山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）青少民终字第253号
上诉人（原审被告）胶州市某幼儿园。
法定代表人姚玉凤，园长。
委托代理人刘炳勇、张加红，胶州阜安法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）赵某某。
法定监护人赵某甲。
法定监护人茆某某。
委托代理人朱芳琳。系胶州市北关街道办事处张王庄村民委员会推荐的诉讼代理人。
被上诉人（原审被告）卞某某。
上诉人某幼儿园（以下简称某幼儿园）与被上诉人赵某某、被上诉人卞某某因教育机构责任纠纷一案，不服胶州市人民法院（2015）胶少民初字第257号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月17日受理。本案受理后，由审判员王莉担任审判长、与审判员于勇军、助理审判员杨克共同组成合议庭。本院于2015年11月25日公开开庭审理了本案。上诉人某幼儿园的委托代理人刘炳勇，被上诉人赵某某的法定代理人赵某甲及其委托代理人朱芳琳，被上诉人卞某某到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
被上诉人（原审原告）赵某某在一审中诉称，2014年12月24日上午9时左右，原告赵某某参加被告某幼儿园举行的“圣诞节亲子派对”活动时，因被告幼儿园教师表演跆拳道节目失手将一块木板踢飞，被踢飞的木板正好砸到原告赵某某的脸上，经医疗机构诊断为：上颌骨额突骨折，建议患者年龄稍长后再进行手术治疗。经原、被告多次协商，均未达成赔偿协议。现请求法院依法判令：1、被告赔偿原告医疗费957元；2、本案的诉讼费用由被告承担。庭审中，原告增加诉讼请求，要求被告赔偿原告医疗费957元，××赔偿金76588元，法医鉴定费1600元，护理费4038元，交通费300元，精神损害抚慰金2000元，总计要求被告赔偿85483元。
上诉人（原审被告）某幼儿园在一审中辩称，原告所诉与事实不符。1、原告的伤害不是由被告幼儿园造成的，同时幼儿园在被告卞某某表演过程中，组织孩子远离舞台，并有看护老师分工负责看护孩子，原告受伤后被告的保健医生进行了相应的检查，幼儿园尽到了看护监管义务；2、原告受伤的部位只是伤及鼻骨，并不是上颌骨、额骨骨折。因此原告的受伤事实以及所产生的责任不应由被告承担。
被上诉人（原审被告）卞某某在一审中辩称，他是通过学生家长邀请并经幼儿园认可的情况下参加幼儿园无偿表演，没有得到任何报酬，所造成的损害责任不应由其承担。且表演当天，因节目精彩，很多学生和家长慢慢靠拢，离舞台较近。
原审法院审理查明，原告赵某某系被告某幼儿园大班学生。2014年12月24日上午，被告某幼儿园在可以容纳200人无固定座椅的表演厅组织圣诞节亲子派对，学生、部分家长（赵某某家长未参加）和被告卞某某所在的跆拳道馆部分教练参加了当天的活动。被告卞某某等跆拳道教练应部分家长邀请，经幼儿园同意，未进行彩排和审核，自带跆拳道道具和孩子一起演出。当天9时左右，被告卞某某在表演过程中，将一块跆拳道用板踢碎，一块碎片迸到原告鼻子处，致原告鼻部受伤；15时左右，老师通知原告的母亲；16时30分，原告被送到青岛市胶州中心医院就医，鼻背部肿胀明显，花费医药费283.50元。2014年12月25日和2015年1月6日，原告到青岛市妇女儿童医院就诊，花费门诊费18元。2015年1月6日、2015年1月7日、2015年1月8日、2015年1月9日、2015年1月31日原告到山东大学齐鲁医院（青岛）就诊，诊断为右侧上颌骨额突骨折，花费医药费646元。以上医药费共计947.50元。2015年2月6日，原告自行对赵某某的××等级进行司法鉴定，经青岛天正法医司法鉴定所鉴定原告的伤情为××十级。原告支出鉴定费1000元。
庭审中，被告某幼儿园对原告自行委托鉴定机构所做的鉴定意见书有异议，申请对原告赵某某的伤情进行重新鉴定，原告申请对因赵某某受伤所需的护理期限进行鉴定。2015年7月9日，青岛正源司法鉴定所出具鉴定意见书，鉴定意见为：赵某某上颌骨额突骨折致残程度为十级，建议其护理期限自受伤之日起以30日为宜。被告支出鉴定费1500元，原告支出鉴定费600元。查，被告某幼儿园在2015年1月9日陪同原告到山东大学齐鲁医院（青岛）就诊时花费过路费25元，加油费100元。
