山西省朔州市中级人民法院
p t ; ” > 刑 事 裁 定 书
（2018）晋06刑终35号
抗诉机关山西省右玉县人民检察院。
原审被告人金召兵，男，1957年3月30日出生，汉族，出生于山西省朔州市右玉县，初中文化,右玉县牛心堡乡欧家村原党支部书记，现住右玉县。2017年9月8日因涉嫌犯贪污罪经右玉县人民检察院决定被取保候审，2017年11月9日经右玉县人民法院批准被执行逮捕，2017年12月29日经右玉县人民法院决定被取保候审。
辩护人王珍，山西华瑞律师事务所律师。
右玉县人民法院审理右玉县人民检察院指控原审被告人金召兵犯贪污罪一案，于2017年12月21日作出（2017）晋0623刑初73号刑事判决。右玉县人民检察院不服，提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。朔州市人民检察院指派检察官张栋、检察官助理王志钢出庭支持抗诉，原审被告人金召兵及其辩护人王珍到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2015年，山西同煤和煦新能源产业有限公司（注：原名山西同煤英利新能源产业有限公司，以下简称光伏电厂）租赁右玉县牛心堡乡欧家村土地建造光伏电厂，租赁补偿标准为每亩7040元。时任该村党支部书记的被告人金召兵在负责丈量、登记、上报光伏电厂租赁欧家村土地过程中，利用职务之便，以其本人、其母亲陈某、其儿子金宇宙的名义虚报租地亩数，冒领租地补偿款。
1.被告人金召兵在大东山地块承包了12亩土地、小东山来和山头地块承包了1.5亩土地、在唐子坡地块承包了4亩土地，合计承包了17.5亩土地，在小东山、对吉坡和窑沟门地块没有承包土地。在光伏电厂租赁土地时，被告人金召兵以本人名义虚报冒领租地补偿款，其中大东山地块多报5.85亩，小东山来和山头地块多报3.1亩，唐子坡地块多报3.23亩，此外，还在小东山地块虚报6.7亩，对吉坡地块虚报2.1亩，窑沟门地块虚报3.5亩，共计虚报租赁土地24.48亩，多领取补偿款172339.2元。
2.被告人金召兵父亲金杰才（已去世）和母亲陈某在二轮土地承包时虽未与村委会签订土地承包合同，也未领取土地使用证，但其在一轮土地承包时所承包的土地仍然一直由其耕种，他们没有退出过承包的土地，村委会对其一轮承包的土地也未做过调整，其中在唐子坡二宽地块耕种了2.5亩土地，在大东山地块耕种了9亩土地，在唐子坡赵日地块耕种了1.1亩土地，在西坪地块耕种了9.4亩土地。在光伏电厂租赁土地时，被告人金召兵以其母亲陈某的名义虚报冒领租地补偿款，其中唐子坡二宽地块多报6.72亩，大东山地块少报1.8亩，唐子坡赵日地块多报1.1亩，西坪地块多报4.1亩，共计虚报租赁土地10.12亩，多领取补偿款71244.8元。
3.被告人金召兵之子金宇宙在二轮土地承包时未承包过土地，也无土地使用证。在光伏电厂租赁欧家村土地时，被告人金召兵以金宇宙的名义分两次冒领租地补偿款。一次是2016年11月12日，金召兵代金宇宙与村委会签订租地合同，面积为3.96亩；另一次是2017年4月4日，金召兵代金宇宙与村委会签订租地合同，面积为3.03亩，该补偿款已于2017年7月6日存入金宇宙个人账户。两次合计虚报租地面积6.99亩，共领取补偿款49209.6元。
综上所述，被告人金召兵以其本人、陈某、金宇宙的名义共虚报租地面积41.59亩，领取补偿款292793.6元。
另查明，在右玉县监察委员会调查期间，被告人金召兵已于2017年6月9日将以金宇宙名义领取的3.96亩土地租赁补偿款27878.4元退交右玉县监察委员会，右玉县监察委员会于2017年9月8日将该款移交至右玉县人民检察院。
上述事实有公诉机关当庭出示并经质证的下列证据予以证实：
