湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂05民终118号上诉人（原审被告）：四川省泸县建筑安装工程总公司，住所地四川省泸县建设大楼。统一社会信用代码91510521204800018E。法定代表人：廖涛，该公司董事长。委托诉讼代理人：郑黎明，湖北民基（点军）律师事务所律师。委托诉讼代理人：尚绪欣，湖北民基（点军）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：宜昌荣兴爆破工程有限公司，住所地宜昌市伍家岗区伍家乡共强村7组。统一社会信用代码91420500790599520L。法定代表人：胡永华，该公司总经理。委托诉讼代理人：李海波，湖北百思特律师事务所律师。原审被告：湖北隆图置业有限公司，住所地宜昌市江南大道99号。统一社会信用代码91420500559736684N。破产管理指定代理人：胡峻峰，男，1981年10月19日出生，公民身份号码，汉族，住宜昌市西陵区珠海路*号*栋*单元****室。上诉人四川省泸县建筑安装工程总公司（以下简称泸县建筑总公司）因与被上诉人宜昌荣兴爆破工程有限公司（以下简称荣兴公司）、原审被告湖北隆图置业有限公司（以下简称隆图公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宜昌市点军区人民法院（2017）鄂0504民初369号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。泸县建筑总公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回荣兴公司的诉讼请求或将本案发回重审。事实和理由：一、一审漏列了必须参加诉讼的当事人。1、漏列了泸县建筑总公司宜昌分公司的被告诉讼主体。本案与隆图公司签订施工合同的主体是泸县建筑总公司所下设的宜昌分公司。该分公司在泸县建筑总公司的授权许可范围之内具体开展业务，是本案施工合同的履行义务主体，该分公司是应当参加诉讼的必要当事人，一审判决漏列该分公司并不恰当。2、漏列了宜昌市点军区龙腾土石方工程队及其经营业主孔某的被告诉讼主体。泸县建筑总公司已向一审法院举证提交了宜昌市点军区龙腾土石方工程队与荣兴公司2014年12月12日签订的《点军区三峡古镇爆破施工合同》，足以证明荣兴公司的施工任务系由该工程队发包，该工程队及其经营业主是必须参加诉讼的本案被告。泸县建筑总公司同时向一审法院提交了该工程队的经营业主是案外人孔某。3、荣兴公司在一审过程中未能提交任何证据材料证明其与泸县建筑总公司之间的建设工程施工分包合同成立并生效。本案的案由是建设工程施工合同纠纷，但是一审判决对于泸县建筑总公司与荣兴公司之间的建设工程分包合同成立与生效的基本事实未能查明。4、对荣兴公司的实际完成工程量及其对应的应得工程价款均属查证不清。按照泸县建筑总公司所下设的宜昌分公司与隆图公司2015年1月9日办理的《磨基山旅游综合体土石方外运工程结算书》的记载，B区的石方外运总方量为143874.4立方米。即使泸县建筑总公司承包的石方爆破任务，其爆破工程量不可能大于实际外运的工程量。前述石方量即使按照泸县建筑总公司下设的宜昌分公司与隆图公司之间的合同约定爆破单价10.5元/立方米进行计算，爆破费用仅为143874.4立方米×10.5元/立方米=1510681.20元，不可能是本案一审判决确定的223万元。更何况，按照荣兴公司实际向宜昌市点军区龙腾土石方工程队进行承包并约定的单价仅为6.5元/立方米，故即使荣兴公司的爆破施工成果合格，其实际应得工程价款仅为143874.4立方米×6.5元/立方米=935183.60元。其实际应得工程款远远低于一审判决确定的223万元。5、一审判决认定荣兴公司为实际施工人。如果一审判决的这一认定成立，则应判决隆图公司直接向荣兴公司，而不应判决泸县建筑总公司向其承担责任。6、一审判决对宜昌市点军区龙腾土石方工程队与荣兴公司2014年12月12日签订的《点军区三峡古镇爆破施工合同》及宜昌市点军区龙腾土石方工程队的工商登记信息与本案的关联性不予认定没有事实和法律依据。7、一审判决对证人孔某出具的《关于本人与宜昌荣兴爆破公司爆破施工合同履行情况的说明》不予认定没有事实根据和法律依据。虽然证人孔某未能出庭作证，但其证言内容能够与本案泸县建筑总公司下设的宜昌分公司与隆图公司的结算资料相印证，也能够与宜昌市点军区龙腾土石方工程队与荣兴公司2014年12月12日签订的《点军区三峡古镇爆破施工合同》相印证。