四川省巴中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）巴中民终字第140号
上诉人（原审被告）许尔刚，男，生于1973年12月24日，汉族，初中文化，农民。
委托代理人陈晓辉，巴中市恩阳区茶坝法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）许尔强，男，生于1976年1月14日，汉族，初中文化，农民。
被上诉人（原审原告）陈良德，男，生于1972年6月11日，汉族，个体驾驶员，初中文化。
委托代理人郑章元，巴中市巴州区江南法律服务所法律工作者。
上诉人许尔刚、许尔强因提供劳务者致害责任纠纷一案，不服恩阳区人民法院（2013）恩民初字第130号民事判决，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人许尔刚及其委托代理人陈晓辉，上诉人许尔强，被上诉人陈良德及其委托代理人郑章元到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2013年1月27日，原告陈良德受被告许尔刚雇佣，在茶坝镇二村繁殖厂处用货车为被告许尔刚托运挖机。被告许尔强系被告许尔刚的挖机驾驶员，在其将挖机运送上车时，由于重力，货车车厢猛力抬升致在货车车厢内垫木板的原告陈良德右腿受伤。原告当即被送至巴中市巴州区第二人民医院住院治疗，诊断为：右胫骨中段粉碎性骨折。住院治疗至2013年1月30日，用去医疗费1780.42元。后转至巴中市骨科医院住院治疗至2013年2月18日出院，用去医疗费26078.85元。
2013年3月28日，原告陈良德委托四川明正司法鉴定所对伤残程度、后续治疗费、误工时限进行鉴定，该所于当日作出四川明正（2013）法临鉴字第118号司法鉴定意见书，鉴定意见为：陈良德本次所受损伤的伤残程度评定为九级伤残；酌定后续治疗费10000元；酌定误工时限为评残之日后还需75日。原告用去鉴定费1900元。
同时查明：被告许尔刚分别于2013年元月29日、2月8日向原告之妻刘雪梅预支医疗费4600元和5000元，共计9600元。原告陈良德2005年在茶坝镇街道购住房一套，并居住至今，从事道路货物运输业已达两年以上。
原审认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应责任。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”本案中，被告许尔强系被告许尔刚雇佣的挖机驾驶员，被告许尔强在驾驶挖机上车过程中，发现原告在车上，存在重大安全隐患的情况下，驾驶挖机上车致原告陈良德受伤，具有重大过失。对于原告陈良德的损害后果，被告许尔刚、许尔强应当承担连带赔偿责任。原告陈良德未尽到充分的安全注意义务，存在一定过错，应适当减轻二被告的赔偿责任。综上，原告陈良德的损失由二被告连带承担80%，由原告自行承担20%。
原告陈良德受伤后的费用计算如下：1、医疗费37859.27元（巴中市巴州区第二人民医院1780.42元，巴中市骨科医院26078.85元，司法鉴定意见酌定后期医疗费10000元）；2、误工费11260元（30903元÷365天×133天）；3、护理费1693元（30903元÷365天×20天）；4、营养费200元（10元×20天）；5、住院伙食补助费400元（20元×20天）；6、交通费500元；7、住宿费500元；8、残疾赔偿金81228元（20307×20年×20％）；9、精神损害抚慰金4000元；10、鉴定费1900元。原告主张被抚养人生活费，因其伤残未到达基本丧失劳动能力程度，理由不成立，不予支持。据此，原审作出如下判决：一、原告陈良德受伤后的医疗费37859.27元、误工费11260元、护理费1693元、营养费200元、住院伙食补助费400元、交通费500元、住宿费500元、残疾赔偿金81228元共计133640.27元，由被告许尔刚在本判决生效后十日内赔偿106912.21元（133640.27元×80%，含已支付的9600元），被告许尔强承担连带赔偿责任，其余部分由原告陈良德自行负担。二、原告陈良德精神损害抚慰金4000元，由被告许尔刚赔偿，并在本判决生效后十日内付清，被告许尔强承担连带赔偿责任。三、鉴定费1900元，由原告陈良德承担380元，由被告许尔刚承担1520元。四、驳回原告陈良德的其它诉讼请求。
宣判后，许尔刚、许尔强不服，向本院提出上诉，其上诉的主要理由为，一审认定事实不清，被上诉人受伤时未在车厢内，根据力学原理，车厢上抬时被上诉人不可能在车厢内站住脚，被上诉人陈良德实际是在车厢顶部受伤，上诉人操作时根本未看见被上诉人陈良德，上诉人不存在过错，不应承担责任。上诉人的误工费应按私营单位从业人员标准计算，精神抚慰金、住宿费应不予支持。被上诉人陈良德答辩认为，原审认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，请求驳回上诉，维持原判。
