新疆维吾尔自治区高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）新刑二终字第31号
原公诉机关新疆维吾尔自治区（以下简称新疆）巴音郭楞蒙古自治州（以下简称巴州）人民检察院。
上诉人（原审被告人）李遥，男，1992年7月17日出生，身份证号码6528011992********，汉族，初中文化，无业，户籍所在地：新疆焉耆县，捕前住新疆焉耆县。2012年9月24日因涉嫌犯合同诈骗罪被刑事拘留，同年10月25日被逮捕。现羁押于库尔勒市看守所。
指定辩护人钟翠芳，新疆星河律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）姚秋萍，女，1966年10月26日出生，身份证号码6528261966********，汉族，初中文化，无业，户籍所在地：焉耆县。2012年9月25日因涉嫌犯合同诈骗罪被刑事拘留，同年10月25日被逮捕。现羁押于库尔勒市看守所。
指定辩护人杜朝辉，河北恒佳信律师事务所律师。
巴州中级人民法院审理巴州人民检察院指控被告人李遥、姚秋萍犯合同诈骗罪一案，于2014年12月19日作出（2013）巴刑初字第34号刑事判决和刑事裁定。原审被告人李遥、姚秋萍不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。经阅卷，提审被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定，被告人姚秋萍、李遥系母子关系，均为无业人员。2011年7月，李遥发现自己居住的明祥小区附近正在拆迁，便产生利用虚构的单位、虚假的房屋，与他人签订房屋买卖合同骗取他人财物的想法。同年8月，李遥对母亲姚秋萍谎称自己认识农二师房产科工作人员张某，可以取得兵团第二师内部低价房。后与刘甲某、郑某某签订虚假购房合同，骗取2人购房款。2011年9月姚秋萍怀疑并询问李遥其是否有能力为被害人提供兵团第二师内部低价房，李遥告知姚秋萍自己无法提供房屋，亦不存在张某其人，骗取他人购房款是为了承包本市一间酒吧，待盈利后偿还被害人，并可改善自家生活条件。姚秋萍听后表示赞同。二人商议由李遥负责找假发票提供给购房人，姚秋萍负责联系购房人、签订合同、收取房款。二被告人对外谎称李遥的干爹有钱有背景、李遥本人有钱有产业，并认识兵团第二师房产科工作人员张某。姚秋萍对朋友刘甲某诺其每介绍卖出一套房屋，为其支付1万元提成。刘甲某便积极联系人员购房。
2011年8月至2012年9月间，被告人李遥采用与被害人签订房屋买卖合同收取购房款的方式，骗取被害人陈甲3.5万元、刘某甲4万元，计7.5万元。又伙同被告人姚秋萍采用相同方式先后骗取被害人谢某某11万元、王某甲13万元、王某乙15万元、王甲34.5万元、李甲16万元、李某甲13万元、李某乙17万元、李某丙13万元、李某丁7万元、杨某14万元、杨某甲16万元、杨某乙16万元、杨某丙19万元、高某甲5万元、陈某甲11万元、梅某某14万元、蒋某甲10万元、蒋某乙14万元、杜某某17万元、柯某某16万元、万某某17万元、刘甲乙17万元、夏某16万元、高某16万元、鲁某甲16万元、鲁某乙17万元、林某某36万元、张某甲17万元、胡某某16万元、周某某17万元、陈某乙15万元、曾某某15万元、高某乙16万元、韩甲16万元、韩乙16万元、易某16万元、姚某某16万元、闫某某18.2万元、廖某某18万元、喻某某18万元、刁某某12万元、宋某某18万元、田甲17万元、田乙17万元、孙某甲19万元、邓某某19万元、田某甲19万元、田某乙19万元、刘甲19万元、吉某某19.5万元、贾某某17万元、贺某16万元、彭某某18万元、孙某某6.5万元、冯某某17万元、何某19.5万元、吴某甲16.5万元、苏某某23万元、唐某某23万元、王某丙20万元、赵某甲13万元、史某某18万元，合计1026.7万元。