新疆维吾尔自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）新民一初字第6号
原告（反诉被告）：新疆天龙矿业股份有限公司，住所地新疆维吾尔自治区阜康市。
法定代表人：刘开文，该公司董事长。
委托代理人：宁洁，该公司综合管理部副部长。
委托代理人：郑明，北京德恒（乌鲁木齐）律师事务所律师。
被告（反诉原告）：中建新疆建工集团第二建筑工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。
法定代表人：李荣华，该公司董事长。
委托代理人：李艺娥，新疆西域律师事务所律师。
委托代理人：高小军，新疆久印铭正律师事务所律师。
原告（反诉被告）新疆天龙矿业股份有限公司（以下简称天龙矿业公司）与被告（反诉原告）中建新疆建工集团第二建筑工程有限公司（以下简称中建新疆二建）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告天龙矿业公司的委托代理人宁洁、郑明，被告中建新疆二建的委托代理人李艺娥、高小军等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告（反诉被告）天龙矿业公司提起诉讼称，2010年8月29日，我公司（发包方）与中建新疆二建（承包方）签订《建设工程施工承包合同》约定：“由中建新疆二建承建我公司2×20万kw发电厂主厂房工程；工程总价款为57282765元；承包方式为：报价涵盖承包范围设计图纸所涉及的所有项目，含税金、劳保统筹费（费用包含在合同价款中，可由承包方代缴，也可由发包方代扣）、保险费、机具进场调运费、冬季施工费等，发包方不再承担其他任何费用；工程应于2011年7月10日前全部完成并竣工交付使用”。但是，在该项目实际施工中，中建新疆二建并未按期组织施工，致使工期一再延期。截止2012年4月11日，中建新疆二建仍未完工；并且，中建新疆二建对未完成工程项目未采取任何相应的补救措施。中建新疆二建承建的工程，属于我公司整体电解铝项目的重要组成部分（总投资为18亿元），中建新疆二建的逾期行为，导致我公司整体项目无法按期完工并投入运营，并造成巨大经济损失。为避免经济损失进一步扩大，我公司与中建新疆二建解除施工合同后，又将中建新疆二建未完工项目另行交付第三方施工并完成。现请求：1、确认双方当事人签订的《建设工程施工承包合同》已解除；2、判令中建新疆二建返还、赔偿超额支付的工程款9545245.86元（其中：我公司多支付的工程款3653068元，中建新疆二建应予返还；中建新疆二建未完工程交由第三方施工而超出总承包金额部分的工程款5931350元，中建新疆二建应予赔偿；两项合计9584418元，我公司仅主张9545245.86元）；3、判令中建新疆二建偿付违约金3980万元（自2011年7月11日至2012年8月19日，每月按30天计，共计398天，按照合同约定的每日10万元计算）；4、判令中建新疆二建承担本案全部诉讼费用。
被告（反诉原告）中建新疆二建提起反诉并答辩称，2010年8月29日，我公司与天龙矿业公司签订《发电厂主厂房土建工程建设工程施工承包合同》约定“我公司承建发电厂主厂房土建工程，合同价款为57282765元”。2011年3月4日、3月10日，双方又签订《电厂水处理区工程建设工程施工承包合同》、《电厂升压站区工程建设工程施工承包合同》、《电厂冷却塔北区工程建设工程施工承包合同》、《20万吨电解铝厂氧化铝仓库、氧化铝输送框架土建工程建设工程施工承包合同》等四个发电厂分项工程合同。以上合同签订后，我公司按照约定进场施工。由于我公司在主厂房工程投标时，主厂房工程没有施工图，只是初步设计白图，我公司按照初步设计白图报价。正式施工时，施工图与报价时的白图工程量方面存在巨大差异，导致我公司的报价远远低于按正式施工图所作预算。合同价与实际工程造价相差甚远，但是工程进度款却按照合同价支付，根本无法满足施工要求，直接导致我公司垫资施工。我公司为完成工程施工，共垫资4000余万元。
