广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤民再458号
抗诉机关：广东省人民检察院。
申诉人（一审被告、二审上诉人）：杨晋彪，男，1977年9月11日出生，汉族，住湖南省蓝山县。
被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：东莞市寮步泉塘普景玩具厂。住所地：广东省东莞市寮步镇泉塘村石大公路边。
投资人：邝炯标。
委托诉讼代理人：唐静，北京盈科（东莞）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴健林，北京盈科（东莞）律师事务所律师。
申诉人杨晋彪因与被申诉人东莞市寮步泉塘普景玩具厂（下称普景玩具厂）租赁合同纠纷一案，不服广东省东莞市中级人民法院（2015）东中法民一终字第1050号民事判决，向检察机关申诉。广东省人民检察院于2016年6月29日作出粤检民（行）[2016]4400000108号民事抗诉书,向本院提出抗诉。本院于2016年8月1日作出(2016)粤民抗116号民事裁定,提审本案。本院依法组成合议庭，于2016年12月15日公开开庭审理了本案。广东省人民检察院指派林祎珣、韩凌宇出庭支持抗诉，申诉人杨晋彪，被申诉人东莞市寮步泉塘普景玩具厂的委托诉讼代理人唐静、吴健林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
广东省人民检察院抗诉认为，二审判决适用法律错误。理由如下：《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”本案中，普景玩具厂与杨晋彪在《租赁合同》的第5条所约定，杨晋彪应于每月5日前交当月租金给普景玩具厂，杨晋彪逾期支付租金，每逾期一天，则杨晋彪需按月租金的2‰支付逾期利息给普景玩具厂。该条款约定了杨晋彪因逾期交租违约后所产生的损失赔偿额的计算方法，属于违约金条款。根据本案已查明事实，普景玩具厂与杨晋彪约定的违约金过分高于违约造成的实际损失，杨晋彪请求予以适当减少，二审判决当应根据当事人的请求依法对不合理的违约金数额进行调整，以维护民法的公平和诚实信用原则。但二审判决对过高的违约金未予以调整，属于适用法律错误。
(一)普景玩具厂对实际损失并没有举证证明。根据上述司法解释的规定，人民法院衡量违约金是否过高的明确标准是“违约造成的损失”，其次是综合考虑当事人的过错、合同的履行情况、预期的利益以及公平原则等其他因素。因此普景玩具厂对违约造成的损失负有举证责任。普景玩具厂在诉讼中只提供租赁合同书、解约律师函等证据，但关于杨晋彪的欠缴租金行为所造成的具体实际损失并没有举证证明。
(二)杨晋彪与普景玩具厂在租赁合同中约定的违约金数额过高。合同约定以所欠缴租金为本金，每天按照2‰的标准支付利息(违约金)，折算违约金的年利率高达73％。由于普景玩具厂在诉讼中并没有举证证明具体的实际损失，杨晋彪违约给普景玩具厂造成的损失应推定为租金本身及相应的银行利息，而73％的标准明显超出银行同期贷款利率的130％，属于上述司法解释所规定的“过高的违约金”。
(三)杨晋彪违约后，归还租赁物，无法利用租赁物继续开展经营活动，存在较大的经济损失，杨晋彪提出调整请求，根据公平的原则，二审判决应对过高的违约金进行调整。本案中，杨晋彪欠缴租金导致租赁合同被普景玩具厂通知解除，案涉租赁物被收回。
