湖南省衡阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）湘04刑终210号
抗诉机关湖南省衡阳市珠晖区人民检察院。
上诉人（原审被告人）谭某，2015年3月24日因涉嫌犯挪用公款罪被衡阳市人民检察院刑事拘留，同年3月30日被衡阳市人民检察院取保候审在其居住地。
原审被告人许某甲，2015年1月23日因涉嫌犯贪污罪、挪用公款罪被衡阳市人民检察院取保候审在其居住地。2016年4月22日因本案被衡阳市珠晖区人民法院决定逮捕，同年5月20日被衡阳市珠晖区人民法院决定取保候审。
原审被告人许某乙，2015年1月26日因涉嫌犯贪污罪、挪用公款罪被衡阳市人民检察院取保候审在其居住地。2016年4月22日因本案被衡阳市珠晖区人民法院决定逮捕，同年5月20日被衡阳市珠晖区人民法院决定取保候审。
原审被告人李某，2015年3月31日因涉嫌犯挪用公款罪被衡阳市人民检察院取保候审在其居住地。
湖南省衡阳市珠晖区人民法院审理湖南省衡阳市珠晖区人民检察院指控的原审被告人许某甲、许某乙犯贪污罪、挪用公款罪，原审被告人李某、谭某犯挪用公款罪，于二Ο一六年五月二十五日作出（2015）珠刑初字第133号刑事判决。湖南省衡阳市珠晖区人民检察院收到判决书后十日内提出抗诉。宣判后十日内，原审被告人谭某不服，提起上诉。本院于2016年6月22日受理后，依法组成合议庭，经湖南省衡阳市人民检察院阅卷一个月后，本院于2016年8月10日公开开庭审理了本案。衡阳市人民检察院指派检察员朱丽兵出庭履行职务，上诉人谭某、原审被告人许某甲、许某乙、李某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：
一、被告人许某甲、许某乙涉嫌犯贪污罪
1、2007年11月9日，名洋公司与元冲组签订《土地征购协议》，并预付了60万元土地征用补偿款。2010年10月20日，元冲组与名洋公司又达成“土地征购付款说明”，次日，名洋公司按付款说明将619.38万元土地征用补偿余款转账至元冲组在中国银行桥头支行的公家账户。因组民对分配方案无法达成一致，该土地征用补偿款便一直存放在元冲组银行账户中。2011年4月，被告人许某甲、许某乙私下商量后，将中国银行桥头支行账户中的部分土地征用补偿款转为定存，以获取定存利息。2011年4月25日，被告人许某甲、许某乙将400万元土地征用补偿款定存半年，到期后所得利息款61338.42元被转至许某乙的个人账户，并由许某甲、许某乙均分。2012年2月22日，二人用同样方式又将400万元定存3个月，所得利息款3.1万元，由二人均分，至案发后，办案机关已追缴赃款上交国库。
二、被告人许某甲、许某乙、李某、谭某涉嫌犯挪用公款罪。
1、2010年底，被告人李某与合伙人朱仓海、贺燕平合伙筹办湖南天一采石有限公司(以下简称“天一公司”)。因公司注册登记验资需要，2014年1月，被告人李某找到被告人许某甲，提出从元冲组的土地征用补偿款中借用600万元用于公司注册登记验资，被告人许某甲遂与被告人许某乙商量同意后，于2011年1月24日携带公章到中国银行桥头支行，从元冲组公家账户中转出600万元土地征用补偿款至李某的个人账户，同月，李某将该600万元分批转至天一公司的验资账户。同年1月26日，天一公司完成注册登记。同年3月1日，李某从天一公司账户归还了元冲组600万元的挪用款。
2、被告人谭某系衡阳步云纸业有限公司(以下简称“步云纸业”)法定代表人。2009年12月、2011年1月，先后在衡阳市雁峰区农村信用社以扩大生产为由贷款250万元，用于步云纸业购买机械设备，修建钢棚等。2012年12月，因贷款即将到期，谭某便找到被告人许某甲，提出要借用200万元用于公司资金周转，许某甲便找被告人许某乙商量，同意上述借款事宜。三人于2012年12月11日到中国银行桥头支行，将元冲组公家账户中的200万元土地征用补偿款转至谭某个人账户，在办理转账过程中，谭某已明知所借用的款项属元冲组土地征用补偿款，谭某用此款偿还了银行贷款后，于同年12月20日归还了元冲组200万元的挪用款。
