江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宁民终字第2706号
上诉人（原审被告）江苏先特能源装备有限公司，住所地江苏省南京市江宁区秣陵街道兴民南路115号。
法定代表人陈英明，该公司总裁。
委托代理人张晓波。
委托代理人戴俊，江苏天之权律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）黄伟，男，汉族，1973年11月12日生。
上诉人江苏先特能源装备有限公司（以下简称先特公司）与被上诉人黄伟劳动合同纠纷一案，南京市江宁区人民法院于2014年4月18日作出（2013）江宁民初字第3047号民事判决，上诉人先特公司不服该民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年6月24日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2006年11月21日，黄伟与先恩特（南京）机电科技有限公司（以下简称先恩特公司）签订书面劳动合同一份，约定黄伟从事生产工作，期限自2006年12月1日起至2007年11月30日止。2010年6月11日，黄伟与先特公司签订书面劳动合同一份，约定黄伟从事售后工作，期限自2010年6月11日起至2013年6月10日止。先恩特公司和先特公司的股东之一和法定代表人均系陈英明。先特公司的《考勤管理规定》载明于2011年3月7日生效，其中第4.6条规定工作时间内因事外出，须报经部门主管同意后方可离开，如未请假外出办私事按旷工处理；第4.10条规定无故不上班或故意不打卡作旷工处理。当月连续旷工达到和超过三天，或一年累计旷工超过七天者，作开除处理。该规定包含于《新员工入职制度须知》，已交由员工学习并由员工签字确认。就上述规章制度的制定时间及民主制定程序，先特公司主张系2005年制定且经过了民主程序，并提交员工问卷调查表予以证明。先特公司提交录音资料证明黄伟亦知晓，录音中黄伟认可知晓上述规定，但称规章制度存在多次修改，黄伟对录音的真实性无异议，对完整性有异议但不申请鉴定。2013年1月25日，先特公司向黄伟颁发荣誉证书，载明：感谢您多年来对公司的支持与奉献，见证了公司的成长与发展，授予您‘五年贡献奖’。2013年2-3月份黄伟多次到公司打卡后即离开，同年3月28日，先特公司以黄伟违反规章制度及考勤规定为由解除了与黄伟的劳动合同，并于当日通知工会，征求工会意见。黄伟在离开先特公司前12个月的月平均收入为4800元，但每月应扣除保险、公积金等347元。黄伟对先特公司的处理决定不服，向南京市江宁区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2013年6月13日作出宁宁劳人仲案字（2013）第1101号仲裁决定书，终结了该案的审理。黄伟诉至原审法院，请求判令先特公司支付：1、2013年1月至3月的工资10770元及2012年年终奖5000元；2、2012年8月28日至10月22日出差哈萨克斯坦的费用15340元；3、解除劳动合同经济补偿金64000元。
原审法院另查明，先特公司未支付黄伟2013年1月至3月的工资，理由系黄伟尚欠其借款18302.5元，其不应支付黄伟上述期间的工资，但仅提交其单位记账凭证及明细账证明，未提交相关借据。就2012年的年终奖，黄伟无证据证明公司应当发放及应发数额。就2012年8月28日至10月22日出差哈萨克斯坦的费用15340元，黄伟主张系因护照丢失被处罚款，但未提交证据证明。
上述事实，有劳动合同、解除劳动关系证明、考勤管理规定、新员工入职制度须知、录音资料、证人证言、工作联系单及双方当事人的陈述等证据证实。
原审法院认为，劳动者的合法权利受法律保护。2008年1月1日实施的劳动合同法第四条规定用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。本案中，先特公司的《考勤管理制度》于2011年3月7日生效，就该《规定》制定时间及是否经过民主程序，先特公司主张上述制度于2005年制定且经过了民主程序，但未提交充分证据予以证明，2005年制定的规章制度于2011年生效不符合常理，即使规章制度存在修订，亦应经过民主程序并予以公示，先特公司未提交公示的相应证据，故不予采信，故该考勤制度不能作为解决劳动争议的依据，先特公司依据该考勤制度的规定解除与黄伟的劳动关系不当，属于违法解除。
用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，劳动者主张解除合同经济补偿金的，应当支持。就员工的工作年限，用人单位负有举证责任。本案中，黄伟主张其2005年3月7日进入先特公司，先特公司辩称黄伟2010年6月进入其单位并提交2010年6月11日的劳动合同予以证明，但先特公司2013年1月25日向黄伟颁发“五年贡献奖”的荣誉证书足以证明先特公司的辩解不成立，不予采纳。且黄伟提交2006年11月21日与先恩特公司签订的合同证明，先恩特公司与先特公司作为关联公司，先后与黄伟签订合同，应连续计算解除劳动合同赔偿金的年限，负有举证责任的先特公司未提交其他证据证明黄伟的工作起始时间，故就黄伟计算解除劳动合同赔偿金年限，采信黄伟的主张，为2005年3月7日至2013年3月28日。黄伟离开先特公司前12个月的月平均收入为4800元，经计算，先特公司应支付黄伟解除劳动合同经济补偿金38400元（4800元×8），故就黄伟主张的解除合同经济补偿金64000元，原审法院部分予以支持。
