湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）州刑二终字第74号
原公诉机关湖南省永顺县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李兴仁，男，1973年08月25日出生于湖南省永顺县，土家族，初中文化，室内设计师。因涉嫌犯诈骗罪于2015年3月20日被刑事拘留，同年4月2日被逮捕。现羁押于永顺县看守所。
湖南省永顺县人民法院审理湖南省永顺县人民检察院指控被告人李兴仁诈骗一案，于2015年10月19日作出（2015）永刑初字第138号刑事判决。原审被告人李兴仁不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理，本案现已审理终结。
原判认定，被告人李兴仁于2006年12月21日、2007年1月25日、2008年6月18日先后在凤凰县“天下凤凰大酒店”从事“消防工程承包合同”、“天下凤凰大酒店监控、综合布线、背景音乐系统安装协议”、“防火门承包合同”三个工程，三个工程总造价3011800.00元。2008年4月，因资金短缺，李兴仁以邀约张顺华、李军、尤陈波三人共同实施天下凤凰大酒店整体装修工程为由，谎称工程总造价有1300万元，有利可图。为了使张顺华等人相信其正在实施天下凤凰大酒店的整体装修工程，被告人李兴仁又带领张顺华等人去凤凰县天下凤凰大酒店查看其装修好的一间样板房，后又在吉首市影视大厦，被告人李兴仁拿出自己伪造的同天下凤凰大酒店签订的整体装修合同，张顺华等人见状信以为真，纷纷表示愿意合伙实施该工程（天下凤凰大酒店的整体装修工程），同时商定：张顺华等人出资金，工程由李兴仁负责管理、实施。2008年5月3日、5月6日、5月22日、7月10日，张顺华等人分五次给被告人李兴仁的个人信合账户中转账共计人民币90万元。期间，张顺华不时询问被告人李兴仁工程进展情况，2008年9月，张顺华等人发觉被告人李兴仁并没有承包天下凤凰大酒店的整体装修工程，通过到天下凤凰大酒店了解得知李兴仁同天下凤凰大酒店所签订的整体装修合同系伪造的，方知受骗，于是多方找寻李兴仁索要投资款，但被告人李兴仁却避而不见。2008年12月的一天，张顺华、李军在吉首市内发现李兴仁，将李兴仁带至永顺县城索要投资款。李兴仁以其现金存于工商银行，永顺县没有设立工商银行无法转账，需去吉首市办理为由，张顺华、李军二人只好又陪同被告人李兴仁赶去吉首市以便在工商银行办理转账手续。张顺华、李军及被告人李兴仁三人在吉首市“东方红茶楼”等候李兴仁所托之人来送银行卡，此时，一伙不明身份之人赶来，对张顺华、李军二人一番殴打后抢走张顺华、李军等人从李兴仁处复印的李兴仁同天下凤凰大酒店所签订的整体装修合同及张顺华等人给李兴仁转款凭证。李兴仁自此逃离湘西自治州，先后逃至上海市、贵州省凯里市，更换手机号码，更名为“李杰”。
原判据以认定上述事实的证据有：1、报警案件登记表，证明2013年3月1日李军给永顺县公安局经侦大队报案称：李兴仁以承包凤凰县天下凤凰大酒店整体装修为名，邀约李军、张顺华、尤陈波三人入伙，欺骗三人共计900000元。
2、立案决定书，证明2013年3月4日永顺县公安局对李军被诈骗案立案侦查。
3、情况说明，证明2015年5月26日，永顺县农村信用合作联社证明李兴仁于2006年9月30日在塔卧信用社借款148800元，定于2008年9月20日到期，现贷款已逾期，至今尚欠本金148800元，利息191027元。本息合计339827元。
4、情况说明，证明2015年5月26日，中国农业银行永顺县支行证明李兴仁于2002年8月30日在原万坪营业所贷款4万元，定于2005年8月30日到期，现贷款已逾期，至今尚欠本金4万元，利息56969.61元。本息合计96969.61元。。
