陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）陕01民终3032号上诉人（原审被告、反诉原告）：中国民生银行股份有限公司西安分行，住所地：西安市高新区沣惠南路16号泰华·金贸国际5号楼。法定代表人：薛文才，行长。委托诉讼代理人：潘弼堃，上海市锦天城（西安）律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：西安联付网络科技有限公司，住所地：西安市经济技术开发区凤城二路10号天地时代广场第1幢2单元19层21924号房。法定代表人：刘涛，总经理。委托代理人：安勤，陕西智冠律师事务所律师。上诉人中国民生银行股份有限公司西安分行（以下简称民生西安分行）因与被上诉人西安联付网络科技有限公司（以下简称联付公司）服务合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2017）陕0113民初8083号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。民生西安分行上诉请求：1、撤销原判；2、改判驳回联付公司的全部诉讼请求；3、改判联付公司向民生西安分行赔偿损失163.5万元及损失之日至实际赔偿完毕之日的资金利息（按照人民银行同期贷款利率计算利息），联付公司承担本案保全费、律师费、差旅费及相关费用；4、本案一、二审全部诉讼费由联付公司承担。事实和理由：根据民生西安分行与联付公司所签《乐收银商户售后服务合作协议》第三条第3款约定“乙方应在甲方指导下积极拓展乐收银商户，及时将相关入网资料书面通知甲方，协助办理乐收银商户入网手续”，民生西安分行将对联付公司自行发展的商户的现场审核和部分管理职责委托给了联付公司，联付公司应确保其推荐给民生西安分行的是依法设立、从事合法经营的商户，民生西安分行只是依据联付公司经初审的书面材料进行复审，从而决定是否与商户签约。上述《合作协议》第三条第14款约定，由联付公司发展的乐收银商户由于商户道德风险或者违反甲方指定的银行卡受理程序等原因而造成的风险及甲方损失，应由联付公司协助民生西安分行进行处理并承担相应责任及民生西安分行的损失。一审未查明案涉由联付公司发展的商户熊杰存在甚至超越道德风险并由此造成民生西安分行损失的具体情况。2016年10月25日20:53:54至当日23:22:53，熊杰先后使用伪卡进行盗刷交易6笔，累计金额达198.37万元，盗刷成功后，熊杰将所盗刷资金快速通过网银渠道分多笔向工行、中行、招行、兴业等账户转款，目前民生西安分行已收到上述6笔交易的发卡行发起的退单，已向4家发卡行退回资金，共造成民生西安分行损失1635000元，该损失正是由上述《合作协议》中约定的“商户道德风险”造成的。联付公司存在以下违约行为：装机前未对现场情况进行基本核实，未能发现本应发现的风险情况；日常维护过程中未履行日常巡查和风险防控义务，及时发现熊杰搬离营业场所的情况；张斌案发生后，联付公司明知熊杰与张斌存在关联而未再核实熊杰的经营情况，未尽到风险排查义务；针对熊杰商铺的营销人员与装机人员和日常维护人员均为联付公司员工黎帆，违反了民生西安分行制定的《西安分行乐收银售后业务管理实施细则》（2016版）第一章第二条第三款“要求营销人员与装机、日常维护人员并非同一人，并保存《中国民生银行乐收银装机售后服务表》”之规定。联付公司未妥善进行现场审核及日常风险防控是造成熊杰犯罪能够得逞的主要原因，联付公司理应承担民生西安分行因此受到的损失。在联付公司赔偿民生西安分行损失前或双方未能就赔偿事宜达成一致前，民生西安分行不应向联付公司支付服务费用。民生西安分行与联付公司之间对于服务费的支付约定了前置的发票提供义务，在联付公司向民生西安分行提供相应金额的正式发票前，民生西安分行不应向联付公司支付服务费。联付公司辩称，联付公司严格按照民生西安分行对商户需提交的各项资料的要求将所有资料交民生西安分行审核，民生西安分行通过其强大的网络审核系统对联付公司转交的客户资料进行审核，最终通过。