河南省商丘市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）商民终字第2038号
上诉人（原审被告）商丘市奥林水泥有限公司。住所地：商丘市睢阳区路河乡工业园区。
法定代表人马廷念，该公司总经理。
委托代理人刘晓光，河南福聚律师事务所律师。
委托代理人祝磊，河南福聚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）孟刚，男，1966年7月15日出生，汉族，住商丘市睢阳区。
委托代理人刘怀军，河南睢阳律师事务所律师。
上诉人商丘市奥林水泥有限公司（奥林水泥公司）与被上诉人孟刚产品生产者责任纠纷一案，孟刚于2013年1月23日向商丘市睢阳区人民法院提起诉讼，请求奥林水泥公司赔偿孟刚经济损失360000元。该院于2015年8月24日作出（2013）商睢民初字第00233号民事判决，奥林水泥公司对此判决不服，向本院提起上诉。本院于2015年12月1日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年12月17日在本院第十三审判庭公开开庭审理了本案。上诉人奥林水泥公司之委托代理人刘晓光、祝磊与被上诉人孟刚之委托代理人刘怀军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2012年5月26日，孟刚因建房两次购买奥林水泥公司生产的复合硅酸盐水泥30吨。孟刚在使用该水泥建房过程中发现墙体发酥、大梁裂缝。孟刚即与奥林水泥公司方人员联系后，双方在现场查看此房，对所建房屋有质量问题双方不持异议，但是，是否属于水泥质量不合格而引起的，双方持不同意见，双方决定对奥林水泥公司所销售给孟刚的水泥进行质量鉴定。在2012年6月29日，孟刚与奥林水泥公司方的工作人员共同取样，到商丘市质量技术监督局检测中心鉴定。通过检验鉴定，其结果为：“28天抗压强度不合格”。经商丘豫东建筑工程质量司法鉴定所鉴定所捡23处现浇梁、柱、板混凝土构件中现龄期混凝土强度推定值均低于20MPa，不能满足规范要求；所捡8处墙体砌筑砂浆抗压强度推定值有5处低于2.5Mpa，不能满足规范最低要求；梁、柱混凝土强度过低，仅达规范最低规定C20的57%，不能满足结构安全使用要求。经商丘市建筑设计院有限公司鉴定，就孟刚房屋加固作出六个方面的具体加固实施方案。针对加固实施方案，商丘市建宇工程造价咨询有限公司结合对该工程现场实际勘验的实际情况，现确定孟刚楼房部分拆除加固工程预算总造价为159420.25元。孟刚因以上鉴定支出鉴定费33000元。
原审法院认为，孟刚因建房在奥林水泥公司处购买复合硅酸盐水泥30吨事实客观存在，奥林水泥公司对孟刚购买其所生产的复合硅酸盐水泥30吨予以认可。但奥林水泥公司对孟刚购买的该批水泥存在质量问题等方面不予认可，认为该批水泥经有关机构检验是合格批次产品，不存在质量问题。但该鉴定系奥林水泥公司单方鉴定行为，故奥林水泥公司反驳理由该院不予采信。孟刚所诉理由正当，所举证据符合证据的三性原则，该院予以支持，但诉赔偿数额没有举出有效证据证明其观点成立，该院对其诉请部分予以支持。该案产品责任是指因产品有缺陷造成他人财产、人身损害，产品制造者、销售者所应承担的民事责任，是一种特殊的侵权责任，不以加害人与受害人之间的合同关系为前提，而是基于产品缺陷造成损害而产生的。只需要证明产品的缺陷、损害、使用有缺陷的产品与损害之间的因果关系，受害人就可以要求赔偿的法律规定。
原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十一条、第四十三条、第四十五条之规定，判决：一、商丘市奥林水泥有限公司于该判决生效后十日内赔偿孟刚损失费159420.25元，鉴定费33000元，合计192420.25元。二、驳回孟刚的其他诉讼请求。一审案件受理费6700元，由商丘市奥林水泥有限公司负担4148元，孟刚负担2552元。如逾期未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉人奥林水泥公司不服原审判决，上诉称，1、上诉人是一家具有合法水泥生产资质的企业，生产的水泥经河南省水泥质量检测监督中心抽样检测，均为合格。上诉人销售给被上诉人的这一批水泥共有1000多吨，除被上诉人外，没有任何其他用户对该批水泥提出质量问题。2、商丘市质量技术监督局所作出的检测鉴定报告内容不客观，程序不合法，不能证明上诉人的水泥存在质量问题。因为该鉴定报告经过多次修改，且系被上诉人单方委托作出，上面的名字马永刚也是错误的，鉴定报告没有送达给上诉人，且鉴定报告也没有附鉴定机关和鉴定人的相关资质。依照GB175-2007标准规定，在40d内，买方检验认为质量不符合本标准要求，而卖方有异议时，双方应将卖方保存的另一份试样送至省级以上国家认可的水泥质量监督检查机构进行仲裁检验。本案是因为被上诉人的无故推脱，致使上诉人无法将试样送往省级水泥质量检验监督机构进行仲裁检验。3、被上诉人的房屋没有涉及图，没有规划许可，没有土地使用证，也没有正规的施工单位进行施工，属于非法建筑，因此对于该非法建筑不具有鉴定的合法性。