北京市第�中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）京03民终1760号
上诉人（原审原告）石家庄高新区昆仑亚铝营销中心（经营者左鹏献，男，1980年10月12日出生，经营场所高新区北庄）。
委托代理人刘文津，河北荣聿律师事务所律师。
委托代理人于雪，河北荣聿律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）北京五元物流有限责任公司，住所地北京市朝阳区孙河405车站东侧。
法定代表人黎进新，总经理。
委托代理人胡妍岩，北京市奥东律师事务所律师。
上诉人石家庄高新区昆仑亚铝营销中心（以下简称昆仑中心）因与被上诉人北京五元物流有限责任公司（以下简称五元公司）买卖合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2015）朝民（商）初字第2042号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由法官杨路担任审判长，法官石煜、法官杜丽霞参加的合议庭，于2016年2月25日公开开庭对本案进行了审理。上诉人昆仑中心的委托代理人于雪，被上诉人五元公司的委托代理人胡妍岩到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
昆仑中心在一审中起诉称：2014年1月14日，昆仑中心与五元公司签订《铝型材加工订购合同》，约定五元公司就山东×中心五彩城外幕墙工程二标段向昆仑中心订购铝型材。合同签订后，五元公司于2014年2月17日向昆仑中心下了第一批订单，昆仑中心履行了加工发货义务，并向五元公司出具了发票，五元公司亦将货款足额支付昆仑中心。2014年4月11日、4月22日，五元公司向昆仑中心下发了第二批货物订单，昆仑中心履行了供货义务，但五元公司仅支付了部分货款，其尚欠25926.98元。2014年4月28日，五元公司向昆仑中心下发第三批货物订�，昆仑中心加工完成了货物，并要求五元公司付款，但五元公司未付款未提货，导致加工铝型材至今存放于仓库中。故昆仑中心诉至一审法院，要求五元公司提货并支付货款436564.18元；支付逾期付款违约金（以403186.47元为本金，自2014年5月17日起；以92668.13元为本金，自2014年6月13日起，均至实际给付之日止，均按照日千分之一计算）；支付装卸费用3080元、长途运费4000元。
五元公司在一审中答辩称：昆仑中心的诉讼请求没有事实依据。昆仑中心送至五元公司的货物，五元公司已经支付了全部货款。双方没有实际结算，因此五元公司不承担违约责任。
一审法院经审理查明：2014年1月14日，五元公司作为定作方与昆仑中心作为承揽方签订《铝型材加工订购合同》，约定：就山东×中心五彩城外幕墙工程二标段项目甲方向乙方订购×亚洲铝厂有限公司生产的南亚牌铝型材事宜；最终生产订单以甲方书面提交的签字和盖章订单为准（传真件有效）；本合同暂估总供货量为100吨，均价10000元，合计1000000元，最终以实际下单为准；已有磨具供货周期，乙方接到甲方订单次日起20-25工作日内交货或在甲方指定时间交货；合同生效后，甲方向乙方预付200000元作为定金（包含模具费），此定金只能冲抵最后一批货款；甲方委托乙方代办运输，运费由乙方承担（一次性运货需在3吨以上，3吨以下由甲方承担由石家庄到工地运费）；乙方在每批次订单加工完毕前15天预算总货款并告知甲方准备货款，甲方根据付款方式提前支付乙方货款总价的90%，甲方在收到相应的底单或货款到帐后及时给予发货，发货后由×亚洲铝厂有限公司开具增值税发票给甲方；若甲方逾期（供货周期结束10天后）支付货款或提货的，除每逾期一天承担拖欠货�和不及时提货的1‰违约金外，乙方有权停止供货并终止合同，并有权要求甲方一次性支付全部货款；货到甲方场所当日内双方在现场对支数和重量进行初验，并在乙方的送货单上对查验结果签字确认。
