山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）青民二商终字第60号
上诉人（原审被告）山东华高控股有限公司。
法定代表人潘东晓，该公司总经理
委托代理人崔海峰，山东鲁青律师事务所律师。
委托代理人李坤，山东鲁青律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）珠海华而美照明有限公司。
法定代表人姜红，该公司董事长。
委托代理人张晓辉，广东中晟律师事务所律师。
上诉人山东华高矿业有限公司（以下称华高公司）与被上诉人珠海华而美照明有限公司（以下称珠海公司）承揽合同纠纷一案，不服青岛市市北区人民法院（2014）北民初字第2249号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，由审判员逄明福担任审判长并主审本案，与审判员王立春、代理审判员卞冬冬共同组成合议庭，于2015年1月14日开庭进行了审理。上诉人华高公司的委托代理人李坤、被上诉人珠海公司的委托代理人张晓辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
珠海公司在原审中诉称：华高公司因承建胶州湾高速公路拓宽改造亮化工程中的瑞昌路立交桥亮化工程于2013年8月委托珠海公司开发各种灯具模具，并于2013年8月8日支付模具开发费2万元。珠海公司按华高公司要求开发了相应模具并生产出样品给华高公司，经华高公司确认后双方于2013年10月22日签订《亮化工程产品购销及工程维保合同》，约定由珠海公司为华高公司定作灯具，合计定作款1065272元，并约定了交、验货方式、付款方式、违约责任。合同签订后，珠海公司积极为华高公司生产灯具，华高公司陆续支付了部分货款，2013年12月3日至12月30日，珠海公司分五次向华高公司发送所有定作的货物，但华高公司尚有货款372845.2元未支付。为此，诉至法院，请求依法判令：一、华高公司向珠海公司支付款项372845.2元；二、华高公司向珠海公司支付逾期付款违约金（以应支付款项的每日千分之五为标准，其中10万元从2014年2月11日开始计算至华高公司付清日止；272845.2元从2014年3月14日开始计算至华高公司付清日止）；三、华高公司承担本案诉讼费用。
华高公司在原审中辩称：珠海公司所供灯具产品存在严重质量问题，给华高公司经济及商誉造成严重损失，并且已经造成环湾路瑞昌路立交桥亮化工程不能如期保质交付，华高公司要求珠海公司派人解决质量问题，可珠海公司以各种理由推诿，并提供假检验报告，请求依法驳回珠海公司的诉讼请求。
原审法院经审理查明：2013年10月22日，珠海公司为乙方与华高公司为甲方签订《亮化工程产品购销及工程维保合同》一份，约定甲方就位于青岛市环湾大道的瑞昌路立交桥亮化工程向乙方采购灯具产品，具体为：高效防眩光投光灯20W（发货单中为魔幻灯-6）50套每套245元、高效偏配光T5洗墙灯28W共计2577套每套270元、高效偏配光T5洗墙灯21W共计312套每套270元、25W／mLED洗墙灯（向上白光，25W／支，1米／支）152套每套325元、25W／mLED洗墙灯（向上白光，17W／支，0.7米／支）648套每套251元、36W／mLED洗墙灯（向下黄光，25W／支，0.7米／支）208套每套293元，总计1065272元，以上价格含灯具的接插件、固定支架、安装底座等配套设备，质保5年，合同清单数量为暂估数量，最终以实际供货数量结算；合同签订后，甲方支付乙方合同暂估总价款的30%预付款（319581.6元）作为订金，乙方收到预付款之日起开始计算生产周期，28个工作日内将货物生产完毕；甲方接到乙方出货通知后，再将实际出货总款额度的65%付到乙方账户（其中30%通过银行转账支付，余下的35%货款共372845.2元提货时以三张转账支票的方式支付，10万元票期为60天，272845.2元分两张开，票期为90天，若支票到期后无法入账到乙方公司账户，则甲方需在5天内通过银行转账的方式将货款付给乙方，否则甲方愿意承担法律责任，并赔偿乙方票面金额的5‰／天违约金）；剩余5%作为质保金，甲方在5年质保期满时付给乙方；按合同约定的交货时间付款，甲乙双方每逾期一天，逾期≤10天，违约方每天支付给对方的违约金为总货款的1‰，逾期＞10天，违约方每天支付给对方的违约金为总货款的2‰，以此累计，但总额不能超过本合同额度的10%；交货地点暂定为青岛市瑞昌路桥工地施工现场；乙方负责按照甲方要求将货物（产品、送货清单、产品合格证、检测报告等产品报验资料）通过汽车运输的方式运输到甲方指定地点，运输费用由乙方承担；甲方指定的委托代理人汪根杰，在工程交货现场进行开箱验货，如发现货物不符合要求、有破损等，甲方有权要求乙方限期提供合格产品，如不能按时供货，引起的误工损失及相关责任由乙方承担；乙方免费提供安装指导、技术服务、保修等工作，乙方必须保证产品的质量，质保期自工程竣工合格日起5年，人为破损、被砸、被盗，不可抗力等因素除外；在质保期内灯具产品出现质量问题，甲方或业主以书面或电话形式通知乙方，乙方接到维修通知后，响应建设方有关质保和维修的要求，3个工作日内处理。
