吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）吉02民终157号上诉人（原审原告）：李洪宾，男，1965年12月29日出生，汉族，无职业，住吉林市龙潭区。委托诉讼代理人：刘成双，吉林万璋律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陶兴泉，男，1955年5月21日出生，汉族，无职业，住吉林市昌邑区。被上诉人（原审被告）：赫文，男，1964年3月15日出生，满族，无职业，住大安市。委托诉讼代理人：孙立峰，北京大成（长春）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：泛华工程有限公司，住所地北京市丰台区。法定代表人：于宏波，总经理。委托诉讼代理人：李洪松，男，公司法务。被上诉人（原审被告）：世纪城市基础设施有限公司，住所地长春市高新开发区。法定代表人：WilliamCharlesMorro，董事长。委托诉讼代理人：齐晶，吉林衡丰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：长春建工集团吉润建设股份有限公司，住所地吉林省长春市朝阳区。法定代表人：丁克华，董事长。原审第三人：蛟河市人民政府，住所地蛟河市。法定代表人：朱永忠，市长。委托诉讼代理人：苑丽民，男，开发区建设局副局长。上诉人李洪宾因与被上诉人陶兴泉、赫文、泛华工程有限公司（以下简称泛华公司）、世纪城市基础设施有限公司（以下简称世纪公司）、长春建工集团吉润建设股份有限公司（以下简称吉润公司）及原审第三人蛟河市人民政府建设工程施工合同纠纷一案，不服蛟河市人民法院（2016）吉0281民初1127号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李洪宾上诉请求：撤销一审判决，依法改判陶兴泉、赫文、泛华公司、世纪公司、吉润公司立即支付李洪宾工程款257万元及利息（自2008年9月1日起，按年利率6%计算，至给付工程款之日止）。陶兴泉、赫文、泛华公司、世纪公司、吉润公司承担历次审理的全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院对李洪宾提供的证据断章取义、混淆概念，导致对案件的基本事实认定错误。（一）一审法院将拖欠工程欠款混淆为拖欠个人借款，李洪宾在2011年9月14日的调查笔录中所要表达的意思是李洪宾为工程进行垫资，李洪宾支付了大量资金用于购买设备、材料、支付人工费等费用。本案证据中从未体现李洪宾与陶兴泉存在民间借贷关系，一审法院仅依据调查笔录中个别字句断章取义难以让人信服。陶兴泉也从未承认过存在借贷关系案涉工程欠款根本不符合民间借贷构成要件。李洪宾与陶兴泉签订的合同中，均明确李洪宾为实际施工人，并明确陶兴泉拖欠257万工程款。李洪宾并非专业的法律人，在表达意思时可能存在用词不当的现象，但纵观整个案件，李洪宾的真实意思为陶兴泉拖欠工程款。（二）一审法院将“投资人”身份与实际施工人身份强行分割开来。李洪宾不仅对案涉工程进行垫资，还对案涉工程进行了具体的施工。2007年12月3日，李洪宾与吉润公司、陶兴泉签订的《建筑工程承包（补充）协议书》以及2010年3月10日签订的《工程欠款说明（欠据）》，均能证明李洪宾具体施工了案涉工程的“雨水管线”、“污水管线”、“沉水井”工程。补充协议书中第二条约定，吉润公司、陶兴泉负责调度，而案涉工程进购原材料、机械设备、人工费、组织施工等全部由李洪宾承担。李洪宾实际的行为是垫资承建工程的实际施工人，投资与垫资并不冲突，一审法院不应以李洪宾对案涉工程进行了垫资，就否认实际施工人身份。二、一审法院适用法律错误。（一）李洪宾提供的承包合同以及为案涉工程垫资购买机械设备的票据、工程材料票据、垫付工人工资票据等，足以证明实际施工人身份。陶兴泉、赫文、泛华公司、世纪公司、吉润公司均未能提供有力的证据反驳李洪宾实际施工人身份，陶兴泉也认可李洪宾的实际施工人身份。（二）根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”一审中，陶兴泉、赫文、泛华公司、世纪公司、吉润公司的答辩不能摆脱责任。发包人欠付工程款事实清楚。世纪公司和泛华公司拖欠吉润公司、陶兴泉工程款以及陶兴泉拖欠李洪宾工程款的事实清楚。蛟河市人民政府应当依法在给付世纪公司工程款中直接支付李洪宾应得的工程款。综上，请求二审法院详细对本案证据进行审查，依法改判,维护李洪宾的权利。陶兴泉辩称，李洪宾是实际施工人，效益应由李洪宾获得。赫文辩称，一审判决驳回李洪宾的诉讼请求，有充分的事实依据和法律依据，李洪宾并不能提供证据证明其是实际施工人及已经实际施工的事实，赫文与李洪宾之间没有任何合同关系，赫文已经与陶兴泉结清了全部工程款，不欠负任何债务，本案一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应当驳回李洪宾的上诉请求。