杭州经济技术开发区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）杭经开民初字第1094号
原告：戴芝燕。
委托代理人：王旭山、蒙慧西，浙江丰国律师事务所律师。
被告：浙江五丰冷食有限公司。住所地：杭州经济技术开发区14号大街***号。
法定代表人：王维勇。
委托代理人：徐艳素、黄林华，该公司员工。
原告戴芝燕与被告浙江五丰冷食有限公司（以下简称浙江五丰）劳动争议一案，本院于2014年8月15日立案受理。之后，浙江五丰因同一劳动争议向戴芝燕提起诉讼，本院立案受理后【案号：（2014）杭经开民初第1121号】，两案合并审理，依法由审判员邱洁健独任审判。本案于2014年10月10日公开开庭进行了审理。原告戴芝燕委托代理人王旭山与被告浙江五丰委托代理人徐艳素、黄林华到庭参加诉讼。
原告戴芝燕起诉称：原告于1981年11月28日进入杭州冷气制品厂（以下简称杭冷厂）工作，1992年，因杭冷厂与香港五丰行合资成立杭州五丰冷食有限公司（以下简称杭州五丰），原告的劳动关系转至杭州五丰（该公司后由被告吸收合并）。2009年1月1日，按照要求，原告与被告签订了劳动合同，劳动合同期限从2009年1月1日至2017年12月31日。2014年5月6日，被告单方解除了与原告的劳动关系。另外，原告自1981年起一直在杭州市秋涛路一弄3号地点工作，仅因公司原因对合同签署的单位名称做出更改；被告违法解除劳动合同前，原告前12个月平均工资为9081元。原告认为，被告所作出的解除劳动合同证明书没有事实根据和法律依据，系违法解除劳动合同，故起诉请求：1.被告支付原告赔偿金608427元；2.本案诉讼费用由被告承担。
原告戴芝燕为证明自己诉讼请求向本院提交如下证据：
1.全日制劳动合同，用以证明原告与被告之间签订劳动合同，双方存在着劳动合同关系。
2.招工登记表，用以证明1981年11月28日，原告进入杭冷厂工作。
3.情况说明，用以证明杭冷厂和香港五丰行成立杭州五丰，该公司后由浙江五丰吸收合并，所以原告在杭冷厂、杭州五丰的工作年限应计算在内。
4.宣传提纲，用以证明在杭冷厂和杭州五丰的工作年限视为在浙江五丰的工作年限。
5.杭州市社保缴费变动记录，用以证明原告在杭冷厂、杭州五丰、浙江五丰的社保缴费情况。着重说明：92年4月原告社保由杭州五丰开始缴纳。
6.解除劳动合同证明书，用以证明被告违法解除劳动合同。
7.工资发放银行清单，用以证明解除劳动合同前原告月平均工资9081元。
8.劳动仲裁裁决书，用以证明本案经过劳动仲裁程序。
9.杭州五丰章程，用以证明杭冷厂1992年法定住所地为杭州市秋涛路一弄三号（见章程第三条）。
10.关于同意合资经营杭州五丰可行性研究报告的批复，用以证明杭州五丰经营地址为杭州市秋涛路一弄三号，利用杭冷厂现有厂房、设备及配套设施，直接成立合资企业，不新征土地，不另搞基建等，杭冷厂职工成建制划转为杭州五丰职工（见批复第二页第四条）。
11.杭冷厂工商登记基本信息和杭州五丰章程修正案，用以证明杭冷厂注册资金2104.8万元，其出资2100万元成立杭州五丰，杭冷厂实际已经不再经营，而以合资公司形成经营（见修正案第三章第十一条）。
12.浙江五丰吸收合并杭州五丰协议，用以证明根据双方协议约定，杭州五丰全体管理人员与职工，于合并后当然成为甲方（浙江五丰）管理人员及职工，其工作年限、工资及其他劳动条件不变（见协议第七条）。
13.工会会员证与荣誉证书，用以证明原告获得荣誉，以及原被告之间存在劳动关系。
被告浙江五丰答辩称：原告于1981年11月28日进入杭冷厂工作，双方于1998年签订无固定期限劳动合同。1993年，被告被借用到杭冷厂、香港五丰行食品有限公司、浙江省粮油食品进出口有限公司成立的合资公司杭州五丰。2008年12月10日开始，杭冷厂、杭州五丰与浙江润丰冷食有限公司三方共同发文提出理顺劳动关系的实施意见，由所涉员工进行劳动关系选择。原告当时选择了仍与杭冷厂保留劳动关系并实行内部退养，基于其选择与被告签订了2009年1月1日开始为期9年的劳动合同。2013年10月21日，原告领取了近5年的生活费后擅自解除了与杭冷厂的劳动关系，针对其违信行为并考虑到其已超过退休年龄，被告与原告解除了劳动关系。