上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪02民终5809号
上诉人(原审原告)上海熊猫机械(集团)有限公司，住所地上海市青浦区。法定代表人池学聪，董事长。委托代理人周国厂。被上诉人(原审被告)平中惠，男，1978年12月18日出生，汉族，户籍所在地江苏省南京市。上诉人上海熊猫机械(集团)有限公司(以下简称“熊猫公司”)因劳动合同纠纷一案，不服上海市青浦区人民法院(2016)沪0118民初1235号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。上诉人熊猫公司的委托代理人周国厂，被上诉人平中惠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，熊猫公司与平中惠于2011年2月24日签订了期限为2011年2月24日至2016年2月23日的劳动合同，约定平中惠担任控制柜装配车间装配工岗位；平中惠实行计件工资制度，月收入不低于上海市政府的最低工资标准。2015年10月14日，熊猫公司向平中惠出具《员工激励通知单》，内容为：平中惠2015年10月12-13日连续两天未到岗位上班，考勤系统有打卡记录，根据公司规定严重违反员工手册第十七章第11条，对平中惠作开除处理。在该通知单落款处的“批准”栏内盖有熊猫公司行政中心的印章。原审法院另查明，熊猫公司实行计件工资，熊猫公司通过银行转账发放平中惠工资。据平中惠提供的银行交易记录显示，2014年10月至2015年9月期间平中惠的实发月平均工资为人民币(以下币种均为人民币)3,509.10元。原审法院再查明，平中惠于2015年11月9日申请仲裁，要求熊猫公司支付违法解除劳动合同赔偿金62,124元。上海市青浦区劳动人事争议仲裁委员会经审理后裁决熊猫公司支付平中惠违法解除劳动合同赔偿金39,302.40元。熊猫公司不服仲裁裁决，诉至法院。熊猫公司诉称，熊猫公司认为仲裁裁决错误，理由如下：首先，熊猫公司没有违法解除劳动关系的事实。平中惠于2015年10月12日至10月13日两天在未办理任何请假手续的前提下旷工回家。平中惠在明知公司有相应的请假手续的前提下仍然旷工达两天之久，已经严重违反熊猫公司的管理制度，也违反了劳动合同中约定的劳动纪律，给公司的管理秩序造成严重的不良影响。其次，平中惠在旷工两天的基础上，于2015年10月12日至10月13日两天委托其同事代为打考勤卡，骗取机读出勤。究其缘由，平中惠却声称让同事代为是为避免每天扣钱10元。平中惠旷工两天，但两天都有打卡记录，一共打了4次卡，违反了公司员工手册第35页第17章第一部分第11条的规定。平中惠在明知委托他人代为打卡是严重违反公司管理规定的行为，为骗取两天的考勤记录仍不惜冒此风险，对公司的制度置若罔闻，同时也违反了劳动合同中的忠实义务。故熊猫公司在平中惠严重违反公司管理制度的前提下，解除与被告的劳动关系是符合法律相关规定的。裁决书认定事实不清，故熊猫公司诉诸法院，要求判令熊猫公司不支付平中惠违法解除劳动合同赔偿金39,302.40元。平中惠辩称，其旷工1.5天，也让同事代打卡3次。其旷工原因是回老家有点事，2015年10月12日中午走的，回老家买房子。10月12日下班、10月13日上、下班平中惠让同事代打3次卡。员工手册签收过的，但不太清楚公司规章制度。熊猫公司在解除前未通知工会，程序违法。原审法院经审理认定的争议焦点及相关认定：一、平中惠的代打卡行为能否构成熊猫公司单方解除的事由。熊猫公司提供了《员工手册》及《员工承诺书》。平中惠对此并无异议，认可系本人签收。《员工手册》第十七章第11条规定：“上下(加)班替人打卡和委托他人打卡，第二次发现，罚款500元/次，开除。”熊猫公司主张，员工手册第17章第11条中“第二次发现”是指员工第二次找别人代打卡，公司规定每天上下班各打1次卡，熊猫公司认为平中惠让人代打卡4次。2015年10月12日熊猫公司通过监控发现平中惠代打卡行为，10月13日以此为由决定解除。员工激励通知单实际上是解除通知，行政中心有权利开除员工。平中惠主张，2015年10月12日上午是其本人打卡，之后回老家，10月12日下班、10月13日上、下班其找人代打3次卡。“第二次发现”应指隔一段时间之后的第二次代打卡行为。平中惠属于连续性的一次性行为，不是第二次发现，员工手册的这项规定过于苛刻，应该在首次代打卡行为后通知警告。原审法院认为，平中惠2015年10月12日至10月13日期间因回老家，该期间存在找人代打卡行为。该违纪行为应视为一次连续性的行为，而《员工手册》第十七章第11条规定中的“第二次发现”应理解为非连续性的多次代打卡行为。另根据公平合理原则，劳动者被第一次发现违纪行为后，公司应告知警醒，但熊猫公司2015年10月12日发现平中惠找人代打卡行为后未与平中惠沟通过，而是于2015年10月13日径行解除。熊猫公司对该条款的理解过于苛刻，且不符情理，原审法院对熊猫公司的主张难以采信。二、熊猫公司解除被告劳动合同是否符合法定程序。熊猫公司提供了2015年10月13日通知工会函、10月14日工会答复函。