杭州市上城区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙0102民初1064号
原告：汤某。
委托代理人：崔海友，浙江天之涯律师事务所律师。
被告：俞某。
委托代理人：王凤兰，浙江中铭律师事务所律师。
原告汤某与被告俞某遗嘱继承纠纷一案，本院于2016年3月21日立案受理后，依法由代理审判员吴媛媛适用简易程序独任审判，于同年5月18日公开开庭进行了审理。后因案情复杂，本案转为普通程序审理，由代理审判员吴媛媛与人民陪审员李慧、咸青央组成合议庭。案件审理过程中，原告申请变更案由为遗赠纠纷，本院予以准许，于同年5月30日对本案二次公开开庭进行了审理。原告汤某及其委托代理人崔海友、被告俞某及其委托代理人王凤兰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告汤某起诉称：被继承人汤荣涛与被告俞某系外祖父与外孙关系，被告母亲汤慧建系被继承人汤荣涛收养的养女，后汤慧建与案外人俞某某结婚，生育被告俞某。1986年1月22日，被继承人汤荣涛妻子陈兰英去世。被告俞某在与被继承人汤荣涛居住期间经常虐待被继承人汤荣涛，而且还造成被继承人汤荣涛手上多处受伤，从未尽过赡养义务，也非被继承人的直系亲属。被继承人汤荣涛与汤荣琳系亲兄弟关系，原告汤某系汤荣琳之女；被继承人汤荣涛的直系亲属现为原告汤某，原告汤某系被继承人汤荣涛的亲侄女。被告俞某有暴力倾向，造成被继承人汤荣涛无法与其共同生活居住。被继承人汤荣涛于2015年10月26日委托浙江五联律师事务所李力律师起诉被告俞某排除妨碍纠纷一案[案号为（2015）杭上民初字第1882号案件]，该案于2015年11月17日在杭州市上城区人民法院公开开庭审理。被继承人汤荣涛本人和委托代理人李力及被告本人都参加了诉讼。在诉讼期间，被告俞某多次要求�继承人汤荣涛补偿1400000元，否则不愿搬出。因讼争房屋是被继承人汤荣涛个人合法所有的财产，无需给被告任何钱。被告俞某多次伤害被继承人汤荣涛，造成被继承人汤荣涛心理及精神上双重打击。被继承人汤荣涛于2015年11月14日委托杭州市望江法律服务所为其代书遗嘱，并进行现场见证。被继承人汤荣涛以个人名义将位于杭州市上城区望江家园东园×幢×室房屋、自己名下的银行存款、单位福利及依法属于被继承人汤荣涛个人所有的财产交由自己的亲侄女汤某继承。被继承人汤荣涛自己今后的所有赡养费用包括居住、生活、医疗费用以及后事安排，全部由汤某承担。这全部是被继承人汤荣涛本人的真实意思表示，有被继承人汤荣涛本人的视频及亲笔签名为证。因被告俞某在排除妨碍纠纷一案中败诉，故继续上诉，而且多次虐待被继承人汤荣涛，造成被继承人汤荣�长期受气，提前结束了自己宝贵的生命。这都是由被告俞某造成的。根据《中华人民共和国继承法》第七条的规定，被告俞某有遗弃被继承人及虐待被继承人的严重情节，已经丧失继承权。根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第五条的相关规定，有遗嘱的按照遗嘱处理。原告汤某持有被继承人汤荣涛所立的遗嘱，合法有效。被告俞某非法占有原告汤某合法继承的财产。经原告多次与被告协商，被告均置之不理，并且态度蛮横，并以代书遗嘱无效为由拒不搬出，使原告无法实现继承权。故原告根据《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国继承法》等相关规定，特向法院提起诉讼，请求依法判决：1、杭州市上城区望江家园·东园×幢×室房屋（建筑面积为86.47平方米，产权证号为杭房权证上改移字第××号，现价值人�币1800000元）由原告汤某继承；2、本案诉讼费、保全费等全部费用由被告承担。审理过程中，原告明确第一项诉讼请求为确认杭州市上城区望江家园·东园×幢×室房屋（建筑面积为86.47平方米，产权证号为杭房权证上改移字第××号，现价值人民币1800000元）归原告汤某所有。
