青海省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）青民初101号
原告：陕西达禹建设工程有限公司，住所地陕西省西安市新城区西一路188号京西大厦B座6楼1号。
法定代表人：王晓龙，该公司董事长。
委托诉讼代理人：周肖杰，青海辉湟律师事务所律师。
被告：青海宏基业塑料科技有限公司，住所地青海省西宁市大通回族土族自治县北川工业园纬十路。
法定代表人：李义财，该公司总经理。
委托诉讼代理人：马启兰、华莹颖，青海智凡律师事务所律师。
原告陕西达禹建设工程有限公司（以下简称达禹公司）与被告青海宏基业塑料科技有限公司（以下简称宏基业公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年12月1日立案后，依法适用普通程序，于2017年5月24日公开开庭审理了本案。达禹公司的委托诉讼代理人周肖杰，宏基业公司的委托诉讼代理人
马启兰、华莹颖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告达禹公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告工程款3500万元；2.判令被告支付原告垫付的测绘、设计等费用296640元；3.判令拍卖本案所涉及的已建工程，原告对于拍卖价款在上述工程款项内享有优先受偿权；4.本案的诉讼费用由被告承担。庭审中变更诉求第一项为：判令被告支付欠付工程款29375579.92元。事实与理由：被告将公司经营所需的厂房、办公室和车间工程承包给原告在青海设立的分公司。期间，被告向原告出示了由青海省经济委员会备案的其承诺投资规模及资金来源的《工业和信息化项目备案通知书》复印件：”总投资80000万元，其中自筹资金50000万元，银行贷款30000万元”。原告在信赖被告上述资金承诺的基础上，按照被告交付的图纸和要求进行施工，直至提起本诉前，原告已垫资完成工程量近80%，但被告承诺的50000万元自筹资金并未兑现，导致欠原告几千万元工程款（含垫付的材料款），致使工程无法继续施工且原告的资金无法变现。另外，施工期间，原告为被告垫付测绘、设计等费用296640元，被告一直未予以给付。原告多次向被告索要工程款，截至提起诉讼之日，被告始终逃避，拒绝支付，现提起诉讼，恳请判如所诉，以维护原告和农民工的合法权益。
宏基业公司辩称，原、被告签订的《工程承包合作协议》及原告与实际施工人边茂雪之间的挂靠协议违反法律强制性规定，应属无效。本案的请求权的基础为实际施工人边茂雪与被告宏基业公司基于不当得利的返还请求权，故原告作为名义上借用资质的施工企业无权主张由实际施工人付出的材料和人力成本的工程款。案涉合同无效后涉及的建设工程形成的债权债务，应有实际施工人边茂雪享有权利、承担义务。故应依法追加实际施工人边茂雪为本案独立请求权第三人，原告主体不适格，应依法驳回原告的起诉。本案中，宏基业公司的所有付款均是付给边茂雪的，没有经过达禹公司，达禹公司没有参与任何施工内容，包括形式上的”管理”，经过西宁中院的生效判决看出整个工程的材料供应合同都是边茂雪签订合同后实际购买的。合同无效则存在折价补偿的问题，工程应折价补偿给实际施工人边茂雪，折价补偿给边茂雪的费用应是投入工程的材料、人力等，不包括管理费和利润。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院在事实认定中一并予以认定。
经审理查明：甲方宏基业公司与乙方达禹公司签订《工程承包合作协议》，约定：甲方将在大通后子河纬十路投资建设的”青海宏基业塑料科技园”项目工程委托乙方进行施工，待相关建设工程手续办理及图纸审核完毕，图纸预算完成后，双方通过履行正规的招投标程序后签订正式的工程承包总合同，甲方在乙方施工过程中要给予乙方提供施工的便利，而乙方必须按照甲方的要求进行施工。该协议书内容中无签订时间。
本院作出的（2016）青民终135号民事判决书确认以下事实：2014年7月至2015年10月，龙发公司向达禹公司承建的青海宏基业塑料科技园项目供应商砼，龙发公司作为供方、达禹公司作为需方、宏基业公司作为担保方签订了《购货及还款承诺协议》。
2016年5月22日，甲方宏基业公司与乙方杜晓波达成《协议书》，内容为：在乙方杜晓波实际施工过程中双方未签订建设施工合同，但乙方从2014年5月施工到2014年12月底，甲方未支付任何工程价款，现双方经过协商，意见一致，对乙方施工的（退水渠、三通一平、1号、2号、3号、4号车间基础等）工程，经双方决算，乙方总计完成工程价款21809400元，乙方对所施工的建筑物享有优先受偿权。
