河南省延津县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）延刑初字第278号
公诉机关延津县人民检察院。
被告人黄某甲，原新乡县人民法院经济庭庭长。因涉嫌玩忽职守罪，2015年1月20日由延津县人民检察院决定，于同日被新乡市向阳派出所执行取保候审。因涉嫌玩忽职守罪，2015年9月15日由本院决定，被新乡市向阳派出所执行取保候审。
辩护人谭萍，河南诚友律师事务所律师。
辩护人朱庆荣。
被告人黄某甲玩忽职守一案，由新乡市中级人民法院指定我院审理。延津县人民检察院以新延检公诉刑诉（2015）254号起诉书指控被告人黄某甲犯玩忽职守罪，于2015年9月15日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。延津县人民检察院检察员常建党出庭支持公诉，被告人黄某甲及其辩护人谭萍、朱庆荣到庭参加诉讼。现已审理终结。
延津县人民检察院指控：
2000年12月15日，新乡万民有机肥有限公司法人代表田某与新乡县翟坡信用合作社签订了万民有机肥有限公司贷款615000元的借贷合同（期限一年，2001年12月15日到期），并以万民有机肥有限公司50亩划拨土地使用权作为抵押。该50亩土地于2000年12月16日经新乡县土地局土地估价所评估每平方米142.5元，50亩土地共计4749999元。（1998年7月21日该地块由新乡市土地局土地估价所进行过地价评估，评估目的是联营入股，价格是每平方米115元，50亩土地共计3829500元。）2001年4月16日新乡县翟坡信用合作社以新乡万民有机肥有限公司未按约定用途使用资金的理由将其起诉至新乡县法院经济庭，时任新乡县人民法院经济审判庭庭长的被告人黄某甲为此案主审法官。黄某甲在办理此案过程中，工作严重不负责任，在明知双方调解协议价格明显低于抵押评估价格的情况下，违反1998年最高人民法院“关于能否将国有土地使用权折价抵偿给抵押权人问题的批复”的规定，在未对贷款时的抵押标的物50亩国有土地使用权进行评估、拍卖等程序的情况下，即作出（2001）新经初字第170号民事调解书，将新乡万民有机肥有限公司抵押的50亩土地以每亩30000元的价格共计1500000元转让给了新乡县翟坡信用合作社。
2001年8月9日，新乡县翟坡信用合作社依据该民事调解书向新乡县国土局提出土地过户申请，2001年9月14日，新乡县政府新政土（2001）9号文件将该50亩土地出让给新乡县翟坡信用合作社。2001年9月18日新乡县国土局为新乡县翟坡信用合作社办理了新乡县国用（2001）042号国有土地使用证。
被告人黄某甲的上述行为致使国有土地流失，给国家造成2329500元的重大经济损失，并引起此50亩土地原合法使用人新乡市环卫处及万民公司其他合伙人多年上访、控告要求撤销上述因（2001）新经字第170号民事调解书所办理的相关土地使用权证，造成了恶劣社会影响。
公诉机关认为，被告人黄某甲身为国家机关工作人员，在办理民事案件过程中，不认真履行职责，严重不负责任，致使国家和人民利益遭受重大损失，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款的规定，构成玩忽职守罪，建议对被告人在有期徒刑三年到七年之间量刑。
被告人黄某甲对公诉机关指控的犯罪事实及罪名有异议，认为指控其犯玩忽职守罪无证据支持，依法不成立，理由如下：
1、公诉机关未对该50亩土地依法评估，认定给国家造成2329500元的重大经济损失不当；2、本案只有信访人信访和申请再审，无闹访、无群体上访，无媒体关注等恶劣现象，不能认定造成恶劣社会影响；3、91亩国有土地在调解之前已整体过户给万民公司，案件调解时，土地证、他项权证、土地抵押登记等一切手续已合法化，土地流失与调解案无关；4、2011年以前无任何单位和个人以任何形式对被告人提出过刑事控告，虽对调解书提出再审及信访，与刑事控告有本质区别。本案已过法定追诉期；5、根据“新法优于旧法”原则，调解案件应适用2000年担保法解释第57条第二款：“抵押权人可以与抵押人将抵押物协议折价并取得抵押物”，不适用98年最高法第25号批复。
辩护人潭萍的辩护意见：
一、起诉书指控黄某甲办案严重不负责，致使国家和人民利益遭受重大损失，情节特别严重无依据。
