新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院
民 事 判 决 书
（2016）新2301民初4329号
原告：马小虎，男，汉族，1986年6月25日出生，住昌吉市。
委托诉讼代理人：ＸＸ，新疆新蓝天律师事务所律师。
被告：李刚，男，汉族，1966年12月10日出生，住昌吉市。
委托诉讼代理人：黄生荣，新疆庭州律师事务所律师。
被告：新疆君悦园林景观工程有限公司，住所：昌吉市宁边东路32号。
统一社会信用代码：×××。
法定代表人：奕剑峰，该公司总经理。
委托诉讼代理人：周立军，该公司法律顾问。
委托诉讼代理人：刘景辉，该公司员工。
原告马小虎与被告李刚、新疆君悦园林景观工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年8月3日立案后，依法适用普通程序，于2017年1月16日公开开庭进行了审理。原告马小虎及其委托诉讼代理人ＸＸ，被告李刚的委托诉讼代理人黄生荣，被告新疆君悦园林景观工程有限公司的委托诉讼代理人周立军、刘景辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
马小虎向本院提出诉讼请求：判令被告支付原告工程款322000元以及利息28040.83元（利息从2014年10月1日计算到2016年8月1日）。事实和理由：2014年9月21日，原、被告签订一份”施工协议”，约定：由原告承建被告承包的昌吉市君悦海棠小镇一期别墅区道路工程，承包范围包括：道路路基，路面工程，排水及砌井等。承包方式：原告以包工包料形式承包昌吉市君悦海棠小镇一期别墅区道路工程。从2014年9月1日开工，2014年10月11日竣工，合同总价款约为322000元。付款方式为：原告完成水稳层施工后，被告应支付原告工程总造价的70%，完成路面沥青面层施工后（即完成砼路面）支付工程总造价的25%结算，余款待工程全部完工监理、业主验收合格后再继结清余款。现该工程已竣工并交付使用，并由三方于2014年9月对工程量进行签字确认，但被告以其资金周转困难等原因，拖延支付工程款。
李刚辩称：原告所诉马小虎与李刚签订施工协议事实存在，原告施工工程质量不合格，由李刚进行返工，因原告施工基础及水稳层没有报发包方验收，道路下沉，经李刚返工至今仍然无法交工，发包方至今没有与李刚进行结算支付工程款；原告施工中，2014年10月3日李刚从市政公司为原告购买119873.6元沥青，要求抵付工程款，发包方多次要求李刚与原告进行返工重做，李刚代理原告返工支付98000元，要求予以扣减。综上，请求驳回原告诉讼请求，待各项工程竣工验收后，另行结算。
君悦公司辩称：该工程是本公司于2014年6月承包给李刚的，可能由原告具体施工，本公司与原告没有任何关系。李刚要求本公司竣工验收时，很多地方工程不合格，包括基础不实、沥青铺设厚度不够、路面积水、路沿石不符合高度要求等，最后意见是要求返工，重新验收。后期因本公司不断督促李刚，原告一直不来返工，由李刚对其中一部分进行返工，返工后还是有些不合格。本公司于2015年12月3日向李刚发了工程联系函，该项工程至今没有验收交工，本公司与李刚无法进行结算。原告请求本公司承担责任没有依据，请求驳回原告对本公司的诉讼请求。
原告举证、被告质证及本院认证如下：
1、施工协议。证实原告与被告李刚于2014年9月21日签订施工协议，对工程单价等进行约定。经质证，被告李刚对此证据的真实性认可，关联性不认可，该协议是无效合同，道路施工必须具有相应资质，李刚与原告均没有施工资质。被告君悦公司对此证据不认可，该工程是由公司承包给被告李刚的。本院对此证据的真实性予以确认。
2、录音资料一份。证实原告是本案涉案工程实际施工人，原告身份被告君悦公司是认可的，2014年9月施工完毕后，原告与两被告共同形成一份工程量确认单，由三方确认签名后留存在被告君悦公司，被告君悦公司从未要求原告对工程进行返工。经质证，被告君悦公司对此证据的真实性认可，刘景辉在录音中说得很清楚，公司与原告没有合同关系，该工程是公司承包给被告李刚的。被告李刚对此证据的真实性无异议。本院对此证据的真实性予以确认。
3、原告与李刚出具的工程量单。被告李刚对此证据无异议。被告君悦公司不认可此证据，李刚在本公司的工程量比这个大。本院对此证据的真实性予以确认。
被告李刚举证、原告质证、其他被告质证及本院认证如下：
