江苏省淮安市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）淮中刑二终字第0043号
原公诉机关金湖县人民检察院。
上诉人（原审被告人）葛恒斌，男，1961年7月15日出生于江苏省沭阳县，汉族，大学文化，原金湖县地方税务局局长。因涉嫌犯滥用职权罪，于2012年9月15日被金湖县人民检察院取保候审。因涉嫌犯受贿罪、滥用职权罪于2013年6月26日被刑事拘留，同年7月11日被逮捕。现羁押于洪泽县看守所。
辩护人张沛生，江苏知缘律师事务所律师。
金湖县人民法院审理金湖县人民检察院指控原审被告人葛恒斌犯滥用职权罪、受贿罪一案，于2014年3月20日作出（2013）金刑初字第0187号刑事判决。原审被告人葛恒斌不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年6月5日公开开庭审理了本案。江苏省淮安市人民检察院指派代理检察员任远出庭履行职务，上诉人葛恒斌及其辩护人张沛生到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：
（一）主体事实
被告人葛恒斌2007年2月至2012年1月任金湖县地方税务局局长。
上述事实有公务员登记表、公务员考核登记表、任免文件、干部履历表等证据证实。
（二）滥用职权事实
2008年1月至2009年4月，时任金湖县地方税务局局长的被告人葛恒斌，在明知金湖广汇燃气有限公司运输分公司和金湖县广汇运输有限公司均不符合货物运输自开票纳税人条件的情况下，仍然强令下属分局相关人员向上述企业提供货物运输发票，致使企业虚开货物运输发票197份，金额4522万余元，受票单位向税务机关抵扣税款316万余元。
2012年，金湖广汇燃气有限公司、丁某乙虚开用于抵扣税款发票一案侦查、审理期间，上述抵扣税款损失已追回。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、到庭证人郑某证言，证实2007年11月中旬发现金湖广汇燃气有限公司违法开票，其向葛恒斌、唐某乙汇报，并形成汇报材料通过FTP发送给葛恒斌，要求停止发放发票。2007年12月，葛恒斌要求批准金湖广汇燃气有限公司运输分公司购领发票，其认为该公司与金湖广汇燃气有限公司实质上是同一家企业，而予以拒绝，葛恒斌批评其“思想不够解放，不服务招商引资企业，不换思想就换位置”；2008年2月，其工作调动离开二分局时，向继任局长吉某移交了关于金湖广汇燃气有限公司存在税收问题的汇报材料。其曾听同事翟某说过，现有的上述公司自开票审批材料是为了应付市地税局年终考核而形成的。
2、到庭证人吉某证言及其工作笔记，证实2008年2月其接任二分局局长时，收到郑某移交的金湖广汇燃气有限公司存在税收问题的汇报材料，后多次组织人员到金湖广汇燃气有限公司运输分公司调查，发现该公司确实存在税收违法问题。2008年3、4月份，其向葛恒斌作了汇报，并通过FTP向葛恒斌发送了汇报材料。在金湖县广汇运输有限公司不符合货运自开票纳税人条件的情况下，葛恒斌仍要求给予该企业自开票资格预认定，之后又多次要求发放发票。
3、证人唐某甲证言及其工作笔记，证实2007年9月份，葛恒斌要求对金湖广汇燃气有限公司先办理购领发票、后补办手续。2007年12月，该公司因违法开票被停止发放发票。2008年1月，金湖广汇燃气有限公司所开办的运输分公司不具备自开票条件，该公司工作人员刘某来办理自开票手续，称已与葛恒斌沟通，经请示葛恒斌，按照葛恒斌的意思发放了发票；后因金湖广汇燃气有限公司运输分公司购领货运发票频率高、数量大，一分局暂停供票，葛恒斌分别以电话和通过唐某乙转达的方式，要求一分局让该企业出具承诺书并继续供票。
