四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）成民终字第1472号
上诉人（原审原告）何波。
被上诉人（原审被告）北京红日伟业工程造价咨询事务所有限责任公司。住所地：北京市东城区东长安街*号东方广场东方经贸城**座**层*****室。
法定代表人李海泉，董事长。
委托代理人李建民。
被上诉人（原审被告）北京红日伟业工程造价咨询事务所有限责任公司成都分公司，住所地：四川省成都市金牛区一环路西三段7号6楼。
负责人李海泉，董事长。
委托代理人李建民。
上诉人何波因与被上诉人北京红日伟业工程造价咨询事务所有限责任公司（以下简称北京咨询公司）、北京红日伟业工程造价咨询事务所有限责任公司成都分公司（以下简称北京咨询成都分公司）劳动争议纠纷一案，不服成都市金牛区人民法院（2013）金牛民初字第6825号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年2月17日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审查明，2010年2月24日，何波与北京咨询公司签订《劳动合同》，约定何波在北京咨询成都分公司从事造价咨询工作，合同期限为2010年2月24日至2015年2月23日，何波的基本工资为5000元／月，注册后工资为7000元／月，公司的薪酬制度调整何波的工资，何波遵守北京咨询公司制定的各项规章制度、并按时完成北京咨询公司规定的工作任务。2010年9月，何波取得了造价工程师注册证书和执业印章，前述证书和印章由北京咨询公司保管至今。
原审另查明，何波2010年2月的工资为750元；2010年3月至12月的平均工资为5474元／月；2010年3月至2011年2月的平均工资为5749元／月；2011年的平均工资为9245元／月；2011年3月至2012年2月的平均工资为9273元／月；2012的平均工资为10855元／月；2013年1月、2月的工资均为10855元／月。2013年4月10日至4月14日期间，何波未到北京咨询成都分公司上班。2013年4月12日北京咨询公司作出的《关于何波违规处罚的通知》载明，因何波自2013年4月9日擅自离岗至今未归、2013年4月11日拒绝调配，违反了公司的合法约定及法律规定。何波收到上述通知后继续在北京�询成都分公司上班至2013年4月19日，此后何波未到北京咨询成都分公司上班。北京咨询公司未支付何波自2013年3月1日至4月19日期间的工资。何波与北京咨询公司、北京咨询成都分公司均认可何波在北京咨询成都分公司上班期间，在2011年延长工作时间82个小时、2011年休息日加班12天、2012年休息日加班12天、2013年休息日加班1天、2011年法定节假日加班2天，北京咨询公司未安排何波补休，亦未向何波支付休息日及节假日加班的工资、未支付延长工作时间加班的工资。何波在北京咨询成都分公司上班期间，未享受带薪年休假待遇。
2013年4月22日何波向成都市劳动人事争议仲裁委员会提请仲裁，该仲裁委于2013年9月23作日出成劳人仲委裁字（2013）第1221号《仲裁裁决书》，裁决：1、在仲裁裁决书生效后5日内，北京咨询公司以现金形式一次性支付何波下列费用：2013年3月1日至2013�4月22日期间的工资18341.20元、休息日加班工资18965元、未休带薪年假工资4990.80元、机票费用2440元，以上各项共计42297元；2、在仲裁裁决书生效后10日内，由北京咨询公司到社会保险经办机构为何波缴纳2010年2月24日至2013年4月22日期间的社会保险费，个人应缴纳部分由何波承担；3、在仲裁裁决书生效后10日内，由北京咨询公司退还并转出何波的注册造价工程师执业资格证书及职业印章；4、驳回何波的其他仲裁请求。何波于2013年9月29日诉至原审法院。
原审法院认定上述事实，主要采纳了身份证、企业法人营业执照、关于何波违规处罚的通知、劳动合同书、考勤表、劳人仲委裁字（2013）第1221号仲裁裁决书、银行明细等证据以及当事人陈述一致意见。
原判认为，何波与北京咨询公司于2010年2月24日建立劳动关系，北京咨询公司安排何波到北京咨询成都分公司上班。北京�询公司于2013年4月12日作出《关于何波违规处罚的通知》，系北京咨询公司对劳动者进行管理的行为，并非无故单方解除劳动合同的行为。何波在收到前述通知后继续在北京咨询成都分公司上班至2013年4月19日，此后自行离开公司、未到北京咨询成都分公司上班，何波要求北京咨询公司、北京咨询成都分公司支付其经济赔偿金903297.70元的请求，不符合法律规定，不予支持。何波的注册造价工程师职业资格证书及印章系通过其个人努力获得，应属于何波所有，由其保管、使用，何波要求北京咨询公司归还并转出其造价工程师注册证书和执业印章的诉请，予以支持。何波向北京咨询成都分公司提供了正常劳动，北京咨询公司应向其支付报酬，北京咨询公司应支付何波2013年3月1日至2013年4月19日期间的工资18341元。何波要求北京咨询公司支付其提成工资1255200元，但其提交的�据不足以证明北京咨询公司应发而未发放其提成工资的主张，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，对何波提出的该项诉讼请求，不予支持。