吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）吉01民终696号
上诉人（原审被告、反诉原告）：陈志遥，男，1989年10月4日生，汉族，吉林省惠邦集团紫杉种业有限责任公司员工，现住长春市二道区。
委托诉讼代理人：王金凤，吉林衡丰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨浚汀，系陈志遥妻子。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：郑明，男，1990年3月27日生，汉族，魅力经典染烫潮牌店工作人员，住吉林省长岭县永久镇永久村永久屯，现住长春市南关区。
委托诉讼代理人：刘伯学，长春市南关区常春法律服务所法律工作者。
上诉人陈志遥因与被上诉人郑明合伙协议纠纷一案，不服吉林省长春市朝阳区人民法院（2017）吉0104民初4299号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人陈志遥及其委托诉讼代理人王金凤、杨浚汀，被上诉人郑明及其委托诉讼代理人刘伯学到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
郑明在原审时诉称：1.判令郑明、陈志遥签订的合作协议有效，解除双方的合同关系；2.陈志遥退还郑明的房屋合作租金50000元；3.陈志遥赔偿郑明因合作装修房屋费用37997.5元；4.陈志遥赔偿郑明因合作营业购买剪发椅、大镜、双面镜费用共计2475元，以上共计90472.5元。郑明在庭审中将第四项诉请明确为，如陈志遥可以返还原物，同意返还原物，如不能返还原物，要求赔偿2475元。事实和理由：2017年5月25日陈志遥（甲方）与郑明（乙方）签订合作协议，约定甲乙双方合作经营“椰岛造型”乙方投入75000元，合作租金共同经营一年，第二年按房费重新作价，房价保价4年（房屋地址朝阳区百汇街1821号），合作期3年，美发部分甲方占40%，乙方占60%，美圈部分甲方占30%，乙方占70%，合作到期前3个月就是否继续合作进行商议，双方不得私自解除合作关系，合作租金在合同签订日由乙方给甲方，首次支付50000元，30天之后再支付25000元，若未支付，甲方有权收回该店，已交租金不予退还。双方合作租金50000元，郑明经陈志遥同意对房屋进行装修，花费37997.5元。购买剪发椅、大镜、双面镜花费2475元。2017年6月23日郑明交余下租金时，陈志遥提出不合作，故意违约，致郑明诉讼来院。
陈志遥在原审时辩称：一、同意确认协议有效，解除双方合作协议，租金不同意返还。1.双方合作经营理发店期间，就租金支付有约定，而在第二次需要交付租金时，郑明多次表示拒绝交剩余租金，不打算继续经营，以不交租金的行为，表示不履行协议，故同意解除。2.合作租金不应返还，因郑明在协议履行过程中违反约定，未按期交付剩余房租，陈志遥依约有权收回房屋，且已收房租不退还。二、合作装修费及合作买产品的费用不应由陈志遥赔偿，但陈志遥同意返还陈志遥处存放的郑明所购买的剪发椅、双面镜、大镜。1.根据双方所签协议，未约定装修费用的支付，因郑明以实际行为表示拒绝履行协议，因此造成损失应由其自行承担。2.陈志遥刚准备自己经营理发店，对房屋进行了整体设计并装修，支出了大笔的装修费用。后因郑明要与陈志遥合作，在经营不到一个月的时间又以行为表示不继续合作，且在合作期间是在破坏了陈志遥原有装修格局的基础上进行的装修，给陈志遥造成巨大经济损失。3.陈志遥在经营期间已有好多办理会员卡顾客，在与郑明合作后，因郑明不继续经营导致不能为顾客提供服务，顾客要求退卡，陈志遥共返还客户办卡费用30560元，损失应由郑明赔偿。