2013年7月5日中国人民银行公告实施的《银行卡收单业务管理办法》第三十五条规定，收单机构应当自主完成特约商户资质审核、受理协议签订、收单业务交易处理、资金结算、风险监测、受理终端主密钥生成和管理、差错和争议处理等业务活动。民生西安分行就是收单机构，是客户审核的责任人。银行卡盗刷是刑事案件，与联付公司无关，盗刷发生后，联付公司积极配合民生西安分行进行处理，公安机关正在侦查中，公安机关会给民生西安分行挽回损失。西安市未央区轩辕建材批发部于2016年9月21日在西安市工商行政管理局未央分局注册成立，该商户的营业执照复印件、经营场所环境打印件都已按民生西安分行的要求提交。双方所签乐收银服务合同第三条第7款约定，联付公司对商户巡检至少每季度一次。西安市未央区轩辕建材批发部装机时间是2016年9月30日，联付公司下次巡检最晚应在2016年12月30日前，而盗刷案发生于2016年10月25日，故联付公司不存在违约情形。就民生西安分行上诉称联付公司明知张斌和熊杰存在关联，完全系捏造事实。张斌的所有资料是由民生西安分行的工作人员提交并审核通过，由联付公司人员装机完成，说明盗刷案发生是因民生西安分行的收单系统漏洞被犯罪分子抓住而造成损失。就民生西安分行上诉提到联付公司违反了其制定的《乐收银售后业务管理实施细则》中关于营销人员与装机、日常维护人员非同一人的要求，而该操作要求已超出双方合同约定的范围。造成盗刷发生的根本原因是民生银行内部POS机收单系统及清算规则的漏洞让犯罪分子有机可乘，现在投放的POS机型号为联迪SPP-100，较为老旧，收单系统特别是固定电话号码容易被模拟复制。民生银行违反国家结算的法律规定，导致为犯罪分子提供机会。民生银行针对储蓄卡采用的是T+0实时清算系统，而银联规定的是T+1清算（即刷卡资金需经过一个工作日才会清算到POS机商户的结算卡中），这样就造成犯罪分子盗刷后迅速拿到钱，而没有时间留给受害人报案及公安机关冻结犯罪分子账户，减少损失，这也是民生银行区别于其他银行的特别规定，目的是为抢夺客户，是民生银行特定的机型特殊的政策造成犯罪分子盯上了民生银行的机器。案件发生后联付公司积极配合民生西安分行进行调查取证，并保质保量完成了后续的乐收银工作，合同终结后又配合民生西安分行做好了商户的交接工作，而民生西安分行至今未付联付公司2016年3季度、4季度服务费近30万元。请求维持原判。联付公司向一审法院起诉请求：1、民生西安分行支付服务费293340元；2、民生西安分行从2017年1月1日起以拖欠款为基数按照银行同期贷款利率支付利息至还款完为止，截止起诉之日利息为5000元整；3、本案诉讼费由民生西安分行承担。民生西安分行向一审法院反诉请求：1、联付公司支付民生西安分行损失163.5万元，以及损失之日至实际赔偿完毕之日的资金利息（按照人民银行同期贷款利率计算利息）；2、联付公司承担本案诉讼费、保全费、律师费、差旅费及本案相关费用；3、本案反诉费由联付公司承担。一审法院认定事实：2015年11月1日，联付公司（乙方）与民生西安分行（甲方）签订《乐收银商户售后服务合作协议》，约定：一、协议合作内容为乙方应甲方要求，为甲方乐收银商户提供乐收银机具的安装、培训及维护等专业化服务。二、甲方权利义务中1、甲方有权根据中国银联及国际组织相关业务规范对乙方在商户拓展、人员培训信息安全、问题处理等方面提出相关管理办法；5、甲方有权对乙方的银行卡POS专业化服务质量实施监督，如通过抽查或甲方客服中心反馈，发现乙方存在以下问题，则甲方有权对乙方进行处罚并要求限期整改，处罚标准为100元/次，同时乙方仍将承担甲方及商户损失。①乙方对甲方客服中心或商户反馈的现场装机、故障维护工作响应不及时，造成商户投诉或机具长期无法使用的；②乙方未按甲方要求对商户进行机具操作培训及政策宣讲，或培训、宣讲不到位，造成商户不能正常使用或投诉的；③乙方负责维护、巡检的商户，发生移机使用，未能及时发现的；④乙方未向甲方限期返还商户撤销机具、故障待维修机具及未能完成安装的机具，并按甲方要求办理相关手续，而造成机具损坏或丢失的；⑤乙方套用营业执照发展商户的。