山东省东营市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁05民终1389号上诉人（原审原告）：东营蓝天工贸有限公司，住所地东营市东营区西二路西侧，统一社会信用代码913705027648400268。法定代表人：乔树云，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：耿闻博，山东康桥（东营）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李蕊，山东康桥（东营）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：东营瑞源特种建筑材料有限公司，住所地山东省广饶县经济技术开发区团结路760号，统一社会信用代码91370523773168382K。法定代表人：顾效国，总经理。委托诉讼代理人：任建亭，广饶众鑫法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：东营科英置业有限公司，住所地东营市东城经济技术开发区，组织机构代码72428260-5。法定代表人：宋振林，总经理。委托诉讼代理人：娄涛，男，东营科英置业有限公司职工。上诉人东营蓝天工贸有限公司（以下简称蓝天公司）因与被上诉人东营瑞源特种建筑材料有限公司（以下简称瑞源公司）、东营科英置业有限公司（以下简称科英公司）买卖合同纠纷一案，不服东营经济技术开发区人民法院（2017）鲁0591民初1199号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。蓝天公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求或发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。1、一审法院认定瑞源公司系涉案工地的施工单位，又通过瑞源公司提交的承包协议认定杨胜朋为实际施工人，工程的施工人只可能一人不可能出现多人的情况，因此上述认定相互矛盾。2、《建筑法》第二十九条第一款规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。”一审中，瑞源公司主张其将工程分包给了杨胜朋，而杨胜朋作为个人不具有相应的施工资质，瑞源公司应就其违法分包及选人不当承担民事责任，但一审法院未就上述问题进行认定。3、涉案工地所使用的挤塑板等保温材料上均有上诉人的标识，上诉人从未授权任何厂家生产、销售带有上诉人标识的保温材料，该事实能够认定是上诉人将材料销售到了涉案工地，上诉人与瑞源公司之间存在买卖合同关系。4、上诉人在销售保温材料过程中，杨胜朋一直自称是瑞源公司的项目经理，上诉人在送货时涉案工地的标识为瑞源公司，因此上诉人有理由相信杨胜朋系瑞源公司的项目经理，杨胜朋系代理瑞源公司与上诉人订立买卖合同。5、在杨胜朋未参加庭审的情况下，无法认定瑞源公司提交的承包协议的真实性，因此上诉人申请追加杨胜朋为被告，但一审法院却仅以瑞源公司提交的承包协议就认定其将涉案工程分包给了杨胜朋，违反相关法律规定。二、一审法院程序违法。上诉人在庭审前仅知晓杨胜朋系瑞源公司项目经理，在庭审中瑞源公司提交了其与杨胜朋签订的承包协议，上诉人为确定该协议真实性于2017年7月6日通过韵达快递邮寄的方式向一审法院申请追加杨胜朋为被告，该快递于2017年7月7日由一审法院工作人员签收，但一审法院违反法定程序，对上诉人提出的追加被告的申请未予处理，既未出具相应民事裁定书，也未追加杨胜朋为被告，一审程序违法。瑞源公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。科英公司辩称，科英公司作为涉案工地外墙保温工程发包人，与上诉人既无买卖事实，亦未订立书面买卖合同。科英公司依照法定程序将外墙保温工程发包给瑞源公司，并约定该工程不允许转包、分包，对于瑞源公司的违法分包事实科英公司不知情，科英公司对瑞源公司违约分包的行为保留依法追究的权利。蓝天公司向一审法院起诉请求：1、依法判令瑞源公司、科英公司向蓝天公司支付货款107094.66元及自2017年4月28日起至实际清偿之日止的货款利息（以107094.66元为本金，按年利率6%计算）；2、本案诉讼费用由瑞源公司、科英公司承担。一审法院认定事实：自2014年2月26日起杨胜朋、杨胜涛、杨永建、杨国学、张启辉等人在蓝天公司出库单或商品销售单处签名，商品名称记载为40XPS挤塑板、B1级聚苯板18KG、抹面砂浆等材料，蓝天公司主张合同总价款为294989.27元，杨胜朋分两次付款10万元，账面显示未付余额为107094.66元。另查明，科英公司为科达·府左华苑的开发商，外墙包温、真石漆工程发包给瑞源公司进行施工。