江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏01民终1829号
上诉人（原审被告）：南京江南公交客运有限公司，统一社会信用代码9132011459803268X5，住所地南京市雨花台区雨花南路24号。
法定代表人：张宏滨，该公司总经理。
委托诉讼代理人：陈刚，该公司员工。
委托诉讼代理人：钟延成，江苏永衡昭辉律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：马西平，男，1965年4月10日出生，回族，住南京市白下区。
委托诉讼代理人：ＸＸ，江苏圣典律师事务所律师。
原审被告：南京鼓楼人力资源服务中心，统一社会信用代码9132010672455552X8，住所地南京市鼓楼区虎踞关8—9号。
法定代表人：黄健，该中心经理。
委托诉讼代理人：韩晓凤，该中心员工。
上诉人南京江南公交客运有限公司（以下简称江南公交公司）因与被上诉人马西平、原审被告南京鼓楼人力资源服务中心（以下简称鼓楼人力中心）劳动争议一案，不服南京市鼓楼区人民法院于2017年1月23日作出的(2016)苏0106民初9776号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人江南公交公司的委托诉讼代理人陈刚、钟延成，被上诉人马西平的委托诉讼代理人ＸＸ以及原审被告鼓楼人力中心的委托诉讼代理人韩晓凤参加了诉讼。本案现已审理终结。
江南公交公司上诉请求：撤销一审判决第一、二项，改判驳回被上诉人ＸＸ一审中的全部诉讼请求。事实和理由：（一）一审判决上诉人向马西平支付停工留薪期待遇47350.5元，无事实基础和法律依据。1.马西平停工留薪期的工资待遇已经以误工费的形式予以支付，故该停工留薪期待遇已实际享有，不应该叠加支付。2.如果马西平确认享受工伤停工留薪期待遇后，用人单位正常支付工资待遇的，马西平在道路交通事故当中就不存在误工损失，民事赔偿同样以实际产生的损失为依据，如无损失产生，误工费就不应得到支持。在本案中，既然工资已经以误工费形式发放，其停工留薪期待遇则不应同时享有，否则马西平构成不当得利，违背法律的基本精神。3.需要重点说明的是，本案不存在第三人侵权民事赔偿一说，因为本案当中肇事的43路苏Ａ×××××公交车仍然为上诉人所有，属于在上诉人生产经营活动的公交线路上、公交车营运过程中所发生的事故，所以就同样一起事故、同样的损失，不能让上诉人二次叠加赔偿。4.上诉人与马西平就该起事故已经达成赔偿协议，并且已履行完毕，本案中马西平的诉讼请求不应当被重复支持。（二）一审判决上诉人补足马西平2015年6月至2016年8月期间的病假工资10228.68元，无法律依据和事实基础。1.上诉人在马西平请病假期间支付的工资标准均高于南京市最低工资标准，不违反法律规定。2.一审法院根据《江苏省工资支付条例》第三十二条判决上诉人补足对应的病假工资，属于适用法律错误，该法条规定的前提是用人单位按照最低工资的80%支付病假工资，但是上诉人仍然按照高于最低工资的标准支付，所以本案并不适用本案规定。3.如果按照一审法院的裁判逻辑，则员工请假期间的工资待遇却高于正常出勤员工的收入标准，显然不符合公平原则。4.马西平主张其医疗期病假工资为2015年5月至2016年8月，2015年5月份其单月工资就达4000元，一审法院认定按照最低工资标准的80%计算，那么该4000元也应当一并在补足的总额中扣减。
马西平辩称：关于第三人侵权与工伤竞合的规定完全能够适用于本案，最高人民法院民事审判工作意见中列明了七项实际发生的费用，不包括误工费，所以误工费不属于实际发生的费用，一审法院已经查清了案件事实，适用法律也是正确的，请求驳回上诉人江南公交公司的上诉请求，维持一审判决。
鼓楼人力中心述称，请法院依法判决。
一审法院认定以下事实：2006年9月，马西平与鼓楼人力中心签订劳务派遣劳动合同，被派遣至江南公交公司从事驾驶员工作。2015年1月，马西平直接与江南公交公司签订劳动合同，合同期限至2019年12月31日。
2014年1月24日，马西平发生无责任交通事故，后马西平与侵权人即江南公交公司协商一致，由江南公交公司赔付护理费、住院伙食补助费营养费、误工费等损失，其中误工费为41455.8元。2014年8月13日，南京市人力资源和社会保障局作出认定工伤决定书，认为马西平受到的事故伤害属于工伤认定范围，予以认定工伤。2015年2月12日，南京市劳动能力鉴定委员会作出劳动能力鉴定结论通知书，鉴定马西平致残程度为九级。2015年3月26日，马西平进行二次手术，入院治疗至2015年3月26日，出院医嘱建议休息一个月。
