四川省内江市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）川10民再5号再审申请人（一审被告）：刘桂尚，男，汉族，1962年5月11日出生。委托代理人：冯学韩（特别授权），男，汉族，1968年7月25日出生。被申请人（一审原告）：威远县平安建筑机具租赁站。经营者姓名：王云华，女，汉族，1947年9月14日出生。委托代理人：段修财（特别授权），男，汉族，1964年7月29日出生，系被申请人员工。委托代理人：付志金（特别授权），四川普佑律师事务所律师。再审申请人刘桂尚因与被申请人威远县平安建筑机具租赁站租赁合同纠纷一案，不服四川省威远县人民法院于2015年4月8日作出的（2015）威民初字第43号民事判决，向本院申请再审。本院于2016年4月6日作出（2016）川10民申3号民事裁定，裁定本案由本院提审。本院依法组成合议庭,于2016年6月16日公开开庭审理了本案，再审申请人刘桂尚及其委托代理人冯学韩，被申请人威远县平安建筑机具租赁站的委托代理人段修财、付志金到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2014年12月11日，一审原告威远县平安建筑机具租赁站起诉至四川省威远县人民法院称，刘桂尚于2005年12月19日写欠条，欠到威远县平安建筑机具租赁站人民币3262元，又于2006年7月11日写欠条欠威远县平安建筑机具租赁站人民币94645元，两笔欠款共计97907元。经威远县平安建筑机具租赁站多次催收至今未付欠款。为此，请求人民法院判决刘桂尚给付威远县平安建筑机具租赁站租金及材料款人民币97907元及违约金，并按银行两年期贷款利率计算利息至付清为止。刘桂尚经一审法院公告送达起诉书副本、应诉通知书、举证通知书、普通程序审理通知书及开庭传票，公告期满后，无正当理由未到庭参加诉讼，未提出答辩。一审法院查明：2005年4月19日，以王云华经营的威远县平安建筑机具租赁站为甲方、刘桂尚为乙方，双方签订了《租赁合同》。合同主要约定，乙方租用甲方的机具材料设备，乙方向甲方租用钢模、扣件、S扣、角铁等机具材料，并约定了租金的计算方法，乙方每月向甲方结算交纳1次租金，若超期则每超期一天按欠租金金额的5%支付违约金。2005年12月19日，经双方结算，刘桂尚欠威远县平安建筑机具租赁站3262元，刘桂尚向威远县平安建筑机具租赁站出具了《欠条》，载明：“今欠到连界建筑材料机具库房钢管、钢模、扣件、机具等租金费、材料费共计3262元，大写叁仟贰佰陆拾贰元正。此款定于2006年元月10日付清，到期未付款，必须承担支付违约金总金额每天5%计算，如无能支付现金，用财产抵交。此款由刘桂尚支付刘桂尚2005年12月19日”。2006年7月11日，经双方结算，刘桂尚欠威远县平安建筑机具租赁站94645元，刘桂尚又向威远县平安建筑机具租赁站出具欠条，载明：“今欠到威远平安建筑材料机具租赁站租金共计大写人民币：玖万肆仟陆佰肆拾伍元正。小写94645元正。此款于2006年12月30日付清，如到期未清，未付清部分按银行利息计算。此据欠款人刘桂尚2006年7月11日”。刘桂尚共欠威远县平安建筑机具租赁站租赁费97907元。后因刘桂尚下落不明，威远县平安建筑机具租赁站向一审法院起诉，要求刘桂尚给付租赁费，并按银行两年期贷款利率计算利息至付清为止。本案在诉讼中，威远县平安建筑机具租赁站要求按农村商业银行2年期贷款逾期罚息标准14.8875‰计算违约金。上述事实有《建筑施工物资租赁合同》、欠条及当事人陈述等予以证实。一审法院认为：2005年4月19日，威远县平安建筑机具租赁站、刘桂尚签订的《租赁合同》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，应受法律保护。威远县平安建筑机具租赁站与刘桂尚签订《租赁合同》后，威远县平安建筑机具租赁站按约履行了交付租赁物的义务，刘桂尚没有按约履行支付租金的义务，依照《中华人民共和国合同法》第二百二十六条“承租人应当按照约定期限支付租金……”之规定，威远县平安建筑机具租赁站要求刘桂尚给付租金97907元的理由成立，一审法院予以支持。