湖南省浏阳市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浏民重字第00008号
原告浏阳市金海商务酒店有限公司，住所地：湖南省浏阳市淮川街道办事处金沙中路518号。
法定代表人杨克龙，总经理。
委托代理人于华明，湖南众议律师事务所律师。
被告黄运香，女，1990年5月5日出生，汉族，农民，住湖南省浏阳市达浒镇书香村书江片黄家组。
委托代理人周康准，浏阳市浏源法律服务所法律工作者。
第三人浏阳市淮川新浪潮概念歌厅，住所地湖南省浏阳市淮川办事处金沙中路518号。
经营者黎海宁。
原告浏阳市金海商务酒店有限公司（以下简称金海公司）与被告黄运香劳动争议纠纷一案，本院于2014年11月13日作出（2014）浏民初字第4026号民事判决。金海公司不服判决，提起上诉，长沙市中级人民法院以原判决认定基本事实不清，且遗漏诉讼主体，程序违法为由，于2015年4月17日作出（2015）长中民四终字第00581号民事裁定，裁定撤销本院（2014）浏民初字第4026号民事判决并发回本院重审。重审诉讼过程中，因浏阳市淮川新浪潮概念歌厅（以下简称新浪潮歌厅）与本案存在利害关系，本院依法追加其作为第三人参与诉讼。2015年8月6日，本院依法另行组成由审判员彭红辉担任审判长，审判员李德，人民陪审员陈甲林参加的合议庭，公开开庭进行了审理。书记员陈粲璨担任法庭记录。本案原告金海公司的委托代理人于华明，被告黄运香及其委托代理人周康准到庭参加诉讼，第三人新浪潮歌厅经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原告金海公司诉称，原告于2012年5月18日将其所有的三楼娱乐部KTV出租给胡彪，被告也在仲裁程序中自认自己是接受经理胡彪的管理，只认识胡一人，其提供的所有证据都证实其在金海三楼新浪潮概念歌厅的超市工作，而非在原告处工作。仲裁阶段，原告向仲裁庭提交了《娱乐部KTV项目承包合同》和证人证言，证实虽然原告与被告签订了一份劳动合同，但是并未实际用工，原告既不是被告的用人单位，也从未聘请被告为其从事任何工作，被告属新浪潮概念歌厅聘请的超市导购员。综上原、被告虽然签订了劳动合同，但并未实际用工，请求法院依法判决原、被告间不存在劳动关系。
被告黄运香辩称，新浪潮歌厅是原告业务组成部分，原告将歌厅承包黎海宁，是内部的一种管理形式，被告在歌厅工作，事实上就是为原告工作。未实际用工理由不能成立。浏阳市工商局在调查黎海宁时，黎海宁自称是歌厅的负责人，是在原告单位负责歌厅并代表原告与被告签订劳动合同。虽然签订时间是在事发之后，但是对原被告劳动关系的追认。因此原被告劳动关系成立，请求驳回原告的诉讼请求。
第三人新浪潮歌厅书面答辩称，2012年9月7日新浪潮歌厅试营业，因歌厅缺人手，经理胡彪要黄运香过去帮忙做事，黄运香提取惠泉啤酒时不小心碰到了存放在柜子上层的嘉士伯啤酒，啤酒发生炸瓶，碎片刺伤了黄运香眼睛，负责人黎海宁立即将黄运香送至医院治疗。黄运香出院后，双方口头约定由歌厅负责向嘉士伯啤酒公司索赔，黄不追究歌厅的劳动关系、工伤保险待遇等，因当时新浪潮歌厅办理了《企业名称核准通知书》，正式营业执照还未审批下来，而嘉士伯公司又需要提供营业执照和劳动合同书才受理索赔事宜，无奈之下只能求助出租人金海公司，借其名义与黄运香签订了劳动合同，此事黄运香本人知情，黄运香没有为金海酒店提供劳动，金海酒店因新浪潮歌厅的请求在劳动合同上盖章并不是对劳动关系的追认。黄运香违背当初与歌厅的口头约定，启动劳动争议程序，属背信弃义的行为。请求法院从客观与实际情况出发，对本案作出公正判决。
经审理查明，原告浏阳市金海商务酒店有限公司系具备独立用工资格的有限责任公司，其经营范围为大型餐馆（含凉菜，不含裱花蛋糕，不含生食海产品），住宿。经营期间原告在三楼成立娱乐部KTV项目并对外经营。2012年5月18日，原告征得房屋出租人的同意后，将三楼场地及娱乐部KTV项目设施整体承包给案外人胡彪。双方并签订了《娱乐部KTV项目承包合同》，约定原告将其所有的三楼娱乐部KTV承租给胡彪经营。租赁期限为2012年5月18日至2019年8月30日。其中第七条承包期间的权利义务约定，乙方（即原告）保证丙方（胡彪）独立自主经营，承包期间经营的证件由乙方提供，三楼娱乐部KTV年检费用由丙方承担，乙方协助丙方解决消防、文化、治安、税务、工商等部门的有关问题，承包期间丙方三楼娱乐部KTV经营的员工发生劳务纠纷的由丙方自行承担解决，乙方不承担任何责任……。合同签订后，胡彪即开始进行装饰装修，并准备于2012年9月7日试营业。
