浙江省丽水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙11民终585号
上诉人（原审原告）：浙江佳华时代装饰工程有限公司，住所地永康市飞凤路59号，组织机构代码73200058-3。
法定代表人：徐子辰，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李敬松，男，1964年5月1日出生，汉族，住丽水市莲都区，系上诉人的职工。
委托诉讼代理人：李广亮，男，1970年7月6日出生，汉族，住丽水市莲都区，系上诉人的职工。
被上诉人（原审被告）：丽水市莲都区林业局。住所地丽水市莲都区括苍路199号，组织机构代码778268497。
法定代表人：陈森云，该局局长。
委托诉讼代理人：王朝俊，浙江晟耀律师事务所律师。
上诉人浙江佳华时代装饰工程有限公司因与被上诉人丽水市莲都区林业局建设工程施工合同纠纷一案，不服丽水市莲都区人民法院作出的（2015）丽莲民初字第1066号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年5月12日对本案进行公开开庭审理，上诉人浙江佳华时代装饰工程有限公司的委托诉讼代理人李广亮、李敬松，被上诉人丽水市莲都区林业局的委托诉讼代理人王朝俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
浙江佳华时代装饰工程有限公司上诉请求：1.请求撤销原判，改判被上诉人支付工程款1241176元及其利息（利息自2008年6月份起按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算至付清之日止）；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定事实错误，对不平衡报价法中标后所形成的承包合同认识不清。不平衡报价法是在投标总价确定后，调整子项目单价，在不抬高总价影响商务得分的前提下，争取实施项目能够尽早、更多地结算工程款，赢得更多利润的一种投标报价方法。推行不平衡报价法采用的是工程量清单报价，实行的是量价分离，招标文件中的工程量是估算量，总价也是理念上的概念，只是评标委员会（业主）在评议投标价的高低时的一个参考值，它仅仅用于招标，最终结算以实际发生量为准。实际上承包人最后拿的总收入正是在履约过程中实际发生的工程量与投标相应报价单价的乘积，即固定单价合同。在不平衡报价中，只有选择那些能够尽早收钱款和估计履约中会增加工程量的项目拔高单价，而对后期项目和可能减少工程量的项目压低单价，才可能取得利益最大化。这是投标报价的策略和技巧，需要承包人对工程作出充分的调研和分析后凭经验和技术才能形成正确的决策，属当时招投标允许、合法。承包人的投标报价本来就是报给招标人审查的，投标人与招标人处于信息对等地位。招标人如果不认可不平衡的幅度，完全可以在评标程序中作废标处理。涉案工程采取的就是不平衡报价法，招标文件四（十二）2约定“工程量按实调整”、价款调整在招标文件和合同专用条款中已作了明确约定。因此，案涉《施工承包合同》经过相关招投标程序，其所约定的条款没有违反诚信原则，是合同双方真实意思表示，合法有效。被上诉人在上诉人依约定完成施工任务后，发现网线工程超量太大，就不顾诚信原则，公然违背招标中的合同条款约定，并且以政府部门需维持财政利益为借口，百般向审计和司法等部门施加压力。导致一审判决没有查清不平衡报价这一核心事实，特别是对网线工程评判为“该网线工程存在严重不平衡报价，且招投标外增加工程比标底增加约10倍，显然有损社会公共利益、扰乱社会经济秩序。显然有悖基本的公平正义”，这是对不平衡报价投标法作无法理的错误认定，显然有悖于《合同法》第61条、62条、财建（财政部、建设部）[2004]369号工程价款第三章工程价款结算第十一条：“工程价款结算应按合同约定办理”、以及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第16条“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”之规定。并错误地采用了《浙江省建设工程计价规则》2003版的条款，而忽视了已有约定的合法前提，蛮横地将合同约定价格大幅度下浮，严重损害了上诉人的合法权益。二、一审判决认定《建设工程承包合同》“增加工程不让利，人工工资按省信息价补差”的约定无效，并驳回上诉人关于人工费补差的诉请，显然错误。招标文件体现的招标方的意思，施工承包合同是按照招标文件和中标人的投标文件订立的书面合同，体现的是发包人和承包人的合意。如前所述，案涉施工承包合同是双方真实意思表示，合法有效。