广东省翁源县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）韶翁法刑初字第194号
公诉机关翁源县人民检察院。
被告人肖某某，男，1960年1月5日出生于广东省翁源县，汉族，大学专科文化，个体户，住翁源县。因涉嫌犯生产、销售假药罪于2015年6月3日被刑事拘留，同年7月6日被逮捕。现押于翁源县看守所。
辩护人廖锦榕，广东天地元律师事务所律师。
翁源县人民检察院以翁检公诉刑诉（2015）180号起诉书指控被告人肖某某犯生产、销售假药罪，于2015年9月18日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。翁源县人民检察院指派代理检察员黄天宇出庭支持公诉，被告人肖某某及其辩护人廖锦榕到庭参加了诉讼。现已审理终结。
翁源县人民检察院指控，2014年12月的一天，被告人肖某某根据多年从事中医临床经验，在其位于翁源县X镇X街X路经营的“肖医生诊所”内使用天麻、当归、杜仲、田七等中药并添加西成药吡罗昔康搭配制作成蓝白色胶囊（风湿丸）；用咳必清、甘草片等中药自制成红白胶囊（止咳丸）。2014年12月至2015年2月期间，被告人肖某某在其诊所内给前来就诊的刘某某、王某某、罗某某等患者开出处方，并在处方中搭配自制的蓝白色胶囊（风湿丸）出售给患者服用。经韶关市食品药品监督管理局认定，肖某某自制的蓝白色胶囊（风湿丸）、红白色胶囊（止咳丸）依法按假药论处。
就指控的上述犯罪事实，公诉人当庭宣读了证人证言，被告人的供述，出示了书证，鉴定意见，现场勘查笔录、照片等证据证实，公诉机关认为，被告人肖某某的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百四十一条的规定，构成生产、销售假药罪。诉请本院依法判处。
被告人肖某某对指控的犯罪事实予以供认，未提出任何辩解意见，亦未向法庭提交任何证据。
被告人的辩护人廖锦榕辩称，被告人肖某某没有主观故意，其本身有咳嗽才制药给自己吃，其学生认为有效就要了一些。其向法院提交了翁源县官渡商会建议书一份，专利申请受理通知书等材料（网上打印件）。
经审理查明，2014年，被告人肖某某到药店购买到天麻、当归、杜仲、田七等中药（打成粉剂）和吡罗昔康西成药及空胶囊后，在其位于翁源县X镇X路经营的“肖医生诊所”内将吡罗昔康用铜药盅捣碎成粉剂，然后与上述的中草药粉剂按一定的比例混合，并逐一装在蓝白胶囊里制作成“风湿丸”；用西成药咳必清和中药甘草片、桔梗片、川贝止咳片按一定的比例用铜药盅捣碎成粉剂，然后将这些粉剂混合，并逐一装在红白胶囊里制作成“止咳丸”。2015年1月至2015年2月期间，被告人肖某某在其诊所内给前来就诊的刘某某、王某某、罗某某等患者开出处方，并在处方中搭配自制的蓝白色胶囊（风湿丸）出售给患者服用。2015年2月5日，翁源县食品药品监督管理局对官渡镇荷花路“肖医生诊所”检查时发现，诊所药房内存放装有蓝白胶囊（风湿丸）的白色塑料瓶17瓶，无标签标识，无说明书；装有红白胶囊（止咳丸）的白色塑料瓶14瓶，无标签标识，无说明书的药品。经韶关市食品药品监督管理局认定，肖某某自制的蓝白色胶囊（风湿丸）、红白色胶囊（止咳丸）依法按假药论处。
被告人的上述犯罪事实，有下列证据证实：
一、书证、物证
1、涉嫌犯罪案件移送书、关于通报假药案件线索的函及受案登记表、立案决定书证实，翁源县食品药品监督管理局将涉嫌生产、销售假药的肖某某案移送翁源县公安局侦查，该局于2015年5月19日对肖某某涉嫌生产、销售假药案立案侦查。
2、查封扣押决定书、查封扣押物品清单、扣押笔录、现场检查笔录、药品抽样记录、凭证及关于肖某某涉嫌生产销售假药案涉案物品移交情况的说明等证实，在肖某某诊所内扣押到装有红白胶囊的白色塑料瓶14瓶，装有蓝白胶囊的白色塑料瓶17瓶，专用处方笺3本。其中9瓶用于检验，剩余8瓶蓝白胶囊，5瓶红白胶囊，移送给翁源县公安局。
