广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤01民终470号
上诉人（原审被告）：北京北大未名生物工程集团有限公司，住所地北京市海淀区。
法定代表人：潘爱华，董事长。
上诉人（原审被告）：广州北大未名生物技术有限公司，住所地广州市白云区。
法定代表人：杨晓敏，董事长。
两上诉人的共同委托代理人：侯静，广东国道律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：广州市白云国有资产经营有限公司，住所地广州市白云区。
法定代表人：李金波，董事长。
委托代理人：方晖，广东广信君达律师事务所律师。
上诉人北京北大未名生物工程集团有限公司（以下简称北京北大未名公司）、广州北大未名生物科技有限公司（以下简称广州北大未名公司）因合同纠纷一案，不服广州市白云区人民法院（2013）穗云法花民四初字第59号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：广州市白云国有资产经营有限公司（以下简称白云资产公司）与北京北大未名公司于2004年12月23日签订《项目合作和用地协议书》，约定：“一、合作内容。甲方（白云资产公司）提供白云区人和镇太阳岛A区和B区土地（合共面积为237.27亩，以实测为准，四至详见附件‘红线图’以下简称合作用地）给乙方（北京北大未名公司），在广州市白云区人和镇太阳岛建设具有国际一流水平的生物技术研发中心、产业化及生命科学普及基地——‘白云生物园’。该合作用地自本协议签订之日起由乙方统一规划、设计和安排使用。二、合作方式。甲方提供符合乙方项目用途且用地手续完备的合作用地给乙方（含广州北大未名公司，以下同）进行规划、设计、投资、建设。乙方自主经营，将具有国际先进水平的项目引入‘白云生物园’，并将‘白云生物园’打造成国际一流水平的生物技术研发中心及产业化、科普基地。乙方设计、建设的建筑物以甲方名义进行报建，建成后归乙方所有，甲方通过交易或其他法定形式为乙方办理所属地块建筑物的房地产产权。三、合作所涉地块。太阳岛地块位于流溪河畔，总面积为306.27亩（其中土地272.5亩，河道33.77亩，以实测为准）。目前，该用地统一办理了征地红线图，其中，第一期用地已付清各种征地费用和各种税费，但尚未办理土地使用证；第二期用地中，有33.75亩（C区）已付清征地费用，但欠缴政府相关税费；另35.2亩（D区）已付5万元定金，土地征用款和政府相关税费未付……四、双方的权利义务……（一）甲方的权利义务……2、甲方提供白云区人和镇太阳岛A区和B区土地（合共面积为237.27亩，以实测为准，四至详见附件“红线图”以下简称“合作用地”）给乙方作为本项目建设用地。本项目建设过程中凡乙方使用的合作用地均为无偿使用；非乙方使用的合作用地由甲方向用地单位收取一次性土地使用权转让费，具体价格由双方议定……5、甲方保证对乙方对合作用地享有合法的使用权，且该合作用地不存在任何的权属纠纷、他项权利、未结清的政府税费及债务纠纷（包括但不限于征地补偿款、建筑工程款等），未受到任何司法或行政的强制措施，并按本协议规定的条款和条件将该合作用地交付给乙方使用。6、负责以甲方的名义按乙方的规划为乙方进行所属地块建筑物的报建，在这些建筑物建成后通过产权转让或其他法定形式按乙方要求分期将该建筑物产权及时转到乙方名下。转让过程甲方不收取乙方的任何费用，但国家规定收取的税费由乙方支付。……（二）乙方的权利义务。1、……3、乙方应在三年内（即到2008年）投资完成自身的项目建设，并形成生产规模。所建设的项目，包括但不限于：（1）完成基因药物生产线的建设；（2）完成多肽药物生产线的建设；（3）完成化学药物生产线的建设；（4）发展中药及开拓国际市场；（5）建立花卉研发与产业体系。4、乙方承诺，在甲方按期履行本协议各项条款的前提下保证在“白云生物园”建设的生产线于2006年12月起陆续建成投产。5、乙方承担在“白云生物园”乙方所用地块的建筑、报建、规划、设计、转让、房地产交易等相关国家征收的税费。6、配合甲方办理建筑物的报建、转让等相关手续。