广东省东莞市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）粤19行终238号
上诉人（原审原告）：刁贵锋，男，1998年2月3日出生，汉族，身份证住址：广西贵港市港南区，
被上诉人（原审被告）：东莞市工商行政管理局。住所地：广东省东莞市南城区东莞大道与四环路交汇处。
法定代表人:陈锡稳，局长。
委托代理人：钟向阳，该局工作人员。
被上诉人（原审被告）：广东省工商行政管理局。住所地：广东省广州市天河区体育西路**号。
法定代表人：凌锋，局长。
委托代理人：黎远光，该局工作人员。
原审第三人：沃尔玛（东莞）商业零售有限公司塘厦莲湖分店。住所地：东莞市塘厦镇塘厦大道中**号盈锋莲湖广场地上*层**层**层部分。
负责人：范平，该店总经理。
委托代理人：钟永标，广东星辰律师事务所律师。
委托代理人：林莹茂，广东星辰律师事务所律师。
原审第三人：广东绿丰食品有限公司。住所地：东莞市寮步镇竹园社区莲塘工业区1号A厂区。
法定代表人：李靖。
上诉人刁贵锋因与被上诉人东莞市工商行政管理局（以下简称“东莞工商局”）、广东省工商行政管理局（以下简称“广东工商局”）及原审第三人沃尔玛（东莞）商业零售有限公司塘厦莲湖分店（以下简称“沃尔玛莲湖分店”）、广东绿丰食品有限公司（以下简称“绿丰公司”）其他行政纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2016）粤1971行初805号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。
2016年11月7日，刁贵锋向原审法院提起诉讼，请求：1.依法撤销广东工商局作出的粤工商复决字[2016]第148号《行政复议决定书》；2.确认东莞工商局作出的《关于刁贵锋投诉“若羌红枣”食品标签涉嫌使用绝对化用语、虚假宣传等问题处理情况的回复》违反法定程序；3.撤销东莞工商局作出的《关于刁贵锋投诉“若羌红枣”食品标签涉嫌使用绝对化用语、虚假宣传等问题处理情况的回复》，并重新作答；4.本案所有费用由东莞工商局、广东工商局承担。
原审法院经审理查明：刁贵锋于2015年12月26日在沃尔玛莲湖分店购买了5箱“若羌红枣”（箱装），每箱356元，共花费1780元。但刁贵锋认为其购买的“若羌红枣”并不是最优精品红枣，也不是枣中极品，与其购买的“若羌红枣（箱装）”产品上宣传“……造就了中国最优精品红枣……富含维生素A、B1、B2、B6、B12及人体所需的多种微量元素，被誉为‘天然维生素丸’，堪称枣中极品……是养生保健、礼品馈送的健康佳品”不符。刁贵锋向东莞工商局处投诉，并提交了签购单、发票和物品图片等资料。该局收到投诉后，交由塘厦分局具体处理，经调查核实后，分别于2016年1月16日和2016年8月22日作出书面回复，8月22日的回复称：经现场检查，未发现有你所投诉的箱装“若羌红枣”。仅发现被投诉人销售塑料袋包装的“若羌红枣”（200g/袋）及箱装的“若羌红枣”（10公斤/箱）；但在上述“若羌红枣”塑料包装袋及包装箱标签上未发现你所反映的“……造就了中国最优精品红枣……堪称枣中极品……是养生保健、礼品馈送的健康佳品”等文字内容。在其经营场所也没有发现脱离于“若羌红枣”包装的广告宣传行为。经核实，沃尔玛莲湖分店承认曾经有销售被投诉的“若羌红枣”的销售行为，刁贵锋所投诉的内容属实。《工商总局关于商品包装含有违法广告内容销售者是否应当承担法律责任问题的答复意见》（工商广字[2016]107号）的规定，“在商场（超市）中销售商品的外包装上含有广告宣传内容的，商场（超市）等零售终端作为商品销售者的销售行为不属于广告发布行为。”可见，虽然销售商品的外包装上含有绝对化用语、虚假的广告宣传内容，但销售者不是广告发布者，该销售行为不属于发布了含有绝对化用语、虚假内容的广告宣传行为。因刁贵锋所投诉的内容只处于“若羌红枣”的包装箱上，且经调查没有发现沃尔玛莲湖分店发布了关于“若羌红枣”的广告宣传行为，东莞工商局认为凭现有证据不能证明沃尔玛莲湖分店发布了含有绝对化用语、虚假的广告宣传违法行为。虽经东莞工商局查证该“若羌红枣”是绿丰公司供货，但绿丰公司却否认其是广告主，东莞工商局认为凭现有证据不能证明绿丰公司是广告主，故东莞工商局决定对该案予以销案处理。同时，东莞工商局已经将案件线索告知“若羌红枣”生产者所在地新疆维吾尔自治区若羌县工商行政管理局。因“若羌红枣”属于食品，且刁贵锋投诉问题属于食品标签问题，东莞工商局已经将案件线索告知东莞市食品药品监督管理局塘厦分局处理。刁贵锋不服，向省工商局提起复议。2016年10月31日，广东工商局作出案涉《行政复议决定书》，维持东莞工商局处理刁贵锋投诉举报事项的行政行为。刁贵锋仍不服，向原审法院提起诉讼。
