吉林省蛟河市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）蛟民一初字第665号
原告（反诉被告）：福建泉州市二建工程有限公司，住所福建泉州市崇福路71号。
法定代表人：李星伟，经理。
委托代理人：王龙标，系该公司项目经理。
委托代理人：王永志，系该公司法律顾问。
被告（反诉原告）：蛟河市内外矿业有限公司，住所吉林省蛟河市天岗石材产业园区办公楼。
法定代表人：黄伟忠，经理。
委托代理人：林华平，福建百康律师事务所律师。
原告（反诉被告）福建泉州市二建工程有限公司与被告（反诉原告）蛟河市内外矿业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告福建泉州市二建工程有限公司的委托代理人王龙标、王永志，被告蛟河市内外矿业有限公司的委托代理人林华平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告福建泉州市二建工程有限公司诉称：2010年7月15日，原、被告双方签订一份《建设工程施工合同》，约定：被告将其1-4#厂房工程发包给原告施工。主要施工项目为土建、钢结构及其配套工程。工程价款暂定为720万元。2010年7月31日，原告组织工人进入现场施工，在施工中由于地质条件差，施工难度比订立合同时预想明显增大。加之被告数次改变原设计，整个工程量比合同约定增加20%以上。由于被告不按约定给付工程款，经双方协商，2011年11月解除了双方签订的《建设工程施工合同》。经测算，原告已实际施工完成合同内工程70%以上，加上被告临时增加的合同外工程（签证工程），被告应给付原告工程款600余万元，现被告只给付原告310万元，现诉至法院，要求被告立即给付原告工程款200万元及利息损失（利息从2012年6月25日至付清之日止按同期银行贷款利率计算），被告发包给原告施工的1-4#厂房工程项目享有优先受偿权，并承担本案诉讼费、鉴定费用。
被告蛟河内外矿业有限公司辩称：1.原、被告2010年7月15
日签订了建设工程施工合同，约定了工程价款为720万元，这个价款是固定价，所谓是固定的价是双方在合同中约定，无风险费用的计算方法，无风险调整方法，本工程按双方协商土建、钢结构按外墙滴水线投影面积计算。土建包含税收每平方米195.00元，钢结构按外墙滴水线投影面积包含税收每平方米465元。根据合同约定原告在签订合同后，支付150万元，钢结构制造后送到工地支付216万元，竣工后支付216万元，验收后支付102万元，保修金36万元一年期满退还，被告在合同签订的时间内，支付390万元的款项给原告。原告没有按照合同约定的时间完成工程构成了根本违约，据此被告曾于2012年5月17日发函，以双方签订的工程施工合同第44.4条规定通知解除合同，原告于2012年6月8日函复同意解除，合同解除后，我方重新找人施工，直到2012年12月工程才完工。因此在本工程施工合同中，原告存在重大违约，被告所欠的工程款及违约金相互抵扣，所以不存在要求支付工程款的权利，有关被告要求支付违约金的请求已在反诉中提出。本案当中被告所谓的完成工程量6692894.00元及合同签证工程648484.00元与事实不符，有关被告的工程已经向法院申请向有关资质的部门进行鉴定，该鉴定报告已经出来所以有关工程量及工程款的计算方式已经出来，应按鉴定报告的结果计算；原告在诉讼中所述的施工地质条件差，施工难度大，几次变更设计与事实不符，是对原告不能按时完成施工的脱推与说辞，综上所述被告认为所欠原告的工程款并没有3441378.00元，实际工程款应按照鉴定报告书来结算，结算后扣除原告的违约金后，原告已没有工程款。
反诉原告蛟河内外矿业有限公司诉称，2010年7月15日，反
诉原告与反诉被告签订《建设工程施工合同》（以下简称合同），约定：由反诉被告承包反诉原告1-4#厂房工程的土建与钢结构工程及其配套项目工程，开工日期为2010年7月15日，合同工期总日历天数为90天。合同总价款为720万元。同时，双方约定根据合同通用条款第14.2款约定承包人违约应承担的违约责任：从应竣工之日起承担每日合同总价款千分之五罚款，同时约定承担发包人的直接经济损失。合同签订后，反诉原告已按合同约定支付了相应的工程款，但反诉被告一直未能按照工程进度施工，反而以各种理由要求反诉原告再支付工程款。反诉原告多次以口头及书面等形式通知反诉被告按合同约定履行义务无果后，无奈于2012年5月17日发函要求解除合同，2012年6月8日反诉被告回函同意解除。合同解除后，反诉原告重新找人施工，直到2012年12月工程才完工。因反诉被告的拖延工期致使本应于2010年7月完工的工程足足拖了两年，导致反诉原告无法及时投入生产，造成了严重经济损失。反诉原告认为合同的解除系因反诉被告的违约行为造成，反诉被告应当支付违约金并赔偿反诉原告的损失。故提出反诉，要求判令反诉被告向反诉原告支付违约金及赔偿损失违约金216万元及其他损失84万元，共计人民币300万元，并按中国人民银行同期贷款利率计付自反诉之日起至判决付款之日止的利息损失，反诉被告承担本案的诉讼费用。
