浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙温民终字第320号
上诉人（原审被告）：张某甲。
委托代理人：汪晓飞，浙江乐泰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：姜某甲。
被上诉人（原审原告）：姜某乙。
被上诉人（原审原告）：姜某丙。
被上诉人（原审原告）：姜某丁，居民身份证号码33032319570102062X住乐清市乐成镇半沙村�
上列四被上诉人的委托代理人：陈海峰、李向玲，浙江联英律师事务所乐清分所律师。
原审第三人：张某丙。
原审第三人：张某丁。
原审第三人：张某戊。
上诉人张某甲因继承纠纷一案，不服乐清市人民法院（2013）温乐民初字第1194号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年2月25日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，合议庭认为没有新的事实、证据或者理由，决定不开庭审理。经评议，现已审理终结。
原判认定，乐清市城东街道（原乐成镇）坝头村村民姜兴良、郑祥迪系夫妻关系。张某甲、张某丙、张某丁、张某戊系郑祥迪与前夫生育，姜某甲、姜某乙、姜某丙、姜某丁系郑祥迪与姜兴良生育。2010年4月12日姜兴良去世。2011年3月13日郑祥迪去世。姜兴良、郑祥迪在乐清市城东街道坝头村建有房屋两间半［宗地号042-013-0324-0000）。姜兴�、郑祥迪、张仁飞在坝头村共有承包田2.16亩。在本案审理过程中，第三人张某丙表示放弃继承份额归被告张某甲所有。以上事实由土地登记档案查询记录、乐清市土地承包经营权证审批表及当事人陈述等为凭。
原判认为，本案遗嘱虽然由见证人签字捺印，但见证人陈玉英否认其听到郑祥迪的对话；且原审法院核实，另外两位见证人张安波、张安富亦否认其在场亲耳听到郑祥迪的意思表示，故本案遗嘱不符合代书遗嘱的构成要件，应为无效。姜兴良与郑祥迪结婚时，被告张某甲及第三人均未满十八周岁，且对姜兴良均已尽到赡养义务，故姜兴良与被告及第三人形成继父子父女关系。四原告、被告及三位第三人均有权继承姜兴良的遗产，遗产应平均分配，被告要求多分的抗辩，不予采纳。对于姜兴良、郑祥迪所有的坐落于乐清市城东街道坝头村房屋二间半［宗地号042-013-0324-0000），应属于姜兴良、郑祥迪遗产。姜兴良、郑祥迪死亡后，应由原告姜某甲、姜某乙、姜某丙、姜某丁、被告张某甲、第三人张某丙、张某丁、张某戊平均分配，故各自继承的份额应为1／8。第三人张某丙、张某丁、张某戊表示自愿放弃继承份额归被告张某甲所有，故张某甲获得该房产1／2份额。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第十五条的规定，农村土地家庭承包的，承包方是本集体经济组织的农户，其本质特征是以本集体经济组织内部的农户家庭为单位实行农村土地承包经营。家庭承包方式的农村土地承包经营权属于农户家庭，而不属于某一个家庭成员。根据《中华人民共和国继承法》第三条的规定，遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产。农村土地承包经营权不属于个人财产，故不发生继承问题。除林地外的家庭承包，当承包农地的农户家庭中的一人或几人死亡，承包经营仍然是以户为单位，承包地仍由该农户的其他家庭成员继续承包经营。本案中姜兴良、郑祥迪、张仁飞作为承包户，承包了坝头村2.16亩土地，现姜兴良、郑祥迪死亡，该承包地应由张仁飞继续承包经营，原告要求按份额继承土地承包经营权的诉讼请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国继承法》第三条、第十条、第十三条、第十七条，《中华人民共和国农村土地承包法》第十五条、第三十一条之规定，判决：一、原告姜某甲、姜某乙、姜某丙、姜某丁各享有坐落于乐清市城东街道坝头村房屋二间半［宗地号042-013-0324-0000）1／8的份额，被告张某甲享有坐落于乐清市城东街道坝头村房屋二间半［宗地号042-013-0324-0000）1／2的份额。二、驳回原告姜某甲、姜某乙、姜某丙、姜某丁的其他诉讼请求。案件受理费18300元，减半收取9150元，�原告姜某甲、姜某乙、姜某丙、姜某丁各负担1830元，由被告张某甲负担1830元。
