四川省巴中市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）川19刑终93号
原公诉机关四川省南江县人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐某某，男，1975年10月21日出生于四川省南江县，汉族，初中文化，户籍地四川省南江县，住南江县。2006年10月27日因犯非法持有枪支罪被南江县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年。因涉嫌犯过失致人死亡罪于2015年10月2日被南江县公安局刑事拘留，同月9日被南江县公安局取保候审。经南江县人民法院决定，于2016年8月11日被南江县公安局执行逮捕。现羁押于南江县看守所。
原审被告人张某某，男，1963年11月7日出生于四川省南江县，汉族，高中文化，住南江县。因涉嫌犯非法持有枪支罪于2015年10月2日被南江县公安局刑事拘留，同月9日被南江县公安局取保候审。
原审被告人任某甲，男，1968年1月6日出生于四川省南江县，汉族，小学文化，住南江县。因涉嫌犯非法持有枪支罪于2015年10月2日被南江县公安局刑事拘留，同月9日被南江县公安局取保候审。
四川省南江县人民法院审理南江县人民检察院指控原审被告人徐某某犯过失致人死亡罪、非法持有枪支罪，原审被告人张某某、任某甲犯非法持有枪支罪一案，于2016年8月12日作出（2016）川1922刑初92号刑事判决。原审被告人徐某某不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭。通过阅卷、讯问上诉人（原审被告人）徐某某，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2015年9月30日7时许，被告人徐某某、张某某、任某甲与本案证人王某甲、齐某某受何某某邀约到大河镇孙家山打猎。当日10时许，张某某携带两支猎枪、一支火药枪，任某甲携带两支火药枪，徐某某携带一支火药枪与王某甲、齐某某、何某某赶到孙家山小地名“火地碥”处。期间，张某某将自己携带的一支单管猎枪交给王某甲使用，将火药枪交给何某某使用。后经分工，王某甲和齐某某负责追赶猎物，徐某某、任某甲、张某某、何某某持枪负责在不同位置蹲守猎物。在此过程中，徐某某误将何某某当成猎物，使用火药枪将其击中，造成何某某当场死亡。案发后，被告人张某某案发时携带的两支猎枪、一支火药枪，任某甲携带的两支火药枪，徐某某携带的一支火药枪已被依法扣押。张某某持有的单管猎枪系瓦池乡的刘稳才（已死亡）于1982年左右赠送所得，双管猎枪系大河镇居民杨天仁（已死亡）于1979年左右赠送所得；被告人任某甲持有的两支火药枪分别系大河镇青云村3社的任祥才（已死亡）、任祥金（已死亡）赠送所得，其将两支火药枪一直存放于家中。经绵阳市公安物证鉴定所鉴定，被扣押的6支枪系以火药为发射动力的枪支。
另查明，案发后被告人徐某某、张某某、任某甲与同行打猎的王某甲、齐某某商议：虚构何某某系自己打猎枪走火致死，三被告人每人只带了一把枪，何某某带了一支枪的事实由张某某向公安机关报案。
同时查明，被告人徐某某、张某某、任某甲与同行打猎的王某甲、齐某某对被害人的亲属进行了赔偿并取得了谅解。
原判认为，被告人徐某某、张某某、任某甲违反枪支管理规定，非法持有枪支，已构成非法持有枪支罪。被告人徐某某非法持有枪支在狩猎中因疏忽大意开枪致一人死亡，其行为构成过失致人死亡罪。被告人徐某某犯数罪，应数罪并罚。被告人徐某某、张某某、任某甲赔偿被害人家属经济损失并取得谅解，可酌情从轻处罚。原判依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款、第二百三十三条、第六十七条第三款、第六十九条第一款、第六十四条、第七十二条之规定，以被告人徐某某犯过失致人死亡罪，判处有期徒刑三年；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑六个月，决定执行有期徒刑三年；以被告人张某某犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年；以被告人任某甲犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年；对扣押在南江县公安局的二支猎枪和四支火药枪予以没收。
上诉人（原审被告人）徐某某上诉称，已经对被害人亲属进行赔偿并取得谅解，家庭困难，右手残疾，犯罪情节较轻，没有社会危害性，请求二审适用缓刑。
