浙江省舟山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙舟民终字第231号
上诉人（原审被告、原审反诉原告）舟山市建新建筑工程有限公司，住所地舟山市定海区临城街道临城街23号内。
法定代表人许纯义，该公司总经理。
委托代理人赵行海，浙江品正恒联律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、原审反诉被告）大昌建设集团有限公司，住所地舟山市定海区放生池路2号。
法定代表人方阿忠，该公司董事长。
委托代理人虞军军，上海瀛泰（舟山）律师事务所律师。
上诉人舟山市建新建筑工程有限公司（以下简称建新公司）因与被上诉人大昌建设集团有限公司（以下简称大昌公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服舟山市定海区人民法院（2014）舟定民初字第1081号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月24日立案受理后依法组成合议庭，并于2015年8月12日公开开庭进行了审理。上诉人建新公司的法定代表人许纯义及其委托代理人赵行海、被上诉人大昌公司的委托代理人虞军军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2012年8月30日，舟山市临城新区开发建设有限公司（以下简称临城开发公司）与建新公司签订《长峙岛馋头嘴宕口覆绿及土地整治项目石基爆破施工协议书》一份，约定将长峙岛馋头嘴宕口覆绿及土地整治项目石基爆破工程发包给建新公司。施工质量约定为：路基平整度斜坡段不超过20厘米，道路平基标高为2.6米及其平整度符合规范。2012年9月20日，建新公司与大昌公司签订《长峙岛外长峙山体复杂环境大区台阶深孔毫秒延时爆破工程施工合同》（以下简称《施工合同》）一份，约定将长峙岛外长峙山体复杂环境大区台阶深孔毫秒延时爆破工程（以下简称爆破工程）分包给大昌公司施工，合同主要内容有：1.工程量：土石方爆破约35万立方米，边坡预裂爆破约2500平方米等；2.质量标准：爆破后粒径不大于80厘米，场平标高（85黄海高程）＋2.6米至4.0米，边坡满足设计要求，其他符合《土方与爆破工程施工及验收规范》（GB50201-2012）及临城开发公司规定的质量要求，如未能达到质量要求，二次返工费用由大昌公司负担；3.合同价款及支付方法：主体土石方爆破每立方米18元，边坡预裂爆破每平方米70元，合同总价（暂定）6475000元，合同签订后一周内预付合同总价的20%工程款，钻孔完成后一周内支付至三方认定工程量的60%，爆破完成后支付至三方认定工程量的95%，余款待竣工验收合格，审计完成后一个月内支付完毕。该合同中，临城开发公司作为见证人承担相关职责。后，双方签订《长峙岛外长峙山体复杂环境大区台阶深孔毫秒延时爆破工程施工合同补充协议》（以下简称《补充协议》）一份，约定对《施工合同》双方承担的工作内容及双方职责等进行调整，与主合同不一致的以《补充协议》为准。《补充协议》对合同价款及支付进行了重新约定，合同价款（暂定）重新约定为1000000元，建新公司按照山体爆破每立方米3元、边坡预裂爆破每平方米10.50元支付工程款，爆破方量以大爆破实施前业主方委托测量单位实测确认的工程量为准。《补充协议》签订后十日内建新公司支付大昌公司合同总价20%预付款；大爆破装药前累计支付至实测工程量总价的70%，尾款待爆破完成后一个月内结清。2013年2月3日，大昌公司向建新公司出具爆破工程结算单一份，双方确定工程总价为4139752.70元，其中技术服务费1162650元（378800m3×3元／m3＋2500m2×10.50元／m2）、爆破器材购买及配送费2795352元、外聘爆破施工人员劳务费等91750.70元、爆破期间技术人员施工补贴90000元。上述费用，建新公司已支付2250000元，尚需支付1889752.70元，双方在结算单上补充约定建新公司尚需支付1829000元，其中先支付114万元，余款待工程结算完成后由建新公司一次性付清。2013年2月18日，临城开发公司作为建设方，出具爆破工程评定意见，主要内容为爆破取得圆满成功。审理中，建新公司认可双方在《补充协议》约定的工程款实际为技术服务费。