原审法院认为:刁贵锋向东莞工商局投诉，称其在沃尔玛莲湖分店购买的“若羌红枣”存在虚假宣传的问题，违反了《中华人民共和国广告法》的相关规定。东莞工商局立案后，经现场调查，并未在沃尔玛莲湖分店发现刁贵锋购买的“若羌红枣”，只发现其他包装规格的“若羌红枣”，但包装袋及包装箱上并未发现刁贵锋所称的虚假宣传，也未发现脱离包装的宣传行为。通过核实，沃尔玛莲湖分店承认曾经销售过刁贵锋购买的“若羌红枣”。各方当事人对上述事实无异议，原审法院予以确认。本案争议焦点是东莞工商局2016年8月22日作出的《关于刁贵锋投诉“若羌红枣”食品标签涉嫌使用绝对化用语、虚假宣传等问题处理情况的回复》是否合法。《中华人民共和国广告法》第二条规定：“在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。本法所称广告主，是指为推销商品或者服务，自行或者委托他人设计、制作、发布广告的自然人、法人或者其他组织。本法所称广告经营者，是指接受委托提供广告设计、制作、代理服务的自然人、法人或者其他组织。本法所称广告发布者，是指为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的自然人、法人或者其他组织。……”东莞工商局虽查证该“若羌红枣”是绿丰公司供货，但绿丰公司却称，案涉的“若羌红枣”包装箱是其在若羌县采购红枣时，当地农户提供的包装。并提供若羌红枣管理协会的《关于统一使用“若羌红枣”专用外包装箱的公告》等。刁贵锋所提供案涉的“若羌红枣”包装箱上也有“新疆若羌红枣管理协会监制”的字样。东莞工商局认为凭现有证据不能证明绿丰公司是广告主。《工商总局关于商品包装含有违法内容销售者是否应当承担法律责任的答复意见》（工商广字107号）规定：“在商场中销售商品的外包装上含有广告宣传内容的，商场等零售终端作为商品销售者的销售行为不属于广告发布行为。”沃尔玛莲湖分店作为零售终端，其销售外包装上含有绝对化用语的产品，不属于广告发布行为，其既不是广告主也不是广告发布者。并且，东莞工商局在现场检查时，没有发现沃尔玛莲湖分店存在发布了含有绝对化用语、虚假广告的行为。因此，沃尔玛莲湖分店不存在发布虚假广告的违法行为，东莞工商局对其不予行政处罚，同时将案件线索函告“若羌红枣”生产厂家所在地的新疆维吾尔族自治区若羌县工商行政管理局，符合相关规定。同时，鉴于案涉“若羌红枣”属于食品，本案涉嫌食品包装存在虚假宣传问题，依据《中华人民共和国食品安全法》第二条“在中华人民共和国境内从事下列活动，应当遵守本法：（一）食品生产和加工（以下称食品生产），食品销售和餐饮服务（以下称食品经营）……”及第六条“……县级以上地方人民政府依照本法和国务院的规定，确定本级食品药品监督管理、卫生行政部门和其他有关部门的职责。有关部门在各自职责范围内负责本行政区域的食品安全监督管理工作。县级人民政府食品药品监督管理部门可以在乡镇或者特定区域设立派出机构。”的规定，因此东莞工商局将案件线索移送东莞市食品安全监督管理局塘厦分局，符合规定。至于刁贵锋认为，东莞工商局没有进行调解。原审法院认为，沃尔玛莲湖超市并不存在发布虚假广告的违法行为，且刁贵锋要求沃尔玛莲湖超市进行赔偿的依据是《中华人民共和国食品安全法》第七十一条的规定，属于食品安全监督管理部门的职责。参照《工商行政管理部门处理消费者投诉办法》第四条“工商行政管理部门在其职权范围内受理的消费者投诉属于民事争议的，实行调解制度。”的规定，东莞工商局没有进行调解，并无不当。综上，东莞工商局经过调查后，对沃尔玛超市莲湖分店不予行政处罚，同时将案件线索函告相关部门，并将书面回复刁贵锋，符合规定。广东工商局2016年9月7日收到刁贵锋的复议申请，于2016年10月31日作出案涉《行政复议决定书》，主体适格，程序合法，适用法律正确，原审法院予以确认。综上所述：原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条和《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第四十九条第三款的规定，判决：驳回刁贵锋的全部诉讼请求。本案收取诉讼费人民币50元，由刁贵锋承担。
