四川省绵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）川07民终354号
上诉人（原审被告）：张从轩，男，生于1963年1月18日，汉族，四川省江油市人，初中文化，住四川省江油市。
委托诉讼代理人：赵培凤，四川太白律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：郭太兵，男，汉族，生于1969年5月5日，住四川省江油市。
委托诉讼代理人：颜世勇，四川科大律师事务所律师。
上诉人张从轩因与被上诉人郭太兵诉合伙协议纠纷案，不服江油市人民法院（2017）川0781民初2689号民事判决，向本院提起上诉。上诉人张从轩及其委托诉讼代理人赵培凤，被上诉人郭太兵及其委托诉讼代理人颜世勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张从轩上诉请求：撤销原判并依法改判上诉人支付被上诉人挖掘机折价款25000元或发回重审。事实和理由：原判认定事实错误。1.上诉人与被上诉人合伙关系建立的时间是2010年5月12日，鉴于上诉人于2009年5月个人购买挖掘机在先，所以被上诉人从2010年5月12日才承担按揭款，因此被上诉人的出资额不足30万元，所占挖掘机的股份约30%，远远低于50%，也就不能按50%分配利润。2009年6月至2010年5月的按揭款38100元全部是上诉人支付的，而原判认定是被上诉人支付的与客观事实不符。2.由于被上诉人从2010年5月12日双方合伙关系成立后一直在使用，但从未向上诉人分配合伙利润，正是因为被上诉人未支付合伙利润，所以上诉人于2012年6月才将挖掘机从被上诉人的工地上拉走。故而双方以实际行为变更了合伙的经营方式和利润分配方式，变更为一个人使用两年，不管是否使用挖掘机，其占有期间该挖掘机的利益归各自所有，才是公平合理的。哪有被上诉人占有且使用期间不给上诉人分配利润，却要在上诉人仅占用少量使用的情况下，还要给被上诉人支付巨额的资金。事实上，上诉人很少使用该挖掘机，一是国产挖掘机的质量确实要差一些，二是在被上诉人手中疯狂使用了三年的情况下，致使该挖掘机经常不能正常使用。原判认定结算时间至2017年7月也没有事实依据。3.刘某书写的所谓算账单，因其内容不真实，上诉人并未签字认可，所以不能作为认定案件事实的依据。4.原判以每月24000元计算租金是没有任何事实依据。
郭太兵辩称：1.关于合伙时间点认定问题。双方实际合伙时间是2009年5月份，而事后双方补签的合伙协议，合伙协议是对原事实合伙的行为进行了确认，特别是对出资金额问题，是由被上诉人出资10万现金，上诉人以旧挖机折抵10万元的方式购买挖机，也认定了所签协议各占50%进行了认可，上诉人的上诉状以及补充意见也认可了这一点。2.关于终止时间。终止时间上诉人认为是截止2012年6月2日，这一天是上诉人在被上诉人拉走挖机的时间，拉走挖机不等于合伙关系终结。3.计算标准问题。人民法院认定的是24000，是在28000和20000之间的自由裁判，我们认为认定这个24000的标准符合情理。4.除开刘某书面所写的资料外，原在二审法院对刘某做了询问笔录，刘某是根据双方提供的依据进行记录，而且几次算账数据是基本吻合，所以一审法院认定和双方陈述及录音资料是完全吻合的。5.上诉人没有使用。这是很牵强的，如果没有使用，应当提供依据，比如已经报废和有重大事故。
郭太兵一审请求:1.解除原、被告签订的《合伙购柳工牌挖掘机协议》（以下简称《协议》）；2.被告返还合伙财产柳工牌挖掘机百分之五十的折价款50000元；3.被告支付原告应得的合伙利益分配616000元；4.诉讼费由被告承担。
一审法院认定：2009年5月，原告出资现金100000元，被告用旧机器折价100000元，原、被告共同出资200000元首付款，从四川和运机械有限公司购买一台柳工牌CLG205C挖掘机。该柳工牌CLG205C挖掘机全价728000元，余款以被告名义,从中国光大银行成都锦华支行办理工程机械按揭贷款,支付出卖人四川和运机械有限公司，贷款金额509600元，四川和运机械有限公司向中国光大银行成都锦华支行出具《工程机械按揭贷款申请暨不可撤销回购担保承诺函（经销商）》，后中国光大银行成都锦华支行向被告发放了贷款。按揭借款偿还情况如下:2009年6月42000元，7月42000元，8月42000元，9月42000元，10月42100元，11月31700元，12月23050元，2010年1月23050元，2月23050元，3月23050元，4月23050元，5月23050元，合计380100元，其中被告支付第一次偿还贷款42000元中的10000元，其余370100元由原告支付。被告还支付因购买挖掘机2009年6月至10月产生的手续费400元。原告支付了2009年5月至2010年5月雇请挖机手费用和维修养护及零星开支等费用数万元，被告支付2009年8月零星开支费用4778元。2010年春节原告给付被告100000元。
