浙江省永嘉县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）温永刑初字第960号
公诉机关浙江省永嘉县人民检察院。
被告人何某，务工。因本案于2014年3月26日投案，同日被刑事拘留，同年4月30日被逮捕。现羁押于永嘉县看守所。
辩护人王正善，浙江光正大律师事务所律师。
被告人安某，务工。因本案于2014年5月15日投案，同日被刑事拘留，同年6月20日被逮捕。现羁押于永嘉县看守所。
永嘉县人民检察院以永检公诉刑诉（2014）1731号起诉书指控被告人何某、安某犯生产、销售有毒、有害食品罪，于2014年8月14日向本院提起公诉，又于2015年1月19日以温永检公诉刑变诉（2015）1号变更起诉决定书向本院提出变更起诉。本院于起诉同日立案，并依法组成合议庭，先后于2014年9月24日、2015年2月3日两次公开开庭进行了审理。在本案审理过程中，经永嘉县人民检察院申请，本案于2014年11月14日、2015年3月13日延期审理，2014年12月14日、2015年4月10日恢复审理。永嘉县人民检察院指派代理检察员夏如出庭支持公诉，被告人何某、安某及辩护人王正善到庭参加诉讼。现已审理终结。
永嘉县人民检察院指控，2012年1月份起，杨甲、李甲、孙甲（均另案处理）等人在安徽省和县开办梧桐树食品有限公司，主要生产“御味园”牌山椒凤爪。该公司自2012年1月份至2014年3月26日被民警查获期间，聘请被告人何某为厂长，负责管理公司生产车间日常事务；于2012年1月份至8月份聘请被告人安某为厨房主任，负责山椒凤爪的消毒与煮制。被告人何某、安某在明知过氧化氢有毒的情况下，在山椒凤爪的生产过程中非法使用过氧化氢。“御味园”牌山椒凤爪在2014年2月10日到3月21日期间的销售金额达190万元以上。经鉴定，和县梧桐树食品有限公司生产的御味园牌山椒凤爪残留过氧化氢535mg／kg。
对于以上指控事实，公诉机关提交了相应的证据。公诉机关认为，被告人何某、安某的行为均已构成生产、销售有毒、有害食品罪。其中被告人何某在担任厂长期间，销售金额达190万元以上，情节特别严重。被告人何某、安某系从犯，有自首情节，应当减轻、从轻处罚。诉请本院依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第一百四十一条、第六十七条第一款、第二十七条之规定，予以判处。
被告人何某、安某对起诉书指控的犯罪事实及罪名均没有异议，并表示自愿认罪。
被告人何某的辩护人提出：一、对本案管辖提出异议，认为永嘉县公安局有涉嫌跨省办案的嫌疑。二、本案的证据问题。本案鉴定意见的检测样品来源于永嘉亿客隆超市，御味园凤爪生产时间为2013年12月11日，但不能就此类推2014年2月10日至3月21日时间段中的产品均有过氧化氢残留；此外，证明本案销售金额高达190万元以上的《商品销售单》既没有梧桐树公司的公章，也没有收款人、提货人、审核人等任何一方的签字确认，无法证实这些单据来源于梧桐树公司，也无法证实这些单据上显示的金额为销售金额。三、本案的法律适用问题。2011年9月30日卫生部发布了一个关于《食品添加剂使用标准》有关问题的复函，其中指出过氧化氢可以作为消毒剂来使用。2011年11月4日国家质量监督检验检疫总局发布了《关于食品添加剂对羟基苯甲酸丙酯等33种产品监管工作的公告》，其中明确指出禁止使用过氧化氢作为食品的添加剂。御味园牌的凤爪经安徽省当地的质量监督检验所的检验，结论为检验合格，只是该次检验没有将过氧化氢作为一个检验的科目。如果将过氧化氢作为消毒剂来使用，就不存在刑法第一百四十四条的情况。2014年12月24日，国家卫生和计划生育委员会发布的《食品添加剂使用标准》（gb2760-2014）已增加了过氧化氢作为加工助剂在食品加工过程中使用，被告人所在的公司即使使用了过氧化氢，也是法律所允许的，根据刑法“从旧兼从轻原则”，不属于犯罪。四、何某主观恶性小，没有放任有毒、有害食品的产生，严格按配方生产，层层把关，在检验合格的情况下才批量投入生产。五、关于对被告人的处罚问题。何某系从犯，有自首情节，没有前科。另外，新的《食品添加剂使用标准》已颁布，罪与非罪对被告人的处罚是天差地别，恳请法院能慎重对待。综上，要求对被告人何某先行取保候审，待新标准正式实施后再作不起诉处理或作出无罪判决。
经审理查明，2012年1月份起，杨甲、李甲、孙甲（均另案处理）等人在安徽省和县开办梧桐树食品有限公司，主要生产“御味园”牌山椒凤爪。该公司自2012年1月份至2014年3月26日被民警查获期间，聘请被告人何某为厂长，负责管理公司生产车间日常事务；于2012年1月份至8月份聘请被告人安某为厨房主任，负责山椒凤爪的消毒与煮制。被告人何某、安某在明知过氧化氢有毒的情况下，在山椒凤爪的生产过程中非法使用过氧化氢。“御味园”牌山椒凤爪在2014年2月10日到3月21日期间的销售金额达190万元以上。经鉴定，和县梧桐树食品有限公司生产的御味园牌山椒凤爪残留过氧化氢535mg／kg。
以上事实，有公诉机关提供，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、同案犯杨甲的供述，供认其与李甲、孙甲、何甲、何某开办安徽省梧桐树食品有限公司。杨甲为公司法人，孙甲负责销售。被告人杨甲确认扣押的2014年2月10日至2014年3月21日的商品销售单及销售清单记录表的销售总额为3806602.9元，其中山椒类鸡爪产品的金额为2589585.2元，“御味园”牌山椒凤爪的销售金额为190余万元的事实。