被告认为其与原告系合法解除劳动合同，无需支付经济补偿金。首先，原告在2013年12月3日已到退休年龄，已非劳动合同法中的劳动关系用工主体，双方的劳动合同已自动终止，故无须向原告支付经济补偿金。被告在原告一直不愿意办理退休手续，亦不愿意变更用工关系情形下依法与其终止劳动关系属合法解除情形。其次，企业与员工建立劳动关系及履行劳动合同应当以诚实信用为原则。被告与原告建立劳动关系的前提条件是原告保留与杭冷厂的劳动关系，与杭冷厂签订并履行《离岗退养协议书》，领取每月1500元的生活费，由杭冷厂为其缴纳社保。2013年10月21日，原告故意单方解除与杭冷厂的劳动关系，其行为明显违背双方订立劳动合同的初衷。最后，当时与原告类似选择的有102余名员工，其都严格遵循选择方案，切实履行协议，到期办理退休手续，如若认定被告的解除行为属违法解除，则对这些与原告类似选择的职工明显不公平，这必将引起群体性的劳动纠纷，不利于维护劳动关系的和谐稳定。综上，被告基于原告的违信行为及非劳动合同法用工主体而解除劳动合同并不违反法律、法规，不属违法解除，不应承担赔偿金。此外，原告的月平均工资为8114元。原告提供的工资单中2013年7月份浮动绩效13435元，实际是包含被告1-5月份的浮动绩效。要求判令被告不支付原告经济赔偿金99891元。
被告浙江五丰为证明自己的主张向本院提交如下证据：
1.招工登记表，用以证明原告进入杭冷厂工作。
2.劳动合同1，用以证明原告与杭冷厂签订无固定期限合同。
3.理顺劳动关系方案、请示及批复，用以证明与原告签订劳动合同的背景。
4.意向选择表，用以证明原告选择与杭冷厂保留劳动关系并进入浙江润丰冷食有限公司工作的方案。
5.离岗退养协议书，用以证明原告签署退养协议。
6.招工登记表、劳动合同2，用以证明原、被告形成劳动关系。
7.职工工资收入登记表，用以证明原告从杭冷厂领取了5年的生活费。
8.解除退养协议的申请及劳动合同解除证明书，用以证明原告自动解除与杭冷厂的劳动关系。
9.工资明细，用以证明原告的收入情况。
10.关于实施薪酬结构调整的通知，用以证明原告月工资发放变动背景。
11.领取养老金审核表，用以证明原告已届退休年龄，并已经办理退休。
上述证据，经双方当事人当庭举证、质证，本院作如下认证：
关于原告证据。被告对证据1、2、8、9、13三性均无异议。对证据3真实性无异议，证明对象有异议，不予认可应将杭冷厂和杭州五丰的工作年限计算在内。对证据4真实性无异议，证明对象有异议，原告对工作已经做出选择。对证据5真实性无异议，证明对象有异议，缴费变动存在历史原因，杭冷厂与杭州五丰是同一个社保账号，从2009年1月1日开始才开始正式划分开来。对证据6真实性无异议，对证明对象有异议。对证据7真实性无异议，对证明对象有异议，其中部分是对之前工资的调整发放，平均工资应为8114元。对证据10真实性无异议，对杭冷厂职工成建制划转为杭州五丰职工，批复中并未体现。对证据11真实性无异议，但二者是分别独立的法人。对证据12真实性无异议，但根据双方协议约定，杭州五丰全体管理人员与职工，于合并后当然成为甲方（浙江五丰）管理人员及职工，其工作年限、工资及其他劳动条件不变，是针对2008年理顺劳动关系之后的员工，原被告的劳动关系应当以劳动合同为准。本院认为，被告对原告证据真实性均无异议，本院对原告证据予以确认，并作为定案依据。
关于被告证据。原告对证据1三性均无异议。对证据2真实性无异议，但签订背景为杭州五丰新成立5年，无条件签订无固定期限合同，才与杭冷厂签订合同。对证据3真实性无异议，原告选择杭冷厂，不影响原告与杭州五丰的劳动关系。对证据4真实性无异议，原告选择杭冷厂，不影响原告与杭州五丰的劳动关系，不影响被告承担法律责任。对证据5真实性无异议，该证据不影响原被告之间的劳动关系。对证据6真实性无异议。对证据7真实性无异议，关联性有异议，原告领取退养生活费是与杭冷厂的劳动关系，与被告无关，且被告知情，不影响原被告之间的劳动关系。对证据8真实性无异议，关联性有异议。证据9真实性有异议，该证据与原告的银行转账记录不符。对证据10真实性有异议，原告在工作期间未收到过该制度。对证据11真实性无异议，关联性有异议，该证据在被告违法解除与原告的劳动合同之后形成，且是否达到退休年龄不成为审核劳动关系的依据。本院对证据1-8、11予以确认，并作为定案依据。对证据9、10，原告的异议成立，本院对该证据不予确认。
