浙江省义乌市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）金义民初字第1144号
原告余利英。
委托代理人朱坚俊。
被告余汉盛。
委托代理人朱千源。
第三人余利云，曾用名余丽云。
第三人余汉演。
原告余利英为与被告余汉盛、第三人余利云、余汉演排除妨害纠纷一案，于2015年4月23日向本院提起诉讼，本院受理后，依法适用简易程序，于2015年6月18日公开开庭进行了审理。原告余利英及其委托代理人朱坚俊、被告余汉盛及其委托代理人朱千源、第三人余利云到庭参加了诉讼，第三人余汉演经本院传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原告余利英诉称，1985年1月18日，原告同余××、刘××、余丽云、吴××共同向当时义乌县人民政府提出建造房屋申请。同年2月12日，义乌县人民政府批准同意包括原告在内的上述五人安置农村建房宅基地75平方米，后原告等五人在该宅基地上建造三间四层房屋一幢。2015年2月27日，余××因故死亡。原告余利英、第三人余利云系余××女儿，第三人余汉演系余××父亲。2014年5月，被告以该房屋经原告父亲余××转让至其名下为由，雇用施工队对上述房屋进行拆除。原告得知后，于2014年7月1日向义乌市人民法院起诉要求确认被告与余××签订的房屋转让协议无效。该案经一审、二审审理，法院认定：余××是否完全取得涉案房屋的所有权和处分权，仅对能否发生所有权转移的物权变动效果产生影响，并不影响涉案买卖合同的效力，根据《物权法》第九条规定不动产物权的转让需依法登记才发生效力，未经登记，不发生效力。也就是说，被告与余××签订的协议书有效并不必然导致物权的变动。原告对涉案房屋依然享有共同共有权。原告认为涉案房屋在未完成物权变更登记前，被告并未取得涉案房屋所有权，而在未改变物权变动的情形下，被告涉案房屋进行拆除已侵害了原告的共同所有权。请求判令被告对坐落于义乌市后宅街道×××三间房屋停止侵害，判令被告对上述房屋恢复原状。
被告余汉盛辩称，一.余××与余汉盛在2008年5月26日签订以房抵债的协议书时，余××已完全取得涉案房屋的所有权。涉案房屋建造时，原告余利英仅9岁，没有参与建造房屋，不享有涉案房屋的所有权，只享有居住权。随着原告和第三人余利云出嫁和户籍外迁，已丧失了对该房屋的居住权。余××与前妻刘××离婚前，涉案房屋属于余××与刘××夫妻共同财产，离婚后涉案房屋归余××所有。余××在申请批地建房时，虽然填报家庭成员为余××、刘××、余利英、余利云和吴××，但在建房过程中，未成年两个女儿余利英、余利云和年事已高的祖母吴××均没有参与建房，不享有该房屋的所有权。该房屋系余××与刘××共建，属夫妻共同财产。2007年余××和刘××离婚时，约定将该房屋归余××所有，对此原告和第三人均没有任何异议。2008年5月26日，余××已完全取得涉案房屋所有权。二.余汉盛基于与余××的买卖合同关系，依法取得了涉案房屋的占有、使用、收益、处分的权利，不存在对涉案房屋的侵害。即使原告对涉案房屋享有共有权，根据《物权法》第一百零六条和最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第八十九条的规定,余汉盛取得涉案房屋属于善意取得,原告即便有损失,可另行向余××请求赔偿损失。综上请求驳回原告的诉讼请求。
第三人余利云对原告的诉讼请求、事实和理由无异议。
第三人余汉演未作答辩。
原告为证明其主张向法庭提供了以下证据：
1、社员建造房屋占用耕地申请表复印件一份，用以证明原告与第三人系涉案房屋的共有权人。
被告对该证据的真实性、合法性无异议，但对证明对象有异议，认为该证据只能证明当时以余××户申请建房取得75平方米建设用地的事实，原告及第三人余利云没有参与建房。
第三人余利云对该证据无异议。
本院认为该证据只能证明1985年2月12日义乌市人民政府审批同意余××、刘××、余利英、余利云、吴××户为建造房屋占用耕地75平方米的事实，但无法证明讼争房屋的所有权人，故对该证据的证明力不予认定。
2、照片复印件八页，用以证明被告对涉案房屋进行侵害。