一审时，李洪宾提供了一部分付款凭证，但该付款凭证并不能证明李洪宾的身份是实际施工人，而且一审判决所采信的证据也是李洪宾本人亲笔书写的，因此，一审判决未认定李洪宾是实际施工人，完全有事实依据及法律依据。泛华公司辩称，对一审的判决结果认可，但对于一审判决中事实认定部分有异议。一、案涉合同中涉及加盖泛华工程长春有限公司（以下简称泛华长春公司）印章均系他人伪造，泛华长春公司与其他当事人未发生任何法律关系，依法不应该承担民事责任。（一）泛华长春公司自2004年起即不具备施工企业资质，更不存在对外出借资质，世纪公司与泛华长春公司签订的书面合同中，明确泛华长春公司为市政道路一级资质，而实际上，泛华长春公司从未持有该资质，有的只是二级资质。（二）案涉合同中泛华长春公司的印章与所有工商档案中出现的印章均不一致，完全系他人伪造。（三）泛华长春公司对天岗项目根本不知情，也从未收到过任何款项，泛华长春公司与发包商、分包商之间没有任何经济往来，没有形成事实上的发包关系。四、泛华长春公司天岗项目部印章来路不明，该印章未到工商部门备案，不应该在合同中出现。涉及此印章的一切经济活动，均不应由泛华公司承担责任。二、一审法院以吉润公司未向蛟河市公安局报案，并提供相关的证据材料为由，对泛华公司提出的公章鉴定问题不予支持，进而主观推断，认定合同上加盖的泛华长春公司印章的真实性没有任何法律依据。三、泛华长春公司依法被注销，作为出资人股东的泛华公司不应当承担责任。一审法院判决泛华公司承担付款责任没有依据。故恳请二审法院对事实部分重新认定，并驳回李洪宾的上诉请求。世纪公司辩称，一审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。世纪公司与李洪宾之间没有合同关系，更没有结算义务，请二审法院驳回上诉，维持原判。蛟河市人民政府述称，此案是施工方之间的纠纷，与蛟河市人民政府无关。吉润公司未答辩。李洪宾向一审法院起诉请求：一、陶兴泉立即给付工程款257万元及利息（以257万元为基数，自2008年9月1日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、吉润公司承担连带给付责任；三、赫文、泛华公司、世纪公司在欠付工程款范围内承担给付责任；四、陶兴泉、吉润公司、赫文、泛华公司、世纪公司承担诉讼费用。一审法院认定事实：2007年3月5日，经招投标，蛟河市人民政府与上海新世纪城市建设投资有限公司签订吉林蛟河天岗石材产业园区道路及其管网等基础设施BT建设项目合同书，约定上海新世纪城市建设投资有限公司按照蛟河市人民政府的要求承建蛟河天岗石材产业园区道路及其管网等基础设施BT建设项目（包括蛟河天岗镇路网建设、浦东大街、北京路、深圳大街等项工程）。2007年7月1日，赫文借用泛华长春公司资质，以泛华长春公司天岗项目部的名义，与上海新世纪城市建设投资有限公司签订协议书，约定由泛华长春公司（赫文）施工天岗1、2、3、4、5号路和天—保路，每条路的固定价格为290元每平方米（不含管网）、310元每平方米（含管网）。2007年7月12日，陶兴泉借用吉润公司资质，以吉润公司吉林市分公司的名义，与泛华长春公司天岗项目部（赫文）签订建筑工程承包责任书，约定由吉润公司吉林市分公司（陶兴泉）施工天岗1、2、3、4、5号路和天—保路，每条路的固定价格为290元每平方米（不含管网）、310元每平方米（含管网），赫文及泛华长春公司收取固定管理费1400万元，吉润公司吉林市分公司缴纳资质费0.6%。此时，蛟河天岗项目已由赫文、陶兴泉等进行施工。因上海新世纪城市建设投资有限公司放弃中标人的权利义务，蛟河市人民政府与上海新世纪城市建设投资有限公司于2007年9月20日终止协议，世纪公司同意接管并投资建设，并与蛟河市人民政府于2008年8月28日签订“吉林蛟河天岗石材产业园区及蛟河市新区道路（管）网等基础设施BT建设项目合同书”，仍采用BT形式投资建设，世纪公司承接了该天岗项目的所有施工成果及回购。赫文使用泛华长春公司资质于2008年4月6日与世纪公司的母公司成功有限公司签订“蛟河天岗石材开发区路（管）网建设协议书”，成功有限公司将其获得的蛟河天岗石材产业园区城市基础设施路（管）网工程以小BT方式发包给泛华长春公司。陶兴泉以吉润公司吉林市分公司名义与泛华长春公司（赫文）于2008年6月6日签订建筑工程承包合同书，承包蛟河天岗石材产业园区城市基础设施路（管）网工程中部分工程的建设施工，废除双方于2007年7月12日签订的建筑工程承包责任书。合同约定工程的开工时间为2007年6月18日，竣工时间为2008年8月30日，并约定，如该工程总造价在8000万元以下，则泛华长春公司天岗项目部（赫文）收取吉润公司吉林市分公司（陶兴泉）工程总造价的15%作为回报款。泛华长春公司系泛华公司的分公司，现已注销。吉润公司吉林市分公司系吉润公司的分公司。该工程于2007年4月20日开工，于2008年10月4日竣工验收。