3、到案经过证实，被告人肖某某被公安民警抓获的经过，其无自首情节。
4、户籍证明、身份证复印件、医疗机构执业许可证、调取证据清单、卫生行政审批表、医疗机构申请注销登记注册书证实，被告人肖某某的年龄、身份及领取资质等的情况。
5、违法犯罪记录查询情况说明证实，被告人肖某某无犯罪前科。
二、证人证言
1、证人潘某某的证言证实，我于2014年10月份开始在肖某某诊所搞卫生，帮患者倒茶水，诊所内的药品采购及配药、拿药都是肖某某操作。
2、证人钟某某的证言证实，在我卫生站药品房间内存放的红白色胶囊是止咳丸，蓝白色胶囊是风湿丸，该止咳丸和风湿丸为白色塑料瓶包装，包装上无标签标识，无说明书，没有其他相关证件。每瓶装有100粒，每颗胶囊含量不清楚。我是在翁源县官渡镇个体医生肖某某那里购进的，购进该止咳丸用了2000元人民币，每瓶价格为80元，加上送的，共30瓶。该止咳丸剩下24瓶，6瓶开处方卖给了患者，每12颗10元。风湿丸价格也为每瓶80元，共购进16瓶，该种风湿丸没有卖出。
3、证人刘某某的证言证实，2015年春节前，我因肩膀处疼痛且有肩椎炎到翁源县人民医院拍X光片，后把片子带到肖医生诊所找肖某某看。肖某某看了X光片，并问了我的病情后，给我开出处方，都是胶囊和西药类型的药。服用肖某某给我开的药之后，我没有出现过不良反应，也没有加重我的病情。
4、证人王某某的证言证实，肖某某原是官渡卫生院的医生，后来在官渡镇赤桉北路经营肖医生诊所。2015年1月底，我手脚麻痹，有眼黑，并有风湿病，我就到肖医生诊所找肖某某给我看病。肖某某问了我的病情及把脉后给我开了处方，都是胶囊和西药类型的药，其中有一种是蓝白色的胶囊，我当时是付了65元给他。肖某某共给我开了约30粒蓝白色胶囊的药。我服用肖某某给我开的药之后没有出现过不良反应，也没有加重病情，反而对我的病情有缓解的作用。
5、证人罗某某的证言证实，2015年2月初，我的双手因为风湿经常麻痹，经人介绍到官渡镇原电影院斜对面的肖某某诊所看病。肖某某把了脉并询问了我的症状后，开了一张处方，收了我60多元的药费。我不清楚肖某某开的什么药，我看有一些蓝白色胶囊，是用尼龙袋装着的散装胶囊。我服药后症状有明显的改善，不会双手麻痹了，没有不良反应。
三、被告人供述和辩解
被告人肖某某供称，我生产、销售的“风湿丸”（蓝白胶囊）的原材料有天麻、当归、田七、杜仲等10多种中草药，另外还加入了适量西成药“吡罗昔康”（原药名炎痛喜康片），中草药在韶关药房购买的粉剂，“吡罗昔康”是韶关或者广州的药房购买的片剂；“止咳丸”（红白胶囊）原材料有甘草片、桔梗片、川贝止咳片3种中药片剂，另外还加入了适量的西成药咳必清，这些都是在韶关药房购买的。蓝白和红白两种颜色的胶囊是我从广州市清平药材批发市场购买的。风湿丸（蓝白胶囊）的药方是我研究出来的，我先将适量西成药“吡罗昔康”用铜药盅捣碎成粉剂，然后与10多种中草药粉剂按一定的比例装进保鲜袋内用手摇均匀，并逐一装满在蓝白胶囊里，每只蓝白胶囊的药剂约为0.5ｇ，装够100只后我就用塑料瓶装起来拧紧瓶盖，这样就做成了一瓶“风湿丸”（蓝白胶囊）。“止咳丸”（红白胶囊）的药方也是我研究出来的，我先将西成药咳必清和中药片甘草片、桔梗片、川贝止咳片按一定的比例全部用铜药盅捣碎成粉剂，然后将这些药粉装入保鲜袋内用手摇均匀，并逐一装满在红白胶囊里，每只红白胶囊的药剂约为0.5ｇ，装够100只后我就用塑料瓶装起来拧紧瓶盖，这样就做成了一瓶“止咳丸”（红白胶囊）。生产上述两药品需要用到铜药盅、厘等秤、保鲜袋、一次性手套、不锈钢盘、药勺等工具。我生产“风湿丸”（蓝白胶囊）、止咳丸（红白胶囊）都是在自己开的肖医生门诊的药房内的办公台上进行的。我在2014年12月份开始做“风湿丸”，做了大约有300瓶，自己用了一部分，以开药的形式开给来我药店看病的病人一部分，还拿了20多瓶给南雄市黄坑卫生站的钟某某医生，另外一部分交给了翁源县食品药品监督管理局的执法人员。