湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂01民终4652号上诉人（原审原告）：周运章,男,汉族,1953年8月19日出生,户籍地湖北省武汉市汉阳区，委托诉讼代理人：姜华，湖北楚润律师事务所律师（特别授权代理）。被上诉人（原审被告）：湖北汇海建筑装饰工程有限公司,住所地湖北省武汉市黄陂区盘龙城经济开发区许庙村武汉俊珲服装生产基地5栋1层4号。法定代表人：赵清标，该公司经理。委托诉讼代理人：叶立兵，湖北瑞通天元律师事务所律师（特别授权代理）。被上诉人（原审被告）：罗银华,男,汉族,1973年8月16日出生,户籍地湖北省汉川市，住湖北省武汉市汉阳区，被上诉人（原审被告）：赵清标，男，汉族，1965年9月12日出生，户籍地湖北省监利县，上诉人周运章因与被上诉人湖北汇海建筑装饰工程有限公司（以下简称湖北汇海公司）、罗银华、赵清标的民间借贷纠纷一案，不服湖北省武汉市汉阳区人民法院（2015）鄂汉阳民二初字第01105号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月12日立案后，依法组成由审判员潘捷任审判长，审判员晏明主审、审判员万军参加的合议庭审理了本案，书记员伍雅玲翔担任记录。2017年8月15日对本案进行了法庭调查，上诉人周运章的委托诉讼代理人姜华，被上诉人湖北汇海公司的委托诉讼代理人叶立兵、被上诉人罗银华到庭参加诉讼。经本院合法传唤，赵清标无正当理由，未参加二审诉讼。本案现已审理终结。周运章上诉请求：二审法院撤销原判、改判支持其一审诉请。事实和理由：一审判决认定《借款协议书》未履行，属于认定事实错误；一审判决援引合同法第五条、第一百九十六条，属于适用法律错误。湖北汇海公司辩称，请求二审法院驳回上诉、维持原判。罗银华辩称，请求二审法院支持周运章的上诉请求。经本院合法传唤，赵清标无正当理由，未参加二审诉讼。一审法院认定事实：2013年7月30日，周运章作为出借人与武汉汇海建筑装饰有限公司（下简称武汉汇海公司）作为借款人、罗银华作为担保人签订《借款协议书》约定，武汉汇海公司向周运章借款300,000元用于合法投资项目，期限为1个月，借款利息约定按照同期银行贷款利率的四倍计算，逾期还款利息按照未还款金额的日万分之五计算；罗银华对借款的本金及利息承担担保责任。2013年10月21日，周运章与对方再次签订《借款协议书》约定，武汉汇海公司向周运章借款200,000元（现金），约定还款时间为2013年11月21日，约定逾期还款利息按照同期银行贷款利率的四倍计算；罗银华对借款的本金及利息承担担保责任。周运章与罗银华对两份《借款协议书》中出借人及担保人签名均无异议，法院予以认定。借款人落款处加盖名为武汉汇海公司的“合同专用章”，湖北汇海公司提交武汉汇海公司的印鉴卡，表示该公司无此“合同专用章”，系赵清标的个人行为。为此，罗银华提交的武汉汇海公司与案外人签订的《项目承包合同》，拟证明武汉汇海公司对外承包工程中曾使用该“合同专用章”。对罗银华提交的证据，湖北汇海公司虽有异议，但认可该公司实际承包该工程，湖北汇海公司有提交该承包合同的举证责任，但经法院释明后未能提交，对罗银华提交的《项目承包合同》真实性予以认定，该“合同专用章”系武汉汇海公司使用，两份《借款协议书》中借款人为武汉汇海公司。2013年1月5日，赵清标出具《收条》载明，今收到康莱医药有限公司转账支票300,000元。周运章陈述该《收条》系2013年7月30日《借款协议书》中300,000元的收款凭证，该款由周运章本人在康莱医药有限公司刷卡300,000元后，由该公司出具转账支票交赵清标使用，湖北汇海公司不予认可，法院审查后认为，该证据关联性不足，并作出释明，之后周运章未能提交刷卡或支票相关证据，故法院对该证据关联性不予认定，对周运章所主张证明目的不予采信。2013年10月21日《借款协议书》中约定借款200,000元为现金，周运章主张现金已支付，湖北汇海公司不予认可，法院认为《借款协议书》仅证明双方达成合意，不能证明实际履行，按正常交易习惯，交付现金应出具收条或借据，周运章未能提交相关证据，故对周运章主张交付现金200,000元，法院不予认定。赵清标原系湖北汇海公司的法定代表人。诉讼期间，以赵清标涉嫌职务侵占为由，湖北汇海公司向公安机关报案，公安机关受理报案未立案。一审法院认为，借贷关系成立需具备两个要素，一为借贷的合意，二为借款的实际交付。周运章与武汉汇海公司已签订《借款协议书》，有借款合意，但周运章提交证据不足以认定其交付借款、实际履行借款协议，故对周运章要求湖北汇海公司偿还借款本金及利息的诉请，法院不予支持。借款合同作为主合同未履行，则担保合同作为从合同亦无需履行。