湖北省武汉市武昌区人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂0106民初8791号原告：武汉源锦商品混凝土有限公司，住所地武汉市汉阳区永丰街徐湾村（董家店村）。法定代表人：苑立东，总经理。委托代理人：万勇，该公司员工。委托代理人：余天娥，该公司员工。被告：武汉海剑环保材料有限公司，住所地武汉市武昌区中北路109号安顺家园1栋1单元6层1号。法定代表人：查剑平，总经理。委托代理人：冯美渊，该公司员工。被告：朱良君，男，1974年11月23日出生，汉族，住武汉市江汉区，原告武汉源锦商品混凝土有限公司（以下简称“源锦公司”）与被告武汉海剑环保材料有限公司（以下简称“海剑公司”）、朱良君民间借贷纠纷一案，本院于2017年10月18日受理后，本案由审判员陶冲祥担任审判长，与人民陪审员董明月、王伶组成合议庭公开开庭进行了审理。原告源锦公司的委托代理人万勇、余天娥，被告海剑公司的委托代理人冯美渊，被告朱良君到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告源锦公司的诉讼请求为：1、依法判令被告海剑公司立即向原告归还借款6000000元，并按银行同期贷款利率向原告支付违约金（起算期限为原告起诉之日至被告清偿完毕之日止）；2、被告朱良君对上述借款承担连带清偿责任；3、本案诉讼费用由被告承担。庭审中，原告明确第一项诉讼请求中违约金的计算方式为以600万元本金为基数，按照年利率4.75%计算从2017年10月18日至清偿完毕之日止。事实和理由：2016年11月4日被告海剑公司以流动资金需要为由，同原告源锦公司签订一份《借款及还款协议》，《借款及还款协议》约定：被告海剑公司向原告借款陆佰万元，借款期限为2016年11月4日至2016年11月20日止，如被告海剑公司在2017年2月20日不能偿还上述借款，被告朱良君承担担保责任。原告按协议的约定支付了借款，但被告海剑公司未按期归还借款，被告朱良君也未履行担保义务。经原告多次催讨未果。被告海剑公司辩称，一、我公司已经向原告偿还了欠款。我公司实际以武汉市兴君诚工贸有限公司的名义代为偿还借款，武汉市兴君诚工贸有限公司代我公司偿还600万元借款后，原告向我公司退还600万元的收据，足以证明600万元的借贷关系已经终结。武汉市兴君诚工贸有限公司与原告公司之间的关系是，前者供应材料，原告买材料，常理上来讲，只有原告公司向武汉市兴君诚工贸有限公司还款，因此600万元转款就是武汉市兴君诚工贸有限公司代我公司的还款。二、双方的借款协议中并没有约定违约金，根据合同法的相关规定，有约定从约定，原告要求支付违约金的请求没有法律依据。三、原告的诉请没有事实和法律依据，请求驳回。被告朱良君辩称，对于借款和违约金，被告朱良君应该承担连带责任，但其要承担的连带清偿责任已经履行完毕。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，并在庭审中进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：2016年11月4日，原告源锦公司通过其银行帐户（账号：20×××28）向被告海剑公司的工商银行帐户（账号：18×××11）转账人民币588万元。同日，被告海剑公司向原告源锦公司出具了《收据》，载明：“交款单位：武汉锦源商品混凝土有限公司，人民币（大写）陆佰万元整￥6000000，收款事由：借款”。2016年12月5日被告海剑公司向原告源锦公司要回了该《收据》。2016年11月20日，原告源锦公司（甲方）与被告海剑公司（乙方）、被告朱良君签订了《借款及还款协议》，约定：“乙方本次借款金额为陆佰万元整（￥6000000.00），（实际支付伍佰捌拾捌万元，陆佰万元贴息壹拾贰万元）借款期限从2016年11月4日至2016年11月20日止。还款日期为2016年11月20日前还清贷款。乙方承诺到期以现金方式归还。乙方信守承诺严格按上述日期还清全部本金。乙方如2017年2月20日不能还清此款，甲方将以乙方名下武汉源锦汉福混凝土有限公司49%股权偿还，朱良君以名下源锦公司股权追加担保。”被告朱良君在《借款及还款协议》上签字，原告源锦公司、被告海剑公司均在该《借款及还款协议》上盖章。