湖南省湘潭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）湘03民再11号
上诉人（一审原告）：于永军，男，1965年4月5日出生，汉族，辽宁省海城市人，现住湘潭市岳塘区。
被上诉人（一审被告）：湘潭钢铁集团有限公司，住所地湘潭市岳塘区钢城路。
法定代表人：ＸＸ强，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张馨予，女，1980年7月24日出生，汉族，辽宁省沈阳市人，该公司职员，住沈阳市和平区。
委托诉讼代理人：李玥栋，男，1993年4月5日出生，汉族，河北省承德市人，该公司职员，住承德市围场满族蒙吉族自治县。
于永军诉湘潭钢铁集团有限公司（以下简称湘钢）劳动争议纠纷一案，一审法院于2014年3月10日立案，2014年9月16日作出（2014）岳民初字第313号民事判决，驳回于永军的全部诉讼请求。于永军不服该判决，上诉至本院。本院于2014年12月19日作出（2014）潭中民一终字第416号民事裁定，本案发回重审。一审法院于2015年3月31日作出（2014）岳民初字第2537号民事判决，驳回于永军的全部诉讼请求。于永军仍不服，上诉至本院，本院于2015年8月5日作出（2015）潭终民一终字第175号民事判决，判决湘钢一次性支付于永军停工期间生活费61970元，湘钢不服该判决，向湖南省高级人民法院申请再审。湖南省高级人民法院于2016年12月29日作出（2016）湘民申927号民事裁定，指令本院再审本案。本院于2017年5月16日作出（2017）湘03民再8号民事裁定，本案发回重审。一审法院于2018年2月12日作出（2017）湘0304民再1号民事判决，于永军不服，上诉至本院。本院于2018年2月28日立案，于2018年3月29日公开开庭进行了审理，上诉人于永军、被上诉人湘钢的委托代理人张馨予、李玥栋，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
于永军不服，向本院上诉称：一、一审认定本案超过时效属适用法律错误。1、本案存在时效中断。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十三条规定，当事人能够证明在申请仲裁期间内具有下列情形之一的，人民法院应当认定申请仲裁期间中断:(一)向对方当事人主张权利;(二)向有关部门请求权利救济;(三)对方当事人同意履行义务。申请仲裁期间中断的，从对方当事人明确拒绝履行义务，或者向有关部门作出处理决定或明确表示不予处理时起，申请仲裁期间重新计算。本案中上诉人多次找过相关部门要求处理，所以时效一直是中断的，本案并没有超过仲裁时效。
二、根据最高人民法院2001年、2006年劳动争议司法解释的相关规定，因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。本案中被上诉人并没有明确证据证明上诉人收到解除劳动关系通知书，一审判决认定“原告应当在2004年即知道其权利被侵犯，其提起劳动仲裁的时效应当从此时开始计算”于法无据，本案没有超过时效。
三、《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》第二十三条规定,“知道或应当知道其权利被侵害之日”是劳动争议仲裁申诉时效的开始。因此，“知道或应当知道其权利被侵害之日”不应从侵权行为终结之日起计算。本案以2014年3月10日潭劳人仲不字[2014]第9号不予受理案件通知书来认定劳动争议发生的时间为2004年9月1日，于法无据，故本案没有超过时效。
四、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条“用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据”。本案中湘钢只提供了上诉人与湘钢下属的劳务市场签订的一份下岗协议书，湘钢并没有提供其他证据来证明这份下岗协议书合法有效性，而判决书中以这份下岗协议书为主要证据，认定原告已超过时效，却没有任何法律依据。
五、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条“人民法院审理劳动争议案件，对下列情形，视为劳动法第八十二条规定的‘劳动争议发生之日’：(一)在劳动关系存续期间产生的支付工资争议，用人单位能够证明已经书面通知劳动者拒付工资的，书面通知送达之日为劳动争议发生之日。用人单位不能证明的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日”。本案中湘钢没有证据证明停发上诉人工资，判决中以湘钢停发上诉人工资来认定上诉人已超过仲裁诉讼时效，于法无据。
