山东省青岛市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）鲁02行终663号
上诉人（原审被告）青岛市国土资源和房屋管理局。
法定代表人张希田，局长。
委托代理人洪金鑫，该局工作人员。
委托代理人白洁，山东琴岛律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）吕慧。
委托代理人莫宏洛，河南润洛律师事务所律师。
上诉人青岛市国土资源和房屋管理局因被上诉人吕慧诉其政府信息公开一案，不服青岛市市南区人民法院（2016）鲁0202行初179号行政判决，在法定期限内向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年11月8日公开开庭进行了审理。上诉人的委托代理人洪金鑫、白洁，被上诉人吕慧及其委托代理人莫宏洛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2014年5月15日，原告吕慧向被告青岛市国土资源和房屋管理局提交了青岛市政府信息公开申请表，申请公开“关于四方区双山村217号房屋及宅基地建筑层数、建筑结构、面积、具体位置的航拍测绘图”。2014年5月30日，被告作出《关于吕慧申请政府信息公开的告知书》，告知原告宅基地档案是本机关在房地产产权登记管理活动中形成的专业档案资料，查询该资料需到房地产档案馆缴费查询。原告对此不服，向本院提起行政诉讼，经本院审理判决撤销被告作出的上述告知书并责令被告对原告的申请重新作出答复。2014年12月23日，被告作出《政府信息公开申请答复书》，告知原告所申请的政府信息不存在。原告对此不服，向本院提起行政诉讼，经本院再次审理认定被告未尽到合理检索义务，判决撤销被告作出的《政府信息公开申请答复书》并责令被告对原告的申请重新作出答复。2015年12月15日，被告作出《信息公开告知书》，告知原告其工作人员在测绘成果保存资料室未查询到原告申请的政府信息，该信息不存在。原告对此仍不服，提起本案行政诉讼。
原审法院认为，《青岛市测绘地理信息管理办法》第三条第一款规定：“市国土行政主管部门负责全市测绘地理信息工作的监督管理。”第二十七条第一款规定：“测绘地理信息成果应当自测绘项目验收完成之日起30日内无偿汇交。基础测绘成果应当汇交副本，其他测绘地理信息成果应当汇交目录。测绘地理信息行政主管部门在收到汇交的测绘地理信息成果副本或者目录后应当出具汇交凭证。”《中华人民共和国政府信息公开条例》第二条规定：“本条例所称政府信息，是指行政机关在履行职责过程中制作或者获取的，以一定形式记录、保存的信息。”可见，基础测绘成果在被告青岛市国土资源和房屋管理局处有副本，应属政府信息。本案中，原告向被告申请公开“关于四方区双山村217号房屋及宅基地建筑层数、建筑结构、面积、具体位置的航拍测绘图”，被告主张其履行了检索义务，但被告并没有提交证据证明其如何履行的检索义务，故不能证明其尽到了合理的检索义务。综上，被告作出政府信息不存在的答复缺乏事实依据，本院予以撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条之规定，判决：一、撤销被告青岛市国土资源和房屋管理局于2015年12月15日对原告吕慧作出的《信息公开告知书》；二、责令被告青岛市国土资源和房屋管理局于本判决生效之日起十五日内按照原告吕慧的申请重新作出行政行为。案件受理费人民币五十元，由被告负担。
上诉人青岛市国土资源和房屋管理局上诉称:一、审判决认定事实不清。申请人申请公开的航拍测绘图属于基础测绘成果的范围，而基础测绘的相关支出应由财政负担。而青岛市是自2010年起开始才将基础测绘纳入财政预算，根据被上诉人的陈述，涉案房屋已于2007年被拆迁。因此，2010年之前客观上无法组织包括涉案房屋在内的基础测绘工作，被上诉人申请公开的政府信息客观上并不存在。一审判决忽视前述客观事实，直接认定上诉人处存在涉案基础地理信息副本，系认定事实不清。二、一审法院认为上诉人“没有提交证据证明其如何履行检索的义务，故不能证明其尽到了合理的检索义务”已经超出了行政机关正常履行信息公开职责的合理范围，上诉人无需对检索行为本身另行证明。上诉人于2015年12月15日以《信息公开告知书》的形式向被上诉人明确告知了上诉人对该信息的检索时间、检索方式和检索范围，告知被上诉人该信息不存在。因上诉人保存的测绘成果内容繁多且包括大量的纸质档案，没有统一的电子信息数据系统，故一审法院要求上诉人举证证明检索过程客观上无法实现。并且结合市政府2010年后才将基础测绘纳入财政预算的事实，已经足以证明申请人申请公开的信息客观上并不存在，上诉人已经尽到了合理的检索义务。三、一审法院举证责任分配错误。根据《最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》第五条“被告主张政府信息不存在，原告能够提供该政府信息系由被告制作或保存的相关线索的，可以申请人民法院调取。”第十二条“有下列情形之一，被告已经履行法定告知或者说明理由义务的，人民法院应当判决驳回原告诉讼请求：（一）不属于政府信息、政府信息不存在，依法属于不予公开范围或依法不属于被告公开的……”之规定可知，在上诉人告知涉案信息不存在的情况下，被上诉人对于上诉人制作或保存涉案信息负有举证义务，在被上诉人举证不能的情况下，依法应当承担败诉的法律风险。