安徽省淮南市田家庵区人民法院民 事 判 决 书（2016）皖0403民初2201号原告:冯胜贤，女，1962年12月10日出生，汉族，山东澳麦食品工业有限公司员工，住安徽省淮南市田家庵区。委托代理人：张卫明，淮南市田家庵区舜耕镇法律服务所法律工作者。被告：山东澳麦食品工业有限公司，住所地山东省济宁市兖州区（冠庄铺村东）。法定代表人：邱亚东，该公司董事长。委托代理人：李维，该公司销售总监。原告冯胜贤诉被告山东澳麦食品工业有限公司（以下简称山东澳麦公司）劳动争议纠纷一案，本院2016年4月6日受理后，依法组成合议庭，于2016年6月29日公开开庭进行了审理。原告冯胜贤及其委托代理人张卫明、被告山东澳麦公司的委托代理人李维到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告冯胜贤诉称：原告从2004年7月19日到被告处工作，安排在淮南市泉百商贸有限责任公司为被告从事业务代表一职，工作期间被告一直未与原告签订劳动合同。另外，被告拖欠原告2016年1月、2月两个月工资至今。被告行为严重违反劳动合同法规定，故起诉至法院，请求：1、依法解除原、被告之间劳动关系；2、被告支付原告经济补偿金30427.2元（2004年7月19日至申请仲裁时，计12个月，月平均工资2535.6元）；3、被告支付未签订劳动合同的双倍工资27891.6元；4、被告向原告支付拖欠的两个月工资5071.2元。原告冯胜贤为证明其主张，在举证期限内向本院提交如下证据，以下证据已经庭审举证、质证，现予以归纳认证如下：证据一、冯胜贤的身份证1份，证明：诉讼主体资格。山东澳麦公司质证意见：无异议。本院认证意见：对冯胜贤证明观点，应当予以确认。证据二、2015年度经销合同书复印件1份及证明1份，证明：原告的工作时间是2004年7月19日。山东澳麦公司质证意见：原告不是业务经理，是业务代表；原告的入职时间不清楚，因为我是刚入职。本院认证意见：该2015年度经销合同书系山东澳麦公司与淮南市泉百商贸有限责任公司签订，落款时间是2015年8月11日；该证明系淮南市泉百商贸有限责任公司于2016年3月5日出具，内容为：“冯胜贤自2004年7月19日起至今，在淮南市泉百商贸有限责任公司为山东澳麦食品工业有限公司做业务经理。特此证明”。山东澳麦公司虽未认可冯胜贤入职时间的主张，但未提供证据予以反驳，故对冯胜贤证明观点，本院予以确认证据三、中国工商银行活期历史明细清单打印件10份，证明：原告工资收入情况及被告拖欠原告两个月工资的事实，从明细可以看出从2007年10月6日开始打卡。山东澳麦公司质证意见：对2015年的银行明细无异议，对2007年到2014年的银行明细有异议，上面没有原、被告信息。本院认证意见：该组明细清单记载的户名是冯胜贤，时间自2007年10月6日至2016年2月14日，其中2007年10月6日至2014年12月30日的9份明细清单所记载账号，与2015年2月2日至2016年2月14日的1份明细清单所记载的冯胜贤账号一致。该组明细清单能够证实邱亚东账户向冯胜贤账户汇款情况，结合山东澳麦公司所提交的中信银行个人电子转账凭证，可以认定冯胜贤2015年3月至2016年2月的月平均工资是2418.76元，山东澳麦公司没有发放冯胜贤2016年1月的工资。此外，该组明细清单记载，该冯胜贤账户自2008年3月29日至2009年1月19日期间，共计收到账号为16×××70等账户的转款21694.87元。对上述情况，本院予以确认。证据四、不予受理通知书、送达回执、仲裁申请书各1份，证明：已向劳动争议仲裁申请仲裁。山东澳麦公司质证意见：无异议。本院认证意见：对冯胜贤证明观点，应当予以确认。被告山东澳麦公司辩称：我公司与专职员工全部签有劳动合同，期间我公司也多次催促与原告签订合同并缴纳社保，但原告一直以各种理由不与我公司签订劳动合同。原告年满50周岁属于法定退休年龄，为此我公司认为原告不具备劳动者主体资格。原告在我公司工作期间，严重渎职，给泉百商贸和我公司造成严重损失，故公司将其调职到好又多超市任导购。原告不服从公司管理，不按时入职，连续旷工3天以上，根据公司规定，视为自动离职。公司未拖欠原告劳务报酬。被告山东澳麦公司为证明其主张，在举证期限内向本院提交如下证据，以下证据已经庭审举证、质证，现予以归纳认证如下：证据一、中信银行个人电子转账凭证复印件2份，证明：被告没有拖欠原告的工资。冯胜贤质证意见：第一张凭证是2015年12月的工资，第二张是2016年1月的工资，2016年2月的工资没有支付。本院认证意见：该两份个人电子转账凭证的汇款人均是邱亚东，收款人均是冯胜贤，双方账号与冯胜贤提交的中国工商银行活期历史明细清单上账号一致，汇款时间分别是2016年1月20日、3月16日，金额分别为2237.85元、1850元，择要记录记载分别是支付冯胜贤2015年12月、2016年2月的执行经理工资。结合冯胜贤所提交的中国工商银行活期历史明细清单，能够认定冯胜贤2016年1月的工资没有发放，本院对此予以确认。证据二、《关于淮南市场人员调整的通知》、《关于冯胜贤拒不履职的通知》各1份，证明：原告因为工作失误，主动放弃工作，是自动离职；原告在工作上给公司造成了损失是事实客观。冯胜贤质证意见：证明观点有异议，被告单方面下发的通知，对渎职、原告造成的损失及离岗问题，没有提供相关证据证明。