河北省唐山市路北区人民法院
行 政 判 决 书
（2015）北行初字第23号
原告国色国际旅行社（唐山）有限公司，住所地：唐山市路南区新华西道2号世博大厦12层1202。
法定代表人杨天香，职务：总经理。
委托代理人李向民。
被告唐山市旅游局，住所地：唐山市路北区建设南路78号东旭国际中心11层。
法定代表人邢京林，职务：局长。
委托代理人谢恩举，该局副主任科员。
委托代理人刘卫国，河北北辰律师事务所律师。
原告国色国际旅行社（唐山）有限公司不服被告唐山市旅游局作出的唐旅罚决字（2014）第6号行政处罚决定书，于2015年2月16日向本院提起行政诉讼，本院受理后，向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2015年4月23日公开开庭审理了本案。原告法定代表人杨天香及其委托代理人李向民、被告委托代理人谢恩举、刘卫国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告唐山市旅游局于2014年12月2日作出唐旅罚决字（2014）第6号行政处罚决定书，该决定称：原告国色国际旅行社（唐山）有限公司未取得资质经营出境游业务，违法所得104435元，违反了《中华人民共和国旅游法》第二十九条第二款的规定，依据《中华人民共和国旅游法》第九十五条第二款的规定，被告决定对原告国色国际旅行社（唐山）有限公司给予1、责令改正并处没收违法所得人民币104435元，罚款人民币104435元，罚没总额共计人民币208870元；2、停业整顿一个月的行政处罚。被告向本院提供了作出被诉具体行政行�的证据、依据，第一组【违法事实认定的证据】：1、唐山假日国际旅行社有限公司、唐山华夏国际旅行社有限公司、唐山凤凰国际旅行社有限公司等十七家旅行社对原告公司存在违法经营的举报材料；2、原告公司在唐山广播电视报刊登的出境旅游广告6份（自2014年5月至10月，发行量20万份）；3、原告公司与唐山晚报签订的《广告发布业务合同》一份（发布时间2014年5月27日至2015年5月27日）；4、原告公司在唐山晚报刊登的出境游广告14份（自2014年5月至12月，发行量15万份）；5、原告公司发布的手机短信出境游广告2页；6、原告公司企业法人营业执照（副本）复印件、旅行社业务经营许可证（副本）复印件；7、被告对原告公司进行现场检查时收集到的有关违法经营出境旅游业务的证据：①原告公司于2014年5月2日与冯陆凯签订的韩国游合同；②、原告公司于2014年6月16日�赵国英签订的日本游合同；③、原告公司于2014年10月22日与黄美、张淑慧、何亚文签订的日本游合同；④、原告公司给游客李玉平、商博禹等六人开具的出境旅游收款收据；⑤、中国山水旅行社天津分社给原告开具的委托招徕代收团款收据；⑥、出境游旅游团款明细1页；⑦何亚文、张淑慧、黄美签证发给申请表各1页；8、2014年8月21日行政执法检查备案登记表1页；9、2014年8月21日检查（勘验）笔录1页；10、2014年8月21日询问通知书1页；11、2014年8月29日询问笔录8页；12、中国山水旅行社天津市分社企业信息1份，显示该分社负责人为杨天香，以上证明：1、原告公司没有经营出境游的资格；2、原告公司非法经营出境游的事实确实存在；3、原告公司非法经营出境游已经获利。第二组【处罚及听证程序的证据】：1、唐山市旅游局罚没许可证复印件（证号罚证字第02000042号）�2、本案执法人员行政执法证复印件1页；3、责令（限期）改正通知书（唐旅罚责改通字2014第13号）；4、唐旅罚责改通字（2014第13号）行政处罚文书送达回证；5、行政执法检查备案登记表；6、询问通知书；7、行政处罚文书送达回证；8、检查勘验笔录；9、立案审批表；10、2014年8月29日对杨天香询问笔录（计8页）；11、唐旅罚听告字（2014）第1号行政处罚听证告知书；12、唐旅罚听告字（2014）第1号行政处罚听证告知书送达回证；13、申请听证电话记录；14、申请听证受理意见；15、唐旅罚听通字（2014）第1号听证会通知书；16、唐旅罚听通字（2014）第1号听证会通知书送达回证；17、行政处罚听证会公告；18、唐旅罚听通字（2014）第3号听证会笔录签字通知书；19、唐旅罚听通字（2014）第3号听证会笔录签字通知书送达回证；20、杜健身份证复印件；21、授权委托书；22、唐�罚听报字（2014）第1号听证会报告书；23、原告就听证会提出的陈述与申辩材料；24、唐山市旅游局听证笔录；25、案件集体讨论笔录（计2页）；26、唐山市旅游局局务会议纪要（2014第5号）；27、案件处理内部审批表，以上证明：被告对原告作出的行政处罚，严格按照法律法规规定的处罚程序，充分保障了原告作为行政被处罚人所享有的权利，完全符合行政处罚法相关规定。