辽宁省朝阳市龙城区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）朝龙民初再字第00005号
原审原告徐某某，男，1956年8月4日出生，汉族，农民，住辽宁省朝阳县六家子镇西山村第*组****号。
委托代理人孙立军，辽宁明睿律师事务所律师。
委托代理人丁亮，朝阳县大庙镇法律服务所法律工作者。
原审被告朝阳市某某房地产开发有限公司，住所地朝阳市双塔区凌凤街2号。
法定代表人张艳明，董事长。
委托代理人徐俊岗，男，1967年10月2日出生，汉族，该公司法律顾问，住朝阳市龙城区海河路五段。
原审原告徐某某与原审被告朝阳市某某房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，原审原告徐某某于2010年8月5日起诉至本院，本院于2010年12月12日作出（2010）朝龙民二初字第00626号民事判决书。朝阳市某某房地产开发有限公司不服向朝阳市中级人民法院提出上诉，2011年4月25日，朝阳市中级人民法院作出（2011）朝中民三合终字第84号民事判决书，已发生法律效力。朝阳市某某房地产开发有限公司仍不服，向辽宁省高级人民法院申诉，辽宁省高级人民法院于2012年8月28日作出（2012）辽审民申字第436号民事裁定，指令朝阳市中级人民法院再审本案，朝阳市中级人民法院依法另行组成合议庭公开开庭进行了审理，并于2013年3月28日作出（2013）朝审民终再字第00005号民事裁定书，裁定：“一、撤销本院（2011）朝中民三合终字第84号民事判决及龙城区人民法院（2010）朝龙民二初字第00626号民事判决书；二，本案发回龙城区人民法院重审。”本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。2014年3月3日，本院作出（2013）朝龙民初再字第00004号民事判决书。宣判后，朝阳市某某房地产开发有限公司不服向朝阳市中级人民法院提出上诉，朝阳市中级人民法院于2014年7月8日作出（2014）朝审民再终字第00022号民事裁定书，裁定“撤销龙城区人民法院（2013）朝龙民初再字第00004号民事判决书，本案发回龙城区人民法院重审。”现本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原审原告徐某某的委托代理人丁亮，原审被告朝阳市某某房地产开发有限公司的法定代表人张艳明及其委托代理人徐俊岗到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告徐某某于2010年8月5日起诉至本院称，2008年6月13日我与被告签订协议，约定被告将其承建的朝阳富荣生物科技有限公司的厂区围墙工程发包与我，围墙大约700米左右，工程量根据实地进行测量，按实结算；工程承包价为毛石基础按每立方米150元，砌砖按每延长米110元（长1米、高1米、宽度为三七墙），挖土方按每延长米25元进行结算，其他工程双方临时商定价格；我垫付工程款，工程竣工验收合格后在一个月内一次性结清及我必须按被告的施工方案、技术要求进行施工等。协议签订后我按约履行，施工过程中被告将南部围墙更改为护坡，另在合同约定之外我按被告的要求还为其施工了撤石方、加固围墙的垛子、门卫等项目。现这些工程早已交工并交付使用，但工程款除被告给付40,000元外，其余至今未予结算。现向法院起诉，请求被告给付拖欠的工程款及利息，同时承担本案的诉讼费用。原审被告朝阳市某某房地产开发有限公司辩称，原告所诉的借款属实。围墙、护坡、加固围墙垛系原告所施工，围墙按合同约定结算我公司无异议，但对护坡、加固围墙垛的结算不同意原告的意见，撤石方是否为原告所施工我公司不清楚，门卫非原告所干。另我公司已付原告工程款50,000元。
