吉林省镇赉县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）镇民二初字第595号
原告：吉林省惠德建工集团有限公司，住所地：德惠市德大路立交桥北。
法定代表人：王文海，该公司经理。
委托代理人：张铁成，吉林亚非律师事务所律师。
被告：谢朋举，男，汉族，农民
委托代理人：苏礼，镇赉县镇赉镇法律服务所法律工作者。
委托代理人：王春荣，男，汉族
第三人：白城市吉鹤劳务派遣有限公司
法定代表人：国辉，该公司董事长。
委托代理人：杨帆，男，该公司经理
第三人：于亚水，男，汉族，成年人
原告吉林省惠德建工集团有限公司（以下简称惠德公司）诉被告谢朋举、第三人吉鹤劳务派遣有限公司（简称吉鹤公司）、于亚水劳动争议一案，本院于2015年10月15日受理后，依法组成合议庭，于2016年1月7日公开开庭进行了审理。原告惠德公司委托代理人张铁成、被告谢朋举及其委托代理人苏礼和王春荣、第三人吉鹤公司委托代理人杨帆到庭参加诉讼，第三人于亚水经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案依法缺席进行了审理，现已审理终结。
惠德公司诉称:一、原、被告之间没有劳动关系，对谢朋举没有支付工伤待遇义务。谢朋举是白城市吉鹤劳务派遣有限公司派遣到我公司的，双方是劳务关系，不是劳动关系。二、谢朋举与吉鹤公司是劳动关系，双方签有劳动合同。吉鹤公司是用人单位，依法对工伤职工承担法律责任。三、谢朋举作为吉鹤公司的劳动者，吉鹤公司已经在乌兰浩特市参加工伤保险，并且谢朋举在乌兰浩特市人民医院治疗，被告是享有工伤保险的人，按照工伤保险条例的规定，如果用人单位没有办理工伤保险的，按照条例规定承担工伤保险待遇，已经缴纳工伤保险的，由工伤保险机构支付待遇。所以我方既不是用人单位，也没有侵害劳动者权益的行为，没有义务对谢朋举承担工伤保险待遇的责任。仲裁裁决明显不当，故诉至法院，要求1.判决驳回谢朋举在仲裁中申请由惠德公司承担的停薪期间工资21663.20元、伤残补助金29786.90元、医疗补助金29786.90元、就业补助金24371.10元、医疗费820元、住院伙食补助费1403.63元、护理费7018.16元、交通费1596元的请求；判决原告不承担责任。
谢朋举辩称：我与派遣单位是劳动关系；于亚水是用工单位，其没有建筑资质，是靠挂在惠德公司进行施工的，所以谢朋举与惠德公司具有劳动关系。我是工伤，派遣单位为我投保了工伤保险，我的请求事项，是符合工伤管理条例，应该由惠德公司和二个第三人承担给付义务，请求数额符合法律规定。
吉鹤公司辩称：我方在与惠德公司签订的派遣协议中约定：劳动者工伤后，其待遇除工伤保险条例规定报销的费用之外，由用人单位支付的费用由惠德公司承担，我公司已为谢朋举参加工伤保险，由工伤保险报销的费用由我方支付，由用人单位支付的费用由惠德公司支付。
第三人于亚水未出庭，提交答辩意见如下：我不应承担任何责任，我是自然人，既不是用人单位，也不是用工单位与谢朋举不存在劳动关系，对谢朋举的工伤没有劳动法上的给付义务。
经审理查明：谢朋举是吉鹤公司派往惠德公司的工人。吉鹤公司与惠德公司于2013年6月14日至2015年4月30日止签订了劳务派遣协议。吉鹤公司将谢朋举派遣到惠德公司承建的镇赉县南湖泵站和办公楼的建设工地从事力工工作，日工资130元。于亚水是惠德公司在镇赉泵站工地的工作人员。吉鹤公司为谢朋举在内蒙古自治区乌兰浩特市投保了工伤保险。2014年7月28日下午15时许，谢朋举在工作中从二楼坠落到一楼地面摔伤，2014年7月29日入乌兰浩特市人民医院治疗，至2014年10月11日出院(共住院治疗74天),其中一级护理16天（由惠德公司派一人护理），二级护理58天。其间惠德公司垫付医药费55495.97元。后经兴人社工认字（2014）75号《认定工伤决定书》认定为工伤，经兴安盟劳动能力鉴定委员会鉴定为8级伤残，停工留薪期为8个月。吉鹤公司为谢朋举办理了申领工伤保险金的手续，其中工伤保险基金已将医药费56315.97元（含惠德公司垫付部分和谢朋举自行支付部分）、一次性伤残补助金23458.05元等款项支付给吉鹤公司，目前尚未支付给谢朋举和惠德公司。谢朋举向镇赉县劳动争议仲裁院申请仲裁，仲裁事项为：1、申请第一申请人吉鹤公司与第二申请人惠德公司、第三人于亚水给付停工留薪期等项费用共计116445.89元。