黑龙江省鸡西市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黑03民终1015号
上诉人（原审原告）韩振江，男，汉族，无职业。
委托诉讼代理人李莉芳，黑龙江利和律师事务所律师。
委托诉讼代理人韩振明，男，汉族。
原审原告张福财，男，汉族，无职业。
被上诉人（原审被告）赫英艳，女，汉族，无职业。
上诉人韩振江因与原审原告张福财、被上诉人赫英艳合伙协议纠纷一案，不服黑龙江省鸡西市恒山区人民法院于2016年5月26日做出（2014）恒民初字第13号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年11月4日立案后，依法组成合议庭，询问了上诉人韩振江的委托诉讼代理人李莉芳、韩振明，因当事人没有提出新的事实、证据和理由，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
韩振江的上诉请求：1、撤销（2014）恒民初字第13号民事判决书第一项、第二项，改判被上诉人返还合伙利润44866.30元。2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实及理由：一、上诉人认可原审查明的事实如下：1、三方当事人为合伙关系，共享合伙利润、分担合伙亏损。2、合伙结算款应由被上诉人返还。二、上诉人认为原审认定错误的事实是：1、认定被上诉人以84000元的价格出让房屋错误。2、认定刁某某借款本息未偿还完毕是错误的。3、认定给付管理费13830元错误。4、认定给付任某某利息6000元没有有效证据可以证明。5、认定给付刘某某好处费3000元同样没有有效证据证明，且该行为不具有民事合法性，不能保护。上述事实可以得出被上诉人串通证人提供虚假证据的事实存在，被上诉人结算后隐瞒的合伙利润款为91299元，上述利润在扣减上诉人支出后，剩余利润应由被上诉人返还给上诉人三分之一。三、未认定上诉人的投资款除已经认定的16650元外，还有张福财证明的5000元未认定，即：合伙利润应首先冲减上诉人的垫付款21650元，计算方式为91299元-21650元=69649元。合伙利润69649元中的三分之一23216.30元为本案应该判决给付上诉人的合伙利润。综上所述，在合伙纠纷发生后，被上诉人确实采用虚假诉讼、串通伪证的方式，隐瞒了合伙利润为其占有的事实，损害了其他合伙人的权利。为维护上诉人合法利润分配的权利，在原审判决错误的情况下提起上诉，要求被上诉人返还合伙垫付款21650元的同时，分割合伙利润23216.30元，共计44866.30元。
韩振江向一审法院起诉请求：2009年5月28日，二原告与被告合伙承包某楼抹灰工程，工程结束后，原告张福财和被告赫英艳与对方进行了结算，工程款122468元全部由被告收取。施工期间张福财垫付工程款28000元，韩振江垫付16650元，原、被告三方没有结算。二原告要求与被告进行合伙结算，平分盈利款77818元，案件受理费由被告负担。
一审法院认定事实：2009年5月28日至9月20日，原告韩振江、张福财与被告赫英艳合伙承包某楼抹灰工程，三人未签订书面协议，口头合伙协议中约定盈亏三人平均享有和承担。三人均是以劳务出资，没有其他投入，赫英艳系合伙负责人，韩振江负责现场施工、记帐、计工，有时代赫英艳发放工资，张福财负责后勤跑外和食堂，协助赫英艳管理，赫英艳自行发放工资时也以韩振江记工本为准。该工程结束后，2010年1月7日，原、被告三人与发包方柴某某进行结算，该工程总造价489985元，扣除没干完的尾活工程款45765元，应给付原、被告工程款444220元。扣除施工期间已付的工程款321752元，扣除2009年8月31日给付赫英艳抹账楼房顶抵工程款112000元，发包方柴某某给付原、被告三人工程款10468元。工程款由赫英艳与开发商结算。施工期间，经韩振江记帐支付的工资有：支付万某某114310元；支付朱某某179780元；支付许某某工资5170元；支付架子工工资1200元；支付力工、做饭及其他费用37967.50元，合计338427.50元。经赫英艳支付的有：经法院调解支付都某某等六人工资计8795元；2009年6月28日支付鸡西市某工程劳务有限公司抹灰管理费13830元（李某某收取）；向任某某借款60000元，支付任某某利息6000元，支付刘某某好处费居间报酬3000元；2009年7月1日原、被告三人向刁某某借款30000元，约定三分利息，先后支付从2009年7月1日至2015年12月1日76个月利息68400元；支付楼房登记费80元，总计100105元；楼房以84000元价格卖出，损失28000元。
另查明，韩振江2009年6月5日、6日支付朱某某工资7000元,而6月9日赫英艳才第一次给韩振江用于工人开资的钱。韩振江垫付7000元,6月18日之后至26日之前赫英艳给韩振江20000元，而韩振江于23日支付朱某某29000元，韩振江垫付9000元，为赫英艳垫付起诉费650元，韩振江共垫付16650元。韩振江在重审时于2015年12月2日增加诉讼请求，要求被告给付其垫付款16650元，平分盈利款77818元。庭审中，被告不认可原告韩振江垫付的工资款16000元，并以该工程亏损为由不同意原告诉求。被告提交的证据不足以证实其支付工人开资5080元，支付力工工资55501元，支付刘某某等九人开资计11347元，经劳动仲裁委员会给付的工人工资5863元，并自动放弃上述费用为共同支出。
