广东省四会市人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤1284民初1055号
原告：温雄平，男，1965年出生，汉族，住广东省广州市越秀区。
委托诉讼代理人：费宁、关展来，广东联合发展律师事务所律师。
被告：黄建飞，男，1960年出生，汉族，住广东省四会市。
委托诉讼代理人：陈泳，广东圣禾律师事务所律师。
原告温雄平与被告黄建飞委托合同纠纷一案，本院于2016年6月6日立案后，依法适用普通程序，分别于2016年10月26日和2016年11月17日公开开庭进行了审理。原告温雄平的委托诉讼代理人费宁、关展来（第二次开庭未到庭）到庭，被告黄建飞及其委托诉讼代理人陈泳两次均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告温雄平向本院提出诉讼请求:1.被告向原告返还委托投资款45万元；2.被告向原告支付自起诉之日至实际还清款项日止的利息，利息按银行同期贷款利率计算；3.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2015年4月19日，原、被告签订《基金认购协议》，由原告委托被告以其名义与中融国际信托有限公司签订伞型信托合同。原告依据合同向被告名下的光大银行珠江新城支行账号划出初始资金100万元，被告出具收据以确认收款。根据《基金认购协议》第四条约定，基金最大亏损限度设定为初始资金的15%，即亏损额累计达到初始资金的15%时，基金终止并清算；合同还约定基金封闭期限为一年，时间从2015年4月20日起至2016年4月20日。但基金封闭期满后，被告以亏损为由仅向原告返还40万元。原告认为被告应按合约约定的最大亏损限度的约定，向原告返还85万元，扣减其已经返还的40万元，被告还应返还原告45万元。
被告黄建飞辩称,一、因情势变更，原、被告于2015年4月19日签订的《基金认购协议》一直没有履行。
2015年4月份，因当时股票市场活跃，升值空间大，其他投资人与被告商议，委托被告以被告的名义与中融国际信托有限公司签订伞形信托合同，从而实现资金放大操作。该放大资金用于股票投资。原告获知此事，为了投资该项目，通过民生银行银长温雄平介绍，找到了被告，请求委托被告代为申购份额，被告碍于情面同意了原告的要求。后双方于2015年4月19日签订《基金认购协议》，并约定了相应的权利义务。2015年4月20日，原告向被告的银行账户汇入了100万元。被告与原告虽签订了《基金认购协议》，但基于中融国际信托有限公司一直没有回复，资金无法放大，所以投资资金一直放在被告的光大证券专用账户，经各委托投资人同意，用于股票买卖交易。股票买卖交易了一段时间，中融国际信托有限公司明确告知无法贷款。从2015年4月21日至2015年6月2日这段时间，存放在被告光大证券专用账户处的投资款用于股票买卖交易，获得盈利，原告的100万元本金分红得53000元。2015年6月9日，被告把该分红汇入了原告的银行账户，原告也予以确认。
2015年5月10日，被告经光大证券公司介绍找了长安国际信托股份有限公司贷款，2015年5月12日，该信托公司通知可以贷款给我们，被告即时把这个消息告知了全体委托投资人。为了放大资金买卖股票，全体委托投资人均同意与长安国际信托股份有限公司签订信托合同，因此，《基金认购协议》实际上一直没有履行。原告依据《基金认购协议》主张赔偿责任，没有事实依据。
二、从2015年5月29日签订《长安信托·长安投资392号分层式集合资金信托计划信托合同》（以下简称《信托合同》）至2015年7月24日提前解散清算，出清算报告为止，被告均履行了善良合理管理人义务。
2015年6月2日，经全体委托投资人委托同意，被告转3000万元资金进入长安国际信托股份有限公司，借贷了7500万元，与该信托公司签订了伞形信托合同，资金放大至10500万元。资金托管银行是广发银行，证券经纪人是光大证券股份有限公司，股票、基金、证券买卖由被告和冯某合伙操作指示。至止损线时，长安国际信托股份有限公司有义务止损清仓。当时被告和冯某明确告知全体委托投资人可以上长安国际信托股份有限公司网站查询基金的市值。从2015年6月5日开始，股票买卖开始运作，至2015年6月29日，当股票下跌至止损位时，账号被长安国际信托股份有限公司冻结只能卖出不能买入，该信托公司、被告和冯某均发出了止损指令，做了止损操作，并告知了全体委托投资人，但有些股票因股市风险连续跌停板和有些股票公司宣告停牌不能卖出，无法进行清仓。