虽然担保人罗银华愿意承担担保责任，但是其以借款属实为前提，损害湖北汇海公司的合法权益，法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第一百九十六条规定之精神，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：驳回周运章诉讼请求。一审案件受理费10,685元、保全费4,170元，由周运章负担。本案公告费650元，由周运章负担（湖北汇海公司已预交，周运章于判决发生法律效力之日起十日内支付给湖北汇海公司）。第二审程序中，双方当事人均承认的事实有，1、《借款协议书》上的签名及印章均真实；2、《借款协议书》约定的借款金额交付，除出借人和保证人的陈述证明外，并无其他证据印证；3、出借人未提供在康莱医药有限公司刷卡消费的记录；4、出借人并未提供银行相应转账支票的兑付凭证。二审另查明，1、工商公示信息显示，湖北汇海公司，法定代表人赵清标，成立日期2013年4月12日，登记状态存续，变更事项中有名称变更的变更前内容武汉汇海公司，变更后内容湖北汇海公司，变更日期2014年12月30日；2、2013年1月5日的《收条》显示，“今收到康莱医药有限公司转账支票叁拾万元整￥300,000.00元，收款人赵清标，2013.元.5”；3、《借款协议书》显示，借款人武汉汇海公司（合同印章）、法定代表人赵清标（签名），出借人周运章（签名），担保人罗银华（签名）；2013年7月30日的有，借款用途合法投资项目，借款金额300,000元，借款期限1个月，借款利率同期同类银行利率的4倍；2013年10月21日的有，借款金额200,000元，借款期限1个月，借款利率同期同类银行利率的4倍；4、一审开庭笔录记载，2016年4月27日的有，罗银华认可周运章提供的证据；罗银华陈述“赵清标以前开玻璃厂时，我需要运货，就认识他。之前我就介绍他一个工程。后来我接下奥山世纪一个工程，我没有能力做下，就转给赵清标做。他当时也没有钱，出去借钱。（借款时）我每次都在现场。周运章是我的朋友，我介绍他们借款方，所以要担保”；对周运章提供的证据中，湖北汇海公司异议《收条》与本案的关联性；周运章陈述“当时汇海公司向周运章借款30万元，但周运章没有现金，在康莱医药公司POS机刷卡消费形式，委托第三方康莱医药公司将30万元借款支付给汇海公司。当时开一个小房地产公司，手里现金比较多（就另付20万元现金）。周运章50万元借款中，偿还1万元，赵清标交的1万元现金”；2016年10月10日的有，周运章陈述“（对康莱医药公司与本案借款的关联性证据）庭后补充提交。（康莱医药公司）有代付行为”。本院认定如下：一审判决认定的事实属实。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同”及相关司法解释的规定，民法理论上，自然人之间的借款合同特征有三，一是借款用途的合法性，二是借款凭证的有效性，三是借款交付的客观性。特征具备的借款合同，应当受到法律的保护。关于合同成立的问题。鉴于《借款协议书》中明确有当事人名称、标的及数量，且法人的印章及自然人的签名均真实，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第一条第一款“当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外”的规定，《借款协议书》成立。关于借款交付的问题。周运章参与签订的两份《借款协议书》所涉借款金额共计500,000元的交付，对于300,000元，周运章提出在康莱医药有限公司经POS机刷卡消费后，由医药公司开处转账支票即完成借款交付的主张，由于既无POS机刷卡的消费记录，也无医药公司转账支票在银行的兑付凭证，周运章提出交付借款300,000元的证据不足。对于200,000元交付与否，本院认同一审判决对此的观点。周运章提出一审判决认定《借款协议书》未履行属于认定事实错误的主张，缺乏证据证明，本院不予支持。关于合同生效的问题。本案中，出借人交付约定借款金额，由于缺乏证据证明，根据合同法第二百一十条“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”的规定，《借款协议书》生效的依据不足。一审判决适用法律正确。周运章提出一审判决援引合同法第五条和第一百九十六条属于适用法律错误的主张，于法无据，本院不予支持。综上，周运章的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10,685元，由周运章负担。本判决为终审判决。审判长 潘  捷审判员 晏  明审判员 万  军二〇一七年九月二十九日书记员 伍雅玲翔