浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙06民终2930号
上诉人（原审原告）：黄小伟，男，1987年8月13日出生，汉族，住浙江省衢州市柯城区。
法定代理人：黄某，男，1964年10月26日出生，汉族，住浙江省衢州市柯城区，系上诉人父亲。
法定代理人：姜某，女，1966年2月26日出生，汉族，住浙江省衢州市柯城区，系上诉人母亲。
委托诉讼代理人（特别授权）：汪献忠、郑慧清，浙江中桥律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：沈渭林，男，1977年12月5日出生，汉族，住绍兴市柯桥区。
被上诉人（原审被告）：浙江大和纺织印染服装（集团）有限公司，住所地绍兴市柯桥区安昌镇，统一社会信用代码：9133062171618380XL。
法定代表人：徐美灿，董事长。
委托诉讼代理人（特别授权）：任金标，男，1966年11月10日出生，汉族，住柯桥区�系公司员工。
原审被告：渤海财产保险股份有限公司绍兴中心支公司，住所地绍兴市越西路800号金德隆商业中心12幢209/309/210/310号，统一社会信用代码：91330602798590934Q。
负责人：姚华庆，总经理。
委托诉讼代理人（特别授权）：祝习鹏，浙江东孚律师事务所律师。
上诉人黄小伟因与被上诉人沈渭林、浙江大和纺织印染服装（集团）有限公司（简称大和纺织公司）、原审被告渤海财产保险股份有限公司绍兴中心支公司（简称渤海保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服绍兴市越城区人民法院（2017）浙0602民初2775号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月16日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
黄小伟上诉请求：依法撤销一审判决，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求；一、二审诉讼费由两被上诉人承担。事实和理由：1、事故发生时，沈渭林系大和纺织公司的员工，在公司担任会计职务，其驾驶的肇事车辆系大和纺织公司配给其的公务用车。沈渭林事发当晚受大和纺织公司法定代表人徐美灿的指派与徐美灿的女婿田羽一起招待银行工作人员。事故发生后，大和纺织公司即解除了与沈渭林的劳动合同并终止缴纳社保。上述一系列行为足以证明被上诉人沈渭林在事故发生当晚是履行职务的行为。2、从本案大量的笔录来看，田羽完全有权利有能力制止沈渭林的酒后驾车行为，因此大和纺织公司在本案事故中存在过错。3、上诉人在事故发生时虽系大四学生，但其在事故发生前已与衢州农贸城有限公司签订劳动合同，形成劳动关系，并已参加社会保险。本次交通事故事实上已经造成上诉人收入的减少，应当赔偿其误工费。4、一审法院将上诉人定残后的护理费期间定为5年不当，上诉人目前处于植物人状态，护理期限应当是终生的。
被上诉人大和纺织公司辩称：1、一审已经审理查明沈渭林在事故发生时已经离开了大和纺织公司，去了第三方公司，而社保没有中断是管理内部问题，一审这样判决是因为大和纺织公司没有相关证据证明被上诉人沈渭林与第三方公司具有劳动关系，但根据沈渭林在公安机关所作的笔录中提到第二天要去安吉出差，第三方公司的老总第二天也去安吉出差，可以佐证沈渭林与第三方公司的关系。2、田羽和徐美灿不是翁婿关系。徐美灿鉴于沈渭林之前是公司员工将车借给他使用，该车辆符合安全技术标准，沈渭林也有驾驶证，这符合民间借车的规定，被上诉人大和纺织公司不存在过错。请求二审驳回上诉，维持原判。
被上诉人沈渭林未作答辩。
原审被告渤�保险公司陈述：沈渭林的行为是否属于职务行为，因沈渭林并没有到庭，应根据民事诉讼举证规则，由沈渭林承担举证不能的责任。喝酒吃饭是否为职务行为应当由人民法院进一步认定。
黄小伟一审起诉请求判令：1.被告沈渭林、大和纺织公司共同赔偿原告各项损失计4128251.85元；2.被告渤海保险公司在机动车交强险及商业险责任范围内将上述第一项款项直接赔付原告；3.诉讼费用由三被告承担。诉讼中，原告将第一项诉讼请求变更为：被告沈渭林、大和纺织公司共同赔偿原告各项损失计4232146.81元。
