湖南省怀化市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）怀中民一终字第296号
上诉人（原审原告）杨发弟。
上诉人（原审原告）姚祖燕。
二上诉人共同委托代理人李复元，男，汉族，1947年7月13日出生。
被上诉人姚沅定。
被上诉人杨桃英。
二被上诉人共同委托代理人姚城伍（系二被上诉人之子），男，侗族，1972年1月15日出生。
二被上诉人共同委托代理人杨序彬，男，侗族，1971年4月10日出生。
上诉人杨发弟、姚祖燕因财产损害赔偿纠纷一案，不服湖南省新晃侗族自治县人民法院（2013）晃民一初字第398号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年5月7日受理后，依法组成合议庭，于2014年5月26日公开开庭审理了本案。上诉人杨发弟、姚祖燕及其委托代理人李复元，姚沅定、杨桃英委托代理人姚城武、杨序彬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认定：杨发弟、姚祖燕系兴隆镇建新村上寨组（原建新村第二生产队）村民。1976年为方便生产生活，经当时建新村第二生产队队长和第三生产队队长协商，两队同意置换土地，杨发弟、姚祖燕便从本村新苗坡高坡上（属建新村上寨组）搬到现在的新晃县城至禾滩乡的232省道边长冲口（属建新村中寨组）建房居住。1991年8月1日，兴隆乡政府核发了《晃兴集建1991字第2510号集体土地建设用地使用证》，该证载明杨发弟、姚祖燕使用的土地类别为老宅基、用地面积231平方米，其中建筑占地209平方米。该证附载住宅平面图和畜舍平面图，四至清楚。平面图中畜舍与住宅、院坝垂直相连，位于住宅座向的右上方。姚沅定、杨桃英在杨发弟、姚祖燕户前有一丘责任田，面积0.166亩，低于杨发弟、姚祖燕屋基3米。2013年8月，杨发弟、姚祖燕在232省道旁的猪栏被一辆货车撞坏，得到赔偿后，杨发弟、姚祖燕在原猪栏地上用水泥、石砂和青石块修砌保坎，重新建房修舍。该畜舍地不在政府批准杨发弟、姚祖燕使用的宅基地范围。姚沅定、杨桃英发现杨发弟、姚祖燕在其责任田的田坎上垂直砌高1.8米、长8米的保坎，影响了稻田的采光，不同意杨发弟、姚祖燕修建。2013年11月3日杨桃英及中寨村民彭云玉等建新村中寨组村民到杨发弟、姚祖燕建房的施工现场劝阻其不要继续挖坡建房，并要求杨发弟、姚祖燕拆除已砌保坎。当日，杨发弟、姚祖燕之子姚本钊与姚沅定、杨桃英之子姚城伍到村委会协商解决方案。经协商，双方达成口头协议：杨发弟、姚祖燕拆除用石头砌的保坎上半部分，不拆用混凝土砌的下半部分。协商好后，村书记以电话告知杨发弟、姚祖燕协商结果，双方同意调解协议。2013年10月23日，杨发弟、姚祖燕之子姚本钊就建房修舍之事，请中间人姚某约姚沅定、杨桃英之子姚城伍到姚某的店里，对两家的矛盾纠纷达成协议：杨发弟、姚祖燕不再继续建房，一个月内拆除已建保坎，恢复姚沅定、杨桃英的田坎。现杨发弟、姚祖燕拆除了长15米、高1米的保坎，但杨发弟、姚祖燕认为是姚沅定、杨桃英的行为迫使自己拆除已建的保坎，给自己造成损失，遂诉请赔偿。
原审认为：解决本案的关键在于杨发弟、姚祖燕修建保坎和畜舍的行为是否合法，即姚沅定、杨桃英制止该行为是否构成侵权。根据1991年兴隆乡政府核发的《晃兴集建1991字第2510号集体土地建设用地使用证》，位于232省道旁杨发弟、姚祖燕正在翻修改建的畜舍地不在政府批准其使用的宅基地范围，在法庭辩论终结前杨发弟、姚祖燕亦尚未取得该土地的使用权。杨发弟、姚祖燕在未取得有关部门批准的情况下翻新修建畜舍行为属于违法行为。在与相邻土地使用人姚沅定、杨桃英发生矛盾后，经所在村委会调解下达成口头和解协议，杨发弟、姚祖燕按协议自行拆除翻新修建畜舍的保坎而产生的损失，不应视为姚沅定、杨桃英侵权所致。故杨发弟、姚祖燕主张自行拆除保坎所造成的损失由姚沅定、杨桃英承担，缺乏事实和法律依据，故对杨发弟、姚祖燕的诉讼请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条第一款、第三条，《中华人民共和国物权法》第一百五十三条，《中华人民共和国土地管理法》第六十二条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回杨发弟、姚祖燕的诉讼请求。案件受理费50元，减半收取25元，由杨发弟、姚祖燕负担。
