上海市奉贤区人民法院
行 政 判 决 书
（2018）沪0120行初20号
原告李建印，男，1965年6月12日生，汉族，住上海市奉贤区。
被告上海市奉贤区金汇镇人民政府，住所地上海市奉贤区。
法定代表人李秋弟。
行政负责人陆平，副镇长。
委托代理人陈苗。
委托代理人季华，上海徐卫红律师事务所律师。
原告李建印诉被告上海市奉贤区金汇镇人民政府(以下简称金汇镇政府)立即代履行决定一案，于2018年1月8日向本院提起行政诉讼，本院于2018年1月11日立案受理，并依法组成合议庭于2018年2月6日公开开庭进行了审理。原告李建印及被告金汇镇政府行政负责人陆平、委托代理人陈苗、季华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2017年7月26日，被告作出金汇城管立代字[2017]第07873号《立即代履行决定书》(以下简称被诉决定)，认定原告于2017年7月24日在奉贤区金汇镇泰青公路安泰路南侧500米变电站旁因擅自搭建建(构)筑物的行为，违反了《上海市城乡规划条例》第三十四条第(一)项的规定，依据《中华人民共和国行政强制法》(以下简称《行政强制法》)第五十二条、《上海市城市管理行政执法条例》(以下简称《执法条例》)第十一条和《中华人民共和国城乡规划法》(以下简称《城乡规划法》)第六十五条的规定，决定实施立即代履行，代履行费用由原告承担。
原告李建印诉称，原告与上海市奉贤区金汇镇乐善村村民委员会(以下简称乐善村村委会)及奉贤区金汇镇乐善村7组组长于2001年签订租用小鱼塘的协议，并经乐善村村委会的同意于2001年底搭建了望棚(两间平房)。原告认为其租用的土地属于村民委员会的集体土地，村民委员会对集体土地经营管理，故原告经乐善村村委会同意搭建的望棚属于合法建筑。2017年7月26日，被告作出被诉决定，认定原告搭建的望棚属于违法建筑。原告认为望棚搭建于2001年，被告适用的法律均在2001年之后颁布实施，不具有溯及力，且原告的望棚属于合法建筑，被告所作决定认定事实不清，适用法律错误。被告于2017年10月9日依据被诉决定，在未通知原告的情况下将望棚予以拆除，侵犯了原告的合法权益，故请求确认被告作出的被诉决定违法。
原告为证明其主张提供如下证据(均为复印件)：
1、小鱼塘协议及补充协议各一份，证明原告于2001年向乐善村村委会及乐善村7组租赁鱼塘，并经村委会同意搭建望棚(两间平房)的事实；
2、被告出具的《信访不予受理告知书》及被诉决定各一份，证明被告作出被诉决定并将望棚予以拆除，原告向被告信访的事实；
3、土地租赁协议一份，证明2011年原告将鱼塘及两间平房出租给案外人，塘梗上的树木并未出租的事实。
经庭审质证，被告对原告提供的证据2的真实性没有异议，对于证据1、3的真实性不能确认，被告认为即便原告提供的证据1、3真实，也不能证明其搭建的两间平房经过合法审批。
被告金汇镇政府辩称，2017年7月24日，被告下属城管执法人员巡查至上海市奉贤区金汇镇泰青公路光泰路东北侧的变电站时发现两间平房。经被告调查，该建筑物系原告搭建，使某土地系农用地，且未取得相关审批手续。被告于当日向原告送达《谈话通知书》和《责令改正通知书》，原告未按规定的时间接受调查，也未作出整改。原告的行为违反了《城乡规划法》第六十五条的规定，被告遂作出被诉决定，并送达原告。被告于2017年10月9日将两间平房予以拆除。被告认为被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，执法程序合法，请求驳回原告的诉讼请求。
庭审中就被告提交的相关证据、依据进行了质证：
被告向本院提交了证明被诉决定合法性的以下依据、证据：
第一组证据(职权依据)：《城乡规划法》第六十五条、《上海市拆除违法建筑若干规定》(以下简称《拆违规定》)第四条、第二十四条，证明被告具有作出被诉决定的主体资格和职权依据。
经质证，原告认为其对于被告是否具有作出被诉决定的职权不清楚。
第二组证据(事实证据均为复印件)：1、2017年7月24日被告制作的现场检查笔录(附示意图)一份及现场取证照片一组(四张)、原告身份证一份、执法人员工作证二份、被告向乐善村村委会民建干部制作的询问笔录一份(附被询问人身份证及身份证明)、2017年7月26日被告向房屋承租人电话询问笔录(附电话录音)一份，证明经被告调查认定原告搭建的两间平房未经合法审批的事实；2、《谈话通知书》、《责令改正通知书》及送达回证(附送达照片及视频)各一份，证明被告要求原告接受调查并对违法搭建予以整改的事实；3、被诉决定及送达回证(附送达照片)各一份，证明被告作出被诉决定并送达原告的事实；4、被告于2017年12月20日制作的现场检查笔录(附现场照片四张)一份，证明被告已经于2017年10月9日对原告搭建的两间平房实施拆除。
经庭审质证，原告对被告提供的证据的真实性均没有异议，但是原告认为其搭建的两间平房属于合法建筑，同时原告确认被告于2017年10月9日将两间平房予以拆除的事实，但是被告未通知原告。
第三组证据(法律依据)：《城乡规划法》第六十五条；《行政强制法》第五十一条、第五十二条、《上海市城乡规划条例》第三十四条第(一)项，证明被告适用法律正确；
经质证，原告认为其于2001年已经完成搭建行为，被告适用的法律均在之后实施，被告适用法律错误。
