湖南省岳阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）岳中民三终字第214号
上诉人（原审原告）蒋作旺。
委托代理人刘林初，男，1938年2月3日出生，汉族，主湖南省岳阳县柏祥镇居委会。
委托代理人刘浩，湖南唯平律师事务所律师。
上诉人（原审被告）于运良。
委托代理人曾满枝，湖南云盟律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）蒋大会。
被上诉人（原审被告）广东华年生态投资有限公司，住所地广东省佛山市南海区大沥广佛路大发市场内办公楼首层3号商铺。
法定代表人陈雄飞，该公司总经理。
上诉人蒋作旺、于运良因与被上诉人蒋大会、广东华年生态投资有限公司（以下简称华年公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2012）楼民三初字第618号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月10日受理后，依法组成由审判员柳春龙担任审判长，审判员吴圣岩、夏磊参加的合议庭于2014年9月3日、12月3日公开开庭进行了审理。书记员吴超担任记录。上诉人蒋作旺及其委托代理人刘浩，上诉人于运良及其委托代理人曾满枝，被上诉人蒋大会到庭参加诉讼。被上诉人华年公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2012年2月15日，华年公司将位于湖北省洪湖市的莲花酒店3号楼拆除工程发包给于运良，双方签订《莲花酒店3号楼拆除工程施工合同》，该合同约定了工作量、工程款、付款方式及竣工日期等内容。于运良承接业务后即电话联系蒋大会帮忙叫工人施工。2012年2月9日，蒋作旺经蒋大会介绍来到于运良承包的莲花酒店工地参加施工，约定每天报酬150元，包吃包住，其与兰某等四人分成一组进行施工。2月29日下午，蒋作旺持冲击钻枪施工时，从三层堆码的板凳上摔下受伤，并立即被送往洪湖市第二人民医院门诊治疗，后又转入岳阳市一人民医院、岳阳县杨林卫生院、岳阳市二人民医院、岳阳县仁和医院治疗。蒋作旺共计住院治疗123天，其中洪湖市第二人民医院用去医疗费457.53元，岳阳市一人民医院用去医疗费29467.8元，岳阳市二人民医院用去医疗费20334.8元（农合医保补贴6692元，蒋作旺自负部分为13642.8元），在岳阳县杨林卫生院、岳阳县仁和医院就医未提供医疗费票据，以上共计用去医疗费43568.13元。2012年11月29日，蒋作旺的伤情经岳阳市平安司法鉴定所鉴定为3级伤残，建议疾病参与度20%。另查明，于运良未取得相关建筑行业的施工资质。蒋作旺本身患有高血压，其与蒋大会同属于运良雇佣的工人。因协商不成，蒋作旺提起诉讼，请求赔偿其各项损失共计215585.6元。
在一审诉讼过程中，经于运良申请，于运良、蒋作旺双方抽签选定鉴定机构，一审法院委托了湖南省湘雅司法鉴定中心对蒋作旺的伤残等级进行重新鉴定。2014年3月10日，该鉴定中心因被鉴定人不能提供受伤时的影像学资料，无法作出公正、客观的司法鉴定，决定不予受理。
原审法院经审理认为，公民享有生命健康权，侵害公民身体造成伤害的，应当承担赔偿责任。本案案由系提供劳务者受害责任纠纷，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”的规定，于运良作为雇主应当承担蒋作旺的赔偿责任。华年公司将拆除酒店工程发包给不具有施工资质的于运良，根据《解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，故华年公司应当与于运良承担连带赔偿责任。蒋大会也属于运良雇佣的工人，并不是蒋作旺的雇主，故蒋大会在本案中不应承担责任。