广东省江门市中级人民法院行 政 裁 定 书（2017）粤07行终44号上诉人（原审被告）江门市蓬江区棠下镇人民政府。住所地：广东省蓬江区棠下镇。法定代表人林建中，镇长。委托代理人刘洪昌，该镇政府工作人员。委托代理人李凯玲，广东明思律师事务所律师。被上诉人（原审原告）陆启胜，男，住广东省江门市蓬江区。被上诉人（原审原告）季允秋，女，住址同上。两被上诉人的共同委托代理人罗纯钢,广东广能律师事务所律师。上诉人江门市蓬江区塘下镇人民政府（以下简称“棠下镇政府”）因与被上诉人陆启胜、季允秋镇政府行政强制纠纷一案，不服广东省江门市江海区人民法院（2016）粤0704行初320号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。原审法院经审理查明：2015年，陆启胜、季允秋在江门市××下镇××村小组（以下简称“赤一村小组”）干坑（土名）地段建房屋。2016年2月23日，江门市蓬江区国土规划和环境保护局（以下简称“蓬江国土环保局”）向赤一村小组作出蓬国规环棠（执法）责停字[2016]第43号《责令停止违法行为通知书》和蓬国规环棠（执法）责改字[2016]第43号《责令改正违法行为通知书》，均认为赤一村小组擅自使用干坑（土名）地段的3.2亩土地进行动工建设违反了《中华人民共和国土地管理法》第四十三条、第四十四条和《广东省实施办法》第二十六、第二十八条的规定，分别责令停止违法行为及收到通知书之日起十五日内予以改正，自行拆除并恢复土地原状。同日，江门市滨江新区（棠下）国土规划环保局向赤一村小组作出滨江国规环棠（执法）责停字[2016]第167号《责令停止违法行为通知书》和滨江国规环棠（执法）责改字[2016]第167号《责令改正违法行为通知书》，均认为赤一村小组擅自使用干坑（土名）地段的3.2亩土地进行动工建设违反了《中华人民共和国土地管理法》第四十四条和《广东省实施办法》第二十六条的规定，分别责令停止违法行为及收到通知书之日起十五日内予以改正，自行拆除并恢复土地原状。2016年6月3日，棠下镇政府在陆启胜、季允秋在建的上述房屋中张贴《公告》：“各住户：你所在楼宇已由政府相关部门确认为违章建筑，棠下镇政府定于2016年6月5日后组织强制拆除，请于2016年6月4日（星期六）晚上20时前搬离，否则后果自负。”2016年6月5日，棠下镇政府对陆启胜、季允秋上述房屋上三层的一半进行了拆除。陆启胜、季允秋对该拆除行为不服，遂提起本案行政诉讼。原审法院另查明：2016年6月23日，江门市滨江新区（棠下）国土规划环保局对陆启胜制作了《询问笔录》，陆启胜承认涉案地块没有到国土部门办理用地手续，并称没有收到江门市滨江新区（棠下）国土规划环保局对赤一村小组《责令停止违法行为通知书》及《责令改正违法行为通知书》，只收到棠下镇政府的《公告》，收到该《公告》后并未自行整改。原审法院认为，本案为镇政府行政强制纠纷。综合当事人的意见，本案的争议焦点为：1、涉案房屋被强拆能否认定为棠下镇政府实施的行为；2、涉案强拆行为是否合法。关于涉案房屋被强拆能否认定为棠下镇政府实施的行为的问题。根据本案现有证据，棠下镇政府在涉案房屋张贴《公告》通知涉案房屋的住户进行搬离并将于指定日期组织进行强制拆除，且其到指定日期即对涉案房屋进行了强制拆除。棠下镇政府辩称其对涉案房屋进行强拆的行为是基于江门市蓬江区城市综合管理局对其的委托关系，但本案现有证据不能证明江门市蓬江区人民政府有委托棠下镇政府对涉案房屋的违法行为进行处罚或实施强制措施。因此，棠下镇政府关于其并非本案适格被告的主张，事实依据不足，原审法院不予采纳。关于棠下镇政府对陆启胜、季允秋的房屋进行强拆的行为是否合法的问题。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”的规定，城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。本案中，现有证据并没有显示涉案房屋所在地蓬江区人民政府有责成棠下镇政府对涉案房屋采取强制拆除措施的行为。