天津市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）一中民四终字第0953号
上诉人（原审被告）天津盛驿工程劳务服务有限公司，住所地天津市河东区卫国道189号帅越地热科技开发中心220室。
法定代表人牟攀，总经理。
委托代理人夏立志，天津聚伟律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）天津市东丽区天奋钢结构加工厂，住所地天津市东丽区无瑕街老袁村2区*排**号。
经营者张洪生。
委托代理人冯本茂，天津津滨正通律师事务所律师。
上诉人天津盛驿工程劳务服务有限公司因与被上诉人天津市东丽区天奋钢结构加工厂建设工程分包合同纠纷一案，不服天津市北辰区人民法院（2014）辰民初字第0688号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人天津盛驿工程劳务服务有限公司的委托代理人夏立志及被上诉人天津市东丽区天奋钢结构加工厂的委托代理人冯本茂到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，天津盛驿工程劳务服务有限公司与天津市东丽区天奋钢结构加工厂系建设工程分包合同关系。2010年8月30日，双方签订《建设工程施工专业分包合同（钢结构）》，约定天津盛驿工程劳务服务有限公司将其承包的天津临港造修船基地造船区分段涂装工场二喷四涂工程分包给天津市东丽区天奋钢结构加工厂。工程施工范围为图纸范围内的所有钢结构工程预埋、深化设计、施工、安装、刷防火涂料等全部工作，合同价款850万元。分包工程开工日期为2010年9月20日，竣工日期为2010年11月8日；分包工程必须配合土建、安装工程施工，满足总包方施工要求；天津盛驿工程劳务服务有限公司收到分包工程竣工结算报告及结算资料后28天内无理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按银行同期贷款利率支付利息，并承担违约责任。
合同签订后，天津市东丽区天奋钢结构加工厂向天津盛驿工程劳务服务有限公司出具施工承诺书，载明分包工程的工程量清单。天津市东丽区天奋钢结构加工厂依约进行了钢结构的制作，天津盛驿工程劳务服务有限公司支付了150万元工程款。
施工过程中，双方于2011年12月9日签订补充协议，约定：天津盛驿工程劳务服务有限公司于当日支付天津市东丽区天奋钢结构加工厂钢屋架储运费3万元，天津市东丽区天奋钢结构加工厂于3日内将已经制作完成的临港造修船基地涂装工厂（二喷四涂）喷漆喷砂车间钢屋架（共计108榀）全部运到施工现场。钢屋架运到现场后，双方就前期施工部分进行清算。如明年继续施工，按比例支付天津市东丽区天奋钢结构加工厂工程款。天津市东丽区天奋钢结构加工厂承诺，如天津盛驿工程劳务服务有限公司支付储运费后，仍不能将钢屋架运至施工现场，则由此发生的全部费用及给天津盛驿工程劳务服务有限公司造成的损失由天津市东丽区天奋钢结构加工厂负责。现场施工的具体情况根据建设方的指令进行，自付款之日起，如天津市东丽区天奋钢结构加工厂未接到天津盛驿工程劳务服务有限公司通知，自行安排施工，则发生的一切费用由天津市东丽区天奋钢结构加工厂自行承担。自本协议签订之日起，天津市东丽区天奋钢结构加工厂不得以任何形式及理由拖延并阻碍天津盛驿工程劳务服务有限公司与总包方洽谈约定的执行和建设方后期施工的进行。
另查，2012年6月6日，天津盛驿工程劳务服务有限公司通知天津市东丽区天奋钢结构加工厂办理结算手续，时间暂定2012年6月30日（具体结算日期待天津盛驿工程劳务服务有限公司与总包方进行结算后开始进行）。
2013年1月18日，天津市东丽区天奋钢结构加工厂制作了涂装工场（二喷四涂）工程施工图预（结）算书，确定工程预算造价3705965.70元。天津市东丽区天奋钢结构加工厂主张，2013年1月25日以邮寄的方式向天津盛驿工程劳务服务有限公司法定代表人送达该结算书，查询显示邮件被签收；天津盛驿工程劳务服务有限公司抗辩未收到该结算书。
再查，诉讼中，经天津市东丽区天奋钢结构加工厂申请，一审法院遴选天津宇和工程咨询有限公司对涉案天津市东丽区天奋钢结构加工厂施工的工程量进行鉴定。该公司于2015年5月12日出具宇和价鉴（2015年YHZ-266号）工程造价鉴定意见书，确定天津市东丽区天奋钢结构加工厂完成的工程造价总额为2069321元，但根据现有材料不能对合同履行过程中因不能正常施工给天津市东丽区天奋钢结构加工厂造成的损失价值进行鉴定。天津市东丽区天奋钢结构加工厂对鉴定书无异议，但认为鉴定的造价总额偏低。天津盛驿工程劳务服务有限公司不认可鉴定结论，认为经询问，鉴定机构出具的鉴定意见主要是以图纸进行核算价格和工程量，对于天津市东丽区天奋钢结构加工厂是否实际施工并交付给天津盛驿工程劳务服务有限公司54榀钢屋架并不清楚，应以天津市东丽区天奋钢结构加工厂实际交付给天津盛驿工程劳务服务有限公司的数量为准。
