浙江省杭州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2010）浙杭行终字第258号
上诉人（原审原告）杭州大香樟老人村。
法定代表人沈荣根。
上诉人（原审原告）浙江银都物业发展有限公司。
法定代表人沈荣根。
两上诉人委托代理人李锦茹。
两上诉人委托代理人冯玉庭。
被上诉人（原审被告）杭州市规划局。
法定代表人张勤。
委托代理人李军。
委托代理人蒋朝镖。
被上诉人（原审第三人）杭州市民政局。
法定代表人邵胜。
委托代理人王国京。
委托代理人蒋胤华。
上诉人杭州大香樟老人村（以下简称大香樟老人村）、浙江银都物业发展有限公司（以下简称银都公司）诉杭州市规划局（以下简称市规划局）规划行政许可一案，不服杭州市江干区人民法院（2010）杭江行初字第10号行政判决，向本院提起上诉。本院于2010年11月12日受理后，依法组成合议庭，并于2010年12月3日公开开庭审理了本案。上诉人大香樟老人村、银都公司的委托代理人李锦茹、冯玉庭，被上诉人市规划局的委托代理人李军、蒋朝镖，被上诉人杭州市民政局（以下简称市民政局）的委托代理人蒋胤华到庭参加诉讼。在审理过程中，发现存在法定中止情形，（本案的审判须以杭州市人民政府尚未作出复议决定的杭规调（2009）32号《杭州市规划局控制性详细规划局部调整批复单》为依据），于2010年12月15日依法裁定中止诉讼。因中止原因消除，本院于2013�12月6日恢复诉讼。本案现已审理终结。
2009年9月30日，市规划局向市民政局颁发地字第330100200900584号《建设用地规划许可证》。该许可证载明的主要内容有：用地单位市民政局，用地项目杭州市第三社会福利院，用地位置江干区丁桥镇皋亭村，用地面积108820平方米；附件载明地形图号、建设项目需征用拨用面积、建设用地面积、必须退让土地面积等。
原审法院经审理查明：2000年7月4日，杭州市江干区工商业联合会筹办大香樟老人村获得批准，2003年9月16日，杭州市江干区工商业联合会明确大香樟老人村项目所有权属项目投资人所有，银都公司作为项目的投资人对大香樟老人村项目享有所有权。2004年2月9日，大香樟老人村取得（2004）年浙规用证0100051号《建设用地规划许可证》，该证附件附录了被许可人应注意的事项，其中第三项第一目明确告知：建设单位或个人领�建设用地规划许可证（含附件、附图）六个月内未向市土地管理部门办理申请用地手续，本证自行失效。大香樟老人村、银都公司一直未向市土地管理部门办理申请用地手续。2009年9月30日，市规划局向市民政局颁发地字第330100200900584号《建设用地规划许可证》。该许可证载明的主要内容有：用地单位市民政局，用地项目杭州市第三社会福利院，用地位置江干区丁桥镇皋亭村，用地面积108820平方米；附件载明地形图号、建设项目需征用拨用面积、建设用地面积、必须退让土地面积等。大香樟老人村、银都公司认为，市规划局向市民政局颁发地字第330100200900584号《建设用地规划许可证》的用地位置，与2004年2月9日市规划局向其颁发的（2004）年浙规用证0100051号《建设用地规划许可证》的用地位置重复，而（2004）年浙规用证0100051号《建设用地规划许可证》未失效。故于2010年1月9日向原审法院提起行政诉讼，要求撤销市规划局向市民政局颁发地字第330100200900584号《建设用地规划许可证》。
原审法院认为，《杭州市城市规划管理条例》第十四条第（四）项规定，“建设单位或个人凭建设用地规划许可证向土地管理部门申请用地。6个月内未申请用地，而又未申请延期的，已取得的建设用地规划许可证自行失效。”大香樟老人村、银都公司在取得（2004）年浙规用证0100051号《建设用地规划许可证》后6个月内未向土地管理部门申请用地，且未在该期限内向市规划局申请延期，其所取得的建设用地规划许可证已自行失效。银都公司作为大香樟老人村项目的投资人，对该项目享有所有权，与被诉具体行政行为具有法律上的利害关系，是适格的原告。市规划局应市民政局的申请，在审查了立项文件、选址意见书、控制性详细规划局部调整批复�等材料后，向市民政局颁发建设用地规划许可证的行政行为认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决维持市规划局向市民政局颁发的地字第330100200900584号《建设用地规划许可证》。案件受理费人民币50元由大香樟老人村、银都公司承担。
