广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤01民终2295号
上诉人（原审原告）：何艳玲，女，1987年5月25日出生，汉族，住广东省高要市。
委托诉讼代理人：蒋秀丽，广东金桥百信律师事务所律师。
委托诉讼代理人：徐慧刚，广东金桥百信律师事�所律师助理。
被上诉人（原审被告）：广州市盛邦园林景观规划设计有限公司，住所地广东省广州市天河区五山路371-1号主楼608单元。
法定代表人：周岩，该公司总经理。
委托诉讼代理人：廖奕颖，广东法制盛邦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴芸，广东法制盛邦律师事务所律师。
上诉人何艳玲因劳动争议一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2016）粤0106民初18227号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉请求：一、变更广东省广州市天河区人民法院（2016）粤0106民初18227号民事判决第一项，改判被上诉人向上诉人支付违法解除劳动关系的赔偿金10500元。二、变更广东省广州市天河区人民法院（2016）粤0106民初18227号民事判决第四项，改判被上诉人向上诉�支付提成工资46247.56元。
上诉理由：一、上诉人提交的录音、《面谈录音文字》，QQ聊天记录、微信聊天记录、电子邮件截图等电子证据，以及工资流水和证人证言等证据，均证明存在提成的事实。原审法院对上诉人岗位存在提成的事实未予审查确认，事实认定错误。二、依据《设计项目提成办法》，提成的计算规则是工程现金值的6%和完工产值的3%，也就是没有回款的也可以计算提成。三、上诉人已提供了自己提成的工作量依据和计算方式，原审不予认定不当。上诉人提交的经法庭核实的电子证据和证人证言，证明了上诉人完成的工作任务，广州市盛邦园林景观规划设计有限公司（以下简称“盛邦公司”）主张上诉人未完成从而不应当计算提成，应承担举证责任。盛邦公司既然有提成制度，在制作工资台账时就应当把提成项目写入工资台账，上诉�完成的工作量，项目产值均在盛邦公司手里，盛邦公司应当就提成的计算多少和提成的工作量进行举证，否则应承担举证不能的责任。四、盛邦公司违反诚实信用，将上诉人违法辞退，拒不发放提成，依法应向上诉人支付提成工资和违法解除劳动关系的赔偿金。
盛邦公司答辩称：一、双方劳动合同并没有约定提成，在劳动合同履行过程中，盛邦公司也没有正式实行提成制度，只是基于对员工的考核年底发放一定金额的奖金。二、何艳玲在原审提交的证据，盛邦公司已充分质证，何艳玲提交的相关证据并不足以证实其主张存在的提成制度。三、何艳玲的工作岗位是设计助理，仅是辅助性工作。何艳玲提交的电子证据均没有明确指出提成是如何计算的，工作量又是如何计算的；何艳玲提交的证据也没有体现其设计价值。盛邦公司是设计公司，没有证据证实何艳玲的设计得到了客户的认可。何艳玲不是公司的运营总监，不能说公司的所有项目都要参与提成。
何艳玲在原审起诉请求：一、何艳玲当庭将判令盛邦公司支付经济补偿金5250元变更为判令盛邦公司支付违法解除劳动关系赔偿金10500元。二、判令盛邦公司支付2015年7月13日-2015年10月28日未签订劳动合同双倍工资补偿12250元。三、判令盛邦公司支付2016年6月14日-2016年6月26日未签订劳动合同双倍工资482.76元。四、何艳玲当庭将请求判令盛邦公司支付提成39956.62元变更为46247.56元。五、判令盛邦公司支付2015年未休年假4天工资1287.36元，2016年未休年假2天工资643.68元。以上共59870.42元。
原审法院经审理查明认定如下：双方有争议的事项为第六项、第七项、第八项、第九项，其他事项双方无争议。
一、入职时间：2015年3月23日。
二、工作岗�：设计助理。
三、何艳玲2016年累计工作时间：5年。
四、签订书面劳动合同的情况：何艳玲、盛邦公司签订期限为2015年5月24日至2016年5月23日的劳动合同，约定试用期为2015年3月24日至2015年5月23日，何艳玲试用期工资为3300元/月，试用期满后原告工资标准为基本工资3500元/月，落款日期为2015年5月24日。
五、何艳玲离职前十二个月平均工资：3500元/月。何艳玲、盛邦公司确认盛邦公司支付何艳玲工资至2016年6月26日。
六、关于劳动关系的解除。何艳玲主张盛邦公司于2016年6月24日通知何艳玲自2016年6月27日起不用来上班，但未举证证明；盛邦公司主张何艳玲2016年6月24日申请辞职，亦未对此举证证明，应承担举证不能之责。鉴于何艳玲、盛邦公司均未举证证明解除劳动合同之原因及时间，综合考虑双方的举证责任及能力，根据公平原�，原审法院视为由盛邦公司提出、经双方协商一致于2016年6月26日解除劳动关系。故盛邦公司应向何艳玲支付解除劳动关系经济补偿金，结合何艳玲工作时间（1年3个月有余），盛邦公司应向何艳玲支付解除劳动关系经济补偿金5250元（3500×1.5）。
