湖北省宜昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂05民终701号
上诉人（原审被告）：南京杰杰游乐设备有限公司，住所地江苏省南京市浦口区。
法定代表人：石春平，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张琳，女，该公司宜昌万达广场奇乐儿儿童王国店店长。
委托诉讼代理人：刘伟民，江苏永元律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：朱波，男，1980年1月1日出生，汉族，住宜昌市猇亭区正大路。
上诉人南京杰杰游乐设备有限公司（以下简称杰杰游乐设备公司）因与被上诉人朱波租赁合同纠纷一案，不服宜昌市伍家岗区人民法院（2015）鄂伍家岗民初字第00471号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月7日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人杰杰游乐设备公司委托诉讼代理人张琳、刘伟民、被上诉人朱波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
杰杰游乐设备公司上诉请求：撤销伍家岗区人民法院（2015）鄂伍家岗民初字第00471号民事判决，依法改判。事实和理由：1、原审没有查明案件事实，杰杰游乐设备公司从未同意朱波撤场，朱波的“同意撤场通知单”是伪造的。“奇乐儿”不是杰杰游乐设备公司的商标，是杰杰游乐设备公司购买设备的商家公开宣传的标识，很容易伪造。朱波是先行撤场。假定这份“同意撤场通知单”是真实的，也只是杰杰游乐设备公司对既成事实的无奈的“同意”，因为朱波第一天（2014年10月8日）提出“撤场申请”，申请书尚未到达杰杰游乐设备公司总部（南京市），朱波第二天就撤场走人了！这份“通知单”上杰杰游乐设备公司的签字是在八天以后，在签字时已经知道朱波撤场是不争的事实。如果是双方的协议，应该在双方约定的“提前三个月”就通知杰杰游乐设备公司，这时杰杰游乐设备公司如果同意撤场才能视为同意“将要”撤场，而不是同意“已经撤场”！在“同意撤场通知单”上，杰杰游乐设备公司也是以自己的“不退保证金”（等）的行为表示“不同意”朱波“提前撤场”。其二，双方的合同不是格式条款，本案合同条款如租金、租期、面积、物业费用、水电费用等等都是双方必须要协商的。其三，朱波在合同期内未得到杰杰游乐设备公司同意就“提前撤场”是不争的事实。其四、朱波已经构成根本违约。本案是租赁合同纠纷，杰杰游乐设备公司的唯一目的是出租涉案场地收取租金，明确要求“提前三个月”通知。但朱波没有履行约定的义务，提出了撤场申请未得到答复的第二天就撤场了，致使杰杰游乐设备公司租赁合同目的完全落空，涉案场地直到现在还没有租出，杰杰游乐设备公司的租赁损失是朱波的违约行为直接造成的。朱波应当承担赔偿责任、违约责任。2、原审法院认为杰杰游乐设备公司应当举证“不同意”解除合同是错误的。本案中是朱波中途违反合同约定，没有得到杰杰游乐设备公司的同意就终止合同撤场，且提出撤场申请的第二天就撤场，撤场时申请书尚未南京本部，朱波以他的行为实际解除了合同。3、杰杰游乐设备公司迟延开业不构成任何违约，而不是没有构成“根本违约”，迟延开业是受商场整体控制。4、场地更换，杰杰游乐设备公司也不构成违约。合同约定了朱波要服从场地的调整。调整要让朱波选择，庭审中朱波已经明确表示给了几个场地选择，而且朱波也进行了选择。5、朱波以其进场经营的行为认可了场地更换的事实、认可了迟延开业的事实。
朱波辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉。
朱波向一审法院起诉请求：判令杰杰游乐设备公司承担违约责任，退还租金16416元，双倍返还定金6万元，合计76416元。
一审法院认定事实：2014年6月6日，朱波与杰杰游乐设备公司签订一份房屋租赁合同，约定由朱波承租杰杰游乐设备公司位于宜昌市沿江大道166号万达广场B栋步行街3楼奇乐儿儿童王国零售区的经营场地，面积32平方米，朱波向杰杰游乐设备公司承诺该场地经营“美食美客”品牌，租赁期限自2014年7月1日起至2015年6月30日止共计一年。如杰杰游乐设备公司方商场（朱波承租的租赁场地位于杰杰游乐设备公司方商场内）整体开业时间调整，则以杰杰游乐设备公司方通知的具体起算时间为准。如杰杰游乐设备公司于上述期间内需要商场整体调整，朱波必须无条件配合，进行其他位置调整和选择，但杰杰游乐设备公司应提前一月以函件形式知会朱波并给予朱波优先选择权。朱波若因自身需要在合同期限未满前停业或中途撤柜的，须提前三个月以公函形式向杰杰游乐设备公司提出申请，在得到杰杰游乐设备公司书面同意后，方可停业或撤柜。租赁期限内，朱波应向杰杰游乐设备公司交纳铺位（专柜）租金4800元。合同签订时一次性将三个月租金共计14400元缴纳完毕。朱波必须在租金到期前支付下期租金、物业管理费、空调服务费及基础照明费用，即租金到期日上月的10日前支付缴纳下期（三个月）租赁费用16416元整。朱波应于签署本合同之同时向杰杰游乐设备公司支付合同履约保证金3万元。