广东省梅州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）梅中法民二终字第89号
上诉人（原审原告）：谢钦祥。
委托代理人：邓广，广东客中梅律师事务所律师。
委托代理人：张云珊，广东客中梅律师事务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：吴访泉。
委托代理人：张展源、曹思平，均系广东从信律师事务所律师。
上诉人谢钦祥因与上诉人吴访泉合伙协议纠纷一案，不服梅县人民法院（2013）梅县法民二重字第1号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经重审查明以下事实：谢钦祥与吴访泉是多年的朋友关系。2006年10月15日，谢钦祥夫妻与梅县畲江镇公和村蓝接娣、郭佛松母子签订了土地赠送协议书，约定蓝接娣、郭佛松母子将梅县畲江镇公和村郭窝岗鲤麻山河唇约480平方米土地赠送给谢钦祥做砂场永久使用，但不得以任何形式转让他人，由谢钦祥象征性补偿青苗补偿款48000元给蓝接娣、郭佛松母子。此土地未办理土地使用证。2006年11月7日，谢钦祥付了20000元给郭佛松，并由郭佛松出具了一份收据给谢钦祥，内容为“兹收到谢钦祥先生预交砂场土地款人民币贰万元整（20000元），收款人：郭佛松，2006年11月7日”。2006年11月8日，吴访泉向谢钦祥支付了谢钦祥付给郭佛松的20000元，并由谢钦祥出具了一张收条给吴访泉，内容为“兹收到访泉兄交来付砂场地皮款计人民币贰万元正￥20000，经收人谢钦祥，06.11.8”。谢钦祥后来付清了剩余的青苗补偿款28000元，此有郭佛松的证实。
2006年11月，在本案涉案场地兴建砂场，整个砂场的工程分为水上工程和水下基础工程。2006年11月10日，在砂场的水下基础工程开始施工时，吴访泉付了50000元给谢钦祥做水下工程的建设费用，并由谢钦祥出具了一张收条给吴访泉，内容为“借条兹收到访泉兄交来现金人民币伍万元正￥50000元（用于砂场基础）。谢钦祥，06.11.10”。谢钦祥在收到款后，又将该工程包括其另外承建的附近三家砂场的水下基础工程统一承包给郭春松建造，工程做好后，经过结算，平均每户分摊的费用为95600元，此款已由谢钦祥与郭春松结算，并由谢钦祥付清了95600元给郭春松，郭春松亦证实谢钦祥已付清了该款项。但双方一直未对水下工程的费用进行结算，吴访泉也未将余款45600元付给谢钦祥。庭审中，双方均确认水下工程由吴访泉委托谢钦祥建造。另双方均认可水上工程共投资了10多万元，是委托陈育明包工不包料承建。吴访泉另提供了采砂船1艘、运输船2艘、夹砂机2台、上砂机1台用于砂场经营。
2008年4月17日，砂场建成后投产经营，取名为东升砂场，与附近的几间砂场共同办理了联营营业执照，未办理独立的营业执照，并以吴访泉的名义办理了采砂许可证，一直由吴访泉负责经营管理，吴访泉未建立账簿，双方一直未对投资成本、利润进行结算。2010年开始，谢钦祥多次向吴访泉提出要求返还投资和进行利润分配，但双方因对分配数额分歧较大未达成一致协议。2011年6月始，双方均委托双方共同的朋友进行调解，但未能成功。
2011年9月10日，谢钦祥叫人用车载泥堵住砂场门口，吴访泉遂向梅县公安分局畲江派出所投诉，该派出所经过调查了解后，认为双方之间属于经济纠纷，引导双方到畲江镇维稳中心调处或到法院起诉。2011年9月15日，吴访泉向畲江镇维稳中心投诉，维稳中心接受后，通知双方次日进行调解，但谢钦祥于次日到后，吴访泉却未到，其子吴建林到场调解，但未调解成功。同年9月16日，吴访泉以砂场存在经济纠纷为由，向梅县供电局畲江营业所申请报停砂场用电。同年10月7日至29日，谢钦祥强行对砂场进行接管生产。同年10月21日，梅县公安局以谢钦祥涉嫌破坏生产经营罪立案侦查，并对谢钦祥采取了强制措施。