山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁01民终2837号
上诉人（一审被告）：济南鸿兴置业有限公司，住所地济南市平阴县。
法定代表人：李录平，董事长。
委托诉讼代理人：段波，北京金诚同达（济南）律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：赵孔锋(曾用名赵强)，男，1978年3月2日出生，汉族，住济南市。
委托诉讼代理人：王月红，山东国曜律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘国庆，山东国曜律师事务所律师。
上诉人济南鸿兴置业有限公司（以下简称鸿兴公司）因与被上诉人赵孔锋债务转移合同纠纷一案，不服平阴县人民法院（2014）平商初字第382号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
上诉人鸿兴公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回赵孔锋的起诉或将本案发回重审。事实和理由：（一）一审法院（2011）历城商初字第712号、济南市中级人民法院（2015）济商终字第145号民事判决书均已驳回赵孔峰关于“确认双方于2010年8月12日签订的协议书有效”的诉讼请求。一审判决变相确认了上述协议的有效性，依法应予以撤销。赵孔峰属重复起诉，应裁定驳回。（二）2010年8月12日协议书形式上是就“鸿兴大厦金永旺施工队欠付赵强钢材、木材、竹胶板等材料款事宜”进行的约定，但协议上并没有金永旺的签字，协议自始没有成立和生效，一审遗漏当事人金永旺而径行判决，程序违法。（三）赵孔峰自始没有提供有效证据证实金永旺欠建材款的真实性，一审法院没有责成赵孔峰承担法定举证责任，认定债务转移成立缺乏依据。（四）金永旺、赵强、李录平2008年8月21日协议书明确约定，鸿兴大厦施工队金永旺因资金短缺，特向建设方李录平申请，鸿兴大厦所需的钢材、木板、竹胶板由材料商赵强供应，由建设方李录平向供应商赵强支付材料款项。以上款项须经金永旺签字且建设方审查后，材料供应商赵强凭有效单据向建设方进行结算。材料结算款在所完成工程总造价中扣除。上述三方协议限定了债务转移的条件，一审判决鸿兴公司承担全部债务付款义务突破了上述协议的约定，有失公平。（五）一审判决认定本案系债务转移协议纠纷，却又适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三款，推定事实错误，适用法律不当。（六）中国建设银行股份有限公司山东省分行造价咨询中心确认涉案工程的人工费+材料费+机械费总额为l369137．29元。关于涉案工程材料款，赵孔峰主张l90万元，案外人张宪勇主张l041973元，再加上已付材料款，远远超出审计结算值，与常理显著不符。赵孔峰主张的l90万元货款，具体供货数量和金额不详。转让协议书是基于买卖合同为基本事实的，在基本事实并不存在的情况下，相关协议书自然无效。
被上诉人赵孔锋辩称：本案不构成一案不再理。赵孔锋原来的诉讼请求是确认协议的效力，本案的诉讼请求为履行该协议确定的债务，本案的理由并非否定前案的裁判结果。前案只是对协议效力之诉驳回诉讼请求，并非确认该协议无效。前案是因为协议中的以物抵债条款因鸿兴公司的恶意违约而授意他人，故履行该以物抵债协议不可能，但是双方已经达成的债权债务关系是真实有效的，应受法律保护。2010年8月12日签订的协议书事实上为债务转移协议，依据合同法第八十四条的规定，有债权人和债务受让人的签字认可，协议即有效成立。2008年8月21日的协议书约定因金永旺资金短缺，由建设方向材料供应商支付材料款项，此协议经金永旺、材料供应商赵孔锋、建设方李录平签字确认，实际为债务承担协议，对债权人赵孔锋与债务承担人李录平有约束力。