广西壮族自治区柳州市城中区人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2016）桂0202刑初34号
公诉机关广西壮族自治区柳州市城中区人民检察院。
附带民事诉讼原告人伍某，无固定职业。系本案被害人。
诉讼代理人杨路，广西闻名律师事务所律师。
被告人谭某，无固定职业。因涉嫌故意伤害罪，于2015年9月17日被柳州市公安局城中分局刑事拘留，同年10月1日被取保候审。2016年1月4日由柳州市城中区人民检察院取保候审，同年1月28由本院取保候审。
指定辩护人兼诉讼代理人甘伟，广西广正大律师事务所律师。
柳州市城中区人民检察院以城检公诉刑诉（2016）22号起诉书指控被告人谭某犯故意伤害罪，于2016年1月29日向本院提起公诉。诉讼过程中，附带民事诉讼原告人伍某提起附带民事诉讼，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了合并审理。柳州市城中区人民检察院指派检察员刘丽丽出庭支持公诉，附带民事诉讼原告人伍某及其诉讼代理人杨路，被告人谭某及辩护人甘伟到庭参加诉讼。现已审理终结。
柳州市城中区人民检察院指控：2014年12月10日11时许，被告人谭某在本市城中区立新路与曙光东路交汇处路边，与被害人伍某因开玩笑发生纠纷进而二人扭打，致使被害人伍某倒地时左臂受伤。经法医鉴定，被害人伍某的损伤程度评定为重伤二级，且系七级伤残。2015年9月16日，被告人谭某经公安机关电话通知后归案。被告人谭某的犯罪行为有书证、鉴定意见、证人证言、被害人陈述、被告人供述所证实，其行为构成故意伤害罪，提请依法判处。
附带民事诉讼原告人伍某诉称：2014年12月10日12时许，原告人伍某、被告人谭某及几个老乡在立新路口摆车等客。谁知被告人谭某突然把原告人用力摔到地下，原告左臂疼痛倒在地下爬不起来，经送医院住院治疗，诊断为左肩关节脱位，左侧臂丛神经损伤。法医鉴定为重伤二级，评定为七级伤残。请求判令谭某赔偿伍某医疗费10656.52元、住院伙食补助费3400元（100元／天＊34天）、陪护费3608.75元（106.14元／天＊34天）、营养费1700元（50元／天＊34天）、交通费300元、误工费6899.10元（106.14元／天＊65天）、鉴定费1580元、残疾赔偿金197352元（24669元／年＊20年＊40%）、被扶养人周玉英（伍某母亲）及龙姣秀（伍某岳母）的生活费各16687.5元（6675元／年＊5＊50%）、精神损害赔偿金10000元。伍某提供了柳州市中医院病历副页、××证明书、住院及门诊收费收据、伤残鉴定意见书、祁东县永昌街道黄土铺社区居委会关于周玉英、龙姣秀情况的相关证明、身份证复印件以证实其主张。
对公诉机关的指控，被告人谭某辩称：对方开玩笑来摸我的头，我也摸他，后来双方搂在一起摔倒，我并不想将他摔伤的，不是故意伤害。辩护人提出的辩护意见是：本案系双方开玩笑引起，双方没有伤害对方的主观故意，损害的后果系被告人疏忽大意的造成的，属于过失犯罪，应以过失致人重伤罪定罪。且谭某在伤人后协助救治被害人，如实供述罪行，系自首，请求从轻处罚。
对附带民事诉讼原告人的诉请，被告人谭某表示愿意依法律规定进行赔偿，但目前无能力赔偿。其代理人提出的答辩是：同意诉请的医疗费、住院伙补助费、鉴定费请求。陪护费、营养费、交通费、误工费。要求赔偿被抚养人生活费无法律依据，残疾赔偿金、精神损害赔偿不属于附带民事诉讼范围。
经审理查明：被告人谭某与被害人伍某相识多年，且无仇怨。2014年12月10日11时许，被告人谭某在本市城中区立新路与曙光东路交汇处路边摆车等客时，与被害人伍某互用言语开玩笑，进而相互摸头，二人推搡后互搂抱在一起摔倒，被害人伍某倒地时左臂受伤。2014年12月14日伍某向柳州市公安局城中派出所报案，公安机关为此对谭某进行了询问，谭某承认了上述事实。2015年9月9日，经法医鉴定确定被害人伍某的损伤程度评定为重伤二级。2015年9月16日，被告人谭某经公安机关电话通知后归案。
被害人伍某伤后即被在场人及谭某送至柳州市中医院医治，诊断为左肩关节脱位、左侧臂丛神经损伤，伍某住院治疗至2015年1月13日出院，计住院34天。出院医嘱为：全休一个月，适当进行左上肢被动功能锻炼，继续活血通络、营养神经治疗。每周门诊复诊，加强饮食营养，住院期间需陪护。伍某先后共支付门诊、住院治疗费用10656.52元。经柳州市金鼎司法鉴定所对伍某伤残程度进行鉴定，评定伤残程度为七级伤残。
另查明，被害人伍某的母亲周玉英（1933年8月出生）仍健在，周玉英丈夫已过世，仅生育有伍某、伍志仁兄弟二人，其本人无职业，无退休待遇。伍某岳母龙姣秀（1947年10月出生）生育有周桃花等三个女儿，现随伍某及其妻子周桃花共同生活。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据所证实：
一、书证
1、受案登记表，证实伍某2015年9月16日向公安机关报案其与谭某发生纠纷，双方扭抱在一起不久后倒地，致其左臂受伤。
2、破案、抓获经过，证实伍某伤情鉴定为重伤后，2015年9月16日，柳州市公安局城中派出所电话联系谭某到派出所，将该案移交刑侦部门。
3、柳州市中医院病历副页、××证明书、住院及门诊收费收据、护理费收据、伤残鉴定意见书、鉴定费收据，证实伍某住院治疗及支付费用情况。