2013年11月15日，瑞源公司作为甲方与杨胜朋作为乙方签订外墙保温、真石漆工程承包协议，内容为：乙方施工科达·府左华苑高层、别墅外墙保温和真石漆工程，发包形式为包工包料，工期为60天，甲方按照市场价格负责为乙方供应甲方所生产的所有应用于本工程的材料，甲方组织发货，运输车辆乙方可自行安排等，乙方按照协议规定的时间组织符合要求的劳务人员进场作业，并及时为施工人员购买保险，乙方人员进入施工现场要听从甲方、建设、监理、总包单位的指挥、服从管理等。一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条规定，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。蓝天公司主张与瑞源公司、科英公司之间存在买卖合同关系，应当提供双方已建立买卖合同关系的证据材料，蓝天公司提供的销售和出库单上面有多人签名，不能证实签字人与瑞源公司、科英公司之间的关系，节能资料仅能证实瑞源公司为外墙保温施工单位，施工材料中有蓝天公司生产的挤塑板等材料，不能证实双方存在买卖合同关系。瑞源公司提供的外墙包温、真石漆工程协议，可以证实杨胜朋作为实际施工人，施工了科达·府左华苑高层、别墅外墙保温和真石漆工程，不能证实杨胜朋系瑞源公司的代表人或项目经理。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款规定，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。因此蓝天公司的证据不能证实其诉讼主张，对其诉讼请求一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉》第九十条、第九十一条第一款第（一）项之规定，判决：驳回东营蓝天工贸有限公司的诉讼请求。案件受理费2442元，减半收取计1221元，由东营蓝天工贸有限公司负担。二审中，上诉人提交韵达快递单（签收联）、快件跟踪记录、追加被告申请书各1份。证明：上诉人于2017年7月6日向一审法院邮寄追加被告申请书1份，要求追加杨胜朋为被告，一审法院违反《民事诉讼法》规定，既没有裁定驳回上诉人申请，也没有追加杨胜朋为被告。瑞源公司质证认为，对韵达快递单的真实性无异议，但该快递单仅能证实上诉人曾向一审法院寄送过该快件，但寄送的快件内容不能确定，且一审法院收到该快件时是否超出法律规定的追加被告期限也不能确定。科英公司质证认为，该证据与科英公司无直接关系，不予质证。本院对该证据的真实性予以确认，对于其证明目的综合全案进行分析。二审审理查明，2017年7月3日，一审法院公开开庭审理本案，庭审经过法庭调查、法庭辩论及当事人最后陈述后结束。2017年7月6日，上诉人向一审法院邮寄追加被告申请书，申请追加杨胜朋为被告参加诉讼。一审庭审中，蓝天公司对瑞源公司提交的瑞源公司与杨胜朋签订的《外墙保温、真石漆工程承包协议》的真实性不予确认，在该情况下，一审法院向蓝天公司释明，其是否就该承包协议中杨胜朋的签字与蓝天公司提交的出货单上杨胜朋的签字进行比对鉴定，蓝天公司在一审法院指定的时间内未申请鉴定。二审查明的其他事实与一审认定的事实一致。本院认为，本案争议的焦点问题是：一、本案是否应追加杨胜朋为被告。二、瑞源公司与科英公司是否应对涉案买卖合同承担相应的民事责任。关于焦点一，上诉人主张杨胜朋不参加庭审无法确认承包协议的真实性，并在一审庭审结束后申请追加杨胜朋为被告。本院认为，其一，杨胜朋是否参加庭审不影响本案事实的认定。上诉人对瑞源公司提交的承包协议上杨胜朋的签字有异议，其可通过对承包协议上的签字与出货单上的签字进行鉴定比对以辨明真伪，但其在一审法院指定的时间内未提出鉴定申请，视为其对诉讼权利的放弃。其二，上诉人与杨胜朋之间是否存在买卖合同关系以及杨胜朋是否应向蓝天公司承担相应责任与本案不属于同一法律关系，上诉人可以另案提起诉讼。故一审法院未追加杨胜朋为被告并无不当，本院依法予以维持。关于焦点二，二审中，上诉人主张科英公司应在欠付工程款范围内向其支付涉案货款。本院认为，科英公司系涉案工地的发包方，与上诉人之间不存在买卖合同关系，上诉人主张科英公司在欠付工程款范围内向其支付货款没有事实和法律依据，本院依法不予支持。上诉人主张其与瑞源公司之间存在买卖合同关系，本院认为上诉人的该主张不成立，理由如下：其一，上诉人与杨胜朋协商涉案买卖合同事宜，并主张杨胜朋系瑞源公司的项目经理，瑞源公司对杨胜朋的身份不予认可，上诉人不能提交证据证实其主张，故本院对上诉人关于杨胜朋系瑞源公司项目经理的主张不予支持。其二，上诉人与杨胜朋签订买卖合同时，杨胜朋既没有瑞源公司的授权，亦未向上诉人出具足以让上诉人相信其有权代理瑞源公司的相关文件，故上诉人主张其与瑞源公司之间存在买卖合同关系证据不足，本院依法不予支持。至于瑞源公司与杨胜朋之间是否存在违反分包的问题，不属于本案审理的范围，本案中不再分析。综上所述，上诉人蓝天公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2442元，由上诉人东营蓝天工贸有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  隋美玲审判员  胡祥英审判员  郭芳芳二〇一七年十一月二十二日书记员  赵丹荑