浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙02民终43号
上诉人（原审原告）：宁波大榭开发区南方燃料有限公司。住所地：宁波大榭开发区南岗综合楼***号。
法定代表人：施勃，该公司总经理。
委托代理人：金碧英，该公司员工。
被上诉人（原审被告）：金旭明，无固定职业。
委托代理人：任向明，浙江稠州律师事务所律师。
原审被告：俞伟忠，无固定职业。
上诉人宁波大榭开发区南方燃料有限公司（以下简称南方燃料公司）为与被上诉人金旭明、原审被告俞伟忠民间借贷纠纷一案，不服宁波市北仑区人民法院（2015）甬仑榭商初字第87号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月8日受理后，依法组成合议庭，于同年6月7日公开开庭进行了审理。上诉人南方燃料公司的委托代理人金碧英，被上诉人金旭明的委托代理人任向明，原审被告俞伟忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：俞伟忠与金旭明曾共同出资投资房地产开发，并以俞伟忠名义在义乌市××了××价值1.30亿元的地块，俞伟忠因后期开发缺少资金，向其亲戚开办的公司即南方燃料公司借款4000万元以支付土地转让款，并于2014年3月5日签订了《借款协议》1份，约定借款金额为4000万元，借期为6天，并由金旭明承担连带担保责任，借款利率为月利率3%，若借期满，不能按时一次性还款，承担借款总额10%的违约金。到期不能按时还款的，从逾期之日起，每逾期一日，按逾期未归还金额的千分之三支付违约金。合同签订后，南方燃料公司根据合同约定交付了相应款项。借款到期后俞伟忠无力付款，也无法继续投资，经俞伟忠的朋友介绍，引进他人参与该项目的投资建设，经与南方燃料公司、俞伟忠、参与投资人陈某、卢某多次协商，达成退股和归还借款等协议内容。2014年4月21日，在浙江新东阳建设集团有限公司（以下简称新东阳公司）办公楼陈某的办公室，在南方燃料公司、陈某、卢某等见证下，俞伟忠与金旭明签订《协议》1份，约定俞伟忠退出该项目后，俞伟忠、金旭明共同向南方燃料公司借得缴纳的4000万元中扣除500万元作为俞伟忠退出该项目的费用，由俞伟忠归还南方燃料公司，其余3500万元的本金由金旭明负责归还，之前的160万元利息由俞伟忠承担，原《借款协议》由南方燃料公司返还后，取回销毁等。《协议》签订次日由金旭明向陈某、卢某各借1500万元，加上其自有的500万元，合计3500万元以银行转账方式归还给南方燃料公司，南方燃料公司将2014年3月5日签订的《借款协议》原件1份交还给金旭明，并由金旭明当场撕毁。同时，按《协议》约定，俞伟忠另行给南方燃料公司出具借款500万元的借条1份，并由俞伟忠和王晓霞签名。
南方燃料公司于2015年5月18日向原审法院提起诉讼称：2014年3月5日，南方燃料公司与俞伟忠、金旭明共同签订《借款协议》1份，约定俞伟忠向南方燃料公司借款4000万元，金旭明承担连带担保责任。协议签订后，南方燃料公司按约将借款4000万元支付至指定账户。借款到期后，俞伟忠、金旭明于2014年4月22日归还借款3500万元，剩余款项及利息经南方燃料公司催讨未果，故请求判令：1.俞伟忠归还剩余借款500万元，并支付至判决确定履行日期间的利息（利息按年利率5.6%的四倍计算，从2014年3月5日至2014年4月22日利息为1178301元，2014年4月22日至2015年4月21日利息为1120000元，合计2298301元）；2.金旭明对俞伟忠的上述债务承担连带担保责任。
俞伟忠在原审中未予答辩。
