甘肃省正宁县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）正刑初字第72号
公诉机关正宁县人民检察院。
被告人李某，男，1987年1月16日出生，汉族，甘肃省正宁县人，初中文化程度，无业。2015年5月27日因涉嫌贩卖毒品罪被正宁县公安局刑事拘留，同年6月10日被逮捕。现押于正宁县看守所。
正宁县人民检察院以正检诉刑诉（2015）61号起诉书指控被告人李某犯贩卖毒品罪，于2015年6月24日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。正宁县人民检察院指派检察员张帆出庭支持公诉，被告人李某到庭参加诉讼。现已审理终结。
正宁县人民检察院指控，2015年5月初，被告人李某从其安徽岳父家回到正宁后，在王某某（在逃，另案处理）处购买了两次毒品海洛因，每次均是一纸包约1克计500元，两次共付王某某1000元。后李某因吸毒经济拮据，便与王某某商议由李某替王某某销售毒品，王某某供给李某海洛因吸食。2015年5月27日12时许，王某某给王某某打电话索要毒品，李某骑着王某某的一辆黄色电动车前往东关方向，在正宁县东关敬老院门前将一包毒品海洛因交给王某某，王某某因无钱将其所有的苹果4S手机交给李某用于抵押毒资。同日13时许，刘某某因毒瘾发作，打电话联系李某要求购买200元海洛因。李某骑着电动车前往体育场门前，向刘某某收取200元后离开现场去取海洛因。约10分钟后，李某再次来到体育场门前将一纸包海洛因交付刘某某。侦查人员上前将二人抓获，从李某身上搜出毒品海洛因两大纸包和五小纸包3.77克，从刘某某身上搜出毒品海洛因0.37克，共计查获毒品海洛因4.14克。据李某交代，其从2015年5月21日至27日先后五次向刘某某出售毒品海洛因，每次都是一小纸包约0.3克200元，五次共计1.5克1000元，最后一次毒品交易时被公安机关抓获。指控认为，被告人李某贩卖毒品海洛因5.64克，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条之规定，应以贩卖毒品罪追究其刑事责任。建议对被告人李某在二年至二年六个月有期徒刑内判处，并处罚金。
正宁县人民检察院针对上述指控事实提供了证人证言、扣押清单、鉴定意见、被告人供述等证据证实被告人李某贩卖毒品的犯罪事实。
被告人李某对其于5月27日向王某某、刘某某出售毒品海洛因的事实无异议。其当庭辩称：1、起诉指控其与刘某某前四次毒品交易，是其与刘某某共同出资从王某某处购买共同吸食，不应认定为贩卖毒品；2、其向王某某交付毒品是替王某某送海洛因，不属于贩卖毒品；3、公安机关从其身上查获的海洛因不应认定为贩卖毒品，应属非法持有毒品。其对量刑建议无意见。
经审理查明，2015年5月27日12时许，被告人李某驾驶一辆黄色电动车前往正宁县城东关敬老院门前，将一包0.3克的毒品海洛因出售给王某某。王某某因没有钱，便将一部苹果4S手机交给李某，用于抵顶毒资。后李某骑电动车离开现场来到兴旺路一家手机店内。
13时许，刘某某给李某打电话要求购买200元毒品海洛因，李某驾驶电动车前往正宁县体育场门前。在体育场门前，李某收取刘某某200元后，称其未随身携带海洛因，让刘某某在原地等候。李某离开现场取来一小纸包毒品海洛因交给刘某某时，公安机关将二人抓获，从李某身上查获毒品海洛因两大纸包和五小纸包，计3.77克，从刘某某身上查获毒品海洛因一小纸包0.37克，共计查获毒品海洛因4.14克。
上述事实，有公诉机关提交，经当庭质证的下列证据证实：
1、受案登记表、立案决定书及侦查人员出具的抓捕经过，证明案件的来源、跟踪抓捕经过以及现场查获情况。
2、证人刘某某证言，证明2015年5月27日12时30分左右，其毒瘾发作便打电话联系李某，要求购买200元海洛因。李某让其前往体育场门前，其到达体育馆门前等待。约10分钟后，李某骑着一辆黄色电动车过来说自己身上没有海洛因，让其在体育场门前等候，李某便拿走200元钱离开现场取货。约10分钟后李某再次来到体育场门前，交给其一包海洛因。公安民警便将二人抓获。同时供述其从李某处共买过五次毒品，每次都是200元一纸包，每包不足1克。其每次都是主动给李某打电话要毒品，李某就将海洛因送过来。
3、正宁县公安局扣押决定书、扣押清单及照片、随案移送物品清单，证明2015年5月27日从李某身上搜出五小纸包、两大纸包白色粉末状疑似毒品海洛因物质、氯氮片、盐酸曲马多片、白色苹果4S手机、现金282元及王雅丽身份证；从刘某某处扣押白色粉末状疑似毒品海洛因物质一纸包。
