浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭民终字第455号
上诉人（原审被告）：中钜建设集团有限公司。
法定代表人：张国水。
委托代理人：张晟杰、赵婷，上海锦天城（杭州）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李利忠。
委托代理人：罗妙松。
委托代理人：吴永能，浙江杭天信律师事务所律师。
上诉人中钜建设集团有限公司（以下简称中钜公司）因与被上诉人李利忠建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省杭州市江干区人民法院（2014）杭江民初字第1814号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月14日受理后，依法组成合议庭，于2015年6月9日公开开庭进行了审理。上诉人中钜公司的委托代理人张晟杰，被上诉人李利忠的委托代理人罗妙松、吴永能到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：2012年6月1日，李利忠以杭州市拱墅区中达钢模租赁站名义（乙方）与中钜公司（甲方）签订脚手架工程承包合同，约定：工程名称为杭州铁路东站枢纽地区彭埠单元R21-13地块农转非居民拆迁安置房工程2标段；承包内容为以包工包料的形式承包脚手架工程、操作工棚、工棚加固、卸料平台、地下室剪力墙钢筋固定架、安全通道、临时灯架、泵管架、临边“四口”的防护、楼梯护手、支模架工程（不含搭设）等施工场内及生活区涉及脚手架钢管相关工作及材料，不包括电梯井门、人货梯安全门、装修部分材料；乙方工作范围内的材料装卸车由乙方承担，悬挑架用的钢筋预埋件材料及制作由甲方提供与加工，乙方提供图纸尺寸，外架拉结预埋钢管、钢筋由乙方安装，材料与费用由甲方承担；甲方木工支模用钢管、扣件由乙方提供；合同工期14个月，工期从基础底板第1块垫层浇筑完成、钢管进场、基础梁钢筋绑扎开始计算，具体日期从2012年6月1日开始算起；甲方若超出合同工期之外延期每天按建筑面积（不包括地下室面积）赔偿乙方0.125元／平方米，钢管架整幢拆除的不计入赔偿面积；单价按建筑面积52.80元／平方米计算（建筑面积按图纸面积计算）；等等。涉案工程包括1#、2#、3#、4#、8#、9#、12#、13#8幢楼，建筑面积分别为9135.95平方米、8678.97平方米、8800.01平方米、8577.96平方米、12505.75平方米、12331.73平方米、9279.17平方米、15823.86平方米，地下室为27328.63平方米，共计112462.03平方米。上述8幢楼，外架拆除至3层板时间分别为2013年12月8日、12月21日、12月29日、12月13日、2014年1月8日、1月11日、1月14日、1月4日。3层下石材干挂架子拆除时间分别为：1#、2#、3#、4#楼2014年5月20日，8#楼2014年6月10日，9#楼为2014年7月20日，12#、13#楼2014年7月2日。合同履行过程中共发生损耗补偿费用123546元。中钜公司已支付工程款4661535元。2014年11月11日，李利忠提起诉讼，请求判令：中钜公司支付李利忠工程款1276460元、延期赔偿款3379795.84元、损耗补偿费用308546.23元，并从2013年8月1日起按银行同期基准利率5.6%计付利息至实际履行之日（暂计至起诉之日利息为365000元）。
原审法院认为：李利忠系杭州市拱墅区中达钢模租赁站业主，其以杭州市拱墅区中达钢模租赁站名义与中钜公司签订的脚手架工程承包合同应以李利忠为一方当事人。李利忠与中钜公司签订脚手架工程承包合同，从中钜公司分包了杭州铁路东站枢纽地区彭埠单元R21-13地块农转非居民拆迁安置房工程2标段的脚手架工程等内容，但李利忠未取得建筑施工企业资质，因此双方签订的脚手架工程承包合同应属无效。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案审理中中钜公司陈述涉案工程已于2014年11月通过5方验收，因此李利忠可以要求参照合同约定支付工程款。脚手架工程承包合同对于工程款约定单价按建筑面积52.80元／平方米计算，建筑面积按图纸面积计算。中钜公司主张各楼1、2层（含商铺）一开始搭过脚手架，但从3层开始用槽钢作挑架后拆除了，因此各楼1、2层（含商铺）的建筑面积不应计算工程款。