陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）陕01民终12873号上诉人（原审被告）：重庆伟太建筑工程集团有限公司，住所地重庆市巴南区土桥正街4号楼。法定代表人：刘富学，该公司总经理。委托诉讼代理人：项建武，男，该公司员工，住重庆市渝北区。被上诉人（原审原告）：四川国科机电工程有限公司，住所地四川省成都市武侯区二环路西一段102号附3号4幢1层3号。法定代表人：王皓，该公司经理。委托诉讼代理人：郭军元，四川元黎律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆伟太建筑工程有限公司陕西分公司，住所地陕西省宝鸡市渭滨区广元路1号院5号楼0404号。负责人：强晓红，该公司经理。委托诉讼代理人：都宝生，男，该公司员工，住陕西省宝鸡市渭滨区。上诉人重庆伟太建筑工程集团有限公司（以下简称：伟太公司）因与被上诉人四川国科机电工程有限公司（以下简称：国科公司）、被上诉人重庆伟太建筑工程有限公司陕西分公司（以下简称：伟太陕西分公司）建设工程合同纠纷一案，不服西安市临潼区人民法院（2016）陕0115民初2441号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年10月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人伟太公司委托诉讼代理人项建武、被上诉人国科公司委托诉讼代理人郭军元、被上诉人伟太陕西分公司委托诉讼代理人都宝生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。伟太公司上诉请求：一、撤销一审判决第二、三、四项，并依法改判驳回国科公司要求伟太公司支付经济补偿金、退还保证金及利息、承担诉讼费等诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由国科公司与伟太陕西分公司承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误，伟太公司提交的证据已形成完整的证据链，足以证明伟太陕西分公司并非伟太公司设立。根据《公司法》、《公司登记管理条例》等法律规定，工商行政管理机关仅对公司登记申请人提交的申请材料进行形式审查，而材料的真实性由申请人负责；在有相反证据能够证明工商登记的内容不实的情况下，工商登记的内容应被否定。一审期间，伟太公司向一审法院提交了陕西省中金司法鉴定中心司法文书鉴定意见书，鉴定结论为：《分公司设立登记申请书》上的“重庆伟太建筑工程有限公司”公章与伟太公司备案的公章不是同一枚印章。该鉴定是西安市未央区人民法院审理西安市未央区亿豪建筑物租赁站诉伟太公司及伟太陕西分公司钢管租赁纠纷一案时，西安市中级法院委托陕西中金司法鉴定中心作出的鉴定，合法、有效。既然《分公司设立登记申请书》上加盖的公章系伪造的，伟太陕西分公司属于违法设立的分公司，与伟太公司无任何法律关系。在此情况下，一审法院依然依据工商登记信息来认定伟太陕西分公司与伟太公司的关系，实属认定事实错误。二、一审法院依据《公司法》第十四条判决伟太公司与伟太陕西分公司共同就案涉债务承担偿还责任，属于适用法律错误。《公司法》第十四条适用的前提是分公司系依法设立，如前所述，伟太陕西分公司并非伟太公司设立，不存在合法有效的公司与分公司的关系，相反，依据《合同法》合同相对性原则，本案系国科公司与伟太陕西分公司之间的建设工程合同纠纷，伟太公司不是合同相对人，亦不是适格的被告，不应当承担因该合同产生的民事责任。三、一审法院未中止本案审理，程序严重违法。本案中，伟太公司是否应当对伟太陕西分公司的债务承担清偿责任的关键在于伟太陕西分公司是否是伟太公司合法设立的分公司。一审期间，伟太公司对于伟太陕西分公司违法设立一事，己向宝鸡市渭滨区人民法院提起行政诉讼，要求撤销伟太陕西分公司的设立登记，并在宝鸡市渭滨区人民法院立案后向一审法院提交了中止诉讼申请书和《登记立案通知书》。按照《行政诉讼法》第五十一条的规定，《登记立案通知书》足以证明伟太公司提起的行政诉讼已经进入诉讼程序，且伟太公司向一审法院说明了因受诉法院试点相对集中管辖只能提交《登记立案通知书》。