江苏省盐城市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）盐刑二终字第00141号
原公诉机关响水县人民检察院。
上诉人（原审被告人）朱东海，�职业，住江苏省响水县。因涉嫌诈骗罪，于2013年9月26日被响水县公安局刑事拘留，同年11月1日被响水县人民检察院批准逮捕，同日由响水县公安局执行逮捕。现羁押于响水县看守所。
辩护人宋大中，江苏泽夫律师事务所律师。
响水县人民法院审理响水县人民检察院指控原审被告人朱东海犯诈骗罪一案，2014年9月10日作出（2014）响刑二初字第0043号判决。原审被告人朱东海不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。盐城市人民检察院指派检察员李玉刚出庭履行职务，上诉人朱东海及其辩护人宋大中到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判决认定：
2011年3月，被告人朱东海与江苏宏威建筑工程有限公司响水开发区安置楼项目部签订协议，由其承建响港安置小区（又名为金港家园小区）安置楼C1、C3幢楼。2011年6月至2011年12月间，被告人朱东海以�法占有为目的，虚构其有权出售江苏响水经济开发区响港安置小区房屋的事实，将响港安置小区房屋出售给被害人刘某、华某等8人骗取购房款合计人民币1080000元，将响港安置小区房屋抵押给被害人翁某骗取借款人民币200000元，至今仍未归还。2012年2月，被告人朱东海外出逃匿。
原审法院认为，被告人朱东海以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，判决：一、被告人朱东海犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币十万元；二、涉案赃款继续予以追缴。
原审被告人朱东海认为自己无罪为由提出上诉，其上诉理由主要为：1、其与谢某签订补充协议，有权出售10套房屋抵充工程款，其不具有诈骗犯罪故意；2、开发商后来把其�三套售房交付给刘某等3名被害人，且计入上诉人工程款中，至少应当扣减该相关43万元诈骗数额。除此之外，其辩护人还提出：1、开发商炮制的2011年3月18日补充协议是伪证协议，并非上诉人所签，该份协议恰恰证明开发商之处应当存有上诉人所称的补充协议；2、翁某20万元中有先期10万元借款转入，不是真正卖房收款，应予以剔除。
盐城市人民检察院出庭检察员意见：原判认定事实清楚、证据证实充分，定性准确，量刑恰当。上诉人朱东海的上诉理由均不能成立，建议驳回上诉，维持原判。
经本院审理查明：
2010年2月9日，江苏响水经济开发区响港居委会（甲方）与响水景怡置业有限公司（乙方）签订协议，在规划区域内约40亩建设用地上兴建解困安置房和蔬菜市场，约定乙方全额垫资完成项目建设，安置剩余房屋由乙方出售或由甲方回购，其收入作为乙方的投资和收益。2010年7月20日江苏响水经济开发区响港居委会确定江苏宏威建筑工程有限公司为江苏响水经济开发区响港居委会的C1-C8安置楼工程的中标人，中标价37377304.45元。
2010年7月30日，李建华代表江苏响水经济开发区响港社区居委会（甲方）与谢应石代表江苏宏威建筑工程有限公司（乙方）签订建设工程施工合同，工程名称为响港社区居委会C1-C8安置楼，工程内容为包工包料，承包范围为土建、安装，资金来源为自筹，金额为37377304.45元。之后双方分别于2010年8月18日、9月18日、2011年12月5日签订补充协议，最终约定将C区安置楼C1、C3、C5幢全部套数以及C6幢部分套数合计100套安置房提供给甲方安置，剩余安置楼抵算给乙方，作为甲方支付给乙方安置楼施工工程款。
江苏宏威建筑工程有限公司于2011年3月13日与上诉人朱东海签订工程承包协议书，将响港安置小区C1、C3幢�置楼承包给上诉人朱东海施工，施工合同约定按施工进度付款：一层封顶后付总价的10%；三层封顶后付总价10%；主体封顶付10%；主体验收合格后两星期内付总价的10%；工程竣工验收合格后付总价的20%；审计结束后三个月内再付工程总价款的35%，工程尾款5%作为保修金，保修期满后一个月内退还。至2012年1月10日前，江苏宏威建筑工程公司均按合同付款，从未有过拖欠上诉人朱东海工程款的情况。
2011年6月至2011年12月间，上诉人朱东海因资金周转困难，向他人虚构其有权出售江苏响水经济开发区响港安置小区房屋的事实，将响港安置小区房屋出售给被害人刘某、华某等8人骗取购房款合计人民币1080000元，将响港安置小区房屋抵押给被害人翁某骗取借款人民币200000元，至今仍未归还。2012年2月，被告人朱东海外出逃匿。具体犯罪事实如下：
1、2011年6月22日，被告人朱东海以有权出售响港安置小区安置楼C1幢406室为由，骗取被害人刘某购房款人民币150000元。
