湖北省随州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2018）鄂13民终164号上诉人（原审原告）：随县人民政府，住所地：随县神农大道339号。法定代表人：陈兴旺，县长。委托诉讼代理人：程秋景，随县人民政府法制办工作人员。委托诉讼代理人：彭海兵，湖北神农律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：汪加成，男，1969年10月25日出生，汉族，农民，住随县。委托诉讼代理人：周凡琪，湖北山河律师事务所律师。委托诉讼代理人：苏霆，湖北山河律师事务所律师。原审第三人：随县厉山镇人民政府，住所地：随县神农大道311号。法定代表人：王平，镇长。委托诉讼代理人：李国富，副镇长。原审第三人：随县厉山镇宇宙村民委员会。法定代表人：彭广成，主任。上诉人随县人民政府因与被上诉人汪加成、原审第三人随县厉山镇人民政府、原审第三人随县厉山镇宇宙村民委员会房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，不服湖北省随县人民法院（2017）鄂1321民初1958号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人随县人民政府的委托诉讼代理人程秋景、彭海兵，被上诉人汪加成及其委托诉讼代理人周凡琪、苏霆，原审第三人随县厉山镇人民政府的委托诉讼代理人李国富，原审第三人随县厉山镇宇宙村民委员会的法定代表人彭广成到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人随县人民政府上诉请求：撤销原判，改判被上诉人汪加成继续履行《房屋征迁协议书》，立即拆除协议约定的房屋及附属物，本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审程序违法，一审适用简易程序审理错误。2、一审认定事实错误。作为具有完全民事行为能力人的汪加成对房屋现状及能否拆除是非常清楚的，否则不可能签订本《协议》。拆除“共山墙”的房屋在城市拆迁中很普通，在技术上并无障碍。因此，汪加成并非客观原因导致不能，而是主观意识不想拆除。3、一审认定“汪加成的两间两层楼房与其邻居的两间两层楼房连体，其地基、串梁、屋面等建筑均为一体，并共用走廊通道，若汪加成拆除此两间两层楼房，势必损坏邻居的房屋，给邻居造成财产损失”无证据支持。4、一审认定汪加成拆除房屋属“事实上不能履行”错误。“事实上不能履行”适用前提是标的物已经毁损灭失，不可能履行。5、拆除房屋是为了维护社会公共安全的需要。汪加成领取280790元补偿款及取得还建宅基地并建好4间2层房屋后应履行拆除房屋的义务。综上，请二审依法支持上诉人上诉请求。被上诉人汪加成辩称，本案一审适用简易程序完全符合法律规定，一审程序合法。上诉人与答辩人签订的《十岗至厉山一级公路房屋征迁协议书》未对涉及损害第三人利益的赔偿问题进行约定，若被答辩人要求答辩人继续履行该协议，对损害第三人利益的赔偿问题进行补充约定，在双方协商一致的基础上，被答辩人愿意继续履行协议。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。原审第三人随县厉山镇人民政府述称，汪加成房屋征收拆迁问题，政府的义务已经履行完毕，现在汪加成应该履行拆除房屋的义务。原审第三人随县厉山镇宇宙村民委员会述称，汪加成应该按照合同约定拆除房屋。随县人民政府向一审法院起诉请求：1、判令汪加成继续履行《十岗至厉山一级公路房屋征迁协议书》，立即拆除涉案房屋及附属物；2、汪加成承担本案的诉讼费用。事实和理由：为加强十岗至厉山一级公路的建设，随县人民政府于2012年10月19日设立了“十岗至厉山一级公路随县段协调指挥部”。2015年9月17日，十岗至厉山一级公路随县段协调指挥部、厉山镇十岗至厉山一级公路建设协调指挥部、随县厉山镇宇宙村民委员会及汪加成等四方签订了《十岗至厉山一级公路房屋征迁协议书》，约定拆迁汪加成的房屋及附属物补偿款总计为280790元（包括两间两层楼房、两间平房、周围小房子、门楼、院墙、钢构、地坪、机井、化粪池及房屋装修、搬迁过渡费等所有费用），房屋由汪加成自行拆除。协议签订后，十岗至厉山一级公路随县段协调指挥部将补偿款一次性全额支付至汪加成账户，但汪加成始终没有履行约定的拆除房屋及附属物的义务。四方签订的《十岗至厉山一级公路房屋征迁协议书》合法有效，且随县人民政府已经按照约定履行了全部义务，汪加成应履行其应尽义务，要求法院支持其诉讼请求。一审法院认定事实：2012年10月19日，随县人民政府成立十岗至厉山一级公路建设协调指挥部并规定了第三人随县厉山镇人民政府的职责为负责做好相关征地、拆迁的宣传动员、赔补偿等工作。2015年9月17日，十岗至厉山一级公路随县段协调指挥部（县指挥部）、十岗至厉山一级公路建设协调指挥部（镇指挥部）、随县厉山镇宇宙村民委员会及汪加成共同签订了《十岗至厉山一级公路房屋拆迁协议书》，内容为：“一、拆迁户汪加成房屋及附属物补偿款总计280790元（包括两间两层楼房、两间平房、周围小房子、门楼、院墙、钢构、地坪、机井、化粪池及房屋装修、搬迁过渡费等费用）；二、拆迁房屋由被拆迁户自行拆除，拆迁原材料归拆迁户所有，拆迁、还建过程所有的安全问题由拆迁户负责；三、房屋拆迁的组织协调及拆迁户宅基地的选址、规划等工作由镇负责协调，村负责落实两套宅基地用于汪加成还建；四、拆迁资金拨付由县指挥部一次性拨付到位，农户收到补偿款的当天开始拆迁，达到开工条件，并于一周内全部拆除。”