山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鲁民一终字第501号
上诉人（原审原告）：张国华，居民。
委托代理人：蔡全溪，山东名律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：陈文华，居民。
委托代理人：戴福，北京市东卫律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：白竹营，居民。
上诉人张国华因与上诉人陈文华、被上诉人白竹营合伙协议纠纷一案，不服山东省日照市中级人民法院（2014）日民一初字第85号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张国华的委托代理人蔡全溪，上诉人陈文华的委托代理人戴福，被上诉人白竹营到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2012年11月2日，原告张国华作为甲方，被告陈文华作为乙方，被告白竹营作为担保人共同签订《俄罗斯油画合作协议》（以下简称《协议》）并约定：“因乙方近期经营一批俄罗斯油画，资金紧张，申请与甲方合作。经双方协商，本着平等、自愿、诚实守信的原则，为明确责任，恪守信用，签订本协议，并保证共同遵守。第一条：本次油画总价款为人民币叁佰伍拾万元整，乙方请求甲方出资人民币壹佰柒拾伍万元整，汇入乙方指定账户：北京工商银行望京支行，账号：62×××87。乙方承诺本次合作期限半年内完成（自双方签字生效开始），并承诺甲方最低回报为人民币壹佰万元整，而且为本协议提供保证人保证。第二条：甲方要求签订合作协议后（付款后），乙方应在一月内将本次合作俄罗斯油画，共计200张（详见附件油画清单），存放到甲方处。到转让、出售画展时，双方共同参与。近期如有全部收藏，价格可议，双方协商出售价格。第三条：违约责任及其他约定：如乙方在承诺期限内，不能履行其承诺，甲方视为严重违约，甲方有权处理此批油画。另要求担保人代为偿还乙方承诺及甲方出资款，并承担甲方为实现债权支付的全部费用。第四条：本协议一式三份，各方各执一份，具有同等法律效力。未尽事宜，由双方协商解决。本协议签字后生效。甲方（签章）张国华乙方（签章）陈文华担保人（签章）白竹营2012年11月2日”。
协议签订后，原告张国华于2012年11月3日通过中国工商银行以网上转账汇款方式向《协议》中约定的被告陈文华名下银行账号（62×××87）汇款100万元；原告张国华又于2012年11月4日以上述方式向被告陈文华汇款75万元。
2013年7月30日，前述三方又签订《俄罗斯油画合作协议补充协议》（以下简称《补充协议》）约定，“三方就俄罗斯油画合作协议一事，因协议未能按照约定履行，经三方协商，达成以下一致意见，供三方遵守：一、甲方已经向乙方提供资金175万元人民币，截止到2013年7月30日，乙方仍然未能将油画200幅交甲方保管，因此本协议解除以前的合作模式。二、甲方已经向乙方提供资金175万元人民币，乙方在2013年9月30日前返还甲方，并同时支付甲方损失100万元人民币。三、担保人对乙方第二条的付款义务承担连带责任担保，担保期限为到期后两年。四、因乙方承诺近期必须归还甲方出资款及损失100万元，经甲乙双方协商，特签订本协议，乙方于2013年9月30日前必须支付甲方出资款及赔偿款共计人民币275万元，如到期不能完全支付给甲方，乙方必须自2013年9月30日后每月再向甲方支付9万元损失；同时所有担保人承担连带责任。在乙方未能全部偿还甲方所有款项之前，甲方随时有权向乙方及所有担保人追偿以上出资款项及所有约定赔偿款项。五、本协议三方签字、盖章生效，一式三份，三方各持一份。甲方张国华乙方陈文华担保人白竹营2013年7月30日”。
关于《协议》未能履行的原因问题。原告张国华称，《协议》签订后被告陈文华怠于履行《协议》约定内容，原因不明。被告陈文华称，其于2012年6月28日委托翻译徐曼将拟合作参展的202幅俄罗斯油画从俄罗斯携带入境，因徐曼未填写申报单向海关申报，202幅俄罗斯油画被北京海关查扣并处以344300元罚款，油画已于2013年11月17日从澳门被退回俄罗斯，以上原因导致《协议》不能履行。