陈志遥在原审时提出反诉请求：1.郑明赔偿陈志遥装修损失及经营损失69715.73元（即装修时的人工费、材料款、美发用品购置费用）；2.郑明赔偿陈志遥返会员卡损失30560元。事实和理由：2017年5月25日，双方签订合作协议，合作经营“椰岛造型”，郑明投入75000元，合作期为3年。协议对租金支付有约定，在第二次需要交付租金时，郑明多次表示拒绝交剩余租金，不打算继续经营，以不交租金的行为，表示不履行协议。陈志遥刚准备自己经营理发店，对房屋进行了整体设计并装修，支出了大笔的装修费用。后因郑明要与陈志遥合作，在经营不到一个月的时间又以行为表示不继续合作，且在合作期间是在破坏了陈志遥原有装修格局的基础上进行的装修，给陈志遥造成巨大经济损失。陈志遥在装修过程中支出各项装修材料费及购买美发用品费用69715.73元。陈志遥在经营期间已有好多办理会员卡顾客，在与郑明合作后，因郑明不继续经营导致不能为顾客提供服务，顾客要求退卡，陈志遥共返还客户办卡费用30560元，损失应由郑明赔偿。
郑明在原审针对陈志遥的反诉辩称：一、陈志遥所述与事实不符，郑明2017年6月23日向陈志遥交付剩余租金25000元时，陈志遥拒收。6月29日郑明找陈志遥继续合作时，陈志遥又以房屋空着1个月要郑明承担房租为由，不同意继续履行合同，后陈志遥将门上锁，构成违约，应承担违约责任，赔偿全部经济损失。二、1.陈志遥拒收剩余租金，系不履行合同的行为；2.为履行双方合作协议，郑明在装修前请示陈志遥，经其同意，在房屋现状基础上进行装修，不存在陈志遥装修损失问题。3.郑明装修后，陈志遥以拒收租金的行为表示不继续合作。三、合作经营根本未开业，陈志遥主张的向顾客收费行为不存在；郑明提出“边干边往出兑”，陈志遥不同意，顾客退卡与郑明无关；陈志遥违约，其主张的客户办卡费用应由自己承担。
原审法院经审理查明：一、2017年2月1日，陈志遥与案外人杨某某签订《租房协议》，约定，杨某某将位于长春市朝阳区百汇街1821号房屋出租给陈志遥，租期自2017年3月1日至2017年9月1日，协议期内房屋出租时间为2017年6月1日至2020年6月1日止，每年租金为40000元，整年交付。2017年3月1日，杨某某授权陈志遥负责朝阳区椰岛美发造型店的运营、人员管理招聘、与他人合作经营（合伙）等，授权期自2017年3月1日至2018年3月1日。二、2017年5月25日，郑明、陈志遥签订《合作协议》，约定，陈志遥为甲方，郑明为乙方，双方合作经营“椰岛造型”，乙方投入75000元合作租金，共同经营一年，第二年按房费重新作价，房价保价4年；合作期3年，自2017年5月25日至2020年5月25日，期内双方不得私自解除合作关系；合作租金在合同签订日由乙方给甲方，分两次支付，首次支付50000元，30天之后再支付25000元，若没有支付，甲方有权收回该店，已交的合作租金不予退还；屋内设施和产品等甲方投入归甲方所有，乙方投入归乙方所有。三、郑明于2017年5月25日向陈志遥交付定金10000元，于2017年6月2日交付40000元。郑明主张协议签订后，双方达成口头协议，陈志遥同意郑明于合同签订七日内付清50000元租金。四、郑明自认其自2017年5月25日至2017年7月4日占用案涉店铺，其中5月28日至6月13日为郑明的装修期。店铺于同年9月由陈志遥另行出兑他人。