1、打印表格一份。证实原告从昌吉市市政公司沥青搅拌站沥青站拉运价值119873.6元沥青，该沥青是市政公司欠有李刚工程款抵给李刚的，应折抵李刚应付的工程款。经质证，原告对此证据不认可，原告确实从搅拌站拉取沥青，但沥青数据与原告提供的不相符，此表格上无搅拌站盖章，应当按照供货单上的签字为准；当时供应沥青有供货单，材料工程款是马小虎与市政公司结算，应当另案处理，与本案没有关系。被告君悦公司对此证据的真实性认可，施工过程中听李刚说过这个事，具体金额不清楚。本院认为，原告提供的此份表格系其自行制作，既无供货单位的签章，也无李刚的签名，被告李刚又不认可，故本院对此证据的证明力不予认定。
2、录音资料一份。证实马小虎认可2014年以李刚的名义拉取沥青，马小虎施工工程质量不合格，李刚进行维修，原告同意将维修款及沥青款等费用从工程款中予以扣减，原告知晓工程质量不合格。经质证，原告对此证据的真实性认可，对证明目的不认可，录音中提到的油钱是沥青款，双方均没有确定具体金额；对于返工是何时通知与何时返工，如何返工原告并不知情，对于返工内容是原告到公司要求结算时公司告知的，并且公司告知的是只找过李刚，没有找过原告。被告君悦公司对此证据未发表质证意见。本院对此证据的真实性予以确认。
3、鉴定意见书、复核答复、鉴定费票据。证实经鉴定，原告所施工质量不合格及修复所需要的费用。经质证，原告对此组证据的真实性、关联性没有异议，对鉴定意见的第二项和第六项提出复核申请，鉴定机构的答复对第六项没有给予正面答复，30厘米碎石底基层是合同约定，根据甲方要求是指定的施工现场存放的碎石，进行碎石底基层铺设，该碎石底基层也进行了铺设，该鉴定报告在勘验结论中，无碎石基层的表述与事实不符，答复函中是否使用建设方提供材料无法核实需要举证，但是该情况现场可以勘验出来，而非需要举证；针对道路塌陷，原因有两方面，一是道路施工参数技术问题，二是回填土方的问题，但是鉴定中心并未给出明确结论道路塌陷是因为施工参数的问题，还是因为施工回填土的问题。被告君悦公司对此组证据无异议。本院对此组证据的真实性予以确认。
被告君悦公司举证、原告质证、其他被告质证及本院认证如下：
1、照片一组。证实本案涉案道路工程质量不合格。经质证，原告对此组证据的真实性无异议，具体现状应以实地查看为准，对关联性及证明目的不认可，具体是工程质量不合格还是因为使用不当造成无法确认，原告施工的工程2014年9月已经完工，其他工程到2015年10月才结束。被告李刚对此组证据的真实性认可，照片中显示工程质量是基于李刚再次铺设沥青之后，对基于工程基础不牢固再次下陷的责任由原告承担。本院对此组证据的真实性予以确认。
2、2014年10月28日竣工验收意见、2015年12月1日工作联系函。证实竣工验收中存在很多问题，验收意见是质量不合格，要求返工重新验收；2015年12月1日新疆新安基房产公司发送给公司工作联系函，海棠小镇一期南苑出现质量问题进行整改，证实工程质量不合格。经质证，原告对此组证据的真实性不发表意见，关联性证明目的不认可，该组证据被告公司从未向原告告知，在录音中显示被告君悦公司只找李刚不找原告。被告李刚对此组证据的真实性没有异议，包括李刚返工后，工程质量不合格的事实确实存在，被告接到意见表和联系函后通知原告，因为原告在外地施工未及时回来返工整改。本院对此组证据的真实性予以确认。
本院经审理查明如下事实：
昌吉市君悦海棠小镇一期别墅区道路工程由被告新疆君悦园林景观工程有限公司承建，被告新疆君悦园林景观工程有限公司将该工程转包给被告李刚。2014年9月21日，李刚（甲方）与马小虎（乙方）订立一份施工协议，甲方将昌吉市君悦海棠小镇一期别墅区道路工程以包工、包料形式承包给乙方，内容包括：道路路基、路面工程，承包单价为90元/㎡，即施工完成每㎡30cm厚级配碎石底基层、15cm厚5%水泥稳定碎石基层、4cm厚AC-16沥青混凝土面层的综合单价。付款方式：在乙方完成水稳层施工后，甲方应支付乙方工程总造价的70%，完成路面沥青面层施工后（即完成砼路面量）支付工程总造价的25%结算，余款待工程全部完工经监理、业主验收合格后再继结清余款。
合同订立后，马小虎即组织施工。2014年10月28日，李刚提请对该道路进行验收，项目部对工程质量提出诸多意见，新疆君悦园林景观工程有限公司的验收意见为不合格。2015年12月1日，该工程的业主新疆新安基房地产开发有限公司向新疆君悦园林景观工程有限公司发出工作联系函，要求对出现的质量问题进行整改。
