四川省绵阳市游仙区人民法院民 事 判 决 书（2017）川0704民初1575号原告（反诉被告）：四川尚东建筑工程有限公司，住所地：绵阳市涪城区剑南路西段。法定代表人：董周，系该公司总经理。委托诉讼代理人：杨仁明，四川联衡律师事务所律师。被告（反诉原告）：四川博大金点投资有限公司，住所地：绵阳市游仙区剑南路东段97号。法定代表人：陈卫，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：张翼，四川斗城律师事务所律师。原告（反诉被告）四川尚东建筑工程有限公司（以下简称：尚东建筑公司）与被告（反诉原告）四川博大金点投资有限公司（以下简称：博大金点公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年7月19日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。诉讼过程中，被告（反诉原告）博大金点公司对原告（反诉被告）尚东建筑公司提起了反诉，本院予以受理。原告（反诉被告）尚东建筑公司的委托诉讼代理人杨仁明、被告（反诉原告）博大金点公司的委托诉讼代理人张翼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告（反诉被告）尚东建筑公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告支付工程欠款人民币10795824.00元（结算价38575824元-已付款25380000.00-结算协议签订后付款1600000.00-保证金800000.00），并承担违约金（违约金按月利率2%计算，从2017年1月16日起算至工程欠款付清之日止）；2.判令被告向原告退还履约保证金98万元，并承担从起诉之日起至退还全部履约保证金之日止的资金利息（按人民银行同期同种贷款利率计算）；3.判令原告对“博大.紫金阁（一期）”建设工程享有优先受偿权；4.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：原、被告于2014年3月25日就“博大.紫金阁（一期）”工程签订了《建设工程施工合同》。该工程于2016年9月竣工并验收合格，原告已将现场移交给被告，但被告却未按约定支付工程款和退还履约保证金，已构成违约，被告的行为已严重损害了原告的合法权益。现起诉来院，请求判决支持诉请。被告（反诉原告）博大金点公司辩称：1.案外人邹丹借用原告尚东建筑公司的资质是工程的实际施工人，被告向其支付工程款4713294元合法有效，应当视为对原告的支付，被告尚未付原告的工程款为6882530.40元。2.原告及实际施工人邹丹分别与被告签订的两份《工程结算付款协议书》均合法有效。两份结算协议均约定原告有先向被告交付工程竣工验收资料的先履行义务，而原告未履行，被告有权拒绝支付下余工程款。3.原告没有优先受偿权。综上，请求驳回原告的全部诉讼请求。反诉原告博大金点公司向本院提出反诉请求：1.判令反诉被告支付反诉原告违约金335万元；2.反诉诉讼费由反诉被告承担。事实和理由：反诉原告博大金点公司与反诉被告尚东建筑公司于2014年3月25日签订《建设工程施工合同》。合同签订后，反诉被告将工程违法分包给邹丹个人，使邹丹成为该工程的实际施工人。由于反诉原告担心工期延误造成重大损失，方同意先结算以获得反诉被告交付工程竣工验收资料，以便早日进行工程验收。该工程于2016年9月28日结算，同年11月2日竣工验收。2016年10月25日，反诉原告分别与反诉被告及实际施工人邹丹签订了《工程结算付款协议书》，就工程总价、已付工程款、工程款项后期支付、反诉被告资料移交等事项达成一致。两份协议均明确工程款总价为38575824.40元，并确认反诉原告已经支付反诉被告25380000.00元。