四川省南充市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）川13民终1977号上诉人（原审被告）：重庆市璧山区天佑房地产开发有限公司，住所地重庆市璧山区璧城街道璧青北路169号。法定代表人：艾泽兵，董事长。委托诉讼代理人：贺德威，重庆康通律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张朝建，男，1967年7月19日出生，汉族，住四川省南充市顺庆区。委托诉讼代理人：张明秋，四川果城律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：何开银，男，1963年3月1日出生，汉族，住重庆市璧山县。委托诉讼代理人：ＸＸ，男，住重庆市璧山县。被上诉人（原审被告）：ＸＸ，男，1964年10月01日出生，汉族，住重庆市璧山县。上诉人重庆市璧山区天佑房地产开发有限公司（以下简称天佑公司）因与被上诉人徐张朝建、何开银、ＸＸ承揽合同纠纷一案，不服四川省南充市嘉陵区人民法院（2016）川1304民初990号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人天佑公司的委托诉讼代理人贺德威，被上诉人张朝建的委托诉讼代理人张明秋,被上诉人何开银的委托代理人ＸＸ，被上诉人ＸＸ到庭参加诉讼。本案现已审理终结。天佑公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判驳回张朝建的诉讼请求；3.一、二审诉讼费用由张朝建承担。事实和理由：一、原审认定事实错误。其一，上诉人从来没有“天佑嘉苑”房地产项目，也未成立过该项目的项目部，ＸＸ并非上诉人员工，也非所谓该项目管理人员。2007年10月16日上诉人与何开银签订《房地产开发挂靠合同》是为帮助何开银取得开发南充市嘉陵区南四段旧房拆建开发所需要的房地产开发资质和经营许可条件，该合同第三条第五款约定何开银与任何第三人之间的债权债务与天佑公司无关。因案涉地块涉及其他诉讼，拟开发该地块的任何手续均未办理在上诉人名下，故拟开发项目并未启动实施，更未成立项目部。ＸＸ并非上诉人员工，即使ＸＸ与何开银系合伙关系，ＸＸ对外也不能代表上诉人。其二，张朝建拆房时间是2007年9月30日-10月8日，上诉人与何开银签订挂靠合同时间是2007年10月16日。即使2007年9月22日上诉人与韩喻荣就拟拆建旧房签订了《国有土地使用权转让合同》，也可能存在不是以何开银挂靠上诉人形式实施旧房拆建开发，何开银当时与上诉人并无挂靠的要约和承诺。原审认定上诉人何开银的挂靠合同系倒签没有任何事实和法律依据。其三，张朝建请求支付的拆除房屋人工费、机械费、开挖售楼部人工费和看护费并非实际发生。ＸＸ与张朝建签订的拆房协议约定拆除的材料归张朝建所有，作为张朝建拆除的人工费和安全费，而张朝建隐瞒证据，向原审法院提交名为ＸＸ出具的《南充市天佑嘉苑拆除房屋人工费用结算单》，该结算单载明的费用畸高，事实上韩喻荣转让给何开银的为使用权证号05954号中的447.48平方米土地使用权，韩喻荣自留该产权证上的888.52平方米。拆房《通知》上载明的拆除位于南充市嘉陵区嘉南路四段薪荣绿色酒业公司土地上三层危房位于韩喻荣自留土地上，何开银购买的只有100平方米的工棚，售楼部也未修建。另在（2013）南中法民初字第20号案件的庭审中，张朝建出具《声明》和张朝建出庭作证证实该拆房《通知》是张朝建伪造而并非ＸＸ出具，并承认拆除该房屋系应韩喻荣、王定勇夫妇要求进行。该拆房《通知》和结算单上ＸＸ的签名系同一人所签，故该拆房《通知》和结算单不能作为认定事实的依据。第二，原审适用法律错误。原审认定上诉人和何开银之间签订的挂靠合同无效，但无效合同责任承担具有法定性和相对性，根据《合同法》第五十八条、五十九条之规定，由无效合同当事人单方或双方互相赔偿对方损失、返还财产或返还第三方财产。张朝建不是挂靠合同的相对方，上诉人不会因为挂靠合同无效对张朝建承担责任。