山东省聊城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）聊民一终字第504号
上诉人（原审被告）：陈振忠，男，1974年4月15日出生，汉族，农民，住冠县。
委托代理人：刘洪亮，山东冠州律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王红娟，女，1963年10月3日出生，汉族，农民，住冠县。
被上诉人（原审原告）：杜林康，男，2002年11月3日出生，汉族，学生，住址同上，系王红娟之子。
法定代理人：王红娟，女，1963年10月3日出生，汉族，农民，住址同上。
被上诉人（原审原告）：杜雪艳，女，1993年11月2日出生，汉族，农民，住址同上，系王红娟之女。
以上三被上诉人共同委托代理人：卢继圣，山东冠州律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：梁增英，男，1971年12月14日出生，汉族，农民，住冠县。
被上诉人（原审被告）：张子明，男，1966年1月1日出生，汉族，农民，住冠县。
原审被告：陈振波，男，1976年6月12日出生，汉族，农民，住冠县。
原审被告：陈振旺，男，1971年4月5日出生，汉族，农民，住址同上，系陈振波之兄。
上诉人陈振忠因人身损害赔偿纠纷一案，不服山东省冠县人民法院（2012）冠民初字第863号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人陈振忠及其委托代理人刘洪亮，被上诉人王红娟、杜林康、杜雪艳及其共同委托代理人卢继圣，被上诉人梁增英、原审被告陈振波到庭参加诉讼。被上诉人张子明、原审被告陈振旺经本院依法传票传唤后，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2012年陈振忠在其所居住的后唐固村内建设房屋，陈振忠将建造房屋的墙体工程交给张子明等人完成，具体完成方式是，张子明找来干活人，陈振忠按每块砖0.15元计劳动报酬，张子明找来自己认识的三个人，从劳动力市场上找来三个人，参与干活人当天算账，平均分配，干活过程中张子明提供了木板、杆子，这些工具都是无偿使用。
梁增英承揽各种水泥梁的制作，为了招揽生意，还为自己制作了名片。陈振忠将房屋的铸梁工程交给梁增英完成，报酬是每米240元，铸梁用的水泥、石子、钢筋由梁增英提供，沙子和顶柱由陈振忠提供。杜振其是受梁增英的安排完成铸梁的施工人员之一，杜振其的报酬由梁增英发放。2012年3月18日开始灌注大梁，4月7日晚梁增英安排拆除梁的顶柱，在拆除东边一架梁的顶柱时发生房屋坍塌事故，造成杜振其死亡，另两人受伤。
死者杜振其父母已故，妻子王红娟，1963年10月3日出生，女儿杜雪娟1993年11月2日出生，儿子杜林康2002年11月3日出生。梁增英已于诉前赔偿原告30000元。
诉讼中，原告申请司法鉴定：一、房屋的长宽高屋顶的重量对地基基础工程、主体结构的要求；二、钢筋砼横梁在凝固期内封顶，装修完毕是否符合房屋构筑的基本程序。被告陈振忠申请司法鉴定：房屋倒塌梁折断的原因，确定过错及过错程度。依法委托后因无法鉴定被我院技术科退回。
原审法院认为：涉案的房屋系被告陈振忠所建，与被告陈振旺和被告陈振波无关，陈振旺和陈振波不应承担事故责任。陈振忠和张子明之间在整个墙体施工过程中，张子明根据房主陈振忠提供的原料施工，张子明施工受陈振忠的指挥，陈振忠实际是监督墙体的位置、高度、以及工程质量等，张子明付出自己的劳动和技术并按照房主的要求来完成墙体的施工，陈振忠应承担相应的事故责任，张子明对事故的发生不承担赔偿责任。杜振其到陈振忠的建房处干活，是根据梁增英的安排，报酬由梁增英发放，与梁增英之间形成劳务关系，其在劳务期间受到伤害，梁增英应承担赔偿责任。在无法确定是墙体首先倒塌还是房梁首先断裂导致的房屋坍塌时，陈振忠与梁增英各承担50%的赔偿责任。