因为工程的复杂程度、工程量的增加、施工图纸的滞后、工程款的支付等原因，我公司无法在合同规定的工期内完成施工。我公司多次向对方提出蓝白图在工程量上差异巨大，但是对方仅仅答应提高支付工程款的比例，至此双方矛盾加大。2012年4月11日，对方致函我公司，以我公司拖延工期为由，要求解除以上五个建设工程施工合同，并要求我公司撤场。经双方多次协调，我公司撤出了主厂房、四个分项工程工地，但是提出“在解决完已完工程量的核对确认、清点现场设备材料（该返还的租赁物返还等）、对已完工程质量的评定等问题前，不能组织第三方进场施工”。我公司撤出工地后，对方不再允许我公司的人员进入其厂区工地，对已完工程质量的评定、对已完工程量的核对确认工作都未进行；而且，我公司现场设备材料、反诉人租赁的机械设备、三大工具等均未拉走。导致我公司的租赁物不能返还给租赁公司，租赁公司一直在计算租赁费。同时，我公司还要安排专人看护遗留在工地的材料。
经我公司核算：完成的工程量为101359823.76元（其中：主厂房完成的工程量为68167706.74元，水处理区完成的工程量为4349535.34元，升压站区完成的工程量为2688845.04元，冷却塔北区完成的工程量为12055399.43元，氧化铝仓库完成的工程量为14098337.21元）。对方支付工程款（包括抵款）57538291.29元，尚欠工程款43821532.47元。2010年8月，我公司在承接主厂房工程时，按约定向对方缴纳了投标保证金50万元；2011年3月8日，我公司在承接四个分项工程时，按约定又向对方缴纳了投标保证金50万元，共计100万元，对方应当予以退还。经一审法院释明，我公司确定最终反诉请求为：1、判令对方支付工程款3000万元；2、判令对方返还投标保证金100万元；3、判令对方支付延期付款利息2786472.63元（从2012年5月起计至2015年11月，共计42个月）；4、判令对方承担反诉费用及其他诉讼费用。
本院经审理查明：（一）双方当事人签订相关合同的基本内容。
1、2010年8月29日，天龙矿业公司（发包方）与中建新疆二建（承包方）未经公开招标、投标程序，经过《邀请招标函》方式签订《发电厂主厂房土建工程建设工程施工承包合同》约定：“由中建新疆二建承建天龙矿业公司的2×20万kw发电厂主厂房工程；工程造价（总包干价）为57282765元，报价涵盖承包范围设计图纸所涉及的所有项目，含税金、劳保统筹费（费用包含在合同价款中，可由承包方代缴，也可由发包方代扣）、保险费、机具进场调运费、冬季施工费等，发包方不再承担其他任何费用；开工日期为2010年8月31日；竣工日期为2011年7月10日前全部完工，工期总日历天数为315天”。该合同还就双方责任，工程质量与验收，合同价款与支付，材料设备供应，设计变更，竣工与结算，争议、违约和索赔等事项进行了约定。
2、嗣后，天龙矿业公司（发包方）与中建新疆二建（承包方）就发电厂的附属、配套分项工程，亦未经公开招标、投标程序，经过《招标邀请函》方式签订了《电厂水处理土建工程建设工程施工承包合同》（签订时间2011年3月4日，工程总包干价510万元）、《电厂升压站及室外基础、干灰库、网络继电室土建工程建设工程施工承包合同》（签订时间2011年3月10日，工程总包干价660万元）、《电厂冷却塔北区土建工程建设工程施工承包合同》（签订时间2011年3月10日，工程总包干价1120万元）、《20万吨电解铝厂氧化铝仓库、氧化铝输送框架土建工程建设工程施工承包合同》（签订时间2011年3月10日，工程总包干价1166万元）等四个发电厂分项工程合同。以上合同签订后，中建新疆二建按照约定进场施工。
3、2012年4月11日，天龙矿业公司致函中建新疆二建，要求“解除双方合同，在收到函件6小时内双方进行现场工程量确认并撤离现场；逾期未进行完成工程量确认的，视为中建新疆二建对我公司确认的工程量以行为方式确认”。
4、2012年4月13日，经天龙矿业公司申请，新疆维吾尔自治区昌吉市公证处作出（2012）昌证字第1996号《公证书》（形成时间4月19日），对2012年4月13日涉案工程施工状况予以现场勘查，形成《现场工作记录》四页、光盘一张和照片八十张。此后，中建新疆二建的工作人员未能再进场施工，并有大量施工材料和设备滞留施工现场。
（二）天龙矿业公司就涉案工程款项支付情况。由于涉案工程共有五项，而天龙矿业公司支付的工程款相互穿插且无法区分是用于哪一项工程，故本院在征求双方当事人同意后，不再进行区分。本院核实以下付款数额：1、天龙矿业公司就涉案五项工程共计支付工程款（现金）49616931.51元。2、双方当事人共同确认天龙矿业公司的甲供材为5316108.85元；另外，天龙矿业公司从江苏明伟国际贸易有限公司购买不锈钢板48.8万元，中建新疆二建认为“涉案工程造价审计时未计入，不应当视为甲供材”。3、双方当事人共同确认天龙矿业公司代付款643450.10元。4、双方当事人共同确认天龙矿业公司转水泥款4467816.19元。以上四项合计，天龙矿业公司付款60044306.65元（49616931.51＋5316108.85＋643450.10＋4467816.19）。