本院认证意见：该《关于淮南市场人员调整的通知》是山东澳麦公司向淮南市泉百商贸有限责任公司出具，落款时间是2016年3月1日，以冯胜贤严重渎职造成双方公司严重损失为由，通知免去冯胜贤淮南市场业务一职，调任至淮南市好又多超市任专职导购负责销售，基本月工资1500元。该《关于冯胜贤拒不履职的通知》是山东澳麦公司向冯胜贤出具，落款时间是2016年3月14日，以冯胜贤不服从公司安排拒不履行专职导购工作为由，通知冯胜贤2016年3月12日开始，按照自动离职处理。该组证据是山东澳麦公司单方出具，未提交其他证据予以印证，故对山东澳麦公司证明观点，本院不予确认。证据三、不予受理通知书复印件1份，证明：原告主体不适格。冯胜贤质证意见：真实性无异议，证明观点有异议，没有经过最终裁决。本院认证意见：该不予受理通知书是淮南市劳动人事仲裁委员会于2016年3月28日出具，对冯胜贤提出的仲裁申请，以主体不适格为由，决定不予受理。冯胜贤现已向本院提起诉讼，其主体适格与否，应在本案中予以审查认定，故对山东澳麦公司证明观点，本院不予确认。证据四、促销员工资、提成发放表2份，证明：原告是业务代表，工资是750元一月。冯胜贤质证意见：真实性无异议，从工资表上可以看出原告在2005年11月已经在被告公司工作。本院认证意见：该组证据记载的分别是山东澳麦公司淮南市各网点促销员在2005年10月、11月的工资及提成发放情况，其中记载冯胜贤是业务员，其2005年10月工资是750元、提成是384.3元，2005年11月工资是750元，没有提成。对上述情况，本院予以确认。经审理查明：2004年7月19日，冯胜贤进入山东澳麦公司从事业务员工作，工作地点在淮南市泉百商贸有限责任公司，双方未签订书面劳动合同。2016年3月1日，山东澳麦公司向淮南市泉百商贸有限责任公司出具一份《关于淮南市场人员调整的通知》，以冯胜贤严重渎职造成双方公司严重损失为由，通知免去冯胜贤淮南市场业务一职，调任至淮南市好又多超市任专职导购负责销售，基本月工资1500元。2016年3月14日，山东澳麦公司向冯胜贤出具一份《关于冯胜贤拒不履职的通知》，以冯胜贤不服从公司安排拒不履行专职导购工作为由，通知冯胜贤2016年3月12日开始，按照自动离职处理。随后，冯胜贤向淮南市劳动人事争议仲裁委员会提请仲裁，该仲裁委员会于2016年3月28日出具不予受理通知书，以主体不适格为由，决定不予受理。2016年4月6日，冯胜贤起诉至本院，要求：1、依法解除原、被告之间劳动关系；2、被告支付原告经济补偿金30427.2元（2004年7月19日至申请仲裁时，计12个月，月平均工资2535.6元）；3、被告支付未签订劳动合同的双倍工资27891.6元；4、被告向原告支付拖欠的两个月工资5071.2元。另查明：2008年3月29日至2009年1月19日，冯胜贤共计收到账号为16×××70等账户的转款21694.87元。2015年3月至2016年2月，冯胜贤的月平均工资是2418.76元。冯胜贤2016年1月的工资，山东澳麦公司没有发放。本院认为：本案原、被告之间虽未签订书面劳动合同，但冯胜贤自2004年7月19日起在山东澳麦公司工作的事实，有淮南市泉百商贸有限责任公司出具的证明、中国工商银行活期历史明细清单、中信银行个人电子转账凭证、《关于淮南市场人员调整的通知》、《关于冯胜贤拒不履职的通知》及促销员工资、提成发放表等证据在卷证实，足以认定，双方属于事实劳动关系。经查，冯胜贤出生日期为1962年12月10日，进入山东澳麦公司工作时不足42周岁。故山东澳麦公司主张冯胜贤已经年满50周岁属于法定退休年龄、不具备劳动者主体资格的抗辩理由，没有事实及法律依据，本院不予采信。关于山东澳麦公司是否拖欠冯胜贤工资的问题。庭审中，冯胜贤诉称山东澳麦公司拖欠其2016年1月、2月的两个月工资，要求山东澳麦公司支付其该两个月工资5071.2元，并提交了中国工商银行活期历史明细清单，以支持其主张。针对该诉请，山东澳麦公司答辩称不拖欠冯胜贤的报酬，并提交了中信银行个人电子转账凭证，以支持其主张。通过对上述证据的审查判断，能够认定山东澳麦公司已经发放了冯胜贤2016年2月的工资，但拖欠冯胜贤2016年1月的工资至今没有发放。山东澳麦公司的行为，违反了我国劳动合同法第三十条的规定，现冯胜贤要求山东澳麦公司支付其拖欠工资之诉请的合理部分，有事实和法律依据，本院予以支持。冯胜贤2016年1月的工资，本院按照明细清单记载的其2015年3月至2016年2月的月平均工资计算，确定为2418.76元。对超出部分诉请，本院不予支持。我国劳动合同法第三十八条规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同。本案中，山东澳麦公司不仅未依法与冯胜贤签订书面劳动合同，而且拖欠冯胜贤2016年1月的工资至今没有发放。现冯胜贤起诉要求解除双方劳动关系，符合法律规定，本院依法予以支持。该法第四十六条规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。现冯胜贤起诉要求山东澳麦公司支付其经济补偿金，符合法律规定，本院依法予以支持。庭审中，山东澳麦公司抗辩称，冯胜贤工作期间严重渎职给泉百商贸和公司造成严重损失，将其调职任导购后不服从公司管理，连续旷工3天以上，根据公司规定视为自动离职。但山东澳麦公司既未提供证据证明冯胜贤存在严重失职造成用人单位重大损害的事实，也未提供证据证明冯胜贤存在连续旷工3天以上或者其他严重违反用人单位的规章制度的事实，更没有向本院提供单位相关规章制度进行审查，应当承担相应举证不利的后果。对山东澳麦公司上述抗辩理由，本院不予采信。