文书内容中华人民共和国最高人民法院民 事 裁 定 书（2016）最高法民申1411号申请再审人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：山东昌瑞园林古建筑工程有限公司。住所地：山东省烟台市芝罘区南大街140号。法定代表人：路爱玲，该公司董事长。委托代理人：温达海，该公司职员。被申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：新疆中鸿基房地产开发有限公司。住所地：新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市2区5丘（飞马财富5楼）。法定代表人：周波，该公司总经理。再审申请人山东昌瑞园林古建筑工程有限公司（以下简称昌瑞园林公司）因与被申请人新疆中鸿基房地产开发有限公司（以下简称中鸿基房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区高级人民法院（2015）新民一终字第345号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。昌瑞园林公司申请再审称：一、原判决认定的基本事实缺乏证据证明。（一）影壁工程、汉阙工程、影壁底座工程问题：在新疆天丰建设工程项目管理有限公司（以下简称天丰公司）出具的鉴定报告中可以明显地看出上述三部分的价款，只不过放在了工程量少计部分中，这只是鉴定报告的表述问题，不意味着昌瑞园林公司没有施工。（二）16m影壁工程问题：天丰公司出具的鉴定报告中已经根据施工图纸等作出了相应的结算价款，事实也是昌瑞园林公司施工完毕，二审出庭证人证言也可以充分证实该部分工程是昌瑞园林公司已经实际施工的。（三）现场钢筋及现场钢筋设备问题：昌瑞园林公司对现场的钢筋及现场钢筋设备已经办理了公证，后于2014年4月3日向中鸿基房地产公司邮寄了催告函，但中鸿基房地产公司称4月9日才签收，违背常理。昌瑞园林公司已经尽到了合理的注意、通知、保管义务，该部分款项应计算到工程款中。（四）施工现场存放的物品及设备问题：中鸿基房地产公司在施工现场设有大门，因此存放于施工现场的物品及设备应由中鸿基房地产公司予以返还，如无法返还，应予以赔偿。（五）设计费问题：因中鸿基房地产公司委托所作设计方案不符合北方地区古建筑设计要求，昌瑞园林公司应中鸿基房地产公司要求对设计方案进行了修改完善，为此产生的费用应当由中鸿基房地产公司承担。（六）关于停窝工损失及交通费问题：因中鸿基房地产公司的原因导致涉案工程的承包协议被解除，同时因中鸿基房地产公司付款、供料不及时，最终导致停窝工、处理纠纷等产生了相应的损失，该损失应由中鸿基房地产公司承担。（七）关于利润（预期利益）损失：因中鸿基房地产公司的过错并单方强行解除了双方的承包协议，给昌瑞园林公司造成了相应的预期利益利润的损失，该损失应当由中鸿基房地产公司承担。（八）鉴定费问题：因天丰公司鉴定报告中的全部数额都应予以采纳，鉴定费也应当由中鸿基房地产公司全部承担，二审判决对此在双方之间进行分担是错误的，而中鸿基房地产公司单方出具的鉴定报告因未被采纳，因此产生的鉴定费亦应由中鸿基房地产公司一方承担。（九）公证费问题：昌瑞园林公司对剩余材料进行了公证，公证处已经出具了公证书及发票，因此公证费应由中鸿基房地产公司承担；而中鸿基房地产公司进行的所谓公证是单方行为，与昌瑞园林公司无关，公证费应由中鸿基房地产公司一方承担。二、原判决遗漏了昌瑞园林公司的部分诉讼请求。在本案一审及二审上诉中，昌瑞园林公司都提到了代购石栏杆剩余费用及安装人员生活费问题，而二审判决没有对该费用进行处理，属于遗漏诉讼请求应当再审的情形。综上，昌瑞园林公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、六、十一项之规定申请再审，请求撤销二审判决，改判支持昌瑞园林公司的全部上诉请求；本案全部诉讼费用由中鸿基房地产公司承担。