江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）锡民终字第02801号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司无锡分公司，住所地江苏省无锡市解放北路1号锡银大厦7楼。
负责人许威，该公司总经理。
委托代理人张冠东，该公司员工。
被上诉人（原审原告）徐志勇。
法定代理人刘磊。
委托代理人马晴雪，安徽世邦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）于财华。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司无锡分公司（以下简称平保无锡分公司）因与被上诉人徐志勇、于财华机动车交通事故责任纠纷一案，不服无锡市惠山区人民法院（2014）惠民初字第02393号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月26日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案经合议庭评议，现已审理终结。
徐志勇原审诉称：2013年5月16日，于财华驾驶的苏B×××××轿车与其相撞，造成其受伤的交通事故。苏B×××××轿车在平保无锡分公司投保了交强险、商业三者险。现徐志勇诉至法院，主张医疗费143654.77元、住院伙食补助费18000元、营养费24000元、护理费24377.4元、误工费101522元、残疾赔偿金364067.6元、精神损害抚慰金50000元、残疾辅助器具费1200元、交通费10000元、住宿费2400元，请求判令平保无锡分公司在交强险范围内承担全部赔偿责任，超出部分由平保无锡分公司在商业三者险范围内承担75%的赔偿责任，不足部分由于财华承担赔偿责任，并由平保无锡分公司、于财华承担本案诉讼费、鉴定费。
于财华原审辩称：对于事故经过无异议，请求依法处理。
平保无锡分公司原审辩称：对于事故责任无异议，不承担诉讼费、鉴定费，各项损失依法认定。
原审经审理查明：
一、事故经过及处理情况
2013年5月16日19时35分许，于财华驾驶苏B×××××轿车，沿没有交通信号的惠山区天一路由西向东行驶至西漳派出所前路段时，与在道路内的行人徐志勇相撞，造成车辆损坏，徐志勇受伤的交通事故。经无锡市公安局交通巡逻警察支队惠山大队认定，于财华负事故的主要责任，徐志勇负事故的次要责任。
二、车辆及保险情况
苏B×××××轿车车主为于财华，该车在平保无锡分公司投保了交强险、500000元的商业三者险及不计免赔险，事故发生在保险期间内。
三、医疗及鉴定情况
事发当日，徐志勇至中国人民解放军第一○一医院治疗，诊断为：重型闭合性颅脑损伤、右肘皮肤挫裂伤、肺部感染、右侧胫骨外侧平台骨折，行开颅探查、气管切开术、右胫骨外侧平台陈旧骨折切开复位内固定、右膝外侧半月板切除、同种异体骨植骨术，于7月30日转入中国人民解放军第一○五医院继续住院治疗，于10月26日出院。后又于2014年2月21日再次入住该院，于3月8日出院。经徐志勇申请，法院委托无锡市精神卫生中心司法鉴定所对其精神状态进行鉴定，鉴定所于2015年2月28日出具鉴定意见：徐志勇2013年5月16日道路交通事故引发了“器质性人格改变”，这些精神损伤的残情符合《道标》（GB/18667-2002）九级伤残的评定条件。后法院委托无锡市中西医结合医院司法鉴定所对其伤残等级、误工期、护理期、营养期进行鉴定，鉴定所于2015年4月8日出具鉴定意见：徐志勇颅脑损伤（行开颅手术后修补）的伤残等级评定为十级，右侧偏瘫（右上肢肌力为Ⅲ级，右下肢肌力为Ⅳ+级）的伤残等级评定为六级；误工期评定自受伤之日起至评残前一日，护理期240日、营养期240日。
四、前期处理情况
徐志勇曾就第一次住院期间产生的医疗费诉至法院，要求于财华、平保无锡分公司赔偿。经法院主持调解，依法作出（2013）惠民初字第1517号民事调解书，确认于财华承担75%的赔偿责任。平保无锡分公司在交强险范围内赔偿10000元（已经履行完毕），于财华扣除垫付款后还应支付徐志勇145539.94元。
后平保无锡分公司在商业三者险范围内赔偿了徐志勇120743.61元。
五、赔偿项目及数额
1、医疗费。徐志勇主张前次诉讼处理的医疗费之外的医疗费143654.77元，提交入院记录、手术记录、出院记录、报告单、费用清单、诊断证明书、购买人血白蛋白的收据。经质证，平保无锡分公司、于财华对于金额无异议，平保无锡分公司要求扣除其中的非医保用药费用。
2、住院伙食补助费。徐志勇主张住院伙食补助费18000元（100元/天×180天），平保无锡分公司、于财华认可3204元。
3、营养费。徐志勇主张营养费24000元（100元/天×240天），平保无锡分公司、于财华认可4320元。
4、护理费。徐志勇按2013年安徽省居民服务业年平均水平37074元/年的标准主张护理费24377.4元（37074元/年÷365天×240天），提交护工费凭证。经质证，平保无锡分公司、于财华认可50/天的标准。