2012年9月6日，被告经胡彪聘请到其经营的KTV中心的超市从事导购员工作，并于当天开始上班进行营业前的准备工作。2012年9月7日晚8时左右，被告从超市冷藏柜取惠泉啤酒时，放置在柜上的冰纯嘉士博啤酒突然爆炸，导致被告的左眼被啤酒瓶玻璃碎片击中受伤。原告受伤后被送往医院住院治疗。9月中旬左右，原告与被告补签订《劳动合同书》一份，胡彪经营的娱乐部KTV工作人员黎海宁作为原告的委托代理人负责与被告签订合同，并在用人单位处予以签名，原告在用人单位处盖注原告公章。2012年10月23日，胡彪经营的娱乐部KTV进行了工商登记，其性质为个体工商户，字号登记为浏阳市淮川新浪潮概念歌厅，登记的经营者为黎海宁。被告受伤后没有再到歌厅工作。浏阳市淮川新浪潮概念歌厅于2012年12月，2013年2月共支付被告现金7500元。
2014下半年，黄运香向浏阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认与原告间存在劳动关系。该会于2014年8月27日裁决双方劳动关系成立，原告于2014年8月27日收到该裁决书后不服，向本院提起诉讼。
上述事实，有双方当事人陈述，劳动合同书、仲裁裁决书及送达回证，《娱乐部KTV项目承包合同》，证明，付款凭证，仲裁庭审笔录，营业执照复印件等证据证实，经庭审核实，足以认定。
本院认为，房屋出租人、金海公司人员与胡彪之间签订的《娱乐部KTV项目承包合同》约定的事项是原告金海公司将三楼场地及娱乐部KTV项目设施整体承包给案外人胡彪进行KTV经营，名为承包合同，但审查合同的具体内容可以得出以下结论：胡彪经营KTV所得成果归胡彪所有，金海公司无权对此成果进行支配和占有，金海公司仅仅收取按合同规定的金额，属租金，且胡彪经营KTV的风险由其自行承担，故《娱乐部KTV项目承包合同》实质属出租人认可的转租合同。黄运香在胡彪从金海公司处承租的KTV项目后被胡彪雇请，为胡彪所经营的KTV业务提供劳务，而该KTV业务此时已不属原告金海公司业务的组成部分，故虽然原告与被告之间签订了劳动合同，但该劳动合同反映的并非用工关系的真实情况，原告与被告之间不成立劳动关系。
不具备合法用工主体单位属于非法的用工主体，非法用工主体由于违反工商登记的规定，理应受到行政处罚，但行政违法行为不应影响到其民事行为的效力。《中华人民共和国劳动合同法》第九十三条规定：“对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任；劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第四条规定：“劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者其出资人列为当事人。”上述条款将不具备合法经营资格的用人单位中的劳动者的权益保护纳入了劳动法律保护范围。因此，依照上述法律及司法解释规定，并结合胡彪在黄运香申请仲裁前将其经营的KTV业务进行了工商登记，即成立第三人新浪潮歌厅，取得了合法经营资格的事实，应当认定被告与第三人新浪潮歌厅之间成立事实劳动关系。据此，依照劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第六条的规定，判决如下：
一、浏阳市金海商务酒店有限公司与黄运香劳动关系不成立。
二、浏阳市淮川新浪潮概念歌厅与黄运香之间成立劳动关系。
本案受理费10元，由黄运香负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。
审 判 长 彭红辉
审 判 员 李 德
人民陪审员 陈甲林
二〇一五年八月二十日
书 记 员 陈粲璨
附相关法律条文：
1、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。
（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；
（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；
（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。
2、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第六条当事人不服劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决，依法向人民法院提起诉讼，人民法院经审查认为仲裁裁决遗漏了必须共同参加仲裁的当事人的，应当依法追加遗漏的人为诉讼当事人。
被追加的当事人应当承担责任的，人民法院应当一并处理。