由于行政诉讼的审理结果对认定伟太陕西分公司是否系依法设立、伟太公司应否承担伟太陕西分公司的民事责任有实质性影响，本案应当中止审理。因此，一审判决以伟太公司“提交的只是登记立案通知书”为由，认定伟太公司要求中止审理的理由不能成立、进而未中止本案的审理，属于程序错误。四、无论伟太公司是否应当对伟太陕西分公司的债务承担清偿责任，一审判决认定的伟太陕西分公司应支付的保证金数额及利息计算方式错误，应当予以纠正。（一）、伟太陕西分公司向国科公司支付的20万、10万、30万、5万（合计65万元）均是退还的保证金。伟太陕西分公司提交的民生银行流水，其中30万摘要栏注明为保证金，20万、10万摘要栏注明为借款，国科公司自认2014年7月17日收到伟太陕西分公司5万元；既然国科公司认可该65万与退还的保证金有关，则20万、10万备注的“借款”不能作为认定这两笔款项性质的依据。相反，30万备注为“保证金”，说明伟太陕西分公司向国科公司转款的真实意思是退还保证金，在国科公司收到款项后未明确表示这三笔款为支付的保证金利息的前提下，应视为认可。同样国科公司自认的5万在国科公司收到款项后未明确表示为支付的保证金利息的情况下，也应视为是对退还保证金的认可，因此，伟太陕西分公司转给国科公司的65万元不属于《合同法司法解释（二）》第二十一条规定的“没有约定”的情形，而是国科公司已默认均是退还的保证金。（二）、国科公司主张的保证金利息不应当按照南充市嘉陵区农村信用合作社同期贷款利率上浮最高利率的双倍计算。伟太陕西分公司与国科公司关于保证金利息按“商业银行或农村信用社上浮最高利率双倍计算”的约定属于约定不清，商业银行与农村信用社最高利率上浮限制并不相同，且没有明确是按存款最高上浮利率还是贷款最高上浮利率计算利息，属于利率约定不明，因此，应当按照银行同期同类贷款利率计算利息。国科公司辩称，一、伟太公司在一审提交的证据不足以证明设立分公司的印章系伪造，且是否伪造均不能否定分公司系伟太公司设立的事实。陕西中金司法鉴定中心的鉴定意见仅为：“检材中盖印的重庆伟太建筑工程有限公司印文与样本中的同名印文不是同一枚印章盖印”，这一鉴定意见不能证明设立陕西分公司的印章系伪造。首先，该鉴定采纳的样本系伟太公司单方于2016年提交给鉴定机构，样本印章来源不明，其中一份样本还是署名为2015年的一份销毁旧公章的证明。而检材印章形成于2011年8月。旧公章己被销毀，伟太公司可以很轻易用一枚与检材印章不同的印章送交鉴定，该鉴定结果丧失了意义。该鉴定没有也不能否定设立分公司的工商登记资料的真实性，因为设立文件中的伟太公司的章程、章程修正案、股东会决议都是伟太公司提供。在涉及伟太公司的一系列案件中，此份与案件不具备关联性的鉴定意见从未被各地法院采纳。其次，伟太陕西分公司在一审庭审中多次阐述伟太公司如何派人到陕西设立分公司的过程，这一过程必须由伟太公司亲自提交其公司营业执照、资质证书、人员证书等相关手续，该事实无可争议。伟太陕西分公司登记为：有限责任公司分公司（自然人投资或控股）。伟太公司试图撇清与陕西分公司的关系没有有效证据支撑。第三，国科公司作为善意第三人，善意地相信被公示的工商登记资料的权威，不论伟太公司认为工商登记程序有何问题，国科公司与伟太陕西分公司之间的民事法律关系不受影响。二、伟太公司的第一点上诉理由不能成立，依照《最高人民法院关于适用〈民事诉讼法〉的解释》第五十二条、第四百七十三条、《公司法》第十四条的规定，其应对伟太陕西分公司的行为承担民事责任。一审判决适用法律准确无误。三、一审不存在程序错误。伟太公司针对宝鸡市工商行政管理局高新分局提起的行政诉讼与本案毫无关系，不属于中止审理范围。首先，无论伟太公司与宝鸡市工商行政管理局高新分局的案件结果如何，均不能影响国科公司的权益。国科公司作为善意第三人，在伟太陕西分公司合法存续期间与其形成的民事法律关系受法律保护。该行政案件可能的审理结果，最多是对相关人等罚款，情节严重的撤销分公司登记或者吊销营业执照，而该结果与国科公司无关，不影响国科公司在本案中的民事主张。