宁夏回族自治区固原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）宁04民终149号
上诉人（原审被告）宁夏鸿泰房地产开发有限公司，住所地：宁夏固原市原州区。
法定代表人孙淑庆，系该公司总经理。
委托代理人邓亚民，宁夏益成律师事务所律师。代理权限为特别授权。
被上诉人（原审原告）中国建设银行股份有限公司固原分行，住所地：宁夏固原市原州区。
负责人ＸＸ忠，该行行长。
委托代理人李贵军，宁夏纲伦律师事务所律师，代理权限为特别授权。
原审被告武建宁，男，1962年5月3日出生，汉族，宁夏固原市人，高中文化，居民，住宁夏固原市原州区。
原审被告李新琴，女，1964年11月29日出生，汉族，宁夏固原市人，大学文化，居民，住宁夏固原市试验区。
上诉人宁夏鸿泰房地产开发有限公司因金融借款合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区固原市原州区人民法（2015）原民初字第2646号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人宁夏鸿泰房地产开发有限公司的委托代理人邓亚民，被上诉人中国建设银行股份有限公司固原分行的委托代理人李贵军到庭参加诉讼。原审被告武建宁、李新琴经传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2007年12月7日，三被告与原告签订个人住房（商业用房）借款合同，由原告给被告武建宁借款120000元，合同约定借款期限为10年，即自2007年12月7日至2017年12月7日，利率为浮动利率，在基准利率上上浮10%，还款方式为按月等额本金还款法，利息逐期结清，该款以被告武建宁、李新琴位于固原市原州区靖丰苑小区1号楼3单元301室（房屋未办理所有权证）房产作抵押，并在固原市房产管理局办理了房屋产权预监证书，同时被告宁夏鸿泰房地产开发有限公司为该贷款自愿承担连带清偿的担保责任，保证期间为借款人的债务履行期限届满之后两年止。合中签订后，原告向被告武建宁在借款合同中提供的账号支付了借款本金120000元，但合同履行期间，被告只按期将借款本金及利息清偿至2011年10月7日，现尚欠原告借款本金75000元及利息，已构成违约。
原审法院经审理认为，原告中国建设银行股份有限公司固原分行与被告武建宁签订的借款合同及与被告保证人宁夏鸿泰房地产开发有限公司在借款合同上的保证约定均系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，为有效合同。但二被告在还款期间未能按期偿还原告借款，已构成了违约，原告主张解除合同，符合有关法律规定，本院予以支持。借款合同解除后，原告的债权并未消失，被告武建宁应当履行偿还所欠原告借款本息的义务，被告宁夏鸿泰房地产开发有限公司自愿为该笔借款连带担保且又在保证期间内，其应当对该借款承担连带清偿责任。保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。另外，原告依据借款合同中抵押条款要求对被告武建宁、李新琴抵押的房屋主张抵押权优先受偿之请求，因抵押权的基础是物权，没有物权基础就没有抵押权的设立，原告与被告武建宁、李新琴之间虽然办理了房屋产权预监证书，但不动产物权的取得是以实际登记为法律依据，根据《中华人民共和国物权法》第二十条“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效”的规定，经本院告知，原告不能提供该房屋的产权证书和抵押登记相关手续，应当视为房屋产权预监登记失效，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条的规定，该房屋的抵押权并未设立。故原告所主张的对被告武建宁、李新琴抵押的房屋在依法拍卖、变卖时行使抵押权优先受偿无法律依据，被告李新琴不承担责任。被告武建宁、李新琴经本院传票传唤未到庭应诉，视为放弃应诉、答辩、举证、质证的权利，本院依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第一款、第九十四条第一款第（三）项、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国物权法》第二十条、第一百八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、解除原告中国建设银行股份有限公司固原分行与被告武建宁、李新琴、宁夏鸿泰房地产开发有限公司签订的个人住房（商业用房）借款合同；二、被告武建宁于本判决生效后十日内一次性向原告中国建设银行股份有限公司固原分行偿还借款本金75000元及自2011年10月8日至本判决执行完毕之日的借款利息（利息按借款合同约定的借款利率计算）；三、被告宁夏鸿泰房地产开发有限公司承担连带清偿责任；四、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2346元由被告武建宁、宁夏鸿泰房地产开发有限公司负担。