大香樟老人村、银都公司上诉称：一、原审法院对其取得的（2004）年浙规用证0100051号《建设用地规划许可证》判决自行失效，属于认定事实错误，适用法律错误，超越审判权限。（一）上诉人已向土地管理部门提出过用地申请。（1）上诉人已依法提出过建设用地的申请，由于该申请材料上诉人提交给杭州市国土资源局后就由国土资源局保存。在一审诉讼期间，上诉人曾去杭州市国土资源局查阅申请材料，但在国土资源局的档案材料中该项�用地的有关材料已“丢失”，不知去向。既然被上诉人认定上诉人因没有申请用地由此认为上诉人的建设用地规划许可证自行失效，那么，举证责任在被上诉人，一审法院将该举证责任转嫁给上诉人违反行政诉讼法的规定。（2）根据一审法院确认的证据-
杭州市发改委和杭州市国土资源局（杭发改重点（2005）806号）《关于下达2005年市区重点急需建设项目（第二批）用地预安排的通知》明确：“2005年第二批使用报省土地整理折抵指标额度（不含市留机动指标）的重点急需建设项目用地安排方案已经市政府同意，现下发给你们，请你们按以下要求抓紧开展用地报批工作”，其中该文附件中明确了大香樟老人村公寓的用地情况：总用地81.733，其中农用地为81.733，2005年需农转用指标为81.733。如果说上诉人没有提出过该项目用地申请，何来该文件用地安排方案的批复？既�有了用地方案的安排，何要再用地申请？（3）案涉项目用地上诉人已依法办理了所有的审批手续，只等待办理征地拆迁程序，而根据《杭州市征用集体所有土地实施办法》第六条规定：在土地利用总体规划确定的城市建设用地和经国务院批准的国家级开发区建设用地范围内，需要征用土地的，按下列程序办理审批手续：共有九项规定内容，其中第九项规定：市土地行政主管部门依法向建设用地单位核发《建设用地批准书》，被征用土地的所有权人和使用人应当在规定时间内搬迁交地。可见，根据以上规定，一旦完成征地程序，市土地管理部门就直接向建设用地单位核发建设用地批准书，而根本不存在建设用地单位还要再申请建设用地。所以，上诉人的项目已经过用地申请程序。（二）上诉人也在法定期限内向规划部门提出了建设用地规划许可证延期的申请，根本无法得出该建设用地规划许可证自行失效的结论。（1）上诉人在（2004）年浙规用证0100051号《建设用地规划许可证》有效期内向市规划局提出了延期申请，对此，上诉人在一审提交了申请延期的证据材料，被上诉人在庭审中对该证据予以确认，一审法院也对上诉人的这份证据证明力予以确认。而一审法院却在判决认定部分又作了上诉人“未在该期限内向被告申请延期的”认定，前后自相矛盾。（2）即使根据《杭州市城市规划管理条例》第十四条第（四）项规定，要认定上诉人取得的建设用地规划许可证失效必须具备两个条件：一是上诉人在6个月内未向土地管理部门申请用地，二是未在该期限内向规划部门申请延期，这两个条件必须同时具备，而上诉人已在该期限内向规划部门申请了延期，根本无法得出上诉人取得的建设用地规划许可证自行失效的结论。（3）根据�行政许可法》第五十条规定：“被许可人需要延期依法取得的行政许可有效期的，应当在该行政许可有效期届满三十日前向作出行政许可的行政机关提出申请。但是，法律、法规、规章另有规定的，依照其规定。行政机关应当根据被许可人的申请，在该行政许可有效期届满前作出是否准许的决定，逾期未作决定的，视为准予延期。”因此，即使被上诉人没有明确作出同意延长建设用地规划许可证的决定，也应视为准予延续。（4）事实上，根据《杭州市人民政府关于贯彻城乡规划法的实施意见》杭政函（2008）235号第四条规定，建设用地规划许可证一年期限的要求只适用于出让土地，而不适用划拨土地。该条第（一）项规定了划拨土地的选址和用地规划管理，没有规定建设用地规划许可证有一年期限要求的规定，而在该条第（二）项规定的出让土地的选址和用地规划管理中规定了建设用地规划许可证一年期限的要求规定，显然，建设用地规划许可证有一年期限的要求只适用于出让土地。而案涉土地为划拨土地，一审法院适用《杭州市城市规划管理条例》第十四条第（四）项规定来认定上诉人的建设用地规划许可证自行失效，显然适用法律错误。（三）第330100200900584号《建设用地规划许可证》和（2004）年浙规用证0100051号《建设用地规划许可证》是两个不同的具体行政行为，而上诉人没有向一审法院起诉（2004）年浙规用证0100051号《建设用地规划许可证》，根据行政诉讼法“不告不理”的原则，一审法院将该具体行政行为在未经起诉的情况下在一审判决书中作出确认判决，属超越审批权限。