云南省盐津县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）盐刑初字第50号
公诉机关云南省盐津县人民检察院。
被告人罗某某。
辩护人卢光胜，云南亨达律师事务所律师。
被告人王某甲，居民身份证号码×××，云南省宣威市人，住云南省宣威市。因涉嫌非法经营罪于2014年12月2日被盐津县公安局刑事拘留，12月31日被逮捕，现羁押于永善县看守所。
辩护人邓军，云南朱提律师事务所律师。
被告人刘某甲，居民身份证号码×××，云南省宣威市人，住云南省宣威市。因涉嫌非法经营罪于2014年11月25日被盐津县公安局刑事拘留，12月31日被逮捕，现羁押于盐津县看守所。
辩护人张华青，云南天外天律师事务所律师。
被告人王某乙，居民身份证号码×××，云南省宣威市人，住云南省宣威市。因涉嫌非法经营罪于2014年11月25日被盐津县公安局刑事拘留，12月31日被逮捕，现羁押于盐津县看守所。
辩护人梁义丰，云南亨达律师事务所律师。
被告人王某丙，居民身份证号码×××，云南省宣威市人，住云南省宣威市。因涉嫌非法经营罪于2015年1月12日被盐津县公安局刑事拘留，2月11日被盐津县公安局取保候审，6月9日经本院决定予以逮捕，现羁押于盐津县看守所。
被告人刘某乙，居民身份证号码×××，云南省宣威市人，住云南省宣威市。因涉嫌非法经营罪于2015年5月8日被盐津县公安局刑事拘留，5月26日被逮捕，现羁押于盐津县看守所。
辩护人方明民，云南亨达律师事务所律师。
被告人陈某某，居民身份证号码×××，云南省宣威市人，住云南省宣威市。因涉嫌非法经营罪于2014年12月18日被盐津县公安局取保候审，2015年6月9日经本院决定予以逮捕，现羁押于盐津县看守所。
辩护人杨光明，云南亨达律师事务所律师。
盐津县人民检察院以盐检公诉刑诉（2015）35号起诉书指控被告人罗某某、王某甲、王某丙、刘某乙、刘某甲、王某乙、陈某某犯非法经营罪，于2015年6月9日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。盐津县人民检察院指派检察员张星星、王强出庭支持公诉，被告人王某丙、罗某某及其委托辩护人卢光胜、王某甲及其委托辩护人邓军、刘某乙及其委托辩护人方明民、刘某甲及其委托辩护人张华青、王某乙及其委托辩护人梁义丰、陈某某及其委托辩护人杨光明到庭参加诉讼。现已审理终结。
盐津县人民检察院指控：2014年，被告人罗某某、王某甲、王某丙、刘某乙、刘某甲、王某乙、陈某某及李某甲、马某甲等人为谋取非法利益，在未取得烟草专卖许可证的情况下，各自在宣威市烟店收购云烟、玉溪等品牌香烟，准备运到四川成都、资阳等地非法销售。同年8月23日，罗某某、刘某乙、王某丙、王某甲携带自己及刘某甲、王某乙、陈某某、李某甲、马某甲等人的卷烟，从宣威火车站乘坐昆明至成都的K854次列车出发，到四川各地进行非法销售。在列车行至盐津火车站时卷烟被乘警查获卷烟共计3949条，其余未被查获的900条分别被王某甲、王某丙予以非法销售。具体事实如下：
被告人罗某某非法运输卷烟620条，其中云烟（软珍品）250条、玉溪（软）250条、南京（九五至尊）39条、南京（玄赫门）57条、玉溪（庄园）10条、黄金叶（天叶）14条，价值共计14.9万元。同时，罗某某为被告人王某乙非法运输卷烟550条，其中云烟（软珍品）300条、红塔山（经典100）250条，价值共计7.9万元。上述卷烟均被查获。
被告人刘某甲非法运输卷烟600条，其中云烟（软珍品）100条、玉溪（软）300条、红塔山（经典100）200条，价值共计9.2万元，均被查获。
被告人刘某乙非法运输卷烟379条，其中云烟（软珍品）150条、玉溪（软）150条、红河（道）50条、中华（硬盒）29条，共计价值10.2万元，均被查获。
被告人王某丙非法运输卷烟550条，其中云烟（软珍品）150条、玉溪（软）100条、红塔山（经典100）、中华（硬盒）55条、南京（玄赫门）45条，价值共计8.1万元。同时，王某丙为其母亲马某甲非法运输卷烟300条，其中云烟（软珍品）100条、玉溪（软）50条、红塔山（经典100）150条，价值共计4.8万元。上述卷烟被查获300条，其余550条被王某丙以4.1万余元的价格予以非法销售。
