重庆市第五中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）渝05刑终173号
原公诉机关重庆市大渡口区人民检察院。
上诉人（原审被告人）甘孝露，男，1982年2月14日出生于广西壮族自治区宾阳县，汉族，高中文化，无业，住广西壮族自治区宾阳县。2016年6月12日因犯信用卡诈骗罪被重庆市大渡口区人民法院判处有期徒刑一年一个月。2016年8月19日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年9月2日被逮捕。现羁押于重庆市大渡口区看守所。
辩护人黄刚，重庆公鸣律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）甘孝连，男，1980年9月25日出生于广西壮族自治区宾阳县，汉族，初中文化，无业，住广西壮族自治区宾阳县。2016年6月12日因犯信用卡诈骗罪被重庆市大渡口区人民法院判处有期徒刑一年一个月。2016年8月19日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年9月2日被逮捕。现羁押于重庆市大渡口区看守所。
辩护人任涛，重庆固德律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李安，男，1996年1月12日出生于广西壮族自治区北流市，汉族，大学专科文化，无业，住广西壮族自治区北流市。2016年6月12日因犯信用卡诈骗罪被重庆市大渡口区人民法院判处有期徒刑一年一个月。2016年8月19日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年9月2日被逮捕。现羁押于重庆市大渡口区看守所。
辩护人郑业浩，广西锦康律师事务所律师。
重庆市大渡口区人民法院审理重庆市大渡口区人民检察院指控原审被告人甘孝露、甘孝连、李安犯信用卡诈骗罪一案，于2017年1月6日作出（2016）渝0104刑初289号刑事判决。原审被告人甘孝露、甘孝连、李安不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年5月5日公开开庭审理了本案。重庆市人民检察院第五分院指派检察员周晋川、代理检察员胡丹丹出庭履行职务，上诉人甘孝露及其辩护人黄刚、上诉人甘孝连及其辩护人任涛、上诉人李安及其辩护人郑业浩等到庭参加诉讼。本案经依法延期审理，现已审理终结。
重庆市大渡口区人民法院认定，2015年6月，被告人甘孝露、甘孝连、李安等人在广西壮族自治区宾阳县古辣镇老坝头村X号结伙共同实施信用卡诈骗活动。甘孝露、甘孝连、李安等人聘请他人携带伪基站装备向不特定人群的手机发送带有木马病毒网站链接的“10086”短信，当被害人点击短信中的木马链接并按照提示输入身份证号、手机号、银行卡号及密码等信息后，甘孝露、甘孝连、李安等人使用手机、电脑截获木马程序发送的被害人的信息，在互联网上通过网银或者第三方支付平台将被害人银行卡内的钱转出。在犯罪过程中，甘孝露负责购买作案工具，联系发送带有木马病毒网站链接的“10086”短信的人员；甘孝连、李安负责使用手机、电脑截获并梳理被害人在木马链接上填写的身份证号、手机号、银行卡号及密码等信息，通过互联网将被害人银行卡内的钱骗取到事先准备好的银行卡中。甘某（另案处理）在甘孝露、甘孝连、李安等人成功骗取被害人后，负责雇佣专门的取钱人员在银行取现；苏某1（另案处理）接受甘某的雇佣亲自或者雇佣苏某2（另案处理）将甘孝露、甘孝连、李安等人骗取的钱在银行取现，收取取现数额百分之十的佣金；苏某2接受苏某1的雇佣将甘孝露、甘孝连、李安等人骗取的钱在银行取现，收取取现数额百分之四的佣金。具体事实如下：
2015年6月22日，被害人朱某所使用的号码为138XXXX****的手机在浙江省宁波市江东区接收到一条带有木马病毒网站链接的“10086”短信。2015年6月25日，朱某点击短信中的链接并按提示输入身份证号、手机号、银行卡号及密码等信息后，其中国工商银行卡内的9995元被以网银转账的方式转入被告人甘孝露、甘孝连、李安事先准备好的尾号为7132、户名为李某1的中国工商银行卡内。
