湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂05民终3504号上诉人（原审被告）：宜昌市伍家岗区光明酒店设备经营部，住所地宜昌市沿江大道148—1号。注册号420503600164296（1—1）。经营者：李文明，男，1964年4月14日出生，汉族，住宜昌市西陵区，现住宜昌市。委托诉讼代理人：杨长洪，宜昌市伍家岗区长江法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：李支新，男，1971年10月26日出生，汉族，住宜昌市点军区。上诉人宜昌市伍家岗区光明酒店设备经营部（以下简称光明经营部）因与被上诉人李支新劳动争议一案，不服宜昌市伍家岗区人民法院（2017）鄂0503民初1609号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。光明经营部上诉请求：撤销一审判决，发回重审或查清事实后改判光明经营部不承担法律责任。事实和理由：一、认定劳动关系的基本事实不清。在个人合伙经营中，合伙人提供一定的劳动是不可避免的，光明经营部发放合伙人相应工资是很正常的事情，这与认定劳动干系并没有必然地联系，一审认定按月发工资就是劳动关系的理由不能成立。区分劳动关系还是合伙关系，首先应判定提供劳动的基础是什么。合伙关系的建立是基于合伙协议，双方共同出资，共负盈亏，而建立劳动关系的当事人之间并没有此约定；其次，应判定提供劳动的目的是什么，合伙人付出一定的劳动，首先时间里在投资获利基础上，并非简单地以劳动换取报酬。本案李支新劳动的目的，不仅仅是获得劳动对价，而是在入职前就经过调查摸底认为投资有利可图才入伙的，退伙原因也是认为分红少了才执意辞职，这就足以说明李支新提供劳务的基础和目的符合个人合伙特征，一审完全忽视了这个客观存在的事实，单纯地用按月发工资来认定劳动关系，其认定基本事实不清。二、一审认定劳动关系主体有瑕疵。经营者办理工商营业执照，其目的在于证明经营的合法性，并不能排除个人合伙按个体工商户登记（即错误登记）的情形。光明经营部既不是个体经营，也不是家庭经营，更不是合伙企业，而是个人合伙出资、共同经营、盈利共享、风险共担的利益共同体，合伙人之间无论合伙负责人和一般合伙人的地位都是相同的，任何人都不享有特权，与劳动关系双方主体拥有各自独立的经济利益是有较大区别的。三、认定双重关系不能自圆其说。一审法院认为“投资分红的行为并不影响原被告意见亦存在劳动关系”，言外之意二个关系都同时存在。光明经营部认为，合伙关系不等同劳动关系，二者只能选其一，有投资分红的行为，就不应存在劳动关系，二种关系都有劳动，但劳动的性质有较大差别，从李支新入职前后的劳动过程可明显看出，李支新按照光明经营部的合伙经营规则，自愿提供资金并实际参与盈利分红，是直接以合伙人身份进入经营部劳动，主观动因并非打工，依法应视为合伙人，不仅如此，光明经营部20年来合伙经营模式趋于定型，合伙资金统一使用管理并形成一套监督机制，退火时如数退资结算，不参加当年分红，从未签订过劳动合同，其劳动成果除发放一部分工资及福利待遇外均由合伙人共享。其合伙人关系成立，不应认定为劳动关系。四、认定支付双倍工资和经营补偿显失公平且违反法定程序。民事诉讼的基本原则应以事实为依据，庭审调查的事实表明，光明经营部不可能与李支新签订劳动合同，入职前后双方明确约定投资分红，光明经营部对李支新既给工资又给分红，还给予社保补偿，买人身伤害保险等，已实际履行了双方约定的义务，不存在任何过错，而李支新既领工资，每年又分盈利，领取社保补助，不但不交养老保险金，不退还光明经营部的社保补助，现在又得双倍工资和经济补偿。实为不公平，依法不应当给予经济补偿。五、判决结果损害了全部合伙人的利益。六、法律并未强制性规定个人合伙必须签订劳动合同，而是允许个人合伙在一定条件下订立口头协议。适用双倍工资法则是不尊重案件事实表现，判决支付经济补偿是法律适用错误。七、李支新几次请求劳动争议仲裁、劳动仲裁部门裁定不予�理。李支新辩称，我与光明经营部是劳动关系，不是合伙关系。我一直从2013年12月22日就在光明经营部处从事安装厨房设备工作，直到2017年7月28日。光明经营部开始要求我们交一定的钱，作为投资款，实际上属于借款，年底给我们一定的利息。我要求购买社保，他们也不购买。请求二审驳回上诉，维持原判。李支新向一审法院起诉请求：1、判令光明经营部和李支新不是合作关系，而是劳动关系，并解除双方的劳动关系；2、请求光明经营部向李支新支付2倍工资差额部分34280.40元（3116.40元／月×11个月）；3、请求光明经营部向李支新支付经济补偿金12465.6元（3116.40元／月×4个月）；4、请求光明经营部向李支新支付节假日加班费17193元，支付未休年休假工资报酬（3年半）7737元；5、请求光明经营部向李支新赔偿失业保险金（9个月）8316元；6、请求光明经营部为李支新补偿从2013年12月至2017年8月的养老保险26400元（600元／月×44个月）；7、请求光明经营部向李支新补偿听力下降带来的后果。一审法院认定事实：光明经营部系一家从事厨房设备、厨房用品零售及安装的个体工商户。2013年12月22日，李支新进入光明经营部从事厨房设备安装工作，光明经营部按月向其发放了自2014年1月至2017年6月的相应工资。自2016年7月至2017年6月，每月发放工资分别为3126元、3189元、3168元、3161元、3168元、2968元、3133元、3026元、3182元、3168元、3054元、3054元。前述12个月的平均工资为3116.40元。2014年2月16日，李支新向光明经营部交“投资款”50000元，2014年、2015年、2016年的分红依次为6699.94元、10000元、3400元。2014年、2015年、2016年，光明经营部支付李支新标明用途为“养老统筹”金共计8000元。2016年2月3日，光明经营部向李支新退�投资款10000元，2017年6月10日，光明经营部向李支新退还剩余投资款40000元。