伊金霍洛旗人民法院
民 事 判 决 书
（2017）内0627民初4483号
原告王为喜，公民身份号码×××，男，出生1970年10月5日，汉族，个体，户籍地内蒙古鄂尔多斯市，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市。
原告蒋云荣，公民身份号码×××，男，出生1977年6月10日，汉族，个体，户籍地内蒙古鄂尔多斯市，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市。
上列原告委托代理人郭文军，内蒙古永晟律师事务所律师。
被告乔新平，公民身份号码×××，男，出生1974年4月15日，汉族，个体，户籍地内蒙古自治区鄂尔多斯市，现住址同上。
委托代理人刘霞，内蒙古品实律师事务所律师。
原告王为喜、蒋云荣诉被告乔新平共有纠纷一案，于2017年9月14日向本院起诉，本院于同日立案受理，并依法适用普通程序，由审判员金富钦担任审判长，与代理审判员温荣梅、人民陪审员张瑞组成合议庭，分别于2018年3月21日、2018年4月10日公开开庭审理，原告王为喜及其与蒋云荣共同委托代理人郭文军、被告乔新平及其委托代理人刘霞均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告王为喜、蒋云荣诉称，2009年11月，原被告签订《财产按份共有协议书》（以下简称协议）。约定被告将其与聚鑫龙煤炭有限责任公司签订的《供销合同书》中享有40%的份额与原告共有，在被告份额内原告出资1400万元，享有10%的按份共有权。此后，原告陆续给付被告925万元，但被告未按约定履行协议�致使合同目的无法实现，故请求依法解除与被告签订的协议并由被告承担违约责任。原告此前曾向被告借款合计720万元，两项相抵被告应当返还205万元。为维护原告合法权益，故起诉请求：一、判令被告承担925万元为计息基数，按照年利率6%从2011年3月（原告认为该日期之前属于被告合理运作期间）开始计算至2017年9月（起诉前）违约金为300万元；二、解除原被告签订的《财产按份共有协议书》，返还原告出资205万元；三、由被告承担本案诉讼费用及本案一切合理开支。
被告乔新平辩称，1.原告蒋云荣不具备主体资格，因为被告乔新平从未与原告蒋云荣签过合伙协议，因此与蒋云荣不存在合伙关系。2.2009年底被告与王为喜签订了财产按份共有协议书，原告向被告诉请300万元违约金，没有事实和法律依据，合伙协议约定，原告王�喜出资1400万元，但王为喜出资不足额，违约在先，应当由其承担违约责任；3.原告诉请解除合同并由被告返还出资没有法律依据，被告与王为喜之间系合伙关系，在合伙未经清算前，无法确认合伙的盈亏情况，依据民法通则和民通意见的相关规定，参照合伙企业法，合伙应当由合伙人共同出资、共享收益、共担损失，只有在合伙清算后，合伙人才能主张分割合伙财产，而不能主张返还出资款，并且在合伙清算前合伙尚未结清对外债权债务关系，合伙人也不能主张解除合伙协议，原告王为喜应当为其承担举证不能责任，若其无法证明合伙财产以及合伙的支出和对外的债权债务，其应当承担举证不能的法律责任，请求法院依法驳回起诉或驳回原告诉讼请求。
原告提供的证据及被告质证情况：
财产按份共有协议书复印件一份（与原价核对无异）以及供销合同书复印件一份，拟证明：1.原告蒋云荣按照按份共有协议书列为共有人，虽然没有在该合同中签字，但是与王为喜共同履行了925万元的给付，从本案来说，蒋云荣是单纯的主张权利，被告同不同意，不影响其诉讼地位；2.财产按份共有协议书第八条约定违约金，违约金为协议总价款的10%，第十条约定参照供销合同，而供销合同约定为总价款的5%，前述的总价款分别为1.3亿和1.4亿，而且从2009至今原告的实际损失远远超过300万元；3.虽然原被告表面签订共有协议，实际是煤炭的买卖，该协议第2、4、6条可以看出原告出资1400万元向被告购买不少于40万吨的煤炭，被告方有义务将前述的煤炭交付于原告方，在这两份合同中没有约定共享权益、共担风险，不具备合伙的条件，依据这两份协议，责任自负，不存在合伙关系，鉴于被告方没有履行合同，原告方认为合同的解除符合法律规定和案件的事实。
