浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）浙民终字第14号
上诉人（原审被告）中国建筑第八工程局有限公司。
法定代表人梁新向。
委托代理人杨琳琳。
委托代理人罗云。
上诉人（原审第三人）杭州富新反光材料有限公司。
法定代表人连宁。
委托代理人王文龙。
委托代理人杨永华。
被上诉人（原审原告）郦建军。
委托代理人陈登仁。
被上诉人（原审被告）浙江暨阳建设集团有限公司。
法定代表人赵光明。
委托代理人李乐敏。
上诉人中国建筑第八工程局有限公司、杭州富新反光材料有限公司与被上诉人郦建军、浙江暨阳建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，绍兴市中级人民法院于2008年10月8日作出（2007）绍中民一初字第45号民事判决，中国建筑第八工程局有限公司、杭州富新反光材料有限公司均不服，分别向本院提出上诉。本院2009年1月13日立案受理后，依法组成合议庭于2009年2月16日公开开庭进行了审理。上诉人中国建筑第八工程局有限公司的委托代理人杨琳琳、罗云，上诉人杭州富新反光材料有限公司的委托代理人王文龙、杨永华，被上诉人郦建军的委托代理人陈登仁，被上诉人浙江暨阳建设集团有限公司的委托代理人李乐敏等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院根据各方当事人提出并经庭审质证的证据，认定以下事实：
2004年3月15日，杭州富新反光材料有限公司（以下简称富新公司）与原中国建筑第八工程局（现称中国建筑第八工程局有限公司，以下均简称中建八局）签订《建设工程施工协议》，将富新公司新建工程一期工程（以下简称富新项目一期工程）主厂房、集体宿舍及职工活动楼、展示厅三个单体工程的土建（包括打桩）、安装（专业性安装除外，如消防、电梯、智能化、弱电、配电间系统、暖通等）交由中建八局承建。约定综合管理费：土建工程综合费率按5%计取（含税金），安装工程综合费率为土建同比例，其他所有费率一律不计。同年4月27日，富新公司与中建八局签订《施工补充协议》，约定：《建设工程施工协议》为双方实际履行的协议，其效力优先于双方于2004年4月23日，根据建设部、国家工商局提供的示范文本签订的《建设工程施工合同》，两份合同如有抵触，以前面的协议为准。
2004年4月23日，中建八局与浙江暨阳建设集团有限公司（以下简称暨阳公司）签订《工程施工劳务协议》，将富新项目一期工程（业主指定分包的除外）交由暨阳公司承建，约定：土建工程按浙江省建筑工程定额直接费计取5%总包管理费后下浮5%计工程款（税金等应交纳的各项规费由中建八局代扣代缴），安装工程按照土建工程同比例计算。同年8月11日，中建八局与暨阳公司签订《工程施工分包合同》，将富新项目一期工程（桩基及业主指定的分包工程除外）交由暨阳公司承建，约定：土建工程按浙江省建筑工程定额土建综合费率5%计取后总价下浮7%计工程款（税金等应交纳的各项规费由中建八局代扣代缴），安装工程按照土建工程同比例计算；中建八局派到现场的管理人员工资及办公费用等与本工程有关的费用由暨阳公司负责；现场由中建八局已经搭设的临时设施费用由暨阳公司承担。双方还于同日签订《作废声明》，声明2004年4月23日《工程施工劳务协议》作废。
2004年4月24日，暨阳公司与郦建军等签订《内部承包合同》，将暨阳公司与中建八局签订的施工劳务协议中的工程内部承包给郦建军，约定：郦建军按合同造价向暨阳公司交纳1%承包款，承包施工所需的一切费用（包括所有税费）均由郦建军负责承担。
2004年5月9日，富新项目一期工程开工，郦建军进行实际施工。2006年3月8日，郦建军退场。同年3月15日，富新公司、中建八局、暨阳公司三方签订《会议纪要》（以下简称3.15会议纪要），约定：“以上三方对‘富新厂区一期工程未完工程量土建部分汇总’及‘富新厂区一期工程未完工程量安装部分汇总’（详见附件一、附件二）中所列各分项工程条目均无异议，一致确认，如有差错协商解决。”
诉前郦建军共收到工程款18595264.67元（包括向富新公司直接领取借款235万元），郦建军曾向中建八局交纳保证金10万元，郦建军欠暨阳公司150万元。