2015年6月22日，被告人甘孝露、甘孝连、李安等人以相同手法骗取被害人杨某1银行卡内资金1728元。
2015年6月23日，被告人甘孝露、甘孝连、李安等人以相同手法骗取被害人许某1银行卡内资金94元。
2015年6月23日，被告人甘孝露、甘孝连、李安等人以相同手法骗取被害人王某1银行卡内资金9700元。
2015年6月23日，被告人甘孝露、甘孝连、李安等人以相同手法骗取被害人王某2银行卡内资金5953元。
2015年6月24日至同月26日，被告人甘孝露、甘孝连、李安等人以相同手法骗取被害人徐某银行卡内资金7554元。
2015年6月25日，被告人甘孝露、甘孝连、李安等人以相同手法骗取被害人杨某2银行卡内资金3094元。
2015年6月25日，被告人甘孝露、甘孝连、李安等人以相同手法分两次骗取被害人许某2银行卡内资金共计19990元。
2015年6月26日，被告人甘孝露、甘孝连、李安等人以相同手法骗取被害人李某2银行卡内资金6277元。
2015年7月10日，被告人甘孝露、甘孝连、李安等人以相同手法骗取被害人张某银行卡内资金5005元。
2015年7月19日，被告人甘孝露、甘孝连、李安等人以相同手法骗取被害人毛某银行卡内资金900元。
2015年8月3日，被害人杜某所使用的号码为136XXXX****的手机在重庆市大渡口区接收到一条带有木马病毒网站链接的“10086”短信，杜某点击短信中的链接并按提示输入身份证号、手机号、银行卡号及密码等信息后，因怀疑是诈骗信息遂停止网址激活等操作，未造成财物损失。
2015年8月14日，被告人甘孝露、甘孝连、李安在广西壮族自治区宾阳县古辣镇老坝头村X号被抓获，民警当场查获作案工具电脑、手机、银行卡等物品。2016年6月12日，重庆市大渡口区人民法院以信用卡诈骗罪分别判处被告人甘孝露、甘孝连、李安有期徒刑一年一个月，并处罚金三万元。
认定上述事实的证据有：到案经过、人身安全检查笔录、搜查笔录、扣押笔录、扣押清单、电子证据检查工作记录、电子证物检查工作记录及情况说明、指认现场笔录及照片、银行卡交易明细及网上转账记录、辨认笔录、购票记录及情况说明，重庆市大渡口区人民法院（2016）渝0104刑初73号刑事判决，证人甘某、苏某1、苏某2的证言，被害人朱某、杨某1、许某1、王某1、王某2、徐某、杨某2、许某2、李某2、张某、毛某、杜某的陈述，被告人甘孝露、甘孝连、李安的供述等。
重庆市大渡口区人民法院认为，被告人甘孝露、甘孝连、李安以非法占有为目的，冒用他人信用卡，数额巨大，其行为构成信用卡诈骗罪。三被告人实施部分犯罪时，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，依法可以对未遂部分从轻外罚。被告人甘孝露、甘孝连、李安因犯信用卡诈骗罪被判处有期徒刑，判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现在前判决宣告以前还有本罪没有判决，依法应当将前罪与本罪所判处的刑罚并罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（三）项、第五十二条、第五十三条、第二十三条、第二十五条第一款、第七十条、第六十九条第一款、第三款、第六十四条、《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉有关信用卡规定的解释》、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决：一、被告人甘孝露犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金五万元；与前罪有期徒刑一年一个月，并处罚金三万元并罚，决定执行有期徒刑五年九个月，并处罚金八万元；二、被告人甘孝连犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金五万元；与前罪有期徒刑一年一个月，并处罚金三万元并罚，决定执行有期徒刑五年九个月，并处罚金八万元；三、被告人李安犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金五万元；与前罪有期徒刑一年一个月，并处罚金三万元并罚，决定执行有期徒刑五年九个月，并处罚金八万元；四、被告人甘孝露、甘孝连、李安违法所得的70290元依法予以追缴。