2015年1月20日、22日、3月24日，被告人许某乙、许某甲、谭某分别被衡阳市珠晖区检察院反贪局传唤到案。被告人李某于2015年3月24日主动到办案机关接受调查。
上述事实，有下列证据予以证明：1、被告人许某甲、许某乙、李某、谭某的供述；2、证人周某等的证言；3、土地征购协议及付款说明；4、企业营业执照及组织机构代码；5、土地征前告知书；6、元冲组在中国银行桥头支行开设的账户；7、银行交易凭证；8、收支情况表及任职通知；9、扣押决定书及扣押清单；10、四被告人的户籍资料；11、抓获经过材料。
原审法院认为，被告人许某甲、许某乙作为元冲组组长、会计、利用其保管元冲组土地征用补偿款的职务之便，将土地征用补偿款进行定存，并侵吞定存利息款，数额较大，二被告人行为已构成职务侵占罪。在职务侵占共同犯罪中，被告人许某甲、许某乙均起主要作用，均系主犯。另被告人许某甲、许某乙擅自将元冲组土地征用补偿款出借给被告人李某、谭某从事营利性活动，四被告人的行为均构成挪用资金罪，被告人许某甲、许某乙、李某挪用资金数额巨大，被告人谭某挪用资金数额较大。在挪用资金共同犯罪中，被告人许某甲、许某乙利用职务之便擅自出借集体财产，起主要作用，系主犯，被告人李某，谭某明知所借款项属集体所有，并未拒绝借款，构成共犯，在共同犯罪中起次要作用，系从犯。被告人许某甲、许某乙犯数罪，应数罪并罚。被告人许某甲、许某乙在案发后，全部退回侵占的赃款，未给集体造成实际损失，犯职务侵占罪情节轻微，依法可免予刑事处罚。在挪用资金犯罪中，被告人许某甲、许某乙、李某单次挪用最高数额为600万元，属于数额巨大，三被告人在案发前已将挪用款全部归还，且挪用时间较短，被告人许某甲、许某乙自愿认罪，具有坦白情节，依法可从轻处罚；被告人李某系挪用资金从犯，具有自首情节，依法可以从轻或减轻处罚。谭某单次挪用资金200万元，属数额较大，其系从犯，且已在案发前将挪用款项归还，挪用时间较短，依法可以从轻或减轻处罚。经社区矫正评估，被告人许某甲、许某乙、李某均符合社区矫正条件。据此，被告人许某甲、许某乙均适用《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百七十二条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十九条、第三十七条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款；对被告人李某、谭某均适用《中华人民共和国刑法》第二百七十二条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条；对被告人李某还适用《中华人民共和国刑法》第六十七条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款；对被告人谭某还适用《中华人民共和国刑法》第三十七条之规定，遂判决：1、被告人许某甲犯职务侵占罪，免于刑事处罚；犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年，决定合并执行有期徒刑三年，缓刑四年。2、被告人许某乙犯职务侵占罪，免于刑事处罚；犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年，决定执行有期徒刑三年，缓刑三年。3、被告人李某犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年。4、被告人谭某犯挪用资金罪，免于刑事处罚。5、被告人李某挪用资金收益权的数额，按银行同期贷款利率计算为人民币八万元，被告人谭某挪用资金收益权的数额，按银行同期贷款利率计算为人民币一万五千元，上述违法所得予以追缴，上缴国库。
