广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤20民终1712号
上诉人（原审被告）：中山市大商房地产经纪有限公司。住所地广东省中山市沙溪镇沙溪南路**号康桥花地****号。
法定代表人：梁海，该公司经理。
被上诉人（原审原告）：苏泳强，男，1981年6月14日出生，汉族，住广东省高要市。
原审被告：郑思荣，男，1985年2月10日出生，汉族，住浙江省苍南县。
上诉人中山市大商房地产经纪有限公司（以下简称大商公司）因与被上诉人苏泳强、原审被告郑思荣房屋买卖合同、居间合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2015）中一法沙民一初字第1044号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
大商公司上诉请求：请求撤销一审判决第三项，改判大商公司不承担相关责任。事实与理由：一、一审判决认定房地产买卖合同第三条第三款约定不明、不适用《中华人民共和国合同法》第一百二十五条第一款，系适用法律错误。1.2015年5月23日的收据系苏泳强与郑思荣当场签署，苏泳强再将定金交付给郑思荣，代表苏泳强与郑思荣对变更定金交付方式的默认。2.合同第三条第三款约定“如因未存入经纪方指定银行账户而导致买方或卖方损失的，经纪方概不负责”，该合同虽为大商公司提供的格式合同，但该条款已用提示性符号“括号”来突出强调经纪方不承担责任的情况。苏泳强、郑思荣在明知合同条款的情况下，一方出具收据，一方交付定金，代表双方以实际行动改变合同约定条款，故大商公司无需对此承担责任。二、一审法院判令大商公司对定金部分承担连带责任系适用法律错误。定金罚则系针对合同相对方违约而应承担的法律责任，交付定金一方系苏泳强，收取定金一方为郑思荣，一审判令大商公司对其中10000元承担连带责任无法律依据。三、一审判决认定事实不清，大商公司作为居间方完全尽到了居间义务。合同第二条第二款已经明示了涉案房屋的抵押状态，苏泳强对此明知。合同没有标注房产证及土地证号，根据常识可推知苏泳强也是知晓的。涉案合同没有实际履行系郑思荣的个人违约行为所致，与大商公司无关。大商公司也是受害方，无需对定金部分的10000元承担连带责任。
苏泳强辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告郑思荣未发表陈述意见。
苏泳强向一审法院起诉请求：1.郑思荣、大商公司返还苏泳强定金50000元、违约金50000元及误工费、精神损失费15000元。一审庭审中，苏泳强撤回对误工费和精神损失费的诉求，并明确诉讼请求为：1.解除苏泳强、郑思荣、大商公司于2015年5月23日签订的房地产买卖合同；2.郑思荣双倍返还定金100000元，大商公司承担连带清偿责任。
一审法院认定事实：2015年5月23日，苏泳强（买方）、郑思荣（卖方）及大商公司（经纪方，合同中经纪方栏名为中山市沙溪镇大商房地产经纪服务部）签订房地产买卖合同一份（编号：№0000320），约定：买卖双方通过经纪方出售及购入中山市沙溪镇岐江公路云汉路段30号之一汉基花园15幢5座305房之物业，建筑面积为84.48平方米；该房地产处于抵押状态，卖方应于签署本合同之日起90个工作日内还清贷款、办妥解除抵押登记手续；买卖双方均清楚该房地产上述产权状况，且确认该房地产是以现状并按套定价出售，卖方已对本合同所涉房地产进行充分了解及检查或已授权代表代为检查房地产，各方不得以此为由拒绝履行合同；该房地产的转让成交价为350800元，付款方式如下：（一）定金50000元为第一部分房款。经买卖双方协商，买方同意在签署本合同同时向卖方支付定金50000元；（二）300800元为第二部分房款，付款方式为银行按揭付款：该部分房款中买方申请银行按揭贷款260000元。具体贷款金额以银行出具的《同意购房抵押贷款批复》为准；如银行批准的贷款金额小于买方申请的贷款金额或不获批准贷款，那么二者相差金额买方须于该房地产办理过户当天以现金的形式一次性支付给卖方；买方需在中山市沙溪镇过户当天将首期款（除已付之定金外）40800元（根据实际贷款金额多退少补）直接交付给卖方；在银行出具《同意购房抵押贷款批复》之日起（若卖方需赎楼的，则赎出房地产证原件并在注销抵押登记完毕后）六个工作日内，买卖双方需到中山市沙溪镇国土局签署《广东省二手房地产买卖合同》并办理递件手续且递件回执由经纪方代为保管。