山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）青民一终字第1171号上诉人（原审被告）张永辉。委托代理人王宗慧，山东天正平律师事务所律师。上诉人（原审原告）青岛芙莱恩服饰制衣公司。法定代表人柳连渠，总经理。委托代理人赵艳楠，山东琴岛律师事务所律师。委托代理人云梅，山东琴岛律师事务所律师。原审第三人青岛蚨裕服饰有限公司。法定代表人柳连渠，总经理。委托代理人朱坚，山东海剑律师事务所律师。上诉人张永辉因与上诉人青岛芙莱恩服饰制衣公司(以下简称芙莱恩公司)、原审第三人青岛蚨裕服饰有限公司（以下简称蚨裕公司）劳动争议纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2015）平民一初字第27号民事判决书，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由代理审判员孙付担任审判长并主审本案，代理审判员孙琦、代理审判员王楷参加评议的合议庭公开开庭审理了本案。上诉人张永辉的委托代理人王宗慧，上诉人芙莱恩公司的委托代理人赵艳楠、云梅，原审第三人蚨裕公司的委托代理人朱坚到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。芙莱恩公司在一审中诉称，仲裁裁决以《山东省企业工资支付规定》的实施日期2006年9月1日推定劳动关系自2006年9月1日成立并连续存续至2014年3月，无事实及法律依据；且2014年1月之后，系蚨裕公司为张永辉发放工资，张永辉系为蚨裕公司提供劳动，双方之间建立劳动关系，芙莱恩公司与张永辉之间不存在劳动关系。同时，对于仲裁裁决以张永辉主张的数额作为计算基数，无事实及法律依据。根据劳动合同法第38条、第46条、第97条、第98条的规定，仲裁裁决所确认的经济补偿金计算年限无法律依据，仲裁裁决以未缴纳社会保险为由裁定支付经济补偿金，应自2008年1月1日劳动合同法实施之日起算计算年限，将2008年1月1日以前的年限计算入内无法律依据。因此，请求法院判令芙莱恩公司与张永辉之间自2006年9月1日至2014年3月不存在劳动关系；芙莱恩公司不向张永辉支付经济补偿金19422.5元、带薪年休假工资1050.58元。张永辉在一审中辩称，张永辉是芙莱恩公司职工，工作期间芙莱恩公司没有与张永辉签订劳动合同，也没有缴纳社会保险费，并拖欠加班费、带薪年休假工资等。在劳动关系解除前，张永辉一直在芙莱恩公司的工作场所、工作岗位上班并领取工资，对芙莱恩公司所说的自2014年1月后由蚨裕公司为张永辉发放工资，张永辉并不知情，也不予认可。仲裁庭审中我们提交的中国农业银行存折和银行卡对账单及工资单等证明材料，可以证实劳动关系的存续期间，以及拖欠的各种费用、待遇。仲裁裁决结果虽然与事实有出入，但为尽快解决问题我们未再起诉，现芙莱恩公司通过程序故意制造障碍，职工将不再妥协。请求法院查清事实，确认存在劳动关系存续期间并判令芙莱恩公司支付相应待遇。蚨裕公司在一审中述称，2014年1月至3月只是第三人为芙莱恩公司的职工代发工资，第三人向张永辉支付工资的行为只是垫付行为。第三人和芙莱恩公司之间的债权债务两个公司另行结算，并不能证明张永辉与第三人之间建立劳动关系，第三人成立日期是2013年12月25日，在2014年1月至3月份并未生产经营。原审查明，张永辉系芙莱恩公司职工，从事制衣工作，工作地点在芙莱恩公司住所地平度市南村镇建设路23号，双方未签订劳动合同。芙莱恩公司没有为张永辉缴纳社会保险。2014年8月份，张永辉称芙莱恩公司停止生产，遂停止工作。2014年8月14日，张永辉以申请人身份向平度市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认其与芙莱恩公司自1997年2月至2014年2月期间存在劳动关系，支付经济补偿金39987.5元、带薪年休假工资26860元、加班费26010元，共计92857.5元。平度市劳动人事争议仲裁委员会以平劳人仲案字[2014]第330号裁决书，裁决：张永辉与芙莱恩公司自2006年9月1日至2014年3月存在劳动关系；芙莱恩公司付给张永辉经济补偿金19422.5元、带薪年休假工资差额1050.58元；驳回张永辉的其他仲裁请求。芙莱恩公司不服该裁决结果，向原审法院提起诉讼，张永辉未起诉。在劳动仲裁过程中，张永辉提交中国农业银行存折及银行卡交易明细一份，证明其与芙莱恩公司之间劳动关系的存续期间是1997年2月至2014年3月。银行卡交易明细同时证明停止工作前12个月的平均工资为2285元。芙莱恩公司对上述证据的真实性均无异议，但不能显示是何单位发放工资。