山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁01民终35号
上诉人（原审被告）：张明德，男，1961年11月10日出生，汉族，住济南市。
委托诉讼代理人：李新振，山东邦源律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张华，女，1979年8月4日出生，汉族，住山东省泰安市。
委托诉讼代理人：刘芬，山东金诚诺律师事务所律师。
委托诉讼代理人：司光玲，山东金诚诺律师事务所律师。
上诉人张明德因与被上诉人张华医疗服务合同纠纷一案，不服山东省济南市市中区人民法院（2017）鲁0103民初3592号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
张明德上诉请求：依法撤销一审判决书，发回重审或改判驳回张华的诉讼请求。事实与理由：一、一审法院使用陈旧法规规章、僵化思维判案，认定张明德违法行医，合同无效，无论从事实还是适用法律均存在错误。1.张明德是根据十八大后国家创新驱动发展、鼓励创新创业、变前置审批为事中事后监管的精神及“放、管、服”的精神申办成立康桥不孕研究所，采用辅助生殖技术为高龄妇女再生孩子，为社会做出了巨大贡献。一审判决适用的《医疗机构管理条例》、《人类辅助生殖技术管理办法》中对医师执业的限制条款和事前审批，已被十八大后新的法规规章取代，《国务院关于取消非行政许可审批事项的决定》（国发〔2015〕27号），《国家卫生计生委关于取消第三类医疗技术临床应用准入审批有关工作的通知》（国卫医发〔2015〕71号），国家已经取消了第三类医疗技术临床应用准入审批。因此《人类辅助生殖技术管理办法》规定的“事前审批”已经取消，不再适用。同时，2016年最高人民法院《关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》再次界定了“非法行医”的规定，2017年新的《医师执业注册管理办法》对医师自由执业的规定，是对《医疗机构管理条例》相关限制性规定作出了修改和废除。2.《人类辅助生殖技术管理办法》是2001年卫生部的规章，辅助生殖技术是一项非常成熟的普通医疗技术，美国、香港私人诊所都能使用。2013年十八大后，国家实行简政放权，2015年国务院取消第三类医疗技术临床应用审批，同年国家卫计委也发文取消三类和二类医疗技术审批，仅限制代孕。即使辅助生殖技术管理办法有效，张明德仅使用该技术为民造福，未做任何代孕、性别筛选等违法事项，处罚仅为3000元，而不是承担合同无效和全额退还医疗费的责任。天桥卫计局同时处罚张明德没收18万，再加上以前、本案和以后退款，这是将无任何违法的张明德倾家荡产，与国家鼓励创新创业，鼓励各种层次的医疗发展，与国务院放管服政策背道而驰，与国务院提倡的审慎包容的监管方式格格不入。况且张明德仅做了非医疗的实验室工作，根本不是行医执业，与非法行医不沾边。二、一审判决否定张明德在协议书签字的是职务行为，认定事实错误。1.一审中，张明德已举证的济南市天桥区民政局2013年3月27日出具的《山东省社会团体（民非）单位刻制印章证明书》证明：济南市天桥区康桥高龄妇女不孕研究所于2013年3月26日业经批准登记。张明德已就济南市天桥区民政局不予颁发“济南市天桥区高龄妇女不孕研究所”登记证书的行政不作为提起行政诉讼，该案件尚未审结。在人民法院未作出生效判决前，一审法院径直认定济南市天桥区康桥高龄妇女不孕研究所未依法成立，否定张明德的职务行为，属于认定事实错误。2.张明德2008年即创办了济南现代康桥医院，依法取得了《医疗机构执业许可证》，并按规定校验合格，依法存续执业至今。张明德担任院长、法定代表人，系医学博士，具有执业医师证书。对张华的临床治疗也是张明德聘请有资质的专家进行的，是合法的诊疗行为。一审判决对此事实未予查清和认定，认定事实错误。综上事实和理由，一审判决认定事实错误，适用法律错误，判决结果错误，依法应予撤销。恳请二审人民法院查明事实，公正判决。
张华辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回张明德的上诉，维持原判。
张华向一审法院起诉请求：1.确认双方签订的协议无效；2.判令张明德返还张华治疗款50000元并支付利息（以50000元为基数，自起诉之日起至付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；3.本案诉讼费用由张明德负担。
一审法院认定的事实：2014年11月9日，济南市天桥区康桥高龄妇女不孕研究所（甲方）与张华（乙方）签订《协议书》一份，约定甲方为乙方治疗不孕症，费用共计伍万元。该协议书由张明德在甲方处签名，未加盖济南市天桥区康桥高龄妇女不孕研究所印章。同日，张明德出具收条一份，载明：“今收到不孕症治疗费壹万元”。2014年12月1日，张明德又出具收条一份，载明：“今收到不孕症治疗费贰万元”。原告张华陈述于2014年12月8日支付张明德现金20000元，但没有提供证据予以证实。
