广州知识产权法院民 事 判 决 书（2016）粤73民初228号原告（反诉被告）：广东众行管理顾问有限公司。住所地：广东省广州市天河区。法定代表人：刘永忠。委托诉讼代理人：马晓灵，广东岭南律师事务所律师。委托诉讼代理人：何官益，广东岭南律师事务所律师。被告（反诉原告）：广东赛百威信息科技有限公司。住所地：广东省广州市萝岗区广州开发区。法定代表人：刘勇勤，该公司总经理。委托诉讼代理人：张旭锋，广东格林律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨金娜，广东格林律师事务所律师。原告（反诉被告）广东众行管理顾问有限公司（以下简称众行公司）与被告（反诉原告）广东赛百威信息科技有限公司（以下简称赛百威公司）计算机软件开发合同纠纷一案，本院于2016年2月2日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。众行公司及赛百威公司的委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。众行公司起诉称：2014年10月28日，众行公司与赛百威公司签署《软件开发服务合同》，约定：赛百威公司根据众行公司的需求为其提供IT服务，具体项目信息见附件，合同总金额为330000元；赛百威公司应在合同签订生效日起至2015年2月28日前完成所有需求分析、调研与架构、数据库设计、页面设计、制作及各功能的程序代码的开发实现、安装及技术支持等工作并通过众行公司的验收（其中安卓客户端于2014年12月31日前完成开发工作并可交付用户使用）；赛百威公司应根据合同规定内容制定完整的针对各个服务项目的计划安排并经众行公司确认，上述服务项目安排经众行公司确认后，赛百威公司应按上述要求准确、及时、全面提供各项�务，如赛百威公司提供的服务不能达到上述要求或造成众行公司损失，赛百威公司应说明不能达到服务要求的具体原因并双方协议解决方法，协商不成的，众行公司有权提前终止本合同。除因合同签署时间延迟、众行公司原因出现重大设计变更致使工作量增加、众行公司怠于履行合同义务或因不可抗力致使项目无法开发，开发工期不予顺延，如众行公司宽延赛百威公司开展工作的时间，并不视为众行公司放弃赛百威公司逾期履行工作的权利。如因赛百威公司原因项目延误造成重大影响，众行公司可以追究赛百威公司责任进行追加惩罚，惩罚以每天项目总额的千分之五为罚金单位惩罚。赛百威公司按照需求完成任务并测试通过后的一个月内，众行公司须对项目进行验收，如验收合格，众行公司前述相应的验收文档给赛百威公司。上述合同签署后，众行公司如约向赛百威公司支付了服务费用198000元，而赛百威公司在约定期限内，无法交付合格的开发成果给众行公司。为了使项目尽快完成并上线，众行公司接受了赛百威公司增加服务费用的要求，在上述《软件开发服务合同》的基础上，双方陆续签署了《众行童学圈（移动培训学习系统）二期项目报价》《众行童学圈一期项目需求变更及其扩展》及《众行童学圈（移动培训学习系统）三期项目报价》三份报价协议。2014年10月至今，众行公司累计向赛百威公司支付了678000元。尽管众行公司在该项目上耗费了大量的时间、人力、物力和财力，然而时至今日，赛百威公司所开发的系统仍未能通过IOS审核与上线。赛百威公司在履行合同过程中存在违约行为，鉴于其至今未能交付合格的开发成果，导致众行公司订立合同的目的无法实现，根据《合同法》第九十四条第四款的规定，请求法院�令：1.解除《软件开发服务合同》；2.赛百威公司返还众行公司198000元；3.赛百威公司支付众行公司违约金554400元，以《软件开发服务合同》项目总金额为基数，每逾期一天，支付项目总金额的0.5%，从2015年3月1日计算至法院判决合同解除之日止，现暂计算至2016年1月31日；4.赛百威公司赔偿众行公司损失135000元，其中UI设计外包费90000元，“直播微课”功能外包费用45000元；5.赛百威公司承担本案的诉讼费。赛百威公司答辩称：一、众行公司所述与事实不符，赛百威公司已履行完毕诉争合同约定的义务，众行公司请求解除诉争合同、返还已支付的合同价款并支付违约金于法无据。1.赛百威公司全面履行了合同义务，提交了符合约定的开发成果。2.赛百威公司完成了UI设计调整、制作及直播微课功能的开发服务。3.IOS版本未能通过AppStore审核上线不是赛百威公司的原因造成。二、众行公司所述为修复赛百威公司所开发成果存有的诸多问题才陆续签署证据清单中所列的三份报价协议，严重与事实不符，缺失商业诚信。三、众行公司要求赛百威公司赔偿损失135000元，缺乏事实和法律依据，依法应不予支持。1.针对UI设计外包方面。UI设计找第三方合作是众行公司有新需求的选择。2.针对直播微课功能外包方面。众行公司为开发项目新效果、追求新风格与第三方签订合同，是众行公司为自己的新需求，与赛百威公司无关。综上，请求法院查明事实，驳回众行公司的全部诉讼请求。