湖南省怀化市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）湘12刑终44号
原公诉机关湖南省芷江侗族自治县人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨某，于湖南省芷江侗族自治县，无业，住湖南省芷江侗族自治县。曾因犯贩卖毒品罪于2012年11月8日被湖南省芷江自治县人民法院判处拘役三个月，并处罚金人民币一千元。因吸食毒品于2015年11月27日被怀化市公安局鹤城分局决定强制隔离戒毒二年。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年12月22日被刑事拘留，同年12月30日被逮捕。现押芷江自治县看守所。
湖南省芷江侗族自治县人民法院审理湖南省芷江侗族自治县人民检察院指控原审被告人杨某犯贩卖毒品罪一案，于2016年2月4日作出（2016）湘1228刑初15号刑事判决。原审被告人杨某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
湖南省芷江侗族自治县人民法院判决认定：2015年11月中旬的一天上午，被告人杨某在芷江侗族自治县芷江镇富豪大酒店大厅将一个重约0.7克的甲基苯丙胺（冰毒）零包以100元的价格贩卖给吸毒人员刘某乙。
上述事实，被告人杨某在一审开庭审理过程中亦无异议，且有书证户籍证明、手机通话详单、强制隔离戒毒决定书、刑事判决书、《杨某涉嫌贩卖毒品案线索来源》、证人刘某乙、唐某的证言、被告人杨某的供述和辩解、指认现场笔录及指认照片、辨认笔录及照片等证据予以证明。湖南省芷江侗族自治县人民法院认为，被告人杨某明知是毒品而贩卖给他人，其行为已构成贩卖毒品罪。杨某曾因犯贩卖毒品罪被判过刑，又犯贩卖毒品罪，系毒品再犯，应从重处罚。杨某如实供述自己罪行，可以从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四款、第三百五十六条、第六十七条第三款之规定，判决：被告人杨某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币四千元。
原审被告人杨某上诉提出其在被强制隔离戒毒期间主动向公安机关交待贩卖毒品的事实，系自首；其之前因犯贩卖毒品罪被判处的是拘役，不是有期徒刑，原判认定其系毒品再犯不当，请求从轻判处。
经审理查明：2015年11月上旬的一天，上诉人杨某通过电话联系在芷江侗族自治县芷江镇柳树坪村舒建军（外号“军胡子”）家附近公路边以370元的价格找舒某购得5克毒品甲基苯丙胺（冰毒）。11月中旬的一天上午，吸毒人员刘某乙电话联系杨某购买毒品甲基苯丙胺，双方约定在杨某入住的芷江侗族自治县芷江镇富豪大酒店进行交易。二人在该酒店大厅见面后，杨某将一个重约0.7克的甲基苯丙胺小包子以100元的价格贩卖给刘某乙。
另查明，2015年12月20日，芷江侗族自治县公安局在办理刘某乙吸毒一案中发现，刘某乙曾在富豪大酒店大厅花100元钱找上诉人杨某购买了一个重约0.7克的甲基苯丙胺小包子。经调查发现，杨某因吸食毒品，经怀化市公安局鹤城分局决决被强制隔离戒毒二年。次日公安民警前往怀化市第一强制隔离戒毒所将杨某抓获。经讯问，杨某如实供述了2015年11月中旬的一天上午在富豪大酒店大厅以100元的价格贩卖一个毒品甲基苯丙胺小包子给刘某乙的犯罪事实。
上述事实，有下列经原审庭审举证、质证且查证属实的证据予以证明：
1、杨某涉嫌贩卖毒品案线索来源，证明2015年12月20日芷江侗族自治县公安局在办理刘某乙吸毒案中发现，刘某乙曾向杨某购买过毒品。该局经过初查于2015年12月21日对杨某涉嫌贩卖毒品案进行立案侦查，杨某因吸毒被怀化市公安局鹤城分局决定强制隔离戒毒，该局于12月22日对杨某采取刑事拘留措施。
2、证人刘某乙的证言：证人刘某乙于2015年12月20日、21日、24日向公安人员共作了三次证言，三次证言证明的内容一致，均证明2015年12月15日晚上她一个人在家采用“烧壶”的方式吸食毒品冰毒后把吸毒工具丢在住房路边的垃圾桶里。她丢的吸毒工具可能被周围邻居发现报案了。12月20日公安人员把她通知到公安机关，经尿检，她的尿样呈阳性。2015年11月中旬的一天，她通过电话联系好友杨某购买毒品冰毒，后两人在芷江县城富豪大酒店大厅进行了交易，她花100元购买了一个零包。购得毒品后她在家里以“烧壶”的方式吸食了。交给杨某的是一张面值100元的钱。她的手机号码为158××××0426，杨某有两个手机号码，分别是155××××5225、182××××4192。
2015年12月20日经混合照片辨认，证人刘某乙辨认出杨某就是2015年11月中旬的一天在芷江县城富豪大酒店大厅贩卖毒品冰毒给她的杨某。
