内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）内04民终663号
上诉人（原审被告）李春雨，男，1979年6月6日出生，汉族，农民。
委托代理人刘新哲，内蒙古善正律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）王银虎，男，1981年8月6日出生，汉族，农民。
上诉人李春雨因与被上诉人王银虎农村建房施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区赤峰市元宝山区人民法院（2015）元民初字第827号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年1月29日立案受理后，依法组成合议庭于2016年3月23日公开开庭审理了本案。上诉人李春雨及其委托代理人刘新哲，被上诉人王银虎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2014年八月节前后，原告王银虎与被告李春雨口头约定房屋建造合同，同日原告进行施工。2014年10月9日，原告（乙方）以“王金龙”的名义与被告（甲方）“李广”的名义签订房屋建造合同，合同约定：“甲方拟建房屋大房300平米，小房6间136.68平米，位置在赤峰市元宝山区四道井子，一、甲方负责提供砖、水泥、沙子、水源、钢材等所有材料，（根据施工进度，乙方应提前通知甲方购买所需材料），如乙方告知所需材料无按时到位，耽误工程进度，一切责任由甲方负责。…三、乙方本着保质、保量的原则，横平竖直、灰浆饱满施工，加强质量管理，甲方如发现那方面不如意，应立即与乙方协商改正。四、乙方施工处包括（砌红砖、抹墙面灰、粘卫间墙面砖、粘地板砖、粘厨房墙面砖、屋内地面砖、踢脚线、窗台板、大房前面小砖、蘑菇石、大房前面2米平台、刮内墙大白、扣板上保温板上刮灰浆）。六、拆除原有老房4000元。七、工程结算方式，新建大房面积300平米，每平米200元，小房136.68平米，每平米100元，合计79668元，工程每建造完一部分给付工程总造价的30%，其余工程款在工程完工后，必须在三日内一次性付清所有余款……。现该大房主体砌砖、抹灰、锅台、炕原告王银虎施工，地面是原告王银虎打的地基，东边小房原告施工完毕，西面小房垒墙已经完工。大房房屋里面的地板砖、顶棚、大、小房顶彩钢不是原告王银虎施工。原告王银虎为确定实际施工工程量，特申请进行鉴定，2015年9月6日赤峰九鼎建设工程项目管理有限公司对王银虎案出具造价鉴定报告，施工范围为主房、东小房、西小房，本工程造价为53961.21元，原告王银虎支付鉴定费2000元。
原审法院另查明，2014年被告李春雨给付原告父亲王安款项1万元。现被告李春雨的大房及小房被告李春雨已组织他人已经进行装饰装修。庭审中原告王银虎主张被告李春雨明确不让其履行合同。
原审法院认为，建设施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款合同，现被告大小房已经进行装饰、装修，双方房屋建造合同已出现不能履行的情形，符合解除的合同的情形，故该房屋建造合同应予以解除，但原告王银虎毕竟对被告李春雨的拆除老房及建造大房、小房的部分工程，且鉴定机构已对施工工程出具工程造价，故被告应对完成的工程支付相应工程款。对于被告李春雨辩称工程存在质量问题，被告李春雨主张另行处理，对此被告李春雨可另行主张权利。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条的规定，原审法院判决：一、被告李春雨于本判决发生法律效力后三日内给付原告王银虎工程款47961.21元；二、驳回原告王银虎的其他诉讼请求。案件受理费收取1248元，鉴定费2000元，合计3248元由被告李春雨负担。
