广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法审监民再字第102号
申请再审人（一审被告）：广州津业汽车配件有限公司，住所地：广州市花都区。
法定代表人：陈日铃，该公司董事长。
委托代理人：李建辉，广东金科律师事务所律师。
委托代理人：谭意娣，广东金科律师事务所律师。
被申请人（一审原告）：广州创建混凝土有限公司，住所地：广州市花都区。
法定代表人：邝发红，该公司董事长。
委托代理人：李碧芳，广东正平天成律师事务所律师。
委托代理人：林泽仍，广东正平天成律师事务所律师。
申请人再审人广州津业汽车配件有限公司（以下简称津业公司）因与被申请人广州创建混凝土有限公司（以下简称创建公司）买卖合同纠纷一案，不服广州市花都区人民法院（2012）穗花法民二初字第575号民事判决，向本院申请再审。本院于2014年4月17日作出（2014）穗中法民申终字第56号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，于2014年7月16日公开开庭审理了本案。津业公司委托代理人李建辉、创建公司委托代理人李碧芳、林泽仍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
创建公司于2012年4月13日向广州市花都区人民法院起诉称，创建公司与津业公司于2010年4月23日签订《商品混凝土供销合同》，约定由创建公司向某业公司供应混凝土，津业公司向创建公司支付货款。创建公司于2010年4月25日开始供货，截至2010年6月9日，津业公司共收取创建公司价值96320元的混凝土。双方于合同中约定，津业公司应在对数后十日内付清当批货款。但创建公司与津业公司双方于2010年7月12日进行结算对数后，津业公司就一直拖欠创建公司96320元的货款至今。津业公司的行为已经构成违约，严重损害了创建公司的合法权益。根据合同约定，津业公司逾期付款，创建公司按照每天万分之五计收违约金。为维护创建公司的合法权益免受津业公司继续侵害。创建公司特提起诉讼，请求判令：1.津业公司支付货款96320元及违约金（从2010年7月23日开始按照每天万分之五计算至津业公司付清之日止）；2.诉讼费由津业公司承担。
津业公司没有到庭参加诉讼，亦没有向该院提交书面答辩及证据。
广州市花都区人民法院一审查明，2010年4月23日，创建公司与津业公司签约代表利某签订《商品混凝土供销合同》一份，约定由创建公司向某业公司供应混凝土，双方均在合同上加盖印章。合同对混凝土等级、单价，结算及付款方法，违约责任等进行了约定，其中第四条结算及付款方法约定：每月结算一次。当月货款双方应在下月五号前完成对数工作，确认无误后，需方应在对数后十天内付清当批货款。逾期付款供方某停止供货。逾期按每天万分之五计收逾期付款违约金。第七条违约责任第2点约定，由于需方未履约付款，则需方应按欠款的万分之五支付违约金给供方。合同签订后，创建公司向某业公司供应混凝土。2012年7月12日，创建公司制作其为甲方，津业公司为乙方的《广州创建混凝土有限公司商品砼货款结算书》一份，对双方2010年4月25至2010年6月9日的货款进行结算，该结算书列明了混泥土发货数据及结算数据，其中结算数据记载本期应收结算款96320元，利某在乙方处签字确认，该签字下方另有汤某签名字样，创建公司主张汤某为津业公司财务人员。
