江西省赣州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣07民终284号
上诉人（原审原告）：曾细娥，女，1965年5月15日生，汉族，住龙南县。
委托诉讼代理人：钟礼童，男，1959年3月4日生，汉族，住龙南县，系上诉人曾细娥丈夫。
委托诉讼代理人：潘晓明，龙南县精诚法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：石远贵，男，1962年5月15日生，汉族，住龙南县。
被上诉人（原审被告）：龙南县银河建筑有限公司，住所地：龙南县龙南镇龙翔大道。
法定代表人：陈建雄，系该公司总经理。
两被上诉人共同委托诉讼代理人：廖兴强，江西海青律师事务所律师，特别授权代理。
原审被告：曾石朋，男，1950年4月4日生，汉族，住龙南县。
上诉人曾细娥因与被上诉人石远贵、龙南县银河建筑有限公司、原审被告曾石朋提供劳务者受害责任纠纷一案，不服龙南县人民法院（2016）赣0727民初952号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月8日立案后，依法组成合议庭，以询问调解庭审方式进行了审理。上诉人及其委托诉讼代理人，被上诉人龙南县银河建筑有限公司委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人曾细娥上诉请求：撤销一审判决，改判被上诉人龙南县银河建筑有限公司赔偿上诉人曾细娥各项损失89723元，一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：曾石朋不是雇主，曾石朋与几十个泥工师傅一起为龙南县银河建筑有限公司提供劳务。
被上诉人石远贵、龙南县银河建筑有限公司辩称，1.上诉人与龙南县银河建筑有限公司没有雇佣关系，其雇主是曾石朋等人。2.龙南县银河建筑有限公司与曾石朋之间系承揽关系。
原审被告曾石朋未作答辩。
上诉人曾细娥向一审法院起诉请求：1.判令被告石远贵赔偿原告人身损害赔偿费共计89723元。2.判令被告银河公司对上述赔偿费用承担连带责任。3.本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2015年11月，被告银河公司承包了赣州市纪委龙南党风廉政建设工作基地项目建筑工程（以下简称党风廉政工地），并取得相应《建筑工程施工许可证》。2015年12月，工地施工员钟得祥找到被告曾石朋要求其找几个泥工，并约定以包工包料方式将工地的砌墙等工作交由被告曾石朋等人完成，以20元/㎡标准按实际完成工程量结算报酬。随后，被告曾石朋即找到工友陈某、廖某、钟礼童等人一同到党风廉政工地开始作泥工工作，原告曾细娥受其丈夫钟礼童邀约在其中从事小工工种，工资按100元/天计算。被告曾石朋等人的工作报酬由被告曾石朋代为在工地施工员或财务处统一领取，在领取报酬后，被告曾石朋、案外人陈某、廖某、钟礼童等人先行支付小工工资，剩余款项则按各自工作时间平均分配。2016年2月26日下午，原告在工地工作时，欲将砖块传递给泥工师傅廖某，当原告走至外架时，因不慎踏空从二楼坠落受伤。原告随即被送往龙南县人民医院住院治疗，住院25天，于2016年3月22日出院，《出院记录》中载明出院诊断为：1、右锁骨骨折；2、糖尿病；3、多根肋骨骨折；4、头皮血肿；5、双侧肺挫伤；6、全身多处皮肤软组织挫擦伤；7、左肾占位××变。原告住院期间，用去医疗费21469.3元，该笔费用由被告银河公司先行垫付。2016年6月30日，原告对伤情进行复查，支付门诊费用共计790元。2016年7月7日，经原告委托，龙南康泰司法鉴定中心对原告的伤残程度、后续治疗费、误工期、护理期、营养期等进行鉴定，并作出龙康司法鉴定中心[2016]残鉴字第87号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：原告的伤残等级评定为九级伤残；需后续治疗费8000元；自受伤之日起，误工期为150天，护理期为75天，营养期为105天。原告支付鉴定费1900元。另查明，被告曾石朋、案外人陈某、廖某、钟礼童等人不是固定的团队，也没有固定单位，其中有人揽上了工地上的泥工工作后，则会相互通知其他人一同完成相应工作，并在结算报酬后，按照各自的实际工作时间平均分配报酬。另被告银河公司于2016年8月20日出具《证明》一份，内容载明：“兹证明石远贵同志（男，1962年5月15日生，身份证号：）系我公司聘用的工程技术人员，并被派驻赣州市纪委龙南党风廉政建设工程项目建筑工程项目部负责工程施工工作”。
