湖南省郴州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）郴民二终字第200号
上诉人（原审原告）何慧勇。
委托代理人张勋兵，湖南大问律师事务所律师。
委托代理人朱环林，湖南大问律师事务所律师。
上诉人（原审被告）陈志勇。
上诉人何慧勇、陈志勇因发起人责任纠纷一案，均不服湖南省郴州市北湖区人民法院（2015）郴北民一重字第3号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人何慧勇及其委托代理人张勋兵、上诉人陈志勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：陈志勇与何慧勇系朋友关系。2012年12月2日，陈志勇与上海欣天依品牌管理有限公司签订《销售合同书代理合同》。该合同约定：陈志勇在郴州市设立“欣天依轮胎安全升级服务中心，授权期限5年，从2012年12月1日至2017年11月30日，合同总金额36.8万元，交代理费17万元，交10，000元定金……”。2012年12月，陈志勇与何慧勇拟共同投资经营轮胎行业，何慧勇于2012年12月3日向陈志勇汇款100，000元。2012年12月10日，陈志勇与何慧勇的妻子李林泽共同向郴州市工商行政管理局城前岭分局申请拟设立郴州市安轮科技有限公司，并取得企业名称预先核准通知书，记载陈志勇出资200，000万元，李林泽出资100，000元。2012年12月23日，陈志勇与何慧勇共同与徐裕洪签订《门面租赁合同》，支付租房押金2400元。其后，陈志勇购买了相关设备放置于上述租赁的门面中。此后，双方拟设立的郴州市安轮科技有限公司因故并没有设立成功，所购设备等也未进行处置。所购设备在陈志勇处，何慧勇多次要求陈志勇退款，陈志勇于2013年6月5日向何慧勇出具100，000元欠条一张。何慧勇持该欠条提起诉讼。请求法院判令陈志勇偿还欠款10万元，并承担本案全部诉讼费用。
原审法院认为，本案案由是发起人责任纠纷。根据查明的事实，何慧勇所投入的100，000元，实际上是双方拟共同设立公司的出资款，因公司并没有设立成立，发起人应当在清理债务后再对剩余资产予以分配。本案中，双方在设立公司过程中，仅有证据证明支付房屋租金2400元开支，按出资比例、何慧勇应承担三分之一即800元，其所购设备并无证据证实其数量、金额，且该设备全部由陈志勇控制、处置。故，陈志勇理应退回何慧勇99，200元投资股款。综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第一条、第四条，《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，作出如下判决：“一、被告陈志勇尚欠原告何慧勇认缴的投资股款99，200元，限被告陈志勇在本判决生效后十日内退还给原告何慧勇。二、驳回原告何慧勇的其它诉讼请求。如果被告陈志勇未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，由被告陈志勇负担。”
判决后，何慧勇不服原审判决，向本院提起上诉称，一、原审法院认定事实错误，陈志勇应当退还何慧勇本金10万元，而不应扣除房屋租金800元。本案中，何慧勇将10万元会给陈志勇后，因其一时无法将款退还，便邀请何慧勇一同设立公司。就算该10万元系投资款，陈志勇于2013年6月5日出具欠条时，便说明双方已经认可由陈志勇退还10万元给何慧勇，“公司”则由陈志勇继续承受和经营，这就是一个清算行为。据此，上诉人何慧勇不应再行承担800元房屋租金；二、陈志勇向何慧勇出具欠条之日起，双方便形成了债权债务关系，陈志勇拖欠不付，应承担何慧勇因此造成的损失，该损失应按银行逾期罚息利率标准计算。故请求二审法院：一、改判上诉人何慧勇不承担房屋租金800元，由陈志勇退还投资股款10万元；二、改判陈志勇支付逾期付款损失10，850元（暂计至2014年8月18日起诉之日，实计至还清欠款之日）；三、二审诉讼费用由陈志勇负担。
陈志勇亦不服原审判决，向本院提出上诉称，一、在公司设立法人过程中，上诉人陈志勇除了支付租金2400元，还支出了其他筹备费用共434，212元，包括代理定金、门面改电路、订购公司办公设备等。上述费用应由双方按照出资比例共同承担，何慧勇承担三分之一的费用144，737元。由于何慧勇已经投资入股10万元，故还应当向上诉人支付44，737元。二、根据相关法律规定，本案中设立公司所产生的费用和债务应当由双方按照出资比例分担责任，在清偿债务后，再对剩余资产进行分配。故不能因为所购设备是由上诉人陈志勇购买和控制，就由上诉人陈志勇对所购设备的费用单独承担责任。故原审判决认定事实有误，适用法律错误，请求二审法院：一、撤销原审判决，改判上诉人陈志勇不承担返还10万元的责任，由何慧勇向上诉人陈志勇支付设立公司所产生的债务44，737元；二、一、二审诉讼费用由何慧勇承担。
