广东省中山市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）粤20行终65号
上诉人（原审原告）:杨建绍，男，1967年8月17日出生，汉族，住广东省广州市海珠区。
被上诉人（原审被告）：中山市工商行政管理局，住所地广东省中山市石岐悦来南路12号，统一社会信用代码11442000007332796C。
法定代表人：陈江梅,局长。
委托代理人：林衍芝，该局工作人员。
委托代理人：吴立红，该局三乡分局工作人员。
原审第三人：中山市三乡镇雅原房地产中介服务部，住所地广东省中山市三乡镇雅居乐新城6期C2幢A15-16号铺，统一社会信用代码91442000082559413A。
投资人：罗祥昌。
上诉人杨建绍因诉被上诉人中山市工商行政管理局（下称市工商局）不履行法定职责一案，不服广东省中山市第一人民法院（2017）粤2071行初526号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
原审法院查明，2017年1月10日，市工商局收到杨建绍的《投诉举报信》及买卖合同、微信聊天记录等相关材料，其中《投诉举报信》载明：“中山市三乡镇雅原房产黑中介吃差价的事实！贵单位：本人名下有一套位于中山市五桂山雅居乐御龙山鸣泉谷N1-302房的二手房……本人后于2016年8月28日到中山市三乡镇雅原房地产有限公司（地址：三乡镇雅居乐新城6期C2幢A15-16号铺）找该中介刘某当面了解……刘某就打电话说有一个澳门人（名叫罗某）想买我的房子……接着，罗某就转了5万元定金给我，我们夫妻就在这份《买卖及居间合同》上签了字……接着，我发现我的房在赶集网上被人放卖到98万元！放盘的是一个叫远瞻地产的谭生，他在赶集网上还放了很多我房的图片，而这些图片我只发给过雅原地产刘某一个人，所以到此，吃差价的事实已经昭然若现（目前，这条没有经我业主授权的放盘信息仍然挂在网上）这个黑中介空头套白狼，找罗某扮演买家，拿5万元定下我的房子，然后又立刻在网上卖98万元，准备吃差价10万元。现在，只要有其他人想买房，中介就会让我签全权委托书给罗某出售……现请贵单位根据《房地产经纪管理办法》以及住建部2016年下发的《关于加强房地产中介管理促进行业健康发展的意见》，依法依规严厉查处此黑中介的吃差价的违法行为”。市工商局经核查，发现雅原房地产中介已取得《营业执照》，未发现存在其他违反工商法律法规的行为，因杨建绍所举报的雅原房地产中介吃差价的行为不属于其监管范围，遂决定不予立案，并于2017年1月12日告知杨建绍该处理结果。
2017年2月19日，市工商局收到杨建绍的《申请复议书》、国土局《信访事项告知函》和《投诉举报信》等材料，投诉举报信与上述内容相同，其中,《申请复议书》载明：“本人杨建绍就中山雅原房地产中介的非法经营活动，分别向中山市国土局及三乡工商局投诉举报。后于2017年1月，收到三乡工商局消费委员会何先生的电话答复（……）说不受理。……本人对该两个行政部门处理意见不服，现申请复议，理由如下……中山雅原黑中介在没有合规备案的情况下，非法开展中介业务，并进行吃差价的诈骗活动。……三乡工商局直接没有受理本投诉举报。现本人要求行政复议。……中介机构没有合法备案的，工商局应该吊销其营业执照，停止经营活动。因此本人在此向贵单位举报投诉中山市雅原房地产中介的非法行为，请贵单位依法对此黑中介进行查处！”2017年2月22日，市工商局三乡分局收到中山市12345投诉举报平台管理中心经中山市三乡镇综治信访维稳中心转交内容一致的上述材料。2017年2月24日，市工商局工作人员到雅原房地产中介进行现场检查、询问并制作现场笔录。