新疆生产建设兵团第八师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）兵八民二终字第37号
上诉人（原审原告）：魏明先，男，1957年4月9日出生。
委托代理人：何永登，石河子经济技术开发区法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：何桂芳，女，1942年8月9日出生。
委托代理人：邓顺江（何桂芳之子），男，1964年9月17日出生。
委托代理人：刘丽君（何桂芳儿媳），女，1964年6月20日出生。
上诉人魏明先为与上诉人何桂芳房屋买卖合同纠纷（原案由合同纠纷）一案，不服石河子市人民法院（2014）石民初字第1305号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月17日受理后，依法组成由代理审判员杨书钢担任审判长，代理审判员朱秀梅、赵春华参加的合议庭，于2015年1月21日公开开庭进行了审理。上诉人魏明先及其委托代理人何永登和上诉人何桂芳的委托代理人邓顺江、刘丽君到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：1994年左右，被告何桂芳丈夫邓兆铭（已故）开始运作筹建石河子市12号小区综合楼事宜。1996年3月8日，原告魏明先与邓兆铭签订协议书一份，协议书约定：“1、运输公司邓兆铭与建安公司魏明先共同承建'翰云阁'北7.8米商用临街房，面积为700平方米，魏投资300000元（不包括以前所借70000元），其余由邓投资。房建完工后，邓分给魏一楼门面房7.8米的1／2（南北），东西长12米-12.5米，每平方米价格不超过2500元；2、即日起，魏付给邓300000元，其中100000元作为魏购房的预付款，不得计息。200000元按银行一年期利息付息。从1997年1月1日起按银行实际贷款利息付息；3、魏的房产证及一切手续由邓负责办理，并承担一切费用；4、300000元款付给邓后，魏有使用监督权；5、双方不得违约，若违约无条件赔偿对方300000元；6、房屋交付使用期不得超过1996年8月31日……”协议书签订当日，原告魏明先给付邓兆铭现金150000元（含房款100000元）。同年3月16日，原告再次给付邓兆铭现金150000元。1997年2月3日，邓兆铭自建的石河子市北子午路177号商服房竣工。1998年9月，邓兆铭将合同约定的石河子市北子午路177号一楼东面门朝南的一间商服房（以下简称商服房）交付给原告，房屋面积为52.5平方米。2001年3月25日邓兆铭去世，邓兆铭去世前没有给原告魏明先办理房屋所有权相关手续。
2001年4月20日，被告何桂芳及邓顺江（邓兆铭、何桂芳之子）给原告出具承诺书一份：“邓兆铭以前借魏明先所有的借款由邓顺江与母亲何桂芳归还。”2001年6月10日，原告魏明先参加了被告何桂芳及家人协商处理邓兆铭遗产的会议，并在《关于协商邓兆铭遗产处理决定》上写下“一致通过”，邓兆铭遗产处理会议决定房产证办为被告何桂芳一人所有。2001年6月11日，经石河子市公证处公证，邓兆铭生前所建商服楼由被告何桂芳继承，当月11日商服楼所有权登记在被告何桂芳名下。2003年2月25日，原告与邓顺江签订房屋租赁协议，约定原告将其商服房出租给邓顺江。2006年2月，邓顺江将商服房交还原告。
2004年，被告何桂芳继承的石河子市北子午路177号商服楼扩建完工。当年11月9日，被告何桂芳四个子女对原建房产上加盖的三层房产进行份额分配时，原告魏明先参加并亲笔草拟了房产份额协议，协议约定原建部分所有权归被告何桂芳所有，扩建部分由何桂芳子女所有。2007年5月25日，石河子市北子午路177号商服楼扩建部分房屋登记在被告何桂芳四子女名下。
