河北省邢台市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）邢刑终字第323号
原公诉机关河北省宁晋县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张智，农民。因涉嫌犯非法经营罪于2015年4月15日被刑事拘留，同年4月24日被逮捕。现押于宁晋县看守所。
辩护人卢义，山东鲁翼律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张明，农民。因涉嫌犯非法经营罪于2015年4月15日被刑事拘留，同年4月24日被逮捕。现押于宁晋县看守所。
上诉人（原审被告人）ＸＸ，农民。因涉嫌犯非法经营罪于2015年4月16日被刑事拘留，同年4月24日被逮捕。现押于宁晋县看守所。
河北省宁晋县人民法院审理宁晋县人民检察院指控原审被告人张智、张明、ＸＸ犯非法经营罪一案，于2015年9月8日作出（2015）宁刑初字第106号刑事判决。原审被告人张智、张明、ＸＸ不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。邢台市人民检察院指派检察员王峰出庭履行职务。原审被告人张智、张明、ＸＸ及张智的辩护人卢义到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2015年4月的一天，被告人张智在无烟草经营许可的情况下，找到从事物流业务的张明运输卷烟至宁晋县，后张明安排ＸＸ开车运输。张明和ＸＸ在无烟草制品准运证的情况下，明知运输货物是卷烟而为张智提供运输。2015年4月15日凌晨，张智、张明和ＸＸ运输3194条钻石卷烟至宁晋县，在青银高速宁晋站口附近被宁晋县烟草专卖局工作人员查获。经鉴定，该3194条钻石卷烟的价值为159700元。
上述事实，有经原审法院庭审质证、认证的下列证据予以证实：
1、被告人张智供述，其在大同、朔州搞酒类批发，在网上QQ的烟酒群里聊天时有个姓李的问其有没有钻石烟，其说只有红钻，价格最后谈成每条43.5元，姓李的说要3000条左右，他要求把红钻石烟送到宁晋县来。2015年4月14日找了大同的物流公司张明把姓李的要的红钻烟装在一辆包厢车上，下午6点多，其让任某开车拉着其，和包厢车一起上高速开到宁晋县，刚下高速没走多远就被烟草执法人员查了。其到宁晋县带了共有3194条卷烟，价值按市场价共14万多元。这些卷烟都是从大同市的烟酒门市上以每条42元收上来的，都是真烟。张明知道其从大同运输卷烟到宁晋县销售，箱货司机不清楚是否知道。任某开一辆白色的海马越野汽车，车牌号是晋B×××××，张明和那个司机开一辆白色的箱货汽车，车牌号是晋B的牌照，其没有办理任何有关卷烟收购、销售的手续、证件。宁晋县姓李的电话为139××××9144。
2、被告人张明供述，其在山西省怀仁县经营东南物流快递公司，有需要发货的货主就联系其，其再给货主联系运货的车，从中挣点钱。12号有个货主给其打电话让给他往宁晋运烟，因有事，14日才安排货车给他运烟，刚到宁晋的高速公路口就被公安机关抓住了。其不清楚是什么烟，应该是20多箱，这些烟是怀仁老张的孩子张智让运输的。还往永年和河南焦作运过烟，都是让ＸＸ开车运的，第一次在永年ＸＸ也看到是烟，这次运烟其跟ＸＸ说还是运那样的货，ＸＸ还问运多少箱。ＸＸ应该知道运的是烟。张智没有经营烟草的许可证，其和ＸＸ没有运输烟草的许可证。
3、被告人ＸＸ供述，2015年4月5日第一次往永年送货，张明找的其，开始不知道装的是卷烟，后来到永年货主验货时，其发现是钻石香烟。第二次是4月10日，张明联系其去河南沁阳送过烟。第三次是2015年4月14日，张明找其让开着其的晋B×××××福田包厢车拉着张智的卷烟来河北宁晋，15日凌晨在宁晋县下高速后被执法人员查获。拉的都是同一个人的货，张明让其拉的。其一共给那个人拉过三次卷烟，运输时都是用自己的车牌号为晋B×××××的小厢货车拉的。其和张明没有烟草运输许可证，张智没有运输和销售烟草的许可证。
