北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）二中民（商）初字第00194号
原告李昆，男，1964年12月12日出生。
委托代理人陈旭，北京市隆安律师事务所律师。
委托代理人孔小宁，北京市隆安律师事务所律师。
被告张志宏，男，1963年1月15日出生。
委托代理人李晓君，山西冠言律师事务所律师。
被告大同市深特集团房地产开发有限责任公司，住所地山西省大同市城区魏都大道78号富临宝城综合楼A座19层。
法定代表人苗永青，董事长。
委托代理人郑官，山西冠言律师事务所律师。
委托代理人李晓君，山西冠言律师事务所律师。
被告大同市深特东城置业有限公司，住所地山西省大同市城区魏都大道78号富临宝城综合楼B座610室。
法定代表人贾天智，董事长。
委托代理人郑官，山西冠言律师事务所律师。
委托代理人李晓君，山西冠言律师事务所律师。
原告李昆与被告张志宏、被告大同市深特集团房地产开发有限责任公司（以下简称深特房地产公司）、被告大同市深特东城置业有限公司（以下简称深特置业公司）民间借贷纠纷一案，本院于2014年12月22日受理后，依法组成由法官程慧平担任审判长，法官李丽、人民陪审员雷世贵参加的合议庭审理本案。本院分别于2015年6月16日、6月26日、7月9日公开开庭进行了审理。原告李昆及委托代理人陈旭、孔小宁，被告张志宏的委托代理人李晓君、被告深特房地产公司的法定代表人苗永青及委托代理人李晓君、被告深特置业公司的法定代表人贾天智及委托代理人李晓君均到庭参加了诉讼。本案现已审理完毕。
李昆起诉称：2011年，张志宏担任法定代表人的大同市深特发展集团有限责任公司（以下简称深特集团）拟开发山西省大同市“东小城”地产项目（以下简称东小城项目）。由于缺乏资金，张志宏提出向李昆借款。经双方协商，李昆决定先向其提供1亿元借款。为提供上述借款，2011年6月3日，李昆汇款2900万元，同日，李昆委托其妻李艳新汇款4000万元，2011年6月7日，李昆委托其妻李艳新再次汇款3100万元。按照张志宏的指示，上述借款共计1亿元，均实际汇入了深特集团账户。
2011年，李昆提供借款时，其并未与张志宏签订借款合同。为明确双方权利义务关系，并确定利息，李昆与张志宏及深特集团的两家关联公司深特房地产公司、深特置业公司于2013年12月24日签订借款合同。借款合同确认了上述借款事实，明确张志宏已收到李昆提供的借款本金1亿元，并确认该借款已由深特集团代收。对于借款利息的数额，各方约定，由张志宏于2014年6月5日之前，偿还借款本金及利息共计2.5亿元。借款合同同时约定深特房地产公司及深特置业公司就上述债务的清偿承担连带保证责任。
借款期限届满后，张志宏并未按约定期限归还借款本息，深特房地产公司、深特置业公司亦未承担连带清偿责任。按照借款合同的约定，张志宏除应支付本金及利息外，还应当向李昆支付逾期付款的违约金。故李昆诉至法院，请求判令：1、张志宏偿还借款本金1亿元，2、张志宏支付自提供借款之日至2014年6月5日的利息（借款合同约定的利息过高，李昆降低为按照银行同期贷款利率的四倍计算），3、张志宏支付自2014年6月6日起至借款全部清偿之日止、按照银行同期贷款利率四倍计算的违约金（按照借款合同对违约责任的约定，张志宏除应支付本金及利息外，还应自逾期之日起，按照月息2%的标准向李昆支付违约金，李昆将逾期后的利息和违约金一并降低为按照银行同期贷款利率的四倍计算的违约金，其中暂计至2014年10月15日的违约金为9028800元），4、深特房地产公司、深特置业公司就上述本金、利息、违约金的清偿承担连带责任，5、由张志宏、深特房地产公司、深特置业公司承担诉讼费用。
李昆向本院提交以下证据予以证明：
证据一、李昆与张志宏、深特房地产公司、深特置业公司于2013年12月24日签订的借款合同及张志宏于2013年12月24日向李昆出具的金额为2.3亿元的借条。借款合同确认了张志宏借款的事实，明确张志宏已收到李昆提供的借款本金，并确认该借款已由深特集团代收。借条证明李昆向张志宏提供借款2.3亿元，张志宏收到李昆提供的2.3亿元。