一审另查明，2016年9月18日，汪加成从第三人随县厉山镇宇宙村民委员会处领取房屋及附属物补偿款280790元。汪加成领取上述补偿款后，已经按照协议约定拆除了大部分房屋及其附属设施物，尚有两间两层的楼房未按协议拆除。第三人随县厉山镇宇宙村民委员会在该村为汪加成还建房征地，汪加成已建起四间三层楼房，其中征地款124846元由汪加成垫付，该款应当由第三人随县厉山镇宇宙村民委员会承担。庭审中，汪加成辩称是由于当时准备拆迁时，市交通局等有关领导看过该两间两层楼房后表示拆除该楼房会影响邻居房屋，可能会涉及到赔偿问题，而相关领导并未就赔偿问题作出明确表态；按协议应当拆除的两间两层楼房与邻居（汪加兵）的楼房是连体建筑，邻居对拆除楼房也要求有关领导表态，对拆除中造成的损失如何赔偿，但相应部门和领导未作出承诺导致不能拆除。一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护。《中华人民共和国合同法》第八条第一款规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”十岗至厉山一级公路随县段协调指挥部（县指挥部）、十岗至厉山一级公路建设协调指挥部（镇指挥部）、随县厉山镇宇宙村民委员会及汪加成于2015年9月17日签订的《十岗至厉山一级公路房屋拆迁协议书》是双方当事人的真实意思表示，未违反法律的有关规定，合法有效。双方应当按照合同的约定全面履行各自的权利和义务，随县人民政府已按照合同约定向汪加成履行了支付征地赔偿款280790元的义务，作为合同的相对方，汪加成应当按照协议的内容继续履行拆除剩余两间两层楼房的义务。但在本案中，应当由汪加成继续履行合同的义务并不是汪加成的主观意识不继续履行，而是因客观原因制约了汪加成，使其事实上不能按照合同约定继续履行。因为汪加成的两间两层楼房与其邻居的两间两层楼房连体，其地基、串梁、屋面等建筑均为一体，并共用走廊通道，若汪加成拆除此两间两层楼房，势必损坏邻居的房屋，给邻居造成财产损失。随县人民政府、第三人随县厉山镇人民政府作为拆迁工作的直接责任人，应当对拆迁过程中可能影响或损害他人合法权益的风险进行充分评估，应当就本案中如果汪加成拆除其两间两层楼房，对相邻方造成的财产损害作出妥善和可解决的方案。而在拆迁协议中，双方并未就此风险作出约定，只是在协议中约定“拆迁、还建过程所有的安全问题由拆迁户负责”，将拆迁楼房的风险责任转嫁给汪加成承担，明显不公。随县人民政府应当继续就本案中涉及仍应拆除的两间两层楼房建筑与汪加成和与拆迁有利害关系的当事人预设合理的拆迁方案，双方达成协议后，如果汪加成仍不履行拆迁义务，随县人民政府可再主张权利。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行”之规定，对随县人民政府的诉请，法院不予支持。汪加成在抗辩意见中辩称的随县人民政府拖欠其修建水沟款、渠道改弯损害田地等问题不属于本案拆迁安置补偿协议纠纷的审理范畴，对与本案拆迁安置补偿协议无关联性的抗辩意见，法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第六条、第一百四十三条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：驳回随县人民政府的诉讼请求。案件受理费5512元，按简易程序减半收取2756元，由随县人民政府承担。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十一条第一款规定：“行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。”十岗至厉山一级公路随县段协调指挥部（县指挥部）、十岗至厉山一级公路建设协调指挥部（镇指挥部）、随县厉山镇宇宙村民委员会及汪加成于2015年9月17日签订的《十岗至厉山一级公路房屋拆迁协议书》，一方为公民，另一方为行政主体，且是为了城市公共道路建设这一公共利益的目的进行拆迁补偿而签订的，双方在签订履行的过程中不是平等民事主体，而是行政主体与行政相对人的关系，上述协议不属于民事合同，故本案纠纷不属民事诉讼受案范围。随县人民政府认为其已按拆迁协议履行了全部义务而汪加成拒绝履行房屋拆迁义务，随县人民政府可依据土地管理法及土地管理法实施条例依法处理。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，裁定如下：一、撤销湖北省随县人民法院（2017）鄂1321民初1958号民事判决；二、驳回随县人民政府的起诉。一审案件受理费按简易程序减半收取2756元，二审案件受理费5511元，均退还随县人民政府。本裁定为终审裁定。审判长  刘俊利审判员  周 鑫审判员  张 欢二〇一八年四月二十日书记员  王洪琴