4、证人翟某证言，证实二分局向葛恒斌、唐某乙汇报了金湖广汇燃气有限公司违法开票情况，并通过FTP向葛恒斌发送书面报告。金湖广汇燃气有限公司运输分公司不符合自开票条件，二分局未同意发放货运发票。金湖县广汇运输有限公司也不符合自开票条件，但按照葛恒斌的要求进行了自开票纳税人资格预认定，后葛恒斌又多次要求二分局人员发放发票。同时证实，为应付市地税局年终考核，对金湖广汇燃气有限公司及其运输分公司的自开票认定相关材料进行了补充完善。
5、证人唐某乙证言，证实2007年12月，金湖广汇燃气有限公司因不符合自开票条件被停止供票。2008年1月，葛恒斌要求金湖广汇燃气有限公司运输分公司出具承诺书后提供发票，自己将葛恒斌的意见转达给唐某甲。为迎接市地税局考核，要求二分局将金湖广汇燃气及其运输分公司的自开票材料补齐。
6、证人招某证言，证实二分局起初不同意认定金湖县广汇运输有限公司自开票纳税人资格，但按照葛恒斌的指示，对该公司自开票纳税人资格进行了预认定，葛恒斌还多次要求批准该公司购领发票。
7、到庭证人刘某证言，证实其受金湖广汇燃气有限公司法人代表丁某乙安排负责领取发票，郑某、吉某等人都不同意发放发票，自己就找葛恒斌协调，之后均领到发票。
8、证人陈某甲证言，证实涉案企业领不到发票时，就安排刘某去领取，地税局只认刘某。
9、证人丁某甲证言，证实其未见过涉案企业的自开票纳税人资格认定书。
10、证人庞某证言，证实金湖广汇燃气有限公司缺少运输工具明细表及附件，而领导交待该公司是招商引资企业，要简化流程、服务好。
11、证人吴某证言，证实葛恒斌2009年初向其了解金湖县广汇运输有限公司未能领取发票的原因，自己表示只有管理分局相关人员签字才能领票。
12、证人邹某证言，证实涉案企业来领票未按照正常程序，都是先找领导。
13、证人陈某乙、潘某、赵某证言，证实其未参与金湖广汇燃气有限公司及其运输分公司涉税调查工作，材料签字是为了应付上级检查而补签或由他人代签。
14、证人蒋某、徐某、薛某证言，证实根据二分局报送的书面材料，对金湖县广汇运输有限公司进行了自开票纳税人资格的预认定。
15、证人丁某乙证言，证实金湖广汇燃气有限公司成立后不久，为公司的事情与刘某找过葛恒斌。
16、发票申领材料等，证实金湖广汇燃气有限公司及其运输分公司、金湖县广汇运输有限公司向金湖县地税局申领货运营业税发票。
17、《关于广汇燃气有限公司的请示报告、调查报告》，内容为地税二分局2007年12月份就该公司不符合自开票条件、开票量畸高的情况向县地税局领导请示。
18、地税局干部调动移交表，内容为2008年2月18日，郑某向吉某移交“金湖广汇燃气有限公司自开票资格认定（待处理）”。
19、承诺书，内容为2008年1月21日，金湖广汇燃气有限公司及其运输分公司承诺遵守发票管理办法，如造成后果由公司负责，2008年1月31日前将货运自开票材料补齐。
20、税收行政处罚决定书、整改通知书等材料，证实2008年4月至2009年7月，地税二分局多次对金湖广汇燃气有限公司运输分公司、金湖县广汇运输有限公司违法开票进行查处、限期整改，并核定追缴企业所得税。
21、金湖县广汇运输有限公司涉税调查报告、税务事项通知书等材料，内容为地税二分局多次向县地税局汇报该公司不符合自开票纳税人条件、违法开票等情况，并请示如何处理。
22、国家税务总局《货物运输业发票管理流程实施方案》、《货物运输业营业税纳税人认定和年审试行办法》、《货物运输业营业税征收管理试行办法》等文件，规定了货运自开票纳税人必须具备的条件、货运发票申领、使用、税额抵扣等事项。
