陕西省西安市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）西中刑二终字第00107号
原公诉机关西安市莲湖区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某甲，男。2011年12月27日到公安机关投案，同年12月29日因涉嫌犯诈骗罪被西安市公安局莲湖分局刑事拘留，2012年2月7日被依法逮捕。现羁押于西安市莲湖区看守所。
辩护人刘某某，陕西志辰律师事务所律师。
原审被告人张某乙，男。2011年12月28日到公安机关投案，同年12月29日因涉嫌犯诈骗罪被西安市公安局刑事拘留，2012年2月7日被依法逮捕，2014年4月25日被取保候审。
原审被告人刘某某，男。2012年6月28日被抓获，同年6月30日因涉嫌犯诈骗罪被西安市公安局莲湖分局刑事拘留，同年7月16日被依法逮捕，同年12月21日被取保候审。
辩护人潘某某，陕西至正律师事务所律师。
西安市莲湖区人民法院审理西安市莲湖区人民检察院指控原审被告人张某甲、张某乙、刘某某犯诈骗罪一案，于2013年5月22日作出（2013）莲刑初字第00094号刑事判决。宣判后，张某甲、张超辉不服，提出上诉。本院受理后，经公开开庭审理，于2013年9月6日作出（2013）西刑二终字第00138号刑事裁定，以事实不清，证据不足为由，裁定撤销原判，发回原审法院重新审理。发回重审后西安市莲湖区人民法院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案，于2014年4月21日作出（2013）莲刑初字第00541号刑事判决。宣判后，被告人张某甲不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过审查案卷材料、讯问上诉人，并将该案移送西安市人民检察院审查。西安市人民检察院经审查认为，该案已经两级法院多次开庭审理，案件事实清楚，且认定案件事实的证据未发生变化，无需再次开庭审理，建议维持原判。本院遂决定不开庭审理本案。现已审理终结。
原审判决认定，2010年6月，被告人张某乙以能找人将被害人赵某的丈夫（被公安机关刑事拘留）释放为由收取赵某人民币30万元，并在北京市将赵某介绍给被告人刘某某，同时将20万元转给刘某某，其余10万元据为己有。被告人刘某某联系上张某甲，张某甲又通过他人联系到班某某（另案处理），班某某自称能办成此事。期间，被告人刘某某向赵某索要10万元办事费后将张某甲、班某某介绍给赵某，并将从张某乙处收取的20万元转给被告人张某甲，张某甲分两次将20万元交给班某某。2010年7月，班某某通过被告人张某甲继续向被害人赵某索要办事费用，7月4日，赵某以现金及银行转账方式两次交给张某甲人民币100万元，张某甲交给班某某90万元，余款10万元据为己有。2010年11月4日，赵某因丈夫已被判刑要求三被告人退款，被告人张某甲退还被害人4万元，被告人刘某某通过被告人张某乙退还被害人10万元。后被害人赵某向公安机关报案。原审判决认定的上述事实，有被害人的报案材料、公安机关制作的“受理公民报警求助情况登记表”、破案报告书、抓获经过、情况说明及各被告人的户籍证明等书证，又有被害人赵某的陈述、证人汤某某和肖某某（被害人所在单位的员工）、张某、王某及涉案人员班某某的证言，再有公安机关制作的被害人对被告人及被告人相互之间和对班某某的指认、辨认笔录及照片，公安机关调取的被害人赵某、被告人张某甲、班某某等人的银行账户交易明细、汇款凭证、被告人出具的收条等书证，另有证明各被告人退赃情况的杨某某等人的银行交易明细、被害人赵某出具领条等书证，再有各被告人供述等证据证实。据此，原审法院认为，被告人张某甲、张某乙、刘某某以非法占有为目的，采用虚构事实的方法骗取被害人钱财，其中被告人张某甲犯罪数额为人民币116万元，犯罪数额特别巨大；被告人张某乙犯罪数额为人民币30万元，被告人刘某某犯罪数额为人民币20万元，犯罪数额巨大，三被告人行为均已构成诈骗罪。鉴于被告人张某甲具有自首情节，三被告人在案发前后能退还部分赃款，依法可减轻、从轻处罚。原审法院依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第六十七条第一款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条以及最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项之规定，判决：（一）被告人张某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币25万元；（二）被告人张某乙犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年，并处罚金人民币4万元（已缴纳）；（三）被告人刘某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑三年，并处罚金人民币3万元（已缴纳）；（四）未追回之赃款继续追缴。
张某甲上诉及其辩护人辩护均辩称，上诉人张某甲在客观方面没有采取虚构事实或隐瞒真相的行为，主观上不具有非法占有的目的，其行为不构成诈骗罪；本案认定张某甲诈骗的事实不清，证据不足，应当宣告上诉人张某甲无罪。