2、2011年6月22日，被告人朱东海以有权出售响港安置小区安置楼C1幢306室为由，骗取被害人华某购房款人民币130000元。
3、2011年7月5日，被告人朱东海以有权出售响港安置小区安置楼C1幢206室为由，骗取被害人罗某购房款人民币150000元。
4、2011年8月4日，被告人朱东海以有权出售响港安置小区安置楼C1幢106室为由，骗取被害人林某购房款人民币150000元。
5、2011年8月8日，被告人朱东海以有权出售响港安置小区安置楼C8幢202室为由，骗取被害人潘某购房款人民币150000元。
6、2011年8月30日，被告人朱东海以有权出售响港安置小区安置楼C1幢206室为由，骗取被害人冯某购房款人民币150000元。
7、2011年12月1日，被告人朱东海以有权出售响港安置小区安置楼C1幢306室为由，骗取被害人殷某购�款人民币100000元。
8、2011年6月份，被告人朱东海以有权出售响港安置小区安置楼C2幢308室为由，骗取被害人杨某购房款人民币100000元。
9、2011年9月10日，被告人朱东海以有权出售响港安置小区安置楼C1幢305室为由，将C1幢305室抵押给被害人翁某骗取借款人民币200000元。
上述事实有中标通知书、施工许可证、建设工程施工合同、江苏响水经济开发区响港居委会与响水景怡置业有限公司签订的协议书、江苏响水经济开发区响港居委会与江苏宏威建筑工程有限公司响水开发区安置楼项目部签订的补充协议、江苏宏威建筑工程有限公司响水开发区安置楼项目部与朱东海签订的工程内部承包协议书、朱东海施工队工程明细、工程款支付审批表、收据、江苏宏威建筑工程有限公司出具的情况说明、朱东海与受害人签订的书面购房协议、收据等书证、华某、谢某、谢某、谢某、�某、夏某、夏某、冯某、季某、李某等证人证言、刘某、华某、罗某、林正某被害人陈述及被告人朱东海的供述等证据证实，足可认定。
另外，二审审理期间上诉人朱东海未提供新证据，其辩护人虽然提交了银行转账单、调查谈话笔录以及光盘，但是与证明本案事实没有关联性，本院不予采信。
对上诉人朱东海的上诉理由及辩护人的辩护意见，本院综合评判如下：
关于上诉人朱东海及其辩护人提出的朱东海有权出售十套房冲抵工程款、不具有诈骗犯罪故意的相关上诉理由、辩护意见，经查，1、现有证据不能证明存在朱东海诉称其有权售房依据的补充协议。首先，除上诉人朱东海自己供称存在该份补充协议外，无其他证据与之相印证；第二，上诉人朱东海将其与谢某签订的该协议一式两份均放在谢某那里的解释不合情理；第三，上诉人朱东海对于该协议的订立�间、具体内容等前后供述矛盾，有违常理；第四，2011年3月18日补充协议的订立情况及内容得到开发公司内部多名股东证言证实，与上诉人朱东海所称的补充协议并无关联性，且其订立时间与朱东海所称的补充协议的订立时间也并不吻合。2、现有证据足以证明朱东海在售房时具有非法占有他人购房款的犯罪故意。第一，上诉人朱东海和开发公司签订的承建合同系按照工程进度支付工程款的结算方式，开发公司已经依约定按进度支付了朱东海工程款；第二，上诉人朱东海在承建该工程前后欠下巨额债务，且大部分是高利贷，其私下出售房屋在这种情况下开始；第三，上诉人朱东海在对承建的C1、C3号楼作为用来政府安置不能外售的事实明知的情况下，对其中的五套进行私下外售；第四，上诉人朱东海售房行为存在一房多卖的情况并且其解释不合常理；第五，上诉人朱�海售房行为是用自己打印的合同、自己购买的收据，并未通过公司签合同、走账；第六，上诉人朱东海将被害人购房款骗到后外出逃匿，致被害人无法如期拿到“所购房屋”。综上，上诉人朱东海所称的其有权售房的依据不足，其诈骗犯罪故意明显。故对上述上诉理由、辩护意见，本院不予采纳。
关于上诉人朱东海及其辩护人提出的其他上诉理由、辩护意见，本院认为，1、43万元不应从朱东海的犯罪数额中扣减。首先，这43万元属上诉人朱东海已经实际占有的他人钱款，系诈骗既遂；其次，将43万元冲抵三户购房者的调剂房款系因政府为了处理三名购房户闹事而为，并非朱东海在案发前将该部分款项退还给受害人。2、原判认定朱东海诈骗翁某的20万元数额正确。上诉人朱东海向翁某借款20万元用房子作抵押的事实，有翁某的证言和朱东海打给翁某的书面说明在卷证�，足可认定。至于其中有先期10万元借款只有朱东海的辩解，并无其他证据证实。故对上述相关上诉理由、辩护意见，本院均不予采纳。
本院认为，上诉人朱东海以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，其行为依法构成诈骗罪，且属“数额特别巨大”，依法应在十年以上有期徒刑或者无期徒刑幅度内量刑。原判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法，量刑恰当。盐城市人民检察院出庭检察员的意见成立，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 朱莉青
审 判 员 陈 斐
代理审判员 王新房
二〇一五年三月二十三日
书 记 员 徐小龙