本院原审查明，2008年6月13日，原告与被告签订协议，约定被告将其承建的朝阳市政府招商引资的朝阳富荣生物科技有限公司的厂区围墙工程发包与原告,围墙大约700米左右，工程量根据实地进行测量，按实结算；工程承包价为毛石基础按每立方米150元，砌砖按每延长米110元（长1米、高1米、宽度为三七墙），挖土方按每延长米25元进行结算，其他工程双方临时商定价格；原告垫付工程款，工程竣工验收合格后在一个月内一次性结清及原告必须按被告的施工方案、技术要求进行施工等。协议签订后原告按约履行，计修围墙463.3米（其中砌砖高为0.5米），围墙使用毛石646.12立方米，按合同计算毛石基础计款96,918元，砌砖计款25,481.5元，挖土方计款11,582.5元。施工过程中被告将南部围墙更改为护坡，另在合同约定之外原告按被告的要求还为其施工了撤石方、加固围墙的垛子、门卫等工程。依据被告出具的施工记载，护坡毛石用量为1183立方米，毛石款为59,150元；水泥用量为221.22吨，水泥款为84,063.6元；沙子用量为626.99立方米，沙子款为21,944.65元；原告在厂区西部围墙施工过程中撤石方雇用风镐机、挖掘机、装载机的费用为206,115元；在厂区东部围墙施工过程中撤石方雇用风镐机、挖掘机、装载机的费用为221,970元；加固围墙垛子的毛石用量计91.87立方米，毛石款为4,593.5元，水泥用量计17.18吨，水泥款为6,700.2元，沙子用量计48.69立方米，沙子款为1,704.2元，合计728，640.65元。对围墙、毛石护坡经朝阳市投资审核中心审核造价为1,294,226.19元（围墙、毛石护坡项目包括围墙基础土方；砌筑围墙增加部分已包含在围墙项目中）；门卫的审核预算造价为188,317.4元（审核预算造价合计1，482，543.59元）。现这些工程早已交工并投入使用，但工程款被告只给付40,000元（此款系被告分批给付，2009年12月1日原告为被告打了40,000元的总收条，收条中明确以前所打收条均作废。被告称其已付50,000元，但其只提供收条两张），其余至今未予结算和给付。另在原告施工时被告还向原告借款100,000元至今也未偿还。所以现原告向本院起诉，请求被告按合同约定、工程概况的记载及朝阳市投资审核中心对门卫的审核预算的造价给付拖欠的工程款及利息,偿还所借的款项。原审另查明，原告无建筑施工资质。
本院原审认为，因原告没有建筑施工资质，所以原、被告之间签订的建筑工程协议书无效。但因原告施工的围墙、护坡、撤石方、加固围墙的垛子、门卫等工程已验收合格并交付使用，所以原告有权请求被告给付工程款。现围墙双方在合同中已有明确的结算标准，应按标准结算；护坡、撤石方、加固围墙的垛子、门卫等工程因护坡系在合同履行过程中所变更，撤石方、加固围墙的垛子、门卫系合同外所增加或履行合同所必需，对这些工程双方未签订合同，没有约定结算标准，在被告不予结算的情况下应按规定参照被告与政府约定的标准结算，即按朝阳市投资审核中心所作的工程审核预算造价结算，但因原告现对护坡、撤石方、加固围墙的垛子自认被告出具的施工概况记载所确认的数据，况这些数据低于朝阳市投资审核中心所作的工程预算审核造价，所以原告请求被告按施工概况记载确认的数据结算应予准许。故对原告请求被告给付拖欠工程款的请求应予支持；对原告请求被告给付利息的请求，只能对起诉后的部分予以支持；另原告与被告之间的借款受法律保护，应支持原告请求被告给付的请求。被告称其已给付原告工程款50,000元，因其提供的收条两张中，2009年12月1日原告为被告打的40,000元的收条已明确以前所打收条均作废，在被告不能拿出第三张收条的情况下,另一张收条所载的10,000元应含在2009年12月1日原告为被告所打的40,000元的收条之中，所以被告称已给付50,000元证据不充分；另被告的门卫非原告施工，撤石方其不清楚，护坡、加固围墙的垛子不同意按工程概况所载的内容结算的抗辩，因其未提供相应的证据支持，故其抗辩理由不成立。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第五十二条、第六十条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十八条的规定，判决如下：一、原告徐某某为被告朝阳市某某房地产开发有限公司施工的围墙计款133,982元，扣除被告已付的40,000元，被告尚欠原告的93,982元于判决生效后十日内付清；二、原告为被告施工的护坡、撤石方、加固围墙的垛子、门卫的工程款计794,558.55元，被告于判决生效后十日内付清；以上一、二所确认的被告应给付的款项，被告自2010年8月6日起至付清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率给付原告利息，利随本清；三、被告欠原告人民币100,000元，于判决生效后十日内付清。
本院再审过程中，原审原告徐某某诉称，本案再审的请求与原审的请求相同，依照本案中评估结果。