1.书证被告人金召兵的户籍证明和中国共产党右玉县牛心堡乡委员会的证明材料证实被告人金召兵的身份信息及其任职情况。
2.书证右玉县监察委员会调取证据清单及向金召兵调取的金召兵、金杰才《集体土地农业用地使用证》、被告人金召兵与欧家村村委会签订的土地承包合同、右玉县国土资源局的证明证实，被告人金召兵将其土地使用证和土地承包合同涂改，并伪造金杰才的土地使用证的情况。
3.书证证人李某1提供的被告人金召兵的土地使用证复印件及其他村民22支土地使用证复印件证实，被告人金召兵实际承包土地的状况，上述复印件均于2009年复制于当年涉及西坪占地村民的土地使用证原件。
4.书证金召兵、陈某、金宇宙与村委会签订的租地合同证实，光伏电厂二期占用金召兵38.48亩，陈某18.67亩和13.5亩，金宇宙3.96亩和3.03亩，
5.书证右玉县牛心堡乡财政服务站出具的农村信用合作社转账支票存根、牛心堡乡欧村光伏电厂征地补偿花名表证实，右玉县牛心堡乡财政服务站已将光伏电厂租地补偿款全部发放到位，其中，2015年10月22日发放金召兵24640元/3.5亩；2016年1月25日发放金召兵270899.2元/38.48亩；2016年1月25日发放陈某131084.8元/18.62亩；2017年1月6日发放金宇宙27878.4元/3.96亩；2017年7月6日发放金宇宙21331.2元/3.03亩。
6.书证右玉县农村信用合作联社及东街信用社、北环分社、营业部的山西省农村信用社记账凭证、个人（存）取款凭条、定期储蓄存单、个人存款利息凭证、结算业务委托（申请）书、业务收费凭证等证据证实，金召兵、陈某、金宇宙的补偿款均已发放到位，并由金召兵领取。
7.书证山西省工商行政管理局出具的企业名称变更核准通知书和山西同煤和煦新能源产业有限公司的证明证实，山西同煤英利新能源产业有限公司的名称变更为山西同煤和煦新能源产业有限公司。
8.书证中国共产党右玉县牛心堡乡委员会、右玉县牛心堡乡人民政府的证明材料证实，光伏电厂一期征地时是由时任牛心堡乡政府乡长刘某带队和各户村民确定的租赁土地亩数，二期征地时是由时任欧家村党支部书记金召兵带领部分党员和各户村民确定的，乡政府没有派工作人员参与亩数的丈量，只是派乡干部梁某负责协调解决在租赁土地过程中产生的矛盾。
9.证人村民王某、金某2、李某2证言均证实，光伏电厂一期征用的是村里大东坪的土地，金召兵在大东坪没有地。二期征用了金召兵在大东山、小东山、唐子坡的土地，土地证实际亩数共15.5亩，实际领了38.48亩补偿款，每亩补偿7040元。金宇宙是金召兵的儿子，在村里没有地，但二期征地花名表上公示征用了金宇宙3.03亩。陈某是金召兵的母亲，不清楚她的丈夫金杰才去世后土地登记在谁的名下，光伏电厂占地没有占用陈某的土地或者没有占用18.62亩那么多，涉嫌虚报冒领。
10.证人李某1（村民）证言证实，2009年刘新租赁村里西坪地块时与时任支书金某3按荒山荒坡租赁。为证明刘新租赁的西坪地块不是荒山荒坡，其就把十几户在西坪有地村民的土地使用证统一收起来并复印了一份保存至今，其中就有金召兵的二轮土地使用证。金召兵在西坪有地，是继承金杰才的土地。金召兵土地使用证上计的60.1亩是当时合算出来写上去的，把火石坡大石头.3亩看成是火石坡大石4.3亩了，我村没有火石坡大石地块，应该是共计56.1亩。光伏电厂一期征用的是大东坪的土地，金召兵在大东坪没有地。二期征用了金召兵在大东山、小东山、唐子坡的土地，土地证实际亩数共15.5亩，实际领了38.48亩补偿款，每亩补偿7040元。金宇宙是金召兵的儿子，在村里没有地，但二期征地花名表公示征用了金宇宙3.03亩。陈某是金召兵的母亲，不清楚她的丈夫金杰才去世后土地登记在谁的名下，光伏电厂占地没有占用陈某的土地或者没有占用18.62亩那么多，涉嫌虚报冒领。
