吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉24民终899号
上诉人（原审原告）：郝淑芹。
委托诉讼代理人：刘春林，吉林德成律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：于秋苹。
委托诉讼代理人：李明善，吉林由正律师事务所律师。
原审第三人：吴美雪。
上诉人郝淑芹因与被上诉人于秋苹、原审第三人吴美雪民间借贷纠纷一案，不服吉林省珲春市人民法院（2014）珲民一初字第670号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
郝淑芹上诉请求：原审判决认定事实不清、适用法律不当、程序违法。事实和理由：一、原审判决认定事实不清，原审判决书表述的事实与原审法庭调查的事实不符。
第一、原审判决认定：“郝淑芹扣除两个月的利息后将借款115200元直接交付给吴美雪……公司的工作人员王涛……”。但根据郝淑芹在公安机关的陈述和法庭的调查，能够认定：“郝淑芹提取现金后与于秋苹共同到珲春市政务大厅签订个人借款抵押合同，办理抵押登记，于秋苹为郝淑芹出具借据后，郝淑芹将12万借款交付给于秋苹”。第二、原审判决漏述法庭查明的下列事实：1、于秋苹收到郝淑芹的借款后交付给吴美雪，吴美雪为于秋苹出具收条；2、吴美雪收到借款后为于秋苹办理了出国手续，达到了其出国的目的；3、吴美雪刑事案件卷宗中，吴美雪在公安机关供述；“吴美雪与于秋苹协商用房照抵押借款……出国人员同意用房照办理借款……”。根据原审庭审查明的事实，吴美雪与于秋苹协商用房屋抵押借款，用于办理出国手续，于秋苹同意用房屋抵押借款。2010年12月15日，于秋苹与郝淑芹共同到珲春市房屋产权管理中心（下称产权中心）签订个人借款抵押担保合同、办理抵押登记。办理抵押登记后，于秋苹为郝淑芹出具借据，郝淑芹将借款交付给于秋苹。上述事实可以证明，于秋苹签订个人借款合同办理抵押登记，是其真实意思表示。原审法院认为：“郝淑芹与于秋苹签订个人抵押借款合同并办理了房屋抵押登记手续，但于秋苹未取得借款，而是由郝淑芹将借款扣除二个月利息后交付给吴美雪工作人员，吴美雪占有使用。”属认定事实错误。吴美雪的工作人员不是借款抵押合同的当事人，郝淑芹不会将借款交付给吴美雪的工作人员，只有于秋苹收款后交付给吴美雪的工作人员。实际上于秋苹借款的目的，也是向吴美雪交付，用于办理出国手续。第三、吴美雪收到借款后，为郝淑芹出具收据，为郝淑芹办理出国，郝淑芹达到借款的目的。
原审法院依据珲春市人民法院（2013）珲刑初字和延边州法院（2014）延中刑终字第4号裁定书，认定于秋苹未形成借款及抵押的一直意思表示错误。裁判书中表述的是吴美雪在签订、履行合同过程中的合同，是指吴美雪与于秋苹之间的出国合同。吴美雪与郝淑芹之间没有签过所谓的合同。于秋苹才是吴美雪合同诈骗罪的当事人，吴美雪与郝淑芹没有法律上的因果关系。于秋苹与郝淑芹之间是借款合同关系。事实证明，于秋苹没有借款的意思表示，郝淑芹不会与于秋苹签订借款抵押合同。于秋苹没有与郝淑芹签订借款抵押合同、办理抵押登记，郝淑芹不会提供借款。于秋苹不是为了出国目的借款，不会将借款交付给吴美雪。于秋苹不是为了出国目的借款，吴美雪没有理由收取借款。吴美雪不是收取于秋苹交付的出国所需的款，不会给于秋苹出具收据。可以说，吴美雪收取的只能是于秋苹交付办理出国的相关费用。对于郝淑芹而言，签订合同办理登记后，提供借款即完成了合同约定的义务，借款的所有权已经转移至于秋苹。至于于秋苹如何使用借款与郝淑芹无关。所以，原审法院适用合同法律规定，判决借款合同不成立、已登记的担保物权不成立，属认定事实错误。二、原审法院适用法律错误。原审法院适用《中华人民共和国合同法》（下称《合同法》）第十三条、第二十五条规定和第二百一十条规定，当事人订立合同，采取要约、承诺的方式。如果郝淑芹和于秋苹之间没有要约和承诺的事实行为，双方不可能签订个人借款抵押合同。要约和承诺是签订合同前的事实行为，事实上双方已经签订合同，履行了要约和承诺订立合同的法律要件。所以，原审法院判决双方签订合同不成立，适用法律错误。