原审被告朝阳市某某房地产开发有限公司辩称，本案的鉴定报告中有加固围墙垛不应算在工程款内，因为该工程不合格，当时墙要倒了，是为了加固和修复，不应该单算在工程款里，去掉这一项，我公司应支付给原告347,019.46元。关于撤石方、回填土、坡上砌砖墙在本案这个工程里根本没有，在原告来的鉴定报告里只有农民工的证言而且是单方提供的，我们以前提出过撤销原告的鉴定报告，以前的判决里这三项也没有支持。因为原告起诉的数额过高，我公司无奈才申请再审，所以利息部分我公司不承担。
本院再审查明，2008年6月13日，原审原告徐某某与原审被告朝阳市某某房地产开发有限公司签订《协议书》一份，原审原告承包了由原审被告承建的位于七道泉子农业园区朝阳富荣生物科技有限公司的厂房围墙工程，协议约定：厂区围墙大约700米左右，工程量根据实地进行测量，按实结算；工程承包价为毛石基础按每立方米150元，砌砖按每延长米110元结算（长1米、高1米、宽度为三七墙），挖土方按每延长米25元，其他工程甲乙双方临时商定价格；乙方垫付工程款，工程验收合格竣工后在一个月内一次性结清及乙方必须按甲方的施工方案、技术要求进行施工等。协议签订后原审原告按约履行，在施工过程中原审被告将其南部围墙更改为护坡；另在协议约定之外原审原告按原审被告要求为其施工了撤石方、加固围墙垛、门卫房的工程。该项目工程于2009年4月已验收合格并交付使用。原审被告于2009年12月1日前给付原审原告工程款40,000元，其余工程款至今未予结算。现原审原告向法院起诉，请求原审被告给付拖欠的工程款及利息，同时承担本案的诉讼费用。
本案再审时，原审被告申请对原审原告徐某某施工的门卫、围墙、护坡、加固围墙垛的工程造价进行了评估，朝阳市中级人民法院委托朝阳金丰工程造价咨询事务所有限责任公司对原审原告徐某某施工的门卫、围墙、护坡、加固围墙垛的工程造价进行了评估。其评估结论为：1、门卫房154,135.36元；2、围墙135，306.19元；3、护坡97,577.91元；4、加固围墙垛18,610.45元。该工程总造价鉴定为405,629.91元。在诉讼过程中，原审原告撤回对撤石方和回填土部分的工程款的诉讼请求，另案处理。
另查明，原审原告徐某某不具有建设工程施工资质。
上述认定的事实，有原审原告及被原审被告的陈述，《协议书》、情况说明、常卫平出具的说明材料、验收报告、（2010）朝龙民二初字第00626号卷宗、（2013）朝龙民初再字第00004号卷宗、朝阳金丰工程造价咨询事务所有限责任公司出具的《工程造价司法鉴定报告书》等证据载卷佐证，并经庭审质证，应予采信。
本院再审认为，因原审原告没有建设工程施工资质，所以双方所签工程施工《协议书》无效。但因原审原告施工的围墙、护坡、撤石方、回填土、加固围墙垛、门卫的工程已验收合格并交付使用，所以原审原告有权请求原审被告给付工程款。因本案审理过程中原审被告提出的评估申请中未包含对撤石方、回填土这两部分的费用，原告原告撤回对这两部分的起诉，另案处理，本院予以准许。对原审原告请求原审被告给付利息的请求，应自起诉之日起计算。对于原审原告施工的门卫房、围墙、护坡三项工程款合计387,019.46元原审原告、原审被告均没有异议本院予以确认。对于原审被告提出的加固围墙垛为加固工程，系围墙不符合质量要求出现倒塌的情况，此部分工程款应减除的辩解，因其对此辩解未提出证据加以佐证，故本院不予采纳，此部分工程款应支付给原审原告。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第五十二条、第六十条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条、第十八条之规定，判决如下：
原审被告朝阳市某某房地产开发有限公司于本判决生效后一个月内给付原审原告徐某某工程款365,629.91元，并自2010年8月5日起至欠款付清之日止按中国人民银行同期流动资金贷款利率给付原审原告徐某某利息，利随本清。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费13,686元，诉讼保全费4,520元，合计18,206元，由原审被告朝阳市某某房地产开发有限公司负担11,305元，由原审原告徐某某承担6,901元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省朝阳市中级人民法院。
审 判 长 朱晓琨
审 判 员 李晨光
人民陪审员 王曙光
二〇一八年三月二十九日
书 记 员 王晶晶