市工商局经核实，于2017年2月28日作出中工商三乡处告字[2017]第5号《处理举报线索告知书》，载明“中山市三乡镇雅原房地产中介服务部（下称雅原房地产中介）已依法取得个人独资企业《营业执照》，执照登记的经营范围事项为房地产中介服务，……在核查中，未发现明显违反工商法律法规的行为。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》和《房地产经纪管理办法》的相关规定，关于你举报中山市三乡镇雅原房地产中介服务部在没有合规备案的情况非法开展中介业务，并进行吃差价的诈骗活动等行为，该行为不属于我局管辖，且，已由中山市国土资源局作出处理并回复，故，我局对你的举报事项不予立案”，并送达杨建绍。杨建绍不服，认为市工商局未对雅原房地产中介进行行政处罚，属行政不作为，诉至原审法院，请求法院判令市工商局履行行政职责，依法查处雅原房地产中介，对其进行行政处罚。
原审法院另查明，雅原房地产中介已领取了营业执照，统一社会信用代码为91442000082559413A，经营范围为房地产中介服务（与资质证同时使用）。再查明，雅原房地产中介未按规定办理房地产经纪机构备案手续，中山市国土资源局于2017年2月28日作出中土函[2017]491号通知书，责令雅原房地产中介收到通知书之日起30日内到中山市国土资源局三乡分局提交相关材料申办备案手续。
原审法院认为：本案的焦点是对“未进行合规备案”以及“吃差价的诈骗行为”进行行政处罚是否属于市工商局的法定职责，杨建绍要求市工商局履行法定职责的理由是否成立。
关于对进行合规备案行为的监管职责，根据《房地产经纪管理办法》第十一条规定：“房地产经纪机构及其分支机构应当自领取营业执照之日起30日内，到所在直辖市、市、县人民政府建设（房地产）主管部门备案”，对未进行备案的行为，应由市、县人民政府建设（房地产）主管部门进行处理，并非市工商局的法定职责，且中山市国土资源局已经责令雅原房地产中介进行备案。
关于“吃差价”行为的监管职责，根据《房地产经纪管理办法》第二十五条第（一）、（二）项“房地产经纪机构和房地产经纪人员不得有下列行为：（一）捏造散布涨价信息，或者与房地产开发经营单位串通捂盘惜售、炒卖房号，操纵市场价格；（二）对交易当事人隐瞒真实的房屋交易信息，低价收进高价卖（租）出房屋赚取差价；……”、第三十四条“违反本办法第十八条、第十九条、第二十五条第（一）项、第（二）项，构成价格违法行为的，由县级以上人民政府价格主管部门按照价格法律、法规和规章的规定，责令改正、没收违法所得、依法处以罚款；情节严重的，依法给予停业整顿等行政处罚。”的规定，对于低价收进高价卖出赚取差价的行为，应由县级以上人民政府价格主管部门作出相应处理，即对该举报事项的处理并不属于市工商局的法定职责。因此，杨建绍要求市工商局履行的法定职责不属于市工商局的职权管辖范围，市工商局作出不予立案的决定并无不当。
综上，杨建绍要求市工商局履行法定职责、对雅原房地产中介进行行政处罚的诉讼请求，理据不足，原审法院予以驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下：驳回杨建绍的诉讼请求。案件受理费50元，由杨建绍负担。
上诉人杨建绍不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决程序违法。原审法官认为中山市五桂山御龙山远瞻房地产中介服务部（下称远瞻房地产中介）与本案无利害关系，无须追加其为第三人参加诉讼，杨建绍要求市工商局对该中介作出行政处罚应另案起诉。杨建绍已申请追加远瞻房地产中介为第三人，原审法院不予追加程序违法。其次，杨建绍的投诉亦涉及远瞻房地产中介，原审法官不予认定。如果不列远瞻房地产中介为第三人，就掩盖了两个中介合谋的事实，也正是因为杨建绍的举报，中山市国土资源局才责令其进行备案，原审法官有意遗漏该事实，从而枉法裁判。二、原审判决认定事实错误。