五、郑明提供陈某于2017年6月11日出具的收条一张、二道区小宣吊顶装饰材料经销处购货凭证两张及长春市朝阳区绿宝装潢经销材料处收据六张、王某于2017年6月13日出具的收据一张、南关区顺兴灯具批发店购货凭证一张及拼多多网购商品订单截图三张、淘宝网购账单截图九张、长春市南关区吉成不锈钢经销处购货凭证一张、顺鑫广告订货凭证一张、苏某收据一张，以证明其为合作经营案涉店铺，支付装修人工费用17000元、装修材料费14016元、刮大白人工费3700元、灯具费1020.5元（其中淘宝522元）、音响471元、制作牌匾花费1300元、制作广告宣传单、三联单、门条490元、购买苏某剪发椅、大镜、双面镜花2475元，共计40472.5元。陈志遥就上述证据质证如下：对第一份证据，真实性和证明问题均有异议，不能说明是用于装修椰岛造型的人工费，因为郑明曾经在长春市与多家理发店有合作，且收款人是郑明的亲属，不排除人工费造假的可能，不能作为定案依据；对第二份证据，真实性及证明问题均有异议，因不是正规发票，只是收据，所购置的材料并不能证明用于椰岛造型的装修，金额也无法得到证实；对第三份证据，真实性和证明问题均有异议，只是收据，不能证明该刮大白是用于椰岛造型的费用；对第四份证据，真实性和证明问题均有异议，只是购买物品的截图，不是正规的发票，不能证明用于椰岛造型的装修；对第五份证据，真实性和证明问题均有异议，不能证明用于椰岛造型；对第六份证据，真实性和证明问题均有异议，牌匾根本没有制作，只是收据不是正规发票，不能作为主张赔偿的依据，且原告庭审中举证的照片中没有牌匾的字样，所以牌匾没有制作；对第七份证据，真实性和证明问题均有异议，没有看见原告主张单据的实际物品，没有制作，且收据不能作为主张赔偿的依据；对第八份证据，真实性及证明问题无异议，同意返还物品。六、郑明申请证人陈某到庭作证，陈某陈述称：“2017年5月28日，我给郑明干活，干的室内装修，在桂林路与百汇街交汇处椰岛造型，于2017年6月10日完工，我负责人工，郑明负责买材料，11日我去店里结算，郑明给我1.7万元人工费”；郑明申请证人王某到庭作证，王某陈述称：“我于2017年6月11日给郑明刮大白，在桂林路与百汇街交汇处，是个发廊，与2017年6月13日刮完，当晚郑明就给我结算了3700元”。七、陈志遥提供榆林市亨威商贸有限责任公司于2017年3月6日开具的壁挂炉发票一张、二道区兴达装璜商店于2017年4月20日及2017年5月1日开具的销售明细表三张、南关区永春商城勤玺照明商行于2017年4月12日开具的销货凭证一张、地板货款及安装费收据一张、淘宝网页订单截图29张，以证明陈志遥为该经营店面装修共支付费用69715.73元。郑明对该组证据的真实性及关联性均不予认可。
八、陈志遥提供签收明细表一份，主张因郑明的不经营行为导致陈志遥已销售的消费卡退卡费用共计30560元。同时申请证人程某某到庭作证，程某某陈述称：“在2017年6月下旬，我去椰岛造型理发，我看员工都不在，问老板即陈志遥，老板说又找了一个新的合作伙伴，在我们聊天中，陈志遥接了个电话，对面的打电话的人说不想干了，当天陈志遥就将消费卡剩余金额1300元退给我了，然后我就走了”。陈志遥申请证人任某某到庭作证，任某某陈述称：“我于2017年夏天去椰岛造型剪发，我看他们家生意不错，就存了1500元的卡，后来我们聊天，知道他家装修花费了7万多元，后来大概在2017年8月左右我去剪发发现椰岛造型关门了，我就给陈志遥打电话，陈志遥告诉我他新找了个合作伙伴，但是合作伙伴不跟他合作了，把员工辞退了，没法继续经营了，就将我卡里剩余的钱退给了我”。九、郑明于2017年6月23日与陈志遥通电话，表示可于当日向陈志遥交付剩余合作租金，双方就合作形式发生争议，陈志遥表示研究之后给郑明挂电话。