对于该履约保证金，合同约定，履约保证金不是预付的租金，仅作为朱波忠实履行本合同约定义务的保证，杰杰游乐设备公司有权按本合同约定扣除朱波支付的保证金并要求朱波按本合同约定予以补足。合同履约保证金于本合同终止三个月后，如合作期间无顾客投诉或退换货等情况，则杰杰游乐设备公司无息退还。朱波在合同期限内擅自停业、转让给第三方经营或合同期限内未满中途撤柜的，杰杰游乐设备公司有权没收合同履约保证金及未到期限日期的剩余租金及物业管理费，并保留追究相关违约责任的权利。2014年6月27日，朱波向杰杰游乐设备公司交纳履约保证金3万元。2014年7月7日，朱波向杰杰游乐设备公司交三个月租金14400元、物业管理费576元、空调费960元、基础照明费480元，合计16416元。杰杰游乐设备公司向朱波提供租赁场地用于经营。2014年10月8日，朱波因经营状况惨淡，向杰杰游乐设备公司提出撤场申请，并于2014年10月9日开始撤场。杰杰游乐设备公司同意撤场，但以该房屋现状有损坏为由未予退还履约保证金。另查明，双方在合同签订之后，因杰杰游乐设备公司商场整体调整，将原定给朱波承租的靠近内街的经营场地调整到奇乐儿儿童乐园超级迷宫正对面。
一审法院认为，本案争议的焦点为杰杰游乐设备公司是否构成违约，是否有权不予退还租金及履约保证金。其一、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”朱波所举出的杰杰游乐设备公司同意撤场通知单虽系复印件，但是否同意撤场系属于杰杰游乐设备公司的管理职能，该是否同意撤场的文件或签单原件理当由杰杰游乐设备公司保存，如杰杰游乐设备公司认为其不同意朱波撤场，杰杰游乐设备公司应当承担举证责任，而杰杰游乐设备公司未举出任何其不同意朱波撤场的证据，故对杰杰游乐设备公司同意撤场的事实予以确认。合同约定，朱波若因自身需要在合同期限未满前停业或中途撤柜，需提前三个月以公函形式提出，在取得杰杰游乐设备公司同意后，方可停业或撤柜。朱波已向杰杰游乐设备公司提交撤场申请书，朱波虽然在提交申请的第二天即开始撤场，但杰杰游乐设备公司最终亦同意朱波撤场。合同同时约定，“朱波在合同期限内擅自停业、转让给第三方经营或合同期限内未满中途撤柜的，杰杰游乐设备公司有权没收合同履约保证金及未到期限日期的剩余租金及物业管理费，并保留追究相关违约责任的权利。”但该条款中对于朱波合同期限未满中途撤柜的行为前用了“擅自”一词来修饰，且该合同为格式条款，应当作出有利于朱波的理解，因此，双方在合同中对于合同期限未满中途撤柜的违约责任的约定是以朱波不通知杰杰游乐设备公司或未经杰杰游乐设备公司同意擅自撤柜为前提的，而朱波的撤柜行为系得到了杰杰游乐设备公司的同意，故朱波的行为并未构成违约。杰杰游乐设备公司虽在撤场通知单上以朱波将房屋损坏为由拒不退还履约保证金，但杰杰游乐设备公司并未提供证据予以证明，依法应当承担举证不能的法律后果。合同约定，杰杰游乐设备公司需要商场整体调整，朱波必须无条件配合，故即便杰杰游乐设备公司将朱波的商铺进行了调整使朱波的经营效果较之前下降，杰杰游乐设备公司亦不构成违约，朱波无权要求杰杰游乐设备公司双倍返还履约保证金。因此，双方在该场地租赁问题上均无根本违约行为，该履约保证金3万元应由杰杰游乐设备公司向朱波退还。其二、朱波实际于2014年9月10日进场，2014年10月8日退场，实际租赁天数为28天，而朱波实际缴纳三个月租金共计16416元，故朱波所交租金高于其实际承租天数所对应的租金数，多余的部分，依据《中华人民共和国民法通则》第九十二条之规定，应当予以返还，故杰杰游乐设备公司应向朱波返还租金及其他费用合计11308.8元（16416元-16416元×28天÷90天）。判决：1、被告南京杰杰游乐设备有限公司向原告朱波返还履约保证金3万元、租金及其他费用11308.8元，合计41308.8元；2、驳回原告朱波其他诉讼请求。诉讼费1710元，减半收取855元，由被告南京杰杰游乐设备有限公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。杰杰游乐设备公司上诉提出朱波在一审中提交的“同意撤场通知单”系伪造，经查该“同意撤场通知单”与杰杰游乐设备公司在一审中提交的“朱波撤场申请书”吻合，杰杰游乐设备公司在一审庭审中和上诉状中并未否认上述撤场通知单的真实性，原判认定朱波在得到杰杰游乐设备公司同意后提前撤场的事实清楚。杰杰游乐设备公司上诉提出朱波提前撤场造成其租赁损失，但未提交相应证据。原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院认为，朱波与杰杰游乐设备公司签订的租赁合同是双方当事人真实意思表示。原判认定双方均无根本违约行为符合合同的实际履行情况。原判按朱波实际租赁天数计算朱波应向杰杰游乐设备公司缴纳的租金和其它费用，认定杰杰游乐设备公司应向朱波返还履约保证金3万元，符合法律规定。杰杰游乐设备公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1710元，由南京杰杰游乐设备有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘乾华
审判员 黄孝平
审判员 罗 娟
二〇一六年九月二十三日
书记员 周菁芳