浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙01民终1479号上诉人（原审被告）：葛国华，男，1977年8月21日出生，汉族，住浙江省杭州市江干区。委托诉讼代理人：毕一平，浙江浙经律师事务所律师。委托诉讼代理人：张娟，浙江浙经律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杭州纺织品市场有限公司。住所地：浙江省杭州市下城区凤起路***号。法定代表人：张兰兰，该公司总经理。委托诉讼代理人：李文莉，浙江文颂律师事务所律师。委托诉讼代理人：李丽，浙江文颂律师事务所律师。原审被告：林金星，男，1958年11月11日出生，汉族，住福建省龙岩市新罗区。原审被告：吕敏，男，1963年5月3日出生，汉族，住浙江省杭州市江干区。上诉人葛国华为与被上诉人杭州纺织品市场有限公司（以下简称纺织品公司）、原审被告林金星和吕敏合同纠纷一案，不服杭州市下城区人民法院（2016）浙0103民初8384号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月13日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。葛国华上诉请求：1.依法撤销原判，改判驳回纺织品公司的诉讼请求或发回重审；2.纺织品公司承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1.依据《杭州纺织品市场有限公司承包经营合同》第五条第3款的约定，葛国华应于该合同签订之日起40日内并已进驻公司的情况下，支付剩余款项14320000元。但自上述合同签订后，作为承包人的葛国华和林金星、吕敏一直被纺织品公司阻挠在外，从未进驻公司，从未参与纺织品公司�经营管理，一直由该公司的法定代表人张兰兰自行管理。葛国华三人至今未收取租金，也未享有承包人的权利。因葛国华三人未进驻公司，合同约定的付款条件并未成就，故不需支付剩余款项，也没有违约。一审判决在葛国华三人没有获得相应权益的情况下反而认定其违约，事实认定错误，且显失公平。2.因承包期内纺织品公司是由其法定代表人张兰兰及公司自身经营，相应租金收益也是由公司收缴，故虽然纺织品公司应向杭州福华丝绸实业有限公司（以下简称福华公司）支付的1500000元租金系由张兰兰垫付，但在未对承包期间纺织品公司的财务状况进行审计确定盈利还是亏损的情况下，不能确定张兰兰支出的1500000元款项是其个人支付还是使用公司承包期内的收益支付。3.葛国华和林金星、吕敏为承包纺织品公司先后支付款项近40000000元，包括纺织品市场的前期装修、建设费用。如合同解除，纺织品公司及其股东张兰兰等人应向葛国华三人返还该装修建设费用和剩余年限的承包费。二、一审送达程序违法。一审法院曾于2017年年初向葛国华送达于2017年3月15日开庭的传票，在其通知的开庭时间前，一审法院曾用短信通知葛国华开庭时间发生变更，但未将具体时间告知，开庭时间变为2017年6月时，一审法院未将该变更后的开庭时间以传票的方式送达给葛国华，致使葛国华因不知晓开庭时间而未到庭参加诉讼，故一审程序存在错误。纺织品公司答辩称：一、原审判决认定事实清楚，证据确凿充分。其一，《杭州纺织品市场有限公司承包经营合同》签订后，葛国华、林金星和吕敏取得了对纺织品公司的经营管理权，并收取了租金。依据该合同约定，在该三人进驻公司的情况下，需支付剩余租金14320000元，葛国华、林金星、吕敏后续确向纺织品公司支付款项，该行为可以证明三人已实际进驻公司，并取得经营管理权。2013年8月2日，葛国华、林金星与纺织品公司签订《补充协议》，葛国华和林金星要求将最后5000000元承包款的支付延期；2015年9月8日，林金星出具《承诺书》，承诺支付该剩余的5000000元。由该两点也可证明，葛国华、林金星和吕敏已实际进驻公司，并取得经营管理权，葛国华称其未进驻公司与常理不符，与事实不符。葛国华、林金星、吕敏未向纺织品公司支付5000000元事实清楚，证据确凿，该三人构成违约，根据承包经营合同的约定，纺织品公司有权解除合同。其二，根据承包经营合同的约定，葛国华、林金星、吕敏应按照纺织品公司与福华公司签订的租赁合同的约定向福华公司支付租金。