（三）关于涉案工程造价的委托鉴定和质证、认证的相关情况。
1、双方当事人对于涉案合同的效力认定争议很大：天龙矿业公司认为“涉案合同有效，应当按照招、投标书记载的人工、材料、机械单价标准计价”，中建新疆二建认为“涉案合同违反《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招标投标法》）的强制性规定，应当认定无效，按照涉案工程类别的定额标准计价”。
2、本院应中建新疆二建的申请，经摇号确定新疆经纬线工程管理咨询有限公司（以下简称经纬线公司）为鉴定机构。2015年1月15日，经纬线公司出具《鉴定报告书》的鉴定意见为“涉案工程鉴定造价79982131.53元（此鉴定结果暂未考虑甲供材因素）”。该鉴定意见送达双方当事人后，双方当事人均提出书面异议；经本院释明，双方当事人确定了最终异议事项和意见。
3、2015年8月6日，本院组织双方当事人对经纬线公司《鉴定报告书》内容进行质证，经纬线公司的鉴定人员接受了质询。本院对于双方当事人所提问题予以总结，要求经纬线公司就相关问题予以补正后，重新出具《鉴定报告书》。
4、2015年9月30日，本院组织双方当事人对经纬线公司《补充报告》内容（涉案工程造价增加1106286.16元，工程总造价变更为81088417.69元；涉案工程水电费按照定额计算为998138.64元）进行质证。天龙矿业公司认为“涉案工程量没有问题，关键在于鉴定标准上，应当按照招投标价格计价，而不是按照定额计价”。中建新疆二建认为“涉案工程造价按照定额计价81088417.69元是正确的；但是，水电费应当按照实际发生数额计取”。经本院审查：中建新疆二建已经向天龙矿业公司交纳水费17110元（按照每立方2.1元收取，定额为每立方3.68元）、电费63030元（按照每度0.55元收取，定额为每度0.60元），共计80140元。本院要求经纬线公司按照双方当事人实际履行的水电费计费标准，重新核算费用。
5、2015年11月19日，本院向双方当事人通报经纬线公司重新核算的水电费数额为938940.16元。天龙矿业公司不持异议；中建新疆二建表示“对于计算方式没有异议，还是坚持主张按照实际发生数额计算水电费用”。与此同时，中建新疆二建向天龙矿业公司递交了《调解方案》；天龙矿业公司表示要上公司董事会，中建新疆二建请求本院在调解不成的情况下，尽快下判。
本院认为，综合双方当事人的本诉请求和反诉请求，本案的争议焦点为：（一）涉案合同效力如何认定；（二）涉案工程造价如何认定；（三）天龙矿业公司是否欠付工程款及利息；（四）投标保证金100万元应否返还；（五）天龙矿业公司主张的违约金和确认合同已经解除的本诉请求应否支持。
一、关于涉案合同效力如何认定的问题。
天龙矿业公司与中建新疆二建签订的涉案五项工程合同，系协商签订。《招标投标法》第三条规定“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；……前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准”，国家发展计划委员会《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第二条规定“关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目的范围包括：（一）煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源项目；……”和第七条“本规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标：（一）施工单项合同估算价的200万元人民币以上的”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”，据此，双方当事人签订的涉案五项工程合同，因未经法定招标程序而应当认定无效。
二、关于涉案工程造价如何认定的问题。
