安徽省滁州市琅琊区人民法院民 事 判 决 书（2015）琅民一初字第02135号原告：滁州铜鑫矿业有限责任公司，住所地安徽省滁州市琅琊区，组织机构代码74085730-9。法定代表人：王德洲，该公司董事长。委托代理人：鲁毓贵，安徽会峰律师事务所律师。被告：陈翔，男，1971年6月19日出生，汉族，户籍地安徽省蚌埠市禹会区，现羁押于滁州市看守所，系刘芹丈夫。被告：滁州市琅琊区喜福会大酒店，住所地安徽省滁州市琅琊区，组织机构代码L4732456-6。经营者：刘芹，女，1977年8月17日出生，汉族，住安徽省蚌埠市蚌山区。原告滁州铜鑫矿业有限责任公司（以下简称滁州铜矿公司）与被告陈翔、滁州市琅琊区喜福会大酒店（以下简称喜福会大酒店）民间借贷纠纷一案，本院于2015年10月30日立案受理后，依法组成合议庭于2016年6月30日公开开庭进行了审理。原告滁州铜矿公司的委托代理人鲁毓贵，被告陈翔到庭参加诉讼。被告喜福会大酒店经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。滁州铜矿公司诉称：2012年9月6日，陈翔为实施“滁州琅琊印象茶艺会所”项目，向滁州铜鑫矿业有限责任公司借款300万元，双方约定借款期限为5年，自2012年9月10日至2017年9月9日；借款利率为央行同期贷款利率，利随本清，陈翔分五年偿还借款本息，即从2013年起每年9月18日偿还60万元本金及利息。双方同时还约定，陈翔若逾期还款，滁州铜鑫矿业有限责任公司有权追回借款，并加计利息20%作为罚息。滁州市琅琊区喜福会大酒店为该笔借款提供了担保。现合同约定的第一次还款期限已逾2年，陈翔未能还款且已失去联系。滁州铜鑫矿业有限责任公司要求判令陈翔偿还借款300万元、支付借款利息（按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2012年9月11日起至借款本金还清之日止）、支付违约金（按照中国人民银行同期贷款利率的20%计算，自2012年9月11日起至借款本金还清之日止）；滁州市琅琊区喜福会大酒店对上述款项承担连带保证责任；并由陈翔、滁州市琅琊区喜福会大酒店承担本案的诉讼费用。陈翔在庭审中辩称：一、陈翔向滁州铜矿公司借款300万元属实，钱是分批到账的。二、借款之后，陈翔并未还款。三、双方在借款协议中约定，如果陈翔到期无偿还借款本息的能力，陈翔所实施的“滁州琅琊印象茶艺会所”归滁州铜矿公司所有；仍不足偿还本金及利息的，由保证人喜福会大酒店偿还；如喜福会大酒店不履行偿还责任的，滁州铜矿公司有权收回喜福会大酒店的经营权。喜福会大酒店未答辩。滁州铜矿公司为支持其诉讼请求举证下列证据：证据一、滁州铜矿公司的营业执照、组织机构代码证复印件各一份。证明滁州铜矿公司的身份信息。证据二、陈翔身份证复印件、企业基本注册信息查询单各一份。证明陈翔、喜福会大酒店的身份信息。证据三、借款合同一份。证明滁州铜矿公司与陈翔之间的借款关系合法有效，喜福会大酒店为该笔借款提供担保。证据四、汇款凭证及收据各三份。证明滁州铜矿公司分三次将300万元借款汇入陈翔账户，陈翔收到该笔款项并分别出具收条予以确认。证据五、往来账项询证函、催款通知书一组。证明滁州铜矿公司催要欠款情况。证据六、借款利息表及违约金计算表各一份。证明借款利息及违约金计算情况。经质证，陈翔对证据的真实性均无异议。陈翔、喜福会大酒店未举证。本院认为：滁州铜矿公司举证的证据一、二、三、四、五具有客观性、合法性，与本案之间具有关联性，本院对其证明力均予以确认。滁州铜矿公司举证的证据六只是该公司主张的利息及违约金的计算方式，不符合证据的形式要件，本院对其证明力不予确认。依据上述有效证据并结合庭审调查，本院查明如下事实：2012年9月6日，滁州铜矿公司（甲方）、陈翔（乙方）、喜福会大酒店（丙方）签订一份借款合同，陈翔向滁州铜矿公司借款300万元用于建设“滁州琅琊印象茶艺会所”，借款期限为5年，自2012年9月10日至2017年9月9日，借款利率为央行同期贷款利率，利随本清。双方约定，陈翔在本年的9月18日偿还60万元本金及利息（靠挡利息），陈翔也可以提前偿还借款本息。喜福会大酒店以该酒店的经营权为偿还担保；同时，以陈翔本次借款所建设的“滁州琅琊印象茶艺会所”项目作为偿还抵押。关于违约责任。双方约定“7.3乙方如逾期不按约定还款，甲方有权追回借款，并加计利息20%作为罚息”，“7.4乙方到期无偿还借款本、息的能力，乙方本次借款所实施的项目归甲方所有。经审计部门清产核资后，如该项目资产不足偿还甲方借款本金及利息，不足部分由保证方偿还。如保证方不履行偿还责任，甲方有权收回保证方‘喜福会’大酒店经营权”。滁州铜矿公司分别于2012年9月10日、9月28日、11月7日，通过银行汇款的方式，分别交付陈翔150万元、90万元、60万元。陈翔在收到上述三笔款项后，均出具了收条。因陈翔未按约定的期限还款，滁州铜矿公司分别在2013年9月19日、2014年9月19日及2015年4月1日向陈翔、喜福会大酒店送达了催款通知书，在2015年5月5日送达了往来账项征询函。因陈翔、喜福会大酒店未还款，滁州铜矿公司诉至法院。另查明：陈翔、刘芹为夫妻关系，2015年10月，二人变更住所，下落不明。喜福会大酒店属于个体工商户，刘芹为该酒店的经营者，自2015年10月起喜福会大酒店便关门停业。