另查明，2013年3月27日，济南市天桥区民政局出具《山东省社会团体（民非）单位刻制印章证明书》一份，载明：“天桥公安分局：《济南市天桥区康桥高龄妇女不孕研究所》于2013年3月26日业经批准登记，请贵单位准予该社团（民非）单位刻制印章3枚，特此证明。”但济南市天桥区康桥高龄妇女不孕研究所至今尚未取得刻制印章，济南市天桥区民政局亦未向该所颁发民办非企业法人登记证书。
一审法院认为，张明德辩称其与张华签订的《协议书》主体应为济南市天桥区康桥高龄妇女不孕研究所，其在该协议书上签字的行为应为职务行为，但协议并未加盖济南市天桥区康桥高龄妇女不孕研究所印章，仅有张明德在协议甲方处签名，且该研究所未取得相应登记证书，故对于张明德的该辩称意见，一审法院不予采信。《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。根据《医疗机构管理条例》、《人类辅助生殖技术管理办法》的相关规定，人类辅助生殖技术必须在经过批准并进行登记的医疗机构中实施。未经卫生行政部门批准，任何单位和个人不得实施人类辅助生殖技术。张明德未能举证证明济南市天桥区康桥高龄妇女不孕研究所及其本人取得了卫生行政部门批准，可以实施人类辅助生殖技术，因此双方签订的协议违反了行政法规的强制性规定，应为无效协议。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。根据上述规定，张明德应当向张华返还已付治疗款并赔偿其利息损失，但张华主张于2014年12月8日支付张明德现金20000元，张明德予以否认，张华没有提供其他证据予以证实，对此一审法院不予采信，张明德应当返还张华已付治疗费30000元。利息损失以计算至判决生效之日止为宜，即以30000元为基数，自2017年4月14日起至本判决生效之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算，对于张华主张的超出部分，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条规定判决：一、张华与张明德于2014年11月9日签订的《协议书》为无效协议。二、张明德于本判决生效之日起十日内返还张华治疗费30000元。三、张明德于本判决生效之日起十日内赔偿张华利息损失，以30000元为基数，自2017年4月14日起至本判决生效之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1050元，由张华负担150元，张明德负担900元。
一审认定事实属实，本院予以确认。二审期间张明德提交《国务院关于第一批取消62项中央指定地方实施行政审批事项的决定》一份，以证明本案涉及的人类辅助技术不需相关部门提前审批。张华质证称对文件的真实性没有异议。本院对该证据的真实性予以确认。
本院认为，根据《医疗机构管理条例》第二十四条的规定，任何单位或者个人，未取得《医疗机构执业许可证》，不得开展诊疗活动，故在行政机关不予颁发登记证书的情况下，张明德就以济南市天桥区康桥高龄妇女不孕研究所名义提前开展诊疗活动，不应认定为职务行为。因此，一审法院认定张明德在协议上签字的行为非职务行为，不违反法律规定，本院予以确认。张明德上诉辩称，济南市天桥区康桥高龄妇女不孕研究所未取得相应的登记证书是由于行政机关不作为，本院认为，即使其辩称理由成立，其也应通过相应渠道督促行政机关依法履职，在济南市天桥区康桥高龄妇女不孕研究所未取得相应登记证书前，应严格遵守《医疗机构管理条例》的规定，不得开展诊疗活动。即无论行政机关是否存在其所称原因，均不成为其无证开展诊疗活动的正当理由。根据《医疗机构管理条例》《人类辅助生殖技术管理办法》的规定，实施人类辅助生殖技术的医疗机构应当进行审批并登记。张明德未举证证明济南市天桥区康桥高龄妇女不孕研究所已获得医疗机构开展人类辅助生殖技术许可和《医疗机构执业许可证》，故涉案《协议书》违反了法律法规的强制性规定，应为无效协议。济南现代康桥医院与济南市天桥区康桥高龄妇女不孕研究所是两个不同的民事主体，济南现代康桥医院是否取得许可证书不影响本案协议效力的认定。另，张明德上诉称《人类辅助生殖技术管理办法》规定的事前审批已经取消，但张明德提供的证据不能证明涉案技术属于其上诉所称的（国发〔2015〕27号）（国发〔2015〕57号）文件中取消审批的事项，本院对其该主张不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，协议无效，张明德应当向张华返还已付治疗款并赔偿其利息损失。张明德接受相关部门行政处罚不影响其承担民事责任，一审法院认定张明德应返还张华已付治疗款并赔偿其利息，依据充分，本院予以确认。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1050元，由张明德负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘学宽
审判员 刘彦亭
审判员 赵 雯
二〇一八年二月二十八日
书记员 李姗姗