4、证人任某证言，证明2015年4月14日下午6点多，其驾驶一辆车牌号为晋B×××××白色海马越野车拉着张智从山西大同过来，到宁晋县大约15日凌晨2点，和其一起来的还有一辆白色的包厢车，车厢里拉着27箱卷烟，其不认识开车的司机和押车的人，是张智找的。开始不知道包厢车里装的是卷烟，后听张智说的，张智让其开车拉他到宁晋县，没有报酬。不知道张智是否有经营烟草的许可证。
5、宁晋县烟草专卖局案件移送函及情况说明，证明宁晋县烟草专卖局移送到宁晋县公安局张智涉嫌非法经营烟草案的材料共10份20页。
6、宁晋县烟草专卖局检查勘验笔录、宁晋县烟草专卖局先行登记保存通知书、宁晋县公安局扣押决定书、扣押物品文件清单、照片，证明2015年4月15日，宁晋县烟草专卖局在青银高速宁晋出口查获钻石软红3194条卷烟，后被宁晋县公安局扣押的情况。
7、河北省烟草专卖局烟草专卖品卷烟价格鉴定书，证明钻石软红卷烟的零售价为50元／条，数量3194条，共计金额为159700元。
8、河北省烟草质量监督检测站检验报告，证明查获的钻石软红烟为真品卷烟。
9、宁晋县公安局扣押决定书、扣押物品、文件清单及照片，证明宁晋县公安局从张智处扣押车牌为晋B×××××海马牌汽车一辆，从ＸＸ处扣押车牌为晋B×××××福田轻型厢式货车一辆，及证明车辆的特征情况。
10、晋B×××××车及晋B×××××车的行驶证，证明晋B×××××车的机动车所有人是ＸＸ，晋B×××××车的机动车所有人是冯雪仕。
11、宁晋县公安局经济犯罪侦查大队情况说明，证明张智涉嫌非法经营一案中，经多方侦查，无法找到往邯郸永年和河南焦作非法销售卷烟的相关人员及涉案卷烟，目前正在进一步侦查中。
12、宁晋县公安局经济犯罪侦查大队情况说明、证人刘某证言、结婚证复印件，证明139××××9144的电话号码，登记的用户名为孙广贤。孙广贤没有使用过该号码，2015年春节后孙广贤丢失过身份证，139××××9144的手机号应该是别人用孙广贤的身份证办的。孙广贤就是在家种梨树卖梨的，现在去外地联系业务去了，孙广贤没有和别人联系过购买卷烟。
13、破案经过，证明本案的案发及破获情况。
14、被告人张智、张明、ＸＸ户籍证明，证明张智出生于1984年11月18日，身份证号码为××，张明出生于1979年9月22日，身份证号码为××，ＸＸ出生于1973年5月30日，身份证号码为××。
综合以上证据，足以证实上述事实存在，予以确认。关于被告人张智的辩护人当庭提交的大同市烟草专卖局新荣区专卖局烟草专卖零售许可证审批表，主张张智曾具有从事烟草专卖的资格，经查，《中华人民共和国烟草专卖法》及相关条例规定，烟草经营实行区域化管理。辩护人提交的该证据，不能证明张智在河北省范围内具有从事烟草专卖的资格，该证据与本案没有关联性，不予采纳。
关于被告人张智辩称涉烟价格应认定从大同收购的价格42元／条，经查，本案仅有被告人张智供述是42元／条收购的卷烟，无其他证据相互佐证，且该烟草尚未出售，无法查清销售及购买价格，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的相关规定，应按河北省烟草专卖局出具的该卷烟价格50元／条计算，其辩不予采信。其又辩自己是被骗参与犯罪的，犯罪的主犯应是“李”姓男子的辩解，因无证据予以证实，不予采信。
被告人ＸＸ辩称，自己不知道运输的是卷烟，经查，有ＸＸ在公安机关供述其知道拉的是卷烟，有张明证明第一次让ＸＸ往永年拉货时，ＸＸ也看到是烟，这次运烟其跟ＸＸ说还是运那样的货，ＸＸ应该知道运输的是卷烟，且有宁晋县公安局扣押决定书及清单，证明2015年4月15日在青银高速宁晋出口处从ＸＸ驾驶的晋B×××××车中扣押卷烟3194条，足以证实ＸＸ应当知道自己运输的是卷烟，其辩与事实不符，不予采信。
张智的辩护人张力强提出涉烟价格应以被告人供述的购买价格42元／条计算，及张智、张明的辩护人均提出本案是被诱导引发的辩解，因没有证据证实，不予采信。
