西安市碑林区人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）陕0103民初1209号
原告:何珍珍，女，1978年3月1日出生，汉族。
被告：西安和居置业有限责任公司。
法定代表人：史录锁，该公司总经理。
委托代理人：张权峰，陕西德伦律师事务所律师。
委托代理人：唐琳，陕西瑧理律师事务所。
第三人：董明银，男，汉族，1963年7月20日出生。
第三人：西安市被碑林区和民建材经销部，系董振兴个体经营，董振兴，男，汉族，1969年8月27日出生。
原告何珍珍与被告西安和居置业有限责任公司，第三人董明银、西安市碑林区和民建材经销部商品房买卖合同纠纷一案，本院受理后，依法由依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告何珍珍、被告西安和居置业有限责任公司委托代理人张权峰、唐琳，第三人董明银、西安市碑林区和民建材经销部共同委托代理人王晓米到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告何珍珍诉称，其于2013年6月24日在被告公司售楼部签订认购协议，向被告认购学府首座5号楼1单元8楼10805号房屋。合同签订后，其按照协议约定缴纳了房屋首付款203186元。协议约定，被告应于2013年12月31日前取得《商品房预售许可证》，如果被告逾期没有取得该证件，原告要求退房时被告必须退还所有缴纳的房款，并且按照银行同期存款利率支付利息。被告直到2015年5月也没有取得该房屋的《商品房预售许可证》。所以被告在原告的要求下，给原告办理了退房款手续。被告于2015年7月25日写下书面材料，承诺于2015年8月内分3笔退还原告203168元首付款。分别是2015年8月5日退20%，8月15日退30%，8月25日退50%。但被告仅支付了103168元，剩余100000元至今未支付，现请求判令1、被告立即退还购房预付款100000元。2、判令被告立即赔偿203168元购房款产生的利息8533元。3、判令被告承担本案的诉讼费。
被告西安和居置业有限责任公司辩称，原告诉称其购买的学府首座5号楼10805号房屋，系被告西安和居置业有限责任公司开发建设的楼盘项目，其依照与第三人董明银签订的《协议书》将该楼盘交由第三人董明银出资并建设，在取得商品房预售许可证后，将房屋交由第三方进行销售，销售款项进入专门设立的共管账户。所得款项再扣除相关规费后剩余款项归第三人董明银所有。《协议书》还约定为董明银设立5号项目专用章、5号楼财务专用章（1），此公章仅限于5号楼的经营活动，所产生一切法律及经济责任全部由第三人董明银承担，双方已设立了共管账户，但因该楼至今未取得商品房预售许可证，所以共管账户中也未有售楼款。另被告西安和居置业有限责任公司没有与原告签订房商品房认购协议，也没有收取原告首付款，更没有向原告承诺退款。与原告进行上述行为系第三人董明银所为，董明银违反《协议书》约定及法律规定与原告签订认购协议书，并改变与被告约定的收款方式，以第三人和民建材经销部的名义收取首付款行为，均系董明银个人行为，向原告退款并出具退款承诺也是董明银的个人行为。其法律后果应由其自行承担，与被告无关。并向法庭申请追加董明银、西安市碑林区和民建材经销部为本案第三人。
第三人董明银、西安市碑林区和民建材经销部辩称：原告认购的是被告西安和居置业有限责任公司开发的商品房，因此原告与被告西安和居置业有限责任公司形成了商品房买卖合同关系，依据该法律关系所产生的法律后果应由被告和居公司承担。董明银系5号楼项目负责人，其履行的是职务行为，其产生的法律后果不应由董明银个人承担，应由和居公司承担。依照《合作协议》5号楼的收益应归董明银所有，且和民建材部与董明银之间存在债权债务关系，因此和民建材部收取原告支付的首付款并无不当。第三人董明银、西安市碑林区和民建材经销部不是本案的适格主体。另，原告与被告和居公司签订《学府首座认购协议书》为无效协议，原告主张支付利息的诉讼请求不应支持。