在递件回执载明的答复日期之日起／个工作日内或中山市沙溪镇国土局通知买卖双方、经纪方（代表）任何一方交纳税费之日起/工作日内，买卖双方须到房管局等相关部门交纳税费、领取房地产证并在房管局办理完归档手续后三个工作日内，买方须与经纪方或经纪方指定的按揭担保公司及银行人员到相关部门办理按揭贷款的入抵押登记手续。如因买方原因造成银行不能办理抵押手续，致使该贷款未能划入卖方账号的，乙方应以现金形式向卖方支付购房余款（此款卖方最迟不应迟于领取新产权人房地产证后／个工作日收到）；买卖双方同意，上述定金、一次性付款下的第二部分房款或银行按揭付款方式下首期款，买方必须存入经纪方或经纪方指定的按揭担保公司指定的银行账户监管（如因未存入经纪方指定银行账户而导致买方或卖方损失的经纪方概不负责）。领取买方名下的新房地产证后，为保障双方利益，卖方预留至经纪方之交楼押金10000元整，待确认交房并结清所有费用后，直接支付给卖方。鉴于经纪方以促成买卖双方之间买卖合同的成立，买卖双方应在签订本合同当日向经纪方支付中介代理服务费，逾期则向经纪方每天支付中介代理服务费的千分之五作为滞纳金，其中：买方向经纪方支付中介代理服务费10000元；签署本合同后，若本合同被取消、解除或未被实际履行，或买卖双方私下或通过其他经纪方成交该房地产，均不影响经纪方收取上述中介代理服务费的权利。如卖方在收取定金后不依合同条款将该房地产售予买方，则卖方须返还买方双倍定金以弥补买方之损失，唯买方不可要求进一步赔偿或逼使卖方履行本合同。买卖双方应在约定时间内办理该房地产的买卖交易手续，如买卖双方任何一方逾期，视为违约方。无论在任何情况下，若卖方或买方任何一方未能依本合同之条款卖出或买入该房地产，则毁约之一方即时支付经纪方10000元作为违约金；若买卖双方在未得经纪方同意下协议取消本合约，则买卖双方均成为本合同的违约者而须共同连带支付经纪方违约金各10000元整。备注条款记载（备注内容与前述条款内容不一致的，以备注条款内容为准）：买卖双方协商如卖方在2015年7月23日前申请银行按揭还款筹不齐该银行还款，卖方应返还买方全部定金并赔偿人民币贰仟元整（￥2000元）作为利息。中介方如因卖方筹不齐该银行按揭还款卖方应承担此交易过程所产生的费用，不收取中介服务费。合同还约定了其它相关事项。合同签订当日，大商公司开具收据（编号：№17522932），该收据记载内容为：今收到苏泳强身份证号（441283198106141014）交来购房（中山市沙溪镇岐江公路云汉路段30号之一汉基花园15幢5座305房）之定金50000元；郑思荣在收据收款单位（公章）栏签名捺印。2015年7月14日，苏泳强以大商公司、郑思荣未按合同约定的时间履行过户义务，行为已构成违约为由，向一审法院提起诉讼，主张前述实体权利。
一审法院认为，苏泳强、郑思荣与大商公司于2015年5月23日签订的房地产买卖合同是各方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，符合民事法律行为的生效要件，合法有效，双方均应依合同约定全面履行自己的义务。本案争议焦点在于：一是合同不能继续履行的责任问题；二是大商公司是否完全履行居间义务及应否承担连带责任的问题。
关于合同不能继续履行的责任问题。苏泳强已经提交证据证明其已经按照上述房地产买卖合同的约定在大商公司的住所地向郑思荣支付了定金50000元事实，一审法院予以认定。按照合同约定，郑思荣应于2015年7月23日前筹齐银行按揭还款并在上述房地产买卖合同签署之日起90个工作日内还清贷款、办妥解除抵押登记手续，但根据中山市土地房产产权档案馆的中山市预售商品房抵押证明表载明，涉案房地产于2015年8月12日还处于抵押状态，且于2015年9月9日因本案被苏泳强申请一审法院进行了财产保全的查封。而郑思荣在合理期限内未及时清偿银行按揭贷款并解除上述查封以完成本次交易，且经一审法院合法传唤未到庭应诉以确定交易是否可能完成的情形之下，苏泳强有权依据《中华人民共和国合同法》第六十八条“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任”的规定行使不安抗辩权，中止合同的履行并暂停支付购房款而不被认定为违约行为。