平中惠对此不予认可，认为是熊猫公司后补的，熊猫公司在解除前未通知工会，程序违法。原审法院出示了仲裁庭审笔录两份，熊猫公司和平中惠对此均无异议。在2015年12月11日的仲裁庭审中，仲裁委提问：“有无工会？”熊猫公司回答：“有。”在2015年12月28日的仲裁庭审中，仲裁委提问：“是否征求过工会意见？”熊猫公司回答：“已经公告了，说明已经通过工会同意了。无法提供书面依据。”仲裁时熊猫公司的代理人即一审中熊猫公司委托代理人周国厂。熊猫公司主张，熊猫公司2015年10月13日通知工会，当天形成通知工会的书面依据，工会于10月14日书面答复熊猫公司，熊猫公司于10月14日解除双方劳动合同。第一次仲裁庭审未组织举证、质证，第二次仲裁庭审因函件保管在人事部和工会处，代理人是法务部，所以当时没有，熊猫公司当时在仲裁庭审已表示清楚，仲裁未记录清楚，但无法提供相应依据。仲裁庭审笔录确系代理人本人签字。原审法院经审理认为，根据法律规定，用人单位单方与劳动者解除劳动合同，应当事先将开除事宜及开除理由告知工会，至迟应于起诉前补正有关程序。熊猫公司在仲裁两次庭审中均未提供过有关告知工会的材料，仲裁委询问有无通知过工会时，答曰已经公告，即说明已经通过工会同意，也无法提供书面依据。熊猫公司认为系仲裁未记录清楚，但未提供证据证明。起诉时熊猫公司亦未将有关通知工会的材料作为证据提交法院，庭审时才当庭提供落款时间为2015年10月13日、10月14日的通知工会函、工会答复函，并称证据形成于仲裁庭审之前。而仲裁时的代理人即本案熊猫公司代理人，仲裁庭审笔录系其本人签字，通知工会系解除劳动合同必备的法定程序，对此重要事项，若仲裁庭审记录有误，按常理熊猫公司不可能贸然签字，熊猫公司的辩解有违常理。对此相互矛盾，前后不一的陈述，熊猫公司未给予合理解释，故法院对熊猫公司提供的通知工会函、工会答复函不予采信，原审法院认定熊猫公司未依法履行告知工会的法定程序。三、平中惠入职时间的认定。熊猫公司与平中惠一致认可平中惠于2008年2月26日入职。但熊猫公司称平中惠中途自行离职过，不清楚具体离职时间，社保是否中断也无法提供依据，无法提供任何有关平中惠中途离职的依据。平中惠则称其2008年2月26日入职后没有离职过，社保一直缴纳，时间太长无法提供依据，劳动合同2008年签订过一份，但时间太长没有保留，2011年签订的劳动合同是第二份。原审法院认为，熊猫公司主ＸＸ中惠中途自行离职过，但熊猫公司既未明确具体的离职时间，亦未提供有关平中惠离职的任何依据。故原审法院对熊猫公司的主张不予采信，原审法院认定平中惠入职时间为2008年2月26日。原审法院审理中，熊猫公司与平中惠对仲裁确认的按2,456.40元/月为标准计算赔偿金均无异议。综上，根据庭审确认的事实，原审法院认为，熊猫公司与平中惠解除劳动合同不符合法律规定，应属违法。熊猫公司应依法支付平中惠违法解除劳动合同赔偿金。根据双方认定的计算标准以及平中惠的工作年限，熊猫公司应支付平中惠违法解除劳动合同赔偿金39,302.40元。原审法院据此作出如下判决：上海熊猫机械(集团)有限公司应于本判决生效之日起十日内支付平中惠违法解除劳动合同赔偿金39,302.40元。原审判决后，上诉人熊猫公司不服，向本院提起上诉称，首先，平中惠入职多年，对公司规章制度完全知晓，仍找人代打卡，严重违反公司规章制度。劳动者和用人单位对《员工手册》中“第二次发现”的理解并不存在歧义，原审法院主动引导当事人对此提出异议有失公允。其次，熊猫公司在一审中提交了通知工会的函和工会答复函，原审法院却以熊猫公司未在仲裁阶段提交为由不予采信是错误的。综上，原审判决错误，要求撤销原审判决，依法改判。平中惠答辩称，其因家中有事，找人代打卡3次，旷工一天半，期间熊猫公司没有联络过平中惠，径行张贴通知解除双方劳动关系，系违法解除。综上，原审法院判决正确，要求驳回熊猫公司的上诉请求，维持原判。本院认为，因用人单位作出解除、除名、减少劳动报酬等决定而引发劳动争议的，用人单位应当对其决定的合法性承担举证责任。本案中熊猫公司以平中惠上下(加)班委托他人打卡，第二次发现为由解除双方劳动关系。现双方对于规章制度条款存在不同理解，但熊猫公司未举证证明其就相关条款向平中惠作出过说明和解释，根据公平合理的原则，应当采纳对劳动者有利的解释。当然，平中惠委托他人上下班代打卡的行为确实违反了公司的规章制度和管理秩序，熊猫公司有权对其违纪行为进行处罚，但是解除劳动关系是非常严重的处罚手段，直接影响劳动者的正常生活，用人单位在行使解除权时当高度审慎，确保依据合法充分、程序正当完备。综上所述，原审法院认定事实清楚，判决正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人上海熊猫机械(集团)有限公司负担。本判决为终审判决。
审 判 长 陈 樱
审 判 员 赵 静
代理审判员 陶婷婷
二〇一六年十月九日
书 记 员 徐丹阳
附：相关法律条文
附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……