吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉01民终5508号
上诉人(原审原告):何正文，男，汉族，1972年11月10日生，住吉林省农安县。
委托诉讼代理人：张田超，北京盈科（长春）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）:晋学飞，男，汉族，1979年8月11日，住长春市高新区。
委托诉讼代理人：于淼，吉林衡丰律师事务所律师。
上诉人何正文因与上诉人晋学飞确认合同无效纠纷一案，不服长春高新技术产业开发区人民法院（2017）吉0193民初1201号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人何正文的委托诉讼代理人张田超，上诉人晋学飞的委托诉讼代理人于淼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
何正文在原审诉请:1.请求确认何正文、晋学飞签订的《合作协议》无效；2.晋学飞返还何正文的合作转让款120000元；3.晋学飞承担本案诉讼费用。事实和理由：2015年何正文通过朋友得知晋学飞有渠道向医院销售药品，于是产生合作的想法，并于2015年6月11日通过银行转账五万元作为部分合作转让款，2015年6月18日，何正文、晋学飞之间签署了《合作协议》，合作协议约定合作转让款为150000元，按照合同约定药品经营权转让成功后支付拾万元，但经晋学飞催要，何正文于2015年6月24日分两次向晋学飞共计转款70000元，但药品经营权转让并未转让成功，随后发现晋学飞并无经营药品的资格，也没有渠道向医院销售药品，双方签订的《合作协议》是无效的。
晋学飞在原审辩称：一、关于药品经营销售的资格。何正文诉晋学飞确认合同无效纠纷一案，何正文诉请何正文、晋学飞签订的《合作协议》无效，理由是何正文向晋学飞转款后发现晋学飞并无经营销售药品的资格，也没有渠道能向医院销售药品。依据《中华人民共和国药品管理法》第十四条的规定，药品经营许可，经营权是药品经营企业管理概念。即只有依法取得《药品经营许可证》的企业才有药品经营的资格。何正文、晋学飞作为个人均不可能具备此项资格。何正文主张晋学飞无此资格，签订的协议无效，但在签订协议时，何正文就应明知晋学飞不可能享有该项资质，并且晋学飞自己也无药品经营权。何正文明知其与晋学飞均不具备药品经营权仍与晋学飞签订《合作协议》，说明签订协议是双方真实意思表示，协议中所涉的权利义务内容是有市场价值的。二、关于本案《合作协议》中的经营权。何正文、晋学飞在《合作协议》中，第一条约定的“甲方在榆树市医院全部品种的经营权归乙方所有”是指晋学飞所掌握该医院向有药品经营权的企业购买药品的信息及营销能力。该信息及营销能力即具有商业价值。三、何正文、晋学飞签订的《合作协议》有效。何正文、晋学飞在签订《合作协议》时，对于药品行业的经营及销售均具备专业知识。明知药品行业的经营规定。双方签订该协议，是双方真实意思表示，协议签订后，双方均履行了义务。何正文向晋学飞转款，晋学飞为何正文实现向榆树市医院销售药品。榆树市医院向吉林省医药药材站有限公司朱某出具的证明，已经明确“以上品种经营权全部转让给华润吉林医药有限公司”。华润吉林医药有限公司即为何正文代表销售药品的公司。四、何正文、晋学飞签订协议及履约的行为不违反法律规定。首先，由医药公司销售代表向客户介绍、推广、营销相应产品开拓市场，再由取得药品经营权的医药公司依法向相关医院及其他客户销售药品，是目前我国医药市场普遍的交易习惯。何正文、晋学飞各自均由相应的拥有药品经营权的公司作为主体向榆树市人民医院经营药品。何正文、晋学飞之间签订的协议系营销能力及信息的价值转让，并非各自违法以个人名义向医院销售药品。双方不存在合同法第五十二条规定的合同无效的法定事由。故，何正文、晋学飞签订的协议真实、有效。双方依法依约履行协议内容。其过程中均不存在违法行为。综上所述，请人民法院依法驳回何正文的诉讼请求。