11.证人李某3（又名李元柱）证言证实，在金某3担任支书期间，其担任过村委会副主任，任职时间2009年至2011年，任职期间没有给村民调整过土地。今年（2017年）6月初的一天中午，金召兵来其家中说他母亲和兄弟有些土地需要上土地本子，想让其给填一下。当时碍于人家是支书，其就答应填写了。金召兵拿了一个盖有右玉县人民政府公章的空白土地使用证，当时没有注意后面有没有右玉县土地管理局公章。其按金召兵口头说的地名、面积和四至填写。光伏电厂二期占地时，其和李某4、赵某、乔某1、金某45人负责丈量土地，金召兵负责登记。其5人没有参与折算亩数、也没有参与和村民签订合同。
12.证人秦某证言证实，1997年6月至1999年6月其任右玉县欧家村乡副乡长兼欧家村支书，欧家村二轮土地承包是1998年冬天进行的，是在村主任金某4家中，村委会与村民签订二轮土地承包合同，并给村民发放了二轮土地使用证。当时负责填写空白土地使用证的是欧家村会计乔某2和副主任金某5。二轮承包时是依据一轮承包时的地块和亩数确定的，也有小部分村民自愿相互进行了调整。其没接触过地匝子，如果有也是乔某2和金某4拿的。
13.证人乔某2证言证实，1993年春天至2000年冬天其担任欧家村会计。二轮土地承包时支书是秦某，主任是金某4，其和金某5负责填写空白土地使用证，秦某和李某5偶尔也填，李某3没有填过。二轮土地承包是依据一轮承包的地块和亩数确定的，也有小部分村民自愿相互进行了调整。其没有填写金召兵土地使用证，像金某5填写的。二轮承包合同一式两份，金召兵的承包总亩数62.2亩好像改动过，究竟怎么回事其确实记不起来了。光电占地一期租赁了村里东坪的土地，二期租赁了村里余家坟、大东山、小东山、小火石坡、对吉坡、后洼山头、后洼、大后洼、关家沟山头、老城沟、西坪、小麻坡、马鞍山、沙崖地块的土地。二轮土地承包时，金杰才和陈某没有和村委会签订过合同，也没有办过土地证，当时愿意继续承包土地的村民都和村委会签订了承包合同，也领取了土地使用证，不愿意继续承包的或者不重视的就没有和村委会签订合同，也没有领取土地使用证。金宇宙没有承包过土地，也没有办过土地证。
14.证人金某4证言证实，1993年春天至2000年春天其担任欧家村主任，二轮土地承包时支书是秦某，乔某2和金某5负责填写空白土地使用证，秦某和李某5偶尔也填，李某3没有填过。二轮承包是依据一轮承包时的地块和亩数确定的，也有小部分村民自愿相互进行了调整，金召兵土地使用证内容好像是金某5填上去的。光电占地一期租赁了村里东坪的土地，二期租赁了村里窑头、余家坟、小东山、火石坡、对吉坡、后洼、大后洼、西坪、唐子坡的土地。光伏电厂二期占地时，其和金召兵、李某4、赵某、乔某1、李某3共六人参与了丈量土地，金召兵负责登记，其余五人负责丈量，后金召兵折算亩数，并和村民签订合同，其余5人均没参与。金召兵在窑沟门有无承包土地不清楚，其和其他丈量人员没有到窑沟门给金召兵量过地，金杰才和陈某在二轮承包时有没有签订过承包合同，有没有领取过土地使用证不清楚。
15.证人金某5证言证实，1998年12月欧家村二轮土地承包时其担任欧家村出纳，时任支书是秦某，村主任是金某4，其和会计乔某2负责填写空白土地使用证，秦某和李文斌也给填哩，但很少，李某3没有填过。金召兵二轮土地使用证（李某1提交的复印件）是其填写的。是依据一轮土地证的地块和亩数填写的，一共承包了56.1亩地。当时都是和村民收回旧土地证，旧土地证当时都烧了。金召兵提交的土地使用证（复印件）有部分改动，不是其给改的，最后一栏有金有财窑沟门2.1亩不是其给填写的，是金召兵自己填写上去的，不清楚是不是后来他又承包地了。欧家村村民的一轮土地登记薄是原任会计乔某2交给其的，土地登记簿是8k大的纸，每户一张，共100张左右。其离任时交给了金某3，二轮土地承包时大部分村民和村委会签订了土地承包合同，合同是乔某2给村民填写的。二轮承包时金杰才在世了，其没给金杰才填过土地证，记不清楚金杰才二轮承包有没有承包地。金宇宙没有另外承包过土地，也没有办理过土地使用证。
