山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁02民终8333号上诉人（原审被告、反诉原告）：承俊东，×。委托诉讼代理人：朱孟科，山东颐衡律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：青岛鑫光正建筑节能开发有限公司，×。法定代表人：杨伟霞，×。委托诉讼代理人：王德凤，×。上诉人承俊东与被上诉人青岛鑫光正建筑节能开发有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服青岛市李沧区人民法院（2016）鲁0213民初4032号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人承俊东和委托诉讼代理人朱孟科，被上诉人青岛鑫光正建筑节能开发有限公司的委托诉讼代理人王德凤，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。承俊东上诉请求：1、撤销一审民事判决第二项，并依法改判青岛鑫光正建筑节能开发有限公司支付承俊东劳务费93012.8元；2、一审反诉费、二审诉讼费用由青岛鑫光正建筑节能开发有限公司承担。事实与理由：一、一审判决认定青岛鑫光正建筑节能开发有限公司向承俊东支付至劳务费总额的95%的条件尚未成就系事实认定错误。1、一审中认定了涉案工程已经竣工确凿，早已交付使用的事实，又认定无证据证明涉案工程已通过竣工验收备案，继而推导出青岛鑫光正建筑节能开发有限公司向承俊东支付劳务费的条件尚未成就，事实认定自相矛盾。2、涉案工程于2014年12月竣工，鸿泰兰亭小区投入使用系众所周知的事实，双方均已认可。换言之，如果没有竣工验收，施工楼座不可能悬挂竣工标示牌，悬挂竣工标示牌，必然是验收合格。二、本案“工程竣工验收备案之后按合同付至95%”的约定依法应为无效。承俊东提供劳务，其施工质量验收合格后，本应得到劳务费。众所周知，建设工程验收备案系建设单位的行为，青岛鑫光正建筑节能开发有限公司用建设单位的行为，来作为支付劳务费的条件，既不现实，也不公平。2、《劳务费确认单》中的工程竣工验收备案条款系格式条款。青岛鑫光正建筑节能开发有限公司作为提供格式条款一方，免除其责任、加重承俊东责任、排除上诉人主要权利的，该条款依法应认定无效。三、劳务费作为优先债权，青岛鑫光正建筑节能开发有限公司应予支付。青岛鑫光正建筑节能开发有限公司答辩称，双方的工程量有劳务费确认单，确认单明确约定竣工验收备案后支付到95%，现在工程未竣工备案，所以达不到支付的条件。青岛鑫光正建筑节能开发有限公司向一审法院起诉请求：1、依法判令承俊东赔偿青岛鑫光正建筑节能开发有限公司损失31560元。2、依法判令承俊东承担本案诉讼费用。2016年12月7日，青岛鑫光正建筑节能开发有限公司变更第一项诉讼请求为：依法判令承俊东赔偿青岛鑫光正建筑节能开发有限公司损失61560元。2017年4月6日，青岛鑫光正建筑节能开发有限公司变更第一项诉讼请求为：依法判令承俊东赔偿青岛鑫光正建筑节能开发有限公司损失79860元。承俊东向一审法院反诉请求：1、依法判令青岛鑫光正建筑节能开发有限公司支付承俊东劳务费93012.8元；2、反诉费用由青岛鑫光正建筑节能开发有限公司承担。一审法院认定的事实，对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，一审法院认定如下：一、青岛鑫光正建筑节能开发有限公司提交外墙保温装饰施工合同一份，证明青岛鑫光正建筑节能开发有限公司、承俊东之间权利义务约定明确，承俊东应依约向青岛鑫光正建筑节能开发有限公司赔偿损失。承俊东对上述证据真实性无异议，对证明事项有异议，认为青岛鑫光正建筑节能开发有限公司并没有证据证明所付维修费用是因承俊东施工原因所致。