广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤03民终19944号
上诉人（原审被告）：狮X汇基金投资管理（深圳）有限公司。
法定代表人：李某宇，总经理。
委托诉讼代理人：江啸，上海市广发（深圳）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：钟益平，上海市广发（深圳）律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：肖某，男，汉族。
委托诉讼代理人：邓应昌，新疆金百合律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郭婧，新疆金百合律师事务所律师。
上诉人狮X汇基金投资管理（深圳）有限公司（以下简称狮X汇公司）与被上诉人肖某合同纠纷一案，不服广东省深圳前海合作区人民法院（2016）粤0391民初34号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行审理。本案现已审理终结。
狮X汇公司不服原审判决，上诉请求本院撤销原审判决，发回重审。主要理由是：一、原审严重违反法定程序。狮X汇公司原审时收到的《合议庭组成人员通知书》上载明的合议庭成员为：审判长陈柳波、人民陪审员苏峰、人民陪审员周洁，但原审判决书上署名的合议庭成员却为陈柳波、张丙林、彭丽梅。本案作出裁判的合议庭与开庭的合议庭成员不一致，严重违反法定程序。二、原审认定基本事实不清。原审归纳的争议焦点为涉案证券账户是否盈利。为查明该关键事实，原审法院曾向杭州恒X网络技术服务有限公司发出一份协助调查函，让其协助调查狮X汇公司和肖某在HOMS系统的开户情况、开户资料、资金情况和交易明细等，杭州恒X网络技术服务有限公司回复称需肖某在HOMS系统的涉案账户号码等资料。涉案股票账户在涉案期间一直由肖某操作股票买卖，肖某不可能不知道账户号码，但肖某却回复称其电脑经过系统重装无法找到配资账户信息，记录配资账户号码的纸质笔记本也在搬家过程中遗失，试图掩盖账户真实盈亏状态的意图明显。在无法得到调查协助的情况下，原审法院错误的利用不具备真实性、合法性和关联性的证据对上述关键事实作出认定，认定事实不清。
肖某辩称：一、狮X汇公司主张将“涉案账户亏损”的举证责任也由肖某承担是不符合法律规定的。肖某已在一审中向法院提交了涉案五个账户截至2015年4月2日的截图及经公证的电子邮件结算对账单，涉案5个账户总资产为155718449元，以证明“在肖某操作账户期间，账户属于盈利状态且账户中的资金金额已超出保证金、借款本金和应承担利息”的完整证据。据此肖某已履行完毕应当承担的举证责任。狮X汇公司如果不承认账户盈利（或者认为账户在肖某操作期间亏损的），应当向法院提交相反证据佐证。事实上，此案一审第一次开庭至判决日，历时14个月，狮X汇公司不向法院提交反证，理应承担举证不能的法律后果。二、狮X汇公司以“涉案账户不在其的控制下，且由于跨时过长，也无法通过其他渠道获知”为由是错误的，更是恶意的。狮X汇公司系涉案账户的开户人、控制方（有权资金划转、更改密码、风险预警并要求在指定期限内追加保证金否则强行平仓的权力）和监管方。肖某只能依照狮X汇公司提供账号和密码进行股票交易。狮X汇公司具备向法院提交相关账户信息的全部能力。三、在肖某操作涉案账户期间，五个涉案账户全部盈利，且账户中的股票从未触及合同约定的平仓线；依照配资合同约定，狮X汇公司若“将股票强行平仓，应当通知肖某本人，否则应当赔偿肖某的全部损失”。仅凭这一点也可以侧面证明涉案账户在肖某操作期间不存在亏损的事实。四、在一审开庭时，针对合议庭成员的变动，主审法官已征询双方有无异议，双方均表示“无异议”。因此，狮X汇公司认为“原审严重违反法定程序”没有事实依据。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求本院驳回上诉，维持原判。