赛百威公司反诉称：2014年10月28日，赛百威公司与众行公司签署了《软件开发服务合同》及附件《众行移动培训学习项目报价》，约定：赛百威公司于2015年2月28日前完成所有的需求分析、调研与架构、数据库设计、页面设计、制作及各功能的程序代码的开发实现、安装及技术支持等工作，其中，安卓客户端于2014年12月31日前完成开发工作并交付使用。服务价款为330000元。合同签订后，众行公司于2014年11月26日向赛百威公司支付了第一笔款项99000元。赛百威公司如约履行合同，按时向众行公司交付了符合约定的软件成果，制作下载二维码供众行公司下载安装使用，并配合其定期开展软件的测试及修复工作。众行公司确认相应的工作量后于2015年2月11日支付了一期合同约定的第二笔服务款项99000元。2015年4月10日，赛百威公司完成对一期交付成果的漏洞修改，并开展项目第二期工作。现涉案软件已在多家软件应用市场上架使用，但众行公司一直未支付一期合同剩余尾款132000元。另，2015年9月6日，针对众行公司的新需求，双方又签署《童学圈三期开发框架服务合同》及附件《众行童学圈App应用三期工作量清单（7.28-9.25）》，服务期限为2015年8月25日至2016年8月25日，服务价款为260000元。合同签署后，赛百威公司进行多次版本的修复和更新，分别于2015年9月16日、9月25日向众行公司发出版本更新通知，如期向其交付了更新的应用软件。2015年10月13日，双方通过《众行童学圈（移动培训学习系统）三期项目报价》确认2015.7.28-9.25三期实际工作量为218.5人天和服务价格为260000元。众行公司分别于2015年9月25日、10月30日向赛百威公司支付100000元及80000元。截至2016年5月4日，众行公司仍剩余80000元未支付。至赛百威公司提起本案反诉时，众行公司仍拖欠赛百威公司服务价款212000元。综上，请求法院判令：1.众行公司向赛百威公司支付剩余的服务价款212000元，其中包含一期合同的132000元及三期合同的80000元；2.本案诉讼费均由众行公司承担。众行公司答辩称：涉案童学圈App至今未通过IOS版�的审核上线为客观事实，原因在于赛百威公司不具备开发所涉项目的能力。赛百威公司无权要求支付剩余费用。1.众行公司提交的《关于延期支付第一期尾款费用的说明》，是赛百威公司在2015年12月14日出具，内容显示涉案App迟迟未通过的事实，以及一期合同尾款是针对AppStore上线的服务。根据《软件开发服务合同》约定，赛百威公司应在2015年2月28日前完成所有的工作并通过众行公司的验收，其中包括安卓系统和IOS系统的上线。涉案App自2014年10月由赛百威公司进行设计和开发，一直拖到2015年12月，该App仍无法通过IOS的审核和上线。鉴于未能上线的客观事实，赛百威公司无权要求支付剩余费用。2.即使已在其他应用市场上线的App版本也因存在许多无法修复的缺陷，致使众行公司无法将该App进行推广和使用。赛百威公司的违约行为体现在：App页面设计达不到双方约定的效果；赛百威公司未在约定时间完成开发任务；开发的系统反复出现很多缺陷，耗费众行公司巨大的人力、物力及时间。3.赛百威公司开发的App系统至今未通过众行公司验收。涉案项目历经一期、二期、三期，赛百威公司仍未将系统提交给众行公司验收。综上，赛百威公司无权要求支付剩余的费用。众行公司对其陈述的事实提供的证据有：1.《软件开发服务合同》，用于证明众行公司委托赛百威公司提供软件开发服务的事实。2.支付凭证及发票，用于证明众行公司向赛百威公司支付了服务费198000元。3.《众行童学圈（移动培训学习系统）二期项目报价》、4.支付凭证及发票、5.《众行童学圈（移动培训学习系统）一期项目需求变更及其扩展-报价》、6.支付凭证及发票、7.《众行童学圈（移动培训学习系统）三期项目报价》、8.支付凭证及发票，共同用于证明签订�软件开发服务合同》后，由于赛百威公司所开发的成果存在各种各样的程序问题，为修复这些问题，双方陆续签署了三份协议，以及众行公司累计向赛百威公司支付了服务费678000元。9.《童学圈Appui及PC后台端ui设计合同》及支付凭证、10.《技术服务合同》（“直播微课”合同）及支付凭证、营业执照复印件，共同用于证明因赛百威公司无法实现《软件开发服务合同》所约定的功能，为此寻求第三方技术支持，众行公司额外支付了135000元。11.律师函、12.邮寄底单及收寄情况查询，共同用于证明众行公司委托律师向赛百威公司发出关于解除《软件开发服务合同》事宜的律师函。13.《关于延期支付第一期尾款费用的说明》，用于证明涉案软件未在AppStore上线及一期尾款是针对该部分上线的服务，赛百威公司要求支付后期尾款没有依据。14.《验收报告》，用于证明软件开发成果的验收和交付必须采取书面形式进行，涉案项目未履行相应的验收和交付手续。15.双方邮件往来记录，用于证明在开发过程中，赛百威公司提交给众行公司测试的软件存在各式各样的问题，且问题无法修复和解决，赛百威公司违约导致众行公司的合同目的无法实现。16.2015年11月20日反馈的80多个问题。赛百威公司对其陈述的事实提供的证据有：1.