山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鲁民提字第232号
抗诉机关：山东省人民检察院。
申诉人（一审被告、二审被上诉人）：傅秀华（付秀华）。
委托代理人：田洪秀，山东正诚信律师事务所律师。
被申诉人（一审原告、二审上诉人）：王继生。
一审被告、二审被上诉人：临沂澳佳木业有限公司。住所地：临沂市兰山区。
法定代表人：季凤田，经理。
一审被告、二审被上诉人：临沂永基木业有限公司（原临沂市双利木业有限公司）。住所地：临沂市兰山区。
法定代表人：魏荣和，经理。
申诉人傅秀华因与被申诉人王继生，一审被告、二审被上诉人临沂澳佳木业有限公司（简称澳佳木业）、临沂永基木业有限公司（简称永基木业）民间借贷纠纷一案，不服临沂市中级人民法院（2012）临民再终字第44号民事判决，向检察机关申诉。山东省人民检察院作出鲁检民监（2013）37000000054号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2014年3月17日作出（2014）鲁民抗字第6号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。山东省人民检察院指派检察员董梅、陈晓娜出庭，申诉人傅秀华及其委托代理人田洪秀到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2008年7月3日，一审原告王继生诉至费县人民法院称，季凤田向王继生借款共计20万元，并由临沂市双利木业有限公司（简称双利木业）、傅秀华担保，约定还款日期到期后经多次催要，季凤田均以无款为由，拒不偿还。请求依法判令三被告偿还借款20万元及利息、违约金；诉讼费及其它费用由三被告负担。一审被告双利木业辩称，1、王继生没有证据证实该款已借给澳佳木业使用，所以该借款合同并未实际履行；2、借款合同中的“临沂市双利木业有限公司”的印章是王继生私自刻制的，并非真实印章。综上，双利木业不能承担连带责任。
费县人民法院一审查明，2008年2月1日，澳佳木业由双利木业、傅秀华提供担保，向王继生借款20万元，并签订借款合同一份，合同约定：因甲方（澳佳木业）工厂近期扩大人造板厂生产量资金周转紧张，甲方向乙方（王继生）申请短期借款20万元，借款期限自2008年2月1日起至2008年3月1日止，以自家和担保人的厂房，设备：旋皮机，叉车，热压机，预压机，砂光机及车辆（车牌号：鲁Q×××××）作为抵押。保证到期一定偿还，借款到期，由借款方及担保人负责偿还，当借款方及担保人发生财产不足以清偿多个担保人的债务时，借款方、担保人愿以其财产（包括应收款项）优先偿还所欠出借方的借款。借款合同及担保合同签订后，于当日即由季凤田为王继生出具20万元的借据一份。
费县人民法院一审认为，澳佳木业欠王继生借款20万元事实清楚，证据充分，其应负偿还责任。王继生请求支付利息，符合法律规定，依法应予支持。双利木业、傅秀华为澳佳木业向王继生借款20万元提供担保，故应对该笔借款承担连带保证责任。双利木业辩称担保合同的公章系王继生私自制造，一审法院限其七日内提交公司公章，双方当事人到场校对，并交纳鉴定费用，但其未予办理，故对其主张不予采信。费县人民法院于2008年8月28日作出（2008）费民初字第2187号民事判决：一、澳佳公司清偿王继生借款20万元。限判决生效后三日内履行完毕。二、澳佳木业支付违约金4380元。三、双利木业、傅秀华对借款20万元、违约金承担连带清偿责任。诉讼费4300元、保全费1520元，由澳佳木业负担。
永基木业不服一审判决，向临沂市中级人民法院申请再审，临沂市中级人民法院作出（2009）临民申字第40号民事裁定书，以原审认定事实可能有误为由，裁定提审，认为，双利木业主张借款合同中的印章是王继生私刻的提供了其在公安局备案的公章证明。其次，借款合同明确约定为季凤田个人借款，有季凤田出具的收到条为证，不能说明是澳佳木业的借款。经过再审，临沂市中级人民法院于2011年5月27日作出（2010）临民提字第2号民事裁定书，认为，经西南政法大学司法鉴定中心鉴定，在借款合同上加盖的“临沂市双利木业有限公司”印章与临沂明皓防伪加密印章制作有限公司提供的制作印章传递备案表上的双利木业印章不一致。裁定：一、撤销费县人民法院（2008）费民初字第2187号民事判决；二、本案发回费县人民法院重审。