16.证人金某3证言证实，2005年12月至2007年12月其担任欧家村村主任，2007年12月至2010年6月其担任欧家村村支书。欧家村村民的一轮土地登记簿是前主任金某5交给其的，当时地匝子不全了，只有一部分，好像是8k大的纸，一共20页，涉及20多户村民，地匝子一直在其手保存，但是现在搬家找不见了。在其任职期间，金杰才已经去世，陈某还在世，在费改税面积表上可以看出金杰才有3亩承包耕地，所以其在上报粮食直补时用了陈某的名字，其任职期间没有给欧家村村民调整过承包土地。
17.证人陈某（金召兵母亲）证言证实，二轮土地承包时其夫金杰才已病重，其夫妻没有去和村委会签订土地承包合同，一切手续都靠大儿子金召兵办理，有没有承包合同和土地使用证不清楚。二轮承包后其也不种地了，由金召兵捡好的种，一轮承包时其一家8口人的地，二轮承包时这个旧土地证找不到了，一家8口是其婆婆、其和金杰才、两个儿子三个女儿。光伏电厂占地其本人没亲自领取过，一切手续都是儿子金召兵办理的，他也没说一共领了多少，就是后来给了其5万元。
18.证人李某5证言证实，1999年4月至2000年2月、2000年2月至2007年12月其分别任欧家村主任、支书，前任村主任是金某4，其担任村支书期间村主任是金某5和金某3，后任支书是金某3。在其任职期间没有给金召兵和金杰才调整过土地，欧家村的地匝子由金某5移交给了金某3，就是一张8k硬纸登记的，大约涉及100多户村民，共100多张在一起装订的。
19.证人梁某（牛心堡乡干部）证言证实，光伏电厂二期租赁土地过程中，乡政府派其协调欧家村村民与电厂项目部在施工过程中产生的矛盾，租赁土地时具体的丈量工作和签订合同都是金召兵和村干部们负责的，其没有参与。
20.证人赵某（村民）证言证实，2015年土地丈量时其因打工没有参与，2016年其参与了。2016年还有金召兵、李某4、金某4、李某3参与了丈量土地，乔某1在2015年秋天参与过。其参与时乔某1已经不参与了，金召兵负责登记，其余4人负责丈量，丈量谁的土地谁在场，也有村民本人不在场的。其没有参与折算的亩数，也没有参与和村民签订租地合同，是金召兵折算亩数并和村民签订租地合同。
21.证人李某4（村民）证言证实，光电占地，其和金召兵、赵某、金某4、李某3、乔某1参与了丈量土地，金召兵负责登记，其余5人负责丈量，丈量谁的土地谁在场，也有村民本人不在场的，后金召兵自己折算的亩数，其没参与，金召兵和村民签订合同其也没有参与。
22.证人李某6（村民）证言证实，2009年刘新租赁村西坪地块时，时任支书金某3按荒山荒坡租赁出去了，李某1和十几户在西坪有地的村民，为证明刘新租赁的西坪地块不是荒山荒坡，李某1和其就把十几户在西坪有地村民的土地使用证统一收起来并复印了一份保存至今，其中就有金召兵的二轮土地使用证。
23.证人金宇宙（金召兵之子）证言证实，其没有另外承包过土地，土地在其父亲名下，其常年在太原，租赁土地的事情都是父亲负责办理的，租赁合同上的名字不是其签的，手印不是其摁的。
24.证人金鹏（右玉县公安局退休职工）证言证实，其父亲学名金世旺，小名金有财，是欧家村的村民，已于1999年农历5月去世了，一轮承包时其父亲有地，二轮承包时有无承包地不清楚，金召兵说其父亲的地早已在二轮承包时上在别人的土地证上了，没有土地了。光电占地其没有以父亲名义领取过补偿款。