2010年5月12日，原告与被告签订《合伙购买柳工挖掘机协议》，经双方友好商定就购置柳工205型挖机使用及付款事项达成如下协议：一、购置股权各出资总价50%，享有平等的管理权使用权宜，不管是自己使用或出租都有平等的分配利益。二、机械操作使用中的如正常维修保养更换配件，经双方查验方可，费用进入成本。三、若交付某一方单独使用，维修保养需双方同意，若使用方操作不当，人为造成机械事故，应由使用方负担一切费用。四、若某一方使用应在次月20日前双方进行费用及利润结算并出示相关结算单。五、经双方商良（量），支付每月按揭款按股份支付，若某一方资金有困难，经双方商议进行处理。六、未尽事宜双方协商。
2010年6月付按揭借款23118.78元，2010年8月至2011年3月共计7个月，付按揭借款161000元（每月32000元），2012年6月10日付按揭借款18000元，五个月手续费250元，合计202368.78元，2011年6月还清了所有按揭借款（贷款），该部分按揭借款为原告支付。2010年5月13日至2012年6月2日（5月31日），原告支付机手工资数万元。
另原告租被告装载机、挖掘机（锤头）、锤头（碎石机）等，至2012年6月2日结算时止，原告合计还欠被告装载机、挖掘机（含锤头）、锤头（碎石机）等租金145190元。
2012年6月2日，被告从原告经营的矿山背（开）走挖掘机使用（占有）至今。
庭审中双方认可该挖掘机现价值为50000元，原被告同意交由被告继续占有使用，并归其所有。
原告使用挖机期间双方认可按每月32000元租金计算。2012年6月2日算账时，被告使用期间挖掘机的租金原告主张按每月28000元计算，被告认为应按20000元每月计算，当时原告没有同意被告的意见每月20000元租金。
2010年5月12日，原、被告签订《合伙购柳工挖机协议》，约定购置股权各出资总价50%，享有平等管理使用权，每月按揭款按股份支付。2017年1月17日，原告诉至该院，发回重审中的2017年7月24日（显示时间），原告向该院递交变更诉讼请求申请书，2017年7月27日，该院向被告送达了变更诉讼请求申请书，重审诉讼中双方原则同意挖掘机折价50000元，并归被告所有。
上述事实，有原、被告的陈述、《工程机械按揭贷款申请暨不可撤销回购担保承诺函（经销商）》、产品合格证、发票、《合伙购柳工挖机协议》、被告中国光大银行存折、被告邮政储蓄银行汇款收据、购挖掘机郭太兵开支情况（2010年5月12日清算）、购挖掘机张从轩开支情况（2010年5月12日清算）、购挖机郭太兵开支情况（2012年6月2日清算）、合伙购挖机每月租金清单等在卷，足以认定。
一审法院认为：原、被告签订的《协议》，是双方真实意思表示，不违反法律法规强制性效力性规定，协议合法有效。
审理中，被告对原告提交的由证人刘某书写的算账资料以双方未签字确认为由不予认可，但从证人刘某的证言证实，刘某与原、被告均熟悉，是被告邀约其前来为原被告算账，两次算账的基础数据一致，可知基础数据本身真实，可以作为处理本案的依据。2017年7月27日，该院向被告送达了变更诉讼请求申请书，该意思表示为被告知悉，双方同意挖掘机折价50000元，归被告所有，合伙组织散伙，结合协议约定，被告使用挖掘机的费用因此应计算至2017年7月27日。根据原、被告的约定，购回的挖掘机与合伙一方建立的是租赁关系，只不过该租赁关系的承租人是合伙人之一。常规长期租赁关系，出租方一般仅收取租金，有时也负责安排机手并支付工资，产生的其他费用可由承租人承担。本案原、被告并未按约定每月20日前双方进行费用及利润结算并出示相关结算单，仅有原告租赁期间的费用计算，被告租赁期间并无机手工资和其他费用计算（依据），为本案的解决，按常规租赁仅计算租金收入，租赁期间产生的费用各自承担。原告从2009年5月中旬，使用挖掘机至2012年6月2日被告背（开）走挖掘机，原告共计使用挖掘机36个月（按整月计算），按约定租金收益为1152000元（32000元/月）。