安徽省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）皖民四终字第00405号
上诉人（原审被告）：安徽国鼎置业发展有限公司，住所地安徽省阜阳市颍州区一道河路。
法定代表人：李睿，该公司董事长。
委托代理人：李传平，安徽润天律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：安徽君行房产代理有限责任公司，住所地安徽省合肥市瑶海区临泉路香格里拉花园一期。
法定代表人：董翠兰，该公司总经理。
委托代理人：唐智君，北京金诚同达（合肥）律师事务所律师。
委托代理人：洪凡，北京金诚同达（合肥）律师事务所律师。
上诉人安�国鼎置业发展有限公司（简称国鼎置业公司）因与被上诉人安徽君行房产代理有限责任公司（简称君行代理公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服安徽省阜阳市中级人民法院（2014）阜民一初字第00103号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年8月10日公开开庭对本案进行了审理。国鼎置业公司的委托代理人李传平，君行代理公司的委托代理人唐智君、洪凡到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：阜阳国祯置业发展有限公司（甲方，简称国祯置业公司，2014年9月15日经核准变更为国鼎置业公司）为开发运营国祯家园项目，委托君行代理公司（乙方）代为处理商品房策划销售事宜，并与君行代理公司先后签订2011年8月8日至2012年8月7日、2012年8月8日至2013年8月7日及2013年8月8日至2014年8月7日期间营销代理销售合同。合同主�约定：第一条、代理权限：在本合同有效期限内，甲方委托乙方为本案之行销企划及物业销售独家总代理。第三条、代理面积：甲方委托乙方代理本案全部住宅、商铺。第十条、佣金计算方式：甲方同意给予乙方之销售代理佣金（简称佣金）为本合同有效期内售出物业各单位成交价的1%。第十一条、佣金支付方式：（1）购房客户在完成交付定金、签订《商品认购单》后方视为成交。（2）甲方每月与乙方结算一次佣金，乙方提供等额的正式税务发票。乙方于每月5日提供上月佣金明细单，经甲方审核后，于次月10日之前支付，节假日支付时间顺延。（3）购房客户签订《商品房买卖合同》，且缴清首付款后，甲方按代理佣金的50%支付，按揭款到位后甲方按代理佣金的30%支付，当期交房完毕后，甲方将当期剩余20%代理佣金支付给乙方（2013年8月8日至2014年8�7日期间销售代理合同变更为：合同签订交付首付款后甲方按佣金的30%支付，按揭款到位后甲方按佣金的50%支付，当期交房完毕后甲方按佣金的10%支付，当期房屋产权证办结，甲方将当期剩余的10%佣金支付乙方）。第十四条、其他约定：甲方确定的内部职工购买的物业，乙方负责完善所有相关购房手续，甲方按400元每套支付乙方服务费用，乙方不再收取代理佣金。合同附件约定：乙方除做好营销策划工作外，负有协助甲方为客户办理银行按揭和房产证、组织策划实施房屋交付等附加工作。三份合同主要条款相同，其中2011年8月8日至2012年8月7日、2012年8月8日至2013年8月7日合同约定解决争议的方式为仲裁，因君行代理公司诉求的标的包括三年的合同款项，无法分割开来，双方当事人同意由原审法院一并管辖、处理。2014年7月28日，君行代理公司起诉至原审�院，请求判令国祯置业公司给付君行代理公司代理佣金2355544元及逾期付款利息（暂自2014年3月10日计算至2014年7月10日，按年利率6%计算利息47110.88元，实际至款清之日）。
原审庭审后，双方当事人经核对，一致确认君行代理公司在三份合同的基础上为国鼎置业公司销售四部分房屋，即国祯家园项目A区一期合计237670106元，A区二期合计39928591元，B区市场销售145961085元，B区内部销售合计361套。国鼎置业公司已经支付君行代理公司2897196元代理佣金。
原审法院认为：国鼎置业公司和君行代理公司为经营需要，在平等互利的基础上签订营销代理销售合同，合同系当事人真实意思表示，内容不违反法律强制性规定，为合法有效合同，双方当事人应根据合同诚实信用履行各自义务，协助对方实现合同目的。后期，双方根据合同实施的具体情况一致同意解除�同未履行部分，亦属当事人自主处分民事权利的行为，该院予以确认。因双方签订的是营销代理销售合同，根据合同性质，君行代理公司履行了其策划销售商品房的主要义务，现双方解除合同，国鼎置业公司应按约支付代理佣金。因双方一致同意解除合同，合同已经失去继续履行的必要，且合同第十一条约定的是佣金支付方式而非佣金给付数额，给付时间段以购房客户签订合同并支付首付款、按揭款到位、办理房屋交付和房屋产权证书为节点，因支付首付款、按揭款到位、办理房屋交付和房屋产权证书等事宜属购房者与国鼎置业公司各自的约定或法定义务，并非君行代理公司的合同主要义务，国鼎置业公司辩称应按双方合同约定的时间段和比例支付佣金的理由不能成立。