广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤07民终6号
上诉人（原审被告）：肇庆市永业建筑工程有限公司江门分公司，住所地：江门市江海区文昌。
负责人：吴士坦，该公司总经理。
委托代理人：李永华，男，住广东省罗定市。
委托代理人：谢志强，男，住广东省中山市东区。
被上诉人（原审原告）：鹤山市联发商品混凝土有限公司，住所地：鹤山市。
法定代表人：张敏坚，该公司总经理。
委托代理人：赵小军，广东坚信律师事务所律师。
原审被告：肇庆市永业建筑工程有限公司，住所地：广东省肇庆市。
法定代表人：孔文高，该公司总经理。
委托代理人：吴士坦，男，住广东省四会市龙甫镇龙甫集镇社区居委会龙甫中学。公民身份证号：4412841973********。系该公司江门分公司经理。
上诉人肇庆市永业建筑工程有限公司江门分公司（以下简称“肇庆永业江门分公司”）因与被上诉人鹤山市联发商品混凝土有限公司（以下简称“联发公司”）、原审被告肇庆市永业建筑工程有限公司（以下简称“肇庆永业公司”）买卖合同纠纷一案，不服广东省鹤山市人民法院（2015）江鹤法雅民初字第293号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：2011年3月23日，以联发公司为供方（乙方）、肇庆永业江门分公司为需方（甲方），双方签订了《商品混凝土购销合同》，合同约定：乙方（即联发公司）向甲方（即肇庆永业江门分公司）位于鹤山市××镇赤坎鹤山市御龙汇商住小区提供商品混凝土，每月货款应于次月10日前支付80%，剩余20%货款应于第四个月10日前付清，如此类推；每月供货双方应于次月5日前对数完毕，每月10日前甲方应按双方约定的付款方式支付货款，如因甲方原因未能按时对数，则以联发公司的送货单据为准，若甲方未按合同约定向联发公司支付货款，每延迟一日应向联发公司支付所欠货款的万分之五的违约金，联发公司实现债权而发生的一切费用（包括但不限于诉讼费、律师费等）由甲方承担。另《商品混凝土购销合同》第五条第2款约定“甲方须于领取验收资料前付清乙方全部混凝土货款，乙方在收齐全部款项后，于该工程竣工验收前向甲方提供混凝土技术资料”。合同签订后，联发公司从2011年3月至2014年4月止向肇庆永业江门分公司提供商品混凝土。经核算，至2014年4月份止，肇庆永业江门分公司共拖欠联发公司货款510934.50元，后肇庆永业江门分公司先后于2014年8月25日、11月3日及2015年6月30日分别向联发公司支付货款50000元、50000元及80000元。
另查明：一、联发公司因本次诉讼花费13000元聘请广东坚信律师事务所赵小军律师担任委托代理人；二、肇庆永业江门分公司为肇庆永业公司的分公司。
上述事实，有联发公司提供的证据、庭审笔录在案佐证，足以认定。
原审法院审理认为：本案为买卖合同纠纷。联发公司、肇庆永业江门分公司之间设立的买卖合同关系合法有效，受法律保护。肇庆永业江门分公司收取联发公司货物无按约定支付货款给联发公司的行为已经构成违约，应负违约责任。联发公司请求肇庆永业江门分公司付清货款510934.50元，理据充分，应予支持。另根据《商品混凝土购销合同》第六条第3项“每月货款应于次月10日前支付80%，剩余20%货款应于第四个月10日前付清，以此类推”及第七条第2项“甲方未按本合同约定向乙方支付货款，每延迟一日应向乙方支付所欠货款的万分之五的违约金”的约定，现联发公司请求从2014年7月11日起按日万分之五计算违约金没有超出法律规定，原审法院依法予以支持。至于联发公司主张的违约金，应按照金额的不同分段计算：从2014年7月11日起至2014年8月25日止以货款510934.50元为基数的违约金为11496.03元（510934.50×0.5‰×45天）；从2014年8月26日起至2014年11月3日止以货款460934.50元为基数的违约金为15902.24元（460934.50×0.5‰×69天）；从2014年11月4日起至2015年6月30日止以货款410934.50元为基数的违约金为48901.21元（410934.50×0.5‰×238天），从2015年7月1日起至2015年8月25日止以货款330934.50元为基数的违约金为9100.70元（330934.50×0.5‰×55天），违约金合计85400.18元。