江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）连民终字第00749号
上诉人（原审被告、反诉原告）连云港吉光凤羽餐饮有限公司。
法定代表人杨帆，该公司经理。
上诉人（原审被告）杨昊清。
两上诉人共同委托代理人张宝元，江苏中瀛律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）张虎。
委托代理人隋新明，江苏顺维律师事务所律师。
上诉人连云港吉光凤羽餐饮有限公司（以下简称吉光凤羽公司）、杨昊清因与被上诉人张虎装饰装修合同纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2013）新民初字第3983号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月1日受理后，依法组成合议庭于2015年5月13日公开开庭进行了审理。上诉人吉光凤羽公司、杨昊清的共同委托代理人张宝元及杨昊清本人，被上诉人张虎及委托代理人隋新明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张虎一审诉称：2011年6月9日，其以连云港市新格装饰公司（以下简称新格公司）名义与吉光凤羽公司签订装修合同一份，合同约定由其承包吉光凤羽公司“麻辣风暴”店堂装饰工程，合同价款为119万元。合同签订后，张虎积极组织设计、施工，但吉光凤羽公司却没有按照合同约定支付工程进度款，尽管如此，张虎仍于2011年10月将工程完工并交付吉光凤羽公司，吉光凤羽公司于2012年3月开业使用，然而吉光凤羽公司却迟迟不支付张虎剩余工程款项。为此，张虎特诉至法院，请求判令吉光凤羽公司支付张虎工程款648848元及利息，并由吉光凤羽公司承担诉讼费用。
吉光凤羽公司一审答辩称：1、吉光凤羽公司系与新格公司签订装修合同，现经核实，该公司系未进行工商登记的公司，张虎在签订合同时故意隐瞒事实，让吉光凤羽公司将该工程发包给不具备工程资质伪造的公司承包，存在明显的欺诈行为，其应承担相应的法律责任，若吉光凤羽公司在签订合同之前知道该事实，吉光凤羽公司不会将工程发包给张虎；2、吉光凤羽公司不欠张虎任何工程款，双方签订合同的总价款系119万元，合同是一次性包死价，由张虎包工包料，张虎在撤出场地时仍有未完工程，吉光凤羽公司现已支付张虎工程款907616元，吉光凤羽公司已按照合同约定付款期限全部履行完毕，并已超出合同约定的进度款项；3、双方合同约定的开工日期是2011年6月10日至8月11日，工期共计60日，但张虎并未在工期内完成合同约定的工程量。
杨昊清一审答辩称：不应该由杨昊清个人承担责任，张虎与吉光凤羽公司之间发生实际施工合同关系，该责任应该由公司与张虎进行施工决算。
吉光凤羽公司一审反诉称：2011年6月9日，张虎以新格公司名义与吉光凤羽公司签订装潢合同一份，合同约定张虎承包吉光凤羽公司“麻辣风暴”店堂装饰工程，总价款为119万元一次性包死价，由张虎包工包料，工期自2011年6月10日至8月11日，共计60日，但张虎在合同约定的工期内未及时完工，并多次作出承诺和处罚条款。吉光凤羽公司在开业后，因装潢质量不合格，导致饭店无法正常营业，经双方委托连云港市宇建建设鉴定工程有限责任公司作出鉴定报告，认为该工程存在多处不合格，为饭店正常营业，吉光凤羽公司又重新与其他公司签订装修合同，为此花费51万元，现反诉要求张虎赔偿吉光凤羽公司各项损失100万元。
张虎一审反诉答辩称：吉光凤羽公司提出的工期问题是由于其未按时支付工程款以及大量的变更增加工程内容所导致，责任不在张虎，关于其提出的质量问题由于吉光凤羽公司已经实际使用该店堂很长时间，此时提出质量问题应依法不予支持。
