黑龙江省双鸭山市四方台区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）四民初字第198号
原告ｘｘ，女，1966年9月3日出生，汉族。
委托代理人ｘｘ，男。
被告双鸭山市平顺煤矿。
法定代表人ｘｘ，男，系该煤矿矿长。
委托代理人ｘｘ，男，系该煤矿法律顾问。
委托代理人ｘｘ，女，系该煤矿法律顾问。
原告ｘｘ诉被告双鸭山市平顺煤矿劳动争议纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭，于2015年3月27日公开开庭进行了审理。原告ｘｘ、委托代理人ｘｘ、被告双鸭山市平顺煤矿委托代理人ｘｘ到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。
原告ｘｘ诉称，原告系被告井下绞车司机，从2003年开始工作，2011年7月3日，原告在被告井下工作，大约晚上11点15分左右，原告正在绞车操作台上操作绞车拉矿车，抱闸轮飞出来将原告右腿和左脚砸伤。事故发生后，井下值班井长组织工人将原告抬到矿车里，并送到双鸭山煤炭总医院，原告被诊断右下肢、左足开放伤、右股骨下段、胫腓骨开放粉碎性骨折、创伤失血性休克，住院110天出院，2012年4月23日，原告入住双鸭山煤炭总医院住院55天，2012年6月25日，被告又将原告送到哈尔滨医科大学附属第一医院，被诊断为多发骨折术后、右胫骨骨髓炎、右腓总神经损伤、右垂足，住院治疗184天，2013年5月7日，原告又入住双鸭山煤炭总医院治疗，诊断为双下肢多发骨折术后、右胫骨骨髓炎术后、右侧垂足，住院29天；2014年5月20日，被告的工伤管理员ｘｘ将原告送到双鸭山煤炭总医院司法鉴定所，并以被告为委托人为原告做了司法鉴定，2014年7月29日、8月24日，ｘｘ领着原告到五环大酒店和被告方律师二次协商赔偿事宜未果。2014年9月9日，被告在工伤认定申请表盖章，让原告到双鸭山市人力资源和社会保障局，人力资源和社会保障局于2014年10月10日作出不予受理决定书，认为原告提交的工伤认定申请已超过时效，决定不予受理；2014年10月11日，原告在家人的陪同下到双鸭山煤炭总医院司法鉴定所司法鉴定，于2014年10月20日做出司法鉴定意见书：1、伤残等级鉴定：四级伤残；2、停工留薪期确定：至定残前一天；3、护理依赖程度：部分护理依赖；4、出院后护理人数及时间：一人，至定残前一日；5、辅助器具配置：配截瘫轮椅一辆，最高限额4500.00元，最低使用年限4年；2014年11月18日，原告向双鸭山市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，于2014年11月21日作出不予受理通知书，故为维护原告的合法权益，请求人民法院依据《中华人民共和国安全生产法》第四十八条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等相关规定，判决被告赔偿原告：1、误工费：2000×39.5月=79000元；2、护理费：3399.50×39.5月=134280.25；3、交通费：323×3=969＋600=1569元；4.住院伙食补助费：323天×100=32300元；5、营养费：323天×100=32300元；6、残疾赔偿金：391940×0.7=274358元；7、残疾辅助器具费：4500×7=31500元；8、生活护理依赖：3399.50×0.3×12×30=367146元；9、鉴定费：3900元；10、精神损害抚慰金：50000元，合计1006353.25元；增加诉讼请求，交通费165元、住院伙食费5500.00元，共计1012018.25元；二、诉讼费用由被告负担。
原告就其诉讼主张及事实理由提供的证据有：
证据一、住院病案4份，证明原告在井下受伤住院，双下肢受到严重创伤，于2011年7月3日到10月20日在双鸭山煤炭总医院治疗110天；2012年4月23日到6月16日在双鸭山煤炭总医院治疗55天；2012年6月25日到12月26日哈尔滨医科大学附属第一医院治疗184天；2013年5月7日在双鸭山煤炭总医院治疗29天，所有的医疗费用都是被告承担的。被告对该份证据的真实性无异议，但认为去哈尔滨治疗从医嘱上没有转诊说明，不予认可。原告陈述是转院去的，医疗费是被告承担的。
证据二、2014年10月11日双鸭山煤炭总医院司法鉴定所司法鉴定意见书，证明原告为四级伤残。被告对此有异议，因为原告系工伤，应按工伤保险条例做出鉴定及其他的相关鉴定。原告认为按照被告所说工伤应该是被告在1个月内提出，而让原告去鉴定工伤的时候过期了，责任在被告。被告则认为因为工伤保险条例已经明确说明本人或近亲属可以进行申请，但是原告没申请，是原告自己的事情。
证据三、工伤认定申请表，证明2014年9月9日被告在用人意见上盖章了，让原告去进行工伤认定。被告对该份证据真实性无异议，恰恰说明了被告支持原告的合法权益，至于未认定与被告无关，原告在合理期限内不主张其合法权益，所有后果由其承担。
证据四、工伤认定不予受理决定书，证明原告去认定工伤，做出了不予受理的决定，原因是在事故发生一年内没有提起工伤认定。被告认为原告及其近亲属在合理期限内没有提起工伤认定与被告无关。原告认为被告在一年内没有给原告进行工伤认定，而把责任推给原告，原告认为是不合理的，请法庭给予公正判决。
