湖北省黄冈市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂11民终2068号
上诉人（原审原告、反诉被告）：新八建设集团有限公司。住所地：新洲区辛冲东城湾。统一社会信用代码：91420117178362519R。
法定代表人：刘先成，该公司董事长。
委托诉讼代理人：文珊红，湖北文赤壁律师事务所律师。代理权限为一般代理。
委托诉讼代理人：肖仙桃，该公司法务。代理权限为一般代理。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：湖北浠河置业有限公司。住所地：浠水经济开发区翟港路**号。统一社会信用代码：914211253098434284。
法定代表人：卢加强，该公司总经理。
上诉人新八建设集团有限公司(以下简称“新八建设公司”）因与被上诉人湖北浠河置业有限公司(以下简称“浠河置业公司”）建设工程合同纠纷一案，不服湖北省浠水县人民法院作出的（2016）鄂1125民初1483号民事判决，向本院提出上诉，本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
新八建设公司向本院上诉称，一审判决事实不清，证据不足，适用法律错误。事实与理由：一、浠河置业公司从来没有返还保证金，一审判决认定“浠河置业公司于2015年1月15日向徐桂清打入的100万元，可视为对新八建设公司返还部分保证金”是错误的。二、浠河置业公司无权发包涉案工程，《工程承建协议书》无效，故新八建设公司不应当支付违约金。故请求：一、撤销一审判决第二项内容，依法改判被上诉人于判决生效后30日内返还保证金300万元。二、撤销一审判决第三项内容，改判被上诉人于判决生效后30日内支付300万元保证金的占用利息（自2015年1月13日至判决生效后履行期限届满日止，按月利息2%计算）。三、撤销一审判决第四项内容。四、本案一审诉讼费、保全费，反诉诉讼费，二审上诉费全部由被上诉人承担。
被上诉人浠河置业公司未发表答辩意见。
新八建设公司向一审法院提出的诉讼请求：1、判令浠河置业公司偿还新八建设公司保证金300万元和利息114万元（从2015年1月13日—2016年8月13日按月息2%计算）共计414万元以及从2016年8月13日起直至还清为止按月息2%计算的利息；2、解除新八建设公司与浠河置业公司之间的《工程承建协议书》；3、诉讼费用由浠河置业公司承担。
浠河置业公司向一审本院提出反诉请求：1、判决新八建设公司支付违约金453万元（按应付履约保证金1500万元月息1.5%计算至反诉之日）；2、由新八建设公司承担反诉费、律师费。
一审法院查明，2015年1月13日，新八建设公司通过浠水县农村信用合作联社城区信用社向浠河置业公司汇入人民币300万元，交易用途显示“保证金”。新八建设公司与浠河置业公司就“浠水浠河明珠.银河湾工程”工程于2015年3月26日签订《工程承建协议书》一份，协议书约定以下主要内容：“发包方：湖北浠河置业有限公司（甲方），承建方：新八建设集团有限公司（乙方），……四、工程履约保证金交纳与返还：1、本合同签订后，乙方向项目专用账户支付￥2000万元人民币履约保证金……（1）、本合同签订7日内，乙方向甲方项目专用账户支付￥1500万元人民币作为项目承建总承包履约保证金。（2）、截止到2015年月日，乙方再向甲方项目专用账户支付￥500万元人民币作为项目销售代理履约保证金。2、甲方同意按以下形式返还乙方履约保证金。（1）、保证金自乙方打入项目甲方专用账户起至进场开始顺利进行合同范围工程施工，此期内按月息2.5%支付乙方利息……九……2、乙方责任2.1派驻项目负责人，姓名徐桂清，代表乙方处理主要事务……十、违约责任：1、乙方按合同约定节点向甲方支付履约保证金，当超出合同约定的时间内支付，每延迟一日，乙方按应付履约保证金金额的月息3%向甲方支付违约金……”等，协议书尾部甲、乙方盖章和签名处分别为“湖北浠河置业有限公司姜才勇印”与“新八建设集团有限公司刘先成印徐桂清（手笔）”。新八建设公司于2015年1月13日向浠河置业公司汇入人民币300万元，《工程承建协议书》签订后未交纳保证金，未获得《工程承建协议书》中的承建项目，未有书面证据证明履行不安抗辩权。2015年1月15日，浠河置业公司向徐桂清打入100万元。2015年8月20日，浠河置业公司与湖北宏鑫建设集团有限公司签订“浠水浠河明珠.银河湾工程补充协议书”，湖北宏鑫建设集团有限公司承建浠水浠河明珠.银河湾工程。
