福建省南平市延平区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）延刑初字第454号
公诉机关南平市延平区人民检察院。
被告人胡宝，男，1981年7月24日出生于山东省冠县，汉族，初中文化，南平市城市人家装饰有限公司原法定代表人，户籍地山东省冠县。因涉嫌犯合同诈骗罪于2014年6月16日被刑事拘留，同年7月23日被逮捕。现羁押于南平市看守所。
南平市延平区人民检察院以延检诉刑诉（2015）80号起诉书指控被告人胡宝犯合同诈骗罪，于2015年4月16日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，于2015年9月16日作出（2015）延刑初字第134号刑事判决，被告人胡宝不服，提起上诉，南平市中级人民法院于2015年12月14日作出（2015）南刑终字第232号刑事裁定，裁定撤销原判，发回重审。本院依法另行组成合议庭，在案件审理过程中，南平市延平区人民检察院于2016年3月23日以本案需要补充侦查为由建议对本案延期审理，本院于当日决定延期审理。南平市延平区人民检察院于同年4月22日提起本院恢复审理。本院于2016年6月23日公开开庭审理了本案，南平市延平区人民检察院指派检察员郑俊逸出庭支持公诉，被告人胡宝到庭参加诉讼。现已审理终结。
南平市延平区人民检察院指控，2012年11月3日，被告人胡宝在南平市城市人家装饰有限公司（以下简称城市人家公司）法定代表人变更为吴某甲后，在自己欠有外债无力经营公司及没有垫资能力的情况下，隐瞒上述情况仍以城市人家公司法定代表人的名义并承诺有垫资能力与被害人谢某签订武夷山市壹生缘保健有限公司的装修工程施工合同。被告人胡宝在谢某支付给其工程款70万元后，仅将部分用于工程装修，其余挪作他用后逃离南平。经福建武夷会计师事务所鉴定，截至2013年1月1日止，该装修工程结算单据票面金额计人民币107663.9元，胡宝在装修期间还有向工人支付赔偿款1500元、向工程监理何某支付工程费用103000元、支付材料款49000元、支付介绍费45000元，尚有工程款393836.1元被胡宝非法占有。针对以上指控，公诉机关提供了相应的证据，认定被告人胡宝的行为已构成合同诈骗罪，应依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（三）项、第（四）项的规定，予以惩处。
被告人胡宝辩称其在订立合同时未承诺垫资，也没有非法占有的目的，其行为不是合同诈骗而是挪用工程款；2013年1月1日前其仅收到52万元工程款，2013年1月1日至1月8日期间支付的工程款包含在70万元内；其还有已支付的部分工程款未计算在内，其仅挪用工程款20余万元；其支付给周某的介绍费为95000元；工程利润应从70万元中扣除。
经审理查明，2012年3月20日，南平市城市人家装饰有限公司的法定代表人由被告人胡宝变更为吴某甲。2012年11月3日，胡宝在自己欠有外债无力经营公司及没有垫资能力的情况下，隐瞒上述情况仍以城市人家公司法定代表人的名义并承诺有垫资能力与被害人谢某签订武夷山市壹生缘保健有限公司的装修工程施工合同。双方约定由城市人家公司以包工包料的方式承包武夷山市壹生缘保健有限公司的装修工程，工期从2012年11月5日至2013年1月20日，总造价为人民币185万元，由谢某按工程进度于2012年12月20日前分四期支付工程款70万元，余款115万元待工程竣工后再由谢某于2013年6月1日之前付清。
该工程于2012年11月5日开工，谢某按进度陆续向胡宝支付了70万元工程款，胡宝于2013年1月1日出具了一张截止2013年1月1日共收到工程款70万元的收据。但胡宝在施工期间却以谢某未向其支付工程款为由，拖欠支付大量装修费用，导致装修工人和材料商纷纷找到谢某要求支付胡宝拖欠的相关工程费用。谢某起疑后让胡宝提供装修清单核对，胡宝便向谢某提供了一份虚假的工程清单，表明截止2013年1月1日其已支付各类装修费用637980元。此后胡宝既未将被其非法占有的工程款返还被害人也未垫资继续完成装修工程，反而在工程尚未完工的情况下销毁工程账目和支付凭据，将公司财产转卖或送予他人后于2013年2月底携家人逃离南平，变更联系方式藏匿行踪，直至2014年6月16日在山东省滨州市被公机关抓获归案。
