兴城市人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽1481民初1074号
原告：张新，男，1971年3月21日生，汉族，个体，住辽宁省海城市。
委托诉讼代理人：刘兴华，辽宁来源律师事务所律师。
被告：谢国平，男，1978年3月10日生，汉族，无业，现住兴城市。
被告：辽宁奥林体育建筑工程有限公司。
法定代表人：韩延伟，该公司董事长。
住所地：沈阳市和平区十四纬路3号。
组织机构代码：24269017－1。
委托诉讼代理人：王嘉平，公司员工。
委托诉讼代理人：宁琢，公司员工。
被告：葫芦岛丽汤旅游房地产开发有限公司。
法定代表人：韩志军，公司总经理。
住所地：兴城市曹庄乡刘家沟村303号。
组织机构代码：912114005841779926。
委托诉讼代理人：李辉，公司法律顾问。
原告与三被告建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年5月24日立案，依法适用简易程序，公开开庭进行审理。2017年7月26日庭审，原告张新及委托诉讼代理人刘兴华，被告谢国平，被告辽宁奥林体育建筑工程有限公司委托诉讼代理人王嘉平、宁琢，被告葫芦岛丽汤旅游房地产开发有限公司委托诉讼代理人李辉到庭参加诉讼。2017年8月9日，2017年8月30日庭审，原告张新及委托诉讼代理人刘兴华，被告谢国平，被告葫芦岛丽汤旅游房地产开发有限公司委托诉讼代理人李辉到庭参加诉讼，被告辽宁奥林体育建筑工程有限公司经本院依法传唤，未出庭，本案现已审理终结。
原告张新向本院提出诉讼请求：要求被告连带给付原告工程款2880880.2元并承担违约责任，承担案件受理费。事实和理由：2013年，被告葫芦岛丽汤旅游房地产开发有限公司将位于兴城市XXXXXXX建设工程承包给被告辽宁奥林体育建筑工程有限公司，被告辽宁奥林体育建筑工程有限公司又将该工程转包给被告谢国平，孙业奇，谢国平和孙业奇于2015年5月12日将该工程分包给原告，并以被告辽宁奥林体育建筑工程有限公司的名义签订＜＜建筑施工合同＞＞，明确了双方的权利义务。2015年，谢国平和孙业奇因发包方的原因停止施工，于2016年11月26日给原告出具结算书，确认欠原告2880880.2元，原告多次索要未果，现起诉至法院，要求被告给付。
被告谢国平未作书面答辩，但称工程承包给原告，把人工费打到劳动局，用多少人不清楚。
被告辽宁奥林体育建筑工程有限公司未作书面答辩，但称与原告没有关系，没有合同，原告所干的工程没有经过其确认。
被告葫芦岛丽汤旅游房地产开发有限公司辩称：原告与我公司没有法律关系，双方未签订过施工合同。事实是我公司于2013年与另一被告辽宁奥林体育建筑工程有限公司签订了<<工程承包合同>>，还先后于2013年、2014年签订多份<<补充协议>>，这些合同和补充协议的工程承包只有辽宁奥林体育建筑工程有限公司。原告所称转包问题，我公司不知情，其他被告转包也未经我公司同意。原告诉称，其他被告给其出具了欠条，我公司不知情，也未认可，谁打条就向谁主张权利。原告称多次向四被告主张权利不是事实。原告从未向我公司要求给付欠款，辽宁奥林体育建筑工程有限公司也未要求我公司给付欠款，我公司不欠任何人的欠款。我公司与谢国平，孙业奇不存在任何法律关系，真正停工的原因是另一被告辽宁奥林体育建筑工程有限公司违约造成的。根据我公司与辽宁奥林体育建筑工程有限公司签订的＜＜补充协议＞＞第二条“经双方核算确认因乙方未能按照协议约定完成工程施工，给甲方造成的损失500万元”，可以看出，辽宁奥林体育建筑工程有限公司未按照合同的约定竣工，该公司承认违约，未能竣工的原因是拖欠农民工工资，我公司不存在违约。综上所述，请驳回原告对我公司的诉讼。
当事人向本院提交如下证据：
原告张新向本院提交的证据为：
1、建筑施工合同，主要内容为:甲方辽宁奥林体育建筑工程有限公司，乙方为张新。工程名称为XXXXXX，工程范围为1＃，2＃周转材料供应、塔吊租赁，7＃，8＃栋楼工程主体结构、砌筑、墙抹灰。承包方式7＃，8楼＃包人工、机械、周转料具、辅材，1＃，2＃楼负责周转材料供应，塔吊租赁。
合同价款规定：1＃、2＃楼所供周转料具、塔吊按照245元/平方米单价，7＃、8＃按照510元/平方米单价，建筑面积暂定38000平方米。实际建筑面积、价款以蓝图及最终结算为准。付款方式，1＃、2＃主体结构封顶，7＃、8＃主体结构出土±0后15日内付至已完工程总产值的85%；上述施工节点完成后如开发商继续后续施工，则全部工程结构封顶15日内付至已完工程产值的85%；砌筑，内墙抹灰完成后5日内付至已完工程总产值的99%；预留工程结算总价的1%作为保修金，保修一年。
甲方加盖辽宁奥林体育建筑工程有限公司公章，法定代表人韩延伟名章，委托代理人孙亚奇和谢国平签字，乙方由张新签字。时间为2015年5月12日。
2、工程预结算书一份，共三页。
第一页为：
预结算书
工程名称：XXXXXXXXXXXX
结算项目名称
