福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）榕民终字第4230号
上诉人（原审被告）福建省肿瘤医院，住所地福州市晋安区福马路凤坂马路顶**号。
法定代表人应敏刚，院长。
委托代理人杨春治、林同慧，福建国富律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）刘怡昕，女，2000年12月6日出生，汉族，住福建省厦门市湖里区。
法定代理人林杰凤，系本案被上诉人之一。
被上诉人（原审原告）林杰凤，女，1975年12月26日出生，汉族，住福建省厦门市湖里区。
委托代理人林惠文，福建师友律师事务所律师。
上诉人福建省肿瘤医院因与被上诉人刘怡昕、林杰凤医疗损害责任纠纷一案，不服福州市晋安区人民法院（2013）晋民初字第3066号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明：两原告系母女。原告刘怡昕的父亲刘峥辉（系原告林杰凤的配偶）因患“食管胸中断溃疡型低分化鳞癌”于2010年12月10日至2011年1月4日（以下简称“第一次住院”，共25日）在被告医院住院治疗，期间于2010年12月20日施行了“食管癌三野根治术”手术，共支出住院医疗费48458.99元。出院后，刘峥辉遵医嘱先后于2011年1月24日至2月20日（以下简称“第二次住院”，共27日）、3月9日至4月8日（以下简称“第三次住院”，共31日）返回被告医院住院进行了4个周期的全身化疗，分别支出医疗费23930.34元（无医疗收费票据）、32096.9元。2013年3月6日至12日（以下简称“第四次住院”，共6日），刘峥辉返院复查，共支出医疗费4069.96元，出院医嘱为“当地医院监测血常规、生化，我院门诊随访；3个月后返院治疗”。同年4月15日刘峥辉以“上腹部疼痛、呕吐10天”为主诉至惠安县医院就诊，被该院收治入院（第五次住院）。当月24日，刘峥辉转院至被告医院继续住院治疗，至同年6月7日出院。当日返回惠安县医院继续住院至6月16日。6月17日，刘峥辉因“术后化疗腹壁、腹膜种植转移伴不全性肠梗阻化疗后”再次重返被告医院住院治疗，至7月20日出院。自4月15日至7月20日间刘峥辉先后在惠安县医院及被告医院住院计97日，支出惠安县医院的医疗费6307.66元（其中个人医疗账户支付89.71元、统筹基金支付5243.87元、自付974.08元）、5471.44元（其中统筹基金支付4501.74元、自付969.70元），支出被告医院的医疗费114342.69元（其中个人医疗账户支付235.00元、统筹基金支付85642.74元、自付28464.95元）、105648.41元（其中个人医疗账户支付117.50元、统筹基金支付305.15元、自付105225.76元）。出院医嘱：两周后返院继续治疗。两周后刘峥辉自2013年8月6日起，先后至当地的惠安县医院、福建医科大学附属第一医院闽南分院住院治疗，至9月11日死亡时止又住院四次（计35日），住院医疗费分别为732.46元、2083.44元、6335.41元、18259.13元，合计27410.44元（其中个人医疗账户支付169.99元、商业保险基金支付17467.37元、自付9773.08元）。
刘峥辉的医疗费用367736.83元，其中2013年3月12日之前（前四次住院）的医疗费用为108556.19元，之后的医疗费用为259180.64元（其中个人医疗账户支付612.2元、统筹基金支付95693.5元、商业保险基金支付17467.37元、自付145407.57元）。
另查，刘峥辉系福建联合石油化工有限公司职员，生前其户籍所在地为福建省泉州市鲤城区象峰巷66号福炼生活区南区10幢302室。
诉讼中，原审法院根据原告的申请就被告在对刘峥辉的诊疗过程中是否存在过错，以及过错参与度进行鉴定。福建万鸿司法鉴定所接受原审法院的委托，对上述委托事项进行了鉴定。并于2014年7月8日出具鉴定意见书，鉴定意见认为：1.被鉴定人刘峥辉于2010年12月10日以“吞咽阴塞感”1个月为主诉就诊于福建省肿瘤医院治疗，诊断：食管胸中段鳞癌，有手术指征，于2010年12月20日给予“食管癌三野根治术”，术中分三段（胸段、腹段、颈段）进行切除，术中对肿瘤生长方式、有无浸润性生长、有无于周围组织粘连等观察比较仔细。因癌肿位于胸中段，手术需将胃和肠子往上提约10多公分，创伤面积较大，术后（两年）发现腹壁、腹膜、肠系血管周围癌细胞转移，这种转移是任何肿瘤术后都难以避免的并发症。其对被鉴定人刘峥辉的死亡没有因果关系，其医疗过失参与度为0；2.从第四次住院病历记载，院方术后未给予被鉴定人刘峥辉做病理切片检查。根据B超检查提示，应进行肿瘤切片病理检查以明确诊断及治疗。由此可见，福建省肿瘤医院在被鉴定人刘峥辉诊疗过程中存在医疗过失，其遗漏病理实验室检查的过失，延误诊断，其医疗过失参与度为10%。