被告对该证据的三性都有异议，认为该证据不能证明被告对房屋实施了侵害行为。
第三人余利云对该组证据无异议。
本院认为证据应提交原件或与原件核对无异的复印件，原告提交的证据是复印件，被告对其真实性又不予认可，故对该组证据的证明力不予认定。
3、（2014）金义民初字第1400号民事判决书原件一份、（2014）浙金民终字第1261号民事判决书原件一份，用以证明被告未取得涉案房屋的所有权。
被告对该组证据的真实性、合法性无异议，但认为该组证据不能证明原告所要证明的对象，而是能证明被告基于合同关系取得了涉案房屋的所有权。
第三人余利云质证意见是虽然没有参与建房，但住房总是有的，不知道以房抵债的事情。
本院认为根据两份判决书认定的事实，能证明原告所要证明的对象，故对该组证据的证明力不予认定。
4、义乌市人民政府后宅街道办事处、义乌市国土资源局后宅国土资源所、义乌市后宅街道后余村民委员会联合出具的证明原件一份，用以证明涉案房屋宅基地系原告与余××、刘××、余丽云、吴××共同取得，涉案房屋由上述五人共同共有。
被告的质证意见是对该份证据的三性均有异议，该证据不能证明原告享有涉案房屋的事实，做为村委会和街道办事处无权证明涉案房屋的所有权。做为国土资源局所出具的内容无非是当时余××户取得75平方米建房用地资格，但原告和余利云未参与建房。
第三人余利云对该证据无异议。
本院认为出具证明的单位不具有证明讼争房屋所有权归属的资格，故仅凭该证明不能证明原告所要证明的对象，对该证据的证明力不予认定。
5、死亡证明原件一份，用以证明余××于2015年2月27日因故身亡的事实。
被告对该证据无异议。
第三人余利云对该证据无异议。
本院对该证据的证明力予以认定。
被告为证明其主张向法庭提供了以下证据：
1、（2014）金义民初字第1400号民事判决书复印件一份、（2014）浙金民终字第1261号民事判决书复印件一份，用以证明2006年11月至2007年1月，余××多次向余汉盛借款，共计金额1400000元未归还。余××与刘××于2007年8月协议离婚，约定将涉案房屋产权归余××所有。2008年5月26日，余××与余汉盛签订以房抵债的协议书一份，约定余××自愿将涉案房屋转让给余汉盛，以1000000元借款抵转让款，并于2008年6月交付房屋给余汉盛，此后余汉盛接管房屋并进行管理出租。原告余利英和第三人余利云对以上事实知情，没有提出异议。涉案房屋建造时原告余利英为九岁、第三人余利云为六岁，没有参与建房。
原告的质证意见是对真实性无异议，但对证明目的、关联性有异议。上述两份判决书无法证明余××的1400000元借款未归还的事实。余××与刘××的离婚协议只是约定刘××的部分，原告份额刘××无权处分。涉案房屋被告在拆除时才知道，才进行阻止。房屋所有权并非以是否参与建房而取得，审批表中明确写明了家庭成员。
第三人余利云的质证意见同原告的质证意见。
本院认为该二份判决书记载内容能证明被告所要证明的对象，故对该组证据的证明力予以认定。
2、社员建造房屋占用耕地申请表原件一份，用以证明余××将房产卖给被告时一并将审批表交给被告。
原告的质证意见是对该证据的真实性无异议，但对关联性、证明目的有异议。物权变更以登记为准而非交付。审批表中的建房理由是房屋少、人口多，可以证明余利英、余利云有份额。
第三人余利云的质证意见同原告的质证意见。
本院认为该证据本身并不能证明该审批表是何时、何人交付给被告的，只能证明该审批表现由被告占有的事实。
本院对本案事实认定如下：余××、刘××于1975年2月24日登记结婚，2007年8月协议离婚。余丽英、余丽云系余××、刘××的女儿，吴××系余××的祖母。1985年2月12日，以余××为户主、刘××、余丽英、余丽云、吴××为家庭成员向义乌市人民政府审批取得义乌市后宅街道××75平方米的农村建房用地。后余××户在75平方米宅基地上经扩建建成了现在讼争的占地面积约113平方米三间四层房屋。
2006年11月至2007年1月，余××多次向余汉盛借款共计1400000元。
2007年8月10日余××与刘××签订的离婚协议书约定坐落于义乌市后宅街道×××三间四层房屋的产权归男方所有。