一审法院认定：2011年5月6日，被告沈渭林饮酒后驾驶一辆车牌号为浙Ｄ×××××银灰色奥迪牌小型轿车，从绍兴市越城区大滩驶往鉴湖新村方向。22时51分，经解放北路由北往南途经绍兴市区解放北路供销大厦门口地方时，与由西向东从人行横道上通过的行人原告黄小伟发生碰撞，造成原告黄小伟受伤及车辆损坏的交通事故。事故发生后，沈渭林驾车逃逸，于2011年5月7日被绍兴市公安局越城分局城区交警大队民警查获。该事故经交警部门认定，被告沈渭林饮酒后驾驶机动车在路上行驶，在行经人行横道遇行人正在通过人行横道时，未停车让行，与行人发生碰撞，且发生事故后驾车逃离事故现场，根据相关法律规定对本次交通事故承担全部责任，原告黄小伟无责任。事故发生后，原告黄小伟即被送往绍兴第二医院救治，先后经绍兴第二医院、武警浙江总队杭州医院、浙江大学医学院附属第二医院、浙江省第一医院、航空总医院、衢州市柯城区人民医院等多家医院多次住院治疗。起诉前最近一次住院时间为2016年8月2日至2016年8月17日，出院诊断为：重型颅脑损伤术后：痴呆状态、颅骨缺损、钛板外露；2、脑室腹腔分流�后继发性脑积水。2016年11月16日，原告法定代理人自行委托浙江千麦司法鉴定中心衢州（天恒）所对原告黄小伟的伤残等级、护理依赖程度及三期进行鉴定，该所于2016年12月6日出具鉴定意见书3份，鉴定意见为原告黄小伟因道路交通事故钝性外力致特重型颅脑损伤导致植物状态，评定为1级伤残；需要完全护理依赖；伤后的误工期、护理期分别为损伤之日起至鉴定前一日为止，营养期为730日。诉讼中，被告大和纺织公司申请对原告黄小伟的用药合理性、伤残等级及三期进行鉴定，后撤回鉴定申请。另查明，浙Ｄ×××××车辆登记车主为被告大和纺织公司，并在被告渤海保险公司处投保交强险和商业三者险（限额50万元）及不计免陪险。事故发生在保险期限内。事故发生后，被告沈渭林共为原告垫付费用共计28万元。2011年12月21日，该院以交通肇事罪判处被告沈渭林有期徒刑三年十个月。后被告沈渭林提起上诉，本院裁定维持原判，驳回上诉。经核定并结合原告主张，原告因本次交通事故造成的合理损失如下：医疗费1634772.5元（剔除住院期间伙食费4138.5元）、住院伙食补助费28170元、营养费21900元、护理费524544.5元（包括定残前护理费288359.5元，定残后护理费236185元）、残疾赔偿金944740元、鉴定费3740元、交通、住宿费15000元，共计3172867元。
一审法院认为：公民的人身权受法律保护，侵犯他人人身权益和财产权益应当承担民事责任。本案交通事故经交警部门认定事实并作出责任认定，原、被告均无异议，故该院对本次事故的发生及责任认定予以确认。本案中原、被告争议焦点如下：一、关于被告沈渭林在事故发生时是否系被告大和纺织公司在职员工的问题。被告大和纺织公司虽抗辩称被告沈渭林早在2011年2月份便已离职，但其未提供相应的书面离职手续，且截至2011年4月，被告大和纺织公司仍在为被告沈渭林缴纳社保，于2011年5月10日以“解除合同”事由终止社保缴纳。而被告大和纺织公司仅以公司部门之间衔接不到位导致其在2011年2月后仍为被告沈渭林缴纳社保，而肇事车辆系被告大和纺织公司借与被告沈渭林使用的事实，依据不足，该院不予采信。综上，该院对事故发生时被告沈渭林系被告大和纺织公司的员工的事实予以认定。二、关于被告沈渭林在事故发生时是否系职务行为的问题。该院认为，根据该院依法调取的事故发生后在交警大队对被告沈渭林及其他相关人员所作的询问笔录可知，在事故发生前，被告沈渭林同案外人孟宝泉、田羽等人吃晚饭及唱歌，而在此期间被告大和纺织公司除被告沈渭林外无其他工作人员在场，询问笔录中仅提到曾向案外人高翔询问去安吉买地的事情�而事故发生后第二天，被告沈渭林自认其准备陪同案外人孟宝泉去安吉办事，上述事实表明，被告沈渭林在事故发生当晚的吃饭、唱歌等行为并非系受被告大和纺织公司委派履行职务行为。而被告沈渭林作为具有完全行为能力的民事主体，其在饮酒后可以选择乘坐出租车、代驾等其他多种形式回家，但其仍然驾驶机动车上路，与行人原告黄小伟发生碰撞后驾车逃逸并导致严重损害后果，根据事故责任认定，其应对原告黄小伟的损失承担赔偿责任。关于原告提出的即便被告沈渭林非职务行为，被告大和纺织公司作为车辆所有人仍应在其过错范围内承担赔偿责任的主张，鉴于该院调查及交警部门认定事实，被告大和纺织公司将符合上路行驶条件的合格车辆交与具有驾驶资质的被告沈渭林使用，其作为车辆所有人已尽到了法律上的注意义务，故可认定被告大和纺织公司对本次交通事故不存在过错，对原告的上述主张该院依法不予支持。