原审另查明：建新公司与临城开发公司之间签订的《长峙岛馋头嘴宕口覆绿及土地整治项目石基爆破施工协议书》于2013年10月8日工程结算审核完毕，确定该工程造价为7100193元（外长峙山体爆破方量379420.6m3×18元／m3＋边坡预裂爆破面积3866.04m2×70元／m2）。上述款项截至2013年11月19日，已全部支付给建新公司。2014年6月3日，临城开发公司向建新公司出具《整改函》，认为施工单位未按照合同规定施工，要求整改，内容主要包括：1.根据工程《施工合同》第二、三点规定的施工内容，“场地标高（85黄海高程）2.6米至4米，边坡满足设计要求”，请施工单位按合同规定整理到位；2.工期：整理施工必须在2014年浙江海洋学院秋季入学前15天内完成；3.爆破整理所发生的费用由施工方承担。根据该《整改函》，建新公司对爆破后的场地进行了平整等施工作业。2013年7月5日，建新公司与舟山市小干岛商务区建设控股有限公司（以下简称小干岛建设公司）签订《长峙岛馋头嘴山塘渣、混合块石装运合同》一份，双方约定，建新公司将涉案工程场地的塘渣、混合石块装运上车，运至小干岛建设公司指定码头并上船倒卸在船上。建新公司因工程运输需要，使用破石炮斗的挖掘机对大石头进行破石施工。
2014年11月4日，大昌公司诉至法院，请求判令建新公司向大昌公司支付拖欠的工程款689000元，并赔偿大昌公司自2013年11月20日起至判决确定履行日止按银行同期贷款利率计算的利息损失。后，建新公司以大昌公司施工存在质量问题为由提起反诉，请求判令大昌公司支付建新公司整改费用696517.50元以及使用破石炮斗对大石块进行破碎而额外支出的费用649600元。
原审认为：双方之间已建立建设工程分包合同关系。双方之间的合同已实际履行。爆破工程施工质量是否符合双方约定是双方的主要争议。爆破工程施工完毕后，建新公司对施工结果具备检查条件，双方根据施工结果也已完成结算，表明建新公司接受施工结果，质量亦符合双方约定。双方在结算时存在多个项目，双方确认仅有技术服务费为《补充协议》约定的价款，该价款相对《施工合同》约定的价款而言，由原来的6475000元变更为1000000元，变更巨大。大昌公司主张《施工合同》所约定的质量条件实际已发生变更，具备合理性。故大昌公司已按约履行义务，建新公司在临城开发公司与其结算完毕后未按约定向大昌公司支付剩余工程款的行为，已构成违约，应承担违约责任，大昌公司主张要求建新公司支付尾款并赔偿自2013年11月20日起至判决确定履行日止按中国人民银行同期同档次贷款利率计算利息的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。同理，建新公司无证据证明大昌公司施工质量不符合双方约定，双方之间的质量标准应按双方约定，至于临城开发公司与建新公司之间及建新公司与小干岛商务公司之间相应的约定，与大昌公司无关，故建新公司反诉主张，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，判决：一、建新公司于判决生效之日起十日内支付大昌公司工程款689000元，并支付逾期付款利息（2013年11月20日至2015年5月23日为63699.96元，自2015年5月24日起至判决确定的履行之日止按中国人民银行公布的一年期银行贷款基准利率计算）；二、驳回建新公司的诉讼请求。本诉受理费10690元、保全费4270元，由建新公司负担，反诉受理费8457.53元，由建新公司负担。
宣判后，建新公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、《补充协议》应属主合同（《施工合同》）项下的补充协议，原审将其认定为技术服务合同错误。二、被上诉人施工质量未达标准，应当承担相应的违约责任，原审对此未予支持存在不当。请求二审撤销原判，改判支持上诉人的原审反诉请求。