2007年5月9日，郦建军诉至原审法院，请求判令：中建八局与暨阳公司支付郦建军工程价款13750635.33元，并支付自2005年9月26日起至工程价款付清日止按中国人民银行同期同类贷款利率计取的利息；本案诉讼费用由暨阳公司、中建八局承担。诉讼中，郦建军变更诉讼请求，请求判令：暨阳公司、中建八局共同支付郦建军工程价款5663813.4元，并支付自2006年3月15日起至款项付清日止按实欠工程款计取的利息损失（按中国人民银行同期贷款利率计算），本案鉴定费、诉讼费由暨阳公司、中建八局承担。
诉讼中，暨阳公司同意放弃4月24日《内部承包合同》约定的应由郦建军支付给暨阳公司1%的承包款。
经中建八局申请，原审法院委托绍兴市建新造价咨询事务所有限公司（以下简称建新公司）对案涉工程造价进行鉴定。2008年4月3日，建新公司出具鉴定书，结论为：郦建军施工工程款为21526690元，暨阳公司向中建八局结算造价为21744133元，中建八局向富新公司结算造价为22860180元。原审法院要求鉴定机构针对当事人的异议进行复查。同年7月11日，建新公司出具复查说明：1、分包外单位施工及甲供配电箱部分等共计964273元；2、“联系单富新公司未确认”问题实际并不存在；3、工程量及定额单价存在增减误差，误差率为1.79%。
根据各方当事人的诉辩主张，原审法院认为本案争议焦点在于：（一）案涉合同效力及诉讼主体资格问题；（二）工程款是否应予支付及支付主体问题；（三）工程款具体数额问题。
关于焦点一，案涉合同效力及诉讼主体资格问题。
1、2004年3月15日，富新公司与中建八局签订《建设工程施工协议》，同年4月23日，双方签订《建设工程施工合同》并向有关部门备案，4月27日，双方又签订《施工补充协议》，确认以3月15日协议为准。原审法院认为，本案所涉富新项目一期工程未经招投标，则应依双方在《施工补充协议》中确认的3月15日协议为准，该《建设工程施工协议》是双方当事人真实意思表示，主体适格，内容不违反法律法规的禁止性规定，合法有效，予以确认。
2、中建八局承接富新项目一期工程后，于2004年4月23日与暨阳公司签订《施工劳务协议》，将整个工程（业主指定分包的除外）交暨阳公司承建。次日，暨阳公司即与郦建军签订合同将该工程交由郦建军施工。原审法院认为，中建八局承包建设工程后，不履行合同约定，直接将工程交由暨阳公司承建，属非法转包；暨阳公司虽与郦建军签订《内部承包合同》，但从合同内容及实际履行过程分析，双方之间名为内部承包关系，实为转包关系，故上述合同应依法认定无效。8月11日，中建八局又与暨阳公司签订《工程施工分包合同》，约定将工程（桩基及业主指定的分包工程除外）交由暨阳公司承建。原审法院认为，依8月11日合同，中建八局作为施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位，属违法分包，该合同亦应认定无效。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》之规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。本案郦建军作为实际施工人，理应享有诉权。
关于焦点二，工程款是否应予支付及支付主体问题。
1、郦建军诉至人民法院主张工程款，富新公司提出工程未经竣工验收且工程存在质量问题，付款条件未成就。原审法院认为，3.15会议纪要约定富新项目一期工程甩项完工，对该事实各方当事人均无异议。3.15会议纪要及附件一、附件二对甩项时未完工程量进行确认，即间接确认了甩项前完成的工程量。因3.15会议纪要未对甩项前工程是否存在质量问题作出记载，应视为各方当事人对甩项前工程质量无异议，该部分工程合格，则无须等到整个工程竣工验收后再行支付工程款。郦建军作为甩项前工程的实际施工人主张工程款，于法有据，应予支持。