原审法院经审理查明：2011年6月9日，张虎以虚构的新格公司（乙方）名义与吉光凤羽公司公司（甲方）签订《装修合同》，合同约定：吉光凤羽公司将位于本市解放路万润怡景苑4号“麻辣风暴”装饰工程发包给张虎，承包方式为包工包料，工期自2011年6月10日至2011年8月11日，合同价款为119万元，为固定价格。在合同生效后，分4次支付工程款，合同生效时应付20万元，当主材进场时应付20万工程款，当工程进度达到全部工程的80%时，应付20万元工程款，工程竣工验收后，乙方提出工程结算并将有关资料送交甲方，甲方自接到上述资料7天内审查完毕，到期未提出异议，视为同意，并在叁至陆个月内结清尾款。同时，双方还签订合同增加条款，第四条合同价款签订方式约定：1、固定合同价，一次包死，2、可调项目：①吊灯：暂定1.44万元，业主自选，价格多增少扣；②厨房隔墙1万元，多增少扣；③窗帘：暂定每米50元，不知颜色由甲方自选，价格多增少扣；3、其他均不再调价调量。
合同签订后，张虎即组织人员施工，2011年8月11日，张虎、吉光凤羽公司签订工程承包补充协议书，约定：1、甲方同意乙方继续施工，并给以延长7天（8月12日至8月18日）时间完工，其中2天为补时，另外5天为延长时间；2、乙方不得以任何理由再次拖延竣工时间；3、如乙方在约定的竣工时间内尚未完工，承担违约责任，处5万元／天的罚款，直接从次回应付工程款中扣除，超过3天，装修合同终止；5、双方约定竣工日期为2011年8月18日。
在合同实际履行中，工程量存在部分变更，并有现场工地代表出具签证单。但双方对签证的内容是否属于增加项以及工程价款存在异议。经原审法院委托，江苏阳光豫信建设投资咨询有限公司于2014年5月26日，对工程造价作出鉴定结论：（一）装饰部分，1、按照法庭审理笔录，后增加的窗户、8号工程联系单更换门面玻璃为增加项，此部分是双方共同认可的增加项，工程造价为22258.54元；2、张虎认为为增加工程项目，而吉光凤羽公司认为包含在合同内的工程项目部分，此部分工程造价为59847.61元；3、按照合同增加条款中可调项目约定，厨房隔墙部分工程造价为64340.65元。特别说明，此部分的厨房墙面瓷砖铺贴等是否包含在隔墙项目中，请贵院判决；4、2011年9月10日由李丹丹签字确认的厨房增加项目、2011年9月16日李丹丹签字的“方木6捆、不锈钢5.87㎡、补瓷砖17片、补门洞”等签证，由于工程量、做法等无法确定，故无法鉴定工程造价；5、其他没有签证单，且没有进行现场计量、张虎放弃权利主张的部分不在本次造价鉴定范围内。（二）水电安装部分，水电安装部分分为两部分进行了造价鉴定：1、水电安装有签字部分的工程造价为35746.19元；2、水电安装无签字部分的工程造价为3099.67元。张虎为此支出鉴定费6000元。
装修工程于2011年10月底完工，在交付使用后，吉光凤羽公司发现存在部分质量问题。2012年6月29日，受张虎与吉光凤羽公司共同委托，连云港市宇建建设鉴定工程有限责任公司（以下简称宇建公司）对万润怡景苑4号商铺室内装修工程的施工质量出具鉴定报告，认为：1、大部分粘贴玻璃的破损，属于施工方未按正确的施工程序和施工规范施工，拼接破裂之间的缝隙太小或无缝隙，致使玻璃在热胀冷缩或湿涨干缩变形后挤压造成玻璃在拼装处破碎、开裂，另外在木工板上粘贴玻璃，其胶粘剂应有一定的厚度和弹性才能够消化玻璃和木工板之间的变形差，现场检查，其粘贴料弹性较差、且薄，不能满足要求。以上问题属于施工单位的责任心不强，对材料特征了解不够造成，施工方应负责任。2、按合同规定，不锈钢产品厚度应为1.2毫米，现场检查仅0.51毫米，属于材料购买方违反合同规定，应负全责。3、部分灯孔开孔过大，后无遮盖，严重影响美观感，属于施工方责任心不强所致。