湖南省常德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）常民二终字第3号
上诉人（原审被告）湖南中发房产开发有限公司。
法定代表人童巨林，该公司经理。
委托代理人童中崃，汉寿县顺通法律服务所法律工作者。代理权限为特别授权。
委托代理人殷铁刚，汉寿县顺通法律服务所法律工作者。代理权限为一般授权。
被上诉人（原审原告）曾强，男，1970年2月16日出生，汉族。
委托代理人黄少华，湖南龙阳律师事务所律师。代理权限为特别授权。
上诉人湖南中发房产开发有限公司（以下简称中发房产公司）因与被上诉人曾强建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省汉寿县人民法院（2014）汉民初字第1479号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人中发房产公司委托代理人童中崃、殷铁刚，被上诉人曾强及其委托代理人黄少华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，2013年，童宗友、杨凡、彭毅、杜茂军挂靠中发房产公司进行投资开发汉寿紫阳小区工程，约定童宗友为该工程的项目部负责人。2013年7月1日，曾强与童宗友达成建设工程施工协议，签订了一份以中发房产公司为开发建设单位，湖南锦达建筑工程有限责任公司为施工单位的《建设工程施工合同》，约定施工方应向开发建设方交纳履约保证金300000元。中发房产公司在《建设工程施工合同》上盖章，童宗友作为中发房产公司的委托代理人在合同上签名，曾强在该合同的湖南锦达建筑工程有限责任公司项目负责人栏上签名。但湖南锦达建筑工程有限责任公司未在《建设工程施工合同》上签名和盖章，事后也未对该合同予以追认。曾强在《建设工程施工合同》签订前后，分别以转账等方式交纳了履约保证金270000元，其中180000元系由曾强以其女婿丁梓峰的名义汇入中发房产公司的银行账户，另90000元以现金方式交付给童宗友。2014年7月1日，童宗友向曾强出具金额为270000元的履约保证金收条1份。工程完工后，曾强在向中发房产公司催讨履约保证金未果的情况下，向原审法院起诉，请求判令中发房产公司退还建设工程施工履约保证金270000元，并支付上述保证金占用期间的银行借款利息。
原审法院认为，该案争议的焦点在于：一、童宗友与曾强成立何种法律关系？二、该案《建设工程施工合同》的效力如何？三、曾强与中发房产公司成立何种法律关系？四、曾强的诉讼请求是否应获支持？
关于争议焦点一，依据《中华人民共和国合同法》第四十九条，行为人没有代理权、超越代理权限或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权限的，该代理行为有效。童宗友与他人挂靠中发房产公司进行汉寿紫阳小区建设工程的开发建设。工程开发建设过程中，童宗友以中发房产公司的名义，同时持盖有中发房产公司印章的《建设工程施工合同》与曾强协商工程施工事宜，并在《建设工程施工合同》上以中发房产公司代理人名义签名，还提供了中发房产公司的银行账户，以供曾强给付履约保证金。童宗友的上述行为，使得曾强有理由充分相信童宗友具有代理中发房产公司的权限，从而与其协商工程施工事宜，并按照约定交纳履约保证金，故童宗友与曾强、中发房产公司依法成立表见代理关系。
关于争议焦点二，该案《建设工程施工合同》的合同相对人为中发房产公司与湖南锦达建筑工程有限责任公司，其中前者为开发建设单位，后者为建设施工单位。曾强与童宗友协商施工事宜时，未取得湖南锦达建筑工程有限责任公司的授权，双方签订的《建设工程施工合同》未得到湖南锦达建筑工程有限责任公司盖章确认，事后也未得到湖南锦达建筑工程有限责任公司的追认，湖南锦达建筑工程有限责任公司在《建设工程施工合同》的签订过程中没有意思表示，故该案《建设工程施工合同》并未成立。
关于争议焦点三，依据《中华人民共和国建筑法》第十三条的规定，从事建筑施工业务的主体为具有资质的法人，个人不是建筑施工业务的主体。曾强未取得建设工程施工资质，在《建设工程施工合同》上签名，并按约定履行施工义务的行为，违反以上法律规定，为无效民事行为。童宗友与曾强之间构成表见代理，童宗友签名确认接收曾强履约保证金所致行为后果应由中发房产公司承担。中发房产公司因其与曾强的以上无效民事行为获得了利益，而曾强因此导致了损失，双方应依法成立不当得利法律关系。
关于争议焦点四，依据《中华人民共和国民法通则》第九十二条的规定，没有合法依据，取得不当利益，造成他人损失，应将不当利益返还给受损失的人。中发房产公司取得曾强履约保证金270000元，没有合法依据，给曾强造成了损失，应依法返还给曾强，故该院对曾强要求中发房产公司返还履约保证金270000元的诉讼请求予以支持。但曾强要求中发房产公司按银行借款利率支付利息的诉讼主张没有法律依据，不予支持。原审法院据此判决：一、湖南中发房产开发有限公司返还曾强履约保证金270000元，此款限该判决生效后5日内付清；二、驳回曾强要求湖南中发房产开发有限公司按银行贷款利率支付履约保证金被占用期间利息的诉讼请求。案件受理费5350元，减半收取2675元，由湖南中发房产开发有限公司负担。
