广西壮族自治区百色市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）百刑终字第208号
抗诉机关广西壮族自治区田东县人民检察院。
原审被告人林大勇，男，1969年出生于广西壮族自治区平果县。
辩护人赵颖，广西中名律师事务所律师。
广西壮族自治区田东县人民法院审理田东县人民检察院指控原审被告人林大勇犯受贿罪一案，于二〇一四年六月六日作出（2014）东刑初字第11号刑事判决。宣判后，田东县人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。广西壮族自治区百色市人民检察院指派检察员严秋霞、代春银出庭履行职务。原审被告人林大勇及其辩护人赵颖到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2009年至2011年期间，包工头张某甲（另案处理）经时任平果县市政管理局工程股股长乃某某（另案处理）的介绍和推荐，并经时任平果县市政管理局局长被告人林大勇的同意，顺利承接了平果县市政管理局的一些工程项目的承建权。2011年2月1日，张某甲打报告向平果县市政管理局申请拨付其本人负责实施的市政维修工程款。得到工程款后，张某甲为了感谢时任局长被告人林大勇的关照，加深感情投资，也为以后还能拿到平果县市政管理局的工程项目以及在结算工程款上给予关照，到平果县农业银行用自己的身份证开设银行卡，开户金额为50元，并转入银行卡20000元，共20050元，于同日送给被告人林大勇。被告人林大勇收下并做个人消费开支。
上述事实，有下列证据证实：
一、物证、书证
（1）户籍证明：证实被告人林大勇的出生身份情况。
（2）广西壮族自治区检察机关暂扣押款专用票据：证实被告人林大勇家属代其退赃31050元。
（3）平果县人民政府任免职通知、平果县人民代表大会常务委员会文件：证实被告人林大勇2009年6月18日被任命为平果县市政管理局局长，2011年9月23日被任命为平果县食品药品监督管理局局长。
（4）平果县市政管理局文件：证实平果县市政管理局局领导的分工情况。
（5）中国人民政治协商会议平果县第七届委员会常务委员会公告：证实被告人林大勇是平果县第八届政协委员会委员。
（6）机构编制管理证：证实被告人林大勇的工作身份。
（7）相关财务资料及发票：证实张某甲在平果县市政管理局所承建的工程及结算所得工程款的相关情况。
（8）中国农业银行帐号为6228482831053075715，户名为张某甲的开户资料及交易明细：证实张某甲于2011年2月1日在中国农业银行平果支行办理银行卡并存入20050元及该卡交易的相关情况。
（9）搜查笔录及相关照片：证实侦查人员对被告人林大勇办公室进行搜查的情况。
二、证人证言
（1）证人乃某某证言：其系平果县市政局的工程股股长。平果县财政局每年给市政局50万元的市政维修经费。大概2009年的时候，任县市政局的局长林大勇就问其是否有什么人有能力做县市政局的市政设施维修工程，其就跟林大勇介绍了同学张某甲，后来林大勇采纳了其的建议，让张某甲承包了一些工程。
（2）证人张某甲证言：其在承包平果县市政局工程项目过程中，在2010年春节前几天，市政局付给其一笔路灯工程款后，从中送给时任局长林大勇一张2万元的银行卡，作为平时他给其做市政工程、以及在给予结算工程款上的关照。其是承包市政局工程的小老板，所做的工程只有他拍板后才能领到工程。给他这个钱就是送给他的好处费。
（3）证人闭某某证言：其系平果县市政局的副局长。我们市政局的班子在2009年至2011年9月这段时间，林大勇任局长，岑汉坤和其任副局长。2009年林大勇到任之后，承建市政项目做得比较多的有黄某甲、张某甲、兰某某。林大勇在任期间，班子成员或职工到上级争取项目产生的费用都要报账，个人不可能用自己的钱办公家的事。梁某某在任会计期间，没有向其汇报过林大勇那里有收取工程老板给钱的情况，林大勇在任期间或调离之后他都没有说过。
（4）证人梁某某证言：其系平果县市政局的会计。林大勇在任市政局局长期间，在2011年3月份和其说过他那里有老板给的钱。好像是一个姓张的老板给他，金额是2万元，想喊其帮拿起来。其不收的原因有两个，第一个原因是这个钱不是正常收入，不方便入账；第二原因是他们领导经常跑项目，经常用钱，其也懒得管，放在他那里比较方便，所以没有帮他拿那笔钱。林大勇调到县食品药品监督管理局后，我们市政局的同志报账，其就拿一些发票到药监局找他补签发票，其记得当时他曾要求让其拿老板给的钱退给市政局，当时其和他说回去请示领导先，但其回来之后因为忙其它事忘了，所以也没有向哪个领导汇报，也没有从林大勇那里拿钱回来。直到2013年2月份的时候，林大勇曾经找到其说，他想把原来他收取老板的钱退回市政局，当时其又和他说回去请示领导先，后来其记得向李某某局长和闭某某副局长汇报这件事，意思是有一家公司要求退质量保证金，林大勇局长说他那里过年过节有老板给的钱，他问其是不是从他那里开支给那家公司，李某某和闭某某都说考虑看先，但一直没有下文。
（5）证人李某某证言：其于2011年9月接替林大勇任局长时，局财务人员包括林大勇局长没有哪个人交任何资金给其。林大勇离任之后没有向其交待有什么帐外资金要移交给其。其到任后，会计梁某某没有向其反映有帐外小金库要移交给其。
（6）证人廖某某证言：其系平果县市政局的工作人员。2011年春节过后，林大勇带其到自治区住建厅去跑污垃项目，平时去自治区住建厅跑项目的时候也都是带一些烟酒或土特产。去跑项目产生的费用，比如购买烟酒礼品或土特产、宴请等，个人不可能用自己的钱办公家的事。其和时任局长林大勇到上级争取项目很多次，他没有告诉过其有老板送钱给他过。其跟他出去时，一般都是刷卡消费，特别在开支数额大一点时候大多都是刷卡多，小数额的直接现金开支也有。但是他没有告诉其这些经费是从财务预借还是自己个人身上的钱。
