河南省开封市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2009）汴刑终字第74号
抗诉机关（原公诉机关）开封市金明区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李广亮。
上诉人（原审被告人）刘彬。
原审被告人李某。
法定代理人李阳。
原审被告人吕某。
原审被告人王某。
原审被告人卢某。
开封市金明区人民法院审理金明区人民检察院指控原审被告人李广亮、刘彬、李某、吕某、王某、卢某犯职务侵占罪、挪用资金罪，李广亮同时犯非国家工作人员受贿罪一案，于2009年3月16日作出（2009）汴金刑初字第40号刑事判决。金明区人民检察院提出抗诉，被告人李广亮、刘彬不服，提出上诉。本院依法组织合议庭，于2009年7月23日在本院进行了公开开庭审理，开封市人民检察院检察员张建忠、张喜萍出庭履行职务，六被告人及其辩护人、法定代理人到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原判认定，2007年2月份，由于开封防伪印制总公司和开封中银防伪实业有限公司决定解散，由职工选举产生的清算小组负责公司拍卖后所得款项的管理、发放。清算小组由李广亮任组长，刘彬是开封中银防伪实业有限公司的法人代表，郭越川是开封防伪印制总公司的法人代表，一般成员有吕某、王某，会计是李某，出纳是卢某等人。大家约定，清算小组入账票据需由李广亮、刘彬、郭越川三人或其中二人签字方可。被告人李广亮等六人利用清算小组成员的身份，实施了下列犯罪行为：
（一）职务侵占罪
1、2007年3月份，被告人李广亮、刘彬、李某、吕某、王某、卢某和郭跃川（另案处理）七人经过协商，最终同意利用清算小组支付给杨晓冬26000元劳务费之机，让杨晓冬出具面值为33000元的发票入公司账，多余款项7000元由六被告人和郭跃川非法占为己有，每人分得1000元。
2、2007年4月份，被告人李广亮、刘彬为解决公司拍卖后联通公司发射塔移塔问题，以给联通公司送礼为名，指使被告人卢某、王某支取公司拍卖款24000元购买了十二份阿迪达斯服装卡，其中六份（每份价值2000元）服装卡被六被告人非法占为己有，每人分得一份。
3、2007年5月15日，被告人李广亮、刘彬、吕某、王某以到工商局办理公司注销手续需要送礼为名，到三毛公司购买了5000元的代金卡。四被告人每人分得500元代金卡。
4、2007年5月16日，被告人刘彬、李某为解决请客送礼的支出费用，刘彬指使李某购买了一张金额为26000元的旅游发票，二人将其中虚开的10000元非法占为己有。
5、2007年，被告人李广亮等六人以发放端午节和中秋节过节费为名，在其他职工不知道的情况下，李广亮决定给六人每人发放2000元的过节费。事后，为使账目走平，被告人李广亮安排被告人王某购买一张票面金额为15500万元的笔记本电脑发票，经李广亮、刘彬签字后到被告人卢某处充帐。被告人王某借机将报账后多余的2700元非法占为己有。
6、2007年7月，被告人李广亮安排被告人卢某和王某到三毛公司购买了八个无烟锅，价值4500元，被告人李广亮和刘彬各分得二个无烟锅，其余四被告人各分得一个无烟锅。事后，经李广亮和刘彬签字后，买锅的发票入账。
7、2007年11月份，清算小组在处理公司支付给职工杜松林、郭建全等12人安置赔偿金的过程中，通过劳动仲裁等程序，六被告人经商量后，同意支付杜松林等人安置赔偿金，但要求杜松林、郭建全等人得到安置赔偿金时多打收条而少付款的手段套取拍卖款260000元，用于六人私分。套取成功后六被告人在李广亮家将260000元私分。
8、2007年11月份，被告人李广亮将其他五名被告人召集到自己家中，大家商量后将开封中银防伪实业有限公司帐上遗留款80231元进行了私分。2007年12月28日，在得知公安机关对被告人李某调查询问后，其他五被告人怕出事，经刘彬召集，将此款退还公司帐上。
（二）挪用资金罪
1、2007年8月8日至9日，经过六被告人事先商量，都同意用公司的拍卖款购买基金进行营利活动。被告人李广亮和刘彬安排被告人吕某和王某具体操作此事，吕、王二人分两次将拍卖款共计520000元挪用到开封市工商银行中山路支行，通过刘彬的姐姐购买了基金，最终将基金赎出后获利49000余元，六被告人每人分得7000元。
2、2007年9月25日，被告人李广亮指使被告人卢某用公司拍卖款50000元购买基金，进行营利活动。被告人卢某购买基金后赔钱赎出，所赔钱数由六被告人分遗留款时均摊。
