江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏09民终2766号
上诉人（原审被告）：徐玉军。
委托诉讼代理人：符为奇，江苏中盐律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：邢利元。
委托诉讼代理人：陆立根，北京市仁人德赛（盐城）律师事务所律师。
上诉人徐玉军因与被上诉人邢利元合伙协议纠纷一案，不服盐城市亭湖区人民法院(2015)亭民初字第1296号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年7月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
徐玉军上诉请求：请求改判徐玉军不向邢利元支付20万元，且72万元质保金不应再分配。事实与理由：1.徐玉军曾与邢利元协商，徐玉军向邢利元借20万元，该20万元从徐玉军应向邢利元支付的工程款中支付，事实上即该20万元暂不支付给邢利元，后邢利元拿到徐玉军出具的借条后又不同意暂借，但其也未向徐玉军返还借条。所以该借款并未实际发生。2.徐玉军与邢利元进行结算时，由于发包人方面的原因，尚有部分工程未施工完毕，但是发包人同意对做完的绝大部分工程进行审计，故徐玉军提交的2014年1月20日的审计结论中虽明确工程总价款为16641187.71元，但其中也注明未做的工程计价为713014.69元。而本案所涉的工程质保金为80万元，徐玉军只领到72万元，该72万元对应的是已完成工程部分，还有未退还的8万元是对应的没有完成的部分。所以，刘玉军与邢利元于2014年1月29日的结算是阶段性结算。已领取的72万元保证金是用于偿还以前所欠工程款及投入未完工程。该部分工程实际施工日期为2015年10月13日至2016年1月18日，到目前为止，仍有约2万元的工程仍未做完。2016年1月18日对仍未全部完工的工程进行验收，是为了春节领取款项。3.从审计结论可知，污水工程（含顶管）的审计价为2667150.75元。污水工程曾分包给案外人董兵初施工，董兵初施工了部分，后又由徐玉军组织施工。在徐玉军与邢利元结算前，已经向董兵初支付了20万元工程款，已完工尚未支付的部分还有约180万元，由于该部分有的可以暂缓支付，故暂扣100万元，该100万元并非对应全部未结算的污水工程的工程款。在审计结论出具时，污水部分还有202813.97元未做。2014年1月29日的结算清单中注明，暂扣100万元用于污水工程款，表明仅仅是暂扣，而非扣除，该100万元无法完全支付污水部分的工程款。
邢利元辩称，1.徐玉军向邢利元借用20万元作为工程用款的时间是2014年2月17日，在双方核对清算账目之日2014年1月29日之后，如果这笔借款包含在2014年1月29日双方签字确认的账单中，那么徐玉军在2014年2月17日向邢利元出具20万元借条时应在借条中注明该借款应从未结账款中扣除。2.本案所涉工程施工方新大地公司在2015年2月10日出具给建设方的报告中，载明工程已于2013年1月竣工验收，故徐玉军称合伙工程仍未结束的理由不能成立。3.关于100万元污水工程款的扣除，是徐玉军与邢利元于2014年1月29日共同协商估算确认的结果。至双方进行结算时止，合伙已经结束，剩余工程由徐玉军组织施工，无论盈亏，均与邢利元无关。综上，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。
邢利元向一审法院起诉请求：请求判令徐玉军立即支付邢利元合伙分红1037931.5元。
一审法院认定事实：邢利元、徐玉军（乙方）共同与案外人陈勇桃（甲方）于2011年5月6日签订了合作协议书一份，该协议书涉案内容有“协议合作范围是盐城市城南新区新跃路道路工程一标段全长1300米。甲方同意承包给乙方，由乙方投资施工管理”。2013年2月20日原、徐玉军聘用的会计徐慧制作了新跃路工程工程总投资明细表，涉案内容有“徐玉军总投资额为2944891元，邢利元投资款为2925479元，结算余额为97039.9元。”由于邢利元少投资19412元，后邢利元将结算余额书写为77627元。邢利元、徐玉军双方均在该表上签名，2014年1月29日，邢利元填写了关于新跃路结账清单一份，该清单涉案内容有“1、扣顶管暂扣100万元；2、邢利元应得259.85785万元，徐玉军应得396.09215万元。”邢利元、徐玉军均在此清单上签字确认。同日徐玉军汇款220万元，后又于2014年1月20日汇款5万元，2014年2月18日汇款238000元给邢利元。