本院认为：综合当事人举证、质证及诉辩意见，本案争议的焦点为：一、陈翔应承担多大的还款责任；二、喜福会大酒店是否应承担保证责任，如需承担应承担何种保证责任。针对焦点一、陈翔应承担多大的还款责任问题。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。滁州铜矿公司与陈翔对借款的事实均无异议，陈翔也实际收到300万元借款，双方之间的借贷关系合法有效。双方均应当按照约定履行自己的义务，在滁州铜矿公司交付款项后，陈翔应当按照合同的约定偿还到期借款本金并支付利息。根据《中华人民共和国合同法》第一百零八条的规定，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。双方之间的借款合同虽未到期，但陈翔并未在合同约定的期限内偿还前三期的本金、利息，陈翔以自己的行为表明其不按约履行余下的还款义务，使滁州铜矿公司合理地认为其将继续不履行合同义务。陈翔对已到期的款项构成实际违约，对未到期的款项构成预期违约，其行为侵犯了滁州铜矿公司的合法权益，依法应承担民事责任。双方约定的借款利率为中国人民银行同期同类贷款基准利率，因陈翔逾期未按约定还款，滁州铜矿公司有权要求其加计利息20%作为罚息。因该利率标准并未超出法律规定的24%的年利率标准，本院对此予以支持。因双方未约定逾期利率，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条的规定，约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人滁州铜矿公司可以要求借款人陈翔按照借期内的利率支付资金占用期间利息的。针对焦点二、喜福会大酒店是否应承担保证责任，如需承担应承担何种保证责任问题。当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。根据双方约定，陈翔逾期未还款时，其实施的“滁州琅琊印象茶艺会所”归滁州铜矿公司所有，不足部分，由保证人喜福会大酒店承担偿还责任。因此，喜福会大酒店应承担一般保证责任。由于喜福会大酒店与滁州铜矿公司未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日即2017年9月10日起六个月。因主债务的履行期限尚未届满，喜福会大酒店依法享有先诉抗辩权。即只有主合同纠纷经过审判或仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务时，一般保证的保证人才应承担保证责任。因此，只有在陈翔的财产依法强制执行后仍不能履行上述债务时，才由喜福会大酒店承担保证责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零八条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十七条、第二十五条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（二）项及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告陈翔于判决生效后十日内偿还原告滁州铜鑫矿业有限责任公司借款本金300万元及利息、违约金（自2012年9月11日起至借款本金实际还清之日止，分别按照中国人民银行同期同类贷款基准利率、中国人民银行同期同类贷款基准利率的20%计算）；二、对被告陈翔的财产依法强制执行后仍不能履行上述债务时，由被告滁州市琅琊区喜福会大酒店承担保证责任；三、驳回原告滁州铜鑫矿业有限责任公司的其他诉讼请求。如果被告陈翔未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费35990元，保全费5000元，公告费560元，合计41550元，由被告陈翔、滁州市琅琊区喜福会大酒店负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省滁州市中级人民法院。审 判 长  方成军人民陪审员  谢长梅人民陪审员  陶 丽二〇一六年七月二十五日代理书记员  任晨晨附所引用法条：《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第一百零八条当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。《中华人民共和国担保法》第十七条当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。有下列情形之一的，保证人不得行使前款规定的权利：（一）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；（二）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；（三）保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。第二十五条一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。