经二审审理查明，2015年9月30日7时许，上诉人（原审被告人）徐某某与原审被告人张某某、任某甲及同行人王某甲、齐某某受何某某（男，本案死者）邀约到大河镇孙家山打猎。当日10时许，张某某携带两支猎枪、一支火药枪，任某甲携带两支火药枪，徐某某携带一支火药枪与王某甲、齐某某、何某某赶到孙家山小地名“火地碥”处。期间，张某某将自己携带的一支单管猎枪交给王某甲使用，将火药枪交给何某某使用。经商议，由王某甲和齐某某负责追赶猎物，徐某某、任某甲、张某某、何某某持枪在不同位置蹲守猎物。在狩猎中，徐某某误将何某某当成猎物，用火药枪将何某某击中致其死亡。经鉴定，何某某因散弹创致颅脑损伤合并失血性休克死亡。案发后，上诉人（原审被告人）徐某某、原审被告人张某某、任某甲与一同打猎的王某甲、齐某某对死者亲属进行了赔偿并取得谅解。
同时查明，上诉人（原审被告人）徐某某长期持有枪支一支并存放于家中，原审被告人张某某长期持有枪支三支并存放于办公室，原审被告人任某甲长期持有枪支两支并存放于家中。案发后，张某某、任某甲、徐某某所持有的共计六支枪已被公安机关依法扣押，经绵阳市公安物证鉴定所鉴定，被扣押的6支枪系以火药为发射动力的枪支。
上述事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据予以证明：
1.受案登记表、立案决定书证明，本案案件来源。
2.拘留证、释放证明书、取保候审决定书、逮捕证证明，各被告人被采取强制措施的情况。
3.归案情况说明证明，徐某某、张某某、任某甲系被公安机关传唤到案。
4.犯罪嫌疑人基本情况、常住人口信息表证明，徐某某、张某某、任某甲三人基本信息。
5.南检刑诉﹝2006﹞66号起诉书、（2006）南刑初字第82号刑事判决证明，2006年10月27日徐某某因犯非法持有枪支罪，被南江县人民法院判处有期徒刑一年、缓刑一年。
6.协议、收条、刑事谅解书证明，徐某某、张某某、任某甲与死者亲属达成赔偿协议并取得谅解。
7.现场勘查笔录、现场平面示意图、现场照片证明，本案案发现场位于南江县大河镇孙家山村四社小地名“火地碥”山林中，现场发现火药枪一支、疑似血泊一处，并进行了提取。
8.扣押笔录、扣押清单及扣押物品照片证明，公安机关对任某甲持有的两支枪支、徐某某持有的一支枪支、张某某持有的三支枪支和十一发子弹、46颗钢珠、持枪证等予以了扣押。
9.辨认笔录及照片证明，徐某某对其蹲守、射击和扔枪位置进行了指认，对所使用的枪支进行了辨认；任某甲对其所使用的枪支进行了辨认。
10.绵阳市公安局物证鉴定所绵公物鉴痕字﹝2016﹞13、15和16号枪弹检验鉴定证明，徐某某所持有的一支枪支、张某某所持有的三支枪支、任某甲所持有的两支枪支均为以火药为发射动力的枪支。
11.巴中市公安局物证鉴定所（巴）公（物）鉴（尸检）字[2015]5－43号法医学尸体检验鉴定意见及尸检照片证明，何某某因散弹创致颅脑损伤合并失血性休克死亡。
12.证人王某甲的证言证明，2015年9月30日，其同张某某、徐某某、任某甲、齐某某应何某某邀约到“火地碥”打猎，张某某带了三支枪，给其使用了一支，任某甲、徐某某、何某某都自己带的枪。打猎时徐某某误把何某某当野猪打死了。
13.证人齐某某的证言证明，2015年9月30日，其被王某甲叫上去“火地碥”打猎，同行的还有张某某、徐某某、任某甲。何某某在“火地碥”等候，大家到了后何某某进行了分工，在打猎中，何某某被徐某某当野猪打死了。徐某某出事后把枪装上火药说要自杀，其就抱住徐某某，并劝他不要这样整，就说是何某某自己打了的。
14.证人王某乙的证言证明，2015年9月30日听王某甲和张某某说何某某在打猎时死了，其还帮忙通知了何某某家里的人，并说必须报警。
15.证人岳某某的证言证明，不认识徐某某，其父亲岳肆华没有火药枪，岳肆华已死亡。
16.证人刘某甲的证言证明，其知道张某某有两把猎枪，单管是刘稳才送的，双管的不知道是那来的。
17.证人杨某某的证言证明，其父杨天仁曾送了一把双管猎枪给张某某，杨天仁已死亡。
18.证人任某乙的证言及辨认笔录和照片证明，其父任祥才、二爹任祥金各有一把火药枪，都送给了任某甲。任祥才、任祥金均已死亡。并对任祥才送给任某甲的火药枪进行了辨认。
19.证人李某某的证言及谅解书证明，何某某是其儿子，2015年9月30日何某某上山取兽夹，后来张某某、王某甲等开车也到后山去了。在调解时才知道是徐某某把何某某当野猪打死了。张某某、徐某某、任某甲、王某甲、齐某某的家人对其家进行了赔偿，家里人也对他们的行为进行了谅解。
20.证人刘某乙的证言证明，徐某某是其丈夫。2015年9月30日徐某某给其打电话说打猎时把何某某打死了，具体情况不知道。
21.证人胡某某的证言证明，任某甲是其丈夫。2015年9月30日任某甲打电话说何某某在打猎时枪走火死了，任某甲的枪支是其伯伯送的。
