山东省临邑县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）临刑初字第164号
公诉机关山东省临邑县人民检察院。
被告人史某甲，农民。因涉嫌故意伤害罪，经临邑县公安局决定，于2015年8月26日被临邑县公安局刑事拘留；于2015年8月27日被临邑县公安局监视居住。
辩护人马朝江，北京凯浩律师事务所，律师。
山东省临邑县人民检察院以临检公诉刑诉（2015）140号起诉书指控被告人史某甲犯故意伤害罪，于2015年12月28日向本院提起公诉。本院审查后于同日立案，并依法组成合议庭，于2016年1月14日公开开庭审理了本案。山东省临邑县人民检察院指派检察员李敏、马丽媛出庭支持公诉。被告人史某甲到庭参加诉讼。现已审理终结。
临邑县人民检察院指控：
2015年8月7日7时许，被告人史某甲因琐事与被害人史某己在德平镇王赞恒村史某己家西侧的砖路上发生争执，史某甲趁史某己不备用铁锨将史某己头部打伤。经鉴定，史某己伤情为重伤二级。
针对上述指控，公诉机关当庭宣读和出示了物证、扣押清单、证人证言、被害人陈述、被告人供述、鉴定意见、现场勘验检查笔录等证据予以证实。公诉机关认为，被告人史某甲故意伤害他人身体，致人重伤，其行为构成故意伤害罪。提请依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款之规定判处。
被告人史某甲对起诉书指控的犯罪事实供认不讳，自愿认罪，但辩称，并不是趁史某己不备用铁锨打的，而是与史某己相互推搡中用铁锨打的。
被告人史某甲的辩护人提出：1、被害人就本案的发生有一定的过错。2、被告人史某甲是老年人，无前科。3、被告人史某甲与被害人史某己达成赔偿协议并履行，取得了被害人的谅解。4、被告人史某甲应当视为自动投案。
经审理查明：
2015年8月7日7时许，被告人史某甲因与被害人史某己互不让路在德平镇王赞恒村史某己家西侧的砖路上发生争执，继而互相推搡，后史某甲用铁锨将史某己头部打伤。经鉴定，史某己伤情为重伤二级。
另查明，被告人史某甲一次性赔偿被害人史某己医疗费、住院费、误工费、伤残赔偿金、交通费、生活补助费等共计94000元。被害人史某己对被告人史某甲的行为予以谅解。
上述事实，有公诉机关提供经当庭质证、认证的下列证据予以证实：
1.物证
砖头1块，铁锨一把
2.书证
（1）被告人到案情况说明证实，2015年8月25日16时许，临邑县刑警大队民警在临邑县德平镇王赞恒村史某甲家中将被告人史某甲抓获归案。
（2）户籍证明一份证实，被告人史某甲的户籍信息情况。
（3）扣押清单一份证实，作案工具铁锨、砖头被临邑县公安局扣押的情况。
3.证人证言
（1）证人史某乙的证言证实，2015年8月7日早上7点来钟，史某己给其打电说其爸爸史某甲和他打起来了，把他的头打破了。其到现场后看到史学样头上脸上都是血，就让史某己去县城里包包，史某丙这个时候正好路过就说他有车，然后开车把史某己送到了德平二院。
证人史某丙的证言证实，那天是早上七点来钟，具体是哪一天其忘了，其出去准备买油条，其看见史某己家门口围了一群人，看到史某己、史某戊、史某乙、史某丁还有史某己的老婆都围在门口，史某己头上脸上都是血，史某乙让史某己先去包包，其就说有车，然后回家把车开到史某己家门口，史某己自己上了车，其开车把史某己送到了德平二院。
（3）证人史某丁的证言证实，8月7号那天早上其骑着电动三轮车出门去村头买果子（油条），到了村头牌坊底下那个丁字路口的时候，就听见史某戊叫其过去，其一看打架就赶紧过去了，其看见史某己脸上、身上都是血。后史某丙开车把史某己送到了医院。
（4）证人史某戊的证言证实，一天早上，其出门碰见史某甲蹬着三轮车从北向南沿着路东边回家，这时其儿子史某己正从家里出来，其没在意就回家了。刚到家就听见其儿子与史某甲争吵，就赶紧出门去看，看到史某甲正拿着一个铁锨往其儿子头上砸，其儿子被他砸了一铁锨以后就倒在了地上，史某甲又打了两下，其就赶紧过去想把铁锨夺过来。后史某丁过来拉仗。史某乙过来后说先送到医院去包包，史某丙这时候正好路过就说他有车，然后开车把其儿子送到了德平二院。
4.被害人陈述