合同签订后，2014年1月26日，五元公司向昆仑中心支付了定金200000元（其中包含模具费100340元）。2014年4月1日，五元公司向昆仑中心支付货款176904.73元。2014年4月19日，五元公司向昆仑中心支付货款100000元。
一审庭审中，昆仑中心称：其收到五元公司发送的三笔订单，金额分别为176904.73元、140369.58元、495854.6元。五元公司认可收到了两批货物，认可第一批货物的收货数额，称对第二批货物的收货金额无法核实。
一审庭审中，昆仑中心提交电子邮件打印件若干，用以证明五元公司下达订单的情况，五元公司对上述事实不予认可。
一�法院判决认定：双方所签订的《铝型材加工订购合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方均认可第一批货物的货值，该院对此不持异议。五元公司认可收到了第二批货物，但对第二批货物的订单数量及收货数量均无法核实，应当就此承担不利后果。故该院对昆仑中心主张的第二批货物的货物数额予以确认。昆仑中心所提交的电子邮件与双方合同约定的下达订单的方式不一致，且五元公司对上述邮件的真实性予以否认，昆仑中心所提交的证据不足以证明五元公司通过第三方下达第三批货物订单的情况，昆仑中心亦未就第三批货物进行送货，故该院就昆仑中心主张五元公司支付第三批货物货款的诉讼请求不予支持。截至第二批送货结束，五元公司所付货款数额（扣除模具费后）大于昆仑中心所供货物数额，故该院对昆仑�心所主张的违约金不予支持。昆仑中心所主张的装卸费用、长途运费缺乏合同及事实依据该院不予支持。
综上，一审法院依照依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回昆仑中心的全部诉讼请求。
昆仑中心不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉，其主要上诉理由是：一、一审法院未查清五元公司与实际下单方深圳市×有限公司（以下简称×公司）的关系就做出判决是错误的。本案双方当事人签订《铝型材加工订购合同》后，昆仑中心接到了来自于×公司的三批订单，第一批订单五元公司已经全部履行了付款义务；第二批订单尚欠少量货物未付，但同为×公司所下订单；第三批订单五元公司矢口否认。在一审审理过程中，昆仑中心已经向法庭提交了×公司所下全部订单�披露了第三方×公司的客观存在，一审法院刻意回避对第三方的调查，更未查清作为合同签订方的五元公司与作为实际下单方的×公司的关系就迳行判决驳回昆仑中心的诉求，属于未查清事实的错误判决。事实上，五元公司与×公司在本案所涉的山东×中心五彩城幕墙工程项目中属于借用建设工程施工资质关系。一方面，五元公司对于与昆仑中心签订《铝型材加工订购合同》是认可的，该合同明确写明此次订购是因为山东×中心五彩城外幕墙工程二标段的需要。但五元公司的经营范围并不包含建设施工；另一方面，昆仑中心在一审后经过多方查找，联系到了当时负责该项目的项目经理侯×1，了解到在该项目幕墙工程招标之初，五元公司就通过各种关系暗中取得该项目，但因五元公司不具备建设工程施工资质，通过侯×1领导曹×2介绍，五元公司和×公司达成协议，约定�×公司出面承接该项目建设，由五元公司负责幕后出资。因此，五元公司的订单都是由×公司所下发，而实际付款方确实五元公司，发票亦开具给五元公司。本案审理的关键之一是查清×公司与五元公司之间的实际关系。二、一审法院以昆仑中心提交的电子邮件与双方合同约定的下单方式不一致为由，否认了五元公司通过×公司向昆仑中心下单的事实，是极其不负责任的错误认定，亦与其先前认定相矛盾。1.五元公司默认×公司代其向昆仑中心下单的事实。五元公司在一审中在对于第一批货物的收货及付款事实明确认可，一审法院亦表示确认。×公司向昆仑中心所下的第一批和第二批订单，其名称、型材代号、长度、数量、总重量等项目数据都是完全一致，五元公司亦依据昆仑中心所提供的发货单向昆仑中心付款。