山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁02民终5571号
上诉人（原审原告、反诉被告）：上海信实石业有限公司。
法定代表人：胡唱实。
委托诉讼代理人：严海媚，上海乐邦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：上海嘉甫建筑工程有限公司。
法定代表人：费中信。
委托诉讼代理人：俞美娟，江苏新天伦律师事务所律师。
上诉人上海信实石业有限公司（以下简称信实公司）因与被上诉人上海嘉甫建筑工程有限公司（以下简称嘉甫公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青岛市市南区人民法院（2013）南商初字第30460号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人信实公司的委托诉讼代理人严海媚，被上诉人嘉甫公司的委托诉讼代理人俞美娟，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
信实公司上诉请求：请求依法判令撤销原审判决第一、二、三、四项，改判支持信实公司的诉讼请求并驳回嘉甫公司全部反诉请求。事实与理由：一、一审法院认定信实公司应返还嘉甫公司超额支付的工程款22732元，系认定事实错误，适用法律不当。首先，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定，当事人对建设工程的计价标准或计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。本案中，双方对工程的计价标准作出了明确约定，但由于嘉甫公司的原因，导致石材种类发生变更，变更后，信实公司按照嘉甫公司的要求进行施工，竣工后，信实公司将实际工程量与嘉甫公司结算，并由嘉甫公司的项目负责人曾中裕对工程结算单作出了签字确认，曾中裕作为嘉甫公司的项目负责人，信实公司有理由相信其能以公司名义作出相应的意思表示，曾中裕应有权代表嘉甫公司与信实公司对工程进行结算。其次，根据付款进度表以及嘉甫公司的付款记录结合可看出，嘉甫公司于2011年6月20日、2011年8月11日、2011年9月19日共付款72万元，与付款进度表中的第一笔应付款727720元基本匹配，以此类推，嘉甫公司于2011年10月20日、2011年10月30日、2011年11月28日、2011年11月4日、2011年11月9日共付款人民币71万元，与工程进度款申请单要求支付的款项735440元也可基本匹配，由此印证，嘉甫公司是按照付款进度表的要求在阶段性付款，能够证明双方对工程价格进行了约定，并对工程量作出了确认。一审法院单纯以曾中裕对部分项目的价格提出异议，认为结算单不能作为认定工程款的依据，与事实不符，且有违公平原则与意思自治原则。再次，根据合同约定，嘉甫公司应当按照6%承担工程税款，信实公司已向嘉甫公司开具了相应的增值税发票，嘉甫公司应根据合同约定，按照含税价向信实公司支付款项。最后，即使曾中裕签字的结算单不能作为工程的计价依据，但是合同的原报价单中的材料与实际工程中使用的材料有部分存在一致，那么有约定的材料单价也应当以合同报价单约定为准，而又因曾中裕从未对涉案工程的工程量提出异议，则工程的单价计算方式也应有约定从约定，未约定按鉴定为准，而工程量则应以结算单为准。根据曾中裕签字确认的工程追加确认单可看出，鉴定报告并未对地下一层游泳区更衣室门套、一层门厅内玄关地面、地下一楼至四楼楼梯部分的工程作出鉴定，鉴定报告中工程量明显存在漏顶，一审法院以鉴定报告结论作为裁判依据，有失公平。二、一审法院根据(2013)南商初字第30532号判决，判令信实公司支付嘉甫公司质保金99363.4元，系认定事实错误，适用法律错误。首先，根据《工程合约书》约定，涉案工程质保期为两年，根据信实公司于2011年11月23日以×邮箱向嘉甫公司联系人曾中裕×邮箱发送的电子邮件可确认，涉案工程的竣工时间为2011年11月23日。嘉甫公司于竣工后两年内没有向信实公司提出质量异议，无权要求信实公司承担质保责任，亦无权要求信实公司返还质保金。