山东省日照市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁11民终177号
上诉人（原审被告）：日照万盛塑胶科技有限公司，住所地日照市岚山区中楼镇鸡山沟村，组织机构代码31305349-6。
法定代表人：盛荣祝，总经理。
委托诉讼代理人：孟倩，山东国曜律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赵辉，山东国曜律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：孟庆暖，女，1971年6月18日出生，汉族，居民，住山东省莒南县。
委托诉讼代理人：卢友徐，山东拓成律师事务所律师。
上诉人日照万盛塑胶科技有限公司（以下简称万盛塑胶公司）因与被告孟庆暖确认劳动关系纠纷一案，不服日照市岚山区人民法院（2017）鲁1103民初1253号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月9日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
万盛塑胶公司上诉请求：撤销原判，依法驳回孟庆暖的诉讼请求；一、二审全部诉讼费由孟庆暖承担。事实与理由：一审认定事实不清，法律适用错误。一、双方之间系雇佣关系，并非劳动关系。1、双方只是临时的雇佣关系，不符合劳动关系的要件。孟庆暖在万盛塑胶公司工作系按计件计费的方式取得报酬，工作没有固定的时间，根据雇工自身的意志，多做多得，少做少得，于什么时间做多做少系由其自身决定，没有任何的强制性，工作也无连续性。孟庆暖在操作硫化机时应当先摆放胶料，后打开电源开关，但其为节省时间多生产产品从而达到多赚钱的目的，违反机器的操作规程，先打开开关再摆放胶料，由于其中一个胶料位置偏离，孟庆暖用手调整位置时发生了事故。万盛塑胶公司机器边上都有具体的操作规程，孟庆暖工作期间曾多次违反机器操作规程违规操作，车间带班王海龙亦多次制止，但孟庆暖依然不听，才导致的此次事故。2、万盛塑胶公司所在工业园区同种行业均是采用雇佣、计件计费的方式，对于孟庆暖所从事的此类工作均无月工资，并非孟庆暖所称“月平均工资3000元”，且孟庆暖没有提交相应证据予以证实。根据孟庆暖所在工业园区内行业标准及惯例，所有工厂全部采用的是“计件”计费方式，并无月工资的说法，孟庆暖称其月平均工资3000元与事实及行业标准相违背，一审对此认定有误。二、本案不符合《中华人民共和国劳动合同法》关于劳动关系认定的情形。孟庆暖在万盛塑胶公司工作并不受上诉人单位的劳动管理，其工作时间并无连续性，且万盛塑胶公司与孟庆暖之间的关系松散，维系两者关系的仅仅是按照孟庆暖生产出来的合格产品的件数所计算的费用，而不反映任何人身隶属方面的特征。孟庆暖一审提交的证据不能有效证明其在万盛塑胶公司务工的时间、岗位、结算报酬等情况符合劳动关系的法律情形，亦无法证实双方系劳动者与用人单位之间主体的隶属性和成员性，无法证实双方存在劳动关系。故双方应属于雇工与雇主之间的雇佣关系。三、孟庆暖并非2015年7月到上诉人处工作，由于双方系雇佣关系并非劳动关系，孟庆暖对其到万盛塑胶公司工作的时间没有任何证据予以证实，一审仅仅是根据其陈述予以认定，违背了“谁主张，谁举证”原则，亦与事实不符。
孟庆暖答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。1、孟庆暖于2015年7月就到万盛塑胶公司工作，具体工作是操作注塑机加工塑胶制品，孟庆暖提供的劳动系万盛塑胶公司的主要工作。2、万盛塑胶公司有具体的工作规章制度，拥有多台注塑机，每台机子有不同的工人操作。孟庆暖工作的注塑机有孟庆暖、崔艳梅、马庆娟三人轮班工作，每人每天工作8小时。即早8时-下午4时、下午4时-晚12时、晚12时-早8时，五天一倒班。另有工人王远竹、王少彩、王某1、李长兰等孟庆暖不知名的工人在其他机子上工作，王海龙是万盛塑胶公司招用的管理人员。工人完全按照万盛塑胶公司的要求上下班及加工产品，工资多劳多得，计件发放。故万盛塑胶公司所称没有固定工作时间与事实不符。3、万盛塑胶公司不和工人签订劳动合同，不给缴纳社会保险，是违法的行为，这些更不能成为万盛塑胶公司不承担法律责任的理由。孟庆暖在工作时受伤的事实足以证明双方存在事实劳动关系。
