江苏省常州市新北区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏0411民初3491号
原告：南京视冠智能科技有限公司，住所地江苏省南京市鼓楼区凤熙路6号1026室。
法定代表人：诸能兵，该公司总经理。
委托诉讼代理人：韩登言，安徽蓝雁律师事务所律师。
被告：江苏银鑫智能科技有限公司，住所地江苏省南京市秦淮区永智路6号南京白下高新技术产业园区四号楼。
法定代表人：朱银河，该公司总经理。
被告:朱银河，男，1982年7月16日生，汉族，住江苏省南京市白下区。
被告：韩广霞，女，1958年11月8日生，汉族，住江苏省南京市白下区。
以上三被告共同委托诉讼代理人：孟子祥，江苏维世德律师事务所律师。
被告：常州东渡房地产开发有限公司，住所地江苏省常州市新北区丽园路。
法定代表人：张飞，该公司总经理。
委托诉讼代理人：盛雪川，江苏卓岳律师事务所律师。
原告南京视冠智能科技有限公司（以下简称“视冠公司”）诉被告江苏银鑫智能科技有限公司（以下简称“银鑫公司”）、朱银河、韩广霞、常州东渡房地产开发有限公司（以下简称“东渡公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年6月8日立案受理后，依法由审判员莫礼花适用简易程序于2017年8月23日公开开庭进行了审理。后因案情复杂，依法由审判员莫礼花担任审判长，与人民陪审员杜大富、樊全兴共同组成合议庭于2017年9月18日公开开庭进行了审理。原告视冠公司法定代表人诸能兵、委托诉讼代理人韩登言，被告银鑫公司、朱银河、韩广霞共同委托诉讼代理人孟子祥，被告东渡公司委托诉讼代理人盛雪川两次开庭均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告视冠公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告银鑫公司支付原告工程款1689689.5元、违约金250000元、利息296912.24元，共计2236601.74元，并支付从起诉之日起至实际清偿之日止以1689689.5元为基数，按日万分之四利率继续支付原告利息。2、判令被告东渡公司对被告银鑫公司欠付的原告款项，在其欠付工程款的范围内对原告承担责任。3、判令被告朱银河、韩广霞对被告银鑫公司欠付的原告款项承担连带责任，并另行承担违约金300000元。4、本案诉讼费由被告承担。事实和理由如下：被告东渡公司将常州东渡国际青年城北区智能化系统工程发包给被告银鑫公司。被告银鑫公司承接该工程后整体转包给原告施工，双方于2015年9月23日签订《项目承包协议》，协议约定工程合同价为2380000元整，另有补充协议（管路合同价）约定工程款为230000元整。工程款按进度支付，每月支付上月工程量的70%，通过验收一个月内付至85%，审计后一个月内支付95%，质保尾款5%在质保两年后付清原告的3%。逾期付款，按日万分之四给予原告补偿。《项目承包协议》签订后，原告组织人员全面进场，按约完成了包括合同外增项在内的全部工程施工。2016年1月底工程竣工，经验收合格后交付使用，于2016年4月1日办理了现场交接手续。原告与被告银鑫公司经决算，工程总价为3010564.85元（包括：原合同优惠价2380000元、管路合同价230000元、签证400564.85元）。2016年4月20日，原告向被告提交了《常州东渡青年城北区项目智能化（弱电）系统工程决算书》。原告完全履行了己方合同义务，但被告银鑫公司及被告东渡公司以各种借口拖延，未支付原告工程款，对提交的工程决算也迟迟不予审计。因工程系原告全额垫资，且前期还需向被告银鑫公司预交项目管理费用，迫于自身资金及设备材料供应商等的压力，原告曾于2016年5月份起诉至常州市新北区人民法院。经各方协调及被告的极力承诺，原告在2016年6月12日与被告银鑫公司签订《协议》后撤诉。2016年8月12日，被告银鑫公司与原告就当时的工程款可支付金额（2015年12月份被告东渡公司以房抵166.6万元）签订《工程款支付协议》，2016年9月13日，被告朱银河、韩广霞就被告银鑫公司的付款共同向原告出具《付款承诺》，但均未全部兑现。工程款支付情况为2016年7月12日50000元、2016年8月9日50000元、2016年10月8日400000元、2016年10月21日200000元、2016年11月4日220000元、2016年11月11日80000元，共计1000000元整；扣除协议约定的“补齐利润35000元”、前案“诉讼费用35000元”、“上水云锦五方对讲及苏州小区维修21090.3元”，本案工程实际仅支付原告工程款908909.7元。对当时“可支付金额”之外的工程款，包括被告东渡公司在内，均未再给说法。原告故诉至法院，请求判如所请。
