福建省龙岩市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）岩民终字第891号
上诉人（原审被告）周志荣，住连城县。
上诉人（原审第三人）项金华，住连城县。
委托代理人罗芬，吴子胜律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）吴复义，住连城县。
委托代理人童远藩，连城县中心法律服务所法律工作者。
上诉人周志荣、项金华因与被上诉人吴复义合伙协议纠纷一案，不服连城县人民法院（2013）连民初字第1997号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人周志荣、项金华的委托代理人罗芬，被上诉人吴复义及其委托代理人童远藩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决查明，朋口镇德尾坑采石场系一家个人独资企业，对外登记投资人为傅水明，实为傅水明、傅发忠、傅发信合伙经营。2010年7月2日，朋口镇德尾坑采石场合伙人傅水明、傅发忠等因生产经营需要将其名下的采石场股份转让给被告，双方于当日签订《朋口德尾坑采石场股份转让协议书》，协议约定采石场总价值为2333300元，合伙股份转让比例为30%计700000元，被告应于2010年7月10日支付合伙股份转让款550000元后方可参加管理。后被告因资金不足，原告便以隐名合伙人的身份以被告名义受让采石场合伙股份。2010年7月9日，原告交付被告合伙股份转让款260000元，并由被告书写收条一份交由原告收执，收条载明“兹收到吴复义转让加入德尾坑采石场10%股份计人民币贰拾叁万叁仟叁佰叁拾元整（￥233330）”。被告亦分别于2010年7月3日、7月13日通过银行转账方式支付傅水明合伙股份转让款共计550000元。2011年6月28日，被告因采石场经营管理纠纷以傅发信、傅发忠、傅水明、吴复义为被告诉请法院要求确认其所签订的《朋口德尾坑采石场股份转让协议书》无效。2011年7月12日，第三人项金华诉请法院要求采石场支付生产工资221821.50元。2011年7月25日，采石场诉请法院要求被告支付采石场承包管理费及安全生产保证金。上述三案经本院调解，上述案件当事人于2012年1月5日达成初步调解协议，该协议确认被告退出合伙股份，并由傅水明、傅发忠、傅发信退还被告合伙股份（含吴复义暗股）、项金华生产工资等总计575000元。2012年3月22日，本院根据双方的调解协议制作了（2011）连民初字第1526、1537、1552号民事调解书。该调解书将傅水明、傅发忠、傅发信应退还被告合伙股份（含吴复义暗股）、项金华生产工资的金额变更为600000元（增加了25000元利息），并且调解书第二条确定了傅水明、傅发忠、傅发信应于2012年3月20日前先支付50000元，余款550000元自2012年5月起每月15日前支付32000元直至付清，上述款项均付至被告周志荣处。并且约定若傅水明、傅发忠、傅发信逾期付款，逾期付款金额自逾期付款之日起按月利率2%计算违约金。后因傅水明、傅发忠、傅发信未按调解书履行义务，被告向法院申请强制执行。经查，截至法庭辩论终结前，被告已执行到196000元。2013年9月1日，被告支付原告60000元。原告诉请被告立即退还股金173330元，利息12500元，以及支付从起诉之日起至债务履行完毕时止按月利率2%计算的违约金。
原审判决认为，本案争议的焦点在于（2011）连民初字第1526、1537、1552号民事调解书所确定傅水明、傅发忠、傅发信应退还的600000元的具体分配。根据（2011）连民初字第1526、1537、1552号民事调解书的内容及当事人在法庭上的陈述可知，上述600000元包含以下四项：1、被告合伙股份；2、原告隐名合伙股份；3、项金华生产工资；4、前述三项附带的25000元利息。因此，原告、被告、第三人均享有对上述600000元的按份共有权。对于该款的分配顺序，本院认为，（2011）连民初字第1526、1537、1552号民事调解书确定的傅水明等应支付原、被告的合伙股份款系对原、被告参与采石场合伙期间合伙财产及合伙债务的结算。而第三人项金华并非原、被告合伙股份的参与人，其生产工资相较于原、被告的合伙股份款而言，应认定为原、被告在合伙期间产生的共同债务。故在分配600000元时应先扣除第三人项金华的份额后再按照原、被告双方的出资比例进行分配。
