杭州市余杭区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）杭余刑初字第678号
公诉机关浙江省杭州市余杭区人民检察院。
被告人王某，农民。因本案于2014年10月16日被刑事拘留，同年11月20日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。
辩护人张燕（杭州市余杭区法律援助中心指派），浙江振业律师事务所律师。
杭州市余杭区人民检察院以杭余检未检刑诉（2015）349号起诉书指控被告人王某犯诈骗罪，于2015年5月25日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，公开开庭审理了本案。杭州市余杭区人民检察院指派代理检察员李剑出庭支持公诉。被告人王某及其辩护人张燕到庭参加诉讼。现已审理终结。
杭州市余杭区人民检察院指控：2014年7月初，被告人王某以帮被害人韩某代卖翡翠摆件为由，骗得被害人韩某松鼠葡萄翡翠摆件1件。同年7月5日，被告人王某通过其朋友王某甲，将该翡翠摆件带至江苏省句容市某某典当行，以人民币20万元的价格予以典当。在被害人韩某多次催促要回该翡翠摆件时，被告人王某以还在帮被害人韩某联系买家等理由拖延，后与被害人韩某中断联系。经鉴定，该松鼠葡萄翡翠摆件价值人民币35万元。
据以指控的证据有户籍证明等书证；证人证言；被害人陈述；价格鉴定书；辨认笔录；被告人的供述和辩解等。公诉机关认为：被告人王某的行为已构成诈骗罪，诈骗数额35万元，属数额巨大，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定惩处。
被告人王某辩称其从被害人韩某处取得翡翠摆件时没有占有的目的。
辩护人提出被告人王某系初犯、偶犯，如实供述自己的罪行，认罪态度好，被害人有一定的过错，恳请对被告人王某从轻、减轻处罚。
经审理查明：2014年7月初，被告人王某以帮被害人韩某代卖翡翠摆件为由，从被害人韩某处骗得松鼠葡萄翡翠摆件1件，赃物价值人民币35万元。同年7月5日，被告人王某通过其朋友王某甲，将该翡翠摆件带至江苏省句容市某某典当行以人民币20万元的价格予以典当，之后，被告人王某将典当所得款项用于偿还债务及挥霍。被害人韩某多次催促要回该翡翠摆件时，被告人王某以还在联系买家等理由拖延，之后又与被害人韩某中断联系。
在本院审理期间，被告人王某向本院退出违法所得人民币3万元，现存于本院账户。
证明以上事实并经庭审质证的证据有：
1、被害人韩某的陈述，证实五、六年前，其与被告人王某相识，并曾告诉王某其手机号码（一直未更换），二人平时没有交往；2014年6月24日12时许，被告人王某打电话给其讲“是否有翡翠之类的东西，我这边有朋友要买”，其告诉被告人王某其亲戚要卖一个翡翠摆件，并发翡翠的照片给王某，被告人王某看了以后让其将翡翠摆件送到杭州；2014年7月3日10时许，其带翡翠摆件到杭州市余杭区瓶窑镇文化中心与王某见面，并入住达维概念酒店，二人商定该翡翠摆件出售后，其得60万元，其余的均归王某所有，之后被告人王某以让朋友看一下为由将翡翠摆件带走，其欲陪同被王某拒绝，当晚，王某将翡翠摆件拿回酒店时讲“我的朋友说要找人看东西真假”；次日早上8时许，被告人王某拿着翡翠摆件离开，当日中午王某未带摆件回酒店，其询问摆件去向时王某讲“我朋友拿去鉴定了，不会丢的”，其一直等到2014年7月6日8时许，王某讲“东西鉴定好了，到杭州余杭塘上拿钱就行了”，后二人到余杭塘上的公交车站，其按王某要求入住该公交车站对面的如家酒店一直至2014年7月10日，因其家中有急事，其让