河北省邢台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀05民终913号
上诉人（原审原告）：宁晋县融成中小企业担保有限公司,住所地宁晋县兴宁街教师新村1号楼1-101。
法定代表人：白志芬，该公司董事长。
委托诉讼代理人：靳炯彦，该公司办公室主任。
委托诉讼代理人：曹绍静，河北曹绍静律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：河北众邦液压件有限公司，住所地宁晋县苏家庄镇北朱家庄村。
法定代表人：闵永祥，该公司董事长。
诉讼代表人：邢台顺德会计师事务所有限公司，系河北众邦液压件有限公司管理人。
委托诉讼代理人：田绍池，河北众平律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：闵永祥，男，1966年6月1日出生，汉族，农民，现住宁晋县。
委托诉讼代理人：郭利华，河北众平律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张灵坤，女，1965年5月6日出生，汉族，农民，现住宁晋县。
委托诉讼代理人：闵永祥，男，系张灵坤的丈夫。
被上诉人（原审被告）：闵寒冰，男，1990年11月17日出生，汉族，现住宁晋县。
委托诉讼代理人：闵永祥，男，系闵寒冰的父亲。
被上诉人（原审被告）：东方鑫盛线缆有限公司，住所地宁晋县苏家庄镇司马村。
法定代表人：郑增英，该公司董事长。
委托诉讼代理人：马永锋，河北章理桥律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：郑增英，男，1957年10月1日出生，汉族，农民，现住宁晋县。
委托诉讼代理人：马永锋，河北章理桥律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘新爱，女，1958年7月21日出生，汉族，农民，现住宁晋县。
委托诉讼代理人：马永锋，河北章理桥律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：河北本真液压件有限公司，住所地宁晋县苏家庄镇北朱家庄村。
法定代表人：张江辉，该公司总经理。
委托诉讼代理人：马永锋，河北章理桥律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张江辉，男，1973年10月1日出生，汉族，农民，现住宁晋县。
委托诉讼代理人：马永锋，河北章理桥律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：高联君，男，1949年1月20日出生，汉族，退休干部，现住宁晋县。
委托诉讼代理人：马永锋，河北章理桥律师事务所律师。
上诉人宁晋县融成中小企业担保有限公司(以下简称融成公司)被上诉人河北众邦液压件有限公司（以下简称众邦公司）、闵永祥、张灵坤、闵寒冰、东方鑫盛线缆有限公司（以下简称鑫盛公司）、郑增英、刘新爱、河北本真液压件有限公司（以下简称本真公司）、张江辉、高联君追偿权纠纷一案，不服宁晋县人民法院（2016）冀0528民初1605号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月9日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人融成公司的委托诉讼代理人靳炯彦、曹绍静，被上诉人众邦公司管理人的委托诉讼代理人田绍池，被上诉人张灵坤、闵寒冰的委托诉讼代理人闵永祥以及闵永祥的委托诉讼代理人郭利华，被上诉人高联君、刘新爱及其鑫盛公司、郑增英、刘新爱、本真公司、张江辉、高联君等六被上诉人的共同委托诉讼代理人马永锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
