江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏03民终713号
上诉人（原审原告）:陈少文,男,1958年8月5日出生,汉族，工人，住徐州市铜山区。
委托诉讼代理人：李修文，江苏天地明律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：徐州华龙励精钢结构有限公司，住所地沛县工业园区（徐州吉川空调厂南侧）。
法定代表人：许允福，总经理。
委托诉讼代理人：许锡峰，江苏金合律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王丹红，江苏彭隆律师事务所律师。
上诉人陈少文因与被上诉人徐州华龙励精钢结构有限公司（以下简称华龙公司）劳动争议纠纷一案，不服江苏省沛县人民法院（2017）苏0322民初5005号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人陈少文及其委托代理人李修文，被上诉人华龙公司的委托代理人王丹红到庭参加诉讼活动，现本案已审理终结。
上诉人陈少文上诉请求：依法改判或发回重审。事实及理由如下：一、一审法院判决认定事实不清，证据不足，判断错误。1、一审法院判决不支持上诉人的医疗费41710.87元错误。2015年1月11人，上诉人在工作时导致左胫骨下段粉碎性骨折。后上诉人进行治疗，期间被上诉人未支付任何医疗费，所谓的介绍人黄厚保也一直要求上诉人找被上诉人要医疗费，他根本也不愿意出钱。2015年1月15日，上诉人因无钱医治出院，后黄厚保向上诉人要走了医疗费发票说他去找被上诉人要钱，但截止目前上诉人即未见到黄厚保也未见到钱。上诉人在治疗期间的医疗费全部都是由上诉人支付的，且向法庭出具了医院的证明，而一审法院却依据和黄厚保的通话断定医疗费由黄厚保支付，上诉人请求法院通知黄厚保到庭，一审法院未能通知黄厚保到庭。法院依据未确定通话人身份的通话内容做出判决，缺乏事实依据错误。2、判决认定上诉人停工留薪期四个月错误。上诉人所受伤害为左胫骨下段粉碎性骨折，2015年1月11日受伤到2017年2月12日二次住院取钢板，两年多时间里，上诉人腿内埋着钢板、钢钉无法行走，无法工作。因无钱治疗，导致伤口一致流水、肿胀愈合很慢。受伤后一年内，上诉人曾多次到医院请求取出内固定物，均遭医院拒绝，其理由是伤口肿胀有炎症，没有真正愈合。也就是说，上诉人实际停工两年多，而一审法院仅支持四个月停工留薪期明显错误。3、一审判决生活护理费1718.62元错误。上诉人受伤严重，实际需人护理近一年，而一审法院未能从实际出发，错误判决护理期限和护理标准。4、本案真正要解除劳动关系的是被上诉人而不是上诉人。被上诉人不让上诉人上班，上诉人只是迫于无奈才同意与被上诉人解除劳动关系。而一审法院却认定是上诉人提出的解除劳动关系，缺乏证据支持。二、一审法院适用法律错误。上诉人依据《江苏省工伤保险条例》第27条的规定，主张一次性医疗补助金50000元和一次性伤残就业补助金25000元，于法有据。而一审法院在证据不足的情况下认为是上诉人提出的解除劳动关系，从而错误的的适用了《江苏省工伤保险条例》第28条。综上，上诉人认为一审认定事实不清，适用法律错误，请求二审支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人华龙公司答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，理由如下：1、关于医疗费，一审中上诉人提供的医药费发票系复印件，不能作为认定案件事实的依据，因此一审法院不予支持是正确的。2、停工留薪期间一审法院认定期限合理。3、根据劳动能力鉴定，上诉人无护理依赖，因此一审法院认定其在住院期间的护理费用也是正确的。4、被上诉人与上诉人之间并不存在劳动关系，被上诉人仅是将加工承揽业务承揽给了案外人黄厚保，因此双方是不存在劳动关系的。5、关于法律适用问题，一审法院适用《江苏省工伤保险条例办法》适用正确，请依法驳回上诉人的上诉请求。
