浙江省宁波市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）浙02刑终106号
原公诉机关宁波市北仑区人民检察院。
上诉人（原审被告人）肖立海，男，汉族，1989年11月10日出生于安徽省定远县，初中文化，个体经营，户籍所在地定远县。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2017年8月22日被宁波市公安局北仑分局刑事拘留，同年9月21日被依法逮捕。现羁押于宁波市北仑区看守所。
辩护人许付桂，山东法盾律师事务所律师。
辩护人张金武，山东忆兴律师事务所律师。
宁波市北仑区人民法院审理宁波市北仑区人民检察院指控原审被告人肖立海犯寻衅滋事罪一案，于2018年1月11日作出（2017）浙0206刑初757号刑事判决。原审被告人肖立海不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年3月2日公开开庭审理了本案。浙江省宁波市人民检察院委派检察员童章遥、代理检察员王正出庭执行职务，上诉人（原审被告人）肖立海及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
2016年4月6日晚，被告人肖立海与被害人郭某等股东协商肖弯弯理发店股权转让事宜，因被告人肖立海不满张某1参与其中，两人发生冲突。被告人肖立海遂电话召来肖某（已判刑）等人，并将肖某等人带至该理发店二楼，对郭某、张某1、邹某实施殴打，在被害人表示屈服后方才罢休。之后，被告人肖立海等人发现郭某、张某1在用手机拍摄殴打过程的照片，为毁灭证据，肖某等人将郭某的一部“苹果”4S手机及张某1的一部“苹果”6S手机摔坏。经鉴定，涉案财物损失共计人民币5197元。案发后，肖某的亲属赔偿被害方损失人民币20000元，并取得部分被害人的谅解。
原审根据上述犯罪事实，依照相关法律规定，作出如下判决：被告人肖立海犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑九个月。
上诉人（原审被告人）肖立海上诉称，其行为不构成寻衅滋事罪：1.原判对言词证据没作全面审查，未对涉案损毁手机价值和邹某等人伤情作鉴定，导致认定事实不清、证据不足；2.根据相关司法解释的规定，行为人因债务纠纷，实施殴打或损毁他人财物等行为的，一般不认定为“寻衅滋事”。本案因其与郭某股权转让纠纷引起，根据上述规定，其行为不属寻衅滋事，原判以寻衅滋事罪对其定罪处罚属适用法律错误；3.一审庭审中，公诉人未向法庭提供任何证据，也没有全部宣读未到庭证人证言，涉案手机也未当庭出示，相关证据未交由辩方辨认，原审审判程序违法。
辩护人提出：1.依照法律规定，公诉机关只有在审查起诉时，才可以审查是否遗漏其他同案犯、作出是否补充起诉的决定、才可以向侦查机关发出补充移送起诉通知书。但本案是肖某寻衅滋事案判决生效后立案侦查，公诉机关在完成审查起诉和提起公诉的法定职责后作出补充移送起诉通知书，是违法的。而宁波市公安局北仑分局根据北仑区人民检察院违法作出的补充移送起诉通知书对肖立海立案侦查，必然是错误的。为此，辩护人向法庭提供了宁波市北仑区人民检察的答复函；2.邹某和张某1的严重过错行为导致发生本案；3.肖立海与他人发生股权纠纷后，在邹某、张某1恶意挑衅下，电话约请肖某等人前去现场，目的想继续谈判，主观上没有寻衅滋事的故意。现有证据不能证明肖立海有故意毁坏他人财物或者指使他人故意损坏他人财物的行为；4.侦查机关对损毁手机没有实物提取、封存，也未经法庭质证、认证。其次，损毁手机的品牌、规格、型号等仅有被害人的陈述而无其他证据证明，不能确定手机的损毁价值。再次，宁波市北仑区价格认证中心和鉴定人员不具有鉴定资质，其所作出的价格鉴定意见书不能作为定案证据，且手机鉴定价格与手机损毁价值是二个不同的概念。最后，无证据证明张某1手机是否损毁、是否由肖立海或者肖立海指使他人损毁。综上，本案是一起因股权转让导致的民事纠纷，肖立海实施的仅是一般违法行为，不应当认定为犯罪，恳请二审法院对肖立海作出无罪判决。辩护人还申请法庭对案发现场进行勘验、检查，以证明案发现场的地面情况不会导致涉案手机全部损坏。
