辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）大民二终字第01702号
上诉人（原审被告、反诉原告）：大连实力建设有限公司，住所地庄河市吴炉镇英烈士村。
法定代表人：姜忠斌，该公司总经理。
委托代理人：刘海娇，辽宁海文律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：大连开元钢结构有限公司，住所地庄河市城关工业区。
法定代表人：孙懿诺，该公司总经理。
委托代理人：周娟，辽宁中衡律师事务所律师。
原审第三人：中国三冶集团有限公司大连分公司，住所地大连市中山区中慧街12号3单元4层2号。
法定代表人：吴晓红，该公司总经理。
委托代理人：徐立冬，该公司职员。
委托代理人：郝伟，辽宁海文律师事务所律师。
原审原告、反诉被告大连开元钢结构有限公司（以下简称“开元公司”）与原审被告、反诉原告大连实力建设有限公司（以下简称“实力公司”）、原审第三人中国三冶集团有限公司大连分公司（以下简称“三冶公司”）建设工程分包合同纠纷一案，庄河市人民法院于2014年1月22日作出（2012）庄民初字第2942号民事判决，实力公司不服该判决，向本院提出上诉。本院作出（2014）大民二终字第695号民事裁定，撤销一审判决，发回重审。庄河市人民法院于2015年7月22日作出（2014）庄民初字第3663号民事判决，实力公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年11月12日公开开庭审理了本案。上诉人实力公司的委托代理人刘海娇，被上诉人开元公司的委托代理人周娟，原审第三人三冶公司的委托代理人徐立冬、郝伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告开元公司一审诉称：2008年5月，原告与被告签订协议，被告将其总承包的大连橡胶塑料机械股份有限公司（以下简称“大橡塑公司”）理化计量楼与实验车间的钢结构工程分包给原告施工，合同金额为210万元。合同约定了原告承担的施工任务并约定了工期、工程款支付等内容。合同履行过程中，大橡塑公司对工程的内容进行了增项和变更，原合同价格增加为2，336，632元。原告按要求完成了工程任务。被告支付给原告170万元，包括合同内工程及增项工程合计有工程款636，632元未付，其中工程及增项变更发生的工程款222，632元，应由大橡塑公司支付。被告欠原告工程款41.4万元（包括保修金10.5万元）未付。现诉至法院，要求被告给付工程款41.4万元。
被告实力公司一审辩称：不同意原告的诉讼请求。1、原告与被告存在分包合同关系，但合同约定的工程原告并未完全施工，未完全履行。而被告已支付了全部款项。原告干了一半就撤离了工地，剩余工程由第三人施工，被告已支付给第三人375，600元。2、被告与原告签订合同的价款高于被告的投标单价，被告因特殊原因在没有增加利润的情况下将工程分包给原告。案涉工程的规费和税费应由原告承担，因为被告作为总承包人要直接向大橡塑公司开具发票，直接交纳人是被告，而最后款项实际是支付给原告，原告应为上述款项的交纳人，规费和税费应在210万元中扣除。并反诉称2008年4月1日，反诉人与大橡塑公司签订了主场搬迁改造项目B标段理化计量楼与试验车间工程承包合同，由反诉人承包该工程，工期为2008年4月1日至2008年8月1日，共计123天，总价款为8，387，682元。2008年5月1日，反诉人与被反诉人签订了钢结构工程分包合同，将上述工程部分钢结构工程分包给被反诉人承包，开工日期为2008年5月10日，竣工日期为2008年6月25日，工期为46天，合同价款为210万元一次性包死。合同专用条款第35.1条约定，竣工验收合格后30日内承包人向发包人提供完整的竣工技术资料；补充条款第50条约定，在承包人所承建的钢结构工程完工后（撤场前），应由工程总承包人、监理方与钢结构分包人对已完工程进行交接验收，验收合格后签署交接单证；第38.2条约定，承包人逾期完工，每逾期一日向发包人支付合同金额万分之三的违约金。此后被反诉人只干了部分工程，在本诉中自称于2009年9月份完工撤离工地。但其至今没有向反诉人办理交工手续。因此按被反诉人撤离工地时间计算，被反诉人逾期完工433天，按合同约定要求被反诉人承担逾期完工违约金272，790元。
