江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）徐民终字第3431号
上诉人（原审原告）孟召动，农民。
委托代理人耿辉，江苏恒邦律师事务所律师。
上诉人（原审被告）靖月季，农民。
委托代理人苗苏川，江苏景来律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）北京新帅建筑工程有限公司，住所地北京市丰台区大成路19号。
法定代表人葛金帅，该公司总经理。
委托代理人郭庆元，北京市中银律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）北京丽贝亚建筑装饰工程有限公司，住所地北京市石景山区八角东街25号院1号楼。
法定代表人高建林，该公司董事长。
委托代理人曹杰。
委托代理人罗志文。
原审被告徐州苏宁电器物流有限公司，住所地徐州维维大道1号潘塘办事处509室。
法定代表人陶京海，该公司经理。
委托代理人赵玉佩。
委托代理人李园园。
上诉人孟召动、靖月季因与被上诉人北京新帅建筑工程有限公司（以下简称新帅公司）、北京丽贝亚建筑装饰工程有限公司（以下简称丽贝亚公司）、原审被告徐州苏宁电器物流有限公司（以下简称苏宁公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服徐州市云龙区人民法院（2013）云民初字第3328号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，于2014年12月2日对本案进行了公开开庭审理，上诉人孟召动的委托代理人耿辉，上诉人靖月季及其委托代理人苗苏川，被上诉人新帅公司的委托代理人郭庆元，被上诉人丽贝亚公司的委托代理人曹杰、罗志文，原审被告苏宁公司的委托代理人赵玉佩、李园园到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2012年8月4日，孟召动在徐州市云龙区苏宁物流基地办公楼从事装潢工程时，倒退着拉动装沙子用的小推车下楼梯时，不慎跌伤，后被送至徐州市第六人民医院抢救并住院治疗。住院期间自2012年8月4日起至2012年9月14日止，共计41天，花费医疗费83081.45元。孟召动入院诊断为：1、急性中型颅脑损伤、颅底骨折；2、双额叶及左颞叶脑挫裂伤、左额颞叶硬膜下血肿；3、蛛网膜下腔出血心律失常。徐州市第六人民医院为孟召动行“开颅血肿清除术”。孟召动出院诊断为：同入院诊断＋脑内血肿＋脑疝。出院医嘱载明：1、继续康复、对症治疗，随诊，注意复查血常规、肝功能、电解质；2、术后三月行颅骨修补术等。孟召动在住院期间及出院后由其妻子和女儿护理。
另查明，孟召动受伤后，靖月季向孟召动女儿孟晴出具《情况说明》，载明：“2012年8月4日下午5点，孟召动在徐州市沟北头用小推车从六楼往下拉沙时，出现人和小推车从楼梯滑落的意外，导致孟召动头部受伤。孟召动受雇于承包该工地杂活的包工头靖月季。因孟召动办有农保，且使用农保可以报销部分医药费，所以经双方协商一致同意使用农保。特此证明！”孟召动在徐州市第六人民医院住院期间的医疗费均由靖月季支付。
再查明，2012年5月30日，苏宁公司与丽贝亚公司签订《物流基地装饰工程合同》，约定苏宁公司将徐州市苏宁物流基地的装饰工程发包给丽贝亚公司，发包范围包括办公楼、资材库、门岗、门库、旗杆、配送中心装修及电气工程，开工日期为2012年5月30日，竣工日期为2012年8月10日。丽贝亚公司具备建筑装修装饰工程专业承包资质，资质等级为壹级。2012年7月10日，丽贝亚公司与新帅公司签订《劳务工程施工专业承包合同（办公楼、资材库）》，约定新帅公司承包徐州市苏宁物流基地装饰工程项目的办公楼、资材库劳务工程，承包工程范围包括办公楼、资材库装饰装修工程施工图纸及合同预算清单范围内墙面、地面、顶面装饰装修等工作内容，承包方式为劳务清工含部分辅料，开工日期为2012年6月15日，竣工日期为2012年8月25日；同时，双方约定该承包工程禁止转包。新帅公司具备砌筑作业分包资质，资质等级为壹级，可承担建筑施工等作业能力的劳务分包。
原审审理期间，孟召动申请对其有无精神病及智力损伤程度进行鉴定。2014年1月13日，受法院委托，徐州市东方人民医院司法鉴定所出具鉴定意见书，鉴定意见为：孟召动患有脑外伤所致智力损伤（中度偏重）伴人格改变。此后，孟召动申请对其伤残等级、护理期限、营养期限进行鉴定，受法院委托，徐州医学院司法鉴定所于2014年4月22日出具鉴定意见书，鉴定意见为：孟召动的损伤构成人体损伤六级伤残，护理期限以20周左右为宜，营养期限以12周左右为宜。孟召动为此花费鉴定费3900元，检查费550元，邮寄费20元，合计4470元。
孟召动认为其与靖月季存在雇佣关系，苏宁公司将涉案工程发包给丽贝亚公司，丽贝亚公司又转包给新帅公司，新帅公司将部分工程分包给没有资质的靖月季，故靖月季、丽贝亚公司、新帅公司应连带赔偿住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等共计259157元。