本案审理中，双方当事人对于案涉工程造价有争议，本院委托青海保信工程造价司法鉴定所对达禹公司主张的工程范围的造价进行了鉴定，鉴定机构依据双方确定的计价依据标准和达禹公司主张的经双方确认的工程量进行了鉴定，鉴定意见为：1.达禹公司已完工程总造价为29352508.48元；2.2号厂房行车梁轨道双方暂无法计算，列入争议部分，造价为271784.29元。双方当事人均对鉴定意见提出了异议，鉴定机构经审核后作出补充意见，增加工程造价23071.44元。以上除鉴定意见第二项外，达禹公司已完工程造价为29375579.92元。上述造价29375579.92元中，利润为469997.62元，管理费为523877.07元；有争议的271784.29元中，管理费为8612.32元，利润为7705.76元。
另查明，案涉工程为未完工程，也未竣工验收，已完工的部分工程已被拆除。
综合当事人的诉辩主张，本院归纳以下争议焦点并逐一分析认定如下：
（一）关于达禹公司主张宏基业公司给付工程款29375579.92元的请求能否成立的问题
1.原告主体是否适格的问题
达禹公司在本院组织庭前证据交换及质证过程中，认为边茂雪挂靠达禹公司施工，边茂雪为借用资质的实际施工人，边茂雪将案涉工程的正负零以下工程分包给杜晓波施工，同时边茂雪认可不参加诉讼，所有的权利义务由达禹公司行使，但在庭审中，又认为边茂雪与达禹公司并非借用资质的关系，边茂雪仅劳务分包了达禹公司承包工程中的钢结构工程。
宏基业公司认为，案涉工程最初由边茂雪挂靠达禹公司施工，边茂雪将正负零以下工程分包给了杜晓波，边茂雪、杜晓波为案涉工程的实际施工人，应追加边茂雪、杜晓波为本案原告，后又撤回了追加申请。庭审中，宏基业公司再次主张边茂雪为案涉工程的借用资质的实际施工人，应将边茂雪追加为有独立请求权的第三人，但未正式提出申请，并认为达禹公司不能代替实际施工人边茂雪主张权利，应驳回起诉。
本院认为，发包人宏基业公司提交了内容为边茂雪与杜晓波签订的转包案涉工程的《意向协议书》，提交了有边茂雪签字的大通龙发公司对账明细单以及青海省水利水电物资公司销货清单，认为边茂雪为案涉工程借用资质的实际施工人，边茂雪本人也认可其为案涉工程的借用资质的实际施工人，达禹公司庭审前也一直自认边茂雪挂靠达禹公司施工并以此主张工程款，但其在庭审中推翻了之前的自认，提交了其与曾继全签订的《劳务承包合同》、有曾继全签字的工程量确认单、《钢材买卖合同》、本院（2016）青民终135号民事判决书、西宁中院的（2016）青01执329号结案通知书等证据以证明其为案涉工程的承包人以及不存在边茂雪挂靠施工的事实。本院认为，边茂雪借用达禹公司资质施工，对外发生经济往来关系必然要借用达禹公司的名义，签订相关合同、参加相关诉讼也仍然以达禹公司的名义进行，故达禹公司提交的相关以达禹公司名义从事民商事活动、诉讼活动的证据符合借用资质施工的特性，以此并不能否认边茂雪借用资质施工的事实，不足以推翻其之前有关边茂雪借用资质施工的自认事实，本院对达禹公司有关其自行组织施工以及不存在边茂雪借用资质施工的主张不予采信。此外，本院已生效的（2016）青民终135号民事判决中确认达禹公司于2014年7月即因案涉工程开始购买商砼，即达禹公司至迟应于该时间点开始对案涉工程施工，达禹公司在本院质证时也认可最初由边茂雪协商洽谈工程，认可边茂雪挂靠施工，宏基业公司也认可边茂雪最初即挂靠施工，故，边茂雪应于本工程开始时即借用达禹公司资质施工；而边茂雪与杜晓波签订具有转包工程性质的《意向协议书》的时间为2014年5月8日，约定之后还要继续签订正式的施工合同，上述时间与前述判决书确认的时间点基本吻合，更加印证了案涉工程最初即由边茂雪借用达禹公司资质施工的事实。
综上，本院依法认定边茂雪借用达禹公司资质对案涉工程施工，达禹公司作为名义施工人与宏基业公司签订合同，作为合同的一方当事人依法可以提起诉讼，实际施工人边茂雪已经与达禹公司达成一致意思表示，明确不再参加本案诉讼，所有权利义务由达禹公司行使，故实际施工人边茂雪无需参加本案诉讼，达禹公司作为本案原告主体适格，其依法可以向发包人宏基业公司主张工程款。双方当事人均认可杜晓波为借用资质的边茂雪分包工程的下游合同关系当事人，故杜晓波无需参加本案诉讼。
2.应付工程款问题
达禹公司认为，案涉工程中杜晓波作为实际施工人对正负零以下等工程进行了施工，且发包人宏基业公司也直接与杜晓波进行了结算，形成了结算协议书，故达禹公司仅主张宏基业公司与杜晓波结算的杜晓波施工的工程量以外的工程的价款，经鉴定，达禹公司完成的工程造价为29375579.92元。
