江西省宜春市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）宜中刑一终字第178号
原公诉机关江西省高安市人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈某1，男，1969年6月16日出生于江西省高安市，汉族，大专文化，家住江西省高安市。2015年2月18日因涉嫌犯强奸罪被江西省高安市公安局依法刑事拘留，同年3月4日被逮捕。现羁押于江西省高安市看守所。
江西省高安市人民法院审理江西省高安市人民检察院指控原审被告人陈某1犯强制猥亵、侮辱妇女罪一案，于2015年9月2日作出（2015）高刑初字第181号刑事判决。宣判后，原审被告人陈某1不服，提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人陈某1，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2015年2月15日下午2点多钟，被告人陈某1开一辆黑色的本田小轿车（赣Ｍ×××××）从南昌市接廖某1、廖某2、姚某回某，其中姚某坐车子的副驾驶室，其他人坐车子的后排座。陈某1从高某市八景下高速后，又到新街镇的中央储备粮高某直属库接领导罗某回某。到高某城区后，陈某1先送廖某1、廖某2到高某四小处下车，后又送罗某到富康宾馆二部下车回家。这时，陈某1见车上只剩姚某（16岁，系在校高一女学生）一人，就产生想与姚某亲热的想法。于是，陈某1开车带姚某到达高某市世博华城小区的地下停车场内，将车熄火并下车走到姚某坐的副驾驶室位置叫其下车坐到车子后排座，姚某便下车坐到车子后排座，陈某1也上车坐在车子后排座，用左手将姚某的上衣往上撸，撸到胸部以上并用手抚摸姚某的胸部，接着，陈某1用嘴巴亲姚某的胸部，姚某用手将陈某1推开，但因力气小未推开。陈某1继续亲吻姚某的乳房，姚某再次用手推开陈某1，但被陈某1抓住了手，推不开陈某1，随后，陈某1又用手强行去脱姚某的裤子，姚某推开陈某1并说会怀孕，陈某1说不会，又继续脱姚某的裤子，姚某想继续推开陈某1，但推不动，陈某1强行将姚某的裤子脱下，将姚某推倒在车子的后排座上，扑到姚某身上，强行与姚某发生了性关系。两人穿好衣服后，陈某1下车坐到车子的驾驶位置，姚某下车坐到车子的副驾驶位置。陈某1事后以会败坏名声为由威胁姚某不准将此事说出去，并且陈某1拿了200元钱塞到姚某的口袋里。之后，陈某1发动小车送姚某回家。当晚被害人姚某由于害怕和年幼不懂事不敢将此事告诉别人，一直到第二日晚十点钟多才告诉了自己的母亲廖娟琴。
本案在审理过程中，被害人姚某向原审法院提起附带民事诉讼，要求被告人陈某1赔偿损失，经双方协商，被告人陈某1家属与被害人姚某达成赔偿协议：陈某1一次性赔偿受害方人民币180000元（已支付）；协议签订后，被害人姚某撤回了附带民事诉讼，并出具了谅解书，对陈某1的行为表示谅解，请求司法机关对陈某1从轻、减轻、免除处罚。
以上事实有被告人陈某1的供述、被害人姚某的陈述、证人罗某的证言、指认笔录和照片、现场勘验笔录、提取痕迹、物证登记表、江西省医疗机构六（急）诊通用病历、扣押物品、文件清单、宜春市公安局司法鉴定中心（宜）公（司）鉴（法）字[2015]142号物证鉴定书、人口信息等证据证实。
关于公诉机关指控被告人陈某1犯强制猥亵、侮辱妇女罪的问题。经查，公诉机关向法庭提交的被告人陈某1在侦查阶段的供述中供认了被告人陈某1要被害人姚某到车的后排座后，就想与姚某发生性关系。被告人陈某1主观上有与妇女发生性关系的故意，并非只是想亲热。公诉机关向法庭提交的公安局司法鉴定中心物证鉴定书，证实了在陈某1的小车内后排留有姚某的（较短）毛发，在姚某的内裤及阴道内检测到陈某1的精液，与被害人姚某陈述的陈某1强行与其发生性关系的事实能够互相吻合，相互印证。对被害人陈述的陈某1强行与其发生性关系的事实予以采信。对被告人陈某1与被害人没有发生性关系的辩解不予采信。对公诉机关指控被告人陈某1犯强制猥亵、侮辱妇女罪不予支持，应当以被告人陈某1犯强奸罪追究其刑事责任。