依据上述已被确认的证据及原告的陈述，本院认定的事实如下：
戴芝燕于1981年11月28日进入杭冷厂工作。1993年杭冷厂、香港五丰行食品有限公司、浙江省粮油食品进出口公司合资成立杭州五丰，戴芝燕被借用到杭州五丰工作，其劳动关系一直保留在杭冷厂，工资由杭州五丰发放。2006年，杭冷厂、香港五丰行食品有限公司、浙江省粮油食品进出口公司三方股东又成立浙江润丰冷食有限公司。2008年12月10日，杭冷厂、杭州五丰与浙江润丰冷食有限公司三家发文提出理顺劳动关系的实施意见，由所涉员工进行劳动关系选择，戴芝燕当时在诸多方案中选择了仍与杭冷厂保留劳动关系且与杭冷厂签订无固定期限劳动合同，并实行内部退养，退养后由杭冷厂发放生活费及缴纳社会保险。同时，基于戴芝燕的选择及实施意见的相关内容，浙江润丰冷食有限公司于2009年1月8日与戴芝燕签订了为期9年的劳动合同，期限自2009年1月1日起至2017年12月31日止。2009年，浙江润丰冷食有限公司变更为浙江五丰。2010年，浙江五丰吸收合并杭州五丰。
另查明，杭冷厂的主体资格至今仍然存在。2013年10月21日，戴芝燕与杭冷厂解除劳动关系。浙江五丰认为其与戴芝燕签订劳动合同是基于戴芝燕与杭冷厂保留劳动关系为前提条件，并认为戴芝燕的行为违反了诚信原则，遂于2014年5月6日解除与戴芝燕之间的劳动关系。戴芝燕从2014年7月办理退休手续，其离职前12个月平均工资为9081元。
戴芝燕向杭州经济技术开发区劳动人事仲裁委员会（以下简称仲裁委）提出仲裁申请，要求浙江五丰因违法解除劳动合同支付其赔偿金608427元，并支付2014年5月份工资1191元。仲裁委裁决浙江五丰支付戴芝燕赔偿金99891元。
本院认为：（一）关于是否构成违法解除劳动合同的问题。2014年5月6日，浙江五丰出具的解除劳动合同证明书以浙江五丰根据2008年底开展理顺工作的精神及原则，并参照双方所签订的劳动合同相关条款为由与戴芝燕解除劳动关系。本院认为浙江五丰的解除行为缺乏依据，解除理由不能成立，属违法解除。此外，浙江五丰又以戴芝燕已过退休年龄，劳动合同即自动终止，因其不办相关退休手续为由，解除其劳动关系，本院认为浙江五丰未举证证明其在与戴芝燕解除劳动合同时是以此为由，故本院不予采纳。综上，本院认为浙江五丰的解除行为系违法解除。（二）关于应支付的赔偿金问题。根据现有证据可证明戴芝燕于1981年开始在杭冷厂工作，2009年1月与浙江润丰冷食有限公司（即浙江五丰）建立劳动关系，同时其保留与杭冷厂劳动关系。现其主张从1981年开始确定工作年限并以此计发赔偿金，不符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条及现行劳动法律法规中有关可连续计算工作年限的情形。浙江五丰辩称2013年7月份浮动绩效13435元实际包含1-5月份的浮动绩效缺乏证据证明，本院不予采信。综上，本院确认浙江五丰应当支付戴芝燕解除劳动合同的赔偿金99891元（9081×5.5×2）。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、浙江五丰冷食有限公司于判决生效后十日内支付戴芝燕赔偿金99891元；
二、驳回浙江五丰冷食有限公司、戴芝燕的其他诉讼请求。
本案受理费5元，由浙江五丰冷食有限公司承担；（2014）杭经开民初第1121号案件受理费5元，由戴芝燕承担。浙江五丰冷食有限公司、戴芝燕于本判决书生效之日起十五日内来本院退费。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预缴上诉案件受理费10元。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后七日内仍未缴纳的，按自动撤回上诉处理（浙江省杭州市中级人民法院开户银行为工商银行湖滨分理处，户名浙江省杭州市中级人民法院，账号12×××68）。
审判员 邱洁健
二〇一四年十一月二十八日
书记员 林 晖