贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）筑民四终字第393号
上诉人（原审原告）张清模，
委托代理人冯跃进，贵州泽丰律师事务所律师。
委托代理人杨秋萍，贵州泽丰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）贵州富强建筑工程有限公司（以下简称富强建筑公司），住所地贵州省贵阳市云岩区延安西路2号贵州建设大厦西楼二十一层。
法定代表人傅玉林，该公司总经理。
委托代理人范应普，贵州教学律师事务所律师。
上诉人张清模因与被上诉人富强建筑公司劳动争议纠纷一案，不服贵阳市乌当区人民法院（2014）乌民初字第957号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月7日立案受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原判查明，富强建筑公司与张从孝签订《劳务合同》，将乌当区阳晨美林安置房部分工程（含木工）发包给张从孝（无用工主体资格）。2013年3月24日，张清模由张从孝招用到阳晨美林安置房工程项目部从事木工工作，且由张从孝对其进行管理和发放工资。双方约定张清模每日工资为220元。2013年8月6日，张清模在工作中头部、胸部、腰腹部、右肩部受伤，共计住院308天，住院期间张清模垫付了医疗费3058.96元，其余医疗费用均由富强建筑公司支付。2014年4月1日，贵阳市乌当区人力资源和社会保障局认定张清模所受伤害属工伤。2014年6月3日，贵阳市劳动能力鉴定委员会鉴定张清模所受伤害构成八级伤残，停工留薪期为2013年8月6日至2014年5月5日。张清模受伤后向富强建筑公司借支了生活费26500元。2014年7月15日，原告向贵阳市乌当区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。贵阳市乌当区劳动人事争议仲裁委员会于2014年8月26日作出乌劳人仲案字（2014）第66号裁决书后，原告对该裁决书有异议，遂诉至法院，请求：一、原告与被告解除劳动关系；二、被告支付原告医疗费、住院期间伙食补助费等各项费用共计246652.96元；三、被告与原告未签订劳动合同的双倍工资52635元。另查明，原告在富强建筑公司工作期间，富强建筑公司未为原告缴纳工伤保险费。
原判认为，职工因工作遭受事故伤害进行治疗，享受工伤医疗待遇。职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。本案中，原告张清模在被告富强建筑公司工作期间因工受伤，应享受工伤医疗待遇。因富强建筑公司未为原告缴纳工伤保险费用，故应由富强建筑公司承担原告因工受伤产生的各项费用。对于原告主张的医疗费9058.96元，因其提供的6000元的乌当区人民医院出具的住院预交费收据并不能说明该费用已实际支出，故对该6000元，不予采信。对于3058.96元医疗费，因有医疗费发票佐证，予以支持。对于原告主张的住院伙食补助费3080元，因原告住院308天，其按10元每天的标准计算住院伙食补助费符合其计算标准符合《贵州省关于贯彻实施新修订﹤工伤保险条例﹥有关问题的意见》（黔人社厅发（2011）27号）中关于工伤职工住院期间伙食补助费标准的规定，故对原告的该主张，予以支持。对于原告主张的营养费9240元，虽《工伤保险条例》中并无关于工伤职工住院期间享受营养费补助的规定，但考虑到原告多处受伤，住院期间确需加强营养，故酌情参照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中关于受害人营养费补助的规定支持其营养费3080元；对于原告主张的护理费58880元，因其未提交证据证明其住院期间产生护理费用的事实及金额，但考虑到原告多处受伤，住院治疗期间客观上需要人护理，故酌情参照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中关于护理费计算的规定，按照贵州省2013年度居民服务及其他服务业职工平均工资标准计算其住院期间的护理费，即原告因工伤住院期间的护理费为28224元／年÷12个月÷21.75天×308天=33306.48元。
原告因工伤致八级伤残，根据《工伤保险条例》的规定，其因伤残应获得的工伤保险待遇为一次性伤残补助金，根据《贵州省实施工伤保险条例办法》第二十四条的规定，因原告受伤时在富强建筑公司工作未足六个月，故其一次性伤残补助金应按贵州省城镇单位从业人员月平均工资的60%为基数计算，即原告应获得的一次性伤残补助金为46116元÷12个月×60%×11个月=25363.8元。
对于原告主张解除其与富强建筑公司之间的劳动关系的诉请，因被告富强建筑公司表示同意，可从双方自愿。根据《工伤保险条例》的规定，原告因解除与被告之间的劳动关系，可获得的工伤保险待遇为一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。根据《贵州省实施工伤保险条例办法》第二十四条、第十七条的规定，因原告受伤时在被告公司工作未满6个月，应按贵州省城镇单位从业人员月平均工资的60%为基数计算其一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，因原告所受伤残为8级，故一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的计算月份之和不能超过18个月，故原告应获得的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金为：46116元÷12个月×60%×18个月=41504.44元。原告因工致八级伤残，经贵阳市劳动能力鉴定委员会鉴定其停工留薪期为9个月，故其应获的停工留薪期工资应为220元×21.75天×9个月=43065元。对于原告主张的鉴定费520元，有鉴定费收据佐证，予以确认。对于原告主张的交通费1000元，虽未提交相应证据证明，但考虑到原告住院治疗期间其家属为对其进行护理客观上必然产生一定的交通费用，且综合原告住院长达308天的客观事实，故酌情予以支持。
