河北省景县人民法院
行 政 判 决 书
（2016）冀1127行初1号
原告陈淑兰。
委托代理人李楠，河北侯凤梅律师事务所律师。
委托代理人赵颖锋，河北侯凤梅律师事务所律师。
被告故城县人民政府。
法定代表人马玉来，职务代县长。
地址：河北省衡水市故城县康宁路。
委托代理人陈凤彬，故城县政府法制科长。
故城县工商行政管理局。
法定代表人张希武，该局局长。
地址：河北省衡水市故城县郑口镇工业南路。
委托代理人张志敏，故城县工商局法制负责人。
委托代理人刘贺喜，河北中衡诚信律师事务所律师。
原告陈淑兰不服被告故城县工商行政管理局行政处罚、故城县人民政府行政复议一案，衡水市中级人民法院于2015年12月23日裁定由本院管辖。本院于2016年1月18日立案后，本院依法组成合议庭，于2016年3月29日公开开庭审理了本案。原告陈淑兰的委托代理人李楠、赵颖锋、被告故城县人民政府的委托代理人陈凤彬、被告故城县工商行政管理局的委托代理人张志敏、刘贺喜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告故城县工商行政管理局于2015年7月16日作出故工商处字（2015）第15号行政处罚决定书，原告经营的故城县郑口红星冷饮店销售虚假标注制作成分的“细磨核桃”植物蛋白饮料，违反了《河北省反不正当竞争条例》第十六条第一款第（三）项之规定，对原告作出罚款65000元的决定。原告对该处罚决定书不服，于2015年9月12日向故城县人民政府提出行政复议，故城县人民政府于2015年11月4日作出故政复决字（2015）13号行政复议决定书，维持了故城县工商行政管理局的故工商处字（2015）第15号行政处罚决定书。
原告陈淑兰诉称，“细磨核桃”、“核磨坊细磨核桃”文字是生产厂家河北华鹏食品有限公司注册申请的商标。该品牌产品成分表中标识所含有的核桃成分含量与产品本身成分对应，不存在误导消费者的嫌疑。故城县工商行政管理局下达的处罚决定书认定事实不清，适用法律不当。河北华鹏食品有限公司提供的证件齐全（包含生产许可、公司执照、权威部门检验合格报告、商标注册证书和受理通知书等）。原告销售“核磨坊细磨核桃”的行为属于善意销售，无不当过错，不存在误导消费者的行为。后原告向故城县人民政府申请复议，故城县政府维持了故城县工商行政管理局的处罚决定。原告不服，诉至法院。请求：1、撤销故城县工商行政管理局作出的故工商处字（2015）第15号行政处罚决定书；2、撤销故城县人民政府作出的故政复决字（2015）13号行政复议决定书；3、本案诉讼费由被告负担。
被告故城县工商行政管理局辩称，一、关于事实认定：《食品安全国家标准预包装食品标签通则》（GB7718-2011）4.1.3.1.2要求：各种配料按制造或加工食品时加入量的递减顺序一一排列。原告销售的“细磨核桃”饮料在配料一项中所标示的配料依次为“水、花生仁、白砂糖、核桃仁、黑芝麻、食品添加剂、食用香精”，由此表明该产品的主要制作成分为水和花生仁。另根据当事人提供的生产该产品的企业标准（Q／HHP0005S-2014）显示，其制作成分中花生仁、核桃仁、黑芝麻的配料比例为1-20：1：1，由此亦可证明该“细磨核桃”饮料的主要制作成分为水和花生仁。但是该产品在包装上的宣传突出了核桃：包装正面上半部分有横向较大号黑色“核磨坊”字样，纵向最大号黑色“细磨核桃”字样，右侧紧贴纵向黑色小字“细磨纯浆深吸收三烘三磨三蒸烘郁香”，及纵向稍小号浅灰色“核桃果仁露”字样；包装正面下半部分有最大面积的一木盆核桃图案，三颗完整核桃及一颗打开的核桃散落木盆两边，角落有两粒花生及一勺多的黑芝麻。从文字宣传上看，该产品跟核桃相关的字样所标示的次数最多、面积最大、位置最显著，唯一跟花生仁、黑芝麻相关的字样是稍小号浅灰色“果仁”字样，但果仁二字是在核桃后面即“核桃果仁”，很难让人理解为是花生为主的果仁露。从图案宣传上看，核桃图案所占面积最大，图案显示的装盛核桃的容器也最大，位置也最为突出。以上足以证明该产品在主要成分为花生仁的事实上，利用文字及图案作核桃为主要制作成分的引人误解的虚假宣传。二、关于法律适用：原告销售作引人误解的虚假宣传的“细磨核桃”饮料的行为，违反了《河北省反不正当竞争条例》第十六条第一款第（三）项之规定：“经营者不得利用广告或者下列方法对商品或服务的价格、质量、规格、等级、性能、用途、制作成份、含量、制造方式、制造日期、有效期限、生产者、销售者、生产地、加工地、专利、认证、获奖、销售服务以及其他情况作引人误解的虚假宣传：（三）对商品作虚假的文字标注、说明或者解释。”依据《河北省反不正当竞争条例》第四十一条第一款的规定：“经营者违反本条例第十六条第一款规定的，可以根据情节处以罚款，违反第（三）（四）项规定的，处五万元有上十万元以下罚款。”三、关于检测报告的采纳：首先，检测报告是证据的一种，具有一定的证明力，但是在行政处罚中，行政机关有权决定证据的采纳与否，是最终认定违法事实、适用法律的机关。