湖北省南漳县人民法院民 事 判 决 书（2015）鄂南漳城民初字第00410号原告邹开成，男，生于1961年11月28日，汉族，个体户，住南漳县。委托代理人呙登朝，南漳县城关镇法律服务所法律工作者，代理权限为特别授权。被告张胜宝，男，生于1971年4月6日，汉族，自由职业，住南漳县。原告邹开成与被告张胜宝为建设工程合同纠纷一案，本院于2015年9月15日受理后，依法组成合议庭，于2015年11月17日、12月17日和2016年3月30日公开开庭进行了审理。原告邹开成及其委托代理人呙登朝、被告张胜宝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告邹开成诉称，被告不履行原、被告双方签订的相关建房合同及租吊说明，故请求：1、依法责令被告按照合同约定履行给付义务，支付原告建筑房屋工资和租吊费用计41071元；2、按照合同约定（未付款的41071元）的20%支付违约金；3、本案的一切诉讼费由被告承担。原告为证明其主张，向法庭提交了以下证据：1、张胜宝建房包工合同及张胜宝建房包工说明各一份，拟证明原告已按合同约定履行建房义务，被告已付工程款153000元，尚欠原告工程款22000元；2、2013年9月22日张胜宝出具的更改图纸说明一份，拟证明原告已按被告的更改要求进行施工和原告要求被告支付2000元的依据；3、张胜宝房面附加工程协议一份，拟证明原告将三层房屋建好后，被告将工程款也付了，双方于2014年8月29日又签订了房面附加工程协议并开始动工；4、租吊说明一份，拟证明被告建第四层房屋租用原告龙门吊使用，月租金1500元，已付一个月租金，尚欠六个月租金计9000元；5、调查笔录一份，拟证明原告已履行建筑工程义务，被告应承担违约责任；6、照片四张，拟证明被告已将其杂物搬进第一层房屋的事实；7、违法建设告知函一份，拟证明被告所建房屋是非法建筑，原告只建了三层，第四层是被告自建的；8、行政处罚决定书一份，拟证明原告已履行建筑义务，向被告要钱，被告将原告打伤的事实；9、房屋主体工程图二张，拟证明房屋的梁和房面增大了的事实；10、证人薄涛、李某的出庭证言，拟证明被告租用原告龙门吊使用的时间。被告张胜宝辩称，对原告的第一项请求，邹开成所称建筑房屋工资和租吊费用41071元，请详细说明到底房屋工资是多少？租吊费是多少？这些数字是怎样产生的？原告的第二项请求事实根本不存在，子虚乌有。原告的第三项请求应由败诉方全部承担。同时原告严重不履行合同约定的义务，工程质量存在严重的质量问题，请求原告赔偿因给被告造成的经济损失20154070元。被告为证明其主张，向法庭提交了照片六十三张，拟证明原告未按合同施工，工程存在质量问题。庭审中，经质证，对原告提交的证据1、证据2、证据3、证据4、证据5、证据6、证据7、证据9、证据10，被告对证据的真实性无异议，本院予以采信。原告提交的证据8，被告有异议，认为原告叫人打被告，还将责任推给别人。本院认为，原告提交的证据8不能证明本案的案件事实，本院不予采信。对被告提交的证据，原告有异议，认为照片不能证明是讼争房屋，对被告提出的质量问题不予认可。本院认为，被告提交的证据所要证明的证明对象与本案的合同结算不属同一法律关系，且被告在本案中并未实际反诉，被告可另案主张权利，故本院在本案中对被告提交的证据不予采信。综合上述有效证据，并结合庭审中原、被告的一致陈述，本院查明以下案件事实：2013年农历8月20日，原、被告签订一份《张胜宝建房包工合同》。该合同对建设规模、工程内容、质量、工期、安全、开竣工时间、工程报价、付款方式、违约责任等内容进行了约定，其中，建设规模为200㎡×（3-4）层及图纸和说明，工程内容为被告按图纸及包工说明提供本工程，原告按被告提供的图纸及包工说明提供优质的施工服务；工期要求为四层整个工程封顶90天，交房120天（农历2013年7月26日开工，农历2013年11月26日竣工，遇雨天工期顺延），拖延一天扣包工费1000元，超过三天，被告有权将原告清退出场，所作的包工费一律作废，原告无权向被告讨要分文，同时原告无权干扰第三方进场施工，若原告违背诚信原则，干扰破坏，一天按50000元赔偿被告（无法抗拒的因素除外）；工程报价为210元/㎡，共827㎡，总计180000元；付款方式为平大方脚时付30000元，一、二层主体完工付40000元，三、四层主体完工付40000元，房面完工付20000元，内、外粉刷、贴砖完工付30000元，余款待工程全部完工经验收合格后两个月内付清；违约责任为违约方赔偿对方总工程款50%的违约金。同日，双方同时签订《张胜宝建房包工说明》一份。该包工说明规定，被告提供商品混凝土并负责泵送；原告完成老房的拆迁，完全按图纸施工（被告需要改动的除外），改动造成的工价增减由原、被告协商解决（包括主体工程）。合同签订后，原告于2013年9月1日（农历2013年7月26日）开工。2013年9月12日，因被告所建房屋与邻里发生纠纷,需改变图纸，将前挑由1.5m变为2m,被告向原告承诺，若因此发生质量问题，由被告全权负责，整个工程附加即增加2000元。