1、调解案中当事人提供了借款协议、抵押登记、土地他项权利证明书、万民公司的2000字国用30号国有土地使用证等材料，在双方当事人完全自愿的情况下达成调解。黄某甲依法调解该案，不存在违法、违规行为。
2、根据《担保法》第五十三条：“债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿”。《担保法解释》第57条2款：“抵押权人和抵押人可以协议以抵押物折价取得抵押物”。《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第13条：“出让土地可以采用：一协议、二招标、三拍卖的方式”。总之双方协议折价取得抵押物完全符合法律规定。2001年黄某甲调解时，法律对双方当事人协议折价最低价无限制性规定，故黄某甲完全依法履行，不存在违法违规调解。
3、黄某甲调解该案不应适用最高院法释（1998）第25号批复的相关规定，该批复所指与调解案应适用的法律规定不同。批复是针对双方调解不成的前提下，法院在执行中对价格如何确定的规定。因拍卖是法院在执行阶段的程序，而本案是调解案，双方当事人是协议价格的确定人，只能适用双方自愿协议折价的规定，该批复不适用调解案。
4、黄某甲的调解经过了债权人的同意，也参考了当时的评估价（当时评估价虚高不合法）后进行折价，依据新乡县政府公布的（2002-2003）土地基准地价和03年6月实施的《协议出让国有土地使用权规定》第5条：“协议出让最低价不低于该出让地块所在级别基准地价的70%”、《划拨土地使用管理暂行办法》第26条：“出让金不得低于该块土地标定地价的40%”的规定，双方实际折价150万元扣除以上出让金及法律允许的折价，调解价也高于本案标定地价的70%，证明双方折价是在合法的范围之内，即使调解案适用最高法的批复，黄某甲调解也是合法的，不存在违法违纪之处。
二、起诉书认定“黄某甲行为给国家造成重大损失”无证据证明。
1、新乡县评估所1998年7月21日出具的估价报告不能作为定案依据。依据1993年颁布的《城镇土地估价规程》“从事估价的基本规定土地估价师不得少于2人”、“遵循多方法相比较原则”多种方法估价应在两种以上规定。而该估价报告土地估价师仅1人，估价方法仅1种，该估价报告属违法估价。该估价报告的时间为1998年7月21日，依法有效期1年，而调解案的时间是2001年，估价报告的主体、事由及估价目的与调解书均不相同，因估价的目的不同，结果也不同，故该估价报告不适用本案。
2、新乡县土地评估所（2000）022号土地评估报告属违法评估，该结论也不能作为定案依据。依据《房地产管理法》第33条：“房地产价格评估以基准地价、标定地价为基础，参照当地的市场价格进行评估。”依据《划拨土地使用权管理暂行办法》第26条规定：“标定地价由所在地市县人民政府土地管理部门根据基准地价核定。”估价报告应根据政府管理部门公布的基准地价、标定地价进行估价。上述估价报告未标明2000年政府土地部门公布的该处土地的基准地价、标定地价，无估价的基本条件，属违法评估，不能作为定案依据。辩护人在本案中向检察院、法院均提出对本案土地使用权的价值进行重新评估，但均未得到任何答复。相关部门也未重新评估，依据《刑诉法》144条规定“对专业性的问题应聘请专业知识的人鉴定”，只有对该处土地进行重新估价才能确定损失，不经评估不能确定实际损失。故起诉书指控黄某甲因调解案造成国家损失无法律依据。
3、黄某甲调解案与起诉书所指的损失无刑法上的因果关系。万民公司是由田某、吉某两个自然人投资成立公司。黄某甲在调解本案时，这块土地的使用权已过户在万民公司名下，即使是万民公司属低价转让使用权，那也只能是万民公司转让方的损失的。
4、依据《关于正确认定和处理玩忽职守罪的若干意见》（试行）的通知（2002.2.25日失效）第四条：“玩忽职守罪经济的计算，指与行为人有直接因果关系造成的公共财产毁损、减少的实际价值”。这块土地一直保持原状，其使用权在案发前政府已收回，不存毁损、减少和灭失，其价值在不断增长，不存在损失。
三、起诉书认定黄某甲的行为造成恶劣社会影响，不符法律规定。所谓恶劣社会影响是指：严重损害国家形象，侵犯社会国家群众利益，引起群众不满，造成一定区域内社会不稳定因素。本案只有吉某、王文霞二人向有关部门反映情况，无闹访，也不属集体信访，媒体未介入报到，没有公众人可知性，没有造成恶劣社会影响。其二人写反映情况大多是反映县政府、两次行政诉讼，隆基公司等违法情况。