陈少文向一审法院起诉请求：1、请求法院依法判令被告支付原告医疗费50185元、停工留薪期工资61200元（5100元/月*12个月）、护理费13500元（90元/天*150天）、住院伙食补助费1400元（50元/天*28天）、一次性医疗补助金50000元、一次性伤残就业补助金25000元、一次性伤残补助金45900元（5100元/月*9个月）、鉴定费200元、交通费1000元，上述费用共计248385元；2、诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实，一、2015年1月1日11时30分许，陈少文在华龙公司处吊打好包的钢管时，钢包突然炸裂，砸伤小腿，当日入住徐州医学院附属医院，于2015年1月15日出院，出院诊断为：1、左胫骨下段粉碎性骨折。出院医嘱为：1、避免患肢过度活动，避免患肢过度负重；2、卧床期间主被动活动患肢，防止下肢静脉血栓形成；3、出院后至当地医院继续治疗；4、术后1、3、6月来我院复诊；5、不适门诊随诊。
2017年2月12日，陈少文入住徐州市铜山区大彭镇卫生院，于2017年2月26日出院，出院诊断为：左胫骨骨折内固定取出术后。出院医嘱为：继续治疗，适当锻炼促进患肢功能恢复，门诊随诊。
二、2015年5月18日，沛县人保局作出沛人社伤认字[2015]第135号认定工伤决定书，认定：陈少文受到的事故伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第一款第一项之规定，属于工伤认定范围，现予以认定为工伤。
2017年4月28日，陈少文经徐州市劳动能力鉴定委员会鉴定为九级伤残无生活自理障碍（徐劳工鉴通[2017]第201703361号）。
三、陈少文向沛县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求1、支付医疗费14000元（仲裁庭审中变更为47934.15元）、住院伙食补助费1400元、护理费13500元、劳动能力鉴定费200元、停工留薪期工资61200元、一次性伤残补助金45900元、一次性工伤医疗补助金50000元、一次性伤残就业补助金25000元、交通费800元等合计212000元（仲裁庭审中变更为245934.15元）。
沛县人保局经审理后，于2017年7月18日作出沛劳人仲案字[2017]第34号仲裁裁决书，裁决：华龙公司支付陈少文医疗费5164.04元、住院伙食补助费560元、住院期间护理费1718.62元、劳动能力鉴定费200元、停工留薪期工资10557元、一次性伤残补助金31671元、一次性工伤医疗补助金10000元、一次性伤残就业补助金5000元等合计64870.66元。陈少文不服仲裁裁决，在法定期限内向本院提起诉讼。经一审法院主持调解，双方未能达成一致意见。
四、案外人黄厚保与华龙公司签订网架委托加工协议一份，双方在协议中约定：“甲方华龙公司乙方黄厚保乙方根据甲方提供图纸，负责组织人员完成加工任务至成品贴合格证、打捆、装车……乙方人员必须……一切加工安全事宜及相关费用均由乙方负责并承担，与甲方无关”，黄厚保支付陈少文1000元。
一审法院认为，一、关于是否适用《江苏省实施<工伤保险条例>办法》第二十八条的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的是劳动者可以解除劳动合同的情形，根据该规定，劳动者以三十八条第一款规定为由和用人单位解除劳动合同的，应当通知用人单位解除劳动合同并说明理由，劳动者未履行告知程序，事后又以该规定为由主张解除劳动合同的，不予支持。本案陈少文未提供充分证据证明向华龙公司提出解除劳动合同且提出解除劳动合同的前提是华龙公司未给其缴纳社会保险，故陈少文以华龙公司未给其缴纳社会保险为由不适用《江苏省实施<工伤保险条例>办法》第二十八条的主张，不予支持。
二、陈少文工伤保险待遇依法应由华龙公司支付。根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释[2014]9号）第三条规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持。……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或自然人，该组织或自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。……”本案中，华龙公司将部分工程发包给不具备用工主体资格的案外人黄厚保，陈少文在黄厚保承包的华龙公司的工程项目中工作受伤，并不影响陈少文依据相关法律规定向华龙公司主张工伤赔偿。
