北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高行终字第629号
上诉人（原审原告）长沙哈旺企业管理咨询有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区中环路都城康欣园2栋304号。
法定代表人杨晓斌，总经理。
委托代理人王广华，广东三环汇华律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区三里河东路8号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人张旭，该委员会审查员。
原审第三人杭州娃哈哈集团有限公司，住所地浙江省杭州市清泰街160号。
法定代表人宗庆后，董事长。
委托代理人伍伟强，男，该公司职员。
上诉人长沙哈旺企业管理咨询有限公司（简称哈旺公司）因商标争议行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2013）一中知行初字第3471号行政判决，向本院提起上诉。本院2014年2月11日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院认定：第8478222号”营养快线”商标（简称争议商标）由哈旺公司于2010年7月14日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册，指定使用在第29类豆奶（牛奶代替品）商品上。2012年11月2日，杭州娃哈哈集团有限公司（简称娃哈哈公司）对争议商标提出争议申请，并援引了其在先申请注册的第4305078号”营养快线”商标（简称引证商标一）和第4305083号”营养快线”商标（简称引证商标二）。2013年8月5日，国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）作出商评字（2013）第31417号关于第8478222号”营养快线”商标争议裁定（简称第31417号裁定），裁定争议商标予以撤销。哈旺公司不服，提起行政诉讼。
北京市第一中级人民法院认为：争议商标标识与引证商标一、二的标识本身相同，均为”营养快线”。同时，引证商标一核定使用的牛奶、牛奶饮料（以牛奶为主的）商品，引证商标二核定使用的豆类饮料商品，与争议商标核定使用的豆奶（牛奶代替品）商品，在功能、用途、销售渠道、消费群体、生产部门等方面相同或有较大的交叉，故已构成类似商品。据此，商标评审委员会在第31417号裁定中认定争议商标的注册违反《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条之规定是适当的，应予支持。
另，本案中的两件引证商标的申请和初审公告日均在争议商标之前，即争议商标并没有抢先于引证商标之前申请注册，因此不符合《商标法》第三十一条后半段的适用条件。商标评审委员会在第31417号裁定中认定争议商标的注册违反《商标法》第三十一条的规定是错误的，应予纠正。
综上，哈旺公司的诉讼主张虽部分成立，但商标评审委员会在第31417号裁定中认定争议商标的注册违反《商标法》第二十八条之规定是适当的，不影响本案的处理结论。
北京市第一中级人民法院依照《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决：驳回哈旺公司的诉讼请求。
哈旺公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决。其上诉理由是：第一，争议商标与涉案引证商标核定的商品不相同也不类似，一审判决认定争议商标违反《商标法》第二十八条的规定，属于认定事实错误；第二，一审法院认定商标评审委员会错误适用《商标法》第三十一条，但一审法院却以”不影响本案的处理结论”为由，不予撤销第31417号裁定，显然违反了《中华人民共和国行政诉讼法》的规定。
商标评审委员会、娃哈哈公司服从一审判决。
经审理查明，引证商标一（详见本判决书附图）由娃哈哈公司于2004年10月12日向商标局提出注册申请，核定使用商品为第29类”肉；鱼制食品；水果罐头；蜜饯；腌制蔬菜；牛奶；牛奶饮料（以牛奶为主的）；牛奶制品；果冻；精致坚果仁”，2008年11月27日经商标局初步审定并公告。后经驳回复审和异议复审程序，于2012年9月7日由商标局核准注册并公告。
引证商标二（详见本判决书附图）由娃哈哈公司于2004年10月12日向商标局提出注册申请，核定使用商品为第32类”啤酒；果汁；水（饮料）；蔬菜汁（饮料）；果汁饮料（饮料）；无酒精饮料；乳酸饮料（果制品、非奶）；碳酸饮料；植物饮料；豆类饮料”，2008年12月20日经商标初步审定并公告，后经驳回复审和异议复审程序，2012年2月14日被商标局核准注册并公告。
争议商标（详见本判决书附图）由哈旺公司于2010年7月14日向商标局提出注册申请，指定使用商品为第29类”豆奶（牛奶代替品）”，2011年10月7日经商标局核准注册并公告。
2012年11月2日，娃哈哈公司对争议商标提出争议申请，并提交了相关证据，其中包括：
1、娃哈哈公司”营养快线”商标自2005年以来的广告证明；
2、娃哈哈公司”营养快线”商标的报刊杂志宣传材料；
3、娃哈哈公司”营养快线”产品在各大电视台投放广告的监播报告；
4、娃哈哈公司”营养快线”产品销售专项审计报告；
5、中山市工商局对哈旺公司关联方--中山市哈乐食品饮料有限公司作出的《行政处罚决定书》；
6、哈旺公司仿冒产品与娃哈哈公司产品的照片对比；
7、哈旺公司和其他不法企业及个人恶意抢注娃哈哈公司公司”营养快线”商标的情况汇报；
8、杭州市工商局对哈旺公司关联方--个体工商户曹家军作出的《行政处罚决定书》；
9、哈旺公司仿冒产品的宣传册。