同年11月16日，梅县公安局委托梅县物价局对东升砂场的经营损失进行鉴定，梅县价格认证中心作出梅价证（2011）100号鉴定结论：砂场的经营损失为46400元，该损失由两部分组成：（1）砂场停工时间（2011年9月10日—9月16日共6天）损失：6天×1600元／天=9600元；（2）谢钦祥接管争执砂场经营期间（2011年9月16日—10月29日共23天）损失：23天×1600元／天=36800元。即砂场的利润为每天1600元。2012年3月13日，梅县公安局以谢钦祥不构成犯罪为由，解除了对谢钦祥的取保候审。纠纷发生后，砂场即关闭，未再继续经营。
2011年10月27日，谢钦祥向梅县人民法院起诉，请求判令：1、解除双方之间的合伙关系；2、由吴访泉返还投资成本139000元及用于合伙的土地给谢钦祥；3、由吴访泉支付合伙盈利580000元给谢钦祥；4、由吴访泉负担诉讼费用。2012年5月18日，原审法院作出一审判决，判令：一、依法终止谢钦祥与吴访泉的合伙关系；二、返还谢钦祥投入的位于梅县畲江镇公和村郭窝岗鲤麻山的土地480㎡给谢钦祥；三、返还吴访泉投入的采砂船1艘，运输船2艘，夹砂机2台，上砂机1台给吴访泉；四、谢钦祥分得合伙利润410896.32元；五、吴访泉分得合伙利润958758.08元。上述第四项谢钦祥应分得利润410896.32元，吴访泉应于判决发生法律效力之日起5日内付清给谢钦祥。如果吴访泉未按判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17126元，诉讼保全费1020元，共18146元，由谢钦祥负担5444元，吴访泉负担12702元。吴访泉不服判决，上诉至本院。本院于2012年12月5日作出（2012）梅中法民二终字第83号民事裁定：一、撤销广东省梅县人民法院（2011）梅县法民七初字第118号民事判决；二、本案发回梅县人民法院重新审理；二审案件受理费17126元，退回预交人吴访泉。在重审过程中，谢钦祥将原诉讼请求中的第二、三项变更为：判令吴访泉返还投资款205958.6元（139000＋66958.6元）及用于合伙的土地480㎡给谢钦祥，判令吴访泉支付合伙盈利980000元（580000＋400000元）给谢钦祥。
在发回重审诉讼过程中，根据谢钦祥的申请，原审法院先后委托梅州正德资产评估事务所、梅县物价局价格认证中心、深圳市鹏信资产评估土地房地产估价有限公司对“东升砂场”从2008年4月17日至2011年9月9日期间的经营利润进行鉴定，但上述单位均书面答复无法进行鉴定。诉讼中，根据谢钦祥的申请，原审法院依法对砂场的设备夹砂机2台、上砂机1台进行了查封，庭审中，双方均确认现砂场的土地、基础设施、夹砂机2台在现场保持现状，采砂船一艘、运输船两艘、上砂机一台被吴访泉搬走。
原审法院重审后认为：双方存在合伙的事实，有如下方面可以证明：一、关于土地的出资，2006年10月15日，谢钦祥夫妻与蓝接娣、郭佛松母子订立土地赠送协议，由蓝接娣母子将其使用的480㎡的土地赠送给谢钦祥作建砂场永久使用，象征性收回青苗补偿款48000元，谢钦祥亦将48000元的青苗补偿款付清给了蓝接娣母子，此有郭佛松的证词证实。2006年11月7日，郭佛松收到谢钦祥预交的补偿款20000元，次日，吴访泉向谢钦祥支付了谢钦祥付给郭佛松的20000元，均有收据证实，吴访泉用于建设砂场的土地480㎡其只出资了20000元购买，而谢钦祥仅青苗补偿款就付了48000元给蓝接娣母子，因此，剩余部分28000元应认定为谢钦祥在土地方面的出资。二、关于水下桩基础工程，双方均确认是吴访泉委托谢钦祥建造，吴访泉在庭审中确认其于2006年11月10日付了50000元给谢钦祥，并由谢钦祥于当日出具了一张单据给吴访泉，工程做好后，双方一直未对该部分工程的款项进行结算。