山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁民再258号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：赵学成，男，1964年3月26日出生，汉族，无业，住济南市市中区。委托诉讼代理人：郝国庆，山东安百合律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：肖思迎，男，1945年2月8日出生，汉族，山东省胸科医院退休职工，住济南市历下区。委托诉讼代理人：黄凤安，山东文瀚律师事务所律师。原审被告：山东知易化工科技有限公司，住所地山东省济阳县崔寨镇政府院内办公楼三楼东。法定代表人：肖思臣，总经理。再审申请人赵学成因与被申请人肖思迎、原审被告山东知易化工科技有限公司（以下简称山东知易公司）民间借贷纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2014）济民五终字第526号民事判决，向本院申请再审。本院于2016年5月12日作出（2016）鲁民再258号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案，再审申请人赵学成的委托诉讼代理人郝国庆、被申请人肖思迎及其委托诉讼代理人黄凤安到庭参加了诉讼，山东知易公司经传票传唤未到庭。本案现已审理终结。赵学成申请再审称，一、两审法院认为肖思迎出具的还款计划应认定是其代表山东知易公司作出的还款意思表示是错误的。首先，在山东知易公司出具授权书时，已被吊销营业执照，其授权行为不能产生效力，因此，还款计划仅仅是肖思迎的还款意思表示。其次，肖思迎在还款计划中陈述，房产证由其女儿保管，待其女儿回国后办理抵押，还清本息前，房产证不得挂失、转让，房产不得拍卖。从上述内容中可以看出，肖思迎只是以其自己的名义作出意思表示，山东知易公司无权处分肖思迎的房产。二、二审法院认定肖思迎的借款为职务行为，缺乏证据证明。首先，借款协议书中，在借款人处的签字为肖思迎，在协议末尾乙方处的签字为肖思迎、山东知易公司，可以认定肖思迎为借款人。其次，抵押合同中，在借款人处的签名为肖思迎，并且在还款计划书中，肖思迎承诺还款。借款协议、抵押协议、还款计划相互结合可以证明肖思迎为借款人，而非职务行为。综上，肖思迎承认借款事实，承诺还款，同时还以自己的房产为借款提供担保。其应承担还款责任。请求：撤销济南市中级人民法院（2014）济民五终字第526号民事判决，依法予以改判。肖思迎辩称，肖思迎在还款计划中写明房产证不得转让，不得拍卖，不是房产不得转让；企业营业执照吊销后，山东知易公司失去了经营权，但是，不影响其清理债权债务和日常管理，其具备主体资格。二审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回赵学成的诉讼请求。赵学成向一审法院起诉请求：1、肖思迎、山东知易公司返还借款本金48.5万元及利息（利息每月按15000元计算，自2011年5月21日起至2013年1月27日止）；2、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2011年4月19日，原告赵学成（甲方、出借人）与被告肖思迎（乙方、借款人）签订《借款协议书》一份，约定：借款金额50万元，借款用途只能用于筹建项目的需要，借款期限为一个月，自2011年4月20日至2011年5月19日，乙方还款的资金来源为国债质押，最后还款日期为2011年5月20日，乙方如不按期付息还本，从过期之日起对逾期借款部分1至3日按3%加收违约金，3日后按5%加收违约金，合同还约定了其他内容。原告赵学成在甲方处签名，乙方处有被告肖思迎的签名并盖有山东知易公司的公章。后《借款协议书》中借款期限被涂改为2011年5月23日至2011年6月23日，最后还款日期被涂改为2011年6月23日，合同订立时间被涂改为2011年5月23日。2014年1月9日庭审中，当事人认可实际借款期限为2011年4月20日至2011年5月19日，最后还款日期为2011年5月20日。2011年4月19日，原告赵学成通过汇款向被告山东知易公司支付借款48.5万元。2012年11月26日，原告赵学成（××）与被告肖思迎（借款人、抵押人）签订《抵押合同》一份，约定：因借款人借××人民币74万元，借款人肖思迎愿以本人所有的青年东路五号院4号楼3单元202室，房产证号：省直0708**号，作为抵押，双方共同到房产保障局办理抵押登记手续，以保证该借款的偿还，双方签字为生效，原始借款合同50万元，实际进账48.5万元。被告肖思迎在该合同借款人、抵押人处签名并按手印。