北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）京行终1425号
上诉人（原审原告）湖南省鑫源新材料股份有限公司，住所地湖南省岳阳市屈原管理区营田镇虎形山社区。
法定代表人姜勇，总经理。
委托代理人李士章，河北达公律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托诉讼代理人刘聪，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人湖南省鑫源新材料股份有限公司（简称鑫源公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2017）京73行初7590号行政判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月26日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
北京知识产权法院经审理查明：
诉争商标系第19309094号图形商标，于2016年3月15日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，指定使用在第17类“合成橡胶；密封环；接头用密封物；非纺织用碳纤维；纺织材料制软管；保温用非导热材料；锅炉隔热材料；绝缘材料；绝缘织物；防水包装物”商品上，商标申请人为鑫源公司。
引证商标一系第8616686号图形商标，于2010年8月27日向商标局提出注册申请，核定使用在第17类“乳胶（天然胶）；非文具、非家用、非医用胶带；非纺织用塑料纤维；有机玻璃；塑料管；农业用塑料膜；非金属软管；防潮建筑材料；绝缘材料；防水包装物”商品上，商标专用权期限至2022年1月27日，现商标权人为案外人新光控股集团有限公司。
引证商标二系第6310481号“中丹ZHONGDAN及图”商标，于2007年10月8日向商标局提出注册申请，核定使用在第17类“再生胶；橡皮塞子；有机玻璃；塑料管；非包装用塑料膜；橡胶榔头；浇水软管；石棉板、瓦；隔音材料；漂浮的防污染障碍物；绝缘材料；防水包装物；封拉线（卷烟）”商品上，商标专用权期限至2020年3月27日，现商标权人为案外人江苏中丹集团股份有限公司。
2016年12月29日，商标局决定驳回申请商标的注册申请。鑫源公司不服上述决定，于2017年1月6日向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出复审申请。为支持其主张，鑫源公司向商标评审委员会提交了鑫源公司官网截图、其他商标注册信息、平面设计委托合同、申请商标使用情况的照片、产品销售合同及报价单等证据。
2017年8月2日，商标评审委员会做出商评字【2017】第95548号关于第19309094号图形商标驳回复审决定书（简称被诉决定）。该决定认定：申请商标图形商标与引证商标一和引证商标二“中丹ZHONGDAN及图”商标的图形部分在构图要素、整体视觉效果等方面相近，已构成近似标识。诉争商标指定使用的“合成橡胶；密封环”等商品与引证商标一核定使用的“乳胶（天然胶）；非文具、非家用、非医用胶带”等商品、引证商标二核定使用的“再生胶；橡皮塞子”等商品属于同一种或者类似商品。若申请商标与二引证商标并存使用于上述商品上，易使相关公众对商品来源产生混淆误认，已构成使用在同一种或者类似商品上的近似商标。其他商标注册情形与本案无关，不是申请商标获准注册的法定依据。鑫源公司提交的证据不足以证明诉争商标经过长期宣传和使用已获得与二引证商标相区别的显著性。依照《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条、第三十四条的规定，商标评审委员会决定：诉争商标在复审商品上的注册申请予以驳回。
北京知识产权法院认为，双方当事人对于诉争商标指定使用的商品与二引证商标核定使用的商品构成同一种或类似商品不持异议，法院予以确认。诉争商标与引证商标一均由图形构成，其图形均以简单的线条构成，且构图、设计相近，整体视觉效果相近，使用在同一种或类似商品上，易引起相关公众的混淆、误认，商标评审委员会据此认定申请商标与引证商标一构成商标法第三十条所规定的同一种或者类似商品上的近似商标结论正确。引证商标二由文字“中丹”及其拼音“ZHONGDAN”和图形构成。诉争商标与引证商标二的图形部分均由线条和其中的圆点构成，但诉争商标图形为“X”形，引证商标二图形部分为“+”形，且引证商标二的文字部分“中丹”为其主要认读部分，消费者能够进行区分。诉争商标与引证商标二使用在同一种或类似商品上不会造成相关公众的混淆、误认，未构成商标法第三十条所指的同一种或者类似商品上的近似商标。且商标评审委员会在第82115号决定中认定与本案标识情形完全相同的第19308436号图形商标与第6310469号“中丹ZHONGDAN及图”商标不构成同一种或者类似商品上的近似商标。虽然商标评审要考虑个案情况，但两案商标构成要素完全一致，商标评审委员会在本案中认定申请商标与引证商标二构成同一种或者类似商品上的近似商标有违审查标准一致性原则。