根据租赁合同约定，杨晋彪投入的装修设施全部无偿归普景玩具厂所有，杨晋彪客观上存在较大经营损失。另外，普景玩具厂向杨晋彪出具的《终止合同书》显示，双方在诉讼前曾就合同解除后租赁物清场及归还事宜进行过协商。普景玩具厂在该合同书上允诺，如杨晋彪能够在2014年10月20日归还租赁物，并且将相关的装修装饰物拆除，将免除杨晋彪欠缴的租金及相应的场地使用费，另外还将给予300万作为经营不善的损失扶持。虽然普景玩具厂作出允诺的目的是让杨晋彪尽快归还案涉租赁物，但是普景玩具厂作为一个经济理性人，其对杨晋彪归还租赁物后的经济损失有一个接近市场现实的判断。结合杨晋彪持续9个月无法按照合同约定按时交纳租金的事实。杨晋彪在履行合同的过程中确实存在较大的经营亏损。合同解除后，杨晋彪将无法利用案涉租赁物继续开展经营活动，现杨晋彪提出调整请求，二审判决应对合同约定的过高违约金予以调整，以彰显民法公平原则。
申诉人杨晋彪同意抗诉意见，并称：案涉租赁合同是和东莞市寮步镇副镇长游建林签订的。出租方虚构和隐瞒真相，擅自将属村集体工业用地作为经营用地出租，导致承租人受到严重损失。租期长达10年的租约，装修金额达870万元，出租人签订租赁合同意在无偿占有承租人的财物，根本没有承担约定义务的意思。案涉合同因工业用地出租改作经营用途违反法律的强制性规定，应当认定为无效，而且合同权利义务极不对等，显失公平，应当予以撤销。申诉人2014年3、4、5月份都交了3万元租金，对方也同意的，没有违约。被申诉人主张6月30日解除合同，申诉人当然无需再支付7月以后的租金，且是被申诉人拒收，一、二审判决交付租金及逾期利息不仅超出了诉请范围，还违反了法律。
被申诉人普景玩具厂答辩称：一、合同是双方的真实意思表示，不应随便受到公权力的干预。只要违约，即使没有给对方造成损失，违约方也要按约定支付违约金，违约金的给付不以实际损失为条件；法律充分尊重、保障当事人的意思自治，只有损害到社会公共利益时，国家才运用公权力予以介入和干预。二、杨晋彪主张违约金过高并要求调整应由其自行举证。抗诉机关认为应由被申诉人举证证明自己的损失属于举证责任分配错误。三、二审判决已经对违约金进行了调整。租赁合同中约定逾期付款利息应从拖欠之日计至清偿之日止，杨晋彪主张双方约定的逾期利息过高，请求法院调整，虽然杨晋彪并没有证据证明逾期付款利息过分高于实际损失，但一审法院判决以不超过本金为限，对逾期利息酌情进行了调低，抗诉机关又再次提出调整不合法也不合理。四、因杨晋彪违约导致被申诉人损失巨大，本案违约金并不过分高于被申诉人的实际损失，甚至可能是无法完全弥补被申诉人的损失：1.根据一、二审判决逾期利息计算至2015年11月即停止计算，然而杨晋彪拒不履行判决，至今对于拖欠的租金分文未付，被申诉人的损失则一直在不断的扩大。2.杨晋彪不按合同的约定交纳相关税费，被申诉人为其代垫税费362126.03元，水电费、污水处理费、印花税共计82256.88元，被申诉人保留追偿的权利。3.在原审法院已判决解除合同的情况下，杨晋彪故意回避不见，拒不办理移交手续，在法院的强制执行下，被申诉人才在2015年8月收回涉案租赁房屋，杨晋彪至今也没有支付这期间的场地使用费共计人民币1822800元，其行为也造成被申诉人巨大的损失。五、省检察院以杨晋彪有损失为理由要求调整违约金是没有事实根据和法律依据的。杨晋彪根本违约导致租赁合同解除给其造成的损失不能成为调整违约金的理由，《终止合同书》是在诉讼之前，且并未经双方签署，不能以该合同书来证明其损失。申诉人称准时交纳租金是故意混淆事实。申诉人交付租金一直有拖延，不可能未支付上月租金而支付下月租金，每月交纳部分租金不符合合同和习惯，应补足欠付租金再算下月租金。一审判决后申诉人对欠缴金额没有异议，也没有提出上诉。综上所述，原审判决程序合法，审理清晰，判决恰当，省检察院的抗诉理由违背客观事实，违背法律规定，也违背基本法理，请求高级人民法院依法予以驳回，以切实维护答辩人的合法权益。
