安徽省亳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）亳民一初字第00018号
原告：张立军，男，1962年2月20日出生，回族，市民，住安徽省亳州市谯城区。
委托代理人：张禹，安徽王善利律师事务所律师。
被告：江西省抚州市第二建筑工程公司。住所地江西省抚州市荆公路167号。
法定代表人：杨火茂，该公司经理。
委托代理人：汤志辉，江西赣东律师事务所律师。
被告：杨道君，男，1951年10月28日出生，汉族，市民，江西省抚州市第二建筑工程公司亳州办事处副主任，住上海市杨浦区。
委托代理人：孙明明，安徽谯城律师事务所律师。
被告：张付中（曾用名张军），男，1956年2月8日出生，汉族，市民，住河南省夏邑县。
原告张立军与被告江西省抚州市第二建筑工程公司（以下简称抚州二建）、杨道君、张付中民间借贷纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告张立军及其委托代理人张禹、被告抚州二建的法定代表人杨火茂、委托代理人汤志辉、被告杨道君的委托代理人孙明明到庭参加诉讼。被告张付中经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张立军诉称：抚州二建于2009年11月3日在亳州市设立业务办事处，授权张付中、杨道君洽谈办事处的业务，成立亳州项目部。2009年12月1日，为发展公司业务、张付中以抚州二建亳州项目部名义从原告处借人民币一百万元，约定借款期限2个月（从2009年12月1日至2010年1月30日），约定利息为2%，因该款是原告所借贷款，所以约定资金使用费用为月2%；逾期违约金为日千分之一点五；被告以公司的建材模板、方木、加松、云松（存放在黄板纸厂仓库内）设定抵押担保，并签订了《借款担保合同》，约定杨道君作为担保人承担连带保证责任。现该借款已届清偿期，原告多次催要均遭拒绝。综上，抚州二建从原告处借款一百万元，应偿还借款和利息；且构成违约，应承担违约金；杨道君作为担保人应承担担保责任。为此请求：1、判令二被告支付原告人民币本金1000000元，利息20000元（按借款额的月2%计算至2010年1月30日，以后的利息继续计算）。办理借款费用40000元（按借款额的月2%计算至2010年1月30日，以后继续计算），逾期违约金57000元（按日千分之一点五计算，从2010年2月1日计算至2010年3月9日）；且二被告对以上所有款项承担无限连带责任。2、判令被告支付实现债权的费用15万元（包括律师费、催告费、抵押物处置费）。3、本案诉讼费用由二被告承担。庭审中张立军称张付中在审查起诉阶段捎话让杨道君处置了一部分抵押物，已偿还了350000元（张立军称该350000元包括实现债权费用、律师费和差旅费150000元；2010年3月30日前的利息和借款费用140000元；2010年3月9日之前的违约金57000元，2010年3月9日之后的违约金3350元。）剩下的抵押物杨道君拉走了给南京案件的当事人。张立军当庭请求变更放弃部分诉讼请求：将诉讼请求第1项第3行变更为2010年3月30日、第4行1月30日变更为3月9日，放弃第二项诉讼请求。
抚州二建答辩称：1、根据原告提供的证据分析，张付中是借款人，其加盖答辩人亳州项目部的公章，只是证明其是亳州项目部的负责人而已，不能证明答辩人亳州项目部是借款人。因此应由其承担还款责任。2、答辩人与张付中签订的协议书及授权委托书、授权范围是洽谈建筑工程、其与张立军签订民间借贷合同超出授权范围。根据《合同法》第四十八条的规定，该合同对答辩人不发生法律效力。3、物的担保价值远远超过借款本息，答辩人不应承担责任。张付中提供的抵押物木材、模板价值212万多元，借款本金是100万元，加上2个月的借款利息也不可能超过抵押物的价值。该批木材和模板实际被原告占有，符合质押的法律特征，且质物被原告擅自处理，根据《担保法》第63条、第71条及最高人民法院《关于担保法若干问题的解释》第93条的规定，应首先依法处置质物清偿债务，但原告擅自处分质物、应由原告自己承担责任。4、张付中与张立军签订合同所约定的利息、逾期违约金超过银行同类贷款4倍，超过部分无效，原告要求的资金使用费既没有合同依据，也没有法律依据，应予驳回。5、张付中虚构抵押物的价值，实际是110万、虚构200多万涉嫌诈骗，希望法院移送公安机关。原告处分质押物的价格应扣除。新鑫财务咨询公司借用张立军的名义放贷是违法放贷。原告没有证据证明借款实际已交付。
杨道君在庭审中辩称：1、杨道君在担保人上的签名行为属于职务行为，原告将杨道君列为被告主体不适格。2、本案既有人的担保、又有物的担保，保证人仅对物的担保以外的债权承担担保责任。