其次，引人误解的虚假宣传行为的认定与普通的食品是否合格的检测有所区别。普通的食品是否合格的检测，多是含量检测与数据对比，检测机构对此拥有专业的人才与设备，故在含量多少及是否符合国家标准的数据比对上，检测机构的检测结果更加权威和专业，证明力较大。但是对于是否引起消费者的误解构成虚假宣传的认定，则是由法律、法规赋于执法机关予以认定，被告故城县工商行政管理局作为该行为的专门执法机关，依据《河北省反不正当竞争条例》对“细磨核桃”产品作引人误解的虚假宣传行为进行立案查处，是符合法律规定，维护消费者合法权益的正当执法行为。综上，被告故城县工商行政管理局对“细磨核桃”引人误解的虚假一案，证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序，请求对被告作出的行政处罚决定予以维持并驳回原告的诉讼请求。
被告故城县人民政府辩称，被告故城县人民政府作出的故政复决字（2015）13号行政复议决定书事实清楚、证据充分、程序合法、符合法律规定，应予维持。被告故城县人民政府收到原告于2015年9月14日提交的行政复议申请后，依据《中华人民共和国行政复议法》的规定，经审查符合立案条件，决定立案受理。受理后，在规定的期限内通知被告故城县工商行政管理局进行答复并提交证据。通过审查行政复议申请书、答辩书及证据材料，认为被告故城县工商行政管理局作出的故工商处字（2015）第15号行政处罚决定书认定事实清楚，适用法律依据正确，程序合法。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第一项之规定，于2015年11月4日作出故政复决字（2015）10号行政复议决定书，并依法送达各当事人。综上所述，被告故城县人民政府作出的故政复决字（2015）13号行政复议决定书事实清楚、证据充分、程序合法，符合法律规定，请法院依法驳回其诉讼请求。
被告故城县工商行政管理局向本院提交了以下证据：1、陈淑兰的身份证复印件；2、陈淑兰作为个体工商户进行经营的营业执照复印件；3、2015年5月5日现场检查笔录，证明原告从事销售核磨坊细磨核桃的经营场所及数量；4、陈淑兰的询问笔录，证明当事人销售核磨坊细磨核桃的过程；5陈淑兰所销售产品的照片，证明陈淑兰所销售的核磨坊细磨核桃的外包装及配料表；6、当事人提供的河北华鹏食品有限公司的企业标准；7、河北华鹏食品有限公司发货单两页，用于证明本案涉案产品是河北华鹏食品有限公司生产的细磨坊细磨核桃与本案的现场照片及询问笔录相互印证一致。8、陈淑兰签收的行政处罚听证告知书、听证笔录、听证报告及2015年7月17日的送达回证、转办函（目录附有企业标准）、案件来源登记表、立案审批表、行政处罚案件有关事项审批表、案件调查终结报告、案件核审表、听证申请、听证通知书、行政处罚决定审批表、案件审核委员会会议记录。9、投诉信及核桃果仁露标准。
被告故城县人民政府向本院提交了以下证据：1、故城县行政复议案件立案审批表，故政复议字2015第13号；2、故城县人民政府行政复议提出答复通知书，故政复答字2015第13号；3、给故城县工商管理局的送达回证；4、故城县行政复议结案审批表，案件编号为2015第13号；5、给当事人以邮寄方式送达的送达回证；6、故城县人民政府行政复议决定书，故政复决字（2015）第13号。
原告陈淑兰向本院提交了以下证据：1、上海检验报告；2、河北检测报告；3、商标注册申请受理通告书四份；4、对河北华鹏公司提出的细磨核桃相关问题的答复；5、《致故城县工商局的举报信》以及《关于举报产品的回复》；6、司洪星的证明。
原告对被告故城县工商行政管理局提供的证据的质证意见为：
案件转办函（2月13日）。1、该函称崔富强来文，但却并未附上崔富强的来文，因此不能证明崔富强本人的来文具备反映“细磨核桃植物蛋白饮料存在不正当竞争行为”的内容。2、该函体现的是崔富强对“生产厂家”的来文，而不是对原告陈淑兰的来文。
二、案件来源登记表（5月5日）。该登记表的“案源登记内容”部分称：“我局接衡水市工商局反不正当竞争执法科案件转办函，称河北华鹏食品有限公司生产的细磨核桃植物蛋白饮料存在不正当竞争行为”。但是，衡水市工商局的转办函并未直接称“河北华鹏食品有限公司生产的细磨核桃植物蛋白饮料存在不正当竞争行为”，转办函仅仅表述“崔富强有关于细磨核桃不正当竞争”的来文。
