浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）浙02民终727号
上诉人（原审原告）：杜某1，女，2016年1月12日出生，汉族，住宁波市鄞州区。
法定代理人：杜某2（系杜某1父亲），男，1980年2月26日出生，汉族，宁波市东方巴士有限公司工作，住宁波市鄞州区。
委托诉讼代理人：田虹，浙江共业律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：宁波市妇女儿童医院，住所地：宁波市海曙区柳汀街***号。
法定代表人：柯春海，该院院长。
委托诉讼代理人：谢凤展，浙江正清和律师事务所律师。
委托诉讼代理人：谢银忠，浙江正清和律师事务所律师。
上诉人杜某1因与被上诉人宁波市妇女儿童医院医疗损害责任纠纷一案，不服宁波市海曙区人民法院于2017年12月21日作出的（2017）浙0203民初5255号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
杜某1上诉请求：一、请求二审法院撤销一审判决。改判支持上诉人在一审中提出的诉讼请求。二、案件诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：（一）一审判决认定事实缺乏法律根据，判决结果未体现公正、公平，未维护未成年上诉人的合法权益。主要体现为一审判决营养费、护理费、鉴定费、交通费、精神损害抚慰金的数额过低，另一审法院没有支持上诉人提出的误工费、住宿费、后续治疗费缺乏事实和法律依据。（二）一审判决认为宁波市妇女儿童医院垫付的一万元款项应当从赔偿款中扣除缺乏法律依据。
宁波市妇女儿童医院答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
杜某1于2017年7月11日向一审法院起诉，请求判令：宁波市妇女儿童医院赔偿杜某1医疗费、交通费、护理费、误工费、住宿费、鉴定费、住院伙食补助费、营养费及后续治疗费等计133390.99元，赔偿杜某1精神损失费100000元，今后治疗费100000元，合计333390.99元。第一次庭审中杜某1变更诉讼请求金额为333662.19元，具体为医疗费2914元、交通费3982元、护理费40000元（住院期间200元/天×70天×2人=28000元，出院护理2个月×1人×6000元/月=12000元）、误工费27818.19元（父3500元/月/22天×72天；母5000元/月/22天×72天）、住宿费9900元（55天×180元/天）、鉴定费2340元、住院伙食补助费3040元（40元/天×76天）、营养费15000元（5个月×3000元/月）、精神损害抚慰金100000元、后续治疗费128668元（治疗疤痕28668元：477.80元/盒×12个月×5年；今后治疗费100000元）。第二次庭审中杜某1再次变更诉讼请求金额为185264.64元，并明确具体为医疗费2914元、交通费2000元、护理费28000元、误工费16363.44元、住宿费9900元、鉴定费2340元、住院伙食补助费2280元、营养费10000元、精神损害抚慰金50000元、后续治疗费11467.20元、今后治疗费50000元。
一审法院认定的事实及判决理由和结果：杜某1于2016年1月12日出生。2016年8月26日，杜某1因“全身多处开水烫伤3小时余”到宁波市妇女儿童医院住院治疗，初步诊断为全身多处深Ⅱ°-Ⅲ°烧伤伴感染，11%。予肌注破伤风、换药，头孢美唑针等治疗。同年9月1日换药时，宁波市妇女儿童医院医生误伤杜某1右手小指，造成右手小指远节离断。当日转入宁波六院行“清创，右小指末节再植术”，9月8日后杜某1反复发热，9月9日转回宁波市妇女儿童医院治疗，后于11月10日出院。宁波市妇女儿童医院为杜某1垫付医疗费31933.93元（其中宁波市妇女儿童医院11865.10元、宁波六院20068.83元），审理中宁波市妇女儿童医院明确放弃向杜某1主张该垫付款。2016年9月28日，宁波市妇女儿童医院向杜某1父亲杜某2给付生活费10000元。经治疗，目前杜某1烧伤创面均已愈合，部分创面处于疤痕增生期，右小指末节存活良好。2017年1月6日，经宁波市医学会鉴定认定：1.宁波市妇女儿童医院在医疗活动中存在操作不当的医疗过错，与杜某1的右手小指远节离断的人身医疗损害后果存在直接因果关系，与杜某1感染的人身医疗损害后果存在一些因果关系；2.参照《医疗事故分级标准（试行）》，杜某1目前的人身医疗损害后果等级为四级；3.本例医疗过错对杜某1右手小指远节离断的人身医疗损害结果的责任程度为完全责任；对杜某1感染的人身医疗损害结果的责任程度为轻微责任。同年4月7日，宁波诚和司法鉴定所就杜某1右小指末节离断伤出具鉴定结论：建议杜某1伤后的护理时间为1.5个月、营养期限为2个月；建议杜某1后续治疗费参考医院证明或以实际发生为准。