甘肃省武威市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）武中民终字第408号
上诉人（原审被告）古浪县兴达新型环保建材有限公司。
法定代表人方多祥，该公司总经理。
委托代理人陈文奎，甘肃开洲律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张兴忠，男，汉族，1961年11月19日出生，高中文化，农民。
委托代理人李祥元，甘肃开洲律师事务所律师。
上诉人古浪县兴达新型环保建材有限公司（以下简称古浪兴达公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省天祝藏族自治县人民法院（2014）天法民初字第16号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人古浪兴达公司的委托代理人陈文奎，被上诉人张兴忠及其委托代理人李祥元到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2011年3月，被告将自己承建的中铁二十一局惠银二线第二项目部标段为K494＋780段主体涵洞工程的附属人行通道工程交给原告施工。双方口头约定，工程承包方式为包工不包料，工程完工后，依据中铁二十一局惠银二线第二项目部做出的工程计价标准，由被告向原告支付工程款。2011年9月，原告已完成承包的K494＋780段主体涵洞工程的附属人行通道一侧（左侧）的施工任务，剩余一侧（右侧）工程由被告收回承包，接管了由原告承包的工程。2012年11月9日，经中铁二十一局惠银二线第二项目部对该工程进行核算总造价为1011363.06元，其中扣除发包方中铁二十一局供给材料款736933元（商混款314962元、钢筋款376800元、U型槽钢筋加工绑扎需要扣除的剩余钢筋款43000元、止水带款2171元）和按工程总造价扣收应由承包人分担的质保金50568.15元、税金34689.75元，共计822190.9元，扣减后剩余工程承包费189172.16元，应由被告向原告支付。期间被告垫付原告应发放的民工工资53582元，垫付原告在施工期间的机械使用费13450元，原告自2010年7月起从被告处累计出具借条20张，金额76800元，其借款中包含原告自认的被告已付2万元，共计143832元。
另查明，原告在施工期间从中铁二十一局惠银二线第二项目部领取工程钢材161.274吨，其中在其承包的工程中钢材用量为75.36吨，2011年9月24日向被告移交钢筋54.19吨。
原审法院认为，原、被告口头商定将被告承包的中铁二十一局惠银二线第二项目部标段为K494＋780段主体涵洞工程的附属人行通道工程转包给原告施工，原告虽系个人，不具备施工资质，但原告已完成该工程左侧施工任务，并已经发包方验收且交付使用，被告接收工程后也未对工程质量提出异议，根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，原告要求被告支付工程承包费的请求，合法有据，应予支持。但原告要求被告给付工程承包费219740元的诉讼请求中包含工程质保金50568.15元，原审法院查明原告应得工程承包费189172.16元，应予支持；原告要求被告退还质量保证金50568.15元的诉讼请求，因该工程已竣工验收，且至此未提出质量异议，故应由被告向原告返还，对此诉求予以支持。另，本案中因被告已垫付原告应发放的民工工资53582元、垫付原告在施工期间的机械使用费13450元和原告已向被告借款累计76800元，其中包含原告自认被告已付工程款2万元，共计143832元，均系原告对被告的债务，现被告要求相互抵减债务，符合法律规定，应予支持，双方债务相互抵减后，被告尚欠原告工程劳务承包费45340.16元，应由被告向原告给付，予以支持。原告主张拖欠工程款利息的诉请，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条第（一）项“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：建设工程已实际交付的，为交付之日”的规定，本案中应以工程实际交付之日2011年12月1日起由被告按中国人民银行发布的同期同类贷款利率承担45340.16元的利息至还清止。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条、第十八条第一项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十八条一款以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告古浪县兴达新型环保建材有限公司于本判决生效后十日内给付原告张兴忠工程劳务承包费45340.16元（并从2011年12月1日起至工程款付清之日止按中国人民银行发布的同期同类货款利率计付利息）；二、被告古浪县兴达新型环保建材有限公司于本判决生效十日内退还原告张兴忠工程质保金50568.15元。案件受理费5046元，由原告张兴忠负担2841元，被告古浪县兴达新型环保建材有限公司负担2205元。
宣判后，原审被告古浪兴达公司不服，以“一审认定被上诉人应得工程承包费为189172.16元错误；对上诉人偿还被上诉人向案外人马某的借款事实未予认定错误”为由，提起上诉，请求依法改判。
