重庆市第四中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝四中法民终字第01007号
上诉人（原审原告）：罗方仁农村承包经营户。
诉讼代表人：罗方仁，男，土家族，1972年7月4日出生，住重庆市石柱土家族自治县。
委托代理人：康小平，重庆舒义律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李杨，男，土家族，1989年1月13日出生，住重庆市石柱土家族自治县。
被上诉人（原审被告）：罗方润，女，土家族，1962年9月12日出生，住重庆市石柱土家族自治县。
被上诉人（原审被告）：李万千，男，土家族，1958年1月9日出生，住重庆市石柱土家族自治县。
三被上诉人共同委托代理人：谭志明，重庆星兴律师事务所律师。
上诉人罗方仁农村承包经营户与被上诉人李杨、罗方润、李万千排除妨害纠纷一案，石柱土家族自治县人民法院于2014年8月25日作出（2014）石法民初字第01269号民事判决。罗方仁农村承包经营户对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年11月18日对上诉人罗方仁农村承包经营户的诉讼代表人罗方仁、委托代理人康小平，被上诉人李杨及其罗方润、李万千的共同委托代理人谭志明进行了询问。本案现已审理终结。
石柱土家族自治县人民法院审理查明：原告罗方仁户原系石柱县栗新乡红坡村竹林湾组（现为石柱县沙子镇盘龙村郭家坪组）的农户，1983年落实家庭联产承包责任制时，原告罗方仁户以罗正禄为农户代表从所在的竹林湾组承包了包括本案所涉小地名贺家口在内共四块林地，2009年林权登记改革时变更登记给原告罗方仁农户。1998年10月，原告罗方仁农户取得包括大土、蜗凼在内共10块耕地的承包经营权。2005年1月29日，原告罗方仁农户与罗方润农户签订《土地山林房屋转包协议书》，该协议约定：罗方仁在外打工家有母亲，为了照顾母亲，愿将土地房屋转包其妹罗方润和妹夫李万千，转包方式为房子按现有各一半，李万千住正屋转角，土各一半，大土3.5亩，原子一半（立起为界），原有老房及空地各一半，并约定转包期限为长期有效。原告罗方仁户对此协议予以认可。2010年10月16日，原告罗方仁农户与罗方润农户签订《家庭土地承包协议》，该协议约定：经家庭应分土地人员共同协议，将原来的承包土分摊到家庭人员，罗方仁农户为：大土3亩、蜗凼2亩、板子槽4.5亩、板子槽1亩、大凼凼0.5亩，罗方润农户为庙子槽1.1亩、屋团转0.9亩、幺店子0.5亩、院子对门1亩、下苦草坪0.5亩。后双方依据此协议办理了土地承包经营权证变更登记，大土、蜗凼耕地的承包经营权登记在原告罗方仁农户。2012年至2014年，被告李万千和罗方润夫妇在未征得原告罗方仁农户同意也未取得行政许可的情况下，在原告罗方仁农户承包的蜗凼耕地上修建了简易住房和猪圈等建筑物。2014年，原告罗方仁农户将大土耕地交给罗华龙代耕，将贺家口林地交给包某某代管，被告李杨阻止罗华龙和包某某的生产经营。被告李杨系被告罗方润和李万千之子。
罗方仁农村承包经营户一审诉称：原告罗方仁户原系石柱县栗新乡红坡村竹林湾组的农户，1983年落实家庭联产承包责任制时，原告罗方仁户以罗正禄为农户代表从所在的竹林湾组承包了本案所涉小地名贺家口等共四块林地，同时承包了大土、蜗凼等共十块耕地。1998年10月1日，原告罗方仁农户以罗方仁为农户代表从所在集体经济组织竹林湾组续包了大土、蜗凼等共十块耕地，并取得石柱县人民政府颁发的《石柱县农村土地承包经营合同证》。2009年8月，石柱县进行集体林权制度改革时，石柱县人民政府根据1983年落实林权责任制时的承包状况，按照法定程序给原告填发了石林证字（2009）第081287号林权证，确认原告对贺家口等共四块林地享有承包经营权。