2008年5月26日，余××与余汉盛签订协议书一份，约定余××自愿将上述三间四层房屋一幢转让给余汉盛，转让价为1000000元，房款支付方式为余××自愿以曾向余汉盛借款中的1000000元作为支付本协议转让款，即以借款抵房屋转让款；房屋交付时间2008年6月，被告有权对上述房屋进行改建，余××要无条件协助排除妨碍。此后余汉盛接管上述房屋并予以管理出租。2014年5月余汉盛对讼争房屋进行部分拆除。
2014年7月1日，余利英、余利云以余汉盛为被告、余××、余汉演为第三人向本院提起诉讼，请求确认余××与余汉盛于2008年5月26日签订的协议书无效。本院经审理后认为余××与余汉盛于2008年5月26日签订的协议书属以房抵债的房屋买卖合同关系，系双方当事人真实意思表示，依法成立。从余汉盛的陈述可知曾要求余××户还款回赎，余利英住在后余村，余利云与母亲刘××一起经营货运，刘××与余××离婚时对家庭财产有协议，故余汉盛与余××达成协议书并实际交付涉案房屋多年，余利英、余利云陈述不知情，与情理不符，不予采信。鉴于涉案房屋没有办理房地产登记，只能从社员建造房屋占用耕地申请表分析可知余××户包括余利英、余利云在内的五人可以享有初始登记的权利，房屋的所有权属于物权，未经登记公示，物权主体和内容尚不明确。本案也不存在合同法第五十二条规定的无效情形。最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第一款规定，当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持，也即出卖人在缔约时对标的物没有所有权或处分权，并不影响买卖合同的效力，但能否发生所有权转移的物权变动效果则取决于出卖人嗣后能否取得所有权或处分权。本案只是确认合同效力纠纷，余××是否能取得涉案房屋的所有权或处分权，并不影响买卖合同的效力。因此余利英、余利云的诉讼请求与法不符，不予支持。据此本院于2014年8月13日作出（2014）金义民初字第1400号民事判决书，判决驳回余利英、余利云的诉讼请求。余利英、余利云不服一审判决，向金华市中级人民法院提起上诉，金华市中级人民法院经审理，于2014年11月5日作出（2014）浙金民终字第1261号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。
本院认为，义乌市人民政府审批给余××、刘××、余丽英、余丽云、吴××户的建房用地面积为75平方米，而本案讼争房屋的占地面积约113平方米，其中超出部分并未经政府审批，系余××户擅自扩建，故扩建部分属非法建筑物，是违章建筑。根据《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国侵权责任法》第一条的规定，法律保护的是合法的民事权益，庭审中原告并未举证证明本案讼争房屋中哪部分属合法建筑物，故原告以被告侵犯其合法权益为由，要求被告停止侵害，恢复原状，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。第三人余汉演经本院传票传唤无正当理由拒不到庭,不影响本案审理。依照《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国侵权责任法》第一条、第十五条、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百四十条的规定，判决如下：
驳回原告余利英的诉讼请求。
案件受理费40元，由原告余利英负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。（在递交上诉状同时预交上诉费80元，至迟不得超过上诉期限届满后的7日内；上诉费汇入户名：金华市中级人民法院诉讼费预收户；汇入账号：1969-9901-0400-0409-0000-0106-003，开户银行：中国农业银行金华市分行或直接交金华市中级人民法院收费室，联系电话：8205****、8205****。逾期不缴纳，按自动放弃上诉处理）
审 判 员 陈高明
二〇一五年七月二十二日
代书记员 郑欢欢