原审法院认为：一、郑明、陈志遥签订的《合作协议》是双方当事人的真实意思表示，且不违反相关法律法规的强制性规定，应当认定合法有效，双方均应依约履行各自的义务。二、根据《中华人民共和国合同法》第九十三条“当事人协商一致，可以解除合同”的规定，郑明、陈志遥双方就协议解除达成一致意见，且案涉店铺已另行出兑，故《合作协议》应予解除。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，双方签订《合作协议》后，案涉店铺未实际投入经营，该协议未履行，故陈志遥应当返还郑明合作租金50000元。三、关于郑明主张的装修费用，郑明确在协议约定期限内向陈志遥表示交纳剩余租金，但陈志遥因与郑明之间就合作方式存在争议表示需“研究”后电话答复，未明确同意收取剩余租金亦未告知郑明新的交租时间，其行为导致双方后续合作停滞，郑明装修后的店铺未能投入经营，故陈志遥应当赔偿郑明相应装修投入。具体金额认定如下：（一）装修人工费17000元，有装修人员陈某为郑明出具的收条及陈某本人庭审中的证言佐证，应予认定。（二）二道区小宣吊顶装饰材料经销处及长春市朝阳区绿宝装潢经销材料处所购材料费用14016元、灯具费1020.5元（含拼多多网购商品价款522元），因郑明未提供证据证明所购材料用于案涉店铺，故原审法院对该笔费用不予认定。（三）刮大白费用3700元，有装修人员王某为郑明出具的收据及王某本人原审庭审中的证言佐证，应予认定。（四）音响价款471元，有交易及付款凭证佐证，且收货地址均为案涉店铺，陈志遥亦无证据证明相应商品未用于案涉店铺，故对该笔费用应予认定。（五）牌匾费1300元、广告宣传费等490元，因郑明所举证据不足以证明该款项由其实际支出并用于案涉店铺，故原审法院依法不予保护。综上，陈志遥应当赔偿郑明装修投入21171元。四、郑明、陈志遥在庭审中就陈志遥返还郑明于2017年6月11日在苏某处购买的剪发椅2个、大镜2个、双面镜3个一节达成合意，原审法院对此予以认定。五、案涉店铺在郑明、陈志遥合作前即由陈志遥用于经营美发，其所提供的装修支出的相应票据均发生在与陈志遥合作之前，且无法体现均用于案涉店铺。庭审中，陈志遥虽主张郑明支付首笔租金时即存在延迟给付的违约行为，但结合庭审中双方所举电话录音，其在双方后续的沟通过程中均未就郑明七日内交齐首笔租金的行为提出异议或向其追究违约责任，应当视为双方以行为对原协议约定的付款期限进行了变更，且陈志遥亦未能提供充分有效证据证明郑明存在其他违约情形，故其要求郑明向其赔偿装修损失的诉请，没有事实及法律依据，不予支持。同时，关于陈志遥主张郑明违约应当赔偿其退还客户办卡费用一节，因消费卡均系在双方合作之前由陈志遥对外办理，费用亦由陈志遥收取，且其提供的证据不足以证明郑明存在违约情形并直接导致消费卡无法履行，故其该项诉请，依据不足，原审法院依法不予保护。六、郑明的装修期为17天，陈志遥对案涉店铺在此期间的装修情况不了解有悖常理，且其虽主张郑明未经其允许擅自破坏改造原有装修，但未提供证据证明其就郑明的“破坏行为”提出异议或与其进行交涉，双方的合作协议就装修问题亦无约定，故陈志遥的该项主张，依据不足，原审法院依法不予支持。综上，1.郑明、陈志遥于2017年5月25日签订的《合作协议》有效，应予解除；2.陈志遥应返还郑明租金50000元；3.陈志遥赔偿郑明装修投入21171元；4.陈志遥返还郑明于2017年6月11日在苏某处购买的剪发椅2个、大镜2个、双面镜3个。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第九十三条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、郑明与陈志遥于2017年5月25日签订的《合作协议》有效；二、解除郑明与陈志遥于2017年5月25日签订的《合作协议》；三、陈志遥于原审判决生效后立即返还郑明租金50000元；四、陈志遥于原审判决生效后立即赔偿郑明装修投入21171元；五、陈志遥于原审判决生效后立即返还郑明于2017年6月11日在苏某处购买的剪发椅2个、大镜2个、双面镜3个；六、驳回郑明其他诉讼请求；七、驳回陈志遥的反诉请求。案件受理费2062元，由郑明负担420元，由陈志遥负担1642元；反诉费2305元，由陈志遥负担。
