山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁08民终5807号
上诉人（原审原告、反诉被告）艾永钢，男，1960年10月4日出生，汉族。
委托代理人张英利，山东××城律师事务所律师。
委托代理人崔伟，山东××城律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）济宁鸿泰置业有限公司，统一社会信用代码91370828782307911E。
法定代表人吕立锋，经理。
委托代理人陈效峰，山东××律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）江苏百泰建设工程有限公司，统一社会信用代码91320382565336265P。
法定代表人吴涛，经理。
委托代理人韩世永，山东××律师事务所律师。
艾永钢诉济宁鸿泰置业有限公司、江苏百泰建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，前由金乡县人民法院作出（2012）金民初字第1023号民事判决，艾永钢不服，向本院提起上诉。本院作出（2014）济民终字第2611号民事裁定，将该案发回金乡县人民法院重审。金乡县人民法院对该案进行重审后，作出（2015）金某甲重字第6号民事判决，艾永钢、济宁鸿泰置业有限公司不服，分别向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决认定，鸿泰公司系千寿某壹号住宅小区的建设单位，百泰公司系千寿湖壹号住宅小区5#、10#、11#、12#、15#、16#楼的中标施工单位，艾永钢借用百泰公司资质承建千寿某15#楼施工工程。2011年9月29日，发包人鸿泰公司与艾永钢签订一份《建设工程施工协议》，该协议约定，工程名称：千寿某壹号15#楼工程；工程内容：土建工程；工程承包方式：包工包料，部分材料由甲方指定品牌；开工日期以开标后按甲方或监理书面通知批准的开工日期为准，总工期执行招标文件规定及甲方要求，如乙方不能按期完工，将视为违约，不但应赔偿甲方的损失，并以2000元/天罚款，如工程因甲方不能连续施工等因素给乙方造成损失，由甲方给予补偿；质量标准：合格，依据《建设工程施工质量验收统一标准》（GB50300-2001）及相关工程施工质量验收规范以及地方标准；合同价款及调整：工程竣工时按实结算，结算依据为2003版《山东省建筑工程消耗量定额》、2003版《山东省建筑工程工程量计算规则》、…按单体工程实际类别取费…甲方为乙方协调垫付的各类税、费在决算中不予计取，按照上述计算办法工程总价下浮8%为合同包干价，设计变更不作下浮，按发包方设计好的图纸方案施工，出现单项工程量变更增减量超过合同总价的0.3%以外进行调整，其他不作任何调整；工程付款与结算：主体工程不实行预付款，主体工程结构完成10层付至已完工程量的75%，主体工程完工验收合格后付至已完工程量的75%，竣工验收合格后付至合同总价款的90%，…；违约责任：如乙方在施工过程中因资金短缺造成长达一周的停工，甲方有权终止本协议并按已完工程量的70%结算工程款；其他：乙方交给甲方信誉保证金50万元，现场施工措施费10层以上200元/㎡，10层以下120元/㎡。该协议还对其他事项作了约定。同日，鸿泰公司（甲方）与艾永钢（乙方）在《建设工程施工协议》的基础上签订一份《补充协议》。《补充协议》约定：乙方应交给甲方的信誉保证金50万元分两次付清，合同签订时付10万元，余下40万元于合同签订之日起15日内付清；原定合同价款及调整范围内的人工工日综合单价44元/工日调整为按48元/工日结算，等。2011年9月29日，艾永钢向某公司交纳信誉保证金10万元；2011年10月27日至同年11月15日，艾永钢分四笔共向某公司交纳信誉保证金40万元。艾永钢先后于2012年3月21日、3月23日、4月7日、5月2日从鸿泰公司分别借支30万元、60万元、30万元、15万元并出具借据4份。