辽宁省大连市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2017）辽02民终9601号
上诉人（原审被告）：沙淑芳，女，1961年1月5日生，汉族，无业，住址山东省青岛市市北区。
委托诉讼代理人：刘海山，辽宁北城律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：初国强，男，1962年6月5日生，汉族，无业，住址辽宁省大连市甘井子区。
委托诉讼代理人：车嫔，辽宁辰信律师事务所律师。
上诉人沙淑芳因与被上诉人初国强劳动争议纠纷一案，不服大连市甘井子区人民法院（2017）辽0211民初3654号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月4日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
沙淑芳上诉请求：撤销一审判决，改判驳回初国强的诉讼请求。主要事实和理由：1、初国强的诉讼请求已超过仲裁时效时间，一审法院不予认定是错误的。初国强在2016年1月第一次向大连市甘井子区劳动人事争议仲裁委员会对大连盛美源商贸有限公司申请劳动仲裁时，在仲裁庭审理时，就已向其说明受雇于沙淑芳经营的大连市甘井子区红旗双星体育用品专卖店。这时初国强就知道应向谁主张权利，但超过一年仍未主张权利，仲裁时效已过，有沙淑芳提供的仲裁笔录为证。2、初国强在工作期间，已安排其带薪年休假，一审判决让沙淑芳支付未休带薪年休假工资是错误的，有沙淑芳提供的工作记录为证。3、一审判决计算节假日加班费错误，法律规定3倍工资是包括已正常支付工资的，即使支付节假日工资也是再增加2倍而不是3倍。4、双方终止劳动合同时已结清工资，所以沙淑芳不欠初国强工资。
初国强辩称，同意一审判决，不同意沙淑芳的上诉请求，要求维持一审判决。
初国强向一审法院起诉请求：1、解除劳动合同的经济补偿金9000元；2、法定节假日加班工资3312元；3、加班工资30,084元；4、带薪年休假工资4968元；5、2015年11月的工资3000元。
一审法院认定事实：原告从2013年5月7日至2015年11月30日在大连市甘井子区红旗双星体育用品专卖店（以下简称”大连红旗双星专卖店”）工作，岗位是司机，主要工作任务为驾驶×××厢式运输车送货，月工资3000元，原、被告双方未签订劳动合同。原告将其送货以及收货款、欠条、付款单据的情况均记录在记事本中，由被告沙淑芳在记事本上签字确认。2013年10月3日、2014年6月2日、9月8日、10月2日、2015年5月1日、10月2日、10月3日，原告在前述的法定节假日加班。
另查，大连红旗双星专卖店为个体工商户，于2007年6月6日成立，经营场所为辽宁省大连市甘井子区红旗街道红旗东路83-4，经营者为沙淑芳，所属行业为服装零售。2015年11月6日，被告沙淑芳（甲方）与案外人孙晶（乙方）签订一份《商铺转让协议》，该协议第三条第2项约定，甲方在2016年1月31日前注销大连红旗双星专卖店。协助乙方办理注册新商铺。该协议第四条约定，甲方在2015年12月31日向乙方腾让门面并交付钥匙。协议还约定了其他事项。2015年11月30日，被告向原告提出终止劳动关系。同日，原告要求被告支付11月份的工资，并将×××厢式运输车的钥匙交给被告。2016年1月6日，案外人孙晶的丈夫孟晓光向沙淑芳支付转让店铺的部分费用5万元。大连红旗双星专卖店于2016年1月26日注销。
再查，原告曾起诉大连金惠力丰商贸有限公司，要求该公司向其支付违法解除劳动合同的赔偿金、加班工资等，一审法院作出（2016）0211民初11780号民事判决，驳回原告初国强的起诉，原告于2017年4月1日收到该判决书。同年4月7日，原告以沙淑芳为被申请人，向大连市甘井子区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会以被申请人主体不适格为由不予受理。