因当时共四家砂场共建桩基础工程，均承包给郭春松建造，做好后，平均每户分摊费用，郭春松证实东升砂场的桩基础工程的费用应付95600元，该款已由谢钦祥付清给郭春松，吴访泉对该部分的费用只付了50000元给谢钦祥，谢钦祥另付的45600元应认定为其对该砂场的出资。谢钦祥主张2006年11月10日吴访泉付的50000元为其向吴访泉的借款，水下桩基础工程的款项为其全额支付，吴访泉未付分文。从内容上看，该单据的内容为谢钦祥收到吴访泉交来50000元，而且注明为用于砂场基础，实际上是名为借条实为收条，其性质应认定为收条，因此，谢钦祥的主张无法律依据，不予采纳。三、从证人证言上看，从梅县公安局对杨浩东、郭浪、熊森方、刘师睿等的询问笔录中可看出，以上证人均证实谢钦祥、吴访泉之间存在合伙关系，虽然双方未签订书面的合伙协议，《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第50条的规定：当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系的人证明有口头合伙协议，人民法院可以认定为合伙关系。第46条规定：公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，视为合伙人。综上，应认定谢钦祥、吴访泉之间存在合伙关系。现砂场已关闭，合伙的目的已无法实现，因此，应依法终止谢钦祥、吴访泉之间的合伙关系。吴访泉用于投资的采砂船一艘、运输船两艘、上砂机一台及夹砂机两台，目前除夹砂机外，其余均已被吴访泉搬走，不再处理。谢钦祥请求吴访泉返还投资成本205958.6元，但从证据看，其可认定的投资为购买土地的28000元及做水下桩基础工程的45600元，因目前砂场已关闭，水下桩基础仍在现场，无法使用，已无价值，因此，不存在返还投资的可能。且谢钦祥受赠而来并用于砂场建设的土地未办理土地使用权证，不属法院处理的范围，因此，谢钦祥请求返还投资成本及其用于出资的480㎡的土地，均无法律依据，不予支持。另谢钦祥请求吴访泉给付合伙利润980000元，但其未能提交足够的证据证明其与吴访泉之间具体的合伙利润，诉讼中，原审法院先后委托三家鉴定机构对“东升砂场”从2008年4月17日至2011年9月9日期间的经营利润进行鉴定，但上述单位均书面答复无法进行鉴定。因此，谢钦祥的该项请求无法律依据，不予支持。东升砂场为合伙企业，一直由吴访泉负责砂场的经营管理，依据有关法律法规，吴访泉应建立完善的财务账目，但吴访泉却违反了相关规定，因此，应由吴访泉承担不建账的责任。根据公安机关在2011年11月16日侦查阶段委托梅县物价局对东升砂场的经营损失进行鉴定，鉴定结论为：砂场的经营损失为46400元，该损失由二部分组成：（1）砂场停工时间（2011年9月10日—9月16日共6天）损失：6天×1600元／天=9600元；（2）谢钦祥接管争执砂场经营期间（2011年9月16日—10月29日共23天）损失：23天×1600元／天=36800元。即砂场的利润为每天1600元。另根据在原审期间对其相邻砂场的调查及公安机关在侦查阶段对吴访泉的问话，吴访泉亦认可砂场存在利润，由此可知，东升砂场确实存在利润。在调解阶段，吴访泉亦表示自愿支付20万元给谢钦祥，但谢钦祥不接受，根据公平合理原则，在砂场确实存在利润的前提下，吴访泉提出自愿支付20万元给谢钦祥，予以照准。据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第三十条、第三十二条、第三十四条、《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第四十六条、第五十条之规定，作出如下判决：一、依法终止谢钦祥与吴访泉之间的合伙关系。二、吴访泉自愿支付20万元给谢钦祥，予以照准。此款限于在本判决生效后十日内付清。三、驳回谢钦祥的其他诉讼请求。如吴访泉未按上述期限履行给付金钱义务，则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19294元，诉讼保全费1020元，合计20314元，由谢钦祥负担16881元，由吴访泉负担3433元。此款已由谢钦祥预交，不作退回，由吴访泉迳行付给谢钦祥。