5、张顺华、李军等人打入李兴仁信合账户“0011账户”（账号：93052200000380050011）明细表，证明2008年5月3日张顺华给李兴仁信合账户转账50万元；2008年5月6日李军给李兴仁信合账户转账20万元；2008年5月22日周君（张顺华之妻）给李兴仁账户现金存入10万元；2008年7月10日李军给李兴仁账户转账6万元；2008年7月10日李军、彭翠屏夫妇给李兴仁信合账户转账4万元。
6、永顺县公安局调取证据通知书永公（经）调证字（2014）0144号，证明2014年8月12日永顺县公安局向永顺县农村信用联社调取李兴仁账户：93052200000380050011的存款、转账凭证。
7、湖南省农村信用社个人业务取款凭证，证明2008年5月3日张顺华在信用社取款500000元。
8、湖南省农村信用社城西分社个人业务存款凭证，证明2008年5月3日李兴仁往其信合尾数为“8282”账户中存款500000元。
9、湖南省农村信用社个人业务取款凭证，证明2008年5月3日李军在信用社取款200000元。2008年5月6日张顺华往李兴仁信合尾数为“0011”账户中存款200000元。
10、湖南省农村信用社城西分社个人业务存款凭证，证明2008年5月22日周君往李兴仁信合尾数为“8282”账户中存款100000元。
11、湖南省农村信用社个人业务取款凭证，证明2008年7月10日李军在信用社取款60000元。2008年7月10日李军往李兴仁信合尾数为“0011’’账户中存款60000元。
12、湖南省农村信用社个入业务取款凭证，证明2008年7月10日彭翠屏在信用社取款40000元。2008年7月10日李军、彭翠屏往李兴仁信合尾数为“0011”账户中存款40000元。
13、永顺县公安局调取证据通知书永公（经）调证字（2015）0078号，证明2015年4月7日永顺县公安局向吉首市农村商业银行步行街分理处调取李兴仁账户（账号：93052200000380050011）于2008年5月4日的转账两笔（分别为：230000元、70000元）的转账凭证。
14、湖南省农村信用社个人业务取款凭证，证明2008年5月4日李兴仁在信用社取款230000元。2008年5月4日何小春往其信合尾数为“8048”账户中存款230000元。
15、湖南省农村信用社个人业务取款凭证，证明2008年5月4日李兴仁在信用社取款70000元。李兴仁给谢正文信和账户存款70000元。2008年5月4日谢正文往其信合尾数为“2928”账户中存款70000元。
16、永顺县公安局调取证据通知书永公（经）调证字（2015）0077号，证明2015年4月7日永顺县公安局向永顺县农村信用联社调取李兴仁在永顺县塔卧信用社的个人贷款资料。农村信用合作社借款借据，证明2006年9月30日李兴仁向塔卧信用社贷款148800元。保证担保贷款文书（借款申请表、借款人保证担保申请书、借款人基本情况等，证明2003年12月20日，李兴仁在塔卧信用社贷款96800元，李琼、张斌、李泽念、向兴莲四人分别各自为李兴仁担保18650元贷款。保证担保贷款文书，证明2003年12月20日，李兴仁在塔卧信用社贷款77500元，冯云飞、彭忍二人分别各自为李兴仁担保38750元贷款。农村信用社借款借据、湖南省信用合作社延期还款申请书、湖南省农村信用社贷款计息清单、贷后检查表，证明2006年9月30日李兴仁在塔卧信用社贷款148800元之后，信用社催缴还款情况。
17、永顺县公安局调取证据通知书永公（经）调证宇（2015）0076号，证明2015年4月7日永顺县公安局向中国农业银行永顺县支行调取李兴仁在农行的个人贷款资料。中国农业银行湘西自治州分行信贷业务，证明2002年8月30日，李兴仁在农行万坪营业所贷款4万元，合同约定2005年8月30日还款。