该协议亦表明李录平主动承担金永旺所欠赵孔锋的材料款为一惯做法。与2010年8月12日协议书的签订是一脉相承的。一审判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三款，只是说明鸿兴公司所称的未竣工验收不成立，并非裁判所适用的法律。案由应当由人民法院依案件事实依法确立。工程造价审计书表明曾经委托审计，并无结论性意见，712号判决（历城法院）所引述的2412663.93元以及1369137.29元这两数据在工程造价审计书中未体现。其次，712号判决所引用的两组数据出自于济南平阴县玫城公司鸿兴大厦地下室及地上1-2层土建结构部分《工程结算报告（征求意见稿）》，并非最终确认的结论性意见。即便是这份征求意见稿，其在第五部分第十一项亦特别载明，未进入结算的项目内容，该证据无法说明任何问题，为核实以上数据的可靠性，历城法院曾向建行山东分行造价咨询中心工作人员曹欣进行调查，得知现场勘难时施工楼房已盖至两层以上，而委托审计的只限于两层以下的工程造价，在施工现场，尚留存有价值50余万元的建筑材料。
赵孔峰向一审法院起诉请求：要求鸿兴公司支付赵孔峰材料款139万元、违约金41.7万元，共计180.7万元。
一审法院认定事实:鸿兴大厦商住楼位于平阴县榆山路，由鸿兴公司开发，平阴县玫城建筑安装工程有限公司承建该建设工程后转包给金永旺，金永旺于2009年5月11日撤离工地。2008年8月21日，鸿兴大厦施工队负责人金永旺因资金短缺，向建设方李录平提出申请：鸿兴大厦所需钢材、木材、竹胶板由材料供应商赵孔锋供应，由建设方李录平向材料供应商赵孔锋支付材料款。以上款项须经金永旺签字且建设方审查后，材料供应商赵孔锋凭有效单据向建设方进行结算。材料结算价款在所完成工程总造价中扣除。2010年8月12日，赵孔锋与鸿兴公司签订协议书。该协议书载明，经双方友好协商，就鸿兴大厦金永旺施工队欠付赵孔锋钢材、木材、竹胶板等材料款事宜达成协议：一、经双方协商确定：鸿兴公司同意向赵孔锋支付材料款壹佰玖拾万元（190万元），如有余款与鸿兴公司无关。二、支付方式：于本协议签订时，上述款项已经支付肆拾壹万元（41万元）。余款壹佰肆拾玖万元（149万元）：其中壹佰贰拾伍万元（125万元）以鸿兴大厦商铺折价抵销，双方签订商铺买卖合同，待商铺具备商品房预售条件时，本商铺买卖合同自动转为商品房预售合同；另贰拾肆万元（24万元）以现金方式支付，于2010年10月18日前支付壹拾万元（10万元），于竣工验收后七日内支付壹拾肆万元（14万元）。三、双方的权利义务：鸿兴公司的权利义务：1、在按上述签订商铺买卖合同后，有权利要求赵孔锋积极协助鸿兴公司及施工单位顺利施工直至工程竣工验收。2、如因赵孔锋原因设置人为障碍影响施工，鸿兴公司有权撤销上述协议约定的一切条款，并有权要求赵孔锋赔偿因此给鸿兴公司造成的一切损失。3、如鸿兴公司违约，自愿同意赵孔锋签订商铺买卖合同有效，以抵销上述条款约定的部分或全部材料款。赵孔锋的权利义务：1、保证积极协助鸿兴公司及施工单位顺利施工直至工程竣工验收，不设置人为障碍影响施工。2、如鸿兴公司不按上述约定履行，有权随时要求工地停工，造成一切损失均由鸿兴公司承担。3、如鸿兴公司违约，有权要求鸿兴公司按照其签订商铺买卖合同有效，以抵销上述条款约定的欠赵孔锋的部分或全部材料款。四、双方一致认可：鸿兴公司于本协议签订时尚未取得鸿兴大厦的商品房预售许可证，许可证正在办理过程中。协议中所提到的双方要签订的商铺买卖合同，因没有取得商品房预售许可证，而可能导致合同无效。对此事实双方均清楚，有明确的认知。同意在具备商品房预售条件时签订的商铺买卖合同自动转为预售合同或调整变更为预售合同，原合同所约定的各项内容均不变。