证据二、收据复印件2支（与原件核对无异），拟证明：被告方于2009年4月7日和2009年5月16日分两次收到原告的出资款是850万元，原告不存在违约的情况。
对原告王为喜、蒋云荣提供的证据，被告乔新平的质证意见为：
对证据一的真实性认可，证明目的不认可。第一，财产按份共有协议是王为喜和被告乔新平签订，蒋云荣并非合同签订主体，并且不能证明蒋云荣实际履行了该协议，因此蒋云荣不能作为本案原告主张权利，主体不适格。两份合同（财产按份共有协议书、供销合同书）共同证明了王为喜与乔新平是事实上的合伙关系，并非煤炭买卖关系，因为共有协议第一条已明确约定签订的依据是乔新平与聚鑫龙煤炭有限责任公司2008年10月15日订立的供销合同书，而供销合同书中又明确约定了开采费用、土方剥离费用、运费及其他生产费用由乔新平和聚鑫龙煤炭公司按比例承担，因此王为喜与乔新平签订的财产共有协议书也受该条款约束，按照投资比例共享收益、共担费用，而单纯的煤炭买卖关系是不需要承担开采和生产经营费用的，因此双方是事实上合伙关系。第三，两份合同（财产按份共有协议书、供销合同书）中对违约责任约定均不明确并且合同约定王为喜的投资额应当是1400万元，其违约在先，无权主张收取违约金。第四，王为喜和乔新平合伙从事煤炭开采及销售且未经结算，协议已经履行完毕，王为喜无权要求解除合同也不能要求退还投资款。
对证据二真实性认可，证明目的不认可，收到�项是真实的，但该款项是合伙投资款，80万元是煤矿地价款差额作为王为喜通过乔新平购买煤矿土地应付100万收益中的部分款项，其合伙投资额为770万元，收据明确表明款项性质为煤矿地款，因此该投资份额应当承担相应的开采费用并且该证据不能证明王为喜没有违约的事实，依据合同约定王为喜应当向乔新平支付的款项为1400万元，明显不足额，明显违约。
结合庭审及当事人的举证、质证情况，本院对原告提供的证据作出如下认证：
对证据一、二，经被告乔新平质证对其真实性均认可，故本院对上述证据的真实性予以确认。
被告提供的证据及原告的质证情况：
证据一、财产按份共有协议书一份、供销合同书复印件一份（�原件核对无异）。拟证明：财产共有协议书中没有蒋云荣的签字，蒋云荣不是本案适格原告，两份合同共同证明王为喜与乔新平之间是共同合伙关系，其对聚鑫龙煤矿共同投资、共担费用、共担风险。
证据二、企业会计凭证6本原件。其中2010年10月1日至2011年1月6日第六册会计凭证中2011年1月6日记账凭证及分红款明细表，王为喜出具的收条复印件一份（与原件核对无异），农村商业银行汇款回单复印件两份（与原件核对无异）。上述证据共同证明王为喜与乔新平之间是事实合伙关系，其余另外两位合伙人高某、邱某，其四人共同合伙投资聚鑫龙煤矿，共同承担煤矿开采费用，及其他管理费，并共同分享煤炭销售收入。从2009年至2011年1月6日止，四方合伙投资总额为2018万元，王为喜投入资金份额为770万元，至2011年1月6日止，煤矿生产�营扣除相关费用后，煤款中剩余可分配款项为605.4万元，王为喜应分得231万元，王为喜已经在2010年5月22日、2010年6月2日，2010年8月13日累计收款250万元。
证据三、由合伙人高某书写的聚鑫龙煤矿结算单复印件一份（与原件核对无异）。拟证明：2011年到2014年间，煤矿停止生产，对外出售了煤矿未开采的土地66亩，其中2011年出售土地28.57亩，每亩单价为17.5万元，总计收入500万元；2014年出售37.43亩，每亩单价10万元，共收入374万元，合计收入874万元，加上之前用于分配的605.4万元，合伙共计收回投资款1479.4万元，相当于合伙投资额的73%，合伙人按投资比例亏损27%，王为喜合伙投资770万元，按照73%的回收比例计算，其应当收回的投资款为623万元，其收回的投资款（分红款）及向乔新平预借的款项总额720万元，已经超出该数额，�为喜诉讼请求不成立。
