青海省西宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）青01民终997号上诉人（原审原告、反诉被告）：大通县景城石英砂厂，住所地：青海省西宁市大通县景阳镇。经营者：杨生成，男，汉族,住大通回族土族自治县。委托代理人：王国堂，青海凡圣律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：海东市乐都区天蒙硅业有限公司，住所地：青海省海东市乐都区高庙镇西村六七九处。法定代表人：姜启成，该公司经理。委托代理人：李晶，江苏锡海律师事务所律师。上诉人大通县景城石英砂厂（以下简称景城砂厂）因与上诉人海东市乐都区天蒙硅业有限公司（以下简称天蒙硅业公司）合同纠纷一案,景城砂厂于2015年7月13日向大通回族土族自治县人民法院提起诉讼，要求判令：1、解除双方之间的《承包合同》；2、天蒙硅业公司给付2015年的三笔承包费共计66万元；3、天蒙硅业公司对损坏的机器设备进行修复并返还；4、天蒙硅业公司给付补缴税款10万元；5、天蒙硅业公司返还我厂垫付的电费14000元；5、天蒙硅业公司承担违约金50万元；6、诉讼费由天蒙硅业公司承担。天蒙硅业公司于2015年8月24日提起反诉，要求判令：1、确认景城砂厂违约，并判令解除《承包合同》；2、景城砂厂返还保证金50万元、承包费33万元、垫付修建沉淀池材料费、油费46600元、销售款18400元，共计895000元；3、景城砂厂支付违约金50万元；4、景城砂厂返还开采出的石英砂1mm的约8000吨、2-12mm的约4000吨及我公司自己购买的设备（装载机1台、农用车1台、皮卡车1辆、振动筛1台、输送带1套），以上财产折合人民币约100万元；5、反诉费用由景城砂厂承担。大通回族土族自治县人民法院于2016年6月30日作出（2015）大长民初字第381号民事判决。宣判后，景城砂厂、天蒙硅业公司均不服提起上诉，本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，景城砂厂的经营者杨生成及其委托代理人王国堂，天蒙硅业公司委托代理人李晶到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原审法院查明，2012年6月6日，景城砂厂与天蒙硅业公司签订《承包合同》，约定景城砂厂将开采权及经营权承包给天蒙硅业公司进行矿石开采、加工及销售，承包期限为5年。2014年11月13日，大通回族土族自治县公安局停止了对大通县鑫源石料厂的炸药审批，2015年6月9日，景城砂厂向天蒙硅业公司发出解除合同通知，要求解除合同，6月10日，天蒙硅业公司作出答复，告知双方应对有关问题和纠纷进行协商，保留司法途径解决问题的权利。后双方协商不成，景城砂厂诉至法院要求：1、判令解除双方间的《承包合同》；2、判令天蒙硅业公司给付2015年的三笔承包费共66万元；3、判令天蒙硅业公司对损坏的机器设备进行修复并返还；4、判令天蒙硅业公司给付补缴税款10万元；5、判令天蒙硅业公司返还我厂垫付的电费14000元；5、判令天蒙硅业公司承担违约金50万元；6、诉讼费由天蒙硅业公司承担。天蒙硅业公司提起反诉要求：1、确认景城砂厂违约，并判令解除《承包合同》；2、判令景城砂厂返还保证金50万元、承包费33万元、垫付修建沉淀池材料费、油费46600元、销售款18400元，共计895000元；3、判令景城砂厂支付违约金50万元；4、判令景城砂厂返还开采出的石英砂1mm的约8000吨、2-12mm的约4000吨及我公司自己购买的设备（装载机1台、农用车1台、皮卡车1辆、振动筛1台、输送带1套），以上财产折合人民币约100万元；5、反诉费用由景城砂厂承担。