荣兴公司辩称：1、本案并没有漏列必须参加诉讼的当事人，法律明文规定分公司不具有法人资格，其民事责任应该由公司承担。没有任何证据证明所谓的点军龙腾土石方工程队与本案有关联性。根据泸县建筑总公司的举证，能证明孔某是泸县建筑总公司宜昌分公司的项目经理，其分包行为属职务行为，法律后果应由泸县建筑总公司承担，分公司在提供给荣兴公司的授权委托书上加盖公章的行为可印证该问题。2、本案中泸县建筑总公司为涉案工程的总承包人，其将部分施工任务分包给荣兴公司完成，荣兴公司完成的施工任务恰恰包含在泸县建筑总公司和发包人隆图公司的总施工合同中，荣兴公司构成实际施工人，双方形成了事实上的合同关系。双方合同关系不但成立、生效，且荣兴公司已经全部完成合同义务。泸县建筑总公司宜昌分公司向荣兴公司出具的授权委托书载明的内容可以证实，且对荣兴公司完成工程的对价清楚无误。至今为止泸县建筑总公司宜昌分公司对其向荣兴公司出具的委托书没有要求撤销、确认无效的法律程序和情形。3、孔某是宜昌分公司项目经理，履行职务行为，而龙腾土石方工程队在2015年4月已经注销，龙腾公司与荣兴签订合同没有主体资格，另外，三峡古镇和磨基山综合体是什么关系，在本案中没有任何意义。孔某证人证言不但不符合证据形式要件，而且内容也和其他证据矛盾、冲突。综上所述，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。隆图公司述称：1、隆图公司已经于2017年11月9日由宜昌市点军区人民法院受理破产，现在已经进入破产程序。2、2017年11月10日宜昌市点军区人民法院指定隆图公司破产清算组为破产管理人。经过破产管理人的核实，隆图公司与宜昌分公司签订相应合同并存在债权债务关系。但就目前而言，暂对数额无法明确。3、本案的荣兴公司是否是涉案工程实际施工人，从初步审核来看，无法判断。4、荣兴公司是否为本案实际施工人，隆图公司在未支付泸县建筑总公司工程款范围内对荣兴公司承担清偿责任尊重人民法院判决。荣兴公司向一审法院提起诉讼请求：1、判令泸县建筑总公司立即支付工程款2230000元，利息255985元，共计2485985元，并自2017年7月1日起至实际清偿日按银行同期借款利率计息；2、隆图公司在欠付工程款范围内对荣兴公司承担连带清偿责任；3、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2014年1月15日，隆图公司与泸县建筑总公司宜昌分公司签订《磨基山旅游整合体土石方工程施工合同》，合同约定：第二条、工程范围及工作内容。2、土石方的爆破及开挖，地表清障、外运等。土石方工程施工项目价格为：爆破10.5元/立方米、挖机挖土（石）装车4.3元/立方米、自卸车运输卸渣15元/立方米、渣土处置费2元/立方米、渣场费6.8元/立方米。第五条、支付方式。土石方工程量每施工完成20万方，按实际完成工程量及相应项目计价，支付已完工程价款70%，全部工程施工完成，支付至完成工程总价的70%。待主体结构施工至7层支付至总价的80%，主体结构封顶支付总价的90%，土建工程整体验收完成支付至总价的100%。每次付款时乙方（四川泸县建筑公司宜昌分公司）应提供正规的建安专用发票。泸县建筑总公司宜昌分公司的委托代理人孔某在合同上签字。2015年1月9日，泸县建筑总公司宜昌分公司与隆图公司办理了《磨基山旅游综合体土石方外运工程结算书》，结算书包含1、B区石方外运138632立方米，单价28.1元（合同价）。2、D区石方外运1642.4立方米，单价28.1元（合同价）。3、D区石方外运（车），180车，单价562元（协议价）。小计4042870.64元。{备注：挖机挖土（石）装车4.3元/立方米、自卸车运输卸渣15元/立方米、渣土处置费2元/立方米、渣场费6.8元/立方米，上述各项单价合计28.1元/立方米，不含爆破结算}2015年7月13日，泸县建筑总公司宜昌分公司出具致隆图公司《付款委托书》。该委托书载明：泸县建筑总公司宜昌分公司与隆图公司于2014年1月签订了《磨基山旅游整合体土石方工程施工合同》。2015年1月9日经双方确认并办事（理）B区和D区石方外运决算，工程造价：4042870.64元。该合同中石方爆破工程是委托胡永华（荣兴公司）进行施工，其工程结算款共计223万元，现我公司授权委托隆图公司直接支付给胡永华爆破工程款。一审法院另认定，隆图公司欠付泸县建筑总公司宜昌分公司6455071元。