吉林省长春市中级人民法院民 事 裁 定 书（2018）吉01民终325号上诉人（原审被告、反诉原告）：吉林省易牛网络科技有限公司，住所地：长春市净月开发区净月大街2950号民生大厦410室。法定代表人：王希，总经理。委托诉讼代理人：于学彬，该公司员工。被上诉人（原审原告、反诉被告）：长春市春晖洋酒有限责任公司，住所地：长春市南关区新发路18号。法定代表人：张世伟，总经理。委托诉讼代理人：吴修建，该公司员工。委托诉讼代理人：张传金，该公司员工。上诉人吉林省易牛网络科技有限公司（以下简称易牛科技公司）因与被上诉人长春市春晖洋酒有限责任公司（以下简称春晖公司）网络服务合同纠纷一案，不服长春高新技术产业开发区人民法院（2017）吉0193民初1512号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。春晖公司在原审中诉称：1.请求法院依法判决易牛科技公司返还春晖公司支付的网店运营初期推广服务费49948元及利息（2016年5月至2017年7月，金额6000元整）;2.诉讼费由易牛科技公司承担。事实和理由：春晖公司与易牛科技公司于2015年8月19日签订了《网店管理服务合同》，约定由易牛科技公司为春晖公司负责网店运营初期服务推广，春晖公司向易牛科技公司支付了服务费人民币100000元，易牛科技公司提供了价值50052元的服务后就不再为春晖公司服务，春晖公司认为易牛科技公司有义务返还未服务费用并支付相应利息（金额:6000元整）。易牛科技公司在原审中辩称：一、春晖公司起诉状中偷换概念，与事实不符。50052元款项并不是我方的服务费，而是我方用于网店排名推广服务费。春晖公司通过对50052元的款项的歪曲，掩盖其违约事实。由此可见，春晖公司违背了《网店管理服务合同》第二条1、2、3项的约定，应按该约定进行赔偿，总计9765元人民币。二、春晖公司不讲诚信，采用各种方式和手段，要挟我方。从开始合作起就预谋算计我方，让我们的人去他们的公司学习，与我们的人频繁接触，做好挖我们的人的准备，如果我们不去，就用不与我方合作要挟。三、春晖公司严重违约，至今也没有支付给我们服务费。同时还将我公司负责此项工作的关键技术人员范某某挖到他们公司，违背了《网店管理服务合同》第四条第3项的约定，应按该约定赔偿3万元。综上所述，春晖公司严重违约，给我方造成了严重的经济损失，应当承担赔偿责任。易牛科技公司在原审中反诉称：2015年8月19日，易牛科技公司与春晖公司签订了一份《网店管理服务合同》，在合同履行过程中，易牛科技公司正常履行合同义务，但春晖公司突然在2016年7月不履行合同，也不支付约定的费用，并将易牛科技公司核心技术人员范某某招收为春晖公司员工，违背了双方签订的《网店管理服务合同》第四条第三款的约定，给易牛科技公司造成了损失，按照合同约定春晖公司应支付易牛科技公司违约金3万元。反诉请求：1.判令解除易牛科技公司与春晖公司之间签订的网店管理服务合同；2.判令春晖公司赔偿易牛科技公司履行合同违约金3万元；3.判令春晖公司承担全部诉讼费用。春晖公司在原审中针对易牛科技公司的反诉答辩称：1.同意解除《网店管理服务合同》。2.因易牛科技公司违约在先春晖公司没有违约责任，故而不同意支付违约金3万元。3.易牛科技公司称要求春晖公司支付管理费违约金9765元没有任何依据，依照现有证据显示，包括易牛科技公司在反诉状中所述内容也证实了春晖公司已经向易牛科技公司支付了佣金，故而不存在第二次支付服务费的情况，更不存在因此而产生的违约责任，同时现有证据显示，易牛科技公司在2016年5月4日以后就不再为春晖公司进行任何服务，而在此之前，春晖公司已经一次性向反诉人支付了10万元费用，因此不存在易牛科技公司称的2016年7月以后春晖公司不再向易牛科技公司支付任何费用的情形，双方合同约定，合同的总标的就是10万元，请求法院驳回易牛科技公司的反诉请求。原审法院经审理查明：春晖公司与易牛科技公司于2015年8月19日就春晖公司在互联网平台开设网店、交付易牛科技公司管理一项，双方签订《网店管理服务合同》，合同约定：“第一条，合作事项概述。甲方作为乙方网店的管理者，为乙方提供网店管理服务工作。乙方负责其网店订单的商品管理及发货事宜。经过双方努力打造利益共同体，持续发展。第二条，服务费用支付及结算。