浙江省宁波市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）浙甬行终字第96号
上诉人（原审被告）宁波市江东区文化广电新闻出版局，住所地宁波市江东区演武街8号。
法定代表人王昱，局长。
出庭应诉负责人陆立平，宁波市江东区。
委托代理人蔡泉明，浙江同舟律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）赵文颍，男，1983年5月13日出生，汉族，住宁波市海曙区。
委托代理人褚中喜，北京市万博律师事务所律师。
上诉人因被上诉人诉其文化行政许可一案，不服宁波市江东区人民法院作出的（2015）甬东行初字第4号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
2013年1月17日，上诉人对宁波江东凯曼餐饮娱乐有限公司（以下简称凯曼公司）作出《江东区文化经营场所施工筹建意见书》（以下简称《施工筹建意见书》）。该意见书认为，经实地核查，在江东区百隆巷18号开设凯曼公司已基本符合施工筹建条件。凯曼公司应当按照有关规定组织施工，并在竣工后及时报上诉人复查。
原审法院经审理认定，2012年6月19日，原宁波市工商行政管理局江东分局作出（甬东工商）名称预核内[2012]第056768号《企业名称预先核准通知书》，预先核准了凯曼公司的企业名称，并载明赵文颍、何鑫荣为投资人。经2012年12月6日换发，预先核准的凯曼公司名称保留期至2013年6月17日。2013年6月18日，凯曼公司重新取得企业名称预先核准，保留期至2013年12月17日。2012年12月27日，凯曼公司向被告申请在江东区百隆巷18号开设歌舞娱乐场所设立审批。2013年1月17日，被告作出《施工筹建意见书》，同时载明该《施工筹建意见书》有效期截至2013年7月16日止，逾期重新办理报批手续。2013年10月31日，凯曼公司到被告文化窗口申请办理歌舞娱乐场所设立审批。2013年12月19日，被告作出2013037212号的《不予行政许可决定书》，对凯曼公司提出的歌舞娱乐场所设立申请以“该场所所处位置存在严重争议”等为由不予许可。赵文颍对该不予行政许可不服，于2014年1月24日向原审法院提起行政诉讼。原审法院于2014年4月9日作出（2014）甬东行初字第4号行政判决，撤销了被告作出的2013037212号不予行政许可决定。2014年5月20日，被告对凯曼公司重新作出不予行政许可决定，认为凯曼公司要求在江东区××楼设立歌舞娱乐场所，该场所位于居民住宅区，故对其申请不予许可。赵文颍不服，向原审法院提起行政诉讼。原审法院于2014年8月28日作出（2014）甬东行初字第51号行政判决，驳回了赵文颍的诉讼请求，并经宁波市中级人民法院作出（2014）浙甬行终字第159号行政判决予以维持。
原审法院认为，根据《娱乐场所管理条例》第三条“县级以上人民政府文化主管部门负责对娱乐场所日常经营活动的监督管理”以及第九条“设立娱乐场所，应当向所在地县级人民政府文化主管部门提出申请”的规定，被告具有对辖区内文化娱乐场所的设立进行监督管理及审批的职权。凯曼公司取得的企业名称预先核准，保留期至2013年12月17日，该公司至今未经登记机关进行设立登记，也未取得营业执照，赵文颍系该公司两名发起人之一，对公司设立过程中的有关行政行为，可以以自己名义提起行政诉讼。
被告认为其出具《施工筹建意见书》的行为属不可诉的行政指导行为。原审法院认为，行政指导系行政机关为实现一定的行政目的，依法在其职权范围内，以建议、劝告、引导、鼓励等非强制性手段，使行政相对人接受其意识并付诸实践，其本身并不具有强制力，也不产生直接的法律效果。而被告出具《施工筹建意见书》的行为，系对凯曼公司是否符合施工筹建要求所作的审查与核准，其依据的规范性文件为《关于推进宁波市文化行政审批标准化工作的通知》第二十六条、第二十七条以及《关于推进江东区文化行政审批标准化工作的通知》第二十五条、第二十六条，该行为性质属行政批准，相对人不服的可以提起行政诉讼。
被告认为根据其出具《施工筹建意见书》时的法律法规，涉案场所并不位于居民住宅区内，至于被告于2014年5月20日作出不予许可决定，法律依据在于文化部于2013年2月4日颁布的《娱乐场所管理办法》和2013年3月15日颁布的《文化部关于贯彻〈娱乐场所管理办法〉的通知》（文市发[2013]12号）明确涉案场所已被列入居民住宅区。原审法院认为，国务院于2006年1月29日颁布的《娱乐场所管理条例》第七条第一款第（二）项明确规定，娱乐场所不得设在居民住宅区。《娱乐场所管理办法》和《文化部关于贯彻〈娱乐场所管理办法〉的通知》系根据《娱乐场所管理条例》制定，其关于“居民住宅区”的界定，是对上位法的进一步解释与细化，并未改变相应的法规规定。凯曼公司申请设立的歌舞娱乐场所位于江东区××楼，该处房产规划用途虽然为商业，但该地段位于浙东针织厂地块红线范围内，该地块用途为住宅及配套设施。参照《文化部关于贯彻〈娱乐场所管理办法〉的通知》对“居民住宅区”的界定，该地段应当属于居民住宅区。综上，被告作出《施工筹建意见书》，判定涉案场所不属于“居民住宅区”有误，该行政行为认定事实不清。由于该《施工筹建意见书》已过有效期，故不存在可撤销内容。依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十七条第二款第（二）项的规定，判决确认被告于2013年1月17日作出《施工筹建意见书》的行政行为违法。