3、证人唐某于2015年12月21日所作证言，证明2015年11月初的一天，她和外号叫“军胡子（舒某）”的人在“军胡子”的船上玩时，“军胡子”的手机响了，然后听见打电话的人是杨某。杨某在电话里找“军胡子”购买毒品冰毒。她们二人回到“军胡子”位于芷江县芷江镇柳树坪村的家后，“军胡子”拿出5个用透明塑料袋包好的毒品冰毒包子，尔后她帮忙把这5个毒品包子交给在“军胡子”屋边马路上等候的杨某，杨某交给她370元现金，每个包子重约1克。
4、芷江侗族自治县公安局芷公（土）公检（2015）0198号现场检测报告书，证明2015年12月20日经现场检测，刘某乙的尿样甲基安非他明呈阳性。
5、芷江侗族自治县公安局芷公（土）决字（2015）第0533号公安行政处罚决定书，证明刘某乙因吸食毒品冰毒，2015年12月20日经该局决定被行政拘留五日的事实。
6、通话详单，证明刘某乙使用的手机（手机号码158××××0426）与上诉人杨某使用的手机（手机号码155××××5225、182××××4192）的通话联系情况，其中2015年11月15日至21日期间联系非常频繁。
7、指认现场笔录及指认照片，证明上诉人杨某对2015年11月上旬的一天上午贩卖毒品冰毒0.7克给吸毒人员刘某乙的地点芷江侗族自治县芷江镇富豪酒大店大厅进行了指认。
8、怀化市公安局鹤城分局怀鹤公（城中）强戒决字（2015）第0637号强制隔离戒毒决定书，证明上诉人杨某于2015年11月26日因吸食毒品海洛因，11月27日经该局决定被强制隔离戒毒二年。
9、住宿登记表，证明2015年11月17日至19日上诉人杨某用江某的身份证开房入住富豪大酒店08320号房间的事实，与杨某的供述一致。
10、湖南省芷江侗族自治县人民法院（2012）芷刑初字第114号刑事判决书，证明上诉人杨某因犯贩卖毒品罪于2012年11月8日被判处拘役三个月，并处罚金人民币一千元。
11、户籍证明，证明上诉人杨某的身份情况。
12、上诉人杨某的供述：上诉人杨某于2015年11月21日（2次）、22日、23日、24日共作了5次供述。供述2015年11月的一天上午，她打电话找外号叫“军胡子（舒某）”购买5克冰毒。到达柳树坪村“军胡子”屋边后，经电话联系，唐某从“军胡子”屋里出来交给她5克用白色透明塑料袋装好的冰毒，她交给唐某370元现金。11月中旬的一天上午，她在所住宿的芷江县城富豪大酒店08320房间（用她捡到的姓名为江某的身份证开的房间）吸食毒品冰毒时，好友刘某乙打电话找她购买毒品冰毒，她接电话后要刘某乙到富豪大酒店来。过了十多分钟，她在富豪大酒店门口看见刘某乙走了过来，两人见面后来到酒店大厅沙发边的角落处，然后她以100元的价格卖给刘某乙一个重约0.7克的用透明塑料袋装好的毒品冰毒包子，刘某乙交给她一张面值100元的钱。她们讲一个包子是1克，实际只有0.7克，因为她是以每个包子100元的价格从“军胡子（舒某）”手上买的，如果她再以每个包子100元的价格卖出去就划不来，所以要把毒品的量减少点。
本院认为，上诉人杨某明知是毒品而贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。杨某归案后如实供述了自己的罪行，可以从轻处罚。杨某曾因犯贩卖毒品罪被判过刑，又犯贩卖毒品罪，系毒品再犯，应从重处罚。杨某上诉提出其在被强制隔离戒毒期间主动向公安机关交代贩卖毒品的事实，系自首的上诉理由，经查公安机关是抓获吸毒人员刘某乙后，根据刘某乙的交代发现杨某有贩卖毒品的事实，然后再前往怀化市第一强制隔离戒毒所抓获杨某的，并不是杨某在被强制隔离戒毒期间主动向执行机关交代贩卖毒品事实的，故其行为不能认定为自首，该上诉理由不能成立，本院不予采纳；另提出其之前因犯贩卖毒品罪被判处的是拘役，不是有期徒刑，原判认定其系毒品再犯不当，请求从轻判处的上诉理由，经查根据《中华人民共和国刑法》第三百五十六条规定，因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。刑罚分为主刑和附加刑，拘役属于主刑的一种，原判认定其为毒品再犯，并依法从重处罚正确，该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
综上所述，原判认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四款、第三百五十六条、第六十七条第三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 许云生
审 判 员 龚 琰
审 判 员 姚 健
二〇一六年三月二十九日
代理书记员 刘锦标