江西省赣州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣07民终4028号
上诉人(原审原告)：谢易成，男，2016年1月21日生，汉族，住兴国县。
法定代理人：王某，女，1981年3月18日生，汉族，住址同上，系谢易成母亲。
委托诉讼代理人：温洪森，江西翠微律师事务所律师。
上诉人(原审被告)：兴国县人民医院。住所地：兴国县潋江镇凤凰大道**号。
法定代表人：邱永杰，院长。
委托诉讼代理人：钟素琼，江西国兴律师事务所律师。
委托诉讼代理人：廖乐芳，江西国兴律师事务所律师。
上诉人谢易成与上诉人兴国县人民医院因医疗损害责任纠纷一案，均不服兴国县人民法院（2016）赣0732民初2957号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月26日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人谢易成上诉请求：1.撤销原判，改判兴国县人民医院承担谢易成医疗费、伙食费、营养费、交通费、住宿费、复印费、辅助器具费、床位服务费、护理费、鉴定费、康复护理费合计910968元的80%，即728775元；2、案件受理费由兴国县人民医院承担。事实和理由：一、应不予采信江西建诚司法鉴定中心（2017）临鉴字第0367号法医学鉴定意见书，改判兴国县人民医院承担80%的赔偿责任。1.王某孕36周时胎儿已经偏大，但兴国县人民医院产检未发现异常，以致未提醒孕妇控制饮食、合理营养，防止胎儿体重过大。2.孕妇王某2016年1月21日入院待产，B超提示胎儿估计体重3900±300g,胎儿巨大可能出现，兴国县人民医院未建议王某剖腹产。3.王某出现难产的症状时，王某及其亲人均强烈要求剖腹产，但兴国县人民医院的医生说，痛是有的，要忍耐，坚持顺产好免风险。这几年来，赣州市区的几个大医院没有出现超大胎儿生产的医疗事故，就是医院方在发现胎儿有超大现象时，均建议行剖宫产。出现胎儿巨大的现象，正常情况下的医院及医护人员都是建议行剖宫产的，兴国县人民医院不但不建议剖宫产，相反，孕妇王某及亲人要行剖宫产，医院方竟然不同意，医院具有重大过错。4.医院使用产钳助力分娩不当。兴国县人民医院对江西建诚司法鉴定中心的鉴定人员说：患者整个产程中胎心音正常，羊水清亮，宫口开大9cm前产程进展顺利，9cm后出现抬头下降停滞，经多位主治医师及副主任看过病人后考虑可行剖宫产，告知产道分娩可能需要产钳助力，存在产伤及新生儿窒息风险，患者要求继续阴道分娩。该陈述与事实不符。第一，当新生儿在宫口9cm后出现抬头下降停滞时是不能行剖宫产的，此时行剖宫产只会发生更大的医疗事故。第二，对超大胎儿行分娩产钳助力必然会伤及胎儿，概率相当大。这几年来，赣州的各大医院早就不采用分娩产钳助力，即时使用也是非常谨慎。第三，兴国县人民医院没有要求或建议王某及亲人此时要考虑行剖宫产，所以，也就根本不存在“患者要求继续阴道分娩”的回答。二、1.兴国县人民医院篡改“分娩小结”事实清楚，证据充分。首先，字迹是两人的，而且笔迹潦草，难以辨认书写内容，直觉认为这两人表述的意思相互矛盾，兴国县人民医院为证其清白，应当庭翻译出来。其次，真正的记录者名叫“胡昕”，那么，另一个书写人是谁，为什么要他来续写记录，兴国县人民医院有举证说清楚的责任。第三，“分娩小结”内容与兴国县人民医院出院记录的表述相互矛盾，“分娩小结”认为“新生儿哭声响亮”，而出院记录认为“哭声稍弱”。2.巨大儿未必就会难产，难产未必就会发生新生儿臂丛神经损伤。胎儿巨大不是发生新生儿臂丛神经损伤的根本原因。根本原因是王某孕36周时在兴国县人民医院处产检未发现胎儿偏大的异常，以致未能提醒或告知孕妇控制饮食，合理营养，防止胎儿体重过大，难产且孕妇王某及其亲人提出剖腹产时，兴国县人民医院又要求王某坚持顺产。3.进过产房的兴国县人民医院的一个不是妇产科的刘姓医生都看出了“小孩有点问题……手可能拉伤了，那个神经可能……但生产过程中，首诊医生没有仔细评估或请上级医生评估胎儿大小及头盆关系，没有充分沟通肩难产、产伤等风险并签字，明显存在重大失职。兴国县人民医院被鉴定只承担次要责任，没有天理和法理，原审判决兴国县人民医院只承担30%的责任错误。三、上诉人于2016年7月26日入住上海复旦大学附属儿科医院住院治疗，在出院的疾病证明的出院诊断一栏下，主治医师建议术后康复肆年（至少)。