对于双方当事人对赔偿的范围、医疗费中原告损失的认定，原审法院查明认定如下：
1.医疗费，根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。原告主张刘峥辉住院12次医疗费总额为371805.49元，但根据原告提供的住院收费票据及住院费用清单，医疗费用总额为367736.83元。
上述医疗费用中，刘峥辉第一次住院及第三次住院的医疗费票据为复印件（无原件核对），第二次住院的医疗费23930.34元无医疗机构的收费票据，仅提供医疗费用清单为证。而被告对上述医疗费支出的真实性有异议，不能作为赔偿的依据。
原告主张，由于被告在刘峥辉的第一次（2010年12月20日）手术中操作不当，导致癌变组织与正常组织接触，从而引起多发种植转移，最终导致刘峥辉于2013年9月11日死亡。但原告未就其该项主张举证，故原审法院不予采信。根据鉴定机构的鉴定意见：被告在2013年3月6日至12日（第四次住院）对刘峥辉的治疗过程中，未根据B超提示进行病理切片，延误了诊断，存在过失。因此被告主张其在刘峥辉前四次的住院治疗过程中不存在过错，可予采信。由于第四次住院治疗中未作病理切片，延误诊断，被告应按过错参与度对刘峥辉自第五次住院治疗之日起的医疗费用即259180.64元承担过错责任。
在259180.64元医疗费中，刘峥辉个人医疗账户支付612.2元、统筹基金支付95693.5元、商业保险基金支付17467.37元、自付145407.57元，根据《中华人民共和国社会保险法》第三十条的规定，应当由第三人负担的医疗费用不纳入基本医疗保险基金的支付范围，第三人不支付或者无法确定第三人的，由基本医疗保险基金先行支付。基本医疗保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。因此在第三人侵权的情形下，基本医疗保险基金在支付了医疗费后，即取得了向侵权人的追偿权。由于人身损害赔偿的是原告的实际损失，是补偿性的赔偿，具有填补性质，根据损失填平原则，受害人对医保基金和侵权人的赔偿不能兼得，侵权人也不能因受害人享有医保而减轻赔偿责任。医疗保险基金可就其支付的医疗费用向侵权人追偿。因此原告无权就医保基金支付的医疗费请求赔偿。
综上，原告的医疗费损失应为259180.64元医疗费中由个人医疗账户支付的612.2元，以及个人自付的145407.57元，合计146019.77元。
2.误工费。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。原告主张误工时间自刘峥辉第一次住院时起计算，至刘峥辉死亡时止，计620日。因刘峥辉前四次住院治疗的系原发疾病，而被告对于刘峥辉的患病并无过错，故原告请求自刘峥辉第一次住院时起计算误工时间，缺乏依据，不能采纳。自刘峥辉第五次住院即2013年4月15日起，至9月11日刘峥辉死亡时止（共150日），刘峥辉住院8次，住院天数达132日，考虑到刘峥辉此时病重，误工期限可按150日计算。原告请求按2014年单位从业人员平均工资135.2元／天（49328元／年÷365日）计算误工费，符合有关规定，可予认定。故误工费认定为20280元（150日×135.2元／日）；
3.护理费。根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。原告主张的护理期限可参照其误工期限认定，并参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理费认定为20280元（150日×135.2元／日）；
4.住院伙食补助费。原告请求按30元／日计算住院伙食补助费，符合人身损害赔偿的相关规定，可予采纳。自刘峥辉第五次住院开始，共住院8次计132日，因此住院伙食补助费认定为3960元（132日×30元／日）；
5.交通费。根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。原告虽未提供交通费的票据，但自2013年4月刘峥辉第五次住院时起，有8次住院，其中3次在被告医院住院，需往返福州至泉州之间，故原审法院酌情认定交通费1500元。
