广东省深圳市福田区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）深福法知刑初字第93号
公诉机关深圳市福田区人民检察院。
被�人江某，男，汉族，初中文化，户籍地：福建省上杭县，暂住深圳市福田区，无固定职业。因涉嫌犯假冒注册商标罪，于2015年4月27日被抓获，当日被深圳市公安局福田分局刑事拘留，同年6月2日被逮捕。
辩护人钟文军，广东博商律师事务所律师。
辩护人岳锦，广东深兴律师事务所律师。
深圳市福田区人民检察院以深福检刑检刑诉［2015］1244号起诉书指控被告人江某涉嫌犯假冒注册商标罪，于2015年7月16日向本院提起公诉。本院依法适用普�程序，并组成合议庭，于2015年8月24日公开开庭审理了本案。深圳市福田区人民检察院指派检察员邱华红出庭支持公诉。被告人江某及辩护人钟文军、岳锦均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关指控：2015年3月至4月，被告人江某为谋取非法利益，在其租用的本市福田区南华村某地内，雇佣他人，专门从事制造、销售假冒品牌手机活动。被告人江某为老板，从市场回收旧苹果手机及假冒苹果手机外壳、后盖、返回键等配件，组织他人对回收的手机进行维修、清理、更换假冒配件，并将制作完成的全新假冒苹果手机对外销售，非法获利。
2015年4月27日，公安机关根据举报，在深圳市福田区南华村某地抓获被告人江某，并在上述房间查获已翻新完毕的假冒苹果手机138部、准备用于翻新的旧苹果手机43部及假冒苹果手机后盖、屏幕等配件一批、制假翻新工具一批、笔记本电脑一台。经鉴定，上述138部手机均为假冒苹果公司注册商标的商品，共计价值人民币347507元。
公诉机关提供了物证、书证、证人证言、被告人供述及辩解、鉴定意见、勘验检查辨认笔录等证据证实上述事实。公诉机关据此认为被告人江某的行为已构成假冒注册商标罪，提请本院依法判处，并建议判处被告人江某三年以上四年以下有期徒刑，并处罚金。
被告人江某承认控罪，对公诉机关指控的假冒注册商标事实基本无异议，但辩称鉴定价格过高，其尚未销售过翻新手机，其准备销售翻新iPhone5手机的价格是人民币1100元/部、翻新iPhone4S手机的价格是人民币800元/部，请求从轻处罚。
辩护人做无罪辩护，并发表如下辩护意见：一、起诉书指控被告人的行为构成假冒注册商标罪定性错误。1、被告人江某购买二手品牌手机单纯进行维修翻新而销售的行为不是商标使用行为，不是使用侵权而是销售侵权；2、被告人江某购买二手品牌手机单纯进行维修翻新而销售的行为不是假冒商标行为；3、只有在销售翻新手机未做声明的情况下，才有讨论是否构成假冒注册商标犯罪的必要性；4、在本案中，如果被告人使用的假冒手机配件数额达到了定罪量刑的标准，应以销售假冒注册商标的商品罪定罪量刑。二、鉴定中心出具的鉴定结论具有极强的片面性，对被告人而言有失公平。本案中被告人仅使用了假冒的手机配件，价值相对整机要低很多，对翻新手机进行整机评估价格统计不合理。三、量刑方面：1、本案属于全案未遂，销售假冒注册商标的商品罪属于行为犯和数额犯，只有销售行为终了时才能认定完成了销售行为，且只有销售金额达到规定的数额才能认定犯罪既遂；2、被告人虽然不具有投案自首的情节，但如实供述自己的罪行，并自愿认罪，有悔罪表现，依法可以从轻处罚；3、被告人系初犯、偶犯，主观恶性较小，社会危害性较小，请求从轻处罚。
经审理查明：第6281379号“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=4bbecfba-56f3-4ecc-a3bb-6985b4e59541&imgId=NGJiZWNmYmEtNTZmMy00ZWNjLWEzYmItNjk4NWI0ZTU5NTQxMC5qcGVn01lydyh01)”和第5621463号“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=4bbecfba-56f3-4ecc-a3bb-6985b4e59541&imgId=NGJiZWNmYmEtNTZmMy00ZWNjLWEzYmItNjk4NWI0ZTU5NTQxMS5qcGVn01lydyh01)”商标由苹果公司注册，核定使用商品均为第九类，包括移动电话机等，注册有效期限分别为2010年4月28日至2020年4月27日、2010年4月14日至2020年4月13日。
2015年3月至4月，被告人江某为谋取非法利益，在其租用的本市福田区南华村某地，雇佣他人，专门从事制造、销售假冒苹果品牌手机活动。被告人江某为老板，从市场回收旧苹果手机及印有“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=4bbecfba-56f3-4ecc-a3bb-6985b4e59541&imgId=NGJiZWNmYmEtNTZmMy00ZWNjLWEzYmItNjk4NWI0ZTU5NTQxMi5qcGVn01lydyh01)”和“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=4bbecfba-56f3-4ecc-a3bb-6985b4e59541&imgId=NGJiZWNmYmEtNTZmMy00ZWNjLWEzYmItNjk4NWI0ZTU5NTQxMy5qcGVn01lydyh01)”注册商标的假冒苹果手机外壳、后盖、返回键等配件，组织他人对回收的手机进行维修、清理、更换假冒配件，并将制作完成的全新假冒苹果手机对外销售，非法获利。
2015年4月27日，公安机关根据举报，在深圳市福田区南华村某地抓获被告人江某，并在上述房间查获已翻新完毕的印有“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=4bbecfba-56f3-4ecc-a3bb-6985b4e59541&imgId=NGJiZWNmYmEtNTZmMy00ZWNjLWEzYmItNjk4NWI0ZTU5NTQxNC5qcGVn01lydyh01)”和“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=4bbecfba-56f3-4ecc-a3bb-6985b4e59541&imgId=NGJiZWNmYmEtNTZmMy00ZWNjLWEzYmItNjk4NWI0ZTU5NTQxNS5qcGVn01lydyh01)”注册商标的假冒苹果手机138部、准备用于翻新的旧苹果手机43部及假冒苹果手机后盖、屏幕等配件一批、制假翻新工具一批、笔记本电脑一台。经鉴定，上述138部已翻新完毕的手机均为假冒苹果公司注册商标的商品，相应被侵权产品市场中间价格共计人民币347507元。