（三）非国家工作人员受贿罪
2007年8月底，清算小组在给付公司职工杜松林等四人安置赔偿金的过程中，杜松林等人为了尽快拿到安置赔偿金，经商定，由杜松林向被告人李广亮行贿现金40000元，李广亮收受40000元贿赂后，将此款非法占为己有。
案发后，公安机关追回款项共计494231元，在本院审理过程中被告人李广亮又退出非法所得7000元。
被告人卢某于2008年1月5日到公安机关投案自首。被告人李广亮于2008年1月7日到公安机关投案自首。被告人王某、刘彬、吕某、李某分别于2008年1月5日、1月6日、1月9日被公安机关抓获。被告人王某到案后主动向公安机关供述了李广亮和卢某挪用资金50000元的犯罪事实。
原审法院认为：被告人李广亮等六人身为开封防伪印制总公司和开封中银防伪实业有限公司清算小组成员，共同利用管理公司拍卖款的职务便利，私自将公司拍卖款占为己有，数额巨大。其中被告人李广亮参与职务侵占数额为377731元，被告人刘彬参与职务侵占数额为387731元，被告人李某参与职务侵占数额为385731元，被告人吕某参与职务侵占数额为377731元，被告人王某参与职务侵占数额为380431元，被告人卢某参与职务侵占数额为375731元。六被告人利用清算小组管理公司拍卖款的职务便利，挪用公司拍卖款数额巨大，用于营利活动。其中被告人李广亮和卢某共同挪用资金数额为570000元，被告人刘彬、李某、吕某、王某共同挪用资金数额为520000元。六被告人的行为均已构成职务侵占罪、挪用资金罪。被告人李广亮利用管理公司拍卖款的职务便利，非法收受他人贿赂40000元，为他人谋取利益，其行为亦构成非国家工作人员受贿罪。六被告人均是一人犯数罪，应数罪并罚。李广亮、刘彬在共同犯罪中起主要作用，是主犯，但李广亮有自首情节，可以从轻处罚。被告人李某、吕某、王某、卢某在共同犯罪中起次要或辅助作用，是从犯，且被告人卢某主动投案，如实供述主要犯罪事实，属自首。被告人王某揭发并提供同案犯共同犯罪以外其他犯罪的重要线索，经查证属实，有立功表现，对后四被告人应当减轻处罚。根据被告人李某、吕某、王某、卢某的犯罪情节及悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会，可以宣告适用缓刑。根据各被告人的犯罪情节及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百七十二条、第一百六十三条、第二十五条、第二十六条第一、三款、第二十七条、第六十七条、第六十八条、第六十九条、第七十二条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
（一）被告人李广亮犯职务侵占罪，判处有期徒刑5年，并处没收财产30000元；犯挪用资金罪，判处有期徒刑3年；犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑1年。决定执行有期徒刑7年，并处没收财产30000元；
（二）被告人刘彬犯职务侵占罪，判处有期徒刑5年零6个月，并处没收财产40000元；犯挪用资金罪，判处有期徒刑3年。决定执行有期徒刑6年，并处没收财产40000元；
（三）被告人李某犯职务侵占罪，判处有期徒刑2年零6个月，并处没收财产30000元；犯挪用资金罪，判处有期徒刑1年零6个月。决定执行有期徒刑3年，缓刑5年，并处没收财产30000元；
（四）被告人吕某犯职务侵占罪，判处有期徒刑2年零6个月，并处没收财产30000元；犯挪用资金罪，判处有期徒刑1年零6个月。决定执行有期徒刑3年，缓刑5年，并处没收财产30000元；
（五）被告人王某犯职务侵占罪，判处有期徒刑2年，并处没收财产30000元；犯挪用资金罪，判处有期徒刑1年。决定执行有期徒刑3年，缓刑4年，并处没收财产30000元；
（六）被告人卢某犯职务侵占罪，判处有期徒刑2年，并处没收财产30000元；犯挪用资金罪，判处有期徒刑1年。决定执行有期徒刑3年，缓刑4年，并处没收财产30000元；
（七）被告人李广亮受贿款40000元予以没收。
金明区人民检察院抗诉称：本案六被告人作案次数多，涉案数额巨大，情节恶劣，且兼犯数罪，社会危害性大，一审判决没有体现罪行相适应原则，对六被告人量刑畸轻。职务犯罪案件，数罪并罚的不应适用缓刑，一审判决对李某等四名被告人均适用缓刑，不符合我国的立法精神。一审判决针对依法判处五年以下有期徒刑的犯罪分子，适用并处没收财产不当，属适用法律错误，请依法判处。