张立军向本院举证如下：1、原告的身份证复印件，证明原告的诉讼主体资格。2、抚州二建的企业法人营业执照和抚州二建[2009]第02号文件，证明被告的诉讼主体适格；3、借款、担保合同。证明抚州二建从原告处借款人民币100万元，约定月息2%、资金使用费2%、使用期限至2010年1月20日止；违约金为借款总额的日0.15%，实现债权费用为借款总额15%，杨道君对该笔借款进行担保。（张立军所举证据第3组第2份担保借款合同原件上有涂改：将甲方张付中涂掉改为张立军，与之前提交给本院的复印件不一致，复印件无涂改。张立军所举证据第3组第3份担保借据原件上出现借款利率2%，与之前提交给本院的复印件不一致，复印件上借款利率一栏为空白。）4、证明一份，证明担保物已经由被告方转让，没有质押给原告。其中1、3、4有原件。
抚州二建的质证意见为：对1无异议；对2营业执照有异议，张付中与我们只是挂靠关系，不是我单位的职工，营业执照没有年检印章；对第3组真实性无异议，第（1）份盖章只是见证，新鑫公司是出借人。第（2）份借款合同没约定月利率，属于约定不明，没有约定办理借款费用每月2%计算，每逾期一天按1.5‰计算是违反法律规定的。这份合同是张付中借给张付中，甲乙方都是张付中，没有看到张立军的任何签名。第（3）份借据不能证明借款已实际交付，实际上新鑫公司是出借人；第4组证据没有真实性，字是张付中写的，但内容不真实。处理模板时张付中还在监狱里，不可能委托杨道君办理这个事。处理模板是2010年6月26日。对第三组证据中的担保借款合同原件的涂改部分张立军及其代理人解释称：是签订合同时张付中签错了，起诉后我们发现错了，张付中出狱后我们又让他改的。合同上张立军的字不是张立军签的，指印也不是张立军捺的。担保借款合同上张立军的名字是李长友签的，上面的指印是张付中捺的。以前划掉的张付中是原告代理人写的，这是笔误。
杨道君的质证意见为：对1、2组无异议。对第3组真实性无异议，证明目的有异议：第（1）份申请表担保人一栏加盖有抚州二建的印章，应认定杨道君是职务行为。第（2）份质证意见同抚州二建。从申请表上看，担保人承诺一栏借款最高限额与担保合同不具有一致性，且没有相应的付款凭据。对第（3）份意见同第（1）份申请表。对第4组真实性有异议，杨道君未处理这些抵押物。
抚州二建向本院举证如下：1、协议书一份，2、承诺书一份。上述二证据证明张付中与抚州二建是挂靠关系，张付中借用抚州二建资质。3、买卖合同一份，证明张付中向张立军抵押借款木材、模板的实际价格总价为1114520元。4、送货单七份、5、南京市中级人民法院判决书，证明张付中向张立军抵押借款的实际价格和数量，张付中虚构抵押物的价格和数量，骗取张立军的借款，涉嫌合同诈骗罪。6、委托书一份，证明抚州二建的授权范围为建筑工程业务。7、收条一份，证明南京宝增木业经营部收到退还模板、木材价值381912元。8、送货单三份，该证据由张立军提供，证明抵押物的价值2120880元。是张付中虚构的送货单，实际价值1114520元（见南京中院判决书）。9、保证书1份，证明张付中是向新鑫公司借款。10、收条一份，证明亳州项目部的公章控制在张付中手中。其中1、2、4、5、7是原件。
张立军质证意见为：第1、2组与本案无关联性，是内部协议，只对内部有效，对外没有抗辩力。第3组、第5组、第6组、第7组与本案无关联。第4组送货单收款单位是抚州二建亳州项目部，证明抚州二建亳州项目部对外具有经营资格。抚州二建对亳州项目部经营予以认可，真实性无异议。第8组真实性无异议，同时证明抚州二建对亳州项目部经营资格的认可。对虚构事实无异议，但不构成诈骗。第9组真实性，合法性，关联性均无异议，同时证明这笔借款债权人是张立军，利息是四分。对证据10真实性不发表意见，没说张付中控制，只是说张付中收到印章，印章一般是由办公室和负责财务的监管，而杨涛就是办公室副主任并管财务。
杨道君质证意见：对1、2、6、7、10组无异议；对3、4、5真实性无异议，但此事杨道君不知情，是诈骗还是民事纠纷由法院认定。对8无异议，但说明一点，无论价值多少，但均超过100万元，杨道君无论是职务行为还是个人行为，杨道君只对物以外担保，物已超过100万元，杨道君不应再承担责任。对第9组杨道君无权处置这些模板。
杨道君举证：1、杨道君的身份证，证明被告的合法身份。2、2009年11月2日抚二建办字[2009]第02号文件“关于设立安徽省亳州市业务办事处的决定”，证明杨道君的职务为亳州业务办事处副主任。3、2009年11月5日的委托书，证明抚州二建授权张付中、杨道君二人洽谈亳州市工程业务。
张立军质证意见：对三份证据真实性无异议，但第3份证据只对内有效力，对外不具有效力。抚州二建质证意见：无异议，我们委托张付中、杨道君的范围均仅限于工程业务。
本院依职权调取张付中的询问笔录一份。
张立军的质证意见：内容基本属实，只有他说担保借据上不是他签字不真实。抚州二建质证意见：1、项目部公章是张付中控制的，不是杨涛控制的。2、新农村建设不是我公司的项目，是张付中个人之前的业务。3、抵押物控制在原告手中。杨道君的质证意见：杨道君在场，如何给付的100万款项杨道君不知道，也不知道这100万的去向。