另查明，1、2014年1月27日盐城市城南新区开发建设投资有限公司用香苑西园9号楼3021室、4021室两套房屋抵算工程款1660000元给徐玉军。邢利元、徐玉军各得一套，邢利元认可所得房屋价值超过徐玉军房屋价值160398元，同意抵扣徐玉军应付款80199元。2、邢利元认可徐玉军开具保证金税票税款18160元，抵扣徐玉军已付款。3、庭审中邢利元变更诉讼请求为811033元。
再查明：1、邢利元、徐玉军挂靠并借用江苏新大地建设工程有限公司资质对城南新区开发建设投资有限公司发包的盐城市城南新区新跃路（解放南路-
西环路）道路工程（一标段）进行施工。2、2013年4月25日年盐城市城南新区开发建设投资有限公司转账40万元给江苏新大地建设工程有限公司，该款被徐玉军领取。3、2014年2月17日，徐玉军向邢利元出具一张20万元的借条，载明“今借到邢利元新跃路工程款贰拾万元整”。4、2015年2月17日盐城市城南新区开发建设投资有限公司转账72万元给江苏新大地建设工程有限公司，该款项为工程质量保证金，被徐玉军领取。5、徐玉军未提交税票税款为44320元的证据。6、2015年2月10日，邢利元、徐玉军挂靠的江苏新大地建设工程有限公司新跃路一标段项目部向城南新区建设二局出具报告载明“我公司承建的新跃路工程（一标段），于2013年1月21日已通过竣工验收，目前已超过合同约定的质保期限，由于部分地段为拆迁，导致我公司无法对该地段污水管道进行施工，未施工地段工程款目前并未支付，现继续承诺待盐城市城南新区开发建设投资有限公司处理好相关地段的拆迁问题后我公司立即进场对该地段污水管道进行施工，特此保证。烦请贵局退还新跃路部分质保金为感。”7、2014年1月20日盐城市审计局出具给盐城市城南新区开发建设投资有限公司一份函，该函载明“新跃路（科教城外环路-
人民南路）工程结算，我局已审计结束，审计报告待出。审计结果你区可视同审计报告的结果按照合同约定办理工程付款。附表：新跃路工程结算审定结果表。”
一审法院认为，邢利元、徐玉军之间的合伙关系为合伙有效。双方当事人虽书面未明确合伙事项、从投资数额来看应是各半投资，故合伙的损益、利润应各半承担。一、关于邢利元主张合伙分配的数额811033元如何认定的问题。1.2014年1月29日由邢利元书写的新跃路结账清单，徐玉军在该清单上签名应视为其认可清单所列账目，该清单的性质应是邢利元、徐玉军双方合伙投资新跃路账目的结算，从清单所列数字来看，邢利元应得259.85785万元，徐玉军应得396.09215万元，鉴于工程的实际施工和工程款结算费均为徐玉军所领，故徐玉军应根据清单支付邢利元259.85785万元。2.经查明，徐玉军在结账清单确认后向邢利元分别支付了220万元、5万元、238000元，同时邢利元确认为徐玉军付款的款项是①抵算工程款的两套房屋差价的80199元。②质保金税款18160元。上述五笔款项应认定徐玉军已付款合计为2586359元，尚欠12219元。3.对邢利元主张的2013年2月20日投资明细表中计算结余金额77267元及2013年4月25日徐玉军领取的40万元是否平均分配的问题。该两笔款项的形成均发生在2014年1月29日双方结账之前，故对此不予认定。4.关于2014年2月17日徐玉军出具给邢利元20万元借条的认定。该借条载明是借到工程款20万元整，与邢利元、徐玉军之间合伙事宜具有关联性，徐玉军提出未收到此款的理由不能成立，邢利元主张徐玉军给付20万元，予以支持。5.关于2015年2月17日徐玉军从盐城市城南新区开发建设投资有限公司领取的72万元的问题，因其性质双方确认为工程质保金，且该款项是在结账之后由徐玉军领取，应是双方前期投入的资金，应由原徐玉军双方平均享有。因所涉工程已于2013年通过竣工验收，故徐玉军辩称此款用于工程的理由不能成立。二、关于徐玉军提出合伙范围内的工程尚未结束不应进行分配的问题。1.邢利元、徐玉军与陈勇桃合作协议约定的工程范围是新跃路一标段1300米，该工程在徐玉军提交的证据：“江苏新大地建设工程有限公司新跃路一标段项目部在2015年2月10日出具给盐城市城南新区建设出具的报告”中载明工程已于2013年1月竣工验收，同时徐玉军也根据建设工程的合同约定领取了质量保证金72万元，故徐玉军提出工程未结束，又将72万元质量保证金作为工程款投入施工的理由不能成立。2.徐玉军辩称污水工程也应由邢利元、徐玉军共同承担的问题。因双方在2014年1月29日计算清单中已约定将污水工程款（顶管）扣留100万元付给徐玉军，同时徐玉军提交的污水管道工程审计总价表落款时间为2011年5月14日也未加盖相关章印，对该证据不予采信。3.徐玉军提出税金为44320元应由双方分担的问题，因徐玉军未能提交证据证明实际支付的税金为44320元，现邢利元自认税金18160元，作为徐玉军的应付款，予以确认。综上，徐玉军应支付邢利元合伙期间的分配款项为572219元（取整）。判决：徐玉军应于判决生效后十日内支付邢利元572219元。案件受理费14135元，由邢利元负担4613元，由徐玉军负担9522元。
