广西壮族自治区百色市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）百刑终字第195号
原公诉机关广西壮族自治区田东县人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨某，因涉嫌犯盗窃罪和掩饰、隐瞒犯罪所得罪，于2012年5月10日被刑事拘留，同年6月16日被取保候审释放。2013年3月15日被富源县人民法院以盗窃罪判处有期徒刑一年六个月，并处罚金10000元；以掩饰、隐瞒犯罪所得罪判处有期徒刑六个月，并处罚金10000元，决定执行有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金20000元。因涉嫌犯非法经营罪，于2014年10月20日在云南省曲靖市被昆明铁路公安处刑警支队抓获，同年10月24日被田东县公安局逮捕。现羁押于田东县看守所。
辩护人韦家智，广西东晖律师事务所律师。
广西壮族自治区田东县人民法院审理田东县人民检察院指控原审被告人杨某犯非法经营罪一案，于2015年5月6日作出（2015）东刑初字第83号刑事判决。判决后，原审被告人杨某不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，广西壮族自治区百色市人民检察院指派检察员隆振中出庭履行职务，上诉人杨某及其辩护人韦家智到庭参与诉讼，本案现已审理终结。
原判认定：2014年6月12日，被告人杨某在无任何法律手续的情况下，驾驶一辆车牌为云G×××××重型仓栅式货车将442件（439.6担）烟叶从靖西运往南宁。次日，被告人杨某在途经田东县境内时被公安民警查获。经广西壮族自治区烟草产品质量监督检验站抽样检验，该涉案烟叶为初烤烟叶。按照广西2012年度初烤烟叶调拨基准价格1642元／担计算，被告人杨某运输的烟叶价值721823.2元。
原判认定上述事实的主要证据有：
1、百色市公安局交警支队高速三大队车辆移交单证实，被告人杨某驾驶的车牌号为云G×××××号重型仓栅式货车于2014年6月13日在祥周高速公路收费站路口被公安民警查获。
2、扣押笔录、扣押决定书证实，公安机关从被告人杨某驾驶的货车上查获442件烟叶并依法扣押。
3、磅码单证实，涉案烟叶经过秤净重为21980千克。
4、代为保管涉案烟叶委托书、拍卖委托书证实，从被告人杨某处查获的烟叶已由公安局移交田东县烟草局代为保管并委托百色市烟草专卖局拍卖。
5、照片说明证实，被告人杨某指认用于运输烟叶的车辆、查获的烟叶及抽样送检的烟叶。
6、广西壮族自治区烟草产品质量监督检验站出具的检验报告证实，抽样送检的烟叶经鉴定为初考烟叶。
7、广西壮族自治区田东县烟草专卖局出具的关于对杨某无烟草专卖准运证运输烟草专卖案件涉案物品价值情况的说明证实，涉案烟叶价值721823.2元。
8、犯罪嫌疑人归案情况的说明证实，被告人杨某于2014年10月20日在云南省曲靖市麒麟区火车站附近竹鹰小康城被昆明铁路公安处刑警支队民警抓获。
9、云南省富源县人民法院（2013）富刑初字第62号刑事判决书证实，被告人杨某因涉嫌犯盗窃罪和掩饰、隐瞒犯罪所得罪，于2012年5月10日被刑事拘留，同年6月16日被取保候审释放。后被富源县人民法院以盗窃罪判处有期徒刑一年六个月，并处罚金10000元；以掩饰、隐瞒犯罪所得罪判处有期徒刑六个月，并处罚金10000元，决定执行有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金20000元。
10、被告人杨某的户籍证明，证实被告人杨某的身份情况。
11、被告人杨某的供述及辩解：其所运输的烟叶货主是秦坤和龙海飞二人。秦坤对其说是运烟梗，要求其从靖西运到南宁市附近给菜农作肥料，并许诺支付7000元运费。当其驾车路经田东县境内祥周高速公路出口附近时被公安民警查获，其才知道车上装的是烟叶。
原判认为，被告人杨某目无国法，违反国家限制买卖物品和经营许可证的市场管理制度，未经许可经营专营、专卖物品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。对于被告人杨某提出的其不知道运输的是烟叶，不构成非法经营罪的辩解意见，经查，被告人杨某作为货车司机，长期从事货物运输，具有完全民事行为能力，其在不知所运货物为何物的情况即帮助他人运输，有悖常理，同时，在案有扣押物品清单，指认照片、检验报告等书证均证实其运输的物品即为烟叶，故对该辩解意见不予采纳。被告人杨某曾因犯罪被判处有期徒刑并宣告缓刑，在缓刑考验期限内犯新罪，根据《中华人民共和国刑法》第七十七条第一款之规定，应当撤销缓刑，执行原判刑罚，对新犯的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，实行数罪并罚。为维护国家对专营、专卖品的管理制度。根据被告人杨某的犯罪事实、犯罪性质、情节、社会危害程度和认罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第七十七条第一款、第六十九条、第五十二条、第五十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项、第四条第（二）项、第九条第一款之规定，判决：一、撤销云南省富源县人民法院（2013）富刑初字第62号刑事判决书中被告人杨某犯盗窃罪和掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年的缓刑部分；二、被告人杨某犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金50000元；与前罪盗窃罪、掩饰、隐瞒犯罪所得罪判处有期徒刑二年实行并罚，决定执行有期徒刑七年，并处罚金50000元。