2014年11月25日，普景玩具厂向东莞市第一人民法院起诉称：2011年5月10日，普景玩具厂与杨晋彪签订了《租赁合同》，杨晋彪租用办公楼、厂房和宿舍，却多次长时间拖欠租金。2014年6月16日，普景玩具厂委托律师向杨晋彪发送律师函，明确提出从2014年6月30日起解除合同，没收租赁保证金，要求杨晋彪于该日前交还房屋，付清拖欠租金320000元及逾期利息。但杨晋彪收到通知后，置若罔闻，不予履行。请求依法判令：1.确认普景玩具厂与杨晋彪的租赁合同法律关系已于2014年6月30日解除；2.杨晋彪立即将原承租的物业即位于东莞市寮步镇泉塘村丰岭（石大路边）的办公楼、厂房和宿舍等交还给普景玩具厂使用营业；3.杨晋彪立即向普景玩具厂支付计至2014年6月5日的拖欠租金320000元（其中2014年3月份租金5万元，4月份租金9万元，5月份租金9万元，6月份租金9万元）；4.杨晋彪立即向普景玩具厂偿付拖欠租金的逾期付款利息(每日按月租金的2‰计算，计算时间从拖欠租金之日起计至拖欠租金付清之日止，暂计至2014年11月20日为130800元）；5.杨晋彪立即向普景玩具厂支付应付的场地使用费（场地使用费从2014年7月1日起计至杨晋彪将原承租物业交还给普景玩具厂使用营业之日止，每天按每日租金的2倍计算，暂计至2014年11月20日为840000元）；上述3、4、5项款项合计1290800元。6.杨晋彪承担本案诉讼费。
杨晋彪一审辩称：其虽然存在欠付租金的事实，但不是故意拖欠不付，而是事出有因，双方一直在协商解决，普景玩具厂同意杨晋彪暂缓交纳，不存在根本违约，不同意解除合同。普景玩具厂损失的仅仅是利息，主张每日按月租金的2‰支付逾期利息、每日按日租金的2倍支付所谓占用期间的使用费过分高于实际损失，应按银行同期贷款利率来支付逾期利息，即双方约定的违约金过高，恳请法院调整。杨晋彪已交付租赁保证金18万元，普景玩具厂主张按日2‰支付逾期利息是违约金罚则，定金与违约金不能同时适用。普景玩具厂若要求按日2‰支付逾期利息，则应退回租赁保证金18万元。请求法院依法查明事实，驳回普景玩具厂的全部诉讼请求。
一审法院经审理查明：2011年5月10日，普景玩具厂与杨晋彪签订一份《租赁合同》，约定以下内容：普景玩具厂将位于东莞市寮步镇泉塘村丰岭（石大路边）的三层办公楼、厂房和宿舍租赁给杨晋彪使用，其中办公楼租赁期限为10年4个月，即从2011年9月1日起至2021年12月31日止，免租装修期为4个月（即从2011年9月1日起至2011年12月31日止）；普景玩具厂在2011年9月1日前将租赁房屋按现状交付给杨晋彪使用，迟延交付超过30天，杨晋彪有权要求解除合同并要求普景玩具厂双倍返还租赁保证金；办公楼初始月租金为30000元，厂房和宿舍初始月租金为60000元，均系以后每三年递增12%；除首月外，杨晋彪应于每月5日前交当月租金给普景玩具厂，如逾期支付租金，每逾期一日，则杨晋彪需按每月租金的2‰支付逾期利息给普景玩具厂；逾期30天未付租金的，普景玩具厂有权提前解除合同，无偿收回出租物业，没收租赁保证金及追讨应付未付之租金和逾期利息；杨晋彪应于合同签订之日支付相当于两个月租金的租赁保证金给普景玩具厂，租赁期满，杨晋彪没有合同约定的没收租赁保证金的违约行为，且在杨晋彪将所有租金及与租赁有关的其他费用结清后，普景玩具厂将租赁保证金无息退还给杨晋彪；除非经普景玩具厂书面同意，否则杨晋彪在租赁期间中途退租的，杨晋彪所投入的装修设施等无偿归甲方所有，且租赁保证金普景玩具厂不予退还；因杨晋彪不履行合同规定的重要义务，而导致普景玩具厂单方解除合同的，杨晋彪所投入的装修设施等无偿归普景玩具厂所有，并且租赁保证金普景玩具厂不予退还，造成普景玩具厂损失的，杨晋彪还应当赔偿普景玩具厂损失；因普景玩具厂严重违约导致合同提前终止的，普景玩具厂应双倍返还租赁保证金，并赔偿杨晋彪所投入的装修设施等直接经济损失；合同因杨晋彪原因提前中止或租赁期届满，杨晋彪应于终止之日或租赁期限届满之日迁离租赁房屋，并将其返还普景玩具厂；杨晋彪未能及时清场的，每逾期一日，应按每日租金的2倍向普景玩具厂支付占用期间的使用费。