融成公司上诉请求：撤销原判，改判支持上诉人的诉讼请求。事实和理由：1、一审法院认定事实错误并直接导致判决错误。一审法院在“本院认为”中称“从众邦公司原法定代表人闵永祥的陈述中可以得知，在发放该笔借款之前，三方已就该笔借款发放后偿还信用社利息和融成公司经理的个人借款等事项进行了协商，……”，一审仅凭闵永祥的陈述而认定“借、贷、保”三方的“合意”的表述显然与事实不符，因为闵永祥是众邦公司的法定代表人，身陷囹圄，又背负巨额债务，其他反担保人均与其具有一定的私人关系，并非素不相识，否则不会为其贷款提供担保，闵永祥基于其与反担保的整体利益考虑，所作的陈述不能作为认定案件事实的依据。一审法院又以晋旭东职务及刘振伏与刘阳的身份关系作出排除合理怀疑从而错误的认定三方存在改变借款用途的事前合意，一审依据被上诉人的申请对晋旭东、刘振伏均作了询问笔录，且进行了当庭质证，二人均对贷款和担保过程向法庭作了如实陈述，三方在贷款前从未进行过协商，而且河北宁晋农村商业银行股份有限公司司马支行发放贷款是直接转至众邦公司账户，上诉人是根本不能操控资金流向的。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十三条规定“人民法院应当以证据能够证明的案件事实为依据依法作出判决”、第七十六条规定“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持”。而一审法院不认定自己调查的证据，反而仅凭本案一方当事人闵永祥含糊其辞且漏洞百出的陈述,且整个庭审中及一审对闵永祥询问笔录中没有任何谈及三方共同协商过的内容的情况下而错误的认定三方已就该笔借款发放后偿还信用社利息和融成公司经理的个人借款等事项进行了协商，很显然一审法院是在违反法律规定和事实真相的情况下作出的错误认定，也明显看出一审对事实的判断不是基于证据而是仅凭推测；其次，众邦公司在2015年1月13日《申报企业关于贷款担保与反担保的决议》中明确说明了贷款用项为“流动资金贷款”并以鑫盛公司、本真公司做第三方连带责任保证，同日上诉人与鑫盛公司、本真公司签订了《反担保保证合同》，合同中明确约定了鑫盛公司、本真公司作为反担保保证人的任何抗辩权，流动资金贷款是借款人用于日常生产经营周转的公司所有业务往来，所以从上述合同签订的内容和时间看，上诉人不存在任何过错，众邦公司的行为不构成“主合同当事人双方协议以新贷还旧贷且保证人不知道或者不应当知道的而不承担民事责任的情形”,被上诉人不能免除其反担保责任。而众邦公司与河北宁晋农村商业银行股份有限公司司马支行签订《企业借款合同》的时间是2015年1月17日，也就是在上诉人与鑫盛公司、本真公司签订了《反担保保证合同》后的第四天才签订的，借贷双方签订合同时上诉人和作为反担保人的被上诉人均未在场，其约定贷款用途无任何一方告知上诉人，上诉人对此项约定是不知情的，而且双方在合同第四条明确约定了河北宁晋农村商业银行股份有限公司司马支行对贷款用途使用负有监督和管理的义务，众邦公司对贷款用途使用负有提交书面用款计划的义务，如果法庭认为众邦公司私自改变借款用途导致反担保免责的话，那么承担责任的主体应当是河北宁晋农村商业银行股份有限公司，并非上诉人，而一审法院却错误地将责任归责在上诉人处，显然于事实相悖。2、一审法院适用法律错误。其一，一审法院既然已经认定了河北宁晋农村商业银行股份有限公司司马支行于2015年6月1日向众邦管理人申报债权，又在查明部分述称“2015年4月21日裁定受理众邦公司破产清算申请”，而根据《中华人民共和国企业破产法》第四十五条“人民法院受理破产申请后，应当确定债权人申报债权的期限。债权申报期限自人民法院发布受理破产申请公告之日起算，最短不得少于三十日，最长不得超过三个月”的规定和一审法院引用的该法的五十一条、五十六条明显相悖，因为本案有两个事实不能回避，第一是众邦公司的债权人河北宁晋农村商业银行股份有限公司已经于2015年6月1日申报了债权，第二是申报债权后又于2016年1月12日从上诉人保证金账户上扣划了本息3081780元。《中华人民共和国企业破产法》第五十一条明确规定，债权人已经向管理人申报全部债权的，债务人的保证人以其对债务人的将来求偿权不再申报债权。最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第四十四条规定，保证期间，人民法院受理债务人破产案件的，债权人申报债权后要求保证人承担保证责任的，应当在破产程序终结后六个月提出。