福建省龙海市人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）闽0681刑初50号
公诉机关龙海市人民检察院。
被告人赖某甲，男，1994年2月18日出生于福建省平和县，汉族，初中文化，农民，住平和县。因涉嫌犯诈骗罪于2015年6月24日被抓获，同月25日被刑事拘留，同年7月30日被逮捕。现羁押于龙海市看守所。
被告人赖某乙，男，1993年12月30日出生于福建省平和县，汉族，初中文化，农民，住平和县。因涉嫌犯诈骗罪于2015年6月24日被抓获，同月25日被刑事拘留，同年7月30日被逮捕。现羁押于龙海市看守所。
辩护人林峰杰，福建明证律师事务所律师。
被告人赖某丙，男，1989年2月6日出生于福建省平和县，汉族，初中文化，农民，住平和县。因涉嫌犯诈骗罪于2015年6月24日被抓获，同月25日被刑事拘留，同年7月30日被逮捕。现羁押于龙海市看守所。
龙海市人民检察院以龙检诉刑诉（2015）872号起诉书指控被告人赖某甲、赖某乙、赖某丙犯诈骗罪，于2016年1月1日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。龙海市人民检察院指派检察员黄智绵、郑敏茹出庭支持公诉，被告人赖某甲、被告人赖某乙及其辩护人林峰杰、被告人赖某丙到庭参加了诉讼。现已审理终�。
公诉机关指控，2015年6月2日至6月24日间，被告人赖某甲、赖某乙、赖某丙伙同赖某戊（另案处理）在漳州台商投资区角美镇龙池开发区华坤花园13号楼B幢302室，以提供虚假的六合彩中奖号码信息为诱饵，通过随机拨打手机方式，每人拨打诈骗电话达500人次以上，骗取不特定多数人的钱财共计8120元。
针对上述指控，公诉机关提供了物证、书证、证人证言、被告人某提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，以诈骗罪追究三被告人的刑事责任。并认定三被告人归案后均能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。建议对三被告人均在有期徒刑二年至二年九个月的幅度内判处刑罚。
被告人赖某甲对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均无异议。
被告人赖某乙对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均无异议。
被告人赖某乙的辩护人提出本案的诈骗数额为8120元，应以该数额定罪量刑，而不适用拨打诈骗电话五百人以上，认定为其他严重情节；本案社会危害性较小，因为诈骗对象是从事“六合彩”赌博的人员；被告人赖某乙归案后能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚；被告人赖某乙没有分得赃款。综上，建议对被告人赖某乙从轻处罚并适用缓刑。
被告人赖某丙对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均无异议。
经审理查明，2015年6月2日至6月24日间，被告人赖某甲、赖某乙、赖某丙伙同他人在漳州台商投资区角美镇龙池开发区华坤花园13号楼B幢302室，以提供虚假的六合彩中奖号码信息为诱饵，通过随机拨打手机方式，每人拨打诈骗电话达500人次以上，骗取不特定多数人的钱财共计8120元。
上述事实，有公诉机关提供，并经法庭举证、质证的下列证据�明：
1、证人张某证言，证实其在房产中介上班，2015年5月底，赖某戊打电话说要租房，其通过公司的房源给他找在龙池开发区华坤花园13栋302室。2015年6月1日，赖某戊与房主签合同并搬了进去住，其不清楚租房子是做什么用的。
2、现场勘验笔录及照片，证实案发现场的情况。
3、公安机关的扣押决定书、扣押清单，证实2015年6月25日向赖某乙扣押号码186××××1909诺基亚手机一部；向赖某丙扣押号码185××××1302诺基亚1110一部；向赖某甲扣押中国农业银行卡、邮政储蓄卡、漳州农商银行共三张；向赖某甲扣押号码186××××0599的诺基亚1280手机一部。2015年7月26日向赖某甲扣押1200元。
4、调取证据清单，北京联通安保部出具的通话清单，证实185××××1302（4月无通话记录，5月26日-5月31日在泉州拨打200余通，6月3日-6月6日在漳州拨打981通�；186××××0599（5月无通话记录，6月1日在泉州拨打4通，6月2日-16日在漳州拨打984通）；186××××1909（5月无通话记录，6月3日-24日在漳州拨打953通）。