原告开元公司对实力公司的反诉答辩意见为：不同意其反诉请求。1、被告要求原告向其支付逾期完工的违约金没有事实依据。在原告施工过程中，被告及建设单位大橡塑公司均对案涉工程进行了增项和变项，并且上述双方均未对增项和变项后的完工日期与原告方作出约定，因此，被告反诉要求按原合同约定的日期承担逾期完工责任是没有事实依据的。2、从被告计算的违约金272，790元数额来看，是显失公平的，案涉合同约定被告延期支付工程款，不管其延期的期限有多长，不能超过总合同的1%，不管被告延期支付多长时间，只能主张2万元的违约金，但是合同条款对分包人约定了苛刻的完工延期责任，按日计算违约金，每日为合同金额万分之三，上不封顶，就合同条款而言，是显失公平的。
第三人三冶公司一审述称：与第三人没有关系，被告所述与事实相符，第三人完成了案涉工程的扫尾和甩项工程，工程金额共计375，600元。
一审法院审理查明：2008年4月，大橡塑公司与被告签订协议，大橡塑公司将理化计量楼与试验车间工程发包给被告。后原告（承包人）与被告（发包人）签订了《钢结构分包合同》，被告将案涉工程的钢结构工程分包给原告。《钢结构分包合同》分为三个部分，即第一部分协议书、第二部分通用条款、第三部分专用条款。分包合同主要内容为：第一部分协议书。一、案涉工程名称：大橡塑公司理化计量楼与试验车间钢结构工程。二、工程承包范围，共九项。第八项内容为：“在施工过程中若出现因招标文件的工程量清单漏计、漏项工程量，使得承包人对漏计漏项工程量加以补充，从而导致的工程造价上涨，发包人应协助承包人向建设单位调整价款，按《工程预算书》中单价为标准增加此部分的价款。建设单位同意调整增加的价款，发包人收取90%的总包税费。”第九项内容为：“本合同中不包含工程税金。合同标的价款及其他相关价款所产生的税金由发包人负责完税并向业主开具发票。”三、合同工期。开工日期：2008年5月10日，竣工日期：2008年6月25日，合同工期总日历天数46天。……五、合同价款。合同总价（大写）：贰百壹拾万元整。……第二部分通用条款……第三部分专用条款……九、合同价款、工程量确认和工程款支付的约定：本合同为固定价格合同，合同价款中包括的风险范围：材料费、人工费、机械设备使用费。风险范围以外合同价款调整方法：一次性包死，工程价款不做调整。关于工程款支付的约定：双方约定支付工程款（进度款）的时间和数额：工程进度款按钢结构到场时间分批次支付，每次支付本批到场钢结构价款（包括构件材料费、运费、安装费、规费等相关价款）的65%；发包人对承包人申请进度款的工程量的确定及其价值的确定，不表示工程合格及竣工工程量。工程竣工验收合格、档案资料交齐后，进行工程结算，结算及审计结束后支付至结算额95%，余下5%按国家有关规定为保修金。保修金的支付按照保修条款规定（质量缺陷保修期从工程实际竣工之日算起。单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量缺陷保修期。双方约定本工程质量缺陷保修期为一年。本工程的工程质量保修金为施工合同价款的5%，即10.5万元。发包人在工程质量缺陷保修期满后14天内，将剩余工程质量缺陷保修金和利息返还给承包人。在施工过程中，原、被告对增加室外楼梯工程作出变更并签订签证单，双方商定按照14，000元结算。自2008年6月2日起，被告陆续支付原告案涉钢结构工程款170万元。2009年3月17日，双方对原告在施工机加事业部和装配事业部之间连廊时使用被告的电费进行结算：从2月27日至3月17日施工及宿舍取暖照明灯总用电量为2805kw／h×1.5元／kw／h，上述电费金额为：4207.50元，原告同意在工程款中将上述电费予以扣除。2012年12月13日前，大橡塑公司已对案涉工程进行了占有使用。
在诉讼中，被告提供了第三人三冶公司的理化计量楼试验车间钢结构报价表，其中包括单位工程费汇总表、分部分项工程量清单计价表、分部分项工程量清单综合单价分析表、措施项目清单计价表及专用收款收据，证明甩项、扫尾工程由第三人完成，工程造价为379，513.53元，原告对此不予认可，认为是为应付本案的诉讼而伪造的证据，编造的事实。