王某拿回摆件，王某讲去问下情况，同日11时30分许，其在王某要求下又到城站附近的酒店，王某讲摆件已被拿到南京操作，其讲“这样不行的，口说无凭，万一东西拿不回来怎么办，你给我出个条子”，王某出具收条1张，其回义乌；同年7月12日，其打电话询问时王某称摆件已卖掉，让其将银行账号发过来，钱会汇入其卡中，之后其陆续打电话给王某，王某一直称钱会汇入其卡中，但其一直未收到钱；2014年7月22日，其到杭州，打电话给王某讲“不出来见面，就要报案了”，后二人在咖啡馆见面，王某讲“我欠一个朋友的钱，那天东西拿出来时正好被朋友遇到，东西被拿走了”，其回义乌；几天后，其再次打电话给王某问是否汇钱给其，王某讲“钱已准备好，东西已经拿回来了”，其让王某送回摆件，王某同意，但之后其一直未等到王某且未收到钱款，再联系王某发现王某的电话无法接通或关机，其到杭州寻找王某未果后再次回义乌；几天后，其朋友打电话告诉其曾在瓶窑的当店里见过其摆件，2014年8月4日14时30分许，其到余杭区瓶窑镇寻找王某未果后报案，以及涉案的翡翠系其亲戚孙某在2012年以人民币45万元的价格购买的事实；
2、证人孙某的证言，证实2011年，其购得1件上面绿色、下面紫色的翡翠摆件，2014年6月，其表兄弟韩某与其约定让韩某帮忙代卖该翡翠摆件，卖得的款项其得34万元，其余部分均归韩某所有的事实；
3、证人王某甲的证言，证实2014年8月左右，被告人王某打电话给其讲自己急需用钱，且有翡翠摆件1件可以抵押，其问抵押之后是否要赎回物品，王某讲要赎回，其与被告人王某约定将翡翠抵押给南京开当铺的朋友，期限是1个月；次日，其与王某在杭州城站附近的赞成宾馆见面后王某交给其翡翠摆件，让其去南京抵押，之后其带翡翠摆件到南京句容找到王某乙，王某乙讲可以抵押20万，其打电话征询王某意见后王某同意，其便将翡翠交给了王某乙，并从王某乙处拿取现金后将18万元（扣除1万元的利息及其向王某的借款1万元）汇入王某的银行卡中；一个月后，王某未赎回翡翠，其多次联系王某，王某先称宽限几天，后手机关机，超期一个半月左右后王某乙问其情况，其讲联系不上，王某乙讲按照之前约定处理摆件，其同意；之后其知道王某出事后问王某妻子能否赎回翡翠摆件，对方讲想想办法后未有回音，其询问王某乙时王某乙讲翡翠摆件已以人民币28万元的价格处理掉了，但是能想办法找回赃物的事实；
4、证人王某乙的证言，证实2014年7月5日，其朋友王某甲到其经营的江苏省句容市某某典当行，讲“有个朋友缺钱，需要拿翡翠摆件凑钱抵押”，其认为该翡翠摆件大概值20万元，另因其与王某甲关系较好，王某甲再以个人关系向其借款10万元，其扣掉一个月的利息9000元，付给王某甲现金人民币291000元，并约定一个月超期，其有权处理翡翠摆件，且由副总经理周斌出面签订借款合同，一个多月后，王某甲打电话告诉其翡翠以后会去拿的事实；
5、证人张某的证言，证实2008年，其与丈夫被告人王某结婚，但感情不太好，王某一直在外面做生意，2014年3月7日至7、8月，其均未与被告人王某接触，2014年7、8月，被告人王某打电话问其要钱，其给王某汇款人民币1000元的事实；
6、证人郭某的证言，证实其与被告人王某相识1年多，但从未有一次完整的经济往来；2014年5月左右，王某以瓷器作抵押向其借款人民币15万元，之后王某拿走抵押的瓷器，并留给其一张15万元的条子，被告人王某让其以45万的价格代卖翡翠摆件（高大约25厘米，上面是绿色的，下面是紫色的），其讲卖不掉后王某讲以该翡翠摆件为抵押向其借款45万元，其中30万用于抵向其借款15万元的本金及利息，其给王某15万元后王某便不再要翡翠，其回绝；一段时间后，被告人王某在未付钱的情况下从其处拿走了6万元的玉石等货物，直至同年8月28日，王某仍未归还该货物；以及2014年6、7月，被告人王某以1枚戒指作抵押向管某借款14万元，其系担保人，之后王某讲卖掉上述翡翠后再赎回戒指，三人商议王某直接将钱还给管某，但账面上是算王某先还钱给其，其再还钱给管某等事实；
