鄂尔多斯市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）内06民终1226号
上诉人（原审原告）：王亚生，男，出生于1963年8月8日，汉族，农民，住河北省邯郸市磁县。
上诉人（原审原告）：李卫平，男，出生于1985年11月28日，汉族，农民，住河北省邯郸市磁县。
上诉人（原审原告）：赵付山，男，出生于1969年1月4日，汉族，农民，住河北省邯郸市磁县。
上诉人（原审原告）：吝起旺，男，出生于1955年12月24日，汉族，农民，住河北省邯郸市。
上诉人（原审原告）：王伟，男，出生于1960年1月14日，汉族，农民，住河北省邯郸市。
上诉人（原审原告）：付俊强，男，出生于1982年5月4日，汉族，农民，住河北省邯郸市磁县。
上诉人（原审原告）：陈池双，男，出生于1962年1月7日，汉族，农民，住四川省盐亭县。
上诉人（原审原告）：成天河，男，出生于1965年7月27日，汉族，农民，住河北省邯郸市磁县。
上诉人（原审原告）：张跃海，男，出生于1969年8月26日，汉族，农民，住河北省邯郸市磁县。
上诉人（原审原告）：路玉平，男，出生于1957年6月10日，汉族，农民，住河北省邯郸市。
上诉人（原审原告）：房存科，男，出生于1956年4月15日，汉族，农民，住河北省邯郸市。
上诉人（原审原告）：刘俊江，男，出生于1960年2月17日，汉族，农民，住河北省邯郸市。
上诉人（原审原告）：杜春明，男，出生于1968年1月6日，汉族，农民，住河北省邯郸市。
上诉人（原审原告）：杜海堂，男，出生于1971年1月21日，汉族，农民，住河北省邯郸市磁县。
上诉人（原审原告）：周亮，男，出生于1986年9月25日，汉族，农民，住河北省邯郸市。
上诉人（原审原告）：张保成，男，出生于1964年1月17日，汉族，农民，住河北省邯郸市。
上诉人（原审原告）：李国才，男，出生于1953年12月22日，汉族，农民，住河北省邯郸市。
上诉人（原审原告）：张金玉，男，出生于1958年4月29日，汉族，农民，住河北省邯郸市。
上诉人（原审原告）：孔祥全，男，出生于1963年8月5日，汉族，农民，住河北省邯郸市磁县。
上诉人（原审原告）：赵付贵，男，出生于1957年6月30日，汉族，农民，住河北省邯郸市磁县。
上诉人（原审原告）：韩占龙，男，出生于1971年3月4日，汉族，农民，住河北省邯郸市肥乡县。
上诉人（原审原告）：李仁强，男，出生于1970年4月16日，汉族，农民，住云南省昭通市盐津县。
以上22上诉人的共同委托代理人：杜同金，男，出生于1963年4月29日，汉族，农民，住河北省邯郸市。
李兴爱，女，出生于1964年6月12日，汉族，农民，住河北省邯郸市。
上诉人（原审原告）：杜同金，男，出生于1963年4月29日，汉族，农民，住河北省邯郸市。
上诉人（原审原告）：李兴爱，女，出生于1964年6月12日，汉族，农民，住河北省邯郸市峰峰矿区新市区保卫路花园小区*号楼*单元**号。
杜同金、李兴爱的共同委托诉讼代理人：杜恩平，河北道申律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：张燕英，女，汉族，1970年4月18日出生，农民，住河北省邯郸市肥乡县。
上诉人（原审原告）：李军英，女，汉族，1968年9月15日出生，农民，住住河北省邯郸市邯郸县。
被上诉人（原审被告）：准格尔旗荣祥煤焦化有限责任公司山不拉煤矿，住所地内蒙古自治区鄂尔多斯市准格尔旗羊市塔镇山不拉村。
负责人：韩晓锋，该矿矿长。
委托诉讼代理人：魏德顺，内蒙古若辉律师事务所律师。
上诉人王亚生、李卫平、赵付山、吝起旺、王伟、付俊强、陈池双、成天河、张跃海、路玉平、房存科、李兴爱、刘俊江、杜春明、杜海堂、杜同金、周亮、张保成、李国才、张金玉、孔祥全、赵付贵、韩占龙、李仁强、张燕英、李军英因与被上诉人准格尔旗荣祥煤焦化有限责任公司山不拉煤矿（以下简称山不拉煤矿）劳动合同纠纷一案，不服准格尔旗人民法院（2015）准民初字第1210号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