一审法院认为，关于原告要求被告向其支付解除劳动合同的经济补偿金9000元的诉讼请求。依据被告与案外人孙晶签订的《商铺转让协议》的内容，以及被告收取转让费、注销个体工商户营业执照的事实，能够认定被告在签订《商铺转让协议》前就打算解散大连红旗双星专卖店。因此，2015年11月30日，被告以不再经营店铺为由向原告提出终止劳动关系符合常理。原告在庭审中陈述，其于同日向被告交付车钥匙并要求被告支付最后一个月工资，表明原告同意与被告终止劳动关系。依据《劳动合同法》第四十四条第（五）项及第四十六条第（六）项的规定，被告应当向原告支付终止劳动合同的经济补偿金。原告自2013年5月7日至2015年11月30日与被告存在劳动关系，根据《劳动合同法》第四十七条的规定，被告应当向原告支付3个月的经济补偿金，数额为9000元（3000元/月×3个月）。
关于原告要求被告支付法定节假日加班工资3312元、周六或周日加班工资30,084元的诉讼请求。原、被告双方均提供了工作记事本，从记事本记载的送货日期看，确有原告在周六或周日送货的记录，但原告并非每天都在工作，被告已经安排原告补休和调休，确保了劳动者的休息权利，原告再主张周六周日加班工资于法无据，一审法院不予支持。根据一审法院查明的事实，原告在法定节假日加班7天，被告应当支付原告法定节假日加班工资2896.55元（3000元/月÷21.75×7天×3）。
关于原告主张带薪年休假工资4968元的诉讼请求。被告并未安排原告休带薪年休假，因此应当支付带薪年休假工资。原告自2013年5月7日入职，其应当自2014年5月7日至2015年11月30日享受带薪年休假7天。被告应当支付带薪年休假工资965.52元（3000元/月÷21.75天×7天）。
关于原告主张的2015年11月工资3000元的诉讼请求。被告并未提供支付工资的凭证，应当承担举证不能的不利后果。故被告应支付原告2015年11月工资3000元。
关于被告辩称的原告诉讼请求已超过仲裁时效期间的辩驳意见。依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，自当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。一审法院认为，本案原告起诉大连金惠力丰商贸有限公司败诉后才知晓与其建立劳动关系的用人单位是大连红旗双星专卖店。根据本案查明的事实，原告收到（2016）0211民初11780号民事判决的日期为2017年4月1日，由于大连红旗双星专卖店已注销，原告于同年4月7日以沙淑芳为被申请人提起劳动仲裁，并未超过一年的仲裁时效，因此，一审法院认定原告的诉讼请求并未罹于仲裁时效。
综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条（五）项、第四十六条（六）项、第四十七条，《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，判决：一、自判决发生法律效力之日起10日内，被告沙淑芳支付原告初国强终止劳动合同经济补偿金9000元；二、自判决发生法律效力之日起10日内，被告沙淑芳支付原告初国强法定节假日加班工资2896.55元、带薪年休假工资965.52元；三、自判决发生法律效力之日起10日内，被告沙淑芳支付原告初国强2015年11月份工资3000元；四、驳回原告初国强的其他诉讼请求。案件受理费10元（原告已预付），由原告负担。
本院二审期间，沙淑芳提交一份工资发放表，拟证明其已向初国强支付2015年11月份工资1000元。本院组织当事人进行了证据交换和质证。初国强认可该份证据的真实性，但认为该1000元不是工资且每月工资应为3000元而不是1000元。鉴于初国强认可该证据的真实性，本院对该份证据予以采信。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院补充查明：沙淑芳曾在2015年11月30日发放给初国强1000元款项。
在初国强向大连盛美源商贸有限公司（以下简称”盛美源公司”）提起的劳动仲裁庭审中，初国强称其是在盛美源公司处从事司机工作，并在举证时提交了有沙淑芳签字的工作交接记录、提货卡、工作记录等称沙淑芳为盛美源公司的总经理。盛美源公司对前述证据否认，并辩称初国强应是受雇于沙淑芳所经营的专卖店。
在初国强起诉大连金惠力丰商贸有限公司（以下简称”金惠力丰公司”）的（2016）0211民初11780号民事判决中已查明该公司原法定代表人为袁力先，后变更为沙淑芬，2015年12月28日变更为现法定代表人于亦农。
