新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）博中民二终字第112号
上诉人（原审原告、反诉被告）林淑华，女，汉族。
上诉人（原审原告、反诉被告）马元明，男，回族。
上诉人（原审原告、反诉被告）马世龙，男，东乡族。
以上三上诉人共同委托的代理人田延荣，新疆伊力佳律师事务所律师。
上诉人（原审原告、反诉被告）马权，男，回族。
上诉人（原审原告、反诉被告）孙国刚，男，汉族。
以上二上诉人共同委托的代理人林淑华。
被上诉人（原审被告、反诉原告）博乐市金泉钻井有限责任公司。
法定代表人赵芹，该公司经理。
被上诉人（原审被告）蔡双厚，男，汉族。
上诉人林淑华、马权、孙国刚、马元明、马世龙（以下简称五上诉人）因与被上诉人博乐市金泉钻井有限责任公司（以下简称金泉钻井公司）、被上诉人蔡双厚承揽合同纠纷一案，不服博乐市人民法院（2015）博民二初第208号民事判决向本院提起上诉。本院于2015年11月12日受理后，于2015年11月27日公开开庭进行了审理。上诉人林淑华、马世龙及上诉人林淑华、马世龙、马元明共同的委托代理人田延荣，上诉人马权、孙国刚共同的委托代理人林淑华，被上诉人蔡双厚到庭参加诉讼。被上诉人金泉钻井公司经本院传票传唤，无正当理由拒不出庭。本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2008年12月23日，五原告与被告金泉钻井公司签订1份《凿井工程施工合同书》，该合同中被告金泉钻井公司负责人落款由被告蔡双厚签署，合同中约定由被告金泉公司为五原告开凿农用井1眼，开工日期为2009年2月15日，竣工日期为2009年3月14日，井深暂定170米，工程总造价按实际井深度计算（560元／米），发包方应在钻井进入工地前，清理好施工场地、平整道路，供给施工用水用电，协助被告解决施工人员的住宿问题，施工过程中若因用水、用电及其他准备事项供给不上而造成的损失概由发包方负责，合同签订后双方非因自然原因违反合同上述条款的，违约方应向另一方支付工程总造价20%的违约金，如发生争议经双方协商不成的可向人民法院提起诉讼。合同还约定了其他事项。合同签订后，五原告即向被告金泉钻井公司支付预付款9800元，由金泉钻井公司实际负责人蔡双厚及工作人员赵风琴出具欠据1份。2009年2月，五原告并未架好高压线，直至2009年4月底才通电，被告金泉钻井公司因无高压电，未能凿井，2009年5月，五原告另找他人进行凿井。
原审法院认为：五原告与被告金泉钻井公司签订的《凿井工程施工合同书》系当事人真实意思表示，为合法有效的合同，当事人应按合同约定履行各自的义务，该合同中约定，五原告作为发包方应在钻井设备进入工地前，清理好施工场地、平整道路，供给施工用水用电，协助被告金泉钻井公司解决施工人员的住宿问题，施工过程中若因用水、用电及其他准备事项供给不上而造成的损失概由发包方负责，现因五原告未按合同约定向被告提供施工用电，其诉称双方另行约定可用发电机进行凿井，该约定系对合同内容的变更，被告对此变更不予认可，五原告亦未提供证据证实双方对合同进行变更，五原告认可直至2009年4月底高压电才开通，对五原告违约未能提供用电导致合同不能正常履行的事实，法院予以认可。因该合同未实际履行，被告理应将合同预付款返还五原告，故对五原告要求被告金泉钻井公司返还预付款9800元的诉讼请求，事实清楚，证据充分，法院予以支持。对五原告要求被告蔡双厚承担连带责任的诉讼请求，因蔡双厚收预付款的行为系职务行为，该责任应由公司承担，故对五原告的该项请求，法院不予支持。对五原告要求被告支付违约金19040元、索款费用3000元、利息13053.6元的诉讼请求，因合同未实际履行系五原告违约造成，故对其要求被告支付违约金、利息及索款费用的诉讼请求，法院不予认可。对被告金泉钻井公司要求五原告支付违约金19040元的诉讼请求，事实清楚，证据充分，法院予以支持。