浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙台民终字第263号
上诉人（原审被告）：上海东芯建筑工程技术有限公司。
法定代表人：蔡俊。
上诉人（原审被告）：上海北化环保设备有限公司。
法定代表人：徐明珍，职务：。
两上诉人委托代理人：杨权根，上海容和律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：浙江金诺新能源科技有限公司。
法定代表人：金建江。
委托代理人：蒋志虎，浙江安天律师事务所律师。
上诉人上海东芯建筑工程技术有限公司、上海北化环保设备有限公司因建设工程合同纠纷一案，不服临海市人民法院（2013）台临民初字第1387号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2015年4月15日公开开庭进行了审理。上诉人上海东芯建筑工程技术有限公司、上海北化环保设备有限公司的委托代理人杨权根、被上诉人浙江金诺新能源科技有限公司的法定代表人金建江及委托代理人蒋志虎庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：
一、有关双方签订合同的事实。
2010年12月12日，原告浙江金诺新能源科技有限公司与被告上海东芯建筑工程技术有限公司、上海北化环保设备有限公司签订一份《工程建设合同》，合同约定了，合同标的：两被告就50MW多晶电池线处围项目为原告的净化装修、暖通空调、压缩空气、真空、工艺冷却水、废水管路、废气、特气（包含氮气、氧气管路）、车间照明、动力配电人工（两被告仅负责安装）系统安装、施工。原告负责：所有工艺产生设备采购与安装，所有厂房建设与改造，所有外围设备与工艺设备配电所需要的电缆，配电箱、桥架等材料均由原告按照两被告设计要求采购提供，纯水设备与纯水管路材料设备采购与安装，氮氧气站（包含罐体、蒸发器、调压阀及之间连接管路材料）采购与安装，所有地沟开挖与修复，土建砖墙，墙体开洞及修复等与土建相关工作，所有与消防系统相关工作，所有与车间监控、网络、电话系统相关工作，所有与当地政府部门相关工作均由原告负责，具体内容见合同附件详细报价清单。项目工期：原告应于安装现场条件全部具备后，应及时书面通知两被告施工队进场，整个工程应于合同签订并收到原告首付款之日，15日历日内进场施工，进场施工起50日历日内具备工艺设备进场条件，进场施工起60日历日内具备原告工艺设备调试条件。价格：与附件相符的系统安装的总价格为6250000元人民币。付款条件：合同总金额的20%的预付款应于合同生产之日起3日内支付（首付款）；合同总金额的20%应于车间主风管吊装完成并验收合格之日起3日内支付（进度款）；合同总金额的10%应于车间吊顶完成并验收合格之日起3日内支付（进度款）；合同总金额的10%应于冷冻机准备好发货并书面通知原告后3日内支付，两被告保证收到该笔款项后三日内上述设备到达原告现场（进度款）；合同总金额的10%应于工程主系统完工后支付（进度款）；合同总金额的22%应于工程二次配完工，系统调试验收合格后支付（竣工款）；合同总金额的8%作为质保金，质保期为系统验收之日起一年（质保金）。保证和责任：两被告保证所提供的产品符合本合同约定的要求，同时保证没有因非专业的设计而引起的缺陷；两被告按照合同约定完成项目施工后向原告发出书面验收报告要求，原告在两被告发出书面要求之日起的15日内应积极组织双方共同验收，并向两被告出具验收报告。如原告单方面原因导致逾期不予验收或出具验收报告的，视为已验收合格，当原告用两被告提供的系统开始使用4周，也视为验收合格（如有两被告未能到达合同约定技术导致原因除外）。违约条款：原告如延期付款，如在7天内未付款，从第8天起原告每日按合同到期未信金额的千分之五向两被告支付违约金，超过15天未付款且未提供书面说明的，两被告可以单方面终止合同；两被告违反本合同约定，延期完工，如在7天内未完工，从第8天起两被告每日按合同总金额的千万之五向原告支付违约金，超过15天未完工且未提供书面说明的，原告可以单方面终止合同，如两被告原因导致工程延迟一个月尚未完成，则两被告赔偿原告双倍已付款项等内容。
