天津市滨海新区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）滨塘民初字第35号
原告吕长征，男。
委托代理人庄继瑞，天津海天律师事务所律师。
被告天津市滨海新区塘沽鸿福外滩旅馆有限公司，住所地天津市滨海新区塘沽金泰新村东区4-1401～1413。
法定代表人信连清，董事长。
委托代理人赵丽新，国浩律师（天津）事务所律师。
委托代理人王伟，女
被告天津市嘉铖投资担保有限公司，住所地天津市滨海新区塘沽荷香园13-2-302号，办公地天津市滨海新区塘沽上海道金泰新村鸿福外滩酒店3003。
法定代表人霍鸿春，董事长。
委托代理人王晓宇，男。
第三人天津瑞丰酒店管理有限公司，住所地天津市滨海新区塘沽金泰新村东区4-304。
法定代表人陈为亮，总经理。
委托代理人ＸＸ，天津嘉邦律师事务所律师。
委托代理人王宝天，男。
原告吕长征与被告天津市滨海新区塘沽鸿福外滩旅馆有限公司（以下简称鸿福公司）、被告天津市嘉铖投资担保有限公司（以下简称嘉铖公司）房屋租赁合同纠纷一案，本院于2013年12月22日立案受理后，依法追加天津瑞丰酒店管理有限公司（以下简称瑞丰公司）为第三人参加诉讼。本案因案情复杂，于2014年3月20日转为普通程序，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托代理人庄继瑞；被告鸿福公司委托代理人赵丽新；被告嘉铖公司委托代理人王晓宇；第三人瑞丰公司委托代理人ＸＸ到庭参加诉讼。被告鸿福公司委托代理人王伟、第三人瑞丰公司委托代理人王宝天参加了部分庭审。本案现已审理终结。
原告吕长征诉称，2009年6月3日原告受案外人“天津市塘沽区佳泰商贸有限公司”、“上海豪怡酒店管理有限公司”及相关被告“酒店式公寓投资”宣传吸引，以高出当时市场近一倍的价格，购买了位于塘沽金泰新村东区XXX房产，并与案外人天津市塘沽区佳泰商贸有限公司签订了《购房协议》。2009年8月5日，原告还就将该房产出租给案外人上海豪怡酒店管理有限公司用于其统一经营酒店事宜，与其签订了一份《房屋租赁协议》（酒店房号XX），同时还共同与被告嘉铖公司签订了一份《担保协议书》。上述协议履行过程中，上海豪怡酒店管理有限公司将其在《房屋租赁协议》中的所有权利、义务转让给了被告鸿福公司，被告嘉铖公司仍同意承担原《担保协议书》约定的担保责任。此后，原、被告又重新签订了新的《房屋租赁协议》及《担保协议书》。日前，由于被告鸿福公司不能按期向原告支付租金，虽经多次催要亦未果。故原告依法诉至法院，要求：1、继续履行房屋租赁协议；2、判令被告鸿福公司给付拖欠租金23906元（2013年8月6日至2014年2月5日期间）；3、判令被告鸿福公司承担逾期付租违约金（计算方式：第一笔以11953元为基数自2013年11月16日起至实际给付之日止，逾期30天内按每日万分之2.1比例支付，逾期30天以上按每日万分之5比例支付，逾期60天以上按每日万分之10比例支付；第二笔以11953元为基数自2014年2月16日起至实际给付之日止，逾期30天内按每日万分之2.1比例支付，逾期30天以上按每日万分之5比例支付，逾期60天以上按每日万分之10比例支付）；4、被告嘉铖公司对被告鸿福公司应付款项承担50%的担保给付责任；5、本案诉讼费用由被告承担。
原告吕长征为证明其诉讼主张成立，向本院提供下列证据：
证据一、租赁协议，证实原告与被告鸿福公司对于诉争房屋租赁的情况进行了约定，同时还约定了租金的给付时间期限及违约金责任等；
证据二、担保协议，证实对诉争房屋租赁协议履行过程中，被告嘉铖公司为被告鸿福公司给付租金进行了担保的事实；
证据三、产权证，证实原告系诉争房屋的产权人；
证据四、银行对帐单，证实被告鸿福公司向原告支付租金的时间及至今尚未支付租金的数额。
被告鸿福公司辩称，首先，不同意继续履行合同，原、被告双方确实曾有过房屋租赁关系，但2013年11月14日，原告与被告解除了房屋租赁关系并收回了XX号房屋，故双方的房屋租赁关系已经解除。被告无义务继续履行合同。其次，被告仅同意支付自2013年8月6日至11月14日的租金，不同意支付2013年11月15日至2014年2月5日的租金，原因在于11月14日，原告已将房屋收回，无权请求租金。对于被告提出的违约金的问题，根据双方签署的《房屋租赁协议》第4条第1款第4项之约定，被告逾期支付租金超过90天，原告有权终止《房屋租赁协议》，原告请求按每天万分之十支付违约金不符合双方合同的约定，故被告不同意该项请求。
被告鸿福公司为证明其答辩意见成立，向本院提供下列证据：
证据一、租赁合同，证实原告与被告鸿福公司存在租赁关系；