广州市花都区人民法院一审认为，创建公司与津业公司双方代表于2010年4月23日签订的《商品混凝土供销合同》是双方真实意思表示，未违反法律、行政法规强制性规定，双方买卖合同关系依法成立有效，对双方均有法律约束力，创建公司向某业公司供应混凝土后，津业公司应按合同约定支付相应货款。对于双方买卖结算情况，创建公司主张津业公司拖欠其货款96320元，并提供《广州创建混凝土有限公司商品砼货款结算书》一份予以证明，该结算书亦有津业公司合同签约代表利某签名确认，创建公司所举证据和所作陈述因无相反的证据反驳，也无影响证明效力的因素，且创建公司保证真实，该院予以认定。创建公司诉请津业公司支付货款96320元，合法有据，该院予以支持。创建公司与津业公司上述结算书的签署日期为2010年7月12日，根据双方合同第四条结算及付款方法、第七条违约责任的约定及《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”的规定，创建公司诉请津业公司从2010年7月23日起按照每日万分之五计算支付拖欠货款的违约金，符合双方约定，该院予以支持，但违约金应计算至该判决确定支付之日止，创建公司诉请不合理部分，该院予以驳回。
津业公司经该院合法传唤无正当理由拒不履行到庭义务，违反法律规定，该院依法缺席判决。为此，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款、第一百六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条的规定，判决如下：一、津业公司在该判决生效之日起十日内支付货款96320元及违约金（从2010年7月23日起按照每日万分之五计算至本判决确定支付之日止）给创建公司。二、驳回创建公司的其他诉讼请求。案件受理费2208元由津业公司负担。
一审判决后，双方当事人均未提出上诉。
津业公司不服原审判决，向本院申请再审称，1.原审法院向某业公司送达诉讼材料、开庭传票及判决书没有按法律规定时间及程序送达，违反法律规定。津业公司是在2013年2月查询到被原审法院执行扣划39145.60元时才知晓本案，判决书等诉讼材料也是于同年10月底才从原审法院查询取得。2.原审判决依据的证据相互矛盾，不足以认定津业公司与创建公司存在供货合同关系。创建公司与利某签订的《商品混凝土供销合同》上合同中的需方为广州市花都联合建筑工程公司，据了解利某是广州市花都联合建筑工程公司员工，并非津业公司的员工，津业公司也没有授权利观友签订上述合同。《广州创建混凝土有限公司商品砼货款结算书》是创建公司自行制作，购货方为广州市花都联合建筑工程公司，且只有利某的签字确认，该结算书没有津业公司的盖章确认，故该证据不足以证实津业公司与创建公司存在购销关系。3.《商品混凝土供销合同》上津业公司的印章是伪造的，为此，津业公司已于2013年11月14日向公安机关报警，并就《商品混凝土供销合同》上印章与津业公司的公章是否一致进行了鉴定。结果为：送检的《商品混凝土供销合同》上印某为“广州津业汽车配件有限公司”的印迹与由津业公司提供的相应印某的样本的印迹不是同一印章盖印的。综上，原审判决认定事实适用法律错误，请求撤销原审判决，驳回创建公司的诉讼请求。
创建公司辩称，1.津业公司认为原审法院违反法定的送达程序，原审法院根据津业公司的住所地送达相关材料，但没有找到津业公司，在穷尽其他送达方式后，才公告送达的，原审送达的程序没有违反法定程序。2.涉案的《商品混凝土供销合同》，是由创建公司与津业公司委托代理人在涉案的工地双方进行面签后由创建公司将混凝土提供到津业公司的工地，同时，创建公司无法通过肉眼对津业公司的盖章真实性进行判断，创建公司有理由认为与其发生买卖合同关系就是津业公司。津业公司提及在《商品混凝土供销合同》签名的利某属于第三方广州市花都联合工程公司的员工，既然津业公司与第三方存在建设施工合同的法律关系，完全可以通过第三方出具证明证实利某是第三方的员工，现没有任何的材料证明利某是属于第三方的员工，这关键事实没有查清事实时，不宜将本案的《商品混凝土供销合同》予以直接否定。3.津业公司提供文某甲鉴定书证实《商品混凝土供销合同》的公章系伪造，但该鉴定书中的检材是该公司提供的，并不能证实该检材的印章与津业公司在公安部门备案的印章是一致的。即使上述印章是伪造的，也不能从事实上否认津业公司与创建公司存在买卖关系。
