西藏自治区拉萨市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2018）藏01民再5号
再审申请人（一审被告）：四川富昇建筑工程有限公司，住所地四川省大英县。
法定代表人：严辉昌，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：温友春，西藏子产律师事务所律师。
委托诉讼代理人：蒙兵营，西藏子产律师事务所律师。
被申请人（一审原告）：金雄建材经销部，住所地西藏自治区拉萨市堆龙德庆区。
经营者：林金雄，男，汉族，1988年1月10日出生，福建省长乐市人，经商，现住西藏自治区拉萨市堆龙德庆区。
委托诉讼代理人：平措旺杰，西藏雪域律师事务所律师。
委托诉讼代理人：何立霖，西藏雪域律师事务所律师。
再审申请人四川富昇建筑工程有限公司（以下简称四川富昇公司）因与被申请人金雄建材经销部（以下简称金雄经销部）买卖合同纠纷一案，不服西藏自治区拉萨市堆龙德庆区人民法院（2017）藏0103民初130号民事判决，向本院申请再审。本院于2017年10月25日作出（2017）藏01民申8号民事裁定提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人四川富昇公司的委托诉讼代理人蒙兵营、被申请人金雄经销部的经营者林金雄及委托诉讼代理人平措旺杰、何立霖到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
四川富昇公司申请再审称，一、请求撤销堆龙德庆区人民法院（2017）藏0103民初130号民事判决，再审改判驳回被申请人的全部诉讼请求。二、本案诉讼费由被申请人承担。事实和理由，1、一审判决认定四川富昇公司应当向金雄经销部支付钢材款999618元的主要依据为五份《供货单》，但经核算应为977618元，并非金雄经销部主张的材料款999618元。同时，一审判决认定货款是977618元，包含其他款项22000元，但是判决却又判令支付钢材款999618元，前后矛盾。2、金雄经销部提供的上述五份出库单中8月25日的《出库单》右上角书写”款未付”，但是已经被删掉，注明”作废清”；2016年5月6日的《出库单》右上角书写”已清”；2016年4月12日、2015年9月26日的《出库单》右上角书写”款未付”，但是已经被删掉，注明”已清”，说明出库单中的货物开始未付款，但是在起诉前已经结清；2016年6月14日的《出库单》没有任何人签字，是金雄经销部自行制作，未得到四川富昇公司的确认，不具有任何法律效力。通过以上几组证据可知，金雄经销部提供给赵祎铭的所有钢材款己结清，不存在拖欠的事实。3、一审判决适用《中华人民共和国合同法》第一百零九条之规定，以四川富昇公司作为买方向卖方金雄经销部支付货款判决此案，同时又认定金雄经销部主张的材料款999618元中包括向案外人赵祎铭支付的300000元。若本案是买卖合同纠纷，不可能有卖方向买方付款的情形，是不符合正常逻辑的。故一审判决基本事实缺乏证据证明，明显错误。请求再审予以改判。
金雄经销部辩称，山西建筑工程（集团）总公司西藏分公司（以下简称山西建工西藏分公司）与四川富昇公司签订《建设工程施工专业分包合同》，约定由四川富昇公司以包工包料的方式分包拉萨圣地·财富广场二期工程。合同签订后，四川富昇公司的代理人赵祎铭需要购买施工所需钢材，与金雄经销部进行联系与协商。2015年2月16日，四川富昇公司的代理人赵祎铭称山西建工西藏分公司已代其向金雄经销部预付1000000元钢材款用于该项目工程建设，2015年7月24日，赵祎铭称工程尚未开工，供货量会减少要求从其预付款中退还300000元钢材款，便已银行转账的方式退还300000元，之后依赵祎铭的通知分四次供货681238元钢材，最后一次供货于2016年6月14日，赵祎铭刷卡278000元与剩余预付款700000元冲抵，款项已全部结清。之后山西建工西藏分公司以1000000元钢材未收到为由起诉金雄经销部，四川富昇公司在该案中作为第三人参加诉讼，并承认收到该笔钢材，且认可赵祎铭代表的是公司行为，而法院以山西建工西藏分公司与四川富昇公司的合同未履行，判决金雄经销部返还山西建工西藏分公司预付钢材款1000000元。因此，《出库单》中显示供应材料款977618元+退还300000元-刷卡支付278000元＝总计欠付999618元。其次，四川富昇公司除了《出库单》中注明的”已清”字样外，并无任何付款凭证，《出库单》中”已清”无法直接证明钢材已结清，并不能排除对钢材数量的清点，故应由四川富昇公司举证证明钢材款已结清，而金雄经销部退还的300000元是基于钢材买卖合同而形成的钢材款，故原审判决正确，应予维持。