原审法院认为，合同明确约定建筑面积按图纸面积计算，中钜公司要求扣除各楼1、2层（含商铺）的建筑面积没有依据。涉案工程8幢楼及地下室的建筑面积共计112462.03平方米，按52.80元／平方米计算工程款为5937995元，中钜公司已支付工程款4661535元，还应向李利忠支付工程款1276460元。关于延期赔偿款，李利忠要求从2013年8月1日计算到3层下石材干挂架子拆除的日期。中钜公司主张合同约定“钢管架整幢拆除的不计入赔偿面积”，延期之后只要钢管架整幢拆除了，就不用赔偿。原审法院认为，中钜公司的主张明显违背文义，“钢管架整幢拆除的不计入赔偿面积”应理解为各幢楼的延期赔偿款分别计算，当某幢楼的钢管架整幢拆除以后不再继续计算该幢楼建筑面积的延期赔偿款。中钜公司主张延期赔偿款应算到“外架拆除完成时间汇总签证单”载明的外架拆除至3层板时间，原审法院认为，合同只约定了“钢管架整幢拆除的不计入赔偿面积”，某幢楼只要钢管架没有全部拆除就仍应计算延期赔偿款，中钜公司的主张与合同约定不符。脚手架工程承包合同约定合同工期14个月，具体日期从2012年6月1日开始算起，中钜公司若超出合同工期之外延期每天按建筑面积（不包括地下室面积）赔偿0.125元／平方米，钢管架整幢拆除的不计入赔偿面积；从2012年6月1日开始计算14个月的工期，到期时间应为2013年8月1日，本案审理中查明8幢楼外架全部拆除完毕的时间为2014年5月至7月，均已发生延期，应分别计算延期赔偿款，从2013年8月1日计算到外架全部拆除完毕之日，李利忠的主张予以支持。经计算延期赔偿款具体金额为3369155元。关于损耗补偿费用，李利忠主张的该费用共4项，中钜公司对其中3项无异议，中钜公司有异议的1项李利忠同意按中钜公司认可的金额计算，据此认定损耗补偿费用金额为123546元，中钜公司应向李利忠支付该笔费用。关于利息，庭审中李利忠要求尚欠工程款及损耗补偿费用从2014年7月20日开始计算利息，延期赔偿款从起诉之日开始计算利息，按年利率5.6%计算。原审法院认为，双方之间的合同关系无效，李利忠要求从2014年7月20日开始计算逾期付款利息损失依据不足，逾期付款利息损失可从李利忠起诉之日起算；按年利率5.6%计算不高于同期银行贷款利率，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，于2014年12月17日判决：一、中钜公司向李利忠支付工程款1276460元，于判决生效后十日内付清；二、中钜公司向李利忠支付延期赔偿款3369155元，于判决生效后十日内付清；三、中钜公司向李利忠支付损耗补偿费用123546元，于判决生效后十日内付清；四、中钜公司向李利忠赔偿逾期付款利息损失（以中钜公司尚未支付的上述第一、二、三项款项金额为基数，从2014年11月11日开始按年利率5.6%计算至生效法律文书指定的履行期限届满之日止），于判决生效后十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；五、驳回李利忠其他诉讼请求。案件受理费49109元，减半收取24554.50元，由李利忠负担2078元，由中钜公司负担22476.50元。中钜公司应负担的案件受理费22476.50元，于判决生效后三日内交纳至原审法院。
宣判后，中钜公司不服，向本院提起上诉称：原判认定事实错误。原判对工程款计算有误，李利忠提供的证据2“9月22日架子工结算表”应当作为认定案件事实的依据。结算表上明确将1#、2#、3#、4#、8#楼一、二层（含商铺）建筑面积共计9957.76平方米的款项予以扣除。此外，结算表还扣除了27万元的槽钢材料费。结算表应当认为系双方对承包合同中约定的工程量作了变更后的工程款结算依据，因此，中钜公司仅需按该结算表中已结算的工程款履行支付义务。因此，中钜公司应支付的工程款为5142225.46元。中钜公司已向李利忠支付4661535元，还应支付480690元。延期赔偿款的计算基础仅以双方对账结算时的工程量为限。结算表中用以结算工程款的工程量仅包括1#、2#、3#、4#、8#楼三层以上的建筑面积，及9#、12#、13#、地下室的建筑面积。故1#、2#、3#、4#、8#楼应以其三层以上的建筑面积为基础，自2013年8月1日（工期延误的起始日）到该五幢楼三层以上实际拆除日止，计算工期延误赔偿款。9#、12#、13#以该三幢楼的实际建筑面积为基数，自2013年8月1日起到该三幢楼三层以上实际拆除日止，计算赔偿金额。