新疆维吾尔自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）新民一终字第183号
上诉人（原审原告、反诉被告）：民丰县畜牧局，住所地：新疆维吾尔自治区和田地区民丰县。
法定代表人：多来提尼亚孜.伊敏，该局局长。
委托代理人：伊勒亚尔.图拉克，男，维吾尔族，1966年8月15日出生，民丰县草原站站长，住新疆维吾尔自治区和田地区民丰县。
委托代理人：伊力哈尔.肉孜，新疆吾康律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：新疆九州建设集团有限公司，住所地：新疆维吾尔自治区库尔勒市。
法定代表人：李明奇，该公司董事长。
委托代理人：马玲，女，汉族，1964年6月2日出生，该公司项目经理，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。
上诉人民丰县畜牧局（以下简称畜牧局）与新疆九洲建设集团有限公司（以下简称九洲公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服和田地区中级人民法院（2013）和中民一初字第12号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人畜牧局的委托代理人伊勒亚尔.图拉克、伊力哈尔.肉孜，上诉人九洲公司的委托代理人马玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2010年8月1日，畜牧局与九洲公司签订了民丰县叶亦克乡吾唐苦力饮水工程建设项目合同书，合同造价为1138240.95元。合同约定该工程于2010年8月1日开工，2010年9月30日完工，若推迟交工时间，按每日合同总价的0.5%承担违约责任。畜牧局分别于2010年9月3日向九州公司支付339000元；2010年9月6日支付227648.19元；2010年12月23日支付227648.19元；2013年7月4日经信访局协调由畜牧局垫付工人工资143584元。以上共计937880.38元。经双方申请，原审法院委托新疆金成万和项目工程管理咨询有限公司对该涉案工程量、工程质量及工程造价进行鉴定，该公司作出关于《民丰县无水草场人畜饮水工程第二标段造价鉴定报告书》，鉴定结论：工程量确认为1、主干管最后500米未施工；2、新增83米引水渠和引水渠与畜水池连接部。鉴定结论：民丰县无水草场人畜饮水工程第二标段工程造价为1096524.13元（合同价为1138240.95元，叶亦克乡吾唐苦力引水工程扣减未施工部分41716.82元；叶亦克乡阿依塔克引水工程扣减未施工500米管线和新增83米引水渠部分，折合未施工15007.94元，即1138240.95－41716.82－15007.94=1096524.13）。原审另查明，该工程未经验收，畜牧局私自放水，导致管内存水经过严寒冷冻，管道冻裂。
原审法院认为，畜牧局申请对涉案工程质量作鉴定，因该工程未经验收，畜牧局私自放水，导致管内存水经过严寒冷冻，管道冻裂，且2014年2月12日于田发生7.3级地震，涉案工程亦受到影响，已无法对涉案工程质量作鉴定，故对畜牧局的该项申请，不予支持。双方当事人签订的《水利水电土建工程施工合同》系双方真实意思的表示，合同签订过程中无欺诈、胁迫、恶意串通情形，故双方签订合同合法有效，予以确认。经鉴定已施工合同造价为1096524.13元，畜牧局已向九洲公司支付937880.38元，根据《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，故剩余158643.75元由畜牧局向九洲公司支付。该合同约定“逾期完工违约金按照每天总额的0.5%计算”。《中华人民共和国民法通则》第一百零六条之规定，公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。九洲公司未按照合同约定完成涉案工程，故应当承担相应违约责任。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款之规定：当事人约定的违约金数额超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。根据双方对违约金的约定方式已过分高于本金的30%，故原审将违约金调整为工程总造价30%即1138240.95元×30%=341472.29元。九洲公司请求畜牧局支付维修费用58475.22元、人工费26400元、为验收工程派人员来回的差旅费用16400元，未向法庭提交证据，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，当事人对自已提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果，故对该诉讼请求不予审理。遂判决：一、畜牧局向九洲公司支付工程款158643.75元；二、九洲公司向畜牧局支付341472.29元违约金。一审本诉案件受理费15044元，由九洲公司负担4513.2元、畜牧局负担10530.8元；反诉案件受理费3885元，由九洲公司负担2836.05元、畜牧局负担1048.95元；鉴定费46000元，由畜牧局负担27600元、九洲公司负担18400元。