2010年11月，石柱县对耕地承包经营权进行确权颁证，石柱县人民政府于2010年11月30日，按照法定程序给原告颁发了石柱县政府农地承包权（2010）第CQ××号农村土地承包经营权证，确认原告对大土、蜗凼等五块耕地享有承包经营权，其余耕地的农村土地承包经营权证填在罗方润农户名下。2012年开始至2014年，被告李杨未征得原告的同意，更没有办理合法的建房手续，在原告承包的蜗凼的耕地上修建猪圈等建筑物和其他构造物，原告制止无果。2014年，原告将大土的耕地交给罗华龙代耕，罗华龙在该土地上种植烤烟。自2014年4月下旬开始至今，只要罗华龙在大土的耕地上栽种烤烟，被告李杨就实施妨碍行为，阻止劳作，毁坏在地薄膜，扯掉烟苗。原告将贺家口的林地交给包安洪代管，包安洪在该林地搭建黄莲棚，被告李杨实施妨碍行为，不准包安洪在该林地搭建黄莲棚。被告李杨实施的上列妨害行为，原告向村组申请调解解决无果。综上所述，原告罗方仁农户对大土、蜗凼耕地以及贺家口林地享有承包经营权，被告李扬对原告上列土地承包经营权实施妨碍行为，依法应承担侵权责任。请求人民法院依法判决：1.被告李杨立即停止对原告大土耕地及贺家口林地的侵害，排除妨害；2.被告李杨、罗方润、李万千共同拆除在蜗凼耕地上修建的建筑物和构造物，并恢复原状。
李杨一审辩称：1.本案原、被告主体不适格，提起诉讼的原告应该是被告的父母李万千和罗方润，不应是原告，被告应该是本案的原告和罗华龙、包某某，原告将其大土承包地转包给被告的父母，合同未解除或裁判无效的情况下，原告又将其土地交给罗华龙代耕，使被告的父母失去了耕作的权利。贺家口林地的一半也是原告转包给被告的父母，且至今没有具体分割界限。原告将其转包给其证人包某某搭建黄莲棚侵害了被告父母的转包权，所以原告及证人共同侵害了被告父母的转包权；2.蜗凼的构筑物和建筑物是被告父母修建的，被告只是作为家庭成员在这里居住和使用，关键点是这些建筑物和构筑物是原告为了复垦必须拆除被告的父母以前修建的房屋和猪圈才能实现，原告为了达到目的才指定了被告的父母在蜗凼修建构筑物和建筑物；3.1983年落实承包责任时，是被告的母亲承包了土地，出嫁后没有分得土地，所以2010年10月将罗方润承包的土地分割出来；4.大土这块地是原告与被告父母以赡养吴从兰为条件转包给被告父母的；5.原告主张2010年原、被告父母分割土地是事实，但是今天争议的不是大土的承包经营权而是转包权；6.罗华龙、包安洪在被告父母取得转包权的土地上实施耕作行为和其他行为，被告出面制止，是一种私力救助行为。综上，请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。
罗方润、李万千一审辩称：原告的复垦和被告的复垦都是以原告的名义进行，在复垦中，双方经过充分协商，原告石柱有房子，被告没有房子，基于这种情况，原告同意被告修建房屋。
石柱土家族自治县人民法院认为，对于大土、蜗凼两块耕地和贺家口林地的承包经营权属于原告罗方仁农户的事实，双方均无异议，予以确认。被告方认为，大土和贺家口林地已转包给罗方润农户经营，被告在蜗凼耕地上修建建筑物是因复垦后被告无房居住，在取得原告同意的情况下修建的。首先，对于大土和贺家口林地原告是否已转包给罗方润农户经营的问题。根据原告与罗方润农户于2005年1月29日签订的《土地山林房屋转包协议书》以及相关证人证言可以认定，该协议中只明确了大土3.5亩耕地转包给了罗方润农户经营，而并未约定将贺家口林地转包给罗方润农户，而且在2010年10月16日签订的《家庭土地承包协议》中也并无关于贺家口林地的约定，因此，被告李杨即无任何依据享有对贺家口林地的经营权，其阻止原告对贺家口林地的生产经营的行为构成侵权，应当停止侵害。对于大土耕地原告在2005年转包给罗方润农户经营的问题双方并无争议，原告认为2010年的《家庭土地承包协议》已重新进行了分割，即解除了对于大土的转包协议；被告认为，2010年的《家庭土地承包协议》是对土地承包经营权的分割，并未解除原来的转包协议。