关于山东澳麦公司应当支付经济补偿金的数额问题。经查，冯胜贤自2004年7月至2016年3月在山东澳麦公司工作，工作年限是11年8个月，其自2015年3月至2016年2月的月平均工资是2418.76元。根据我国劳动合同法第四十七条规定，其经济补偿金应当为29025.12元（2418.76元×12个月），对超出部分诉请，本院不予支持。我国劳动合同法第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。该法第九十七条并规定，本法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当自本法施行之日起一个月内订立。本案中，冯胜贤自2004年7月在山东澳麦公司工作时，双方即未订立书面劳动合同，在我国劳动合同法2008年1月1日施行后，山东澳麦公司仍未依法与冯胜贤订立书面劳动合同。庭审中，山东澳麦公司抗辩称，是冯胜贤一直以各种理由不与公司签订劳动合同，但并未提供证据予以证明，本院依法不予采信。现冯胜贤起诉要求山东澳麦公司支付其未签订劳动合同的双倍工资，符合法律规定，本院依法予以支持。根据我国劳动合同法实施条例第七条规定，山东澳麦公司应当自2008年2月至12月向冯胜贤支付两倍工资。关于双倍工资差额的数额问题。经查，冯胜贤诉请双倍工资数额为27891.6元，是按照其2015年3月至2016年2月的月平均工资计算，不符合法律规定，应当予以纠正。庭审中，山东澳麦公司向本院提交了2005年10月、11月的促销员工资、提成发放表，却未提交2008年2月至12月的促销员工资、提成发放表，应当承担相应举证不利后果。综合分析在卷证据，根据冯胜贤向本院提交的银行活期历史明细清单记载，该冯胜贤账户自2008年3月29日至2009年1月19日期间，共计收到账号为16×××70等账户的转款21694.87元，本院确定山东澳麦公司应当向冯胜贤支付2008年2月至12月的两倍工资差额为21694.87元。对冯胜贤超出部分诉请，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第四条、第十条、第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、第九十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十二条之规定，判决如下：一、准予解除原告冯胜贤与被告山东澳麦食品工业有限公司之间的劳动关系；二、被告山东澳麦食品工业有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付原告冯胜贤经济补偿金29025.12元；三、被告山东澳麦食品工业有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付原告冯胜贤两倍工资差额21694.87元；四、被告山东澳麦食品工业有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付原告冯胜贤2016年1月工资2418.76元；五、驳回原告冯胜贤的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。案件受理费10元，由被告山东澳麦食品工业有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省淮南市中级人民法院。审 判 长  闫 军代理审判员  钮晓凤人民陪审员  张怀德二〇一六年七月十一日书 记 员  姚 祺附：相关法律条文《中华人民共和国劳动合同法》第三条订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。第四条用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。第九十七条本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行；本法第十四条第二款第三项规定连续订立固定期限劳动合同的次数，自本法施行后续订固定期限劳动合同时开始计算。本法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当自本法施行之日起一个月内订立。本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。第二十七条劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持。根据《劳动法》第二十条之规定，用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同而未签订的，人民法院可以视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系，并以原劳动合同确定双方的权利义务关系。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第九十二条一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。对于涉及身份关系、国家利益、社会公共利益等应当由人民法院依职权调查的事实，不适用前款自认的规定。自认的事实与查明的事实不符的，人民法院不予确认。