同时约定其他权利义务。合同签订后，杨晋彪依约支付180000元租赁保证金给普景玩具厂。杨晋彪拖欠普景玩具厂2014年3月份租金50000元，及同年4月份、5月份、6月份每月租金各90000元。杨晋彪主张普景玩具厂默示同意其暂缓交纳上述租金，并提供了手机短信截屏记录拟予证明。该手机短信截屏记录并未显示如何处理拖欠租金事宜。普景玩具厂对杨晋彪上述主张及证据均不予确认，并主张其一直催促杨晋彪交租，但杨晋彪未能依约按时交纳，且逾期已经超过30天，杨晋彪构成根本违约。普景玩具厂主张其于2014年6月16日就上述杨晋彪拖欠租金事宜向杨晋彪发出律师函，通知杨晋彪双方的租赁合同定于2014年6月30日解除，要求杨晋彪于2014年6月30日前交还案涉租赁房屋给普景玩具厂，并付清欠付租金及逾期利息等。普景玩具厂提供了（2014）粤中建律函字第020号律师函、EMS快递单及投递信息表拟予证明。EMS快递单及投递信息表显示普景玩具厂所称的邮件于2014年6月17日投递并签收，投递结果为：他人收陈代收。杨晋彪对普景玩具厂上述主张及证据均不予确认，并主张其未收到上述律师函。杨晋彪提供一份终止合同书的稿件，用于证明普景玩具厂就解除租赁合同、补偿等问题与杨晋彪进行协商、谈判。该份终止合同书内容显示：杨晋彪在租赁期间一直拖欠应付租金，普景玩具厂曾委托律师向杨晋彪发出（2013）粤中建律函字第014号律师函和（2014）粤中建律函字第020号律师函，向杨晋彪追收拖欠租金、逾期利息等，其中在（2014）粤中建律函字第020号律师函中明确提出因杨晋彪根本违约，而从2014年6月30日起解除双方于2011年5月10日签订的租赁合同等。普景玩具厂确认上述终止合同书稿件的真实性，但主张双方最终未能协商一致，故未签署。
普景玩具厂提供的补充合同书显示，杨晋彪曾于2013年3月29日确认当时拖欠普景玩具厂租金320000元，双方同意杨晋彪从2013年4月至同年11月分八期逐月偿还上述租金给普景玩具厂等。2014年7月份以来的租金，杨晋彪亦未支付给普景玩具厂；杨晋彪称系普景玩具厂拒收。双方确认杨晋彪系以银行转账的方式向普景玩具厂支付租金。杨晋彪至今未交付案涉租赁房屋给普景玩具厂。
另查，案涉租赁房屋已取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证和房产证。
一审法院认定以上事实的依据有：普景玩具厂提供的租赁合同、补充合同书、（2014）粤中建律函字第020号律师函、EMS快递单及投递信息表、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、房地产权证，杨晋彪提供的手机短信截屏记录、终止合同书稿件，以及本案一审庭审笔录等。