……9、乙方在“白云生物园”内的机构及企业，须严格按照政府在规划、环保、水资源保护、生产安全等方面的要求进行规划、建设和运营，并配合和接受相关的监督检查。……六、合同的变更和解除。（一）发生下列情况之一时，甲方或乙方可解除本协议：1、由于法律规定的不可抗力的原因或国家政策原因，致使本协议无法履行；2、因情况变化，甲乙双方协商一致同意；3、其他法律规定可解除合同的情形……”。2005年6月24日，白云资产公司与广州北大未名公司根据《项目合作和用地协议书》的约定签订了《企业托管及部分资产移交协议书》，其后，白云资产公司依约将涉案“太阳岛”地块中及其上的综合楼、职工宿舍、溜冰场、食街（2幢）、水上乐园更衣室、电房、水上餐厅、油库（3幢）、维修工场、厕所（4座）、度假村宾馆（1）、度假村宾馆（2）、度假村餐厅、水泵房、钻石湾更衣室、扇形屋等建筑物及园林797棵交付北京北大未名公司、广州北大未名公司使用。截至本案起诉时，涉案地块及其之上的建筑物、构筑物等均仍由北京北大未名公司、广州北大未名公司实际控制并使用。
根据广州市人民政府于2005年11月14日核发的涉案地块的国有土地使用权证[穗国用（2005）第506号]，涉案土地的使用权人为白云资产公司，使用权类型为划拨。
2013年10月9日，白云资产公司向原审法院提起本案诉讼，请求判令：1、确认白云资产公司与北京北大未名公司签订的《项目合作和用地协议书》及白云资产公司与广州北大未名公司签订的《企业托管及部分资产移交协议书》无效；2、北京北大未名公司、广州北大未名公司负担本案诉讼费。
原审法院认为：白云资产公司与北京北大未名公司、广州北大未名公司签订《项目合作和用地协议书》，约定白云资产公司将涉案土地提供给北京北大未名公司、广州北大未名公司用作建设“白云生物园”，双方约定的土地使用方式虽为合作形式，但白云资产公司作为土地使用权人在合作中不需承担经营风险，同时该协议的条款中已包含有土地使用权及其上盖物所有权转让的约定，故该协议书虽名为合作，实乃涉案土地使用权的转让，不论土地转让行为是否有偿，该协议的性质应属土地使用权转让合同。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条的规定：“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。但起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的，应当认定合同有效”，涉案地块的总面积为201766平方米，根据《国务院关于出让国有土地使用权批准权限的通知》（国发＜1989＞49号）的规定：“出让国有土地使用权的批准权限为：耕地1000亩以上、其他土地2000亩以上的，由国务院批准；耕地３亩以下、其他土地10亩以下的，由县级人民政府批准；省辖市、自治州人民政府的批准权限，由省、自治区人民代表大会常务委员会决定”，故项目合作和用地协议书约定的涉案土地转让行为应经由广州市白云区人民政府（以下简称白云区政府）的上级政府部门批准。现白云资产公司、北京北大未名公司、广州北大未名公司均未能举证证实该协议约定的涉案土地转让行为已经白云区政府的上级人民政府进行批准，故白云资产公司与北京北大未名公司签订的《项目合作和用地协议书》当属无效。因此，作为该协议所附随的《企业托管及部分资产移交协议书》亦属无效。
原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《国务院关于出让国有土地使用权批准权限的通知》（国发＜1989＞49号）之规定，于2015年10月27日作出判决：一、确认广州市白云国有资产经营有限公司与北京北大未名生物工程集团有限公司签订的《项目合作和用地协议书》无效；二、确认广州市白云国有资产经营有限公司与广州北大未名生物技术有限公司签订的《企业托管及部分资产移交协议书》无效。案件受理费200元，由北京北大未名生物工程集团有限公司、广州北大未名生物技术有限公司共同负担。