合同签订后，华高公司支付珠海公司模具开发费2万元，于2013年10月29日支付货款299581.6元，于2013年11月27日支付货款319581.6元，于2013年12月1日给付转账支票3张，其中10万元转账支票珠海公司于2014年1月27日请求付款时被退票，272845.2元转账支票于2014年2月27日请求付款时被退票，退票理由均为支付密码未填写。
珠海公司于2013年12月3日向华高公司送货高效偏配光T5洗墙灯28W（1.2m）2280套、高效偏配光T5洗墙灯21W（1m）300套、支架5760个、高效防眩光投光灯20W（发货单中为魔幻灯-6）50套、25W／mLED洗墙灯（发货单中为简约24v／5000k）152套、支架304个、25W／mLED洗墙灯（发货单中为简约24v／5000k／0.7m）648套、支架1300个、36W／mLED洗墙灯（发货单中为简约24v／3000k／0.7m）208套、支架420个；于2013年12月9日送货高效偏配光T5洗墙灯28W（1.2m）216套；于2013年12月12日送货高效偏配光T5洗墙灯28W（1.2m）77套、高效偏配光T5洗墙灯21W（1m）5套。
珠海公司于2013年10月30日、11月21日为华高公司开具了金额为619163.2元的增值税专用发票。
华高公司于庭审中提供证据证明珠海公司提供的涉案灯具存在质量问题，并造成其经济损失，要求进行质量鉴定，但未提出反诉请求。
原审法院认为，本案争议的焦点问题有二：一是珠海公司是否按照合同约定的数量履行了交货义务；二是华高公司的质量异议抗辩主张是否成立。
关于争议焦点一，珠海公司、华高公司签订的亮化工程产品购销及工程维保合同系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，应确认合法有效，双方均应按合同约定履行。根据合同约定和华高公司确认的发货单，可以确定除2013年12月30日发货单中载明的高效偏配光T5洗墙灯28W（1.2m）4套、高效偏配光T5洗墙灯21W（1m）7套珠海公司没有证据证明华高公司实际或确认收到外，其余涉案灯具均按合同约定履行了交货义务，华高公司对确认发货单中的灯具已投入使用，其抗辩只是存放其处且有短缺的主张，原审法院不予采纳。根据珠海公司的实际交货数量，可以确认华高公司现应付珠海公司货款369875.2元，其未按约定期限付款构成违约，应当承担相应的违约责任。关于逾期付款违约金，双方在合同中明确约定“逾期＞10天，违约方每天支付给对方的违约金为总货款的2‰，以此累计，但总额不能超过本合同额度的10%”、“10万元票期为60天，272845.2元分两张开，票期为90天，若支票到期后无法入账到乙方公司账户，则甲方需在5天内通过银行转账的方式将货款付给乙方，否则甲方愿意承担法律责任，并赔偿乙方票面金额的5‰／天违约金”，华高公司未提出调整违约金的请求，珠海公司主张按实际欠款金额的日千分之五计算违约金，原审法院予以支持，但违约金总额按合同约定不能超过本合同额度的10%，据此华高公司应给付珠海公司逾期付款违约金106527.2元，珠海公司要求华高公司支付实际欠款及违约金的诉讼请求，证据充分，于法不悖，原审法院予以支持。华高公司拒付货款的抗辩事由，缺乏事实及法律依据，原审法院不予采纳。
关于争议焦点二，《中华人民共和国合同法》第一百一十一条规定：“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。”本案双方在涉案合同中明确约定“在质保期内灯具产品出现质量问题，甲方（华高公司）或业主以书面或电话形式通知乙方（珠海公司），乙方接到维修通知后，响应建设方有关质保和维修的要求，3个工作日内处理”，并未约定涉案灯具出现质量问题华高公司可以拒付货款，若珠海公司提供的灯具存在质量问题，华高公司可以追究珠海公司质量不符合合同约定的违约责任，但其未提出反诉请求，原审法院对此不予处理，其可另行主张权利。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十一条之规定，判决：一、山东华高矿业有限公司给付珠海华而美照明有限公司货款369875.2元；二、山东华高矿业有限公司给付珠海华而美照明有限公司逾期付款违约金106527.2元；上述两项，限于本判决生效之日起十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7600元，由山东华高矿业有限公司负担，珠海华而美照明有限公司已预交，山东华高矿业有限公司于本判决生效之日起十日内给付珠海华而美照明有限公司7600元。
