宁夏回族自治区固原市原州区人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2017）宁0402民初1998号
原告：刘红卫，男，1973年3月1日出生，汉族，农民，现住宁夏固原市原州区。
委托诉讼代理人：董宜祥，宁夏张岳律师事务所律师。代理权限为特别授权。
被告：宁夏兴宇建设工程有限公司，住所地：隆德县。
法定代表人：张海升，该公司董事长。
委托诉讼代理人：田万谦，男，1970年9月18日出生，汉族，居民，住宁夏银川市金凤区。代理权限为特别授权。
被告：田万谦，男，1970年9月18日出生，汉族，居民，住宁夏银川市金凤区。
原告刘红卫与被告宁夏兴宇建设工程有限公司（以下简称兴宇建设公司）、田万谦建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年3月1日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告刘红卫的委托诉讼代理人董宜祥，被告兴宇建设公司的委托诉讼代理人田万谦，被告田万谦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘红卫向本院提出诉讼请求：1、判令二被告向原告支付外墙保温油漆工程款176391.00元；2、本案诉讼费用由二被告承担。事实和理由：被告宁夏兴宇建设工程有限公司经招标承建固原市原州区晨光家园一期工程建设项目，授权被告田万谦实际施工建设。原告和王东风合伙承揽建设工程外墙保温及油漆工程。2013年，原告与固原市原州区晨光家园一期工程建设项目实际施工人田万谦及现场负责人杨林协商，就被告宁夏兴宇建设工程有限公司承建的原州区晨光家园一期30#、32#楼的外墙保温及油漆承包给原告施工。双方达成口头协议，约定外墙保温及油漆统一按95.00元/平方米结算，施工标准为保温板22公斤，涂料为被告指定的多乐士外墙专用涂料，材料和人工费用由原告负责，施工工具及人员安全由原告负责。后因被告拖延支付工程款，合伙人王某某与原告结算后，退出合伙。原告按照双方口头协议，完成了承包的晨光家园一期工程30#、32#楼的外墙保温及油漆工程。2014年10月31日，原告与二被告指定的施工现场负责人杨某就完成的工程进行了结算，原告完成的工程价款共计631391.00元，由现场负责人杨某出具了结算单两份，加盖了宁夏兴宇建设工程有限公司固原晨光家园项目部印章。在施工过程中，田万谦及现场负责人先后给原告及合伙人王某某支付工程款455000.00元，剩余176391.00元至今未付。原告认为，自己按照双方口头协议完成了全部工程施工任务，被告也与原告进行了结算，出具了结算单，但二被告至今拒绝支付剩余工程款的行为已构成违约。虽经原告多次催要，被告总是以各种理由推诿，现原告起诉。
被告兴宇建设公司、田万谦辩称，一、1.田万谦是第一被告承建的晨光家园一期工程30#、32#楼的项目负责人，并非原告所说的实际施工建设人；2.当时原告和田万谦谈定的价格是按市场价格定（市场价最高为75.00元每平米）；3.杨某是现场采购人员，并非现场负责人，其不具有和原告进行结算的权利，第一被告兴宇建设公司和田万谦也没有授权杨某与原告进行结算；4.原告诉状中所诉的结算单上加盖了项目部印章也与事实不符，被告从来没有和原告进行核算，更不存在在结算单上盖章确认的事实。二、杨某和原告有恶意串通的事实。既然结算单是杨某出具，按照一般规律，杨某是必然的被告，但现在原告并没有起诉杨某，明显两人恶意串通多骗取被告工程款。三、涉案工程的外墙保温及油漆工程总量经固原市审计局委托的陕西天煜造价咨询有限公司宁夏分公司最终审计为6180平方米。并非杨某私自结算的6993.4平方米。四、被告田万谦已经通过现金和银行转账等方式支付原告工程款共计455000.00元，应按照审计部门的最终审计量结算工程款项。五、实验费20600.00元应由原告刘红卫自行承担。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：
原告证据1结算单两份，结算人杨某当庭作证对丈量及结算的事实以未经授权予以否认，被告对该核算结果也不认可，但该结算单上加盖有被告公司项目部印章，该印章经司法鉴定结果为该印章与被告项目部使用的印章一致，故本院予以采信；证据2、3、5被告无异议，本院予以采信；证据4手机短信系原告自行制作，无接收信息人的手机号码以及基本情况，本院不予采信。
被告证据1固原市晨光家园保障性住房东区Ⅲ标段30#、32#楼工程结算审核报告，系固原市审计局委托第三方陕西天煜工程造价咨询有限公司对该涉案工程所做的结算审核报告，被告依据该报告得出原告施工的外墙保温工程面积为6180.55平方米，价款为537439.44元，但被告并未将审核报告中原告施工的抹墙面油漆工程量计算在内，原告施工的30#、32#楼抹墙面油漆工程价款为80676.23元。按照结算审核报告结算，原告施工的总价款应为618115.67元。被告证据2、3与本案无关联性；被告证据4证人杨某系被告公司职员，且其证言为孤证，对其证明的事实本院不予采信。