22.原审被告人张某某的供述与辩解证明，2015年9月30日，其和徐某某、王某甲、任某甲、齐某某到“火地碥”打猎。徐某某带了一支枪、任某甲带了两支枪，王某甲带了一只狗。其带了一支单管猎枪、一支双管猎枪和一支火枪，单管猎枪给了王某甲使用，双管猎枪自用，火枪给了何某某使用。何某某拿到枪后试了一枪，然后就开车拉着几个人去“火地碥”，并给其安排了“坐纤”的位置。其在“坐纤”位置上等了三个多小时后就听见了枪响，后来经电话询问王某甲，王某甲说何某某枪支走火了。等其赶到现场时，徐某某说是他把何某某当野猪打死了。后来几个人商量就按枪支走火说，并说一共只拿了四支枪。徐某某就把枪扔了。其把给王某甲的枪和自用的枪拿走放在办公室。后来其就报警了。其所有的枪支中两支是1979年杨天仁赠送，另一支是1982年刘稳才赠送，双管猎枪的持枪证2006就没年审了，另两支枪没有持枪证。
23.原审被告人任某甲的供述与辩解证明，2015年9月30日，其和徐某某、张某某、王某甲、齐某某到“火地碥”打猎。到后何某某进行了分工，后在各自的位置上等，下午两点过时，听见枪响，其赶到现场时徐某某说他把何某某当野猪打死了。经商量后，大家决定做成何某某开枪走火的样子，徐某某把他用的枪和何某某用的枪换了。张某某带了三只枪，其中一支给了何某某用。徐某某带了一只枪。其带了两支枪，其中一只在车上没有拿出来使用，两支枪都是火药动力，是任详金和任详才赠送的。
24.上诉人（原审被告人）徐某某的供述与辩解证明，2006年曾因非法持有枪支被南江县人民法院判处有期徒刑一年缓刑一年。2015年9月30日，其和任某甲、张某某、王某甲、齐某某到“火地碥”打猎。到地方分好工后，就在各自的位置上等，后来听见背后有声音，以为是野猪，结果把何某某当野猪打死了。齐某某提议说作成何某某自己枪走火的假象，就把自用的枪和何某某用的枪换了。张某某带了三支枪，给何某某用了一支，给王某甲用了一支。任某甲带了两支，其中一只在车上没有用。其本人带了一支枪，是2012年借的岳肆华的，因为岳肆华死了所以就没还。开枪时枪装的火药和钢珠。
本案事实清楚，证据确实充分。
本院认为，上诉人（原审被告人）徐某某使用枪支狩猎，因疏忽大意致一人死亡，其行为构成过失致人死亡罪；上诉人徐某某、原审被告人张某某、任某甲违反枪支管理规定，非法持有枪支，其行为均构成非法持有枪支罪。徐某某一人犯数罪，应数罪并罚。徐某某、张某某、任某甲到案后能够如实供述自己的罪行，且积极赔偿被害人家属经济损失并取得谅解，可予以从轻处罚。徐某某上诉称，已经对被害人亲属进行赔偿并取得谅解，家庭困难，右手残疾，犯罪情节较轻，没有社会危害性，请求二审适用缓刑。经查，原判已考虑徐某某具有的赔偿取得谅解、徐某某家庭及个人身体状况对其进行了从轻处罚。徐某某曾因非法持有枪支并致人轻微伤被判处刑罚，后再次非法持有枪支并致人死亡，具有再犯罪的危险，不符合缓刑适用条件。故其上诉意见本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当，审判程序合法。但原审判决对扣押在案的枪支予以没收不当，本院纠正为：对扣押的枪支、子弹和钢珠由公安机关予以销毁处理。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款、第二百三十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条第一款、第七十二条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
本裁定自宣告之日起发生法律效力。
审 判 长 徐 锋
代理审判员 许 莉
代理审判员 王 屏
二〇一六年九月七日
书 记 员 张益珍
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第一百二十八条违反枪支管理规定，非法持有、私藏枪支、弹药的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。
依法配备公务用枪的人员，非法出租、出借枪支的，依照前款的规定处罚。
依法配置枪支的人员，非法出租、出借枪支，造成严重后果的，依照第一款的规定处罚。
单位犯第二款、第三款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。
第二百三十三条过失致人死亡的，处三年以上七年以下有期徒刑；情节较轻的，处三年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条第一款判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻；
(二)有悔罪表现；
(三)没有再犯罪的危险；
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判：
……