浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）浙10民终462号
上诉人（原审原告）：吴玉茶，女，1955年11月17日出生，汉族，住玉环市。
委托诉讼代理人：谢慧，玉环市楚门法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：玉环市球阀总厂有限公司（原玉环县球阀总厂），住所地玉环市楚门镇筠岗村。
负责人：叶建新，厂长。
委托诉讼代理人：朱青福，浙江榴岛律师事务所律师。
上诉人吴玉茶因与被上诉人玉环市球阀总厂有限公司劳动争议纠纷一案，不服玉环市人民法院（2017）浙1021民初9314号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
吴�茶上诉请求：一、要求依法改判被上诉人补偿上诉人经济补偿金人民币42000元；二、要求依法改判被上诉人赔偿上诉人因未缴养老保险金、医疗保险金而造成的损失20万元（或按玉环市社会保障局根据上诉人工作年龄给予计算赔偿为准）；三、若二审法院认为事实不清的，也可发回重审。事实和理由：一、经济补偿金42000元应当予以支持。1.上诉人要求的经济补偿金系退休之前工作年限的经济补偿金，而非之后的经济补偿金，一审法院把事实混淆了。上诉人上年度月平均工资3500元，根据法律规定，经济补偿最长不得超过十二个月，上诉人从1992年工作至2005年退休，故要求42000元经济补偿金完全符合法律规定。2.根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定的不需要经济补偿的情形，前提是上诉人开始依法享受基本养老保险待遇，但实际上上诉人根本没有享受这�待遇。原因在于被上诉人没有履行法定缴纳保险的义务。3.上诉人2005年11月17日虽然已达法定退休年龄，但继续同被上诉人构成特殊的事实劳动关系（或称劳务关系），且没有中断过，至2016年年底终止，从终止特殊劳动关系开始主张权利也符合人性之常理。二、被上诉人应赔偿上诉人因未缴养老保险金、医疗保险金而造成的损失20万元（或按玉环市社会保障局根据上诉人工作年龄给予计算赔偿为准）。1.关于举证责任的承担。根据《劳动争议司法解释（三）》的规定，劳动者要求用人单位赔偿社会保险待遇损失应具备三个前提条件，一是用人单位未为劳动者办理社保手续并缴纳社保费，二是社会保险经办机构不能补办，三是劳动者无法享受社会保险待遇而产生损失。对于第一、第三个条件，双方均一致认可。对于第二个条件，社会保险经办机构能否补办的举证责任原则上由用人单位承担，因为给劳动者办理社会保险系用人单位的法定义务，具有强制性。上诉人经多次同社保机构交涉，社保机构明确表示不能补办，且拒绝出具证明手续。因此需要由法院同社保机构予以确认核实。如果经确认社保机构可以为劳动者补办社会保险，法院应驳回上诉人的赔偿请求，并告知上诉人向劳动行政部门或其他主管部门寻求解决，由行政部门责令用人单位为劳动者补办社会保险。但本案一审法院没有确认，且把举证责任直接加到上诉人身上，忽视了被上诉人作为用人单位应当履行法定义务这个法律事实。2.关于时效问题。国发[1991]33号《国务院关于企业职工养老保险制度改革的决定》指出：企业逾期不缴，要按规定加收滞纳金。《劳动法》第七十二条规定：用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。《社会保险费征缴暂行条例》第十二条第三款规定：社会保险费不得减免；第十三条规定：缴费单位未按规定缴纳和代扣代缴社会保险费的，由劳动保障行政部门或者税务机关责令限期缴纳；逾期仍不缴纳的，除补缴欠缴数额外，从欠缴之日起，按日加收千分之二的滞纳金；第二十六条规定：缴费单位逾期拒不缴纳社会保险费、滞纳金的，由劳动保障行政部门或者税务机关申请人民法院依法强制征缴。由此可知，企业应为职工缴纳社会保险费，这是企业的法定义务，是强制性的，而不是任意性的。一审法院适用一年的时效是错误的。
被上诉人辩称，一、被上诉人无需支付经济补偿金，即使存在经济补偿金，也已超过了诉讼时效。二、被上诉人无需支付社保方面的经济损失。1.根据最高院的答复，社会保险征缴不属于人民法院受理民事诉讼的范围；2.在受理的前提下，如果2005年以前存在未缴损失，已经超过诉讼时效，2005年以后双方存在的是劳务关系，不存在缴纳社保的问题。三、本案应适用诉讼时效。如果上诉人认为社保是强制性的，那就是社保机构对企业进行处置的问题，现上诉人已经提出经济损失赔偿，就应该适用诉讼时效。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决得当，请求驳回上诉，维持原判。
吴玉茶向一审法院起诉请求：一、判令被告补偿原告经济补偿人民币42000元；二、判令被告赔偿原告因未缴养老保险金、医疗保险金而造成的损失20万元。