因承俊东对上述证据的真实性未提出异议，故一审法院对该证据的真实性予以采信。二、青岛鑫光正建筑节能开发有限公司提交青岛房产中心官方网站截图一份，证明青岛万邦基业房地产开发有限公司系涉案工程项目的开发商，有权出具《工作联系单》。提交工作联系单一份，证明因承俊东施工部分出现质量问题，青岛万邦基业房地产开发有限公司向青岛鑫光正建筑节能开发有限公司出具《工作联系单》，要求整改。提交施工现场签证单一份、工程付款报审表一份，证明青岛鑫光正建筑节能开发有限公司组织第三方人员维修情况，以及青岛鑫光正建筑节能开发有限公司向第三方人员支付维修费用的报审情况。提交鸿泰兰亭房屋质量问题报修明细表一份、零工支付明细表两份，证明物业公司对承俊东施工部分存在质量问题向青岛鑫光正建筑节能开发有限公司出具报修明细，同时证明第一次维修后，第三方工人实际领取维修费61560元；第二次维修后，第三方工人实际领取维修费18300元。承俊东对上述七份证据真实性有异议，认为如果鸿泰兰亭房屋质量问题报修明细表真实，则完全能够证明涉案工程已交付使用。并认为：1、零工支付明细表中签字领取维修费用的工人，应作为证人出庭作证，否则不应采信。2、出现墙面裂缝和漏水现象的原因并不是唯一的，原材料以及施工工艺均可能导致出现上述现象，并没有有资质的鉴定部门对上述现象出现的原因进行鉴定，也就是青岛鑫光正建筑节能开发有限公司没有证据证明墙面裂缝和漏水是承俊东的施工行为导致，故其要求承俊东赔偿其维修费用，没有法律依据。3、第一次维修发生的费用，双方在劳务费确认单中已经进行确认，并按照各方的责任进行了分担，总计60480元，超过的部分没有经双方确认，不应认定为由承俊东承担。4、承俊东负责施工的是2#、7#、8#、11#、12#、13#楼座，零工支付明细表中显示的非承俊东施工的楼座出现的质量问题，责任不应由承俊东承担。上述七份证据中青岛房产中心官方网站截图为打印件，工作联系单、鸿泰兰亭房屋质量问题报修明细系案外人出具，施工现场签证单、工程付款报审表以及两份零工支付明细表均系青岛鑫光正建筑节能开发有限公司单方出具，且均未加盖公司公章，真实性无法核实，故一审法院对上述七份证据的真实性不予确认。三、青岛鑫光正建筑节能开发有限公司申请证人×出庭作证，证明承俊东施工存在质量问题以及青岛鑫光正建筑节能开发有限公司委托第三方工人进行维修花费款项问题。承俊东对上述证人证言的真实性及证明事项均有异议，认为青岛鑫光正建筑节能开发有限公司提交的鸿泰兰亭房屋质量问题报修明细表中部分问题维修完毕时间为2016年8月29日，与证人出庭陈述的其于2016年中秋节以后，即2016年9月15日以后方才进入涉案小区进行维修不符，且明细表中报修的部分质量问题与承俊东施工无关。因承俊东对上述证人证言的真实性有异议，且即使为真实，该证人证言也只能证明涉案小区部分楼座有漏水、开裂等质量问题，无法证明系承俊东施工的楼座有质量问题，且质量问题系承俊东施工原因导致；能够证明青岛鑫光正建筑节能开发有限公司向证人×个人支付维修费共12000元，无法证明青岛鑫光正建筑节能开发有限公司委托第三方工人进行维修花费的总款项数额，也无法证明该款项应由承俊东承担，且该12000元维修费中只有900元系因维修承俊东负责施工的楼座产生，故该证人证言无法证明青岛鑫光正建筑节能开发有限公司主张，一审法院对该份证人证言不予采信。四、青岛鑫光正建筑节能开发有限公司提交原始会计凭证一份，证明：青岛鑫光正建筑节能开发有限公司已于2015年7月22日向第三方维修人员支付维修零工费61560元。承俊东对该份证据的真实性没有异议，但认为1、双方已于2015年3月18日通过劳务费确认单就外墙保温维修费60480元作出了处理，双方均应遵守和执行。2、该记账凭证不能证明青岛鑫光正建筑节能开发有限公司支出的维修费用与承俊东之间有因果关系，且该记账凭证出具的时间与青岛鑫光正建筑节能开发有限公司方证人作证时所称先施工后支付维修费相矛盾。