原审法院认为,当事人应当严格按照合同约定履行自己的义务，本案中大通县鑫源石料厂及大通县景城石英砂厂二分厂作为承包标的物出现在合同内容中，但未在合同上盖章，而合同须经签署才能生效，故承包合同只对景城砂厂及天蒙硅业公司产生效力，但矿石的开采与之后的加工销售密不可分，大通县鑫源石料厂作为矿石开采个体，只有通过其开采矿石，再通过景城砂厂及景城砂厂二分厂进行加工销售，才能获取利润，实现合同目的，故应当将大通县鑫源石料厂及大通县景城石英砂厂二分厂视作景城石英砂厂的一部分。本案中，致使双方产生纠纷的最主要原因是大通县鑫源石料厂炸药被停止审批，双方在合同中明确约定此情形下天蒙硅业公司可终止合同，景城砂厂退还保证金及剩余承包费，双方互不承担违约金，但天蒙硅业公司一直未提出终止合同，其反诉称景城砂厂故意隐瞒炸药停批事宜构成违约，要求景城砂厂承担违约责任，但仅凭西宁市信访局出具的大通回族土族自治县公安局、大通回族土族自治县安全生产监督管理局等部门的答复文件无法认定景城砂厂有欺诈行为，自合同订立至纠纷产生以来大通县鑫源石料厂一直能批得炸药，双方均依照合同各自履行着义务，产生纠纷、合同解除的原因是大通回族土族自治县公安局停止了对大通县鑫源石料厂的炸药审批，并非一方当事人的过错，故双方均不应承担违约金。天蒙硅业公司在收到景城砂厂发出的解除合同通知函后未向法庭对合同的解除提出异议，要求确认合同效力，故合同解除日期应以2015年6月10日天蒙硅业公司收到景城砂厂解除合同意思表示时为准，天蒙硅业公司还须向景城砂厂支付3个月的承包费22万元。宁夏欣项产品质量司法鉴定所出具的鉴定结论及专家意见书指出涉案设备（除未能勘验的）损坏的主要原因是修理不及时、操作不当及人为机械性损坏，依照合同约定设备超出正常磨损范围时，天蒙硅业公司应当承担设备的修理维护义务，但双方交付设备时未注明设备新旧程度，且造成损坏还有其他原因，故对涉案设备的修理维护费用由景城砂厂承担40%,天蒙硅业公司承担60%较为合理。征缴税款系国家税务部门行政职权，天祝亿鑫光伏科技有限公司如认为天蒙硅业公司拖欠货款，可向有管辖权的人民法院提起诉讼，认为天蒙硅业公司有偷税、漏税嫌疑的，可向税务机关举报，景城砂厂无权要求给付，故对该诉求不予支持。合同未解除前产生的电费依照合同约定应由天蒙硅业公司承担，其中6月产生电费1200元，平均计算10天为400元，从2015年1月起截止2015年6月10日景城砂厂垫付的电费为10610.19元，扣除的账户余额3778.38元，天蒙硅业公司应向景城砂厂返还垫付的电费6831.81元。天蒙硅业公司针对退还垫付的材料费、油费、销售款，返还开采出的砂石及自己购买的设备的诉讼请求未提供足够的证据加以证实，故对这几项诉讼请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十五条、《中华人民共和国合同法》第八条、第九十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条及第九十条之规定，判决：一、天蒙硅业有限公司于本判决生效之日起十五日内支付景城砂厂承包费22万元；二、天蒙硅业公司于本判决生效之日起十五日内给付景城砂厂设备维护修理费326549.4元；三、天蒙硅业有限公司于本判决生效之日起十五日内给付景城砂厂垫付的电费6831.81元；四、景城砂厂于本判决生效之日起十五日内退还天蒙硅业公司合同保证金50万元；五、驳回景城砂厂的其他诉讼请求；六、驳回天蒙硅业公司的其他诉讼请求；案件受理费20077元由景城砂厂负担，反诉案件受理费12980元由天蒙硅业公司负担。