浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙01民终1696号
上诉人（原审原告）：杭州雅吉建筑劳务有限公司。住所地：浙江省杭州市西湖区留下街道西溪路与留南路交叉西溪君逸汇*楼***室。
法定代表人：于水，总经理。
委托诉讼代理人：冯水根、王政刚，浙ＸＸ盛律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：长业建设集团有限公司。住所地：浙江省绍兴市解放南路****号。
法定代表人：虞学泽，董事长。
委托诉讼代理人：张华平，浙江法校律师事务所律师。
上诉人杭州雅吉建筑劳务有限公司（以下简称雅吉劳务公司）为与被上诉人长业建设集团有限公司（以下简称长业建设公司）追偿权纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院(2016)浙0106民初10314号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月6日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案经本院院长审批，延长审理期限三个月。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2015年9月1日，雅吉劳务公司作为用人单位与章某1签订《全日制劳动合同》，约定：合同期限为固定期限，自2015年9月1日起至2016年8月31日止；工作内容为绿化工作，工作地点为劳务派遣；双方并对其他权利、义务进行了约定。合同签订后，章某1被派遣至浙江普天园林建筑发展有限公司（以下简称普天园林公司）从事由普天园林公司分包的钱江浮山商业中心建设工程12#、13#地块的景观绿化工程。2015年9月16日11时40分左右，章某1为更换衣服误入钱江浮山商业中心建设工地6号楼空调暖通井防火门，一脚踩空，结果从空调暖通井洞口坠落至地下室。事发后，章某1被送至浙江大学附属第二医院滨江医院急救，最终因抢救无效死亡。
经杭州市西湖区转塘街道人民调解委员会主持，雅吉劳务公司与章某1近亲属签订《人民调解协议书》，约定：雅吉劳务公司支付章某1近亲属丧葬费、死亡赔偿金、被抚养人生活费、精神损失费、人道主义赔偿及其他费用等共计人民币127万元；雅吉劳务公司支付的款项由死者章某1儿子章某2代为接收；从本协议签订之日起，章某1近亲属今后不得再以任何形式、任何理由向普天园林公司、雅吉劳务公司、杭州钱江浮山房地产开发有限公司（以下简称钱江房产公司）、长业建设公司提出其他任何费用或者要求。该协议书签订后，雅吉劳务公司按照约定支付127万元款项，并由章某2出具《收据》，载明：“本人于2015年9月18日收到现金壹拾万元（10万元）整，于2015年9月25日收到现金柒拾万元整（70万元），收到转账肆拾柒万元整（47万元）。至此，本人已收到转民调[2015]17号人民调解协议书约定的赔偿金和补偿金共计人民币壹佰贰拾柒万元整（127万元）”。
案涉事故经事故调查组调查，于2015年11月10日出具《“9·16”钱江浮山商业中心建设工地高出坠落事故调查报告》，认定事故发生的直接原因为章某1安全意识不强，中午休息时误入建设工地6号楼空调暖通井更换衣服，不慎从井口处坠落至地下室死亡，间接原因为长业建设公司对安全生产规章制度不落实，未在空调暖通井防火门周围设置安全警示标志，对建设工地的安全隐患排查不彻底，并最终认定案涉事故属于一起非生产安全责任事故。2015年11月25日，经西湖区人民政府批复，同意调查报告将该事故认定为非生产安全责任事故。
庭审中，雅吉劳务公司自认，因章某1与其签订劳动合同后不久便发生事故，故其未给章某1投保工伤保险，在事故发生后也未向社会保险行政部门提出工伤认定申请。
另查明，钱江房产公司系钱江浮山商业中心建安工程的建设单位；长业建设公司系该工程的总包单位，具体包括土建部分（不含桩基）、土方工程、基坑围护、水电安装等；普天园林公司系该工程的分包单位，负责该工程12#、13#地块景观绿化工程-
A标段施工。
