江苏省扬州市广陵区人民法院民 事 判 决 书（2015）扬广民初字第3404号原告：王卫忠，男，1967年4月23日生，汉族，住江苏省海门市。委托代理人：陈兴，男，1947年5月8日生，住江苏省海门市。委托代理人：袁晓波，上海观安律师事务所律师。被告：江苏丰义建筑安装工程有限公司，住所地无锡市宜兴市观林镇丰义西街。法定代表人：吴南松，总经理。委托代理人：张祖仁，男，1967年8月29日生，汉族，住宜兴市.委托代理人：周富祥，宜兴市丰义法律服务所法律工作者。被告：扬州华亨房地产开发有限公司，住所地扬州开发东路111号。法定代表人：蒋金坤，董事长。委托代理人：黄愉，公司员工。委托代理人：王祥君，宜兴市东山法律服务所法律工作者。原告王卫忠与被告江苏丰义建筑安装工程有限公司（以下简称丰义建筑公司）、扬州华亨房地产开发有限公司（以下简称华亨房地产公司）建筑工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告王卫忠及其委托代理人陈兴、袁晓波，被告丰义建筑公司的委托代理人张祖仁、周富祥，被告华亨房地产公司的委托代理人王祥君、黄愉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告王卫忠向本院提出诉讼请求：1、判令被告一与原告签订的君悦蓝庭1、3、4、S1楼、人防和地下车库工程承包协议为无效合同。两被告之间签订的建设工程施工合同、君悦蓝庭1、3、4、S1楼、人防和地下车库工程施工合同补充协议书，对原告而言都是法律规定的无效合同；2、判令两被告支付尚欠工程款21671148元；3、判令两被告共同赔偿暂停缓建期间的人员窝工，机械台班，周转和租赁材料延长使用周期，增加财务成本等计1312851元；4、判令由被告一向原告支付的承兑汇票17200000元应由被一向原告承担按年利率4.25%计算的贴息365500元；5、判令原告对君悦蓝庭1、3、4、5、S1楼、人防和地下车库工程的房产，房屋销售资金，扬州市房管局监管资金，以及查封和冻结，评估拍卖的款项，依法享有优先受偿权；6、判令两被告连带承担暂按司法鉴定结果欠工程款18908545元计算（应预留工程竣工后质保期内维修金2721313元不在内），暂定至2017年2月15日按照银行贷款利率计算的利息暂定1536319元。直至两被告支付清欠款为止；7、判令按涉诉工程司法鉴定造价54426268元（不含争议的漏项和应增的量、项、价）计算，按5%预留工程竣工后质保期内的维修金2721313元，请求判令该笔款项存入由被告一、原告共同监管的银行账户，接受被告二的监督。该款项按照法律法规和行业管理要求用于涉诉工程竣工之日起至工程质保维修期内的维修资金。待2年期、5年期（防水）届满时，余款即归还原告。2年期届满计算为2655960元，5年期届满计算为65353元；8、请求判令涉诉君悦蓝庭1、3、4、5、S1楼、人防和地下车库工程上使用不合格的外墙面砖和大理石龙骨等建材，通过工程资料竣工验收的责任由两被告承担，及向相关的职能机关承担责任。请求判令涉诉工程以虚假工程资料和虚假证明通过工程质量竣工验收、竣工资料备案的责任由两被告承担，以及向相关职能机关承担责任；9、判令本案诉讼费用，财产保全费，鉴定费、评估拍卖、执行费等均由两被告共同承担。事实和理由：2012年被告二将扬州君悦蓝庭一期工程发包给第一被告承包，两被告签订了《君悦蓝庭建筑安装工程施工承包合同补充协议书》，2013年被告一将一期工程肢解分包给原告、杨玉林、徐志祥等，其中原告实际承建了1、3、4、S1楼、人防和地下车库工程，并于2013年6月10日与原告签订了承包协议。现原告承建的工程已经全部竣工验收合格。被告却以种种借口故意拖欠进度款和竣工结算款，虽经原告多次催要，两被告依旧互相推诿，严重损害了原告的合法权益。故特向法院提起诉讼，望判如所请。被告丰义建筑公司辩称，我公司严格按照与原告签订的协议执行，不但不存在拖欠工程款事宜，还多支付节点工程款。