三、行政处罚案件有关事项审批表（5月21日）。1、该表“提请审批的理由及依据”写明：“依据《河北省反不正当竞争条例》第五四十一条之规定，对其作出如下处罚”，而审批负责人也都同意按照“《河北省反不正当竞争条例》第五四十一条之规定，对其作出如下处罚”。但是，经查阅河北省人大常委会公布的《河北省反不正当竞争条例》，该条例并无“第五四十一条”。因此，该审批适用法律错误，应确认违法。2、该表“案件名称”标注的是“关于陈树兰销售虚假标注制作成分的细磨核桃一案”，这说明该案认定的陈淑兰的行为是“销售”行为，而不是“标注”行为，因为《河北省反不正当竞争条例》第十六条禁止的是虚假标注行为，并不是销售行为，陈淑兰也从没有在涉案产品上标注过任何文字。3、依据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》（简称处罚程序规定），调查人员在调查终结后，应当先草拟处罚建议书，报法制部门审核，然后再报机关负责人批准。但是，从被告这份审批表时间看，被告是在2015年5月21日才草拟的处罚建议并审批，而法制部门却早在5月20日已经审核了案卷。这说明法制部门是在缺乏办案部门的应草拟而未草拟的处罚建议书的情况下就审核的，也说明被告执法程序前后倒置，难以起到公正制约的作用，程序违法，必然导致处罚有失公正。《处罚程序规定》第45条：认为违法事实成立，应当予以行政处罚的，写出调查终结报告，草拟行政处罚建议书，连同案卷交由核审机构核审。
四、行政处罚决定审批表（7月14日）。1、该表认定原告陈淑兰“获利一万元”与客观事实不符，被告缺乏确凿证据，故该表述不具有真实性。2、该表“当事人陈述”部分显示，原告曾递交三份陈述申辩材料，即：《关于细磨核桃产品标签的法理推论》、《关于我公司产品合法性陈述意见和疑问》、《听证报告》，但是，被告没有将该三份材料入卷，也没有在案审会集体讨论中出示，更没有依据《行政处罚法》对当事人陈述申辩进行“复核”程序，因此在执法程序上存在“未复核”的违法行为。3、《行政处罚法》第43条规定“听证结束后行政机关依据本法38条规定作出决定”。《处罚程序规定》规定“工商机关负责人经对案件调查终结报告、核审意见或者听证报告、当事人的陈述、申辩意见、拟作出的行政处罚决定进行审查后，根据不同情况分别作出给予行政处罚、销案、不予行政处罚等处理决定。重大、复杂案件，或者重大违法行为给予较重处罚的案件，应当提交工商行政管理机关有关会议集体讨论决定”。依照上述规定，集体案审会议应当在听证之后召开，而不是先召开案审会议，然后再告知当事人听证。被告作出行政处罚的程序违反了国家法律规定的程序，属于程序违法。《行政处罚法》第32条：当事人有权进行陈述和申辩。行政机关须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核。参见《行政处罚法》43条、38条以及《行政处罚规定》第54条、55条：案审会应在听证报告作出后才能召开，因为案审会要看听证报告。
五、案件调查终结报告（5月18日）。1、该报告的“当事人基本情况”部分显示，当事人拥有营业执照，名称是：“故城县郑口红星冷饮店”，组成形式：家庭经营。因此，该案当事人并不是陈淑兰个人，而应当是以家庭形式经营并领取营业执照和拥有独立名称的商事主体“故城县郑口红星冷饮店”，因此，被告将陈淑兰个人作为处罚对象是错误的，属于认定事实错误。2、该报告“自由裁量权理由”部分称是依据的《衡水市工商行政管理局实施行政处罚自由裁量权暂行规定》。但是，本次被告却无法提供出该规范性文件，依据行政诉讼法第34条，应当认定被告本次执法没有依据。
六、案件审核表（5月20日）。该表显示，被告的法制审核员亦认为本案应当进行产品检测，并认定证据不充分，而法制机构负责人也同意上述意见。这说明，被告本次执法的确证据不充分，应当撤销本次行政处罚。
七、听证报告（6月17日）。1、该报告显示，参加听证会的调查人员是杜毅谭、郭志雷。但是，经过查阅案卷，可以发现，刘志忠和ＸＸ是调查人员，但是并未参加听证，而郭志雷从未参加过案件调查，却作为调查人员参加听证，另一位以调查人员身份参加听证的人员杜毅谭虽然在现场笔录和询问笔录里面有签名，但是在现场笔录和询问笔录的抬头列明的调查人员中却没有杜毅谭，而杜毅谭的签名也不符合常规，都是在其他人员后面非正常的位置加进去的。因此，杜毅谭本人是否属于调查人员身份也存疑。所以，郭志雷、杜毅谭都无缘参加听证会调查，应当由刘志忠和ＸＸ作为调查人员出席听证会。2、该报告在叙述“当事人的违法事实”中表述“另根据当事人提供的产品备案信息显示，其制作成分的花生、核桃、黑芝麻的配料比为20：1：1”，该表述与客观事实不符，因为被告提供证据中备案信息显示的是1～20：1：1，而不是单纯的20：1：1。所以，该报告在内容叙述上已经偏离了客观事实，不具有真实性。3、该报告在“相关证据”部分列举的执法证据有六组，但是，被告5月18日制作的《调查终结报告》列明的证据仅有五组，没有第六组《企业产品备案》。这说明，在5月18日调查终结之后，被告又擅自搜集调查证据。4、该报告显示，原告作为听证申请人，在听证中提交了13＋2组证据，这是原告行使陈述和申辩权的体现，但是，被告对这些证据并未入卷，损害了原告陈述和申辩权的行使，也导致复议机关未能看到这些证据，无法通过书面审查查明原告陈述和申辩，导致最终复议结果错误。5、听证主持人并未在该报告上亲笔署名，因此，此份证据不能证明系听证主持人对案件的最终意见。