被告人王某甲非法运输卷烟300条，其中云烟（软珍品）100条、红塔山（经典100）200条，价值共计3.6万元。同时，王某甲为被告人陈某某非法运输卷烟400条，其中云烟（软珍品）100条、玉溪（软）100条、红塔山（经典100）200条，价值共计5.5万元。王某甲为李某甲非法运输卷烟250条，其中云烟（软珍品）200条、玉溪（软）50条，价值共计4.8万元。上述卷烟被查获600条，其余350条被王某甲以5.6万余元的价格予以销售。
综上，被告人罗某某非法经营数额为22.8万元，被告人王某甲非法经营数额为13.9万元，被告人王某丙非法经营数额为12.9万元，被告人刘某乙非法经营数额为10.2万，被告人刘某甲非法经营数额为9.2万，被告人王某乙非法经营数额为7.9万，被告人陈某某非法经营数额为5.5万。
2014年11月25日，被告人刘某甲、王某乙被公安机关抓获。同年12月1日，被告人王某甲到盐津县公安局投案，12月3日被告人罗某某到盐津县公安局投案，12月17日被告人陈某某到盐津县公安局投案。2015年1月12日，被告人王某丙到盐津县公安局投案，同年5月8日，被告人刘某乙到盐津县公安局投案。上述被告人到案后，均如实供述了自己的犯罪事实。
盐津县人民检察院随案移送的证据有：1、物证：涉案云烟等多个品牌卷烟；2、书证：户籍证明，到案经过等证据：3证人证言：王黎、王某丁等人证言；4、被告人的供述及辩解：被告人罗某某等人的供述与辩解；5、鉴定意见：价格认证结论书；6、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录：辨认笔录。盐津县人民检察院据以认为被告人罗某某、王某甲、王某丙、刘某乙、刘某甲、王某乙、陈某某违反国家规定，未经许可擅自经营法律、行政法规规定的烟草专卖品，情节严重，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人罗某某、刘某乙、王某丙、王某甲、陈某某自动投案后如实供述自己的犯罪事实，系自首，依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款之规定，可以从轻或者减轻处罚。被告人王某乙、刘某甲到案后如实供述自己的犯罪事实，依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，可以从轻处罚。
被告人罗某某及其委托辩护人卢光胜对公诉机关指控的事实和罪名无异议。但辩护人卢光胜辩称被告人罗某某非法经营数额不应当累计加上为王某乙携带的卷烟550条（价值7.9万元），其非法经营数额应为14.9万元。另认为被告人罗某某有自首情节，依法可减轻处罚；认罪态度好、属初犯，可酌情从轻处罚，并适用缓刑。
被告人王某甲对公诉机关指控的事实和罪名无异议。辩护人邓军对指控事实无异议，对指控的罪名有异议。认为被告人王某甲帮陈某某、李某甲运输的卷烟不应当累计计算非法经营数额。因此，被告人王某甲非法经营数额未达到“情节严重”的刑事追诉标准5万元，不构成犯罪。
被告人王某丙对公诉机关指控的事实及罪名无异议。但认为帮母亲马某甲携带的卷烟不应当累计计算在其非法经营数额内。
被告人刘某乙及其辩护人方明民对公诉机关指控的事实及罪名无异议。辩护人方明民认为被告人刘某乙具备自首情节，且庭审中悔罪诚恳，可以减轻处罚，并适用缓刑。
被告人刘某甲及其辩护人张华青对公诉机关指控的事实及罪名无异议。辩护人张华青认为被告人刘某甲归案后如实供述自己的罪行，属坦白，庭审中悔罪诚恳，且本次犯罪的社会危害性较小，可从轻处罚，并适用缓刑。
被告人王某乙及其辩护人梁义丰对公诉机关指控的事实及罪名无异议。辩护人梁义丰认为被告人王某乙如实供述犯罪事实，悔罪诚恳，可从轻处罚，并适用缓刑。
被告人陈某某及其辩护人杨光明对公诉机关指控的事实及罪名无异议。辩护人杨光明认为被告人陈某某具备自首情节，且庭审中认罪态度较好，可从轻或减轻处罚，并适用缓刑。
经审理查明，2014年，被告人罗某某、王某甲、王某丙、刘某乙、刘某甲、王某乙、陈某某及李某甲、马某甲等人为谋取非法利益，在未取得烟草专卖许可证的情况下，各自在宣威市烟店收购云烟、玉溪等品牌香烟，准备运到四川成都、资阳等地非法销售。2014年8月23日，罗某某、刘某乙、王某丙、王某甲携带自己及刘某甲、王某乙、陈某某、李某甲、马某甲等人的卷烟，从宣威火车站乘坐昆明至成都的K854次列车出发，准备到四川各地进行非法销售。当列车行至盐津火车站时，被乘警查获卷烟共计3949条，其余未被查获的900条分别被王某甲、王某丙予以非法销售。具体事实如下：