证据二，银行汇款凭证及电汇凭证，证明2011年6月3日，李昆向深特集团汇款2900万元。2011年6月3日，李昆委托其妻李艳新向深特集团汇款4000万元。2011年6月7日，李昆委托其妻李艳新向深特集团汇款1900万元。2011年6月7日，李昆委托其妻李艳新向深特集团汇款1200万元。上述借款共计1亿元，均按照借款人张志宏指示，由深特集团代张志宏收取。
证据三、李昆及家人户口簿、李昆与李艳新的结婚证及李艳新出具的提供借款情况的说明，证明李艳新系李昆之妻，李艳新系代李昆向张志宏提供借款，款项均由深特集团代收。
张志宏、深特房地产公司、深特置业公司答辩称：一、借款合同是真实的，合同上写的借款人是张志宏，但张志宏是深特集团的法定代表人，其签订借款合同的行为是职务行为，李昆与其妻李艳新均将款项汇至深特集团账户，所收款项亦均用在开发东小城项目上，并非张志宏个人使用，真正的借款人是深特集团，张志宏并非借款人。李昆起诉的借款人张志宏主体有误；二、深特集团收到的款项并非借款，而是李昆就东小城项目的投资款。李昆与深特房地产公司、深特集团合作开发东小城项目。李昆与深特置业公司还签订了东小城项目的商品房买卖合同，李昆要用涉案资金买房。买卖合同中的购房款跟本案的借款是同一笔款，李昆与张志宏、深特置业公司并非借款关系；李昆要求从原来的股东合作法律关系变更为借款法律关系，张志宏、深特房地产公司、深特置业公司也同意，但利息应从法院第一次开庭的当日起算，不应当按照借款合同约定的日期起算，借款合同约定的利息亦过高。且李昆违约，无权要求张志宏、深特房地产公司、深特置业公司支付违约金。李昆主张借款法律关系，亦应与张志宏、深特房地产公司、深特置业公司进行协商。三、李昆起诉的借款数额不实，深特集团确实收到了李昆和李艳新汇转的1亿元款项，但深特集团、张志宏、深特房地产公司、深特置业公司已通过闫利成等返还给李昆30868476元；四、深特房地产公司、深特置业公司的担保行为无效，深特房地产公司、深特置业公司不应承担保证责任。1、根据李昆陈述的事实，深特房地产公司、深特置业公司对张志宏的借款进行了担保，但张志宏的借款行为是职务行为，借款人是深特集团，并非张志宏个人，深特房地产公司、深特置业公司的担保对象、担保行为发生了错误。2、公司对外设立担保应召开股东会进行决议，深特房地产公司、深特置业公司并未召开股东会进行决议。
张志宏、深特房地产公司、深特置业公司向本院提交以下证据予以证明：
证据一、深特集团的营业执照及张志宏任职文件，证明张志宏系深特集团的法定代表人，张志宏借款的行为系职务行为。
证据二、合作开发东小城项目协议书，证明李昆与案外人辛和平及深特房地产公司、深特集团合作开发东小城项目，李昆是项目股东。
证据三、汇款凭证，证明深特集团用张志宏的卡给李昆汇了20468479元。
证据四、闫利成的说明，闫利成是李昆与案外人辛和平派驻东小城项目的财务总监，证明深特集团将东小城项目的股东投资收益560万元返给了李昆，即深特集团已经向李昆返还了560万元。
证据五、汇款客户回单，证明闫利成收取了张琦汇出的1680万元。
证据六、闫利成给深特集团出具的证明，结合证据五证明李昆收取了闫利成转交的深特集团的560万元。
证据七、会议纪要，证据八、东小城项目组织机构图，均证明闫利成是案外人辛和平与李昆派到东小城项目的财务总监。
证据九、落款日期为2013年12月31日的说明，证明李昆拿走了深特集团480万元的收益，李昆将此款转为东小城项目的商铺投资款。
证据十、东小城项目商铺投资款收据（2014年1月23日）及存折转款记录（2014年1月23日），结合证据九，证明李昆仅支付给深特集团1220万元，深特集团给李昆开具的是2000万元收据，表明李昆实际已收取深特集团480万元（另300万元系深特集团承诺的让利部分），并将此款转为东小城项目的商铺投资款。
证据十一，深特集团出具的证明，证明以张志宏名义开立的个人结算账户系深特集团使用，不属于个人。
证据十二、深特集团出具的证明，证明以张琦名义开立的个人结算账户系深特集团使用，不属于个人。
证据十三、深特置业公司与李昆签订的商品房买卖合同，证明李昆与深特置业公司还存在东小城项目的商品房买卖合同关系，李昆是要用涉案资金买房。