上诉人甘孝露上诉称未参与2015年7月之前的诈骗犯罪，其实际诈骗金额为5905元。甘孝露的辩护人提出2015年7月之前的诈骗犯罪存在其他人作案的可能性、认定甘孝露参与诈骗70290元证据不足的辩护意见。
上诉人甘孝连上诉称未参与2015年7月之前的诈骗犯罪；在共同犯罪中系从犯，一审判决量刑过重。甘孝连的辩护人提出相同观点的辩护意见。
上诉人李安上诉称未参与2015年7月之前的诈骗犯罪，在共同犯罪中系从犯，一审判决量刑过重。李安的辩护人提出认定李安参与2015年7月之前诈骗犯罪的证据不足，李安在共同犯罪中起次要作用，系从犯，一审判决量刑过重。
重庆市人民检察院第五分院认为，原判认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当，审判程序合法。上诉人甘孝露、甘孝连、李安的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不成立。建议本院驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。本院二审审理期间，上诉人甘孝露、甘孝连、李安及其辩护人、重庆市人民检察院第五分院均未提出新的证据，本院对一审判决认定的事实和证据均予以确认。
本院认为，上诉人甘孝露、甘孝连、李安以非法占有为目的，多次以非法手段获取他人信用卡信息资料并冒用他人信用卡，骗取他人钱财共计70290元，数额巨大，其行为均已构成信用卡诈骗罪，依法应予处罚。三名上诉人曾因犯信用卡诈骗罪被判处刑罚，在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现还有本案漏罪没有判决，应当将前罪与漏罪按照刑法第七十条的规定数罪并罚。本案系共同犯罪，各上诉人虽分工不同，但行为均积极主动，地位作用相当，不宜划分主从犯。故对甘孝连及其辩护人、李安及其辩护人所提甘孝连、李安系从犯的意见，本院不予采纳。关于各上诉人及其辩护人提出上诉人均系在2015年7月之后才开始实施信用卡诈骗，一审判决认定三人实施了2015年6月的信用卡诈骗犯罪证据不足的意见，经查，甘孝露、甘孝连在侦查阶段均多次供述自2015年5月即共谋实施诈骗，随后李安加入；三上诉人在侦查阶段供述的作案方式、手段、分工情况能相互印证，且与本案被害人陈述的被骗经过、方式一致；从案发现场查获的上诉人从事犯罪活动所使用的笔记本电脑中，检出通过木马程序截获的本案11名被害人的信用卡信息；从案发现场查获的户名为李某1的中国工商银行卡及交易明细证实，本案11名被害人被骗钱款均被先后转入该银行卡，且三上诉人在侦查阶段对该银行卡及交易明细进行了辨认，均确认系该团伙用于诈骗犯罪的中转银行卡；李安在侦查阶段多次供述，其在2015年6月15日受甘孝露邀请参与犯罪时即表示同意，另据QQ聊天记录证实，在2015年6月23日被害人王某1、王某2被骗当天，李安、甘孝连相互传递了截获的被害人信息，证明李安已经参与了信用卡诈骗犯罪活动；证人甘某的证言亦证实在2015年6月份就已经开始帮甘孝露等人联系提取诈骗款项的事宜。上述证据能够相互印证，形成锁链，足以证实三名上诉人均参与了本案的全部信用卡诈骗犯罪。故该上诉理由及辩护意见与审理查明的事实不符，本院不予采纳。一审判决认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当，审判程序合法。对甘孝连及其辩护人、李安的辩护人提出一审判决量刑过重的意见，本院均不予采纳。重庆市人民检察院第五分院的意见正确，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 周赟珏
审 判 员 尹 华
代理审判员 刘国庆
二〇一七年八月二日
书 记 员 彭芳芳