宏基业公司认为，因边茂雪挂靠达禹公司施工，达禹公司仅能主张除鉴定意见书中利润、管理费项目外的工程造价，认可鉴定意见书中除利润、管理费列项外的其余造价。还认为，杜晓波与宏基业公司形成了《协议书》，但宏基业公司存在被胁迫的事实，应对本案鉴定的工程量以外的宏基业公司与杜晓波形成的协议书涉及的工程量一并进行鉴定，一并处理案涉工程造价。
本院认为，边茂雪借用达禹公司资质施工，签订的具有意向性的《工程承包合作协议》无效，确立的建设工程施工关系无效，双方未签订正式的施工合同，未约定工程款计价依据标准，未约定施工范围及工程量，案涉工程为未完工程，宏基业公司申请质量鉴定后又撤回申请，后未对工程质量提出异议，故达禹公司可向宏基业公司主张工程款，双方应按实际完成的工程量据实结算。
本案中，达禹公司作为原告、作为享有工程款请求权的主体，如何主张实体权利为其自身权利的处分，现达禹公司仅主张边茂雪借用资质实际进行施工的工程部分的工程款，符合法律规定；另一方面，案涉工程的发包人宏基业公司已经与另一实际施工人杜晓波就其施工的工程部分达成了具有结算性质的《协议书》，约定了该部分工程款给付时间、利息、违约责任等事项，依此本案中不宜再对该部分工程事宜进行认定和处理，宏基业公司申请对该部分工程进行鉴定无依据，达禹公司正是在此种情况下，选择主张另一实际施工人施工以外的工程部分的工程款，达禹公司主张的实际施工的工程量与宏基业公司已与杜晓波结算的协议书中确定的杜晓波施工的工程量不存在重复情况；第三，案涉主体之间的施工关系均无效，均未约定工程价款，相关主体之间据实结算即可，宏基业公司已与另一实际施工人达成结算性质的《协议书》，现宏基业公司与达禹公司就另一实际施工人施工以外的工程部分据实结算即可，不会存在下游工程结算价款超过上游工程结算价款的情况，宏基业公司关于本案中认定的工程造价加上其与杜晓波结算的造价将会超过该工程总的造价的抗辩理由不能成立。
因双方对达禹公司主张的工程部分的造价有争议，本院委托鉴定机构进行鉴定，明确在鉴定中由双方确定计价依据和标准，双方当事人在鉴定中确定了工程造价的计算依据标准、确定了达禹公司实际进行施工的工程量（发包人已将杜晓波施工的工程量剔除），鉴定机构依据双方计价依据及工程量作出了鉴定意见书，鉴定意见为：1.达禹公司已完工程总造价为29352508.48元；2.2号厂房行车梁轨道双方暂无法计算，列入争议部分，造价为271784.29元。双方当事人均对鉴定意见提出了异议，鉴定机构经审核后作出补充意见，增加工程造价23071.44元。以上除鉴定意见第二项外，达禹公司已完工程造价为29375579.92元。达禹公司在庭审中变更诉讼请求仅主张29375579.92元，未对争议部分的271784.29元提出诉讼请求，法庭辩论终结前未增加271784.29元的诉讼请求，庭后又对该271784.29元提出请求，属于增加诉讼请求，不符合法律规定，本院对此不予准许。上述造价29375579.92元中，利润为469997.62元，管理费为523877.07元，关于该两项费用应否给付达禹公司的问题，本院作以下认定：
《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定：禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。第二十八条规定：禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。上述法律规定明确非法转包、违法分包、借用资质承包工程为法律所禁止，属违法行为，非法转包、违法分包中的承包人、借用资质施工中的实际施工人、建筑企业在实施了前述违法行为时，如有取得则属于非法所得，可以收缴。本案中，边茂雪借用达禹公司资质施工，为法律所禁止，且案涉工程为未完工程，未最终竣工验收，其不应获得收益，达禹公司作为名义施工人主张的即是实际施工人边茂雪应取得工程价款，其不应取得收益，故宏基业公司主张不应给付鉴定意见中的利润469997.62元符合法律规定，本院予以支持。建设工程造价中的管理费包括管理人员工资、办公开支等管理费用，该费用应为建设工程中的正常支出，不论个人还是企业均存在该部分费用，且鉴定机构明确工程造价中不存在个人施工管理费和企业施工管理费的区别，故该部分管理费用应为工程的实际投入，不应扣减，宏基业公司对其余工程造价无异议，本院予以认定。综上，宏基业公司应给付达禹公司工程款28905582.3元（29375579.92元－469997.62元）。
3.已付工程款
双方无异议的已付工程款数额为672万元，达禹公司对宏基业公司主张的两笔费用合计105万元不认可。
