河南省开封市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）汴民终字第169号
上诉人（一审被告）开封市中心医院（原开封市第一人民医院）。住所地：开封市。
委托代理人王永欣，该院法律顾问。代理权限：特别授权。
被上诉人（一审原告）冯某，女，住河南省开封市金明区。
委托代理人孙某某，男，住河南省开封市金明区。代理权限：一般代理。
冯某因与开封市中心医院医疗服务合同纠纷一案，于2013年11月25日向起诉至开封市龙亭区人民法院。请求判令开封市中心医院赔偿其各项损失共计338789.67元。该院于2014年12月5日作出（2013）龙法民初字第746号民事判决。开封市中心医院不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人开封市中心医院的委托代理人王永欣，被上诉人冯某及其委托代理人孙某某，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2011年5月19日，冯某在开封市第一人民医院（现开封市中心医院）健康体检中心进行健康体检，2011年5月27日，开封市中心医院向冯某出具健康体检报告。该报告显示在放射科进行胸透检查时，检查结果为“左下肺第4前肋下缘见絮状斑片”；胸部正位片检查时检查结果为“左下肺结节影”。体检结论综述第2项显示为，胸透：“左下肺第4前肋下缘见絮状斑片”；8、“左下肺结节影”。建议：第5项、左下肺第4前肋下缘见絮状斑片建议胸片进一步检查；6、“左下肺结节影”请结合临床。2013年6月14日，冯某再次到开封市中心医院处健康体检，2013年7月9日开封市中心医院向冯某出具健康体检报告，该检查报告胸透显示：肺、心、隔未见异常。次日，原告因头疼、头晕到开封市中心医院处就诊，诊断为颅内多发占位（肺癌脑转移）、左肺占位伴纵隔淋巴结肿大，并于当日住院治疗，花去医疗费2734.3元。2013年7月12日，转入河南省肿瘤医院治疗，诊断为左肺癌并脑转移，住院43天，花去医疗费30766.18元。后又分别于2013年11月11日在河南省肿瘤医院住院3天，花去医疗费4314.11元；2014年2月18日在河南省肿瘤医院住院3天，花去医疗费4833.87元；2014年2月28日在河南省肿瘤医院住院3天，花去医疗费4833.87元；2014年5月13日在河南省肿瘤医院住院2天，花去医疗费3632.87元；2014年5月19日在开封市中心医院住院治疗5天，花去医疗费3258.58元；2014年6月9日在开封市中心医院住院治疗14天，花去医疗费16161.7元；2014年7月3日在河南省肿瘤医院住院4天，花去医疗费23918.33元；2014年7月28日在开封市中心医院住院治疗12天，花去医疗费5490.70元；2014年9月5日在河南省肿瘤医院住院4天，花去医疗费3851.93元，以上共计103796.44元。另外在上述期间，冯某在开封市中心医院和河南省肿瘤医院还支出门诊费用11822.31元，按医嘱在院外购买易瑞沙7次，共计94050元，为此支出邮寄费135元，复印费64元。
在诉讼过程中，依冯某申请对开封市中心医院是否存在医疗过错及参与度鉴定，经新乡医学院司法鉴定中心司法鉴定，结论为：开封市中心医院对被鉴定人冯某的医疗行为中存在一定的过错，主要表现为：2011年5月19日在为被鉴定人冯某体检时未建议进一步行CT肺扫描，医方告知义务欠完善，未尽到最佳诊断注意义务。开封市中心医院的医疗过错行为与被鉴定人冯某的左下叶肺癌的病情进展和脑转移中存在一定因果关系，参与度本次鉴定拟定为10﹪～20﹪。为此冯某花去鉴定费4300元。在此鉴定过程中，因开封市中心医院未经该院同意私自向鉴定机构提供“情况说明”材料，冯某对该鉴定不服申请重新鉴定，经河南司法警院司法鉴定中心鉴定，结论为开封市中心医院对冯某的体检存在告知不完全和跨执业范围执业的过错，其过错和冯某的损害后果有因果关系，参与度为40﹪-50﹪，为此冯某花去鉴定费6300元。
另查明，开封市中心医院于2012年4月6日被河南省卫生厅批准开展健康体检服务。