25.被告人金召兵供述证实，2011年冬天至2014年冬天其担任欧家村村委会主任，2014年冬开始担任欧家村党支部书记。金某4担任欧家村村委会主任时，将村西坪的土地卖了。在西坪有地的村民们和他要钱，需要土地证复印件。其就将其的二轮土地使用证第一页复印了交给李某1。其二轮土地使用证（第一页）上登记的土地和李某1提供的土地复印件，个别地面和面积有改动，增加了两块地块，多出来的三块地块实际上是多出来两块，前几年收提留国税时，为了少交提留国税，其这两块地没和村委会签订土地承包合同，所以二轮土地使用证上就没这两块地。其任职前（准确年限记不清了），张新权准备买村里海湾地块的土地，其就自己把这三块地填在了土地使用证上。东湾19方、东山李香、东湾8方、东山白有、西坡付旦、唐子坡二宽、东山李七斤、小东山来和、黄鱼沟门地块面积改动是其自己将母亲陈某的耕地加上的，所以大部分面积加大了。其二轮土地证上面（第二页）的小麻坡顺路6亩、大后洼的应8亩、对吉坡2.5亩这三块地是其后来自己填上去的，二轮承包时，其没有承包对吉坡的2.5亩土地，也没有登记在土地使用证上。2015年听说光伏电厂占地呀，如果按土地证（给占地费），不登记的肯定不给占地费，所以其就在土地使用证上填写了对吉坡2.5亩，后来实际丈量是2.1亩。租地合同上的地块比土地证上登记的亩数多，都是实际丈量时多量出的，小东山来和山头二轮承包时是1.5亩，其自己改成了7.5亩。唐子坡其实是承包了二块地，一共4亩，其自己改成了8亩，但是实际丈量时丈量的是7.23亩。小东山是6.7亩土地，土地使用证上登记的是1亩，实际其在小东山耕地面积是4亩，丈地小组给丈量了6.7亩，其就按6.7亩填写租地合同上报了，比土地使用证面积多领了5.7亩，比实际耕地面积多领了2.7亩。金宇宙的土地和其在一块了，没有另外承包过土地。光伏电厂二期租赁了金宇宙两块地，一块儿3.03亩在村里乱坟院地块，土地证上没有登记，已公示，补偿款还没有发放；一块儿3.96亩未公示，补偿款27878.4元已由其领取。光伏电厂一期没有租赁过其土地，其也没有领取过土地补偿款。光伏电厂二期一共租了其38.48亩，分别是大东山17.85亩、小东山6.7亩、对吉坡2.1亩、小东山来和山头4.6亩、唐子坡7.23亩。其二轮土地使用证上大东山分别有东山李香9亩、东山白有2亩、东山李七斤1亩，一共是12亩，租地合同上显示的17.85亩，是实际丈量时量出17.85亩，比原来土地使用证上多丈量出5.85亩，其自己就把多出来的加上去了。在其大东山地块的东边有个沟渠了，这个沟渠谁的地也不是，是集体的，都让光伏电厂二期占了，其就将这个沟渠和这一小块地按地名为小东山，面积为6.7亩登记在其本人的租地合同上面。除了以上38.48亩外，还租赁过其在窑沟门地块3.5亩土地，在其土地证上显示的是金有财窑沟门2.1亩，这是光伏电厂准备修路，但是到现住还是空地一片，租地时签订了合同，当时是其和涉及占地的村民们一起丈量的土地面积，然后其将丈量出的数据上报给牛心堡乡政府，乡政府给其和其他村民们发的定期存单。其本人和村委会签订过二轮土地承包合同，有二轮土地使用证，父亲金杰才和母亲陈某没有和村委会签订过二轮土地承包合同，没有二轮土地使用证。其提交的父亲金杰才二轮土地使用证是其伪造的，当时为了土地确权，内容是其让李元柱(李某3)给填写的，上面的右玉县人民政府的公章是复印上去的，右玉县土地管理局的公章是其从真的土地本上撕下来订上去的。其母亲一轮土地承包时有土地使用证是父亲金杰才的名字，后来丢了。光伏电厂一共占了其母亲两块地，一块儿18.67亩，一块儿13.5亩，其母亲13.5亩的地块在西坪，这13.5亩土地在其土地证上有登记。光伏电厂一期租赁了大约100多亩土地，二期租赁了二次，一共1700多亩，补偿标准都是每亩7040元。一期是牛心堡乡长刘某和乡干部梁某指导具体租赁土地工作，二期是乡干部梁某具体指导租赁土地工作，是村委会成员和村民代表丈量完土地后，由其代表村委会和村民直接签订的租赁土地合同，合同一式两份，一份由其保存，另一份由村民本人保存，二期租赁土地合同乡政府没有留存，需要时乡政府工作人员梁某到其家取上合同复印。