4、天棚吊顶接头处裂缝，对于石膏板也是常见的质量通病，施工方应予维修。5、有些问题诸如底位楼梯踏步挡板开裂，不锈钢包框上的凹凸点，玻璃橱柜的玻璃损坏，卫生间开门上玻璃损坏、门把手损坏等等，现场检查分析多为使用阶段的破裂，若业主无法举证为施工方所为，则应承担相应的责任。经原审法院委托，江苏阳光豫信建设投资咨询有限公司于2014年7月15日，对存在质量问题的工程造价作出鉴定结论，认为：（一）玻璃修复费用，经过鉴定工程造价为7931.03元。根据宇建公司2012年6月29日出具的《关于新浦解放路万润怡景苑4#商铺（麻辣风暴）室内装修工程质量的鉴定报告》的内容，此部分修复费用包括玻璃拆除费用、重新装饰费用、措施费、税金等。（二）贵院要求厅上吊顶按照合同要求采用不锈钢灯罩，现为塑料电化铝，对双方的差价进行鉴定，根据现场查看，塑料电化铝灯罩为雕刻的工艺灯罩，我公司无法对此工艺灯罩进行价格鉴定。（三）不锈钢产品因为厚度不同对材料差价进行造价鉴定，造价为5381.22元。为此，吉光凤羽公司支出鉴定费3000元。
原审法院另查明，涉案房屋系吉光凤羽公司从万润房地产开发有限公司租赁，租期为2011年5月25日至2017年9月24日，吉光凤羽公司享有4个月装修免租期（从2011年5月25日至2011年9月24日），2011年5月25日至2012年9月24日租金为957369元（已扣除4个月免租期）。
吉光凤羽公司已给付张虎工程款862616元。2011年7月11日，张虎向吉光凤羽公司出具一份单据，载明：因定购瓷砖品牌问题，现向甲方确认扣除工程款肆万伍仟元整（￥：45000）。
原审法院还查明，吉光凤羽公司为自然人独资公司，杨昊清为登记股东。在原审法院限定的时间内，吉光凤羽公司、杨昊清并未提供经审计的财务会计报告。
原审法院认为：承包人未取得建筑施工资质或超越资质等级，与发包方签订的建设工程施工合同为无效合同。本案张虎无建设工程施工资质，其虚构新格公司签订的装修合同为无效合同。但张虎作为工程的实际施工人，在其施工的工程已竣工并交付使用的情况下，依法享有按照其实际施工的工程量主张工程款的权利。本案合同约定为固定价119万元，因工程存在变更，吉光凤羽公司虽辩称不属增加项，但因有工地现场代表出具的签证单，应确认为增加项，故张虎所做工程的工程款共计1362192.99元（119万＋22258.54＋59847.61＋64340.65-10000＋35746.19），扣除吉光凤羽公司已付的862616元及因瓷砖品牌问题扣除的45000元，吉光凤羽公司还应给付张虎454576.99元。关于利息，因本案经原审法院委托鉴定后才确定工程款具体数额，故吉光凤羽公司主张从2011年11月1日起计算利息，原审法院不予支持，原审法院认定利息自本判决生效之日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算。因吉光凤羽公司为一人有限责任公司，在原审法院限定的时间内未提供经审计的财务会计报表，以证明其财产独立于股东杨昊清的个人财产，故杨昊清应对上述款项承担连带给付责任。
至于反诉部分，经原审法院委托，江苏阳光豫信建设投资咨询有限公司对存在质量问题工程维修费用作出评估，认为玻璃修复费用为7931.03元及不锈钢产品差价费用为5381.22元，该鉴定系针对宇建公司鉴定报告中损害玻璃的修复费用作出的造价鉴定，原审法院予以确认。吉光凤羽公司及杨昊清虽对该鉴定结论提出异议并申请重新鉴定，但并未提供鉴定程序违法等相关证据，原审法院对吉光凤羽公司的辩解不予采信。因宇建鉴定报告中认定玻璃的破损大部分原因系建设方造成，故张虎应赔偿吉光凤羽公司玻璃修复费用5551.72元（7931.03×70%）及不锈钢产品差价费用5381.22元。