被告俞某答辩称：一、原告在诉状中陈述的内容不真实。事实上，被告的母亲系被继承人汤荣涛的养女。根据法律规定，养女和亲生女儿享有同等的权利义务，所以被告才是被继承人汤荣涛的直系亲属，是唯一的法定继承人。而原告只是被继承人汤荣涛的近亲属。被告没有伤害、遗弃被继承人汤荣涛，原告也没有提供相应的证据材料。被告并没有霸占房屋，被告一直和被继承人汤荣涛共同居住生活，对房屋有居住权。
二、汤荣涛于2015年11月14日所立的代书遗嘱无效。理由如下�1、汤荣涛所立的代书遗嘱形式上有严重瑕疵，不符合法律规定。具体表现在以下几个方面：（1）该遗嘱不是代书人季佳妮所书写，根据继承法的规定，代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。代书遗嘱要由其中一个见证人代为书写，但汤荣涛所立的代书遗嘱不是代书人季佳妮书写，而是打印件，且也不是代书人季佳妮打印。根据原告提供的录像可知，2015年11月14日立遗嘱当天，代书人季佳妮一直没有出现在现场，更没有季佳妮代书遗嘱的事实，直到最后，季佳妮才在遗嘱上签了名，自始至终没有所谓的代书人季佳妮在打印遗嘱的画面，而是杭州市望江法律服务所将材料装订成册后，由被继承人汤荣涛在遗嘱上签名，这样的做法完全不符合代书遗嘱的要求。（2）该遗嘱的代书人和见证人�一致，根据原告提供的遗嘱，代书人为季佳妮，见证人为唐某和施某，但根据原告提供的录像可知，一直是见证人唐某在和被继承人汤荣涛交谈，见证人唐某还在遗嘱上添加日期，也就是说见证人唐某成了代书人，这和原告提供的遗嘱事实相违背。（3）根据继承法的规定，代书遗嘱中的代书人必须是见证人之一，故作为代书人的季佳妮必须在见证书上签名，但遗嘱见证书上没有代书人季佳妮签名，其见证遗嘱无效。（4）根据原告提供的录像，被继承人汤荣涛在立遗嘱时原告在场，因为现场有原告的身份证原件。被告认为，原告是遗嘱中的继承人，是直接的利害关系人，原告在立遗嘱现场，会威胁、控制到被继承人汤荣涛的思路，从而导致遗嘱的真实性。（5）遗嘱上的代书人、见证人只是法律工作者，不能证明被继承人汤荣涛思路清晰。被继承人汤荣涛思路是否�晰这个问题应由医学方面的专家来认定。2、汤荣涛在立遗嘱时已97岁高龄。2015年9月，汤荣涛已被查出患有癌症、脑梗塞等病，思路不清，不能正确表达自己的真实意思。根据市三医院的病程记录，2015年12月23日，市三医院精神科医生要对被继承人汤荣涛进行会诊，却遭到原告的拒绝。被继承人汤荣涛2016年2月2日的病历记录证明其2015年12月28日开始神智逐渐不清醒，由此可能推断，此前一个月，被继承人汤荣涛是没有能力立遗嘱的。从原告提供的录像可以看出，被继承人汤荣涛已不能完全正确地表达自己的意思，只是在见证人唐某的引导下才表示是或者不是。事实上，当时的汤荣涛已是一个无民事行为能力或是限制民事行为能力人。所以，汤荣涛所立遗嘱是无效的。为查明事实，被告请求对汤荣涛立遗嘱时的行为能力进行司法鉴定。3、遗嘱是在原告的胁迫下所立，�是汤荣涛的真实意思表示。被告系汤荣涛的亲外孙，是汤荣涛最亲的人，汤荣涛一直和被告三口之家一起生活，由被告三口之家照顾。汤荣涛出车祸生病住院时，原告也没有来看望，平时原告更是对汤荣涛不闻不问。至于原告说被告有虐待被继承人汤荣涛之说根本不存在。被告母亲汤慧建在世时，汤荣涛曾多次表示房子是给被告做婚房。直到近几年房子值钱了，汤荣涛还有较高的退休工资，原告利用被告和汤荣涛没有血缘关系，加之被告母亲已死亡，挑起双方的矛盾。原告教唆汤荣涛卖房，其实是想要汤荣涛的钱。原告想占有讼争房屋，是有预谋、有步骤的。2014年2月份，原告先叫被告父亲俞东亮搬出房屋。2014年8月份，原告偷偷在我爱我家签订卖房协议，后再起诉至法院，要求被告搬出房屋。故汤荣涛已完全被原告控制，遗嘱不是其真实意思表示。4、汤荣涛不是坐落于杭州市上城区望江家园·东园×幢×室房屋的唯一所有权人，无权处分该房屋的全部所有权。因为：（1）讼争房屋系汤荣涛和其妻子陈兰英的夫妻共同财产，汤荣涛在购买上城区斗富一桥东弄×号房屋时使用了其本人和妻子陈兰英的工龄，所以，上城区斗富一桥东弄×号房屋是汤荣涛和陈兰英的夫妻共同财产，其中陈兰英享有一半产权。