二、有关付款事实。
合同签订后，原告于2010年12月16日，将约定的工程首付款（合同总价的20%）计125万元支付给被告上海东芯建筑工程技术有限公司，后两被告开始进场施工，原告于2011年2月23日支付了工程进度款（合同总价的20%）计125万元，并于2011年3月2、2011年3月25日、2011年4月25日各支付了10％625000元。
三、施工过程、设备到位、工程交付以及期间发生问题实施整改、使用工程的事实。
2011年5月6日，两被告对原告员工进行空调控制流程及方式、工艺冷却水控制流程及方式、真空系统控制流程及方式、LUI操作面板的操作方法、DDC自控注意事项培训；2011年5月12日，原告向两被告出具特气钥匙交接单载明：特气系统已经调试完毕，VMB、特气柜钥匙各一把。
2011年6月5日，原告与被告上海东芯建筑工程技术有限公司签署的会议纪要载明：会议针对2011年6月4日由上海东芯建筑工程技术有限公司提供安装的空调箱设备与合同要求品牌不符，因质量原因导致发生火灾事故，造成原告的空调设备重做、车间净化效果瘫痪、生产进度延迟、车间内设备污染严重等后果，东芯公司认为该责任在东芯公司并愿意承担责任，双方经磋商，将有关情况落实如下：一、东芯公司承认嘉锋空调由于质量问题，导致发生火灾，同意按合同规定重新安装国祥／天加牌空调，于2011年6月30日下午前安装完成；二、各种过滤器、干燥机及空压机管子接头同意按合同规定有法兰连接，定于2011年6月17日前完成；三、车间内的灰尘、污染、净化等完成时间待新的空调箱到之前完毕；四、有机排、酸雾排、硅烷排的排放风力不够，需更换风力电动机，酸雾塔：现18.5千瓦更换为22千瓦，现4千瓦更换为7.5千瓦，东芯公司于2011年6月7日前回复给原告是否更换电机等设备；五、合同第四条技术说明中用全自动硅烷操作柜，将于2011年7月17日完成特气房的硅烷自动操作柜的更换工作；六、原合同条款照常执行。
质量鉴定时拍的照片显示，原告的设备中其中管式PECVD的出厂日期为2011年3月24日，原告自认所有原始设备于2011年4月10日前到场。
2013年11月21日，原告与上海韩信建筑工程技术有限公司签订《工程建设合同》一份，由上海韩信建筑工程技术有限公司对本案涉诉工程的特气系统中的氨气系统进行改造。
原告陈述自认：原告一直到2013年10月都没有实际使用两被告施工的工程，但由于原告方投资比较大，为了减少损失，故于2013年11月由上海韩信建筑工程技术有限公司另外安装了管道，原告于2013年12月份开始实际使用工程。
四、有关工程质量问题。
原告申请对两被告设计安装的4组PD-380管式PECVD（2）设备的氨气配套工程的质量进行鉴定，原审法院依法委托浙江联合应用科学研究院进行鉴定，该院鉴定后的结论为：1、氨气配套工程能满足4台P×××××设备进氨气平均流量28L／min、压力3bar的工艺要求。2、氨气配套工程在流量56L／min、压力3bar、环境温度26℃的条件下，设计安装的1／4写径偏小，不能满足4台P×××××设备所需的工艺要求，氨气配套工程设计不合理。
五、原告向两被告发函的事实。