一审法院认为：本案争议焦点1、本案泸县建筑总公司是否是适格的被告。《中华人民共和国公司法》规定公司可以设立分公司，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。《中华人民共和国民事诉讼法》规定诉讼参加人可以是其他组织，《关于适用的解释》规定其他组织包含依法登记领取营业执照的法人的分支机构。泸县建筑总公司宜昌分公司虽可作为诉讼主体，但其民事责任由公司承担，作为本案荣兴公司可以对诉讼主体进行选择。泸县建筑总公司辩称宜昌市点军区龙腾土石方工程队是本案适格被告与查明的事实不符，对泸县建筑总公司关于主体不适格的意见，不予采纳。2、工程价款是否属实。从泸县建筑总公司宜昌分公司与隆图公司办理的《磨基山旅游综合体土石方外运工程结算书》来看，泸县建筑总公司宜昌分公司仅对外运土石方及石方外运（车）进行了决算，该决算内容并不包含爆破价款；从《付款委托书》显示的“该合同中石方爆破工程是委托胡永华（宜昌荣兴公司）进行施工，其工程结算款共计223万元，现我公司授权委托隆图公司直接支付给胡永华爆破工程款”来看本案荣兴公司是完成爆破作业的实际施工人，泸县建筑总公司宜昌分公司欠付爆破款为223万元，泸县建筑总公司宜昌分公司委托发包人隆图公司将该款支付给荣兴公司，因此，本案工程价款为223万元。3、隆图公司是否承担责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，发包人在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任。经一审法院庭审查明隆图公司欠付泸县建筑总公司宜昌分公司6455071元，故隆图公司应在欠付工程款的范围内承担责任。4、关于利息的计算。利息从应付工程价款之日计付，因泸县建筑总公司宜昌分公司与荣兴公司并未约定工程价款给付时间，故利息应从荣兴公司向人民法院主张权利之日起计算。基于前述理由，一审法院遂依照《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十七条、第十八条第一款第（三）项之规定，判决：一、泸县建筑总公司于判决生效后十日内向荣兴公司支付工程款223万元，并自2017年7月25日起至清偿完毕之日以223万为本金按中国人民银行同期贷款利率向荣兴公司支付利息；二、隆图公司在欠付泸县建筑总公司宜昌分公司工程款的范围内对荣兴公司承担责任。三、驳回荣兴公司其他诉讼请求。一审判决同时决定，一审案件受理费13344元，由荣兴公司负担344元，泸县建筑总公司负担13000元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。经审理查明，一审判决认定事实属实，本院予以确认。本院认为：本案中泸县建筑总公司宜昌分公司不具有法人资格，其民事责任依法可由泸县建筑总公司承担。因此，泸县建筑总公司宜昌分公司并非本案必须参加诉讼的诉讼当事人，荣兴公司有权选择泸县建筑总公司宜昌分公司是否作为本案被告参与诉讼。至于宜昌市点军区龙腾土石方工程队（个体工商户），该工程队已于2014年在工商行政管理部门被注销，其经营者孙凡龙，系代理泸县建筑总公司宜昌分公司与隆图公司签订本案工程施工合同。孔某亦是以泸县建筑总公司宜昌分公司名义向隆图公司出具了委托隆图公司直接向荣兴公司支付爆破工程款的《付款授权委托书》。基于前述事实，泸县建筑总公司是本案适格被告，且不存在遗漏其他被告的问题。泸县建筑总公司称孔某系挂靠了泸县建筑总公司下设的宜昌分公司资质向隆图公司承包建设工程。即便挂靠属实，挂靠人以被挂靠人名义从事的民事法律行为，其法律后果依法仍应由被挂靠人承受。且建设工程领域的“挂靠”是法律明令禁止的行为。法律规则是立法机关综合衡量取舍之后确立的价值评判标准，不遵法守法甚至违反法律者，因其漠视甚至无视法律规则，就应当承担不受法律保护或者受到法律追究的风险。泸县建筑总公司既然允许孔某挂靠其公司从事民事活动，就应当对其法律后果负责。鉴于泸县建筑总公司亦不能提供有效反驳性证据否定《付款授权委托书》的真实性，一审法院依照该《付款授权委托书》确认涉案爆破款数额并无不当，本院予以维持。综上所述，泸县建筑总公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26688元，由四川省泸县建筑安装工程总公司负担。本判决为终审判决。审判长  朱红洲审判员  刘 俊审判员  聂丽华二〇一八年三月十三日书记员  张 娟