原告所谓承兑贴息不成立，付款方式合同并无约定，原告当时拿承兑汇票时已对承兑方式认可，在现实工程款付款中混凝土、砂浆款、砖款及其他款项，除了工资款外大部分用承兑汇票支付，至于原告所说窝工损失不存在。原告对其施工的房产享有优先受偿权不成立。原告和被告签订的承包协议是真实意思的表示，为有效合同。请求法院驳回原告的所有诉讼请求。被告华亨房地产公司辩称：我公司与原告没有直接的承包发包施工法律关系，原告诉讼请求没有事实和法律依据。特别是针对华亨公司的诉讼请求，我公司已经超过了中途时间节点应该支付的工程款总额，应该驳回原告的应付工程款的各项诉讼请求及逾期付款承担滞纳金的相关诉讼请求。华亨公司把该工程发包给丰义公司，双方约定如果丰义公司出现违法分包，公司有权取消丰义公司所有的取费费率，该工程最后的结算只能按无效合同处理。原告的诉讼请求预留的保修金按合同约定不存在计算利息问题及承诺某一账号的问题，原告不具有这种权利。综上，请求法院驳回原告的全部诉讼请求。本院经审理认定事实如下：2013年2月1日，被告华亨房地产公司与被告丰义建筑公司签订建设工程施工合同，约定由被告负责“君悦蓝庭”一期（570地块）1#、3#、4#、6#-8#、10#-13#住宅楼、S1#楼、地下汽车库、开关站、1#配电房、地下人防车库工程的土建、安装工程建设，建筑面积：87115.75平方米，承包范围：包工包料，总工期：350个日历天，合同价款168030500元。此后，两被告签订《君悦蓝庭》建筑安装工程施工承包合同补充协议书，约定建设单位华亨房地产公司建设开发的《君悦蓝庭》一期住宅小区项目约十万多平方米，乙方（丰义建筑公司）自愿承揽，承包范围：建筑物土建、水电安装，其中：水电安装、防水、消防、门窗、采暖通风甲方另行指定专业队伍施工。不在承包范围的项目有：特种设备电梯及甲供设备及材料、外墙装饰面层、阳台楼梯栏杆、外立面石材干挂、装饰装潢、市政道路、景观、室外工程、小区附属配套。合同工程造价9000万元，合同工期400日历天。工程进度款支付标准及程序中约定，按节点实际完成形象进度支付工程进度款，土建部分：第一节点：正负0下完工，付本节点已完成合格形象进度的60%；第二节点：主体结构，第二个月付本节点已完成合格形象进度的60%；第三节点：二次结构及砌筑围护结构完工，工程款付至已完成合格形象进度的60%；第四节点：取得有效竣工验收证明书，工程款付至已完成合格形象进度的70%；第五节点：审计结束，工程款累计付至已财务决算金额95%；第六节点：保修期满。关于工程预算编制约定：1、本工程预算由乙方在开工前负责编制，并报甲方预审；6、经甲方初审的预算作为形象进度付款的支付依据，不作为结算依据；7、未按合同规定编制预算造成工程进度款延误支付的责任由乙方承担，乙方不得以任何理由拖延工期及拒绝履行合同应完成的工作。关于工期顺延标准：3、因甲方原因造成的工期延误，工期顺延，不再另行计算其他费用。工期顺延由乙方在事件发生后7天内提出，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告，未在规定时间提出视同不顺延。工程师在收到报告7天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视同同意顺延工期。关于工程质量保修约定，从工程竣工验收合格取得证明书之日算起，土建五年，保修金期满如无质量事故发生则土建三年无息返还3%，五年无息返还余款。其后，被告丰义建筑公司将上述工程的土建部分分包给杨玉林、徐志祥和原告王卫忠。于2013年6月10日与原告王卫忠签订了承包协议，由王卫忠实际承建了1、3、4、S1楼、人防和地下车库工程，双方约定，王卫忠上缴的管理费为所做工程总价的2%(不包括开票、税金和上交主管部门的一切费用，不包括个人所得税)，未尽条款必须服从于建设单位签订的大合同（诉讼中，原、被告一致认可此大合同就是两被告所签订施工承包合同补充协议书）。在开工前原告并未编制工程预算。工程中墙地砖材料为第三方提供。