重庆市丰都县人民法院民 事 判 决 书（2016）渝0230民初4187号原告：金俸会，女，1974年12月23日出生，汉族，居民，住重庆市开县。委托诉讼代理人：周玉梅，重庆三灵律师事务所律师。被告：范小华，男，1973年4月29日出生，汉族，居民，住重庆市丰都县。委托诉讼代理人：樊四华，重庆联纵律师事务所律师。被告：重庆邮电大学，住所地重庆市南岸区崇文路2号，统一社会信用代码12500000450418996。法定代表人：李林，校长。委托诉讼代理人：王志刚，男，该校法学院法学系主任。原告金俸会与被告范小华、重庆邮电大学民间借贷纠纷一案，本院于2016年11月21日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告金俸会及其委托诉讼代理人周玉梅、被告范小华的委托诉讼代理人樊四华到庭参加了诉讼，被告重庆邮电大学经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告金俸会向本院提出诉讼请求：1.判决被告范小华支付原告工程款人民币130万元及资金占用利息（从2014年7月22日起，按月利率3%计息至本金付清时止）；被告重庆邮电大学在欠付工程款范围内承担支付责任；2.判决被告范小华支付原告违约金100万元；3、本案诉讼费用由二被告承担。事实和理由：2014年3月14日，原告与被告签订《项目合作协议书》，合伙承包“重庆邮电大学39号学生宿舍建设工程”事宜，双方约定合伙承包的项目对外以被告范小华的名义出现，原告出资100万元，被告范小华负责剩余出资及项目的管理。现工程已经完工，原告作为实际施工人员，至今未收回任何工程款项，且多次与二被告协商未果。故请求人民法院支持原告的诉讼请求。被告范小华辩称，1、款项未到支付时间，根据项目合作协议约定：范小华在邮电大学第二次拨付工程进度款时支付原告70万元，在第三次拨付工程进度款时支付原告60万元。现被告范小华只收到重庆邮电大学第一笔拨款，且全部用于支付工人工资；2、原告支付被告范小华100万元合伙款后，因其资金周转困难，要求范小华陆续以小金额的形式支付相应款项，现被告范小华已足额支付原告投资款，故原告的诉讼请求不成立；3、对于利息问题，协议约定的固定利息为3%，而不是月息3%；4、被告范小华不存在违约行为，故不应承担违约金及诉讼费用。被告邮电大学书面辩称，2014年3月4日，重庆邮电大学与江西中富建筑工程有限公司签订《建设工程施工合同》，约定重庆邮电大学将该校39号学生宿舍建设工程交与江西中富建筑工程有限公司承建。在该工程建设过程中，重庆邮电大学与原告不存在任何形式的权利义务关系，因此，重庆邮电大学不是本案适格主体，故请求人民法院依法驳回原告对被告重庆邮电大学的诉讼请求。原告金俸会为支持其诉讼请求，向本院提交了以下证据：1、项目合作协议书证明原告金俸会与被告范小华合作的协议内容；2、付款凭证2份证明原告于2014年2月17日通过中国工商银行转账支付被告范小华20万元、于2014年2月19日再次通过中国工商银行转账支付被告范小华77万元，另现金支付3万元，共计支付被告范小华100万元；3、工程施工责任制合同证明被告范小华与江西中富建筑工程有限公司于2014年9月26日签订施工责任合同，约定将重庆邮电大学39号学生宿舍建设工程发包给被告范小华施工；4、电话录音证明原告与被告范小华在2016年11月20日电话通话中承认尚欠原告款项；5、中国银行对账单证明原告在被告范小华申请使用的POS机套现764990.98元；6、中国民生银行重庆分行流水记录证明原告于2014年6月23日在被告范小华持有的丰都县鑫渝惠苓农业开发有限公司POS机刷卡套现290000元；7、被告范小华出具的说明证明原、被告之间还有其他经济往来；8、重庆邮电大学拨款情况证明重庆邮电大学在2015年给被告范小华拨款情况。