诉讼中，李刚申请对案涉道路质量是否合格，如不合格的修复费用进行鉴定。经本院委托，新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心出具鉴定意见书。鉴定机构经现场勘察，其鉴定分析为：1、做法：5个检测部位的沥青砼面层厚度、水稳层厚度、碎石基层厚度的实测值不符合合同要求。2、路面有大面积沉降、不平整现象、不符合规范要求。3、路面有倒坡现象（北侧雨水井高于路面），不符合规范要求。4、道路井口周边有裂缝现象，不符合规范要求。五、鉴定意见为：1、沥青混凝土面层厚度、水稳层厚度及无碎石基层，不符合合同要求；2、路面有大面积沉降、不平整现象，不符合规范要求；3、路面有倒坡现象（北侧雨水井口高于路面），不符合规范要求；4、道路井口周边有裂缝现象，不符合规范要求。处理意见为：拆除返工处理。六、修复费用：1、沥青混凝土面层、水稳层铲除、土方开挖14400元；2、30cm厚碎石底基层37440元；3、15cm厚5%水泥稳定碎石基层36000元；4、4cm厚AC-16沥青混凝土面层57600元；5、雨水井返工640元；6、垃圾清运10500元。合计156580元。李刚支出鉴定费9000元。因马小虎对鉴定提出异议，鉴定机构经现场勘查，将垃圾清运费调减7000元，即垃圾清运费用为3500元。
诉讼中，原告马小虎与被告李刚确认马小虎施工的工程量及价款如下：路面面积311580元（3462㎡×90元/㎡）、排水井5100元（17个×300元/个）、升降井5700元（19个×300元/个），共计322380元。
本院认为：原告马小虎系没有建筑施工企业资质的自然人，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项”有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项”建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”的规定，被告李刚与原告马小虎订立的施工协议依法应认定为无效合同。经鉴定，马小虎施工的道路工程不合格，但可修复，故被告李刚应按合同约定的价款扣除马小虎应承担的修复费用后向马小虎支付工程价款。李刚与马小虎依照合同约定的工程价款为322380元，扣除马小虎应承担的修复费用149580元（156580元-7000元）后，为172800元。工程款的利息从应付工程价款之日计付。根据李刚与马小虎施工协议中关于付款方式的约定，在马小虎完成水稳层施工后，李刚应支付工程总造价的70%，完成路面沥青面层施工后应支付工程总造价的25%，余款待工程全部完工经监理、业主验收合格后再继结清。现无法查明水稳层施工完毕及路面沥青面层施工完毕的时间，但李刚于2014年10月28日提请对该道路进行验收，此时道路施工已完毕，故从此时起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息为18144元（172800元×6%÷12个月×21个月，计算至2016年8月1日）。因马小虎施工的工程质量不合格，李刚申请鉴定支出的鉴定费9000元应由马小虎承担，从被告李刚应给付的款项中扣除。关于被告李刚称马小虎所用的沥青款应从其承担的工程款中扣除的意见，在本案中不予处理，可另行解决。被告君悦公司与原告之间并不存在合同关系，原告请求其承担民事责任没有相应的法律依据，本院不予支持。综上，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第一项、第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：
一、被告李刚给付原告马小虎工程款172800元、利息18144元，合计190944元，扣除马小虎应承担的鉴定费9000元后，李刚应给付马小虎181944元；
二、被告新疆君悦园林景观工程有限公司在本案中不承担民事责任；
三、驳回原告马小虎的其他诉讼请求。
上述款项应于本判决生效后十五日内给付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费6550元，由原告负担2431元,被告李刚负担4119元(本案受理费原告已预交,预交费用在本案执行时按本法律文书确定的数额由被告一并向原告支付)。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于昌吉回族自治州中级人民法院。
审 判 长 邵立忠
代理审判员 赵远建
人民陪审员 朱 平
二〇一七年三月十三日
书 记 员 胡晓雯