山东省聊城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）聊民五终字第101号
上诉人（原审原告）：刘某某，住阳谷县。
被上诉人（原审被告）：阳谷县中医院。住所地：阳谷县安平路。
法定代表人：李文刚，院长。
委托代理人：洪青。
委托代理人：刘世庆。
上诉人刘某某因医疗损害责任纠纷一案，不服山东省阳谷县人民法院（2013）阳民重字第14号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开进行了审理，上诉人刘某某，被上诉人阳谷县中医院委托代理人洪青、刘世庆到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审认定：原告之母刘某甲因病于2010年11月23日00：10分入住被告阳谷县中医院治疗，中医诊断为：发热、外感风寒；西医诊断为：1、发热、上呼吸道感染、褥疮感染2、糖尿病3、脑血栓病后遗症期4、心肌梗死5、脑萎缩。2010年11月23日阳谷县中医院在刘某甲病例中注明：“患者于13：15突然出现呼吸、心跳骤停，大动脉搏动消失，双侧瞳孔迅速扩大，患者家属拒绝进一步治疗，自动出院。”2011年10月13日原告因怀疑刘氏石的死亡与被告诊疗不当有关，去被告处复印了病历，并找主治医师洪青出具了刘某甲的死亡证明书，内容为：“刘某甲，女，82岁，于2010年11月23日因‘心肌梗死、糖尿病’在我院抢救治疗无效死亡。”2012年10月12日原告具状诉至本院，要求被告赔偿医疗费、伙食补助费、营养费、陪护费、丧葬费、死亡赔偿金、精神损害抚慰金共计227232.4元。一审法院审查后，于2012年12月7日立案受理。2012年11月14日原告刘某某与被告方的工作人员樊峰、见证人张某在阳谷县中医院病案室一起封存了刘某甲的病历和心电图共十四页。初审审理期间，在原、被告均确认无误的情况下，我院办案人员当庭将封存的刘某甲的病历和心电图的档案袋启封，经核对，封存的病历与原告提交的病历一致。以上事实有刘某甲的病历、初审庭审笔录、当事人陈述及我院立案庭工作人员出具的说明在卷佐证。庭审前，本院向原告释明其应对被告在对刘某甲的诊疗过程中是否存在过错或过失承担举证责任，并询问原告是否申请鉴定。原告明确表示不申请鉴定。诉讼期间，原告变更诉讼请求，要求被告赔偿刘某甲死亡的各项损失共计27万元。
原审认为：双方当事人争议的焦点问题为：一、原告的起诉是否已超过了诉讼时效；二、被告在对刘某甲的诊疗过程中是否存在过错。针对第一个焦点问题，原审认为：刘某甲于2010年11月23日死亡，原告于2011年10月13日才怀疑刘某甲的死亡可能与被告诊疗不当有关，收集证据，去被告处复印病历、找主治医师洪青出具刘某甲的死亡证明书，应当认为原告自2011年10月13日起才知道权利有可能被侵害。原告于2012年10月12日起诉，期间未超过一年，故原告的起诉并未超过诉讼时效。针对第二个焦点问题，原审认为：2O10年11月23日0时10分刘某甲被接到被告阳谷县中医院住院治疗，于当日13时20分死亡，被告在给予刘某甲的检查、诊疗及用药是否违反诊疗常规，是否存在医疗过错，刘某甲死亡与被告的检查、诊疗及用药有无因果关系以及因果关系的参与度为多少，均应根据权威的医学鉴定部门出具的鉴定意见来确定，只有在《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条规定的医务人员有违规治疗行为或者隐匿、拒绝提供与纠纷有关的医疗材料、伪造、篡改、销毁病历资料等情形下，才适用过错推定的原则，实行举证责任倒置。原、被告共同认可是在原告的要求下双方共同封存了刘某甲的病历，该病历于本案初审审理期间，在原、被告均确认无误的情况下，我院办案人员当庭将封存的刘某甲的病历和心电图的档案袋启封，经核对，封存的病历与原告提交的在被告处复印的病历无不同之处。原告在本次庭审期间称启封时封面与封存时的封面不一样，但未向法庭提交证据，其主张被告存在伪造病历的问题，不予认定。《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”由此可见《中华人民共和国侵权责任法》规定的医疗损害责任的归责原则是过错责任，在举证责任的分配上实行“谁主张谁举证”的原则，即患者应当就医疗机构的过错承担举证责任，因被告伪造病历的问题不能认定，故原告应当就被告存在医疗过错承担举证责任。原告提交的中华医学会《临床诊疗指南》等证据均不能作为认定被告存在医疗过错的合法有效证据。在诉讼过程中向原告释明其应就被告存在过错承担举证责任，需申请司法鉴定，原告明确表示不同意申请鉴定，应承担举证不能的法律后果，其要求被告赔偿刘某甲死亡后的各项损失的主张不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回原告刘某某的诉讼请求。案件受理费4708元，由原告负担。2014年3月27日阳谷县人民法院出具补正裁定，将案件受理费“4708”元更正为“5350”元
上诉人刘某某不服，上诉请求判决被上诉人赔偿其各项损失共计270908.91元。上诉的事实和理由：一、1、一审认定我母亲是农业户口错误，我提交的证据证明是非农业户口。2、我对封存的病历一直有异议，不存在判决书中所谓的我对封存病历“确认无误”。启封封存袋时多出了个《疗程记录》。3、法庭没有按照《侵权责任法》的相关规定认证证据。由于本案中被告严重伪造了病历，诊疗中严重违反诊疗规范，应由被告承担举证责任，综上，请求二审法院依法纠正一审错误判决，依法支持我的诉讼请求。
