湖北省咸宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂12民终240号
上诉人（原审原告）：杨复安，男，1962年4月1日出生，汉族，住湖北省咸宁市咸安区。
被上诉人（原审被告）：聂顺利，男，1961年3月14日出生，汉族，住湖北省咸宁市咸安区。
委托诉讼代理人：李燕，湖北秋泽律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：湖北煤矿机械有限责任公司，住所地：咸宁市咸安区长安大道27号。
法定代表人：刘江海，该公司董事长。
委托诉讼代理人：郑德露，湖北平合律师事务所律师。
上诉人杨复安因与被上诉人聂顺利、湖北煤矿机械有限责任公司（以下简称湖北煤机公司）劳动争议纠纷一案，不服湖北省咸宁市咸安区人民法院(2017)鄂1202民初3646号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
杨复安上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判，并由湖北煤机公司承担本案诉讼费。事实和理由：1.一审认定事实错误，据以做出仲裁裁决书及判决的承诺书系一份作废的书面承诺，该承诺书于2014年3月25日签订，后因上诉人与二被上诉人于2014年5月21日又签订了书面协议，协议约定“聂顺利后期取钢板的费用，医保比例以外的医疗费，由湖北煤机公司承担2000元，余下不足部分由丙方（杨复安）承担”。一审以作废承诺书的内容作出判决错误。2.聂顺利的工伤医药费应在医保报销比例外，由湖北煤机公司作为劳务派遣方与用工方的上诉人应共同承担连带责任。
聂顺利辩称，1.被上诉人与杨复安及湖北煤机公司于2014年5月21日签订的书面协议，均未按该协议实际履行，杨复安2014年3月25日自愿作出的“承诺书”，不违反法律规定，可以作为定案依据，故请求驳回上诉，维持原判。
湖北煤机公司的答辩意见与聂顺利一致。
杨复安向一审法院起诉请求：1.判决其不支付聂顺利工伤后期治疗费用8880元；2.判令聂顺利、湖北煤机公司承担本案诉讼费用。
一审法院认定的事实：2013年6月17日，聂顺利在咸宁市××区瑞祥锻压厂（以下简称瑞祥锻压厂）工作时不慎受伤，后经咸安区人社局、咸宁市人社局完成了工伤及劳动能力鉴定事项。2014年5月22日，在咸安区劳动争议仲裁委员会的主持下，瑞祥锻压厂就聂顺利因工受伤一事达成和解，瑞祥煅压厂承担了全部工伤所发生的费用（工伤保险基金应支付部分由聂顺利自行到行政部门办理审领手续），由于聂顺利后期取内固定物所需治疗费用不明确，瑞祥锻压厂于2014年3月25日出具了书面承诺书，承诺聂顺利工伤后期取钢板的手术费由瑞祥锻压厂按实际发生额负担。2014年3月26日，湖北煤机公司与聂顺利解除了劳动关系，并终止了聂顺利的社保缴费。
2016年10月25日，聂顺利因上述工伤事故需取出内固定物在咸宁市中心医院进行住院治疗，住院6天，支出医疗费8585.71元。聂顺利向咸安区社保局申请支付工伤后续医疗费赔偿未果，理由是聂顺利工伤后续医疗费发生是在用人单位停止缴费终止参保后，故其本次产生的工伤后续医疗费用不应由工伤保险基金支付。
同时查明，瑞祥锻压厂是个人独资企业，本案杨复安系原瑞祥锻压厂的实际投资人、法定代表人，2015年1月7日，咸宁市××区瑞祥煅压厂经营到期注销。
一审法院认为，聂顺利因工伤后续治疗费属于工伤治疗的延续，原瑞祥锻压厂作为聂顺利的用工单位，并于2014年3月25日出具了聂顺利工伤后续治疗费用由其负担的书面承诺，杨复安主张该书面承诺是受到胁迫签订的，不具有法律效力，但其未在法定期限内行使撤销权，依据《中华人民共和国民法总则》第一百五十二条规定，其主张不能成立，该书面承诺不违反法律规定具有法律约束力。瑞祥锻压厂系个人独资企业，杨复安作为企业的实际投资人，在明知聂顺利存在后续医疗费用未获清偿的情况下，未书面通知聂顺利便将企业注销，损害了聂顺利的合法权益。依据《中华人民共和国个人独资企业法》第二十八规定，聂顺利的工伤后续治疗费用依法应由瑞祥锻压厂实际投资人杨复安承担赔偿责任。
关于聂顺利提出的要求湖北煤机公司承担工伤赔偿的问题，咸宁市××区劳动仲裁委员会作出的[2017]咸安劳裁字第45号仲裁裁决书对上述仲裁请求未予支持，由于聂顺利在法定期限内未起诉，应视为聂顺利认可仲裁委员会对上述仲裁请求的裁决，在本案中应予以认定。
