浙江省湖州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙湖商终字第655号
上诉人（原审被告）：江苏地基工程有限公司。
法定代表人：周曙东。
上诉人（原审被告）：江苏地基工程有限公司湖州分公司。
负责人：蔡云飞。
两上诉人共同委托代理人：葛宁鹤。
被上诉人（原审原告）：杭新彦。
委托代理人：王宗伟。
被上诉人（原审被告）：潘水根。
被上诉人（原审被告）：谭茜云。
被上诉人（原审被告）：湖州永益金属材料有限公司。
法定代表人：潘水根。
上诉人江苏地基工程有限公司、江苏地基工程有限公司湖州分公司与被上诉人杭新彦、潘水根、谭茜云、湖州永益金属材料有限公司民间借贷纠纷一案，不服湖州市吴兴区人民法院（2014）湖吴康商初字第335号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月24日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，并于2014年12月2日公开开庭进行了审理，上诉人江苏地基工程有限公司、江苏地基工程有限公司湖州分公司共同的委托代理人葛宁鹤，被上诉人杭新彦的委托代理人王宗伟到庭参加诉讼。被上诉人潘水根、谭茜云、湖州永益金属材料有限公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2013年2月5日，谭茜云、潘水根向杭新彦借款30万元，并出具借据一份，约定借款期限至2013年6月5日，借款月利率为2.5%。借款到期后，潘水根、谭茜云未按约归还本金，利息仅支付至2013年9月5日。经杭新彦多次催讨，2014年3月10日，江苏地基工程有限公司湖州分公司、湖州永益金属材料有限公司向杭新彦出具担保书一份，自愿为潘水根、谭茜云向杭新彦的本案借款提供连带责任保证。嗣后，潘水根、谭茜云未还本付息，江苏地基工程有限公司湖州分公司、湖州永益金属材料有限公司亦未履行担保义务，以致纠纷成讼。另查明：2014年7月29日，江苏地基工程有限公司湖州分公司负责人由潘水根变更为蔡云飞。2014年5月23日，湖州永益金属材料有限公司法定代表人由谭茜云变更为潘水根。
杭新彦向原审法院提起诉讼，请求判令：一、潘水根、谭茜云归还借款本金30万元，并按月利率2.5%支付自2013年9月6日起至实际清偿日止的逾期利息；二、江苏地基工程有限公司、江苏地基工程有限公司湖州分公司、湖州永益金属材料有限公司对潘水根、谭茜云的上述债务承担连带清偿责任；三、由潘水根、谭茜云、江苏地基工程有限公司湖州分公司、江苏地基工程有限公司、湖州永益金属材料有限公司承担本案诉讼费用。
潘水根、谭茜云在原审共同辩称：向杭新彦借款及担保情况均属实，但认为利息约定过高，希望法院依法予以调整，同时对担保的效力，由法院依法认定。
江苏地基工程有限公司湖州分公司、江苏地基工程有限公司在原审共同辩称：第一，杭新彦未举证证明本案借款交付的事实。民间借贷合同属于实践合同，只有借款合同，没有交付凭证，合同未生效。第二，担保书上盖的江苏地基工程有限公司湖州分公司印章系潘水根私刻的，未经工商备案登记，也未经江苏地基工程有限公司批准，因此该担保书对江苏地基工程有限公司湖州分公司及江苏地基工程有限公司不发生法律效力。第三，即使担保书上分公司印章是真实的，根据最高人民法院答复浙江高院的《关于企业职工利用本单位公章为自己实施的民事行为担保企业是否应承担担保责任问题的函》，分支机构的负责人，用分支机构的名义为自己的债务提供担保，是自己为自己的担保，其行为应认定为无效，由个人承担责任。因此，本案借款应由潘水根、谭茜云个人承担民事责任。第四，即使担保合同有效，那本案担保也超过6个月的法定担保期间，故江苏地基工程有限公司湖州分公司也不应承担担保责任。
湖州永益金属材料有限公司在原审未作答辩。
原审法院审理认为：杭新彦与谭茜云、潘水根之间的民间借贷关系系双方当事人的真实意思表示，内容亦未违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，应受法律保护。杭新彦已按约履行了出借借款的义务，谭茜云、潘水根未能按约归还借款本息，显属违约，亦是引起本案纠纷的主要原因。根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条“借款人应当按照约定的期限返还借款”之规定，杭新彦要求谭茜云、潘水根共同归还借款本金30万元的诉请，符合法律规定，该院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第二百零七条“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息”之规定，杭新彦要求谭茜云、潘水根支付自2013年9月6日起至实际清偿日止的逾期利息的诉请，该院予以支持，唯双方间约定的利率过高，该院酌情调整为中国人民银行同期同档次贷款基准利率的四倍。对杭新彦要求湖州永益金属材料有限公司对潘水根、谭茜云向原告的本案借款提供连带清偿责任的诉请，谭茜云作为湖州永益金属材料有限公司当时的法定代表人在庭审中承认提供担保的行为，系湖州永益金属材料有限公司的真实意思表示，故杭新彦的该项诉请该院予以支持。