开出给病人的“风湿丸”都是口服的，一般开给主要是患了风湿病、肩周炎等的病人。在我开出的处方中，病人服用“风湿丸”后没有出现过不适，更加没有出现伤亡的情况。大多数的病人都说“风湿丸”的疗效好。经出示翁源县肖某某中医诊所专用处方笺给我看，我在处方笺上按了手印确认我开了“风湿丸”给病人服用。我共制作了30瓶“止咳丸”（红白胶囊），送了10瓶给钟某某医生，开了5张处方给病人服用。我己经带民警去指认了我在翁源县官渡镇荷花路我本人的“肖医生诊所”内生产、销售假药“风湿丸”的具体地点、位置。我自制的“风湿丸”至今未取得药品批准证书以及药品批准文号。经韶关市食品药品监督管理局认定，在我诊所查获的红白胶囊（止咳丸）依法按假药论处我没有异议。
四、鉴定意见
1、翁源县食品药品监督管理局出具的关于肖某某涉嫌生产销售假药案涉案物品蓝白胶囊（风湿丸）的说明、药品抽样记录及凭证证实，肖某某自制的蓝白胶囊（风湿丸）经检验含有化学药品成分吡罗昔康，该药品依法须经国务院药品监督管理部门批准发给药品批准文号才可生产。
2、广东省食品药品检验所出具的关于报送“红白胶囊”检测结果的函、韶关市食品药品监督管理局出具假药认定意见书及检验报告证实，肖某某中医诊所查获的制品蓝白胶囊（风湿丸），依法按假药论处；查获的制品红白胶囊（止咳丸），依法按假药论处。
五、勘验、检查、辨认笔录
1、肖某某的指认笔录及照片证实，（1）公安人员将肖某某中医诊所专用三本处方笺给肖某某指认，肖某某认真查阅后确认，三本处方笺是其从2015年1月底到2月初开出给病人服用的处方笺，其中第一本处方笺上有2张处方上开了“止咳丸”给2位病人服用，有16张处方上开了“风湿丸”给16位病人服用；第二本处方笺上有1张处方上开了“止咳丸”给1位病人服用，有10张处方上开了“风湿丸”给10位病人服用；第三本处方笺上有2张处方上开了“止咳丸”给2位病人服用，有19张处方上开了“风湿丸”给19位病人服用。（2）被告人肖某某带公安民警去指认了其生产、销售假药的地点及指认了其自制的“风湿丸”。
2、现场勘验检查笔录、现场图及现场照片证实，生产、销售假药案发现场官渡镇荷花路肖医生诊所的现场勘查情况。
六、视听资料
1、讯问被告人肖某某的同步录音证实，公安民警于2015年6月3日对被告人肖某某讯问时进行了同步录音。
2、指认现场的录像证实，被告人肖某某去指认现场时进行了录音录像。
上述证据均由公安机关依法取得，并由公诉机关提供，经当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。
本院认为，被告人肖某某无视国家法律，违反国家药品管理法规，私自生产、销售未经批准生产的药丸，其行为已构成生产、销售假药罪，依法应予惩处。被告人归案后能如实供述其罪行，认罪态度较好，依法可以从轻处罚。公诉机关指控被告人的犯罪事实清楚，证据确实、充分，犯罪罪名成立。被告人的辩护人辩称被告人肖某某没有主观故意，经查，与客观事实不相符，故不采纳辩护人的辩称观点。综合考虑被告人的犯罪事实、情节，认罪态度和对社会的危害程度等，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人肖某某犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元（罚金已缴纳）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
二、本案扣押到的涉案假药予以没收、销毁。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向韶关市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 丘党忠
审 判 员 朱全招
人民陪审员 黄小琼
二〇一五年十月十五日
书 记 员 陈紫英