江西省鹰潭市月湖区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）月民一初字第1526号
原告杨开太（反诉被告），男，1962年10月18日生，汉族，住鹰潭市月湖区。
委托代理人郑华萍、丁春燕，江西融冰律师事务所律师。
被告江西中煤建设集团有限公司（反诉原告），组织机构代码72777680-3，住所地江西省南昌市青云谱区南莲路76号。
法定代表人周锦中，董事长。
委托代理人熊进光，江西华邦律师事务所律师。
委托代理人吴红生，江西中煤建设集团有限公司法务处负责人。
被告江西中煤建设集团有限公司鹰潭市第一中学夏埠新校区项目部，住所地江西省鹰潭市月湖区夏埠土菜馆隔壁。
负责人王波，项目经理。
第三人杨保太，男，1966年3月16日出生，汉族，住鹰潭市月湖区。
委托代理人郑华萍、丁春燕，江西融冰律师事务所律师。
原告杨开太（以下简称原告或反诉被告）与被告江西中煤建设集团有限公司（以下简称第一被告或反诉原告）、被告江西中煤建设集团有限公司鹰潭市第一中学夏埠新校区项目部（以下简称第二被告）、第三人杨保太（以下简称第三人）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，第一被告提起反诉及第三人申请参加诉讼，本院依法组成合议庭，将本诉和反诉公开开庭进行了合并审理。原告及其委托代理人郑华萍、丁春燕，第一被告委托代理人熊进光、吴红生，第二被告负责人王波及第三人委托代理人郑华萍、丁春燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，鹰潭市第一中学夏埠新校区建设工程由第一被告总包施工，并组建了江西中煤建设集团有限公司鹰潭市第一中学夏埠新校区项目部组织施工，王波出任项目部负责人，双方就此于2011年元月28日订立了《内部经济责任承包协议书》。2011年2月10日，第二被告同原告订立了《内部经济责任承包协议书》，将其组织施工的食堂±0以上面积6799.96平方米的土建、水电安装、装饰装修工程约定由原告施工，协议书除约定了原告应缴纳100万元人民币作工程履约保证金之外，约定了原告工程建安结算的总费用为“经鹰潭市财政局审核批复确认的建安工程结算总造价下浮13%”；还约定了工程所需主材由第二被告统一指定经销商和确定供应价格；此外，协议书还对工程价款的确定、质量、工期、保证金分项比（文明施工为30%，工程质量为40%，工期为20%，管理人员和机械设备为5%，竣工资料及时提交且符合要求为5%）及其返还比例、工程管理等事项作出约定。且在第四条约定了“工程竣工验收合格，竣工资料移交档案馆，决算报经财政局批准，工程移交后支付至总工程款的95%，余款5%作为工程保修金。保修金按保修合同规定予以返还”。协议书订立后，原告全面履约，签约当日即如数缴纳了保证金100万元，并于2012年9月30日前提交了竣工验收报告，使得鹰潭市第一中学夏埠新校区2012年度的师生自2012年10月29日起使用了该工程项目。2014年6月18日，原告将施工项目资料交鹰潭市城建档案馆备案。原告施工中，第二被告于2012年9月20日派员以需办理行业许可证为由向原告另行收取了3万元款项，原告认为该款因被告此前向原告分摊了该费用，被告应将其已收款3万元全部退还原告；此外，原告依据第二被告指定统一向鹰潭市马可波罗瓷砖商行采购材料，事后原告经与瓷板供应商据实办理结算时，原告超付了瓷板价款计人民币28327元。该款项因第二被告承包的其他项目尚未与瓷板供应商结清款项，瓷板供应商拒不向原告退还原告超付的瓷板价款计人民币28327元。原告认为，该款可由第二被告给付原告，超付款可与第二被告其他项目的应付瓷砖款一并同瓷板供应商办理结算。经原告汇总统计计算，原告截止于2014年9月15日取得保证金返还款共计937376.42元；原告认为被告应扣除的管理费总额为人民币1424291.19元；应由原告承担的应缴营业税、所得税税金为人民币47954.599元；被告实际代交代扣的费用总额为人民币197762.99元，被告已向原告承付的工程款为人民币6704654元，包括返还的履约保证金则为7642030.42元，被告应付未付原告的工程款（含给付超付的瓷板款、返还保证金）为人民币2321000元。