对于第三人项金华生产工资的确认问题，虽然第三人项金华未到庭参加诉讼，但其曾于2011年7月12日诉请法院要求采石场支付生产工资221821.50元，被告亦认可第三人项金华的生产工资为221821.50元（结算的178542元及库存破碎石生产工资43279.50）。而原告根据应付给周志荣款项明细表主张项金华生产工资为178542元，但是应扣除其变卖的2500立方米碎石共计82500元及未付工人工资3000元，故项金华的生产工资实际为93042元。对此，一审法院认为，在被告提供的项金华生产结算单中，原告及傅水明等签字确认第三人项金华的生产工资为178542元。而原告提供的应付给周志荣款项明细表未有当事人签字确认，该份款项明细表仅可证实第三人项金华的生产工资为178542元，却不足以证实第三人项金华变卖2500立方米碎石的事实。被告也未能提供充分证据证实第三人项金华除结算的178542元外尚有库存破碎石生产工资43279.50元。故综合双方提供的证据情况，认定第三人项金华的生产工资为178542元，其可得的利息份额为7762.70元（178542／575000×25000），总计186304.70元。
对于原、被告的出资问题，被告主张其出资额共为550000元，有银行存款及转账凭证为证，其中被告出资290000元，原告出资260000元，因此对于剩余款项同意按照原告26：被告29的比例进行分配。而原告认为被告确实投入550000元，但是作为采石场合伙股份款的仅有466660元，其中原告份额为233330元，有采石场证明为证，剩余的83340元是作为采石场的流动资金。对此，一审法院认为，被告与傅水明等签订的《朋口德尾坑采石场股份转让协议书》第三条明确约定被告需于2010年7月10日支付550000元后方能参加采石场经营管理。被告亦按照要求通过银行转账方式支付傅水明股份转让款共计550000元，并且也已实际参加了采石场的经营管理。原告主张其中83340元系作为流动资金，但并未提供充分证据证实其主张，对于原告的上述意见不予采纳，故可认定被告实际出资550000元，其中原告的份额为260000元，被告的份额为290000元。因此原告可分得的股金份额为187416.51元［（575000-178542）×26／55］，利息份额为8148.54元［（25000-7762.70）×26／55］，总计195565.05元。被告可分得的股金份额为209041.49元（575000-178542-187416.51），利息份额为9088.76元（25000-7762.70-8148.54），总计218130.25元。综上，在600000元中，原告的份额为195565.05元，被告的份额为218130.25元，第三人项金华的份额为186304.70元。因（2011）连民初字第1526、1537、1552号民事调解书第二条约定傅水明、傅发忠、傅发信逾期付款违约金，故对于违约金亦可根据违约金的实际执行情况按照原告、被告、第三人的份额比例进行分配。
综上，一审法院认为，虽然（2011）连民初字第1526、1537、1552号民事调解书第二条规定款项由傅水明、傅发忠、傅发信支付至被告处，但原告作为上述款项的按份共有人，有权要求被告退还其享有的份额。截止到法庭辩论终结前，被告已执行到196000元，原告可分得63884.58元（195565.05／600000×196000）。扣除被告已支付的60000元，被告还应支付原告3884.58元。对于原告认为被告应先一次性全额支付原告份额，而不需以600000元执行完毕的主张，一审法院认为，原告虽系隐名合伙人，但其在合伙中具有与被告等同的地位，原告要求被告一次性全额支付，于被告不公。而且（2011）连民初字第1526、1537、1552号民事调解书亦没有明确被告有先行给付的义务，原告的诉请应以实际执行金额为前提，对于剩余未执行款项，原告可依据（2011）连民初字第1526、1537、1552号民事调解书的执行情况再行主张，故原告诉请要求被告立即退还股金173330元，利息12500元，以及支付从起诉之日起至债务履行完毕时止按月利率2%计算的违约金，于法无据，不予支持。而被告要求原告分担诉讼费及代理费4950.65元，亦于法无据，亦不予支持。第三人项金华经依法传唤未到庭参加诉讼，视为放弃自己的诉讼权利，依法缺席审理。