吉林省四平市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）吉03民终215号
上诉人（原审原告）:刘金，男，汉族，1975年8月3日生，个体，住四平市。
委托诉讼代理人：张振江，吉林杨信律师事务所律师。
上诉人（原审被告）:吉林省丰翼房地产开发有限公司四平分公司。地址：四平市铁东区。
法定代表人：李亚成，总经理。
委托诉讼代理人：范丽东，吉林辅民律师事务所律师。
上诉人刘金与上诉人吉林省丰翼房地产开发有限公司四平分公司（以下简称“丰翼公司”）房屋买卖合同纠纷一案，不服四平市铁东区人民法院（2017）吉0303民初2362号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。
刘金在原审法院诉称：2013年6月3日，被告与原告签订了《丰翼东郡（购房）协议书》，约定原告购买被告开发的丰翼东郡小区4号楼X单元XX室住宅房屋，面积为108.02平方米，单价3000元/平方米，总价款324060元。同日，被告向原告收取了购房款162000元并给原告出具了收据，协议书同时约定“2014年10月31日前将房屋交付乙方使用。”在签订协议书时，被告隐瞒了其未取得商品房预售许可证。同时，被告未经与原告协商单方面增加了标的房屋建筑面积，在协议承诺的2014年10月31日，涉案的标的房屋并未竣工验收，依法不符合交付乙方使用的条件。当原告去被告处交钱要求交付房屋时，得知被告在未与原告协商及依法解除合同的情况下，将涉案房屋又出售给了案外人（鲁某），导致合同目的不能实现，给原告造成了巨大损失和心灵伤害。原告认为被告作为专业从事商品房开发及销售公司，对相关法律法规理应熟知。被告在隐瞒其未取得商品房预售许可证（现知2015年7月14日才取得），非法与原告签订《丰翼东郡（购房）协议书》，并非法收取原告购房款162000元，被告违反了购房协议明确约定及承诺即合同中涉案房屋未能在2014年10月31日前竣工验收合格并交付原告使用（至今仍未取得合法交付法定条件），被告在未予原告协商或依法解除合同的情况下，将涉案房屋又出售给了案外人，被告的行为严重侵害了原告的合法权益，故诉至法院。请求：1、解除原、被告之间的购房合同；2、判令被告返还原告购房款162000元及利息40000元（从2013年6月3日起按人民银行公布的同期贷款年息率6.4%计算至实际返还之日止）；3、判令被告赔偿原告已付购房款一倍即162000元；4、本案诉讼费用由被告承担。
丰翼公司在原审法院辩称：被告同意向原告支付原告已付的购房款162000元，关于原告诉请的利息及赔偿162000元没有法律依据，本案不适用于最高法关于审理商品房买卖的解释第8条规定，且被告已经履行了通知义务，丰翼东郡协议书已经解除，被告有权处置该房屋。本案不适用最高法关于审理商品房买卖的解释第9条规定第3点，对于房屋面积增大，被告不能按时交付房屋，原告以此要求被告赔偿一倍的金额没有法律依据。
原审法院查明：2013年6月3日原告与被告丰翼公司签订《丰翼东郡协议书》，协议约定原告向被告购买丰翼东郡4号楼X单元XX室，建筑面积约为108.02平方米，单价3000元/平方米，总价款324,060.00元（项目房源面积以产权登记面积为准，乙方即刘金预付房款按产权面积据实结算，多退少补）。原告分别于2012年11月15日和2013年6月3日向被告共计交纳购房首付款162000元，被告给原告出具了两张收据，约定房屋于2014年10月31日前交付原告使用。另查明，该涉诉房屋已经由被告丰翼公司卖给案外人鲁玉军，被告和鲁玉军签订了《商品房买卖合同》。
原审法院认为：一、原告要求解除与被告签订的《丰翼东郡协议书》合理。本院认为，原告与被告签订《丰翼东郡协议书》，属于认购合同，双方约定交付房屋时间为2014年10月31日前，双方因为交付房屋时间及房屋面积增大补交房款问题未能协商一致，现涉诉房屋已经由被告卖给案外人鲁玉军，双方签订的认购房屋合同已不能实际履行，原告要求解除与被告签订的《丰翼东郡协议书》合理，应予支持。1、原告要求被告返还其所交纳的购房款162000元及利息合理，原告要求被告赔偿已付购房款一倍即162000元不合理。本院认为，原告要求解除与被告签订的《丰翼东郡协议书》合理，被告应返还原告已交纳的购房款162000元。在被告不能按照协议约定时间交付房屋的前提下，原告不能实现合同目的，有权拒绝履行合同，故原告要求被告给付利息合理，利息应从2013年6月3日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至实际给付之日止。