一审宣判后，刁贵锋不服，向本院提起上诉，请求：一、撤销原审判决，并重新作出裁判；二、一审和二审诉讼费用由东莞工商局、广东工商局承担。事实与理由：一审判决认定事实不清、证据不足、适用法律错误。虽然涉案产品属于食品，但其违反的是《中华人民共和国广告法》，而负责处罚广告违法行为的属于东莞工商局的法定职责。沃尔玛莲湖分店作为销售方应当承担出现问题后的首责义务，东莞工商局也应当进行调解程序。《工商行政管理部门处理消费者投诉办法》也并未规定违反《中华人民共和国广告法》的销售方不需要进行调解程序，并且根据《工商行政管理部门处理消费者投诉办法》第三条的规定：“工商行政管理部门对受理的消费者投诉，应当根据事实，依照法律、法规和规章，公正合理地处理。”而东莞工商局并未根据事实，公正合理处理。刁贵锋要求赔偿的依据为《中华人民共和国食品安全法》，但仅是赔偿依据。而在刁贵锋提交的《投诉举报函》中，所要向东莞工商局反应的违反行为是属于其受理的范围。赔偿依据和投诉违法行为的事实是两个不同的概念。而调解是东莞工商局的职责所在，提出诉求或者提出什么诉求是消费者的权利。依照原审法院的观点，如出现问题后要求销售方换货也是不合法的，换货并没有法律依据，按照原审观点，及时投诉事项属于东莞工商局受理，也可以不予受理。在东莞工商局作出的答复中，并作出调解程序的情况下也并未对刁贵锋要求十倍赔偿的事项作出合理的告知和解释。东莞工商局认为要求十倍赔偿无法律依据，但其应当在作出的答复中告知刁贵锋。综上，东莞工商局、广东工商局做出的答复事实不清、证据不足，应当撤销。
被上诉人东莞工商局答辩称：一、刁贵锋认为沃尔玛莲湖分店违反《中华人民共和国广告法》的说法没有法律和事实依据。2016年1月5日，东莞工商局收到刁贵锋提交的《投诉函》，该函件的诉求包括违法举报和消费投诉两方面的事项。刁贵锋在文中举报沃尔玛莲湖分店在销售红枣的过程中违反了《中华人民共和国广告法》第四条、第九条的规定，要求东莞工商局查处。经调查，沃尔玛莲湖分店只是涉案产品的销售者，涉案产品包装上的广告内容并非沃尔玛莲湖分店所印制和发布。在检查过程中，东莞工商局也未发现沃尔玛莲湖分店存在发布含有绝对化用语、虚假广告的行为。《工商总局关于商品包装含有违法广告内容销售者是否应当承担法律责任问题的答复意见》（工商广字[2016]107号）的规定：“在商场（超市）中销售商品的外包装上含有广告宣传内容的，商场（超市）等零售终端作为商品销售者的销售行为不属于广告发布行为。”根据上述意见，沃尔玛莲湖分店作为零售终端，其销售外包装上含有绝对化用语的产品，不属于广告发布行为。结合《中华人民共和国广告法》第二条关于广告主、广告经营者和广告发布者的有关规定，沃尔玛莲湖分店既不是广告主也不是广告发布者，更不广告经营者。可见，沃尔玛莲湖分店不存在刁贵锋所指的广告违法行为，东莞工商局对其不予行政处罚，并将案件线索移交的做法并无不当。刁贵锋认为沃尔玛莲湖分店违反《中华人民共和国广告法》的说法属于主观臆断，没有任何事实和法律依据。二、东莞工商局对食品消费投诉的处理合法合理。首先，东莞工商局对消费者投诉的处理符合《中华人民共和国食品安全法》的相关规定。《中华人民共和国食品安全法》第一百一十五条规定：“县级以上人民政府食品药品监督管理、质量监督等部门应当公布本部门的电子邮件地址或者电话，接受咨询、投诉、举报。接到咨询、投诉、举报，对属于本部门职责的，应当受理并在法定期限内及时答复、核实、处理；对不属于本部门职责的，应当移交有权处理的部门并书面通知咨询、投诉、举报人。有权处理的部门应当在法定期限内及时处理，不得推诿。”东莞工商局于2016年1月6日将刁贵锋涉及不符合食品安全标准的举报转交东莞市食品药品监督管理局塘厦分局处理，并在2016年1月和8月将上述情况告知了刁贵锋，合理合法。其次，东莞工商局没有对食品消费投诉进行调解的职能和法律依据。