原审被告人刘某某的辩护人认为原审被告人刘某某没有骗取他人财物的意图，轻信班某某等人而间接导致被害人财物受损，其在本案中仅起辅助的介绍作用，并没有直接参与骗取财物的过程，且原审被告人刘某某没有得到任何收益，建议对刘某某免予刑事处罚。
经审理查明，原审判决认定上诉人张某甲及原审被告人张某乙、刘某某虚构事实，骗取他人财物的犯罪事实是正确的，据以证明上述犯罪事实的证据均经原审法院庭审质证、认证，本院在审理期间，上诉人及辩护人未提交新的证据，本院对上述事实及证据予以确认。
本院认为，上诉人张某甲及原审被告人张某乙、刘某某，以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，其行为均已构成诈骗罪。其中上诉人张某甲参与诈骗犯罪数额特别巨大，原审被告人张某乙、刘某某参与诈骗犯罪数额巨大。
对上诉人张某甲及其辩护人关于张某甲不构成诈骗罪和原审被告人刘某某辩护人建议对刘某某判处免予刑事处罚的辩护意见，经查，1、被害人赵某为将已被逮捕的丈夫郭某某“捞出”，辗转找到自称原陕西省省长程安东“朋友”的班某某办理此事。而班某某先是提出请程安东省长办理，到本市后又推脱“程省长”不在西安而联系西北政法大学副校长王某办理；为使被害人相信，班某某约已退休、自称曾任澳门“世界商贸发展促进会主席团主席”的张某同行，并向张某支付出场费10万元。虽侦查机关讯问班某某时，该班否认认识赵某、张某甲等人，否认为赵某办事联系王某并收取张某甲给付的财物等事实，但被害人赵某、上诉人张某甲、原审被告人刘某某和张某乙、证人张某、王某、汤某某等人及张某甲、班某某的银行交易记录等证据，均证明班某某应张某甲的请托，数次同张强为郭某某释放之事来西安与王某商谈并收取张某甲给付的110万元人民币的事实。可见，班某某所谓的“办事”，显系虚构事实骗取他人财物的诈骗行为。当被害人赵某发觉上当，向班某某等人索要给付的费用时，班某某等人又以各种理由推脱，拒不退还被其非法占有的钱款。此时，班某某在主观上具有占有他人财物的直接故意。2、上诉人张某甲及原审被告人张某乙、刘某某，虽与班某某以及相互之间无实施诈骗行为的共谋，但成立共同犯罪并不要求行为人之间具有明示的意思联络，形成共同实行的意思表示，只要行为人相互之间形成相互配合的默契即可。上诉人及原审被告人，明知其所请托的“办事人”班某某、王某等人不是司法机关的工作人员，无权决定司法机关是否对郭某某取保候审或无罪释放，为占有被害人交付的部分资金，向被害人赵某介绍班某某能够办理释放郭某某之事；当班某某实行诈骗行为时，上诉人及原审被告人放任班某某等人所谓的“办事”行为，且在事实上与班某某等人的行为产生相互配合的默契，形成统一的犯罪活动整体，使被害人产生错误认识而自愿交付财物，其行为与被害人财物被骗的犯罪结果之间构成刑法上的因果关系；上诉人张某甲及原审被告人张某乙、刘某某在案发前拒不退还经手的全部资金，其行为已经转化为占有他人财物的直接故意，均属诈骗犯罪的实行行为，符合诈骗罪的构成要件，构成诈骗罪。在共同犯罪中，上诉人张某甲及原审被告人张某乙、刘某某起不可或缺的作用，均属主犯，应对各自经手并扣除案发前退还的资金，承担刑事责任。故上诉人及其辩护人和原审被告人刘某某辩护人的辩护意见，不符合法律规定，本院不予采纳。
鉴于上诉人张某甲具有投案自首情节，并能退缴部分涉案赃款和缴纳部分罚金，依法可减轻处罚。原审判决事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法，惟对上诉人张某甲量刑有重，依法予以纠正。兹依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项和《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持西安市莲湖区人民法院（2013）莲刑初字第00541号刑事判决对上诉人张某甲的定罪、对原审被告人张某乙、刘某某的定罪和量刑部分以及第四项。即被告人张某甲犯诈骗罪，被告人张某乙犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年，并处罚金人民币4万元；被告人刘某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑三年，并处罚金人民币3万元；未追回之赃款继续追缴。
二、撤销西安市莲湖区人民法院（2013）莲刑初字第00541号刑事判决对上诉人张某甲的量刑部分。即被告人张某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币25万元。
三、上诉人张某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑四年（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前羁押一日折抵刑期一日，即自2011年12月27日起至2015年12月26日止），并处罚金人民币25万元（已缴纳人民币3万元）。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡军润
代理审判员 张 鹏
代理审判员 王 龙
二〇一四年九月十六日
书 记 员 张 宇