河南省焦作市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）焦刑二终字第00039号
原公诉机关温县人民检察院。
被害人河南丸彩食品有限公司。住所地：温县。
法定代表人周万军。
上诉人（原审被告人）郭胜利，男，1969年3月17日出生，汉族，自2013年3月开始任河南××××食品有限公司总经理。因涉嫌职务侵占罪于2014年7月11日被刑事拘留，8月15日被逮捕。
辩护人岳立新，河南××律师事务所律师。
原判认定：
1、2013年3月10日，河南福满源食品有限公司（以下简称福满源公司）（2014年6月27日变更为河南丸彩食品有限公司）任命被告人郭胜利为公司总经理，负责公司全面工作。该公司规定公司所有业务人员不允许向经销商借款及代收货款。2013年4月1日，郭胜利以福满源公司需资金周转为名，向河南省新郑市北大附中的杨某甲借款。提供了公司营业执照、税务登记证、机构代码等复印件，给杨某甲出具借据并加盖变造的公司合同专用章向杨某甲借款50万元，扣除利息等费用，杨某甲实际付给郭胜利41万元；4月28日郭胜利以同样方式向杨某甲借款17万元，郭胜利两次向杨某甲借款共计58万元，用于归还个人债务及购买“古玩、玉石”等。
认定上述事实的证据如下：
被告人郭胜利供述，2013年4月1日，我以福满源公司名义在杨某甲处借款50万元，月息3分，实际只得了41万元，余款9万元是利息当场就扣掉了。4月28日以同样方式在杨某甲处借款20万元，实际只得到17万元，其余3万元是利息，也打有借条。钱都是打到我的银行卡上了。借据上和营业执照复印件、机构代码上盖的章是福满源公司的合同专用章。我将“合同专用章”五个字盖住，然后再在纸上盖章。
证人杨某甲证明，郭胜利说福满源公司周转资金，借我现金70万元，是两次借的，打有借据，盖有公司章，是当着我的面盖的，他的章我不认为有啥问题。第二次借款在第一次的借条上又加上借款内容。他给我提供了公司营业执照、税务登记证、机构代码和他身份证复印件。实际他只得到58万元，余款当场就算利息扣下的。钱是转账支付的。
证人周万军证明，郭胜利向杨某甲出具的借条上的章是公司合同专用章。
（4）证人冯某证明，郭胜利在我家放有玉石八块、字画三捆、铜器七件、字匾十个，邮票两本、瓷器三十一件，都被耿某拉走了，是曙光科技公司的会计代写的条。
（5）证人韩某证明，其和耿某将郭胜利存放于冯某处的石头等物品拉走，现存放于河南曙光公司。段某是曙光公司总经理。
（6）耿某出具的拉走郭胜利存放于冯某家的物品的证明。
（7）借据。
（8）杨某甲转账支付凭单。
（9）福满源公司营业执照、税务登记证、机构代码复印件。
（10）福满源公司变更登记审核表。
2、2013年7月25日，郭胜利以福满源公司经营需要资金为名向李建设借款，并提供公司营业执照、税务登记证复印件及授权委托书等，由郭胜利、郑某为担保人，当日向李建设出具了加盖福满源公司印章的借据向李建设借款80万元，扣除利息等费用，郭胜利实得现金687800元；2014年1月27日，郭胜利以同样方式向李建设借款30万元，扣除利息等费用，郭胜利实得现金267000元。两次共向李建设借款计954800元郭用于归还个人债务。
上述事实，有如下证据证实：
（1）被告人郭胜利供述，2013年7月、2014年1月我没给公司法人代表和董事长说，个人在李建设的润源商砼公司借款两笔共计110万元。我私自盖公司章借款，借据上法人代表周万军的签名是我个人签的。其中80万元借款的条是我带着福满源公司的章到李建设公司借的款，在李建设公司盖的并签了名，郑某作为担保人在借据上签了名。第二张借条上的章是我在公司盖好后，我拿着空白纸去李建设公司借的款，担保人是郑某，利息3分。利息都是当场扣掉，实际得款数额以银行交易明细为准，钱都打到我个人账户上了，没进公司账。
（2）证人李建设证明，2013年7月25日和2014年1月27日，郭胜利经手以福满源公司名义向我借款110万元，用于福满源公司经营，郭胜利出具有借款担保协议、借据、福满源公司的授权委托书、公司营业执照、税务登记证、机构代码证等，借据上法人代表“周万军”的签名是郭胜利所签，郭胜利让我将借款打到他的卡上。我通过白某乙账户转账支付郭胜利50万元，又通过建行转给郭胜利187800元，2014年1月27日我通过申某甲账户给郭胜利转款267000元。两笔借款都是当场扣除利息。当时在场人有郭胜利、郑某、我。
（3）证人郑某证明，郭胜利借款是在李建设的办公室签的，李建设、郭胜利、我都在场，我作为担保人签有字，郭胜利说公司经营需要用款。
（4）证人申某甲证明，2014年1月27日李建设让我给郭胜利卡上转了267000元，钱是李建设的。
（5）证人白某乙证明，2013年7月25日李建设让我给郭胜利卡上转了687800元，钱是李建设的。
（6）证人周万军证明，其没有在郭胜利给李建设的借款手续上签过字。
（7）借据，借款担保协议书、借据、授权委托书复印件。
（8）李建设转账支付凭单。
（9）福满源公司营业执照、税务登记证、机构代码复印件。
3、2014年1月9日，郭胜利利用担任福满源公司总经理职务的便利，以公司名义收取宏利公司用于支付福满源公司货款的票面金额为158万元的银行承兑汇票一张，于2014年1月13日将该银行承兑汇票贴现后，将其中29.9万元转给福满源公司，50万元返还给宏利公司，扣除承兑贴现费用60040元，剩余720960元占为己有，用于归还个人债务。
上述事实的证据如下：
