北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）二中民终字第12429号
上诉人（原审被告）国盛风尚贸易（北京）有限公司，住所地北京市东城区东直门外大街39号1号楼B1层BSB-2号。
法定代表人郑思雅，董事长。
委托代理人罗建芳，北京市环球律师事务所上海分所律师。
委托代理人孟蕾，女，1989年1月10日出生。
被上诉人（原审原告）北京艾丝碧西食品有限公司，住所地北京市顺义区高丽营镇东马各庄村金马工业区。
法定代表人曹尚镐，董事长。
委托代理人聂炜，北京尚衡（成都）律师事务所律师。
委托代理人刘艳，北京市尚衡律师事务所律师。
上诉人国盛风尚贸易（北京）有限公司（以下简称国盛公司）因租赁合同纠纷一案，不服北京市东城区人民法院（2015）东民初字第03170号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
2015年2月，北京艾丝碧西食品有限公司（以下简称艾丝公司）向原审法院起诉称：2011年5月31日，我公司与国盛公司订立《国盛风尚商铺租赁合同》及《补充协议》，约定由我公司向国盛公司承租位于北京市东城区东直门外大街39号国盛时尚南商B1层第BS101、BS102号商铺（以下简称涉案商铺），承租面积103平方米，用于经营巴黎贝甜品牌面包店，租赁期限3年，租金为固定租金与提成租金中取高者。同时还约定我公司应在合同签订后向国盛公司支付租赁保证金163770元、物业服务保证金21630元。合同签订后，我公司向国盛公司支付了上述租赁保证金和物业服务保证金，国盛公司向我公司交付了涉案商铺，我公司开始装修店铺、购买设备、招聘员工，做好开业准备。在我公司即将准备就绪的时候（装修工程完成了大约90%，厨房设备排烟工程及空调改造工程均已完成），我公司从国盛公司处了解到，该商场暂无法对外营业，待可以对外营业时再另行通知我公司。基于我公司已对涉案商铺投入了较大资金，无奈只好等待开业通知。2013年4月2日，国盛公司致函我公司，称商场项目因种种原因导致暂时无法全面开业，与我公司签订的租赁合同及补充协议就此解除。我公司认为，双方订立的租赁合同及补充协议系双方真实意思表示，合同真实有效。现国盛公司无法履行合同主要义务，导致合同解除，给我公司造成了巨大的经济损失，国盛公司应承担全部责任，因此起诉请求：国盛公司退还租赁保证金163770元、物业服务保证金21630元，按照央行同期贷款利率支付租赁保证金、物业服务保证金的利息损失（自2013年4月3日至实际给付之日止）；国盛公司赔偿装修损失570000元、空调改造工程损失104000元、货款损失90000元、员工工资68400元、利润损失363327元。
国盛公司辩称：艾丝公司所述双方订立合同的情况属实。但艾丝公司没有提供证据证明涉案商铺已经具备以及何时具备开业条件，且双方的合同并未确定商场的开业时间，因此，我公司不构成违约。相反，双方在合同中约定，合同签订后5日内艾丝公司应当缴纳租赁保证金、物业保证金及首期固定租金、推广费、POS系统租金，但艾丝公司租赁保证金支付迟延16天，物业保证金迟延163天，首期固定租金、推广费、POS系统租金至今未付，艾丝公司的上述行为构成在先的严重违约，我公司有权不予退还相关费用或赔偿任何“损失”，并保留解约及追究责任的权利。此外，艾丝公司诉请的装修损失、空调改造工程损失、货款损失、员工工资损失、利润损失均缺乏证据，不应得到支持，综上，我公司不同意艾丝公司的诉讼请求。同时，我公司否认曾于2013年4月2日向艾丝公司发送过解除合同的函件。
