广西壮族自治区灵山县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）灵刑初字第302号
公诉机关广西壮族自治区灵山县人民检察院。
被告人冯平汉（绰号“鬼佬”），男，出生于广西壮族自治区灵山县，汉族，小学文化，农民。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年3月11日被灵山县公安局刑事拘留，2014年4月5日因涉嫌犯贩卖毒品罪、非法持有枪支罪被执行逮捕。现羁押于广西壮族自治区灵山县看守所。
辩护人吴世锋，广西立辉律师事务所律师。
广西壮族自治区灵山县人民检察院以灵检公诉刑诉（2014）232号起诉书指控被告人冯平汉犯贩卖毒品罪、非法持有枪支罪，于2014年7月4日向本院提起公诉。本院于2014年7月7日立案，并依法组成合议庭，先后于2014年7月21日、2014年9月12日、2014年9月18日公开开庭审理了本案。广西壮族自治区灵山县人民检察院指派检察员邹凡出庭支持公诉，被告人冯平汉及其辩护人吴世锋到庭参加了诉讼。现已审理终结。
广西壮族自治区灵山县人民检察院指控：
（一）贩卖毒品
被告人冯平汉以营利为目的，在灵山县灵城镇某KTV、灵城镇城市某酒店处先后九次贩卖毒品氯胺酮（俗称“K粉”）给吸毒人员刘某、黄某、劳某平，共得款人民币1700元，具体如下：
1、2013年12月份的一天、2014年2月3日、2014年3月7日，被告人冯平汉在灵山县灵城镇某KTV处各贩卖1包、2包、1包“K粉”给刘某，共得款人民币600元。
2、2014年3月5日、3月7日、3月9日，被告人冯平汉在灵山县灵城镇某KTV处先后三次各贩卖1包“K粉”给劳某平，每次得款人民币100元。
3、2014年3月份，被告人冯平汉分别在灵山县灵城镇某KTV后门、灵城镇某便捷酒店处先后三次贩卖“K粉”给黄某，共得款人民币800元。
2014年3月10日，灵山县公安局民警在灵山县灵城镇双鹤一路某门前将被告人冯平汉抓获，并从被告人冯平汉身上及其租住的灵城镇双鹤一路某房缴获“K粉”1622克。
（二）非法持有枪支
2014年3月10日，灵山县公安局民警在被告人冯平汉租住的灵山县灵城镇双鹤一路某号房缴获一支以火药为动力发射枪弹的自制仿12号猎枪，该枪支具有致伤力。
对指控的事实，公诉机关当庭宣读、出示了受案登记表、抓获经过、办案说明、搜查笔录、扣押清单、手机通话清单、人员基本信息、灵山县公安局行政处罚决定书、现场检测报告、物证照片、证人刘某、黄某、劳某平、王某的证言、被告人冯平汉的供述、现场勘验检查笔录、现场辨认笔录、理化检验报告、枪支鉴定书等证据。公诉机关认为，被告人冯平汉明知是毒品氯胺酮而贩卖给他人，且违反枪支管理规定，非法持有枪支一支，其行为分别触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款、第七款、第一百二十八条，应当以贩卖毒品罪、非法持有枪支罪追究被告人冯平汉的刑事责任。
被告人冯平汉及其辩护人对公诉机关指控贩卖毒品的罪名以及指控非法持有枪支的犯罪事实和罪名无异议。被告人冯平汉辩称其不得向刘某贩卖“K粉”，向劳某平、黄某只贩卖过各一次。辩护人提出的辩护意见是：1、公诉机关指控被告人冯平汉贩毒九次的事实只有证人证言，被告人冯平汉在侦查阶段虽然供认，但被告人冯平汉供述的笔录内容是完全照搬证人笔录的内容，可信度不高。被告人冯平汉在审查起诉阶段以及庭审过程中只供认向劳某平、黄某各贩毒一次，因此，应以被告人冯平汉在庭审中的供述作为定案依据，认定被告人冯平汉贩毒二次；2、从被告人冯平汉身上及其住处查获的1622克毒品可疑物，公安机关进行随机抽样送检没有证据反映随机抽样的过程，不排除送检材料被混合、污染的可能。物证抽样、封存、送检程序不合法，现有证据不足以证实查获的1622克毒品可疑物中含有氯胺酮成分；3、被告人冯平汉贩毒二次，建议本院对被告人冯平汉犯贩卖毒品罪，判处三年以下有期徒刑。
经审理查明：
（一）贩卖毒品
2014年3月期间，被告人冯平汉在灵山县灵城镇某KTV处、灵山县江南路城市某酒店先后四次贩卖毒品氯胺酮（“K粉”）给吸毒人员劳某平、黄某，得款人民币900元。具体如下：
