西藏自治区那曲地区中级人民法院民 事 判 决 书（2018）藏24民终10号上诉人（原审被告、反诉原告）:四川国开中咨建筑工程有限公司西藏分公司，住所地西藏拉萨市夺底路天路康桑16-5-2。负责人杜治军：该分公司经理。委托诉讼代理人：王献梅，西藏方诺律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：何元文，男，1968年2月生，汉族，四川省阆中市人，务工，现住拉萨市。被上诉人（原审被告、反诉第三人）：邱发君，男，1964年6月生，汉族，四川省双流县人，务工，现住拉萨市。上诉人四川国开中咨建筑工程有限公司西藏分公司（以下简称四川国开西藏分公司）因与被上诉人何元文、邱发君建设工程施工合同纠纷一案，不服西藏自治区班戈县人民法院（2017）藏2428民初10号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人四川国开西藏分公司的委托诉讼代理人王献梅与被上诉人何元文、邱发君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。四川国开西藏分公司上诉请求：依法撤销（2017）藏2428民初10号民事判决，依法改判或发回重审；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：程序上，本案已过诉讼时效；何元文一审庭审中变更诉求，未给予上诉人答辩期，剥夺了上诉人的答辩权；上诉人对结算清单形成时间申请鉴定，一审当庭驳回，程序违法。实体上，何元文要求支付工程款，应提供工程量及工程款清单和竣工验收报告，邱发君的认可不能认定上诉人承担支付义务，一审不应依据没有盖章的结算清单来认定上诉人承担责任，若是工程款纠纷，上诉人在一审庭审中提交了上诉人收到工程款总额及已支付的总额，均能证明上诉人不拖欠邱发君的工程款，更不存在拖欠何元文的工程款。何元文提供的双基建【2015】56号文件显示，双湖县住建局对27套房屋进行验收，验收纪要（6）中注明了屋面防水卷材未做砂浆保护层，未完成的工程价款应从总价中扣除，且验收纪要中提出需要维修的部分，扣除工程总投资883万元的5%即441985元，此款也应从总价中扣除。综上，一审法院认定事实不清，证据不足，程序严重违法，适用法律错误，请求二审做出公正判决。被上诉人何元文辩称，因未要到剩余工程款310925.00元，如今还在上访，对于本案的证据已经在一审时举证完毕。被上诉人邱发君辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。对于诉讼时效的问题，刚开始是在双湖县人民法院起诉，那曲地区中级人民法院指定班戈县人民法院审理，期间六个月未开庭，所以不存在诉讼时效已过的问题。综上，应维持原判，驳回上诉人的诉讼请求。何元文向一审法院起诉请求：1.四川省科弘建设工程有限公司西藏分公司（以下简称四川科弘西藏分公司）、邱发君共同支付工程款310925.00元；2.判令四川科弘西藏分公司、邱发君承担本案的诉讼费用。事实和理由：2011年，四川科弘西藏分公司中标了西藏那曲地区双湖县干部职工周转房的工程，何元文完成该工程中的27套，面积1756.62㎡，单价1997.97元/㎡，总造价3509676元。2014年，四川科弘西藏分公司支付了工程款3198751.00元，剩余工程款310925.00元未支付。2014年11月29日由时任四川科弘西藏分公司项目经理的邱发君出具了结算清单。2015年以来，何元文向四川科弘西藏分公司、邱发君催要剩余的工程款，而四川科弘西藏分公司与邱发君互相推脱，拒绝支付。四川科弘西藏分公司向一审法院反诉请求：判令何元文返还工程款807225元；判令何元文赔偿损失336348元；判令何元文承担本案本诉及反诉的诉讼费用。事实和理由：2012年5月21日，何元文与那曲地区双湖县人民政府签订《建设工程施工合同》，由四川科弘西藏分公司承建双湖特别区2011年干部职工周转房项目，单价1998.89元/㎡。何元文未实际完工，仅完成了工程量的80%，剩余20%的工程量由四川科弘西藏分公司完成。因此，何元文未在约定的期限内交付质量合格的工程，应当向四川科弘西藏分公司返还工程款并赔偿由此造成的损失。一审法院认定事实：2011年5月21日，四川科弘西藏分公司与那曲地区双湖区人民政府签订了《建设工程施工合同》，双方约定：工程名称双湖特别区2011年干部职工周转房，工程规模4422.04㎡，工程总投资883.9185万元。于2012年5月20日，何元文与邱发君签订了《施工合同》，双方约定将双湖特别区2011年干部职工周转房工程中的27套分包给何元文施工，工程总建筑面积1756.62㎡，总造价3509676.00元。何元文依约完成工程，并交付使用。于2014年12月26日，何元文与邱发君对工程量、价款进行结算，出具了《结算清单》，已经支付工程款3198751.00元，剩余的工程款310925.00元未支付，向四川科弘西藏分公司和邱发君催要未果。另，四川科弘西藏分公司与邱发君存在借用资质的关系；双湖特别区2011年干部职工周转房工程由两个施工队完成，邱发君带队的施工队未100%完成（41套），未完工的部分由四川科弘西藏分公司完成；2017年3月16日四川省科弘建设工程有限公司西藏分公司更名为四川国开中咨建筑工程有限公司西藏分公司。一审法院认为，何元文未取得建筑施工企业资质，与邱发君签订的《施工合同》，违反了法律强制性规定，该合同无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。”