湖南省衡阳市珠晖区人民检察院抗诉称：一审判决对上诉人谭某与原审被告人许某甲、许某乙、李某的行为定性错误，导致量刑畸轻，且适用法律错误。其理由是：1、原审被告人和上诉人侵吞、挪用的款项属于土地征用补偿款，具有公款属性，原审被告人许某甲、许某乙作为村民小组长、会计，在协助政府保管土地征用补偿款的过程中，利用职务之便，将土地征用补偿款进行定存并侵吞定存利息款的行为应构成贪污罪；原审被告人李某、上诉人谭某与原审被告人许某甲、许某乙共谋，分别挪用600万元、200万元土地征用补偿款从事营利性活动，情节严重，应构成挪用公款罪。2、原审判决认定原审被告人李某、谭某系共同犯罪中的从犯，属法定情节认定错误。3、原审判决对上诉人谭某与原审被告人许某甲、许某乙、李某均量刑畸轻，不应适用缓刑、免刑。
衡阳市人民检察院亦认为，抗诉正确，应予支持。其理由是：1、原审被告人侵吞、挪用的款项属于土地征用补偿款，土地补偿款是国家为了公共利益需要征用集体土地而给予的补偿，在被分配前应属“公款”，虽然土地征用补偿款由名洋公司直接拨付至元冲组账户，但却是当地的土地开发模式，符合当时的土地开发程序和政策，并未改变其“公款”性质。原审被告人许某甲、许某乙侵吞土地征用补偿款定存利息款的行为应构成贪污罪，上诉人谭某、原审被告人李某与许某甲、许某乙共谋，分别挪用600万元、200万元土地征用补偿款从事营利性活动，该行为应构成挪用公款罪。2、原审判决定性错误，导致对原审被告人许某甲、许某乙量刑畸轻，且二人均一人犯数罪，不应适用缓刑。
上诉人谭某上诉称，其行为不构成犯罪。理由是：上诉人谭某是向原审被告人许某甲提出借款，并出具了借条，借款时并不知道钱的来源，之后转账时才大概知道可能是集体款，上诉人并没有与原审被告人许某甲、许某乙共谋挪用款项，故上诉人的行为不构成犯罪。
原审被告人许某甲、许某乙、李某均认为，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，建议驳回抗诉，维持原判。
经本院审理查明，原判认定上诉人谭某与原审被告人许某甲、许某乙、李某的犯罪事实清楚，证据确实、充分，本院依法予以确认。
本院认为，原审被告人许某甲、许某乙作为村民小组的组长、会计，利用其保管村民小组土地征用补偿款的职务之便，将土地征用补偿款进行定存，并侵吞定存利息款，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。在职务侵占共同犯罪中，原审被告人许某甲、许某乙均起了主要作用，应系主犯。另，原审被告人许某甲、许某乙擅自将村民小组土地征用补偿款出借给上诉人谭某、原审被告人李某，从事营利性活动，四人的行为均已构成挪用资金罪。原审被告人许某甲、许某乙、李某挪用资金数额巨大，上诉人谭某挪用资金数额较大。在挪用资金的共同犯罪中，原审被告人许某甲、许某乙利用职务之便擅自出借集体财产，起了主要作用，系主犯，上诉人谭某、原审被告人李某明知所借款项属集体所有，仍予以挪用用于营利活动，构成共犯，在共同犯罪中起次要作用，系从犯。原审被告人许某甲、许某乙犯数罪，依法应数罪并罚。原审被告人许某甲、许某乙在案发后，全部退回侵占的赃款，未给集体造成实际损失，犯职务侵占罪情节轻微，依法可免予刑事处罚。在挪用资金犯罪中，原审被告人许某甲、许某乙、李某单次挪用最高数额为600万元，属于数额巨大，三被告人在案发前已将挪用款项全部归还，未给集体财产造成损失，且挪用时间较短。同时，原审被告人许某甲、许某乙自愿认罪，具有坦白情节，依法可从轻处罚；原审被告人李某系挪用资金从犯，具有自首情节，依法可以从轻或减轻处罚。上诉人谭某单次挪用资金200万元，属数额较大，系从犯，依法应当从轻、减轻或免除处罚。