李支新于2016年3月18日前往宜昌市中心人民医院，经初步诊断为“听力减退“。2017年7月28日，李支新向光明经营部提交辞职申请。2017年8月1日，李支新向宜昌市伍家岗区劳动人事争议仲裁委员会提交了《仲裁申请书》，2017年8月9日，该仲裁委员会向其送达了《不予受理通知书》。一审法院认为，本案的争议焦点为：1.李支新、光明经营部之间是否存在劳动关系；2.若存在劳动关系，李支新是否有权解除以及解除后各项费用的计算。对于焦点1，参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）的规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定�主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”经查明，光明经营部为个体工商户，符合我国《劳动合同法》规定的作为用人单位的主体资格；李支新经光明经营部安排从事厨房设备安装工作，并由此每月领取相应工资；李支新提供的劳动也属于光明经营部业务的组成部分。虽然光明经营部举证证明李支新在光明经营部处有投资分红的行为，但并不影响李支新、光明经营部之间亦存在劳动关系。我国《劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”虽然双方未签订书面的劳动合同，但光明经营部安排李支新从事安装厨房设备的工作，并对其按月发放工资，双方就建立了劳动关系。故对于光�经营部认为双方仅仅存在合伙关系的辩论意见，一审不予认可。对于焦点2，李支新依据我国《劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项的规定：未依法为劳动者缴纳社会保险费的劳动者可以解除劳动合同，本案光明经营部虽然举证向李支新支付了部分资金用于其自行缴纳养老保险，但并非依法为其缴纳社会保险费，故对于李支新要求解除双方劳动关系的诉请，一审予以支持。根据《劳动合同法》第八十二条的规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。“现查明李支新在劳动合同解除前12个月的平均工资为3116.40元，故对于李支新要求光明经营部支付其二倍工资共计34280.40元（3116.4元×11个月）的诉请，一审予以支持。根据我国《劳动合同法》第四十六条的规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；”李支新、光明经营部解除劳动关系符合第三十八条第一款第（三）项之规定，依法光明经营部应向李支新支付经济补偿金。故根据第四十七条之规定，光明经营部应向李支新支付12465.6元0（3116.4元×4个月）的经济补偿金，对于李支新的该项诉请，一审予以支持。李支新还主张节假日加班费及未休年休假工资报酬，因李支新未能举证证明其没有享受节假日及年休假，故对于该项诉请，一审不予支持。参照《湖北省人力资源和社会保障厅关于审理劳动争议案件若干问题处理意见》第十四条、第十五条规定：劳动关系存续期间，用人单位应依法为劳动者办理社会保险。因用人单位未依法办理社会保险，劳动者就用人单位未按规定参加社会保险或欠缴社会保险费提出补�、补缴的，应裁决用人单位到社保经办机构补办社会保险或补缴欠缴的社会保险费。对因政策性原因无法补办、补缴的，应裁定用人单位根据不同社会保险险种，补偿劳动者相应损失。从该规定可以看出，当光明经营部未为李支新办理社会保险时，光明经营部应为李支新补办、补缴社保，只有当因政策原因无法补办、补缴时，光明经营部才有义务补偿李支新相应损失，李支新主张光明经营部赔偿其失业保险金及补偿其养老保险金，但其并未举证证明因政策性原因导致其社会保险无法补办、补缴。故对于李支新的上述诉请，一审不予支持。另外，李支新虽有证据证明其听力减退，但并未举证证明该结果与其工作之间存在关联性。综上，一审依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人�共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、解除李支新与光明经营部之间的劳动关系。二、光明经营部于判决生效之日起十日内向李支新支付二倍工资34280.40元，并支付经济补偿金12465.60元。三、驳回李支新的其他诉讼请求。一审案件受理费5元，由光明经营部负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院认为：本案争议的焦点为李支新与光明经营部之间为合伙关系还是劳动合同关系。光明经营部根据李支新交纳“投资款”，及每年给李支新“分红”的行为，认为光明经营部虽登记为个体工商户，但实为李文明、李支新等的合伙组织，李支新作为合伙人与光明经营部不存在劳动合同关系。本院认为二者之间为劳动合同关系，理由如下：一、光明经营部为合法的用工主体，李支新提供的劳动为光明经营部业务的组成部分，接受光明经营部的管理，光明经营部为李支新发放工资，上述情形均符合劳动合同关系的本质特征。二、李支新虽向光明经营部交纳了“投资款”，并领取“分红”，但“投资”为内涵与外延均不明确的概念，并不能得出“投资”等于“合伙出资”的结论。光明经营部作为用人单位，有义务对李支新该行为的性质予以明确而未明确，在双方当事人对此发生争议时，应当对光明经营部作出不利解释。三、个人合伙的本质特征为共同出资、共同经营、共担风险。直至二审，李文明仍未举�其与李支新就合伙经营达成协议，李支新除提供劳动外，还参与了光明经营部的经营管理，实际行使了合伙人权利，故本院对其关于与李支新为合伙关系而非劳动关系的上诉理由不予支持。综上所述，光明经营部的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由宜昌市伍家岗区光明酒店设备经营部负担。本判决为终审判决。审判长  陈继雄审判员  刘 强审判员  王明兵二〇一七年十二月六日书记员  袁昌芹