一审法院认为：原、被告间订立的关于案涉钢结构工程的施工合同，系双方真实意思表示，且不违反法律、法规的效力性、强制性规定，应为有效。双方应依照合同约定全面履行各自的义务。结合本案事实，应认定原告已按合同约定完全履行了合同，理由如下：1、合同第九条明确约定，合同采用固定价格，并约定一次性包死，工程价款不作调整，确定合同标的额为210万元，现双方对已给付的170万元没有异议，余40万元没有给付。2、2012年10月8日、2012年10月26日、2012年12月13日三次庭审中，被告均未向法庭提供原告未完全施工的证据，在第二次庭审中，被告及发包方均承认没有证据证明原告未按照建设施工合同约定进行施工。在2013年11月28日第四次庭审中，被告提供了由第三人施工的报价表和专用收款收据，且报价表出具的时间是2009年10月5日。其中一张收款收据开具时间是2009年10月4日，明显不合常理。3、合同在履行过程中到约定的竣工日期之后、至竣工日之后2009年发生增项和变项、再至被告将未完成的工程交由第三人施工、最后被告将建设工程交由大橡塑公司使用一系列过程中，被告认为原告没有完全履行施工合同，却从未提出异议，也不合常理。4、如果被告所述原告没有完全按照合同约定施工属实。《中华人民共和国合同法》第九十四条第四款规定，当事人一方迟延履行债务或其他违约行为，致使不能实现合同目的的，当事人可以解除合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条规定，承包人在合同约定期限内没有完工，且在发包方催告的合理期限内仍未完工，发包人可以请求解除合同。现被告称原告没有完全履行合同，有违约行为，并将未完工的工程交由第三人施工完毕，实际上解除了与原告之间的施工合同。《合同法》第九十六条规定，主张解除合同的，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除，对方有异议的，可以请求人民法院或仲裁机构确认解除合同的效力。现被告实际已解除了与原告的施工合同，却没有证据证明其已履行了通知义务，被告上述行为既不合常理又违反法律规定。5、由于被告上述过错，造成争议的工程量范围无法确定，也无法通过其与第三人之间的施工合同（至今未向法庭提供双方之间的施工合同），确定未完成工程的工程量，导致无法通过鉴定或其他证据确定实际发生的工程量，该结果系因被告违反合同约定和违反法律规定导致的，过错在被告，应由被告承担举证不能的法律后果。6、被告举证证明原告方没有按照合同约定完全施工完毕的证据不足，只提供了两份非正式专用收款收据。7、案涉工程虽未进行竣工验收，但大橡塑公司已于2012年12月13日前实际使用，表明大橡塑公司及被告已接受案涉工程，并认可工程质量，应视为验收合格，且案涉工程已超过约定的质量缺陷保修期一年，应将包含在合同工程总价款210万元中的保证金10.5万元，退还原告。
对增项和变项一节，联系单对增项的内容、价款的记载清楚明了，增项工程款为1.4万元。发包方大橡塑公司在庭审中的陈述也可以证明在施工过程中和约定的竣工日期之后，可以认定有增项和变项，并已经施工。因原告认可使用被告电费4207.50元，故应从工程款41.4万元中扣除。
对被告反诉请求原告逾期完工433天，按合同约定应当承担272，790元违约金，因合同产生了增项和变项，应认定双方协商对合同的变更，双方对增项和变项工期没有约定，故不能以此认定为原告违约。且许多增项和变项发生在合同约定的竣工期限之外，故对被告要求原告承担违约金的诉讼请求，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、大连实力建设有限公司于判决发生法律效力之日起十五日内给付大连开元钢结构有限公司工程款409，792.50元；二、驳回大连开元钢结构有限公司其他诉讼请求；三、驳回大连实力建设有限公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10，206元（其中诉讼费7510元，反诉费2696元），由原告负担63元，被告负担10，143元。