被告从2012年6月2日至2017年7月26日，使用61个月（按整月计算），原告主张按每月28000元计算，被告认可的每月20000元计算租金，因双方协商不一致，事前也无约定，该院从中酌定每月按24000元计算，租金为1464000元，合计租金收益2616000元。原告支付的按揭款及购挖机费用370100元＋202368.78元＝572468.78元。被告支付的按揭款及购挖机费用10000元＋400元＝10400元。按谁使用谁承担费用的原则，被告代支付应由原告支付的2009年8月费用4778元。2616000元（租金总收入）－572468.78元（原告支付的按揭借款及费用）－10400元（被告支付的按揭借款及费用）＝2033131.22元（利润）。该利润二人均分为1016565.61元。原告已占有其租赁期间的租金1152000元－572468.78元＝579531.22元。还应减去被告代为支付的4778元；再减去第二次算账（2012年6月2日）原告还欠被告的租金145190元（原告与被告的租赁合同租金已折抵完）。1016565.61元－579531.22元－4778元－145190元＝287066.39元。挖掘机折价可分25000元。合计被告应支付原告312066.39元。被告抗辩挖掘机未使用，在二人合伙的案件当中，原告占有按占有时间计算租金，对被告也应按占有时间计算，且被告并无证据证明挖掘机不使用时通知原告挖掘机其不再使用，需另行对外出租。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十一条“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”，《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第55条“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益。”，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”第一百四十二条“法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。”之规定，判决：一、被告张从轩在本判决生效后十日内支付原告郭太兵合伙利润（租金）312066.39元；二、驳回原告郭太兵的其他诉讼请求。如果未能按照本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案收取案件受理费2947元，由原告承担947元，被告承担2000元。
二审期间，上诉人张从轩提交：挖掘机按揭借据两份、中国光大银行账本一个、汇款收据五张、22张银行汇款凭证；8.2009年12月由刘某书写的账目清单一份及证人齐某、刘某的证言，以证明：1.本案所涉挖机的购买人、按揭合同签订人、银行按揭手续登记人、支付按揭款均是张从轩，到2009年8月份郭太兵欠张从轩租挖机的租金共计20万元的事实；2.张从轩当时拉走案涉挖掘机时，该挖掘机损坏很严重，不能正常使用；3.本案挖机购买后被上诉人入伙的事实。2010年5月12日签订合伙协议后，上诉人和被上诉人不同程度支付了按揭款；被上诉人郭太兵质证认为：1.按揭款是被上诉人以现金方式支付，按照上诉人名义支付，上诉人说填写转款单单子是他本人所写，可以通过笔迹确认。对于2009年12月由刘某书写的账目清单一份，与本案没有关联性；3.证人齐某与张从轩是雇佣关系。接手后车况很差，这是主观臆断，没有当时接手的直接证据，如修车票据及相应其他依据作证认定。按揭款被上诉人是支付完了的。刘某这部分的陈述反映了客观事实，所以不是上诉人主张的合伙时间是2010年5月12日，违背了客观事实，刘某证言印证了本案就是合伙，各占50%的份额。本院就双方争议事实认定如下：1.合伙关系的开始时间。本案上诉人张从轩主张合伙关系开始于2010年5月12日《合伙购柳工挖机协议》的签订，但上诉人张从轩所申请证人刘某认可《购挖机郭太兵开支情况》的真实性，而该开支情况均记载有《合伙购柳工挖机协议》签订之前郭太兵对于首付款和按揭款的支付；其次，案涉《合伙购柳工挖机协议》签订时间是2010年5月12日，而该挖机的购买时间是2009年5月。若该挖机是上诉人张从轩个人出资购买，则截止案涉《合伙购柳工挖机协议》签订时，上诉人张从轩个人已出资比例远远超过购置总价的50%。而不是该协议中所约定的购置股权各出资总价50%，且按照常理双方要各占50%的股份，则在协议中会对郭太兵还应向张从轩支付的款项数额进行约定，但本案协议中并未有此内容。