原审法院认为,雅吉劳务公司与章某1签订《全日制劳动合同》，并将章某1派遣至普天园林公司处，双方之间存在劳动合同关系。《劳动合同法》第五十八条规定：“劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务”，即雅吉劳务公司应当按照《工伤保险条例》的规定，为其职工章某1缴纳工伤保险费。本案中，雅吉劳务公司自认没有为章某1缴纳工伤保险费，但是认为，案涉事故经调查，认定章某1在非工作时间进入空调暖通井更换衣服，为非生产安全责任事故，已经排除了工伤事故的范围，故应当根据《侵权责任法》由实际侵权人承担责任，雅吉劳务公司并非侵权人，在承担相应垫付义务后有权向侵权人追偿。该院认为，根据《工伤保险条例》的规定，职工发生事故伤害，所在单位应当自事故伤害发生之日起30日内，向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请；用人单位未按规定在时限内提交工伤认定申请，在此期间发生符合本条例规定的工伤待遇等有关费用由该用人单位负担；应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。从上述规定不难看出，有权认定是否为工伤的部门为统筹地区的社会保险行政部门，且案涉事故被认定为非生产安全责任事故并不必然排除工伤事故。再者，用人单位职工在工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的，也应当认定为工伤。本案中，章某1虽然在非工作时间发生事故，但是其误入空调暖通井系为了更换工作服，故在未经社会保险行政部门作出认定前，结合雅吉劳务公司未在《工伤保险条例》规定的时限内提交工伤认定申请、未为章某1缴纳工伤保险费等情形，相应的费用由雅吉劳务公司负担。此外，经该院认定，雅吉劳务公司与章某1存在劳动关系，普天园林公司为劳务派遣关系中的用工单位，故长业建设公司关于雅吉劳务公司诉讼主体不适格及追加普天园林公司为案件第三人的意见，该院不予采纳。为此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条第一款、《工伤保险条例》第二条、第十四条、第十七条第一款、第四款、第六十二条第二款之规定，该院于2017年2月6日作出如下判决：驳回雅吉劳务公司的诉讼请求。案件受理费减半收取6643元，由雅吉劳务公司负担。
雅吉劳务公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审法院未全面考虑本案事实，仅将工伤事故一种状况作为本案认定责任的前提，属于法律适用错误。作为非生产安全责任事故，原审判决也阐释“并不必然排除工伤事故”，那么该非生产安全责任事故既有工程工伤事故的可能，也存在不构成工伤事故的可能。对于本案中涉案事故是否构成工伤事故暂且不论，如认定本案双方是否承担责任则应在对上述两种情况一一进行排除的情况下予以认定，即按照构成工伤事故认定责任分担的一种情况，另一种是不构成工伤事故的责任分担情况。1.按照构成工伤事故的状况下，雅吉劳务公司作为用工单位应根据工伤死亡赔偿标准承担赔偿责任。结合本案中涉案事故的实际情况，按照标准为上一年度全国城镇居民人均可支配收入31195元（2015年度）的20倍计算一次性工亡补助金即为623900元，加丧葬费2015年度平均职工工资为48372／2=24186元等，应赔偿章某1家属648086元。2.按照不构成工伤事故的状况下，相关责任人应按照人身损害死亡赔偿标准承担赔偿责任。结合本案实际情况，本案依据人身损害死亡赔偿标准赔偿的金额应为雅吉劳务公司计算的数额即丧葬费948640元。
二、即便按照原审法院的审判逻辑及认定情况来看，也不应判定由一方承担全部赔偿责任，至少应按两者之间的差额确定双方责任承担。1.基于法律规定，并不排除工伤赔偿与人身损害赔偿的兼得。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第二款的规定，如果劳动者所受损害是用人单位之外的第三人造成的，除了可以享受工伤保险赔偿外，还可以向侵权人主张侵权损害赔偿。