第三组【认定违法及处罚的法律法规依据】：1、《中华人民共和国旅游法》；2、《中华人民共和国行政处罚法》；3、国务院《旅行社条例》；4、河北省旅游局《关于暂停旅行社委托代理招徕旅游者业务的通知》，以上证据证明：被告对原告作出行政处罚于法有据。第四组【行政处罚决定书、行政复议决定书】：1、唐旅罚决字（2014）第6号行政处罚决定书；2、唐旅罚决字（2014）第6号行政处罚决�书送达回证；3、河北省旅游局行政复议答复通知书；4、河北省旅游局（2015）1号行政复议决定书，以上证明：被告对原告做出的行政处罚事实清楚、程序合法、处罚结论得当，经河北省旅游局行政复议决定维持被告作出的处罚决定。第五组【影像资料】：对原告经营场所检查的录像光盘一张，证明：被告对原告下达处罚决定后，经唐山市旅游局多次检查，原告至今不但拒不履行处罚决定，反而照常营业没有任何经济损失，严重扰乱旅游市场秩序。
原告国色国际旅行社（唐山）有限公司诉称：首先，《唐旅罚决字（2014）第6号行政处罚决定书》的事实不清，证据不足。原告公司接受中国山水旅行社委托的代理招徕行为，并非原告独立的经营行为；其次，该行政处罚决定适用法律错误。原告公司接受中国山水旅行社委托的代理招徕行为，符合《中华人民共和国旅游法�第六十条规定，不能依据《中华人民共和国旅游法》第二十九条第二款、第九十五条对原告进行违法认定和处罚；再次，该行政处罚决定作出的程序严重违法。被告作出的行政处罚决定听证程序违法严重违反《中华人民共和国行政处罚法》的有关规定。综上，被告违背事实真相，错误适用法律，滥用行政处罚权，给原告造成严重影响，极大侵害了原告合法权益。恳请人民法院撤销被告决定，维护原告合法权益。原告提供证据为：1、关于禁止为唐山国色国际旅行社刊登出境游违法广告的函；2、中国山水旅行社营业执照、旅行社业务经营许可证、旅行社委托代理招徕旅游者业务备案登记表；3、委托招徕授权书；4、中国山水旅行社与原告公司签订的《旅行社委托代理招徕旅游者合同书》及补充协议；5、原告公司营业执照、组织机构代码证；6、《中华人民共和国旅游�》第六十条释义及《旅游法释义》；7、《关于试行旅游社委托代理招徕旅游者业务有关事项的通知》（旅监管发（2010）77号）文件及国家旅游局关于规范性文件清理结果的公告；8、国家旅游局监督管理司负责人答记者问；9、旅行社委托招徕制度的目的和效果分析；10、《中华人民共和国旅游法》、《旅行社条例》、《旅行社条例实施细则》；11、《河北省旅行社管理若干办法》；12、《中华人民共和国行政处罚法》；13、《旅游行政处罚办法》；14、《河北省规范性文件制定规定》，以上证明：原告公司与中国山水旅行社均是依法成立、具有独立经营旅游相关业务资质的法人实体，原告公司依据国家基本法律和国家旅游局颁行的现行有效的行业内文件从事为具有出境旅游资质旅行社代理旅客招徕业务是完全符合国家政策法令的，被告之所以以该事由对原告进行处罚，是基于唐山市本地旅游行业的垄断利益考虑，对原告进行打击限制。
被告唐山市旅游局辩称：一、原告公司违法经营出境游业务，事实清楚，证据确凿。原告公司取得的工商营业执照和旅行业务经营许可证中，其经营范围均无“出境旅游”项目，不具有该项业务资质，但原告公司明知自身不具有资质自2014年5月2日起在唐山广播电视报等多家媒体违法宣传，进行业务招徕，被告自2014年5月份陆续收到唐山市多家旅行社实名举报原告公司违法经营出境旅游业务，被告在依法对原告经营场所进行检查时，取得了原告公司与中国山水旅行社合作经营出境游业务资料，包括：与赵国英、冯陆楷、黄美、张淑慧、何亚文签订的出境旅游合同、出境旅游收款收据、代收团款收据、出境团款明细、签证发给申请表等证据，足以证明原告违法经营出境旅游业务并且获得经济利益。原告提出的其系接受中国山水旅行社委托进行出境游招徕并非独立经营的主张，不能否定其违法经营并从中获得利益的客观事实。尽管国家旅游局2010年5月6日签发的《关于试行旅游社委托代理招徕旅游者业务有关事项的通知》（旅监管发（2010）77号）中有”旅行社可以在其业务经营范围内，委托其他旅行社代为招徕国内旅游、出境旅游和边境旅游的旅游者”的规定，但该条适用的前提是国务院2009年5月1日颁布施行的《旅行社条例》第36条规定“旅行社需要对旅游业务做出委托的，应当委托给具有相应资质的旅行社”，另外，《中华人民共和国旅游法》第二十九条明确规定“经营出境旅游业务必须取得相应的业务经营许可”，该法从国家基本法律的层面对出境旅游业务条件作出明确的要求，无论《关于试行旅游社委托代理招徕旅游者业务有关事项的通知》（旅监管发（2010）77号）文件是否有效，原告公司均构成无资质经营出境旅游业务。