河北省廊坊市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）廊民一终字第755号
上诉人（原审被告）陈建美。
委托代理人马楠，河北新新律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）郝冉，个体工商户，系大厂回族自治县夏垫镇佳成广告设计中心业主。
委托代理人刘大为，河北尚乾律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）刘文瑞。
委托代理人马征，男。
上诉人陈建美因与被上诉人郝冉、刘文瑞之间财产损害赔偿纠纷一案，不服河北省大厂回族自治县人民法院作出的（2013）大厂民初字第293号民事判决，向廊坊市中级人民法院提起上诉，本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。
一审法院经审理查明，郝冉与李玲系夫妻关系。2012年12月31日，李玲与刘文瑞签订房屋租赁协议一份，约定刘文瑞将其所有的位于大厂县夏垫镇102国道北侧，东方美墅东侧楼房东一间加后院房租与郝冉，租期为2012年12月31日至2015年12月31日止，租金为每年30000元。协议签订后，李玲交纳了2012年12月31日至2013年12月31日租金，郝冉在该房屋经营大厂回族自治县佳成广告设计中心，该中心经营者姓名登记为郝冉，经营性质为个体经营。2013年3月1日，陈建美与刘文瑞签订房屋租赁协议一份，约定刘文瑞将其东方美墅东侧饺子馆东邻一间门市、后楼梯间加二楼全部租予陈建美使用，租赁期限为2013年3月1日至2014年3月1日，租金每年40000元。该协议系打印形成，由双方当事人签字捺印。协议下方有手写补充约定，卫生间防水要做好，各房间不要往一楼漏水，如漏水，给一层商户造成损失由陈建美方负责。
涉案房屋位于大厂回族自治县夏垫镇102国道北侧、东方美墅大门东侧。该房屋为二层，楼下、楼上各四间，郝冉所租用的房屋系该楼房一楼最东侧一间，陈建美租用的一楼房屋与郝冉所租房相隔一间房屋，二楼及楼梯间均由陈建美租用，二楼东北角有卫生间一个。2013年2月28日早晨，郝冉所租用房间楼顶出现漏水，郝冉经营的复印中心东侧靠墙放置的大图复印机、塑封机及地面均存有水迹，位于陈建美租用的二楼卫生间地面亦有水迹。
一审法院2013年6月18日经向大厂县公安局夏垫派出所了解，2013年2月28日，郝冉报警称其店内设备被水浸泡的有关隋况，派出所干警介绍，28日接警到达现场，经查看，是楼上租户陈建美用水不慎，造成楼下租户李玲复印设备受损，因报警事由不属于派出所管辖范围，故未形成书面记载。郝冉于2013年4月23日向一审法院提出鉴定申请，后来，并将鉴定申请变更为：1、请求鉴定图纸复印设备和塑封机是否全损，若全损鉴定在2013年2月28日被水浸湿前的市场价值及残值。2、如图纸复印设备和塑封机未全损，有修复必要，请求鉴定该设备的维修损失价值。一审法院委托保定科技事务司法鉴定中心对奥西TSD400型复印机和塑封机、浸水损毁部件与损毁能否维修进行司法鉴定，该中心于2013年9月24日出具保科鉴字（2013）第025号司法鉴定意见书，鉴定结论为：测到110伏电压已经输入至电源板输入端，而没有电压输出（包括强电和弱电），故屏幕无显示，打印机初始化无动作，电源板不开机，应为奥西TDS400打印机电源（板）故障。由于电源板没有电压输出，后续状况无法检验。建议与奥西公司售后服务部门或者专修店联系电源板维修或更换。郝冉对该鉴定意见提出异议，该中心于2013年10月31日出具补充说明一份：1、如该奥西TSD400打印机主电源更换或修复，本中心愿继续对其他部件进行鉴定，但需申请方提供出现场的保障费用。本中心业务工作性质只负责技术鉴定，查明故障或损坏部位（件），不负责技术维修。2、该奥西TSD400工程复印机为二手机，打印机主电源板三个保险已更换过一个，特别是该机的各种集成电路板以及整机工作质量和可靠性不能与新机相提并论。双方当事人对该补充意见均持有异议。郝冉向保定科技事务司法鉴定中心支付申请鉴定费12000元。