广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）东中法民五终字第1166号
上诉人（原审被告）：东莞市永达彩印有限公司，住所地：广东省东莞市道滘镇牛仔洲工业区。
法定代表人：陈永通。
委托代理人：高旭东，广东南天星律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：龙章明，男。
委托代理人：肖建凤，北京市首创（东莞）律师事务所律师。
上诉人东莞市永达彩印有限公司（永达公司）与被上诉人龙章明劳动合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2013）东一法民一初字第10936号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：龙章明于1998年7月20日进入永达公司工作，先后担任裱纸机长、裱纸组组长、制二课长一职，双方有签订劳动合同，2008年11月25日，龙章明、永达公司签订一份无固定期限劳动合同，合同期间从2009年1月1日起至法定终止条件出一时止，劳动合同约定职务为主管，工作任务或职责为管理车间各项事宜，初始工资为850元／月，按职位不同给予相应的补贴，每月25日发放上月工资。其中劳动合同的“员工附加条文”第11条约定：龙章明合同内满一年的给予支付经济补偿金的工资，如乙方工资高于上年度城镇职工月平均工资3倍，按上年度城镇职工月平均工资3倍给予一个月经济补偿金，经济补偿金在次年的1月31日前支付，补偿年限最多不超过12年。
2013年9月16日，龙章明就解除劳动关系后的经济补偿工资等向东莞市劳动人事争议仲裁院道滘仲裁庭申请劳动仲裁，请求裁：1、确认龙章明与永达公司的劳动关系已于2013年8月18日解除；2、永达公司支付解除劳动关系赔偿金175338.56元；3、永达公司支付2013年7月、8月工资8584.21元及拖欠工资25%经济补偿金2146.05元；以上合计186068.82元。2013年11月5日，该庭作出东劳人仲院道滘庭案字（2013）65号《仲裁裁决书》，裁决：一、确认龙章明与永达公司之间的劳动关系已于2013年8月17日解除；二、由永达公司按4420元／月的标准支付龙章明赔偿金差额122555元；三、由永达公司支付龙章明2013年7月、8月份在职期间工资5567元；四、前二至三项共计128122元，永达公司需要裁决书生效之日起五天内将该款项支付给龙章明；五、驳回龙章明的其他申诉请求。后，龙章明、永达公司均不服该仲裁裁决，遂诉至法院。
庭审中，龙章明、永达公司均确认：双方的劳动关系已于2013年8月17日解除，龙章明最后上班时间是2013年8月17日下午；龙章明每天工作8小时，每月休息4天，龙章明的工资由基本工资＋专长加给800元＋值班绩效＋年资（不固定）＋全勤奖（不固定）构成，工资通过银行转账方式支付，领取工资时需签收工资条，龙章明尚未领取2013年7、8月的工资。但对如下事实存在争议：
一、龙章明的离职前的十二个月平均工资数额。
龙章明称，龙章明的工资由基本工资＋专长加给800元＋值班绩效＋年资（不固定）＋全勤奖（不固定）构成，由于2013年7月、8月永达公司调动龙章明的工作岗位，导致龙章明的工资降低，因此，龙章明离职前的平均工资应按岗位调动前的十二个月即2012年6月至2013年5月的工资计算为5479.33元／月。对此，提交工资条（2012年6月至2013年6月）、银行流水清单予以证明。其中，工资条显示：龙章明2012年6月至2013年6月的应发工资、税后实发工资分别为：5546元、5281元；3767元、3610元；5029元、4793元；3307元、3145元；4889元、4667元；4718元、4472元；5197元、4965元；4957元、4733元；2871元、2708元；4879元、4657元；4683元、4450元；4919元、4677元；3702元、3468元。
永达公司对于龙章明提交的工资条（2012年6月至2013年6月）不予确认，但认为：龙章明离职前的实发平均工资为3691.58元／月，应发平均工资为4420元／月。对此，永达公司向原审法院提交工资袋（2012年1月至2013年8月）予以证明，该些工资袋显示：龙章明2012年1月至2013年8月的工资分别为：4247元、5371元、4384元、4491元、4929元、5281元、3610元、4793元、3145元、4667元、4472元、4965元、4733元、2708元、4657元、4450元、4677元、3468元、3654元、1913元；该些工资袋除2013年7月、8月的“领取人签名”处没有人签名外，其他月份的“领取人签名”处均有龙章明的签名。