蒋作旺作为提供劳务的作业人员，应当具有一定安全防范知识，避免事故的发生，由于过分自信，疏忽大意坠落地面造成伤害，亦应自负一定的责任，且其自身的高血压疾病也占了一定的因素。因被鉴定人无法提供受伤当时的影像学资料，导致湘雅司法鉴定中心无法作出公正、客观的司法鉴定。且因双方当事人均不能提供受伤当时的影像学资料，本案已无重新鉴定的必要。岳阳市一人民医院入院记录上显示蒋作旺的辅助检查结果头部CT（2012-2-29外院）显示右侧基底节区外肿，根据该记录显示，蒋作旺当时的头部CT片（2012-2-29外院）为其自带，其应当对不能提供受伤当时的影像学资料导致鉴定程序不能进行的后果承担相应责任。根据过错责任的归责原则，应当适当减轻于运良的赔偿责任。根据本案的实际情况，酌情确定蒋作旺自负本次损害责任的60%，于运良承担本次损害责任的40%。
蒋作旺因本次事故造成的损失如下：1、医疗费43568.13元；2、住院伙食补助费360元、营养费360元、护理费4556元、交通费768元，均为蒋作旺主张，予以支持；3、误工费40500元（2012年2月29日受伤至2012年11月28日定残前一日共计误工270天，按照日收入150元计算）；4、蒋作旺主张残疾赔偿金91938元，予以支持，精神损害抚慰金酌情确定10000元。以上1-4项共计182050.13元，剔除法医建议的疾病参与度20%，蒋作旺自负的责任60%，于运良还应赔偿68256元{（182050.13元×（100%-20%疾病参与度）×（100%-60%自身责任）＋精神损害抚慰金10000元}。
据此，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、由于运良在判决生效后十日内支付蒋作旺赔偿款68256元；二、华年公司对于运良的赔偿义务承担连带责任；三、驳回蒋作旺的其他诉讼请求。案件受理费2000元，由于运良负担800元，蒋作旺负担1200元。
宣判后，蒋作旺、于运良均不服上述民事判决，分别向本院提起上诉。
蒋作旺的上诉理由是：一、一审法院确定上诉人承担60%的责任，没有法律依据。《解释》第十一条并没有规定雇主可以部分承担责任，更没有规定雇员应当承担赔偿责任；二、一审判决的责任划分是本末倒置、严重不公。于运良承接工程，一无资质，二无现场安全员，连基本的登高作业设施也不提供。上诉人为了完成作业任务，只能就地取材，用板凳堆码登高，虽有自信及疏忽大意的过失，但不属于严重违章、冒险蛮干的过错，至多也只能减轻雇主的赔偿责任，而不是雇员负主要责任；3、精神损害抚慰金认定过低。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判于运良、华年公司连带赔偿上诉人215585.6元，诉讼费用由被上诉人承担。
于运良的上诉理由是：一、一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，故意偏袒蒋作旺一方。1、上诉人与蒋作旺不存在雇佣关系，应是蒋大会与其存在雇佣关系。上诉人与华年公司签订撤除合同后，即将部分工程转包给蒋大会，蒋大会雇请蒋作旺等民工从事施工活动。为证明这一事实，上诉人在一审时提交了与蒋大会签订的《室内折旧》承包合同，蒋大会领取工程款的依据，洪湖市劳动仲裁院对兰某、蒋大会的调查笔录，以及蒋大会的当天陈述，足以证明蒋大会与蒋作旺存在雇佣关系，上诉人与蒋作旺并未存在雇佣关系；2、蒋作旺系高血压1级（极高危组）发作，不是工作过程中受伤，其拒绝作鉴定，拒绝提供发病时的影像资料，应自己承担自身疾病治疗的各项费用和后果，上诉人不承担任何责任。洪湖市人事争议仲裁院对兰某、蒋大会所作的调查笔录最原始、最真实，蒋作旺刚开始工作时就说头晕，叫兰某扶他下来躺下，说自己有高血压，原来也发作过，不用送医院。