其次，鉴定报告中未对质量问题的形成原因作出鉴定，对于涉案工程的质量问题与信实公司所提交的材料本身及施工行为是否存在因果关系，嘉甫公司仍负有举证责任。再次，根据合同第十三条、第十四条约定，嘉甫公司在信实公司的施工过程中会对相关材料进行检查验收，而嘉甫公司在信实公司施工过程中从未对材料提出任何异议，则应当视为嘉甫公司对材料验收合格。最后，即使信实公司应承担质保责任，根据《建设工程质量保证金管理办法》规定，建设工程质量保证金即本案所称的质保金是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金，嘉甫公司在发现质量问题后，并未要求信实公司进行维修，也未提出质量异议，而嘉甫公司也未实际产生维修费用，嘉甫公司要求扣除质保金的诉讼请求于法无据。三、一审法院认定(2013)南商初字第30532号案件的诉讼费及鉴定费按照合同约定应由信实公司承担，系认定事实错误，适用法律不当。嘉甫公司在(2013)南商初字第30532号案件中所发生的律师费、鉴定费用及诉讼费用与本案没有关联性，嘉甫公司关于要求信实公司承担相应费用的主张无依据。即使嘉甫公司应当承担赔偿责任，但造价鉴定费用的产生原因是嘉甫公司与案外人的造价无法确定，因此需要通过鉴定来确定造价，与信实公司无关，嘉甫公司无权要求信实公司承担造价鉴定费用。且法院所判决信实公司应承担律师费用也过高，应依法予以调整。四、由于嘉甫公司未按照约定履行付款义务，导致信实公司为实现债权而需向法院起诉，在诉讼过程中信实公司产生的扩大损失，嘉甫公司应当承担赔偿责任。而邮件公证是为了使信实公司所提交的证据符合相关法律法规的证据形式要求，公证费用是信实公司为实现债权而发生的必要支出，嘉甫公司对此应当承担赔偿责任，一审未予支持该公证费系认定事实错误，适用法律不当。
上海嘉甫建筑工程有限公司答辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
信实公司向一审法院起诉请求：1.嘉甫公司向信实公司支付工程款428493.25元，并从应付款之日至判决生效之日按照银行同期贷款利率支付迟延付款利息（暂计至2013年8月2日为35043.84元）；2.本案诉讼费用由嘉甫公司承担。2013年10月25日，信实公司将原诉讼请求变更为：1.嘉甫公司向信实公司支付工程款556835元，并从应付款之日至判决生效之日按照银行同期贷款利率支付迟延付款利息（暂计至2013年8月2日为35043.84元）；2.嘉甫公司承担公证费2010元；3.本案诉讼费用由嘉甫公司承担。
嘉甫公司向一审法院反诉请求：1.信实公司返还嘉甫公司超额支付的工程款及质保金合计122095.5元（多付工程款22732元，质保金99363.4元）；2.信实公司赔偿逾期完工违约金232510元（198×××××117÷1000）；3.信实公司承担律师费7万元、（2013）南商初字第30532号案件诉讼费16193元、鉴定费128080元（按照石材工程造价在总工程造价中占的比例计算）；4.信实公司承担诉讼费用。
一审法院认定的事实：一、2011年6月15日，嘉甫公司（甲方）与信实公司（乙方）签订《工程合约书》及《工程报价单》。该合约书约定：1.乙方承揽位于青岛市×号的金都新村×楼华仁集团青岛别墅梁公馆装修工程，工程范围参照合约附件实作实算。2.工程预估总价含税为212万元，实作实算，责任施工，详细报价如后附表（《工程报价单》）；另外墙面粉光每平方米87元（以单价实作实算）。乙方确认，前述工程计价系经乙方依其专业之知识及经验，按本合约附件所示之工程内容就其全部工料所为估价，乙方应自负一切计算、估算之责任及风险，并负担一切因履行本合约义务所生之费用、税金。本工程系实作实算，责任施工，乙方不得籍本合同规定之外的任何借口加价；乙方包工包料，确保所有材料质量上乘，足以满足本工程之使用目的。凡因材料或工程质量问题导致甲方或第三方人身或财产损失，或因材料存在侵害他人合法权利情形致使甲方收到追索，则乙方应立即出面解决并对此事承担全部责任，包括但不限于损失补偿、诉讼及律师费用等，该责任不以合同有效期为限。3.工程款的5%作为质保金，于竣工两年后付清。4.