本院认证意见：张立军所举证据第1组、第2组、第3组第（1）份真实、与本案有关联，予以认定。张立军所举证据第3组第（2）份（担保借款合同）原件上有涂改（将甲方张付中涂掉改为张立军），且与之前提交给本院的复印件不一致（复印件无涂改），对原件与复印件一致的部分予以认定。张立军所举证据第3组第（3）份（担保借据）原件上出现借款利率2%，但之前提交给本院的复印件上借款利率一栏为空白，对原件与复印件一致的部分予以认定。张立军所举证据第4组真实，与本案有关联，予以认定。抚州二建所举证据第1、2、3、4、5、7组有江苏省南京市中级人民法院（2010）宁商终字第1435号民事判决书相印证，对上述证据真实性予以认定。抚州二建所举证据第6、8组因相对方无异议，对其真实性予以认定。抚州二建所举证据第9组、10组真实，与本案有关联，予以认定。杨道君所举证据1、2、3因相对方对其真实性无异议，予以认定。本院依职权对张付中所作问话笔录，予以认定。
经审理查明：2009年11月3日，抚州二建下发抚二建办字[2009]第02号文件，任命张付中为抚州二建亳州市业务办事处主任，杨道君为副主任。2009年11月4日，抚州二建（甲方）与张付中（乙方）签订协议书一份，约定“经研究同意在安徽省亳州市设立业务办事处，并同意乙方承包经营”、“承包期限为叁年，即2009年11月6日起至2012年11月5日止”、“承包期间乙方向甲方上交业务管理费”、“承包期间乙方向甲方上交生产安全质量、民工工资等保证金5万”、“乙方有权在安徽省亳州市内使用甲方资质承接资质范围内允许的一切工程。甲方无条件提供方便，尽力支持”、“甲方向乙方提供营业执照正本复印件一套，各种手续、合同章、财务印章各一枚，办理好账户，下达委托书、任命书。并派出一员管理人员在办事处协助工作，其工资每月3000元，按月发放。”2009年11月5日，抚州二建下达委托书，全权委托张付中、杨道君洽谈亳州市工程业务。2009年11月6日，张付中向抚州二建出具承诺书一份，内容为：“本人张付中，……，决不利用抚州二建亳州项目部的公章，赊欠材料、民工工资等一切经济担保的活动。如有出现，一切后果均由本人承担，不以（与）抚州二建有任何牵连关系。”2009年11月21日至12月8日，南京宝增木业经营部向抚州二建亳州项目部供应了一部分木材和模板。
2009年12月1日，张付中（乙方）向张立军（甲方）借款100万元，未约定借款利率。担保人杨道君、抚州二建亳州项目部。借款期限自2009年12月1日至2010年1月30日。张付中、杨道君、抚州二建亳州项目部填写的借款申请表用的是亳州市新鑫财物咨询服务有限公司（以下简称新鑫公司）的借款申请表。双方约定本金利息违约责任：第六条：1、乙方未按本合同约定时限还本利息的，每逾期一日，按本金的千分之1.5向出借人支付违约金。2、如乙方违约给甲方造成经济损失的，乙方应全额承担甲方的经济损失。其中包括：诉讼费、强制执行费、律师费、通知费、催告费、抵押物处置费、房屋所有权过户费、国有土地使用权过户费及其它因此而产生的相关费用。张付中借款时以抚州二建亳州项目部从南京宝增木业经营部购买的模板、木材作抵押，放在黄板纸厂仓库里了。
2010年3月29日张付中因涉嫌伪造公司印章罪、合同诈骗罪（犯罪事实与本案无关）被商丘市公安局梁园分局执行逮捕。2011年3月17日张付中出狱后，通过处理抵押的木材、模板偿还了张立军350350元，其余借款未还。张立军起诉后，应抚州二建申请，本院追加张付中为本案被告。
另查明，中国人民银行公布的2008年12月23日起6个月以下年贷款利率为4.86%。
本院认为：综合双方举证、质证及诉辩意见，本案争议焦点是：1、本案将杨道君列为被告是否适格？出借方是新鑫公司还是张立军？2、本案的借款有没有实际交付？3、本案物的担保是抵押还是质押？4、抚州二建、杨道君应否承担责任？应否在物的担保以外承担责任？5、张立军要求的利息、违约金应否得到支持？张立军要求的实现债权的费用及办理借款的费用应否得到支持？
张付中向张立军借款100万元，双方约定还款期限及违约责任，保证人为杨道君、抚州二建亳州项目部事实清楚，借贷关系明确，应予以偿还。1、（1）、杨道君在借款申请表、担保借款合同及担保借据上均以担保人的身份签名，故将其列为本案被告并无不当。杨道君称其行为属于职务行为，将其列为被告不适格，理由不能成立。（2）、张付中填写的借款申请表用的虽然是新鑫公司的，但担保借款合同及担保借据上出借人均是张立军，故本案出借方应是张立军，不是新鑫公司。2、因本院对张付中的问话笔录中张付中称借100万元是事实，没有偿还，且担保借据上也注明：双方签署本数（借）据时，借款人已收到本借款据所载的借款金额，故能够认定本案争议的100万元已实际交付。3、因张立军称张付中以公司的模板、方木、加松、云松设定抵押担保，张付中也称是抵押，故本案物的担保应是抵押。4、本案借款的保证人为杨道君、抚州二建亳州项目部。且没有约定保证份额和保证方式，故杨道君、抚州二建亳州项目部应承担连带保证责任。抚州二建亳州项目部系抚州二建下设的非法人机构，其对外债权债务关系依法应由具有法人资格的抚州二建承担。因张付中通过处理抵押物已偿还了张立军350350元，故杨道君、抚州二建应在350350元以外承担连带保证责任。