王继生一审重审称，请求判令三被告偿还借款20万元及违约金，并承担诉讼费、保全费。永基木业辩称，1、王继生没有证据证实该款已借给澳佳木业使用，所以该借款合同并未实际履行。王继生提交的借据为季凤田的个人借款，而其与傅秀华并未给季凤田借款担保。2、借款合同中的双利木业的印章是王继生私刻的，并非真实印章。综上，永基木业不能承担连带责任。傅秀华辩称，借款的日期明显有改动，且借款人由澳佳木业变为了季凤田，请求驳回王继生的诉讼请求。
费县人民法院一审重审查明，王继生提交的证据有：1、借款合同一份，该借款合同显示，澳佳木业向王继生借款20万元，由双利木业与傅秀华提供担保，借款期限自2008年2月1日至同年3月1日。2、借据一份，显示借款人为季凤田，借款时间为2008年2月1日。对王继生提交的证据，双利木业与傅秀华认为借款合同中的印章不是双利木业的印章，担保只是为澳佳木业担保，并未为季凤田个人借款担保，且借据日期明显有改动。
同时查明，王继生陈述“借款合同”上面的“临沂市双利木业有限公司”的印章系由该公司当时的法定代表人魏荣彬当场加盖，永基木业对此予以否认，但认可合同上魏荣彬的签字。
永基木业提交的西南政法大学于2011年4月6日出具的（2010）文鉴字第2032号司法鉴定书，系由临沂市中级人民法院委托，根据双利木业公司在临沂市工商局兰山区分局的2005年的《备案事项申请表》的印文材料等作比对，其鉴定意见为：依据现有样本印文条件，倾向认定时间为“2008年月日”的《借款合同》上加盖的“临沂市双利木业有限公司”的红色印文与同名样本印文，源于不同印章。对于永基木业提交的证据，王继生认为双利木业在2008年2月1日之后，完全可能更换印章，对鉴定结论不予认可。永基木业系2008年7月由双利木业变更而来，承袭原公司的权利义务。
另外，临沂市中级人民法院于2012年2月10日向季凤田进行了询问，在询问过程中，季凤田经辨认王继生提交的借据，明确表示借据中的日期数字“2”系为由“1”改动而成。季凤田陈述借款20万元为2008年1月1日所借，已经归还借款只是未能抽回借据，也未向王继生索要收据。
费县人民法院一审重审认为，首先，王继生提交的借款合同没有明确的签订时间，其陈述由双利木业负责人当场加盖公章，但是合同上的公章业经对双利木业的档案存档印模（2005档案）鉴定，西南政法大学的（2010）文鉴字第2032号司法鉴定书已经明确为非同一印章。其次，王继生提交的借据的借款人为季凤田，该借据的借款日期2月的“2”字与前面的2008年的同一个“2”字差异明显，且季凤田明确说明系改动，可以确认借款日期并非2008年2月1日，同时该借据的出借人不明确，亦没有明确的归还日期。综上，王继生提交的借款合同加盖的担保人“临沂市双利木业有限公司”的印章与档案不一致，双利木业、傅秀华只是为澳佳木业担保，而王继生提交的借据有改动，且与所诉担保的借款人澳佳木业不一致，故永基木业、傅秀华对季凤田的借款不应当承担担保责任。尽管王继生陈述季凤田为澳佳木业的法定代表人，其有权代表公司签字，但是没有提交证据证实借款为澳佳木业使用，澳佳木业与季凤田并非为同一主体，故其要求澳佳木业归还季凤田的借款证据不足，不予支持。费县人民法院于2011年3月7日作出（2011）费民重初字第11号民事判决：驳回王继生的诉讼请求。案件受理费4300元由王继生负担。
王继生不服一审判决，向临沂市中级人民法院上诉称，借款担保合同合法有效，且已实际履行，三被上诉人应按照合同的约定承担还款责任和担保责任。请求撤销原审判决，查清事实依法改判，被上诉人承担还款责任和担保责任，或者是发回原审法院重审，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。澳佳木业、永基木业、傅秀华答辩服判。
临沂市中级人民法院二审查明的事实和一审相一致。