三、乙方的权利义务1、乙方负责POS终端的安装、撤除和日常维护、管理和保养、耗材上门配送等工作，并按照乐收银商户或甲方的要求为乐收银商户提供POS终端现场维护、维修服务及POS软件升级服务，乙方在完成上述工作时向甲方所提交手续应为甲方制式业务凭证；2、……对于撤机工作，乙方应在接到甲方或商户撤机通知后两个工作日内前往商户处完成撤机……；3、乙方应在甲方指导下积极拓展乐收银商户，及时将相关入网资料书面通知甲方，并协助甲方进行商户的签约，协调开通商户号和终端号，协助办理乐收银商户业务入网手续……，乙方不得以其名义与商户签署乐收银商户合作协议。5、乙方不得与商户勾结，违反中国银联及国际组织业务规则，进行虚假申请、侧录、非法获取或泄漏持卡人账户及交易信息、套现、洗单、恶意倒闭或虚假交易等……；7、……商户巡检应至少每季度开展一次，现场巡检覆盖率达到100%；8、乙方应在巡检过程中积极收集与乐收银商户有关的各类信息，如获知对乐收银商户的经营及财务状况有影响的负面信息或发现乐收银商户出现风险情况，应及时进行核实调查；14、对于甲方所发展的乐收银商户由于商户道德风险或者违反甲方制定的银行卡受理程序等原因而造成风险及甲方损失，由甲方负责调查，乙方对此有协助义务，经甲乙双方确认是由于某一方过错造成的，相应的损失由过错方承担；对于乙方发展的乐收银商户由于商户道德风险或者违反甲方制定的银行卡受理程序等原因而造成的风险及甲方损失。五、付费标准1、协议签署后前两个月，即2015年11月1日至2015年12月31日，甲方将按以下标准支付乙方服务费：①由甲方拓展乐收银商户，并由甲方投放POS终端的，乙方提供收单专业化服务，终端当月达到甲方“A类”标准，甲方按每台80元支付乙方服务费用；②……达到甲方“B类”标准，甲方按每台60元支付乙方服务费用；③……达到甲方“C类”标准，甲方按每台45元支付乙方服务费用；④……达到甲方“D类”标准，甲方按每台20元支付乙方服务费用；⑤……未达到甲方“D类”标准，甲方将不予支付乙方服务费用；2、自2016年1月1日起，甲方将按以下标准支付乙方服务费：①由甲方拓展乐收银商户，并由甲方投放POS终端的，乙方提供售后服务，甲方按20元/台/月支付乙方常规服务费；②由乙方负责维护的乐收银商户，名下季日均存款增量的0.5‰，将作为乙方增值服务费由甲方按季支付。六、协议期限自2015年11月1日至2016年12月31日止；如甲乙双方在协议期满前30天内均未向对方提出到期终止协议的书面通知的，则本协议自动续延壹年。七、1、甲方的下列行为构成违约：①未按照约定向乙方支付相关服务费用款项；2、乙方下列行为构成违约：①未按照约定向甲方乐收银商户提供收单专业化服务；④对银行卡乐收银商户、银行、持卡人和其他机构进行欺诈。3、甲乙任何一方发生上述违约行为或者其他严重违反本协议的行为，另一方有权要求违约方重新做出符合协议规定的行为，并有权终止协议，要求违约方赔偿由此造成的全部损失。2016年三季度，经民生西安分行确认应支付联付公司服务费144223元，第四季度应支付服务费131870元，以上两个季度服务费共计276093元。另外2016年第三季度、第四季度联付公司对部分商户进行了撤机服务，共计服务费12060元。2016年9月，案外人熊杰通过联付公司向民生西安分行递交了相关材料，民生西安分行审核后于2016年9月30日与熊杰所有的西安市未央区轩辕建材批发部签订了乐收银业务申请表，西安市未央区轩辕建材批发部申请乐收银终端1台，账户名为熊杰，民生西安分行于申请表甲方处加盖“乐收银业务合同专用章”。2016年11月4日民生西安分行以熊杰短时间内发生多笔大额交易，且待资金到账后又快速通过网银向多个他行账户进行转款涉嫌诈骗为由进行了报案。2016年11月5日，西安市公安局碑林分局以熊杰涉嫌非法经营向民生西安分行下发了立案告知书。截止起诉之日，民生西安分行收到了熊杰涉案的6笔交易中的5笔发卡行的退单，已向其中4家发卡行退回资金。一审法院认为，联付公司与民生西安分行签订的《乐收银商户售后服务合作协议》，系双方当事人真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，合法有效，法律予以保护。在合同期限内，联付公司依约履行了合同义务，对商户维护、巡检、撤机等服务，民生西安分行应当支付相应服务费。