用人单位应当按月支付劳动者工资，故先特公司应支付黄伟2013年1、2月份工资，但为黄伟代垫的保险、公积金应予以扣除。黄伟主张其2013年2月25日起打卡后离开公司系为履行工作，但对工作内容无法做出合理解释，先特公司提交的情况说明及证人证言足以证明黄伟自2013年2月25日起只上下班打卡，打卡后即离开公司，不履行工作职责，无正当理由不提供劳动，先特公司自2013年2月25日起可以不支付其工资，先特公司仅提交记账凭证和自行制作的明细账证明黄伟向其借款18302.5元，无其他证据相互印证，证据不足，黄伟对此亦不予认可，故对于先特公司主张黄伟借款18302.5元的意见不予采信。经计算，先特公司应支付黄伟2013年1月1日至2月24日的工资8914.3元，先特公司主张黄伟1、2月份工资扣除社会保险和公积金中个人承担的部分约1000元，实际应发8584.51元，但未提交已扣除的相应证据，而黄伟认可每月其个人应承担的部分为347元，该款应在先特公司应发放的工资中扣除，经计算，先特公司应给付黄伟8220.3元，现先特公司愿意给付黄伟8584.51元，不违反法律规定，予以准许。
黄伟无证据证明公司应当发放年终奖及应发数额，故对其要求先特公司支付2012年年终奖5000元的诉讼请求，不予支持。对于2012年8月28日至10月22日出差哈萨克斯坦因护照丢失被处罚款15340元，黄伟亦无证据证明，亦不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款、第四十七条第一款、第三款、第八十七条、《江苏省工资支付条例》第二十六条第（二）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审法院判决：一、先特公司支付黄伟经济补偿金38400元、工资8584.51元，合计46984.51元，于判决发生法律效力之日起十日内付清。二、驳回黄伟的其他诉讼请求。
如果未按照判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审宣判后，先特公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审法院以上诉人违法解除劳动关系为由，判决上诉人支付经济补偿金没有事实和法律依据。（一）关于被上诉人是否存在旷工从而严重违纪的事实，原审法院没有进行明确认定，上诉人对此持有异议。上诉人在原审所提交的一系列证据，证明被上诉人在2013年2月份至3月份期间到公司只是在上下班时段打卡而未真实上班工作，该事实是真实、确定的，被上诉人在庭审中也认可。虽然其否认旷工，说在所谓客户处维修，但被上诉人没有提供任何证据证明。据此，被上诉人事实上无故旷工时间长达一个月之久，其严重违纪事实应当予以确认，原审法院虽然对于该关键事实进行了解认定，但却没有据此认定黄伟严重违纪，原审法院只是将该事实进行了表述，却没有进一步明确认定为旷工。上诉人依法解除与被上诉人的劳动合同，其主要原因是被上诉人长时间违法旷工，甚至煽动其他工友消极怠工，其行为严重违纪并严重扰乱了正常生产秩序，原审法院明确该严重违纪事实存在，却只表示被上诉人无正常理由不提供劳动，上诉人自2013年2月25日起可以不支付工资，而自2013年2月25日起上诉人与被上诉人之间是何关系，原审法院没有确认。（二）原审法院以上诉人的考勤制度没有经过民主公示为由，认定考勤制度不能作为解除劳动关系的依据，并认定解除违法错误，有悖于法理和常理。首先，原审法院认为上诉人的规章制度是2005年制定，于2011年才生效不符合法理和常理，原审法院实为偷换概念。实际上上诉人成立的时间为2011年，所谓的2005年的规章制度其实并不属于上诉人，而是另一家公司即先恩特公司的。该规章制度即便是在先恩特公司也是通过民主公示程序的，上诉人提供的证据完全能够证明，后由于经营需要，上诉人于2011年成立，将原先恩特公司的规章制度再一次重新经过公示后才在上诉人处适用，并多次组织职工轮训学习，先恩特公司的规章制度在上诉人处的延续是一个完全合法过程，原审法院对该规章制度不予认可错误。其次，关于考勤制度被上诉人是否知晓的问题，在原审庭审中，虽然被上诉人曾极力否认知道该制度，但上诉人提交的录音资料完全证明被上诉人对该考勤制度是明知的。原审法院在认定被上诉人无正当理由不提供劳动的情况下，未明确认定被上诉人违纪错误。