ＸＸ的辩护人胡立华提出以烟草鉴定价格确定其非法经营数额没有法律依据的辩解，因本案无法查清销售及购买价格，依据相关烟草司法解释的规定，应按照该品牌卷烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算。其辩不予采信。
原审法院认为，被告人张智无烟草专卖许可证及烟草制品运输许可证，非法经营卷烟，情节严重，被告人张明、ＸＸ无烟草制品运输许可证，明知运输货物是卷烟而为张智提供运输，三被告人的行为均已构成非法经营罪，公诉机关指控事实及罪名成立，应予支持。被告人张智辩称，自己有烟草专卖证，经查，张智在山西省大同市新荣区曾办理过烟草零售专卖证件，但根据法律及烟草相关条例规定，该证件只在本区域内使用，不能适用于河北区域，其辩不能采信；三被告人的辩护人均提出本案属犯罪未遂的辩护意见，经查，《中华人民共和国烟草专卖法》第三条规定，国家对烟草专卖品的生产、销售、进出口依法实行专卖管理，并实行烟草许可证制度。专卖是对产品的生产、收购、运输、销售的整个产销过程，都由专卖机构独占经营，而张智在河北省范围内没有办理烟草专卖许可证及烟草制品准运证，张明和ＸＸ也没有办理烟草制品准运证，因此，只要三被告人实施了生产、收购、运输、销售中的任一行为，均构成犯罪既遂。三辩护人提出的辩护意见不予采纳；被告人张明、ＸＸ的辩护人均提出各自的被告人属从犯的辩护意见，经查，在共同犯罪中，虽然张明和ＸＸ所起作用相对较小，但并非是次要和辅助作用，不能认定为从犯，其辩不予采纳。被告人张智、张明案发后均能如实供述犯罪事实，自愿认罪，对其二人均予从轻处罚。二辩护人提出的相关辩护意见予以采纳。为维护社会经济秩序，打击刑事犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人张智犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元。二、被告人张明犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千元。三、被告人ＸＸ犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千元。四、对公安机关扣押的钻石软红卷烟3194条，依法予以没收，上缴国库。五、扣押在案的被告人ＸＸ的作案工具晋B×××××牌福田轻型厢式货车一辆，依法予以没收，上缴国库。
原审被告人张智的上诉理由及辩护人的辩护意见为，张智持有合法的《个体工商户营业执照》和《烟草专卖零售许可证》，两证都在有效期内，张智的行为不应构成非法经营罪。根据相关的法律规定，对于有烟草专卖零售许可证进行“超范围”、“跨地域”经营活动，应接受行政处罚，不应追究刑事责任。请求二审法院判决张智无罪。
原审被告人张明的上诉理由为，根据其在犯罪中的地位和作用，应认定其为从犯。其犯罪性质较轻，且具有自愿认罪等情节，原判量刑过重。
原审被告人ＸＸ的上诉理由为，其不懂法律，且本次运输香烟没有挣到多少钱，请求二审法院从轻处罚。
邢台市人民检察院检察员的出庭意见为，一审判决定性准确，事实清楚，证据充分，量刑适当，三上诉人提出的上诉理由不能成立，建议维持原判。
经审理查明，2015年4月的一天，上诉人（原审被告人）张智在无烟草经营许可的情况下，找到从事物流业务的上诉人（原审被告人）张明运输卷烟至宁晋县，后张明安排上诉人（原审被告人）ＸＸ开车运输。张明和ＸＸ在无烟草制品准运证的情况下，明知运输货物是卷烟而为张智提供运输。2015年4月15日凌晨，张智、张明和ＸＸ运输3194条钻石卷烟至宁晋县，在青银高速宁晋站口附近被宁晋县烟草专卖局工作人员查获。经鉴定，该3194条钻石卷烟的价值为159700元。
上述事实，有经庭审质证、认证的原审被告人张智、张明、ＸＸ的供述，证人任某的证言，宁晋县烟草专卖局案件移送函及情况说明，宁晋县烟草专卖局检查勘验笔录、宁晋县烟草专卖局先行登记保存通知书、宁晋县公安局扣押决定书、扣押物品文件清单、照片，河北省烟草专卖局烟草专卖品卷烟价格鉴定书，河北省烟草质量监督检测站检验报告，晋B×××××车及晋B×××××车的行驶证，宁晋县公安局经济犯罪侦查大队情况说明等证据予以证实。