被告的违约已给原告造成极大的损失，应依法承担相应的法律责任。鉴于原告催收无果，为维护原告的合法权益，特提起诉讼，要求：1、判令两被告立即返还原告工程履约保证金计人民币62673.58元，且该款判决由两被告按月息一分五向原告支付自2012年10月29日起至款项实际给付之日止的36个月利息损失（截止2015年10月29日利息损失为人民币33843.7）。且判令两被告对逾期已返还的保证金返还款共计937376.42元，承担自2012年10月29日起至实际返还之日止的逾期付款利息计人民币205084.5元。2、判令两被告立即向原告给付工程余款计人民币2258326.42元，且对该款判决由两被告按银行同期贷款利率向原告支付自2012年10月29日起至款项实际给付之日止的利息（截止2015年10月29日利息为人民币426823.70元）。3、判决两被告承担本案全部诉讼费用。
第一被告答辩称，1、原告与王波签订的合同是无效合同，实际应付款项为1592056.78元；2、履约保证金已经足额退还，无需再退还；3、原告要逾期利息没有依据；4、原告诉称的管理费与被告无关；5、原告说的马可波罗的协议与被告无关。
第二被告没有答辩意见。
第三人答辩意见：同原告诉状一致。
第一被告（反诉原告）反诉称，2011年7月11日，王波与反诉被告签订一份《内部经济责任承包协议书》，约定王波将鹰潭市第一中学夏埠新校区食堂一栋（以下简称该单体项目）承包给反诉被告施工，工程范围为：+0以上所有土建、水电安装、装饰装修工程（不含绿化、市政道路、排水等室外工程）。该单体项目工程完工后，经财政审计的金额为10956086.04元，项目定案后，反诉被告向法院主张工程款、履约保证金等。反诉原告发现：1、在已付工程款中少列了172570.92元，应在总工程款中减扣；2、在反诉被告施工的体育场及看台项目上，反诉被告按其审定价计算营业税及其附加时，按3.781%计算，而反诉原告实际支付税金时，税务部门按照4.88%征收营业税及附加，按此计算反诉被告应向反诉原告支付120407.39元税金及利息。3、反诉原告为反诉被告代垫董津望施工的临时工程款需分摊90230.01元。4、反诉原告已经支付鹰潭一中项目维修款，按照造价比例，反诉被告应承担14454.80元。为此，反诉原告提出反诉请求，请求法院判令：1、请求反诉被告支付由反诉原告代缴给税务机关的税金120407.39元及利息14090元（按照年利率6.15%从2014年5月15日算至付清之日）；2、请求反诉被告支付反诉原告代垫董津旺施工的临设工程款90230.01元及利息840元（按照4.35%利率从2015年12月30日算至付清之日）；3、请求反诉被告支付反诉原告代垫维修款14454.80元及利息1684元（按照4.35%利率从2013年7月26日算至付清之日止）；4、请求反诉被告承担反诉的费用。
反诉被告针对反诉原告反诉部分辩称：一、关于税金差及其利息请求不当，应予以驳回。反诉被告与反诉原告诉称的施工体育场及看台的项目无关，此税金差额不应由反诉被告承担。即使是食堂项目的税金差额也不应由反诉被告承担。理由如下：1、反诉被告非法定的建筑业税的纳税义务人。《中华人民共和国税收征收管理法》第三条规定“税收的开征、停征以及减税、免税、退税、补税，依照法律的规定执行”；第四条规定“法律、行政法规规定负有纳税义务的单位和个人为纳税人。”反诉原告系经营主体，反诉被告只系施工班组，故反诉原告无论税率多少，均应自行纳税。在既无约定，又无法定的情形之下，反诉原告主张转嫁其税金责任，无法律依据，不应支持。2、反诉被告的《内部承包责任书》已约定项目部按总结算款的13%提取下浮点款项，并未约定反诉被告还需另行承担反诉原告主张的税金。此外，反诉原告在下拨项目部、再由项目部付款给各施工班组工程款时，依据《内部承包责任书》第十一条财务管理要求，已提交了相应的凭证，反诉被告已收到的工程款均未由反诉被告承担税金，表明反诉原告及其项目部已以默示方式认可本施工班组无需承担项目工程施工税金。3、建设工程施工周期较长，反诉原告的某一笔款项税金的税率无法当然推定整个项目均适用统一税率。