江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁商终字第1682号
上诉人（原审被告）李代春，男，1971年2月5日生，汉族，住所地在南京市高淳区。
上诉人（原审被告）周兰妹，女，1970年10月22日生，汉族，住所地在南京市高淳区。
上述两上诉人的委托代理人杨学斌，江苏益邦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）南京市金江典当有限责任公司，住所地在南京市秦淮区瞻园路128号。
法定代表人高树枫，该公司董事长。
委托代理人郎云云，江苏明弘律师事务所律师。
委托代理人王芬，江苏明弘律师事务所律师。
原审被告南京市益群文化发展有限公司，住所地在南京市高淳区经济开发区新区。
法定代表人史兹保，该公司董事长。
二审第三人舒永飞，男，1970年5月28日生，汉族，住所地在安徽省宣城市宣州区。
委托代理人高洁，江苏君赞律师事务所律师。
上诉人李代春、周兰妹因与被上诉人南京市金江典当有限责任公司（以下简称金江典当公司）、原审被告南京市益群文化发展有限公司（以下简称益群公司）保证合同纠纷一案，不服南京市高淳区人民法院（2015）高商初字第46号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月17日立案受理，并依法组成合议庭，于2015年12月10日公开开庭进行了审理。舒永飞认为本案处理结果与其有法律上的利害关系，二审中申请作为第三人参加诉讼，本院予以准许。庭审中，上诉人李代春、周兰妹的委托代理人杨学斌，被上诉人金江典当公司的委托代理人郎云云、王芬，二审第三人舒永飞及其委托代理人高洁到庭参加诉讼。原审被告益群公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
金江典当公司原审诉称：金江典当公司与孙春木、益群公司、李代春、周兰妹及南京恒翔服装有限公司（以下简称恒翔公司）于2012年3月7日签订编号为12030701的《借款合同》及《担保合同》，约定金江典当公司向孙春木提供借款，借款月利率为0.5%、月综合费率为2.7%，实际借款期限、额度以当票为准。益群公司以自有的位于高淳区经济开发区古檀大道的房屋（以下简称49号1幢房产）为孙春木借款提供抵押担保，并办理了他项权登记。同时李代春、周兰妹及恒翔公司为孙春木上述借款提供连带责任担保。金江典当公司于2012年3月9日向孙春木发放借款550万元。因各债务人未履行还款义务，金江典当公司催讨无果，现请求法院依法判令：1、益群公司、李代春、周兰妹对孙春木的借款承担连带保证责任，偿还金江典当公司借款本金550万元及利息、综合费（其中利息从2012年3月9日起至实际偿还之日按月利率0.5%计算、综合费用从2012年4月8日起至实际偿还之日按月综合费率2.7%计算）；2、益群公司、李代春、周兰妹支付金江典当公司追索债权产生的律师费117100元；3、金江典当公司对益群公司抵押的49号1幢房产折价、变卖或拍卖价款享有优先受偿权；4、益群公司、李代春、周兰妹承担本案诉讼费、保全费。
益群公司原审未作答辩也未提供证据。
李代春、周兰妹原审辩称：1、金江典当公司起诉李代春、周兰妹承担担保责任的借款合同因已经被刑事判决认定为合同诈骗而无效，主合同无效保证合同也无效；2、金江典当公司在放贷过程中签订和履行合同均存在重大过错，金江典当公司单笔借贷数额超过其注册资本的10%，不仅客观上违反典当管理办法强制性规定从事违规放贷业务，主观上也存在恶意骗取李代春的信任，使李代春背离其真实意思表示提供了形式上的保证，借款合同应无效；3、既然主合同和担保合同都无效，李代春、周兰妹在和金江典当公司签订、履行保证合同过程中均不存在任何过错，金江典当公司作为专业的典当公司，在对其放贷行为、对孙春木的借款行为审查过程中存在重大疏忽和过失，最终导致借款无法追回，应自行承担缔约过失责任；4、金江典当公司只有在赃款退赔或者追缴后，就其损失向李代春、周兰妹主张因主合同无效而导致从合同无效且李代春、周兰妹存在过错再进行索赔；5、金江典当公司主张的利息、综合费过高。