宣判后，中发房产公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，驳回曾强的诉讼请求，并由曾强负担一、二审案件诉讼费。所持理由：1、原审判决认定事实不清。曾强向法院提供的2013年7月1日童宗友书写“今收到曾祥紫阳小区（1号楼）保证金27万元”的收条，上诉人在客观上确实不知情；案外人童宗友是否收取了该款也不清楚，收条上“曾强”与交款人“曾祥”是否属于同一人也不清楚，被上诉人也未提供证据证明“曾强”与“曾祥”是同一人；更重要的是童宗友书写这张收条是否系童宗友所写也不清楚。原审法院认定案外人丁梓峰向上诉人账户汇入了180000元的履约保证金也与事实不符。2、原审法院适用法律是错误。原审判决书认定了“曾强未取得建设工程施工资质，在《建设工程施工合同》上签名，并按该合同的约定履行施工义务的行为，违反《中华人民共和国建筑法》第十三条规定，为无效民事行为”，同时又认定了“童宗友与曾强之间构成表见代理，童宗友签名确认接收曾强履约保证金所致行为后果应由中发房产公司承担。曾强因无效民事行为造成了损失，与中发房产公司之间成立不当得利法律关系”。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）规定，既然原审法院认定2014年7月1日所订立的《建设工程施工合同》违反了《中华人民共和国建筑法》第十三条的强制性规定，该合同是无效合同，原审法院也就不能依据《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定认定为有效的表见代理。表见代理在法律上是一种有效的代理行为，无效合同就应当适用《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定来调整本案。原审法院适用《中华人民共和国民法通则》第九十二条规定调整本案是错误的。不当得利，是指当事人没有合法根据取得利益而使他人受到损害的情形。不当得利属于事件，其本质上是一种利益，与当事人的意志无关。该案无论是曾强签订《建设工程施工合同》还是“曾祥”缴纳履约保证金，是一种典型的与本人意志密切相关的行为，不属于不当得利的法律关系。《建设工程施工合同》被确认为无效后，就将产生溯及力，使合同从订立之时起就不具有法律效力，以后也不能够转化为有效合同，使合同各方当事人的财产恢复到合同订立前的状态。曾强若确实向童宗友支付了270000元保证金，完全可依法向童宗友追偿。
被上诉人曾强答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，上诉人中发房产公司未向本院提交新证据。
二审期间，被上诉人曾强向本院提交了以下证据：1、《中国工商银行个人业务汇款凭证（填单）》一份，拟证明曾强以其女婿丁梓峰的名义给中发房产公司汇款的事实；2、《协议书》一份，拟证明上诉人中发房产公司与被上诉人曾强因返还履约保证金产生纠纷后达成协议的事实。此外，被上诉人曾强还向本院提交了以下情况说明材料：1、童宗友于2015年2月1日书写的《证明》一份，拟说明收取曾强270000元保证金和把曾强误写为“曾祥”的事实；2、丁梓峰的《结婚证》、《常住人口登记卡》和《声明》各一份，拟说明丁梓峰系曾强女婿和曾强以其名义向中发房产公司汇款并由曾强全权处理的事实。
对被上诉人曾强在二审期间提交的证据，上诉人中发房产公司认为，对《中国工商银行个人业务汇款凭证（填单）》不属于新证据，已过举证期；对于《协议书》的真实性无异议，但与本案无关。对于童宗友于2015年2月1日书写的《证明》，童宗友作为证人应当出庭作证；对于丁梓峰的《结婚证》、《常住人口登记卡》和《声明》系复印件，对真实性有异议且与本案无关。
对以上证据，本院认为，对于《中国工商银行个人业务汇款凭证（填单）》系在一审举证期内提供的证据，不属于新证据，但该证据能够证明本案曾强以其女婿丁梓峰名义汇款的事实，且与本案有关联性，原审法院也予以采信，对于该证据，本院予以采信；对于《协议书》，上诉人中发房产公司对其真实性没有异议，且其内容与本案有关，本院予以采信。对于被上诉人曾强提交的说明材料，本院经核实认为，对于童宗友于2015年2月1日书写的《证明》，本院对童宗友进行了询问，系其本人所写，本院予以认可；对于丁梓峰的《结婚证》、《常住人口登记卡》和《声明》，本院对照原件进行了核对并对丁梓峰进行了询问，真实合法，本院予以认可。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，故本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点系：1、本案案由系不当得利纠纷还是建设工程施工合同纠纷？2、本案上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同》是否成立和有效？3、本案涉及的270000元履约保证金是否由被上诉人曾强所交纳，是否应当由上诉人中房房产公司返还？
关于焦点1、本案案由应当确定为建设工程施工合同纠纷，而不是不当得利纠纷。被上诉人曾强以湖南锦达建筑工程有限责任公司的名义与上诉人中发房产公司的委托代理人童宗友签订了《建设工程施工合同》，约定由湖南锦达建筑工程有限责任公司作为施工方施工建设上诉人中发房产公司开发的汉寿紫阳小区工程，并向上诉人中发房产公司交纳履约保证金300000元。合同签订后，被上诉人曾强认为已经向上诉人中发房产公司交纳了履约保证金270000元，并且合同约定的建设施工工程已经完工，上诉人中发房产公司应当向其返还履约保证金270000元，在其向上诉人中发房产公司催讨未果的情况下诉至法院。所以，本案虽以不当得利纠纷起诉，但双方实际争议的是因建设工程施工合同的履约保证金的法律关系所产生的纠纷。在当事人起诉的法律关系与实际诉争的法律关系不一致时，人民法院结案时应当根据法庭查明的当事人之间实际存在的法律关系的性质，相应变更案件的案由，故本案案由应当确定为建设工程施工合同纠纷。