一审法院后委托北京威创奥西技术服务有限公司对涉案复印设备受损情况进行检测，并对该设备是否具有维修价值、所需费用及现市场价值出具相关意见，该公司于2014年2月12日出具检测报告：该设备由于进水原因，使得相关电路板损坏，需更换。显影仓及载体，以及充电单元由于受潮的原因，已无法使用，需更换。由于长期停机不用，刮片与感光鼓已失去功能，若想正常使用，需更换。由于长期停机，且停机且存放环境较差，预计相关离合器也需更换。上述部件更换及恢复到工作状态约需35000元-43000元。该机修复后还需一段时间做进一步调校。该公司建议：鉴于目前该型设备二手的市场价格大约50000元左右，因此客户可以考虑放弃修复，直接购买一台二手设备或购买全新产品。郝冉为本次检测垫付检测费700元。一审法院于2014年2月27日书面通知保定科技事务司法鉴定中心鉴定人员王泽河、张建国、王家忠于2014年2月28日上午9时30分至一审法院出庭接受双方当事人质询。该中心以“申请人先行垫付交通、住宿、就餐等必要费用以及误工损失约4500元，如不能先行垫付，定会影响鉴定人员履行出庭作证义务”为由拒绝出庭。诉讼中，郝冉明确放弃要求刘文瑞、陈建美对受损塑封机的损失承担赔偿责任。2013年12月24日，郝冉及其妻李玲与刘文瑞达成协议一份，写明：1、刘文瑞与佳成广告法人李玲就房屋租赁协议，经协商2014年1月5日解除，李玲由2013年12月24日至2015年12月31日没有此门面房的使用权和其它任何关系。2、佳成广告门市房屋漏水造成设备损坏，郝冉代李玲将刘文瑞起诉，现因房屋转租，经友好协商，郝冉、李玲，不再追究刘文瑞的任何经济关系和法律责任。3、其他以前刘文瑞与李玲、郝冉签订的任何协议从此失效作废。
上述事实，有郝冉提交的房屋租赁协议、个体工商户营业执照、结婚证、照片、发票、奥西TDS4000工程机的检测报告等，陈建美提交的房屋租赁协议，刘文瑞提交的协议及当事人的陈述在案为凭。
一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应提供充分有效的证据予以证明，如证据不足以证明其主张，则应由其自行承担不利的法律后果。陈建美虽辩称其实际租用房屋时间是在2013年3月1日，结合房屋租赁均留给承租方合理的装修期间的业内惯例、刘文瑞当庭所作陈述、一审法院向大厂县公安局夏垫派出调查了解情况及双方所订立协议手写关于漏水责任补充等内容，可以推定陈建美在郝冉设备受损前已占有、管理该租赁房屋，以及设备受损后当事人之间对此进行沟通、协商等事实，对陈建美的抗辩理由不予采信。郝冉与陈建美所租赁房屋系上下相邻，郝冉向一审法院提供了其楼顶滴水及其房间内大图复印机及塑封机被水渍湿、地板存有积水等的照片，虽不能直接证明系由陈建美在室内用水不当造成，但综合上述相关证据，足以推定郝冉楼顶滴水及其房间内大图复印机及塑封机被水渍湿、地板存有积水等，是由陈建美在日常生活中未尽到安全用水注意义务造成，陈建美应承担相应赔偿责任。保定科技事务司法鉴定中心所出具的鉴定报告因双方当事人均持有异议，一审法院通知出具报告的鉴定人员到庭接受质询，鉴定人员未能按时出庭，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用”之规定，该鉴定意见及补充说明均不能作为本案认定事实的依据，因该鉴定所支付的费用，郝冉可与该鉴定机构协商返还或另案解决。北京威创奥西技术服务有限公司出具的检测报告及建议方案，陈建美虽持有异议，但未提出足够的反驳依据，虑及进一步深入鉴定不仅会继续增加申请人的鉴定费用、长期进行鉴定将致郝冉经营损失无限扩大等不确定因素，故上述检测报告可酌情作为本案评定损失大小的参考依据。鉴于涉案设备如采取修复方案时间仍难确定，建议郝冉可按目前市场价采购同机型二手设备产品。虑及涉案复印机尚存有残值，一审法院酌定，郝冉的奥西TDS4000型工程复印机损失为50000元。郝冉向北京威创奥西技术服务有限公司检测所支出的检测费700元，系郝冉必要、合理支出，亦应由陈建美予以赔偿。郝冉明确放弃对受损塑封机损失赔偿要求，一审法院予以照准。