协议签订后，鸿兴公司支付赵孔锋10万元。2011年4月25日，赵孔锋将鸿兴公司起诉至济南市历城区人民法院，请求确认双方于2010年8月12日签订的协议书有效，（2011）历城民商初字第712号民事判决书驳回赵孔锋的诉讼请求。赵孔锋不服该判决，上诉至济南市中级人民法院。2015年5月5日，济南市中级人民法院作出（2015）济商终字第145号民事判决书，驳回上诉，维持原判。鸿兴大厦于2010年9月8日取得商品房预售许可证，编号济建开预许字第(平)2010-04号。2011年3月，赵孔锋与鸿兴公司签订商铺买卖合同。涉案商铺售于他人，且办理商品房买卖合同的备案登记。鸿兴公司称鸿兴大厦除一套商铺未有出售外，其他商铺均已交付使用，但至今未有验收备案。以上事实有当事人陈述及双方提交的2008年8月21日、2010年8月12日协议书各一份、（2011）历城民商初字第712号民事判决书、（2015）济商终字第145号民事判决书等予以证实。
一审法院认为：本案争议的焦点问题为：一、本案与前诉是否构成重复起诉；二、协议未被生效裁判文书确认有效，是否意味着不具有履行性。关于焦点问题一。本案虽与（2011）历城民商初字第712号民事案件的当事人相同，均围绕2010年8月12日双方签订的协议书，但诉讼请求不同，前诉要求确认协议的效力，本案系诉请履行该协议确定的债务，本案的请求并非否定前诉的裁判结果，故本案并非重复起诉。关于焦点问题二，从2010年8月12日的协议书内容看，鸿兴公司实际上接受了金永旺对债权人赵孔锋的债务，此协议书为债务转移协议，本案案由应确定为债务转移协议纠纷。根据《中华人民共和国合同法》第八十四条“债务人将合同的义务全部或部分转移给第三人的，应当经债权人同意”的规定，只要经债权人赵孔锋同意，该债务转移即已成立。从2008年8月21日金永旺、赵孔锋与鸿兴公司签订的三方协议内容看，三方对鸿兴公司将承接金永旺对赵孔锋的欠款是明知且经过协商的，2010年8月12日的协议书中对材料款的确认可视为赵孔锋与鸿兴公司对材料款的结算。济南市中级人民法院（2015）济商终字第145号民事判决书对赵孔锋作为债权人要求确认含以物抵债条款的协议书有效的诉求不予支持，是基于情势变更，若再继续维持以物抵债协议有损害案外人对商铺的物权权益的潜在可能，但对签订涉案协议系双方真实意思表示予以认定，因该协议并不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效情形，且鸿兴公司亦未举证证实其签订上述协议系赵孔锋欺诈或受其胁迫，更未在法定除斥期间行使撤销权，故双方签订该协议书意思表示真实，债务转移成立，赵孔锋与鸿兴公司之间的债权债务关系成立，以物抵债只是协议约定的一种债务履行手段。鸿兴公司在协议签订前支付赵孔锋41万元、之后又支付10万元、与赵孔锋签订商铺买卖合同的种种行为均可视为鸿兴公司对协议的认可及履行，现鸿兴公司对该协议不再认可亦不能否定其与赵孔锋之间的债权债务关系。协议约定鸿兴公司同意向赵孔锋支付材料款190万元，视为双方就款项的具体数额达成了合意，鸿兴公司对该数额缺乏基础事实的抗辩应提交反驳证据予以证实，否则不能否认其签字的效力。鸿兴公司已支付51万元，尚欠139万元未有支付。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三款“建设工程未经竣工验收，发包方擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，鸿兴大厦未经竣工验收鸿兴公司即将其交付使用，应视为鸿兴大厦已验收，协议约定的支付全部价款的条件已成就，赵孔锋要求鸿兴公司支付139万元的主张予以支持。关于鸿兴公司主张的未经验收的原因及其损失，可另案主张权利。