判后，上诉人北京北大未名公司、广州北大未名公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、《企业托管及部分资产移交协议书》系北京北大未名公司与白云区政府《项目合作协议书》、北京北大未名公司与白云资产公司《项目合作和用地协议书》的具体实施文件，一审法院驳回追加白云区政府作为本案第三人的申请，将招商引资合同纠纷认定为土地使用权合同纠纷，事实认定错误。2004年12月23日，北京北大未名公司与白云区政府就合作建设“白云生物园”签署《项目合作协议书》，约定北京北大未名公司在白云区人和镇太阳岛建设国际一流水平的生物研发、产业化及科普基地。白云区政府通过下属全资拥有的白云资产公司提供项目建设用地，并保证该用地符合项目的用途和用地手续完备；北京北大未名公司负责项目建设的资金、人员与技术，引进具有国际一流水平的生物技术项目。一审法院未查明因白云区政府与白云资产公司违反协议约定并导致北京北大未名投资项目无法顺利进行的事实，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项认定上述合同无效，没有事实依据。二、关于涉案《项目合作和用地协议书》的性质。涉案《项目合作和用地协议书》是典型的政府招商引资的项目合作协议，并非一审法院认定的土地使用权转让协议。(一)《项目合作和用地协议书》交易的标的物不是土地使用权，协议的条款内容也不包含、不涉及将涉案土地使用权的转移、过户登记至北京北大未名公司、广州北大未名公司名下。土地使用权转让合同交易或转让的标的物是土地使用权，那么履行土地转让合同的最终结果就是将土地使用权从出让方的名下转移、过户登记至受让方的名下，也是进行土地转让交易的最终的目的。根据《项目合作和用地协议书》的合同内容，北京北大未名公司、广州北大未名公司对合作用地仅仅享有合法的使用权。(二)土地使用权转让合同应具备交易对价或提供土地使用权一方获取固定收益的约定，但是《项目合作和用地协议书》没有涉及白云资产公司获取固定收益的约定、也未涉及交易价款的数额及支付等内容。因此涉案协议不具备土地使用权转让合同的交易条件。三、一审法院对本案适用土地使用权纠纷案件的相关法律，属法律适用错误。由于《项目合作和用地协议书》的主要内容并非约定转让划拔土地的使用权，一审法院对其适用《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定错误。即使本案涉及转让划拨土地使用权，该转让行为事实上系由政府主导推动的，不存在有待其批准一说。一审法院把出让国有土地使用权批准权限、转让划拨土地的使用权的批准权限混为一谈，适用国务院1989年《关于出让国有土地使用权批准权限的通知》没有依据。北京北大未名公司、广州北大未名公司认为，即使《项目合作和用地协议书》有关土地约定与目前的土地规划、土地出让政策不符，也应调整变更相关内容而非主张协议无效。白云资产公司在提起诉讼前自认合同有效并出具律师函要求商讨解除协议事宜。四、一审法院在本案审理过程中的程序、实体均明显不公。程序方面，一审法院不当驳回追加白云区政府作为本案第三人申请，以及北京北大未名公司的反诉申请，对北京北大未名公司的合法权益表现消极。实体方面，除前述认定事实错误、适用法律错误外，仅判定协议无效，对北京北大未名公司、广州北大未名公司未履行协议可能因此发生的高额损失与相关证据未做任何回应，违背最高人民法院有关“认定合同无效的情况下，应主动援引该法第五十八条的规定，对合同无效的法律后果进行处理，而不需要当事人另行提起诉讼”的精神，明显有失公允。请求法院判决：1、撤销原审判决，确认北京北大未名公司与白云资产公司签订的《项目合作和用地协议书》合法有效；广州北大未名公司与白云资产公司签订的《企业托管及部分资产移交协议书》合法有效；2、白云资产公司承担本案一审、二审的诉讼费用。
被上诉人白云资产公司答辩称：一、一审法院对本案事实查明清楚，适用法律正确。北京北大未名公司、广州北大未名公司与白云资产公司之间签订的《项目合作和用地协议书》及《企业托管及部分资产移交协议书》违反法律、法规强制性规定，属于无效合同。首先，合同的属性应当以合同的主要内容、目的来认定而不以其合同名称认定。本案中，白云资产公司与北京北大未名公司之间的《项目合作和用地协议书》虽然名称中包含有项目合作字样，但是，合同中关于合作的主要内容、规模、资金并不具体，且所占合同条款较少。相反，合同中关于案涉地块的流转（包括土地面积、流转的对价、流转的方式、程序）部分则约定的十分明确。