吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉01民终380号
上诉人（原审被告）：姜艳玲，住吉林省公主岭市。
委托代理人徐永平，吉林首华律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司长春市西安大路支公司，住所：长春市朝阳区解放大路2677号。
负责人：高世平，经理。
委托代理人：王朱绂。
被上诉人（原审原告）：吕国胜，住长春市兴顺小区。
委托代理人：原丽娜，吉林大旭律师事务所律师。
原审被告：韩井财，住吉林省公主岭市。
上诉人姜艳玲、中国人民财产保险股份有限公司长春市西安大路支公司（以下简称：人保长春西安大路支公司）因机动车交通事故责任纠纷一案，不服长春市朝阳区人民法院（2015）朝民初字第100号判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人姜艳玲及其委托代理人徐永平、人保长春西安大路支公司的委托代理人王朱绂，被上诉人吕国胜的委托代理人原丽娜，原审被告韩井财到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
吕国胜原审诉称：2014年11月28日，韩井财驾驶×××自卸车行驶至尖山桥北300米处时，驶入道路左侧，与周廷义驾驶的×××客车相刮撞，至周廷义受伤、车辆损坏的后果。2014年12月4日，公主岭市公安局交通管理大队出具公交认字2014第0685号交通事故认定书，韩井财负此次事故的全部责任，司机周廷义不承担责任。经查，韩井财驾驶的×××车辆在第三被告处投保交强险及商业三者险100万，不计免赔。事故发生后，双方无法就赔偿达成协议，现吕国胜提起诉讼，请求法院依法判令，1、赔偿吕国胜车辆损失、拖车费、停车费、营运损失等共计204540.00元。2、案件受理费、律师代理费、财产保全费由被告承担。
韩井财原审辩称：对事故发生的事实无异议。但事故车辆向人保长春西安大路支公司以投保了交强险、第三者责任险100万元、不计免赔险，故不同意承担赔偿责任。
姜艳玲原审辩称：对事故发生的事实无异议。但事故车辆向人保长春西安大路支公司投保了交强险、第三者责任险100万元、不计免赔险，故不同意承担赔偿责任。
人保长春西安大路支公司原审辩称：对交通事故发生的事实无异议。主张对事故车辆的残值归人保长春西安大路支公司所有；吕国胜应出示该车历次的转让手续，用以证明该车的实际买卖金额及实际损失；关于租车费用该车已鉴定为全损，因此不存在租车的损失，且租车损失属于间接损失，依据保险条款不属于保险公司的理赔范围；根据交通事故认定书，韩井财驾驶的×××车辆当时超载，故在第三者责任险范围应扣除10%的免赔率；律师费、鉴定费、诉讼费、保全费不属于保险公司的理赔范围。
原审法院经审理认定：2014年11月28日，韩井财驾驶姜艳玲所有的×××自卸车行驶至尖山桥北300米处时，驶入道路左侧，与周廷义驾驶的×××号客车相刮撞，至周廷义受伤、车辆损坏的后果。2014年12月4日，公主岭市公安局交通管理大队出具公交认字2014第0685号交通事故认定书，韩井财负此次事故的全部责任，周廷义不承担责任。事故发生后，吕国胜所有车辆被拖至保险公司指定的修配厂进行定损。因人保长春西安大路支公司一直没有对车辆损失进行定损，损失金额无法达成一致，导致吕国胜车辆一直停放在该指定修配厂，至今没有修复。并产生拖车费5，400.00元，停车费400.00元。韩井财驾驶×××车辆在人保长春西安大路支公司处投保交强险和第三者责任险100万、不计免赔。本案在审理过程中，人保长春西安大路支公司依法向本院提交鉴定申请，要求1、对×××客车发生交通事故时是否构成推定全损；2、对×××客车发生交通事故时的实际价值；3、对×××客车发生交通事故时的残值；4、对×××客车车辆损失情况，进行鉴定。经本法院组织各方当事人抽取决定鉴定机构，委托吉林省名业二手车评估有限责任公司于2015年5月18日作出吉名评字（2015）第16号旧机动车鉴定估价报告书，评估结论为1、×××号金旅客车已报废。2、该车事故发生前评估值为8.24万元，残值金额0.686万元。
另查，韩井财为姜艳玲雇佣的司机，事故发生时韩井财正在为姜艳玲从事运营工作。