临沂市中级人民法院二审认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，各方对王继生与澳佳木业签订的、由双利木业和傅秀华担保的借款合同的真实性均无异议，应予以确认。因借款合同明确约定澳佳木业向王继生申请短期借款20万元，借款期限自2008年2月1日起至2008年3月1日止，且有澳佳木业的法定代表人季凤田签字的借据一张，澳佳木业、永基木业、傅秀华虽不予认可，主张借款合同没有实际履行，澳佳木业的法定代表人季凤田主张借款20万元为其个人借款且是2008年1月1日所借，根据民事诉讼证据规则，应由澳佳木业、永基木业、傅秀华承担对借款合同没有实际履行的举证责任。在澳佳木业、永基木业、傅秀华不能提供充分证据证明其主张的情况下，应承担举证不能的不利后果。永基木业提交的西南政法大学司法鉴定中心出具的（2010）文鉴字第2032号司法鉴定意见书，证实借款合同上的公章与双利木业的档案存档印模并非同一印章，王继生不能提供充分证据推翻该鉴定意见，对该鉴定意见，予以采纳。综上，澳佳木业欠王继生借款20万元事实清楚，应负偿还责任。傅秀华为澳佳木业向王继生借款20万元提供担保，应对该笔20万元借款承担连带保证责任。永基木业提交的司法鉴定意见证实借款合同上的公章与双利木业的档案存档印模并非同一印章，因此，永基木业对该笔20万元借款不应承担连带保证责任。临沂市中级人民法院于2012年11月9日作出（2012）临民再终字第44号民事判决：一、撤销费县人民法院（2011）费民重初字第11号民事判决；二、澳佳木业有限公司清偿王继生借款20万元。限判决生效后三日内履行完毕；三、临沂澳佳木业有限公司支付违约金4380元；四、傅秀华对借款20万元、违约金承担连带清偿责任。诉讼费4300元由临沂澳佳木业有限公司负担。
山东省人民检察院抗诉认为，临沂市中级人民法院（2012）临民再终字第44号民事判决适用法律确有错误。首先，依据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定，同一债权既有物的担保又有人的担保的情况下，应当优先实现物的担保。本案中，根据《借款合同》的约定，对于澳佳木业向王继生的借款20万元，以澳佳木业自家和担保人的厂房、设备及车辆作为抵押，借款到期，由借款方及担保人负责偿还。该约定表明：对于王继生的债权，既有澳佳木业和担保人物的担保，也有保证人的人的担保。按照上述法律规定，在合同没有约定或者约定不明确如何实现债权的情况下，债务人澳佳木业自己提供物的担保的，债权人王继生应当先就该物的担保实现债权；傅秀华提供了物的担保和保证，债权人王继生有选择权，可以就物的担保实现债权，也可以要求傅秀华承担保证责任。同时根据《中华人民共和国担保法》第二十八条规定，债权人王继生应当在就债务人澳佳木业提供的物的担保实现债权后，才能向担保人傅秀华主张物的担保和人的保证的实现。原再审判决在没有先实现物的担保的情况下，直接判决傅秀华作为保证人的连带清偿责任，明显违反了上述法律规定，适用法律确有错误。其次，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定：“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”本案中，关于涉案的20万元《借款合同》是否实际履行的问题，应由主张合同履行并负有履行义务的债权人王继生承担举证责任，原再审判决让澳佳木业、永基木业、傅秀华承担《借款合同》没有实际履行的举证责任错误。王继生提供的借据没有明确的还款时间，且借款时间明显有改动痕迹，该证据存在瑕疵。
本院再审过程中傅秀华称，同意抗诉机关意见。1、原再审判决审判程序违法，合议庭两位审判员未参与庭审，开庭审理时仅有审判长和书记员，没有组成合议庭。2、原再审判决认定澳佳木业、永基木业、傅秀华应承担举证责任并承担举证不能的法律后果错误，应由王继生举证证明本案所涉及的借款已经实际履行，并承担举证不能的法律后果。3、临沂市中级人民法院提起再审的（2009）临中申字第40号民事裁定中明确认定及提起再审的事实和理由之一是：“《借款合同》明确约定为季凤田个人借款，有季凤田出具的收到条为证，不能说明是澳佳木业的借款”。原再审判决置这一事实不顾，改判了（2011）费民重初字第11号民事判决。《借款合同》的借款人是澳佳木业，王继生没有提供任何证据证明该合同已经履行，其提交的季凤田的借据是案外人季凤田的个人借款，不能证明是澳佳木业的借款。且借据日期有改动，有明显瑕疵，不能证明借款合同已经实际履行。对于没有实际履行的借款合同，傅秀华不应承担任何法律责任。4、借款合同上双利木业的印章经鉴定，与对比样本源于不同印章。借款合同亦存在瑕疵，原再审判决据此及借据判令傅秀华承担保证责任，违反事实和法律规定。因此，请求撤销（2012）临民再终字第44号民事判决，改判傅秀华对20万元借款不承担连带保证责任。