一审法院认为，根据原告的陈述以及被告的答辩，本案争议的焦点问题为党风廉政工程的承包人为何人，被告石远贵是否与原告构成雇佣关系，原告受伤损失的赔偿责任应如何承担等问题。关于党风廉政工程的承包主体问题，被告银河公司提出其公司承包了党风廉政工程，并提供了《建筑工程施工许可证》证实党风廉政工程的施工单位为被告银河公司。原告提出因被告石远贵长期从事工程承包工作，故被告石远贵为党风廉政工程的实际承包人，但原告未提供证据材料以证明上述意见，也未提供足以推翻上述《建筑工程施工许可证》所载内容的证据材料，因此，对原告提出党风廉政工程的实际承包人为被告石远贵的意见，不予采纳。关于被告石远贵是否与原告构成雇佣关系的问题，原告提出被告石远贵为原告的雇主，理由为：是党风廉政工程工地的施工员钟得祥让被告曾石朋找人完成工地砌墙工作；而施工员钟得祥及工地财务人员石华斌长期在被告石远贵手下工作，且被告曾石朋等人的工资亦是由石华斌支付；另被告石远贵曾多次催促被告曾石朋等人加快施工进度，被告曾石朋等人也曾多次在被告石远贵承包的工地做工；因此，原告认为其雇主应为被告石远贵。原告仅提供证人陈某、廖某的证言以证明上述意见主张，但上述证言均是证人以曾在被告石远贵手下工作过以及知晓被告石远贵长期从事工程承包等理由推断本案所涉的党风廉政工程系由被告石远贵承包，并未有直接证据证明被告石远贵承包党风廉政工程以及原告受被告石远贵雇佣等事实，而原告方也未能提供其他证据材料以佐证己方主张。针对上述问题，被告银河公司提出被告石远贵为被告银河公司的职员派驻党风廉政工地负责工程施工工作，并提供被告银河公司出具的《证明》、工资表、工地施工员钟得祥、石华斌的《调查笔录》等证据证实，上述证据材料有被告银河公司及项目部盖章以及被询问人的签字确认，且证据内容能相互印证，而原告方却未能提供足以推翻上述证明内容的证据材料，因此，对被告石远贵、银河公司提出被告石远贵为被告银河公司雇员的意见，予以采纳。另被告石远贵、银河公司又提出被告银河公司将工地的砌墙工作以包工包料方式交由被告曾石朋等人完成，因原告等人是由被告曾石朋邀约，工资也是由被告曾石朋统一领取并发放，故原告的雇主应为被告曾石朋，而被告银河公司与被告曾石朋为承揽关系，应由被告曾石朋承担对原告的赔偿责任的意见。被告曾石朋对承接党风廉政工地砌墙工作并由工地包工包料按完成工程量以20元/㎡标准与工地结算报酬等事实予以确认，但其提出虽其邀约了陈某、廖某等人并代为领取了工资，但其是与案外人陈某、廖某、钟礼童等人一同完成此项砌墙工作，且所领取的报酬亦是由大家按各自工作时间平均分配，其与原告等人共同受雇于被告石远贵，因其非原告雇主，故不应对原告的损害承担赔偿责任。原告认可被告曾石朋提出的上述意见，并在本案中明确表示不向被告曾石朋主张损害赔偿责任的承担。根据《合同法》第二百五十一条、第二百五十三条之规定，承揽合同是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同；承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外。本案中，被告曾石朋、案外人陈某、廖某、钟礼童等人以自带工具形式完成工地交付的砌墙工作，并与被告银河公司按完成工程量结算报酬，即被告曾石朋等人是以自己的设备、技术、劳力等完成被告银河公司交付的砌墙工作，与被告银河公司构成承揽关系，非受雇于被告银河公司。又因被告曾石朋、案外人陈某、廖某、钟礼童等人系平均分配所得报酬，即其彼此之间构成共同合作完成砌墙任务的合伙关系。综上，因原告未能提供证据证明其是受被告石远贵选任以及在从事雇佣工作时受被告石远贵监督控制，也未能证明其是向被告石远贵提供劳务并由被告石远贵支付报酬等事实，故对原告提出的其与被告曾石朋一同受雇于被告石远贵的意见，不予采纳。关于对原告损害赔偿责任承担问题。作为定作人的被告银河公司将砌墙工程交由没有相应资质的被告曾石朋、原告等人完成，存在一定的选任过失，因此，结合本案案情，酌定被告银河公司承担30%的责任，被告银河公司先行垫付的医疗费21469.3元可从中核减。