福建省龙岩市新罗区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）龙新民初字第8847号
原告福建博业建设集团有限公司，住所地福建省龙岩市新罗区。
法定代表人曹汝忠，董事长。
委托代理人赖泉水，福建同荣仁律师事务所律师。
委托代理人陈露，福建同荣仁律师事务所律师。
被告吴奕青，女，1973年10月30日出生，汉族，住福建省龙岩市新罗区。
被告福建金田建设工程有限公司，住所地福建省武平县。
法定代表人曹荣光，总经理。
被告福建金田建设工程有限公司龙岩分公司，住所地福建省龙岩市新罗区。
法定代表人曹荣光，总经理。
以上三被告共同委托代理人何伟，福建岩风律师事务所律师。
以上三被告共同委托代理人邱伟和，福建岩风律师事务所律师。
原告福建博业建设集团有限公司（以下简称博业公司）与被告吴奕青、福建金田建设工程有限公司（以下简称金田公司）、福建金田建设工程有限公司龙岩分公司（以下简称金田龙岩分公司）劳动争议一案，本院于2015年11月20日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告博业公司的委托代理人赖泉水、陈露，被告吴奕青、金田公司、金田龙岩分公司的共同委托代理人何伟、邱伟和均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告博业公司诉称：原告于2005年5月26日设立，经营范围包括房屋建筑工程、市政公用工程、建筑装修装饰工程等。自原告成立以来，被告吴奕青在原告处工作并担任公司的高管，即总经理助理。2011年3月9日，原告制定《高级管理人员任职办法》，对公司高管范围、高管任职条件、待遇享受等方面进行了规定，其中特别规定了同业竞止的情形以及公司高管违法同业竞止不享受包括高管绩效年薪、利润分享在内的待遇享受。规定实施后，原告每半年对公司高管进行一次考核，并根据考核结果向各高管发放绩效年薪，其中被告吴奕青共取得216166元。2011年3月30日，被告吴奕青未经原告同意，与他人共同出资设立了福建金田建设工程有限公司。福建金田建设工程有限公司经营范围包括市政公用工程、房屋建筑工程、建筑装修装饰等方面，与原告的经营范围基本相同，损害原告利益。被告金田建设工程有限公司还于2015年5月5日成立被告福建金田建设工程有限公司龙岩分公司。被告吴奕青在原告处担任高管期间，擅自入股经营福建金田建设工程有限公司，已经违法了《劳动合同法》有关竞业禁止的相关法律法规及原告制订的《高级管理人员任职办法》中的“同业禁止”的规定。根据原告制订的《高级管理人员任职办法》的规定，公司高管违法“同业禁止”将不享受包括高管绩效年薪、利润分享、特殊奖励等在内的待遇享受。现被告吴奕青隐瞒事实，在原告不知情且不符合考核通过要求的情况下，通过了原告每半年一次的考核，并从原告处取得了相应绩效年薪，给原告造成了巨大的损失，原告有权要求被告返还本不应该取得的2011年至2014年的绩效年薪。2015年11月10日，原告就此案向龙岩市劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，龙岩市劳动争议仲裁委员会以原告申请不在其受理范围为由决定不予受理。现原告为维护自身的合法权益，诉至法院，请求依法判决：一、被告吴奕青立即向原告返还其于2011年至2014年在原告处担任高管期间所取得的高管绩效年薪216166元；二、被告福建金田建设工程有限公司、福建金田建设工程有限公司龙岩分公司对上述债务承担连带清偿责任。
被告吴奕青辩称：原告的诉讼请求缺乏事实与法律依据，应当驳回。首先，自2011年起至2014年期间，被告仅于2013年上半年获取27000元的高管绩效年薪，而非原告所称的216166元。2011年，原告颁布了《博业建设工程有限公司高级管理人员任职办法》后，并未按照该任职办法给予被告待遇。因原告的实际经营由大股东曹汝忠所把持，对于给予被告何种待遇均由曹汝忠决定。2011年后，原告均有制作所谓的考核表格给被告签字，被告认为考核表格对被告并无影响，也就配合了原告的要求，在考核表上签字。但对于高管绩效年薪部分，原告曾要求过被告签字，但被告认为原告并未实际支付，故也就推脱未签。2013年的下半年，被告了解到公司的常务副总朱文武以往有拿到部分的高管绩效年薪，因此，向原告要求向被告发放高管绩效年薪，如若原告不予发放，被告将提出辞职。