王亚生等26人上诉请求：依法撤销准格尔旗人民法院（2015）准民初字第1210号民事判决并查清事实给予改判，依法支持上诉人合法诉求。事实和理由：2012年2月，山不拉煤矿在未给任何通知及补偿的情况下就擅自解除了合同，杜同金代表150余人与山不拉煤矿就违约及赔偿事宜起诉到鄂尔多斯市中级人民法院，后经审理山不拉煤矿仅与81人签订了劳动合同，因此对未签订劳动合同的77人的诉求没有支持，该案直至2013年7月25日才终结，也就是这个时候上诉人才知道自己的权利受到了侵害，于是在2013年9月24日，王亚生等43人才向准格尔旗劳动仲裁委员会申请仲裁。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：”劳动争议申请仲裁的时效期间为1年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。”根据上述法律规定，王亚生等26上诉人早在2012年就向鄂尔多斯市中级人民法院请求权利救济，后因法院未能支持上诉人的诉求，因此仲裁时效中断，仲裁时效应当自2013年7月重新计算。上诉人自内蒙古自治区高级人民法院2013年7月25日作出（2013）内民一终字第100号民事调解书起，才知道权利受到了侵害。因此上诉人在2013年9月24日第一次向准格尔旗劳动争议仲裁委员会申请仲裁没有超过诉讼时效，一审法院以上诉人已超过1年的仲裁时效为由，判决驳回26上诉人及7名一审原告的诉讼请求显然是错误的。一审中，上诉人就与被上诉人之间是否有劳动关系进行了举证，被上诉人不认可并申请鉴定。一审时，上诉人请求法院要求被上诉人按法律规定向法院提交2011年9月至2012年2月的工资发放花名册及考勤表，但一审法院未理睬。反说26上诉人无证据证明劳动关系，根据有关规定，用人单位应就工资支付凭证、招用记录等承担举证责任。被上诉人在一审法庭辩论结束后，在对鉴定意见质证时，提出时效抗辩。根据规定，人民法院不能主动适用仲裁时效规定，一审法院适用时效规定驳回上诉人的请求错误。
被上诉人答辩称33名上诉人未与山不拉煤矿建立劳动关系，所以上诉人依据未签订劳动合同而产生的诉求缺乏事实和法律依据。即使双方存在劳动关系也已超过诉讼时效。2012年在鄂尔多斯市中级人民法院及内蒙古自治区高级人民法院的诉讼，本案的上诉人并未对该项双倍工资的诉请提出过任何主张，且根据内高法（2015）193号《关于劳动人事争议案件适用法律若干问题的指导意见》三、二倍工资14（5）之规定：”增加一倍的工资属于惩罚性赔偿的部分，不属于劳动报酬，适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第27条第一款的规定，即适用仲裁时效为一年的规定。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》”劳动者劳动关系终止或解除的权利受到侵害的时间点从劳动关系终止或解除之日起计算”，所以，本案上诉人对于双倍工资的诉请已过仲裁时效，一审判决书中的事实部分已经写明，被上诉人在答辩阶段已提起时效抗辩。人民法院应当驳回诉讼请求。此外杜同金作为诉讼代表人三次就本案案由变换主体起诉，三次诉讼中除起诉人数变更外，事实及理由完全一致，该行为涉嫌虚假诉讼，应移交公安机关立案侦查。
一审法院认定事实：2013年1月10日，鄂尔多斯市中级人民法院就杜同金诉山不拉煤矿承包合同纠纷一案作出（2012）鄂中法民四初字第49号民事判决书。后山不拉煤矿不服该判决上诉至内蒙古自治区高级人民法院，内蒙古自治区高级人民法院于2013年7月25日作出（2013）内民一终字第100号民事调解书，双方当事人达成调解协议。2011年9月16日，山不拉煤矿作为发包方与作为承包人的杜同金签订了《准格尔旗荣祥煤焦化有限责任公司山不拉煤矿内部综采队承包协议》，双方就承包形式、承包范围、结算方式、双方的权利和义务及其他相关事项进行了约定。