四、黄某甲调解本案至本案立案已超过法定追诉期，虽吉某与王文霞多次信访、申诉，但无一次是向刑事侦察部门对黄某甲提出控告，要求追究黄某甲的刑事责任，其二人要求均为民事诉讼，涉及的单位、人较多，不是针对黄某甲调解案，故即使黄某甲构成犯罪也超过法定追诉时效。
五、黄某甲解调案被撤销，其不应承担违规、违法责任。新乡县法院（2012）新民二再字第2号判决是因调解案后，发现了田某诈骗等行为而撤销的，故依据《最高人民法院关于进一步加强合议庭职责的若干规定》第10条：“合议庭审理案件有下列情形之一的，合议庭成员不承担责任。（一）因法律的理解和认识上的偏差而导致案件被改判或者发回重审的；（二）因新的证据而导致案件被改判或者发回重审的。”故依法黄某甲不能因调解案被撤而被追究违规、违法责任。法院如认为黄某甲有责任，应参考卷内郊区法院对土地局与环卫处相关人员的量刑，因考虑到田某的主要责任，对几个间接责任较为明显的责任人，在损失土地91.973亩，总价值为7051262.95元的情况下，全部被判免于刑事处罚。黄某甲即使有责任也不应被追究刑事责任。
经审理查明：
1998年5月22日，田某虚报注册资本成立新乡万民有机肥有限公司（下称万民公司），并以万民公司的名义与新乡市环境卫生管理处签订垃圾处理协议。2000年6月27日，田某采取欺骗手段将新乡市环卫处位于新乡市东郊公村西地91.973亩土地使用权过户到万民公司名下，田某犯诈骗罪被新乡市中级人民法院判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，没收个人全部财产。
2000年2月至4月份，新乡县翟坡信用合作社工作人员高某（已判刑）挪用储户存款60万元借给田某使用，后被单位发现。为归还此款，2000年12月15日，万民公司法人代表田某与新乡县翟坡信用合作社签订了615000元的借贷合同（期限一年，2001年12月15日到期），并以万民公司名下的公村西地91.973亩土地中的50亩划拨土地使用权作为抵押。该50亩土地于2000年12月16日经新乡县土地局土地估价所评估每平方米142.5元，50亩土地共计4749999元。（1998年7月21日该地块由新乡市土地局土地估价所进行过地价评估，评估目的是联营入股，价格是每平方米115元，50亩土地共计3829500元。）2001年4月16日新乡县翟坡信用合作社以万民公司未按约定用途使用资金为由向新乡县法院提起民事诉讼，要求万民公司归还其贷款本金及利息。时任新乡县人民法院经济审判庭庭长的被告人黄某甲为此案主审法官。黄某甲在办理此案过程中，工作严重不负责任，在明知双方协议价格明显低于抵押评估价格的情况下，违反1998年最高人民法院“关于能否将国有土地使用权折价抵偿给抵押权人问题的批复”的规定，在未对贷款时的抵押标的物50亩国有土地使用权进行评估、拍卖，未对万民公司名下的公村西地91.973亩土地中的50亩划拨土地使用权来源进行调查落实的情况下，即作出（2001）新经初字第170号民事调解书，将新乡万民有机肥有限公司抵押的50亩土地以每亩30000元的价格共计1500000元转让给了新乡县翟坡信用合作社。
2001年8月9日，新乡县翟坡信用合作社依据该民事调解书向新乡县国土局提出土地过户申请，2001年9月14日，新乡县政府新政土（2001）9号文件将该50亩土地出让给新乡县翟坡信用合作社。2001年9月18日新乡县国土局为新乡县翟坡信用合作社办理了新乡县国用（2001）042号国有土地使用证。被告人黄某甲的上述行为致使国有土地使用权进一步流失，并引起此50亩土地原合法使用人新乡市环卫处及万民公司其他合伙人多年上访、控告，要求撤销（2001）新经字第170号民事调解书和因此所办理的相关土地使用权证。2004年8月27日新乡市人民政府下发新政土（2004）142号文件将涉案的50亩土地从市隆基开发公司收回。2013年1月17日新乡县人民法院基于延津县人民检察院的检察建议，作出（2012）新民二再字第2号民事判决书，撤销（2001）新经初字第170号民事调解书。
上述事实，由公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1.书证
1）控告材料等相关书证，可以证实万民公司自2004年9月开始控告国有土地流失问题，其中提到田某以50亩国有土地抵偿给翟坡信用社，新乡县人民法院执行人员，没有按法律程序，严格审查，未经评估拍卖就将50亩国有土地以每亩三万元价格确认给信用社。