谢钦祥不服原审法院作出的上述民事判决，向本院提出上诉称：谢钦祥与吴访泉合伙经营的东升砂场，从2008年4月至2012年1月，都是吴访泉在负责经营管理。该段时间适逢房地产行情飞涨，河砂价格随之一路飙升。吴访泉就采用经营不建账或者销毁账本的手段，达到其不可告人的目的。谢钦祥认为，从以下几点可以认定砂场的经营利润：1、梅县公安局2011年11月16日侦查阶段委托梅县物价局对东升砂场的经营损失进行鉴定，鉴定结论为：在2011年9月10日——10月29日共29天砂场的经营损失为46400元，即1600元／天；2、吴访泉在公安机关陈述以及证人范耀华证实2011年8月4日吴访泉欲拿2011年7月份砂场盈利84000元的一半，即42000元给谢钦祥；3、吴访泉在原审庭审中陈述的经营期间每月的产量和利润4、原审法院调查与东升砂场相邻且同等规模砂场的经营者提供的产量和利润数据；5、谢钦祥在原审中提供的东升砂场每月的用电量清单，再根据0.8元／方的那个用电量行情亦可以计算出当月的砂场产量和利润；6、本案在诉前，吴访泉曾托人以给谢钦祥300000元的条件求和，未被谢钦祥接受；以及在本案审理期间吴访泉亦愿意支付200000元给谢钦祥等。原审法院虽然根据公平合理原则在认定砂场确实存在利润的前提下，为利用法官的自由裁量权，运用会计学原理和经营法则等方法，综合认定合伙利润，属于认定事实的方法性错误。在确定合伙利润时，应采信谢钦祥上述认定利润的方式方法，综合确定砂场利润以及吴访泉应当给付的数额，以维护谢钦祥的合法权益。据此，请求：1、撤销（2013）梅县法民二重第1号民事判决第二、三项；2、改判吴访泉支付合伙盈利980000元给谢钦祥；3、本案一、二审诉讼费用由吴访泉承担。
吴访泉亦不服原审法院作出的上述民事判决，向本院再次提出上诉称：1、原审法院认定谢钦祥与吴访泉之间存在合伙事实是错误的。首先，吴访泉经营的砂场所用的土地是吴访泉委托谢钦祥以2万元的价格从蓝接娣、郭佛松家购买的，这有谢钦祥开具的收条和郭佛松开具的收据为证，且该两份证据内容也明确了吴访泉所交的款项是土地款（即土地转让款），并非青苗补偿款。原审法院认定谢钦祥向蓝接娣、郭佛松支付了剩余青苗补偿款28000元为谢钦祥在土地方面的出资，是无任何证据证实的。如果真的存在剩余部分28000元的话，按照此前双方之间的交易习惯，20000元都出具了收据，怎么可能28000元却没有收据，这充分说明，谢钦祥所称的剩余28000元是根本不存在的，谢钦祥所称以土地480平方米入股，纯属歪曲事实，无中生有。其次，原审法院以郭春松的证人证言来证实吴访泉砂场的水下桩基础工程施工费为95600元是完全错误的。郭春松与谢钦祥之间存在利害关系，因此该证人证言根本不能作为证据来使用。且从郭春松出具的证明来看，该证明内容自相矛盾。谢钦祥以50000元的总价格包工包料承包吴访泉水下桩基础工程。因此不存在原审法院认定的水下桩基础工程施工费用为95600元，谢钦祥另付45600元的情况。综上所述，整个砂场从购买土地到基础设施建设和配置砂场机械设备、船只等都是吴访泉一个人独立出资的，根本就不存在有他人与吴访泉共同合作出资的情况。2、原审法院以违法程序取得的证人证言来证实吴访泉与谢钦祥之间存在合伙关系，是错误的。首先，根据《民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十五条、十六条、十七条的规定，只有当事人及诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料，经当事人申请，法院审查符合法院调查收集法定条件时，法院才能调查收集。