2、同案犯孙甲的供述，供认其与杨甲等人入股成立安徽省和县梧桐树食品有限公司。在生产过程中，有两个环节添加了过氧化氢。添加过氧化氢是根据购买的配方。在2011年的时候，厂里就收到卫生部的一个文件说不能添加过氧化氢，所以孙甲、杨甲及厂里各个管理人员都知道不能添加过氧化氢，但生产流程就是这样，也就一直这样生产的事实。
3、证人许某的证言及辨认笔录，证明和县梧桐树食品有限公司的厂长为何某，厨房主任为何甲，在何甲之前负责厨房的是安某。厂里在生产鸡爪产品时有添加双氧水等添加剂，平时都是在厨房这个车间使用。自己知道双氧水是不能往食品中添加的，而且双氧水有腐蚀性的事实。经辨认，辨认出被告人安某。
4、证人纪某的证言及辨认笔录，证明被告人何某是生产厂长，负责生产车间里的生产工作。被告人安某是在何甲之前负责厨房车间的。安某经常有过来领取双氧水，对食品进行消毒。自己知道双氧水有挥发性、腐蚀性、有毒等性能，每次别人过来领取的时候，自己都会带皮质手套。何某也知道公司在生产鸡爪时使用双氧水的情况，他是最清楚整个流程的。而且他的弟弟何甲是配料师的事实。经辨认，辨认出被告人何某、被告人安某、厨房车间主任何甲。
5、证人王某的证言，证明其负责切分车间，知道公司在生产鸡爪时有使用双氧水。自己有看到厨房车间的人在清泡间用双氧水对切分好的鸡爪进行浸泡，浸泡好后再拿到厨房里煮制。自己刚来厨房车间的清泡间工作时，厨房车间主任是安某。指出被告人何某是生产厂长，经常有到车间来看生产过程，清楚整个生产的流程的事实。
6、证人倪某的证言，证明被告人何某主要负责公司的生产车间。老板杨甲是总负责人，经理是孙甲。
7、证人戴某的证言，证明亿客隆超市销售的御味园牌山椒凤爪经公安机关检测，过氧化氢超标。自己是从乐清鲜达经销商处进货，联系人是曾老板的事实。
8、证人叶某的证言，证明永嘉一个卖御味园牌山椒凤爪的小超市是从乐清的曾加亮处进货的。自己跟曾加亮是朋友，两人一起向梧桐树食品有限公司进过三次货的事实。
9、温州市质量技术监督检测院检验报告，证明和县梧桐树食品有限公司生产的御味园牌山椒凤爪残留过氧化氢535mg／kg。
10、检查笔录、证据保全清单，证明公安机关对永嘉县亿客隆超市进行检查，从该超市抽取了御味园牌山椒凤爪和永凤牌山椒凤爪样本送检的事实。
11、归案经过，证明被告人何某、安某的归案情况。
12、人口信息表，证明被告人何某、安某的身份情况。
13、被告人何某、安某的供述，对自己的犯罪事实均供认不讳。
被告人何某的辩护人提出对本案的管辖有异议的意见。经查，永嘉县作为御味园牌山椒凤爪的销售地，是犯罪行为的发生地，因此本院有权管辖本案。对于辩护人提出的如果将过氧化氢作为消毒剂来使用，就不存在刑法第一百四十四条的情况的意见。经查，2011年11月4日国家质量监督检验检疫总局发布了《关于食品添加剂对羟基苯甲酸丙酯等33种产品监管工作的公告》，其中明确指出禁止使用过氧化氢作为食品的添加剂。因此，不管是否作为食品消毒剂来使用，在食物中均不能有过氧化氢的残留。《食品添加剂使用标准》（gb2760-2014）在本案发生期间并未生效，不能作为本案的适用依据。关于证据问题，本案证据系侦查机关在办案过程中通过合法程序取得，且商品销售单也已由梧桐树公司的法人代表杨甲确认核对，可以作为认定本案事实的证据使用。相应辩护意见不予采纳。
本院认为，被告人何某、安某违反食品管理法规，在生产、销售的“御味园”牌山椒凤爪中掺入国家行业主管部门明令禁止使用的非食品原料过氧化氢，其行为均已构成生产、销售有毒、有害食品罪。其中何某担任厂长期间，销售金额达190万元以上，情节特别严重。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。鉴于被告人何某、安某在共同犯罪中起次要作用，系从犯；犯罪以后又均能自动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，决定对何某予以减轻处罚，对安某予以从轻处罚。另根据国家刚开始实施的《食品添加剂使用标准》（gb2760-2014）规定过氧化氢可以作为食品工业用加工助剂，在各类食品加工过程中使用，残留量不需限定的特殊情况，以及被告人何某、安某的犯罪情节等，可对何某减轻处罚并适用缓刑，对安某免予刑事处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第一百四十一条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第二十七条、第七十二条、第七十三条第二款和第三款、第三十七条之规定，判决如下：
一、被告人何某犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币15000元。罚金限判决生效之日起五日内缴纳。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
二、被告人安某犯生产、销售有毒、有害食品罪，免予刑事处罚。
三、禁止被告人何某在缓刑考验期限内从事食品生产、销售及相关活动。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张新清
人民陪审员 徐玉龙
人民陪审员 徐同显
二〇一五年六月九日
书 记 员 王 茜