云南省昆明市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2015）昆刑一终字第47号 原公诉机关昆明市西山区人民检察院。 上诉人（原审被告人）郭建新，男，1964年12月28日出生，汉族，云南省罗平县人，硕士研究生，原系云南省第某监狱副监狱长（副处级），中共党员。2014年5月30日因涉嫌犯受贿罪被昆明市西山区人民检察院决定指定居所监视居住，同年6月17日因本案被刑事拘留，同年6月27日被逮捕。现羁押于昆明市西山区看守所。 辩护人顾光晗，北京大成（昆明）律师事务所律师。 昆明市西山区人民法院审理的昆明市西山区人民检察院指控原审被告人郭建新犯受贿罪一案，于2015年2月28日作出（2014）西法刑初字第865号刑事判决。宣判后，原审被告人郭建新不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅本案卷宗材料，讯问上诉人郭建新，听取辩护人意见，核实了全案证据，对一审判决认定的事实和适用法律进行了全面审查。同时将全案卷宗材料移送昆明市人民检察院审查阅卷，并听取检查意见。本院认为本案不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：2001年至2013年间，被告人郭建新在任省某监副监狱长期间，利用职务之便，收受以下贿赂： （一）收受草某公司贿赂款共计人民币16万元。 1、2005年上半年，安宁光某物资经销公司（省某监）与草某公司签订协议，由草某公司承建“光明志达矿粉厂（超细粉厂）”的土建工程，被告人郭建新系该项目的负责人，其利用职务之便收受草某公司法定代表人苟某贿赂款现金人民币5万元，使草某公司承建的工程顺利进行。 2、2005年上半年，草某公司承接了省某监老仓库（老编织袋车间）的拆除工程，被告人郭建新利用职务之便收受该公司法定代表人苟某贿赂款现金人民币5万元，草某公司顺利完成了该项目。 3、2005年至2008年间，草某公司为从省某监获得更多的工程，得到被告人郭建新在所承建工程中的关照，该公司法定代表人苟某每逢春节和中秋先后送给被告人郭建新现金人民币共计6万元。 （二）1998年起，周某开办的安宁县街云龙山某矿与光明公司（省某狱）有供货关系；2009年8月，周某又与光明公司合作，联合开采白登某矿（因当时周某具有公务员身份，故联合开采协议是以其哥哥周某甲的名义签订）。被告人郭建新利用身为省某监副监狱长的职务之便，收受周某贿赂款现金人民币共计36000元。另，在2011至2013年间，被告人郭建新于每年的春节和中秋收受周某之妻曾某所送贿赂款现金人民币共计5万元。 （三）收受华某公司原副总经理沈某贿赂款现金人民币共计40000元。 2005年1月，博某公司与省某监签订了塑料编织袋生产协议，由博某公司控股的华某公司具体负责编织袋生产。2011年至2013年间，被告人郭建新利用其监狱副监狱长的职务之便，在春节或中秋，多次收受沈某贿赂款共40000元。郭建新收受贿赂款后，华某公司编织袋生产业务能顺利进行和如期结款。 综上所述，被告人郭建新共计收受贿赂款人民币286000元。 另查明，2014年5月29日，昆明市人民检察院以昆检监所辖[2014]1号指定管辖决定书，指定昆明市西山区人民检察院侦办郭建新涉嫌受贿一案，当日，西山检察院监所科工作人员到昆明市人民检察院办案中心对郭建新进行了询问，次日，西山检察院对郭建新涉嫌受贿罪一案立案侦查。 原判认为：通过对被告人郭建新供述及自书材料合法性的庭审调查，首先，公诉机关当庭出示了询问/讯问人员的工作证、单位证明，证实上述人员身份合法，笔录显示上述人员在询问/讯问前已表明身份；其次，针对2014年5月29日的询问笔录，检察机关在询问当日让郭建新签收了询问通知书以及犯罪嫌疑人权利义务告知卡，询问程序合法。