2014年12月17日，经福建武夷会计师事务所鉴定，截至2013年1月1日止（系有关单据票面记载日期且含1月1日当天），该装修工程结算单据票面金额计人民币107663.9元。同时还查明在上述审阅的结算单据外，胡宝在装修期间还有向工人支付赔偿款1500元、向工程监理何某支付工程费用103000元、支付材料款49000元、支付介绍费45000元，尚有工程款393836.1元被胡宝非法占有。
上述事实，有以下经庭审举证、质证的证据予以证实：
1、南平市城市人家装饰有限公司工商登记资料，证实城市人家公司法定代表人已于2012年3月20日由胡宝变更为其妻子吴某甲。
2、装饰装修工程合同，证实被告人胡宝以城市人家公司法定代表人的名义于2012年11月3日与被害人谢某签订了装饰装修工程施工合同，约定，工程总造价为185万元，定于2013年1月20日完工，谢某于2012年12月20日前支付工程款70万元，2013年6月1日前付清剩余工程款。
3、银行卡明细、证人江某甲的证言，证实谢某通过银行于2012年11月4日支付5万元、11月13日支付10万元、11月21日支付20万元、12月3日支付9万元、12月17日支付12.3万元，共计向胡宝工程款56.3万的情况，以及胡宝在工程款到账后短时间内在南平市延平区提取现金共计133500元并将其余工程款转账至包括何某在内的多人的账户内，其中转账给何某共计103000元，转账给黄某44000元的情况。
4、胡宝出具的收到谢某工程款的收据及银行凭证六张及胡宝出具给谢某的欠条，证实截至2013年1月1日，胡宝共计收到谢某支付的工程款70万元，其中2012年11月30日胡宝收到谢某工程款15万元，2012年12月13日胡宝收到谢某工程款2万元。谢某在已经支付工程款70万元之后又代胡宝支付工程款，之后其要求胡宝出具25.7万元的欠条。
5、胡宝提供的武夷山壹生缘保健有限公司已付款项清单，证实谢某起疑后，胡宝向谢某提供的虚假工程清单，表明截止2013年1月1日其已支付各类装修费用637980元，以隐瞒其非法占有大部份工程款的事实。
6、工程费用等单据合同，证实胡宝支付工人工资及材料款情况，以及谢某支付工人工资及材料款情况。
7、证人周某的证言，证实其不知道城市人家公司法人以及经营状况如何即介绍胡宝与谢某认识，并收取了45000元的介绍费。胡宝在没有垫资能力的情况下与谢某签订装修工程施工合同，胡宝前期有在工程现场，2012年12月份后胡宝很少到工程现场，2013年春节前其与胡宝失去联系，之后听说胡宝将城市人家公司的物品卖掉后不见了。
8、证人吴某甲、江某乙的证言，吴某甲证实其是城市人家公司的挂名法定代表人，公司实际控制人仍是胡宝，胡宝在武夷山做工程需要垫资时，将城市人家公司的物品及设备卖掉后与其一起离开南平。江某乙证言证实其是城市人家公司的挂名股东，不是实际投资者，公司实际控制人是胡宝，公司的经营情况其不知情。
9、证人何某的证言，该证人系城市人家公司工程监理，证实城市人家公司实际控制人是胡宝，该公司于2013年春节即已因胡宝拖欠大量外债而关门。胡宝在承包武夷山市壹生缘保险有限公司装修工程后，主要由其经手支付款项，按约定应由胡宝支付工程款，但胡宝仅在前期支付了部分工程款，大部分工程款由谢某支付，二人支付的部分凭证由其保管，因财务比较混乱，其记不清胡宝支付了多少，根据公安机关提供的由其经手的支付单据，其辨认出该单据共约26万元的款项中有胡宝支付的工程款，除此之外，其没有看见过胡宝支付过工程款，胡宝是否还有支付其他工程款，其不知情。
10、证人王某甲，胡某心，王某乙，苏某的证言，该四名证人系材料商，证实胡宝在承建武夷山市壹生缘保险有限公司装修过程中，向其购买板材、大理石、墙纸地毯、家具等材料未支任何付材料费，其向胡宝多次讨要，胡宝以未收到谢某支付的工程款为由一直推脱。之后其联系不上胡宝，由谢某支付了胡宝拖欠的材料费。
