上海市徐汇区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）徐刑初字第1057号
公诉机关上海市徐汇区人民检察院。被告人卢子怡，男，1977年7月1日出生，汉族，户籍地上海市徐汇区，暂住上海市徐汇区。辩护人陶勇，上海宏仑宇君律师事务所律师。上海市徐汇区人民检察院以沪徐检诉刑诉(2015)989号起诉书指控被告人卢子怡犯诈骗罪，于2015年11月11日向本院提起公诉。本院于2015年11月13日立案，依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭进行了审理。上海市徐汇区人民检察院指派检察员曹某出庭支持公诉，被告人卢子怡及其辩护人陶勇到庭参加诉讼。期间，本案依法延期审理。现已审理终结。上海市徐汇区人民检察院指控：2013年6月，被告人卢子怡获悉秦某某筹备拍摄《新生》电影并有偿招募演员的信息，经他人介绍被害人张某出资让其女儿出演片中女主角。被告人卢子怡向张某谎称《新生》电影即将开拍，并虚构自己系剧组副导演、其经营的上海瀚洋广告有限公司(下称瀚洋公司)是该片出品方之一、款项将全部给剧组等事实，欺骗张某于2013年6月29日与卢子怡签订《演员聘用合同》，以拍摄、宣传、推广等名义收取张某支付的款项人民币(以下币种均同)120万元后，仅将其中的20万元支付秦某某。在电影无法拍摄后，被告人卢子怡通过伪造剧组推迟拍摄的通知、发送虚假还款凭证等方法继续欺骗张某。在案发前仅归还张某2万元。2014年12月11日，被告人卢子怡接公安机关电话通知后到案，后供述以上基本事实。公诉机关认定被告人卢子怡的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人卢子怡系自首，根据刑法第六十七条第一款之规定，可以减轻处罚。建议对其判处六年以下有期徒刑并处罚金的刑事处罚。提请依法审判。被告人卢子怡对构成诈骗罪没有异议，辩称：诈骗金额应为83万元，不是起诉书指控的98万元。被告人没有向张某谎称拍《新生》电影，秦某某也许诺过由其担任《新生》电影的副导演，但以瀚洋公司名义与被害人张某签订《演员聘用合同》时，瀚洋公司并不是出品方，被告人也不是副导演，120万元约定在合同附件的保密条款中是演艺圈的一般做法，但被告人实际上只拿了85万元。被告人通过邓某某认识秦某某，通过王某认识被害人张某。原先和秦某某约定的最少50万元，上不封顶，被告人可以提成15-20%，在得知被害人张某要签约后，被告人耍了小聪明没让秦某某参与，这样钱款大部分就到被告人处了。但签约当天，秦某某通过邓某某知道了签约一事，但秦某某不知道签了120万元。为了逃税，被告人让被害人将上述款项打到被告人的个人账户，到账后被告人将其中的35万元打给了邓某某，邓某某又将该35万元中的20万元打给了秦某某，其余85万元被告人留5万元自用后将80万元汇入妻子陆某某的个人账户，用于个人和家庭开销，对被害人张某则称这120万元是交给剧组的。2014年1月始联系不上秦某某后，被告人知道电影可能拍不下去了，就想退款，由于合作项目的款项没有到账，为了有时间筹款还钱，于同年2月出具了推迟到6月30日拍摄的通知。由于款项一直没到位，到案发前实际上只退还张某2万元，发给张某的30万元银行还款凭证的款项事实上没有支付过。故扣除退款2万元，被告人的诈骗金额应为83万元。辩护人认为，根据诈骗罪的构成要件，被告人卢子怡在电影不能拍摄的情况下，出具了推迟拍摄通知的欺骗行为，后为拖延时间出具了虚假的还款凭证，两个行为并不能免除被告人的还款义务，故被告人存在欺骗行为，但不构成诈骗罪。《演员聘用合同》属于角色出卖合同，签约时该影片的拍摄许可证是真实有效的，被害人张某也知道导演是秦某某，不能因为后来出现了合同无法履行的状况就推定被告人构成诈骗罪。辩护人同时认为，被告人卢子怡系初犯，平时表现一贯较好，有自首情节，并已委托家人退赔被害人张某损失共计95万元，建议法院对其从轻、减轻处罚。经审理查明，瀚洋公司成立于2002年6月，法定代表人谢某某，股东为谢某某、卢子怡，经营范围为承接各类广告设计、制作等。上海涵霖文化传播有限公司(下称涵霖公司)成立于2009年5月，系自然人独资有限责任公司，法定代表人杨宸，经营范围为文化艺术交流的策划、影视策划咨询等。2013年1月，秦某某授权涵霖公司拍摄使用《新生》电影剧本。2013年4月，涵霖公司获得《新生》电影摄制许可证。同年6月18日，涵霖公司出具授权书，授权瀚洋公司为《新生》电影联系演员及推荐安排剧中角色事宜，授权范围：联络演绎公司及自然人，沟通与谈判；授权书有效期：2013年7月31日止。被告人卢子怡通过邓某某认识秦某某，通过王某认识被害人张某。2013年6月，被告人卢子怡获悉秦某某筹备拍摄《新生》电影并有偿招募演员的信息，并得知被害人张某有意出资让其女儿肖某出演片中女主角，虚构自己系剧组副导演、其经营的瀚洋公司系该片出品方之一的事实，向张某谎称《新生》电影即将开拍，所获款项将全部给剧组，欺骗张某与其签约。