龙章明对此回应称，对于永达公司提交的工资袋除2013年7月、8月的工资数额不确认外，对其余月份的工资数额均予以确认。永达公司每月发放工资均会给一份工资条员工留存，永达公司提交的工资袋中载明的工资均为实发工资，且与龙章明提交的工资条的实发工资是一致的，因此，应按龙章明提交的工资条的应发工资计算龙章明的平均工资。
二、龙章明、永达公司劳动关系解除原因。
龙章明主张，劳动关系解除原因为永达公司违法解雇龙章明。2013年5月20日开始，永达公司在没有与龙章明协商的情况下，多次调动龙章明的工作岗位并降低了龙章明的工资待遇，但龙章明仍正常上班，服从永达公司的工作安排。2013年8月17日，永达公司发出《公告》，以龙章明违反公司规章制度为由将龙章明开除，因此，永达公司应向龙章明支付违法解除劳动关系的赔偿金。对此，龙章明向原审法院提交《公告》（2013年8月17日）予以证明。该《公告》的主要内容为：龙章明自2013年5月20日起经公司上级领导研究决定，任命为裱纸日班资深技术专员，龙章明在任职期间消极怠工，严重影响公司正常生产进程，后因裱纸A班技术人员不足，经公司领导与龙章明共同研究决定于2013年8月12日调往裱纸A班担任裱纸机长，开机生产作业，但龙章明不执行公司决定，一致拖延前往作业，龙章明的行为已严重违反公司的规章制度，依据公司的规章制度及《企业职工奖惩条例》之5.8.2条规定和职工代表大会决议，对龙章明以开除论处，本公告自公布之日起生效。
永达公司对《公告》（2013年8月17日）的真实性确认，但认为：永达公司根据工作需要，考虑龙章明是资深的技术人员，故将龙章明从裱纸组组长调至裱纸组担任资深技术人员，并没有除低龙章明的工资待遇。但龙章明从2013年5月20日开始消极怠工，上班期间不做事长达三个月，经永达公司的领导反复做思想工作，龙章明仍拒不工作，经永达公司的职工代表大会讨论，依据公司规定，对龙章明进行开除处理，并于2013年8月17日在公司的公告栏张贴《公告》。由于龙章明严重违反公司规章制度，永达公司在征求龙章明的意见后，双方协商同意解除劳动关系，因此，永达公司无需支付经济赔偿金，只同意向龙章明支付经济补偿金。另，从2008年开始永达公司向龙章明支付了5个月的经济补偿金共14465元。对此，永达公司向原审法院提交公司规章制度、公告（2013年8月12日、8月14日、8月15日、8月17日）、录音、职工代表大会会议记录、证人证言、经济补偿金签名表予以证明。其中，《公告》（2013年8月17日）与龙章明的提供的《公告》是一致的，其余三份《公告》（2013年5月18日、8月12日、8月14日）显示：2013年5月18日，永达公司发出《公告》，内容为：将龙章明自2013年5月20日起任命为裱纸组日班常驻资深技术专员。2013年8月12日，永达公司发出《公告》，内容为：将龙章明自2013年8月12日调往裱纸组A班担任裱纸机长，开机生产作业。2013年8月14日，永达公司发出《公告》，内容为：因龙章明据不执行公司领导决定，不领机生产，违反厂规给其他员工带来不良影响，依公司厂规，给予龙章明记小过一次。
龙章明对此回应称，对于永达公司提交的《公告》（2013年8月12日、8月14日、8月15日）不予确认，龙章明没有收到上述三份《公告》，上述三份《公告》也没有张贴在公司的公告栏。对于职工代表大会会议记录不予确认，龙章明没有参加该会议，该会议记录上也没有龙章明的签名，该会议记录是永达公司事后制作的。对于录音的真实性没有异议，但不能证明龙章明存在消极怠工。对于证人证言不予确认，证人均为永达公司的员工，与永达公司存在利害关系。对于经济补偿金签名表的真实性予以确认，但本案中龙章明诉请的是违法解除劳动关系赔偿金，与永达公司支付的经济补偿金无关，不同意将已支付的经济补偿金14465元在赔偿金中扣除。
永达公司确认龙章明并未参加职工代表大会，该会议记录上显示的龙章明的陈述内容均是龙章明的主管根据龙章明的意见所作的陈述，因此，会议记录上没有龙章明的签名。
三、龙章明2013年7月、8月的工资数额。
龙章明主张，2013年7月的工资为5479.33元，8月（8月1日至8月17日）的工资为3104.88元，因双方对于工资数额有异议，永达公司也没有通知龙章明领取工资，因此，要求永达公司支付2013年7月、8月的工资及25%的经济补偿金。但对于其主张的工资数额，龙章明没有向原审法院提交证据予以证明。