芙莱恩公司自2013年12月停产，全部职工转入蚨裕公司工作，并自2014年1月开始由其发放工资。在法庭审理过程中，原审法院根据芙莱恩公司申请，到中国农业银行平度南村分理处查询张永辉的工资发放情况。经查询，中国农业银行平度南村分理处既有档案记录查询到2006年2月21日、2012年11月6日张永辉的工资发放单位是芙莱恩公司，2014年1月至2014年3月份由蚨裕公司账户发放工资。芙莱恩公司对查询结果的真实性无异议，对于档案中有芙莱恩公司名称显示的，同意结合张永辉的银行折和银行卡工资发放记录确认与张永辉的劳动关系存续期间，但劳动关系有中断的，中断前的期间已超过仲裁时效，不应再予以确认劳动关系存续。在法庭审理过程中，原审法院要求芙莱恩公司提交2年内的工资表，芙莱恩公司未提交，芙莱恩公司亦未提交已安排张永辉休年假或支付带薪年休假工资差额的证据。另查明，芙莱恩公司是全民所有制企业，住所地在南村镇驻地；第三人蚨裕公司为私营企业，股东为柳连渠和高孟秋，住所地在旧店镇驻地；芙莱恩公司与第三人的法定代表人均为柳连渠。原审认为，本案的争议焦点是芙莱恩公司与张永辉之间劳动关系的存续期间的认定。张永辉主张其自1997年2月与芙莱恩公司建立劳动关系，但未提交证据予以证明，原审法院不予支持。通过到中国农业银行平度南村分理处调取的工资发放查询结果，该行有档案记录可查的芙莱恩公司为张永辉发放工资的最早记录是2006年2月21日，因此，原审法院认定2006年2月双方建立劳动关系。芙莱恩公司称其公司已于2013年12月份停产，但未提交证据予以证明，且并未与张永辉解除劳动关系，原审法院认为，2013年12月双方之间劳动关系并未终止。芙莱恩公司称全部职工转入蚨裕公司，原审法院认为，虽然张永辉2014年1月至3月份工资由蚨裕公司账户发放，但张永辉和蚨裕公司均不认可双方建立劳动关系，张永辉一直在芙莱恩公司从事制衣工作，工作地点和工作内容均未发生改变，且芙莱恩公司未提交证据证明其与张永辉劳动关系存在中断或终止情形，因此，原审法院认定，双方劳动关系的存续期间为2006年2月至2014年3月。因芙莱恩公司未按照法庭要求提交工资表，因此，张永辉主张根据其提交的银行卡明细，其解除劳动关系前12个月的平均工资为2285元，原审法院予以支持。因劳动关系存续期间芙莱恩公司未为张永辉缴纳社会保险，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（三）项、第四十六条之规定，芙莱恩公司应该向张永辉支付经济补偿金，经济补偿金的计算年限应从2008年1月1日开始计算，至2014年3月份，因此，芙莱恩公司应向张永辉支付经济补偿金的数额是14852.5元（2285元×6.5个月）。根据《职工带薪年休假条例》第三条、第五条之规定，张永辉在芙莱恩公司工作满10年，芙莱恩公司应当安排职工休带薪年假，芙莱恩公司未提交证据证明已安排张永辉休带薪年假，因此，应当向张永辉支付带薪年休假工资差额。仲裁裁决芙莱恩公司向张永辉支付一年的带薪年休假工资差额1050.58元，因张永辉收到裁决书后未起诉，视为对仲裁裁决的认可，对该数额原审法院予以确认。张永辉主张加班费，仲裁裁决未支持，张永辉未起诉，视为对仲裁裁决的认可，原审法院不予支持。综上，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，判决：一、芙莱恩公司与张永辉自2006年2月至2014年3月期间存在劳动关系；二、芙莱恩公司付给张永辉经济补偿金14852.5元、带薪年休假工资差额1050.58元，共计15903.08元，于判决生效后10日内付清。如未按判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由芙莱恩公司负担。宣判后，芙莱恩公司、张永辉均不服原审判决，分别向本院提起上诉。芙莱恩公司上诉请求：1、改判一审判决第一项双方劳动关系存续期间。2、改判第二项经济补偿金数额。3、上诉人费由被上诉人承担。事实与理由如下：经济补偿金应于2008年1月1日劳动合同法实施之日起算，法律适用无异议。对一审判决确认的劳动关系存续期间有异议，对中断情形的应计算最后一段劳动关系存续期间为劳动关系起止日，并以此计算经济补偿金年限，对于确认劳动关系起始于2008年1月1日之前的，计算年限以2008年1月1日起算，对于确认劳动关系起始于2008年1月1日之后的计算年限以实际年限进行计算，对于职工为原审第三人提供劳动的期限不应计算在上诉人与被上诉人的劳动期限内并计算经济补偿金。请求二审法院依法改判，支持上诉人的上诉请求。张永辉上诉并答辩称，被上诉人芙莱恩公司应当按照上诉人的工作年限支付经济补偿金。