云南省昭通市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）云06民终1424号上诉人（原审原告）陈世良，男，1963年10月8日出生，汉族，四川省自贡市人，住自贡市大安区。委托代理人朱翼翔，四川泰逸律师事务所律师。代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告）水富县富达水泥有限责任公司。住所地：水富县云富街道办事处五和社。法定代表人郑爱芳，该公司董事长。委托代理人邓屹谷，云南鸿程律师事务所律师。代理权限为特别授权。上诉人陈世良因与上诉人水富县富达水泥有限责任公司劳动争议纠纷一案，不服云南省水富县人民法院（2016）云0630民初262号民事判决,向本院提起上诉，本院于2016年9月12日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。原审法院经审理查明的本案法律事实是，2012年10月16日，陈世良到水富县富达水泥有限责任公司上班，担任生产车间主任和生产调度室主任工作。2012年10月16日至2015年4月30日双方签订了书面劳动合同。2015年5月1日至2016年1月26日陈世良与水富县富达水泥有限责任公司未签劳动合同。水富县富达水泥有限责任公司向水富县人力资源和社会保障局备案了2015年劳动合同用工登记表，登记合同期限为2015年5月1日至2016年4月30日，登记备案合同中陈世良的工种为车间主管。水富县人力资源和社会保障局以水人社复（2014）10文件批准水富县富达水泥有限责任公司公司实行综合计算工时工作制，批准执行时间为2014年3月25日至2016年3月24日止。2015年4月22日陈世良向水富县富达水泥有限责任公司出具承诺书，不要求公司为其购买养老保险和医疗保险，自愿接受水富县富达水泥有限责任公司每个月200.00元的保险补贴，水富县富达水泥有限责任公司补发了2012年12月至2015年1月的社保补贴5200.00元（陈世良已领取），2015年2月至2015年12月保险补贴随工资发放，水富县富达水泥有限责任公司只为陈世良缴纳了上班期间的失业保险。2013年3月14日，陈世良在工作中受伤，陈世良与水富县富达水泥有限责任公司签订书面赔偿协议，协议约定水富县富达水泥有限责任公司一次性支付陈世良伤残补助金23849.00元（已支付），一次性医疗补助金和一次性就业补助金等今后解除劳动合同时按照政策办理。2015年4月至2016年1月26日法定节假日期间共9天水富县富达水泥有限责任公司未安排陈世良休息，未支付法定节假日加班工资。2016年1月19日，水富县富达水泥有限责任公司免去陈世良生产调度室主任一职。2016年1月26日陈世良离开富达公司，离职前12个月平均工资3556.00元。2016年1月31日水富县富达水泥有限责任公司作出2016年春节期间工作安排，其中陈世良被安排现场收料堆放。2016年2月15日，陈世良向水富县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.裁决申请人和被申请人劳动关系于2016年1月26日解除；2.被申请人为申请人补缴2012年10月16日至2016年1月26日期间的养老保险；3.被申请人支付申请人2015年3月至2016年1月26日期间的节假日加班工资8055.00元；4.被申请人支付申请人2015年3月至2016年3月双休日加班工资25376.00元；5.被申请人支付申请人2012年10月16日至2016年1月26日期间的经济补偿金25595.00元。6.被申请人支付申请人2015年5月1日至2016年3月1日的双倍工资50850.00元；7.被申请人支付申请人失业补助金10800.00元；8.被申请人支付申请人一次性因工伤残医疗补助金7368.00元；9.被申请人支付申请人一次性因工伤残就业补助金25788.00元。水富县劳动争议仲裁委员会于2016年4月15日作出水劳仲案裁字（2016）19号裁决书，裁决：1.申请人和被申请人劳动关系于2016年1月26日解除；2.被申请人为申请人补缴2012年10月16日至2016年1月26日期间的养老保险；3被申请人支付申请人2015年3月至2016年1月26日期间6天的节假日加班工资3061.00元；4.被申请人支付申请人2012年10月16日至2016年1月26日期间的经济补偿金12946.50元。2016年2月25日，水富县富达水泥有限责任公司按陈世良擅自离职解除与陈世良的劳动关系。原审法院经审理认为，陈世良自2012年10月16日至2016年1月26日期间在水富县富达水泥有限责任公司上班，陈世良与水富县富达水泥有限责任公司之间已建立劳动关系，依法应受法律保护。