上诉人于2017年3月2日、2017年4月7日和2017年6月23日到上××宝山区仁和医院（复旦大学附属华山医院北院宝山分院）就诊，在医嘱中，主治医师均建议：游泳及作业治疗。建议治疗至12岁，或继续康复治疗（至12岁）及居家康复。建议游泳及作业治疗。两家医院均是治疗神经方面的专家医院，均建议“继续康复治疗（至12岁或肆年）及居家康复，建议游泳及作业治疗”。他们来之不同的医院，不同的专家，但是均建议康复治疗四年（至少）以上，12年为上限。专家的建议就是法律依据，要司法鉴定意见法院也可以委托相关司法鉴定部门进行，法院（法官）也完全可以询问相关专家学者了解清楚这个问题，这个康复的问题不复杂，原判不采信两个医院的两个不同专家的建议错误。此外，原判认为，如原告以后确实产生相关合法、合理的康复费用，可另行主张。这样的表述上诉人也可以理解为，原判认定上诉人将来是要发生康复费用的，只是发生了再去起诉。不可能不管上诉人是四年康复还是十二年的康复，隔几年就来起诉一次兴国县人民医院。原判认为，小孩本身就要大人照顾，所以，医疗事故发生后的康复护理可以不要。这个论断也是错误的。关于护理费的标准，要求按110元一天计算，对护理天数没有意见。
上诉人兴国县人民医院辩称，一、江西建诚司法鉴定中心《法医学鉴定意见书》（赣建诚司法鉴中心[2017]临鉴字第0267号）鉴定程序合法、内容科学，是本案定案的重要依据。一审关于鉴定机构的选定是根据被答辩人方要求在省内鉴定机构中随机选定，且是被答辩人自愿向江西建诚司法鉴定中心缴纳鉴定费用，当事人双方均自愿参与鉴定机构的听证，充分发表各自观点，程序并无不当，鉴定内容充分反映案件事实，对各方原因进行了剖析，具有专业科学性。被答辩人虽对该鉴定提出异议并提出重新鉴定，却没有提供任何合法有效的证据。且一审时被答辩人也没有申请鉴定人出庭作证，也没有申请补充鉴定，故一审判决以该份鉴定结论作为定案依据完全合法。二、被答辩人因胎儿体重4900g,巨大儿，出现肩难产，导致新生儿窒息及臂丛神经损伤。答辩人事前已尽提示义务，答辩人的治疗过程符合规范要求，没有明显过错，根据法院委托江西建诚司法鉴定中心《法医学鉴定意见书》的鉴定意见，患儿谢易成臂丛神经损伤的主要原因是其孕期不合理营养导致体重巨大。答辩人医院没有充分进行医患沟通、诊疗过程欠规范为辅助原因。三、关于被答辩人主张的康复治疗及相关费用十分不合理被答辩人臂丛神经损伤经过修复手术，确有康复费用发生，一审也已经支持。但关于继续康复的费用究竟要多少，因为没有实际发生难以预估（被答辩人提供二家医院的建议大相径庭），且明显也不必要到上海继续康复治疗，就近在赣州市就完全可以，故一审法院以实际发生为准，符合法律规定。
上诉人兴国县人民医院上诉请求：1.改判兴国县人民医院赔偿谢易成损失23805元（即比一审法院判决结果少赔偿12000元)；2.二审诉讼费由谢易成承担。事实和理由：一审全面支持谢易成的住宿费、交通费、伙食费不合法、不合理。原告在上海华山医院行神经移植修复术治疗以后，仅需进行低频脉冲电治疗的康复治疗。而该治疗方式完全可以在当地医院（如上诉人或赣州妇幼保健院等医院）进行。因此，谢易成在上海进行门诊康复治疗完全没有必要。其扩大治疗、差旅等相关费用，依法应当自行承担。1.原告所诉住宿费、伙食补助费、交通费除其病历记载的四次治疗所发生的为合理外，其余均不合理。2.原告系康复性治疗，不应当考虑营养费。至多也仅考虑病历记载的四次治疗所发生。3.原告为婴幼儿，不论是否治疗本身都需要护理，故其治疗期间不应当另外考虑护理费。为便于明确上诉请求，以上谢易成不合理、不合法费用，上诉人确认为40000元，按上诉人承担30%责任，即上诉人可少承担12000元赔偿费用。
上诉人谢易成辩称，请求采纳谢易成的答辩意见，驳回兴国县人民医院的上诉。事实和理由：1.兴国县人民医院认为谢易成在康复医疗中发生的住宿费、交通费、伙食费不合法，不合理，没有证据支持。2.谢易成与兴国县人民医院之间并没有约定康复治疗到指定的医院进行康复，更没有对谢易成明确康复医疗的费用的支出情况进行商定，以及康复治疗的费用标准。3.为保障患者安全、胜利的更好的康复，谢易成选择去自己治疗的上海华山医院进行康复医疗就是合法合理的选择，因此，上诉人兴国县人民医院的第一项请求没有事实依据和法律依据。4.关于兴国县人民医院第二项、第三项请求中的营养费。