且原告主张的税率与竣工结算的税率不符。4、反诉被告与项目部对账单中，表明每次由项目部拨付工程款之前，已按3.781%加1.25%即合计5.031%代扣了税金，此对账单表明对税金的缴纳已由反诉被告与项目部另行达成了协议。依此税率约定，反诉被告在本诉的工程款主张中已主动剔除了该税金。需进一步表明的是，其一，反诉被告领取的款项中均是税后价款，如项目部扣款后未及时缴纳，造成税率增加，不应由反诉被告承担税金的差价款；其二，反诉原告实际缴纳税金的综合税率为4.88%，低于反诉被告自行从应付工程款中剔除的综合税率5.031%，而反诉被告在审定工程款中发包人给的税率仅为3.477%。显而易见，借代扣税金之名，项目部及反诉原告挤占了应付反诉被告的工程款数额。5、反诉原告的某一笔款项税金的税率无法当然推定整个项目均适用统一税率。且反诉原告主张的税率与竣工结算的税率不符。综上，反诉被告认为，反诉原告的税金差及其利息请求应予以驳回。二、反诉原告的临时设施费及其利息主张应予以驳回。1、（2015）月民一初字第601号判决书判决支付董津望的不是临时设施费款项，而是附属设施工程款。上述判决中，确认原告董津望2012年1月20日与王波结算的是附属设施工程款，其金额为1752089.29元，并对该款的未付部分368309.29元及其利息判决反诉原告承担。2、按照项目部与实际施工人的约定，临时设施费可分摊，附属设施费因与施工班组无约定，不应分摊至各施工班组。临时设施费是指施工企业为进行建筑工程施工所必须搭设的生活和生产用的临时建筑物、构筑物和其他临时设施费用。临时设施是为施工现场根据施工需要所设所用。且工程竣工后，所有临时设施均应予以拆除。而土建工程附属工程通常应当包括室外散水以外的其他工程如：与建筑物配套的围墙；室外排水设施（排水沟、排水管、检查井）；园林景观工程：道路工程、绿化工程、景观工程（含景观灯饰、室外照明灯）、挡土墙、室外土石方等；室外通道、楼梯；停车场等。其建设不是为施工临时需要而设，施工完成也无需拆除。1、反诉被告竣工决算的临时设施费与原告主张的数额相差很大，反诉被告不认可反诉原告主张其为垫付了董津望1752089.29元临时设施费。2、根据合同的相对性，反诉原告无权主张分摊董津望的款项。显然，上述判决书认定的金额为1752089.29元属于附属设施工程款，故反诉原告主张其承付了董津望临时设施费无证据证明，而由各施工班组分摊附属设施工程款不当。故该诉讼请求应予以驳回。四、反诉原告的代垫维修款及其利息主张不宜认定成立，其诉讼请求应予以驳回。反诉被告虽然认可董津望代为维修，但双方并未约定维修款的付款时间，且反诉被告并未委托反诉原告代付。因董津望存在多个代施工班组的维修，反诉原告之举证，显然不具有向反诉被告付款的对应数据，且付款有多笔，要反诉被告自2013年7月26日即承担垫付款之利息也缺乏垫付之事实。因此，反诉被告认为反诉原告的该项诉讼请求不应支持。综上所述，反诉被告认为，反诉原告的全部诉讼请求均应予以驳回。
根据当事人的诉讼请求，答辩意见及各方当事人的当庭陈述，本案的争议焦点归纳为：1、原告以及第二被告主体是否适格。2、第一被告与王波及原告与王波签订的合同是否有效。3、若无效，无效合同如何处理。4、反诉各项费用包括保证金如何处理。5、工程的交付问题。
针对以上焦点问题，原告提供的相关证据及质证意见如下：
第一组证据：原告身份证复印件;证明原告主体适格。
第一、二被告无异议：
第三人质证意见：与原告一致。
第二组证据：鹰潭市中级人民法院（2015）鹰民一终字第181号民事判决书,证明:1、第一被告的主体资格及更名情况；2、第一被告取得鹰潭市第一中学建设工程施工项目；3、第一被告与王波订立《内部经济责任承包协议书》，委托王波组建了鹰潭市第一中学项目夏埠新校区工程项目部组织施工，王波系一中项目部实际负责人；4、建设工程合同无效，但建设工程竣工验收合格；5、关于履约保证金退还王波承诺由其本人承担，该承诺系被告间的内部承诺；即便王波收到后未返还给交纳方，被告中煤公司仍应承担责任；6、第一被告主张，保修金应在工程竣工验收12个月后14日内退还2%，满24个月退回3%。7、没有约定保修金如何支付，判决确认竣工审核结算与工程款同时支付。
