广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）珠中法民一终字第357号
上诉人（原审原告）：朱红星，男，汉族，1971年10月15日出生，户籍地：湖北省麻城市白果镇董家河村*组细垸**号，身份证号码：4211811971********。
被上诉人（原审被告）：珠海市御景物业管理有限公司，住所地：珠海市。
法定代表人：曹伟佳，总经理。
委托代理人：左伟红，女，汉族，××年××月××日出生，户籍地：广东省珠海市香洲区，身份证号码×××0340，系该××副总经理。
上诉人朱红星因与被上诉人珠海市御景物业管理有限公司（以下简称“御景公司”）劳动合同纠纷一案，不服珠海市香洲区人民法院（2014）珠香法民一初字第2258号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，一、入职时间：朱红星于2012年6月8日入职御景公司。二、签订书面劳动合同时间：御景公司与朱红星于2012年6月30日签订劳动合同，约定合同期限从2012年6月9日起至2013年6月8日止，双方于2013年6月1日续签劳动合同。三、合同期满时间：劳动合同约定合同期限至2014年6月8日止。四、员工工作岗位：保安。五、合同约定的每月工资数及工资构成：工资人民币1150元/月。六、员工实际领取每月工资数：3026元/月。七、解除或终止劳动关系的时间：2014年4月17日。八、员工的工作年限：朱红星在御景公司的实际工作时间1年零11个月，按2年计算。九、解除或终止劳动关系的原因：御景公司在2014年4月15日提出调岗，朱红星等员工表示不接受，并拒绝参加御景公司于2014年4月15日召开的调岗会议。御景公司于2014年4月16日向朱红星发出书面《定岗通知书》，通知朱红星的工作岗位为北门岗，要求朱红星在当日按时到新岗位上岗，但朱红星拒绝到新岗位工作。御景公司于2014年4月17日向朱红星发出《通知》，以朱红星拒绝上岗为由，决定对朱红星解除劳动合同关系。十、仲裁请求：朱红星的仲裁请求为：要求御景公司支付违法解除劳动合同赔偿金12104元。十一、仲裁结果：珠海市香洲区劳动人事争议仲裁委员会作出珠香劳人仲案字[2014]499号《仲裁裁决书》，裁决如下：驳回朱红星的仲裁请求。十二、需要说明的其他事项：朱红星认可御景公司提供的《御景物业保安部奖惩制度》，该奖惩制度第三大点第四项规定：“出现以下违纪行为的作辞退处理，同时凡因以下行为被公司给予辞退、除名的，公司不作任何经济补偿。”第8小点规定：“对上级领导的指令有不同意见但未说明或虽提出异议但未被采纳而拒不执行者。”十三、诉讼请求：朱红星的诉讼请求：请求判令御景公司支付朱红星赔偿金12104元。
原审法院认为，御景公司将朱红星的工作岗位由巡逻岗位调整到门卫岗位是否合法的问题。参照《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第二十二条规定：“用人单位调整劳动者工作岗位，同时符合以下情形的，视为用人单位合法行使用工自主权，劳动者以用人单位擅自调整其工作岗位为由要求解除劳动合同并请求用入单位支付经济补偿的，不予支持：(1)调整劳动者工作岗位是用人单位生产经营的需要；(2)调整工作岗位后劳动者的工资水平与原岗位基本相当；(3)不具有侮辱性和惩罚性；(4)无其他违反法律法规的情形。用人单位调整劳动者的工作岗位且不具有上款规定的情形，劳动者超过一年未明确提出异议，后又以《劳动合同法》第三十八条第一款第(一)项规定要求解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿的，不予支持。”御景公司调整朱红星的工作岗位是合法行使用工自主权。朱红星拒绝执行御景公司的调岗决定，属于严重违反用人单位的规章制度，御景公司对朱红星作出解除劳动合同的决定符合法律规定，朱红星要求御景公司支付违法解除劳动合同赔偿金，原审法院不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项之规定，判决如下：驳回朱红星的诉讼请求。一审案件受理费5元，由朱红星负担，于判决书发生法律效力之日起7日内向原审法院交纳。
一审判决后，朱红星不服，向本院提起上诉，请求判令御景公司支付违法解除劳动关系的赔偿金（3026元×2个月×2倍）12104元。事实与理由如下：一、2014年4月16日御景公司刚书面通知朱红星调岗，4月17日就作出辞退决定。态度如此仓促可以看出御景公司是找理由来辞退朱红星。二、2014年4月15日晚上开会宣布调岗安排，不存在拒绝开会事情。三、单位行使用工自主权，这一点是正确的。但单位行使用工自主权，也要给员工一个表达意见、提出异议机会。而不是一棒打死，单位作出任何决定员工都要决对服从并无条件接受，没有任何表达意见、提出异议机会，这是不合理的。除非是纪律部队才是下级绝对服从上级。四、退一步讲，无论2014年4月15日晚上朱红星有没有参加开会、知不知道调岗事情，这一点并不重要，因为开会也只是通知有调岗这回事。另一方面，第二天即2014年4月16日御景公司正式下发书面调岗通知，才是单位正式通知员工调岗决定文件。因此，4月16日才是御景公司正式通知朱红星调岗时间，即以书面通知为准。五、再退一步讲，就算2014年4月16日御景公司正式下发书面调岗通知后，朱红星表示异议，御景公司也要给二至三天考虑、协商时间，而不是朱红星当天表示异议，第二天就立即作出辞退决定，实在是太仓促及具有强迫性、强制性，没有给朱红星一点协商考虑及提意见的机会。6、御景公司直接辞退朱红星也违反了法律规定。《劳动合同法》第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反用人单位的规章制度的；第四十三条用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。