证据五、双鸭山市劳动人事争议仲裁委员会、人力资源和社会保障局不予受理通知书，证明有关部门不受理原告的工伤认定，因为原告没有进行工伤认定，建议15日内向法院起诉。被告认为原告可以在一年内提起工伤认定。
证据六、证人ｘｘ、ｘｘ证言，证明原告的身体状况需要两个人护理，二人在原告住院期间护理原告。被告认为根据医嘱我们二级护理我们同意支付一个人。原告陈述主张护理费是按一个人护理主张的。
被告双鸭山市平顺煤矿辩称，本案纠纷系工作中，属于工伤保险待遇纠纷，案由应使用工伤保险条例审理，原告方以人身损害司法解释的侵权案由解释有误，其次根据工伤保险条例和我省贯彻实施意见的相关规定，我单位同意调解处理，本案工伤保险待遇纠纷。处理方案如下：1、根据本案原告伤残情况，依法不解除劳动关系。2、根据我省分行业在岗职工工资标准，给予原告伤残津贴2500元每月，3、按月给予伤残护理费1500元每月，4、一次性给予伤残补助金、医疗补助金按钱数法律标准计算，工资基数按省平均工资，5、先前曾给付原告生活等费用要求计算扣除，具体数额在查询后告知法庭。对后增加的诉讼请求交通费没有意见，伙食补助费不予支持，原告住院期间被告已经给付了。
被告代理人就其答辩的事实和理由没有证据向法庭提供。
本院经过庭审当事人的陈述、举证、质证，对原告提供的证据，1、住院病案4份；2、2014年10月11日双鸭山煤炭总医院司法鉴定所司法鉴定意见书；3、工伤认定申请表；4、工伤认定不予受理决定书；5、双鸭山市劳动人事争议仲裁委员会、人力资源和社会保障局不予受理通知书；6、证人ｘｘ、ｘｘ证言，上述证据具有客观性、真实性和内容上的关联性，本院确认为有效证据。
依据认证的证据，本院认定事实如下：原告ｘｘ自2003年开始在被告双鸭山市平顺煤矿工作，工种是井下绞车司机，2011年7月3日晚上11点15分左右，原告在绞车操作台操作绞车拉矿车，抱闸轮飞出来将原告右腿和左脚砸伤。事故发生后，原告被送到双鸭山煤炭总医院，被诊断右下肢、左足开放伤、右股骨下段、胫腓骨开放粉碎性骨折、创伤失血性休克，住院110天出院，2012年4月23日，原告在双鸭山煤炭总医院住院55天，2012年6月25日，原告到哈尔滨医科大学附属第一医院，被诊断为多发骨折术后、右胫骨骨髓炎、右腓总神经损伤、右垂足，住院治疗184天，2013年5月7日，原告到双鸭山煤炭总医院诊断为，双下肢多发骨折术后、右胫骨骨髓炎术后、右侧垂足，住院29天。2014年9月9日，被告在原告的工伤认定申请表盖章，人力资源和社会保障局于2014年10月10日作出不予受理决定书，认为原告提交的工伤认定申请已超过时效，决定不予受理；2014年10月11日，原告到双鸭山煤炭总医院司法鉴定所司法鉴定，做出司法鉴定意见书，1、伤残等级鉴定：四级伤残；2、停工留薪期确定：至定残前一天；3、护理依赖程度：部分护理依赖；4、出院后护理人数及时间：一人，至定残前一日；5、辅助器具配置：配截瘫轮椅一辆，最高限额4500.00元，最低使用年限4年；2014年11月18日，原告向双鸭山市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，于2014年11月21日作出不予受理通知书，故原告为维护原告的合法权益，请求人民法院依据《中华人民共和国安全生产法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律苦干问题的解释》等规定，判决被告赔偿原告：1、误工费：2000×39.5月=79000元；2、护理费：3399.50×39.5月=134280.25；3、交通费：323×3=969＋600=1569元；4.住院伙食补助费：323天×100=32300元；5、营养费：323天×100=32300元；6、残疾赔偿金：391940×0.7=274358元；7、残疾辅助器具费：4500×7=31500元；8、生活护理依赖：3399.50×0.3×12×30=367146元；9、鉴定费：3900元；10、精神损害抚慰金：50000元，合计1006353.25元；增加诉讼请求，交通费165元、住院伙食费5500.00元，共计1012018.25元；二、诉讼费用由被告负担。上为本案事实。
本院认为，属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用人身损害赔偿的相关法律规定。本案中，原告ｘｘ自2003年在被告双鸭山市平顺煤矿处工作，工种为绞车司机，双方虽未签订书面劳动合同，但原、被告对原告受伤和治疗的过程均无异议，且在庭审中，认可双方是事实劳动关系，原告要求按人身损害获得赔偿，根据《最高人民法院审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条第3款规定，属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本规定；第12条规定，依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理；《工伤保险条例》第六十条规定，用人单位依照本条例规定应当工伤保险而未参加的，职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。因此，本案系工伤保险待遇纠纷，原告主张按人身损害获得赔偿的观点，本院不予认可，被告应按照《工伤保险条例》等相关规定向原告进行赔偿。