原审法院经审理查明：2012年3月7日，金江典当公司与孙春木、益群公司、李代春、周兰妹及恒翔公司签订借款合同及担保合同各1份，合同约定，孙春木向金江典当公司借款，最高借款金额为620万元，借款期限自2012年3月7日起至2012年9月6日止，借款月利率0.5%，月综合费率为2.7%,实际借款期限、额度以当票为准，当票与本合同具有同等的法律效力；如孙春木不能按时足额还款，金江典当公司为实现债权产生的诉讼费、保全费、拍卖费、律师费等费用由孙春木负担；上述借款本息、违约金、综合费及实现债权的费用由益群公司以49号1幢房产（产权证号：高房权证新初字第××号面积2230.41平方米）提供抵押担保，由恒翔公司及李代春、周兰妹提供连带责任保证担保。同日，金江典当公司与益群公司就上述抵押房产签订了房地产抵押合同，抵押范围为上述借款本息、违约金、综合费及实现债权的费用，并于2012年3月8日在高淳区房地产管理所办理了房屋抵押登记。2012年3月8日，孙春木与李代春签订房屋转让合同，合同约定：李代春将上述抵押房产以总价850万元转让给孙春木；孙春木在2012年3月15日前以现金方式支付222万元，以孙春木所有的位于高淳区波西塔诺小区17幢101室房产作价128万元转让给李代春抵充上述房款，并在2012年6月28日前交付；另500万元房款，由孙春木出具借条给李代春并以月利率2%计息，定于2013年1月31日前支付200万元，余款300万元在2013年12月31日前分三次付清（后该合同实际未履行）。2012年3月9日，金江典当公司开具当票，载明典当金额550万元，综合费用148500元，实付金额5351500元，典当期限自2012年3月9日至2012年4月7日止。孙春木向金江典当公司交纳当月综合费148500元后，原告将550万元本票交付孙春木。此后，因孙春木未按约还款，益群公司、李代春、周兰妹及其他保证人也未履行担保责任，引起纠纷，诉至原审法院。
原审另查明：1、2013年12月10日，孙春木因犯合同诈骗罪被原审法院判处有期徒刑11年，犯非法吸收公众存款罪被判处有期徒刑8年，决定执行有期徒刑18年。原审法院（2013）高刑二初字第37号生效刑事判决书（以下简称37号刑事判决书）认定孙春木所犯合同诈骗罪事实如下：2012年初，孙春木明知自已资不抵债、无支付能力，仍虚构资金实力，向李代春承诺分期付款、转让自有房屋抵偿等，骗取李代春信任，使其同意将49号1幢房产转让给孙春木。2012年3月7日，孙春木以该商业用房在金江典当公司作抵押，借款550万元。后孙春木分别于2012年3月9日至11日以转账、汇款、提现金、购买外汇等方式将550万元本票兑付，并携款潜逃。上述刑事判决书载明孙春木合同诈骗罪的受害人为李代春，金江典当公司副总经理陈晓春为证人；2、金江典当公司为本案支付律师代理费117100元。
以上事实，借款合同、担保合同、房地产抵押合同、当票、本票、他项权证、刑事判决书、起诉意见书、变更起诉决定书、孙春木供述笔录、委托代理合同、律师费发票和支付凭证、鉴定意见书及当事人陈述等为证。
本案一审争议焦点：1、孙春木合同诈骗罪侵害的对象是谁？孙春木犯罪所涉的诈骗合同是哪份合同？2、案涉借款合同、担保合同、抵押合同是否有效？