2017年1月3日，案外人武汉市兴君诚工贸有限公司（以下简称：“兴君诚公司”）通过其中信银行的账户（账号：73×××11）向原告源锦公司的武汉农村商业银行账户（账号：20×××28）转款人民币300万元整。2017年3月14日，案外人兴君诚公司通过其上述中信银行的账户向原告源锦公司的汉口银行账户（账号：30×××86）转款人民币100万元整。同日，案外人兴君诚公司通过其上述中信银行的账户向原告源锦公司的工商银行账户（账号：32×××03）转款人民币200万元整。兴君诚公司上述三次转款共计600万元整。2017年3月28日，兴君诚公司向被告海剑公司出具了《还款收条》，收条载明：“武汉市兴君诚工贸有限公司于2017年3月28日收到武汉海剑公司材料有限公司所归还的人民币陆佰万元整（小写：6000000元）。（武汉市兴君诚工贸有限公司在2017年2月代武汉海剑公司材料有限公司归还武汉源锦商品混凝土有限公司于2016年11月的借款人民币陆佰万元整（小写：6000000元）。）特此写收条证明借款已经全部还清。”另查明，被告朱良君系案外人兴君诚公司的法定代表人。2015年至2017年3月25日期间，原告源锦公司与案外人兴君诚公司存在联营合作关系，且在此期间双方之间有大量的资金往来，既有原告源锦公司向案外人兴君诚公司的多笔转款，也有案外人兴君诚公司向原告源锦公司的多笔转款，其中包括上述600万元的转款。庭审中，原告自称，兴君诚公司向原告的上述600万元的转款系原告与兴君诚公司之间的业务往来款，而非被告海剑公司的还款。被告海剑公司自称上述600万元转款系案外人兴君诚公司代其向原告偿还的借款，并未就此情况告知原告；兴君诚公司代为还款后被告海剑公司于2016年12月5日找原告将《收据》要回来。被告朱良君自称其应该对上述借款和违约金承担连带责任，但因为其是担保人，所以自愿授意其公司（兴君诚公司）代被告海剑公司向原告还款。本院认为，原告已向被告海剑公司实际支付了588万元借款，被告海剑公司也向原告出具了《收据》认可收到借款，原告还与被告海剑公司、朱良君签订了《借款及还款协议》，原告与被告海剑公司双方之间的民间借贷关系成立。依照《中华人民共和国合同法》第二百条：“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。”以及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条：“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。”的规定，虽原被告签订的《借款及还款协议》载明的借款金额为600万元，但原告向被告实际出借的金额为588万元，而未实际支付的12万元在上述协议中约定为贴息，则原被告之间的借款本金应为实际出借的金额588万元。关于本案借款是否已偿还的问题。被告海剑公司主张案外人兴君诚公司已代其向原告偿还了600万元借款。原告辩称兴君诚公司向原告转款的600万元系原告与兴君诚公司之间的业务往来款，而非还款。被告海剑公司和原告对各自的主张应当负有举证责任。被告海剑公司虽提供了其向原告出具的借款《收据》已收回的证据和案外人兴君诚公司向原告转款的600万元及其向被告海剑公司出具《还款收条》的证据，但被告海剑公司自称还款后于2016年12月5日向原告要回借款《收据》，而被告举证案外人兴君诚公司向原告转款600万元的时间却在2017年1月和3月，被告海剑公司收回借款《收据》时借款并未偿还；从原告提供的证据分析，其证据能够证明原告与兴君诚公司存在联营合作关系且在联营合作期间双方之间有大量的资金往来（既有原告源锦公司向案外人兴君诚公司的多笔转款，也有案外人兴君诚公司向原告源锦公司的多笔转款），而被告海剑公司提供证据案外人兴君诚公司向原告转款的600万元的转款时间在上述联营合作期间。若案外人兴君诚公司代被告海剑公司向原告还款，兴君诚公司既非借款人，亦非担保人，而是作为借款合同关系之外的第三人代为还款，被告海剑公司委托第三人代为还款却未要求原告向其出具还款收据，不符合常理；尤其是被告朱良君作为担保人授意其公司即兴君诚公司代被告海剑公司向原告还款，被告朱良君明知兴君诚公司与原告之间存在大量资金往来，代为还款却不要求原告出具还款收据等还款证明，只由兴君诚公司向被告海剑公司出具《还款收条》，上列事实更不符合常理。据此，被告所举的证据不足以证明兴君诚公司代被告海剑公司向原告偿还了借款，被告的该主张，本院不予采信。