原告于2012年11向两被告发函一份，由被告上海东芯建筑工程技术有限公司的何姓员工收取，函载明：我公司委托贵公司安装、生产的“50MW多晶电池线及外围”项目工程。贵公司在安装后，因私自更换空调品牌，造成空调严重质量问题发生重大火灾，以及硅烷气柜未按照合同要求安装等问题，造成我公司极大的经济损失。贵公司虽花了几个月时间对空调箱及硅烷气柜等进行了更换安装处理，但整改空调设施后仍未能达到设计要求，温度达不到合同约定的摄氏度，车间洁净度未达标等问题，造成我公司太阳能电池片效率低下等质量问题，无法满足行业要求及生产要求，致我公司无法生产。根据双方所签合同，贵公司已严重违约，造成我公司极大的浪费及损失。为此，我公司曾多次向贵公司提出要求，要求贵公司整改及赔偿我公司损失，但贵公司一直未予回复。现特致函贵公司，请贵司及时派技术人员对我公司的工程进行整改并赔偿由此给我公司造成的重大损失。
原审法院审理认为，原、被告间签订的《工程建设合同》未违反法律、法规的强制性规定，应为合法有效，签订合同双方均应按照合同约定履行各自义务。两被告与原告签订合同的目的是原告能够使用两被告施工建设的工程，故《工程建设合同》有关完工的违约条款中“完工”不能理解为完成施工，而应为竣工，两被告着手施工后，虽然完成了约定工程项目的施工，但“会议纪要”、“信息沟通单”等都反映出两被告施工的工程存在多处质量问题，浙江联合应用科学研究院的鉴定报告亦显示工程存在安全隐患等质量问题，故原告于2012年11月向两被告所发函件表示工程无法使用是可信的，两被告虽完成了约定工程项目的施工，并对部分问题工程进行了整改，但建设工程质量问题依旧存在，致使原告直至2012年11月仍无法使用工程，不能实现合同目的，两被告亦未按合同约定在完成合同项目施工后向原告发出书面验收要求，故应认定两被告建设的工程未竣工，两被告逾期竣工，应当按照合同约定承担违约责任；至于两被告称原告已实际使用工程，应视为工程已竣工，应当认为，原告于2012年11月向两被告发出函件表示工程无法使用并要求整改后，两被告未作回应，原告为减少损失，另行安装氨气管道并使用工程，并无不当，不能据此就认为两被告施工的工程已竣工；《工程建设合同》未明确约定竣工时间，可按双方约定的原告出具验收报告的时间予以确定。根据《工程建设合同》“整个工程应于合同签订并收到原告首付款之日，15日历日内进场施工，进场施工起50日历日内具备工艺设备进场条件，进场施工起60日历日内具备原告工艺设备调试条件”、“原告在两被告发出书面要求之日起的15日内应积极组织双方共同验收，并向两被告出具验收报告”的约定，另原告自认所有原始设备于2011年4月10日前到场，两被告建设的系配套工程，其施工应在原告的原始设备到场后方可施工，故该院确定2011年4月10日原告的原始设备到场后顺延60日历日为即2011年6月10日为双方约定的具备原告工艺设备调试条件时间，工程具备调试条件后，两被告即应向原告发出书面验收要求，而原告应在15日内组织验收并出具验收报告，故该院确定工程竣工的时间应为2011年6月25日前；原告主张计算违约金至起诉之日即2013年5月14日止，符合法律规定，该院予以支持，则两被告逾期竣工的时间为690天；原、被告约定的违约金比例过高，应予调整，该院酌定按日万分之五计算，两被告应支付原告逾期竣工违约金人民币2156250元；鉴于原告对工程特气系统的氨气管道另行进行了改装，且原告已实际使用工程，再继续履行合同已无必要，故原告要求继续履行合同的诉讼请求，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第二款、第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定，判决如下：
一、被告上海东芯建筑工程技术有限公司、上海北化环保设备有限公司于判决发生法律效力之日起十日内支付原告浙江金诺新能源科技有限公司逾期竣工违约金人民币2156250元。
二、驳回原告浙江金诺新能源科技有限公司其他诉讼请求。
