浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙民终39号上诉人（一审被告）：汇利达国际货运代理（广州）有限公司。住所地：广东省广州市天河区黄埔大道***号*********房。法定代表人：曾显昆，该公司董事长。上诉人（一审被告）：汇利达国际货运代理（广州）有限公司宁波分公司。住所地：浙江省宁波市鄞州区姚隘路***号（18-9）-（18-12）室。代表人：曾显昆，该公司总经理。两上诉人的共同委托代理人：桂思聪，浙江天册（宁波）律师事务所律师。两上诉人的共同委托代理人：姜洁，浙江和义观达律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：金华飞扬户外休闲用品有限公司。住所地：浙江省金华市兰溪市灵洞平园村。法定代表人：章艳芬，该公司执行董事。委托代理人：郭社会，上海瀛东律师事务所律师。委托代理人：徐旭昶，上海瀛东律师事务所实习律师。上诉人汇利达国际货运代理（广州）有限公司（以下简称汇利达广州公司）、汇利达国际货运代理（广州）有限公司宁波分公司（以下简称汇利达宁波分公司）因与被上诉人金华飞扬户外休闲用品有限公司（以下简称飞扬公司）海上货物运输合同纠纷一案，不服宁波海事法院（2017）浙72民初1141号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月16日立案受理后，依法组成合议庭，于2018年3月1日对本案进行了开庭审理。上诉人汇利达广州公司、汇利达宁波分公司的共同委托代理人桂思聪，被上诉人飞扬公司的委托代理人郭社会、徐旭昶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。飞扬公司于2017年6月19日向一审法院起诉，请求：一、判令汇利达广州公司、汇利达宁波分公司赔付飞扬公司货款损失197721.42美元及该款利息（按中国人民银行同期贷款基准利率自2017年4月18日计至判决确定的履行之日）；二、判令汇利达广州公司、汇利达宁波分公司支付飞扬公司支出的翻译费、公证费等计4060元；三、案件受理费、保全费由汇利达广州公司、汇利达宁波分公司负担。事实和理由：2016年12月2日，飞扬公司与德国客户JAGOAG签订买卖合同，约定飞扬公司向JAGOAG出售7732箱遮阳蓬，总金额为197721.42美元。飞扬公司将涉案货物交给汇利达宁波分公司运输，该公司接受委托并向飞扬公司签发了编号为NNGBRTM704567的提单，提单载明集装箱号为SEGU4627214、TCLU5095990、UACU5336340、UACU5560854、UACU5563508、UACU5920781，2017年4月18日装船，起运港为宁波，目的港为鹿特丹。货物到达目的港后，汇利达广州公司、汇利达宁波分公司在未收到正本提单的情况下无单放货，致飞扬公司无法收回货款，遂诉至法院。汇利达广州公司、汇利达宁波分公司确认涉案货物于2017年5月22日被无单放货的事实，但辩称：一、根据涉案提单背面条款的约定，汇利达广州公司作为承运人有权无单放货，无需承担赔偿责任；二、货损利息应自无单放货日起算，建议以起诉日为据；三、收货人已于2016年12月19日支付涉案货款64549美元，该款应在飞扬公司诉请中扣除；四、飞扬公司诉请翻译费、公证费等，于法无据；五、汇利达宁波分公司仅系货运代理人并非提单项下的承运人，无需承担无单放货的赔偿责任。一审法院查明：2016年12月2日，飞扬公司与德国客户JAGOAG签订编号为11267的购销合同，约定JAGOAG购买多种规格的遮阳蓬多套、FOB宁波总货价为174738.5美元，允许卖方对货物数量有5%的增减，结算货价以实际货量确定；买方电汇支付30%的预付款，收到提单、发票、装箱单和原产地证书复印件后7日内支付70%的余款；卖方必须和买方在宁波物流部（宁波雅购贸易有限公司）的工作人员取得联系，并安排货运等。