全部工程于2011年9月15日完工，如因工程数量临时增加，或因不可归责于乙方之事由，或因不可抗力，致需延长完工日期时，乙方得于发生延期原因二日内，以书面向甲方申请核定延期天数，经甲方查核属实后，乙方对甲方核定之延期日数，绝对同意遵守。5.甲方对本工程有随时变更计划及增减工程量之权，乙方不得异议。6.甲方工作人员由监督工作进行、核定材料是否合用、监督工程工期及指示乙方工作之权。甲方监工人员如发现乙方工人技术低劣、工作怠忽、行为恶劣或不听指挥者，得随时通知乙方更换之。7.本工程全部完竣，经甲方工程师初验合格后，由甲方派员作正式验收。8.乙方若不按照本合约约定之期限完工，应按逾期之日数，每日赔偿甲方损失以本合约总价之千分之一违约金计算；前项赔偿违约金甲方得在乙方未领工程款内扣除，如有不足，得向甲方追缴之。9.本工程自全部竣工正式验收合格之日起，由乙方保证本合约所完成之工程，其材质及技术上均无瑕疵，而保固期限为2年。于保固期限内，倘工程一部分或全部裂损、走动、坍塌、渗漏或发生其他损坏时，经鉴定查明系由施工不良、材料不佳所致者，除非乙方有确凿无疑之相反证据，应由乙方照图样限期负责无偿修复，并赔偿甲方之所有损失。若甲方未能答复或延时或不修复，甲方可自行修复，所有费用由乙方承担。10.除施工技术文件及设计方面文件，其他文件应以公文作业方式传递至对方；重要文件往来以挂号信传递或亲自送达对方签收。11.本合约计文件计有工程合约、报价单均为本合约之一部分；甲乙双方来往文件或乙方所提经甲方签认者，均具有本合约同等之效力。12.本合约所要求或许可之通知应以书面为之。其可以由人亲自送达，或以电报、传真、电子邮件、挂号信或存证信函送至当事人处。但该条款中甲乙双方地址均未填写。13.合约附件《工程报价单》对分部工程项目、数量、单价等进行了约定，议价后金额为212万元，该报价含税（6%）、施工、运输、辅料，不含墙面粉刷。
二、嘉甫公司员工曾中裕分别于2012年1月7日及2012年5月30日在《付款进度表》及《石材工程报价单（追加）》中签字。《付款进度表》及《石材工程报价单（追加）》载明工程款为2223943元，追加部分工程款为369411元，合计2593354元。但曾中裕在《付款进度表》中对部分项目的价格提出异议，要求信实公司修正。
三、2011年7月8日，信实公司法定代表人胡唱实以电子邮件的形式向嘉甫公司员工曾中裕发送《梁公馆工作联系单》，要求回复相关施工前置问题以便施工。
2011年10月23日,嘉甫公司员工曾中裕向信实公司法定代表人胡唱实发送栏杆柱图片，明确了工程中的栏杆柱的规格，并要求信实公司回复是否可行。
2011年11月23日，信实公司法定代表人胡唱实通过电子邮件向嘉甫公司员工曾中裕发送了《实际数量统计表》及竣工图。
2012年5月14日，嘉甫公司员工曾中裕在电子邮件中要求信实公司法定代表人胡唱实按指定的格式向其发送工程金额及增加项目金额。2012年5月15日，信实公司法定代表人胡唱实按要求进行了回复。
2012年8月29日，信实公司法定代表人胡唱实通过电子邮件向×发送了计算金额，但信实公司未提交对方的回复邮件。
四、信实公司为公证本案邮件支付公证费2010元。
五、2013年4月22日，信实公司以催款函的形式向嘉甫公司催要剩余工程款。
六、案外人青岛京西欧典房地产开发有限公司（以下简称京西欧典公司）是金都新村5#楼装修工程的发包方，嘉甫公司是承包方。二者因承揽合同纠纷向我院提起诉讼，我院于2015年11月24日作出（2013）南商初字第30532号民事判决书，该判决现已生效。该判决的事实查明部分载明，曾中裕为嘉甫公司该工程的项目经理；2012年1月10日，京西欧典公司向嘉甫公司发送工作联络函，载明该工程存在楼梯石材边角缝还未处理等问题。该判决还认定，嘉甫公司承包的金都新村5#楼装修工程于2012年5月4日竣工。在该案诉讼过程中，嘉甫公司就该工程总造价申请鉴定并交纳鉴定费102000元，青岛汇德工程造价咨询有限公司出具的《工程造价鉴定报告》载明，石材工程造价为1987268元。京西欧典公司于2013年11月21日就该工程存在的质量问题申请鉴定并交纳鉴定费325000元，青岛理工大学建筑设计研究院出具的《鉴定意见书》载明，该工程中的石材工程存在多处质量问题。京西欧典公司就该工程修复费用申请鉴定并交纳鉴定费56000元，青岛德铭资产评估有限公司出具的《资产报告评估书》载明，该工程修复费用为2832275元，其中石材工程质量问题修复费用为1185051元。该案中，以上鉴定费经折抵，嘉甫公司应向京西欧典公司支付鉴定费293169元；嘉甫公司负担案件受理费37066元。