八、案件审核委员会会议记录（5月21日）。1、此份记录显示，参会的案审会人员共12位，但是除了第一页笔录是12人签字外，另6张笔录上面仅仅有11位参会人员签字，缺少张希武的签字。这要么说明张希武不同意、不认可后面笔录的内容，要么说明后面的笔录曾被另行改动。总之，后面六份笔录与第一页不是同时形成的。上述重大程序违法显示这份证据在真实性和合法性上存疑，不能被采信（事实上，后面的几页笔录的尾部多是断行，前后页语句衔接并不连贯，这是典型的变动笔录内容的痕迹）。2、该记录抬头写明的参会人员中的一位应当是“申效果”，但是在全部笔录上签字的却是另一个人名叫“申效国”的人员，两者是否是同一人员，合法参会人员到底应该是“申效果”还是“申效国”，被告并未提交执法资格证等来说明，这亦属程序违法。3、该笔录在“案件主办人刘志忠介绍案情和拟处理意见”中表述“根据市局交办案件时附的该产品标准显示，其制作成分的花生、核桃、黑芝麻的配料比例为20：1：1”。但是，被告在复议和行政诉讼举证期间，都未提交过该标准，这证明被告执法调查存在虚假。4、在列举证据时，该笔录显示被告调查人员当时列举了六份证据，但是第六份证据“企业产品备案”被告在复议和行政诉讼举证期间都没有提交。如果被告是依据该证据做出的行政处罚，而其又没有提交，则更显示被告本次执法缺乏证据。（案卷中的企业标准是司洪星提交的，提交时间是在听证通知下发之后的6月12日，因此在案审会召开时还未提交。）5、在案审会中，被告法制人员再次重申，认为该案证据不充分，建议办案机构补充细磨核桃成分检测情况。这说明被告执法的确存在证据不足的情节，应予撤销。6、该报告显示，办案机构针对法制部门的意见提出，衡水市开发区工商局于2015年3月2日委托国家食品质量监督检验中心对细磨核桃进行了检测。既然办案机构认为有上述检测报告才能证明细磨核桃成分，那么被告当时就应当提前调取该证据并在复议和诉讼中提交，并应当在听证时向原告出示。被告一方面引用该检测报告论证案情，但却又不调查搜集作为证据入卷，更不向原告出示，显然更说明被告是在缺乏证据的情况下进行的案审和做出的行政处罚。7、该报告显示，案审会参会人员杜毅谭提出，反不正当竞争法效力高于条例，条例提高了反法所规定的处罚金额起点，所以本案适用反法更合适。我们亦认为条例将处罚起点由1万提高到5万，提高了处罚起点，实际上剥夺了当事人接受较轻处罚的可能。因此在反法与条例不一致时，应当按照反法处理。因此本案适用法律不当。《反不正当竞争法》第24条：经营者利用广告或其他方法，对商品作引人误解的虚假宣传，监督检查部门应当责令停止违法行为，消除影响，可以根据情节处以1万元以上20万元以下的罚款。
九、立案审批表（5月5日）。1、该审批表“当事人”栏显示，当事人分“个人”和“单位”两类，两者法律责任的最终归属并不相同。该审批表在将单位“故城县郑口红星冷饮店”作为单位当事人的同时，也将陈淑兰列为当事人，这样一个案件就出现了个人和单位两个当事人，这显然是错误的，这说明被告在执法时在违法主体的事实认定上存在错误。2、依照《行政处罚程序》规定，工商行政管理机关应当自收到上级机关交办的材料之日起七个工作日内予以核查，并决定是否立案。本案被告在2月13日就接到（见案件来源登记表描述）上级的转办函，但是其在5月5日才立案，显然违反了国家法律。3、此表与受案登记表内容相同的部分，原告不再重复质证意见。《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第十七条：工商行政管理机关应当自收到投诉、申诉、举报、其他机关移送、上级机关交办的材料之日起七个工作日内予以核查，并决定是否立案；
十、行政处罚决定书（7月16日）。1、该决定书对当事人主体认定错误，当事人应当是以家庭经营的个体工商户“郑口红星冷饮店”，而不是陈淑兰个人。2、该决定书在事实认定上错误，本案涉案产品的原料成分被告并未查清，并无证据证明涉案产品的实际主要成分不是核桃。3、该处罚决定书显示，其所依据的证据共有六份，其中第六份是当事人提供的河北华鹏食品有限公司企业标准。但是，被告在前面其他证据中，在报请法制审核时显示只有五份证据，在听证报告里面又增加了第六份证据《企业产品备案》，在案审会记录里面又说“根据市局交办案件时附的该产品标准”，在本次处罚决定书里面又变成“当事人提供的河北华鹏食品有限公司企业标准”。上述四种说法、四种证据，显示本案被告执法时不断变化证据，由此可见被告执法认定事实证据不确凿，处罚决定所引用的证据也并不是其调查取证和案审会讨论时所搜集的证据。故该处罚决定证据不足，亦违反“先调查取证，再做处罚决定”的法定程序，构成程序违法。4、从该处罚决定书的论证方法看，被告将一个企业的标准做为该企业产品的客观状态，也就是说，一个企业的产品必然与该企业标准一致，这在逻辑上是错误的。因为企业标准是“应然”的要求，而产品实际状态是“实然”的状态，两者并不必然一致。