重庆市第三中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）渝03刑终90号
原公诉机关重庆市涪陵区人民检察院。
上诉人（原审被告人）冉义操，男，1984年9月13日出生于重庆市涪陵区，住重庆市涪陵区。因涉嫌犯非法买卖弹药罪，2016年8月11日自动投案，同日被刑事拘留，2016年8月18日被取保候审，2017年2月21日被取保候审，2017年3月28日被逮捕。现羁押于重庆市涪陵区看守所。
辩护人刘洪君，重庆天亿（涪陵）律师事务所律师。
原审被告人操勇，男，1985年3月30日出生于重庆市涪陵区，住重庆市涪陵区。因涉嫌犯非法买卖枪支、弹药罪，2016年7月29日被抓获，次日被刑事拘留，2016年8月29日被取保候审，2016年12月16日被逮捕。现羁押于重庆市涪陵区看守所。
原审被告人林材，男，1997年7月31日出生于重庆市涪陵区，住重庆市涪陵区。因涉嫌犯非法买卖枪支、弹药罪，2016年7月29日被抓获，次日被刑事拘留，2016年8月29日被取保候审，2017年1月9日由被逮捕。现羁押于重庆市涪陵区看守所。
重庆市涪陵区人民法院审理重庆市涪陵区人民检察院指控被告人林材、冉义操犯非法买卖枪支、弹药罪，被告操勇犯非法买卖枪支、弹药罪和非法持有枪支罪一案，于2017年3月30日作出（2017）渝0102刑初99号刑事判决。原审被告人冉义操不服，提出上诉。本院受理后，组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人冉义操，听取了辩护人的意见，对原判认定事实和适用法律进行了全面审查，认为原判认定事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
一、非法买卖枪支、弹药的事实
2016年5月至2016年7月期间，被告人林材非法买卖以压缩气体为动力发射非制式枪弹的非制式枪1支、以压缩气体为动力发射制式枪弹的非制式枪2支，非法买卖铅弹982发；被告人操勇非法买卖以火药为动力发射非制式枪弹的非制式枪1支、以压缩气体为动力发射制式枪弹的非制式枪1支、非法买卖铅弹982发；被告人冉义操非法买卖铅弹982发。具体事实如下：
1.2016年5月的一天，林材通过杨某将1支快排气枪卖给涪陵区李渡某村的方某，获赃款700元。2016年9月6日，公安民警在方某家中查获该枪。经鉴定：该枪支系以压缩气体为动力发射非制式枪弹的非制式枪，认定为枪支。
2.2016年6月的一天，林材将1支仿秃鹰气枪卖给涪陵区珍溪镇的姚某，获赃款2800元。2016年7月29日，公安民警在姚某家中查获该枪。经鉴定：该枪支系以压缩气体为动力发射制式枪弹的非制式枪，认定为枪支。
3.2016年7月的一天，林材将1支仿秃鹰气枪、982发铅弹卖给操勇，获赃款3440元，后操勇又将从林材处购买的1支仿秃鹰气枪、982发铅弹以5250元转卖给冉义操。2016年8月11日，公安民警从冉义操家中查获该枪和铅弹。经鉴定：该枪系以压缩气体为动力发射制式枪弹的非制式枪，认定为枪支；该铅弹使用功能与制式气枪弹相同，认定为弹药。
4.2016年5月的一天，操勇将1支固钉器射钉枪卖给涪陵区珍溪镇的黄某（另案处理），获赃款600元。2016年8月1日，黄某主动将该枪上交公安机关。经鉴定：该枪系以火药为动力发射非制式枪弹的非制式枪，认定为枪支。
二、非法持有枪支的事实
2016年8月12日、8月13日，公安民警根据群众举报，在涪陵区珍溪镇操勇经营的门市部内、一公厕旁查获操勇持有的固钉器射钉枪2支。经鉴定：该枪系以火药为动力发射非制式枪弹的非制式枪，认定为枪支。
2016年7月29日，公安民警把林材、操勇抓获。2016年8月11日，冉义操主动到公安机关投案。林材、操勇、冉义操到案后均如实供述了上述犯罪事实。
原判认定上述事实，有经庭审质证、认质的下列证据予以证明：
1.受理案件登记表、立案决定书证明：2016年7月29日，重庆市涪陵区公安局崇义派出所接情报信息后对本案立案登记。同日，重庆市涪陵区公安局决定对操勇、林材非法买卖枪支案立案侦查。