次查，经一审法院询问，天津盛驿工程劳务服务有限公司陈述涉案工程的总承包方为中国新兴保信建设总公司。一审法院为查清工程施工进度、工期等相关事实，要求天津盛驿工程劳务服务有限公司提交涉案工程的总包合同及施工情况的相关材料，但天津盛驿工程劳务服务有限公司未予提交。
又查，天津市东丽区天奋钢结构加工厂系个体工商户，经营者为张洪生，经营范围包括钢结构加工、制作、安装等。
上述事实有双方当事人的当庭陈述、书证及司法鉴定意见书所证实。
天津市东丽区天奋钢结构加工厂诉至一审法院，请求依法判令天津盛驿工程劳务服务有限公司：1、给付工程款2205965.7元及逾期付款利息（以1361720元为本金，自2013年3月1日起按人民银行同期贷款利率计算至实际付款日止）；2、承担本案诉讼费用。天津市东丽区天奋钢结构加工厂一审期间申请对工程量进行鉴定并据鉴定意见变更第一项诉讼请求为：请求依法判令天津盛驿工程劳务服务有限公司给付工程款1179794元（含工程欠款569321元、窝工等损失610473元）及逾期付款利息（以1179794元为本金，自2013年3月1日起按人民银行同期贷款利率计算至实际付款日止）。
一审法院认为，天津市东丽区天奋钢结构加工厂与天津盛驿工程劳务服务有限公司签订的建设工程分包合同，系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效，受法律保护。合同履行过程中，天津盛驿工程劳务服务有限公司向天津市东丽区天奋钢结构加工厂发出结算通知，应系解除合同的意思表示，天津市东丽区天奋钢结构加工厂未表示异议，同意进行结算。故双方的合同已经解除，对此一审法院予以确认。
双方的争议焦点为：一、本案建设工程分包合同履行过程中，哪方存在违约行为；二、天津市东丽区天奋钢结构加工厂完成的工程量造价；三、天津市东丽区天奋钢结构加工厂主张的利息能否支持。
对此，一审法院分析如下：
一、本案建设工程分包合同履行过程中，哪方存在违约行为。
一审庭审已经查明天津市东丽区天奋钢结构加工厂未能在约定的工期内完成涉案工程的安装。天津市东丽区天奋钢结构加工厂主张因天津盛驿工程劳务服务有限公司违约不提供施工条件，造成天津市东丽区天奋钢结构加工厂无法正常履行合同，对此，其未能提交证据加以证明。合同约定钢结构分包工程需配合总包工程及土建工程，对此，天津盛驿工程劳务服务有限公司亦未能举证证明系天津市东丽区天奋钢结构加工厂违约造成的延期。双方达成的补充协议，足以说明双方在合同实际履行过程中，对合同的期限及履行方式进行了变更。故本案在合同履行过程中，哪方存在违约行为，一审法院无法认定。
二、天津市东丽区天奋钢结构加工厂完成的工程量造价。
天津市东丽区天奋钢结构加工厂提交的结算书，因其未能举证证明天津盛驿工程劳务服务有限公司收到并认可该结算书，故该结算书不能作为认定本案工程量的依据。诉讼中，一审法院依天津市东丽区天奋钢结构加工厂申请委托天津宇和工程咨询有限公司进行工程量造价鉴定并出具司法鉴定意见书。天津市东丽区天奋钢结构加工厂认可该意见，但认为造价偏低；天津盛驿工程劳务服务有限公司认为，鉴定程序有瑕疵、鉴定内容不真实。一审法院认为，天津市东丽区天奋钢结构加工厂提交的照片、补充协议等证据可以证明，天津市东丽区天奋钢结构加工厂完成了鉴定意见书范围内的工程量。天津盛驿工程劳务服务有限公司虽对该鉴定意见有异议，但其未提交任何相反证据证明其主张，故对天津盛驿工程劳务服务有限公司该项抗辩意见，一审法院不予采纳。该司法鉴定意见书，程序合法，内容客观，一审法院对其效力依法确认。根据鉴定意见，天津市东丽区天奋钢结构加工厂完成的工程造价总额为2069321元。
三、天津市东丽区天奋钢结构加工厂主张的利息能否支持。
一审法院认为，合同明确约定，天津盛驿工程劳务服务有限公司逾期付款，应支付相应的利息。因在本次诉讼前，双方未能进行有效结算，天津盛驿工程劳务服务有限公司不存在逾期付款的情况，故对天津市东丽区天奋钢结构加工厂该项主张，一审法院不予支持。
如前所述，涉案合同已经解除。根据合同法的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。天津市东丽区天奋钢结构加工厂已经完成部分工程，天津盛驿工程劳务服务有限公司应支付相应的价款。扣减天津盛驿工程劳务服务有限公司已付的150万元，天津盛驿工程劳务服务有限公司尚欠天津市东丽区天奋钢结构加工厂569321元。