原告王卫忠承建的上述土建工程均已完工并已通过竣工验收，取得竣工验收证明书。被告丰义建筑公司共已支付原告工程款32755120元（32796410-41290元）。后原告向本院提起诉讼，并申请诉讼保全，本院依法查封了原告所建房屋19套，后应被告华亨房地产公司申请，本院依法解封，华亨房地产公司销售得款18228729元。诉讼中，经原、被告协商一致同意，本院委托无锡建汇建设工程咨询事务所有限公司对案涉工程造价进行鉴定。2016年12月28日，该所出具报告，造价为54426268元，后于2017年3月8日出具调整说明，造价为54422224元（含356656元墙地砖材料费，不含配合费98630元）。2017年2月15日庭审中，被告丰义建筑公司认为被告华亨房地产公司尚欠其工程款约五千万元，被告华亨房地产公司认为只欠三千万元不到，约二千八、九百万元。本院认为：一、关于合同的效力。被告华亨房地产公司与被告丰义建筑公司2013年2月1日签订的“君悦蓝庭”一期（570地块）1#、3#、4#、6#-8#、10#-13#住宅楼、S1#楼、地下汽车库、开关站、1#配电房、地下人防车库工程的土建、安装工程建设工程施工合同及合同补充协议书系双方真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，合法有效。被告丰义建筑公司作为总承包单位将其承包的建设工程分包给不具备相应资质条件的王卫忠等三人的行为违反国务院《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款的规定，属于违法分包，其与原告王卫忠2013年6月10日签订的承包协议应属无效。因工程已经竣工验收合格，工程款的结算应当按照合同约定确定，原告与丰义建筑公司承包协议中约定未尽条款必须服从于建设单位签订的大合同，故原告主张两被告之间签订的建设工程施工合同及补充协议书对原告无效不能成立，本院不予支持。二、关于工程款的给付。原告王卫忠承建的建设工程已经竣工验收合格，被告丰义建筑公司应当参照合同的约定支付工程款。根据无锡建汇建设工程咨询事务所有限公司的鉴定，本院确定被告丰义建筑公司应给付原告王卫忠的工程款总数为54422224—356656+98630=54164198元，扣除已经支付的32755120元和双方协议约定2%的管理费1083283.96元，还应支付20325794.04元。因涉案工程合同约定的5%的质保金2708209.9元尚未到支付期限，故被告丰义建筑公司现应给付原告工程款为17617584.14元。原告要求将质保金存入共同监管的银行账户缺乏法律依据，本院不予支持。至于原告主张的付款利息和银行汇票贴息，原告未按合同规定编制预算，给付形象进度款缺乏具体依据，故虽有付款节点的约定，但在审计结束前付款的具体数额难以确定，原告要求的逾期付款利息和汇票贴息均不能支持。三、关于停、窝工损失。原、被告一致服从的两被告签订的施工承包合同补充协议书明确约定，因甲方原因造成的工期延误，工期顺延，不再另行计算其他费用。原告也未根据双方合同的约定，工期顺延由乙方在事件发生后7天内提出，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告，未在规定时间提出视同不顺延。故原告主张的此项损失，本院不予支持。四、关于原告的优先受偿权。虽然原告与被告丰义建筑公司签订的承包协议无效，但原告请求给付的工程价款仍然属于《合同法》第二百八十六条规定的建设工程价款，作为一种担保物权，可以由作为实际施工人的原告给予物上追及力而突破合同相对性的限制，追及到其发包人那里来行使。原告施工的工程经竣工验收合格，其在法定的期限内主张优先受偿权，符合法律规定，依法应予支持。五、关于被告华亨房地产公司的责任承担。本院认为，根据本案实际被告华亨房地产公司应对被告丰义建筑公司应付给原告的17617584.14元承担连带给付责任。