18、①消防工程承包合同，证明2006年12月21日李兴仁作为乙方同甲方天下凤凰大酒店签订天下凤凰大酒店新建三栋建筑楼房的消防工程，该工程总造价为1575000元。②天下凤凰大酒店监控、综合布线、背景音乐系统安装协议，证明2007年1月25日李兴仁在天下凤凰大酒店实施“监控、综合布线及背景音乐系统”工程，该工程总造价为1160000元。③防火门承包合同，证明2008年6月18日李兴仁以“长沙警安消防工程安装有限公司”之名同天下凤凰大酒店签订实施木质防火门、钢质防火卷帘工程，该工程总造价为276800元。（注：此份合同缺少甲乙双方签字页，本院已依法调取）上述三个合同证明：李兴仁在天下凤凰大酒店实施的只是该酒店的装修工程中一小部分，三个工程总造价：3011800.00元。
19、永顺县人民检察院依法调取的天下凤凰大酒店清理出的李兴仁取款明细表及取款相关凭证，证明李兴仁在天下凤凰大酒店实施三个工程后，领取工程款达4614275.00元及领款相关依据。
20、短信照片，证明2015年7月6日张顺华给永顺县公安局提供2008年9月12日13：37李兴仁给其手机所发的短信，内容为“我装修是没做。但我的消防弱电就在本月低交货。你可以了解。你可以问老板。你不讲别的话就行。”
21、情况说明，证明张顺华、李军等人在农村信用联社的信合网点通过现金存入方式给李兴仁个人信合账户打款，因此没有“转账凭条”。
22、①调取证据通知书永公（经）调证字（2015）0155号，李兴仁、张顺华二人的湖南省农村信用社联合社湘西自治州的账户贷借资料清单，证明二人各自在信合账户中存取款情况，经核对没有李兴仁给张顺华转款30万元情况出现；②调取证据通知书永公（经）调证字（2015）0153号，李兴仁的建行账户个人信息查询清单、张顺华的建行账户个人信息查询清单，证明李兴仁、张顺华二人的建行账户中存取款情况。经核对没有李兴仁给张顺华转款30万元情况。③调取证据通知书永公（经）调证字（2015）0154号；关于李兴仁：中国农业银行湖南省分行账户信息查询；中国农业银行湖南省分行个人账户明细查询（活期借记卡准贷记卡）；中国农业银行湖南省分行个人账户明细查询（活期借记卡准贷记卡）。关于张顺华：中国农业银行湖南省分行账户信息查询；中国农业银行湖南省分行个人账户明细查询（活期借记卡准贷记卡）；中国农业银行湖南省分行个人账户明细查询（活期借记卡准贷记卡）证明李兴仁、张顺华二人的农行账户中存取款情况。经核对没有李兴仁给张顺华转款30万元情况。
23、调取证据通知书永公（经）调证字（2015）0156号，李兴仁于2010年2月4日在凯里市城西街道支行（邮政银行）开户资料注：没有交易情况，账户余额0.OO。张顺华的邮政银行永顺县府正街营业所账户交易明细。证明张顺华的邮政账户中没有他人存款、转账情况。
24、被害人李军的陈述，证明李军、张顺华、尤陈波三人是生意上朋友关系。2008年3月，张顺华对李军和尤陈波讲，他有个“干亲家”叫李兴仁在凤凰县“天下凤凰大酒店”从事工程装修，要招几个合伙人入伙，有钱可赚，问李军俩有没有合伙意向，李军与尤陈波答应。2008年4月，李军、张顺华、尤陈波三人去凤凰县考察，李兴仁带我们到工地，“凤凰天下大酒店”主体工程完工，李兴仁首先给我们看了他的一间样板方的装修水平。李兴仁对我们讲，他在“天下凤凰大酒店”从事房间装修、消防及监控的安装等业务，整个工程造价1300多万元，工程搞完后就可以结账（工程可在当年9月份之前完工）。现在他手头有些紧张，问我们想不想与他入伙搞工程，张顺华与李兴仁打了“干亲家”，曾经跟着合伙赚了钱，我们就答应了。一星期后，我、张顺华、尤陈波在吉首市影视大厦一房间内见到了李兴仁，他给我们提供了一份工程合同，从合同内容上看李兴仁个人与天下凤凰大酒店签订了整体装修合同，工程造价1300多万元。