其和金某4、李某4、赵某、李某3、乔某1参与了二期土地丈量工作，其负责登记，其余五人负责土地丈量，其和每户村民折算成亩数，其他五人没有参与亩数折算工作，和村民签订合同的时候其他五人也没有参与。金宇宙和陈某的租地合同是四月份签的，补偿款是其给牛心堡乡干部梁某报上去的名字和亩数，后来牛心堡乡财政所制作了发放表，梁某签字后让其审核，其审核后签了字，补偿款可能已给村民打在卡上了，金宇宙和陈某的补偿款其还没有从卡上支取了。村委会公章在2012年其担任欧家村主任的时候由牛心堡乡工作人员统一保管，在2015年其担任欧家村党支部书记时由其保管。
26.视听资料右玉县监察委员会在对被告人金召兵调查时同步录音录像显示了被告人金召兵在接受调查时的情况。
27.书证右玉县监察委员会扣押决定书、扣押财物、文件清单和山西省行政事业单位资金往来结算票据及中国农业银行业务凭证、电子回单等证据证实，被告人金召兵已于2017年6月9日将以金宇宙名义领取的3.96亩土地租赁补偿款27878.4元退交右玉县监察委员会，右玉县监察委员会于2017年9月8日将该款移交至右玉县人民检察院。
28.书证中共牛心堡乡纪律检查委员会牛纪[2016]14号文件证实，2016年11月19日，经牛心堡乡欧村支部党员大会讨论决定，并经2016年11月21日乡党委会议批准，被告人金召兵被给予党内警告处分。
29.书证中国共产党右玉县牛心堡乡委员会牛发[2017]9号文件证实，2017年6月27日经乡党委研究决定，同意金召兵辞去欧家村党支部书记职务。
辩护人当庭出示并经质证的证据有：
1.证人刘某的证明材料证实，光伏电厂一期工程征地时乡政府按实际土地面积丈量。
2.证人梁某的证明材料证实，光伏电厂二期工程征地时梁某前去欧家村给公示土地丈量情况。
3.书证右玉县牛心堡乡欧家村村委会的会议记录记载，欧家村当时确定租地面积时是全部按实际种地丈量，土地证只作为依据，且确定了丈量人员。
4.书证欧家村土地测量记录表证实，租地时金召兵和陈某实际丈量土地亩数的情况。
5.书证金捷财（与金杰才系同一人）的土地使用证证实，1984年第一轮土地承包时金召兵父母承包土地的情况:共承包土地46.85亩，其中在唐子坡二宽地块承包了2.5亩土地，在大东山承包了9亩土地，在唐子坡赵日地块承包了1.1亩土地，在西坪地块承包了9.4亩土地。
6.书证土地流转经营权合同证实欧家村村民委员会与山西同煤英利新能源产业有限公司签订了土地租赁合同。
7.书证右玉县牛心堡乡财政服务站的证明及占地情况表证实光伏电厂一期、二期及阻隔地占地总面积、拨款金额、发放亩数、发放金额及结算金额等情况。
8.证人李某4（村民）证言证实，2014年开始征地是乡里面去弄的，其是2015年9月份开始丈量的，2015年没丈量完，2016年2月份开始接着丈量，全村都是按实际种地丈量，丈量的结果，在明细表上面的签字其认可，丈量完土地是金召兵自己折算的亩数，其没有参与。
9.证人乔某1（村民）证言证实，光伏电厂占地时，经过村委会会议讨论决定，其作为丈量人员进行土地丈量，丈量完以后在明细表上签字，其对自己签的字认可，没签的不清楚，当时量地时，金召兵负责记录，其余是丈量人员，最后折算亩数是金召兵自己进行的折算，其没有参与。
10.证人赵某（村民）证言证实，2014年征地时其没在村，刘乡长和梁某按土地使用证弄不成，最后定下来按实际使用地丈量，最后其几人丈量的时候也就这样定下来了，丈量时，金召兵进行记录，村民本人也记，丈量完以后金召兵自己进行的亩数折算，其没有参与，明细表上的签字其认可。