证据二、收房收据（复印件），因吕长征是给瑞景酒店出具的，所以原件在第三人处，证明已将涉诉房屋交付原告。
被告嘉铖公司辩称，第一，原告的诉求并非嘉铖公司的担保范围，嘉铖公司无须承担担保责任。根据《担保协议书》第一条担保范围的约定，嘉铖公司对原告与鸿福公司签署的租赁协议中之因租赁协议不能履行所产生的未到期部分所对应的租金损失的50%承担一般担保责任。故依据上述《担保协议书》的约定，嘉铖公司的担保范围存在两个限定条件，即“租赁协议不能履行”和“未到期部分的租金损失”。而在本案中，一方面，原告和鸿福公司均同意继续履行租赁协议，与担保范围所要求的“租赁协议不能履行”的情形明显不同。因为“不能履行”是指租赁合同因鸿福公司的原因而无法继续履行，会产生合同权利义务终止的法律效果，但本案中鸿福公司即使存在拖欠租金的违约行为，该违约行为也并没有导致合同权利义务关系终止，该租赁协议属于仍在履行状态。另一方面，原告向鸿福公司所主张的费用为已经到期的租金，明显不同于嘉铖公司所担保的“未到期部分的租金损失”。因此，原告的诉求并非嘉铖公司的担保范围，嘉铖公司无须承担担保给付义务。第二，嘉铖公司承担的保证方式为一般保证，根据法律规定享有先诉抗辩权，本案中嘉铖公司有权拒绝承担保证责任。根据《担保法》第十七条的规定：“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。”在本案中，根据前述《担保协议书》第一条的约定，嘉铖公司所承担的保证方式为一般保证，因此嘉铖公司享有先诉抗辩权，即在原告与鸿福公司的主合同纠纷尚未经审判及强制执行前，嘉铖公司可以拒绝承担保证责任。综上，嘉铖公司无须承担责任，请求法院依法裁判维护嘉铖公司的合法权益。
被告嘉铖公司未向本院提交证据。
第三人瑞丰公司述称，原告诉请与第三人无关，第三人不应承担任何责任。根据合同相对性，原告是与被告鸿福公司签订的房屋租赁协议，与被告嘉铖公司签订的担保协议，因此与第三人无关。2013年11月14日已将房屋及房卡退还原告，原告与第三人也达成了协议，第三人也不再追加向原告提出退房的责任，该房屋已不在第三人的控制范围。第三人与原告之间的交接手续，原件在原告手中，交房时把电卡、门卡也给付了原告。
第三人瑞丰公司为证实其陈述成立，向本院提供下列证据：收据，证实第三人已向鸿福公司支付了2013年6月1日-2013年11月30日的租金加上两个月的押金共计人民币340万元，另付设备押金150万元。证明第三人已经履行了向鸿福公司支付租金的义务，不应承担任何责任。
经审理查明，原告为本案涉诉房屋的产权登记人。原告与被告鸿福公司于2009年8月5日签署《房屋租赁协议》，约定：甲方（即原告）将塘沽区金泰新村东区XXX号房屋出租给乙方（即被告鸿福公司）作为经营管理的一部分，统一经营管理。甲乙双方同意该房屋的租赁期限为8年，起租日自2009年8月6日开始。租金标准：人民币11953元／季，租金支付期限：每个季度结束后的10日内支付上一个季度的租金，支付时间以乙方银行回单时间为准，如遇法定节假日可以顺延。乙方延迟支付租金，除支付所欠租金外还应支付：a、30日（含30日）内每延迟一天按所欠租金万分之2.1向甲方支付违约金；b、60日（含60日）内每延迟一天按所欠租金万分之5向甲方支付违约金；c、90日（含90日）内每延迟一天按所欠租金万分之10向甲方支付违约金；d、超过90日甲方有权收回该房屋，并视此租赁协议不能继续履行而终止该协议。双方还约定了其他权利义务。合同签订后，原告将涉诉房屋交付被告鸿福公司使用。因被告鸿福公司拖欠租金，故原告提起诉讼。
另查，2009年8月5日，原告与被告鸿福公司、被告嘉铖公司签署《担保协议书》，约定：“一、担保范围：甲方（即被告嘉铖公司）对丙方（即原告）与乙方（即被告鸿福公司）签署的租赁协议中之因租赁协议不能履行所产生的未到期部分所对应的租金损失的50%承担一般担保责任。二、乙方的房产情况即租赁情况。1、房号506，总价683000元，面积58.49。2、包租期限2009年8月6日至2017年8月5日，具体收益为总房款的7%，年收益为47810元，月收益为3984.16元。三、担保期限：与乙、丙方签署的租赁协议书约定期限同。四、如丙方单方违反租赁协议，造成协议无法继续履行的，甲方不承担担保责任。”
再查，涉诉房屋已由被告鸿福公司承包给第三人瑞丰公司，现由第三人瑞丰公司使用并经营酒店。
上述事实，有当事人陈述、房屋租赁协议、担保协议书、房屋产权证等证据予以证实，足以认定。