地下室按合同约定不计入赔偿面积。中钜公司只需向李利忠支付延期赔偿款1445586.05元。李利忠提供的证据5中的第4份证据，系钢管架搭设过程中的损耗补偿费用。该证据仅能证明损耗槽钢的数量，但因无单价约定，故不能证明损耗槽钢的价款。中钜公司在庭审时认为最多只有8、9万元，系中钜公司代理人的个人估价。对于所损耗槽钢的最终计价总数，一审法院仅凭个人的估价而直接作酌情裁判，有失公允。既然是槽钢的损耗赔偿，一审法院在判决中钜公司赔偿后，应当同时判决李利忠将所损耗的槽钢交付给中钜公司。合同约定工程款“剩余10%待工程竣工验收合格后三个月内付清”，涉案工程于2014年11月通过五方验收，故依合同约定中钜公司应在2015年的2月份支付剩余工程款。且结算表中已经对剩余工程款的支付时间有了变更，即“承诺2015年春节前结清帐款”。关于延期赔偿款及损耗补偿费用，合同中未约定中钜公司支付的时间，故赔偿款支付时间应从李利忠的赔偿请求成立时开始计算，现判决未生效，无需支付。关于本案所涉工程脚手架整幢拆除的时间点。李利忠最终没有搭设三层以下脚手架，李利忠一审提交的证据4证明2013年12月份到2014年1月份，合同约定范围的外架已经全部拆除，本案所涉外墙脚手架工程是底层落地搭设，实际施工中，李利忠变更了施工方案，在第三层开始增加槽钢悬挑，1、2层的脚手架，主楼原先是搭设的，临街商铺没有搭设，但是三层以上脚手架搭设之后，除了9楼外，其他7幢的1、2楼脚手架全部拆除了。鉴于此客观情况，2013年12月底、2014年1月底，整幢楼的外架实际已经全部拆除，符合合同约定的整幢脚手架拆除。合同约定的建筑面积计价时间应该计算到三层以上脚手架拆除的时间，但是一审法院计算到1、2楼临时搭设的脚手架的拆除时间。三层下的干挂外架是临时增加的工程量，不属于原合同约定的内容，脚手架不是施工工程，等外架拆除后，对于双方之间不论是工程合同也好，租赁合同也好，实际上是已经履行完毕。后面的三层下干挂外架，是因为原先没有搭设1、2层的外架的，临时搭设1、2层外架，一个是为了拆除3层底部脚手架安全角度，另一个是因为1、2层外面是大理石干挂，要进行二次装修施工，1、2层干挂时，涉及到大理石厚度，以及干挂操作面，中间要有空隙。临时搭设1、2层之后，施工完毕后，拆除时间即是李利忠一审证据4中的，这个时间不是原先双方合同约定的三层以上脚手架的拆除时间。从公平合理角度说，这个1、2层的脚手架是增加的工程量，即使要算，也只能算1、2层的，不能算整幢的。请求二审撤销原判第一、二、三、四项判决，依法改判：一、中钜公司向李利忠支付工程款480690元，于2015年春节前（2015年2月18日前）付清。同时，李利忠应向中钜公司开具等同金额的工程款正规税务发票；二、中钜公司向李利忠支付延期赔偿款1440189.16元，于判决生效后十日内付清；三、中钜公司向李利忠支付损耗补偿费用38546.23元，于判决生效后十日内付清；四、中钜公司向李利忠赔偿逾期付款利息损失，以中钜公司尚未支付的上述第一项款项金额为基数，从2015年2月19日起按年利率5.6%计算至实际付清日止。以中钜公司尚未支付的上述第二、三项款项金额为基数，从判决书生效时起按年利率5.6%计算至生效法律文书指定的履行期间届满之日止，于判决生效后十日内付清；五、由李利忠承担一审、二审的诉讼费用。
上诉人中钜公司在二审中提交以下证据：第一组：1、《监理工程师通知单》二份（编号B1-041、B1-046）；2、《安全隐患告知（整改）单》一份，（编号：029）；3、《专题会议纪要》一份（编号：10）；4、《监理例会纪要》（安全专题会议）二份（编号：17、36）。以上证据证明整个工程的外墙脚手架不是从底部一层的地面开始架设的，而是从三层开始采用槽钢悬挑架方式搭设的。一、二楼是没有脚手架的，是从三层开始采用槽钢悬挑架方式搭设的。悬挑架底层未封闭，悬挑架与墙体之间有缝隙。下面是悬空的，有可能有人经过，存在安全隐患，反过来说明案涉工程是从三层悬挑架设的。悬挑架是凌空的。第二组证据：5、《安全生产专项检查监理项目部周检记录表》三份（编号：033、036、041），证明除9#楼外，其他7幢主楼三层挑架下的外架在向上施工期间，自2013年初后已相继拆除，而临街商铺外墙部位外架原来就未搭设。施工一共是8幢主楼，编号分别为1、2、3、4、8、9、12、13号楼，另外还有南边和东边临街商铺，高度只到二层。李利忠主楼1、2楼开始搭的，临街商铺只有二层，当时就没有外墙脚手架。