陈建美抗辩称刘文瑞应当保证涉案房屋质量符合国家标准，因房屋漏水给郝冉造成损失应由刘文瑞承担的意见，理据不足，一审法院不予采信。郝冉与刘文瑞对上述损失已达成放弃赔偿协议，该协议不违反法律规定，系双方当事人真实意思表示，一审法院予以照准。综上，郝冉所提交的证据能证明陈建美租住房屋用水不当，造成郝冉TDS4000型工程复印机受损，陈建美应对郝冉上述损失承担相应的赔偿责任。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，作出判决，一、陈建美赔偿郝冉奥西TDS4000型工程复印机损失50000元、检测费700元，合计50700元，于本判决生效之日起五日内履行完毕。二、驳回郝冉其他诉讼请求。案件受理费1800元，郝冉负担800元，陈建美负担1000元。
上诉人陈建美不服一审判决，向本院上诉称，一审判决上诉人赔偿郝冉财产损失50700元，没有事实依据，在程序上违反法律规定。一、一审法院认定上诉人在签订合同前使用房屋没有法律依据。上诉人在2013年3月1日与房主刘文瑞签订房屋租赁合同，开始使用房屋，但本案发生时间为2013年2月28日，此时上诉人尚未使用涉案房屋。但一审法院不顾合同签订事实，反而依据协议手填内容和向派出所调查了解，推定在案发时上诉人使用涉案房屋，一审法院认定没有事实依据。首先、协议中手填内容并没有形成时间，也不是上诉人所写，按照合同签订的惯例，房屋租赁合同内容双方全部认可后，由双方签字生效，也就是该手填内容的生效时间和正文相同。那么一审法院依据该手填内容就推断案发时上诉人使用涉案房屋，没有事实依据。其次，一审法院所说的租赁房屋有一定的装修期为行业惯例，上诉人认为所谓装修期是在合同签订后双方所约定的装修期内免收租金的约定，而不是签订合同前有装修期。再次、一审法院判决书中所述向夏垫镇派出所进行调查了解，但在庭审中一审法院并未向双方出示调查笔录，也没有通知到场民警当庭作证，根据民事诉讼证据规定，证据未经庭审举证、质证不得作为定案依据，因此该一审法院依据调查内容确定租赁时间并无法律依据。二、一审法院对本案事实审查不清。一审法院对二楼哪个房间漏水并未查清，并且上诉人认为一楼漏水和二楼并无关系。第一、如果是二楼客厅漏水，但依据照片和郝冉陈述，当时客厅地板仍有少量存水，但一楼漏水已经停止，从该事实可以看出二楼客厅积水并不能漏到楼下。因此一楼漏水和二楼少量积水并无关系。第二、如果是卫生间漏水，那么漏水责任应由刘文瑞承担，众所周知出租人应当保证房屋各个房间符合使用功能，而卫生间的功能包括洗澡等用水情况，也就是说出租人应当做好卫生间的防水工作。并且在当时租赁时卫生间已经装修完毕，不可能再进行防水工程，合同约定已经不可能实现。综上如果因卫生间漏水造成郝冉损失，也应由出租人刘文瑞承担。三、一审法院擅自委托非法鉴定机构进行鉴定违反法律规定，其鉴定结论无法律效力。在本案中，为了查清机器损坏的原因和损害数额，三方共同同意由法院委托保定科技事务司法鉴定中心对以上争议进行司法鉴定，该鉴定中心亦出具了鉴定文书，说明晒图机的损坏部位。但在该鉴定中心出具鉴定文书后，一审法院擅自委托北京威创奥西技术服务有限公司（简称奥西公司）进行鉴定，得出损失为5万元左右的结论。委托鉴定程序违法，首先，依据《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》，鉴定人应在人民法院司法鉴定人名册中选定，而奥西公司并不在鉴定人名册之内，因此一审法院委托的鉴定人是非法的。其次、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不应重新鉴定。一审法院在选定鉴定机构后无权擅自委托其他鉴定机构进行鉴定，如果认为该鉴定结论有缺陷可以通过补充鉴定等方式处理，或在当事人提出重新鉴定申请后，由双方另行选定鉴定机构，由法院委托后进行司法鉴定。再次，一审法院委托奥西公司后，并未通知上诉人另行委托鉴定的情况，在奥西公司鉴定时，也没有通知上诉人到场，严重侵害了上诉人的诉讼权利。因此一审法院擅自委托奥西公司进行鉴定的行为违反法律规定，所形成的鉴定结论也没有法律效力。