二、修改后的控制性详细规划尚未生效，被上诉人据此发放建设用地规划许可证缺乏事实依据和法律依据。根据《城市规划编制颁办法》第二十四条规定，城市控制性详细规划是作出建设项目规划许可的依据。本案被上诉人颁发的第330100200900584号《建设用地规划许可证》时间是2009年9月30日，而此时该行为所依据的杭州皋亭单位控规调整却尚未公示，也未批准。市规划局在2010年4月28日还在杭州日报上公示，并且公示的时间为2010年4月28日至2010年5月12日。既然在2010年5月12日前该控规还在公示之中，根本还未生效，市规划局却根据一个尚未生效的控规发放了第330100200900584号《建设用地规划许可证》，明显缺乏事实和法律依据。三、被诉行政行为所依据的控规修改违法，据此所发第330100200900584号《建设用地规划许可证》自然违法。根据《城乡规划法》第四十八条规定：“修改控制性详细规划的，组织编制机关应当对修改的必要性进行论证，征求规划地段内利害关系人的意见，并向原审批机关提出专题报告，经�审批机关同意后，方可编制修改方案。修改后的控制性详细规划，应当依照本法第十九条、第二十条规定的审批程序报批。”第十九条规定：“城市人民政府城乡规划主管部门根据城市总体规划的要求，组织编制城市的控制性详细规划，经本级人民政府批准后，报本级人民代表大会常务委员会和上一级人民政府备案。”被上诉人违反以上法律规定，作出了《杭州市规划局控制性详细规划局部调整批复单》（杭规调（2009）32号）具体存在以下违法之处：1、违法改变了用地性质。《杭州市江干区皋亭单元JGO1控制性详细规划》明确规定C9-2号地块用地主体为大香樟老人村，用地性质为社会福利院用地，该地块西侧C41号地块为体育场馆用地，U-21为公共交通用地，S3-1为社会停车场用地。市规划局作出的杭规调（2009）32号调整批复将以上西侧地块用地性质改为社会福利用地，�经法定程序擅自改变了用地性质。2、由市民政局提出要求调整控制性详细规划缺乏法律依据。根据规划法规定，修改控制性详细规划应当由县级以上规划主管部门提出修改意见，报杭州市人民政府审批，而不应该由建设单位即市民政局提出修改意见并由市规划局审批。3、《杭州市规划局控制性详细规划局部调整批复单》（杭规调（2009）32号）明确说明是根据市长办公会议纪要（2008）13号和市发改委《关于杭州市第三社会福利院预可行性研究报告》作出的，而市长办公会议纪要（2008）13号和市发改委《关于杭州市第三社会福利院预可行性研究报告》根本没有提出调整《杭州市江干区皋亭单元JGO1控制性详细规划》的要求，市规划局这一调整缺乏事实和法律依据。4、市规划局对该控制性详细规划局部调整没有进行必要性论证，随意修改。5、没有征求该规划地段内包括上诉人在内的利害关系人意见。《杭州市江干区皋亭单元JGO1控制性详细规划》明确规定C9-2号地块用地主体为大香樟老人村，而市规划局作出的杭规调（2009）32号调整批复将C9-2号地块划入在内，并明确划归了杭州市第三社会福利院，显然该调整与上诉人存在重大的利害关系，而市规划局在调整前根本没有征求包括上诉人在内的利害关系人的意见。6、市规划局没有向原审批机关即杭州市人民政府专题报告调整控规，该控制性详细规划调整没有按《城乡规划法》第十九条规定的程序报杭州市人民政府批准。被上诉人在公示《杭州市皋亭单元（长睦皋亭综合体城市设计范围）控规调整》时，也明确：“本次公示的成果为规划会审阶段成果，仅做征求意见用途，不作为任何项目的审批依据，最终规划成果由规划局汇各方意见修改完善后报市政府批复为准”。而至今日，该控制性详细规划调整也未经杭州市政府批准，更没有向杭州市人大常务委员会和上一级人民政府备案。综上，请求二审法院依法撤销一审法院的判决，撤销被诉具体行政行为。
被上诉人市规划局没有提交书面答辩意见，在庭审时答辩称：一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。二、本案的争议焦点是：1、旧的建设用地规划许可证是否失效，新证核发是否合法两个问题。对于旧的规划许可证是否失效的问题，上诉人没有证据证明其提交过用地申请手续，一审据此认为上诉人举证不足有道理。根据《杭州市城市规划管理条例》，6个月内没有办理用地申请，许可证自行失效，故本案市规划局没有举证义务，恰恰是上诉人需要证明老的建设用地规划许可证没有失效，即在6个月内提交了用地申请，而上诉人提交的预审意见，并不是用地申请。我们工作人员也向上诉人告知过建设用地规划许可证已经失效。2、关于新证违法性的问题，上诉人理由系控规调整违法。上诉人对此已提起了复议，在复议案件中我们也提交了证明控规调整的依据。在本案中，我们认为控规调整具有公定力了。综上，旧证失效，新证颁发合法，一审认定正确。