刘桂尚未按约定支付租金，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”之规定，已构成违约，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”之规定，刘桂尚应当按约定支付违约金。威远县平安建筑机具租赁站要求按农村商业银行2年期贷款逾期罚息标准计算违约金，不违反法律规定，一审法院予以支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条、第一百五十二条之规定，判决如下：一、刘桂尚于本判决生效之日起十日内向威远县平安建筑机具租赁站支付租赁费97907元及违约金，其中3262元自2006年12月30日起按农村商业银行2年期贷款逾期罚息标准计算至本判决指定的期间届满时止；94645元自2006年12月31日起按农村商业银行2年期贷款逾期罚息标准计算至本判决指定的期间届满时止；二、驳回威远县平安建筑机具租赁站其他诉讼请求。本案受理费用1150元，公告费用600元，共计1750元由刘桂尚负担。本院再审过程中，再审申请人刘桂尚称，1.本案一审不应适用公告送达且公告张贴方式不合法。公告送达只有在被送达人下落不明或确实无法通知的情况下才能采用的送达方式，而本案再审申请人并不是下落不明或无法通知。再审申请人的前妻、儿子、女儿都一直居住在威远县连界镇，特别是其女儿在连界镇政府上班，这些直系亲属都有再审申请人的联系方式，而一审法院却仅仅向其嫂林莉询问之后，就认定再审申请人无法联系，证据不足，而且再审申请人实际上每年清明、春节都会回农村上坟、探亲。此外，一审法院未在再审申请人户籍所在地和法院公告栏张贴公告并对张贴过程拍照、录像，而且未在省级以上报纸、媒体上进行公告；2.王云华一审诉讼主体不适格。《租赁合同》和两份《欠条》中的当事人是威远县平安建筑机具租赁站和刘桂尚，故一审的诉讼主体应是威远县平安建筑机具租赁站和刘桂尚，与王云华无关；3.全部租赁费欠款已付清且已过诉讼时效。2006年再审申请人先后分二次或三次将钱付与了段修财，且段修财每次都打了收条，只是因时间已过太久，且早已过诉讼时效，故在搬家清理资料时收条已被销毁；而且被申请人在再审申请人回连界镇时，从未找过再审申请人还钱；4.一审判决无法律依据。一审法院在未查清事实的情况下，就按照被申请人要求判决按农村商业银行2年期贷款逾期罚息标准计算违约金，没有法律依据，违反最高人民法院关于买卖合同的司法解释第24条的规定。请求撤销一审判决，驳回王云华的诉讼请求，诉讼费由王云华承担。被申请人威远县平安建筑机具租赁站辩称，1.一审法院在询问了再审申请人嫂子林莉，并走访了再审申请人户籍所在地村委会，仍无法送达法律文书的情况下，采用的公告送达方式，是符合法律规定的。而且再审申请人引用新《民诉法解释》论证一审法院公告送达不合法是错误的，一审法院向刘桂尚公告送达时该司法解释尚未通过，故一审法院公告送达符合相关法律、司法解释规定；2.王云华是本案适格主体。王云华系威远县平安建筑机具租赁站业主，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第46条规定，诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的业主为当事人,王云华是威远县平安建筑机具租赁站经营者，是本案适格主体；3.再审申请人没有证据证明其已清偿拖欠王云华的租赁费；再审申请人主张诉讼时效已过与其主张欠款已付清相互矛盾，且诉讼时效已过不是再审的法定理由；4.本案是租赁合同，不应适用买卖合同的相关司法解释，其一审判决的违约金标准并未超过欠条约定的违约金标准，是正确的。本院再审查明，再审申请人刘桂尚在再审中向本院提交三组证据作为新的证据以证明其主张：第一组证据李伟证言一份，证明刘桂尚每年清明、春节和平时有事都要回来，还要去邻居周仁清小卖部打牌，2015年大年初一刘桂尚曾去小卖部打牌，另外，没有看见法院来张贴公告；第二组证据威远县连界镇庙山村村民委员会证明一份，证明王云华诉刘桂尚一案，在2014年12月16日和2015年4月4日，威远县法院将公告贴在村委会老办公室门口和新办公室会议室门口，因村里无刘桂尚电话，一直未联系和通知到刘桂尚；第三组证据威远县连界镇人民政府证明一份，证明刘桂尚之女刘敏自2014年3月起在威远县连界镇政府上班，居住在连界镇某小区。