《软件开发服务合同》及附件《众行移动培训学习项目报价》，用于证明合同的签署情况。2.（1）《2015年01月16日被告向原告发送主题为的电子邮件》一封、（2）《开发系统用户登录使用情况》（2015年01月06日至2016年01月）、（3）UI页面设计调整及制作效果图、（4）直播微课使用界面效果图及《2015年6月11日原被告双方针对直播微课方案反馈电子邮件》一封、（5）《2015年02月04日，原�方与被告方往来电子邮件》一封（含附件1《20150204众行问题》）、（6）广东增值税普通发票及付款回单一份、（7）《2015年4月7日关于众行App项目一期问题及二期需求工作安排电子邮件》及附件1《一期众行任务安排》、被告后台技术工作界面截图、（8）《2015年5月9日关于众行童学圈App项目著作权申请源代码资料（含安卓和IOS两个版本）提供的电子邮件》一封、（9）应用系统在各软件市场的发布情况，均用于证明赛百威公司针对一期合同的具体履行情况。3.（1）《2015年06月16日，被告方与原告方关于App项目进展及项目安排的往来电子邮件》一封、（2）《西西下载关于苹果官方发文提示AppStore软件应用必须支持64位的报道》一篇、《2015年07月22日原被告双方往来邮件》两封、（3）AppStore审核指南（2015年3月更新版）、（4）《2015年12月22日，被告工作人员与原告方关于AppStore审核反馈及整改方案的电子邮件》一封、（5）登录界面截图一份，均用于证明未能通过AppStore的审核上线是由于苹果官方改变审核标准及众行公司自身造成的，并非是赛百威公司造成的。4.（1）《2015年04月19日关于众行App项目二期项目安排的电子邮件》一封及附件《众行微学圈需求目录》、（2）《微学圈功能优化开发服务合同》及附件1《众行童学圈（移动培训学习系统）一期项目需求变更及扩展-报价》与附件2《众行童学圈（移动培训学习系统）二期项目报价》、（3）2015年07月23日《童学圈App项目三期需求、优先级、工作量确认》往来电子邮件一封、（4）《童学圈三期开发框架服务合同》及附件《众行童学圈App应用三期工作量清单（7.28-9.25）》及《众行童学圈（移动培训学习系统）三期项目报价》；5.（1）2015年04月14日、15日关于《众行App项目二期UI调整页面确认及计划安排》往来邮件二封、（2）《原告工作人员与被告工作人员的聊天记录截图》一张、（3）《2015年06月16日，被告方与原告方关于App项目进展及项目安排的往来电子邮件》一封、（4）《直播微课一期&三期成果对比表格》一份，共同用于证明UI设计外包和直播微课外包的事实情况，上述证据证明两项外包均是众行公司为了改变设计风格、追求更高的展示效果而与第三方签订相应合同，并非是赛百威公司违约造成的。6.《关于继续履行的函》、快递单及妥投证明，用于证明赛百威公司向众行公司发出上述函件，要求众行公司支付一期合同拖欠的服务费132000元及三期拖欠的服务费80000元，众行公司已签收。7.广州市童学圈网络科技有限公司企业信用信息，用于证明该公司是众行公司的项目公司。8.计算机软件著作权登记公告，用于证明赛百威公司已交付了符合约定的成果。9.众行公司证据15第18页，用于证明银联支付未完成是因为众行公司未在要求的时间内提供资料，赛百威公司在合同约定时间内提交了所有的开发成果。10.IOS软件包，用于证明赛百威公司于2015年2月10日完成IOS软件开发，IOS安装包形成。11.《2015年2月16日原告向被告发出的电子邮件》一封，用于证明截至2015年2月16日，众行公司还未收到用于申请开发者证书的邓白氏码，以及该日前直播微课功能已可以正常使用，出现延时情况是由于网速问题。12.苹果公司注册流程，用于证明申请开发者证书必须要有邓白氏码。13.开发者证书申请基本情况表，用于证明众行公司于2015年3月18日才缴费并取得邓白氏码，获得企业开发者证书。14.《2015年3月23日原告向被告发出的电子邮件》一封，用于证明IOS系统使用过程中还存在一些问题，以及2015年3月23日前，赛百威公司将IOS企业公布再次交付（2015年3月18日-2015年3月23日，具备条件之后，赛百威公司即采用众行公司的开发者证书再次打包发布）。针对众行公司提供的上述证据，赛百威公司的质证意见如下：对证据1的真实性、合法性及关联性（以下简称三性）确认，但认为第5-46页的页面设计是众行公司签署涉案合同前委托第三方设计的半成品，由于众行公司未能向赛百威公司提供这些页面的源文件代码，双方在附件1中约定页面制作的服务内容为页面设计调整及制作；对证据2的三性确认；对证据3、5、7的真实性、合法性确认，关联性不确认，认为是双方对众行公司的新需求签署了二期、三期合同；对证据4、6、8的三性确认；对证据9的三性不确认，认为是众行公司想要转变页面设计风格而选择第三方进行的设计，而非赛百威公司无法完成合同约定的内容�对证据10的三性不确认，认为对外签订直播微课的合同是众行公司有新需求所致；对证据11、12的三性确认；对证据13的真实性、合法性确认，关