肖某的一审诉讼请求：l.判令狮X汇公司向肖某退还借款保证金1000万元，并保留结算分配收益的权利；2.由狮X汇公司承担本案的诉讼费、邮寄费200元、差旅费2万元等费用。
一审法院查明：2014年9月4日，肖某与狮X汇公司签订《协议书》，合同号为2014090XXX，载明“出资方：狮X汇基金投资管理（深圳）有限公司（狮X汇公司），操作方：肖某（肖某）”，“双方经友好协商签订本协议，甲方狮X汇公司愿意以其合法拥有的资金向乙方肖某提供证券账户，乙方肖某同意在取得资金收益的基础上优先支付借入资金2%（月）利息”，“乙方肖某可以使用账户内资金购买除ST以外的上海或深圳证券交易所交易的股票”，“借款数额人民币4500万元整，协议有效期为2014年9月4日至2015年9月3日止，月利率2%，借款利息每月支付（预付）”，“乙方肖某以自有资金伍佰万元作为该借款的保证金，存入甲方狮X汇公司指定账户，指定账户名称为广东狮X汇资产管理有限公司”，“本协议经双方签章，乙方肖某按照约定将资产划入监管账户之日起生效”。合同并约定，借款期间，自借款金额发放后，上述操作账户的相关证件由甲方狮X汇公司保管，乙方肖某全权负责该账户股票买卖及其相关交易的操作，甲方狮X汇公司不得进行任何买卖操作，甲方狮X汇公司有权监管账户的运作。甲方狮X汇公司在协议期间内不得进行任何划转、提取账户内资金的操作（乙方肖某提出申请的除外），不得修改密码、转托管、撤销指定交易、挂失账户和销户。甲方狮X汇公司平仓前必须告知乙方肖某，未经乙方肖某同意擅自平仓的，由甲方狮X汇公司承担由此产生的经济损失。乙方肖某有权收取经营融资金额约定所得收益，证券操作账户内资金及市值超过甲方狮X汇公司融资金额及资金成本超过10%以上部分，按月预支乙方肖某提成部分。当乙方肖某操作账户的总市值（包括追加资金）损失超过初始金额的30%时，此为平仓线。若乙方肖某未按约定追加资金，甲方狮X汇公司可以卖出账户内的股票，收回本金和固定收益。协议到期后未续约时，甲方狮X汇公司有权无条件抛出乙方肖某的股票，收回本金和固定收益。2014年9月4日，肖某与狮X汇公司签订《协议书》，合同号为2014090402，内容与2014090401号协议书相同。肖某分别于2014年9月5日、2014年9月9日向《协议书》中狮X汇公司指定的广东狮X汇资产管理有限公司的账户转入500万元，共计1000万元。肖某提供了“0102狮X汇4jt”、“0502狮X汇8jt”、“0709新X4jt”、“0605新X5jt”、“0303新X6jt”五个证券账户的HOMS交易终端截图，显示股票账户为盈利状态。肖某认可狮X汇公司向账户转入借款资金8782万元。2017年4月3日，该院向杭州恒X网络技术服务有限公司发出一份协助调查函，让其协助调查肖某和狮X汇公司在HOMS系统的开户情况及开户资料、肖某和狮X汇公司在HOMS系统的资金往来情况、狮X汇公司在HOMS系统下子账户名称肖某名下涉及的开户资料、资金情况和交易明细。杭州恒X网络技术服务有限公司回复称需肖某在HOMS系统的涉案账户号码等资料。该院给狮X汇公司发出调查函，狮X汇公司回复称肖某在杭州恒X网络技术服务有限公司在HOMS系统的涉案账号并不在狮X汇公司的控制下，且由于跨时过长，狮X汇公司也无法通过其他途径得知。肖某于2017年8月9日出具书面说明称，肖某所使用的电脑经过系统重装，在电脑上已无法找到所使用的配资账户信息，同时肖某当时记录配资账户的纸质笔记本也在搬家过程中遗失。由于涉案账户由狮X汇公司向肖某提供，狮X汇公司处应有涉案账户的详细信息。肖某提交了经公证的电子邮件记录，显示2015年4月14日有主题为“肖结算”的邮件。2015年5月4日邮件有账户名称“狮X汇4”、“狮X汇8”，总利润25549693元的记载。且有账户名称“新X4”、“新X5”、“新X6”总利润17117182元的记载。