现陈兰英和被告母亲汤慧建均已死亡，被告有权继承汤慧建的遗产，即被告对讼争房屋享有所有权。（2）被告父亲俞东亮对讼争房屋享有所有权。讼争房屋系由上城区斗富一桥东弄7－3号房屋拆迁而来，上城区斗富一桥东弄×号房屋面积只有30.23平方米，而讼争房屋共计建筑面积为86.47平方米，扩面的56.24平方米面积费用十余万元系被告父亲支付。故房屋扩面的部分系被告父亲所有。并且，讼争房屋的所有装修及家用品全部是被告父亲出资购买。5、根据权利、义务相一致的原则，汤荣涛所立遗嘱违背公正、公序良俗原则。被告三口之家对被继承人汤荣涛尽到了全部赡养义务，但原告只是在被继承人汤荣涛去世前一段时间进行了照顾，并且原告赡养被继承人汤荣涛的动机不纯。另外，原告利用被告和被继承人汤荣涛没有血缘关系，从中挑拨。故如果被继承人汤荣涛的遗产全部由原告继承，违背公正、公序良俗原则。
三、原告无权继承汤荣涛的遗产。2015年9月23日，原告陪同被继承人汤荣涛去体检，被继承人汤荣涛被查出患有癌症。原告在明知汤荣涛患有××下，不但不给予治疗，反而怂恿汤荣涛和亲外孙打官司，将汤荣涛推上法庭，给汤荣涛精神上造成了严重伤害，原告这种行为其实是一种比虐待被继承人更严重的行为。2015年12月29日，即在被继承人汤荣涛死亡前一个月，当杭州万承志堂医院要求对被继承人汤荣涛进行检查时，原告竟然签下“拒绝检查，后果自负”的字样，其目的非常明确，即希望被继承人汤荣涛早点死亡。结果如原告所愿，被继承人汤荣涛于2016年1月28日死亡。所以，原告的行为是极其恶劣的，完全符合继承法第七条规定的情形，已丧失继承权。
四、原告不是汤荣涛遗产的法定继承人，故被继承人汤荣涛要将房产遗留给原告，必须以遗赠的形式立遗嘱。原告只能以继受遗产的形式接受汤荣涛的遗产，不能以继承的形式继承汤荣涛的遗产。但原告提供的代书遗嘱将原告作为法定继承人，是以继承的形式来继承汤荣涛的遗产，其遗嘱内容是错误的。综上，被告请求法院依法确认汤荣涛于2015年11月14日所立的代书遗嘱无效，并驳回原告的诉讼请求。
原告汤某为证明其诉称的事实，向本院提交了如下证据材料：
1、火化证明、居民死亡医学证明书各一份，证明汤荣涛于2016年1月28日因病死亡，原告系汤荣涛有血缘的直系亲属，而俞某系被继承人汤荣涛没有血缘关系的外孙；
2、发票、杭州市殡仪馆火化清单各一份，证明汤荣涛死亡后的所有后事全部由原告汤某负责；
3、出院记录、发票、杭州市基本医疗保险结算单、杭州市第三人民医院住院病历各一份，证明汤荣涛生前身体健康，后受被告所气，于2016年1月28日死亡；
4、常住人口登记表、杭州市公安局上城分局户口登记信息各一份，证明原告汤某父亲汤荣琳与被继承人汤荣涛系亲兄弟关系，被告俞某系汤荣涛无血缘关系的外孙；
5、公证书一份，证明被告俞某在未征得原告汤某同意的情况下，擅自于2016年3月2日在浙江省杭州市国立公证处欺骗公证员骗取公证书，被告想一个人独�汤荣涛的所有财产；
6、民事判决书一份，证明汤荣涛长期受被告俞某的气，造成无法与其共同生活，被告从未尽到赡养义务，也并非是被继承人汤荣涛的直系亲属，杭州市上城区人民法院审理的（2015）杭上民初字第1882号案件，判决要求被告立即搬离讼争房屋；
7、见证书、发票各一份，证明汤荣涛本人委托杭州市望江法律服务所办理代书遗嘱见证的事实，汤荣涛将位于杭州市上城区望江家园·东园41幢2103室房屋交由原告继承，且原告汤某是唯一合法继承人；
8、房屋所有权证、土地使用证、契证各一份，证明汤荣涛名下有位于杭州市上城区望江家园·东园×幢×室的房屋一套。
9、殡仪馆的骨灰寄存证及绿郡生命礼仪安葬服务订单各一份，证明汤荣涛的后事安排由原告处理完毕；
10、光盘一份，证明代书人一直在场见�代书遗嘱形成的过程，讼争房屋赠与原告是汤荣涛的真实意愿。
被告俞某为证明其辩称的意见，向本院提交了如下证据材料：
11、杭州市上城区住房和城市建设局证明一份，证明被继承人汤荣涛购买坐落于上城区斗富一桥东弄×号房屋时使用了其妻子陈兰英的13年工龄，讼争房屋由上城区斗富一桥东弄×号房屋拆迁加上被告父亲出资扩面而来，陈兰英对讼争房屋享有部分所有权；