原审法院经审理查明：位于北京市东城区东直门外大街39号的国盛时尚（GuoSonMall）系由北京城建东华房地产开发经营有限责任公司投资建设的商业地产项目，该公司依法将该项目的房屋租赁权转让给国盛公司，国盛公司据此享有对外租赁及收取租金的权利。2011年5月31日，艾丝公司（乙方）与国盛公司（甲方）订立《国盛时尚（GuosonMall）商铺租赁合同》及《补充协议》，约定艾丝公司向国盛公司承租涉案商铺，用于经营巴黎贝甜品牌面包房，期限3年。商场试营业日（开业日）暂定为2011年5月15日，甲方保留提前1个月以书面方式通知乙方调整开业日的权利。租金为固定租金与提成租金中取高者，其中固定租金每年的月租金分别是53560元、57844.8元、62472.59元；提成租金为乙方含税营业额的15%。自起租日起，乙方应向甲方支付推广费，每月1030元。自起租日起，乙方应向甲方支付POS专用收银系统租金每月每台3**元。乙方应当在合同签订后（不含当日）5日内将租赁保证金、物业服务保证金、第一个租赁年度第一个整月的固定租金、推广费、POS系统租金支付给甲方。免租期为2011年6月1日至30日，如免租期结束时，商场尚未对外营业（含试营业），则免租期顺延至商场对外营业（含试营业）之日。装修免租期内，乙方无需交付租金、推广费，但乙方仍须按照物业服务公司的规定支付装修管理费、装修期物业服务费及实际发生的能源费等。乙方逾期支付租金、和／或推广费、和／或租赁保证金、和／或物业服务费及物业服务保证金、和／或装修期费用及保证金、和／或其他费用的，应自逾期之日起，每逾期一日，按逾期交付金额的0.3%支付违约金。乙方有下列行为之一的，甲方有权单方面解除本合同、收回该商铺，并按照合同约定要求乙方承担违约责任：……拖欠支付租金及其他费用连续超过15日或1年内累计超过30日……。
之后，国盛公司将商铺交付给艾丝公司。2011年6月21日，艾丝公司向国盛公司交纳租赁保证163770元。同年11月15日，艾丝公司向国盛公司交纳物业服务费押金21630元。
艾丝公司出示了一张落款日期2013年4月2日的《公函》，内容为“北京艾丝碧西食品有限公司：非常感谢贵司就国盛时尚项目与我司进行了愉快而认真的前期沟通和接触，这让彼此的了解更加深入。现遗憾的通知贵司，项目因种种原因导致暂时无法全面开业，与贵司签订的《租赁合同》及《补充协议》（如有）就此解除，对此我司表示歉意。贵司缴纳的各项费用，望贵我双方寻求最满意的解决方法，希望在今后适当的时机仍有机会合作！”，落款加盖有国盛公司公章。经质证，国盛公司认可公函上加盖公章的真实性，但表示己方没有此函件的发送记录，故对其真实性无法核实。对于此份公函，鉴于所盖公章的真实性，及国盛公司不能出示相反证据，故法院予以确认。
诉讼中，法院曾依法委托北京恒乐工程管理有限公司对涉案商铺的装饰装修工程、空调改造工程、排烟排风工程进行工程造价鉴定，但因当事人无法提供墙面做法图、空调改造图纸，因此，鉴定机构表示无法进行专业的造价鉴定。
关于装修损失，艾丝公司出示了其与金奇能（北京）厨房设备有限公司订立的定货合同及排烟工程设备定货清单（金额共计90000元）、发票（金额90000元）、银行付款回单（金额45000元），与江苏省工业设备安装集团有限公司订立的空调改造合同（金额104000元）及银行付款回单（金额104000元），与北京创意时代装饰工程有限公司订立的工程合同（预算造价570000元）、银行付款回单及发票（金额均共计342000元）。对于上述证据，国盛公司认为均为艾丝公司与案外人之间形成，除空调改造合同外均未指明是因涉案商铺而产生，装修工程尚未完工，部分厨房设备在现场没有看到，因此国盛公司不认可上述证据。
诉讼中，证人邱×到庭称：其是金奇能（北京）厨房设备有限公司的工作人员，负责涉案商铺内排烟设备的销售及安装，总价款90000元，已经全部安装完成。艾丝公司已经支付了45000元，剩余45000元应在开业后七个工作日内完成验收后支付，但因为商场没有开业所以没有支付尾款。此外，金奇能（北京）厨房设备有限公司为艾丝公司开具了金额为90000元的发票。艾丝公司认可证人证言，国盛公司则对此不予认可。
证人朴×到庭称：其是北京创意时代装饰工程有限公司法定代表人的翻译，涉案商铺的装修系由其负责，包括墙面、地面、天花板、灯、家具等，已经做完90%，就差家具进场、灯具和墙面开关的安装。家具都是定做的，尺寸无法改变，放在别的地方无法使用，目前都放在证人所×的工厂里。装修工程总价570000元，艾丝公司已经支付了342000元，余款未付。艾丝公司认可证人证言，国盛公司则对此不予认可。