本院再审期间，围绕当事人的再审请求以及案件事实提交了证据，本院在庭审中进行证据交换和质证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、金雄经销部提交的山西建工西藏分公司与四川富昇公司于2014年9月29日签订的《建设工程施工专业分包合同》，欲证明该份合同中约定为包工包料，钢材均由四川富昇公司提供，且基于该份合同金雄经销部才与四川富昇公司形成了钢材买卖合同。四川富昇公司质证认为，对该份合同的真实性无异议，但对其证明目的不予认可，认为该份合同是山西建工西藏分公司与四川富昇公司签订的，与本案无关联性，且该份合同自始至终并未履行。本院认为，该份证据在原审中已提交过，四川富昇公司在庭审中认可其真实性，能够证实山西建工西藏分公司预付由四川富昇公司分包的拉萨圣地·财富广场二期工程材料款1000000元的事实，但是根据合同相对性，并不能证明金雄经销部与四川富昇公司之间实际形成了钢材买卖合同，不具有证明力，故对该份证据，本院不予采纳。
2、金雄经销部提交的《电子转账凭证》及做账记录一份，欲证明山西建工西藏分公司向金雄经销部转账支付山西建工拉萨圣地·财富广场二期工程1000000元钢材预付款，而金雄经销部与山西建工西藏分公司无任何合同关系，其账号是由赵祎铭提供给山西建工西藏分公司，由山西建工西藏分公司代付钢材款且用于该工程。四川富昇公司质证认为，对该份证据的真实性无异议，但1000000元的钢材预付款已在另案中解决，且与本案无任何关系。本院认为，虽该份证据在原审中并未提供，不属于再审新证据之标准，但因四川富昇公司对其真实性予以认可，且依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第二款：”......当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由；拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款。”之规定，能够证实山西建工西藏分公司分包给四川富昇公司的拉萨圣地·财富广场二期工程中所需的钢材，系向金雄经销部预订，并预付材料款1000000元的事实，本院予以采信。
3、金雄经销部提交的《中国建设银行个人网上银行对账单》和五份《出库单》，欲证明在收到山西建工西藏分公司预付的钢材款1000000元后，四川富昇公司的代理人赵祎铭通知其减少了需要的钢材量，并应其要求退回300000元预付钢材款，此后由赵祎铭再次通知金雄经销部提供钢材，并分五次向四川富昇公司提供977618元的钢材，而2016年6月14日的《出库单》无签字的原因是赵祎铭在销售现场分三次刷卡将当天的钢材款付清，余款18762元与前四次供应钢材款余款相冲抵后基本结清，所以未签字。钢材实际已交付给了四川富昇公司，至于出库单上所写的”已清”并不能证明款项已结清，也可能是钢材已清，并非款项已付清的意思表示。四川富昇公司质证认为，五份《出库单》并无四川富昇公司的印章，且其中一份《出库单》上开始写了”款未付”之后划掉写了”作废清”说明款已经支付完毕，还有三份《出库单》也写了”已清”，而2016年6月14日的《出库单》无任何人的签字并注明”赵总（南木林）”钢材是运至南木林的，四川富昇公司在南木林根本没有任何工程，其中一份载明运费24111元，四川富昇公司的工地在柳梧新区，从堆龙到柳梧新区的运费不可能这么高，钢材运至何处也不清楚，是否为赵祎铭的个人行为，因此五份《出库单》无法证明与四川富昇公司有任何关系。而《中国建设银行个人网上银行对账单》无任何款项用途，仅能说明金雄经销部与赵祎铭间的金钱往来，但无法证明是本案买卖合同关系中退还的钢材款。本院认为，《中国建设银行个人网上银行对账单》中所显示的220000元和80000元收款人为赵祎铭的个人账号，而《出库单》除2016年6月14日单据无任何人签字确认之外，余下四份《出库单》只有赵祎铭签字确认，并不能直接证明与四川富昇公司有关联，在无其他证据相印证的情况下，本院不予采信。