棠下镇政府作为镇一级人民政府以涉案房屋违反《中华人民共和国城乡规划法》等规定为由，强制拆除涉案房屋的行为超越其法定权限。另外，根据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权”、第三十六条“当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳”及第三十七条“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。强制执行决定应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）当事人的姓名或者名称、地址；（二）强制执行的理由和依据；（三）强制执行的方式和时间；（四）申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；（五）行政机关的名称、印章和日期……”的规定，行政机关作出行政决定后，经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关才可以作出强制执行决定，强制执行决定应载明上述法定事项。行政机关在催告过程中应当告知当事人有权进行陈述和申辩。本案中，即使棠下镇政府有权向陆启胜、季允秋作出强制执行决定并采取强制措施，也存在未查明涉案房屋的所有权人、在强制拆除过程中未告知当事人采取行政强制措施的理由、依据以及当事人依法享有的权利、救济途径，听取当事人的陈述和申辩并制作现场笔录，其行为违反了行政强制执行应遵循的正当程序要求。因此，棠下镇政府于2016年6月5日对陆启胜、季允秋搭建的涉案房屋强制拆除的行为依法应确认为违法。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项的规定，原审法院判决确认棠下镇政府于2016年6月5日对陆启胜、季允秋房屋的强拆行为违法，一审案件受理费50元，由棠下镇政府负担。棠下镇政府不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决；2、驳回陆启胜、季允秋的诉讼请求；3、由陆启胜、季允秋承担本案一审及二审的诉讼费用。主要事实和理由：（一）棠下镇政府并非本案适格被告。根据江门市及蓬江区的相关工作部署，为切实抓好2016年违法建设、违法用地专项整治工作，确保整治工作顺利实施，特成立蓬江区违法建设、违法用地专项整治工作领导小组，统一指挥部署整治行动。涉案违法建筑属于上述整治范围，2016年6月5日并不是由棠下镇政府拆除涉案违法建筑，而是由蓬江区整治工作小组中各相关部门联合执法。棠下镇府工作人员只是在拆除现场配合维持现场秩序和相关安全维稳工作，并不是具体拆除实施者或负责者，因此，本案的被告不应是棠下镇政府。关于2016年6月3日在涉案违法建筑物上张贴的《公告》，棠下镇政府虽在公告上盖章，但作为违法建筑所在地镇一级人民政府，也是整治工作小组成员单位之一，该盖章行为受整治工作小组统一指挥和部署，并不是单单代表棠下镇政府一方，而是代表整个整治工作小组联合执法。另外，根据《土地疑似违法图斑核查情况登记卡》，可以证明早于2016年2月就由蓬江国土环保局对本案非法占用土地建设建筑物的违法行为进行立案查处。在棠下镇政府于2016年6月3日张贴《公告》前，亦是由蓬江国土环保局于2016年2月23日向涉案违法建筑物的土地权属人发出《责令停止违法行为通知书》和《责令改正违法行为通知书》的。2016年6月5日，涉案违法建筑被拆除部分后，陆启胜、季允秋才承认涉案违法建筑物为其所兴建后，是由蓬江国土环保局执法人员于2016年6月23日依法对其进行询问。（二）拆除涉案违法建筑的一小部分是为了制止违建行为人继续猖獗违建，该拆除行为不应属于违法。涉案违法建筑物现有四层高，整体建筑结构尚完整，相关职能部门并未对其实施强制拆除。蓬江国土环保局早于2015年11月25日经动态巡查发现涉案违法建筑物正在兴建首层。