23、（2012）金刑初字第0319号刑事判决书、（2013）淮中刑二终字第0022号刑事裁定书、虚开发票明细表，证实涉案三公司虚开发票数量、受票单位抵扣税款金额以及金湖广汇燃气有限公司及其法定代表人丁某乙等人因犯虚开用于抵扣税款发票罪被判刑、追回抵扣税款损失等情况。
24、检察机关出具的案发经过情况说明，证实检察机关接到相关举报后，通过侦查，掌握葛恒斌滥用职权的事实。
（三）受贿事实
2009年上半年的一天，被告人葛恒斌在其居住的淮安市金都花园小区门口，收受朱某为感谢其在金湖县地方税务局办公楼外墙装潢上的关照所送的人民币10000元。
案件审理期间，被告人葛恒斌退出犯罪所得人民币10000元。
上述事实，得到经庭审举证、质证的下列证据证实：
1、被告人葛恒斌供述，证实朱某请求其在金湖县地方税务局外墙装潢工程上给予照顾，后朱某所介绍的企业承接了该工程；2009年上半年的一天，在其居住的淮安市金都花园小区门口收受朱某所送10000元。
2、证人朱某证言，证实受王某之托，请求被告人葛恒斌在外墙装潢工程方面照顾；2009年春节前王某交给其10000元，其至淮安市金都花园门口，将10000元送给葛恒斌。
3、证人王某证言，证实朱某在金湖县地税局有人脉关系，其以李某业务员的名义将外墙装潢工程承接下来，施工结束后，其交给朱某10000元。
4、证人李某证言，证实通过王某承接了金湖县地税局外墙装潢工程，并支付给王某报酬。
5、证人陈某丙证言，证实被告人葛恒斌认为报价最高的质量好，说不能为了小钱将工程搞差。
6、证人郑某证言，证实被告人葛恒斌在金湖县地税局外墙装潢工程中有经济问题。
7、证人陈某丁证言，证实未通过朱某向被告人葛恒斌退还家具折扣款。
8、投标书、施工方案、报价单、施工合同、竣工验收报告等，证实华东装饰城（李某经营的企业）承建了金湖县地税局外墙装潢工程，报价为所有投标企业的最高价。
9、金湖县地税局基建会议记录，证实基建办会议确定华东装饰城为外墙装潢施工单位。
10、案发经过情况说明，证实检察机关已掌握被告人葛恒斌受贿线索，其到案后交待了接受朋友朱某说情，并于事后收受人民币10000元的事实。
原审法院认为，被告人葛恒斌滥用职权，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，情节特别严重，其行为已构成滥用职权罪；被告人葛恒斌利用职务上的便利，收受他人财物，并为他人谋取利益，其行为又构成受贿罪。被告人葛恒斌犯滥用职权罪、受贿罪，依法应当数罪并罚。因被告人葛恒斌滥用职权所造成的抵扣税款损失已经追回，可酌情从轻处罚。案发后，被告人葛恒斌退出受贿所得，亦可酌情从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（三）项、第六十九条第一款、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院﹤关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）﹥》第一条第二款第（二）项、第五条第一款、第八条第一、三款之规定，以滥用职权罪判处被告人葛恒斌有期徒刑三年。以受贿罪判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑三年三个月；被告人葛恒斌退出的犯罪所得人民币10000元予以没收，上缴国库。
上诉人葛恒斌上诉提出：1、不明知涉案企业不符合货物运输自开票纳税人条件，也未强令下属为上述企业发放货运发票；2、其不知道朱某送其一万元的原因，也未替他谋取利益。
上诉人葛恒斌的辩护人还提出如下辩护意见：1、涉案企业符合自开票纳税人条件，也取得了自开票纳税人认定。故上诉人葛恒斌不存在滥用职权的基础。2、上诉人葛恒斌不明知涉案企业不符合自开票条件，也没有强令下属为企业发放货运发票。