六、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第十八条规定：“本解释自2006年10月1日起施行。本解释施行前本院颁布的有关司法解释与本解释不一致的，以本解释的规定为准。”从上述可理解为:(1)2006年10月1日之前已经受理但尚未作出裁判，并在2006年10月1日之后继续诉讼的案件，适用本司法解释的规定，其中包括解释施行后，案件处于二审正在审理阶段的，也包括解释施行后案件还处于一审审理阶段的，无论哪种情形，都适用本解释审理案件。且这些案件如今后进入审判监督程序，都应该适用本解释对案件重新审理。(2)2006年10月1日以后，人民法院开始受理的一审案件，适用本解释，包括这些案件进入二审、审判监督程序。对于本案，应适用行为时的法律、法规、规章，故本案中适用法律错误。
七、新《民事诉讼法》第六十八条规定:证据应当在法庭上出示，并由当事人质证，未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条规定：证据应当在法庭上出示，由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。在本案中，把湘钢根本没有在法庭上出示，又没有经过双方质证的所谓停发“待岗工资”证据，作为认定上诉人超过仲裁时效的主要证据，并以此为依据来剥夺上诉人的全部诉讼请求，于法无据，程序严重违法。
综上所述，请求：一、改判被上诉人于2004年9月1日作出的解除与上诉人的劳动合同无效；二、改判被上诉人补发上诉人自2004年2月1日起至今的工资；三、改判被上诉赔偿因未给上诉人购买社会保险给上诉人造成的损失；四、被上诉人给付两倍的经济补偿金。
被上诉人湘钢答辩称：一、一审判决事实清楚、适用法律正确。据于永军称，其工资为其主要的收入来源，在湘钢停发于永军工资后，于永军知道且应当知道，故于永军提起劳动仲裁的时效应当从2004年开始计算。湘钢与于永军2004年9月解除劳动合同，于永军2014年才向劳动争议仲裁委员会提起仲裁申请，仲裁依法做出不予受理的通知以及法院驳回于永军诉讼请求合理合法。于永军称有诉讼时效中断的理由，但未能提供令人信服的证据予以支持，故不能认定本案有时效中断的事实。
二、一审法院对法律法规的适用无误。于永军2004年9月被解除劳动关系，应当适用行为时的法律、法规、规章。因此，一审法院援引《劳动法》第八十二条的相关规定、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条规定以及《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第85条规定等条款属适用法律正确；2、2007年出台的《劳动争议仲裁调解法》第27条明文规定:“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年……”，因此，于永军的仲裁时效应自其知道或应当知道之日起开始计算。
三、一审法院对时效的认定无误。本案中，于永军直到2008年才开始就双方之间的劳动争议纠纷向有关部门主张权利，于永军未能提供证据证实在此之前仲裁时效存在中止、中断、延长的事由，于永军提起仲裁的时效已过，己经丧失了胜诉权。
四、于永军提交的《证明》形式、内容和法律上均无效。1、于永军提交的证明出具单位为湘潭市委、市政府人民来访接待室，但《证明》上没有经办人及相关负责人签字，不具有法定效力。且《证明》中所记载的“2004年以来本人因湘潭钢铁集团有限公司解除本人劳动合同一事”不符合政府机关公文的格式规范；2、该《证明》只有湘潭市人民政府人民来访接待室的印鉴，政府来访接待室不能代表市劳动人事局出具证明，因此该证明从内容上无效，且人民来访接待室作为民事诉讼证人，就其单方面了解的事实向人民法院出具证据材料的行为，不具有行政行为的特征，故不是行政行为，因此该《证明》不能认定本案有时效未过的事实；3、湘潭市委、市政府人民来访接待室在2015年出具的《证明》不足以证明2004年时发生的事实，更无法证明从2004年到2015年之前，于永军上访的次数和时间间隔，不能证明其没有过诉讼时效；4、《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。第四款规定劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议……劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。该证明的出具日期为2015年4月28日，并不符合诉讼时效一年的法律规定。因此该证明在法律上无效。