另查明，原告赵某某系赵某甲与茆某某之女。原告赵某某和其父母的户籍均在安徽省天长市天长街道办事处园林小区南区×幢×室，系非农业家庭户。
原审法院认定的上述事实，有原告提交的门诊病历两份、门诊收费票据12份、原告出生医学证明一份、安徽省天长市出具的户籍证明一份、户口本复印件一宗、青岛天正法医司法鉴定所出具的司法鉴定意见书一份、鉴定费发票两份、原告母亲与幼儿园高园长谈话录音一份，被告提交的高速公路发票3张、加油费发票1张、鉴定费发票一份、视频资料光盘一份，法院应被告申请委托的鉴定意见书一份以及庭审笔录在案佐证。法院审查认为，上述证据与原、被告双方认可的事实相符，与本案具有关联性，法院依法确认为有效证据，予以采信。原告提交的门诊收费票据中的记账联一份与其提交的门诊收费票据中的一份系重复主张，法院不予采信。
原审法院认为，原告赵某某在被告某幼儿园处参加亲子派时，因被告卞某某踢碎跆拳道板，碎片导致原告赵某某受伤，事实清楚，证据确凿，原、被告双方对此均无异议。被告幼儿园在被告卞某某表演过程中，组织孩子远离舞台，并有看护老师分工负责看护孩子，原告受伤后被告的保健医生进行了相应的检查，幼儿园尽到了一定的教育管理义务。但是本案的原告赵某某在事故发生时，刚满6岁，缺乏自我保护意识，生活自理能力差，需要特殊保护，所以对教育机构的管理要求十分严格。教育机构不仅有教育职责，还应该尽到管理职责。教育机构的管理职责不仅要求教育机构提供符合规定标准的教学场所及设施、设备等，还要求教育机构及时消除不安全隐患。被告某幼儿园和被告卞某某在表演节目前，应就表演的内容、表演的道具进行事前的协商和预演，排场可能存在的安全隐患。被告某幼儿园组织亲子活动，没有进行事前审查，单凭家长的邀请就允许外来人员自带道具到幼儿园为孩子们演出，存在安全隐患，应承担主要责任；被告卞某某在表演过程中，踢碎跆拳道板导致原告受伤，应承担次要责任。对原告伤害后果造成的经济损失，被告某幼儿园与被告卞某某责任划分以承担70%和30%为宜。
关于护理费，因青岛正源司法鉴定所出具的鉴定意见中，护理期限为30天，被告未提交有效的证据证明原告赵某某不需要护理的情况，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算，以每天90元计算为宜，护理期限为30天，护理费支持2700元。关于交通费，原告多次到青岛就医，交通费酌情支持300元。关于精神抚慰金，酌情支持500元。关于法医鉴定费，因被告申请重新鉴定的鉴定意见书与原告自行委托鉴定的鉴定意见相一致，故原告支付的1600元法医鉴定费，被告支付的1500元鉴定费，均应由被告承担。原告因鼻部受伤所造成的各项损失包括：医药费947.50元、护理费2700元，××赔偿金76588元（按照38294元／年×20年×10%），法医鉴定费1600元，交通费300元，精神损害抚慰金500元，总计82635.50元。原告要求被告某幼儿园、被告卞某某承担赔偿责任，于法有据，对上述诉讼请求，法院予以支持。因原告认可被告垫付的过路费及加油费125元，该费用应从被告某幼儿园承担的赔偿责任中扣除。原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第三十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十五条第一款之规定，判决：一、被告胶州市某幼儿园于本判决生效之日起十日内赔偿原告赵某某各项损失共计57719.85元。二、被告卞某某于本判决生效之日起十日内赔偿原告赵某某各项损失共计24790.65元。三、驳回原告赵某某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币1937元，由被告胶州市某幼儿园负担1356元，被告卞某某负担581元。宣判后，被告某幼儿园不服，上诉至本院。
