河北省张家口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀07民终380号
上诉人（原审被告）：屈建明，男，1966年5月1日出生，汉族，现住沽源县。
委托诉讼代理人：罗满沧，河北金源律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：何海军，男，1964年2月28日出生，汉族，现住沽源县。
上诉人屈建明因与被上诉人何海军承揽合同纠纷一案，不服河北省沽源县人民法院（2016）冀0724民初1551号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开进行了审理，上诉人屈建明、被上诉人何海军均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
上诉人屈建明上诉请求：一、撤销沽源县人民法院（2016）冀0724民初1551号民事判决，发回重审或查明事实后改判；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决程序严重违法。原审开庭时，上诉人在法庭辩论终结前提起了反诉。开始，法庭接收了上诉人的反诉，但当上诉人提出对工程质量进行司法鉴定时，法庭以坚鉴定费用太高，当事人难以承受为由驳回了上诉人的鉴定申请。在其后的庭审过程中，法庭未对反诉部分进行法庭调查，可到了判决书上却又驳回了上诉人的反诉请求。上诉人认为法庭以鉴定费用太高为由驳回上诉人的鉴定申请理由不能成立，未经审理就直接驳回上诉人的反诉请求，剥夺了双方当事人的陈述和辩论权，程序严重违法，应当予以纠正。二、原审判决驳回上诉人的反诉请求理由荒谬。一审判决驳回反诉请求的理由是认为仅有照片和证人证言不足以说明涉案工程存在质量问题，正是因为照片和证人证言不足以说明问题，上诉人才申请司法鉴定，可原审法院根本不给上诉人证明涉案工程有质量问题的机会；原审法院从实体问题上驳回了上诉人的反诉请求，同时又让上诉人就反诉请求另行提起诉讼，既然法院在实体上驳回了上诉人的反诉请求，又如何另行起诉？原审判决让啊人无所适从；三、原审判决有一个必须查明的事实没有查清，就是工程质量问题。主体工程质量问题是本案必须查清的大事，如果工程质量有了问题，就是有了重大安全隐患，被上诉人不仅没有工钱还应当赔偿上诉人的损失。原审时，上诉人已经提起了反诉，根据本案的事实和法律规定，应当合并审理，原审法院驳回上诉人的上诉请求，既符合客观事实又节约司法资源。综上，原判决程序违法，案件的重大事实没有查清，故依法提起上诉，请求依法裁决。
被上诉人何海军辩称，上诉人屈建明的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审裁判认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。
何海军向一审法院起诉请求：一、判决屈建明支付给欠何海军承揽款40000元；二、判令屈建明赔偿其扣押施工工具损失5000元；三、由屈建明承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2016年5月下旬，何海军与屈建明签订了沽源县平定堡镇元宝山村屈建明养殖场工程承包合同。该合同约定，由何海军承建沽源县平定堡镇元宝山村屈建民养殖场，工程范围为养殖圈舍、办公用房、院墙工程，1、砖砌体工程包括搭架、一面墙勾缝二层搬运每块0.4元；2、圈梁支模每延米10元乙方提供模板；3、混凝土工程梁每延米15元；4、圈梁钢筋绑扎每延米7.5元。分包方式为大轻包工程，施工人员机械设备乙方提供，其它材料全部甲方提供。工期为2016年6月1日至2016年6月30日。工程总造价按实际发生计算，最后决算为准。双方在书面合同中划去的项目为双方协商后减少的工程量。在施工过程中，双方没有对总工程量进行决算。屈建明已支付工程款110500元。何海军没有施工资质。本案在审理过程中，法院主持双方对案涉工程进行了实地勘测，双方对下列工程量及工程价款无异议：实际砌砖的块数为258008块，按合同约定的砌砖单价计算，砌砖工程款共计103203元；圈梁工程长度为1209.2延米，圈梁支模、缓凝土工程及绑扎延米单价总计为每米32.5元，圈梁工程款共计39299元；涉案工程后墙面积为900平米，前墙及两面山墙面积共计653平米。