3、青岛鑫光正建筑节能开发有限公司从未通知过承俊东产生了该部分维修费。因承俊东对上述证据的真实性未提出异议，故一审法院对该份原始会计凭证的真实予以确认。五、青岛鑫光正建筑节能开发有限公司提交涉案工程的“钻芯法检测保温层构造做法检测报告”复印件6份，证明：涉案工程的保温层设计做法检测合格。提交青岛市建筑工程质量检测中心有限公司出具的“耐碱玻璃纤维网格布检测报告”复印件4份、“模塑聚苯乙烯泡沫塑料”复印件4份、“聚合物抹面胶浆检测报告”复印件4份、“建筑外墙外保温用岩棉制品检测报告”复印件1份、“聚合物粘结砂浆检测报告”复印件5份，证明：涉案工程所使用的工程材料均经检测合格，不存在质量问题。提交青墙改节字（2014）2号《青岛市建筑节能与墙体材料革新办公室关于建筑节能工程材料进场复验的说明》复印件一份，证明：文件中所要求检测的工程材料在上述证据都经检测合格，涉案工程所使用的工程材料不存在质量问题。综上证明：涉案工程出现的质量问题系承俊东施工原因导致。承俊东对上述证据的真实性和证明事项均有异议，认为即使上述证据真实，也不能因此推导出涉案工程的质量问题系因我方的施工导致。因上述证据均系复印件，且均系青岛鑫光正建筑节能开发有限公司单方出具，承俊东对其真实性不予认可，即使为真实，该组证据也仅能够证明涉案工程的保温层构造做法检测合格，耐碱玻璃纤维网格布、模塑聚苯乙烯泡沫塑料、聚合物抹面胶浆、建筑外墙外保温用岩棉制品、聚合物粘结砂浆检测合格，无法因此推定涉案工程出现的质量问题系因承俊东施工原因导致，故一审法院对该组证据均不予采信。六、承俊东提交劳动费确认单及劳务费计算明细各一份，证明对于已经发生的维修费用，双方已经做出了明确的分担，并且青岛鑫光正建筑节能开发有限公司已经确认，不再追究承俊东班组的法律责任。同时证明涉案工程的劳务费总额为737084元，青岛鑫光正建筑节能开发有限公司已支付607217元，扣除质保金36854.2元，青岛鑫光正建筑节能开发有限公司现欠付承俊东劳务费数额为93012.8元。青岛鑫光正建筑节能开发有限公司称因上述证据系复印件，真实性无法确认。即便是真实的，其中的维修费用也非本案诉讼标的，而是合同履行过程中承俊东擅自中途退场，青岛鑫光正建筑节能开发有限公司另行委托第三方工人完成工程，花费60480元。劳务费确认单是对该费用的确认，该笔费用与本案的质量问题、损失赔偿无关。该劳动费确认单虽为复印件，但经一审法院核实，与青岛鑫光正建筑节能开发有限公司提交的劳动费确认单原件内容一致，故一审法院对该劳动费确认单的真实性予以采信。七、承俊东提交建设工程竣工标识牌照片打印件四份，证明承俊东负责施工的六个楼座的竣工日期均为2014年12月，且涉案小区早已投入使用系众所周知的事实。青岛鑫光正建筑节能开发有限公司对上述照片打印件的真实性无异议，对承俊东负责施工的六个楼座的竣工日期均为2014年12月也没有异议，但认为竣工与综合竣工验收是两个概念，竣工日期不等同于竣工验收日期，目前该工程仍未验收、备案。根据合同及劳务费确认单的约定，涉案工程款付至95%的前提条件有两个，一是综合验收，二是备案，二者缺一不可，目前该两种情形都不具备。因青岛鑫光正建筑节能开发有限公司对上述证据的真实性未提出异议，故一审法院对该组证据的真实性予以确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：2014年5月9日，青岛鑫光正建筑节能开发有限公司作为甲方，承俊东作为乙方签订《外墙保温装饰施工合同》一份，约定：第一条、工程名称为鸿泰·兰亭；承包范围为B7#、B8#、B11#、B12#、B13#外墙保温工程；价款计算方式为外墙保温施工费按30元每平方米计价，造型线条劳务施工费按20元每平方米计价，地面3㎝颗粒劳务施工费按14元每平方米计价；施工面积暂定为13000平方米，造型线条为1750米，地面3㎝颗粒为950平方米，最终结算时，按实际与建设方审计结算面积计算。