5、误工费。徐志勇按照2013年江苏省道路运输业53626元/年的标准主张误工费101522元（53626元/年÷365天×691天），提交营业执照、劳动合同、工资表、误工证明。误工证明反映徐志勇自2010年7月起至2013年5月一直在无锡顺天大件运输有限公司从事物流配送工作，月收入4830元。庭审时，徐志勇陈述原来一直在无锡顺天大件运输有限公司工作，事发前不久搬至星网物流内以无锡顺天大件运输有限公司的名义继续从事物流工作。平保无锡分公司提交情况调查报告，认为徐志勇事故前来锡工作已经满一年，从事物流类工作属实，但不在无锡顺天大件运输有限公司工作。后法院向倪友顺、张敏、程发之、程增来调查徐志勇的工作情况，四人均陈述徐志勇2009年来锡在无锡顺天大件运输有限公司从事物流配送工作。张敏又陈述徐志勇之后去了星网物流那里的货运交易市场155号继续从事调运车辆工作。经质证，平保无锡分公司、于财华请求依法认定误工费。
6、残疾赔偿金。徐志勇主张残疾赔偿金364067.6元（34346元/年×20年×53%），提交房屋租赁合同、集体土地使用证、房租收条、无锡市锡山区东北塘街道严埭社区居民委员会和无锡市公安局东北塘派出所联合出具的证明、肥西县桃花镇人民政府、肥西县桃花镇顺和社区居民委员会联合出具的证明。经质证，平保无锡分公司、于财华对于该费用无异议。
7、精神损害抚慰金。徐志勇主张精神损害抚慰金50000元，要求在交强险范围内优先受偿。平保无锡分公司、于财华认可5000元。
8、残疾辅助器具费。徐志勇主张残疾辅助器具费1200元。提交购买轮椅、轮椅配件的发票。经质证，平保无锡分公司、于财华对于该费用无异议。
9、交通费。徐志勇主张交通费10000元，提交交通费发票。经质证，平保无锡分公司、于财华认可500元。
10、住宿费。徐志勇主张住宿费2400元，提交住宿费发票，并解释该费用系徐志勇家人来锡照顾其产生。经质证，平保无锡分公司、于财华认可500元。
以上事实，由道路交通事故认定书、驾驶证、行驶证、保险单、（2013）惠民初字第1517号民事调解书、司法鉴定意见书、入院记录、手术记录、出院记录、报告单、费用清单、诊断证明书、购买人血白蛋白的收据、护工费凭证、营业执照、劳动合同、工资表、误工证明、房屋租赁合同、集体土地使用证、房租收条、无锡市锡山区东北塘街道严埭社区居民委员会和无锡市公安局东北塘派出所联合出具的证明、肥西县桃花镇人民政府、肥西县桃花镇顺和社区居民委员会联合出具的证明、购买轮椅、轮椅配件的发票、交通费发票、住宿费发票、谈话笔录及当事人的陈述等证据在卷佐证。
原审法院认为：机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；超过责任限额部分，机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任。同时投保交强险和商业三者险的，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿，不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿，仍有不足的，由侵权人予以赔偿。交警部门依法作出于财华负事故的主要责任，徐志勇负事故的次要责任的认定，合法有效，具有证明效力，法院予以确认。苏B×××××轿车在平保无锡分公司投保了交强险、商业三者险，故徐志勇的损失首先由平保无锡分公司在交强险限额内赔偿，超出部分由平保无锡分公司在商业三者险范围内承担75%的赔偿责任，不足部分由于财华赔偿。
关于非医保用药的问题。平保无锡分公司要求扣除医疗费中的非医保用药，但未在举证期限内提供替代药物的非医保用药的项目和金额，亦未提供替代药物的项目和金额，故应当承担举证不能的法律后果。法院对其抗辩意见不予采纳。
各项损失的确认：双方对于残疾赔偿金、残疾辅助器具费无异议，法院予以确认；徐志勇主张的医疗费、误工费合法有据，法院予以支持；住院伙食补助费、营养费的标准应为18元/天，住院天数为178天，故住院伙食补助费应为3204元，营养费应为4320元；护理费的标准应为60元/天，故护理费应为14400元；结合侵权人的过错程度、损害后果等因素，精神损害抚慰金应为19875元，徐志勇要求在交强险范围内优先受偿，符合相关规定，法院予以支持；交通费应当根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算，徐志勇提交的证据中部分票据与其就医无关，对于该部分费用法院不予认可，法院酌定该项费用为1000元；徐志勇在锡住院期间，其家人来锡陪护发生的住宿费的合理部分应予赔偿，徐志勇虽提交了住宿费发票，但未能说明该费用产生的人数、次数的合理性，故法院对其主张的住宿费数额不予支持，法院酌定该项费用1000元。
