广东省汕尾市城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）汕城法刑初字第157号
公诉机关汕尾市城区人民检察院。
被告人杨某甲，男，1958年10月8日出生于汕尾红海湾开发区，汉族，小学文化，住汕尾红海湾开发区。因本案于2013年6月16日被刑事拘留，同年7月12日被汕尾市公安局红海湾分局变更为取保候审。
辩护人张竟蔚，湖南金浯律师事务所律师。
汕尾市城区人民检察院以汕区检公刑诉（2014）第149号起诉书指控被告人杨某甲犯非法经营罪，于2014年6月17日向本院提起公诉，并建议本院适用简易程序审理。本院经审查，因被告人杨某甲对公诉机关指控的部分犯罪事实提出异议，本院于同月27日决定将本案转为普通程序审理，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。汕尾市城区人民检察院指派代理检察员曾瑞源出庭支持公诉，被告人杨某甲及其辩护人张竟蔚到庭参加诉讼。现已审理终结。
汕尾市城区人民检察院指控，2009年4月至2013年6月16日期间，被告人杨某甲为牟取利益，未办理专营、专卖许可证，私自在汕尾红海湾开发区遮浪街道车站附近的一间平房销售汽油给杨某乙、黄某甲等人，销售汽油营业额共计约人民币350000元，违法所得数额共计人民币30000多元。2013年6月16日，被告人杨某甲在汕尾红海湾开发区遮浪街道车站附近被公安机关抓获。公诉机关据此认为，被告人杨某甲无视国法，未经许可非法经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，情节严重，应当以非法经营罪追究其刑事责任。并向法庭提交了被告人的供述，证人证言，物证，书证，鉴定结论等证据。
被告人杨某甲辩称其经营汽油生意收入不稳定，营业额没有达到人民币350000元，具体多少其不清楚。
辩护人张竟蔚提出公诉机关指控被告人杨某甲非法销售汽油的营业额人民币350000元的证据不足，其行为不构成非法经营罪。
经审理查明，国家对汽油的经营实行许可制度，未经有权机关许可，任何单位和个人不得擅自经营汽油。被告人杨某甲未经相关职能部门许可经营汽油，且不顾及政府有部门的多次阻止，于2009年4月份至2013年6月16日期间，在汕尾红海湾开发区遮浪街道车站附近的一间平房对外零散销售汽油给杨某乙、黄某甲等人，销售汽油营业总额约人民币350000元，违法所得数额共计人民币30000多元。2013年6月16日，被告人杨某甲在汕尾红海湾开发区遮浪街道车站附近被公安机关抓获，当场缴获了装有汽油的白色桶12个、饮料瓶2瓶及蓝色桶2个。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1.汕尾市公安局红海湾分局出具的《遮浪街道杨某甲非法经营汽油站点现场勘验检查笔录》（汕公（红）勘（2013）010号）、《遮浪街道杨某甲非法加油站现场示意图》、《现场照片》，证实该局在汕尾红海湾开发区田墘街道车站附近一间自建房依法检查，发现该房内有储油桶16个。其中，白色桶12个，内装有汽油；饮料瓶2个，内装有汽油；蓝色桶2个。
2.汕尾市公安局红海湾分局《扣押物品清单》，证实在杨某甲的加油店内扣押了装有汽油的白色桶12个及饮料瓶2瓶，蓝色桶2个。
3.汕尾市公安局红海湾分局出具的《到案经过》，证实该局民警于2013年6月16日14时许在汕尾红海湾开发区遮浪街道附近检查时，发现该处有一间非法经营汽油加油点，民警遂将该加油点老板杨某甲传唤到公安局进行调查。
4.证人吕某某证言，证实他曾是汕尾红海湾开发区某油站员工，其在该油站购买汽油有优惠价。2010年下半年至同年底，他大约供应10次汽油给杨某甲，每次人民币1100元，供应总额约人民币11000元。2013年2月份至同年6月初，他大约供应8次汽油给杨某甲，每次人民币1000元，供应总额约8000元。他没空的时候曾叫朋友魏某某帮忙将汽油送到杨某甲的油站。据他所知，“阿钟”、“阿辉”也有供应汽油给杨某甲。
5.证人陈某甲证言，证实她与杨某甲系夫妻关系。杨某甲于10年前就在汕尾红海湾开发区遮浪街道车站附近卖汽油了，卖了二年左右，由于工商部门没有批准杨某甲办理经营许可证，接着卖几个月后就没再卖汽油了。2009年4月开始，杨某甲又在汕尾红海湾开发区遮浪街道车站附近搭建了一间房子以零售方式卖汽油，2010年前杨某甲的汽油货源是向詹某某购入的，之后是向“阿棕”购入的，平时是一名叫“阿川”的男子用三轮车载送汽油给杨某甲，听杨某甲说，其汽油购入价每桶人民币198元，净重42斤，对外出售价每斤人民币5.2元，平均每天能卖出约55斤。这几年卖汽油期间，政府相关部门的工作人员曾多次来制止杨某甲销售汽油，10多天前，杨某甲不在的时候，政府人员来到汽油店内跟她说，汽油是易燃易爆物品，没有经过相关部门批准是不可私自对外销售的，要求他们停业，于是她将该情况告知了杨某甲，杨某甲听了后就停业了一个星期左右，然后又开始卖汽油了。杨某甲以零售方式将汽油卖给很多人，常去加油的人有黄某乙、陈某乙、蔡某某等人。从2009年至今，杨某甲平均每天卖出汽油人民币200多元，四年共约卖出汽油人民币350000元，每月约赚人民币700元左右，四年共约赚人民币35000元。