结合本案中法院所收集的证人证言等来看，这些材料并不是当事人及其诉讼代理人不能自行收集的材料，但原审法院仍然动用大量的司法资源帮助谢钦祥收集大量的只有利于谢钦祥一方的材料，属于程序违法。其次，根据粤高法（2008）38号《广东省高级人民法院关于进一步加强审判公开的若干规定》第13条、第14条规定，当谢钦祥向原审法院申请调查取证时，原审法院应当履行程序公开的义务，将申请调查取证事宜及时告知吴访泉。吴访泉直至开庭质证时，才知原审法院有调查取证的行为，因此原审法院的调查取证行为属于程序违法。第三，就证人证言来看，证人都是道听途说的方式知道的信息，根本没有亲身参与吴访泉与谢钦祥之间合伙协议的议定，亲眼看到各自出资情况、经营情况、盈亏分配情况等。因此，全部证人证言属于传来证据、间接证据，根本不能证实吴访泉与谢钦祥之间存在合伙，且证人证言与吴访泉提交的书证完全是矛盾的。根据证据规则和结合本案中的证据来看，吴访泉提交的书证（原始证据、直接证据）的效力是远远大于证人证言（传来证据、间接证据）的。第四，从原审法院的调查笔录可以看出，原审法院存在未审先判的错误行为，在询问被调查人时，均是问吴访泉与谢钦祥是如何合伙的，等于原审法院在没有开庭审理前就已经认定吴访泉与谢钦祥之间存在合伙关系，明显是未审先判。3、按照我国民法通则规定，个人合伙是两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担等事项，订立书面协议。可见，合伙人应当共同出资、共同经营、共担风险。结合本案来看，吴访泉与谢钦祥之间无任何书面合伙协议，也不存在任何合伙的事实。砂场经营属于特殊行业，必须有采砂许可证等，吴访泉经营的砂场是经过工商部门核准登记的。吴访泉在办理工商登记过程中，原审法院违反程序对不属于本案原审谢钦祥诉讼请求范围的事项向工商部门发出《关于暂缓办理梅县畲江东升砂场营业执照的函》阻止吴访泉办理工商登记行政许可手续。原审法院的行为已属严重的程序违法。经营砂场需要办理特别的经营许可手续，且需要大量的资金作为前期投资，是一种比较复杂的民事行为，对合伙各方的出资、利润分配、经营方式等各方面都应有书面的协议来明确，试想一个前期投资就需要七、八十万元的经营项目怎么可能通过口头协议的形式来确认合伙经营关系呢。本案证人并非无利害关系人，全部证人都与谢钦祥存在利害关系，因此存在利害关系的证人证言不能作为认定本案吴访泉与谢钦祥之间存在合伙事实的根据。因此，在吴访泉的砂场有相关行政许可登记的情况下，不能适用《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第46条、第50条的相关规定来认定事实合伙关系。4、在一审诉讼过程中，吴访泉从未想过要与谢钦祥进行和解，也从未提出自愿支付20万元给谢钦祥，之所以会出现调解这一情况，是因为原审法院长时间无法下判，便组织双方当事人进行调解，谢钦祥要求吴访泉支付20万元便撤回诉讼，吴访泉经过考虑曾同意支付20万元，但要求涉案土地使用权要归吴访泉，调解协议中确认支付的20万元不是利润，吴访泉与谢钦祥之间也不存在合伙关系，谢钦祥确认从未对涉案砂场有任何出资，满足上述四条件才同意调解，但谢钦祥对此不同意，因此调解无法达成一致意见。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条关于“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据”的规定，原审法院将当事人在调解过程中作出的妥协所涉及的案件事实，作为判决的依据，显然是违反法律规定的。据此，请求：1、撤销梅县区人民法院（2013）梅县法民二重字第1号民事判决，改判驳回谢钦祥一审所提出的诉讼请求；2、判令由谢钦祥承担本案全部诉讼费用。
