陕西省安康市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）安中民二终字第00066号
上诉人（原审原告）安康市逸华天然气有限公司。地址：安康市黄沟路明珠商铺***号。组织机构代码68158137-2。
法定代表人孙莉莉，该公司总经理。
委托代理人赵阳，该公司职员。
委托代理人李峰，陕西宁康律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）周传军，男，汉族，1966年1月1日出生，居民。
委托代理人黄波，陕西滕浩律师事务所律师。
上诉人安康市逸华天然气有限公司（以下简称逸华公司）因劳动争议纠纷一案，不服汉滨区人民法院（2014）汉滨民初字第01376号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人逸华公司的委托代理人赵阳、李峰，被上诉人周传军及委托代理人黄波到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2012年12月周传军到逸华公司工作，负责工程建设、技术安全等方面的工作。2013年2月10日逸华公司聘任周传军为工程技术总工。周传军从事公司安排的工作，工作中逸华公司对周传军进行劳动管理。周传军工作期间，双方未签订书面劳动合同，未缴纳各项社会保险。2013年2月至2014年1月周传军的月平均工资为13110元。2014年2月27日陕西逸达工贸有限公司通知周传军到大荔公司协助工作。2014年3月7日逸华公司通知周传军陕西逸达工贸有限公司将其辞退，周传军即未到逸华公司上班。后双方因解除劳动关系相关问题产生争议，周传军向安康市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，2014年7月28日安康市劳动人事争议仲裁委员会作出安劳人仲案字（2014）27号裁决书，裁决解除双方的劳动关系；由逸华公司支付周传军未订立书面劳动合同的双倍工资差额62458元、违法解除劳动合同的赔偿金17034元、2014年2月至2014年3月7日工资7505.4元、加班工资30804.78元，并为周传军补缴2012年12月至2014年3月期间的基本养老保险。周传军不服该仲裁裁决向汉滨区法院提起诉讼。同时逸华公司不服仲裁裁决亦向汉滨区法院提起民事诉讼。
另查明，安康市逸华天然气有限公司和陕西逸达工贸有限公司属两个独立的企业法人。
原审认为，用人单位与劳动者建立劳动关系，应依法签订劳动合同，为劳动者参加社会保险，用人单位违法解除劳动合同，符合法律规定的应当向劳动者支付相应的赔偿金。本案中，逸华公司具有独立的用工主体资格，周传军在逸华公司工作，担任相应职务，从事被告安排的劳动，受逸华公司的劳动管理，双方之间建立了劳动关系，应当签订书面的劳动合同，但逸华公司自用工之日起超过一个月未与周传军签订书面劳动合同，逸华公司应当支付周传军未签订书面劳动合同的双倍工资。2013年2月至2014年1月周传军的月平均工资为13110元。逸华公司已支付了一倍工资，现须再支付周传军双倍工资差额，即13110元／月×11个月=144210元。周传军系逸华公司职工，逸华公司与陕西逸达工贸有限公司分别属于独立的企业法人机构，具有独立的用工主体资格，逸华公司以陕西逸达工贸有限公司向周传军下发辞退通知为由将周传军辞退属于违法解除劳动合同，应支付违法解除劳动合同的双倍赔偿金。逸华公司在2014年3月7日以陕西逸达工贸有限公司下发辞退通知为由将周传军辞退，周传军工作时间应自2012年12月算至2014年3月7日为1年3月，根据《中华人民共和国劳动合同法》第47条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，六个月以上不满一年，按一年计算；不满六个月的向劳动者支付半个月工资的经济补偿。双倍赔偿金为39330元（13110元／月×1.5个月×2）。逸华公司以周传军2014年2月未上班没有考勤，且调至在大荔公司上班为由，未向周传军发放2014年2月至3月7日的工资。但逸华公司未提交周传军被调至大荔公司上班的证据，故逸华公司应支付周传军2014年2月至2014年3月7日的工资。根据《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部法（2008）3号）规定，月计薪天数为21.75天。周传军2014年2月至2014年3月7日的工资为17329.3元（13110元／月＋13110元／月÷21.75×7天）。周传军要求支付加班工资，依据逸华公司提交的工资表显示的周传军实际出勤天数计算，周传军2013年1月加班5.75天、2013年2月无加班、2013年3月加班4.25天、2013年4月加班4.75天、2013年5月加班7.75天、2013年6月加班8.25天、2013年7月加班8.25天、2013年8月无加班、2013年9月加班3.25天、2013年10月无加班、2013年11月加班4.25天、2013年12月加班9.25天、2014年1月3.25天，共计加班天数为59天，加班费为71125.5元（13110元／月÷21.75天×59天×200%）。周传军要求支付未提前一个月通知解除劳动合同的经济补偿金的请求，因双方解除劳动合同不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的情形，故周传军该请求不予支持。