同时，对于所谓的合作，白云资产公司也不参与经营，不承担风险。因此，从名义上该份合同虽有双方合作，但实质上却属于土地使用权转让。由此可见，土地使用权的流转才是本份合同主要目的和双方合作的基础。其次，广州北大未名公司与白云资产公司签订的《企业托管及部分资产移交协议书》约定的内容也是以资产流转为目的，是为实现《项目合作和用地协议书》中土地流转而进行的细化约定，是对《项目合作和用地协议书》的补充。在本份合同第四条第1点就明确约定交割的资产是广州市太阳岛乐园和太阳岛乐园度假村的用地和建筑物。这一份作为《项目合作和用地协议书》补充的协议，从侧面证实了《项目合作和用地协议书》的实质内容就是土地使用权的转让。再次，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条的规定，以及《国务院关于出让国有土地使用权批准权限的通知》，涉案土地使用权的流转应当经广州市人民政府批准。而事实上，《项目合作和用地协议书》中约定的涉案土地的土地使用权流转并未经广州市人民政府批准。除此之外，协议书中还约定了北京北大未名公司、广州北大未名公司在涉案地块建设，进行生物医药生产，开发，将涉案土地做工业用途。然而，涉案土地现有规划用途仅为商业金融业用地、文化娱乐用地、公共绿地、水域及其他市政公用设施用地。依据《中华人民共和国城乡规划法》的规定禁止擅自改变土地用途，因此，协议约定改变现有土地规划用途，违反了禁止性规定。同时，涉案地块属于流溪河流域，依据《广州市流溪河流域保护条例》第49条的规定，禁止在流溪河流域河道管理范围内新建、扩建住宅、商业用房、办公用房、厂房、宾馆酒店。只能修建防洪、水环境治理等公益性建设项目。这也是北京北大未名公司、广州北大未名公司的建设项目一直未能通过建设环评的原因之一。如果对涉案土地开发建设进行生物制药研发与生产，将极大的威胁广州市的饮用水源流溪河流域，损害公众利益。二、本案的审理程序合法。首先，案涉协议的签订方分别为北京北大未名公司、广州北大未名公司与白云资产公司，三方均是具有独立法人资格的诉讼主体。依据合同的相对性，对合同存在争议的，应由合同各方参与诉讼，因此，追加白云区人民政府作为第三人参与诉讼并无必要，对认定合同是否无效没有任何帮助。其次，本案是由白云资产公司提起的无效合同之诉，在起诉时，白云资产公司并未就无效合同的处理提出诉求，依据不告不理的原则。原审法院并不需要就合同无效的后果直接进行审理。此外，我国不是案例法国家，北京北大未名公司、广州北大未名公司所述案件亦非指导性案例，不得直接在案件审理中参考适用，而且该案与本案并不完全相同。三、一份合同的签订，其应当能促进经济发展，促使生产要素的有效利用。然而，涉案合同签订后，由于土地使用目的不符合规划要求，合同内容违反法律法规的规定，建设项目无法通过环评，导致合同签订了十年却无法正式实施，案涉土地至今闲置无用。无论对于北京北大未名公司、广州北大未名公司还是白云资产公司，乃至社会经济发展来说，这份合同都已毫无价值可言，既造成了经济资源的浪费，甚至有可能影响饮用水环境等公共利益，与其继续拖延，不如尽早结束。请求法院驳回北京北大未名公司、广州北大未名公司的上诉请求。
经审理查明，原审法院查明事实无误，本院予以确认。
另查明：白云资产公司与北京北大未名公司签订的《项目合作和用地协议书》约定：……四、双方的权利义务……（一）甲方的权利义务1、切实贯彻广州市白云区政府与北大未名生物工程集团有限公司签订的《项目合作协议书》等有效相关文件的精神，积极推进建设“白云生物园”的各项工作。……7、在办理所属地块建筑物的房地产产权前向乙方提供合作用地的全部法定权属证明复印件，包括但不限于《国有土地使用权证书》、红线图等。
白云区政府（甲方）与北京北大未名公司（乙方）于2004年12月23日签订的《项目合作协议书》约定：“……二、合作方式甲方通过属下全资拥有的广州市白云国有资产经营有限公司（以下简称“白云国资”）按本协议规定无偿提供面积为237.27亩的用地给乙方（含广州北大未名生物技术有限公司，以下同）作为本项目建设用地（非乙方使用的除外），并对乙方在“白云生物园”的建设给予政策、资金扶持。乙方自主经营，将具有国际先进水平的项目引入“白云生物园”，并将“白云生物园”打造成国际一流水平的生物技术研发中心及产业化、科普基地。具体用地合作事宜由“白云国资”与乙方签订《项目合作和用地协议书》。……”2012年7月，广东合盛律师事务所受白云资产公司委托，向北京北大未名公司发出律师函，要求北京北大未名公司接函后7天内联系白云资产公司商讨《项目合作和用地协议书》的解除及相关地块返还事宜。