原审法院认为：双方当事人交通肇事纠纷一案，事实清楚。由公安交警认定韩井财承担全部责任，事故发生时韩井财驾驶车辆是为姜艳玲从事营运工作，姜艳玲作为韩井财的雇佣人，亦应对该侵害后果承担赔偿责任。人保长春西安大路支公司应在交强险赔偿限额内承担赔偿责任，不足部分应在商业三者险范围内承担责任，保险公司不足及不在赔偿范围内部分由雇主姜艳玲承担。关于本次事故产生的各项损失范围及数额为：1、车辆重置费82，400.00元，拖车费5，400.00元、停车费400.00元。有鉴定意见书、拖车发票及存车费票据为凭，依法应予保护；2、营运损失：85，380.00元。吕国胜所有车辆租赁给长春市悍远汽车零部件制造有限公司作为接送员工上下班的班车，月租金21，000.00元，有车辆租赁合同为凭，依据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十五条的规定，依法应当保护。但因合同中约定班车司机的工资、燃油费、路桥费及维修保养由吕国胜承担，因此应在每月21，000.00元的基础上扣除司机工资及燃油费等后，才是其合理的营运损失。根据吕国胜提交的由长春市悍远汽车零部件制造有限公司出具的班车运行制度、时间及路线说明，可确定班车路线全程28.2公里，每日往返1次，总里程为56.4公里。根据吕国胜提交的车辆登记证书，可确定吕国胜车辆为柴油车辆。根据其车型、排量及运行情况，其综合油耗可认定为20L／100ML，根据目前中石油及中石化两家0号柴油的报价，5.17元／L，其每日燃油费约为58.32元（5.17元×56.4公里×20L／100ML），每月燃油费为1749.60元（58.32元×30天）。根据吕国胜的陈述，其雇佣司机的工资为每月5000.00元，结合2014年吉林省交通运输业行业的工资标准，其金额在合理范围内，原审法院予以采信。路桥费，每日两次，每次10.00元，每月600.00元。保养费，每万公里保养一次，因本次事故所涉及的行使里程不足1万公里，因此不涉及保养费用。综上，认定吕国胜每月的运营损失为13，650.40元（21，000.00元-5，000.00元-1749.60元-600.00元）。吕国胜主张13，630.00元，应予支持。因事故发生后，由于被告的原因导致吕国胜车辆一直无法修复，故适宜保护其事故发生后至作出鉴定结论后期间的营运损失（6个月），共计81，780.00元。关于营运损失，因此为间接损失，不应在保险范围内，并且姜艳玲虽对保单签字提出异议，但未就此提出鉴定申请，故应由姜艳玲承担赔偿责任；3、关于人保长春西安大路支公司主张因承保车辆超载，应扣除10%，因此为免赔条款，应有明确的书面告知，现人保长春西安大路支公司无证据证明其履行了特殊告知义务，故对其主张不予支持；4、律师代理费8，000.00元因本案非人身损害案件依法不予以保护。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》四十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十五条的规定，判决：一、被告人保长春西安大路支公司于本判决生效后十日内在交强险限额内赔偿原告吕国胜关于×××号客车车辆重置费用2，000.00元；在商业险范围内承担原告车辆重置费80，400.00元、拖车费5，400.00元、存车费400.00元。车辆残值归人保长春西安大路支公司所有。二、被告姜艳玲于本判决生效后十日内赔偿原告吕国胜营运损失费81，780.00元。三、原告吕国胜其他诉讼请求予以驳回。案件受理费4，490.00元，原告吕国胜负担790.00元，被告姜艳玲负担3，700.00元；保全费1，500.00元，由被告姜艳玲承担。
宣判后，姜艳玲、人保长春西安大路支公司不服，向本院提起上诉。
姜艳玲上诉请求依法撤销原判或依法改判，由人保长春西安大路支公司承担全部责任，一、二审案件受理费、保全费由被上诉人承担。理由为：一审法院认定事实不清，适用法律不当。韩井财驾驶的×××号自卸货车在2013年12月12日在人保长春西安大路支公司分别投保了交强险和商业险，其中商业险包含不计免赔险，保险期为一年，事故发生时正在保险期内。被撞的×××号大客车是一台营运到期而下线的车辆，已经丧失营运资格，对这台车主张营运损失赔偿没有法律依据。况且姜艳玲已投保了不计免赔险，即使需要赔偿，也应当由人保长春西安大路支公司承担赔偿责任。