2）新乡县人民法院刑事判决书（2004）新刑初字第92号，证实新乡县翟坡信用合作社工作人员高某挪用储户存款被判刑的事实。
3）新乡市中级人民法院（2003）新刑二初字第5号刑事判决书，证实田某因犯诈骗罪被判处无期徒刑。
4）新乡县人民法院行政判决书、新乡市中级人民法院行政判决书，证实新乡县人民政府为万民公司办理的土地证违法。
5）河南省新乡市郊区人民法院刑事判决书（2004）新郊刑初字第1号，证实新乡县国土资源局局长郭某、新乡市环境卫生管理处处长张某、办公室主任焦某，新乡县国土资源局地籍股股长郭某甲在为田某办理新乡市环卫处的国有91.973亩土地过户手续中玩忽职守，被判处免于刑事处罚。
6）河南省计划委员会文件，新乡县城建局关于新乡市环卫处征用土地的通知，国有土地使用证，证实位于新乡市东郊公村西地91.973亩土地系国有划拨土地，归环卫处使用。
7）万民公司土地使用证、新乡县翟坡信用社、新乡县房地产开发公司第一分公司国有土地使用证，证实该宗土地使用权变更情况。
8）土地使用权抵押登记表、借款抵押合同，证实2000年12月15日，万民公司法人代表田某与新乡县翟坡信用合作社签订了615000元的借贷合同（期限一年，2001年12月15日到期），并以万民公司名下的公村西地91.973亩土地中的50亩划拨土地使用权作为抵押的事实。
9）起诉书、立案审批表、土地他项权利证明、国有土地使用证等相关书证，证实2001年4月16日新乡县翟坡信用合作社以万民公司未按约定用途使用资金为由向新乡县法院提起民事诉讼，要求万民公司归还其贷款本金及利息。时任新乡县人民法院经济审判庭庭长的被告人黄某甲为此案主审法官。
10）询问笔录、调解笔录、协议书、新乡县人民法院（2001）新经初字第170号民事调解书，证实被告人黄某甲办理翟坡信用社诉万民公司借款纠纷一案情况。
11）控告申诉材料，可以证实新乡市环卫处、万民公司股东自2004年起多次向有关部门反映国有土地使用权流失，包括被告人黄某甲承办翟坡信用社诉万民公司借款一案出具的调解书违法，要求依法撤销的事实。
12）新乡市人民政府土地管理文件、收购国有土地补偿协议，可以证实，涉案的50亩土地已于2004年8月27日由市政府决定让新乡市土地局从市隆基开发公司收回。
13）新乡市人民检察院检察建议、新乡县人民法院民事判决书可以证实，延津县人民检察院向新乡县人民法院下发检察建议书，新乡县人民法院于2013年1月17日作出（2012）新民二再字第2号民事判决书，撤销（2001）新经初字第170号民事调解书。
14）最高人民法院关于能否将国有土地使用权折价抵偿给抵押权人问题的批复法释（1998）25号：“在依法以国有土地使用权作抵押的担保纠纷案件中，债务履行期限届满抵押权人未受清偿的，可以通过拍卖的方式将土地使用权变现。如果无法变现，债务人又没有其他可供清偿的财产时，应当对国有土地使用权依法评估。人民法院可以参考政府土地管理部门确认的地价评估结果将土地使用权折价，经抵押权人同意，将折价后的土地使用权抵偿给抵押权人，土地上使用权有抵押权人享有。”
15）户籍证明、职务职责证明，证实被告人黄某甲的身份情况。
2.证人证言
1）证人余某证言，证实田某欠翟坡信用社的贷款本金及利息60多万元，2001年7月份万民公司用土地使用权抵押在翟坡信用社贷款60多万元不还，万民公司将抵押的土地作价150万元抵给翟坡信用社了，下余的80多万元都给田某的事实。
2）证人黄某乙（新乡县人民法院审判管理办公室主任）证言，证实新乡县翟坡农村信用合作社诉新乡万民有机肥有限公司借款合同纠纷一案由黄某甲承办。
3）证人杜某（新乡县人民法院退休干部）证言，证实新乡县翟坡农村信用合作社诉新乡万民有机肥有限公司借款合同纠纷一案主审法官是黄某甲。
4）证人李某（新乡县现金管理中心职工）证言，证实翟坡信用社职工高某有60多万元存款不入帐，私自借给万民有机肥有限公司的法定代表人田某。为了追回该60多万元欠款，翟坡信用社和田某补办了一个61.5万元的贷款手续，田某用公司的50亩土地做抵押。2001年4月份，翟坡信用社向新乡人民法院经济庭起诉了万民有机肥公司的法人代表田某。经过法院调解，将万民公司办理贷款时抵押的50亩土地作价150万抵给了翟坡信用社。后田某提出把抵押的50亩土地以150万元卖给新乡县房地产开发公司第一分公司，翟坡信用社从卖地款中得到本息66万多元的事实。