一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：行为人因过错侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。第五十四条规定：患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医护人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案开封市中心医院对冯某的体检存在告知不完全和跨执业范围执业的过错，其过错和冯某的损害后果存在因果关系。故开封市中心医院应承担相应的侵权责任，参与度该院酌定按50﹪为宜。冯某的损失为：医疗费209668.75元，住院伙食补助费每天按30元计算95天，共计2850元；营养费每天10元，计算95天，计950元；护理费参照居民服务业和其他服务业标准29041元／每年，计算95天，计7558.6元；交通费酌定1000元；邮寄费135元；复印费64元；共计222226.35元。开封市中心医院承担50﹪的责任，即111113.175元，精神损害抚慰金该院酌定2万元，共计131113.175元，开封市中心医院应予以赔偿，冯某请求过高部分该院不予支持。关于冯某请求支付外购药2221.2元因无相关诊断证明等证据证明该支出的合理性和必要性，该院不予支持。关于开封市中心医院辩解冯某参加了城镇医疗保险，报销的费用应当扣除的意见，因冯某报销医疗费是冯某与所在单位或社保单位之间的法律关系，与医疗机构无关，即使社保单位为其报销了医疗费，也是冯某所在单位或社保单位与冯某之间的权利义务关系，不影响冯某向医疗机构主张赔偿权利。因此，开封市中心医院辩解的理由不能成立，该院不予采纳。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、开封市中心医院于判决生效后十日内赔偿冯某医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费、邮寄费、复印费、精神损害抚慰金共计131113.175元；二、驳回冯某的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6382元，冯某承担3191元，开封市中心医院承担3191元；鉴定费10600元，冯某承担2150元，开封市中心医院承担8450元。
开封市中心医院不服一审判决，上诉称：冯某在城镇医疗保险已报销的部分，应当从赔偿数额中扣除；护理费不应当赔偿；一审判决确定的精神抚慰金过高；一审判决确定的赔偿比例过高，请求二审法院发回重审或者依法改判。
冯某答辩称：上诉人关于冯某在城镇医疗保险已报销的部分，应当从赔偿数额中扣除的上诉理由，没有法律依据；冯某在省肿瘤医院和上诉人处住院期间，均要求有陪护人员陪护，故应当支付护理费；一审认定的精神抚慰金2万元并不高，只是为了尽早息诉，才未提出上诉；一审审理期间的第一次鉴定结论不能作为认定案件事实的依据，因该鉴定机构与上诉人存在上下级附属关系，故该鉴定机构应当回避，且在鉴定过程中，上诉人未经一审法院同意，私自向鉴定机构提供情况说明等材料，并伪造证据，故该鉴定结论不能作为认定案件事实的依据。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明的事实与一审认定的基本事实一致。
本院认为，根据河南司法警院司法鉴定中心鉴定的鉴定结论，开封市中心医院对冯某的体检存在告知不完全和跨执业范围执业的过错，其过错和冯某的损害后果存在一定因果关系，故开封市中心医院对于冯某的损失，应承担相应的赔偿责任。一审法院依据该鉴定结论，判令开封市中心医院对于冯某的损失承担50%的赔偿责任，并未超出鉴定意见书的参考范围。故开封市中心医院关于赔偿比例过高的上诉理由，没有依据，本院不予支持。
冯某之所以能在城镇医疗保险中报销部分医疗费，是基于其本人及其所在单位向医保部门缴费，其与医保部门建立的医疗保险合同关系，才使得其可以享受医疗保险待遇，并得以报销部分医疗费用，这与本案冯某作为受害人向侵权人开封市中心医院主张赔偿权利是不同的法律关系。我国现行法律并没有禁止受害人向医保部门报销医疗费后再向相关赔偿义务人行使赔偿请求权，故开封市中心医院关于冯某在城镇医疗保险已报销的部分，应当从赔偿数额中扣除的上诉理由，没有事实和法律依据，本院不予支持。关于护理费和精神抚慰金，一审法院依据相关规定及本案的实际情况，判令开封市中心医院赔偿冯某护理费及2万元的精神抚慰金，并无不当。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。开封市中心医院的上诉理由，没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6382元，由开封市中心医院承担。
本判决为终审判决。
审判长 李莎莎
审判员 孙玲玲
审判员 孔德亮
二〇一五年三月六日
书记员 马艺洺