一审法院认为：本案涉及场外股票融资，法律关系包括：1.借贷法律关系。合同约定有借款期限、本金与利息等条款的规定，当事人之间的借贷意思表示明确。2.让与担保法律关系。即有约定融资方将买入的股票及保证金让与给配资方作担保，设定警戒线和平仓线，配资方有权在资产市值达到股票平仓线后强行卖出股票以偿还本息。可将融资方以买入的股票及保证金提供给配资方作担保视为让与担保，属于一种非典型性担保。这也是该类合同区别一般借贷合同的主要特征。若投资者向他人融资买卖股票，而不涉及出借账户的，不存在让与担保法律关系，由此发生的纠纷仍应按民间借贷纠纷处理。本案肖某只诉求退回保证金，本案案由可定为其他合同纠纷。关于肖某是否可要求狮X汇公司退回保证金1000万元，保证金是指合同当事人一方或双方为保证合同的履行，而留存于对方或提存于第三人的金钱。在现实经济生活中流行的保证金主要有两种形式：一种是合同当事人为保证其债权的实现而要求另一方提供的保证金；另一种形式的保证金，是双方在合同成立时候，为保证各自义务的履行而向共同认可的第三人（通常为公证机关）提存的保证金。本案中的保证金属于第一种形式。就双方签约的真实意图而言，保证金的出发点应该是保证合同的正常履行，是为合同的履行所提供的一种金钱保证，并在双方合同到期或者依法解除时予以退还。借款保证金从字面意义上分析，只要收回借款和利息，狮X汇公司就应退还保证金。本案中，双方签订合同后，肖某依约向狮X汇公司指定账户内汇入了1000万元，肖某亦认可狮X汇公司也依约向肖某提供了其拥有的证券账户及8782万元借款。合同约定到期日为2015年9月3日，至肖某向该院起诉时，涉案合同已到期。狮X汇公司辩称因肖某未按照《协议书》的约定向狮X汇公司支付利息，故不能向其返还保证金。肖某则主张“《协议书》中第1条规定'肖某同意在取得资金收益的基础上优先支付借入资金按月息2%'，结合第6.1条规定'证券账户内资金市值超过狮X汇公司融资金额资金成本超过10%以上，按月预支肖某提成部分'，上述两个条款说明狮X汇公司应先向肖某支付提成，然后肖某才向狮X汇公司支付利息；而本案中狮X汇公司将五个资金账户全部收回时，已收回了借款本金及所有的收益，导致肖某无法支付利息；狮X汇公司收回五个证券账户时其总资产为155718449.46元，账户均处于盈利状态，且该资产包含狮X汇公司提供的借款8782万元及狮X汇公司应分配的提成部分和借款保证金”。因此，本案争议焦点在于证券账户是否盈利。肖某称其2015年4月5日已无法操作涉案账户，2015年4月17日前狮X汇公司已收回涉案账户。肖某提供的邮件内容等显示，2015年4月14日有主题为“肖结算”的邮件及利润的记载，肖某主张截至2015年4月2日，狮X汇公司向肖某提供的涉案五个证券账户总资产为155718449.46元。因此肖某已经提供了结算时账户为盈利且足以支付本金和利息的初步证据，狮X汇公司如否认应提供相反证据予以反驳。而狮X汇公司未提供涉案账户盈亏情况的证据。在该院依职权调取证据时又书面回复称肖某在杭州恒X网络技术服务有限公司在HOMS系统的涉案账号并不在狮X汇公司的控制下，且由于跨时过长，狮X汇公司也无法通过其他途径得知。该院认为，涉案合同约定，上述操作账户的相关证件由狮X汇公司保管，狮X汇公司有权监管账户的运作。因涉案证券账户归狮X汇公司所有，狮X汇公司相比肖某更有能力提供涉案证券账户情况，狮X汇公司应承担举证责任。而狮X汇公司未提供涉案账户情况包括盈亏情况的证据，应承担举证不能的后果。同时，狮X汇公司亦未提供曾经平仓并告知肖某的证据。故对肖某关于狮X汇公司向肖某提供的五个证券账户为盈利且足以支付借款本金及利息的主张，该院予以支持。