被告人罗某某非法运输卷烟620条，其中云烟（软珍品）250条、玉溪（软）250条、南京（九五至尊）39条、南京（玄赫门）57条、玉溪（庄园）10条、黄金叶（天叶）14条，价值共计14.9万元。同时，罗某某为被告人王某乙非法运输卷烟550条，其中云烟（软珍品）300条、红塔山（经典100）250条，价值共计7.9万元。上述卷烟均被查获。
被告人刘某甲非法运输卷烟600条，其中云烟（软珍品）100条、玉溪（软）300条、红塔山（经典100）200条，价值共计9.2万元，均被查获。
被告人刘某乙非法运输卷烟379条，其中云烟（软珍品）150条、玉溪（软）150条、红河（道）50条、中华（硬盒）29条，共计价值10.2万元，均被查获。
被告人王某丙非法运输卷烟550条，其中云烟（软珍品）150条、玉溪（软）100条、红塔山（经典100）、中华（硬盒）55条、南京（玄赫门）45条，价值共计8.1万元。同时，王某丙为其母亲马某甲非法运输卷烟300条，其中云烟（软珍品）100条、玉溪（软）50条、红塔山（经典100）150条，价值共计4.8万元。上述卷烟被查获300条，其余550条被王某丙以53212元的价格予以非法销售，自己获款43462元，其母亲马某甲获款9750元。
被告人王某甲非法运输卷烟300条，其中云烟（软珍品）100条、红塔山（经典100）200条，价值共计3.6万元。同时，王某甲为被告人陈某某非法运输卷烟400条，其中云烟（软珍品）100条、玉溪（软）100条、红塔山（经典100）200条，价值共计5.5万元。王某甲为李某甲非法运输卷烟250条，其中云烟（软珍品）200条、玉溪（软）50条，价值共计4.8万元。上述卷烟被查获600条，其余350条被王某甲以56850元的价格予以销售，其中王某甲获款14025元、陈某某获款14075元、李某甲获款28750元。
综上，被告人罗某某非法经营数额为22.8万元，被告人王某甲非法经营数额为13.9万元，被告人王某丙非法经营数额为12.9万元，被告人刘某乙非法经营数额为10.2万，被告人刘某甲非法经营数额为9.2万，被告人王某乙非法经营数额为7.9万，被告人陈某某非法经营数额为5.5万。
2014年11月25日，被告人刘某甲、王某乙被公安机关抓获。同年12月1日，被告人王某甲到盐津县公安局投案，12月3日被告人罗某某到盐津县公安局投案，12月17日被告人陈某某到盐津县公安局投案。2015年1月12日，被告人王某丙到盐津县公安局投案，同年5月8日，被告人刘某乙到盐津县公安局投案。上述被告人到案后，均如实供述了自己的犯罪事实。
上述事实，有公诉机关当庭出示并经法庭质证、认证的证据：被告人罗某某、王某甲、王某丙、刘某乙、刘某甲、王某乙、陈某某的供述及辩解，证人谭某某、崔某某、刘某丙、李某乙、刘某丁、李某丙、李某丁、刘某戊、李某戊、刘某己、李某己、王某戊、王某己、王某庚、张某甲、张某乙、周某甲、李某甲、王某辛、王某丁、田某某、钱某某、王某壬、马某甲、李某庚、张某丙、李某辛、周某乙、李某壬、李某癸、李某1、王某癸、马某乙、王某1、李某2等人的证实，价格认证结论书、扣押清单、辨认笔录及照片、盐津县烟草专卖局随案移交清单、农行借记卡明细对账单、业务凭证及行号查询单、银行卡存款凭证及张培蓉身份证复印件、零售许可证查询单、云南省烟草质量监督监测站检验报告、抓获经过、到案经过及户籍证明等证据予以证实，足以认定。
本院认为，被告人罗某某、王某甲、刘某甲、王某乙、王某丙、刘某乙、陈某某违反国家规定，未经许可擅自经营法律、行政法规规定的烟草专卖品，情节严重，均已构成非法经营罪，应依法追究刑事责任。其中罗某某、王某甲为王某乙、陈某某携带卷烟，就携带的卷烟数量部分分别与王某乙、陈某某构成共同犯罪。根据各自在共同犯罪中所起的地位、作用，不宜区分主从，且应当按照各自参与部分计算非法经营数额。被告人王某甲、王某丙分别为李某甲、马某甲携带卷烟，其金额亦应分别累加为被告人王某甲和王某丙的非法经营数额。被告人罗某某、王某甲、王某丙、刘某乙、陈某某案发后分别主动投案，如实供述犯罪事实，系自首，依法可以从轻或减轻处罚。被告人刘某甲、王某乙到案后如实供述犯罪事实，可酌情从轻处罚。本院根据各被告人的犯罪性质、社会危害程度、部分共犯、犯罪金额、自首、认罪态度等情节分别科处相应的刑罚。被告人罗某某的辩护人卢光胜、王某甲的辩护人邓军及被告人王某丙辩称各被告人在犯罪过程中帮他人携带的卷烟不能累计计算各自非法经营数额的观点，与本院查明的事实不符，且有悖法律规定，本院不予支持。