广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤03民终18567号
上诉人（原审被告）：盖波涛，男，1976年4月15日出生，汉族，身份证住址广东省深圳市南山区沙河美庐锦园*栋****号。
委托诉讼代理人：王晓华，山东超信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：彭苑玲，女，1971年7月1日出生，汉族，身份证住址广东省深圳市龙岗区中心城尚景花园8-A/***房。
委托诉讼代理人：毛京晖，广东鹏港律师事务所律师。
上诉人盖波涛因与被上诉人彭苑玲合同纠纷一案，不服广东省深圳市南山区人民法院（2017）粤0305民初3255号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月25日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
上诉人盖波涛上诉请求：撤销原审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求或将本案发回重审；本案一、二审的受理、保全费等诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、本案上诉人与被上诉人之间系民间借贷关系，原审认为双方系投资关系错误。上诉人与被上诉人达成的“临沂新天地置业有限公司”投资《协议书》，虽然有“投资”二字，但被上诉人的投资行为不能视为对新天地公司的入股，也不能视为与上诉人的个人合伙，协议书符合借款合同的法律特征。首先，被上诉人所谓的“投资”行为不能视为对新天地公司的入股。根据《公司法》的规定，股东出资后，公司应当向其签发出资证明书，并置备股东名册，记载股东名册的股东享有股东权利。上诉人与被上诉人达成的《协议书》，虽然约定了被上诉人投资700万元收购新天地公司的内容，但被上诉人并未载入新天地公司的股东名册，可见，被上诉人的“投资”的目的并不是成为新天地公司的股东。其次，被上诉人的投资行为也不能视为与上诉人之间的个人合伙。合伙的法律特征凸显在共同出资、共同经营、共享利润、共担风险上，双方达成的《协议书》，只约定被上诉人到期收回本金及固定收益，被上诉人不参与经营，不承担风险，因此，双方并非个人合伙关系。最后，上诉人与被上诉人系借款合同关系，具体应属民间借贷关系。《合同法》对借款合同确定为，借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。本案中，被上诉人实际向上诉人借款700万元，并对被上诉人收回投资款(即借款本金)及固定利润(即借款利息)进行了约定，双方之间的法律关系为民间借贷关系。因此，原审法院认定双方系投资合同关系实属认定错误。二、上诉人已向被上诉人偿还借款人民币470万元，向被上诉人交付的物业价值10886296元，共向被上诉人还本付息15586296元，已超出借款本金及法律保护范围内的利息。2011年3月29日，上诉人收到被上诉人出借款项700万元，双方于2014年12月7日达成《协议书》，确定上诉人已向被上诉人偿还本金400万元，并对剩余本金300万元的付款时间及之后发生的利息进行了约定。根据《协议书》及《合同法》、最高法《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，被上诉人在2014年12月7日前未与上诉人约定利息，不应计算利息；因此，利息应以300万元为基数，自2014年12月7日起计息，利息不得超过年利率18.4%(按照2015年8月26日中国人民银行发布的同期贷款利率四倍计算)，计算至2015东8月31日，利息为409400元;自2015年9月1日起，利息按照最高年利率24%计算，计算至2015年12月8日，利息为196200元。按照最高标准，上诉人支付给被上诉人的利息最高为605600元。2015年12月8日，上诉人与被上诉人签订瀧璟认购协议书，上诉人向被上诉人交付价值10886296元的物业，并已实际交付。该协议涉及的房产实际是上诉人公司所有，双方协商以该24套房产折抵上诉人的所有应付款1630万元，被上诉人在签署该协议后并没有实际交付购房款。所以应视为上诉人已全部付清款项。被上诉人一审提交的《瀧璟认购协议书》，确认24套楼房总价16393596元，实际抵被上诉人帐款1630万元。