被告银鑫公司辩称，2015年9月23日，被告银鑫公司与原告签订相关的项目分包协议，约定被告以项目授权的方式，由原告负责常州东渡国际青年城北区智能化工程系统施工，合同总价为232万元。目前该项目于本案开庭前并没有通过东渡公司的验收和审计。2015年12月份，由东渡公司以房抵我司的部分工程款的方式大概是在166万元，拿到房子之后我们就自己处理了，把房子卖了之后，被告银鑫公司与原告签订了工程款的支付协议，并按约支付了相关款项，因此被告银鑫公司没有违约。剩余款项因为被告银鑫公司也没有拿到钱，所以也不存在向原告支付的义务，因此原告主张利息没有事实依据。另外原告的工程款的金额是不正确的，以东渡公司的审计为准。原告主张的违约金费用过高。
被告朱银河、韩广霞辩称，两被告和本案无关，不应承担连带付款责任，也不应承担违约金。
被告东渡公司辩称，对于被告银鑫公司和原告之间的合同关系，我方是不知情的，我方和被告银鑫公司签订的本案工程项目合同是合法有效的，因此原告要求使用最高法建设工程的司法解释第二十六条要求我方承担未支付工程范围内的责任我们认为不符合该条的适用条件。另外我方已经与被告银鑫公司用房抵工程款，双方协议抵消的工程款是1666000元，另外被告银鑫公司在施工期间向我方借款1700000元，其中有450000元用于本案智能化工程的设备采购，其中有650000元是纯粹的借款没有标明用途，本案的工程被告银鑫公司于2017年5月27日向我方邮寄了决算资料，我方已经完成了初步审核，正由上级公司进行最终的决算，在初步审核过程中对于被告银鑫公司提交的近40万元的签证工程量，目前我方无法予以确认，因为没有签证单，对于合同238万元和补充合同23万元工程量范围内，我方的初步审核意见需要扣减两块项目，一块是周界防越报警系统核减1173.58，小区出入口管理系统核减14064.39元，最终的审核结果目前还没有出来，还在进行过程中，在审核结果出来的时候我方将会要求就借款部分与未付工程款予以抵消。根据我方的预测目前我方已经支付和借款的金额实际款项已经超过了工程量的价格，所以也不应当承担责任。如果如原告所述被告银鑫公司与原告之间存在转包合同，那么请求法院根据建设工程合同司法解释一第四条的规定就利润部分收缴非法利润。所以原告也没有权利主张其中的利润。在工程施工期间由于工程逾期为了抢工期我方组织第三方参与工程施工有抢工期的费用的支出预计有5万元的支付，具体费用会在最后的审核中予以确定。
经审理查明：2014年2月13日，被告东渡公司作为发包人与被告银鑫公司作为承包人签订常州东渡青年城北区项目智能化（弱电）系统工程施工合同一份，载明工程名称为常州东渡青年城北区智能化系统工程，工期暂定180天，合同价款为固定总价2380000元。2015年7月20日，被告东渡公司作为发包方与被告银鑫公司作为承包方签订常州东渡青年城北区项目智能化（弱电）系统工程（智能化、电信、有线电视三网合一）补充协议一份，约定内容为在原先双方签订的常州东渡青年城项目北区智能化（弱电）系统工程的基础上增加管沟挖填、增加电信管道及弱电井的安装等相关工作内容，约定固定含税总价为230000元。2015年9月23日，原告视冠公司（乙方）与被告银鑫公司（甲方）签订项目承包协议一份，约定甲方以项目授权的形式，允许乙方在常州东渡国际青年城北区智能化系统工程项目施工过程中负责相关事务。利润的分配与上缴方式约定：利润分成：银鑫：视冠=4:6，本工程合同金额为2380000元整，双方核算成本为1565729.69元整，利润为814270.31元整。后期乙方所参与的与本项目有关的所有新增项目，必须是以江苏银鑫为主体，利润上缴方式同上。付款方式载明：乙方每月初按上月工程量报付款申请给甲方，甲方确认所报款项工程量符实后15天内付乙方申请款的70%，消防项目通过验收1个月内付款至95%，智能化项目通过甲方验收1个月内付款至85%，通过东渡公司审计后1个月内支付至95%，质保尾款为5%（银鑫2%，视冠3%）在质保2年后付清给乙方3%。所有进度款项在乙方提交付款申请的15天内完成，逾期部分，甲方按照应付款金额的万分之四每天给乙方予以补偿。
