广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤03民终15959号
上诉人（原审原告）：深圳市中航三鑫光伏工程有限公司，住所地：广东省深圳市南山区南海大道美年广场3栋503-505。
法定代表人：张桂先，系该公司执行董事。
委托诉讼代理人：丁义平，北京市大成（深圳）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张健，北京市大成（深圳）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：常州未来发明能源研究院有限公司，住所地：江苏省常州市武进区常武中路801号常州科教城科教3号楼C座3楼。
法定代表人：李剑群，系该公司执行董事。
委托诉讼代理人：刘兆进，男，汉族，1986年6月24日出生，住所地：江苏省海安县，系该公司员工。
委托诉讼代理人：王成，男，汉族，1986年7月12日出生，住所地：江苏省常州市钟楼区，系该公司员工。
被上诉人（原审被告）：深圳未来新电力有限公司，住所地：广东省深圳市福田区深南大道2008号凤凰大厦2栋28B。
法定代表人：白宁娜。
被上诉人（原审被告）：北京市太阳能研究所集团有限公司，住所地：北京市海淀区花园路3号。
法定代表人：方振兴。
委托诉讼代理人：王静，北京市齐进律师事务所律师。
上诉人深圳市中航三鑫光伏工程有限公司（以下简称三鑫公司）因与被上诉人常州未来发明能源研究院有限公司（以下简称常州未来公司）、被上诉人深圳市未来新电力有限公司（以下简称深圳未来公司）、被上诉人北京市太阳能研究所集团有限公司（以下简称北京太阳能公司）建设施工合同纠纷一案，不服深圳市龙岗区人民法院（2015）深龙法民三初字第398号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭对本案进行了审理，上诉人三鑫公司委托诉讼代理人丁义平，被上诉人北京太阳能公司的委托诉讼代理人王静到庭参加诉讼，被上诉人常州未来公司、深圳未来公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
三鑫公司上诉请求，1、撤销一审判决第三项，改判支持三鑫公司在一审中的全部诉讼请求；2、判令常州未来公司、深圳未来公司、北京太阳能公司承担本案全部受理费、评估费、保全费等
事实和理由：―、关于涉案合同的主体问题，一审判决深圳未来公司并非涉案合同的主体，故未判令深圳未来公司连带向三鑫公司支付相关工程款及违约金的认定明显有误，应当予以纠正。（一）就事实认定而言，一审判决仅以深圳未来公司未在涉案《合同主体变更三方协议》签字盖章为由作出深圳未来公司并非涉案合同主体，明显认定错误。虽然各方均未在涉案《合同主体变更协议》上签章，但在涉案工程后续的施工过程中，常州未来公司及深圳未来公司均实际作为涉案工程的发包方，行使了涉案合同项下的发包方权利，也履行了涉案合同项下的发包方义务。对于这一事实，从三鑫公司在一审过程中提交的证据《深圳市中航三鑫光伏工程有限公司送货单》、《“比亚迪宝龙工业园5MWp光伏发电站电器安装工程施工协调会”的邮件》、《“高压接入点”的邮件》、《2013年12月13日监理会议纪要》、《撤场邮件》等可以看出，在涉案工程的施工过程中，深圳未来公司实际上是与常州未来公司共同作为涉案工程的发包人，对涉案工程进行监督、管理及履行相应发包人职责，包括由深圳未来公司相关人员签收三鑫公司交付的相关材料、深圳未来公司与涉案工程所使用屋顶的所有权人沟通施工条件问题及并网接入问题、深圳未来公司作为发包人参与涉案工程监理会议、深圳未来公司作为发包人接受和听取三鑫公司对涉案工程施工情况及进展的汇报、深圳未来公司向三鑫公司发出撤场指令等等。由此可见，事实上三鑫公司与常州未来公司、深圳未来公司已通过实际行动对涉案合同进行了变更，即深圳未来公司作为涉案工程发包方加入到了涉案合同的法律关系当中，与常州未来公司共同承担涉案合同项下发包方的全部责任和义务。（二）就法律适用而言，政府部门的相关文件及指导意见不仅确认了深圳未来公司作为涉案工程项目业主的事实，也明确了深圳未来公司对三鑫公司承担连带责任的规定，但一审判决均未予以适用。故此，一审判决在适用法律上存在错误。