浙江省杭州市江干区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙0104刑初1195号
公诉机关浙江省杭州市江干区人民检察院。
被告人吴小莉，女，1995年2月20日出生，重庆市人，汉族，高中文化，无业，户籍所在地重庆市开州区。因本案于2017年7月15日被刑事拘留，2017年8月15日被逮捕，现押于杭州市看守所。
辩护人吴小燕，浙江楷立律师事务所律师。
被告人付加伟，男，1996年8月14日出生，江西省抚州市人，汉族，初中文化，无业，户籍所在地江西省抚州市临川区。因本案于2017年7月19日被刑事拘留，2017年8月15日被逮捕，现押于杭州市看守所。
辩护人包剑平、鲍玉明，上海默燃律师事务所律师。
浙江省杭州市江干区人民检察院以江检公诉刑诉[2017]1226号起诉书指控被告人吴小莉、付加伟犯诈骗罪，于2017年12月18日向本院提起公诉并建议适用刑事速裁程序审理，本院经审查，认为本案不宜适用刑事速裁程序审理，依法转为普通程序并组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省杭州市江干区人民检察院指派检察员陈某出庭支持公诉。被告人吴小莉、付加伟、本院通过杭州市江干区法律援助中心指派的辩护人吴小燕及辩护人包剑平、鲍玉明到庭参加诉讼。现已审理终结。
浙江省杭州市江干区人民检察院指控，2017年6月18日、6月19日、6月30日，被告人吴小莉明知白某某、冉某某（均另案处理）等人虚构事实进行诈骗，仍帮助其在网上发布虚假广告，致使被害人许某被骗取人民币7598元；被害人曾某被骗取人民币8910元；被害人缪某被骗取人民币10443.34元。被告人付加伟明知白某某实施诈骗，仍帮助其制作携程订单支付二维码，骗得缪某人民币5000元。为证明上述指控事实，公诉机关当庭宣读、出示了书证、被害人陈述、证人证言、电子数据、搜查笔录、扣押笔录及被告人供述等证据，认为被告人吴小莉、付加伟的行为应当以诈骗罪追究其刑事责任，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定依法判处。
被告人吴小莉、付加伟对指控的犯罪事实和罪名均无异议，被告人吴小莉的辩护人提出，被告人吴小莉属于诈骗案中的帮助犯，归案后能自愿认罪，其行为构成诈骗罪而并非盗窃罪，是从犯，建议对被告人吴小莉从轻处罚并适用缓刑。被告人付加伟的辩护人提出，被告人付加伟的行为构成诈骗罪，系诈骗案中的帮助犯，应认定为从犯；被告人付加伟归案后如实供述犯罪事实，自愿认罪，建议对付加伟从轻或减轻处罚。二被告人及辩护人庭审中均未提供证据。
经审理查明，2017年6月18日，被告人吴小莉明知白某某（已判决）等人虚构“王者荣耀游戏点券充值”事实以非法获取他人钱财，仍帮助白某某等人在QQ上发布“王者荣耀游戏点券充值”的虚假广告，被害人许某看到上述广告后联系白某某，在不知扫描二维码会付款的情况下，被白某某等人以扫描二维码的方式盗窃人民币3799元。
2017年6月19日，被告人吴小莉明知白某某等人虚构“王者荣耀游戏点券充值”事实以非法获取他人钱财，仍帮助白某某等人在QQ上发布“王者荣耀游戏点券充值”的虚假广告，被害人曾某看到上述广告后联系白某某，在不知扫描二维码会付款的情况下，被白某某等人以扫描二维码的方式盗窃人民币8910元。
2017年6月30日，被告人吴小莉明知白某某虚构“王者荣耀游戏点券充值”事实以非法获取他人钱财，仍帮助白某某在QQ上发布“王者荣耀游戏点券充值”的虚假广告，被害人缪某（未成年人）看到上述广告后联系白某某，在不知扫描二维码会付款的情况下，被白某某以扫描二维码的方式盗窃人民币5433.34元。随后被告人付加伟在明知白某某以诱骗他人扫描二维码的方式非法获取他人钱财的情况下，为非法牟利仍帮助白某某制作携程支付二维码，白某某则以激活点券的名义再次诱骗被害人缪某，缪某在不知扫描该二维码会付款的情况下，又扫描被告人付加伟制作并提供的携程支付二维码，从而被盗窃人民币5000元。
综上，被告人吴小莉伙同他人窃得他人现金共计人民币18142.34元；被告人付加伟伙同他人窃得他人现金共计人民币5000元。
认定上述事实并经庭审质证的证据有：
1、被害人许某的陈述，证明其于2017年6月18日在QQ上被人通过QQ账号，一次以激活点卷需扫描二维码被窃得人民币3799元，之后又被以退款需扫描二维码为由，再次被窃取人民币3799元。