原审法院认为:被告人陈某1违背妇女意志，强行与妇女发生性关系，其行为构成强奸罪。公诉机关指控被告人陈某1强制猥亵、侮辱妇女的罪名不当，应当以被告人陈某1犯强奸罪追究其刑事责任。辩护人提出的被告人陈某1不构成强奸罪的辩护意见不予采纳。被告人陈某1强行与未成年人发生性关系，依法从重处罚。但鉴于被告人陈某1家属赔偿了被害人的经济损失，得到了被害人及亲属的谅解，依法可对其酌情从轻处罚。为了保护公民的人身权利不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款之规定，判决：被告人陈某1犯强奸罪，判处有期徒刑三年。
上诉人陈某1上诉提出：原审判决认定的证据存在重大瑕疵，不足以证实本案事实。首先，高安市人民医院对被害人阴道浅部与深部分泌物的提取，来源、形式、内容都不合法，且在鉴定时该两根提取棉签混装在一起，因此该鉴定结果不应作为本案的定案依据；其次，对现场提取的车后排踏脚垫上的可疑斑迹未进行鉴定，而且现场也未在后车坐垫上提取到斑迹，可见被害人的陈述是虚假的。综上，原审法院认定事实错误，定性错误，他并没有对被害人实施强奸行为，不应构成强奸罪。
经审理查明：2015年2月15日下午2时许，上诉人陈某1开一辆黑色的本田小轿车（赣Ｍ×××××）从南昌接廖某1、廖某2及被害人姚某（16岁，系在校女学生）回某，其中姚某坐车子的副驾驶室。陈某1下高速至高某市新街镇接罗某。回到高某市区后，陈某1先将其他人送回家，当车上只剩姚某一人时陈某1产生了想与姚某亲热的想法。于是，陈某1将车开到高某市世博华城小区的地下停车场内，熄火后让姚某下车坐到车子右后排座，陈某1也坐到车子左后排座。两人开始聊天，陈某1边说话边用将姚某的衣服撸起并抚摸、亲吻姚某胸部。之后，陈某1用右手强行插到姚某的内裤内对姚某进行猥亵，同时用左手自慰，大约二三分钟就把精液射在其左手上。陈某1将精液涂在右手上后又再次用右手对姚某进行猥亵，并将手指插入姚某的阴道内。期间姚某不断用手推陈某1，但因力气小均未推开。之后，陈某1以会败坏名声为由威胁姚某不准将此事说出去，并且将200元钱塞到姚某的口袋里，之后陈某1便开车送姚某回家。因害怕，姚某于次日晚10时许才将事情告诉自己的母亲。
在一审法院审理过程中，陈某1家属与被害人姚某达成赔偿协议，由陈某1一次性赔偿姚某18万元，取得了姚某谅解。
上述事实，有以下证据予以证实：
1、被告人陈某1的供述证实：2015年2月15日下午4时许，他开单位的黑色本田雅阁车带着同事廖某3的哥哥、廖某3哥哥的儿子、廖某3妹妹的女儿（即姚某）从南昌回到高某，在新街接了单位领导罗某，到市区大约是下午5时许，廖某3哥哥及其儿子、罗某都先后下车。然后他带着姚某将车开到世博华城的地下停车场。熄火后，他下车将副驾驶室门打开，当时姚某懒懒的靠在座位上，眼睛睁开了，他就叫姚某下车坐到后面去，姚某就下车坐到了右后座位，他就从左后车门上车，要姚某靠着他，他问姚某在哪读书、读几年级、家里是不是在做房子等，在说话时他下身有了反应就想跟姚某发生性关系。他一边说话一边用左手往上撸姚某的衣服并抚摸姚某的胸部，姚某用右手不断推开他的手，但没推得开。然后他用右手插到姚某裤子内摸其下体，用左手拉开自己裤子的拉链，把阴茎拿出来摸。他用右手摸姚某阴道口，用左手摸自己的阴茎，这样摸了二三分钟，就把精液射在其左手上，然后用右手从左手巴掌上抹了精液，把右手插到姚某裤子内，把精液涂在她阴道口周围并把手指插进姚某阴道。姚某喊痛，他就停止用手指插进去，然后从扶手箱上的抽纸盒内抽了几张纸，把双手的精液擦干净，随后下车坐到驾驶室位置，姚某也下车整理衣服然后坐到了副驾驶位。他给姚某200元钱，姚某不要，他就把钱塞进姚某袋里。