根据北京太阳能公司提交的证据《深圳市社会投资项目核准通知书》（编号：深发改核准[2012]XXX9号），深圳未来公司系涉案工程的业主单位（即所有权人）。因此，一审判决在审理中未考虑本案的实际情况，未正确解读和适用深圳市发展和改革委员会所出具之文件的相关规定，适用法律明显有误，应当予以纠正。二、关于涉案合同解除后的违约金，一审判决以三鑫公司与常州未来公司对涉案合同解除均有过错为由，作出不予支持三鑫公司违约金主张的认定错误。（一）在事实认定方面，一审判决关于三鑫公司在涉案工程中存在工期延误过错的认定错误。三鑫公司在一审过程中已经提出了大量证据，证明在涉案工程施工过程中，至少存在如下几个方面原因而导致涉案工程的工期顺延：1、涉案工程现场开工条件不具备；2、涉案工程所在屋面所有权人不配合；3、常州未来公司及深圳未来公司未及时向三鑫公司反馈安装要求；4、涉案工程因调整箱变位置而发生设计变更；等等。上述原因均系由于常州未来公司及深圳未来公司未及时与涉案工程所在屋面所有权人妥善沟通、未及时履行发包人义务所导致的。但是，一审判决显然未全面考虑三鑫公司提交的上述证据，忽视了造成涉案工程工期顺延因素的多样性，仅以三鑫公司在涉案工程设计变更方面的证据不足为由，认定涉案工程工期顺延为三鑫公司的过错。这样的事实认定显然存在重大疏漏，其认定的事实亦必然错误。（二）在法律适用方面，即便假定三鑫公司及常州未来公司、深圳未来公司在涉案合同解除中均存在过错，但一审判决在未对各方过错进行区分的情形下，即驳回三鑫公司关于违约金的全部主张，显然不符合合同法及相关法律法规的规定。一方面，三鑫公司享有在涉案合同解除后向常州未来公司、深圳未来公司主张违约责任的法定权利。根据合同法第九十七条的规定，因合同解除而发生损失的合同当事人，享有要求违约方赔偿其损失的法定权利。而本案中涉案合同当事人损失的计算方式，各方当事人亦在涉案合同第九条“违约责任”条款中作出了明确的约定。因此，根据合同法第九十八条关于“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”的规定，即便涉案合同解除，亦不影响三鑫公司依据涉案合同第九条约定的方式向常州未来公司、深圳未来公司主张违约责任。另一方面，涉案合同系因常州未来公司、深圳未来公司的过错而解除。本案中，三鑫公司已提交大量证据，证明三鑫公司在涉案工程具备施工条件，且在常州未来公司、深圳未来公司妥善配合的情形下，尽职尽责履行了涉案合同约定的施工义务，而深圳市航招洪城造价咨询有限公司就涉案工程出具的评估报告亦明确载明，三鑫公司已完成涉案工程80.45%的工程量，后续由于深圳未来公司强制驱逐三鑫公司撤离涉案工程施工现场，导致涉案工程的后续施工工作无法完成。相反，常州未来公司及深圳未来公司在涉案工程施工过程中，存在诸如未妥善与涉案工程所在屋面所有权人沟通导致开工条件无法成就、擅自变更工程设计、故意拖延向三鑫公司支付工程款项、为解除涉案合同而强制驱逐三鑫公司撤离现场等众多违约行为，导致涉案合同自其强制驱逐三鑫公司撤离现场之日起就已实际无法履行。由此可见，涉案合同实际上是由于常州未来公司及深圳未来公司的众多违约行为而解除的，三鑫公司亦因此而遭受重大损失，故其应当向三鑫公司承担违约责任。
北京太阳能公司辩称，一、北京太阳能公司不是合同的主体，依据合同第八条规定的合同相对性原则，不应承担支付工程款及违约金的责任。二、2015年1月6日，一审法院作出（2014）深龙法民三初字第134号生效判决，生效判决认定深圳未来公司经深圳市发改委核准为本案工程项目业主，获取深圳市财政委员会拨付的财政补贴1亿多元。北京太阳能公司未就该工程获得任何国家补贴，与本案无关。三、北京太阳能公司与深圳未来公司彼此财产独立，人员独立，不存在利益输送或者财产混同。北京太阳能公司没有滥用深圳未来公司法人和损害债权人利益的行为，依据公司法第二十条的规定，北京太阳能公司不应就深圳未来公司债务承担连带责任。四、一审法院已就本案工程项目作出了生效判决，驳回本案建设工程第一任承包方湖北追日电气股份有限公司关于北京太阳能公司作为项目方及深圳未来公司全资股东应就深圳未来公司合同责任承担连带责任的诉讼请求。因此，恳请同案同判，就本案判决驳回三鑫公司关于北京太阳能公司承担连带责任的上诉请求。
常州未来公司未到庭，未答辩。
深圳未来公司未到庭，未答辩。