因郭建新具有双重身份，就检察机关先立案侦查的苟某案而言，郭建新是证人，同时其本人也可能涉嫌犯罪，但在检察机关正式立案之前，郭建新只是潜在的犯罪嫌疑人，其如何陈述取决于本人意愿，检察机关的上述行为并没有违反“刑诉法”的相关规定；第三，检察机关在立案之后、讯问郭建新之前，向郭建新送达了犯罪嫌疑人权利义务告知书，并没有剥夺嫌疑人的辩护权；第四，录音录像问题，“刑诉法”规定对于重大犯罪案件应当对讯问过程进行录音录像，而被告人郭建新无论从涉嫌犯罪数额还是指控犯罪数额来看，其受贿案件均属重大犯罪案件，但2014年6月2日、6月5日、6月15日、6月27日、8月6日的讯问笔录并无录音录像，不能排除检察机关以非法方法收集证据，上述五份讯问笔录不应作为定案证据，应予排除；第五，指定居所监视居住问题，检察机关基于被告人郭建新涉嫌受贿数额在50万元以上而决定对其指定居所监视居住并无不当，但根据《刑事诉讼法》第七十二条的规定，监视居住由公安机关执行。而本案被告人郭建新的指定居所监视居住实际是由检察机关工作人员执行，这不符合《刑事诉讼法》的规定，不利于对犯罪嫌疑人、被告人的人权保障，故5月30日、6月2日、6月5日、6月15日的笔录（后某份笔录无同步录音录像）应予排除；第六，2014年6月27日的讯问笔录，在看守所的提讯证上没有记录，不能证实该次提讯是在看守所内进行，检察机关也不能补正或者作出合理解释，不应作为定案证据，应予排除；提讯证的时间与讯问笔录时间不一致的问题，公诉机关已经作出合理解释，讯问笔录的证据效力不因此受影响；第七，2014年6月18日、7月10日的讯问笔录，有看守所的提讯记录，有同步录音录像，侦查机关收集证据合法，可以作为定案证据；第八，郭建新自书交待材料及悔过书，鉴于郭建新于2014年5月23日向侦查机关出具了自愿协助调查书，且没有证据证实是侦查人员强迫郭建新书写，郭建新也不否认该材料是其本人所写，可以作为定案证据。 综上，被告人郭建新作为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物共计人民币286000元，其行为已构成受贿罪。关于被告人郭建新向沈某借款3万元是否应作为犯罪数额的问题，经查，虽然被告人郭建新承认向沈某借款3万元，但自始否认该款项系收受的贿赂款，且该借款背景经过缺乏沈某的证言印证，郭建新也未表示不愿归还，故公诉机关指控该3万元系贿赂款证据不足，不予认定。关于本案的定性问题，根据《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》的规定，为他人谋取利益包括承诺、实施和实现某个阶段，只要具有其中一个阶段的行为，就具备为他人谋取利益的要件，明知他人有具体请托事项而收受其财物的，视为承诺为他人谋取利益。司法实践中，对具体的请托事项不能绝对化，不能理解为特指某一具体事情，只要请托人的请托事项与被请托人的职务具有直接关系，属于被请托人职责范围内某一件或者某一类事情，就应当认定为“他人有具体请托事项”。从本案查明的事实看，涉案行贿方均与被告人郭建新所在的省某监具有业务往来，行贿方之所以向被告人郭建新行贿，是希望得到其关照，以便顺利开展或者完成相关业务，并保持良好的合作关系，应认定为行贿方有具体请托事项，并非纯粹的礼尚往来。因此，被告人郭建新的行为构成受贿罪。被告人郭建新当庭翻供，其自首不能成立。据此，本院为维护国家机关的正常管理活动及国家机关工作人员职务行为的廉洁性，依照《中华人民共和国刑法》第某百八十五条第一款、第某百八十六条、第某百八十某条、第四十七条、第五十九条、第六十四条之规定，判决：一、被告人郭建新犯受贿罪，判处有期徒刑十年，并处没收财产人民币10万元；二、涉案赃款予以追缴。 宣判后，原审被告人郭建新不服，提出以下上诉理由：1、原审判决认定事实及定性错误。