浙江省宁波市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙02民终932号上诉人（原审原告）：王流阳，男，1981年8月6日出生，汉族，户籍所在地河南省淅川县，现住浙江省宁波市江北区。委托代理人：杨平飞，宁波市正大法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：宁波杰艾人力资源有限公司江北分公司。住所地：浙江省宁波市江北区环城北路东段***号*****室。代表人：翁哲锋，该分公司总经理。委托代理人：郑江吉，该分公司员工。上诉人王流阳因劳动争议一案，不服浙江省宁波市江北区人民法院于2016年1月20日作出的（2015）甬北民初字第1342号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月24日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。经阅卷和询问当事人，事实已核对清楚，决定径行判决。本案现已审理终结。原审法院审理认定：王流阳于2009年9月22日入职宁波杰艾人力资源有限公司江北分公司（以下简称杰艾江北分公司），入职当日即被派遣到宁波跃进汽车前桥有限公司（后变更为宁波汇众汽车车桥制造有限公司）从事辅助工工作。王流阳、杰艾江北分公司签订过二份劳动合同，其中双方于2011年11月1日签订的第二份劳动合同约定合同期从2011年10月1日起至2013年9月30日止，工资为计件工资。2013年9月5日，双方签订《劳动合同变更协议》一份，约定将第二份劳动合同中的合同终止期变更至2015年9月30�止。2015年9月21日，杰艾江北分公司通过EMS邮政特快专递向王流阳邮寄《续订劳动合同通知书》一份，向王流阳告知杰艾江北分公司决定在不降低原劳动合同约定条件下与王流阳续订劳动合同，要求王流阳在收到通知后两日内进行书面回复并完成相关劳动合同续订或终止手续。同日，杰艾江北分公司又以手机短信的方式将《续订劳动合同通知书》的内容告知了王流阳。王流阳在收到上述通知后未回复杰艾江北分公司，也未要求与杰艾江北分公司续订劳动合同。对此，王流阳称，系因杰艾江北分公司将计件工资制改为计时工资制，其原有劳动报酬待遇不能得到保障，故其拒绝续订劳动合同。对工资机制变更的事实，王流阳申请了证人李某和毕某出庭作证，两位证人均陈述与王流阳在同一用工单位上班，其中证人李某陈述用工单位于2015年5、6月份开始实施计时工资制，�人毕某陈述用工单位自2015年2月开始将计件工资改为计时工资。2015年10月10日，杰艾江北分公司通过EMS邮政特快专递向王流阳邮寄了《劳动合同终止通知书》，向王流阳告知因其未按通知书要求回复杰艾江北分公司且未与杰艾江北分公司办理合同续订手续，双方劳动合同关系期满后终止。同日，杰艾江北分公司又以手机短信的方式将《劳动合同终止通知书》的内容告知了王流阳。原审另查明，王流阳所在的用工单位宁波跃进汽车前桥有限公司2009年至2015年间对王流阳所在的岗位实行以半年度为周期的综合计算工时工作制，但王流阳陈述其离职前的工资为计件工资。王流阳因经济补偿金、加班工资等争议向宁波市江北区劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请，该委于2015年11月9日作出了甬北劳仲案字[2015]第527号仲裁裁决书，裁决�回了王流阳的仲裁请求。王流阳因不服仲裁裁决，诉至原审法院。王流阳起诉称：王流阳于2009年9月进入杰艾江北分公司工作，双方签订了书面劳动合同，约定工资为计件工资制。入职后王流阳被派遣到宁波跃进汽车前桥有限公司上班，在职期间，王流阳的加班工资一直未得到支付。劳动合同到期后，杰艾江北分公司要求王流阳按照计时工资制续签劳动合同，因王流阳的原有劳动报酬待遇不能得到维持，王流阳因此拒绝续签劳动合同，双方劳动关系终止，但杰艾江北分公司未支付王流阳经济补偿金。