宁夏回族自治区银川市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）宁01民终1132号上诉人(原审被告)：马磊，男，1983年1月21日出生，回族，无业，住宁夏回族自治区银川市。委托诉讼代理人：邵铁帅，宁夏宁银律师事务所律师。委托诉讼代理人：高洁，宁夏宁银律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：杨保军，男，1992年11月10日出生，回族，无业，住宁夏回族自治区银川市。委托诉讼代理人：王安，宁夏浩晟律师事务所律师。上诉人马磊因与被上诉人杨保军合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院（2017）宁0106民初8077号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月22日立案后，依法组成合议庭。经阅卷、询问并听取当事人及其委托诉讼代理人意见，对案件事实及证据进行核对，决定对本案不开庭进行审理。上诉人马磊及其委托诉讼代理人邵铁帅、高洁，被上诉人杨保军及其委托诉讼代理人王安到庭发表意见。本案现已审理终结。马磊上诉请求：1.撤销一审判决，驳回被上诉人原审诉讼请求；2.被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：原审有对马磊和昌晓辉合伙关系的认定，也有对马磊和杨保军签订《个人股权转让协议》的认定，并且杨保军以烧烤师傅的身份共同与马磊和昌晓辉合伙经营，对此马磊和昌晓辉均无异议。原审法院却以昌晓辉没有同意为由对杨保军与马磊和昌晓辉系合伙关系未予认定，对涉案事实性质认定有误。马磊认为，本案案由为合同关系纠纷，原审却适用合伙企业法作出判决，系适用法律不当，请求二审依法改判。杨保军辩称，马磊的上诉请求不能成立，请求驳回上诉，维持原判。杨保军向一审法院起诉请求：1.请求依法判令被告马磊退还原告杨保军合同款35000元；2.支付原告杨保军经济损失9100元。一审法院查明：马磊与案外人昌晓辉系合伙关系，共同经营涉案π吧KTV。2016年10月23日，杨保军与马磊签订《个人股权转让协议》一份，约定甲（马磊）乙（杨保军）双方经过友好协商就甲方持有的π吧KTV股权转让给乙方持有相关事宜。达成如下协议，以资信守：1、转让方（甲方）转让给受让方（乙方）π吧KTV的10％的股权，受让方同意接受。2、股权价格每股3500元（叁仟伍佰元整）共转让10％，35000元（叁万伍仟元整）。3、当单方取消协议时，应经双方同意，方可取消协议。4、本协议自签署之日起生效。同日，马磊出具收据一张，载明”今收到杨保军购买π吧KTV股权10％现金35000元（叁万伍仟元整），特此立据”。位于银川市××区酷客乐品烧烤店，法定代表人为周文正。一审法院认为，马磊与案外人昌晓辉系合伙关系，马磊未出示其合伙协议，杨保军亦未与马磊及案外人昌晓辉签订合伙协议，马磊向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的全部或者部分财产份额的，须经其他合伙人一致同意。杨保军与马磊签订的《个人股权转让协议》中并无合伙人昌晓辉签字，且马磊未提交证据证明与杨保军系合伙关系。故马磊应退还杨保军转让款35000元。杨保军主张马磊支付其经济损失9100元，并无证据予以证实，不予支持。依照《中华人民共和国合伙企业法》第二十二条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条规定，判决：一、被告马磊退还原告杨保军转让款35000元，于判决生效之日起十日内付清；二、驳回原告杨保军的其他诉讼请求。案件受理费451元，由被告马磊负担358元，由原告杨保军负担93元。二审期间，马磊为支持其上诉请求向本院提交如下证据：证据一、合伙协议书一份，证明2017年3月4日马磊与杨保军就合伙经营炭火0951音乐餐厅达成书面合伙协议，其中杨保军需要出资3.6万元，占合伙实业40%股份，但是杨保军并未实际出资，双方口头约定杨保军用涉案的π吧KTV中的3.5万元合伙资金冲抵0951餐厅的40%股份。杨保军对该合伙协议的质证意见这，合同是真实的，但是并未提及杨保军用涉案的π吧KTV中的3.5万元合伙资金冲抵0951餐厅的40%股份，杨保军在0951餐厅只投了1万多元，其在0951赚的钱用于0951的投资。杨保军因与马磊经营三个多月后合不来，杨保军主动退出合伙，马磊同意后退还了其6000多元钱，也就是在2017年7月杨保军退出合伙经营。马磊所主张的上述事实在一审并未提及，该证据不能证明杨保军同意用其就π吧KTV的股权转让款用于抵充0951餐厅占股40%的出资款。证据二、证明一份，证明马磊与杨保军在协商处理纠纷的时候，杨保军表示其出于冲动对马磊的起诉，是，同意放弃对马磊的起诉。杨保军质证认为，该证明不是其自愿书写，其因为和证明人刘传瑜之间的误会产生矛盾，刘传瑜把马磊叫了过来，其在房子没有任何防备，马磊和刘传瑜一进来就抢了其手机，并且和我说我不应该起诉上诉人。我和他道歉认错，当时上诉人喝了酒，他就从我胸口踹了一脚，他一直和我讲道理持续到凌晨2点。我答应他的要求，我们出去在福州南街风火家人酒吧喝了酒，上诉人让我在酒吧给他写了这份证明。刘传瑜作证。第二天早上我在黄河东路派出所报了案，并且立了案。派出所问我有没有受伤，我都没有追究。本院对马磊出示证据的分析认证意见为，马磊和杨保军所达成的合伙协议与本案无关，马磊未提交证据证实杨保军同意就π吧KTV股权转让款用于支付0951音乐餐厅占股40%的出资款，且杨保军对此不予认可，本院不予采信。证明虽系杨保军书写，但是否放弃诉讼是杨保军的权利，应以其向法院提交书面申请为准，现杨保军当庭对其放弃起诉马磊一事予以否认，对该证明的证明目的不予采信。二审查明事实同一审法院查明事实一致，本院予以确认。本院认为，马磊一审当庭认可其与案外人昌晓辉合伙经营的π吧KTV未经工商行政管理部门核准登记，其与昌晓辉系个人合伙关系。依据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十条之规定，在合伙经营过程中增加合伙人，书面协议有约定的，按照协议处理；书面协议未约定的，须经全体合伙人同意；未经全体合伙人同意的，应当认定入伙无效。本案中马磊未提交其与昌晓辉的书面协议，也未提交证据证实其将π吧KTV持有股份的10%转让给杨保军经过昌晓辉同意，故其股权转让行为无效，杨保军要求其返还3.5万元的股权转让款符合法律规定，应予支持。一审法院判决结果正确，但适用法律不当，应予纠正。马磊关于一审判决适用法律不当的上诉理由能够成立，本院予以支持。综上，一审判决认定事实清楚，判决结果正确，但适用法律不当，依照《中华人民共和国诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条、第一百七十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费902元，由上诉人马磊负担。本判决为终审判决。审判长  高卫国审判员  李玉霞审判员  程改焕二〇一八年五月二日书记员  王 兰附本案适用相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。