协议中确定价格面积房号，该协议一经签订，上诉人与被上诉人的债权债务关系就已经灭失。其中，2号楼12套价值10886296元房产由被上诉人转让给林烈彬，转让价款为6531777元。另，上诉人还向被上诉人支付了70万元款项。因此，上诉人向被上诉人实际偿还借款本金及利息共计人民币15586296元，远远超过应还本金700万元和利息605600元。三、对于上诉人超付的本金及利息，上诉人保留返还请求诉权。四、原审法院适用《合同法》第六十条属于适用法律错误。本案上诉人与被上诉人之间系民间借贷关系，应适用《合同法》第十二章借款合同第一百九十六条认定双方系民间借贷关系，适用第二百一十一条计算利息以确认被上诉人的利息收益。
被上诉人彭苑玲辩称，一、一审认定事实正确。1、被上诉人向上诉人公司投资700万元证据确凿。被上诉人向上诉人转款时，注明该700万元为投资款，上诉人向被上诉人出具的《收条》、《协议书》均载明为收购款、投资款。特别是双方2014年12月7日投资项目结算《协议书》明确写明，被上诉人投资本金为700万元，被上诉人应收取固定现金利润300万元，再分配价值不低于1100万元物业。双方于2014年12月27日在《协议书》背面补充协议，进一步确认上诉人截至今日己付被上诉人270万，尚欠1830万元，愿意2015年5月31日前付清。2、上诉人根据双方结算《协议书》约定了固定现金收益，主张双方之间的法律关系为借贷关系而非投资合同关系，明显错误。双方的投资合同关系成立于2011年3月29日，双方没有签署投资协议，但明确了投资的用途。投资结算《协议书》签署于2014年12月，约定了被上诉人的投资收益，不可能改变3年半前的投资事实，正好证明双方的投资合同关系。上诉人认为一审认定事实错误的上诉理由不成立。二、上诉人部分履行了投资结算《协议书》，认可被上诉人的债权。上诉人按投资结算《协议书》约定金额，部分向被上诉人偿还债务。2015年6月30日，上诉人以代被上诉人归还借款的方式，向被上诉人偿付200万元；2015年12月8日，上诉人与被上诉人签订《瀧璟认购协议书》，拟用上诉人控股公司名下24套共计3060,76平米房产向被上诉人偿还债务，总价为16393596元。以上两项合计18393596元，与投资结算《协议书》确定的欠款1830万元相吻合。被上诉人将10886296元债权转让给案外人林烈彬，上诉人与林烈彬签署了《债权转让确认及还款协议》，确认被上诉人的债权并承诺偿还债务。三、根据双方结算《协议书》约定，上诉人应向被上诉人支付投资款及收益共计2100万元，扣除已支付款项470万元，已转移债权10886296元，上诉人尚欠被上诉人5413704元，到期还款日为2015年5月31日。一审在开庭审理查明案件事实的基础上判决上诉人向被上诉人支付剩余5413704元债务及利息，完全正确。四、上诉人未向被上诉人交付《瀧璟认购协议书》上的房产，仍欠被上诉人债务1830万元，上诉人没有任何证据证明该24套房产已交付被上诉人，被上诉人不是其中任何一套房产的产权所有人。被上诉人向案外人林烈彬转移债权10886296元，与该24套地产无关，仅是转让相应债权金额。上诉人也未向案外人林烈彬交付协议上的任何房产。上诉人应提交证据证明其已按2014年12月7日协议书履行债务清偿的义务。
被上诉人彭苑玲向一审法院起诉请求：1、被告向原告支付投资款本金、收益5413704元、利息450598.12元（利息暂计算至2017年2月15日），共计5864302.12元。2、被告承担本案诉讼费用。庭审中，原告明确其利息请求为：自2015年6月1日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际清偿之日，以5413704元为基数。
一审法院认定，2011年3月29日，被告盖波涛向原告出具《收条》一份，载明：今收到彭苑玲交来合作收购临沂新天地置业公司款700万元，收款人盖波涛。2011年3月30日，原告通过深圳农村商业银行向被告转款700万元，《汇（划）款委托凭条》载明用途为：投资款。原告称其与被告是朋友关系，双方没有签订投资协议，被告仅是向原告出具了上述收条。被告对上述收条的真实性不予认可，但经法院询问后放弃鉴定申请。2014年12月7日，原、被告签订《协议书》，载明：“双方就投资临沂新天地置业公司五大道项目结算达成协议：1、甲方（彭苑玲）总投资额为700万元，甲方于2014年12月7日前收回投资400万元整，剩余投资款乙方（盖波涛）于2015年2月15日前归还100万元整，剩余投资款200万元乙方于2015年7月底前结清。