山西省大同市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）同商终字第240号
上诉人（原审原告）徐登军，男，汉族。
上诉人（原审原告）任宝国，男，汉族。
二上诉人委托代理人白东，山西宝翰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）大同泰瑞集团建设有限公司，住所地大同市经济技术开发区纬二路。
法定代表人张广忠，该公司董事长。
委托代理人王建敏，山西光硕律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）马宇斌，男，汉族。
上诉人徐登军、任宝国因与被上诉人大同泰瑞集团建设有限公司（以下简称泰瑞公司）、被上诉人马宇斌建设工程施工合同纠纷一案，不服大同市城区人民法院（2014）城民初字第1084号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由法官齐立波担任审判长，法官郑翔、张文参加的合议庭，于2015年12月1日公开开庭进行了审理。上诉人徐登军、任宝国的委托代理人白东、被上诉人泰瑞公司的委托代理人王建敏到庭参加诉讼。被上诉人马宇斌经本院公告送达传票，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
徐登军、任宝国在一审中起诉称：2009年10月，原告向二被告承揽位于大同市和汇水泉湾工地部分工程，双方未签订书面承包合同。原告依法履行了相应的合同义务，但被告却迟迟不履行相应的付款义务。因工程款中大部分是民工工资，为此，原告到大同市劳动局有关部门反映情况，要求被告解决工程款。在劳动局的主持下，双方于2013年11月25日达成协议两份。原告认为被告应当再向原告支付工程款983255元。之后，被告于2014年初向原告支付了100000元，至今被告尚欠原告工程款883255元未付。故诉至法院请求判令：1、二被告向原告支付工程款883255元，并支付利息损失80000元；2、诉讼费由被告承担。
泰瑞公司在一审中答辩称：对于原告承揽工程的事实无异议，被告马宇斌作为泰瑞公司的员工及该项目的负责人，与原告已在劳动局达成协议，泰瑞公司于2014年1月28日已给付原告工程款100000元。到目前为止，扣除已给付的100000元，实欠原告623255元。因原告尚欠其他工程款，故未予结算。
一审法院判决认定：2009年10月，原告向二被告承建位于大同市和汇水泉湾工地部分工程，双方未签订书面承包合同。原告履行了相应的合同义务后，原告与被告泰瑞公司的代表被告马宇斌于2013年11月25日签订协议，确认工程最终结算工程款为7500000元，扣除已付、代付、折抵工程款，被告泰瑞公司尚欠原告工程款723255元。另双方尚有部分争议工程款。后被告泰瑞公司于2014年给付原告工程款100000元。
一审法院判决认为：原告向被告泰瑞公司承建工程并已竣工，最终结算欠工程款723255元双方均予认可，后被告泰瑞公司给付原告100000元双方均予认可，尚欠工程款623255元被告泰瑞公司应予给付，原告向被告泰瑞公司就该笔工程款的诉求，该院予以支持。双方就付款期限及利息未作约定，故原告诉求利息损失，该院不予支持。就双方争议工程款部分，原告提供的证据不足以支持自己的主张，该院不予支持。被告马宇斌作为被告泰瑞公司的员工及该工程项目负责人，被告泰瑞公司作出确认，且被告马宇斌是以被告泰瑞公司的名义与原告签定协议，因此被告马宇斌的行为是职务行为，非个人行为，故原告对被告马宇斌的诉求，该院不予支持。故依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告大同泰瑞集团建设有限公司在判决生效后十日内给付原告徐登军、任宝国工程款623255元。二、驳回原告徐登军、任宝国的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13433元，由原告负担4365元，由被告大同泰瑞集团建设有限公司负担9068元（在判决生效后十日内一并给付原告）。
徐登军、任宝国不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。请求：1、撤销原判，改判让二被上诉人多承担工程费26万元及支付利息8万元；2、本案诉讼费由被上诉人承担。理由如下：1、原审对于补充协议中双方争议的工程款26万元不予认可属认定事实错误。原审法院认可补充协议却对争议的工程款数额不予认可相互矛盾。被上诉人在补充协议中认可存在10万元的争议，原审法院却一分钱没有判决显然不当。上诉人提供了其他相关证据足以能够佐证被上诉人确实存在拖欠争议工程款26万元。因此人民法院应当依法予以支持。2、原审法院对上诉人主张的利息损失不予支持错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。上诉人主张8万元的利息损失有充足的法律依据，请求二审人民法院依法予以支持。3、该案中马宇斌是实际承包人，其依法应当承担连带责任。