关于员工工资，艾丝公司出示了六份劳动合同，以证明艾丝公司为涉案商铺聘请了工作人员（五名销售人员及一名技师），并有相关支出。国盛公司认为劳动合同均载明工作地点是北京，并未指明是涉案商铺，而且劳动合同载明的工作时间为自2011年11月12日起，但艾丝公司出示的空调改造合同显示该工程工期为2011年12月3日至7日，在空调改造工程施工期间，销售人员进场明显不合常理。关于预期利润，艾丝公司出示了巴黎贝甜东方银座店的业绩表，以此作为依据推算涉案商铺的预期利润。国盛公司以业绩表为艾丝公司自行制作为由不予认可。
另，原审法院对涉案商铺进行了现场勘验，涉案商铺位于国盛商场地下一层，该商铺内已完成地砖墙砖的铺设、排烟机及排烟罩（即排烟系统）的安装、空调室内主机的安装、上下水管强弱电线路灯具吊顶隔断墙的施工，其中空调主机肉眼可见五个，艾丝公司自述另有三个空调主机已安装，只是由于位置问题无法看到。
原审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，艾丝公司、国盛公司双方签订的《国盛时尚（GuosonMall）商铺租赁合同》及补充协议系双方真实意思表示，该合同合法有效，对双方具有约束力，双方均应按合同全面履行自己的义务。
按照合同约定，艾丝公司应当在合同签订后5日内向国盛公司支付租赁保证金、物业服务保证金、首月固定租金、推广费、POS系统租金，但艾丝公司迟延支付了租赁保证金和物业服务保证金，至今未支付首月固定租金、推广费和POS系统租金。而国盛公司则一直未对外营业。由此可见，艾丝公司、国盛公司双方均有违约行为，但合同对国盛公司未对外营业或延迟对外营业缺乏相应的违约责任的约定，有失公平。艾丝公司虽未按照合同约定时间向国盛公司支付首月固定租金、推广费和POS系统租金，但该行为并未影响到双方合同的履行，国盛公司在艾丝公司未支付首月固定租金、推广费和POS系统租金的情况下，也将涉案商铺交付给了艾丝公司，因此，艾丝公司未按期支付首月固定租金、推广费和POS系统租金的行为并非导致合同解除的原因，国盛公司的商场不能正常营业才是双方租赁合同解除的根本原因。因此，对于合同的不能履行，国盛公司负有完全责任，构成根本违约。艾丝公司未按期支付首月固定租金、推广费和POS系统租金可以按照合同约定承担相应的违约责任，而装修损失是合同解除造成的损失，与未按期支付首月固定租金、推广费和POS系统租金的违约性质不同，承担的责任也不相同。鉴于双方在合同的履行过程中均有过错，故对于艾丝公司所主张的利息，法院不予支持。而根据艾丝公司出示的公函，国盛公司于2013年4月2日表示国盛商场无法全面开业，并提出解除合同。因此，国盛公司系根本违约之后单方解除合同。艾丝公司已经交纳给国盛公司的租赁保证金、物业服务费押金，应予退还。关于艾丝公司主张的各项损失，其中排烟工程、空调改造工程、装修工程，均以艾丝公司实际支付的款项作为计算依据。另，装修工程中涉及部分家具，鉴于家具属于订制，无法应用于他处，故国盛公司应当对此进行赔偿。又因为这部分家具目前放置在案外人处，故本案中对此不予处理，国盛公司可以另行主张权利。关于员工工资的问题，艾丝公司的该项请求因证据不足且艾丝公司该面包房从未开业，法院不予认定。关于预期利润损失，因艾丝公司该面包房并未开业，其预期利润无法判定，且艾丝公司亦未提供充分证据予以证实，故法院对此不予认定。综上所述，原审法院于2015年9月作出判决如下：一、国盛风尚贸易（北京）有限公司于判决生效后七日内退还北京艾丝碧西食品有限公司租赁保证金十六万三千七百七十元、物业服务保证金二万一千六百三十元；二、国盛风尚贸易（北京）有限公司于判决生效后七日内赔偿北京艾丝碧西食品有限公司装修损失、排烟工程损失、空调改造损失共计四十九万一千元；三、驳回北京艾丝碧西食品有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
