江西省鹰潭市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）鹰行终字第18号
上诉人（原审原告）吴水清。
被上诉人（原审被告）余江县公安局。
法定代表人唐金辉，局长。
委托代理人徐俊珅，余江县公安局法制大队副大队长。
委托代理人王俊，余江县公安局邓埠派出所副教导员。
原审第三人王省亿。
原审第三人吴桂兰。
原审第三人吴伏梅。系吴水清婆婆。
原审第三人陈建平。系吴水清丈夫。
原审第三人陈丽华。系陈建平姐姐。
上诉人吴水清因诉余江县公安局治安行政处罚一案，不服余江县人民法院（2015）余行初字第1号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人吴水清，被上诉人余江县公安局的委托代理人徐俊珅、王俊，原审第三人吴桂兰、陈建平到庭参加诉讼，原审第三人王省亿、吴伏梅、陈丽华经本院合法传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。
原审判决认定事实如下：原告与吴桂兰因相邻商铺即亿都2栋205、204室通道权属发生纠纷。2014年5月21日上午原告及其丈夫到亿都205店铺通道泼粪便，后被吴桂兰清理，2014年5月22日早上陈建平又到亿都205店铺通道泼粪便后离开，之后吴水清得知陈建平泼了粪便的情况下与陈建平一同到亿都205店铺，先后不到1分钟的时间，陈建平姐姐陈丽华、陈建平母亲吴伏梅先后到该店铺，陈丽华将吴伏梅手中提的一袋屎尿泼到地上，并称是泼在自己家，引起204店铺吴桂兰的强烈不满，吴桂兰与吴水清、陈建平之间发生吵架。当时，租用206商铺办公的华鑫房地产开发有限公司老板王省亿看见对面走廊上有粪便，认为影响了办公，也上前指责吴水清及其家人，后又与吴水清及其家人打架，吴水清将王省亿抓伤，王省亿将陈建平打伤。经鉴定王省亿、吴桂兰、吴水清、陈建平伤情均为轻微伤。吴桂兰现年62周岁。
5月22日余江县公安局接到王省亿报案后受理了该案，于5月22日（8时18分至18时03分止）对王省亿、吴水清、陈建平、陈丽华、吴伏梅、吴桂兰、张某等人进行了询问，于5月22日21时30分依法告知原告将对其作出行政处罚，并于2014年5月22日作出余公（邓）决字（2014）0465号行政处罚决定，给予原告行政拘留十天并处罚款五百元的行政处罚。同日送达给原告并送交鹰潭市拘留所执行，鹰潭市拘留所以原告心率不齐、血压偏高不予收拘。同日被告在原告家属在场的情况下收取了原告五百元罚款并于5月23日通过邮政储蓄银行余江支行上缴至国库，于5月29日开具一般罚没收入发票。2014年5月23日被告对饶光华进行询问、2015年6月27日被告对黎现珍进行询问。2014年8月19日王省亿因2014年5月22日殴打吴水清、陈建平被被告处以行政拘留五日并处罚款二百元的行政处罚并予以执行。原告不服余江县公安局作出的余公（邓）决字（2014）0465号行政处罚决定向鹰潭市公安局申请行政复议，2015年1月7日鹰潭市公安局复议决定维持对吴水清的行政处罚决定。
原审法院认为，原告诉称被告未送达给原告行政处罚决定书，经查被告提供的行政处罚决定书左下方有原告吴水清的签名并捺印，故本院对原告该诉称不予支持；原告诉称其是在神智不清的情况下签名的，由于原告未提供证据证实，故本院对原告该诉称不予支持；原告诉称被告作出行政处罚未通知其家属，经查被告收取原告罚款时原告有几个亲属在场，本院对原告该诉称不予支持；原告诉称被告当场收缴原告500元罚款且未当场出具收据属于违法，由于被告具有当场收缴罚款的法定职责，被告于当晚十点左右当场收缴，在收缴后第二天便将罚款上缴了国库并开具了发票，不影响被告对本案作出的行政处罚决定；原告诉称其并未殴