被告陈文华提交以下证据证明其上述主张：证据一、拟参展的202幅俄罗斯油画清单，证明原告陈文华按照《协议》约定将油画由俄罗斯运往国内；证据二、中华人民共和国首都机场海关行政处罚告知单，证据三、首都机场海关行政处罚决定书，证据四、电子客票行程单、北京海关罚没收入专用缴款书两份、委托书一份、北京海关罚没收入专用缴款书等；证据五、中俄油画协会管铁涛出具的证明；证据六、首都机场海关缉私分局出具的证明。证据二、三、四、五、六证明徐曼乘坐SU200航班入境，因未填写申报单被相关海关部门作出行政处罚决定，并向中华人民共和国首都机场海关缴纳罚款共计344300元，油画于2013年11月17日从澳门返回俄罗斯。
原告张国华对被告陈文华的上述主张不予认可，并对被告张国华提交的证据质证称，被告陈文华提交的证据一，除第一幅和第二幅外，其余200幅与《协议》约定一致；被告陈文华提交的证据二、三、四、五、六与本案无关联。被告陈文华提交上述证据欲证明徐曼于2012年6月28日携带油画从俄罗斯入境时被海关查扣，但《协议》签订于2012年11月2日，故被告陈文华并不能证明徐曼所携带油画即为《协议》所涉油画；中俄油画协会管铁涛出具的证明无落款时间，对其真实性有异议；即使存在油画被查扣并退回的事实，也不能免除被告陈文华的赔偿责任及违约责任。
关于《协议》、《补充协议》的效力问题。原告张国华称《协议》、《补充协议》均系当事人真实意思表示，合法有效。被告陈文华称，文化部、海关总署关于《美术品进出口管理暂行规定》第四条第三款规定“任何单位和个人不得销售、展览、展示或者利用其他商业形式传播未经文化行政部门批准进口的美术品”；第八条规定，“在境内举办涉外商业性美术展览活动，应向拟展览举办地省、自治区、直辖市文化行政部门提出申请（超出120件的，向文化部提出申请）并报送相关材料获得批准”。《协议》所涉拟参展的俄罗斯油画未经过国家行政管理部门批准，故《协议》因违反法律规定而系无效协议。
关于原告张国华与被告陈文华之间法律关系的问题。原告张国华主张双方以合作经营油画为目的签订《协议》，双方形成合作经营关系；被告陈文华主张根据《中华人民共和国民法通则》第三十一条之规定，合伙人应当对出资数额应予分配、债务承担、入伙、退伙合伙中止事项等事项订立书面协议，而《协议》未对盈余分配、债务承担合伙的必备要件进行约定，但确立了保底条款，即被告陈文华无论经营如何需最低给原告100万元的回报，如不履行承诺原告张国华有权以被告陈文华提供的油画折抵，这完全不符合合伙法律关系的特征，双方形成借贷关系。
上述事实，有《俄罗斯油画合作协议》、《俄罗斯油画合作协议补充协议》、中国工商银行日照分行付款电子回单、俄罗斯油画清单、中国人民共和国首都机场海关行政处罚告知单（首关缉告字（2013）788号），首都机场海关行政处罚决定书，“电子客票行程单”、北京海关罚没收入专用缴款书、中俄油画协会管铁涛出具的证明及当事人陈述等在案相互印证，足以认定。
原审法院认为：原告张国华和被告陈文华、白竹营签订《协议》后，原告张国华分两次向被告陈文华汇款共计175万元，因《协议》未能实际履行，三方当事人又签订《补充协议》的事实清楚，各方均无异议，原审法院予以确认。
《中华人民共和国民法通则》第三十一条规定，合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。原告张国华与被告陈文华以合作经营油画为目的签订《协议》，并对油画的存放、转让等事宜进行约定，《协议》虽未对盈余分配、风险负担等事项进行约定，但并不影响双方合伙关系的成立，被告陈文华关于双方构成借贷法律关系而非合伙法律关系的主张缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。
《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。被告陈文华主张《协议》违反文化部、海关总署关于《美术品进出口管理暂行规定》第四条第三款、第八条之规定，但上述规定非效力性强制性规定，并不能导致《协议》无效，故被告陈文华关于《协议》违反文化部、海关总署关于《美术品进出口管理暂行规定》相关规定而无效的主张不能成立，原审法院不予支持。