2005年的转包协议是对于土地承包经营权的转包的约定，而2010年的分割协议是对土地承包经营权的分割即分户，并不涉及对转包内容的约定，两份协议的性质并不相同，因此，2010年的《家庭土地承包协议》并未解除2005年对于大土耕地的转包协议，在未解除大土耕地的转包协议的情况下，罗方润农户依据转包协议依法享有对大土耕地的生产经营权，被告李杨作为罗方润农户的家庭成员，其阻止原告及他人在大土耕地上的生产经营行为并不构成侵权。其次，对于被告在原告承包经营的蜗凼耕地上修建建筑物是否构成侵权的问题。第一，根据相关证人证言及原告与被告的陈述可以认定，在蜗凼耕地上修建建筑物的行为人是被告罗方润和李万千，并不是被告李杨；第二，被告罗方润和李万千一是无证据证明修建建筑物的行为取得了原告的同意，二是该建设行为也并未取得建设规划许可，因此，被告罗方润和李万千在原告承包经营地上修建建筑物的行为即构成侵权，应当予以拆除并恢复原状。综上，被告李杨阻止原告对贺家口林地的生产经营行为构成侵权，应当立即停止侵害；被告罗方润和李万千在蜗凼耕地修建建筑物的行为构成侵权，应当予以拆除并恢复原状；罗方润农户依据转包协议享有对大土耕地的生产经营权，在转包协议未解除之前，被告李杨作为罗方润农户的家庭成员进行生产经营不构成侵权。依照《中华人民共和国农村土地承包法》第九条、第三十二条、第三十七条、第三十九条、第五十三条，《中华人民共和国物权法》第三十五条，《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告李杨在本判决生效后立即停止对原告罗方仁农村承包经营户承包经营的位于石柱县沙子镇盘龙村郭家坪组小地名贺家口林地（四至界限以原告的石林证字2009第081287号林权证登记为准）的侵害；二、被告罗方润、李万千于本判决生效后一个月内共同拆除在原告罗方仁农村承包经营户承包经营的位于石柱县沙子镇盘龙村郭家坪组小地名蜗凼（四至界限以原告的石柱县政府农地承包权2010第CQ362404020043号农村土地承包经营权证为准）承包地上修建的建筑物和构造物，并恢复原状；三、驳回原告罗方仁农村承包经营户的其余诉讼请求。案件受理费80元，减半收取40元，由原告承担10元，被告李杨承担10元，被告罗方润和李万千共同承担20元。
罗方仁农村承包经营户不服该判决，向本院提出上诉称：第一，一审法院将双方签订的《土地山林房屋转包协议书》认定为土地承包经营权转包系事实认定错误。《中华人民共和国合同法》第125条明确规定，合同的名称和合同的内容不一致时，不能以合同的名称确认合同的性质，应以合同的相关条款、合同的目的等确定合同的性质。本案双方签订的《土地山林房屋转包协议书》，虽然合同名称为转包协议书，但从内容来看，并非转包协议书。“房子按现有各一半，李万千住正屋转角，土地各一半，大土3.5亩，原子一半（立起为界）原老房子及空地各一半”，该条无疑是对上诉人祖上留下来的房屋和土地承包经营权的分割；“所分土地、房屋各一半，李万千长期有效，双方议定价格为3000元，大写叁仟元，李万千的一半长期有效，土地承包金各负各的”，该条是对上诉人分割给被上诉人李万千一半房屋进行买卖的约定，同时是对上诉人承包经营权有偿转让的约定。“土地承包金各负各的”，该条说明上诉人的一半由其自己经营，未流转给被上诉人李万千。综上，双方签订的《土地山林房屋转包协议书》名为转包协议，实为房屋买卖和部分土地承包经营权的有偿转让。第二，一审法院判决认定：“双方未解除2005年对于大土耕地的转包协议，李杨阻止原告及他人在大土耕地上生产经营的行为不构成侵权”，该认定错误。2005年上诉人为了自己的母亲年老有人照顾，与被上诉人签订了协议。该协议签订后，上诉人对自己所分得的一半土地没有耕种，一直是由被上诉人在耕种。被上诉人这一行为，最多是一种代耕行为，并非土地承包经营权的流转，因此，上诉人无需行使解除权。综上，请求：撤销一审判决的第三项，改判支持上诉人一审中要求李杨停止对上诉人享有的大土耕地的侵害，排除妨害这一诉讼请求；一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人李杨、罗方润、李万千答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确。