于永军向一审法院起诉请求：一、请求裁决被告于2004年9月1日作出的解除与原告的劳动合同无效；二、请求裁决被告补发原告2004年2月1日到2014年的工资；三、请求裁决被告赔偿因未给原告购社会保险给原告社会保险造成的相关损失。本案再审发回重审后，于永军将第二、三项变更为：二、判令被告按照原告上年度月平均工资2800元从2004年9月2日补发至法院判决文书生效之日止；三、被告从2004年9月按照国家规定基数补缴五险一金至判决文书生效之日止。事实与理由：原告于1997年11月1日与被告签订了无固定期限劳动合同，一直在被告处工作。2002年5月14日，被告与原告签订《下岗职工协议书》，对双方权利义务进行了约定。2004年9月1日，被告下发钢司发（2004）187号文件，认为湘钢劳务市场组织原告参加了转岗培训，提供了再就业指导，期间劳务市场一共安排了四次就业的机会，但原告因个人原因拒绝上岗安置，遂以原、被告之间签订的《下岗职工协议书》已于2004年5月13日期满终止为由，根据《下岗协议》第三条，单方面作出了解除原、被告于1997年11月1日签订的劳动合同。该文件被告并未送达给原告，而是于2004年10月13日在《湘潭日报》上登报。原告认为，被告单方面解除与原告签订的劳动合同违法。1、送达程序违法。解除劳动合同的文件未及时送达给劳动者本人。原告一直在家里居住，相关社区也早已证明原告未离开住所，被告也知道原告家庭住址，却未将文件直接送给本人，也未邮寄送达给原告，而是在《湘潭日报》上公告，显然违法；2、解除劳动合同实体上违法；3、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》的规定，因解除劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。解除劳动合同应当具备法定条件，但被告单方面解除劳动合同时并没有法定的条件出现。一是原告与被告之间的《下岗协议书》仅是对以前劳动合同部分条款的替代，《下岗协议书》到期终止后，仅是该协议到期，此前的劳动合同仍然有效，仍应恢复以前的劳动合同来履行；二是《下岗协议书》已经于2004年5月到期终止，在此之后已没有约束力，而被告于2004年9月依据没有约束力的协议作为解除劳动合同的依据，显然不当；三是依照《劳动法》的规定，用人单位单方面解除劳动合同应当有法律规定的事实和理由，否则就是违法解除；四是《下岗协议书》第三条第六款属于无效条款，《劳动法》规定了用人单位和劳动者可以约定终止劳动合同的条件，但没有规定可以约定解除劳动合同的条件；五是被告故意混淆了终止劳动合同与解除劳动合同的概念。《下岗协议书》第三条第六款约定：与湘钢的协议一经解除，劳动关系亦随之解除，该条款约定的“解除下岗协议”，但被告下文时，该协议已到期，不存在解除的问题；六是原告事实上仍与被告存在劳动关系，一系列的事实能说明这点；七是被告下发的钢司发（2004）187号文件相关内容不真实，事实上被告只给原告安排一次就业机会，被告的相关证明材料是伪造的，材料上签字也不是原告所签。综上，原告为维护合法权益，诉至法院，提出如诉称所述之请求。
一审法院再审查明：1997年11月1日，原、被告签订了劳动合同，约定合同期限为无固定期限，自1997年11月1日起至退休之日止，原告分配到湘钢钢丝绳厂工作。2002年4月25日，原告向被告提交《申请下岗报告》写明：“本人不能在钢丝绳厂工作，不愿服从分配，愿到公司劳务市场”。2002年5月14日，原、被告签订《下岗职工协议书》替代劳动合同中的相关内容，并对双方权利义务进行了约定:第一条约定协议期限自2002年5月14日至2004年5月13日;第二条第二项约定被告负责原告的日常管理并根据用工单位需要，提供二次再就业机会;第三项约定原告二次无正当理由不接受被告作为甲方介绍的就业岗位的，被告作为甲方有权解除协议，第三条对协议的终止和解除约定了条件，并约定协议解除后劳动关系亦随之解除等内容。2004年1月14日，被告劳务市场向原告发出通知并由原告签收，内容为：“您与湘潭钢铁集团有限公司签订的劳动合同(下岗期限)于2004年5月14日到期，限你于2004年2月17日前来劳务市场报到办理有关手续，逾期未报到者将终止您与公司签订的劳动合同，解除劳动关系”。但至协议期满，原告一直未前往办理任何手续。2004年9月1日，被告下发钢司发(2004)187号《湘潭钢铁集团有限公司关于解除于永军劳动合同的决定》文件，解除1997年11月1日与原告签订的无固定期限劳动合同。