（停工留薪期间工资21663.20元，伤残补助金29786.90元，医疗补助金29786.90元，就业补助金24371.10元，医疗费820元，住院伙食补助费1403.63元，护理费7018.16元，交通费1596元）。该仲裁院于2015年9月15日作出镇劳人仲案字【2015】40号仲裁裁决书，裁决：1、在本裁决书发生法律效力后，惠德公司向申请人支付一次性医疗补助金、一次性就业补助金78000元；2、在本裁决书发生法律效力后，惠德公司向申请人支付停工留薪期工资31200元；3、在本裁决书发生法律效力后，惠德公司向谢朋举支付护理费3319元；4、谢朋举的工伤伙食补助费、交通费应从谢朋举参加的工伤保险基金中支付，谢朋举可向人民法院主张行政诉讼权利。惠德公司不服该仲裁裁决诉至法院。
认定上述事实的证据有：
镇劳人仲案字【2015】40号仲裁裁决书及庭审笔录、《劳务派遣协议》及附表和劳务费收据、兴人社工认字（2014）75号《认定工伤决定书》、劳动能力鉴定表、停工留薪期确认表、工伤职工门诊治疗申请表、工伤保险证复印件、谢朋举的病情证明书、住院病志、医疗费收据、交通费收据。
惠德公司对谢朋举两份工资条的证明力有异议。
本案争议的焦点：一、原、被告之间是否存在劳动关系；二、谢朋举请求的数额是否符合法律规定，应该由谁承担给付义务。
本院认为：
一、谢朋举与吉鹤公司是劳动关系。吉鹤公司与惠德公司签订了《劳务派遣协议》，原、被告与吉鹤公司对此无异议，本院予以确认。吉鹤公司称该公司与谢朋举签订了劳动合同，并投保了工伤保险。谢朋举称其与吉鹤公司是劳动关系，与惠德公司也存在劳动关系。通过庭审调查，本案中谢朋举只从事一份工作，与其存在劳动关系的单位只能有一个，而谢朋举、吉鹤公司与惠德公司均承认谢朋举与吉鹤公司存在劳动关系，据此可以认定谢朋举是吉鹤公司派往惠德公司的工人，谢朋举与惠德公司是劳务关系而非劳动关系。本案中吉鹤公司是用人单位，惠德公司是用工单位。
二、于亚水不承担赔偿责任。惠德公司称于亚水为其工作人员；谢朋举称于亚水与惠德公司是挂靠关系，其提交的谢朋举工资单复印件不能证明上述主张；吉鹤公司称于亚水是镇赉县南湖泵站的施工人，派遣协议是与惠德公司签订的；于亚水称其与谢朋举不存在劳动关系，故于亚水在本案中是惠德公司在镇赉泵站工地的工作人员，不具备诉讼主体资格，不应承担赔偿责任。
三、用人单位吉鹤公司已为谢朋举投保工伤保险，兴安盟人力资源和社会保障局2014年9月9日做出的兴人社工认字【2014】175号《认定工作决定书》记载“谢朋举同志受到的事故伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第一款第一项认定工伤的规定，属于工伤认定范围，现予以认定为工伤”。原、被告及第三人对《认定工伤决定书》无异议，本院予以采信。谢朋举在用工单位（惠德公司）工作时发生工伤事故，该事故发生在工伤保险期限内，谢朋举已提出与吉鹤公司解除劳动合同。根据《工伤保险条例》第三十条、第三十七条之规定应由工伤保险基金支付的费用有：治疗工伤所需费用（含医药费、护理费）、伙食补助费、交通费、一次性伤残补助金、一次性医疗补助金。劳务派遣单位应当在用工单位所在地为被派遣劳动者参加社会保险，按照用工单位所在地的规定缴纳社会保险费，被派遣劳动者按照国家规定享受社会保险待遇。《劳务派遣协议》应明确工作地点，惠德公司（用工单位）与吉鹤公司（用人单位）签订《劳务派遣协议》未约定工作地点。协议双方单位的住所地、用工地点、事故发生地均在吉林省，故谢朋举应享受用工地的保险待遇。因吉鹤公司称“我公司已为谢朋举参保工伤保险，由工伤保险报销的费用由我方支付”。经庭审调查，工伤保险基金已将谢朋举应享受工伤待遇的部分款项支付给吉鹤公司，且《劳务派遣协议》第八条第四款中约定“劳动者发生工伤后，其待遇除《工伤保险条例》规定报销的费用外，由用人单位支付的费用由甲方（惠德公司）承担。”，故由工伤保险基金支付的费用应由吉鹤公司支付给谢朋举，不足的部分亦应由其补足。
1、医疗费：吉鹤公司称医疗费56315.97元，已经由工伤保险基金支付给吉鹤公司，目前尚未支付。经庭审核实，其中55495.97元为惠德公司垫付，820元由谢朋举垫付，故吉鹤公司应给付谢朋举医药费820元。