2012年11月27日，被告肖思迎向原告赵学成出具《还款计划》一份，载明：关于向赵学成同志借款50万元之事，利息每月1.5万元，至今合计16个月未还，本息计74万元，50万元本金两个月之内全部还清，利息三个月之内全部还清，从本月27日起至2013年1月27日止，我的房产证因女儿保管，待从美国回来拿正本来房管局办理他权，还清借款本息之前，该房产证不得挂失、转让，该房不得拍卖，办证日期为12月8日前，否则承担法律责任（注：他权人：赵学成），房产地址：青年东路五号院4号楼3单元202室。被告肖思迎在落款处签名并按手印。上述房产未办理抵押登记，肖思迎、山东知易公司也未偿还借款。另查明，山东知易公司于2010年12月10日在济南市工商行政管理局登记，成立日期为2010年12月10日，营业期限自2010年12月10日至2040年12月9日，法定代表人为肖思臣，股东（××）为宏隆发展有限公司。2011年1月13日，山东知易公司向被告肖思迎出具《授权书》一份，载明：公司安排有机锡稳定剂生产线建设项目。为使工作进展顺利，经董事会决定，授权董事会董事、总经理肖思迎先生全权代表本公司依法办理资金筹集，建设项目计划，经营及合同签订等工作。2011年12月19日，济南市工商行政管理局作出济工商外企处字（2011）第170038号《行政处罚决定书》一份，吊销山东知易公司的营业执照。肖思迎、山东知易公司均称该公司至今尚未清算。2012年8月22日，山东知易公司发给工商银行济南经十一路支行《商务函》载明：山东知易化工科技有限公司经你行杜强女士介绍向赵学成借款50万元，该资金入账后，由杜强主办购置办公及生活用品，如电脑、打印机、空调和部分床铺等，还负责相关人员生活费用开支等。山东知易公司在落款处加盖公章，肖思迎在负责人处签名。一审法院认为：合法的借贷关系受法律保护。根据原告赵学成向法院提交的《借款协议书》、汇款凭证及原、被告肖思迎庭审陈述，应认定原告赵学成与被告山东知易公司之间存在借贷关系，均应按约定享有权利并履行义务。关于被告肖思迎是否与山东知易公司为共同借款人，因《借款协议书》的乙方处未注明被告肖思迎与山东知易公司系共同借款人，根据山东知易公司向被告肖思迎出具的《授权书》、《借款协议书》约定的借款用途、借款本金的实际收款方及被告山东知易公司发给工商银行济南经十一路支行商务函，应认定被告肖思迎在《借款协议书》系代表山东知易公司为建设项目筹集资金向赵学成借款的职务行为，并非涉案借款的共同借款人。赵学成已通过汇款方式向山东知易公司履行借款本金48.5万元的义务，山东知易公司至今未还款，应当承担违约责任，因此，赵学成要求山东知易公司偿还借款本金48.5万元的诉讼请求，理由正当，证据充分，一审法院予以支持。关于赵学成主张逾期利息的行为，因《借款协议书》中“1至3日按3%加收违约金，3日后按5%加收违约金”的约定不明确，不予认定。因肖思迎在涉案《还款计划》中签名认可，肖思迎辩称涉案《还款计划》系在受胁迫的情况下书写，因其无法举证证明其所述胁迫情形存在，对其辩称内容不予采信，涉案《还款计划》应视为肖思迎代表山东知易公司做出的偿还借款本息的真实意思表示。因还款计划中载明的利息每月15000元，该约定违反了《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》中民间借贷的利率最高不得超过银行同类贷款利率四倍的规定，故超出银行同类贷款利率四倍的部分法院不予支持。因此，山东知易公司应向赵学成支付逾期利息，以48.5万元为基数，按照中国人民银行同期银行贷款基准利率的四倍为标准，自2011年5月21日起至2013年1月27日止。关于肖思迎是否应当承担还款责任，首先，前已述及，被告肖思迎并非涉案借款的共同借款人；其次，原告赵学成未举证证明《抵押合同》中载明的位于青年东路五号院4号楼3单元202室房屋确系肖思迎所有，故《抵押合同》的效力待定，赵学成应当承担举证不能的不利法律后果；第三，赵学成在诉讼请求中未要求肖思迎承担担保责任，因此，赵学成要求肖思迎与山东知易公司共同偿还借款本息的诉讼请求，理由欠当，证据不足，一审法院不予支持，赵学成可与肖思迎协商解决，亦可在证据充分时另行诉至法院主张权利。一审法院判决：一、被告山东知易化工科技有限公司偿还原告赵学成借款48.5万元，于判决生效之日起十日内付清；二、被告山东知易化工科技有限公司向原告赵学成支付逾期利息，以48.5万元为基数，按照中国人民银行同期银行贷款基准利率的四倍为标准，自2011年5月21日起至2013年1月27日止，于判决生效之日起十日内付清；三、驳回原告赵学成的其他诉讼请求。案件受理费人民币8560元，由肖思迎、山东知易公司负担。赵学成不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，改判肖思迎与山东知易公司共同向还款48.5万元及利息，并共同承担一、二审案件受理费。二审法院认定事实与一审法院认定事实一致。