四川省自贡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）川03民终78号
上诉人(原审原告):陕西建工第七建设集团有限公司，住所地陕西省宝鸡市渭滨区红旗路2号。
法定代表人：赵伟，董事长。
委托诉讼代理人：葛达庆，四川品诚律师事务所律师。
被上诉人(原审被告):重庆践行者装饰工程有限公司，住所地重庆市南岸区金紫街10号1幢31层B号。
委托诉讼代理人：ＸＸＸ，男，系该公司工作人员。
委托诉讼代理人：张庆扬，重庆必扬律师事务所律师。
上诉人陕西建工第七建设集团有限公司（以下简称陕建七公司）因与被上诉人重庆践行者装饰工程有限公司（以下简称践行者公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省富顺县人民法院(2017)川0322民初1186号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月4日立案后，公开开庭进行了审理。上诉人陕建七公司的委托诉讼代理人葛达庆、被上诉人践行者公司的委托诉讼代理人ＸＸＸ、张庆扬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
陕建七公司的上诉请求：1.请求撤销富顺县人民法院作出的（2017）川0322民初1186号民事判决；2.请求二审法院改判被上诉人承担违约金1262725元，赔偿因甩项施工给上诉人造成的损失218753.43元，赔偿因工期延误给上诉人造成的损失300000元；3.本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：被上诉人存在延误工期、甩项、漏项施工、未按标准施工等行为，由于被上诉人未按约履行相应义务，给上诉人造成的损失客观存在。一审法院对被上诉人违约的客观事实没有审查清楚，认定事实不清，证据不足，适用法律错误。
被上诉人践行者公司辩称：1.关于延误工期，一审被上诉人已经提供了多份证据证明工期延误是由于上诉人资金不足，现场管理及材料不到位导致的；2.关于工程甩项的问题，根据双方签订的两份合同约定，工程总价款为2297000元，但被上诉人已经完成工程量2476702元，已超额完成工程量，且上诉人没有证据证明被上诉人存在甩项问题，一审中张跃明作为证人出庭作证，也证明了工程延误都是上诉人一方的问题；3.上诉人滥用诉权，恶意拖欠应付的工程款，涉案工程在2016年1月26日就已经完成了工程的结算，2016年10月28日法院判决被上诉人应当支付工程款50余万元，但至今上诉人仍未支付，期间多次滥用诉权；4.富顺县人民医院已经全部验收并投入了使用，被上诉人已经按要求施工完毕。
陕建七公司一审诉讼请求为：1.判令践行者公司支付违约金1262725元，并从原告应支付践行者公司的工程款中优先扣除，直至践行者公司履行完毕之日（违约金暂计算至2017年2月28日）；2.判令践行者公司因甩项施工给陕建七公司造成的损失218753.43元；3.判令践行者公司赔偿因工期延误给陕建七公司造成损失300000元；4.本案诉讼费由践行者公司承担。
一审查明事实：2012年底，原告陕建七公司成立了陕西建工第七建设集团有限公司《富顺县人民医院搬迁二期工程项目部》即原告项目部，原告项目部是被告陕建七公司的分支机构，原告项目部的民事责任由原告陕建七公司承担。原告陕建七公司是富顺县人民医院搬迁二期工程的总承包人。2014年4月17日，原告项目部以原告的名义与被告签订了（住院楼、门诊楼）室内装饰工程《外墙通体砖工程施工合同》。该施工合同对工程名称：⑴富顺县人民医院搬迁工程二期（住院楼、门诊楼）装饰工程；⑵工程地点；⑶承包方式；⑷承包项目：外墙通体砖工程；⑸承包内容；⑹结算单价：固定单价包干，工程内容和工程量以结算时实际验收合格收方工程和工程量为准，合同总金额511000元（暂定）；⑺开竣工日期：2014年11月27日至2015年1月31日止；⑻甲方指派张跃明为工地代表，负责监督工程质量、材料、进度、隐蔽工程的验收，办理验收手续等，乙方指派ＸＸＸ为工地代表，负责合同履行、竣工验收及竣工结算，并按甲方要求组织施工，……等……⒀材料设备供应：甲方仅提供主要材料（外墙通体砖）……；⒆违约责任，乙方未能按照甲方安排的工期完成工作任务，每延期一天，应当向甲方支付合同总价款0.5%违约金；……施工工期逾期的应属于乙方违约，每逾期一天，乙方应当向甲方赔偿经济损失1000元；……等以上内容进行了约定。2015年4月30日，原告项目部与被告签订了富顺县人民医院搬迁工程二期住院楼室内装饰工程《室内墙、地砖工程施工合同》，该合同除了工程名称、承包项目、工程结算的合同总价值1786000元与2014年11月27日签订（住院楼、门诊楼）室内装饰工程《外墙通体砖工程施工合同》不一致外，其他约定基本一致。该二份合同签订后，被告在施工过程中，2015年7月14日，成都衡泰工程管理自贡分公司、富顺县人民医院向原告致函，《关于敦促加快推进医院搬迁建设工程的函》，指出原告仍然组织材料不到位，特别是地面砖已断材料20余天，现场施工进展缓慢，与计划工期存在较大差距，……。2015年8月4日，监理工程师向原告发出了监理工程师通知单，因施工现场地面砖缺货，为确保工程进度，要求原告积极组织材料进场，……。2016年6月14日，被告践行者公司向本院提起诉讼，要求原告陕建七公司给付工程款794772元及资金占用利息损失，并请求富顺县人民医院承担连带清偿责任。