河南省驻马店市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫17民终1908号
上诉人（原审被告）：徐得民，男，1965年3月18日出生，汉族，住河南省汝南县。
委托诉讼代理人：管继福，驻马店市“148”法律服务所工作人员。
被上诉人（原审原告）：王明，男，1980年3月9日出生，汉族，住河南省汝南县。
委托诉讼代理人：赵新奇，河南安澜律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：河南天中三辰房地产开发集团有限公司。住所地：驻马店市中华路西段山海宾馆*楼*楼。统一社会信用代码：914117007805244884。
法定代表人：吕连柏，经理。
委托诉讼代理人：徐显印，河南北纬律师事务所。
被上诉人（原审被告）：曹中后，男，1965年3月19日出生，汉族，住河南省商城县。
上诉人徐得民与被上诉人王明、曹中后、河南天中三辰房地产开发集团有限公司（以下简称三辰公司）劳务合同纠纷一案，不服驻马店市驿城区人民法院（2017）豫1702民初1618号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人徐得民及其委托诉讼代理人管继福，被上诉人王明及其委托诉讼代理人赵新奇，被上诉人三辰公司的委托诉讼代理人徐显印到庭参加诉讼。被上诉人曹中后经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
徐得民上诉请求：撤销原判，对一审多判的17492.09元应予扣除；一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：工程款结算时应扣除工程质量保证金5%，其与曹中后及三辰公司一直按这一约定执行，一审应扣除质量保证金13157.09元；由于曹中后、三辰公司拖欠农民工工资，几十个务工人员讨薪时就餐费应由王明承担，850元的材料损失费也应有王明承担。
王明辩称，本案是劳务合同纠纷不是建设工程承包合同纠纷，虽然合同约定验收后付清，但工程无法验收，造成无法验收的原因是徐得民及其上方；目前合同无法继续履行，应当按照王明的实际劳动量支付劳务费；关于就餐费和材料损失一审上诉人未提交任何证据，且与本案中的劳务费没有关联性。一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。
三辰公司辩称，其公司将涉案工程发包给具有资质的建筑安装工程公司，至于工程后续如何分包、转包，其公司不清楚、不认可，也未参与；其公司与发包公司的承包关系，尚未达到合同约定的支付工程款条件，故徐得民及王明突破合同相对性要求其公司承担责任没有事实和法律依据。请求维持一审法院判决的驳回王明对其公司诉讼请求的二审判决。
曹中后未到庭亦未答辩。
王明向一审法院起诉请求：请求依法判令三被告共同向原告支付下欠劳务费113141.7元。
一审法院认定事实：2014年11月11日，被告徐得民与案外人王存良签订《建筑工程施工合同》一份，约定由徐得民以包工不包料的形式承包三辰尚东名筑住宅小区2号楼内墙粉刷工程，每平方米11元。2014年11月22日，原告王明与被告徐得民签订《工程劳务分包合同书》一份，约定被告徐得民将2号楼内墙粉刷转包给原告王明进行施工，包工不包料，每平方米9.5元。同时还约定了付款方式为：经项目部、监理部验收合格公司拨款并收到后付95%，剩余5%工程竣工验收合格后一个月一次性付清。合同签订后原告便进场开始施工，原告王明施工的范围为2号楼2层至顶层的内墙粉刷。2014年12月10日，除2号楼的龙门架及施工洞口未施工外，原告王明已基本施工完毕。施工期间，被告徐得民向原告王明支付劳务费150000元。现2号楼仍处于停工状态，至今未经验收。后原告以诉称理由来院起诉，酿成纠纷。另查明，一、庭审中，原告王明向本院提交一份2号楼内粉工程量清单，载明“二层至机房共计27699.13平方米；工程量27699.13平方米×11元×90%=274221元；借支12300元，余款261921元。尚东名筑住宅小区项目部，王存良，2015年1月3日”。原告王明称该份清单系被告徐得民与王存良算帐时由王存良向徐得民出具，后由王存良交给原告一份复印件。原告王明用以证明其施工的2号楼内粉面积为27699.13平方米，该面积为实测实量所得出。被告徐得民质证称“对该份清单的真实性予以认可，但清单中载明的27699.13平方米系2号楼的内粉总面积，还应扣除原告王明未施工完毕的龙门架及施工洞口，该部分价款为14391元。另外王明还向公司借款12300元，下欠就餐费3485元，材料损失费850元，上述费用也应从王明的劳务费中扣除”。王明对借款12300元及未施工完毕的龙门架及施工洞口价款14391元予以认可并同意扣除，但对其他费用不予认可。二、诉讼中，原告王明申请对其施工的2号楼内粉面积进行司法鉴定。鉴定过程中原告王明又撤回了鉴定申请，不再要求进行司法鉴定。
