浙江省金华市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）浙金刑一终字第71号
原公诉机关浙江省浦江县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某甲，经营浦江县馨香苑生态农场有限公司。2014年7月15日因本案被浦江县公安局取保候审。同年11月19日经浦江县人民法院决定被逮捕。现羁押于浦江县看守所。
辩护人纪中久，浙江格至律师事务所律师。
浙江省浦江县人民法院审理浦江县人民检察院指控原审被告人张某甲犯非法占用农用地罪一案，于2015年1月16日作出（2014）金浦刑初字第862号刑事判决。原审被告人张某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。金华市人民检察院指派检察员卢金有出庭履行职务，上诉人张某甲及其辩护人纪中久到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2010年2月份始，被告人张某甲作为浦江县馨香苑生态农场有限公司法定代表人，在未经相关部门用地审批的情况下，擅自在其租赁的位于浦南街道宋溪村土名为“西田畈”的土地上进行房屋、钢棚、道路、水塘等建设，造成耕地大量毁坏。经金华市国土资源局鉴定，被告人张某甲上述建设所占土地面积共计48369平方米，依据《浙江省耕地种植条件损毁鉴定技术规范》，以上地块原有耕地种植条件均已重度损毁。
据此，原判根据以上事实和相关法律规定，以非法占用农用地罪判处被告人张某甲犯有期徒刑三年，并处罚金人民币四十万元，并责令被告人张某甲对非法占用的农用地复垦。
上诉人张某甲上诉提出，1、本案所涉土地在上诉人承租改造前多为滩涂，存在多个几亩到一亩大小的水塘，高低不平，没有灌溉水源，不具备耕种条件。虽规划为基本农田，但没有达到基本农田的标准。因此，本案不存在土地毁损的前提条件。2、所挖水塘基本利用原有水塘、低洼地筑坝形成，没有破坏土层，上诉人还在水塘底铺了厚厚的一层有机土，只要将水排掉，水塘完全可以转化为可耕土地。《耕地毁坏鉴定结论书》将全部水塘面积都作为耕地毁损面积计算是错误的。3、上诉人只是土地利用过程中产生了轻微的土地违法行为，不应承担刑事责任。4、该区域本身存在道路，上诉人只是对这些道路进行重整，没有硬化处理，不应计入损毁范围。请求改判无罪。
其辩护人提出，1、《浦南街道土地利用总体规划局部图》和《浦南街道办事处宋西村土地利用现状局部图》没有测绘日期，并非原始图纸，公诉机关没有提供涉案土地为基本农田的档案及基本农田的保护标志，也没有该土地经浙江省政府或金华市政府验收确认的证据。2、一审中张某丁、张某戊证实，涉案土地原有6个水塘，面积�概有十几亩。证人张某乙证实其租给张某甲的土地有300平方米左右的水塘。上述水塘面积及农用道路应从总面积中扣除。3、《耕地毁坏鉴定结论书》中的鉴定人没有事先告知当事人，剥夺了当事人申请回避的权利。鉴定人没有实际勘查，仅仅根据图纸作出了鉴定结论，也未参考原始图纸。水塘底部也有40-60厘米的泥土。4、张某甲是利用原有水塘，加筑堤坝围成，并非深挖。5、张某甲有坦白情节，可以从轻处罚。6、如果张某甲的行为构成犯罪，判处缓刑符合法律规定，社会效果也比较好。
金华市人民检察院出庭检察人员认为，1、本案系政府部门依法确定的基本农田，即使存在荒芜等情况，也不影响涉案土地为基本农田的性质。2、一审法院认定损毁面积有法律依据。《基本农田保护条例》第17条规定了禁止任何单位和个人占用基本农田挖塘养鱼，而本案上诉人在基本农田内挖塘养鱼及用水泥筑坝等，已造成耕地重度损毁。同时根据《耕地毁坏鉴定结论书》，渣石路也已造成耕地重度毁损。3、上诉人非法占用基本农田建房、筑路、挖塘等经营农家乐，已经改变了被占用土地的用途。4、上诉人经营项目虽经发改局审批，但其曾申请作为设施农用地的用地面积仅为600平方米，而其未办理任何用地审批手续非法占用的耕地达70余亩。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。建议二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，检察员提供了2011年3月15日浙政函（2011）108号《浙江省人民政府关于浦江县中心城区浦南街道等3个街道土地利用总体规划的批复》一份，证实本案所涉土地已于2011年3月15日被浙江省人民政府确认为基本农田。
上诉人张某甲的辩护人提供了以下证据：
1、浦南街道宋溪村附近土地实地勘查的照片，用以证实涉案土地虽规划为基本农田，但不一定符合基本农田的条件。本院经审查认为，首先，该照片拍摄地点是否为涉案土地无法确认；其次，从《浦南街道土地利用总体规划局部图》来看，该总体规划图上本身有石块，浦南街道系将石块以外的土地规划为基本农田，而该规划已经得到了浙江省人民政府的确认。故该照片不能证实涉案土地不符合基本农田的条件。