二人将赃款用于承包、装修酒吧，购买、改装车辆，为家人治病及个人挥霍。案发后公安机关追回现金959272.02元及部分赃物，大部分赃款未追回。据此，原判认定被告人李遥、姚秋萍犯合同诈骗罪，均判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处罚金100万元。
李遥上诉称：其有自首情节，原判量刑过重。其辩护人持与其相同的辩护意见。
姚秋萍上诉称：原判未对非法证据予以排除；原判认定事实不清、证据不足，其主观上对李遥实施诈骗不明知。其辩护人对原判认定事实及定罪无异议，但认为其犯罪动机并非恶劣，请求二审法院予以考虑。
经审理查明，上诉人李遥、姚秋萍虚构房源，使用伪造的发票、印章、合同，与被害人签订房屋销售合同骗取钱财的事实与原判认定事实一致，应予确认。
认定以上事实的证据有：
（一）物证
1、公安机关依法扣押赃款959272.02元。
2、公安机关依法扣押的姚秋萍使用赃款购买的长安奔奔轿车1辆、比亚迪F0轿车1辆，李遥购买的福特嘉年华1辆，以及二被告人购买自用或赠送他人的小鸟电动车1辆、笔记本电脑2台、苹果手机8部、三星W999手机2部、苹果IPAD平板电脑1个、苹果电脑一体机1台、组装电脑机箱3台、三星显示器3台、手表4块、金项链1条、金戒指1枚、油动遥控车1辆、财神塑像1尊、关公塑像1尊、车膜1卷、车前保险杠1个、电视机2台、冰箱1台、LED屏175张、玉石挂件2块、皮包2个。
3、公安机关从李遥处依法扣押的假公章3枚，内容分别为：新疆维吾尔自治区农二师房产科、新疆维吾尔自治区农二师房产科财务专用章、新疆生产建设兵团农二师房产科。
4、公安机关从李遥、姚秋萍处扣押的《新疆维吾尔自治区农二师生产建设兵团购房合同书》假空白合同57份，其中7份盖有“新疆生产建设兵团农二师房产科”章。
（二）书证
1、报案单、受理案件登记表，证实报案及立案情况。
2、公安机关出具的《抓获经过》和情况说明证实，2012年9月22日，闫某某等人将李遥、姚秋萍扭送至库尔勒市公安局经侦大队，次日库尔勒市公安局立案侦查。姚秋萍23日经允许离开，24日经传唤到案。
3、报案材料、房屋买卖合同、被害人身份证明、银行转账凭证、收条、发票、李遥储蓄卡明细等材料，证实李遥与陈甲、刘甲某通过签订房屋买卖合同收取房款14万元，又通过姚秋萍使用相同手段收取谢某某、王某甲、李某甲、李某乙、杨某等62人房款1046.2万元。
4、公安机关从兵团第二师建设局调取的情况说明两份，证实新疆生产建设兵团第二师建设局系第二师机关部门单位，内设机构为建设局房产科。第二师机关既无“农二师房产科”这个机构也无这个名称，更不可能以此名义刻制公章。且第二师建设局房产科没有叫张某的工作人员，该单位属第二师行政部门，只有行政管理职能，从未也不可能开具售房发票。以及证实《新疆维吾尔自治区农二师生产建设兵团购房合同书》及“新疆生产建设兵团农二师房产科”、“新疆生产建设兵团农二师房产科财务专用章”、“新疆维吾尔自治区农二师房产科”三枚印章系假冒伪造。
5、兵团第三建筑公司保障性住房分配程序、摸底工作、房款缴纳事宜、抓取房号的通知和房屋面积测量审定书，以及楼层分配公示材料，证实第二师兵团三建2011年9月22日成立保障性住房工作机构及成员，2011年10月8日开始对保障性住房摸底调查，并规定了申购条件、房屋类型、楼房价格、付款方式、楼房分配原则及工作要求，并通知了保障性住房的缴款时间、地点和缴款方式。同时证实第二师三建收取房款会出具收据。