三鑫公司向一审法院起诉请求，1、确认三鑫公司和常州未来公司签订的《深圳比亚迪宝龙工业园光伏发电示范项目工程服务合同》已经解除；2、常州未来公司、深圳未来公司、北京太阳能公司连带向三鑫公司支付款项3453763.11元及违约金3022095.72元（从2014年5月10日暂计至起诉之日），应支付至款项付清之日止，违约金按照每日千分之三的标准计算；3、本案诉讼费、公证费、保全费、鉴定、担保费等诉讼费用全部由常州未来公司、深圳未来公司、北京太阳能公司承担。
一审法院审理查明，2013年11月29日，常州未来公司作为甲方，三鑫公司作为乙方，签订《深圳比亚迪宝龙工业园光伏发电示范项目—工程服务合同》，合同约定，工程名称为深圳比亚迪宝龙工业园光伏发电示范项目，工程内容为：乙方负责涉案项目5MW项目高压并网柜、汇流箱、桥架及辅材的采购及高低压总体设计工作；完成涉案项目5MW电气安装工作。合同第三条约定，开工日期以甲方支付首批款之日起算，总日历天数30天，其中低压部分20天、高压部分10天。合同第四条约定，工程质量标准必须中华人民共和国国家标准，工程质量等级合格。第五条约定了甲方的责任，第六条约定了乙方的工作。合同第七条约定，工程总承包金额约7004212.63元，其中设备部分开增值税发票2808966元，其余部分详见涉案合同。合同第八条约定，合同签字生效后3日内，甲方支付乙方合同金额40%预付款即2801685.1元；乙方完成工程量的80%(包括低压部分全部完工，高压部分工程过半)，甲方支付乙方施工进度款为合同金额40%即2801685.1元；工程完全竣工后，从项目并网发电并验收完成当日算起3天内，甲方再支付项目总额15%即1050631.89元，剩余5%即350210.54元作为质保金（质保期一年），从项目验收完工并网发电当日算起，质保期满后3日内一次性付清。合同第九条约定，因乙方原因造成工程竣工后经验收达不到合格标准的，乙方应立即整改至验收合格，工期不予顺延；因甲方原因（包括拖延支付预付款、进度款）导致工程无法施工的，工期协议顺延，拖延时间超过一个月，乙方有权要求解除合同，甲方所支付的预付款不予退还，预付款不足以补偿乙方损失的，甲方承担相应赔偿损失；工程竣工验收合格后，甲方应按时支付结算款，甲方无故拖延支付结算款项的，每拖延一天，甲方向乙方支付合同金额3%的违约金。合同第十条约定，甲方与乙方协商一致，可以解除合同；不可抗力致使合同无法履行，因甲方原因造成工程停建或缓建致使合同无法履行、因合同一方违约致使合同无法履行，双方可以解除合同，同时违约方须赔偿由此给对方造成的经济损失。附件有标准、规范及财政部《关于公布2012年金太阳示范项目目录的通知》[以下简称《示范工程项目》]、合同图纸、工程预算单。
2013年12月3日，三鑫公司与中山某某智能科技有限公司（以下简称中山某某公司）签订《深圳比亚迪宝龙工业园光伏发电示范项目分包合同》，约定将涉案工程由中山某某公司承包，承包范围为除支架及组件安装外的光伏系统设备及材料的安装和电力接入施工及施工措施费用，工期25天，预付款20%。
2013年12月4日，常州未来公司通过建设银行转账支付给三鑫公司2801685.1元。三鑫公司确认已收到此款项。
合同签订后，三鑫公司、常州未来公司及监理公司徐州市某某工程监理有限公司均在工程开工报审表上签字盖章同意在2013年12月5日开工。三鑫公司进场施工后，主张在2014年5月7日被常州未来公司赶出施工现场。三鑫公司提交大量的监理日记、工程量确认单、请款审批表、完成工作情况、新增互感器、施工协调会、监理例会会议纪要、设备基础开挖、工作联系等往来邮件，并在广州公证处进行公证，据此主张施工的进度及所完成的工程量。常州未来公司、深圳未来公司均不予认可，认为完成的工程量没有那么多，工程进度表、监理日记等材料，没有签名或签名不全；常州未来公司另外委托周兴会完成后续工程。
2014年2月18日，常州未来公司向三鑫公司发出《通知函》，内容为：合同签订后，三鑫公司没有按照合同约定履行合同义务，严重违约，依照合同约定，终止合同。其中，合同工期总日历天数30天，支付预付款后生效，现已施工超过60天（已除去节假日），已严重超期；预付款支付后，未能开具任何发票给公司；未能按照工程进度提供必要的施工方案文件及设计方案文件；未能在30天内如期完工。三鑫公司确认收到通知函并提交邮件，主张深圳未来公司于2014年5月通过QQ发送文件，要求三鑫公司撤场，解除涉案合同，不允许再进入施工现场。