宣判后，华高公司不服上诉至本院。
华高公司上诉称：上诉人关于质量问题的抗辩应当一并审理。上诉人一审提出涉案灯具的质量问题系抗辩反驳，目的就是为了驳回被上诉人的诉讼请求。在原审中，上诉人提交了对产品进行质量鉴定的申请。被上诉人提供的灯具发光颜色与双方封样的颜色严重不一致，导致立交桥上的景观灯做成了日常照明灯。本案中，被上诉人违约在先，上诉人的产品没有合格证、检测报告等材料，致使货物不能进入工地。虽经上诉人催促，被上诉人在两个月之后才将上述材料邮寄给上诉人，期间还给上诉人邮寄过一份假的检验报告以蒙骗上诉人。灯具表面划痕油污严重，并且数量短缺。上诉人给被上诉人电话、短信、邮件等，要求处理产品质量问题，被上诉人不仅不处理，反而起诉上诉人。综上，原审法院认定事实不清，证据不足。请求二审法院发回重审或改判，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
珠海公司辩称：原审法院认定事实清楚。被上诉人已经交付了定作物，且上诉人已经实际使用，不存在质量问题。上诉人已经收到全部定作物并无短缺。另，上诉人在使用了被上诉人提交的定作物不够时又向被上诉人订做了部分相同的产品，也表明被上诉人提供的定作物完全符合要求，即使灯具出现质量问题，被上诉人也只有在保质期内承担维修义务。上诉人要求鉴定无事实依据，也不符合法律规定。上诉人未在答辩期内提出鉴定，已丧失了鉴定的权利，即使有划痕，也是在运输、安装过程中产生的轻微瑕疵，不属于质量问题，无需鉴定。根据合同约定，上诉人应当支付货款。上诉人给予被上诉人的转账支票预设了密码且不告知被上诉人，导致三张支票被银行退票，属于故意拖欠。综上，上诉人违约严重，极不诚信，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审庭审中，上诉人称因为被上诉人提供的灯具不合格，施工工程未验收。本院限定上诉人在庭后三日内提交工程未验收的证据，上诉人逾期未提交。
上诉人称一部分灯具不合格，没有使用，本院限定上诉人庭后三日内落实未使用的灯具的数量，上诉人逾期未提供。
本院查明：上诉人在2014年4月29日签订增加订货合同并作为2013年10月22日签订的主合同的组成部分，在该合同中的质量保证部分约定：“执行原合同相关规定，本次提供产品光源的颜色与主合同要求一致。”
本院查明的其他事实与原审法院所查一致。
本案经调解未果。
本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。被上诉人按照合同约定将合同约定产品交付给上诉人，上诉人应当按照合同约定及时支付货款。上诉人称被上诉人的货物有严重划痕和灯光颜色等质量问题，但按照合同3.2条的约定：被上诉人在工程交货现场进行开箱验货，如发现货物不符合要求、有破损等，上诉人有权要求被上诉人限期提供合格产品。现上诉人称被上诉人提供的货物有划痕油污等严重瑕疵，并且数量短缺。但上诉人接受了货物且没有提出划痕、油污等问题，也没有提出数量短缺的问题。上诉人上诉称一部分灯具没有使用，也因为灯具质量问题导致工程没有验收，本院要求上诉人限期提供没有使用灯具和工程没有验收的证据，在限定的期限内上诉人没有提供。故，上诉人的上诉主张没有证据佐证，本院不予支持。其次，上诉人称工程没有验收、灯具光源颜色有问题、部分灯具没有使用且数量短缺等，但在2013年10月22日签订的主合履行后，双方又于2014年4月29日签订增加订货合同并作为主合同的组成部分，并约定：本次提供产品光源的颜色与主合同要求一致。不仅证明主合同供应的灯光光源颜色符合约定，而且在签订该合同时上诉人没有对所称的划痕油污、数量等提出异议，证明被上诉人完全履行了主合同且符合合同约定，否则上诉人不会继续订货，且在增加订货时不对所谓的质量问题提出异议。综上，上诉人上诉称灯具质量、数量存在问题等证据不足，上诉理由不能成立，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7600元，由上诉人山东华高控股有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 逄明福
审 判 员 王立春
代理审判员 卞冬冬
二〇一五年三月十日
书 记 员 黄显东