原审法院经审理查明：2015年6月18日，晋学飞作为甲方与何正文作为乙方签订《合作协议》，约定甲方在榆树市医院全部品种经营权归乙方所有，甲方负责在院方办理转让过户手续，具体品种如下......以上转让费用150000元。签约之日乙方支付甲方50000元，甲方为乙方到医院办理转让手续，如在院方转让不成功，本协议自动解除，甲方无条件返还乙方人民币五万元，全部品种转让成功，乙方再支付甲方10万元，……后晋学飞出具《收据》一枚，内容为：收到何正文预付榆树市医院黄变卡林（瑞阳）小牛血（武汉仁福）品种转让款五万元整。如转让不成功，2日内返还何正文。2015年6月24日，何正文又向晋学飞转款70000元。2015年7月29日，榆树市医院出具《证明》一份，内容为：吉林省医药药材站有限公司-
朱某至2015年7月20日，在榆树市医院财会科往来账目金额为1418664.31元，自2015年7月7日后在榆树市医院药剂科无药品实物库存，现该公司业务员朱某来药剂科要求清户，以后与榆树市医院药剂科解除义务往来，药剂科同意吉林省医药药材站有限公司-
朱某清户要求，请财会科停止2015年2-6月份20%药品回款，给予该公司清户处理。此证明一式三份，主管院长张洪志、财会科、药剂科各一份。
原审法院认为：根据《中华人民共和国药品管理法》第十四条：开办药品批发企业，须经企业所在地省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门批准并发给《药品经营许可证》；开办药品零售企业，须经企业所在地县级以上地方药品监督管理部门批准并发给《药品经营许可证》。无《药品经营许可证》的，不得经营药品。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条三款：有下列情形之一的，合同无效：（五）违反其他法律法规的。因此，上述《合作协议》因何正文与晋学飞均不具有经营药品的资格而进行的转让应认定为无效合同。根据《中华人民共和国》第五十八条：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。双方在签订此合同时均明知对方作为自然人不具备药品转让资格，故认定双方均存在过错。关于何正文所主张的基于合同无效应返还其支付至晋学飞的120000元转让款一节，根据证人朱某出庭证人证言及榆树市医院所出具的《证明》中均能够证实，双方在《合作协议》中所列明的药品已经由晋学飞所在的医药公司与榆树市医院解除业务往来，因此原审法院认定何正文已经按照上述《合作协议》约定取得向榆树市医院供应药品的机会。虽然上述《合作协议》被认定无效，但晋学飞已经按照《合作协议》中履行了义务，故原审法院结合双方过错程度，认定晋学飞应向何正文返还所交付的款项60000元。原审法院依照《中华人民共和国药品管理法》第十四条，《中华人民共和国合同法》第五十二条五款、第五十八条之规定，判决：一、何正文与晋学飞所签订的《合作协议》无效；二、晋学飞于判决生效后立即向何正文返还转让款60000元；三、驳回何正文的其他诉讼请求。案件受理费3300元由晋学飞负担1650元，何正文负担1650元。
宣判后，何正文、晋学飞不服，向本院提起上诉。何正文上诉请求：1.撤销(2017)吉0193民初1201号民事判决书第二项判决内容，并依法改判晋学飞向何正文返还转让款120000元(即在一审判决基础上增加60000元)。2.一审、二审案件受理费由晋学飞承担。事实和理由：一、一审法院的判决对案件的事实认定不清。1.晋学飞并不是吉林省药材站的业务代表，并未实际履行协议。晋学飞应当对自己实际履行了合作协议负有举证责任，一审中晋学飞为了证明自己履行了合作协议自认是吉林省药材站的业务代表，但是他并未提供任何能够证明自己业务代表身份的有效证据。而根据晋学飞在一审中提供的榆树市医院出具的证据内容，在无书面授权、劳动合同等能够有效认定晋学飞为吉林省药材站的工作人员的情况下，恰恰能够证明晋学飞并未实际履行该协议。2.