原审法院认为：关于第一个争议焦点：原审法院37号刑事判决书载明，孙春木犯合同诈骗罪事实是孙春木向李代春承诺分期付款、转让自有房屋抵偿等，骗取李代春信任，使其同意将案涉抵押房产转让给孙春木，孙春木合同诈骗罪的受害人为李代春，金江典当公司为证人。故孙春木合同诈骗罪侵害的对象是李代春，孙春木犯罪所涉的诈骗合同应为孙春木与李代春之间的房屋买卖合同，而非本案的借款合同，孙春木犯合同诈骗罪的事实不构成本案借款合同无效的理由。关于第二个争议焦点：典当法律关系的主要内容是质押或抵押借款的法律关系，应受合同法、物权法、担保法调整。李代春、周兰妹抗辩称金江典当公司单笔借贷数额超过其注册资本的10%如违反《典当管理办法》规定应属无效。《典当管理办法》对该项条款的规定不属于强制性规范，不能作为合同效力认定的依据，本案没有证据证明案涉借款合同因违法而无效；益群公司自愿为孙春木借款提供自有财产抵押（出当）且办理抵押登记手续，不违背法律规定；即便李代春依其与益群公司的买卖合同而对该房屋享有权益，金江典当公司与孙春木、益群公司签订借款、担保、抵押合同并办理抵押登记时李代春均知情，其本人也在借款、担保合同上签字提供连带责任担保，表明其对该房屋的处分是明知且同意的。案涉借款合同、担保合同、抵押合同的订立系合同各方当事人的真实意思表示，均合法有效，应受法律保护，李代春、周兰妹的第1、2、3、4点抗辩意见均不成立，原审法院不予支持；金江典当公司在孙春木不履行借款合同义务时有权向连带责任保证人李代春、周兰妹主张权利，并有权以诉讼方式实现抵押权；益群公司仅提供抵押担保，不应承担连带保证责任，金江典当公司对益群公司抵押的房产在抵押权范围内应享有优先受偿权；李代春、周兰妹应对前述孙春木案涉借款向金江典当公司负连带清偿责任；金江典当公司主张借款合同期满后的利息按月综合费率2.7%计算至实际偿还之日止过高，李代春、周兰妹的第5点抗辩意见成立，原审法院予以支持，原审法院依法调整为金江典当公司借款合同期满后的利息按中国人民银行同期同档贷款利率的四倍计算；益群公司、李代春、周兰妹应按约承担金江典当公司为实现债权支付相关费用。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百二十四条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十九条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条的规定,原审判决:一、李代春、周兰妹于判决生效后10日内向金江典当公司支付借款本金550万元及利息（自2012年3月9日至2012年4月7日止按月利率0.5%计算，自2012年4月8日起至实际给付之日止按中国人民银行同期同档贷款基准利率的四倍计算）；二、金江典当公司对益群公司名下49号1幢房产在抵押权范围内享有优先受偿权；三、益群公司、李代春、周兰妹于判决生效后10日内向金江典当公司支付律师代理费117100元；四、驳回金江典当公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费55300元、财产保全费5000元，合计60300元，由李代春、周兰妹、益群公司负担。
李代春、周兰妹不服上述民事判决，共同向本院提起上诉称：一、本案借款合同无效。1、被上诉人出借的550万元已被孙春木诈骗，该事实已被37号刑事判决书认定。根据上述刑事判决，孙春木是在虚构事实骗取了李代春的信任后，以购买房产为幌子，骗取李代春为其典当借款提供房产抵押，孙春木以非法占有为目的，进一步骗取被上诉人提供的借款550万元后潜逃，最终该行为已被认定为骗取财产数额特别巨大，判处构成合同诈骗罪，处11年有期徒刑；同时，该550万元作为赃款已经被司法机关扣押。2、现原审认定合同诈骗罪侵害对象为上诉人，诈骗合同指房屋买卖合同，则导致37号刑事判决书关于合同诈骗罪的认定错误，因为孙春木没有取得李代春的任何财产，更谈不上诈骗所得。