一审开庭时，兰某当庭再次证明这一客观事实。蒋作旺最初入院的洪湖市第二人民医院病情证明单上证明其本人及陪护人员均未说明有外伤史。岳阳市一人民医院、岳阳市二人民医院、岳阳县仁和医院的病历资料均证明蒋作旺没有外伤，系高血压发作，无明显诱因突发头疼；3、蒋作旺提供的法医鉴定书系其单方委托的，自诉摔伤，鉴定书有明显弄虚作假、徇私舞弊的行为。岳阳市一人民医院明确写明无明显诱因诱发头痛，但该鉴定书不写。洪湖市二人民医院病情证明单上“蒋作旺本人及其陪护人员未说明有外伤史”，该鉴定书未写。蒋作旺委托的是伤残程度鉴定，但该法医鉴定超出委托范围，鉴定发病的原因有外伤因素，鉴定发病原因不客观真实，根本没有一份病历记载有外伤。该鉴定书适用标准也错误，如果是雇佣关系就应适用《人体伤残鉴定标准》，且即使适用《职工工伤与职业病致残程度等级分级》也不构成三级伤残。蒋作旺拒绝提供鉴定的初始影像资料，导致鉴定不能，实际上是害怕重新鉴定查明案件事实真相，不敢再做鉴定。一审中，法院准许重新鉴定，但因蒋作旺不提供重新鉴定的影像资料，导致无法进行，一审法院却认定没有重新鉴定的必要，亦严重违反法律规定。一审法院置案件基本事实和法律不顾，违法认定案件事实，兰某的出庭作证跟书面证言相冲突，却不予采信。二、计算标准错误，适用法律错误。1、蒋作旺自身患有高血压疾病1级（极高危组），不能从事工作，不能按150／天计算误工费；2、蒋作旺负主要责任，不存在精神损害抚慰金，适用法律错误；3、上诉人与蒋作旺不存在雇佣关系，适用法律错误。故请求二审法院依法改判，驳回蒋作旺的诉讼请求或者将本案发回重审。
蒋作旺针对于运良的上诉理由答辩称：一审判决认定事实清楚，但划分责任不当，应由雇主承担主要责任。蒋大会与于运良系亲属关系，其证言不能采信。故请求驳回于运良的上诉请求。
于运良针对蒋作旺的上诉理由答辩称：一审判决认定事实不清，蒋作旺是否摔伤存疑。蒋作旺系蒋大会雇请，两份合同同一天签订并不矛盾。平安司法鉴定所出具的司法鉴定结论不能作为定案的依据。
蒋大会针对蒋作旺、于运良的上诉理由表示没有具体的答辩意见，同时口头陈述兰某在电话中只是说蒋作旺不好，并没有说出了事故，自己当即要求将蒋作旺送到医院去。
蒋作旺、于运良、蒋大会在二审期间均未向本院提交新的证据。
华年公司既未予答辩，亦未提交新的证据。
根据于运良申请，本院依法委托湖南省湘雅司法鉴定中心对蒋作旺的伤残等级、脑出血原因等进行鉴定，因缺乏蒋作旺受伤当时的影像学初始资料，鉴定申请被该鉴定中心不予受理。洪湖市第二人民医院向本院司法技术室出具一份情况说明，其第3点内容为：蒋作旺的CT检查（检查号638783）结果为脑出血，检查报告单及胶片都交由患者本人带走。
本院二审审理查明，2012年2月15日，于运良与华年公司签订施工合同后，同日又与蒋大会签订了1份承包合同，承包范围为室内卫生间的瓷片和地面砖拆除、门柜和门片的拆除，承包价格为每间房850元包干。本院查明的其他案件事实与一审查明的事实一致，现予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：一、蒋作旺系与谁存在雇佣关系；二、责任如何承担；三、一审判决关于残疾赔偿金、误工费、精神损害抚慰金的认定是否正确。
关于焦点一，根据兰某的证言，以及蒋大会、蒋作旺的当庭陈述，可以得出一个基本事实：蒋作旺的工作内容系蒋大会安排，每天工资150元系其双方约定，工资由蒋大会与于运良结算后发放给蒋作旺。故蒋作旺与蒋大会之间存在雇佣关系，蒋大会系蒋作旺劳务活动的接收方。一审法院仅因两份合同的签订日期为同一日，即认为从时间上来说违背常理，对蒋大会与于运良签订的合同不予认可，从而认定蒋作旺与于运良存在雇佣关系不当，本院不予支持。于运良关于其与蒋作旺不存在雇佣关系的上诉理由成立，本院予以支持。