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工程量（平方米）
|
单价
|
总收入
|
备注
---|---|---|---|---
1＃楼4F和2楼到3F和部分1区车库结算面积
11065.98
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245元/平方米
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2711165.10元
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2015年1＃、2＃、7＃、8＃楼误工补偿
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500000元
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7、8楼基础发以下签证
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168000元
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合计
|
11065.98
|
3379165.10元
|
合计
|
3379165.10元
|
总收入
|
3379165.10元
|
金额
|
3379165.10元
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项目负责人
谢国平
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劳务负责人
张新
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技术负责人韩业学
|
在备注处写明：张新班组2015年预付部分农民工工资。现张新2016年底须198万元付农民工资。谢国平。2016年11月24日。加盖了辽宁奥林体育建筑工程有限公司兴城丽汤项目部公章。
第二页为：
预结算书
工程名称：XXXXXXXXX施工楼号：3#楼及8#楼前三区车库1页
结算项目名称
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工程量
（平方米）
|
单价（元/平方米）
|
总收入
(元)
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备注说明
---|---|---|---|---
1、8#楼-2F、-1F结算面积
|
1819.35
|
410.00
|
745933.5
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2、8#楼前三区车库面积
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2545.00
|
530.00
|
1348850.00
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4、配电室人工工资
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61000.00
|
5、1#楼穿墙螺杆、拆摸板
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2240.00
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7、合计：
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2158023.50
|
合计
各工程和其它扣款
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1、应扣压砼剔凿遗留问题处理
|
20000.00
|
2、应扣项目部请人拆摸（8#楼西侧车库）
|
300.00
|
5
|
1500.00
3、工程罚款
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3000.00
4、张作昌借款
|
1000．00
5、钢筋工曹借款
|
3800.00
6、2015年发放人工工资
|
1380000.00
合 计： 1409300.00元
总收入：2158023.50元-1409300.00＝748723.00元
余 额：748723.00元 大 写：柒拾肆万捌仟柒佰贰拾叁元整
项目负责人：谢国平
|
劳务负责人：张新
|
技术负责人：韩业学
|
专业工长：
|
制表：
辽宁省奥林体育建筑工程有限公司驻兴城市首山丽汤项目部
第三页为：
预结算书