一审法院认为，原、被告三人合伙承包某楼抹灰工程，三人均以劳务出资，并在口头合伙协议中约定盈利亏损平均享有和承担。关于原告韩振江垫付的诉讼费650元被告无异议，关于韩振江垫付的工资16000元,被告虽然有异议,但经对帐足以认定，故对原告韩振江请求返还垫付款16650元的诉讼请求，本院予以支持。对经传票合法传唤无正当理由拒不到庭的必要共同诉讼中的原告张福财也应继续作为原告参加诉讼,其不到庭不影响本院对案件进行审理和依法判决。因原告张福财未提交垫付28000元费用的证据,原告韩振江与被告又不认可,故对张福财垫付的28000元本院不予采信。关于被告给付鸡西市某工程劳务有限公司抹灰管理费13830元，此款已支出，应属合伙共同支出，本院予以采信。关于被告给付借款中间人刘某某的好处费3000元，刘某某促成借款合同成立并履行，其收取被告给付的居间报酬3000元合理，此款应为合伙期间共同支出，本院予以采信。关于被告给付任某某利息6000元，虽然利息超过法律规定的民间借贷利息，但此款已实际支出，应属合伙共同支出，本院予以采信。关于被告给付刁某某利息68400元,截止至2015年12月1日因原、被告未偿还30000元产生的利息68400元，超过法律规定的42004元（同期同类贷款的四倍），虽然利息已实际支出，但本金尚未偿还，多给付的利息可从本金中扣除，对于付出的利息42004元属合伙共同支出，本院予以采信。关于低价出售抹账楼房损失28000元，有买房人杨某某出庭证词证实，原告韩振江未提供充分有效的证据予以反驳，故应认定为合伙期间损失费用，本院予以采信。被告自动放弃其垫付的给工人开资5080元，给付力工工资55501元，给刘某某等九人开资计11347元，经劳动仲裁委员会给付的工人工资5863元等为共同支出，本院准予。对于被告给付万某某工资189000元，被告已自认是万某某整个工程的工资累计，不是另外支付的，因此收条属重复计算，不能以此计算支付万某某的工资，应以万某某出具的每次收条累加计算。韩振江支付的合理费用有：支付万某某114310元；支付朱某某179780元；支付许某某工资5170元；支付架子工工资1200元；支付力工、做饭及其他费用37967.50元，合计338427.50元。被告认可韩振江上述支出费用。经赫英艳支付的合理费用有：法院调解支付的工资8795元；支付某某公司管理费13830元，支付任某某利息6000元，支付刘某某好处费3000元；支付刁某某利息42004元；支付楼房登记费80元，总计73709元。发包方给付的工程款444220元，扣除经韩振江记帐支出的工资338427.50元，扣除经赫英艳支出的费用73709元，及楼房低价卖出损失28000元，余额为4083.50元。因原告韩振江主张返还垫付款16650元，故应将此款给付给韩振江，因工程结算款是被告结算，故此款应由被告赫英艳返给原告韩振江。经双方对账及采信的证据，该工程不盈利，故二原告要求平分盈利的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、第三十四条、第一百三十四条第一款第（四）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第八条、第七十四条之规定，判决如下：一、被告赫英艳于本判决生效后十日内给付原告韩振江垫付款4083.50元。二、驳回原告韩振江的其他诉讼请求。三、驳回原告张福财的诉讼请求。本案受理费1745元（二原告已预付），由二原告负担1695元，由被告赫英艳负担50元，于本判决生效后十日内给付二原告。
二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。二审中当事人未提交新证据。
本院认为，原、被告三人合伙承包某楼抹灰工程，三人均以劳务出资，并在口头合伙协议中约定盈利亏损平均享有和承担。发包方给付的工程款444220元，扣除经韩振江记帐支出的工资338427.50元，扣除经赫英艳支出的费用73709元，及楼房低价卖出损失28000元，余额为4083.50元。因原告韩振江主张返还垫付款16650元,故应将此款给付给韩振江,因工程结算款是被告结算,故此款应由被告赫英艳返给原告韩振江。一审法院认定被上诉人以84000元的价格出让抹帐房屋、认定支付给刁某某借款利息68400元、给付鸡西市某工程劳务有限公司管理费13830元、给付任某某利息6000元、给付刘某某好处费3000元,均有相关证据证实，对上述事实的认定并无不当。因此，上诉人提出一审法院认定上述事实错误的上诉理由，不能成立，不予支持。关于上诉人提出被上诉人串通证人提供虚假证据，结算后隐瞒合伙利润款91299元的上诉理由。因上诉人未提供证据证实，不能成立,不予支持。关于上诉人提出其投资款除已经认定的16650元外，还有5000元的上诉理由。因上诉人在一审审理时认可其系以劳力出资,并且认可其垫付款为16650元，且未提供相关证据足以证实其还有5000元的投资。因此该上诉理由不能成立，不予支持。关于上诉人提出有合伙利润69649元，其中的三分之一23216.30元应判决给付上诉人的上诉理由。因与本案查明的事实不符，且上诉人未提供证据证实，故不予支持。
综上所述，韩振江的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1745元（上诉人已交纳），由上诉人韩振江负担。
本判决为终审判决。
审判长 李荣杰
审判员 赵淑杰
审判员 刘 洋
二〇一七年一月十九日
书记员 于 振 红
附：本裁定所依据法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。