现郑思荣在没有证据证明其已按合同履行了相应义务，且涉案房地产至今不能办理过户手续的情况下，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第二项“在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或以自己的行为表明不履行主要债务”的规定，苏泳强主张解除合同理由成立，一审法院予以支持。依照上述合同关于“如卖方在收取定金后不依合同条款将该房地产售予买方，则卖方须返还买方双倍定金以弥补买方之损失，唯买方不可要求进一步赔偿或逼使卖方履行本合同”的约定，并依照《中华人民共和国合同法》第一百一十五条“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”的规定，因合同不能继续履行是可归责于郑思荣的违约行为造成的，郑思荣应向苏泳强双倍返还定金共计100000元。
关于大商公司是否履行居间义务及应否承担连带责任的问题。苏泳强主张大商公司没有尽到中介义务，没有促成合同在安全有效范围内履行应该承担违约责任。依照上述合同关于“买卖双方同意，上述定金、一次性付款下的第二部分房款或银行按揭付款方式下首期款，买方必须存入经纪方或经纪方指定的按揭担保公司指定的银行账户监管（如因未存入经纪方指定银行账户而导致买方或卖方损失的经纪方概不负责）”的约定，三方已经约定了涉案房地产买卖产生的定金、一次性付款下的第二部分房款或银行按揭付款方式下首期款，买方必须存入经纪方或经纪方指定的按揭担保公司指定的银行账户监管，虽然该条有关于“如因未存入经纪方指定银行账户而导致买方或卖方损失的经纪方概不负责”的约定，但是大商公司作为该合同的提供者，结合《中华人民共和国合同法》第一百二十五条第一款关于“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思”的规定，应作对苏泳强有利的理解，认定大商公司对本次交易产生的定金、一次性付款下的第二部分房款或银行按揭付款方式下首期款具有监管责任，涉案交易中大商公司没有按照合同约定让苏泳强将交易产生的定金存入经纪方或经纪方指定的按揭担保公司指定的银行账户监管，没有在安全有效范围内履行监管义务，行为存在违约，因合同就大商公司的违约责任进行了约定，结合前述关于郑思荣向苏泳强双倍返还定金100000元的认定，故一审法院酌情认定大商公司应就郑思荣应向苏泳强双倍返还定金100000元中的10000元承担连带返还责任。
郑思荣经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，亦未向一审法院说明正当理由，视为其放弃举证、质证和抗辩的权利，并承担相应的诉讼风险。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十八条、第九十四条第二项、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十五条、第一百二十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第九十二条、第一百四十四条规定，缺席判决：一、解除苏泳强与大商公司、郑思荣于2015年5月23日签订的房地产买卖合同；二、郑思荣于一审判决发生法律效力之日起七日内向苏泳强双倍返还定金100000元；三、大商公司于一审判决发生法律效力之日起七日内就郑思荣应向苏泳强双倍返还定金100000元中的10000元承担连带返还责任；四、驳回苏泳强的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间向原告履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2600元，财产保全费1020元，合计3620元（苏泳强已预交），由苏泳强负担472元，大商公司负担315元，郑思荣负担2833元（大商公司、郑思荣负担部分于一审判决生效之日起七日内迳付苏泳强）。
二审中，当事人没有提交新证据。
