江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏01民终1176号
上诉人（原审原告）：张明空，男，1981年3月25日生，汉族，住南京市鼓楼区。
委托诉讼代理人：张华泽（系上诉人父亲），男，1952年7月10日生，汉族，住南京市鼓楼区。
被上诉人（原审被告）：南京鼓楼人力资源服务中心，住所地南京市鼓楼区虎踞关***号。
法定代表人：黄健，南京鼓楼人力资源服务中心总经理。
委托诉讼代理人：张颖，南京鼓楼人力资源中心员工。
被上诉人（原审被告）：江苏九九递送有限责任公司，住所地南京市建邺区水西门大街58号24楼。
法定代表人：刘大颖，该公司董事长。
委托诉讼代理人：高鑫，江苏玖润律师事务所律师。
上诉人张明空因与被上诉人南京鼓楼人力资源服务中心（以下简称鼓楼人力资源中心）、被上诉人江苏九九递送有限责任公司（以下简称九九递送公司）劳动争议一案，不服南京市鼓楼区人民法院于2017年12月22日作出的（2017）苏0106民初11776号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月26日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
张明空上诉请求：请求撤销原判，改判支持张明空一审全部诉讼请求，即1.要求确认从2005年9月开始与九九递送公司存在劳动关系；2.九九递送公司按承诺安排张明空工作；3.九九递送公司按南京市最低工资标准支付2008年1月起至实际支付之日止的工资并补缴该期间的社会保险费。事实和理由：一、一审认定事实错误。张明空作为扬子晚报南京地区58家发行站最大的一家发行站，应九九递送公司邀请带着发行资源加入其公司，于2004年双方建立劳动关系，至2007年12月26日被鼓楼人力资源中心解除劳动合同前，张明空一直在九九递送公司工作。根据《劳务派遣暂时规定》第三条、第四条的规定结合张明空的工作岗位和工作时间，张明空不是派遣工，其也从未申请到鼓楼人力资源中心工作。九九递送公司与鼓楼人力资源中心的人员派遣协议违反了劳动法等相关法律法规的规定。鼓楼人力资源中心与张明空的劳动合同违反了法律、行政法规强制性规定，合同无效。一审认定张明空与鼓楼人力资源中心存在劳动关系是错误的，应认定张明空与九九递送公司存在事实劳动关系。九九递送公司正是因张明空加入其公司，双方存在事实劳动关系才书面承诺经总经办研究后安排工作。二、一审适用法律错误。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。张明空在2007年12月26日被违法解除劳动合同后即向九九递送公司主张权利，九九递送公司书面承诺经总经办讨论后安排张明空工作，并加盖了公章，上述承诺并未设定期限也未撤回或者撤销，持续有效。后张明空申请劳动仲裁，九九递送公司在仲裁期间一再表示按承诺安排工作，诉讼时效因此中断,仲裁时效期间应重新计算。九九递送公司未按承诺安排工作,应当承担相应的责任。张明空于2017年7月1日申请劳动仲裁,经过仲裁程序后起诉又撤诉，并再次申请仲裁，经仲裁后又向法院起诉，故张明空的诉讼请求在法定的诉讼时效期间内。三、九九递送公司书面承诺经总经办讨论后安排张明空工作并加盖了公章。九九递送公司是具有决定权的一方,至今没有为张明空安排工作应当承担责任。一审认为双方并未按照承诺书的意思表示内容的形成合议并予以履行，承诺书不能证明张明空与九九递送公司之间已建立劳动关系且已履行。九九递送公司没有安排工作，张明空无法工作，是九九递送公司单方不履行义务。张明空与九九递送公司之间不是建立劳动关系而是继续履行劳动关系。综上，请求二审法院改判支持张明空的上诉请求。
鼓楼人力资源中心辩称，鼓楼人力资源中心于2007年12月26日与张明空解除劳动合同，在劳动关系存续期间依法为张明空缴纳社保和发放工资，不存在漏发工资和漏缴保险的情况。张明空的诉讼请求已超过诉讼时效且无法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
