广西壮族自治区河池市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2013）河市行终字第93号
上诉人（一审原告）罗城仫佬族自治县东门镇章罗村平定村民小组。
诉讼代表人陈太见，村民小组长。
委托代理人李正仁，男，广西龙安律师事务所律师。
委托代理人黄新光，男，罗城仫佬族自治县法律事务中心法律工作者。
被上诉人（一审被告）罗城仫佬族自治县人民政府。
法定代表人银邦克，县长。
委托代理人韦明儒，男，罗城仫佬族自治县调处办干部。
委托代理人吴志乾，男，罗城仫佬族自治县法制办公室干部。
被上诉人（一审原告）罗城仫佬族自治县东门镇平洛村马山村民小组。
诉讼代表人潘小光，村民小组长。
被上诉人（一审第三人）罗城仫佬族自治县东门镇章罗村大罗村民小组。
诉讼代表人罗斌华，村民小组长。
被上诉人（一审第三人）罗城仫佬族自治县东门镇章罗村小罗村民小组。
诉讼代表人罗汉新，村民小组长。
被上诉人（一审第三人）罗城仫佬族自治县东门镇章罗村孔章村民小组。
诉讼代表人罗善勤，村民小组长。
上列三被上诉人共同委托代理人欧阳娜，女，罗城仫佬族自治县法律事务中心法律工作者。
上列三被上诉人共同委托代理人唐海涛，男，广西龙安律师事务所律师。
上诉人罗城仫佬族自治县东门镇章罗村平定村民小组（以下简称平定村民小组）因不服罗城仫佬族自治县人民法院（2013）罗行初字第8号行政判决提出上诉，本院依法组成合议庭于2013年11月15日公开开庭审理本案。上诉人平定村民小组诉讼代表人陈太见及委托代理人黄新光、李正仁，被上诉人罗城仫佬族自治县东门镇章罗村大罗村民小组（以下简称大罗村民小组）诉讼代表人罗斌华，被上诉人罗城仫佬族自治县东门镇章罗村小罗村民小组（以下简称小罗村民小组）诉讼代表人罗汉新，被上诉人罗城仫佬族自治县东门镇章罗村孔章村民小组（以下简称孔章村民小组）诉讼代表人罗善勤，以及大罗村民小组、小罗村民小组、孔章村民小组共同委托代理人欧阳娜、唐海涛到庭参加诉讼，被上诉人罗城仫佬族自治县东门镇平洛村马山村民小组（以下简称马山村民小组）经合法传唤未出庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审审理查明，2006年12月原告马山屯因罗城仫佬族自治县罗融二级公路指挥部与东门镇章罗村大罗、小罗、孔章三个自然屯签订协议在老虎山（卧虎山）取石料，引发了土地权属纠纷。被告于2007年12月26日作出罗政处字（2007）11号处理决定；将争议地划归大罗、小罗、孔章三屯共同管理使用，马山屯不服，向河池市人民政府申请复议，复议机关于2008年3月3日作出河政复决字（2008）35号行政复议决定书，维持罗政处字（2007）11号处理决定。马山屯仍不服，遂向法院提起诉讼，河池市中级人民法院于2008年4月25日作出（2008）河市行裁字第21号行政裁定书，将案件移交宜州市人民法院审理，一审法院审理后认为，罗政处字（2007）11号未明确土地的所有权，只确定使用权，纠纷仍然存在，据此宜州市人民法院于2008年6月26日作出（2008）宜行初字第10号行政判决，撤销罗政处字（2007）11号《土地权属争议处理决定书》，由罗城仫佬族自治县人民政府重新作出具体行政行为。一审法院判决后，大罗、小罗、孔章三屯不服，向河池市中级人民法院提起上诉，河池市中级人民法院于2008年11月13日作出（2008）河市行终字第73号行政判决，驳回上诉人上诉请求，维持一审原判，由罗城仫佬族自治县人民政府重新作出具体行政行为。原告平定屯2010年5月8日向罗城仫佬族自治县人民政府申请将该争议地进行确权。经被告组织原告及第三人对争议地进行调解未果，引发了原告、第三人之间土地权属纠纷，经该院组织原告及第三人到争议地进行踏勘，二原告、三第三人对争议地四至界线和面积表示认可，其四至范围是：东面以白冲口牧场勒党玉米地边到老虎山山脚为界，南面以老虎山最高顶点一线为界，西面以老虎山倒水为界，北面以光秃岭脚为界，总面积约为32亩，内井、外井、小勒党屯不主张该争议土地权属。现争议地经村民自采和第三人修建公路挖沙取石之后，地形地貌已经发生变化，不能再作牧场使用，原附近村屯村民及二原告、第三人有少量放牧的历史过程。被告于2012年12月14日作出罗政处字（2012）13号处理决定：争议地老虎山（卧虎岭）32亩土地为大罗、小罗、孔章三屯集体所有，并由三屯共同管理使用。原告平定、马山村民小组不服县政府作出的处理决定，在复议期内向河池市人民政府申请复议，河池市人民政府于2012年3月5日作出河政复决字（2013）15号行政复议决定书，维持被告县政府作出的罗政处字（2012）13号处理决定。
