湖北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂民三终字第00408号
上诉人（原审原告）：华盖创意（北京）图像技术有限公司，住所地：北京市海淀区阜成路46号海玉商贸大楼6层6304室。
法定代表人：柴继军，该公司总经理。
委托代理人：何丹，北京大成（武汉）律师事务所律师。
委托代理人：张显显，北京大成（武汉）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：湖北强森魔芋科技有限公司，住所地：湖北省鄂州市华容区华容创业园。
法定代表人：周立强，该公司总经理。
委托代理人：曾国兵，湖北万泽律师事务所律师。
委托代理人：赖卫东，湖北万泽律师事务所律师。
上诉人华盖创意（北京）图像技术有限公司（以下简称华盖公司）因与被上诉人湖北强森魔芋科技有限公司（以下简称强森公司）侵害商标权纠纷一案，不服湖北省鄂州市中级人民法院（2013）鄂鄂州中民三初字第00015号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2014年6月19日公开开庭对本案进行了审理。华盖公司的委托代理人何丹，强森公司的委托代理人曾国兵到庭参加了诉讼.本案现已审理终结。
华盖公司于2013年10月21日诉至一审法院称，强森公司在2012年6月的宣传册上使用了其拥有著作权的Photodisc品牌的一张图片（编号为：AA023248），构成侵权，请求判令强森公司：一、立即停止复制、发行侵权作品；二、向华盖公司支付图片赔偿金及维权费用10000元（人民币，下同）；三、承担本案诉讼费用。
一审经审理查明：2010年9月20日，盖帝图像有限公司（GettyImags，Inc）（以下简称盖帝公司）高级副总裁和总顾问JohnJ.LaphamⅢ出具“确认授权书”一份，确认盖帝公司对附件A中所列出之品牌相关的所有图像享有版权，这些图像已在该公司网站
http：／／www.gettyimageswww.gettyimages展出。授权书还确认华盖公司是盖帝公司在中华人民共和国的授权代表，有权在中国境内展示、销售和许可他人使用附件A中所列出之品牌相关的所有图像，有权以自己名义就任何第三方侵犯和未经授权使用附件A中所列出之品牌相关图像的行为采取任何形式的任何法律行为，包括但不限于谈判、诉讼等。该授权涵盖2005年8月1日之前可能已经在中国境内出现的侵权。该授权书所列附件A中包括有“Imagenavi、Photodisc”等品牌。2010年11月1日，北京市方圆公证处出具（2010）京方圆内经证字第24860号公证书，证明其影印文本与原本内容相符，其中所附中文译文与英文原文内容相符。涉案图片的编号是AA023248，品牌为Photodisc，标题是HealthyJuiceDrinks，图片内容是“饮料”。该图片已在华盖公司网站展出，左上角标注有“GettyImags”水印字样。网站的下方注明了版权申明，申明GettyImags公司对图片或影视素材拥有相应的合法版权权利。本案中强森公司印制的公司宣传册共有8页，白色带图案及强森魔芋标题的封面，纯绿色带印制强森魔芋标题的封底，宣传册内容是对强森公司和强森公司生产产品的介绍。宣传册封面使用的图片与编号为AA023248的图片相同。封底还印制了强森公司的网址、公司地址、邮箱及电话等信息。庭审中强森公司认可宣传册系该公司制作。2012年6月26日，在上海新国际博览中心第十四届亚洲食品配料、健康原料、天然原料中国展中，强森公司作为参展公司参加了此次展览活动。
2012年10月30日，强森公司通过www.gettymages.com网站以10美元的价格购买了编号为AA023248图片的使用版权。华盖公司对强森公司购买该图片使用版权不予否认。
一审法院认为：本案所涉图片印有“GettyImage”的水印字样，该标识属于盖帝公司署名。同时华盖公司网站上对该图片标注了版权申明，申明GettyImags公司对图片或影视素材拥有相应的合法版权权利，华盖公司有权办理该图片或影视素材的授权使用许可。根据著作权法的规定，如无相反证明，应认定作品上的署名为作者，并享有著作权。因此，盖帝公司是涉案图片的著作权人。华盖公司经盖帝公司授权，依法享有该图片在中国境内包括展览权、发行权、许可他人使用及追究第三方侵权责任在内的著作权及相关权利。因此，华盖公司有权提起本案诉讼。在本案中，强森公司于2012年10月30日通过正规途径已经购买了该图片的使用版权。而华盖公司又不能举证证明强森公司曾于2012年6月至2012年10月期间使用过编号为AA023248内容是“饮料”的图片。因此，华盖公司应当承担举证不能的法律后果。综上，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：驳回华盖公司的诉讼请求。案件受理费50元，由华盖公司负担。
上诉人华盖公司不服一审判决，上诉请求撤销一审判决，依法改判支持上诉人一审诉讼请求，判决被上诉人承担本案一、二审的诉讼费用。事实及理由如下：1、上诉人向被上诉人发送的版权确认函经传真机传送，被上诉人已接收（均有通话记录可查询），应当视为该函已经送达给被上诉人；2、被上诉人一审已承认其实施了侵权行为，无需上诉人另行举证；3、被上诉人在2012年10月30日购买侵权图片不能免除其应承担的侵权责任。