因该三人未能支付租金，2016年7月26日，福华公司向纺织品公司催收时，张兰兰代纺织品公司支付了租金1500000元，该笔款项应由葛国华、林金星和吕敏承担。其三，葛国华、林金星、吕敏为取得纺织品公司的经营管理权而向第三方支付的款项与纺织品公司无关。承包经营合同系因葛国华、林金星、吕敏单方违约而解除，根据承包经营合同约定，所有款项葛国华、林金星和吕敏无权要求返还，纺织品公司的所有损失均应由该三人承担。二、一审审判程序合法，切实维护了各方合法权益。请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审被告林金星和吕敏未发表答辩意见。纺织品公司向一审法院起诉请求判令：1.解除纺织品公司与林金星、葛国华、吕敏签订的《杭州纺织品市场有限公司承包经营合同》；2.林金星、葛国华、吕敏向纺织品公司支付人民币5000000元，并支付�2013年10月3日起至实际付款之日止的利息，该利息按照银行同期贷款利率计算；3.林金星、葛国华、吕敏向纺织品公司支付房屋租金1500000元，并支付从2016年11月15日起至实际付款之日止的利息，该利息按照银行同期贷款利率计算；4.一审诉讼费由林金星、葛国华、吕敏承担。案件审理过程中，纺织品公司撤回上述第2项诉讼请求。一审法院认定事实：2013年4月25日，纺织品公司（甲方），林金星、葛国华、吕敏（乙方），张兰兰、傅旦（丙方）签订的《杭州纺织品市场有限公司承包经营合同》约定：甲方系由张兰兰、傅旦二人出资设立的有限责任公司，承租了福华公司开办经营的杭州纺织品市场。公司及股东会一致同意将公司经营使用权整体承包给乙方。乙方同意承包。承包期限自2013年4月25日至2027年12月31日止。甲方、丙方确认纺织�公司在本合同前签订的未履行完毕的合同只有与福华公司、杭州纬成大厦有限公司的房屋租赁合同及与各商户签订的房屋租赁合同，上述合同由乙方继受。甲方、丙方有权按照本合同约定的时间、金额收取装修补偿款、承包费用、管理费等权利，如乙方未征得甲方同意迟延支付款项三个工作日的，甲方有权单方面解除合同，定金不予退还。并要求乙方赔偿由此引起的经济损失。乙方支付1000000元定金后三日内，乙方派人进驻公司与甲方办理经营管理的交接手续等。乙方需按纺织品市场与福华公司签订的租赁合同的约定支付租金。乙方承包期内基于本承包协议共计向甲方支付款项15320000元，上述费用包括装修补偿款8320000元，乙方承包期间所有承包费用及其他款项7000000元。本合同签订当日，乙方需支付甲方定金1000000元。乙方于本合同签订之日起四十日内，在乙方已经�驻公司的情况下，支付剩余款项14320000元整。乙方单方违约终止或解除本协议的，已经支付的所有款项无权要求退还，并须赔偿甲方损失。2013年8月2日，纺织品公司（甲方），林金星（乙方），张兰兰、傅旦（丙方）签订的《补充协议》载明：鉴于三方于2013年4月25日签订的上述承包经营合同，现乙方已经支付合同款项10320000元，还剩5000000元未支付。现三方一致同意乙方支付款项的时间顺延至2013年10月2日。2015年9月8日，林金星向纺织品公司出具的《承诺书》载明：上述承包经营款项尚欠5000000元未支付。葛国华、吕敏已将自身应承担的款项全部打入林金星本人账上。现林金星承诺，剩余5000000元款项由林金星承担全部付款责任，于2015年9月30日支付1000000元，2015年12月30日全部欠款付清。如有一次不付，按欠款连本带息计算。另查明，纺织品公司与福华公司签订的《房屋�赁合同》约定：甲方将房屋租赁给乙方使用。租赁期限为17年。年租金为2740000元。乙方应在每年1月15日前支付当年租金的50%，7月15日前支付其余50%。租金按年递增等。双方并订立补充协议，约定承租人在2015年1月1日起每年向出租人支付物业管理费250000元整。后林金星、葛国华、吕敏未能向福华公司支付租金，福华公司于2016年7月26日向纺织品公司催收，张兰兰代纺织品公司支付福华公司上述租金1500000元。一审法院认为：纺织品公司与林金星、葛国华、吕敏签订的《杭州纺织品市场有限公司承包经营合同》系双方当事人真实意思的表示。内容亦不违反法律、行政法规的禁止性规定，依法有效，各方均应恪守合约，诚实履行。根据一审庭审查明的事实，林金星、葛国华、吕敏未能足额支付纺织品公司承包费用，亦未能向案外人福华公司支付相应租金，已经构成违约。