内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）内07刑终64号
原公诉机关内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨某，男，1975年11月15日出生于内蒙古自治区巴彦淖尔市，汉族，大学文化，现住内蒙古自治区呼伦贝尔市。因涉嫌犯贪污罪，2017年8月14日，经内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区人民检察院决定取保候审。现在居住地候审。
内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区人民法院审理内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区人民检察院指控原审被告人杨某犯贪污罪一案，2017年12月30日作出（2017）内0702刑初432号刑事判决。宣判后，原审被告人杨某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉理由，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，呼伦贝尔市牧业综合行政执法支队系呼伦贝尔市农牧业局的二级单位。2014年，被告人杨某时任呼伦贝尔农牧业综合行政执法支队副支队长并负责呼伦贝尔市农牧业局部分后勤工作。呼伦贝尔市农牧业局与海拉尔移动公司系关系单位，两单位的联系人分别为杨某和郎某。2014年8月，海拉尔移动公司的工作人员郎某找到杨某商谈使用呼伦贝尔市农牧业局场地用于建设海拉尔移动公司LTE基站一事。取得呼伦贝尔市农牧业局同意后，2014年10月，海拉尔移动公司在呼伦贝尔市农牧业局办公楼顶建设LTE基站。2015年初，郎某找到杨某商谈交付租赁费一事，海拉尔移动公司为支付呼伦贝尔市农牧业局场地租赁费，签订了二份虚假合同，分别为《海拉尔区农牧业局LTE基站场地租赁合同》、《续签海区农牧业局LTE基站场地租赁合同(2015年-2017年）》，合同中出租方为石某，出租地点为鑫海都市绿洲西区4号楼1单元502号房屋，承租方为海拉尔移动公司。2015年至2016年期间，海拉尔移动公司通过郎某分四次将支付呼伦贝尔市农牧业局的场地租赁费共计55075元汇入杨某提供的尾号为2862的中国银行账户及杨某妻子齐某的尾号为4303的中国工商银行账户内。2015年5月，杨某将租赁费中的20000元交付给了呼伦贝尔市农牧业局财务部门，而将其余的租赁费35075元全部据为己有，用于个人消费。被告人杨某于2016年12月13日被海拉尔区人民检察院反贪污贿赂局依法传唤到案。在侦查终结移送审查起诉前，杨某主动将非法占有的35075元退赃。
认定上述事实的证据有：
1.扣押财物清单及随案移送清单，证实涉案款35075元扣押情况及移送情况。
2.立案决定书，证实案件来源。
3.到案经过，证实被告人杨某系传唤到案。
4.户籍证明，证实被告人杨某犯罪时已达到刑事责任年龄，具有完全刑事责任能力。
5.呼伦贝尔市人力资源和社会保障局任免文件、事业单位管理人员任免呈报表，证实被告人杨某于2011年11月3日任呼伦贝尔市农牧业综合执法支队副支队长，符合贪污罪主体要件。
6.拟调工作人员审批呈报表、机关、事业单位工作人员工资审批表（2011年至2015年）、机关、事业单位工作人员工资审批表、内蒙古自治区国家职业资格鉴定申报审批表、内蒙古自治区机关事业单位工人技术等级岗位证书换发国家职业资格证书审批表、呼伦贝尔市事业单位工作人员年度考核登记表、机关、事业单位工作人员工资审批表、参照公务员法管理机关（单位）工作人员登记表、内蒙古自治区参照公务员法管理机关人员过渡审批表，证实被告人杨某为参照公务员管理人员，副科级。
7.移动公司郎某提供的微信聊天记录、转账客户回单及杨某尾号为2862中国银行卡交易流水，齐某尾号为4303中国工商银行卡交易流水，证实郎某于2015年至2016年间分四次通过银行转账的方式，向杨某和其妻子齐某账户支付四笔LTE基站场地租赁费分别为5000元、20075元、5000元、25000元，共计55075元。
