江西省南昌市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）赣01刑终503号
原公诉机关江西省南昌市东湖区人民检察院。
上诉人（原审被告人）盛高澎，男，1954年4月6日出生，汉族，初中文化，南昌市博凯科贸有限公司（以下简称博凯公司）实际经营者、江西隆超商贸有限公司（以下简称隆超公司）董事长，住江西省进贤县。2013年3月30日因赌博被南昌市公安局西湖分局行政罚款500元。2016年12月1日因本案被刑事拘留，2017年1月7日被逮捕。现羁押于南昌市第一看守所。
辩护人徐卫东，江西赣翔律师事务所律师。
江西省南昌市东湖区人民法院审理南昌市东湖区人民检察院指控原审被告人盛高澎犯骗取贷款罪、非法吸收公众存款罪一案，于2017年9月29日作出（2016）赣0102刑初517号刑事判决。原审被告人盛高澎不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
原判认定：
被告人盛高澎经与南昌市东某贸易有限公司（以下简称东某公司）的实际经营人万仁政（已判刑）等共谋后，在并不存在真实医疗器械产品采购关系的情况下，双方于2012年11月20日以博凯公司及东某公司的名义签订虚假的医疗器械产品订货合同，用于骗取贷款，并对如何使用该笔贷款作出约定。2012年12月28日，博凯公司与某银行工人支行签订了《流动资金借款合同》，该合同约定博凯公司贷款用途为“采购医疗器械”，贷款金额为500万元，贷款期限至2013年12月9日止。同日，某银行工人支行依约发放了500万元贷款，并按《贷款委托支付协议》《支付申请》支付给东某公司，东某公司于同日将该笔贷款500万元转至万仁政个人账户。2013年1月1日，万仁政将其中的200万元转账至徐某1账户，并通过徐某1将该200万元贷款转账支付给被告人盛高澎及盛某（已判刑）。2013年1月2日，徐某1扣除盛高澎的欠款53万元后转账147万元至盛某账户，后盛某将上述款项用于归还欠款等。2013年1月至7月、12月，某银行工人支行自动扣划博凯公司归还贷款账户共计26.13914万元；2014年4月4日，万仁政归还贷款120万元，剩余款项仍未归还。
2008年9月5日，隆某公司注册成立，公司经营范围为国内贸易等，胡某1（已判刑）自成立之日至2015年1月27日任该公司法定代表人，被告人盛高澎对该公司的财务、人事及业务等经营事项进行全面管理，履行董事长相应职责。
被告人盛高澎经与石某商议后，决定由石某担任隆某公司融资负责人，并招募张为民等人担任业务员，采取业务员招揽、粘贴宣传广告的方式，在未经有关行政主管部门依法批准的情况下，以南昌市旺鑫纸业有限公司（以下简称旺鑫纸业）的设备检修、生产线扩建和丰城市赣中再生金属集散市场项目的施工完善等需要资金为由，以每月2%－2.5%的高额利息为诱饵，公开向社会不特定人员募集资金，所募集的资金转入胡某1和被告人盛高澎的银行账户中。经核算江西中达司法鉴定中心鉴定，在2014年4月至2015年4月期间，盛高澎共计吸收101名集资参与人640余万元人民币。
被告人盛高澎于2016年11月30日在本市朝阳小区被公安民警抓获归案。
据此，原审法院认为，被告人盛高澎的行为已构成了骗取贷款罪、非法吸收公众存款罪，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十五条之一第一款、第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第六十九条，最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项、第二款第（一）、（二）项、第三款之规定，以骗取贷款罪判处被告人盛高澎有期徒刑三年，并处罚金10万元人民币；以非法吸收公众存款罪，判处其有期徒刑五年，并处罚金15万元人民币，决定执行有期徒刑七年六个月，并处罚金25万元人民币。
