贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔01民初713号
原告：徐岚，男，1964年10月22日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。
委托诉讼代理人：汪晓迅，北京盈科（贵阳）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：龙子骄，北京盈科（贵阳）律师事务所律师。
被告：贵州新里程房地产开发有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区新华路126号富中国际广场。
法定代表人：李小文，该公司董事长。
委托诉讼代理人：吴箭，贵州合协律师事务所律师。
委托诉讼代理人：何其荣，贵州合协律师事务所律师。
第三人：商丘市国基建筑安装有限公司，住所地河南省商丘市胜利西路215号。
法定代表人：黄木云。
原告徐岚与被告贵州新里程房地产开发有限公司（以下简称:新里程公司），第三人商丘市国基建筑安装有限公司（以下简称：商丘国基公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年6月14日立案后，依法适用普通程序于2016年10月19日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人汪晓迅、王乾應及被告委托诉讼代理人吴箭、何其荣到庭参加诉讼，商丘国基公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。因原告申请司法鉴定，本案中止审理。本案现已审理终结。
原告徐岚向本院提出诉讼请求：1、被告立即向原告支付工程款7289016.58元，并按中国人民银行同期贷款利率计算利息至实际给付全部工程款之日止（暂计算至2016年5月30日为1712595.06元）；二、本案诉讼费及工程款鉴定费等相关费用由被告承担。事实和理由：2010年6月20日，贵州新里程公司对其所属的“东山居住小区11、12、14、16、17、18、21、22、23栋学校及幼儿园工程”进行投标邀请。商丘国基公司收到邀请函后进行投标，经新里程公司确定其中标，于2010年7月19日向国基公司送达中标通知书。同日双方签订了《建设工程施工合同》，于同月26日按照规定办理了备案手续。《建设工程施工合同》约定：“工程内容为11、12、14、16、17、18、21、22、23栋、学校及幼儿园等工程施工，建筑面积为108290.85㎡，承包人向发包人提供履约担保等”。合同签订后商丘国基公司并未实际施工，而是由原告进行施工，原告按照合同约定向被告支付了8000000元履约保证金。在合同履行过程中，因被告资金紧缺，未能按时向原告支付工程款，经原、被告、第三人协商一致，于2011年12月16日签订《协议》，约定原告只承担该项目12、22、23栋大约33386.03㎡的工程施工，其余工程由新里程公司自行施工，对于原告施工部分的工程款被告应按实结算。后原告履行了施工义务，向被告交付了该工程，并经验收合格。但被告并未按照约定向原告支付全部工程款，其行为已经严重违约。故原告诉至本院，提出诉请如前。
被告新里程公司答辩称：一、原告作为自然人，不能成为施工方及合同相对方，合同中的权利义务并非由原告享有和承担，原告主体不适格。原告不是实际施工人，实际施工人不包含自然人。二、本案所涉工程未达到合同约定的验收标准和验收方式。双方签署的合同是附条件的，条件为商丘国基公司承担相应的义务。原告徐岚作为商丘国基公司的代表，应当将竣工材料报送备案，并提供发票便于结算，但原告并未履行上述义务。在原告履行该义务前，被告有权拒绝结算。三、双方的竣工验收备案工作因原告及第三人无法进行，导致结算工作无法完成，结合双方的付款情况，本案诉争的工程款已经支付了绝大部分，只有少许工程款、税金、劳保基金等没有解决，需要双方共同向相关职能部门申请退费，在未确定最终工程量及价格前，双方无法核算最终的工程款。因此在未结算的情况下，原告诉称的工程款及利息均无事实依据。
第三人商丘国基公司未作陈述。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。
原告对其主张提交以下证据：
1、原告身份证，拟证明原告身份情况。被告质证认为，对该证据无异议。
2、中标通知书、建设工程施工合同，拟证明被告将其所属的东山小区11、12、14、16、17、18、21、22、23栋学校及幼儿园等工程以招投标的方式发包给第三人施工，合同对工期、履约保证金等做了相应的约定。被告质证认为，对建设工程施工合同三性无异议，但无法达到原告的证明目的。该合同的相对方不是原告，而是第三人，合同有仲裁条款，且被告未收到竣工资料，原告存在违约情形。对中标通知书真实性无异议，但后来被告退出了协议。
3、收据四份，拟证明原告替第三人向被告交纳了8000000元履约保证金，结合被告与第三人签订的《建设工程施工合同》可知，第三人并未履行其与被告约定的施工内容，而是将其转包给原告施工。被告质证认为，对该证据真实性无异议，但保证金是商丘国基公司缴纳的，收据上即便有原告徐岚的名字，也是其代商丘国基公司支付。