人保长春西安大路支公司针对姜艳玲的上诉意见二审辩称：一、同意姜艳玲关于吕国胜主张营运损失是没有依据的这一主张；二、姜艳玲认为如需赔偿应由人保长春西安大路支公司承担责任没有依据，营运损失是间接损失，依据第三者责任保险条款第七条第一项的约定，该损失人保长春西安大路支公司不承担，并且一审中人保长春西安大路支公司提交了由姜艳玲签字认可的投保单正本，保险条款的约定对姜艳玲有约束力，应由其自行承担。
吕国胜针对姜艳玲的上诉意见二审辩称：一审判决承担姜艳玲承担营运损失合理，因为：1、根据法律的规定，除直接损失外，法律还保护营运损失及替代性交通工具等两类间接损失。本次事故中，受损车辆在发生事故时与悍远公司存在履行班车义务的有偿服务，该合同未违反法律规定，依法有效，该车辆在此期间的运行，即履行义务的行为，对于车辆所有人吕国胜来说是一种合法的经营，因本次事故造成其无法进行合法经营活动所产生的损失，应属于法律规定的既得利益的间接损失，即营运损失。2、吕国胜为继续履行与悍远公司的运输合同，自行向租赁公司租赁同类车辆，产生每月21000元的租赁费，无论认定哪种损失，吕国胜在本次事故中，确实产生了该种损失，该损失应由侵权人予以赔偿，对于姜艳玲应当由人保长春西安大路支公司承担营运损失的观点，我方的意见为依法确认赔偿的主体，无论是人保长春西安大路支公司还是姜艳玲只要我方得到相应的赔偿，我方都予以认可。
韩井财针对姜艳玲的上诉意见二审辩称：我同意姜艳玲的意见。
人保长春西安大路支公司上诉请求依法撤销原审判决第一项，依法改判人保长春西安大路支公司不承担吕国胜的车辆损失8040元、拖车费5400元、停车费400元，合计13840元，诉讼费由被上诉人承担。理由为：一、原审法院认定吕国胜的营运损失为81780元没有事实依据。1、一审庭审中，吕国胜并未提交×××号车辆的合法运营手续，不能证明该车辆为营运车辆。2、吕国胜计算营运损失的各项数额均是其单方主张，没有任何证据予以证明，亦没有有资质的鉴定机构出具的鉴定意见，仅凭吕国胜的单方陈述确认营运损失金额缺乏依据。3、吕国胜仅提供了其与长春市悍远汽车零部件制造有限公司之间的合同，再无其他证据，不能认定×××车辆在事故发生前处于正常营运状态，不能证明包车事实真实存在，亦不能证明所取得收入的真实性。4、吕国胜提供的运行路线不能证明其真实性、合理性，不能证明每日必须从悍远公司出发的理由，并且地图中标注的地点也并非是悍远公司。吕国胜亦不能合理解释其到距离起点28公里处接员工的原因，没有证据证明悍远公司的员工都在此处居住，故吕国胜提供的各项数据本身不具有真实性，不应作为计算营运损失的依据。二、原审法院判决人保长春西安大路支公司承担拖车费5400元、停车费400元没有依据，因为拖车费和停车费属于间接损失，不属于保险公司理赔范围，应当由姜艳玲、韩井财承担。即使由保险公司承担，也应扣除10%免赔。三、原审法院未在第三者责任保险限额内扣除10%的免赔是错误的，依据道路交通事故认定书记载，×××号车辆发生事故时存在超载情况，依据第三者责任保险条款的约定，车辆超载应当扣除10%的免赔，免赔部分由姜艳玲、韩井财承担。车辆超载行为本身系法律明令禁止的强制性规定，依据《保险法司法解释二》第十条的规定，被保险人以没有告知说明为由主张保险条款无效的，人民法院不予支持，因此原审法院多判决人保长春西安大路支公司承担80400元的10%免赔，即8040元。
姜艳玲针对人保长春西安大路支公司的上诉意见二审辩称：一、同意保险公司主张不存在营运损失的意见。二、依据最高院道路交通解释的第十五、十六条规定，拖车费和停车费应由人保长春西安大路支公司承担。三、姜艳玲已经投保了不计免赔险，不应当承担10%的免赔。
吕国胜针对人保长春西安大路支公司的上诉意见二审辩称：一、针对人保长春西安大路支公司上诉的第一项答辩理由与对姜艳玲上诉关于营运损失的答辩意见是一致的。二、对于营运损失的计算方式，在一审诉讼中已经向原审法院提交了租赁合同，并且到悍远公司及车辆租赁公司进行调查取证，所取证据有悍远公司每月履行向吕国胜支付款项的凭证，上述证据已经能证明吕国胜在本次事故中所产生的营运损失。对于运行路线的问题，该运行路线是由悍远公司在合同中约定要求吕国胜按照该路线接送其员工上下班，至于为什么制定该路线，吕国胜没有权利知道，并且也与本案无关。百度地图上面标注的起止地点为悍远公司厂区所在地，该地点在原审法院到悍远公司调查取证时予以得到确认，确实为悍远公司所在地。对于拖车费和停车费的间接损失应当由谁承担的问题，我方认为只要我方得到赔偿，赔偿主体是谁我们没有异议，免赔是人保长春西安大路支公司与姜艳玲之间的合同约定，对于这10%是由谁承担，与我方无关，我方只要求得到全额赔偿
