广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤07民终1176号上诉人（原审原告）：江门市耀星五金制品有限公司，住所地江门市蓬江区棠下镇江盛二路26号。法定代表人：梁耀祖，该公司总经理。委托代理人：高凤恩，广东良匠律师事务所律师。委托代理人：黄新跃，广东良匠律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李英华，女，1967年7月27日出生，汉族，身份证登记住址为湖南省平江县。委托代理人：黄健嫦，广东金泽律师事务所律师。上诉人江门市耀星五金制品有限公司（以下简称“耀星公司”）因与被上诉人李英华劳动争议一案，不服江门市蓬江区人民法院（2016）粤0703民初5580号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。耀星公司上诉请求：一、撤销一审判决；二、依法改判：1.确认耀星公司与李英华的劳动关系于2015年1月12日正式解除；2.确认耀星公司向李英华应支付的各种工伤待遇款共49255元；三、本案的诉讼费用由李英华承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1.关于停工留薪期工资差额。在停工留薪期间，耀星公司已按照相关法律规定每月支付李英华基本工资1130元/月，不存在停工留薪期待遇差额问题；2.关于一次性伤残补助金差额和一次性伤残就业补助金。本案一审判决在事实认定上有错误，一审法院以李英华2014年10月份的工资作为李英华享受工伤待遇的工资基准是错误的。李英华于2014年9月即入职耀星公司处从事冲压工工作，合同约定工资标准为1130元/月，李英华享受工伤待遇的工资基准应以工资1130元/月为基准，根据《广东省工伤保险条例》的规定，本人工资不得低于统筹地区社会平均工资的60%，故李英华的工伤待遇工资计算基准应以李英华工伤事故发生时江门市社会平均工资的60%即2142.6元/月计算。李英华已在社保机构依法领取了一次性伤残补助金，耀星公司应支付的一次性伤残就业金为53565元（2142.6元/月×25个月）；3.关于双方劳动关系解除的时间。李英华于2014年11月8日因工受伤被送往江门市第二人民医院治疗，期间共住院34天，出院后遗嘱休息1个月。即李英华停工留薪期已于2015年1月12日届满，但李英华却未能回到耀星公司处上班，也未提交相关材料办理请假、休假手续，李英华违反公司管理制度，拒不上班又不办理请假手续，应视为李英华擅自离职，双方劳动关系应于2015年1月12日解除。二、一审适用法律错误。基于上述错误认定的事实，一审判决所依据的法律亦是错误的。李英华答辩称：一审认定事实清楚，法律适用正确，请求二审法院予以维持。1.停工留薪工资应按照原工资福利待遇发放。李英华受伤前工资5003.38元/月，耀星公司主张按照1130元/月发放没有事实和法律依据；2.工伤保险待遇也应按照受伤前工资5003.38元/月发放，耀星公司亦无证据予以推翻，其主张按照2142.60元/月发放没有事实和法律依据；3.双方的劳动关系于2016年1月12日解除。李英华在2016年1月11日评定伤残等级，在此之前耀星公司一直未向李英华主张解除劳动关系，故以2016年1月12日解除劳动为宜。耀星公司向一审法院起诉请求判令：1.确认耀星公司与李英华的劳动关系于2015年1月12日正式解除；2.确认耀星公司向李英华应支付的各种工伤待遇款共49255元；3.李英华承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定的事实：李英华于2014年9月12日入职江门市耀星五金制品有限公司，从事冲压工工作。双方有签订劳动合同，耀星公司在2014年10月和11月期间有与李英华建立社会保险关系。2014年11月8日下午15时左右，李英华在耀星公司处工作时左手被机器压伤，后被送往江门市第二人民医院诊治，住院时间从2014年11月8日起至同年12月12日，共34天。2015年11月18日，江门市蓬江区人力资源和社会保障局作出蓬人社工认〔2015〕A1015号《工伤认定决定书》，认定李英华2015年11月8日左手掌所受的压榨伤：左拇指近节以远毁损伤，左食指中节以远缺损伤，左手掌皮肤软组织缺损伤，左手掌、背皮肤软组织挫裂伤为工伤，并确认李英华曾使用身份证号码：，后于2015年6月12日更正为：。2016年1月11日，江门市劳动能力鉴定委员会作出江劳鉴蓬〔2016〕12号《江门市工伤劳动能力初次鉴定结论书》，鉴定李英华的劳动功能障碍程度为伤残七级。李英华受伤后没有回耀星公司处上班，耀星公司已支付李英华受伤后的工资合计3390元。李英华已经收到社会保险管理基金支付的一次性伤残补助金27853.80元。2016年5月23日，李英华向江门市蓬江区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称“仲裁委”）申请仲裁，要求裁决耀星公司支付：1.住院伙食补助费2380元（70元/天×34天）；2.劳动能力鉴定费232.2元；3.2014年11月8日至2015年1月12日期间64天的停工留薪期工资8413.87元（5003.38元/月÷30天×64天）；4.