即便最后吊销了分公司营业执照，也不影响先提起的民事诉讼中分公司的民事主体资格，最终的民事责任仍然由合法存续期间的分公司以及伟太公司来承担。其次，工商局是否应撤销公司的工商登记不属人民法院的受案范围。即便行政案件被受理，法院也不能以审判程序干涉工商局是否作出撤销工商登记的行政决定。而据本案一审已查明的事实，宝鸡市工商行政管理局高新分局认为撤销工商登记依据不足。因此该行政案件与本案毫无关系。四、一审认定的应支付保证金及数额准确无误。首先，伟太公司称国科公司未明确表示收到款项为保证金利息，应视为国科公司认可收到的是保证金，毫无依据。国科公司在向一审法院提交的书面质证意见中明确提及伟太陕西分公司汇款的65万元并非是返还的保证金。况且，伟太陕西分公司于2014年11月15日向国科公司作出书面承诺，表明伟太陕西分公司自认先期支付的款项均非保证金，只能是实现债权的有关费用以及保证金利息。其次，关于所谓利率约定不明的说法，没有法律依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，只要国科公司有约定，国科公司有权选择约定的条件之一主张保证金利息。只要不属于没有约定的情形，就不应当按照银行同期同类贷款利息计算。综上，请求驳回伟太公司上诉请求。伟太陕西分公司辩称，一审法院认定伟太陕西分公司给国科公司付款65万，而伟太陕西分公司实际给国科公司蒋薇付保证金款90万，一审法院还认定其中35万是货款，实际上都是退还的保证金，不是债权和费用利息，一审法院认定是错误的。伟太陕西分公司在2015年8月18日开始给国科公司蒋薇退还保证金时应视为合同解除。后面的余款只能按商业银行贷款利息算，年息为3%。关于利息计算，双方在合同书和承诺书上没有约定基数按南充市嘉陵区农村信用合作社同期贷款上浮最高利率的双倍计算利息，只是商定按商业银行或农村信用社上浮最高利率双倍计算。法院判决按南充市嘉陵区农村信用合作社同期贷款上浮最高利率的双倍计算利息，明显不当。2014年12月14日伟太陕西分公司向蒋薇出具了全权授权书，由国科公司全权负责向基煜公司追讨保证金300万的事宜，由伟太陕西分公司敬兴国协助。至今基煜公司收到陕西分公司的保证金的收款收据一份；伟太陕西分公司和基煜公司签订的基煜度假小镇的工程合同原件一份，至今还在国科公司蒋薇处，伟太陕西分公司认为债权已转移。2015年4月4日，国科公司蒋薇授权委托罗淦（社会要款公司等三人）前来催要保证金及合同所产生的各种事宜，先后借款或转款8万，作为催要款项的各种费用。一审法院判令伟太陕西分公司退还国科公司保证金70万错误，伟太陕西分公司实际支付保证金及罗淦要款费用共计98万，附蒋薇全权委托书一封，借条三张，转款凭证一张。国科公司主张2014年4月16日付伟太陕西分公司100万元，伟太陕西分公司未收到该款，一审判决不清。国科公司没有进场施工，伟太陕西分公司没有给其造成任何损失，来回催款费用等已给蒋薇委托人罗淦等人支付，故判决伟太陕西分公司向国科公司支付经济补偿金137.50万元错误。伟太陕西分公司是伟太公司派人协助设立的，程序合法，伟太公司的陈述与事实不符。国科公司向一审法院起诉请求：判令解除国科公司与伟太陕西分公司签订的《建筑工程安装合同》，由伟太公司与伟太陕西分公司赔偿因不能履行合同应支付的经济补偿金275万元及国科公司已发生的前期工程费用共计1294548元；退还国科公司的工程保证金200万元，并按南充市嘉陵区农村信用社3-5年上浮最高利率双倍计算利息；诉讼费用由伟太公司与伟太陕西分公司承担。一审法院认定事实：2014年1月9日，国科公司与伟太陕西分公司签订《建筑工程安装合同》，约定，鉴于乙方（国科公司）同意按照本合同要求履行其合同责任和义务；另鉴于乙方已对工程现场环境、地质条件及所有有关资料进行了全面细致勘查和研究，已对工程施工所有相关图纸进行了详细研究和计算，并已对甲方有关项目管理制度充分了解，双方就分包工程施工事项经协商达成一致：工程名称西安临潼基煜国际度假小镇；承建单位伟太陕西分公司，施工单位国科公司；分包范围施工蓝图内水、电、暖、通风、强电、弱电（消防只预埋管道）；分包劳务内容包工包料；工期2014年2月20日至2016年2月20日；工程质量标准合格；工程履约金：合同签订前，乙方向甲方交纳履约保证金200万元人民币，主体施工到5层封顶退50%，主体封顶退余下的50%；同时合同还对其他条款作了明确约定。