2009年9月23日，原告魏明先将被告何桂芳及其子邓顺江诉至石河子市人民法院，要求确认其与邓兆铭所签订协议有效、判令商服房所有权归其所有。2010年1月6日，该院作出（2009）石民初字第3170号民事判决，判令原告于1996年3月8日与邓兆铭签订协议书有效，原告享有商服房所有权。2010年4月14日，被告何桂芳不服（2009）石民初字第3170号民事判决上诉至本院。2010年7月22日，本院作出（2010）兵八民一终字第213号民事判决，判令：一、撤销石河子市法院（2009）石民初字第3170号民事判决；二、驳回被上诉人魏明先全部诉讼请求。原告魏明先不服该判决向新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院（下称新疆高院兵团分院）申请再审，新疆高院兵团分院受理后于2011年9月28作出（2011）新兵民申字第00176号民事裁定指令本院再审。2012年3月5日，本院再审后作出（2011）兵八民再字第29号民事判决，判令：维持本院（2010）兵八民一终字第213号民事判决。（2011）兵八民再字第29号民事判决作出后，原告魏明先仍不服又向新疆高院兵团分院提出再审申请。2012年10月9日，新疆高院兵团分院作出（2012）新兵民再申字第00014号民事裁定，裁定提审该案。新疆高院兵团分院提审案件后认为“……魏明先在执笔书写《关于协商邓兆铭遗产处理决定》和《房产份额协议》时，虽未对诉争房屋的产权办在何桂芳名下提出异议，但不能因为魏明先未提出异议就推定解除合同。根据魏明先与邓兆铭签订的协议履行情况来看，魏明先已履行了协议约定的投资付款义务并已实际占有了诉争房屋，而何桂芳和邓顺江作为邓兆铭的权利义务承受方，依协议约定未履行给魏明先办理房产登记手续的义务，已构成违约……何桂芳、邓顺江无证据证明魏明先有解除协议的意思表示和实际行使了解除协议的行为，只以魏明先曾参与了两次何桂芳家庭的财产分配并知情涉案房屋也在分配中而不提异议，从而主观推定魏明先已放弃了自己的权利为由，主张协议已解除的理由不能成立……”2013年4月27日，新疆高院兵团分院作出（2012）新兵民提字第00070号民事判决，判令：一、撤销新疆生产建设兵团第八师中级人民法院（2011）兵八民再字第29号民事判决及（2010）兵八民一终字第213号民事判决；二、维持石河子市人民法院（2009）石民初字第3170号民事判决，即：一、原告和被告何桂芳之夫邓兆铭于1996年3月8日达成的协议有效；二、原告享有商服房所有权。”
（20l2）新兵民提字第00070号民事判决作出后，原告魏明先为向被告何桂芳主张违约金诉至石河子市人民法院。庭审中，原、被告各提供魏明先与邓兆铭所签协议书一份，原告提供的协议书第5条“双方不得违约，若违约无条件赔偿对方300000元；”后添加有如下内容“注：按协议不给魏明先房子，赔偿违约金300000元（除本金外）”，添加内容上面摁有手印一枚；被告何桂芳提供的协议书第5条后面没有添加内容。原告称协议第5条后添加的内容及所摁手印系邓兆铭于2000年书写和摁捺，被告何桂芳称协议添加内容和手印不是邓兆铭生前所为，系原告自行添加，双方均未提供相应证据加以证实。庭审中，被告何桂芳提出原告主张的违约金数额过高。
原告魏明先于2014年3月26日向原审法院提起诉讼称：
1996年3月8日，被告何桂芳丈夫邓兆铭与原告签订附借款和购房条件的协议书，约定邓兆铭将自建的商服房出售给原告，1996年8月31日前交付房屋。后邓兆铭违约直至1998年9月才交付商服房。原告多次催告，邓兆铭没有给原告办理房产证亦未支付违约金。2001年3月25日邓兆铭病故，被告何桂芳继承了邓兆铭遗产。原告又多次要求被告办理房产证并偿付违约金无果，双方就已交付房屋所有权产生争议。2013年4月27日，新疆高院兵团分院判决认定房屋归原告所有。原告请求法院判令被告偿付违约金300000元，并由被告承担案件受理费。
被告何桂芳辩称：原告魏明先与邓兆铭签订协议属实，但双方并未约定违约金，原告自行在协议书中添加了违约金条款。原告没有按协议约定付清房款，邓兆铭去世后原告参与并草拟遗产分割协议时并未主张房屋所有权，表明原告以实际行为终止了协议。原告的起诉超过了法定诉讼时效，已丧失胜诉权。综上，请求驳回原告魏明先的诉讼请求。
原审法院审理认为：本案的争议焦点有两个，一、原告魏明先要求被告何桂芳给付违约金300000元有无事实和法律依据；二、被告何桂芳认为原告的起诉超过法定诉讼时效的辩解意见能否成立。