二审另查明，2014年1月29日清单上载明：关于新跃路结账，春节收回664万（新大地扣税8.3万元），实际收回655.95万元。①扣顶管暂扣100万元，②所有项目应付款31.29万元，③费用（徐三）税18.682万元，杂资6.5623万元，④费用（邢）税19万元，杂资1.3万元。655.95-100-31.29-18.682-6.5626-19-1.3=479.1157。479.1157÷2人=259.85785万元。邢：239.55785+20.3=259.85785；徐：239.55785+100+31.29+18.682+6.5623=396.09215。
徐玉军在二审中陈述，除了2014年1月29日清单上的账目，徐玉军与邢利元在2012年中秋节各分了20万元，另外每人各拿了一套房子。
本院认为，本案的争议焦点为：1.2014年2月17日徐玉军出具给邢利元的20万元借条中的借款是否实际发生，徐玉军是否应当向邢利元偿还。2.至2014年1月29日徐玉军与邢利元结算时，双方的合伙是否已经终止，案涉工程的质保金是否应当进行分配。
关于争议焦点1，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。邢利元称，徐玉军曾经向其借款20万元用于本案所涉工程，其提供了徐玉军于2014年2月17日出具的借条，借条中载明“今借到邢利元新跃路工程款计贰拾万元整”，从该借条字面理解，20万元应当是新跃路工程款，而非邢利元所称的将用于新跃路工程。邢利元称，其将20万元现金交付给徐玉军，但其并未提交证据予以证明。且在该借条出具后的第二天，即2014年2月18日，徐玉军即向邢利元汇款23.8万元，与邢利元所陈述的“以现金交付”、“准备用于新跃路工程”更是矛盾，亦不符合常理。故能够认定，徐玉军出具该借条，是准备暂扣其本应支付给邢利元的工程款，而非在工程款之外的借款。因此，邢利元以此借条要求徐玉军偿还20万元借款的主张不能成立，不应支持。
关于争议焦点2，从2014年1月29日清单内容来看，系双方对截止2014年1月29日发包方或者承包方已付工程款进行的分配，则对于2014年1月29日之前的账目双方已经结算完毕，应该分配的收益亦已经分配完毕。故对于在此之后的收入或盈利应当如何分配，双方应当对相应的账目进行统一清算，而非将其中一笔或者数笔单独进行分配。质量保证金为保留工程款暂缓支付的部分，并不影响已经完成部分的工程款支付。即使按照邢利元主张2014年1月29日的结算清单为最终结算清单，也说明对于双方在2014年1月29日之前的收入已经进行了分配，此后工程如何投入，如何盈利也与其无关。故邢利元主张分配该72万元保证金，没有事实和法律依据，不应支持。
根据双方于2014年1月29日的结账清单，以及双方核对的已付款情况，徐玉军尚欠邢利元259.85785万元-220万元-5万元-23.8万元-8.0199万元-1.816万元=1.222万元（取整）。
综上所述，徐玉军的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销盐城市亭湖区人民法院(2015)亭民初字第1296号民事判决；
二、徐玉军应于判决生效后十日内支付邢利元12220元。
三、驳回邢利元的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费案件受理费14135元，由邢利元负担13969元，由徐玉军负担166元。二审案件受理费14135元，由邢利元负担13969元，由徐玉军负担166元。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙曙光
代理审判员 王 珩
代理审判员 刘 淼
二〇一六年十月八日
书 记 员 许其娟
附录法律条文
1.《中华人民共和国民法通则》
第三十一条合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。
第三十二条合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。
2.《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
3.《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。