1、乙方按照网店销售额（不含运费、退货费）的15%向甲方支付管理服务费。销售额的核算标准为乙方支付宝确认收货的支付宝账单金额。2、结算周期为每周结算，即每周二0:00至下周三24:00为一个结算周期，周三下午16:00之前乙方将上周管理服务费汇入甲方指定支付宝账户（非工作日顺延）。3、乙方未按期结算，每延迟一天，须向甲方支付结算金额的2%管理服务费作为滞纳金；乙方迟延付款超过日，甲方有权单方解除合同，并要求乙方承担违约责任。第三条，双方权利义务。1、甲方的权利与义务。（10）甲方为乙方提供优秀店长负责网店管理，并在30天内为企业提交次月销售计划，指导企业备货。（11）甲方为乙方提供运营导师，负责培训乙方运营人员。2、乙方的权利和义务。（1）乙方选择在京东平台开设或提供已有网店。甲方负责根据乙方的选择，在京东平台为乙方开设或管理已有网店，此网店所有权归乙方所有。（20）乙方承诺向甲方支付网店运营初期推广服务费人民币10万元（超出此范围另行协商）。甲方承诺达成事先约定的推广服务效果，乙方须配合甲方将推广服务费转入第三方推广平台服务银行账号。甲乙双方均以《推广服务效果确认单》为承诺依据。第四条，违约责任。3、乙方在项目执行期及项目执行期后两年内，不得以任何方式聘用或指使第三方聘用甲方在职或离职员工，否则乙方将支付甲方违约金3万元整。合同期限，2105年8月19日至2017年2月18日止。”合同签订后，春晖公司于2015年8月24日，将网店运营初期推广服务费10万元转入易牛科技公司账户，该款项从2016年3月29日至2016年5月4日共花费50052元。网店建设初期，易牛科技公司按合同约定履行网店建设各项工作，但未按合同约定直至2016年4月未为春晖公司提供代理店长管理网站及未为春晖公司提供运营导师培训春晖公司运营人员。2015年12月1日至2016年4月30日，京东平台春晖网店销售总额人民币7238.11元。2016年8月31日，春晖公司、易牛科技公司不予合作，要求返还网站建设推广费用至少3万元，易牛科技公司未表示不同意给付。易牛科技公司庭审承认不返还网店运营初期推广服务费无根据。2016年12月，易牛科技公司辞职人员范某某被春晖公司招聘为公司工作人员。原审法院认为：（一）春晖公司与易牛科技公司双方签订的《网店管理服务合同》是双方真实意思表示，合同签订的内容并不违反法律法规，该合同为有效。在合同履行过程中，春晖公司按合同约定及时支付了网店运营初期推广服务费10万元。易牛科技公司履行合同过程中支付各项合理费用50052元，对于剩余49948元应予返还春晖公司。且庭审中易牛科技公司承认不予返还无法律依据。故对春晖公司要求易牛科技公司返还网店运营初期推广费49948元，该项诉求予以支持。对于春晖公司主张2016年5月至2017年7月易牛科技公司应给付6000元利息应按中国人民银行同期贷款利率计算，因春晖公司主张按中国人民银行同期贷款利率计算利息，该利息明显不足6000元，故应按实际核算为准。（二）针对易牛科技公司反诉要求与春晖公司解除双方签订《网店管理服务合同》问题，因该案春晖公司诉至原审法院前明确表示不与易牛科技公司合作，意味着要求解除双方所签合同，且庭审明确表示同意解除，故春晖公司该项请求予以确认，解除春晖公司与易牛科技公司双方所签《网店管理服务合同》。（三）关于易牛科技公司反诉要求春晖公司支付违约金3万元问题。因春晖公司、易牛科技公司在履行双方所签《网站管理服务合同》过程中，易牛科技公司违反合同约定，未提供代理店长，未提供运营导师培训原告运营人员，构成违约。对该项违约，虽未明确规定违约金数额，但从公平对等原则出发，也应适用合同约定，易牛科技公司应承担违约后果。对于春晖公司在合同履行过程中聘用易牛科技公司辞职人员违反双方所签合同约定构成违约、应否支付违约金问题，因易牛科技公司违约在先，双方均存在违约，故易牛科技公司要求春晖公司支付违约金一项不予支持。（四）易牛科技公司主张春晖公司应付管理服务费及违约金9765元。易牛科技公司主张支付管理服务费一项，符合双方所签合同约定，应予支持，因双方合作期间共销售7238.11元，按合同15%付管理服务费，故应为7238.11×15%为1085元。