因此，产品实际成分应当通过鉴定来查明，而不应该通过一个企业标准去推导。5、该处罚决定写明“本局依法于2015年5月21日，对当事人下达了《行政处罚听证告知书》故工商听告字（2015）第4号。”但是，该文号的听证告知书被告并未向原告下达，而且被告提供的证据中，也没有该文号的《听证告知书》，属于程序违法。6、在该处罚决定书第二页写明“当事人的丈夫司洪星（故城县郑口红星冷饮店为家庭经营），委托代理人王飞龙、马玉民到场”，被告的这种表述就是矛盾和混乱的。一方面，既然陈淑兰已经委托了两名代理人，那么为什么还让陈淑兰的丈夫司洪星出席？如果认为红星冷饮店为家庭经营，司洪星也是经营者，那么只将陈淑兰列为当事人也是错误的，被告上述做法本身自相矛盾。7、该处罚决定书在告知原告行政诉讼权利时，将法定的6个月起诉期限错误告知为3个月，损害当事人法定救济权利，上述执法行为构成重大违法，会导致当事人错误行使救济权利，故应判决撤销该处罚决定。8、依照《处罚程序规定》，被告应告知被处罚人履行行政处罚的方式。但是，被告却没有依法告知，此做法违反法律规定。
十一、行政处罚听证告知书（5月21日）。1、对这份证据上陈淑兰签名的真实性有异议，该签名并非陈淑兰本人所签，该告知书也并未送达原告。2、该告知书告知内容中有“经我局研究决定，责令你处停止销售河北华鹏食品有限公司生产的细磨核桃植物蛋白饮料，并拟做出如下行政处罚：罚款65000元”。从该表述看，该次处罚告知书的前述告知内容包含两部分，其中除了拟罚款65000元的处罚告知外，实际上还有一项就是正式的行政命令，即“责令停止销售河北华鹏食品有限公司生产的细磨核桃植物蛋白饮料”。然而，不论是案审会会议决议，还是局长的行政审批单中，都没有对该行政命令予以审核批准。因此，该行政命令是在缺乏机关决策机构和决策人审核批准的情况下做出的，程序违法。3、从事实上看，即便被告有此权利，行政机关也只能责令原告停止销售被查产品，而不能责令原告今后永久性停止销售华鹏公司的细磨核桃饮料。比如，2016年华鹏公司的细磨核桃饮料，被告就无权禁止原告销售。因此，被告上述行政命令的内容是错误的，影响是永久性的，应予撤销。十二、行政处罚听证通知书（6月5日）。1、对这份证据上陈淑兰签名的真实性有异议，该签名并非陈淑兰本人所签，该通知书也并未送达原告。
十三、听证笔录（6月16日）。该听证笔录第一页记载的当事人姓名为“司洪星”，这与本次处罚决定书所写的当事人姓名“陈淑兰”并不一致。因此，该次听证是针对当事人司洪星举行的听证，陈淑兰申请的听证证据被告并未提交，因此不能证明被告曾为陈淑兰举行过听证。如果被告在听证时认定司洪星为当事人，就不应当再处罚陈淑兰。
十四、送达回证（7月17日）。此书证上的送达时间并未填写，系空白，不能证明系在法定时间内进行的送达。
十五、听证笔录（续页）。1、调查人员明确产品虚假宣传位置为“包装细磨核桃图案，核桃果仁露都在较突出位置”。调查人员承认“细磨核桃”配料表、字样并不违法。2、笔录最后显示，申请人曾提交了《陈述意见》和《疑问》，但是被告并未入卷，更未依照《行政处罚法》的规定进行复核，程序违法。对当事人陈述和申辩未进行复核。
十六、询问笔录（5月5日）1、对这份证据上陈淑兰签名的真实性有异议，该笔录上的签名系他人伪造，并非陈淑兰本人所签，原告对该笔录内容并不知情，不认可该笔录内容。该笔录上的时间与客观事实不符。该笔录制作时间并不是5月5日。2、该询问笔录抬头记载的调查人员是刘志忠和ＸＸ两人，但是在签字的时候却又出现了一位名叫杜毅谭的人员，这说明该笔录并未如实记录当时的客观情况，因此该笔录内容不可信。3、从事实描述看，该笔录在证明以下事实上仍然并不清晰：（1）陈淑兰虽然回答销售过产品，但是，销售的产品是否与剩余在现场的产品是同一批次的产品，被告并未调查清楚。如果不是同一批次的产品，其成分含量当然不能相同，被告并未按照《行政处罚法》规定的程序进行抽样检验成分，不能证明剩余产品成分与其销售的产品成分相同，不能将现场剩余未销售的产品等同于已经销售的产品。（2）调查人员询问陈淑兰该产品的名称是什么，陈淑兰回答说是核磨坊细磨核桃，虽然陈淑兰后来也说该产品是河北华鹏食品有限公司的配货车送来的，但是配货车送来的产品并不必然就是涉案的河北华鹏食品有限公司生产的核磨坊细磨核桃，至少陈淑兰在笔录中并未确认其销售的产品就是华鹏公司生产的核磨坊细磨核桃，其他企业是否也生产核磨坊细磨核桃，被告的该询问笔录证明的事实并不确凿。《行政处罚法》第三十七条行政机关在收集证据时，可以采取抽样取证的方法。本案被告并未进行抽样检测。