2、被害人曾某的陈述，证明其于2017年6月19日在QQ上被白某某、冉某某使用QQ账号联系并诱骗其扫描二维码的方式，多次被窃现金的具体经过，其中最后一次被窃现金人民币4888元，是以退款需扫描二维码的方式诱骗其扫码而被窃。
3、被害人缪某的陈述，证明其被白某某使用QQ账号并诱骗其扫描二维码激活点券的方式被窃人民币5433.34元和5000元的具体经过。
4、同案犯白某某的供述，证明2017年6月30日，其花钱让被告人吴小莉在QQ上发布虚假广告，后其通过支付宝二维码诱骗被害人扫码，在被害人不知道要付款的情况下，分两次窃得人民币434.34元、4999元，之后又通过付加伟制作的携程订单支付二维码诱骗被害人再次支付人民币5000元。2017年6月18日、19日，白某某和冉某某一起让被告人吴小莉在QQ上发布虚假广告，后其二人于2017年6月18日诱骗被害人扫描二维码，从而窃得人民币3799元（用于支付小米笔记本电脑），后又以退款为名，再次诱骗被害人扫码，窃得现金3799元。2017年6月19日，其伙同他人通过上述相同方式，窃得另一被害人现金人民币4110元和4799元（用于支付小米笔记本电脑），后又以退款为名，再次窃得被害人人民币4888元。
5、同案犯冉某某的供述，证明2017年6月中旬的一天，冉某某和白某某一起找到“小七妹”（即被告人吴小莉）打王者荣耀虚假广告，后其二人分2次分别窃得二名被害人人民币3799元和4799元。
6、搜查笔录、扣押笔录、清单附照片，证明民警依法对被告人吴小莉、付加伟及白某某、冉某某的居住地进行搜查，并扣押了相关涉案物品。
7、电子数据检查笔录附光盘及截图，证明民警依法对从被告人吴小莉处扣押的手机进行电子数据检查，发现手机内QQ号40×××45“小七妹”（吴小莉）于2017年7月4日至7月8日与QQ号11×××33“冰轩”（白某某）的聊天记录，“冰轩”多次让“小七妹”帮其发布“王者荣耀”虚假广告。民警依法对从白某某处扣押的手机进行电子数据检查，发现其手机QQ中有8个QQ账号；发现2017年6月30日13时05分QQ号11×××33（冰轩）发给QQ号40×××45（小七妹）的要求发布虚假广告的相关消息。白某某曾使用21×××90昵称“客服中心”、11×××33昵称“冰轩”、40×××61昵称“Mc神六”、460070118昵称“莫某奇【手游接单】”、45×××77昵称“莫某奇【正常手游接单】”、149471799昵称“莫某奇【正常接单中】”等六个账号实施诱骗盗窃行为。
8、技术协助书附光盘及QQ聊天记录截图，证明技术部门对白某某手机进行数据恢复，发现2017年6月30日13时50分许QQ账号38×××64（付加伟）与QQ账号45×××77（白某某）的聊天情况。付加伟给白某某制作了5000元的收款二维码，并且被害人支付成功。
9、调取证据清单、支付宝账号交易信息附光盘，证明2017年6月30日，谭某132××××5139支付宝账户收到他人转账人民币434.34元和4999元。
10、调取证据清单、携程网订单数据光盘，证明携程网礼品卡订单号3458731，下单时间为2017年6月30日13时53分50秒，金额为5张1000元共5000元。
11、接受证据清单、聊天记录、户口本复印件、在校证明，证明被害人缪某的QQ账号与QQ账号40×××61，QQ账号21×××90，QQ账号17×××20的聊天情况。白某某使用QQ账号40×××61与缪某聊天，缪某向白某某提供的支付宝账户132××××5139转账人民币10元；后白某某让缪某加QQ账号21×××90发货；后白某某使用QQ账号21×××90联系缪某，缪某扫描其提供的二维码后向支付宝账户“莫某奇（*云某）”支付人民币434.34元、4999元，支付购买携程礼品卡费用人民币5000元（付加伟制作）；同时证明被害人缪某出生于2003年2月3日出生，系在校学生。
12、调取证据清单、QQ截图、工行网银截图、支付宝截图、银行交易明细，证明2017年6月30日14时26分徐某使用其工商银行账号向白某某的中国农业银行账户6228……0767转账人民币3750元。23时43秒昵称为“灰灰，大额连接正常”（付加伟）向徐某QQ发信息“支付宝15×××59王秋平”。2017年6月30日23时26分徐某向支付宝账号15×××59转账人民币750元。