原审认为何开银对外以上诉人名义进行民事行为，上诉人有过错故应对何开银、ＸＸ欠张朝建的债务承担连带责任错误。因我国法律对连带责任的情形有明确规定，本案不适用其中任何一项；另，上诉人既与ＸＸ无关，挂靠协议中也排除了上诉人的责任，故在本案纠纷中不存在过错，故原审法院判决承担连带责任系适用法律错误。张朝建答辩认为：1.即使天佑公司未成立项目部，案涉项目开发的前期施工准备是以天佑公司名义进行的，产生的权利义务应由天佑公司享有和承担；2.不论挂靠合同签订的时间如何，从何开银作为天佑公司代理人与案外人韩喻荣签订合同后，相应的拆迁和其他行为后果都应由天佑公司承担；3.对于天佑公司认为张朝建与ＸＸ签订合同约定拆下的材料作为拆房人工、材料费的问题，该份合同实际并未履行，拆房未最终拆完，张朝建无法享有拆下材料的权利，双方后来变更拆房报酬的支付方式，即最终结算了人工、机械和材料费等；4.原审适用法律正确，虽然挂靠合同无效，但天佑公司应对其对外的行为承担责任。请求驳回上诉，维持原判。何开银、ＸＸ答辩认为：何开银、ＸＸ挂靠天佑公司拟开发案涉项目，前期以天佑公司名义实施的行为，何开银、ＸＸ均予以认可。张朝建向一审法院起诉请求：1.天佑公司、何开银、ＸＸ连带支付张朝建的拆除人工费及垫支费用188,700元，支付资金占用利息以188700元为基数，从2007年12月9日起按照中国人民银行同期贷款利率支付至实际履行完毕之日止；2.本案诉讼费由天佑公司、何开银、ＸＸ承担。一审法院认定事实：2007年，何开银挂靠天佑公司开发南充市嘉陵区嘉南路4段薪荣绿色酒业公司土地上的天佑嘉苑房地产开发项目，ＸＸ为该项目的管理人员。2007年7月9日，张朝建受ＸＸ指示向南充金川建筑设计室垫付了天佑嘉苑项目效果图方案设计费用3万元。2007年9月8日，何开银（甲方）与ＸＸ（乙方）签订了一份《合伙协议书》。其内容为“……一、合伙人员安排和组织机构1.甲方任该项目经理，行使权利范围：代表甲、乙双方，签订该项目所用的土地购买合同，联建换房合同，开发公司内部承包合同，各购房户购买合同，往来单位文件、资料、信函。相关单位人员来往接洽，对内、对外现金财务收支签字，组织召开会议，实施会议决定，主持该项目全面工作。该项目会计，行使权利范围：代表双方收集整理账务，严把收支大关，确保账目清楚、准确，保存好票据，做到万无一失。会同相关部门严把技术关，并负责该项目全面策划。2.乙方任该项目出纳。行使权利范围：代表甲、乙收支款项，分管营销策划，安全保卫，参与各种合同谈判，并收集整理各类资料存档备查。……4.相关人员，根据项目发展需要，经双方认可聘用上岗。工资待遇另行确定。二、经营项目地址：位于南充市嘉陵区火花镇八村二社，名称：渝海嘉苑。三、经营范围：1.购买韩喻荣土地272751.48平方米，改变土地用途，过户到天佑公司户头上，见土地转让合同。2.将韩喻荣888.52平方米，改变土地用途，过户到天佑公司户头上，见开发还房协议。3.将1、2项所列土地按照南充市政府规划部门统一规划、形成整体格局、联合开发，一次性建设完成。4.将所有开发房屋销售完毕，并办清各种手续。”该协议书中还对投资比例、盈亏分担、财务管理、法律责任等做出了约定。协议书尾部有何开银、ＸＸ的签名、捺印。2007年9月22日，天佑公司与案外人韩喻荣签订《国有土地使用权转让合同》，内容为“甲方：韩喻荣乙方：璧山县天佑房地产开发有限公司经甲、乙双方本着诚实信用的原则共同协商，甲方将位于嘉陵区嘉南路四段（原火花镇8村2社）用于办厂的国有土地按原土地使用证（号码：05954、05955）规定的面积用途转让给乙方，双方达成如下协议条款：一、转让土地面积和座落：总面积3640平方米，其中：05954号1336平方米，05995号2304平方米。座落：嘉陵区嘉南路四段（火花镇八村二社，见附图）。二、转让土地价金：总价人民币壹佰壹拾陆万元整（不含税费），含该土地地上的建筑物……”。合同尾部有甲方韩喻荣的签字、天佑公司的签章，委托代理人何开银的签字。