金旭明在原审中答辩称：俞伟忠、金旭明曾共同出资投资房地产开发，并以俞伟忠名义竞拍了一价值1.30亿元的地块，俞伟忠因后期开发缺少资金，向其亲戚开办的公司即南方燃料公司借款4000万元用以支付土地转让款，并于2014年3月5日签订《借款协议》1份。合同签订后，因需要南方燃料公司法定代表人签字，合同原件故存放于南方燃料公司。借款到期后，俞伟忠无力还款，也无法继续投资，经俞伟忠的朋友介绍，引进他人参与该项目的投资建设，经与南方燃料公司、俞伟忠、参与投资人陈某、卢某多次协商，达成退股和归还借款等协议内容。2014年4月21日，在新东阳公司办公楼陈某的办公室，在南方燃料公司和陈某、卢某等见证下，俞伟忠与金旭明就俞伟忠退股情况签订《协议》1份，约定俞伟忠退出该项目，并由其向南方燃料公司归还500万元借款，其余3500万元的借款本金由金旭明负责归还，2014年3月5日的《借款协议》由南方燃料公司返还后销毁。《协议》签订后第二天，金旭明向陈某、卢某各借1500万元，加上自有的500万元，以银行转账方式归还给南方燃料公司，南方燃料公司后将《借款协议》原件1份交还给金旭明，并由其当场撕毁。同时，按《协议》约定，由俞伟忠及其前妻王晓霞另行向南方燃料公司出具500万元的借条1份。至此，因《借款协议》发生变更，金旭明不再承担相应责任，故应驳回南方燃料公司的诉讼请求。
原审法院审理认为：案件的争议焦点是南方燃料公司是否认可《借款协议》的变更？对此，原审法院认为，对于涉案《借款协议》，双方无异议，从该协议的内容看，约定俞伟忠、金旭明应按约定借款6天后归还，但俞伟忠、金旭明逾期未还，可事后又于2014年4月22日归还了3500万元，另500万元未付。金旭明提交的《协议》证实，俞伟忠、金旭明之间约定了俞伟忠退出共同房地产投资，并于2014年4月21日签订了退股《协议》，该《协议》虽没有南方燃料公司签字认可，但俞伟忠与金旭明约定，俞伟忠退出该项目后，俞伟忠、金旭明共同向南方燃料公司借得的4000万元中扣除500万元作为俞伟忠退出该项目的费用，由俞伟忠负责归还南方燃料公司，其余3500万元的本金由金旭明负责归还，原出具的《借款协议》由南方燃料公司返还后，取回销毁，而在实际履行中，金旭明于次日即4月22日，按约定归还了南方燃料公司借款3500万元，故该《协议》内容和履行情况与实际情况相符；同时从证人陈某、卢某的证言看，其陈述内容与《协议》内容相一致，更进一步反映了俞伟忠退出投资后，对南方燃料公司借款的后续处理与一般常理相符，另外，证人证言还反映出南方燃料公司参与了俞伟忠退出投资时对南方燃料公司借款的处理，并且还配合金旭明收回《借款协议》原件，知晓当场撕毁（从《借款协议》看原件不止一份）和俞伟忠、王晓霞共同向南方燃料公司出具借条的事实。原审审理中，为进一步查明事实，在原审第二次开庭时，要求俞伟忠本人出庭陈述事实并当庭质证，但其均未到庭，鉴于俞伟忠与南方燃料公司的亲戚关系，南方燃料公司代理人和其法定代表人对案件事实的陈述不知情，且前后矛盾，与现有的证据相排斥。从证据的高度盖然性考虑，认定南方燃料公司对《借款协议》的变更应当知情并同意变更。
综上，原审法院认为：南方燃料公司与俞伟忠、金旭明之间签订的担保借款协议，形式要件完备、内容合法，该协议合法有效，双方应按协议约定履行义务和享有权利。但事后南方燃料公司同意收取担保人即金旭明3500万元后，另500万元本息由俞伟忠承担，并由俞伟忠另行出具借条给南方燃料公司，视为对原协议内容的变更，担保人即金旭明因协议内容的变更不再承担担保责任。现南方燃料公司要求俞伟忠归还借款本息的请求与法相符，予以支持，对要求金旭明承担担保责任证据不足，难以支持。对于南方燃料公司主张按年利率5.6%的四倍计算的利息符合法律规定，予以支持。双方合同约定了违约金计算方式，但南方燃料公司主张的是利息损失，故按利息计算损失。俞伟忠经合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，依法缺席判决。