营养费必然要发生，只要是在康复治疗中，一定会发生住院伙食补助费、护理费、营养费，因此其认为不应当考虑营养费没有事实依据和法律依据。而婴幼儿在治疗中需要护理，这是事实，而且原判也认为这需要护理，只是说还没有实际发生，要等到实际发生以后另行主张。上诉人以及原判都没有从事实出发，婴幼儿需要护理，和生病的婴幼儿的护理是两个不同的性质和概念，不要说婴幼儿就是正常人，如果生病和不生病的护理都是不一样的，特别体现在老年人和婴幼儿，对需要护理产生的工作量是截然不一样的。谢易成现在手只能举到胸前，不像一个正常的小孩一样可以正常的运动自如，其饮食起居护理与正常小孩的护理有巨大差别。谢易成一审提交的证据都要求康复恢复最少4年，最多到12岁。本案谢易成损伤的是神经，神经的损伤跟其他身体损伤差别很大，神经的恢复和康复治疗是非常复杂的。所以，兴国县人民医院认为谢易成不需要护理没有事实和法律依据。
上诉人谢易成向一审法院起诉请求：被告承担医疗费、住宿费38851.3元（其中医疗费36100.8元、住宿费2750.5元，其他损失另行主张）。后将诉讼请求变更为：a.医疗费30409.3元、交通费5175元、住宿费4634.5元合计40218.8元，b.康复治疗费15591元、辅助器具费600元、鉴定费8000元、住宿费18178元、伙食费10850元、营养费15510元、交通费1461.7元、护理费107086元、康复治疗费760600元合计937876.7元，c.交通费1322.5元、住宿费516元、餐饮费230元，合计2068.5元，上述三大项合计980164元。
原判认定：一、2015年12月28日，在浙江温州务工的王某因孕首次前往被告兴国县人民医院处建档待产。同日，被告为王某行彩超提示：宫内晚孕，单活胎，头位，估测孕周9月＋，估测体重约为3024g±300g，胎盘、羊水未见明显异常。2016年1月12日与1月19日，王某两次前往被告处彩超检查，其中后次彩超提示估测胎儿体重约为3916g±300g。2016年1月21日早晨，王某在其姑子谢友兰陪同下前往被告处住院待产，期间医患交流过程中，陪同王某的谢友兰签字选择“要求产钳助产”。2016年1月21日13时19分，王某阴道娩出一4900g男婴（即本案原告谢易成）。2016年1月21日14时01分，原告被送往被告NICU处治疗，被诊断为：1.新生儿窒息，2.右侧臂丛神经麻痹，3.头皮血肿，4.巨大儿，5.新生儿缺氧缺血性脑病。2016年2月6日，原告出院，出院医嘱：门诊随访神经系统，出院满月后上级医院诊治臂丛神经损伤。2016年2月28日起，原告多次前往上海相关医院治疗，而被告兴国县人民医院以“预借医疗费”的形式向原告支付了3000元。二、2016年11月21日起，原告方先后提出多项鉴定申请（康复费用、产程记录中的部分笔迹、被告医疗行为与原告损害结果是否存在因果关系）。后经法律释明，原告仅要求对被告医疗行为与原告损害结构是否存在因果关系进行鉴定。2016年12月28日，在选定鉴定机构时，被告坚持前往北京、上海两地相关鉴定机构进行鉴定，而原告方坚持在江西省境内鉴定机构进行鉴定。故在法院主持下随机抽取委托江西建诚司法鉴定中心进行鉴定。2017年4月17日，江西建诚司法鉴定中心出具［2017］临鉴字第0367号《法医学鉴定意见书》认定：医方（即被告兴国县人民医院）医疗行为与原告谢易成的损害结果存在因果关系，承担次要过错责任。三、对原告的损失确认如下：1.医疗费。①原告在被告处住院期间产生医疗费11341.64元（原告方自行支付5800元）；②2016年2月28日-2017年4月6日，原告八次前往上海市复旦大学附属华山医院门诊诊疗，花费医疗费1845元；③2016年3月3日，原告前往浙江省温州市温州医科大学附属第一医院门诊诊疗，花费24元；④2016年5月10日，原告遵上海复旦大学附属华山医院医嘱在上海华卫药房有限公司花费3090元购买“恩再适”，并于次日起在被告处门诊连续注射至2016年6月8日，花费注射费61元，合计3151元；⑤2016年7月21日，原告在复旦大学附属儿科医院门诊诊疗，花费110.1元。