一审认定何正文取得了向榆树市医院供应药品的机会，是错误的。一审判决认定，吉林省药材站与榆树市医院解除药品业务往来，何正文因此取得了向榆树市医院供应药品的机会的事实认定是错误的。首先，吉林省药材站与榆树市医院是否解除药品业务合作，没有充分证据；即使双方解除业务合作后，空缺出的供应药品资格的机会是广泛的，并非特定针对何正文一人。何正文与榆树市医院并未建立药品合作关系。综上，晋学飞应当首先证明吉林省药材站拥有晋学飞、何正文《合作协议》中约定的药品经营权；再证明晋学飞直接或间接控制吉林省药材站，并且有足够的权限转让上述药品经营权的资格；再证明已经将药品经营权转让给了何正文。但一审法院无视上述事实和证明责任，直接泛泛认定晋学飞已经履行了合同义务，该事实认定没有证据支持，是主观臆断。二、一审法院的判决法律适用错误。根据《合同法》第五十八条的规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”在本案中，何正文与晋学飞的《合作协议》属于法定无效的合同，一审判决亦认定该合同无效；合同无效后，晋学飞应当返还因该合同取得的财产120000元。这120000元是何正文的财产，晋学飞应当返还，而且是可以返还的。而一审法院认为根据双方过错程度返还60000元，不符合该条法律规定。综上，请求二审法院依法改判，维护何正文的合法权益。
晋学飞辩称：1.晋学飞认为双方签订的本案争诉的协议有效，双方已实际履行。2.原审判决认定协议无效，那么应当恢复协议订立前的本来面貌，何正文应当给付晋学飞药品价值4万余元，另外应返还其因订立合同而取得的合同项下药品销售的全部利润。
晋学飞上诉请求：1.撤销一审判决，驳回何正文的诉讼请求。2.本案的诉讼费用由何正文承担。事实和理由：一、晋学飞与何正文签订的《合作协议》有效。晋学飞与何正文在签订《合作协议》时，对于药品行业的经营及销售均具备专业知识。明知药品行业的经营规定。双方签订该协议，是双方真实意思表示，协议签订后，双方均履行了义务。何正文向晋学飞转款，晋学飞为何正文实现向榆树市医院销售药品。榆树市医院向吉林省医药药材站有限公司朱某出具的证明，已经明确“以上品种经营权全部转让给华润吉林医药有限公司”。华润吉林医药有限公司即为何正文代表销售药品的公司。何正文已经因此而取得了经济利益。晋学飞与何正文签订的《合作协议》中，第一条约定的“甲方在榆树市医院全部品种的经营权归乙方所有”是指晋学飞所掌握该医院向有药品经营杈的企业购买药品的信息及机会。该信息及机会即具有商业价值。晋学飞向何正文让渡了该部分利益。二、晋学飞与何正文签订协议及履约的行为不违反法律规定。首先，由医药公司销售代表向客户介绍、推广、营销相应产品开拓市场，再由取得药品经营权的医药公司依法向相关医院及其他客户销售药品，是目前我国医药市场普遍的交易习惯。晋学飞与何正文各自均由相应的拥有药品经营权的公司作为主体向榆树市人民医院经营药品。晋学飞与何正文之间签订的协议系商业机会及信息的价值转让，并非各自违法以个人名义向医院销售药品。双方不存在合同法第五十二条规定的合同无效的法定事由。故晋学飞与何正文签订的协议真实，有效。双方依法依约履行协议内容。其过程中均不存在违法行为。三、原审法院认定事实不清，适用法律不当。晋学飞与何正文签订《合作协议》并实际履行。何正文向晋学飞支付利益对价后，由其所在医药公司实际向榆树市医院供药并取得经济利益。如果原审法院认为《合作协议》无效，那么应当依据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，判决何正文返还因合同取得的财产。使协议双方恢复协议订立前的状态。何正文取得的财产利益包括其以此协议已经取得的经济利益，该经济利益何正文应当返还晋学飞。此外，晋学飞在榆树市区院存量药品，因晋学飞所在医药公司与榆树市医院解除业务往来，该部分药品转账至何正文，该部分药品价值4万余元。这部分财产利益何正文亦应返还给晋学飞。晋学飞所在的供药公司应当继续享有对榆树市医院供应药品的权利。