12、杭房权证上改移字第××号产权证和浙江省行政事业单位往来款票据各一份，证明讼争房屋建筑面积为86.47平方米，拆迁前房改房面积只有30.23平方米，其余56.24平方米面积是被告父亲出资扩面；
13、杭州市住宅装饰装修施工合同、主要用材表、预算书各一份，证明讼争房屋由被告父亲出资装修；
14、购买装修材料和家电票据一组，证明讼争�屋的装修及所有家电物品由被告父亲出资；
15、杭州市第三人民医院CT摄影报告三份，证明被继承人汤荣涛在立遗嘱时已患有脑梗塞等病，思路不清，不能正确表达自己的真实意思；
16、婺江社区调解情况说明、律师调解证明各一份，证明原告挑拨被告与被继承人之间的矛盾；
17、杭州万承志堂医院CT申请单、病历各一份，证明原告拒绝给被继承人检查及被继承人已经没有能力立遗嘱的事实。
审理过程中，本院为查明案件事实，对唐某、施某及季佳妮作询问笔录两份。
庭审中，原、被告对上述证据均进行了质证，双方的质证意见如下：被告对证据1的真实性无异议，对证明对象有异议，认为被告才是被继承人的唯一直系亲属；对证据2部分发票有异议，认为系复印件，且不是原告出资的钱，而是被继承人自己的钱；对�据3的真实性无异议，对证明对象有异议，认为不能证明被继承人是被被告气死，恰好证明原告不给被继承人看病导致被继承人死亡；对证据4的真实性无异议，对证明对象有异议，认为被告才是被继承人的唯一直系亲属；对证据5的真实性无异议，对证明对象有异议，认为被告是第一顺位继承人，做的公证有相应法律依据，且不存在欺骗公证处的情形，被告做公证时并不知晓有代书遗嘱的存在；对证据6的真实性无异议，但认为该判决书没有生效，还在上诉中，且也不能证明被告有虐待被继承人的事实；对证据7的三性及证明对象有异议，认为遗嘱是无效的；对证据8的真实性无异议，对证明对象有异议，认为讼争房屋非被继承人的个人财产；对证据9的真实性无异议，对证明对象有异议，认为被告从头至尾都参与了被继承人的丧葬事宜；对证据10无异议，但认为原告提供的代书遗嘱形式上有瑕疵，光盘无法证明遗嘱是季佳妮所写，遗嘱应属无效；对询问笔录的三性均有异议，认为原告与被询问人有利害关系，法院对两个证人一起做笔录不合法，且系在第一次开庭程序进行完毕之后做的笔录，笔录内容也不真实，录音的场面看不到季佳妮代书遗嘱的过程。原告对证据11的真实性无异议，对证明对象有异议，认为不能证明讼争房屋系夫妻共同财产，被继承人的妻子于1986年就已经去世，但公房买进日期是2002年；对证据12的真实性无异议，但认为不能证明款项由被告出资，只能证明款项是由被继承人出资，扩面的钱也是被继承人出资；对证据13、证据14的关联性有异议；对证据15的证明对象有异议，认为不能证明被告是无民事或限制民事行为能力人；对证据16的证明对象有异议；对证据17的证明对象有异议，认为当时是被继承人不愿意接受检查，且从证据上看，入院原因是“因咳嗽、左侧胸背痛1月余、气急半月”，这恰能证明被告对被继承人入院的事情承担主要责任；对两份询问笔录的三性无异议。
综合原、被告举证、质证的情况，本院作如下认证：证据1，本院对其真实性予以认定，该证据可以证明被继承人汤荣涛于2016年1月28日死亡的事实，本院对该事实予以认定；证据2至证据5，本院对其真实性予以认定，对其证明对象综合认定；证据6，本院对其真实性予以认定，该证据可以证明汤荣涛曾诉至本院，要求被告从讼争房屋内腾退，本院经审理后，作出一审判决，支持了汤荣涛的该项诉讼请求，本院对该事实予以认定；证据7，本院对其真实性予以认定，关于代书遗嘱是否有效，本院综合分析后认定；证据8至证据10，真实、合法，且与本案有关联，本院予以认定；证据11、证据12，本院对其真实性予以认定，关于讼争房屋是否属于被继承人的个人财产，本院综合分析后认定；证据13、证据14，与本案缺乏关联性，本院不予认定；证据15至证据17，本院对其真实性予以认定，对其证明对象不予认定。本院作的询问笔录两份，本院结合其他证据综合认定。