反诉被告福建泉州市二建工程有限公司辩称，反诉事实没有法律依据，双方施工合同签订后，反诉被告之所以没有按规定工期施工，是因为反诉原告没有及时给付工程款，致反诉被告继续施工，后果应由反诉原告承担，因此应驳回反诉原告的诉讼请求，关于反诉原告拖欠工程款的事实，反诉被告在举证时证明事实。
原告（反诉被告）为证明其主张，向本院提供证据如下：
1.《建设工程施工合同》复印件一份，证明1.2010年7月20日，原、被告签订建设工程施工合同，被告将吉林省蛟河市天岗镇石材工业园区的1#、2#、3#、4#厂房发包给原告施工，主要项目为土建、钢结构及配套项目工程；2.工程暂定价款为720万元；3.付款约定：合同签订七日内支付150万元；钢结构制作后送到工地支付30%即216万，总计为366万元。
2.会计凭证复印件13份，证明2010年7月23日被告给付原告工程款50万元按合同约定应该给付150万元，少付100万元，证明被告根本性违约；至2010年9月15日（钢结构进场）被告分五次给付原告工程款180万元，没有按约定时间给付工程款，被告严重违约。
3.签证单传真件复印件（41页），证明合同签订后原告实际完成合同外工程32项。
4.协议书原件一份，证明原、被告经协商于2012年6月25日解除《建设工程施工合同》。
5.关于贵公司解除与我公司《建设工程施工合同》事宜通知函的回复复印件一份，证明问题同证据四（原告明确向被告释明对所完成的工程量按国家的有关条件执行）。
6.蛟河内外矿业有限公司1#—4#厂房工程施工情况确认表原件一份，证明被告发包给原告的工程，原告已实际完成70%以上。
7.司法鉴定报告书一份，证明原告实际完成合同内工程造价合计6692894.00元，鉴定报告第三项另完成合同外签证工程648484.00元，证明原告共完成工程造价为7341378.00元。
8.蛟河内外矿业有限公司1#—4#厂房工程施工现场办公设施移交清单原件一份，证明原告于2012年6月25日正式撤出工地。
被告（反诉原告）为证明其辩解成立，向本院提供证据如下：
1.营业执照和组织机构代码证复印件一份，证明原告的基本情况。
2.建设工程施工合同复印件一份，证明被告将四幢厂房发包给原告施工及双方权利义务约定的事实。
3.函告复印件一份，证明被告通知原告应当按合同约定完成施工并保留追究赔偿损失责任的事实。
4.通知函及回复函复印件各一份，证明因原告无法按进度完成施工，被告发出解除合同的通知，原告收到并回复同意解除的事实。
5.汇款凭证单复印件13张，证明被告已支付工程款人民币390万元的事实。
针对原、被告提供的证据，经当庭质证，被告蛟河内外矿业有限公司对原告提供的证据1真实性、合法性、关联性均没有异议，对建设工程施工合同专用条款中第23条23.2本合同采用固定价款，以及通用条款第44.4条款的2款因一方违约导致合同无法履行，解除合同无异议；对证据2真实性、合法性没有异议，对原告证明的问题有异议，与事实不符，双方约定签订合同后7天内付150万元，被告是7月23日付50万元、8月12日付50万元、8月20日付10万元、8月25日付50万元，合计付160万元，施工合同是在逐渐付款，按合同约定原告的工程是已经竣工的，到2012年6月份确认时只完成了60%，付款的情况可以看到是原告存在违约行为；对证据3真实性无法确认，所有的工程到解除时对工程量已经确认，已经进行交接，对证据有盖公章的部分是原告的章，对内容大部分都是传真件，不是原件，无法证明完成合同外的工程；对证据4真实性、合法性、关联性均没有异议，双方确实已经解除合同，但解除合同后的内容没有明确约定（违约金）；对证据5真实性、合法性、关联性不发表意见，但我公司收到贵公司的通知函，这份通知函就是我们对原告的通知函，根据施工合同第44.4条规定因在收到通知后做好工程抵扣及其他事宜；对证据6真实性、合法性均没有异议，是双方解除合同前进行工程量的情况确认表，原告2012年6月12日把已经完成的工程款进行确认，交给被告，于2012年6月21日进行确认，所完成工程量在解除合同前已经进行了确认，和第三份证据签证单是相互重复的，其签证单都是复印件；对证据7真实性没有异议，工程总造价款合计为5027524.00元，而不是原告认为的669万元，签证方面的材料并不是真实的，只是复印件；对证据8真实性没有异议，双方已经过确认移交。