他讲还差300多万元资金缺口中，我们投入10万元就有6万元利润。我们讲工程想搞，但派不出人到凤凰搞管理，李兴仁讲就按投入资金40%作为利润支付。2008年5月5日，李兴仁来到永顺，给我们提供他个人名义开设的信合账户（账号：9305220000380050011），李军自己通过自己的信合账户往李兴仁提供的这个账户转账20万元，张顺华通过自己的信合账户往李兴仁提供的这个账户转账70万元（其中20万元为尤陈波的个人投资）。2008年7月，我们给李兴仁打电话，询问工程的进展情况，李兴仁讲工程快做完了，放心。又过了一段时间，我们给李兴仁电话，李兴仁不接电话了。之后，他的电话无法接通。2008年8月下旬，我们又到了凤凰找李兴仁，但再也找不到他了，我们到“天下凤凰大酒店”工地找到了一个姓李的工程师，他告知我们，李兴仁没有承包“天下大酒店”整体装修，他只承接消防安装工程，当时我们还给姓李的这个工程师提供李兴仁承包合同（是复印件，我们在影视大厦商谈时，李兴仁给我们提供的），姓李的这个工程师看了我们提供的合同后就讲，这份合同是伪造的，因为“天下凤凰大酒店”的公章没有防伪标志，这时，我们才意识到被骗了。我们到处找李兴仁，找不到，他手机号码成空号了。2008年12月份，经多方查找，找到了李兴仁，李兴仁承认骗了我们，他在“天下凤凰大酒店”没有搞整体装修，只是从事消防安装业务，当时他也同意给我们退钱。但他讲钱的钱存到一张工商银行的银行卡上，当时没有工商银行，要到吉首去取钱，我与张顺华同李兴仁一道前往吉首市取钱，但到吉首后，却来了七、八个男子，个个手持砍刀等凶器，张顺华身上带的李兴仁提供的那合同复印件也被抢走了。从此，我们再也找不到李兴仁了。
25、被害人张顺华、尤陈波的陈述与被害人李军的陈述基本一致，均证明被告人李兴仁承包“天下凤凰大酒店”消防安装工程，却于2008年5月声称自己承包“天下凤凰大酒店”整体装修工程并持自制一合同取信于被害人后，邀三被害人入伙投资90万元，并承诺2008年9月就可完工资金回笼。2008年8月因李兴仁失去联系，2008年12月李军等人找到李兴仁后，李兴仁以到吉首去取钱被带到吉首，然后被手持凶器的8个人抢走。
26、证人田正军的证言，证明2008年下半年一天，张顺华和李三佬（书名不详）报警称他们到吉首向李兴仁取钱，钱不仅没取得，他们还被李兴仁叫人打了一顿。我就叫他到经侦大队报案。
27、证人周君的证言，证明2008年5月22日我往李兴仁个人信合账户存现10万元（卡号：6221690213040128282，对应账号：93052200000380050011，以下简称“0011’’账户），当时张顺华不在永顺，他打电话给我，要我给李兴仁的银行账户上打10万元钱，李兴仁在凤凰搞工程，需要上下打点关系，不然的话取工程款很困难。我就按张顺华提供银行账号“O011”存款10万元。
28、证人李兴元的证言，证明李兴仁于2008年修建天下凤凰大酒店时承接了酒店消防安装的业务。2008年2月他以“湖南高城消防工程安装公司’’的名义与发包方签订的合同，工程造价300多万元。2008年3月初进场，2009年年初离开，工程没搞完。2008年3月初，李兴仁带10人进场施工，我们首先给李兴仁给了100万元的预付款，但李兴仁不尽职搞完工程，反而打着基建部名义在长沙市建材商赊购建材，建材赊到后，又长期不给建材商付货款，建材商跑到我们基建部要钱。李兴仁在施工过程中，经常和我们发包方要预付款，陆陆续续给他付300多万元的工程预付款，干了一年，钱都已付完，工程还没完工。