经民生西安分行确认，2016年第三季度及第四季度应付联付公司服务费共计276093元；另联付公司根据协议约定，对部分商户进行了撤机，民生西安分行应支付撤机服务费12060元；以上费用共计288153元。对联付公司要求民生西安分行支付服务费293340元的诉讼请求，依法部分予以支持。根据协议第七条第3项约定，一方违约，另一方有权要求违约方赔偿由此造成的全部损失。民生西安分行未按约定支付服务费，联付公司要求其按照中国人民银行同期贷款利率承担自2017年1月1日起至实际支付之日止的债务利息，符合合同约定及法律规定，予以支持。关于反诉部分，熊杰申请安装乐收银终端的材料虽通过联付公司递交民生西安分行，而对于材料是否符合规定、是否满足申请条件，对此的最终审核由民生西安分行进行，也是由民生西安分行与熊杰签订乐收银业务申请表，且熊杰的盗刷行为已经由公安机关立案侦查，联付公司也已履行配合调查的义务，在合同履行过程中联付公司并无不履行义务等的违约行为，故民生西安分行要求联付公司承担因此而造成的损失，无事实及法律依据，依法不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条之规定，判决：一、中国民生银行股份有限公司西安分行于本判决生效之日起十日内向西安联付网络科技有限公司支付服务费288153元及利息5000元（截止2017年6月7日），并按照中国人民银行同期贷款利率承担自2017年6月8日至实际支付之日止的债务利息；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回西安联付网络科技有限公司其余诉讼请求。三、驳回中国民生银行股份有限公司西安分行的全部诉讼请求。本案本诉案件受理费5775元，由中国民生银行股份有限公司西安分行承担。因西安联付网络科技有限公司已预交，中国民生银行股份有限公司西安分行于支付上述款项时将5775元一并向西安联付网络科技有限公司支付。本案反诉费9771元，由中国民生银行股份有限公司西安分行承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审判决认定事实属实，本院予以确认。本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。民生西安分行与联付公司于2015年11月1日签订的《乐收银商户售后服务合作协议》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。联付公司依约履行了合同义务，民生西安分行应依约支付联付公司服务费。经双方确认，2016年三、四季度，民生西安分行应支付联付公司服务费276093元。合作协议约定，对于撤机工作，乙方应在接到甲方或商户撤机通知后两个工作日内前往商户处完成撤机，并将《乐收银商户资料变更/业务终止申请表》及撤回机具交回甲方保管、登记。可见，对POS终端的撤除亦为合同约定的联付公司义务之一。双方并未约定民生西安分行无需对联付公司履行撤机义务支付服务费，联付公司依约对部分商户进行了撤机，民生西安分行应支付联付公司撤机服务费12060元。以上服务费共计288153元，应由民生西安分行向联付公司支付。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。合作协议约定，甲乙双方任何一方发生上述违约行为或者其他严重违反本协议的行为，另一方有权要求违约方重新做出符合协议规定的行为，并有权终止协议，要求违约方赔偿由此造成的全部损失。民生西安分行欠付联付公司服务费构成违约，理应向联付公司赔偿利息损失。熊杰所有的西安市未央区轩辕建材批发部虽为联付公司发展的乐收银商户，但该商户的最终审核是由民生西安分行进行的，且系民生西安分行与该批发部签订了乐收银业务申请表，公安机关侦查熊杰盗刷行为过程中，联付公司也积极配合，因此民生西安分行要求联付公司赔偿其163.5万元损失的请求依据不足。综上所述，民生西安分行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费25290元，由中国民生银行股份有限公司西安分行负担。本判决为终审判决。审判长  马莉莉审判员  马延环审判员  秦燕燕二〇一八年四月三日书记员  张 佩