关于吉光凤羽公司因工期延误的租金损失，因工期确实存在延误，但吉光凤羽公司2011年9月24日前均享有免租期，并不存在租金损失，对其之后确实存在的租金损失，原审法院确认张虎给付一个月工期延误的租金损失，即79780.75元（957369÷12）。关于重新装修的租金损失，因玻璃损坏确需重新装修，但主张2个月损失过长，根据玻璃受损及修复需要，原审法院酌情确定需10天修复时间，因玻璃受损大部分原因系建设方造成，故张虎应赔偿18615.51元（79780.75÷30×10×70%）。综上，张虎应赔偿吉光凤羽公司109329.20元。
综上，原审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、吉光凤羽公司于判决生效后十日内给付张虎工程款454576.99元及利息（自本判决生效之日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。杨昊清对上述款项承担连带给付责任。二、驳回张虎的其他诉讼请求。三、张虎于判决生效后十日内赔偿吉光凤羽公司109329.20元。四、驳回吉光凤羽公司的其他诉讼请求。一审本诉案件受理费10200元、鉴定费6000元，共计16200元，由张虎负担4800元，吉光凤羽公司负担11400元；反诉案件受理费6900元、鉴定费3000元，共计9900元，由吉光凤羽公司负担7700元，由张虎负担2200元。
上诉人吉光凤羽公司、杨昊清对原审判决不服，向本院提起上诉称：1、用以确认上诉人损失的工程造价鉴定存在遗漏，该鉴定报告未按一审法院委托的要求，对不锈钢灯罩与塑料电化铝灯罩的差价进行鉴定，另外该鉴定报告仅对部分约120米的不锈钢产品进行了造价鉴定，遗漏了约1000米不锈钢产品。2、一审法院认定工程增加项目造价59847.61元缺乏事实依据，上诉人认为该部分已包含在合同内。3、被上诉人以虚构的未经工商登记的新格公司名义与上诉人签订合同，导致合同无效，并产生装潢质量问题，上诉人不能要求被上诉人修理、返工，只能另行签订装修合同，并为此花费51万元，此损失是因被上诉人无施工资质和装潢质量问题而导致，被上诉人应当对该部分损失承担责任。4、被上诉人因欺诈、无资质导致合同无效，应当承担缔约过失责任，上诉人因信赖被上诉人能够按时完工交付，为此雇佣了工人，但被上诉人延误两个月的工期，致使上诉人付出员工工资42万元，此信赖利益的损失，被上诉人应当承担。5、按双方合同约定，延误工期应当承担每日五万元的违约处罚，但因被上诉人无施工资质，导致与上诉人签订的合同成为无效合同，违约金条款不适用，使得被上诉人避免了承担违约金的后果，被上诉人的获益系不当得利，应当予以收缴。综上，请求二审法院撤销原判，判决被上诉人赔偿上诉人100万元，被上诉人承担本案所有诉讼费用及鉴定费用。
被上诉人张虎答辩称：一审判决认定事实清楚、适用法律正确，虽然被上诉人有些项目没有计算，但是总体来讲还是应该予以维持。
本院经审理查明：原审法院查明的案件事实属实，本院依法予以确认。
另查明，被上诉人张虎认可上诉人吉光凤羽公司指示其购买的是不锈钢灯罩。
本案二审争议焦点为：1、工程质量鉴定项目是否存在遗漏；2、工程量变更部分是否可以认定是工程量的增加；3、被上诉人张虎是否应当承担涉案房屋重新装潢及上诉人雇佣工人工资的费用。