联性不确认，认为合同约定IOS完成上线后即付全部余款，而不是在AppStore上线后才支付，即使赛百威公司同意延期支付，但众行公司在2015年12月29日对外关闭了操作系统致使赛百威的工作人员至今不能进入系统整改应用软件，根据合同法规定，赛百威公司有权要求众行公司支付后期尾款；对证据14的三性不确认，认为平台验收报告是一个空白文件，与本案无关，且无任何证明效力；对证据15的真实性、合法性确认，关联性不确认，认为软件开发测试过程中出现问题属正常现象，这些问题已全部解决，在该证据第9-18页是与本案有关的一期合同履行情况，第19-68页反映的问题是二期、三期合同相关事宜的邮件往来与本案无关，二期�三期工程量双方已签字验收确认，双方均无异议；对证据16的真实性确认，认为问题只是一小部分，其他是新需求。针对赛百威公司提供的上述证据，众行公司的质证意见如下：一、对证据1的三性确认，但认为赛百威公司提交的合同不完整。二、证据2：对第（1）项的三性不确认，认为收件人不是项目负责人，对其发送的安装包真实性无法确认；第（2）项对众行公司及其员工登录的信息认可，对其他登录信息不认可；第（4）项的三性不确认；对第（5）项的真实性、合法性确认，关联性不确认；对第（6）项的真实性、合法性确认，关联性不确认，认为此证据仅能证明众行公司支付过相关合同费用，而不能证明众行公司认可赛百威公司的开发成果；对第（7）项的真实性、合法性确认，关联性不确认；对第（8）项的真实性、合法确认，关联性不确认，该证据仅能证明就该App系统申请过源代码资料；对第（9）项的三性不确认。三、对证据3的第（1）（2）（3）项的真实性、合法性确认，关联性不确认，对第（4）（5）项的三性不确认。四、对证据4第（1）（2）项的真实性、合法性确认，关联性不确认，对第（3）项的三性不确认，对第（4）项的三性确认。五、对证据5的第（1）（2）（3）项的三性不确认，认为众行公司外聘设计公司及寻求第三方技术支持是因为赛百威公司开发的系统无法达到双方约定的效果及功能；对第（4）项的三性不确认。六、对证据6的三性不确认，认为赛百威公司开发的App系统至今未能在AppStore上线，合同义务未履行完毕，其无权要求众行公司支付剩余费用。七、请求法院核实证据7、8的提交是否已过举证期，对证据7、8的真实性、合法性确认，关联性不确认。八、证据9在众行公司的证据15第19页�回应可以证明。九、证据10不能证明该附件是合同约定的IOS系统App软件。十、对证据11，确认邮件上的“彭磊”是众行公司的员工，邓白氏码应由赛百威公司负责处理，众行公司只是按照赛百威公司要求进行付费，且直播微课功能一直没有实现与网速无关。十一、请求法院对证据12、13进行核实，认为邓白氏码应由赛百威公司提前通知众行公司协助办理。十二、确认证据14中邮件的发送者彭磊是众行公司员工。经审理查明：众行公司、赛百威公司于2014年10月28日分别作为甲、乙方签订了《软件开发服务合同》，约定根据众行公司提出的需求，赛百威公司为众行公司提供IT服务，具体项目信息，如项目名称、工作内容、费用报价，见附件一：移动培训学习系统项目报价单。赛百威公司应于合同签订生效起至2015年2月28日前完成所有需求分析、调研与架构、数据库�计、页面设计、制作及各功能的程序代码的开发实现、安装及技术支持等工作并通过众行公司的验收（其中安卓客户端于2014年12月31日前完成开发工作并可交付用户使用）。服务费总计人民币330000元。上述服务费是本合同项下的开发工作众行公司应支付给赛百威公司的全部及唯一款项。如实际完成工作的人天数量超过附件中预计的人天数量，赛百威公司不再向众行公司收取费用。费用共分三期付款：1.签署合同后付合同总金额30%为定金，金额为99000元，为项目开发前期运作支出；2.项目的第一个客户端（安卓）上线后，即付合同总金额30%为项目第二期款，金额为99000元；3.项目全部功能（安卓或IOS所涉及功能）完成上线后，即付合同全部余额款，金额为132000元。服务要求：1.本合同生效后，赛百威公司应根据合同规定内容制作完整的针对各个服务项目的计划安�并经众行公司确认。上述服务项目安排经众行公司确认后，赛百威公司应按上述要求准确、及时、全面地提供各项服务，如赛百威公司提供的服务不能达到上述要求或造成众行公司损失，赛百威公司应向众行公司说明不能达到服务要求的具体原因并双方协调解决方法；协商不成的，众行公司有权提前终止本合同，双方按实际履行量按比例结算服务费用，赛百威公司应立即退回众行公司超额支付的款项。2.除因合同签署时间迟延、众行公司原因出现重大设计变更致使工作量增加、众行公司怠于履行合同义务或因不可抗力致使项目无法开发，开发工期不予顺延。如众行公司宽延赛百威公司开展工作的时间，并不视为众行公司放弃追究赛百威公司逾期履行工作的权利。上线时间：项目要求2014年12月31日前第一个客户端上线供用户试用，并在根据用户的反馈做一些适量的修�和调整。如因赛百威公司原因项目延误造成重大影响，众行公司可以追究其责任进行追加惩罚，惩罚以每天项目总额的千分之五为罚金单位惩罚。