飞扬公司就前述货物于2017年4月16日出具销售确认书、商业发票和装箱单，次日向海关申报出口，相关单据（证）载明货物总计7732件后毛重73996公斤408立方米，货物总价为197721.42美元等。作为收货人的指定货代，汇利达宁波分公司与飞扬公司联系货物集港出运事宜，于2017年4月18日向飞扬公司签发了编号为NNGBRTM704567的提单，提单载明托运人为飞扬公司，承运人为汇利达广州公司，收货人和通知人均为JAGOAG，船名航次为ALJASRAHV.001W，装货港为宁波，卸货港、交付地均为鹿特丹，集装箱号为SEGU4627214、TCLU5095990、UACU5336340、UACU5560854、UACU5563508、UACU5920781，订单号为11267等。提单背面用英文小字体印刷条款3.2条载明：“本提单如果托付于某一指定收货人，则本提单为不可转让提单。承运人有权将货物交付给指定收货人，无需出示本提单的任何正本”。货物到达目的港后，汇利达广州公司、汇利达宁波分公司在未收到正本提单的情况下于2017年5月22日无单放货。2017年5月27日，汇利达宁波分公司向飞扬公司出具保函，表示将尽快查清涉案货物状态并保证不会无单放货或私自电放，因无单放货或私自电放导致货主损失的，将依法承担相应赔偿责任。飞扬公司为准备涉案诉讼，支付公证费2280元，翻译费1780元。一审法院另查明，汇利达广州公司为交通运输部登记备案的无船承运人，涉案提单系该司备案格式提单。一审法院审理认为：本案系海上货物运输合同纠纷。涉案货物自中国宁波港出运至荷兰鹿特丹，承运人无单放货的行为发生在鹿特丹，具有涉外因素。本案双方当事人均主张适用我国法律，依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第三条的规定，当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律，本案适用中国法律。涉案提单系汇利达广州公司备案格式提单，汇利达广州公司、汇利达宁波分公司均确认汇利达广州公司系涉案货物的承运人，汇利达宁波分公司仅系代表汇利达广州公司签发提单，故涉案以提单为证明的海上货物运输合同关系成立于飞扬公司与汇利达广州公司之间。依照最高人民法院《关于审理无正本提单交付货物案件适用法律若干问题的规定》的规定，承运人违反法律规定，无正本提单交付货物，损害正本提单持有人提单权利的，正本提单持有人可以要求承运人承担由此造成损失的民事责任。本案汇利达广州公司对无单放货的事实无异议，飞扬公司作为尚持有全套正本提单的托运人诉请汇利达广州公司赔偿其货款及利息损失，合法有理，一审法院予以支持。货款利息应自无单放货日，即2017年5月22日起算。飞扬公司诉请公证费、翻译费，无法律依据，一审法院不予支持。汇利达宁波分公司仅系代表汇利达广州公司签发提单，并收取装货港货代费用，并非涉案海上货物运输合同当事人，但其在本案中对飞扬公司出具保函，应根据其承诺承担相应赔偿责任。因汇利达宁波分公司系汇利达广州公司的分公司，不具有法人资格，根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款的规定，其民事责任应由设立公司即汇利达广州公司承担，汇利达广州公司还应就此与汇利达宁波分公司对飞扬公司承担共同偿付责任。涉案货值为197721.42美元。汇利达广州公司、汇利达宁波分公司辩称收货人已支付涉案货款64549美元，证据与理由均不充分，一审法院不予采信。涉案提单背面条款虽载明“承运人有权将货物交付给指定收货人，无需出示本提单的任何正本”，且双方合作并非仅限于本票货物，但提单仅为海上货物运输合同的证明而非运输合同本身，且该条款系汇利达广州公司以英文小字体印刷于提单背面，与其他印刷的内容无显著区别，不足以证明汇利达广州公司已经以合理方式提请提单持有人注意或飞扬公司作为提单持有人已经注意到该条款；汇利达广州公司亦无证据证明已就该条款对飞扬公司予以充分提醒和释明并达成一致，故该条款并非经双方协商一致的真实意思表示，不能约束飞扬公司，汇利达广州公司、汇利达宁波分公司据此主张无需承担赔偿责任，证据与理由不足，一审法院不予采信。