杜某1为此支出鉴定费1170元。同日，该鉴定所就杜某1烫伤伴感染出具鉴定结论：建议杜某1护理时间为3个月、营养期限为3个月；建议杜某1修复疤痕的后续治疗费以实际发生或医院医嘱为准。杜某1为此支出鉴定费1170元。一审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。根据宁波市医学会出具的医疗损害鉴定书认定，杜某1右手小指远节离断为医方操作不当造成，医方负完全责任；再植术后特殊体位，对烧伤创面的观察治疗造成不便，可能对感染机率的增加产生一些影响，故医方承担轻微责任。结合查明的事实，综合分析认定宁波市妇女儿童医院对杜某1右手小指远节离断部分损失承担100%的责任，酌定宁波市妇女儿童医院对杜某1感染部分承担20%的责任。一审法院还作出如下认定：（一）医疗费。杜某1主张医疗费2914元，并提供医疗费票据、发票予以佐证，宁波市妇女儿童医院对真实性没有异议，但认为该费用都是治疗烧伤的药物，与宁波市妇女儿童医院的侵权行为没有关联性，并明确对该部分医疗费的关联性、合理性均不申请鉴定。经审查，上述证据系原件，一审法院对其真实性予以认定。一审法院认为，虽杜某1未能提供相应的门诊记录及外购药处方笺，但该组证据所涉系修复瘢痕药物及烧伤治疗，与其出院记录载明的烧伤瘢痕预防、出院带药等医嘱基本吻合，对宁波市妇女儿童医院提出的抗辩意见因其未提交反驳证据，亦不申请对用药的关联性、合理性进行鉴定，故不予采纳，一审法院对该组证据予以认定，并核定医疗费金额为2914元。（二）住院伙食补助费。杜某1主张住院伙食补助费2280元。宁波市妇女儿童医院认为应按30元/天的标准计算，且应从2016年9月1日起算，计70天。一审法院认为，宁波市妇女儿童医院实际侵权之日为9月1日，之前的医疗行为并无明显过错，故住院伙食补助费应从9月1日起计算至11月10日，杜某1主张的标准过高，一审法院酌定按照30元/天的标准计算住院伙食补助费为2100元。（三）营养费。杜某1主张营养费10000元。宁波市妇女儿童医院认可鉴定报告建议的营养期限，离断2个月，全责赔偿；感染部分按30天，同意承担20%轻微责任，并认为杜某1系幼儿，本身也需要营养，应按30元/天的标准计算。一审法院认为，杜某1主张的营养费标准过高，结合鉴定意见，一审法院酌定按照30元/天的标准计算营养费为2340元（30元/天×60天+30元/天×90天×20%）。（四）护理费。杜某1主张护理费28000元，并提供收条、身份证复印件予以佐证。宁波市妇女儿童医院对该组证据真实性、合法性、关联性均有异议，认为无法证明实际护理情况以及护理费是否实际支出；认可一人护理，离断护理按全责，认可1.5个月，感染护理要扣除1.5个月，剩余的1.5个月按1人护理，同意承担20%轻微责任；因为患者是小孩，认可全部按住院护理标准计算，具体应区分责任。经审查，一审法院认为该组证据系孤证，无其他证据相印证，且杜某1未申请相应的证人出庭作证，亦未能提供其他补强证据，故不予认定。鉴于杜某1系未满周岁的幼儿，就其护理人数问题，一审法院依职权向宁波六院医生黄剑进行调查，并制作询问笔录，黄剑在调查中陈述：其系杜某1在宁波六院住院期间主治医师，负责杜某1手指再植方面医疗，杜某1在第六医院住院期间有很多家属照顾。从同等伤情考虑，成年人一般需要1人护理，但考虑到杜某1系哺乳期婴儿，其认为杜某1最少需要2人护理，其查房时经常看到杜某1父母陪同照顾。经质证，杜某1对笔录的真实性、合法性、关联性无异议，认为杜某1住院期间确实需要两人护理，宁波市妇女儿童医院对真实性无异议，但对内容有异议，认为应当以一人护理为准。一审法院认为，该份笔录系法院依法所做的调查笔录，真实、合法，且与本案存在关联，一审法院予以认定。本案中虽杜某1提供的证据无法证明其待证事实，且杜某1系哺乳期婴儿，本身存在护理需要，但结合本案实际，宁波市妇女儿童医院的医疗过错导致杜某1损害发生，故宁波市妇女儿童医院应对杜某1手指离断及感染部分分别承担相应的赔偿责任。结合杜某1因宁波市妇女儿童医院侵权行为导致的住院天数、相应的鉴定意见、一审法院依法调查情况及杜某1实际护理需要，根据宁波市上一年度全社会在岗职工平均工资酌定杜某1因手指离断需要护理费为15125.42元（61342元/年/人÷365天/年×45天×2人），结合责任比例酌定杜某1因烫伤伴感染所需的护理费为6050.17元{（61342元/年/人÷365天/年×90天×2人）×20%}，合计护理费为21175.59元。（五）误工费。杜某1主张误工费16363.44元，并提供劳动合同、社保参保证明、工资清单、误工证明等予以佐证。经质证，宁波市妇女儿童医院对社保参保证明、误工证明的形式真实性无异议，认为杜某1母亲的劳动合同、工资清单系杜某1为诉讼而形成的，对其真实性不予认可，无法证明其证明目的。