而根据《最高人民法院关于因第三人造成工伤的职工或其亲属在获得民事赔偿后是否还可以获得工伤保险补偿问题的答复》中“即根据《中华人民共和国安全生产法》第四十八条以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条的规定，因第三人造成工伤的职工或其近亲属，从第三人处获得民事赔偿后，可以按照《工伤保险条例》第三十七条的规定，向工伤保险机构申请工伤保险待遇补偿。”的答复意见，也表明即便章某1近亲属获得工伤赔偿后，依然可以请求获得人身损害赔偿。2.即便按照工伤保险的范围赔偿后，被侵害人家属依然可以请求人身损害赔偿。浙政发[2003]52号《浙江省人民政府关于贯彻(工伤保险条例)有关事项的通知》第二条第八款规定，职工因交通事故或其它事故伤害被认定或视同工伤的，其待遇按总额补差的办法支付”。《浙江省人民政府关于进一步做好工伤保险工作的通知（浙江工伤与交通事故竞合新的处理规定）》第三条规定，在遭遇交通事故或其他事故伤害的情形下，职工因劳动关系以外的第三人侵权造成人身损害，同时构成工伤的，依法享受工伤保险待遇。如职工获得侵权赔偿，用人单位承担的工伤保险责任相对应项目中应扣除第三人支付的下列五项费用：医疗费，残疾辅助器具费，工伤职工在停工留薪期间发生的护理费、交通费、住院伙食补助费。依据上述规定确定的原则，即便按照工伤保险范围赔付后，其与人身损害数额的差额即300554元（948640元-648086元）依然可以请求赔偿，因此，法院仅在认定一种可能的情况下，直接认定相应费用由雅吉劳务公司自己承担，显然是缺乏事实与法律依据的。
三、本案中，事实及证据表明被侵害人家属请求的是人身损害赔偿，而非工伤赔偿。1.基于立法原则，被侵害人家属是请求工伤事故赔偿抑或是请求人身损害赔偿是一种自主的民事行为。根据民事立法原则，民事行为是一种高度自主的行为，在事故发生后，对是否属于工伤，是否申请工伤认定请求工伤赔偿，是用人单位和劳动者基于自愿选择的一种民事行为，任何单位和个人都不能强制要求。即便存在“工伤”及人身损害并存的情况下，被侵害人自主选择某一损害赔偿，也是法律所许可的。本案中，雅吉劳务公司出于章某1刚刚签订劳动合同后不久，无法办理工伤保险手续的现实原因，未提出工伤认定，而被侵害人家属亦未在规定的期限内提出或要求雅吉劳务公司提出工伤认定，而是选择直接向所有责任人包括雅吉劳务公司、长业建设公司及建设单位等要求赔偿，后在建设单位的权衡及协调下，才由雅吉劳务公司出面与被侵害人家属达成了人身损害赔偿协议，因此在该协议第3条中被侵害人家属明确表示不再向所有责任人“就协议以外再提其他任何费用”，显然表明被侵害人家属放弃了工伤认定及请求工伤赔偿的权利，而直接选择了人身损害赔偿。原审法院基于证据的高度盖然性原则，也应以人身损害赔偿情况之下进行责任承担的认定。2.在法律规定的劳动争议前置程序下，原审法院也应确认雅吉劳务公司的赔偿属于人身损害赔偿。根据法律规定，工伤认定及申请工伤保险待遇属于劳动争议的范畴，而劳动争议案件须由劳动争议仲裁机构作出仲裁这一前置程序，在一方当事人对该前置程序的劳动争议仲裁裁决不服的，方可向人民法院提出诉讼。而本案中，在是否属于工伤尚未明确、劳动争议仲裁机构亦未作出相应裁决的情况下，原审法院应认定涉案事故中雅吉劳务公司的赔偿是基于人身损害赔偿而进行的垫付，而雅吉劳务公司对于垫付的部分有理由根据《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定，按照过错原则及责任分配向侵权人即长业建设公司追偿。
综上，请求二审法院撤销原审判决，依法改判支持雅吉劳务公司的原审诉讼请求，并判令一、二审案件受理费均由长业建设公司承担。
被上诉人长业建设公司辩称，一、原审判决适用法律正确。1.雅吉劳务公司与受害人章某1之间存在劳务派遣关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，由雅吉劳务公司作为用人单位履行对受害人章某1的义务。2.《工伤保险条例》第十七条第四款规定，用人单位未在本条第一款规定的时限内提交工伤认定申请，在此期间发生符合本条例规定的工伤待遇等有关费用由该用人单位负担；第六十二条规定，依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。