该院依照《中华人民共和国海商法》第七十一条、最高人民法院《关于审理无正本提单交付货物案件适用法律若干问题的规定》第二条、《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，于2017年12月12日作出判决：一、汇利达广州公司、汇利达宁波分公司于本案判决生效后十日内支付飞扬公司货款损失197721.42美元及该款自2017年5月22日起按该日汇率折算并按中国人民银行同期贷款利率计算至判决确定的履行之日止的利息；二、驳回飞扬公司的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17049元，由汇利达广州公司、汇利达宁波分公司负担。汇利达广州公司、汇利达宁波分公司不服一审判决，向本院提起上诉。上诉请求：一审判决事实认定错误，应予以改判。一、撤销一审判决第一项，改判汇利达广州公司、汇利达宁波分公司向飞扬公司支付货款损失133172.42美元；二、飞扬公司承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、飞扬公司已经收到本案项下64549美元的货款，应予以扣除。本案中，运输合同项下收货人于2016年12月19日向飞扬公司支付了64549美元货款，并在付款时备注了该款项的用途，及支付本案合同号11267项下货款，飞扬公司确认已经收到，应当予以扣除。二、飞扬公司主张64549美元是用来支付案外贸易货款，没有证据支持。1.飞扬公司主张该款项用于支付11265号和11266号合同项下货款，但飞扬公司仅提供了两个合同的复印件，真实性无法确认，无法判定货物是否实际出运。2.从合同内容上看，11265号合同付款时间约定的是2017年3月3日FOB后的60天，2016年12月19日支付的款项不可能是11265号合同项下的付款。11266号合同下约定的30%合同定金与本案收款64549美元有超过3万美元的差额，而该合同项下的余款需要在2017年3月15日装船后7日内支付，与本案的收款时间有巨大差距。本案提单项下收货人付款时已经明确的指向了本案项下11267号合同的情况下，已经足以证明64549美元的付款与本案的联系，因此本案中飞扬公司的实际损失应为133172.42美元。飞扬公司未提供书面答辩状，其在庭审时口头答辩称：一审判决认定事实清楚，请求予以维持。事实和理由：一、飞扬公司确认收到64549美元的事实，但从未确认该款是对应11267号合同项下的货款。二、涉案64549美元货款是针对11266号合同项下的。从付款金额及约定看，11266号合同总价为315181美元，项下30%定金应当是94554.3美元；11267号合同总价为174738.5美元，根据合同约定的定金应为52421.5美元。对比64549美元及上述两笔定金的金额，从交易习惯看，在合同实际履行过程中与合同不符合的情况经常发生，但多半是减少支付。三、本案没有其他证据证明双方曾约定需要支付超过11267号合同约定的定金金额的其他款项，所以64549美元并不对应11267号合同。庭审时，合议庭明确：1.对本案没有争议的事实，予以确认。本案基于11267号合同项下的货运代理关系、汇利达广州公司与汇利达宁波分公司无单放货的事实和飞扬公司收到64549美元等事实均无争议。2.本案的争议焦点是飞扬公司确认收到64549美元是否是汇利达广州公司、汇利达宁波分公司主张的11267号合同项下给付的款项。与争议焦点相关的事实主要是飞扬公司主张的前述64549美元款项是其与德国JAGOAG公司另外签订的11266号货运代理合同项下的款项。就此，二审庭审调查情况：1.