反诉原告与邹丹签订的协议还约定“乙方负责人邹丹及班组借支（包括在立航借款）及甲方代乙方支付戴斌及共4713294.00元，双方同意将该借支款抵扣并不计利息”。2017年1月24日前，反诉原告向反诉被告又支付1600000.00元，现反诉原告尚欠反诉被告6882530.40元。两份结算协议均约定“在本协议签定三个工作日内乙方应向甲方交付工程竣工验收资料，如乙方未能在三个工作日内向甲方交付工程竣工验收资料，乙方逾期一天向甲方支付违约金5万元整并甲方可以拒绝按期支付工程款，造成纠纷由乙方负责”，反诉被告违反该约定迟延67天向反诉原告交付工程竣工验收资料，给反诉原告造成重大经济损失。由于反诉被告未履行如期交付工程竣工验收资料的先履行义务，因此反诉原告有权拒绝按期支付工程款并向其主张违约金。综上，请求判决支持反诉请求。反诉被告尚东建筑公司辩称：1.反诉原告主张的违约金335万元没有法律依据，反诉被告将工程竣工验收资料交于质检站后，案涉工程于2016年11月1日完成验收，11月2日出具了竣工验收报告，反诉被告已按约定交付了竣工验收资料；2.反诉原告与邹丹私下签订结算协议，反诉被告不知情，对反诉被告无约束力；3.双方合同特别约定工程款必须转入反诉被告的基本帐户，如向外转必须经反诉被告授权；反诉原告私自向施工人员借钱的行为对反诉被告没有约束力；4.违约金约定过高，如法院认定反诉被告违约请依法调整违约金数额。本院经审理认定事实如下：2014年3月25日，原告（反诉被告）尚东建筑公司作为承包人与作为发包人的被告（反诉原告）博大金点公司签订《博大﹒紫金阁（一期）建设工程施工合同》，合同约定“签约合同价为35809862元”，并特别约定：“工程付款方式为银行转帐，否则违约。收款单位：四川尚东建筑工程有限公司开户银行：绵阳市商业银行桃源支行银行帐号：11000140300000558。”2016年10月25日，被告（反诉原告）博大金点公司为甲方，与为乙方的原告（反诉被告）尚东建筑公司就“博大﹒紫金阁一期工程”签订《工程结算付款协议书》，约定：“一、甲方应向乙方支付工程款共计38575824.40元。截止本协议签订之日，甲方已向乙方支付工程款25380000.00元；二、甲乙双方经协商同意按如下方式：1.2017年1月15日前支付第一笔工程款3000000.00元，该款不计息；2.竣工验收合格四个月内、或者在甲方取得产权证并用本项目在银行贷款出来立即支付。支付除质保金之外的剩余工程款逾期支付则按月息2%承担违约责任；3.在甲方付清剩余工程款时乙方应结清所有材料款和民工工资并出具结清证明、甲方在收到结清证明三日内退还乙方履约保证金。……三、甲方承诺：保证按上述约定足额向乙方支付工程款，如有违约则按未付款金额的月息2%承担资金利息直至款付清为止。四、在本协议签订三个工作日内乙方应向甲方交付工程竣工验收备案资料，如乙方未能在三个工作日之内向甲方交付工程竣工验收备案资料，乙方逾期一天向甲方支付违约金5万元整，并甲方可以拒绝按期支付工程款。造成的纠纷由乙方负责。”该协议上，有被告（反诉原告）的法定代表人陈卫签字并加盖公司印章，原告（反诉被告）加盖公司印章并有“邹丹”签字。同日，就博大﹒紫金阁一期工程，被告（反诉原告）博大金点公司为甲方，尚东建筑公司项目负责人邹丹为乙方，再签订《工程结算付款协议书》，该协议与前述协议约定不同条款为：“一、甲方应向乙方支付工程款共计38575824.40元。截止本协议签订之日，甲方已向乙方支付工程款25380000.00元；乙方项目负责人邹丹及班组借支（包括在立航借款）及甲方代乙方支付戴斌及共4713294.00元，双方同意将该借支款抵扣工程款并不计利息。二、甲、乙双方经协商同意按如下方式：……2.在甲方付款至6000000.00元时由乙方项目负责人邹丹负责将该款还回甲方、再由甲方支付到尚东建筑工程有限公司帐户，如邹丹未能将该款还回甲方、甲方有权拒绝支付剩余工程款。”