4、协议，拟证明原、被告及第三人于2011年12月16日签订协议，约定案涉项目12、22、23栋工程由被告直接发包给原告，工程款的结算方式为按实结算。其余工程由被告自行施工。原、被告也是按照该协议来履行的。被告质证认为，对该证据真实性无异议，原告是第三人商丘国基公司的项目负责人，不存在转包的问题。根据该协议第五条，原告未积极配合，工程至今未竣工备案。
5、工程移交单，12、22、23栋建筑工程竣工验收报告，拟证明12、22、23栋已于2012年7月5日施工完毕，案涉工程于2013年7月8日前移交，全部工程经被告验收合格，被告应向原告支付工程款利息的起算时间应为2012年7月5日。被告质证认为，对该组证据真实性无异议，但达不到原告的证明目的。原告至今未将竣工资料提交给被告，导致至今无法备案，原告存在违约。且竣工验收报告的时间均为空白。
6、12、22、23栋零星签证即材料签证价。拟证明：涉案工程履行过程中，因工程变更，对变更工程的工程量及价款双方进行了确认，其中价款的结算采取的是04定额，以及双方对钢材、水泥、砂石、砖等主材及辅材的确认。被告质证认为，对该证据真实性无异议，因双方至今未结算，这将作为今后的结算依据。
7、补充协议，拟证明23栋因场地限制无法安装塔吊，导致施工成本增加。被告质证认为，对该证据三性不予认可，原告仅提提供了收据，无正式发票，该证据反映的情况被告未参与，未经被告核定，无法确认其真实性。
8、专题讨论会议纪要、通知，拟证明被告的员工赵忠芬负责对案涉工程量的确认及工程价款的结算等相关事宜，水电部分由胡佩忠确认。被告质证认为，竣工图被告至今未收到，会议纪要要求三人签字，并非赵忠芬一人能够确认。
9、建设工程结算书、12、22、23栋工程结算审定表，拟证明12、22、23栋水电安装工程经原、被告双方最终结算，确定工程价款为2861241元。被告质证认为，对工程结算涉真实性不予认可，对于赵忠芬的签名认可，但具体内容不予认可。
10、12、22、23栋工程量结算表，拟证明原、被告双方对12、22、23栋工程量的确认。被告质证认为，对该组证据三性不予认可，根据会议纪要，胡培忠没有单独签字确认的权利，且该结算表没有被告的签章，实际上也未与被告进行结算。
11、结算问题的回函及相关资料的移交清单，证明原告多次提交竣工资料与被告开展结算工作。被告质证认为，对该证据真实性无异议，但无法证明结算的事实，这仅仅是结算过程中的一个环节，实际并未完成结算。
被告对其主张成立提交以下证据：
1、建设工程施工合同，拟证明合同的相对方为商丘国基公司，而非原告，因原告的原因，致使案涉工程至今未竣工备案，第三人已构成违约。原告质证认为，对合同真实性予以认可，原告并非依据该合同起诉，而是依据三方签订的协议。原告已提供证据证明该工程已竣工验收。
2、2010年6月25日被告与第三人签订的合同，拟证明合同当事人为商丘国基公司，而非原告。根据合同约定，商丘国基公司构成违约，虽然已经交房，但被告有权追究其责任。应当以该补充合同的内容为准。原告质证认为，该合同签订的主体为第三人，该合同于招标之前签订，违反了招投标法的规定，属于无效合同。
3、2014年8月23日原、被告及第三人签订的协议书、收据、房屋抵押合同、拟证明，被告支付了2000000元工程款，但原告未依约将竣工验收资料交给住建局，原告已经收到工程款，应开具发票给被告。原告质证认为，对协议书、收据真实性无异议。工程移交是在2012年7月，而合同是在2014年8月23日签订，办理抵押是因被告迟迟不支付工程款。
4、对账函、付款情况、工程款支付收据，拟证明合同履行方是商丘国基公司，徐岚仅仅是项目负责人。被告在2016年3月1日前支付了45078013.29元。以支付到92%以上。原告质证认为，对对账函真实性予以认可，之所以加盖第三人的公章是为了以第三人的名义便于办理结算。劳保统筹费超出了原告施工的3万多方的范围。对其支付的45078013.29元不予认可。
第三人未提供证据，亦未对原、被告提供的证据质证。
经庭审举证及本院核实，本院认定事实如下：2010年7月19日，商丘国基公司经过招投标程序，成为东山居住小区11、12、14、16、17、18、21、22、23栋学校及幼儿园工程的中标单位。同日新里程公司与商丘国基公司签订《建设工程施工合同》，合同约定商丘国基公司承建东山居住小区11、12、14、16、17、18、21、22、23栋、学校、幼儿园、设备房、垃圾池和管理用房工程。建筑面积为108290.85㎡。关于工程款的支付，双方在2010年6月25日签订的《补充合同》中约定：垫方量完成后15日内支付垫方工程量75%的工程款，后续工程按85%支付月进度款。每栋单位工程完工15日内支付至90%，工程验收完毕并取得备案表支付至97%。如甲方分包工程原因造成备案表在乙方竣工验收合格后30日内仍不能取得，乙方移交清所有资料备案表签章后3天内甲方应支付至工程量97%。同时约定甲方在收到乙方递交的完整竣工结算资料后60天内完成核实，给予确认或提出修改意见。双方核对完毕后，签订结算协议书后15日内支付工程款至97%。