对被告金泉钻井公司要求五原告支付因合同未能履行造成的误工损失34062元，因被告提供的证据系自行提供的，无法证实其损失的存在，故对被告的该项反诉请求，法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告（反诉原告）博乐市金泉钻井有限责任公司于本判决书生效后三日内向原告（反诉被告）林淑华、马元明、马权、马世龙、孙国刚返还预付款9800元；二、驳回原告（反诉被告）林淑华、马元明、马权、马世龙、孙国刚的其他诉讼请求；三、原告（反诉被告）林淑华、马元明、马权、马世龙、孙国刚于本判决书生效后三日内向被告（反诉原告）金泉公司支付违约金19040元；四、驳回被告（反诉原告）博乐市金泉钻井有限责任公司的其他诉讼请求。本案本诉受理费461元，由原告（反诉被告）林淑华、马元明、马权、马世龙、孙国刚承担360元，由被告（反诉原告）博乐市金泉钻井有限责任公司承担101元；反诉受理费564元，由原告（反诉被告）林淑华、马元明、马权、马世龙、孙国刚承担202元，由被告（反诉原告）博乐市金泉钻井有限责任公司承担362元。
一审宣判后，五上诉人不服上述一审民事判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销博乐市人民法院（2015）博民二初字第208号民事判决中的第二、三项，支持上诉的原审诉讼请求，被上诉人蔡双厚承担连带责任，并驳回被上诉人的反诉请求。
事实与理由：原审判决认定事实有误。1、原审认定五上诉人未将电拉好，是该合同不能履行的原因，但电未拉好并不影响合同的继续履行，且五上诉人积极采取补救措施，将柴油发电机安装好供电，但被上诉人在柴油发电机安装好以后，被上诉人在并不影响合同继续履行的情况下拒绝履行合同，构成违约，应当支付合同约定的违约金。2、被上诉人金泉钻井公司反诉五上诉人的事实不能成立并已超过诉讼时效。2009年4月，被上诉人认为上诉人违约就应当在两年之内提出要求，但在2009年4月至2011年4月间既未向上诉人提出也未向人民法院提起诉讼。综上，请求人民法院依法支持上诉人的上诉请求。
被上诉人（原审被告）蔡双厚答辩称：事情没有解决，双方一直在协商，所以我方的诉讼请求没有超过诉讼时效。我作为公司实际负责人，是职务行为。根据合同约定，五上诉人应当提供施工用电，平整场地及施工住宿、用水，但由于五上诉人没有提供施工用电，导致合同无法履行。原审认定事实清楚，判决正确，请求驳回五上诉人的上诉请求。
除一审提供的证据外，五上诉人为证明其诉讼主张二审新提举了下列证据：
证据一、芦草沟镇司法所证明复印件，用以证明五上诉人多次去司法所申请解决打井纠纷，但一直找不到蔡双厚。
证据二、霍城县东庄村村委会《证明》，用以证明：金泉钻井公司在该村签订四份凿井合同，其他三份的预付款已经退了。来本村打井时，金泉钻井公司是知道村里没有电的。当时蔡双厚说可以借发电机来打井，后来五上诉人借了发电机，但蔡双厚说不用了，结果没有打井也没有退款。
证据三、证人林X证言，用以证明：五上诉人租发电机用以打井的事实。
被上诉人蔡双厚对上述证据的质证意见是：对证据一至三不认可。认为证据一是复印件不真实，公司有住所地，不可能找不到；认为虽然知道村里没有电但因上诉人承诺打井时可以把电接好，因打不成井给公司造成很大损失，认可村里其他三份打井合同都解除了，钱也退了；认为证人证言不实，75千瓦发电机不能用于钻井，至少100千瓦才可以用于钻井。
本院对上述证据的认证意见是：证据一系复印件，其真实性无法核实，且其内容与本案无直接关系，不予采信；证据二没有单位负责人和制作人的签名，不符合单位证明的法律规定要件，不予采信；证据三系单一证人证言，无法核实，不予采信。
除一审提举的证据外，被上诉人蔡双厚为证明其诉讼主张向法庭提举了下列证据：
证据一、2009年1月4日签订的三份打井合同，用以证明：二月份可以施工，公司的施工期都是分配好的，其他井也是用高压电打的。
证据二、陈惠兰的打井合同，用以证明：因为电费由公司承担，涉案合同约定钻井价格过低，从价格上我们不可能同意用柴油机发电打井。
五上诉人对上述证据的质证意见是：对证据一真实性认可，但认为因没履行不能证明二月份可以施工。认为证据二与本案无关。