浙江省宁波市人民检察院检察员出庭意见认为，原判认定上诉人（原审被告人）肖立海构成寻衅滋事罪事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，程序合法，并建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定上诉人（原审被告人）肖立海犯寻衅滋事罪的事实，有经一审庭审质证、认证的下列证据予以证实：被害人张某1、郭某、邹某陈述，证人李某、何某、冯某、张某2、孙某、汤某证言，书证维修凭证及照片、医院伤情检查通知单、到案经过、谅解书，辨认笔录及照片，价格鉴定意见，同案犯肖某、上诉人肖立海供述和辩解等。上述证据之间能相互印证，足以认定，本院予以确认。
关于上诉理由、辩护意见、出庭检察员的意见，结合在案证据，评判如下：
1．关于办案程序。上诉人肖立海及其辩护人提出本案从立案侦查、提起公诉到一审审判均存在程序违法情形。经查，在案书证证实，宁波市北仑区人民检察院于2017年7月3日指控被告人肖某犯寻衅滋事罪，向北仑区人民法院提起公诉。北仑区人民法院于2017年7月27日作出刑事判决，现判决已发生法律效力。北仑区人民检察院以肖立海涉嫌犯寻衅滋事罪，于2017年8月11日作出补充移送起诉通知书，要求宁波市公安局北仑分局对肖立海补充移送起诉，侦查机关遂于同月22日将肖立海传唤到案。宁波市北仑区人民检察在审查肖某寻衅滋事案时，查明肖立海涉嫌犯寻衅滋事罪而应当追究刑事责任，后要求公安机关补充移送审查起诉，本身就是履行其法定职责，公安机关在事实、证据基础上立案侦查亦是符合法律规定。北仑区人民法院开庭审理本案时，公诉人按照便于证明案件事实的方式分组向法庭出示了被害人陈述、证人证言、书证、鉴定意见及被告人供述、辩解等证据，在法庭组织下由控、辩双方进行质证，程序合法。至于被告人及其辩护人对证据发表的质证意见不影响庭审活动的合法性。
2．关于涉案手机的认定。根据手机持有人郭某、张某1，证人李某以及同案犯肖某等人关于案发时被损毁二部手机型号等情况的表述，结合手机维修人员张某2、孙某，维修凭证及案发当日侦查机关对涉案手机提取后拍摄的照片，现有证据可以证实侦查机关提交价格鉴定的二部手机系上述损毁手机。本案二部损毁手机的价格鉴定意见书是由宁波市北仑区价格认证中心作出，该中心是法定的价格认证机构，鉴定人员具有鉴定资质，依照规定及法定程序作出的鉴定意见当然可以作为证据。况且，价格鉴定机构进行价格鉴定时，对未有损坏部分诸如充电器、数据线、耳机等进行了标注，除上述附件外二部手机已是全损，故对该二部手机作出的鉴定价格能基本反映手机的损毁价值。上诉人肖立海及其辩护人对证据提出的意见，以及辩护人提出的申请理由不能成立，不予采纳。
3．关于案件事实及定性。在案证据证实，肖立海在与郭某等股东商谈理发店股权转让时，因不满张某1参与其中，遂与张某1发生争执、推搡，双方被劝架开后，肖立海当场电话纠集肖某、汤某，之后继续与股东商谈。期间肖某等人到达理发店，肖立海让他们等着，肖立海与其他股东结账结束后，即声称要解决先前的事，遂带领肖某等人到理发店二楼殴打张某1、郭某、邹某，后因不满郭某、张某1用手机拍摄了殴打过程，又将郭某、张某1手机摔坏。从整个过程看，肖立海与张某1仅是发生口角，并无其他纠纷，在张某1已经离开现场，双方矛盾已经结束情况下，肖立海仍纠集人员殴打他人，并损毁他人财物，属借故生非、逞强耍横的寻衅滋事行为。且肖立海纠集人员随意殴打他人、任意损毁被害人手机，均在其寻衅滋事的意志范围之内，理应对产生的后果承担刑事责任。故上诉人肖立海及其辩护人提出肖立海不构成寻衅滋事罪的意见与事实和法律规定不符，不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）肖立海纠集肖某等人逞强耍横，随意殴打他人，又为毁灭打人证据而任意损毁他人财物，情节严重，其行为已构成寻衅滋事罪，且系共同犯罪。浙江省宁波市人民检察院出庭检察员建议驳回上诉，维持原判的意见成立，予以采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（三）项、第二十五条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张奇辉
审判员 袁益波
审判员 叶永权
二〇一八年三月二十九日
书记员 胡丹娜