对杭新彦要求江苏地基工程有限公司湖州分公司对潘水根、谭茜云向杭新彦的本案借款提供连带清偿责任的诉请，根据《中华人民共和国担保法》第二十九条“企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或者超出授权范围的部分无效，债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任；债权人无过错的，由企业法人承担民事责任。”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”之规定，江苏地基工程有限公司湖州分公司与杭新彦间的担保合同无效，债权人与担保人均存在一定过错，该院酌情认定江苏地基工程有限公司湖州分公司承担潘水根、谭茜云不能清偿部分三分之一的民事责任。同时根据《中华人民共和国公司法》第十四条“分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”之规定，江苏地基工程有限公司应对江苏地基工程有限公司湖州分公司的债务承担连带清偿责任。
对江苏地基工程有限公司湖州分公司、江苏地基工程有限公司主张的杭新彦未举证证明本案借款交付事实的抗辩意见，本案借款人潘水根、谭茜云在庭审中已认可实际收到本案借款，江苏地基工程有限公司湖州分公司也无证据证明杭新彦与潘水根存在恶意串通行为，故对江苏地基工程有限公司湖州分公司、江苏地基工程有限公司的该项抗辩意见不予采信。
对江苏地基工程有限公司湖州分公司、江苏地基工程有限公司主张本案担保书上江苏地基工程有限公司湖州分公司印章为潘水根私刻，对江苏地基工程有限公司湖州分公司不发生法律效力的抗辩意见，潘水根作为江苏地基工程有限公司湖州分公司当时的负责人，全面负责分公司的经营工作，实际掌控分公司的印章，其在庭审中认可提供担保的事实，杭新彦有理由相信潘水根在担保书上加盖江苏地基工程有限公司湖州分公司印章的行为代表江苏地基工程有限公司湖州分公司的真实意思表示。同时，根据本院庭后核实，本案担保书上江苏地基工程有限公司湖州分公司印章虽系潘水根私刻，但该枚印章也被潘水根长期用于江苏地基工程有限公司湖州分公司的日常经营，对外具有一定的公示效力。综上，对该项抗辩意见不予支持。
对江苏地基工程有限公司湖州分公司、江苏地基工程有限公司主张的本案应根据最高人民法院答复浙江高院的《关于企业职工利用本单位公章为自己实施的民事行为担保企业是否应承担担保责任问题的函》认定江苏地基工程有限公司湖州分公司担保无效，由潘水根、谭茜云个人承担责任的抗辩意见，该院审核后认为该函系最高人民法院针对个案的答复，综合本案的法律事实，与该函中的情形并不完全一致，本院认为应当适用《中华人民共和国担保法》及其相关司法解释的规定为宜，故对该项抗辩意见不予支持。
对江苏地基工程有限公司湖州分公司、江苏地基工程有限公司主张的本案担保已超过6个月保证期间的抗辩意见，杭新彦与潘水根、谭茜云签订的借据上未约定保证人及担保情况，杭新彦与江苏地基工程有限公司湖州分公司、湖州永益金属材料有限公司签订的担保书系单独签订，故不存在超过保证期间一说，故对江苏地基工程有限公司湖州分公司、江苏地基工程有限公司的该项抗辩意见不予支持。
为了维护正常的社会经济秩序，保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第二十九条，《中华人民共和国公司法》第十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、谭茜云、潘水根共同归还杭新彦借款本金30万元，限于判决生效之日起十日内清偿；二、谭茜云、潘水根共同支付杭新彦逾期利息（以本金30万元为基数，按中国人民银行同期同档次贷款基准利率的四倍，自2013年9月6日起计付至判决确定还款日止），限于判决生效之日起十日内清偿；三、湖州永益金属材料有限公司对谭茜云、潘水根的上述第一、二项债务承担连带清偿责任；四、江苏地基工程有限公司湖州分公司、江苏地基工程有限公司对潘水根、谭茜云上述第一、二项债务，在潘水根，谭茜云不能清偿部分的债务承担三分之一的民事赔偿责任；五、驳回杭新彦其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5800元，减半收取2900元，由谭茜云、潘水根负担。