直至股票过了跌停板阶段和过了停牌阶段，可以正常交易后，被告和冯某第一时间要求把股票卖掉清仓，但长安国际信托股份有限公司要求补仓后才可以买卖，被告告知了这个情况给全体委托投资人，部分委托投资人想补仓继续买卖，大部分委托投资人表示没钱补仓，最后一致同意退出，要求长安国际信托股份有限公司清算。至2015年7月24日提前解散清算后，原来3000万元的本金，只剩下16739870元。即结算时全体委托人的本金，每一百万元本金每人尚有55.8万元。清算后，被告和冯某通过微信群和电话等告知了全体委托投资人，发了清算报告后，原告在清算报告指定的异议期即清算报告公告之日起3个工作日内，都没有向被告和长安国际信托公司提过异议，被告尽了告知义务，履行了善良管理人义务，整个过程公开透明，全体委托投资人都知情。
三、2015年7月24日，清算报告出具后，包括原告在内，全体委托投资人再次委托被告通过被告的专用账户继续买卖股票。
2015年7月24日，清算后，被告询问了全体委托投资人是否退回清算剩下的各人投资本金至委托投资人的各人银行账户，其中一个投资人确认退出，被告汇了55.8万元给该投资人。其他委托投资人包括原告在内均确认资金放在被告个人名下的账户账号22×××86内，委托被告继续买卖股票。此时被告把炒股的账户和密码都告知了全体委托投资人。委托投资人则派代表不定期查询被告股票账户投资信息及资金流转情况。因股市下跌严重，股票从4000点下跌至2000多点，各委托投资人包括被告在内均继续亏损。因亏损问题刘凡、刘红、袁淑光、马燕、温雄平、蔡敏等人确认退出，至2016年4月21日上午9点，被告在微信群里公布，账户资产总值还有11676427元，有29份，即每人每100万元本金尚有402635元。被告公布后，全体委托投资人对账户资产计算方式和应退回的金额均无异议。2016年4月21日，被告把属于刘凡、刘红、袁淑光、马燕、温雄平、蔡敏等人的剩余投资款如数汇给了他们，而剩下的委托投资人则决定继续把资金放在被告名下账户股票买卖交易。
四、本案是委托合同纠纷，投资风险应当由委托人即原告承担。1、本案双方签订的《信托合同》是双方的真实意思表示，双方之间形成民事委托代理关系，根据我国有关代理制度的法律规定以及证券市场的风险性特征，委托理财的后果即代理的法律后果应由原告承担。2、被告在处理委托事务过程中已经履行了善良合理管理人义务，代理中产生的法律后果应当由原告承担。3、被告在处理委托事务中不存在过错或重大过失，依法不应承担赔偿责任。在清算报告出具后，有一个委托投资人要求退出，被告如数退回剩余本金至其本人账户。其他委托投资人包括原告在内均表示把剩余本金交由被告继续股票投资交易，因此，原告的亏损应属正常的证券市场投资风险，应由原告承担，被告不承担赔偿责任。4、无论2015年4月19日签订的《基金认购协议》还是2015年5月29日签订的《信托合同》，均未约定被告需要承担投资风险，与原告共负盈亏，在被告没有过错或重大过失的情况下，原告无论依据《基金认购协议》还是依据《信托合同》要求被告承担赔偿责任，均没有事实和法律依据。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告温雄平提交如下证据：1.《基金认购协议》、2.《银行付款回单凭证》。
被告黄建飞提交如下证据：1.被告《身份证》，2.《长安信托·长安投资392号（轻松投资1号）分层式集合资金信托计划》（以下简称信托计划），3.《长安信托·长安投资392号（轻松投资1号）分层式集合资金信托计划信托合同》（以下简称信托合同），4.《“长安信托·长安投资392号（轻松投资1号）分层式集合资金信托计划”清算报告》（以下简称清算报告），5.《微信群组及其成员》、《微信群聊天记录》（包含被告及证人许某手机里），6.《中国光大银行对私客户对账单》二份、《中国光大银行对账流水》，7.《长安信托资金明细》、《黄建飞资金明细》，8.《广州天股投资有限公司的营业执照》，9.《基金认购协议》（被告与案外人王冠明、黎裕章、黄海明、沈年华、梁周、宋小斌、黄衍贵所签订），10.《银行流水》（许某转账100万元给被告）。