当原告将房屋建至第四层时，由于被告所建房屋未经规划许可，南漳县城乡规划管理局于2013年9月26日向南漳县城市管理行政执法局发出违法建设告知函，南漳县城市管理行政执法局即阻止原告为被告建房。因此，经原、被告协商，由被告自己雇请木工、钢筋工、混凝土施工人员对第四层房屋进行了施工建设。2014年1月26日，被告又向原告出具《租吊说明》一份，明确租期一个月即2014年1月26日至2014年2月26日，租金3000元，安装调试好即付1500元，倒四层最后一车混凝土即付剩下1500元，龙门吊的安装调试和运送由原告负责。原告将龙门吊运送至工地安装调试好即交付原告使用（证人证实原告实际使用四个月左右时间）。后被告自己雇请木工、钢筋工、混凝土施工人员对第四层房屋进行了施工。2014年8月29日，因实际施工改变图纸增加了工程量，原、被告又签订一份《张胜宝房面附加工程协议》。该协议约定，1、增加了两个山墙、前后檐增高（按120元/m3讲价付给原告）；2、前后天沟各1000元，共2000元付给原告（含支板砌砖、粉刷、贴砖等工程）；3、粉刷（外墙15元/㎡、内墙8元/㎡付给原告），具体以实际数字为准；4、外墙贴瓷砖以30元/㎡付给原告；5、保温膜覆盖加500元给原告；6、付款方式：整个房子全部工程完工后，经验收合格连同原合同工程款一次性付清；7、本合同一式两份，原、被告双方各执一份，签字生效。原、被告签字后，原告亦开始对房面进行施工。整个工程完工后，被告于2015年10月13日正式搬进该房屋居住。诉讼中，另查明，1、原、被告协商在《张胜宝建房包工合同》中减去天沟5000元。2、房面附加工程部分：增加的两个山墙、前后檐增高的体积为15.8125m3，计款1897.5元（15.8125m3×120元/m3）；外墙粉刷和外墙贴瓷砖的面积为47.96㎡，计款2158.38元（47.96㎡×45元/㎡）；内墙粉刷面积为189.6㎡，计款1516.8元（189.6㎡×8元/㎡）；前后天沟各1000元，共2000元；保温膜覆盖500元。3、被告已按《张胜宝建房包工合同》和《张胜宝房面附加工程协议》给付原告工程款153000元；被告已按《租吊说明》给付原告部分租吊费用3000元；被告已将前挑由1.5m变为2m的增加工程量2000元给付原告；4、被告已支付其雇请的木工、钢筋工、混凝土施工人员工资即自建部分工程款17000元。5、原告无相应建筑资质。本院认为，原、被告签订的《张胜宝建房包工合同》和《张胜宝房面附加工程协议》虽是双方当事人的真实意思表示，但由于原告无相应建筑资质，违反了法律、行政法规强制性规定，该合同为无效合同。由于被告已实际搬进该房屋居住，根据我国有关法律和司法解释规定，应视为张胜宝的建房工程已实际交付使用，原告可以参照合同约定请求被告支付工程价款。因原告不能举证证明工程实际交付使用的具体日期，故本院根据本案的情况，只能依法将被告自认的实际搬进该房屋居住的时间2015年10月13日作为张胜宝建房工程的交付时间和竣工日期。诉讼中，原告主张被告所支付的自建部分工程款17000元已从被告支付给原告的工程款中予以扣减，由于被告予以否认，根据我国民法举证责任分配，对于该事实的举证责任应由原告承担，因原告未能举证证明，故应由原告自行承担举证不能的法律后果，应视为被告所支付的自建部分工程款17000元未从被告已支付给原告的工程款中予以扣减，对被告所支付的自建部分工程款17000元应从被告应支付给原告的工程款中予以扣减。对于被告应支付的租吊费用，根据双方签订的《租吊说明》、原告主张及证人作证情况，本院酌定租吊时间按4个月计算，租期内的租吊费用按3000元计算，租期外按每月1500元计算。综上，经审查，被告应支付原告的总工程款为192072.68元（含附加工程及租吊费），扣减被告已付款158000元和被告所支付的自建部分款项17000元，被告尚下欠原告工程款17072.68元。原告要求被告支付工程款的理由正当，应予支持，但其请求的数额过高，对过高部分本院不予支持。由于无效合同具有不得履行性，不发生履行效力，故对原告要求被告按照合同约定未付款的20%支付违约金的请求，本院依法不予支持。被告在诉讼中反诉要求原告承担因工程质量存在严重的质量问题给被告造成的经济损失20154070元，因被告未在本院指定的期限内预交相应反诉费用，在本案中，对被告的反诉请求本院不予审理，被告可另行主张权利。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第一百零七条、第二百七十九条、第二百八十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条、第十六条的规定，判决如下：一、张胜宝于本判决生效后十五日内向邹开成支付工程款17072.68元；二、驳回邹开成其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1027元，由邹开成负担671元，张胜宝负担356元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省襄阳市中级人民法院。审 判 长  冯小平审 判 员  秦爱民人民陪审员  刘厚全二〇一六年五月三日书 记 员  章豆豆