何正文辩称：一审判决合同无效，该判决正确，但应当返还何正文已经支付的12万元整，而不是一审判决认定的6万元，晋学飞自认的其是省药材公司的代表没有事实依据，因此其主张的药品价值4万元也不应当向何正文主张。
二审庭审中，何正文为证实其主张提交证据：《终止解除合同证明书》（复印件），证明：本案所涉合同签订时间为2015年6月18日，该时间点何正文已经从华润吉林医药有限公司离职，其不能代表华润吉林医药有限公司签订涉案合同，因此晋学飞所主张的何正文是华润吉林医药有限公司的医药代表不能成立。
晋学飞发表质证意见：合同的真实性有异议，该证据为复印件，不能作为认定案件事实的依据，但该份证据间接佐证在本次庭审中出示的第一份证据，即何正文曾经是华润吉林医药有限公司的代表。虽然劳动合同终止，不能说明代表行为也终止了。
晋学飞为证实其主张提交如下证据：
证据一、吉林增值税普通发票一张（虽然原审卷宗里有留存，但是我方庭后提交，没有经过质证），该证据由华润吉林医药有限公司向榆树市人民医院供药所开具，复核处华润吉林医药有限公司代表印有何正文的名字。证明何正文是华润吉林医药有限公司的业务代表。
证据二、吉林增值税发票一共有五张，分为两组，第一组购买方为榆树市医院，另一方为吉林省医药药材站，注明销项负数；另一组发票购买方为华润吉林医药有限公司，销售方为吉林省医药药材站，证明：因晋学飞与何正文签订协议后，晋学飞所代表的省药材站尚有4万余元的药品由榆树市医院销项，省药材站将该4万元药品销售给华润吉林医药有限公司。证明发票中记载的药品为双方合同项下约定的药品名称，时间发生在合同签订以后，上述4万余元何正文应当给予返还。
证据三、2015年8月18日、2015年9月20日、2015年10月20日三份记账凭证；关于华润吉林医药在榆树市人民医院清规遗留库存方案，下有何正文代表华润公司签字，该证据在榆树市人民医院；个人信息，社会保险网上公开信息，何正文单位名称为华润吉林医药有限公司，人员状态为在职，证明：何正文、晋学飞签定协议后，华润公司已向榆树市人民医院供货，何正文为该公司业务员，何正文、晋学飞签订的协议真实有效，双方已经实际履行，华润公司、何正文已经取得收益。
何正文发表质证意见：对证据一真实性没有异议，但对证明的事项有异议，即使该发票上印有何正文的名字，也不能当然的证明何正文为华润吉林医药有限公司当时的员工或医药代表，因为我国现在的发票打印系统该复核人的人名是可以在开具发票是进行更改的或者发票系统之前保留的人员名称未作更改的情况下，会直接体现到发票打印文本当中。证据二真实性没有异议，证明的事项有异议，该证据证明双方为华润吉林医药有限公司与省药材公司，双方与本案均没有关系，合同当中也未出现这两个公司的名称，并且如华润吉林医药有限公司与省药材站存在相应的购销协议，应当由他们双方签订相应的合同，如像晋学飞所说，何正文代表华润吉林医药有限公司签订合同，与华润公司和省药材站合作购销的事实不符，两公司与何正文没有任何关系。该份证据所涉主体与合同主体不符，也与本案双方主体不符，这也恰恰可以证明该发票内容与本案无关，并且晋学飞是公立医院的医生，其在庭审中又陈述其为省药材站的代表，并且与何正文签订涉及药品品种的相关协议，该协议违反我国药品管理法的相关要求，晋学飞的相关行为涉嫌违法违纪。对证据三票据真实性没有异议，证明事项有异议，该票据只能说明华润公司向榆树市人民医院正常供药的行为，与本案无关；库存处理方案上为何正文本人签字；个人基本信息真实性有异议，该份证据与我方已经向法庭提供的解除劳动合同关系证明书存在实质性矛盾，并且该证据明确注明缴费状态为暂停缴费，综上，无法证明其要证明的问题。
本案经本院二审审理查明的事实与原审判决认定的事实基本一致。另查明，何正文社会保险的参保单位为华润吉林医药有限公司，参保时间为2011年8月1日，参保状态为暂停缴费。
在华润医院吉林有限公司2015年7月29日开具给榆树市人民医院的销售环磷腺苷葡胺注射液、白癣夏塔热胶囊的吉林增值税普通发票上，复核处打印有何正文。在华润医院吉林有限公司2015年7月29日开具给榆树市人民医院的销售注射用多索茶碱、环磷腺苷葡胺注射液随货同行单业务员处打印有何正文。