案件受理费43800元，鉴定费60000元，合计人民币103800元，由原告浙江金诺新能源科技有限公司负担55410元，由被告上海东芯建筑工程技术有限公司、上海北化环保设备有限公司负担48390元。
宣判后，上海东芯建筑工程技术有限公司、上海北化环保设备有限公司不服，向本院提起上诉称：一审法院在事实认定上存有遗漏和错误：1、遗漏了2011年11月，上诉人从被上诉人处全部撤走的事实，工程已完全移交给被上诉人；庭审中，法庭曾经询问何时离开涉案工地（即被上诉人处）时，被上诉人自认：在2011年11月前，上诉人在接到被上诉人的要求后，曾来被上诉人处就质量问题进行维修；但自2011年11月之后，上诉人再也未到被上诉人处。这说明，上诉人离开被上诉人的最晚时间是2011年11月。2、遗漏了自2011年11月后至一审判决止的这段期间内，上诉人未提出质量问题，同时该期间内，被上诉人未对涉案工程进行任何整改或维修的事实。2011年11月后，上诉人未接到被上诉人的任何维修通知，也没有前往被上诉人处维修任何设备。然而，2013年10月25日的视频以及鉴定过程，均反映了涉案工程可以正常使用，这一事实至少证明：自2011年11月后，工程不存在质量问题，2011年11月前，就质保期的质量问题，上诉人已经予以了全部解决。3、遗漏了关于“一审中，一审法院在询问被上诉人涉案工程存有什么质量问题时，被上诉人回答仅有特气系统有质量问题”这一事实。这一事实也至少证明：自2011年11月后，截止诉讼时，被上诉人自认除特气外，工程不存在其他质量问题。从而进一步印证了，2011年11月前，上诉人就质保期的质量问题，予以了全部解决。4、2013年10月25日，拍摄的视频和照片反映涉案工程全部在生产，而非轻描淡写的说只是机器在运行，关于这一节事实一审法院认定错误。5、自2011年5月后，至2013年10月25日期间，被上诉人一直在生产，这一节事实一审法院认定错误。6、关于2012年12月上诉人收到被上诉人邮寄的函的认定与事实不符。该函的所谓的网上记录，上诉人未查询到，被上诉仅提供的打印件不能证明，被上诉人发函的事实。7、关于工程设备到被工程所在地的具体时间认定错误。8、关于工程存在质量问题，系认定错误，该鉴定结论不科学，且与事实不符。二、法律适用错误1、一审法院认定上诉人违约错误。现有证据足以证明工程早已竣工和生产、工程已验收合格，虽然上诉人未与被上诉人就验收合格做书面记录，但上诉人提供的证据足以证明工程实际已经竣工验收，竣工日期应为2011年5月；A、从上诉人提供的《设备操作培训确认表》（上诉人的证据6）可以清楚的看出，工程早已于2011年5月6日竣工（徐俊作为被上诉人的代表签字确认），被上诉人的代表可以独立的操作涉案工程中的设备。需要说明的是，该ddc自控系统系整个工程完工后的集成系统，整个工程未竣工，不可能进行系统的操作和培训。因此，该份文件完全可以证明涉案工程已经于2011年5月6日前即已完工，被上诉人已经对涉案工程进行了验收。B、上诉人与被上诉人共同提供的《信息沟通单》、《工程联系单》以及2011年6月5日的《会议纪要》，这些书证均直接证明涉案工程上诉人业已竣工交付，且被上诉人在生产使用。《信息沟通单》上明确载明“整改不影响生产”，这说明当时2011年8月8日在生产；《工程施工联系单》上明确记载“……，或为不影响生产（目前现场气柜可正常使用），……”，也说明了当时2011年10月7日在生产。《会议纪要》上载明“因质量问题导致的……、生产进度延迟、……”，证明了在2011年6月5日时，被上诉人已经在生产。C、被上诉人报修以及上诉人维修的事实，说明了被上诉人一直在使用涉案工程。按照被上诉人所说，如果涉案工程完工后，从未使用生产涉案工程的话，怎么会发生空调燃烧的事故等。D、被上诉人所称的质量问题，均不存在，工程早已于2011年5月（至少是截止到2011年11月）验收合格。