辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽02民终第2787号
上诉人（原审被告）：王军，男，1968年4月22日生，汉族，住址大连市沙河口区。
上诉人（原审被告）：丛娣，女，1974年11月9日生，汉族，住址大连市沙河口区。
二上诉人共同委托诉讼代理人：吴春英，辽宁维谐律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘玉芳，女，1965年11月21日生，汉族，住址大连市沙河口区。
被上诉人（原审被告）：马德飞，男，1972年4月5日生，汉族，住址大连市沙河口区。
被上诉人（原审被告）：曲晓虹，女，1973年5月2日生，汉族，住址大连市甘井子区。
被上诉人（原审被告）：柳玉玺，男，1980年5月5日生，汉族，住址大连市沙河口区。
上诉人王军、丛娣因与被上诉人刘玉芳、马德飞、曲晓虹、柳玉玺财产损害赔偿纠纷一案，不服大连市甘井子区人民法院（2015）甘民初字第1678号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人王军、丛娣及共同委托诉讼代理人吴春英、被上诉人刘玉芳到庭参加诉讼。被上诉人马德飞、曲晓虹、柳玉玺经本院合法传唤，无正当理由未到庭应诉，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
王军、丛娣上诉请求：撤销一审判决，驳回被上诉人刘玉芳的诉讼请求。事实和理由：本案是重复诉讼，本案基于同一事实同一标的曾经提起诉讼，已被大连市中级人民法院（2014）大民二终字第1166号民事判决驳回了刘玉芳的诉讼请求，本案的判决结果将直接导致另案的判决结果灭失。案涉房屋在租与被上诉人刘玉芳之前，上诉人已经进行了整体的室内外装修、装饰，投入了大量资金，后来刘玉芳租用该房后并未做太大改变，只是将门头进行了部分修改。我方将房屋租给刘玉芳时，刘玉芳只是受让了可移动物品，不可移动的装修装饰并未有转让给刘玉芳。所以上诉人后来只同意刘玉芳转让该饭店，并未同意其将属于上诉人所有的装修装饰转让给马德飞、曲晓红。因该饭店的装修装饰绝大部分是归上诉人所有，故刘玉芳与柳玉玺所签《兑店协议》将不属于自己的财产转让给他人是无效的。一审法院认为刘玉芳兑店费18万元未能实现是我方造成的，这是完全错误的。
刘玉芳辩称，不同意上诉人的上诉请求，2014年的案件，我是主张上诉人和马德飞、柳玉玺合同的解除给我造成的损失18万元，本次我主张的是财产损失，本案和2014年案件主张不同，本案不属于重复诉讼。
刘玉芳向一审法院起诉请求：被告马德飞与王军恶意串通解除租赁合同，导致兑店协议无法履行，是商业欺诈，也是缔约过失，故起诉至法院，依据五被告侵权行为要求判令五被告共同赔偿原告经济损失17万元。
一审法院认定事实：2011年3月2日，原告与被告柳玉玺签订《兑店协议》，在该协议的落款处有出兑方（甲方）刘玉芳签字、承兑方（乙方）柳玉玺签字并按捺手印予以确认，协议抬头乙方处有”曲晓虹”签名，但该签名并非曲晓虹本人书写，而是原告刘玉芳私自添加上去，因其认为曲晓虹与王军签订租房合同，兑店协议实际与曲晓虹相关。《兑店协议》约定：第一条、甲方从2011年3月10日搬出现有店铺后，店铺内、外现有装修、装饰、设备全部归乙方所有;第二条、兑店金额为人民币18万元整。乙方在甲方履行补充条款后当天支付全部金额;第四条、转让后......因此店的所有权或处置权等问题产生纠纷时乙方有权立即解除本合约......;第四条补充条款、甲方于本协议签字之日将店面经营所需的各种证照交给乙方并保证乙方能够正常经营使用。......双方确认后甲方交钥匙乙方换锁。同日，原告与被告王军签发《声明》，约定双方2010年1月14日签订的案涉房屋租赁合同及2014年3月25日签订的补充协议废止，2010年1月14日至2014年3月25日期间案涉房屋上的债权债务由原告承担，同时将以下7份证照交给被告王军签收并移交给马德飞：①营业执照正、副本；②税务登记证；③餐饮服务许可证；④环保证；⑤消防合格意见；⑥城市排水证；⑦”阿娣食府”公章及财务章。