十七、现场笔录。1、该笔录抬头写的调查人员是刘志忠和ＸＸ两人，而且在笔录记载的现场检查情况写的也是“在场人员除执法人员刘志忠、ＸＸ外，还有当事人陈淑兰在场”。也就是说，现场再没有其他人员，但是在签字的时候却又出现了杜毅谭，这说明该笔录并未如实记录当时的客观情况，因此该笔录内容不可信。很有可能是为了让杜毅谭参加听证会而补签的名字。2、笔录虽然记载现场悬挂有营业执照，但是营业执照的名称以及实际经营者并未写清，不能证明悬挂的营业执照上面的业主就是陈淑兰。3、既然有营业执照，就应当认定营业执照上面的商业主体名称为当事人，而不应当将陈淑兰个人作为当事人。4、不能证明现场产品与已经销售的产品成分是相同的。5、不能证明现场产品属于原告销售。
十八、营业执照。1、该执照不能证明就是当时在现场悬挂的营业执照。现场照片也未显示该营业执照在现场悬挂。2、该执照显示，经营者应当是一个家庭经营的商业主体，并不是一个自然人个人，这足以证明被告将陈淑兰个人作为违法主体是错误的。（比如如果吊销营业执照的话，应该吊销的是故城县红星冷饮店的营业执照，而不是吊销陈淑兰的营业执照）
十九、陈淑兰身份证复印件无异议。
二十、发货单。1、被告在做出处罚决定时并未使用和依据该证据，在复议程序也未提交。该证据系被告事后搜集。2、该证据不能证明陈淑兰曾销售该批货物。3、不能证明该批货物的包装情况，更不能证明其外包装违法，也不能证明该批货物质量成分与包装不符。
二十一、照片1。根据被告的现场笔录，执法现场有两种产品，一种规格是1×8，另一种是1×20。但是，陈淑兰介绍，规格为1×8的产品是赠品并不销售，因此与违法无关。而此图片上的到底是哪一种规格的产品？被告到底想证明什么问题？被告证据并不确凿和明确。
二十二、图片2。1、该图片并不能反映产品的具体标注和图案，不能证明产品存在违法标注。2、该图片显示的产品数量也与现场笔录不符，说明现场笔录或图片两者必有一假，或两者同假。
二十三、图片3。此图片上的产品与前面图片的产品很显然并不相同，被告查获的物品种类是不同的，而不同种类的产品，其成分并不相同，包装也不完全相同。因此，现场两种产品，到底哪一种采用了企业标准，是否真正与企业标准规定的成分相同，是1-20当中的多大比例，两种产品是否是两种成分比例，被告并未查清。
二十四、图片4。由于现场有多种产品，该图案到底是印刷在哪一种产品上，是赠品上面还是销售产品上面，该图片证据无法证明，因此所证事实不清。
二十五、图片5。该图片虽然显示，产品标注的顺序是水、花生、白砂糖、核桃仁。但是，产品标注的成分与实际生产投入的原料成分是否一致？产品的实际成分是否必然按该顺序降序排列？被告既未询问生产厂家，也未进行成分鉴定，仅凭空自行认定产品成分，显然是错误的。
二十六、企业标准。1、此份证据的搜集时间是6月12日，此时的处罚建议已经作出，案审会也已经开过，甚至听证通知书也已经下发，此时被告却还在搜集证据，说明被告此前的处罚建议和审批以及案审会都是在证据不足的情况下做出的，明显违反了“先调查后决定”的法定程序，属于严重违反执法程序，应予撤销。2、该证据显示，产品标准的备案日期是从2014年7月11日开始，但是现场查获的产品究竟是上述日期之前生产的，还是上述日期之后生产的，被告并未查清。因此这份企业标准并不必然就是现场产品所适用的标准。3、该标准显示花生仁、黑芝麻、脱皮核桃仁的比例为1～20：1：1，也就是说，按照该标准生产的产品，花生仁、黑芝麻、脱皮核桃仁三者的比例为既可能是1：1：1，也可能是20：1：1。因此，被告的执法人员在整个执法过程中（包括结案报告、案审会上等）都将上述三者比例直接认定为20：1：1，显然缺乏依据。4、上述标准并未让生产企业华鹏公司核对认可，因此该标准是否就是涉案产品生产所依据的标准，是否具有关联性和真实性，都存在疑问。5、依据该标准6.1条，同一批次、同一生产线生产的包装完好的同一品种为一批。因此，不是同一批次的产品在原料投放、包装上并不相同。因此，原告在2013年底以来所销售的产品不属于同一批次，在原料成分和包装上可能各不相同，被告推断原告2013年底以来购进的2000套皆存在虚假陈述，属于以偏概全，属于认定事实错误。
二十七、听证申请书（5月26日）。该证据证明原告依法申请了听证，但是被告却是按照对司洪星的听证程序举行了听证，故执法程序错误。
二十八、被告当庭提交的投诉信、核桃果仁露标准，没有在法律规定的举证期限内提交，不能作为其本次被诉行政行为的依据。
原告对被告故城县人民政府提交的证据的质证意见为：
一、行政复议案件立案审批表。1、此审批表缺少提起复议必须递交的《行政复议申请书》以及其他相关材料作为依据，因此该证据无法证明本次复议立案符合法定程序。2、审批人在审批时并未明确签署“同意立案”的意见，因此该表不能证明立案程序合法，故对该证据的合法性有异议。3、该审批表写明申请人委托代理人为王飞龙，但是复议机关并未提交王飞龙的身份证明和授权委托书，不能证明王飞龙的代理身份。
二、对行政复议提出答复通知书无异议。
三、《行政复议答复通知书》送达回证。该送达回证的受送达人系ＸＸ，但被告未提交受送达人“ＸＸ”的身份证明和授权书，故该证据不能证明该文书送达给了被复议人，该证据与本案无关联性。
