湖北省十堰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂十堰中民二终字第00138号
上诉人（原审被告）陈文蔚，男，汉族，1938年3月25日生。
委托代理人姜荣，湖北博理律师事务所律师。代理权限：一般诉讼代理。
委托代理人贺凤，湖北博理律师事务所律师。代理权限：一般诉讼代理。
被上诉人（原审原告）刘腾远。
委托代理人杞伟，湖北荟才律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
原审被告十堰世纪华韵宾馆有限责任公司，住所地：湖北省十堰市车站路60A号l幢1-2-1-1。
法定代表人肖闯，该公司经理。
原审被告龚传宝。
原审被告彭泽香（系上诉人陈文蔚妻子），女，汉族，1947年3月13日生。
委托代理人姜荣，湖北博理律师事务所律师。代理权限：一般诉讼代理。
上诉人陈文蔚因民间借贷纠纷一案，不服十堰市茅箭区人民法院（2014）鄂茅箭民二初字第00789号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月14日受理后，依法组成由审判员吴斌担任审判长，审判员党龙泉、审判员刘煜（主审）参加的合议庭，于2015年12月15日公开开庭审理了本案。上诉人陈文蔚、原审被告彭泽香及其共同委托代理人姜荣、被上诉人刘腾远及其委托代理人杞伟到庭参加诉讼，原审被告十堰世纪华韵宾馆有限责任公司（下称华韵宾馆）、龚传宝经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，缺席审理。经合议庭评议，本案现已审理终结。
被上诉人刘腾远在一审法院诉称：2013年8月2日，龚传宝以华韵宾馆经营权作抵押向我借款60万元，同时签订借款合同，并出具借据一份，约定借款期限1年，月息按3%计算。陈文蔚、彭泽香为此借款提供担保，加之陈文蔚与彭泽香系夫妻关系，应对上述借款承担连带偿还责任。因被告拒不履行偿还责任及担保责任，现请求判令华韵宾馆、龚传宝共同向我偿还借款60万元及利息（利息从2013年8月2日起至还清之日止按人民银行同期贷款利率的四倍计算），由陈文蔚、彭泽香对上述借款本息承担连带保证责任，并由被告承担本案的诉讼费、保全费。
一审法院认定：2013年8月2日，刘腾远与华韵宾馆、龚传宝签订一份《借款合同》，约定：刘腾远借给华韵宾馆及龚传宝60万元用于工程项目，借款月利率3%，借款期限自2013年8月2日起至2014年8月1日止，每月2日付息，借款方应按照合同规定时间还款，若逾期，出借方有权追回借款并按合同5%计算加收逾期利息。合同签订后，刘腾远以其妻子黄艳的账户向龚传宝账户转账56.2万元。同日，龚传宝及华韵宾馆共同向刘腾远出具一份《借据》，载明“今有十堰市世纪华韵商务宾馆法人代表龚传宝用世纪华韵宾馆2013至2021年8年的100%经营权做抵押，向刘腾远借现金60万元，期限一年……”，陈文蔚在担保人处签字。借款发生后龚传宝于2013年9月2日向刘腾远偿还了1.8万元，余款经刘腾远催要无果，引起诉讼。
一审法院认为：华韵宾馆、龚传宝共同向刘腾远借款60万元，有三方签订的《借款合同》、转账记录及龚传宝、华韵宾馆出具的借据为证，借款属实，债务应当清偿。因三方约定的利率超出国家法律法规强制性规定，对超出部分，本院不予支持。龚传宝于2013年9月2日按照月息3%偿还了1.8万元，其偿还超过人民银行同期贷款利率四倍的部分应当视为偿还本金，即龚传宝于2013年9月2日偿还了12300元利息及5700元本金。陈文蔚担保属实，因未约定保证方式，应当依法承担连带保证责任。刘腾远主张彭泽香承担保证责任和连带责任没有事实和法律依据，该请求本院不予支持。陈文蔚及彭泽香辩称刘腾远应当在主动放弃抵押的部分减少担保人的担保责任，该辩称没有事实及法律依据，本院不予采信。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条、《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条、《中华人民共和国担保法》第十九条之规定，缺席判决如下：一、十堰世纪华韵宾馆有限责任公司、龚传宝于本判决发生法律效力之日起十日内共同偿还刘腾远借款本金59.43万元及利息（利息以本金59.43万元，从2013年9月2日起至本判决生效之日止，按人民银行同期贷款利率的4倍计算）；二、陈文蔚对上述债务承担连带偿还责任；三、驳回刘腾远对彭泽香的诉讼请求；四、驳回刘腾远其它的诉讼请求。
一审法院宣判后，陈文蔚不服一审判决，向本院提起上诉称：请求依法撤销原审判决第二项，改判上诉人不承担连带偿还责任，二审诉讼费由被上诉人承担。理由如下：一、一审法院认定事实不清，适用法律错误。上诉人与被上诉人之间保证合同不成立，判决上诉人承担连带责任无事实和法律依据。1、根据《担保法》及担保法司法解释的相关规定，保证合同不成立；2、上诉人在所谓的借据担保人栏签字，并不当然认定对刘腾远向被上诉人的借款承担保证责任。二、一审认定借款金额60万元，属认定事实错误。1、原审查明，被上诉人刘腾远以其妻子账户向被上诉人转款56.2万元，而非60万元。依据法律规定：出借人将利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。因此，本案应以实际出借金额认定借款为56.2万元。2、本案龚传宝于2013年9月2日还款1.8万元是本金，不是利息和部分本金。因此，本案借款本金尚欠54.4万元。