故×公司所下每一批订单都代表五元公司的真实意思，�元公司依据订单数量支付货款的行为亦表示其对×公司下单行为的默认；2.昆仑中心秉承其与五元公司已经形成的交易习惯履行合同并无不当。作为加工方的昆仑中心因在履行合同的第一批交易中，系依据×公司所下订单为五元公司进行生产，作为买方的五元公司不但没有提出任何异议，反而在接收货物后根据发货单履行了付款义务并接受了等额发票；第二批交易亦是如此。双方的交易习惯已经得到默认，在×公司下发第三批订单后，昆仑中心依据前两笔交易的习惯，为五元公司尽快组织生产，按照规定时间完成加工任务，并且因为有了前两次成功交易，昆仑中心对五元公司产生极大信任，并应五元公司要求在其还没有提货的情况下就先行为其开具发票。五元公司对第一批和第二批交易的认可与其对第三批订单的否认完全自相矛盾。一审法院未能尽到足够的审查义务�在五元公司否认存在第三批订单，又没有说明其向昆仑中心支付第一批和第二批货款的依据，无法自圆其说的情况下，未进一步查实，裁判极不负责。三、一审法院无视第三批货物已经加工完成的事实。本案所涉及的铝型材属于特殊定制化产品，只能根据买方的要求和图纸进行制作，产品具有不可替代性和不可再利用性。一审后，为进一步证明昆仑中心已经为五元公司加工完成第三批货物，昆仑中心将该批货物进行了现场公证，通过照片可以看出货物的形状和支数与×公司所下第三批订单和图纸完全吻合。一审法院刻意回避作为特定物的第三批货物已经加工完毕存放于昆仑中心的事实，在没有对第三批已经加工完毕的货物进行任何调查的情况下就迳行驳回昆仑中心的全部诉请，属于错误判决。综上，昆仑中心请求二审法院撤销一审判决并依法改判，本案全部诉讼费用及保全费用均由五元公司承担。
五元公司在二审中答辩称：同意一审判决，不同意昆仑中心的上诉请求和事实理由，请求维持一审判决。五元公司没有委托×公司替五元公司下单，五元公司收到两批货物，其中一部分无法核实，一审法院也做出了对五元公司不利的判决，而且五元公司也存在多付款的情况，五元公司会另行要求昆仑中心返还。
昆仑中心在二审中提交以下证据：1.山东×中心五彩城工程项目项目经理侯×1的证人证言，证明五元公司与×公司的关系及本案所涉货物的供货流程；2.三份经公证的电子邮件及照片，证明三笔订单都是通过×公司以电子邮件的形式向昆仑中心下单，其中一份联系函系昆仑中心发送给五元公司，但返回邮件却是×公司签章，从中可以看出×公司与五元公司之间的联系；经过公证的照片证明昆仑中心已经加工完成�三批货物，五元公司一直没有提货，型材的编码以及型号与五元公司通过×公司所下订单一致。
侯×1在二审中出具证人证言：山东×中心五彩城外幕墙工程项目是以×公司的名义进行承包的，我于2013年12月至2014年3月底期间担任该工程的项目经理，职责是辅助老板曹×2（曹×3）进行项目运作。在职期间亚铝和五元公司签订了供销合同，我按老板指示在对亚铝的下料单上进行审核并签字。侯×1在二审庭审中出庭作证称：提料的模式是先进行项目设计，项目经理签字后以电子版的形式发送给昆仑中心，然后昆仑中心按照我们发送的电子版供料，2013年12月至2014年3月底之间我在职期间一共下了两次料，我离职之前有一批料要下，但是我当时已经离职，所以不是我经手。对于五元公司与昆仑中心之间的关系并不清楚；当时公司领导说联系本案双方当事人签订供销合同，下料系针对供销合同。下料单签字扫描后以工程项目部的名义通过电子版的形式传给昆仑中心。五元公司称无法核实侯×1的身份，其与五元公司没有关系，通过侯×1陈述能够证明并非五元公司下单，与五元公司没有关系。
二审庭审中，曹×5向本院邮寄加盖×公司公章的说明书及分包合同书，说明书内容为：我司（深圳市×有限公司）与石家庄高新区昆仑亚铝营销中心的往来邮件确实存在。3批货物确系我司工作人员所下订单，货物计划用在×中心五彩城幕墙工程二标段项目。订单数量及货款等纠纷均由我司承担权利义务关系，与其他公司无关。说明人：深圳市×有限公司。日期：2016年4月10日。分包合同书显示发包方为华润×有限公司，总承包方为中国建筑第×工程局有限公司，分包方为×公司，发包方及总承包方将×中心五彩城项目外幕墙工程项目标段二委�给分包方负责完成。