证据四，证人高某、邱某证言，拟证明：被告方提交的证据三合伙结算清单为高某书写；2、王为喜、乔新平、高某、邱某四人为事实合伙关系，并且合伙经营期间经结算后投资回收比例为73%，亏损比例为27%；3、王为喜应当支付总额为100万元的煤矿土地差额价款，由乔新平、高某、邱某进行分配；4、至2011年煤矿停产后四方合伙人可供分配的资金为605.4万元，其中每人应当分得数额已经分配完毕；5、煤矿停产后卖地的事实。
对被告乔新平提供的证据，原告王为喜、蒋云荣的质证意见为：
对证据一的真实性没有异议，证明目的不认可，协议名称是按份共有，内容是买卖关系，乔新平与其他人合伙与王为喜无关，不能够证明双方是事�合伙关系。
对证据二6本会计凭证，会计凭证只能够证明被告方2009年11月11日出煤，在6本会计凭证当中没有原告任何签字或参与，不能够证明双方的事实合伙关系，事实的合伙关系是被告强加的，双方应按照签订的书面协议各自承担责任；关于银行回单及收条，不能证明原告拿到231万元的分红，时间都在被告方的所谓的分红前，收条反映的是收到的承兑汇票，原告方认可从被告方获得720万元借款，包括折合成现金的物品，该720万元已经包含了原告从被告获得所有的金钱和财物，720万元原告都出具过相应的单据，被告有意拿出部分收条及银行回单，是不能证明原告获得分红的事实。
对证据三高某书写的结算单不认可。第一，证据没有时间和落款，无法核对真实性；第二，从内容看王为喜与乔新平�一个核算单位，不单独列名，不能够证明所谓的合伙、结算，原告与被告的纠纷与其他乔新平的合伙人无关。
证据四证人证言均不认可，高某的证言其只是猜测，邱某的证言并不能反映出原、被告双方系合伙系。
结合庭审及当事人的举证、质证情况，本院对被告乔新平提供的证据作出如下认证：
对证据一经原告质证对其真实性认可，故本院对证据一的真实性予以确认，对证据二系原件，客观真实，但属于被告单方制作，并不能证明被告所要证明的问题，故本院对被告提供的证据二的真实性予以确认，对证明问题不予采信；对证据三经原告质证不认可，但经证人高某的确认由其书写，故本院对证据三的真实性及高某书写结算单的事实予以确认，但该证据并不�证明被告所要证明的问题，故本院对被告要证明的问题不予采信。
经审理查明：2008年10月15日，聚鑫龙煤炭有限责任公司与乔新平、杜占文签订了一份供销合同书，基于该供销合同书，原告王为喜与被告乔新平约于2009年年底签订《财产按份共有协议书》。协议约定：一、本协议之签订事实依据为甲方与”聚鑫龙煤炭有限责任公司”于2008年10月15日所订立《供销合同书》。即甲方在自己所占开采份额百分之四十（40%）之范围内，与乙方签订本协议；二、甲方所开采煤矿之井田面积总计为1000亩，垫付资金为14000万元（包括相关费用），其中乙方应享有其中的百分之十（10%）的份额，即100亩煤炭的所有权和1400万元的投资份额；三、前款所述煤炭开采数量，乙方享有其中百分之十（10%）的财产按分共有所有权，具体产煤量双方依出煤过磅单为准；四、甲方在开采煤炭过程中每开采一亩采田面积须保证乙方煤炭4000吨，如因特殊情况完不成此项指标，甲方须采取其他相应措施予以补救；五、乙方所投入上述资金的期限分别为：于本”协议”签订之日起一周内首付百分之六十（60%），即840万元；于正式开工前支付百分之二十（20%），即140万元，剩余的420万元乙方在所开采煤炭首次销售业务发生后的半年内付清。甲方收到乙方给付的上述款项后，须向乙方出具现金收取凭据备查；八、本协议经甲、乙双方共同签订生效。双方当事人须共同遵守并依约履行。如有一方违反协议约定，当向守约方支付协议总价款百分之十（10%）的违约金；十、本协议未列条款，当参照甲方与聚鑫龙有限责任公司订立《供销合同书》执行。其他未尽事项，甲�双方可另行协商增补，所作补充内容与协议具有同等效力。
另查明，2009年4月7日、2009年5月16日被告乔新平分两次收到原告王为喜的出资款总计850万元。
又查明，被告乔新平从2009年11月11日开始已陆续对外出售煤炭，被告乔新平未按协议约定向原告王为喜提供相应吨数的煤炭。
再查明，原告王为喜以现金、财物折抵现金等方式向被告乔新平借款累计720万元。