4、金雄经销部提交的《说明》一份，欲证明双方之间确实建立了钢材买卖合同关系，并承诺一切出现的经济纠纷与金雄经销部无关，由赵祎铭负责解决。而四川富昇公司在西藏自治区堆龙德庆区人民法院（2016）藏0103民初612号案件审理时认可赵祎铭代表四川富昇公司履行职务行为。四川富昇公司质证认为，赵祎铭所说的签订合同出现的法律纠纷指的是山西建工西藏分公司在拉萨圣地·财富广场二期工程，因该工程本身并未实际履行，钢材购销合同自始也未履行。并非指的本案中的钢材款，且明确说明由赵祎铭负责，因此本案的被告应为赵祎铭，而非四川富昇公司。本院认为，该份证据在原审并未提供，不符合再审新证据之标准，但对此不予审查可能影响案件事实的查明，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第二款：”......当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由；拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款。”之规定，该份证据仅能证明赵祎铭个人对金雄经销部作出的承诺以及与金雄经销部之间的经济往来问题，并不能直接证明其行为代表四川富昇公司，故在无其他证据相互佐证的情况下，本院不予采信。
5、金雄经销部提交的西藏自治区堆龙德庆区人民法院（2016）藏0103民初612号民事判决以及该份判决书的生效证明书，欲证明该份判决书已生效，在该生效判决书中确认金雄经销部主张曾供货977618元，对于五份《出库单》四川富昇公司作为该案第三人在发表质证意见时庭审中自认金雄经销部向赵祎铭供应的钢材以及山西建工西藏分公司向金雄经销部预付款项均是代表四川富昇公司履行职务行为，认可赵祎铭履行的是职务行为，理应由四川富昇公司承担责任。四川富昇公司质证认为，对其真实性无异议，但对证明目的不予认可，四川富昇公司自认的仅是与山西建工西藏分公司以及金雄经销部之间关于预付拉萨圣地·财富广场二期工程款1000000元的问题，仅此事项中委托由赵祎铭负责。本院认为，该份证据能够证实山西建工西藏分公司向金雄经销部预付1000000元的事实以及赵祎铭作为该工程中四川富昇公司的代理人在相关委托事项中所实施的行为，故本院予以采纳。
6、证人林某的证词，欲证明当时作为金雄经销部的销售员，由赵祎铭找金雄经销部购买钢材，并由山西建工西藏分公司付款1000000元的钢材款，因工程未施工要求暂退300000元钢材款，之后陆续提供了680000元左右的钢材，款项基本抵扣完，其后购买钢材均需现金交付，所以形成了2016年4月16日《出库单》左上角的刷卡记录。四川富昇公司质证认为，对其真实性不予认可，证人刻意隐瞒与金雄经销部经营者林金雄存在亲属关系的事实，且该证人证言在西藏自治区堆龙德庆区人民法院作出（2016）藏0103民初612号案件中也作为证人出庭过，因其证人与当事人的陈述相矛盾而未被采信。本院认为，林某在庭审中陈述当时购买钢材是以山西建工西藏分公司的名义与金雄经销部签订的合同与西藏自治区堆龙德庆区人民法院（2016）藏0103民初612号案件中陈述的证言相互矛盾，且与金雄经销部存在利害关系，故对该份证人证言，本院不予采纳。
7、证人卓某的证词，欲证明2016年6月14日的《出库单》有其填写并由赵祎铭当场刷卡付款，所以未在此单上签字，由于预付了1000000元，所以认为款项已抵扣完了，且钢材是由赵祎铭拉走的。四川富昇公司质证认为，经询问证人证实平时交易操作流程是款未付会在《出库单》上写”款未付”，如款付清了就会划掉写个”已清”字样。因此，可以证实钢材款已全部结清。本院认为，经过庭审询问证人，证实部分钢材系运至南木林并由赵祎铭个人运输，与本案买卖合同履行地无关，且能够与部分有赵祎铭签字的《出库单》相互印证，故对该份证人证言，本院予以采纳。
本院再审认为，本案中金雄经销部在庭审中提交的五份《出库单》其中四份只有赵祎铭的签字并未加盖四川富昇公司的任何公章予以确认，无法证明赵祎铭在四份《出库单》上的签字行为是代表四川富昇公司所签，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，金雄经销部作为债权人因无法证明《出库单》中的款项系四川富昇公司欠付的钢材款，且从其提供的《出库单》、赵祎铭出具的《说明》以及证人卓某提供的证言，可证实本案中金雄经销部与赵祎铭存在事实上的买卖关系，原审依据关联案件即西藏自治区堆龙德庆区人民法院（2016）藏0103民初612号中查明的事实部分认定五份《出库单》，但该判决查明的事实中并未对2016年6月14日的《出库单》予以认定。且再审庭审中金雄经销部申请追加赵祎铭为第三人，因再审需在原审范围内进行审理，故不宜追加当事人，加之原审并未查清案件基本事实，导致原审判决由四川富昇公司返还全额款项依据不足。为进一步查清本案事实，平等保护各方当事人审级利益和诉讼权利，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第三项之规定，裁定如下：
一、撤销西藏自治区拉萨市堆龙德庆区人民法院（2017）藏0103民初130号民事判决；
二、本案发回西藏自治区拉萨市堆龙德庆区人民法院重审。
审判长 次 央
审判员 高 小 红
审判员 扎西多吉
二〇一八年五月二日
书记员 索朗卓玛