对于原告主张要求富强建筑公司支付其双倍工资52635元的诉请，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”，因原告从2013年3月24日进入富强建筑公司工作，从2013年4月24日后即应当知道公司未按法律规定与其签订劳动合同的事实，但其直到2014年7月15日才向贵阳市乌当区劳动人事争议仲裁委员会提出要求被告公司给付双倍工资的主张，该主张已超过仲裁时效，且原告作为张从孝个人招用的木工，工作内容由张从孝安排，工资也由张从孝发放，富强建筑公司事实上并未对其进行管理，故富强建筑公司在主观上并没有不与原告签订劳动合同的故意，故对原告的该诉请，不予支持。
综上，原告因工受伤应获得的工伤保险待遇总计为医疗费3058.96元、住院伙食补助费3080元、营养费3080元、住院期间的护理费33306.48元、一次性伤残补助金25363.8元、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金41504.44元、停工留薪期工资43065元、鉴定费520元、交通费1000元，以上共计153978.68元。因富强建筑公司未按《工伤保险条例》的规定为张清模缴纳工伤保险费，故上述款项应由富强建筑公司支付给原告。故扣除原告在住院期间向富强建筑公司借支的生活费26500元，富强建筑公司实际应支付给原告127478.68元。
对于被告富强建筑公司关于原告向富强建筑公司借支了35300元生活费的抗辩，因其提供的收据只证明了原告向公司借支26500元的事实，故只对该26500元予以确认。对于富强建筑公司关于原告向张从孝借支了8800元生活费用的抗辩，因该笔费用系张从孝与张清模之间的债权债务关系，不宜在本案中一并审理。对于原告张清模关于其向富强建筑公司借支的26500元中有2000元已被张从孝在其应得工资中扣除的主张，因无相应证据证明，故不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条的规定，判决：一、贵州富强建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付给张清模各项工伤保险待遇127478.68元；二、驳回张清模的其余诉讼请求。案件受理费10元减半收取5元，由贵州富强建筑工程有限公司负担。
原审宣判后，张清模不服，向本院提起上诉，请求：一、撤销原判，依法改判并支持上诉人一审的诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。其上诉理由为：一、6000元的住院费是上诉人预交的，出院手续是被上诉人办理的，该6000元含在被上诉人支付给上诉人的26500元中，在扣除被上诉人已支付的费用时不应扣除该6000元；二、原判在计算一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金时上诉人的工资标准不应乘以60%；三、原判酌情支持的营养费偏低，请求根据上诉人的实际情况适当增加；四、上诉人住院期间，除了上诉人的妻子对上诉人进行护理外，上诉人之子张明友护理了上诉人5个月，请求按实际护理情况计算护理费；五、上诉人主张双倍工资的时效应从2014年3月24日起计算，故上诉人的该项请求并未超过时效，依法应予支持。
富强建筑公司答辩认为，上诉人主张双倍工资已过时效，其该项请求依法不应支持，原判关于护理费的计算不正确，上诉人没有证据证明停工留薪期间需要护理，原判关于一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金的计算正确，请求予以维持。
二审经审理查明，张清模受伤后，与富强建筑公司发生争议，张清模于2013年12月24日向贵阳市乌当区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认双方具有劳动关系。该委于2014年1月24日作出乌劳人仲案字（2013）第53号裁决书，裁决：张清模从2013年3月24日起与贵州富强建筑工程有限公司之间存在劳动关系。张清模住院期间，富强建筑公司借支给张清模共计26500元，其中2014年1月28日富强建筑公司借支给张清模的医疗费、生活费10000元。张清模持有的医疗费发票为门诊发票，共计3058.96元。二审查明的其余事实与原判认定的事实一致，本院对原判认定的事实予以确认。
本院认为，关于张清模请求富强建筑公司支付6000元的预收住院费的问题，因2014年1月28日富强建筑公司借支张清模医疗费、生活费共计10000元，此后张清模向乌当区人民医院交纳了6000元的住院预收款，故该笔住院费富强建筑公司已经支付给张清模，除张清模持有的3058.96元门诊发票外，张清模工伤的医疗费用均已由富强建筑公司承担，现张清模请求富强建筑公司支付其该笔费用，本院不予支持。但原判在扣除住院期间富强建筑公司支付给张清模的生活费时未扣除该笔住院费6000元，本院予以纠正。
关于富强建筑公司应支付张清模的一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金该如何计算的问题，根据《工伤保险条例》第三十七条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；”、第六十四条第二款“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”，《贵州省工伤保险条例》第二十四条“工伤职工工作时间不足12个月的，其工伤待遇按照实际工作月数的月平均工资计算；工伤职工工作时间不足1个月的，其工伤待遇按照其1个月的工资计算。”的规定，应按张清模的实际月平均工资收入4785元（220元／天×21.75天）计算其应获得的一次性伤残补助金，即4785元／月×11个月=52635元。