上诉人盛高澎及其辩护人提出，上诉人盛高澎不构成骗取贷款罪，原判认定上诉人非法吸收公众存款的数额是648万余元与事实不符，应当减去上诉人向张某1的113万元和徐春英的132万元借款。
经审理查明，原判认定上诉人犯骗取贷款罪、非法吸收公众存款罪的事实，有如下经庭审质证的证据证实：
1.被害单位（方华）陈述：证明2012年12月28日，博凯公司在某银行工人支行办理500万元一年授信，并提供其与东某公司的购销合同申请贷款500万元，某银行根据其用款计划和申请，向东某公司发放了500万元为期一年的贷款。贷款到期后经催收，盛高澎称其仅用了200万元，万仁政用了300万元，在催收过程中，万仁政于2014年6月归还120万元。
2.万仁政证言：证明2012年12月，其通过朋友徐某1、蔡某认识博凯公司实际控制人盛高澎。盛高澎请其帮忙到某银行工人支行贷款，后在没有实际业务的情况下双方签订了医疗器械购销合同用于向某银行申请贷款，其与盛高澎约定其使用300万元贷款，办理贷款时，盛高澎、盛某等人均到场。发放贷款后其将300万元用于公司经营，并通过徐某1将200万转给盛高澎，盛高澎称用于购买林权。
3.盛某证言：证明其父亲盛高澎是博凯公司的实际控制人。其提供给银行的博凯公司与东某公司的医疗器械产品订货合同等都是虚假的，只是用于贷款，具体贷款事宜是其父亲盛高澎在操作，500万银行贷款发放下来后的去向要问其父亲与万仁政。
4.顾云飞（系某银行工人支行工作人员）证言：证明2012年12月，博凯公司的盛某向该行提供了医疗器械产品订货合同、保证材料等，并在借款合同、保证合同等材料上亲笔签名办理了500万元贷款，后该行得知医疗器械产品订货合同是虚假的，盛高澎称其用了其中200万元，万仁政用了300万元。
5.钟雅琪证言：证明2012年底博凯公司向某银行贷款500万元一事是其与顾云飞一起办理的，当时是盛某与担保人万仁政等人一起来办理的，盛某确认贷款是用于向东某公司采购医疗器械并承接了销货合同中的销货项目，要求银行走款至东某公司，盛某当着其面亲笔在借款合同与借款借据上签字。
6.邹国华证言：证明东某公司法定代表人变更为盛某的手续都是盛高澎办的，其把公司所有的资质文件、公章等交给了盛高澎，但留了一个公司的合同专用章，公司所有的业务都是其和儿子邹辉做的。2012至2013年间，博凯公司并没有与东某公司签订过医疗器械产品订货合同。
7.蔡某证言：证明2012年5、6月份，其介绍万仁政、盛高澎认识。2012年底盛高澎电话联系其称万仁政拿了贷款，要其帮忙催，后万仁政于2013年1月1日转了200万元至其老婆徐某1的卡上，盛高澎叫其扣除欠款53万转147万至胡某1的卡上。
8.刘昌盛证言：证明2012年9月份，万仁政分二次向其借款74万元用于归还银行的承兑汇票贷款，后于2013年1月1日转账50万元归还欠款。
9.万琦证言：证明2012年12月万仁政向其借款50万元，后于2013年1月1日转账40万元至其妹夫付朝斌的账上归还欠款。
10.王湘宁证言：证明2012年年底，万仁政向其借款200万元，后于2013年1月1日转账200万元归还欠款。
11.蔡锐华证言：证明其叫盛某于2013年1月4日转账二笔共计145万元至其卡上帮助其妻子完成储蓄任务，后其把该钱转回盛某。
12.胡某1证言：证明其与盛高澎是夫妻关系，其不清楚2012年1月2日徐某1转账147万元至其卡上一事。
13.熊某1证言：证明其系东某公司的法定代表人，但该公司实际上是万仁政的。
14.营业执照、组织机构代码证、企业信息：证明某银行工人支行系其他股份有限公司分公司，经营范围为办理人民币存款、贷款、结算业务等。东某公司系有限责任公司（自然人投资或控股），法定代表人系熊某1，经营范围为国内贸易。博凯公司系有限责任公司（自然人投资或控股），法定代表人系盛某，经营范围为医疗器械批发、零售，国内贸易。