本院二审查明如下事实：谢钦祥与吴访泉系多年朋友关系。2006年10月15日，谢钦祥夫妻与梅县畲江镇公和村蓝接娣、郭佛松母子签订了土地赠送协议书，约定蓝接娣、郭佛松母子将梅县畲江镇公和村郭窝岗鲤麻山河唇约480平方米土地赠送给谢钦祥做砂场永久使用，谢钦祥象征性补偿青苗补偿款48000元给蓝接娣、郭佛松母子，并约定谢钦祥不得以任何形式将该土地转让他人。2006年11月7日，谢钦祥付了20000元给郭佛松，并由郭佛松出具了一份收据给谢钦祥，内容为“兹收到谢钦祥先生预交砂场土地款人民币贰万元整（20000元），收款人：郭佛松，2006年11月7日”。2006年11月8日，吴访泉向谢钦祥支付了20000元，并由谢钦祥出具了一张收条给吴访泉，内容为“兹收到访泉兄交来付砂场地皮款计人民币贰万元正￥20000，经收人谢钦祥，06.11.8”。二审庭审过程中，谢钦祥表示其已经与郭佛松结算清楚土地款余款28000元，郭佛松对此予以确认。
2006年11月始，吴访泉在本案涉案场地兴建东升砂场，并委托谢钦祥建造水下工程。2006年11月10日，吴访泉付50000元给谢钦祥，并由谢钦祥出具了一张收条给吴访泉，内容为“借条兹收到访泉兄交来现金人民币伍万元正￥50000元（用于砂场基础）。谢钦祥，06.11.10”。
水上工程由陈育明负责，工程款由吴访泉直接支付给陈育明。吴访泉还自行购置了采砂船1艘、运输船2艘、夹砂机2台、上砂机1台用于砂场经营，并建设工棚等设施。
2008年4月，东升砂场正式运营，砂场一直由吴访泉经营管理收益至2011年9月10日。期间，从2010年6月始，双方之间对东升砂场是否为双方合伙开办问题一直争执发生纠纷。谢钦祥以该砂场土地为其所有，该土地价值贵过砂场、对砂场水下桩基础工程有投入等为由，多次要求吴访泉返还投资和进行利润分配，吴访泉则认为该砂场系其独资开办经营，不存在与他人合伙问题。同年9月间，谢钦祥叫人用车载泥堵住砂场门口至该砂场停止生产。并强行占据砂场，将砂场改名为“佛记砂场”进行生产至同年10月28日。期间，吴访泉亦分别先后向梅县公安局畲江派出所、畲江镇维稳中心投诉，并向梅县供电局畲江营业所申请报停砂场用电。同年10月21日，梅县公安局以谢钦祥涉嫌破坏生产经营罪立案侦查。后梅县公安局认定谢钦祥不构成犯罪，解除了对谢钦祥的取保候审。目前，砂场处于关闭状态，未再继续经营。
2011年10月27日，谢钦祥向原审法院起诉，请求判令：1、解除双方之间的合伙关系；2、由吴访泉返还投资成本139000元及用于合伙的土地给谢钦祥；3、由吴访泉支付合伙盈利580000元给谢钦祥；4、由吴访泉负担诉讼费用。
2012年1月9日，原审法院根据谢钦祥申请，委托梅州正德资产评估事务所对东升砂场2008年4月17日至2011年9月9日吴访泉经营期间的经营利润进行评估，评估机构未受理该业务委托。
2011年12月1日，原审法院根据谢钦祥申请，作出（2011）梅县法民七初字第118号民事裁定书，查封了东升砂场的夹砂机2台、上砂机1台，查封价值以人民币100000元为限。吴访泉对此查封提出复议申请，被原审法院依法驳回。
2012年5月18日，原审法院作出（2011）梅县法民七初字第118号民事判决，判令：一、依法终止谢钦祥与吴访泉的合伙关系；二、返还谢钦祥投入的位于梅县畲江镇公和村郭窝岗鲤麻山的土地480给谢钦祥；三、返还吴访泉投入的采砂船1艘，运输船2艘，夹砂机2台，上砂机1台给吴访泉；四、谢钦祥分得合伙利润410896.32元；五、吴访泉分得合伙利润958758.08元。上述第四项谢钦祥应分得利润410896.32元，吴访泉应于判决发生法律效力之日起5日内付清给谢钦祥。如果吴访泉未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17126元，诉讼保全费1020元，共18146元，由谢钦祥负担5444元，吴访泉负担12702元。