原审法院认为：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任；发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。靖月季承包了涉案工地的杂活，孟召动受靖月季的雇佣在涉案工地从事劳动时受伤，靖月季作为雇主应当承担赔偿责任。孟召动和靖月季提供的现有证据不能证明丽贝亚公司、新帅公司将部分涉案工程交由没有相应资质或者安全生产条件的雇主施工，因此，丽贝亚公司、新帅公司不应与雇主承担连带赔偿责任。孟召动在涉案事故发生时，违反正常操作流程，其自身对损害的发生也有过错，因此可以适当减轻雇主的责任。综上，对于孟召动受到的损害，靖月季应当承担70%的赔偿责任。
关于孟召动主张的各项损失赔偿数额问题。1、关于住院伙食补助费，参照本地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，支持按照每天18元计算住院期间41天的住院伙食补助费738元。2、关于营养费，支持按照每天15元计算住院期间41天的营养费615元。3、关于护理费，孟召动在住院期间及出院后由其妻子和女儿护理，但未提供护理人员的收入证明；根据徐州医学院司法鉴定所出具的鉴定意见，孟召动的护理期限为20周。因此，依法支持其按本地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准50元／天计算20周的护理费7000元。4、关于误工费，误工费的赔偿是针对有劳动能力的受害人，因伤害无法从事正常工作或劳动收入减少而给予的经济补偿。因孟召动在受伤前仍被雇佣在涉案工地从事劳动，但其未能举证证明最近三年的平均收入状况，因此，误工费可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。现孟召动主张按照每月3673元赔偿其20个月的误工费合计73460元，该项诉讼请求不超过法律规定，予以支持。5、关于残疾赔偿金，孟召动出生于1943年1月20日，并于2014年4月22日被确定为六级伤残，故其主张残疾赔偿金按照农村居民的标准即2013年度江苏省农村居民可支配收入13598元／年的标准，计算为61191元（13598元／年×9年×50%），予以支持。6、关于交通费，根据孟召动及其必要的陪护人员因就医实际发生的费用，其主张的交通费300元予以支持。以上合计143304元，靖月季按70%的比例承担赔偿责任，其应赔偿100312.8元。此外，关于精神损害抚慰金，孟召动构成六级伤残，综合考虑靖月季的过错程度、侵权行为所造成的后果、受诉法院所在地平均生活水平等因素，支持精神损害抚慰金17500元。
原审法院遂判决：一、被告靖月季于本判决生效之日起五日内，赔偿原告孟召动住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、交通费、精神损害抚慰金，共计117812.8元。二、驳回原告孟召动的其他诉讼请求。案件受理费1400元、鉴定费用4470元，由原告孟召动负担1761元，被告靖月季负担4109元。
上诉人孟召动不服上述民事判决，向本院提起上诉称：根据本案查明事实，靖月季系从新帅公司的工作人员处分包了部分工程，对于靖月季无资质问题，新帅公司的工作人员是明知的，根据相关司法解释的规定，发包人、分包人知道或应当知道接受发包或分包业务的雇主没有相应资质或安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任，因此，新帅公司应与靖月季连带赔偿相关损失。
上诉人靖月季不服上述民事判决，向本院提起上诉并对孟召动的上诉请求答辩称：1、涉案工地在靖月季所居住的村庄附近，农闲时到工地干活，与该工地的负责人熟悉，该负责人让靖月季联系一些人参与工地的施工。靖月季遂联系了几个人一起干活，工地上所支付的费用由几个人平均分配。经靖月季介绍，孟召动到该工地干活，两天后，工地负责人认为孟召动年龄太大，告之其不要再来。第二天下午，孟召动自行来到工地，让靖月季给工地负责人疏通关系，靖月季未予理会。后来，一起干活的人发现孟召动在工地摔伤并将其送往医院。在整个过程中，靖月季并未安排孟召动做任何工作，也没有从孟召动的工作中受益，靖月季不应承担责任，原审法院认定靖月季系孟召动的雇主并判令靖月季承担责任错误。2、孟召动受伤后，靖月季在孟召动的女儿孟晴写好的“情况说明书”上签字并支付了全部医疗费用8.3万余元，但原审法院对该笔费用未予处理。3、孟召动受伤时已经71岁，其为农村居民，一直居住在农村，从事农业生产，没有稳定的非农业收入，因此，原审法院按照每月3673元计算20个月的误工费用过高。4、涉案工地的施工人为丽贝亚公司及经非法分包的新帅公司，无论是基于孟召动与新帅公司之间的事实劳务关系，还是基于新帅公司未对施工场所的管理责任，对于孟召动的损伤，丽贝亚公司及新帅公司均应承担连带责任。综上，请求二审法院依法改判。