一审法院认为：案涉租赁房屋已取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证和房产证，故普景玩具厂、杨晋彪于2011年5月10日签订的《租赁合同》合法有效，双方应根据合同约定来确定各自的权利、义务。根据《租赁合同》第五条的约定，除首月外，杨晋彪应于每月5日前交当月租金给普景玩具厂，如逾期支付租金，每逾期一日，则杨晋彪需按每月租金的2‰支付逾期利息给普景玩具厂；杨晋彪逾期30天未付租金的，普景玩具厂有权解除合同，无偿收回出租物业，没收租赁保证金及追讨欠付租金和逾期利息。杨晋彪拖欠普景玩具厂2014年3月份的部分租金及2014年4月份以来的租金，已经逾期30天，构成违约。现普景玩具厂要求解除双方的租赁合同，并要求杨晋彪返还租赁房屋，支付2014年3月至同年6月的拖欠租金320000元及逾期付款利息（每月租金的利息以当月租金为本金，按日2‰的利率，从当月6日起计至杨晋彪清偿之日止），符合双方约定，一审法院予以支持。关于租赁合同的解除时间，普景玩具厂主张系2014年6月30日，并提供了律师函及EMS快递单等拟予证明。但普景玩具厂提供的EMS投递信息表显示投递结果为：他人收陈代收，而非杨晋彪本人签收。且杨晋彪对普景玩具厂提供的律师函及EMS快递单等不予认可，故普景玩具厂提供的上述证据不足以证明其主张，一审法院不予采信。结合杨晋彪提供的终止合同书稿件，双方虽未最终签署，但可以证明双方曾就解除合同事宜进行协商。鉴于上述终止合同书稿件并未显示协商时间，故一审法院酌定杨晋彪收到本案应诉材料之日（即2014年11月25日）为案涉租赁合同的解除时间。根据《租赁合同》第十二条的约定，合同因杨晋彪原因提前中止或租赁期届满，杨晋彪应于终止之日或租赁期限届满之日迁离租赁房屋，并将其返还普景玩具厂；杨晋彪未能及时清场的，每逾期一日，应按每日租金的2倍向普景玩具厂支付占用期间的使用费。则2014年7月1日至同年11月25日的租金，杨晋彪应以每月90000元的标准支付给普景玩具厂，同时计付逾期付款利息（标准同上）。从2014年11月26日开始，杨晋彪应按照每日租金的2倍向普景玩具厂支付占用期间的使用费，直至杨晋彪交还案涉租赁物给普景玩具厂时止。
杨晋彪主张普景玩具厂默示同意其暂缓交纳上述租金，但杨晋彪提供的手机短信截屏记录并不能证明其上述主张。且普景玩具厂对杨晋彪上述主张及证据均不予确认，故一审法院对杨晋彪上述主张不予采信。杨晋彪主张本案诉前调解时，其同意支付欠付租金及逾期利息，要求继续履行合同，但普景玩具厂拒绝，故系普景玩具厂拒收租金。一审法院认为，即便存在杨晋彪所称的上述情况，也只能证明普景玩具厂因杨晋彪的违约而不愿继续履行合同，并不能证明普景玩具厂之前亦拒收租金。且杨晋彪系以银行转账的方式向普景玩具厂支付租金，杨晋彪完全有条件依约按时支付租金，不存在普景玩具厂拒收之说。杨晋彪主张双方约定的逾期利息过高，请求法院调整为银行贷款利率。一审法院认为，租赁合同明确约定按照日2‰的标准支付逾期利息，系双方的真实意思表示，现杨晋彪反悔，于法无据，一审法院不予支持。考虑到普景玩具厂的实际损失，一审法院酌定逾期利息以不超过本金为限。杨晋彪主张其交付给普景玩具厂的租赁保证金180000元实际上是定金，与违约金不能同时适用。一审法院认为，普景玩具厂诉讼请求并未要求没收上述租赁保证金，只是要求杨晋彪依法承担违约责任。且杨晋彪亦未在本案中反诉要求普景玩具厂退还上述赁保证金，故一审法院对上述赁保证金的性质不予认定。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百一十二条、第二百二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，于2015年2月3日作出（2014）东一法寮民一初字第1116号民事判决：一、确认东莞市寮步泉塘普景玩具厂与杨晋彪2011年5月10日签订的《租赁合同》于2014年11月25日解除。二、杨晋彪应于判决生效之日起五日内将案涉租赁物即位于东莞市寮步镇泉塘村丰岭（石大路边）的办公楼、厂房和宿舍等交还给东莞市寮步泉塘普景玩具厂。