《补充协议》系各方当事人真实意思表示，合法有效，故被告陈文华应当按照约定于2013年9月30日前支付原告张国华出资款及赔偿款共计人民币275万元，但因被告陈文华到期未支付前述款项，其行为构成违约，故原告张国华主张被告陈文华承担违约责任的请求，原审法院予以支持。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。原告张国华要求被告陈文华其自2013年9月30日起至2014年11月30日每月向其支付9万元损失，被告陈文华主张违约金数额过高，并要求按照银行同期贷款利率计算违约金。考虑《协议》未实际履行、《补充协议》中已经约定被告陈文华向原告张国华赔偿100万元损失的事实，被告陈文华的上述请求原审法院予以支持，故被告陈文华应自2013年9月30日起至2014年11月30日以275万元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算向原告张国华支付违约金。
《中华人民共和国担保法》第十八条规定，当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。原告张国华与被告陈文华签订《协议》时，被告白竹营作为担保人在《协议》上签字认可，《补充协议》明确约定被告白竹营对被告陈文华欠款承担连带清偿责任，担保期限为到债务期后两年。故被告白竹营应对被告陈文华欠款及违约金承担连带清偿责任，被告白竹营关于其不应当承担保证责任的辩解不能成立，原审法院不予支持。
综上，依据《中华人民共和国民法通则》第三十一条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百一十四条、《中华人民共和国担保法》第七条、第十二条、第二十一条之规定，判决如下：一、被告陈文华于本判决生效后十日内支付原告张国华275万元；二、被告陈文华于本判决生效后十日内向原告张国华支付违约金（以275万元为本金，自2013年9月30日起至2014年11月30日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；三、被告白竹营对上述欠款、违约金承担连带清偿责任；四、驳回原告张国华的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费38880元，保全费5000元，由被告陈文华负担。
上诉人张国华不服原审判决上诉称，原审判决在没有证据的情形下，对张国华主张的违约金的判决是错误的，请求二审法院撤销原审判决第二项，改判陈文华向张国华支付的违约金按同期同类贷款利率的四倍计算。一、原审法院认定违约金按照同期同类贷款利率计算没有法律依据。根据双方签订的《补充协议》的约定，由于陈文华的违约导致协议不能履行，陈文华应当按照约定每月支付损失9万元。原审法院在没有查明实际损失的情况下，片面的将违约金调低没有法律依据。该协议如果履行，给双方产生的利益远远高于约定的损失金额。原审法院没有考虑到协议履行的情形下产生的预期利益，而是偏听偏信陈文华的请求，将双方约定的违约金予以减少，没有法律依据。陈文华没有举证证明，约定的违约金每月9万元是过分高于造成的损失，在此情况下，片面调低约定的违约金数额，与事实不符。二、原审判决违约金计算至2014年11月30日是错误的。张国华在起诉时主张违约金计算至2014年11月30日，是根据法院的要求，为了便于明确计算诉讼费而将违约金具体数额计算至提起诉讼时。但是，根据双方约定，违约金应当计算至陈文华还清款项之日至。
针对张国华的上诉，被上诉人陈文华答辩称，原审判决所认定的按照同期贷款利率计算违约金以及利息支付的起止时间是正确的，张国华的上诉没有事实和法律依据。
被上诉人白竹营的答辩意见同陈文华的意见一致。