宣判后，上诉人陈志遥不服原审法院判决，向本院提起上诉。其上诉请求：1.撤销原审判决第三项、第四项，依法发回重审或改判陈志遥不承担对被上诉人的返还5万元以及装修损失21171元；2.一、二审诉讼费由郑明承担。上诉理由：一、一审判决认定事实错误，证据不足。1.事实上，郑明在拒绝支付第二次租金时已经找了其他合作伙伴，已不打算继续履行涉案协议，且拒交租金，致使合同目的无法实现。陈志遥庭上同意解除是无奈之举；2.案涉美发店已经实际经营，在合同解除后陈志遥要求恢复美发店原状，赔偿损失符合合同法第九十七条之规定；3.郑明再与陈志遥谈交租金的事情时，已经与他人合作，此时用录音方式说交租金的事，已经在为诉讼准备。一审法院只采信郑明的录音证据，对陈志遥提交的与郑明内容相反的证据置之不理。二、一审法院在引用事实与得出结论之间相互矛盾。1.一审法院论述陈志遥存在违约行为不能以郑明的违约行为陈志遥当时是否提出异议作为对付款期限变更的认定依据；2.一审驳回我方反诉请求引用合同中“双方的合作协议就装修问题亦无约定的”的条款，故也应据此判令陈志遥对郑明的装修损失不承担赔偿责任。三、一审存在证据不足与程序违法的问题。一审中未释明双方应通过鉴定确定实际损失。四、一审法院适用合同法第九十三条属于适用法律错误，适用法律与判决结论有矛盾。
郑明在二审的答辩意见：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应维持原判，驳回上诉人的上诉请求。
在二审中，陈志遥提供了如下证据：
证据一：录音证据光盘及整理的文字资料各一份。证明：1.陈志遥与郑明合作经营椰岛发型店已经正式营业，实际进行经营；2.陈志遥与员工因工资问题发生争议，郑明让员工找陈志遥给开工资。
郑明质证意见：对证据一的真实性有异议，杨某某我不认识，一审时未提交，二审中不予质证。
证据二：给员工开工资微信支付凭证一份。证明：给员工子晨开工资400元，涉案美发店已经实际营业，有经营支出。
郑明质证意见：对证据二的真实性没有异议，但对证明问题有异议，该笔转账是双方合作之前，陈志遥给其员工支付的款项。一审时对方也未提交该证据，二审中不予质证。
证据三：郑明已与他人合作魅力精典，并以郑明名义开始招租寻找合作伙伴的照片。证明：1.郑明已经在找陈志遥说交租金时，实际已经与他人合作，不打算实际经营；2.郑明是恶意不履行与陈志遥之间合作协议。
郑明质证意见：对证据三的真实性没有异议，但对证明问题有异议。现在确实是我现在经营的一家店面，正在为楼上招租。该店面是我自己的，该证据不能证明我与陈志遥不合作的原因。
本案经本院二审审理查明的事实与原审判决认定的事实基本一致。
另查明：2017年6月23日，郑明与陈志遥电话录音部分内容：“郑：咱们25日签订合同，对吧，如果定下来合作，我再现在拍钱，违不违约。陈：正好是今天截止了。郑：不对，今天是23日，咱们25日签订合同，你看看合同，一个月。陈：30天，你算算。郑：今天是23日，25日签订合同，如果说合作的情况下，老弟现在就开车给你送钱去。现在我不想盘你店吗，怎么能算老弟违约。陈：你盘我的店你的要求离我的理想差太多了，你站在我的角度想，谁租房子能这么租。一个月一个月那么租，就是亲属也不能这样。郑：老弟说没说先给3万元，之后两个月给你6万元，或者是老弟挣着钱一下补齐，那还咋地。陈：就按我说，给你返回4万元钱吧。郑：这个我不能干，你要这么说的话，我现在就给你拍2万元钱，咱还继续合作吧。陈：继续合作，像你那人又这又那的，事那么多。郑：我不用别的，以后店面你管，我只是出模板，咱还继续合作得了，店里雇人啥的我啥都不管。陈：那就不叫合作了。郑：我出模板，剩下的事你们管就完了，别到时候我管了，又害怕这个又害怕那个，如果能合作我还建议合作，我单挑这个店，实在挑不动。陈：你这么吧，我研究研究，到时候给你打电话。”