企业破产法和担保法司法解释对向破产企业申报债权等有明确规定，债权人河北宁晋农村商业银行股份有限公司司马支行及破产管理人邢台顺德会计师事务所有限公司没有任何一方向上诉人告知过众邦公司宣布破产的情况，而一审却错误的认定上诉人履行了担保义务，向河北宁晋农村商业银行股份有限公司司马支行代偿了该笔贷款，对河北宁晋农村商业银行股份有限公司司马支行违法扣划的事实只字未提，又以“河北宁晋农村商业银行股份有限公司于2015年6月1日向众邦公司管理人申报了债权，后又撤回了债权申报申请”为由要求上诉人就此笔款项及时向众邦管理人申报债权，那么河北宁晋农村商业银行股份有限公司司马支行撤回债权申报是什么时间，缘由又是什么，其是否侵犯上诉人的权益。一审法院回避该问题的法律后果直接导致了上诉人诉求无门，严重限制和侵犯了上诉人要求河北宁晋农村商业银行股份有限公司司马支行作为过错方承担责任的权利，属于适用法律错误。其二，一审法院适用法律错误还导致了程序错误。一审法院判决主文引用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二)》第二十三条的规定，驳回上诉人对被上诉人众邦公司的起诉系程序上错误，该规定第二十三条第一款是基于该规定的第二十一条的情形，从第二十一条第一款四项中所论述的情形无一符合。而管理人在宁晋县人民法院受理案件后即被通知参与了案件的所有程序，管理人参加诉讼符合《中华人民共和国企业破产法》的规定，如何能够驳回起诉。综上所述，一审法院认定事实、适用法律错误，明显偏袒各被上诉人，导致错误判决，损害了上诉人的权益，请求二审法院查明事实,依法改判如上诉人所请。
众邦公司辩称，融成公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。
闵永祥、张灵坤、闵寒冰辩称，一审法院的判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。
鑫盛公司、郑增英、刘新爱、本真公司、张江辉、高联君辩称，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。
融成公司向一审法院诉讼请求：1、众邦公司支付原告已向宁晋农商行代偿之借款本息3081780元及按日千分之一至偿付之日止的违约金（至起诉之日为314341.56元）及实现债权涉及到的全部费用；2、闵永祥等九被告对第一项诉请承担连带清偿责任；3、由十被告承担本案的诉讼费及相关费用。
一审法院认定事实：根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年1月17日，众邦公司与宁晋农商行司马支行签订《企业借款合同》（宁晋农商行农信借字2015第09552015495825号），该合同约定：众邦公司向宁晋农商行司马支行申请借款300万元，借款用途为购买钢材，借款期限自2015年1月17日至2016年1月11日。
2015年1月13日，众邦公司与原告签订《委托保证合同》（NJWB-2015-006），该合同约定：乙方同意为甲方向宁晋农商行司马支行贷款的行为以保证的方式提供担保；本合同所担保的主债权为甲方与宁晋农商行司马支行签订的编号为宁晋宁晋农商行农信借字2015第09552015495825号借款合同中向受益人借用的300万元人民币；保证方式为连带责任保证；对本合同项下甲方的所有义务和责任由甲方以本企业资产抵押（或第三方担保）的方式向乙方提供反担保，并签订反担保合同；甲方向乙方支付担保费率标准为甲方与银行签订贷款月利率的50%，即月担保费率为0.23%；担保费为84000元。同日，众邦公司财产共有人签订财产保证书一份，内容为众邦公司在宁晋农商行司马支行借款300万元，由融成公司提供担保，众邦公司及财产共有人愿以企业和个人全部财产对此笔借款承担无限连带责任。闵永祥、张灵坤、闵寒冰签字并按印，并盖有众邦公司印章。闵永祥、张灵坤、闵寒冰又签订财产共有人保证书，同意对该笔借款承担无限连带责任。