根据《工伤保险条例》第三十五条规定，职工因工致残被鉴定为四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受21个月的本人工资；（二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，四级伤残标准为本人工资的75%。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额；（三）工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由工伤保险基金补足差额；用人单位和职工个人以伤残津贴为基数，缴纳基本医疗保险费。根据《工伤保险条例》第三十四条规定，工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%。第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。本案中，原告提交的双鸭山煤炭总医院司法鉴定所于2014年10月20日出具的伤残等级为四级伤残，司法鉴定意见依据国家标准（GB／T16180-2006），该标准系《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》，适用于职工工伤和职业病致残，符合该案情况，故原告的伤残等级为四级伤残；原告主张按月工资2000.00元为基数计算赔偿数额，被告庭后提交的原告近六个月的工资表，领取的工资表后没有原告的签名，也不是原告的手戳名，故对被告提交的工资表不予采信，以原告主张的月平均工资2000.00元为计算基数。因此，根据《工伤保险条例》的相关规定，原告ｘｘ与被告双鸭山市平顺煤矿保留劳动关系，原告退出工作岗位，享受一次性伤残补助金为42000.00元（2000.00元＊21月），停工留薪期工资24000.00（2000.00元＊12月），伤残津贴为每月1500.00元（2000.00元＊75%），原告达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇；同时，用人单位和职工个人以伤残津贴为基数，缴纳基本医疗保险费，基本养老保险和医疗保险是社会保险费，征收与被征收属于行政机关的职能，不属于本案中工伤保险待遇解决的问题，故原告可向有关部门反映解决；黑龙江省2013年度在岗职工平均工资为3399.50元，原告提供的护理依赖程度为部分护理依赖，因此原告自2014年10月20日起每月领取生活护理费1019.85元（3399.50＊0.3）。根据工伤保险条例规定，职工住院治疗工伤的，由所在单位按照本单位因公出差伙食补助标准的70％发给住院伙食补助费，双方均未提供被告单位因公出差人员的伙食标准，故参照黑龙江省机关工伤人员的出差标准每天100.00元，原告住院共计378天，故原告的住院期间伙食补助费为26460.00元（100.00元＊70%＊378天）；原告住院期间由其家属护理，要求依据黑龙江省在岗职工平均工资3399.50元计算护理标准，符合法律规定，原告住院期间的护理费应为42833.00（3399.50元／30天＊378天）；原告伤势较重，到哈尔滨诊疗，提供了相应的票据，符合实际情况，对原告要求的交通费1734.00元，本院予以支持；鉴定费3900.00元，有票据，本院予以确认；原告主张残疾辅助器具费为31500.00元，鉴定意见辅助器配置：配截瘫轮椅一辆，最高限额4500.00元，最低使用年限为4年，原告的该项诉讼请求，本院予以支持。精神损害抚慰金、营养费，《工伤保险条例》中没有明确规定，不予支持；被告庭后提交的多张收据旨在证明被告先行给付原告生活费为15750.00元，但原告认可的生活费为13750.00元，其余2000.00元为医疗费，本院认为，原告因工受伤，被告应全额支付医疗费，包括向医院缴纳和向原告给付，因此被告先期向原告给付的生活费应为13750.00元。综上，依据《最高人民法院审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十二条、《工伤保险条例》第三十条、第三十二条、第三十三条、第三十四条、第三十五条、第六十条之规定，判如下：
一、被告双鸭山市平顺煤矿一次性给付原告ｘｘ一次性伤残补助金42000.00元、停工留薪期工资24000.00元、住院伙食补助费26460.00元、住院护理费42833.00元、鉴定费3900.00元、残疾器具费31500.00元、交通费1734.00元，合计：172427.00元，扣除被告已支付的生活费13750.00元，还应给付158677.00元。此款于本判决生效后10日内付清；
二、保留原告ｘｘ与被告双鸭山市平顺煤矿劳动关系，被告于本判决生效后自2011年7月起按月支付原告ｘｘ伤残津贴1500.00元，至原告ｘｘ达到退休年龄并办理退休手续止；
三、被告双鸭山市平顺煤矿于本判决生效后自2014年10月起按月支付原告ｘｘ生活护理费1019.85元，至原告无需生活护理依赖时止。
四、驳回原告ｘｘ的其他诉讼请求。
未按判决书指定的期间履行给付义务的，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10.00元，由被告双鸭山市平顺煤矿承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省双鸭山市中级人民法院。
审 判 长 张 英
审 判 员 朱长山
代理审判员 邵宝宇
二〇一五年六月十九日
书 记 员 庞晓旸