关于被告渤海保险公司提出的商业险范围拒赔的抗辩意见，根据其提供的证据，被告沈渭林系酒后驾驶机动车，且事故发生后驾车逃逸，符合商业险保险条款中约定的拒赔情形，且被告大和纺织公司对此条款已尽到说明告知义务，故对被告渤海保险公司的上述抗辩意见，该院予以采信。原告的各项损失中，医疗费，以原告提供的医疗费及费用清单为准，剔除其中无法认定关联性用药及住院期间伙食费4138.5元，该院核定为1634772.5元。住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费，证据充分，于法有据，该院予以支持。护理费，其中定残前护理费，证据充分，于法有据，该院予以支持。关于定残后的护理费，该院根据原告伤情（一级伤残、完全护理依赖）将定残后护理费期间调整为暂计算5年，护理费计算标准根据原告主张47237元/年予以计算，对此该院核定为236185元。交通、住宿费，该院根据原告伤情及就诊情况综合考虑，酌情确认15000元。关于原告主张的误工费，鉴于事故发生当时原告黄小伟仍系在校学生，故其主张误工费缺乏相应的事实和法律依据，该院不予支持。关于原告主张的精神损害抚慰金，鉴于被告沈渭林已被追究刑事责任，故对此该院不予支持。因被告沈渭林驾驶的车辆浙Ｄ×××××在被告渤海保险公司投保交强险，故被告渤海保险公司在交强险限额内赔偿120000元（其中医疗费用赔偿限额10000元、死亡伤残赔偿限额110000元），原告超出交强险限额的损失3052867元，根据事故责任认定，由被告沈渭林承担。鉴于事故发生后，被告沈渭林已赔偿给原告黄小伟28万元，为免诉累，可予扣减，故被告沈渭林尚应赔偿给原告黄小伟2772867元。被告渤海保险公司经该�传票传唤，拒不到庭应诉，视为放弃抗辩权利，该院依法可作缺席判决。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条，第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、被告渤海财产保险股份有限公司绍兴中心支公司应赔偿给原告黄小伟各项损失计120000元，被告沈渭林应赔偿给原告黄小伟各项损失计2772867元。上述款项均应于判�生效之日起三十日内付清；二、驳回原告黄小伟的其他诉讼请求。如果未按判决指定的日期履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费依法收取39826元，由原告黄小伟负担12603元，由被告沈渭林负担27223元，被告沈渭林负担部分应于判决生效之日起七日内向该院付清。本案财产保全费5000元，由原告黄小伟负担。
二审中，各方当事人均未提供新的证据。
本院经二审审理查明的事实与一审法院认定的一致。
本院围绕上诉请求与事实理由审查认为，一、关于被上诉人沈渭林的肇事行为是否属于职务行为。上诉人并不能提供充分、有效的证据证明沈渭林在事故发生当晚的吃饭、唱歌等行为系受大和纺织公司指派的履行职务的行为，对上诉人的该项上诉理�本院不予采信。二、关于大和纺织公司作为车辆所有人是否存在过错。本院认为大和纺织公司将符合上路行驶条件的合格车辆交予具有驾驶资格的沈渭林使用，一审认定可认为上诉人已尽到法律上的注意义务并无不当。上诉人认为案外人田羽完全有能力阻止沈渭林酒后驾车却未阻止，可认为大和纺织公司具有过错，缺乏事实与法律依据，本院不予采信。三、关于误工费。事故发生时，上诉人仍系在校学生，故一审法院对其主张的误工费未予支持亦无不当。四、关于护理费期间。一审法院将上诉人定残后的护理费期间调整为暂计5年应属合理，5年之后的护理费用上诉人可届时另行主张。
综上所述，黄小伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项�定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16854元，由上诉人黄小伟负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 艳
审判员 夏 鸿
审判员 赵启龙
二〇一七年九月十五日
书记员 张青炀
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