二审出庭检察人员认为，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。
经二审查明的事实与一审一致，认定事实的证据经一、二审庭审举证、质证，证据来源合法，具有证明效力，本院予以确认。
对于辩护人所提涉案企业符合自开票纳税人条件，也取得了自开票纳税人资格认定，上诉人葛恒斌不存在滥用职权基础的辩护意见，经查，首先，根据国家税务总局《货物运输业发票管理流程实施方案》、《货物运输业营业税纳税人认定和年审试行办法》、《货物运输业营业税征收管理试行办法》、《运输发票增值税抵扣管理试行办法》（以下简称“一方案，三办法”）的要求，自开票纳税人应当具备以下条件：（1）具有营业执照、税务登记证、道路运输经营许可证；（2）年提供货物运输劳务金额在20万以上（新办企业除外）；（3）具有固定的经营场所；（4）在银行开设结算账户；（5）具有自备运输工具，并提供货物运输劳务；（6）账簿设置齐全。另据《货物运输业营业税纳税人认定和年审试行办法》第五条规定，申请办理自开票纳税人应提供“购置自有运输工具购买发票复印件”等。金湖县地税局二分局在涉税调查时，广汇运输分公司未能提供自有车辆的正式证明，不符合自开票纳税人资格条件；其次，江苏省地税局《关于转发﹤国家税务总局关于货物运输业若干问题的通知﹥的通知》虽规定“实行承包、承租、挂靠方式提供货物运输劳务。的单位，可以申请办理自开票纳税人认定”，但广汇运输分公司没有提供详细的租赁车辆的证明文件，亦不符合自开票纳税人认定条件。2008年1月23日，该公司为领取货运发票出具承诺书，承诺在2008年1月31日前将货物运输自开票申报材料补齐，更进一步证明该公司不符合自开票纳税人认定条件；第三，本案证据材料中虽有广汇运输分公司发票购领审批资料，但证人唐某乙（金湖地税局分管副局长）、翟某（时任二分局副分局长）等人均证明上述材料系为应付淮安市地税局千分制考核而补齐的。上述证人证言与二分局通过FTP给葛恒斌的汇报材料能够印证，该汇报材料明确广汇运输分公司“未能提供货物运输自开票纳税人认定证书”；第四，广汇运输有限公司虽取得了自开票资格预认定，但证人吉某（时任二分局分局长）、翟某、招玉彪（二分局税管员）等人的证言及吉某的工作笔记、FTP材料等均证明，二分局在对该公司进行涉税调查后认为广汇运输有限公司未能提供车辆租赁合同原件及租赁发票，租赁车辆的费用无法在账务上反映，未能提供租赁车辆核定载重的原始证明等，不符合自开票纳税人认定条件，但迫于葛恒斌压力而给予该公司预认定；最后，“一方案，三办法”明确规定，“除自开票纳税人和代开票单位以外，其他任何单位和个人均不得开具货物运输发票”。淮安市地方税务系统发票管理规定（淮地税发（2008）41号）也明确：“对于领用公路、内河货物运输发票的纳税人须先取得货物运输自开票纳税人资格”。故广汇运输分公司在未取得自开票纳税人资格的情况下长期领取货物运输发票违反了相关规定要求。根据“一方案，三办法”的相关规定，“没有按照地方税务机关的要求正确核算货物运输和非货物运输的营业收入、营业成本、税金、营业利润的”的可取消自开票纳税人资格，停止其适用货物运输业发票。涉案两公司在领取和开具货运发票过程中存在领票频繁、开票量大、超“警戒线”、未设立主营业务成本明细账、部分费用不符合会计制度、现金日记账与实际经营业务往来不符、未能提供运输合同及承运车辆调度单、超经营范围开具发票等问题。综上，辩护人认为涉案企业符合自开票纳税人条件，本案不存在滥用职权基础的辩护意见无事实依据不成立，本院不予采纳。