孟庆暖向一审法院起诉请求：确认孟庆暖与万盛塑胶公司存在事实劳动关系。
当事人围绕诉讼请求提交了证据，对双方无异议的事实及证据，一审法院予以确认，并在卷佐证。对双方当事人有异议的证据及事实，一审法院认定如下：
1.孟庆暖提交录音光盘一份，用以证实万盛塑胶公司的法定代表人盛荣祝认可孟庆暖在万盛塑胶公司工作过程中受伤的事实；
2.孟庆暖提交中国人民解放军第八十九医院伤病员住院通知单、住院病历，用以证实孟庆暖在工作中受伤后，万盛塑胶公司法定代表人盛荣祝将孟庆暖送到医院救治，且病历中记载的盛荣祝的手机号与手机录音中显示的手机号一致；
3.证人王某1的书面证言及当庭证言，用以证实孟庆暖入职万盛塑胶公司的时间及孟庆暖在该公司工作受伤的事实。
万盛塑胶公司对孟庆暖提交的上述证据发表如下质证意见：对孟庆暖提交的录音资料不予认可，录音显示的号码虽系万盛塑胶公司法定代表人盛荣祝的手机号码，但通话人并非盛荣祝，且录音内容不能证实孟庆暖系在万盛塑胶公司受伤。经一审示院释明，万盛塑胶公司明确表示不对录音进行鉴定。对孟庆暖提交的住院通知单、住院病历真实性无异议，其中虽记载盛荣祝作为联系人，但盛荣祝仅系作为朋友义务帮忙救治孟庆暖，亦不能证实孟庆暖在万盛塑胶公司受伤。对证人证言有异议，证人未曾在万盛塑胶公司工作，与万盛塑胶公司亦不相识，其证言不能证实孟庆暖在万盛塑胶公司工作。
一审法院经审查后认为，对孟庆暖提交的住院病历，万盛塑胶公司无异议，予以采信。孟庆暖提供的手机录音资料，其中显示的手机号码即为万盛塑胶公司法定代表人的手机号码，万盛塑胶公司未能提供相反证据证实上述通话发生时手机号码并非由其使用，且万盛塑胶公司亦不申请对录音进行鉴定，结合万盛塑胶公司无异议的医院住院病历的记载，对孟庆暖提供的录音资料予以采信。对孟庆暖提交的书面证人证言，以及当庭证言，因现无证据证实证人系万盛塑胶公司职工，且无其他证据佐证，无法核实其证言的真实性，不予采信。
根据双方当事人的陈述及审查确认的证据，一审法院认定事实如下：
孟庆暖在万盛塑胶公司工作。2016年3月30日许，孟庆暖在万盛塑胶公司工作时，被生产机器致伤左手，致左手2-4指挤压离断伤、左手热压伤。孟庆暖受伤后，万盛塑胶公司的法定代表人盛荣祝即将孟庆暖送至中国人民解放军第八十九医院治疗，办理入院手续，并为孟庆暖垫付了治疗费用。
孟庆暖主张其自2015年7月开始入职万盛塑胶公司，负责操作硫化机，月平均工资3000元，万盛塑胶公司未与其签订劳动合同，亦未为其缴纳社会保险。万盛塑胶公司否认孟庆暖系其职工，并否认孟庆暖系在其处工作受伤。
2016年11月8日，孟庆暖之夫杜功立打电话给万盛塑胶公司的法定代表人盛荣祝协商孟庆暖的赔偿事宜，在通话中，盛荣祝表示“我机子压的，不是机子从哪生掉下来砸你了吧”、“给我干活的受伤不错，但不是那么回事，我不是给你花了那么多钱，那些干活没伤的，我花哪么多钱”、“我没说不管吧，我花了吧，我肯定亏，你不受伤，我还花那钱，真是，你来谈谈吧”。
孟庆暖于2017年2月3日向日照市岚山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认其与万盛塑胶公司存在事实劳动关系，该委以证据不足，驳回孟庆暖的仲裁请求。孟庆暖不服，向一审法院提起诉讼，致本案纠纷。
一审法院认为，参照《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”、第二条“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）;(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任”之规定，在本案中，孟庆暖在给万盛塑胶公司工作时受伤，孟庆暖与万盛塑胶公司均符合法律规定的劳动者及用人单位主体资格，万盛塑胶公司未能举证证实与孟庆暖存在承揽、义务帮工等其他法律关系，结合孟庆暖受伤后万盛塑胶公司及时救治并垫付治疗费用等事实，可以认定孟庆暖为万盛塑胶公司从事有报酬的劳动，受万盛塑胶公司管理。万盛塑胶公司未能提供职工名册、考勤记录等职工信息表证实其职工招录信息、出勤信息等。对孟庆暖入职万盛塑胶公司的时间，依孟庆暖的陈述予以认定。因此，孟庆暖与万盛塑胶公司虽未签订劳动合同，但双方自2015年7月起即存在事实劳动关系。综上所述，对孟庆暖的诉讼请求，予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：孟庆暖与万盛塑胶公司自2015年7月起存在事实劳动关系。案件受理费10元，减半收取5元，由万盛塑胶公司负担。