2、被害人姚某的陈述证实：2015年2月15日下午，她和她舅舅及表弟坐陈某1的车从南昌回来，在新街接了一个陈某1的领导后一起回高某。在四小红绿灯处她舅舅和表弟下了车，陈某1和她舅舅说会把她送回家，随后陈某1开车到富康宾馆安居店旁，陈某1领导下了车，当时她半睡半醒，陈某1继续开车，她睁开眼时，已经到了一个做满了新房子、马路也是新修的地方，她不知道是哪里。陈某1直接把车开进一个车库便熄火，先下了车，打开副驾驶室的门要她下车坐后面去，她就听了陈某1的坐到后面去了，陈某1从另一边上了车。陈某1坐进来后就用手将她的上衣往上撸并亲她的乳头，她就用手去推开他，边推边叫，陈某1用手抓住她的手，并将她的裤子脱掉，陈某1也脱了自己的裤子，然后趴在她身上直接将阴茎插到她阴道里抽动，抽了二分钟左右便抽出来了。陈某1拿纸让她擦下面，她擦时发现有液体在上面。随后双方穿好衣服，她坐到副驾驶位，陈某1发动车子送她回家。在车上陈某1给她200元钱，她不要，陈某1就塞进她口袋，她问陈某1不怕她说出去吗，陈某1说如果她说出去到时候学校的人都会知道，毁了她的名声。她第二天晚上见到她母亲时才将此事告诉了她母亲。
3、证人罗某证言证实：2015年2月15日他值日班，要司机陈某1下午4时许来接他下班。到了下午4时零几分，陈某1开车到了，当时副驾驶位置已经坐了一个学生妹子，后排还坐了同事廖某3的哥哥和一个小男孩。到高某大约是16时40分左右，在桥北路农业局门口，廖某3的哥哥和那个小男孩下了车，下车时叫了那个妹子，但妹子还没醒，迷迷糊糊的样子，陈某1说等下会送那妹子回去。他是在新富康宾馆门口下的车，当时那妹子靠在座位上闭目养神。
4、指认笔录、指认相片证实：经上诉人陈某1指认，其是将车停在高某世博华城小区地下停车场北侧一停车位内，在车上对姚某进行了侵害。
5、现场勘验笔录、提取痕迹、物证登记表证实：经勘验上诉人陈某1驾驶的黑色本田小轿车，在车后排座左边脚垫上、车后排座脚垫中间、车后排座右边脚垫上、车后排座左边脚垫下分别发现有毛发，在车后排座左边脚垫上发现有浅色斑迹，并分别提取。
6、扣押物品、文件清单证实：提取了被害人姚某内裤一条，已湿透。
7、宜春市公安局司法鉴定中心（宜）公（司）鉴（法）字[2015]142号物证鉴定书证实：在陈某1驾驶的赣Ｍ×××××小车内有姚某的毛发，在姚某的内裤及其阴道拭子上的斑迹中均检出人精斑，其DNA的各等位基因基因分型包含陈某1、姚某的各等位基因基因分型。
8、江西省医疗机构门（急）诊通用病历证实：姚某处女膜未见明显裂痕，并分别提取被害人姚某阴道浅部及深部分泌物。
9、人口信息证实：被害人姚某的基本身份信息，其中姚某于1998年12月16日出生，系未成年人。
关于本案中姚某阴道浅部与深部分泌物提取以及鉴定的问题。经查，姚某在报案后由公安机关侦查人员陪同至高安市人民医院进行检查，并由医生进行提取，本院认为该分泌物的提取符合法律规定，予以确认。在对姚某阴道浅部与深部分泌物提取后，经鉴定均检出人精斑，其DNA的各等位基因分型包含陈某1与姚某的各等位基因基因分型。但由于送检时浅部与深部的两根棉签存于一个包装袋，存在证据交叉感染的情况，因此该鉴定意见只能证实姚某阴道内有陈某1的精液，但不能证实姚某阴道深部有陈某1的精液。
关于现场后车座脚垫上提取到的可疑斑迹未鉴定的问题。高安市公安局刑警大队出具办案说明证实，该浅色斑迹于2015年2月26日已送检，但未检出人体成分，故未出具鉴定结论。
关于上诉人陈某1的定罪问题。经查，陈某1的供述一直比较稳定，且根据陈某1的供述也可能出现现有的证据状态。因此若认定陈某1构成强奸罪，则无法排除陈某1系强制猥亵的合理怀疑。但根据现有证据可以证实陈某1对被害人姚某的强制猥亵行为，已构成强制猥亵、侮辱罪。
本院认为：上诉人陈某1违背妇女意志，采取强制手段，猥亵、侮辱他人，其行为已构成强制猥亵、侮辱罪。陈某1家属赔偿了被害人经济损失，取得被害人谅解，可酌情从轻处罚。原审法院认定事实错误，定性错误，应予以改判。根据《中华人民共和国刑法》第二百三十七条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销江西省高安市人民法院（2015）高刑初字第181号刑事判决；
二、上诉人陈某1犯强制猥亵、侮辱罪，判处有期徒刑二年；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年2月18日起至2017年2月17日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 鲍 滨
代理审判员 刘思婷
代理审判员 丁圣翔
二〇一五年十二月十六日
书 记 员 彭剑斌