一审诉讼中，当事人确认马西平受伤前12个月应发平均工资为6780元。自2014年1月至2015年4月期间，江南公交公司共支付马西平工资49655.4元，其中2014年1月发放5455.4元、2014年2月至2014年6月期间应发均1500元、2014年7月至2015年2月期间应发均4000元。至2016年8月期间马西平一直向江南公交公司申请病假，2015年5月发放4000元，自2015年6月起，江南公交公司按照病假工资予以发放，至2016年8月期间发放情况为：2015年6月应发1680元、实发267.9元；2015年7月-11月均为应发1650元、实发602.92元；2015年12月应发1680元、实发632.92元；2016年1月应发1650元、实发542.92元；2016年2月-4月应发1790元、实发742.92元；2016年5月应发1810元、实发762.92元；2016年6月应发1820元、实发772.92元；2016年7月应发1790元、实发902.19元；2016年8月应发1790元、实发1102.19元。2015年6月至2016年8月期间实际发放工资10227.32元。
2015年8月，马西平向南京市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求补发2015年2月12日至2016年8月停工留薪期工资65000元，该委于2016年9月5日作出仲裁裁决书，认为马西平未提供停工留薪期延长及工伤保险经办机构规定的康复医疗依据，对此仲裁申请未予支持，各方在法定期限内均未提起诉讼。其后，马西平于2016年10月8日向南京市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求补发2014年2月至2015年4月停工留薪期工资及2015年5月至2016年8月的病假工资50000元，该委未在法定期限内作出受理决定，于2016年10月17日出具仲裁申请时间确认书，告知提起诉讼。马西平遂向一审法院提起本案诉讼。
一审法院认为：劳动者合法权益依法受到保护。本案中，马西平于2016年8月申请仲裁，且未被支持。后马西平又向该委申请仲裁，经审查两次仲裁申请的请求及法律依据均不一致，故不应视为本案诉讼请求已经生效仲裁裁决确认，并不影响马西平在本案中的诉讼权利，故本案对马西平的各项诉讼请求应依法予以审理，现结合双方当事人诉辩意见，一审法院对马西平的诉讼请求是否应得以支持评判如下：
一、关于马西平要求江南公交公司、鼓楼人力中心补发2014年2月至2015年4月26日期间停工留薪期工资的问题。一审法院认为，《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月，伤情严重或者情况特殊，经社区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。本案中，案涉劳动能力鉴定结论通知书未明确停工留薪期，现马西平主张停工留薪期至2015年4月26日，但未提交证据证明停工留薪期存在延长的情形，其对此应当承担举证不能的不利后果。而结合工伤认定作出时间、马西平致残等级、后续治疗以及两公司陈述，应认定马西平自2014年2月25日至2015年2月12日享受停工留薪期待遇，在此期间江南公交公司应发放工资85796.7元（6780元/月÷31天×7天+6780元/月×12个月+6780元/月÷28天×12天），已经发放工资38446.2元（5455.4元/月÷31天×7天+1500元/月×5个月+4000元/月×7个月+4000/月÷28天×12天），故还应补足马西平停工留薪期待遇47350.5元。江南公交公司辩称应当抵扣侵权人赔付的误工费及后续多支付的工资，但法律、法规明确规定停工留薪期待遇应当保持福利待遇不变，由所在单位按月支付，然江南公交公司、鼓楼人力中心均未依法履行义务，故对此辩称意见不予采纳。因马西平工伤系发生于鼓楼人力中心派遣至江南公交公司工作期间，后马西平转与江南公交公司直接签订劳动合同，但工作地点及内容并未发生变化，故江南公交公司仍需继续支付停工留薪期待遇，而鼓楼人力中心应对2015年12月前的停工留薪待遇即43379.1元（6780元/月÷31天×7天+6780元/月×11个月-5455.4元/月÷31天×7天+1500元/月×5个月-4000元/月×6个月）承担连带责任。
二、关于马西平主张江南公交公司补发2015年5月至2016年8月的病假工资的问题。一审法院认为，《江苏省工资支付条例》第二十七条规定，病假工资不得低于当地最低工资标准的百分之八十。同时，该条例第三十二条规定按照当地最低工资标准的百分之八十支付给劳动者病假工资的，必须同时承担应当由劳动者个人缴纳的社会保险和住房公积金。本案中，马西平主张补发自2015年5月至2016年8月期间的病假工资，期间所实际领取的工资部分应当予以扣减，另江南公交公司2015年5月应发放工资为4000元，无需补足。自2015年6月起始江南公交公司向马西平实发工资低于最低工资标准的百分至八十，故应予补足10228.68元（1630元/月×7个月×80%+1770元/月×8个月×80%-10227.32元）。