另根据《商品混凝土购销合同》第七条第3项“乙方实现债权而产生的一切费用（包括但不限于诉讼费……律师费等）由甲方承担”的约定，联发公司因本次诉讼发生的律师费13000元由肇庆永业公司江门分公司和肇庆永业公司承担。鉴于肇庆永业公司江门分公司为肇庆永业公司的分支机构，非独立法人，不具有独立承担民事责任的资格，因此其赔偿款项首先由该分公司的财产进行偿还，不足部分由肇庆永业公司承担补充清偿责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百三十条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：一、肇庆永业江门分公司于本判决发生法律效力之日起十日内向联发公司支付货款330934.50元及违约金（违约金暂计至2015年8月25日为85400.18元，自2015年8月26日起至实际付清之日止的违约金，以实欠款额按日0.5‰计付）。二、肇庆永业江门分公司于本判决发生法律效力之日起十日内向联发公司支付律师费13000元。三、肇庆永业公司对上述债务承担补充清偿责任。四、驳回联发公司的其他诉讼请求。如果付款义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3875.50元（已减半收取），由联发公司负担6.50元，肇庆永业江门分公司和肇庆永业公司负担3869元。
上诉人肇庆永业江门分公司不服原审判决，向本院上诉称：联发公司在履行合同时，存在三点违约。一、按照双方所签《商品混凝土购销合同》第五款第1点：“乙方按照合同约定的混凝土技术要求，按甲方的供货计划及时向甲方供应预拌混凝土，确保供货时间、质量和数量，并按规定向甲方提供必要的预拌混凝土技术资料”，在肇庆永业江门分公司已经支付了货款的前提下，联发公司未按工程进度提供预拌混凝土的技术资料，所以联发公司已严重违约。因御龙汇商住小区的34栋别墅，共分为四个施工许可证。按照施工许可证随着工程进度逐步支付货款，逐步提供资料。肇庆永业江门分公司向联发公司购买商品混凝土已支付5552358元，支付率达94.4%。截止今日，联发公司只给了总计1—11栋别墅的技术资料，有23栋的资料一份都没有提供。如果以栋作为量化的单位，联发公司只提供32.3%的资料。就此事肇庆永业江门分公司曾于2015年6月25日，发函催促联发公司提供余下的23栋别墅的资料，联发公司没有回复。按照相关的法律法规，建筑材料质量合格是支付工程货款的唯一标尺。联发公司没有提供这些资料，肇庆永业江门分公司不能支付余下货款。
二、按照双方所签的《商品混凝购销合同》第五点第6小点：“乙方应向甲方提供合格的混凝土试压件。”但联发公司提供试压间存在检测结果非常不正常的情况。例如根据鹤山市建设工程质量检测中心提供检测报告，第48栋承台及地梁的强度代表值达到48.9和52.1，已超出设计强度30差不多四个等级，属于异常现象需要联发公司协助回弹进一步作检测来确定质量是否合格。这些资料中存在的问题不处理，肇庆永业江门分公司不能支付余下的货款。
三、另外联发公司签订合同的代表人麦盛谊亲笔签字的认可的2023元减价款，应从余下的货款中扣除，所以肇庆永业江门分公司实际未支付的货款是328911.50元（330934.50元减去2023元）。综上所述，在没有提供完整、齐全、属实的商品混凝土资料而且混凝土试压件存在质量异常的情况下，要求肇庆永业江门分公司支付余下的货款及违约金是不成立的。遂请求法院判令：1、支付余下货款本金328911.50元给联发公司；2、联发公司同时将余下的所有预拌混凝土资料提供给肇庆永业江门分公司；3、联发公司主张的违约金及律师费由其自己负担。