13、证人徐某的证言，证明2017年6月30日下午QQ号码为38×××64，昵称为“灰灰”的人（付加伟）将5000元的携程礼品卡九折卖给其，其在2017年6月30日下午14时26分通过其工商银行卡向开户名为白某某的中国农业银行转账3750元，在2017年6月30日23时25分左右通过其所在公司的支付宝ｂｊｓ×××＠163.ｃｏｍ向对方支付宝账号15×××59转账750元。
14、调取证据清单、订单查询，证明小米商城两个小米笔记本的订单信息：收货人莫某奇，电话183××××5656，两个小米笔记本价格为人民币3799元和4799元。
15、证人邱某的证言，证明其通过登陆昵称为“灰灰”的QQ账号38×××64，看是否有人需要二维码、链接，并把需要的金额告诉付加伟，让他去生成二维码或者链接，提供给需要的人供他们诈骗等非法使用。
16、户籍证明、抓获经过，证明被告人吴小莉、付加伟的具体身份及均系被动到案的经过。
17、被告人吴小莉的供述在案，所供明知“莫某奇”（白某某）通过网络虚假广告以非法获取他人钱财，仍帮助“莫某奇”（白某某）通过其昵称为“小七妹”的QQ号40×××45在网络上发布有关王者荣耀手游的虚假广告从而非法获利。
18、被告人付加伟的供述在案，所供明知网友“莫某奇”（白某某）在进行非法获取他人钱财的行为仍帮助“莫某奇”（白某某）生成5000元的携程礼品卡支付二维码，从中非法获利。
上述证据，均系依法取得，证据之间能相互印证，且与本案事实相关，本院均予确认。
关于公诉机关指控被告人吴小莉诈骗人民币7598元的第一节犯罪事实，经查，据在案证据证实，白某某等人通过被告人吴小莉发布的虚假广告从而非法获取被害人许某资金为人民币3799元，白某某等人之后又以退款等理由再行非法获取被害人资金人民币3799元的行为与被告人吴小莉发布虚假广告的行为无直接关联性，白某某等人后续非法获利的人民币3799元不应计入被告人吴小莉的犯罪数额，故对于公诉机关的该节指控，本院予以纠正。
本院认为，被告人吴小莉、付加伟以非法占有为目的，伙同他人秘密窃取他人财物，数额较大，其行为均已构成盗窃罪。本案系在信息网络环境下，非法获取他人财物的行为人利用信息网络，诱骗他人扫描二维码（即虚假链接）而实际上通过预先植入的计算机程序窃取他人财物的行为，行为人虽有欺骗手段存在，但非法获利采取的主要手段为秘密窃取手段，相应被害人在财物被他人非法占有时也无处分财物的主观明知意识，即并非“自愿”交付财物，故行为人的犯罪行为应认定为盗窃行为，被告人吴小莉、付加伟明知他人通过非法手段非法获利仍积极予以帮助，非法手段不论是盗窃或诈骗等均未超出二被告人的共同犯罪故意，其行为性质应以共同犯罪中的主行为性质予以认定，即二被告人的行为亦构成盗窃罪。公诉机关指控罪名不当，本院依法予以纠正，相应指控被告人吴小莉伙同他人非法窃取被害人缪某的犯罪数额应为人民币5433.34元，指控金额中包括的人民币10元并非盗窃所得，不应计入被告人吴小莉的犯罪数额。二辩护人所提二被告人均构成诈骗罪的辩护意见，本院亦不予采纳。本案二被告人在共同犯罪中仅起帮助的次要作用，均是从犯，且归案后认罪态度较好，本院均予以从轻处罚，二辩护人所提相关辩护意见，本院予以采纳，但根据本案被告人吴小莉的犯罪情节，被告人吴小莉的辩护人所提对吴小莉适用缓刑的辩护意见，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十七条第一、二款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款之规定，判决如下：
一、被告人吴小莉犯盗窃罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币五千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年7月15日起至2018年9月14日止；罚金在判决生效后十日内缴纳）。
二、被告人付加伟犯盗窃罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币二千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年7月19日起至2018年4月18日止；罚金在判决生效后十日内缴纳）。
三、继续追缴被告人吴小莉、付加伟的违法所得。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 ＸＸ辰
人民陪审员 郑 斌
人民陪审员 钱华英
二〇一八年三月九日
代书 记员 张滨滨