一审法院认为，合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。新八建设公司与浠河置业公司就浠河明珠.银河湾工程的建设于2015年3月26日订立《工程承建协议书》，是双方真实意思表示。《中华人民共和国合同法》第32条、第37条规定，“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”、“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”据此，新八建设公司与浠河置业公司相互订立的《工程承建协议书》属有效协议，为有效合同。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。2015年1月13日，合同成立前，新八建设公司向浠河置业公司账户打入人民币300万元。对该笔款项的性质，因银行交易回单的交易用途已载明“保证金”，浠河置业公司关于不能证明是保证金的辩称理由不成立，不予采纳。该合同中对当事人双方的权利义务、违约责任和徐桂清的身份作了明确约定，“本合同签订7日内，乙方向甲方项目专用账户支付￥1500万元人民币作为项目承建总承包履约保证金……，乙方按合同约定节点向甲方支付履约保证金，当超出合同约定的时间内支付，每延迟一日，乙方按应付履约保证金金额的月息3%向甲方支付违约金……，派驻项目负责人，姓名徐桂清，代表乙方处理主要事务……。”根据合同中关于徐桂清身份的约定，浠河置业公司于2015年1月15日向徐桂清打入的100万元，可视为对新八建设公司返还部分保证金，浠河置业公司收取新八建设公司的保证金应为200万元。《工程承建协议书》约定，“本合同签订7日内，乙方向甲方项目专用账户支付￥1500万元人民币作为项目承建总承包履约保证金”，依该约定，新八建设公司应于2015年4月2日前将人民币1500万元保证金足额支付给浠河置业公司，剔除已履行的部分保证金200万元，新八建设公司尚未履行的保证金金额为1300万元，新八建设公司未先行足额履行保证金的行为属违约行为（新八建设公司在民事起诉状中亦自述：“原告与被告于2015年3月26日签订了《工程承建协议书》…并约定：原告先支付保证金…”），对合同目的的不能实现负有违约责任，故，浠河置业公司反新八建设公司支付违约金的诉讼请求，予以支持。关于违约金计算的起始时间，应自2015年4月2日算至2015年8月19日，即算至浠河置业公司与湖北宏鑫建设集团有限公司于2015年8月20日签订“浠水浠河明珠.银河湾工程补充协议书”的前一日，因该补充协议书签订后，新八建设公司的违约行为对浠河置业公司造成的损失即终止。对违约金的计算标准，浠河置业公司放弃合同中的约定标准，主张按月率1.5%计算，不违反法律和政策规定，予以支持。关于浠河置业公司是否应支付保证金200万元的占用利息？因新八建设公司未按约定足额支付保证金，承担了浠河置业公司与湖北宏鑫建设集团有限公司于2015年8月20日签订“浠水浠河明珠.银河湾工程补充协议书”之前的违约损失，但自2015年8月20日后，浠河置业公司的损失已经结束，应支付自此后的保证金占用期间利息。但新八建设公司主张按月率2%支付自2015年1月13日至2016年8月13日的利息，与实际情况不符，应自2015年8月21日起按同利率标准算至本判决生效后至履行期限届满之日止。关于《工程承建协议书》是否解除问题？因新八建设公司提出解除协议请求，同时因协议中的工程因违约行为致合同已无实际履行意义，故对新八建设公司解除协议的请求予以支持。遂判决，一、解除新八建设集团有限公司与湖北浠河置业有限公司间的《工程承建协议书》；二、湖北浠河置业有限公司于判决生效后30日内返还新八建设集团有限公司保证金人民币200万元；三、湖北浠河置业有限公司于判决生效后30日支付新八建设集团有限公司人民币200万元保证金的占用利息（自2015年8月21日至判决生效后履行期限届满日止，按月利率20‰计算）；四、新八建设集团有限公司于判决生效后30日内支付湖北浠河置业有限公司违约金（以未履行的违约金1300万元，按月利率15‰自2015年4月2日算至2015年8月19日）；五、驳回新八建设集团有限公司及湖北浠河置业有限公司其他诉讼请求。