6、李遥购物、餐饮、娱乐、装修酒吧消费记录，证实李遥在库尔勒市广聚海港大酒楼有限公司办理贵宾会员卡，共充值17万元；在新疆康城国际大酒店有限公司办理会员卡三张，共计13.64万元；在库尔勒市“英吧”酒吧办理一张5万元会员卡；支出70万元装修“798”酒吧；从巴州龙跃汽车销售有限公司购买价值11万元福特嘉年华汽车一辆（已扣押）；从库尔勒市一汽大众销售公司购买一辆出库单价为23.38万元的高尔夫GTI轿车。
7、李遥在中国邮政储蓄巴州分行开立账户的清单，证实李遥6210988880000309112及6210988880000688275两个账户从2011年6月9日至2012年9月21日共存入6327473元。截止2012年9月21日，账户余额为10001.34元（已扣押）。
8、被告人李遥、姚秋萍户籍信息，证实二人身份情况。
（三）证人证言
1、证人罗某某、林某某、鲁某某、李某某、李某证实，李遥、姚秋萍于2012年9月22日被扭送到派出所、库尔勒市公安局经侦大队。
2、证人王乙（兵团第二师建设局副调研员）证实，兵团三建住房分配由该企业自己负责，第二师建设局房产科不参与该企业的住房管理和分配，第二师建设局也没有叫“张某”的人。
3、证人程某某（兵团三建纪委书记、工会主席）证实，兵团三建2010年开始建设保障性住房，有正规的分房程序。单位分房所有程序，从摸底到分房全程公示，职工都能看见知晓。”
4、证人刘甲（兵团三建总工程师）证实，兵团三建的保障房是单位自建的，相关手续在库尔勒市办理，这类住房仅限于第二师内部职工认购。对保障性住房的分配、认购、交房等程序全部经过事先经领导班子会研究，事中每一程序及进展情况都公示。分房要等楼房主体完工以后，开始确定购房人并公示，然后再给公司财务科交钱。不存在有内部价的房子。办房产证的时候（一般要4-7年以后）再通知购房人来公司签订正规购房合同，才能开发票。
5、证人王丙（皇家娱乐会所销售员）证实，2012年9月中旬，李遥将其带到库尔勒市海港酒店，冒充张某与购房人谈分房子、拿钥匙的事宜。李遥给其支付了3000元。
6、证人李某丙（系被告人姚秋萍的丈夫、李遥的父亲）证实，家里现有住房是2009年李某丙借亲戚5万元在兵团三建买的，没有房产证。2011年下半年，听姚秋萍称自己认识第二师的张某，可以拿到内部房子，从中倒卖挣提成。后李某丙将此事告知朋友刘乙，刘乙付了4万元买房子，后来又找姚秋萍把钱要走了。
7、关于李遥购买酒吧及经营装修酒吧的证言：（1）证人王某丁（库尔勒市“798”酒吧前经营者）证实，2012年4月以70万元的价格将“798”酒吧经营权转让给李遥。（2）证人宋某（巴州睿体验商贸公司法定代表人）证实，其公司为李遥的“798”酒吧安装价格为44万元电子屏幕，至案发时李遥共支付30万元。（3）证人张丁（库尔勒市“英吧”酒吧负责人）证实，2012年5月李遥将“798”酒吧装修交给其装修，李遥支付67万元。（4）证人洪*曼得来证实，宋某因承揽李遥“798”酒吧电子屏工程，与洪*曼得来签订了为酒吧做电子屏的合同。宋某共向其支付21.2万元工程款，因工程款未付完，洪*曼得来将部分显示屏抵账，尚有175块电子屏退还公安机关。（5）证人张某乙证实，2012年5月在李遥承包酒吧时，帮李遥查看转让手续是否齐全，接受李遥1万元的好处费。（已退还公安机关）（6）证人石某某、周某（巴州伟安消防器材经销部）证实，2012年6月帮助798酒吧办理消防手续收取2万元，后因未能做出图纸将该款退给李遥。（7）证人赵某乙、子某（“798”酒吧雇员）证实，2012年3月李遥赠送赵某乙一个GUCCI的太阳镜，一部苹果4S手机，子某以自己的苹果4手机从李遥处换取一部苹果4S手机。该酒吧从2012年5月开始装修，之后拿带薪休假工资，每月1000元，拿了三个月。头两个月工资由李遥发，后面的工资由酒吧经理王丙发放。