原告要求赔偿死亡赔偿金139800元、丧葬费19546.5元、被扶养人生活费19228元，符合法律规定，予以支持，精神抚慰金不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，判决如下：一、被告梁增英于判决生效后的七日内向原告王红娟、杜林康、杜雪艳因杜振其死亡的损失共计89287.25元（含已赔偿的30000元）。二、被告陈振忠于判决生效后的七日内向原告王红娟、杜林康、杜雪艳赔偿因杜振其死亡的损失89287.25元。三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费4428元，原告承担557元，被告梁增英承担1935.5元，被告陈振忠承担1935.5元。
上诉人陈振忠上诉称：一、一审法院认定事实不清。上诉人与张子明、梁增英均系承揽关系，不应承担任何责任。上诉人确定房屋的位置，高度后，与张子明商谈工程价款，双方约定，每块砖0.15元计算，外墙抹灰每平方米5.5元，处理房顶4500元，房屋建设完毕计算价款，建设工具由张子明负责筹措，人员由张子明安排，核算账目，决定收入分配情况由其负责，上诉人只要其承揽的土建工程合格，按照约定支付工程款。梁增英负责承揽三架梁，都是以自己的设备技术能力组织施工，按照上诉人的要求完成承揽活动，一审法院认定上诉人与梁增英系承揽关系，也应认定与张子明系承揽关系。上诉人将自己的房屋承揽给双方，是受害人，不是侵权人，不应承担过错责任。二、受害人杜振其存在严重过错，应当承担相应的责任。杜振其作为专业的打梁的施工人员，应能够感知危险逐步加剧，仍然危险、违章作业，存在严重过错。上诉人保留追究责任人赔偿经济损失的权利。综上，请求二审法院撤销原审判决第二项，改判上诉人不承担民事责任，一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人王红娟答辩称：受害人杜振其与上诉人之间系雇佣关系。梁增英受上诉人雇佣，杜振其作为梁增英的工作人员，属于上诉人的雇佣者。虽然混凝土梁的部分材料由上诉人提供，这是双方约定的一种行为，上诉人负责灌注队成员的吃饭，足以认定雇佣关系的成立。杜振其严格按照拆除顶柱的步骤进行，房屋的倒塌完全是墙体结构不合理，用料不合要求造成的。请求二审法院驳回起诉，维持原判。
被上诉人梁增英答辩称：一、上诉人所建房屋设计、结构、用料不符合要求。上诉人既没圈梁，也没立柱，也没用混泥土打基，窗户下用的仅是白灰和土和的泥垒墙，所以不能承受沉重的房顶压力，是造成房屋倒塌的唯一根本原因。二、施工程序不合理。上诉人在墙体垒好后，就催促灌注钢筋混凝土梁，横梁打好后的当天就组织上钢筋混泥土预制板，为尽早在屋内墙面抹灰施工，三天就让拆除模板，是导致墙体倒塌的一个因素。三、钢筋混泥土梁符合上诉人的标准，全部施工过程，上诉人未提出异议。综上，涉案房屋倒塌与被上诉人无任何关系，应依法驳回上诉人的请求。
原审被告陈振波答辩称：我当时不在现场，听说他们喝酒了，我认为梁增英不应该在晚上安排人去拆梁，时间短，
拆梁时没有通知陈振忠，我认为应该由梁增英承担责任，不应由上诉人承担责任，张子明是工头。我同意一审判决我不承担责任。
二审期间，上诉人提交毕恩龙、周景山、陈某出具的三份证明，证明中加盖了涉案村委会的公章，证人陈某出庭作证，证明他们的房也都是承包给了张子明，佐证上诉人与张子明系承揽关系。王红娟、杜林康、杜雪艳、梁增英不予认可。陈振波予以认可。
上诉人提交张子明在施工中支12000元的单据，证明按照工程量结算。王红娟、杜林康、杜雪艳、梁增英不予质证。
我院到现场进行勘验，涉案房屋为三角架形状的楼板房，南北长14米，中间有作为隔断的中间墙，共6间，土建工程的墙体为二四，没有在四角建筑立柱，上下过梁是两根42厘米左右的冷拔丝，东西两面墙是用白灰和土混合建筑，南北的墙在花篮梁底下是水泥和沙子垒的砖墙，在另外一间未倒的房间，塌花篮梁下面的过梁由梁增英截断，窗户上面嵌入过梁。
本院二审查明的其他事实同原审法院查明的事实。
本院认为：本案的争议焦点问题为：1、上诉人陈振忠与张子明之间是否系承揽关系；2、各当事人应如何承担赔偿责任；3、死者杜振其是否应承担本案的相应责任。
