业有限公司于2013年3月21日已经设立成功，且双方实际已签订《珠海横琴新区源定神实业有限公司招商政策》，因此需要郝献玉补齐进货款10万元，《代理销售合同（补充条款附三）》才能生效。
郝献玉上诉认为在其支付了5万元进货款后，《代理销售合同（补充条款附三）》即已生效，但该主张明显与合同约定不符，且郝献玉已经在签订《代理销售合同（补充条款附三）》之前支付了5万元，该合同中也已明确记载，但合同却又约定以款到日生效，亦与郝献玉的主张相悖。另外，郝献玉主张《代理销售合同（补充条款附三）》与《代理销售合同》效力一致，对此本院认为，由各份合同内容可见，《代理销售合同》中约定的是郝献玉取得涉案酒业在山东省荷泽市的代理权，但《代理销售合同（补充条款附三）》中约定的则是取得在山东省的代理权，是在《代理销售合同》的基础上新设立的法律关系，两者内容不同，且合同条款约定的生效条件不同，不能认为《代理销售合同》生效则《代理销售合同（补充条款附三）》必然生效。因此本院对郝献玉的上述主张不予采纳。
由于郝献玉一直未补齐进货款10万元，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十五条的规定，认定《代理销售合同（补充条款附三）》尚未生效，有事实和法律依据，本院予以维持。郝献玉认为系周财然、周卫群未设立珠海横琴新区源定神实业有限公司，导致其未支付余下货款。但这与本院查明的事实不符，且郝献玉未能提供反证，故本院不予采纳。由于因郝献玉的原因导致《代理销售合同（补充条款附三）》未生效，其第三条约定的退货条款亦未生效，郝献玉以此为据主张返还代理货款并赔偿损失，缺乏合同依据，不应予以支持。
郝献玉主张珠海市香洲源定神商行出售的酒有质量问题。对此周财然、周卫群不予认可，并在一审期间提交了酒的生产商盖章确认的检验报告，证明酒的质量合格。本院认为周财然、周卫群对酒的质量已经完成了基础的证明责任。且双方在《代理销售合同》中对收货确认及出现质量问题的解决办法均有明确约定，郝献玉未在合理期间内提出质量问题的意见，郝献玉在本案起诉时认为酒有质量问题，应提供充分证据予以证明。郝献玉虽然提交了证人证言，但证人并未出庭作证，郝献玉亦未能提供其他证据予以佐证。一审法院依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条的规定对郝献玉的该项主张不予支持，理据充分，本院予以维持。
对于郝献玉提出的周财然、周卫群未兑现承诺召开25场招商会以及扫描酒条形码显示酒名与酒的商品名不符的主张，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，郝献玉负有举证责任，郝献玉未能提供相关证据予以证明，应承担举证不能的不利后果，一审法院对郝献玉的该项主张未予支持，本院亦予以维持。
综上所述，一审法院查明的事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。郝献玉的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十四条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币1035元，由上诉人郝献玉负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 丹
代理审判员 王文娟
代理审判员 曹阳春
二〇一四年十一月四日
书 记 员 吴馥楠
郑浩荣