本院认为:白云资产公司提起本案诉讼，要求确认其与北京北大未名公司签订的《项目合作和用地协议书》及其与广州北大未名公司签订的《企业托管及部分资产移交协议书》无效，根据合同的相对性，本案无需追加白云区政府作为本案当事人参加诉讼，北京北大未名公司、广州北大未名公司上诉认为原审法院违反法定程序本院不予认定。
关于《项目合作和用地协议书》的性质。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条“本解释所称的土地使用权转让合同，是指土地使用权人作为转让方将出让土地使用权转让于受让方，受让方支付价款的协议。”、第二十四条“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。”的规定，土地使用权转让有几个法律特征，一是土地使用权转让意思明确，一是支付对价，如以合作形式的则不承担经营风险，只收取固定利益。纵观《项目合作和用地协议书》的全部内容，白云资产公司提供符合北京北大未名公司项目用途且用地手续完备的合作用地供北京北大未名公司进行规划、设计、投资、建设。北京北大未名公司设计、建设的建筑物以白云资产公司名义进行报建，建成后归北京北大未名公司所有，白云资产公司通过交易或其他法定形式为北京北大未名公司办理所属地块建筑物的房地产产权。另约定在办理所属地块建筑物的房地产产权前向北京北大未名公司提供合作用地的全部法定权属证明复印件，包括但不限于《国有土地使用权证书》、红线图等。上述内容没有土地使用权转让的意思表示，没有转让款的约定、没有白云资产公司只收取固定收益的约定，而只是强调白云资产公司需提供项目用地给北京北大未名公司无偿使用。该协议还约定在该项目用地中北京北大未名公司以白云资产公司的名义报建建筑物，等建筑物建成后通过产权转让或其他法定形式转到北京北大未名公司名下，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十条第一款“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。”的规定，如未办理审批、出让手续，应认定该条款未生效，现该条款未涉及土地出让金的支付问题，实际也未履行。另结合《项目合作和用地协议书》中“切实贯彻广州市白云区政府与北大未名生物工程集团有限公司签订的《项目合作协议书》等有效相关文件的精神，积极推进建设‘白云生物园’的各项工作。”及《项目合作协议书》的内容看，白云资产公司与北京北大未名公司之间为项目合作关系，一方提供土地，一方投资“白云生物园”，原审法院将白云资产公司与北京北大未名公司之间的合同关系认定为土地使用权转让关系依据不足，本院不予认可。现白云资产公司主张其与北京北大未名公司签订的《项目合作和用地协议书》及其与广州北大未名公司签订的《企业托管及部分资产移交协议书》违反了《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定依据不足，本院不予认定。对于白云资产公司的诉讼请求，本院予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第十四条，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条、第二十四条的规定，判决如下：
一、撤销广州市白云区人民法院(2013)穗云法花民四初字第59号民事判决;
二、驳回广州市白云国有资产经营有限公司的诉讼请求。
一、二审案件受理费各200元，均由广州市白云国有资产经营有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蔡粤海
代理审判员 曹佑平
代理审判员 闫 娜
二〇一六年四月六日
书 记 员 徐毅敏