宁夏鸿泰房地产开发有限公司不服一审判决，向本院提起上诉称，一、一审判决认定：原告不能提供该房屋的产权证书和抵押登记相关手续，应当视为房屋产权预监登记失败，并适用《中华人民共和国物权法》第二十条有关房屋买卖等的房屋预告登记，该条法律适用明显错误。首先，房屋预告登记和房屋产权预监登记不能混为一谈。其次，原告与被告签订的是个人住房借款合同，并不是之前法条中的房屋买卖等合同，且房屋产权预监登记为抵押登记，一审认为预监登记失效无法律依据，应当予以纠正。二、依据《中华人民共和国物权法》第一百七十六之规定：被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。由此可见，保证人的保证责任是在债务人承担物的担保责任之后才能承担保证责任，否则其不承担保证责任，且被告武建宁抵押的房屋并未承担抵押责任，所以上诉人不应承担责任。三、依据《中华人民共和国物权法》第一百九十四条规定：抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位。债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。可见，若是原告放弃对被告武建宁抵押的房屋提出清偿要求，那么上诉人作为保证人可以在原告丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任。请求依法撤销原州区人民法院（2015）原民初字第2646号民事判决，依法改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。
中国建设银行股份有限公司固原分行答辩称，原审认定事实清楚，审理程序正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。
原审被告武建宁、李新琴经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。
本院二审经审理查明的案件事实除与原审法院查明的案件事实一致外，另查明：个人住房（商业用房）借款合同第十二条保证条款第五保证责任第（二）约定：无论贷款人对本合同项下的债权是否拥有其他担保（包括但不限于保证、抵押、质押、保函、等担保方式），不论上述其他担保何时成立、是否有效、是否为借款人自己所提供、贷款人是否向其他担保人提出权利主张，也不论是否有第三方同意承担本合同项下的全部或部分债务，保证人在本合同项下的保证责任均不因此减免，贷款人均可直接要求保证人依照本合同约定在其保证范围内承担保证责任，保证人不提出任何异议。
本院认为，本案二审争议焦点为：一、武建宁、李新琴用房屋抵押贷款，该抵押权是否设立；二、宁夏鸿泰房地产开发有限公司是否应当承担担保责任。
1、关于抵押权是否设立的问题。
2007年12月7日，武建宁、李新琴、宁夏鸿泰房地产开发有限公司与中国建设银行股份有限公司固原分行签订个人住房（商业用房）借款合同。该借款合同约定武建宁、李新琴用固原市原州区靖丰苑小区1号楼3单元301室房产作抵押，办理了房屋产权预监证书。《中华人民共和国物权法》第一百八十七条规定，以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。本案中，武建宁、李新琴用固原市原州区靖丰苑小区1号楼3单元301室房屋抵押贷款，仅办理了房屋产权预监证书，本案至二审法庭辩论终结未能提供房屋所有权证书及他项权利证书，也未提供补办抵押登记的文件等证据，本案没有证据证明涉案房屋已办理了抵押登记，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条的规定抵押权未设立，中国建设银行股份有限公司固原分行对武建宁、李新琴位于固原市原州区靖丰苑小区1号楼3单元301室的房屋不享有优先受偿的权利。宁夏鸿泰房地产开发有限公司上诉称中国建设银行股份有限公司固原分行放弃抵押权，其应在中国建设银行股份有限公司固原分行丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任以及认为房屋产权预监证书就是抵押登记的理由无法律依据和事实依据。
二、关于宁夏鸿泰房地产开发有限公司是否应当承担担保责任的问题。
《中华人民共和国物权法》第一百七十六之规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。本案当事人签订的个人住房（商业用房）借款合同第十二条保证条款第五保证责任第（二）的约定明确，按照约定宁夏鸿泰房地产开发有限公司应当承担担保责任，其上诉称不承担担保责任的理由无法律依据和事实依据。
综上，原判认定的基本事实清楚，处理结果正确，上诉人的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，第一百四十四条，第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费2346元按一审判决负担，二审案件受理费1675元，由上诉人宁夏鸿泰房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈君礼
审判员 高 睿
审判员 李凤玲
二〇一六年四月二十七日
书记员 吴海峰