二审中，万盛塑胶公司提交朱忠勇、王某2的书面证人证言并申请上述两证人出庭作证，拟证明万盛塑胶公司与孟庆暖的实际的关系、工资结算方式及对于工人的制约。证人朱某称，其系日照多元橡塑制品有限公司法定代表人，其公司与万盛塑胶公司所在的钟楼镇马亓橡胶工业园内本行业工作时间自由，均按件计算报酬，多劳多得，没有固定月工资，随干随走，不受单位严格约束，雇工与单位不存在劳动关系。一般在过年、过节、农忙、年底时结算工资，如急需用款，可以提前打招呼支取。其与万盛塑胶公司法定代表人系朋友关系，不清楚万盛塑胶公司具体用工情况。证人王某2述称，其于四五年前在万盛塑胶公司工作，现在日照市瑞发橡塑有限公司从事橡胶硫化生产，本行业工作时间自由，雇工与单位不存在劳动关系，不受单位严格约束，按件计酬，无固定月工资，工资不按月发，用钱提前打招呼，否则年底一次结清。孟庆暖质证认为，证人朱忠勇确定其并不知道万盛塑胶公司的规章制度，只能说明自己公司的工资发放情况；孟庆暖不否认计件工资，但是计件工资也属于发放工资的一种形式，在劳动法有明确规定；朱忠勇的公司与万盛塑胶公司均系为他人代加工产品，按照正常的逻辑，来了一批订单要按时、按质量、按数量完成，那么显然对工人产生工作数量和工作质量的要求，证人王某2也证实了单位对用工是进行管理的。朱忠勇所述工人来去自由明显不符合事实、逻辑；关于发放工资的时间，只能证明用人单位拖欠工人工资，不能证明双方不是劳动关系。
此外，万盛塑胶公司提交记工表一宗，拟证明孟庆暖自2016年阴历二月初五即3月13日开始工作。孟庆暖质证认为，记工表并非新证据，已经过了举证期限；记账本是万盛塑胶公司单方制作并提供，并且证据载体中有撕掉的页面，证据载体不完整；雇工表中只有具体月份和日期，没有年份，无法证明记载的具体时间就是2015年7月到2016年6月；不能排除万盛塑胶公司偷梁换柱，重新制作的情况，从2016年的记工表中，有工人王某1的用工记录，而万盛塑胶公司一审明确否认招用王某1。用工工人与孟庆暖在一审时陈述的工人的情况基本吻合。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案争议的焦点问题是万盛塑胶公司与孟庆暖之间存在劳动关系还是雇佣关系。劳动关系和雇佣关系的区别在于工作关系的稳定性和双方的隶属和管理性。万盛塑胶公司一审中否认孟庆暖在其处工作，否认孟庆暖系在其处工作中受伤，二审中万盛塑胶公司认可孟庆暖系在其处工作时受伤，但又主张双方系雇佣关系，并非劳动关系。孟庆暖根据万盛塑胶公司规定的工作时间和操作规程操作注塑机加工塑胶制品，并根据工作质效获得劳动报酬，双方存在身份上、行为上、经济报酬上的从属性、稳定性和依赖性。一审法院参照《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）第一条、第二条的规定，认定双方存在事实劳动关系并无不当。万盛塑胶公司二审提交证人证言并申请证人出庭作证，首先两证人所称的所在单位、职务身份的真实性无法确认，即便属实，亦不足以否定万盛塑胶公司与孟庆暖之间存在事实劳动关系的事实。万盛塑胶公司一审中主张双方并非劳动关系，拒不提供职工名册、考勤记录等职工信息表等相关证据以证实其职工招录信息、出勤信息等，一审法院根据孟庆暖的主张认定其入职时间及劳动报酬并无不当，其二审中又提交的记工表中却记载了与孟庆暖相关的工作情况，结合万盛塑胶公司一、二审的抗辩理由相互矛盾的情形，其真实性无法确认，且非二审中的新证据，本院对该证据不予采信。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人日照万盛塑胶科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨荣国
审判员 苗自富
审判员 刘 芳
二〇一八年三月二十七日
书记员 刘 畅