一次性伤残补助金65043.94元（5003.38元/月×13）；5.一次性伤残就业补助金125084.50元（5003.38元/月×25）；6.一次性医疗补助金30020.28元（5003.38元/月×6）；并确认双方的劳动关系于2016年1月12日解除。仲裁委审理后作出蓬江劳人仲字〔2016〕1055号《仲裁裁决书》，裁决：一、确认李英华与江门市耀星五金制品有限公司的劳动关系于2016年1月12日解除。二、江门市耀星五金制品有限公司应在本裁决生效之日起三日内按以下工伤待遇款合计173068.51元支付给李英华，并终结双方的工伤保险关系。具体包括：1.住院伙食费2380元；2.停工期工资差额8413.87元；3.一次性伤残补助金差额37190.14元；4.一次性伤残就业补助金125084.50元。三、驳回李英华其他的仲裁请求。耀星公司不服该裁决，因此提起本案诉讼。庭审中，李英华表示同意在工资差额中扣减耀星公司向其出借的3300元。一审法院认为：本案属劳动争议纠纷。耀星公司主张李英华有虚假入职的事实，双方应是劳务关系，根据庭审查明情况，耀星公司在李英华入职后，与李英华签订劳动合同，到2014年11月仍与李英华购买社会保险，故双方应认定为劳动关系。双方对仲裁委裁决耀星公司须支付李英华住院伙食补助费2380元没有异议，一审法院依法对此予以确认。关于双方劳动关系解除时间的认定问题。耀星公司主张双方劳动关系于2015年1月12日解除，理由系李英华停工留薪期届满后没有回来上班又不办理请假手续，应视为擅自离职，双方的劳动关系已于2015年1月12日解除；李英华则主张双方的劳动关系于2016年1月12日解除。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条亦规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”据此，因耀星公司未能提供相应证据证实其主张，依法应承担举证不能的法律后果。故一审法院采信李英华的主张，即认定双方的劳动关系于2016年1月12日解除。关于李英华受伤前工资标准的认定问题。《广东省工资支付条例》第五十四条第（一）项规定：“本条例中下列用语的含义是：（一）工资，是指用人单位基于劳动关系，按照劳动者提供劳动的数量和质量，以货币形式支付给劳动者本人的全部劳动报酬。一般包括：各种形式的工资(计时工资、计件工资、岗位工资、职务工资、技能工资等)、奖金、津贴、补贴、延长工作时间及特殊情况下支付的属于劳动报酬性的工资收入等。但不包括用人单位按照规定负担的各项社会保险费、住房公积金，劳动保障和安全生产监察行政部门规定的劳动保护费用，按照规定标准支付的独生子女补贴、计划生育奖，丧葬费、抚恤金等国家规定的福利费用和属于非劳动报酬性的收入。”《广东省工伤保险条例》第六十六条规定：“本条例中下列用语的含义：（一）本人工资，是指工伤职工在本单位因工作遭受事故伤害或者患职业病前十二个月平均月缴费工资……。（二）原工资福利待遇，是指工伤职工在本单位受工伤前十二个月的平均工资福利待遇。工伤职工在本单位工作不足十二个月的，以实际月数计算平均工资福利待遇。”据此，李英华受伤前工资标准应按其应发的工资计算，现李英华的工资表显示其2015年10月的应发工资为5277.73元，李英华仅以实发工资5003.38元为基数计算其伤残待遇,属于自行处分权利的行为,一审法院对此予以确认。耀星公司主张按每月1130元计算李英华受伤前的工资标准没有法律依据，一审法院不予采纳。关于停工留薪期工资差额的认定问题。《广东省工伤保险条例》第二十六条规定：“职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付……工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。”李英华于2016年1月11日评定伤残等级，故耀星公司应支付李英华2014年11月8日至同2015年1月12日期间的停工留薪期工资。因耀星公司已支付李英华受伤后的工资3390元，故其还应支付的停工留薪期工资差额为7386.09元（5003.38元÷30×23+5003.38元+5003.38元÷31×12-3390元），由于李英华在庭审中表示同意在工资差额中扣减耀星公司向其出借的3300元，故耀星公司实际应支付的停工留薪期工资差额为4086.09元（7386.09元-3300元）。关于一次性伤残补助金差额、一次性工伤医疗补助金以及一次性伤残就业补助金的认定标准问题。《广东省工伤保险条例》第三十四条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为十三个月的本人工资……七级至十级伤残职工依法与用人单位解除或者终止劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系：（一）一次性工伤医疗补助金。标准为：七级伤残为六个月的本人工资……（二）一次性伤残就业补助金。标准为：七级伤残为二十五个月的本人工资……”第三十五条规定：“计发本条例第三十三条、第三十四条规定的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，本人工资低于工伤职工与用人单位解除或者终止劳动关系前本人十二个月平均月缴费工资的，按照解除或者终止劳动关系前本人十二个月平均月缴费工资为基数计发。