一审判决认为，根据《中华人民共和国土地管理法》第八条第二款、第十六条第一款、第二款，《广西壮族自治区土地山林水利权属纠纷调解处理条例》第十八条第（三）项、第十条第（十二）项的规定，被告有权对其辖区全民所有制单位之间、集体所有制单位之间、全民所有制单位和集体所有制单位之间的土地所有权和使用权争议进行调解、处理，被告对本案诉争土地权属争议作出处理决定，属依法行使其行政职权行为。争议地自土地改革、农业合作化、四固定、人民公社等时期以及在争议发生之前，没有经过政府确权、发证，争议地属农民集体所有。本案原告及第三人均无充分的证据证明争议地属于自己所有，被告所作出的具体行政行为认定事实清楚，证据确凿，程序合法，适用法律正确，应予维持。二原告主张争议地权属应归其所有，没有事实和法律依据，且未能提供充分有效的证据加以证实，二原告诉请理由不能成立，不予支持。依照最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第五十六条第（四）项规定，经合议庭评议，判决：驳回原告平定村民小组、马山村民小组的诉讼请求。
上诉人平定村民小组上诉称，争议地位于老虎山（该屯称之为塘面山老虎岭、斜排山一带）的土地山场约30多亩历来是上诉人管理使用的土地。上诉人祖祖辈辈均在该山场内打柴、割草、烧石灰和种植木茹、玉米、芋头等农作物。可是，在2007年12月，罗城仫佬族自治县人民政府在处理马山屯与大罗屯、小罗屯、孔章屯之间关于老虎山的土地权属争议时，把本应属于我平定屯的上述土地处理给大罗屯、小罗屯、孔章屯共同管理使用，偏偏遗漏了平定屯。为此，上诉人请求罗城县人民政府将平定屯列为该争议地的当事人，重新对该争议地进行确权。但罗城仫佬族自治县人民政府重新作出的罗政处字（2012）13号《土地权属争议处理决定书》，在没有新的证据足以认定争议地确属大罗屯、小罗屯、孔章屯管理使用的情况下，继续将上述争议地确权给大罗屯、小罗屯、孔章屯系错误的。主要理由：（一）被上诉人确权给第三人的罗政处字（2012）13号处理决定书认定事实不清、证据不足。首先，被上诉人所调查的证人中，大部分是与上诉人有土地争议纠纷的大罗、小罗、孔章、大勒党、小勒党、内井、外井、马山等8个屯的证人，这些证人所在的村屯现在都与上诉人存在土地纠纷，证人与本案结果有重大利害关系，因此，被上诉人所调查的这些证人证言不应采信，且被上诉人所调查的证人，都未附证人身份证明，依法应该也是无效的。其次，决定书对上诉人平定屯在老虎岭长期放牧、砍柴的事实，没有予以确认，对于上诉人提供的证据均未采信，明显是偏袒第三人。另外，处理决定中称“现争议地经村民自采和修建公路挖沙取石之后，地形地貌已经发生根本性的变化，不能再作牧场使用，原附近村民有少量放牧的历史过程，不是事实上的的占有”，这一认定是错误的。因为短短的几个月违法的挖沙取石，造成地形地貌破坏，这本身就是违法行为，它更不能对抗上诉人长期在争议地放牧管理使用的基本事实。（二）上诉人有充分依据证明争议地是上诉人长期管理使用的牧场。1、从对争议地老虎岭一带的实际使用来说，老虎岭一带的坡岭土地历史以来是上诉人祖祖辈辈一直管理使用的土地。2、从对争议地老虎岭一带的承包地来说，争议地一带无任何大罗、小罗、孔章三屯的承包地，这有上诉人提供的平定屯土地承包证为凭。3、从对争议地老虎岭一带的相距来说，大罗、小罗、孔章三屯相距争议地较远，而上诉人平定屯相距争议地最近，这可从争议图上明确认定。本案的第三人大罗屯、小罗屯、孔章屯、马山屯历史上从来没有对争议地进行过管辖。