故本案双方合伙关系的开始时间应是2009年5月，而非案涉《合伙购柳工挖机协议》签订之日。2.张从轩使用期间的合伙利润认定。本案上诉人张从轩主张其于2012年6月2日将案涉挖机拉走时，该挖机经常不能正常使用，除证人齐某的证言外，其并未提交挖机经常修理的票据，且该证人齐某与上诉人张从轩曾是雇佣关系，具备一定的利害关系，故证人齐某的证言，本院不予采信。尽管本案目前缺乏案涉挖机在张从轩使用期间经常出故障的依据，但该期间段的机器状态不如郭太兵使用期间是不争的事实。本案原判按常规租赁仅计算租金收入，租赁期间产生的费用各自承担。虽然双方都不计算开支，但因为挖机前几年属于新机，维护费用相对较少，而正常使用时间又会大于后期几年，且郭太兵使用期间的开支主要是按揭款，但按揭款作为开支实际计入了双方合伙的成本中，张从轩实际对此承担了相应的开支。故本案原判对于租赁期间产生的费用各自承担的方式虽然有利于解决双方的算账问题，但未充分考虑挖机在双方各自使用期间的不同状态和主要开支。同时案涉挖机购置时间为2009年6月，截至2017年7月，则实际使用期间已八年。而被上诉人郭太兵陈述挖机保养得好最多使用8
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10年，且双方均同意案涉挖机目前仅价值50000元，该机器只值原机器价值的不到十分之一。故原判按24000元的不变租金计算61个月不妥。且张从轩对于租金每个月20000元并不认可，一审时陈述的亦仅是最多每个月20000元。对此，本院酌定张从轩使用期间的租赁费用逐年递减1500元：即2012年6月2日至2013年6月2日，按24000元计算12个月；2013年6月2日至2014年6月2日，按22500元计算12个月；2014年6月2日至2015年7月，按21000元计算12个月；2015年6月2日至2016年7月，按19500元计算12个月；2016年6月2日至2017年7月，按18000元计算13个月。合计租金收益：1278000元（24000×12+22500×12+21000×12+19500×12+18000×13）。因双方对案涉挖机的残值进行了认定，且挖机由张从轩占有，故案涉《合伙购柳工挖机协议》已再无履行的必要，郭太兵请求解除，而张从轩并不反对。故本院确认解除双方签订的《合伙购柳工挖机协议》。二审查明的其余事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为：根据双方诉辩理由，本案的争议焦点是：张从轩应支付郭太兵的合伙利润。本案双方使用期间的租金收益：2430000元（1152000元+1278000元）。郭太兵支付的按揭款及购挖机费用370100元＋202368.78元＝572468.78元。张从轩支付的按揭款及购挖机费用10000元＋400元＝10400元。张从轩代支付应由郭太兵支付的2009年8月费用4778元。2430000元（租金总收入）－572468.78元（郭太兵支付的按揭借款及费用）－10400元（被告支付的按揭借款及费用）＝1847131.22元（利润）。该利润二人均分为923565.61元。郭太兵已占有其租赁期间的租金1152000元－572468.78元＝579531.22元。还应减去张从轩代为支付的4778元；再减去第二次算账（2012年6月2日）郭太兵还欠张从轩的租金145190元（原告与被告的租赁合同租金已折抵完）。923565.61元－579531.22元－4778元－145190元＝194066.39元。挖掘机折价可分25000元。合计张从轩应支付郭太兵219066.39元。上诉人张从轩于此的上诉部分理由成立，对其相应上诉请求，本院予以支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下：
一、撤销江油市人民法院（2017）川0781民初2689号民事判决书；
二、解除双方签订的《合伙购柳工挖机协议》；
三、张从轩于本判决生效之日起十五日内向郭太兵支付合伙利润219066.39元；
四.驳回郭太兵的其他诉讼请求。
一审案件受理费2947元，由郭太兵负担1000元，由张从轩负担1947元；二审案件受理费5981元，由郭太兵负担2981元，由张从轩负担3000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 周琳堤
审 判 员 李华峰
审 判 员 李 维
二〇一八年三月二十日
法官助理 欧泳如
书 记 员 顾鸿飞