2012年4月24日，艾永钢领取鸿泰公司退还的信誉保证金25万元并出具收据一份。千寿某15#楼主体工程于2012年5月6日完成10层，并经监理检测质量合格。2012年5月16出具的单项工程招标控制价汇总表显示：千寿某15#楼建筑工程1966412.06元（±0.00以下土建927749.32元，其中“2措施项目”414036元；±0.00以上土建1038662.74元）。2012年5月18日，工程监理单位济宁东方监理公司向某公司发出千寿某15#楼《工程款支付证书》，内容为：根据施工合同的规定，经审核承包单位的付款申请和报表，并扣除有关款项，同意本期支付工程款共1474809.045元，请按合同规定及时付款；其中，经审核承包单位应得款为1966412.06元，本期应付款为1474809.045元。2012年5月28日，艾永钢与鸿泰公司的委托代理人韩某签订《施工合同终止、中间交接协议》，内容为：“由于承建人自身资金原因，无力承担工程后续施工，单方要求终止对千寿湖壹号小区15#楼的施工协议，并接受公司对该工程终止合同造成的不良影响及经济处罚。经双方友好协商后，具体如下：1、承建人对上述已完工程执行合同中规定的工程拨付款方式进行造价核算，该工程10层以下核算造价为1966412.06元。如核算造价与所拨付款不符时，承建人施工产生造价超出成本造价，承建人承担全部责任，不与公司有任何关联。如应拨付款造价大于承建人施工产生造价，公司有权直接针对承建人分项施工班组拨付工人工资及相应施工材料款。承建人产生的造价应包括现场施工措施费、材料费、工程检验费、电费，工程施工过程中因质量、安全发生的各项罚款。2、该工程已形成的措施项目不得随意破坏，移交时必须保证达到正常使用功能。3、承建人自签订本协议之日起，交接附表中所列物品，相关人员自动退场，原和甲方签订施工合同必须退还给甲方。本协议自签订之日起生效，…。甲方：韩某承建人：艾永钢日期：2012年5月28日”。在《施工合同终止、中间交接协议》的背面注明以下内容：“乙方意见1、同意退场。2、关于工程造价及乙方投入的费用，本着实事求是的原则进行支付，协商不一致有争议时可以邀请第三方审定。3、如审定差额超出5%，超出部分的审计费由乙方承担。韩某艾永钢2012.5.28”。本案当事人均认可千寿某15#楼的建设施工、工程款结算等均根据艾永钢与鸿泰公司签订的协议进行，艾永钢与百泰公司之间没有合同关系。艾永钢、鸿泰公司因工程款支付问题产生纠纷，艾永钢于2012年7月26日诉讼来院。2012年7月18日，艾永钢向山东博海威建材有限公司出具欠商砼款479885元的欠条一份，并由鸿泰公司提供担保。2013年1月16日，鸿泰公司作为担保人向山东博海威建材有限公司支付商砼款479885元。2012年8月18日，鸿泰公司委托山东省金乡县公证处对千寿湖15#楼停工现场场地堆放及散放钢材的清点进行了证据保全，经清点的钢材被鸿泰公司的委托代理人张扬接收。艾永钢根据相关规范和当事人书面确认的千寿某壹号小区钢筋市场价格，计算出上述钢材的对价为115029元。2013年5月13日，艾永钢申请对千寿某15#楼第十一层已完工程量造价进行鉴定，2014年6月26日，济宁市群力建设工程造价咨询有限公司出具造价编制说明，评定千寿某15#楼第十一层已完成工程量（不含现浇板模板）工程造价为64601.41元、现浇板模板工程造价为9318.12元，合计73919.53元。