判决后，吴访泉不服，向本院提出上诉。本院于2012年12月5日作出（2012）梅中法民二终字第83号民事裁定：一、撤销梅县人民法院（2011）梅县法民七初字第118号民事判决；二、本案发回梅县人民法院重新审理；二审案件受理费17126元，退回预交人吴访泉。
重审期间，谢钦祥将主张返还的投资款金额变更为205958.6元（139000元＋66958.6元），将主张的合伙盈利金额变更为980000元（580000元＋400000元）。原审法院先后委托梅州正德资产评估事务所、梅县物价局价格认证中心、深圳市鹏信资产评估土地房地产估价有限公司对东升砂场从2008年4月17日至2011年9月9日期间的利润进行鉴定，但上述单位均书面答复无法进行鉴定。
另查：本案砂场涉案土地属于蓝接娣的开荒地，未办理土地使用证。
东升砂场登记情况如下：梅县水利局粤梅砂许字（2010）第53号《采砂许可证》，被许可人为梅县畲江东升砂场，负责人为吴访泉，采砂期限至2010年11月30日，采砂工具名称、号码及规模控制：挟机、吊台、运输船粤梅州采0062。年采砂量8000立方。粤梅州采0060号《内河船舶检验证书》、《内河船舶适航证书》船舶经营人和船舶所有权人为吴访泉。2011年8月4日，吴访泉以其儿子吴建林的名义向梅县工商行政管理局申请对梅县畲江镇东升砂场个体户名称预先核准登记，梅县工商行政管理局作出（2011）第1100246871号个体工商户名称预先核准通知书，预先核准的个体工商户名称保留期至2012年2月4日。后因本案谢钦祥申请保全，2012年4月17日，原审法院向梅县工商行政管理局发出关于暂缓办理梅县畲江镇东升砂场营业执照的函，认为如办理营业执照有可能影响本案审理，因此，该砂场至今未办理正式个体工商户营业执照。
再查明：谢钦祥认为其一共支付了7笔款项共计139250元用于东升砂场基础工程，并向法庭提供相关单据予以证明。其中，第一笔红砖7840元，付款日期为2008年2月2日，收款人为叶妙皇；第二笔2×4碎石22车，每车450元，共计9900元，付款日期为12月29日，收款人为杨新林，该单据其中注明：“21／11，1车（访泉）”；第三笔钩机台班12小时，共计2400元，付款日期为2008年2月，收款人为郭路松；第四笔为铲车台班3240元，付款日期为2007年12月，收款人为郭路松；第五笔运沙回填砂场基础款16720元，付款日期为2008年3月10日，收款人为赖艺辉；第六笔为砂场基础钻桩、拉电及其他费用支出95600元，付款日期为2007年12月5日，收款人为郭春松，该单据注明：2007年胜奎、春松、钦祥做砂场基础工程结算清单（4家），每户分摊95600元，其中仿泉来7万元；第七笔为水泥、水泵、pvc管、圆钉等3550元，收款人为李伟新，原审卷宗未有该笔款项单据。以上七笔款项付款人均为谢钦祥，均无吴访泉签名。
本院认为，根据双方当事人诉辩主张及理由，本案二审主要争议焦点问题是：1、双方是否存在合伙关系；2、原审采信证人证言、以案件调解中吴访泉作出的调解意愿作为裁判依据，原审的上述做法是否符合法律规定。
关于双方是否存在合伙关系。认定事实合伙的要件主要有三个方面：共同投资、共同经营和共负盈亏。谢钦祥表示因其另有砂场，所以并未参与东升砂场的经营，迄今为止也没有参与分红或承担亏损，即双方并没有共同经营和共负盈亏的事实。谢钦祥认为其与吴访泉之间存在合伙事实的主要依据在于共同投资方面：1、认为以土地入伙；2、参与了砂场前期的基础建设；3、多位证人证言。经查，谢钦祥所提供的证据主要是砂场开办之初的相关支出139250元的单据，其中有一张2007年12月5日的单据用括符注明“访泉来7万”。