强森公司答辩称，并未收到版权确认函，且未与上诉人进行过协商调解。华盖公司作为专业维权公司，其维权手段也应是专业的，版权确认函上诉人完全可以通过邮寄等方式固定侵权的时间。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审举证期限内，华盖公司提交了一份证据，系强森公司官网上宣传强森公司参加第十四届亚洲食品配料展的文字及图片的截屏，证明强森公司在上海博览会期间，即2012年6月26日就使用了涉案宣传册，该宣传册上有被控侵权图片。
强森公司质证认为，该证据不属于二审的新证据，且该证据系网上下载图片，应当通过公证机关公证才能证明其真实性。
本院认为，该证据华盖公司在一审已提交，系一审证据七，华盖公司只是将证据七中的图片放大，该图片展示的是强森公司在第十四届亚洲食品配料展上展台的布置情况，用以补强证明在上海博览会期间强森公司使用了涉案宣传册。并且本院在庭审结束后组织双方当事人，登录强森公司官网进行了勘验，可以确认强森公司在第十四届亚洲食品配料展的展台上摆放了涉案宣传册，与华盖公司作为证据提交的涉案宣传册相同。本院对该证据的证明目的予以采信。
本院经审理查明，一审除未认定强森公司在第十四届亚洲食品配料展上使用了涉案宣传册一节有误外，查明的其他事实属实，本院予以确认。
二审另查明，强森公司在第十四届亚洲食品配料展上使用了涉案宣传册。
根据双方当事人的诉辩请求及理由，本案争议焦点归纳为：强森公司是否在2012年6月26日就使用了涉案图片，如构成侵权，华盖公司的诉讼请求能否得到支持。针对上述焦点问题，本院分析如下：
http：／／www.gettymages.com网站以10美元的价格购买了编号为AA023248图片的使用版权。但那是在华盖公司发现强森公司在2012年6月26日至28的第十四届亚洲食品配料展使用的宣传册有涉案图片，并给强森公司发律师函之后，强森公司在2012年10月30日购买被控侵权图片的行为不能构成对其之前应承担的侵权责任的免责。一审法院因华盖公司没有提交充分证据证明强森公司在2012年6月26日至2012年10月期间使用过涉案图片，驳回了华盖公司的诉讼请求。二审一审法院以华盖公司没有提交充分证据证明强森公司在2012年6月至2012年10月期间使用过涉案图片，所以驳回了华盖公司的全部诉讼请求。二审从华盖公司提交的补强证据及勘验结果来看，可以确认强森公司在2012年6月26至28日的第十四届亚洲食品配料展上使用了涉案宣传册，宣传册封面使用了涉案图片。而强森公司提交的证据只能证明其是在2012年10月30日获得涉案图片原始权利人盖帝公司的版权使用许可，故在2012年6月26日至2012年10月30日期间，强森公司使用涉案图片的行为，未经相关著作权人许可，侵犯了华盖公司在中国大陆地区对涉案图片享有的发行权。
本案中华盖公司的诉讼请求主要有二项，一是判令强森公司立即停止复制、发行侵权作品；二是由强森公司赔偿华盖公司图片赔偿金及维权费用10000元。针对第一项诉请，因强森公司在2012年10月30日已获得了涉案图片的版权使用许可，华盖公司无权要求强森公司停止使用，该项诉讼请求，本院不予支持。针对华盖公司的第二项诉请，首先，强森公司的侵权时间能够确认是在2012年6月26日至2012年10月30日期间，侵权时间短；其次，华盖公司从盖帝公司获得的涉案图片的授权是在中国境内展示、销售和许可他人使用，以及有权以自己的名义追究第三方侵权责任的诉权。《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（六）项：“发行权，即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利”，第（八）项：“展览权，即公开陈列美术作品、摄影作品的原件或者复制件的权利”，这就是说华盖公司从盖帝公司获得的著作权仅是展览权及发行权以及以自己名义进行诉讼的权利。而且从盖帝公司在互联网上的展示、销售行为来看，华盖公司所享有的展览权和发行权，并非独占性的；第三，根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条第一款关于“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支”的规定，侵权赔偿首先考虑的是权利人的实际损失。本案中，强森公司已经向原始权利人盖帝公司支付了购买涉案图片的相关费用，盖帝公司获得了销售报酬，已不存在侵权损失，华盖公司的权利来源于盖帝公司，华盖公司当然也不存在销售获利的侵权损失。但华盖公司为本案维权的合理费用应予支持。因华盖公司未提交维权费用的证据，本院考虑华盖公司参加了一、二审诉讼可能产生的费用，酌定支持华盖公司维权合理费用为1000元。
综上，本院认为，一审认定事实不清，适用法律有误，实体处理不当，本院予以纠正。本案经合议庭评议，依照《中华人民共和国著作权法》第四十八条第（一）项、第四十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖北省鄂州市中级人民法院（2013）鄂鄂州中民三初字第00015号民事判决；
二、湖北强森魔芋科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付华盖创意（北京）图像技术有限公司为本案维权的合理开支人民币1000元；
三、驳回华盖创意（北京）图像技术有限公司的其他诉讼请求。
一、二审案件受理费各人民币50元，均由湖北强森魔芋科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘建新
代理审判员 陈 辉
代理审判员 张 浩
二〇一四年八月十三日
书 记 员 杨 新