韩井财针对人保长春西安大路支公司的上诉意见二审辩称：同意姜艳玲的意见。
本院二审查明的事实与原审判决认定事实一致。
另查明：韩井财驾驶的×××自卸车在人保长春西安大路支公司投保了机动车第三者责任保险，保险条款的责任免除部分第七条“下列损失和费用，保险人不负责赔偿：（一）被保险机动车发生意外事故，致使第三者停业、停驶、停电、停水、停气、停产、通讯或者网络中断、数据丢失、电压变化等造成的损失以及其他各种间接损失”。附加险条款中不计免赔率特约条款项下：“下列情况下，应当由被保险人自行承担的免赔金额，保险人不负责赔偿：三、因违反安全装载规定而增加的”。以上两个保险条款均为格式条款，黑色四号以下字体。
本院认为：一、关于营运损失是否应当保护问题。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定：“因道路交通事故造成下列财产损失，当事人请求侵权人赔偿的，人民法院应予支持：（三）依法从事货物运输、旅客运输等经营性活动的车辆，因无法从事相应经营活动所产生的合理停运损失”。本案中，长春市悍远汽车零部件制造有限公司租赁吕国胜所有的×××号车用作本公司职工通勤班车，并与吕国胜签订了《客车租赁合同》，约定每月租金21000元，包括司机费用，车辆保养维修费用。吕国胜提供的其与长春市悍远汽车零部件制造有限公司签订的《客车租赁合同》及长春市悍远汽车零部件制造有限公司出具的吕国胜收到租车费收据，可以证实双方存在真实的客车租赁关系并实际履行。吕国胜因此次交通事故致使车辆损毁，产生相应的停运损失。人保长春西安大路支公司关于不能认定×××车辆包车事实存在的主张，没有事实依据，不予支持。姜艳玲上诉关于×××号大客车已经丧失营运资格，赔偿营运损失没有法律依据的主张。因姜艳玲未能提供对企业职工通勤班车营运资质予以规定的相关法律法规，在法律法规对非营运车辆从事企业职工通勤班车运输没有禁止性规定的情况下，吕国胜主张的营运损失应当予以保护，姜艳玲此项上诉主张没有法律依据，本院不予支持。
二、关于营运损失的赔偿主体问题。本案中，韩井财系交通事故的直接侵权人，姜艳玲系韩井财的雇主，故应由姜艳玲承担营运损失的赔偿责任。姜艳玲对其所有的×××自卸车在人保长春西安大路支公司投保了机动车第三者责任保险，姜艳玲主张应由人保长春西安大路支公司承担营运损失的赔偿责任，对此应依据双方签订的保险合同条款确定赔偿主体。《中华人民共和国保险法》第十七条规定：“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”姜艳玲在人保长春西安大路支公司为×××号车辆投保了机动车第三者责任保险，该保险条款第七条规定：“被保险机动车发生意外事故，致使第三者停业、停驶、停电、停水、停气、停产、通讯或者网络中断、数据丢失、电压变化等造成的损失以及其他各种间接损失，保险人不负责赔偿。”该条款在保险条款的责任免除部分，属于格式化的免责条款，人保长春西安大路支公司应当向被保险人尽到说明提示义务。对于提示义务的具体履行方法，中国保险监督管理委员会颁布的《关于加强机动车辆商业保险条款费率管理的通知》中规定：“保险公司应当在投保单首页最显著的位置，用红色四号以上字体增加‘责任免除特别提示’，对保险条款中免除保险公司责任的条款作出足以引起投保人注意的提示，并采用通俗易懂的方式，对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明。”本案中，人保长春西安大路支公司第三者责任保险条款中责任免除部分不符合规定的“责任免除特别提示”，在投保单和保险单上亦没有免责条款内容，无法证明人保长春西安大路支公司已对第三者责任保险条款中的免责条款作出足以引起投保人注意的提示并履行明确说明义务。故人保长春西安大路支公司对于停运损失不予赔偿的免责条款不产生效力。吕国胜因此次交通事故产生的停运损失应当由人保长春西安大路支公司赔偿。