二审法院认为，本案争议焦点为肖思迎是否应与山东知易公司共同向赵学成承担还款责任。赵学成主张涉案款项系肖思迎与山东知易公司共同借款，对此肖思迎不予认可，赵学成亦未提供有效证据证实其主张；其以山东知易公司已被吊销营业执照为由，主张该公司授权已没有效力，肖思迎向其出具《还款计划》，系肖思迎自己作出的意思表示，并非代表山东知易公司，理由不能成立。故此，一审法院根据山东知易公司向肖思迎出具的授权书、《借款协议书》约定的借款用途、借款本金的实际收款情况及山东知易公司发给工商银行济南经十一路支行的商务函，认定肖思迎签订《借款协议书》的行为系代表山东知易公司为建设项目筹集资金而向赵学成借款的职务行为，并非涉案借款的共同借款人，并无不当。二审法院判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8560元，由赵学成负担。围绕当事人的再审请求，本院对有争议的事实认定如下：1、授权书的效力。赵学成举证证明山东知易公司已被吊销营业执照，并据此主张山东知易公司出具的授权书没有效力，对此，本院认定，山东知易公司已被吊销营业执照，但其法人仍具备民事行为能力，其出具授权书的行为有效。2、借款协议载明：借款人（以下简称乙方）肖思迎，身份证号：，地址：历下区青年东路5号，工作单位：山东知易化工科技有限公司。再审庭审中，肖思迎认可借款协议中借款人部分及其他手写部分是其填写。抵押合同、还款协议均为其书写。3、在历下区人民法院2014年2月28日庭审中陈述称，“（借款协议）落款处肖思迎的签字是我本人所签，山东知易公司的公章是我加盖的，因为我是该公司的负责人，所以公章一直由我带着。”上述事实，本院予以确认。本院再审认为，根据合同相对性的原则，合同主体应为合同的责任主体。本案中，首先，借款协议书载明借款人为肖思迎，其作为合同主体与赵学成签订借款协议，尽管在合同尾部山东知易公司加盖公章，但不并能否定其为合同主体。即使如肖思迎陈述，其在签订借款协议之前已经持有公司授权书，但其仍选择在借款协议借款人一栏写上自己的姓名，而将公司列为其工作单位，可以进一步印证肖思迎在签订本借款协议书时对于自己是借款主体是明确认知的。其次，抵押合同记载借款人、抵押人均为肖思迎，并且由其书写，由此可以认定，在签订抵押合同之时，肖思迎认可其为借款人，抵押合同成立与否，不影响肖思迎对于其在借款协议中的借款主体地位的认知。第三，肖思迎以自己的名义向赵学成出具还款计划，在还款计划书中，并未加盖山东知易公司公章。肖思迎一直持有公司公章，其有条件在抵押合同、还款协议中加盖公司公章，但其并未加盖公章，而是以自己的名义行使相应的民事行为。借款协议、抵押合同，还款协议能反映肖思迎借款的真实意思表示。综上，借款协议、抵押协议、还款计划书可以相互印证，证实肖思迎为借款人。诉讼中，肖思迎主张其行为是职务行为。职务行为是单位的员工在其职责范围内，为了单位的利益，以单位的名义行使的行为。本案中，虽然山东知易公司出具了授权书，但是，肖思迎并未以山东知易公司名义行使借款行为，且在其持有单位公章的前提下仍以个人名义签订借款协议、抵押协议，出具还款计划书。赵学成有理由相信肖思迎的借款行为是个人行为或与单位的共同行为。另外，山东知易公司在借款协议中加盖了公章，并且以商务函的形式认可了向赵学成借款的事实，据此可以认定肖思迎与山东知易公司为共同借款人，双方应共同履行还款义务。综上所述，肖思迎以自己的名义向赵学成借款，山东知易公司认可借款行为，双方应共同承担还款责任。二审判决认定事实错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销济南市中级人民法院（2014）济民五终字第526号民事判决。二、撤销济南市历下区人民法院（2013）历商初字第2099号民事判决第三项。即：驳回赵学成的诉讼请求。三、维持济南市历下区人民法院（2013）历商初字第2099号民事判决第一项、第二项及诉讼费的负担。(即:山东知易化工科技有限公司偿还赵学成借款48.5万元,于本判决生效之日起十日内付清;山东知易化工科技有限公司向赵学成支付逾期利息，以48.5万元为基数，按照中国人民银行同期银行贷款基准利率的四倍为标准，自2011年5月21日起至2013年1月27日止，于本判决生效之日起十日内付清；一审案件受理费8560元，由肖思迎、山东知易化工科技有限公司负担。)四、肖思迎对济南市历下区人民法院（2013）历商初字第2099号民事判决第一项、第二项内容承担连带责任。五、驳回赵学成的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费各8560元，由肖思迎、山东知易化工科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 芹代理审判员  姜晓玲代理审判员  田晓菲二〇一六年十二月一日书 记 员  刘 莹