福建省莆田市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）闽03刑终361号
原公诉机关莆田市城厢区人民检察院。
上诉人（原审被告人）郑玉山，绰号“阿坚”，男，1971年5月18日出生于福建省莆田市涵江区，汉族，小学文化，务工，住莆田市涵江区。曾因犯敲诈勒索罪于1998年12月29日被莆田市涵江区人民法院判处有期徒刑六个月；又因犯贩卖毒品罪，于2006年3月23日被莆田市涵江区人民法院判处有期徒刑二年，2007年7月26日刑满释放。现因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2015年3月25日被刑事拘留，同年4月30日被逮捕。现押于莆田市第二看守所。
莆田市城厢区人民法院审理莆田市城厢区人民检察院指控原审被告人郑玉山犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪一案，于二○一六年六月三日作出（2015）城刑初字第695号刑事判决。宣判后，原审被告人郑玉山不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2015年3月12日左右的一天晚上，被告人郑玉山在莆田市城厢区凤凰山街道南门十米路路口附近，以每克人民币100元的价格向同案人陈国柱（另案处理）购买了5克的甲基苯丙胺，后将该5克甲基苯丙胺以每克人民币130元的价格贩卖给吸毒人员郑某。
同年3月18日左右的一天22时许，被告人郑玉山再次在上述地点以每克人民币100元的价格向同案人陈国柱购买了5克的甲基苯丙胺，后将该5克甲基苯丙胺以每克人民币130元的价格贩卖给吸毒人员郑某。
同年3月22日19时许，吸毒人员郑某欲向被告人郑玉山购买10克甲基苯丙胺，并依被告人郑玉山的要求向郭某的账号汇款，后被告人郑玉山驾车来到莆田市荔城区镇海街道九五医院后门附近，以每克人民币130元的价格向同案人陈国柱购买了15克甲基苯丙胺。同日20时许，被告人郑玉山驾车来到莆田市荔城区黄石镇东井街中段附近找到吸毒人员郑某，将10克甲基苯丙胺交给吸毒人员郑某，剩余5克甲基苯丙胺留作自用。随后，吸毒人员郑某借用被告人郑玉山的车辆前往仙游时被公安机关抓获，公安民警从吸毒人员郑某随身携带的钱包内查获两包净重5.2克疑似冰毒的白色晶体、一包净重1.4克的红色颗粒状粉末，并从车内中控位置查获被告人郑玉山放置的一包净重1.5克的疑似冰毒的白色粉末状晶体。
次日，被告人郑玉山在莆田市秀屿区东埔镇一旅社内被公安机关抓获，并从其身上查获一包重5克的疑似冰毒的白色晶体及一个吸壶。经鉴定，在扣疑似冰毒的白色晶体均检出甲基苯丙胺成分。
原判认定上述事实的证据有：1.吸毒人员郑某的证言，证明其于2015年3月12日、18日左右的晚上，在城厢区凤凰山街道南门十米路路口向“阿坚”各花650元分别购买5克的冰毒，同月22日，其通过手机联系“阿坚”欲购买冰毒，后通过银行转账转了2600元到郭某的工商银行帐户内，其中1300元用于购买10克冰毒，另外1300元系其先前欠“阿坚”的钱款的事实；
2.同案人陈国柱的证言，证明其曾于2015年3月份中上旬，分别二次以人民币100元的价格向“阿坚”贩卖了5克的冰毒，共贩卖10克，后于同月20日左右的一天晚上，“阿坚”通过电话联系欲购买冰毒，后其让“阿坚”将钱款转至一张户名为郭某的工商银行卡上，后以人民币130元每克的价格向“阿坚”贩卖了15克的冰毒的事实；
3.辨认笔录，证明吸毒人员郑某辨认出被告人郑玉山即向其贩卖毒品的男子、同案人陈国柱辨认出被告人郑玉山即向其购买毒品的男子的及被告人郑玉山辨认出同案人陈国柱即向其贩卖毒品的男子的事实；
4.扣押物品决定书及清单，证明公安机关在抓获被告人郑玉山时在其身上扣押一包重5克的疑似冰毒的白色晶体及吸毒冰壶一个，在抓获吸毒人员郑某时查获两包净重5.2克的疑似冰毒的白色晶体及一包净重1.4克的红色颗粒状粉末，从中控位置扣押被告人郑玉山所有的重1.5克的疑似冰毒的白色晶体的事实；
5.福建省毒品实物缴交收据，证明公安机关已将抓获吸毒人员郑某时查获的甲基苯丙胺6.7克及麻黄碱1.4克上缴莆田市城厢区禁毒委员会的事实；
6.莆田市公安局物证鉴定所《检验报告》及鉴定意见通知书，证明公安机关从查扣的白色晶体中均检出甲基苯丙胺成分的事实；
7.协助冻结通知书，证明同案人陈国柱提供的帐户交易明细中确有2600元的交易记录的事实；
8.通话清单及光盘，证明被告人郑玉山与同案人陈国柱及吸毒人员郑某于2015年3月份频繁联系的事实；
9.指认尿检图、毒品称重图及指认现场照片，证明被告人郑玉山的尿液现场检测结果为阳性、扣押毒品称重及公安机关抓获被告人郑玉山的现场情况的事实；
10.强制措施，证明公安机关依法对被告人郑玉山采取强制措施的时间和种类的事实；
11.户籍证明，证明被告人郑玉山的身份信息的事实；