1、2014年3月9日晚上9时许，被告人冯平汉与劳某平经事前电话联系确定买卖100元“K粉”后，在灵山县灵城镇某KTV门口向劳某平贩卖1包“K粉”，得款人民币100元。
2、2014年3月上旬期间，被告人冯平汉在灵山县灵城镇某KTV后门、灵山县江南路城市某酒店先后三次向黄某贩卖“K粉”，共得款人民币800元。其中，在灵山县灵城镇某KTV后门处贩卖“K粉”两次，分别得款人民币200元、300元；在灵山县江南路城市某酒店贩卖“K粉”一次，得款人民币300元。
2014年3月10日晚上9时许，被告人冯平汉在灵山县灵城镇双鹤一路因涉嫌贩卖毒品被公安民警抓获，民警在被告人冯平汉身上及其租住的灵山县灵城镇双鹤一路某号房内查获毒品“K粉”1622克、手机2部和电子秤1台。
（二）非法持有枪支
2014年3月10日晚上9时许，灵山县公安局民警在被告人冯平汉租住的灵山县灵城镇双鹤一路某号房内查获一支以火药为动力发射枪弹、具有致伤力的自制仿12号单管猎枪。
以上事实，有下列经过庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：
1、受案登记表、抓获经过，证实公安机关根据掌握的线索，经布控抓获涉嫌贩卖毒品的被告人冯平汉。
2、搜查笔录、称量记录、扣押清单、物证照片，证实公安民警从被告人冯平汉身上查获42小包用白色透明塑料袋包装的“K粉”可疑物（净重38克）及两部号码分别为1319777****和1807079****的手机。从被告人冯平汉租住的灵山县灵城镇双鹤一路某号房内鞋盒里查获1大包和2小包的“K粉”可疑物（共净重602克），在一个铁桶里查获1大包“K粉”可疑物（净重648克），在鞋架的铁盒里查获1大包及21小包和2小瓶“K粉”可疑物（共净重249克），在一个圆形铁盒里查获27小包“K粉”可疑物（净重85克），还查获电子秤1台和自制散弹枪1支。
3、人员基本信息表，证实被告人冯平汉的出生时间等身份基本情况。
4、灵山县公安局行政处罚决定书、现场检测报告书，证实劳某平、黄某均吸食毒品。
5、现场勘验检查笔录、现场图及现场照片，证实被告人冯平汉被抓获的现场灵山县灵城镇双鹤一路某店门前以及被告人冯平汉租住的灵山县灵城镇双鹤一路某号房的环境概貌。
6、钦州市公安局物证鉴定所理化检验报告，证实从被告人冯平汉身上及其租住房屋内查获的可疑毒品均检出氯胺酮成分。
7、钦州市公安局物证鉴定所枪支鉴定书，证实从被告人冯平汉租住房屋里查获的枪支是一支以火药为动力发射枪弹的自制仿12号猎枪，具有致伤力。
8、被告人冯平汉的手机通话清单，证实被告人冯平汉两部号码分别为1319777****和1807079****的手机在2014年3月9日晚上9时许与劳某平所使用的手机号码曾有过通话联系。
9、证人劳某平（绰号“二平”）的证言、辨认笔录及辨认照片、补充说明，证实其于2014年3月9日晚上9时许与“鬼佬”电话联系购买100元的“K粉”，然后在灵山县灵城镇某KTV门口与“鬼佬”进行交易。证人劳某平从不同男性照片中指认出“鬼佬”就是被告人冯平汉。
10、证人黄某的证言、辨认笔录及照片、说明，证实2014年3月初，其先后两次于晚上在灵山县灵城镇某KTV后门向“鬼佬”购买“K粉”，第一次购买300元，第二次购买200元。同月初的一天晚上，其在灵山县城市某酒店向“鬼佬”购买300元的“K粉”。证人黄某从不同男性照片中指认出“鬼佬”就是被告人冯平汉。
11、证人王某的证言，证实其知道被告人冯平汉贩卖毒品。
12、被告人冯平汉在侦查阶段的供述，证实2014年3月9日晚上9时许，其接到“二平”要购买100元“K粉”的电话后，在灵山县灵城镇某KTV门口卖给“二平”1包用白色透明塑料袋包装的“K粉”，得款人民币100元。2014年3月初，其先后两个晚上在灵山县灵城镇某KTV后门遇到“阿斌”，“阿斌”向其购买两次“K粉”，其共得款人民币500元。其中，“阿斌”第一次购买300元，第二次购买200元。同月初的一天晚上，“阿斌”在灵山县城市某酒店向其购买了300元用白色透明塑料袋包装的“K粉”。同月10日晚上9时许，其在灵山县灵城镇双鹤一路被民警抓获，民警从其身上以及租住处搜出“K粉”和一支单管散弹枪。被告人冯平汉从不同男性照片中指认出“阿斌”是黄某，“二平”是劳某平。