2017年6月29日，郑明与杨某某（陈志遥妻子）电话录音部分内容：“郑：装修钱我花了2万。杨：我就问你这房子你就给5万块钱想占用多长时间，一直兑不出去咋整。郑：我说了，你那头也兑，我这头也兑。杨：你有这话就行，那我明天开始往外兑了，不能一直这么空着。郑：行，该往外兑往外兑，别等我，我这边也兑。”
在一审庭审中，陈志遥陈述：“对张贴出租房信息的照片没有异议，我没有换锁。因为郑明起诉我，我才张贴了房屋出租信息，该房屋大概在2017年6月29日上锁，因为房屋一直处于空置状态，所以上锁。”
本院认为：
一、关于陈志遥是否应返还郑明合作租金5万元的问题。陈志遥主张郑明拒绝支付第二次租金，并找到了其他合作伙伴，用行为表明不履行合同，郑明恶意解除合同，店面已实际进行了经营，合作租金不能返还。从原审中郑明提供的与陈志遥的通话录音来看，双方在履行合同过程中发生争议，郑明并表示向陈志遥支付第二笔租金，陈志遥表示研究研究。在二审中，陈志遥提交了照片证明郑明与他人合作，恶意不履行双方之间的合作协议。虽然陈志遥与郑明之间签订了合作协议，但双方并未约定在此期间郑明不能与他人合作经营，法律对此亦无禁止，故该证据不能证明郑明存在恶意不履行案涉合作协议的事实。陈志遥二审中提供的杨某某与员工的通话录音中没有案涉店面是否开业及开业时间等内容，其提供的向员工支付款项的微信凭证，仅能证明向员工支付了钱款，在无其他证据佐证的情况下，无法认定该款项为双方合作期间支付的工资款即经营支出，故上述证据不能证明待证事实，不予采信。同时，结合陈志遥在一审庭审中陈述“房屋一直处于空置状态，2017年6月29日上锁”的事实，一审认定双方合作经营的美发店并未实际进行经营并无不当。陈志遥已将案涉店面另行出租他人，并同意解除合作协议，故一审判决陈志遥返还郑明合作租金5万元亦无不当。
二、关于陈志遥是否应赔偿郑明装修损失21171元的问题。双方系合作经营美容美发，不同于个人承租房屋，郑明在协议签订后对店面进行装修，施工期十余天，陈志遥对此应是知情并同意。如前所述，双方约定的合作经营美容美发事项并未进行实际经营，即在郑明装修店面后店面未实际投入使用。从常理而言，店面装修后提高了使用价值，且现没有证据证明郑明在履行合作协议中存在违约行为。另外，陈志遥已将案涉房屋以12万元价格另行出租。结合上述实际情况，原审判令陈志遥赔偿郑明装修损失21171元亦无不当。
三、关于原审程序是否合法的问题。陈志遥主张原审未向当事人释明对损失、合作经营收支进行鉴定，程序违法。本案中，双方争议的事实不属于通过鉴定结论予以认定的情况，且陈志遥提供的证据不能证明双方实际进行了经营并有经营收入及支出，故陈志遥的主张没有事实及法律依据不能成立。原审程序并无不当之处。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由不能成立。故本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1579元，由上诉人陈志遥负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 白业春
代理审判员 张兴冬
代理审判员 王忠旭
二〇一八年四月十二日
书 记 员 陈佳骐