29、证人陈长松的证言，证明2006午时其出资开始修建“天下凤凰大酒店”，在2006年底时，李兴仁同其签订了“消防工程承包合同”，另外在2007年初，李兴仁还同其签订了“监控、综合布线、背景音乐系统安装协议”，工程总造价大约280多万元（具体金额以合同为准）。李兴仁的工程款，甲方（天下凤凰大酒店）已给付完毕，没有欠李兴仁的工程款，其记得李兴仁刚进场做工程时，其还给李兴仁垫付了100万元的工程款。
30、证人伍伟的证言，证明李兴仁曾经在其承包的凤凰县“兰径大酒店”工程中，在其手中承包了消防安装工程，但李兴仁不认真负责，没有做完，为了工程进度和质量，伍伟将李兴仁清场了（不准其继续施工、提前结算），同时前后共给李兴仁工程款28万元。
31、证人李琼的证言，证明李兴仁同其系同学关系，2003年12月份时，李兴仁在塔卧信用社贷款96800元，其用工资存折抵押到塔卧信用社给李兴仁担保，2004年上半年时，李兴仁在塔卧信用社没有偿还贷款本金和利息，信用社就抵扣其没有月工资。大约2006年的时候，塔卧信用社就没有扣其工资了。至于到现在李兴仁是否在塔卧信用社还完贷款，其不太清楚。
32、被告人李兴仁的供述和辩解，证明2006年12月，我与凤凰县“天下凤凰大酒店”的董事长陈长松签订了“消防工程承包合同”，工程总造价为150万元。签完合同后，我自己就开始从事“消防安装工程”。工程做到2008年初时，工程流动资金出现困难，我就拉我的干亲家张顺华入伙投入资金搞工程。在电话里我对他讲，我在凤凰县“天下凤凰大酒店”从事整体装修工程，总造价约1000多万元。工程做下有20%-30%的毛利，当时我与张顺华关系较好，他在电话里口头答应了。2008年4月，张顺华、李老板、尤老板到了吉首市，我们在吉首市影视大厦见面，我拿出一份“天下凤凰大酒店”整体装修合同（此合同是我自己制作的，该合同是一份草案，但也没有告知他们，我与天下凤凰大酒店并没有签订这份合同）。我首先让他们看了这份合同，他们看完了之后，我对他们讲：我在“天下凤凰大酒店”从事装修工程，这份合同工程总造价大约1000多万元，毛利可达20%-30%，并问他们是否愿入伙，他们看了合同之后答应了。我要他们出资70万元，待工程做完后结算给他们分20万元利润。由于他们不懂工程，装修工程由我负责施工、管理。我给他们出具的整体装修合同也没告知他们，这份合同是我自己制作的，实际并没有与“天下凤凰大酒店”签订这份合同。2008年5月至7月时候，张顺华等人往我的个人信合账户打款70万元。我没有钱给他们还，为了躲债，我于2008年底就跑路了，由于怕债权人取钱，我根本不敢在永顺县和自治州呆下去，我在外逃期间，更换了自己电话号码，更改了自己的名字（改名为“李杰”），与自己的家人和朋友都失去了联系，一直到被公安机关抓获归案，我就再也没有回来过。综合证明明知自己在没有偿还能力的情况下，虚构承包合同骗款的事实。
33、户籍信息，证明李兴仁于1973年08月25日出生，身份证号码433127197308253611。
34、抓获经过，证明2015年3月19日15分，在当地公安机关配合下，永顺县公安局民警丁健、龙涛在贵州省凯里市红州路鸿锦综合楼（“中西大德”设计有限公司）将被告人李兴仁抓获归案。上述证据均经庭审举证、质证且查证属实。
原审判决认为：被告人李兴仁以非法占有为目的，采取以虚构“天下凤凰大酒店”1300多万整体装修工程，毛利润可达20%-30%邀约被害人张顺华、李军、尤陈波三人入伙方式，骗取被害人张顺华等三人人民币90万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人李兴仁虽认罪态度好，但其诈骗数额特别巨大，且未给被害人进行退赔，造成被害人损失重大，对社会危害严重，依法不予从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条之规定，判决：被告人李兴仁犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币五万元。
