内蒙古自治区高级人民法院民 事 判 决 书（2016）内民终216号上诉人（原审被告）：商都县吉新房地产开发有限公司，住所地内蒙古自治区乌兰察布市商都县。法定代表人：武君，董事长。委托诉讼代理人：王家毅，内蒙古典源律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：内蒙古盛世华鼎建筑装饰工程有限公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市新城区。法定代表人：那顺巴图，总经理。委托诉讼代理人：郭永利，北京策略（呼和浩特）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王风兰，北京策略（呼和浩特）律师事务所律师。商都县吉新房地产开发有限公司（以下简称吉新公司）因与内蒙古盛世华鼎建筑装饰工程有限公司（以下简称盛世华鼎公司）装饰装修合同纠纷一案，不服内蒙古自治区乌兰察布市中级人民法院（2015）乌民初字第22号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人吉新公司的委托诉讼代理人王家毅、被上诉人盛世华鼎公司的委托诉讼代理人郭永利、王风兰到庭参加诉讼，本案现已审理终结。吉新公司向本院上诉称，（一）原审法院依据乌兴造鉴报字（2013）第22号《司法鉴定意见书》和乌兴造鉴报字（2016）第1号《补充意见书》认定工程造价37451269元，认定事实不清，证据不足。鉴定意见存在程序违法、结果不具有唯一性、鉴定依据错误、重复计算，未做予以鉴定的情形，不应作为尾欠工程款的依据。乌兴造鉴报字(2013)第22号《司法鉴定意见书》出具了两种鉴定价格意见，分别为24252624元和37451269元。该鉴定结果不符合《人民法院司法鉴定工作暂行规定》第十四条第六款之规定，鉴定结论不具有唯一性，属重新鉴定的范围。�时，两个鉴定价格，原审法院缘何采信鉴定高的工程造价，没有作出说明。根据此情况，吉新公司认为应当重新鉴定，对未完工程及瑕疵工程补充鉴定，做出合理造价。首先，乌兴造鉴报字（2013）第22号《司法鉴定意见书》委托鉴定的证据材料没有进行确认。其次，吉新公司提交的相关材料证明盛世华鼎公司安装的大理石、灯具、窗门存在鉴定材料与实际不符的情况，鉴定相关项目时，不严格按照2009相关价格信息预算，超高价计算，对没有施工的内容进行计算。再次，双方签订的《建设工程装修装饰合同》第7.1款约定：”结算依据内蒙古自治区建设工程2009定额作为计价依据，但定额人工费按现行市场价格计取,取费标准为:综合工日190元/工日,审计时不得以任何借口降低或调整工费标准”,该人工费在鉴定意见中存在与其它项目重复计算的错误,重复计费。涉及金额529万元应当予以减除。最后，吉新公司认为，鉴定人作出两个鉴定结论，同时，该鉴定意见存在鉴定材料未经双方确认程序，程序违法；鉴定费用重复计算、鉴定依据欠缺、鉴定价格偏高、鉴定错误的情况下，一审法院适用该鉴定意见证据不足，该鉴定意见不应作为本案工程欠款的依据。（二）审理期间查明，盛世华鼎公司无符合设计资质的设计主体，无设计图，其设计费用主张证据不足，不应支持该主张，一审判决应当合理减除设计费。（三）一审认定交付酒店备品及支付备品款的事实不存在，证据不足，该费用应当减除。综上所述，吉新公司恳请二审法院在查清事实的基础上，依法进行改判，依法合理确定工程造价，不支持设计费和备品款的请求。盛世华鼎公司答辩称，（一）鉴定意见事实清楚，依据充分，鉴定程序合法，完全可以�为认定欠款事实的依据。本案所涉及的工程造价鉴定是依据吉新公司的申请启动的，在鉴定过程中一审法院组织鉴定机构及双方当事人对工程图纸、施工合同、施工签证、现场施工现状进行了多次充分的审核确认。对涉及的材料价格一审法院、鉴定机构、双方当事人又会同物价部门走访商户进行价格核查，鉴定时已经尽到应尽到的义务。鉴定意见初稿作出后，交双方当事人审核确认，吉新公司没有在法院指定期限内提出异议。