原审法院认为，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。无效合同自始没有法律约束力。合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，艾永钢没有建筑工程施工企业资质（事实上作为个人亦不可能取得施工企业资质证书），借用有资质的百泰公司名义承建千寿某15#楼建筑工程；鸿泰公司作为建设单位，在明知艾永钢不具备建筑施工企业资质、借用百泰公司名义的情况下将千寿某15#楼工程发包给艾永钢承建，上述行为均违反法律的强制性规定，故鸿泰公司、艾永钢签订的《建设工程施工协议》、《补充协议》属无效合同。千寿某15#楼的建设施工、工程款结算等均根据艾永钢与鸿泰公司签订的协议进行；艾永钢按照合同约定对千寿某15#楼工程进行了部分施工并经监理检测质量合格，鸿泰公司以借款形式向艾永钢支付了部分工程款，事实清楚。艾永钢作为千寿某15#楼工程的实际施工人，依法可以参照合同约定向某公司主张相应的工程款项。《施工合同终止中间交接协议》约定10层以下核算造价1966412.06元（与工程款支付证书及单项工程招标控制价汇总表中的工程造价一致），是双方当事人的真实意思表示；虽然该协议还约定“关于工程造价及乙方投入的费用，本着实事求是的原则进行支付，协商不一致有争议时可以邀请第三方审定”，艾永钢诉称1966412.06元核算造价中不包括临时设施费、深水井施工费、深水井排水费，但在该协议条款约定不明且艾永钢未能证实其诉讼主张成立的情况下，该协议约定的10层以下核算造价1966412.06元应作为结算工程款的依据。双方当事人对千寿某15#楼第十一层已完工程量（不含现浇板模板）及现浇板模板造价编制说明无异议，能够认定艾永钢完成千寿某15#楼第十一层的工程量造价为73919.53元。艾永钢退场后遗留在千寿某15#楼停工现场的钢材被鸿泰公司接收，鸿泰公司对艾永钢计算的该批钢材的对价115029元未提出异议，对该批钢材的对价鸿泰公司应予补偿。艾永钢按照合同约定缴纳了信誉保证金50万元，鸿泰公司依法应予返还。艾永钢应得上述款项合计2655360.59元（1966412.06元＋73919.53元＋115029元＋500000元）。艾永钢认可从鸿泰公司处以借支形式领取工程款135万元、领取信誉保证金25万元、鸿泰公司代为支付商砼款479885元，上述款项共计2079885元，应从艾永钢应得的款项中扣减。综上所述，艾永钢与鸿泰公司签订的《建筑工程施工协议》属无效合同，自始没有法律约束力。艾永钢诉请鸿泰公司支付相关工程款项于法有据，其诉请的合法且为证据证实的部分本院予以支持，鸿泰公司应支付给艾永钢575475.59元（2655360.59元－2079885元）。艾永钢主张千寿某15#楼10层以下核算造价应以济群力咨字（2012）第010号造价编制报告认定的2059611.43元为准，但该报告属无效证据，本院不予支持。艾永钢诉称临时设施费、深水井施工费、深水井排水费应单独结算，但未提交充分证据加以证实，本院不予支持，艾永钢可在证据充分后再行主张权利。鸿泰公司称其于2012年3月27日、4月19日、5月20日以出借现金形式向艾永钢预支了工程款30万元，但其所举证据不能证实上述主张，本院对鸿泰公司的该项主张不予支持；鸿泰公司称其为艾永钢代付了人工费40万元，但其提交的证据不能足以证明艾永钢尚欠陶某劳务工程款40万元以及其为艾永钢代付40万元的事实，本院对鸿泰公司的该项主张难予支持，鸿泰公司可在证据充分后再行主张权利。鸿泰公司反诉请求艾永钢返还鸿泰公司超付的工程款239553.41元，但其所提交的证据不能证实存在超付工程款的事实，本院对鸿泰公司的该项反诉请求不予支持。鸿泰公司反诉请求艾永钢偿还鸿泰公司代付的租赁架材款118万元，但未能举证证明该款是为艾永钢代付的，本院对鸿泰公司的该项反诉主张不予支持。鸿泰公司反诉要求艾永钢向某公司开具应付工程款总额的增值税发票，但《建设工程施工协议》第五条约定，“甲方（鸿泰公司）为乙方（艾永钢）协调垫付的各类税、费在结算中不予计取”，证实双方已约定包括增值税在内的“各类税、费”由鸿泰公司为艾永钢协调垫付，且鸿泰公司未举证证明其未为艾永钢协调垫付“各类税、费”或者相应增值税尚未缴纳，因此，鸿泰公司要求艾永钢开具应付工程款总额的增值税发票缺乏事实依据，本院对鸿泰公司的该项反诉请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告济宁鸿泰置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告艾永钢575475.59元；二、驳回原告艾永钢的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告济宁鸿泰置业有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16656元，由原告艾永钢负担9380元，被告济宁鸿泰置业有限公司负担7276元。