江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏05民终4682号
上诉人（原审被告）：张莺。
委托诉讼代理人：李明，江苏仁海方舟律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：殷国明。
上诉人张莺因与被上诉人殷国明承包经营合同纠纷一案，不服苏州市姑苏区人民法院（2015）姑苏民一初字第00850号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月31日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
张莺上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判双方于2011年6月24日签订的承包协议无效，上诉费用由殷国明承担。事实和理由：一审法院关于承包协议已经生效判决书认定为有效合同及我方提出的无证经营、违法承包问题并不影响合同效力的认定是错误的。（2014）姑苏民一初字第00666号认定承包协议有效是因为该案中并无证据否认协议的效力，但本案中，我方已经提供了新的证据，能够证明承包协议签订时殷国明没有办理经营证照，2012年殷国明办理营业执照时使用了虚假的房屋租赁证，我方一直处于违法经营状态，有违国家法律规定，故承包协议应属无效。
殷国明辩称，一审判决正确，对于经营证照问题，我经营的宾馆证照�备。
殷国明向一审法院起诉请求：解除双方签订的承包协议，张莺限时退出华新宾馆，20万元抵押保证金不再退还；诉讼费由张莺承担。一审审理中，殷国明增加诉讼请求：张莺支付2015年6月24日至2016年6月23日承包费3万元，并支付10%违约金3000元。
一审法院认定事实：殷国明与张莺在2011年6月24日签订《华新宾馆（又称东中市宾馆）承包协议》（以下简称“承包协议”）一份，约定殷国明将宾馆的场地、设施等全部提供给张莺使用，并绝不参与、干涉张莺在承包期内（自2011年6月25日起至该宾馆拆迁时止）的经营管理等所有一切事项，否则将作违约处分；张莺每年缴纳给殷国明3万元作为承包费，此外不再缴纳给殷国明任何费用，交款时间为每年5月底前必须交清，逾期殷国明可对张莺作违约处罚加收10%违约金；张莺在承包开始之日需交给殷�明20万元作为抵押保证金，如有违约行为，此保证金由殷国明所得，不再退还张莺；协议还对遇拆迁时的损失承担进行了约定。
协议签订后，张莺分别于2011年6月、2012年6月支付了前两年度的承包费，2014年1月支付了2013年5月底前应支付的第三年度承包费。
一审另查明，殷国明系平江区华新宾馆（个体工商户）的业主，其经营场所系向他人租赁。该宾馆现由张莺承包经营。殷国明认为宾馆已由张莺数次转承包，实际经营人并非张莺。但殷国明未能就此举证。
一审再查明，殷国明曾于2014年6月向一审法院起诉张莺，要求张莺支付承包费3万元，并支付违约金3000元，诉讼费由张莺承担。一审法院经审理后认为，承包协议是双方真实意思表示，为有效合同；虽仅约定承包费应于每年5月底前交清，未载明缴费年度，但从承包协议的签订时间、双方的真实意思以及前几期承包费的缴费情况可以看出，双方约定的是每年5月底前张莺需交清当年度（即每年6月25日至次年6月24日）的承包费。因此，判决支持殷国明的全部诉讼请求。该判决生效后，张莺未自动履行，殷国明遂申请强制执行。
一审还查明，本案的起诉材料于2015年6月21日送达张莺。殷国明曾于2015年5月20日及6月8日两次向张莺发送手机短信息，内容均为催要年度承包费，并表示因其违约而解除承包合同，押金不退。张莺对此不予认可。
以上事实，有承包协议、（2014）姑苏民一初字第00666号民事判决书及当事人庭审陈述等予以佐证。
一审法院认为，承包协议已经生效判决认定为有效合同。张莺提出的无证经营、违法承包问题，并不影响合同效力。根据合同约定，张莺应在每年5月底前交清当年度承包费，而张莺仅交纳了前三个年度的承包费，第四年度承包费未按时交纳，系殷国明通过诉讼形式主张且强制执行方履行。第五年度承包费本应于2015年5月底前支付，而张莺未予支付，直至本案诉讼过程中，仍未支付。双方承包协议履行过程中，张莺的主要义务就是按约支付承包费，殷国明将宾馆交由张莺承包经营，主要目的也就是为了获取承包费，现张莺迟延履行支付承包费的义务，经殷国明催告后仍未及时履行，至本次诉讼中仍未支付承包费，故殷国明因此而享有合同解除权。殷国明于2015年向法院起诉，案件于2015年6月10日立案受理，张莺于2015年6月21日收到起诉材料，故以该日确定为合同解除日。合同解除后，张莺无权再继续经营宾馆，故殷国明要求张莺限期退出宾馆的诉讼请求符合法律规定，依法予以支持。
殷国明要求张莺支付承包费3万元并支付违约金3000元，而双方的承包经�合同已确定于2015年6月21日解除，但张莺实际占有使用华新宾馆至今，故应参照承包费3万元/年的标准支付使用费（自2015年6月25日起算至实际退出日止），并支付上述使用费10%的违约金。
