云南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云民终320号
上诉人（原审被告）：刘致德，男，汉族，1973年6月4日出生，住云南省祥云县。
委托诉讼代理人：张成国，云南兴祥律师事务所律师。特别授权代理。
上诉人（原审第三人）：胡琼芬，女，汉族，1976年1月1日出生，住云南省祥云县。
委托诉讼代理人：黄玲娟，云南瀛铢律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：中国农业银行股份有限公司祥云县支行，住所地：云南省祥云县祥城镇龙翔路12号。
负责人：史军，行长。
委托诉讼代理人：李文栋，云南欣晨光律师事务所大理分所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：祥云县辰宇经贸有限公司，住所地：云南省祥云县刘厂镇南大街。
法定代表人：胡光前，执行董事。
原审被告：胡光前，男，汉族，1964年11月27日出生，住云南省祥云县。
原审被告：高会芬，女，汉族，1966年4月15日出生，住云南省祥云县。
委托诉讼代理人：陈丽红，女，汉族，1966年8月7日出生，住云南省昆明市西山区。
原审被告：胡建锋，男，汉族，1991年6月30日出生，住云南省祥云县。
上诉人刘致德、胡琼芬因与被上诉人中国农业银行股份有限公司祥云县支行（以下简称农行祥云支行）、祥云县辰宇经贸有限公司（以下简称辰宇公司）及原审被告胡光前、高会芬、胡建锋金融借款合同纠纷一案，不服云南省大理白族自治州中级人民法院（2016）云29民初76号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月25日受理后，依法组成合议庭，于2017年6月23日对本案进行了调查。上诉人刘致德及其委托诉讼代理人张成国、胡琼芬及其委托诉讼代理人黄玲娟、被上诉人农行祥云支行的委托诉讼代理人李文栋、原审被告高会芬的委托诉讼代理人陈丽红、原审被告胡建锋到庭接受了调查。因上诉人无新的事实和理由，本院书面审理了本案，现已审理终结。
刘致德、胡琼芬共同上诉请求：撤销原审判决第二、第八项，依法改判本案所涉及《最高额抵押合同》里对抵押清单中编号为“2015第090903”号房屋及土地设置的抵押无效。事实和理由：1、本案适用法律错误。原审法院认为本案争议的《最高额抵押合同》里对抵押清单中编号为“2015第090903”号房屋、土地，登记在胡光前、高会芬、胡建锋、刘致德名下，故只要四人签字则抵押生效的认定，属适用法律错误。从本案事实来看，刘致德、胡琼芬系夫妻关系。在购买涉案房屋时，二人夫妻关系在存续期间，该房屋应属夫妻共同财产。刘致德在未征得胡琼芬同意的情况下，擅自将该房屋二人共有房屋设抵，侵害了共有人权益，属无权处分，抵押合同应确认为无效。2、农行祥云支行对抵押物审查未尽到审慎义务，存在过错。3、原审法院认定事实错误。原审未查明本案贷款是否属于“借新还旧”，亦未查明辰宇公司是否将所借用款项用于约定用途，同时未查明本案诉争房屋抵押登记手续是否合法。综上，原审法院在认定事实及适用法律方面均存在错误，依法应当予以改判。
农行祥云支行辩称，农行祥云支行在设定抵押时已依照相关法律规定取得了抵押物全部共有人的同意，并办理了抵押登记，担保合法有效。上诉人上诉请求不当，应当予以驳回。
被上诉人辰宇公司和原审被告胡光前未发表答辩意见。
原审被告高会芬、胡建锋述称，对胡光前及辰宇公司的事情不清楚，不发表意见。
农行祥云支行向一审法院起诉请求判令：1.解除农行祥云支行与辰宇公司签订的《流动资金借款合同》；2.判令辰宇公司立即归还贷款本金3000万元，并支付该款利息、罚息和复利（截止2016年6月9日的利息为794842.75元；自2016年6月10日起至借款还清之日止按照合同约定年利率11.73%计算罚息，复利以11.73%的年利率按月计收）；3.判令辰宇公司赔偿为实现债权而支出的律师费307000元；4.判令以辰宇公司位于祥××刘厂镇××大街东北侧的房产（房屋产权证号分别为：祥房权证刘厂镇字第090029-1、第090029-2、第090029-3、第××号）以及该房产项下的国有土地使用权（土地使用权证号：祥国用（2009）第0211号）折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先清偿上述全部债务；5.判令以胡光前、高会芬、胡建锋、刘致德位于祥云县祥城镇龙翔路38号的房产（房屋产权证号：祥云县房权证祥城镇字第××号）以及该房产项下的国有土地使用权（土地使用权证号：祥国用（2010）第0548号）折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先清偿上述全部债务；6.