8、证人邱某某（别名邱伟，库尔勒“VK炫”KTV股东、副总经理）、蒲浩（新疆库尔勒都市炫酷汽车改装店）、段某某证实，邱某某以办驾照、为酒吧购买音响为由从李遥处取走9万元予以挥霍，从李遥处共计借款29.1万元，归还3万元。李遥在蒲某的汽车改装店改装过高尔夫、福特嘉年华、宝马三辆车，花费25万左右，蒲某卖给李遥两尊财神5万元；蒲某共向李遥借款6万元，至今未还。李遥送给邱某某女友一部苹果手机，送给蒲某一部1.38万元的三星W999手机。李遥还花5万元买过一辆摩托车、花1.1万元买了一辆遥控车。
9、证人来某某（李遥女友）、陈某丙（李遥同学）、马某某（李遥同学）、孙某乙（库尔勒花园酒店花样年华娱乐会所）、徐某某、苏某（花园酒店）、曾某某、张戊（巴州金色航线运输有限公司）、仇瑞（东方魅力娱乐会所）证实，李遥多次给来某某赠送手机、电脑等电子产品、家电、现金和衣服；李遥常消费奢侈品，常去夜总会等娱乐场所大额消费并给陪侍人员赠送手机、手表，经常去名贵酒店恣意消费；李遥曾给徐某某借3万元，给曾某某借6万元。李遥以15万元价格将一辆高尔夫轿车抵押给张戊，以25万元价格将一辆白色宝马Z4跑车卖给仇瑞。
10、证人姚某（被告人姚秋萍弟弟）证实，2012年6月姚秋萍出资给姚某购买了一辆比亚迪F0轿车，价值3.5万元。姚秋萍还给姚某送过一台索尼笔记本电脑、一台联想笔记本电脑、一辆小鸟电动车（3000元），一个500元的鱼缸。
（四）被害人陈述
谢某某、王某甲、李某甲、李某丙、杨某等64名被害人陈述证实，姚秋萍、李遥以能拿上第二师内部房为由，通过签订买卖合同方式收取房款，但直至案发未能交付房屋的事实。
（五）被告人供述和辩解
1、李遥的供述和辩解证实，2011年3月份左右，其通过看电视知道可以通过利用虚假的房屋来骗钱。2011年7月份，其因小区附近拆迁产生了利用能从第二师内部弄出便宜房子为由诈骗他人钱财的想法。其对姚秋萍和刘某甲谎称认识第二师房产科的张某，可以拿到内部低价房，骗取陈甲和刘某甲7.5万元。之后通过姚秋萍、刘某甲四处联络买房人，先后跟谢某某、王某甲等60多人签订了房屋买卖合同，共收取1000多万现金，基本上都是通过姚秋萍与买房人签订房屋买卖合同，收取现金后转到其银行卡内。其按约定给付姚秋萍50余万元，给付刘某甲60万元左右。所用合同系与姚秋萍起草，自行在打印店打印，又从张利伟处购买了部分伪造的合同、印章和发票。其将骗得赃款用于购买和装修酒吧、个人消费和挥霍，给被害人退了一部分。2011年9月左右，姚秋萍在其给刘某甲和郑某某（被害人陈甲的丈夫）卖房子以后就知道了其行骗的事实，姚秋萍同意并积极联络买房人。2012年9月22日其与姚秋萍被几名被害人带至库尔勒市公安局经侦支队。
2、姚秋萍供述和辩解证实，其家境一般，李遥初中毕业后在家待业一年多时间，至2011年4月后，李遥称认识第二师房产科的张某，可以拿到第二师内部低价房转卖牟利，其便联系刘某甲联络买房人。2011年9月左右，在李遥给刘某甲和郑某某卖房子以后，其得知李遥所称内部房均不存在，更无能力销售房屋，为了骗取钱款，主动提出需要给买房人开立收据、发票，其积极寻找买房人签订合同、收款，将大部分钱存入李遥的银行卡内。所用合同系其与李遥起草后到打印店印制，李遥负责找收据、发票，刘某甲联系买房人。其先后与60多人签订了买房合同，收取1000余万元，按照与李遥的约定，每笔抽1万元给刘某甲作为提成。每笔自留1万元，共拿了60多万，其余的钱基本上都给了李遥。李遥将钱用于买车和其他花销。其收的钱用于购车、给母亲治病和其他花销，也给部分被害人退了一些。2012年9月22日被几名被害人带至库尔勒市公安局经侦支队。