同日，博大金点公司（甲方）与尚东建筑公司（乙方）还签订《博大﹒紫金阁一期退还质量保证金的补充协议》，协议约定：预留80万元工程款为本工程质保金，在该工程竣工验收合格期满24个月（即工程竣工验收之日起满两年），质保金扣除乙方违约的违约金和给甲方造成的损失后的余款一次性全部退回给乙方，不计利息。上述协议签订后，博大金点公司向尚东建筑公司支付了工程款160万元。2016年11月1日，被告（反诉原告）博大金点公司提交《建设工程竣工验收备案申报表》，表中载明：本工程已按《建设工程质量管理条例》第十六条规定进行了竣工验收，条件具备，验收合格，备案材料齐全，现报送备案。该表建设单位处有博大金点公司加盖印章并有负责人陈卫签字。次日，建设单位博大金点公司组织施工单位尚东建筑公司、监理单位、设计单位、勘察单位对博大﹒紫金阁（一期）工程共同进行了验收，验收结论为该工程符合相关规定和要求，通过了验收。2017年1月3日，原告（反诉被告）尚东建筑公司向被告（反诉原告）博大金点公司移交了博大﹒紫金阁一期工程的全部竣工验收资料。现博大金点公司应付尚东建筑公司工程款10795824.40元（结算价38575824.40元-已付款25380000.00元-结算协议签订后付款1600000.00元-预留质量保证金800000.00元）。博大金点公司认可尚东建筑公司向其帐户转履约保证金248万元，目前尚有98万元履约保证金未退还给尚东建筑公司。上述事实，有《博大﹒紫金阁（一期）建设工程施工合同》、《工程结算付款协议书》、博大﹒紫金阁（一期）竣工验收资料、付款凭证及《庭审笔录》等证据证实，足以认定。本案争议焦点之一：邹丹及班组在博大金点公司的借支款和博大金点公司支付戴斌及共计4713294.00元，应否在原告（反诉被告）主张的工程款中进行抵扣？本院认为，博大金点公司与尚东建筑公司签订的《博大﹒紫金阁（一期）建设工程施工合同》中明确约定了工程款的收款单位是尚东建筑公司；博大金点公司与邹丹个人签订的《工程结算付款协议书》中再次明确“在甲方付款至6000000.00元时由乙方项目负责人邹丹负责将该款还回甲方、再由甲方支付到尚东建筑工程有限公司帐户，……”。以上两份合同证实博大金点公司对工程款只能转入尚东建筑公司的帐户是明知的，且博大金点公司在同一天分别与尚东建筑公司和邹丹个人签订两份内容不同的结算协议，其应当知道与邹丹签订的结算协议异于与尚东建筑公司结算协议的内容未得到尚东建筑公司的授权。据此，本院认为，邹丹与博大金点公司签订抵扣工程款4713294.00元的行为不属于履行职务行为，该行为对尚东建筑公司不具有约束力；博大金点公司也未能举证证明这4713294.00元合计支付款的借支、代支得到尚东建筑公司的授权、认可及事后追认。因此本院对博大金点公司主张从应付工程款中对该款予以抵扣的辩称意见不予支持。本案争议焦点之二：尚东建筑公司向博大金点公司交付工程竣工验收资料是否逾期违约？本院认为，按双方签订的《工程结算付款协议书》约定，尚东建筑公司应在2016年10月28日前向博大金点公司移交竣工验收备案资料，如逾期将每天向博大金点公司支付违约金5万元。《博大﹒紫金阁（一期）建设工程施工合同》的通用合同条款中对“竣工验收”表述为“工程具备以下条件的，承包人可以申请竣工验收：……（3）已按合同约定的内容和份数备齐竣工资料”，根据该条款规定，2016年11月1日博大金点公司提交《建设工程竣工验收备案申报表》时，尚东建筑公司已经备齐竣工验收资料。该申报表是博大金点公司为完成竣工验收而向相关职能部门报送的，故尚东建筑公司在2016年11月2日工程通过验收前向质检部门报送竣工验收备案资料的行为，应视为得到博大金点公司同意。综上，本院认定尚东建筑公司在2016年11月1日向博大金点公司履行交付竣工验收资料的义务，比双方约定交付时间逾期4日。本案争议焦点之三：尚东建筑公司是否对“博大.紫金阁（一期）”建设工程享有优先受偿权？