打第三人王省亿，经查吴水清2014年5月22日上午11时34分至2014年5月22日14时11分的询问笔录已承认其将王省亿抓伤，且有吴桂兰、王省亿、张某的询问笔录以及王省亿法医学鉴定、伤情照片等证据证实，故本院对原告该诉称不予支持；原告诉称其未欧打第三人吴桂兰，被告不能以原告殴打第三人吴桂兰60周岁以上的人的事实对原告作出行政处罚，经查被告为证实原告将吴桂兰打伤，提供的证据有：吴桂兰、王省亿、吴水清、张某、饶光华、黎现珍的询问笔录以及吴桂兰法医学鉴定、伤情照片等证据，其中饶光华、黎现珍询问笔录是被告在2014年5月22日作出行政处罚决定之后调取的，根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十条第（一）项之规定：被告及其诉讼代理人在作出具体行政行为后或者在诉讼程序中自行收集的证据，不能作为认定被诉具体行政行为合法的依据。故被告提供的饶光华、黎现珍询问笔录不能作为认定被诉具体行政行为合法的依据，被告依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第二款第（二）项（即殴打60周岁以上的人的处10日以上15日以下拘留，并处500元以上1000元以下罚款）之规定，作出行政拘留十日并处罚款五百元的处罚，属于适用法律不当，依法应予变更。原告吴水清及其家属与第三人吴桂兰之间因相邻琐事发生纠纷，双方本应通过合法途径处理，但吴水清家人采用泼粪行为致使该事件发生，在作出行政处罚时应考虑事件的前因后果。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第二项、第六项之规定，作出如下判决：一、撤销余江县公安局2014年5月22日作出的余公（邓）决字（2014）0465号行政处罚决定；二、变更余江县公安局于2014年5月22日作出的余公（邓）决字（2014）0465号行政处罚决定即对吴水清行政拘留十日并处罚款五百元，改为对吴水清行政拘留五日并处罚款三百元。
上诉人吴水清不服原审判决，向本院提起上诉称：一、余公（邓）决字（2014）0465号行政处罚决定书认定事实错误，证据不足。1、认定上诉人泼粪便是错误的。上诉人自始至终没有泼粪便，泼粪便的人是陈建平和陈丽华。2、认定泼粪便的地点为“通道口”是错误的。泼粪便的地点是其和陈建平所有的亿都财富广场5幢2层205号店铺内。3、认定上诉人“将王省亿、吴桂兰打伤”是错误的。2014年5月22日早上7点左右，第三人吴桂兰的儿子吴兵辉打电话通知第三人王省亿等人埋伏在其206号店铺，到7点半左右，当上诉人和第三人陈建平走到自家205店铺门口时，王省亿等人就从206店铺冲出来，对着上诉人和陈建平猛击，当第三人吴伏梅和陈丽华走到205店铺门口时，王省亿等人又把她们打倒在地，拳打脚踢，直到110警察赶到时，王省亿等人才罢手。上诉人和陈建平、吴伏梅、陈丽华完全处于被动挨打的地位，是受害人，上诉人怎能打得到王省亿和吴桂兰。二、被上诉人作出行政处罚决定违反法定程序。1、调查取证程序违法。2、送达及告知程序违法。3、当场收缴罚款程序违法。三、被上诉人作出行政处罚决定显失公平公正。上诉人和陈建平、吴伏梅、陈丽华到自己家里被吴兵辉雇用的王省亿及其帮凶拦路毒打，明显是受害人，被上诉人没有调取证据证词，没有查清事实真相，竞以王省亿、吴桂兰的假证词为依据，对上诉人进行行政处罚、拘留，而王省亿及其帮凶未作出任何处理（王省亿是公安厅来查案后，8月19日才处罚）。雇用唆使他人打架的吴兵辉没有受到任何处罚。四、一审认定部分事实错误，适用法律错误。一审对上诉人诉称的“被告未送达给原告行政处罚决定书”、“作出行政处罚未通知家属”、“被告当场收缴原告500元罚款且未当场出具收据违法”、“未殴打第三人王省亿”等不予支持是错误的。