本院认为，原告与被告鸿福公司签订的房屋租赁协议是经当事人协商一致签订，系当事人真实意思表示，合法有效，双方当事人应依照合同约定全面履行各自义务。一、对于原告是否将涉诉房屋收回的问题，原告与被告鸿福公司、第三人瑞丰公司的陈述存在分歧，被告鸿福公司及第三人瑞丰公司均陈述在2013年11月14日已将涉诉房屋归还原告，并办理了交接手续，但原告不予认可，原告称被告鸿福公司及第三人瑞丰公司从未将涉诉房屋归还，并对被告鸿福公司及第三人瑞丰公司提交的交接手续的证据不予认可。本院认为，首先，基于原告与被告鸿福公司的房屋租赁关系，如果存在退还涉诉房屋的情况，应当由被告鸿福公司与原告办理房屋交接手续，且对于提前退租并将涉诉房屋交还出租人的相关事实的举证责任亦应当在被告鸿福公司，但本案中，被告鸿福公司无法提交证据证实其已经和原告办理了相关提前退租及交还涉诉房屋的事实，故被告鸿福公司应当承担举证不能的后果。其次，被告鸿福公司庭审中抗辩称已经由第三人瑞丰公司向原告退房，并提交了第三人瑞丰公司与原告交接的证据，但因该证据为复印件，本院无法对其真实性予以核实，第三人瑞丰公司庭审中虽认可该退房事实，但亦无法提交该证据原件，并陈述该证据原件因原告需要就给了原告，本院认为第三人瑞丰公司的该陈述明显不符合交易习惯及生活惯例，因该证据系复印件且系孤证，本院无法确认涉诉房屋已经退还给原告的情况，故如前所述，被告鸿福公司应当承担举证不能的责任。既然涉诉房屋并未退还原告，而原告仍主张继续履行房屋租赁协议，该项诉讼请求，本院予以支持。至于被告鸿福公司与第三人瑞丰公司之间就本案涉诉房屋的交接问题，本案中不予处理，双方可据证另行解决。二、对于原告要求的租金问题，庭审中被告鸿福公司承认存在拖欠租金的情况，认可自2013年8月6日未付租金，但提出在2013年11月14日后的租金因房屋已经交回原告而不同意支付，因本案证据无法认定被告鸿福公司已将涉诉房屋交还原告，则被告鸿福公司应当按照合同约定交付租金，故原告主张被告鸿福公司给付租金23906元的诉讼请求，本院予以支持。对于原告要求的违约金问题，被告鸿福公司称拖欠租金超过90日的，原告只能要求终止协议，不能主张违约金的抗辩理由，既不利于合同的稳定性及可履行性，又违反了公平原则，本院不予采纳。本院认为，对于逾期支付租金的违约金的计算，租赁协议中区分拖欠天数约定了三种计算方式，应按照约定方式计算。双方当事人对于违约金的争议主要是超过90天应当如何计算，本院认为，租赁协议当中对于拖欠租金超过90日的违约金如何计算没有明确约定，被告鸿福公司应当依法承担违约责任，赔偿因拖欠给付租金造成的损失。鉴于原告没有提交拖延支付租金超过90天造成其它实际损失的证据，本院酌定为按照同期贷款利率计算。三、关于原告与被告鸿福公司、被告嘉铖公司签订的担保协议书，本院认为，该协议书是经当事人协商一致签订，系当事人真实意思表示，合法有效，各方当事人应依照合同约定全面履行各自义务。担保协议书对担保范围有明确约定，即“因租赁协议不能履行所产生的未到期部分所对应的租金损失的50%承担一般担保责任”，现原告与被告鸿福公司均主张继续履行合同，在此前提下产生的被告鸿福公司的欠付租金，不属于被告嘉铖公司的担保范围，故原告的该项诉讼请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：
一、原告吕长征与被告天津市滨海新区塘沽鸿福外滩旅馆有限公司继续履行2009年8月5日签订的《房屋租赁协议》；
二、被告天津市滨海新区塘沽鸿福外滩旅馆有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告吕长征租金23906元；
三、被告天津市滨海新区塘沽鸿福外滩旅馆有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告吕长征违约金【计算方式：第一笔以11953元为基数自2013年11月16日起至2014年2月13日止，按每日万分之10比例支付；自2014年2月14日起至实际给付之日止，按同期贷款利率支付。第二笔以11953元为基数自2014年2月16日起至2014年5月16日止，按每日万分之10比例支付；自2014年5月17日起至实际给付之日止，按同期贷款利率支付】；
四、驳回原告吕长征的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费106元，减半收取53元（原告已交纳），由被告天津市滨海新区塘沽鸿福外滩旅馆有限公司负担，于本判决生效之日起三日内给付原告。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于天津市第二中级人民法院（递交上诉状后，应在上诉期内向天津市第二中级人民法院预交上诉费，上诉期限届满后七日内仍未交纳的，视为放弃上诉）。
审 判 长 梁凯江
代理审判员 吕东辉
人民陪审员 宛 榕
二〇一四年六月六日
书 记 员 仝 娜