本院认为，宏基业公司提交的2015年8月27日的50万元电子回单中，收款人处非边茂雪或达禹公司，无法证明为支付案涉工程工程款，附言中载明”借给边茂雪还罗晴的借款”，按照该附言内容，也仅能看出为借贷关系，无法看出与本案工程款纠纷有何关联。宏基业公司提交的2015年9月22日的电子回单中，收款人为范文慧，非边茂雪或达禹公司，无法证明为支付案涉工程工程款，附言中载明”李义财借给边茂雪55万元付范文慧三个月利息”，根据该附言内容也仅能看出相关主体之间的借贷关系，无法证明与本案建设工程有关联。综上，宏基业公司无足够证据证明付给达禹公司或边茂雪105万元工程款，本院依法认定案涉工程中，宏基业公司已付达禹公司工程款为672万元。
综上，宏基业公司应付达禹公司工程款28905582.3元，已付工程款672万元，宏基业公司欠付达禹公司工程款22185582.3元。
（二）关于达禹公司要求宏基业公司支付垫付的测绘、设计等费用296640元的请求能否成立的问题
本院认为，双方当事人对于测绘费、勘察费、设计费等没有约定，而在建设工程中，发包人作为建设单位在将工程项目交给承包人施工时，应将符合施工要求的场地交给承包人施工，承包人施工必须具备开工的条件，而测绘、勘察、图纸设计均应在承包人开工前已由建设单位取得，测绘、勘察、图纸设计应为建设单位的义务，相关费用也应由建设单位承担。本案中，达禹公司持有测绘费、勘察费、设计费发票的原件，主张替宏基业公司垫付了前述费用合计219640元，而宏基业公司对该部分证据的真实性无异议，只是表示不清楚宏基业公司是否缴纳了，故本院依法认定达禹公司替宏基业公司垫付了本应由宏基业公司承担的测绘费、勘察费、设计费合计219640元，宏基业公司应支付达禹公司该部分费用。达禹公司提交了手写的西宁电力公司收取费用77000元的收条，收款人处为个人署名，没有西宁电力公司的印章，形式上不符合要求，真实性无法确认，对此本院不予认定。
（三）关于达禹公司要求拍卖本案所涉及的已建工程，并对于拍卖价款在上述工程款项内享有优先受偿权的请求能否成立的问题
本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定：建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。前述法律规定以及最高院的批复明确承包人享有优先受偿权，未规定实际施工人享有优先受偿权，且实际施工人进入建设工程领域本就属于违法行为，不应获得更多的等同于承包人应享有的权利，故本案中达禹公司行使的是实际施工人边茂雪的实体权利，依法不应享有工程价款优先受偿权，达禹公司主张享有优先受偿权的请求应予驳回。同样，前述合同法第二百八十六条中有关承包人申请拍卖、折价的权利也不适用于实际施工人，只是实际施工人可在执行程序中申请人民法院执行，人民法院可以采取保全、拍卖、当事人协商折价等手段进行执行，在建设工程施工合同纠纷的民事案件审理中，实际施工人不享有合同法第二百八十六条中有关承包人申请拍卖、折价的权利，达禹公司主张拍卖本案所涉及的已建工程的请求应予驳回。
综上，边茂雪借用达禹公司资质承包案涉工程，双方应据实结算已完工程，边茂雪的相关权利义务均由达禹公司主张，发包人宏基业公司与达禹公司确定了达禹公司实际施工的工程量，现宏基业公司仍欠付达禹公司工程款22185582.3元，应予给付。达禹公司垫付测绘、勘察、设计费用219640元应由宏基业公司给付。边茂雪借用达禹公司资质施工，违反了法律的禁止性规定，属违法行为，且不适用合同法第二百八十六条的规定，主张工程价款优先受偿以及拍卖已建工程的请求依法不能成立。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款、第二十八条、《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：
一、青海宏基业塑料科技有限公司于本判决生效后十五日内支付陕西达禹建设工程有限公司工程款22185582.3元；
二、青海宏基业塑料科技有限公司于本判决生效后十五日内支付陕西达禹建设工程有限公司垫付的测绘、勘察等费用219640元；
三、驳回陕西达禹建设工程有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费190161.1元，由陕西达禹建设工程有限公司承担46572.19元，由青海宏基业塑料科技有限公司承担143588.91元。鉴定费230745元、保全费5000元由青海宏基业塑料科技有限公司承担。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于中华人民共和国最高人民法院。
审判长 祁得春
审判员 商海英
审判员 李 云
二〇一七年六月十二日
书记员 王 微