被上诉人张兴忠辩称，原判认定认定事实清楚，被上诉人应得工程承包费为189172.16元无误，上诉人所持已经偿还马某借款的事情，属于另一法律关系，应另行主张。
二审期间，本院依据上诉人古浪兴达公司的申请，依法调取了如下证据：
1、中铁二十一局集体游戏公司惠银二线工程第二项目部于2011年12月6日向古浪兴达公司的的材料调拨单一份，证明橡胶止水带的单价为每米90元。
2、对证人马某的一份询问笔录，证明2011年3月21日张兴忠出具给马某借条中载明的27500元，经马某、兴达公司的方多祥、张兴忠三方协调，方多祥向马某支付该款后，由方多祥从张兴忠的工程款中扣除该笔款项。
法庭组织双方当事人对本院调取的证据进行了质证。对证据1，上诉人无异议，认为一审判决中扣除的是安装止水带的费用，没有扣除材料费。被上诉人认为该证据没有被上诉人的签名，且是在被上诉人完工后的调拨单，与本案无关联。对证据2，上诉人无异议，认为应从张兴忠的工程款中扣除该笔款项。被上诉人认为，马某所说与事实不符，其与马某之间的借款属于另一法律关系。本院认为，上诉人申请调取的证据1，结合中铁二十一局惠银二线第二项目部于2012年11月9日出具的说明及施工项目表，能够证明标段为K494＋780段主体涵洞工程的附属人行通道工程的工程总造价为1011363.06元，其中包含安装橡胶止水带的单价为118元，因该单价中包含了人工费和材料费，且材料实际由古浪兴达公司供给，故在古浪兴达公司与张兴忠进行工程结算时，应扣除材料费。上诉人申请调取该证据以证明应从工程款中扣除止水带材料款的证明目的成立。对上诉人申请调取的证据2，案外人马某虽认可古浪兴达公司方多祥向其支付了张兴忠的借款的事实，但对其证明经与古浪兴达公司、张兴忠三方协调，方多祥向其付款后从张兴忠的工程款中扣除该笔款项的证明内容无其他证据证明，不予认定。上诉人申请调取该证据以证明应从工程款中扣除已经支付张兴忠向马某的借款27500元的证明目的不能成立。
二审查明，发包方中铁二十一局通过上诉人古浪兴达公司供给被上诉人张兴忠的止水带材料款应为15030元（167米×90元／米），而非2171元，其他事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人古浪兴达公司承包中铁二十一局惠银二线第二项目部标段为K494＋780段主体涵洞工程的附属人行通道工程后，又将该工程以包工不包料形式转包给被上诉人张兴忠施工，被上诉人按照双方口头约定，已完成该工程左侧施工任务并经发包方验收后交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，上诉人扣除材料款后应当及时将工程承包费支付被上诉人。关于上诉人提出其向被上诉人支付的工程承包费中应当扣除止水带材料款的问题，依据双方均认可的的中铁二十一局惠银二线第二项目部于2012年11月9日出具的说明及施工项目表，能够证明标段为K494＋780段主体涵洞工程的附属人行通道工程的工程总造价为1011363.06元，其中包含安装橡胶止水带的单价为118元，因该单价中包含了人工费和材料费，且材料实际由发包方供给，故在上诉人与被上诉人进行工程结算时，应扣除材料费。关于止水带材料款的价格，依据中铁二十一局惠银二线第二项目部出具的施工项目表中的单价、依上诉人申请本院调取的调拨单中止水带的单价及上诉人自认的止水带安装费单价为每米13元的意见，止水带材料款单价应以90元／米计算。原判在扣除止水带材料款时，按人工费扣除材料款不当，应予纠正，应扣除的止水带材料款为15030元（167米×90元／米），即上诉人给付被上诉人工程劳务承包费应为32481.16元（45340.16元＋2171元-15030元）。关于上诉人偿还被上诉人向案外人马某的借款应否从上诉人应给被上诉人支付的工程款中扣除的问题，因案外人马某虽认可上诉人古浪兴达公司方多祥向其支付了被上诉人张兴忠借款的事实，但无据证实被上诉人同意上诉人向马某支付该笔借款后从其应得的工程款中扣除，且借款与建设工程施工合同属不同法律关系，不应在本案中一并处理，上诉人的该上诉理由不能成立。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项，第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持甘肃省天祝藏族自治县人民法院（2014）天法民初字第16号民事判决主文第二项；
二、撤销甘肃省天祝藏族自治县人民法院（2014）天法民初字第16号民事判决主文第一项；
三、上诉人古浪县兴达新型环保建材有限公司给付被上诉人张兴忠工程劳务承包费32481.16元（并从2011年12月1日起至工程款付清之日止按中国人民银行发布的同期同类货款利率计付利息），限于本判决生效后十日内付清。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5046元，由被上诉人张兴忠负担2962元，由上诉人古浪县兴达新型环保建材有限公司负担2084元；二审案件受理费2198元，由被上诉人张兴忠负担121元，由上诉人古浪县兴达新型环保建材有限公司负担2077元。
本判决为终审判决。
审 判 长 沈忠清
代理审判员 蒋辉明
代理审判员 胡春芳
二〇一四年十月三十日
书 记 员 薛 锋