七、该工程未经结算、验收，现已投入使用。
八、嘉甫公司委托江苏新天伦（吴江）律师事务所代理（2013）南商初字第30532号案件及本案，共支出律师费15万元。
一审法院认为：综合信实公司与嘉甫公司的诉辩意见，本案争议的问题主要有涉案工程价款如何确定、嘉甫公司主张信实公司工程逾期并要求支付违约金是否合理、嘉甫公司要求信实公司返还质保金是否合理、信实公司要求嘉甫公司支付公证费是否合理、嘉甫公司要求信实公司支付律师费7万元及（2013）南商初字第30532号案件的诉讼费16193元、鉴定费128080元是否合理。就上述问题分析如下：
关于涉案工程价款如何确定，双方签订的《工程合约书》中约定工程预估总价含税为212万元，实作实算。嘉甫公司项目经理曾中裕在《付款进度表》中对部分项目的价格提出异议，要求信实公司修正，虽然双方有过邮件往来，但信实公司据以主张工程款总额的邮件未经嘉甫公司回复及认可，不能作为认定工程款的依据。本院（2013）南商初字第30532号案件中的《工程造价鉴定报告》已对涉案工程进行了造价鉴定，且该判决已生效，信实公司仅以其未到场为由对该鉴定结论不予认可，缺乏事实及法律依据。涉案工程价款应以上述《工程造价鉴定报告》为准，确定为1987268元。信实公司与嘉甫公司均认可，嘉甫公司已支付工程款201万元，故信实公司应返还嘉甫公司超额支付的工程款22732元。
关于嘉甫公司要求信实公司支付违约金是否合理，《工程合约书》约定石材工程的工期为2011年9月15日完工，但按照（2013）南商初字第30532号判决，直至2012年1月10日，涉案工程的楼梯石材边角缝还未处理，嘉甫公司据此主张工程逾期至少117天，要求信实公司按工程价款的千分之一/日向其支付违约金。信实公司主张，从信实公司法定代表人胡唱实与嘉甫公司项目经理曾中裕往来的电子邮件可以看出，直至2011年10月23日嘉甫公司仍在追加工程，因此工程未按时完工原因不在信实公司。嘉甫公司确实存在追加工程量的行为，且本案工程量较大，标的约为200万元，与整个工程相比，嘉甫公司仅以楼梯石材边角缝未处理为由主张信实公司未按约定完工不合情理，故对嘉甫公司要求信实公司支付违约金232510元的诉讼请求，依法不予支持。
关于嘉甫公司要求信实公司返还质保金是否合理，《工程合约书》约定质保期为两年，质保金为工程款的5%。信实公司根据2011年11月23日×向×发送的电子邮件主张涉案工程于2011年11月23日竣工，嘉甫公司于竣工后两年内没有提出质量异议，无权要求信实公司承担质保责任，亦无权要求信实公司返还质保金。根据（2013）南商初字第30532号判决书，京西欧典公司于2013年11月21日向本院提交工程质量鉴定申请，经鉴定，涉案石材工程确实存在质量问题。这说明信实公司承揽的涉案石材工程于竣工后两年内存在质量问题，故嘉甫公司有权要求信实公司返还质保金。本案确认工程价款为1987268元，按该数额的5%，信实公司应返还嘉甫公司质保金99363.4元。
关于信实公司要求嘉甫公司支付公证费是否合理，虽信实公司已实际支付该公证费，但公证费并不是信实公司实现本案债权的必要费用，且《工程合约书》亦未约定该费用，故信实公司无权要求嘉甫公司支付公证费。
关于嘉甫公司要求信实公司支付律师费7万元及（2013）南商初字第30532号案件的诉讼费16193元、鉴定费128080元是否合理，嘉甫公司在（2013）南商初字第30532号案件和本案中共支付律师费15万元，嘉甫公司在本案中主张的律师费数额过高，应依法予以调整，结合（2013）南商初字第30532号案件及本案认定的事实，将律师费调整为2万元。（2013）南商初字第30532号案件的诉讼费及鉴定费按照合同约定应由信实公司负担。