原告对被告提交的证据1、2、3没有异议；对证据4真实性没有异议，对证明的问题有异议，并不能证明原告存在违约；对证据5真实性没有异议，对证明的问题有异议，恰恰证明被告严重违约，从7月15日到7月23日应给付150万元，实际被告只付50万元，少付100万元，到8月30日钢结构进场的时候被告应给付266万元，实际只给付160万元，少付106万元，证明被告严重违约。
本院对双方当事人无异议的证据予以采信，对原告提交的证据3被告虽提出异议，但结合原告提供的证据7被告无异议，故对原告提供的证据3证明原告完成合同外工程情况予以采信。
根据庭审调查及确认的证据，本院确认如下案件事实：
2010年7月15日，原、被告双方签订一份《建设工程施工合同》，约定：被告将其1-4#厂房工程发包给原告施工。主要施工项目为土建、钢结构及其配套工程。工期90天，工程价款暂定为720万元。该合同专用条款约定本合同采用固定价格合同方式确定。付款方式：（1）合同签订七天内支付150万元（工程备料款）；（2）钢结构制作后送到工地支付30%＝216万（工程进度款）；（3）竣工后支付30%＝216万元（工程进度款）；（4）验收后支付102万元（工程进度款）；（5）保修金5%＝36万元（一年期满退还）；（6）26.2该工程款（进度款）必须以银行转账方式支付，转入承包人账户。（7）备注：以上总造价款项均含税。双方违约责任：发包人从应付之日起，按每日应付款千分之五罚款，并从应付之日起开始顺延工期，承担承包人直接经济损失；承包人从应竣工之日起承担每日合同总价款千分之五罚款，承担发包人直接经济损失。合同签订后，2010年7月31日，原告组织工人进入现场施工，被告于同年7月23日付款50万元、8月12日付款50万元、8月20日付款10万元、8月25日付款50万元，合计付款160万元，至2011年8月3日累计付款390万元。由于在合同约定的期限内没有完工，原、被告双方于2011年7月9日协商确定工程应于2011年10月15日前竣工，因在约定的期限内没有完工，被告于2012年5月17日向原告发出通知函，要求解除与被告签订的施工合同，2012年6月8日，原告给被告回函同意解除合同，并于6月21日签订蛟河市内外矿业有限公司1-4#厂房工程施工情况确认表及施工现场办公设备移交清单，6月25日签订协议书一份，约定一致同意解除双方于2010年7月20日签订的《建设工程施工合同》，乙方所完成的工程量按《建设工程施工合同》约定价款执行。本案审理中，原告申请对被告1-4#厂房工程造价进行司法鉴定，经吉林公信建设项目管理有限公司鉴定，1-4#厂房已完工程造价6692894.00元，未完工程造价4311892.00元，已完工程占60.82%，未完工程占39.18%，已完工程造价7200000.00元×60.82%＝4379040.00元；合同外签证工程造价648484.00元，合计5027524.00元。现原告诉至法院，要求被告立即给付原告工程款200万元及利息损失（利息从2012年6月25日至付清之日止按同期银行贷款利率计算），对被告发包给原告施工的1-4#厂房工程项目享有优先受偿权，并承担本案诉讼费、鉴定费用。被告提出反诉，要求反诉被告支付违约金及赔偿损失违约金216万元及其他损失84万元，共计人民币300万元，并按中国人民银行同期贷款利率计付自反诉之日起至判决付款之日止的利息损失，并承担本案的诉讼费用。
争议的焦点是：原告及反诉原告的诉讼请求是否合理，应否支持。
根据确认的案件事实及争议焦点，本院综合评判如下：
一、被告蛟河市内外矿业有限公司应该按照合同约定支付原告工程款及利息。
本案中，原告福建泉州市二建工程有限公司与被告蛟河市内外矿业有限公司之间签订的《建筑工程施工合同》，是双方当事人之间的真实意思表示，合法有效。合同约定采用固定价格合同，合同价款为720万元（暂定价），并约定了工程款给付时间。合同签订后被告进入场地施工，完成了部分工程，经原告申请鉴定，原告所完成工程量占总工程量的60.82%，合同价款为4379040.00元，合同外签证工程造价为648484.00元，总计为5027524.00元，被告给付原告部分工程款390万。因原告未在约定工期内完成工程，双方于2012年6月25日签订协议书协商解除了该合同，并约定对原告所完成的工程量按《建设工程施工合同》约定的价款执行。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”及《最高人民法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第十条第一款：“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。”的规定，被告应当给付原告剩余工程款1127524.00元。