针对原告金俸会提交的以上证据，被告范小华提出如下质证意见:对证据1的真实性无异议，但是该合作协议的第四条和违约金约定有冲突，如有违约行为，应当按照第四条第三项约定支付违约金，双方约定的违约金100万元过高；对证据2、3的真实性、合法性、关联性无异议；对证据4不是很清楚，有点模糊，双方没有结账，因为被告也支付过原告款项，且该通话记录有开玩笑的性质，应不予采信；对于证据5的真实性不予认可，该POS机并不是被告所持有；对证据6的真实性无异议，但与本案无关联性，原告应起诉丰都县鑫渝惠苓农业开发有限公司；对证据7的真实性、关联性均不认可，原告还应举示转账1126000元的转账记录；对证据8，因系复印件，故对其真实性不予认可，实际重庆邮电大学没有第二次拨款给被告范小华。被告范小华为支持其抗辩主张，向本院提交了以下证据：1.重庆农村商业银行客户付款回单58份证明被告范小华分58次共计向原告转账支付2837950元；被告与原告有两笔经济纠纷，一笔是60万元借款，另一笔是本案合伙工程纠纷所涉100万元，现被告已足额支付了原告上述款项；2、（2016）渝0112民初315号民事判决书证明该判决书中第三页倒数第六行至倒数第三行载明：原告在此案审理过程中，承认被告给其支付了相应的工程款；3、（2016）渝01民终7824民事判决书证明原告承认被告给其支付了相应的工程款。针对被告范小华提交的上述证据，原告金俸会提出如下质证意见：对证据1的真实性无异议，但不能证明该款系偿还原告的出资及利润130万元；汇款单上载明的用途为“小小”，是双方约定原告在被告处刷卡套现后，被告在支付套现资金时，用途上注明为“小小”，以表示不是还款；对证据2的真实性无异议，但该判决书表述不准确，不是部分POS机、部分工程款，而是全部是POS机套现款项；对证据3的真实性无异议。经双方当事人确认，本院对双方当事人没有争议的证据即原告金俸会提交的证据1、2、3及被告范小华提交的证据1、2、3依法予以确认。本院查明：2014年2月，范小华与金俸会协商合伙承建重庆邮电大学39号学生宿舍建设工程。同年2月17日，金俸会通过中国工商银行转账支付范小华出资款人民币20万元,同月19日,金俸会再次通过中国工商银行转账支付范小华出资款77万元，另现金支付3万元，共计支付范小华出资款100万元。2014年3月4日，重庆邮电大学与江西中富建筑工程有限公司签订《建设工程施工合同》，约定重庆邮电大学将该校39号学生宿舍建设工程发包给江西中富建筑工程有限公司承建，该工程签约合同价为人民币15369588.83元，工期为210天。同年9月26日，江西中富建筑工程有限公司作为甲方与作为乙方的范小华签订《工程施工责任制合同》，约定江西中富建筑工程有限公司将重庆邮电大学39号学生宿舍建设工程发包给范小华承建。2014年3月14日，甲方范小华与乙方金俸会签订《项目合作协议书》，该协议书载明：“甲、乙双方经平等协商，合伙承包重庆邮电大学39号学生宿舍建设工程事宜（具体内容以主合同为准），达成以下一致协议，供各方信守。一、合伙宗旨在合法合理的前提下，搞好工程建设，进而实现各方利润最大化。二、合伙经营项目1、项目名称：重庆邮电大学39号学生宿舍建设工程；地点：重庆市南岸区邮电大学内；3、甲乙方合伙承包的项目，对外以范小华的名义出现；三、项目概况及合作条件1、乙方不参与项目的管理，甲方自负盈亏；2、乙方固定出资壹佰万元，利润固定为叁拾万元；3、乙方不在出资，该工程的剩余出资全部由甲方出资。四、乙方投资款的回收1、在工程拨付第二次进度款时，支付乙方70万元；2、在工程拨付第三次进度款时，支付乙方60万元；在上述款项未付完前，未支付部分甲方按3%的利息支付乙方；五、违约责任该项目在合作中必须共同遵守上述条款，如有违约，则违约方赔偿守约方违约金壹佰万元。