一审引入《招标投标法》第46条第1款“按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。这里的合同指的是施工承包合同，禁止的是在施工承包合同订立后再订立“背离合同实质性内容的其他协议”，而没有禁止《施工承包合同》对招标文件作适当补充或修整。再者，2007年的合同应该回归到当时的历史背景去考量，当时，2007年第4季度信息价尚未出台，投标人只能依2003版定额进行报价，而当时建筑市场要素价格已开始出现大幅波动。故此，浙江省建设厅发出了建建发（2008）163号《关于加强建设工程人工、材料要素价格风险控制的指导意见》，其第2条“要素价格的风险范围、幅度有明确约定的从其约定”。双方为应对市场波动，作出人工工资补差约定合情合理，符合该文件精神，合法有效，更何况其本意也是防范双方风险。三、一审判决认定上诉人关于支付拖欠工程款利息的请求，缺乏事实和法律依据，显然错误。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第18条明确规定“利息从应付工程款之日计付”。同时，还明确规定，当事人对付款时间没有约定或约定不明的，建设工程已实际交付的，交付之日为开始计算之日。一审判决把工程款“迟迟不能结算”归责于上诉人，有失公允。工程款审计拖延，完全是由于被上诉人不及时给予签认相关施工联系单等文件资料，不按合同约定计价并支付工程款造成的，若按合同条款审计，上诉人当然不存在不同意的问题，关键是由于被上诉人的非法干预，审计价不依合同约定，上诉人才无法接受。因上诉人不同意不正确的审计意见，一审判决就将“工程款迟迟不能结算”归责于上诉人，忽视了被上诉人存在未尽的责任和义务所致的因果关系，显然无理。再说，审计也不是付不付工程款及其利息的根本依据。最高人民法院（2001民一他字第2号）给河南省高院《关于建筑工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》：“审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力。建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据”。显然，一审判决由于对上述事实的认定和适用法律上存在错误，导致了对案涉《建设施工承包合同》和《补充协议》部分无效的错误判决。
丽水市莲都区林业局辩称，一、上诉人的网线报价严重背离市场价格，超过市场价格的40倍左右，损害了社会公共利益，扰乱市场秩序，背离公平公正原则。二、人工补差的约定也背离了招标文件的实质性内容，应当无效，建设工程施工合同当中，对人工补差是用手写的，而该约定与招标文件中的内容不一致，根据法律规定，应当属于无效。三、支付工程款的利息没有事实和法律依据，上诉人的上诉状引用的最高院的答复，属于引用不当，根据建设工程施工合同的约定，剩余工程款的支付条件尚未成就，最高院2001年的答复是有前提条件的，而本案双方当事人并未确认工程结算价款，更没有进行审计，所以，支付剩余工程款的条件没有成就。综上，一审判决认定事实清楚，证据确凿充分，程序合法，请求二审予以维持。
浙江佳华时代装饰工程有限公司向一审法院起诉请求：1.请求判令被告向原告支付其办公楼装修工程欠款1241176元及其利息（利息从2008年6月份起，按银同期同类借款利率计算至起诉时，约960000元）；2.本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：丽水市莲都区林业局办公楼装修工程经公开招投标确定建设单位，招标文件规定：本合同采用可调价格合同，合同价格调整按招标文件第十款工程结算方式第（三十三）、（三十四）调整；按每个月实际完成工程量的80%支付工程款，竣工验收合格后支付至工程总价的85%，工程余款15%待工程结算后一个月内扣留5%保修款后结清。招标文件第十、工程结算方式第（三十三）规定“工程量清单所列的工程量系招标人估算的和临时的，作为投标报价的共同基础，实际完成工程量由承包单位计量、招标人、监理工程师核准，单价按（三十四）原则结算”；第（三十四）规定“1、与投标文件相同的项目，结算单价仍按中标报价单价结算；2、新增项目的工程量，其结算单价应采取类似套用原则，套用中标报价中类似项目组成；没有类似项目单价的，由业主和承包商根据项目具体情况参照中标价的下浮率确定，但新增项目的工程量单价不能高于浙江省和丽水市现行工程造价计价依据确定的单价”。原告浙江佳华时代装饰工程有限公司经投标，中标承建丽水市莲都区林业局办公楼装修工程，并于2007年10月19日与被告丽水市莲都区林业局签订《建设工程施工合同》一份，约定：工程内容为施工图范围内装修、水电安装工程；合同价款为1158912元；本合同采用可调价格合同，合同价款调整方法为按招投标文件第（三十三）、（三十四）调整，增加工程不让利，人工工资按省信息价补差；被告在收到原告并经被告核准的所完成总工程量总价的85%按月支付进度款，工程验收合格后并经审计部门审定，除留5%作为质量保证金外，余款在十五日内付清。