江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏04民终2270号
上诉人（原审原告）：戚敏华。
委托诉讼代理人：庄锡锋，江苏乐天律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：江苏恒通建设工程有限公司，住所地溧阳市溧城镇天目路26号。
法定代表人：戴康福，该公司董事长。
委托诉讼代理人：周曙，该公司项目负责人。
被上诉人（原审被告）：常州市中创房地产开发有限公司，住所地常州市新北区通江大道396号。
法定代表人：徐岳忠，该公司董事长。
被上诉人（原审被告）：常州市新北区河海街道办事处，住所地常州市新北区通江大道***号。
法定代表人：徐俊，该办事处主任。
委托诉讼代理人：盛丽芳，江苏泽泰律师事务所律师。
上诉人戚敏华因与被上诉人江苏恒通建设工程有限公司（以下简称恒通公司）、常州市中创房地产开发有限公司（以下简称中创公司）、常州市新北区河海街道办事处（以下简称河海街道）建设工程施工合同纠纷一案，不服常州市新北区人民法院（2015）新民初字第3390号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭于2016年9月8日公开开庭进行了审理，上诉人戚敏华及其委托诉讼代理人庄锡锋、恒通公司委托诉讼代理人周曙、河海街道委托诉讼代理人盛丽芳到庭参加诉讼，中创公司经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
戚敏华上诉请求：撤销原判，依法改判支持我在一审中的全部诉讼请求，本案诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一、一审认定事实不清。首先，涉案工程于2012年9月28日已经竣工验收并办理了交接手续，各方均在《工程竣工验收证明书》中盖章确认。依据法律规定，我方施工的工程质量保修期为2年，即于2014年9月28日期限届满。我于2015年11月23日向一审法院起诉，早已过了2年的保修期，不存在扣除质保金的情形，一审判决5%的质保金225614.54元应在条件成就后由被上诉人支付毫无依据。其次，我方收取的230万元工程款中包含了10%的税管费，恒通公司在扣除10%的税管费后，实际支付给上诉人的工程款为207万元，对此一审法院在庭审中已经查明。涉案工程审定金额为4512290.82元，恒通公司尚需支付给我方款项2212290.82元（含税管费），在恒通公司扣除10%的税管费后，实际应支付给我方的工程款为1991061.73元，我在一审诉状中已明确该款项为扣除税管费后的金额，一审判决计算错误。二、一审法院适用法律错误。2012年3月，中创公司与河海街道作为涉案工程的共同发包人，与恒通公司签订了建设工程施工合同，在该合同履行过程中，河海街道作为发包人参与了从工程的施工、工程量签证及价格变更审批、工程验收、到最终的工程款的结算审定的全部过程，享受了共同发包人的权利，当然也应该履行共同发包人支付工程款的义务。河海街道虽然是政府部门，但也具有独立的民事权利和民事行为能力，对其实施的民事行为也应当承担相应的民事责任，我国法律没有规定禁止政府部门从事民事活动。至于河海街道已经支付的工程款，那是共同发包人之间的结算约定，仅在发包人双方之间有效，不能对抗第三人，应当按照合同约定和法律规定对第三人承担相应的责任，况且在《建设工程施工合同》中根本�有约定河海街道与中创公司对外付款责任的比例，按照法律规定应当承担共同的付款责任。
恒通公司辩称，同意上诉人提出的河海街道应当承担付款义务的主张。理由如下：首先，从施工合同的签署来看，河海街道和中创公司在发包人处均加盖了公章，河海街道自愿与中创公司作为共同发包人并不违反法律行政法规的禁止性规定，应为有效，河海街道在施工合同中自愿作为发包人，本质上属于债务加入的行为。其次，从施工合同的履行过程来看，河海街道一直履行着发包人的工程款审核及付款义务，实际上以发包人的身份履行合同，从项目开工，到工程审计，再到付款，均由河海街道以发包人身份履行相应的合同义务。最后，河海街道所谓是挂名的发包人的主张缺乏事实和法律依据。一方面，河海街道的内部文件或新北区政府的内部文件对本案当事人均�约束力；另一方面，河海街道从未与施工方约定仅是挂名发包人，恰恰相反，河海街道在施工现场还派驻负责人履行发包人的责任，对施工现场直接进行指挥管理。