2、本案中建八局、暨阳公司、郦建军之间存在非法转包或违法分包关系，所签合同均无效，现郦建军主张工程款，中建八局、暨阳公司作为无效合同相对方，理应承担付款义务。富新公司与中建八局之间合同有效，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》之规定，富新公司只在欠付工程价款范围内对实际施工人郦建军承担责任。
关于焦点三，工程款具体数额问题。
1、本案所涉相关合同无效，但因各方当事人在签订3.15会议纪要时未对工程质量问题作出说明，工程应视为合格，则工程价款的确定可参照合同约定。中建八局与暨阳公司2004年4月23日协议约定工程款总价下浮5%，8月11日合同约定下浮7%，各方当事人对此发生争议。原审法院认为，8月11日合同较4月23日，协议内容有所变化，结合桩基工程确由中建八局完成的实际，即当事人客观上按8月11日合同履行，故可认为8月11日合同系双方当事人协商一致对4月23日协议进行变更，据此确认8月11日合同为本案结算工程款之依据，即暨阳公司向中建八局结算工程款应按下浮7%计算。
2、劳动保险费。根据浙江省建设厅、浙江省计划与经济委员会和浙江省财政厅联合发布的《关于规范建筑施工企业劳动保险费用计取办法》规定，劳保基金属国家文件强制规定的内容，不属于竞争优惠下浮范畴，故劳动保险费应予给付。经计算，本案应计取劳动保险费392734元。
3、现场经费。现场经费由临时设施费和现场管理费组成。中建八局、暨阳公司8月11日合同第七条约定，中建八局派到现场的管理人员工资及办公费用等与本工程有关的费用由暨阳公司负责支付（该笔费用在每个月的应支付的工程款中扣除），现场由中建八局已经搭设的临时设施费用由暨阳公司承担。原审法院认为，该现场经费为郦建军在施工过程中实际发生，而不属于中建八局与暨阳公司约定的上述费用，且中建八局未就其在工程转包时已经搭设的临时设施及相关费用举证，故该款项应计入工程总价款。经计算，本案应计取现场经费1200717元。
4、分包外单位施工及甲供配电箱等工程款。本案审理中，郦建军确认消防工程为外包工程，并非郦建军施工范围。富新公司提出铝合金门窗加工安装、不锈钢加工安装、土方回填、木质防火门采购、配电箱采购、防火卷帘门安装均属第三人施工，非郦建军施工。对此，中建八局认可上述工程为专业分包，不在总包范围内，故亦非郦建军承建。上述工程款共计964273元，因上述款项已计算在2008年4月3日鉴定结论中，故应予剔除。
5、误差率。鉴定机构于2008年7月11日出具复查说明，载明误差率为1.79%。鉴定人员对此说明，造价鉴定允许有一定误差，一般掌握在3%以下，多次复查会对误差率不断进行修正，使之最终趋向于零。原审法院认为，误差率本身即存在不确定性，该误差率不足以修正鉴定机构之前所作出的鉴定结论，故对该误差率不予认定。
6、工程款具体数额。鉴定机构作出鉴定结论及复查说明后，原审法院又委托鉴定机构对相关数据进行核算，鉴定机构对此出具工程造价鉴定分析表。诉讼中，暨阳公司同意放弃向郦建军收取1%承包款。原审法院认为，暨阳公司该陈述系其真实意思表示，且不违反法律法规强制性规定，依法予以照准。结合对工程款各项组成分析，本案郦建军可得总工程款为暨阳公司向中建八局结算造价计20332853元（按下浮7%计算、已剔除外包工程964273元），故郦建军还可得工程款数额为：20332853元＋392734元（劳动保险费）＋1200717元（现场经费）-18595264.67元（郦建军已收工程款、包括向富新公司直接领取的235万元借款）=3331039.33元。
7、工程款利息。本案各方当事人签订的3.15会议纪要，确定郦建军完成工程量，且未对该部分工程提出质量异议，则理应在合理期限内向郦建军支付工程款。现郦建军主张工程款并要求按中国人民银行同期贷款利率计算拖欠工程款利息，于法有据，予以支持，并酌情确定支付工程款的合理期限为签订3.15会议纪要后60日，则拖欠工程款利息起算日为2006年5月15日。
