浙江省舟山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙舟民终字第21号
上诉人（原审被告）徐三定，电焊工。
委托代理人郑晶晶，浙江京衡（舟山）律师事务所律师。
委托代理人俞舟，浙江京衡（舟山）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）滕立云，电焊工。
上诉人徐三定因与被上诉人滕立云提供劳务者受害责任纠纷一案，不服舟山市定海区人民法院（2014）舟定民初字第768号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月8日立案受理后依法组成合议庭，并于2015年2月6日公开开庭进行了审理。上诉人徐三定及其委托代理人郑晶晶，被上诉人滕立云到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2013年8月22日，滕立云经案外人张跃恩介绍，受雇于徐三定，到舟山市定海区大巨船厂从事电焊工工作。同年9月14日上午，滕立云与张跃恩上浙嵊97502号船焊接大舱铁板。10点多，滕立云在进行拉葫芦作业时，不慎摔落，造成右胫骨骨折、头面部挫裂伤。滕立云受伤后，即被送至舟山市中医骨伤联合医院救治，住院38天，期间行右胫骨骨折闭复髓内钉内固定术等治疗，于同年10月22日出院。事故发生当日的门诊医疗费368元和住院医疗费26958.33元均由徐三定支付。住院期间的护理费2340元及餐费55元亦由徐三定支付。徐三定还另给予滕立云现金800元。出院后，滕立云陆续进行门诊治疗，共花费门诊医疗费1377.10元。滕立云于出院当日因购买铝拐杖花费85元。2013年11月18日至2014年5月12日，舟山市中医骨伤联合医院共为滕立云出具诊断证明书八份，载明出院后累计建议休息八个月。2014年5月26日，该院再次出具诊断证明书，载明滕立云于一年后需拆除内固定，费用大约1万元左右。另，滕立云因治疗花费交通费62元。因双方多次协商未果，滕立云诉至法院，要求徐三定赔偿：医疗费、其他辅助用具费、住院伙食补助费、护理费、营养费、交通费、误工费、后续治疗费、后续住院伙食补助费、后续住院护理费等共计57019元。
本案审理中，经徐三定申请，原审法院委托舟山市普陀东港医院司法鉴定所对滕立云的误工时间合理性进行鉴定。该所出具鉴定意见，认为：滕立云因本次外伤致右胫骨骨折，经住院手术及门诊治疗，评定其误工期限为240天较为合理（已包括后期取内固定物所需的相应期限）。滕立云因此花费检查费115元，徐三定支付鉴定费700元。
另查明：滕立云于2007年8月取得中华人民共和国特种作业操作证。该证载明作业类别为焊接与热切割作业，操作项目为电焊气割，初次领证时间为2007年8月24日，使用期自为2007年8月24日至2013年8月24日。滕立云分别于2009年8月和2011年8月按期进行了复审。另，滕立云于2007年9月取得电焊工职业资格证书。2010年8月，滕立云获得舟山市定海区首届职业技能大竞赛船舶焊工项目第二名，并被舟山市定海区党管人才工作领导小组授予“舟山市定海区技术能手”荣誉称号。
原审认为：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，滕立云在为徐三定提供劳务中因劳务自己受到损害属实。滕立云具有电焊工职业资格，在受雇于徐三定时持有与其提供的劳务相应的特种作业操作证，故徐三定关于滕立云无相应资质的抗辩，不成立。尽管在本案事故发生时滕立云的特种作业操作证已超过使用期，但超期时间较短，尚不足以对从事该项工作造成影响。徐三定虽主张滕立云未按照焊接工艺和方法进行操作，但亦未能举证证明，故不予采信。因此，徐三定主张滕立云存在重大过错，依据不足，不予采纳。综上，滕立云要求徐三定赔偿其损失的请求，于法有据，予以支持。滕立云的损失，审核如下：医疗费，凭据计算，为28703.43元。住院伙食补助费，根据滕立云住院时间，结合现行标准，其主张1140元，符合法律规定，应予支持。护理费，住院期间按实计算为2340元；滕立云出院后的护理，依据不足，不予支持。交通费62元，双方无异议，予以认定。营养费，滕立云未举证证明，不予支持。误工费，误工时间根据鉴定意见，确定为八个月，虽其中包括后续治疗的误工时间，但到时发生误工损失可预见，故可考虑一并处理；滕立云主张按浙江省全社会在岗职工年平均工资计算，符合规定，可支持，故该项损失为29268.82元（44513元÷365天×240天）。后续治疗费，根据诊断证明书，该费用系必然发生，故依法可与已发生的医疗费一并处理，金额按医院出具的证明确定为10000元。其他辅助用具费85元据实计算，应作为滕立云的损失。