但国鼎置业公司和君行代理公司有此约定，其中蕴含了国鼎置业公司资金回笼、社会信誉等经�价值，君行代理公司按约对此有协助实现国鼎公司合同目的的义务。且合同解除后，君行代理公司减少了实施合同约定行为的负担，而同时国鼎置业公司未能完全实现合同预期利益，应相应减少佣金以彰显公平。对此，该院综合考虑当事人履行合同的具体情况以及对账前后双方关于本案沟通协调的意思等具体案件情节，酌定国鼎置业公司给付君行代理公司约定佣金下余款的60%。根据合同约定以及诉讼中对账的结果，国鼎置业公司应支付君行代理公司约定的佣金为1482801.82元〔（237670106+39928591+145961085）×1%+（361×400）-2897196〕，按60%的比例计算，国鼎置业公司应支付君行代理公司的代理佣金为889681元。因双方诉前合同未完全履行，款项持续支付，不能证明具体支付对应的项目，且双方未进行结算，合同亦未约定违约利息条款，故君行代理公司诉求的逾期付款利息缺乏依据，该院不予支持。国鼎置业公司辩称的垫付工人工资事宜，因其未能提供充分证据证明，且与本案不属同一法律关系，可另行主张。
原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十五条、第八十八条第一款，《中华人民共和国合同法》第九十一条第（二）项、第九十三条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第八条第一款、第六十六条的规定，判决：一、解除国鼎置业公司与君行代理公司签订的国祯家园项目营销策划及销售代理合同；二、国鼎置业公司于判决发生法律效力之日起十五日内支付君行代理公司代理佣金889681元；三、驳回君行代理公司的其他诉讼请求。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行�间的债务利息。案件受理费26021元，由君行代理公司负担10400元，国鼎置业公司负担15621元。
国鼎置业公司不服上述判决，向本院提起上诉，请求改判驳回君行代理公司的诉讼请求或者发回重审。主要理由为：1、原审程序违法。双方存在3份营销代理销售合同，于2011年至2013年连续三年分别签订，基于连续代理行为无法割裂。双方在2011年的合同中约定有仲裁条款，国鼎置业公司据此申请驳回君行代理公司的起诉。但原审法院执意审理。2、原审判决认定事实不清或者错误。（1）依据双方对账结果，严格执行合同标准，国鼎置业公司实际尚欠243095元，君行代理公司并未完成其主张的2355544元代理佣金的举证责任。（2）本案审理的是合同解除后民事责任归属问题，国鼎置业公司举证证明君行代理公司是违约方和过错方，原审判决并未划分责任。原审判决认定的尚�代理佣金金额缺乏客观标准，按照6:4比例分配责任明显太过武断，未体现君行代理公司的完全过错责任。
二审庭审中，国鼎置业公司补充上诉理由如下：1、国鼎置业公司在原审庭审中是基于君行代理公司违约同意解除合同，解除的是2013年8月签订的合同，但原审法院将三份合同均按照解除来处理，明显违法。2、君行代理公司原审诉讼请求不明确，原审判决超过了君行代理公司的诉讼请求。3、内部销售的361套房屋的对象是国鼎置业公司的内部客户，并非君行代理公司招揽的客户，君行代理公司也未举证证明对361套房屋的内部销售及后期履行了哪些合同义务，不应当支付佣金。4、原审判决认定房屋销售时就已经完成了合同主要义务，不仅违反了当事人约定，也不符合实际情况。根据双方约定，签订购房合同、办理按揭、产权登记等事项由国鼎置业公司委托给君行代理公司办理，但君行代理公司并未完成，故应当按照进度支付佣金。
君行代理公司在二审庭审中答辩称：1、原审程序合法。国鼎置业公司在原审中自始都没有因仲裁条款的存在提出管辖异议，且在庭审结束后明确放弃2011年、2012年两份合同有关仲裁的管辖。2、关于代理佣金问题。（1）营销代理销售合同第十一条约定的是佣金支付方式而并非佣金给付金额，国鼎置业公司依据支付方式中的时间节点来计算佣金金额不符合双方约定，也缺乏法律依据。（2）原审判决按照6:4的比例支付佣金，是综合考虑了君行代理公司的履约行为，符合事实和法律规定。3、国鼎置业公司单方解除合同并非君行代理公司存在违约，而是因为国祯家园项目到2014年元月已销售完毕，君行代理公司已经完成了合同的主要义务，后续仅剩部分房屋的交接及产权办理等程序性工作，国鼎置业公司为不支付或者尽量少支付代理佣金才恶意解除合同。4、君行代理公司在原审起诉时就提交了361套内部销售房屋按每户400元计算佣金的证据，该数字在原审庭审后经双方代理人书面确认，原审判决认定正确。
双方当事人所举证据与原审相同，相对方的质证意见也同于原审，本院认证意见与原审一致。
二审另查明：2014年3月10日，国祯置业公司向君行代理公司发出《解约函》，以君行代理公司未能尽职尽责履行合同约定为由，解除双方签订的营销代理销售合同。本案原审期间，双方一致同意解除合同。