验收约定：本项目UI设计为项目验收的基本依据，但不是唯一的依据。赛百威公司按照需求完成任务并测试通过后的1个月内，众行公司须对项目进行验收；如验收合格，众行公司签署相应的验收文档给赛百威公司；如验收不合格，众行公司按服务要求约定要求赛百威公司进行更改等相关内容。2014年11月26日、2015年2月11日，众行公司向赛百威公司分别支付了上述合同约定的第一期款项99000元、第二期款项99000元，合共198000元。赛百威公司向众行公司均开具了相应的增值税发票。至今该合同剩余未支付款项为132000元。2015年12月14日，赛百威公司向众行公司发出《关于延期支付第一期尾款费用的说明》称，鉴于存在童学�App在申请Appstore上线过程中迟迟未获得通过的客观事实，而一期开发合同尾款是针对此部分的服务，经双方协商，同意将此款项支付时间更改为童学圈App（以2015年12月4日更新的版本功能为准，该版本包含项目一期的完整功能）在Appstore上线后一个月内。2015年5月19日，众行公司与赛百威公司又签订了《众行童学圈（移动培训学习系统）一期项目需求变更及其扩展-报价》《众行童学圈（移动培训学习系统）二期项目报价》，分别约定了项目内容、相应工作量及价格，两个合同的总报价分别为（含税）130000元、（含税）170000元。2015年7月17日，众行公司向赛百威公司支付了上述130000元，2015年6月5日支付了上述170000元，赛百威公司向众行公司均开具了相应的增值税发票。2015年10月13日，众行公司与赛百威公司再签订了《众行童学圈（移动培训学习系统）三期项目报价》，约定了项目内容、相应工作量及价格，其中项目需求包括提交AppStore，负责上AppStore及上安卓市场支持，完成时间为2015年6月24日，合同约定的总价款为（含税）260000元。2015年9月25日，众行公司向赛百威公司支付合同款项100000元，2015年10月30日支付了80000元。后众行公司认为赛百威公司未完成提交AppStore的项目需求约定，拒绝支付剩余的80000元款项。2014年10月16日-2016年1月14日期间，双方就涉案软件开发具体事项、软件测试及AppStore上线问题通过邮件进行多次沟通。其中显示，2015年1月1日赛百威公司将安卓版本的微学圈交付给众行公司，1月4日众行公司回复确认收到，并将初步测试后发现的10个问题集中反馈给赛百威公司，1月5日赛百威公司对如何解决存在的问题进行了回复。4月8日赛百威公司回件称对一期问题及二期需求的安排进行相应调整，�期问题除标红部分，其余所有任务在本周末完成，并完成内部测试，同时周一（4月13日）带上最新的包到众行公司测试。2015年6月16日，赛百威公司向众行公司发件告知众行童学圈App项目直播微课任务进展情况，其中称应用上AppStore，已熟悉上AppStore流程及注意事项，正在进行相应调整，同时也收集了其他App没有通过的理由，针对性提前先调整了，提高审核通过的机率，缩短审核不通过来回折腾的时间。2015年12月7日，赛百威公司向众行公司发件称，童学圈App上AppStore正在审核中，非常抱歉未能及时上AppStore,主要原因有以下三大方面：a.上AppStore和新功能开发同时进行，版本迭代频繁，时间紧，两者很难同时兼顾，经常是周末加班和晚上加班去调整；b.苹果官网审核的规则的改变导致原本可以审核通过的内容需要重新调换，花费了比较长的时间去一一排查和验证；c.苹果审核周期是10天左右，苹果每次只要发现一个问题就会反馈回来，并不是一次性全部返回所有问题，增加了审核周期和难度。庭审中，众行公司确认已于2015年1月1日收到了赛百威公司提交的PC端后台及安卓版App,且确认安卓版App已上线，但认为存在80多个问题。赛百威公司确认众行公司2015年11月20日提交的80个问题的真实性，但认为其在2015反馈表里已完成修复，且认为这80多个问题部分是针对第三期合同第二部分，其余则是新需求，均与本案无关。同时众行公司确认于2016年1月13日已关闭操作系统。另查明，2015年7月31日，众行公司与案外人赵仲鹏签订了《广东众行管理顾问有限公司童学圈Appui及PC后台端ui设计合同》，约定众行公司委托赵仲鹏制作：1.众行公司童学圈Appui设计；2.众行公司后台管理操作页面pc后台端ui设计；3.包括现有童学圈Appui(iosiphone6plush版本和主流安卓两个版本)、PC端ui设计及2015年12月31日前需求内容增加或修改的相应ui；4.按照众行公司的要求（附件一）标注好相关版本尺寸。合同总价款为90000元。众行公司于2015年7月31日、9月15日、12月3日先后共向赵仲鹏支付完毕上述90000元。2015年7月23日，广州市童学圈网络科技有限公司（以下简称童学圈公司）与北京展视互动科技有限公司（以下简称展视公司）签订了《技术服务合同》，约定由童学圈公司委托展视公司提供Gensee网络培训租赁服务，用于相关的网络活动，并支付相应的技术服务报酬。合同总金额为45000元。