关于焦点一，要确定被告何桂芳应否承担违约金给付责任，首先应明确被告是否负有履行办理房屋产权证及相关手续的合同义务。原告魏明先于1996年3月8日与被告何桂芳丈夫邓兆铭签订的协议书已由新疆高院兵团分院生效判决认定为合法有效。1998年9月，邓兆铭将其与原告协议约定的石河子市北子午路177号一楼东面门朝南的商服房交付给原告。新疆高院兵团分院在（2012）新兵民提字第00070号生效民事判决中认定“魏明先已履行了协议约定的投资付款义务并已实际占有了诉争房屋”。邓兆铭去世后，被告何桂芳继承了石河子市北子午路177号商服楼的所有权，理应由被告何桂芳继续履行协议书约定的办理房产证及相关手续的合同义务。
其次，被告何桂芳是否构成违约，应否承担300000元违约金。被告何桂芳继承石河子市北子午路177号商服楼的所有权后，一直没有给原告魏明先办理房产证及相关手续，导致原告不能正常使用，应认定被告何桂芳构成违约。由于协议书第5条约定了“双方不得违约，若违约无条件赔偿对方300000元”的违约金条款内容，原告魏明先向被告何桂芳主张违约金于法有据。鉴于《中华人民共和国合同法》规定的违约金性质主要在于补偿守约方的实际损失，原告魏明先一直占有、使用本案所涉房屋，且原告并未就其所受经济损失数额进行举证，该院认为将违约金数额酌定为10000元比较适宜。
关于焦点二，原告魏明先从未作出过放弃房屋所有权和不要求办理房屋所有权相关手续的意思表示，接收房屋后原告一直占有房屋并通过出租等方式行使使用房屋的权利，自2009年9月23日起原告一直通过诉讼的方式主张房屋相关权利。被告何桂芳认为原告的起诉超过法定诉讼时效没有事实依据，该项辩解意见该院不予采纳。
此外，邓兆铭生前及去世后，原告魏明先没有放弃房屋所有权，也没有以其他方式明确表达放弃办理房屋所有权相关手续的意思表示。被告何桂芳认为原告没有按协议约定付清房款，邓兆铭去世后原告参与并草拟遗产分割协议时并未主张房屋所有权表明原告终止了协议的辩解意见没有事实依据，该院不予采纳。虽然原告魏明先没有举证证实其提供的协议书中所添加“注：按协议不给魏明先房子，赔偿违约金300000元（除本金外）”部分内容系邓兆铭本人书写，但除上述内容之外协议书第5条足以反映出双方约定违约金的事实。被告何桂芳认为双方并未约定违约金的辩解意见与事实不符，该院不予采纳。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条之规定，判决：
被告何桂芳于本判决生效之日起三日内给付原告魏明先违约金10000元。
本案受理费5800元，送达费90元，合计5890元（原告已预交），由被告何桂芳负担，与前款同期给付原告魏明先。
上诉人魏明先不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、新疆高院兵团分院的生效判决认定上诉人魏明先收到商服房13年期间（自1998年至2011年），商服房仅被邓顺江租用了三年，并无其它证据证明上诉人魏明先一直使用商服房经营，原审判决认定上诉人魏明先一直使用商服房，并以此为由减少了违约金数额属认定事实错误。二、上诉人魏明先要求上诉人何桂芳给付300000元违约金是依据其与邓兆铭（已故）签订的协议，上诉人何桂芳认为违约金过高，其应承担举证责任，但其未提交反驳证据，应承担不利后果。三、因上诉人何桂芳违约，造成上诉人魏明先l3年无法利用商服房进行经营，上诉人魏明先的商服房位于石河子市幸福路商业街繁华地段，出租10年的收益远远超出上诉人魏明先主张的300000元违约金，原审判决确定违约金数额为10000元属认定事实错误。请求撤销原审判决，改判上诉人何桂芳偿付上诉人魏明先违约金300000元，并由上诉人何桂芳承担案件受理费。