经本院庭审质证，张志宏、深特房地产公司、深特置业公司对李昆提交的证据发表如下质证意见：对证据一借款合同的真实性认可，对李昆主张的证明内容有异议。借款合同第二条借款用途写明张志宏借款用于深特房地产公司与深特置业公司开发建设的东小城项目；对张志宏出具借条的真实性认可，确为张志宏签名，但借条上载明2.3亿元，李昆诉求是1亿元，证据和起诉主张的金额是矛盾的。对证据二、证据三的真实性认可，1亿元深特集团均收到。汇款凭证上写的是划款，不是借款，不能证明借款事实。
李昆对张志宏、深特房地产公司、深特置业公司提交的证据发表如下质证意见：对证据一真实性不认可，亦不认可证明目的以及与本案的关联性，即使真实，该证据亦只能证明深特集团的企业信息，不能证明张志宏个人的所有行为都是张志宏在深特集团的职务行为。对证据二的真实性、合法性、关联性均不认可，合作开发东小城项目协议书上没有李昆的签名，系深特房地产公司、深特集团单方出具；对证据三的真实性认可，关联性和证明目的不认可，张志宏于2013年4月23日转款20468479元，李昆确实收到，但该笔款项并非张志宏、深特房地产公司、深特置业公司所主张的是归还了李昆的借款，该笔汇款与本案无关。双方借款合同于2013年12月24日签订，如果是归还借款合同中的借款，应该发生在借款合同签订之后，如果双方认为该笔款与本案借款有关，应该在签订借款合同时扣除该笔款项。张志宏与李昆有很多的经济往来，相互之间发生的汇款很频繁，张志宏、深特房地产公司、深特置业公司不能把借款合同签订之前的汇款说成归还借款。1亿元之外的部分，李昆并未在本案中主张；对证据四的真实性、关联性和证明目的均不认可，系深特集团单方出具；对证据五的真实性、合法性、关联性均不认可。汇款客户回单上汇款人是张琦，收款人是闫利成，回单的时间是2013年5月31日，亦发生在借款合同签订之前，如果说是还款，亦应在借款合同中进行扣减，汇款客户回单与本案无关；对证据六的真实性、关联性和证明目的均不认可；对证据七、证据八的真实性、关联性和证明目的均不认可；对证据九的真实性、关联性和证明目的均不认可；对证据十的真实性、关联性和证明目的均不认可，亦与本案无关；对证据十一、证据十二的真实性、关联性和证明目的均不认可。两份说明均是深特集团单方出具，张志宏的账户性质、用途也应是相关银行进行说明，不能仅仅由深特集团出具的单方说明证明账户的性质，不认可账户是张志宏履行职务行为所设立的账户，仅凭深特集团的证明不能证明收款账户是深特集团在使用，不认可证明目的；对证据十三商品房买卖合同的真实性认可，关联性和证明目的均不认可。借款合同第九条第二款已涉及该商品房买卖合同的内容，实质是对借款合同履约的保证，不能改变借款合同的性质。
本院对各方当事人提交的上述证据认证如下：
（一）李昆提交的证据：张志宏、深特房地产公司、深特置业公司对李昆提交的证据二至证据三的真实性均无异议，本院予以确认；张志宏、深特房地产公司、深特置业公司对证据一借款合同的真实性无异议，本院亦予以确认；对证据一张志宏于2013年12月24日向李昆出具的金额为2.3亿元的借条，虽然张志宏、深特房地产公司、深特置业公司均认可真实性，但因李昆并未依据该借条主张权利，该借条与本案缺乏关联性，故本案中对该借条不予确认。
（二）张志宏、深特房地产公司、深特置业公司提交的证据：关于金额，只有证据十东小城项目商铺投资款收据及存折转款记录日期是在2014年1月23日即借款合同签订之后，但该东小城项目商铺投资款收据及存折转款记录并不能证明张志宏或深特房地产公司、深特置业公司向李昆偿还借款1亿元中的480万元，并不能证明该收据及存折转款记录与本案具有关联性。日期为借款合同签订之前的证据三汇款凭证、证据五汇款客户回单，均不能证明张志宏或深特房地产公司、深特置业公司向李昆偿还借款1亿元中款项。本院对张志宏、深特房地产公司、深特置业公司提交的证据一至证据十三的证明目的均不予确认。
本院经审理查明：2011年6月3日，李昆汇款2900万元，同日，李昆委托其妻李艳新汇款4000万元，2011年6月7日，李昆委托其妻李艳新汇款3100万元。上述款项共计1亿元，均汇入深特集团账户。