2004年10月11日，被告两名工作人员将解除劳动合同通知单送由原告父亲于桂胜签收。2004年10月13日，被告又再次在《湘潭日报》上将与原告解除劳动合同的情况登报进行公告送达，公告内容为：“于永军：公司已决定解除你的劳动合同，请来劳务市场办理失业保险金申领手续”。2008年开始，原告向湘潭市劳动和社会保障局、湘潭市政府申请行政复议以及向法院提起行政诉讼等方式就其劳动争议纠纷主张权利。2014年3月4日，原告向湘潭市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，2014年3月10日，该委出具潭劳人仲不字[2014]第9号不予受理案件通知书，以被告已于2004年9月1日对原告作出《关于解除于永军劳动合同的决定(钢司发[2004]189号)，现原告于2014年3月4日申请劳动仲裁，根据相关法律规定，原告的仲裁申请已超过劳动仲裁申请时效，对原告的仲裁申请不予受理，原告不服起诉至法院。
另查明，被告在2004年9月1日解除与原告签订的劳动合同后即未再向原告发放待岗工资。原告自2004年起至2010年4月没有离开过湘潭，解除合同后原告没有其他收入来源。
一审法院再审认为，原告系2004年9月1日被解除劳动关系，因此应当适用行为时的法律、法规、规章。根据《中华人民共和国劳动法》第八十二条规定，“提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起六十日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请。仲裁裁决一般应在收到仲裁申请的六十日内作出。对仲裁裁决无异议的，当事人必须履行”。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条规定，“劳动争议仲裁委员会根据《劳动法》第八十二条之规定，以当事人的仲裁申请超过六十日期限为由，作出不予受理的书面裁决、决定或者通知，当事人不服，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理；对确已超过仲裁申请期限，又无不可抗力或者其他正当理由的，依法驳回其诉讼请求”。《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第85条规定：“发生劳动争议之日是指当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日”。本案中，原告于2004年9月1日与被告解除劳动合同后，被告即未再向原告发放待岗工资。原告自下岗后至2004年9月1日解除劳动合同时止一直在被告处领取了待岗工资。原告在2004年至2010年期间没有离开过湘潭市，虽然原告否认收到过解除劳动合同通知书，对解除其劳动合同并不知情，但鉴于原告本人对自已的劳动关系存续状态负有一定的注意义务，且工资收入作为其收入的主要来源，在被告停发原告的工资后，原告知道且应当知道其权利被侵犯。因此，原告应当在2004年即应当知道其权利被侵犯，其提起劳动仲裁的时效应当从此时开始计算；原告于永军诉称应当适用2006年颁布的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》的规定，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日没有法律依据，根据法不溯及既往的原则，应当适用行为时的法律、法规，故对该项意见不予采纳。本案中，原告直到2008年才开始就双方之间的劳动争议纠纷向有关部门主张权利，原告未能提供证据证实在此之前仲裁时效存在中止、中断、延长的事由，原告提起仲裁的时效已过，已经丧失了胜诉权。因此，被告提出原告的诉讼请求超过时效的意见，符合法律规定，本院予以采纳。
综上所述，根据《中华人民共和国劳动法》第八十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第153条之规定，判决如下：驳回原告于永军的全部诉讼请求。
二审期间，上诉人提交一组共九份证据。拟证明湘潭市人民政府人民来访接待室出具的《证明》是真实合法的。被上诉人湘钢质证认为，第一组证据中的第三份，真实性合法性无异议，关联性有异议，与本案无关，不能到达证明目的；第四份、第五份证据，恰恰说明了《证明》无论从形式内容和法律上都无效；其余证据证明湘潭市信访局作为民事诉讼证人就其单方了解的事实向人民法院出具的证据材料的行为，不具有行政行为的特征，不是行政行为，具体可见上诉人提交的第八份证据第5页倒数第10行,该《证明》仅是一般的民事证据，需要经过双方质证才能被采信。其他质证意见同答辩状第三、四点。本院认证认为，上诉人提交的证据来源于湘钢与湘潭市人民政府的行政诉讼案件，本院对该组证据的真实性予以确认。
