北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2017）京73行初4945号
原告广州酷狗计算机科技有限公司，住所地广东省广州市天河区科韵路16号自编2栋1301房。
法定代表人胡敏，董事长兼总经理。（未到庭）
委托代理人李斌，北京万慧达律师事务所律师。（到庭）
委托代理人付冶，女，1988年8月25日出生，汉族，北京万慧达律师事务所实习律师，住山东省巨野县柳林镇柳林行政村。（到庭）
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。（未到庭）
委托代理人陈颖，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。（到庭）
案由:商标申请驳回复审行政纠纷。
被诉决定：商评字[2017]第62170号关于第15535284号“酷狗繁星”商标驳回复审决定。
被诉决定作出时间：2017年5月26日。
开庭审理时间：2017年7月25日。
被告以原告申请的第15535284号“酷狗繁星”商标（简称诉争商标）与第1351184号“酷狗及图”商标（简称引证商标）构成使用在类似商品上的近似商标，已构成《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十条规定的情形为由作出被诉决定，诉争商标在复审商品上的注册申请予以驳回。
原告诉称：一、引证商标在“计算机（0901群组）；电视机、影碟机（0908群组）”等部分商品上因连续三年未使用被提起撤销申请，目前正在法院诉讼中，请求法院暂缓审理。二、诉争商标与引证商标未构成近似商标。三、与诉争商标相类似的商标已与引证商标共存，根据审查一致性原则，诉争商标也应该被核准注册。综上，原告请求撤销被诉决定。
被告辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求法院驳回原告诉讼请求。
本院经审理查明：
一、诉争商标
1、申请人：原告。
2、申请号：15535284
3、申请日期：2014年10月20日。
4、标识
5、指定使用的商品（第9类0901；0907-0908；0923群组）：动画片；已曝光的电影胶片；可下载的音乐文件；可下载的影像文件；电子出版物（可下载）；可下载的手机铃音；计算机游戏软件；计算机程序（可下载软件）；智能手机；音频视频接收器。
二、引证商标
1、申请人：福州亚星电子有限公司。
2、申请号：1351184
3、申请日期：1998年5月15日。
4、专用期限：2010年1月7日至2020年1月6日。
5、标识
6、核定使用的商品（第9类0901-0902；0905；0907-0911；0913；0915-0922；0924群组）：计算机；量具；报警器；发声报警器；电话设备；内部通讯设备；影碟机；电视机；摄像机；一般测量仪表；光学观测仪器；电源材料（电线，电缆）；电镀仪器；灭火器；工业用放射器械；安全头盔；眼镜；电池；诱杀昆虫电力装置；电开门器；自动售货机；验手纹机；电焊设备；电器接插件；复印机（摄影，静电，热）；防盗报警器。
三、其他事实
经审查，国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）初步审定了诉争商标在“动画片、已曝光的电影胶片”商品上的注册申请，驳回了诉争商标在其余商品上的注册申请。
本案诉讼期间，原告向法庭提交了2份法院判决及商标档案作为新证据，证明引证商标已被法院生效判决认定在部分商品上连续三年未使用，以及其他类似商标已与引证商标共存。
经查，案外人陈艳就引证商标提起连续三年不使用撤销申请，2015年10月28日被告作出的商评字[2015]第76610号关于第1351184“酷狗及图”商标撤销复审决定，决定引证商标予以维持。陈艳不服向本院提起行政诉讼，本院于2017年2月20日作出（2015）京知行初字第6294号行政判决，认定引证商标核定使用在“计算机、量具、影碟机、电视机、摄影机、一般测量仪表、光学观测仪器、电源材料（电线，电缆）、电镀仪器、灭火器；工业用放射器械、安全头盔、眼镜、电池、诱杀昆虫电力装置、电开门器、自动售货机、验手纹机、电焊设备、电器接插件、复印机（摄影，静电，热）”商品上在指定期间内未实际使用，应予撤销注册。引证商标权利人福州亚星电子有限公司不服向北京市高级人民法院提起上诉，北京市高级人民法院经审理于2017年11月29日作出的（2017）京行终3524号判决，驳回福州亚星电子有限公司的上诉，维持本院原判。