5、（1）、张立军请求的借款期限内利息因担保借款合同及担保借据上未约定，不予支持。张立军请求逾期利息按借款额的月2%计算，因双方对逾期利率未约定，故应参照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算。因张付中于2011年3月17日偿还了张立军350350元，而本金100万元自2010年1月31日起至2011年3月17日止产生的逾期利息为54725元（4.86%×100万×411天÷365天)。故350350元中含有逾期利息54725元。（2）、张付中未按约定时限还款构成违约，应支付违约金。双方在担保借款合同中约定违约金为每逾期一日，按本金的千分之1.5支付偏高，按中国人民银行同期同类贷款利率的3倍支付较为妥当（因逾期利息已经按中国人民银行同期同类贷款利率计算，而违约金和逾期利息二者之和不能超过中国人民银行同期同类贷款利率的四倍）。本金100万元自2010年2月1日起利率按照中国人民银行同期同类贷款利率的3倍计算至2010年3月9日止所产生的利息为14780元（4.86%×3×100万×37天÷365天）。故350350元中含有违约金14780元。综上所述，截止到2011年3月17日张付中已还张立军本金280845元(350350元—54725元—14780元)，还下欠张立军本金719155元(1000000元—280845元)及以后的利息。（3）、张立军请求的办理借款的费用因担保借款合同及担保借据未约定，不予支持。张立军请求的实现债权的费用（包括律师费、催告费、抵押物处置费）因未举出相关证据证明，不予支持。案经本院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条、《中华人民共和国担保法》第十二条、第十九条、第二十一条、第二十八条第一款、《最高人民法院〈关于人民法院审理借贷案件的若干意见〉》第6条之规定，判决如下：
一、张付中于本判决生效之日起10日内偿还张立军借款本金719155元及利息（利息为本金719155元自2011年3月18日起利率按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至本判决生效之日止所产生的利息）。
二、江西省抚州市第二建筑工程公司、杨道君对上述第一项借款本金、利息承担连带保证责任；
三、驳回张立军其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费12967元，由张立军负担2794元，张付中、江西省抚州市第二建筑工程公司、杨道君负担10173元。申请费5000元，由张付中、江西省抚州市第二建筑工程公司、杨道君负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省高级人民法院。
审判长 江海洋
审判员 杜亚莉
审判员 刘长友
二〇一二年三月二十八日
书记员 赵昱昱
法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百三十条【缺席判决】被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
《中华人民共和国合同法》
第一百一十四条【违约金】当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
第二百零六条【借款的返还期限】借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。
第二百零七条【逾期利息】借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。
第二百一十一条【自然人间借款合同的利率】自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。
《中华人民共和国担保法》
第十二条【共同保证】同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。
第十九条【保证方式没有约定或约定不明的推定】当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。
第二十一条【保证范围】保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。
当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。
第二十八条【保证担保与物的担保并存时保证责任的承担】同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。
《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》
第６条．民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。