五、一审对被告提交的6-7号证据予以采信、对原告提供的黎现珍电话录音不予采信是错误的。六、一审认为上诉人采用泼粪行为致使该事件发生是错误的，该事件发生的原因是吴兵辉侵占上诉人的商铺。综上所述，被上诉人作出的余公（邓）决字（2014）0465号行政处罚决定，认定事实错误，证据不足，违反法定程序，适用法律错误，处罚显失公平公正。一审认定部分事实错误，适用法律错误，请求二审法院：1、撤销余江县人民法院作出的（2015）余行初字第1号行政判决第二项，维持第一项；2、请求判令被上诉人将500元罚款退还给上诉人；3、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人余江县公安局辩称：一、上诉人殴打他人事实清楚、证据确凿。上诉人吴水清与吴桂兰因余江亿都财富广场5栋2层相邻的204、205店铺的通道权属发生纠纷。2014年5月21日早上，吴水清及其家人在205店铺走廊上泼洒粪便后离去，当天吴桂兰将粪便清理掉。5月22日早上，吴水清及其家人再次到205店铺走廊泼洒粪便，引起204店铺吴桂兰的强烈不满，吴桂兰与吴水清、陈建平之间发生争吵。当时，租206店铺办公的华鑫房地产开发有限公司老板王省亿看见对面走廊上有粪便，认为影响其办公，也上前指责吴水清及其家人，后与吴水清及其家人发生打架。吴水清抓伤王省亿，王省亿打伤陈建平。经鉴定，王省亿、陈建平、吴水清、吴桂兰的伤情均为轻微伤。上诉人吴水清诉称，认定她打伤王省亿是错误的，该诉求与事实不符。二、对上诉人作出的行政处罚决定程序合法。吴水清等殴打他人案，王省亿于2014年5月22日至我局报案，我局于同日受理，并于当日依法将违法嫌疑人吴水清传唤到案进行调查，并对王省亿、吴桂兰、陈建平、陈丽华、吴伏梅、张某等人进行了询问。经调查查明吴水清确有违法行为，2014年5月22日晚上21时30分办案民警告知了吴水清对其拟作出行政处罚的事实、理由和依据后，经批准作出了行政处罚决定并依法将行政处罚决定书送达吴水清，当时吴水清拒绝接受处罚决定书并拒绝在行政处罚决定书上签字。办案民警将吴水清送至鹰潭市拘留所，鹰潭市拘留所因吴水清体检心律不齐、血压偏高不予收拘。办案民警联系其家属并告知鹰潭市拘留所对吴水清不予执行行政拘留的情况，在回到邓埠派出所后吴水清才在处罚决定书上签字，办案民警同时将一份未签字的处罚决定书交与吴水清。在其家属在场的情况下，办案民警受吴水清委托代收了吴水清五百元罚款，5月23日将罚款上缴至国库，5月29日开具了罚没款收据交予吴水清。上诉人吴水清诉称，我局处罚决定程序违法，该诉求与事实和法律不符。三、本案的处罚公正。在违法事实清楚、证据确凿充分、程序合法的基础上，我局认定吴水清的行为违反了《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款、第二款第（二）项之规定，构成殴打他人。我局在充分考虑到其违法行为的情节及社会危害性的基础上，坚持教育与处罚相结合的原则，对上诉人作出行政拘留十日并处罚五百元的行政处罚决定。对于王省亿殴打吴水清的违法事实，已依法对王省亿作出行政拘留五日并处罚款二百元的行政处罚决定，并已送交执行。综上所述，上诉人吴水清殴打王省亿的违法行为有事实和法律依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，其上诉的事实和理由不成立，请二审法院驳回上诉，维持原判决。
原审第三人吴桂兰述称：对一审判决无异议，请二审法院依法判决。
原审第三人陈建平述称：不服一审判决，要求二审法院撤销。
原审第三人王省亿、吴伏梅、陈丽华没有向本院提交书面陈述意见。