上述事实清楚，且有经法庭举证、质证、认证的下列证据予以证实：1、涉案假冒苹果手机、配件、翻新工具照片等物证；2、被告人江某身份材料、抓获经过、扣押物品清单、扣押决定书、苹果电脑贸易（上海）有限公司鉴定报告、建议销售价格参考、未授权声明、房地产租赁合同等书证；3、证人江某1、李某1、钟某、江某2、李某2、李某3、陈某的证言；4、被告人江某的供述与辩解;5、涉案财产价格鉴定意见书；6、现场勘查笔录、现场图、现场照片及辨认笔录等。证据确实、充分，能够相互印证，形成完整的证据链，足以认定。本院予以确认。
针对控辩双方的争议焦点，本院评判如下：
一、关于本案定性。假冒注册商标的“使用”，是指将注册商标或者假冒的注册商标用于商品、商品包装或容器以及产品说明书、商品交易文书，或者将注册商标或者假冒的注册商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动等行为。被告人江某的供述及相关证人证言均能证实，被告人江某等人进行的苹果手机翻新活动，即是从市场回收旧苹果手机及印有“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=4bbecfba-56f3-4ecc-a3bb-6985b4e59541&imgId=NGJiZWNmYmEtNTZmMy00ZWNjLWEzYmItNjk4NWI0ZTU5NTQxNi5qcGVn01lydyh01)”和“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=4bbecfba-56f3-4ecc-a3bb-6985b4e59541&imgId=NGJiZWNmYmEtNTZmMy00ZWNjLWEzYmItNjk4NWI0ZTU5NTQxNy5qcGVn01lydyh01)”注册商标的假冒苹果手机外壳、后盖、返回键等配件，对回收的手机进行维修、清理、更换假冒手机外壳、后盖等配件的行为。该行为明显属于未经注册商标所有人许可，在同一种商品“手机”上使用与其注册商标相同商标的行为，本案应定性为假冒注册商标。涉案被侵权商品“手机”具有完整属性，系一整体，辩护人认为只要主要部件、功能和内部软件等没有发生实质性改变，就可不经权利人许可，随意使用对方注册商标的辩护意见，与法律规定不符，本院不予支持。
二、关于本案非法经营数额的认定。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条之规定，制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算，侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产�的市场中间价格计算。明确了非法经营数额的认定不是针对涉案侵权产品本身价值的确认，而是对作为一个整体呈现的侵权产品标价、实际销售价格或被侵权产品市场中间价格的评判和认定。公安机关查获深圳市福田区南华村某地涉案翻新窝点时，涉案侵权产品并未标价，且被告人江某辩称其尚未实际销售侵权产品，亦不存在实际销售价格，而其本人多次供述的准备销售价格前后矛盾，又无其他证据佐证，不足采信，故本案非法经营数额应按照被侵权产品的市场中间价格计算，共计人民币347507元。深圳市价格认证中心按被侵权产品的市场中间价格鉴定计算侵权产品所对应的本案非法经营数额，完全符合法律规定，故辩护人提出鉴定中心应仅就被告人翻新手机所使用的假冒注册商标的手机配件进行价格鉴定，并申请重新鉴定的辩护意见，明显与法律规定不符，不予�纳。
三、关于犯罪既未遂问题。本案涉案138部手机均已翻新制作完成，并已更换外壳附着假冒注册商标标识，属于假冒注册商标犯罪既遂。
本院认为，第6281379号“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=4bbecfba-56f3-4ecc-a3bb-6985b4e59541&imgId=NGJiZWNmYmEtNTZmMy00ZWNjLWEzYmItNjk4NWI0ZTU5NTQxOC5qcGVn01lydyh01)”和第5621463号“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=4bbecfba-56f3-4ecc-a3bb-6985b4e59541&imgId=NGJiZWNmYmEtNTZmMy00ZWNjLWEzYmItNjk4NWI0ZTU5NTQxOS5qcGVn01lydyh01)”注册商标在有效期限内，依法受法律保护。被告人江某无视国家法律，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与上述注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪，应依法予以惩罚。公诉机关指控的罪名成立。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，被告人江某假冒两种注册商标，非法经营数额在15万元以上，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。被告人江某当庭表示认罪，基本能够如实供述所犯罪行，有一定悔罪表现，可以从轻处罚。综合被告人的犯罪事实、情节、认罪态度及社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条及第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人江某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十七万元。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年4月27日起至2018年4月26日止；罚金自判决生效之日起一个月内缴纳完毕。）
二、缴获的假�注册商标之产品依法予以没收、销毁；扣押在案的作案工具依法予以没收、上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向深圳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 姜菁菁
人民陪审员 彭 风
人民陪审员 �李宏新
二〇一五年九月十日
书 记 员 李明哲
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》（2011年修正）
第二百一十三条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情�严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。