陕西省榆林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）陕08民终1778号
上诉人（原审被告）：宝鸡耀昇石油机械设备有限公司。住所地：宝鸡市高新开发区八鱼镇淡家村*组。
法定代表人：王栋，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：周大兵，上海市锦天城（西安）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：柳梦梦，上海市锦天城（西安）律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：靖边县金玉商贸有限公司。住所地：靖边县北街高伙场。
法定代表人：祁逢春，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：朱晓飞，陕西辅衡律师事务所律师。
原审被告：王栋，男，1976年6月21日出生，住陕西省汉中市洋县。
原审被告：彭寿维，男，1956年10月30日出生，住宝鸡市金台区。
上诉人宝鸡耀昇石油机械设备有限公司（以下简称耀昇公司）因与被上诉人靖边县金玉商贸有限公司（以下简称金玉公司）、原审被告王栋、彭寿维合同纠纷一案，不服陕西省靖边县人民法院（2017）陕0824民初4444号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年4月9日立案后，依法组成合议庭公开对本案进行了审理。本案现已审理终结。
耀昇公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、判令解除上诉人与被上诉人于2014年11月6日签订的《合同书》；3、判令被上诉人承担一、二审案件受理费等诉讼费用。事实和理由：一、上诉人没有履行支付首付款是依法行使抗辩权，不存在违约。上诉人与被上诉人签订订购固控循环罐《合同书》只是一个框架协议，虽然在合同中约定了50钻机标准配置，但涉及到固控罐的长短高低、材质的厚度、电振筛的参数、电器系统的配置及电机的功率等要素，还需要在框架协议下面再签一个标准明细清单，对技术进行交底，否则固控循环罐就无法进行加工，签订的框架协议就成了一纸空文，无法得到履行。同时，上诉人与被上诉人签订的《合同书》明确注明井队野营房具体标准附明细，可被上诉人没有提供具体点标准明细。在此种情况下，上诉人不可能在合同约定的时间支付首付款，有权据此延迟支付钱款予以抗辩。上诉人不存在违约情形，更不存在承担违约金的问题。二、被上诉人未依据合同约定履行义务构成违约，上诉人据此提出解除与其签订的《合同书》。双方《合同书》第二条明确约定固控循环罐设备必须是被上诉人自己加工生产。但被上诉人主张其是向第三方薛莲星购买的。根据《合同法》第二百五十三条规定：“承揽人应当以自己的设备、技术和劳力完成主要工作，但当事人另有约定的除外。承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定做人负责；未经定做人同意的，定做人也可以解除合同。”本案中，被上诉人作为承揽人在未经得定做人同意的情况下，擅自将加工固控循环罐的工作转嫁给第三人来完成，显然构成违约，上诉人据此提出解除与被上诉人签订的《合同书》于法有据。上诉人继续申请对制作固控循环罐是否需要进行技术交底予以鉴定。
金玉公司辩称，一、合同性质系买卖合同，有价款、有规格、有提货时间、地点，合同系双方真实意思表示，内容不违反法律规定，属依法成立并生效的合同，双方均应严格履行自己的合同义务。二、订购的固控循环罐、野营房并非单一物体，均是多种部件及原材料组合而成，被上诉人对外另行购置其他材料及部件并不违反法律的规定和合同约定。三、本案发还重审后，一审法院对合同约定的标的物进行过现场勘验，并有被上诉人提供的照片为证，被上诉人已经履行了自己的合同义务的事实客观存在，上诉人拒付首付款、后期拒绝提货的行为已经构成根本违约，并给被上诉人造成了巨大损失（货物闲置，有部分已废弃）。四、上诉人无权对约定的标的物质量提出司法鉴定。1、本案争议的焦点并不是货物质量是否合格的问题，而是上诉人拒绝付款、拒绝提货的行为是否构成违约，应否承担违约责任的问题。因上诉人支付首付款的义务在前，下余货款的支付及提货属于同时履行，但上诉人既不履行付款义务，约定的提货时间届满时又拒绝提货，上诉人的行为已明确表示其根本没有履行订货合同的诚意，其根本违约行为在前。2、即使说涉案的货物可能存在质量问题，那也应当在上诉人接收货物时或使用过程中提出质量异议，而案件的事实是上诉人连基本的提货义务都不予履行、甚至在合同签订后就根本没有过任何提货的意思表示，在被上诉人起诉追究其违约责任时，其又没有提出反诉，故其要求对货物质量进行司法鉴定的前提根本不能成立。
王栋、彭寿维未作书面答辩。
金玉公司向一审法院起诉请求：1、确认原、被告2014年11月签订的《合同书》有效。2、依法判令被告宝鸡耀昇石油机械设备有限公司违约，向原告承担违约金472000元，被告王栋、彭寿维承担连带赔偿责任。3、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2014年11月6日，原告与被告宝鸡耀昇石油机械有限公司签订了《合同书》，合同第二条约定：乙方（被告）向甲方（原告）定购由原告加工的固控循环罐（50钻机标准配置）两套（每套价格为捌拾捌万元），井队野营房一套（具体标准附明细，价格为陆拾万元）。乙方应当在2015年7月10日前向甲方首付货款总额的10％，余款提货时一次性付清，提货时间不得迟于2015年11月6日（如乙方存在部分提货情形，下余货款的提货时间不得迟于2016年12月1日前），提货方式：乙方在靖边自提。乙方如违反约定，应当向甲方承担货款总额20％的违约金。该合同第三条约定：为保证乙方履行上述条款，王栋、彭寿维自愿提供保证担保，保证方式为连带责任保证，保证范围为合同约定乙方应当履行的全部义务及乙方应承担的违约责任，保证期限为两年。合同签订后，原告依约加工制作了固控循环罐两套和井队野营房一套，被告未按约定支付原告货款和提货，原告依约主张被告违约并承担违约金。涉诉本院。