三、杨晋彪应于判决生效之日起五日内向东莞市寮步泉塘普景玩具厂支付2014年3月份租金50000元、4月份至10月份每月租金各90000元、11月1日至25日租金75000元（以上共计755000元），及逾期付款利息（每月租金的利息以当月租金为本金，按日2‰的利率，从当月6日起计至杨晋彪清偿之日止，以不超过本金为限）。四、杨晋彪应于判决生效之日起五日内向东莞市寮步泉塘普景玩具厂支付案涉租赁物的使用费，即从2014年11月26日开始，按照租赁合同约定的日租金的2倍，支付至杨晋彪交还案涉租赁物给普景玩具厂时止。五、驳回东莞市寮步泉塘普景玩具厂的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费16417元，由东莞市寮步泉塘普景玩具厂负担5533元，杨晋彪负担10884元。
杨晋彪不服一审判决，向东莞市中级人民法院提起上诉称：(一)杨晋彪虽有欠付普景玩具厂租金超过30天的事实，但普景玩具厂已同意杨晋彪缓交或免交租金,杨晋彪未构成根本违约。（二）一审法院未通知次承租人御仙宫公司、东莞市盛元旅店参加诉讼遗漏了必要参加诉讼的当事人，程序违法。（三）一审法院违背了定金罚则与违约金罚则不能同时适用的原则，判决杨晋彪承担逾期付款利息（月租金的2‰）及按日租金的2倍支付租赁物的使用费，无事实依据，应当参照中国人民银行同期同类贷款的利率计算。上诉请求：1、撤销一审判决第一至四项。2、本案发回重审或改判驳回普景玩具厂的全部诉讼请求。
二审法院经审理查明，一审查明的事实清楚，二审予以确认。
二审期间，杨晋彪提交了银行转账单、租金确认书、承诺书、营业执照等资料作为新证据，其中银行转账单拟证明次承租人直接把租金交给出租人；租金确认书拟证明盛元旅店是案涉房屋的次承租人，租金是每月30000元；承诺书拟证明盛元旅店愿意代杨晋彪支付租金及违约金；营业执照证明次承租人的经营地址是案涉房屋的一部分，梁丽只是该旅店的其中一个投资人。普景玩具厂仅确认营业执照的真实性，对其他证据的真实性、合法性及关联性均不予确认；普景玩具厂认为盛元旅店是杨晋彪夫妻经营的旅店，并非次承租人，杨晋彪是以梁丽的名义交纳租金。
二审认为：本案系房屋租赁合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审法院围绕杨晋彪上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据双方当事人在二审中的上诉和答辩，本案的争议焦点有：（一）一审法院有无遗漏必须诉讼当事人。（二）普景玩具厂诉讼解除案涉合同依据是否充分。（三）逾期支付租金的利息如何认定。
关于争议焦点一。根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用若干问题的解释》第十六条第二款的规定，因租赁合同产生的纠纷案件，人民法院可以通知次承租人作为第三人参加诉讼。由于本案的次承租人并非必要诉讼当事人，一审法院没有追加并无不当。杨晋彪主张必须追加案涉租赁物的次承租人缺乏依据，二审不予支持。
关于争议焦点二。根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第66条规定，一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求，对方未用语言或者文字明确表示意见，但其行为表明已接受的，可以认定为默示。不作为的只有在法律有规定或者当事人双方有约定的情况下，才可以视为意思表示。杨晋彪拖欠2014年3月至6月的租金，普景玩具厂并没有以自己行为表示其默许杨晋彪拖欠租金，相反其在2014年6月发出律师函要求解除合同表明其不同意杨晋彪拖欠租金，故杨晋彪主张普景玩具厂默示同意其缓交租金缺乏依据。根据案涉租赁合同第五条“乙方逾期30天未付租金的，甲方有权提前解除本合同”的约定，普景玩具厂要求解除案涉租赁合同于法有据，二审予以支持。至于杨晋彪在二审期间提交的证据，该证据并不属于新证据，而且该证据亦不能推翻杨晋彪欠租的事实，二审不予采信。