15.2012年12月28日申请贷款资料（流动资金借款合同、医疗器械产品订货合同、贷款委托支付协议、受托支付转账回单、最高额保证合同、贷款发放凭证、用款计划、支付申请），证明博凯公司与东某公司在并不存在真实医疗器械产品采购关系的情况下签订合同，并将虚假的合同等提交给某银行工人支行，骗取贷款500万元，并委托支付给东某公司。
16.受托支付转账回单、账户明细、借条：证明2012年12月28日，博凯公司委托某银行工人支行支付500万贷款至东某公司账户，2013年1月1日，东某公司账户转账200万至徐某1账户，转账200万至王湘宁账户，转账40万至付朝斌账户，转账50万至刘昌盛账户，取现10万元。2013年1月2日，徐某1转账147万元至盛某账户。2013年1月4日，盛某转账145万至蔡锐华账户，同日转回。
17.刑事判决书：证明同案犯万仁政、盛某定罪量刑及相应还款情况。
18.被告人盛高澎的供述与辩解：证明博凯公司于2012年12月贷款500万元，该笔贷款是万仁政和银行在办理，万仁政称可帮忙把这笔款贷下来，双方约定钱贷下后万仁政也要用一部分，后东某公司退回了200万元。但盛高澎当庭辩称其并非博凯公司的实际经营者，没有参与该公司经营，也未使用所获得的贷款，不构成骗取贷款罪。
19.陈红等融资人证言、公司与个人借款协议书、收据、身份证复印件等材料：证明隆超公司以进贤的造纸厂和丰城赣中再生资源金属市场的厂房扩建为名向社会融资，公司通过发传单、在公司墙上粘贴项目的介绍来进行宣传和推介。陈某1等融资人经过业务员的宣传介绍和公司签订投资合同。
20.胡某3证言。证明其于2014年7月到隆某公司工作，当时其在赶集网投了简历，胡某1打电话自称是盛高澎的老婆，让其找盛高澎面试；隆超公司是以进贤造纸厂和丰城赣中再生资源金属市场的厂房扩建为名来融资的，投资客户的名单在胡某2处，盛高澎、胡某1备份后会让胡某2删除，公司所有资料都在一个U盘里，U盘在胡某1手中，盛高澎拿了其中一笔钱给胡某1开养生馆。
21.付金军证言：证明隆某公司的负责人是盛高澎和胡某1夫妇，其于2015年2月左右至2015年5月10日在该公司担任出纳，之后胡某2接其岗位；该公司是以进贤一家造纸厂和丰城赣中再生资源金属市场两地厂房扩建为名进行融资；其任职期间只收过客户金春华的投资款，金春华给了其一小部分现金，其余大部分投资款转入盛高澎建行账户上（经查银行账户，实际系转入胡某1建行账户）。
22.胡某2证言：证明隆某公司董事长是盛高澎，公司实际由盛高澎和胡某1管理。2015年底，盛高澎和胡某1要其将电脑里的客户资料通过邮箱发给他们，然后将电脑里的资料全部删除，其在删除前将投资者的数据全部备份在了个人的U盘里。
23.陈某2证言：证明2015年1月，盛高澎将隆某公司转给陈某2，双方签订了股权转让协议并在工商局办理了变更登记，但因为该公司的债权债务没有清算，所以未支付转让款。
24.徐某2江、刘某证言：证明2011年12月14日旺鑫纸业成立，徐某2江是法人代表，徐某2江、刘某、张某2是股东，不久后张某2退出，只剩下徐某2江、刘某两名股东；成立之后，竞拍到进贤县法院拍卖的惠惠纸厂的厂房设备等，之后未对厂房设备进行更新改造；2015年6月，公司及厂房设备全卖给中合国青投资发展有限公司（以下简称中合国青公司），法人代表变更为余某；旺鑫纸业未与其他公司或个人签订过共同开发、投资的协议，也未委托其他公司或个人向社会募集资金；旺鑫纸业和隆某公司没有关系；徐某2江、刘某也不认识盛高澎；旺鑫纸业成立后，熊某2找过徐某2江、刘某，有意向收购旺鑫纸业，但因没资金就放弃了；徐某2江、刘某也未收过熊某2的定金或转让款；江西国鑫公司和旺鑫纸业没有任何关系。
25.余国平证言:证明其是中合国青公司的实际控制人，该公司法人代表为其儿子余某；2013年，其听盛高澎说其刚收购旺鑫纸业，需要一笔启动资金，之后盛高澎向其先后借款1500万元，2014年初，其找盛高澎要钱，盛高澎表示钱都投进旺鑫纸业，其到旺鑫纸业看，根本就没有改造和经营，在追问下，盛高澎表示钱用到其他项目上了，后其听说旺鑫纸业准备出售，于是决定收购旺鑫纸业；其公司和盛高澎的隆某公司没有任何关系，其也不知道隆某公司向社会吸收公众存款的事。