关于公诉机关指控被告人冯平汉向劳义平贩卖三次“K粉”的事实。经查，被告人冯平汉在侦查阶段曾先后三次供述其向劳某平贩卖三次“K粉”的事实，虽然被告人冯平汉供述贩毒的时间、交易毒品的地点、毒品交易的联系方式、交易的毒品种类和数量、交易的金额以及毒品的包装，与证人劳某平的证言相印证，但被告人冯平汉所使用的手机号码通话清单，除了双方证实2014年3月9日晚上9时许进行毒品交易有相关通话记录相印证，并足以认定之外，公诉机关指控被告人冯平汉于2014年3月5日、3月7日先后两次向劳义平贩卖毒品并没有双方各自使用的手机号码通话情况记录相印证，这与双方证实进行毒品交易前有通讯联络的事实相矛盾，此外，公诉机关也未能向法庭提供其他证据加以佐证，故公诉机关指控被告人冯平汉于2014年3月5日、3月7日先后两次向劳某平贩卖“K粉”的事实不清，证据不足，本院不予认定。
关于被告人冯平汉辩称不得向刘茵贩卖“K粉”的意见。经查，证人刘某的证言证实其分别于2013年12月份、2014年2月3日、2014年3月7日凌晨2时许，先后三次向被告人冯平汉购买毒品“K粉”吸食。被告人冯平汉在侦查阶段虽然曾三次供述其向刘某贩卖三次“K粉”的事实，并与证人刘某的证言相印证，但被告人冯平汉的供述与证人刘某的证言所证实的双方每次进行毒品交易之前先以电话联系的事实，被告人冯平汉所使用的手机号码通话清单在此时间段均没有双方所使用手机号码的通话情况记录，这与双方证实进行毒品交易前有通讯联络相矛盾，公诉机关也未能向法庭提供其他证据相佐证，故本院对证人刘某的证言以及被告人冯平汉有关向刘茵贩卖“K粉”的供述不予确认。公诉机关指控被告人冯平汉先后三次向刘某贩卖“K粉”的事实不清，证据不足，本院不予认定。
关于公诉机关指控被告人冯平汉向黄斌贩卖“K粉”三次的事实。经查，证人黄某的证言证实其于2014年3月期间，先后三次向被告人冯平汉购买过“K粉”。该事实有被告人冯平汉在侦查阶段的三次供述相互印证。被告人冯平汉供述贩毒的时间、交易毒品的地点、毒品交易的联系方式、交易的毒品种类和数量、交易的金额以及毒品的包装，与证人黄某的证言相印证。被告人冯平汉在审查起诉阶段以及法庭审理过程中虽然辩解其只向黄某贩卖过一次“K粉”，但其辩解与其在侦查阶段的供述以及证人黄某的证言相矛盾，故对被告人冯平汉的上述辩解以及辩护人认为应以被告人冯平汉在法庭审理过程中的供述认定被告人冯平汉向黄某贩毒一次的辩护意见，本院不予采纳。公诉机关指控被告人冯平汉向黄某贩卖“K粉”三次的事实足以认定。
关于辩护人认为现有证据不足以证实被告人冯平汉被查获的1622克毒品可疑物中含有氯胺酮成分以及公安机关对此物证进行抽样、封存、送检程序不合法的辩护意见。经查，公安机关的称量笔录证实从被告人冯平汉身上及其租住处查获1622克的毒品可疑物，对于被查获毒品的称量、封存过程，称量笔录证实公安机关均在被告人冯平汉在场见证的情况下进行毒品称量、封存。被告人冯平汉在侦查阶段的供述亦印证了公安机关对查获的毒品进行称量、封存的事实。物证照片证实被告人冯平汉在被封存送检的样本上签字确认。本案物证送检样本亦与钦州市公安局物证鉴定所钦公物鉴（理化）字（2014）148号理化检验报告的检材样本相符，检材的来源、取得、保管、送检符合法律及有关规定，鉴定程序合法，鉴定意见与本案的待证事实有关联，鉴定意见应作为本案的定案依据。对于辩护人的上述辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，被告人冯平汉明知是毒品氯胺酮而贩卖给他人。此外，被告人冯平汉违法枪支管理规定，非法持有以火药为动力发射枪弹的非军用枪支一支，其行为已分别触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第一百二十八条的规定，分别构成贩卖毒品罪、非法持有枪支罪。公诉机关指控应当以贩卖毒品罪、非法持有枪支罪追究被告人冯平汉的刑事责任成立。被告人冯平汉多次向他人贩卖氯胺酮，且被查获氯胺酮1622克，查获的毒品数量应计入犯罪数量，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》第三条第（一）项第2目的规定，应当认定为“其他毒品数量大”，依法应当判处十五年有期徒刑，并处没收财产。