2007年10月18日，原、被告签订《工程质量保修书》，约定：质量保修期从工程实际竣工之日算起，根据国家有关规定约定保修期为二年。2008年4月5日，原、被告签订《补充协议书》一份，约定：本协议书为莲都区林业局办公楼装饰工程施工合同的组成部分，原合同的有关条款及相关联系单适用本协议；工程增加办公楼铝合金门窗、外墙面改造装饰及弱电等施工内容；增加工程量约60万元（附建筑工程预算书）。2008年4月，案涉工程施工完成。2008年5月9日，原告向被告工作人员交付案涉办公楼的钥匙。原告已支付130万元工程款。后因双方当事人对欠付工程款金额争议巨大，且工程审计结果未出，故被告至今尚未支付剩余工程款。2016年1月6日，丽水市中兴工程咨询有限公司出具鉴定结论认为：“鉴定结果：莲都区林业局办公楼修缮工程鉴定双方无争议部分造价1805066元”；“双方无法统一意见部分：1）人工工资按省信息价补差：造价为84275元，双方无法统一意见，由法院裁决；2）管、暗槽内放双绞线缆4对以内（网线）：投标单价122.83元/m，由于该项目存在严重不平衡报价，且工程量比标底增加约10倍，我公司根据丽水市建设工程造价管理处于2014年9月5日对建设单位作出的回复建议，根据计价规则按《浙江省建设工程计价规则（2003）版》第二十一条结算，现计入鉴定造价内的工程量为（483.8+84.9）*（1+15%）=654米。其余工程量5605.7-654=4951.7米未计入鉴定造价内。4951.7米网线根据重新组价下浮后造价12880元与按中标单价的造价630277元双方不能达成一致意见，由法院裁决。”
一审法院认为，原、被告订立《建设工程施工合同》、《补充协议书》，系双方当事人真实意思表示，双方合同关系依法成立。《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第二项规定：在中华人民共和国境内进行全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标。《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款规定：招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。本案中《建设工程施工合同》系经过招投标，但是从合同内容上来看，该合同并非完全按照招投标文件的内容订立。招标文件中的(三十三)工程结算方式为：工程量清单所列的工程量系招标人估算的和临时的，作为投标报价的共同基础，实际完成工程量由承包单位计量、招标人、监理工程师核准，单价按（三十四）原则结算。招投标文件第（三十四）条约定单价按以下原则结算：1、与投标文件相同的项目，结算单价仍按中标报价单价结算；2、新增项目的工程量，其结算单价应采取类似套用原则，套用中标报价中类似项目组成；没有类似项目单价的，由业主和承包商根据项目具体情况参照中标价的下浮率确定，但新增项目的工程量单价不能高于浙江省和丽水市现行工程造价计价依据确定的单价。而双方《建设工程施工合同》中关于合同价款的条款约定“采用可调价格合同，合同价款调整方法：按招投标文件工程结算方式第（三十三）、（三十四）调整，增加工程不让利，人工工资按省信息价补差”，与招标文件内容并不相符，该条款与招标文件相比增加了“增加工程不让利，人工工资按省信息价补差”，该部分增加的内容将直接导致被告应付工程款增加、实质性地变更了招投标文件的内容，故一审法院认为该部分增加的内容依法应认定无效。案涉工程在招标过程中，对工程施工范围以及工程价款都做了限定，原、被告双方在招投标完成且正式签订《建设工程施工合同》后，未经合法程序签订《补充协议书》，对于工程施工范围以及工程价款的约定都突破了招标文件限定的范围，该《补充协议书》显然已经违背《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款的规定，依法应认定无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。本案中，虽然原、被告订立合同部分无效，但案涉工程早已完工且已经实际投入使用多年，被告应当支付合理的对价。对于原、被告双方工程价款中无争议部分（1805066元），且已经中介机构审核认定，一审法院予以认定。对于人工工资是否按省信息价补差问题，从现有证据来看招投标文件中并没有人工工资可以按省信息价补差的约定，原、被告理应按照招投标文件的内容订立合同并进行工程结算。