对于鸿兴公司扣除50余万元材料款的主张，因仅凭其提交的赵孔锋与巩方强签订的协议书复印件不足以证实工地是否存有余料、余料价值以及应否由赵孔锋承担，故不予支持。关于违约金，双方签订的协议书中并未约定违约金，亦未约定承继金永旺与赵孔锋约定的违约金计算方式，鸿兴公司可自起诉之日即2014年9月18日起至欠款付清之日止，以欠款数额139万元为基数，按照中国人民银行同期流动资金贷款利率向赵孔锋支付欠款利息。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第八十四条、第一百零七条、第一百零九条之规定，判决：一、鸿兴公司于判决生效后十日内偿还赵孔锋139万元；二、鸿兴公司于判决生效后十日内支付赵孔锋欠款利息（以139万元为基数，自2014年9月18日起至欠款付清之日止，按中国人民银行同期流动资金贷款利率计算）。如鸿兴公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。案件受理费21063元，财产保全费5000元，共计26063元，由赵孔锋负担4861元，鸿兴公司负担21202元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：
济南市历城区人民法院（2011）历城民商初字第712号民事判决认定，2009年3月3日、2009年8月29日、2009年9月9日，金永旺分别向赵孔峰出具7份欠款单；欠款单位均为平阴鸿兴大厦金永旺，供货单位均为赵孔峰（赵强），欠款摘要及金额分别为，预付商品混凝土款77000元、方木495360元、竹胶板248400元、圆木加工487200元、木胶板141120元、钢材263580元、电缆款47340元，金额合计176万元。本院（2015）济商终字第145号民事判决对上述7份欠款单予以确认。
2011年1月14日，平阴县公安局刑警大队侦查员向张宪勇询问时，张宪勇称：2008年，其通过赵强、赵建立认识了平阴的一个承包商金永旺，向金永旺供应了124万元的钢材，金永旺未支付货款；2010年5月，赵强以承兑汇票向其支付了10万元钢材款。
2011年1月18日，平阴县公安局刑警大队侦查员向赵建立询问时，赵建立称：2007年7月，张宪勇通过赵建立、赵强联系到金永旺，向金永旺承包的鸿兴大厦工地供应了200余吨钢材，金永旺未支付货款；后来赵强先后给了张宪勇20余万元钢材款，包括10万元承兑汇票；工地上给过赵强钱，因为赵强也是材料商，给金永旺送过木材、竹胶板等材料，金永旺欠赵强170多万。
2011年1月18日，平阴县公安局刑警大队侦查员向李录平询问时，李录平称：2009年以来，我陆续支付给赵强51万元款项，赵强给工地送过钢材、竹胶板，赵强把钱给谁了我不知道。
2011年1月19日，平阴县公安局刑警大队侦查员向赵孔峰询问时，赵孔峰称：2007年7月，赵建立联系我，推荐张宪勇向鸿兴大厦金永旺供应钢材，我把张宪勇的电话给了金永旺；后来，赵建立又联系我帮张宪勇给金永旺要货款；2008年，我先后给了张宪勇9万元的现金和10万元的承兑汇票；赵建立还给过张宪勇1万元；我想等工地上拨了款，让金永旺把20万再给我；我给工地上送过木材、竹胶板等材料，总共是170多万。
2011年4月1日，平阴县公安局侦查员向金永旺询问时，金永旺称：其在承包鸿兴大厦工程期间，向其供应钢材的供应商有张宪勇、赵强等，其通过赵强向张宪勇支付了10万元钢材款，其从鸿兴大厦解除合同的时候，还剩约50吨钢材，转给下一个承包商赵强了。
2013年7月18日，泰安市泰山区人民法院（2012）泰山商初字第1544号民事判决书认定，在案外人张宪勇起诉金永旺、济南华城建筑安装有限公司、鸿兴公司买卖合同纠纷一案中，张宪勇起诉时自认，诉讼前被告向其支付了钢材款20万元。