2、张某甲付给村民的土地复垦费表格三张，证实涉案土地原来就有很多水塘。本院经审查，该表格包含有水塘的内容有“张某乙，大泥田塘，667平方米”，“张某戌、张某C、张某酉，亚头塘330平方米，中央塘335平方米。”
3、辩护人申请了证人应某某、张某丙、张某乙出庭作证。证人应某某、傅某某的证言证实其每天十几趟、拉了近二十来天的工地上挖出来的泥土堆在涉案土地上；证人张某丙的证言证实张某甲向其承包的土地不到1000平方米，其已荒了近20年。证人张某乙的证言证实土地复垦费上所列的“张某乙667平方米大泥田塘”已和张某甲所挖的塘合并在一起了，“张某戌、张某C、张某酉的亚头塘330平方米，中央塘335平方米”保持现状，没有被挖大，也没有被填。除了上述水塘外，还有陈某某、张某D、张某E的水塘，该三人的水塘已被平整为土地。
经审理查明，原判认定原审被告人张某甲犯非法占用农用地罪的事实，被告人张某甲的供述与辩解；证人张某丁、张某戊、楼某、张某己、张某乙、张某庚、张某辛、陈某甲、张某壬、张某癸、陈某乙、张某子、张某丙、张某丑、张某寅、张某卯、张某辰、张某巳、张某午、张某未、张某申、张某酉、张某戌、张某亥、张某A、张某B的证言；土地违法案件现场勘测笔录、违法用地勘测报告、现场照片、现场勘测图；相关辨认笔录及照片；浦江县国土资源局涉嫌犯罪案件移送书及移送调查报告等材料；宋溪村土地利用现状局部图；土地利用总体规划局部图；租田合同；耕地毁坏鉴定结论书；情况说明；被告人张某甲的身份证明及归案经过等证据证实。上述证据均经庭审质证，本院予以确认。
二审经审理查明，鉴于证人张某乙的证言证实其667平方米大泥田塘和张某甲所挖的大塘合并在一起了，且张某甲支付给村民的土地复垦费表格上也确实记载了该水塘，故虽然上诉人张某甲承认其挖了3米深的塘3个，0.6米深的塘8个，但本院从有利于被告人的角度出发，将张某甲所挖的水塘面积扣除该667平方米，即原审法院所认定的张某甲非法占有的土地面积扣除该667平方米。其余事实与原审法院查明的事实一致。
关于上诉人张某甲的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，1、本案�涉土地已于2011年3月15日被浙江省人民政府确认为基本农田，且本案将土地租给张某甲的所有在案证人均证实其租给张某甲的土地为农田。其次，张某甲所涉的罪名为非法占用农用地罪，《刑法》的规定为“非法占用耕地、林地等农用地，改变被占用土地用途”，即该罪名针对的是农用地，涉案土地是否为基本农田、是否荒芜并不影响其非法占用的性质。2、《浙江省耕地种植条件损毁鉴定技术规范》规定挖方等致使耕地原有耕作层彻底破坏、不易复垦的，为耕地种植条件重度损毁，《基本农田保护条例》第17条也规定了禁止任何单位和个人占用基本农田挖塘养鱼，故《耕地毁坏鉴定结论书》将张某甲所挖的水塘认定为耕地种植条件重度损毁并无不当，该水塘底部是否存有泥土对该行为的定性并无影响。3、张某甲多次明确承认其挖了3米深的塘3个，0.6米深的塘8个，上�事实也有现场勘查照片等证据证实，故其辩护人提出水塘系张某甲加筑堤坝围成的理由不能成立。4、《耕地毁坏鉴定结论书》由法定人员按照法定程序作出，该结论书也明确记载鉴定人进行了实地勘查。其次，法律并无规定鉴定人须某告知当事人，且经审查，本案鉴定人也不存在应当回避的情形。5、《耕地毁坏鉴定结论书》根据《浙江省耕地种植条件损毁鉴定技术规范》将张某甲所挖的水塘等鉴定为张某甲所损毁的面积，故证人张某乙所陈述的没有与张某甲所挖的大塘合并在一起、保持现状的“张某戌、张某C、张某酉的亚头塘330平方米，中央塘335平方米”不应从张某甲毁损的土地面积扣除，且土地复垦费表格除了载明上述水塘外，另只载明了张某乙的大泥田塘667平方米。故辩护人提出张某甲毁损的土地面积应扣除十几亩水塘的意见缺乏依据，本院不予采纳。6、�于《耕地毁坏鉴定结论书》系将张某甲所挖的水塘、建房、水泥硬化的地块、填石渣、砂石的地块等认定为张某甲损毁的地块，故即使张某甲对涉案土地回填了泥土，但只要张某甲存在上述毁损行为，其行为仍然构成非法占用农用地罪。综上，上诉人张某甲的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，本院均不予采纳。
本院认为，上诉人张某甲违反国家土地管理法规，非法占用耕地，改变被占土地用途，数量较大，造成耕地大量毁坏，其行为已构成非法占用农用地罪。上诉人张某甲的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，本院均不予采纳。原判认定的事实清楚，证据确实充分，定罪正确。审判程序合法。虽然张某甲毁损的土地面积应扣除667平方米，但其损毁的土地面积仍达47702平方米，故原审法院对其量刑仍属恰当。检察人员的出庭意见与查明的事实及�律规定相符，本院予以采纳。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈志敏
审 判 员 应 俊
代理审判员 刘 烨
二〇一五年四月二十三日
代书 记员 金 帅