一审法院认定事实：原告于1955年11月17日出生，自1992年开始在被告处工作，被告未予交纳养老保险金、医疗保险金。2016年3月1日，由原告作为乙方，被告作为甲方，签订一份《协议书》，其中�明有“鉴于乙方为退休人员或年龄已超过退休年龄，故无法签订劳动协议，不具备劳动法律关系的主体资格”，“甲乙双方经平等协商一致，自愿签订本劳务协议”，“本协议期限为一年”等内容。2016年12月�之后，原告不再到被告处上班。2017年10月，原告向玉环市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于10月11日作出不予受理案件通知书，以“申请人主体不适格”为由,决定不予受理。
一审法院认为：一、原告至2005年11月17日已达法定退休年龄，其与被告之间的劳动合同因此而依法终止，该劳动合同终止的情形并不属于劳动合同法所规定的须支付经济补偿金的情形，故原告不能依据该部分事实要求被告支付。其次，在劳动合同于2005年11月17日终止之后，原告继续在被告处工作期间，原、被告之间形成的并非劳动合同关系，而是劳务关系，不属于劳动合同法所调整的范畴，故原告不能以此为据主张被告支付劳动合同法所规定的经济补偿金。除此之外，原告主张被告支付经济补偿金也无其他法律、法规作为依据�故该院对该项诉讼请求不予支持。二、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条规定，“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”，故对原告该项诉求该院应予受理。对于该项请求能否得到支持，该院认为，首先，原告并未明确举证证明社会保险经办机构已不能为其补办相关手续，故其要求被告赔偿的事实依据并不充分。其次，原告在2005年11月17日已达法定退休年龄，可以开始享受养老保险等社会保险待遇，如其权利被侵害，其在当时即应当知道，并应当在一年内,即2006年11月17日前申请仲裁，但其并未申请；退一步讲，其在2011年12月28日也曾申请办理养老保障相关手续，如其权�被侵害，其在当时也应当已经知道，如因考虑到本地社保缴纳相关政策措施落实启动的客观情况而对时效作宽松的考虑，原告至迟也应在2012年12月28日前申请仲裁。但是，在上述两个期限内，原告均未申请劳动争议仲裁，而是在2017年10月份才申请仲裁，且其又未举证证明本案存在诉讼时效中止、中断的情形，故原告的诉请已超过仲裁时效，依法应当驳回该项诉讼请求。该院认为原告的两项诉讼请求于法无据，应予驳回。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回原告吴玉茶的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元,由原告吴玉茶负担。
二审中，双方当事人未提供新的证据。
本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，对一审法院认定的事实本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点在于：一是被上诉人是否应当支付上诉人经济补偿金；二是被上诉人是否应当赔偿上诉人因未缴养老保险和医疗保险所造成的经济损失。经审理认为：一、上诉人至2005年11月17日已达法定退休年龄，依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。该劳动合同终止的情形不属于劳动合同法所规定的须支付经济补偿金的情形；上诉人在达到法定退休年龄之后继续在被上诉人处工作，双方之间形成的并非典型的劳动合同关系，故上诉人主张被上诉人支付经济补偿金于法无据。二、上诉人在2005年11月17日已达法定退休年龄，原本可以开始享受养老保险等社会保险待遇，如其权利被侵害，其在当时即应当知道，并应当在一年内,即2006年11月17日前申请仲裁，但其并未申请；退一步讲，其在2011年12月28日曾向社保机构申请办理养老保障相关手续，如其权利被侵害，其在当时也应当已经知道，如考虑到本地社保缴纳相关政策措施落实启动的客观情况而对时效作宽松的考虑，上诉人至迟也应在2012年12月28日前申请仲裁或提起诉讼。但是，上诉人迟迟未申请劳动争议仲裁或提起诉讼，而是在2017年10月份才申请仲裁，且其又未举证证明本案存在诉讼时效中止、中断的情形，故其的诉讼请求已超过诉讼时效。综上所述，上诉人吴玉茶的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人吴玉茶负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 勇
审 判 员 陈文杰
审 判 员 黎利荣
二〇一八年四月九日
代书记员 赵灵仙
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