此外，鑫源公司提交的证据尚不足以证明诉争商标经过大量使用已经具有一定知名度，进而与引证商标一共存于相同或类似商品上不会对相关公众造成混淆，对于鑫源公司的该项主张，原审法院不予支持。
综上所述，商标评审委员会在被诉决定中适用法律正确，审查程序合法，虽部分事实认定有误，但其结论正确，应予维持。鑫源公司的诉讼请求及理由缺乏事实及法律依据，法院不予支持。原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回鑫源公司的诉讼请求。
鑫源公司不服原审判决并提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，判决商标评审委员会重新作出审查决定。鑫源公司的主要上诉理由是：诉争商标是其委托专业品牌设计公司设计而成，具有独特的设计理念和含义，能够起到区分商品来源的作用，诉争商标与引证商标一本身区别明显，不会造成相关公众的混淆和误认，加之，诉争商标经过多年使用与宣传，具有一定的知名度和稳定客户群体，因此，诉争商标的申请注册并未违反商标法三十条的规定，应予注册。
商标评审委员会服从原审判决。
本院经审理查明，原审法院已查明事实清楚，证据采信得当，且有诉争商标及各引证商标的商标档案、《商标驳回通知书》、被诉决定、驳回商标注册申请复审申请书及当事人陈述、笔录等证据在案佐证，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：
商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种或类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的商品。判断商品是否类似应当以相关公众对商品的一般认识综合判断。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品来源产生误认，或者认为其与他人在先注册商标具有特定联系。判定商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用服务的关联程度，以是否容易导致混淆作为判断标准
本案中，双方当事人对于诉争商标指定使用的商品与二引证商标核定使用的商品构成同一种或类似商品均不持异议，本案的关键问题在于诉争商标标识与引证商标一标识是否近似。诉争商标为单一图形商标，图形以相同的线条通过不同方向的变化组成类似“X”的形状，四个角呈弧状，中间有一个圆点，能够体现一定的设计元素。引证商标一亦为单一图形商标，图形以相同的线条通过不同方向的变化组成类似“X”的形状，四个角呈尖端状，中间空白处成平行四边形。诉争商标与引证商标一均为图形商标，均以简单的线条构成，且构图、设计相近，整体视觉效果相近，如果同时使用在同一种或类似商品上，在隔离观察的情况下，相关公众施以一般注意力不易察觉两者的区别，容易造成相关公众的混淆、误认，原审法院据此认定诉争商标与引证商标一构成商标法第三十条所规定的同一种或者类似商品上的近似商标结论正确。
此外，鑫源公司主张诉争商标经过持续多年使用与宣传，已经具有一定的知名度和相对稳定客户群体，不会造成相关公众的混淆误认，应该给予注册。但在案证据尚不足以证明诉争商标已经经过使用具有一定的知名度，能够和引证商标一共存于相同或类似商品上而不易使相关公众产生混淆误认。因此，鑫源公司的该项上诉理由缺乏依据，本院不予支持。
原审法院认定诉争商标与引证商标一已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，诉争商标的注册申请违反了商标法第三十条规定并无不当，鑫源公司有关诉争商标应当被核准注册的上诉理由依据不足，本院不予支持。
综上，鑫源公司的上诉主张缺乏事实及法律依据，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律及判决结论正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由湖南省鑫源新材料股份有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘晓军
审 判 员 张玲玲
代理审判员 蒋 强
二〇一八年五月十一日
书 记 员 刘 妍