2015年1月13日，本真公司和鑫盛公司分别与众邦公司、融成公司签订反担保保证合同，约定本真公司、鑫盛公司以保证方式就众邦公司、融成公司签订的委托保证合同提供反担保，保证方式为连带责任保证；合同中约定本真公司、鑫盛公司放弃作为反担保保证人的任何抗辩权。同日，众邦公司作出企业担保贷款用途保证，其承诺此笔贷款不得用于归还任何单位借款及负债。当日，郑增英、刘新爱、高联君、张江辉又签订第三方保证人反担保保证书，以个人名义承担连带责任保证。2015年1月17日，原告融成公司与宁晋农商行司马支行签订保证合同一份，约定融成公司为众邦公司该笔300万元贷款提供连带责任保证。2015年1月19日，根据《委托担保合同》被告众邦公司向融成公司支付保证金84000元。宁晋农商行司马支行按照《企业借款合同》的约定履行了发放贷款义务。2015年1月17日，宁晋农商行司马支行向众邦公司发放贷款300万元。该笔贷款的大致去向为：贷款发放当日，转至晋旭东名下130万元；转至刘阳名下35万元；转至王立峰名下60万元，王立峰又将该60万转至闵寒冰账户，闵寒冰又将其中50万元转至闵永涛名下。2015年1月19日，众邦公司又将该账户内的75万元转至王立峰名下，王立峰将该75万元转至闵寒冰名下，后王立峰又自闵寒冰户内支取49万元，王立峰将该49万元转至众邦公司账户内。2015年1月19日，众邦公司以宁源担保费、科创担保费、众邦担保费的名义分别给融成公司打款26600元、53200元、84000元；以众邦会费、宁源评审费、众邦评审费、科创评审费的名义向宁晋县中小企业信用担保中心打款300000元、2850元、9000元、5700元。王立峰系众邦公司财务负责人，刘振伏系融成公司经理，刘振伏与刘阳系父子关系，闵永祥与闵寒冰系父子关系，晋旭东系宁晋农商行司马支行客户经理且是众邦公司的包户经理和本笔贷款的经办人。融成公司与宁晋县中小企业信用担保中心为同一法人，实际是同一单位。宁源、科创为众邦公司法定代表人闵永祥之弟的企业。众邦公司取得该300万元贷款后，未按照约定履行还款义务。2016年1月11日，宁晋农商行向融成公司下发了履行担保责任通知书，要求融成公司履行担保责任，代为清偿贷款本息共计3081780元。2016年1月12日，融成公司履行了担保义务，向宁晋农商行司马支行代偿该笔贷款本金300万元、利息81780元，本息合计3081780元。2015年4月21日，根据众邦公司的申请，裁定受理众邦公司破产清算一案，并指定邢台顺德会计师事务所有限公司担任众邦公司管理人。宁晋农商行司马支行于2015年6月1日向众邦公司管理人申报了债权，后又撤回了债权申报申请。
一审法院认为，宁晋农商行、融成公司、众邦公司签订的保证担保借款合同与本案反担保人、众邦公司、融成公司签订的反担保合同不是同一法律关系。本案是保证人融成公司代替借款人众邦公司偿还借款后引发的追偿权纠纷。2015年1月17日，即该笔借款发放当天，众邦公司便将其中130万元转至宁晋农商行司马支行的业务员晋旭东名下，将其中35万元转至融成公司经理刘振伏儿子的账户。2015年1月19日，众邦公司又陆续以宁源担保费及评审费、科创担保费及评审费、众邦担保费及评审费、众邦会员费等名义给融成公司打款将近50万元。这些款项的支出均是在该笔借款发放后一两天内完成。借、贷、保三方的行为明显侵害了反担保人的利益，违背了反担保人提供保证之初的真实意思。另，从众邦公司原法定代表人闵永祥的陈述中可以得知，在发放该笔借款之前，三方已就该笔借款发放后偿还信用社利息和融成公司经理的个人借款等事项进行了协商，且该笔借款中的大部分去向和宁晋农商行司马支行、融成公司有关。综上所述，可以认定借、贷、保三方对众邦公司改变借款用途均明知并认同，且能够排除合理怀疑，故应认定宁晋农商行司马支行、众邦公司和融成公司三方存在改变借款用途的事前合意，违背了反担保人提供保证时的真实意思，也违背了企业担保贷款用途保证中关于不得归还任何单位借款及负债的合同约定，故反担保人应当免责。