7、证人管某的证言、辨认笔录及照片（辨认出被告人王某），证实其与郭某约定以20万元的价格将其200颗左右的翡翠戒指转让给郭某，2014年7月5日中午，郭某带被告人王某到其家中取走该200颗翡翠戒指，同日郭某汇入其卡号为62×××18的中国农业银行卡内人民币14万元，其余钱款郭某陆续通过现金的方式还给其的事实；
8、接收证据清单、照片、收条，证实公安机关从被害人韩某处接收松鼠葡萄翡翠摆件照片1张及内容为“今收到韩某一件翡翠摆件，有实物照片为证，价值六十万元，双方约定二天内接款，如未接到现金，则保证完整归还货物，收货人王某，落款时间为2014年7月10日”的收条等事实；
9、调取证据清单、借款合同、身份证复印件、翡翠摆件照片，证实公安机关从王某乙处调取借款合同、身份证复印件、翡翠摆件照片，其中借款合同载明出借人周斌、借款人王某甲，约定王某甲向周斌借款人民币30万元，借款期限从2014年7月5日至同年8月4日，王某甲以翡翠摆件质押至周斌处，同时约定王某甲必须按约定期限还本付息，若王某甲不能按期还款，此翡翠摆件归周斌所有的事实；
10、调取证据清单、中国农业银行银行卡活期子账户交易明细、汇款明细、综合应用系统借记卡卡号情况，证实被告人王某开立在中国农业银行账户的交易明细，其中2014年7月5日，被告人王某卡号为62×××15的中国农业银行卡现存179950元，交易后金额为179978.93元，当日分别转账140000元至户名为管某的中国农业银行卡中，转支37400元至户名为王某、卡号为62×××79的中国农业银行卡中；同日，卡号为62×××79的中国农业银行卡转支10000元、现支2000元，次日，自助转账5000元，7月7日，消费及转支各3000元，7月8日现支1000元，7月9日转支10000元的事实；
11、调取证据清单、查询卡及账户状态、银行卡客户交易查询／打印明细、查询信用卡交易明细、查询信息、交易明细、浙江泰隆商业银行对私账户明细对账单、浙江省农村合作金融机构分户明细对账单，证实公安机关从中国建设银行股份有限公司杭州瓶窑支行、中国工商银行杭州瓶窑支行、中国邮政储蓄银行股份有限公司杭州市南苑营业所、浙江德清农村商业银行股份有限公司雷甸支行塘北分理处等银行调取户名为被告人王某的账户的交易情况；
12、全省旅馆住宿人员查询情况，证实被告人王某住宿登记情况，其中2014年7月8日至7月9日入住杭州如家快捷莫干山路酒店有限公司七天四季酒店的事实；
13、价格鉴定结论、情况说明，证实赃物的价值；
14、委托书、证人金某的证言、浙江省诉讼费用专用发票，证实被告人王某向本院退出违法所得人民币3万元，现存于本院账户的事实；
15、户籍证明、情况说明，证实被告人王某的身份及查无前科情况；
16、抓获、破案经过，证实被告人王某系被抓获归案的事实；