（1）被告人郭胜利供述，2014年1月9日，我以福满源公司总经理的名义并加盖公司印章给宏利公司打了收条取得一张承兑汇票。我让杨某乙去兑现，兑出来后扣掉60040元，我返给宏利公司50万元，给福满源公司29.9万元，下余款归还我欠杨某乙款30万元，还杨某丙40万元。
（2）证人余某甲证明，2014年1月9日，郭胜利在我公司取得一张158万元的承兑汇票，我公司欠福满源公司29.9万元货款。郭胜利说公司资金紧张，想借我公司的钱，汇票贴现后给我公司50万元，还我公司欠福满源公司货款29.9万元，剩余78.1万元是福满源公司借我公司的钱，月息2分，郭胜利给我公司打有借条。
（3）证人马某证明，2014年1月9日，郭胜利在宏利公司出具借据并加盖公章取得158万元汇票一张，协商支付宏利公司50万元，扣除货款29.9万元，向某借款78万元左右。
（4）证人杨某乙证明，2014年1月11日，郭胜利给我一张承兑汇票，让我把钱兑出来，我在沁阳申某乙处兑的现金，扣我60040元，往我账户上打1519960元，郭胜利让我给周某转有29.9万元，还让我给一个账户上转40万元，给濮阳一个账户上转50万元，还我30万元，给郭胜利18000元，我给郭胜利兑现时碰住一个人赔人家2000多元。
（5）证人杨某丙证明，2014年1月30日郭胜利归还我现金40万元。
（6）证人申某乙证明，我和杨某乙商量贴现后扣除60040元，打给杨某乙1519960元。
（7）郭胜利给宏利公司出具的收到汇票的收据。
（8）承兑汇票复印件。
（9）余某乙银行交易明细、宏利公司几张凭单。
（10）福满源公司证明收到29.9万元货款。
（11）杨某乙银行交易明细，显示给周燕转账29.9万元，给杨某丙转账40万元。
（12）福满源公司文件，显示郭胜利任职时间及公司不允许业务人员向销售单位借款。
原审法院认为，被告人郭胜利假借公司名义向杨某甲借款且借据上加盖的公司印章属于变造，所借款项进入郭胜利本人账户，其行为符合诈骗罪的构成要件，已构成诈骗。郭胜利利用担任福满源公司总经理职务之便，侵占公司承兑票款以及以公司名义向李建设借款占为己有，符合职务侵占罪的构成要件，其行为已构成职务侵占罪，且属数额巨大。被告人郭胜利有悔罪表现，对其所犯罪行均酌情从轻处罚。该一人犯数罪，应数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百六十六条、第六十九条之规定，判处被告人郭胜利犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金100000元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑七年，决定执行有期徒刑十二年，并处罚金100000元。
上诉人郭胜利上诉称，其借杨某甲的钱不属于诈骗，其资金购买了玉石、古董，案发后河南福满源公司董事长段某将其存放在冯某处的玉石、古董拉走顶借款。
其辩护人辩称，被告人郭胜利以河南福满源食品有限公司名义向杨某甲所借款项应定性为职务侵占罪而非诈骗罪；被告人郭胜利职务侵占虽然数额巨大，但被害公司将被告人存放在冯某处的玉石、翡翠原石及部分官窑瓷器拉走，一审法院没有进行鉴定、评估，也未对被告人的量刑进行减轻不当。
经本院审理查明的事实与原判相同，原判认定的证据经一审当庭举证质证，查证属实，本院予以确认。
关于被告人郭胜利及其辩护人上诉称，以河南福满源食品有限公司名义向杨某甲所借款项应定性为职务侵占罪而非诈骗罪的理由，经查，郭胜利以公司名义向杨某甲借款时没有提供福满源公司授权委托书，且借据上加盖的公司印章属于变造的，又是当着杨某甲的面所盖，所借款项进入郭胜利本人账户。诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。二者犯罪对象不同，职务侵占罪的对象是本公司企业的财物，这种财物实际上已被行为人所掌握，而诈骗罪的对象是不为自己实际控制的他人财物；犯罪的行为不同，职务侵占罪是利用职务上的便利侵占本单位的财物，而诈骗罪则是用虚构的事实或者隐瞒事实真相的方法骗取他人的财物。而被告人郭胜利未受公司委托，采用虚构事实的方法骗取杨某甲人民币58万元，所借款也未入公司财务帐，将所借款项用于个人支出，其行为符合诈骗罪的构成要件，故其辩解构成职务侵占罪的理由不成立，本院不予采纳。
关于被告人郭胜利及其辩护人上诉称，被害福满源公司将被告人存放在冯某处的玉石、翡翠原石及部分官窑瓷器拉走，一审法院没有进行鉴定、评估，也未对被告人的量刑进行减轻不当的理由，经查，这些东西未经侦查机关查封扣押，也未移交在案，故一审法院无法鉴定、评估，作出评判，故其上诉理由不成立，本院不予采纳。
本院认为，被告人郭胜利假借公司名义向杨某甲借款且借据上加盖的公司印章属于变造，所借款项进入郭胜利本人账户，其行为符合诈骗罪的构成要件，已构成诈骗罪。郭胜利利用担任福满源公司总经理职务之便，侵占公司承兑票款以及以公司名义向李建设借款占为己有，符合职务侵占罪的构成要件，其行为已构成职务侵占罪，且属数额巨大。上诉人郭胜利的上诉理由及其辩护人的辩护理由经查证均不成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照﹤﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥﹥第二百二十五条第一款之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 申 兵
审判员 梁战胜
审判员 原树林
二〇一五年八月十七日
书记员 毋绘慧