《声明》落款处被告王军签名并按捺手印、原告刘玉芳签名予以确认。同日，被告柳玉玺签字确认已经过收到以上证照。庭审中，王军辩称以上7份材料已经交付给马德飞，马德飞对此予以认可，但辩称原告还应交付发票和发票领购簿，原告并未向其交付。原告对是否交付发票的事情记不清楚，但述称有税务登记证也可以购买发票。同日，原告（乙方）与被告王军（甲方）又签发《同时声明》，约定双方因曲晓虹丈夫马德飞及股东柳玉玺兑店，三方达成共识即：甲方同意乙方兑店，全套经营手续由刘玉芳经王军签收直接移交给马德飞，视同房屋正式交给马德飞，同时马德飞当即支付租金20万给王军。马德飞令柳玉玺以股东身份代表与乙方签订兑店协议，并承诺刘玉芳使用案涉房屋至3月10日。《同时声明》落款处由被告王军签名并按捺手印，被告刘玉芳签名并按捺手印予以确认，题头处甲方为”丛娣”，但该处为打印文稿，并非本人签名，且该份《同时声明》通篇均没有丛娣本人的签名予以确认。2012年12月24日，大连市甘井子区人民法院对曲晓虹起诉王军、第三人刘玉芳租赁合同纠纷一案作出（2012）甘审民初字第130号生效民事判决书，认定事实如下：被告王军系位于大连甘井子区红旗街道祥和园13-27号的阿娣食府的出租人，第三人刘玉芳为阿娣食府的原承包经营人。2011年3月2日，王军与刘玉芳签订《声明》，解除双方原有的《商用承租合同》，该合同约定：合同期满后，刘玉芳不得拆除和损坏不可动物品。但《声明》中未对店内原有装饰、装修归属作出约定。同日，王军与曲晓虹签订《承包经营协议》，约定：将阿娣食府承包给其经营，王军于3月3日将房屋现状移交给曲晓虹。同日，柳玉玺与第三人签订《兑店协议》约定：第三人刘玉芳于3月10日搬出现有店铺，阿娣食府店内、外原有装饰、装修、设备作价18万兑给柳玉玺。3月10日，被告王军出具《物权声明》，声明阿娣食府内现有装饰、装饰物为其所有，刘玉芳无权转让。该判决认为，王军与刘玉芳《商用承租合同》已经终止，王军重新取得对案涉房屋的处分权，未及时交付给曲晓虹使用，致其经营目的无法实现，故判令王军与曲晓虹之间签订的《承包经营协议》解除，又认为刘芳与柳玉玺签订的《兑店协议》发生纠纷，是导致案涉房屋未能交付的原因，而王军不存在主观恶意，不赔偿曲晓虹违约金。刘玉芳作为无独立请求权第三人，依据《兑店协议》要求曲晓虹及马德飞支付18万元兑店费，与本案不属于同一法律关系，未与本案合并审理，告知其另案诉讼。并作出如下判决：一、解除原告曲晓虹与被告王军签订的《承包经营协议》。二、被告王军返还原告曲晓虹租金20万元。三、驳回曲晓虹的其他诉讼请求，驳回王军的其他反诉请求。该判决作出后，原、被告均为提起上诉，依法生效。2014年11月3日，大连市中级人民法院二审对刘玉芳起诉马德飞、曲晓虹、柳玉玺、第三人王军给付兑店费18万元、逾期违约金10万元、房屋损失35万元一案作出（2014）大民二终字第1166号生效民事判决书，生效判决中认定事实如下：2011年3月2日，刘玉芳与柳玉玺签订《兑店协议》，协议后未附具体装修、装饰、设备明细。2011年3月10日，王军出具《物权声明》内容为：阿娣食府内现有装修、装饰物为经营者王军所有，现承包者刘玉芳物权转让。柳玉玺以《物权声明》为由，拒绝将18万元兑店费给付刘玉芳。刘玉芳因未得到兑店费，拒绝将自身所有的设备搬出案涉房屋。直至2014年6月5日，刘玉芳将案涉房屋交付给王军，兑店协议在客观上已无法继续履行，故刘玉芳请求马德飞、柳玉玺、曲晓虹共同给付兑店费18万元，没有充分事实和法律依据。故裁决：驳回上诉，维持原判。一审判决：驳回刘玉芳的诉讼请求。2014年10月28日，大连市中级人民法院对王军起诉被告刘玉芳、石兵腾退、赔偿占用案涉房屋租金、使用费等损失60万元一案作出（2014）大民二终字第1171号生效民事判决书，认定事实如下：《兑店协议》未附装修、装饰、设备明细，柳玉玺称需签订明细后确定所要设备，刘玉芳称柳玉玺曾用专业照相、摄像设备将案涉房屋现状记录，按照照片及摄像内容交付设备，马德飞称柳玉玺委托其代为履行兑店协议时，曾告知其交接设备时刘玉芳会出具一份单据，单据上只要有王军签字即可照单付款并接受设备。