被上诉人称的质量问题可以分为两块，一是特气问题；二是其他质量问题，例如一审中提及的空调问题等；关于特气，被上诉人早在2011年5月12日即办理交接（具体见上诉人的证据5），该证据足以证明了特气已经完成，且验收合格。关于其他质量问题，虽然被上诉人在开始使用过程中（质保期）出现了一些问题，但上诉人进行了及时的维修，这实际上即为上诉人在质保期的免费维修义务。2011年11月后，被上诉人未接到上诉人的任何通知，被上诉人在一审中也自认未进行其他的任何维修，因此，可以证明在2011年11月时，被上诉人所称的其他质量问题已经得到了解决。E、退一步说，本案的竣工日期最迟应为2011年11月，而非一审法院认定的2013年5月14日。根据最高人民法院2004年1327次会议通过的司法解释中第十四条第三款规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程为竣工日期。本案中，上诉人的上述证据足以证明了工程竣工的时间应该是2011年5月。但一审法院将工程竣工的时间计算至起诉之日，即2013年5月24日，明显适用法律错误。一审中，就2011年11月上诉人离开被上诉人处，双方未有争议。以此，可以充分证明，转移占有涉案工程的时间最迟为2011年11月（实际上在2011年5月）。根据该司法解释，被上诉人在接受涉案工程后擅自使用涉案工程的，以转移占有之日为竣工日期，以此来看，竣工日期最迟应为2011年11月。F、从《工程建设合同》第8.2条款约定：当被上诉人用上诉人提供的系统开始使用4周，也视为验收合格。本案中，被上诉人自2011年5月开始便使用上诉人提供的系统，时间已经长达数年之久。因此，根据合同约定，该工程早已验收合格。G、上诉人提供的2013年10月25日的光盘和证据，印证了2011年5月（至少是2011年11月）时，上诉人已经涉案工程交付给被上诉人，且被上诉人在2013年10月25日之前一直在利用涉案工程进行生产的事实。一审法院认为该光盘只能证明设备在运转，而非在生产的认定显然荒谬。如果不是在生产的话，被上诉人为何要在深更半夜开动机器？综合上述理由，涉案工程早已于2011年5月（最迟2011年11月）竣工，上诉人的行为不够成违约。2、退一步说，如果上诉人构成违约的话，则一审法院关于违约金计算的起止时间点均有错误。鉴于设备到场的时间，一审法院未有查明，仅以被上诉人提供的自认日期2011年4月10日进行推算而定，未要求上诉人提供采购合同或者送货单等直接证据证明。因此，以此作为违约的起始时间存有错误。按照前面所述，竣工的日期最迟最迟不应晚于2011年11月，因此，计算违约金的截止日期最晚是2011年11月，而非2013年5月14日。3、退一步说，如若上诉人的行为构成违约的话，则被上诉人的行为构成恶意扩大损失，就扩大的损失部分，上诉人不承担责任。双方均认定的一个基本事实是：2011年11月，上诉人即离开被上诉人处。然而，被上诉人在此后的2年期间内未采取任何补救措施，如果像被上诉人所称的那样一直产生损失的话，则被上诉人属于恶意扩大损失。合同法第一百一十九条规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”由此可见，就恶意扩大的损失，上诉人不应承担责任。所以，即使上诉人构成违约的，一审法院也不应认定上诉人要承担长达690天的违约责任。4、退一步说，如若上诉人的行为构成违约的话，则一审法院认定的违约金过高。任何情况下，违约金的约定应于实际损失基本相匹配。本案中，被上诉人未举证证明其有任何损失，然一审法院却判决了215万元的违约金，显然明显过高。三、程序错误。关于鉴定报告，庭审期间，上诉人曾多次要求对鉴定结论进行质证，要求鉴定人员出庭接受咨询，并要求重新鉴定，但一审法院未予置理。四、鉴定报告不能作为本案的证据，无证明力。1、鉴定系对工程特气系统的质量鉴定，本案中进行鉴定，没有任何必要。