上诉人上诉称：一、其作出的《施工筹建意见书》是给筹建人设立场所的参考，不具有强制性，该行为不可诉。二、《娱乐场所管理条例》施行后，文化部先后出台了两次解释文件，在“居民住宅区”概念内涵没有变化的前提下，外延有了一定扩展，从原来要求不得开设在“居民住宅楼内（含商住两用楼）、居民住宅区内”扩展到了“建设用地批准书或者规划意见书中建设、规划项目范围为住宅的区域（即扩展到了规划项目红线内的配套设施）”。上诉人必须适用文化部的解释规范进行审批。故上诉人作出《施工筹建意见书》的行为，适用法律正确。综上，上诉人作出《施工筹建意见书》系针对凯曼公司于2012年12月27日提出的许可申请（即第一次申请），该《施工筹建意见书》的有效期截至2013年7月16日，后该次申请因凯曼公司未按期提交材料而终止。上诉人于2013年12月19日作出不予行政许可决定系针对凯曼公司于2013年10月31日提出的许可申请（即第二次申请）。凯曼公司两次申请开设娱乐场所的行为，相关内容、背景和适用政策、结果都有明显变化，不能混为一谈，原判适用法律不当。请求二审法院撤销原审判决，改判驳回被上诉人要求撤销上诉人作出《施工筹建意见书》的行政行为的诉讼请求。
被上诉人辩称，上诉人作出的《施工筹建意见书》是凯曼公司取得文化行政许可的前置条件，显然具有强制约束力。该行为性质属于行政批准，属于行政诉讼受案范围。原判认定事实清楚，适用法律、法规正确，程序合法。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审审理期间，双方当事人均未向本院提供新的证据。双方当事人在一审时向原审法院提供的证据均随案移送至本院。根据随卷证据及审理，本院对原审法院认定的事实予以确认。
本院认为，经审查，上诉人作出《施工筹建意见书》的依据为宁波市文化广电新闻出版局甬文广新[2010]127号《关于推进宁波市文化行政审批标准化工作的通知》和宁波市江东区文化广电新闻出版局甬东文广[2012]8号《关于推进江东区文化行政审批标准化工作的通知》。《关于推进宁波市文化行政审批标准化工作的通知》第二十六条和《关于推进江东区文化行政审批标准化工作的通知》第二十五条均规定，经营场所需要较长时间筹建的申请事项，经对申请材料实质性审查后，符合法定要求的，作出准予筹建的《行政审批意见书》；不符合法定要求的，作出不予行政审批决定。结合《中华人民共和国行政许可法》第二条“本法所称行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为”的规定，可以认定上诉人作出《施工筹建意见书》的行为系行政许可行为，对行政相对人具有约束力，属于行政诉讼的受案范围。上诉人诉称其作出《施工筹建意见书》的行为属行政指导，与其作出的行为依据和行为效果不符，本院难以采信。
根据《娱乐场所管理条例》第九条的规定，设立娱乐场所，应当向所在地县级人民政府文化主管部门提出申请。《中华人民共和国行政许可法》第十七条规定，除本法第十四条、第十五条规定的外，其他规范性文件一律不得设定行政许可。据此，上诉人依据宁波市文化广电新闻出版局甬文广新[2010]127号《关于推进宁波市文化行政审批标准化工作的通知》和宁波市江东区文化广电新闻出版局甬东文广[2012]8号《关于推进江东区文化行政审批标准化工作的通知》两个规范性文件，对设立娱乐场所设置前置的施工筹建审批行为，缺乏职权依据。
《娱乐场所管理条例》第七条第一款第（二）项规定，娱乐场所不得设在居民住宅区。文市发[2013]12号《文化部关于贯彻〈娱乐场所管理办法〉的通知》第一条规定，居民住宅区是指建设用地批准书或者规划意见书中建设、规划项目范围为住宅的区域。该规定符合《娱乐场所管理条例》第七条规定的“居民住宅区”的理解，宜予认可。据此，凯曼公司申请设立娱乐场所的地址江东区百隆巷18号，位于浙东针织厂地块红线范围内，该地块用途为住宅及配套设施，属于居民住宅区范畴。故上诉人作出的《施工筹建意见书》理应撤销，因该《施工筹建意见书》已过有效期，原审法院确认上诉人作出《施工筹建意见书》的行为违法，并无不当。
综上，上诉人作出被诉《施工筹建意见书》的行为，缺乏职权依据，且适用法律错误，原审法院确认该行为违法，结果正确，本院应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人宁波市江东区文化广电新闻出版局负担。
本判决为终审判决。
（此页无正文）
审 判 长 陆玉珍
审 判 员 孙 雪
代理审判员 朱姣珍
二〇一六年一月二十日
代书 记员 尹婷婷