被申请人威远县平安建筑机具租赁站质证称，证人李伟未出庭作证，对李伟所作证言的真实性有异议，该证言反而印证了刘桂尚常年在外，只是偶尔回来，故法院无法联系到他；对威远县连界镇庙山村村民委员会的证明无异议，证明了刘桂尚无法联系，法院采用公告送达并在其户籍地进行了张贴；对威远县连界镇人民政府的证明，真实性无异议，但与本案无关联性。经审查，再审申请人刘桂尚提交的第一组证据，证人李伟未出庭作证，未经过双方当事人当庭质证，其依法不具有证据效力，本院不予采信；对于第二组证据，被申请人无异议，能够证明村委会无法联系刘桂尚，法院采用公告送达并在其户籍地予以张贴的事实，本院予以采信；对于第三组证据，证明刘桂尚之女刘敏参加工作的时间、地点以及家庭住址情况，但因刘桂尚未随其共同生活，与本案无关联性，本院不予采信。另查明，1.2005年4月19日，连界建筑材料机具库房与刘桂尚签订《租赁合同》，刘桂尚租用连界建筑材料机具库房的机具材料设备、钢模、扣件、S扣、角铁等机具材料，并约定了租金的计算方法，并约定刘桂尚每月向连界建筑材料机具库房结算交纳1次租金，若超期则每超期一天按欠租金金额的5%支付违约金。2.2006年，连界建筑材料机具库房更名为威远县平安建筑机具租赁站，经营者为王云华。3.一审诉讼中，威远县平安建筑机具租赁站要求按农村商业银行2年期贷款逾期罚息标准14.8875‰计算违约金，与再审查明事实不符，一审诉讼中，威远县平安建筑机具租赁站当庭要求刘桂尚给付欠款本金97907元，逾期损失部分按银行同期同类贷款利率计算。本院再审查明的其他事实与一审查明事实一致，本院予以确认。本院再审认为，本案争议的焦点是：1.一审法院采用公告送达诉讼文书是否合法；2.王云华是否是本案适格主体；3.刘桂尚是否应支付威远县平安建筑机具租赁站租赁费97907元及违约金；4.本案是否已过两年诉讼时效。（一）关于一审法院采用公告送达诉讼文书是否合法的问题。经查，一审立案时，刘桂尚未在其户籍所在地居住，而是居住于自贡市，且刘桂尚的儿女均未随其共同生活，一审法院在无法联系刘桂尚的情况下，经过走访刘桂尚户籍所在地村民委员会，询问刘桂尚的嫂子林莉，均未获得刘桂尚的联系方式，无法通过直接送达、留置送达、邮寄送达等方式向刘桂尚送达诉讼文书，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条第一款：“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达”的规定，一审法院采用公告方式向刘桂尚送达诉讼文书符合法律规定。此外，一审法院将公告张贴于法院的公告栏，并送达刘桂尚户籍所在地村民委员会予以张贴，符合当时尚还生效的《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第88条：“公告送达，可以在法院的公告栏、受送达人原住所地张贴公告，也可以在报纸上刊登公告；对公告送达方式有特殊要求的，应按要求的方式进行公告。公告期满，即视为送达”的规定，故刘桂尚申请再审理由不能成立，一审法院采用公告送达诉讼文书符合法律规定，本院予以确认。（二）关于王云华是否是本案适格主体的问题。2005年4月19日，连界建筑材料机具库房与刘桂尚签订《租赁合同》，2006年，连界建筑材料机具库房更名为威远县平安建筑机具租赁站，经营者为王云华。因本案立案时间为2014年12月11日，此时《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称民诉法意见）仍为有效司法解释，故根据民诉法意见第46条：“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的业主为当事人。有字号的，应在法律文书中注明登记的字号”的规定，一审法院以王云华为当事人予以立案符合法律规定。但根据2015年2月4日起施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称民诉法解释）第五百五十二条：“本解释公布施行后，最高人民法院于1992年7月14日发布的《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》同时废止；最高人民法院以前发布的司法解释与本解释不一致的，不再适用”的规定，本案于2015年4月8日判决，应当适用民诉法解释。