上诉人陈文蔚在二审举证期间未提交新证据。
被上诉人刘腾远答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，判决公正，请求驳回上诉，维持原判。上诉人提供担保未约定保证方式，依法应承担连带保证责任。龚传宝向上诉人借款60万元而非56.2万元。根据审理民间借贷案件若干问题的依据，借款人应先支付利息后偿还本金。
被上诉人刘腾远在二审举证期间未提交新证据。
原审被告十堰世纪华韵宾馆有限责任公司、龚传宝放弃答辩权利，亦未向二审法院提交新证据。
原审被告彭泽香答辩称：上诉人陈文蔚不应当承担保证责任。
原审被告彭泽香在二审举证期间未提交新证据。
本院经审理查明，一审法院认定的事实属实。
综合上诉请求及答辩理由，各当事人均同意将本案争议焦点归纳为：一、上诉人陈文蔚是否应对本案借款承担连带偿还责任？二、本案的借款金额是多少？
对于上述争议焦点，评判如下：
（一）关于上诉人陈文蔚是否应对本案借款承担连带偿还责任的问题。
上诉人陈文蔚认为：根据《担保法》及司法解释的相关规定，保证合同应以书面形式作出，并基于下列方式成立：签订书面保证合同、单独出具保函或在主合同中订有保证条款或在保证人栏内签字、盖章。对照上述保证合同成立必备的法定要件，一审法院查明的事实足以证明上诉人与被上诉人之间保证合同不成立。上诉人陈文蔚对刘腾远与龚传宝之间签订借款合同不知情，更未在借款合同保证人栏内签字、盖章，上诉人也未订立书面保证合同或单独出具保函。上诉人在借据担保人栏签字，并不当然认定对龚传宝向刘腾远的借款承担保证责任。1、从形式看，借据并非主合同，借据本身对借款目的、借款期限及利息、保证责任并未约定；2、从借据内容看，也不能确定上诉人应对借款承担保证责任。借据上对于借款还款方式及债权的实现明确约定为：“借款到期后，若不能按时还款则宾馆经营权归刘腾远所有，直至借款还清为止”，该约定系刘腾远、龚传宝及华韵宾馆三方的真实意思表示，不违反法律强制性规定，且能够使债权得以实现。同时借据上没有内容约定当龚传宝不履行债务时，上诉人承担保证责任。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十一条：他人在借据、收据、欠条等债权凭证或借款合同上签字或者盖章，但未标明其保证人身份或者承担保证责任，或者通过其他事实不能推定其为保证人，出借人请求其承担保证责任的，人民法院不予支持。结合上诉人在借据上签字的目的看，只表明上诉人对龚传宝及华韵宾馆采取经营权转让获取收益，以保证被上诉人债权得以实现的还款方式起监督作用，并不产生对本案债务承担保证义务。
被上诉人刘腾远认为：本案的担保合同是成立的，被上诉人在一审向法庭举证的原件中陈文蔚的签字是属实的，虽然没有约定保证方式，根据法律规定，陈文蔚应当承担连带保证责任。
原审被告彭泽香认为：与上诉人陈文蔚的意见一致。
本院认为：1、依据刘腾远与龚传宝及华韵宾馆签订的借款合同内容可知，本案被上诉人提交的借据是该借款合同附件，应视为主合同组成部分。从借据内容看，具备借款人名称、借款金额、借款期限等借款合同的基本要素，且民间借贷中的借据等同于借款合同效力的认知符合一般民间借贷交易习惯。因此，上诉人陈文蔚虽然未签订独立的保证合同及单独出具保函，但其在借据上的保证人处签名的行为符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十二条第二款之情形，陈文蔚抗辩在借据上签字的效力不等同于在主合同上签字效力的理由不能成立。本案借款合同与借据落款时间为同一日，上诉人陈文蔚仅口头抗辩对于借款合同内容不知情，无相应证据予以支持，本院依法不予采信。2、借据上约定“今有十堰市世纪华韵商务宾馆法人代表龚传宝用世纪华韵宾馆2013至2021年8年的100%经营权做抵押，向刘腾远借现金60万元整”，但由于合同双方当事人并未对宾馆经营权办理抵押登记，该约定并不能对第三人产生对抗效力。依据上诉人陈文蔚原审提交的证据，龚传宝、华韵宾馆已经于2014年2月28日将宾馆经营权转让给案外人涂静并由其实际经营，显然借据中对于宾馆经营权设立的抵押权不能对抗第三人涂静。且借据中约定“借款到期后不能按时还款则宾馆的经营权归刘腾远所有”因违反《中华人民共和国担保法》第四十条之规定，该部分约定归于无效。因此，上诉人称主债务人无法偿还借款时债权人能够通过取得抵押物所有权即宾馆经营权的方式实现债权的说法既不符合法律规定，在客观上也无法实现，陈文蔚的保证责任亦不因此而得以免除。3、上诉人所引用的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》于2015年9月1日起施行，本案一审立案时间为2014年8月29日，显然不适用于该司法解释。而从陈文蔚在借据保证人处签字的行为看，其保证人身份确定，但并未体现上诉人所抗辩的仅对于龚传宝及华韵宾馆采取经营权转让获取收益以保证被上诉人实现债权的还款方式起监督作用的意思表示，符合《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”，原审判令上诉人陈文蔚承担连带偿还责任并无不当。