上诉人陈文华不服原审判决上诉称，原审判决认定事实和适用法律均存在错误，请求二审法院撤销原判，改判驳回张国华的诉讼请求。一、原审判决错误认定涉案协议保底条款的效力。涉案《俄罗斯油画合作协议》，约定了张国华在合作期满后，除收回所谓出资款以外，还能获得至少100万元收益的“保底条款”。该“保底条款”因违反法律规定而无效。当事人此后订立的《俄罗斯油画协议的补充协议》又是对该无效条款再次约定，亦属于无效约定。所以，原审判决认定上述协议保底条款有效、认定确认无效保底条款效力的补充协议有效，都是错误的。二、原审判决错误认定张国华损失为100万元。张国华虽交付上诉人175万元，但双方所谓的合作因故解除后，对于张国华出资的175万元，除应当分担油画入境的部分罚款外，没有其他任何损失。涉案《俄罗斯油画协议的补充协议》中所谓的损失100万元，其实是将《俄罗斯油画合作协议》本来无效的保底条款重新做了约定。原审判决据此认定张国华损失100万元，属事实认定错误、适用法律错误。三、原审判决返还出资未考虑合作中损失的分担。上诉人委托他人携带油画入境，系为履行双方的合作事宜。在此过程中造成的损失，理应由合作各方共同承担。故对于上诉人被海关罚款的344300元，应由双方当事人共同承担。但是，原审法院并未考虑该损失的分担，判令上诉人全额返还张国华的出资175万元，是错误的。四、担保人白竹营不应对无效约定承担担保责任。
针对陈文华的上诉，被上诉人张国华答辩称，一、经过原审法院查明的事实，张国华与陈文华、白竹营签订的《俄罗斯油画合作协议》及补充协议是各方当事人的真实意思表示，其内容并不违反法律的规定，应当确认为合法有效的协议。各方共同认可因陈文华的原因不能履行协议，从而约定赔偿张国华损失100万元，并约定了支付的时间及违约金，该项约定也不违反法律规定，应为有效。二、白竹营在本案中应当承担担保责任，且白竹营对原审判决并未提出上诉。综上，请求二审法院维持原审判决关于赔偿损失及支付投资款的诉讼请求，并依法改判按双方约定向张国华支付违约金。
原审被告白竹营认可陈文华的上诉意见。
二审查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，本案二审争议的焦点问题是原审判决陈文华向张国华支付275万元及违约金是否正确。
关于张国华上诉的问题。张国华上诉称，原审判决计算违约金的标准为银行同期同类贷款利率是错误的，违约金应按照银行同期同类贷款利率的四倍计算至还清款项之日止。本院认为，根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，因张国华未举证证明其实际损失，原审法院经过综合衡量，酌定违约金以275万元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，符合法律规定。张国华请求按照银行同期同类贷款利率的四倍计算违约金，没有合同依据和法律依据。另外，因三方当事人已解除合作协议，协议解除后的赔偿范围仅限于给对方造成的实际损失，不包括对方的可得利益，故张国华关于原审判决调整违约金未考虑协议履行后产生的预期利益是错误的，理由不能成立。原审判决计算违约金的时间截止至2014年11月30日，符合张国华起诉状中载明的诉讼请求的范围，况且，三方当事人在补充协议中并未明确约定支付违约金的截止时间，因此，张国华要求违约金付至还清款项之日止，本院不予支持。
关于陈文华上诉的问题。一、因陈文华未按合同约定履行其合同义务，已构成违约，三方当事人于2013年7月30日通过签订补充协议的形式解除了2012年11月2日的三方合作协议，同时约定陈文华赔偿张国华损失100万元，该约定应视为三方当事人对其债权债务关系的重新确定，系三方当事人的真实意思表示，合法有效。陈文华关于三方合作协议的“保底条款”无效、原审判决认定张国华损失为100万元错误的上诉理由，均不能成立。二、陈文华没有证据证明其委托他人携带油画入境、被海关罚款344300元与本案有关，即使有关亦系陈文华自身原因造成的，其上诉要求张国华分担该罚款损失，缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。三、因白竹营未对本案提起上诉，陈文华关于白竹营不应承担担保责任的问题，不属于本案二审的审查范围。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费38880元，由上诉人张国华负担8880元，上诉人陈文华负担30000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 颜振贞
审 判 员 丁国红
代理审判员 毕中兴
二〇一五年十二月十日
书 记 员 王晓燕