2016年9月1日，何正文在榆树市人民医院出具的《关于华润吉林医药有限公司在榆树市人民医院2015年5月29日清规遗留库存处理方案》上代表华润吉林医药有限公司签字，内容为“一、在医院内的库存药品由何正文负责处理，限定处理时间为2016年9月1日至2017年2月末，在院内已经过期的药品，由何正文负责协调更换批号，如最终不能处理完毕，损失由何正文负责。二、榆树市人民医院将华润吉林医药有限公司清规之外的向医院供货品种确认备案。在何正文基本处理完在院内的库存后，榆树市人民医院应按清规之后符合医院要求的规内供货目录，恢复启动华润医院吉林有限公司向医院方配送供货业务。”
本院认为：何正文主张个人经营药品系违法行为，故双方之间签订的转让药品经营权的合作协议因违反法律强制性规定而无效。晋学飞主张双方明知转让的是个人代表的有药品经营权的企业向榆树市医院销售药品的经营权，这符合医药行业的惯例，合作协议系双方真实意思表示，转让内容不违反法律强制性规定，合作协议有效。首先，依据何正文提交的终止（解除）劳动合同证明书可知，何正文曾在华润吉林医药有限公司任职，应认定其对个人无资格经营药品明知。其次，一审中证人朱某出庭证实，其原作为吉林省医药药材站的业务员向榆树市医院销售药品，在何正文与晋学飞签订合作协议后，吉林省医药药材站退出经营，其证言与榆树市人民医院2015年7月29日出具的证明相互印证。再次，依据华润吉林医药有限公司向榆树市人民医院开具的吉林增值税普通发票及随货同行单可知，何正文作为华润吉林医药有限公司的业务员已经开始向榆树市人民医院销售合作协议中约定的药品品种。何正文主张其在2015年2月28日已经从华润吉林医药有限公司离职，发票及随货同行单上依然显示自己的名字，是因为公司未及时变更。该主张与2016年9月1日何正文仍在榆树市人民医院出具的遗留库存处理方案中代表华润吉林医药有限公司签字不符，亦与常理不符，本院不予支持。最后，合作协议第二条约定：“以上品种转让费用15万元。签约之日乙方（何正文）支付甲方（晋学飞）5万元，甲方为乙方到医院办理转让手续，如在院方转让不成功，本协议自动解除，甲方无条件返还乙方人民币五万元，全部品种转让成功，乙方再支付甲方10万元。如协议品种在签约后甲方转让他人，或甲方原因导致乙方无法经营，甲方应无条件返还乙方全部品种转让费，并赔偿乙方全部损失。”何正文先后向晋学飞支付5万元及7万元，依据上述约定，亦说明何正文对合作协议中约定的药品品种经营权已经实际转让的认可。综上，说明合作协议已经实际履行，履行方式为原由吉林省医药药材站向榆树市人民医院销售的药品品种由何正文作为业务员的华润吉林医药有限公司继续销售。故晋学飞与何正文虽然是以个人名义签订合作协议，但实际上转让的内容为晋学飞代表的医药公司向榆树市人民医院销售相关药品的经营权，并非以个人名义向榆树市人民医院销售药品，以上转让内容并不违反法律规定，应认定晋学飞与何正文签订的合作协议为双方真实意思表示，合法有效，且已实际履行。何正文主张合作协议无效，并据此要求晋学飞返还转让款12万元，无事实及法律依据，本院不予支持。
综上，原审判决认定部分事实不清，适用法律错误，应予纠正。故本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第五十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销长春高新技术产业开发区人民法院（2017）吉0193民初1201号民事判决；
二、驳回上诉人何正文的诉讼请求。
一审案件受理费3300元，二审案件受理费1300元，均由上诉人何正文负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谷 娟
代理审判员 闫 冬
代理审判员 于喜华
二〇一七年十二月二十五日
书 记 员 李 爽