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第七十七条、第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，于2015年11月13日作出如下判决：一、俞伟忠应归还南方燃料公司借款500万元，支付按年利率5.6%的四倍计算的利息至俞伟忠实际履行之日止（2014年3月5日至2014年4月22日按4000万元本金计算，之后按500万元本金计算）；二、驳回南方燃料公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=”债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费62”888元，保全费5000元，合计67888元，由俞伟忠负担。
南方燃料公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认定南方燃料公司已经免除金旭明担保责任的事实错误，南方燃料公司从未以任何形式免除过金旭明的担保责任。原审法院采纳的调查笔录效力薄弱，且证据间互相矛盾。南方燃料公司查询到证人陈某、卢某及金旭明于2014年4月18日在义乌市工商局注册成立义乌市新博置业有限公司，可见证人陈某、卢某与金旭明存在密不可分的利害关系，另外，金旭明提供的证人陈某、卢某的询问笔录有若干处完全不一致的地方；二、原审法院没有通知证人出庭作证，而且直接调查取证制作调查笔录的程序违法。两证人不属于法定不能出庭的情形，没有出庭接受质证的证言不应当采纳。且证人不出庭完全系其主观原因造成，明显不属于法院依职权调查取证的范围；三、调查笔录属于传闻证据，其效力薄弱，无法单独证明案件事实。请求二审法院撤销原判，依法改判支持上诉人在原审中的诉讼请求。
金旭明答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。
俞伟忠答辩称：借款系俞伟忠、金旭明共同所借，应该共同承担还款责任。因为当初南方燃料公司催款很紧，俞伟忠与金旭明签订涉案《协议》，当初约定俞伟忠退出所涉项目，500万元由俞伟忠来归还，但该《协议》与南方燃料公司无关。涉案《借款协议》是南方燃料公司董豪拿给俞伟忠，并让金旭明看过后，由俞伟忠撕毁。之所以撕毁《借款协议》原件是因为陈某、卢某均称将《借款协议》原件撕毁后才同意借款。《借款协议》原件撕毁后的当天晚上，南方燃料公司的董豪找到俞伟忠，因为4000万元尚未还清，让其出具了500万元的借条（或还款承诺函）。
二审中，俞伟忠未向本院提供新的证据。南方燃料公司向本院提供义乌市新博置业有限公司的工商信息资料（网上打印件）1份，拟证明证人卢某、陈某与金旭明系同一公司的股东，他们之间存在利害关系。经质证，金旭明对该证据的真实性无异议，但认为上述两证人实质上并不是义乌市新博置业有限公司的真正的股东，金旭明与两证人是借款关系。故卢某、陈某作为证人不存在利害关系。俞伟忠对该证据的真实性无异议。
金旭明向本院提供以下证据：1.（2016）浙义证民内字第2616号公证书1份，拟证明归还借款的具体经办人员董豪自2010年至2015年7月2日系浙江物产经贸集团有限公司（以下简称物产公司）的员工且系该公司的投资管理部副经理。2.（2016）浙义证民内字第2167号公证书1份，拟证明南方燃料公司的法定代表人系物产公司的股东，徐伟民以及浙江互惠投资发展有限公司系物产公司的股东，分别占股10%、51%。3.浙江互惠投资发展有限公司信用信息1份，拟证明该公司的股东系物产公司的法定代表人徐伟民和其弟徐某。4.收条1份，拟证明董豪系具体经办人员，董豪在确认收到款项后经卢某要求出具了收条。经质证，南方燃料公司对上述证据的真实性无异议，但对联性有异议；认为董豪是物产公司的员工，因为其是投资管理部的，不影响其在南方燃料公司做借款的经办人员。南方燃料公司认可收到3500万元，经办人员是董豪。俞伟忠对上述证据的真实性无异议。