本院再审查明，创建公司一审中为证实其诉讼主张，向法院提交了如下证据：1.签订日期为2010年4月23日的《商品混凝土供销合同》，拟证明创建公司向某业公司提供混凝土。该合同首页载明的需方为津业公司，供方为创建公司；在津业公司名称上方盖有“广州津业汽车配件有限公司”字样的印章印某，下方注明签约代表为“利某”。2.结算日期为2010年7月12日的《广州创建混凝土有限公司商品砼货款结算书》，拟证明创建公司与津业公司双方针对交易进行结算，津业公司确认拖欠创建公司货款96320元。该结算书中载明甲方（发货方）为广州创建混凝土有限公司，乙方（购货方）为广州市花都联合建筑工程公司，乙方盖章处仅有“利某”的签名。
再审另查明，津业公司原住所地为广州市花都区新华街云山大道61号3层306房，2012年5月31日，一审法院依上述地址向某业公司送达起诉状副本、开庭传票等诉讼材料，但因地址不详无法投递，后该院依法公告送达。
2009年11月6日，津业公司与广州花都联合建筑工程有限公司签订《建筑工程施工发承包合同》，合同约定津业公司将广州市花都区建筑设计发工程编号为07-3-6办公楼的建筑、结构、给排水、电气等四个专业的工程发包给广州市花都联合建筑工程有限公司，工程总造价320余万元，发承包方式为广州市花都联合建筑工程有限公司包工包料等，合同还对其他事项进行了约定。津业公司提供了部分发票、资金汇划补充凭证及收据等证据，证实该公司已依约支付了部分工程款。
2013年12月4日，广州市公安局花都区分局红棉派出所委托广东省广州市公安司法鉴定中心对涉案《商品混凝土供销合同》上印某为“广州津业汽车配件有限公司”的印迹与由津业公司提供的相应印某的样本印迹是否同一印章盖印的进行鉴定，该鉴定中心于2013年12月23日作出《文件鉴定书》（穗公（司）鉴（文某甲）字（2013）272号），鉴定意见为上述印某印迹与样本印迹不是同一印章盖印。
再审又查明，津业公司主张《商品混凝土供销合同》中“广州津业汽车配件有限公司”的印章不是津业公司的印章，其公司成立以来只使用一枚印章从未更改，但该枚印章并未在公安机关备案，故申请本院对上述合同中“广州津业汽车配件有限公司”的印章与津业公司所使用印章的进行比对鉴定。本院依法准许津业公司的鉴定申请。双方分别提供并选定以下7枚津业公司印章印文作为鉴定检材：留存于广州市公安局花都区分局红棉派出所的穗公（司）鉴（文检）字（2013）272号文件鉴定书所附《商品混凝土供销合同》“广州津业汽车配件有限公司”印章印某（1枚）及津业公司印章样本印某（1枚）、留存于广州市工商行政管理局花都区分局的年检材料中的津业公司印章印某（共3枚）、报送日期为2010年6月《广州市会计报表及纳税申报表》中所附的津业公司印章印某（1枚）、留存于广州市花都联合建筑工程公司《建筑工程施工发承包合同》中津业公司的印章印某（1枚）。鉴定前，创建公司表示由于鉴定费用成本问题，该公司仅抽取津业公司工商登记材料中的3枚印章作为鉴定检材，若津业公司无异议的印章印某均被鉴定为同一枚印章，诉讼的不利后果由该公司承担。本院经摇珠选定中国广州分析测试中心司法鉴定所对以上7枚“广州津业汽车配件有限公司”的同名印某印章是否一致进行鉴定。上述司法鉴定所于2014年12月5日作出中广测（2014）文某丙第0305号司法鉴定意见书，鉴定意见为《商品混凝土供销合同》上的“广州津业汽车配件有限公司”印章印某与其余检材上“广州津业汽车配件有限公司”印某不是出自同一枚印章；其余检材上的“广州津业汽车配件有限公司”印某是同一枚印章盖印。对于上述鉴定意见，津业公司与创建公司均无异议，但创建公司认为鉴定意见不能必然证明涉案的《商品混凝土供销合同》中首页加盖的津业公司的公章不属于津业公司持有。
再审庭审中，创建公司主张《商品混凝土供销合同》是在津业公司的工地上签订，利某当着创建公司签约代表的面当场盖津业公司的印章，利某没有向创建公司出具其是津业公司员工或津业公司委托利某签署《商品混凝土供销合同》的证明。《广州创建混凝土有限公司商品砼货款结算书》是应利某的要求将购货方改为广州市花都联合建筑工程公司，当时施工方是广州市花都联合建筑工程公司，其单位的送货单上的施工单位也是写着广州市花都联合建筑工程公司，其并不清楚津业公司与广州市花都联合建筑工程公司的关系。