关于焦点二，对于蒋作旺的入院原因，各方当事人争议较大，而现场唯一的目击证人兰某，其书面证言跟当庭陈述完全不同，在无法确认其真假的情况下，其关于蒋作旺入院原因的陈述均不能作为证据使用。但无论是受伤还是疾病发作，均发生于提供劳务活动的过程中，给雇员造成了事实上的损害，作为雇主，自应承担相应的责任。鉴于蒋作旺不能提供受伤当时的影像学资料，导致重新鉴定程序无法进行，故其应对自身损失承担主要责任，同时其本身有高血压，经司法鉴定疾病参与度为20%，故一审判决剔除疾病参与度20%的损失后，剩余部分再确定由其承担60%的责任适当，本院予以支持。蒋大会作为蒋作旺的雇主，应承担剩余部分40%的责任。于运良虽不是雇主，但其自身没有相应的建筑资质，并将工程转包给无资质的蒋大会，其应对蒋大会应承担的赔偿责任承担连带责任。华年公司将工程发包给无资质的个人，亦应与于运良一同对蒋大会应承担的赔偿责任承担连带责任。
关于焦点三，首先，残疾赔偿金问题，于运良认为雇佣关系中人身损害的定残标准应参照《人体伤残鉴定标准》，不能适用《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》，但《最高院关于雇员在雇佣活动中造成人身损害用什么标准评定伤残的答复》系2013年作出，在该答复作出之前，雇佣关系中的定残适用什么标准并没有明确的规定，而本案中平安司法鉴定所的鉴定结论于2012年作出，故其参照标准并无不当；其次，误工费问题，蒋作旺、蒋大会双方均认可蒋作旺的劳务报酬为每天150元，故一审判决按每天150元计算误工费并无不当；第三，精神损害抚慰金问题，蒋作旺的伤情已达到三级伤残，精神损害抚慰金应予支持，但鉴于其损伤后果与自身疾病有极大关联，故一审判决确定精神损害抚慰金为10000元并无不当，本院予以支持。
综上，蒋作旺关于责任划分比例不当、精神损害抚慰金过低的上诉理由不能成立，本院不予支持；于运良关于其与蒋作旺不存在雇佣关系的上诉理由成立，本院予以支持，但其认为自身不应承担责任、残疾等级认定标准参照错误、误工费计算标准错误、不应支持精神损害抚慰金的上诉理由不能成立，本院不予支持。
根据原审及本院二审查明的情况，蒋作旺的损失共计182050.13元。扣除精神损害抚慰金以外的部分，由蒋大会承担60%的赔偿责任，剔除司法建议的疾病参与度20%，蒋大会最后需赔偿蒋作旺68256元{（182050.13元×（100%-20%疾病参与度）×（100%-60%自身责任））＋精神损害抚慰金10000元}，于运良、华年公司对此承担连带责任。
综上，原审判决认定事实部分不清，适用法律不当。据此，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二款、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项的规定，判决如下：
一、撤销湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2012）楼民三初字第618号民事判决；
二、由蒋大会于本判决生效之日起十日内赔偿蒋作旺损失68256元，于运良、广东华年生态投资有限公司承担连带赔偿责任；
三、驳回蒋作旺的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费2000元，由蒋大会负担800元，蒋作旺负担1200元；二审案件受理费4752元，由蒋大会负担1506元，蒋作旺负担3246元（已依法予以免交）。
本判决为终审判决。
审判长 柳春龙
审判员 吴圣岩
审判员 夏 磊
二〇一五年一月二十六日
书记员 吴 超
附相关法律条文
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。