九九递送公司辩称，张明空的上诉请求无事实和法律依据。1.张明空在2007年12月26日就与鼓楼人力资源中心解除了劳动合同关系，也不再与九九递送公司存在劳务派遣用工关系。2.承诺书是九九递送公司与张明空预约成立劳动关系的意思表示。是否建立劳动合同关系以及工作岗位、工作时间、劳动报酬等具体事项应由劳动者和用人单位协商一致确定，而不是由法院判决。张明空的上诉请求不明确且难以执行。张明空与鼓楼人力资源中心解除劳动关系以后从未在九九递送公司实际工作过，无权主张劳动报酬。3.案涉争议发生在2007年底至2008年初，距张明空第一次提起仲裁申请已有十年之久，早已超过法定诉讼时效。故请求二审法院驳回上诉，维持原判。
张明空向一审法院起诉请求：1、请求确认张明空与九九递送公司存在劳动关系；2、判决九九递送公司按承诺安排张明空工作；3、判决九九递送公司按南京市最低工资标准支付张明空自2008年1月起至实际支付日止的工资并补缴该期间的社会保险。
一审法院认定事实：张明空（乙方）与鼓楼人力资源中心（甲方）于2007年签订期限从2007年9月1日起至2009年9月30日止的劳动合同约定，鼓楼人力资源中心安排张明空在九九递送公司岗位从事工作。自合同实际履行之日起，双方参加南京市养老、失业、医疗、工伤、生育保险，按时足额缴纳各项社会保险费。其中，乙方应缴纳的社会保险费由甲方代扣代缴。之后，南京鼓楼创业园就业服务有限公司为张明空缴纳社会保险至2007年12月。2007年12月26日，因九九递送公司取消张明空所在区域发行站点，鼓楼人力资源中心遂与张明空解除劳动合同。张明空于2008年1月16日向九九递送公司递交承诺书表示“按劳动合同约定条款由九九公司统一安排工作”。九九递送公司于当日在承诺书上签写“经总经办研究后安排工作”并加盖公章。但之后，未安排张明空工作，张明空亦未至九九递送公司上班。2017年7月1日，张明空申请劳动争议仲裁，南京市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会出具仲裁申请时间确认书后，张明空诉至一审法院。案件审理中，张明空于2017年11月6日撤回起诉。之后，张明空再次申请仲裁，南京市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会出具仲裁申请时间确认书后，张明空诉请一审法院处理。
上述事实，有双方当事人陈述，张明空提交的劳动仲裁申请书和仲裁申请时间确认书、承诺书、工资表和银行交易明细，鼓楼人力资源中心提交的社保关系变动表、张明空领取决定、变动表、审批表签字确认表，九九递送公司提交的（2017）苏0106民初6998号民事裁定书及开庭笔录等证据证实。
一审法院认为，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。根据张明空与鼓楼人力资源中心签订的劳动合同，张明空属于鼓楼人力资源中心派遣至九九递送公司工作的员工，故其时，张明空与鼓楼人力资源中心存在劳动关系。因而，2007年12月26日鼓楼人力资源中心解除与张明空的劳动合同，不再向张明空发放工资，张明空的实际用工单位九九递送公司于2008年1月16日书面承诺经总经办研究后安排张明空工作，但之后未予安排的情况下，张明空应当在其时及时主张自己的权益。关于张明空提交的承诺书，根据承诺书载明的内容，承诺书只是表明张明空要求九九递送公司安排张明空工作的意愿，九九递送公司也只是作出，经其单位研究后，安排张明空工作的意思表示，双方之后并未按承诺书的意思表示内容，形成合意并予以履行，故承诺书并不能证明张明空与九九递送公司之间已建立劳动关系且已经履行。因此，张明空在鼓楼人力资源中心2007年12月26日与其解除劳动合同后，至2017年7月1日方申请劳动争议仲裁，确已超过《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》规定的劳动争议仲裁申请期限。据此，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条之规定，一审法院判决：驳回张明空的诉讼请求。