宣判后，畜牧局不服上诉称，一、原审对本案主要事实没有查清。合同约定工程应于2010年9月30日完工，推迟交工期限，按合同价每日0.5%赔偿损失，我单位按照合同约定履行了义务，而九洲公司未能保证按期交工。在工程未完工的情况下，畜牧局并没有私自放水使用。二、原审适用法律错误。1、鉴定费由我方承担27600元，没有法律依据。2、地震对案涉工程质量有影响没有证据证明。3、虽然原审己调查出我方垫付工人工资143584元，但忽略了这一证据。4、原审判令的违约金341472.29无法弥补畜牧局的经济损失。请求撤销原判，判令九洲公司继续履行合同，并承担违约金1138240.95元。
九洲公司答辩称，一、九洲公司中标后，于2010年8月15日进入阿依塔克工地，2010年11月底阿依塔克工地施工结束。吾唐库力由于气候和施工条件限制，无法施工。经畜牧局多局长同意于2011年4月底再动工。2011年4月，我公司潘自荣带领工人继续施工。2011年8月，所有工程完工后，伊站长通知我方验收，但我方等了一个月也没有验收，至今再未收到验收通知。期间，畜牧局擅自放水使用，造成管道冻裂，我方还派员进行了维修。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、十四条的相关规定，我方不应承担违约责任。二、本案欠付工程款的数额计算有误。我公司已经履行了施工义务，但畜牧局拖延不验收，工人拿不到工资，希望二审法院依据事实，查明真相。
九洲公司上诉称，一、原审适用法律不当，要求九洲公司支付违约金没有依据。二、原审对本案部分事实没有查清。1、九洲公司完工后，民丰县畜牧局当即使用，一直使用至今。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，因畜牧局擅自使用，无论是何种损失，都应由其自行承担。2、根据鉴定结论，本案工程造价应为合同价1138240.95元－41716.82＋15007.94=1111532.07元，已付工程款794296.38元，欠付工程款应为317235.69元。畜牧局应向我方支付上述款项。请求二审撤销原判，依法改判。
畜牧局未提交书面答辩意见。
二审查明的事实与原审基本一致。另查明，原审庭审中针对案涉工程是否验收、使用等问题，九洲公司证人潘自荣出庭作证称，2011年和2012年各去民丰县一次，说是要验收工程，但是畜牧局说工作很忙，没有验收成。畜牧局陈述“我方的确是使用了，但是是试验使用。”
《民丰县无水草场人畜饮水工程第二标段工程造价鉴定报告》载明：合同价为1138240.95元，叶亦克乡吾唐苦力引水工程扣减未施工部分为－41716.82元，叶亦克乡阿依塔克引水工程扣减未施工500米管线和新增83米引水渠部分15007.94元。
本院认为，二审中畜牧局和九洲公司的主要争议在于畜牧局欠付工程款的具体数额及九洲公司是否应当承担违约责任。
关于工程欠款的数额问题。根据鉴定报告的内容，案涉工程造价应当计算为1138240.95元－41716.82元＋15007.94元=1111532.07元。畜牧局已支付的工程款为937880.38元（含畜牧局垫付的人工工资143584元）。则欠付工程款为1111532.07元－937880.38元=173651.69元，畜牧局应予支付。关于九洲公司是否应当承担逾期交工的违约责任问题。从畜牧局曾通知九洲公司验收工程的事实可见，畜牧局当时认可九洲公司以实际完成的施工现状交工。《合同法》第二百七十九条规定，建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。即施工完成后，组织竣工验收是发包人的合同义务，而畜牧局怠于履行，并在工程未验收的情况下，提前使用。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。因此，畜牧局使用工程的日期应视为工程的竣工日期，畜牧局称九洲公司至今未交工无事实依据。同时，根据上述司法解释第十三条，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。因此，本院对畜牧局要求九洲公司继续履行维修义务不予支持。
畜牧局在施工期间向九洲公司支付工程款794296.38元（不含2013年7月经信访局协调垫付的人工工资143584元），占合同造价的70%，而同期九洲公司完成的工程量达到合同造价的97%，根据双方签订的《水利水电土建工程施工合同》，在工程交工时，畜牧局应付至合同造价的95%，畜牧局存在拖欠工程款的事实。根据我国《合同法》第二百八十三条，发包人未按照约定的时间提供资金的，承包人可以顺延工程日期。因此，本院对畜牧局要求九洲公司承担逾期交工的违约责任的请求不予支持。
关于鉴定费用的负担问题。对工程价款进行结算是双方当事人共同的合同义务，因此，鉴定费用应由畜牧局与九洲公司分担，原审对此问题的处理并无不妥，本院予以确认。
综上，原审部分事实认定不清，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销和田地区中级人民法院（2013）和中民一初字第12号民事判决第二项；
二、变更和田地区中级人民法院（2013）和中民一初字第12号民事判决第一项为民丰县畜牧局向新疆九州建设集团有限公司支付工程款173651.69元。
以上款项于本判决生效之日起十五日内给付。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审本诉案件受理费33233.77元，由民丰县畜牧局负担；反诉案件受理费10829.72元，新疆九州建设集团有限公司负担6469.12元，民丰县畜牧局负担4360.6元；新疆九州建设集团有限公司多交纳的二审案件受理费5106.08元，予以退还。
本判决为终审判决。
审 判 长 吐尔逊江
审 判 员 侯 卫 宁
代理审判员 李 李
二〇一五年十一月九日
书 记 员 倪 敏