11.证人李某3（村民）证言证实，村委会会议上决定以实际种地亩数进行丈量，实际耕地包括开荒的地，丈量一共是六个人，金召兵记录，其和余下的一共五人进行丈量地，记录完以后折算亩数的时候，其没有参与，只有金召兵自己折算的，村委会签订合同的时候其也没有参与，其认可明细表的签字，其给金召兵在土地使用证上填的内容，是因为2017年的时候金召兵说土地要进行确权，填的是金杰才的名字，面积和地块都是金召兵说的。
12.证人金某4（村民）证言证实，村委会会议上决定以实际种地亩数进行丈量，实际耕地包括开荒的地，明细表上的签字其认可，土地丈量时金召兵记录，其余五个人进行丈量地，记录完以后折算亩数的时候，其没有参与，只有金召兵自己折算的，村委会签订合同的时候其也没有参与。1999年二轮土地承包时，其担任主任，那时候金杰才还活着，金杰才的一轮土地证在没有变动的情况下，就把一轮本子上的内容写到二轮本子上，老人们为了省5元钱的工本费，就没有填。金杰才没有退过地，也没有给别人承包过。
13.证人秦某的证言证实，在二轮土地承包时其担任右玉县牛心堡乡欧家村党支部书记，当时的政策是大不动，小调整，原来是谁承包的地还是谁承包，金杰才没有退过地，也没有给别人承包过，村民不想承包土地了，有的时候就口头上打个招呼，不打招呼就不能动人家的地，在其任职期间，金杰才没有办二轮土地使用证，也没有退一轮土地使用证。
右玉县人民法院针对部分证据庭后向右玉县牛心堡乡及欧家村村委会核实，村委会提供证明材料证实，唐子坡二宽金奎（即唐子坡二宽地块）、东山李七斤（即大东山地块）、唐子坡丙升（即唐子坡赵日地块）、西坪太平（即西坪地块），四块地自1984年一轮土地承包开始，一直由金杰才承包至今，并未退出承包，村委会也未对该四块地做过任何调整。现该四块地已被光伏电厂租用。
原审法院认为，被告人金召兵身为右玉县牛心堡乡欧家村原党支部书记，利用职务上的便利，在光伏电厂租赁欧家村土地时，以其本人、母亲陈某和儿子金宇宙的名义虚报租地亩数，冒领土地租赁补偿款达292793.6元，数额巨大，其行为构成了贪污罪，公诉机关指控的罪名成立，应依法予以惩处，但是，公诉机关指控被告人金召兵以其母亲陈某的名义虚报租地面积32.12亩，领取补偿款226124.8元与事实不符，在二轮土地承包时陈某虽未与村委会签订土地承包合同，也未领取土地使用证，但其在一轮土地承包时所承包的土地仍然一直由其耕种，他们没有退出过承包的土地，村委会对其一轮承包的土地也未做过调整，故有权领取光伏电厂租赁其22亩土地的补偿款154880元，其余由被告人金召兵多报的10.12亩并已由其领取的土地租赁补偿款71244.8元才能认定为贪污款项。鉴于被告人金召兵真诚悔罪，积极主动将所贪污的公款全部退缴，依法可以从轻处罚。对其辩护人提出的被告人金召兵的母亲陈某确实有承包土地，应领取租赁土地补偿款及被告人金召兵在案发后积极退赃，真诚悔罪的辩护意见予以采纳，对其提出的被告人金召兵领取土地租赁补偿款是经村委会集体研究决定，且与李某1提供的二轮土地使用证没有关系等辩护意见不予采纳。被告人金召兵所贪污的公款应依法予以没收。为维护国家工作人员职务的廉洁性和公共财物的所有权不受侵犯，故决定依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（二）项、第三款、第五十二条、第六十四条、第七十二条、第七十三条第二、三款之规定，判决：一、被告人金召兵犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币二十万元。二、被告人金召兵贪污的公款人民币292793.6元（包括已退缴到右玉县人民检察院的27878.4元）予以没收，上缴国库。
右玉县人民检察院抗诉意见：金召兵母亲一轮土地使用证系金召兵辩护人一人从金召兵母亲手中调取，调取证据程序不合法，且该土地使用证上地块名与光伏电厂租用土地合同上租用地块名不符，故原审法院认定金召兵贪污数额时核减金召兵以其母陈某名义虚报冒领的22亩土地租赁补偿款错误。