上诉人李春雨不服原审判决，向本院上诉称，2014年8月份，上诉人与被上诉人的父亲王安口头约定，由上诉人提供图纸、材料，王安清包工程，为上诉人施工建设房屋。该房屋位于赤峰市元宝山区马林镇四道井子村。在房屋建设过程中，由于建筑质量问题，上诉人要求王安停止施工。后经协商，由被上诉人接替其父王安进行后续施工。双方于2014年10月9日补签了房屋建造合同，对双方的权利、义务进行了约定。对施工范围进行了约定：乙方（被上诉人）施工处包括砌红砖、抹墙面灰、粘卫生间墙面砖、粘地板砖、粘厨房面砖、屋内地面砖、踢脚线、窗台板、大房前面小砖、蘑菇石、大房前面2米平台、刮内墙大白、扣板上保温板上刮灰浆。后双方再次因为房屋质量问题发生争执，被上诉人撤离施工现场。其实被上诉人完成的施工量为：大房主体砌砖、东小房施工完毕。合同约定的其他内容均没有进行施工。而作为判决房屋造价的依据，即赤峰九鼎建设工程项目管理有限公司出具的造价鉴定报告，其确定的施工范围是合同约定的全部内容是不真实的。同时，鉴定报告中明确写明现场勘查人员包括：元宝山法院法官高志伟、原审原告王银虎、原审被告李春雨哥哥及妻子、赤峰九鼎建设工程项目管理有限公司工作人员三人。作为案件当事人的李春雨并未在场，也没有给其哥哥等人出具授权委托手续，相关人员没有现场勘查的权利。该鉴定报告称原、被告双方均认可鉴定报告上的施工范围及测量数据，未提出异议是不真实的。故该鉴定报告从程序上是错误的，且直接导致一审判决数额认定错误。其次，被上诉人在上诉人提交的录音资料中承认房屋有质量问题，双方也经过多次协商，但是均没有得出最后结果。一审判决书中称上诉人另行处理，与事实不符。请求二审法院撤销原审判决，依法改判或发回重审，并由被上诉人承担本案全部诉讼费用。
被上诉人王银虎答辩称，我在一审法院期间所要的款项是我所施工部分的款项，都是与我有关的，与我无关的我没有要。鉴定时上诉人的妻子和上诉人的哥哥、还有我及我的代理人李玉龙、元宝山区法院的法官高志伟均到场，当时也通知上诉人到场，但是上诉人没有回来。当时勘验时上诉人对所有的工程量是认可的。只有南面西侧的门房，上诉人为门房的灰口问题，与我发生了口角。
本院查明，在原审法院第三次开庭审理本案期间，关于涉案工程的质量问题，上诉人当庭明确表示“要求原告赔偿我，我要另行主张权利”。赤峰九鼎建设工程项目管理有限公司出具的“造价鉴定报告”［赤九鼎审字（2015）20号］记载的施工范围：⑴主房包括：毛石基础、地圈梁及圈过梁、门框柱、红砖承重墙及内隔墙、内外墙抹灰、素混凝土地面垫层、火炕、锅台。⑵东小房包括：红砖承重墙、内外墙抹灰、水泥地面。⑶西小房包括：毛石基础、红砖承重墙。上述事实有“造价鉴定报告”及上诉人原审时的陈述在原审卷中佐证。
二审庭审中，法庭就鉴定报告所确定的被上诉人的施工范围与上诉人进行了核对。上诉人仅对⑴中的“内外墙抹灰、素混凝土地面垫层”有异议，认为这些不是被上诉人所施工，对其余部分没有异议，认可是被上诉人所施工。
上诉人为了支持其上述主张，当庭提交了一组照片，证明墙体没有抹灰。被上诉人质证称，上诉人提交的这一组照片，是前面西侧小房的照片，该小房被上诉人没有进行抹灰，只是砌完砖了。上诉人辩称这组照片是大房的，但被上诉人对此不认可。由于该组照片没有准确的拍摄地点和时间，不能证明上诉人的主张，本院不予采信。
为此，上诉人又申请证人王洪柱出庭作证，证人王洪柱明确表示“内外墙抹灰、素混凝土地面垫层”均不是证人所施工。上诉人、被上诉人对该证人证言均没有异议，本院予以采信。
本院经审理查明的其他事实与原审判决查明的事实一致，本院直接予以确认。
本院认为，上诉人在上诉状中承认，赤峰九鼎建设工程项目管理有限公司为了鉴定需要进行现场勘验时，上诉人的哥哥及妻子等近亲属已到现场，鉴定机构的该作法在程序上并不违法，上诉人称原审的鉴定在程序上违法的上诉理由，本院不予支持。涉案的鉴定结论是依据勘验的施工范围作出的，虽然上诉人主张鉴定报告记载的施工范围⑴中的“内外墙抹灰、素混凝土地面垫层”不是被上诉人施工，但却没有举出有效证据证明其主张，应由上诉人承担举证不能的法律后果。由此，对上诉人提出的鉴定报告有误并导致原审判决结果错误的上诉理由，本院亦不予支持。关于涉案房屋的建筑质量问题，因上诉人在原审期间已明确表示“我要另行主张权利”，原审判决对此已作出释明，故二审对此问题亦不再处理。
综上，上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律并无不当，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款㈠项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1248元，由上诉人李春雨负担。邮寄送达费40元，上诉人李春雨、被上诉人王银虎各承担20元。
本判决为终审判决。
审判长 张京浩
审判员 周振卿
审判员 张伟波
二〇一六年三月三十日
书记员 刘 月