新疆生产建设兵团第十师中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）兵十民再终字第00003号
再审申请人（原审原告、二审被上诉人）北屯农村信用合作联社。
法定代表人王广成，理事长。
委托代理人华晏，新疆瑞合律师事务所律师。
委托代理人孙文志，男，汉族。
再审申请人（原审被告、二审上诉人）虞何仙，女，汉族。
再审申请人（原审被告、二审上诉人）严高红（虞何仙丈夫），汉族。
二再审申请人委托代理人王丽鹃，新疆九鼎法律服务所法律工作者。
再审申请人北屯农村信用合作联社因与再审申请人虞何仙、严高红房屋抵押合同纠纷一案，北屯市人民法院于2013年11月20日作出（2013）北民初字第328号民事判决，虞何仙、严高红不服向本院提起上诉，2014年4月16日本院作出（2014）兵十民终字第22号民事判决，双方当事人均不服，向新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院申请再审，新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院于2014年11月17日以（2014）新兵民申字第00165号民事裁定指令本院再审本案。本院受理后，依法另行组成合议庭，于2015年4月9日公开开庭审理了本案。再审申请人北屯农村信用合作联社的委托代理人华晏、孙文志，再审申请人虞何仙、严高红的委托代理人王丽鹃，到庭参加诉讼。
北屯农村信用合作联社一审诉称：2011年11月15日，原告与借款人谭军山签订个人借款合同，合同约定：谭军山借款130000元，于2013年11月14日前偿还借款及利息；被告虞何仙、严高红自愿用其所有的一套房产抵押担保。谭军山2012年10月因病死亡，未履行还款义务。要求被告偿还借款130000元及利息16608元，并承担诉讼费用。
虞何仙、严高红辩称：虞何仙未经过丈夫严高红同意，用夫妻共同房产为借款人抵押担保；严高红不知情，也没有在抵押合同、房地产抵押贷款共有人承诺书上签字，抵押无效，二被告不承担抵押担保责任，应驳回原告的诉讼请求。
一审认定，2011年11月15日，原告北屯信用社与借款人谭军山签订《个人借款合同》，约定谭军山借款130000元，按季结息。2013年11月14日前偿还借款本金130000元及利息。原告、借款人与被告虞何仙、严高红签订《农村信用社借款抵押合同》，被告虞何仙、严高红自愿用其所有的位于北屯市阿福路188团新城花园1号楼4单元201室的房产作为抵押担保。原告、借款人与中国财产保险有限责任公司北屯支公司签订《农村信用社借款保证合同》，中国财产保险有限责任公司北屯支公司作为保证人对贷款承担保证责任。上述合同经北屯公证处作出（2011）新北经证字第4968号公证书予以公证。2011年11月15日，被告在北屯土地管理局和农十师房产管理局为该贷款办理了《土地他项权利证明书》和《房屋他项权利证》。2012年10月，借款人谭军山因病死亡，借款人未按合同约定按季结息，借款逾期未付。
上述事实，有原、被告的陈述、个人借款合同、农村信用社借款抵押合同、土地他项权利证明书、房屋他项权利证及（2011）新北经证字第4968号公证书等在案证实，予以认定。
一审认为，原告北屯信用社与借款人谭军山之间的借贷关系成立，《个人借款合同》合法有效。原告提供的《农村信用社借款抵押合同》、《土地他项权利证明书》和《房屋他项权利证》、公证书等证据能够证实设定抵押时，被告严高红虽未在抵押合同上签名，但被告虞何仙提供了齐全、详细的用于抵押的手续，抵押担保得以成立。对被告严高红主张不知情抵押无效的主张，本院不予支持。借款人谭军山已死亡，被告虞何仙、严高红作为抵押担保人，应承担偿还债务及利息的责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条，《中华人民共和国担保法》第二十八条第一款、第五十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十七条、第六十条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百七十九条的规定，判决如下：被告虞何仙、严高红于判决生效后十日内共同偿还原告北屯农村信用合作联社贷款本金130000元、利息16608元，合计146608元。案件受理费3232.16元减半收取1616.08元，保全费1253.09元，合计2869.17元，由被告虞何仙、严高红负担。