被害人史某己的陈述证实，8月7日的早上，其与史某甲因走路发生争执。后二人互相推搡了几下，其觉得没什么用就想走，刚走了2步路就感到头上一疼，倒在了砖头路旁边的坡上，然后其感到头上又让人打了一下，其睁开眼看到史某甲正拿看一个铁锨往其头上砸，其赶紧起来想把铁锨夺过来，夺锨的时候其打了史某甲的脸两拳，其父亲史某戊出来拉仗。史某丁这时正好路过，其父亲就喊他过来拉仗。史某乙过来后，看到其身上全是血就说让其去包包，当时史某丙正好路过，史某丙就说他家有汽车，然后就回家开了车出来把其送到德平二院。
5.被告人的供述与辩解
被告人史某甲的供述证实，8月7号早上7点．其蹬着脚蹬三轮车出门倒垃圾，因为其与史某己两个人都没有让路，双方发生争执，相互推搡起来。其岁数上比较大，感觉搡不过他，就其倒垃圾用的三轮车的后斗上拿了一把铁锨打到他头上了，具体打了一下还是两下其记不清了。史某戊过来拉仗，史某丁来了以后就把其拉回家。
6.鉴定意见
（1）法医学人体损伤程度鉴定书二份证实，被害人史某己伤情属重伤二级，被告人史某甲伤情属轻微伤。
（2）德州市公安局物证鉴定研究中心生物物证报告书证实，在送检的铁锨和现场砖头上未检出人血。
7.勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录
（1）现场勘验检查笔录、现场图、现场照片证实，打架现场的情况。
（2）史某己辨认笔录及照片证实，史某甲是用铁锨打击其头部的人。
史某戊辨认笔录及照片证实，史某甲是用铁锨打击史某己头部的人。
被告人史某甲辨认笔录及照片证实，史某己是其用铁锨打击的被害人。
被告人史某甲辨认笔录及照片证实了作案地点的情况及作案工具铁锨的情况。
被告人史某甲及其辩护人对被害人史某己的证言有异议，认为，其并不是趁史某己不备用铁锨打的。经查，本案无确凿的证据证实被告人史某甲是趁史某己不备致其受伤，但该证据能够证实史某甲用铁锨将史某己头部打伤，与其他证据相互印证，故对该证言的其他部分予以采纳。
上述证据经庭审质证均无异议的，予以采纳。
被告人的辩护人提交协议书、谅解书及证明一份，用于证实，被告人史某甲已与被害人史某己达成赔偿协议并履行，取得了被害人的谅解。经庭审质证，公诉机关无异议，予以采纳。
关于被告人史某甲提出的“并不是趁史某己不备用铁锨打的，而是与史某己相互推搡中用铁锨打的”的辩解意见。经查，本案无确凿的证据证实被告人史某甲是趁史某己不备致其受伤，故对此辩解意见予以采纳。
关于被告人史某甲的辩护人提出的：1、被害人就本案的发生有一定的过错。2、被告人史某甲是老年人，无前科。3、被告人史某甲与被害人史某己达成赔偿协议并履行，取得了被害人的谅解。4、被告人史某甲应当视为自动投案。经查，本案起因是被告人史某甲与被害人史某己双方互不让路而发生推搡，但此起因并不应当是导致被告人史某甲用铁锨打伤被害人史某己的理由，此种处理矛盾的方式不能认定被害人有一定的过错，故对第1条辩护意见不予采纳。被告人史某甲已年满72周岁，系初犯，此前无前科，且能够积极赔偿被害人的经济损失，取得了被害人的谅解，可对其从轻处罚，对第2、3条辩护意见予以采纳。被告人到案情况说明能够证实，2015年8月25日16时许，临邑县刑警大队民警在临邑县德平镇王赞恒村史某甲家中将被告人史某甲抓获归案，故不能认定被告人史某甲系自动投案，对第4条辩护意见不予采纳。
本院认为，被告人史某甲故意伤害他人身体，致人重伤，其行为已构成故意伤害罪，公诉机关指控的罪名成立，依法应予以惩处。被告人史某甲自愿认罪，且积极赔偿被害人的经济损失，取得了被害人的谅解，依法可对其酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第七十二条、第七十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人史某甲犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年(缓刑考验期限自判决确定之日起计算)。
二、本案扣押的作案工具铁锨予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向德州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 任 睿
代理审判员 郭云云
人民陪审员 宁泽兵
二〇一六年二月四日
书 记 员 王 琪