三鑫公司提交一份邮件，显示在2014年4月21日，深圳未来公司工作人员向三鑫公司发送了空白的委托付款协议、三鑫公司主体变更协议。三鑫公司主张，涉案工程的主体已转为深圳未来公司，常州未来公司、深圳未来公司及北京太阳能公司均予以否认，认为变更协议没有一方签名盖章，不生效。
另查明，在财政部经济建设司公布的《关于公布2012年金太阳示范项目目录的通知》（财建（2012）177号）文件中，项目名称深圳比亚迪宝龙工业园光伏发电示范项目，项目业主北京市太阳能研究所集团有限公司；在深圳市发展和改革委员会向深圳未来公司核发的深发改核准[2012]XXX9号《深圳市社会投资项目核准通知书》文件中，深圳比亚迪宝龙工业园光伏发电示范项目总投资36079万元，建设期自2012年8月1日至2012年12月30日，项目运行25年，年平均发电量30003.7万度，主要包括：光伏基础施工、组件安装、逆变器安装、电气安装等。
再查明，常州未来公司、深圳未来公司、北京太阳能公司均为独立的法人。2013年2月27日，深圳未来公司再次将企业类型从有限责任公司变更为有限责任公司（法人独资），股东为北京太阳能公司（100%）。诉讼中，北京太阳能公司提交2012年度、2013年度、2014年度的《审计报告》、《资产负债表》、《利润表》、《现金流量表》以及董事会、监事会成员的工商登记信息，主张北京太阳能公司独立核算、财产独立于深圳未来公司，人员也没有混同；涉案项目的业主是深圳未来公司。
诉讼中，一审法院根据三鑫公司的申请，委托深圳市某某工程造价咨询有限公司对涉案工程中已完成工程量的造价进行评估，《评估报告》的评估结论为：涉案工程评估总造价为6303790.47元，其中材料部分合计2992137元、施工安装（电气安装）2212364.05元、高低压电气设计费380000元、系统调试费333867元、管理费177551.06元、税金207870.86元。常州未来公司、深圳未来公司对评估报告的合法性、关联性提出异议，认为委托程序包括现场勘验程序因未委托人员到现场参加评估，对评估范围、内容都是由三鑫公司单方指认、合法性上有欠缺；涉案项目从流程上至少有三家施工单位参与，第一家是湖北追某公司，第二家是三鑫公司，第三家是周某会，工程是在三家之间是按顺序进行的，有合同等证据证明周某会已完成的工程量超过整个工程的50%以上，评估报告鉴定的工程量已完成80.45%是不准确的，请求让施工方都参与的情况下对工程量重新评估。
一审法院认为，三鑫公司与常州未来公司签订的《深圳比亚迪宝龙工业园光伏发电示范项目—工程服务合同》为当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，系有效合同，当事人应严格履行合同义务。一审庭审中，双方当事人本案的争议焦点为：1、涉案合同解除后，违约责任的承担方，未支付的工程款是多少；2、深圳未来公司、北京太阳能公司是否应承担连带责任。
关于涉案合同的主体问题。三鑫公司与常州未来公司签订涉案合同，依据合同相对性原则，此项目服务工程的发包方是常州未来公司，三鑫公司向常州未来公司履行合同义务，预付款的支付单位也是常州未来公司；虽然三鑫公司提交了变更主体的协议，但主体单位均没有签字盖章，变更协议没有生效。深圳市发改委文件显示深圳未来公司是光伏发电示范项目的业主单位，不能由此推定深圳未来公司就是涉案工程服务合同的主体；常州未来公司、深圳未来公司及北京太阳能公司均是独立核算的法人单位，应各自独立承担民事责任。另，一审法院（2014）深龙法民初字第134号生效判决，确认了北京太阳能公司是作为项目方及深圳未来公司的全资股东，驳回了湖北追某电气股份有限公司要求深圳未来公司就合同义务承担连带责任的诉讼请求。同理，北京太阳能公司也不应就常州未来公司的合同义务承担连带责任，三鑫公司要求深圳未来公司及北京太阳能公司承担连带责任的诉求，一审法院不予支持。