在合同甲方处加盖有伟太陕西分公司公章，法定代表人和委托代理人处分别有陕西分公司负责人强晓红和敬兴国签名，在乙方委托代理人处有蒋薇签名。2014年1月17日，国科公司向伟太陕西分公司交纳保证金100万元，伟太陕西分公司收到100万元保证金后向国科公司出具了加盖有伟太陕西分公司财务专用章的收款收据。2014年4月12日，国科公司（乙方）与伟太陕西分公司（甲方）签订《建筑工程安装合同补充协议》，约定：建筑总面积22万㎡，其中别墅约2.2万㎡，商业约2.7万㎡，高层约17万㎡；安装工程总额不低于5500万元，低于5500万元的差额部分，由甲方按5%对乙方进行补偿；安装工程如果室外所有安装工程，则按工程总价下浮17%进行竣工结算，如果不包括室外所有安装工程，则按工程总价下浮16%进行竣工结算；原合同约定2014年2月20日开工，如因业主和甲方的原因不能按时开工，从2014年2月20日起至正式开工止，乙方现场所有管理人员的工资、费用及所交保证金的利息由甲方全部承担，乙方管理人员工资、费用按乙方确定的标准支付，所交保证金资金利息按商业银行或农村信用社上浮最高利率双倍计算至开工之日止。在甲方处加盖有伟太陕西分公司合同专用章，敬兴国在委托代理人处签名。补充协议签订后，国科公司于2014年4月16日向伟太陕西分公司交纳保证金100万元，伟太陕西分公司收到100万元保证金后于5月22日向国科公司出具了加盖有伟太陕西分公司财务专用章的收款收据。之后，国科公司一直未接到伟太陕西分公司正式开工通知，多次协商退还保证金未果于2014年9月22日向重庆市巴南区人民法院提起诉讼，要求解除合同；赔偿经济补偿金及已付的管理人员工资、费用；退还保证金及利息。后国科公司因故撤回起诉。2014年11月25日，伟太陕西分公司向国科公司出具承诺书，承诺如下：在2014年11月25日前支付贵公司现金人民币50万元；2014年12月底在临潼项目仍未动工的情况下，再支付贵公司人民币50万元。同时启动对合同解除、退还保证金等有关项目的洽谈；若我公司没有按时履行承诺，所引起的有关催收责任和费用由我公司全部承担。伟太陕西分公司负责人强晓红和敬兴国在承诺书上签名。2014年12月14日，伟太陕西分公司向国科公司出具授权书，载明：伟太陕西分公司与基煜公司签订的陕西基煜度假小镇建设项目总承包合同，因基煜实业多种原因造成乙方迟迟不能进场施工，造成伟太陕西分公司极大损失，国科公司、欣宇劳务同样也造成了极大损失。因基煜实业不能按时开工，造成三家公司经济周转不良，经伟太陕西分公司协商同意国科公司、欣宇劳务协助伟太陕西分公司向基煜实业协商退回按合同规定多预付的300万元，由伟太陕西分公司敬兴国负责退回并签字生效。后国科公司找伟太陕西分公司协商退还保证金事宜，伟太陕西分公司称因基煜公司方面的原因，致使伟太陕西分公司与基煜公司关于“陕西基煜度假小镇”的《建设项目工程总承包合同》未实际履行。国科公司诉至一审法院。庭审中，双方对国科公司已交纳的保证金数额和伟太陕西分公司已退还的具体数额及性质，各持己见。伟太陕西分公司对国科公司提交的2014年5月22日收到100万元保证金的收款收据不予认可，国科公司补充提交了其于2014年4月16日通过蒋薇62×××20账号向伟太陕西分公司交纳100万元保证金的银行对账单，该对账单显示：对方户名重庆伟太建筑工程有限公司陕西分公司，对方行名工行宝鸡分行红旗路支行。伟太陕西分公司庭后补充证据，证明其向国科公司退还的保证金数额：1、两份银行往来户明细清单，证明2014年8月11日、12月11日，两次通过蒋薇账户62×××20退还国科公司各10万元，共计20万元。但该两份证据在银行明细清单摘要中均显示为货款，亦无收款方账号，国科公司不予认可。根据伟太陕西分公司要求，国科公司提交了蒋薇民生银行成都蜀汉支行账户62×××20对账单，该时间段没有上述2笔往来款项。2、2015年8月17(20万元)、12月3日（10万元）、2016年1月20日（30万元）三份银行电子回单，共计60万元，前两份摘要栏注明为借款，后一份注明为退保证金，国科公司对收到该60万元的事实予以认可，但认为该60万元系伟太陕西分公司应退未退保证金的利息，而非退还的保证金。