一审法院认为，本案案由应为农村建房施工合同纠纷。双方签订的工程承包合同虽因何海军没有施工资质而无效，但合同中关于工程单价等项约定系双方真实意思表示，在实际工程价款结算等事项中应参照该约定进行。何海军已将自己的劳动成果物化到案涉工程中，故屈建明应当按照实际发生的工程量向何海军支付工程款。双方合同约定的砌砖单价为每块0.4元，双方一致认为该价格包含砌砖之后的勾缝工程，同时屈建明承认何海军勾了一小部分墙面并认为何海军勾缝不符合质量要求，综合双方的陈述、实地勘测情况及双方提供的证人证言，认定何海军完成了约400㎡的墙体勾缝工程，未完成的墙体勾缝工程面积为1153㎡（900+653-400=1153㎡）。法院经调查了解墙体勾缝的市场价为每平米10元，故该项未完工程的工程款为1153*10=11530元。双方确认的砌砖工程款为258008*0.4=103203元，圈梁工程款为1209.2*32.5=39299元，上述款项合计142502元，扣除已付的110500元和未完成的勾缝工程款11530元，尾欠工程款应为20472元（142502-110500-11530=20472元）。关于屈建明认为工程质量不合格、欠款未到支付期限等抗辩理由，于庭审时提出反诉请求，认为案涉工程存在质量问题，且认为工程质量问题系因何海军过错所致，庭审时其提交了证人王某的证言以及照片18张用于佐证其所提主张，同时当庭申请对案涉工程质量进行鉴定。法院认为，双方在合同中约定的工程质量标准为“按现行规范验收达到合格标准”，被告仅以照片及证人证言不足以证明案涉工程存在质量问题，退一步分析，假如案涉工程经鉴定后真的存在质量问题，法院也无法依据上述证据而认定工程质量问题系因何海军过错所致，况且屈建明已使用案涉圈舍，故应驳回屈建明的工程质量鉴定申请及反诉请求，其可以就反诉请求另案起诉。双方在合同中约定“合同签订机械及人员进场后付2万预付款，以后按进度付款，全部完成后决算后付到总工程款95%，剩余款项在2016年12月底前全部付清”。案涉工程扣除未完成的勾缝工程后，实际发生的工程价款为130972元（142502元—11530元=130972元），按照合同约定，该款的95%即124423.4元减去已付的110500元，剩余13923.4元应在本判决确定的给付期限内支付，该款的5%即6548.6元应于2016年12月31日前支付。关于屈建明是否应当赔偿扣押何海军施工工具的损失问题。法院无法确认何海军就该项诉求提交证据“红源建筑设备器材租赁提货单”的真实性，故认定何海军的该诉求无事实依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十七条、第二百六十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第十三条、第十四条第三项的规定，判决：一、屈建民向何海军支付尾欠工程款20472元，其中，本判决生效之日起三日内一次性支付13923.4元，2016年12月31日前一次性支付6548.6元；二、驳回何海军的其它诉讼请求。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，对原审法院查明的事实本院依法予以确认。
本院认为，被上诉人何海军与上诉人屈建明签订了沽源县平定堡镇元宝山村屈建明养殖场工程承包合同，该合同对养殖场工程的施工范围，工程价款计算方式、支付时间等均作出了约定，现该合同虽然因为被上诉人何海军没有施工资质而无效，但上诉人屈建明已经接受被上诉人何海军的劳动成果并实际投入使用，故上诉人依法应当按照被上诉人实际施工的工程量给付工程款。本案一审法院在审理过程中对工程量进行现场勘测并根据勘测结果对工程款进行了确认，故对于一审法院认定的工程款数额本院予以确认；对于上诉人主张的一审法院在接收反诉状后未对反诉进行审理就径行作出判决是从实体驳回其反诉请求的主张，本院经审理后查明，一审法院并未受理上诉人的反诉，一审法院在未受理反诉的情况下认为应当驳回屈建明反诉请求的认定，应属不当。对于工程质量问题，上诉人可另行提起诉讼。综上所述，屈建明的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费400元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李振生
审 判 员 梁金前
代理审判员 牛 洁
二〇一七年五月十五日
书 记 员 梁秀峰