第九条、付款方式为1、施工队伍进场并开始施工7天后，可预支部分生活费。2、工程全部完工付至合同额的70%，经建设单位、监理、甲方初验合格后付至合同额的80%，工程综合竣工验收，经工程量审计后付至95%，余5%质保金无质量问题在质保期满付清。第十条、保修期限为自工程整体竣工并验收合格之日起2年。工程保修金的数额为经审计的工程结算款的5%，保修金在甲方应付乙方工程款内预留，甲方在保修期满且无质量问题且发包人支付保修金后20天内结算，将剩余保修金返还乙方，不计利息。合同落款处加盖有青岛鑫光正建筑节能开发有限公司公司公章，并有承俊东承俊东签字、捺印。2015年3月18日，双方签订劳务费确认单，内容为：1、承俊东为鸿泰兰亭2#、7#、8#、11#、12#、13#楼外墙保温工程施工，劳务费总额为737084元。按合同约定，工程全部完工付至合同额的70%，经建设单位、监理、甲方初验合格后付至合同额的80%，现实际情况是工程已经完工，但尚未通过验收，考虑到工人急需发工资，本次付到80%为589667.2元。2、公司已支出劳务费491217元。其中承俊东本人292000元，保温收尾131539，保温维修60480元，卫生清理费6000元，电线工具费1198元。因承俊东对保卫维修款60480元有异议，经协商，原计入承俊东维修费的14100元，由公司负担，代占云维修费15900元+4000元＝19900元，转由涂料施工队承担，合计承俊东施工班组现已支款457217元。3、本次应付款128450元+4000元＝132450元，工程竣工验收备案之后，按合同付至95%，余5%质保金保修期满付清。4、双方达成互谅协议：因承俊东为代表的工人违反合同约定，未完工退场，按合同约定公司有权要求赔偿及罚款，公司将不再追究承俊东班组法律责任。承俊东班组全体人员（以授权委托书为依据）保证按合同约定履行责任，保证不再以任何理由上方或闹事。如若违反，承担法律后果。落款处有承俊东及青岛鑫光正建筑节能开发有限公司公司分管负责人赵英名签字、捺印。上述劳务费确认单系经青岛市城乡建设委员会建筑工程管理局介入调解并备案，青岛鑫光正建筑节能开发有限公司、承俊东双方已经确认。青岛鑫光正建筑节能开发有限公司已向承俊东支付劳务费的数额为607217元。涉案工程的施工材料由青岛鑫光正建筑节能开发有限公司负责提供，承俊东只负责提供劳务。青岛鑫光正建筑节能开发有限公司于2015年7月22日向第三方维修人员支付维修零工费61560元。青岛鑫光正建筑节能开发有限公司确认承俊东负责施工的鸿泰兰亭2#、7#、8#、11#、12#、13#楼外墙保温工程的竣工日期均为2014年12月。一审法院认为：青岛鑫光正建筑节能开发有限公司与承俊东签订的《外墙保温装饰施工合同》及劳务费确认单，体现双方真实的意思表示，相关内容不违反法律强制性规定，故合法有效，双方均应按照约定全面遵守并履行各自义务。青岛鑫光正建筑节能开发有限公司主张承俊东未按合同要求施工，导致涉案工程出现质量问题，应当赔偿青岛鑫光正建筑节能开发有限公司因此支出的维修费用损失，但未举证证明上述质量问题系承俊东施工原因导致，也未提供充分证据证明青岛鑫光正建筑节能开发有限公司支出的维修费用系因维修承俊东施工的楼座产生，同时也无证据证明出现质量问题后，青岛鑫光正建筑节能开发有限公司履行了通知承俊东的义务，且经一审法院询问及释明后，青岛鑫光正建筑节能开发有限公司明确表示不对涉案工程质量问题产生的原因进行鉴定，根据谁主张谁举证的证据规则，青岛鑫光正建筑节能开发有限公司未对其主张提供充分证据予以证明，故一审法院对青岛鑫光正建筑节能开发有限公司要求承俊东赔偿损失的诉讼请求不予支持。承俊东提供劳务，青岛鑫光正建筑节能开发有限公司应当按照约定支付劳务费。