本院经审理认为，陕建七公司作为富顺县人民医院搬迁建设工程的总承包人，将单项工程分包给未取得建筑施工企业资质的践行者公司，违反了行政法规的强制性规定，双方签订合同应属无效。虽然合同无效，但陕建七公司仍应对践行者公司承建完成的工程及时验收，并参照双方对工程价款的约定办理工程竣工价款结算。原、被告涉诉工程已经全部竣工完成，双方于2016年1月26日形成了结算汇总表。践行者公司承建的工程总价为2476702元，陕建七公司共支付践行者公司1681930元。2016年10月8日，本院（2016）川0322民初1585号民事判决书，判决：一、陕建七公司于判决生效后三日内支付践行者公司工程结算款547101.81元及利息（利息的计算方法：自2016年2月1日起，按人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算至付清工程款时止）；二、驳回践行者公司的其他诉讼请求。之后，陕建七公司不服，向四川省自贡市中级人民法院提起上诉，2017年3月27日，自贡中院以（2017）川03民终31号民事判决书判决，驳回上诉，维持原判。本院（2016）川0322民初1585号民事判决书已发生法律效力。
一审认为，因原告将工程分包给无资质的被告进行施工，故原、被告双方所签订的《外墙通体砖工程施工合同》和《室内墙、地砖工程施工合同》属无效合同，无效合同自始没有法律约束力。原告依据双方签订的无效合同，向被告主张违约金，无法律依据，本院不予支持。原告主张被告因甩项给原告造成了损失，其理由不成立。一是从双方签订的合同来看，总价款为（511000+1786000）=2297000元，而被告已完成工程总价为2476702元，已超额完成了双方约定的工程量；二是从合同第六条的约定来看，被告工程内容和工程量以结算时实际验收合格收方工程内容和工程量为准；三是本院的生效文书已确认双方进行了结算，被告的工程总价2476702元；四是被告已完成的工程原告不及时与被告结算，被告不能及时得到应得的工程款而引起双方诉争。因此，原告要求被告支付因甩项施工给原告造成的损失的诉讼请求，本院不予支持。原告请求因工期延误要求被告赔偿损失，原告没有相应的证据证明工期延误是被告的原因引起，而大量证据显示工期延误是因原告资金不足，现场管理和组织材料不到位，拖欠工程款等多种因素造成了工期延误，其损失应当自行承担。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”因此，原告应承担举证不能的责任，故原告要求被告赔偿损失的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十六条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回原告陕西建工第七建设集团有限公司的诉讼请求。
本院二审期间，上诉人陕建七公司提交以下证据：
1.结算汇总表，拟证明涉案工程是按照施工图结算的，并非按实收方；
2.2016年12月21日的监理工程师通知单，拟证明截止到2016年12月，外墙砖的表面仍未清理干净，少数部位勾缝遗漏，外墙面砖少数收边收口不到位，局部外墙面砖已脱落，部分地面砖未贴；
3.重庆践行者装饰工程有限公司验收内外墙地砖工作联系单的回复和发文簿，拟证明践行者公司对存在甩项、漏项的情况是明知的；
4.2015年4月15日监理工程师通知单，拟证明截止到2015年4月15日践行者公司延误工期明显；
被上诉人践行者公司的质证意见为，对证据1的真实性予以认可，关联性不予认可，结算是交了明细按实收方的，并不是按图纸收方；证据2是新证据且为复印件对其真实性不予认可；证据3和4也不是新证据，即使是新证据对证明目的不予认可，这两组证据更能证明这些情况是由于上诉人的原因造成的。
本院认证意见为，对陕建七公司提交的证据1、2、3、4，来源合法，客观真实，与本案有关联性，本院予以采信，但不能证明践行者公司存在甩项和工期延误这一待证事实。
一审法院查明事实与本院查明事实一致，本院予以确认。
本院认为，陕建七公司将富顺县医院工程部分分包给了没有相关资质的践行者公司，属于违法分包，因此陕建七公司与践行者公司签订的两份施工合同无效。故上诉人陕建七公司根据无效合同而要求践行者公司承担违约责任的上诉请求，无法律依据，本院不予支持。
关于甩项工程赔偿的问题。本院（2017）川03民终31号民事判决已发生法律效力，该判决确认涉案工程已完成竣工验收结算，即不存在甩项工程。陕建七公司提交的证据不足以推翻本院（2017）川03民终31号民事判决确认的该事实。故上诉人陕建七公司以被上诉人践行者公司存在甩项工程而要求赔偿损失的上诉理由，不成立，本院不予支持。
关于延误工期损失赔偿问题。陕建七公司没有相应的证据证明工期延误是践行者公司的原因造成的，相反有2015年4月15日、2015年8月4日的监理通知单、延付预付款协议等多份证据显示，陕建七公司资金投入不足，现场和材料组织不到位是导致延误工期的原因。故陕建七公司以践行者公司存在工期延误而要求赔偿损失的上诉理由，不成立，本院不予支持。
综上，陕建七公司的上诉理由不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20833元，由上诉人陕西建工第七建设集团有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 陈位初
审判员 邓 伟
审判员 陈品强
二〇一八年三月九日
书记员 唐一银