11、证人吴某乙、童某、杨某、向某的证言，该四名证人均系装修工人工头，证实胡宝雇佣其对武夷山市壹生缘保险有限公司进行装修，但未支付工资，事后因胡宝逃跑由谢某支付了工人的工资。
12、证人黄某证言，证实其于2012年12月3日收到了胡宝支付的44000元材料费。
13、证人罗某证言，该证人系武夷山市壹生缘保险有限公司出纳，证实2013年1月左右，因胡宝未支付武夷山市壹生缘保险有限公司装修工程的工程款，谢某让其经手支付，并将领款收据交由何某，由其经手支付及谢某自己支付的工程款共计150余万元。
14、证人江某甲的证言，证实其在中国建设银行马坑路支行开设的账号为62×××20的账户一直由谢某使用。
15、被害人谢某的陈述，证实其在胡宝隐瞒了城市人家公司法人已变更以及欠有外债无垫资能力的情况下，与胡宝签订了武夷山市壹生缘保险有限公司装修工程施工合同，其按照约定于2013年1月1日支付给胡宝工程款共计70万元，胡宝将大部分工程款挪作他用，导致大量材料商及工人向其索要工程款，其代为支付了工程款，并借款给胡宝让其支付拖欠的工程款，之后胡宝改变联系方式逃离南平。
16、被告人胡宝的供述及辩解，证实其与谢某签订武夷山市壹生缘保险有限公司装修工程施工合同时，自己已经不是城市人家公司的法定代表人，并欠有外债没有垫资能力，其于2013年1月1日出具了收到谢某70万元工程款的收据和虚假的工程已付款637980元的付款清单，但其未将该款项全部用于装修工程，而是将部分款项挪作他用，事后因无力偿还各方欠款，其将城市人家公司的物品及设备转卖或送与他人后，并销毁公司账目、改变联系方式，携带家属离开南平。在谢某代其支付工程款后，其表示无能力偿还。
17、会计审阅报告，由南平市公安局委托福建武夷会计师事务所针对本案有关单据进行的会计审阅。证实截至2013年1月1日，涉案工程单据票面金额为107663.90元。
18、城市人家公司商铺租赁合同及退租材料、公安机关出具的抓获经过、被告人胡宝的户籍证明等证据予以佐证。
以上证据均经庭审质证，本院予以确认。
对于被告人胡宝辩称其在订立合同时未承诺垫资的辩解，经查，被告人胡宝在公安侦查阶段供认，其在欠有大量债务没有垫资能力的情况下，仍然与谢某签订这份需要垫资的装修合同；证人周某的证言证实，谢某要求胡宝垫资做该装修工程，但胡宝没有垫资能力，想找人一起做该工程；被害人谢某的陈述证实，其资金不足，需要有人垫资完成该工程，周某介绍胡宝来做这工程，并表示胡宝会垫资，胡宝以城市人家公司的名义与其签订该份需要垫资的合同；装修合同等证据可以证实，谢某支付完70万元工程款后至2013年6月1日前不需要再支付工程款，而约定的工程竣工时间为2013年1月20日。综上可以认定，胡宝与谢某签订合同时约定胡宝需要垫资完成该工程，但胡宝并没有垫资能力。故胡宝的辩解与事实不符，不予采纳。
对于被告人胡宝辩称其没有非法占有的目的，其行为不构成合同诈骗而是挪用工程款的辩解，经查，银行账户明细证实，自2012年11月4日起，胡宝在收到谢某支付的每笔工程款后，随即在建设银行南平马坑路支行大量提取现金，并很快将大部分资金转账到其他账户，2013年1月1日胡宝为隐瞒其非法占有工程款的事实，提供一份金额为637980的虚假工程款支付清单给谢某。同年2月，胡宝将公司财产转卖或送予他人后变更联系方式逃离南平。综上可以认定，胡宝在履行合同过程中将大量工程款占为己有，而非挪用性质，其出具虚假工程款支付清单隐瞒了非法占有工程款的事实，在工程未完工的情况下，变卖公司财产后逃匿隐瞒，其行为符合合同诈骗罪的构成要件，故胡宝的辩解与事实不符，不予采纳。
对于被告人胡宝提出其仅收到52万元工程款的辩解，经查，被告人胡宝于2013年1月1日出具了一份收到谢某装修款共计70万元的收条，且银行转账记录和收条亦证实，2013年1月1日胡宝已收到谢某支付的700000元工程款，故胡宝该辩解与事实不符，不予采纳。