5）证人田某证言，证实万民公司欠新乡市六建公司工程款有七八十万元，为了归还此笔欠款2000年12月15日万民公司在新乡县翟坡信用社贷款615000元，并以万民公司洪门镇公村土地使用权作抵押。由于该贷款到期没有还上，翟坡信用社就向新乡县法院起诉，经新乡县法院调解，他将洪门镇公村90多亩土地使用权中的50亩土地以150万元的价格抵给了翟坡信用社。调解时抵押登记表上抵押评估价格4749999元是虚假的，当时是为了在信用社贷款，根据规定抵押价格必须高于贷款金额一定倍数，才能贷出。万民公司与翟坡信用社经法院达成调解协议后，新乡市房地产公司第一分公司通过法院拍卖程序以150万元买下了万民公司抵给翟坡信用社这50亩地，这笔贷款先由第一分公司支付给了翟坡信用社，当时三方达成有协议。
4.被告人黄某甲供述与辩解，证实2001年翟坡信用社与万民有机肥公司贷款纠纷案件由其担任审判长并主审。审理期间他对该贷款纠纷案的标的物国有土地抵押手续（土地证、土地抵押登记、抵押贷款合同及借据、收据等）及双方达成的调解协议进行了审查，认为调解是合理合法的，并向合议庭汇报。合议后认为双方协议调解是合法的，然后由他签发了民事调解书发放给当事人双方。该调解书由新乡县法院执行庭执行。他审理本案依据是担保法33条、53条的规定，没有看到过最高人民法院关于能否将国有土地使用权折价抵偿给抵押权人问题的批复。
本院认为：被告人黄某甲身为新乡县人民法院经济庭庭长，在办理原告翟坡信用社诉万民公司借款纠纷一案中，不认真履行职责，在当事人双方协议对涉案的50亩国有划拨土地使用权在明显低于市场价格（2000年12月16日新乡县土地局评估50亩土地4749999元）情况下进行转让，用以抵偿债务150万元。作为案件承办人在未对上述土地价值依法进行评估，未对土地使用权来源进行调查落实的情况下，即按照双方协议内容下发调解书，导致该宗土地使用权进一步流失，万民公司部分股东长期信访，该调解书后被新乡县人民法院依法撤销。被告人黄某甲的行为损害了当事人的合法权益，影响了人民法院公正司法。其行为已构成玩忽职守罪。延津县人民检察院指控的罪名成立。本院予以支持。被告人及其辩护人关于黄某甲构不成玩忽职守罪的辩解意见，理由不充分，不予采纳。鉴于该宗土地在田某与翟坡信用社签订协议之前，田某已通过骗取手段使万民公司获得该宗土地的使用权，国有土地使用权已经流失；该宗土地使用权在检察机关立案前已由新乡县人民政府收回，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释》（一）（法释（2012）18号2013年1月9日起实行）第八条，本解释规定的“经济损失”是指渎职犯罪或者渎职犯罪相关联的犯罪立案时实际已经造成的财产损失的规定；公诉机关认定的损失是该土地双方协议转让价格和土地部门的评估价格之间的差额，且该土地在政府收归国有之前，只是使用权的转移，一直处于闲置，并未实际开发利用，检察机关立案后对该宗土地的价值并未鉴定。故尚不能确定由于被告人的行为致使国有土地流失，给国家造成重大经济损失。被告人和辩护人的此项辩护意见理由充分，予以采纳。针对被告人及辩护人提出本案超追诉时效。经查，该宗土地流入房地产公司后，新乡环卫处、万民公司股东自2004年起多次向有关部门反映国有土地使用权流失，包括被告人黄某甲承办翟坡信用社诉万民公司借款一案出具的调解书违法，要求依法撤销等问题，有关部门并未及时立案。根据《中华人民共和国刑法》第八十八条第二款之规定“被害人在追诉期限内提出控告，人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不予立案的，不受追诉期限的限制”的规定，本案不超追诉时效。综上，被告人黄某甲在办理民事案件中，虽有渎职犯罪行为，但其犯罪情节轻微，不需要判处刑罚。根据《中华人民共和国刑法》第三百九十七第一款、第三十七条的规定，判决如下：
被告人黄某甲犯玩忽职守罪，免予刑事处罚。
如不服本判决，可于接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向新乡市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。
审 判 长 何振礼
审 判 员 申长林
人民陪审员 赵 灿
二〇一五年十二月十四日
书 记 员 申建华