理由如下：1、根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二十六条的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案被告，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。本案中，两被告虽一直未对施工合同中的所有工程进行结算，华亨房地产公司欠付丰义建筑公司的工程款不够具体明确，但根据两被告陈述，欠款数额远远大于丰义建筑公司应给付原告的17617584.14元；2、原告作为实际施工人对其承建工程享有优先受偿权，诉讼中本院在被告华亨房地产公司对原告所建的19套房屋销售前予以了查封，后应其申请进行解封，华亨房地产公司销售得款18228729元，该款大于丰义建筑公司应给付原告的17617584.14元，原告依法应当优先受偿；3、华亨房地产公司主张重新鉴定本院不予支持。其一，本案原告合同的相对方是丰义建筑公司而非华亨房地产公司，本案处理的结算是原告与丰义建筑公司之间的结算，华亨房地产公司仅是作为发包人在欠付工程款范围内承担责任。至于两被告如何结算与本案无关，双方应另行依照合同约定和法律规定进行；其二，华亨房地产公司认为丰义建筑公司违法分包，最后的结算只能按无效合同处理，结算时不应收取工程管理费、利润、社会保障金、住房公积金安全文明措施费等费用，此系两被告之间进行结算的事宜。虽然原告与丰义建筑公司的承包协议属于无效，但其承建的建设工程已经竣工验收合格，原告工程款的支付应当参照承包协议及两被告的施工承包合同补充协议书的约定确定；其三，华亨房地产公司所谓施工范围内一切工程均由丰义建筑公司负责施工，不收总包管理费，两被告所谓的2013年10月12日的补充协议在王卫忠与丰义建筑公司2013年6月10日承包协议之后，对王卫忠没有约束力，不能据此要求仅负责土建施工的王卫忠方不按规定计取配合费。同理，华亨房地产公司所谓工艺改变签证必须征得其签字确认单价后方为有效，不能否认原告送鉴签证的真实性；其四，本院分别于2016年6月27日、7月12日、8月4日三次组织原、被告对鉴定材料进行了质证，被告华亨房地产公司均未提供地质勘验报告等材料要求送鉴。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条、第二百八十六条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条第一款之规定，判决如下：一、确认原告王卫忠2013年6月10日与被告江苏丰义建筑安装工程有限公司签订关于君悦蓝庭1、3、4、S1楼、人防和地下车库工程的承包协议无效；二、被告江苏丰义建筑安装工程有限公司在本判决生效后30日内给付原告王卫忠17617584.14元；三、被告扬州华亨房地产开发有限公司对上述款项承担连带责任；四、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息案件受理费237250元，鉴定费580000元，保全费5000元，合计822250元，由原告王卫忠负担412250元，被告江苏丰义建筑安装工程有限公司负担410000元，（此款已由原告王卫忠预交，被告江苏丰义建筑安装工程有限公司应负担之款在本判决生效后30日内给付原告）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江苏省扬州市人民法院，同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》规定向江苏省扬州市中级人民法院预交上诉案件受理费（江苏省扬州市中级人民法院开户行：工商银行扬州分行汶河支行，户名：江苏省扬州市中级人民法院，帐号：11×××57）向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江苏省扬州市中级人民法院。审 判 长  朱俊康人民陪审员  盛静安人民陪审员  赵松明二〇一七年四月三十日书 记 员  倪 庭