2007年8月10日，李洪宾与吉润公司吉林市分公司签订了协议书一份，约定由李洪宾具体负责施工天岗开发区园区2号路水稳层工程，承包价格为120万元，李洪宾在施工过程中追加工程量价款为34万元，合计154万元。2007年9月17日，李洪宾与陶兴泉签订建筑工程承包合同书，约定由李洪宾投资、陶兴泉负责施工管理，工程造价为360万元。陶兴泉已于2009年5月16日、2010年2月15日分两次付清工程款154万元。该工程于2007年6月24日开工，于2008年8月15日通过竣工验收。2008年12月，蛟河市人民政府组成“蛟河市BT项目联合评审组”，对天岗开发区基础设施建设项目进行决算评审，经评审，吉林蛟河天岗石材产业园区道路（管网）工程合同工程费用为88853169元。2011年1月26日，世纪公司与泛华长春公司达成补充协议，约定：世纪公司支付BT项目70%的工程总价款给泛华长春公司作为回购泛华长春公司的工程价款。后世纪公司按照与泛华长春公司签订的“协议书”约定的“计价基数的70%”向赫文指定的账户支付了部分工程款。赫文按照泛华长春公司天岗项目部与吉润公司吉林分公司签订的“建筑工程承包合同书”中“甲方（泛华长春公司天岗项目部）按工程总造价的15%收取回报款的约定”，将34853020元拨付给陶兴泉。2011年9月14日，李洪宾的调查笔录一份，李洪宾在该调查笔录中承认154万元工程款已给付，257万元为投资（借款）未给付。2010年2月16日，陶兴泉为李洪宾出具工程欠款说明（欠据）一份，载明：“承包方：吉润公司吉林分公司（陶兴泉），施工方：李洪宾。一、施工方于2007年6月24日至2008年8月15日承包建设蛟河天岗工业园区道路工程（BT项目），共计投资411万元。二、截止到2010年2月承包方先后两次付给施工方工程款154万元（2009年5月16日付给102万元；2010年2月15日付给52万元）。三、承包方（陶兴泉）至今尚欠施工方李洪宾工程投资款257万元。”后吉林蛟河天岗石材产业园区管理委员会代蛟河市人民政府出借给李洪宾144.5万元，此款李洪宾未计算在本案请求的数额之中。一审法院认为，根据李洪宾的诉讼请求及陶兴泉、赫文、泛华公司、世纪公司的答辩意见，归纳本案的争议焦点为：李洪宾是否为实际施工人。李洪宾系陶兴泉分包的BT项目工程2号路水稳层的实际施工人，但并非天岗石材工业园区道路（管）网（雨水管线、污水管线、沉水井）的实际施工人，其诉讼请求不应予以支持。李洪宾虽然系BT项目工程2号路水稳层的实际施工人，但是该工程的工程款154万元已支付完毕。李洪宾虽然主张其系天岗石材工业园区道路（管）网（雨水管线、污水管线、沉水井）的实际施工人，但是李洪宾自认的记录中载明其是陶兴泉个人借款的出借人，陶兴泉为李洪宾出具的工程欠款说明（欠据）及建筑工程承包合同书中均载明李洪宾系天岗石材工业园区道路（管）网（雨水管线、污水管线、沉水井）的投资人。李洪宾无论是陶兴泉个人借款的出借人还是天岗石材工业园区道路（管）网（雨水管线、污水管线、沉水井）的投资人，均非该工程的实际施工人，且经释明，李洪宾不同意以其他法律关系向陶兴泉主张权利，仍以实际施工人身份坚持原诉请。因李洪宾提供的证据不足以证明其是陶兴泉承包工程天岗石材工业园区道路（管）网（雨水管线、污水管线、沉水井）的实际施工人，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，故李洪宾提出的诉讼请求，不予支持。综上所述，李洪宾提出的诉讼请求，证据不足，不予支持。一审法院依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条规定作出判决。一审法院判决：驳回李洪宾的诉讼请求。案件受理费20560元，保全费5000元，公告费560元，合计26120元，由李洪宾负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，2010年2月16日，陶兴泉向李洪宾出具了《工程欠款说明（欠据）》一份，详细说明了尚欠李洪宾工程投资款257万元的事实。2011年9月14日，吉林蛟河天岗石材产业园区在询问李洪宾时，李洪宾自认尚欠的投资款257万元是借款的事实。一审结合陶兴泉出具的《工程欠款说明（欠据）》和李洪宾的询问笔录认定李洪宾主张的款项为借款并无不当，李洪宾虽主张与陶兴泉之间是建设工程施工合同关系，但无证据否定自认的询问笔录和《工程欠款说明（欠据）》的真实性，故李洪宾关于与陶兴泉之间是建设工程施工合同关系之主张，本院不予支持。综上所述，李洪宾的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费20560元，保全费5000元，公告费560元，合计26120元，由上诉人李洪宾负担。二审案件受理费38360元，公告费300元，共计38660元由上诉人李洪宾负担。本判决为终审判决。审 判 长  赵春梅审 判 员  付 广代理审判员  陈 卓二〇一八年六月八日书 记 员  李玉娇