根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”之规定，2016年11月2日案涉工程竣工验收合格，尚东建筑公司优先受偿权的主张期间应从2016年11月2日起算至2017年5月1日结束。现尚东建筑公司于2017年7月19日向本院主张优先受偿权已经超过优先受偿权6个月的行使期限，故本院对其该项主张不予支持。本院认为，原告（反诉被告）尚东建筑公司与被告（反诉原告）博大金点公司签订的《博大﹒紫金阁（一期）建设工程施工合同》中结算条款及《工程结算付款协议书》，合法有效，双方应按约定履行各自义务。原告（反诉被告）尚东建筑公司主张被告（反诉原告）博大金点公司支付工程欠款人民币10795824.00元，及承担违约金的请求成立，本院予以支持。工程款付款时间和逾期付款违约金按双方约定分段计算，其中300万元应于2017年1月15日前支付而不计息，因原告（反诉被告）认可结算协议签订后博大金点公司已支付160万元，故下欠140万元应从2017年1月16日起计算违约金；另9395824.00元应于竣工验收合格四个月之内付款，工程竣工验收时间是2016年11月2日，故9395824.00元应于2017年3月1日前支付。原告（反诉被告）尚东建筑公司主张逾期付款违约金以扣除质保金之后的未付工程款为本金按月利率2%计息，不违反法律规定，本院予以支持。违约金计算方式为：以1400000元为本金从2017年1月16日起至付清之日止，按月利率2%计付违约金；以9395824.00元为本金从2017年3月2日起至付清之日止，按月利率2%计付违约金。关于原告（反诉被告）主张退还履约保证金98万元的诉讼请求，原告（反诉被告）未举出证据证明双方约定的退还履约保证金条件现已成就，故本院对该项诉请不予支持。关于反诉原告博大金点公司主张由反诉被告尚东建筑公司承担违约金335万元的诉请，尚东建筑公司逾期交付竣工验收资料虽违约，但博大金点公司未举出因对方违约给其造成实际损失的证据，其主张每天5万元的违约金确实过高，本院酌情调减为每天3万元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院》第十七条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）四川博大金点投资有限公司在本判决生效后30日内支付原告（反诉被告）四川尚东建筑工程有限公司工程款10795824.00元及违约金（违约金计算方式：以140万元为本金，自2017年1月16日起至付清之日止按月利率2%计算；以9395824.00元为本金，自2017年3月2日起至付清之日止按月利率2%计算）；二、驳回原告（反诉被告）四川尚东建筑工程有限公司的其他诉讼请求；三、原告（反诉被告）四川尚东建筑工程有限公司在本判决生效后30日内支付被告（反诉原告）四川博大金点投资有限公司违约金120000.00元（30000.00元×4天）。四、驳回被告（反诉原告）四川博大金点投资有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费减半征收48027.50元，由原告（反诉被告）四川尚东建筑工程有限公司负担4800.00元，由被告（反诉原告）四川博大金点投资有限公司负担43227.50元。反诉案件受理费16800.00元，由被告（反诉原告）四川博大金点投资有限公司负担15700.00元，由原告（反诉被告）四川尚东建筑工程有限公司1100.00元。（诉讼费双方均已预交，双方应承担诉讼费品迭后应退尚东建筑工程有限公司的预交诉讼42127.50元，此款由四川博大金点投资有限公司在履行本判决时一并付给四川尚东建筑工程有限公司）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省绵阳市中级人民法院。审 判 员  李 林二〇一七年九月二十八日法官助理  Ｘ Ｘ书 记 员  周小芳