被上诉人市民政局没有提交书面答辩意见，在庭审时答辩称：一、认可市规划局的意见。二、我们认为本案涉及：1、民政局以第三社会福利院用地的需要，依法申请并获得建设用地规划许可证是合法有效的，符合《杭州市城市规划管理条例》和《城乡规划法》的规定。第三社会福利院用地项目是民政局独立申请的行政许可，与上诉人没有关系，关键是建设用地规划许可证是市民政局独立取得。2、上诉人认为其旧证未失效的意见不能成立，根据《杭州市城市规划管理条例》第十四条第一款第�四）项的规定，6个月期限内没有申请延期的，已经自动失效。3、上诉人的诉请不能成立，作为政府创办第三社会福利院项目，符合政府2008年会议纪要的要求，特别是符合2010年市委办（2009）33号文件精神。
一审期间各方当事人提交的有关证据材料，均由一审法院移送至本院。庭审中，各方当事人围绕1、被上诉人市规划局以上诉人大香樟老人村取得的（2004）年浙规用证0100051号《建设用地规划许可证》已失效作废为由，将同一地块的第330100200900584号《建设用地规划许可证》核发给市民政局是否具有事实和法律依据；2、被上诉人市规划局核发第330100200900584号《建设用地规划许可证》的程序是否合法等争议焦点进行了质证、辩论。综合各方当事人的质证、辩论，本院认为，一审判决对原审原告提供的证据19的待证事实予以确认有误，该证据仅对案涉土地进行了勘查定界的事实具有证明力，对其他证据的采信确认无误。根据予以采信的证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。
二审期间，上诉人提交的新证据有：1、杭民发（2008）287号《关于要求对皋亭单元控规进行局部调整论证的函》、杭民发（2009）28号《关于要求对杭州市第三社会福利院控规调整论证报告批复的函》，拟证明案涉控规调整应当由市规划局提出修改意见由市政府同意，本案由民政局提出意见由规划局同意错误；2、《杭州市第三社会福利院皋亭地块规划调整可行性论证》项目编号：2009-GS-107，拟证明案涉控规修改在2009年尚处于论证中；3、《公告》，拟证明案涉控规修改在2010年5月12日尚在公告中；4、《杭州市皋亭单元（长睦皋亭综合体城市设计范围）控规调整》，拟证明对本次公示成果的表述。
两被上诉人对上诉人提供的证据提出如下质证意见：对证据1的�性无异议，证明对象有异议，认为任何公民或者单位都有权利对控规提出申请修改，但并不是说公民提出异议后就作为修改意见审批同意；对证据2无异议；对证据3、4的关联性有异议，认为案涉项目不在调整范围内。
经庭审举证、质证，本院对证据作如下确认：上诉人提供的证据符合三性，证据1、2对市民政局要求规划局对皋亭单元控规进行局部调整论证以及要求对杭州市第三社会福利院控规调整报告批复的事实具有证明力，予以采信；证据3、4对杭州市第三社会福利院皋亭地块规划调整可行性论证和公示《杭州市皋亭单元（长睦皋亭综合体城市设计范围）控规调整》的事实具有证明力，予以采信。
经审理另查明，市规划局于2004年2月9日向杭州大香樟老人村核发的（2004）年浙规用证0100051号《建设用地规划许可证》附件除了载明“建设单位或个人领取建设用地规�许可证（含附件、附图）六个月内未向市土地管理部门办理申请用地手续，本证即自行失效”的内容之外，还载明“本证自核发之日起，连续两年内未使用土地，又未向我局办理延期手续，本证即自行失效”等内容。
又查明，2005年4月18日，江干区计划经济局向市发改委请示，将大香樟老人村项目列入省项目，要求调整原项目用地和原建筑面积。2005年4月26日，市发改委向省发改委上报该项目建议书。2005年6月7日，省发改委受理，要求市发改委编制可行性研究报告报批。2005年8月12日，市发改委、市国土局发文，涉及大香樟老人村建筑面积5.44万平米，列入立即上报省土地整理折抵指标额度的建设项目。
2005年9月30日，大香樟老人村因难以与被征地村村委会签订征地补偿协议，可能导致用地指标作废的问题向杭州市领导提交紧急报告。2006年1月6日，大香樟老人村向市规划局申请（2004）年浙规用证0100051号《建设用地规划许可证》延期，市规划局没有答复。