2016年7月26日，原告在复旦大学附属儿科医院住院治疗，被诊断为臂丛神经损伤（右侧），诊断依据：于2016年7月27日术中探查见C5C6断裂、C7撕脱、C8T正常，已行神经移植修复术，建议术后康复肆年（至少），2016年7月29日，原告出院，花费医疗费24091.7元，合计24201.8元；⑥2016年7月22日-206年8月5日，原告三次前往上海华顺医院诊疗花费医疗费1500元；⑦2017年3月2日、4月7日、6月23日，原告三次前往上海市复旦大学附属华山北院宝山分院（宝山区仁和医院）门诊康复诊疗，花费医疗费15273元（低频脉冲电治疗40次＋40次＋40次，关节松动训练20次＋20次＋20次）；原告明确表示不主张在兴国县人民医院住院期间产生的医疗费，即上述①项费用，予以准许。②-⑦医疗费共计45994.8元（1845元＋24元＋3151元＋24201.8元＋1500元＋15273元）。2.伙食费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条之规定，原告主张伙食费予以支持，但原告提供的相关票据中包含购买电饭煲、日用品等相关费用，故应剔除。即便完全支持原告所提供的相关票据（即不剔除购买电饭煲、日用品等相关费用），其伙食费也仅是8809.5元（50元／天×住院天数19天＋7859.5元），故原告主张伙食费10850元（即住院伙食补助费50元／天×住院天数19天＋50元／天×98天×2，累加为10750元，原告主张10850元系计算错误）。综上，伙食费（含原告住院伙食补助费及陪护人员伙食费）酌情确认为8000元。3.营养费。原告主张营养费标准30元／天符合法律规定，予以支持。同时营养期间以实际住院时间19天为限，故营养费确认为570元；4.交通费。原告主张交通费用共计7959.2元，并提供相关交通票据予以证实，从原告方提供的交通票据来看，涵盖了王某、谢周辉、谢友兰、黎朝晖四人所产生的交通费用，且有些交通票据系广州-
温州区间所产生的，故原告所主张的交通费应剔除不合理部分。结合原告系婴儿，就诊需要两人陪同前往上海诊疗的实际情况，交通费（含鉴定期间产生的交通费）酌定为7000元。5.住宿费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条之规定，原告主张住宿费予以支持。原告提供了12张住宿费正式票据共计23166元予以证实。被告对其中部分票据的关联性提出异议，但结合原告的治疗轨迹，上述住宿费票据关联性比较严密，予以支持。6.复印费。2016年8月8日，原告方复印住院病历材料，花费复印费5.5元予以确认；7.辅助器具费。2017年6月20日，原告在上海康欣康复器具中心购买“S3001肘关节托（低温）”花费600元，并提供票据加以证实，予以支持。8.床位服务费。2016年7月29日，原告住院期间，其向上海医大儿科科技服务公司支付“床位服务费”162.5元，提供相关票据加以证实，予以支持。9.护理费。原告受伤治疗，必然会产生护理费，但同时应考虑到原告系刚出生的婴儿，本身就需要他人照顾，故护理费的标准酌定为50元／天。纵观原告治疗情况，结合原告的诉请，护理期间从2016年1月21日至2017年6月23日，且护理人员为1人。故护理费为25850元（50元／天×517天）。10.鉴定费。原告申请鉴定产生鉴定费8000元，予以确认。11.康复护理费。原告仅凭借“继续康复治疗（12岁）居家康复”的医嘱要求被告从2017年6月24日起按6000元／月的标准计算至其年满十二周岁时止的康复护理费760600元，因该项主张无相关法律依据，且未据实产生，故不予支持。同时，如原告以后确实产生相关合法、合理的康复费用，可另行主张。
原判认为，原、被告之间产生医疗服务合同，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”，被告在本案中承担过错责任。参考江西建诚司法鉴定中心《法医学鉴定意见书》之意见，由被告承担30％的过错责任。至于原告申请重新鉴定或补充鉴定，但未能提供相关证据证实符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条之情形，故不予准许。王某住院中分娩记录单中的“分娩小结”前后两名医务人员书写（即第一至四行、第五至八行分别两人书写）是否系属于篡改病历，根据现有的证据证明，该分娩小结系如实记录，并不属于篡改行为，故原告主张被告篡改病历，不予采信。另外，被告兴国县人民医院已经支付的3000元应从中折抵。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条至第二十四条之规定，作出如下判决：一、被告兴国县人民医院在判决生效后十日内赔偿原告谢易成医疗费45994.8元、伙食费8000元、营养费570元、交通费7000元、住宿费23166元、复印费5.5元、辅助器具费600元、床位服务费162.5元、护理费25850元、鉴定费8000元共计人民币119348.8元的30％即35805元（已取整数），被告兴国县人民医院已经支付的3000元从中抵扣；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6801元（已依法减半收取），原告谢易成已预交，由被告兴国县人民医院负担1000元，剩余部分由原告谢易成自行负担。