本院经审理认定事实如下：2012年7月27日，被告兴宇建设工程有限公司中标取得了由固原市住房和城乡规划建设局发包的固原市晨光家园保障性住房建设工程东区Ⅲ标段30#、32#楼的工程建设，2012年7月28日双方签订了《晨光家园工程前期场地施工合同》。被告田万谦为该工程的项目负责人。在施工过程中田万谦与原告达成口头协议，将被告承建涉案30#、32#楼的外墙保温工程分包给原告施工。2014年10月底，原告施工结束，被告公司采购员杨某及技术员李某某与原告对涉案外墙保温工程施工面积进行了丈量，由杨某对丈量结果及价款出具了结算单，结算价款为631390.00元。在原告施工期间及工程结束后，被告先后向原告支付工程款455000.00元。2015年12月22日，固原市审计局委托陕西天煜工程造价咨询有限公司对该涉案工程进行了工程结算审核，本案涉及的30#、32#楼外墙保温工程的总价款为618115.67元。因双方对工程量及价款发生争议，被告未支付剩余款项，现原告起诉。
另查明，原告不具有分包建设工程的相应资质。
本院认为，因原告不具有分包建设工程的资质，其与被告兴宇建设工程有限公司口头达成的建设工程分包合同违反了法律的强制性规定，该合同为无效合同。合同虽无效，但原告分包的外墙保温工程已施工结束并已竣工验收，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，原告作为实际施工人，有权主张相应的工程价款。本案争议的焦点为原告施工的外墙保温工程量及价款。原告提交的工程结算单系被告的采购员杨某出具，被告公司加盖了项目部的印章，应当是双方当事人的结算行为。但根据最高人民法院相关司法回复精神：”建设工程承包合同应以当事人的约定作为判决的依据。只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据。”由于双方未签订书面合同约定工程量和价款，仅是口头达成的协议，且原告因无建设工程施工资质，违反了法律、行政法规的强制性规定，该口头协议属无效合同。被告兴宇建设工程有限公司提交的由固原市审计局委托第三方对工程量及造价作出的结算审核报告，具有客观性，其中对涉案的外墙保温工程的面积已有明确的审核认定，双方结算工程量和价款，当以该结算价款审核报告中618115.67元为准。被告在原告施工过程中已支付了455000.00元，剩余163115.67元被告兴宇建设工程有限公司应当支付。被告田万谦系该施工负责人，其行为代表被告兴宇建设工程有限公司，在本案中，其个人不是适格的被告。被告抗辩扣减的外墙保温实验费用，因双方无书面约定，且被告亦无证据证实该费用应由原告负担，其抗辩理由本院不予支持。综上所述，原告的部分诉讼请求依法成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，第二百七十二条第三款，《中华人民共和国建筑法》第十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项，第二条规定，判决如下：
一、原告刘红卫与被告宁夏兴宇建设工程有限公司之间的建设工程分包合同无效；
二、由被告宁夏兴宇建设工程有限公司自本判决生效之日起十日内向原告支付工程款163115.67元；
三、驳回原告刘红卫的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费3828.00元，由原告刘红卫负担266.00元，被告宁夏兴宇建设工程有限公司负担3562.00元；鉴定费3000.00元，由被告宁夏兴宇建设工程有限公司负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区固原市中级人民法院。
审判长哈永祥
审判员任卫敏
人民陪审员虎存清
二〇一八年三月十九日
书记员余红
附：与本案相关联的法律条文：
1、《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第二百七十二条第三款禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。
2、《中华人民共和国建筑法》
第十二条从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，应当具备下列条件：
（一）有符合国家规定的注册资本；
（二）有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员；
（三）有从事相关建筑活动所应有的技术装备；
（四）法律、行政法规规定的其他条件。
3、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
4、《中华人民共和国民事诉讼法》
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。