据此，依照《工伤保险条例》第三十三条，《江苏省工资支付条例》第二十七条、第三十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第六十四条之规定，一审法院判决：
一、江南公交公司于判决生效之日起十日内支付马西平停工留薪期待遇47350.5元，鼓楼人力中心对上述款项中的43379.1元承担连带给付责任；二、江南公交公司于判决生效之日起十日内支付马西平2015年6月至2016年8月期间病假工资10228.68元；三、驳回马西平其他诉讼请求。
本院审理期间，各方当事人均未提交新的证据，且对一审法院查明的事实不持异议，本院予以确认。
本案二审争议焦点为:1.马西平的停工留薪期工资能否与误工费重复计算；2.马西平的病假工资数额应如何认定。
关于第一个争议焦点。本院认为，《工伤保险条例》第三十三条第一款规定：职工因工作遭受××需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定：依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。本案中，马西平发生交通事故伤害系在江南公交公司用工期间的上下班途中，故被南京市人力资源和社会保障局认定为工伤，马西平依法有权享受工伤保险待遇。同时，因江南公交公司的另一辆公交车造成马西平下班途中发生交通事故伤害，因此，江南公交公司又成为该起事故的侵权人。本案中的用工单位与交通事故中的侵权人发生了竞合，侵权人即是马西平的用工单位，并于2015年1月成为马西平的用人单位。事故发生后，江南公交公司已与马西平协商一致，由江南公交公司赔付马西平护理费、住院伙食补助费、营养费、误工费等损失，其中误工费为41455.8元，现马西平在本案中要求江南公交公司补发2014年2月至2015年4月26日的停工留薪期工资，作为同一赔偿主体，依法只应承担一次赔偿责任，因此，江南公交公司已支付的误工费应当予以扣除。一审法院在计算停工留薪期工资时未考虑已支付的误工费情况，明显加重了江南公交公司的法律责任，适用法律不当，本院依法予以纠正。经计算，江南公交公司尚应支付马西平停工留薪期工资5894.7元（47350.5元-41455.8元）
关于第二个争议焦点。本院认为，《江苏省工资支付条例》第二十七条规定：劳动者患病或者非因工负伤停止劳动，且在国家规定医疗期内的，用人单位应当按照工资分配制度的规定以及劳动合同、集体合同的约定或者国家有关规定，××救济费。病假工资、××救济费不得低于当地最低工资标准的百分之八十。国家另有规定的，从其规定。该条例第三十二条规定：用人单位依照本条例第二十七条、第三十一条的规定，按照当地最低工资标准的百分之八十支付给劳动者病假工资、××救济费和生活费的，必须同时承担应当由劳动者个人缴纳的社会保险费和住房公积金。本案中，江南公交公司支付马西平的病假工资在扣除个人应当承担的社会保险费与住房公积金后，数额明显低于上述条例所规定的标准，一审法院按照最低工资的百分之八十再扣减已实发的工资部分，从而认定江南公交公司尚应补足马西平的病假工资数额，具有事实和法律依据。
因江南公交公司发放马西平2015年5月工资4000元，此系江南公交公司自愿支付，现其主张在本案中抵扣2015年6月份之后的应付工资，缺乏法律依据。一审法院认定江南公交公司尚应补足马西平2015年6月至2016年8月病假工资10228.68元，并无不当，本院依法予以维持。
综上，上诉人江南公交公司关于停工留薪期工资的上诉理由成立，对其该项上诉请求，本院予以支持。上诉人江南公交公司关于病假工资的上诉主张缺乏法律依据，本院不予采纳。一审判决认定基本事实清楚，但适用法律有误，本院依法予以纠正。依照《工伤保险条例》第三十三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持南京市鼓楼区人民法院(2016)苏0106民初9776号民事判决第二、三项；
二、变更南京市鼓楼区人民法院(2016)苏0106民初9776号民事判决第一项为：南京江南公交客运有限公司于本判决生效之日起十日内支付马西平停工留薪期待遇5894.7元，南京鼓楼人力资源服务中心承担连带责任；
三、驳回南京江南公交客运有限公司的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5元、二审案件受理费10元，均予以免收。
本判决为终审判决。
审判长 陈传胜
审判员 毕艳红
审判员 吴晓静
二〇一七年五月十八日
书记员 尹 琪