上诉人何桂芳答辩并上诉称：一、上诉人何桂芳与上诉人魏明先对违约金条款添加部分争议很大，上诉人魏明先在协议上的两处修改与添加属伪造证据，协议书的本意双方并未约定违约金，仅是在邓兆铭（何桂芳丈夫）不交付房屋时应赔偿上诉人魏明先投资的300000元。即便按照（2012）新兵民提字第00070号判决书认定商服房所有权归上诉人魏明先所有，上诉人魏明先仍应履行给付义务，在上诉人魏明先未付清房款及承担违约责任之前，上诉人魏明先无权主张该权利，上诉人何桂芳行使同时履行抗辩权。二、（2012）新兵民提字第00070号判决维持（2009）石民第3l70号判决书，而该判决书第10页载明：“至于按照双方合同的约定，原告（魏明先）仍欠被告（何桂芳）的房款属另一法律关系，本院对此不作处理。”上诉人何桂芳认为本案应以另一法律关系的结果为依据，本案应终止审理。三、上诉人魏明先拖欠上诉人何桂芳的房款已达十八年，上诉人魏明先违约，应偿付上诉人何桂芳违约金300000元。（20l2）新兵民提字第00070号判决书中第18页认定上诉人魏明先一直使用商服房，上诉人魏明先不存在违约损失。四、2001年6月10日，上诉人何桂芳家人协商处理邓兆铭遗产时，上诉人魏明参加并执笔记录，在处理决定上由其亲笔书写了“一致通过”，将房地产登记在上诉人何桂芳名下，上诉人魏明先明知商服房将登记到上诉人何桂芳名下，并未提出异议，说明上诉人魏明先根本没有实际履行该协议，实现取得房产权利的意思表示。2004年11月，邓顺江兄妹四人对原建的房产上加盖的三层房产进行份额分配时，上诉人魏明先再次参加并亲笔草拟协议，协议中再次明确原产权人系何桂芳，上诉人魏明先也未提出给其办理房产证，上诉人魏明先以实际行动终止履行协议。五、上诉人魏明先向上诉人何桂芳索要邓兆铭借款时，将其预付购房款100000元列为借款，证明上诉人魏明先以实际行动终止了购房协议。综上，请求撤销原审判决，改判驳回上诉人魏明先原审诉讼请求。
上诉人魏明先针对上诉人何桂芳的上诉未作书面陈述，在庭审中口头辩称：一、（20l2）新兵民提字第00070号判决书协议书认定即便没有添加的内容，如上诉人何桂芳不将商服房交付上诉人魏明先，则应赔偿违约金300000元。二、签订该协议书时，该商服房未办理房产证，也未在协议书中确定房屋面积，故无法明确房屋价款，也就不存在上诉人魏明先违约的问题。三、2003-2006年期间，邓顺江租用上诉人魏明先商服房三年；2008-2009年期间，上诉人魏明先以他人名义经营凉皮店两年。除了这两个时间段外，商服房因未办理房屋产权证无法经营，一直闲置。四、上诉人何桂芳认为上诉人魏明先两次为他家起草文书视为上诉人魏明先放弃房产与事实不符，（20l2）新兵民提字第00070号判决书已认定该事实不是合同解除的理由。上诉人何桂芳的上诉理由无事实依据，请求驳回上诉人何桂芳的上诉，改判上诉人何桂芳偿付上诉人魏明先违约金300000元。
本院二审查明：上诉人魏明先与上诉人何桂芳对原审查明的事实均无异议，本院予以确认。另查明：新疆高院兵分院作出的新民提字第00070号民事判决第18页载明：“据查，魏明先虽然曾列出邓兆铭借款明细单据是445000元，但魏明先向法院起诉主张的债权是345000元，并未将100000元购房预付款作为债权主张。”上诉人魏明先二审中提供其自行委托石河子市价格认证中心对石河子市北子午路177号楼一层43.99平方米商服房租赁价格作出的《价格鉴定结论书》，该《价格鉴定结论书》的价格鉴定结论为：在价格鉴定基准日1996年9月1日至2010年7月31日三个阶段共计118个月的租金总额为人民币206800元。上诉人何桂芳对该《价格鉴定结论书》不予认可。2003年2月25日至2006年2月，邓顺江租用上诉人魏明先商服房三年；2008年至2009年，上诉人魏明先欲利用商服房经营凉皮店，要求上诉人何桂芳出具办理营业执照的相关手续，上诉人何桂芳向上诉人魏明先出具房屋产权证复印件及其身份证复印件，上诉人魏明先利用上诉人何桂芳提供的证件并使用他人优惠证经营凉皮店两年。上诉人魏明先二审中陈述，因上诉人何桂芳未给其办理房产证，致使其1998年9月至2003年2月25日、2006年2月至2007年、2010年至2011年三个期间无法经营。上诉人何桂芳二审陈述，涉案商服房从头到尾就是上诉人何桂芳的，上诉人何桂芳从未找上诉人魏明先索要过剩余房款。