本院确认上述事实有工资发放记录、甘劳人仲案字（2016）第006号仲裁庭审笔录、（2016）0211民初11780号民事判决及二审审理笔录等在案为凭，业经本院审查，可以采信。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，沙淑芳上诉主要理由有二：一是初国强提起本案劳动仲裁已超过一年时效；二是一审判决认定沙淑芳给付款项数额错误。
针对第一点上诉理由，沙淑芳上诉称在甘劳人仲案字（2016）第006号仲裁庭审笔录中初国强就已知道其是受雇于沙淑芳经营的大连红旗双星专卖店，自该时间点起算，初国强向沙淑芳提起劳动仲裁已超过该一年时限。然而，依据该仲裁庭笔录载明内容来看，虽然初国强持有的工作交接记录、提货卡、工作记录等证据上有沙淑芳签字，但是当时初国强认为沙淑芳是盛美源公司的总经理，其是受雇于该公司的司机，而在该次仲裁庭审中，虽然盛美源公司辩称初国强应是受雇于沙淑芳，但是初国强对盛美源公司的前番辩称不予认可。在该次劳动仲裁败诉后，初国强又以沙淑芬曾担任过法定代表人的金惠力丰公司为被告提起一审诉讼﹝即（2016）辽0211民初11780号民事判决﹞，2017年4月1日被驳回起诉后，初国强才意识到其只能向沙淑芳主张权利，于同年4月7日以沙淑芳为被申请人提起劳动仲裁（沙淑芳经营的大连红旗双星专卖店早在2016年1月26日被注销）。从以上初国强提起劳动仲裁和诉讼过程来看，在初国强长达两年多的工作期间，用人单位没有与之签订书面劳动合同，直接导致初国强无法准确知道自己是受雇于沙淑芳任总经理的盛美源公司，还是沙淑芬曾任法定代表人的金惠力丰公司，或是沙淑芳任经营者的大连红旗双星专卖店。因此，沙淑芳主张以初国强与盛美源公司之间劳动仲裁的时间点来起算初国强向沙淑芳提起劳动仲裁的一年时效，无事实和法律依据，一审判决以2017年4月7日初国强向沙淑芳主张权利起算一年时效，有事实和法律依据，亦合情合理，本院予以维持。
针对第二点上诉理由，沙淑芳上诉称一审判决给付带薪年休假工资、法定节假日工资以及欠付2015年11月份工资有误。对此，本院认为，首先，沙淑芳拟证明其为初国强提供带薪年休假的证据是工作记录本及根据该记录本在日历上所做的标记。而沙淑芳自认前述证据均系其自行制作的，在沙淑芳未能提供证据证明前述自行制作的记录本、日历标记等所载内容是真实的情况下，本院无法采信前述证据材料，故沙淑芳依法应承担举证不能的法律后果；其次，根据《对＜工资支付暂行规定＞有关问题的补充规定》（劳部发〔1995〕226号）第二条第一项”......安排在法定休假节日工作的，应另外支付给劳动者不低于劳动合同规定的劳动者本人小时或日工资标准300％的工资”，可见该补充规定已明确要求在应正常发放工资时”另外”支付不低于日工资标准300%的日工资。故一审判决令沙淑芳向初国强支付七个法定节假日期间的三倍日工资，有事实和法律依据；再次，依据二审查明事实，2015年11月30日沙淑芳与初国强终止劳动关系的当日，沙淑芳仅向初国强支付了1000元款项而非按之前的月3000元标准支付该月工资，故沙淑芳还应向初国强支付该月剩余工资2000元，一审判决令沙淑芳支付该月3000元工资有失妥当，本院予以纠正。
综上所述，沙淑芳的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持大连市甘井子区人民法院（2017）辽0211民初3654号民事判决第一项、第二项；
二、撤销大连市甘井子区人民法院（2017）辽0211民初3654号民事判决第四项；
三、变更大连市甘井子区人民法院（2017）辽0211民初3654号民事判决第三项为：自本判决发生法律效力之日起10日内，沙淑芳支付初国强2015年11月份工资2000元；
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
四、驳回原告初国强的其他诉讼请求。
一审案件受理费10元，由沙淑芳负担8元，初国强负担2元；二审案件受理费10元（沙淑芳已预交），由沙淑芳负担8元，初国强负担2元。
本判决为终审判决。
审判长霍宏
审判员刘小南
审判员张钱
二○一八年二月二日
书记员王丽秋