《工会法》第21条规定：“企业、事业处分职工，工会认为不适当的，有权提出意见。企业单方面解除职工的劳动合同时，应当事先将理由通知工会，工会认为企业违反法律、法规和有关合同，要求重新研究处理时，企业应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”用人单位对违纪职工实施辞退时，必须按照国家规定的法定程序进行。其程序是：(1)在辞退违纪职工时必须切实查清违纪事实，取得确凿的证据;(2)对经过批评教育或行政处分无效的职工，才做出决定;(3)企业行政做出决定前，应征求工会的意见。辞退是企业对劳动者的最严厉的处分，对职工作出辞退决定，不仅应当严格执行法律法规规定的实体条款，既要证明劳动者严重违反用人单位的规章制度，更应当遵守相应的法定的程序条款。首先，在辞退的事实依据方面，公司辞退职工必须有相关事实根据，即存在严重违反公司规章制度的客观事实。本案中，御景公司以朱红星拒绝上岗为由作出辞退处分决定理由并不充分，实际上，朱红星并非无故拒绝调岗，只是希望提出意见及表达异议机会而以，换言之，只是希望单位给予二至三天时间协商而以，并非拒绝调岗。且综合企业规章制度的情节等综合考虑，朱红星没有达到严重违反公司规章制度的地步，御景公司以朱红星拒绝上岗为由作出辞退处分，亦属于明显处罚过重。其次，在辞退的程序方面，除了满足法律规定的辞退条件外，还应履行相应的法定程序。根据相关法律规定，用人单位单方解除劳动合同，应当履行向工会说明情况、听取工会意见等程序性义务。本案中，御景公司辞退朱红星形式上不符合规范，没有经过工会讨论通过。虽然御景公司提出企业未组建工会，但还有街道工会、区工会、市工会等工会组织可以让御景公司履行《工会法》21条规定辞退员工法定程序。综上，御景公司辞退朱红星的决定，不符合法律规定，属违法解除劳动合同。因御景公司单方违法解除劳动合同，应按照我国劳动合同法的相关规定支付朱红星赔偿金即工作年限每满一年支付2个月工资，六个月以上不满一年按一年计算。因此向二审法院上诉，请求判决如诉。
被上诉人御景公司答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。调岗会议已经在15号之前通知，在15号以书面方式正式通知员工，而且调岗是每个月都会进行的，调岗属于正常合法的工作调整，没有特殊情况不能请假，所有人都应当到场参加调岗会议，调岗安排也会张贴公告；不存在对劳动者调岗系打击报复，由于劳动者的不到岗，导致公司安保情况一度混乱；公司从成立到现在，还没有成立工会，工会通知员工不是必要的通知方式；对朱红星、解永亮的调岗是正常合法的公司行使用工自主权的表现，调岗没涉及工种、工时、待遇的变更。
二审期间，双方当事人均无新的证据提交。
本院经审理查明，御景公司2014年4月15日召开了调岗会议，朱红星参加了此次会议，原审法院对此事实认定有误，本院予以纠正。原审查明的其他事实无误，本院予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点在于御景公司是否违法解除其与朱红星的劳动关系，应否支付经济补偿金。围绕此争议焦点，本院评判如下：
一、无论是巡逻岗还是门卫岗，均属于保安岗位职责范围，因此御景公司将朱红星从巡逻岗调整至门卫岗，并未改变朱红星的岗位，不属于调整岗位的行为，只是在同一岗位中作出不同分工和安排而已，御景公司的该行为属于其自主管理的行为，合法性、合理性均应予以确认。朱红星不同意该分工调整，未按要求到门卫岗上班，该行为属于《御景物业保安部奖惩制度》第三大点第四项第8小点规定的“对上级领导的指令有不同意见但未说明或虽提出异议但未被采纳而拒不执行者”的情形，御景公司依据该规章制度解除朱红星的劳动关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）款的规定，属于合法解除，原审法院对此认定无误，应予维持。
二、至于朱红星主张御景公司未与其充分沟通便匆匆将其辞退，御景公司称已由主管与朱红星沟通，但朱红星拒不接受新工作安排。对此本院认为，朱红星即便对新的分工有异议，但其应按上级指示及时到岗，在无证据证明其和主管提出异议且取得同意的情况下，其擅自不到岗的行为确实已经违反了御景公司的规章制度，其现因此主张御景公司违法解除，于法无据，本院不予采纳。
三、关于解除劳动合同之前通知工会的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。《最高人民法院劳动争议司法解释（四）》第十二条规定，建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。从上述条文可见，用人单位解除劳动关系时应当通知工会，但该条文的适用前提是该用人单位已经建立了工会组织的。依照《中华人民共和国工会法》第二条的规定，工会是职工自愿结合的工人阶级的群众组织，对于没有建立工会组织的用人单位，解除劳动关系时应如何处理法律未有明确规定。鉴于御景公司未建立工会组织，朱红星以此为由主张御景公司违法解除，理据不足。综上，原审法院对朱红星的诉请不予支持，并无不当。
当然，必须指出的是，劳动关系的存续与否对劳动者而言至关重要。从严格意义上讲，用人单位单方解除劳动合同时，不仅从实体上，还应从程序上保障好劳动者的权益。对于具备条件建立工会组织的用人单位，应建立工会组织，对于未建立工会组织的用人单位，其在解除劳动关系时应尽可能地通过听取职工代表意见等方式保障劳动者的权益。本案中，御景公司的做法虽没有违反法律的规定，但仍有改进的必要。
综上，上诉人朱红星的上诉请求于法无据，本院不予支持。原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费10元，由上诉人朱红星负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孟庆锋
代理审判员 张榕华
代理审判员 艾欣欣
二〇一五年六月十九日
书 记 员 叶洁莹