二、被告对原告公司违法所得数额认定客观、准确，被告作出的处罚决定处罚幅度适当，适用法律正确。被告对原告公司进行现场检查所查获的委托招徕代收团款收据等证据足以证实原告公司存在违法所得人民币十万余元，被告以此作为裁量处罚数额依据合法有效，被告依据《中华人民共和国旅游法》第九十五条之规定对原告进行处罚适用法律准确。三、行政处罚程序合法。被告对原告作出处罚的全过程，均严格按《中华人民共和国行政处罚法》及《旅游行政处罚办法》及相关规定，始终遵循合理合法、公正公开的要求调取收集证据、耐心说服教育，在处罚决定作出的每一个环节均保证原告作为被处罚人的权利。原告要求撤销被告作出的唐旅罚决字（2014）第6号行政处罚决定书没有依据，请求人民�院依法驳回原告的诉讼请求。
经庭审质证，本院对以下证据作如下确认：原告对被告提供的事实类证据有异议，原告认为：1、被告提交的手机短信息不能证明是原告公司所发送、被告提供的旅游合同没有签名盖章；2、原告法定代表人杨天香作为自然人有权利担任多家法人机构法定代表人与负责人，委托招徕合同是两个法人之间的合意，并不是原告法定代表人杨天香的个人行为，被告混淆了主体；3、被告作为接受备案的主管机关，对原告公司依法提交的委托招徕合同不予备案，现以原告没有备案为由进行处罚，歪曲事实。原告对被告提交的程序类证据有异议，原告认为：1、被告超期立案。被告提交的举报信中落款日期为2014年5月16日，但该案立案日期为2014年8月21日，严重超出法定立案期限；2、被告于2014年8月21日立案，至12月2日作出处罚，已经超出法定3个月办案期限，且没有办理延期手续，当属超期结案；3、责令整改通知书发出日期先于立案日期，该责令整改通知书不具有法律效力；4、被告提交的听证会告知书原告在听证会过程中均未见到过，原告认为该告知书不具有真实性。原告对被告提供的法律依据有异议，原告认为原告公司进行出境旅游旅游者招徕是符合法律规定的。被告对原告提供的证据真实性没有异议，但对证明目的有异议，被告认为原告超出经营许可范围开展旅游业务已经违反国家旅游强制性规定，被告依据其违法所得数额进行行政处罚并无不当。本院认为，无出境旅游业务资质的旅行社接受有该项资质旅行社的委托，代理进行出境旅游旅游者招徕业务不符合《中华人民共和国旅游法》的有关规定，被告提供的证据足以证明原告公司是在无出境旅游资质条件下接受委托进行出境旅游业务招徕，并且已经取�了经济利益，本院对原告提出的异议与证据不予采信，依法确认被告提供证据证明效力。
经审理查明，原告国色国际旅行社（唐山）有限公司法定代表人为杨天香，该公司未取得出境旅游业务资质。2014年4月15日原告公司与中国山水旅行社签订委托合同，约定由原告公司在唐山市代理进行出境旅游招徕业务，并在唐山晚报、唐山广播电视报等媒体投放广告。2014年5月被告接到唐山市多家旅行社实名举报称原告公司违法开展出境旅游业务，被告于2014年8月21日立案后，于同年8月29日对原告法定代表人杨天香进行调查询问，记录杨天香陈述意见并接受原告提交证明材料。被告又于同年11月5日对原告公司进行现场检查，搜集到收款收据、团款明细等证据。2014年10月10日，被告依法组织召开行政处罚听证会，最终认定原告存在上述违法行为。2014年11月28日被告组织召开局务会�体研究该案，2014年12月2日被告作出唐旅罚决字（2014）第6号行政处罚决定书，决定对原告国色国际旅行社（唐山）有限公司给予1、责令改正并处没收违法所得人民币104435元，罚款人民币104435元，罚没总额共计人民币208870元；2、停业整顿一个月的行政处罚。原告不服，向河北省旅游局提出行政复议申请，河北省旅游局以（2015）1号行政复议决定书维持了被告所作处罚决定。
本院认为，被告作出的唐旅罚决字（2014）第6号行政处罚决定书事实清楚、证据确凿、适用法律正确、处罚方式适当，依法应当予以维持，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决如下：
维持被告唐山市旅游局2014年12月2日作出唐旅罚决字（2014）第6号行政处罚决定书。
案件受理费50元，由原告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提出上诉，向本�递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于河北省唐山市中级人民法院。
审 判 长 张永柱
代理审判员 任立会
代理审判员 张 翔
二〇一五年四月二十九日
书 记 员 刘 洁