在一、二审开庭审理过程中鉴定人员均出庭接受质询，对当事人提出的异议进行了答复。发回重审后，进行了补充鉴定，补充鉴定作出送达当事人后，吉新公司没有提出任何异议。至于两种鉴定意见，不违反鉴定法规的规定，审理案件法院可以根据证据情况决定采信哪一意见。（二）一审法院判决支持盛世华鼎公司设计费的主张，有事实和法律依据。吉新公司与盛世华鼎公司签订的建设工程施工合同中明确约定装修工程设计工作委托盛世华鼎公司完成，按工程造价的4%提取设计费。尽管盛世华鼎公司没有设计资质，但盛世华鼎公司委托了有资质的设计单位完成这项设计工作，并已经支付部分设计费。既然吉新公司的工程项目使用了这一设计成果，就应当按合同约定支付设计费。（三）盛世华鼎公司给吉新公司所垫付的酒店备品款项，应由吉新公司承担。一审法院审理查明：2011年4月19日，盛世华鼎公司与吉新公司签订《建设工程装修装饰承包合同》。合同约定，吉新公司将位于乌兰察布市商都县城区县工商局对面的吉新商务酒店室内外装修、装饰工程承包给盛世华鼎公司施工，承包方式为大包，即包工包料。双方对合同工期、工程质量、工程款支付及结算、工程量确认、违约责任、双方的权利义务等进行了明确的约定。该工程经盛世华鼎公司组织人员施工后于2011年8月30日交付使用，工程未办理竣工验收手续。施工过程中，吉新公司支付盛世华鼎公司工程款18278546元，盛世华鼎公司的相关工作人员在酒店消费的住宿费、餐饮费为94755元。2012年9月4日，吉新公司申请对盛世华鼎公司施工的商都吉新国际酒店二次结构及安装、装饰工程的造价进行鉴定。2014年5月10日，乌兰察布兴正工程造价咨询事务所有限公司做出乌兴造鉴报字（2013）第22号司法鉴定意见书，商都吉新国际酒店工程鉴定造价为37451269元。2016年1月15日，乌兰察布兴正工程造价咨询事务所有限公司做出乌兴建造鉴字（2016）第1号关于商都吉新国际酒店工程造价鉴定补充意见书，鉴定意见：商都吉新国际酒店补充鉴定造价为940978元。另查明：盛世华鼎公司在工程施工期间为吉新公司垫付购买酒店备�款210175元。一审法院认为，盛世华鼎公司《企业法人营业执照》上登记为乙级资质，参照《全国室内装饰企业资质管理办法》相关规定,盛世华鼎公司不具备施工、设计资质超过1500万元造价的装修工程资质。本案工程造价超过1500万元，盛世华鼎公司已超资质签订合同。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项的规定，双方所签《建设工程装修装饰承包合同》为无效合同。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条及第十四条第一款第（三）项的规定，施工合同虽无效，但工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。该案工程于2011年8月30日交付使用，视为竣工。关于工程价款的认定，双方合同中关于材料供应的约定：工程中所有建筑材料均由乙方（盛世华鼎公司）负责采购，并运至施工场地。因此，工程价款按采购合同计算符合法律规定。按照鉴定意见，该工程价款合计为38392247元。另盛世华鼎公司为吉新公司酒店代购酒店备品，垫款款项210175元，有销售合同、酒店用品清单、付款明细佐证，原审法院予以采信。吉新公司已支付工程价款18373301元，实际欠付工程款20018946元。关于设计费，该项费用是为完成工程项目所必须，按合同约定工程造价4%的标准计算，设计费为1535690元。因双方对欠付工程价款利息计付标准没有约定，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。利息从应付工程价款之日计付，对付款时间没有约定或约定不明的，应付款的时间为工程已实际交付的时间，即2011年8月30日至判决生效之日止的利息损失。