关于众邦公司是否担责一项，众邦公司已向宁晋县人民法院申请破产，并于2015年4月21日作出（2015）宁民破（预）字第2号民事裁定，受理众邦公司破产清算申请；2016年4月20日作出（2015）宁民破字第2-2号民事裁定，宣告众邦公司破产。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（二）》第二十三条的规定，破产申请受理后，债权人就债务人财产向人民法院提起本规定第二十一条第一款所列诉讼的，人民法院不予受理，故应驳回原告对众邦公司的起诉。依据《中华人民共和国企业破产法》第五十一条、第五十六条的规定，原告可就此笔款项及时向众邦公司管理人申报债权。
综上诉述，根据《中华人民共和国担保法》第四条、第三十条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零九条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（二）》第二十三条之规定，判决：一、驳回原告宁晋县融成中小企业担保有限公司对被告河北众邦液压件有限公司的起诉。二、驳回原告宁晋县融成中小企业担保有限公司对被告鑫盛线缆有限公司、河北本真液压件有限公司、闵永祥、张灵坤、闵寒冰、郑增英、刘新爱、高联君、张江辉的诉讼请求。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审法院查明的事实基本一致，本院予以确认。
本院认为，众邦公司向宁晋农商行借款有以新贷还旧贷的合意，130万元的流向也证实了这个问题。该贷款下发后众邦公司分别以担保费、评审费、会员费名义向融成公司打款481350元，该借款项未用于借款约定的用途，故融成公司的过错不能免除。而鑫盛公司、郑增英、刘新爱、本真公司、张江辉、高联君因在签订反担保合同时无法获悉上述信息不知情而在反担保合同上签字，违背了反担保人的真实意思表示，应予免除反担保责任。闵寒冰、张灵坤虽作为众邦公司的财产共有人和众邦公司使用贷款的直接受益人对该笔借款向融成公司进行了反担保，但融成公司提交的证据只能证明其二人对该笔贷款担保知情，不能证实其二人对该笔借款的流向及改变用途知情，故闵寒冰、张灵坤的反担保责任应予免除。闵永祥作为众邦公司的法定代表人，参与了该笔借款整个过程，且以个人财产为该笔借款向融成公司提供反担保，其对该笔借款走向及改变用途是知情的，其反担保责任不能免除。根据《中华人民共和国担保法》第四条、第十八条的规定，在保证人承担保证责任后，有权向反担保人追偿。融成公司为众邦公司向宁晋农商行借款提供连带责任担保，并在众邦公司未履行还款义务的情况下，已代众邦公司偿还借款本息3081780元，融成公司要求反担保人闵永祥返还代偿款及利息3081780元，符合上述法律规定，本院予以支持。对融成公司请求的违约金，按照众邦公司与融成公司签订的担保合同第十条违约责任的规定以及闵永祥、张灵坤、闵寒冰出具的财产共有人保证书，闵永祥应承担该笔借款本息自融成公司代偿之日起至偿付之日止的违约金（按日千分之一计算），对融成公司此项请求，本院予以支持。此外，融成公司主张的实现债权涉及的其他费用，待实际确定具体数额时再行主张。
综上所述，宁晋县融成中小企业担保有限公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项的规定，判决如下：
一、维持宁晋县人民法院（2016）冀0528民初1605号民事判决第一项即，驳回宁晋县融成中小企业担保有限公司对被告河北众邦液压件有限公司的起诉。
二、变更宁晋县人民法院（2016）冀0528民初1605号民事判决第二项为即驳回宁晋县融成中小企业担保有限公司对张灵坤、闵寒冰、东方鑫盛线缆有限公司、河北本真液压件有限公司、郑增英、刘新爱、高联君、张江辉的诉讼请求。
三、被上诉人闵永祥在本判决生效十日内返还上诉人宁晋县融成中小企业担保有限公司代偿之借款本息3081780元及自融成公司代偿之日起至偿付之日止的违约金（按日千分之一计算）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费33969元，由被上诉人闵永祥负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 解宝成
审 判 员 董建一
代理审判员 闫海燕
二〇一七年六月八日
书 记 员 杜志乾