2.办案说明、传唤证、抓获经过说明、拘留证、取保候审决定书、逮捕证证明：2016年7月29日，林材、操勇被抓获。2016年8月11日，冉义操主动到公安机关投案。三人被采取强制措施和变更强制的情况。
3.搜查证、搜查笔录、搜查照片证明：2016年7月29日，公安机关对林材住宅进行搜查，搜查到黑色红外线开关1个、组装高压气枪零件弹簧2个、打气筒1个、弹珠8颗；2016年8月11日，公安机关对冉义操住宅搜查，搜查出高仿秃鹰气枪1支、制造铅弹模具1个、铅弹1172发、铅丝1圈；2016年8月12日，公安机关对操勇市部和住宅搜查，搜查出钢珠2962颗、枪筒1支、枪筒配件1支、射钉枪1支。
4.扣押物品清单证明：公安机关对涉案的枪支、弹药及相关物品进行了扣押。
5.发还清单证明：公安机关把与案件无关的电脑主机1台、手机1部发还给林材。
6.提取笔录及照片证明：2016年8月13日，公安机关从潘某处提取到潘某从珍溪镇仁义街上公厕旁捡到操勇的妻子李某丢弃的射钉枪1支。
7.指认笔录、现场指认照片证明：林材、操勇、冉义操指认出组装枪支的地点，藏匿枪支、弹药的地点；李某指认出操勇藏匿枪支的地点门市部，她丢弃操勇持有的射钉枪的地点为珍溪镇仁义乡街上公共厕所旁边。
8.指认买卖枪支照片、交易记录证明：林材指认出操勇购买枪支后用支付宝支付3000元的支付凭证照片，林材通过互联网购买枪管支付1200元的支付凭证照片，通过互联网购买贩卖给姚某枪支的枪管时支付1500元的支付凭证照片，指认出卖给操勇和姚某的仿秃鹰气枪。
9.操勇指认持有枪支的照片证明：操勇指认出自己持有的2支改装的固钉器射钉枪。
10.辨认笔录、被辨认人照片列表证明：林材辨认出购买枪支和弹药的杨某、姚某、操勇、冉义操；操勇辨认出买卖枪支、弹药的林材、冉义操；冉义操辨认出贩卖枪支、弹药的操勇、林材；李某辨认出冉义操是向操勇购买枪支的人；彭某辨认出藏匿枪支的操勇妻子李某，辨认出操勇；潘某辨认出李某是将射钉枪弃于仁义乡街上公厕旁边的行为人；杨某和方某辨认出林材是卖给方某汽枪的行为人；姚某辨认出林材是卖给他汽枪的行为人。
11.银行交易记录、支付宝交易记录证明：2016年6月30日，操勇向林材转账3000元；2016年7月26日，林材向贩卖枪支部件的人转账1200元；2016年6月30日，林材向贩卖枪支部件的人转账1500元；2016年6月30日，冉义操向操勇的账户转账3000元，当日，操勇转账3000元给林材；2016年7月16日，冉义操向操勇的账户转账1800元。
12.快递单证明：林材和操勇在互联网上购买的枪支配件通过中通快递公司收取。
13.证人证言
证人李某的证言证明：林材以习大大的假名购买物品后通过中通快递公司收取物件。丈夫操勇通过互联网购买过枪支配件。冉义操买枪向操勇转账3000元。案发后，她看见操勇驾驶的长安车内有1支枪，她把该枪丢弃到仁义乡街上一公厕所旁边。2016年8月12日，警察在她家中搜查到1支射钉枪、1根枪筒及2962颗钢珠。
证人黄某证言证明：2016年5月的一天，他以600元的价格向操勇购买了1支枪，他购买这把枪是用于打咬养鸡场鸡的黄鼠狼，他曾用该枪打死过黄鼠狼。这支枪是用射钉枪改装，火药引发，发射钢珠。2016年8月1日，他把该枪上交给了公安机关。
证人姚某的证言证明：2016年3月，他看见林材用气枪打鸟。2016年6月，他以2800元的价格向林材购买了一支仿秃鹰气枪。该枪是用高压气体击发铅弹，他用于打猎。2016年7月29日，公安机关在他家中查获该枪。
证人彭某的证言证明：2017年7月，他看见操勇用改制的射钉枪打猎，打死过几只野鸭子。他提出用400元的价格向操勇购买了1支用射钉枪改装的枪，操勇表示同意。在试枪过程中，由于枪管打烂了，他就没有向操勇购买这支枪。2016年8月12日，他看见民警在操勇家里搜出了这支枪。
证人潘某的证言证明：操勇被抓的那一天，他看见操勇的妻子李某往仁义乡街上公厕旁边丢弃一包东西，他发现是一支枪后捡了起来，后上交给了公安机关。