庭审中，被告申请证人冯某、许某出庭作证。证人张某、许某出庭作证并接受了双方当事人以及法庭的询问。证人冯某向本院提交了《微信聊天记录》，证人许某向本院提交了《基金认购协议》。
诉讼中，本院依被告黄建飞的申请依法向中国移动通信集团广东有限公司、中国电信股份有限公司广东分公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司调查取证。2016年10月26日、2016年11月8日，深圳市腾讯计算机系统有限公司、中国电信股份有限公司广东分公司分别书面回复本院《调查函回函》、《关于协助查询用户姓名的事宜》。本院依法向中国移动通信集团广东有限公司调查取证时，该公司将本院工作人员指引至广州市公安局信息查询中心，该中心明确书面告示不接受法院的查询请求。
对当事人无异议的证据，即原告提交的《银行付款回单凭证》、被告提交的《中国光大银行对私客户对账单》二份、《中国光大银行对账流水》以及本院依法向中国移动通信集团广东有限公司、中国电信股份有限公司广东分公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司调查的证据，本院予以确认并在卷佐证。对双方有争议的证据，本院认定如下：1.原告提交的《基金认购协议》是当事人真实意思表示，且被告已确认了该协议的真实性，本院予以采纳该证据。2.被告提交的《信托计划》、《信托合同》及《清算报告》，该组证据显示黄建飞与案外人长安国际信托股份有限公司签订的合同及清算的结果，但该组证据能否证明被告将变更委托事项的事宜已告知原告，应综合全部证据认定。3.被告提交的《微信群组及其成员》、《微信群聊天记录》，因该两组电子数据不能实际反映聊天群里成员已经全部阅读或接收聊天内容，且电子数据存在易被篡改、编辑的特点，应综合全案证据认定原告是否已经同意被告变更委托事项。4.被告提交的《长安信托资金明细》、《黄建飞资金明细》，该组证据可以证明被告与案外人长安国际信托股份有限公司签订合同项下资金运作明细，但被告的投资行为是否超越委托权限应结合本案全部案情认定。5.《广州天股投资有限公司的营业执照》、《基金认购协议》（被告与案外人王冠明、黎裕章、黄海明、沈年华、梁周、宋小斌、黄衍贵所签订）、《银行流水》（许某转账至黄建飞100万元），该组证据是被告与案外人之间的委托合同关系，与本案缺乏关联性，本院不予采纳。6.关于证人冯某、许某的证言，虽然冯某与许某均为涉案基金的投资人之一，但是冯某承认其与被告都是涉案基金的管理人、而许某在微信中备注被告的名称为“老公”，因此两人均与被告有利害关系，其证言不能单独作为认定案件事实的依据。
根据当事人陈述和经质证认定的证据，本院认定事实如下：2015年4月19日，原告温雄平与被告黄建飞签订《基金认购协议》，约定原告委托被告以被告名义与中融国际信托有限公司签订伞型信托合同，从而实现资金放大操作；基金托管银行是光大银行，股票交易通道是光大证券股份有限公司，基金由被告负责操作交易；原告认购100万元基金；基金的最大亏损限度设定为初始资金的15%，即亏损累计达到初始资金的15%时，基金终止并清算；被告按净利润的18%收取提成，在基金结束时，被告一次性收取投资额的1.5%作为管理费；基金封闭期限为一年，自2015年4月20日开始至2016年4月20日结束；本协议自基金成立之日起生效，基金终止即自动失效。
2015年4月21日，原告通过案外人袁淑光的银行账户将100万元的基金认购款支付至被告的银行账户，被告于当日向原告出具《收据》。
2015年5月29日，被告与案外人长安国际信托股份有限公司签订《信托合同》，约定委托人为黄建飞、受托人为长安国际信托股份有限公司，黄建飞向长安国际信托股份有限公司认购信托单位并交付认购资金，长安国际信托股份有限公司根据投资顾问提供的投资建议进行投资决策并下达交易指令，集合运用信托资金投资于沪深交易所依法公开上市发行的股票、沪深交易所公开发行债券、货币市场工具和基金以及双方同意的法律法规允许投资的其他流动性良好的金融工具；信托规模不低于10500万元，其中优先信托规模7500万元、一般信托规模3000万元；信托存续期为一年，自信托成立日起算，经受益人大会决议或受托人与持有信托份额比例超70%的委托人协商一致，可以延长或提前结束；出现第8.2.1条规定的信托目的已实现或无法实现等情形的，信托计划提前终止；合同第5.11条约定本信托设定预警线与止损线，预警线为信托单位净值=0.9100元，止损线为信托单位净值=0.8700元；合同第5.51条约定信托财产的投资运作聘请投资顾问，投资顾问提供投资建议，受托人根据投资顾问提供的投资建议进行投资并下达交易指令等合同内容。
