贵州省盘州市人民法院民 事 判 决 书（2017）黔0222民初6178号原告：刘碧华，男，1974年9月3日出生，汉族，住云南省昭通市彝良县。委托诉讼代理人：王安定，云南法闻律师事务所律师，执业证号15301201310530503。被告：盘州市普古天山矿业有限公司，住所地，贵州省六盘水市盘州市普古乡塘边村，统一社会信用代码915202223221321885。法定代表人：柳远付，盘州市普古天山矿业有限公司总经理。委托诉讼代理人：邓文雯，贵州永达律师事务所律师，执业证号15202201511588085。委托诉讼代理人：黄倩茜，贵州永达律师事务所律师，执业证号15202201511705749。被告：陈申荣，男，1978年9月3日出生，汉族，住云南省昭通市彝良县。原告刘碧华与被告盘州市普古天山矿业有限公司（以下简称“天山矿业公司”）劳动争议纠纷一案，本院于2017年10月9日立案后，经被告天山矿业公司申请，本院依法追加陈申荣作为本案共同被告参加诉讼，并依法适用普通程序，于2018年2月22日公开开庭进行了审理。原告刘碧华及其委托诉讼代理人王安定，被告天山矿业公司的委托诉讼代理人邓文雯到庭参加诉讼,被告陈申荣经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。刘碧华向本院提出诉讼请求：1.判决解除原告刘碧华与被告天山矿业公司之间的劳动关系；2.判决被告天山矿业公司支付原告刘碧华因公受伤的经济损失，其中一次性伤残补助金52803.04元、一次性伤残就业补助金53094元、一次性工伤医疗补助金53094元、停工留薪期待遇32494元、解除劳动合同的经济补偿金4061.80元、住院期间的护理费5208元，共计200754.84元。事实和理由：原告于2016年3月到被告天山矿业公司从事打钻工作，2016年4月20日早上，原告在搬运打钻机过程中，因机械倾倒将原告的脚砸伤，天山矿业公司的带班人员陈申荣将原告送到贵州盘江投资（集团）有限公司总医院检查治疗，经该医院诊断为右股骨髁间骨骨折，住院39天好转出院。后天山矿业公司申请工伤认定，2016年7月29日，六盘水市人力资源和社会保障局作出盘工认字（2016）092号《工伤认定决定书》，认定原告所受伤属工伤，同年12月13日，六盘水市劳动能力鉴定委员会认定原告所受伤构成七级伤残。后原告与天山矿业公司协商未果，原告申请仲裁，盘县劳动人事争议仲裁委员会于2017年6月7日作出盘劳人仲案字（2017）第220号仲裁裁决书，被告天山矿业公司不服，向六盘水市中级人民法院申请撤销仲裁裁决，六盘水市中级人民法院于2017年9月12日作出（2017）黔02民特30号裁定书，撤销了仲裁裁决。综上所述，原告在上班期间遭受事故伤害，被告天山矿业公司应当按照工伤保险条例的规定及相关法律、法规和司法解释的规定支付原告相应的工伤待遇，恳请人民法院依法公正判决。天山矿业公司辩称，天山矿业公司在2015年8月12日至2016年8月4日期间，一直由被告陈申荣承包经营。原告是被告陈申荣招用的工人，并非天山矿业公司的工作人员，且天山矿业公司与陈申荣于2016年8月9日在普古乡人民调解委员会的主持下达成调解协议，协议约定2015年8月12日至2016年8月4日生产过程中所有工人发生的工伤由陈申荣个人负责。因此，本案中，原告的损失不应由天山矿业公司承担赔偿责任，应由陈申荣承担赔偿责任。陈申荣未答辩，也未提供证据。本院经审理认定如下事实：天山矿业公司在2015年至2016年期间承包给陈申荣开采经营，陈申荣承包天山矿业公司经营期间，聘用刘碧华到天山矿业公司工作。2016年4月20日，刘碧华在工作过程中被机械砸伤，刘碧华受伤后，被送往贵州盘江投资控股（集团）有限公司总医院住院治疗，住院期间，陈申荣安排人员对其进行了护理。2016年7月29日，六盘水市人力资源和社会保障局作出市人社盘工认字（2016）092号认定工伤决定书，认定刘碧华之伤为工伤。2016年12月13日，六盘水市劳动能力鉴定委员会作出工伤职工初次（复查）鉴定结论书，鉴定结论为，刘碧华之伤为七级伤残，无生活自理障碍。刘碧华在工作期间，未参加工伤保险。2017年4月20日，原告刘碧华向盘县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，1.请求解除刘碧华与天山矿业公司之间的劳动关系，2.请求裁决天山矿业公司赔偿刘碧华因公受伤的损失，一次性伤残补助金52803.04元、一次性伤残就业补助金48742元、一次性医疗补助金48742元、停工留薪期待遇32494元、解除劳动合同的经济补偿金4061.80元、住院期间的护理费5208元、鉴定费320元，合计192371.20元。盘县劳动人事争议仲裁委员会于2017年6月7日作出盘劳人仲案字（2017）第220号仲裁裁决书，裁决解除刘碧华与天山矿业有限公司之间的劳动关系，并裁决天山矿业公司支付刘碧华的工伤待遇168614.37元。天山矿业公司不服仲裁裁决，向六盘水市中级人民法院申请撤销仲裁裁决，六盘水市中级人民法院于2017年9月12日作出（2017）黔02民特30号民事裁定书，撤销了盘劳人仲案字（2017）第220号仲裁裁决书。