（1）原判认定其于2005年上半年分两次收受苟某贿赂款各5万元的事实系苟某捏造；（2）原判认定2005年至2009年期间，苟某每逢春节和中秋先后送给其现金共计6万元，该数字系侦查机关通过估算得来，与实际不符；（3）原判认定周某贿赂款36000元系侦查人员按照九年中秋、春节各收2000元计算出来的，其实际没有收到这么多，而且系单位间互送的礼金，不属于贿赂款；（4）原判认定其收受曾某贿赂款5万元与事实不符，其从未分管过白登某矿，也未利用职务便利为周某、曾某谋取利益，上述款项系他们过节期间向某监领导集体拜年时所送，即便是贿赂，也是第某监狱领导集体受贿，不应当只处罚其个人；（5）收受华某公司沈某贿赂款4万元是沈某代表公司到某监向领导集体拜年时顺便送给我的礼金，某监领导都有，其也未分管此项业务，不存在为沈某谋取利益。2、本案侦查程序严重违法，侦查人员涉嫌非法拘禁犯罪。3、一审判决认定周某、曾某、沈某向其行贿126000元的事实系其主动交待，且是在未对其采取法律手续的情况下交待的，如果认定其构成受贿犯罪，就应当认定其具有自首情节，一审法院未予认定不客观、公正。综上，请求二审法院依法改判其无罪。 辩护人提出：1、郭建新的自书材料、悔过书及侦查机关5月29日对郭建新的询问笔录属于非法证据，应当依法予以排除，不得作为判决的依据；2、郭建新于6月18日、7月10日的供述是侦查机关采用非法方法收集的重复性供述，讯问主体不合法，也应当予以排除；3、在郭建新庭前供述、自书村材、悔过书被全部排除后，苟某交代向郭建新行贿两次5万元的证言即便真实也已成为孤证，不能作为定案根据；4、郭建新在逢年过节时收受苟某、周某及沈某红包的事实依法不能认定为受贿数额；5、郭建新具有坦白情节，应对其判处某年以下有期徒刑并宣告缓刑。 昆明市人民检察院经审查认为，一审判决认定郭建新犯受贿罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。但一审判决未对判决执行前先行指定监视居住的期限进行折抵，导致刑罚执行的起止期间不当，建议二审法院对此予以纠正，并对案件进行书面审理。 经二审审理查明的事实与一审认定一致，并有经一审庭审质证、认证的被告人户籍证明、案件来某及到案经过、自愿协助调查书、郭建新工作简历、省监狱管理局及省某监文件、云南省事业单位聘用合同书、公务员考核登记表、被告人供述及辩解、自书交代材料、证人苟某、沈某、周某、曾某、饶某、杨某证言、建设工程施工合同、草某公司承建某监工程明细、联合开采白登某矿采矿权范围内部某矿石协议、光明公司情况说明、协助经营云南省第某监狱塑料编织袋生产线协议及补充协议、关于财务往来事项补充协议、租凭协议、编织袋车间项目管理费补充协议、编织袋劳务加工产品质量问题补充协议、草某公司现金日记账、领款单、光明志达矿粉厂工程竣工部分资材、营业执照等证据在卷证实。经审查，上述证据取证程序合法，证据之间能够相互印证，形成证据锁链，足以证实本案事实，本院依法予以确认。 本院认为：上诉人郭建新作为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物共计人民币286000元，数额巨大，其行为已构成受贿罪，依法应当判处某年以上十年以下有期徒刑。上诉人郭建新在被刑事拘留前，被指定居所监视居住18日，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十四条之规定，可折抵9日刑期。 关于上诉人郭建新所提第一项上诉理由中的（1）-（3）、（5）及辩护人所提“郭建新的自书材料、悔过书及侦查机关5月29日对郭建新的询问笔录属于非法证据，应当依法予以排除，不得作为判决的依据”的辩护观点，经审查，一审法院对此已作出详细分析和评价，且符合法律规定，本院对此不再重复评析。