关于争议焦点三。杨晋彪拖欠租金，按照案涉租赁合同第五条“乙方逾期支付租金的，每逾期一日，则乙方需按月租金的2‰支付逾期利息”的约定，一审法院按照2‰每日计算逾期租金的利息并无不当。至于案涉租赁合同第十二条约定的“杨晋彪未能及时清场，每逾期一日，按每日租金的2倍支付占用使用费”是双方对逾期未能清场的占有使用费的约定，一审法院按照合同约定判令杨晋彪按照2倍日租金计算占有使用费以及月租金的2‰支付逾期付款利息并不冲突，杨晋彪要求按照银行的同期同类贷款利率计算没有依据，二审不予支持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审予以维持。杨晋彪上诉依据不充分，二审法院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，东莞市中级人民法院于2015年6月4日作出（2015）东中法民一终字第1050号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11350元，由杨晋彪负担（已预交）。
本院再审查明，一、二审认定事实清楚，本院再审予以确认。
本院再审认为，本案是房屋租赁合同纠纷。根据抗诉机关的抗诉意见及申诉人、被申诉人的陈述、答辩意见，本案的再审争议焦点是：一、双方签订的房屋租赁合同的效力及承租人杨晋彪是否构成违约、出租人是否有权解除合同的问题；二、合同约定的违约金是否过高，如过高应如何调整的问题。
一、关于本案所涉房屋租赁合同的效力及承租人杨晋彪是否违约、出租人是否有权解除合同的问题。杨晋彪与普景玩具厂签订的《租赁合同》约定出租人普景玩具厂将三层办公楼、厂房和宿舍租赁给杨晋彪使用，房屋按现状交付。合同并无约定房屋用地应符合杨晋彪商业用途的用地性质，杨晋彪认为普景玩具厂将工业用地出租用于商业违反法律规定而无效缺乏事实依据，一、二审认定案涉合同有效具有法律效力正确，本院再审予以维持。杨晋彪认为其于2014年3、4、5月均有交付部分租金，而且得到对方同意，因而没有违约。对此,本院认为综合分析全案证据，并考虑双方的收、付款的习惯做法，不足以认定出租人普景玩具厂同意其只交付部分租金的事实，出租人认为即使杨晋彪至2014年5月有交纳租金，亦应先填补之前所欠租金。杨晋彪还称被申请人普景玩具厂同意其缓交，但其提交的证据，包括再审中再次提交的短信截屏，均未能证明普景玩具厂同意其缓交的事实。杨晋彪在一、二审中均承认欠交租金超过30天，且未对所欠数额提出异议，因此一、二审认定杨晋彪欠付租金时间和数额的事实，本院再审予以确认。杨晋彪从2014年3月开始拖欠租金，按照租赁合同约定，逾期30天未付租金的，普景玩具厂有权解除合同，因此，一、二审确认出租人普景玩具厂具有合同解除权并判令解除合同并无不当，本院予以维持。