经二审审理，本院对原审查明的其他事实予以确认。
本院认为：综合双方当事人的举证、质证及诉辩意见，归纳本案二审的争议焦点为：1、原审审理程序是否违法。2、原审判决认定的欠付代理佣金金额，及判令国鼎�业公司按照60%的比例向君行代理公司支付是否正确。
（一）关于原审审理程序是否违法。君行代理公司与国鼎置业公司共签订有三份营销代理销售合同，其中2011年、2012年签订的两份合同约定纠纷提交仲裁，2013年签订的合同约定纠纷由物业所在地法院管辖。原审法院受理君行代理公司的起诉后，国鼎置业公司进行了答辩，且并未在2014年9月17日原审法院首次开庭前对法院受理提出异议。《中华人民共和国仲裁法》第二十六条规定：“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外；另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理。”根据上述规定，国鼎置业公司的行为应当视为放弃仲裁协议，原审法院继续审理并作出判决并无不当。国鼎置业公司虽在原审庭审后提出管辖异议，但已超出《中华人民共和国仲裁法》所规定的期限。此后，在2014年12月30日询问笔录中，国鼎置业公司和君行代理公司又一致同意解除双方签订的合同，三份合同一并由法院管辖处理。因此，国鼎置业公司关于原审法院执意审理并将三份合同均按照解除来处理，程序违法的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
（二）关于原审判决认定的欠付代理佣金金额，及判令国鼎置业公司按照60%的比例向君行代理公司支付是否正确。原审庭审后，国鼎置业公司与君行代理公司经对账，一致确认君行代理公司在三份合同的基础上为国鼎置业公司销售四部分房屋，即国祯家园项目A区一期合计237670106元，A区二期合计39928591元，B区市场销售145961085元，B区内部销售合计361套。对�A区一期、A区二期、B区市场销售房屋的代理佣金，营销代理销售合同约定的佣金计算标准为成交价的1%；对于B区内部销售的361套房屋的代理佣金，2011年、2012年两份合同均约定按400元每套计算，国鼎置业公司和君行代理公司在对账明细单中记载的也是按400元每套计算，双方并在2014年12月30日询问笔录中对该对账结果予以认可。国鼎置业公司关于对内部销售的361套房屋不应当支付佣金的上诉理由，与合同约定及其认可的双方对账结果相悖，本院不予采纳。因此，国鼎置业公司应当支付的代理佣金金额为4379997.82元〔（237670106元+39928591元+145961085元）×1%+（400元×361）〕，国鼎置业公司已经支付君行代理公司2897196元，尚欠代理佣金1482801.82元。
国鼎置业公司上诉提出，应当按照合同约定的进度支付代理佣金。本院经审查认为：如果合同继续履行，则应当按照合同约定的支付节点和比例支付代理佣金。但本案中双方在原审期间已经一致同意解除合同，合同中未履行部分终止履行，国鼎置业公司应当支付君行代理公司已经履行的代理销售行为应获得的全部佣金。国鼎置业公司再要求按照合同约定的支付节点和比例支付代理佣金，缺乏事实和法律依据。此项上诉理由不能成立，本院不予采纳。君行代理公司已经履行了合同约定的营销策划及签订购房合同对外销售等义务，协助国鼎置业公司为客户办理银行按揭、房屋交付、产权证书等义务尚有部分未履行。结合委托代理销售的目的、君行代理公司已履行行为在其整体义务中的作用和比重，原审判决认定君行代理公司已履行了主要义务，并确定国鼎置业公司应当支付尚欠代理佣金1482801.82元的60%，即889681元，并无不当。国鼎置业公司上诉提出，本案审理的是合�解除后民事责任归属问题，按照6:4比例分配责任未体现君行代理公司的完全过错责任。本院经审查认为：君行代理公司诉讼请求是支付代理佣金，国鼎置业公司并未反诉主张违约金，故君行代理公司是否违约、如何认定过错责任不属于本案审理范围。原审判决国鼎置业公司支付君行代理公司60%的尚欠代理佣金，是基于君行代理公司并未履行全部合同义务，而非基于过错责任的划分。国鼎置业公司此项上诉理由不能成立，本院不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理适当。国鼎置业公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12697元，由安徽国鼎置业发展有限公�负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 家 宏
代理审判员 廖 永 结
代理审判员 李 周 洋
二〇一七年四月二十八日
书 记 员 陈茜（代）
附：本案适用的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式改判、撤销或者变更；
（三）原判决、裁定认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。