浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）浙06民终1619号
上诉人(原审原告)：浙江天工建设集团有限公司，住所地绍兴市柯桥区安昌街道东市，现经营地绍兴市柯桥区华宇路150号天工大厦22楼。
法定代表人：胡柏成。
委托诉讼代理人：严炎中，浙江大公律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：朱学礼，男，1969年10月17日出生，汉族，住杭州市拱墅区。
委托诉讼代理人：易瑞京、邹文，上海骏丰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：孙子坚，男，1967年11月7日出生，汉族，住绍兴市越城区。
上诉人浙江天工建设集团有限公司（以下简称天工公司）因与被上诉人朱学礼、孙子坚建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省绍兴市柯桥区人民法院（2017）浙0603民初10503号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月16日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
天工公司上诉请求：1、撤销原判，依法改判支持上诉人的全部诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费用由两被上诉人承担。事实和理由：一审法院对上诉人与建设单位及相关业主签订的《人民调解协议书》的认定是正确的，只是该协议书明确了两方面的质量问题处理费用，一审法院仅支持了上诉人已实际支付的114000元赔偿款，而对协议书确定的另一重大修复内容不予支持，要求上诉人另案主张，该认定既与事实不符，也无端增加了讼累，理由如下：一、《人民调解协议书》确认了“13号楼外立面该部位墙体裂缝及三套空关房进行修复”，故上诉人应承担的该修复责任是确定的，上诉人要求以鉴定方式确定相关修复费用并由两被上诉人承担的诉请应得到法院的支持。二、《人民调解协议书》明确约定“如空置房甲方未维修，按照6000元每套提留”，故三套空置房共计18000元应视为上诉人已赔付款，应判令两被上诉人向上诉人支付。三、在未支持上诉人鉴定申请，即对应部分诉请未审查的情况下，相应的诉讼费用不应计取，一审法院确定的案件受理费与客观事实不符。
被上诉人朱学礼辩称，请求驳回上诉，维持原判。原审法院已经认定上诉人根据《人民调解协议书》实际发生的金额只有114000元，剩余的金额未实际发生。关于6000元每套的赔付款项，上诉人在上诉状中也明确该款项只是金额确定，并未实际赔付，所以该款项也未实际发生。关于诉讼费用，由法院依职权判决。
被上诉人孙子坚未作答辩。
原审原告天工公司向一审法院起诉请求（变更后）：1.判令两被告共同赔偿原告为涉案工程施工质量问题已经支出的部分修复费用132,000元；2.判令两被告共同赔偿和解协议确定的13#楼外立面质量问题及其他三套空关房内部质量问题修复费用（暂定为4,868,000元，具体以鉴定为准）；3.本案诉讼费用由两被告承担。
一审法院认定事实：2010年10月，政府投资中心经招投标程序与原告天工公司签订一份《建设工程施工合同》，约定政府投资中心将位于镜水路以西，钱陶公路以北（K16地块）的阳嘉龙村安置小区Ⅲ标工程发包给原告天工公司承建，合同价款为67,606,711元。所附《房屋建筑质量保修书》规定，一、工程质量保修范围和内容：承包人质量保修期内，按照有关法律、法规规章的管理规定和双方约定，承担本工程质量保修责任。质量保修范围包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，供热与供冷系统，电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，以及双方约定的其他项目。具体保修的内容，双方约定如下：施工图承包范围内［11#-13#楼（含地下室）、3#地下室］土建、安装工程。二、质量保修期：双方根据国家有关规定，结合具体工程约定质量保修期如下：1.地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；2.屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年；3.装修工程为2年；4.电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年；5.(略)；6.住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程为2年；7.(略)。