本院再审查明的事实与原审认定的事实相一致。
另查明，傅秀华身份证上登记的姓名为“傅秀华”，但与“付秀华”这个名字混用。
本院再审认为，再审中双方当事人争议的焦点问题是：1、涉案的《借款合同》是否已经履行，举证责任应当如何分配；2、傅秀华是否应当承担担保责任，如何承担。
首先，关于涉案《借款合同》是否已经实际履行的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，债权人王继生提供了澳佳木业的法定代表人季凤田签字的《借据》证明已经履行，澳佳木业、永基木业、傅秀华虽然不予认可，主张该《借据》不是针对涉案《借款合同》出具，但未能提供证据予以证明，应承担举证不能的不利后果。原判决据此认定《借款合同》已经实际履行，认定事实适用法律并无不当。抗诉书中关于该部分的抗诉理由不能成立，不予支持。
其次，关于傅秀华应否及如何承担担保责任的问题。傅秀华在《借款合同》上签字，承诺借款到期后由其与借款方等负责偿还，其保证人资格成立。各方虽然就担保方式未做明确约定，但根据《中华人民共和国担保法》第十九条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”，原判决判令傅秀华按照连带保证承担保证责任正确。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十一条、第一百八十九条规定，经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备等设立动产浮动抵押，抵押权自抵押合同生效时设立。本案中，对于澳佳木业向王继生的借款20万元，各方在《借款合同》中约定以澳佳木业自家和担保人的厂房、设备（旋皮机，叉车，热压机，预压机，砂光机）及车辆（车牌号：鲁Q×××××）作为抵押。因各方均未提交证据证明就上述抵押财产办理了抵押登记，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条、第一百八十八条、第一百八十九条规定，对厂房部分的抵押权未设立，对设备、车辆的抵押权自抵押合同即涉案的《借款合同》生效时设立，因此，王继生对澳佳木业20万元的债权存在物的担保。《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、《中华人民共和国担保法》第二十八条规定，同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。傅秀华作为担保人，应当对债务人澳佳木业自己提供的物的担保以外的债权承担保证责任。原判决在没有先就物的担保实现债权的情况下，判令傅秀华对全部借款20万元、违约金承担连带清偿责任，违反上述规定。抗诉书关于该部分的抗诉理由成立，应予支持。
最后，关于傅秀华再审中所称临沂市中级人民法院未组成合议庭进行审理的问题。本院认为，临沂市中级人民法院按照二审程序对本案进行审理，经过阅卷、调查，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理，符合法律规定，当事人的这一申诉理由不能成立。
综上，原审适用法律确有错误，应予部分改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持临沂市中级人民法院（2012）临民再终字第44号民事判决第一项、第二项、第三项；
二、变更临沂市中级人民法院（2012）临民再终字第44号民事判决第四项“付秀华对借款20万元、违约金承担连带清偿责任”为“傅秀华对借款20万元、违约金在临沂澳佳木业有限公司提供的作为物的担保的设备、车辆之外的部分承担连带清偿责任”。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4300元、保全费1520元，二审案件受理费4300元，均由临沂澳佳木业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 霞
代理审判员 柴家祥
审 判 员 杜 磊
二〇一五年八月十一日
书 记 员 陶新枝