盛世华鼎公司其他诉讼请求，因合同无效及证据不足，�审法院不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项、第二条及第十四条第一款第（三）项之规定，一审法院判决：一、由被告商都县吉新房地产开发有限公司支付原告内蒙古盛世华鼎建筑装饰工程有限公司工程款20018946元，在判决生效后十日内履行完毕，并按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2011年8月30日至本判决生效之日止的利息；二、由被告商都县吉新房地产开发有限公司支付原告内蒙古盛世华鼎建筑装饰工程有限公司代购酒店备品款210175元，在判决生效后十日内履行完毕；三、由被告商都县吉新房地产开发有限公司支付原告内蒙古盛世华鼎建筑装饰工程有限公司设计费1535690元，在判决生效后十日内履行完毕；四、驳回原告内蒙古盛世华鼎建筑装饰工程有限公司的其他诉讼请�。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费279663元，由原告内蒙古盛世华鼎建筑装饰工程有限公司负担157617元，被告商都县吉新房地产开发有限公司负担122046元。保全费5000元，由被告商都县吉新房地产开发有限公司负担。本院经二审查明，2011年4月9日，吉新公司(甲方)与盛世华鼎公司（乙方）签订了《建设工程装修装饰承包合同》，约定：承包范围：（1）除主体框架工程以外的全部二次结构砌筑工程、消防工程、强弱电气工程、给排水工程、暖气工程、屋面工程、通风工程、防水工程、装饰工程等楼内工程；（2）室外工程：全部外玻璃幕工程、石材幕墙工程、外保温工程、外门头雨棚钢结构及装饰工程、附属钢结构工程等;（3）室内备品、洁具、橱柜的采购、制作。工程价款的结算及支付。本合同价款最终以结算价格为准，结算依据内蒙古自治区建设工程2009年定额作为计价依据，但定额人工费按现行市场价格计取。取费标准为：综合工日190元，审计时不得以任何借口降低或调整该工费标准。单项工程如有签证，以签证为准；但签证工程量不予参与决算取费，只计取税金。装修单项工程设计费按单项工程造价的4%计取。工程款双方约定采取根据形象进度分期支付的方式，即：合同签订后30天内，甲方向乙方支付预算工程款的10%；工程进展到50%时，甲方向乙方支付预算工程款的20%，至总价的30%；工程进展到80%时，甲方再向乙方支付预算工程款的20%，至总价的50%。工程竣工验收完毕的20日内，甲方付清除5%质保金之外的全部工程款。质保期限为1年�质保期结束，如无工程质量问题，甲方将质保金全部退还乙方，如有质量问题甲方通知乙方进行整改，七天内乙方日没有进行维修，甲方可自行对发生的质量问题部位进行维修，费用从质保金中扣除。甲方迟延退还质保金的适用本合同第十条违约责任。材料供应的约定，工程中所有建筑材料均由乙方负责采购，并运送至施工场地；如乙方施工过程中甲方提供材料，必须保证材料质量，并符合相关合格证明，如因甲方所提供的材料出现质量问题，乙方不负责任。工程量的确认，工程竣工后5日内甲、乙双方及监理人员对承包工程的工作量进行核定，确认乙方实际完成的工程量，签证后作为结算依据。如竣工后甲方无正当理由拖延组织工程量的确认，经乙方书面催告后5日内仍不组织对工程量进行核定确认的，乙方有权自行组织核定，其核定后的结果对甲方具有约束力。合同签订后，盛世华鼎公司进行了施工，2011年8月30日该工程交付使用。双方未进行工程量确认，亦未进行竣工验收。2011年12月20日，盛世华鼎公司单方做出了工程结算书，工程造价为55189754元，并将该结算书送达了吉新公司,该公司未予回应。盛世华鼎公司向一审法院提起诉讼。诉讼中，吉新公司申请对工程造价进行鉴定。一审法院法院委托乌兰察布正兴工程造价咨询事务所有限公司对盛世华鼎公司所完成工程造价进行了鉴定，该公司出具了乌兴造鉴报字（2013）第22号司法鉴定意见书。该鉴定意见书作出了两种结论：第一种意见为24252624元，并注明，未考虑合同价，仅以2009内蒙定额为基础，参造当地定额管理机构的信息价，信息价上没有网上询价出具鉴定意见；第二种意见为37451269元。