二审期间，经上诉人新八建设公司申请，本院依法向武汉市公安局新洲区分局刑事侦查大队调取以下材料：
1、2015年2月6日，浠河置业与浠水神州轴承制造有限公司的联合开发协议书一份；
2、2015年1月29日，浠水神州轴承制造有限公司股份转让协议书一份；
3、2013年12月5日，浠水神州轴承制造有限公司章程一份；
4、2015年1月29日，浠水神州轴承制造有限公司章程修正案一份；
5、（浠工商）登记内变字【2015】第52号准予变更登记通知书一份；
6、2016年12月28日、2017年3月27日，武汉市公安局新洲区分局刑事侦查大队对姜才勇的询问笔录各一份；
7、2016年12月28日，武汉市公安局新洲区分局刑事侦查大队对周伟的询问笔录一份；
8、2015年1月29日，梅娥荣与张承鹏的股东转让出资合同书一份；
9、2015年1月29日，黄友良与周伟的股东转让出资合同书一份；
10、2016年10月5日，郭杭与浠水神州轴承制造有限公司的浠水明珠*银河湾房产认购协议书一份；
11、2015年1月30日，浠水神州轴承制造有限公司股东会会议一份；
12、2015年1月29日，浠水神州轴承制造有限公司股东会决议一份；
13、2015年1月29日，浠水神州轴承制造有限公司章程修正案一份；
14、2015年1月29日，黄友良与周伟的股东转让出资合同书一份；
15、2015年6月9日，浠水神州轴承制造有限公司股东会会议一份；
16、2015年6月11日，浠水神州轴承制造有限公司章程修正案一份；
17、（浠工商）登记内变字【2015】第382号准予变更登记通知书一份；
18、2015年8月31日，浠水县发改局的浠发改投资【2015】190号文件、2015年8月7日，浠水县发改局的浠发改环资【2015】175号文件；
19、2015年12月25日，浠水神州轴承制造有限公司出具给县土地局的承诺书一份；
20、2015年7月31日，浠水县环保局浠【2015】88号文件一份；
21、2015年6月15日，浠水神州轴承制造有限公司出具给县国土局的承诺书一份；
22、浠水县国土局的呈报表一份；
23、国有建设用地使用权出让合同（编号：鄂HG(XS)-20）一份；
24、建设用地规划许可证（地字第浠规用地GJ-2015064号）一份；
25、2015年12月25日，浠水神州轴承制造有限公司土地登记申请书一份；
26、2016年2月2日，浠水神州轴承制造有限公司领条一张；
27、税收证明五份；
28、浠水县土地登记地籍调查审批表（编号0100010612）
对上述证据及相关材料，本院认为，本案所涉及的浠水浠河明珠.银河湾工程是浠河置业公司与浠水神州轴承制造有限公司于2015年2月6日达成《联合开发协议》所开发的项目，2015年8月30日经浠水县发展和改革局以浠发改投资【2015】190号文件核准批复，被批复的单位为浠水神州轴承制造有限公司。浠河置业公司与新八建设公司在2015年3月26日签订《工程承建协议书》时并非涉案工程的开发商、建设单位、土地所有人。《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》均证明用地单位、建设单位均为浠水神州轴承制造有限公司。能够证明新八建设公司上诉提出的浠河置业公司不具有发包人资格对外签订《工程承建协议书》的证明目的，本院予以采信。
除上述事实外，本院二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。
本院认为，一、关于双方签订的《工程承建协议书》的效力问题。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。……”该规定明确了建设工程必须经过招投标程序。本案中，浠河置业公司与新八建设公司签订《工程承建协议书》所涉及的浠水浠河明珠.银河湾工程，是经浠水县发展和改革局以文件核准批复的工程项目，系《中华人民共和国招投标法》第三条第一款中所规定的“大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目”，故该工程是必须要经过招投标程序的，而浠河置业公司与新八建设公司签订《工程承建协议书》时，浠河置业公司非涉案工程的招标人，亦未取得涉案工程的招标资格，据此，浠河置业公司与新八建设公司所签订的《工程承建协议书》违反了上述法律规定，应认定为无效合同。一审认定该《工程承建协议书》有效错误，本院予以纠正。