对于被告人胡宝提出其还有已支付的部分工程款未计算在内，其仅挪用工程款20余万元的辩解，经查，胡宝收到70万元工程款后，其向工人支付赔偿款1500元、支付材料款49000元、支付介绍费45000元，支付何某工程费用103000元，在案的2013年1月1日前工程款结算单据票面金额共计人民币107663.9元，扣除上述款项，尚有工程款393836.1元被胡宝非法占有。证人王某甲、胡某心、王某乙、吴某乙、童某、杨某、苏某、姜某、向某均证实其被胡宝拖欠的材料款或工资是由谢某于2013年1月1日之后支付的，谢某的陈述及胡宝的供述亦证实2013年1月1日之后由其二人对外借款来支付胡宝之前拖欠的工人工资及材料款的事实。胡宝自称其将支付凭据销毁，却要求查清该部分支付金额并予以扣减的主张不能成立，且公诉机关在认定胡宝已支付的装修款项时已经从有利于被告人角度考虑，综上事实和证据足以认定尚有工程款393836.1元被胡宝非法占有，故胡宝的辩解与事实不符，不予采纳。
对于胡宝提出涉案金额393936.1元应当扣除其应得的工程利润的辩解，经查，胡宝以城市人家公司的名义和谢某签订装修工程合同，合同的双方当事人系城市人家公司和谢某，城市人家公司系独立的法人，具有民事权利能力和民事行为能力，故城市人家公司是该合同的权利义务主体，且工程利润应当于工程完工后经过结算才能确定，能否取得利润取决于合同履行的实际情况，胡宝主张扣除其应得的利润缺乏依据，其辩解理由不能成立，本院不予采纳。
对于被告人胡宝提出其给周某介绍费系95000元的辩解，经查，周某的证言证实，其收到胡宝的介绍费为共计45000元，其中2012年11月14日银行转账20000元，12月二次收到现金共计25000元。胡宝辩称其给周某的95000元，通过银行转账50000元，45000元是给现金，而银行账户明细亦证实，2012年11月14日胡宝转账给周某20000元，银行账户明细与胡宝的辩解不符，综上，可以证实胡宝给周某介绍费45000元，故胡宝的该辩解与事实不符，不予采纳。
本院认为，被告人胡宝以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中，骗取他人财物人民币393836.1元，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。公诉机关指控罪名成立。根据被告人的犯罪事实、情节及对社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（三）项、第（四）项、第五十二条、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人胡宝犯合同诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币60000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年6月16日起至2021年6月15日止）。
罚金应于判决生效之日起三十日内缴纳。
二、责令被告人胡宝退出非法所得人民币393836.1元返还被害人谢ＸＸ。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省南平市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。
审 判 长 包永生
人民陪审员 施普英
人民陪审员 危义铭
二〇一六年七月二十一日
书 记 员 王 惠
附则：
《中华人民共和国刑法》
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；
（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；
（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；
（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；
（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。