山西省晋中市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）晋07刑终181号
原公诉机关山西省晋中市榆次区人民检察院。
上诉人（原审被告人）许楚斌，男，汉族，初中文化。2016年10月26日因涉嫌犯诈骗罪被晋中市公安局高校分局刑事拘留后临时羁押于饶平县看守所，2016年12月2日被依法逮捕，现羁押于晋中市看守所。
榆次区人民法院审理榆次区人民检察院指控原审被告人许楚斌犯诈骗罪一案，于2017年4月26日作出（2017）晋0702刑初165号刑事判决。原审被告人许楚斌不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
榆次区人民法院判决认定：2016年8月初，被告人许楚斌购买手机、QQ号、微信号用以实施电信诈骗。许楚斌在各网贷平台的留言栏内发布虚假信息，谎称其有能力提升支付宝蚂蚁花呗或微信微粒贷信用额度，以办理该业务需要交纳手续费、激活费等名义诈骗他人钱财。
（一）2016年10月7日至18日，被告人许楚斌采用上述方式骗取太原师范学院学生苏某1的信任，指示苏某1通过微信（微信号为×××）将36700元转入其指定的微信（微信号为×××、×××)内。破案后已追回涉案赃款，发还被害人苏某1。
原判认定上述事实的证据有：
1、被害人苏某1提供的苏某1与被告人许楚斌微信聊天记录、QQ聊天记录、微信转账记录，证明被告人许楚斌采用上述方式骗取太原师范学院学生苏某1的信任，指示苏某1通过微信（微信号为×××）将36700元转入其指定的微信（微信号为×××、×××)内的事实。
2、晋中市公安局高校分局发还清单、被害人苏某1出具的收条，证明破案后已追回涉案赃款，发还被害人苏某1。
3、被害人苏某1在侦查机关的报案材料及陈述，证明该于2016年10月16日到10月18日一共被网络诈骗36700元整，该在10月7日通过网络搜索获得微信号×××可以帮该获得贷款，加上微信后对方提出需要加QQ:90×××66才能提供贷款。该在下午17时53分加上QQ，他们说可以通过蚂蚁借坝呗和花呗、腾讯微贷粒提供贷款业务。由于本人创业资金需求量大，向对方提出10万元贷款。对方说要开通业务必须先给他贷款项的百分之五，又给了该另一个微信号×××。该于10月16日早上10时15分通过微信转账1万元，后来对方提出需要15000元的激活费用，声称激活费用可退，于是在下午13时15分该给×××微信号分三次转入13000元，在14时53分又转入2000元整，在转账后，对方通过QQ发送系统提示图片说退款金额必须达到3万才能进行退款，要求该再转账15000元，由于该现金不够对方说可以帮该借到8千元，所以该在17日16时58分又给微信号×××转入7千元，10月17日20时06分对方又称需要1万元购买一个退款代码，对方提供5千元，该只需要提供5千元，该在18日下午14时51分转给对方2千元整，又于19时57分转入对方账户2700元，19日早上，对方又称需要一半的担保金2万元，该感觉被骗了然后报警。该通过在百度搜索贷款信息找到这家公司，公司名字是融信投资有限公司。他给了该一个QQ：90×××66，主要通过QQ和他联系。他给该两个微信号：×××和×××，要求该通过给这两个微信号转账。该一共转了36700元。第一次在10月16日早上10时15分给×××转账1万元，第二次于10月16日13时15分给×××转帐13000元，第三次于14时53分转入2千元，第四次于17日16时58分给×××转入7千元，第五次于18日下午14时51分转入2千元，第六次于19时57分转入2700元。第一次给×××转账，其他都转给×××微信号。
4、被告人许楚斌在侦查机关的供述，证明该诈骗山西的被害人是2016年10月中旬，有个人添加了该的×××的微信号，该自称是融信投资有限公司的工作人员，他让该帮他提升支付宝的蚂蚁花呗和微信的微粒贷的信用额度，要求的信用额度都是10万元，该先让他添加90×××66的QQ。然后，先说提升信用额度需要提前缴纳10000元钱的费用，当时这笔钱他是转到了该的×××的微信号里面。后来，该又说已经提升了信用额度，需要激活让他给该转了15000元，该记得这笔钱是分开转的，而是转入该×××的微信号；之后，该又以退款失败和购买退款代码的借口骗了他9700元。一共骗了这个人36700元。
（二）2016年10月14日至16日，被告人许楚斌采用上述方式骗取天津市人李某1的信任，指示李某1通过微信（微信号×××）将27650元转入其指定的微信(微信号为×××)内。
原判认定上述事实的证据有：
