浙江省宁波市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）浙02刑终743号
原公诉机关浙江省宁波市江北区人民检察院。
上诉人（原审被告人）朱君，男，1987年10月10日出生于安徽省铜陵县，汉族，初中文化，务工，住浙江省宁波市江北区，户籍地安徽省铜陵县。因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪于2015年6月4日被宁波市公安局江北分局刑事拘留，同年7月10日被取保候审，2016年7月8日被宁波市江北区人民法院取保候审，经宁波市江北区人民法院决定，于2017年4月11日被逮捕，同年4月13日被取保候审，同年11月6日被逮捕。现羁押于宁波市看守所。
辩护人钟孝勤，浙江和诚震旦律师事务所律师。
原审被告人朱佳，男，1992年4月15日出生于安徽省铜陵县，汉族，初中文化，务工，住浙江省宁波市江东区，户籍地安徽省铜陵县。因犯盗窃罪于2012年2月15日被宁波市鄞州区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二千元，2012年6月3日刑满释放。因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪于2015年6月4日被宁波市公安局江北分局刑事拘留，同年7月10日被取保候审，2016年7月8日被宁波市江北区人民法院取保候审，经宁波市江北区人民法院决定，于2017年4月11日被逮捕，同年7月20日被取保候审，同年11月6日被逮捕。现羁押于宁波市看守所。
浙江省宁波市江北区人民法院审理浙江省宁波市江北区人民检察院指控原审被告人朱君、朱佳犯销售伪劣产品罪一案，于2017年4月10日作出（2016）浙0205刑初271号刑事判决。原审被告人朱君不服，提出上诉。本院审理后认为原判事实不清，证据不足，故裁定撤销原判，发回宁波市江北区人民法院重新审理。该院另行组成合议庭，重新进行了审理，并于2017年11月6日作出（2017）浙0205刑初282号刑事判决。原审被告人朱君不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人朱君，听取辩护人意见，认为事实清楚,决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
西部数据技术公司（英文名称：WESTERNDIGITALTECHNOLOG
IES,INC.）在中华人民共和国注册第4408881号“WD”商标，核定使用商品第9类硬盘驱动器，有效期限为2007年6月28日至2017年6月27日。
2014年6月至2015年6月3日，被告人朱君明知未经“WD”注册商标所有人许可，将回收回来的西部数据二手硬盘进行检测、清洗，再使用从网上购买的假冒“WD”西部数据商标的标识及塑封带进行贴标、包装后，在淘宝网店内销售牟利。其中，朱君使用旺旺账号为“zhujun1asd”在名为“利某科技”的淘宝网店销售假冒西部数据注册商标的硬盘，扣除刷单等不真实交易后，销售金额共计至少人民币153万元。
2014年10月至2015年4月20日期间，被告人朱佳受被告人朱君的雇佣，帮忙负责二手硬盘的检测、清洗、翻新等工作，扣除不在岗、请假及刷单等不真实交易后，涉案销售金额共计至少人民币29万元。
2015年6月3日10时25分许，侦查机关在宁波市江北区洪塘街道横山村后王27号被告人朱君暂住处缴获带“WD”商标成品台式电脑硬盘102个、带“WD”商标贴纸3卷、塑封机1台、带“WD”商标塑料袋305张、含“利某科技”字样防伪标贴1张、售后服务卡20张、电脑主机1台、废品硬盘2619个等物。经鉴定，上述缴获的带“WD”商标成品台式电脑硬盘102个、带“WD”商标贴纸3卷、带“WD”商标塑料袋305张某属于假冒“WD”注册商标的产品。
被告人朱佳于2014年11月10日至2015年2月15日期间曾在宁波市北仑万佳条码设备有限公司工作；2015年4月10日至19日返回安徽老家参加亲戚婚礼，没有参与被告人朱君的网店销售活动。
2017年2月22日，被告人朱佳提供线索，协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人。