陈世良在上班期间水富县富达水泥有限责任公司未给陈世良购买医疗保险、养老保险，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，用人单位未按照劳动合同提供劳动保护或者劳动条件的，未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，故陈世良要求解除劳动合同的请求于法有据，予以支持，陈世良与水富县富达水泥有限责任公司的劳动合同自2016年1月26日解除。根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条的规定，用人单位必须为劳动者购买社会保险，陈世良与水富县富达水泥有限责任公司达成的承诺书因违反劳动法的强制性规定而无效，陈世良要求水富县富达水泥有限责任公司为其补缴2012年10月至2016年2月25日的社会保险费的诉请于法有据，予以部分支持，水富县富达水泥有限责任公司应为陈世良补缴2012年10月16日至2016年1月26日期间的社会保险。根据《劳动合同法实施条例》第二十七条规定，劳动者应得工资包括补贴的货币收入。本案中陈世良实际领取的工资里包含了水富县富达水泥有限责任公司支付的保险补贴200.00元，因陈世良与水富县富达水泥有限责任公司签订的承诺书无效，水富县富达水泥有限责任公司需要为陈世良补交社会保险，故计算陈世良平均工资时应扣除每月工资中的保险补贴部分，陈世良离职前12个月即2015年1月至2015年12月平均工资为3556.00元。2015年5月1日至2016年4月30日的劳动合同，因水富县富达水泥有限责任公司无证据证明该份合同是经过陈世良本人同意后代签，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十六条的规定，因陈世良未在劳动合同文本上签字或者盖章，合同未生效。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第二款的规定，陈世良要求水富县富达水泥有限责任公司支付每月二倍工资的诉请予以支持，水富县富达水泥有限责任公司应当向陈世良支付自2015年5月1日至2016年1月26日每月二倍的工资3556元×8+3556元÷26×25=31867.00元。陈世良要求水富县富达水泥有限责任公司支付节假日加班工资8055.00元和双休日加班工资25376.00元的诉请，根据《中华人民共和国劳动法》第三十九条、第四十条、第四十四条，《劳动部关于贯彻执行若干问题的意见》第六十二条的规定，实行综合计算工时工作制的职工，工作日正好是休息日的，属于正常工作，工作日正好是法定节假日时，用人单位仍应支付劳动者加班报酬。根据陈世良提交的考勤表，证实有加班事实，根据《劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，水富县富达水泥有限责任公司应当提供陈世良的考勤表以查证陈世良在节假日期间加班的具体天数，水富县富达水泥有限责任公司未能提供证据，视为同意陈世良加班的诉请，陈世良要求水富县富达水泥有限责任公司支付节假日加班工资的诉请予以支持，其工作期间法定节假日加班计算为9天，故水富县富达水泥有限责任公司应当向陈世良支付9天的节假日加班工资3556÷26×9×300%=3692.00元。对陈世良双休日加班工资的诉请不予支持。因水富县富达水泥有限责任公司已经为陈世良缴纳失业保险，故陈世良要求水富县富达水泥有限责任公司给付失业补助金的诉请不予支持。因水富县富达水泥有限责任公司未给陈世良缴纳保险导致陈世良依法解除合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条的规定，陈世良要求水富县富达水泥有限责任公司支付经济补偿金的请求予以支持，补偿金数额为陈世良三个半月的工资共12446.00元。根据《工伤保险条例》第二十一条、二十三条的规定，劳动能力鉴定需由劳动能力鉴定委员会依法鉴定，法律在程序上和实体规范上均有明确规制，不能依当事人的约定而排除，陈世良的伤残等级未经鉴定，无法确定具体伤残等级，故陈世良要求水富县富达水泥有限责任公司支付伤残医疗补助金、伤残就业补助金的诉请，不予处理。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条第一款之规定，判决：一、陈世良与水富县富达水泥有限责任公司的劳动关系自2016年1月26日解除；二、水富县富达水泥有限责任公司为陈世良补缴2012年10月16日至2016年1月26日单位应缴部分的养老保险及医疗保险（补缴时应扣除已支付给陈世良的保险补贴7400.00元）；三、水富县富达水泥有限责任公司给付陈世良节假日加班工资3692.00元；四、水富县富达水泥有限责任公司给付陈世良经济补偿金12446.00元；五、水富县富达水泥有限责任公司给付陈世良自2015年5月1日至2016年1月26日每月二倍工资31867.00元；六、驳回陈世良其他诉讼请求。以上三至五项合计48005.00元水富县富达水泥有限责任公司应在判决生效后十日内给付陈世良。