辩护人邓军认为被告人王某甲不构成犯罪的辩护观点不成立，本院不予支持。各辩护人认为被告人罗某某、王某甲、王某丙、刘某乙、陈某某具有自首情节且悔罪诚恳，可以从轻或者减轻处罚的辩护观点，本院予以支持。辩护人张华青、梁义丰认为被告人刘某甲、王某乙虽不具备自首情节，但到案后均如实供述犯罪事实，可依据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定从轻处罚的辩护观点，与本院查明的事实相符，予以支持。各辩护人建议对各被告人适用缓刑的意见不当，本院不予采纳。公诉机关指控的事实和罪名成立，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项、第六十七条第一、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一项之规定，判决如下：
一、被告人罗某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币20000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年6月9日起至2016年7月31日止。）
（罚金限于判决生效后三个月内缴纳。）
二、被告人王某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币12000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年12月2日起至2015年12月1日止。）
（罚金限于判决生效后三个月内缴纳。）
三、被告人刘某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币8000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月25日起至2015年11月24日止。）
（罚金限于判决生效后三个月内缴纳。）
四、被告人王某乙犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币6000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月25日起至2015年11月24日止。）
（罚金限于判决生效后三个月内缴纳。）
五、被告人王某丙犯非法经营罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币10000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年6月9日起至2016年4月8日止。）
（罚金限于判决生效后三个月内缴纳。）
六、被告人刘某乙犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币8000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年5月8日起至2016年3月7日止。）
（罚金限于判决生效后三个月内缴纳。）
七、被告人陈某某犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币5000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年6月9日起至2015年12月8日止。）
（罚金限于判决生效后三个月内缴纳。）
八、继续向被告人王某甲、王某丙、陈某某分别追缴赃款14025元、43462元、14075元，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向云南省昭通市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王 俊
审 判 员 刘世然
代理审判员 徐 铭
二〇一五年九月二十四日
书 记 员 罗 翠
附件
本案引用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
（二）非法经营卷烟二十万支以上的；
（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚的，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。