首先：特气系统已通过被上诉人的验收通过，因此，鉴定没有任何意义。其次，整个涉案工程业已通过被上诉人的验收、并已由被上诉人生产、使用，故已无鉴定的需要。2、鉴定报告所依据的鉴定标准没有根据，上诉人与被上诉人在鉴定过程中未就鉴定标准达成一致意见。鉴定过程中，被上诉人主张的是鉴定标准是：以目前正在使用的pecvd工艺设备的参数，即每台平均流量为7L／min，最大值为14L／min。而上诉人主张的是：以设计时约定的参数作为标准，即：每台平均流量为5L／min，最大值为7L／min。然究竟以什么作为标准，双方存有争议。那么本案中，究竟应该用何种参数标准来进行鉴定呢。鉴定中心没有说明。由此可见，用不同的参数标准（即氨气流量是多少，即多少L／min？），将会得出不同的结论。上诉人在做设计时，以合同约定的产能作为依据，此时，被上诉人尚未购买pecvd工艺设备，故当时上诉人不可能以该工艺设备作为设计参数标准。3、从产能上讲，上诉人设计的时候，应该以每台平均流量为5L／min，最大值为7L／min.作为设计标准。双方签订的合同系50兆瓦的产能。若根据现有pecvd工艺设备厂商的资料来看，该型号设备生产能力为720片／小时，可以计算出该台设备的产能为21兆瓦（具体计算公式可见“鉴定异议”）。四台将达到84兆瓦，远超过50兆瓦。故当时做设计的时候，不可能以被上诉人诉讼时的工艺设备的参数作为标准。4、该鉴定过程系破坏性鉴定，缺乏科学性。即使按照平均流量为7L／min，最大值为14L／min来鉴定的话，在鉴定过程中，不应出现最大值超过14L／min的情形。然而，翻看鉴定报告第9页表二数据，可以看出很多时刻（例如11：10、11：20、11：30、11：40、第二台pecvd已经达到14.6L／min；11：45、第三台pecvd达到14.3L／min）已经超过了最高值14L／min。鉴定单位的鉴定构成了破坏性试验和鉴定。该鉴定结论理所当然不科学、不准确。5、退一万步说，即使按照该份鉴定报告，也说明了涉案氨气系统工程合格。法庭应当采纳的是平均流量（每台pecvd氨气流量7L／min）下的结果，而非最大流量下的结果。该鉴定报告结论是：一：如果按照流量28L／min（此时每台pecvd为7L／min，共4台），则a、氨气配套工程满足工艺要求；b、设计安装的1／4管径符合工艺要求；二、如果按照流量56L／min（即每台pecvd为14L／min），则a、氨气配套工程不满足工艺要求；b、设计安装的1／4管径偏小、不符合工艺要求。本案中，即使按照被上诉人的标准，即现有的pecvd上的参数标准，该工艺设备对氨气的要求是平均流量为7L／min，即四台合计平均流量为28L／min。那么在实际使用中，就应该按照平均流量来作为是否合格的依据，而不应当按照最大流量来作为是否合格的依据。虽然，某一台机器在某一刻会达到最高值，但是，此时其他三台机器不可能始终也处于最高值。因此，平均值才是我们检测氨气系统是否合格的标准。而根据平均值来进行生产的话，涉案工程完全合格。上诉请求：一、依法撤销（2013）台临民初字第1387号民事判决主文帝一项，发回重审或依法改判驳回被上诉人一审诉讼请求；二、上诉费用由被上诉人承担。
浙江金诺新能源科技有限公司辩称，一审判决认定事实正确，上诉人上诉理由不能成立。一、一审认定俩上诉人工期逾期690天正确。1、合同约定了工期。2010年12月16日答辩人与俩上诉人签订的《工程建设合同》目录中的2.0为“项目工期”；合同内容2.0约定：“项目工期”，2.2约定：“整个工程应于合同签订并收到甲方（答辩人）首付款之日，15日历日内进场施工，进场施工起50日历日内具备工艺设备进场条件，进场施工起60日历日内具备甲方工艺设备调试条件”，2.4约定：“由于甲方责任导致的延误，不在2.2约定的工期时限范围之内，做相应合理的延长。”