故在此情况下，原告向被告发放了2013年上半年的高管绩效年薪27000元。但自2014年起原告又以种种理由不予发放高管绩效年薪，被告正是因为该原因才于2015年年初离职。其次，原告要求被告返还高管绩效年薪并无法律依据。根据原告的高管任职管理办法的规定，高管绩效年薪是根据高管人员的实际工作成绩，经过民主投票后得出高管人员是否享受该部分的年薪。根据劳动法第四十七条“用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。”及劳动部《关于贯彻执行（中华人民共和国劳动法）若干问题的意见》第53条（劳部发（1995）309号）明确规定：“《劳动法》中的工资是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。”的规定，原告所发放的高管绩效年薪属于对于发放给高管人员的工资。而现有的法律、司法解释只规定了用人单位可以要违反竞业限制的员工承担违约责任，均无规定用人单位有权要求违反竞业限制的员工返还工资。同时，根据劳动法第三条“劳动者享有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利”的规定，劳动者付出了劳动就有权获得劳动报酬的权利，任何用人单位设置任何条款克扣员工的劳动报酬的行为均属于无效条款。因此，原告要求被告返还高管绩效年薪并无法律依据。再者，原告所实行的竞业限制条款对被告并无约束力。根据劳动合同法第24条的规定，用人单位应当在劳动合同解除后给予劳动者经济补偿金为前提之下，用人单位才能与劳动者约定竞业限制。而原告实行的竞业限制条款中仅约定了劳动者竞业限制而并未约定给予经济补偿，该条款实质上是制约了劳动者的劳动权利而免除了用人单位的义务，应属无效条款。综上，原告的诉讼请求缺乏事实与法律依据，请求依法判决驳回原告诉讼请求。
被告金田公司、金田龙岩分公司辩称：与被告吴奕青的答辩意见一致。另被告金田公司、金田龙岩分公司并非竞业限制的对象，与本案无关联，无需承担连带责任。
经审理查明：原告博业公司系有限责任公司，于2005年5月26日成立，主要经营房屋建筑工程、市政公用工程、建筑装修装饰工程、机电设备安装工程、地基与基础工程、土石方工程、消防设施工程、建筑智能化工程、园林绿化工程、公路工程、水利水电工程、金属门窗工程的施工；对市政、水利、环保基础设施项目的投资；建筑材料销售、工程管理服务等。被告吴奕青于2007年进入原告处工作。2011年原、被告双方签订劳动合同，约定：被告吴奕青任原告处总经理助理，其基本年薪、绩效年薪等待遇按原告制定的《福建博业建设工程有限公司高级管理人员任职办法》（试行）执行。依据该任职办法，被告吴奕青从2011年起全年的基本年薪和绩效年薪均为50000元，之后，每年增加10%，其中2011年上半年，被告吴奕青实际领取绩效年薪26000元、2011年下半年领取21600元、2012年上半年领取27666元、2012年下半年领取28000元、2013年上半年领取27333元、2013年下半年领取27000元、2014年上半年领取28500元、2014年下半年领取30000元。2015年3月，原、被告双方解除劳动关系。因双方产生纠纷，原告于2015年11月11日向福建省龙岩市劳动争议仲裁委员会提起劳动仲裁，要求被告吴奕青返还其于2011年至2014年在原告处担任高管期间取得的高管绩效年薪216166元及被告金田公司、金田龙岩分公司对被告吴奕青的上述债务承担连带清偿责任。同日，福建省龙岩市劳动争议仲裁委员会以原告的申请不在本委受理范围为由作出岩劳仲不（2015）14号不予受理通知书。原告博业公司不服该仲裁裁决，于2015年11月20日诉至本院，要求判如所请。