原审被告人李兴仁上诉提出：其离开湘西州的原因是三被害人为追讨债务对其进行人身自由限制，导致其产生恐惧情绪离开，而且其之后有想归还的意图；其与张顺华是合法的正当借贷关系，属于民事纠纷，原判认定其犯诈骗罪不当。
经审理查明，上诉人（原审被告人）李兴仁采取以虚构“天下凤凰大洒店”整体装修合同总造价1300万元，邀请张顺华、李军、尤陈波入伙。后又采取所谓实地考察的方式带领张顺华等三被害人去天下凤凰大酒店实地参观，让三被害人相信其承包的整体装修合同，而且有利润可赚，骗取被害人张顺华等三人人民币90万元。且在李兴仁承接到的天下凤凰大酒店部分工程结算退场后，李兴仁对三被害人催讨债务行为采取逃避置之不理，后便离开湘西，隐姓埋名，使三被害人无法联系上他，直至三被害人报案的事实与一审查明的事实一致，原判据以认
定本案事实的证据均经一审庭审举证、质证，且来源合法，内容真实，与本案相关联，能够相互印证，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）李兴仁以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，以“天下凤凰大酒店”1300多万整体装修工程，毛利润可达20%-30%为诱饵，邀约被害人张顺华、李军、尤陈波三人入伙，骗取被害人张顺华等三人人民币90万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。上诈人李兴仁上诉辩称：“其与张顺华是合法的正当借贷关系，属于民事纠纷，原判认定其犯诈骗罪不当”。经查，上诉人李兴仁在身负巨额欠款没有能力偿还的情况下，2006年12月21日、2007年1月25日、2008年6月18日先后在“天下凤凰大酒店”承接“消防工程承包合同”、“天下凤凰大酒店监控、综合布线、背景音乐系统安装协议”、“防火门承包合同”三个工程，三个工程总造价3011800.00元。因资金短缺，李兴仁邀约被害人张顺华、李军、尤陈波三人共同实施“天下凤凰大酒店”的整体装修工程，并谎称工程总造价1300多万元，有利可图，被害人张顺华三人先后投入资金90万元后，李兴仁并未及时把钱投入工地周转而用此笔款项部分用于偿还之前对其他人的借款。且在李兴仁承接到的天不凤凰大酒店部分工程算退场后，李兴仁对三被害入催讨债务行为采取逃避置之不理的处理态度，之后便离开湘西州，隐姓埋名，使得三被害人无法联系上直至三被害人报案。其目的就是以非法占有他人财物的故意，其行为符合诈骗罪的构成要件，应以诈骗罪追究其刑事责任。该上诉理由不能成立，本院不予支持。李兴仁上诉另提出：“其离开湘西州的原因是三被害人为追讨债务对其进行人身自由限制导致其产生恐惧情绪离开，而且其之后有想归还的意图”。经查，上诉人李兴仁明知自已没有能力偿还债务的情况仍然伪造合同隐瞒真实情况向三被害人借款，李兴仁上诉所提及相关情况并没有与其相关的报案记录及证据证实，也不影响对本案定性。另李兴仁离开湘西州后，隐姓埋名完全与三被害人断绝联系，直至三被害人报案，侦查机关介入后才与其取得联系，勉强达成还款协议，且在达成还款协议之后至今仍未对三被害人的款项进行偿还，其行为体现了其非法占有的主观想法。该上诉理由不能成立，本院不予支持。原判决根据上诉人的表现、犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，在法定幅度内量刑并无不当。综上，原判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 鲁勤练
审判员 张小椎
审判员 向 力
二〇一五年十二月二十三日
书记员 王兆珍