四、在本案中，郝冉应对损失承担一部分的责任。第一、根据刘文瑞的陈述，2月27日晚上郝冉父亲就已经发现了漏水，但没有采取合理措施避免损失，也没有通知出租人查找漏水点，而是等到第二日发现机器损坏后才通知刘文瑞，因此郝冉对本案的发生应负有一定责任。第二、一审法院所确定的5万元损失并不全部是漏水造成的损失，奥西公司的检测报告称电路板进水损坏、显影仓和载体受潮无法使用，仅仅这一部分为漏水损坏的部分，而刮片、感光鼓、离合器等均是停放时间较长而造成无法使用，这一部分为郝冉不及时维修保养造成的扩大损失，一审法院不顾以上事实，判决按二手机器购买价格赔偿50000元，没有事实依据。综上所诉，一审法院依据非法证据确定案发时非租赁人承担赔偿责任，并以非法的鉴定结论确定损失，其判决无事实和法律依据。故此上诉人请求二审法院依法撤销一审判决，改判驳回郝冉的诉讼请求。
被上诉人郝冉答辩称，虽然上诉人称其租房合同时间为2013年3月1日，但结合房屋租赁均留给承租人合理装修期间的业内惯例、被上诉人刘文瑞的当庭陈述，以及一审法院向夏垫镇派出所调查了解的情况，还有上诉人陈建美与刘文瑞租赁协议补充约定的漏水责任内容，可以认定陈建美在被上诉人设备受损前已占有和管理该租赁房屋的事实。另外，在一审开庭前，被上诉人与上诉人曾就受损问题相互沟通、协商，上诉人陈建美承认其在被上诉人郝冉设备受损的前一天，对承租房屋的二楼用水进行了清洗保洁，且被上诉人郝冉与上诉人陈建美所租赁的房屋上下相邻，郝冉在一审时提供了其楼顶滴水及房屋内大图复印机被水浸湿，地板有积水的照片，足以证明上诉人陈建美在2013年3月1日前，已经占有和管理租赁房屋，并在使用房屋时未尽到安全用水，顾及相邻的注意义务，造成被上诉人郝冉的财产损失，其应当承担赔偿责任。一审中当事人双方对于保定科技事务司法鉴定中心所出具的鉴定报告均不认可，在此情况下，一审法院另行委托北京威创奥西技术服务有限公司对受损设备进行检测，并通知了各方当事人，该服务中心出具的检测报告及建议方案，上诉人虽有异议，但未提出足够的反驳依据，一审法院参考该服务中心出具的检测结论，作出判决，符合法律规定，二审应予维持。故一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人刘文瑞答辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院二审查明事实与一审查明的事实一致。
本院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，造成他人财产损害的，应当承担损害赔偿责任。根据租赁业内惯例、被上诉人刘文瑞的一审陈述、一审法院向夏垫镇派出所调查了解的情况，以及在一审开庭前，被上诉人与上诉人曾就受损问题相互沟通、协商的事实，可以认定上诉人陈建美在被上诉人设备受损前已占有和管理该租赁房屋，并在郝冉设备受损的前一天对租赁房屋二楼用水进行了清洗保洁的事实。上诉人在陈建美在使用租赁房屋期间，违反租赁协议关于漏水责任的约定，未尽到安全用水义务，造成房屋漏水，致使被上诉人郝冉的大图工程复印机被水浸泡损坏，应当承担损害赔偿责任。一审法院在当事人各方对保定科技事务司法鉴定中心所出具的鉴定报告均不认可的情况下，另行委托北京威创奥西技术服务有限公司对受损设备进行检测，并参考该服务中心出具的检测报告及建议方案，判决上诉人承担被上诉人大图工程复印机损失50700元，并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定、第一百七十五条之规定判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1800元，由上诉人陈建美负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 丁宗发
审 判 员 柴秋芬
代理审判员 杨学军
二〇一四年七月八日
书 记 员 倪芳华
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