三、关于人保长春西安大路支公司主张应在其赔偿数额中扣除10%免赔是否有法律依据的问题。人保长春西安大路支公司主张×××号车辆发生事故时存在超载情况，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十条：“保险人将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由，保险人对该条款作出提示后，投保人、被保险人或者受益人以保险人未履行明确说明义务为由主张该条款不生效的，人民法院不予支持。”的规定，保险人已经履行了提示义务，故10%的免赔部分不应当由人保长春西安大路支公司承担。因《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国保险法﹥若干问题的解释（二）》第十一条第一款规定：“保险合同订立时，保险人在投保单或者保险单等其他保险凭证上，对保险合同中免除保险人责任的条款，以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示的，人民法院应当认定其履行了保险法第十七条第二款规定的提示义务。”人保长春西安大路支公司对于第三者责任保险条款、附加险条款中该部分免责条款的提示均不符合中国保险监督管理委员会要求的“责任免除特别提示”，在投保单和保险单上亦没有该免责条款内容，无法证明人保长春西安大路支公司已对第三者责任保险条款中的免责条款作出足以引起投保人注意的提示，故该免责条款对于投保人不发生效力。人保长春西安大路支公司主张应在其赔偿数额中扣除10%免赔没有事实及法律依据，本院不予支持。
四、关于人保长春西安大路支公司是否承担拖车费和停车费的问题。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十五条第一款规定：“因道路交通事故造成下列财产损失，当事人请求侵权人赔偿的，人民法院应予支持：（一）维修被损坏车辆所支出的费用、车辆所载物品的损失、车辆施救费用；”车辆施救费用系交通事故中，对被损坏车辆进行抢救以及将被损坏车辆拖运到修理厂的运输费用。该费用是因被保险车辆发生交通事故致第三人车辆受损后予以维修而产生的合理费用，亦属于侵权行为造成的直接损失，应由保险公司赔偿。本案交通事故发生后，受损车辆被拖至人保长春西安大路支公司指定的修理厂，由于人保长春西安大路支公司未对事故车辆进行损失认定导致车辆所有人无法对受损车辆自行处理，该车辆一直存放在修理厂，并产生停车费用。故该停车费应由人保长春西安大路支公司承担。
综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律不当，应当依法改判。依照《中华人民共和国保险法》第十七条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国保险法﹥若干问题的解释（二）》第十一条第一款，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持长春市朝阳区人民法院（2015）朝民初字第100号民事判决第一项、第三项；
二、撤销长春市朝阳区人民法院（2015）朝民初字第100号民事判决第二项；
三、上诉人中国人民财产保险股份有限公司长春市西安大路支公司于本判决生效后十日内赔偿被上诉人吕国胜停运损失81780.00元；
四、驳回上诉人姜艳玲其他上诉请求；
五、驳回上诉人中国人民财产保险股份有限公司长春市西安大路支公司的上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4490.00元，由被上诉人吕国胜负担790.00元，上诉人姜艳玲负担3700.00元；保全费1500.00元，由上诉人姜艳玲承担。
二审案件受理费2041.00元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司长春市西安大路支公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 雷 勇
代理审判员 王君伟
代理审判员 董惟祎
二〇一六年三月二十四日
书 记 员 庞 娟