关于本案的第一个争议焦点，关于上诉人提出的原审法院委托的鉴定机构仅对部分约120米的不锈钢产品进行了造价鉴定，遗漏了约1000米不锈钢产品的问题，本院经审查认为，原审法院在委托鉴定之前，与上诉人吉光凤羽公司原法定代表人杨昊清及委托代理人田萍进行了谈话，在谈话笔录中，对委托鉴定的事项已向其予以说明，且杨昊清、田萍对此均予以认可，故原审法院将经委托人吉光凤羽公司认可的事项委托鉴定并无不妥。上诉人吉光凤羽公司认为一审法院未支持其主张的不锈钢灯罩与塑料电化铝灯罩的差价问题，因塑料电化铝灯罩为雕刻的工艺灯罩，原审法院委托的鉴定机构无法对此工艺灯罩进行价格鉴定，但在二审庭审中，被上诉人张虎认可上诉人吉光凤羽公司原法定代表人杨昊清指示其购买的是不锈钢灯罩，但甲方驻工地代表李丹同意其更换为塑料电化铝灯罩，对此上诉人杨昊清不予认可，且被上诉人无法提供其他证据证明上诉人杨昊清曾指示其使用塑料电化铝灯罩。上诉人杨昊清认为一个不锈钢灯罩价格约1万元，共5个，共计约5万元，被上诉人张虎认为虽然塑料电化铝灯罩材料价格一个5000元-6000元，造价低于不锈钢灯罩，但系工人手工雕刻，人工费用也要算，且报废率高，用料总量大，故塑料电化铝灯罩总造价与不锈钢灯罩的总造价相差不大，上诉人杨昊清与被上诉人张虎在本院规定的举证期限内均未能举证证明不锈钢灯罩及塑料电化铝灯罩的价格，故本院认为，被上诉人未按双方约定使用不锈钢灯罩，而使用了价格较低的塑料电化铝灯罩，对不锈钢灯罩与塑料电化铝灯的差价应当在总价款中予以扣减，本院酌定差价3000元一个，总差价15000元。上诉人尚欠被上诉人439576.99元（454576.99-15000），原审法院认定错误，本院依法予以纠正。
关于本案的第二个争议焦点，上诉人认为其与被上诉人签订的装修合同是固定价，除上诉人认可的工程变更部分外，不存在变更，本院认为，被上诉人提供的工程业务联系单有甲方驻工地代表李建德的签字，且该增加部分已经实际发生，故原审法院认定有李建德签字部分属于增加项并无不妥。
关于本案的第三个争议焦点，上诉人在原审法院主张被上诉人承担损失100万元，其组成包括重新签订装修合同65万元、租金31万余元、其他损失3万余元，二审中，上诉人主张的损失是100万元，其组成包括重新签订装修合同51万元、厨房外包费用约30万元、房屋逾期交付多支付工人工资8万余元、房屋逾期交付多支付工人租房租金3000元、不锈钢差价10万元。本院经审查认为，虽然上诉人主张的损失都是100万元，但其组成不同，关于重新签订装修合同的费用，因上诉人未能充分举证证明，本院依法不予支持，其他费用属于上诉人在二审中新提出的诉求，且被上诉人亦不同意在二审期间一并处理，本院依法不予处理，上诉人可以另案主张。
综上，上诉人吉光凤羽公司、杨昊清的上诉理由和请求部分能够成立，本院对成立部分予以支持。原审法院对不锈钢灯罩与塑料电化铝灯罩部分认定事实不清，判决结果不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持连云港市海州区人民法院（2013）新民初字第3983号民事判决第二、三、四项；
二、变更连云港市海州区人民法院（2013）新民初字第3983号民事判决第一项为：连云港吉光凤羽餐饮有限公司于本判决生效后十日内给付张虎工程款439576.99元及利息（自本判决生效之日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算），杨昊清对上述款项承担连带给付责任。
一审本诉案件受理费10200元、鉴定费6000元，共计16200元，由张虎负担4950元，连云港吉光凤羽餐饮有限公司负担11250元；反诉案件受理费6900元、鉴定费3000元，共计9900元，由连云港吉光凤羽餐饮有限公司负担7700元，由张虎负担2200元；二审案件受理费17100元，由连云港吉光凤羽餐饮有限公司、杨昊清负担16950元，由张虎负担150元。
本判决为终审判决。
审 判 长 程 晨
代理审判员 严伟晏
代理审判员 吴雪莹
二〇一五年十月十三日
书 记 员 刘雨君
法律条文附录
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。