原审法院根据上述事实和相关法律规定，作出如下判决：一、被告人朱君犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币七十六万元；二、被告人朱佳犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万元；三、被告人朱君、朱佳的违法所得继续予以追缴；已查扣的带“WD”商标成品台式电脑硬盘102个、带“WD”商标贴纸3卷、塑封机1台、带“WD”商标塑料袋305张、含“利某科技”字样防伪标贴1张、售后服务卡20张、电脑主机1台等物，予以没收。
上诉人（原审被告人）朱君及其辩护人提出：实际销售的假冒注册商标的硬盘金额即非法经营的数额，远低于原审判决所认定的金额。1.朱君所使用的“WD”商标及包装袋均是从淘宝购买的，根据购买记录，共计购买假冒“WD”商标标识数量为1836个，该数量乘以硬盘平均销售价格远低于原审判决所认定的金额。2.本案的交易金额中包含了大量刷单即虚假交易的金额，该部分金额不应当计入假冒注册商标的犯罪数额。3.朱君销售的二手硬盘中，部分成色较新或者买受人没有要求贴标，该部分二手硬盘实际上没有另行贴标销售，不应计入犯罪数额。综上，原审法院认定事实不清、证据不足，量刑畸重，恳请二审法院查明事实并依法改判。
经审理查明，原判认定被告人朱君、朱佳假冒注册商标的事实，有朱君、朱佳的供述，证人刘某、李某、蔡某、宋某、郑某1、许某1、吴某的证言，搜查笔录、扣押清单，物证硬盘、商标贴纸、防伪标贴、塑料袋、售后服务卡、电脑等物及照片，上海拓凡商标代理有限公司出具的鉴定书、公证书、代理委托书、承诺书、商标注册证、营业执照等材料，电子数据光盘及光盘制作说明、宁波市公安局江北分局经侦大队出具的情况说明及补充侦查报告书、注册信息、网页照片、淘宝交易记录及辨认笔录、刑事判决书、身份证明、立功材料、破案经过等证据证实。前列各项证据均经一审庭审质证、认证，证据来源合法，内容客观、真实，本院均予确认。
关于上诉理由和辩护意见，本院概述和综合评判如下：
1.对上诉人朱君及其辩护人提出原判认定的犯罪金额中包含了大量的虚假交易的金额，应予剔除的意见。经查，朱君系通过第三方电商平台来销售涉案硬盘，侦查机关提取了相关的电子交易数据，该电子交易数据与侦查机关抽样调查的证人证言能相互印证。原判根据该电子交易记录，在扣除已查实的虚假交易金额后，予以认定本案的犯罪金额并无不当。朱君及辩护人提出还有另外的虚假交易金额，但没有提供证据或者证据线索，无法采信。该上诉和辩护意见不能成立，不予采纳。
2.对上诉人朱君及其辩护人提出朱君仅购买了1836枚商标标识及销售的硬盘中部分没有贴标的意见。经查，朱君在侦查阶段多次稳定地供述将回收的西部数据二手硬盘进行检测、清洗、贴标、包装后在淘宝网上以全新正品的名义销售，与朱佳供述能相互印证。且侦查机关现场查获大量已经贴标、包装的假冒“WD”商标的硬盘及带“WD”标识的商标贴纸、塑料袋、塑封机等物品，也印证其供述的事实。其辩解部分二手硬盘没有贴标即出售无证据印证。另外朱君某一个账户的商标标识购买记录，也不能说明全部的购买事实。该上诉和辩护意见不能成立，不予采纳。
3.对上诉人朱君及其辩护人提出原判对朱君量刑过重的意见。经查，原判根据朱君的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，并结合朱君在共同犯罪中的地位、作用，在法定刑幅度内所作的判罚适当。该上诉和辩护意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）朱君、原审被告人朱佳未经注册商标所有人的许可，结伙在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为均已构成假冒注册商标罪。朱君在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当依其所参与的全部犯罪处罚；朱佳在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法予以减轻处罚。朱佳系累犯，依法予以从重处罚。朱佳具有立功表现，依法予以从轻处罚。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十八条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 袁益波
审 判 员 吴旭峰
代理审判员 孔 飞
二〇一七年十二月二十日
书 记 员 陈礼鸣