《解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案中，天龙矿业公司请求按照招标投标价格计算工程造价。本院认为，其一、涉案工程未经过招标投标程序，天龙矿业公司招标投标价格不能体现公示性、公平性；其二、涉案工程合同采取的是总价包干方式；其三、《解释》第二条的适用前提是“建设工程经竣工验收合格”，而中建新疆二建进行部分工程项目施工后，天龙矿业公司即通过单方解除合同方式强迫中建新疆二建撤场。因此，天龙矿业公司主张适用《解释》第二条规定进行涉案工程造价结算，缺乏法律依据。本院对于经纬线公司按照定额标准作出的涉案工程造价81088417.69元的鉴定意见予以采纳。
关于天龙矿业公司从江苏明伟国际贸易有限公司购买不锈钢板48.8万元的问题。本院认为，在涉案工程造价鉴定时未计入，中建新疆二建亦未获得材料取费，不应当按照甲供材对待。
关于水电费数额的问题。本院认为，由于双方当事人未按照施工规范在进入工地、撤出工地时进行水（方数）、电（度数）的确认，本院只能结合定额计价方式和双方当事人实际履行计价标准予以确认，故本院认定涉案工程发生的水电费为938940.16元，扣减中建新疆二建已支付80140元，中建新疆二建尚欠水电费858800.16元（938940.16-80140）。
三、关于天龙矿业公司是否欠付工程款及利息的问题。
综合争议焦点一、二的分析和认定，天龙矿业公司欠中建新疆二建工程款20185310.88元（涉案五项工程造价81088417.69元-天龙矿业公司已付款60044306.65元-中建新疆二建欠付水电费858800.16元）应予支付。天龙矿业公司主张返还超付工程款，与本案查明事实相悖，本院不予支持。
关于欠付工程款利息的问题。依照《解释》第十七条、第十八条第（一）项之规定，天龙矿业公司应当自占用涉案五项工程之日（2012年4月13日）起按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计息，故中建新疆二建此项反诉请求理据充分，本院依法判决天龙矿业公司支付工程欠款20185310.88元的利息（即：以20185310.88元为基数，以中国人民银行的同期同类贷款基准利率为标准，自2012年5月1日起计算至判决给付之日止）。
四、关于投标保证金100万元应否返还的问题。天龙矿业公司对于收取中建新疆二建投标保证金100万元不持异议，亦认可未予返还，现双方当事人已经无继续履行合同的可能，故本院判决天龙矿业公司予以返还。
五、关于天龙矿业公司主张的违约金和确认合同已经解除的本诉请求应否支持的问题。本院争议焦点一的分析和认定可见：双方当事人签订的合同已经确认无效，天龙矿业公司基于合同约定主张违约金，缺乏合同依据，本院不予支持；与此同理，天龙矿业公司确认合同已经解除的本诉请求，本院亦不予支持。
综上，依照国家发展计划委员会《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第二条、第七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项、第十七条、第十八条第（一）项，《中华人民共和国招标投标法》第三条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项之规定，判决如下：
一、驳回新疆天龙矿业股份有限公司的本诉请求；
二、新疆天龙矿业股份有限公司于本判决生效之日十五日内支付中建新疆建工集团第二建筑工程有限公司工程欠款20185310.88元及利息（即：以20185310.88元为基数，以中国人民银行的同期同类贷款基准利率为标准，自2012年5月1日起计算至本判决给付之日止）；
三、新疆天龙矿业股份有限公司返还中建新疆建工集团第二建筑工程有限公司投标保证金100万元；
四、驳回中建新疆建工集团第二建筑工程有限公司的其他反诉请求。
本案一审本诉案件受理费288526.23元，由新疆天龙矿业股份有限公司负担。一审反诉案件受理费105366.18元，由中建新疆建工集团第二建筑工程有限公司负担33063.18元，由新疆天龙矿业股份有限公司负担72303元。鉴定费513200元，由新疆天龙矿业股份有限公司负担256600元，由中建新疆建工集团第二建筑工程有限公司负担256600元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，按照对方当事人的人数提交副本，并交纳二审案件受理费，上诉于中华人民共和国最高人民法院（如上诉期满后七日内，仍然未预交二审案件受理费，按照自动撤回上诉处理）。
审 判 长 谭 婷
审 判 员 戴昀杞
代理审判员 李 刚
二〇一五年十二月十七日
书 记 员 张 佳