判令以胡光前、高会芬位于祥××刘厂镇××段的房产（房屋产权证号：祥房证字第××号）以及该房产项下的国有土地使用权（土地使用权证号：祥国用（2009）第0491号）折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先清偿上述全部债务。7.判令胡光前、高会芬对上述全部债务承担连带保证责任。一审庭审中农行祥云支行对其第2项诉讼请求进行了补充：利息起算日期为2016年2月21日，按照合同约定计付至款项还清之日止。胡琼芬向一审法院请求确认：2015年9月9日，农行祥云支行与辰宇公司、胡光前、高会芬、胡建锋、刘致德签订的《最高额抵押合同》抵押清单中编号为“2015第090903”的房、地产所设定的抵押权无效。
一审法院认定事实：辰宇公司因经营资金不足，向农行祥云支行申请贷款。2015年9月9日，农行祥云支行与辰宇公司、胡光前、高会芬、胡建锋、刘致德共同签订编号为“53100220150032959”的《最高额抵押合同》，合同约定：辰宇公司、胡光前、高会芬、胡建锋、刘致德提供三处房产以及该房产项下的国有土地使用权，为辰宇公司在一年期间内与农行祥云支行形成的贷款提供最高额抵押担保，最高抵押额度为49499840元人民币；合同还就担保范围、双方权利义务等作出明确约定。抵押合同签订后，分别办理了房产、地产的抵押登记手续，农行祥云支行取得了他项权利证书。在该最高额抵押权项下，辰宇公司共向农行祥云支行贷款两笔，分别为：1.2015年9月9日，双方签订了编号为“53010120150002396”的《流动资金借款合同》，贷款人民币1500万元，期限一年，年利率7.82%，按月结息，到期还本。以编号为“53100220150032959”的《最高额抵押合同》作为抵押担保。同时，胡光前、高会芬出具了《连带担保承诺书》承诺，对1500万元的贷款本金及由此发生的一切费用及法律责任承担连带责任。2.2015年9月15日，双方签订了编号为“53010120150002446”的《流动资金借款合同》，贷款人民币1500万元，期限11个月，年利率7.82%，按月结息，到期还本。以编号为“53100220150032959”的《最高额抵押合同》作为抵押担保。同时，胡光前、高会芬出具了《连带担保承诺书》，对1500万元的贷款本金及由此发生的一切费用及法律责任承担连带责任。上述合同签订生效后，农行祥云支行按约向辰宇公司发放了贷款，总金额为3000万人民币。
一审法院认为：第一，辰宇公司与农行祥云支行于2015年9月9日及同年9月15日签订的两份《流动资金借款合同》均属当事人真实意思表示，合法有效。合同签订后，农行祥云支行已按约共计发放贷款3000万元，辰宇公司应按约支付利息、归还本金。根据两份《流动资金借款合同》第四条约定，该两笔借款执行年利率7.82%，直到借款到期日。借款人未按合同约定的期限归还借款本金的，贷款人对逾期的借款从逾期之日起在合同约定的借款执行利率的基础上浮50%计收罚息。合同同时约定，借款人未按期支付利息的，贷款人从未按期支付之日起按月计收复利。借款到期之日前未按期支付利息的，按合同约定的借款利率计收复利；借款到期之日后，按合同约定的逾期罚息利率计收复利。辰宇公司在借期内归还全部3000万元借款的利息至2016年2月20日，故按照合同约定，依据2015年9月9日签订的编号为53010120150002396的《流动资金借款合同》，辰宇公司应向农行祥云支行归还借款本金1500万元，并支付从2016年2月21日起至借款期限届满之日即2016年9月8日止按照年利率7.82%计算的利息，2016年9月9日起至款项还清之日至按照年利率11.83%（年利率7.82%上浮50%）计算的罚息，并按照合同约定支付复利。依据2015年9月15日签订的编号为53010120150002446的《流动资金借款合同》，辰宇公司应向农行祥云支行归还借款本金1500万元，并支付从2016年2月21日起至借款期限届满之日即2016年8月14日止按照年利率7.82%计算的利息，2016年8月15日起至款项还清之日至按照年利率11.73%（年利率7.82%上浮50%）计算的罚息，并按照合同约定支付复利。第二，因合同约定的两笔借款到期日分别为2016年9月8日及2016年8月14日，在案件审理过程中两笔借款均已到期，合同已自然终止，故农行祥云支行请求解除两份《流动资金借款合同》的诉讼请求已经没有实际意义，予以驳回。第三，农行祥云支行请求判令辰宇公司赔偿其为实现债权而支出的律师费307000元，并提交了《委托代理协议》证明其委托律师进行诉讼以及双方约定的律师代理费的相关情况，但并未提交律师代理费已经实际支出的正式发票,律师代理费亦未实际支出。