宣判后，景城砂厂、天蒙硅业公司均不服，向本院提起上诉，景城砂厂上诉认为：1、原判对合同解除的时间认定有误，致使判令天蒙硅业公司承担的承包费金额过低，景城砂厂于2015年6月10日发出解除合同的通知后，天蒙硅业公司并不同意解除合同，直到天蒙硅业公司反诉后合同才解除的，故天蒙硅业公司应当支付2015年3月6日、6月6日、9月6日前的承包费66万元，即使按法院认定的合同解除时间计算，天蒙硅业公司也应当支付44万元承包费；2、双方在《承包合同》中明确约定合同解除时，天蒙硅业公司应当返还能够正常使用的机器设备，本案鉴定的修理费是把设备修理运转的费用，不是修理成新设备的费用，原判判令景城砂厂承担40％的修理费与事实不符；3、本案的违约责任在于天蒙硅业公司，景城砂厂是由于天蒙硅业公司不缴纳承包费才发出了解除合同的通知，天蒙硅业公司在反诉中才提出是由于审批不到炸药，实际上天蒙硅业公司停止生产与炸药审批没有关系，原判将合同解除的原因归责于审批不上炸药不当，故天蒙硅业公司应当承担违约责任；4、原判漏判了设备修复的司法鉴定费用，请求二审法院撤销原判，依法撤销原审判决的第一、二、四、五项，驳回天蒙硅业公司的反诉请求，判令天蒙硅业公司给付承包费66万元、设备修理费544249元、违约金50万元、返还垫付的电费14000元。天蒙硅业公司上诉认为：1、原判对相关证据的认定明显偏袒景城砂厂，天蒙硅业公司提交的西宁市信访局等的证据证明天蒙硅业公司自2014年10月份起已经不能领取炸药停止生产终止合同的事实，原审法院在明知天蒙硅业公司2014年11月份停止生产的事实，却仍判令天蒙硅业公司支付承包费显失公平；2、鉴定结论程序不合法、鉴定材料缺乏最基础的客观材料、对涉案设备损坏原因及程度并没有作出是否由天蒙硅业公司使用两年而损坏的结论，故不能作为景城砂厂主张维修费的证据；3、原判存在漏判、错判等问题，天蒙硅业公司主张景城砂厂返还开采的石英砂及部分设备有证据证实，原判以证据不足为由驳回天蒙硅业公司的诉求不当；而且景城砂厂在履约过程中明显违约，应当承担50万元违约金；4、原判遗漏必要共同诉讼人，杨亚林为景城砂厂的实际经营者，参与收取保证金、承包款、修建沉淀池等行为，是本承包合同中的实际经营人，故杨亚林应作为共同诉讼人参加诉讼；5、天蒙硅业公司生产经营时按照电费抄表结算时间支付电费，不存在景城砂厂垫付电费的事实，故原判判令天蒙硅业公司支付电费一节无事实依据；6、依据《承包合同》约定，景城砂厂应向天蒙硅业公司退还承包费33万元、垫付修建沉淀池材料费、油费46600元、销售款18400元，共计395000元，请求二审法院撤销原审判决的第一、二、三、六项，判令景城砂厂返还天蒙硅业公司开采出的石英砂1mm的约8000吨、2-12mm的约4000吨及我公司自己购买的设备（装载机1台、农用车1台、皮卡车1辆、振动筛1台、输送带1套），以上财产折合人民币约100万元；返还承包费33万元、垫付修建沉淀池材料费、油费46600元、销售款18400元，共计395000元；判令景城砂厂支付违约金50万元。经二审审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。另查明，景城砂厂向宁夏欣项检测科技有限公司支付了10万元鉴定费，宁夏欣项检测科技有限公司于2016年7月19日给景城砂厂开具了鉴定费发票。本院认为，天蒙硅业公司自2012年6月承包景城砂厂后正常运营，承包费一直交纳至2015年3月6日，双方在《承包合同》中约定：“在合同期内如因鑫源石料厂手续不全造成不能领取炸药而无法开采，天蒙硅业公司有权终止合同”，而天蒙硅业公司在炸药审批受到限制时并没有行使解除合同的权利，相反其依然交纳了后期承包费并进行了生产，故天蒙硅业公司主张炸药停止审批的时间即2014年11月是合同解除时间的理由不能成立。2015年6月9日景城砂厂向天蒙硅业公司发出了解除合同的通知，天蒙硅业公司在收到该通知后，并没有向人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力，故天蒙硅业公司收到通知的时间2015年6月10日即是《承包合同》解除的时间，原判此节认定准确，应予维持。