对于上诉人葛恒斌及其辩护人所提其对涉案企业不符合货物运输自开票纳税人条件不明知，也未强令下属为上述企业发放货运发票的上诉理由和辩护意见，经查：证人郑某、翟某、吉某、刘某等人的证言及吉某的工作笔记、FTP资料等书证证明，刘某为广汇运输分公司自开票纳税人资格认定问题找到郑某，郑某不同意审批，刘某电话联系葛恒斌，葛恒斌要求郑某予以审批，郑某仍不同意。2008年春节后，葛恒斌拿刘某发的短信给郑某看，表示“不换思想就换位置”，郑某仍不予审批。后郑某被调离二分局分局长岗位。吉某担任二分局分局长后对该企业的情况也进行了调查，认为确实存在税收违法问题，其也向葛恒斌进行了报告。证人唐某乙、唐某甲、刘某等人证言及唐某甲工作笔记、承诺书等书证证明，2008年，刘某代表广汇运输分公司到一分局办理自开票申请，并表示已经与葛恒斌协调好了。一分局局长唐某甲向葛恒斌进行了请示，按照葛恒斌的要求对运输分公司供票。在后续领票过程中，一分局认为该企业领票频繁，开票量大，暂停供票。葛恒斌通过电话及分管局长唐某乙转达方式，要求唐某甲让企业出具承诺书并开票。1月24日，企业申请增加1500万开票限额，唐某甲请示葛恒斌以后予以批准。证人吉某、翟某、招玉标、吴某、刘某等人证言及广汇运输有限公司审批材料、FTP资料等书证证明，2008年12月，广汇运输有限公司申请自开票资格认定，二分局没有同意。期间，吉某等多次向葛恒斌汇报，明确不能予以预认定的理由。葛恒斌要求“按照怎么样能使他成为自开票纳税人，并一定要保证辅导到他成为自开票纳税人”。2009年1月，葛恒斌将吉某、招玉彪等叫到办公室，要求开票，先服务后规范。1月5日，金湖地税局按照葛恒斌的要求由企业出具保证书并对该企业进行了自开票纳税人资格预认定。在辅导期内，招玉彪发现该企业存在大量问题，刘某每次领票，其都要求填写《购领发票审批表》，按照葛恒斌、吉某的指示办。刘某证明公司不能正常领票时，其就找葛恒斌协调，每次找葛恒斌后都能领到票。综上，现有事实证据能够证明葛恒斌对涉案企业不符合自开票认定资格是明知的，其也存在强令下属向涉案企业发放货运发票的行为。该上诉理由和辩护意见不能成立。
对于上诉人葛恒斌所提其不知道朱某送其一万元的原因，也未替他谋利的上诉理由，经查，行贿人朱某证明其曾为承接地税局外墙工程找葛恒斌帮忙，葛恒斌承诺同等条件下尽量照顾。证人陈某丙证明，葛恒斌对投标单位所作的小样进行现场评议时，当场对其中一份表示满意，后在办公室表示“要做就做最好的，不怕多花钱，价格高点无所谓”。最终，朱某介绍的施工单位以最高价承接了该工程，在工程款支付方面葛恒斌也没有为难过施工单位。工程结束并获得尾款后，朱某向葛恒斌行贿一万元。在此期间，朱某与葛恒斌之间没有其他请托事项。此外，上诉人葛恒斌在侦查阶段对本起送钱原因及谋利情况亦曾作出有罪供述。故可以认定上诉人葛恒斌具有为他人谋取利益的行为且对朱某送钱的事由是明知的，该上诉理由不能成立。
本院认为，上诉人葛恒斌身为国家机关工作人员，滥用职权，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，情节特别严重，其行为已构成滥用职权罪；上诉人葛恒斌利用职务上的便利，收受他人财物，并为他人谋取利益，其行为构成受贿罪。上诉人葛恒斌犯滥用职权罪、受贿罪，依法应当数罪并罚。因上诉人葛恒斌滥用职权所造成的损失已经追回，可酌情从轻处罚。案发后，上诉人葛恒斌退出受贿所得，亦可酌情从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。对二审出庭检察人员建议维持的意见，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王海龙
审 判 员 王琤琤
代理审判员 王广田
二〇一四年六月十九日
书 记 员 邱广胜