综上，原审法院认为，中建八局、暨阳公司作为违法分包人、非法转包人理应向实际施工人郦建军承担支付工程款义务。富新公司作为发包人在欠付工程款范围内对郦建军承担责任，富新公司称已支付中建八局工程款2100余万元，鉴于案涉工程并非全部由郦建军施工，富新公司不能证明已将全部工程款支付给总包单位中建八局，且发包人富新公司对工程款承担最终支付义务，故中建八局、暨阳公司欠付工程款即为富新公司欠付数额，富新公司应对上述款项承担付款义务。郦建军诉讼请求中合理部分，依法予以支持。该院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百七十二条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定，判决：一、暨阳公司、中建八局、富新公司应支付郦建军工程款3331039.33元，并支付相应利息（按中国人民银行同期贷款利率计算、自2006年5月15日起至实际付清之日止），并互负连带责任，款限判决生效之日起一个月内付清。二、驳回郦建军的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费112104元，分别由郦建军负担85104元，富新公司负担27000元。鉴定费187000元，分别由郦建军负担141500元，富新公司负担45500元。
宣判后，上诉人中建八局上诉称：（一）中建八局、暨阳公司签订的《工程施工分包合同》，仅将部分工程分包给暨阳公司，而且向工程项目部派驻管理人员，进行项目管理，监督而且承担相应的经济责任，显然不是非法转包行为，而是合法的分包行为，该分包合同合法有效，中建八局不是本案适格主体。（二）案涉工程没有竣工验收，结算工程款条件未成就。一审法院认为各方当事人签订3.15会议纪要，将工程甩项，视为各方当事人对甩项前施工部分的工程质量无异议的理由不能成立。（三）中建八局不应对劳动保险费、现场经费承担责任。一审法院认为中建八局、暨阳公司及业主富新公司对案涉工程承担连带责任，既无法律依据也无约定依据。1、劳动保险费不能列入工程造价款之中，即便列入工程造价款，中建八局对此也不应承担支付责任。（1）根据双方结算工程款的依据，即浙江省建筑安装工程费用定额（1994年）（以下简称94定额）及补充定额、94年安装工程预算定额浙江省单位估价表的约定，无定额套用的，按双方协商价结算，所以郦建军要求将劳动保险费列入工程款没有法律和合同依据。（2）暨阳公司为建筑施工人员参加社会保险是其法定义务，建筑施工人员与中建八局没有任何劳动合同关系，中建八局不应承担该项费用。（3）退一万步来说，郦建军既未向法院提供劳动工人参加社会保险的有效凭证，也未提供发生工伤事故的证据，其未为劳动工人提供社会保险也未发生任何工伤事故。2、现场经费，即临时设施费和现场管理费用。根据中建八局、暨阳公司签订的分包协议第七条第1款第3项约定，由中建八局搭建的临时实施费用应由暨阳公司承担，中建八局不应承担该临时设施费的支付责任。在审计报告建筑工程取费表中第一项是定额直接费，该费用包含了现场管理费，所以审计报告不应将该费用列入。分包合同第七条约定，中建八局派到现场的管理人员及办公费用等与本工程有关的费用由暨阳公司负责支付（该笔费用在每个月的应支付的工程款中扣除）。事实上该费用未扣除，所以中建八局对此不应承担支付责任。请求二审法院撤销原判，驳回郦建军对中建八局的诉讼请求。
上诉人富新公司上诉称：（一）一审判决富新公司支付郦建军工程款不予赞同。中建八局还未按协议约定完成工程内容，而富新公司已按该协议约定支付了中建八局工程款，中建八局提供的证据证明富新公司已支付中建八局21043799.8元。富新公司、中建八局间还存在着工程质量保修金及工期违约索赔问题。（二）富新项目一期工程由于中建八局的原因至今未具备竣工验收条件，没有完成竣工验收工作，根据2004年3月15日协议，富新公司与中建八局无法进行工程决算。一审法院对3.15会议纪要约定的事实认定不全，其中还应认定甩项完工后，由中建八局按国家对工程竣工报验的规定提出竣工验收报告及与中建八局按实结算的约定事实。富新项目一期工程由于中建八局的原因至今未具备竣工验收条件，未完成竣工验收工作，同时工程质量存在缺陷。根据3.15会议纪要由杭州警华科技有限公司完成甩项工程，工程款（85.7万元）应在结算中扣除。（三）建新公司的鉴定结论错误，不能作为富新公司与中建八局之间的决算。1、根据富新公司与中建八局2004年3月15日的协议，劳动保险费及现场经费均系中建八局承担，而非富新公司承担。