反诉费17576元，减半收取8788元，由反诉原告济宁鸿泰置业有限公司负担。
艾永钢、济宁鸿泰置业有限公司不服原判决，分别向本院提起上诉。
艾永钢上诉请求依法在原审判决中第一项的基础上，改判被上诉人增加支付上诉人深水井、排水和临时设施费用计400874.31元；并依法撤销该判决书中第二项内容；依法改判被上诉人增加支付15号楼造价93199.37（2059611.43－1966412.06）元。其理由主要为：一、一审法院以上诉人主张深水井、排水和临时设施费用应单独计算没有提交充分证据予以支持明显错误。上诉人和被上诉人在《施工合同终止、中间交接协议》的背面已注明关于工程造价及乙方投入的费用，本着实事求是的原则进行支付，协商不一致有争议时可以邀请第三方审定。该协议内容可以证实双方在签订该协议时，深水井、排水和临时设施费用没有包括在正面协议内容所约定的196万造价内，否则不会在协议背面又添加的上述内容。依据金某乙县建设工程领域的惯例，在金某乙县所有的建设工地，因深水井打井深度无法确定，排水时间也无法确定，所以从没有发包方和施工方在合同中约定深水井施工及排水费用。因此双方在《施工合同终止、中间交接协议》中所确定的造价，不包括深水井施工及排水费用。上诉人所投入的临时设施费用包括建设小区内道路、简易施工房等费用，是为建设整个15号楼所投入的费用，是为整个15号楼工程服务的。上诉人因为被上诉人的原因，没有完成整个15号楼工程的施工，但对于上诉人所投入的临时设施费用应依据双方的《施工合同终止、中间交接协议》背面所约定的乙方投入的费用，本着实事求是的原则进行支付。所以上诉人要求被上诉人单独支付深水井、排水和临时设施费用证据确实充分，并提供了经纬基字（2015）02034号造价鉴定报告已证实上诉人为全部工程建设一次性实际投资临时设施费用84049.62元及深水井施工及排水费用316824.69元，一审法院不予认定错误。二、虽然上诉人和被上诉人在《施工合同终止、中间交接协议》中确认上诉人所施工的15号楼10层以下工程造价为1966412.06元，但被上诉人原一审期间又对该10层以下工程进行了造价，价格为2059611.43元。上诉人对于被上诉人的2059611.43元没有异议，所以一审法院应当以2059611.43元作为上诉人10层以下施工造价的认定。
济宁鸿泰置业有限公司辩称，双方对艾永钢施工的10层以下工程已达成结算协议。1、因艾永钢自身资金原因，无力承担工程后续施工，单方要求终止施工合同，并接受答辩人的经济处罚。为此，双方于2012年5月28日签订了《施工合同终止、中间交接协议》，第1条第一款明确约定：艾永钢对已完工程10层以下核算造价为1966412.06元。第二款进一步约定该造价包括“现场施工措施费、材料费、工程检验费、电费、工程施工过程中因质量、安全发生的各项罚款”。因此双方已对10层以下施工工程进行了结算，并签订了结算合同。2、措施费包括临时设施费、施工排水、施工降水费。措施费是指为完成工程项目施工，发生于该工程施工前和施工过程中非工程实体项目的费用，由施工技术措施费和施工组织措施费组成。根据建设部《建筑安装工程费用项目组成》、《山东省建筑安装工程费用项目组成》及《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2008），措施费包括施工排水、施工降水费、临时设施费。因此，双方签订的10层以下工程结算价款1966412.06元包括上述措施费，不存在漏项。