且商豫东司鉴所（2013）建质字第12号鉴定结论对造成混凝土强度低的原因列举了三个，其中一个就是混凝土施工不符合规范要求，证明被上诉人的房屋出现问题并非由水泥问题引起。4、上诉人在庭审之前曾向原审法院提出对房屋存在质量问题的原因鉴定申请和调取商丘市质量技术监督检验测试中心对上诉人水泥两次进行检测的全部材料，但原审法院既没有对房屋存在质量问题的原因进行鉴定，也未调取第一次检测和第二次检测的全部材料，审判程序违法。5、被上诉人的房屋没有任何合法手续，不属于法律保护的合法财产，且在发现存在质量问题后，被上诉人仍一直使用上诉人的水泥，原审判决上诉人承担赔偿责任适用法律错误。请求撤销原审判决第一项，改判驳回被上诉人一审的全部诉讼请求。
被上诉人孟刚答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
根据双方当事人的诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：1、原审审判程序是否合法。2、原审认定上诉人的水泥存在质量问题并认定被上诉人的房屋存在质量问题依据是否充分，原审判决被上诉人承担本案赔偿责任是否正确。
双方当事人对此争议焦点均无异议，并进行了论辩，本院予以确认。
本院经审理查明的事实与原审认定的事实相一致。
本院认为，关于原审审判程序是否合法的问题。被上诉人孟刚于2013年3月1日向商丘市睢阳区人民法院提出鉴定申请，要求对新建房屋进行质量及安全鉴定，该院于2013年3月4日决定依法对外委托进行鉴定。上诉人奥林水泥公司针对被上诉人孟刚的鉴定申请，认为如果存在质量问题，也应对产生质量问题的原因同时作出鉴定。商丘市睢阳区人民法院于2013年3月8日再次决定依法对外委托，要求对产生质量问题的原因同时作出鉴定，且商丘豫东建筑质量司法鉴定所接受商丘市睢阳区人民法院的委托，对本案双方当事人所提鉴定申请同时作出了鉴定意见。因此，上诉人奥林水泥公司上诉所称原审未对其申请的对房屋存在质量问题的原因进行鉴定的理由明显缺乏事实依据。关于上诉人奥林水泥公司申请调取商丘市质量技术监督检验测试中心对上诉人水泥两次进行检测的全部材料的问题。首先，上诉人奥林水泥公司未提供证据证明商丘市质量技术监督检验测试中心存在两次检测的事实。其次，上诉人奥林水泥公司所要求法院调取的证据并不属于必须由人民法院调取证据的范围。因此，上诉人奥林水泥公司的该项上诉理由亦不能成立。综上，原审审判程序并无违法之处，上诉人奥林水泥公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于原审认定上诉人的水泥存在质量问题并认定被上诉人的房屋存在质量问题依据是否充分，原审判决被上诉人承担本案赔偿责任是否正确的问题。上诉人奥林水泥公司虽然提供河南省水泥质量监督检验中心出具的检验报告主张其所生产的包括销售给本案被上诉人孟刚的水泥在内的1000多吨水泥均系合格产品，但河南省水泥质量监督检验中心所作检验报告是对上诉人奥林水泥公司生产的水泥进行抽样检验，并不能必然排除未被抽取的水泥中存在不合格产品。而且，商丘市质量技术监督检验测试中心对孟刚所购买的上诉人奥林水泥公司的水泥进行28天水泥强度进行检验的结果为不合格。上诉人奥林水泥公司称该检验系被上诉人孟刚单方委托作出，但《委托检验协议书》中“委托（送样）人签名”处有“孟刚、马永刚”二人签名，其该项上诉理由亦不能成立，本院不予支持。根据商丘豫东建筑质量司法鉴定所商豫东司鉴所（2013）建质字第12号、商豫东司鉴所（2014）建质字第26号司法鉴定意见书能够证明被上诉人孟刚的房屋存在质量问题，虽然商豫东司鉴所（2013）建质字第12号司法鉴定意见书对能够造成混凝土强度低的原因列举有：1、混凝土原材料不符合要求。（1）水泥存在质量问题。（2）砂石料存在质量问题。2、混凝土配合比不当。3、混凝土施工不符合规范要求。但该司法鉴定意见书认为上述原因中，除水泥已知存在质量问题外，其他原因因缺少依据无法认定。因此，造成被上诉人孟刚房屋质量存在问题的原因应为上诉人奥林水泥公司所出售给被上诉人孟刚的水泥存在质量问题。因此，原审判决上诉人奥林水泥公司承担本案赔偿责任依据充分。
关于上诉人奥林水泥公司所主张被上诉人孟刚的房屋属于非法建筑，不具有鉴定的合法性，上诉人奥林水泥公司不应承担被上诉人孟刚的损失。对此，被上诉人孟刚的房屋是否属于非法建筑应属相关行政机关予以认定并处理，其并不能否定因其水泥存在质量问题给被上诉人孟刚造成损失的事实。因此，上诉人奥林水泥公司的该项上诉理由亦不能成立，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，证据充分，判处正确。上诉人奥林水泥公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4148元，由商丘市奥林水泥有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 高纪平
审判员 陈君善
审判员 许长峰
二〇一六年一月二十六日
书记员 刘 雪