二审中，金旭明为证明其主张的事实向本院申请证人卢某、陈某、徐某出庭作证，本院依法予以准许。证人卢某陈述的主要内容是：当时金旭明与俞伟忠有一个项目，通过其他人介绍找到新东阳公司。卢某要求他们把一些款项都理清。俞伟忠与金旭明之间谈好后找到卢某，卢某称在打款之前要把所有协议与承诺签订好。那天南方燃料公司派来的人员（即董豪）与俞伟忠等人一直协商到很晚，导致汇款时间超过，卢某称第二天再汇款。卢某知道俞伟忠与金旭明向南方燃料公司所借的4000万元还款事宜，也知道俞伟忠与金旭明签订过一份《协议》。关于还款，当时约定由金旭明还掉3500万元，其余500万元由俞伟忠承担。第二天来的时候，卢某称要看《借款协议》，并称该《借款协议》需要撕掉。汇款后，卢某将汇款凭证出示给董豪并待款项到账后，董豪才将《借款协议》原件交给陈某，陈某再交给金旭明，金旭明再将《借款协议》原件撕掉。当时，卢某要求董豪向卢某出具了1500万元的收条。俞伟忠是否出具500万元借条给南方燃料公司具体没有看清楚，只知道有一张材料在第一天时要求俞伟忠老婆签字。另外，徐某第一天在场，第二天可能不在场。
证人陈某陈述的主要内容是：当时金旭明与俞伟忠找到他们做项目，因为这个项目存在两个外债，其中之一是南方燃料公司，他们提出要把这两个外债弄清楚才肯做这个项目。后金旭明与俞伟忠之间签订过一份《协议》。关于还款，陈某与卢某汇了3000万元，金旭明出500万元，另外500万元由俞伟忠自己承担，俞伟忠老婆也在一份承诺上签字。陈某当时提出要南方燃料公司带来《借款协议》原件才可以。南方燃料公司派了一个姓董的人过来，待了两天。徐某前面都在场，打款那天不在。第二天，在南方燃料公司收到款项后由金旭明将《借款协议》撕掉。俞伟忠承担的500万元借条在打款前已经签好，不是在陈某办公室写的。
证人徐某陈述的主要内容是：涉案4000万元借款是俞伟忠与金旭明找到徐某要求其帮忙，徐某打电话给其哥哥徐伟民，徐伟民同意帮忙。款项由哪个公司出借不清楚。后借款期限到后，徐某一直在向俞伟忠与金旭明催讨。徐某曾去过新东阳公司三、四次，但未参与具体协商，是为了盯住钱。当时商量还款时，不清楚南方燃料公司派谁参与，只知道杭州来人了。未看到过俞伟忠与金旭明所签订的《协议》，也未看到撕掉《借款协议》，也不知道俞伟忠向南方燃料公司出具借条。
针对上述证人证言，南方燃料公司质证意见为：对证人卢某陈述的证言的真实性有异议，在律师所作的询问笔录中，其陈述在场人员包括徐某，又陈述俞伟忠出具了500万元的借条，让其老婆签字，并将借条交给南方燃料公司的经办人员。其在法院所作的调查笔录中陈述与当庭陈述也不一致，其只是知道有一份材料，但是不知道材料内容。对证人陈某的证言有异议，陈某全程参与了整个过程，目前为止项目还在运作，故陈某与金旭明存在利害关系，且证人的当庭陈述与之前的笔录有不同，关于徐某的在场问题，以及500万元的借条出具情况的陈述不一致。故陈某的证言存在虚假。对证人徐某陈述无异议。并且，对于涉案4000万元的借款及还款事宜，南方燃料公司称，涉案4000万元的具体经办人是董豪，当时签订的《借款协议》是一式两份，都由南方燃料公司持有，现起诉的《借款协议》是财务存档的。还款事实南方燃料公司派董豪去协商。对俞伟忠与金旭明之间签订的该份《协议》不知情。南方燃料公司并未主动返还过《借款协议》原件，当时由董豪带着《借款协议》去协商，当时，对方称需要看一下，但交给对方后，被俞伟忠撕掉了。之所以撕掉《借款协议》，可能是现场情况不可控。款项是撕掉《借款协议》之后汇的。董豪向卢某出具过1500万元的收条。因为4000万元尚未结清，董豪在当天或第二天晚上又去找了俞伟忠，让其出具500万元还款承诺函（并非借条）。现还款承诺函已遗失。