被上诉人联发公司答辩称：一、原判决认定事实清楚。（一）买卖双方之间设立的买卖合同关系合法有效。联发公司按合同约定全面履行了合同义务，向肇庆永业江门分公司依约交付混凝土，不存在违约行为。根据《商品混凝土购销合同》第5条第2款的约定，买方应先付清货款，然后卖方才交付技术资料，因此，在肇庆永业江门分公司未付清货款的情况下，联发公司依法行使先履行抗辩权，有权拒绝交付验收资料。涉案御龙汇商住小区项目是一个整体，购销合同未规定付清哪一栋别墅的货款就给该栋的技术资料。肇庆永业江门分公司逾期付款是违反了合同的主要义务，并且在肇庆永业江门分公司违约在先的情况下，其以作为合同附随义务——交付技术资料进行抗辩毫无道理。按照商品混凝土行业惯例，通常是在买方付清全部款项后，买方根据其工程验收需要向卖方提供资料清单，卖方才向买方交付技术资料。（二）按照合同第6条第2款第3项、第6条第3款、第7条第2款的规定，肇庆永业江门分公司应于2014年7月10日之前付清全部货款，但肇庆永业江门分公司自2011年5月11日起一直未按期付款，至今尚欠货款330934.50元，已逾期，构成违约，依法应当承担违约责任并支付违约金。（三）联发公司在本案中已支付律师代理费13000元，符合合同第7条第3款的规定，体现了双方的意思自治原则，不超出《广东省物价局、司法厅律师服务收费管理实施办法》（粤价（2006）298号）规定的收费范围。
二、肇庆永业江门分公司仅凭一份未经联发公司认可的《混凝土试件抗压强度检验报告》认为该试件强度过高属于异常现象，需要联发公司协助处理，并作为逾期付款的抗辩，完全无事实和法律依据。根据《预拌混凝土》国家标准第10.1.3的规定，判断混凝土强度等质量指标是否符合要求应以交货检验结果为依据；判断混凝土交货时强度是否合格，应采取需方经有效见证在施工现场取样制作28天龄期标准养护试件送交检测机构检验抗压强度的方法。根据《预拌混凝土》国家标准检验规则第10.1.2的规定，交货检验的取样试验工作由肇庆永业江门分公司承担，而不是由联发公司承担。根据双方签订的《商品混凝土购销合同》第3条第2款的规定，混凝土交货试件的制作、送检责任应由肇庆永业江门分公司承担。对于《商品混凝土购销合同》第5条第6款“乙方应向甲方提供合格的混凝土度件”的规定，因其违反了《预拌混凝土》国家标准第10.1.3和第10.1.2的强制性规定，该条款是无效的。按照《预拌混凝土》国家标准和合同的约定，肇庆永业江门分公司应委派专业人员现场制作试件并进行标准养护，但从肇庆永业江门分公司提供的2015年6月27日的《混凝土试件抗压强度检验报告》可以看出，该试件强度完全符合C30强度≥30.0MPa的要求，因为C30强度只有低于30.0MPa才能说明试件不合格，因而不存在混凝土质量不合格的事实；反而反映了肇庆永业江门分公司不进行标准养护，超龄送检的事实，因混凝土强度随着时间的推移逐渐增强是正常现象；还证明肇庆永业江门分公司违反国家标准和合同约定。截至收到上诉材料前，肇庆永业江门分公司从未向联发公司提及涉案混凝土试件不合格，未提交混凝土试件抗压强度检验报告，也从未提及混凝土结构实体不合格。根据《中华人民共和国合同法》第157条和第158条的规定以及《预拌混凝土》国家标准第10.1.4的规定，联发公司有理由相信其试件是合格的，并推定商品混凝土交货时是合格的。
三、联发公司不服一审判决第三项，认为肇庆永业江门分公司及肇庆永业公司应当承担共同清偿责任。首先，根据《中华人民共和国公司法》第14条规定，分公司不具有独立的法人资格，虽然可以作为当事人参加诉讼，但相应民事责任还应由公司法人进行承担。其次，分公司和公司法人财产对外的整体性、混同性决定了其两者民事责任的共同性，因此判决分公司和公司法人承担共同清偿责任，有利于对债权人合法权益的保护。
四、肇庆永业江门分公司缺乏足够证据证明其主张，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第64条第1款和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第2条的规定，应当承担举证不能的后果。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原判。
二审审理期间，肇庆永业江门分公司向本院提交了如下证据：2011年6月21日和2011年7月1日的检验报告复印件各一份，证明联发公司提供的混凝土存在部分不合格。针对肇庆永业江门分公司二审期间提交的证据，联发公司经质证认为：对其三性均有异议。该两份证据显示C30混凝土强度均超过30Mpa，不能证明联发公司提供的C30混凝土强度不合格；反而显示了肇庆永业江门分公司对混凝土不进行标准养护，超期送检，证明肇庆永业江门分公司对试件的制作、养护、送检违反了《预拌混凝土》国家标准及购销合同的规定。