二审经开庭审理查明的基本事实与一审判决查明的事实一致，本院予以确认。
二审中，上诉人提交了涂刚、吕东平的调查笔录及被上诉人陈良德受伤后在小汽车驾驶室的照片，挖机自重的相关资料，拟证实被上诉人陈良德受伤时在车厢顶棚上，受伤后依然在从事驾驶营运。被上诉人陈良德质证认为，证人涂刚当时不在现场，吕东平是受伤后才来的，不论是在顶棚还是在车厢都是在车上受伤的，照片是真实的。被上诉人陈良德提交了挂靠腾达公司民收取管理费的依据及车票依据，拟证实其后续损失情况。上诉人质证认为，对票据的真实性无异议，但与本案无关。
本院认为，上诉人许尔强无证驾驶挖机，在用普通货车托运挖机的上车过程中，因挖机重力致货车车厢猛力抬升导致尚处在货车上的被上诉人陈良强受伤致残，存在重大过失，其雇主许尔刚应当承担主要民事责任，许尔强作为雇员应就此承担连带责任。上诉人许尔刚、许尔强主张其无过错，不应承担责任的理由，本院不予支持。被上诉人陈良德明知上诉人许尔强已在操作挖机上货车，仍处在货车上，忽视自身安全，对本案损害后果的发生亦存在过错，亦应承担相应责任。上诉人许尔刚、许尔强主张其操作挖机是在被上诉人陈良德离开货车后才进行操作，后被上诉人又到车厢顶部时，其在操作过程中根本看不见被上诉人，系被上诉人陈良德自己放任危险的存在才受伤，上诉人不应承担责任，但从一审许尔强庭审陈述：“我开挖机上车，上了半截时发现原告在车上，我喊他下去，被告（陈良德）答应了，但反而他站到车顶上去了，这期间我没有停挖机”及双方提供的证人证言证实，上诉人许尔强知道被上诉人陈良德事发时仍在车上。故对上诉人主张其是在被上诉人离开货车后才进行挖机操作，应不予承担责任的理由，本院不予支持。
双方当事人争议的被上诉人陈良德在货车车厢上翘时是在车厢内还是在车厢顶部车棚位置的事实，因双方当事人提供的证人证言陈述各不一致，但上诉人许尔强无证驾驶挖机，并在操作中致被上诉人陈良德受伤致残的事实客观存在，故原审基于各方当事人的过错程度及本案实际，酌情确定被上诉人陈良德自行承担20%的责任，上诉人承担80%的责任，并无不当。因被上诉人陈良德及其护理人员（妻子）均系交通运输从业人员，原审参照巴中市职工平均工资标准按每天84.67元计算被上的人陈良德误工费及护理费，属合理范围。但根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残前日前一天”。故误工时间的计算时限应为定残前一日，定残后当事人因伤致残而导致的相应收入减损受残疾赔偿金的调整。被上诉人陈良德因受伤住院至定残前一日，应计误工时限60日，误工费应为5079.95元，原审误工费计算部分不当，应予调整。基于被上诉人陈良德受伤住院及检查治疗的实际，原审对被上诉人陈良德开支的500元住宿费予以认定，亦属合理范围，上诉人主张应不计住宿费的理由，本院不予支持。被上诉人陈良德因受伤致残，存在一定的精神损害，原审酌情确定4000元精神抚慰金，亦无不当，上诉人主张不应支持精神抚慰金的理由，本院亦不予以支持。综上，上诉人的上诉理由不能成立，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持恩阳区人民法院（2013）恩民初字第130号民事判决第二项、第三项、第四项。
二、变更恩阳区人民法院（2013）恩民初字第130号民事判决第一项即“原告陈良德受伤后的医疗费37859.27元、误工费11260元、护理费1693元、营养费200元、住院伙食补助费400元、交通费500元、住宿费500元、残疾赔偿金81228元共计133640.27元，由被告许尔刚在本判决生效后十日内赔偿106912.21元（133640.27元×80%，含已支付的9600元），被告许尔强承担连带赔偿责任，其余部分由原告陈良德自行负担。”为“被上诉人陈良德受伤后的医疗费37859.27元、误工费5079.95元、护理费1693元、营养费200元、住院伙食补助费400元、交通费500元、住宿费500元、残疾赔偿金81228元共计127460.22元，由上诉人许尔刚在本判决书送达后十日内赔偿101968.18元（127460.22元×80%，含已支付的9600元），上诉人许尔强承担连带赔偿责任，其余部分由被上诉人陈良德自行负担。”
一审案件受理费1900元，由上诉人许尔则负担1121.65元，由被上诉人陈良德负担778.35元；
二案件受理费1900元，由上诉人许尔则负担1121.65元，由被上诉人陈良德负担778.35元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李楠民
审 判 员 吴 全
代理审判员 黎 明
二〇一四年五月八日
书 记 员 郭 雨