一审案件受理费5元，予以免收。
本院审理期间，双方当事人对一审法院查明的事实均无异议，本院对一审法院查明的事实予以确认。
二审中，张明空提供证人许某、陈某的证言，证明其申请劳动仲裁并未超过仲裁申请时效，证人许某称2008年其陪同张明空去九九递送公司要求安排工作；证人陈某称2010年到2017年期间，其每年陪张明空去九九递送公司找相关负责人要求安排工作。经质证，鼓楼人力资源中心、九九递送公司认为证人证言不属于二审新证据，证人许某的证言在承诺书中已有体现，证人陈某称2010年至2017年每年去九九递送公司，没有其他证据佐证，不足以采信。本院认为，证人证言可以证明张明空一直在与九九递送公司协商安排工作的问题，本院对此予以确认。
鼓楼人力资源中心在二审中提供情况说明两份，证明鼓楼人力资源中心与原南京鼓楼创业园就业服务有限公司（现更名为南京鼓楼人力资源开发服务有限公司）均系隶属于南京市鼓楼区劳动就业管理中心的下属企业，机构设置为两块牌子一套班子，张明空与鼓楼人力资源中心签订劳动合同，但由原南京鼓楼创业园就业服务有限公司为其缴纳社会保险费，因此，鼓楼人力资源中心与张明空解除劳动合同时，解除劳动合同决定书及社保转移手续均以原南京鼓楼创业园就业服务有限公司的名义出具。经质证，张明空对证据的真实性不持异议，但认为原南京鼓楼创业园就业服务有限公司与鼓楼人力资源中心虽然是两块牌子、一套班子，但毕竟属于不同的劳动合同主体；九九递送公司对该证据无异议。本院认为，该证据可以证明鼓楼人力资源中心与原南京鼓楼创业园就业服务有限公司存在主体混同的情形。
因当事人无法获取张明空的档案材料，本院依职权调取了张明空的相关档案材料：1.劳动合同书、2.解除劳动合同决定、3.社会保险关系变动表、4.南京市失业保险金审批表、5.南京市职工商调情况表。经质证，张明空对证据的真实性不持异议，但认为南京市职工商调情况表上没有张明空签名，故没有法律效力。劳动合同主体是鼓楼人力资源中心，而解除劳动合同主体是原南京鼓楼创业园就业服务有限公司，因此，解除劳动合同主体不适格，且张明空也没有自愿解除劳动合同，当时就解除劳动合同问题产生纠纷，双方还报了警，所以才会有九九递送公司出具的承诺书。本院认为，因鼓楼人力资源中心与原南京鼓楼创业园就业服务有限公司存在主体混同的情况，导致社会保险缴纳主体与劳动合同主体不一致的情形。
本院认为，本案的争议焦点是2005年9月1日起张明空与九九递送公司之间是否存在劳动关系？《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。张明空提交的承诺书仅能证明2008年1月16日九九递送公司承诺经总经办研究后安排张明空工作，不能证明张明空与九九递送公司的劳动关系已建立。此外，本院依法调取的张明空档案材料显示，2005年9月1日起张明空与鼓楼人力资源中心签订劳务派遣合同，劳务派遣合同中约定鼓楼人力资源中心安排张明空在九九递送公司的岗位上工作，九九递送公司仅仅是用工单位，并非用人单位，故自2005年9月1日起张明空与九九递送公司之间并未建立劳动关系。张明空依据2014年3月1日起施行的《劳务派遣暂行规定》主张张明空2005年、2006年、2007年与鼓楼人力资源中心签订的劳务派遣协议无效，于法无据。因此，张明空提供的证据不能证明其于2005年9月1日起与九九递送公司存在劳动关系，一审对其该项主张不予支持正确。九九递送公司虽承诺经总经办研究后安排工作，但建立劳动关系须经双方协商一致，故张明空要求法院判决九九递送公司按承诺安排其工作的上诉请求不成立。最后，张明空要求九九递送公司按南京市最低工资标准支付2008年1月起至实际支付之日止的工资并补缴该期间的社会保险费的上诉请求，因此期间双方并不存在劳动关系或用工关系，故该项请求缺乏事实依据，一审不予支持正确。综上，张明空的上诉主张无事实或法律依据。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审判长 崔玉文
审判员 王晓燕
审判员 雒继周
二〇一八年四月二十五日
书记员 尹 琪