七、关于未订立书面劳动合同二倍工资差额。首先，关于2015年3月23日至2015年10月28日期间未订立书面劳动合同二倍工资差额。何艳玲于2016年7月13日申请劳动仲裁，故原审法院认定何艳玲2015年3月23日至2015年7月13日期间未订立书面劳动合同二倍工资差额的请求已过仲裁时效。何艳玲主张劳动合同系2015年10月30日左右补签，但未举证予以证明，应承担举证不能之责，且经何艳玲确认的劳动合同载明的日期为2015年5月24日，故原审法院对何艳玲2015年7月14日至2015年10月28日未订立书面劳动合同二倍工资差额的诉讼请求不予支持。
其次，关于2016年5月24日至2016年6月26日未订立书面劳动合同二倍工资差额。何艳玲、盛邦公司劳动合同于2016年5月23日期满，盛邦公司此后未与何艳玲签订劳动合同，故根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，盛邦公司应支付何艳玲2016年6月24日至2016年6月26日期间未订立书面劳动合同二倍工资差额，该期间的工作日为1天，故该差额应为160.92元（3500÷21.75×1），但仲裁裁决金额为321.84元，而盛邦公司未就仲裁起诉，故原审法院确定该项金额为321.84元。
八、关于未休年休假工资。盛邦公司主张何艳玲春节期间安排何艳玲休2天年休假，但未举证予以证明，原审法院对其该项主张不予认可。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第五条之规定，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假，职工新进用人单位且连续工作满12个月以上的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定。故原告应享受的年休假天数为1天（96÷365×5），盛邦公司应向何艳玲支付2016年3月23日至2016年6月26日期间未休年休假工资321.84元（3500÷21.75×1×2）。
九、关于提成。何艳玲提交录音、证人证言、QQ聊天记录截图、电子邮件截图、《广州市盛邦园林景观规划设计有限公司设计考核制度》、产值确认表、银行流水等证据证明盛邦公司曾向员工发放提成，但未向其足额发放提成。盛邦公司对上述证据不予认可，主张产值确认表、设计考核制度未经公司盖章，对于QQ聊天记录，盛邦公司主张无法确认相关QQ使用人的身份，对于电子邮件，盛邦公司主张何艳玲所发电子邮件未得到盛邦公司的回应及认可故不予确认，盛邦公司主张2016年2月3日发放的款项为绩效奖金，并非项目提成。盛邦公司确认何艳玲�张参与过的六个项目，只有“SJ20150323效边涌环境整治提升工程方案”中标，但何艳玲未完成即离职。经何艳玲申请，原审法院审查后准许证人黄某出庭作证，经原审法院询问，证人黄某陈述若要计算项目提成，需员工完成项目且项目中标，如果在提成发放之前离职则不能拿到提成。
原审法院认为，首先，何艳玲所举QQ聊天记录、电子邮件等证据系电子证据，证明力较弱，何艳玲所举《广州市盛邦园林景观规划设计有限公司设计考核制度》系打印件、产值确认表系何艳玲自行制作且盛邦公司对上述证据不予认可；其次，何艳玲主张其于2016年2月3日收到的款项系盛邦公司发放的提成，但何艳玲提交的《广州市盛邦园林景观规划设计有限公司设计考核制度》规定：设计提成以实收设计费为基数，每半年一次，于每年7月和12月的15日发放，上述规定与何艳玲主张�提成发放时间相悖；再次，盛邦公司确认何艳玲主张参与的六个项目仅一个项目中标，但何艳玲未完成即离职，证人黄某亦陈述需项目中标未离职才符合提成发放标准，盛邦公司的主张与证人证言相互印证。综上，何艳玲所举证据不足以证明其主张，故原审法院对何艳玲该项主张不予支持。
十、申请劳动仲裁时间：2016年7月13日，案号为穗劳人仲案[2016]3386号。
十一、何艳玲的仲裁请求：一、盛邦公司支付解除劳动关系经济补偿金5250元。二、盛邦公司支付项目提成39956.62元。三、盛邦公司支付2015年3月23日至2015年10月30日未签订书面劳动合同双倍工资差额24500元。四、盛邦公司支付2016年5月24日至2016年6月26日未签订书面劳动合同双倍工资差额3500元；5.盛邦公司支付2016年未休年休假5天工资1609.2元。
十二、仲裁结果：1.盛邦公司向何艳玲支付�济补偿金5250元；2.盛邦公司向何艳玲支付2016年6月25日至2016年6月26日未订立劳动合同双倍工资差额321.84元；3.盛邦公司向何艳玲支付2016年未休年休假工资321.84元；4.驳回何艳玲其他仲裁请求。