故其诉请律师代理费条件未成就，不应得到支持。第四，2015年9月9日，农行祥云支行与辰宇公司、胡光前、高会芬、胡建锋、刘致德签订《最高额抵押合同》，约定辰宇公司、胡光前、高会芬、胡建锋、刘致德提供各自房产以及房产项下的国有土地使用权，为辰宇公司在一年期间内与农行祥云支行形成的贷款提供最高额抵押担保，并分别办理了房产、地产的抵押登记手续。该合同系当事人真实意思表示，合法有效。合同签订后，各方当事人依照法律规定办理了房产及地产的抵押登记手续，故房产、地产抵押权依法设立，农行祥云支行依法享有抵押权。胡琼芬认为其作为38号房产登记在册的共有人刘致德的妻子，房屋在其二人婚姻关系存续期间购入，胡琼芬为合法共有人；该房产的抵押未征得其本人同意，同时银行在办理抵押手续时未尽到合理审查义务，抵押权应为无效。对此，原审法院认为，38号房产的国有土地使用权证登记土地使用权人为胡光前，房产证登记的房屋所有权人为胡光前，共有人为高会芬、胡建锋、刘致德。农行祥云支行在设定房地产抵押担保时，已经与土地使用权人、房屋所有人及登记在册的共有人全部签订了《最高额抵押担保合同》，且所有在册登记人员均出具了《抵押担保承诺书》，之后依照法律规定办理了土地及房屋的抵押登记手续，依法取得他项权证。故农行祥云支行在抵押合同签订及办理过程中已经尽到了审慎注意义务，依法取得38号房产及土地的抵押权。胡琼芬的陈述观点及诉讼请求无事实及法律依据。为辰宇公司抵押担保的胡光前、高会芬、胡建锋、刘致德在抵押权人实现抵押权后，有权向债务人辰宇公司追偿。第五，辰宇公司在与农行祥云支行签订两份《流动资金借款合同》的同时，胡光前、高会芬于2015年9月8日及同年9月13日向农行祥云支行出具两份《连带担保承诺书》，承诺对辰宇公司向农行祥云支行的借款承担连带责任。该两份承诺书属于当事人真实意思表示，未违反我国现行法律法规的强制性规定，承诺合法有效。但本案当事人对连带保证的范围无明确约定，故胡光前、高会芬应对全部债务承担连带保证责任。保证人胡光前、高会芬承担保证责任后，有权向债务人辰宇公司追偿。《最高额抵押合同》第十一条第2条约定：“本合同所担保的债权同时存在物的担保（含债务人或第三人提供）和保证担保的，抵押权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。本合同所担保的债权同时存在两个以上物的担保人的（含债务人提供物的担保），抵押权人有权就其中任一或者各个担保物行使担保物权。抵押权人已经选择某一担保方式/担保物来实现债权的，也可同时主张通过其他担保方式/担保物实现全部或部分债权。”故本案在物的抵押与人的保证同时存在，且既有债务人自己提供物的抵押，又有第三人提供物的抵押的情况下，债权人有权根据合同约定同时要求就抵押物实现债权，也可以要求保证人承担保证责任，抵押物清偿债权无先后顺序之分。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第一百九十八条，《中华人民共和国物权法》第一百八十七条，《中华人民共和国担保法》第六条、第二十一条、第三十一条、第三十三条、第三十八条、第四十六条、第五十七条、第五十九条，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第八十三条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、由辰宇公司于判决生效之日起十日内偿还农行祥云支行借款本金1500万元，并支付该款从2016年2月21日起至2016年9月8日止按照年利率7.82%计算的利息，从2016年9月9日起至款项还清之日至按照年利率11.73%（年利率7.82%上浮50%）计算的罚息，并按照合同约定支付复利；二、由辰宇公司于判决生效之日起十日内偿还农行祥云支行借款本金1500万元，并支付该款从2016年2月21日起至2016年8月14日止按照年利率7.82%计算的利息，从2016年8月15日起至款项还清之日至按照年利率11.73%（年利率7.82%上浮50%）计算的罚息，并按照合同约定支付复利；三、辰宇公司以其位于祥××刘厂镇××大街东北侧的房产（房屋产权证号分别为：祥房权证刘厂镇字第090029-1、第090029-2、第090029-3、第××号）以及该房产项下的国有土地使用权（土地使用权证号：祥国用（2009）第0211号）折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先清偿上述全部债务；四、胡光前、高会芬、胡建锋、刘致德以其位于祥云县祥城镇龙翔路38号的房产（房屋产权证号：祥云县房权证祥城镇字第××号）以及该房产项下的国有土地使用权（土地使用权证号：祥国用（2010）第0548号）折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先清偿上述全部债务。