对于易牛科技公司主张迟延支付管理服务费应按合同约定支付日2%的滞纳金，因该项约定明显过高，且春晖公司未按合同及时支付也未给易牛科技公司造成损失，从公平原则出发，春晖公司应按中国人民银行同期贷款利率支付相应利息为宜，即春晖公司向易牛科技公司支付网店管理服务费1058元，利息从2016年4月30日至2017年7月20日，利率按中国人民银行同期贷款利率计算。综上所述，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第五条、第四十四条、第六十条、第六十一条、第九十三条、第一百零七条、第一百零八条、第一百零九条之规定，判决：一、解除春晖公司与易牛科技公司签订的《网店管理服务合同》；二、易牛科技公司在判决生效之日起10日内返还春晖公司支付的网店运营初期推广费49948元，利息从2016年4月30日始至2017年7月20日止，按中国人民银行同期贷款利率计算；三、春晖公司向易牛科技公司支付网店管理服务费1058元，利息从2016年4月30日始至2017年7月20日止，按中国人民银行同期贷款利率计算；四、驳回易牛科技公司其他反诉请求。宣判后，易牛科技公司不服，向本院提起上诉。其上诉请求：依法改判支持3万元违约金，与初期推广费49948元部分相抵，服务费1058元的利息计算标准按合同约定应为日2%。事实和理由：1.一审判决认定的部分事实不客观，一审中春晖公司自合同签订之日起至2017年7月20日，始终没有向易牛科技公司支付管理服务费，一审法院没有认定春晖公司的违约行为，而是认定我方违约在先，有失公平；2.一审判决认定的部分事实前后矛盾，存在主观倾向性，按照合同约定，春晖公司应就迟延支付管理服务费支付日2%的滞纳金，一审法院调整为同期贷款利率，有失公允；3.一审法院混淆法律关系，存在偏袒行为，春晖公司违反《网店管理服务合同》约定，聘用我方工作人员，一审法院以我方违约在先，双方均存在违约，故不予支持我方违约金请求，明显袒护春晖公司。为维护易牛科技公司的合法权益，特提起上诉，请求法院依法重新作出公正的判决。春晖公司答辩称：1.我方聘用范某某时，范某某已经离职半年多，聘用其是我方自由；2.范某某在易牛科技公司工作时被拖欠4个多月工资，员工去哪上班是员工自由；3.《网店管理服务合同》是易牛科技公司出的格式合同，约定不能聘用其离职员工的规定明显侵害了合同外第三人利益，易牛科技公司与我方不属于竞业限制公司，该条款违反相关法律规定，属无效条款，我方不存在违约行为；4.关于滞纳金标准约定为日2%，明显过高，应予以调整，原审判决正确。综上，请求驳回上诉，维持原判。双方均没有新证据提交，本案经本院二审审理查明的事实与原审判决认定的事实基本一致。另查明：2016年5月5日，范某某离职易牛科技公司，2016年12月份，范某某入职春晖公司。本院认为：依据《中华人民共和国合同法》第三百五十六条第二款“技术服务合同是指当事人一方以技术知识为另一方解决特定技术问题所订立的合同，不包括建设工程合同和承揽合同”的规定，本案中，双方签订的《网店管理服务合同》中约定易牛科技公司拥有春晖公司网站经营管理权，须负责春晖公司网站管理工作，包括网站申请、网站装修、网站经营、网站客服工作，符合技术服务合同的特征。因此，本案合同性质上属于技术服务合同，原审以网络服务合同作为本案案由应属不当，本院予以纠正。根据《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四十三条第一款“技术合同纠纷案件一般由中级以上人民法院管辖”之规定，原审法院对本案并无管辖权，应移送至有管辖权的法院审理。综上，原审判决违反法定程序，应予纠正。故本院依照《中华人民共和国合同法》第三百五十六条，《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三十三条、第四十三条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十一条之规定，裁定如下：一、撤销长春高新技术产业开发区人民法院（2017）吉0193民初1512号民事判决；二、本案由本院审理。一审案件受理费1199元，退还给被上诉人长春市春晖洋酒有限责任公司；反诉费1249元、二审案件受理费1549元，退还给上诉人吉林省易牛网络科技有限公司。本裁定一经作出即生效。审 判 长  谷娟代理审判员  闫冬代理审判员  时秋二〇一八年三月十五日书 记 员  苏展