2007年9月22日，天佑公司向南充市嘉陵区人民政府提交一份请示，内容为“因城市总体规划调整，韩喻荣在你区购买用于办企业的土地已调整为商住区用地，现经本公司与韩喻荣协商：韩喻荣同意将该土地3640平方米按原土地用途转让给本公司，现本公司和转让方韩喻荣特申请办理土地转让过户，并同时申请将原工业用地转变为商住用地。特此申请，希批准。申请人，受让方：璧山县天佑房地产开发有限公司转让方：韩喻荣2007年9月22日”。2007年9月30日，ＸＸ向张朝建发出通知一份，内容为“请于2007年10月2日安排人员拆除我公司购买的位于南充市嘉陵区嘉南路四段薪荣绿色酒业公司土地上的三层危房璧山县天佑房地产开发有限公司签发人：ＸＸ二00七年九月三十日”。后因南充市嘉陵区经营城市管理局制制止而没有继续履行。2007年10月15日，ＸＸ（甲方）与张朝建（乙方）签订了《承建协议书》一份，内容为“一、经甲乙双方友好协商，甲方将天佑看房接待中心（售房部）给乙方承建装修，实行包工包料。二、甲方售房部面积大约40平方米左右（8m×5m），单价双方协商为300元/平方米墙高4m。三、工程内容：（1）四面墙用红砖的修建24mm墙。（2）前面正墙有门窗（2.1m×2.2m，1.8m×1.8m，1.8m×1.8m），门做地弹簧门，窗做死窗，材料玻璃10mm厚，并安装三道卷帘门，正面用铝扣板装修。（3）屋面石棉瓦后再安装扣板，四面墙刷油漆装修。（4）室内地面用（600mm×600mm）的地板装（价格每张10元左右）。（5）两面的山墙做外墙彩涂。（6）屋面水向后面下水，并集中排入下水道。四、占道手续由乙方全部负责，费用甲方出。五、……甲方：ＸＸ乙方：张朝建二00七年十月十五日”。2007年10月16日，天佑公司（甲方）与何开银（乙方）签订了《房地产开发挂靠合同》，内容为“项目地址：四川省南充市嘉陵区嘉南路四段。土地使用权证面积：土地使用权证面积2751.48平方米和888.52平方米。第一条合同目的经双方协商，一致同意将乙方位于四川省南充市嘉陵区嘉南路四段‘天佑嘉苑’房地产开发项目挂靠在甲方企业之下，从事甲方经营许可范围内的经营项目。同时，甲乙双方订立合同，明确双方的权利与义务及其挂靠期内的注意事项。第二条甲方的基本权利和义务权利：（1）甲方向乙方共收取人民币10000元（大写壹拾万元整）作为管理服务费。（2）乙方利用甲方名义所开发票，费用全部由乙方负责支付。（3）如乙方作出有损甲方信誉和形象之行为，甲方有权单方面终止本合同，本合同管理服务费不予退还。义务：（1）甲方在本合同生效后，向乙方提供相关经营业务所需的手续证件和经营许可。（2）对乙方提出的合理要求尽可能提供良好的服务……第四条乙方实施的工程项目，其合同、保险、税务、财务、银行、统计等事项由乙方自主办理。……”挂靠合同尾部有天佑公司法定代表人艾泽清的签名并加盖公司印章，有何开银的签名。2007年12月8日，ＸＸ向张朝建出具一份南充市天佑嘉苑拆除房屋人工费用结算单，内容为“1.拆除房屋人工786个工×150元/工=117900元；2.机械费（吊车）6天×5000元/天=30000元；3.开挖售楼部人工费12个工×150元/工=1800元；4.看护材料守业人工费：2人×1500元/月×3=9000元。合计：158700元，大写壹拾伍万捌仟柒佰万正。天佑嘉苑项目部：ＸＸ。2007年12月8日”。结算后，天佑公司、何开银、ＸＸ一直未履行付款义务。2015年7月28日，ＸＸ向张朝建出具《说明》一份，内容为“我方所欠你方拆除房屋费用及垫付费用，导致你方所发生的拆除费用和垫付费用一直未支付。特此说明说明人：ＸＸ二0一五年七月二十八日”。后因拆除房屋涉及诉讼，天佑公司、何开银与出卖土地方发生诉讼至今为了结，导致天佑公司、何开银、ＸＸ一直未对项目进行开发，也没有支付相关费用。张朝建遂诉至院。另查明：璧山县天佑房地产开发有限公司于2014年9月1日变更企业名称为重庆市璧山区天佑房地产开发有限公司。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、天佑公司是否为本案适格被告；二、张朝建起诉的拆除人工费及垫付设计费用及资金占用利息由谁承担；三、资金占用利息如何计算。