3、10层以下结算价款1966412.06元是双方真实意思表示，所签订的结算合同是合法有效的。双方对10层以下的工程款已协商一致，答辩人对艾永钢经核算后的工程报价1966412.06元予以确认，这与艾永钢在2012年5月17日向答辩人申请支付工程款提供的《工程款支付证书》“经审核承包单位应得款为1966412.06元”数额是一致的，并且该报价中已含措施费414036元，因此，艾永钢再要求支付该款项属重复计取。虽然该结算合同背面有“本着实事求是原则支付乙方投入的费用，协商不一致有争议时可以邀请第三方审定”。是指对第11层已施工的部分当时未进行结算，如协商不成可委托第三方进行造价，如协商不成存在争议的只是第11层的已施工的工程款，所以答辩人同意按法院委托的对第11层已施工部分造价73919.53元进行结算。4、答辩人原来单方委托的10层以下工程济群力咨字（2012）第010号《造价编制报告》因一名注册造价工程师签名和分公司出具鉴定不合法，故在本案中并未提供作为证据使用，一审认定是正确的。综上，上诉人艾永钢的上诉理由既没有事实根据，也没有法律依据。请二审驳回其上诉请求。
江苏百泰建设工程有限公司辩称，1、上诉人艾永钢在上诉中虽然列答辩人为被上诉人，但从上诉人的上诉请求及理由可以看出，仅是对一审判决结算价款不服，对一审判决答辩人不承担任何任何法律责任上诉人是服判的。2、上诉人艾永钢借用答辩人的资质对涉案工程进行施工，建设施工和工程款结算都是二上诉人艾永钢与济宁鸿泰置业有限公司之间进行。答辩人既没参与建设施工，也没参与工程款结算，答辩人只是做了些配合涉案工程备案等工作，故答辩人也不应当承担任何法律责任。综上所述，请依法驳回上诉人艾永钢的上诉请求。
济宁鸿泰置业有限公司上诉请求撤销一审判决第一项、第三项，依法改判驳回被上诉人艾永钢诉讼请求；判决：艾永钢返还上诉人超付工程款239553.41元；艾永钢偿还上诉人代付的租赁架材款118万元；艾永钢向上诉人开具应付工程款总额的增值税发票。其理由主要为：一、一审对上诉人支付工程款30万元不予认定是错误的。1、根据双方2011年9月29日签订的《建筑工程施工协议》第六条约定“主体工程不实行预付款，主体工程结构完成10层付至已完工程量的75%”。由于不到付款节点，被上诉人艾永钢无力垫资施工，在金某乙县又借不到钱，请求上诉人为其帮助借款，艾永钢承担借款利息。在此情况下，上诉人于2012年3月20日以在建房产抵押方式向金某乙县诚德投资有限公司借款200万元，借款期限3个月，每月8万元利息，6万元借款费用，见艾永钢要求借款承担借款利息的证明、借款合同、200万元借据等足以证实上述事实。上诉人与艾永钢、投资公司三方手续是：由投资公司向上诉人出具利息领据，上诉人为艾永钢代为支付投资公司利息，艾永钢根据上诉人支付利息数额向上诉人出具以借款形式的收到工程款借据。因此，艾永钢2012年3月27日向上诉人出具的14万元借据对应的是上诉人2012年3月20日支付投资公司一个8万利息，一个6万元费用合计14万元领据；艾永钢2012年4月19日、2012年5月20日分别向上诉人出具的8万元借据分别对应的是上诉人2012年4月20日、2012年5月20日分别支付投资公司的两个月的利息各8万元。以上共计支付艾永钢30万元。故一审不予认定是错误的。2、在建设工程施工纠纷案件中，经常出现实际施工人以借款方式从发包方预支工程款出具的借条、领据、收条等，但在最后结算时只要查清实际支付了款项，又不存在其他法律关系，就应作为工程款一并抵扣结算。一审既然认定上诉人为艾永钢的借款利息和费用应由艾永钢支付，并且艾永钢也出具了借据，证明艾永钢已收到，这与上诉人直接交付给艾永钢现金出具的借据没有什么两样，该款本身就是因为施工产生的，一审不作为工程款结算明显不当。二、一审不认定上诉人为艾永钢代付的40万元人工费是错误的。1、2012年5月23日艾永钢退场时，拖欠陶某人工费40万元，在此情况下，艾永钢向陶某出具了《应支付千寿某15#工人工资》的证明，应支付15楼已完工程量款为40万元，由于艾永钢是外地（武汉）人，陶某要求上诉人提供担保支付。