一审法院认为，误工费指的是受害人误工期限内因无法从事正常工作而实际减少的收入损失，其赔偿权利人应具有劳动法上的劳动主体资格，而本案中，杜某1系哺乳期婴儿，不能依靠自己的劳动获得收入，亦不存在误工费损失，审理中杜某1明确该项费用系杜某1母亲为护理杜某1而产生的误工费，应纳入护理费项目，而对于护理费一审法院已依法做出相应认定，故对杜某1该项主张，难以认定。（六）住宿费。杜某1主张住宿费9900元，并提供发票一份予以佐证，宁波市妇女儿童医院对该证据形式上真实性无异议，对关联性有异议，认为杜某1在宁波六院仅治疗8天，而发票显示在六院附近居住了55天，显然不合常理，故杜某1该主张既无事实亦无法律依据。一审法院认为，根据法律规定，当事人如确有必要到外地治疗，因客观原因无法住院的，受害人及陪护人员实际发生的合理住宿费应予支持，但本案中，杜某1及父母和医疗机构所在地均在宁波城区，住宿费并无实际发生的必要性，故对该项费用不予认定。（七）鉴定费。杜某1主张鉴定费2340元。宁波市妇女儿童医院同意承担小指离断部分的鉴定费1170元，但认为感染部分的鉴定费应按过错比例承担20%，计234元。一审法院结合鉴定结论酌定宁波市妇女儿童医院承担鉴定费1404元。（八）后续治疗费。杜某1主张后续治疗费61467.20元。宁波市妇女儿童医院认为该主张没有事实依据。一审法院认为，因杜某1未向法院提交相应证据，根据鉴定意见，杜某1右手小指及修复疤痕的后续治疗费建议以实际发生或医院医嘱为准，故对其关于后续治疗费的主张，难以认定，杜某1可待实际发生后另行主张。（九）精神损害抚慰金。杜某1主张精神损害抚慰金50000元，宁波市妇女儿童医院认为无事实和法律依据，故不予承担。一审法院认为，杜某1的损害后果虽未构成伤残，但宁波市妇女儿童医院的医疗过错致使幼小的杜某1在原本已受伤住院治疗的情况下无辜承受断指之痛和再植手术之苦，并因此加重杜某1自身的伤痛程度，给杜某1幼小的身体和心理造成了较为严重的损害后果，结合宁波市妇女儿童医院的过错程度，酌情确定因宁波市妇女儿童医院的过错导致杜某1的精神损害抚慰金为5000元。（十）交通费。杜某1主张交通费2000元，并提供交通费票据予以佐证，宁波市妇女儿童医院对该组证据真实性无异议，但仅认可4次，每次30元，计120元。一审法院结合杜某1就诊的实际需要，酌定交通费为1000元。审理中，宁波市妇女儿童医院提出就其垫付的10000元生活费要求在本案中一并处理，并提供收条予以佐证。杜某1认可收到该款，但认为该款系赠予，宁波市妇女儿童医院不应要求返还。一审法院认为，杜某1认可收到该笔款项，但未能举证证明该款系其主张的赠予性质，故对杜某1相应陈述不予采信，宁波市妇女儿童医院该垫付款项应在杜某1应得赔偿款中予以扣除。综上，一审法院认定杜某1因本起纠纷损失医疗费2914元、住院伙食补助费为2100元、营养费2340元、护理费21175.59元、鉴定费1404元、精神损害抚慰金5000元、交通费1000元，上述合计35933.59元。扣除宁波市妇女儿童医院已支付10000元，实际应由宁波市妇女儿童医院赔偿杜某125933.59元。杜某1的诉讼请求中的合理部分，予以支持，其余部分因于法无据，难以支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决如下：一、宁波市妇女儿童医院赔偿杜某1经济损失25933.59元，限于判决生效之日起五日内履行完毕；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）；二、驳回杜某1的其他诉讼请求。一审案件受理费4005元，由杜某1负担3557元，由宁波市妇女儿童医院负担448元。
二审期间，双方当事人均未提供新的证据。
本院经审理认定的事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，本案系医疗损害责任纠纷上诉案件。关于上诉理由：一、经查，一审法院对营养费、护理费、鉴定费、交通费、精神损害抚慰金的判决金额符合法律规定，特别是对护理费和精神损害抚慰金的判决数额已充分考虑了上诉人杜某1系未成年人这一因素，对护理人数支持为二人，在上诉人因被上诉人的损害后果尚未构成伤残的情况下，支持了上诉人精神损害抚慰金5000元。另一审法院关于没有支持上诉人杜某1误工费、住宿费、后续治疗费的主张已在一审判决书中作了详细阐述。经查，一审法院的阐述符合事实和法律规定，并无不当。二、根据民事案件谁主张谁负举证责任原则，宁波市妇女儿童医院就其垫付的10000元生活费提供收条予以佐证。而上诉人杜某1认可收到该款，虽其认为该款系赠予，但其并没有提供该款系赠予的证据，故其该上诉理由不能成立，予以驳回。综上，上诉人杜某1的上诉理由均不能成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4005元，由杜某1承担。
本判决为终审判决。
审判长 王 坚
审判员 叶永权
审判员 吴旭峰
二〇一八年三月二十九日
书记员 夏学波