凡因执行本协议所发生的或与本协议有关的一切争议，各方应通过友好协商解决，或甲方指定人民法院提起诉讼。六、若乙方中途向甲方索要上述投资款及固定利润款，则视为违约处理。七、本协议生效、终止及补充1、本协议在乙方收回上述款项完成后终止。2、本协议一式二份，合作方各执一份，本协议自合作方签字之后生效。3、未尽事宜，双方另行协商，并订立补充协议。甲方：范小华（签名、捺印）乙方：金俸会（签名、捺印）2014年3月14日”。双方在签订《项目合作协议书》后，范小华便组织人员进行施工，在施工过程中，金俸会未参与合伙事务。范小华承建的该工程竣工后，其工程款至今尚未结算。另查明，2014年3月3日至2015年12月11日期间，范小华通过重庆农村商业银行两江支行锦上华庭分理处分58次向金俸会、余正波、杜翠碧、罗建军、余迎春、王进转账支付共计人民币2881951元，其中转账支付余正波30000元、杜翠碧70000元、余迎春10000元、罗建军6000元、王进4000元、金俸会2761915元，上述转账记录的用途均标注为“小小”。其具体转账支付记录如下：2014年3月3日转账支付金俸会25000元和18000元、3月22日支付金俸会4000元、5月10日支付金俸会60000元、5月30日支付金俸会140000元、6月4日支付金俸会60000元、6月5日支付金俸会112500元、7月1日支付金俸会60000元、7月16日支付金俸会30000元、7月27日支付金俸会46000元、8月6日支付金俸会130000元、9月3日支付金俸会100000元、9月13日支付金俸会100000元、9月20日支付金俸会4000元和4001元、9月24日支付金俸会60000元、11月2日支付金俸会100000元、11月7日支付金俸会30000元、11月15日支付金俸会74000元及余正波30000元、12月6日支付金俸会48000元、12月8日支付金俸会100000元、12月9日支付金俸会10000元、12月18日支付金俸会8000元、2015年1月10日支付金俸会50000元、同年2月3日支付金俸会60000元、同年2月9日支付金俸会75000元、2月10日支付金俸会60000元、2月12日支付金俸会21000元、2月15日支付金俸会48000元、2月16日支付金俸会86000元、2月18日支付金俸会50000元、3月17日支付杜翠碧70000元、3月31日支付金俸会100000元、4月2日支付金俸会50000元、4月8日支付金俸会142000元、4月30日支付余迎春10000元、5月9日支付金俸会10000元、5月13日支付金俸会55000元、5月14日支付金俸会10000元、5月17日支付金俸会10000元、5月18日支付金俸会170000元、5月19日支付金俸会60000元、5月20日支付金俸会50000元、5月23日支付金俸会3000元、6月4日支付金俸会20000元、6月21日支付金俸会49500元、7月1日支付金俸会152000元、7月30日支付金俸会20000元、8月8日支付金俸会20000元、8月12日支付金俸会15000元、8月25日支付金俸会10000元、9月15日支付金俸会10000元、10月18日支付金俸会10000元、10月22日支付罗建军6000元、10月30日支付王进4000元、12月4日支付金俸会20000元、12月11日支付金俸会1950元。2014年3月29日至2015年7月1日期间，金俸会持自己开户的中国银行信用卡在丰都县鑫渝惠苓农业开发有限公司持有的POS机上刷卡套现665180.95元，另持其开户的中国民生银行信用卡，于2014年6月23日在丰都县鑫渝惠苓农业开发有限公司持有的POS机上刷卡套现290000元。再查明，2014年1月21日，范小华向金俸会借款人民币60万元，约定于2014年7月21日偿还。