2、护理费：根据住院病例记载，谢朋举共住院74天，其中一级护理16天由惠德公司派人护理，二级护理58天由谢朋举家属护理。2013年统筹地区(镇赉县)在岗职工平均工资1975.58元/月，每日护理费标准应按照统筹地区上年度在岗职工日平均工资94.84元/日（1975.58元÷20.83日），护理费应为5500.72元（94.84元/日×58日）。
3、伙食补助费：吉鹤公司称已收到工伤保险基金支付的伙食补助费，本院予以认可。按照统筹地区上年度职工日平均工资10%计算，即伙食补助费应为701.82元（94.84×10%×74天）。
4、交通费：惠德公司与吉鹤公司对谢朋举提交的票面价值1596元的交通费票据真实性无异议。经审查，其中多笔费用是住院期间或出院后多次前往乌兰浩特的费用，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合”本院认为其费用应确定为500元为宜。
5、一次性伤残补助金：因兴人社工认字（2014）75号《认定工伤决定书》认定谢朋举为工伤，经兴安盟劳动能力鉴定委员会鉴定为8级伤残。根据《工伤保险条例》第三十七条规定，工伤人员8级伤残的一次性伤残补助金为11个月的本人工资。谢朋举称当时约定是日工资130元，惠德公司对此未提出异议，吉鹤公司称“被告和我公司签订的合同中基本工资是1120元，现在提供不了。”因吉鹤公司未提交证据证明其主张，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本院对其主张不予支持。因吉鹤公司与惠德公司对谢朋举的两份工资表的真实性未提出异议，本院对该证据予以采信。该证据可以对“谢朋举日工资130元”的说法加以佐证，本院予以确认。惠德公司称谢朋举应提供前12个月的工资表，但工资信息应由用人单位或用工单位管理并提供，但双方均未向本庭提供，故其应承担举证不能的不利责任。谢朋举的月工资应认定为2707.9元（130元/日×20.83日）。一次性伤残补助金的金额为29786.9元（2707.9元/月×11月）。
6、一次性医疗补助金：谢朋举为工伤8级伤残，按规定一次性医疗补助金的标准为11个月本人工资，即29786.9元（2707.9元/月×11月）。
以上六项费用合计：67096.34元。
四、停工留薪期内工资、一次性伤残就业补助金共计46034.3元应由惠德公司承担。
按《工伤保险条例》第三十三条、三十七条及吉鹤公司与惠德公司签订的《劳务派遣协议》第八条第四款的约定，谢朋举停工留薪期内工资、一次性伤残就业补助金应由惠德公司承担。
1、停工留薪期内工资：经兴安盟劳动能力鉴定委员会鉴定为工伤8级伤残，停工留薪期为8个月。依据《工伤保险条例》第三十三条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”。谢朋举停工留薪期内工资应为21663.2元（2707.9元/月×8月）。
2、一次性伤残就业补助金：谢朋举为工伤8级伤残，一次性伤残就业补助金的标准为9个月本人工资，即24371.1元（2707.9元/月×9月）。
以上两项费用共计46034.3元。
综上，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、原告吉林省惠德建工集团有限公司于本判决生效后十日内向被告谢朋举支付停工留薪期内工资、一次性伤残就业补助金等共计46034.3元。
二、第三人白城市吉鹤劳务派遣有限公司于本判决生效后十日内向被告谢朋举支付医药费、护理费、伙食补助费、交通费、一次性伤残补助金、一次性医疗补助金等共计67096.34元。
三、第三人于亚水不承担赔偿义务。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
镇赉县人民法院执行专户开户行为中国建设银行，账号为22001666638055008839。
案件受理费10元，由吉林省惠德建工集团有限公司承担5元，由第三人白城市吉鹤劳务派遣有限公司承担5元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省白城市中级人民法院。
期满不上诉，则本判决生效，双方当事人必须履行，逾期不履行的，本院将依据对方当事人的申请强制执行，申请执行的期限为二年，逾期不申请的，本院将视为放弃权利。
审 判 长 徐凤春
审 判 员 韩 冬
代理审判员 靳立志
二〇一六年三月十五日
书 记 员 黄春凤