2015年8月10日，童学圈公司向展视公司支付了上述约定款项45000元。2015年12月28日，众行公司委托广东岭南律师事务所律师向赛百威公司发出《律师函》称，基于双方签订的一系列书面协议，赛百威公司至今无法交付符合质�要求的程序代码成果，可能构成根本违约，众行公司现有意单方解除与赛百威公司之间的合同关系。希望赛百威公司收到本函之日起五日内，派员前往众行公司处协商解决合同终止的后续问题，包括但不限于返还款项及违约赔偿责任问题。否则众行公司将对赛百威公司根本性违约行为诉诸法律等。该函件于2015年12月30日被签收。再查明，2016年5月18日，赛百威公司的委托代理人许雪梅来到广东省广州市广州公证处，向该处申请对相关网页信息办理保全证据公证。当天，许雪梅使用公证处计算机打开360浏览器在地址栏输入“mail.cyberway.ner.cn”进入赛百威邮箱用户登录界面，输入用户名及密码后登录，并对众行公司与赛百威公司之间就涉案项目进行沟通的邮件进行截图保存。其中2015年4月8日赛百威公司向众行公司发送的一封主题为“众行App项目一期问题及二期�求工作安排”的回复邮件内容显示为“dearyoyo，根据今天电话沟通，我们对一期问题及二期需求的安排进行了相应调整，详见附件，更新内容如下：1、一期问题除标红部分，其余所有任务在本周末完成，并完成内部测试，同时周一（4.13）上午带上最新的包过去你们那边测试；……。”等内容。同日，许雪梅用公证处计算机打开360安全浏览器，在地址栏输入“www.wandoujia.com”打开网页后，在网页右上角显示有“搜索安卓应用和游戏”文字提示信息的文本框内输入“童学网”点击进入后，点击搜索结果中标有“童学圈”字样的图标，显示“童学圈职场学习社交，社区、知识银行、立即体验、问答、直播微课功能图标，181人安装，童学圈信息：大小3M，更新时间2015年6月19日，版本2.7.1，要求Android2.3.3以上，来自广州市维学圈网络科技有限公司”等相关页面信息。同日，许�梅用公证处计算机打开360浏览器，在地址栏输入“shouji.baidu.com”打开网页后，在网页上方搜索文本框内输入“童学网”进入后，点击搜索结果中标有“童学圈”字样的图标，显示“童学圈MTC认证，大小：19.0MB,版本：2.7.8，下载次数：79，来自：开放平台，社区、知识银行、立即体验、问答、直播微课等功能图标”等相关页面信息。同日，许雪梅用公证处计算机打开360安全浏览器，在地址栏输入“apk.hiapk.com”打开网页后，在网页上方搜索文本框内输入“童学网”进入后，点击搜索结果中从上至下的第一条搜索结果中标有“童学圈”字样的图标，显示“童学圈(2.7.8)，作者：童学圈，大小：19.03MB，类别：社交，语言：中文，固件：2.3.3及以上固件，上架时间：2015-06-18，屏幕截图（4张），更新描述：1.UI界面优化；2.直播微课功能优化；3.知识银行测评统计功能；4.修复已知BUG”等相关页面信息。同日，许雪梅用公证处计算机打开360安全浏览器，在地址栏输入“appstore.huawei.com”打开网页后，在搜索文本框内输入“童学网”进入后，点击搜索结果中从上至下的第一条搜索结果中标有“童学圈”字样的图标，显示“童学圈，下载524次，大小：19.03MB，日期：2015-12-04，开发者：广州市维学圈网……，版本：2.7.8，截图有社区、知识银行、问答、直播微课图标，童学圈介绍”等相关网页信息。广东省广州市广州公证处指派公证人员对许雪梅上述操作过程进行了全程监督，并出具了（2016）粤广广州第094437、094438、094439、094440、094441号《公证书》。赛百威公司提出涉案《软件开发服务合同》约定的违约金“以每天项目总额的千分之五为罚金单位惩罚”过高，请求法院予以降低。赛百威公司是2007年11月8日成立的有限责任公司�自然人投资或控股），注册资本为人民币1000万元，营业期限为长期，经营范围：计算机软、硬件开发；通讯产品的研究、开发、维护、技术服务及技术成果转让；高新科技技术咨询；销售：计算机软硬件、电子产品和通信设备（不含卫星电视广播地面接收设备）、机电设备；批发、零售：汽车零配件、汽车用品、化妆品、卫生用品、服装、鞋、帽、箱、包、钟表。本院认为，本案属于计算机软件开发合同纠纷，涉案《软件开发服务合同》是双方当事人在平等自愿基础上作出的真实意思表示，合同内容未违反法律、行政法规的强制性规定，不存在其他无效或可撤销情形，合同真实有效，应受法律保护，双方当事人均应按照合同约定履行义务。本案争议的焦点是：1.涉案《软件开发服务合同》应否予以解除；2.赛百威公司应否返还合同款项198000元给众行公司�应否承担违约责任；3.赛百威公司应否赔偿众行公司向第三方支付UI设计外包费及“直播微课”功能外包费用；4.赛百威公司的反诉请求是否成立。一、关于涉案《软件开发服务合同》应否予以解除的问题《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第九十四条规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。