因范小华逾期未偿还该借款，金俸会遂于2016年1月20日诉至重庆市渝北区人民法院，请求人民法院判决范小华及其妻子余迎春偿还借款本金60万元及利息。范小华辩称该借款本金已于2014年8月6日付清。2016年8月16日，重庆市渝北区人民法院依法作出（2016）渝0112民初315号民事判决书，该判决书第三页倒数第六行载明：“原告庭审中认可收到上述款项（范小华分58次转账支付的款项），但陈述原、被告双方还存在其他经济往来，其中部分款项均系被告支付原告在被告处用中国银行信用卡刷POS机消费套现款项，部分款项为支付双方合伙的工程款”。同时，在本院认为载明：“......《借条》约定的还款期限为2014年7月21日，根据被告范小华举示的重庆农村商业银行客户付款回单明细显示其于7月27日显示支付原告46000元、8月6日支付原告130000元，上述两笔款项的支付可以认定为被告范小华对涉案借款的归还，被告主张系归还借款的其他转账时间早于双方约定的还款时间，且原、被告之间还存在其他经济往来，故对被告主张系归还借款的其他借款依法不能认定为归还原告的借款。至于原告诉称的该款项系被告支付原告在被告处中国银行信用卡刷POS机消费套现款项或支付的双方合伙工程款，因其举示的POS机消费证据显示的消费商户为：“丰都县鑫渝惠苓农业开发有限公司”，该证据及电话通话录音并不足以证明原告在丰都县鑫渝惠苓农业开发有限公司商户消费的款项系原告在被告处刷POS机消费套现的款项，其也未举示证据证明上述款项系被告支付的工程款，且原告坚决不同意本案在原告诉被告合伙案即重庆市南岸区人民法院（2016）渝0108号审结后予以处理。故原告的该诉称事实无证据证实，本院不予采信。综上，被告范小华尚欠原告本金424000元”。据此，判决被告范小华、余迎春偿还借款本金424000元及利息。后因被告范小华、余迎春对该判决不服，遂于2016年10月17日上诉至重庆市第一中级人民法院。金俸会在上诉中辩称，范小华并未偿还借款，之前偿还的款项是双方之间另外的法律关系，其他就是信用卡套现，还有工程款。该案经重庆市第一中级人民法院审理后，依法作出（2016）渝01民终7824号民事判决书，该院认为：“范小华并未足额偿还金俸会借款。范小华举示2014年3月3日至2014年8月6日向金俸会的转账，抗辩已经偿还金俸会借款，但只有两笔转账时间在借款到期之后，且该些转账时间存在同日多次转账、不等日间隔转账、从几千到十几万金额不等、各项金额带尾数，这些转账与正常的日常还款习惯不符，结合双方之间还存在其他经济往来，本院认为，范小华该些转账除2014年7月27日与8月6日两笔外不是对本案借款的偿还。因此，一审法院认定并无不当，范小华该项上诉请求不成立”等。据此，重庆市第一中级人民法院判决：驳回上诉，维持原判。本案在审理中，范小华向本院提交了向金俸会转账支付280余万元的转款回单，拟证明其已付清了该案款项。对此，金俸会认为，该些转账系其在范小华处的POS机刷卡套现付款，并不是支付本案的案款及偿还借款60万元。为此，本院于2017年7月21日再次向金俸会发出《举证通知书》，限其在2017年8月4日前，向本院提交范小华的转款系其在范小华处的POS机刷卡套现的证据，但至本案判决前，金俸会未提交证据证明范小华的转款系其在范小华处的POS机刷卡套现的事实。本院根据各方当事人的诉讼请求、答辩意见及证据质证情况，在征求当事人意见的基础上，将本案争议焦点归纳为：一、本案法律关系究竟是合伙还是借款；二、被告范小华是否已支付了原告金俸会人民币130万元；三、被告范小华是否违约，是否应支付原告金俸会违约金100万元；四、被告重庆邮电大学是否应在欠付工程款范围内承担支付责任。针对以上争议焦点，本院评析如下：一、本案法律关系究竟是合伙还是借款问题。