上述合理损失中，医疗费、住院伙食补助费、营养费合计151178.77元，属于交强险医疗费用赔偿限额项下赔偿项目，已经超出限额，因平保无锡分公司已经在交强险范围内赔偿徐志勇医疗费10000元，故该部分费用由平保无锡分公司在商业三者险范围内承担75%的赔偿责任计113384.08元。护理费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、残疾辅助器具费、交通费、住宿费合计503064.6元，属于交强险死亡伤残赔偿限额项下赔偿项目，已经超出限额，由平保无锡分公司在交强险范围内赔偿110000元，超出部分计393064.6元，由平保无锡分公司在商业三者险范围内承担75%的赔偿责任计294798.45元。因商业三者险限额500000元，平保无锡分公司已经赔付了120743.61元，故还剩379256.39元可用于本案中。综上，平保无锡分公司合计赔偿489256.39元，于财华合计赔偿28926.14元。
据此，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，作出判决：一、平保无锡分公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿徐志勇医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、残疾辅助器具费、交通费、住宿费合计489256.39元。二、于财华于判决发生法律效力之日起十日内赔偿徐志勇医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、交通费、住宿费合计28926.14元。三、驳回徐志勇的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3410元，鉴定费5711元，合计9121元，由平保无锡分公司负担7669元，由于财华负担453元，由徐志勇负担999元。该款已由徐志勇预交，平保无锡分公司、于财华于判决发生法律效力之日起十日内将其负担部分直接支付给徐志勇。
平保无锡分公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、根据保险合同约定，徐志勇的医疗费中非医保用药不应由上诉人承担。原审法院判决上诉人全额承担医疗费损失无依据。2、根据保险合同的约定，案件受理费和鉴定费属于上诉人责任免除范围，不应由上诉人承担，原审判决不合理。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判或发回重审。
被上诉人徐志勇答辩称：1、医疗费应全部由平保无锡分公司承担。其受伤后产生的治疗费用及用药情况均由医院和主治医生决定，其并无选择权。平保无锡分公司在一审中仅是提出扣除非医保用药，但并未就非医保用药提出鉴定申请，未就非医保用药的的具体金额进行举证。另平保无锡分公司也没有提供证据证实其已向车主方明确告知扣除非医保用药的免责条款，故该免责条款也不具有法律效力。2、本案鉴定费用系确定损失所必然发生的合理费用。平保无锡分公司也无法证实就保险条款中的免责条款向于财华尽到了明确的告知义务，故鉴定费及诉讼费用均应由平保无锡分公司承担。综上，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人于财华答辩称：本案赔偿金额中没有超出投保范围的，平保无锡分公司都应该赔偿。购买保险时，平保无锡分公司也没有跟其说有关非医保用药的问题。非医保用药也应由平保无锡分公司赔偿。诉讼费用同意一审的判决。
二审中，各方对原审查明的事实均无异议，本院予以确认。
本院认为：本案中，平保无锡分公司虽主张扣除医疗费用中的非医保用药部分费用，但并未提供证据反映非医保范围医疗项目费用的具体构成、数额及相应的可替代的基本医疗保险范围内的医疗费用。因此，平保无锡公司并无证据证明本案所有医疗费用超过了基本医疗保险同类医疗费用标准，故本院对该主张不予支持。另本案中的鉴定费用系为查明保险标的损失程度所支付的必要、合理的费用，故平保无锡分公司依法应予承担。关于诉讼费用，《诉讼费用交纳办法》第二十九条明确规定，诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外；部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。因此，原审法院根据本案的胜败诉情况，确定平保无锡分公司承担部分诉讼费用符合法律规定。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当，依法应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2946元，由上诉人平保无锡分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吕杰明
代理审判员 王静静
代理审判员 景 鑫
二〇一五年十二月三十一日
书 记 员 徐冬晖