一审法院将被上诉人应当承担的举证义务分配上诉人，要求上诉人对不存在的涉案信息提供检索证明，属于举证责任分配错误。四、一审判决适用法律错误。被上诉人申请公开的为被拆除房屋拆除前的航拍测绘图。一审认定上诉人具有信息公开义务的依据是《青岛市测绘地理信息管理方法》（2013年7月1日实施），一审判决以2013年的规定来约束2007年发生的行为，违反了法不溯及既往的基本原则。综上，请求：依法撤销青岛市市南区人民法院（2016）鲁0202行初第179号行政判决书并改判；本案诉讼费用由被上诉人承担。上诉人在二审中提交以下证据：1、《关于落实青岛市十一五基础测绘规划项目资金情况的汇报》。2、《青岛市第十四届人民政府市长办公会议纪要》。两证据证明被上诉人主张公开的是2007年的航拍测绘图，根据测绘法第11条及测绘成果条例第7条的规定，被上诉人主张的内容属于基础测绘成果，根据测绘法的规定，基础测绘属于公益性事业，应当由财政拨款。我市将基础测绘纳入财政预算是从2010年开始的，从而证明被上诉人主张的2007年的航拍测绘图并不存在。3、由青岛市勘查测绘管理处加盖公章的情况说明一份。
被上诉人吕慧答辩称：1、原审法院认定事实清楚。本案是政府信息公开案件，根据相关地方性法规的规定，涉案的影像测绘图属于由上诉人保管的和备案的政府信息。被上诉人负有依法公开的义务，上诉人不依法公开其保管的测绘信息成果，属于违法行政，而且是第二次答复与第一次答复属于同一事实和理由，违反了行政诉讼法的规定，当属于滥用职权。2、原审法院认定上诉人未尽合理检索义务，事实清楚证据确凿。上诉人在原审中提交的相关证据，足以证实其没有尽到相关的、合理的检索责任和义务。上诉人在其检索过程中属于暗箱操作，没有检索人的名称、检索的时间段、检索的对象、检索的地域范围，也没有公布其检索查询的方式方法，完全就没有履行其检索的职责，而其保管的相关测绘成果目录实际上就是被上诉人申请其公开的政府信息。另外，上诉人一个局级的工作人员在最早的庭审过程中已经将其保管的测绘成果信息（纸质）当着一审法官的面，向上诉人公示过，说明上诉人明知自己保管的有涉案的信息，但是就是不提供，严重不履行行政职责。3、一审法院举证职责分配正确、恰当。一审法院的判决认为所引用的地方性法律规定均明确说明上诉人负有保管、汇交的测绘信息成果的职责，属于法律规定的应公开政府信息，上诉人理应主动公开。而本案中，上诉人却以不属于政府信息的虚假理由，故意违法、抗法，不履行其公开的职责。应当予以依法撤销。4、原审法院适用法律完全正确，应当依法维持正确的判决结果。原审中被上诉人已经根据上诉人所保管的涉案信息陈述事实，上诉人也已经明确认可其保管的有涉案政府测绘信息，但是没有按照法律规定来公开。根据上诉人2007年在其网上公示的职责，上诉人所说的2010年才有财政拨款，才有涉案政府测绘成果信息，完全就是臆想，也与2005年山东省测绘条例的规定严重不符，属于欺瞒法庭的不实之词。按照《城市规划法》的规定，“城市建市之初……上诉人就有测绘的职责。”当时就有测绘成果信息，而不是上诉人所说的2010年之后才有的。请法庭依法核实，公正裁判，支持被上诉人的合法诉求，对上诉人拒不履行其职责的重复违法行政，依法下达制裁决定，予以司法罚款处罚，体现法律的公正。被上诉人在二审中向本院提交以下证据：1、关于青岛市国土资源和房屋管理局2007年9月19日13点05分在国家测绘地理信息局主网站公示的上诉人职责。证明2007年的时候，上诉人就已经有测绘成果保管的相关职责，有汇交的基础测绘信息保管在档案馆中。我们申请其公示，当时的基础测绘成果信息，不管资金的来源是什么，当时国土局就保管了基础测绘信息，但是他们回避了其职责，就是不提供。2、青岛市房屋拆迁管理办公室核发的房屋拆迁许可证，说明当时房屋列入政府的拆迁范围，相关的测绘信息都应当保管和汇交在国土局，所以有相关的测绘信息来指导拆迁工作，国土局就是在故意的回避2007年保管的信息，谎称其保管的信息不存在，逃避其信息公开公示的义务。3、2016年8月11日由最高法行政庭发放的相关审案信息，证实青岛中院与向被上诉人发放的庭审成员的组成都是按照法律规定来办理的。4、图纸复印件一份。
各方当事人在原审中提交的证据已经原审法院庭审质证、认证，并已随案移送本院。经审查，本院同意原审法院对证据的认证意见及据此确认的案件事实。对于上诉人和被上诉人在二审中向本院提交的证据，因其在一审中均未提交，且不属于新证据范围，本院均不予采纳。
本院认为，上诉人在本案一审法定举证期限内仅提供3份证据：1、青岛市政府信息公开申请表及附件；2、青岛市市南区人民法院作出的（2015）南行初字第28号《行政判决书》；3、信息公开告知书。上述证据无法说明其在收到被上诉人的申请后，如何履行的检索义务。上诉人在此基础上作出被上诉人申请公开的信息不存在的答复缺乏证据支持，没有事实根据，依法应予撤销。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人青岛市国土资源和房屋管理局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙志刚
审 判 员 赵文静
代理审判员 刘力铭
二〇一六年十一月二十一日
书 记 员 王 崧
书 记 员 刘 佳