2013年12月24日，李昆（甲方）与张志宏（乙方）及深特集团的两家关联公司深特房地产公司（丙方）、深特置业公司（丁方）补签了借款合同。该借款合同第一条约定，乙方向甲方借款共计人民币2.3亿元。为此，甲乙双方共同确认如下：2011年5月，甲方已向乙方汇款借出人民币1亿元，同时，乙方确认已收到该笔款项，且系委托深特集团代收到账。第三条约定，借款期限为从本合同生效之日起，至2014年6月5日。第四条约定，本合同项下的借款人民币2.3亿元的固定利息为2000万元。第五条约定，2014年06月05日前，乙方应一次性向甲方还款人民币2.5亿元。第八条约定，丙丁两方自愿对本合同项下的借款本息提供连带担保责任。丙丁两方的保证范围包括但不限于：本合同项下的借款本金、利息、罚息、违约金、损害赔偿金以及债权人实现债权的费用等。保证期间：自本合同生效之日起至本合同履行期限届满后，再顺延两年。丙丁两方特别承诺：丙丁两方签订本合同时已获得充分授权或经公司股东会、董事会等有权机构批准。第九条约定，1、乙方若未按约定期限还款（包括利息），从逾期之日起，以逾期未付部分的本息为基数，除按2%的月息向甲方继续支付利息外，还应按月1.5%的标准向甲方支付逾期还款部分的违约金，直至清偿本合同项下本息为止。2、若乙方存在违约或不履行还款义务时，丙丁两方保证无条件为乙方立即向甲方偿还全部款项，否则，丙丁两方无条件同意：甲方可优先从丙方开发建设的东小城项目一期和二期的一层（带二层），以及丁方开发建设的东小城项目三期的一层（带二层）中自行挑选商铺，丙丁两方应以乙方欠款本息的总金额为基础，以每平方米5000元的价格销售给甲方。
借款合同中“2011年5月，李昆已向张志宏汇款借出人民币1亿元”的约定，经询问，李昆称，“2011年5月”应为“2011年6月”，系笔误，也是为了利息起算点能够提前，对应的就是2011年6月3日至6月7日深特集团代张志宏收取的1亿元。本院对此予以确认。
借款合同约定的借款期限届满后，张志宏未向李昆偿还借款本息，即张志宏尚欠李昆1亿元借款本金及相应的利息未予偿还。深特房地产公司、深特置业公司亦未对上述借款本息承担连带清偿责任。故李昆诉至法院。
上述事实，有各方当事人提交的上述证据和当事人陈述意见在案佐证。
本院认为：李昆与张志宏、深特房地产公司、深特置业公司签订的借款合同，系各方当事人的真实意思表示，且内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效，各方当事人均应依约履行己方义务。依据法律规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
借款合同系李昆与张志宏、深特房地产公司及深特置业公司于2013年12月24日所补签。借款合同签订前，即2011年6月3日至2011年6月7日，李昆及其妻李艳新将1亿元汇入深特集团账户。该借款合同第一条约定，张志宏向李昆借款共计人民币2.3亿元。为此，双方共同确认如下：2011年5月（应为6月），李昆已向张志宏汇款借出人民币1亿元，同时，张志宏确认已收到该笔款项，且系委托深特集团代收到账。该条款不仅确认了张志宏作为借款人的身份，亦是对李昆与张志宏借款金额的确认，深特集团的地位是代张志宏收取所借款项1亿元的代收人，并非借款人。张志宏、深特房地产公司、深特置业公司关于借款人系深特集团、李昆起诉张志宏主体有误的答辩意见不能成立，本院对此不予采信。
张志宏、深特房地产公司、深特置业公司亦答辩称，深特集团收到的款项并非借款，而是李昆就东小城项目的投资款。李昆与深特房地产公司、深特集团合作开发东小城项目，且李昆要用涉案资金买房，与深特置业公司还存在商品房买卖合同关系，为此，张志宏、深特房地产公司、深特置业公司提供合作开发东小城项目协议书、商品房买卖合同等证据予以佐证，但该合作开发东小城项目协议书上，仅有深特房地产公司与深特集团盖章，并无李昆与案外人辛和平签字，不能证明张志宏、深特房地产公司、深特置业公司的该项主张；商品房买卖合同虽为李昆与深特置业公司所签订，但各方补签的借款合同第九条第二款约定，若张志宏存在违约或不履行还款义务时，深特房地产公司、深特置业公司保证无条件为张志宏立即向李昆偿还全部款项，否则，深特房地产公司、深特置业公司无条件同意：李昆可优先从深特房地产公司、深特置业公司开发建设的东小城项目中自行挑选商铺，深特房地产公司、深特置业公司应以张志宏欠款本息的总金额为基础，以每平方米5000元的价格销售给李昆。商品房买卖合同的签订，不能改变借款合同的性质，亦不能改变李昆作为借款合同出借人的身份。故本院对张志宏、深特房地产公司、深特置业公司的该项答辩意见不予采信。