原、被告不严格按招投标文件内容订立《建设工程施工合同》，现原告要求按照该合同中与招投标文件内容不相符的条款对人工工资进行结算，显然违反了相关法律的规定，故对被告要求对人工工资进行补差的请求，一审法院依法不予支持。对于管、暗槽内放双绞线缆4对以内（网线）工程（以下简称：网线工程）的结算价款问题，从案件查明的事实情况来看，该网线工程存在严重不平衡报价，且招投标范围以外增加的工程量比标底增加约10倍，显然有损社会公共利益、扰乱社会经济秩序。投标范围内的网线工程按照中标价计算工程价款，尚还合理；但是在投标范围外的比标底增加约10倍的网线工程，若还是按照畸高的中标价进行结算，显然有悖基本的公平正义。故一审法院采信鉴定机构重新组价后下浮后造价12880元，作为标外网线工程的工程款。对于原告诉请要求的2008年6月份起的利息，一审法院认为该诉请缺乏事实与法律依据，依法应不予以支持。首先，双方当事人就案涉工程价款一直未能完成结算，且审计未完成的情况下，被告实付工程款（1300000元）已超过中标合同价（1158912元）。被告在无法获悉其还应支付的具体工程价款金额，且原告增加工程量缺乏工程联系单的情况下，暂缓支付剩余工程款并无不当。其次，双方当事人迟迟不能达成统一的结算意见，并非被告原因造成。原告认为被告“一直纠结于网络线安装工程超标数额较大等问题，在网络线安装和人工费补差两个问题上不肯按招标文件和合同约定办理，致使合同价款迟迟无法结清”，但从原告提供的证据“中兴公司工程项目汇总表”的内容来看，是原告不同意审计机构对于“网络线安装和人工费补差”的意见，而并非被告不同意。可见，本案实际是原告纠结于网线工程和人工费补差两个问题，导致工程款一直未能得到结算。再次，原告的怠于行使自身权利，原告作为工程施工方未及时主张其完成的工程价款，导致利息损失扩大。在诉讼过程中，原告亦未积极履行举证责任，对于增加工程量原告并未提供相应的工程联系单，且经一审法院释明，被告拒不委托第三方中介机构对案涉工程价款进行鉴定，导致工程总价款难以查清。综上，原告诉请合理部分（1805066元+12880元-1300000元=517946元），一审法院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第七条、《中华人民共和国合同法》第五条、第七条、第五十二条、第五十八条、第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、被告丽水市莲都区林业局于本判决生效之日起五日内支付原告浙江佳华时代装饰工程有限公司工程款517946元；二、驳回原告浙江佳华时代装饰工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费24410元，由原告浙江佳华时代装饰工程有限公司负担18665元；由被告丽水市莲都区林业局负担5745元。
二审中，上诉人向本院提交如下证据：证据1、上诉人与蓝建军签订的建设工程施工承包协议书、货物清单及结算单，待证安装工程实际成本支出高于投标价；证据2、上诉人与李建君签订的建设工程施工承包协议书、结算单，待证油漆工程实际成本支出高于投标价；证据3、施工图复印件一套及部分竣工图复印件，待证整个工程包括网线工程都是按照设计施工的。被上诉人质证认为：证据1、2均不是二审新的证据，对于证据1，该证据不能待证其所主张的网线报价，不能待证上诉人主张的网线报价符合市场价格，更何况上诉人将其承包的工程分包给不具有资质的个人施工，他们之间的关系对被上诉人不具有效力；对于证据2，真实性有异议，第一页没有签字盖章，该证据不能待证上诉人所要待证的事实；证据3、对真实性有异议，案涉项目没有详细的弱电施工图纸，从证据上看，只标有弱电插头的布置，没有网线的设计，该证据不能证明网线投标报价的合理性。
被上诉人向本院提交了丽水市莲都区审计局出具的证明一份，待证被上诉人于2014年4月1日将案涉工程提交审计局审计，经过审计局调查之后，因送审资料不全，要求补全后再审计。被上诉人为证明其诉讼主张，向本院申请向莲都区纪委调取相关材料，为查明案件事实，本院向莲都区纪律检查委员会调取李敬松讯问笔录三份。上诉人质证认为：对于被上诉人提交的证据，是被上诉人与审计局之间的关系，上诉人与审计局没有文件来往，审计资料实际送审时间是2012年11月份。对于法院调取的三份笔录，对真实性无异议，但与本案没有关联性。
经审查，本院认为，对于上诉人提交的证据：证据1、2均系上诉人与案外人之间的关系，与本案缺乏关联性，本院不予采信；证据3，上诉人仅提供了证据的复印件，对其真实性不予认定。对于被上诉人提交的证据：系相关行政机关出具，与本案具有关联性，予以认定。对于本院调取的证据：系被上诉人的案涉工程的负责人李敬松就相关事项的供述，与本案具有关联性，予以认定。