第四组证据(程序依据及证据)：《行政强制法》第五十一条、《拆违规定》第四条、第二十四条，程序证据均在事实证据中进行举证。
经质证，原告认为被告在实施拆除时未通知原告。
根据上述有效证据，结合原、被告在法庭上的陈述，本院确认以下法律事实：
2001年3月3日，原告李建印与乐善村村委会及乐善村村委会7组签订小鱼塘承包协议，由原告承包变电站南侧开荒地约贰亩用于养鱼。2001年年底原告搭建了两间平房(砖墙、顶棚为彩钢板)。2011年原告将前述土地租赁给案外人，两间平房由案外人使某。2017年7月24日10时许，被告所属城管执法人员巡查至奉贤区金汇镇泰青公路安泰路南侧500米变电站(即前述地址)发现该处建筑。经被告调查核实，前述两间平房系原告所建，且未取得相关建设规划审批手续。被告于当日向原告开具了《责令改正通知书》、《谈话通知书》并送达原告，原告未在规定时间内接受调查，也未进行整改。被告认为原告搭建的建筑物，违反《上海市城乡规划条例》第三十四条第(一)项的规定，依据《行政强制法》第五十二条、《执法条例》第十一条、《城乡规划法》第六十五条的规定，于2017年7月26日作出被诉决定，决定实施立即代履行，代履行费用由原告承担。原告不服，向本院提起行政诉讼。
另查明，被告于2017年10月9日将原告搭建的前述两间平房予以拆除。
本院认为，根据《执法条例》第十一条第(八)项、《城乡规划法》第六十五条的规定，被告具有对其管辖范围内擅自搭建建筑物、构筑物的违法行为实施查处的行政职责。
对于本案涉诉的两间平房，原告主张系经过乐善村村委会同意搭建，用于存放鱼塘用具和看塘，属于合法建筑。同时，原告于2001年年底就已经搭建前述房屋，被告适用之后颁布实施的《上海市城乡规划条例》和《城乡规划法》不具有溯及力。庭审中，经法庭询问原告，其建设鱼塘是否向农、渔行政主管部门报批农业项目，原告予以否认。原告提供的小鱼塘协议和补充协议无法证明乐善村村委会同意原告搭建房屋。上海市人民政府1992年10月3日颁布的《上海市农村个人住房建设管理办法》、1983年10月7日颁布的《上海市村镇建房用地管理实施细则(试行)》，均有相关条款规定村民建房须取得相应的审批手续。原告搭建平房，无论何种用途，都没有取得相关审批手续，应属违章建筑。违章建筑的违法状态一直持续，被告适用现行《城乡规划法》、《上海市城乡规划条例》并无不当。故本院对原告的主张不予采纳。《上海市城乡规划条例》第三十四条第(一)项规定，个人新建、改建建筑物的，应当按规定申请办理建设工程规划许可证或者乡村建设规划许可证。涉案建筑物未取得有关部门的审批。原告建造涉案房屋的行为违反了前述规定，故被告认定为违法建筑并无不当。按照《城乡规划法》第六十五条及《上海市拆除违法建筑若干规定》第九条、第二十四条的规定，对于原告的违法行为，被告应当作出责令限期拆除的书面决定。而被告适用《行政强制法》第五十二条，作出被诉决定。《行政强制法》第五十二条是关于立即代履行的规定，立即代履行是行政机关在紧急情况下，为保护公共利益采取的快速处置行为。适用前提是执法现场处于“需要立即清除”，且当事人“不能清除”或“不在场”的状态，在涉案建筑物、构筑物已存在多年的情况下，被告提供的在案证据无法证明本案属需被告立即代为拆除原告建筑物、构筑物的情况。被告依据《行政强制法》第五十二条作出被诉决定，主要证据不足，适用法律错误。
综上，被告作出被诉决定，主要证据不足，适用法律错误，应予撤销。鉴于涉案建筑物、构筑物已被拆除，被诉代为拆除决定已不具有可撤销内容，故应确认该行为违法。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第(一)项的规定，判决如下：
确认被告上海市奉贤区金汇镇人民政府于2017年7月26日作出金汇城管立代字[2017]第07873号《立即代履行决定书》违法。
本案案件受理费人民币50元，由被告上海市奉贤区金汇镇人民政府负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提出上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审 判 长 徐玉良
审 判 员 钟 渊
人民陪审员 邹召龙
二〇一八年二月二十八日
书 记 员 徐诗佳
附：相关法律条文
附相关法律条文：
《中华人民共和国行政诉讼法》
第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：
（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；
（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。
行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：
（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；
（二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的；
（三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。