一审法院认为，被告徐得民将其承包的三辰尚东名筑住宅小区2号楼内墙粉刷劳务部分转包给原告王明进行施工，双方签订有《工程劳务分包合同书》，故原告王明与被告徐得民之间系劳务合同关系，该合同系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同。合同签订后，原告依约对合同约定的工程进行了施工。关于原告王明施工面积，庭审中，原告提交一份2号楼内粉清单，载明2号楼内粉工程量共计27699.13平方米，原告王明用以证明其施工的内粉面积为27699.13平方米。被告徐得民对该份清单真实性予以认可，但认为该面积系2号楼的内粉总面积，还应扣除原告未施工的龙门架及施工洞口。根据有关法律规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，原告王明应提供证据证明其施工的内墙粉刷的面积，但王明在鉴定过程中又撤回了鉴定申请，导致本案争议的事实无法通过鉴定结论予以认定，王明应承担举证不能的法律后果。因原告在庭审中也认可其并未将合同约定的工程施工完毕，仍留有龙门架及部分窗口未施工，故对被告徐得民的上述主张予以采纳。关于被告徐得民主张的就餐费3485元，材料损失费850元，因未有证据加以证明，王明对此也不予认可，故徐得民的上述主张不予采纳。经核算，被告徐得民下欠原告王明劳务费数额为86451.73元（27699.13平方米×9.5元-150000元-12300元-14391元），原告王明请求数额中超出部分，不予支持。虽然原告与被告徐得民签订的合同中约定“剩余5%工程竣工验收合格后一个月一次性付清”，但因本案系劳务合同纠纷，且本案诉争工程至今处于停工状态，暂时无法进行竣工验收，故原告王明请求被告徐得民支付下余劳务费，予以支持。因被告曹中后、三辰公司均与原告王明之间不存在合同关系，故原告请求被告曹中后、三辰公司承担共同支付责任，无事实依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、限被告徐得民于本判决生效后十日内向原告王明支付下欠劳务费86451.73元。二、驳回原告王明的其他诉讼请求。被告徐得民如未在判决指定期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2560元，由原告负担604元，被告负担1956元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交2号楼材料损失费850元证明条及代扣工人就餐费3485元证明条，用以证明材料损失费850元及工人就餐费3485元应由王明承担。王明质证称，对该证据不认可，其在这几份单据上均未签字。三辰公司质证称，其公司未参与，不知情。二审查明的事实与原审法院判决认定的事实一致。
本院认为，本案争议的焦点为：一审判决徐得民向王明支付的下欠劳务费是否应扣除质量保证金13157.09元、材料损失费850元及工人就餐费3485元。关于质量保证金问题，因本案系劳务合同纠纷，且本案诉争工程至今处于停工状态，暂时无法进行竣工验收，故一审判决徐得民向王明支付的下欠劳务费不扣除质量保证金并无不当。关于材料损失费850元及工人就餐费3485元问题，上诉人提交的证明条中证明材料损失费850元及工人就餐费3485元，但该证明条中没有王明的签字，王明对此不认可，对上诉人提交的该证据不足以证明其主张，故材料损失费850元及工人就餐费3485元不应当从下欠的劳务费中扣除。上诉人徐得民的上诉理由缺少事实依据和法律依据，故上诉人的上诉理由不足，本院不予采纳。
综上所述，徐得民的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费240元，由上诉人徐得民负担。
本判决为终审判决。
审判长 文德群
审判员 郭留会
审判员 郭建平
二〇一八年六月八日
书记员 邱营峥