工程名称：XXXXXXXXX施工楼号：7#、三区车库1页
结算项目名称
|
工程量
（平方米）
|
单价(元）
|
总收入
(元）
|
备注说明
---|---|---|---|---
7#楼地下（没浇筑混凝土）面积
|
730.19
|
410.00
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299377.90
|
双方暂定价格最后按双方协商
7#楼对应没浇筑三区车库面积
|
818.14
|
530.00
|
433614.20
|
双方暂定价格最后按双方协商
合计
|
1548.33
|
732992.10
|
总计
|
1548.33
|
732992.10
|
项目负责人：
谢国平
|
劳务负责人：
|
技术负责人：
|
专业工长：张新
|
制表：
辽宁省奥林体育建筑工程有限公司驻兴城市首山丽汤项目部
被告谢国平提供的证据为：
1、补充协议书。发包方（甲方）葫芦岛丽汤旅游房地产开发有限公司，承包方（乙方）辽宁奥林体育建筑工程有限公司。工程内容为A区1－8号楼，共8栋住宅楼（含地下车库）。承包范围土建、给排水、采暖、电气（单元门，入户门，防火门，窗，外墙干挂石材，电梯，消防等甲方外委施工），乙方在2014年3月15日进场施工，2014年7月30日主体竣工。该协议同时对工程质量标准，工程结算方式作了规定。时间为2013年12月3日。合同加盖了葫芦岛丽汤旅游房地产开发有限公司公章，辽宁奥林体育建筑工程有限公司公章，法定代表人韩延伟的名章，谢国平，王义千在合同上签字。
2、协议书。甲方葫芦岛丽汤旅游房地产开发有限公司，乙
方辽宁奥林体育建筑工程有限公司，丙方汤秀军，曹春奎，谢国平，孙业奇，王义千。协议主要内容是由于乙方资金短缺，甲乙双方协商确定，已方预先借给乙方用于支付人工费。丙方为清工施工承包，三方达成如下协议：三方共同确认以下人工费计算方式（见合同附表）；三方共同同意甲方按工程节点，以合同附表内记载方式核算人工费数额，提前借给乙方支付人工费。支付方式由甲方工程部负责人，预算部负责人及乙方负责人共同在工资单上签字确定金额；甲方按节点以现金方式支付给乙方，并指派一人监督乙方发放人工费；乙方需使用甲方指定的材料品牌，材料的价格也需经甲方认可后使用；丙方认可甲方以附表方式核算计发的人工费，甲方正常借支人工费后，丙方及所属工人不得以拖欠工资为由向甲方、乙方及政府部门主张权利。该协议书加盖了葫芦岛丽汤旅游房地产开发有限公司公章，辽宁奥林体育建筑工程有限公司公章，法定代表人韩延伟名章，汤秀军，曹春奎，谢国平，孙业奇，王义千签字。合同签订时间为2015年3月11日。
附：A区外包人工费统计表
工种
|
比方共同认可价格（平方米）
|
备注
---|---|---
木工支模板人工
|
30
|
按展开面积
钢筋工
|
22
|
砼工
|
20
|
零工管理费
|
10
|
架子工
|
15
|
建筑面积
外墙保温人工
|
6元/平方米/层
|
一层20左右厚
防水人工
|
12元/平方米/（一层）
|
一层
水电人工
|
25
|
6层以下
内墙抹灰
|
12
|
砌砖
|
90
|
加盖了葫芦岛丽汤旅游房地产开发有限公司公章，法定代表人欧阳永乐名章，辽宁奥林体育建筑工程有限公司公章，法定代表人韩延伟名章，汤秀军，曹春奎签字。
3、建设工程项目施工合作协议书。甲方辽宁奥林体育建筑工程有限公司，乙方孙业奇，谢国平。工程内容A区1、2、7、8号楼共4栋住宅楼（含地下车库），承包范围土建、给排水、采暖、电气等，承包方式包工，包料，合同价格按实际发量为准，拨款方式按建设方条款为准。合同加盖辽宁奥林体育建筑工程有限公司公章，法定代表人韩延伟名章，孙业奇，谢国平在合同上签字。时间2014年11月29日。
被告葫芦岛丽汤旅游房地产开发有限公司提供的证据为：
1、建设工程施工合同。签订时间为2014年5月3日，发包方为葫芦岛丽汤旅游房地产开发有限公司，承包方为辽宁奥林体育建筑工程有限公司。工程名称为XXXXXXXXX，工程为A-1栋
--
5栋楼土建，装饰，水暖，电气图纸所含内容。资金来源为自筹。承包范围为包工，包料，土建，给排水，采暖，电气等。开工日期2014年6月15日，峻工日期2014年12月15日，工期184天。合同价款24902699.36元。合同加盖葫芦岛丽汤旅游房地产开发有限公司公章和辽宁奥林体育建筑工程有限公司合同专用章，同时，加盖韩延伟名章。
2、补充协议书，甲方葫芦岛丽汤旅游房地产开发有限公司，乙方辽宁奥林体育建筑工程有限公司，时间为2014年11月7日，合同加盖了二个公司的公章和欧阳永乐，韩延伟名章，在乙方处有汤秀军，曹春奎签字。协议的主要内容为：2013年12月3日，双方签订的工程承包合同，约定A区1－8号楼工程施工，工期为2014年3月15日到7月30日，，乙方未能完工，给甲方造成损失500余万元。双方就施工宽展期限确定为，乙方必须在60个施工日内，达到1号楼，2号楼主体竣工。如乙方未能在2014年底及60个施工日内完成，双方解除合同关系，双方对工程造价进行评估，赔偿甲方损失。本协议签订后，如乙方正常施工，甲方按照农民工工资额向乙方提供借款，用以支付农民工工资，本协议为双方签订的关于工程承包最终法律文件，本协议签订之前双方签署的法律文件与本协议有冲突的以本协议为准。