12.前科材料，证明被告人郑玉山曾因犯敲诈勒索罪，于1998年12月29日被莆田市涵江区人民法院判处有期徒刑六个月；又因贩卖毒品罪，于2006年3月23日被莆田市涵江区人民法院判处有期徒刑二年，2007年7月26日刑满释放的事实；
13.公安机关出具的情况说明，证明公安机关在抓获被告人郑玉山后，郑向公安机关提供了“老头子”的联系方式，后公安机关将同案人陈国柱抓获的事实；
14.抓获经过及破案报告书，证明公安机关在莆田市秀屿区东埔镇一旅馆抓获被告人郑玉山并当场扣押一包疑似冰毒的白色晶体及冰壶一个的事实；
15.被告人郑玉山在侦查阶段的供述，证明2015年3月10日左右的一天晚上，“阿挺”让其去帮忙买毒品，后其向“老头子”买了5克冰毒，并给了“阿挺”4克，同月16日左右的一天晚上，“阿挺”再次让其购买冰毒，后其向“老头子”购买了5克冰毒，后“阿挺”分给其一些冰毒玩，同月22日晚上，其与“阿挺”共同出资向“老头子”购买了15克的冰毒，在其车辆中控位置的1.5克冰毒系其所有的事实。
原判认为，被告人郑玉山明知是毒品甲基苯丙胺（冰毒）而予以贩卖，共计重10克；明知是甲基苯丙胺（冰毒）而非法持有，重11.7克，其行为已构成贩卖毒品罪、非法持有毒品罪。被告人郑玉山曾因贩卖毒品被判刑，再犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪，系毒品再犯，依法应从重处罚；但其归案后能如实供述非法持有毒品的事实，对该罪可依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第七款，第三百四十八条、第三百五十六条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，作出判决：一、被告人郑玉山犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币八千元；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币五千元。决定执行有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币一万三千元。二、继续向被告人郑玉山追缴违法所得人民币一千三百元，予以没收，上缴国库。三、莆田市公安局城厢分局扣押的吸毒冰壶一个、甲基苯丙胺五克由扣押机关依法处理。
上诉人郑玉山上诉称：1.原判认定事实不清，几次向陈国柱购买毒品都是其与郑某共同出资，并没有从中牟利；2.其向公安机关举报并提供陈国柱的联系方式，有立功表现。
经审理查明，原判认定上诉人郑玉山从同案人陈国柱处购买甲基苯丙胺贩卖给郑某的事实清楚，证据确实充分。据以认定的证据来源合法，内容客观真实且能相互印证，均经原审庭审举证、质证。本院予以确认。
关于上诉人郑玉山称几次向陈国柱购买毒品都是其与郑某共同出资，并没有从中牟利的上诉理由，经查，上诉人郑玉山先以较低价格向陈国柱购买毒品后再加价或变相加价贩卖给郑某的事实，能得到吸毒人员郑某的证言和同案人陈国柱的证言证实，并能得到手机通话清单、银行帐户交易明细等证据的佐证，足以认定。故上诉人郑玉山此节上诉理由与审理查明的事实不符，且得不到在案其他证据的印证，不能成立，不予采纳。
关于上诉人郑玉山称其向公安机关举报并提供陈国柱的联系方式，有立功表现的上诉理由，经查，上诉人郑玉山归案后向公安机关提供了其所购毒品来源于“老头子”的联系方式，之后公安机关将同案人陈国柱抓获。上诉人郑玉山提供其在犯罪前、犯罪中已掌握的其与同案人的联络方式，属于如实供述其应该供述的同案人的基本情况，系其应当供述的内容。其该行为不能认定为协助司法机关抓捕同案人，故其此节上诉理由不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人郑玉山为牟利，违反国家法律规定，明知是毒品而予以贩卖，其行为构成贩卖毒品罪。对于有吸毒情节的贩毒人员，一般应当按照其购买的毒品数量认定其贩卖毒品的数量。贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品。故郑玉山共计贩卖甲基苯丙胺25克。但鉴于一审判决对郑玉山贩卖的部分毒品数量，认定为非法持有毒品的数量，认定其构成贩卖毒品罪、非法持有毒品罪。由于第二审法院依法不得加重上诉人的刑罚，故对上诉人郑玉山仍以贩卖毒品罪、非法持有毒品罪定罪，认定贩卖甲基苯丙胺10克、非法持有甲基苯丙胺11.7克。上诉人郑玉山曾因贩卖毒品罪被判刑，又犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪，系毒品再犯，依法应从重处罚。郑玉山归案后能如实供述部分犯罪事实，对该部分予以从轻处罚。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 林越峰
代理审判员 陈若男
代理审判员 李启昌
二〇一六年八月二十六日
书 记 员 许丽珊
附：本案有关的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。