关于马德飞、曲晓虹、柳玉玺是否为同一利益方的问题，因马德飞、曲晓虹系夫妻关系，故在夫妻关系存续期间，一方行为应视为夫妻的共同行为，但无证据证明柳玉玺的行为代表马德飞作出，故《承包经营协议》与《兑店协议》应认定为两个独立的协议。只有在王军与曲晓虹、马德飞签订的《承包经营协议》和刘玉芳、柳玉玺签订的《兑店协议》同时履行，才能实现解除王军与刘玉芳原有的《房屋租赁合同》，将案涉房屋另租他人的合同目的。刘玉芳承租案涉房屋时受让了王军在房屋中的设备等物品，且重新对房屋进行了装修、装饰，从王军与刘玉芳签订的《同时声明》可知，王军已同意刘玉芳兑店，后王军又向马德飞出具《物权声明》主张案涉房屋内装修、装饰物归其所有，刘玉芳无权转让。王军在已经同意刘玉芳兑店又出具《物权声明》导致本应履行的《兑店协议》未能履行，故裁决驳回王军的诉讼请求。其后，王军不服，提出再审申请，2016年4月7日，大连市中级人民法院作出（2016）辽02民申108号民事裁定书，裁决驳回王军的再审申请，理由为王军与刘玉芳的合同解除后，其与曲晓虹签订承包经营协议，刘玉芳与柳玉玺签订兑店协议，只有二协议同时履行，王军将案涉房屋另租他人的目的方能实现，现王军在已同意刘玉芳兑店的情况下，又出具物权声明，从而导致本应履行的刘玉芳与柳玉玺之间的兑店协议未能履行，故二审判决对王军请求刘玉芳赔偿因占有案涉房屋造成的损失未予支持，并无不当。
一审法院认为，本案争议焦点有三。其一，是否属于重复起诉。其二，原告的经济损失由谁承担。其三，原告经济损失的金额。对于第一个争议焦点，原告依据五被告共同侵权的法律关系提起诉讼，请求五被告共同赔偿原告经济损失17万元。被告王军、丛娣、马德飞、丛娣均辩称原告重复起诉。依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百四十七条，当事人就裁判生效后再次起诉，同时符合以下条件，构成重复起诉：（一）当事人相同；（二）诉讼标的相同；（三）诉讼请求相同或后诉的诉讼请求否定前诉的裁判结果。原告本次起诉五被告，当事人部分重复，但诉讼标的不同，本诉依据侵权的法律关系，前诉基于合同关系起诉马德飞、曲晓虹、柳玉玺，故不符合重复起诉的构成要件。此外，原告依据合同关系，请求三被告给付兑店费，因兑店协议客观无法履行且协议未约定逾期支付兑店费的违约金，原告依据合同关系势必不能得到相应的补偿，故不宜剥夺原告本案起诉的权利，至于原告的诉讼请求能否得到支持，应以原、被告提供的证据予以证明。对于第二个争议焦点，原告主张五被告存在关联关系，请求五被告共同承担赔偿责任。依据本案审理查明的事实可以得知，兑店协议不能履行系因被告王军先后出具内容向矛盾的《同时声明》和《物权声明》所致，故被告王军应对原告未能取得预期收益兑店费的经济损失承担赔偿责任，被告丛娣与王军系夫妻关系，对夫妻关系存续期间产生的债务承担共同责任。对于原告主张被告马德飞、曲晓虹、柳玉玺系一致行为人，被告马德飞原系国家公务员，其隐瞒身份责令柳玉玺代其与原告签订兑店协议，责令其妻曲晓虹与王军签订租赁合同，马德飞与曲晓虹系夫妻关系，夫妻关系存续期间，一方行为可以视为夫妻的共同行为，但没有证据能够证明柳玉玺的行为代表马德飞。对于原告主张被告马德飞与王军恶意串通，但并未提供证据加以证明。此外，原告兑店费未能取得柳玉玺亦不存在过错。故对于原告主张由五被告共同承担赔偿责任的诉讼请求，本院不予支持，应由实际侵权人王军承担赔偿义务，丛娣承担共同赔偿义务。对于第三个争议焦点，原告诉称其经济损失系因被告王军与被告马德飞恶意串通，出具《物权声明》导致原告与柳玉玺签订的兑店协议在客观上不能履行，进而导致原告无法取得兑店费18万元，扣除原告变卖店内物品1万元，实际损失17万元。本院认为原告依据兑店协议、承包经营协议均能否正常履行的合理预期，可以获得可得利益，即18万元兑店费，提供视频证明其为履行兑店协议已经终止了饭店，作出了充分准备。