关于第一个焦点问题。一、陈振忠在二审期间，提交张子明在施工中支12000元的单据。证明按照工程量与张子明结算。张子明经过本院依法传唤后未到庭参加诉讼，庭后到现场勘验及质证时，均电话通知其未到，其应自行承担不利后果，此证据予以采信。张子明在一审法院称述当天算账，施工人员平均分配，对房屋的构造、建筑规格均在陈振忠指使下干活，证人刘丁奎在一审法院未出庭作证，陈振忠对此不予认可，同时张子明的陈述与张子明支款的事实不符，对此主张，本院不予采信。结合陈振忠提交毕恩龙、周景山、陈某出具的三份证明，加盖了涉案村委会的公章，证人陈某出庭作证。证明他们的房也都是承包给了张子明。能佐证陈振忠与张子明系承揽关系。依据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：“承揽合同是承揽人按照定做人的要求完成工作，交付工作成果，定做人给付报酬的合同”。上诉人陈振忠与张子明之间系加工承揽关系，原审法院对此认定不当，本院予以纠正。
关于第二个焦点问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十二条规定：“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任”、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者自身损害的，定做人不承担赔偿责任。但定做人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”。结合本案，梁增英承揽涉案房屋14米长的花篮梁，该梁跨度大、中间应有钢箍，在天气比较寒冷、灌注梁凝固期较短，亦在晚上较黑的情况下，明知涉案土建工程缺少交织柱，存在安全隐患而安排杜振其拆除灌注梁的顶柱，引起本案的事故发生，其作为承揽人应具有打梁的技能，应保证房屋的安全施工，对此事故的发生应承担主要责任。张子明以自己的技术加工承揽土建工程，梁增英告知其应在梁下垒交织柱而不采信。张子明明知
涉案房屋的土建工程存在安全隐患，却放任该事故的发生，对此事故的发生应承担次要责任。上诉人陈振忠作为涉案房屋的所有人，将梁、土建工程分别承揽给梁增英、张子明，在二人施工中，没有尽到指示方面的义务，对事故的发生亦应承担一定的责任。综上，梁增英应承担60%的赔偿责任，张子明应承担30%的赔偿责任，陈振忠应承担10%的赔偿责任较妥。具体为梁增英向王红娟、杜林康、杜雪艳给付因杜振其死亡的损失共计107145元（含已赔偿的30000元）、张子明给付53572.5元、陈振忠给付17858元。本案案由为人身损害赔偿纠纷，应当适用《中华人民共和国侵权责任法》第十二条，原审法院适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定不当，本院予以纠正。
关于第三个焦点问题：杜振其按照梁增英的安排进行施工，没有证据证明杜振其明知存在生命危险而去施工。杜振其作为受害人不存在过错。上诉人陈振忠主张受害人杜振其应承担相应的责任，本院不予支持。
综上，上诉人陈振忠上诉主张部分成立，本院予以采信。原审判决认定事实部分有误，适用法律错误，本院依法予以纠正。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条，第一百七十条第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持山东省冠县人民法院（2012）冠民初字第863号民事判决第三项。
二、撤销山东省冠县人民法院（2012）冠民初字第863号民事判决第二项、第三项。
三、限梁增英于本判决生效后的七日内向王红娟、杜林康、杜雪艳给付因杜振其死亡的损失共计107145元（含已赔偿的30000元）；张子明于本判决生效后的七日内向王红娟、杜林康、杜雪艳给付因杜振其死亡的损失共计53572.5元；陈振忠于本判决生效后的七日内向王红娟、杜林康、杜雪艳给付因杜振其死亡的损失共计17858元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。
一审案件受理费4428元，由王红娟、杜林康、杜雪艳负担557元，梁增英负担2322.6元，张子明负担1161.3元，陈振忠负担387.1元。二审案件受理费1936元，梁增英负担1161.6元，张子明负担580.8元，陈振忠负担193.6元。
本判决为终审判决。
审判长 孙久强
审判员 杜宏伟
审判员 孔繁奎
二〇一四年十月二十七日
书记员 赵书青