二审期间，被上诉人未提交新的证据。
本院经审理查明：于永军本次庭审时自认在2004年5月，其向湘钢递交解除劳动合同申请时就知道湘钢与其解除劳动合同。其他的事实与一审查明的事实相同，本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，本案争议的焦点问题是，一、一审认定的于永军与湘钢劳动争议发生之日是否正确。2002年5月14日，于永军与湘钢签订《下岗职工协议书》，协议期限自2002年5月14日至2004年5月13日。2004年1月14日，湘钢劳务市场向于永军发出《通知》，内容为：“您与湘潭钢铁集团有限公司签订的劳动合同(下岗期限)于2004年5月14日到期，限你于2004年2月17日前来劳务市场报到办理有关手续，逾期未报到者将终止您与公司签订的劳动合同，解除劳动关系”，于永军签收了该《通知》。从《通知》的内容可以看出，于永军是知道逾期不去湘钢办理相关手续，湘钢将在《下岗职工协议书》约定的二年待岗期限到期后，解除与其的劳动合同的。本次庭审时于永军当庭认可在2004年5月，其向湘钢递交解除劳动合同申请时已经知道湘钢与其解除劳动合同，而湘钢于2004年9月1日下发钢司发（2004）187号《湘潭钢铁集团有限公司关于解除于永军劳动合同的决定》，之后未再向于永军发放待岗工资，工资是于永军的主要收入来源。此时，于永军是应当知道湘钢与其解除劳动关系的，故一审认定的于永军与湘钢劳动争议发生之日是正确。
二、本案是否存在适用法律错误。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十八条第二款明确规定本解释不适用再审案件，且于永军与湘钢发生的争议不是劳动关系存续期间支付工资争议，而是解除劳动关系产生的争议，故于永军称依据上述司法解释，劳动者主张权利之日为劳动争议之日的上诉理由亦不成立。因本院（2015）潭终民一终字第175号民事判决是2015年8月5日作出，此时《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的解释》已经施行，依据该解释第五百五十二条规定，本解释公布施行后，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》同时废止，故本案应当适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的解释》第二百一十九条作出判决。
三、本案一审驳回于永军诉讼请求是否正确。于永军在本次庭审中提交一组证据拟证明湘潭市人民政府人民来访接待室出具的《证明》是真实合法的，该组证据来源于湘钢与湘潭市人民政府的行政诉讼案件，通过湖南省高级人民法院的终审判决，认定湘潭市信访局出具《证明》不是具体行政行为，是作为民事诉讼证人出具的证明，对于《证明》是否能达到于永军的证明目的，应依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》来认定。《证明》内容为：“于永军，男，430304196504050511，2004年以来因湘潭钢铁集团有限公司解除本人劳动合同一事，持续多次在市人民政府来访接待室、市劳动人事局上访表达诉求。特此证明。2015年4月28日”。虽然《证明》上盖有“中共湘潭市委、湘潭市人民政府人民来访接待室”印章，但《证明》主文的表述不符合机关行文规范，且《证明》上称于永军2004年向市劳动人事局上访，与湘潭市纪律检查委员会作出的《于永军诉市人社局行政不作为信访听证结论》中，于永军自认2008年9月第一次向人社局投诉不符，于永军没有其他证据证明2004年其与湘钢产生劳动争议后向相关部门主张过权利，故本院对其提交的《证明》的证明目的不予采信。于永军在不存在不可抗力或其他正当理由的情形下，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条之规定，一审驳回于永军诉讼请求是否正确。
综上所述，原判认定事实清楚，适用主要法律正确,审判程序合法，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审 判 长 冯海燕
审 判 员 刘 文
审 判 员 何 翔
二〇一八年四月二十三日
法官 助理 吴慧娟
代理书记员 赵烜呈
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。