再查明，2008年12月19日，市民政局向市规划局发函，要求对皋亭单元控规进行局部调整论证，该函载明杭州市第三社会福利院项目选址在丁桥镇皋城村原“大香樟老人村”及其周边地块（用地约150亩）。2009年1月5日，市规划局回复民政局，要求编制控规调整论证报告。2009年2月25日，市民政局向市规划局发《对杭州市第三社会福利院控规调整论证报告》，并发函请求批复。2009年3月12日，市规划局作出控规局部调整批复单。
2009年10月14日，市规划局向大香樟发文称：来文收悉，简复如下：1、旧证已超过2年有效期，现已作废。2、原规划批准用地根据市政府建设第三福利院的要求，已变更建设主体并重新比例规划用地审批手续。2009年10月28日，大香樟老人村向市规划局提交报告，要�解决发新证的问题。2009年11月17日，市规划局答复称：1、杭州市第三福利院选址建设问题，由市委市政府决策确定，我局依据市政府要求按照程序已调整规划。2、旧证超过2年有效期限，并未延期，已自行失效作废。
本院认为，大香樟老人村在2009年10月二次向市规划局报告时，市规划局答复（2004）年浙规用证0100051号《建设用地规划许可证》自行失效的理由是：该证核发之日起2年内未申请延期。一审诉讼中，市规划局抗辩自行失效的理由是：该证核发之日后6个月内未办理用地申请手续。首先，市规划局认定大香樟老人村6个月内未办理申请用地手续，根据行政诉讼举证的相关规定，市规划局应当对其认定的事实负有举证责任，市规划局没有提供与此相关的证据应承担相应的法律后果。其次，按照市规划局“6个月”失效的理由，从现有证据看，该证“失效”之后，�该项目有关的审批手续仍在进行中。再次，市规划局在收到大香樟老人村申请（2004）年浙规用证0100051号《建设用地规划许可证》延期后，市规划局既没有告知“6个月”失效的理由，也没有对是否准许延期作出答复，根据《行政许可法》第五十条第二款“行政机关应当根据被许可人的申请，在该行政许可有效期届满前作出是否准予延续的决定；逾期未作决定的，视为准予延续”的规定，大香樟老人村申请许可证延期，应视为准予延续。但大香樟老人村在“视为准予延续”后的二年期限届满前，未再次申请延期，应承担相应的法律后果。
失效注销行政许可涉及到被许可人的重大权益。2006年7月1日实施的《杭州市规划局建设项目行政许可撤销、注销程序》规定，行政许可有效期满未延续的，可以注销行政许可。其程序有：“作出《撤销行政许可决定书》，并在15个工作日内送达建设单位。通知建设单位携带被撤销的许可证书办理注销手续。”从本案证据显示的案涉地块整个过程来看，市规划局没有按照上述程序对（2004）年浙规用证0100051号《建设用地规划许可证》作出注销决定并送达大香樟老人村，而是在大香樟老人村向市规划局了解情况时，才于2009年10月14日作出“旧证已超过2年有效期，现已作废”的回复，而在此前的2009年9月30日，市规划局已经向市民政局核发了地字第330100200900584号《建设用地规划许可证》。市规划局的该行政管理行为既不符合规范性文件的规定，亦不符合正当程序的要求。
综上，被上诉人市规划局在未办理（2004）年浙规用证0100051号《建设用地规划许可证》失效注销手续的情况下，向被上诉人市民政局核发地字第330100200900584号《建设用地规划许可证》，属于程序违法。鉴于现有证据表明市规划局认定（2004）年浙规用证0100051号《建设用地规划许可证》失效是由于上诉人大香樟老人村在土地征用过程中遇到困难，又因目前杭州市第三社会福利院已建成投入使用，并属重大公共利益项目，故上诉人要求撤销地字第330100200900584号《建设用地规划许可证》的请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（三）项、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十八条之规定，判决如下：
一、撤销杭州市江干区人民法院（2010）杭江行初字第10号行政判决；
二、确认被上诉人杭州市规划局向被上诉人杭州市民政局核发地字第330100200900584号《建设用地规划许可证》的行政行为违法。
一、二审案件受理费100元由被上诉人杭州市规划局负担。
本判决为终审判决
审 判 长 王丽园
审 判 员 李 洵
代理审判员 王丽娜
二〇一三年十二月十九日
书 记 员 汪金枝