原告庭审明确购房时明知该房是“平整土地”，属于未建状态，未建房屋是不可能取得预售许可的，原告与被告签订协议时应视为知晓被告未取得商品房预售条件，双方签订的《丰翼东郡协议书》应为认购合同，故对原告主张依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条第一款第（二）项、第九条第一款第（一）项的规定，要求被告赔偿已付购房款一倍即162000元的诉请，本院不予支持。遂判决：1、解除原告刘金与被告吉林省丰翼房地产开发有限公司四平分公司于2013年6月3日签订的《丰翼东郡协议书》。2、被告吉林省丰翼房地产开发有限公司四平分公司于本判决生效后5日内一次性返还原告刘金购房款人民币162000元及利息（利息从2013年6月3日起，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至实际给付之日止）。三、驳回原告刘金其他诉讼请求。案件受理费3380元，由被告吉林省丰翼房地产开发有限公司四平分公司负担。
刘金不服原审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原判决第三项，依法改判支持上诉人全部诉讼请求。诉讼费由被上诉人承担。其理由为：1、原审没有依法适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定，认定双方于2013年6月3日签订的协议书为商品房买卖合同，属于适用法律不当从而对合同性质认定错误。2、原审判决没有依法认定双方签订的协议书为商品房买卖合同，从而没有适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条的规定支持上诉人请求的“赔偿原告已付购房款一倍”的诉讼请求，属适用法律错误。
丰翼公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原判决，依法改判为“上诉人向被上诉人返还已付购房款，驳回被上诉人的利息请求”；诉讼费由被上诉人承担。其理由为：1、双方签订的协议书已于2015年9月17日由上诉人通知被上诉人解除，原审法院通过判决的形式解除错误。2、上诉人与被上诉人签订的协议书是双方初步达成的意向性协议，是认购书。而原审法院判决支付利息，且超出了被上诉人关于利息的请求违反了契约精神，违反了法律规定。3、案件受理费全部由上诉人负担错误。
二审审理查明的事实与原审审理查明的事实相同。
本院认为：本案上诉人刘金与丰翼公司签订的《丰翼东郡协议书》，约定了商品房买卖合同的主要内容，即房屋的具体位置、面积、单价及总价款，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”之规定，本案讼争双方签订的《丰翼东郡协议书》应认定为商品房买卖合同。现涉诉房屋已经由丰翼公司卖给案外人鲁玉军，双方签订的认购房屋合同已不能实际履行，刘金要求解除与丰翼公司签订的《丰翼东郡协议书》合理，应予支持。刘金要求丰翼公司返还其所交纳的购房款162000元及利息合理，刘金要求丰翼公司赔偿已付购房款一倍即162000元不合理。本院认为，丰翼公司不能按照协议约定时间交付房屋，构成违约，刘金要求丰翼公司给付利息合理，利息应从2013年6月3日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至实际给付之日止。在合同履行过程中，讼争双方因为交付房屋时间及房屋面积增大补交房款问题未能协商一致，刘金在庭审过程中承认丰翼公司通知其补交房款，但因丰翼公司房屋面积增加及延迟交房问题而产生争议。双方签订的《丰翼东郡协议书》约定“建筑面积约108.02平方米……（项目房源面积以产权登记面积为准，乙方预付房款按产权面积据实结算，多退少补）”故刘金因房屋面积增加而拒交房款无法律依据。关于延迟交房问题，刘金有权依据该协议行使合同解除权，但在刘金未依法行使相应权利的情况下未按合同约定时间交纳剩余房款违反合同约定。丰翼公司在电话通知刘金交纳剩余房款未果后于2015年9月7日在报纸在进行了公告“……逾期不办理，后果自负”，故丰翼公司在公告到期后将讼争房屋出卖给第三人并无故意违约的恶意，故不应适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定的情形，对刘金要求丰翼公司赔偿已付购房款一倍即162000元的诉讼请求，不应予以支持。综上，刘金、丰翼公司的上诉请求均不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决公平合理，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审刘金预交的案件受理费3540元，吉林省丰翼房地产开发有限公司四平分公司预交的案件受理费6760元，由双方各自负担。
本判决为终审判决。
审判长 魏玉国
审判员 谭贵林
审判员 孙 鹏
二〇一八年四月十日
书记员 王 扬