上述事实，上诉人鸿兴公司和被上诉人赵孔峰均无异议，本院予以确认。
鸿兴公司提交的与巩方强有关的协议、收到条、保证书、支付工程款明细、关于鸿兴大厦扫尾工程的补充协议、通知、鸿兴大厦监理工作情况、解除合同通知书、交工前必须做的工作如下36项、协议书、建设工程合同、建设工程施工补充合同、合同补充条款，相对方均非赵孔峰，与本案诉争的材料款均无关联性，本院不予采信。2009年7月10日赵强与巩方强签订的协议书、鸿兴公司起诉赵孔峰的起诉状，与本案非同一法律关系，与本案诉争的材料款亦无关联性，本院不予采信。
本院认为：根据上诉人鸿兴公司和被上诉人赵孔峰的诉辩主张，本案争议焦点如下：
（一）本案是否构成重复起诉。基于赵孔峰的诉讼请求，（2011）历城民商初字第712号案件系确认之诉，该案中本院的（2015）济商终字第145号民事判决仅是对赵孔锋要求确认含以物抵债条款的协议书有效的诉求不予支持。本案是给付之诉，本案的诉讼请求并非否定之前确认之诉的裁判结果，故本案不构成重复起诉。
（二）2010年8月12日赵孔锋与鸿兴公司协议书中约定的赵孔峰材料款190万元是否真实。依据金永旺向赵孔峰出具的7份欠款单，以及平阴县公安局的询问笔录和泰安市泰山区人民法院（2012）泰山商初字第1544号民事判决书，可以认定该190万元材料款，包含金永旺承包鸿兴大厦时欠付赵孔峰的材料款176万元，以及赵孔峰代金永旺向案外人张宪勇支付的钢材款20万元。虽然上诉人鸿兴公司对金永旺出具的7份欠款单真实性提出质疑，但其并无该7份欠款单并非金永旺签署的反驳证据。中国建设银行股份有限公司山东省分行造价咨询中心确认的工程费金额，仅系地下室及地上一至三层结构部分工程的结算征求意见稿，并非最终确认的结论性意见，不能确定是否系金永旺施工部分的总工程结算，且依据社会经验，施工中供应的材料应当大于工程中实际使用的材料，故仅凭该意见稿认定的材料费金额少于赵孔峰主张的材料款金额，不足以否定赵孔峰的主张。
（三）鸿兴公司应否付款。2010年8月12日协议书的签订人系赵孔锋与鸿兴公司，该协议书开宗明义，系确定就金永旺欠付赵孔锋的材料款由鸿兴公司支付，该协议约定内容构成《中华人民共和国合同法》第八十四条规定的合同义务的转移，即便该协议书中无金永旺签字，只要债权人赵孔峰与债务转移的承担者鸿兴公司协商一致，合同义务的转移即成立，一审判决认定该协议确定的合同义务转移成立符合合同法的上述规定。据此，金永旺亦非必要共同诉讼参加人，一审法院未予通知其参加诉讼，亦无不当。虽然2008年8月21日的协议书约定，赵孔峰的材料款须经金永旺签字且建设方审查后凭有效单据向建设方进行结算，但之后2010年8月12日的协议书，由赵孔峰与鸿兴公司达成了合同义务转移的约定，确定由鸿兴公司直接向赵孔峰付款。一审判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三款之规定，系确定鸿兴大厦是否验收，进而确定2010年8月12日协议书约定的支付全部价款的条件是否成就，一审判决就此事实认定适用法律并无不当。鸿兴公司并无证据证实2010年8月12日的协议书存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效情形，亦未在法定除斥期间内因赵孔锋欺诈或受其胁迫而行使撤销权，一审判决依据2010年8月12日协议书的约定判令鸿兴公司直接付款不违反法律规定。
综上，鸿兴公司的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费21063元，由上诉人济南鸿兴置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 潇
代理审判员 高 静
代理审判员 孙延东
二〇一六年八月十一日
书 记 员 穆 瑜