上诉人虞何仙、严高红上诉称：上诉人严高红向法院提供了司法鉴定意见书，该鉴定已确定2010年11月15日房地产抵押贷款产权共有人承诺书和2010年11月15日农村信用借款抵押合同上“严高红”签名字迹不是严高红本人书写，足以证实严高红未与被上诉人签订抵押合同，也未去办理抵押登记，被上诉人无证据证实上诉人严高红知道或同意以共有的房产为借款人提供担保，原审以虞何仙提供了抵押手续，认定抵押担保成立，违反法律规定，导致错误判决，请上级法院依法改判。
被上诉人北屯农村信用合作联社辩称：签订借款抵押合同和办理抵押登记都是合法的，并予以公证，上述的签名都是上诉人严高红本人书写。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
二审查明，2011年11月15日，被上诉人北屯农村信用合作联社与借款人谭军山签订《个人借款合同》，合同约定：谭军山借款130000元，按季结息。2013年11月14日前偿还借款本金130000元及利息。同日，被上诉人、借款人、上诉人虞何仙及上诉人“严高红”签订《农村信用社借款抵押合同》，上诉人虞何仙、“严高红”自愿用其所有的位于北屯市阿福路188团新城花园1号楼4单元201室的房产作为抵押担保。被上诉人、借款人与中国财产保险有限责任公司北屯支公司签订《农村信用社借款保证合同》，中国财产保险有限责任公司北屯支公司作为保证人对贷款承担保证责任。上述合同经北屯公证处作出（2011）新北经证字第4968号公证书予以公证。同日，上诉人虞何仙、“严高红”在北屯土地管理局和农十师房产管理局为该贷款办理了《土地他项权利证明书》和《房屋他项权利证》。2013年7月25日新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心作出司法鉴定意见书，鉴定意见为：2010年11月15日房地产抵押贷款产权共有人承诺书和2010年11月15日农村信用借款抵押合同上“严高红”签名字迹不是严高红本人书写。被上诉人虽对鉴定意见提出异议，但经法院释明后，被上诉人明确表示不予重新鉴定，亦未提供上诉人严高红参与或同意以共有的房产为借款人提供担保的证据。
2012年10月，借款人谭军山因病死亡，借款人未按合同约定按季结息，借款逾期未付。2013年4月24日，北屯公证处作出（2013）新北证执字第72号执行证书，确定被执行人为（抵押人）虞何仙、严高红，执行标的为本金130000元及利息16608元，共计146608元整。同年6月6日，被上诉人向北屯市人民法院申请强制执行，同年7月24日北屯市人民法院作出（2013）北执字第49-2号执行裁定书，以北屯公证处在出具执行证书时，未向被执行人严高红进行核实其应承担的履行义务和给付数额，仅对被执行人虞何仙进行了核实，作出裁定：对北屯公证处（2013）新北证执字第72号执行证书不予执行。后被上诉人向北屯市人民法院提起诉讼。
上述事实，有《个人借款合同》、《农村信用社借款抵押合同》、《农村信用社借款保证合同》、《房地产抵押贷款产权共有人承诺书》、《土地他项权利证明书》和《房屋他项权利证》、（2011）新北经证字第4968号公证书、常住人口登记卡予以证实，本院予以确认。
上诉人虞何仙、严高红在一审时为证明其反驳主张，提供新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心的司法鉴定意见书，证实《农村信用社借款抵押合同》和《房地产抵押贷款产权共有人承诺书》上“严高红”的签名不是严高红本人书写。被上诉人虽不予认可，但未提供证据证实鉴定意见不实，其质证意见本院不予采纳，该司法鉴定意见书本院予以确认。
上述事实，亦有北屯市人民法院作出（2013）北执字第49-2号执行裁定书内容予以证实。
二审认为，《中华人民共和国物权法》第一百八十五条第一款规定：设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同。《中华人民共和国担保法》第三十八条规定：抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同。本案被上诉人北屯农村信用合作联社向法院提供的《农村信用社借款抵押合同》和《房地产抵押贷款产权共有人承诺书》，经新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心的司法鉴定意见书，证实《农村信用社借款抵押合同》和《房地产抵押贷款产权共有人承诺书》上“严高红”的签名不是严高红本人书写，被上诉人虽有异议，但未提供有效证据证实上诉人严高红参与或同意以共有的房产为借款人提供担保的事实。因此，上诉人严高红上诉称其未参与订立抵押合同和办理抵押登记，所有签名均是他人冒名签字，不是自己真实意思表示，该抵押合同无效的意见，本院予以采纳。