第一被告质证意见：关联性有异议。这个是被告与吴分红之间的，与本案无关。
第三组证据：《建设工程施工合同》、《补充协议》（2011-6-1）；证明1、第一被告取得鹰潭市第一中学建设工程施工项目；2、合同约定工程款结算按单栋结算、单栋验收；3、保修金约定应在工程竣工验收12个月后14日内退还2%，满24个月退回3%，且应按同期银行贷款利率连同利息一并给付施工方；4、工程进度、质量等事项；5、《补充协议书》第二条约定了履约保证金共计2000万元；其中1000万元应自工程竣工验收合格之日起七日内退回1000万元，工程竣工资料转移交档案馆后15天内一次性退清。履约保证金不计息，逾期未返还，甲方（发包人）按月息1.5%的利息给予乙方（被告中煤公司）。
第一被告质证意见：关联性有异议。这是家和公司与第一被告签订的合同，与原告无关。
第四组证据：《内部经济责任承包协议书》（2011-1-28）；证明1、第一被告委托王波组建了鹰潭市第一中学项目部组织施工，王波系一中项目部实际负责人；2、王波享有上述《建设施工合同》的全部权利与义务，并有权按行业管理规定负责办理与工程相关的一切手续；3、被告在对项目部财务管理时，对各施工班组的财物支出提出票据及制定工资表要求。
第一被告质证意见合法性、关联性有异议，是非法转包合同，属于无效合同。
第五组证据：《内部经济责任承包协议书》（2011-2-10）；证明1、项目部将其内部承包的食堂（以上所有土建、水电安装、装饰装修）分包给原告施工；2、约定了项目部同原告的结算价款为“经鹰潭市财政局审核批复确认的建安工程结算总造价下浮13%”；3、工程（计算）款支付方式是业主拨付扣除下浮13个点后同步拨付给原告。此外，工程款还约定“工程竣工验收合格、竣工资料移交档案馆、决算报经财政审核批准，工程移交后，支付至总工程款的95%，余款5%作为保修金。保修金按保修合同规定予以返还”；约定系工程款给付时间不明。4、约定了工程所需主材由项目部统一指定经销商确定供应价格；5、约定原告交100万元履约保证金及保证金退还期限与比例。6、王波与原告没有约定税金交纳事宜及保修金如何返还。
第一被告质证意见：对承包协议书三性均有异议，只是原告承包的无异议，但协议中的条款不适宜本纠纷。
第六组证据：收条；证明2011年2月10日，被告收到原告100万元履约保证金。
第一被告质证意见：三性均有异议，没有银行回单凭证，与本案无关。
第七组证据：竣工验收报告及备案发票、媒体报道；证明：1、原告施工项目于2012年9月30日通过竣工验收；2、2014年6月18日办理竣工资料备案；3、原告施工的鹰潭市第一中学施工项目于2012年10月29日正式启用。
第一被告质证意见：对竣工验收报告内容的真实性无法确认，三性均有异议，竣工验收日期不予认可；备案发票真实性、合法性无异议，关联性有异议，出具时间为2015年9月28日，仅仅是缴费依据；媒体报道不符合证据形式，三性不予认可。
第八组证据：浙江建正工程咨询有限公司《工程造价咨询报告》；证明2015年7月28日，原告施工的项目经审定，其工程款总价是10956086.04元。
第一被告质证意见：三性均有异议，但整个食堂的造价我们是认可的。
第九组证据：一中食堂对账单（2013年2月）；证明1、2013年2月业主审核造价应拨付食堂工程款（进度款）为8388334.4元；实际拨付食堂进度款7736795.65元；2、以上实际拨付食堂工程款776795.65元数据中含支付项目部管理费、项目部代扣代缴的税收计款1485176.62元。3、以上实际拨付食堂工程款776795.65元中含支付项目部暂扣会议罚款、农民工保证金、水电、服装、检测、瓷板（被告指定品牌及经销商）等共计20个项目的款项计人民币237249.78元；4、材料款代扣代付表明材料供应商（含瓷板）将一中项目的款项以项目部作为一个结算主体；5、约定了税金扣点3.781%且已扣。
第一被告质证意见：关无原件，真实性有异议。三性均有异议，表中可以看出原告应该缴纳的税金。