8栋主楼，除了9号楼因为一楼只有半层多一点，没有拆掉，其余7幢主楼三层挑架下的外架在向上施工期间，自2013年初后已相继拆除。033证明临街商铺外墙部位外架原来就未搭设。036证明13、1、2、3、4号楼三层挑架下外架已拆除。041证明2013年3月26日，8、12号楼三层挑架下外架已拆除。第三组证据：6、现场照片9份，证明主楼施工期间，整个工程外墙架子主楼是采用从三层悬挑架设的，下部一、二层是没有的。第四组：7、《专题会议纪要》一份（编号：23），证明2013年12月25日，在主楼三层以上悬挑外架基本拆除完毕时，原未搭设脚手架的临街商铺处及部分主楼的一、二层落地式脚手架开始搭设。第五组：8、照片一张，证明主楼外架拆除后，一、二层临时搭设工脚手架情况。第六组：9、图纸五份，证明本案所涉工程平面分布情况及9、12、13幢楼一、二层面积。（以上证据均提交复印件。证据8没有原件，证据9中9号楼图纸没有原件。其余与原件核对无异）
被上诉人李利忠在二审中辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确，中钜公司的上诉理由不成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人李利忠在二审中未提交新证据。
上诉人中钜公司在二审中提交的证据，经庭审质证，被上诉人李利忠认为不属于二审中的新证据，不予质证。在保留该意见的前提下，被上诉人李利忠对证据的真实性有异议，认为没有经过李利忠的签字确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十九条规定：“当事人在法庭上可以提出新的证据。”最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零二条：“当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳。但该证据与案件基本事实有关的，人民法院应当予以采纳，并依照民事诉讼法第六十五条、第一百一十五条的规定予以训诫、罚款。当事人非因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院应当采纳，并对当事人予以训诫。”上诉人中钜公司在二审中提供的证据，虽在二审之前已经形成，但上述证据与本案基本事实具有关联性，被上诉人李利忠虽有异议，但未能提供反驳证据，故对上述证据予以确认。
本院依据有效证据及当事人陈述等，经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，予以确认。
另查明，1#、2#、3#、4#、8#、12#、13#号楼的一、二层建筑面积分别为1950.9平方米、1471.12平方米、1614.97平方米、1392.91平方米、3527.86平方米、900.19平方米、1722.21平方米。
再查明，在实际施工中，除9#楼外，1#、2#、3#、4#、8#、12#、13#号楼三层以下脚手架在搭设到三层以上时拆除，在拆除脚手架时，为一、二层的外墙石材安装需要，重新搭设一、二层脚手架，然后拆除。
本院认为，2012年6月1日中钜公司与李利忠的杭州市拱墅区中达钢模租赁站签订的《脚手架工程承包合同》，因李利忠无相关施工资质，故合同应认定无效。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。涉案工程已于2014年11月通过验收，故李利忠请求支付工程款的理由正当，予以采纳。关于损耗补偿费用，李利忠在一审中提交了四份签证单，对其中的三份签证单，双方无异议，确认金额共计38546.23元（10000＋2470.95＋26075.28），对于第四份槽钢增加层工程量签证单，在一审中李利忠主张27万元，中钜公司表示最多80000元至90000元，李利忠当庭也表示认可中钜公司所称的80000元至90000元，故原审法院在此基础上酌情认定该笔为85000元并无不当。中钜公司上诉称一审中其提出认可80000元至90000元的是其委托代理人个人的意见，原审不能以此作出判决。本院认为，中钜公司一审的两位委托代理人的委托权限均为特别授权，故其承认、放弃、变更诉讼请求视为中钜公司作出的，对中钜公司均有约束力，中钜公司以80000元至90000元是委托代理人个人意见，不能作为判决依据的观点不能成立，本院不予采信。关于延期赔偿款，在承包合同中双方约定了合同工期从2012年6月1日起计算，合同期为14个月，中钜公司若超出合同工期之外延期每天按建筑面积不包括地下室面积每平方米赔偿李利忠0.125元，钢管架整幢拆除的也不计入赔偿面积。