质量保修期从甲方批准的竣工之日起计算。三、质量保修责任：1.属于保修范围、内容的项目，承包人应当在接到保修通知之日后72小时内派人保修。承包人不在约定期限内派人保修的，发包人可以委托其他人修理。2.发生紧急事故的，承包人在接到事故通知后，应当立即到达事故现场抢修。非承包人施工质量引起的事故，抢修费用由发包人承担。3.对于涉及结构安全的质量问题，应当按照《房屋建筑工程质量保修办法》的规定，立即向当地建设行政主管部门报告，采取安全防范措施；由原设计单位或者具有相应等级的设计单位提出保修方案，承包人实施保修。4.质量保修完成后，由发包人组织验收。五、保修费用由造成质量缺陷的责任方承担。五、其他：工程保修押金为结算价的5%，在保修期满二年后退还2%，五年期满后退剩余部分，多退少补（不计利息）。2010年11月，原告天工公司与被告孙子坚签订一份《工程内部承包经营合同》，约定天工公司将上述阳嘉龙村安置小区Ⅲ标工程通过内部招标，以内部责任承包的形式发包给被告孙子坚；承包的形式为风险承包，有项目承包人自负盈亏。合同第八条工程质量管理义务规定：承包工程的质量要求为合格。项目承包人必须按该要求完成建设施工。实行优质优奖，按公司质量管理规定奖励。项目承包人必须严格执行公司与建设单位签订的施工合同及治理标准和招标时的承诺，必须执行公司有关质量管理文件和质安管理责任书，工程竣工后保修期内所发生的全部费用由项目承包人负责承担。嗣后约同年11月，被告孙子坚以天工公司名义与被告朱学礼签订一份《工程内部承包经营合同》，将阳嘉龙村安置小区Ⅲ标工程发包给被告朱学礼，但未有天工公司的盖章。合同第七章第一条第六款规定，履行本合同过程中发生争议，可申请公司主管部门协调处理，如协调不成，应当向当地人民法院提出诉讼，合同其余内容与前述一份《工程内部承包经营合同》一致。合同成立后，被告朱学礼组织人员进行施工。2013年12月16日，阳嘉龙村安置小区Ⅲ标工程竣工验收合格。另查明，被告孙子坚系天工公司的内部职工，持有注册建造师证。还查明，2015年2月8日，经浙ＸＸ元工程咨询有限公司审计，审定阳嘉龙村安置小区Ⅲ标工程结算造价为79,114,287元，政府投资中心已支付天工公司至结算价95%计75,158,572元，天工公司已支付孙子坚案涉工程款61,713,389.58元，被告孙子坚如数将该工程款支付给被告朱学礼。为索要剩余工程款，朱学礼于2016年8月10日向该院起诉天工公司和政府投资中心，该案审理中，该院根据朱学礼的申请，追加孙子坚为该案的共同被告，于2017年7月5日作出（2016）浙0603民初7981号民事判决，该判决认定朱学礼为案涉工程的实际施工人，并认为政府投资中心作为发包人，根据其与天工公司的合同约定，其应在保修期满两年后退还按结算价2%计算的保修金1,582,285.74元，现该期保修金的保修期已经届满，且现有证据又不能证明政府投资中心有权扣留该笔保修金，现朱学礼要求其支付该部分保修金，理由正当，该院予以支持。其余3%尚未到期，朱学礼可在期限届满后另行主张，故该院不予支持。据此作出判决：一、被告绍兴市柯桥区政府投资项目建设管理中心应给付原告朱学礼保修金1,582,285.74元，款限于本判决生效后十日内履行完毕；二、驳回原告朱学礼的其他诉讼请求。朱学礼不服该判决，提起上诉，绍兴市中级人民法院于同年10月30日作出（2017）浙06民终2677号终审判决：一、维持浙江省绍兴市柯桥区人民法院（2016）浙0603民初7981号民事判决第一项；二、撤销浙江省绍兴市柯桥区人民法院（2016）浙0603民初7981号民事判决第二项；三、浙江天工建设集团有限公司应给付朱学礼工程款6,384,106元，并支付6,384,106元自2013年12月16日起至付清之日止的利息（按中国人民银行同期同类银行贷款利率计算）。四、驳回朱学礼的其他诉讼请求。上述终审判决作出前即2017年10月25日，政府投资中心向原告天工公司提交《关于要求维修处置阳嘉龙安置小区主体工程Ⅲ标段存在的质量问题函》（以下简称“质量问题函”），主要内容，阳嘉龙安置小区K16地块主体工程Ⅲ标，由贵司中标承建，于2013年完成竣工验收并移交。2016年底，13幢（09C户型）住户反映7轴C～E轴处出现墙面开裂现象。开裂位置为竖向裂缝，一至十七层所有楼层该位置均有裂缝出现，且为贯穿性裂缝。该套型所有住户多次联名向齐贤镇政府和我中心，要求进行质量鉴定、裂缝维修及善后处理，但截止当前，尚未达成一致统一意见。同时贵司承建的标段，部分住户反映窗台、渗水现象，物业公司反映公共区域部位：部分屋面出现起砂、空鼓、地下室坡道、地下室部分地方出现渗、漏水等质量问题。请贵司积极派员进行上述问题的处置，给住户一个满意的答复以消除不良的社会反应。