第十组证据：原告与项目部资金收复情况统计表；证明1、被告项目部制表，确认截止2013年3月前的20项费用（管桩、钢材、水电、农民工保证金、陶粒、马赛克、建筑行业管理费）属于项目部结算时应由原告承担的费用，该费用项目部在拨付原告的项目进度款时已暂扣，且材料款代扣代付表明材料供应商（含陶粒、马赛克）将一中项目的款项以项目部作为一个结算主体；2、原告对上述第20项“其他和临设分摊”计款92213.34元持异议，被告同意对该项目再核对确定。3、其中农民工保证金40664.90元原告认可被告暂扣，但应在工资结算结果公示15天后由被告另行返还原告。
第一被告质证意见：真实性是认可的，证明应分摊的费用。
第十一组证据：收条；证明原告另行向被告缴纳上级行业管理费计人民币3万元（2012-9-20）
第一被告质证意见：无原件，三性均有异议。与被告无关。
第十二组证据：一中食堂结算单；证明鹰潭市马克波罗瓷砖商行收到原告的瓷砖款计人民币691000元，发货计款662670元，原告超付款28327元。超付部分该商行以项目部款项未付清为由，不予退款。
第一被告质证意见：无原件，三性均有异议。这个事原告与鹰潭市马克波罗瓷砖商行之间的，与被告无关。
第十三组证据：承诺函；证明原告系同王波经手的中煤项目部签约非同王波个人签约，且所收履约保证金已入中煤账户。
第一被告质证意见：真实性无异议，这是王波与各班主之间的，也证明我们已经足额付清款项。
第二被告及第三人对上列证据无异议。
针对以上焦点问题，第一被告提供的相关证据及质证意见如下：
第一组证据：1、鹰潭一中夏埠新校区项目与食堂班组收付统计表；2、鹰潭市中级人民法院（2015）鹰民一终字第181号民事判决书一份。证明1、食堂工程原告签字确认应分摊274062.68元；2、类似分摊费用在鹰潭一中吴分红班组中法院生效判决也确认需要施工班组承担。
原告、第三人质证意见：统计表关联性有异议，数据我们不认可，这份证据同原告第十组证据，13年2月份以后没有发生一笔费用，数据有差。临时设施的分摊我们是不认可的，农民工保证金工程结束时是应该返还的。分摊的情况应该按我们的来；判决书不能证明吴分红的也适用这边。
第二组证据：杨开太证据中未列工程款情况表及被告支付凭证；证明被告已分别于2012年1月18日支付一笔306362元（杨开太少列362元）；2012年5月21日支付一笔3788元，2012年7月30日支付一笔89416.92元，2012年8月31日支付一笔79004元。该四笔已付款合计为172570.92元，原告杨开太在其所列证据中未列出。
原告、第三人质证意见：情况表是部分证据，不能证明整个工程的付款情况。无法达到证明目的。这四笔款中第二笔是消防的，不是中煤的款项，第一笔是漏写了362元，其他两笔就是在我方的收付统计表中第15笔款、第4笔款中，原告打的条子是12万多，但项目部扣了3万多；举证不完整，没有把全部的证据举出来达不到证明目的。
第三组证据：王波与杨开太的内部经济责任承包协议书；证明1、（2015）鹰民一终字第181号民事判决书已经生效，该判决书第五页第三段确认鹰潭一中项目确认应按工程结算价计算税金。2、按照上述计算原则，以鹰潭市财政审定的金额10956086.04元这个工程总价款为基数下浮13%，扣减税费5.031%（3.781%+1.25%），实际应得工程款中应当扣除下浮金额1424291.19元和税费551200.69元。综合计算上述款项，原告方应得的工程款为：审定价-
已付工程款-待摊费-税费-下浮金额-代扣20项费用-
杨开太未列已付工程款=10956086.04-6704654-274062.68-551200.69-1424291.19-237249.78-172570.92=1592056.78元。
原告、第三人质证意见：真实性请法庭确认，我方不持异议。关联性有异议，不能援引181号判决书。我方不认可对方的计算方式，我们是对自己实收的交税，但对方扣除的不应该也由原告承担。代扣数据也有异议。
第四组证据：1、王波及其他班组负责人签字确认的《承诺函》一份；2、建设银行存根及银行进账单各两笔；证明履约保证金被告已经王波的履约保证金如数返还完毕。
原告、第三人质证意见：履约保证金把原告写进去，证明他们是收到了。这个不能证明他们全额支付给了原告。
第二被告对列证据无异议。
第二被告及第三人没有提交证据。
针对反诉，反诉原告提供相关证据及理由如下：