4、正宁县公安局尿液提取笔录及现场检测报告书，证明李某、刘某某的尿液检测样本，经现场检测呈阳性。
5、庆阳市公安司法鉴定中心（庆）公（庆）鉴（理化）字[2015]372号检验鉴定意见书，证明检材1系刘某某处查获的白色粉末状物质1小包，净重0.37克；检材2系李某处查获的白色粉末状物质5小包，净重2.60克；检材3系李某处查获的白色粉末状物质2小包，净重1.17克。从检材1、检材2、检材3中均检出毒品海洛因成分。
6、李某的通话记录单，证明李某的通话情况。
7、被告人李某供述，证明2015年5月27日12时许，其与王某某在王晓晨家时，王某某给王某某打电话要购买200元的毒品海洛因，王某某说他没有钱要将苹果4S手机抵顶给王某某。后其按王某某的要求前往东关敬老院门前，在敬老院十字路口，其将一小纸包毒品交给王某某，并从王某某手中拿过苹果4S手机。接着其来到县城兴旺路一手机店内修手机。约13时许，刘某某打电话让其从王某某处给他购买200元毒品海洛因。随后其骑着电动车来到体育场门前收取刘某某200元。收钱后，其骑电动车离开现场去取海洛因。其从王晓晨家楼梯口一煤袋内取出其存放的七包海洛因，返回体育场门前。在其将一纸包海洛因交给刘军军后，被公安民警当场抓获。公安民警从其身上搜出七包海洛因，从刘某某身上搜出其出售的一包海洛因。最近其与刘某某经常在一起吸毒，其有钱了就买海洛因与刘某某吸，刘某某有钱了就把钱给其，由其购买来一起吸食。每小纸包海洛因约0.3克200元，每大纸包约0.9克500元。
8、被告人李某户籍证明，证实李某的自然信息。
上述证据来源合法，客观真实，与本案具有关联性，证据间相互印证，本院予以确认。
本院认为，被告人李某违反法律规定，两次给他人出售海洛因4.44克，其行为已构成贩卖毒品罪，正宁县人民检察院指控罪名成立。公诉机关指控李某曾四次向刘某某贩卖1.2克毒品海洛因，并提交了刘某某证言与李某供述，但刘某某对四次交易的陈述与通话记录不符，且李某辩解该四次是其与刘某某为吸食而共同购买的，对李某四次贩卖毒品的指控事实不清，证据不足，不予认定。关于被告人李某辩称其向王某某交付海洛因是替王某某代送毒品，不应认定贩卖毒品问题。被告人李某是否替王某某实施毒品交易无证据证实，即使如李某辩解是其替王某某代送毒品，李某的行为属于为他人代售毒品，其行为应以贩卖毒品罪论处。被告人李某的该项辩解不能成立，不予采纳。关于被告人李某辩解从其身上查获的毒品应认定为非法持有毒品，是其认知错误。因此，当场查获的毒品海洛因3.77克应认定为其贩卖的毒品数量。被告人李某的该项辩解也不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条一、四款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人李某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金2000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年5月27日起至2017年8月26日止。）
二、随案移送的违法所得白色苹果牌4S手机一部及200元现金予以没收，剩余82元现金退还被告人李某。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向甘肃省庆阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 许西洲
审 判 员 王 刚
人民陪审员 李世勤
二〇一五年八月十一日
书 记 员 王 苗
本案适用法律条款：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条【走私、贩卖、运输、制造毒品罪】走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
(一)走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的;
(二)走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子;
(三)武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的;
(四)以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的;
(五)参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。