艾永刚并写了备注：主体结构完成10层，约4000平方米，按1/2×260元/平方米计。该证明是艾永钢向陶某出具的，原来是陶某持有（见证明）。2、艾永钢撤场后，陶某多次找上诉人索要人工费，上诉人分别于2013年6月14日、2013年9月27日两次代付艾永钢所欠陶某人工费共计40万元，有陶某领据2张为证，上诉人并将陶某持有艾永钢的应付人工费工资40万元的证明收回,证明该款已经支付。因此，根据艾永钢的应付款手续并且是上诉人担保的人工费，上诉人有支付证据，一审不予认定没有任何根据。3、艾永钢虽然在一审时辩称之前已付过陶某18万元人工费，但根据艾永钢支付18万元的四张单据，均是在2012年5月23日出具证明之前支付的，分别是2011年3月21日50000元、2011年3月21日10000元、2012年4月7日20000元、2012年4月24日100000元。4、通过该证明的备注“主体结构完成10层，约4000平方米，按1/2×260元/平方米计”也可以看出：4000/平方×1/2×260元/平方米=52万，总计人工费不是40万元，还多12万多元，这是10层以下的，因陶某为艾永钢实际施工还有11层的半层工程，上述52万可能是10层以下的人工费，所以艾永钢多付的6万可能包括11层的半层的人工费。艾永钢在向陶某书写的应付款是扣除已付款后的下欠款，并且当时让上诉人担保支付，上诉人根据证明代为支付后艾永钢当然应予承担。5、一审以艾永钢否认上诉人已付陶某40万元领据的真实性，未提供陶某本人态度（证明）为由不认定代付款的事实违背举证规则。上诉人提供了陶某的领据证明已付款，并且又将艾永钢交付陶某的应付款证明索回作为证据提供足以证明已付款事实，不要说有付款领据，即使没有付款证据只要索回了原欠款凭证也足以证实已付款和不欠陶某款。根据举证责任如艾永钢对上诉人提供的证据真实性有异议应承担进一步的举证责任，如鉴定或提供陶某证明上诉人没有实际支付等。三、一审不支持艾永钢偿还上诉人代付的租赁架材款118万元是错误的。一审已认定：艾永钢系借用江苏百泰建设工程有限公司资质承建千寿某15#楼施工工程，被上诉人艾永钢为金乡县千寿湖壹号小区15#楼建设工程实际施工人，艾永钢在架材租赁合同上签字，上诉人作为租赁合同的担保人。因此，既然认定艾永钢实际施工，享有工程款的权利，当然应承担其施工使用的架材租赁费，这才符合权利义务平等和公平原则。至于一审以艾永钢2012年5月退出施工，法院扣划上诉人代付的118.2万元中有多少应由艾永钢承担并不清楚的理由不成立。因上诉人只是担保人，是根据该租赁合同进行的担保，担保人代为偿付后依法追偿符合法律规定，至于艾永钢认为不应承担全部租赁费是艾永钢的举证责任。四、一审没有判决被上诉人向上诉人开具发票错误。建设工程施工合同，承包人或实际施工人收取工程款向发包人出具增值税发票是其法定义务，是合同法上的附属义务。由于一审认定双方签订的《建设工程施工协议》是无效的，所以一审再以施工协议约定由上诉人为艾永钢协调垫付的“各类税、费在结算中不予计取”为由艾永钢不负有开票的义务是错误，因施工与付款是对等合同义务，开票是附属义务，不论合同是否有效，或减少付款等，都不免除施工人收款后的开票义务，且依法进行纳税申报是实际施工人作为承包人应尽的法定义务，故此项判决错误。
艾永钢辩称，一、上诉人并没有以借款形式向答辩人预支工程款30万元。上诉人与金某乙县诚德投资有限公司签订的《投资借款合同》，发生于上诉人和金某乙县诚德投资有限公司之间，与艾永钢无关。并且从上诉人提供的收据看，上诉人和和金某乙县诚德投资有限公司均是现金来往，且多为个人所打白条，是否实际支付无法认定。而依据《现金管理条例》企业之间资金来往，只能通过银行转账，不能收付现金。所以上诉人所主张的用30万元代答辩人支付利息，根本是不存在的。上诉人与金某乙县诚德投资有限公司之间为民间借贷关系，而本案为建设工程合同纠纷，二者并非同一法律关系，如三方存在纠纷，应另行如张。