二审中，本院传唤曹×5到庭，曹×5在庭审中称其为代表×公司施工的项目负责人，由于×公司资金比较紧张，曹×5以×公司的名义联系五元公司帮忙采购，以五元公司的名义签订合同，由五元公司代为支付货款。涉案3批货物确实系×公司人员所下订单。最后一批货物应该是2013年年底订货，下了单后没有提货。第三批货款是41多万元，货款没有异议，数量说不清楚，确实有第三批订单没付款没发货的情况。曹×5认可昆仑中心一审提交的2014年12月18日电话录音中的曹×2亦为其本人。昆仑中心及五元公司均对曹×5的身份不持异议。昆仑中心主张其工作人员许哲在交易当时并不知晓曹×5（曹×2）的真实身份，交易过程系许哲与曹×5（曹×2）一直进行联系，昆仑中心认为曹×5（曹×2）系代表五元公司出面与昆仑中心进行交易；五元公司主张涉案争�货物为×公司下单，与五元公司无关，应追加×公司为本案当事人或将本案发回重审。
上述事实，有一审证据、昆仑中心二审提交的证据及一、二审庭审笔录等证据在案佐证。
本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。昆仑中心与五元公司签订的《铝型材加工订购合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。根据本案已经查明的事实，昆仑中心依据《铝型材加工订购合同》主张五元公司共下了三批货物的订单；五元公司认可收到两批货物，对于昆仑中心主张的第三批货物不予认可。
从双方之间的交易流程来看。昆仑中心主张双�之间的交易流程为由五元公司出面与昆仑中心签订合同，为五彩城项目外幕墙工程二标段项目采购铝型材，由工程实际施工方×公司直接发送电子版订单给昆仑中心，昆仑中心根据×公司发送的订单供应货物，五元公司向昆仑中心支付货款。昆仑中心提交了电子邮件、银行账户明细、发票、录音等证据加以证明，其证据之间能够相互印证，且与二审中曹×5出庭陈述的交易流程相吻合，曹×5作为录音对话一方亦认可昆仑中心提交录音的真实性；五元公司否认昆仑中心主张的交易流程，主张系由五元公司直接下单给昆仑中心，但未能提供五元公司下单的相应证据加以证明，应当承担举证不能的不利后果。综合双方的举证情况，本院采信昆仑中心关于双方之间交易流程的主张。
从双方之间关于法律关系的主张来看。五元公司主张其与×公司之间为代为采购的关系�涉案第三批货物系×公司下单，应由×公司承担相应权利义务；曹×5亦代表×公司在二审中向本院提交材料，主张由×公司承担本案争议项下的权利义务。对此本院认为，五元公司与昆仑中心签订合同，为五彩城项目外幕墙工程二标段项目采购铝型材，由昆仑中心供应货物，五元公司支付货款。×公司作为工程实际施工方进行下单，昆仑中心依据×公司所下订单进行供货，应为五元公司与昆仑中心在实际交易过程中对合同约定交易方式的变更；五元公司主张其与×公司之间为代为采购的关系，并未提供证据证明其在合同签订当时，向昆仑中心披露×公司与五元公司之间的关系，或昆仑中心明确知晓其合同交易实际相对方为×公司；×公司作为合同施工方直接向供货方发送订单，该行为并未改变五元公司与昆仑中心之间买卖合同法律关系的性质，五元公司仅以×公司参与下�环节为由主张合同项下权利义务应由×公司承担，其该项主张不能成立。综上，昆仑中心要求五元公司给付货款及违约金、提取第三批货物的主张符合合同的约定和公平原则，五元公司要求案外人×公司承担合同相应权利义务的主张不能成立。五元公司可就本案所涉争议与×公司另行解决。