另，关于天津市东丽区天奋钢结构加工厂主张的窝工等损失610473元一节。一审法院认为，天津市东丽区天奋钢结构加工厂针对该项主张，未提交相应的证据证明，且双方签订的补充协议约定，现场施工的具体情况根据建设方的指令进行，天津市东丽区天奋钢结构加工厂未接到天津盛驿工程劳务服务有限公司通知前，自行安排施工，则发生的一切费用由天津市东丽区天奋钢结构加工厂自行承担。故对天津市东丽区天奋钢结构加工厂该项主张，一审法院不予支持。
一审法院经调解未果，遂依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第九十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款之规定，判决：“一、被告天津盛驿工程劳务服务有限公司于本判决生效后五日内给付原告天津市东丽区天奋钢结构加工厂工程款569321元；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15418元、鉴定费62000元，合计77418元，由原、被告各担负38709元（此款于本判决书生效后五日内交至本院）。”
判决后，上诉人天津盛驿工程劳务服务有限公司不服，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，发回重审或者改判驳回被上诉人天津市东丽区天奋钢结构加工厂一审全部诉讼请求，两审诉讼费用由被上诉人天津市东丽区天奋钢结构加工厂承担。主要理由是：第一，一审判决认定事实不清，被上诉人天津市东丽区天奋钢结构加工厂并未实际履行建设工程分包合同。被上诉人既未将钢屋架送至施工现场又未进行安装。被上诉人未提交钢屋架及其原材料的检验报告、进场或者送货证明证明其已实际施工。第二，一审判决适用法律错误。鉴定机构仅依据图纸作出造价鉴定，程序违法且与事实不符。鉴定意见证据效力不足，一审判决据此作出也缺乏法律依据。
被上诉人天津市东丽区天奋钢结构加工厂答辩称，不同意上诉人天津盛驿工程劳务服务有限公司的上诉请求。其主要答辩意见为：第一，工程从开工到停工历时两年之久，经协商，上诉人天津盛驿工程劳务服务有限公司的法定代表人发函要求双方结算，被上诉人遂提交了结算单。虽然上诉人一审不认可收到结算单，但是其并未对施工事实提出异议。如果被上诉人未实际履行合同，就不可能涉及到结算。第二，关于鉴定意见，上诉人天津盛驿工程劳务服务有限公司在鉴定过程中并未提出异议。鉴定机构作出的鉴定意见程序合法。被上诉人虽认为造价偏低，但被上诉人并未就此提出上诉。被上诉人天津市东丽区天奋钢结构加工厂同意一审判决。
经审理查明，原审人民法院查明认定的事实无误，本院予以确认。二审期间，双方当事人均未提交新证据。
案经本院调解，双方当事人未能达成一致意见。
本院认为，本案的争议焦点有二：一是被上诉人是否已经实际施工；二是被上诉人施工工程量如何确定。
关于争议焦点一，本院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，双方签订了建设工程分包合同。按照合同约定，上诉人要求被上诉人在服从总包方要求的情况下制作钢结构并予以安装。本案在移送一审法院审理前，双方成讼于天津市滨海新区人民法院，上诉人认可被上诉人已经开始实际履行合同。双方当事人于2011年12月9日签订补充协议，约定被上诉人应将已经制作完成的108榀钢屋架运至施工现场，上诉人为此支付了运费3万元。补充协议还约定了“甲乙双方于钢屋架运到现场后，双方将前期施工部分进行清算”。此后的2012年6月6日，上诉人发出通知要求结算。一审法院结合在案证据确认合同已经实际履行并无不当，上诉人关于被上诉人未制作钢结构的主张，本院不予采信。
关于争议焦点二，关于被上诉人的实际施工量。本院认为，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，一审法院依申请就被上诉人实际施工量委托鉴定部门进行鉴定，上诉人对鉴定标的无异议且同意鉴定。二审期间，上诉人天津盛驿工程劳务服务有限公司未提供相反证据，故一审法院依据鉴定意见作出判决是正确的。
上诉人天津盛驿工程劳务服务有限公司未提交证据证明一审法院不存在基本事实查明不清、严重违反法定程序的情形，故对其要求发回重审的上诉请求，本院亦不支持。
综上所述，上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据。原审人民法院判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费9493元，由上诉人天津盛驿工程劳务服务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 高良栋
审 判 员 张秀云
代理审判员 张玉洁
二〇一五年十月十六日
书 记 员 王晓乐
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……