综上，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《广东省工资支付条例》第十四条、第十六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第五条、第十条、第十一条、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、广州市盛邦园林景观规划设计有限公司自判决发生法律效力之日起5日内，支付何艳玲解除劳动关系经济补偿金5250元。二、广州市盛邦园林景观规划设计有限公司自判决发生法律效力之�起5日内，支付何艳玲2016年6月25日至2016年6月26日期间未订立书面劳动合同二倍工资差额321.84元。三、广州市盛邦园林景观规划设计有限公司自判决发生法律效力之日起5日内，支付何艳玲支付2016年3月23日至2016年6月26日期间未休年休假工资321.84元。四、驳回何艳玲的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行上述义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由广州市盛邦园林景观规划设计有限公司负担。
本院经审理查明的事实与原审判决查明事实一致。
另查明，何艳玲提交的2015年7月3日的《广州市盛邦园林景观规划设计有限公司设计考核制度》文本中，计发提成存在一定条件，包括设计部人员的人均完成产值应达到20万元/年，应以实收设计费为基数计发等。该制�另明确提成计发程序包括，“设计部提成内部分配方案，公司原则上不直接参与。由项目负责人依据项目团队内个人的表现及在项目中的实际作用，向公司提交分配方案，经部门成员签字后，上报公司审批，财务部发放。”何艳玲申请出庭作证的证人在原审庭审称，“提成是按照我们实收项目设计费的6%，这6%还要扣除损耗的费用和扣税，然后再按照参与项目的所有人按劳即一定的比例分配，这个分配是由我们的组长负责，并不是平均分配”，“提成是每半年发一次，一次是年终，一次是年底”，“如果不中标就算做了也不会发放提成”，“如果在提成发放之前就离职的话，所以就没得拿提成了。
何艳玲在二审提交广州市增城区林业和园林局向福州市规划设计研究院出具的《中标通知书》的电子版打印件作为新证据，何艳玲称盛邦公司是福州市规�设计研究院的分院，因其是该项目的负责人，故增城区林业和园林局的干部向他发送该通知书的电子版。何艳玲提交该证据拟证实，其负责的设计标段——广汕公路（增江段）生态景观林带改造工程设计（第二次）已经中标，具备了发放提成的条件。
盛邦公司质证称，其对该证据的真实性无法确认，其与福州市规划设计研究院并无关联关系，盛邦公司没有中标该标段，该项目是分包给了盛邦公司，何艳玲也确实有参与该项目，但是该项目在何艳玲离职前还没有完成，何艳玲也不是该项目的负责人，何艳玲只是设计助理，承担的是辅助性工作。
本院认为：原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，在此基础上作出原审判决，理由阐述充分，判决结果并无不当，本院予以确认。
关于提成的问题。首先，本案中双方劳动合同明确约定的是劳动报酬实行计时基本工资。何艳玲主张盛邦公司在经营过程中还施行提成制度，虽然何艳玲在本案提交的证据可以证明，在劳动关系存续期间盛邦公司及其他同事都曾提及提成，但本案并没有证据证实，存在经双方确认或明确约定的提成制度文本。何艳玲提交的2015年7月3日的《广州市盛邦园林景观规划设计有限公司设计考核制度》和《设计项目提成办法（暂定）》，未经盛邦公司正式确认，并不足以据此认定提成规则。其次，即使依据何艳玲提交的《广州市盛邦园林景观规划设计有限公司设计考核制度》文本，计发提成也存在特定要件并遵循一定程序，比如设计部人员的人均完成产值应达到20万元/年，应以实收设计费为基数计发等。然而，何艳玲提交的证据并不足以证实已满足该制度规定的计发提成的条件。再次，何艳玲申请出庭作证的证人也提及了计发提成的条件、方式方法及时间。比如，“提成是按照我们实收项目设计费的6%，这6%还要扣除损耗的费用和扣税，然后再按照参与项目的所有人按劳即一定的比例分配，这个分配是由我们的组长负责，并不是平均分配”，“提成是每半年发一次，一次是年终，一次是年底”，“如果不中标就算做了也不会发放提成”，“如果在提成发放之前就离职的话，所以就没得拿提成了”。何艳玲在提成发放时间前即已离职，其提交的证据也并不足以证实其符合证人提及的计发提成条件。综上，何艳玲在本案主张提成，并未提供充分的依据，原审判决不予支持并无不当。何艳玲在二审提交的广州市增城区林业和园林局向福州市规划设计研究院出具的《中标通知书》，并不足以补强证明其关于计发提成的主张，故本院对其该项上诉请求不予支持。
关于双方劳动关系解除是否违法的问题。何艳玲并未提供盛邦公司直接违法解除其劳动关系的证据，其原审提交的录音证据，并未涉及其主张对其作出解除决定的当事人的自认，故不足以认定是盛邦公司直接违法解除了双方的劳动关系。
综上，何艳玲的上诉理由不成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费10元由何艳玲负担。
本判决为终审判决。
审判长 魏 巍
审判员 乔 营
审判员 张蕾蕾
二〇一八年四月二十四日
书记员 郭桂芳
陈欣