被上诉人大昌公司答辩称：一、《补充协议》完全改变了原《施工合同》的内容，被上诉人由爆破作业主体变更为提供技术服务，工程结果应由实际施工主体（即上诉人）承担。二、《补充协议》是双方实际履行的合同，《补充协议》中被上诉人不再负责原《施工合同》中的质量标准要求。三、双方根据《补充协议》完成了结算，应视为上诉人已确认被上诉人完成了合同义务。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。
二审审理期间，上诉人向本院提交了由舟山市政府投资项目审计中心针对长峙岛馋头嘴山塘渣、混合块石装卸、运输工程出具的《工程结算审计报告》一份，拟证明因被上诉人爆破施工质量不达标，出现大量大石块，导致上诉人一方发生了碎石费用，经审计中心审计核减了324800元。被上诉人质证认为，该份审计报告针对的不是涉案工程，与本案没有关联性。本院对该份审计报告的真实性予以认定，但基于其审计的内容并非涉案工程，故对其关联性不予认定。
本院在二审审理中发现，《补充协议》的落款时间为2012年9月12日，早于《施工合同》的签订时间。除两份合同的签订时间以外，经二审审理查明的事实与原审查明的事实一致。
另查明，《补充协议》第二条对双方职责的约定如下：（一）甲方（建新公司）责任：1、组织一支技术过硬的队伍，按照乙方提供、经公安批准的爆破设计，精心组织施工；2、爆破作业现场相关施工人员必须持证上岗；3、做好施工现场的安全、卫生防护工作，做到安全施工、文明施工；4、协助乙方做好爆破前的爆破公示、爆破警戒工作；5、承担本工程质量、进度、安全的责任；6、协助乙方办理爆破相关手续；7、承担本工程施工的全部施工费用；8、及时向乙方支付爆破器材购买相关费用和技术服务费。（二）乙方（大昌公司）责任：1、负责编制爆破设计施工方案；2、负责办理爆破审批手续；3、负责订购爆破器材；4、根据工程需要，派驻相关技术人员到施工现场指导施工；5、做好爆破前的爆破公告和通告、爆破警戒工作。二审庭审中，双方均确认2013年2月进行工程结算是按照《补充协议》约定的价格结算。
本院认为，本案二审双方争议的焦点为被上诉人是否存在违约。上诉人认为，被上诉人施工质量不达标，根据《施工合同》的约定应当承担相应的违约责任。被上诉人则认为双方实际履行的合同系《补充协议》，其不存在《补充协议》约定的违约情形。从《施工合同》与《补充协议》签订的背景、约定的内容及双方实际履行的情况来看，上诉人因缺乏爆破资质而与被上诉人签订《施工合同》以应付相关部门，双方实际履行的并非《施工合同》约定的内容，而是在此之前签订的《补充协议》。双方为规避法律关于施工资质的规定而订立的两份合同，因违反法律的禁止性规定应均属无效。原审对两份合同效力的认定存在不当，本院予以纠正。因被上诉人实际负责的是为涉案爆破工程提供技术支持及采购器材等，上诉人才是涉案工程的实际施工者，且根据《补充协议》的约定，上诉人对工程质量承担责任，故上诉人主张被上诉人存在违约应当证明涉案工程质量问题系由被上诉人所致，现上诉人对此未提供相应证据，其上诉请求本院难予支持。虽双方实际履行的《补充协议》为无效合同，但是从《补充协议》的内容、双方的结算以及建设单位的评定意见来看，被上诉人已完成了《补充协议》约定的义务，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，可参照《补充协议》的约定确定工程价款，故原审判决结果可予以维持。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费8457.53元，由上诉人建新公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈立东
审 判 员 方 燕
代理审判员 王丽民
二〇一五年八月十九日
代书 记员 牟 聪