第一组证据：1、建筑业统一发票（代开）记账联一份；2、营业税及附加税率变动增加的税金一览表；证明因营业税及附加的税率由预计的3.781%变动为实际开具发票时的4.88%，按食堂的结算价10956086.04元计算增加的税金为120407.39元，反诉原告已经实际支付该税金，反诉被告需向反诉原告支付该增加的税金款。
反诉被告、第三人的质证意见：不认可
第二组证据：1、王波与杨开太签订的《内部经济责任承包协议书》一份；2、（2015）月民一初字第601号民事判决书一份；3、中国银行“国内支付业务付款回单”一份；4、董津望临时设施分摊明细表；证明根据王波与杨开太签订的《内部经济责任承包协议书》第九条约定，反诉被告应按实施工程量占总工程的比例予以分摊临时设施费用。董津望负责的临时设施费用总额为1752089.29元（该款反诉原告已经另案支付给董津望），按照反诉被告食堂占总工程比例5.15%计算，反诉被告应承担反诉原告垫付的分摊费用为90230.01元。
反诉被告、第三人的质证意见：整个数字都有异议，175万是附属工程款。
第三组证据：1、杨开太食堂工程维修整改的《委托书》；2、《鹰潭一中夏埠新校区工程2013年5月-7月整改维修工程项目工程量确认单（食堂）》3张（维修金额分别为4014.8元，7920元，2520元，合计14454.8元）；3、《董津望维修整改付款情况一览表》及付款凭证；证明反诉被告负责施工的食堂项目因质量问题需要维修整改，反诉被告将该维修整改任务委托给董津望维修，但维修费14454.8元系反诉原告垫付，反诉被告应支付该垫付款。
反诉被告、第三人的质证意见：关联性有异议。3张工程量确认单（食堂）也证明同时支付了实验楼的。
第二被告对上列证据没有异议。
针对反诉，反诉被告提供相关证据及理由如下：
第一组证据：工程造价咨询报告书；证明反诉被告实际施工项目的最终工程造价审定及其相关数据。
反诉原告质证意见：真实性、合法性无异议，关联性有异议。只是第三方机构的计算过程，不能代表承包人之间结算费用的情况。
第二被告及第三人没有异议。
经庭审质证，可以确认以下事实，第一被告取得了鹰潭市第一中学夏埠校区工程建设，2011年1月28日第一被告与王波签订了《内部经济责任承包协议书》，双方协议约定：第一被告委托王波组建鹰潭市第一中学夏埠新校区工程项目部并对工程项目组织施工，第一被告有权对工程项目的施工、财务工作及资金使用情况进行监督和检查，王波有义务配合，第一被告按工程结算总造价的0.8%提取利润，王波按照每次收到计量款的0.8%计算上交给第一被告，余款待工程结算后一个月内一次性付清。2011年2月21日第一被告由江西中煤建设有限公司更名为江西中煤建设集团有限公司。原告于2011年2月10日与王波签订了一份《内部经济责任承包协议书》，由原告对鹰潭市第一中学夏埠新校区总建筑面积约6799.96m2的食堂工程进行施工，该协议对施工范围、工程价款的确定、工程款支付、质量要求、安全生产、工程履约保证金的缴纳与退还、工期、农民工管理、财务管理、违约责任等做出了约定：1、施工范围：+0以上所有土建、水电安装、装修装饰工程（不含绿化、市政道路、排水等室外工程）；2、本工程价款为工程建安结算总费用=经鹰潭市财政局审核批复确认的建安工程结算总造价下浮13%；3、原告每月25日提交当月完成工程量报表给甲方，业主拨付工程进度款至甲方账户，扣除下浮的13%后，同步拨付给原告。工程竣工验收合格，竣工资料移交档案馆，决算报经财政审核批准，工程移交后，支付至工程款的95%，余款5%作为保修金。保修金按保修合同予以返还；4、本协议履约保证金100万元；保证金中其中安全生产、文明施工保证金为30%，工程质量保修金为40%。工期保证金为20%，管理人员和机械设备保证金5%，竣工资料及时提交且符合要求保证金5%；履约保证金退还期限与比例同王波与业主签订的协议一致；原告在签订本协议生效之日起5天内支付第二被告100万元。5、原告必须在王波规定的工期内完成全部施工。6、王波支付给公司管理人员的工资费用，原告按实施工程量占总工程量的比例予以分摊。2011年2月10日，原告向王波支付了履约保证金人民币100万元。