综上所述，经一审法院审委会讨论决定，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、上海信实石业有限公司于判决生效后十日内返还上海嘉甫建筑工程有限公司超额支付的工程款22732元；二、上海信实石业有限公司于判决生效后十日内返还上海嘉甫建筑工程有限公司质保金99363.4元；三、上海信实石业有限公司于本判决生效后十日内支付上海嘉甫建筑工程有限公司律师费2万元、（2013）南商初字第30532号案件的诉讼费16193元、鉴定费128080元；四、驳回上海信实石业有限公司的诉讼请求；五、驳回上海嘉甫建筑工程有限公司的其他反诉请求。本诉案件受理费9388元，由上海信实石业有限公司自行负担。反诉案件受理费4744元，由上海信实石业有限公司负担2803元，由上海信实石业有限公司负担1941元。
本院二审查明的事实与一审查明的一致。
本院认为，关于信实公司主张的涉案工程价款数额确定问题，已生效的市南法院（2013）南商初字第30532号民事判决中已对涉案的石材工程造价数额进行了鉴定，该判决认定鉴定报告系鉴定机构对工程现场进行实地勘查，根据施工事实逐项测量后做出的，该鉴定报告对工程量据实进行了调增或调减，亦对工程现场予以变更的材料根据相关计价规则重新进行了换算、组价，属据实结算的工程造价，并对该工程造价鉴定报告予以采纳，该鉴定报告认定涉案石材工程造价为1987268元，因此原审参照该鉴定报告作为认定涉案石材工程造价的依据，基本妥当，本院予以维持。信实公司主张鉴定存在漏项，证据不足，本院不予采信。因双方签订的《工程合约书》约定结算方式为包工包料，实作实算，而嘉甫公司项目经理曾中裕在《付款进度表》中对部分项目的价格提出异议，且信实公司据以主张工程款总额的邮件未经嘉甫公司回复及认可，故信实公司主张应以邮件载明的结算单作为认定涉案工程价款的依据，证据不足，本院不予采信。信实公司请求嘉甫公司支付相应公证费，理由不成立，本院不予采信。
关于嘉甫公司主张信实公司返还质保金问题，本院认为，因已生效的市南法院（2013）南商初字第30532号民事判决认定涉案别墅楼装修工程的修复费用尚未实际发生，并非建设方青岛京西欧典房地产开发有限公司的确定支出，故对该修费费用在该案中未予支持。本案中，嘉甫公司也未提交有效证据证明其已实际发生修复费用，故嘉甫公司主张信实公司返还质保金，证据不足，本院不予支持。原审判令信实公司应返还质保金99363.4元不当，本院予以纠正。
关于嘉甫公司要求信实公司支付律师费7万元及（2013）南商初字第30532号案件的诉讼费16193元、鉴定费128080元的问题，本院认为，双方在《工程合约书》中明确约定，凡因材料或工程质量问题导致甲方或第三方人身或财产损失，或因材料存在侵害他人合法权利情形致使甲方收到追索，则乙方应立即出面解决并对此事承担全部责任，包括但不限于损失补偿、诉讼及律师费用等，该责任不以合同有效期为限。因涉案工程的修复费用尚未实际发生，嘉甫公司也未提交其他有效证据证明因材料或工程质量问题存在造成嘉甫公司或第三方人身或财产损失的情形，故嘉甫公司主张信实公司承担相应律师费、诉讼费及鉴定费，理由不成立，本院不予支持。原审对此认定不当，本院予以纠正。
综上，上诉人信实公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。原审判决结果不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第七条、第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持青岛市市南区人民法院（2013）南商初字第30460号民事判决第一、四项；
二、撤销青岛市市南区人民法院（2013）南商初字第30460号民事判决第二、三、五项；
三、驳回上海嘉甫建筑工程有限公司的其他反诉请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费共计14132元，由上诉人上海信实石业有限公司负担9388元，由被上诉人上海嘉甫建筑工程有限公司负担4744元；二审案件受理费9388元，由上诉人上海信实石业有限公司负担745元，由被上诉人上海嘉甫建筑工程有限公司负担8643元。
本判决为终审判决。
审判长 侯 娜
审判员 王昌民
审判员 杨保国
二〇一八年五月十八日
书记员 吴苗苗
书记员 王 晶