另查明：2016年6月12日，原告视冠公司法定代表人诸能兵与被告银鑫公司法定代表人朱银河签订协议一份，载明内容为经双方协商，银鑫公司支付视冠公司关于常州东渡部分智能化工程款，约定支付时间如下：1、2016年6月12日，退还南京视冠前期预交的项目管理费用壹拾万元整，2016年6月17日前，江苏银鑫退还南京视冠前期预交的项目剩余的管理费用贰拾万元整，并支付贰拾万元的常州东渡智能化项目工程款，合计支付人民币伍拾万元整。2、江苏银鑫在2016年7月31日前支付南京视冠常州东渡项目工程款壹佰万元（累计支付工程款合计为壹佰贰拾万元）。若以上第1、2项中任意一项未能兑现，则江苏银鑫即刻支付南京视冠壹拾伍万元整的违约金，同时承担诉讼的全部费用。3、江苏银鑫承担南京视冠关于常州智能化工程款支付纠纷的法律诉讼的全部费用的50%；4、南京视冠承诺在2016年6月12日收到壹拾叁万元整的款项后，开出给常州法院用于撤诉的盖章公函，用于给江苏银鑫自行办理银行账户保全事宜。此协议经双方公司法人签字后生效。2016年8月12日，原告视冠公司与被告银鑫公司签订工程款支付协议一份，载明：经双方友好协商，江苏银鑫支付南京视冠关于常州东渡部分智能化工程款，约定支付时间如下：1、双方签订的东渡常州智能化工程项目，目前经审批工程款可支付金额为120万元整，江苏银鑫已支付10万元，剩余110万元约定至2016年8月27日支付其中的50万元，2016年8月29支付剩余60万元。2、南京视冠需在2016年8月23日前提供经江苏银鑫财务审核过的正规发票方可提取工程款，否则银鑫不承担任何责任。3、若江苏银鑫在规定时间未能支付约定的工程款，则江苏银鑫赔偿南京视冠25万元的违约金。4、由于当时利润核算有3.5万元出入，现银鑫在支付第一笔工程款时给南京视冠公司补齐。5、该协议签订之日，江苏银鑫与南京视冠公司于2016年6月12日签订的协议作废，其中第3条所提及的法律诉讼费用双方各承担一半（3.5万元）经双方确认，于支付第二笔工程款时支付。6、在该协议生效期间，且双方按此协议执行，双方不得以任何理由针对该项目进行上诉和维权。2016年9月13日，被告朱银河、韩广霞向原告出具付款承诺一份，载明：现承诺在2016年10月8日前支付给诸能兵工程款壹佰壹拾柒万元整（1170000）.如逾期支付，违约金叁拾万元整（300000）。
又查明：被告东渡公司已以房抵被告银鑫公司工程款共计1666000元。2016年4月1日，常州东渡青年城北区智能化系统工程办理了交接手续。被告公司的物业的相关人员分别在周界防越报警系统、闭路电视监控系统、可视对讲系统、家居报警系统、无线巡更系统、背景音乐及公共广播系统、小区出入口管理系统、LED电子公告显示系统、智能化管理中心移交/接管验收表上签字确认。被告东渡公司提交的2017年7月28日常州东渡国际青年城北区项目智能化（弱电）工程结算审核汇总表载明的施工单位报价为3010545.49元，审核价为2580215.92元，原告法定代表人诸能兵亦在该结算汇总表上签字确认。
再查明：被告银鑫公司分别于2016年7月12日支付原告50000元，于2017年8月9日支付原告50000元，于2016年10月8日支付原告400000元，于2016年10月21日支付原告200000元，于2016年11月4日支付原告220000元，于2016年11月11日支付原告80000元。
上述事实，由智能化（弱电）系统工程施工合同、补充协议、项目承包协议、工程款支付协议、付款承诺、智能化管理中心移交/接管验收表等证据以及原、被告双方在庭审中的陈述及自认在卷证实。
本院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，被告银鑫公司与原告南京视冠公司公司之间签订的项目承包协议因存在非法转包情形而无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。通过庭审查明的事实，原告视冠公司作为实际施工人，其施工的案涉工程已经施工完毕且与被告东渡公司办理了交接手续，有权请求被告银鑫公司参照合同约定支付工程价款。原告视冠公司与被告银鑫公司签订的工程款支付协议亦系双方真实意思表示，被告银鑫公司应按约履行支付工程款的义务。当事人对自己的主张所依据的事实或反驳对方主张所依据的事实有义务提供证据予以证实，不能提供证据的，由负有举证责任的当事人承担相应的不利后果。通过庭审查明的事实，案涉工程系由原告实际施工，相应的工程移交手续亦由原告完成，应认为案涉工程系由原告实际施工。被告银鑫公司认为2015年7月20日的补充协议上的工程并非由原告实际施工，未能提供证据予以证实，本院对该辩称不予采信。原告视冠公司主张工程款总额为3010564.85元，并未提供充分证据予以证实，结合被告东渡公司提交的2017年7月28日常州东渡国际青年城北区项目智能化（弱电）工程结算审核汇总表载明内容以及原告法定代表人诸能兵在该结算汇总表上的签字确认，可以认定的案涉工程款为2580215.92元。