河海街道辩称，涉案工程实际发包人是中创公司，河海街道作为工程所在地的基层政府，是基于政府支持和安全管理需要，为了履行引导扶持组织协调监管督促的政府职责，在施工合同上只是挂个名，并不是真正发包人，本案工程的申请主体是中创公司，而且在申请报告上明确工程资金由其自筹。所有的区政府的文件、核准的决定、会议纪要，以及河海街道的会议纪要，都明确建设主体是中创公司，招投标方案、工程承包人都由中创公司来选定，有关工程的设计、勘察、材料采购、施工方案、监理等事关发包人的实质性事项也是中创公司来实施。为了表明支持的态度，政府拨付的资金也是按区政府文件精神和各方的真实本意直接支付给中创公司，河海街道只是履行了扶持引导、安全监管的相应政府职责。并且，中创公司向河海街道出具承诺书，有关工程上的所有劳资纠纷与街道无关，假设河海街道是真正的发包人，那也并不是与河海街道无关。为了支持项目改造河海街道等政府部门也已经履行了自己的承诺，拨付了人民币1100万元，甚至超出了支持的数额。司法实践中明确，有关建设施工合同发包人承担责任的问题，要对发包人进行实质性的审查，而且本案中中创公司也出具了承诺书，工程所涉及的劳资纠纷由中创公司承担。承担连带责任,要有明确的法律规定，上诉人将河海街道一并进行诉讼，没有事实与法律依据，一审法院对河海街道责任承担的判决是正确的，请求二审维持原判。对于工程量价格多少，与一审中创公司的意见是一致的。
中创公司未作答辩。
戚敏华向一审法院起诉请求：1、恒通公司支付我工程款1991061.73元；并承担自2014年9月29日起至付清之日止的逾期付款利息（按银行利率两倍）。2、中创公司、河海街道在欠付恒通公司工程款范围内承担连带清偿责任；3、诉讼费由中创公司、河海街道、恒通公司承担。
一审法院认定事实：2012年3月，恒通公司与中创公司、河海街道签订建设工程施工合同。约定恒通公司总包中创时代广场的土石方、水电、外墙装饰、绿化、幕墙等改造工程，合同价款为27266041.20元（其中暂估价13086599.60元、预留金合计1700000元）。2012年5月28日，戚敏华与恒通公司签订项目责任书，双方约定将该工程的幕墙、栏杆、吊顶等项目分包给戚敏华，工程总价暂定247万元，戚敏华按工程开票总价的10%上缴税管费，保修金为工程结算价的5%。后戚敏华按�定完成了工程施工，2012年9月8日，工程经竣工验收合格。2014年11月26日，经结算审计，戚敏华施工项目的工程款审定金额为4512290.82元，但恒通公司仅支付了工程款230万元，其中恒通公司已扣除戚敏华10%的税管费；尚余工程款1991061.73元至今未予支付。
一审另查明，2012年1月18日，中创公司提交《中创时代广场改造工程项目申请报告》，2012年1月31日，常州高新区经发局、常州市新北区经发局作出核准决定书，同意中创公司实施中创时代广场改造工程项目，明确工程所需资金由其自筹，建设地点位于常州市新北区河海街道。常州国家高新区党政办公室会议纪要明确：中创公司作为项目建设主体，办理招投标手续，并负责其他建设审批手续，河海街道受区政府委托，协调中创公司，全面推进整个项目的实施工作；对需政府支持的广场外围环境改造项目，区政府承担不超过1000万元的建设资金，根据项目建设进度分期拨付给河海街道。河海街道的会议纪要除重申区会议纪要外，明确：街道成立推进小组，具体负责项目建设及招商运营推进工作；对政府承担资金的不足部分约500万元由河海街道承担。2012年2月1日、2012年5月17日，河海街道按区政府文件精神将政府拨付的资金600万元、500万元直接支付给中创公司,合计付款1100万元。2013年1月30日，中创公司向河海街道出具承诺书：此款项用于国际风情街改造工程，此后如造成劳资纠纷与河海街道无关。至今，中创公司尚欠工程款9949758元未支付给恒通公司。
一审法院认为，戚敏华与恒通公司签订的“项目责任书”从实质内容看，实际为工程分包合同，但戚敏华并无承接涉案工程的相关资质，故双方签订的“责任书”，违反了相关法律的强制性规定，应属无效。但戚敏华�完成了相应的工程量，恒通公司应支付戚敏华完成工程量的价款，该工程价款应以审定的工程价款为准，并扣除10%税管费，另5%质保金225614.54元应在条件成就后由恒通公司支付给戚敏华，故恒通公司现应支付给戚敏华的工程款为1566341.1元；根据相关司法解释的规定，中创公司应对恒通公司的债务在欠付工程款范围内承担责任。河海街道系政府机构而非工程项目建设主体，其在施工合同中作为发包方不符合相关法律规定，事实上河海街道仅是按政府文件精神，拨付项目支持资金、推进项目进展、监督项目具体实施，且政府文件中确定的项目资金已拨付到位并已超额拨付，故河海街道不应承担支付戚敏华工程款的民事责任。戚敏华要求按双倍银行利率支付逾期付款利息的诉讼请求，不符合相关司法解释的规定，法院不予支持，利息应按银行同期同类贷款利率计算。判决：一、恒通公司于判决生效之日起十日内支付戚敏华工程款1566341.1元，并承担自2014年11月27日起至判决确定的履行期届满之日止按银行同期同类贷款利率计算的利息；二、中创公司对上述恒通公司所负债务承担清偿责任；三、驳回戚敏华的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22720元，由戚敏华负担4846元，由恒通公司、中创公司各负担8937元。