8.海拉尔移动公司财务提供的资产摊销类报账单、发票、谈判结果审批表二份、合同审批表一份，证实海拉尔移动公司分别于2014年9月18日、2015年2月9日向石某的尾号为5359内蒙古银行账户中汇入LTE基站场地租赁费15800元、34400元。
9.《海区农牧业局LTE基站场地租赁合同》一份，证实2014年8月,出租方石某与海拉尔移动公司签订了移动基站场地租赁合同。
10.《续签海区农牧业局LTE基站场地租赁合同（2015年-2017年）》，证实2015年1月，出租方石某与海拉尔移动公司签订了移动基站场地租赁合同，租赁用途为建设移动通信基站。
11.中国铁塔股份有限公司呼伦贝尔市分公司财务部提供的记账凭证及发票、中国建设银行单位客户专用回单、同意函、银行卡明细，证实自2015年11月1日起，铁塔公司与移动公司约定由铁塔公司承担《续签海区农牧业局LTE基站场地租赁合同（2015年-2017年）》的相关权利义务，并于2016年5月30日向出租者石某的银行账户汇款情况。
12.收据复印件，收款事由为移动基站租赁费，缴款单位为海拉尔移动公司，经手人为杨某，证实杨某于2015年5月20日将海拉尔移动公司汇入其账户的LTE基站场地租赁费中的20000元交给呼伦贝尔市农牧业局财务部门。
13.收据的存根联、收据、记账联复印件，证实收款事由为用电费，缴款单位为移动公司，经手人为杨某，呼伦贝尔市农牧业局财务室于2015年5月20日收到杨某交到单位财务的移动公司付电费20000元。
14.应收账款明细账，证实杨某没有将其他LTE基站场地租赁费合计35075元上交单位财务。
15.收条，证实2016年6月1日杨某收到海拉尔移动公司付农牧业局移动基站使用电费9339元。
16.收据，证实李某于2015年1月26日直接向呼伦贝尔电业局缴存农牧业局基站用电费10629.48元。
17.微信转账记录单，证实2016年6月12日、2015年4月13日分别杨某微信转账郎某2500元和2002元。
18.证人郎某证言，证实其在海拉尔移动公司负责维系客户，自己和杨某沟通在呼伦贝尔市农牧业局办公楼楼顶建设LTE基站，海拉尔移动公司每年给付市农牧业局租金3.5万元。杨某同意后，其通知海拉尔移动公司网络部的赵某、卢某负责安装，基站建成后，赵某给其提供的户名为石某的内蒙古银行卡，由其从该卡中提取租金支付给市农牧业局。自己于2015年3、4月份分两次向杨某提供的银行卡号汇入租赁费共25075元，于2016年6月份分两次向杨某汇入租赁费30000元。
19.证人赵某证言，证实其在海拉尔移动分公司负责网络建设、维护工作。在市农牧业局楼顶建设LTE基站事宜是海拉尔移动公司的郎某与对方协商的。但由于市农牧业局没有拿出资质，海拉尔移动公司就提供了石某的身份证复印件、房屋产权证和个人银行卡，以石某的名义和海拉尔移动公司签订了一个假合同，用这份假合同从其公司财务提出来场地租赁费后，由郎某去支付给市农牧业局的。
20.证人卢某证言，证实其在海拉尔移动分公司负责基站建设和协调工作。2014年的夏天，其受赵某指派领工人到市农牧业局把设备安装到市农牧业局楼上，但不知道具体合同内容。
21.证人险某证言，证实其负责呼伦贝尔市农牧局办公室财会工作，2015年杨某向自己汇报说海拉尔移动公司想在市农牧业局楼上建基站，因需用市农牧业局的电，所以交来20000元钱的电费，这20000元钱至今还在财会存放。杨某没有汇报过他收到过移动公司租赁该单位LTE基站的租赁费的情况。
21.证人宋某证言，证实杨某在2015年向呼伦贝尔市农牧业局财务交了20000元的移动基站租赁费，开完收据时杨某又说收款事由写错了，应该写电费，然后其又给杨某重新开了一份收据。
22.证人李某证言，证实其为海拉尔区移动公司网络部工作人员。海拉尔移动公司分两次给市农牧业局交过电费，第一次在2015年1月份，移动公司直接从单位账户交到市农牧业局电表户内10629.48元电费。第二次是2016年6月1日，其将电费9339元以现金形式交给了杨某，杨某向其出具收条，并由杨某将这笔电费钱交到电业局。杨某将9339元电费交到电业局后，其又去电业局开具的9339元的增值税发票，并将发票交给移动公司财务入账。