被上诉人余江县公安局向原审法院提交的证据有：1、余公（邓）决字（2014）0465号行政处罚决定书。2、行政拘留审批表。3、受案登记表。4、受案回执。5、吴水清询问笔录。6、王省亿询问笔录。7、吴桂兰询问笔录。8、陈建平询问笔录。9、陈丽华询问笔录。10、张某询问笔录。11、饶光华询问笔录。12、陈丽华（男）询问笔录。13、黎现珍询问笔录。14、吴桂兰、王省亿法医学伤情鉴定书、伤情照片、送达证。15、现场示意图、照片。16、行政处罚告知笔录。17、吴水清余江县人民医院体格检查表、鹰潭市拘留所不予收拘通知书。18、2014年5月23日中国邮政储蓄银行非税收入500元现金进账单、2014年5月29日付款人为吴水清的500元一般罚没发票。19、商品房买卖合同、规划建筑方案设计图、竣工图等材料。20、常住人口登记表。
上诉人吴水清向原审法院提交的证据有：1、吴水清身份证复印件。2、余公（邓）决字（2014）0465号行政处罚决定、江西省政府非税收入票据、鹰公复字（2014）21号行政复议决定书。3、照片12张。4、吴水清、陈建平、吴伏梅、陈丽华出院记录、疾病诊断证明。5、公（余）鉴（法）字（2014）第144、145号《法医学人体损伤程度鉴定书》。6、原告和黎现珍手机通话录音光盘及文字。7、契证字2010第Y01718号契税完税证、余江县商品房共用部分共用设施设备维修资金交款收据。
原审第三人吴桂兰向原审法院提交的证据有：张某2015年3月2日出具的证言1份。
原审第三人王省亿、陈建平、吴伏梅、陈丽华没有向原审法院提交证据。
原审法院依上诉人吴水清的申请，调取的证据有：2014年5月22日早上7点至8点亿都广场视频监控光盘1份。
本院依上诉人吴水清的申请，调取的证据有：1、2014年5月22日早上7点至8点亿都广场视频监控光盘1份。2、被上诉人于2014年5月22日对上诉人吴水清询问时的视频录像光盘1份。
经庭审质证，本院调取的证据1与原审法院调取的亿都广场视频监控相同，本院予以采信。本院调取的证据2，上诉人与被上诉人对其真实性、合法性均无异议，本院予以采信。对其他证据的认定与原审无异。
本院查明的事实与原审判决认定的事实基本相同。
本院认为：根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第七条的规定，被上诉人余江县公安局具有作出被诉行政行为的法定职权。本案中，被上诉人认定上诉人吴水清打伤第三人王省亿的事实存在，有上诉人本人、原审第三人王省亿、证人张某的询问笔录、王省亿法医学鉴定、伤情照片以及询问视频录像等证据可以证明。但被上诉人认定上诉人吴水清打伤第三人吴桂兰的事实不清，证据不足。被上诉人依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款、第二款第（二）项之规定对上诉人作出行政拘留十日并处罚款五百元的处罚，显失公正，依法可以变更。原审判决变更时未考虑吴水清和王省亿双方殴打的情节及损害结果，而变更为相近的处罚不当，应予纠正。上诉人对此提出的上诉理由成立，本院予以采纳。原审判决认定事实基本清楚，但适用法律不当。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、第七十七条第一款的规定，判决如下：
一、撤销余江县人民法院（2015）余行初字第1号行政判决；
二、变更余江县公安局于2014年5月22日作出的余公（邓）决字（2014）0465号行政处罚决定即对吴水清行政拘留十日并处罚款五百元，改为对吴水清罚款三百元。
一、二审案件受理费共100元，由被上诉人余江县公安局负担。
本判决为终审判决。
审判长 汪富华
审判员 钱强森
审判员 邱建平
二〇一五年十月九日
书记员 廖玮楠