根据民诉法解释第五十九条第一款：“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息”的规定，应当将当事人王云华变更为威远县平安建筑机具租赁站，并注明经营者王云华的基本信息，对此，本院予以纠正。对于有字号的个体工商户是以经营者为当事人还是以营业执照上登记的字号为当事人，一审法院立案时，王云华诉讼主体适格，但由于司法解释的修改，对当事人表述的方式进行了变更，但不影响本案权利义务的承担。（三）关于刘桂尚是否应支付威远县平安建筑机具租赁站租赁费97907元及违约金的问题。本案为租赁合同纠纷，威远县平安建筑机具租赁站与刘桂尚签订的《租赁合同》是双方的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效，双方当事人均应按合同的约定履行各自义务。威远县平安建筑机具租赁站已按合同约定将租赁物交付给刘桂尚使用，刘桂尚也理应按照约定的期限支付租赁费。后经双方结算，刘桂尚向威远县平安建筑机具租赁站出具3262元和94645元欠条两张，但刘桂尚未按照欠条约定支付租赁费，其行为已构成违约，威远县平安建筑机具租赁站要求刘桂尚支付租赁费97907元的诉讼请求于法有据，应予支持，本院予以确认。刘桂尚称所欠租赁费已付清，但未向法庭提供证据予以证明，其再审理由本院不予支持。关于违约金的计算标准，双方当事人在租赁合同和3262元的欠条中已作约定，即每超期1天按租金金额的5%计算，但该违约金约定明显偏高；而在94645元欠条中约定，如到期未清，未付清部分按银行利息计息，符合法律规定。一审诉讼中，威远县平安建筑机具租赁站经营者王云华当庭要求逾期损失部分按银行同期同类贷款利率计算，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条：“原告可以放弃或者变更诉讼请求。被告可以承认或者反驳诉讼请求，有权提起反诉”的规定，威远县平安建筑机具租赁站当庭放弃部分诉讼请求，符合法律规定，应予支持。一审判决按农村商业银行2年期贷款逾期罚息标准计算违约金，既无当事人的约定，又无法律根据，属适用法律错误，本院应予纠正。（四）关于本案是否已过两年诉讼时效的问题。经查，刘桂尚经一审法院公告送达诉讼文书后，无正当理由未到庭参加诉讼，未提出答辩。根据最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第三条：“当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判”的规定，在一审期间，刘桂尚未提出诉讼时效抗辩，一审法院未主动适用诉讼时效的规则进行裁判是正确的，而根据该司法解释第四条：“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。当事人未按照前款规定提出诉讼时效抗辩，以诉讼时效期间届满为由申请再审或者提出再审抗辩的，人民法院不予支持”的规定，刘桂尚在一审期间未提出诉讼时效抗辩，现以诉讼时效期间届满为由申请再审，本院不予支持。综上，原判认定事实清楚，审判程序合法，但适用法律不当，案经本院审判委员会讨论决定，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条以及第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销四川省威远县人民法院（2015）威民初字第43号民事判决；二、刘桂尚应向威远县平安建筑机具租赁站支付租赁费97907元及逾期损失，其中，3262元自2006年1月11日起按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算至付清之日止；94645元自2006年12月31日起按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算至付清之日止。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1150元，公告费600元，共计1750元，由刘桂尚负担。本判决为终审判决。审 判 长  王 璐审 判 员  胡文斌代理审判员  娄伟光二〇一六年七月五日书 记 员  王 磊