本案中，根据合同约定众行公司的主要义务是按约定条件分三期支付合同款项，赛百威公司的主要义务为安卓版App开发上线及IOS版App开发上线。众行公司已按约定支付了第一、二期款项，庭审中众行公司也确认于2015年1月1日收到了PC端后台及安卓版App,且安卓版App已上线。众行公司认为赛百威公司未能按照约定完成安卓版App及IOS版App的开发上线义务，已构成根本违约，涉案服务合同应予以解除。首先，关于赛百威公司是否按约开发完成安卓版App的问题。众行公司主张涉案安卓版App至今仍存在很多问题，未能验收合格，但根据双方2015年1月4日、1月5日、4月8日的邮件往来内容显示，众行公司收到安卓版App后，于2015年1月4日即集中提出了该App存在的10个相关问题，而赛百威公司也于1月5日就如何解决上述问题进行了回复，并在4月8日通过邮件约定就一期问题于2015年4月13日到众行公司进行测试修复。而此后没有证据显示众行公司仍就一期安卓版App存在的上述问题再向赛百威公司进行反馈。虽然双方对安卓版App存在问题进行过多次沟通，但因双方后期又另行签订了二期和三期合同，其中所涉功能名称与一期有重叠，不能排除上述存在的问题是针对二期或三期合同项目产生。且根据赛百威公司提供的（2016）�广广州第094438、094439、094440、094441号《公证书》显示，众行公司的“童学圈”安卓版App在豌豆荚、百度手机助手、华为应用市场、安卓市场等已相继发布，并已有用户下载使用。另外，根据双方约定的二期款项99000元的付款条件，需是在项目的第一个客户端（安卓）上线后支付，众行公司也已向赛百威公司支付了该期款项，若真如众行公司所述赛百威公司交付的安卓版App不合格不能上线，则众行公司也不应支付上述第二期款项，其支付行为也恰恰说明赛百威公司已按一期合同约定适当履行了相应义务。综合上述情况，本案虽然没有正式的书面验收文件，但可以认定赛百威公司已向众行公司交付了符合一期合同约定验收条件的安卓版App，并且安卓版App已上线。其次，对于IOS版App的功能开发及上线问题。经查，本案合同约定的最后履行期限为2015年2月28日前，�中特别说明安卓客户端于2014年12月31日前完成开发工作并可交付用户使用，那么IOS版App则应是于2015年2月28日前完成开发及上线，赛百威公司主张其已完成了相关开发任务，并完成了企业版交付，且认为未能在AppStore上线是众行公司原因所致。但1.2015年12月7日赛百威公司在向众行公司发送的邮件中称，童学圈AppStore正在审核中，未能及时上AppStore主要原因有三大方面，其中并未提及是众行公司方面原因。另外，赛百威公司于2015年12月14日又向众行公司出具了《关于延期支付第一期尾款费用的说明》，其中也确认童学圈App在申请AppStore上线未获得通过的事实，且一期开发合同尾款是针对此部分的服务，但赛百威公司也并未提及未获得通过是由于众行公司方面导致。众行公司于2015年12月28日向赛百威公司发送律师函，而此时对于合同约定的2015年2月28日的履行期限而言已构成�重违约，众行公司在发出律师函后赛百威公司仍不能完成合同约定义务的情况下，于2016年1月13日关闭了操作系统属于合理行为，赛百威公司不能借此将未能在AppStore上线的原因归责为众行公司。而至今赛百威公司也未能提供其他相关证据证明童学圈App未在AppStore上线是由于众行公司所致，应承担举证不能的责任。据此，对其上述抗辩主张本院不予采纳，赛百威公司在履行童学圈App在AppStore上线的合同义务过程中，已构成根本违约。众行公司诉请解除《软件开发服务合同》的主张，符合法律规定,本院予以支持。二、关于赛百威公司应否返还合同款项198000元给众行公司及应否承担违约责任的问题。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补�措施，并有权要求赔偿损失。第九十八条规定，合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。如上所述，本案赛百威公司的主要义务有两个，即安卓版App开发上线及IOS版App开发上线,两个义务不相关联，可分割履行。从日常生活经验可知，安卓版App及IOS版App是可以独立存在并发挥作用，合同中也没有约定该两项开发不可分割。赛百威公司在《关于延期支付第一期尾款费用的说明》中也确认童学圈App在申请AppStore上线未获得通过，一期开发合同尾款是针对此部分的服务，众行公司对此并未提出异议，可以认定众行公司已支付的款项是针对安卓版App的开发上线。现赛百威公司已适当履行了《软件开发服务合同》中安卓版App的开发、上线义务，众行公司针对此项服务已支付了相应款项，因此该部分合同双方均已履行完毕。且双方在合同服务要求中也约定，�赛百威公司提供的服务不能达到要求或造成众行公司损失，双方协调解决方法，协商不成的，众行公司有权提前终止本合同，双方按实际履行量按比例结算服务费用，赛百威公司应立即退回众行公司超额支付的款项。