23.被告人杨某的供述及讯问同步录音录像，证实2014年7、8月份的时候，郎某与其商讨单位楼顶建设LTE基站。2014年10月份，海拉尔移动公司就在呼伦贝尔市农牧局办公楼顶建设了LTE基站。自2015年3月至2016年6月期间，我分四次收到移动公司支付的建设移动公司LTE基站场地租赁费55075元人民币，我于2015年将租赁费中的2万元交到了单位财务，另35075元租赁费未向领导汇报，没有上交财务，留用于个人日常消费。海拉尔移动公司一个男员工给过我一次5000元现金说是让交电费，是不是郎某让这个男员工来给我的我不清楚。
原审法院认为,被告人杨某作为国家工作人员，利用经手办理移动公司基站业务的职务便利，侵吞国家财产人民币35075元，数额较大，其行为构成贪污罪。被告人到案后能够如实供述所犯罪行，系坦白，可对其从轻处罚。在侦查终结移送审查起诉前，被告人杨某将其非法侵吞的公共财产35075元全部退赃，依法可对其从轻处罚。关于被告人杨某的贪污数额应当减去其微信转账给郎某的4502元以及杨某的行为应属挪用公款的辩护意见与事实和法律不符，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第七十二条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决被告人杨某犯贪污罪，判处拘役三个月，缓刑三个月，并处罚金人民币十万元。被告人杨某贪污所得人民币35075元予以收缴。
上诉人杨某的上诉理由是，上诉人杨某不构成犯罪。理由1、2015年4月13日和6月12日杨某分别用微信转账给郎某2002元、2500元是税款，应从一审认定的贪污35075元中扣除。杨某在2015年以租赁费的方式交给单位2万元，税款2002元至少不能算作杨某非法所得。2、2016年6月25日上诉人杨某通过单位同事郭正扬给基站缴纳5000元电费，应予扣除。杨某非法占有数额达不到3万元，不能以贪污罪追究刑事责任。3、上诉人杨某的行为应认定为挪用公款罪。
经审理查明，呼伦贝尔市海拉尔区人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭出示并经质证。本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。二审期间没有新证据。
本院认为，上诉人杨某作为国家工作人员，利用经手办理移动公司LTE基站业务的职务便利，侵吞国家财产人民币35075元，数额较大，其行为构成贪污罪。上诉人杨某提出的“用微信转账给郎某2002元、2500元是税款，应从一审认定的35075元中予以扣除”的上诉理由，经查，证人郎某证实给杨某给付租赁费之前将10%的所得税扣除，由移动公司缴纳税款，没有证据证实税款由杨某缴纳。杨某给郎某微信转账4502元的记录无法证实系税款，从35075元中予以扣除的理由，没有证据支持，不予采纳。上诉人杨某提出的“杨某通过单位同事郭正扬给基站缴纳5000元电费，应从35075元中扣除”的上诉理由，经查，LTE基站所产生的电费由移动公司负责缴纳的约定杨某知情，单位不知情。杨某在侦查期间提交了缴纳5000元的电费票据，杨某的第一次、第二次讯问笔录中均证实移动公司的一男员工给其5000元现金让其缴纳电费，是否由杨某委托郭某某去电业局缴纳不影响该款系移动公司支付的电费款,与租赁费无关。杨某的从租赁费中缴纳电费的上诉理由，没有事实及法律依据，不予采纳。上诉人杨某提出的“本案定性为挪用公款”的上诉理由，经查，上诉人杨某作为国家工作人员，利用办理LTE基站业务的职务便利，截取移动公司支付给呼伦贝尔市农牧业局的场地租赁费，并向单位隐瞒该事实，直接侵吞35075元，致使所非法占有的公共财物在单位财务账目上无法反映出来，应当以贪污罪定罪处罚。应认定挪用公款的上诉理由，没有事实及法律依据，不予采纳。上诉人杨某提出的免予刑事处罚的上诉理由，因一审法院综合考虑本案的事实和情节，已作出适当的量刑，本院不作重复考虑。海拉尔区人民法院判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 吴春暖
审判员 杜 勇
审判员 胡 枫
二〇一八年四月二十七日
书记员 胡玉彤
相关法条
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。