（7）证人阮某某证言：其系平果县市政局副局长。平时争取项目都是林大勇亲自去跑，经费如何开支其不知道。林大勇没有告诉过其收受工程老板的钱用于争取项目的开支。
三、被告人林大勇供述：2011年临近春节时，其收了承建市政工程的老板张某甲一张银行卡，过后查看有2万元，在卡的背面有密码。其收到这张卡后没有跟单位的书记或县里面的纪检部门汇报过。其曾经和单位的梁某某会计说过，让她拿去作为单位帐外开支，但她没有要，过后其也没有交给她。
原判认为，被告人林大勇目无国法，身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物20050元，为他人谋取利益，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款之规定，构成受贿罪。鉴于林大勇认罪态度好，确有悔罪表现，且已退还所受贿的全部款项，本案犯罪情节轻微不需要判处刑罚，故决定对其免于刑事处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三十七条、第六十七条第三款之规定，认定被告人林大勇犯受贿罪，免于刑事处罚。
田东县人民检察院的抗诉意见是：一审判决适用刑罚明显不当，对被告人林大勇的判处量刑畸轻。理由是：林大勇对自己的行为供述前后不一，发发复复，悔罪不彻底。受贿所得是案发后其家属帮退赔和检察机关搜查所得，不是其本人主动退脏。林大勇既无自首，也无立功情节。在本案中，也没有因为林大勇供述后，避免特别严重后果发生，林大勇不具有法定减轻情节。《中华人民共和国刑法》第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（三）项规定，只有犯罪数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免于刑事处罚。本案中，林大勇受贿数额在五千元以上不满五万元，没有任何法定减轻情节，法定刑应当在一年以上七年以下有期徒刑，而一审法院却判决免于刑事处罚。属于量刑畸轻。
百色市人民检察院支持田东县人民检察院的抗诉意见，认为：原审被告人林大勇受贿金额20050元，根据《中华人民共和国刑法》第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（三）项规定，法定刑应当在一年以上七年以下有期徒刑，不属于《中华人民共和国刑法》第三十七条规定的“犯罪情节轻微”。林大勇在被查处后，对自己行为的供述前后不一，反反复复，在一审庭审时仍称该受贿款系用于单位开支，并提供个人机票企图证明该受贿款用于公务开支，系作无罪辩护，无真诚的悔罪表现。林大勇没有任何法定减轻情节，一审法院判决免于刑事处罚，属于量刑畸轻。
林大勇在庭审中辩称：其确实收到了张某甲20050元的银行卡，但交给过单位会计，后来也是用于公务开支，一审判决认定其拿这笔钱用于个人消费与事实不符，请二审法院公正判决。
辩护人赵颖辩护提出：林大勇已经将收到张某甲给予的银行卡交给了会计梁某某，后梁某某把卡给林大勇用于平时的公务开支，说明林大勇没有想占有这笔款，其行为不应该构成受贿罪。
经审理查明，原判认定原审被告人林大勇犯受贿罪的犯罪事实，有经开庭宣读、出示、质证的证人证言，中国农业银行帐号为6228482831053075715，户名为张某甲的开户资料及交易明细，相关财务资料及发票，搜查笔录及相关照片，平果县人民政府任免职通知、平果县人民代表大会常务委员会文件，平果县市政管理局文件，中国人民政治协商会议平果县第七届委员会常务委员会公告，机构编制管理证及户籍证明，暂扣押款专用票据，原审被告人林大勇的供述。上述证据已在一审判决书中分项列述，确实、充分、足以认定，本院依法予以确认。
对于林大勇及其辩护人赵颖在庭审中提出的辩解和辩护意见。经查，林大勇收受张某甲给予的内有20050元的银行卡后，曾经告诉单位会计梁某某，让梁某某拿去，但梁某某没有拿走，该卡一直由林大勇掌管、使用，林大勇将卡上的钱取出后用于个人消费，该事实有梁某某的陈述、林大勇自己的供述予以证实。林大勇提出一审判决认定其拿该笔钱用于个人消费与事实不符的辩解，及辩护人提出林大勇将该笔钱用于公务开支，林大勇没有想占有该笔钱，其行为不构成受贿罪的辩护意见不成立，本院不予采纳。
本院认为，原审被告人林大勇身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物20050元，为他人谋取利益，其行为构成了受贿罪。林大勇受贿数额为20050元，依法应判处一年以上七年以下有期徒刑。林大勇没有法定减轻处罚情节，一审判决对其免于刑事处罚不当，抗诉机关的抗诉意见成立，应予支持。一审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法。但适用法律错误，导致量刑不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（三）项，及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销广西壮族自治区田东县人民法院（2014）东刑初字第11号刑事判决；
二、原审被告人林大勇犯受贿罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年。
（缓刑考验期，从判决确定之日起计算）
本判决为终审判决。
审 判 长 韦金碧
审 判 员 何 卫
代理审判员 卢荣旗
二〇一四年十月八日
书 记 员 黄莉莹