按照上述约定，合同期至2013年7月31日止届满，而中钜公司存在延期的事实清楚，中钜公司对此亦无异议，故中钜公司应承担相应的民事责任。上述延期赔偿的约定，因合同无效而约定无效，但鉴于在本案中，双方对以上述约定的赔偿计算方法来计算损失均无异议，本院予以确认。双方存在的争议系在于李利忠主张延期赔偿的计算应当从后期届满的次日开始即2013年8月1日起计算至三层下干挂外架拆除时止（时间具体以其一审提供的证据《三层下干挂外架拆除时间》为准），只要整幢有未拆除的，则应计算整幢面积；而中钜公司则主张因除9#楼外，其余主楼三层以下的脚手架在三层以上开始搭建时就拆除了，故在脚手架拆至三层时，则整幢脚手架已经拆除，至于后面一、二层脚手架再次搭设是为外墙石材安装需要，故在延期时间上应计算至李利忠提供的《外架拆除完成时间汇总签证单》为届满时间，之后一、二层再次搭设应以实际一、二层面积作为依据进行计算。本院认为，根据二审中中钜公司提供的证据以及一审中双方的陈述，可以确认脚手架在搭设到三层以上时，三层以下的脚手架拆除，之后在拆除脚手架过程中再搭设一、二层脚手架的事实。故当脚手架拆除至第三层时，即至《外架拆除完成时间汇总签证单》上载明的时间，所施工的大楼整幢脚手架都已经拆除，而之后再次搭设一、二层脚手架是为一至二层外墙石材安装需要，不应将此时间计算在内，故中钜公司主张的以整幢楼面积计算延期赔偿应计算至《外架拆除完成时间汇总签证单》上载明的各幢楼外架拆除时间止的理由正当，予以采纳。因中钜公司在二审中自认9#楼一楼只有半层多一点，故脚手架没有拆除，故也不存在二次搭设的问题，9#的延期赔偿应按整幢面积计算至《三层下干挂外架拆除时间》上载明的2014年7月20日。其余主楼的一、二层脚手架再次搭设的费用应为工程款，应按合同约定的单价52.8元／平方米计算。经计算，中钜公司应支付李利忠延期赔偿款1916052.19元，一、二层再次搭设工程款664231元。关于利息损失，虽然双方在合同中约定剩余10%工程款待工程竣工验收合格后三个月付清，但因涉案合同无效，故逾期付款利息损失应从李利忠起诉之日起计算，中钜公司主张要求从工程通过验收后的三个月即2015年2月开始计算缺乏依据，不予支持。对于利息损失的计算标准，双方未提出异议，本院予以确认。中钜公司上诉理由合理部分，本院予以采纳。因中钜公司在二审中提交新的证据，导致对原审改判，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十六条之规定，原审判决不属于错误裁判案件。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持浙江省杭州市江干区人民法院（2014）杭江民初字第1814号民事判决第三项；
二、撤销浙江省杭州市江干区人民法院（2014）杭江民初字第1814号民事判决第一、二、四、五项；
三、中钜建设集团有限公司支付李利忠工程款1940691元，于本判决生效之日起十日内付清；
四、中钜建设集团有限公司支付李利忠延期赔偿款1916052.19元，于本判决生效之日起十日内付清；
五、中钜建设集团有限公司支付李利忠利息损失（以中钜建设集团有限公司尚未支付的上述第一、三、四项总和金额为基数，从2014年11月11日开始按年利率5.6%计算至本判决指定的履行期限届满之日止），于本判决生效后十日内付清。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；
六、驳回李利忠的其他诉讼请求。
一审案件受理费49109元，减半收取24554.50元，由李利忠负担2078元，由中钜建设集团有限公司负担22476.50元；二审案件受理费29234元，由中钜建设集团有限公司负担21048元，由李利忠负担8186元（中钜建设集团有限公司已向本院预缴上诉案件受理费29234元，中钜建设集团有限公司应于本判决生效之日起十日内至本院退诉讼费8186元，李利忠应于本判决生效之日起十日内将应负担的诉讼费8186元交纳至本院，本院开户银行：工商银行湖滨支行，户名：浙江省杭州市中级人民法院，帐号：1202024409008802968）。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡 宇
审 判 员 陈 艳
代理审判员 丁 晔
二〇一五年七月十三日
书 记 员 袁其伟