上诉人某幼儿园上诉称：一、诉讼主体不对，一审起诉的主体是胶州市胜利幼儿园小剑桥分园。二、适用法律不当。被上诉人赵某某的伤害是由被上诉人卞某某造成的。卞某某为本案的侵权责任人，根据侵权责任法规定，应该由侵权人承担侵权责任。上诉人只应承担补充责任。在整个事件过程中，上诉人已经尽到了应有的管理责任，不应该承担主要责任。一审法院判决上诉人承担70%的责任，被上诉人卞某某承担30%的责任是不正确的，请求二审法院依法改判。诉讼费由被上诉人负担。
被上诉人赵某某答辩称：诉讼主体问题，因在一审程序中，上诉人从未对诉讼主体提出过质疑。诉讼中知道上诉人的全称后已予以变更。一审法院适用法律正确，因上诉人幼儿园在本事件中明显没有尽到管理和保护的义务，故应对被上诉人赵某某承担相应的赔偿责任。请法院依法驳回其上诉，维持原判。
被上诉人卞某某答辩称：：一、因为幼儿园管理不当，表演的时候孩子们站起来了离舞台很近。二、老师邀请我去幼儿园表演，应该先彩排一遍，但是没有预先组织彩排，对于表演导致的危险没有预料到，应维持原判。
二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实相一致，本院予以确认。
本案经调解，未能达成协议。
本院认为，本案的伤害事故是发生在幼儿园组织开展活动的职责范围内。侵权责任法第三十八条规定：“无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任。”该条规定幼儿园对学生伤害事故承担的是过错责任，这种过错是推定过错，证明没有过错的举证责任在幼儿园。只要幼儿园不能证明其无过错，即推定其有过错并应承担民事责任。过错是某种民事义务的违反行为。在幼儿园的学生伤害事故中幼儿园的过错就是对学生负有的安全注意义务的违反。确定幼儿园过错的标准，就是对学生的教育、管理和保护的职责是否尽到了必要的注意义务。幼儿园负有的教育、管理和保护义务即是根据通常的预见水平和能力，应对学生的安全和××保持谨慎的注意。幼儿园及教师违背以上安全注意义务导致学生伤害的，应当承担相应的责任。
幼儿园是否承担民事赔偿责任应当符合一般侵权行为的四个构成要件：（1）学生出现人身损害事实。有损害才有赔偿。（2）幼儿园存在违法行为。指幼儿园违反了相关法律法规，其表现形式就是幼儿园未尽教育、管理和保护职责范围内的义务。（3）幼儿园违法行为与学生人身损害事实之间有因果关系。即幼儿园未尽教育、管理和保护义务是学生受伤的原因之一。（4）幼儿园有主观过错。即幼儿园只有在主观方面有过错的情况下才承担民事责任。幼儿园伤害事故的主观一般来说都是过失侵权，而非故意，对于过失的理解一般指违反了教育、管理和保护的注意义务。综合上述四个要件，幼儿园是否未尽到教育、管理和保护职责范围内的义务是判断幼儿园是否构成侵权、承担责任的关键因素。结合本案，首先，被上诉人赵某某在参加幼儿园组织的观看跆拳道表演时被表演者踢碎的木板碎片迸到鼻子处，致其鼻部受伤，导致了伤害事实发生。其次，上诉人某幼儿园在组织学生观看跆拳道表演时未在可预见的范围内采取必要的安全措施，即未就表演的内容、表演的道具进行事前的协商和预演，排除可能存在的安全隐患的；可见上诉人某幼儿园未尽到安全保护义务是造成这起伤害事故的直接原因之一。其三，幼儿园未尽到安全保护义务的行为与被上诉人赵某某发生伤害事件之间具有因果关系。其四，上诉人某幼儿园组织学生观看跆拳道表演时，由于其未尽必要的安全注意义务，疏忽大意或轻信能够避免而组织实施了该行为具有主观过错。因此在上诉人某幼儿园不能证明其无过错，即推定其有过错并应承担相应的赔偿责任。原审综合本案案情判决上诉人某幼儿园承担7０％的赔偿责任并无不当，本院应予维持。上诉人该上诉主张于法无据，本院不予支持；上诉人之其他上诉理由均因证据不足且于法无据，本院亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币1243元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 莉
审 判 员 于勇军
代理审判员 杨 克
二〇一五年十二月二日
书 记 员 李延鹏