本院经审理除对一审法院认定的事实予以认定外，另认定：李敬松系上诉人承包案涉工程的负责人，李敬松于2008年4月送给吴笑飞（原系被上诉人办公楼装修工程招投标工作的负责人）人民币12000元，李敬松陈述：“莲都区林业局大楼装修工程招投标他（即吴笑飞）是负责人，有他的帮忙我顺利的拿到了工程，还有在做工程过程中需要增加工程量等方面，他也积极帮忙协调”。李敬松于2008年5月送给王少华（原系被上诉人党组书记、局长）人民币20000元，李敬松陈述：“这个工程在施工中，我为了多赚点钱，向王少华提出过增加工程量的要求，他同意了，并最终让我增加了60万元的工程量。我送20000元钱给王少华是对他表示感谢，也希望他在我结算工程款时继续给予关照”。
另查明，上诉人于2013年4月27日向被上诉人提交案涉工程结算的送审材料：1.申请报告一份；2.竣工图一套；3.工程结算书，土建装修部分一册，水电弱电安装一册。又于2013年9月9日向被上诉人提交案涉工程增加项目预算书一份。被上诉人于2014年4月1日向莲都区审计局提交《莲都区国家建设项目审计申请书》（莲都区林业局办公楼装修工程），经过审计局调查之后，因送审资料不全，要求补全后再审计。2015年2月12日，双方当事人就案涉工程结算审计所遇到的两个问题（1.施工合同中“增加工程不让利、人工工资按省信息价补差”问题；2.关于网络线不平衡报价问题）进行协商，被上诉人认为由于以上两个问题双方多次协商未能达成一致意见，导致审计结果难以确定，并主张按丽水市中兴工程咨询有限公司《关于莲都区林业局办公楼装修工程的情况说明》的初审结论为基础进行协商。但上诉人坚持按“增加工程不让利、人工工资按省信息价补差”，网线应合同约定价格结算为基础进行协商。因双方分歧较大，未能达成一致意见。
本院认为：关于人工工资是否按省信息价补差的问题，依据相关法律规定，案涉工程系必须进行招投标的工程，双方应当按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。根据招标文件第（三十四）单价按以下原则结算：1.与投标相同的项目，结算单价仍按中标报价单价结算；2.新增项目的工程量，其结算单价应采取类似套用原则，套用中标报价中类似项目组成；没有类似项目单价的，由业主和承包商根据项目具体情况参照中标价的下浮率确定，但新增项目的工程量单价不能高于浙江省和丽水市现行工程造价计价依据确定的单价。而上诉人中标后与被上诉人签订的《建设工程施工合同》第三部分专用条款第23.2第（2）款约定：采用可调价格合同，合同价款调整方法：按招投标文件工程结算方式第（三十三）、（三十四）调整，增加工程不让利，人工工资按省信息价补差。《建设工程施工合同》中关于“增加工程不让利，人工工资按省信息价补差”的约定实质性变更了招投标文件的内容，且上诉人并没有提供证据证明该实质性变更具有正当事由，故应认定该约定无效，上诉人要求按该约定对人工工资按省信息价补差，缺乏依据，本院不予支持。
关于网线工程的结算价款问题，案涉工程招投标时虽然未禁止不平衡报价，但仍应在合理范围内进行，本案中，上诉人承包案涉工程的负责人李敬松在招投标和增加工程量等方面采取了不正当的手段，明显存在恶意；上诉人不仅投标单价畸高，而且实际工程量比标底增加约10倍，上诉人的上述行为，不仅有违民事活动应遵循的诚实信用原则，更有损社会公共利益、扰乱社会经济秩序。一审法院对超投标范围15%以内工程量按中标价计算工程价款，对超投标范围15%以外工程量按鉴定机构重新组价下浮后造价12880元作为工程价款，并无不当。
关于上诉人诉请的逾期付款的利息问题，一审法院对该争议焦点已做详细论述，本院不再赘述，需要注意的是，根据双方《建设工程施工合同》第三部分专用条款第26条工程款（进度款）支付的约定，案涉工程款的支付条件为工程验收合格后并经审计部门审定。上诉人分别于2013年4月27日及2013年9月9日向被上诉人提交送审材料后，被上诉人已于2014年4月1日向莲都区审计局提交审计申请，但因送审材料不全，被要求补全后再审计。根据《协商记录》的记载，双方曾多次就审计所遇到的问题进行协商，但未能达成一致意见，导致审计结果难以确定。上诉人并没有提供证据证明案涉工程未能审计是由被上诉人的原因所致，故其要求被上诉人支付逾期付款利息的诉请，缺乏依据，本院不予支持。
综上所述，浙江佳华时代装饰工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费18665元，由上诉人浙江佳华时代装饰工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周小兰
代理审判员 张 玲
代理审判员 毛向东
二〇一六年十月二十日
代书 记员 郑丽珍