原审被告人杨某及其辩护人韦家智辩解称：上诉人承运的烟叶在运输过程中被查获，应认定属犯罪未遂。上诉人为收取运费，协助他人运输烟叶，只起辅助作用，是从犯。上诉人向公安机关提供同案犯信息，有立功表现，请求二审法院给予减轻处罚。
百色市人民检察院出庭检察员认为，原判认定事实清楚，定性正确，但上诉人是从犯，具有犯罪未遂情节，一审法院未予认定且未给予减轻处罚不当，建议本院依法改判。
经审理查明：原判认定被告人杨某犯非法经营罪的事实，有经开庭示证、质证并经查证属实的扣押物品笔录、过磅单、鉴定意见、价值说明等证据证实，上诉人杨某亦有供述在卷。以上证据已经在一审判决书中分项列述，证据确实、充分，足以认定，本院依法予以确认。
对于出庭检察员和上诉人杨某及其辩护人关于犯罪未遂的意见，本院经审查认为，杨某所承运的烟叶在运输途中即被查扣，未能实际运抵目的地，是其意志以外的原因而未得逞，该情形符合我国《刑法》第二十三条关于犯罪未遂的规定，应认定是犯罪未遂。杨某出于赚取运输费用的目的，帮助货主实施运输烟叶行为，在共同犯罪中起次要作用，依照我国《刑法》第二十七条的规定，是本案的从犯。检察员和杨某及其辩护人的意见符合相关法律规定，本院依法予以支持。
对于上诉人杨某及其辩护人关于立功的辩护、辩解意见，本院经审查认为，我国《刑事诉讼法》第一百一十八条的规定，犯罪嫌疑人应如实回答侦查人员的提问，杨某到案后即向侦查机关交代货主的具体信息及犯罪事实，是供述与已有关的同案人的犯罪事实，属于认罪态度好的表现，并非属于检举、揭发同案人的其他犯罪事实或者线索，根据我国《刑法》六十八条的规定，不能构成立功。故对杨某及其辩护人的意见，本院依法不予支持。
本院认为：上诉人杨某违反国家规定，未经烟草专卖部门许可，为他人运输烟叶，价值达721823.2元，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项的规定，构成非法经营罪。在共同犯罪中，上诉人杨某明知他人无任何合法凭证，出于收取运输费用的目的，仍然帮助他人运输烟叶，在本案中起次要作用，是从犯。应当从轻、减轻或者免除处罚。因杨某意志以外的原因，其所承运的烟叶未能实际运抵目的地，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。案发后，杨某能够如实供述所犯罪行，并按照法律规定全额缴纳罚金，认罪态度较好，具有一定的悔罪表现。杨某具有两个以上法定从轻、减轻处罚情节和一个酌定从轻处罚情节，本院决定给予其减轻处罚。杨某曾因犯罪被判处有期徒刑并宣告缓刑，在缓刑考验期限内犯新罪，根据《中华人民共和国刑法》第七十七条第一款的规定，应当撤销缓刑，执行原判刑罚，对新犯的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，实行数罪并罚。一审判决认定事实清楚，但没有根据杨某在本案中所起的作用和犯罪地位，未认定构成犯罪未遂和从犯错误，判决所决定的刑罚过重，本院依法予以纠正。另，一审判决在决定数罪并罚时，遗漏对杨某原犯盗窃、掩饰、隐瞒犯罪所得罪罚金刑20000元的并罚，本应予纠正，但依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十六条关于上诉不加刑的规定，本院对该遗漏事项不再作出追加处理决定。为维护国家对限制性物品买卖的管理制度，打击扰乱市场秩序犯罪行为，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十七条、第二十三条、第七十七条第一款、第六十九条、第五十二条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（二）项的规定，判决如下：
一、维持田东县人民法院（2015）东刑初字第83号刑事判决的第（一）项；
二、撤销田东县人民法院（2015）东刑初字第83号刑事判决的第（二）项；
三、上诉人杨某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金10000元；与前罪犯盗窃、掩饰、隐瞒犯罪所得罪判处有期徒刑二年实行并罚，总和刑期三年，并处罚金10000元，决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金10000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年10月20日起至2017年3月13日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 韦中利
代理审判员 卢荣旗
代理审判员 易紫阳
二〇一五年七月三十一日
书 记 员 黄莉莹