综上所述，聂顺利因工受伤发生后续治疗费8585.71元，住院期间护理费为上一年度社平工资的30%，应为41019元/年÷360×6×30%=205元，住院伙食补助费应为15元/天×6天=90元。根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条、第七十三条、《工伤保险条例》第三十八条、第六十二条第二款、《中华人民共和国民法总则》第一百五十二条第一款第（二）项、《中华人民共和国个人独资企业法》第二十八条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、杨复安在判决生效后十日内支付聂顺利工伤后期治疗费、护理费及伙食补助费共计8880.71元。二、驳回杨复安的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由杨复安负担。
本院二审期间，杨复安围绕上诉请求依法提交了2014年5月21日三方签订的《协议》。聂顺利、湖北煤机公司质证认为，该证据在一审期间已存在，不属新的证据，湖北煤机公司没有加盖公司公章且签字人员并非法定代表人（为法定代表人刘江海的儿子），属效力待定的协议。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：聂顺利原系湖北煤矿机械厂员工，2009年6月湖北煤矿机械厂完成破产改制后变更为湖北煤机公司，聂顺利留在该公司锻压车间工作，2012年9月24日，湖北煤机公司将锻压车间整套设备及场地租赁给瑞祥锻压厂，聂顺利继续留在瑞祥锻压厂工作，但与湖北煤机公司没有解除劳动关系，社会养老保险由瑞祥锻压厂出资，以湖北煤机公司名义缴纳。聂顺利在瑞祥锻压厂工作中受伤后，除后期医疗费外已按工伤保险待遇作出处理，聂顺利于2017年2月24日就后期医疗费向咸安区劳动仲裁委员会申请仲裁，仲裁委依据瑞祥锻压厂（杨复安）于2014年3月25日出具的书面承诺，作出的[2017]咸安劳裁字第45号仲裁裁决书，裁决由杨复安支付聂顺利后期治疗费、护理费及伙食补助费8880元。因杨复安在2014年3月25日作出书面承诺后，三方当事人于2014年5月21日重新签订一份协议，内容为：“聂顺利（甲方）、湖北煤机公司（乙方）、瑞祥锻压厂（杨复安、丙方）三方经协商达成协议如下，一、聂顺利后期取钢板的费用，医保比例以外的医疗费，由乙方承担2000元，余下不足部分由丙方承担。二、本协议一式三份，三方各执一份，签字生效。聂顺利、湖北煤机公司法定代表人刘江海的儿子刘锟、杨复安在协议中签名”。杨复安认为仲裁委依据失效的承诺书作出的裁决没有事实依据，故向人民法院提起诉讼。
二审经审理查明，一审认定其他事实属实，本院予以确认。
本院认为：湖北煤机公司将锻压车间整套设备及场地租赁给瑞祥锻压厂（个人独资企业，已注销），聂顺利由湖北煤机公司安排继续留在瑞祥锻压厂工作，聂顺利的社会保险由瑞祥锻压厂出资，以湖北煤机公司的名义缴纳，此时聂顺利与湖北煤机公司的劳动关系并未解除，聂顺利在瑞祥锻压厂务工期间属借调行为，依据《工伤保险条例》第三款“职工被借调期间受到工伤事故伤害的，由原用人单位承担工伤保险责任，但原用人单位与借调单位可以约定补偿办法”的规定，聂顺利与湖北煤机公司存在劳动关系，湖北煤机公司为用人单位，一审认定聂顺利与瑞祥锻压厂存在劳动关系不当，本院予以纠正。聂顺利在工作中不慎受伤，经法定程序确认为工伤，聂顺利依法应当享受工伤保险待遇，后期取出内固定物属工伤治疗的延续，所产生的医疗费亦应享受工伤保险待遇。因在处理聂顺利的工伤保险时，湖北煤机公司未与社会保险部门协调处理好聂顺利的工伤保险待遇事宜，便与聂顺利解除了劳动合同，并终止了聂顺利的社保关系，导致聂顺利的后期治疗费无法按医保比例报销，依据聂顺利、湖北煤机公司、杨复安三方对后期治疗费作出的约定“聂顺利后期取钢板的费用，医保比例以外的医疗费，由湖北煤机公司（乙方）承担2000元，余下不足部分由杨复安（丙方）承担”，该约定系三方的真实意思表示且不违反法律规定，应为有效协议，三方应当依约履行各自义务。现无法确认可报销医疗费的数额，本院酌定由湖北煤机公司支付聂顺利的后期治疗费5440.4元，由杨复安支付聂顺利的后期治疗费3440.31元，
综上，杨复安的上诉请求部分成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销湖北省咸宁市咸安区人民法院(2017)鄂1202民初3646号民事判决第二项；
二、变更湖北省咸宁市咸安区人民法院(2017)鄂1202民初3646号民事判决第一项为：由湖北煤机公司支付聂顺利的后期治疗费5440.4元，由杨复安支付聂顺利的后期治疗费3440.31元；
三、驳回杨复安的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5元，由湖北煤机公司承担；二审案件受理费10元，由杨复安承担。
本判决为终审判决。
审判长 徐 庆
审判员 胡应文
审判员 沈 娟
二〇一八年五月三十日
书记员 肖 潇
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第二项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；