理由如下：第一，上诉人称双方签订的《土地山林房屋转包协议书》名为转包，实为转让的理由不能成立。转包和转让的法律性质、形式要件、法律后果均不同。从上诉人在一审中的自认和庭审调查的事实来看，2005年上诉人并未将大土耕地的承包经营权交回发包方，发包方也未将该土地重新发包给被上诉人；双方签订的《土地山林房屋转包协议书》只涉及上诉人和被上诉人之间的权利和义务，并没有改变上诉人与发包方的承包关系。如果上诉人硬要主张《土地山林房屋转包协议书》中涉及的大土耕地是上诉人转让给被上诉人的，那从该协议签订时起，上诉人对大土耕地的承包经营权已经丧失，其提起诉讼本身是一种滥用司法资源的行为。第二，一审庭审中出庭作证的证人证言及法院依职权向罗方海调取的调查笔录中均能证实，双方签订的《土地山林房屋转包协议书》中涉及的土地是转包，并非转让。第三，双方签订的《土地山林房屋转包协议书》不能随便解除，上诉人不能收回大土耕地。双方签订的《土地山林房屋转包协议书》是附条件的协议，被上诉人要接包上诉人的土地，必须履行赡养母亲的义务。现被上诉人已经履行了赡养母亲的义务，上诉人收回大土耕地的基础已经丧失。上诉人称被上诉人的行为是代耕行为，但代耕不是农村土地承包法规定的土地承包经营权流转的方式，不应受农村土地承包法所调整，上诉人以代耕行为主张收回土地承包经营权的说法于法无据。综上，请求驳回上诉，维持原判。
本院二审查明：罗方仁与李万千于2005年1月29日签订的《土地山林房屋转包协议书》中的“大土3.5亩”与2010年10月16日罗方仁与罗方润签订的《家庭土地承包协议》中的“大土3亩”属同一地块，因丈量误差造成两次协议中的面积不同。
本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。
本院认为，本案的争议焦点为：罗方仁与李万千于2005年1月29日签订的《土地山林房屋转包协议书》的性质问题。上诉人称该协议名为转包，实为房屋买卖和土地承包经营权的转让。为了证明其主张，上诉人在一审中举示了其对罗某甲、包某某、罗某乙的调查笔录，其中罗某甲、罗某乙未出庭作证，包某某虽出庭作证，但其在庭审中未陈述关于《土地山林房屋转包协议书》性质的证言。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人举示的证据不足以证明《土地山林房屋转包协议书》的性质为土地承包经营权的转让，故本院对其该诉称不予支持。双方签订的《土地山林房屋转包协议书》中约定：“转包方式：房子按现有各一半，李万千住正屋转角，土地各一半，大土3.5亩，原子一半（立起为界），原有老房子及空地各一半。”这里的“大土3.5亩”单独列出来，与“土地一半”形成并列关系，通常理解为：转包的土地中大土3.5亩，其他土地各一半。2010年双方签订的《家庭土地承包协议》中明确了双方应分得的承包地，大土3亩分给了罗方仁农村承包经营户，该协议未涉及《土地山林房屋转包协议书》的内容，故罗方仁与李万千签订的《土地山林房屋转包协议书》应继续履行，被上诉人对他人在该耕地上的生产经营活动进行阻止不构成侵权，在转包协议未撤销之前，上诉人主张被上诉人排除妨害的理由不成立，本院不予支持。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，依法予以维持。罗方仁农村承包经营户上诉的事实和理由不成立，其相应的上诉请求本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80元，由上诉人罗方仁农村承包经营户负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张泽端
代理审判员 郑 斌
代理审判员 王瑞霞
二〇一四年十一月二十日
书 记 员 李小威