本院认为，共同承担风险是合伙法律关系的必要条件，是合伙法律关系区别于借款等法律关系的关键要素。自然人之间约定共同承担风险的，应认定为合伙法律关系。自然人之间约定一方提供资金并收取固定回报的，一般应认定为借款法律关系，但双方通过实际履行行为达成共同承担风险的合意，变更了合同约定，应认定为合伙法律关系。就本案而言，双方在《项目合作协议书》中约定：原告固定出资100万元，利润固定为30万元，且不参与项目管理，被告范小华自负亏盈。且双方在庭审中也无证据证明双方通过实际履行行为已达成共同承担风险的合意，故本案的法律关系应认定为借款法律关系。二、对于被告范小华是否已支付了原告金俸会人民币130万元的问题。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果”。本案中，被告范小华为支持其抗辩主张，向本院提交了其于2014年3月3日至2015年12月11日期间向原告转账付款2761915元的记录，拟证明其已偿还了原告借款60万元及合伙工程款。对此，原告金俸会认为，该些转账系其在被告范小华处的POS机刷卡套现付款，并不是支付本案案款及偿还的另一笔借款60万元。为此，原告举示了中国银行对账单、中国民生银行重庆分行流水记录，拟证明其使用银行信用卡在被告范小华持有的丰都县鑫渝惠苓农业开发有限公司POS机刷卡套现955180.95元的事实。同时，原告还举示了双方的电话通话录音，拟证明被告范小华承认原告在其使用的POS机上刷卡消费套现的事实。但本院认为，原告并无证据证明丰都县鑫渝惠苓农业开发有限公司申请使用的POS机是由被告范小华持有使用，且原告提交的电话通话录音也未能证明被告范小华承认原告在其使用的POS机上刷卡套现的事实。故原告主张被告范小华给其转账支付的款项是在被告范小华处的POS机套现付款的证据不充分，原告应进一步提供证据加以证明。为此，本院限期原告向本院提交关于被告范小华的转款系其在被告范小华处的POS机刷卡套现的证据，但至本案判决前，原告未提交该方面证据。因此，原告应承担举证不能的法律后果，故对原告的该主张，本院不予支持。三、对于被告范小华是否违约，是否应支付原告金俸会违约金100万元的问题。本院认为，根据前述，本案应是民间借贷纠纷，本案中，原告无证据证明被告转账支付的款项系其在被告的POS机刷卡套现的款项，且原告也未提供证据证明合伙工程是否拨付了第二次、第三次工程款，以及拨付工程款的具体时间，从而不能确定被告应支付原告借款的具体时间，因此，原告无证据证明被告范小华存在违约行为，故被告范小华不应承担违约责任。四、对于被告重庆邮电大学是否应在欠付工程款范围内承担支付责任的问题。本院认为，在建设施工合同纠纷中，发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。就本案而言，双方当事人之间的纷争是民间借贷纠纷，而不是建设施工合同纠纷，被告重庆邮电大学不是本案借款关系的相对人，故被告重庆邮电大学在该案中不应承担民事责任。因此，原告主张被告重庆邮电大学在欠付工程款范围内承担支付责任的请求不成立，本院不予支持。综上所述，本院认为，虽然原告金俸会举示的证据能证明其向被告范小华出借100万元借款的事实，但对于被告范小华举证证明其已偿还该借款的事实,因原告未提供充分的证据予以反驳。故原告应承担举证不能的法律后果。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，之规定，判决如下：驳回原告金俸会的诉讼请求。案件受理费25600元，由原告金俸会负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第三中级人民法院。审 判 长  刘海兵人民陪审员  杨龙海人民陪审员  彭雪梅二〇一七年九月十五日书 记 员  周 银