本院认为：上诉人魏明先与上诉人何桂芳的丈夫邓兆铭1997年3月8日签订的协议书涉及到房屋买卖和民间借贷两个法律关系，本案因房屋买卖而发生的纠纷，案由应确定为房屋买卖合同纠纷，原审案由确定为合同纠纷不当，应当予以纠正。根据上诉人魏明先与上诉人何桂芳的上诉理由和答辩意见，本案的争议焦点为：一、上诉人何桂芳是否构成违约；二、如上诉人何桂芳违约，违约金数额如何确定？
关于焦点一，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”新疆高院兵分院作出的新民提字第00070号民事判决已确认商服房属上诉人魏明先所有，上诉人魏明先与上诉人何桂芳丈夫邓兆铭1997年3月8日签订的协议书对商服房交付时间、房产证办理及费用负担进行了明确约定，且上诉人魏明先已按协议约定交付了购房预付款，邓兆铭去世后，上诉人何桂芳作为石河子市北子午路177号商服楼的继承人理应履行为上诉人魏明先办理房屋产权证的义务，上诉人何桂芳未履行该义务，构成违约，其应承担相应的违约责任。上诉人魏明先与邓兆铭签订协议书第5条后面有添加的内容，上诉人魏明先陈述是邓兆铭书写的，上诉人何桂芳陈述是上诉人魏明先擅自添加的，双方对各自的陈述均未提供证据予以证实，故双方陈述的事实均不能成立。纵观该协议书整体内容，本案即便抛开协议书第5条后面添加的内容，亦不影响双方对违约条款的约定，故上诉人何桂芳陈述双方并未约定违约金的事实不能成立，本院不予采信。上诉人何桂芳陈述上诉人魏明先参加处理邓兆铭遗产和财产分配方案并草拟文书的行为视为上诉人魏明先自认其与邓兆铭的协议书已解除，此事已在新疆高院兵分院作出的新民提字第00070号民事判决中进行了充分的阐述，此处不再赘述，上诉人何桂芳的这一辩解理由不能成立，本院不予采信。上诉人何桂芳陈述上诉人魏明先未向其支付剩余房款构成违约，上诉人魏明先也应承担违约责任，其属同时履行抗辩权。上诉人魏明先与邓兆铭签订的协议书中未对商服房面积及总价款进行明确约定，协议书中上诉人魏明先的义务是将300000元（其中包括购房预付款100000元，借款200000元）给付邓兆铭，上诉人魏明已按协议约定履行了义务，且上诉人何桂芳也认可其从未向上诉人魏明先索要过剩余房款，故上诉人魏明先不构成违约，上诉人何桂芳的该陈述不能成立，本院不予采信。上诉人何桂芳陈述上诉人魏明先已将100000元购房预付款作为借款主张的事实与新疆高院兵分院作出的新民提字第00070号民事判决认定的事实相互矛盾，本院对上诉人何桂芳的该陈述不予采信。另外，本案与上诉人魏明先未支付房款虽系同一法律关系，但两案可单独分别主张，且两案也无先后之分，故上诉人何桂芳陈述本案应以上诉人魏明先支付房款案的审理结果为依据的事实不能成立，本院不予采信。
关于焦点二，设定违约金的宗旨是以补偿为主、惩罚为辅。1998年9月，邓兆铭已将商服房交付上诉人魏明先使用，邓兆铭和上诉人何桂芳也未阻止上诉人魏明先利用此房从事经营活动，2008年上诉人魏明先为经营凉皮店要求上诉人何桂芳配合经营时，上诉人何桂芳也向上诉人魏明先提供了办理营业执照的相关材料，通过以上事实可见，即便上诉人何桂芳未给上诉人魏明先办理房屋产权证，也不必然导致上诉人魏明先无法经营，且自商服房交付上诉人魏明先后，上诉人何桂芳也未从该房屋上受益，故上诉人魏明先陈述因上诉人何桂芳未给其办理房屋产权证导致其无法经营的辩解理由不能成立，本院不予采信。上诉人魏明先二审提供的《价格鉴定结论书》系其单方委托的，且与本案处理结果无关联性，本院对此不予采信。鉴于上诉人何桂芳未给上诉人魏明先办理房屋产权证构成违约，综合考虑违约的具体情形和实际状况，原审法院将违约金数额酌定为10000元并无不当，应予维持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费5850元（上诉人魏明先已预交5800元，上诉人何桂芳已预交50元），由上诉人魏明先负担5800元，上诉人何桂芳负担50元。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨书钢
代理审判员 朱秀梅
代理审判员 赵春华
二〇一五年一月二十八日
书 记 员 矫 旭