（二）关于本案的借款金额是多少的问题。
上诉人陈文蔚认为：原审查明，被上诉人刘腾远以其妻子账户向被上诉人转款56.2万元，而非60万元。依据法律规定：出借人将利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。没有任何证据证明被上诉人刘腾远除向原审被告龚传宝转款56.2万元外，还向其交付现金3.8万元。因此，本案应以实际出借金额认为借款为56.2万元。龚传宝已经偿还1.8万元本金，故本案借款仅下欠54.4万元未归还。
被上诉人刘腾远认为：本案借款金额为60万元，原审认定事实清楚。本案借款60万元中包含转账56.2万元，另外还应龚传宝的要求支付现金3.8万元，上诉人及原审被告在借据中对该事实签字认可。根据相关司法解释，债务人应先支付利息后偿还本金，故原审关于龚传宝偿还1.8万元中包含利息和部分本金的认定准确。
原审被告彭泽香认为：同上诉人陈文蔚的意见一致。
本院认为：依据同日签订的借款合同，借贷双方关于借款利率的约定为3%，结合龚传宝支付利息1.8万元的行为，应当认定双方对于利息约定为月息3%。而上诉人诉称除转账56.2万元外的3.8万元系刘腾远在本金中预先扣除的利息，显然与本案借款对于利率的约定不符，且与龚传宝又另行支付当月利息的行为相互矛盾；故该抗辩理由不能成立。被上诉人刘腾远称3.8万元系现金支付，有借款合同和借据予以证实，本院依法予以采信。至于龚传宝偿还1.8万元款项的性质，应依据双方借款合同中的还款方式的约定，即按月收息，利随本清。上诉人抗辩该1.8万元应当全部抵扣本金的说法无事实和法律依据，原审按照法定利率上限的标准进行调整后相应扣减本金的处理方式符合法律规定，本院依法予以维持。
综上，本院认为，上诉人陈文蔚辩称不应承担连带偿还责任，既无明确的合同约定，亦无相应的法律依据，其诉称借款金额应为54.4万元的主张未能提交证据予以支持，本院对其上诉理由不予采纳。被上诉人刘腾远依据借据上保证人栏的签名向陈文蔚主张连带清偿责任，于法有据，其关于借款金额为60万元的抗辩有借据及借款合同的印证，对其抗辩本院依法予以采信。原审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国担保法》第十九条、第四十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十二条第二款、第四十九条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十三条、第一百七十条第一款第（一）项、第二百五十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉》第九十条，缺席判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9800元由上诉人陈文蔚负担。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。申请执行的期间为二年，该期间从法律文书生效之日起计算。
审判长 吴 斌
审判员 党龙泉
审判员 刘 煜
二〇一五年十二月二十二日
书记员 程正广
附：
《中华人民共和国担保法》
第十九条当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。
第四十条订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》
第二十二条第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。
主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。
第四十九条以尚未办理权属证书的财产抵押的，在第一审法庭辩论终结前能够提供权利证书或者补办登记手续的，可以认定抵押有效。
当事人未办理抵押物登记手续的，不得对抗第三人。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十三条原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理；被告反诉的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉》
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。