原审法官故意遗漏远瞻房地产中介在网上非法发布虚假广告、未备案及吃差价的行为，为其脱罪。原审法官认为杨建绍的举报不包括未经同意发布房源信息的行为，及中介在网上非法发布虚假广告，是原审法官枉法裁判的最重要证据。远瞻房地产中介写给原审法院的说明材料中，已承认其公司员工私自在赶集网上发布房源的事实，即该中介自己都认为与本案有直接的利害关系。三、原审法官枉法判决。原审法官故意曲解和遗漏法律法规的规定，作出市工商局不属于不履行法定职责的认定，是有意为该局的不作为进行开脱。原审法官肆意篡改杨建绍的诉讼请求，违背法律，对关键证据不予认定，导致本案相关违法行为不能得到裁判，涉嫌玩忽职守、滥用职权、渎职侵权、枉法裁判。市工商局不承认房地产中介的经营范围中中介服务应当与资质同时使用，未备案的中介私自从事中介服务已属于超范围经营和无证经营，法官在这个基础上认为杨建绍要求市工商局履行的法定职责不属于该局的职权范围，由此认定市工商局作出不予立案的决定并无不当，这样构成了枉法判决。原审法官的这种认定，意即确认房地产中介根本不需要取得相应的资质就可以正常经营，并收取中介费。请求二审法院撤销原审判决，判令市工商局履行行政职责，依法查处本案第三人及远瞻房地产中介的非法经营行为，进行行政处罚，判令市工商局承担诉讼费用，并追究原审法官枉法判决的法律责任。
被上诉人市工商局答辩称，坚持一审时的答辩意见，市工商局已对杨建绍的投诉举报进行了调查处理，并依法将调查结果进行了答复，已依法履行职责。杨建绍投诉举报的是本案第三人雅原房地产中介，没有对远瞻房地产中介进行投诉举报。对于雅原房地产中介领取营业执照后未进行备案的行为，市工商局不具有管辖权。原审判决恰当，请求二审法院驳回上诉，维持原审判决。
本院经审理查明，原审判决认定事实清楚，本院予以确认。本院另查明，经审查杨建绍的一审起诉状，杨建绍将起诉书诉讼请求中要求依法查处并进行行政处罚的中介公司中签名划除了远瞻房地产中介，并注明“另案处理”。经审查杨建绍向市工商局递交的引致本案纠纷的投诉举报信，杨建绍在投诉举报信中仅在第3页提及其发现其房屋在赶集网上被远瞻房地产中介的“谭生”放盘的情况，但是投诉举报的中介公司明确指向的仅为本案第三人雅原房地产中介。本院二审期间，因杨建绍的上诉意见涉及本案一审遗漏远瞻房地产中介的问题，本院向杨建绍调查其投诉举报的中介公司及一审起诉状的上述修改问题，杨建绍坚持其在投诉举报信中要求查处的中介公司包括远瞻房地产中介，对于起诉状的修改，杨建绍称是应一审法官的要求进行的修改，称若其不修改，将影响本案的审理。
本院认为，本案为诉行政机关不作为诉讼。行政机关职责法定是行政机关依法履行职责的基本原则，职责法定意即行政机关的职权范围由法律设定，行政机关既不能不履行法定职责，亦不能超越法定职责范围履行职责。依此依法行政的基本原则，市工商局基于杨建绍的投诉举报，对相关房地产中介是否违法经营进行调查和查处的，应当审查投诉举报的违法事实是否属于其职责范围，及审查调查查实的违法事实是否属于其职责范围，在此基础上对杨建绍的投诉举报进行处理。
首先，根据杨建绍向市工商局递交的投诉举报信，杨建绍投诉举报所称的“黑中介”明确指向为本案第三人雅原房地产中介，投诉举报的违法事实包括低于市场价格居间交易，“吃差价”，虚设买家获取房源信息进行诈骗，以及未进行房地产经纪机构备案而从事中介活动。市工商局据此对雅原房地产中介的经营资质、与杨建绍之间的居间交易情况进行调查，在查实雅原房地产中介取得经营执照、与杨建绍之间的居间交易行为属于其房地产中介经营范围等工商管理职责范围内的事项后，向杨建绍作出涉案处理举报告知，属于履行了其法定职责范围内的工商行政管理职责。