永达公司则认为，龙章明2013年7月的工资为3654元、2013年8月的工资为1913元，根据公司的规定，需要先签工资条后发工资，但龙章明一直没有办理工资结算手续，因此，永达公司并没有故意拖欠工资。对此，永达公司向原审法院提交工资结算单予以证明，该工资结算单显示：龙章明2013年7月1日至2013年8月17日的应发工资为5995.5元、实发工资为5567元，工资结算单中的“领取人”处为空白（没有龙章明的签名）。龙章明对于工资结算单不予确认，认为是永达公司事后制作的。
原审法院认定上述事实的证据，有龙章明提交的仲裁裁决书及送达回证、工资条（2012年6月至2013年6月）、银行流水清单、《公告》（2013年8月17日）、参保人险种缴费明细表、劳动合同、厂牌，永达公司提交的仲裁裁决书及送达回证、工资袋（2012年1月至2013年8月）的考勤记录、规章制度、《公告》（2013年5月18日、8月12日、8月14日、8月17日）、录音、职工代表大会会议记录、证人证言、经济补偿金签名、工资结算单以及庭审笔录、问话笔录等。
原审法院认为，龙章明在永达公司工作，永达公司向龙章明发放工资，双方并签订了劳动合同，因此双方都有义务自觉遵守劳动法律、法规的规定。庭审中，龙章明、永达公司均确认双方的劳动关系于2013年8月17日解除，原审法院予以确认，因此，对于龙章明要求确认龙章明、永达公司劳动关系于2013年8月18日解除的诉讼请求，原审法院不予支持。本案的争议焦点为：一、龙章明离职前的平均工资是多少；二、龙章明、永达公司的劳动关系解除原因；三、永达公司应否支付龙章明2013年7月、8月的工资及25%的经济补偿金。
关于争议焦点一。龙章明主张其离职前十二个月的平均工资为5479.33元，永达公司主张龙章明离职前十二个月的平均工资为3691.58元，对于各自主张的工资数额，龙章明提交了工资条（2012年6月至2013年6月）、银行流水明细，永达公司提交了工资袋（2012年1月至2013年8月）予以证明。虽然永达公司对于龙章明提交的工资条不予确认，但对比龙章明提交的工资条及永达公司提交的工资袋，其中工资条（2012年6月至2013年6月）显示的税后实发工资与工资袋（2012年6月至2013年6月）中的工资数额是一致的，龙章明提交的工资条（2012年6月至2013年6月）上显示的工资构成与龙章明、永达公司庭审中确认的龙章明工资构成相符，且龙章明、永达公司均确认发放工资时需要签收工资条，因此，原审法院对于龙章明提交的工资条（2012年6月至2013年6月）予以采信。另，由于永达公司从2013年5月20日开始调动龙章明的工资岗位，双方对于调动后2013年7月、8月的工资数额有争议，因此，原审法院酌定根据龙章明2012年7月至2013年6月的工资核算龙章明离职前十二个月的平均工资。根据龙章明提交的工资条（2012年6月至2013年6月），龙章明2012年7月至2013年6月的应发工资、税后实发工资分别为：3767元、3610元；5029元、4793元；3307元、3145元；4889元、4667元；4718元、4472元；5197元、4965元；4957元、4733元；2871元、2708元；4879元、4657元；4683元、4450元；4919元、4677元；3702元、3468元。因此，龙章明离职前十二个月的平均应发工资为（3767元＋5029元＋3307元＋4889元＋4718元＋5197元＋4957元＋2871元＋4879元＋4683元＋4919元＋3702元）÷12月=4409.83元／月。龙章明离职前十二个月的平均应发工资为（3610元＋4793元＋3145元＋4667元＋4472元＋4965元＋4733元＋2708元＋4657元＋4450元＋4677元＋3468元）÷12月=4195.42元／月。
关于争议焦点二。本案中，永达公司于2013年8月17日以龙章明消极怠工，不服从工作安排违反公司规章制度为由解除与龙章明的劳动关系，并提交规章制度、《公告》（2013年5月8日、8月12日、8月14日、8月17日）、录音、职工代表大会会议记录、证人证言予以证明。龙章明对于《公告》（2013年5月18日、8月12日、8月14日）、职工代表大会会议记录、证人证言均不予确认。从永达公司提交的上述证据的内容看，其中职工代表大会会议记录并没有龙章明的签名，永达公司也确认龙章明并没有参加该职工代表大会，上面记录的内容也并非龙章明本人的陈述，因此，对于职工代表大会会议记录，原审法院不予采信；永达公司也未能提交证据证明已将《公告》（2013年5月18日、8月12日、8月14日）送达龙章明，录音的内容也未能反映出龙章明确认消极怠工的事实。