经经审理查明，原告于2013年6月24日在被告公司售楼部签订认购协议，认购被告和居公司开发的学府首座5号楼1单元8楼10805号房屋。协议第三条约定“甲方西安和居置业有限责任公司承诺在2013年12月31日前取得《商品房预售许可证》，如果西安和居置业有限责任公司逾期没有取得该证件，原告要求退房时被告必须退还所有缴纳的房款，并且按照银行同期存款利率支付利息”。该认购协议书落款加盖有“西安和居置业有限责任公司5号楼专用章”。合同签订后，原告缴纳了房屋首付款203186元。此款通过POS机支付至第三人和民建材部银行账户。原告收到加盖有“西安和居置业有限责任公司财务专用1”收款收据一份。直至2015年5月被告开发的5号楼也没有取得《商品房预售许可证》。原告要求按协议办理退房手续。2015年7月25日第三人董明银出具承诺于“2015年8月5日退20%，2015年8月15日退30%，2015年8月25日退50%”，并加盖“西安和居置业有限责任公司5号楼专用章”。2015年8月给原告退款103168元，剩余100000元至今未退还。经陕西中金司法鉴定中心鉴定，认购书中所加盖的5号楼专用章及收款收据中加盖的1号财务专用章与比对件一致，承诺函上所加盖的5号楼专用章与比对件不一致。
另查，学府首座5号楼项目是南沙坡城改项目中的一部分，学府首座项目由1-9号楼组成，该项目由西安和居置业有限责任公司负责开发建设，现1-9号楼均已竣工，其中5号楼的规划面积20800平方米，可出售面积18842平方米，依据2012年12月12日，和居公司股东刘管朝、自然人董明银、西安和居置业有限责任公司签订《协议书》的约定，第三人董明银对5号楼进行了投资建设，在实际施工建设中，董明银在未取得合法手续的情况下，将面积增至28014.547平方米。由于上述各种原因，5号楼至今尚未取得商品房预售许可证。第三人董明银未按《协议书》约定在5号楼尚未取得商品房预售许可证的情况下，对5号楼进行预售、融资并单方改变《协议书》中对5号楼售楼款的收取约定，将所得款项转入其弟董振兴设立的和民建材经销部个体银行账户加以控制。
再查，和居公司股东刘管朝、自然人董明银、西安和居置业有限责任公司签订的《协议书》及《补充协议》已于2016年7月28日由西安市中级人民法院以（2016）陕01民初字第1001号民事调解书确认为有效。
庭审中，第三人董明银称其依照《协议书》的内容已将学府首座房屋售罄，销售款均由第三人董明银收取。但第三人董明银未能按照法庭的要求提供5号楼的收支财务报表。被告和居公司称，第三人董明银在5号楼专用章及财务专用章（1）被第三方中融国际信托有限公司监管期间盗用上述印章与原告何珍珍签订认购协议其行为已涉嫌合同诈骗，且又在原告解除认购协议后以相同方式将5号楼10805号房屋出卖给桑泽凯，于2014年12月18日与桑泽凯签订了《学府首座认购协议书》收取房款654550元，但其并未将欠原告的房款全额退还。其行为已涉嫌合同诈骗、非法融资。且西安市公安局经侦支队已对第三人董明银、董振兴在5号楼预售过程中涉嫌诈骗的行为立案侦查。
本院认为，第三人董明银对学府首座5号楼的权利及义务源于其与被告签订的《协议书》及《补充协议》，而该《协议书》及《补充协议》为有效协议，因此上述协议的内容对被告及第三人均具有约束力。第三人董明银违反协议约定在未取得预售许可证明的情况下，对5号楼进行预售融资与原告签订的《认购协议书》违反了《最高人民法官关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，因此原告与第三人董明银以被告西安和居置业有限责任公司5号楼专用章名义签订的认购协议书应当认定无效。第三人董明银也应当将以和民建材部名义收取的原告预付款全部退还原告，并按约定支付利息。在实际履行中，第三人董明银也向原告做出了《还款承诺》，但其未能按承诺足额兑现退款，至于被告是否应当对第三人董明银未向原告退付的款项承担民事责任，取决于第三人董明银与原告签约时是否向原告隐瞒《协议书》及《补充协议》的内容以及其对收取至和民建材部账户内款项的使用。在本案审理中发现，第三人董明银将原告何珍珍及其他买房人交付的大量购房款转移至其胞弟的和民建材部的账户上加以控制，其又拒绝法庭提供上述款项的用途及去向，也拒绝提供5号楼财务报表，致使法院无法对上述事实予以查清。为了确保案件的正确审理，且鉴于西安市公安局经侦支队已对第三人董明银、董振兴对5号楼预售过程中涉嫌诈骗的行为立案侦查的事实，本案也应移送至公安机关一并立案侦查。据此，本院依照《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条、第十一条以及最高人民法院《关于在审理民事纠纷案件中涉及刑事犯罪若干程序问题的处理意见》第一条第3款之规定裁定如下：
驳回原告何珍珍的起诉；
案件受理费2470元全额退还原告何珍珍；
如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。
审判员 刘 磊
审判员 李 杜
审判员 吴海玲
二〇一六年十月三十一日
书记员 郭 宇