本院对肇庆永业江门分公司在二审期间提交的证据经审查认为：该证据是在一审审理期间可以提交而未提交的证据，不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条关于二审程序中新证据的规定情形，本院对上述证据不予采纳。
经二审审理，本院对原审法院查明的事实依法予以确认。
本院认为：本案属买卖合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，结合当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点是：肇庆永业江门分公司是否应当向联发公司支付尚余330934.50元货款及违约金、律师费。
对于肇庆永业江门分公司向联发公司购买商品混凝土未支付的货款数额，联发公司认为是330934.50元，肇庆永业江门分公司则认为应当扣减2023元即为328911.50元。肇庆永业江门分公司主张扣减的依据是其提交的2012年6月1日至2012年6月30日的结算单上有联发公司麦盛谊签字的内容；对此，联发公司认为其提交的同一时间的结算单上并无麦盛谊签字的内容，且对该签名的真实性不予确认。在无法确认肇庆永业江门分公司提交的结算单上签名内容真实性的情况下，肇庆永业江门分公司应当进一步举证证明该签名存在的真实性，但肇庆永业江门分公司提交的证据既无法证明上述扣减货款签名的真实性，也无法证明麦盛谊对货款扣减事项有代表公司的处理权限，故肇庆永业江门分公司无法证明其所称应当扣减货款这一事实的存在。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，肇庆永业江门分公司应对此承担举证不能的法律后果。因此，原审法院判决肇庆永业江门分公司应当向联发公司支付货款330934.50元正确，本院予以维持。根据《商品混凝购销合同》第六条第3项的约定，联发公司请求的违约金并未违反法律规定，应予支持。肇庆永业江门分公司称因联发公司没有按照其付款比例提供技术资料，故其不应当支付货款。对此，本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百三十五条、第一百三十六条及第一百五十九条的规定，出卖人的基本义务是交付标的物并转移标的物的所有权，买受人的基本义务是支付价款；而出卖人交付技术资料属从给付义务。结合案件查明的事实，联发公司已完成交付货物的主给付义务，因从给付义务无法与主给付义务形成对价，肇庆永业江门分公司不能以联发公司未完全履行从给付义务来对抗其应当支付货款的主给付义务的履行。故肇庆永业江门分公司关于因联发公司未完全交付技术资料其无需支付剩余货款的主张理据不足，本院不予支持。肇庆永业江门分公司称联发公司提供的试压件存在不正常的情况，不能支付余下货款，并提交了两份检验报告复印件作为证据。联发公司对上述检验报告的三性均不予确认，且肇庆永业江门分公司在二审审理期间一直未向本院提交该证据原件，故本院对上述两张检验报告的真实性无法确认。并且，肇庆永业江门分公司提交的证据在一审审理期间已形成，不属于二审程序中的新证据。退一步讲，即使该证据是真实的，也无法证明肇庆永业江门分公司所称存在质量问题的事实。故肇庆永业江门分公司关于试压件存在不正常情况的主张理据不足，本院不予采信。关于律师费的问题，根据《商品混凝购销合同》第七条第3项的约定，原审法院判决肇庆永业江门分公司应当向联发公司支付律师费13000元正确，本院予以维持。
综上所述，上诉人肇庆永业江门分公司的上诉理据不足，本院不予支持；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案一审案件受理费按原判决执行；二审案件受理费7751元，由肇庆市永业建筑工程有限公司江门分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 海
审 判 员 刘邦中
代理审判员 刘 蕊
二〇一六年三月二十九日
书 记 员 陈月佩