二、上诉人主张其代答辩人支付陶某40万元劳务费不应予以认定。根据答辩人出具的应支付千寿某15#楼已完工人工资证明，陶某施工的千寿某15#楼已完工程量数为40万元。而答辩人向陶某已支付的劳务费20万元，虽然单据为180500元，但因陶某在工程施工中存在违约行为，所以应由双方另行结算。上诉人所称的答辩人所支付的180500元均在2012年5月23日之前，所以答辩人2012年5月23日出具的工人工资证明与原来支付的不具关联性，明显不属实。并且在应支付工人工资证明备注主体结构完成10层约4000平米，按1／2×260／㎡计，也与上诉人所主张其代为支付陶某40万元及答辩人已支付180500元相互矛盾。并且该15号楼工程，在答辩人停止施工后，仍由陶某继续施工，所以陶某和上诉人之间明显存在利害关系，陶某出具的40万元收据明显不真实，不应予以认定。三、上诉人要求答辩支付118万元架材款明显证据不足。答辩人为施工涉案小区工程于2012年2月20日签订架材租赁合同，而答辩人于2012年5月份即退出了该小区15号楼工程施工，总计时间不超过3个月。而（2014）甬仑港商初字第102号民事判决书认定涉案架材截止日期为2014年2月19日的租杂费及违约金，远远超过答辩人所使用架材时间。所以上诉人要求答辩人承担（2014）甬仑港商初字第102号民事判决书所判决的118万元没有任何依据。四、上诉人要求答辩人出具发票没有任何依据。双方在《建设工程施工协议》第五条约定，由济宁鸿泰公司为艾永钢协调垫付的各类税、费在结算中不予计取，所以即使上诉人为答辩垫付各种税费，上诉人也不应再向答辩人主张。综上，上诉人上诉请求没有事实和法律，请二审法院依法查明本案事实，依法驳回上诉人上诉请求。
江苏百泰建设工程有限公司述称，一、艾永钢借用答辩人的资质对涉案工程进行施工，建设施工和工程款结算都是二上诉人济宁鸿泰置业有限公司与艾永钢之间进行。答辩人既没参与建设施工，也没参与工程款结算，答辩人只是做了些配合涉案工程备案的工作。二、一审判决已认定艾永钢为实际施工人，在施工期间，艾永钢虽以答辩人名义签订了租赁架材合同，但实际租赁使用租赁架材的是艾永钢，并以实际施工人身份请求支付施工工程款，因此，上诉人济宁鸿泰置业有限公司担保垫付的租赁架材款118万元应由被上诉人艾永钢承担。故答辩人不应当承担任何法律责任。
二审查明的事实与一审基本一致。
本院认为，本案在二审阶段的焦点问题是：一、上诉人艾永钢主张的深水井、排水和临时设施费用应单独计算还是包含在总工程造价内；二、对于上诉人艾永钢施工的10层以下工程造价应如何认定；三、上诉人济宁鸿泰置业有限公司是否向上诉人艾永钢支付其主张的30万元工程款、40万元代付人工费、118万元代付材料款；四、上诉人艾永钢是否应向上诉人济宁鸿泰置业有限公司开具发票。关于第一个焦点问题，《建筑安装工程费用项目组成》、《山东省建筑安装工程费用项目组成》规定，建筑安装工程费由直接费、间接费、利润和税金组成，临时设施费和施工排水、降水费包含在直接费之措施费中。《山东省建设工程费用项目组成及计算规则》规定，建设工程费由直接费、间接费、利润和税金组成，施工排水、降水费包含在直接费之措施费中，临时设施费包含在间接费之规费的安全文明施工费中。可见，按照上述规定，上诉人艾永钢主张的深水井、排水和临时设施费用应包含在总工程造价内。2012年5月28日，二上诉人签订的《施工合同终止、中间交接协议》明确了涉案工程10层以下的核算造价为1966412.06元，且约定造价包括现场施工措施费、材料费等等，在上诉人艾永钢未提交充分证据证实上述1966412.06元工程款中不包含深水井、排水和临时设施费的情况下，不应认定艾永钢主张的深水井、排水和临时设施费应单独结算，而应包含在总工程造价内。关于第二个焦点问题，2012年5月28日，上诉人艾永钢与上诉人济宁鸿泰置业有限公司签订了《施工合同终止、中间交接协议》，该协议明确了涉案工程10层以下的核算造价为1966412.06元。