津业公司主张因该公司不在场，对《商品混凝土供销合同》签署过程的具体情况不清楚，对创建公司的上述主张不认可，津业公司的办公楼项目以包工包料的方式发包给了广州市花都联合建筑工程有限公司，同时认为利某不是该津业公司的员工，应该是广州市花都联合建筑工程有限公司的员工。
本院再审认为，创建公司主张其与津业公司就混凝土买卖签订有书面合同，并提供《商品混凝土供销合同》及《广州创建混凝土有限公司商品砼货款结算书》证实，但津业公司提出异议，依法负有举证责任。
第一，案涉《商品混凝土供销合同》是否足以证实津业公司与创建公司建立合同买卖关系问题。
首先，《商品混凝土供销合同》虽盖有“广州津业汽车配件有限公司”印章，但津业公司主张合同上的印章并非该公司使用的印章，并提供了公安机关的文件鉴定书证实。创建公司需证实其与津业公司之间建立合同买卖关系，有责任举证证实《商品混凝土供销合同》中津业公司的印章是津业公司所盖。因津业公司所使用的印章未到公安机关备案，故采取双方分别举证并通过鉴定的方式确定津业公司的主张是否成立。鉴定检材虽无法包含津业公司所使用过的所有文件印章，但本次鉴定检材均取自与《商品混凝土供销合同》签订时间前后留存于第三方的文件中津业公司的印章印某，且经双方分别举证并共同选定，双方对鉴定结果的风险均予以接受。故在本案中，津业公司确认使用的印章检材若通过鉴定比对具有唯一性，可推定津业公司关于该公司一直使用同一枚印章的主张成立。现中国广州分析测试中心司法鉴定出具的司法鉴定意见书，已证实津业公司确认使用的印章印某是同一枚印章盖印，案涉《商品混凝土供销合同》中津业公司的印章印某与津业公司确认使用的印章印某并非出自同一枚印章。创建公司未能进一步举证证实案涉《商品混凝土供销合同》中津业公司的印章是津业公司使用的印章，应对此承担举证不能的后果。再审对津业公司关于案涉《商品混凝土供销合同》中津业公司的印章并非津业公司所盖的主张予以采纳。
其次，创建公司关于案涉《商品混凝土供销合同》在工地签订、签约代表利某是津业公司员工的主张未有举证证实。另外，津业公司再审中已举证证实该公司在案涉《商品混凝土供销合同》签订前，已将该公司办公楼的工程包工包料发包给广州市花都联合建筑工程有限公司，津业公司并非建筑企业，再因建筑工程另行购买混凝土也与常理不符。
综上，津业公司否认其曾向创建公司购买混凝土，创建公司提交的证据不足以证实津业公司与创建公司建立合同买卖关系。
第二，创建公司主张其与津业公司双方针对交易进行结算，并提供《广州创建混凝土有限公司商品砼货款结算书》，但该结算书中的购货方显示为广州市花都联合建筑工程公司，该结算书中并未有津业公司的确认表示。若创建公司是与津业公司建立合同买卖关系，又以广州市花都联合建筑工程公司作为购货方对所购混凝土供货进行结算，也与普通的交易习惯不符。综上，创建公司主张其与津业公司就混凝土销售已进行结算的依据不足，再审应不予采纳。
综上所述，因津业公司再审提交新证据，导致案件事实发生变化，本院再审予以纠正。创建公司未举证证实其因销售混凝土事宜与津业公司达成买卖合同关系，故其诉讼主张依据不足，应予以驳回。原审送达程序合法，津业公司未依法提出上诉，一审案件受理费应由其负担。本案因津业公司以新证据为由申请再审，再审受理费应由津业公司负担。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（二）项、国务院《诉讼费用交纳办法》第九条、第三十二条的规定，判决如下：
一、撤销广州市花都区人民法院（2012）穗花法民二初字第575号民事判决。
二、驳回广州创建混凝土有限公司全部诉讼请求。
一审、再审案件受理费各2208元均由广州创建混凝土有限公司负担。再审鉴定费8500元由广州创建混凝土有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张一扬
审 判 员 兰永军
代理审判员 王汇文
二〇一四年十二月十九日
书 记 员 余立颖