蓬江国土环保局遂依法于2016年2月23日，向该违法建筑物的土地权属人赤一村小组发出《责令停止违法行为通知书》、《责令改正违法行为通知书》，告知其立即停止并于十五日内改正非法占用土地构建建筑物和其他设施的行为。当时涉案违法建筑物仅开始建设第二层，但在蓬江国土环保局发出《责令停止违法行为通知书》、《责令改正违法行为通知书》后，违法行为人不仅未停止违法行为，反而加快违建速度。到了2016年6月，蓬江国土环保局发现该违法建筑物已经建到第四层。棠下镇政府根据联合执法的部署和安排，遂于2016年6月3日在涉案违法建筑物上张贴《公告》，6月5日的联合执法依法强制拆除该违法建筑物的顶层的一小部分，以制止违法行为人猖獗的抢建行为。拆除行为仅是为了制止违法行为人猖獗的违建行为，防止公众利益及违法行为人损失的不断扩大化，是对正在进行的危害社会大众利益的非法行为进行最小程度的打击，况且，并未对涉案违法建筑物进行全部强制拆除。因此，拆除行为具有合理性和必要性。（三）在涉案违法建筑物被拆除小部分前，没有任何人对蓬江国土环保局于2016年2月23日发出的《责令停止违法行为通知书》、《责令改正违法行为通知书》提出任何异议。至责令期满后，该两份通知书已发生法律效力，即该建筑物已依法确认为违法建筑。在拆除涉案违法建筑物前，棠下镇政府已于2016年6月3日在违法建筑物上张贴《公告》，也没有人对此公告提出异议，或在拆除前主张任何权利。《责令停止违法行为通知书》和《责令改正违法行为通知书》属于对该建筑物作出的具体行政行为，即认定该建筑物违法，并责令(催告)违法建筑人在规定期限内拆除该建筑物。6月3日的《公告》属于拆除前的告知，并不对违法建筑人的权利义务造成影响，也没有证据证明该《公告》与6月5日的拆除行为存在关联。综上所述，一审法院作出的判决是错误的，请二审法院依法支持棠下镇政府的的上诉请求。上诉人棠下镇政府于二审期间提交如下证据：1、国土资发（2015）158号《国土资源部关于开展2015年度土地矿产卫片执法监督检查工作的通知》，证明国家国土资源部于2015年11月30日印发了《国土资源部关于开展2015年度土地矿产卫片执法监督检查工作的通知》，国家国土资源部决定在全国统一部署开展2015年度土地矿产卫片执法监督检查工作，要求2016年6月30日前，市级国土资源主管部门完成对县级实地已拆除图斑情况的验收。2、江府办函（2016）29号《江门市人民政府办公室关于印发江门市2015年度土地矿产卫片执法监督检查工作方案的通知》，证明国家和省已经全面部署2015年度土地矿产卫片执法监督检查工作，江门市人民政府制定工作方案，大力查处违法用地行为，要求2016年6月10日前，各地基本完成查处整改工作。城乡规划管理部门负责核查违法用地涉及的城乡规划情况，依据《中华人民共和国城乡规划法》的规定，配合政府开展拆违工作。3、蓬江府构（2016）6号《关于成立蓬江区2015年度土地矿产卫片执法监督检查工作领导小组的通知》，证明为加快查处蓬江区国土资源违法行为，落实各项整改措施，有效遏制违法用地、违法勘查开采矿产资源行为，江门市蓬江区人民政府成立了2015年度土地矿产卫片执法监督检查工作领导小组。4、《蓬江区违法建设违法用地整治行动方案》，证明江门市蓬江区人民政府为切实抓好2016年违法建设、违法用地专项整治工作，确保整改到位，特制定行动方案，安排2016年6月5—8日实施执法行动，其中强制拆除现场工作组由江门市蓬江区城管局等部分组成。涉案建筑属于整治范围，2016年6月5日并不是由棠下镇政府拆除涉案违法建筑，而是由蓬江区整治工作小组中各相关部门联合执法，具有拆除违法建筑强制执行权的执法主管部门才是本案拆违的直接主体。棠下镇政府工作人员只是在拆除现场配合维持现场秩序和相关安全维稳工作，并不是具体拆除实施者或负责者，因此，本案的适格被告不应是棠下镇政府。5、蓬江府办（2013）199号《关于印发江门市蓬江区查处违法建设暂行规定的通知》，证明江门市蓬江区人民政府2013年11月5日印发了《江门市蓬江区查处违法建设暂行规定》，该规定第五条明确了三镇一街（棠下镇、荷塘镇、杜阮镇、潮连街）存在有关违法建设行为的，以区城市综合管理局为执法主体，由属地镇（街）进行牵头组织实施查处。