刁贵锋在《投诉函》中称沃尔玛莲湖分店违反了《中华人民共和国食品安全法》第七十一条关于食品标签、说明书的禁止性规定，并根据《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条第二款的有关规定提出了消费投诉诉求。《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条第二款规定：“生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金；增加赔偿的金额不足一千元的，为一千元。但是，食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵的除外。”但沃尔玛莲湖分店是否违法？食品标签、说明书存在是否影响食品安全且是否对消费者造成误导？上述事实的认定是支持刁贵锋十倍赔偿要求的基础。而查处生产和销售不符合食品安全标准的食品属于食品安全监督管理部门的职责，不是工商部门法定职责，工商部门也没有对违反《中华人民共和国食品安全法》第七十一条违法行为的查处和认定违法事实的职能。如东莞工商局对食品消费投诉进行了调查、认定和调解，反而超越了工商部门自身职权，行为违法。其次、东莞工商局对消费者投诉的处理符合《中华人民共和国消费者权益保护法》和《工商行政管理部门处理消费者投诉办法》的相关规定。《中华人民共和国消费者权益保护法》第三十九条规定：“消费者和经营者发生消费者权益争议的，可以通过下列途径解决：（一）与经营者协商和解；（二）请求消费者协会或者依法成立的其他调解组织调解；（三）向有关行政部门投诉；（四）根据与经营者达成的仲裁协议提请仲裁机构仲裁；（五）向人民法院提起诉讼”。根据上述第（三）项规定，具有监管职责的有关行政机关应在各自职责范围内处理消费者提出的消费投诉。《工商行政管理部门处理消费者投诉办法》第四条规定：“工商行政管理部门在其职权范围内受理的消费者投诉……”。根据上述规定，工商行政管理部门只能在职权范围内受理消费者投诉。东莞工商局于2016年1月6日将刁贵锋涉及不符合食品安全标准的消费者投诉转交东莞市食品药品监督管理局塘厦分局处理，并在2016年1月和8月将上述情况以书面告知了刁贵锋，并无不当。综上所述，东莞工商局作出的具体行政行为合法，刁贵锋陈述的事实和理由不成立，请法院驳回刁贵锋的诉讼请求。
被上诉人广东工商局答辩称其二审答辩意见与一审答辩意见一致。
原审第三人沃尔玛莲湖分店未在二审法定期间内提交书面答辩意见。
原审第三人绿丰公司未在二审法定期间内提交书面答辩意见。
本院确认原审法院查明的事实为本案法律事实。
本院认为，刁贵锋的投诉涉及两个问题：一是指控涉嫌虚假广告问题，二是食品安全问题，要求依据《中华人民共和国食品安全法》退赔。对于第一个问题，《中华人民共和国广告法》第二条第二款规定：“本法所称广告主，是指为推销商品或者服务，自行或者委托他人设计、制作、发布广告的自然人、法人或者其他组织。”《工商总局关于商品包装含有违法广告内容销售者是否应当承担法律责任问题的答复意见》（工商广字[2016]107号）的规定：“在商场（超市）中销售商品的外包装上含有广告宣传内容的，商场（超市）等零售终端作为商品销售者的销售行为不属于广告发布行为。”刁贵锋投诉指控第三人沃尔玛莲湖分店实施违法广告行为，但根据现有材料证据显示，第三人沃尔玛莲湖分店仅作为销售终端销售涉嫌带有虚假广告内容的“若羌红枣”，并没有另外为该食品自行或委托他人设计、制作、发布广告，故第三人沃尔玛莲湖分店不属于《中华人民共和国广告法》所规范的广告主，东莞工商局认为沃尔玛莲湖分店不存在发布虚假广告的违法行为，故作不予处罚处理，并无不当。对于第二个问题，涉及食品安全投诉处理的职能部门是食品安全监督管理部门，东莞工商局无权就此事项受理，更无权调解。因此，东莞工商局对刁贵锋要求退赔事项不做调解并移交东莞食品安全监督管理部门，符合法律规定。刁贵锋认为东莞工商局不做调解属于程序违法的意见，本院不予采纳。原审驳回其诉讼请求并无不当，本院予以维持。
依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费50元，由上诉人刁贵锋负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审判长 孙立凡
审判员 张志强
审判员 叶俏珠
二〇一七年九月二十日
书记员 李婷婷