至于后续住院伙食补助费及后续住院护理费，因今后实际住院的天数尚不能确定，故本案中不予处理。上述损失共计71599.25元，扣除徐三定已支付的医疗费、护理费等及现金800元，共计30521.33元，徐三定尚需赔偿滕立云410**.92元。徐三定主张尚支付过现金500元，但未能举证证明，不予采信。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十五条第一款第六项、第十六条、第三十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、徐三定于判决生效之日起十日内赔偿滕立云医疗费、住院伙食补助费、交通费、误工费、其他辅助器具费、后续治疗费等损失共计41077.92元；二、驳回滕立云的其他诉讼请求。案件受理费1225元，减半收取612.50元，由滕立云负担172.50元，徐三定负担440元；鉴定费700元及因鉴定发生的检查费115元，共计815元，由滕立云负担115元，徐三定负担700元。
宣判后，徐三定不服原审判决，向本院提起上诉称：一、被上诉人未能证明上诉人在本起事故中存在过错，理应承担举证不能的后果，上诉人不应承担赔偿责任。原审对举证责任的分配不符合法律规定。二、上诉人已为被上诉人提供安全保护措施，被上诉人当时系无证上岗，且未按焊接工艺和方法操作，应当承担相应的责任。三、误工费应当按照2013年浙江省城镇私营单位就业人员平均工资计算，误工时间不应包括被上诉人后期拆除内固定需休养的时间。四、后续治疗费应待实际发生后主张，原审在本案中支持被上诉人后续治疗费缺乏依据。综上，原审认定事实不清，法律适用错误，请求二审依法改判。
被上诉人滕立云答辩称：被上诉人受上诉人雇佣从事电焊工工作，在作业过程中受伤，原审认定事实清楚。被上诉人所持有《特种作业操作证》已过使用期应当承担行政责任，与本案的赔偿没有关系。原审对各项费用的计算于法有据。请求二审驳回上诉，维持原判。
二审审理查明的事实与原审认定的事实基本一致。
二审审理期间，上诉人为证明其已尽到安全保障责任，申请证人赵某出庭作证。赵某当庭陈述：上诉人仅偶尔会提到安全问题，且并非每天至作业船上进行监管。双方对证人当庭陈述的内容均无异议。本院对证人赵某当庭所作陈述的真实性予以确认。
本院认为，本案二审双方争议的焦点为：一、双方在本次事故中的过错及相应的责任。二、误工费与后续治疗费的认定。
针对争点一，上诉人的上诉理由主要有以下三点：一是根据过错责任举证规则，应由被上诉人一方承担证明上诉人在本起事故中存在过错的举证责任。根据法律规定，如果提供劳务一方因故意或重大过失致自己受到伤害，可以免除或者减轻接受劳务一方的赔偿责任。上诉人作为接受劳务一方，原审将被上诉人自身存在过错的举证责任分配由上诉人承担，并未违反法律规定，上诉人的该上诉理由不能成立。二是被上诉人系无证上岗，且未按焊接工艺和方法操作，应当承担相应的责任。经审查，被上诉人特种作业操作证于2013年8月24日到期，本案事故发生在2013年9月14日。被上诉人特种作业操作证未按期复审，其应承担相应的行政责任。上诉人作为接受劳务一方，有责任审查为其提供劳务一方的作业资格并安排相应的岗位，现上诉人以被上诉人系无证上岗为由主张减轻或免除其责任，难予支持。关于被上诉人未按焊接工艺和方法操作，由于上诉人未提供证据予以证实，原审未予采信并无不当。三是上诉人已尽到安全管理义务并提供了安全保护工具，应由被上诉人承担主要责任。因上诉人就此仅提供了赵某的证言，而赵某的证言无法反映其已尽到安全管理义务，也不能证明其已为被上诉人提供了安全帽、安全带等工具，故上诉人关于其已尽安全保障职责的上诉理由亦不能成立，本院不予采信。
针对争点二，上诉人认为误工费应当按照2013年浙江省城镇私营单位就业人员年平均工资标准计算，被上诉人后期拆除内固定的治疗费用及相应的误工损失不应在本案中处理。经审查，被上诉人无固定收入且无法证明其最近三年平均收入状况，原审按照2013年浙江省全社会在岗职工年平均工资计算，符合相关规定。被上诉人拆除内固定虽尚未实际发生，但由此导致的后续治疗费用及误工损失属于可预期的损失，且有诊断证明书与鉴定意见为据，原审对此一并处理并无不当。
综上，上诉人的上诉请求和理由缺乏事实与法律依据，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，判决应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费1225元，由上诉人徐三定负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈立东
代理审判员 方 燕
代理审判员 王丽民
二〇一五年二月十日
代书 记员 牟 聪