二、关于合同约定的违约金是否过高，如过高应如何调整的问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”根据上述规定，确认违约金数额是否过高，应以实际损失数额作为基础，结合合同履行情况，并根据公平原则及诚实信用原则作出处理。本案双方当事人均未提供证据证明杨晋彪拖欠租金给普景玩具厂造成的实际损失是多少。本院综合衡量本案的实际情况认为，承租人逾期支付租金，实际上相当于占用了出租人的资金逾期不还，故普景玩具厂的损失，应以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准上浮50%确定的利率所计得的利息。本案合同约定，如承租人逾期支付租金，每逾期一日，按2‰支付逾期利息，该利息过分高于实际损失，杨晋彪请求予以调整，本院予以支持。考虑到本案杨晋彪逾期交纳租金，是因经营不善造成资金周转困难，并非恶意违反合同，其投入装修损失亦较大、使用租赁物时间不长及在发生争议后双方也有一个较长时间的协商过程的实际情况，杨晋彪的逾期支付租金的违约金可确定为：按前述方法确定的利息损失再加该利息损失的30%，从拖欠租金当月起以每月5日起算。
关于租赁保证金的处理，本案承租人杨晋彪向出租人交付了18万元租赁保证金，租赁合同约定，如杨晋彪违约则没收该保证金。因普景玩具厂请求适用违约金罚则，而违约金与定金不能同时适用，故杨晋彪请求退还该保证金，可在本案中一并处理。一审法院以杨晋彪未提起反诉为由不予处理不当，本院予以纠正。本院认为，因本案已支持普景玩具厂关于适用违约金条款的请求，故租赁保证金可按预付款处理，在计算欠付租金时应将18万元租赁保证金冲抵租金后再按欠付金额和时间计算杨晋彪仍应付的租金本金及利息。
关于租赁物使用费的处理，租赁合同中关于如因杨晋彪的原因提前中止或租赁期满，未能及时清场的，每逾期一日，应按每日租金的2倍支付占用费的约定，实质上仍属于违约责任的约定。如要求杨晋彪承担每日与租金等额的费用的违约责任显属过高。杨晋彪未能及时清退租赁房屋，造成普景玩具厂的损失应以租金计算为宜，对租赁物的使用费处理，本院调整为按双方约定的租金标准交纳，直至杨晋彪交还租赁物给普景玩具厂止。逾期支付使用费，利息以当月使用费为本金，以当月最后一日。
综上，检察机关抗诉理由成立，本院予以支持，二审判决认定事实清楚，但适用法律部分不当，处理结果部分有误。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百零七条的规定，判决如下：
撤销广东省东莞市中级人民法院（2015）东中法民一终字第1050号民事判决；
二、维持东莞市第一人民法院(2014)东一法寮民一初字第1116号民事判决第一、二、五项；
三、变更东莞市第一人民法院(2014)东一法寮民一初字第1116号民事判决第三项为：杨晋彪应于判决生效之日起五日内向东莞市寮步泉塘普景玩具厂支付2014年5月份租金50000元、6月份至10月份每月租金90000元，11月1日到25日租金75000元（以上共计575000元），逾期付款利息从当月6日起计至杨晋彪实际清偿之日止，按中国人民银行同期同类人民币贷款逾期罚息利率即贷款基准利率为基础上浮50％，再加前述利息的30%分批计付。
四、变更东莞市第一人民法院(2014)东一法寮民一初字第1116号民事判决第四项为：杨晋彪应于判决生效之日起五日内向东莞市寮步泉塘普景玩具厂支付案涉租赁物的使用费，即从2014年11月26日起，按照租赁合同约定的租金标准支付，直至杨晋彪交还案涉租赁物给东莞市寮步泉塘普景玩具厂止。逾期付款利息以当月使用费为本金，从当月最后一日起计至杨晋彪实际清偿之日止，按中国人民银行同期同类人民币贷款逾期罚息利率即贷款基准利率为基础上浮50％，再加前述利息的30%分批计付。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费16417元，二审案件受理费11350元，共计27767元，由杨晋彪与东莞市寮步泉塘普景玩具厂各负担13883.5元。
本判决为终审判决。
审判长 赵 虹
审判员 赖尚斌
审判员 谭 甄
二〇一七年三月九日
书记员 陈 欣