三、关于陈少文工资数额的问题。庭审中，陈少文为了证明自己的工资数额为每月5100元，仅向法院提交案外人郭永亮出具的证明一份，作为证人证言，郭永亮未出庭并接受法庭询问，且陈少文在庭审中自认工作不到一个月时间就发生了事故，故对该份证据，不予采信。根据《江苏省工资支付条例》第五十一条规定：“……用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由劳动保障行政部门、劳动争议仲裁委员会和人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定。”本案中，陈少文于2015年1月1日受伤，故法院参照2014年沛县在岗职工平均工资计算，月工资为3519元。
四、华龙公司应当支付的工伤保险待遇数额。
陈少文共住院28天（2015年1月1日-2015年1月15日、2015年2月12日-2015年2月26日），其各项损失认定如下：
1、关于陈少文要求华龙公司支付50185元医疗费的问题。（1）有陈少文提交的铜山县大鹏镇卫生院出具的合计金额为5673.28元医疗费票据予以证实，予以确认；（2）对于陈少文提交的徐州矿山医院于2017年2月5日、2月12日分别出具的合计金额为383元的门诊收费票据、徐州市第六人民医院于2016年1月18日出具的金额为10元的门诊票据，因没有相关病案材料予以佐证，不能证明该项费用的支出和陈少文的工伤有关，故对该费用，不予认可；（3）对于陈少文提交的徐州市中心医院出具的载明“徐州市劳动能力鉴定委员会体检专用章”的医疗费票据（金额为157元），因该项费用系陈少文为鉴定劳动能力支出的费用，故该费用计入检查费中；（4）对于陈少文提交的徐州医科大学附属医院出具的金额为41710.87元的医疗费票据，庭审中陈少文主张医疗费票据丢失故提供复印件，庭审后，一审法院与案外人黄厚保联系，黄厚保陈述陈少文在徐州医科大学附属医院住院期间医疗费系其支付且原件在黄厚保处，根据证据优势规则，一审法院对陈少文主张的该项费用不予认可，陈少文若认为自己的该项费用未得到赔偿可提供相关证据后在向相关人员主张，故一审法院认定陈少文共支出医疗费为5673.28元；
2、关于陈少文要求华龙公司支付12个月停工留薪期工资问题。根据《工伤保险条例》第三十三条和《江苏省实施<工伤保险条例>办法》第二十二条及原江苏省劳动保障厅《关于实施<工伤保险条例>若干问题的处理意见》第二十一条的规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤治疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付；工伤职工停工留薪期满后，劳动能力鉴定结束前，原工资待遇照发，由所在单位支付。陈少文2015年1月1日发生工伤事故，2017年4月28日被鉴定为九级伤残，结合陈少文的伤情及出院医嘱，对陈少文的停工留薪期酌定为4个月，故华龙公司应当支付陈少文停工留薪期工资14076元（3519元/月*4个月）；
3、依据苏人社函【2011】第166号规定，陈少文的住院伙食补助费为560元（20元/天*28天）；
4、护理费为1718.62元【1270元/21.75天*14天+1400元/21.75天*14天】；
5、陈少文因工伤住院，交通费确系陈少文支出的必要费用，结合陈少文住院的时间及地点，酌定为500元；
6、劳动能力鉴定费200元有陈少文提交的徐州市劳动能力鉴定委员会出具的票据予以证实，予以确认；
7、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金：《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第一条规定：“全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体的工人，符合下列条件之一的，应该退休。（一）男年满六十周岁，女年满五十周岁，连续工龄满十年的。……”陈少文提出与华龙公司解除劳动关系时已年满58周岁，故依据《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十七条规定：“职工因工致残被鉴定为五至十级伤残，按照《条例》规定与用人单位解除或者终止劳动关系时，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金的基准标准为：……九级5万元。一次性伤残就业补助金的基准标准为：……九级2.5万元。……”。同时《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十八条规定：“工伤职工本人提出与用人单位解除劳动关系，且解除劳动关系时距法定退休年龄不足5年的，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金按照下列标准执行：……不足2年的，按照全额的20%支付……”支持一次性工伤医疗补助金10000元（50000元*20%），一次性伤残就业补助金5000元（25000元*20%）。