事实上，本案中孙春木骗取的是李代春的信任，而非李代春的房屋；孙春木利用以抵押本案上诉人的房屋担保等行为手段，实现其诈骗被上诉人550万财产的最终目的。而依据原审法院判决，则第一，孙春木的借款行为是合法行为，不应当以合同诈骗罪判处11年有期徒刑；第二，被司法机关扣押在案的170余万元不应该扣押追缴而应返还给孙春木；现孙春木既然已经构成合同诈骗罪，且被追究11年的刑事责任，则应认定孙春木已经实际非法占有了财产即已经实际诈骗到受害人的财产；而李代春的财产在孙春木案发到现在并没有被诈骗，其被孙春木所骗的是信任。所以，李代春并非孙春木构成合同诈骗的侵害对象。尽管当时是李代春报案的，而且在侦查过程中被上诉人以证人的身份作证，但刑案的最终判决是以孙春木构成合同诈骗罪定性的，所以刑事判决书最终的受害人应是被上诉人，而非上诉人。3、如果孙春木诈骗的侵害对象是李代春，那么，涉案益群公司的房产并没有办理过户手续，也未被其实际占有，双方仅签订了一份房屋转让协议，最多属于犯罪未遂，刑事判决书所认定的数额特别巨大更是无从说起。而且孙春木也没有取得该房产的处分权。相反，如认定孙春木进行合同诈骗的对象是被上诉人的借款550万元，则符合刑案判决认定的事实。孙春木非法占有该借款潜逃，当然构成合同诈骗犯罪既遂，发还给受害方；责令孙春木继续退赔犯罪所得。4、依据我国法律有关规定，典当企业出借款项未依法设定抵押或者质押的，其性质属于违反《典当管理办法》关于典当企业“不得从事信用贷款”的规定的非法金融活动，借贷合同应当认定无效。即使原审认定合同诈骗是指房产买卖合同，则孙春木也没有依法取得用于抵押的房产的处分权用于抵押。因孙春木作为当户并没有抵押房屋的所有权，也未能依法取得处分权。所以被上诉人从事了信用贷款也应认定借款合同无效。二、本案的抵押合同和保证合同作为从合同也因主合同无效而致从合同无效。根据法律规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。本案中，孙春木的合同诈骗行为指的是借款合同，所以，原审被告、上诉人与被上诉人签订的抵押合同和保证合同是从合同，主合同无效后应认定从合同也无效。三、本案中，上诉人对从合同的无效并无过错；相反，被上诉人对主合同和从合同签订和履行过程中的无效存在重大过错。上诉人不应承担赔偿责任。1、被上诉人的行为违反我国《典当管理办法》有关规定，具有重大过错。《典当管理办法》第27条规定典当行不得收当当户没有所有权或者未能依法取得处分权的财产。因此，在孙春木没有依法取得处分权，更没有所有权的情况下，被上诉人从事了典当行为存在重大过错。2、《典当管理办法》第四十四条第（五）款规定：“房地产抵押典当余额不得超过注册资本，注册资本不足1000万元的，房地产抵押典当单笔当金数额不得超过100万元。注册资本在1000万元以上的，房地产抵押典当单笔当金数额不得超过注册资本的10%”。而被上诉人当时注册资本为1000万元，直至2012年4月5日才增资至3000万元。被上诉人在2012年3月7日签订借款合同时，向孙春木出借了550万元，明显违反了《典当管理办法》典当金额的规定，所以，被上诉人也存在重大过错。退一步讲，即使没有主合同无效的情形，本案被上诉人出借的550万元中，至少100万元以上部分是无效的。四、原审判决支持律师代理费没有法律依据。根据最高人民法院及省高院的相关规定，出借人和借款人在借贷关系中除约定利率外，还约定借款人向出借人支付中介费、担保费等费用的，应视为对利息的约定，利息、中介费、担保费等合计以后超过中国人民银行同期同类贷款基准利率四倍的，超出部分不予保护。本案原审已经判决支付银行同期同类贷款利率四倍的利息，则对超过的部分应一律认定无效，即不应该再判律师代理费。被上诉人在出借550万元款项给孙春木时，已经收取的14.85万元手续费应该在本金中扣除。综上所述，原审认定事实错误，适用法律不当。请求二审法院撤销原审判决，改判驳回被上诉人对上诉人的诉请，并判令被上诉人承担全部诉讼费。