在北京咨询成都分公司上班期间，何波在2011年延长工作时间82个小时、2011年休息日加班12天、2012年休息日加班12天、2013年休息日加班1天、2011年法定节假日加班2天，北京咨询公司未安排其补休亦未支付休息日加班工资，未支付延长工作时间及节假日加班的工资，应支付原告何波延长工作时间工资6519元、休假日加班工资23174元、法定节假日加班工工资1700元，前述加班工资共计31393元。何波在北京咨询成都分公司处工作期间未享受带薪年休假待遇，北京咨询公司未提交其已经安排何波享受带薪年休假或向其支付了未带薪年休假工资的证据，根据何波的工作年限，其应当享受10天的带薪年休假待遇，故北京咨询公司应支付何波未休带薪年休假工6890元。诉讼中，何波要求北京咨询公司支付其劳动争议仲裁期间因北京咨询公司扣押何波证章，致使何波无法就业所受工资损失60689.66元，并支付自2013年9月23日至本案审结期间的工资损失、北京咨询公司支付何波垫付的飞机票2440元、伙食费、交通费等1910.6元及后续医疗费30000元以及北京咨询公司向其赔礼道歉并支付精神损害抚慰金10000元的诉求，前述三项诉讼请求，未经过劳动仲裁，属于独立的劳动争议，、何波应向劳动仲裁部门申请仲裁，原审法院对何波的前述三项诉讼请求不予处理。北京咨询成都分公司系北京咨询公司的分公司，其不能独立承担民事责任，本案的相关责任由北京咨询公司承担。
原审法院遂依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第九条、《中华人民共和�公司法》第十四条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条、《注册造价工程师管理办法》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、北京咨询公司于判决书生效之日起十五日内向何波退还并转出何波的造价工程师注册证书和执业印章；二、北京咨询公司于判决书生效之日起十五日内支付何波2013年3月1日至2013年4月19日期间的工资18341元；三、北京咨询公司于判决书生效之日起十五日内支付何波延长工作时间、休息日及节假日加班的工资共计31393元；四、北京咨询公司于判决书生效之日起十五日内支付何波未休带薪年休假工资6890元；五、驳回何波的其他诉讼请求。
宣判后，原审原告何波不服判决，向本院提起上诉，请求撤销原判第五项，改判被上诉人支付其违法解除劳动合同的经济赔偿金893907元、2013年4月22日至2013年12月31日因被上诉人违法扣押证章致使其无法就业所受工资损失90333元及2014年1月1日至本案审结期间的工资损失、提成工资1255200元、飞机票费用2440元。其主要上诉理由为：1、被上诉人作出的《关于何波违规处罚的通知》决定对何波停止工作和停发工资，实质是被上诉人单方解除劳动合同的行为。被上诉人为了不支付何波提成，不顾何波负工伤尚在医疗期内，作出上述决定，实质是违法解除劳动合同；2、被上诉人扣押何波证章，致使其无法就业所受工资损失的事实已经发生，何波的诉讼请求是在原仲裁申请事项上的延续和扩大，故何波增加的工资损失诉讼请求与诉争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；3、何波要求被上诉人支付飞机票2440元的诉讼请求系原仲裁申请事项，不是新增诉讼请求；4、何波提供了充分的证据证明其应该获得提成工资的合同依据和法律依据，被上诉人�支付其提成工资。
被上诉人北京咨询公司、北京咨询成都分公司答辩称，其因何波不服从公司管理制度，才做出处罚决定，系用人单位正常管理行为；何波主张扣押证章造成的损失无依据；提成工资因无事实和法律依据，不应获得支持。原审判决正确，应予以维持。
经二审审理查明的事实与一审认定事实一致，本院依法对一审查明的事实予以确认。
本院认为，关于何波所提被上诉人违法解除劳动关系，应支付赔偿金的问题。何波主张北京咨询公司作出的处罚通知即为解除劳动关系的通知，但是该通知并未载明北京咨询公司与何波解除劳动关系的相关内容，仅载明了处罚的原因和处罚决定，而何波确实存在未履行完毕请假手续擅自离岗和不服从调配的事实，由此可见，北京咨询公司针对何波违反内部规定的行为作出停止工作和停发工资的处罚，待其遵守公司规�、服从调配后再撤销处罚决定，这属于北京咨询公司对劳动者进行管理的行为。何波在收到处罚决定后继续在北京咨询成都分公司上班至2013年4月19日，此后自行离开公司，并于同月22日申请劳动争议仲裁，其仲裁请求第一项即为请求裁决解除其与北京咨询公司及北京咨询成都分公司的劳动合同关系，由此可见，何波在申请仲裁时也认可双方劳动关系并未解除。何波主张主张北京咨询公司不顾何波负工伤尚在医疗期内违法解除劳动合同，以达到不支付提成的目的，因其未提供相应证据予以证明，故其上诉理由不成立。综上，何波在北京咨询公司作出处罚决定数天后自行离职，其要求二被上诉人支付解除劳动合同的经济赔偿金因无事实和法律依据，本院不予支持。