二审中，被上诉人河海街道提交如下证据：1、涉案工程的施工招标文件一组；2、涉案工程施工投标文书一组；3、中标通知书一份。这三组证据中均明确招标人是中创公司，中标人是恒通公司。
上诉人戚敏华质证称，对于证据的真实性无异议，但属于新证据，不能达到其证明目的，招标人与发包人不是相同的法律概念。河海街道和中创公司内部约定谁来招投标对我方及恒通公司毫无约束力。退一步讲，即使存在实际发包人与形式发包人之分，那也是他们内部之间的区分，对于我方及恒通公司来讲，河海街道和中创公司均是发包人，其应当按照《建设工程施工合同》的约定承担相应的法律责任。
被上诉人恒通公司质证称，上述证据不能达到河海街道的证明目的，我方在一审、二审中提交的证据均能证明河海街道就是发包人。在涉案工程的咨询报告书中也明确咨询项目委托方为中创公司和河海街道，并且河海街道也承担了相应的审计咨询费用。
被上诉人中创公司未质证。
二审中，戚敏华陈述自己所承接的工程中并不包括屋面或者外墙防水工程，所有的工程均已过质保期，恒通公司对这一事实表示认可�恒通公司表示共计向戚敏华付款两次，第一次80万，第二次150万，两张收条上也如实写的是这两笔数目，钱是中创公司直接付给戚敏华的，第一笔80ＸＸ面有8万元是返还给恒通公司的，恒通公司出具了一张收条给戚敏华，同样第二次150ＸＸ面也有15万是戚敏华返还给恒通公司的。戚敏华对这一事实亦表示认可。
二审查明的事实与原审一致，本院依法予以确认。
本案在二审中的争议焦点：一、戚敏华承接的涉案工程是否已过质保期；二、恒通公司的欠付款项是多少；三、河海街道是否应作为工程的发包人在欠付恒通公司工程款范围内承担连带清偿责任。
关于焦点一，从双方在一审中举证情况来看，并无证据显示戚敏华承接的工程尚有未过质保期的情形。中创公司虽认为要扣除5%的质保金，但是并未具体提出哪些工程未过质保期，且二审中中创公司无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃了相关诉讼权利。恒通公司认可戚敏华的主张，河海街道也并未提出反驳意见。故应确认戚敏华承接的涉案工程均已过质保期，质保金的给付条件已经成就。
关于焦点二，戚敏华施工项目的工程款审定价为4512290.82元，已经支付了230万元，尚有2212290.82元未给付，扣除约定的10%的税管费，恒通公司尚欠戚敏华1991061.73元。
关于焦点三，首先，涉案工程在招投标文书中，明确了招标人系中创公司，中标人系恒通公司。根据《中华人民共和国招投标法》第四十六条的规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。因此，自中标通知书发出之日，合同的主体以及相关的权利�务已经基本确定，本案中恒通公司已明知其合同相对方系中创公司；其次，对于河海街道在《建设工程施工合同》中发包人处加盖公章的行为，应作如下分析：河海街道参与涉案工程项目的相关活动，其系受上级政府的委托，协调中创公司，全面推进整个项目的实施工作。且因涉及“广场周边市政道路改造、外部灯光照明以及公共环境整治提升”，政府承担最高不超过1000万元人民币建设资金。因此，政府对于涉案工程项目出资的目的是为了公共利益，并非为牟利而进行的投资。在整个工程项目的建设过程中，政府的权利义务主要为出资和管理。本案中，河海街道履行了出资义务和对工程的监管、推进职责。故其虽然在《建设工程施工合同》中发包人处加盖公章，但其并非真正意义上以谋取利益为目的的发包人，其行为属于政府管理行为，不具有商业性质。根据权�义务对等的原则，其不应作为发包人再行承担相应的付款责任。
综上，一审认定事实错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销常州市新北区人民法院（2015）新民初字第3390号民事判决；
二、恒通公司于本判决生效之日起十日内支付戚敏华工程款1991061.73元，并承担自2014年1月27日起至本判决确定的履行期届满之日止按银行同期同类贷款利率计算的利息；
三、中创公司对上述恒通公司所负债务在欠付工程款范围内承担清偿责任；
四、驳回戚敏华的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费22720元，由恒通公司负担10000元，中创公司负担10000元，戚敏华负担2720元；二审案件受理费22720元，由恒通公司负担10000元，中创公司负担10000元，戚敏华负担2720元。
本判决为终审判决。
审 判 长 卢文忠
代理审判员 是飞烨
代理审判员 袁海燕
二〇一六年九月二十一日
见习书记员 方 栋