缴费工资不足十二个月的，以实际缴费月数计算本人平均月缴费工资。本人平均月缴费工资高于统筹地区职工平均工资百分之三百的，按照统筹地区职工平均工资的百分之三百计算；低于统筹地区职工平均工资百分之六十的，按照统筹地区职工平均工资的百分之六十计算。”第五十八条规定：“用人单位少报职工工资，未足额缴纳工伤保险费，造成工伤职工享受的工伤保险待遇降低的，工伤保险待遇差额部分由用人单位向工伤职工补足。”据此，由于李英华有参加社会保险且与耀星公司的劳动关系已解除，李英华因工伤被鉴定劳动功能障碍程度为七级，依法应由工伤保险基金支付一次性伤残补助金及一次性工伤医疗补助金，由耀星公司支付一次性伤残就业补助金：1.一次性伤残补助金。李英华已经收到社会保险管理基金支付的一次性伤残补助金27853.80元；根据前述认定，李英华受伤前的工资为5003.38元，故耀星公司依法应支付李英华一次性伤残补助金差额37190.14元（5003.38元×13－27853.80元）。2.一次性工伤医疗补助金。因李英华未领取工伤保险基金支付的该款项，无法核算是否存在差额，故本案不予调整，若存在差额李英华可以就差额部分另行主张。3.一次性伤残就业补助金。耀星公司依法应支付李英华一次性伤残就业补助金125084.50元（5003.38元×25）。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《广东省工资支付条例》第五十四条第（一）项，《广东省工伤保险条例》第二十六条、第三十四条、第六十六条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、确认江门市耀星五金制品有限公司与李英华的劳动关系于2016年1月12日解除；二、江门市耀星五金制品有限公司应在本判决生效之日起五日内向李英华支付工伤待遇款合计168740.73元（包括：1.住院伙食费2380元；2.停工留薪期工资差额4086.09元；3.一次性伤残补助金差额37190.14元；4.一次性伤残就业补助金125084.50元），并终结双方的工伤保险关系。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由江门市耀星五金制品有限公司负担。二审期间，双方当事人均没有提交新的证据。一审认定的事实属实，本院予以确认。本院认为：本案属于劳动争议。根据最高人民法院《关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院仅围绕耀星公司的上诉请求进行审查，对于双方当事人均未提出上诉的问题不予审查。二审当中，当事人争议的焦点系：一、双方劳动关系何时解除；二、关于李英华的月平均工资的计算。一、关于双方劳动关系何时解除的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条第（二）项规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：……（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条亦规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”本案中，当事人对于其主张的解除劳动合同的具体时间负举证义务。鉴于耀星公司未能举证证实在2015年1月12日其已向李英华出具解除或者终止劳动关系的证明，也未能举证证明存在李英华主动向单位提出辞职或经双方协商一致后才解除劳动关系的事实，且在此期间李英华的劳动能力鉴定程序尚未完成，一审法院未予采纳耀星公司提出的劳动合同于2015年1月12日解除的主张并无不当。一审法院根据李英华的工伤劳动能力初次鉴定结论于2016年1月11日作出的事实，结合李英华有关的解除劳动关系的主张，确认双方的劳动关系已于2016年1月12日解除，并无明显不当，本院予以维持。二、关于李英华的月平均工资的计算问题。根据现有李英华的工资表等证据显示，其2015年10月的应发工资为5277.73元，李英华仅以实发工资5003.38元为基数计算其伤残待遇,属于自行处分权利的行为,一审法院对此予以确认，处理恰当。耀星公司主张按每月1130元计算李英华受伤前的工资标准没有事实和法律依据，一审法院不予采纳，并无不当。同时，一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》、《广东省工伤保险条例》等法律、法规的相关规定，按照李英华以每月5003.38元为标准计算停工留薪期工资、一次性伤残补助金和一次性伤残就业补助金，合法有据，本院予以维持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，应予维持。江门市耀星五金制品有限公司的上诉请求理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由江门市耀星五金制品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  林跃新审判员  梁宇俊审判员  肖文文二○二○一七年六月二十九日书记员  陈咏珏