本案中，雅吉劳务公司未按《工伤保险条例》的规定，在事故伤害发生之日起30日内向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请；雅吉劳务公司未为章某1缴纳工伤保险费。雅吉劳务公司应按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。3.章某1发生的事故伤害，应认定为工伤。章某1虽在非工作时间发生事故，但其误入空调暖通井是为了更换工作服。根据《工伤保险条例》的规定，职工在工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的，应当认定为工伤。因此，雅吉劳务公司将案件分为两种状况，没有相应的法律依据。雅吉劳务公司与章某1之间应适用《工伤保险条例》的规定，相关费用由雅吉劳务公司负担，雅吉劳务公司认为原审适用法律错误没有依据。二、雅吉劳务公司认为“应按两者之间的差额确定双方责任承担”缺乏依据。1.雅吉劳务公司提及的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》以及《最高人民法院关于因第三人造成工伤的职工或其亲属在获得民事赔偿后是否还可以获得工伤保险补偿问题的答复》并不适用本案，本案为追偿权纠纷。2.雅吉劳务公司提及的《浙江省人民政府关于贯彻<工伤保险条例>有关事项的通知》早己失效，不能适用于本案。因此，雅吉劳务公司并非受害人章某1，雅吉劳务公司无权要求赔偿两者之间的差额。三、雅吉劳务公司与章某1之间的关系属于《工伤保险条例》调整的法律关系，雅吉劳务公司要求确认其赔偿属于人身损害赔偿缺乏法律依据。1.根据《工伤保险条例》规定，雅吉劳务公司依法应对章某1按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。2.至于雅吉劳务公司与章某1近亲属之间如何赔偿支付，是双方自愿协商的结果，与本案无关。3.雅吉劳务公司认为其在涉案事故中的赔偿是基于人身损害赔偿进行的垫付，缺乏依据。4.雅吉劳务公司仅是用人单位，本案不适用侵权责任法，要求按过错原则及责任分配追偿缺乏法律依据。综上，原审判决适用法律正确，雅吉劳务公司上诉请求缺乏依据，请依法驳回雅吉劳务公司的诉请。
二审期间，上诉人雅吉劳务公司向本院提交以下证据：1.人民调解记录一份；2.情况说明一份；证据1、2欲证明受害者家属按照人身损害赔偿的标准要求赔偿的事实。
经质证，被上诉人长业建设公司对证据1的真实性无异议，但认为系雅吉劳务公司与受害人家属之间的调解，与长业建设公司无关，与本案无关；对证据2认为村民委员会并非调解的一方，也不了解相应的情况，故无权出具情况说明，且情况说明所载事实无法得到认证。
本院经审查认为，证据1、2均不足以证明其待证事实，本院对其证明力不予确认。
被上诉人长业建设公司未向本院提交证据。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为，根据已查明的事实，雅吉劳务公司与章某1之间存在劳动合同关系。案涉事故发生后，雅吉劳务公司与章某1近亲属签订《人民调解协议书》且已实际履行。根据《工伤保险条例》第十七条第四款的规定，用人单位未在本条第一款规定的时限内提交工伤认定申请，在此期间发生符合本条例规定的工伤待遇等有关费用由该用人单位负担。而雅吉劳务公司是否超出工伤保险待遇范围向章某1近亲属支付相关费用，应属其自行处分民事权利的行为，与长业建设公司无涉。同时，从《人民调解协议书》的内容来看，章某1近亲属关于放弃向普天园林公司、钱江房产公司、长业建设公司主张权利的承诺并不能证明其将侵权损害赔偿的权利主张让渡给雅吉劳务公司。故雅吉劳务公司以《人民调解协议书》中所载赔付款项系以人身损害赔偿标准计算为由主张其系为长业建设公司垫付费用而有权行使追偿权，缺乏相应法律依据，本院不予采信。综上，雅吉劳务公司的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13286元，由上诉人杭州雅吉建筑劳务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 剑
审 判 员 程雪原
代理审判员 张 蕊
二〇一七年九月五日
书 记 员 章 烨