4、祁东县永昌街道黄土铺社区居委会关于周玉英、龙姣秀情况的相关证明、身份证复印件，证实二人的身份情况及与伍某的关系。
5、人口基本信息，证实伍某、谭某的身份基本情况。
二、鉴定结论
1、法医学人体损伤程度鉴定书，证实伍某左肩部损伤符合钝性暴力外力作用所致，损伤程度评定为重伤二级。
2、伤残程度鉴定意见书，证实经柳州市金司法鉴定所对伍某伤残程度进行鉴定，伍某伤残程度评定为七级伤残。
三、被害人陈述
被害人伍某的陈述：2014年12月10日上午11时左右，其到城中区立新路鸿府旁下坡路口处做工，看到平时一起做工的老乡谭某，就拍了一下他的头和他开了句玩笑叫了声他的外号（谭马屁），谭某听后也拍了一下其的头，双方发生争执，抱在一起，刚抱在一起没有多久两个人就摔倒，其感觉左边手臂剧痛，倒在地上起不来，旁边的人就帮打了110报警把其送到市中医院。
四、证人证言
证人魏某证言：2014年12月10日上午11时左右，其在城中区立新路鸿府旁下坡路口处摆车接活，看到姓伍的男子与外号叫“老大”的男子开玩笑，后姓伍的男子先去摸“老大”的头，然后他们就争吵起来，他们相互推来推去，肢体碰撞，后相互抱在一起，就同时摔下地了，然后姓伍的男子就说他的手断了，“老大”说他胸部受伤了，其和其他两名男子把姓伍的扶起来，帮他打电话报120，扶他上120车上。
五、辨认笔录及照片
现场辨认笔录及照片，证实谭某指认的作案地点系城中区立新路与曙光东路交汇处一建筑物拐角处，被害人系伍某。伍某指认谭某系作案人。
六、被告人供述
被告人谭某供述：2014年12月10日上午11时许，我到城中区立新路鸿府旁下坡路口处等工做，和我一起等工做的老乡伍某过来和我开玩笑，先是摸我的头，我就和他说不要这样开玩笑。他还是拍我的头部，总共拍了三下，和我说我不怕你的，我打得过你的，然后我们就拉扯到一起，后相互抱在一起，都想用力把对方摔倒，僵持十多秒这样，双方摔倒在地上。我摔对胸口，自己爬起来，伍某还倒在地上，呻吟说他手断了，后来我和旁边的路人一起扶他起来，拨打120送他去医院。
七、视听材料
现场监控视频，证实案发现场有视频监控及监控记录情况。
本院认为，附带民事诉讼原告人伍某与被告人谭某以往并无过节，本案的起因是双方互开玩笑，进而逞强角力，双方抱摔一同倒地，由此致伍某重伤，与相互殴斗而产生的伤害存在明显的区别。应当说双方主观上均无将对方致伤的故意，但可预见到自己用力抱摔行为可能会发生致对方重伤的结果，因疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致被害人重伤，因此致害人谭某应承担刑事责任。被告人谭某过失致人重伤，其行为已触犯我国刑律，构成过失致人重伤罪。公诉机关指控被告人谭某犯罪成立，但指控的罪名不当，本院予以更正。被告人谭某在未受到讯问及未被采取强制措施的情况下，经传唤主动到案并如实供述犯罪事实，可以视为自首，依法可以从轻处罚。被告人谭某的辩护人提出系过失致人重伤及谭某属于自首意见与查明的事实相符，本院予以采纳。因被告人谭某的行为给附带民事诉讼原告人伍某造成了损害，应当依法赔偿。附带民事诉讼原告人伍某诉请赔偿医疗费10656.52元、住院伙食补助费3400元（100元／天＊34天）、陪护费3608.75元（106.14元／天＊34天）、营养费1700元（50元／天＊34天）、交通费300元、误工费6899.10元（106.14元／天＊65天）、鉴定费1580元，证据充分，符合法律规定，本院予以支持。诉请支付被扶养人周玉英的生活费于法有据，本院予以支持，但将岳母龙姣秀确定为被扶养人并请求赔偿扶养费没有法律依据，本院不予支持。诉请的残疾赔偿金、精神损害抚慰金因不属于刑事附带民事诉讼的处理范围，本院不予处理，可另行提起民事诉讼。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十五条、第六十七条第一款、第三十六条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十八条的规定，判决如下：
一、被告人谭某犯过失致人重伤罪，判处有期徒刑二年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。）
二、被告人谭某赔偿附带民事诉讼原告人伍某医疗费10656.52元、住院伙食补助费3400元、陪护费3608.75元、营养费1700元、交通费300元、误工费6899.10元、伤残鉴定费1580元及被扶养人周玉英生活费16687.5元，合计44831.87元。上述款项，义务人应于本判决生效之日起一个月内付清，逾期不履行的，权利人可在履行期限届满之日起二年内向本院申请强制执行。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向柳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 梁广辉
人民陪审员 杨念华
人民陪审员 杨 勇
二〇一六年六月六日
书 记 员 梁慧妮
附本判决所引用法律条文：
《中华人民共和国刑法》第二百三十五条过失伤害他人致人重伤的，处三年以下有期徒刑或者拘役。本法另有规定的，依照规定。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十八条被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。