关于工程款利息，根据《最高人民法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第十七条：“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。”及第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明确的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程以实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”的规定，对于原告要求给付工程款利息，因原被告双方未约定欠付工程款利息，并于2012年6月21日签订工程施工情况确认表，于2012年6月25日协商解除合同，故对于欠付工程款的利息应从2012年6月26日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际给付之日止。
关于原告要求对被告发包给原告施工的1-4#厂房工程项目享有优先受偿权的主张，根据《最高人民法院﹤关于建设工程价款优先受偿权问题的批复﹥》第四条：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”的规定，因原被告双方在建设工程施工合同中约定工程竣工日期为2010年10月15日，在工期内没有完工的情况下，双方又约定在2011年10月15日前完工，结果亦未完工，原告行使优先权的期限应从2011年10月15日起计算六个月，而原告于2014年5月27日向本院提起诉讼，于2014年12月25日向本院变更诉请主张对被告发包给原告施工的1-4#厂房工程项目享有优先受偿，已超过优先受偿权行使期限，故本院对原告此项主张不予支持。
二、反诉原告要求反诉被告给付违约金及赔偿损失的请求，本院不予支持。
原被告双方在建设工程施工合同中约定工程竣工日期为2010年10月15日，在工期内没有完工的情况下，双方又约定在2011年10月15日前完工，结果亦未完工，后双方于2012年6月25日签订协议书一份，协商解除《建设工程施工合同》。从双方的行为上看，协议解除本质上是一种合同行为，即以新的合同关系消灭了原有的合同关系。虽然原合同中对双方违约责任进行了约定，但协议书中并未明确导致合同解除的原因系何方违约，亦未对违约责任进行重新约定，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”的规定，现反诉原告依据原合同中的违约条款要求反诉被告承担违约责任，不符合上述法律规定，故本院对反诉原告要求反诉被告给付违约金及损失的诉讼请求不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百八十六条，《最高人民法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第十条第一款、第十七条、第十八条之规定，判决如下：
一、被告蛟河市内外矿业有限公司于本判决生效后立即给付原告福建泉州市二建工程有限公司工程款1127524.00元并支付利息（利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2012年6月26日起至实际给付之日止）。
二、驳回原告福建泉州市二建工程有限公司的其他诉讼请求。
三、驳回反诉原告蛟河市内外矿业有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费22800.00元，由原告负担7852.00元，由被告负担14948.00元；反诉费30800.00元，由反诉原告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省吉林市中级人民法院。
审 判 长 张长伟
人民陪审员 杨俊鑫
人民陪审员 高小晶
二〇一五年三月十七日
书 记 员 陆 旸