这是双方协商一致的结果，一审以此来认定上诉人艾永钢施工的10层以下工程造价，并无不当。虽上诉人济宁鸿泰置业有限公司在原一审时申请对10层及基础工程造价进行了鉴定，鉴定机构亦出具了造价编制报告。但是，因该报告的造价咨询单位和出具工程造价成果文件的单位均是济宁市群力建设工程造价咨询有限公司金某乙分公司，违反了《工程造价咨询企业管理办法》第二十四条的规定，属无效证据，故一审未采信该造价编制报告认定上诉人艾永钢施工的10层以下工程造价，处理恰当。关于第三个焦点问题，1、对于上诉人济宁鸿泰置业有限公司主张的30万元工程款。根据上诉人济宁鸿泰置业有限公司的主张，其并未直接向艾永钢支付借据上的30万元，该30万元系济宁鸿泰置业有限公司以自己的名义帮助艾永钢从金某乙县诚德投资有限公司借款200万元产生的利息和费用，按约定应由艾永钢支付，因而形成涉案三份借据。因三份借据中的款项涉及的是借款利息费用的支付问题，与本案的建设工程施工合同非同一法律关系，在艾永钢未明确认可该30万元系济宁鸿泰置业有限公司向其支付的涉案工程款的情况下，不宜认定为系上诉人济宁鸿泰置业有限公司向艾永钢预支30万元工程款。2、关于上诉人济宁鸿泰置业有限公司主张的40万元代付人工费。上诉人济宁鸿泰置业有限公司主张其代艾永钢向案外人陶某支付了40万元人工费，并在二审中申请陶某作为证人出庭作证。但是，鉴于艾永钢与陶某存在涉案工程的劳务分包关系，上诉人济宁鸿泰置业有限公司与陶某之间也存在涉案工程的劳务分包关系；且艾永钢主张其与陶某之间的劳务分包关系并未最终结算，对此，陶某也予以认可。在此情况下，上诉人济宁鸿泰置业有限公司关于该40万元代付人工费的主张牵扯艾永钢与陶某之间的劳务分包关系，本案不宜直接处理，济宁鸿泰置业有限公司对此可另行主张权利。在本案中，上诉人济宁鸿泰置业有限公司主张用该40万元来折抵应付艾永钢的涉案工程款，应不予支持。3、关于上诉人济宁鸿泰置业有限公司主张的118万元代付材料款。济宁鸿泰置业有限公司提交的相关租赁合同载明，承租方系江苏百泰建设工程有限公司千寿某壹号项目部，担保方系济宁鸿泰置业有限公司，租赁期限自2012年2月20日至2014年2月19日，（2014）甬仑港商初字第102号民事判决的内容是江苏百泰建设工程有限公司支付租期届满时的租杂费、违约金、租期届满后的租赁物使用费、租赁物赔偿金等，济宁鸿泰置业有限公司承担一般保证责任。而艾永钢于2012年5月退出千寿某15#楼工程施工，（2014）甬仑港商初字第102号民事判决的金额以及济宁鸿泰置业有限公司被司法扣划的118.2万元中有多少应由艾永钢承担并不清楚，因此，一审认定济宁鸿泰置业有限公司提交的证据不能证实其为艾永钢代付118.2万元的事实，处理正确。综上，上诉人济宁鸿泰置业有限公司主张的上述三笔款项均不应在本案中认定为其向艾永钢支付的涉案工程款。关于第四个焦点问题，上诉人济宁鸿泰置业有限公司要求艾永钢为其开具发票，因二上诉人签订的建设工程施工协议并未就由艾永钢向济宁鸿泰置业有限公司开具发票的义务进行明确约定，且该协议因违反法律强制性规定而应被认定为无效，因此，济宁鸿泰置业有限公司要求艾永钢为其开具发票没有约定依据。而依照相关法律规定，开具发票系税务部门负责监管的事项，上诉人济宁鸿泰置业有限公司如果主张艾永钢应依法向其开具发票，则应向税务部门主张权利，而不属于人民法院受理民事案件的范围。一审以二上诉人建设工程施工协议的相关约定为由，实体判决驳回上诉人济宁鸿泰置业有限公司的该项反诉请求不当，本院依法予以纠正。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第(一)项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费26287元，由上诉人艾永钢负担8711元，上诉人济宁鸿泰置业有限公司负担17576元。
本判决为终审判决。
审判长 扈 琳
审判员 史宝磊
审判员 张 杰
二〇一六年十二月十六日
书记员 姜佑华