2013年6月29日，被告人卢子怡以瀚洋公司名义(甲方)与被害人张某(乙方)、被害人张某之女肖某(丙方)签订《演员聘用合同》，合同约定甲方聘请丙方出演电影《新生》剧情中的蓝馨角色，本次剧情角色饰演酬金总计1万元。该合同附件2《保密条款》约定：乙方为甲方提供丙方的拍摄、宣传、推广及其他费用120万元，该款项在合约签字时一次性付清，款到账后合同正式生效。同年6月30日，张某从其农业银行个人账户先后向卢子怡农业银行个人账户转账付款5万元、115万元，共计120万元。2013年6月30日，秦某某作为电影《新生》剧组代表人、制片人以涵霖公司(甲方)名义与被告人卢子怡以瀚洋公司(乙方)名义签订《演员聘用合同》，约定甲方聘请乙方出演电影《新生》剧情中的蓝馨角色，本次剧情角色饰演酬金总计1万元。该合同无附件。2013年6月30日，被告人卢子怡从上述农业银行个人账户向邓某某农业银行个人账户转账35万元(其中20万元系交由邓某某转付秦某某的费用)，向其妻陆某某农业银行个人账户转账80万元。同年7月1日，陆某某从上述账户转入其本人的工商银行个人账户25万元，向王某转账53万元。同年7月1日，邓某某向秦某某转账18万元(另2万元作为秦给邓的介绍费)。被告人卢子怡在得知影片无法拍摄后于2014年2月14日以《新生》剧组制片方、涵霖公司的名义向瀚洋公司、张某、肖某伪造《新生》剧组关于开拍及主角定位通知：剧组因天气与更换导演及内部调整等原因原定于2013年11月开拍，现改为2014年6月20日左右开拍；肖某(女一号)，剧组将在6月上旬通知何时入组；在此期间需遵守双方签订的保密协议，如果泄露第三方，所产生后果由你方承担。2014年6月23日，被告人卢子怡制作了瀚洋公司(甲方)与张某(乙方)间的补充协议，该补充协议甲方仅卢子怡签名，瀚洋公司未盖公章，乙方张某未签名。内容为，甲乙双方在2013年签订关于甲方出资120万元为肖某拍摄电影《新生》的协议，因剧组及制片公司原因未能按时开拍，现双方协商如下：甲方向制片公司协商索要未完成拍摄项目款项；乙方同意截止日期为2014年9月30日；甲方在截止日期将全部未完成拍摄项目款项退还给乙方；在甲方与制片公司协商期间，乙方仍需要遵守协议中的保密条款。2014年1月始，被害人张某多次向被告人卢子怡催款。至案发，被告人卢子怡仅向被害人张某还款2万元。被告人卢子怡接公安机关电话通知后到案，并供述以上基本事实。2015年4月17日、5月27日、6月29日，瀚洋公司先后三次代被告人卢子怡向被害人张某退款40万元、23万元、20万元，共计83万元。2015年12月14日，被害人张某出具谅解书，表示截至此时被告人卢子怡家人已向其退赔款项共计95万元，其对被告人卢子怡的行为予以谅解，希望法院对其从轻处罚。以上事实，有被害人张某的陈述，证人秦某某、邓某某、王某、陆某某、卢某某、谢某某、朱某某等的证言，《演员聘用合同》、《授权书》，工商资料，《摄制电影许可证(单片)》、《<新生>剧组关于开拍及角色定位通知》及《补充协议》，银行明细、银行付款回单及银行凭证，扣押清单，调取证据清单、微信聊天记录，谅解书，受案登记表、案发经过、情况说明及被告人卢子怡的供述等证据证实。上述证据，均经庭审查证，本院予以确认。本院认为，被告人卢子怡以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物共计98万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，应予处罚。公诉机关的指控成立。被告人卢子怡关于其诈骗金额应以其个人实际得款83万元予以认定及辩护人提出被告人虽存在欺骗行为，但尚未构成诈骗罪的辩护意见，与查明的事实、法律不符，本院不予采纳。被告人卢子怡犯罪后自动投案并如实供述自己的罪行，系自首，且有退赃行为并获得被害人谅解，依法予以减轻处罚。公诉机关的量刑建议和辩护人减轻处罚的意见，符合刑法罪刑相当原则，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第一款、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人卢子怡犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年2月4日起至2020年2月3日止。罚金自本判决生效之日起一个月缴纳。)二、违法所得责令退赔被害人。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 彭 涛
审 判 员 王旭光
人民陪审员 仇蕴雯
二〇一六年九月二十六日
书 记 员 张焱萍
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。……第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。