另查明，2011年1月1日，原告制定《福建博业建设工程有限公司高级管理人员任职办法》（试行），其中：一、高管任职资格条件：（一）45周岁以下，身体××，大学本科学历、中级职称以上（其他条件优秀者本条可适当放宽）；（二）认同公司文化，认可“公正、专注、坚韧、创新”理念，即德才兼备、遵守“同业禁止”规定，全身心投入工作，坚忍不拔，与公司共同发展，善于学习，思路开拓求新；（三）任职计划书经股东会批准；（四）与公司签订五年以上（含五年）劳动合同。二、待遇享受：（一）基本年薪（含基本工资、加班工资、奖金、车补等，不含五险一金、培训费用、继续教育费用、旅游费用、建造师补贴等），考虑高管基本生活需要，每月发放；（二）高管绩效年薪（上限），根据高管所分管或所在部门考核期内完成工作情况和实际业绩，由考核小组每半年考核一次，按考核情况发放考核期内绩效年薪；（三）利润分享，公司每年提取净利润的8%奖励高管，该部分奖励金每年以免息借款形式由高管向公司预领，高管为公司服务满五年公司归还高管所写借条，高管完全享受利润分享。高管利润分享的具体数额由考核小组每年研究决定，原则上按职位高低、职位重要性和考核结果等因素综合发放，考核不合格者不享受利润分享；（四）总经理基金，企业每年提取净利润的2%奖励高管，作为（二）、（三）条分配的补充，发放对象主要趋向于工作无法具体量化但又有卓越贡献的人员。该基金由总经理每年发放，原则上按职位高低、职位重要性和考核结果等因素综合发放，考核不合格者不享受总经理基金；（五）优先参加素质提升教育、高端培训和带薪旅游休假等；（六）优先参与公司或关联企业的增资扩股；（七）优先参与对外投资项目入股；（八）优先推荐出任高管（总经理或董事）；（九）股权每年分红（若是股东享受此条）。三、特别说明：（一）出现贪污、损公肥私、恶意的工作重大失误等违法犯罪行为立即辞退，不享受待遇享受之（二）～（八）条，赔偿公司相关损失，并移送相关部门追究责任；（二）出现非恶意的重大工作失误，不享受考核期内待遇享受之（二）～（八）条；（三）违反同业竞止原则，不享受待遇享受之（二）～（八）条；违反同业禁止指自营与公司同类的业务，和他人合营与公司同类的业务，为他人经营与公司同类的业务，泄露公司的商业秘密、技术秘密以及与知识产权相关的保密事项，泄露公司具有经济利益等价值的其他保密事项等，具体包括但不限于以下四种情形：1、严格禁止入股或经营其他同类公司、分公司；2、严格禁止在其他企业或分公司兼职、担任顾问；4、严格禁止非正常插手项目部或分公司的经营管理，如介绍班组材料、索要好处等，通过分管副总进行正常推荐的除外；……。2014年6月16日，被告吴奕青未经原告同意，投资入股被告金田公司，该公司的经营范围为市政公用工程、房屋建筑工程、建筑装修装饰、地基与基础工程、建筑智能化工程、城市及道路照明工程、水利水电工程、机电设备安装工程（电力设备、特种设备安装除外）、环保工程、金属门窗工程、预应力工程、混凝土预制构件、体育场地设施工程等。2015年5月5日，被告金田公司设立被告金田龙岩分公司。
以上事实有原告博业公司提供的《福建博业建设工程有限公司高级管理人员任职办法》（试行）、公文传阅单、高管人员绩效考核材料、企业登记信息、内资企业登记基本情况表、劳动争议仲裁申请书、不予受理通知书、2011-2014年高管绩效工资发放明细表及原、被告陈述在案佐证。另原告提供的情况说明及电子邮箱收件页面，该证据属证人证言，证人未当庭出庭作证，该证据不符合证据形式，对该证据，本院不予采纳。
本院认为，被告吴奕青系原告博业公司的高级管理人员，其在原告处担任高管人员期间，于2014年6月16日未经股东会或者股东大会同意，投资入股被告金田公司，被告金田公司经营业务与被告吴奕青所任职的原告博业公司的经营业务基本类同，被告吴奕青该行为违反《中华人民共和国公司法》第一百四十八条中的规定，即未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。依据《福建博业建设工程有限公司高级管理人员任职办法》（试行）的规定，被告吴奕青无权享受2014年全年的绩效年薪待遇，所领取的绩效年薪应当予以返还。现原告诉请被告吴奕青返还已领取的绩效年薪，理由正当，本院予以支持，但应以被告吴奕青于2014年实际领取的绩效年薪58500元（28500元＋30000元）为准。另原告诉请被告金田公司、金田龙岩分公司对被告吴奕青应当返还给原告的绩效年薪承担连带清偿责任，该诉请无法律依据，本院不予支持。被告吴奕青抗辩认为，其所领取的绩效年薪系属其工资收入，即使被告违反同业禁止，也不应予以返还，对此，本院认为，根据《福建博业建设工程有限公司高级管理人员任职办法》（试行）的约定，被告吴奕青所领取绩效年薪应当属于福利待遇，并非属于被告吴奕青应当领取的工资，该福利待遇在公司员工遵守相应的法律法规及规章制度的前提下，才享有该待遇，若违反相关的法律法规及规章制度，则不应享有该待遇，现被告吴奕青违反相关法律规定及双方之间的约定，被告吴奕青无权享受该福利待遇，因此，被告的该抗辩理由不当，本院不予采信。依照《中华人民共和国公司法》第一百四十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第二十三条、第二十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条的规定，判决如下：