一审宣判后，张某甲不服，向本院提起上诉称：1、代书遗嘱系被继承人叫见证人、代笔人前去被继承人住处，由代笔人按照被继承人的意思拟好遗嘱，并读给被继承人听，再交由见证人张安富、张安波审核签字，符合代书遗嘱的成立要件，原判认定遗嘱无效，是错误的。2、原判依职权向遗嘱见证人调查取证，没有法律依据，违反了诉讼程序；并且，所调取的证人证言未经双方当事人质证，不能作为案件定案依据。3、按照当地习俗，父母生老病死均由儿子负担。被继承人生前的生活费用均由上诉人承担，只是在最后两年被继承人生活无法自理时，才由其他姐妹共同出资雇请保姆。但被继承人丧事费用30余万元都是由上诉人负担的，如果被继承人的遗产平均分割，应当扣除上述费用。综�，原判认定事实不清，适用法律错误，审判程序违法，原判结果显失公正，请求二审依法改判。
被上诉人姜某甲、姜某乙、姜某丙、姜某丁辩称：1、原判向见证人张安波、张安富核实情况的行为，不属于依职权取证，不属于民诉法规定的证据，不需要组织双方质证。因为，根据“谁主张谁举证”的原则，上诉人始终负有对遗嘱真实性的举证责任。一审中，被上诉人已申请见证人陈玉英出庭作证，证明其没有听到被继承人的意思表示。而见证人张安波、张安富出于亲属关系之顾虑，拒绝出庭，故一审法院向其二人核实情况，并无不当。因此，原判认定讼争遗嘱无效，是正确的。2、被继承人生前一直由全体兄妹赡养，而非上诉人一人承担。上诉人主张丧事费用30余万元，与事实不符，实际花费是16万元。但两被继承人生前有五间房屋，其中的2.5间房屋已经分给了上诉人，如果被上诉人没有分到任何财产，显然有悖客观实际。综上，原判正确，应予维持。
原审第三人张某丙、张某丁、张某戊没有答辩。
二审中，上诉人张某甲提供了当地村民联名的书面意见及情况说明，用于证明被继承人由上诉人赡养以及办理丧事花费30余万元的事实。被上诉人认为，上述证据不符合证据形式，且与客观事实不符，村民系出于情面，但不一定了解情况。为此，被上诉人提供了两份情况说明予以反驳，以证明丧事费用在98000元以内。上诉人对被上诉人提供的情况说明亦予以了否认。本院认为，双方当事人提供了的情况说明内容不一致，其真实性均不予认定。
经审理，本院二审查明的事实与原判认定的一致。
本院认为，张某甲、张某丙、张某丁、张某戊的父亲死后，其母亲郑祥迪与姜兴良结婚，其四人与姜兴良共同生活，且根据双方当事人陈述�其四人共同承担了对姜兴良和郑祥迪的赡养义务，故其四人与姜兴良生前已形成继父子女关系，依法有权继承被继承人郑祥迪和姜兴良的遗产。同样，姜某甲、姜某乙、姜某丙、姜某丁亦承担了两被继承人的赡养义务，亦应享有合法的继承权。
代书遗嘱是指非由立遗嘱人自行书写，而是由代书人根据立遗嘱人的意思表示代为书写的遗嘱。根据我国继承法第十七条第三款规定：“代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名”。本案中，张某甲一审提供的2011年1月10日遗嘱，虽然有代书人、见证人签名，在形式上具备代书遗嘱的特征，但从遗嘱的一般构成要件上看，代书遗嘱的效力关键取决于被继承人的真实意思表示。从本案一审中见证人陈玉英证言以及一审法院向张安波、张安富、卢国林的�查核实情况看，三见证人并没有听到立遗嘱人郑祥迪的亲口表述，也无法证明遗嘱内容已经念给立遗嘱人听，亦没有证据证明遗嘱中“立遗嘱人”一栏中的“郑祥迪”指印为立遗嘱人所按捺，故涉案遗嘱是否郑祥迪真实意思表示的事实处于真伪不明状态。根据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定，其举证责任仍应由提供遗嘱的一方即张某甲承担不利后果。原判据此认定涉案遗嘱无效，并无不当。
二审中，双方对于讼争房屋属郑祥迪、姜兴良生前共同财产的事实没有争议。张某甲主张其对被继承人赡养贡献大，要求多分的意见，因其提供的证据与对方当事人提供的证据在内容上完全不一致，亦无法认定，故原判未予采纳，并无不当。同时，鉴于第三人张某丙、张某丁、张某戊在一审中均明确表示自愿将其应继承份额赠与张某甲，故原判确定张某甲享有涉案房�1／2份额，于法有据。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，上诉人张某甲的上诉理由不成立，对其上诉请求本院予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1830元，由上诉人张某甲负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨宗波
审判员 刘宏杰
审判员 郑文平
二〇一四年四月三十日
书记员 黄百隆