关于飞扬公司主张的11266号及相关的11265号合同及交易关系的真实性。（1）一审判决认定，11265、11266号系合同复印件，其格式、内容与涉案的11267号合同类似，且对于飞扬公司所主张的其与收货人的货物贸易均由汇利达广州公司、汇利达宁波分公司联系承运，汇利达广州公司、汇利达宁波分公司亦未否认，故一审判决对两份合同予以认定。二审庭审时，在法庭询问一审该项认定的依据时，飞扬公司称其在一审庭审后向一审法院提交了由其本案一审委托诉讼的律师出具的一份情况说明。（2）二审中，汇利达广州公司、汇利达宁波分公司未提交新的证据材料。飞扬公司提交了一份以“宁波雅购贸易有限公司”名义出具的“情况说明”作为新的证据材料，拟证明银行付款单备注的支付款项并非用于涉案合同预付款。汇利达广州公司、汇利达宁波分公司庭审质证认为：该“情况说明”属于证人证言，证人应当出庭接受调查，且“情况说明”中无说明人签字，经查询，宁波雅购贸易有限公司为在中国设立的独立法人，并非德国JAGOAG公司在中国的办事处，故对该证据材料的合法性、关联性不予认可，对该证据的形式真实性没有异议。经合议庭询问，飞扬公司说明内容系该公司总经理王佳林的陈述，因受德国JAGOAG公司破产等因素影响，总经理王佳林到庭作证存有困难，也未在“情况说明”上签字。结合质证情况，合议庭认定，该“情况说明”形式上系书证，汇利达广州公司、汇利达宁波分公司主张的作出说明内容的该公司总经理未到庭作证，据此，“情况说明”的证据在形式上存有瑕疵，证明力较弱。但一审已经查明，宁波雅购贸易有限公司系德国JAGOAG公司物流部，该“情况说明”和本案争议的交易情况有一定关联性；飞扬公司主张宁波雅购公司总经理王佳林不能到庭系德国JAGOAG公司破产的原因有一定合理性；“情况说明”反映的当事人之间交易的背景情况和本案查明的事实存在一定的吻合，其中提及11265号、11266号和11267号合同签订、履行的相关情况对认定相关合同的真实性有一定的印证作用。2.关于飞扬公司确认收到64549美元是否是汇利达广州公司、汇利达宁波分公司主张的11267合同项下款项的证据认定。（1）在汇利达广州公司、汇利达宁波分公司一审提交的证据2银行汇款单上有11267字样的标注；（2）当事人确认，除前述标记外，本案当事人没有就64549美元所属哪一合同项下进行协议确认。双方当事人也确认，没有其他直接证据证明该64549美元系约定于哪一合同项下的货款。本院认为，通过二审审理，对本案争议焦点，即飞扬公司确认收到64549美元是否是汇利达广州公司、汇利达宁波分公司主张的11267号合同项下给付的款项，一审的认定有相应的依据。1.双方当事人均认可，没有直接证据足以证明各自的主张。2.一审主要结合本案的交易背景情况，特别是汇利达宁波分公司无单放货导致本案纠纷的情节，未采信汇利达广州公司、汇利达宁波分公司的相应主张。3.经二审补充调查，飞扬公司提供的“情况说明”对一审认定64549美元对应11266号合同项下的货款有一定印证作用。4.需要指出的是，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、九十一条等规定，汇利达广州公司、汇利达宁波分公司应承担举证不能和因争议事实真伪不明而承担举证证明责任的双重风险。根据汇利达广州公司、汇利达宁波分公司的上诉请求进行的二审审理，没有改变而是增强了一审基于在合理心证范围内形成的事实认知。汇利达国际货运代理（广州）有限公司和汇利达国际货运代理（广州）有限公司宁波分公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7965元，由上诉人汇利达国际货运代理（广州）有限公司、汇利达国际货运代理（广州）有限公司宁波分公司负担。本判决为终审判决。（此页无正文）审 判 长 章恒筑审 判 员 裘剑锋审 判 员 王健芳二〇一八年三月二十一日法官助理 童 心实习法官助理夏妍书 记 员 游利平·??1?·