2、鉴定报告的鉴定材料以及鉴定原则错误。（1）一审法院在建新公司于2008年7月11日作出复查说明，对2008年4月3日结论作出调整的情况下，还认定2008年4月3日出具的鉴定结论是不妥当的（剔除外包工程964273元还存在着40.8万元的上述调整价差）。富新公司于2008年6月17日、8月10日向一审法院提交了十组补强证据，并对鉴定结论及复查说明作出了不同意见并经过庭审质证的前提下，仍被一审法院认定为“不作一审程序证据采用”，也是错误的。这些证据中第十组证据可以证明在联系单调整部分的价差为123.5万元，在工程调整部分的价差为196.1万元。第八组证据可以证明按3.15会议纪要附表一、附表二施工的工程量价款为85.7万元。由于一审法院的认定错误，导致对富新公司存在的工程款价差共计为446.1万元。（2）一审庭审时富新公司已向法院及鉴定机构提出要求明确所采用的鉴定材料，而直至一审判决富新公司也没有得到明确的答复。富新公司认为鉴定机构所采信的鉴定材料很多系富新公司没有签字确认，不予承认的鉴定材料，有些经富新公司签字确认的材料，对郦建军有利益关系的也未被采用。请求对富新公司与建新公司2008年4月3日工程款的鉴定报告及2008年7月11日的复查说明中不同意见部分工程量价款（446.1万元）进行重新鉴定。富新公司认为，四方之间的工程决算数额应根据直接关联的双方提供的材料进行鉴定，而非由郦建军与暨阳公司数额鉴定出来后，进行费率上的调整就得出暨阳公司与中建八局之间的工程价款，以及富新公司与中建八局之间的工程价款。（四）一审判决所认定的工程款利息由富新公司支付是错误的。即使法院认为郦建军与暨阳公司及中建八局工程决算的时间已经到了，但是富新公司与中建八局之间的工程竣工验收未进行，中建八局也未提出合法的竣工决算报告，富新公司认为郦建军的利息损失应由其与暨阳公司、中建八局之间自行解决，而非要求富新公司承担。（五）一审法院通知富新公司参与一审庭审是配合阐明郦建军、暨阳公司、中建八局之间的工程实际施工情况，郦建军也未向富新公司提出诉讼请求，同时其在庭审时也明确对于富新公司责任无法直接追认，所以根据民事诉讼法“不告不理”的原则，一审法院直接认定富新公司承担责任，程序违法。请求二审法院：1、撤销原判，判令富新公司不向郦建军承担任何支付工程款及利息的给付义务。同时富新公司因“富新项目一期工程主厂房、集体宿舍和职工活动楼及展示厅工程的土建（包括打桩）、安装工程”所应支付的工程款给付义务，应以富新公司与中建八局的工程竣工验收及决算完成或司法鉴定为准。2、本案诉讼费由郦建军、暨阳公司、中建八局承担。
被上诉人郦建军、被上诉人暨阳公司在法定期限内均未提出书面答辩状。被上诉人郦建军在二审庭审中针对中建八局、富新公司的上诉辩称，中建八局与暨阳公司签订的分包合同是无效的，根据3.15会议纪要，对未完工的工程量进行了确认，实际上也确认了甩项前完成的工程量，且各方对郦建军已实际完成的工程结算没有提出异议，本案工程款结算不以工程竣工验收为前提，一审的判决是正确的，要求二审法院维持。
被上诉人暨阳公司针对中建八局的上诉辩称，中建八局与暨阳公司签订的协议无效，中建八局是本案适格主体。一审法院根据会议纪要将案涉工程甩项，视为各方当事人对甩项工程外的已完工的工程质量无异议，以及对工程价款的认定是正确的。针对富新公司的上诉辩称，至今没有证据证明存在工程质量问题，工程价款是根据鉴定结论作出的，积欠的工程款应支付利息，一审程序不存在违法。
中建八局针对富新公司的上诉辩称，中建八局与暨阳公司签订的分包协议合法有效，工程款没有达到支付条件。劳动保险、现场经费不能计入郦建军、暨阳公司的造价中，中建八局对这两项费用不应承担连带责任。
富新公司针对中建八局的上诉辩称：对中建八局提到的是否非法转包问题，由法院定；中建八局提出因案涉工程没有竣工验收，结算条款没有成就的观点，是正确的；关于劳动保险费和现场经费问题，与我方无关。
二审期间，中建八局提出一份证据材料，即中建八局杭州富新项目管理人员工资汇总表、发放表，拟证明现场管理费在94定额中已经包括，中建八局与暨阳公司的合同中载明暨阳公司要支付现场管理人员工资，暨阳公司应支付给中建八局管理人员的工资情况。