最后，根据江苏省高级人民法院于2010年颁布的《劳动争议案件审理指南》的规定，上诉人考勤制度的完全应予认定，上诉人的考勤制度中关于旷工的规定没有违反国家的法律法规，且不存在任何不合理之处，被上诉人也明确该制度的内容，因此，上诉人的考勤制度即使可能存在瑕疵，也不影响作为本案认定解除劳动关系的证据。据此，应当认定上诉人解除劳动关系合法。被上诉人无故旷工长达一个月之久，上诉人将其辞退后还要支付其经济补偿金，无异对上诉人不公。二、对原审判决上诉人支付被上诉人2013年1月份和2月份的工资及被上诉人的借款持有异议。原审法院在庭审中认定了被上诉人2013年1月份和2月份的工资，上诉人对此不持异议。但上诉人认为没有发放其工资是为了要求被上诉人对借款进行清算，上诉人在仲裁阶段就提出过借款事宜，并在一审中也提交了相关证据证明被上诉人借款，但原审法院没有对上诉人主张加以审查。上诉人认为被上诉人的借款是双方劳动争议的组成部分，原审法院应对案件进行全面审查，以便能够一次解决所有的劳动纠纷。因此，上诉人请求二审法院能够全面审查本案，一次性解决双方的全部劳动纠纷。综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销原审判决，依法驳回被上诉人的诉讼请求，并由被上诉人承担一、二审的诉讼费用。
被上诉人黄伟辩称：1.上诉人公司出门办事必须有出门证，否则不给出去。2013年2月25日起，因客户打电话说设备有问题时，被上诉人去维修了，被上诉人出门都是去工作的。2.考勤制度直到解雇那天被上诉人才看到，此前被上诉人并不知道有此考勤制度。因上诉人无故解除与被上诉人的劳动关系，原审判决经济赔偿金正确。综上，请求驳回上诉人的上诉，维持原判。
二审中，当事人双方对原审法院查明的事实不持异议，本院对原审法院查明的事实予以确认。
二审中，上诉人提供了六张由被上诉人签字的借款单共计28000元，证明被上诉人在公司有欠款，上诉人没有支付被上诉人两个月工资的原因是被上诉人欠公司18302.5元没有归还。上诉人确认该欠款纠纷未经过仲裁前置程序，并表示有关借款纠纷另行主张。被上诉人确认这些借款单上的字是其本人所签，但其认为出差时是先签字借款后再打钱，待出差回来后用补助的钱归还，剩余部分在工资中扣除，这些钱都已归还。
本院认为，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定：在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生争议的，由用人单位承担举证责任。上诉人以被上诉人违反公司规章制度及考勤规定为由，解除了与被上诉人的劳动合同，上诉人先特公司应当提供证据证明被上诉人黄伟违反劳动纪律的事实以及相应的规章制度。本案中，上诉人先特公司主张其解除与被上诉人黄伟所依据的规章制度，已由先恩特公司于2005年经过民主程序制订，在其公司公示后可以作为本案审理的依据。本院认为，先恩特公司与上诉人先特公司虽有一定的关联性，但两公司各自为独立的企业法人，分属两个不同的用工主体，各公司的规章制度可以相互借鉴使用，但上诉人先特公司在借鉴其他公司的规章制度时，仍需按照《中华人民共和国劳动合同法》第四条的规定，就该规章制度能否在其公司适用，与职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。因此，即使上诉人先特公司解除与被上诉人黄伟所依据的规章制度，已在先恩特公司通过了民主制订程序，也不能当然在上诉人先特公司适用，上诉人先特公司仅将先恩特公司的规章制度公示后直接作为管理职工的依据，不符合法律规定，故对上诉人先特公司的该项主张，本院不予采纳。由于上诉人先特公司未提供证据证明其所依据的《考勤管理规定》通过合法的程序制订，故该《考勤管理规定》不能作为上诉人先特公司解除与被上诉人黄伟的依据。上诉人先特公司提供的证人证言、情况说明等，虽可以证明被上诉人黄伟自2013年2月25日起只上下班打卡，打卡后即离开公司，但因上诉人先特公司提供的《考勤管理规定》不能作为本案审理的依据，故无法认定被上诉人黄伟的上述行为可以按旷工处理。鉴于上诉人先特公司解除与被上诉人黄伟的劳动合同，缺乏相应的法律依据，原审法院认定上诉人先特公司违法解除与被上诉人黄伟的劳动合同，并结合被上诉人黄伟的工作年限、离职前十二个月的平均工资以及被上诉人黄伟的主张，判决上诉人先特公司向被上诉人黄伟支付经济补偿金38400元，符合法律规定，本院予以维持。
《江苏省工资支付条例》第十二条规定，劳动者提供了正常劳动，用人单位应当按照劳动合同约定的工资标准支付劳动者工资。2013年1月至2013年2月24日，被上诉人黄伟提供了正常劳动，上诉人先特公司应当按约向被上诉人黄伟支付该期间的工资。二审中，上诉人先特公司对原审判决其向被上诉人黄伟支付工资8584.51元不持异议，本院予以维持。上诉人先特公司以其与被上诉人黄伟之间存在借款事宜，不予支付该期间工资的主张，没有法律依据，本院对此不采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈传胜
审 判 员 孙 军
代理审判员 崔玉文
二〇一四年九月十日
书 记 员 尹 琪