关于张莺支付给殷国明的20万元抵押保证金问题。根据双方合同约定，如张莺出现违约，则该20万元不予退还。可见，该20万元仍为违约金性质，双方已就迟延履行支付承包费的义务约定了10%的违约金，且殷国明并未举证证明其实际损失高于该约定的违约金，故殷国明要求同时适用该20万元不予退还的违约金条款，于法无据，一审法院不予支持，双方可在宾馆交还殷国明时结算。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第（三）项、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第三款之规定，一审法院判决：一、确认殷国明、张莺于2011年6月24日签订的《华新宾馆（又称东中市宾馆）承包协议》于2015年6月21日解除；二、张莺于判决生效之日起15日内退出平江区华新宾馆；三、张莺于判决生效之日起15日内支付殷国明使用费（自2015年6月25日起按3万元/年标准计算至实际退出之日），并支付上述使用费10%的违约金。案件受理费4750元，由殷国明负担4130元，张莺负担620元，张莺负担部分于判决生效之日起15日内直接支付给殷国明。
本院二审期间，张莺未提交新证据，殷国明向本院提交证据如下：1、案外人李芙蓉将涉案宾馆转租的租赁协议复印件两份，证明李芙蓉是实际承包人；2、2006年到2010年的个体工商户营业执照复印件，证明涉案宾馆之前是有营业执照的；3、提供（2015）姑苏民五初字第00458-2号民事裁定书，证明经营宾馆的房屋是从李芙蓉处承租。张莺一方质证认为：1、两份租赁协议是复印件，不符合证据形式，即使有原件，也与本案无关联性；2、承包协议签订于2011年，殷国明提供的营业执照在2010年已经失效，不能说明在签订承包协议后有营业执照；3、民事裁定书的内容与本案承包合同纠纷无关。
二审经审理查明，2011年6月24日，殷国明出具承诺一份，载明：“关于华新宾馆工商营业执照办证事项及法人代表由李芙蓉担任事宜，确保证照齐全，本人承诺最迟贰个月内办妥，在此期间因证照问题给承包方造成的损失由本人全责承担”。殷国明主张该承诺内容并非其书写，但其签名属实，其当时商量将涉案宾馆转让给李芙蓉，所以写了这份承诺，当时已经按照承诺申请营业执照办理，但之后由于李芙蓉未付转让款，所以又撤回了申请，没有继续办理。为证明其主张，殷国明提供个体工商户设立登记申请书一份，载明申请人为李芙蓉、申请登记字号为苏州市平江区华星宾馆，申请日期为2011年7月7日，申请人处签有“李芙蓉”字样。张莺一方质证认为不存在转让涉案宾馆的情况，对该份登记申请也不予认可。
二审另查明，苏州市平江区华新宾馆系殷国明经营的个体工商户，最初营业执照有效期为2006年3月23日至2010年3月23日。殷国明认可签订承包协议时宾馆尚未重新办理营业执照，后殷国明再次设立平江区华新宾馆，于2012年10月17日经开业核准。张莺认可目前使用殷国明的营业执照在经营，但认为在签订承包协议时涉案宾馆没有营业执照，2012年的营业执照也是殷国明使用虚假的房屋租赁证申请的，应属违法，导致承包协议无效。
对于办理营业执照使用的房屋租赁证，其上记载的出租人为平江区房管局，发证日期为2010年7月5日。张莺认为2009年已经成立住房和城乡建设局，发证时已经不存在平江区房管局这一机构，所以房屋租赁证虚假。对此，殷国明解释为：宾馆经营用房是其向李芙蓉租赁，房屋租赁证复印件系李芙蓉提供给其用来办理营业执照的，当时上面的承租人、有效期以及发证日期处都是空白的，是其自己填写的，发证机关处当时已有盖章，但因为是复印件，所以印章是黑白的。
以上事实，由承诺、营业执照、工商登记信息查询及当事人陈述予以证实。
本院认为，双方当事人于2011年6月24日签订的华新宾馆承包协议是双方真实意思表示，双方在协议中约定由殷国明将宾馆之场地、设施提供给张莺使用，不参与、干涉宾馆经营，该承包协议并不涉及宾馆营业执照的转让或借用。殷国明同日承诺尽快办理以李芙蓉为法人的营业执照，否则承担因营业执照问题给承包方造成的损失，说明张莺对于当时宾馆无营业执照是清楚�，双方对营业执照另有约定，殷国明事后也办理了营业执照，办理营业执照使用的房屋租赁证虽有瑕疵，但营业执照目前仍有效，张莺使用殷国明的营业执照经营华新宾馆，并未提供证据证明营业执照存在问题影响其经营。综上，张莺以营业执照方面的问题主张承包协议无效于法无据，承包协议内容并无违反法律、法规强制性规定之处，也无其他无效情形，应属合法有效。现因张莺未按照承包协议约定交付承包费，经催告后仍未交纳，导致殷国明签订承包协议的合同目的不能实现，殷国明主张解除承包协议应予支持。张莺占有使用华新宾馆未返还，应当支付相应使用费。
综上所述，上诉人张莺的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如�：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4750元，由张莺负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王稚群
审 判 员 叶 刚
代理审判员 郭 锐
二〇一六年九月二十八日
书 记 员 张维雯