经审理查明：2014年5月3日，葫芦岛丽汤旅游房地产开发有限公司与辽宁奥林体育建筑工程有限公司签订＜＜建设工程施工合同＞＞。工程名称为XXXXXXXX，工程为A-1栋
--
5栋楼土建，装饰，水暖，电气图纸所含内容。资金来源为自筹。承包范围为包工，包料，土建，给排水，采暖，电气等。开工日期2014年6月15日，峻工日期2014年12月15日，工期184天。合同价款24902699.36元。合同加盖葫芦岛丽汤旅游房地产开发有限公司公章和辽宁奥林体育建筑工程有限公司合同专用章，同时，加盖欧阳永乐名章和韩延伟名章。
2014年11月7日，葫芦岛丽汤旅游房地产开发有限公司与辽宁奥林体育建筑工程有限公司签订＜＜补充协议书＞＞，协议的主要内容为：2013年12月3日，双方签订的工程承包合同，约定A区1－8号楼工程施工，工期为2014年3月15日到7月30日，，乙方未能完工，给甲方造成损失500余万元。双方就施工宽展期限确定为，乙方必须在60个施工日内，达到1号楼，2号楼主体竣工。如乙方未能在2014年底及60个施工日内完成，双方解除合同关系，双方对工程造价进行评估，赔偿甲方损失。本协议签订后，如乙方正常施工，甲方按照农民工工资额向乙方提供借款，用以支付农民工工资，本协议为双方签订的关于工程承包最终法律文件，本协议签订之前双方签署的法律文件与本协议有冲突的以本协议为准。合同加盖了二个公司的公章和欧阳永乐，韩延伟名章，在乙方处有汤秀军，曹春奎签字。
2014年11月29日，辽宁奥林体育建筑工程有限公司与孙业奇，谢国平签订＜＜建设工程项目施工合作协议书＞＞。工程内容A区1、2、7、8号楼共4栋住宅楼（含地下车库），承包范围土建、给排水、采暖、电气等，承包方式包工，包料，合同价格按实际发量为准，拨款方式按建设方条款为准。合同加盖辽宁奥林体育建筑工程有限公司公章，法定代表人韩延伟名章，孙业奇，谢国平在合同上签字。时间2014年11月29日。
2015年3月11日，葫芦岛丽汤旅游房地产开发有限公司（甲方）与辽宁奥林体育建筑工程有限公司（乙方），汤秀军，曹春奎，谢国平，孙业奇，王义千（丙方）签订协议。协议主要内容是：由于乙方资金短缺，甲乙双方协商确定，已方预先借给乙方用于支付人工费。丙方为清工施工承包，三方达成如下协议：三方共同确认以下人工费计算方式；三方共同同意甲方按工程节点，以合同附表内记载方式核算人工费数额，提前借给乙方支付人工费。支付方式由甲方工程部负责人，预算部负责人及乙方负责人共同在工资单上签字确定金额；甲方按节点以现金方式支付给乙方，并指派一人监督乙方发放人工费；乙方需使用甲方指定的材料品牌，材料的价格也需经甲方认可后使用；丙方认可甲方以附表方式核算计发的人工费，甲方正常借支人工费后，丙方及所属工人不得以拖欠工资为由向甲方、乙方及政府部门主张权利。该协议书加盖了葫芦岛丽汤旅游房地产开发有限公司公章，辽宁奥林体育建筑工程有限公司公章，法定代表人韩延伟名章，汤秀军，曹春奎，谢国平，孙业奇，王义千签字。
2015年5月12日，辽宁奥林体育建筑工程有限公司（甲方）与张新（乙方）签订＜＜建筑施工合同＞＞。工程名称XXXXXXXXXXX，工程范围为1＃，2＃周转材料供应、塔吊租赁，7＃，8＃栋楼工程主体结构、砌筑、墙抹灰。承包方式7＃，8楼＃包人工、机械、周转料具、辅材，1＃，2＃楼负责周转材料供应，塔吊租赁。合同价款规定：1＃、2＃楼所供周转料具、塔吊按照245元/平方米单价，7＃、8＃按照510元/平方米单价，建筑面积暂定38000平方米。实际建筑面积、价款以蓝图及最终结算为准。付款方式，1＃、2＃主体结构封顶，7＃、8＃主体结构出土±0后15日内付至已完工程总产值的85%；上述施工节点完成后如开发商继续后续施工，则全部工程结构封顶15日内付至已完工程产值的85%；砌筑，内墙抹灰完成后5日内付至已完工程总产值的99%；预留工程结算总价的1%作为保修金，保修一年。甲方加盖辽宁奥林体育建筑工程有限公司公章，法定代表人韩延伟名章，委托代理人为孙亚奇和谢国平签字，乙方由张新签字。庭审时，谢国平承认是他本人将工程承包给原告张新，原告张新是他下面的施工队伍，因发包方本案被告葫芦岛市丽汤旅游房地产开发有限公司不让辽宁奥林体育建筑工程有限公司施工，他本人和原告办理了预结算。
2016年11月24日，辽宁奥林体育建筑工程有限公司兴城丽汤项目部与张新就张新承包施工的工程签定预结算书，该预结算书确认了原告应得各项费用4860880.2元，其中，人工费1980000元，工程款2880880.2元。项目负责人谢国平和张新在预结算书上签字，加盖辽宁奥林体育建筑工程有限公司兴城丽汤项目部公章。庭审时，张新承认尚有部分工程没有完成，经与谢国平协商，张新同意少要180000元工程款。