2013年9月24日，王亚生、李卫平、韩瑞平、吝珍珍、陈池双、高法有、李延兵、吝起旺、王伟、付俊强、高欢欢、高彦、成天河、王治业、张丽英、张跃海、王金华、路玉平、房存科、高帆、杨杨、张江飞、徐文芳、杨少帅、陈东霞、高秀华、李军英、张秀清、齐美翠、刘俊江、李兴爱、李从田、ＸＸＸ、杜春明、赵秀生、石振付、周正荣、李本贵、王雨成、牛书粉、李亚君、杜海堂、杜同金等43人向准格尔旗劳动仲裁委员会申请仲裁，准格尔旗劳动仲裁委员会以超过仲裁申请时效不予受理。后杜同金等43人不服该仲裁裁决向一审法院提起诉讼，要求山不拉煤矿给付杜同金等43人每人四个月的工资补偿，合计1376000元。2013年11月20日，因杜同金等43人经传票传唤而无正当理由拒不到庭，一审作出（2013）准民初字第1433号民事裁定书，裁定该案按撤诉处理。2014年3月27日，王亚生、李卫平、李红山、吝珍珍、张燕英、高法有、赵付山、吝起旺、王伟、付俊强、陈池双、王玉丰、成天河、王治业、张跃海、路玉平、房存科、杨杨、张江飞、陈东霞、李军英、李兴爱、ＸＸＸ、刘金霞、刘月春、刘俊江、杜春明、李从田、杜海堂、杜同金、王青平、周亮、李仁强、董连俊、张保成、李国才、张金玉、孔祥全、靳勤顺、郭存山、何立新、郭金星、赵付贵、韩占龙、李延兵等45人向一审法院提起诉讼，要求山不拉煤矿给付杜同金等45人每人四个月的工资补偿，合计1440000元。2014年6月3日，杜同金等45人向一审法院提出撤回起诉的申请，一审法院于2014年6月5日作出（2014）准民初字第573号民事裁定书，裁定准许杜同金等45人撤回起诉。
一审法院认为，对于王亚生等33人与山不拉煤矿之间是否存在劳动关系？根据劳动和社会保障部发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条中明确了认定双方存在劳动关系时可参照的凭证有考勤记录等。通过庭审调查，王亚生等33人提供《山不拉煤矿职工考勤表》拟证明双方存在劳动关系，虽山不拉煤矿不认可，但其未提供相关有效证据予以反驳，且根据天津市津实司法鉴定中心做出的津津实［2016］文书鉴字第191号鉴定意见书，该表中的公章是真实的，一审对该表予以认定。但是，该考勤表中只有王亚生、王伟、王治业、路玉平、陈池双、孔祥全、赵付贵、赵付山、付俊强等9人，一审仅确认该9人与山不拉煤矿之间存在劳动关系，而其余24人因无证据证明与山不拉煤矿之间存在劳动关系，一审不予确认。结合（2012）鄂中法民四初字第49号民事判决书，山不拉煤矿从2011年9月25日起与王亚生、王伟、王治业、路玉平、陈池双、孔祥全、赵付贵、赵付山、付俊强等9人建立了劳动关系。对于山不拉煤矿是否需要支付王亚生等33人未签订书面劳动合同的工资差额？根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，山不拉煤矿自用工之日（2011年9月25日）起应与王亚生、王伟、王治业、路玉平、陈池双、孔祥全、赵付贵、赵付山、付俊强等9名一审原告签订劳动合同，但因其未与劳动者订立劳动合同应当向王亚生、王伟、王治业、路玉平、陈池双、孔祥全、赵付贵、赵付山、付俊强等9名一审原告每月支付二倍的工资。对于本案是否已过申请仲裁时效？根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为1年。而用人单位向劳动者每月支付二倍工资的起算点应当是自用工之日起满一个月的次日，但是通过庭审调查，就本案诉讼请求，王亚生等33人最早于2013年9月24日向准格尔旗劳动仲裁委员会申请仲裁，已超过《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》规定的1年的有效申请时效，因此，本案已过申请仲裁时效。综上所述，因杜同金等33人要求山不拉煤矿支付未签订书面劳动合同的工资差额的诉讼请求已过申请仲裁时效，一审不予支持。