并注明，优先考虑合同价（双方签订的施工合同、人工费合同、盛世华鼎公司与供�方签订的购货合同），无合同价的材料设备采用信息价，无信息价的网上询价出具鉴定意见。本院发回重审后，一审法院根据盛世华鼎公司的申请委托乌兰察布正兴工程造价咨询事务所有限公司对遗漏部分工程的工程量、工程价款按照盛世华鼎公司与材料供应商约定的合同内容为依据，进行了补充鉴定。该公司作出乌兴建造鉴字（2016）第1号鉴定补充意见书，鉴定意见为：装饰工程按采购合同价调整498166元，安装工程按采购合同价调整571766元，装饰与安装工程重复部分调整-136442元，原鉴定报告税金差价7488元。另查明，盛世华鼎公司的《企业法人营业执照》上登记为乙级资质。其他事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。上述事实有双方签订的《建设工程装修装饰承包合同》、盛世华鼎公司的《企业法人营业执照》、（2013）第22�司法鉴定意见书及补充意见书、庭审记录等证据予以佐证。盛世华鼎公司一审的诉讼请求变更为：1、判令吉新公司支付尾欠工程款20018946元、设计费1535689.88元、垫付酒店备品款210175元、盛世华鼎公司借款200000元，合计人民币21964810.88元。本案争议焦点为，《建设工程装修装饰承包合同》的效力问题；涉案工程的造价问题；设计费是否应当支付的问题；是否存在垫付酒店备品款项问题。本院认为，双方签订的《建设工程装修装饰承包合同》，承包内容包括二次结构和装修装饰两部分。盛世华鼎公司无建筑资质和超越其营业执照许可经营1500万元造价的装修资质。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项的规定，双方签订的《建设工程装修装饰合同》无效。关于工程造价问题。本案工程没有进行竣工验收，交付使用后双方对工程量亦没有核定，双方没有对工程价款进行结算。盛世华鼎公司在工程交付使用后，单方对工程价款做出决算，并以此为据提起诉讼，请求支付工程欠款。诉讼过程中，根据吉新公司的申请，一审法院委托乌兰察布兴正工程造价咨询事务所有限公司对工程造价进行鉴定，做出（2013）第22号司法鉴定意见书。该司法鉴定意见书的鉴定意见为两种。第一种意见，未考虑合同价，仅以2009内蒙古定额为基础，参照当地定额管理机构的信息价，信息价上没有网上询价出具鉴定意见，工程造价为24252624元。第二种意见，优先考虑合同价（包括盛世华鼎公司与供货方签订的购货合同），无合同价的材料设备采用信息价，无信息价的网上询价出具鉴定意见，工程造价为37451269元。虽然双方当事人签订的《建设工程装修装饰承包�同》无效，但吉新公司已经使用了该工程，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定应按合同约定结算工程价款。鉴定结论第一种意见未考虑双方的约定，且该约定不违反法律规定，故第一种鉴定意见本院不予采信。对第二种鉴定意见，吉新公司提出对未施工工程进行了鉴定并计入工程造价的问题。双方签订的《建设工程装修装饰承包合同》第九条工程量的确认9.1款约定，”工程竣工后5日内甲、乙双方及监理人员对承包工程的工程量进行核定，确认一方实际完成的工程量，签证后作为结算依据”。9.2款约定，”如竣工后甲方无正当理由拖延组织工程量的确认，经乙方书面催告后5日内仍不组织对工程量进行核定，乙方有权自行核定，其核定后的结果对甲方具有约束力”。涉案工�交付使用后，吉新公司未组织双方当事人及监理人员进行工程量核定。盛世华鼎公司单方做出工程造价决算，给吉新公司送达后，吉新公司亦未进行工程量的核定，故对吉新公司该项上诉理由不予支持。鉴定报告第二种意见，首先以合同价款为依据确定工程造价，合同价款包括了盛世华鼎公司与材料供应商签订的供货合同。吉新公司提出鉴定报告第二种结论意见中材料价格高出市场价格部分金额为7849732元。