关于焦点2、上诉人中发房产公司与被上诉人曾强签订的《建设工程施工合同》成立但无效。案外人童宗友持一份有中发房产公司法定代表人童巨林签名并加盖该公司公章的《建设工程施工合同》与曾强作为委托代理人的湖南锦达建筑工程有限责任公司签订合同，约定了相关的权利和义务，曾强按照该合同履行了主要义务，中发房产公司也予以接受，虽然合同的一方主体系湖南锦达建筑工程有限责任公司，但湖南锦达建筑工程有限责任公司没有在合同上签字盖章，只有被上诉人曾强在合同上签字，根据《中华人民共和国合同法》第三十七条“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”的规定，双方签订的《建设工程施工合同》已经成立，因湖南锦达建筑工程有限责任公司没有在合同上签字盖章，事后也未追认，该合同不对湖南锦达建筑工程有限责任公司产生约束力，该合同系曾强冒用其公司的名义签订，故该合同行为产生的法律后果应由行为人曾强承担。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”的规定，上诉人曾强个人不具有承包建设工程的资质，不能以其个人名义承包建设工程，其冒用湖南锦达建筑工程有限责任公司的名义与上诉人中发房产公司签订的《建设工程施工合同》违反了法律的强制性规定，属无效合同。原审法院认定《建设工程施工合同》没有成立不当，应予纠正。
关于焦点3、本案涉及的270000元履约保证金为被上诉人曾强所交纳，上诉人中发房产公司应当返还。因童宗友向曾强出具了收取其保证金的收条，该收条经童宗友确认了系其本人向被上诉人曾强书写，案外人丁梓峰对曾强的转账行为也予以认可并表示交由曾强全权处理，结合《建设工程施工合同》的约定及工程已由曾强履行完毕的情况，以及曾强与中发房产公司因返还履约保证金产生纠纷后达成的《协议书》，可以认定曾强已经向中发房产公司交纳了履约保证金270000元。对于上诉人中发房产公司上诉称曾强没有交纳270000元履约保证金和没有收取该保证金的事实和理由，本院不予采信，对于被上诉人曾强已经向上诉人中发房产公司交纳履约保证金的辩称，本院予以采信。案外人童宗友的行为构成表见代理，其行为后果应由上诉人中发房产公司承担，上诉人中发房产公司应当返还270000元履约保证金。根据本院查明的事实，案外人童宗友挂靠中发房产公司以其名义开发汉寿紫阳小区工程，并被中发房产公司授权为该工程项目的委托代理人。童宗友持一份有中发房产公司法定代表人童巨林签名并加盖该公司公章的《建设工程施工合同》与曾强签订合同，并约定由曾强所代表的一方向中发房产公司交纳履约保证金300000元。案外人童中友持有中发房产公司法定代表人童巨林签名并加盖公司公章的《建设工程施工合同》并在合同上作为委托代理人签名与他人签订合同的行为，使相对人完全有理由相信其具有代理权，符合表见代理的法律特征，所以，童宗友从事的与该合同有关的行为应视为中发房产公司的行为，所产生的法律后果应由中发房产公司承担。虽然童宗友代表中发房产公司与曾强签订的《建设工程施工合同》因为曾强一方的原因而导致无效，但不影响童宗友与中发房产公司之间的代理关系，中发房产公司出借资质，童宗友与中发房产公司的表见代理关系仍然存在，只是该合同的无效后果不能由湖南锦达建筑工程有限责任公司承担，而应由曾强个人承担，所以，上诉人中发房产公司应当向被上诉人曾强返还270000元的履约保证金。对于中发房产公司上诉所称不应由其承担《建设工程施工合同》无效的相应法律后果的事实与理由，本院不予支持；对于被上诉人曾强的关于返还履约保证金的辩称，本院予以采信。
综上所述，上诉人中发房产公司的上诉理由不能成立，原判决认定事实清楚，但适用法律不准确，存在瑕疵，鉴于原判实体处理并无不当，仍可以维持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第三十七条、第四十八条第一款、第四十九条、第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5350元，由上诉人湖南中发房产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 侯克山
审判员 朱传和
审判员 许成东
二〇一五年四月二十二日
书记员 王汝器
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国合同法》
第三十七条采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。
第四十八条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。
相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。
第四十九条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
《中华人民共和国建筑法》
第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。
禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》
第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。