1、被告人许楚斌诈骗被害人李某1的转账记录，证明许楚斌采用上述方式骗取天津市人李某1的信任，指示李某1通过微信（微信号×××）将27650元转入其指定的微信(微信号为×××)内。
2、被害人李某1在侦查机关的陈述，证明2016年10月14日19时许，该从网上看到一个广告说可以给人开通支付宝借呗，于是就加了这个人的微信，这个人给了该一个QQ号，之后该就从QQ上和这个人聊天，这个人和该说先交500元钱的手续费才能给该开通借呗，该先给了他250元，和他说等开通完了再给他另一半的钱，但是过了一会这个人给该发过了来个截图，说不给全款开通不了，于是该就把剩下的250元钱也给他打了过去，等过了一会这个人又说，说可能是因为该的地区问题，借呗还是开通不了，还需要再加钱才能开通，又让给他打了800元钱，打了钱之后他还是说开通不了，然后他说得钱数到了2500元钱才能退款，于是该就又给他打了1700元钱，之后他又说需要花2000元再购买一个退款代码，于是该就又给了他2000元，给完这笔钱之后他说还需要2250元担保金，然后他又说需要2500元钱的保存金才能把之前的钱都取出来，后来该就给他打了2500元过去，后来他又说需要凑到15000元才能退款，于是该就又凑了6000元给他，把钱数凑到了15000元，后来为了要返款，该把工行卡号给他，他说用工商的卡就需要达到工商的数额才能退款，于是该就又给他打过去5000元钱。后来他又说需要花6000元钱买退款代码，等后来他还想要钱，该就没有再继续给他，该意识到被骗了，就让他把钱退了，但是这时候这个人就不再理该了，联系不上了。该全是从微信上给对方发的微信红包，每次一个200元的红包，好像一共给他发了130多个红包。对方的微信账号×××，中文名“要借钱先加我”。他还有一个QQ号，号码是2452445566，之前找该要钱，全是从QQ里聊的。
（三）2016年10月18日，被告人许楚斌采用上述方式骗取四川省广安市人李某2的信任，指示李某2通过微信（微信号为×××）将10750元转入其指定的微信（微信号为×××)内。
原判认定上述事实的证据有：
1、被告人许楚斌诈骗被害人李某2的转账记录，证明楚斌采用上述方式骗取四川省广安市人李某2的信任，指示李某2通过微信（微信号为×××）将10750元转入其指定的微信（微信号为×××)内。
2、被害人李某2在侦查机关的陈述，证明2016年10月份的一天，该因想做微商资金不足，听人说可以在网上申请贷款，该的一个朋友就介绍给该一个QQ号（己删除无法提供），说与可办理网上贷款，于是该向对方QQ申请了好友。后就贷款事宜在QQ里聊，该想贷款10000元，对方说可以以支付宝蚂蚁花呗信用额度的方式进行贷款，办理业务手续费1000元，该就按对方的要求向对方提供的微信(×××）转账1000元，后对方又以开通费用等理由要求汇款三次，分别是1000、3000、3000、1500的金额，共9500元。但最后还是没有办理成功，该与对方QQ也无法联系了。该是用QQ和微信与对方联系的，QQ己删除无法提供，微信号是×××。该的QQ号是83×××84，对方使用的QQ已删除无法提供。该是用微信转账的方式将钱转给对方的。
（四）2016年10月17日，被告人许楚斌采用上述骗取西北民族大学学生苏某2的信任，指示苏某2通过QQ(QQ号为87×××10)将4000元转入其指定的QQ(QQ号码为90×××66）内。
原判认定上述事实的证据有：
1、被告人许楚斌与被害人苏某2的QQ聊天记录、QQ转账记录，证明许楚斌采用上述骗取西北民族大学学生苏某2的信任，指示苏某2通过QQ(QQ号为87×××10)将4000元转入其指定的QQ(QQ号码为90×××66）内。
2、被害人苏某2在侦查机关的陈述，证明2016年10月17日该在微信网站看见一个“要借钱先加我”的微信，然后该就把这个微信加成好友，他给该推荐了一个QQ号90×××66，QQ名叫“信誉办理贷款”，就把这个QQ加上了，该与对方在QQ上聊关于贷款的有关话题，该当时想贷1万元。他说该是外地的先给手续费500元。等该把贷款办好后，这些手续费会给退回来的，当天下午4点35分该用QQ转账的方式，向对方QQ转账500元。后对方说开通贷款渠道需要800元，该又通过QQ转账方式给对方转了800元钱。对方说需要地区代码，购买地区代码需要1200元钱，该再次向信誉办理贷款转账1200元。后对方说我转的1200元钱不够买代码费，还需要1500元，该又转了1500元。把钱转过去以后他说地区代码保险费1750元，该就再没有给对方转钱。让他们把该转过去的钱转回来，他们找各种借口不把钱给该转回来，该意识到被骗了就来报案，该分四次向“信誉办理贷款”转账，总共转账4000元。是用QQ转账的方式向对方QQ90×××66转账的。