涉案工程现已交付使用，应视为工程验收合格，且涉案工程的工程量、价款经过结算，邱发君对此结算当庭认可，故何元文要求按照合同约定支付工程剩余价款310925.00元的诉请，予以支持。根据《最高人民法关于适用的解释》第五十四条规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”邱发君挂靠四川科弘西藏分公司对外分包工程，在何元文请求二被告共同担责时，挂靠人邱发君与被挂靠人四川科弘西藏分公司应为共同诉讼人，依法承担民事责任。综上，邱发君向何元文支付工程款310925.00元，四川科弘西藏分公司作为被挂靠人对挂靠人邱发君因挂靠形成的债务应承担连带责任。对于四川科弘西藏分公司主张的返还工程款807225.00元，及赔偿损失336348.00元的反诉请求，并未提供相关证据予以证实何元文完成了涉案工程的80%，而未完成20%的事实，应承担举证不能的法律后果，对反诉请求不予支持。对于何元文提出承担六名证人出庭作证费用的主张，属于反诉的答辩意见，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第九条第一款第（四）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项、第二条之规定。判决：一、被告（反诉第三人）邱发君自本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）何元文支付工程款310925.00元，四川科弘西藏分公司对以上付款义务承担连带给付责任；二、驳回四川科弘西藏分公司全部反诉诉讼请求。本诉案件受理费5963.87元，由四川科弘西藏分公司、邱发君共同负担5963.87元；反诉案件受理费7546.08元，由四川科弘西藏分公司负担7546.08元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人四川国开西藏分公司提交了一份调查笔录，欲证明何元文修建的双湖县住建局27套房屋没有全部完工和需要维修的事实，维修费应承担工程总投资883万元的5%即441985元。该证据未显示何元文所建的27套双湖县职工周转房未完工及存在需维修的事实。关于上诉人四川国开西藏分公司提交的双湖县人力资源和社会保障局出具的一份证明，欲证明四川国开西藏分公司2011年干部职工周转房68套项目中，农民工工资已全部结清；被上诉人何元文提供十二份欠条，一份收据，一份承诺书，欲证明何元文在修建涉案工程后拖欠工人工资的事实，以上两份证据与本案不具有关联性，本院不予认可。另，四川省科弘建设工程有限公司西藏分公司于2017年3月16日更名为四川国开中咨建筑工程有限公司西藏分公司，一审法院在判决书中仍然使用更名前的公司名称不妥，本院予以纠正。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，予以确认。本院认为，本案的争议焦点是涉案工程的剩余价款310925.00元，四川国开西藏分公司是否应承担连带支付责任。四川国开西藏分公司承包到2011年双湖特别区干部职工周转房工程后将工程整体转包给没有施工资质的邱发君，邱发君又将部分工程分包给没有施工资质的何元文，四川国开西藏分公司与邱发君签订的《工程项目管理经济责任内部承包合同》、邱发君与何元文签订的《施工合同》无效。因涉案工程验收合格，应按照合同约定的工程价款进行结算，邱发君作为涉案工程的违法承包人对其分包给何元文的工程认可还未付310925.00元工程款，而四川国开西藏分公司与邱发君之间的工程款支付与否不能免除其对何元文支付工程款的责任，所以邱发君与四川国开西藏分公司应当对何元文未付的工程款310925.00元承担连带责任。关于四川国开西藏分公司上诉称，何元文索要工程款未提供工程量及工程款清单。依据双基建【2015】56验收报告、一审法院的调查笔录、何元文与邱发君的陈述均能相互印证27套职工周转房是由何元文所建，其上诉理由无事实依据，本院不予以支持。关于上诉人提出的扣除维修费441985元的请求，因上诉人未提供涉案工程是否维修以及具体维修费用的证据，对此上诉请求，本院不予支持。关于四川国开西藏分公司上诉提出何元文一审庭审中变更诉求，一审法院未给予答辩期的意见。本院认为，答辩针对的是起诉状所述的案件事实及诉求，何元文起诉后，一审法院依法向四川国开西藏分公司送达了起诉状副本，因此四川国开西藏分公司对起诉状的内容知晓，并且也按工程款的诉求进行了答辩，起诉状所写的具体事实和诉求没有变化，故无需重新给予四川国开西藏分公司答辩期。关于四川国开西藏分公司提出的本案诉讼时效已过的上诉请求。经核实，何元文提起诉讼时间为2016年12月22日，何元文与邱发君结算清单落款日期为2014年12月26日，故未过诉讼时效。关于四川国开西藏分公司一审庭审中申请鉴定的请求，一审当庭驳回其申请，侵犯了四川国开西藏分公司实体权利的上诉理由。本院认为，一审向四川国开西藏分公司予以了明确答复，符合法律规定，对此上诉理由，本院不予支持。综上所述，四川国开西藏分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件的受理费5963.87元由上诉人四川国开中咨建筑工程有限公司西藏分公司与被上诉人邱发君共同负担。本判决为终审判决。审判长 周 茂 军审判员 巴  央审判员 塔  旺二〇一八年四月九日书记员 次仁拉姆