根据《工伤保险条例》第三十七条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，……九级伤残为9个月的本人工资；……”故支持陈少文一次性伤残补助金31671元（3519元/月*9个月）;
综上，华龙公司应支付陈少文住院医疗费5673.28元、住院伙食补助费560元、住院期间护理费1718.62元、劳动能力鉴定费200元、检查费157元、停工留薪期工资14076元、一次性伤残补助金31671元、一次性工伤医疗补助金10000元、一次性伤残就业补助金5000元、交通费500元，合计69555.9元。
扣案外人黄厚已经支付的1000元，华龙公司还应赔偿陈少文68555.9元，遂判决：一、徐州华龙励精钢结构有限公司于判决生效后十日内支付陈少文医疗费、住院伙食补助费、住院期间护理费、鉴定费、检查费、停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、交通费等共计68555.9元，双方终止工伤保险关系；二、驳回陈少文的其余诉讼请求。
二审期间双方当事人均未提供新证据，一审查明事实本院予以确认。
关于一审法院判决不支持上诉人的医疗费41710.87元是否正确问题，本院认为，上诉人仅提交徐州医科大学附属医院出具的金额为41710.87元的医疗费票据存根联复印件，要求被上诉人支付其相应金额的医疗费证据不足。首先，根据缴费流程谁缴费谁将取得收据原件，上诉人不能提供证据原件，案外人黄厚保在仲裁期间向本案劳动争议仲裁委员会提供过缴费发票的收据联原件。其次，上诉人在一审期间先称其票据原件丢失，而后上诉人称系黄厚保声称能替他报销而从其处拿走，上诉人的前后陈述不一。按照证据优势原则，上诉人提供的证据不足以证明上述医疗费系其支付。故，一审法院判决不予支持并无不当。
关于一审判决认定上诉人停工留薪期4个月是否错误问题，本院认为，停工留薪期是指职工因工作遭受事故伤害需要暂停工作接受工伤医疗的期间，停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以延长，但延长不得超过12个月。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。本案中上诉人发生工伤后被诊断为左胫骨线段粉碎性骨折，住院15日出院后，医嘱要求术后1、3、6月复查。上诉人的工伤后经评定为九级伤残无护理依赖。一审法院根据上诉人的病情及伤残等级酌定为4个月并无不当。另，上诉人主张其后期还存在取出内固定术，需要花费费用，且其亦不能工作，其存在特殊情形，故主张12个月或两年的停工留薪期。对此，本院认为，上诉人在后期的取出内固定术期间，可依法继续享受医疗待遇，但上诉人主张亦属于停工留薪期间，没有事实和法律依据。
关于一审判决生活护理费标准和期限是否正确问题，上诉人共住院治疗28天，由其家属护理，其家属并无固定工作亦未提供收入证明，一审法院依据上诉人住院期间的时间，参照当地最低工资标准计算护理费并无不当。上诉人主张其伤情严重，护理期限近一年，本院认为没有依据。
关于一审法院判决上诉人一次性医疗补助金和一次性伤残就业补助金的法律适用是否正确问题，本院认为，根据《工伤保险条例》规定，职工因工致残被评定为七至十级伤残的，劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。因上诉人发生工伤时距法定退休年龄不足2年，一审法院依据《江苏省实施<工伤保险条例>办法》第二十八条规定，判决上诉人一次性医疗补助金和一次性伤残就业补助金并无不当。且，上诉人与被上诉人之间并无劳动关系，上诉人在仲裁期间已向被上诉人主张一次性伤残补助金、一次性医疗补助金和一次性伤残就业补助金等工伤保险待遇，而主张上述工伤待遇的前提即是上诉人与被上诉人之间的劳动关系或者聘用关系终止或解除。因此，一审判决适用法律正确，上诉人的上诉主张本院不予支持。
综上所述，上诉人陈少文的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审 判 长 廖伟巍
审 判 员 宋新河
审 判 员 孟 娟
二〇一八年七月十二日
法官助理 曹 勇
书 记 员 陆滢冰