一、上诉人要求支付经济补偿的理由，除用人单位没有缴纳各项社会保险之外，还包括“没有及时足额向申请人支付带薪年休假工资、加班费（详见《增加仲裁请求申请书》）。原审判决对此没有予以认定，应予纠正。因此，上诉人要求解除合同，符合《劳动合同法》第38条第（二）、（三）规定情形，用人单位应当支付经济补偿。二、根据鲁高法[2010]84号文件28条规定，只要符合《劳动名同法》第46条规定的情形，用人单位就应当支付经济补偿。分段计算仅指2008年1月1日前后经济补偿年限计算方法，并非规定是否应当支付经济补偿。三、在判令公司支付带薪年休假工资差额的情况下，应当支持上诉人经济补偿的主张。带薪年休假工资差额，属于上诉人劳动报酬范围，按照《山东省劳动合同条例》（2002年1月1日实施）第24条规定，没有依法支付劳动报酬的，应当支付经济补偿。为此，上诉人张永辉上诉请求：1、判决被上诉人支付经济补偿金19423元；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。请求二审法院予以支持。芙莱恩公司答辩称，根据《劳动合同法》第38条、第46条、第97条的规定以及《职工带薪年休假条例》自2008年1月1日起实施的相关规定，一审判决自2008年1月1日计算经济补偿金正确，其他意见同上诉理由。蚨裕公司陈述称，其与芙莱恩公司是两个独立法人，2014年1月至8月是代芙莱恩公司发放工资，与张永辉不存在劳动关系。经审理查明，张永辉在申请仲裁时主张解除劳动合同经济补偿金的主要理由是芙莱恩公司没有为其缴纳社会保险，仲裁裁决书均是以该理由裁决支持其经济补偿金，张永辉没有就该裁决书向法院提起诉讼。二审查明的其他事实与原审一致。本案经调解，未能达成协议。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理。依照上述规定，本院仅审理上诉人芙莱恩公司和上诉人张永辉的上诉请求，根据各方当事人争议事项，本案主要争议焦点为张永辉与芙莱恩公司之间劳动关系存续期间以及芙莱恩公司应向张永辉支付的经济补偿金如何确定。虽然张永辉与芙莱恩公司没有签订书面劳动合同，但根据银行发放工资记录，可以证明其于2002年6月17日到芙莱恩公司工作，与芙莱恩公司建立劳动关系。芙莱恩公司称其公司已于2013年12月份停产，并将全部职工转入蚨裕公司，但未提交证据证明其停产的事实，相反，张永辉一直在芙莱恩公司从事制衣工作，工作地点和工作内容均未发生改变。虽然张永辉2014年1月至5月份工资由蚨裕公司账户发放，但张永辉和蚨裕公司均否认双方之间建立劳动关系，并且芙莱恩公司与蚨裕公司的法定代表人为同一人，两公司之间存在一定的关联性，不能排除蚨裕公司为芙莱恩公司垫付工资的合理怀疑与可能。更为关键的是，芙莱恩公司并未举证证明其与张永辉已经解除劳动关系，并将张永辉劳动关系档案转至蚨裕公司，并与之建立劳动关系，芙莱恩公司也未提交证据证明其与张永辉劳动关系存在中断或终止情形。综上，原审法院认定张永辉与芙莱恩公司劳动关系的存续期间为2006年2月至2014年3月并无不当，本院予以维持。鉴于芙莱恩公司未为张永辉缴纳社会保险，根据《劳动合同法》第三十八条的规定，芙莱恩公司应当按照张永辉的工作年限向其支付经济补偿金。关于计算经济补偿金的工作年限与劳动者主张经济补偿金的理由紧密相关。在本案仲裁裁决中，张永辉主张经济补偿金的理由是芙莱恩公司未为张永辉缴纳社会保险，仲裁裁决后，张永辉并未提起诉讼，视为认可仲裁裁决。现张永辉在二审中上诉增加主张经济补偿金的理由，进而要求按照其实际工作年限计算经济补偿金不仅于法无据，并且也违反了仲裁前置原则，对此本院不予支持。因《劳动合同法》第三十八条明确规定，用人单位未为劳动者缴纳社会保险导致劳动者被迫辞职，用人单位应当支付经济补偿金，而《劳动合同法》自2008年1月1日实施，根据法不溯及既往的法治原则，计算经济补偿金的工作年限应自2008年1月1日起算。原审按照该期限计算经济补偿金并无不当，本院予以维持。张永辉上诉要求按照其实际工作年限计算经济补偿金的主张，没有事实和法律依据，本院不予支持。芙莱恩公司上诉主张张永辉与芙莱恩公司之间的劳动关系存在中断情形，以及张永辉为蚨裕公司提供劳动的期间（2014年1月至3月），均应予扣除，不应计算在张永辉为芙莱恩公司工作的年限内并计算经济补偿金，其主张没有事实和法律依据，本院不予支持。综上，上诉人张永辉和上诉人芙莱恩公司的上诉请求均不成立，本院均不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人张永辉和上诉人芙莱恩公司各负担10元。本判决为终审判决。审 判 长 孙 付代理审判员 孙 琦代理审判员 王 楷二〇一五年六月二十六日书 记 员 孔 怡书 记 员 李珊珊