原审法院适用《合同法》第二十五条规定，一方当事人发出要约，被要约人做出承诺，合同已经成立。双方签订书面合同。所以，原审法院适用《合同法》第二十五条规定，判决合同不成立错误。原审判决适用《合同法》第二百一十条规定，判决合同不成立，适用法律错误。《合同法》第二百一十条规定，自然人借款合同，自贷款人提供借款时生效。该法条规定的是，合同生效要件，不是合同成立的要件。原审法院适用该法条，判决合同不成立错误。合同签订和办理抵押登记后，郝淑芹将借款交付给于秋苹，吴美雪为于秋苹出具收据，郝淑芹已经履行了法律规定的提供借款合同生效要件。三、原审法院判决程序违法。2014年4月末，郝淑芹提起民间借贷和抵押担保之诉，原审法院受理后，组成合议庭审理案件。2016年3月9日，原审法院将判决书送达郝淑芹。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十九条规定，一审案件应当在六个月内审结，如需延长的，由本院院长比准，可以延长六个月，还需延长的报上级法院批准。郝淑芹在近两年的时间里没有接到过延期审理的通知。本案没有延期审理的法定事由，因此原审法院违反法定程序，应属程序违法。原审法院以借款合同不成立和担保合同不成立为由，判决驳回郝淑芹的全部诉求，其结果导致郝淑芹对于秋苹的债权消灭。于秋苹债务消灭以后，吴美雪无需向于秋苹履行赔偿义务，那么司法机关扣押的吴美雪的财产处于无处赔偿的状态。根据法律规定，吴美雪的财产应当优先偿还债务，然后才会承担罚金和没收财产的附加刑的义务。郝淑芹对于秋苹的债务因原审法院的判决而消灭，如果吴美雪继续向于秋苹履行债务，那么于秋苹不用对郝淑芹承担还款义务，还可以依据与吴美雪的债权获得赔偿，这与司法审判的理念背道而驰。如果吴美雪的财产被法院判决收缴国库，违背法律关于优先偿还债务的规定。吴美雪不能向郝淑芹履行赔偿义务，因为没有法定的事由。最后只能出现一个结果，被扣押的财产要返还给吴美雪。吴美雪因刑事犯罪被刑法处罚，其承担刑事责任后，不可能免除其民事赔偿义务。依法治国、依法审判、司法公正、是我国司法审判的基本原则。原审法院的错误判决，必然导致其司法程序错误。据此，原审判决认定事实错误、故意漏列案件事实、适用法律错误、程序违法。请二审法院依法撤销原审法院错误判决，维护法律的尊严，维护司法公正。
于秋苹辩称,一、借款合同为实践合同，合同双方当事人不但要有借款的意思表示，还应将款项实际支付给借款人，在本案中未实际交付。二、本案全过程由吴美雪操作，加以居间诱骗涉案相关人签订借款抵押合同。三、郝淑芹与于秋苹从未形成借款抵押的一致表示。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
吴美雪未提供书面陈述意见。
郝淑芹在一审法院起诉请求：2010年12月15日，于秋苹以办理出国所需为由向我借款12万元，约定还款期限至2011年7月22日，月利率2%。并以其所有的房屋抵押办理了他项权利证书。现借款期限已至，故要求于秋苹偿还借款本金12万元及利息（以12万元为本金，自2010年12月15日起按月利率2%计算至还清之日为止，扣除已支付利息21600元），并对于秋苹设定抵押的房屋享有优先受偿权。
一审法院认定事实：于秋苹在吴美雪经营的珲春市美雪旅游服务有限公司办理出国手续。吴美雪以需要办理出国风险抵押为由要求于秋苹交付担保金或冻结房屋。2010年12月15日，郝淑芹、于秋苹与周宇及珲春市美雪旅游服务有限公司工作人员王涛一同到珲春市政务大厅，签订个人借款抵押合同，约定借款月利息2%，借款期限3个月，于秋苹以其所有的房屋作抵押办理了抵押登记手续（他项权利证号：珲房他证珲字第000904**号），于秋苹在事先打印好的欠条上签字捺印。郝淑芹扣除2个月利息4800元后，将借款115200元直接支付给珲春市美雪旅游服务有限公司工作人员王涛。借款到期后，郝淑芹共收取吴美雪支付利息21600元。珲春市人民法院（2013）珲刑初字第121号刑事判决书及延边朝鲜族自治州中级人民法院（2014）延中刑终字第4号刑事裁定书认定：“吴美雪在签订、履行合同过程中，收受对方给付的预付款、担保财产以及在前述合同的履行过程中，利用无经济能力提供现金担保的对方交付的房屋所有权证，加以居间诱骗涉案相关人员签订个人借款抵押合同、办理他项权利证的方式套取现金后逃逸的行为，已构成合同诈骗罪。”