四、行政复议（结案）审批表。1、该表格中的被申请人写明的是“张希武”，这表明该结案审批表并不是本案原告起诉的被申请人为故城县“工商局”的复议案件的审批表，故与本案无关联性。2、复议机关领导在审批时并未明确签署“同意审理意见”的意见，故该表不能证明复议决定的合法性。
五、行政复议决定书送达回证。1、该证据不能显示送达日期，不能证明复议机关在法定期限内将复议决定书送达给了复议申请人。2、由于复议机关不能证明王飞龙的代理人身份，因此该送达文书不能证明就是向申请人陈淑兰的合法送达。
二被告对原告提交的证据的质证意见为：对于原告提交的第一份证据上海检验报告，该检验报告出具的时间是在2015年8月31日，是在行政处罚决定之后做出的，该检验报告也没有表明产品的生产日期、产品批次及包装的式样，与我们处罚的生产产品不具有关联性；对于证据二河北省检测报告，该检测报告当事人从未向我局提供过，该检测报告是河北省出入境检验检疫技术中心出具的，上面也未标注检测产品的批次、产品式样以及产品的外包装标注，与我局处罚的生产产品没有关联性；对于证据三，该四份受理通知书与本案没有关联性，经被告查询原告申请注册了四份商标，均在商标异议和无效宣告等程序审查中，上述四份商标是否合法作为商标使用还没有最终结果，尤其是细磨核桃商标本身就突出了核桃二字，是通用的商品名称，是国家商标法不允许作为商标使用的，原告申请上述商标本身就有不正当竞争的违法意图，不是本案原告申请的，是第三人申请的；对于证据四，该答复时正在诉讼审理过程中，其最终结论还未确定，我局查处的是不正当竞争行为，与本案没有关联性；对于证据五与本案没有关联性，两个企业产品的图案、包装、标注均不一致，没有可对比性；对于证据六的真实性、关联性、合法性均不认可。
本院对上述证据认证如下：原告对被告提交的对陈淑兰的询问笔录的真实性提出异议，认为该笔录中陈淑兰的签名并非陈淑兰本人所签，而是由司洪星所签，不认可笔录的内容。被告故城县工商局亦承认该笔录是陈淑兰的丈夫司洪星代签。本院认为在以家庭经营为组织形式的情况下，司洪星作为家庭成员之一对经营事实的认可同样可以证明原告存在销售“细磨核桃”的行为，同时该笔录与现场检查笔录、现场照片等证据相印证亦能够证实原告存在销售“细磨核桃”的事实。故原告所提异议不能成立对该询问笔录内容的真实性本院予以确认、采信；原告对被告故城县工商行政管理局提交的行政处罚听证告知书、行政处罚听证通知书提出异议，认为该证据上陈淑兰的签名并非陈淑兰本人所签，也并未送达原告。原告虽提出异议，但被告提交的陈淑兰的听证申请能够证明陈淑兰已收到了听证告知书、听证通知书，且其丈夫司洪星及两个委托代理人亦参加了听证会，足以证明听证告知书、听证通知书已送达给了原告。故原告所提异议不能成立，对听证告知书、听证通知书予以确认、采信；原告对被告当庭提交的投诉信及核桃果仁露标准提出异议，认为被告未在举证期限内提交，不能作为本次被诉行政行为的依据。被告虽未在举证期限内提交该证据但通过衡水市工商行政管理局反不正当竞争执法科案件转办函能证明该投诉信的真实性，故对投诉信的真实性予以确认。因被告当庭提交的核桃果仁露标准与司洪星提交的企业标准一致，对其真实性予以确认；对原告提交的证据一、证据二，因该两份检验报告系复印件且原告亦未提供证据证明上海市质量监督检验技术研究院及河北出入境检验检疫局检验检疫技术中心及其检测人员具备相关的鉴定资格，故对原告提交的证据一、二不予采信；原告提交的证据三、四、五与本案无关联性，本院不予确认、采信；对原告提交的证据六，被告庭后亦承认询问笔录中的签字是司洪星代签，故对该证据予以确认、采信；对被告提供的其他证据的真实性予以确认、采信。
经审理查明，2015年2月13日，被告接到衡水市工商行政管理局反不正当竞争执法科案件转办函，称河北华鹏食品有限公司生产的“细磨核桃”植物蛋白饮料存在不正当竞争行为。2015年5月5日，被告对原告经营的故城县郑口红星冷饮店进行检查，检查中发现原告于2013年底开始代理销售河北华鹏食品有限公司生产的“细磨核桃”植物蛋白饮料，期间共购进约2000套该产品，已销售1900余套，获利约1万元。2015年5月5日，被告立案并对原告进行调查。2015年5月21日被告向原告送达了《行政处罚听证告知书》，原告于2015年5月26日提出了听证申请。被告于2015年6月5日向原告送达了《行政处罚听证通知书》，于2015年6月16日进行了听证。2015年7月16日，被告作出故工商处字（2015）第15号行政处罚决定书对原告罚款65000元。2015年7月17日该处罚决定书送达于原告。原告对该处罚决定书不服，于2015年9月12日向故城县人民政府提出行政复议，故城县人民政府于2015年11月4日作出故政复决字（2015）13号行政复议决定书，维持了故城县工商行政管理局的故工商处字（2015）第15号行政处罚决定书。