被上诉人金江典当公司辩称：一、借款合同、担保合同有效，原审认定事实清楚，适用法律正确。上诉人上诉理由是对37号刑事判决书被害人及诈骗合同认定的故意曲解，刑事判决书对被害人及合同诈骗罪的合同认定清楚，被上诉人系证人的事实认定清楚明确。李代春是被害人，孙春木所涉的合同诈骗是孙春木和李代春的房屋买卖合同，而非本案的借款合同，借款合同未纳入孙春木刑事案件的主体，签署借款合同系各方真实意思表示，上诉人自愿为案涉借款合同承担担保责任。二、由于最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》在原审判决后作出，本案判决尚未生效，案涉利息应按中国人民银行同期同档基准利率的四倍计算应调整为按年利率24%计算。三、原审判决支持律师代理费事实认定清楚，依据充分。综上，上诉人的上诉请求无事实和法律依据，请求予以驳回，并对原审判决第一判项进行调整。
二审第三人舒永飞到庭述称：一、本案中抵押房屋已于2010年8月2日由舒永飞与赵先明、李代春三人共同出资购买，且舒永飞和其他两位购房人都根据购买协议给付了全部购房款，舒永飞于合同履行完毕后，已实际搬入所购房屋居住、经营至今。舒永飞是上述被抵押房屋的实际所有人之一，且已经对该房屋实际占有、使用。益群公司虽然是名义上的房屋所有权人，但其已经收取了全部购房款，也交付了房屋，已无权对涉案房屋进行处分，无权在房屋上设定抵押权。二、被上诉人在为借款人孙春木办理借款担保和抵押过程中存在过错，对借款人的借款用途、还款能力及抵押物是否有瑕疵等事项均没有尽到谨慎审查义务。益群公司在明知其对房屋没有所有权的情况下，仍然设定抵押，为他人做担保，该行为损害了舒永飞的权利，其设定的抵押应为无效，请求法院查明事实，依法判决。
二审第三人舒永飞为支持其主张，二审中提供以下新证据：
证据1、益群公司与赵先明签订的《投资转让合同》、《协议》及2010年8月2日赵先明、李代春、舒永飞签订的《合伙协议》，以证明用于本案抵押贷款的49号1幢房产原所有权人益群公司已于2010年8月转让给了赵先明、李代春和舒永飞，转让款为461.78万元，赵先明受其他两位购房人的委托与益群公司签订《投资转让合同》；证据2、收条和转款凭证，以证明舒永飞已经将应承担的购房款1852384.1元全部给付完毕；证据3、申请报告和证明各一份，以证明益群公司再次确认赵先明、李代春、舒永飞与益群公司之间签订房屋转让合同的事实。
上诉人李代春、周兰妹对二审第三人舒永飞提供的证据1中的《投资转让合同》、《协议》及证据2、3的真实性无法确认，认为没有李代春的签字，对证据1中的《合伙协议》真实性予以认可。被上诉人金江典当公司表示对二审第三人舒永飞提供的证据真实性无从核查，无法发表意见，认为这是第三人与其他交易关系人之间的交易背景，如果第三人权益受到相关损害，应该向相应合同交易人主张权利；被上诉人对案涉房屋抵押设定于2012年3月，既然第三人在2010年即已买受了房屋，益群公司却于2012年3月配合被上诉人办理抵押登记，根据物权登记公示原则，被上诉人相信益群公司对该房屋享有权利。
二审第三人舒永飞提供的证据证明目的在于其系案涉房屋的共同购买人，益群公司无权设立抵押权。如舒永飞认为益群公司损害其权益，其应另行向益群公司主张权利。同时鉴于房屋所有权登记在益群公司名下，基于物权公示公信原则，金江典当公司对案涉房屋享有抵押权，故上述证据与与本案无直接关联，本院不予采纳。
上诉人李代春、周兰妹与被上诉人金江典当公司对于原审查明的案件事实无异议。本院对原审查明的案件事实予以确认。