2014年6月18日，刘武生代第一被告向鹰潭市城建档案馆交包括原告施工食堂工程在内的档案技术咨询服务费计人民币83240元。2012年9月20日第二被告向原告收取了30000元的食堂办行业许可证款。原告按照合同约定完成鹰潭一中新校区食堂工程施工，工程完工后，2015年7月13日经由鹰潭市审计局委托浙江科佳工程咨询有限公司对鹰潭市第一中学食堂工程结算进行了审核，确认合同审定价为人民币10956086.04元。截止原告起诉之日，被告共支付原告工程款6705016元（已含原告漏列的362元）。2013年9月30日鹰潭一中新校区实际投入使用，并办理了鹰潭市第一中学夏埠新校区建设工程项目的书面竣工移交证书。2013年2月4日第二被告向原告退回保证金50万元，2014年9月15日第二被告向原告退回保证金437377.42元。另查明，第一被告与业主的《补充协议》约定履约保证金在建筑工程竣工验收合格之日起7天内退回1000万元（即50%），工程竣工资料移交后15天内一次性退清，逾期未返还，按月息1.5%计算利息。原告施工的鹰潭一中新校区食堂工程因质量，委托董津望维修，于2013年发生维修费用14454.8元，第一被告已代垫。第一被告为原告向董津望代垫临时工程分摊费用90230.01元。
本院认为，一、原告以及第二被告主体是否适格及合同是否有效。《内部经济责任承包协议书》是由王波经手，代表项目部签订的，而反诉原告也已认可杨开太、杨保太实际施工人的身份，且《最高人民法院关于审理建设工程施工合同适用法律问题的解释》第二十六条规定实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。据此，原告及第二被告主体适格。第一被告与王波于2011年元月28日签订的《内部经济责任承包协议书》属于建设工程施工合同。根据《建筑法》及《建设工程质量管理条例》的相关规定，施工单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程，禁止施工单位超越本单位资质等级许可的业务范围或者以其他建筑单位施工单位的名义承揽工程，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。本案原告、王波均系自然人，不具备建筑施工企业资质，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款（一）项的规定，应认定第一被告与王波原告与王波签订的《内部经济责任承包协议书》无效。二、责任的承担问题。本案所涉工程是第一被告从凯翔集团鹰潭市家和房地产开发有限公司所承包，并与第二被告签订了《内部经济责任承包协议书》，由第二被告承包建设，委托王波组建鹰潭市第一中学夏埠新校区工程项目部，第一被告是对外施工合同的主体，王波是实际施工人，又系第二被告负责人，其享有第一被告对外的相关权利义务。王波又将该项目中的食堂施工分包给原告，并以江西中煤建设集团有限公司鹰潭市第一中学夏埠新校区项目部的账户和名义支付工程款给原告。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同适用法律问题的解释》第二条的相关规定，本院认为虽然涉案建设工程施工合同无效，但本案所涉工程已竣工验收合格，故作为对外施工合同主体的第一被告应承担支付工程款及利息的诉请，本院予以支持。由于第二被告不具备独立承担法律责任资格，其法律责任应由第一被告承担。三、关于反诉各项费用包括保证金如何处理的问题。第一被告的反诉请求实质不是反诉，应是本诉中的扣减部分，所以第一被告的反诉不成立。1、税费。因双方协议书已约定总造价下浮13%，故应扣除税费的基数为总造价的87%税率，因本案涉案工程于2012年即竣工，2012年10月投入实际使用，且双方认可的工程款拨预付款表中明确载明税率为3.781%，故应扣除税费为447708.40元【10956086.04×87%×（3.447%+1.25%）】。对第一被告主张以2014年5月15日开具的票据税率为准，与双方约定及本案客观事实不符，并要求承担利息，本院依法不予支持。2、被告代垫临时工程分摊费用90230.01元，原告须按实施工程量占总工程量的比例予以分摊，故对第一被告要求原告分摊代垫董津望临时工程款90230.01元的主张，本院依法予以支持，要求承担利息不予支持。