本院认为，上诉人（原审被告人）张智违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，在河北省宁晋县未取得经营烟草的相应许可证，非法经营卷烟，情节严重，上诉人（原审被告人）张明、ＸＸ无烟草制品运输许可证，明知运输货物是卷烟而为张智提供运输，三上诉人的行为均已构成非法经营罪。关于上诉人张智所提“张智持有合法的《个体工商户营业执照》和《烟草专卖零售许可证》，两证都在有效期内，张智的行为不应构成非法经营罪。根据相关的法律规定，对于有烟草专卖零售许可证进行“超范围”、“跨地域”经营活动，应接受行政处罚，不应追究刑事责任。请求二审法院判决张智无罪”的上诉理由。经查，张智在庭审中提交大同市烟草专卖局新荣区专卖局颁发的《烟草专卖零售许可证》，证明张智已取得烟草零售的许可。但根据《中华人民共和国烟草专卖法》及相关的条例规定，国家对烟草实行垄断经营、统一管理的制度，并实行区域化的管理。张智所取得的《烟草专卖零售许可证》只能在本区域内使用。张智并未在河北省宁晋县取得经营烟草的经营许可证，其在宁晋县经营烟草属于法律规定的非法经营行为，且非法经营数额为159700元，属于法律规定的“情节严重”之情形，已构成非法经营罪。因此，上诉人张智所提的上诉理由及辩护人的辩护意见，本院不予支持；关于原审被告人张明所提“其犯罪性质较轻，应认定其为从犯，原判量刑过重”，原审被告人ＸＸ所提“其不懂法律，请求二审法院从轻处罚”的上诉理由。经查，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的相关规定，张明和ＸＸ明知张智实施非法经营烟草的行为，而为其提供运输等便利条件，应当按照共犯追究刑事责任，但二人在共同犯罪中实施了帮助行为，应认定为从犯，对二人从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，对上诉人张智的量刑适当，对上诉人张明、ＸＸ的量刑不当。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项、第二百三十三条之规定，判决如下：
一、维持河北省宁晋县人民法院（2015）宁刑初字第106号刑事判决第一、四、五项，即：一、被告人张智犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元；四、对公安机关扣押的钻石软红卷烟3194条，依法予以没收，上缴国库。五、扣押在案的被告人ＸＸ的作案工具晋B×××××牌福田轻型厢式货车一辆，依法予以没收，上缴国库。
二、撤销河北省宁晋县人民法院（2015）宁刑初字第106号刑事判决第二、三项，即：二、被告人张明犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千元；三、被告人ＸＸ犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千元。
三、上诉人（原审被告人）张明犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年4月15日起至2016年4月14日止。罚金自判决生效之日起十日内缴纳）。
四、上诉人（原审被告人）ＸＸ犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年4月16日起至2016年4月15日止。罚金自判决生效之日起十日内缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 王伟韬
审 判 员 马瑞平
代理审判员 赵国凯
二〇一五年十一月二十七日
书 记 员 樊 博