6.死亡赔偿金。死亡赔偿金按照福建省上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准。“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。由于刘峥辉为城镇居民，且一审法庭辩论终结时为2014年，上一统计年度应为2013年度。被告请求按2013年（即2012年度统计数据）农村居民的赔偿数据计算，有悖于法，不能采纳。死亡赔偿金按照福建省上一年度城镇居民人均可支配收入标准即30816.4元／年计算。故死亡赔偿金总额认定为616328元（30816.4元／年×20年）；
7.丧葬费。按照福建省上一年度职工月平均工资标准计算6个月，同样的“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度，即2014的赔偿标准（2013年的统计数据）。被告请求按2013年（即2012年度统计数据）计算丧葬费，有悖于法，不能采纳。丧葬费按照福建省上一年度职工月平均工资标准计算6个月，为24664元（49328元／年÷12月×6月）。
8.精神损害抚慰金及被扶养人生活费。刘峥辉的死亡是其自身疾病转化的结果，被告虽有延误诊断的过失，但该过失并不是导致刘峥辉死亡的原因，故原告请求被告赔偿其精神损害抚慰金及被扶养人生活费，依据不足。
9.鉴定费12100元，有鉴定意见书及医疗过错鉴定费票据为证，可予认定。
综上，原告的损失有医疗费146019.77元、误工费20280元、护理费20280元；住院伙食补助费3960元；交通费1500元；死亡赔偿金616328元；丧葬费为24664元、鉴定费12100元，合计845131.77元。
原审认为：福建万鸿司法鉴定所根据原审法院的委托作出的司法鉴定意见书，有患者刘峥辉的病历资料为依据，其分析意见符合相关医学理论和临床医疗实践，原审法院予以采信。患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。根据鉴定意见，被告在刘峥辉第四次住院治疗的过程中遗漏了病理实验室检查，未进行肿瘤切片病理检查，延误诊断，致其在此后对刘峥辉的治疗无法做到准确、高效，存在医疗过失行为，其医疗过失参与度为10%。因此，被告应对刘峥辉此后的医疗费、误工费等损失承担10%的赔偿责任。为此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第五十四条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十七条、第二十九条、第三十五条的规定，判决：一、被告福建省肿瘤医院应于本判决生效之日起十日内赔偿原告刘怡昕、林杰凤医疗费146019.77元、误工费20280元、护理费20280元、住院伙食补助费3960元、交通费1500元、死亡赔偿金616328元、丧葬费24664元、鉴定费12100元，合计845131.77元的10%，即84513元；二、驳回原告刘怡昕、林杰凤的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3182元，适用简易程序减半收取1591元，由原告负担634元，由被告福建省肿瘤医院负担957元。
一审宣判后，原审被告福建省肿瘤医院不服，向本院提起上诉。
上诉人福建省肿瘤医院上诉称：一、福建万鸿司法鉴定所闽万鸿司鉴（2014）临鉴字第0303号鉴定意见书未附鉴定机构及鉴定人员的资质证书，鉴定机构及鉴定人员资质合法性无法确认。一审法院以该鉴定文书为定案依据有误。二、刘峥辉的死亡与上诉人的医疗行为无因果关系，请求驳回被上诉人诉请。根据福建万鸿司法鉴定所鉴定意见书分析说明1，患者刘峥辉的死亡与上诉人的医疗行为没有因果关系，而该意见书分析说明2认为“根据B超检查提示，应进行肿瘤切片病理检查以明确诊断及治疗。”与实际情况不符，并没有任何B超检查提示，上诉人应对患者进行肿瘤切片病理检查以明确诊断及治疗，上诉人对患者的诊疗符合诊疗常规，不存在过错。三、一审法院认定患者误工费有误。患者为福建联合石油化工有限公司干部，属有固定收入人员，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿适用法律若干问题解释》规定，被上诉人应当提供患者因第四次住院之后的治疗造成其误工减少的证据，否则上诉人不应承担患者误工损失的赔偿责任。被上诉人未提供证据证明患者存在劳动收入减少的情况，因此应驳回被上诉人的该项诉请。综上，请求：1.撤销一审判决并依法改判；2.上诉费用由被上诉人承担。