原审法院以严高红虽未在抵押合同上签名，但上诉人虞何仙提供了齐全、详细的用于抵押的手续，抵押担保得以成立，虞何仙、严高红作为抵押担保人，应承担偿还债务及利息的责任的判案理由不当，应予纠正。无效的合同自始没有法律约束力，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第八条规定：主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人和债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。上诉人虞何仙明知未经上诉人严高红同意以其共有的房产向他人提供抵押担保，仍在未取得共有人同意的情形下，签订抵押担保合同，提供了齐全、详细的用于抵押的手续，应当承担40%的责任。上诉人严高红无证据证实其参与订立抵押合同和办理抵押登记，亦无证据证实其知道或同意以共有的房产为借款人提供担保，无过错不应承担责任。被上诉人农村信用合作联社做为抵押权人，应在签订抵押合同及办理抵押登记时，严格审查抵押财产所有人的身份情况，其员工重大工作失误致使签订的抵押合同及抵押登记无效，应当承担60%的责任。本案借款人谭军山因抵押合同取得借款130000元，后因病死亡，致使借款未予偿付，可视为因抵押合同无效而造成的损失，借款合同所约定的利息，因抵押合同无效，双方均有过错不予认定。综上，上诉人虞何仙、严高红的上诉意见，合理的部分，本院予以采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项，《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款（二）项、第五十八条，《中华人民共和国担保法》第三十八条，《中华人民共和国物权法》第一百八十五条第一款、第一百七十二条的规定，判决如下：
一、撤销北屯市人民法院（2013）北民初字第328号民事判决，即“被告虞何仙、严高红于判决生效后十日内共同偿还原告北屯农村信用合作联社贷款本金130000元、利息16608元，合计146608元。”
二、上诉人虞何仙赔偿被上诉人北屯农村信用合作联社经济损失52000元，于判决生效后十日内付清；
三、驳回被上诉人北屯农村信用合作联社其他诉讼请求。
北屯农村信用合作联社申请及答辩称：一、原判认定事实不清，贷款办理了抵押登记，作为担保人，虞何仙有明显的故意甚至是恶意，虞何仙当时带了一人去签字，虞何仙故意隐瞒多个单位，信用社尽到了审查义务，虞何仙的恶意及过错导致了担保合同无效，应当承担全部的责任，一审法院没有查明这个事实；二、人民法院未以职权调去相应证据，法院未对各个抵押登记的单位进行调查；三、适用法律错误，债权人无过错，虞何仙假担保应当承担全责。北屯农村信用合作联社庭审中将再审申请书中的抵押合同无效变更为有效。要求维持一审判决。
虞何仙、严高红申请及答辩称：抵押合同自始未成立。认定申请人存在过错的基本事实无证据证实，申请人虞何仙同意抵押，但严高红自始不知道，签字并不等于有恶意，怎样通过了他项权证的登记？怎样公证以及抵押合同的签订？过错责任是信用社及借款人谭军山欺骗了申请人，申请人无过错，合同不成立，虞何仙不存在恶意。被申请人让申请人签订的抵押合同期限是2011年11月中旬至2012年11月15日，不是2012年11月19日至2013年11月19日，其伪造了严高红的签名，所以抵押合同无效不是申请人的错。请求法院判决申请人不承担责任。
本院认为，再审申请人北屯农村信用合作联社已提供的证据目前不能证实再审申请人严高红在抵押合同、房地产抵押贷款共有人承诺书上签字或知道并同意、授权虞何仙用夫妻共同房产为谭军山借款抵押担保，故抵押担保合同无效。再审期间，双方当事人均陈述谭军山有一处尚未办理产权的房产，且该笔借款从一、二审认定的事实看经过保险公司的承保。本案的基本事实不清，遗漏当事人，适用法律错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（三）、（四）项，最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第四百零七条第二款，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥审判监督程序若干问题的解释》第三十八条，《最高人民法院关于民事审判监督程序严格依法适用指令再审和发回重审若干问题的规定》第四条、第五条第（一）项的规定，裁定如下：
一、撤销（2013）北民初字第328号民事判决、（2014）兵十民终字第22号民事判决；
二、发回北屯市人民法院重审。
审 判 长 刘建军
审 判 员 白元波
代理审判员 段 平
二〇一五年四月十日
书 记 员 梁 敏