被告人李广亮上诉称：其收取杜松林的4万元，不应认定为非国家工作人员受贿款，应属侵占款，不应以非国家工作人员受贿罪定罪。
被告人李广亮的辩护人辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当。金明区人民检察院以量刑畸轻为由提起抗诉，没有事实和法律依据。被告人李广亮有自首情节，又能积极退赃，挪用的款项已全额归还，未给单位造成损失，具有法定和酌定的从轻处罚情节，原判在法定刑期内对其从轻处罚，体现了罪刑相适应的原则，请求二审法院依法驳回抗诉，维持原判。
被告人刘彬的上诉理由及辩护人的辩护意见：一审判决在主要事实的认定上存在严重错误：（1）原判认定刘彬参与私分公司遗留款80231元，并实际分得1.4万元，证据不足，刘彬实际根本没有分得1.4万元。（2）私分26万元中的4万元，刘彬已全部退回公司清算组，且是在公安机关正式立案前，而一审判决对此情节未予认定。（3）关于挪用52万元购买基金一事，有两个事实一审判决认定有误：第一，52万元中只有18万元属于公司公款，而另外34万元已划到郭建全个人储蓄账户，是给郭建全等人的补偿款，这34万元已不属于公款了。第二，在刘彬分得基金获利7000元后，将这7000元现金又另外拿出自己的5000元现金，共12000元给了公司××职工马胜强，作为公司给马胜强和另一××职工李梅英的补助费，而一审判决对这一事实未予认定。（4）在公安机关询问刘彬时，刘彬主动交代了李某购买一张2.6万元旅游发票，二人将虚开的一万元私分的事实，当时公安机关并不掌握这一线索，刘彬的这一行为应属于自首情节，而一审判决对这一事实未予认定。（5）一审判决认定被告人刘彬为主犯，依据不足，且在量刑时执法尺度上不统一。根据刘彬的犯罪情节及悔罪表现，一审判决量刑过重。请求二审法院综合考虑全案事实，依法作出改判。
被告人李某、吕某、王某、卢某的辩护人均辩称被告人虽然涉案金额巨大，但社会危害性相对较小，各被告人均有法定从轻、减轻或酌定从轻处罚的情节；原判不存在量刑畸轻和适用缓刑不当的问题，建议二审法院驳回抗诉，维持原判。
经审理查明，原判认定的事实有被告人供述、证人证言以及书证等证据证实。上述证据经庭审质证认证，证据来源合法，内容客观真实，证据之间能相互印证，足以认定本案事实，本院予以确认。
本院认为，被告人李广亮等六人身为开封防伪印制总公司和开封中银防伪实业有限公司清算小组成员，共同利用管理公司拍卖款的职务便利，私自将公司拍卖款占为己有，数额巨大；同时挪用公司拍卖款数额巨大，用于营利活动；六被告人的行为均已构成职务侵占罪、挪用资金罪。被告人李广亮利用管理公司拍卖款的职务便利，非法收受他人贿赂，为他人谋取利益，其行为亦构成非国家工作人员受贿罪。六被告人均是一人犯数罪，应数罪并罚。李广亮、刘彬在共同犯罪中起主要作用，是主犯，但李广亮有自首情节，可以从轻处罚。被告人李某、吕某、王某、卢某在共同犯罪中起次要或辅助作用，是从犯，被告人卢某主动投案，如实供述主要犯罪事实，属自首；被告人王某揭发并提供同案犯共同犯罪以外其他犯罪的重要线索，经查证属实，有立功表现，对后四被告人应当减轻处罚。根据被告人李某、吕某、王某、卢某的犯罪情节及悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会，可以宣告适用缓刑。原判对被告人李某、吕某、王某、卢某判处缓刑并无不当，且该四被告人均有法定的从轻或减轻处罚情节，原判对该四被告人主刑予以减轻处罚，同时适用附加刑并无不当，检察机关抗诉理由不能成立，本院不予采纳。被告人李广亮上诉称，其收取的4万元款项不应认定为非国家工作人员受贿罪的理由与查明的事实不符，不能成立，本院不予采纳。被告人刘彬及其辩护人认为，原判认定的部分事实与客观事实不符、不是主犯等理由均与查明的事实不符，不能成立，本院不予采纳。被告人李广亮、李某、吕某、王某、卢某的辩护人均辩称，原判不存在量刑畸轻问题，并建议二审驳回抗诉，维持原判的理由成立，本院予以采纳。原判认定事实清楚，证据充分，定性准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回被告人李广亮、刘彬的上诉和金明区人民检察院的抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李志远
审 判 员 汤小龙
审 判 员 宗振宇
二〇〇九年八月十日
代书记员 孙照君