2017年7月26日庭审时，辽宁奥林体育建筑工程有限公司对张新提供的＜＜建筑施工合同＞＞所加盖的辽宁奥林体育建筑工程有限公司的公章提出鉴定申请，但在本院规定的时间内，没有预交鉴定费用，也未以书面形式提出申请。
本院认为：被告葫芦岛丽汤旅游房地产开发有限公司与被告辽宁奥林体育建筑工程有限公司签订的<<补充协议书>>，是双方真实的意思表示，合同的内容不违反法律规定，该合同合法有效。
原告张新与被告辽宁奥林体育建筑工程有限公司签订<<建筑施工合同>>，作为自然人的原告张新不具有建筑工程施工资质，依照<<最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>>第一条第一款第一项的规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”，因此该合同无效。但该合同导致的后果是原告依据此合同到现场施工并完成了合同规定的工程，同时，辽宁奥林体育建筑工程有限公司兴城丽汤项目部与原告张新就原告张新完成的工程签订＜＜预结算书＞＞，明确了原告张新应得人工费1980000元，工程款2880880.2元。因此，对原告张新已完成的工程及应得工程款、人工费的数额本院予以认定，因原告张新同意少要工程款180000元，因此，原告张新应得工程款为2700880.2元。由于原告张新对人工费另行起诉，本案不再对原告张新应得的人工费作出判决。因给付义务的主体迟延履行，还应当给付利息，利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
关于给付原告张新工程款的义务主体，被告辽宁奥林体育建筑工程有限公司作为合同的主体，应当予以给付。谢国平作为项目的分包人，也负有给付原告张新工程款的义务。被告葫芦岛丽汤旅游房地产开发有限公司作为总发包方，依照<<最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>>第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，因此，被告葫芦岛丽汤旅游房地产开发有限公司在欠付工程价款范围内对原告张新承担给付责任。
对被告谢国平提出，孙业奇与其是合伙关系，应当承担给付责任的诉讼主张。本院认为，当事人有权选择义务人履行义务，作为连带责任人，原告张新有权选择一人或二人承担给付义务。因原告张新明确提出撤回对孙业奇的起诉，孙业奇不负有给付原告张新工程款的义务。被告谢国平在履行义务后，可以要求孙业奇承担给付由被告谢国平垫付的款项。
关于本案的证据，由于在审理过程中，送达时已给当事人举证期限，在审理过程中，经过庭审，以限期举证通知书的形式向当事人分配举证责任，因此，在穷尽所有举证责任后，本案以当事人现有证据作出判决，由不提交证据的当事人承担举证不能的后果。
综上所述，本院依照<<最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>>第一条第一款第一项，第十七条，第二十六条规定，判决如下：
一、被告谢国平和被告辽宁奥林体育建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告张新工程款2700880.2元及利息，利息的计算方式为：以2700880.2元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，从2016年11月24日起到本判决确定给付之日止。
二、被告葫芦岛丽汤旅游房地产开发有限公司在欠付原告张新工程价款2700880.2元范围内承担给付责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照<<中华人民共和国民事诉讼法>>第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费14925元（已减半收取），由被告谢国平和被告辽宁奥林体育建筑工程有限公司负担。
如不服本判决，可以在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省葫芦岛市中级人民法院。
审判员 杨昭宁
二〇一七年九月二十四日
书记员 刘 晗
附：相关法律法规，司法解释条文
最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：
(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。
第十七条当事人对欠付工程价款利息有约定的，按照约定处理；没有约定，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率主息。
第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。