郦建军认为，前述中建八局提出的证据材料是其单方制作，对真实性有异议；工资表只能说明中建八局发给这几个工作人员工资，但不能说明这几个工作人员是案涉工程管理人员，与本案缺乏关联性；工资发放表是2004年4月至6月，中建八局未在一审时向法院提供，今天再提供已超过了举证期限，不属二审中的新证据，不能作为定案依据。暨阳公司认为，这些证据于2004年已经存在，一审经过证据交换，又经过鉴定程序，二审中再提供属于中建八局怠于行使自己的权利，不属于新的证据；如果二审法院认为属于新证据的话，对真实性有异议，这份证据是中建八局单方制作；虽然按合同约定要派驻现场管理人员，但是工资单反映的这些人员究竟有无派驻现场管理难以确认，就算中建八局派驻这些人员到现场管理，也应该给暨阳公司相应的通知，故与本案没有关联性。富新公司对前述证据的真实性没有异议，该证据与郦建军诉中建八局的案件有关，与富新公司无关，是否采信由法院决定。
本院审核认为，中建八局提出的前述证据材料系其单方制作，郦建军、暨阳公司对此所提的异议成立，不作为认定本案事实的证据采用。
本院经审核各方当事人提出的证据，对原判决事实予以确认，同时，还认定以下事实：
2007年12月12日，原中国建筑第八工程局更名为中国建筑第八工程局有限公司。
一审宣判后，郦建军向本院提出上诉。原审法院向郦建军送达了预交上诉案件受理费通知书，郦建军应按规定预交上诉案件受理费。郦建军未按通知的法定期限预交二审案件受理费，亦未向本院提出缓交申请，不履行上诉人依法负有的诉讼义务。2009年2月16日，本院裁定按郦建军自动撤回上诉处理。
本院认为，本案富新公司与中建八局，中建八局与暨阳公司，暨阳公司与郦建军间分别签订了涉及同一工程的施工合同，对于前述各当事人之间签订的合同效力问题，其中，富新公司、中建八局签订的建设工程施工合同并未违反法律、行政法规的强制性规定，原审法院按双方当事人约定，认定2004年3月15日《建设工程施工协议》有效，符合法律规定。中建八局签订前述合同后，与暨阳公司签订《施工劳务协议》，约定将工程（业主指定分包的除外）交由暨阳公司承建。暨阳公司又与郦建军签订《内部承包合同》，将该工程交由郦建军施工。暨阳公司与郦建军签订的合同虽名为《内部承包合同》，但郦建军并非暨阳公司员工，并结合合同内容、履行情况等分析，双方之间名为内部承包关系，实为转包关系，且郦建军不具有建筑业企业资质。前述中建八局与暨阳公司、暨阳公司与郦建军之间的分包、转包行为，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十九条第一款、第三款，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条的规定，原审法院认定前述中建八局与暨阳公司、暨阳公司与郦建军间签订的合同无效，是正确的。关于郦建军实际施工部分工程价款的支付主体问题，依据前述认定，案涉当事人间合同效力存在有效、无效两种情形，郦建军以实际施工人身份，以无效合同相对方当事人暨阳公司、中建八局为被告，主张工程价款，符合最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款的规定，暨阳公司、中建八局应对郦建军因施工而投入的财产损失承担赔偿责任。富新公司与中建八局间签订的案涉合同合法有效，因郦建军并非该合同的当事人，也未向富新公司提出诉讼请求，原审法院以富新公司与本案的处理存在法律上的利害关系为由，依职权追加为第三人参加本案诉讼，并判令富新公司就暨阳公司、中建八局向郦建军支付的款项承担连带责任，违反了我国民事诉讼“不告不理”原则，是错误的。富新公司就此提出的上诉主张，于法有据，本院予以支持。关于工程价款是否应支付问题。案涉工程至今未经竣工验收，确系事实，但根据3.15会议纪要，约定富新项目一期工程甩项完工，并对甩项时未完工程量进行了确认。该会议纪要签订后，实际施工人郦建军、暨阳公司、中建八局退出施工，由富新公司将甩项工程交由他人施工，由此，本院认定富新公司已接受郦建军、暨阳公司、中建八局施工的工程，且富新公司在诉讼中也未提出证据证明郦建军施工完成的工程存在质量问题，故郦建军作为实际施工人主张工程价款，应予支持。