金旭明质证意见为：卢某证言可以说明《借款协议》已经由董豪交给卢某，由卢某交给金旭明再撕掉，500万元是由俞伟忠来承担的，所以《借款协议》才予以撕掉。可以说明俞伟忠刚才在法庭的陈述不是事实，《借款协议》不是俞伟忠撕掉的，也不是在第一天撕掉的，徐某至少有一天在现场。证人陈某的证言是客观真实的，应予以确认。上述两证人的证言也可以证明两证人与金旭明之间不存在利害关系。对徐某的证言的真实性有异议。
俞伟忠质证意见为：对于卢某的证言，俞伟忠认为其重新出具的500万元的借条是在家里写的，第一天、第二天徐某均是不在场的。对于陈某的证言，俞伟忠认为500万元是由其来承担的，按新东阳公司的要求要将《借款协议》原件拿来撕掉。第一天将所有的手续办完，第二天再打的款。收到钱后董豪再写的收条。对徐某的证言无异议。
本院经审查认为，南方燃料公司提供的义乌市新博置业有限公司工商信息资料的真实性应予以认定，该证据可以证明两证人卢某、陈某与金旭明为义乌市新博置业有限公司股东的事实。金旭明提供的证据1-4的真实性应予以认定，但证据内容与本案欠缺关联性，故本院不予认定。对于证人卢某、陈某的证言，虽然该两证人与金旭明为同一公司股东，但不妨碍其作为证人的资格。该两证人均参与了涉案借款的还款协商等，在二审庭审中，两证人关于涉案借款的还款协商等事实的陈述基本一致，陈述的内容大致与金旭明、俞伟忠陈述内容一致，并能与金旭明与俞伟忠签订的《协议》、董豪出具的收条等证据相印证，而且南方燃料公司在二审中亦认可《借款协议》原件被撕掉、俞伟忠出具500万元借条（或还款承诺函）等事实。故对该两证人所陈述的基本内容予以认定。该两证人证言结合本案其他相关证据能够支持原审判决所认定的基本事实。证人徐某的证言与本案处理并无实质关联，故本院对此不予认定。
综上，本院经审理认对原审法院认定的基本事实予以确认。
本院认为：本案各当事人的争议焦点是南方燃料公司是否免除了金旭明的涉案500万元的保证责任。对此，本院认为，根据本案查明的事实，南方燃料公司经办人员、俞伟忠和金旭明作为关系利害方均参与了涉案4000万元借款的还款协商，在协商过程中，俞伟忠与金旭明对还款等事宜达成了《协议》，其中约定俞伟忠归还南方燃料公司500万元，其余3500万元本金由金旭明负责归还，原《借款协议》由南方燃料公司返还后，取回销毁。而在实际履行中，南方燃料公司要求俞伟忠向南方燃料公司出具了500万元的借条（或还款承诺函），金旭明也按约归还了南方燃料公司借款3500万元，而且南方燃料公司在收到3500万元借款后，将原《借款协议》原件返回给金旭明（或俞伟忠）予以撕毁，且南方燃料公司对撕毁《借款协议》的事实也未提供合理的解释。因此，虽然南方燃料公司并无以书面形式免除金旭明涉案500万元保证责任的意思表示，但综合以上事实，根据民事诉讼证明标准的高度盖然性原则，可以认定南方燃料公司已经免除了金旭明涉案500万元的保证责任。南方燃料公司在上诉中提出证人应当出庭作证的理由成立，原审法院对此处理不当，本院予以指正。在二审中，金旭明重新申请了证人出庭作证，弥补了该程序缺陷。综上，南方燃料公司提出的主要上诉理由，缺乏依据，其上诉请求本院不予支持。原审法院认定基本事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费62888元，由上诉人宁波大榭开发区南方燃料有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡曙炜
审 判 员 叶剑萍
审 判 员 徐梦梦
二〇一六年七月十九日
代书记员 谢 倩