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条第一款，《中华人民共和国物权法》第九十四条、第一百零三条、第一百零四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，遂判决：一、被告周志荣应于本判决生效之日起十日内支付原告吴复义3884.58元；二、驳回原告吴复义其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4016元，由原告吴复义负担3916元，由被告周志荣负担100元。
宣判后，原审被告周志荣、原审第三人项金华不服，向本院提起上诉。
上诉人周志荣上诉称：1、原审认定事实不清。不论是从上诉人吴复义在一审中提交的民事起诉状还是《收条》均明确表明被上诉人吴复义仅交给上诉人周志荣投入采石场的暗股10%即233330元。且上诉人周志荣在一审答辩中也明确表明被上诉人吴复义仅出资233330元，虽然吴复义提供的银行转账凭证是26万元，但扣除其出资的233330元，该转账凭证26万元中的26670元吴复义是借给上诉人周志荣的钱（另案起诉），不是出资款，因此周志荣才没在收到吴复义10%股金即233330元中的《收条》中写明。再结合由上诉人周志荣支付入股股金含吴复义暗股233330元）为55万元，因此法院应认定周志荣自身出资为316670元，吴复义出资款仅为233330元，而不应是一审法院认定的周志荣的份额为29万元，吴复义的份额为26万元。2、（2011）连民初字第1526、1537、1552号民事调解书第一项条件内容中的60万元包含三部分款项，即（1）傅水明、傅发忠、傅发信退换给周志荣合伙股份（含吴复义）股金；（2）项金华生产工资221821.50元（结算的178542元及库存破碎石生产工资43279.50元）；（3）上述款项的利息25000元。而项金华生产工资221821.5元，其可得到的利息份额为9644.4元，总计231466元。因此，周志荣可分得的股份份额为203347.34元，利息份额为8841.19元，总计212188.53元。吴复义可分得的股份份额为149831.16元，利息份额为6514.4元，总计156345.56元。截止目前上诉人已执行到196000元，吴复义可分得51072.9元，上诉人周志荣已支付吴复义6万元，实际上上诉人还多支付了8927.1元。因此一审法院判决周志荣还应再支付给被上诉人吴复义3884.58元没有事实和法律依据。请求撤销原判并依法改判，确认上诉人周志荣的份额为316670元。
上诉人项金华上诉称：1、原审判决认定事实不清。根据吴复义等签字确认的《项金华生产结算单》、《月收付金额、生产量》和《承包协议书》可知实际总欠项金华的生产工资应为221821.5元，其中包括结算的178542元和未结算的库存破碎石的生产工资43279.5元。因承包协议书明确写明项金华与采石场的每月结算方式为每月月底按销售额结算，所以库存的2010年10月11日至2010年10月301日期间的681立方和2010年11月的630.5立方，库存共1311.5立方破碎石因未销售而未于2011年1月底结算，每立方为33元，所以未结算的生产工资应为43279.5元。2011年1月底结算单中仅写已结算的尚欠项金华的生产工资为248175元，这次结算后项金华还收到工资69633元，已结算的工资就减为178542元。后因2011年2月起采石场与项金华终止了合作，但一直拖欠工资，于是项金华在2011年7月12日向连城县人民法院诉请要求采石场支付生产工资221821.5元，当时开庭中被上诉人吴复义、傅水明、傅发忠、傅发信、采石场等作为被告，均认可了总欠项金华的生产工资应为221821.5元，后一审法院作出（2011）连民初字第1537号民事调解书。综上，一审遗漏审查了《项金华生产结算单》中未结算的库存破碎石的生产工资43279.5元，从而认定上诉人的生产工资仅为178542元不符合事实。请求撤销原判并依法改判确认上诉人项金华的生产工资为221821.5元。