因此，本案查处陆启胜、季允秋的违法建设行为的执法主体应是江门市蓬江区城市综合管理局。6、粤办函（2016）296号《广东省人民政府办公厅关于召开2015年度全省土地卫片执法检查警示约谈会的通知》，证明广东省人民政府于2016年6月17日召开了2015年度全省土地卫片执法检查警示约谈会，江门市蓬江区人民政府负责人被约谈；7、粤府函（2012）48号《关于成立江门市蓬江区江海区新会区城市综合管理局的公告》，证明江门市蓬江区城市综合管理局行使强制拆除等行政强制职能。被上诉人陆启胜、季允秋辩称：（一）涉案房屋土地获得具有合法性。2005年棠下镇政府因建设江沙工业园和金桐路，在陆启胜、季允秋的村进行了土地的征收。过程中经棠下镇政府与陆启胜、季允秋所在村协商达成了协议，由棠下镇政府在涉案的三堡村干坑开辟一块宅基地，作为被征收村民的安置用地。陆启胜、季允秋在2007年由所在村安排在干坑获得一块宅基地，并为此支付了30000多元宅基地办证等费用。直至现在由于棠下镇政府一直未能按照当时与三堡村签订的《征收补偿协议》，为三堡村干坑办理相应的土地使用证。由此可见陆启胜、季允秋所获得的宅基地是经过正当的程序获取，未能取得宅基地使用证是由于棠下镇政府一直未能履行2005年签订的征收协议。（二）陆启胜、季允秋的建房行为合情合理。2015年广中江高速建设，经过陆启胜、季允秋唯一的住房，为了支持国家建设，经江门市蓬江区人民政府以及棠下镇政府协商，双方于2015年3月13日签订《广中江高速征地民房补偿协议书》。签订协议后陆启胜、季允秋将房屋移交给棠下镇政府，用于高速公路建设。陆启胜、季允秋只能通过租住房屋进行生活。陆启胜、季允秋向三堡村提出重建家园的申请，要求三堡村提供干坑宅基地的相关证件，但三堡村工作人员答复由于棠下镇政府没有协助办理宅基地至今无法获取使用证。同时工作人员表示干坑地块已经有众多村民在此建房居住。陆启胜、季允秋在涉案地块进行建设也是可以的。陆启胜、季允秋在获得肯定之后，在三堡村工作人员协助下于2016年4月进行放线并建设施工。（三）强拆行为实施的主体是棠下镇政府，并没有其他行政部门参与或盖章。棠下镇政府作为镇级人民政府并没有任何法律赋予其强拆的行政权力，强拆明显越权。至涉案房屋被强拆，陆启胜、季允秋从未收取过任何行政机关作出的行政处罚通知。棠下镇政府在没有作出行政处罚告知的相关程序的情况下，剥夺了陆启胜、季允秋的陈述答辩等权利。明显违反《中华人民共和国行政强制法》相关规定。属于违法的行政行为。（四）棠下镇政府提出2015年开始开展土地执法，而陆启胜、季允秋是2016年4月在干坑进行建房，从开始建设到房屋封顶三堡村工作人员、棠下镇政府的工作人员均知道陆启胜、季允秋的建房行为，但从未有告知陆启胜、季允秋不允许建设的书面通知。经审理查明，现有证据无法证实涉案建筑物拆除工作的组织主体和实施主体。本院认为，陆启胜、季允秋兴建涉案房屋后，蓬江国土环保局和江门市滨江新区（棠下）国土规划环保局均先后发出过《责令停止违法行为通知书》等文书，江门市滨江新区（棠下）国土规划环保局还对陆启胜制作了《询问笔录》，原审法院仅以棠下镇政府在涉案房屋张贴《公告》，进而认定棠下镇政府对涉案房屋进行强制拆除，且并未查明在拆除现场的组织主体，属于事实认定不清，证据不足。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（三）项以及《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第六十三条第（十三）项的规定，裁定如下：一、撤销广东省江门市江海区人民法院（2016）粤0704行初320号行政判决；发回广东省江门市江海区人民法院重审。本案不收取案件受理费，已经预缴的案件受理费50元，本院退回给上诉人江门市蓬江区棠下镇人民政府。审 判 长 陈 健审 判 员 邓 球代理审判员 周 奇二〇一七年五月二日书 记 员 吴慧仪