被上诉人阳谷县中医院辩称：一、刘某甲的病历资料真实可靠，不存在伪造病历资料的情形。刘某甲的病历资料是其诉前由被答辩人在我院封存的，后来又是在本案初审期间经被答辩人检查同意后才当场启封的，和被答辩人起诉时提交的病历资料没有不同之处。二、答辩人对刘某甲的诊疗符合医学规范，不存在过错。三、原审判决认为被答辩人对其诉讼请求未能提供证据，应当承担举证不能的法律后果，原审判决驳回其诉讼请求符合法律规定。综上，请求维持原判。
二审中，上诉人提交阳谷县公安局安乐镇派出所出具的证明一份，证明刘某甲生前户口性质为非农业。被上诉人对该证据不予认可。本院认为，该证明上盖有阳谷县公安局安乐镇派出所户口专用章，被上诉人虽不认可，但没有相反证据予以反驳，对该证据应予采信，刘某甲生前系非农业户口身份。上诉人提交中华医学会的诊疗规范证明被上诉人违反诊疗规范和脂肪乳禁忌症的规定使用脂肪乳致刘某甲死亡，被上诉人认为其使用脂肪乳符合诊疗规范的规定。经本院委托，西北政法大学司法鉴定中心于2014年11月4日出具西法大司鉴中心（2014）临鉴字第0761号司法鉴定意见书，认为：阳谷县中医院在对刘某甲的诊疗活动中使用脂肪乳违反相关医疗临床规范，存在过错，该过错与被鉴定人刘某甲死亡之间存在因果关系，过错参与度评定为40-50%。鉴定费用7000元由阳谷县中医院预交。上诉人刘某某对鉴定意见中关于阳谷县中医院有过错的结论没有异议，但对参与度有异议，认为应由阳谷县中医院承担完全责任。被上诉人认为该鉴定意见引用的中华医学会临床技术操作规范不是法律意义上的诊疗规范，诊疗规范应依据原卫生部或者卫机委制定的诊疗规范为准。本院认为，对西北政法大学司法鉴定中心西法大司鉴中心（2014）临鉴字第0761号司法鉴定意见书，双方当事人虽提出异议，但均没有足以反驳的相反证据和理由，对该鉴定意见书的证明力予以确认。本院查明的其他事实同原审法院认定的事实。
本院认为：
上诉人刘某某关于被上诉人伪造病历的主张不能成立。本案争议的封存病历系上诉人刘某某与被上诉人阳谷县中医院在诉前共同封存，该封存病历的启封是在2012年12月20日第一次开庭审理的庭审上现场拆封，根据2012年12月20日的庭审笔录的记载，上诉人刘某某认可拆封后的病历，并没有当场提出异议。因此，上诉人主张被上诉人伪造病历没有证据证明，其该项上诉主张，本院不予支持。
被上诉人阳谷县中医院的诊疗行为存在过错，应承担相应的赔偿责任。根据西北政法大学司法鉴定中心西法大司鉴中心（2014）临鉴字第0761号司法鉴定意见书，被上诉人在对刘某甲诊疗过程中存在过错，该过错与被鉴定人刘某甲死亡之间存在因果关系，因此，被上诉人阳谷县中医院应承担相应的赔偿责任，其具体的责任比例应取40%-50%的中间值即45%。被上诉人阳谷县中医院主张自身没有过错的理由，本院不予支持。根据上述新的证据，原审法院驳回上诉人刘某某诉讼请求不当，本院予以纠正。
根据阳谷县公安局安乐镇派出所出具的证明，刘某甲生前为非农业户口，因此，应按照城镇居民的标准进行赔偿，本案一审重审辩论终结时间为2014年2月19日，因此，其死亡赔偿金的计算标准应按照2013年山东省统计部门公布的城镇居民家庭人均可支配收入25755元计算，刘某甲1929年3月4日出生，死亡时间为2010年11月23日，去世时已经年满80周岁，故应按照五年计算死亡赔偿金，数额为：128775元。上诉人要求的医疗费533.89元，伙食补助费30元、营养费30元、护理费63.52元、丧葬费21418.5元均符合法律规定，应予支持。以上共计150850.91元，被上诉人阳谷县中医院应承担150850.91元×45%=67882.9元。结合本案中阳谷县中医院的过错程度和刘某甲病情及年龄因素，精神抚慰金应酌定赔偿30000元为宜。本案司法鉴定费用7000元由阳谷县中医院预交，应按照鉴定意见中的参与度45%的比例来分担鉴定费用，阳谷县中医院应承担3150元，上诉人刘某某应承担3850元。
综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第十八条、第二十二条、第五十七条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十七条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
撤销山东省阳谷县人民法院（2013）阳民重字第14号民事判决；
被上诉人阳谷县中医院赔偿上诉人刘某某医疗费、伙食补助费、营养费、护理费、丧葬费、死亡赔偿金、精神抚慰金共计97882.9元。
西北政法大学司法鉴定中心鉴定费用7000元由阳谷县中医院承担3150元，上诉人刘某某承担3850元；因7000元鉴定费用已由阳谷县中医院预交，故上诉人刘某某所承担的3850元应于本判决第二项执行时予以冲抵。
上述赔偿义务于本判决生效后十日内履行完毕。
如未能按照本判决指定的期间履行金钱给付之义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费各4708元由被上诉人阳谷县中医院各承担2118.6元，上诉人刘某某各承担2589.4元（一、二审案件受理费上诉人刘某某已预交，判决生效后即转为实收，待执行时被上诉人阳谷县中医院所应承担的部分一并过付给上诉人刘某某）。
本判决为终审判决。
审判长 王玉东
审判员 高兴宇
审判员 李曙霞
二〇一五年一月十五日
书记员 王洪燕