2015年6月2日，被告将3000万元信托资金（包括原告、刘凡、刘红、袁淑光、蔡敏、马燕等投资者的30份认购款，每100万元为一份）转账至长安国际信托股份有限公司银行账户，实现了信托规模放大至10500万元（即3000万元资金放大了3.5倍）。
2015年7月24日，长安国际信托股份有限公司出具《清算报告》，说明上述信托计划于2015年6月4日成立，信托规模为10500万元，信托期限为一年，于2015年7月21日提前结束；次级信托利益为16739870.43元，已经于2015年7月23日支付给被告黄建飞等内容。2015年7月23日，长安国际信托股份有限公司将16739870.43元的信托利益分配款（即每100万元剩余16739870.43元/30份≈557996元）转账至被告黄建飞银行账户。
另查明，原告自2015年4月21日将基金认购款转账给被告后，被告用该投资款用于买卖股票并产生收益53000元，2015年6月9日，被告根据原告的指示通过银行转账向案外人曾锋支付197500元，其中包括原告的收益53000元、案外人蔡敏的收益79500元、案外人马燕的收益65000元。2015年7月23日被告收到长安国际信托股份有限公司的信托利益（原告剩余的投资额为557996元）后，继续用原告剩余的投资份额买卖股票并产生了亏损。2016年4月21日，被告将买卖股票后剩余的投资款402635元转账至原告银行账户。
再查明，本院还受理了案外人袁淑光、刘凡、刘红、马燕、蔡敏与被告黄建飞委托合同纠纷案，案号分别为（2016）粤1284民初845、846、864、1053、1054号。
本院认为，原、被告签订《基金认购协议》，双方约定以被告的名义买卖基金，该委托合同内容没有违反法律、法规等强制性规定，双方成立的委托合同关系应属合法有效。本案的争议焦点主要为：被告与案外人长安国际信托股份有限公司签订《信托合同》以及以个人名义买卖股票的行为是否已经征得原告同意；被告变更委托事务是否适用情势变更原则。
一、被告变更委托事项是否已经征得原告同意的问题。
《中华人民共和国合同法》第三百九十九条规定，“受托人应当按照委托人的指示处理委托事务。需要变更委托人指示的，应当经委托人同意；因情况紧急，难以和委托人取得联系的，受托人应当妥善处理委托事务，但事后应当将该情况及时报告委托人。”根据上述法律规定，受托人需要变更委托事务的，应当经委托人同意，被告在变更委托事务前即与长安国际信托股份有限公司签订信托合同以及买卖股票前应当将变更委托事务的情形告知原告并经得原告同意，但被告提交的《微信聊天记录》以及证人冯某、许某的证言，均不能充分证明被告已经征得原告的同意。理由如下：
1.“天龙股份投资群”（后变更群名为“天股投资有限公司群”）的《微信聊天记录》以及“田园生活安居乐业群”的《微信聊天记录》，该两份微信聊天群最早的聊天记录是2015年6月1日，该记录没有提及被告在基金成立之前以自己名义买卖股票的任何情况。2.被告在微信中陈述基金成立的时候表述“天龙基金上周五（2015年6月5日）正式成立，本金3000万元，银行配资10500万元”，该表述的基金名称不清楚，也未明确说明被告与案外人长安国际信托股份有限公司签订信托合同的情况。3.案外人长安国际信托股份有限公司已于2015年7月23日将结算后的款项16739870.43元转账被告，被告的合伙人冯某于2015年7月26日才在微信群里告知收到转账的情况并于2015年7月28日将《清算报告》发送至微信群；2015年7月28日，案外人刘红、蔡敏、马燕（另案的原告）在微信群里说“解释一下”，并要求被告的合伙人冯某解释基金的组成，即委托人对被告的操作过程是不知情的。4.微信聊天群的成员有随时退出群的可能，例如原告温雄平曾在2015年7月14日、2016年4月21日，被重新拉进“天股投资有限公司群”，微信聊天是一个群体性的聊天平台，当事人对聊天的内容有可能没有一一看到。5.当事人在微信聊天群里的表情，如竖大拇指或抱拳等，聊天表情不能作为当事人的真实意思表示。6.