本院对上述证据的认证意见是：证据一、二均与本案无直接关联，本院不予采纳。
本院经审理查明的事实与一审查明事实基本一致。
本院认为，本案的争议焦点是：1、五上诉人要求被上诉人金泉钻井公司支付预付款的利息13053.6元、索款损失3000元、违约金19040元的诉讼请求有无事实根据及法律依据？2、被上诉人金泉钻井公司要求五上诉人支付19040元违约金的反诉请求是否超过诉讼时效？原审认定五上诉人与被上诉人金泉钻井公司于2008年12月23日签订的《凿井工程施工合同书》合法有效正确，本院亦予以确认。双方在合同中约定由五上诉人提供施工用水用电，并约定开工时期为2009年2月15日，竣工日期为2009年3月14日，但时至2009年4月底打井使用的高压线才通电。五上诉人诉称被上诉人金泉钻井公司告知可以用柴油发电机发电打井后，他们租用了发电机已符合打井的条件，但该事实除口头陈述和单一证言外无其他证据印证，被上诉人亦不予认可，故本院不予采信。五上诉人未按施工要求提供打井用电，又在未与被上诉人金泉钻井公司协商解除合同的情况下另找他人打井，事实上已表明不愿再履行合同。五上诉人所提供的证据不足以证明被上诉人金泉钻井公司在履行合同中存在违约行为，而其要求被上诉人金泉钻井公司承担19040元违约金的请求缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。五上诉人对要求上诉人金泉钻井公司赔偿打井预付款9800元的利息损失13053.6元及索款损失3000元损失的诉讼请求，亦未提供充分证据证明损失系由上诉人金泉钻井公司行为所导致的。因此，对五上诉人该部分诉讼请求，本院不予支持。蔡双厚签订合同及收取相应预付打井款项的行为，属于履行职务的行为，五上诉人要求被上诉人蔡双厚对被上诉人金泉钻井公司的债务承担连带责任缺乏法律依据，本院不予支持。被上诉人金泉钻井公司要求五上诉人支付违约金主张的诉讼时效应当从2009年5月30日即五上诉人开始不履行合同时起算，至2011年6月1日已过二年。被上诉人金泉钻井公司除口头陈述一直在与五上诉人协商解决打井问题外，未提供相应证据证实在诉讼时效开始计算的两年之内向五上诉人提出过反诉主张。原审对被上诉人金泉钻井公司的反诉请求的诉讼时效未予审查即支持反诉请求不当，本院予以纠正。五上诉人认为被上诉人金泉钻井公司的反诉请求超过诉讼时效的上诉理由成立，本院予以支持。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第二百四十一条之规定，判决如下：
一、维持博乐市人民法院（2015）博民二初字第208号民事判决的第一、二项，即：一、被告（反诉原告）博乐市金泉钻井有限责任公司于本判决书生效后三日内向原告（反诉被告）林淑华、马元明、马权、马世龙、孙国刚返还预付款9800元；二、驳回原告（反诉被告）林淑华、马元明、马权、马世龙、孙国刚的其他诉讼请求；
二、撤销博乐市人民法院（2015）博民二初字第208号民事判决的第三、四项，即：三、原告（反诉被告）林淑华、马元明、马权、马世龙、孙国刚于本判决书生效后三日内向被告（反诉原告）博乐市金泉钻井有限责任公司支付违约金19040元；四、驳回被告（反诉原告）博乐市金泉钻井有限责任公司的其他诉讼请求；
三、驳回被上诉人博乐市金泉钻井有限责任公司全部的反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件本诉受理费461元，由上诉人林淑华、马元明、马权、马世龙、孙国刚负担360元，由被上诉人博乐市金泉钻井有限责任公司负担101元；反诉受理费564元，由被上诉人博乐市金泉钻井有限责任公司负担；二审案件受理费953.34元由上诉人林淑华、马元明、马权、马世龙、孙国刚负担618.03元，由上诉人博乐市金泉钻井有限责任公司负担335.31元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 晓 雷
审 判 员 李 新 建
代理陪审员 巴音其其克
二〇一五年十二月二十二日
书 记 员 申 疆