一审法院认为：原、被告签订的《合同书》，系双方真实意思表示，不违反法律、法规规定，合法有效。双方应本着诚实信用原则全面履行自己的合同义务。按照合同约定，被告应当在2015年7月10日前向原告首付货款总额的10％，余款提货时一次性付清，提货时间不得迟于2015年11月6日，如被告存在部分提货情形，下余货款的提货时间不得迟于2016年12月1日前。因被告未依约履行付款义务，且没有提货的意愿，致合同不能履行，原告基于合同不能履行的客观情况，要求被告按照合同约定给付其一定数量违约金的请求，理应予以支持。至于合同约定的违约金为合同价款的20％比例是否过高，因违约金具有补偿和处罚的双重性质，且以赔偿非违约方的损失为主要功能，故应以实际损失为基础，兼顾合同履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等因素，根据公平原则、诚实信用原则并结合案件具体情况予以衡量。鉴于本案原告未主张就被告违约致其损失情况，故根据案件实际情况及违约金补偿和处罚的双重性质，应调整为合同价款的18％为宜。被告王栋、彭寿维在合同中约定为连带责任保证人，应对全部债务承担连带保证责任。关于被告宝鸡耀昇石油机械设备有限公司辩称，该合同不完整，事实上也未达成，应包含货物数量等明细且被告并未违约，被告不履行首付款是被告在行使不安抗辩权。因双方在合同中对货物即固控循环罐，明确为50钻机标准配置，且对该货物的数量、价款、付款的时间、货物的交付时间、地点以及双方违约行为均进行了约定，且原告并非其辩称的不完整、未达成、未约定，故被告的该辩解理由不成立，本院不予采纳。庭审中，被告要求对原告加工制作的固控罐及野营房是否需要技术交底，请求相应的技术部门进行鉴定。因被告并未实际履行合同内容，因其违约而涉诉本院，故对其请求本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百一十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、原告靖边县金玉商贸有限公司与被告宝鸡耀昇石油机械设备有限公司于2014年11月6日签订的《合同书》有效。二、由被告宝鸡耀昇石油机械设备有限公司于本判决生效后十日内支付原告靖边县金玉商贸有限公司违约金424800元。被告王栋、彭寿维承担连带责任。三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费8380元，由被告宝鸡耀昇石油机械设备有限公司负担。
本案二审审理期间，双方均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明认定的事实一致。
本院认为，本案争议的焦点问题为：1、双方签订的合同为买卖合同还是加工承揽合同；2、上诉人支付首付款为附条件还是附期限的义务，未按期支付首付款是否构成违约。
关于合同性质。根据《中华人民共和国合同法》第一百三十条：“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”、第二百五十一条：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”规定，承揽合同强调的是承揽人以自身的设备、技术等条件按照定做人的特殊要求完成工作，定做人支付加工报酬，定做人注重的是对生产过程的控制和监督，其标的物具有特定性和非流通性；而买卖合同强调的是出卖人转移物的所有权，买受人支付对价，其标的物通常是标准化或者系列化的物品，具有市场流通性。一般在承揽合同中定做人提供有自己的图纸、模具，要求加工人按此生产，而买卖合同中则不会提供图纸、模具等，仅会对产品的相关规格、质量等方面提出要求。本案上诉人与被上诉人签订的《合同书》第二条约定了上诉人向被上诉人定购的固控循环罐（50钻机标准配置）和井队野营房（具体标准附明细）的规格、数量及交货时间、交货方式，并无承揽方式、材料的提供、履行期限、验收标准和方法等加工承揽相关约定。根据一审法院现场调查情况可知，被上诉人已按照合同要求独立制作完成了合同标的物。以上均符合买卖合同法律关系特征。上诉人亦未提供证据证明其有提供技术资料等符合定做合同法律关系的证据。故本案争议的《合同书》应认定为买卖合同，上诉人与被上诉人双方的权利义务应按照买卖合同法律关系予以调整。
关于上诉人是否构成违约。根据《中华人民共和国合同法》第六十条：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”、第六十八条：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。”、第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”、第一百一十四条：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”、第一百六十一条：“买受人应当按照约定的时间支付价款。…。”规定，上诉人与被上诉人签订的《合同书》第二条约定“乙方（上诉人）应当在2015年7月10日前向甲方（被上诉人）首付货款总额的10%，余款提货时一次性付清，提货时间不得迟于2015年11月6日…”。根据该合同约定，上诉人支付首付款为在先的、附期限的履行义务，交货与附余款为同时履行义务。上诉人未向法庭提供证据证明被上诉人有符合《合同法》第六十八条所列符合中止履行条件的情形，故对于其行使不按抗辩权的抗辩理由本院不予支持。上诉人拒绝按照合同约定履行其在先的支付首付款的合同义务，并在被上诉人提出交货要求时拒绝履行附余款的合同义务，已构成违约，应当按照合同约定承担违约责任。上诉人辩称《合同书》需要补充技术明细进行技术交底才可以进行具体的设备生产制造，无事实和法律依据，故对其提出的对《合同书》是否需要补充技术明细进行技术交底进行司法鉴定的申请本院不予支持。上诉人虽抗辩称违约金约定过高，但未提供证据证明其主张。一审法院在尊重当事人约定的基础上，根据违约金补偿和惩罚的双重性质，以实际损失为基础，兼顾合同履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等因素，将违约金调整为合同价款的18%，符合法律规定，并无不当，应当予以维持。
综上，耀昇公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7670元，由上诉人宝鸡耀昇石油机械设备有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李文龙
审判员 李佳悦
审判员 韩连梅
二〇一八年五月七日
书记员 朱慧园