综上，由于永达公司未能提交充分的证据证明龙章明存在消极怠工等违反公司规章制度的行为，应为永达公司自行承担举证不能的不利后果，因此，对于龙章明要求永达公司支付解除劳动关系赔偿金，合法有据，原审法院予以支持。又，用人单位依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条向劳动者支付解除劳动关系的赔偿金与依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定向劳动者支付解除劳动关系的经济补偿金，在性质上均属于用人单位与劳动者解除劳动关系后应支付的经济补偿。由于永达公司已向龙章明支付5个月的经济补偿金14465元，因此，永达公司应向龙章明支付的解除劳动关系赔偿金应为：4409.83元／月×15.5个月×2倍-14465元=122239.73元。对于龙章明超出部分的诉讼请求，原审法院予以驳回。对于永达公司主张无需支付龙章明赔偿金的诉讼请求，原审法院予以驳回。
关于争议焦点三。根据《中华人民共和国劳动法》第五十条的规定，工资应当以货币的形式按月支付给劳动者本人，不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。本案中，龙章明、永达公司对于永达公司尚未支付龙章明2013年7月、8月工资的事实均无异议，原审法院予以确认；龙章明最后上班时间为2013年8月17日下午，因此，永达公司应向龙章明支付2013年7月、8月（8月1日至8月17日）的工资。关于龙章明2013年7月、8月（8月1日至8月17日）的工资数额的问题。龙章明主张2013年7月工资为5479.33元、8月工资为3104.88元，但对此主张没有向原审法院提交相应的证据予以证明。永达公司主张龙章明2013年7月的工资为3654元、2013年8月的工资为1913元，并提交工资结算单予以证明，但该工资结算单中的“领取人”处为空白（没有龙章明的签名），因此，对于永达公司提交的工资结算单的真实性，原审法院不予采信。由于龙章明、永达公司均未能举证证明龙章明2013年7月、8月的工资及考勤情况，因此，原审法院根据龙章明离职前十二个月的平均实发工资核算其2013年7月、8月（8月1日至8月17日）的工资，即龙章明2013年7月的工资应为4195.42元；2013年8月（8月1日至8月17日）的工资应为4195.42元／月÷31天×17天=2300.71元。对于龙章明超出部分的诉讼请求，原审法院不予支持。另，综合本案的事实情况，永达公司并未故意拖欠或克扣龙章明的工资，因此，对于龙章明要求永达公司支付拖欠工资25%的经济补偿金2146.05元的诉讼请求，原审法院不予支持。
原审法院遂依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第四十七条、第四十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、确认龙章明与永达公司之间的劳动关系已于2013年8月17日解除。二、限永达公司于判决发生法律效力之日起五日内向龙章明支付经济赔偿金122239.73元。三、限永达公司于判决发生法律效力之日起五日内向龙章明支付2013年7月工资4195.42元、2013年8月工资2300.71元。四、驳回龙章明的其他诉讼请求。五、驳回永达公司的全部诉讼请求。一审受理费10元，由龙章明承担3元，永达公司承担7元。
一审宣判后，永达公司不服，向本院提起上诉称：一审判决书对“争议焦点二”龙章明消极怠工、不服从工作安排违反公司规章制度及劳动关系解除合法性的认定，缺乏事实法律依据。一、一审判决书“对于职工代表大会会议记录，本院不予采信”认定错误，是司法权利对企业职工代表大会民主管理制度的不当干涉。《职工代表大会会议记录》是书证，是直接证据，其主题具有关联性，且有参与会议的职工代表“李保平、王日明、蒋乐、王永培、彭建勋、胡天萃、黄建新、柏姣、朱毛毛、汪小海、葛选花、朱建、侯耀琴”的亲笔签名并打了指模，具有真实性及法律效力。《职工代表大会会议记录》所载“……龙章明：让公司开除我啊！给工资我，我立马走人啊！……”，是记载龙章明在会前向主管当面提出的要求，也是公司召开此职工代表大会研究其要求的原因。虽然龙章明没有参加此职工代表大会，不影响职工代表大会独立认定龙章明严重违反公司规章制度的事实及决定龙章明劳动合同解除的法律效力。一审判决书以“……其中职工代表大会会议记录并没有龙章明的签名。