一、天佑公司是否为本案适格被告。从张朝建向原审法院提交的《房地产开发挂靠协议》、《国有土地使用权转让合同》、《合伙协议》以及庭审中诉辩双方发表意见内容来看，何开银、ＸＸ从2007年开始已实际挂靠在天佑公司名下，筹备“天佑嘉苑”房地产项目。但结合双方提供的三份合同情况，原审法院依法认定何开银、ＸＸ系从2007年9月22日开始正式挂靠在天佑公司名下经营，后于2007年10月16日补签的挂靠协议。何开银、ＸＸ系合伙关系，其作为没有资质的个人挂靠有资质的房地产开发单位天佑公司名下开发案涉天佑嘉苑房地产项目。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》的相关规定，从事房地产开发必须取得营业执照，具备相应的资质，而本案何开银、ＸＸ的“挂靠”行为为国家法律所明确禁止，故天佑公司与何开银自愿签订的《房地产开发挂靠协议》无效。何开银、ＸＸ对外是以天佑公司的名义进行经济往来的民事行为，天佑公司存在过错，故天佑公司是本案适格被告。故对于天佑公司辩称其不是适格被告的主张依法不予认可。二、张朝建起诉的拆除人工费、垫付的设计费及资金占用利息由谁承担。张朝建提供的《通知》内容证实，张朝建按照ＸＸ的指示拆除了天佑公司购买的位于南充市嘉陵区嘉南路四段薪荣绿色酒业公司土地上的三层危房。后因南充市嘉陵区经营城市管理局制止，导致合同无法继续履行。虽然其未能按照约定将南充市嘉陵区嘉南路四段薪荣绿色酒业公司土地上的三层危房拆除完毕，但已履行了部分拆除房屋的义务，依法应取得相应的报酬。2007年12月8日，张朝建与ＸＸ就拆除房屋人工费结算后，天佑公司、何开银、ＸＸ理应支付报酬，但至今仍未支付，对张朝建的资金利息损失，理应赔偿。何开银、ＸＸ作为承揽合同的定作人，负有支付报酬及资金占用费的法律责任。天佑公司同意何开银、ＸＸ对外以其名义进行经济往来，对此天佑公司存在过错，故对何开银、ＸＸ欠付张朝建拆除房屋人工费及资金占用费的债务承担连带清偿责任。故对天佑公司辩称其对张朝建请求支付其拆迁人工费用及资金占用费没有法律义务的主张不予认可。对于张朝建请求天佑公司、何开银、ＸＸ连带承担其垫付的设计费的问题，从本案查实的情况来看，何开银、ＸＸ从2007年9月22日起挂靠在天佑公司筹备“天佑嘉苑”房地产开发项目，包括土地转让、变性、楼盘设计等，依照张朝建提交“收条”内容来看，垫付设计费用的时间为2007年7月9日，在挂靠行为之前，并且庭审中，张朝建诉称其垫付设计费是受ＸＸ委托，而ＸＸ对张朝建垫付设计费用事宜也予以了认可，故何开银、ＸＸ依法负有偿付垫付设计费用及资金占用费的义务。对于天佑公司辩称其对张朝建主张垫付设计费及资金占用费没有支付义务的主张，因该笔费用产生于挂靠行为之前，故原审法院对其主张依法予以支持。天佑公司依法不承担连带清偿责任。三、资金占用利息如何计算。张朝建主张拆除房屋人工费的资金占用费从结算之次日起按照中国人民银行同期贷款利率计算，原审法院予以支持。对于垫付设计费的资金占用利息的支付问题，因双方未作约定，故张朝建请求的资金占用利息应当从起诉之次日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。为了结纠纷，维护当事人的合法民事权益，根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、何开银、ＸＸ于本判决生效后五日内向张朝建支付拆除人工费用158,700元及资金占用利息（资金占用利息以158,700元为基数，从2007年12月9日起至实际付清之日止按照中国人民银行同期贷款利率计付）。二、何开银、ＸＸ于本判决生效后五日内向张朝建支付垫付设计费30,000元及资金占用利息（资金占用利息以30,000元为基数，从2015年10月29日起至实际付清之日止按照中国人民银行同期贷款利率计付）。三、重庆市璧山区天佑房地产开发有限公司对第一项内容承担连带支付责任。