原告辩称兴君诚公司向原告的上述600万元的转款系原告与兴君诚公司之间的业务往来款，而非还款的主张，本院予以采信。被告海剑公司尚欠原告借款本金588万元未归还。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条：“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。”和第二百零六条：“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。”的规定，被告海剑公司应当向原告偿还借款本金588万元，原告请求判令被告海剑公司立即向原告归还借款600万元的主张，本院仅支持其合理部分，即588万元。原、被告签订的《借款及还款协议》中既未约定借款期内的利率，也未约定逾期利率。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二项第一款：“既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；”的规定，原告可以主张被告自逾期还款之日（2016年11月21日）起按照年利率6%支付资金占用期间的利息。故原告请求被告海剑公司按银行同期贷款利率向原告支付（资金占用期间的利息）违约金（以600万元本金为基数，按照年利率4.75%计算从2017年10月18日至清偿完毕之日止）的主张，本院只支持其合理部分，即2017年10月18日至借款本金清偿完毕之日止的资金占用期间的利息（以588万元本金为基数，按照年利率4.75%计算）。《借款及还款协议》约定，若被告海剑公司2017年2月20日不能还清上述借款，被告朱良君以名下源锦公司股权追加担保。原、被告对被告朱良君的担保方式约定不明确。但庭审中被告朱良君称其应该对上述借款和违约金承担连带责任。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条第一款:“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。”以及《中华人民共和国担保法》第十八条第二款：“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”的规定，被告朱良君应对上述债务承担连带责任，原告请求被告朱良君对上述借款承担连带清偿责任的主张，本院予以支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十八条第二款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条、第二十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条第一款的规定，判决如下：一、被告武汉海剑环保材料有限公司于本判决生效之日起15日内向原告武汉源锦商品混凝土有限公司偿还借款本金588万元；二、被告武汉海剑环保材料有限公司于本判决生效之日起15日内向原告武汉源锦商品混凝土有限公司支付2017年10月18日至借款本金清偿完毕之日止的资金占用期间的利息（以588万元本金为基数，按照年利率4.75%计算）；三、被告朱良君对上述第一、二项判决承担连带清偿责任；四、驳回原告武汉源锦商品混凝土有限公司的其他诉讼请求。本案案件受理费53800元，由被告武汉海剑环保材料有限公司、朱良君共同承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。上诉人在提交上诉状时按照《诉讼费用交纳办法》（国务院令第481号）的规定预交案件受理费，款汇武汉市中级人民法院，户名：湖北省武汉市中级人民法院；账户：17×××67；开户行：农行武汉市民航东路支行832886。上诉人在上诉期满后七日内未预交诉讼费的，按自动撤回上诉处理。发生法律效力的民事判决、裁定、调解书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。申请执行的期限为二年。逾期不申请的，即丧失向法院申请强制执行的权利。审 判 长  陶冲祥人民陪审员  董明月人民陪审员  王 伶二〇一八年三月十五日法官 助理  王 聪书 记 员  何利仙