上述事实，有诉争商标和引证商标档案、商标驳回通知书、商标驳回复审申请书、原告提交的证据及开庭笔录等在案佐证。
本院认为：
本案争议焦点为：诉争商标是否违反了《商标法》第三十条的规定。
《商标法》第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”
诉争商标由汉字“酷狗繁星”构成。引证商标由汉字“酷狗”及小狗图形组成，因汉字更易被中国消费者识读，故其显著识别部分为汉字“酷狗”。将两商标相比较，诉争商标“酷狗繁星”完整包含引证商标的显著识别部分“酷狗”，消费者在隔离比对状态下以一般注意力不易区分，应认定为近似商标。鉴于引证商标已被法院生效判决认定在“计算机、量具、影碟机、电视机、摄影机、一般测量仪表、光学观测仪器、电源材料（电线，电缆）、电镀仪器、灭火器、工业用放射器械、安全头盔、眼镜、电池、诱杀昆虫电力装置、电开门器、自动售货机、验手纹机、电焊设备、电器接插件、复印机（摄影，静电，热）”商品上连续三年不使用，应撤销在上述商品上的注册，故诉争商标指定使用的“可下载的音乐文件、可下载的影像文件、电子出版物（可下载）、可下载的手机铃音、计算机游戏软件、计算机程序（可下载软件）、音频视频接收器”商品，与引证商标现核定使用的“报警器、发声报警器、防盗报警器、电话设备、内部通讯设备”商品，在功能、用途、消费群体、销售对象等方面差异较大，不属于类似商品，诉争商标与引证商标使用在非类似商品上，不易造成相关公众混淆误认，故诉争商标与引证商标在上述非类似商品上未构成使用在相同或类似商品上的近似商标。诉争商标指定使用的“智能手机”商品，与引证商标核定使用的“电话设备、内部通讯设备”商品，在功能、用途、消费群体等方面相近，构成同一种或类似商品，诉争商标与引证商标在上述类似商品上构成使用在类似商品上的近似商标。
北京知识产权法院于2015年9月17日作出的（2015）京知行初字第2619号日东电工株式会社诉中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会商标申请驳回复审行政纠纷一案判决书中认定：商标审查具有个案性。对于这种“个案性”，至少包括两个方面的内容：一是商标注册制度本身由一系列的制度构成，即使获得初步审定，其后还有商标异议制度，获准注册的商标仍然面临着商标无效等制度的考验，而且部分案件中商标审查的结论可能还要接受法院的司法审查；二是商标能否获准注册还与商品或服务的内容、商标的使用状况、引证商标的情况等一系列因素相关。因此，坚持商标个案审查原则并非对商标审查标准的破坏，而恰恰是遵循商标审查标准的体现。商标授权审查因各案事实情况不同可能结论各异，其他类似商标与引证商标并存的情况，并非本案诉争商标获准注册的当然依据。原告的上述主张缺乏事实及法律依据，本院均不予支持。
综上，原告的诉争理由部分成立，对其诉讼请求本院予以支持。在商标驳回复审阶段，引证商标的撤销复审行政诉讼程序尚未结束，被告依据当时引证商标的状态所作出的被诉决定并无不当。但鉴于原告在诉讼中提交的本院及北京市高级人民法院作出的关于引证商标撤销复审行政判决足以影响案件结论，本院对被诉决定予以撤销，但诉讼费用由原告负担。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项之规定，本院判决如下：
一、撤销被告国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2017]第62170号关于第15535284号“酷狗繁星”商标驳回复审决定；
二、被告国家工商行政管理总局商标评审委员会就原告广州酷狗计算机科技有限公司针对第15535284号“酷狗繁星”商标提出的驳回复审申请重新作出决定。
案件受理费一百元，由原告广州酷狗计算机科技有限公司负担（已交纳）。
如不服本判决，双方当事人可在本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审 判 长 杨 钊
人民陪审员 李淑云
人民陪审员 芮玉奎
二〇一七年十二月十四日
法官 助理 陈 月
书 记 员 白 洁