杨发弟、姚祖燕不服上述判决，上诉称：二上诉人系兴隆镇建新村上寨组（原建新村第二生产队）村民，1976年原建新村第二生产队为方便二上诉人劳动同第三生产队协商，用第二生产队的土地对换第三生产队的土地，当年二上诉人从上寨搬到中寨组建房居住，当年便建了猪圈和厕所。在二上诉人房屋大门口院坝下有一丘第三生产队的小田，1995年被上诉人承包该田。在田坎边有一口水井，在田的右边有一块1米长的原始大石头，高出田的水平面1米多高，80年初期二上诉人为方便行走和喂猪，在原来的石头上和原砌好的保坎上用石头又砌高了70公分。1991年8月1日，兴隆乡政府为二上诉人的宅基地核发了《晃兴集建1991字第2510号集体土地建设用地使用证》，该证明确了用地面积为231平方米，建筑占地209平方米，绘有住宅平面图和畜舍平面图，四至清楚。平面图中畜舍与住宅、院坝垂直相连，畜舍位于住宅座向的右上方，平面图写明宽3米，长12.6米，成长方形，前端与省道232公路相邻，中间有一条约1.5米宽的水沟为界。从1976年居住到2013年8月份，30多年来从不与他人发生过纠纷。2013年8月，二上诉人的一排猪圈被一辆大货车撞烂，肇事司机赔偿30000元后，二上诉人便在原畜舍位置上砌保坎，计划建一栋三间砖房，用于放粮食和衣物及喂猪。2013年10月，二被上诉人听说二上诉人得到30000元赔偿款后，眼红了，唆使三组10多个妇女以二上诉人占三组的土地为由来二上诉人施工的地方，不准许二上诉人再砌坎，并强行横蛮要求二上诉人把砌好的保坎拆毁。二上诉人为避免殴打，无奈之下，拆了26天，因保坎是用水泥伴沙石砌的，拆得慢，二被上诉人多次来现场无理辱骂，二被上诉人的无理行为给二上诉人造成经济损失3040元。二上诉人翻修的畜舍在宅基地范围内，可现场勘察。原审认定二上诉人翻修的畜舍不在宅基地范围内错误。二被上诉人无理刁难上诉人近一个多月的时间，村干部从来没有调解过。原审认定上诉人与被上诉人经村委会调解已经和解，上诉人自愿拆除保坎与事实不符。上诉人的经济损失没得到赔偿，能同意和解吗？原审采信村委会和证人姚某的假证，导致认定事实错误，判决不公。原审程序违法。被上诉人在原审中的代理人杨序彬系原审的人民陪审员，他多次参与案件审理，与原审法官有一样的权利，原审许可其代理诉讼程序不合法，应当将本案发回重审。
姚沅定、杨桃英辩称：上诉人请求将本案发回重审，不符合法律规定，上诉人的第二个诉讼请求不在本案的受理范围，上诉人对本案争议的地方不具有合法的权利，上诉人没有证据证明被上诉人实施了侵权行为。上诉人请求赔偿，没有证据证实其受到了损失，如果有损失也需要有关部门做鉴定。综上所述，原判决认定事实清楚，请求维持原判决。
二上诉人在二审中提交姚茂生、姚本钊、姚本福、姚沅富、田加兰证言各一份，证明原二生产队用四块土地置换姚本福的一块土地，姚本钊的证言是假的。二被上诉人认为证人不出庭作证，姚本钊是利害关系人，姚本福是上诉人的一个家族人，姚沅富与被上诉人有矛盾，该些证言不具备可信度。上诉人提交的证人证言所证明的事实不属于原审庭审后新发现的事实，该些证人是上诉人所在村集体的村民，该些证人所作的证明不属于一审庭审后新发现的证据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项“《民事诉讼法》第一百二十五条第一款规定的“新的证据”，是指以下情形：（二）二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。”之规定，二审对该些证人证言不予认定。
本院审理查明的事实与原审认定的一致。
本院认为：杨发弟、姚祖燕用建新村原二组土地调换原三组土地建房和畜舍，所建的原猪圈的斜下坡是姚沅定、姚桃英的责任田。杨发弟、姚祖燕没有举证证明该斜坡面积属于其宅基地范围，姚沅定、杨桃英也未提交证据证实该斜坎属于其责任田范围。该斜坡应当视为双方共用范围，双方争议该斜坡面积有历史渊源。杨发弟、姚祖燕在未与相邻方协商的情形下将共用斜坡砌成垂直保坎，扩大原畜舍面积准备重新修建成畜舍和房屋，影响了相邻权。后经协商杨发弟、姚祖燕拆除路水平面上的墙体及部分保坎，并在取得姚沅定、杨桃英同意后基本保留垂直保坎，双方已经和解该事件。杨发弟、姚祖燕没有证据证明事先姚沅定和杨桃英答意补偿其拆除费用才拆除墙体和部分保坎，杨发弟、姚祖燕因未处理好相邻关系拆除墙体和部分保坎所发生的费用不属于姚沅定、杨桃英二人行为所致，在事情解决后，要求姚沅定、杨桃英支付拆除保坎上的墙体及部分保坎所发生的费用没有事实依据和法律依据。原审驳回杨发弟和姚祖燕的诉讼请求合法正确。杨发弟、姚祖燕该上诉理由不成立。
杨发弟、姚祖燕认为姚沅定、杨桃英的诉讼代理人杨序彬系原审法院人民陪审员，原审同意杨序彬作为姚沅定、杨桃英诉讼代理人参加诉讼程序违法。经本院调查核实，杨序彬于2008年5月15日-2013年5月15日被选任为湖南省新晃侗族自治县人民法院人民陪审员，期满后杨序彬未再连任该人民法院陪审员。2013年12月9日，原审受理本案，此时杨序彬担任姚沅定、杨桃英的诉讼代理人已经不具有新晃侗族自治县人民法院陪审员的身份，杨序彬持姚沅定、杨桃英所在村委会的推荐信及姚沅定、杨桃英二人的授权参加本案诉讼，未违背法律的规定，原审准许其参加诉讼程序合法。杨发弟、姚祖燕该上诉理由不成立。
综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，应当维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由杨发弟、姚祖燕承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张义泰
审 判 员 金 丽
审 判 员 曾美英
二〇一四年六月五日
代理书记员 沈慧娟