一、被告吴奕青应于本判决生效之日起五日内返还原告福建博业建设集团有限公司2014年全年的绩效年薪58500元。
二、驳回原告福建博业建设集团有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案诉讼费10元，由原告福建博业建设集团有限公司负担7.3元，由被告吴奕青承担2.7元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于龙岩市中级人民法院。
审 判 长 谢 志 斌
人民陪审员 莫 丽
人民陪审员 余 忆 明
二〇一六年五月二十三日
书 记 员 汤芹娟（代）
附法律条文：
《中华人民共和国公司法》
第一百四十八条董事、高级管理人员不得有下列行为：
（一）挪用公司资金；
（二）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；
（三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；
（四）违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；
（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；
（六）接受他人与公司交易的佣金归为己有；
（七）擅自披露公司秘密；
（八）违反对公司忠实义务的其他行为。
董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。
《中华人民共和国劳动合同法》
第三条订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。
依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。
第二十三条用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。
对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。
第二十四条竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。
在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。
《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
二、执行申请提示
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为俩年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
判决书履行提示：
具有金钱给付内容的生效法律文书，履行义务人可以在生效法律文书确定的履行期间内将相应的款项通过法院转交给权利人；款项转入或存入法院指定的履行款账户时，应当在转入或存入后及时告知案件承办人，并提供银行转入或存入凭证复印件。
生效法律文书确定应当负担诉讼费的当事人，应当在法律文书生效后七日内自觉将诉讼费缴交至法院指定的诉讼费账户，并向案件承办人提供银行转入或存入凭证复印件，否则法院将依法定程序向当事人追缴。
履行义务人未及时告知已自动履行，导致案件进入执行程序，造成负担执行费用、列入失信被执行人名单等一切后果自负。
履行款账户（开户行：兴业银行龙岩新兴支行；开户单位：龙岩市新罗区人民法院；账号：17×××01）
诉讼费缴交账户（开户行：福建海峡银行龙岩分行；开户单位：龙岩市新罗区人民法院；账号：10×××01）
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