针对二上诉人的上诉，被上诉人吴复义辩称：1、原审判决认定事实不清，适用法律错误，应依法认定周志荣对采石场的入股出资为466660元，其中含答辩人的暗股出资10%计26万元，而不是一审所认定的周志荣出资55万元，其中周志荣占29万元，吴复义占26万元。一审中原告提供的“朋口德尾坑采石场”证明，充分证明了周志荣只投入资金466660元的事实（其中有吴复义10%的暗股），周志荣虽然依约汇入了第一期贷款55万元，但周志荣入股参与管理后又承包采石场经营后，已将其中的83340元退还给周志荣作承包流动资金，因此应认定周志荣的投资入股款为466660元，占采石场20%股份，虽然周志荣出具给吴复义的收条为233330元，但是因周志荣事后一直说需汇入26万元到其户头，答辩人也确汇入26万元给周志荣。因此周志荣认为26万元中的26670元已转为借给其的钱不具有事实依据，上诉人周志荣的上诉无理。2、应依法认定上诉人项金华在（2011）连民初字第1526、1537、1552号民事调解书中所确定的傅水明等人退还给周志荣60万元中，项金华的生产工资为93042元，但不包含有生产工资的利息。2010年10月11日至2011年1月29日项金华的生产结算单证明结欠生产工资为248175元，但已扣减项金华于2010年年底的借款5万元和预支的火攻材料19633元，故结欠项金华生产工资为178542元（但未减去项金华私人在承包期间卖出库存碎石款82500元及期间未付给傅琪治的工资3000元），答辩人在一、二审中提供的相关证据也能证明结欠项金华93042元的事实。傅水明应付给周志荣的60万元款项的构成中，是由周志荣20%股份466660元＋项金华93042元＝559642元＋15000元股份利息=574642元，以整数为准调为575000元，后因答辩人反悔认为太吃亏，再加上25000元利息，最后以60万元达成协议，但所确定的利息并不包括项金华的生产工资。3、（2011）连民初字第1526、1537、1552号生效调解书第三条已明确各债权债务关系由周志荣承担，但周志荣在领取执行款后，只付给吴复义6万元后，明确拒绝给付款项，才引起本案诉讼。一审法院错误认定各方的所占60万元份额，且只支持吴复义3884.58元，明确适用法律错误。请求撤销原判，改判支持答辩人一审的诉讼请求。
经审理查明，上诉人周志荣对一审查明认定的事实提出异议，认为吴复义的合伙股份转让款是233330元而非26万元，2.5万元并非利息，对其余事实无异议；上诉人项金华认为一审未认定项金华的工资，对其余事实无异议；被上诉人吴复义认为一审未查明采石场在周志荣承包期间已将其中的83340元返还给周志荣作为生产流动资金的事实，对其余事实无异议。对各方均无异议的事实本院予以确认。本院认为，上诉人周志荣一审已承认收到吴复义26万元，且不能充分举证26670元不是投资款；对2.5万元，周志荣一审中亦承认了2.5万元是57.5万元的利息；对一审是否确认项金华工资问题，一审判决已明确“项金华的生产工资为178542元，其可得的利息份额为7762.70元（178542／575000×25000），总计186304.70元”；对83340元，因上诉人周志荣否认存在该款，即便该款系生产流动资金，也属双方的共同投资款，并不影响对双方出资份额的认定。综上，各方当事人提出的异议均不能成立。
二审诉讼中，上诉人周志荣向本院提供：1、2013年9月8日吴复义起诉周志荣的民事起诉状一份，2、2010年7月9日周志荣写的收条一份，3、（2014）连民初字1226号民事判决书一份，以上欲证明被上诉人吴复义仅在连城县朋口德尾坑采石场中出资233330元，吴复义的股份金额应当就是233330元；该民事判决书能够证明被上诉人提供转账凭证26万中扣除出资款233330元得出的26670元，是被上诉人吴复义借给上诉人周志荣的钱，不是出资款。上诉人项金华对上述证据无异议。被上诉人吴复义质证认为民事起诉状和收条不属于新证据，不予质证；对民事判决书的真实性无异议，但26670元不是借款，与本案不具有关联性。本院经审查认为，证据1、2当事人一审时即提供，不属于新证据范畴，二审不予采纳；证据3该判决书不能证明26670元系吴复义借给周志荣的款项，故本院不予采信。
上诉人项金华向本院提供了下列证据：
1、2010年10月5日项金华与连城县朋口德尾坑采石场签订的《承包协议书》一份，欲证明协议中第二条承包单价第二款中明确写明破碎石每立方33元，第四条第一款写明付款方式为每月月底按销售额结算，第四条第四款写明上诉人交的2万元保证金，应于上诉人的机械进场后退还。