证人杨某的证言证明：2016年上半年，他介绍姨父方某向林材购买了1支高仿排气枪，价格是700元。方某买枪用于打咬鸡的狗。
证人方某的证言证明：2016年上半年，他通过侄儿杨某联系林材，以700元的价格向林材购买了1支高仿排气枪。
证人王某某的证言证明：操勇通过互联网购买枪支配件组装枪，然后进行贩卖。操勇的家中还藏匿有2支枪。
14.重庆市涪陵区公安局收缴物品清单证明：公安机关对查获的枪支、铅弹等予以收缴。
15.重庆市公安局物证鉴定中心鉴定意见证明：方某处查获的枪支系以压缩气体为动力发射非制式枪弹的非制式枪，枪口比动能大于1.8焦耳／平方厘米，认定为枪支；姚某家中查获的枪支系以压缩气体为动力发射制式枪弹的非制式枪，认定为枪支；冉义操家中查获的枪系以压缩气体为动力发射制式枪弹的非制式枪，认定为枪支，查获的铅弹使用功能与制式气枪弹相同，认定为弹药；黄某家中查获的枪系以火药为动力发射非制式枪弹的非制式枪，认定为枪支；在操勇家中查获的2支枪系以火药为动力发射非制式枪弹的非制式枪，认定为枪支。
16.林材、操勇、冉义操的户籍材料证明：三人的身份基本情况，实施犯罪时均达到完全刑事责任年龄，具有刑事责任能力。
17.被告人林材的供述和辩解：2016年5月的一天，他在互联网上购买了一些快排枪的配件，组装了一把快排枪，贩卖给了联系购枪的杨某，杨某支付了他700元。2016年6月的一天，他在互联网上购买枪支配件组装了一把仿秃鹰气枪，以2800元的价格把这支仿秃鹰气枪卖给了姚某。2016年7月的一天，他在互联网上购买了枪支配件和1000发气枪铅弹，组装1支仿秃鹰气枪，后以3440元的价格把这支仿秃鹰气枪和铅弹卖给操勇。
被告人操勇的供述和辩解：2016年5月的一天，他在互联网上购买了1支射钉枪、枪管等配件，改装后把这支固钉器射钉枪卖给涪陵区珍溪镇的黄某后，获款600元。改装的固钉器射钉枪以火药为动力，发射钢珠。2016年7月的一天，冉义操让他帮忙买气枪和铅弹，转账给他5250元。他联系林材购买气枪和铅弹，他向林材转账3440元。后他把林材卖给他的1支仿秃鹰气枪、982发铅弹卖给了冉义操。他另持有2支用射钉枪改装的固钉器射钉枪，1支在卖给彭某时试枪被打烂。他把这2支枪分别存放在家里和自己驾驶的长安车内，2支枪在案发后被公安机关查获。
被告人冉义操的供述和辩解：他看见操勇用气枪打鸟，向操勇提出购买1支气枪和铅弹，他转账给操勇5250元。后操勇把1支仿秃鹰气枪、982发铅弹卖给了他。他购买的气枪和铅弹还未使用，在得知操勇被抓获后，他向公安机关投案。
原审法院认为，被告人林材、操勇、冉义操违反枪支管理规定，非法买卖枪支、弹药，其中被告人林材非法买卖以压缩气体为动力的非制式枪3支、铅弹982发，被告人操勇非法买卖以压缩气体为动力的非制式枪1支、铅弹982发和以火药为动力的非制式枪支1支，被告人冉义操非法买卖以压缩气体为动力的非制式枪1支、铅弹982发，被告林材、操勇的行为已构成非法买卖枪支、弹药罪，被告人冉义操的行为构成非法买卖弹药罪。被告人操勇违反枪支管理规定，持有以火药为动力的非制式枪支2支，情节严重，其行为构成非法持有枪支罪。被告人操勇犯数罪，应当数罪并罚。被告人冉义操自动投案并能如实供述犯罪事实，系自首，可以从轻处罚。被告人林材、操勇到案后能如实供述犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第一百二十五第一款，第一百二十八条第一款，第六十七条第一款和第三款，第六十九条第一款，第六十四条之规定，判决：一、被告人林材犯非法买卖枪支、弹药罪，判处有期徒刑三年六个月。二、被告人操勇犯非法买卖枪支、弹药罪，判处有期徒刑三年六个月，犯非法持有枪支罪判处有期徒刑三年，决定合并执行有期徒刑六年。三、被告人冉义操犯非法买卖弹药罪，判处有期徒刑三年。四、没收扣押在案的被告人林材、操勇、冉义操非法买卖、持有的枪支和弹药。
上诉人冉义操对原判认定的事实和罪名没有异议，提出父母残疾且子女年少，平时表现较好，符合宣告缓刑的条件，要求二审宣告缓刑。