本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。本案的争议焦点为：一、原告蒋云荣的诉讼主体是否适格；二、原、被告双方的协议是否应当解除；三、被告乔新平是否应当返还原告出资款并支付违约金。关于争议焦点一，因协议的签订双方为原告王为喜及被告�新平，协议中虽列明蒋云荣为财产共有人，但协议第八条明确约定”协议经甲乙双方共同签字生效”，蒋云荣并未在协议中签字，故被告辩称蒋云荣不具有原告主体资格的意见本院予以采纳；关于争议焦点二，原告已于协议签订前交付了协议所约定的首付款，至煤矿开工前原告并未履行支付二次款项义务，已构成违约，但被告自认涉案煤矿的开采已于2011年停产，2015年上半年涉案煤矿开采工作已全部结束，该协议已无法实际履行，故原告请求解除协议的诉讼请求本院予以支持；关于争议焦点三，《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，原、被告双方在协议中明确双方关系为财产按�共有关系，协议中双方对各自的权利及义务作了明确约定，故被告主张本案为合伙关系的意见本院不予采纳。本案中原告主张其出资的数额为925万元，但其只提供850万元的收据证实其出资，被告亦认可收款的数额850万元，故原告主张出资925万元的意见本院不予支持。庭审中原、被告双方均同意将被告已付款720万元在本案中核减，《中华人民共和国合同法》第一百条规定，当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致，也可以抵销。故被告乔新平应当返还原告王为喜出资款的数额为130万元（850万元-720万元）。关于违约金问题，原告在涉案煤矿动工开采前并未按协议约定支付相应出资款，被告在煤矿开工后亦未向原告提供协议约定数量的煤炭，原、被告双方均构成违约，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定，当事人双方都违反合同的，�当各自承担相应的责任。因原、被告双方均构成违约，故原告主张违约金的诉讼请求本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十七条、第一百条、第一百二十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、驳回原告蒋云荣的全部诉讼请求；
二、解除原告王为喜与被告乔新平于2009年签订的财产按份共有协议书；
三、被告乔新平于本判决生效之日起十日内返还原告王为喜出资款1300000元；
四、驳回原告王为喜的其它诉讼请求。
如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉�法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费47150元，由原告王为喜负担35012元，由被告负担乔新平负担12138元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于鄂尔多斯市中级人民法院。
本判决书生效后，负有义务的一方当事人如不履行判决确定的义务，另一方当事人应当在判决书确定义务履行之日起二年内向本院申请执行。
审 判 长 金富钦
代理审判员 温荣梅
人民陪审员 张 瑞
二〇一八年四月二十八�
书 记 员 张琪园
法条链接：
《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同，受法律保护。
《中华人民共和国合同法》第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。
《中华人民共和国合同法》第一百条当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致，也可以抵销。
《中华人民共和国合同法》第一百二十条当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。