（三）罗城县人民政府所作（2007）11号《土地权属争议处理决定书》被人民法院撤销之后，政府在没有新的证据足以认定上述争议地确属大罗屯、小罗屯、孔章屯的管理使用的情况下，重新作出的罗政处字（2012）13号《土地权属争议处理决定书》与原具体行政行为内容相同，继续将上述争议地确权给大罗屯、小罗屯、孔章屯。重新作出的（2012）13号处理决定违反了我国《行政诉讼法》第55条的规定，可见其行政行为违法。鉴于罗政处字（2012）13号《土地权属争议处理决定书》认定基本事实错误，被上诉人确权本案争议地给大罗、小罗、孔章三屯的主要依据违反我国相关土地确权法律法规，是严重的错误认定，其证据不确实充分，且其行政行为明显违反《行政诉讼法》。上诉人恳请二审法院依法撤销原判，撤销罗政处字（2012）13号处理决定，以维护上诉人的合法权益。
被上诉人罗城仫佬族自治县人民政府在二审庭审口头答辩称，其二审答辩意见与在一审答辩的意见一致。主要理由：（一）平定村民小组诉称“罗政处字（2012）13号《处理决定书》违反《行政诉讼法》第55条规定”的理由不能成立。1、本案重新处理之前，已重新进行调查，并获取了新的证据和材料，足已能够认定案件事实，县政府依据查明的事实重新下文处理，不存在原告所称的同一事实同一处理的情况，所以不存在适用法律错误的情形。2、原告平定村民小组不是原案争议的当事人，原处理结果与原告无关，所以其诉称不能成立。（二）平定村民小组诉称“争议地是平定唯一的牧牛山场。”的理由不能成立。1、平定村民小组称争议地是其唯一的山场，可是与客观事实不符。争议地发生纠纷前后，平定村民小组从不关心，从不参与争议，也没有人提出异议。县政府在第一次调查时，也征求了平定屯当时的村民小组长意见，其表示不主张权属，有个别村民还向法院证明争议地是马山屯的，该屯众多村民明知县政府对该争议地进行确权处理，并经行政复议、一审和二审法院审理，从来没有派人过问或提出异议。2、平定村民小组在县政府调处过程中，没能提供有效的书面证据证明争议地为其所有，也没有其它事实依据证明该争议地为本屯习惯管理使用。因此，县政府对其权属主张不予支持。综述，罗政处字（2012）13号《处理决定》事实清楚，证据确凿，实体处理得当，上诉人上诉理由不能成立，恳请二审法院予以维持。
被上诉人大罗村民小组、小罗村民小组、孔章村民小组共同答辩称，（一）原审判决认定事实清楚，证据充分。被上诉人作出具体行政行为的证据材料是合法有效的。上诉人以《行政诉讼证据若干问题的规定》第三十一条第一款第（四）项的规定否认询问笔录的合法性，但该条款所指的是在诉讼阶段向法院提交的证人证言，而不是指作出具体行政行为时作收集的证据。所以，上诉人以被上诉人在调查取证时，证人无身份证明为由，而否定作出具体行政行为时收集证据的合法性，理由显然不能成立。被上诉人还以所调查的证人都是与上诉人有土地纠纷的村民，而认为证人证言不可采信。但在庭审中，上诉人没有任何的证据证实所有的证人与上诉人及答辩人有利害关系，上诉人以此作为理由显然缺乏事实根据。（二）原审认定现争议“老虎山”的土地历史以来都是答辩人管理使用事实清楚、证据充分。现争议地历史以来都是答辩人管理使用，在解放前现争议地附近的土地都是原罗义三屯（大罗屯、小罗屯、孔章屯）的耕作区，主要种植玉米、红薯等农作物。现争议地的管理使用权没有改变，仍然是答辩人管理使用，该争议地长期以来，都是答辩人作采石场使用，山脚下的土地也是答辩人出租给他人，况且，答辩人祖祖辈辈在使用争议地时，上诉人均没有提出过异议。而上诉人称争议地是唯一的牧场，不符合事实。事实上争议地上诉人从来未管理使用过，且在争议地的附近也没有土地耕种，以上事实有插花地在争议地附近的其他村的村民罗启学、梁永光、梁绍忠、罗治海、梁玉福予以证实。2000年答辩人的村民便在争议地上采石，2003年因修建罗柳公路，该公路指挥部还与答辩人签订协议使用现争议地的沙石作为修建公路的材料。2006年罗城仫佬族自治县罗融二级公路三期工程建设指挥部在施工过程中，需要现争议地作为取料场，该指挥部还与答辩人签订了“临时用地协议书”，答辩人在使用期间，上诉人也未提出过任何异议。答辩人长期以来一直管理使用现争议地。并非上诉人所说仅以2003年、2006年使用情况而将争议地确权给答辩人。