广东省河源市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）河中法民一终字第611号
上诉人（原审被告）：林云，男。
上诉人（原审被告）：赵春芳，女。
上诉人共同委托代理人：谢文杰，广东东江勤诚律师事务所律师。
上诉人共同委托代理人：巫永晴，广东东江勤诚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：肖娅平，女。
委托代理人：缪素兰，广东兴源律师事务所律师。
委托代理人：朱海平，广东兴源律师事务所律师。
上诉人林云、赵春芳因与被上诉人肖娅平合伙协议纠纷一案，不服广东省和平县人民法院（2013）河和法民一初字第241号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年11月12日受理，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明，2012年3月，肖娅平及其丈夫王志博与林云、赵春芳经协商约定共同经营商铺，并以肖娅平名字注册成立了和平县和风商行。2012年9月12日，和平县和风商行工商登记资料上的经营者姓名变更为龚子蝶。2012年9月15日，肖娅平使用王志博在中国农业银行和平县支行的银行账户向赵春芳在中国农业银行和平县支行的银行账户转账支付了44000元，尔后林云、赵春芳发现肖娅平支取了该笔款项，要求返还未果向原审法院起诉要求返还。
原审法院认为，肖娅平及其丈夫王志博与林云、赵春芳口头协议合伙经营商铺，且经营商铺登记为肖娅平的名字，肖娅平及其丈夫与林云、赵春芳依法成立合伙关系。林云、赵春芳辩称肖娅平没有参与合伙，并非合伙人，但未提供反证加以证实，不予采纳。关于中国农业银行和平支行卡号为622＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊8017的银行账户是否为和风商行公共账户的问题，该银行账户资料显示的账户名是赵春芳而不是和风商行，肖娅平提供的和风商行的经营账册虽有部分记录与该账户交易记录相符，但也不能必然地认定该银行账户就是和风商行的公共账户，至于肖娅平提供的朱金节证明，因朱金节并非本案合伙人，其对公共账户及终止合伙关系的证言不能单独作为认定事实的依据，故肖娅平认为该银行账户是和风商行公共账户的主张不予采纳。对于双方是否存在终止合伙或协议退伙，双方合伙经营的和平县和风商行于2012年9月12日变更了工商登记资料，经营者名称虽由肖娅平变更为龚子蝶，但不能就此认定双方合伙关系已经终止，且林云、赵春芳也未能就其抗辩的其与王志博已经就散伙补偿达成协议进行举证证实，林云、赵春芳抗辩的肖娅平起诉返还的款项系终止合伙关系补偿款的理由不成立。综上，肖娅平通过银行转付林云、赵春芳的44000元并非基于法律上的给付义务，林云、赵春芳应当承担返还该款的责任，肖娅平要求林云、赵春芳返还44000元的诉求依法予以支持。对肖娅平诉求返还的另20000元款项，因该款项未能在双方的银行账户交易信息中予以证实，而肖娅平又未提供其他证据予以证明，故该诉求理由不充分，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第九十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款，第一百三十四条之规定，判决：（一）林云、赵春芳应于判决生效之日起十日内返还44000元给肖娅平；（二）驳回肖娅平的其他诉讼请求。案件受理费1400元，因适用简易程序审理，减半收取700元，由肖娅平负担250元，由林云、赵春芳负担450元。
上诉人林云、赵春芳上诉称：（一）原审查明王志博与林云、赵春芳口头协议合伙经营商铺，且涉案的44000元是王志博通过其农行的银行账户转入赵春芳的银行账户，是双方合伙的当事人，故本案的处理结果与王志博有直接的法律利害关系，王志博是共同诉讼的当事人，原审没有追加，程序不当。（二）原审认定事实不清，也无法律依据。肖娅平请求林云、赵春芳返还其在2012年9月15日将64000元（一审庭审又称65000元）分两笔存入赵春芳账户，但没有提供证据予以证明，应承担举证不能的不利后果。实质是王志博通过银行转账转入赵春芳银行账户44000元，与肖娅平陈述分两次存入不相符，转账时间是在原经营者为肖娅平的和平县和风商行注销之后才转账，而肖娅平称其存入66000元是用于代理中国紫酒和支付代理费明显与事实严重不符，且肖娅平无其他佐证予以证明，不能认定44000元是肖娅平支付的，原审认定肖娅平通过银行转付林云、赵春芳44000元毫无根据，原审已认定本案当事人之间是合伙关系，上述款项是合伙人之间的往来款，在合伙关系未解除和结算情况下，判决林云、赵春芳返还该款错误。（三）林云、赵春芳与王志博在2012年9月12日前就和平县和风商行退伙及相关事宜达成一致意见，王志博转至赵春芳银行账户的款项应是退伙结算款，无需返还。