辽宁省开原市人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽1282民初847号
原告：吴锰，男，1972年4月28日生，汉族，住开原市。
委托代理人：吴永春，系辽宁诚证律师事务所律师。
被告：陈志平，男，1971年11月28日生，汉族，住抚顺市。
被告：刘鹏，男，1990年6月7日生，满族，住开原市。
原告吴锰与被告陈志平、刘鹏提供劳务者受害责任纠纷一案，铁岭市中级人民法院于2018年3月19日发回本院重审，本院依法另行组成合议庭，适用普通程序，于同年4月17日在本院第三审判庭公开开庭审理了本案。原告吴锰及委托代理人吴永春、被告陈志平、被告刘鹏到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告吴锰诉称，被告在开原老城花园火车道承包修桥洞工程，于2016年7月24日雇原告为他修桥洞干活，早上6点上班开始干活，干2个多小时到八点多钟，被告陈志平雇被告刘鹏开钩机时，钩机钩的水泥枕木不慎掉到原告右脚上，将原告右脚砸伤，后将原告送到开原市骨科医院，经诊断右腿中间三个脚趾砸断，住院治疗30天出院，一直在家修养。由于被告刘鹏开抓钩机不慎将原告砸伤，因此要求二被告赔偿原告各项经济损失90394.6元，诉讼费由被告承担。
被告陈志平辩称，1、被告陈志平与原告之间系雇佣关系，被告刘鹏系雇佣关系外第三人。2、被告陈志平在施工过程中需要钩机操作挖沟，通过朋友联系到一台钩机，钩机方派被告刘鹏现场作业，被告陈志平与钩机一方系加工承揽关系。3、被告刘鹏在现场操作过程中因工作失误，将操作的水泥枕木掉落致原告受伤，其应承担赔偿责任，与被告陈志平无关。4、事故发生之后被告陈志平为原告垫付医药费3500元，请法庭在原告主张的医药费数额内直接判令3500元给付被告陈志平。综上，请法庭判令被告陈志平不承担责任，并返还被告陈志平医药费3500元。
被告刘鹏辩称，答辩人驾驶钩机从事劳动是被告陈志平雇佣的，每小时140元，陈志平已给付答辩人雇佣费用1100元，原告是被告陈志平雇佣的工人，与答辩人不认识，不存在任何法律关系。其次，原告是被告陈志平雇佣的工人，按照法律规定雇员在从事雇佣活动当中受伤，由雇主承担赔偿责任。答辩人在驾驶钩机过程中，原告擅自跑到前面推钩机运载的枕木，原告作为完全行为能力人，应当预见危险性，但其做出了危险行为导致自己受伤，其本人存在重大的过错，应自己承担主要责任。答辩人分两次为原告垫付医药费1200元，综上，答辩人不是赔偿主体，请求法院驳回原告对答辩人的诉求，同时请求法院判令原告返还答辩人为原告垫付的医药费1200元。
原告吴锰向本院提交了下列证据：
1、开原市骨科医院门诊病历、住院病历、用药清单、门诊及住院费收据各一张。证明原告吴锰受伤住院治疗过程及支出医药费24318.1元；
2、杨志友、田维清、吴少岩证人证实。证明原告吴锰受雇于被告陈志平，在干活过程中被被告刘鹏驾驶的钩机吊枕木脱落砸伤；
3、伤残鉴定意见书、鉴定费一张。证明原告吴锰经鉴定伤残等级为十级，支付鉴定费850元。
4、二次住院费收据及病志，证明二次手术治疗费支出。
5、律师费收据及复印费收据。
6、交通费收据。
经庭审质证，被告陈志平对1、2、3、4、6号证据的真实性无异议，但认为医药费中被告陈志平给原告吴锰垫付了3500元。被告刘鹏对以上证据的真实性无异议，但认为被告刘鹏给原告垫付医药费1200元。经审查，本院对原告吴锰提供的以上证据予以采信。对5号证据，被告提出异议，本院认为原告主张律师费由被告赔偿无法律依据。
被告陈志平向本院提交陈志平记账本复印件一页，其中有刘鹏签字。证明被告刘鹏在2016年7月24日收到陈志平给付的加工承揽费用1150元。
经庭审质证，原告吴猛对该证据无异议，被告刘鹏否认二被告之间存在承揽合同关系。
被告刘鹏向本院提交了开原市骨科医院门诊医药费收据2张共计692.8元。证明这两笔医药费是被告刘鹏垫付的。
经庭审质证，原告吴猛及被告陈志平对该证据无异议。经审查，本院对该证据予以采信。
经审理查明,被告陈志平在开原市老城街花园村承包修铁路桥洞工程，雇佣原告吴猛等人为其工作，每天120元，同时找到被告刘鹏驾驶钩机为其吊卸枕木等材料，每小时140元，拖钩机车费200元。2016年7月24日上午8时许，被告刘鹏驾驶钩机挖沟过程中遇到水泥枕木碍事，原告吴猛将枕木绑到钩机上，在吊水泥枕木过程中，原告发现枕木方向不对，为使其摆正，原告吴猛用手推了一下枕木的另一头，该水泥枕木落地，将原告吴猛右脚砸伤，当日原告吴猛被送往开原市骨科医院住院治疗31天，诊断为：1、右足多发跖骨粉碎性骨折；2、右足跖跗关节脱位，住院31天，均为二级护理。