案件受理费10.00元，由水富县富达水泥有限责任公司负担。宣判后，陈世良不服一审判决提起上诉，请求：一、撤销一审法院的判决，并依法作出全面、公正判决。其主要理由是：一、原审认定案件事实有不够全面和客观的瑕疵。对上诉人和被上诉人双方达成的解决工伤问题的协议，是当事人双方自愿处分自身民事权益的合法有效行为这一客观事实。二、程序上有不当之处，没有将上诉人和被上诉双方已经就解决工伤问题的合法协议与直接相关的本劳动争议纠纷案中进行处理，容易造成当事人另行诉讼，不利于矛盾和纠纷的及时化解，也浪费司法资源。三、适用法律不当，对上诉人利益保护不够，使上诉人应得到的赔偿没有及时得到，对上诉人而言有失公平。水富县富达水泥有限责任公司亦不服，向本院提出上诉，请求：部份撤销(2016)云0630民初字262号《民事判决书》，改判上诉人无需支付被上诉人双倍工资差额人民币31867.00元和经济补偿12446.00元。一审、二审诉讼费由被上诉人承担。其主要上诉理由是：尽管被上诉人未在劳动合同书上签字，但其作为企业的管理人员之一，其事前事后均知晓劳动合同书的内容，并且在他人代签劳动合同后，未作否认表示，仍在公司工作了近一年，应视为以实际行动履行合同主要义务并获得接受，被上诉人以实际行动确认了劳动合同。根据《劳动合同法》第八十二条以及《劳动合同法实施条例》第五条、第六条的立法背景来看，双倍工资支付责任的确立，系针对用人单位为逃避应承担的法律义务故意不与劳动者订立书面劳动合同的现象，这里主要规范的是用人单位故意或过失逾期未订立书面劳动合同的情况。而本案的上诉人没有上述行为，且双方都按照劳动合同的内容实际履行，只是签订合同过程操作不规范。在二审诉讼中，上诉人陈世良对一审未就双方达成的工伤赔偿协议进行处理而认为事实不清，程序不当，适用法律不当。而上诉人水富县富达水泥有限责任公司则认为双方2015年5月1日至2016年4月30日年度《劳动合同》成立并有效。各方当事人对其余事实未提出异议，对原审认定各方无争议的事实，本院予以确认。归纳双方诉辩主张，本案的争议焦点是：原审法院事实认定是否清楚，判决是否正确。针对焦点，评判如下：关于原审法院事实认定是否清楚，判决是否正确的问题。针对上诉人陈世良的上诉，陈世良认为，双方已就陈世良工伤问题达成协议，一审法院未根据协议保护陈世良利益有失公平。本院认为，因陈世良于2013年3月14日在工作中受伤，双方已就一次性伤残赔偿金按十级伤残进行了赔偿，但根据《工伤保险条例》规定，对于工伤的其他赔偿项目，仍然需要经过工伤认定，并进行劳动能力鉴定才能确定，双方对伤残等级的确定不能作为工伤赔偿程序中的认定依据，故上诉人陈世良认为原审事实不清，程序不当，适用法律不当的理由均不能成立。针对水富县富达水泥有限责任公司的上诉，水富县富达水泥有限责任公司认为，陈世良作为企业的管理人员，其在事前均已知晓劳动合同书的内容，且事后也明知代签劳动合同的事实，上诉人与被上诉人之间2015年5月1日至2016年4月30日年度《劳动合同》，在2015年6月11日即已经在水富县人力资源和社会保障局完成了合同登记备案。上诉人与被上诉人之间已经实际履行到了2016年1月，被上诉人因个人原因自动离职。根据《合同法》第三十六条规定，法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。本院认为，《中华人民共和国劳动法》第十六条规定，劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系，明确双方权利和义务的协议。第十九条规定，劳动合同应当以书面形式订立。从以上规定可以看出，劳动合同是具有人身关系的合同，此类合同若非经劳动者知晓合同内容并经劳动者本人特别授权，他人不能代为签订。而本案中，上诉人认可2015年5月1日至2016年4月30日年度《劳动合同》非陈世良亲自签订，又不能证明该合同经陈世良特别授权签订，事后也未得到陈世良追认。根据《中华人民共和国合同法》第四十八条的规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。因此，原审法院判决由上诉人水富县富达水泥有限责任公司给付陈世良解除劳动合同经济补偿金12446.00元以及自2015年5月1日至2016年1月26日每月二倍工资31867.00元符合法律规定，原审判决正确，上诉人水富县富达水泥有限责任公司的上诉理由不能成立。综上所述，本院认为，原判认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20.00元，由上诉人陈世良、水富县富达水泥有限责任公司各负担10.00元。本判决为终审判决。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后二年内向原审人民法院申请强制执行。审 判 长  王荣祥审 判 员  宋明涛代理审判员  席 波二〇一六年十二月八日书 记 员  李 懋