关于涉案合同履行及工程款情况。合同签订后，常州未来公司支付了预付款2801685.1元，三鑫公司组织进场施工、采购所需的材料。三鑫公司主张工程已按照合同约定施工，期间，常州未来公司多次变更设计方案、又没有及时支付工程进度款，导致工程无法按期完成，常州未来公司发函要求解除涉案合同并阻止三鑫公司再进场施工。常州未来公司答辩称涉案合同约定的工期只有30天，三鑫公司没有按期完成工期，还私自分包给他人施工，又没有将预付款的发票提交，导致常州未来公司无法向国家申报补贴，给他们造成极大损失。一审法院根据三鑫公司的申请，委托深圳市某某工程造价咨询有限公司对涉案工程中对已完成工程量的造价进行评估，常州未来公司及深圳未来公司对鉴定结论均提出异议，一审法院认为，该鉴定报告是根据三鑫公司提交的工程进度表、监理报告等证据及现场勘查确认，虽然部分证据确实存在监理、发包单位没有签名、证据多是电子邮件等瑕疵，但常州未来公司及深圳未来公司接到一审法院通知后放弃了举证及质证的机会，事后也没有补充提交相应的证据予以反驳，故一审法院采信该份鉴定报告，即确认涉案工程中已完成工程量总造价为6303790.47元，扣除已支付的预付款2801685.1元，实际未支付的工程款为3502105.37元，三鑫公司诉求未支付的工程款为3453763.11元，属于对自己权利的处置，一审法院予以支持。
关于涉案合同解除后违约金问题。庭审中，双方当事人均已确认涉案合同已解除。对于三鑫公司离场及涉案合同未继续履行的原因，三鑫公司主张系常州未来公司无故拖欠工程款及变更设计导致工期延误，常州未来公司辩称三鑫公司存在延误工期，从双方提交的证据可见，三鑫公司确实存在延误工期的情况，其没有提交充分的证据证明发包方有变更设计、以及因此而影响工期，但三鑫公司还存在非法转包的过错；而常州未来公司确实存在未按合同约定支付工程进度款的情况，鉴于双方均有过错，一审法院认为，三鑫公司主张的违约金不予支持。
一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条第（四）项、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、确认三鑫公司与常州未来公司于2013年11月29日签订的《深圳比亚迪宝龙工业园光伏发电示范项目工程服务合同》已解除；二、常州未来公司于本判决生效之日起十日内向三鑫公司支付工程款3453763.11元；三、驳回三鑫公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费57131元，评估费72500元，保全费5000元，共计134631元（三鑫公司已预缴），由三鑫公司负担75131元，由常州未来公司、深圳未来公司、北京太阳能公司负担59500元。
二审查明：原审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷案件。根据三鑫公司的上诉内容，本案的争议焦点为：1、深圳未来公司是否应对常州未来公司的责任承担连带责任；2、三鑫公司主张的违约金是否应支持。
关于本案争议的第一个焦点，本院认为，从三鑫公司上诉状的内容看，三鑫公司主张深圳未来公司承担责任的依据多是其送货后由深圳未来公司有关人员签收、深圳未来公司作为发包人履行有关发包人职责的内容，虽然深圳未来公司未对此举证予以反驳，但从三鑫公司与常州未来公司签订的合同内容看，付款的主体是常州未来公司，并非深圳未来公司，深圳未来公司也未明示对常州未来公司的债务承担责任，因此，仅凭三鑫公司提供的认为深圳未来公司履行业主权利的有关内容就要求其承担常州未来公司的合同责任没有法律依据，本院不予采信。三鑫公司的该项上诉理由不成立，本院予以驳回。
关于本案争议的第二个焦点，本院认为，合同约定的工期是30天，至三鑫公司主张的离场之日2014年5月，已经距离开工日期达5个月之久，严重超过合同约定的工期，一审结合双方在合同履约过程中的实际情况判决不支持三鑫公司主张的违约金正确，本院对此予以维持。
综上，三鑫公司的上诉理由不成立，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费30977元，由深圳市中航三鑫光伏工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈 明 亮
审判员 路 德 虎
审判员 朱 宽
二〇一八年一月十七日
书记员 崔艳慧（兼）
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。