众行公司并未能提供证据证明其已支付的198000元款项存在超额支付的情况。因此，众行公司请求赛百威公司返还198000元的主张，理据不足，本院不予支持。对于赛百威公司未能如期履行IOS版App的开发及上线的部分，因赛百威公司构成违约，其则应按约定承担相应的违约赔偿责任。双方在合同中约定，如因赛百威公司原因项目延误造成重大影响，众行公司可以追究其责任进行追加惩罚，惩罚以每天项目总额的千分之五为罚金单位惩罚。赛百威公司主张上述约定的违约金过高，请求予以调整。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事�可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。涉案合同约定的违约金计算标准每日0.5%相当于年利率182.5%，显然过高。鉴于双方均无证据证明众行公司因赛百威公司的违约行为造成的损失，本院考虑到涉案合同的标的、合同的履行情况、赛百威公司的过错程度等因素，兼顾公平原则和诚实信用原则，将违约金计算标准调整为每日0.05%。三、关于赛百威公司应否赔偿众行公司向第三方支付UI设计外包费及“直播微课”功能外包费用的问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，当事人一方�履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案众行公司主张的上述135000元损失是其与案外第三人之间订立相关合同时产生的费用，既不属于本案直接损失，也不属于赛百威公司可预见范围，因此赛百威公司对此不应承担赔偿责任，众行公司的该主张理据不足，本院不予支持。四、关于赛百威公司的反诉请求是否成立的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十三条规定，反诉的当事人应当限于本诉的当事人的范围。反诉与本诉的诉讼请求基于相同法律关系、诉讼请求之间具有因果关系，或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实的，人民法院应当合并审理。本案众行公司是以《软件开发服务合同》为依据对赛百威公司提起本诉，因此赛百威公司提起的反诉也应是基于该相同的法律关系。但赛百威公司在反诉中请求众行公司支付的剩余款项除《软件开发服务合同》中尾款132000元外，还包括双方于2015年10月13日签订的《众行童学圈（移动培训学习系统）三期项目报价》中的尾款80000元，对于该笔款项的请求应已超出本诉的法律关系，不属于反诉审理范畴，对此本院不予处理。对于赛百威公司主张的132000元的问题。根据合同法规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行，众行公司与赛百威公司均无需再就该部分合同继续履行相关义务。因此，赛百威公司再主张要求众行公司支付合同尾款132000元，依据不足，本院不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》�六十条第一款、第九十四条第（四）项、第九十七条、第九十八条、第一百一十三条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十三条之规定，判决如下：一、自本判决发生法律效力之日起解除原告（反诉被告）广东众行管理顾问有限公司与被告（反诉原告）广东赛百威信息科技有限公司签订的《软件开发服务合同》；二、被告（反诉原告）广东赛百威信息科技有限公司自本判决发生法律效力之日起十日内一次性向原告（反诉被告）广东众行管理顾问有限公司支付违约金（自2015年3月1日起至本判决发生法律效力之日止，以330000元为基数按每日0.05%计）；三、驳回原告（反诉被告）广东众行管理顾问有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）广东赛百威信息科技有限公司的全部反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费12674元，由广东众行管理顾问有限公司负担10230元，广东赛百威信息科技有限公司负担2444元；反诉受理费2240元由广东赛百威信息科技有限公司负担。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条和《最高人民法院关于知识产权法院案件管辖等有关问题的通知》第六条之规定，本案如需强制执行，由广州市中级人民法院或者被执行的财产所在地中级人民法院执行。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省高级人民法院。审 判 长  江闽松人民陪审员  陈 杰人民陪审员  吴桄辉二〇一七年十二月二十日法官 助理  张燕媚书 记 员  叶艳萍