被上诉人刘怡昕、林杰凤答辩称：上诉人的上诉理由不能成立。一、上诉人在一审中并未提出鉴定机构和鉴定人员的资质问题，该问题法院可以进行核实。二、上诉人只做了B超检查，遗漏了肿瘤切片检查，导致刘峥辉病情延误治疗和死亡。刘峥辉肿瘤的转移，很大程度上是上诉人手术的问题。三、上诉人如果认为刘峥辉是固定收入人员，应进行举证。综上，请求驳回上诉，维持原判。
经审理查明，当事人在本案第一审程序中向法院提交的证据均已随一审案卷移送至本院。
二审诉讼过程中，本院向福建万鸿司法鉴定所发出质询函，要求其就上诉人对闽万鸿司鉴（2014）临鉴字第0303号鉴定意见书提出的异议作出书面答复。后福建万鸿司法鉴定所函复本院，内容为：……三、鉴定意见书中“分析说明”第1点所指“其对被鉴定人刘峥辉的死亡没有因果关系，其医疗过失参与度为0”系单指院方于2010年12月20日给患者所进行的“食管癌三野根治术”行为。……四、根据鉴定意见书中“分析说明”第2点以为：根据B超检查提示，应进行肿瘤切片病理检查以明确诊断及治疗。患者第四次住院确实没有进行切开取得组织进行肿瘤切片病理检查。肿瘤病变性质不能完全确定之前，且该患者肿瘤病变可能性较大，应该进行病理切片检查，而不是“不可能也没必要立即进行切开取得组织进行肿瘤切片病理检查”，也不是“动态随访并告知患者家属”，而是常规病理切片检查一定要做。由于病理检查其诊断准确性可达95%以上，能客观反映疾病真实情况，因此对疾病的诊断、治疗和预后有十分重要的参考价值。故福建省肿瘤医院其遗漏病理实验室检查的过失行为，延误了患者的诊断，其医疗过失参与度为10%。上诉人认为：1.鉴定意见书中“分析说明”第1点“刘峥辉的死亡与上诉人的医疗行为没有因果关系”，在鉴定意见书中并没有特指“食管癌三野根治术”，因此“上诉人的医疗行为”指的是上诉人所有的医疗行为；2.临床上，对于B超检查提示的病变，在有一定证据证明其为良性病变，且不能完全确定病变性质的前提下，不可能也没必要立即进行切开取得组织进行肿瘤切片病理检查，而是动态随访并告知患者家属，否则，将是严重违反诊疗常规的行为。福建万鸿司法鉴定所的回函违背临床诊疗常规，请求二审法院委托鉴定机构进行重新鉴定。被上诉人对上述回函内容无异议，认为福建万鸿司法鉴定所的鉴定意见正确。
本院经审查认为，福建万鸿司法鉴定所针对上诉人的质疑进行了答复，本院对该回函的内容予以采信。根据本案现有证据，本院对原审查明的事实予以确认。
本院认为，一审法院委托福建万鸿司法鉴定所对上诉人在治疗刘峥辉过程中是否存在过错及过错参与度进行鉴定。福建万鸿司法鉴定所作出闽万鸿司鉴（2014）临鉴字第0303号鉴定意见书，鉴定意见为：1、福建省肿瘤医院对被鉴定人刘峥辉的医疗行为存在过失。2、福建省肿瘤医院对被鉴定人刘峥辉的医疗行为存在的过失及过失参与度评定为B级，理论系数值是10%，承担轻微责任，参与度系数值酌情定为10%。3、被鉴定人的死亡大部分是其自身疾病转化的结果。该鉴定意见书中附福建万鸿司法鉴定所的《司法鉴定许可证》和鉴定人员的《司法鉴定人执业证》。二审诉讼中，福建万鸿司法鉴定所又针对上诉人对该鉴定意见书提出的质疑作出了书面答复，再次指出福建省肿瘤医院遗漏病理实验室检查的过失行为，延误了刘峥辉的诊断，其医疗过失参与度为10%。福建万鸿司法鉴定所作为有鉴定资质的鉴定机构，在鉴定过程中程序合法，鉴定人员具备相应鉴定资质，对刘峥辉病史资料进行分析说明后作出了鉴定意见，该鉴定意见可以作为本案的定案依据。上诉人对鉴定结论有异议申请重新鉴定，但其无法证明存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形，本院不予准许。一审法院采信福建万鸿司法鉴定所的鉴定意见，判决上诉人对刘峥辉第四次住院治疗后的医疗费、误工费等损失承担10%的赔偿责任，并无不当。
关于刘峥辉的误工费。刘峥辉第五次住院至其死亡时止共150日，住院天数达132日，一审法院考虑到刘峥辉此时病重，酌定误工期限为150日，按2014年单位从业人员平均工资135.2元／天认定刘峥辉的误工费为20280元（150日×135.2元／日），已臻合理，本院予以维持。
综上，上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案一审案件受理费按照一审判决确定的负担；本案二审案件受理费人民币3182元由上诉人福建省肿瘤医院负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 林哲森
代理审判员 陈碧珍
代理审判员 陈秀瑜
二〇一五年二月十日
书 记 员 黄晓琴