判决后，国盛公司不服，持以下理由向本院提起上诉：艾丝公司没有按照租赁合同约定交纳有关费用，违约在先；没有在合同约定的装修免租期内完成装修，且一直未通过竣工验收，商铺不具备开业条件，均对于合同无法履行及解除负有不可推卸的责任。原判在确认艾丝公司违约行为的情况下，既认为其利息损失不应得到支持，却又同时认为其装修损失应当得到全部支持，没有判决其承担相应责任，明显自相矛盾。艾丝公司无法提供必要材料导致装修工程鉴定无法进行，理应承担由此造成的不利后果，原审却以其实际支出认定损失数额，判决我公司承担全部责任，显属不当。据此，国盛公司请求：1.撤销原判第二项，改判我公司不向艾斯公司赔偿装修损失、排烟工程损失、空调改造损失共计491000元；2.判令由艾丝公司承担前项上诉请求所涉及的一、二审诉讼费。艾丝公司同意原判。
本院经审理查明：原判认定事实无误，本院予以确认。
以上事实有双方当事人陈述、租赁合同、补充协议、公函、收据、定货合同、工程合同、空调改造合同、银行付款回单、发票、劳动合同、现场勘验笔录、证人证言等在案佐证。
本院认为：艾丝公司与国盛公司签订的《国盛时尚（GuosonMall）商铺租赁合同》及《补充协议》有效，双方应按合同全面履行自己的义务。当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。按照合同约定，艾丝公司应当如期向国盛公司支付租赁保证金、物业服务保证金、首月固定租金、推广费、POS系统租金等费用，逾期支付的，应自逾期之日起，每逾期一日，按逾期交付金额的0.3%支付违约金；拖欠支付租金及其他费用连续超过15日或1年内累计超过30日的，国盛公司有权单方面解除本合同、收回该商铺。合同履行过程中，艾丝公司迟延支付了租赁保证金和物业服务保证金，且一直未支付首月固定租金、推广费和POS系统租金，违约在先，而国盛公司一直未对外营业，亦构成违约，故双方应各自承担相应的违约责任。
但是，双方的租赁合同系因国盛公司以“公函”形式通知解除，其中所述解除合同的理由是“项目因种种原因导致暂时无法全面开业”。显然，国盛公司承认合同解除的原因系其单方违约行为所致，故合同解除的责任应由国盛公司承担。虽然合同解除前艾丝公司存在迟延或拖欠费用的违约行为，但国盛公司并未据此要求解除合同，艾丝公司未在合同约定的装修期内完成装修以及未完成竣工验收，系因知悉国盛公司无法开业暂停施工，亦与合同的解除无关，故现国盛公司要求艾丝公司承担合同解除的责任，于法无据。艾丝公司主张的装修损失、排烟工程损失、空调改造损失均系因合同解除造成的损失，应由国盛公司承担。造价鉴定和以实际支出计算均系确定装修损失的合法方法，在艾丝公司无法提供必要材料导致装修工程造价鉴定无法进行的情况下，原审法院以其实际支出认定损失数额，并无不当。艾丝公司虽然无须因迟延或拖欠费用的违约行为承担合同解除的责任，但按照合同约定其仍应承担支付违约金的责任，而国盛公司在承担返还艾丝公司租赁保证金、物业服务保证金责任的同时，尚应承担赔偿相应利息损失的责任，原审鉴于双方这两种责任的大小比较接近，判决驳回艾丝公司关于利息损失的诉讼请求，这与判决国盛公司赔偿艾丝公司全部装修损失并不矛盾。综上所述，国盛公司的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费17230元，由北京艾丝碧西食品有限公司负担8792元（已交纳8615元，余款于本判决生效后七日内交纳至原审法院），国盛风尚贸易（北京）有限公司负担8438元（于本判决生效后七日内交纳至原审法院）。二审案件受理费8665元，由国盛风尚贸易（北京）有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 肖荣远
代理审判员 曹 雪
代理审判员 冷济光
二〇一五年十二月二十三日
书 记 员 赵荣华