实力公司上诉的主要理由及请求是：1、开元公司违反合同约定，未完成全部工程量，在未与实力公司办理交工手续的情况下于2009年9月撤离了工地。案涉合同约定竣工验收合格后支付工程款至95%，但开元公司一直未将工程交付给实力公司进行验收，开元公司无权主张剩余工程款。实力公司为防止损失扩大和工期延误，将收尾工程交给三冶公司施工，约定工程款为375，600元，有合同书、收款收据、支票存根和工程验收确认函等证据；2、一审判决以“因合同产生的增项和变项，故不能认定原告违约”的观点是错误的；3、开元公司因延误工期构成违约，应给付实力公司违约金272，790元。据此，要求撤销一审判决，驳回开元公司的诉讼请求，判令开元公司支付违约金272，790元。
开元公司二审答辩认为：不同意实力公司的上诉请求，要求维持原判。
三冶公司二审述称：三冶公司与实力公司签订了工程承包合同，其已如期完成合同约定工程，实力公司也支付工程款37万余元等，不同意开元公司的答辩意见。
本院经审理查明，一审判决认定事实属实。
本院认为，依据本案已查明的事实，对于案涉工程总造价211.4万元（合同约定固定价210万元与增项1.4万元之和），扣除实力公司已付170万元和电费4207.5元后，尚有409，792.5元未支付的事实，实力公司和开元公司实际上是没有争议的。现实力公司拒绝向开元公司支付该笔款项的主要理由为开元公司没有完全施工，是由三冶公司施工了工程造价为375，600元的剩余工程。然而，（一）实力公司在本案审理过程中陈述前后不一致，即在原一审第三次庭审时其陈述剩余工程是由实力公司自己施工完成的，未提交证据予以证明，在此后庭审时其则变更称剩余工程是由三冶公司施工完成的；（二）虽然实力公司和三冶公司分别提交相关证据拟证明三冶公司施工了剩余工程，实力公司已支付工程款375，600元。但是不论是实力公司在原一审第四次庭审和本次一审庭审时提交的工程报价表、专用收款收据、在本次二审庭审时提交的两张支票存根和在本次二审庭审后提交的与三冶公司的施工合同，还是三冶公司在本次二审庭审时提交的工程验收确认函，这些证据所记载时间是2009年9月至12月期间，均早于本案诉讼前（2012年6月18日立案）两年多，而且实力公司也是直到原一审第四次庭审（2013年11月28日）才陆续向人民法院提交证据，对未在举证期限内提交亦没有给予合理解释。三冶公司也没有在举证期限内、在本次一审庭审时提交证据，而在本次二审庭审时才提交，同时亦未对此给予合理解释。故本院无法采信前述证据的真实性。况且，与开元公司能够提供中国银行进账单佐证实力公司实际支付170万元工程款不同，实力公司和三冶公司至今未能提供银行进账单或转账记录佐证实力公司向三冶公司实际支付了工程款375，600元。因此，实力公司和三冶公司提供的现有证据均尚未达到证明三冶公司实际施工了剩余工程且实力公司已支付工程款的证明力标准，一审判决认定实力公司向开元公司给付剩余工程款409，792.5元，有事实和法律依据，本院予以维持。
关于实力公司上诉称开元公司逾期完工，要求其支付违约金272，790元一节，本院认为，依据已查明的事实，虽然实力公司和开元公司约定的竣工时间为2008年6月25日，而开元公司称其于2009年9月离场，但是由于实力公司和开元公司均认可施工过程中案涉工程发生了增项和变项，而实力公司未能提供证据以证明该增项和变项亦约定应在2008年6月25日前施工完毕。因此，实力公司以原约定竣工时间作为开元公司是否逾期完工的标准，无充分事实和法律依据。据此，实力公司的此项上诉请求，本院不予支持。
综上，一审判决事实清楚，适用法律正确，实力公司的上诉请求，无充分事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10，206元（大连实力建设有限公司已预交）由大连实力建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 霍 宏
审 判 员 吕 瑛
代理审判员 刘小南
二〇一五年十二月十六日
书 记 员 董 芳