2、合同约定了工期逾期的违约责任。合同第9条约定，违反本合同规定，乙方（上诉人）延期完工，如在7天内完工，从第8天起乙方每日按合同总金额的千分之五向甲方支付违约金。超过15天未完工且未提供书面说明的，甲方可以单方面提出终止合同，如因乙方原因导致工期延迟一个月尚未完成，则乙方赔偿甲方双倍已付款项。3、俩上诉人施工的工程未竣工。⑴俩上诉人没有提供证据证明按合同8.2约定向答辩人发出书面验收要求。也未按合同4.2约定提供技术方案或使用说明，以确保系统的安全运行。⑵2011年6月5日答辩人与上诉人上海东芯建筑工程技术有限公司签署会议纪要，载明：会议针对2011年6月4日由上海东芯建筑工程技术有限公司提供安装的空调箱设备与合同要求品牌不符，因质量原因导致发生火灾事故，造成答辩人的空调设备重做、车间净化效果瘫痪、生产进度延迟、车间内设备污染严重等后果，东芯公司认为该责任在东芯公司并愿意承担责任，双方经磋商，将有关情况落实如下：一、东芯公司承认嘉峰空调由于质量问题，导致发生火灭，同意按合同规定重新安装国祥／天加牌空调，于2011年6月30日下午前安装完成；五、合同第四条技术说明中用全自动硅烷操作柜，将于2011年7月17日完成特气房的硅烷自动操作柜的更换工作；六、原合同条款照常执行。该会议纪要证明上诉人至2011年6月5日工程未完工。第五条中的硅烷气柜直到2011年10月7日上诉人出具工程联系单还说在海关，预计2011年10月15日可到达现场。证明2011年10月15日工程未完工。⑶工程存在质量问题，答辩人不可能使用。由于本案工程质量经鉴定不符合国家质量技术监督局及国家安全监总局的相关规定，存在安全隐患；不能满足4台P×××××设备所需的最大流量、压力的工艺要求；氨气配套工程设计安装的管径偏小，不能满足4台P×××××设备所需的工艺要求，氨气配套工程设计不合理。存在以上质量问题工程不好用，答辩人也不可能用。⑷答辩人无数次（包括2012年11月发函）要求俩上诉人完成工程并竣工，上诉人都没有答复，为减少损失答辩人在本案起诉之后于2013年11月12日与上海韩信建筑工程技术有限公司签订《工程建设合同》，由该公司对本案工程的特气系统中的氨气系统进行改造。4、一审判决认定工期逾期天数正确。答辩人的所有原始设备于2011年4月10日到场，根据2.2约定，进场施工起60日历日内具备甲方工艺设备调试条件，即至2011年6月10日工程应具备调试条件，工程具备调试条件后，俩上诉人应向答辩人发出书面验收要求，答辩人在15日内组织验收，工程竣工时间为2011年6月25日，在工程未竣工并存在质量问题的情况下，答辩人对本案工程的特气系统中的氨气系统与上海韩信建筑工程技术有限公司签订《工程建设合同》，由该公司进行改造，改造完成之后直到2014年1月答辩人实际使用本案工程，本案工期逾期应为2011年6月25日至2014年1月底，现答辩人主张从2011年6月25日计算至2013年5月14日起诉之日计690天，实际上是减轻了上诉人的责任。二、上诉人上诉理由不能成立。1、上诉人认为本案合同没有约定工期不成立。关于工期有无约定，答辩人以上已陈述，认为合同作了明确约定，没有什么可争论的。且合同范本为上诉人方提供，如果没有工期约定或约定不明确，那按合同文义作对上诉人不利的理解。2、关于工程是否竣工问题。工程竣工及竣工时间应由上诉人举证，现上诉人没有证据证明已按约向答辩人发出书面验收要求，更谈不上已经竣工验收事实。上诉人也未按合同4.2约定提供技术方案或使用说明。3、上诉人提供的证据5、6，只是部分，不是整个工程。本案工程至少经过安装、调试、二次配、验收等阶段，共分成六个部分九个系统。整个工程应该系统培训，不是部分培训。上诉人的证据5、6不能证明工程完工，更不能证明竣工。4、关于答辩人是否擅自使用权本案工程问题。答辩人以上已陈述，同时上诉人提供的证据不能证明答辩人擅自使用上诉人已完工的工程。综上，一审判决认定事实正确，判决正确，上诉人上诉理由不能成立，请求二审法院查明事实，驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致，对原审法院认定的事实本院予以确认。