2010年7月原告徐岚以商丘国基公司的名义向新里程公司交纳8000000元履约保证金。2011年12月16日，新里程公司、商丘国基公司、徐岚三方签订《协议》，约定徐岚只承担东山居住小区12、22、23栋（约33386.03㎡）的工程施工权利和责任，其余后期商品房建安工程由新里程公司挂靠商丘国基公司自行组织施工。同时，确认徐岚前期向商丘国基公司交纳了780000元管理费、30000元保险费及其他费用。
2012年7月5日、2012年7月11日、2013年7月8日，原告以商丘国基公司的名义向新里程公司分别移交东山居住小区22、23、12栋工程。2014年3月，经建设、勘查、设计、施工、监理五家单位验收，东山居住小区12、22、23栋竣工验收合格。
本案审理过程中，原告徐岚向本院提出对本案双方争议部分工程造价及停工、窝工损失进行司法鉴定。2017年11月16日，原、被告表示，经过双方对账，一致确认本案案涉项目工程款总额为41600000元，被告已付工程款37070000元。同日，原告徐岚向本院提出撤回司法鉴定申请。
上述事实，有《建设工程施工合同》、《补充合同》、《协议》、收据、《工程移交单》、《竣工验收报告》等证据在卷佐证，并经质证，本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点为：一、徐岚是否本案适格主体；二、被告是否应向原告支付工程款及利息。
关于争议焦点一，被告新里程公司与第三人商丘国基公司签订《建设工程施工合同》，将东山居住小区建筑工程发包给第三人施工。而原告徐岚是以第三人商丘国基公司的名义向被告新里程公司支付履约保证金、组织施工并向被告交付工程。同时，原、被告及第三人签订的《协议》确认原告徐岚曾向商丘国基公司支付过管理费780000元及其他费用。从以上事实可认定，原告徐岚系借用第三人商丘国基公司的资质进行施工，虽然原告徐岚并非《建设工程施工合同》的合同相对方，但根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，徐岚作为东山居住小区12、22、23栋的实际施工人，有权以发包人作为被告提起诉讼。故被告新里程公司辩称原告主体不适格的主张不能成立，本院不予采信。
关于争议焦点二，原告徐岚作为没有建筑施工资质的个人，借用第三人的资质承接工程，并与被告及第三人签订《协议》，约定由原告负责东山居住小区12、22、23栋的工程施工，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”之规定，原、被告及第三人签订的《协议》应属无效合同。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，本案原告实际组织施工的东山小区12、22、23栋工程已经竣工验收合格，并取得竣工验收报告，原告有权就该工程要求被告支付欠付的工程款。根据2017年11月16日原、被告双方于本院所做的谈话笔录，双方一致确认，本案工程款共计41600000元，被告已付37070000元，对此本院予以认定。故被告新里程公司应向原告徐岚支付欠付工程款4530000元（41600000元-37070000元=4530000元）。关于被告辩称原告未履行交付竣工资料、未开具发票，未达到支付工程款条件的主张，由于原、被告未在《协议》中未明确约定交付竣工资料的时间，且案涉工程已交付使用，并经竣工验收合格，达到了支付工程款的条件，故被告该辩称不能成立，本院不予支持。同时，被告未在本案中对开具发票提出诉讼请求，对此本院不予处理。
关于利息的计算，由于原、被告及第三人签订的《协议》约定徐岚将工程外架拆除完毕后，新里程公司按实结算付到97%。因此，本院以原告徐岚移交工程的时间作为被告新里程公司应支付工程款的时间，即被告应付工程价款之日为2013年7月8日。原、被告未对欠付工程款的利息计付标准进行明确约定，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”、第十八条：“利息从应付工程价款之日计付”之规定，被告新里程公司应以欠付工程款4530000元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率向原告徐岚支付利息，从2013年7月8日计算至支付完毕之日止。
综上，原告徐岚的诉讼请求部分成立。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条第二款之规定，判决如下：
一、贵州新里程房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内支付徐岚工程款4530000元及利息（利息以4530000元为基数，按照中国人民银行同类同期贷款利率从2013年7月8日计算至支付完毕之日止）；
二、驳回徐岚的其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费74811.28元，由徐岚负担37161.28元，由贵州新里程房地产开发有限公司负担37650元。案件保全费5000元，由贵州新里程房地产开发有限公司负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省高级人民法院。
审 判 长 彭伦禹
代理审判员 邓禹雨
代理审判员 李 娜
二〇一七年十二月一日
法官 助理 Ｘ Ｘ
书 记 员 林 可