关于上诉人郭建新所提第1项上诉理由中的“（4）原判认定其收受曾某贿赂款5万元与事实不符，其从未分管过白登某矿，也未利用职务便利为周某、曾某谋取利益，二人从未向其提出过任何请托事项，上述款项系他们过节期间向第某监狱领导集体拜年时所送，即便是贿赂，也是第某监狱领导集体受贿，不应当只处罚其个人”，经查，在卷证据足以证实上诉人郭建新在任职期间收受曾某所送贿赂款共计人民币5万元的事实，因此，对上诉人郭建新应依法处罚，故其所提此项上诉理由与本案查明的事实不符，不予采纳。关于上诉人郭建新所提第2项上诉理由，即“本案侦查程序严重违法，侦查人员涉嫌非法拘禁犯罪”的上诉理由，经审查，一审法院已经排除了侦查机关在讯问上诉人郭建新过程中违反程序的多份笔录，采信的被告人供述均有全程录音录像，侦查机关取证程序合法，故其所提此项上诉理由本院不予采纳。关于上诉人郭建新所提第3项上诉理由，经查，虽然上诉人郭建新在检察机关还未对其采取强制措施前就主动交待了收受周某、曾某、沈某贿赂款126000元的事实，但郭建新在一审期间翻供，在二审期间拒不认罪，亦作无罪辩解，其行为不符合根据“刑法”第六十七条的规定的自首构成要件，自首不能成立，故其所提此项上诉理由与本案查明的事实不符，本院不予采纳。关于郭建新的辩护人所提“郭建新于6月18日、7月10日的供述是侦查机关采用非法方法收集的重复性供述，讯问主体不合法，也应当予以排除”的辩护观点，根据最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规定》第一百九十二条规定，讯问犯罪嫌疑人，由检察人员负责进行。讯问的时候，检察人员不得少于二人。经查，昆明市西山区人民检察院于6月18日、7月10日对上诉人郭建新讯问时均为二人，符合法律规定，故其所提此项辩护观点于法相悖，本院不予采纳。关于郭建新的辩护人所提“郭建新具有坦白情节，应对其判处某年以下有期徒刑并宣告缓刑”的辩护观点，经查，上诉人郭建新受贿数额286000元，依法应当判处某年以上十年以下有期徒刑，并处罚金，上诉人郭建新在一审、二审期间均不认罪，亦拒不退缴赃款，没有认罪、悔罪表现，不符合缓刑的法定条件，故其所提此项辩护观点不能成立，本院不予采纳。关于上诉人郭建新及辩护人所提其他上诉理由、辩护观点，与本案查明的事实和在卷合法有效的证据不符，不予采纳。 综上，原审判决认定上诉人郭建新犯受贿罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。鉴于在二审期间，最高人民法院、最高人民检察院于2016年4月18日作出《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》，对贪污、受贿等犯罪的量刑标准作出明确规定，本院依法对量刑予以改判。昆明市人民检察院所提检察意见合理部分本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项、第七十四条、《中华人民共和国刑法》第某百八十五条第一款、第某百八十六条、第某百八十三条、第四十七条、第六十四条之规定，判决如下： 一、维持昆明市西山区人民法院（2014）西法刑初字第865号刑事判决第二项，即：涉案赃款予以追缴。 二、撤销昆明市西山区人民法院（2014）西法刑初字第865号刑事判决第一项，即：被告人郭建新犯受贿罪，判处有期徒刑十年，并处没收财产人民币十万元。 三、上诉人（原审被告人）郭建新犯受贿罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十万元。 （刑期自判决执行之日起计算，判决执行前羁押一日折抵刑期一日，即自2014年6月17日起至2017年12月7日止，罚金限本判决书生效之日起10日内缴纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长 杨 忠 代理审判员 谷 怡 代理审判员 周 舒 二〇一六年五月二十三日 书 记 员 李晓荣