陈志勇针对何慧勇的上诉答辩称，双方一开始就是协商共同设立公司的，10万元实际是投资款。欠条的出具只是证明收到了10万元，不是双方达成清算的合意。
何慧勇针对陈志勇的上诉答辩称，本案事实上双方已协商一致，由陈志勇继续经营公司，所有的设备、门面以及代理品牌，均由陈志勇接受，由陈志勇向何慧勇退还10万元投资款，所以才有欠条。
本院二审已向双方当事人释明，上诉人陈志勇的上诉请求第一项，即要求何慧勇向上诉人陈志勇支付设立公司所产生的债务44，737元，系在二审中提出的新的诉讼请求，其在原审亦未主张。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条第一款的规定，在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提起反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。该请求经本院组织调解，双方未达成一致意见。故对该项诉讼请求，本案不予处理。
上诉人陈志勇向本院提交了如下证据：证据一、销售代理合同、订金收据，拟证明双方共同投资设立公司过程中支付的销售代理费用318，000元；证据二、门面租赁、装修合同及相应票据，拟证明在公司设立过程中用于门面租赁和装修的费用为92，210元；证据三、购买公司辅助设备及办公用品的票据，拟证明在公司设立过程中用于购买公司辅助设备及办公用品的支出为17，880元；证据四、收据及发票，拟证明安装、存放公司设备费用2600元；证据五、车票等其他食宿发票，拟证明在公司设立过程中花费交通食宿等费用3522元。
上诉人何慧勇对上述证据的三性均有异议，认为在上述证据中并无何慧勇的签名，均为陈志勇的个人行为，与何慧勇无关。双方协商成立的公司并未实际成立，陈志勇相关代理轮胎业务系由其自行注册公司操作。
本院对上述证据认证如下，上诉人何慧勇对上述证据均不认可，且上述证据中体现的均为陈志勇的个人行为，并无何慧勇签字认可；加之上诉人陈志勇提交上述证据的目的系支持其上诉请求第一项的上诉主张，该请求不在本案审理范围之内。故本院对上述证据均不予采信。
上诉人何慧勇无新证据向本院提交。
本院二审查明的事实与原审查明事实一致，依法予以确认。
本院认为，本案为发起人责任纠纷。本案的争议焦点为：一、原审法院认定由陈志勇返还何慧勇99，200元是否正确；二、陈志勇是否应当向何慧勇支付逾期付款损失。
关于第一个争议焦点问题。2012年12月3日，何慧勇向陈志勇转账支付了10万元，2012年12月10日，陈志勇与何慧勇的妻子李林泽共同向郴州市工商行政管理局城前岭分局申请拟设立郴州市安轮科技有限公司，并取得企业名称预先核准通知书，记载陈志勇出资200，000万元，李林泽出资100，000元。本案二审时，双方对共同出资设立郴州市安轮科技有限公司，但该公司随后因故未成立的事实无异议。2013年6月5日，陈志勇向何慧勇出具欠条，该欠条实质上为双方对在公司成立过程中费用的负担所作的约定，即陈志勇自愿返还10万元给何慧勇。该约定为双方当事人的真实意思表示，合法有效。而何慧勇与陈志勇共同进行的门面租赁，系发生在2012年12月份，其对门面租金的负担已包含在上述欠条中，故原审法院认定何慧勇应承担800元的门面租金不当，本院依法予以纠正。上诉人陈志勇主张该10万元不应当返还，但在其原审以及二审提交的证据中，并无任何证据体现双方对公司成立过程中费用的承担有过约定，所有的合同以及票据上记载的均为陈志勇个人，故本院对上诉人陈志勇的该上诉主张，不予支持。
关于第二个争议焦点问题。上诉人何慧勇主张应由陈志勇承担逾期付款损失，但在陈志勇出具的欠条上，双方并无相关事项的约定，上诉人何慧勇亦未提交相关证据证明其上诉主张，故本院对该上诉主张不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，但处理不当，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省郴州市北湖区人民法院（2015）郴北民一重字第3号民事判决的第二项，即“驳回原告何慧勇的其它诉讼请求”；
二、变更湖南省郴州市北湖区人民法院（2015）郴北民一重字第3号民事判决的第一项为“被告陈志勇尚欠原告何慧勇认缴的投资股款100，000元，限被告陈志勇在本判决生效后十日内退还给原告何慧勇”；
三、驳回上诉人何慧勇的其他上诉请求；
四、驳回上诉人陈志勇的上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。
一审案件受理费2300元，由上诉人陈志勇负担；二审案件受理费上诉人何慧勇预交的91元、上诉人陈志勇预交的3179元，均由上诉人陈志勇负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 璋
审 判 员 朱国均
代理审判员 黄 慧
二〇一五年十一月四日
书 记 员 曾筱钧
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。