胡光前、高会芬、胡建锋、刘致德承担抵押担保责任后，有权向债务人辰宇公司追偿；五、胡光前、高会芬以其位于祥××刘厂镇××段的房产（房屋产权证号：祥房证字第××号）以及该房产项下的国有土地使用权（土地使用权证号：祥国用（2009）第0491号）折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先清偿上述全部债务。胡光前、高会芬承担抵押担保责任后，有权向债务人辰宇公司追偿；六、胡光前、高会芬对上述全部债务承担连带保证责任。胡光前、高会芬承担保证责任后，有权向债务人辰宇公司追偿；七、驳回农行祥云支行的其他诉讼请求；八、驳回胡琼芬的诉讼请求。案件受理费197309元，由农行祥云支行负担1948元，由辰宇公司负担195361元；第三人之诉案件受理费100元，由胡琼芬负担；财产保全费5000元，由辰宇公司负担。
本院二审期间，刘致德向本院提交祥云县国土资源局土地他项权利登记统计表两份、领取土地他项权利证明书签收簿一份，欲证明本案房屋共有人没有办理抵押登记，刘致德亦未授权过他人办理。本院认为，因刘致德无法提供证据原件，且农行祥云支行不认可其真实性，本院不予采信。二审中各方当事人对于一审法院认定的事实均无异议，本院予以确认。二审中，刘致德自认抵押合同及抵押物清单中“刘致德”签字，系其本人所签。
归纳双方当事人诉辩主张，本案二审争议焦点为：农行祥云支行对38号房产（房屋产权证号：祥云县房权证祥城镇字第××号）以及该房产项下的国有土地使用权（土地使用权证号：祥国用（2010）第0548号）是否享有抵押权？
本院认为：经一、二审查明，祥云县房权证祥城镇字第××号房产以及该房产项下的国有土地使用权（土地使用权证号：祥国用（2010）第0548号）的登记产权人为胡光前、高会芬、胡建锋、刘致德。从登记产权人来看，胡琼芬并非该处房产的登记共有人。2015年9月9日，农行祥云支行与辰宇公司、胡光前、高会芬、胡建锋、刘致德签订的《最高额抵押合同》，约定辰宇公司、胡光前、高会芬、胡建锋、刘致德提供各自房产以及房产项下的国有土地使用权，为辰宇公司在一年期间内与农行祥云支行形成的贷款提供最高额抵押担保，并分别办理了房产、地产的抵押登记手续。其中，胡光前、高会芬、胡建锋、刘致德作为祥云县房权证祥城镇字第××号房产以及该房产项下的国有土地使用权（祥国用（2010）第0548号）的共有人在该合同中签字，同意以该房产及其项下的国有土地使用权设抵。合同签订后，四人亦配合农行祥云支行办理了抵押登记，农行祥云支行取得了该处房产的他项权登记证书。农行祥云支行在与房屋登记所有人签订抵押合同，并办理抵押登记的情况下，已尽到其审慎义务，抵押权成立并生效，其对该处房产拍卖、变卖、折价后的价款有优先受偿权。
另外，胡琼芬现以刘致德配偶身份主张，涉案房屋属夫妻共同财产，并据此主张其为该房屋共有产权人。对此，本院认为，胡琼芬并非涉案房产的登记产权人，农行在签订抵押合同及办理抵押登记时已尽到足够的审慎义务，在该房屋设抵过程中不存在过错。胡琼芬对刘致德在本案抵押的房地产中的份额的夫妻共有关系，并不影响刘致德作为登记产权人对外提供担保的效力。本案贷款虽然有一部分贷款是用于归还辰宇公司之前的贷款，存在借新还旧的情形，但旧贷和新贷的担保人及抵押物相同，借新还旧并未加重担保人的责任，也不影响本案《最高额抵押合同》的效力，一审法院认定2015年9月9日，农行祥云支行与辰宇公司、胡光前、高会芬、胡建锋、刘致德签订《最高额抵押合同》有效正确，农行祥云支行对38号房产（房屋产权证号：祥云县房权证祥城镇字第××号）以及该房产项下的国有土地使用权（土地使用权证号：祥国用（2010）第0548号）享有抵押。
综上所述，本院认为，刘致德、胡琼芬的上诉均无事实和法律依据，不能成立，本院予以驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果得当，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判；
二审案件受理费197309元，由刘致德、胡琼芬负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李建华
审 判 员 孙少波
审 判 员 杨 宏
二〇一七年七月二十日
法官助理 陈少飞
书 记 员 赵小云