另外双方均认可吴访泉支付了购买砂场土地款20000元，支付了砂场基础建设费50000元给谢钦祥建砂场水下桩基工程，其余单据上的支出均未有吴访泉的签名确认，因此，谢钦祥认为其有余款作为现金出资的依据不充分。谢钦祥抗辩认为吴访泉支付的20000元土地款是用于购置上墩砂场土地的款项，并非本案东升砂场涉案土地，但其并未提供充分的证据支持其反驳主张。关于吴访泉支付的现金50000元，谢钦祥认为该款是其向吴访泉借来用于砂场基础设施建设的，但该款并未明确用于哪一个砂场，虽然该50000万一是以“借条”形式显示，但内容没有借贷的意思表示，谢钦祥认为该款属其合伙出资，理由不充分，不予采纳。本案争议砂场已作了工商预留登记，砂场的采砂许可证负责人是吴访泉，船舶、采砂机械等属吴访泉所有，其余行政管理登记亦可作为本案砂场权属认定依据。目前，砂场未能正式办理个体户工商登记，原因在于谢钦祥申请保全造成，并非吴访泉的责任。本案发回重审后，原审法院调取了梅县公安局关于谢钦祥、谢银柳涉嫌破坏生产经营罪的案卷材料。从调取的多份询问笔录的内容来看，第三人表明双方存在合伙开办砂场的情况，均系听谢钦祥所说或听他人所说，并非亲自在场见证双方商讨合伙事宜，第三人也不清楚谢钦祥与吴访泉之间具体的投资、生产经营、利润分红等事实，因此这些证人证言均系传来证据而不是直接证据。此外，部分证人与谢钦祥存在利害关系。故，这些证人证言存在疑点，并不能证明谢钦祥有出资土地和资金的主张。根据《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第50条“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政主管部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系”的规定，谢钦祥提供的证据以及证人证言并不能证明谢钦祥与吴访泉之间有合伙的事实，因此，本案并不适用该条款的规定。故，谢钦祥认为双方存在合伙事实的主张，证据不足，理由不充分，不予采纳。原审认定双方存在合伙关系，属于认定事实不清，适用法律错误，应当予以纠正。
关于原审采信证人证言、以案件调解中吴访泉作出的调解意愿作为裁判依据，原审的上述做法是否违反法律规定问题。公安机关在侦查谢钦祥涉嫌破坏生产经营犯罪案中，对有关人员进行了询问，原审对公安机关询问的人员陈述予以采信。经查，上述被询问人员并未出庭作证，另其中部分人员与谢钦祥有利害关系，故，原审对未出庭证人证言予以采信，违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条“证人应当出庭作证，接受当事人的质询”的规定，应当予以纠正。原审法院将吴访泉在调解阶段提出的调解意见作为判决依据，违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据”的规定，应当予以纠正。
综上，谢钦祥认为双方存在合伙事实并要求分配利润的主张，证据不足，理由不充分，不予采纳。原审判决认定事实不清，适用法律错误，程序违法，依法应予纠正。对于谢钦祥提出其支付了东升砂场地皮款28000元问题，本案不作处理。案经本院审委会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销梅县人民法院（2013）梅县法民二重字第1号民事判决；
二、驳回上诉人谢钦祥的诉讼请求。
一审案件受理费19294元，诉讼保全费1020元，二审案件受理费19294元，合计39608元，由上诉人谢钦祥负担。上诉人吴访泉预交的上诉费17126元，由本院予以退回。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄莉芬
审 判 员 罗锡芳
代理审判员 黄伟玲
二〇一四年九月十八日
书 记 员 刘 琴