江苏地基工程有限公司、江苏地基工程有限公司湖州分公司不服原审法院上述民事判决，坚持以一审中的理由提起上诉：1、原审事实认定不清。杭新彦没有提供借款实际交付凭证，借款合同不生效。本案30万元借款是比较大的借款，借款的交付事实一审法院没有仔细的审核，即便是潘水根认可交付的事实，由于牵扯到第三方应该严格查明是否实际交付的事实。关于担保上面的湖州分公司的真假的问题，这个公章是假的，是真实的公章不一致，这个在一审中已经举证。2、法律适用错误。本案应当适用最高院关于对浙江高院的解答，并不是适用担保法的相关司法解释；即便适用《担保法》，也超过法定的担保期限。3、潘水根利用其担任湖州分公司的职务便利，与债权人恶意串通，损害第三方的利益。请求二审法院撤销原判，依法改判。
杭新彦在二审中辩称：一审认定事实正确。款项交付一定要提交相关的材料是有的，因为一审没有要求提交所以没有提交，借款是非常清楚的，是网上银行转帐的，没有书面的材料。关于公章真假的问题，事实上这个公章一审法院相关庭审中潘水根也多次确认，也经过法院确认了公章的有效性，潘水根是分公司的负责人，为了便于公司的工作所以采取多刻公章的方法，因为公章的使用频率比较高，原有的公章损害了，所以才刻了，他刻的公章不是私刻的，这个章是潘水根盖的，我方相信潘水根盖的章是真实的。关于适用法律的问题，最高院的批复是在担保法出台以前，担保法出台以后和担保法违背的应该尊重法律，担保法明确规定了，与担保法抵触的应该以担保法为准。而且这个解答只是针对分公司的负责人为自己进行担保，这个担保不仅仅是为分公司负责人担保，而也为谭茜云进行了担保，所以这个担保行为与最高院的解答也是没有任何关系的。关于担保期限，担保文书是单独的。关于恶意串通是没有证据的，双方之间的借款事实成立，担保是真实意思的表示，说恶意串通是不成立的。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。
潘水根在11月28日领取相关诉讼材料时向本院陈述，2013年2月5日实际拿到了30万元，2014年3月10日由江苏地基工程有限公司湖州分公司以及湖州永益金属材料有限公司进行担保，当时约定利息是月利率2.5%，盖的分公司公章是原先印章柄断以后潘水根刻的。对于自己刻的公章在其他地方也用过，是在分公司工程的资料上面和承接工程的时候使用过。
谭茜云、湖州永益金属材料有限公司在二审中未作答辩。
二审中，各方当事人均无新的证据提交。庭后，杭新彦提供网上银行的转账凭证供法庭参考，2013年2月5日杭新彦从自己账户汇出30万元到潘水根账户。
本院确认一审法院认定的案件基本事实。
本院认为，本案主要的争议焦点是：1、本案款项是否实际交付；2、上诉人在本案中是否需要承担责任；3、潘水根与杭新彦之间是否存在恶意串通损害第三人利益的情形。
第一，关于款项交付的问题。潘水根在一审、二审过程中均认可借款的真实性及实际收到款项，杭新彦二审中补充提供相关汇款凭证，故本院认定本案款项已实际交付。
第二，本案的证据即担保书上的担保人处注明江苏地基公司湖州分公司及湖州永益金属材料有限公司并盖具两公司的印章，意思表示明确。江苏地基工程有限公司湖州分公司的印章系负责人潘水根所盖具。潘水根陈述该印章是原工商备案的公章柄断了之后刻的章。潘水根作为江苏地基工程有限公司湖州分公司的负责人，在分公司运营期间需要使用印章，原先工商备案的印章损坏以后，潘水根重新刻制印章而使用系日常经营所需，且目前无证据反映该印章系伪造。故潘水根盖具公章的行为系职务行为。因江苏地基工程有限公司湖州分公司系江苏地基工程有限公司的分支机构，其未经法人的书面授权提供担保，该担保合同无效。对于江苏地基工程有限公司是否应当承担责任，关键看在此过程中债权人和担保人有无过错。本案中，债权人杭新彦在出借资金时未尽审查义务，在分公司无授权的情况下提供担保；江苏地基工程有限公司在对分公司的监督管理、选人用人方面存在过错，故一审法院酌定由江苏地基工程有限公司承担借款人不能清偿部分三分之一的民事赔偿责任并无不当。至于上诉人提出本案应适用最高人民法院法函［1992］113号批复及超过保证期间的主张，因该批复提及的案情与本案情况并不一致，本案也并未超过保证期间，故对该节上诉主张本院不予支持。
第三，在本案中，无证据显示潘水根与杭新彦之间存在恶意串通损害第三人利益的情形，故对上诉人的该节上诉请求，本院不予支持。
综上，上诉人江苏地基工程有限公司、江苏地基工程有限公司湖州分公司的上诉理由不充分，本院不予采信。原审认定事实清楚，适用法律和实体处理无不当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由上诉人江苏地基工程有限公司、江苏地基工程有限公司湖州分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 静
审 判 员 周 历
代理审判员 张鹤鸣
二〇一四年十二月十二日
书 记 员 陈 佳