本院认为，本案再审审查主要涉及以下问题：一、原判决认定事实是否缺乏证据证明原审中，根据昌瑞园林公司对已完成工程量造价进行鉴定的申请，原审法院委托鉴定机构天丰公司作出了《司法鉴定报告书》，其中影壁工程、汉阙工程、影壁底座工程以及16m影壁工程的造价系鉴定机构依据昌瑞园林公司提供的图纸，按照工程量计算规则得出，并未进行实地测量，在中鸿基房地产公司不予认可、昌瑞园林公司又未能提供其他证据证明其已按照图纸实际施工的情况下，原判决未将该部分计入工程价款，符合本案证据情况，并无不当。关于现场钢筋及设备损失，从昌瑞园林公司原审提交的向中鸿基房地产公司邮寄送达催告函的邮寄查询记录看，中鸿基房地产公司签收日期为2014年4月9日，则双方应于4月10日进行现场交接，在交接之前昌瑞园林公司负有对现场钢筋及设备进行保管的义务，因昌瑞园林公司未能提交证据证明其完成了交接或保管义务，故原判决未支持其该项主张，并无不当。关于施工现场存放的物品及设备损失，二审法院已查明昌瑞园林公司在其起诉状中已将该项诉讼请求划除，一审法院未对此作出处理，二审亦不予审查。现昌瑞园林公司申请再审称原判决上述认定错误，但即便不论其已将该项诉讼请求划除的事实，仅从双方解除合同后并未进行交接、现场设备物品保管责任不明确的事实看，该项主张亦不能得到支持。关于设计费，原审中昌瑞园林公司并未提交其已实际支出该部分费用的证据，原判决认为该主张无事实及法律依据，不予支持，并无不当。关于停窝工损失及交通费，昌瑞园林公司提交另案判决欲证实其遭受了该部分损失，但另案解决的是案外人马守元与昌瑞园林公司之间的劳务合同纠纷，仅认定了误工原因系昌瑞园林公司未能按时供料造成，并不涉及中鸿基房地产公司是否按时供料的事实问题，因此不能直接证明昌瑞园林公司主张的中鸿基房地产公司存在延误供料的事实。关于预期利益损失，因双方签订的《建设工程施工协议》属无效协议，昌瑞园林公司无权主张预期利益，原判决对此未予支持并无不当。关于鉴定费，考虑昌瑞园林公司、中鸿基房地产公司申请鉴定支出的费用均为查清案件事实所支出的必要合理费用，原判决按照各方采信鉴定结论数额的比例认定鉴定费由双方分担，并不违反法律规定。关于公证费，昌瑞园林公司原审中并未向中鸿基房地产公司主张该部分费用，因此原审法院未对此进行审理，现昌瑞园林公司申请再审主张其支付的公证费应由中鸿基房地产公司承担，超越了原审诉讼请求，本院不予审查；而对于中鸿基房地产公司进行公证产生的费用，原判决认定系中鸿基房地产公司为保全讼争工程的现状及确认昌瑞园林公司施工的工程量所支出的合理费用，可由双方进行分担，该认定不违反法律规定。综合上述，昌瑞园林公司申请再审所提原判决认定基本事实缺乏证据证明的主张，理据不足，不能成立。二、原判决是否遗漏诉讼请求昌瑞园林公司所称原审遗漏的诉讼请求是其代中鸿基房地产公司向案外人鄯善县鑫远石材公司（以下简称石材公司）购买石栏杆的剩余费用及安装人员的生活费，为此其申请再审中还提交一份《债权转让协议书》，内容为，石材公司将中鸿基房地产公司拖欠的债权47627.4元转让给昌瑞园林公司。对此，原一、二审判决对昌瑞园林公司提出的该部分诉讼请求的确未进行表述，有所不当，但从该款项性质看，系中鸿基房地产公司拖欠石材公司的货款，而非昌瑞园林公司对中鸿基房地产公司享有的债权，因此昌瑞园林公司无权向中鸿基房地产公司主张，原判决判项对此予以驳回并无不当，亦不存在遗漏诉讼请求的情形。如昌瑞园林公司已经从石材公司处受让了该部分债权，其可以依据该新事实向中鸿基房地产公司另行主张。另外，昌瑞园林申请再审还提出原判决适用法律错误，但未作出具体说明，因此该事由本院不予审查。综上，昌瑞园林公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、六、十一项规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：驳回山东昌瑞园林古建筑工程有限公司的再审申请。审 判 长  王涛代理审判员  梅芳代理审判员  杨卓二〇一六年六月二十八日书 记 员  陈明