同时，本案亦符合合同结算期届满，配资账户中股票市值未触及合同约定的股票平仓线，融资方肖某请求狮X汇公司按照合同约定返还保证金，应予支持的情况。综上，肖某主张涉案账户的资产已超过狮X汇公司主张的借款本金及利息，而涉案账户为狮X汇公司所有，可视为肖某已履行完合同约定的返还本金及支付利息的义务，符合退还保证金的条件，该院对肖某的该项主张予以认可。肖某诉求狮X汇公司退回保证金1000万元，具有法律依据，该院予以支持。肖某诉求狮X汇公司承担邮寄费200元、差旅费20000元，因缺乏法律依据，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第九十条、第二百五十三条之规定，判决：一、狮X汇公司应于判决生效之日起十日内向肖某退还借款保证金1000万元；二、驳回肖某的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费81921元，由狮X汇公司负担。
二审中，双方当事人未向本院提交新证据。
本院对一审法院认定的事实予以确认。
本院查明：一审法院于2016年6月28日第一次开庭审理此案，狮X汇公司未到庭应诉。为充分保障当事人诉讼权益，该院又于2016年10月12日进行第二次开庭审理，双方当事人均到庭应诉，在本次庭审中，审判长当庭告知：“因工作调整，原合议庭组成人员中的人民陪审员由苏峰变更为张丙林，人民陪审员周洁变更为彭丽梅，其他不变，各方当事人对合议庭人员的变更有无异议？是否申请回避？”双方当事人均当庭表示“没有异议，不申请回避。”
本院认为，关于一审判决是否严重违反法定程序的问题，狮X汇公司主张，其收到的一审《合议庭组成人员通知书》上载明的合议庭成员为“陈柳波、苏峰、周洁”，但原审判决书上载明的合议庭成员为“陈柳波、张丙林、彭丽梅”，由此可见，作出裁判的合议庭成员与开庭的合议庭成员不一致，属严重违反法定程序。然而，经本院查明的事实反映，一审法院于第二次、也是该院就该案最后一次庭审中，当庭告知合议庭组成人员由“陈柳波、苏峰、周洁”变更为“陈柳波、张丙林、彭丽梅”，包括狮X汇公司在内的当事人对此人员变更情况均表示无异议，该案亦由“陈柳波、张丙林、彭丽梅”三人组成的合议庭进行审理，故狮X汇公司关于“作出裁判的合议庭成员与开庭的合议庭成员不一致”的主张与事实不符，且在狮X汇公司当庭就合议庭组成人员变更情况不持异议的情形下，无证据证明该次变更损害了当事人的诉讼权益，故狮X汇公司关于一审判决严重违反法定程序的主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
本案的主要争议焦点是涉案证券账户是否盈利。一审法院依职权向杭州恒X网络技术服务有限公司调取涉案证券账户资金情况、交易明细等，该公司回复称须提供涉案账户号码等资料。根据双方当事人的合同约定，涉案账户属狮X汇公司所有，操作账户的相关证件亦由狮X汇公司保管，故狮X汇公司比肖某更有能力按照杭州恒X网络技术服务有限公司的要求提供涉案账户的相关资料，由于狮X汇公司拒不提供，导致无法核实涉案证券账户的资金情况，即无法判断涉案证券账户是否盈利，狮X汇公司应就此承担举证不能的不利后果，在肖某已向一审法院提交电子邮件、初步证明在结算时涉案账户处于盈利状态的情形下，一审法院支持了肖某的诉讼主张正确。
综上，狮X汇公司的上诉理由不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费81800元，由狮X汇基金投资管理（深圳）有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 茹
审判员 范 志 勇
审判员 李 兴 旺
二〇一七年十二月十五日
书记员 成琳（兼）
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。