根据双方关于“如林金星、葛国华、吕敏未征得纺织品公司同意迟延支付款项三个工作日的，纺织品公司有权单方面解除合同”之约定，纺织品公司有权解除合同。同时，根据双方签订的《杭州纺织品市场有限公司承包经营合同》的相关约定，纺织品公司与福华公司、杭州纬成大厦有限公司的房屋租赁合同权利义务由林金星、葛国华、吕敏继受，但林金星、葛国华、吕敏未能支付租金，经福华公司催收，张兰兰代纺织品公司支付福华公司租金1500000元。故纺织品公司要求林金星、葛国华、吕敏支付租金的诉讼请求有事实和法律依据，予以支持。但纺织品公司关于利息损失的请求无合同依据，酌情不予支持。林金星、葛国华、吕敏经合法传唤未到庭应诉，不影响案件的审理。依据《中华人民共和国合同�》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院于2017年8月22日作出判决如下：一、纺织品公司与林金星、葛国华、吕敏于2013年4月25日签订的《杭州纺织品市场有限公司承包经营合同》解除；二、林金星、葛国华、吕敏于本判决生效之日起十日内支付纺织品公司租金1500000元；三、驳回纺织品公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费57300元，按照纺织品公司减少诉讼请求后的金额计算为18300元，由林金星、葛国华、吕敏负担。本案二审期间，上诉人葛国华为证明其上诉请求，向本院提交《三方协议书》，由纺织品公司（甲方）、之前承包杭州纺织品市场的杭州旭峰投资管理有限公司（乙方）和林金星、葛国华、吕敏（丙方）三方签订，证明林金星、葛国华、吕敏在承包纺织品公司时，除本案承包经营合同中约定的租赁费外，还向第三方即杭州旭峰投资管理有限公司支付了补偿款等费用共计22680000元。经质证，纺织品公司表示对该协议的真实性没有异议，但认为与本案并无关联，葛国华、林金星、吕敏三人为取得纺织品公司的经营管理权而向第三方支付的款项不包含于纺织品公司的一审诉讼请求中，与本案无关，但由该协议第五条“余款15680000元丙方于本协议签订后四十日内，在丙方已经进驻公司，完成交接手续的情况下支付给乙方”的约定及葛国华陈述应支付给杭州旭峰投资管理有限公司的款项已基本付清的事实可知，葛国华、林金星、吕敏三人已实际进驻纺织品公司并取得纺织品公�的经营管理权。经审查，本院对该份证据材料的真实性予以认可，但该份协议系就原承租人杭州旭峰投资管理有限公司不再承租案涉杭州纺织品市场后，其与纺织品公司、林金星、葛国华、吕敏间就如何处理租赁合同终止后的后续事宜进行的约定，与本案所涉葛国华、林金星、吕敏与纺织品公司间的承包经营关系是不同的法律关系，与本案并不相关，本院不予确认其证据效力。被上诉人纺织品公司为证明其答辩意见，向本院提交授权委托书和《杭州纺织品市场零星项目决算书》，证明葛国华、林金星和吕敏实际取得了纺织品公司的经营管理权。经质证，葛国华表示，因授权委托书没有提交原件核对，且葛国华不记得出具过该份文书，故对其真实性不予认可，但其认识文书所载受托人吕永安，在承包经营合同签订后葛国华曾到纺织品公司经营市场，但用了几个月的时间未能实际掌握公司财务，公司也未向葛国华招聘的人员发放工资后，葛国华离开了公司，在离开前其让吕永安进入公司，但吕永安也未能实际参与到公司的经营管理中，一段时间后吕永安也不再到公司。对决算书的真实性予以认可，对关联性有异议，葛国华在其上签字仅是作为证明人，不能说明葛国华实际掌管了公司资产和财务，张兰兰当时系用纺织品公司收取的租金支付了决算书所载款项，说明公司财务仍由张兰兰掌管而没有交给葛国华三人。经审查，对于授权委托书，因纺织品公司没有提交原件，本院不予确认其证据效力；对于《杭州纺织品市场零星项目决算书》，本院确认其真实性，可以证明葛国华曾对纺织品公司的经营作出过决策，对其证据效力予以认可。经审理，本院对一审判决�明的事实予以确认。另查明，纺织品公司在经营杭州纺织品市场过程中，于2013年8月15日形成一份《杭州纺织品市场零星项目决算书》，葛国华作为证明人于同年9月5日在该份决算书上签字，并写明“情况属实为周**装修”。一审法院受理一审案件后，于2016年11月29日16时05分致电葛国华的手机137××××8358，告知葛国华法律文书送达的有关事宜及相应法律后果，在电话中葛国华确认其法律文书的送达地址为杭州市江干区红苹果小区11栋3单元201室，一审法院遂于2016年12月1日向杭州市江干区红苹果小区11栋3单元201室寄送起诉状副本、传票等诉讼材料，邮件因“逾期未取”而退回。