（三）被上诉人作出的（2012）13号处理决定程序合法。上诉人称处理决定遗漏当事人的说法是错误的。答辩人2007年与罗城仫佬族自治县东门镇平洛村马山村民小组因现争议的“老虎山”发生纠纷，在政府调查取证时，上诉人的村民龙国标还证实争议地是平洛村马山屯管理。2007年在一审行政诉讼过程中，平定屯的村民龙国标等出庭作证现争议地的权属归平洛马山屯，况且当时龙国标还任上诉人平定村民小组长。可见，上诉人平定村民小组明知现争议地存在争议，但从未主张过权利，因此，上诉人称被上诉人罗城县人民政府在处理现争议地时，遗漏当事人及有意剥夺诉权的说法显然是不成立的。被上诉人作出（2012）13号处理决定之前，已对本案进行全面的调查，所调查的证据足以证实本案的事实，并非上诉人所说的没有新证据而作出同样的处理决定。综述，原审判决认定事实清楚，证据充分，请二审予以维持。
经审查，一审法院据以定案的证据可作为二审定案的依据。二审开庭审理时，上诉人当庭提交罗绿绪、黄显能、廖显能、罗善琼等四位证人的调查笔录复印件，用以证实被上诉人大罗、小罗、孔章村民小组在争议地没有放牧的历史、本案争议地是上诉人历史放牧的牧场。对上诉人二审提供的证据被上诉人政府发表意见认为，上诉人称其提供四份询问笔录系从法院复印所得，但上诉人提供的复印件材料未加盖原件保存单位的印章，证据的来源不合法，且这些笔录不属新证据，故不予质证。对上诉人二审期间提供的证据被上诉人大罗、小罗、孔章村民小组发表意见认为，上诉人二审期间提供的四份询问笔录来源不清，且在二审开庭时才提交也已超过举证期限，故不予质证；另外，上诉人提交的询问笔录不能证实所涉及的地点为本案争议地，证据与本案无关联性。本院认为，上诉人未在二庭开庭前提供证据，其当庭提供的询问笔录复印件未盖原件保存单位印章，被上诉人不同意质证，且四份询问笔录的内容尚不能证实与本案处理存在关联性，故均不作为确定本案案件事实依据。据此，本院查明的事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为，上诉人平定村民小组虽未在争议地平面图和现场踏勘笔录上签字，但其对被上诉人罗城仫佬族自治县人民政府所作罗政处字（2012）13号处理决定确定争议地的四至范围以及面积均无异议，应予以确认。本案争议各方认可争议地在土改、合作化、四固定、林业“三定”等各个历史时期未经人民政府确定权属。现各方均主张争议地为各自历史管理使用的牧场并以此为由主张争议地归属己方所有。罗政处字（2012）13号处理决定认定“在争议地放牧较多的自然屯有内井、外井、小勒党、孔章四个村民小组，而马山村民小组和平定村民小组的主牧场不在争议地。”对该事实认定，政府提供在行政调处过程中调取数量众多的证人证言佐证，所作认定证据充分。上诉人上诉称“争议地由上诉人长期放牧、砍柴，而大罗、小罗、孔章村民小组从来没有在争议地放牛。”但其提供证据的数量及证明力都不足以否定罗政处字（2012）13号处理决定所作认定，本院不予采信。2003年、2006年间，大罗、小罗、孔章村民小组共同将争议地出租给公路施工方作为取料场挖沙采石，期间平定村民小组并未提出异议，只是马山村民小组于2007年间进行干涉才引发本案纠纷。据此，政府依职权确定争议地归共同主张权属的大罗、小罗、孔章村民小组所有，所作决定系政府行使裁量权行为，并无违法。被上诉人罗城仫佬族自治县人民政府所作罗政处字（2007）11号处理决定被人民法院判决撤销之后，政府在重新作出处理决定前新调取二十多份证据，且重新作出的罗政处字（2012）13号处理决定确定“争议地为大罗、小罗、孔章三屯所有，并由三屯共同管理使用。”与（2007）11号处理决定确定“争议地由大罗屯、小罗屯、孔章屯共同管理使用。”的结果并不相同。因此，上诉人主张罗政处字（2012）13号处理决定系以“同一事实和理由作出与原具体行政行为基本相同的具体行政行为”理由不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人平定村民小组负担。
本判决为终审判决。
审判长 申国毅
审判员 寇四清
审判员 华卫江
二〇一三年十二月六日
书记员 秦华健