二、关于浠河置业公司要求新八建设公司承担违约金反诉请求是否应予支持的问题。
因双方所签订的《工程承建协议书》无效，故该《工程承建协议书》中的约定对合同双方不具有约束力，新八建设公司可不再支付保证金1500万元，亦不应当承担因未支付而产生的违约金，对浠河置业公司的反诉请求，本院不予支持。一审对新八建设公司未先行足额履行保证金的行为属违约行为，对合同目的的不能实现应承担违约责任的认定有误，本院予以纠正。
三、关于新八建设公司已支付给浠河置业公司的300万元保证金是否应当返还的问题。
对于新八建设公司已支付给浠河置业公司的300万元保证金，浠河置业公司应当返还予以返还。2015年1月13日，合同成立前，新八建设公司向浠河置业公司账户打入人民币300万元。对该笔款项的性质，因银行交易回单的交易用途已载明“保证金”，故一审对浠河置业公司关于不能证明是保证金的辩解意见不予采纳是正确的。根据《工程承建协议书》中的约定，双方资金往来应当经过各自对公账户。所议定“徐桂清”仅为“项目负责人”，权限为“代表乙方处理主要事务；服从甲方、质检、监理等有关人员的管理及提出的合理管理意见”，据此可以认定“徐桂清”的权限是有限的，从《工程承建协议书》中可以看出，徐桂清既没有财务代表的权限，亦没有代表新八建设公司收取浠河置业公司资金的权限，故浠河置业公司向徐桂清打入的100万元，不能视为浠河置业公司返还部分保证金的依据。一审认定浠河置业公司于2015年1月15日向徐桂清打入的100万元，可视为对新八建设公司返还部分保证金事实和法律依据不足，本院予以纠正。故浠河置业公司应向新八建设公司返还的保证金为300万元。
四、关于新八建设公司已支付给浠河置业公司的300万元保证金利息如何计算的问题。
新八建设公司向法院提出的诉讼请求中请求判令浠河置业公司偿还新八建设公司保证金300万元及利息114万元，本案中，因双方签订的《工程承建协议书》无效，新八建设公司可要求浠河置业公司赔偿损失，因新八建设公司对损失部分未予以举证，以2015年1月13日按月息2%计算至还清为止按月息2%计算的利息法律依据不足，本院参照中国人民银行发布同期同类贷款利率计算浠河置业公司占用新八建设公司300万元的利息。
综上，新八建设公司的上诉理由部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二款规定，判决如下：
一、撤销湖北省浠水县人民法院作出的（2016）鄂1125民初1483号民事判决；即【一、解除新八建设集团有限公司与湖北浠河置业有限公司间的《工程承建协议书》；二、湖北浠河置业有限公司于本判决生效后30日内返还原告（反诉被告）新八建设集团有限公司保证金人民币200万元；三、湖北浠河置业有限公司于本判决生效后30日支付新八建设集团有限公司人民币200万元保证金的占用利息（自2015年8月21日至本判决生效后履行期限届满日止，按月利率20‰计算）；四、新八建设集团有限公司于本判决生效后30日内支付湖北浠河置业有限公司违约金（以未履行的违约金1300万元，按月利率15‰自2015年4月2日算至2015年8月19日）；五、驳回新八建设集团有限公司及湖北浠河置业有限公司其他诉讼请求。】
二、湖北浠河置业有限公司于本判决生效后三十日内返还新八建设集团有限公司保证金人民币300万元及占用利息（以300万元为本金按中国人民银行发布同期同类贷款利率自2015年8月21日起计算至湖北浠河置业有限公司还清之日止）；
三、驳回新八建设集团有限公司其他诉讼请求；
四、驳回湖北浠河置业有限公司的反诉请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费39920元、保全费5000元、反诉费21520元，合计66440元，由新八建设集团有限公司承担13288元，湖北浠河置业有限公司承担53152元；二审案件受理费30820元，由湖北浠河置业有限公司负担24656元。新八建设集团有限公司承担6164元
本判决为终审判决。
审 判 长 樊 军
审 判 员 骆 骥
审 判 员 胡美琴
二〇一八年五月二十五日
法官助理 张艺馨
书 记 员 刘 雄