本院认为，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第三条第二款的规定：“县级以上人民政府工商行政管理部门对不正当竞争行为进行监督检查。”被告故城县工商行政管理局具有对本辖区内不正当竞争行为进行监督检查的法定职权。
关于本案被处罚主体问题。
《河北省反不正当竞争条例》中规定的经营者为从事商品生产、销售、或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人。原告作为销售者应对其所购进的商品负有进货把关查验的义务，不仅要对产品的内在质量进行查验把关，还要对产品的外在标示部分及内容表示、内容宣传进行把关查验。给消费者提供一个准确真实的商品信息，是销售者的责任和义务。根据《中华人民共和国民法通则》的规定，公民在法律允许的范围内，依法经核准登记，从事工商业经营的，为个体工商户。个体开商户无论是由个人还是家庭经营，其民事主体应定性为个人，是自然人的特殊形式，个体工商户应由经营者承担相应的法律责任。故原告作为故城县郑口红星冷饮店的经营者，被告故城县工商行政管理局将其作为处罚对象并无不当。
二、关于本案的事实认定问题。
根据《食品安全国家标准预包装食品标签通则》（GB7718-2011）4.1.3.1.2要求：各种配料按制造或加工食品时加入量的递减顺序一一排列及原告方提供的生产该产品的企业标准显示，其制作成分中花生仁、核桃仁、黑芝麻的配料比例为1-20：1：1，可证明核桃不是该“细磨核桃”饮料的主要制作成分，但是该产品在包装上的宣传突出了核桃。从文字宣传上看，该产品跟核桃相关的字样所标示的次数最多、面积最大、位置最显著，唯一跟花生仁、黑芝麻相关的字样是稍小号浅灰色“果仁”字样，但果仁二字是在核桃后面即“核桃果仁”。从图案宣传上看，核桃图案所占面积最大，图案显示的装盛核桃的容器也最大，位置也最为突出。故本案中原告销售的产品，足以使一般消费者误以为所购买的是以核桃为主的产品。
关于本案处罚程序问题。
1、原告提出的被告故城县工商行政管理局应在收到转办函后7日内立案、应先草拟处罚建议书再报法制部门审核、案审会应在听证报告作出后才能召开等程序问题。本院认为，以上程序规定是行政机关在进行行政处罚时应遵循的程序规定，其在程序上存在一定的瑕疵，但该瑕疵并未影响行政处罚的正确性，对原告的权利义务也并未产生实际影响。被告在今后执法过程中应当予以注意改正。
2、关于听证时原告未到场的问题。被告故城县工商行政管理局根据原告的申请举行听证，原告虽未亲自到场，但其丈夫司洪星及两位委托代理人参加了听证，符合法律规定。
3、关于被告故城县工商行政管理局告知原告提起行政诉讼期限错误问题以及未告知原告履行行政处罚的方式问题。根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》的有关规定，当事人诉权及起诉期限自知道或者应当知道之日起计算，故被告虽告知原告的起诉期限为三个月，但不影响行政处罚的内容，也不影响当事人在行政处罚程序中诉讼权利的行使。依法交纳罚款是当事人的义务，是否告知履行行政处罚的方式不影响当事人实体权利义务的认定及承担。
综上，被告故城县工商行政管理局在作出行政处罚决定前，进行了立案调查、行政处罚告知，并依原告申请进行了听证听取了原告方的陈述申辩，被告的处罚基本符合法定程序。
关于本案适用法律问题。《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十四条规定：“经营者利用广告或者其他方法，对商品作引人误解的虚假宣传的，监督检查部门应当责令停止违法行为，消除影响，可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。”《河北省反不正当竞争条例》第四十一条第一款规定：“经营者违反本条例第十六条第一款规定的，可以根据情节处以罚款，……违反第（三）（四）项规定的，处五万元以上十万元以下罚款。”地方性法规在法律规定的范围内作出具体的规定并不违法，《河北省反不正当竞争条例》规定的处罚幅度在《中华人民共和国反不正当竞争法》规定的处罚幅度内，并未违反上位法的规定。故被告故城县工商行政管理局适用《河北省反不正当竞争条例》对原告进行处罚并无不当。
被告故城县人民政府受理原告的复议申请后，经过审查立案受理，通过审查相关证据材料作出行政复议决定书并送达于当事人，其复议程序合法。
综上所述，被告故城县工商行政管理局对原告进行处罚事实清楚、符合法定程序、适用法律、法规正确。被告故城县人民政府复议程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：
驳回原告陈淑兰的诉讼请求。
案件受理费50元，由原告陈淑兰负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本。上诉于河北省衡水市中级人民法院。
审判长 陈琳琳
审判员 王丽妍
审判员 李 娜
二〇一六年六月十四日
书记员 陈 楠