6.被告人杨某甲供述及辨认笔录，供认他于10年前开始在汕尾红海湾开发区遮浪街道车站附近对外销售汽油，由于工商部门不肯办理经营许可证，消防部门也不批准，故只经营汽油几个月。2009年4月份开始，他又开始在车站路边搭建了一间平房用于对外零售汽油，其销售地点四周有民居，其汽油货源是向詹某某、“阿棕”、“阿川”购入的，一桶汽油净重42斤，购入价人民币198元，后以每斤人民币5.2元的价格对外销售，平均每天能卖出55斤左右，按这价格一直经营至现。约十几天前，其妻子对他说有政府部门的人到其经营的汽油店内告知，汽油是易燃易爆物品，不可以私自销售，要求他们停止营业，他得知后就停业了一个星期左右，后觉得卖汽油好赚钱，又开始营业了，其妻子有时也帮他卖汽油。这四年来他平均每天出售的汽油经营额为人民币200多元，每月约人民币7000元，四年经营总额约人民币350000元，平均每月盈利人民币700元，四年盈利总额约人民币34000元。其汽油经营对象主要对三轮车、摩托车以零售方式销售，其中黄某乙、陈某乙有向他购买，在经营期间有公安、工商、消防等部门多次口头制止他对外销售汽油。经相片辨认，指认出严某某、黄某甲就是向他购买汽油的三轮车司机。
7.证人严某某、黄某甲证言及辨认笔录，证实他们是三轮车司机。杨某甲在汕尾红海湾开发区遮浪街道车站附近搭建的简易平房内开设一间零散加油店，店的周围都是居民住宅，店的门口摆着几瓶塑料瓶装的汽油，他们均在该店加过油。经相片辨认，指认出被告人杨某甲就是在汕尾红海湾开发区遮浪街道车站附近零散出售汽油的人。
上列各项证据，来源合法，证据间能相互印证，可作为本案认定事实的证据予以确认。
被告人杨某甲辩称其汽油营业额没有达到人民币350000元；辩护人张竟蔚提出公诉机关指控被告人杨某甲非法销售营业额人民币350000元的证据不足，其行为不构成非法经营罪。经查，被告人杨某甲在公安机关供认自2009年4月份开始至2013年6月16日期间，他在遮浪街道车站路边搭建了一间平房用于对外零散销售汽油，其汽油购入价每桶人民币198元，净重42斤，后以每斤人民币5.2元的价格对外销售，平均每天能卖出55斤左右，每天出售的汽油营业额为人民币200多元，四年营业总额约人民币350000元，平均每月盈利人民币700元，四年盈利总额约人民币34000元，其供述非法销售汽油的时间、营业总额、非法所得数额与其妻子证人陈某甲证言能相互印证，故被告人杨某甲在非法经营汽油期间，销售汽油营业额人民币350000元及非法所得约人民币34000元的事实清楚，证据充分，足资认定，被告人杨某甲辩解及辩护人张竟蔚提出的上述辩护意见据理不足，本院不予采纳。
本院认为，被告人杨某甲无视国法，违反国家关于对危险化学品安全管理的规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营物品汽油，扰乱市场经济秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪，应依法惩处。鉴于被告人杨某甲归案后认罪态度较好，有悔罪表现，依法可酌情从轻处罚，并给予缓刑考验的机会。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。根据被告人杨某甲犯罪的事实、性质、情节、悔罪表现以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第六十七条第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第五十二条和《危险化学品安全管理条例》（2011年3月2日国务院令第591号）第五条，第三十三条第一款之规定，判决如下：
被告人杨某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币三万元（已交纳）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院向汕尾市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 陈小武
审判员 吕俊智
审判员 黄伟群
二〇一四年九月二十二日
书记员 吕海潜
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
《危险化学品安全管理条例》
2011年3月2日国务院令第591号
第五条任何单位和个人不得生产、经营、使用国家禁止生产、经营、使用的危险化学品。
国家对危险化学品的使用有限制性规定的，任何单位和个人不得违反限制性规定使用危险化学品。
第三十三条国家对危险化学品经营（包括仓储经营，下同）实行许可制度。未经许可，任何单位和个人不得经营危险化学品。
依法设立的危险化学品生产企业在其厂区范围内销售本企业生产的危险化学品，不需要取得危险化学品经营许可。
依照《中华人民共和国港口法》的规定取得港口经营许可证的港口经营人，在港区内从事危险化学品仓储经营，不需要取得危险化学品经营许可。