原判认定本案事实的综合证据有：
1、被告人许楚斌的常住人口基本信息，证实了被告人许楚斌的基本身份情况。
2、饶平县公安局刑侦大队二中队出具的关于被告人许楚斌的抓获经过，证明2016年10月26日18时许，该队民警配合晋中市公安局高校分局在饶平县黄冈镇山霞公园前五横13号将被告人许楚斌抓获。
3、饶平县公安局寄押审批表，证明被告人许楚斌被抓获后2016年10月26日至2016年11月2日临时羁押于饶平县看守所。
4、晋中市公安局高校分局2016年10月26日扣押笔录、扣押清单、扣押决定书、随案移送清单，证明该局已扣押被告人许楚斌所持有的iPhone6S手机一部、iPhone6Plus手机一部、oppo手机一部、Kingston硬盘一个并已随案移送；已扣押被告人许楚斌77967元。
5、晋中市公安司法鉴定中心公（晋中）鉴（电子）字【2016】031号鉴定文书及电子数据光盘，检验结论为：经对送检编号为1407002016080031-001、1407002016080031-002、14070020160800
31-003的检材使用DC-4500手机取证系统（V2.5.163O1RTM）进行检验，检验结果如下：
在编号为1407002016080031-001的检材中共检出微信记录23条，腾讯QQ记录9352条；在编号为1407002016080031-002的检材中共检出微信记录3094条，腾讯QQ记录51046条；在编号为1407002016080031-003的检材中共检出微信记录28003条，腾讯QQ记录174380条。
对送检的检材1407002016080031-004用取证大师专业（V4.2.23730RTM）软件工具进行检验，检验结果如下：
检出与案件有关的文件25个，大小共计9.lOMB，检出与QQ号45×××87有关的文件1个，大小计1.76KB，检出腾讯QQ记录447986条。
将检出的数据封盘刻录在编号为“DZ2016031-01”和“DZ2016031-02”的DVD-
R光盘中（编号为“DZ2016031-01”光盘的MD5哈希值为：DDD5BB1D86C49A8D73E6E7B8643B2CCF:编号为“DZ2016031-02”光盘的MD5哈希值为：E2A7B68C1FA5FAO82AAE2CFO8A93EBO5)。
6、中国联合网络通信有限公司潮州市分公司出具的电话开户信息及详情，证明131××××1290、130××××4230、130××××4762号电话用户均为被告人许楚斌。
7、被告人许楚斌在侦查机关的供述，证明2016年8月至2016年10月26日，该先在手机贷款软件的评论栏内发布虚假的贷款广告，广告内容是“需要贷款可以找该，加该微信×××、×××”。对方如果添加该后，该会让对方加该作案使用的QQ号码，该主要是通过QQ与受害人联系的，说该有能力提升对方相应的蚂蚁借呗和微粒贷的信用额度，为了让对方更加相信该所说的，该还会编造个公司名称骗他们，说该是这个公司的工作人员。该骗对方说提升信额度需要交纳一定的费用，大概是对方想要提升的信用额度的百分之五左右。对方如果同意的话，该会给对方×××或×××的微信号，让对方给这两个微信号转账。然后，该就在自己的笔记本电脑上使用系统自带的画图软件，制作图片，图片内显示的内容是已经给对方提升了信用额度，需要激活，交纳一定的激活费，只要交纳激活费就可以使用了，并且最后会退还激活费。对方交纳激活费后，该会按照之前的方法制作图片，图片内容显示的内容是退款需要对方购买退款代码，并且承诺会退还之前的激活费和购买退款代码的费用。之后，该就会说因为对方交纳费用达不到退款金额的要求，让对方继续给该转账。就这样，该就一步一步的骗对方给该转账，直到对方不相信该为止。该作案使用的QQ号码为90×××66、572735082、2452445566、2967941068、1062111422。使用的微信号有×××、×××，一般对方就是给该这两个微信号内转的。使用的手机有三部，一部是白色OPPO牌手机，内装的手机号码130××××4762；一部是粉色苹果牌6s型手机，内装的手机号码130××××4230；还有一部是金色苹果牌6plus型手机，内装的手机号码131××××1290。该使用的QQ号码和微信号都是在这三部手机上登陆的。这三部手机已被公安机关依法扣押了手机号码都是中国联通的，而且是以该的身份证号码开的户，至于QQ号码、微信号都是该自己使用，而且密码都是该自己掌握的，该每天都在登陆这些QQ号码、微信号码骗钱的。该记得大概诈骗了90000多元。现在微信里面还有20000多元，其他的钱该都在QQ群里面赌博花了。