东莞永达公司也确认龙章明没有参加该职工代表大会，上面记录的内容也并非龙章明本人的陈述，……”为由，对职工代表大会会议记录不予采信，违反了民事诉讼证据的认定规则，是司法权力对企业职工代表大会民主管理制度的不当干涉，应予纠正。一审判决书“东莞永达公司也未能提交证据证明已将《公告》（2013年5月18日、8月12日、8月14日）送达龙章明”认定错误，有失公正。《公告》有盖永达公司公章，是书面直接证据，龙章明无证据抗辩。《公告》张贴在永达公司的公告栏是惯例，永达公司员工从无提出异议。《公告》有给龙章明一份，龙章明拒绝签名是事实。永达公司提供的录音资料证据也证明《公告》的内容，龙章明是知情的。一审判决书“录音的内容也未能反映出龙章明确认消极怠工的事实”认定错误。龙章明消极怠工的事实，有消极对抗，没有开机生产，长期闲散在裱纸组区域，无聊时用手机看电影、小说或者溜到其他单位串岗，给车间其他员工带来不良影响。领导巡查车间时碰到也有做过相应批评教育，有主管人员和经理的证人证言证明。并且龙章明的消极怠工事实有职工代表李保平等书面的《职工代表大会会议记录》证明。2013年8月14日永达公司发布《公告》，“依公司厂规，给予龙章明记小过一次，以示警戒！”也是书面直接证据，证明了龙章明消极怠工的事实。二、一审判决永达公司以“二倍”经济补偿金标准向龙章明支付“经济赔偿金”，根据《中华人民共和国劳动合同法》第43条、第48条、第87条的规定，结合本案事实，一审法院适用法律错误。永达公司解除与龙章明的劳动合同，遵照劳动合同法第43条规定，事先通知了工会，是工会于2013年8月16日18：30分-19：30分专门召开职工代表大会，有书面的《职工代表大会会议记录》为证。工会职工代表充分知悉龙章明严重违反公司规章制度的事实。《职工代表大会会议记录》载明，会议主持人李保平向工会职工代表充分讲述了龙章明严重违反公司规章制度的事实。工会职工代表是依据劳动合同法的规定行使职权，履行了工会职工代表民主投票程序。依法不构成“违法解除”的条件。三、一审判决书对“5个月的经济补偿金14465元”计算错误。龙章明已领取5个月的经济补偿金14465元，是对其享受“5个月”经济补偿金的权利的处分，不能简单在总额中减除。一审判决书既已认定“东莞市永达公司已向龙章明支付5个月的经济补偿金14465元”，就应当在认定的总月份“15.5月”中，首先减去“5个月”，以4409.83元／月乘以10.5个月进行计算，而原审法院以15.5个月进行计算，有失公平。基于上述事实和理由，永达公司上诉请求：撤销原审判决第二项；改判驳回龙章明经济赔偿金的诉讼请求。
龙章明未在法定期限内向本院提交书面答辩意见。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。
经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审法院应对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案二审的争议焦点是：永达公司应否向龙章明支付违法解除劳动关系的赔偿金，如应支付，数额是多少。
永达公司以龙章明拒不执行公司决定，一直拖延前往领机作业，其行为严重违反公司规章制度为由，对龙章明予以开除，永达公司应当举证证明龙章明存在违反公司规章制度的行为。从永达公司提交的证据来看，职工代表大会会议记录的内容仅为永达公司员工的陈述，并非龙章明本人的陈述，龙章明也未参加该次会议，该会议记录不足以证明龙章明存在违反规章制度的行为；永达公司提交的2013年5月18日、8月12日、8月14日公告为永达公司单方制作，也不足以证明龙章明存在违反规章制度的行为；录音的内容也未反映龙章明存在消极怠工的行为。综上，永达公司未能举证证明龙章明存在严重违反规章制度的行为，其解除与龙章明的劳动关系，属于违法解雇，应当支付赔偿金。关于赔偿金的数额，永达公司已支付2008年至2012年度的经济补偿金11465元，应当在永达公司应支付的赔偿金数额中予以扣除。原审判决对此认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。
综上所述，永达公司的上诉理据不足，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由东莞永达彩印有限公司负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 许 卫
审 判 员 陈文静
代理审判员 雷德强
二〇一四年八月二十九日
书 记 员 朱光明