二审调查期间，苏泳强明确表示其诉请大商公司承担责任是因为买卖合同没有履行，大商公司作为中介方也应当承担监管责任。双方当事人确认：涉案收据是大商公司员工书写后由郑思荣签名并按指模；苏泳强现场将定金交付给大商公司员工，清点后现场转交给郑思荣；苏泳强迄今未支付合同约定的中介费；签订房地产买卖合同时大商公司向苏泳强出示过涉案房产的房屋销售备案登记表原件。
除以上事实外，本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，苏泳强、郑思荣与大商公司于2015年5月23日签订的房地产买卖合同是各方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方当事人均应依诚信原则充分履行。该房地产买卖合同系复合合同，包含苏泳强、郑思荣之间的房屋买卖合同，以及苏泳强、郑思荣与大商公司之间的居间合同。各方当事人对一审判决关于房屋买卖合同的部分未提起上诉，视为均无异议。二审争议焦点为：一、涉案居间合同是否应予解除；二、大商公司是否应向苏泳强承担赔偿责任。
关于焦点一。郑思荣怠于在合理期限内履行合同约定的还清银行按揭贷款、办妥解除抵押登记手续等义务以消除交易障碍，导致涉案房屋买卖合同不能继续履行，一审法院判令解除该房屋买卖合同并无不当。但大商公司作为居间方，已促成苏泳强、郑思荣订立房屋买卖合同，该买卖合同基于郑思荣的个人原因被解除，亦不存在可归责于大商公司的法定或约定事由。另，涉案房产仅办理了销售合同登记备案手续，但结合当事人庭审陈述可知，大商公司在促成房屋买卖合同订立时已向苏泳强告知了该备案事实，不存在违反《中华人民共和国合同法》第四百二十五条规定的如实报告义务情形。综上，苏泳强并无证据证明大商公司存在违反居间义务、应予解除居间合同的情形，应受合同约束。一审判令一并予以解除居间合同，处理不当，本院予以纠正。
关于焦点二。如前所述，涉案房屋买卖合同基于郑思荣的违约行为而被解除，相应后果即双倍返还定金的违约责任应由合同相对方郑思荣承担，大商公司作为居间方，并非房屋买卖合同的权利义务主体，该买卖合同被依法解除亦不存在可归责于大商公司的法定或约定事由，故大商公司与郑思荣应承担的违约责任并无关联，苏泳强亦无证据证明大商公司存在其他违约行为。同时，合同虽然约定了大商公司托管定金义务，但该义务系附随义务，且苏泳强将定金50000元全部交付给郑思荣，亦无证据证明系受大商公司指示而为，故大商公司的该义务已被免除。在合同并无明确约定大商公司如未履行该义务则应承担相应责任的前提下，苏泳强主张大商公司因未履行监管义务而应承担赔偿责任的理据不足，本院不予支持。一审法院酌情判令大商公司承担连带违约责任，混淆了两个独立合同项下的权利义务关系，本院予以纠正。另，对当事人未提起上诉的其他部分，本院不作审查。
综上，一审判决认定事实不清，适用法律有误，处理结果不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第四百二十四条、第四百二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持广东省中山市第一人民法院（2015）中一法沙民一初字第1044号民事判决第二项；
二、撤销广东省中山市第一人民法院（2015）中一法沙民一初字第1044号民事判决第三项、第四项；
三、变更广东省中山市第一人民法院（2015）中一法沙民一初字第1044号民事判决第一项为：解除被上诉人苏泳强、一审被告郑思荣、上诉人中山市大商房地产经纪有限公司于2015年5月23日签订的房地产买卖合同中被上诉人苏泳强与一审被告郑思荣的房屋买卖合同部分；
四、驳回被上诉人苏泳强的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2600元，财产保全费1020元，合计3620元（苏泳强已预交），由苏泳强负担787元，郑思荣负担2833元（郑思荣于本判决生效之日起七日内迳付苏泳强）；二审案件受理费50元（中山市大商房地产经纪有限公司已预交），由苏泳强负担（苏泳强于本判决生效之日起七日内向本院缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾 玲
代理审判员 吴碧英
代理审判员 吴合波
二〇一六年十一月七日
书 记 员 胡置晓