泰瑞公司服从一审法院判决，其针对上诉人的上诉请求答辩称：1、双方有争议工程款不应予以支持。上诉人主张有争议的工程款26万元，在一审法院提供了五名证人的证明，但在庭审时所有证人都未出庭作证，根据证据规则不能作为认定案件事实的依据。根据双方十年来的合作习惯，如上诉人替被上诉人付款时，都由上诉人作报账单交给被上诉人核实签字后作为支付凭证。至于上诉人认为被上诉人认可10万元的说法不能成立，上诉人在上诉状中清楚的说明“被上诉人在补充协议中认可存在10万元的争议”。既然是有争议，说明争议事实处于待定状况，在双方未达成共识的情况下，有争议的协议不能作为债权、债务来确认，这一观点还是上诉人最先提出的，2013年12月被上诉人在右玉法院先起诉上诉人欠款时，提出双方互抵债务，上诉人不同意、理由是这两份协议都有争议。原判认定事实清楚，证据充分。2、上诉人主张8万元利息不应予以支持。2013年11月25日，双方对上诉人施工的工程进行最终结算，结算协议上未约定付款期限和利息，2014年1月28日被上诉人给付上诉人10万元工程款，5月12日上诉人向法院起诉，上诉人主张利息没有事实依据，由于双方没有签过施工合同，也没有验收交工依据，不应参照建设施工合同法律规定支持上诉人的利息主张。综上，本案应维持原判。
经审理查明，对原判认定的事实，除上诉人对马宇斌的身份有异议，认为其既是被上诉人公司的代表，同时也是涉案工程项目的实际承包人之外。双方当事人对原判认定的其他事实均无异议，对双方无争议的事实予以确认。
本案双方当事人争议的焦点问题是：是否应由被上诉人向上诉人支付26万元工程款及8万元利息？被上诉人马宇斌是否应当就欠款承担连带责任？
关于被上诉人是否应当再向上诉人支付26万元工程款一节，上诉人提供了2013年11月25日双方签订的《补充协议》一份，该协议载明：“双方2013年11月25日在大同市劳动局监察大队监督下，对有争议的内容，签订了补充协议，争议部分金额总计为36万元。徐登军、任宝国认为有争议的金额为26万元，争议内容……，我公司认为争议金额为10万元。双方就争议内容金额，到有关部门调解裁决。争议人：马宇斌、争议人：徐登军、任宝国。”该补充协议系上诉人与被上诉人的代表马宇斌在大同市劳动监察支队监督下，就双方工程款的结算问题有争议的部分达成的协议。双方对办公楼、塔吊加固件、加工费、标准件运费等施工费用产生争议。上诉人认为该系列工程费用应为26万元。被上诉人对补充协议的真实性予以认可，但认为上诉人的说法不能成立，既然是有争议，说明争议事实处于待定状况，在双方未达成共识的情况下，有争议的协议不能作为债权、债务来确认。另上诉人提供了一审中的马xx证明材料、产品提货单、收款收据、加油发票、张xx、李xx、刘x、李xx的收条欲证明上诉人为被上诉人垫付的工程款项。被上诉人对上述证据质证认为：证人均未出庭作证，根据证据规则的规定，不予认可。对其他的票据，因无被上诉人的签字，不予认可。本院认为，双方对该部分工程费用存在争议，该笔工程债务属于未经确认的待定状态，被上诉人对上诉人的主张不予认可，上诉人作为主张一方对此负有举证责任，现上诉人所举一审其他证据被上诉人均不认可，且证人未出庭作证，上述证据并不能证实争议部分工程的费用实际为多少，上诉人应承担举证不利的后果。上诉人该项上诉请求不能成立，本院不予支持。
关于利息一节，上诉人主张按其起诉的标的额883255元从双方签订协议书之日即2013年11月25日起计算至一审判决生效之日，按同期人民银行贷款利率的标准计算，估算为8万元。被上诉人认为双方并未签订正式的施工合同，且协议书中也未约定利息如何支付、计算，因此，不应该支付利息。本院认为，上诉人与被上诉人之间未正式签订工程施工合同，但双方对上诉人实际施工的事实无异议，因此上诉人与被上诉人之间形成事实上的建筑施工合同关系。上诉人与被上诉人于2013年11月25日对涉案工程费用进行了协商确认，确认被上诉人尚欠上诉人工程款为723255元，双方对此均无异议。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”本案中，双方当事人对利息如何计算没有约定，故应按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准计息。上诉人主张由被上诉人支付利息的请求成立，本院予以支持。利息数额应计算为：723255×（5.6%÷12）×2＋623255×（6%÷12）×10=37961元。一审法院对此处理有误，本院予以纠正。
关于马宇斌对所欠工程款是否应当承担连带偿还责任的问题。本院认为，现有证据只能证实马宇斌仅是作为泰瑞公司的代表与上诉人达成工程结算确认协议，不能证实马宇斌同时亦是工程实际承包人，故上诉人该项主张无事实依据，不予支持。
综上，原判认定主要事实清楚，但对利息的判定有误，应予纠正。上诉人的上诉请求部分成立，对成立部分予以支持。故依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销大同市城区人民法院（2014）城民初字第1084号民事判决；
二、被上诉人大同泰瑞集团建设有限公司于本判决生效之日起十日内给付上诉人徐登军、任宝国所欠工程款623255元及利息37961元，合计661216元；
三、驳回上诉人徐登军、任宝国的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费13433元，二审案件受理费6400元，合计19833元，由上诉人徐登军、任宝国负担6218元，被上诉人大同泰瑞集团建设有限公司负担13615元。
本判决为终审判决。
审 判 长 齐立波
代理审判员 郑 翔
代理审判员 张 文
二〇一五年十二月二十八日
书 记 员 李 丽