3、关于维修费用14454.8元的问题。本院认为原告委托董津望代为维修，第一被告要求原告支付维修费的主张，本院依法予以支持。4、关于履约保证金退还问题。第一被告主张履约保证金已全部退还，与本案客观事实不符，对于未退还的保证金62622.58元，被告应根据合同约定于工程竣工验收并移交后予以退还，即2012年10月29日予以退还，逾期退还应按约承担月息1.5%的违约责任。5、关于第二被告收取的行业许可证款30000元的问题虽然第一被告对该项费用不予认可，但王波对该款项不持异议，本院予以确认第一被告应予以返还。6、关于超付瓷板款28327元的问题。本院认为该款系因第一被告为未及时与鹰潭市马可波罗瓷砖商行结算，致使其不予退还原告该笔费用，应由第一被告返还原告。四、关于剩余工程款的计算问题。虽然《内部经济责任承包协议书》及《补充协议》无效，但原告作为实际施工人已完成施工，并竣工验收合格，原告要求参照合同约定支付工程价款，应予支持。工程总价应为审定的金额10956086.04元扣除13%计算，即9531794.85元。扣除两被告已支付的工程款6705016元、原告应承担的税金447708.40元、已被代扣20项费用237249.78元，第一被告代垫董津望临时工程款90230.01元及维修费用14454.8元，加上第一被告应返还的行业许可证款30000元和超付瓷板款28327元，被告仍需向原告支付工程款2095462.86元。第一被告认为在已付总工程款中少列了172570.92元，由于第一被告举证不完整，不能证明第一被告的主张，本院不予支持。五、工程的交付问题。《工程竣工验收报告》已明确原告施工的食堂工程于2012年9月30日竣工验收；交城建馆的档案技术咨询服务费及城建馆的证明可知包括原告施工的食堂工程在内的鹰潭市第一中学工程已办理竣工资料备案；且虽然第一被告对媒体报道的证据形式不认可，但其系众所周知的事实，本院对实际投入使用时间为2012年10月29日予以采信。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款（一）项、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，经合议庭评议决定，判决如下：
一、被告江西中煤建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付给原告杨开太及第三人杨保太工程款2095462.86元及利息（以2095462.86元为基数，自2015年7月14日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际付清为止）；
二、被告江西中煤建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内一次性偿还原告杨开太和第三人杨保太履约保证金62622.58元及利息（以62622.58元为基数，自2012年10月29日起按月利率1.5%计算至实际付清为止）；
三、被告江西中煤建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内一次性偿付原告杨开太和第三人杨保太逾期已返还履约保证金937376.42元的利息计人民币205084.5元（自2012年10月29日起至实际返还之日止）；
四、驳回原告杨开太的其他诉讼请求；
五、驳回被告江西中煤建设集团有限公司的反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍迟延履行期间的债务利息。
本案本诉受理费30423元（原告已预交），由原告杨开太负担1961元，被告江西中煤建设集团有限公司负担28462元；反诉费计人民币2463元，由被告江西中煤建设集团有限公司负担。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省鹰潭市中级人民法院。
审 判 长 陆卫华
助理审判员 杜 涛
人民陪审员 吴乐文
二〇一六年六月三日
书 记 员 张韩月