5、协助查询财产通知书、账户历史交易清单，证实本案的诈骗金额为8120元。
6、公安机关出具的发破案报告、抓获经过，证实本案的案发情况及2015年6月24日抓获被告人赖某甲、赖某丙、赖某乙。
7、公安机关出具的户籍证明，证实三被告人身份的基本情况。
8、房屋租赁合同，证实赖某戊与陈钟华于2015年6月1日签订合同，租赁华坤花园13栋302室。
9、公安机关出具的情况说明，证实扣押在案的三张银行卡的开户人林炳阳于2009年12月23日死亡，邓振灶、何坤耀无具体信息。
10、被告人赖某甲的供述，供称2015年5月其跟赖某戊商量做“六合彩”来挣钱。然后赖某戊从平和到了角美龙池，其和赖某乙从泉州来到龙池。其跟赖某乙差不多6月3号到龙池，赖某乙让在深圳的老乡赖某丙过来一起做“六合彩”，赖某丙在6月4号左右也到了。其和赖某乙各拿出1000元出来当公共经费，用于日常花销，租房子的钱由赖某戊先出，赖某丙因为没钱就没出钱。2000元由其花了600元在网上购买了3张银行卡（农业银行，用户名林炳阳，卡号62×××10；邮政储蓄，用户名邓振灶，卡号95×××67；农村信用社，用户名何坤耀，卡号62×××84），赖某乙通过网上买了4张电话号码卡（其的号码是186××××0599），赖某戊还花80元购买了一部NOKIA1280手机。通过手机上网搜索电话号码，把号码记在本子上，本子其已销毁，再一个个打电话过去问对方是否在买“六合彩”，其骗对方有本期六合彩开奖特码的内幕消息，中奖的话，扣除本金后所得金额要跟其对半分，如果对方答应，其就随便报号码给他，这些号码都是其自己想出来的。
从2015年6月3日至2015年6月24日，三张银行卡共存入的金额8120元，是四人一起合伙诈骗的金额。那些钱平时都花掉了。事先其想好24个号码，分成2组，让他们三人自己选择报哪些六合彩号码，有商量谁骗到的钱谁拿大头，这8120元，赖某戊分得3000多元，其和赖某乙各分1000多元，赖某丙差不多400多元。庭审中，被告人赖某甲供述其没有分到钱，之前供述分钱是说可以分到的钱，但是还没有分到手。
11、被告人赖某乙的供述，供称2015年6月2日，其和赖某甲到了角美龙池，堂哥赖某戊已经把房子租好了，其住华坤花园13号楼B幢302室，6月3日，其堂叔赖某丙也到龙池。赖某甲出1000元，其也出1000元，赖某戊出3000元，赖某丙没钱就没让他出。有买了一部诺基亚1280手机，一人一部手机。赖某戊叫其买了4�手机号，其用的的号码是186××××1909，赖某甲提供了3张银行卡。电话号码大部分是赖某甲从网上搜索来的。一般其和赖某丙在一个房间打电话，赖某戊和赖某甲在另一个房间打电话，赖某甲提供24个六合彩号码，分成2组，其和赖某丙报1组，赖某甲他们报1组。其有骗到八九百元，有的寄100元、300元不等，都由赖某甲在管账。打了有800、900个电话，每天打50多个，打了16、17天，总的骗8000元左右。按照出钱多少商量如果骗到钱分，赖某戊分50%，其和赖某甲各分20%，赖某丙分10%。去掉被抓获时骗的1500元，之前都有分，赖某戊分到3600元左右，其和赖某甲各分到1200元左右，赖某丙分到600元左右。庭审中，被告人赖某乙供述其没有分到钱，之前供述分钱是说可以分到的钱，但是还没有分到手。
12、被告人赖某丙的供述，供称2015年6月初赖某戊叫其到龙池�钱，赖某戊、赖某乙和赖某甲都在，他们就给其一部诺基亚手机，告诉其用那部手机随机拨打号码，说自己是香港六合彩公司的，然后就给对方报码，要求对方在买中六合彩后要给钱，同时打完电话后把手机号码记录在笔记本上。赖某戊他们三个人也一起在做这个冒充六合彩公司报码的事情。做了十几天六合彩诈骗，总共拨打了有五六百个电话，其专门诈骗用的手机号码是185××××1302。四人分成两组打电话，两人轮流拨打，骗到的钱汇到统一的银行账户里，再统一分配，是大家一起平分的。其总共诈骗了三次，每次分到100元，总共分到300元。庭审中，被告人赖某丙供述分到300元，其他人不清楚分到多少钱。
庭审中，被告人赖某乙的辩护人提出本案不属于“其他严重情节”的意见。经查，被告人赖某甲、赖某乙、赖某丙拨打诈骗电话达500人次以上，诈骗所得钱款为8120元。而利用发送短信、拨打电话等手段对不特定多数人实施诈骗，拨打诈骗电话五百人次以上，应当认定为“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。故被告人赖某乙的辩护人的该辩护意见不予采纳。