一审依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，判决：驳回王亚生、李卫平、李红山、张燕英、赵付山、吝起旺、王伟、付俊强、陈池双、王玉丰、成天河、王治业、张跃海、路玉平、房存科、陈东霞、李军英、李兴爱、刘俊江、杜春明、杜海棠、杜同金、周亮、董连俊、张保成、李国才、张金玉、孔祥全、靳勤顺、郭金星、赵付贵、韩占龙、李仁强的诉讼请求。案件受理费10元，由王亚生、李卫平、李红山、张燕英、赵付山、吝起旺、王伟、付俊强、陈池双、王玉丰、成天河、王治业、张跃海、路玉平、房存科、陈东霞、李军英、李兴爱、刘俊江、杜春明、杜海棠、杜同金、周亮、董连俊、张保成、李国才、张金玉、孔祥全、靳勤顺、郭金星、赵付贵、韩占龙、李仁强负担。
二审期间双方当时人均没有提交新证据。二审经审理查明的事实与一审查明事实一致，本院予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定”用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资”可知，劳动者请求用人单位支付未订立书面劳动合同每月二倍的工资，应以双方存在劳动关系为基础。劳动者主张劳动关系存在的，应就用工的初步事实承担举证责任，劳动者证明用工的初步事实后，用人单位否认的，应提供工资支付凭证、招用记录、考勤记录等证据供人民法院参考，不能提供的，经人民法院综合判断，由用人单位承担相应的不利后果。上诉人认为根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定第二条，双方之间是否存在劳动关系应由被上诉人承担举证责任，一审法院错误分配举证责任。经审查，一审原告提供的证据可以初步证明上诉人王亚生、王伟、路玉平、陈池双、孔祥全、赵付贵、赵付山、付俊强等8名上诉人由被上诉人用工，一审法院认定该8名上诉人与被上诉人存在过劳动关系，但其余上诉人（一审未认定劳动关系的18名）在一审中未就用工的初步事实提供证明，因此应承担举证不能的不利后果。一审法院对此认定正确。关于上诉人的请求是否已经经过仲裁时效的问题。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：”劳动争议申请仲裁的时效期间为1年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”上诉人称其早在2012年向人民法院请求权利救济，因此仲裁时效中断，其于2013年7月25日作出（2013）内民一终字第100号民事调解书起才知道权利受到侵害，因此未超过诉讼时效。本案中，一审认定王亚生等9人与被上诉人存在劳动关系，除王治业外其余8人提起上诉。但该8名上诉人并未举证证明该8人就二倍工资问题在2012年向人民法院提起诉讼，对于2012年杜同金对被上诉人提起的诉讼，因原告为上诉人杜同金，且杜同金在当年诉讼中也未主张二倍工资，因此上诉人关于仲裁时效中断的抗辩不能成立。因法律规定建立劳动关系应当订立劳动合同，王亚生等9名劳动者应当知道在用工之日起一个月后其权益已经受到侵害，其称于（2013）内民一终字第100号民事调解书后知道权利受到侵害无法律依据。被上诉人在一审第一次开庭答辩时已提出时效抗辩，上诉人称被上诉人在第一次法庭辩论结束后质证鉴定意见时提出的时效抗辩没有事实依据，一审法院以本案已过申请仲裁时效判决驳回26上诉人的诉讼请求并无不当。综上，王亚生等26上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人王亚生、李卫平、赵付山、吝起旺、王伟、付俊强、陈池双、成天河、张跃海、路玉平、房存科、李兴爱、刘俊江、杜春明、杜海堂、杜同金、周亮、张保成、李国才、张金玉、孔祥全、赵付贵、韩占龙、李仁强、张燕英、李军英负担。
本判决为终审判决。
审判长 何艳春
审判员 高宇柔
审判员 王 刚
二〇一七年八月二十五日
书记员 尹 雪