原告收到上述函件后并未书面通知两被告，2018年2月6日，经柯桥区齐贤街道人民调解委员会主持调解，天工公司与龙景嘉苑13幢09C户型共12位业主及3套空置房权利人达成《人民调解协议书》，该《人民调解协议书》的简要情况载明：甲方中标承建的阳嘉龙安置小区K16地块（龙景嘉苑）主体工程Ⅲ标，于2013年底完成竣工验收并移交。2016年底，乙方反映屋内7轴C～E轴处墙体有开裂现象，甲方派代表现场踏勘，发现系二次填筑砌体与混凝土剪力墙之间的裂缝，该裂缝上部的混凝土结构梁及地面混凝土结构未发现任何结构裂缝，判断此裂缝为非结构性裂缝，此后，2017年3月，由第三方检测机构（浙江中浩应用工程技术研究院有限公司）出具的检测报告认为该裂缝属于非结构性裂缝，不涉及到结构安全问题，双方就其墙体开裂赔偿问题，要求齐贤街道人民调解委员会进行调解处理。经调解，双方自愿达成如下协议：一、甲方（指天工公司）对乙方（指龙景嘉苑13幢09C户型共13位业主及3套空置房）按照以下金额进行结算：1.墙体为墙布装修的按照10,000元/户一次性结算；2.墙体为墙纸装修的按照9000元/户一次性结算；3.墙体为乳胶漆装修的按照8000元/户一次性结算；4.墙体为毛坯的按照6000元/户一次性结算。该裂缝位置外墙保修期延至2021年1月30日止。二、乙方收到甲方一次性结算款后及时自行修复该裂缝，所有费用包含在一次性结算款内。三、由政府投资中心督促甲方对13号楼外立面该部位墙体裂缝及三套空关房进行修复，保证该裂缝完善，并由城投公司组织专家进行验收；如空置房甲方未维修，按照6000元/套提留。四、乙方不得伙同他人到甲方单位闹事，并承诺不到政府有关部门进行申诉、上访。五、双方同意放弃一切诉讼等权利，甲乙双方如有争议，由各自代表负责承担一切法律责任。绍兴市柯桥区城建投资开发集团有限公司在上述《人民调解协议书》上盖章予以确认。当天，天工公司将协议约定的费用114,000元支付给孙全云、陈华等12位业主，3套空置房的费用尚未发放。现原告以案涉工程出现重大质量问题，相应的责任依法应由两被告共同承担为由诉至该院要求处理，酿成纠纷。
一审法院认为，本案系一起房屋建筑工程经竣工验收合格后在保修期内出现质量问题施工单位起诉要求其内部承包人及实际施工人承担房屋建筑工程质量保修责任引发的纠纷。所谓房屋建筑工程质量保修，是指对房屋建筑工程竣工验收后在保修期限内出现的质量缺陷，予以修复。本案原告经招投标程序，与建设单位政府投资中心签有《建设工程施工合同》，是法律意义上的施工单位，根据《房屋建筑工程保修办法》（以下简称“办法”）第四条：“房屋建筑工程在保修范围和保修期限内出现质量缺陷，施工单位应当履行保修义务。”之规定，现原告在接到建设单位的《质量问题函》以后，经与相关业主协商，双方就保修期内出现的质量缺陷问题处理达成《人民调解协议书》并支付部分费用，现原告起诉要求两被告承担相应责任，既有法律依据，亦符合双方合同之约定，与本案有直接的利害关系，其主体适格，起诉符合法律规定的条件，该院予以认可，被告朱学礼辩称所有的维修的责任尚有3%的建筑总价的质保金在业主手中，完全可以处理相关的质量维修问题，而不是由原告来主张所谓的代行维修问题，原告主体不符，故要求驳回原告的起诉，对此，该院认为，是否动用质保金用于保修，此系法律赋予建设单位的权利，但被告朱学礼作为承担质量缺陷的责任方，无权作出选择，故被告朱学礼该项抗辩理由，于法无据，该院不予采纳。本案事实表明，《质量问题函》反映的墙面开裂现象发生在房屋建筑工程经竣工验收合格之后，属于《房屋建筑质量保修书》约定的“外墙面的防渗漏”保修项目和内容，当属保修范围。对于原告诉请的要求两被告先行承担其根据《人民调解协议书》支付给相关业主的费用132,000元应否支持的问题，对此，该院认为，《办法》第十三条规定：“保修费用由质量缺陷的责任方承担。”结合原告与孙子坚在《工程内部承包经营合同》第八条：“工程竣工后保修期内所发生的全部费用由项目承包人负责承担。”之约定，原告因保修支出的费用依法应由被告孙子坚承担，原告与相关业主签订《人民调解协议书》时两被告并没有参与，原则上该协议书约定的赔偿费用对两被告无法律上的约束力，但鉴于被告孙子坚放弃答辩和质证的诉讼权利，被告朱学礼对协议书的真实性无异议，其对协议书的关联性虽有异议，但未提出反驳的证据如申请重新鉴定，且相关业主已放弃通过诉讼主张权利的途径，故该院仍予认可，数额应按原告已经实际发放的114,000元为准。本案中，被告朱学礼系实际施工人，故其应与被告孙子坚承担共同付款责任。原告同时要求判令两被告共同赔偿《人民调解协议书》确定的13#楼外立面质量问题及其他三套空关房内部质量问题修复费用（暂定为4,868,000元，具体以鉴定为准），并申请鉴定，因该项修复费用实际尚未发生，故原告该项请求和申请，缺乏事实和法律依据，该院不予支持和准许，原告可在费用实际发生后另循法律途径解决。