3、伟太陕西分公司称，2015年7月17日、2015年7月或10月，通过蒋薇民生银行成都蜀汉支行账户62×××20退还国科公司各5万元，没有提交证据，国科公司不予认可，且国科公司提交的蒋薇民生银行成都蜀汉支行账户62×××20对账单中，该时间段没有上述2笔往来款项。另，国科公司自认2014年7月17日收到伟太陕西分公司5万元，系其支付的保证金利息，非退还的保证金。另查，2011年7月28日，伟太公司决定成立伟太陕西分公司，由强晓红负责。2011年8月26日，伟太陕西分公司正式成立，负责人强晓红。2015年8月28日，重庆伟太建筑工程有限公司名称变更为重庆伟太建筑工程集团有限公司。一审法院认为，国科公司与伟太陕西分公司签订的《建筑工程安装合同》及《补充协议》是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，故合法有效，均应按约定履行各自的义务。合同及补充协议签订后，国科公司向伟太陕西分公司交纳了保证金200万元，并为履行合同作了相应的准备工作。但截止诉讼，该工程因伟太陕西分公司与基煜公司的合同未履行，致使国科公司的合同目的无法实现，故国科公司要求解除合同的请求依法应予支持。合同解除后，伟太陕西分公司收取国科公司的保证金应予退还，已退还的30万元应予扣减。根据补充协议的约定，保证金的利息应从2014年2月20日起按照商业银行或农村信用社（国科公司主张按南充市嘉陵区农村信用社）上浮最高利率双倍计算。第二笔保证金的利息，国科公司主张从2014年4月16日起计算，是对其权利的处分，不违反法律规定，依法应予准许。因该工程至今尚未开工，故国科公司要求利息计算至实际给付之日的请求应予支持。根据补充协议的约定，工程总额低于5500万元的差额部分，由伟太陕西分公司按照5%对国科公司进行补偿。现由于伟太陕西分公司和基煜公司的合同未履行，致国科公司《建筑工程安装合同》的合同目的无法实现，伟太陕西分公司理应按约定支付补偿金。综合该案的实际情况，根据公平原则，由伟太陕西分公司酌情支付补偿金137.50万元。国科公司的证据不足以证明其前期费用的具体数额，故伟太陕西分公司在支付补偿金后，对国科公司主张的已发生的前期费用，不再承担赔偿责任。国科公司两次向伟太陕西分公司交纳保证金共计200万元，有伟太陕西分公司出具的收款收据和银行对账单为证，故伟太陕西分公司关于只收到100万元保证金的观点没有事实依据，不予采信。伟太陕西分公司称其已退还100多万元保证金，证据不足，其提交的证据中，仅有30万元注明系退还保证金，故已退还的保证金数额应为30万元。其余支付国科公司的35万元，当事人没有约定，根据法律规定，应当首先冲抵实现债权的费用和利息，从伟太陕西分公司应付国科公司的利息中予以扣除。伟太陕西分公司对补充协议上分公司公章的真实性没有异议，故补充协议对其具有约束力，不能以强晓红未签字、不知情为由推卸责任。授权书仅仅只是伟太陕西分公司同意国科公司协助其向基煜公司协商退回多预付的300万元，并非将其对国科公司的该笔债务转移给了基煜公司，且债权人即国科公司也未同意将该笔债务转移，故其关于债务转移的观点不能成立。合同解除不影响合同中清理条款的效力，故伟太陕西分公司关于合同解除不存在补偿金的观点亦不能成立。因伟太陕西分公司系伟太公司设立的不具有独立法人资格的分公司，不能独立承担民事责任，故对上述债务应和分公司共同承担。伟太公司称，强晓红伪造印章设立分公司，要求司法鉴定，因未提交相关部门认定伟太陕西分公司非伟太公司设立的处理结果，也无证据推翻法院调取的分公司工商档案的真实性，故不能免除其法律责任。伟太公司以其已向法院提起行政诉讼为由，要求中止审理，因其提交的只是登记立案通知书，故中止审理的理由不能成立。为了保护当事人的合法权益，维护社会经济秩序，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百一十三条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条之规定，判决如下：一、解除原、被告双方于2014年1月9日签订的《建筑工程安装合同》和2014年4月12日签订的《建筑工程安装合同补充协议》。