张志宏、深特房地产公司、深特置业公司答辩称，李昆起诉的借款数额不实，深特集团、张志宏、深特房地产公司、深特置业公司已返还给李昆30868476元。但张志宏、深特房地产公司、深特置业公司提供的证据，除东小城项目商铺投资款收据及存折转款记录（证据十，2014年1月23日）外，日期均在2013年12月24日（补签借款合同的日期）之前，不能证明与2013年12月24日借款合同中张志宏确认由深特集团代收的1亿元有关；张志宏、深特房地产公司、深特置业公司提交的东小城项目商铺投资款收据，系深特集团于2014年1月23日为李昆开具的收款收据，存折转款记录系李昆的存折上转出1220万元的记录，与本案不具有关联性，本院不予确认。张志宏、深特房地产公司、深特置业公司提供的证据均不足以证明其曾向李昆偿还借款本息，故本院对张志宏、深特房地产公司、深特置业公司的该项答辩意见亦不予采信。
张志宏、深特房地产公司、深特置业公司答辩称，深特房地产公司、深特置业公司的担保行为无效，深特房地产公司、深特置业公司不应承担保证责任。对此，本院认为，借款合同第八条约定，深特房地产公司、深特置业公司自愿对本合同项下的借款本息提供连带担保责任。依据查明的事实可以确认，借款人是张志宏，并非深特集团，深特房地产公司、深特置业公司在借款合同中约定的担保对象是张志宏，亦非深特集团，担保对象具体、明确；借款合同第八条同时约定，深特房地产公司、深特置业公司特别承诺：深特房地产公司、深特置业公司签订本合同时已获得充分授权或经公司股东会、董事会等有权机构批准。现深特房地产公司、深特置业公司依据《中华人民共和国公司法》的相关规定主张其担保行为无效，缺乏依据，故本院对张志宏、深特房地产公司、深特置业公司的该项答辩意见亦不予采信。
张志宏未按照借款合同约定的金额和期限向李昆偿还借款本息，已构成违约，其理应承担相应的违约责任。张志宏除应当向李昆偿还借款本金1亿元之外，还应依据借款合同的约定，向李昆支付利息及逾期付款的违约金。深特房地产公司、深特置业公司亦应就张志宏上述借款本息的清偿承担连带责任。
根据借款合同的约定，除上述应付本金及利息外，张志宏应自逾期之日起，按2%／月的标准向李昆继续支付利息，直至清偿合同约定的全部本息为止。李昆自愿将借款期内的利息、借款逾期后的利息、违约金计算标准一并降低为按照银行同类同期贷款利率的四倍计算，本院对此予以确认。
现李昆依据借款合同的约定，要求张志宏偿还借款本金1亿元及其自借款提供之日起至借款全额清偿之日的利息、违约金，要求深特房地产公司、深特置业公司对张志宏借款本息的清偿承担连带责任，事实清楚，证据充分，理由正当，本院予以支持。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条之规定，判决如下：
一、张志宏于本判决生效后十日内偿还李昆借款本金一亿元；
二、张志宏于本判决生效后十日内偿还李昆借款本金一亿元的利息、违约金（其中六千九百万元自二○一一年六月四日起，三千一百万元自二○一一年六月八日起，均至款项全部清偿之日止，按照中国人民银行公布的人民币同期同类贷款基准利率的四倍计算）；
三、大同市深特集团房地产开发有限责任公司、大同市深特东城置业有限公司对本判决第一项、第二项内容承担连带清偿责任；
四、大同市深特集团房地产开发有限责任公司、大同市深特东城置业有限公司承担连带清偿责任后有权向张志宏进行追偿；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费973007元、保全申请费5000元，由张志宏、大同市深特集团房地产开发有限责任公司、大同市深特东城置业有限公司共同负担（于本判决生效后七日内交纳）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，同时按照不服本判决部分的上诉请求数额，交纳上诉案件受理费，上诉于北京市高级人民法院。在上诉期满后七日内，仍未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 程慧平
审 判 员 李 丽
人民陪审员 雷世贵
二〇一五年八月二十日
书 记 员 朱 迪