用人单位应自用工之日起为职工缴纳社会保险，故逸华公司应依法为周传军补缴2012年12月至2014年3月劳动关系存续期间的养老保险具体缴费基数由社会保险经办部门核定。周传军要求逸华公司为其补缴医疗、失业保险，因现行法律政策无法补缴，不予支持。对周传军超过法律规定的请求，不予支持。逸华公司辩解要求周传军返还其损失20000余元，因该辩解与本案不是同一法律关系，不属本案处理范围，不予支持。原审判决：一、解除周传军和安康市逸华天然气有限公司的劳动关系。二、由安康市逸华天然气有限公司支付周传军未订立书面劳动合同的双倍工资差额144210元。三、由安康市逸华天然气有限公司支付周传军违法解除劳动合同的赔偿金39330元。四、由安康市逸华天然气有限公司支付周传军2014年2月至2014年3月7日的工资17329.3元。五、由安康市逸华天然气有限公司支付周传军加班工资71125.5元。六、由安康市逸华天然气有限公司为周传军补缴2012年12月至2014年3月期间的基本养老保险。具体缴费金额和双方各自承担比例以安康市养老保险经办机构核定的缴费基数和数额为准。
宣判后，逸华公司不服提出上诉称：1、周传军的工资为5000元／月，公司并非因为避税而将其工资分解，2013年元月至2月工资含有租房补贴；2、2014年2月周传军休假没有上班，不应发放工资；3、周传军已于2014年3月与逸华公司自动解除合同；4、公司垫付的机动车责任事故赔偿费应属本案处理范围，应由周传军予以返还。因此，请求撤销一审判决，按5000元／月的工资标准计算各项费用，不支付周传军2014年2月工资，由周传军返还公司垫付的机动车责任事故赔偿费26127.4元。
被上诉人周传军辩称：1、一审认定的平均工资符合事实及法律规定；2、自己于2014年3月7日后未到单位上班，一审判决逸华公司支付2014年2月至2014年3月7日工资符合事实及法律规定；3、交通事故赔偿系另一法律关系，不属本案审理范围。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
经二审审理查明的事实与一审认定的事实基本一致。有安康市劳动人事争议仲裁委员会安劳人仲案字（2014）27号裁决书、《关于聘任周传军同志任职的通知》、辞退通知、考勤表、工资表、银行查询单、房屋承包合同、司法鉴定意见书、发票及双方当事人陈述等证据在卷佐证，并经当庭质证，本院予以认定。
本院认为，逸华公司与周传军于2012年12月建立劳动关系，逸华公司作为用人单位应当履行相关义务。逸华公司主张应按5000元／月工资标准计算周传军双倍工资差额、赔偿金、工资及加班工资，因工资表内记载在周传军名下的张延华、周风昌两人系周传军亲属，公司应周传军要求安排二人在公司工作，按月发放工资，周传军个人工资实际仅5000元／月。但结合逸华公司提供的工资表、考勤表以及银行查询单可以看出，公司未对张延华、周风昌二人进行考勤记录，且二人每月工资领款人均为周传军，现有证据无法证明张延华、周风昌二人与逸华公司存在劳动关系，原审法院依照工资表及银行查询单等综合认定周传军月平均工资为13110元并无不当。因此逸华公司主张周传军平均工资为5000元／月的上诉请求本院不予支持。逸华公司认为周传军2014年2月未在公司上班，不应发放该月工资，并提供2014年2月考勤表予以佐证。该考勤表中记载了2014年2月周传军与公司其他员工的出勤情况，除周传军与其他两名员工外，其他员工均在备注一栏核对签字，因此该考勤表对于周传军出勤记录不具有客观性，且无其他证据予以佐证周传军2014年2月未上班的事实，因此逸华公司提出的不应向周传军发放2014年2月工资的请求，本院不予支持。逸华公司主张与周传军系自动解除合同，无违法解除劳动合同情形，但没有提供相关证据予以佐证，逸华公司以陕西逸达工贸有限公司下发辞退通知为由将周传军辞退属于违法解除劳动合同，依法应当向周传军支付违法解除劳动合同的赔偿金。因周传军月平均工资高于2013年度安康市职工月平均工资的三倍（2013年度安康市在岗职工平均工资为42754元），依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第二款规定，逸华公司应当按照2013年度安康市职工月平均工资3倍的数额即10689元／月的标准向周传军支付赔偿金，应赔偿数额为32067元（10689元／月×1.5个月×2）。逸华公司要求周传军返还机动车责任事故赔偿费26127.4元的请求，其涉及的法律关系与本案并非同一法律关系，不属本案审理范围，故逸华公司该请求本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定，判决如下：
一、维持汉滨区人民法院（2014）汉滨民初字第01376号民事判决第一项、第二项、第四项、第五项、第六项；
二、撤销汉滨区人民法院（2014）汉滨民初字第01376号民事判决第三项；
三、由上诉人安康市逸华天然气有限公司于本判决生效后十五日内支付被上诉人周传军违法解除劳动合同的赔偿金32067元。
二审案件受理费10元，由上诉人安康市逸华天然气有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 帅文婷
代理审判员 刘慧琴
代理审判员 张 燕
二〇一五年七月二日
书 记 员 杨锦龙