2、《项金华生产结算单》、《月收付金额、生产量》各两份，欲证明2011年1月底结算单中仅写已结算的尚欠项金华生产工资为248175元，这次结算后项金华还收到工资69633元，已结算的工资就减为178542元。2010年10月11日至2010年10月31日期间库存量为681立方和2010年11月为630.5立方，库存共1311.5立方石料因未销售而未于2011年1月底结算。故上诉人的生产工资应为221821.5元，包括结算的178542元和未结算的库存石料的生产工资43279.5元。
3、（2011）连民初字第1537号法庭庭审笔录一份，欲证明连城县朋口德尾坑采石场承认项金华向采石场承包经营时库存的石料为3500立方米，而但项金华结束承包后，交回采石场的库存石料为4000多立方米，增加了1311.5立方米的库存。
对项金华提供的上述证据，上诉人周志荣没有异议。被上诉人吴复义对证据1的真实性没有异议；对证据2的真实性提出异议，认为该账目并非被上诉人所写，被上诉人并未参与采石场管理，因此对账目的具体数额不清楚，与本案也不具有关联性；对证据3的真实性没有异议，但该证据只是双方当事人在庭审时的陈述，不能体现项金华的具体工资数额，故不能证明上诉人的主张。此外，根据双方多次调解的过程中的证据，已经推翻了上诉人项金华提出的主张，与傅水明、吴复义一审提供的结算单相互印证，证明了项金华生产工资为93042元。本院经审查认为，上诉人项金华提供上述证据系要证明其生产工资为221821.5元，而综合全案证据看，不足以证明上诉人的主张。
综上，对一审判决查明认定的事实本院予以确认。本院另补充认定上诉人项金华的生产工资为178542元。
本院认为，本案的主要争议焦点是：1、上诉人周志荣与被上诉人吴复义在采石场出资的认定问题；2、上诉人项金华生产工资的确定问题。
对争议焦点1，上诉人周志荣主张双方共出资55万元，其中周志荣出资316670元，吴复义出资233330元，双方应按该出资比例与项金华共同分配讼争的60万元。对此，首先，上诉人周志荣在一审中已明确同意在扣除项金华的工资后按照吴复义26万元、周志荣29万元的投资比例分配剩余款项；其次，根据已查明的事实，吴复义已实际支付给周志荣26万元，上诉人周志荣主张其中的26670元已转化为其对吴复义的借款但未提供有效证据证明，且吴复义明确予以了否认，上诉人应对此承担举证不能的后果。故上诉人周志荣的上诉主张不能成立，本院不予支持。
对争议焦点2，上诉人项金华主张其生产工资包括已结算的178542元和未结算的库存石料生产工资43279.5元合计221821.5元。综合各方在一、二审庭审中的陈述，各方实际对该178542元部分的生产工资并无异议，主要争议在于是否应在此基础上扣减或增加，特别是应否加上项金华所称的库存石料工资款43279.5元，这涉及项金华生产工资的最终结算问题。因（2011）连民初字第1526、1537、1552号民事调解书未对项金华生产工资的具体数额进行明确，对比周志荣、项金华在一、二审中提供的结算证据，上诉人周志荣一审中提供的《项金华生产结算单》显然更为完整和全面，该《结算单》也是前述各方所认可的项金华生产工资178542元的主要认定依据。因此，项金华生产工资的确定应以周志荣提供的《项金华生产结算单》为准。而从该《结算单》内容看，首先，该单据明确了项金华生产结算的期间，即2010年10月11日至2011年1月29日，该期间与二审庭审中查明的项金华承包采石场破碎工程的实际日期一致；其次，在计算生产和支出后，该单据明确写明总余欠项金华178542元。综合分析以上两点，该《结算单》中的结算应视为对项金华承包期间的总体结算，故上诉人另有43279.5元未结算的上诉主张不能成立，本院不予支持。
原审判决根据各方所占比例计算的资金份额及利息份额正确。因被上诉人吴复义在上诉期限内未提出上诉，应视为对一审判决的认可，对其在二审中提出的相关主张本院不予审理。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4016元，由上诉人周志荣负担3134元，由上诉人项金华负担882元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 祝 才
审 判 员 许 水 华
代理审判员 严 丽 梅
二〇一四年十一月十七日
书 记 员 龚冰琦（代）
附：适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……