二、被告重庆伟太建筑工程有限公司陕西分公司、重庆伟太建筑工程集团有限公司于判决生效之日起十日内退还原告四川国科机电工程有限公司保证金70万元，从2014年2月20日起以100万元为基数按照南充市嘉陵区农村信用合作社同期贷款上浮最高利率的双倍支付原告利息至2016年1月19日；从2016年1月20日起以70万元为基数按照南充市嘉陵区农村信用合作社同期贷款上浮最高利率的双倍支付原告利息至实际给付之日止。三、被告重庆伟太建筑工程有限公司陕西分公司、重庆伟太建筑工程集团有限公司于判决生效之日起十日内退还原告四川国科机电工程有限公司保证金100万元，并从2014年4月16日起按照南充市嘉陵区农村信用合作社同期贷款上浮最高利率的双倍支付原告利息至实际给付之日止。（已付的35万元从应付的利息中扣除）四、被告重庆伟太建筑工程有限公司陕西分公司、重庆伟太建筑工程集团有限公司于判决生效之日起十日内支付原告四川国科机电工程有限公司经济补偿金137.50万元。五、驳回原告四川国科机电工程有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费54112元，保全费5000元，国科公司负担27056元，伟太公司、伟太陕西分公司共同负担32056元。经本院审理查明，一审法院查明的事实基本属实，本院依法予以确认。二审中，伟太公司为证明其主张，向本院提交以下证据：一、重庆市巴南公证处（2016）渝巴证字第5345号公证书，用以证明《分公司设立登记申请书》上刘富学的签名是伪造的；二、《准许变更登记通知书》，用以证明伟太公司变更公司名称后，伟太陕西分公司的名称未变更；三、《登记立案通知书》、诉讼费缴纳凭证，用以证明行政诉讼案件已经启动行政诉讼程序；四、《印章刻制、查询、缴销证明》，用以证明伟太陕西分公司设立登记时提交工商局的《资金数额证明》上加盖的伟太公司财务专用章系伪造。国科公司发表如下质证意见：对证据一、证据二的真实性无异议，关联性有异议，认为不能证明伟太陕西分公司是非法设立的。证据一中刘富学的签名和分公司设立登记申请书上的签名虽然不同，但是和工商登记中其他刘富学的签名是相同的。对证据三的真实性无异议，关联性有异议，证明目的不认可，认为指定管辖证据不充分，不能作为伟太公司中止法院审理的理由。对证据四，因为没有原件，对真实性不认可，证明目的不认可。伟太陕西分公司发表如下质证意见：对证据一的真实性不认可，伟太公司法定代表人的签名和原来工商登记的签名明显不符，陕西分公司设立时是伟太公司派刘亚玲带着相关文件、刘富学的身份证原件、复印件、私章和伟太公司的公章来宝鸡市高新工商分局设立的，签名是提前签好的；对证据二、证据三真实性不认可，且与伟太陕西分公司无关；对证据四的真实性不认可，公章是一样的。伟太陕西分公司向本院提交以下证据：一、国科公司授权委托书一份（复印件），用以证明蒋薇委托罗淦来伟太陕西分公司要钱；二、转账凭证一份、借条三张，总计8万元，用以证明伟太陕西分公司向国科公司支付保证金8万元。国科公司对伟太陕西分公司提交的前述证据的真实性均有异议，不予认可，且证据一上提及的不是涉案项目。伟太公司对伟太陕西分公司的证据无异议。伟太陕西分公司就一审未予认定的25万元付款，其在规定的时间内未向本院补充提交相关证据。伟太陕西分公司还提出承诺书和补充协议都是胁迫所写，补充协议上的利率实际上应当是银行贷款利率，不应该上浮。此外，伟太公司在二审中提出经济补偿金亦是违约金，本案违约金约定过高，且应当予以驳回。本院认为，围绕各方当事人的诉辩主张，本案涉及以下几个问题：关于伟太陕西分公司应退还保证金数额，一审法院认定国科公司收到伟太陕西分公司支付的65万元中30万元为退还的保证金，35万元为支付的利息，伟太公司及陕西分公司均认为35万元亦应为退还的保证金，由于此35万元未明确注明为退还保证金，且伟太陕西分公司与国科公司签订的补充协议约定了伟太陕西分公司承担费用及利息的条件，伟太陕西分公司出具的承诺书也表明，其除了向国科公司退还保证金外还承担其他费用，因此，一审法院将该35万元认定为利息，符合相关法律规定，伟太公司认为国科公司默认此35万元是收到退还的保证金，没有依据。