被告朱学礼辩称原告的主张已经超过民法通则规定的二年诉讼时效，因根据《房屋建筑质量保修书》及《办法》第七条第二项规定，外墙面的防渗漏，最低保修期限为5年，本案业主主张权利的时间和建设单位向原告发函的时间均发生在5年保修期内，原告垫付费用后向该院起诉主张权利的时间亦不超过二年诉讼时效，故被告朱学礼该项抗辩理由，与法不符，该院不予采纳。被告孙子坚漠视自己的诉讼权利，既不答辩，又未到庭应诉，依法应当承担不利的诉讼后果。综上，依照《中华人民共和国合同法》四十四条第一款第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、被告孙子坚、朱学礼应于判决生效后十日内支付给原告浙江天工建设集团有限公司垫付的保修费用114,000元；二、驳回原告浙江天工建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行上述给付金钱义务，负有金钱给付义务的当事人应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费46,800元，财产保全申请费5000元，合计51,800元，由原告浙江天工建设集团有限公司负担50,619元，被告孙子坚、朱学礼负担1181元，限于判决生效后十日内向该院交纳。
二审中，上诉人向本院提交证据如下：浙江增值税普通发票1页、维修清单9页、工作联系函及照片1份，本院组织双方当事人进行证据交换和质证。被上诉人孙子坚未发表质证意见。本院认证认为，对发票及维修清单真实性被上诉人朱学礼予以认可，但对发票的关联性朱学礼不认可，经审查，维修清单载明的维修费用合计为14657.5元，与发票载明的不含税及含税金额均不一致，故本院以经物业公司确认的维修清单载明的维修费用为准，认定上诉人支出的维修费用为14657.5元。至于工作联系函与照片，仅是反映业主单位发函至上诉人，要求上诉人对涉案工程存在的质量问题进行维修，但上诉人并未实际进行维修，亦未支出相关维修费用，故不予认定。被上诉人朱学礼、孙子坚均未向本院提交新的证据。
本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明，2018年3月期间，绍兴市美怡居物业管理有限公司龙景嘉苑管理处安排维修人员对龙景嘉苑12幢、13幢屋顶漏水问题进行维修，维修费用共计14657.5元，上诉人已支付该笔费用。
本院认为，上诉人要求判令两被上诉人承担13号楼外立面质量问题及其他三套空关房内部质量问题修复费用，并要求通过司法鉴定予以确定，本院认为，《人民调解协议书》中系明确由城投公司督促上诉人对13号楼外立面该部位墙体裂缝及三套空关房进行修复，现上诉人并未实际对13号楼外立面墙体及三套空关房进行修复，也未产生实际的维修费用，因此，上诉人要求在本案中以司法鉴定方式确定维修费用，并据此要求两被上诉人进行赔付，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。至于上诉人主张的两被上诉人应支付3套空关房的赔付款18000元，本院认为，虽然目前上诉人未对三套空关房进行修复，但不排除上诉人此后对三套空关房进行维修的客观可能性，因此，上诉人在本案中要求按每套6000元的维修费标准确定3套空关房的维修费用，并要求两被上诉人进行赔付，依据不足，本院不予支持。根据本院查明的事实，上诉人在一审判决后又实际支付了保修费用14657.5元，该部分费用应由两被上诉人承担付款责任。关于诉讼费用负担问题，因上诉人在一审中明确提出要求两被上诉人共同赔偿修复费用暂定为4868000元，具体以鉴定为准的诉请，一审法院对该诉请是否成立进行了审查，故一审法院确定的诉讼费用负担并无不当之处。综上所述，上诉人的上诉请求合理部分，本院予以支持。因二审中出现新的证据，致本案改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销浙江省绍兴市柯桥区人民法院（2017）浙0603民初10503号民事判决；
二、被上诉人朱学礼、孙子坚应于本判决生效之日起十日内支付给上诉人浙江天工建设集团有限公司垫付的保修费用128657.5元；
三、驳回上诉人浙江天工建设集团有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，负有金钱给付义务的当事人应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费46800元，财产保全申请费5000元，合计51800元，由上诉人浙江天工建设集团有限公司负担50619元，被上诉人孙子坚、朱学礼负担1181元；二审案件受理费45888元，由上诉人浙江天工建设集团有限公司负担45750元，被上诉人孙子坚、朱学礼负担138元，限于本判决生效后十日内向法院交纳。
本判决为终审判决。
审判长 陈键
审判员 夏鸿
审判员 姚瑶
二〇一八年五月二十四日
书记员 叶婷