关于工程价款结算依据问题。依据前述论述，案涉各方当事人间存在不同的法律关系，原审法院以暨阳公司与中建八局结算的工程造价，确定郦建军应得的工程价款，符合最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定精神，是正确的。关于工程价款数额问题。经中建八局申请，原审法院委托建新公司对郦建军实际施工的工程价款等进行鉴定。建新公司参照郦建军与暨阳公司、暨阳公司与中建八局之间签订的合同约定，结合各方当事人提出的其他证据，作出鉴定结论。对于该鉴定结论，中建八局上诉提出以下异议：（1）劳动保险费。由于案涉工程土建等由郦建军施工的实际情况，结合中建八局与富新公司签订的合同中对工程价款结算依据、方式的约定，94定额、以及浙江省建设厅、浙江省计划与经济委员会、浙江省财政厅发布的《关于规范建筑施工企业劳动保险费用计取办法的通知》等文件规定精神，原审法院计取392734元劳动保险费，并无不当。（2）现场经费。依据94定额记载，现场经费是指为施工准备、组织施工生产和管理所需费用，包括临时设施费、现场管理费，属于直接工程费组成部分。建新公司的鉴定报告中，因各方当事人对现场经费是否应计取、如何计取等存有争议，故未列入工程总价中，而是单独进行计取。中建八局、暨阳公司之间的合同虽有中建八局派到现场的管理人员工资及办公费用等与本工程有关的费用由暨阳公司负责支付（该笔费用在每个月的应支付的工程款中扣除），现场由中建八局已经搭设的临时设施费用由暨阳公司承担等约定，但中建八局并未提出有效证据证明前述约定费用是否实际发生、以及具体金额，其应承担举证不能的法律后果。故一审法院认定鉴定报告所涉的现场经费为郦建军在施工过程中实际发生，并计入工程价款，并无不当。据上，原审法院以建新公司鉴定报告为据，确定郦建军应得工程价款，是正确的。至于中建八局在二审中提出的原判认定郦建军收到的工程款少计算101490元问题，涉及中建八局提出的分别签署有“焦志昌”姓名的收条（5000元），“阮平”的欠条（35205元）、证明（976元），“焦文斌”的转帐支票借据（60309元）等证据材料所记载的款项，郦建军对此不予认可，中建八局也未进一步提出其他证据证明前述署名“焦文斌”等人借据等所涉的款项已支付给郦建军。原审法院以中建八局证据不足为由，不予支持，本院认为是正确的。
综上，上诉人中建八局提出的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。上诉人富新公司提出的其不应在本案中承得连带责任的上诉请求，于法有据，本院予以支持；由于富新公司无须在本案中承担连带责任，且其支付工程价款的依据是其与中建八局签订的有效合同，与本案处理的郦建军与暨阳公司、暨阳公司与中建八局之间的无效合同关系属不同的法律关系，故对富新公司在上诉中提出的其他主张，在本案中不宜作出评判，由其与中建八局依合同约定另行处理。原判决认定事实清楚，但适用法律错误，程序违法，致实体处理部分不当，应予纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，判决如下：
一、维持绍兴市中级人民法院（2007）绍中民一初字第45号民事判决第二项。
二、变更绍兴市中级人民法院（2007）绍中民一初字第45号民事判决第一项为：暨阳公司、中建八局于本判决送达之日起三十日内支付郦建军工程价款3331039.33元及利息（自2006年5月15日起至本判决确定的履行期限届满之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费112104元，分别由郦建军负担85104元，暨阳公司、中建八局负担27000元。鉴定费187000元，分别由郦建军负担141500元，暨阳公司、中建八局负担45500元。二审案件受理费39044元，由中建八局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 袁松杰
代理审判员 周红敏
代理审判员 田建萍
二〇〇九年三月五日
书 记 员 魏奇华