本院认为，诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。在既未遂并存且均单独构罪的情况下，未遂部分的法定刑幅度，根据《中华人民共和国刑法》第二十三条的规定，对犯罪未遂的部分比照既遂犯减轻处罚并确定对应的法定刑幅度。而本案诈骗的犯罪数额达8120元，属数额较大，应当在三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金的幅度内追究刑事责任。本案诈骗既遂、未遂并存，且均单独构罪，应当就既遂部分与未遂部分分别对应的法定刑幅度进行比较。本案既遂、未遂的犯罪情节达到同一量刑幅度，故应当以诈骗数额8120元既遂予以评判。
被告人赖某甲、赖某乙、赖某丙以非法占有为目的，伙同他人发布虚假信息骗取钱财8120元，数额较大，且向不特定多数人拨打诈骗电话500人次以上，三被告人的行为均已构成诈骗罪。三被告人向不特定多数人拨打诈骗电话500人次以上的情节在量刑时予以综合评判。案发后，被告人赖某甲、赖某乙、赖某丙均能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人赖某乙的辩护人建议对赖某乙从轻处罚的意见可以采纳，但建议对赖某乙适用缓刑的意见与赖某乙的犯罪情节、犯罪性质、危害后果等不相适应，不予采纳。公诉机关提出对被告人赖某甲、赖某乙、赖某丙的量刑建议予以适当调整。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第五十二条、第六十一条、第六十四条，以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第五条、第六条的规定，判决如下：
一、被告人赖某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金四千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即从2015年6月24日起至2016年7月23日止。罚金限在判决生效后三十日内交纳。）。
二、被告人赖某乙犯诈骗罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金四千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即从2015年6月24日起至2016年7月23日止。罚金限在判决生效后三十日内交纳。）。
三、被告人赖某丙犯诈骗罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金四千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即从2015年6月24日起至2016年7月23日止。罚金限在判决生效后三十日内交纳。）。
四、扣押在案的违法所得1200元，发还被害人，责令被告人赖某甲、赖某乙、赖某丙继续退赔被害人的损失6920元。
五、扣押的移动电话等作案工具，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省漳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。
审 判 长 曾聪明
人民陪审员 谢黎烨
人民陪审员 林 虹
二〇一六年二月二十三日
书 记 员 李昊蓝
【相关法条】
《中华人民共和国刑法》
第二百六�六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
最高人民法院�最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。
第五条诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：（一）发送诈骗信息五千条以上的；
（二）拨打诈骗电话五百人次以上的；（三）诈骗手段恶劣、危害严重的。实施前款规定行为，数量达到前款第（一）、（二）项规定标准十倍以上的，或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。第六条诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。