（六）本案的其他证据
1、体检表一份，证实姚秋萍体表没有伤；
2、看守所迪丽某某证言，证实未听说姚秋萍被刑讯逼供。
3、姚秋萍同监室覃某某证言，证实未听姚秋萍说受到刑讯逼供。
4、侦查人员邓某、叶某某的证言，证实未对姚秋萍进行刑讯逼供。
5、侦查人员李乙、艾买某某证言，姚秋萍被扭送到派出所以后，在经侦大队只是口头了解情况，并未对姚秋萍采取强制措施，未对其刑讯逼供。
6、吴某乙证言，证实姚秋萍让人带话给邓警官说“其翻供了，让邓别生气”
本院认为，上诉人李遥、姚秋萍以非法占有为目的，虚构房源，使用伪造的发票、印章、合同与被害人签订房屋销售合同骗取钱财。其中，李遥共骗取64名被害人1034.2万元，姚秋萍伙同李遥骗取62名被害人1026.7万元。二被告人将赃款用于生活开支及挥霍，致被害人钱款无法返还，二被告人行为均已构成合同诈骗罪，且犯罪数额均属特别巨大。二被告人在诈骗62名被害人现金1026.7万元范围内具有共同犯罪故意，属共同犯罪，在犯罪过程中二被告人均积极主动，均系主犯，应依法严惩。
关于李遥及其辩护人提出“李遥有自首情节”的诉辩意见。经查，因李遥属于被扭送归案，其不具有到案的主动性、自愿性，不符合自首的法定构成要件。对该诉辩意见不予采纳。
关于姚秋萍提出“原判未对非法证据予以排除”的上诉理由。经查，看守所对姚秋萍的体检表、同监室证人证言、看守所工作人员证言及侦查人员证言，足以证实侦查机关在对姚秋萍做第一次讯问笔录过程中程序合法，不存在使用肉刑或者变相肉刑，或者采用其他使姚秋萍在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法，迫使其违背意愿供述的情况，故对该上诉理由不予支持。
关于姚秋萍提出“原判事实不清证据不足，其主观上对李遥实施诈骗不明知”的上诉理由。经查，李遥庭前及在原审第一次庭审中均详细供述了其告诉了姚秋萍虚构事实进行诈骗的事实，姚秋萍供述中也称在得知李遥虚构房源进行诈骗的事实后，为改善生活和医治母亲而继续实施诈骗，其庭前供述与李遥供述能够相互印证。从姚秋萍具体行为来看，姚秋萍明知兵团三建分配保障性住房的程序严格、公开，其并不具备60余套房屋的房源，仍虚构户型、使用面积，自行起草售房合同书，使用假发票任意填写开票人信息，在长达一年多时间内签售60余套房产，对各被害人采用威胁、安抚、叮嘱等隔离保密手段，使用各种方法拖延履行合同。在收取1000多万元巨款后，明知李遥进行大肆挥霍，自己也将赃款用于购车、医治母亲及其他消费，毫无实际履行合同的诚意，也无履行合同的能力。故姚秋萍客观上实施了利用签订合同诈骗钱财并挥霍的行为，主观上具有非法占有的犯罪故意，其行为构成合同诈骗罪。
关于李遥上诉提出“量刑过重”和姚秋萍的辩护人提出“姚秋萍犯罪动机并非恶劣，请求二审法院予以考虑”的诉辩意见。经查，原判已对李遥、姚秋萍犯合同诈骗罪的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度进行综合考虑，所处刑罚符合法律规定，并无不当。故对以上诉辩意见，本院不予采纳。
综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 余 亮
审 判 员 张 晓 旺
代理审判员 木合甫力
二〇一五年五月十八日
书 记 员 施 媛 媛