本院二审审理期间，上诉人谢易成提交：住宿费发票（2017年6月23日，王某在上海翠楠餐饮管理服务有限公司住宿18天），拟证明王某2017年6月23日因治病在上海翠楠餐饮管理服务有限公司产生的18天住宿费5364元。上诉人兴国县人民医院质证认为，对发票的三性有意见，住宿费发票没有写清楚是从什么时候到什么时候在哪里住宿的；上海翠楠餐饮管理服务有限公司是餐饮管理有限公司，仅凭发票看不出其经营范围是否包含住宿业务，有无权利经营住宿业务。本院经审查认为，上诉人谢易成提交的该票据是正式发票，上诉人兴国县人民医院对发票出具单位的营业范围有异议，但未提供反驳证据证实该单位未经营住宿业务，也未提供反驳证据证实该时间段上诉人谢易成未在上海就医治疗，结合上诉人谢易成就医治疗的经过和门诊收费票据等其他证据材料，本院对该证据予以采信，可以证实发票载明的时间段上诉人谢易成因治病产生住宿费用5364元的事实。
本院对原判认定的事实予以确认。
本院认为，一、关于过错和责任比例的划分问题。上诉人谢易成主张其母分娩当天10时30分曾要求剖宫产，但该要求未被上诉人兴国县人民医院采纳。根据当事人双方陈述，结合本案现有其他证据材料，尚不足以证实上诉人谢易成主张的该事实存在。上诉人谢易成未提供充分证据和事实、理由反驳江西建诚司法鉴定中心［2017］临鉴字第0367号《法医学鉴定意见书》的意见，原判予以采信，并据以确定上诉人兴国县人民医院承担30%的次要责任并无不当。二、关于损失认定的问题。上诉人谢易成主张需继续康复治疗，故上诉人兴国县人民医院需要承担相应康复护理费。上诉人谢易成未提供充分的证据证实其尚未发生的康复护理费的必要性及具体合理数额，原判不予支持并无不当，上诉人谢易成可待实际产生或可明确后另行主张。关于护理费的标准，被护理对象为婴幼儿，原判综合上诉人谢易成本就需要人手照顾护理的案件实际情况以及当地的生活水平、护理行业收入实际情况，确定按50元／天予以计算并无不当。关于上诉人谢易成主张的18天住宿费5364元，应予认定。原判关于上诉人谢易成其他损失的认定并无不当。则上诉人谢易成的合理损失为124712.8元（119348.8元＋5364元）。综上所述，上诉人谢易成的上诉部分成立，上诉人兴国县人民医院应赔偿上诉人谢易成人身损害损失37414元（124712.8元×30%）。上诉人兴国县人民医院的上诉不成立，应予驳回。原判适用法律正确，但认定部分事实不清楚，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）（二）项规定，判决如下：
一、维持兴国县人民法院（2016）赣0732民初2957号民事判决第二项；
二、变更兴国县人民法院（2016）赣0732民初2957号民事判决第一项为：上诉人兴国县人民医院赔偿上诉人谢易成124712.8元（含医疗费45994.8元、伙食费8000元、营养费570元、交通费7000元、住宿费28530元、复印费5.5元、辅助器具费600元、床位服务费162.5元、护理费25850元、鉴定费8000元）的30％，即37414元，核减上诉人兴国县人民医院已经支付的3000元后上诉人兴国县人民医院尚需支付上诉人谢易成34414元，此款限于本判决生效后十日内履行完毕。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费6801元，二审案件受理费6143元，合计12944元，由上诉人谢易成负担10944元，上诉人兴国县人民医院负担2000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 钟华龙
审 判 员 张慧珍
审 判 员 宋玉玲
二〇一八年三月二十一日
代理书记员 郭燕华
代理书记员 甘美玉