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4,074元，由何开银、ＸＸ承担负担3426元，由重庆市璧山区天佑房地产开发有限公司负担648元。本院二审期间，各方当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人争议的事实，本院认定如下：2007年9月30日，ＸＸ作为甲方与作为乙方的张朝建签订《房屋拆除协议》，约定甲方原将韩喻荣土地上（土地证号05954、059**）的房屋交由乙方拆除，拆除的原材料归乙方所有，作为乙方拆除的人工费和安全费。2007年9月25日韩喻荣作为甲方与何开银作为乙方签订《国有土地使用权转让合同》，转让的土地面积和坐落除现有三层楼用地面积888.52平方米外，其他面积和坐落与2007年9月22日韩喻荣与天佑公司签订的《国有土地使用权转让合同》载明的内容一致。2007年9月25日《国有土地使用权转让合同》无天佑公司盖章。ＸＸ在本院（2013）南中法民初字第20号案件审理中提交《声明》一份，并出庭作证薪荣绿色酒业公司土地上三层危房的拆除是韩喻荣授意进行。二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点是天佑公司应否连带支付张朝建拆房费158700元的问题。第一，关于天佑公司、何开银、ＸＸ之间的关系以及天佑公司应否承担连带责任的问题。因天佑公司、何开银、ＸＸ均认可何开银、ＸＸ拟合伙开发韩喻荣转让出的位于四川省南充市嘉陵区嘉南路四段3640平方米土地，挂靠天佑公司，天佑公司也与合伙人之一何开银签订了《房地产开发挂靠合同》。虽然该挂靠行为违反法律法规强制性规定，但天佑公司作为受让人受让韩喻荣土地，对为开发进行的前期准备工作应当对外承担相应责任。即使《房地产开发挂靠合同》第三条第五款约定了何开银与任何第三人之间的债权债务与天佑公司无关，这种约定只对合同相对方何开银和天佑公司具有约束力，对张朝建不具有约束力。对于双方挂靠行为发生的时间，虽然《房地产开发挂靠合同》于2007年10月16日才签订，但2007年9月22日何开银作为天佑公司代理人与韩喻荣签订了《国有土地使用权转让合同》，该转让合同约定转让的土地即何开银和ＸＸ以天佑公司名义拟开发的土地，在天佑公司未举证证明该转让合同涉及的开发与本案争议无关的情况下，应当认定何开银和ＸＸ以天佑公司名义进行开发的行为始于2007年9月22日，原审认定何开银、ＸＸ系从2007年9月22日开始正式挂靠在天佑公司名下经营并无不当，本院予以维持。根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”之规定，现张朝建起诉请求天佑公司与何开银、ＸＸ承担连带支付劳务款的责任，在付款义务确定的情况下，天佑公司作为被挂靠人应当承担连带责任。第二，关于ＸＸ出具的拆房《通知》与《结算单》应否采信的问题。虽然2007年9月30日ＸＸ与张朝建签订的《房屋拆除协议》约定拆除的原材料作为人工费和安全费归ＸＸ，但因案涉房屋尚未拆除完毕，且在拆房过程中，张朝建和ＸＸ就拆房报酬达成了新的一致意见，并进行了确认，系对原拆房报酬的支付内容和方式进行了变更，本院予以确认。虽然ＸＸ在另案中陈述拆除案涉房屋系韩喻荣授意，但综合本案的多份书证，在案涉土地尚未过户给天佑公司前，该土地上的案涉房屋所有权仍归韩喻荣，故ＸＸ在另案中陈述授意于韩喻荣拆房，不能推翻本案书证证明的事实。故ＸＸ出具的拆房《通知》与《结算单》应当采信，天佑公司对以其名义要求进行的拆房以及拆房费用的结算应当承担责任。天佑公司如认为ＸＸ损害其权益，属于内部主张赔偿的范畴，本案不作处理。综上所述，天佑公司的上诉请求不能成立；本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4074元，由重庆市璧山区天佑房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  任雅莉审 判 员  蒙秀梅代理审判员  王婵轶二〇一六年十一月三日书 记 员  范云荣