经本院依法向深圳市腾讯计算机系统有限公司调取本案的微信聊天群的记录，该公司答复微信聊天记录采用“点对点”和“加密”的技术进行传输，该公司未保存记录，仅用户可以查看，该公司无法也无权利查看；由于被告提交的微信聊天记录是一种电子证据，其存在容易被篡改、编辑的情形，而且在原告抗辩该证据的真实性、合法性以及关联性的基础上，本院不能认定该证据是否是真实、完整，因此，该微信聊天记录不能作为独立认定案件事实的依据。7.关于证人证言的效力，证人冯某是被告的在本案中的合伙人，证人许某与被告的关系比较密切，而且在许某提交的《微信聊天记录》中显示许某对被告的昵称是“老公”，因此，该两名证人与被告存在利害关系。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条的规定，由于被告提交的微信聊天记录真实性无法核实，被告申请的该两名证人与被告方有利害关系，因此，上述证据均不能单独作为认定案件事实的证据。综上，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十三条第二款的规定，因被告提交的证据不足以证明被告变更委托事务已经征得原告同意，被告应当承担举证不能的法律后果，因此，本院对被告关于变更委托事项已经得原告同意的抗辩意见不予采纳。
二、被告变更委托事项是否适用情势变更原则的问题。
关于被告抗辩变更委托事务是因为存在情势变更的情形的意见，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十六条“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除”的规定，情势变更的原则是指合同有效成立后，因不可归责于双方当事人的事由发生重大变化而使合同的基础动摇或者丧失，若继续维持合同会显失公平，因此允许变更或解除合同的原则。本案中，被告辩称变更委托事宜是因为被告无法与中融国际信托有限公司签订信托合同获得资金放大，但即使该情形出现，被告完全可以与原告协商一致变更、解除合同或向法院请求变更或解除合同；而且原、被告签订《基金认购协议》的最终目的是双方都能享受该投资带来的收益，但被告与案外人长安国际信托股份有限公司签订信托合同或买卖股票时，明知该行为可能扩大《基金认购协议》约定的最大亏损限度即可能会损害原告的投资利益，被告在没有经得原告同意的情况下变更委托事项，明显违背双方签订合同的目的。由此，被告辩称变更委托事项的符合情势变更原则的意见不成立。
《中华人民共和国合同法》第四百零六条规定，“有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。受托人超越权限给委托人造成损失的，应当赔偿损失。”由于被告变更委托事项没有经过原告同意，其超越委托权限的行为已给原告造成损失，被告应向原告赔偿损失。根据《基金认购协议》约定的止损线，超出止损线范围的本金损失是因被告超越授权所造成的损失，因此被告应向原告返还止损线以外的本金损失。根据查明的事实，原告已支付了100万元给被告，被告在《基金认购协议》期间分别于2015年6月9日、2016年4月21日返还了53000元、402635元，合计已返还455635元，因此，被告还应当向原告返还394365元（100万×85%-455635元=394365元）。原告主张被告从起诉之日起按照中国人民银行同期贷款利率支付利息，但原、被告没有约定封闭期结束后何时返还本金以及逾期返还的违约责任，因此原告该诉求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第三百九十六条、第三百九十九条、第四百零六条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十九条第一款第（二）项、第七十三条第二款的规定，判决如下：
一、被告黄建飞应于本判决生效之日起十日内返还投资款394365元给原告温雄平；
二、驳回原告温雄平的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费8050元，由原告温雄平负担995元，由被告黄建飞负担7055元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省肇庆市中级人民法院。
审判长 曹铭毅
审判员 邵 平
审判员 赵静欣
二〇一七年四月二十八日
书记员 黄淑慧