上述事实有原告提交的工伤认定书、工伤职工初次（复查）鉴定结论书、盘劳人仲案字﹝2017﹞第220号仲裁裁决书、（2017）黔02民特30号民事裁定书，天山矿业公司提交的砂石场生产承包合同、人民调解协议书，本院依职权调取的仲裁卷宗内的病历资料及未参保证明以及到庭双方当事人的陈述在卷予以佐证。本院认为，本案的争议焦点是：1.原告刘碧华与被告天山矿业公司之间是否存在劳动关系；2.刘碧华主张的各项工伤保险待遇是否应当支持，若支持，应由谁承担支付义务。对于第一个争议焦点。根据到庭原被告的陈述，刘碧华系陈申荣招聘到天山矿业公司工作，而陈申荣在此期间承包天山矿业公司进行开采经营，刘碧华工作期间都是陈申荣安排其工作，刘碧华与天山矿业公司不存在管理与被管理的关系，不符合劳动关系的基本特征，即原告刘碧华与天山矿业公司之间不存在劳动关系。解除劳动关系的前提是用人单位与劳动者之间存在合法的用工关系，由于刘碧华与天山矿业公司之间不存在合法的用工关系，不存在解除劳动关系及支付解除劳动关系的经济补偿金的情形，故原告主张解除劳动关系及解除劳动关系的经济补偿金的理由不能成立，不予支持。关于第二个争议焦点。天山矿业公司将其砂石开采承包给不具备用工主体资格的陈申荣开采经营，陈申荣招聘原告到天山矿业公司工作，原告与天山矿业公司之间虽然不存在合法的用工关系，但根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定，陈申荣招用的劳动者在工作中受伤，天山矿业公司应该承担用工主体责任，由其承担用人单位依法应当承担的工伤保险责任。刘碧华受伤后已被认定为工伤，由于刘碧华在工作期间未参加工伤保险，根据《工伤保险条例》第六十二条的规定，天山矿业公司应按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付刘碧华工伤保险待遇费用。天山矿业公司虽辩解其已将砂石开采义务承包给陈申荣经营管理，并与陈申荣达成调解协议，陈申荣承包开采期间的工伤事故由陈申荣自行负责，但天山矿业公司与陈申荣之间的约定只对协议双方产生效力，对原告并不具有约束力，故天山矿业公司以此辩解其不应承担责任的理由不能成立，不予支持。天山矿业公司承担责任后，可以依据其与陈申荣的约定另行主张权利。原告的伤经鉴定为七级伤残，根据《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七的规定，刘碧华可以享受的工伤保险待遇有停工留薪期工资，一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性医疗补助金。对于原告主张的停工留薪期待遇应为停工留薪期工资，原告并未提交证据证实停工留薪期的具体天数，只能根据其住院的情况进行核算，原告共住院39天，出院病历上并未载明具体的休息期间，故停工留薪期只能按39天计算，由于原被告均未举证证明原告的工资收入情况，可以参照劳动合同履行地原告受伤时上一年度在岗职工平均工资进行计算，原告受伤时六盘水市上一年度在岗职工平均工资为48742元/年，其停工留薪期工资为5208元（48742元÷365×39≈5208元），原告主张的该项待遇超出上述金额部分不予支持。对于一次性伤残补助金，结合刘碧华的伤残等级，应为其13个月的本人工资，由于原告未提交证据证实其工资情况，参照劳动合同履行地原告受伤时上一年度在岗职工平均工资进行计算，为52804元（48742元÷12×13≈52804元）。对原告主张的52803.04元，予以支持。对于一次性伤残就业补助金、一次性医疗补助金，根据《贵州省关于贯彻实施新修订有关问题的意见》第六条、第七条的规定，结合原告的伤情及年龄情况，应按照解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，计算12个月，刘碧华于2016年3月受陈申荣的招聘到天山矿业公司上班，同年4月后就没有继续在该天山矿业公司工作。另外，根据《贵州省工伤保险条例》第五条的规定，贵州省工伤保险基金实行省级统筹。据此，应按照2015年贵州省的职工月平均工资为基数计算，2015年度贵州省的在岗职工平均工资为53094元/年。按上述标准计算，一次性伤残就业补助金、一次性医疗补助金均为53094元，原告主张的一次性伤残就业补助金、一次性医疗补助金的金额与上述金额一致，予以支持。对于原告主张的住院期间的护理费，庭审中，原告自认在其住院期间，陈申荣已安排人员对其进行了护理，故对原告主张住院期间的护理费的理由不能成立，不予支持。综上所述，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告盘州市普古天山矿业有限公司于本判决生效后十五日内支付原告刘碧华的停工留薪期工资5208元、一次性伤残补助金52803.04元、一次性伤残就业补助金53094元、一次性工伤医疗补助金53094元，合计164199.04元；二、被告陈申荣在本案中不承担向原告刘碧华支付工伤保险待遇的责任；三、驳回原告刘碧华的其他诉讼请求。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告盘州市普古天山矿业有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省六盘水市中级人民法院。审 判 长  余 华人民陪审员  袁友能人民陪审员  黄建明二〇一八年二月二十二日书 记 员  何玉凤