综合第一种鉴定意见的内容和庭审中鉴定人员的出庭陈述，该项主张本院予以支持。根据双方签订的《建设工程装修装饰承包合同》第七条约定，本合同价款最终以结算价格为准，结算依据内蒙古自治区建设工程2009年定额作为计价依据。第八条关于材料供应的约定，工程中所有建筑材料均由乙方负责采购，并运至施工场地。在履行合同过程中，盛世华鼎公司采购材料的合同价高出定额价。盛世华鼎公司称，采购材料均征得吉新公司同意，但其提供的王建新的证人证言未经出庭质证，且盛世华鼎公司称，王建新个人借其公司20万元，故该证言不能作为证据采信。故盛世华鼎公司该项主张本院不予支持。因双方对材料价格未作约定，吉新公司已经使用该工程，本着公平原则，对吉新公司主张材料价款高出市场价部分应由双方各承担50%，即3924866元。补充鉴定中以盛世华鼎公司与材料供应商的合同价调整工程造价部分，不符合合同约定，不予采信。装饰与安装工程重复部分和税金，是经鉴定人员出庭质证后作出的补正，应予采信。综合上述分析工程造价应为33397449元(37451269元-3924866元-136442元+7488元)。关于设计费的问题。根据双方签订的《建设工程装修装饰承包合同》约定，装修单项工程设计费按单项工程造价的4%计取。本案工程于2011年8月30日已经交付使用，鉴定过程中，设计图纸是确定造价的基础，故吉新公司应支付设计费1335897.96元（33397449元×4%=1335897.96元）。吉新公司上诉主张不应支持设计费的理由不能成立，本院不予支持。关于垫付酒店备品价款的问题，购买酒店备品属于双方合同约定的内容。盛世华鼎公司主张酒店备品由其购买，并提供了购买合同及酒店备品清单。吉新公司对盛世华鼎公司购买酒店备品虽有异议，但现场客观存在垫付资金购买的物品，吉新公司并未提出盛世华鼎公司主张的其垫付价款购买物品的来源，故本院对盛世华鼎公司垫付资金购买酒店备品的事实予以认定。吉新公司该项上诉理由无事实依据，本院不予支持。关于鉴定费的问题。第一次鉴定费204750元，第二补充鉴定15000元。综上，吉新公司的上诉理由部分成立，�院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第三条、第六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一项、第二条、第十四条第（三）项、第十七条、第十八条第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款之规定，判决如下：一、维持内蒙古自治区乌兰察布市（2015）乌民初字第22号判决第二项，即：商都县吉新房地产开发有限公司支付内蒙古盛世华鼎建筑装饰工程有限公司代购酒店备品款210175万元；二、撤销内蒙古自治区乌兰察布市（2015）乌民初字第22号判决第一、三、四项；三、商都县吉新房地产开发有限公司十日内支付内蒙古盛世华鼎建筑装饰�程有限公司工程款15024148元，并按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息，自2011年9月1日起至实际履行完毕止；四、商都县吉新房地产开发有限公司十日内支付内蒙古盛世华鼎建筑装饰工程有限公司设计费1335897.96元；五、驳回内蒙古盛世华鼎建筑装饰工程有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费279663元，二审案件受理费150624元，共计430287元，由内蒙古盛世华鼎建筑装饰工程有限公司负担195273元，由商都县吉新房地产开发有限公司负担235014元。保全费5000元，由商都县吉新房地产开发有限公司负担。鉴定费204750元，由内蒙古盛世华鼎建筑装饰工程有限公司负担118217元，�商都县吉新房地产开发有限公司负担101533元。本判决为终审判决。审判长  王书勤审判员  王相瑞审判员  张国婷二〇一七年五月二十三日书记员  赵 慧