而对于杨建绍认为其投诉举报的中介公司还包括远瞻房地产中介的上诉请求，经审查其投诉举报材料，其仅在提及房源信息未经其允许在网站上发布时提及远瞻房地产中介，但是所谓“黑中介”的投诉举报均未指向远瞻房地产中介，明确要求市工商局查处的“黑中介”是指雅原房地产中介，故市工商局的投诉调查处理未涉及远瞻房地产中介并无不妥。本案诉讼是基于杨建绍的起诉诉求对市工商局的涉案处理举报线索告知是否构成不作为进行审查，市工商局的涉案行政行为即中工商三乡处告字[2017]第5号处理举报告知书为本案的审查对象，本案的诉讼参加人主体及审查范围均以该告知书涉及的主体和事项为限，且杨建绍在一审诉状的诉讼请求中已将涉及远瞻房地产中介的请求予以删除，即使该删除处理是基于原审法院在审查期间的释明，本院亦认为原审法院依据涉案行政行为的性质和内容确定本案诉讼参加人和审查范围，并依法作出释明，规范杨建绍的诉权，符合《中华人民共和国行政诉讼法》第二十九条第一款关于诉讼参加人之第三人的规定。故本院对于杨建绍关于市工商局未对远瞻房地产中介进行查处而不作为、原审法院漏列当事人遗漏审查事项程序违法的上诉请求不予采纳。
其次，对于杨建绍投诉举报雅原房地产中介未进行房地产经纪机构备案而从事中介活动的问题，市工商局对杨建绍作出了不属于其管辖事项，且已由市国土局进行了处理而不予立案的告知。原审法院依据《房地产经纪管理办法》第十一条的规定确定房地产经纪机构备案的管理职责属于市、县人民政府建设（房地产）主管部门的职责，而非市工商局的职责，符合职权法定的依法行政原则。市工商局鉴于雅原房地产中介未备案不在其行政职责管理范围且该问题已由相关行政机关作出处理而作出该告知，履职充分、合法。至于杨建绍上诉认为雅原房地产中介的营业执照经营范围中房地产中介服务后附括号表明该经营范围要与资质证同时使用，市工商局查明雅原房地产中介未进行房地产经纪机构备案的，即应认定该中介的经营行为不符合“房地产中介服务与资质证同时使用”的经营要求，市工商局应对其作出吊销营业执照的处罚，本院认为，房地产经纪机构备案登记与房地产中介服务资质证属于两个不同的概念，而市工商局对合法取得营业执照的经营实体进行吊销营业执照的处罚必须基于该经营实体存在违法经营等法定违法事实的存在，市工商局认为雅原房地产中介未进行房地产经纪机构备案并未违反“房地产中介服务与资质证同时使用”的经营要求，故而未对雅原房地产中介作出相应处罚，属于合法履行法定职责。由此对于杨建绍的该上诉意见，本院亦不予采纳。
最后，关于杨建绍认为原审法院法官枉法裁判，要求追究法律责任的上诉意见。本院认为，杨建绍因投诉举报意见未被市工商局采纳、诉讼利益不能获得原审法院的依法支持，故利用上诉之机在上诉状中将原审法院经审判组织审查形成的一审审理意见归咎于一审主审法官，指名道姓地对一审法官进行缺乏事实根据的指责。更为甚者，其将这种毫无根据的指责扩大到原审法院、原审法院院长及众多法官，诬陷原审法院出现以院长为首的众多法官“枉法”、“崩塌性腐败窝案”、“性质十分恶劣”等。在本院向其释明不能提出毫无根据的指控及请求并责令其纠正的情况下，其拒不纠正。杨建绍的行为明显构成滥用诉权，及构成对原审法院及法官的诽谤、诬陷。对其滥用诉权超越本案审查范围提出的上诉意见，本院予以驳回，同时本院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十九条第一款第（七）项之规定对杨建绍的该行为作出训诫，杨建绍必须立即停止滥用诉权对原审法院及法官诽谤、诬陷的行为。
综上所述，上诉人杨建绍的上诉请求于法无据，本院予以驳回，原审判决认定事实清楚，适用法律准确，判决处理恰当，本院予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人杨建绍负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈 薇
审判员 何海鹏
审判员 王 昕
二〇一八年三月二十九日
书记员 陈 怡