伟太陕西分公司提出，其向国科公司蒋薇委托的罗淦支付8万元，应当计作退还的保证金，由于其提交的委托书没有原件，且罗淦出具的条据载明的是借款，无法体现出和涉案项目的保证金有关，故该款项不能认定为退还的保证金。伟太陕西分公司对于一审法院未予认定的25万元付款提出异议，但在本院规定的时间内未补充提交证据，其在一审提交的证据不足以证明其主张，故该异议不能成立。对于国科公司支付的保证金，伟太陕西分公司否认收到2014年4月16日的100万元，因国科公司一审已提交该日的银行转账凭证，可以证明此100万元已予支付，伟太陕西分公司的此点异议亦不能成立。由于国科公司向伟太陕西分公司支付了200万元保证金，扣除已退还的30万元保证金，一审认定应退还的保证金数额并无不当。关于利息的计算标准，伟太陕西分公司与国科公司约定如因业主和甲方的原因不能按时开工，从2014年2月20日起至正式开工止，所交保证金的利息按照商业银行或农村信用社上浮最高利率双倍计算，该处虽然没有明确说明是按照存款利率还是贷款利率计算，但考虑融资成本及经营主体对于利率约定的惯常做法，此处应当是指贷款利率。同时，商业银行、农村信用社上浮利率即使存在不同，但双方既然在补充协议中约定商业银行或农村信用社利率作为计算依据，就表明两种计算标准均可以适用。伟太公司以约定不明主张适用同期贷款利率没有依据。伟太陕西分公司认为合同解除后应当按照年息3%计息，没有相应的法律依据，其所称的补充协议及承诺书系胁迫所写，因未提交充分证据予以证明，该抗辩理由不能成立。综上，一审法院结合双方的约定和案件情况确定保证金利息标准并无不当。关于经济补偿金，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”。本案中，国科公司主张经济补偿金、利息的计算及发生的工程费用均属于补充协议中约定的违约责任条款，伟太公司提出违约金约定过高，由于国科公司提交的实际损失的证据并没有伟太陕西分公司的签字确认，不能直接作为认定损失的依据，同时考虑到国科公司缴纳保证金数额及已经给其计算了保证金的利息，故对经济补偿金调整为30万元。关于债务是否发生转移，债权人债务人的变动应当有当事人明确的意思表示。2014年12月14日，伟太陕西分公司向国科公司出具的授权书，仅是同意国科公司协助其向基煜公司主张退款，国科公司未明确表示认可该债务交由基煜公司履行，并放弃向伟太陕西分公司主张债权的权利，因此该授权书不产生债权债务变动的法律后果。伟太陕西分公司以此主张债务转移不能成立。关于伟太公司是否应承担责任及本案是否应中止诉讼，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案中，伟太公司对于伟太陕西分公司的设立提出异议，认为该分公司系非法设立，但其提交的证据不足以证明其主张，一审法院依照公司法认定伟太公司应当对伟太陕西分公司债务承担责任，并无不当。至于伟太公司向本院申请中止诉讼，由于伟太公司提起的行政诉讼不必然影响本案的处理结果，因此本案不符合中止诉讼的条件，一审法院未予中止诉讼，亦无不当。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持西安市临潼区人民法院（2016）陕0115民初2441号民事判决第一、二、三、五项；二、变更西安市临潼区人民法院（2016）陕0115民初2441号民事判决第四项为“重庆伟太建筑工程有限公司陕西分公司、重庆伟太建筑工程集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付四川国科机电工程有限公司经济补偿金30万元”。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二案件受理费85512元，保全费5000元，由四川国科机电工程有限公司负担40000元，由重庆伟太建筑工程集团有限公司、重庆伟太建筑工程有限公司陕西分公司共同负担50512元。本判决为终审判决。审判长 文 艳审判员 蒋 瑜审判员 臧振华二〇一八年一月二十二日书记员 范 玮