且已在案发前将挪用款项归还，挪用时间较短，可从轻处罚。原审法院审理期间，经社区矫正评估，原审被告人许某甲、许某乙、李某均符合社区矫正条件。抗诉机关抗诉称，原审被告人、上诉人侵吞、挪用的款项属于土地征用补偿款，土地补偿款是国家为了公共利益需要征用集体土地而给予的补偿，在被分配前应属“公款”，虽然土地征用补偿款由名洋公司直接拨付至元冲组账户，但却是当地的土地开发模式，符合当时的土地开发程序和政策，并未改变其“公款”性质；原审被告人许某甲、许某乙侵吞土地征用补偿款定存利息款的行为应构成贪污罪，原审被告人李某、上诉人谭某与原审被告人许某甲、许某乙共谋，分别挪用600万元、200万元土地征用补偿款从事营利性活动，其行为应构成挪用公款罪。经查，根据2000年4月29日《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国刑法>第九十三条第二款的解释》之规定，村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作，属于《刑法》第93条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”：…（4）土地征用补偿费用的管理…。本案中名洋公司并不是通过政府来征用土地，而是直接与村组联系并签订协议，直接拔付给元冲组土地征用补偿费，政府既没有按程序支付土地征用补偿费用，亦没有参与对该部分费用的管理，该笔费用应是村民小组的集体财产，并非国有财物。许某甲和许某乙分别作为元冲组的组长和会计，管理村组的公共财产，并非协助人民政府从事行政管理工作，该二人不能成为贪污罪和挪用公款罪的主体。故本案中的原审被告人许某甲、许某乙将其保管的村民小组集体财产土地征用补偿款进行定存，并侵吞定存利息款，数额较大，其行为应构成职务侵占罪。原审被告人许某甲、许某乙擅自将村民小组土地征用补偿款分别出借给上诉人谭某与原审被告人李某，从事营利性活动，四人的行为均构成挪用资金罪。故抗诉机关的该抗诉理由不能成立，本院不予支持。抗诉机关抗诉还认为，原审法院对原审被告人许某甲、许某乙量刑畸轻。经查，原审被告人许某甲、许某乙共同职务侵占的数额为9.2万余元，数额较大，鉴于该二人有坦白、全部退赃的从轻处罚情节，犯罪情节轻微，对其二人犯职务侵占罪依法可以免予刑事处罚；原审被告人许某甲、许某乙犯挪用资金罪虽数额巨大，鉴于其二人案发前已将挪用款项全部归还，且挪用时间较短，挪用的用途并非违法活动，并有坦白情节，对其二人判处有期徒刑三年系在法律规定的幅度内量刑，并无不当，综合考虑其行为的社会危害性、悔罪表现，根据社区矫正评估意见，原审法院对该二人适用缓刑，并无不当。因此，抗诉机关的该抗诉理由亦不能成立，本院不予采纳。
上诉人谭某上诉认为，其是向原审被告人许某甲提出借款，并出具了借条，借款时并不知道钱的来源，之后转账时才大概知道可能是集体款，上诉人并没有与原审被告人许某甲、许某乙共谋挪用款项，故上诉人的行为不构成犯罪。经查，上诉人谭某在向原审被告人许某甲借钱时，许某甲明确告知其没有钱，只能借村民小组的钱给他，且在转账时上诉人也明确知道钱是从村民小组的账户上转出的，上述事实有，原审被告人许某甲、许某乙的供述和上诉人谭某在侦查阶段的供述予以证实，且能相互印证。上诉人谭某的行为符合挪用资金罪的构成要件，系从犯。故上诉人谭某的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，经本院审判委员会讨论决定，裁定如下：
驳回抗诉与上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 刘文斌
审判员 蔡 莉
审判员 朱 瑶
二〇一六年九月一日
书记员 王晓冬
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