双方于合同中对劳务费的支付进行了约定，后双方于2015年3月18日所签的劳务费确认单中，对劳务费的金额予以明确，并对劳务费的支付时间作出变更，即“涉案工程已经完工，但尚未通过验收，考虑到工人急需发工资，青岛鑫光正建筑节能开发有限公司同意付到劳务费总额的80%，工程竣工验收备案之后，按合同付至95%，余5%质保金保修期满付清”。至起诉之日，青岛鑫光正建筑节能开发有限公司已付劳务费数额为607217元，相较劳务费总额的80%，即589667.2元（737084元×80%），已经超付，且无证据证明涉案工程已通过竣工验收备案，即青岛鑫光正建筑节能开发有限公司向承俊东支付至劳务费总额95%的条件尚未成就，故一审法院对承俊东要求青岛鑫光正建筑节能开发有限公司支付劳务费93012.8元（737084元×95%－607217元）的反诉请求不予支持，承俊东可待涉案工程竣工验收备案之后，另行主张权利。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条、二百八十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条之规定，判决：一、驳回青岛鑫光正建筑节能开发有限公司的诉讼请求；二、驳回承俊东的反诉请求。案件受理费人民币1797元（青岛鑫光正建筑节能开发有限公司已预交），由青岛鑫光正建筑节能开发有限公司负担，反诉费1063元（承俊东已预交），由承俊东负担。本院二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。本院认为，我国合同法第二百七十二条明确规定，“禁止承包人将工程分包给不具有相应资质条件的单位”，本案上诉人承俊东作为个人不具有承揽建设工程的相应资质条件，因此，本案《外墙保温装饰施工合同》无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”从一、二审查明的事实看，被上诉人虽以涉案工程出现质量问题，起诉上诉人要求赔偿损失，但未举证证明质量问题系上诉人施工原因导致，且经一审法院询问及释明后，被上诉人明确表示不对涉案工程质量问题产生的原因进行鉴定，一审法院根据谁主张谁举证的证据规则，对被上诉人要求承俊东赔偿损失的诉讼请求不予支持。一审宣判后，被上诉人没有上诉，应视为对一审判决的认可。涉案工程早已交付使用，且经竣工验收，上诉人请求支付劳务费的诉讼请求依法应予支持。关于被上诉人所提竣工验收没有备案不符合支付条件的辩解意见，因验收备案是发包方的责任，不能以备案作为支付劳务费的条件，该辩解于法无据，本院不予支持。鉴于双方对劳务费数额并无争议，本院对上诉人承俊东要求青岛鑫光正建筑节能开发有限公司支付劳务费93012.8元诉讼请求予以支持。综上，承俊东的上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条之规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持青岛市李沧区人民法院（2016）鲁0213民初4032号民事判决第一项；二、撤销青岛市李沧区人民法院（2016）鲁0213民初4032号民事判决第二项；三、青岛鑫光正建筑节能开发有限公司于本判决生效后十日内支付承俊东人民币93012.8元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币1797元（青岛鑫光正建筑节能开发有限公司已预交），反诉费1063元（承俊东已预交），二审案件受理费1063元（承俊东已预交），共计3923元，由青岛鑫光正建筑节能开发有限公司负担。因承俊东预交2126元，青岛鑫光正建筑节能开发有限公司于本判决生效后十日内支付承俊东2126元。本判决为终审判决。审判长 李 蕾审判员 王昌民审判员 杨保国二〇一七年十二月二十五日书记员 于国英书记员 郑 昭