2013年8月5日，商标评审委员会作出第31417号裁定，认定：《商标法》第十条第一款第（八）项”有其他不良影响”之规定可以包括”容易误导公众”的情形，是指对商品本身质量、原料、产地、功能、用途、内容等自身属性特点的误解，而不是商品提供主体和来源的误导。故娃哈哈公司认为争议商标的注册申请会迷惑、误导消费者，具有不良影响之主张不能成立。此外，由于娃哈哈公司提交的证据不足以证明其”营养快线”商标在争议商标注册申请日前已构成驰名商标，故娃哈哈公司认为争议商标的注册申请是对其驰名商标复制模仿之主张亦不能成立。因此，本案的焦点问题可以归纳为，争议商标的注册申请是否违反《商标法》第二十八条及第三十一条之规定。
首先，娃哈哈公司提交的证据1-4和商标档案可以证明，早在争议商标注册申请日前，其在先使用并经商标局初步审定的”营养快线”商标，已经通过广泛的区域销售交易及大量、持续的媒体宣传在国内饮料行业具有了较高知名度。哈旺公司作为娃哈哈公司的同行业经营者，且地处娃哈哈公司销售量较大的省份之一
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湖南省，理应知晓娃哈哈公司在先使用的商标。其次，”营养快线”这一文字组合较具独创性，哈旺公司申请注册与他人在先使用文字完全相同的商标难谓巧合。最后，本案争议商标核定使用商品为豆奶（牛奶）替代品，该商品与娃哈哈公司引证商标一核定使用的”牛奶饮料（以牛奶为主的）”等商品，引证商标二核定使用的”豆类饮料”等商品在功能、用途、消费对象、销售渠道等方面关联紧密，即争议商标在该商品上的注册使用可能会致使相关消费者对于产品来源的混淆误认。因此，争议商标与娃哈哈公司在先初步审定的引证商标一、引证商标二构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，违反了《商标法》第二十八条之规定。此外，由于争议商标注册申请日前，引证商标一、引证商标二尚处于商标异议复审程序中，未经商标局核准注册，属于法律规定的”在先使用未注册商标”之范畴，因此，哈旺公司申请注册争议商标的行为亦违反了《商标法》第三十一条”以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”之规定。
商标评审委员会依据《商标法》第二十八条、第三十一条和第四十三条的规定，裁定争议商标予以撤销。
上述事实有第31417号裁定、引证商标的商标档案、争议商标的商标档案及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为，根据《商标法》第二十八条的规定，申请注册的商标同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的商标相同或者近似的，不应予以核准注册。
商标的主要功能在于标识商品或者服务的来源，因此商标必须同具体的商品或者服务相结合。商标法设置商品类似关系，是因为商标主要是按商品类别进行注册、管理和保护。进行商标法意义上相关商品是否类似的判断，并非作相关商品物理属性的比较，而主要考虑商标能否共存或者决定商标保护范围的大小。避免来源混淆是商品类似关系判断时的一项基本原则。因此，审查判断相关商品是否类似，应当考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大的关联性，两个商标共存是否容易使相关公众认为商品或者服务是同一主体提供的，或者其提供者之间存在特定联系。虽然《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考，但是商品和服务的项目更新和市场交易情况是不断变化的，类似商品和服务的类似关系不是一成不变的，应当根据个案情况，确定相关商品是否类似，基于不同的案情得出相应的结论。
本案中，争议商标指定使用的豆奶（牛奶替代品）商品与引证商标一核定使用的牛奶、牛奶饮料（以牛奶为主）商品、引证商标二核定使用的豆类饮料商品在功能、用途、销售渠道、消费群体等方面具有密切联系，结合争议商标与引证商标一、二均为文字”营养快线”构成的事实，若争议商标与引证商标一、二均使用在前述类似商品上，易使相关公众认为相关商品来源于同一主体或存在特定联系，进而对商品的来源产生混淆、误认。因此，一审判决及第31417号裁定关于争议商标与引证商标一、二已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标的认定并无不当，本院予以确认。哈旺公司相关上诉理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
《中华人民共和国行政诉讼法》第五条规定，人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。本案中，一审法院关于第31417号裁定中争议商标的注册违反《商标法》第三十一条规定存在错误的认定经本院审查并无不当，予以确认。然而，由于争议商标的注册已经违反了《商标法》第二十八条的规定，第31417号裁定认定争议商标应予撤销的结论并无不当，故第31417号裁定的前述错误认定并不足以影响其认定结论，亦不足以支持哈旺公司的诉讼请求，因此一审判决在纠正涉案具体行政行为错误的基础上，适用《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）向驳回哈旺公司的诉讼请求并无不当，符合法律、法规的规定。由此，哈旺公司此部分上诉请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
综上，哈旺公司的上诉主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律证据。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一百元，由长沙哈旺企业管理咨询有限公司负担（已交纳）；二审案件受理费一百元，由长沙哈旺企业管理咨询有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 辉
代理审判员 石必胜
代理审判员 陶 钧
二〇一四年三月三十一日
书 记 员 李小英