珲春市人民法院（2013）珲刑初字第121号刑事判决书及延边朝鲜族自治州中级人民法院（2014）延中刑终字第4号刑事裁定书均已发生法律效力。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”。自然人之间的借款合同为实践性合同，其成立并生效应当以当事人的意思表示一致、借款实际交付为要件。郝淑芹虽与于秋苹签订个人抵押借款合同并办理了房屋抵押登记手续，但于秋苹并未取得12万元借款，而是由郝淑芹将借款扣除二个月利息后交付给吴美雪公司员工，由吴美雪占有使用。珲春市人民法院（2013）珲刑初字第121号刑事判决书及延边朝鲜族自治州中级人民法院（2014）延中刑终字第4号刑事裁定书已经认定：“吴美雪在签订、履行合同过程中，收受对方给付的预付款、担保财产以及在前述合同的履行过程中，利用无经济能力提供现金担保的对方交付的房屋所有权证，加以居间诱骗涉案相关人员签订个人借款抵押合同、办理他项权利证的方式套取现金后逃逸的行为，已构成合同诈骗罪。”故郝淑芹虽与于秋苹签订个人抵押借款合同并办理了房屋抵押登记手续，但实际双方并未形成借款及抵押的一致意思表示。综上，郝淑芹与于秋苹之间的借款合同关系不成立，郝淑芹与于秋苹之间的房屋抵押合同亦不成立，于秋苹不应承担还款及抵押担保责任。经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国合同法》第十三条、第二十五条、第二百一十条之规定，判决：驳回原告郝淑芹的全部诉讼请求。案件受理费4188元，由原告郝淑芹负担。
在二审审理过程中，双方当事人均没有提交新证据。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院对一审法院认定的事实予以确认。另查，郝淑芹在公安机关陈述“2010年12月15日，吴美雪找我说有人要用房产冻结做抵押跟我借12万元，我和吴美雪公司的业务员王涛还有房主于秋苹三个人一起到了政务大厅办理了房产冻结手续，办理了他项权证。办完手续后我把12万元交给了王涛，但是就扣了两个月利息4800元，后来吴美雪的业务员王涛又给了我4个月的利息9600元”。郝淑芹在一审庭审中陈述，办理抵押手续，于秋苹出具借条之后，将借款款项交付给于秋苹。再查，于秋苹在公安机关陈述的主要内容为“吴美雪告诉我抵押房照，怕我在韩国跑了，如果按期回来在把房照给我们，并且要办理他项权证，等我们从韩国回来在把房照给我们。吴美雪并让我签一张欠条，当时我没有签，吴美雪又跟我说我再给你打一张12万元人民币的收条，并告诉我这就是一种形式，当时我想我们谁也不欠谁的，我就签了这张12万元的欠条，吴美雪并给我写了一张12万元人民币的押金收条。”
本院认为，郝淑芹虽然与于秋苹签订个人抵押借款合同，并办理房屋抵押登记手续，于秋苹亦出具借条，但根据吴美雪陈述，于秋苹并不认识郝淑芹，是吴美雪通过高娟联系借款，于秋苹根本不知道从郝淑芹借款的事实，该事实与郝淑芹在公安机关陈述的内容能够认定郝淑芹与吴美雪商定借款事宜，于秋苹并没有向郝淑芹借款的意思表示，于秋苹也未实际取得借款本金。现郝淑芹没有证据证明于秋苹授权吴美雪与郝淑芹协商借款事宜，并同意将借款本金直接交付于吴美雪的事实。涉案借款12万元本金中扣除2个月利息后交付给吴美雪，由吴美雪占有并使用。故一审法院认定双方当事人未形成借款及抵押的一致意思表示，并无不当。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：、
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4188元，由上诉人郝淑芹负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑贞子
审 判 员 池东波
代理审判员 金 花
二〇一六年九月二十二日
书 记 员 黄珍兰