26.熊国权证言。证明2015年8月中合国青公司收购旺鑫纸业后，余国平聘用其为总经理。
27.胡某1证言：证明2008年至2015年1月，其担任隆某公司法人代表，履行法人代表的职责；盛高澎任公司董事长，负责公司日常管理；2014年，石某听说隆某公司资金紧张，提出其带人来投资，但要抽取20%的提成，盛高澎表示同意，石某就带了很多老太婆来投资，收到投资款后，就把钱存到其名下的一张建行卡上；隆某公司向群众收取投资款未经国家批准；其听盛高澎说，隆某公司收到的投资款投到进贤的一家造纸厂去了；向某公司投资的人其大部分不认识，其认识的少部分人也是因投资事项而相识。
28.张为民证言：证明隆某公司是以进贤县造纸厂和丰城赣中金属集散市场扩建为名向社会不特定人群进行融资的公司，投资的月利率是2%-6%不等，其系隆某公司业务员，发展了2名客户，业务提成是盛高澎叫财务给其的，其工资是靠提成，盛高澎说按照客户投资款的20%支付给业务员。
29.投资人员花名册信息表及司法技术鉴定书：证明经依法鉴定，2014年4月至2015年4月期间，隆某公司融入了101名人员的资金，融入资金共计648.46万元（投资人员花名册信息表中缺少融资人付良辟21.2万元，金春华17万的融资款，故犯罪数额中应加上上述钱款）。
30.营业执照、企业信息等材料：证明隆某公司成立于2008年9月5日，法定代表人是胡某1，2015年1月28日，法定代表人由胡某1变更为陈某2；该公司经营场所为南昌市东湖区育新路22号，经营范围为国内贸易、旅游开发、农林业开发、医疗器械的销售。
31.法院执行裁定书、执行款收款收据、旺鑫纸业企业信息：证明2012年1月16日，江西省进贤县人民法院裁定将南昌惠惠福利纸业有限公司所有财产按5020万元变卖给旺鑫纸业所有；2015年8月12日，旺鑫纸业投资人由徐某2江、刘某变更为中合国青公司，法定代表人由徐某2江变更为柯某；2015年12月2日，旺鑫纸业法定代表人由柯某变更为余某。
32.银行账户的明细：证明胡某1、盛高澎收取投资人投资款的情况。
33.刑事判决书：证明同案犯胡某1、张为民定罪量刑情况。
34.被告人盛高澎的供述与辩解：证明2008年至2015年1月，胡某1担任隆某公司法人代表，履行法人代表的职责；其任公司董事长，负责公司日常管理；股东为盛某、王某，财务人员是何某、万某、胡某3、胡某2，该公司没有具体的业务。2014年，石某听到隆某公司资金紧张，提出其带人来投资，但要抽取20%的提成，其表示同意。隆某公司向群众收取投资款没有经过国家批准。公司收到投资款后，就把钱存到胡某1名下一张建行卡上，收取的投资款一部分作为利息返还给投资者，一部分作为佣金给了中间人（即业务员），还有一部分投进了进贤造纸厂。
35.被告人身份信息及劣迹材料：证明被告人盛高澎案发时已达完全刑事责任年龄。2013年3月30日因赌博被南昌市公安局西湖分局行政罚款500元。
36.归案经过：证明被告人盛高澎于2016年11月30日在本市朝阳小区被民警抓获归案。
本院认为，上诉人盛高澎伙同他人采取伪造医疗器械产品订货合同等欺骗手段，骗取银行贷款共计人民币500万元，且有300余万元尚未归还，其行为已构成骗取贷款罪；伙同他人在未经有关部门依法批准的情况下，向社会公开宣传，并承诺在一定期限内还本付息，向社会公众吸收资金共计640余万元，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。对于上诉人及其辩护人提出的上诉意见，经查，与上列已查明的事实及证据不符，上诉理由不能成立。原判认定事实清楚，证据充分，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 万 剑
审判员 李 静
审判员 殷国富
二〇一八年一月三日
书记员 吴麒龙