针对靖月季的上诉，孟召动答辩称：1、根据本案现有证据，孟召动系靖月季的雇员。2、认可靖月季垫付的医疗费数额，该问题可在执行阶段将孟召动应承担的医疗费数额扣除。3、孟召动受伤时确实从事建筑行业，原审法院支持一定的误工费有法律依据。4、对于靖月季要求丽贝亚公司及新帅公司承担连带责任的主张，孟召动认可。
针对孟召动、靖月季的上诉，新帅公司答辩称：新帅公司合法承包了丽贝亚公司就诉争工程的部分劳务，未将工程及劳务转包、分包给靖月季，且在接到原审法院开庭传票前，新帅公司对孟召动受伤一事毫不知情。靖月季并非新帅公司的员工，没有权利代表新帅公司对外招聘、雇佣，孟召动也非新帅公司员工，其受伤非新帅公司的原因造成，新帅公司在孟召动受伤一事中并无过错，不应承担任何形式的赔偿责任。
针对孟召动、靖月季的上诉，丽贝亚公司答辩称：丽贝亚公司承接苏宁物流基地装饰工程后，依法将该工程的劳务部分分包给了具有相应劳务资质的新帅公司，对于孟召动的受伤，丽贝亚公司在收到一审传票前毫不知情。孟召动并非丽贝亚公司的员工，也非丽贝亚公司雇佣，其受到的人身伤害与丽贝亚公司不存在法律上的因果关系，因此，丽贝亚公司不应承担任何责任。
针对孟召动、靖月季的上诉，苏宁公司答辩称：苏宁物流基地项目装修工程经过合法招标，苏宁公司与丽贝亚公司签订了施工合同，对于孟召动受伤害一事，苏宁公司在接到一审传票前毫不知情。另外，根据施工合同，施工现场的一切安全事宜全权委托丽贝亚公司进行管理。因此，苏宁公司不应承担任何责任。
根据双方当事人诉辩意见，本案二审期间的争议焦点是：一、孟召动与靖月季之间是否存在劳务关系；二、如何确定孟召动的误工费用；三、丽贝亚公司及新帅公司应否对孟召动的损失承担责任。
二审期间，双方当事人均未提交新证据。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为：一、关于孟召动与靖月季之间是否存在劳务关系问题。孟召动受伤后，靖月季与孟召动之女孟晴共同签署“情况说明”，明确记载“孟召动受雇于承包该工地杂活的包工头靖月季”，原审法院据此认定孟召动与靖月季之间存在劳务关系并依法判令靖月季承担赔偿责任并无不当。
二、关于孟召动的误工费用问题。受害人虽然已经达到法定退休年龄，但其提供证据能够证明发生损害前仍未丧失劳动能力且从事相关行业工作，有一定收入来源的，对其误工费的主张应予支持。本案中，孟召动受伤时虽已近70周岁，但由于我国农村社会保障制度的不完善，年老者仍须从事一定生产、劳动取得收入以维持生计，且孟召动受伤前已在涉案工地工作的事实也能证明其尚存在一定的劳动能力，因此，其受伤后有权得到误工赔偿。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。孟召动2012年8月4日受伤，2014年4月22日经鉴定构成六级伤残，在此期间孟召动处于持续误工状态，结合孟召动受伤前从事的工作性质，原审法院确定的误工费用并无不当。
三、关于丽贝亚公司及新帅公司应否对孟召动的损失承担责任问题。首先，丽贝亚公司与孟召动并不存在劳动关系或劳务关系，且其将劳务工程分包给具备资质的新帅公司也无不当之处，故对于孟召动的损伤，丽贝亚公司不应承担责任。其次，孟召动受伤地点为新帅公司的施工场所，靖月季一审提供的证人王某出庭作证称孟召动系在工地“干活”时受伤，因此，新帅公司或者与孟召动存在直接的劳动关系，或者其将部分工程分包给不具备资质的靖月季，由靖月季与孟召动形成劳务关系，而对于孟召动的损失，新帅公司或因劳动关系独自承担责任，或因违法分包与靖月季承担连带责任，其不具备免责事由。结合本院对靖月季责任的认定，新帅公司应与靖月季对孟召动的损失承担连带责任。原审法院认定新帅公司不应承担责任不当，本院依法予以纠正。
原审法院对孟召动受伤产生的住院伙食补助费、营养费、护理费等各项费用及靖月季应承担的赔偿责任的认定并无不当，本院予以确认。另外，孟召动受伤后产生的医药费用83081.45元，已由靖月季支付，该笔费用应在本案中一并处理，原审法院对该笔费用未予处理不当。经过核算，靖月季、新帅公司应连带赔偿孟召动175969.8元，扣减靖月季已经支付的83081.45元，尚应赔偿92888.35元。
综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，本院依法予以改判。依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销徐州市云龙区人民法院（2013）云民初字第3328号民事判决；
二、靖月季、北京新帅建筑工程有限公司于本判决生效后十日内连带赔偿孟召动误工费、护理费、残疾赔偿金等各项损失92888.35元；
三、驳回孟召动的其他一审诉讼请求。
四、驳回靖月季的其他诉讼请求。
如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1400元、鉴定费4470元，二审案件受理费2390元，合计8260元，由孟召动负担1800元，由靖月季负担5000元，由北京新帅建筑工程有限公司负担1460元。
本判决为终审判决。
审 判 长 沈慧娟
代理审判员 黄传宝
代理审判员 赵淑霞
二〇一五年二月五日
书 记 员 薛淑淑