2、甲方投资收益经双方友好协商，甲方收取固定现金利润300万元，乙方以临沂“IEC”项目（或不限于此项目，包括乙方在临沂投资的其他项目）物业以不高于市场价分配价值不低于1100万的物业。”2014年12月27日，盖波涛在上述协议书背面注明：“经2014年12月27日共同协商，乙方愿意在2015年5月31日前付清甲方欠款，我至今日已付甲方270万元，尚欠1830万元，乙方愿意在2015年5月31日前付清，如未付清，按市场价八折分配物业。”原告彭苑玲称被告于2015年6月30日以代原告归还借款的方式向原告偿还200万元。被告对此予以认可。原告主张被告拟以其控股的临沂东方新星房地产开发有限公司名下的房产转让给原告来向原告返还投资款，但被告未履行该协议。原告提交了其和案外人临沂东方新星房地产开发有限公司于2015年12月8日签订的《瀧璟认购协议书》，载明彭苑玲自愿购买临沂东方新星房地产开发有限公司开发的24套房产，住宅总价16393596元，建筑面积合计3060.76平方米。被告称上述证据恰恰证明了被告已经向原告交付了价值为10886296元的物业。2016年5月29日，原告和其丈夫冯国伟与案外人林烈彬签订了《债权转让协议书》，约定原告及其丈夫将对被告的债权中的10886296元转让给案外人林烈彬。2016年5月24日，被告和案外人林烈彬签订了《债权转让确认及还款协议》，载明：被告确认彭苑玲及冯国伟对被告享有债权，现彭苑玲及冯国伟将上述债权中的10886296元转让给林烈彬，被告予以确认，并同意向林烈彬偿还上述债务；被告同意按照上述金额的95%与林烈彬结算，保证于协议签订之日起三个月内偿还上述债务的50%，2016年12月31日前偿还完毕全部拖欠款项。另查，临沂新天地置业有限公司于2007年7月注册成立，股东为威海双丰昕世房地产开发有限公司、万国庆，注册资本1000万元；2011年4月15日，股东变更为盖波涛，持股100%，出资额1000万元。2014年，出资额变更为2000万元。临沂东方新星房地产开发有限公司为临沂新天地置业有限公司的子公司。庭审中，原告称扣除被告已经归还的470万元及债权转移金额10886296元，被告尚欠原告5413704元未还。以上事实有《收条》、《汇（划）款委托凭条》、《协议书》、《债权转让确认及还款协议》、《债权转让协议书》、工商查询资料等证据及庭审笔录在卷为证，足以认定。
一审法院认为，原告在2011年投资时，双方并未签订书面投资协议，被告出具收条显示为投资款，原告在转账时亦注明为投资，说明双方真实意愿实为投资，并非借款，且没有证据显示原、被告共同投资的项目出现亏损，双方在结算后被告自愿向原告支付投资收益不违反法律规定，故法院对被告主张本案款项为借款不予支持。原、被告双方签订的《协议书》系双方当事人真实意思表示，不违反法律规定，法院予以确认，当事人应当遵照履行。被告应当就原告投资事宜向原告返还投资款及收益合计2100万元，扣除其已经支付及债权转移的款项，被告还应当向原告支付5413704元及利息，利息自2015年6月1日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至款项还清之日止。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：被告盖波涛于判决生效之日起十日内向原告彭苑玲支付5413704元及利息（利息以5413704元为基数，自2015年6月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算至款项实际清偿之日止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费52850.11元（原告已预缴）、保全费5000元（原告已预缴），由被告负担。
在二审审理中，上诉人盖波涛向本院提交了临沂上乘税务师税务师等出具的临沂新天地置业公司2012年至2016年企业所得税年度纳税申报鉴证报告，证明该公司在上述期间均处于亏损状态，被上诉人彭苑玲要求收回投资700万元及巨额收益1400万元，属于违法。被上诉人彭苑玲对该证据的真实性、合法性、关联性均不认可，主张该报告书为上诉人自行委托税务所制作，不是司法机关认可的正式审计报告，没有公信力，与本案亦没有直接联系。