2014年6月5日，在兑店协议明确不能继续履行的情况下，原告以1万元变卖店内空调、炊具等设施以防止损失扩大，其上述行为并无不当，故对于原告扣除1万元变卖款后的经济损失17万元，应属其预期可得利益损失，且无证据证明原告对该损失的产生存在过错，故本院对17万元损失金额予以确认。综上所述，依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、自本判决生效后十日内，被告王军、丛娣共同赔偿原告损失17万元。二、驳回原告刘玉芳的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3750元，被告王军、丛娣共同承担。
二审中，双方当事人未提交新证据。经审查，一审查明事实属实。另查明，被上诉人刘玉芳认可其接手案涉饭店时，上诉人王军、丛娣已经做了基础装修；上诉人王军、丛娣也认可被上诉人刘玉芳接手饭店后对门头、室内、吧台等进行了部分改造。本案中，双方对上述事实均未提交书面证据。
本院认为，依据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。对于上诉人王军、丛娣上诉主张本案属于重复起诉一节，本案系被上诉人刘玉芳以恶意串通、缔约过失为由对上诉人王军、丛娣及被上诉人马德飞、曲晓虹、柳玉玺提起的侵权赔偿之诉，而大连市中级人民法院（2014）大民二终字第1166号民事案件系被上诉人刘玉芳以马德飞、曲晓虹、柳玉玺未履行兑店协议为由提起的要求给付履行兑店费及赔偿违约金、房屋损失的合同之诉，两个案件要求承担责任的主体不同、依据的基础法律关系不同，故本案不属于重复起诉。对于被上诉人刘玉芳本次起诉主张系上诉人王军、丛娣与被上诉人马德飞、曲晓虹、柳玉玺恶意串通解除合同导致被上诉人刘玉芳的直接经济损失，被上诉人刘玉芳未能举证证明其他各方当事人存在恶意串通解除合同的事实，现有生效判决也未确认其他各方当事人存在恶意串通的情形，故被上诉人刘玉芳该节诉讼主张无据佐证。被上诉人刘玉芳诉讼主张各原审被告存在缔约过失责任，依据法律规定，缔约过失责任是指当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。缔约过失责任首先应是订立合同相对方之间的责任，本案中，签订《兑店协议》的合同相对方系被上诉人刘玉芳和被上诉人柳玉玺，被上诉人刘玉芳无据证明合同相对方柳玉玺在与其订立《兑店协议》时存在法定的缔约过失情形，故被上诉人刘玉芳诉请其他各方当事人承担缔约过失责任也无据佐证。经审查，案涉饭店所有经营手续均系二上诉人所有，《兑店协议》中约定，18万元兑店费，针对的是该协议第一条载明的”店铺内、外现有装修、装饰、设备”。且不论该”店铺内、外现有装修、装饰、设备”中是否包含二上诉人的基础装修内容及被上诉人刘玉芳是否对”店铺内、外现有装修、装饰、设备”享有全部处分权利，但可以确定的是，在《兑店协议》未能履行的情况下，18万元兑店费指向的”店铺内、外现有装修、装饰、设备”在当时客观存在并无损失。被上诉人刘玉芳在二审过程中主张该18万元中还包括她的停业损失，该部分在《兑店协议》中没有约定。在被上诉人刘玉芳将设备变卖后，已经把案涉饭店交给上诉人王军、丛娣，其对该饭店所做的装修装饰的添附及改造的费用，系其与作为房主的上诉人王军、丛娣之间的租赁合同纠纷，可另行救济途径。被上诉人刘玉芳本次以其余各方当事人恶意串通解除合同、存在缔约过失为由请求赔偿经济损失17万元，依据不足，应予驳回其诉讼请求。
综上所述，王军、丛娣的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销大连市甘井子区人民法院（2015）甘民初字第1678号民事判决；
二、驳回被上诉人刘玉芳的诉讼请求。
一审案件受理费3750元（被上诉人刘玉芳预交），由被上诉人刘玉芳负担；二审案件受理费3750元（上诉人王军、丛娣已预付），由被上诉人刘玉芳负担。
本判决为终审判决。
审判长 吕风波
审判员 阎 妍
审判员 孙 皓
二〇一七年七月七日
书记员 邵 将