根据相关法律规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。被告东渡公司虽辩称其已支付被告银鑫公司全部工程款（抵消相应借款后），但并未提供证据予以证实，且被告银鑫公司并不认可在本案中抵消相应借款，故本院对该辩称不予采信，对被告东渡公司已支付的工程款为166.6万元予以确认。根据庭审查明的事实，案涉工程于2016年4月1日已移交被告东渡公司，至今已过相应的质量保修期。综上，被告东渡公司欠付的工程款金额为914215.92元。关于被告银鑫公司已支付的工程款的数额问题。被告银鑫公司辩称其分别于2015年12月11日、2015年12月23日向原告支付工程款300000元，但该陈述与原、被告于2016年8月12日签订的工程款支付协议相矛盾，且被告银鑫公司未能提供证据证明上述300000元系向原告支付的案涉工程款，故本院对其辩称不予采信。原告视冠公司与被告银鑫公司已在工程款支付协议中明确了利润核算35000元及诉讼费用35000元具体的支付时间，故原告主张在被告已付工程款中扣除上述费用应为合理。原告主张被告支付的工程款中应扣除上水云锦五方对讲机苏州小区维修21090.3元，双方对此并未进行约定，且亦非本案所涉工程，故本院对该主张不予支持。综上，应认定被告银鑫公司已付原告的工程款为930000元。根据原告与被告银鑫公司间的相关约定，原告应得的工程款为2227107.82元,因被告银鑫公司已支付工程款930000元，故被告银鑫公司还应向原告支付1297107.82元。关于被告朱银河、韩广霞如何承担责任的问题。被告朱银河、韩广霞与原告之间并不存在建设工程施工合同关系，其作为被告银鑫公司的法定代表人及股东，在被告银鑫公司未能按照工程款支付协议的约定支付工程款时，自愿以个人名义向原告出具付款承诺，应视为债务的加入。根据付款承诺的内容，被告朱银河、韩广霞仅对出具付款承诺时被告银鑫公司需支付原告的款项1170000元承担付款义务。通过庭审查明的事实，被告银鑫公司在该付款承诺后已实际支付原告900000元，故被告朱银河、韩广霞仅对被告银鑫公司欠付的270000元承担付款义务。至于原告视冠公司主张的被告朱银河、韩广霞、被告银鑫公司应承担的违约金的问题。被告朱银河、韩广霞、被告银鑫公司在庭审中一致认可付款承诺中约定的违约金是对工程款支付协议中约定的违约金的变更，但违约金过高，本院根据被告视冠公司、朱银河、韩广霞的违约情况，后续支付工程款的情况以及原告的实际损失情况，酌情将违约金调整为70000元。关于原告主张的欠付工程款的利息问题。根据庭审查明的事实，应视为截止2016年9月13日，原告与三被告就欠付工程款中的120万元达成了违约金的支付条款，其余工程款1027107.82元，被告银鑫公司仍应支付欠付利息。因原告亦未提供证据证明其向被告银鑫公司提交具体的付款申请日期，综合本案实际情况，本院对原告主张的欠付工程款1027107.82元自原告起诉之日即2017年6月8日起至该款实际清偿之日止按日万分之四利率计算的利息予以支持，其余不予支持。本案经调解未果，依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、被告江苏银鑫智能科技有限公司于本判决生效之日起十日内向原告南京视冠智能科技有限公司支付工程款1297107.82元、违约金70000元，并支付欠付工程款1027107.82元自2017年6月8日起至该款实际履行之日止按照日万分之四利率计算的利息。
二、被告常州东渡房地产开发有限公司在欠付工程款914215.92元的范围内对被告江苏银鑫智能科技有限公司的上述付款义务承担连带责任。
三、被告朱银河、韩广霞对被告江苏银鑫智能科技有限公司欠付原告南京视冠智能科技有限公司的款项270000元及违约金70000元，共计340000元承担连带清偿责任。
四、驳回原告南京视冠智能科技有限公司其余诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费27093元，保全费5000元，合计32093元，由原告南京视冠智能科技有限公司负担12476元，由被告江苏银鑫智能科技有限公司负担19617元（此款原告南京视冠智能科技有限公司已预交，被告江苏银鑫智能科技有限公司应负担的部分自本判决生效之日起十日内直接向原告支付）。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于江苏省常州市中级人民法院。
审 判 长 莫礼花
人民陪审员 杜大富
人民陪审员 樊全兴
二〇一八年六月五日
书 记 员 吕 冰