因原告未能举证证明其与被告石远贵之间构成雇佣关系，且也未能举证证明被告石远贵对原告在本案所受损害存在过错或存在其他应承担损害赔偿责任之事由，故对原告主张由被告石远贵承担损害赔偿责任的请求，不予支持。因原告明确表示在本案中不向被告曾石朋主张损害赔偿责任的承担，也未提供要求其他利益相关人参与诉讼或承担责任之主张，此为原告对自身权利的处分，予以支持。根据原告的主张、被告的答辩及双方当事人提供的证据材料，核定原告的损失为：一、医疗费：22259.3元。（龙南县人民医院21469.3元、门诊费790元，由医院出具的医疗费发票证实，故本院核定医疗费为22259.3元=21469.3元+790元。）二、后续治疗费：8000元。（经司法鉴定，原告仍后续治疗费8000元，对此，予以确认，核定后续治疗费为8000元。）三、住院伙食补助费：750元。（原告在龙南县中医院住院25天，原告主张按30元/天标准计算住院伙食补助费，符合法律规定，予以支持，故核定住院伙食补助费为750元=25天×30元/天。）四、营养费：3150元。（经司法鉴定，原告因本案事故所需营养期为105天，原告主张按30元/天标准计算营养费，符合法律规定，予以支持，故核定营养费为3150元=105天×30元/天。）五、护理费：6000元。（经司法鉴定，原告因本案事故所需护理期为75天，原告主张按80元/天标准计算护理费，符合法律规定，本院予以支持，核定护理费为6000元=75天×80元/天。）六、误工费：14577元。（经司法鉴定，原告因本案事故所致误工期为150天，因原告长期在工地从事泥工工作，原告主张按江西省2015年建筑行业就业人员日平均工资97.18元/天计算误工费，符合法律规定，予以支持，核定误工费为14577元=150天×97.18元/天。）七、残疾赔偿金：44556元。（1、经司法鉴定，原告的伤残等级评定为9级伤残。虽被告石远贵、银河公司提出龙南康泰司法鉴定中心作出的《司法鉴定意见书》中有关原告伤残评定标准应适用道路交通事故受伤人员评定标准而非职工工伤评定标准的意见，但因被告方撤回对原告的伤残程度适用道路交通事故受伤人员评定标准进行鉴定的申请，也未提出其他足以推翻上述鉴定意见的证据材料，故对上述《司法鉴定意见书》予以采信。2、原告主张按江西省2015年农村居民人均纯收入11139元/年计算残疾赔偿金，符合法律规定，予以支持。综上，核定残疾赔偿金为：44556元=11139元/年×20年×20%。）八、鉴定费：1900元。（有鉴定机构出具的鉴定费发票证实，本院予以确认。）九、精神抚慰金：8000元。（经司法鉴定，原告的伤残等级评定为9级伤残，酌定精神抚慰金为8000元。）上列一至九项共计109192.3元，由被告银河公司赔偿原告各项损失共计11288.39元（109192.3元×30%-垫付21469.3元）。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条和最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十七条、第二十九条之规定，判决：一、由被告龙南县银河建筑有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神抚慰金等各项费用共计人民币11288.39元给原告曾细娥。二、驳回原告方的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2020元，由原告曾细额负担1414元，被告龙南县银河建筑有限公司负担606元。
二审经审理查明：根据当事人陈述，曾石朋等人是包工不包料为龙南县银河建筑有限公司提供砌墙劳务。二审中，当事人没有提供新的证据。本院二审认定的其他事实与一审认定的事实一致。
本院认为，上诉人曾细娥的劳务报酬100元/天包含在曾石朋等人的20元/平方米劳务报酬中，即曾细娥是为曾石朋等人提供劳务。龙南县银河建筑有限公司把砌墙工程交由没有相应资质的曾石朋等人完成，存在选任过错，一审判决其承担30%的责任适当。上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2020元，由上诉人曾细娥负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 鸿
审 判 员 胡小娥
代理审判员 林 姗
二〇一七年五月二日
代理书记员 张 虹