经当事人确认，二审归纳争议焦点为：一、孙春木合同诈骗的侵害对象是上诉人李代春还是被上诉人金江典当公司；二、本案所涉借款合同是否有效，上诉人是否应当承担担保责任；三、本案被上诉人出借款项的本金数额是多少；四、上诉人是否应当承担被上诉人主张的律师代理费。
本院认为，关于孙春木合同诈骗的侵害对象是上诉人李代春还是被上诉人金江典当公司问题。原审法院生效的37号刑事判决书认定“2012年初，孙春木明知自已资不抵债、无支付能力，仍虚构资金实力，向李代春承诺分期付款、转让自有房屋抵偿等，骗取李代春信任，使其同意将49号1幢房产转让给孙春木”。该判决书认定孙春木合同诈骗罪的受害人为李代春，金江典当公司副总经理陈晓春为证人，并未认定金江典当公司是受害人。故孙春木合同诈骗直接侵害的对象是上诉人李代春而非被上诉人金江典当公司。关于本案所涉借款合同是否有效、上诉人是否应当承担担保责任问题。被上诉人金江典当公司系依法设立的典当企业，被上诉人以原审被告益群公司名下49号1幢房产为被上诉人向孙春木出借款项设定抵押担保签订的借款合同和担保合同，不违反法律和行政法规的禁止性规定。上诉人没有证据证明被上诉人在与债务人、担保人签订借款合同和担保合同时存在过错。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（一）》第四条规定，合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。本案中，被上诉人金江典当公司存在对同一自然人即孙春木的典当余额超过注册资本的25％等违反《典当管理办法》第四十四条关于典当行资产管理的规定的情形，但《典当管理办法》属于行政规章，故上诉人以被上诉人向孙春木出借550万元违反了《典当管理办法》为由，主张案涉借款合同无效，缺乏法律依据，本院不予支持。案涉借款合同有效，上诉人应当承担担保责任。关于借款本金的数额，被上诉人在向孙春木发放550万元借款时，并未在借款本金中预先扣除利息，148500元当月综合费系孙春木另行向被上诉人交纳，故案涉借款本金应为550万元。对上诉人关于被上诉人已经收取的148500元手续费应在本金中扣除的主张，本院不予采纳。关于上诉人是否应当承担被上诉人主张的律师代理费问题。被上诉人与借款人、担保人在合同中约定“如孙春木不能按时足额还款，金江典当公司为实现债权产生的诉讼费、保全费、拍卖费、律师费等费用由孙春木负担；上述借款本息、违约金、综合费及实现债权的费用由恒翔公司及李代春、周兰妹提供连带责任保证担保”。被上诉人为本案诉讼而产生的律师代理费，不属于约定的“借款人向出借人支付中介费、担保费”的范围，孙春木未能按约还款，上诉人作为担保人，应按照合同约定承担被上诉人因诉讼而产生的律师代理费。被上诉人与孙春木、益群公司、李代春、周兰妹及恒翔公司签订借款合同和抵押合同时，49号1幢房产登记在益群公司名下，益群公司与被上诉人签订了抵押合同，至于抵押房产的实际权利人是益群公司还是孙春木、李代春或是赵先明、舒永飞，不属于本案审查和处理范围，相关权利人可另行主张权利。原审将被上诉人主张的借款合同期满后的利息按月综合费率2.7％计算，调整为按中国人民银行同期同档贷款利率的四倍计算后，被上诉人未就原审判决向本院提起上诉，现被上诉人提出要求按年利率24％计算利息，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费55300元，由上诉人李代春、周兰妹负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴劲松
审 判 员 刘阿珍
代理审判员 夏奇海
二〇一五年十二月二十八日
书 记 员 陈 丹
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。