朔州市人民检察院检察官出庭意见：右玉县人民检察院所提抗诉意见正确，金召兵父母在二轮承包时既未与村委会签订土地承包合同，也未领取土地使用证，金召兵母亲陈某继续耕种一轮承包土地的证据不足，且即使继续耕种也不享有土地承包经营权，原判认定陈某有权领取光伏电厂租赁土地补偿款违反相关法律规定。
原审被告人金召兵辩解意见：光伏电厂二期租赁土地时，村委会决定以实际丈量土地的亩数领取租地补偿款，其母亲承包的土地被租用有权领取补偿款，对右玉县人民法院判决无异议。
其辩护人的辩护意见是：原审被告人金召兵父母一轮土地使用证是真实的。金召兵母亲因年迈行走不便，将自己保管的证件委托辩护人代为提交法庭，并不违反程序。二轮土地承包时，金召兵父母虽未与村委会重新签订土地承包合同，也未领取土地使用证，但并未放弃一轮承包土地，村委会也未对该土地重新调整，且一直继续耕种至今。原判认定金召兵贪污数额时核减其母亲承包地22亩的租地补偿款正确，应予维持。
本院经审理查明的事实和证据与原审查明一致。
本院认为，原审被告人金召兵任右玉县牛心堡乡欧家村原党支部书记期间，在光伏电厂租赁欧家村土地时，利用职务上的便利，以其本人、母亲陈某和儿子金宇宙的名义虚报租地亩数，冒领土地租赁补偿款数额巨大，其行为已构成贪污罪。关于金召兵贪污数额认定问题，本院综合检辩双方意见，分析评判如下：一、关于金召兵辩护人向金召兵母亲陈某调取一轮土地使用证，程序是否合法问题。《律师办理刑事案件规范》第四十条规定，辩护人调查、收集与案件有关的证据材料，应当持律师事务所证明，出示律师执业证书，一般由两人进行。本案中，陈某作为原审被告人金召兵的近亲属，因年迈将其保存多年的土地使用证交由金召兵辩护人转交法庭以证明其子金召兵无罪或罪轻，不属于《律师办理刑事案件规范》第四十条规定的”一般”情形，符合举证程序相关规定。二、关于陈某土地使用证上地块名与租用土地合同上地块名不符，光伏电厂是否租用陈某土地的问题。原审法院针对该问题进行庭后核实，右玉县牛心堡乡政府及欧家村村委会证实，陈某土地使用证上唐子坡二宽金奎、东山李七斤、唐子坡丙升和西坪太平地块即租用土地合同上的唐子坡二宽、大东山地块、唐子坡赵日和西坪地块，该四块地自1984年一轮土地承包开始，一直由金杰才承包至今，并未退出承包，村委会也未对该四块地做过任何调整。现该四块地已被光伏电厂租用。三、关于陈某在二轮承包时既未与村委会签订土地承包合同，也未领取土地使用证，其是否享有一轮承包土地的承包经营权问题。依照国家相关政策规定，农村土地承包经营权二轮承包是在一轮承包的基础上坚持顺延原则，增人不增地，减人不减地，大稳定，小调整，把农村土地承包经营权再延长三十年不变。二轮承包是在一轮承包的前提下进行，没有一轮承包经营权就没有二轮承包经营权可言。《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》的相关条款明确规定了，土地被承包后，即使承包方弃耕、撂荒，不经承包方本人同意，不得另行发包，如另行发包，应依法收回，除承包人明确向发包方放弃承包经营权外。本案中，金召兵之母属村集体经济组织成员的身份未变，其未放弃一轮承包土地经营权且继续耕种，村委会对其一轮承包的土地也未做过任何调整，且右玉县牛心堡乡政府及欧家村村委会也证实陈某虽未与村委会签订二轮土地承包合同，但其对一轮承包的土地仍然享有承包经营权。故陈某有权领取光伏电厂租赁其22亩土地的补偿款154880元。原判认定金召兵贪污数额时核减该22亩土地的租地补偿款，符合法律规定。综上，原判认定事实清楚，定性准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长康毓东
审判员赵晓燕
审判员张向阳
二O一八年四月二日
书记员刘宁