17、被告人王某的供述与辩解、辨认笔录及照片（辨认出王某甲）、景德镇市某某生态农业综合开发有限公司注册信息、企业股东情况、企业信息，证实2014年6月底，其联系与其相识七、八年的朋友被害人韩某时韩某提及他朋友有一块翡翠摆件要卖，其让韩某先发照片给其看；几天后，韩某带着松鼠葡萄翡翠摆件到杭州市余杭区瓶窑镇找其，并入住达维酒店，当时韩某想卖60万元，并约定给其10%的佣金，其拿翡翠摆件到郭某处欲抵押60万，郭某拒绝后其将翡翠摆件拿回房间；次日，其拿翡翠摆件到杭州找王某甲，王某甲称不值60万，其让王某甲将翡翠摆件拿到南京看看，如果卖不掉就典当；7月5日，王某甲带翡翠摆件到南京后打电话给其讲可以抵押二十万，其同意后王某甲汇给其18万元，其将其中的14、15万用于赎回以前抵押给郭某的钻石，其余均被其挥霍，期间，其告诉被害人韩某翡翠摆件尚在寄卖中；同年7月底，被害人韩某找到其时，其告诉韩某因为资金上的来往，需要用钱才能将翡翠摆件拿回来，韩某讲不管怎样，让其将摆件拿回来；同年8月初，其更换了手机号码，一直到其被公安机关抓获为止，其未再与被害人韩某联系；以及其经济状态非常不好，信用也很差，长期处于拆东墙补西墙的状态，没有能力赎回摆件，其名下的景德镇市某某生态农业综合开发有限公司系其花3万元注册费找中介公司注册的，该公司目前没有营业地点，180棵左右的猴头杜鹃是未经批准让当地农民从山上移栽的事实；其归案之初多次辩称王某甲与其在杭州找了二个买家商谈后未果，之后王某甲将翡翠摆件带至南京一星期后，王某甲告诉其已与买家约定以55万元的价格购买摆件，汇给其的18万元系定金，其随即通知韩某该情况，后王某甲讲南京的老板不要翡翠摆件了，让其将18万元定金还给王某甲后才能拿回翡翠摆件，因其已将钱款用掉，一直无法拿回摆件。
上述证据确实充分且相互印证，足以认定。
被告人王某辩称其从被害人韩某处取得翡翠摆件时没有占有的目的，经查，在案的被害人韩某的陈述证实2014年7月4日被告人王某以让朋友鉴定为由从其处拿走翡翠摆件；在案的证人王某甲的证言结合借款合同、银行明细等书证证实2014年7月4日，被告人王某联系王某甲的目的是让王某甲帮忙抵押翡翠摆件借款；在案的被告人王某的供述与证人王某甲、王某乙的证言、借款合同及银行交易明细等书证相互印证，证实2014年7月5日王某甲将从被告人王某处拿取的翡翠摆件带至王某乙处予以典当，并将部分典当款汇入被告人王某的账户；结合被告人王某典当后仍欺瞒被害人韩某并挥霍赃款，典当期满后未赎回翡翠摆件，后与被害人切断联系等客观行为，足以认定2014年7月4日被告人王某从被害人韩某处取得翡翠摆件时主观上已有将该翡翠摆件典当的故意，具有非法占有的目的，事实清楚，证据确实充分，对其辩解，本院不予采信。
本院认为，被告人王某以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人王某赔偿被害人的部分经济损失，本院酌情予以从轻处罚。辩护人的相关辩护意见，本院酌情予以采纳，但辩护人关于被告人王某如实供述自己的罪行、认罪态度好的辩护意见与被告人归案以来及在庭审中均未如实供述自己主要犯罪事实的表现不符，辩护人提出本案被害人有一定过错的辩护意见与审理查明的事实不符，本院均不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款之规定，判决如下：
一、被告人王某犯诈骗罪，判处有期徒刑六年八个月，并处罚金人民币一万二千元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年10月16日起至2021年6月15日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）。
二、扣押于本院的被告人王某退出的违法所得人民币三万元，予以追缴，发还被害人韩某某。
三、责令被告人王某退赔其余赃物折价款人民币三十二万元，发还被害人韩某某。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 钱望浙
人民陪审员 王金龙
人民陪审员 杨仁洪
二〇一五年八月十八日
书 记 员 沈国峰