河南省周口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫16民终524号
上诉人（原审被告）：张娅，女，回族，1977年4月16日出生，住扶沟县。
委托诉讼代理人：高耀华，河南扶正律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：崔海涛，男，汉族，1975年3月12日出生，住扶沟县。
委托诉讼代理人：王春雷，河南克谨律师事务所律师。
上诉人张娅因与被上诉人崔海涛民间借贷纠纷一案，不服扶沟县人民法院（2016）豫1621民初620号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张娅及其委托诉讼代理人高耀华，被上诉人崔海涛委托诉讼代理人王春雷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张娅上诉请求：撤销扶沟县人民法院（2016）豫1621民初620号民事判决，认定张娅与崔海涛不存在借贷关系，或发回重审；一审、二审诉讼费用由崔海涛承担。事实和理由：一、原审程序违法。原审认定事实采用未经法庭质证的证据，程序违法。在一审审理中，崔海涛只提供了书证中证据一、二，原审认定事实中却显示“崔海涛庭后提交证据证明张娅对该100000元的辩解前后矛盾、不能成立。”但张娅未知一审庭审后崔海涛提供上述证据。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。”同时，第六十八条亦规定：“证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。”由此可知，法庭上对证据的辩论和质证，是审查证据的法定程序，是证据真实性的重要保证，没有经过质证的证据不能作为定案的依据；且质证必须依法进行，不能因当事人的任性及法官的任意而随意取舍。综上，原审法院程序违法，应撤销扶沟县人民法院（2016）豫1621民初620号民事判决或发回重审。二、原审认定事实不清，证据不足。崔海涛提交了2013年5月14日张娅出具的借据证明张娅向崔海涛借款的事实，但借款合同是实践合同，张娅提出崔海涛未履行先交付义务时，崔海涛应当提供转款凭证或者取款凭证加以证明崔海涛已经履行了先交付义务。一审中崔海涛没有提供相关证据加以印证，也就不能证明借款的实际履行。崔海涛提供的证人证言由于其与崔海涛有经济上的利害关系，其证明力低，且在借款发生时李某并不在场，不足以证明张娅与崔海涛之间存在借贷关系，且该借据已经超过诉讼时效、崔海涛已经丧失胜诉权。崔海涛提供的一张转款凭证，其时间为2013年10月24日。转款凭证并不能证明借款事实的发生，需其它证据相佐证，依据已经生效的扶沟县人民法院（2015）扶民初字第1280号民事判决书崔海涛欠张涛和张娅2000000元，而该笔转款是崔海涛的还款。扶沟县人民法院（2015）扶民初字第1280号民事判决书的庭审笔录中崔海涛的陈述、张涛的陈述、双方提交的证据可以得知：2013年8月26日崔海涛向张娅、张涛借款2000000元，由于张娅有工作，不便于直接办理借款手续，出借人由张娅改为张涛，该案庭审中提供的借据上显示有娅改为涛的痕迹，庭审笔录中崔海涛陈述向张涛借款2000000元，借款都是由张娅经手办理。崔海涛陈述其在还款过程中向张娅还款700000元及300000元。崔海涛在本案的一审中提供的证据二发生在2013年10月24日，发生在崔海涛向张娅的弟弟张涛借款2000000之后，也符合崔海涛陈述的分多次还款300000元的事实。在2013年10月24日崔海涛尚欠张娅巨债，一张转款凭证只能证明张娅与崔海涛之间有经济来往，并不能证明张娅向崔海涛借款的事实。综上，原审法院采用未经法庭公开出示的证据作为认定本案事实的证据违反《中华人民共和国民事诉讼法》第64条、第68条之规定。原审认定事实不清，证据不足认定张娅与崔海涛存在事实上的债权债务关系。
崔海涛辩称，一、一审庭审中，张娅辩称“第二笔2013年10月24日100000元这笔借款并不存在，这100000元是崔海涛通过其账户向其弟张涛偿还1000000元中其中的一笔”，针对张娅的这一抗辩理由，崔海涛向法庭提交了（2016）豫1621民初622号民事案件的庭审笔录证据，在该庭审笔录中，张娅明确认可崔海涛通过其向张涛偿还1000000元借款的还款方式是：一次性银行转账700000元，下余300000元是现金给付。张娅在该案与本案中关于该笔100000元的辩解前后矛盾，该证据可以清楚地证明张娅在一审中的辩解理由与事实不符。针对2013年10月24日100000元这笔借款，张娅是在一审庭审中当庭提出的辩解，崔海涛有权提出反驳证据，这并不违背民事诉讼证据规则的规定。对于崔海涛提出的（2016）豫1621民初622号民事案件的庭审笔录证据，一审法院依法通知了张娅及其代理人进行质证，张娅及其代理人拒不到庭参与质证，应视为其对民事诉讼权利的放弃，故一审程序合法。二、针对本案中双方之间的借款事实，张娅为崔海涛出具有借条，借条上明确写明“今因生意急需资金周转，特向崔海涛借到现金人民币壹拾万元整…”，张娅为崔海涛出具的是借条，而不是借款合同，故不需要崔海涛提供收据，而且张娅在借条上也明确写明“借到现金…”，这均可证明张娅关于“双方之间的借贷尚未实际发生”的辩解与事实不符。三、依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题》的规定第16条第二款规定，张娅称借贷行为尚未实际发生但其对此并未作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题》第17条也明确规定，原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之间借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。本案中，张娅无论是针对“双方之间的借贷尚未实际发生”的主张，或是“第二笔2013年10月24日10万元这笔借款并不存在”的抗辩，其既不能作出合理说明，又提供不出有力的证据予以支持。而崔海涛对于自己的诉讼主张，均提供了充分的证据予以证明，一审判决支持崔海涛的诉讼请求并无不当。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，张娅的上诉理由与事实不符，二审法院依法予以驳回张娅的上诉。