何波虽为自行离职，但因北京咨询公司及北京咨询成都分公司确实存在未及时支付何波加班工资等劳动报酬的情形，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，北京咨询公司应支付何波解除劳动合同的经济补偿金。何波于2010年2月入职，于2013年4月离职，支付经济补偿的年限为3.5年，何波离职前12个月的平均工资为10855元／月，高于2012年成都市城镇全部单位就业人员平均工资3185元／月（38221元÷12）的三倍，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位的工作的年限，每满1年支付1个月工资的标准向劳动者支付。6个月以上不满1年的，按1年计算；不满6个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过12年。本条所称的�工资是劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资”的规定，北京咨询公司应支付何波解除劳动合同的经济补偿金33442.5元（3185元×3×3.5）。
关于何波所提其工资损失的诉讼请求应在本案合并审理并得到支持的问题。首先，何波在申请仲裁时并未提出赔偿工资损失的请求，且何波提出的工资损失的实质系因何波离职时双方未办理交接，而何波认为必然产生的损失，这项请求并非双方履行劳动合同过程中用人单位应该履行的诸如支付劳动报酬等的直接义务，与何波诉争的劳动争议具有明确的可分性，不属于《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定的应合并审理的情形，故原审对何波的该项诉讼请求不予处理并无不当。综上，何波关于其工资损失的诉求应在本案合并审理并得到支持的上诉请求不成立，本院不予支持。
关于�波所提被上诉人应支付其飞机票费用2440元的问题。该请求属于何波在劳动争议仲裁中申请的事项，且该请求在仲裁裁决中已得到支持，北京咨询公司与北京咨询成都分公司均未就该仲裁裁决向人民法院起诉，应视为对该裁决结果的认可，故北京咨询公司应支付何波飞机票费用2440元。原审对何波该项请求不予处理不当，本院予以纠正。
关于何波所提被上诉人应支付其提成工资的问题。首先，提成工资并未在何波与北京咨询公司签订的劳动合同中有所约定，而且从何波提交的拟证实其应该获得提成工资的证据可以看出，关于提成工资的支付条件和方式等规定散见于北京咨询公司内部的各类文件中，由此可见，提成工资并非双方劳动合同约定的何波劳动报酬的必然组成部分，而是属于用人单位项目自主管理的范畴，由用人单位确定提成工资的支付条件并根据劳动者的�际工作情况评判其是否符合提成工资的领取条件；其次，何波提交的会议纪要着重对提成比例作出了说明，但在提成工资的领取条件方面未做过多说明，而在何波提交的《关于再次明确工程结算审计激励制度的通知》中，明确规定了获得提成必须同时满足7个条件，然而何波并未举证证明其在该项目的工作已经同时满足上述通知规定的7个条件；最后，何波主张审计效益费的计算公式为效益收费＝审计费总额-
基本收费-
额外工作酬金。何波认为根据其提交的《绵阳技改项目审计费清算确认书》可以确定审计费总额和额外工作酬金，本院认为，何波提交的该份证据系电子文件的打印件，并无甲乙双方签字确认，何波也并未提交证据证明该项目已经进行结算且相关费用与该份证据载明的费用一致的主张，故即使依照何波提供的方法进行计算，也因多个数额无相关证据予以�实，而无法确定效益收费。综上，何波关于北京咨询公司应支付其提成工资1255200元的上诉请求，因证据不足，本院不予支持。
综上，原审判决对本案的事实认定清楚，但适用法律部分有误，本院依法予以纠正。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销成都市金牛区人民法院（2013）金牛民初字第6825号民事判决；
二、北京红日伟业工程造价咨询事务所有限责任公司于本判决生效之日起十五日内向何波退还还并转出何波的造价工程师注册证书和执业印章；
三、北京红日伟业工程造价咨询事务所有限责任公司于本判决生效之日起十五日内支付何波2013年3月1日至2013年4月19日期间的工资18341元；
四、北京红日伟业工程造价咨询事务所有限责任公司于本判决生效之日起十五日内支付何波延长工作时间、休息日及节假日加班的工资共计31393元；
五、北京红日伟业工程造价咨询事务所有限责任公司于本判决生效之日起十五日内支付何波未休带薪年休假工资6890元；
六、北京红日伟业工程造价咨询事务所有限责任公司于本判决生效之日起十五日内支付何波解除劳动合同的经济补偿金33442.5；
七、北京红日伟业工程造价咨询事务所有限责任公司于本判决生效之日起十五日内支付何波飞机票费用2440元；
八、驳回何波的其他诉讼请求。
一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，以上共计15元，由上诉人何波负担10元，由被上诉人北京红日伟业工程造价咨询事务所有限责任公司负担5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 臧永
代理审判员 梁楷
代理审判员 何昕
二〇一四年四月二十二日
书�员高袁