根据《工伤保险条例》第三十七条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：……（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”，《贵州省人力资源和社会保障厅、贵州省财政厅关于贯彻实施新修订﹤工伤保险条例﹥有关问题的意见》第六条“一次性工伤医疗补助金标准，以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，……八级伤残9个月，”、第七条“一次性伤残就业补助金标准，以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，按照工伤职工距法定退休年龄的剩余月数计算，……八级伤残最高9个月，最低3个月；”的规定，应按2013年贵阳市职工月平均工资3843元计算张清模应获得的一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金，即：3843元／月×18个月=69174元。关于富强建筑公司提出因张清模工作未满6个月，根据《贵州省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第二十四条的规定，张清模上述工伤待遇的工资标准应乘以60%的辩解理由，根据《中华人民共和国立法法》第八十条“地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章。”的规定，《贵州省实施﹤工伤保险条例﹥办法》关于工伤职工本人工资的规定与《贵州省工伤保险条例》的相关规定相抵触，故应适用《贵州省工伤保险条例》的规定，富强建筑公司的该项辩解理由不能成立，本院不予采纳。
关于张清模要求增加原判支持的营养费的问题，因《工伤保险条例》中并无关于工伤职工住院期间享受营养费补助的规定，原判综合考虑张清模的伤情和医嘱，参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中关于受害人营养费补助的规定酌情支持其营养费3080元并无不妥，故对张清模的该项上诉请求本院不予支持。
关于张清模提出其住院期间，除了其妻子对其进行护理，其儿子也护理了5个月，据此要求增加护理费的请求，因张清模并未提供医疗机构或者鉴定机构的意见，证明其住院期间确需两人进行护理，原判综合考虑张清模的伤情等客观情况，参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中关于护理费的规定酌情支持其护理费33306.48元并无不妥，故对张清模的该项上诉请求本院不予支持。
富强建筑公司与张清模对原判支持的住院伙食补助费、停工留薪期待遇、鉴定费、交通费的金额均无异议，本院予以维持。综上，富强建筑公司应支付张清模的工伤待遇为医疗费3058.96元、住院伙食补助费3080元、营养费3080元、住院期间的护理费33306.48元、一次性伤残补助金52635元、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金69174元、停工留薪期工资43065元、鉴定费520元、交通费1000元，以上共计208919.44元。扣除张清模在住院期间向富强建筑公司借支的生活费20500元，富强建筑公司实际应支付张清模各项工伤待遇合计为188419.44元。
关于张清模要求富强建筑公司支付其未签订书面劳动合同的双倍工资的请求，张清模于2013年3月24日起与富强建筑公司建立劳动关系，富强建筑公司一直未与张清模签订书面劳动合同，根据《》第“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”的规定，富强建筑公司应自2013年4月24日起每月向张清模支付双倍工资。因张清模2013年8月6日受伤后未再向富强建筑公司提供劳动，此后富强建筑公司依法不需支付张清模未签订书面劳动合同的双倍工资。故富强建筑公司应支付给张清模的双倍工资计算为：220元／天×21.75天×3个月＋220元／天×9天=16335元。富强建筑公司提出张清模主张双倍工资的请求已过仲裁申请时效的辩解理由，富强建筑公司应向张清模支付未签订书面劳动合同的双倍工资期间为2013年4月24日至2013年8月6日，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”的规定，张清模应自2013年8月6日起一年内即2014年8月6日前向富强建筑公司主张相关权利，张清模于2014年7月15日申请仲裁，请求富强建筑公司支付未签订书面劳动合同的双倍工资并未超过仲裁申请时效，富强建筑公司的该项辩解理由不能成立，本院不予采信。
综上，张清模的部分上诉理由成立，对其有理部分，本院予以支持。原判适用法律部分错误，本院予以改判。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国立法法》第八十条，《工伤保险条例》第三十七条、第六十四条第二款，《贵州省工伤保险条例》第二十四条，《贵州省人力资源和社会保障厅、贵州省财政厅关于贯彻实施新修订﹤工伤保险条例﹥有关问题的意见》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下：
一、维持贵阳市乌当区人民法院（2014）乌民初字第957号民事判决第二项，即：二、驳回张清模的其余诉讼请求。
二、变更贵阳市乌当区人民法院（2014）乌民初字第957号民事判决第一项为：贵州富强建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付张清模各项工伤待遇188419.44元，未签订书面劳动合同的双倍工资16335元，以上合计为204754.44元；
如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5元、二审案件受理费10元，均由贵州富强建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 霞
审 判 员 颜 云
代理审判员 邓 艳
二〇一四年十二月三日
书 记 员 冯哲宇