本院认为，本案二审中上诉人与被上诉人之间的争议焦点在以下三个方面：一、关于上诉人是否存在工程逾期问题以及工程质量问题。上诉人认为本案工程并不存在工期逾期及工程质量问题。本院审查认为，根据双方合同约定，“整个工程应于合同签订并收到原告首付款之日，15日历日内进场施工，进场施工起50日历日内具备工艺设备进场条件，进场施工起60日历日内具备原告工艺设备调试条件”、“被上诉人在两上诉人发出书面要求之日起的15日内应积极组织双方共同验收，并向两被上诉人诉人出具验收报告”，另被上诉人自认所有原始设备于2011年4月10日前到场，两上诉人建设的系配套工程，其施工应在被上诉人的原始设备到场后方可施工，故2011年4月10日被上诉人的原始设备到场后顺延60日历日为即2011年6月10日为双方约定的具备原告工艺设备调试条件时间，工程具备调试条件后，两上诉人即应向被上诉人发出书面验收要求，而被上诉人应在15日内组织验收并出具验收报告，故本案工程竣工的时间应为2011年6月25日前。因上诉人并未提供证据证明按合同约定向被上诉人发出书面验收要求，也未按约定提供技术方案获使用说明，故可以认定上诉人本案工程存在逾期。关于本案工程质量问题，本院审查认为，两上诉人着手施工后，虽然完成了约定工程项目的施工，但“会议纪要”、“信息沟通单”等都反映出两上诉人施工的工程存在多处质量问题，浙江联合应用科学研究院的鉴定报告亦显示工程存在安全隐患等质量问题，两上诉人虽完成了约定工程项目的施工，并对部分问题工程进行了整改，但建设工程质量问题依旧存在，故上诉人主张本案工程不存在质量问题与事实不符，本院不予采信；二、法律适用方面，上诉人是否存在违约，以及违约金的起算时间以及违约金是否过高。本院审查认为，根据上诉人与被上诉人之间的约定，本案工程竣工的时间应为2011年6月25日前，因上诉人并未提供证据证明按合同约定向被上诉人发出书面验收要求，也未按约定提供技术方案获使用说明，故可以认定上诉人本案工程存在逾期，被上诉人主张计算违约金至起诉之日即2013年5月14日止，符合法律规定，上诉人违约事实清楚。至于违约金是否过高问题，双方在合同中约定“两被告违反本合同约定，延期完工，如在7天内未完工，从第8天起两被告每日按合同总金额的千万之五向原告支付违约金，超过15天未完工且未提供书面说明的，原告可以单方面终止合同，如两被告原因导致工程延迟一个月尚未完成，则两被告赔偿原告双倍已付款项”，原审判决认为双方约定的违约金比例过高，已经酌情调整为按日万分之五计算，原审处理并无不当，现上诉人主张违约金过高，本院不予支持；三、程序方面，鉴定报告能否作为本案定案的依据。本院审查认为，本案在一审审理过程中，被上诉人申请对两上诉人设计安装的4组PD-380管式PECVD（2）设备的氨气配套工程的质量进行鉴定，原审法院依法委托浙江联合应用科学研究院进行鉴定，上诉人主张浙江联合应用科学研究院所作出的鉴定结论不能作为本案定案依据，但不能提交充分证据予以推翻该结论，本院无法采信。综上，上诉人上诉理由不能成立，本院不予支持。原判正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判.
二审案件受理费43800元，由上诉人上海东芯建筑工程技术有限公司、上海北化环保设备有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈文杰
审 判 员 王文兴
代理审判员 黄 磊
二〇一五年五月二十九日
代书 记员 包菲菲