2016年12月28日11时33分，一审法院再次拨打葛国华的上述电话，葛国华称之前提供的上述地址邮寄不到，变更法律文书送达地址为杭州市下城区凤起路299号，一审法院遂于2017年1月3日向该地址寄送起诉状副本、传票等诉讼材料，邮件因“原址无此人”被退回。2017年1月13日，一审法院向葛国华户籍所在地即杭州市江干区杨公社区15之36寄送了起诉状副本、传票等诉讼材料，该材料于2017年1月20日被葛国华本人签收。其后，一审法院于2017年5月8日向葛国华上述户籍所在地寄送传票，被退回，面单由投递员记载“人不在杭多年，要求退回”；于2017年5月22日向杭州市下城区凤起路299号寄送传票，因“电话拒接”、“名址不详”被退回；于同日向杭州市江干区红苹果小区11栋3单元201室寄送传票，因“电话无人接听”被退回。本院认为，案涉承包经营合同第五条�3款约定，在葛国华、林金星、吕敏已经进驻公司的情况下，由该三人向纺织品公司支付剩余承包款14320000元。葛国华称因其未实际进驻纺织品公司，故其未支付剩余款项并不构成违约。关于葛国华、林金星、吕敏是否实际进驻公司，首先，在案涉承包经营合同签订后，对于因装饰、维修杭州纺织品市场所发生的费用，葛国华于相应决算书上签字确认；其次，虽然葛国华否认纺织品市场所提交《授权委托书》的真实性，但葛国华认可在其离开纺织品公司期间委托吕永安代其参与公司的经营管理及吕永安实际到场的事实；再次，案涉承包经营合同于2013年4月25日签订后，林金星于2013年8月2日与纺织品公司签订补充协议，就剩余5000000元承包款的支付时间协商变更为2013年10月2日，2015年9月8日林金星又出具承诺书，表示其已收取了葛国华和吕敏的款项，并就剩余5000000元的支�时间重新作出承诺。因葛国华、林金星、吕敏系作为共同的一方与纺织品公司签订合同，故林金星的行为可以作为该共同一方的代表，而由林金星出具的上述文书可知，其在承包经营合同签订两年后，仍就如何支付剩余的承包经营款项作出承诺，并表示继续履行承包经营合同。由上述相互印证的证据可知，林金星、葛国华、吕敏已实际进驻纺织品公司，葛国华关于该三人并未实际参与纺织品公司实际经营管理的说法与上述事实相悖，其关于纺织品公司仍由公司法定代表人实际经营的主张亦未提交证据证明，故对其相应主张本院不予支持。因葛国华、林金星、吕敏未按期支付剩余承包经营款项，已构成违约，依据案涉承包经营合同第三条第1款“如乙方未征得甲方同意迟延支付款项三个工作日的，甲方有权单方面解除合同”之约定，纺织品公司有权单方解除合同。关于张兰兰垫付的1500000元租金，案涉承包经营合同第四条第1款约定：葛国华、林金星、吕敏须按纺织品公司与福华公司签订的租赁合同的约定履行租赁合同，支付租金；第3款约定：承包经营期内，因市场经营相关的所有债权债务均由该三人负责处理，与纺织品公司无关。故在承包经营期间，纺织品公司向福华公司支付的租金应由葛国华、林金星、吕敏三人承担，因该三人未能及时支付租金，张兰兰代纺织品公司向福华公司支付了1500000元租金，按照上述约定，葛国华、林金星、吕敏应向纺织品公司支付该笔租金。关于一审送达程序，一审法院在向葛国华送达起诉状副本、传票等法律文书时，通过电话的方式向葛国华询问其送达地址，在电话沟通过程中，一审法院已明确告知葛国华如因其提供的地址不准确、变更送达地址而未告知法院导致法律文书未能被其接收时的法律后果，并多次联系葛国华按照其提供的地址寄送了法律文书，相应文书均因无人签收而被退回。一审法院向葛国华送达上述法律文书的程序符合《最高人民法院关于进一步加强民事送达工作的若干意见》第七条的规定，依照该条规定，上述向葛国华邮寄的法律文书被退回之日，即视为向其送达之日。因此，一审法院向葛国华送达法律文书的程序符合法律规定，葛国华关于相应送达程序存在问题的主张不能成立。综上，葛国华提出的上述理由均不能成立，对其上诉请求本院依法予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原�。二审案件受理费人民币18300元，由葛国华负担。本判决为终审判决。审判长  李洁瑜审判员  沈 斐审判员  章保军二〇一八年五月十一日书记员  金不换????11?