原审认为，被告人许楚斌以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，利用电信网络技术手段多次骗取他人财物，数额达79100元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，应依法予以惩处。被告人许楚斌所诈骗的被害人苏某1、苏某2系在校学生，酌情对其予以从重处罚。鉴于被告人许楚斌在原审审理期间，选择自愿认罪，依法酌情对其予以从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十一条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：1、被告人许楚斌犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二万元。2、对公安机关扣押的被告人许楚斌犯罪时使用的iPhone6S手机一部、iPhone6Plus手机一部、OPPO手机一部、Kingston硬盘一个予以没收；对公安机关已扣押的被告人许楚斌的违法所得四万一千二百六十七元（已扣除返还被害人苏某1的三万六千七百元）予以追缴，责令被告人许楚斌继续退赔违法所得一千一百三十三元，返还被害人李某1二万七千六百五十元，返还被害人李某2一万零七百五十元，返还被害人苏某2四千元。
原审被告人许楚斌不服，上诉认为：1、上诉人许楚斌如实交代诈骗事实，积极退赃，应适当减轻处罚，一审判决对其量刑过重。2、一审法院适用法律错误。诈骗在校学生从重处罚的规定系2016年12月20日《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》中的新规定，而上诉人犯罪时及案发时该《意见》并未出台适用，根据“从旧兼从轻”的刑事审判原则，不应当对上诉人从重处罚。3、一审判决中追缴上诉人违法所得41267元并继续退赔1133元，另外责令上诉人返还违法所得42400元，该判决违反刑法及刑事诉讼法的相关规定，明显加重了上诉人的负担。
经二审审理，查明的事实、证据与原审认定一致，且证据已经原审庭审举证、质证，符合法律规定，本院予以确认。
关于上诉人许楚斌所提其如实交代诈骗事实，积极退赃，应适当减轻处罚，一审判决对其量刑过重的上诉意见，经查，在案证据扣押笔录、扣押清单、扣押决定书、随案移送清单等证据，证实公安机关在抓获上诉人许楚斌时，从其住处扣押了77967元，故其所提积极退赃应减轻处罚的上诉意见无事实和法律依据。原判根据查明的事实和证据，结合上诉人的犯罪数额，以及自愿认罪等情节，对其所处刑罚符合法律规定，并无不妥，故对此点上诉意见不予采纳。
关于上诉人许楚斌所提一审法院适用法律错误，不应以诈骗在校学生为由对其从重处罚的上诉意见，经查，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第二条之规定，“对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理”。关于诈骗在校学生的财物应酌情从重处罚是《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》中规定的，虽上诉人许楚斌的行为发生在该司法解释出台之前，但该司法解释施行后该案尚未处理，应依照相关司法解释的规定办理，原判适用法律并无不当，故对此点上诉意见不予采纳。
关于上诉人许楚斌所提一审判决中追缴上诉人违法所得41267元并继续退赔1133元，另外责令上诉人返还违法所得42400元，该判决违反刑法及刑事诉讼法的相关规定，明显加重了上诉人负担的上诉意见，经查，上诉人所提另外责令其返还被害人违法所得42400元属理解错误，原审判决对上诉人许楚斌违法所得的处理符合法律规定，并无不当，故对此点上诉意见不予采纳。
本院认为，上诉人许楚斌以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，利用电信网络技术手段多次骗取他人财物，数额达79100元，数额巨大，其行为确已构成诈骗罪。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 刘 红
审判员 李志坚
审判员 李晓光
二〇一七年七月十三日
书记员 张瑜婷