辩护人提出被告人冯平汉贩毒二次，建议对被告人冯平汉判处三年以下有期徒刑的辩护意见，本院不予采纳。被告人冯平汉到案后至法庭审理过程中均如实供述其非法持有枪支的罪行，对被告人冯平汉犯非法持有枪支罪依法可以从轻处罚。被告人冯平汉一人犯数罪，依法应当数罪并罚。根据被告人冯平汉的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第七款、第一百二十八条、第六十七条第三款、第五十九条、第六十九条、第六十四条，《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条的规定，判决如下：
一、被告人冯平汉犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利四年，并处没收财产人民币二万元；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年。总和刑期有期徒刑十六年，剥夺政治权利四年，并处没收财产人民币二万元。决定执行有期徒刑十五年六个月，剥夺政治权利四年，并处没收财产人民币二万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年3月11日起至2029年9月10日止）；
二、追缴被告人冯平汉的违法所得人民币900元，没收上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广西壮族自治区钦州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。
审 判 长 容 敏
代理审判员 邱瑛淇
人民陪审员 黄礼明
二〇一四年九月十八日
书 记 员 谢冬梅
附相关法条：
《中华人民共和国刑法》
第五十九条没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部。没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用。
在判处没收财产的时候，不得没收属于犯罪分子家属所有或者应有的财产。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第一百二十八条违反枪支管理规定，非法持有、私藏枪支、弹药的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。
依法配备公务用枪的人员，非法出租、出借枪支的，依照前款的规定处罚。
依法配置枪支的人员，非法出租、出借枪支，造成严重后果的，依照第一款的规定处罚。
单位犯第二款、第三款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第五条具有下列情形之一的，依照刑法第一百二十八条第一款的规定，以非法持有、私藏枪支、弹药罪定罪处罚：
（一）非法持有、私藏军用枪支一支的；
（二）非法持有、私藏以火药为动力发射枪弹的非军用枪支一支或者以压缩气体等为动力的其他非军用枪支二支以上的；
（三）非法持有、私藏军用子弹二十发以上，气枪铅弹一千发以上或者其他非军用子弹二百发以上的；
（四）非法持有、私藏手榴弹一枚以上的；
（五）非法持有、私藏的弹药造成人员伤亡、财产损失的。
具有下列情形之一的，属于刑法第一百二十八条第一款规定的“情节严重”：
（一）非法持有、私藏军用枪支二支以上的；
（二）非法持有、私藏以火药为动力发射枪弹的非军用枪支二支以上或者以压缩气体等为动力的其他非军用枪支五支以上的；
（三）非法持有、私藏军用子弹一百发以上，气枪铅弹五千发以上或者其他非军用子弹一千发以上的；
（四）非法持有、私藏手榴弹三枚以上的；
（五）达到本条第一款规定的最低数量标准，并具有造成严重后果等其他恶劣情节的。
《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》
第一条刑法规定“并处”没收财产或者罚金的犯罪，人民法院在对犯罪分子判处主刑的同时，必须依法判处相应的财产刑；刑法规定“可以并处”没收财产或者罚金的犯罪，人民法院应当根据案件具体情况及犯罪分子的财产状况，决定是否适用财产刑。