经审理，本院对本案事实作如下认定：原告汤某系汤荣涛的侄女，被告母亲汤慧建系汤荣涛收养的养女。汤慧建与案外人俞东亮结婚，生育被告俞某。1986年1月22日，汤荣涛妻子陈兰英去世。坐落于杭州市上城区斗富一桥东弄×号房屋（建筑面积30.23平方米）登记产权人为原告，该房屋参加房改时使用了陈兰英的13年工龄。讼争杭州市上城区望江家园·东园×幢×室房屋（建筑面积86.47平方米）由坐落于杭州市上城区斗富一桥东弄×号房屋拆迁保留产权并扩面而来，讼争房屋扩面费114556元系以被继承人名�缴纳。2011年5月13日，汤慧建去世。
另查明，2015年11月14日，汤荣涛曾委托季佳妮为其代书遗嘱一份，遗嘱内容为汤荣涛将坐落于杭州市上城区望江家园·东园×幢×室房屋（建筑面积86.47平方米）以及其个人所有的名下银行存款、单位福利、生活用品等所有个人财产，全部由其侄女汤某继承，今后的所有赡养费用，包括居住、生活、医疗费用以及后事安排，全部由其侄女承担，汤荣涛在该代书遗嘱的立遗嘱人一栏签名按手印，代书人季佳妮在代书人一栏签字，杭州市望江法律服务所工作人员唐某、施某在见证人一栏签字，并由杭州市望江法律服务所拍摄了视频。
再查明，汤荣涛去世前，曾与被告发生肢体冲突。2015年10月26日，汤荣涛曾以排除妨害为由，诉至本院，请求被告停止对讼争房屋的妨害，并立即从该房屋中搬出。2015年11月17日，本院作出�2015）杭上民初字第1882号民事判决书，判决被告搬离讼争房屋。后被告不服，上诉于杭州市中级人民法院。该案尚未作出终审判决。
本院认为，遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产。公民可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体或者法定继承人以外的人。遗赠附有义务的，受遗赠人应当履行义务。本案中，虽然原告提交的代书遗嘱在形式上稍有瑕疵，但结合原告提交的视频资料，可以认定汤荣涛将杭州市上城区望江家园·东园×幢×室房屋（建筑面积为86.47平方米）赠给原告，是汤荣涛的真实意思表示，原告也履行了后期的生活上的照顾及后事料理等义务，原告据此要求确认讼争房屋归其所有的诉讼请求，于法有据，本院予以支持。被告辩称的汤荣涛购买上城区斗富一桥东弄×号房屋时使用了其妻子陈兰英的工龄，讼争房屋系上述房屋拆迁及扩面而来，故讼争房屋是汤荣涛和陈兰英的夫妻共同财产的抗辩意见，本院认为，健在一方在购买房改房时所享受的已故配偶的工龄优惠只是属于一种政策性补贴，而非财产或财产权益，故该辩称意见，本院不予采信。关于被告辩称的讼争房屋的扩面款系被告父亲出资且装修，被告父亲享有部分产权的辩称意见，本院认为，款项来源并不影响房屋的权利归属，故该辩称意见，本院亦不予采信。被告辩称的原告有虐待、遗弃被继承人等丧失继承权的情形，本院认为被告提交的杭州万承志堂医院CT申请单中，原告签署“拒绝检查、后果自负”的字样并不能证明原告有虐待、遗弃被继承人的情形，该辩称意见，本院不予采信。被告辩称的汤荣涛在立代书遗嘱时无相应的民事行为能力的辩称意见，因未提交证据证明，本院亦不予采信。据此，依照《中华人民共和国继承法》第十六条、第十�条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
杭州市上城区望江家园·东园×幢×室房屋（建筑面积86.47平方米）归原告汤某所有。
预收案件受理费21000元、财产保全费5000元，合计26000元，由原告汤某负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状一份，并按对方当事人人数提供副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费。案件受理费按照不服本院判决部分的上诉请求由本院另行书面通知。
审 判 长 吴媛媛
人民陪审员 李 慧
人民陪审员 咸青央
二〇一六年五月三十一日
书 记 员 化耀民