2012年3月，林云、赵春芳与肖娅平丈夫王志博口头协议合伙经营，以肖娅平名义注册成立了和平县和风商行。后来，因林云、赵春芳与王志博对商行经营等方面出现分歧，经双方口头协商一致，王志博同意林云、赵春芳退伙，基于林云、赵春芳投资约10万元（一审庭审时确认林云、赵春芳出资99647.9元），王志博同意补回11万元给林云、赵春芳，商行由王志博经营处置。对于这一事实有下列事实证据可充分证实：1.林云、赵春芳退伙后，肖娅平已注销原和平县和风商行，并以龚子蝶为经营者重新注册登记新和平县和风商行。如双方就退伙事宜未成达一致意见，就不会将原来共同投资经营的和平县和风商行注销并另行以龚子蝶新注册和平县和风商行，也不会在原商行注销后转账44000元给赵春芳。2.肖娅平认定的合伙期间和平县和风商行公共账户（即赵春芳的农行账户）在2012年9月15日收取六笔存款和王志博一笔转账44000元后的余额刚好是10万元左右，与林云、赵春芳的投资款及陈述退伙结算款数额相符，并在2012年9月15日之后赵春芳的农行账户再没有发生公共账户性质的其他往来款。由此证实新和平县和风商行已与林云、赵春芳毫无经济往来。3.从肖娅平一审提供帐册，只有2012年4月至7月内容，未能提供2012年9月15日以后有林云、赵春芳参与经营的帐册。由此证实林云、赵春芳自2012年9月15日之后已没有参与新和平县和风商行经营。4.在双方协商散伙结算后，对方虽然反悔纠缠林云、赵春芳，要求林云、赵春芳重新结算并支付43000元，但是这只是纠纷协商过程，不能以此推翻双方已经协商散伙结算的事实。以上系列证据能够相互印证，双方就解除合伙、退伙结算等已达成一致意见。同时，王志博也已按照双方退伙的口头约定履行了义务。原审既然已认定本案当事人之间是合伙关系，但是原审法院对合伙关系是否解除、双方是否结算并不作认定，确属认定事实不清。综上，原审认定事实不清，证据不足，判决错误，请求二审法院在查清事实的基础上依法作出公正判决。
被上诉人肖娅平答辩称：（一）肖娅平与王志博是夫妻关系，和平县和风商行是肖娅平及其丈夫王志博与林云、赵春芳合伙经营的，因此，虽然64000元是由王志博的名义转给赵春芳账户，但是肖娅平拿王志博的卡转给赵春芳，这笔钱等同于肖娅平及其丈夫王志博两个人的，只要肖娅平一人作出意思表示即可，王志博不是必须参加诉讼主体。（二）林云、赵春芳承认王志博是合伙人之一，也承认王志博转了44000元给赵春芳，此事实没有争议。（三）林云、赵春芳在上诉状中认为争议的款项是拆伙补偿，但没有提供证据证实双方达成散伙协议。（四）虽然和风商行注销，并变更为龚子蝶为经营者，但是该商行的实际经营者还是双方，双方还是合伙人，龚子蝶只是名义上为商行的经营者，但其并没有实际经营，其一直都在深圳工作。龚子蝶作为营业执照登记的经营人，其实是为了向银行贷款来维持商行的经营，龚子蝶也承认该商行不是实际经营者。综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原判。
本院审理查明，原审查明事实基本属实，本院予以确认。
另查明：林云、赵春芳二审时提供了和平县和风商行工商登记的有关资料及其它证据。肖娅平二审时要求龚子蝶出庭作证，龚子蝶已出庭作证。本院对上述证据组织双方当事人进行质证。
本院认为，本案争议的问题是肖娅平请求林云、赵春芳返还款项是否应当支持。结合双方当事人的诉辩意见，本院作如下评判：
本案是合伙协议纠纷，双方虽然没有订立书面合伙协议，但双方当事人认可合伙人一方是肖娅平和王志博夫妇，另一方是林云和赵春芳夫妇，双方也认可合伙经营和平县和风商行，本院予以确认。现双方对是否终止合伙经营和平县和风商行事项各执一词，本院不能确定双方已终止了合伙经营和平县和风商行并对合伙事宜进行了结算。因此，应认定肖娅平请求林云、赵春芳返还的款项是基于双方合伙经营和平县和风商行产生的经济往来款项，在不能确定双方终止并结算合伙经营和平县和风商行事项的情况下，肖娅平请求林云、赵春芳返还该款项没有事实和法律依据，原审判决林云和赵春芳向肖娅平返还44000元不当，本院依法予以纠正。对双方合伙经营和平县和风商行期间的经济往来事项应当由双方进行清理和结算后按双方的约定各自承担相应的责任。
综上所述，肖娅平的诉讼请求没有事实和法律依据，本院不予支持。原审认定事实和适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第一条、第二条的规定，判决如下：
一、撤销广东省和平县人民法院（2013）河和法民一初字第241号民事判决。
二、驳回被上诉人肖娅平的诉讼请求。
一审案件受理费700元，二审案件受理费1400元由，均被上诉人肖娅平负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李伟亮
审 判 员 邓天仕
代理审判员 袁稳定
二〇一四年一月二十三日
书 记 员 高小宝