天蒙硅业公司应当交纳合同解除之前尚欠的承包费22万元，其要求景城砂厂退还承包费的主张无合理依据，不予支持。双方在签订承包合同时对设备约定为：“本合同到期后自动解除。天蒙硅业公司保证景城砂厂机械设备正常运转，如有损坏及时修复（不包括正常磨损），如不修复景城砂厂可从保证金中扣除。”对于设备的当前状态经鉴定，结论为：“设备当前无法正常使用，需对其进行维修及保养。”依据合同约定，天蒙硅业公司应当赔偿设备修理费用。关于修复费用，鉴定结论分析设备损坏的原因是多方面的，即长时间高强度作业，修理维护不及时，加之操作不当等原因所致，景城砂厂交付的设备并非是全新的，一审法院考虑设备损坏的多方面原因，判决景城砂厂自行承担40％的修理费用公平合理，应予维持。鉴定单位宁夏欣项产品质量司法鉴定所是双方当事人均同意后由人民法院指定的，故对鉴定单位的资质应予确认，天蒙硅业公司在一审时并未提出鉴定结论程序不合法等要求重新鉴定的请求，故对鉴定结论的合法性本院予以确认。本案中双方当事人均主张对方违约，然而导致双方产生纠纷的最主要原因是大通县鑫源石料厂炸药被停止审批，双方在合同中明确约定此情形下天蒙硅业公司可终止合同，双方互不承担违约金，但天蒙硅业公司一直未提出终止合同，直至景城砂厂发出解除合同的通知后合同才解除，自合同订立至纠纷产生以来大通县鑫源石料厂一直能批得炸药，双方均依照合同各自履行着义务，产生纠纷、合同解除的原因并非一方当事人的过错，故依据合同约定双方均不应承担违约金，原判此项判决正确，应予维持。双方合同未解除前产生的电费应由天蒙硅业公司承担，其应当支付景城砂厂已经垫付的电费。关于天蒙硅业公司要求景城砂厂返还开采出的石英砂1mm的约8000吨、2-12mm的约4000吨及你公司自己购买的设备（装载机1台、农用车1台、皮卡车1辆、振动筛1台、输送带1套），以上财产折合人民币约100万元的主张未能提交证据证实，本院不予支持；另外其主张的修建沉淀池材料费、油费46600元，提交了杨亚林出具的收条等，而收条只能证实是天蒙硅业公司支付给杨亚林个人的材料款，现要求景城砂厂支付此款依据不足，景城砂厂主张的销售款18400元亦依据不足，本院不予支持。二审期间鉴定单位出具了鉴定费发票，为减少当事人诉累，景城砂厂主张的鉴定费本案应一并判决。原判认定事实清楚，判决结果适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费33057元，由大通县景城石英砂厂负担20077元，海东市乐都区天蒙硅业有限公司负担12980元。鉴定费100000元，由大通县景城石英砂厂负担40000元，海东市乐都区天蒙硅业有限公司负担60000元。本判决为终审判决。审判长  韩雪梅审判员  林建平审判员  李小梅二〇一六年九月二十六日书记员  李明书附：本案所适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；第一百九十九条：当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审，当事人一方人数众多或者当事人为公民的案件，也可以向原审人民法院申请再审。当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行。第二百零五条：当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。第二百二十四条：发生法律效力的民事判决、裁定，以及刑事判决、裁定中的财产部分，由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。法律规定由人民法院执行的其他法律文书，由被执行人住所地或者被执行的财产所在地人民法院执行。第二百三十九条：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。