辩护人提出，冉义操购买铅弹用于打鸟，主观恶性不大；购买的汽枪和铅弹尚未使用，社会危害不大；冉义操犯罪情节较轻，且有自首情节，符合宣告缓刑的条件；建议对冉义操宣告缓刑。
二审认定的事实的事实与一审认定的事实一致，二审采信的证据经一审庭审举证、质证、认证，二审予以采信。
另查明，辩护人在一审和二审期间举示、并经质证的居委会证明等证据证明冉义操平时表现较好，宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响。
关于涉案枪支、弹药的认定。本院认为，本案中公安机关查获的3支以火药为动力发射非制式枪弹的非制式枪，应当认定为枪支。对于公安机关查获的3支以压缩气体为动力的气枪，982发铅弹，经鉴定4支枪口动能比均大于1.8焦耳／平方厘米。从涉案的枪支通过互联网购买配件组装，具有枪支的外观，发射铅弹，贩卖价格较高，枪支用于打猎等并具有较大的杀伤力，枪口动能比均大于1.8焦耳／平方厘米等综合分析认定，上述3支以压缩气体为动力的气枪应认定枪支。非法买卖的982发铅弹使用功能与制式气枪弹相同，应认定为弹药。原判对枪支、弹药的认定准确，二审予以确认。
本院认为，原审被告人操勇违反国家对枪支、弹药管理规定，非法买卖以压缩气体为动力的非制式枪1支、铅弹982发和以火药为动力的非制式枪支1支，其行为构成非法买卖枪支、弹药罪；违反国家对枪支管理规定，非持有以火药为动力的非制式枪支2支，情节严重，其行为构成非法持有枪支罪；操勇犯非法买卖枪支、弹药罪和非法持有枪支罪，应当数罪并罚。操勇到案后能如实供述犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚。
原审被告人林材违反国家对枪支、弹药管理规定，非法买卖以压缩气体为动力的非制式枪3支、铅弹982发，其行为构成非法买卖枪支、弹药罪，应当追究刑事责任。林材到案后如实供述犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚。
上诉人冉义操违反国家对枪支、弹药管理规定，非法买卖以压缩气体为动力的非制式枪1支、铅弹982发，其行为构成非法买卖弹药罪，应当追究刑事责任。冉义操系初犯，案发后自首，可以从轻、从宽处罚，符合宣告缓刑条件的，可以宣告缓刑。
上诉人冉义操和辩护人对冉义操非法买卖弹药的事实和罪名没有异议，提出对冉义操宣告缓刑的上诉理由和辩护意见成立，本院予以采纳。
综上所述，原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。鉴于二审期间法律适用发生变化及新证据证明冉义操符合宣告缓刑的条件，可对冉义操的刑罚执行方式变更。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项和第二项，《中华人民共和国刑法》第一百二十五第一款、第一百二十八条第一款、第六十七条第一款和第三款、第六十九条第一款、第六十四条、第七十二条、第七十三条，《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二项和第三项、第五条第一款第二项和第二款第二项，《最高人民法院最高人民检察院关于涉及以压缩气体为动力、气枪铅弹刑事案件定罪量刑问题的批复》第一款、第二款之规定，判决如下：
一、维持重庆市涪陵区人民法院（2017）渝0102刑初99号判决主文第一项、第二项、第三项、第四项，即“被告人林材犯非法买卖枪支、弹药罪，判处有期徒刑三年六个月。”“被告人操勇犯非法买卖枪支、弹药罪，判处有期徒刑三年六个月，犯非法持有枪支罪判处有期徒刑三年，决定合并执行有期徒刑六年。”“被告人冉义操犯非法买卖弹药罪，判处有期徒刑三年。”“没收扣押在案的被告人林材、操勇、冉义操非法买卖、持有的枪支和弹药。”
二、上诉人（原审被告人）冉义操犯非法买卖弹药罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。
本判决为终审判决。
审判长 谭 明
审判员 杨 军
审判员 蔡 伟
二〇一八年四月十六日
书记员 袁雪梅