崔海涛向一审法院起诉请求：张娅偿还其借款200000元，支付违约金10000元，并支付逾期利息。
一审法院认定事实：1、2013年5月14日张娅向崔海涛出具的借条，张娅辩称未实际收到所借款项，与其向崔海涛亲笔出具的现金借条相矛盾，对其辩解不予认可；张娅辩称崔海涛对该笔借款起诉已经超过诉讼时效，崔海涛已经丧失胜诉权，但庭审中证人李某出庭作证证明在2015年6月份崔海涛向张娅催要过该笔借款，该笔借款的诉讼时效在2015年6月份中断，故对张娅的此项辩解不予认可。2、崔海涛在2013年10月24日通过银行转账向张娅汇款100000元，张娅当庭辩称是崔海涛通过其账户向其弟弟张涛偿还崔海涛向张涛所借1000000元中的一笔，该1000000元还款是通过转账一笔700000元、转账一笔100000元、下余200000元通过现金给付，即本案涉及的汇款100000元是还款不是借款；庭后崔海涛向本院提交（2016）豫1621民初622号崔海涛诉张娅不当得利纠纷一案庭审笔录中，张娅辩称崔海涛通过其向张涛偿还的1000000元借款的还款方式是通过转账700000元，下余300000元是现金给付；张娅在该案与本案中关于该100000元汇款的辩解前后矛盾，故对于张娅关于该100000元汇款系崔海涛偿还张涛借款的辩解不予采纳。
一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护，债务应当清偿。2013年5月14日张娅以借款人身份向崔海涛借款100000元，并向崔海涛出具了借条，对该借款合同的合法效力予以认可。张娅认为崔海涛向其汇款100000元是还款不是借款，但崔海涛庭后提交证据证明张娅对该100000元的辩解前后矛盾、不能成立，张娅对此事实予以否认但未能提交有效证据予以证明，故对于崔海涛要求张娅归还2013年10月24日通过银行转账向张娅汇款100000元的主张依法予以支持。崔海涛要求张娅对2013年10月24日该笔借款按法律规定支付逾期利息，符合法律规定，予以支持。双方在2013年5月14日的借款借据中约定“超期还款罚息百分之十（10%）”，该约定的超期还款的罚息的性质应当属于逾期利息，不应当是崔海涛所诉请的违约金，双方对该笔借款的逾期利息在借据中已经约定且不违反法律规定，予以支持。故崔海涛对2013年5月14日的借款100000元要求违约金10000元不予支持。张娅在2013年5月14日、10月24日分别向崔海涛借款100000元事实清楚，证据充分，张娅未偿还借款，属违约行为，所欠借款应及时偿还并支付逾期利息。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条、第十七条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：张娅于判决生效之日起十日内偿还崔海涛借款本金200000元及逾期利息（2013年5月14日的借款100000元逾期利息按双方约定10000元计算；2013年10月24日汇款100000元逾期利率按年利率6%计算，从2016年3月4日起计算至指定的还款日止）。如果张娅未按判决规定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，由张娅承担（此款崔海涛已垫付，待执行时一并由张娅支付崔海涛）。
二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。张娅提交转账凭证与转账明细共13页，证明张娅将1480000元转入崔海涛账户。崔海涛质证称，该证据不属于新证据，该证据显示的是张涛与崔海涛之间的经济往来，与本案无关，本院认为，张娅提供的上述证据，不属于新证据且与本案无关，本院不予采信。本院经审理查明的事实与原审查明事实一致。
本院认为，借据不同与借款合同，2013年5月14日张娅向崔海涛出具借据中明确载明“借到现金…”，且民间借贷用现金方式交付亦属常态，且张娅未能对借款未发生作出合理说明，故本院认定该笔借款已经实际发生。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，崔海涛于2013年10月24日向张娅汇款100000元，张娅上诉称该笔款项系崔海涛偿还其弟弟张涛的借款，但其未能提供相关的证据予以证明，故对其此项上诉理由不予采信。张娅上诉称原审法院认定事实采用未经法庭质证的证据，程序违法，经本院核实原审法院已通知张娅的代理人齐建国到庭参加质证，但其称该证据已超过举证期限，其不再到庭参加质证。综上所述，张娅上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4300元，由张娅负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱记周
审 判 员 何 山
代理审判员 陈翠丽
二〇一七年二月二十三日
书 记 员 张丹丹