经本院二审审理查明，一审查明的事实清楚，本院予以确认。另查明，上诉人盖波涛在二审法庭调查中确认，被上诉人彭苑玲和案外人临沂东方新星房地产开发有限公司签订《瀧璟认购协议书》后，双方未签署商品房买卖或预售合同并进行备案登记。被上诉人彭苑玲在二审中向本院提交情况说明，确认其与上诉人盖波涛先前达成的以房抵债口头协议已经不再要求履行，其不会就《瀧璟认购协议书》向上诉人盖波涛或临沂东方新星房地产开发有限公司主张购房权利。
本院认为，本案二审的争议焦点有三：（一）被上诉人彭苑玲向上诉人盖波涛支付700万元是借贷关系还是投资关系；（二）双方在《协议书》中约定上诉人盖波涛向被上诉人彭苑玲返还投资款并支付高额利润是否违法；（三）被上诉人彭苑玲与案外人临沂东方新星房地产开发有限公司签订《瀧璟认购协议书》是否视为上诉人盖波涛已履行完付款义务。
关于焦点一，上诉人盖波涛主张涉案700万元为借款，被上诉人彭苑玲则主张为投资款，有上诉人盖波涛出具的《收条》和双方在结算投资款时签订的《协议书》为证。对此本院认为，首先，上诉人盖波涛在收到款项之前即出具《收条》载明“收到彭苑玲交来合作收购临沂新天地置业公司款700万元”，可见双方事先达成的合意是合作关系而非借贷关系。随后被上诉人彭苑玲在汇款时载明用途为“投资款”。数年后双方结算时，亦在《协议书》中约定上诉人盖波涛应向被上诉人彭苑玲返还投资款并支付利润，故《收条》、转账凭证和《协议书》的内容一致明确上述款项为投资款，原审认定双方为投资关系，依据充分。第二，上诉人盖波涛主张《协议书》约定其向被上诉人彭苑玲返还投资款并支付固定利润，符合借贷关系的特征，但该《协议书》签订于双方合作关系终结之时，而非款项使用期间，双方经结算确定被上诉人彭苑玲应获得投资本金和相应收益并无不当。上诉人盖波涛以此为由主张实为借贷关系依据不足，本院不予支持。
关于焦点二，上诉人盖波涛主张临沂新天地置业公司2012年至2016年均处于亏损状态，故被上诉人彭苑玲要求返还投资款并支付高额利润属于违法。对此本院认为，首先，上诉人盖波涛提交的企业所得税年度纳税申报鉴证报告均为临沂东方新星房地产开发有限公司自行委托税务师事务所作出，未经审计部门审核，不足以证明该企业及被上诉人彭苑玲所投资的具体项目的收益情况，上诉人盖波涛以此为由主张被上诉人彭苑玲的投资项目实为亏损依据不足，本院不予支持。第二，如涉案项目实际亏损，上诉人盖波涛却自愿签订《协议书》确认向被上诉人彭苑玲支付高额利润，有违常理。故本院对上诉人盖波涛关于涉案项目实际亏损的主张不予采信，双方约定上诉人盖波涛向被上诉人彭苑玲返还投资款并支付高额利润并不违法。
关于焦点三，上诉人盖波涛主张被上诉人彭苑玲与案外人临沂东方新星房地产开发有限公司签订《瀧璟认购协议书》后，其即已履行完《协议书》约定的付款义务，被上诉人彭苑玲则主张上诉人盖波涛拟用其控股公司临沂东方新星房地产开发有限公司名下的24套房产向其履行债务，但《瀧璟认购协议书》签订后上诉人盖波涛并未向其交付房产，故上诉人盖波涛尚欠其相应款项。对此本院认为，首先，《瀧璟认购协议书》仅是预约协议，并非正式的商品房买卖或预售合同，不直接发生商品房买卖的法律后果，被上诉人彭苑玲据此不能取得房产买受人的权利，故上诉人盖波涛拟用以抵债的房产尚未向被上诉人彭苑玲实际交付，其债务尚未抵销。上诉人盖波涛关于其已履行完付款义务的主张不能成立。第二，《瀧璟认购协议书》签订于2015年12月8日，而2016年5月24日上诉人盖波涛尚与案外人林烈彬签订《债权转让确认及还款协议》，确认被上诉人彭苑玲对其享有债权并同意将该债权的一部分转让给林烈彬，故上诉人盖波涛的后续行为亦确认了其债务未实际消灭。第三，如前所述，上诉人盖波涛与被上诉人彭苑玲之间以物抵债的协议并未实际履行，在没有证据显示被上诉人彭苑玲已明确放弃直接主张债权的权利的情况下，被上诉人彭苑玲未选择请求上诉人盖波涛履行以物抵债协议而请求其直接还款并不违反法律规定，原审予以支持并无不当，本院予以确认。故上诉人盖波涛应向被上诉人彭苑玲返还未清款项5413704元及利息。
综上所述，上诉人盖波涛的上诉主张均不能成立，本院对其上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费52850.11元，由上诉人盖波涛负担。
本判决为终审判决。
审判长 沈 炬
审判员 李卫峰
审判员 郑寒江
二〇一七年××月××日
书记员 吴 志