本案在审理过程，经原告吴锰申请本院委托铁岭诚证法医司法鉴定所对原告吴锰的伤残等级进行鉴定，鉴定意见为：鉴定人吴锰在劳动中右足被砸伤致右足弓结构破坏1/3以上，构成Ｘ级伤残。2017年9月1日，原告于开原市康祥医院行内固定物取出术，住院14天。本院结合审理查明的事实及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》及《辽宁省2016年度道路交通事故损害赔偿标准有关数据》的规定，确定原告吴锰的首次住院经济损失为66003.62元：1、医药费25010.9元（包含被告刘鹏垫付医药费692.8元），依据原告及被告刘鹏提供的门诊及住院费收据确定；2、住院伙食补助费1550元（50元/天×31天），依据辽宁省公务员出差标准及原告的住院天数确定；3、护理费3153.32元（101.72元/天×31天），依据2016年度居民服务业标准及原告的住院天数确定；4、误工费8025.4元［120元/天×31天+39.14元/天×110天（出院至定残前一日）］，住院期间依据原告的打工工资确定，出院至定残前一日依据2016年度农业行业标准确定；5、伤残赔偿金24114元（12057元/年×20年×10%），依据2016年度农村常住居民可支配收入及原告的伤残等级确定；6、精神抚慰金3000元，本院依据原告的伤残情况及户口性质酌定；7、交通费300元，本院根据原告的住院治疗情况酌定；8、鉴定费850元。本院依据《辽宁省2017年度道路交通事故损害赔偿标准有关数据》的规定确定原告二次住院经济损失为7802.74元，即医疗费4504.7元、误工费592.2元（42.3元/天×14天）、护理费1505.84元（107.56元/天×14天）、住院伙食补助费700元（50元/天×14天）、交通费500元。原告共计经济损失73806.36元（66003.62元+7802.74元）。
另查明，原告吴猛被送往开原市骨科医院后，被告陈志平交住院押金3000元，给付原告吴猛500元,被告刘鹏垫付医药费692.8元，给付原告吴猛200元。
本院认为，原告吴锰受雇于被告陈志平，原被告劳务合同法律关系成立，原告在从事雇佣工作时右脚被砸伤，被告陈志平雇佣的现场指挥、管理人员应在钩机作业时，对现场人员安全范围内有序管理，现未尽到安全管理责任负有过错，同时依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十一条（雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任）之规定，被告陈志平作为负有主要赔偿责任；原告在被告刘鹏驾驶钩机吊水泥枕木过程中，见枕木方向不正确，忽视自身安全用手工推动枕木，枕木落地将原告吴猛右脚砸伤，负有一定过错，依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条（被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任）之规定，原告负有次要责任；被告刘鹏作为钩机驾驶员对钩机附近人员未尽到严格注意的义务，同样负有次要责任。关于被告陈志平提出，被告刘鹏与被告陈志平之间应系承揽合同关系一节，本院认为被告陈志平按小时支付刘鹏报酬，双方并未约定以交付劳动成果计算被告刘鹏劳动报酬，故对被告陈志平该主张不予支持。在本案审理中，原告二次手术费用已经实际支付，本院依据《辽宁省2017年度道路交通事故损害赔偿标准有关数据》的规定计算原告二次住院的经济损失。关于被告刘鹏提出已为原告吴锰垫付医药费1200元的主张，因被告刘鹏只提供692.8元的医药费收据，原告吴锰承认收到被告刘鹏给付的200元，被告刘鹏对该主张无其他证据予以证明，本院认定被告刘鹏共给原告吴锰垫付892.8元。为了维护社会秩序，保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条（侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金）、第二十二条(侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿)之规定，判决如下：
一、被告陈志平于本判决发生法律效力起十日内赔偿原告吴锰经济损失44283.82元（73806.36元X60%），已付3500元，再付40783.82元。
二、被告刘鹏于本判决发生法律效力起十日内赔偿原告吴锰经济损失14761.27元（73806.36元X20%），已付892.8元，再付13868.47元。
三、原告自负吴锰经济损失14761.27元（73806.36元X20%）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费700元由被告陈志平负担400元，原告吴锰、被告刘鹏各负担150元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并根据对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省铁岭市中级人民法院。上诉费于7日内汇至建行沈阳崇宁支行，账号21001424101052500327-2027，户名辽宁省财政厅非税收入财政专户，汇款时备注上诉费及诉讼当事人姓名，逾期按撤回上诉处理。
审 判 长 刘宏忠
审 判 员 张建伟
人民陪审员 郝 薇
二〇一八年五月七日
书 记 员 朱 瑶