根据已经查明的事实，关于涉案三批货物，五元公司与昆仑中心均认可第一批货物的货款已经付清，双方对此不存在争议，本院亦不持异议；关于第二批货物的数量，一审法院根据双方之间的举证情况采信昆仑中心的主张，五元公司亦未就此提起上诉，本院予以确认；关于第三批货物的数量，五元公司不认可昆仑中心提交的相应证据，但未能提供任何反证证明其主张，应当承担举证不能的不利后果，故本院采信昆仑中心关于第二批货物和第三批货物的数额主张。经核算，昆仑中心供应的三批货物总金额为813128.91元。双方均认可五元公司已付款总金额为476904.73元，根据双方合同约定，定金用于抵扣最后一笔货款，其中五元公司已支付的定金数额为20万元，扣除100340元模具费用后，五元公司已经支付定金99660元。经核算，第二批货款五元公司尚欠货款40369.58元，五元公司应向昆仑中心支付该部分所欠货款；第三批货物尚欠货款为396194.6元，五元公司应就该批货物提货并支付相应货款。
根据双方合同约定，五元公司逾期支付货款或提货，应承担逾期付款违约金，昆仑中心表示放弃主张第二批货物的逾期付款违约金，本院对此不持异议；昆仑中心主张五元公司应就第三批货物未能提货及支付货款的行为承担违约责任，本院予以支持。关于违约金的起算点，五元公司最后一次下单时间为2014年4月28日，昆仑中心亦同意以此为基准计算�约金起算点，根据双方合同约定的供货周期，五元公司支付违约金的起算点应为2014年6月3日；关于违约金的标准问题，五元公司在二审中主张违约金标准过高，本院依据五元公司的违约情形及昆仑中心的举证情况将违约金标准酌定为中国人民银行同期贷款利率四倍为宜。
关于提货方式一节，根据双方合同约定，提货由五元公司委托昆仑中心代办运输至工地，运费由昆仑中心承担。现在五元公司主张五彩城工地项目已经交付，主张将收货地点变更为其指定地点北京市大兴区西红门建新庄×号；昆仑中心同意将第三批货物送至该指定地点，并同意承担运输费用，本院对此均不持异议。昆仑中心在一审中提交下单日期为2014年4月11日石家庄高新区昆仑亚铝营销中心铝型材磅码单，其上载明第三批货物的型号、数量、规格以及单价。昆仑中心主张其就第三批货物可�正常交货，如出现货物不能备齐的情况，同意依据2014年4月11日磅码单载明的价值对货款进行相应扣除，本院予以确认。
昆仑中心一审主张的装卸费用及长途运费缺乏相应依据，本院不予支持。
综上，昆仑中心的上诉请求部分成立，本院对该部分予以支持。一审法院认定基本事实不清，本院查清后予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销北京市朝阳区人民法院（2015）朝民（商）初字第2042号民事判决；
二、北京五元物流有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付石家庄高新区昆仑亚铝营销中心货款四万零三百六十九元五角八分；
三、北京五元物流有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付石家庄高新区昆仑亚铝营销中心货款三十九万六千一百�十四元六角，并按中国人民银行同期贷款利率四倍的标准向石家庄高新区昆仑亚铝营销中心支付上述款项自二○一四年六月三日起至实际付清之日止的违约金；
四、石家庄高新区昆仑亚铝营销中心于本判决生效之日起十日向北京五元物流有限责任公司交付二○一四年四月十一日磅码单载明的价值三十九万六千一百九十四元六角的货物，如石家庄高新区昆仑亚铝营销中心未能如数交付货物，则按照二○一四年四月十一日磅码单载明的价值从本判决第三项货款中予以扣除；
五、驳回石家庄高新区昆仑亚铝营销中心的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费9276元，由北京五元物流有限责任公�负担8785元（于本判决生效后7日内交纳），由石家庄高新区昆仑亚铝营销中心负担491元（已交纳）；一审保全费3520元，由北京五元物流有限责任公司负担（于本判决生效后7日内交纳）。
二审案件受理费9276元，由北京五元物流有限责任公司负担8785元（于本判决生效后7日内交纳），由石家庄高新区昆仑亚铝营销中心负担491元（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 路
审 判 员 杜丽霞
代理审判员 石 煜
二〇一六年八月三十一日
书 记 员 李思巧