诉请判令：一、杰艾江北分公司支付王流阳6个半月的经济补偿金39650元（6100×6.5）；二、杰艾江北分公司支付王流阳2009年9月22日至2015年9月30日期间的加班工资69120元。杰艾江北分公司答辩称：1.双方劳动合同期限至2015年10月31日届满，合同期满前，杰艾江北分公司已通过短信及EMS邮寄通知方式告知王流阳在不降低原劳动合同约定条件的前提下续签劳动合同，且要求王流阳及时书面回复并办理劳动合同续签手续，然王流阳逾期既未回复杰艾江北分公司，也未与杰艾江北分公司续签劳动合同，故杰艾江北分公司通知王流阳双方劳动合同因期限届满且王流阳不同意续签而终止。在此之前，王流阳已于2015年9月在未办理请假手续的情况下离开了用工单位，其行为也已表明其不愿意在原用工单位继续工作，事后王流阳在劳动争议仲裁庭审中也表达了相同的意愿。王流阳提到的计件工资制改为计时工资制，实际上用工单位在王流阳离职前的几个月已在实行，王流阳并未提出异议，应视为王流阳已同意了上述工资机制的变更，杰艾江北分公司以此工资机制与王流阳续签劳动合同并未降低王流阳的报酬待遇。可以看出，王流阳、杰艾江北分公司劳动关系系因王流阳存在离职意向且不同意续签劳动合同而终止，杰艾江北分公司依法不需支付王流阳经济补偿金。2.关于王流阳主张的加班工资，首先支付主体应为用工单位而非杰艾江北分公司，王流阳应向用工单位主张；其次用工单位已根据有关法律规定提供了王流阳在劳动合同解除日前两年的考勤记录，其中包括了王流阳的中间休息时间，该考勤记录不能作为王流阳加班工资的计算依据，用工单位已根据王流阳的实际工作情况足额支付了王流阳加班工资，王流阳对工资支付金额及构成均无异议，王流阳认为用工单位未足额支付加班工资，理应提供相应证据予以证明，在其举证不能的情况下，理应承担相应的举证不利责任。综上，对王流阳的诉讼请求，应依法驳回。原审法院审理认为：当事人对自己主张的事实有提供证据予以证明的义务，举证不能的应承担相应的不利后果。王流阳提出因杰艾江北分公司将计件工资制改为计时工资制，使得王流阳的原有劳动报酬待遇不能得到维持，故王流阳拒绝与杰艾江北分公司续签劳动合同。对此，原审法院认为，工资机制的改变是否会降低王流阳的劳动报酬待遇，王流阳未提供证据予以证明，且根据王流阳申请出庭作证的两位证人对工资机制变更时间所作的证言，王流阳所在的用工单位在王流阳离职前的几个月已开始实行计时工资制，王流阳对此并未提出异议，应视为王流阳已接受了用工单位对工资机制的变更，杰艾江北分公司以计时工资制的方式与王流阳续签劳动合同并未改变王流阳报酬待遇的计算方式，王流阳以此为由在劳动合同期届满后拒绝与杰艾江北分公司续签劳动合同并以此要求杰艾江北分公司支付劳动合同终止的经济补偿金，不符合法律规定，原审法院不予支持。对王流阳主张的加班工资，首先王流阳对其加班的事实不能明确，且王流阳陈述其工资为计件工资，但王流阳对其计件定额、计件的产品数量和单价以及用人单位安排王流阳加班的事实均未提供证据证明，在王流阳举证不能的情况下，原审法院对王流阳主张的加班工资不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（五）项，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，作出判决：驳回王流阳的诉讼请求。宣判后，原审原告王流阳不服，向本院提起上诉称：请求支持在一审中提出的全部诉讼请求。理由如下：上诉人认为被上诉人按照件数计算工资，对于计件定额，具体的产品数量以及单价这些原本应该由被上诉人掌握的证据材料，根据法律规定，一审法院应当让被上诉人提供。被上诉人在事先未取得上诉人同意的情形下，单方将计件工资制度变更为计时工资制度，才导致上诉人不愿意续订劳动合同，因此被上诉人应当支付经济补偿金。杰艾江北分公司答辩称：原审法院认定事实清楚，判决正确，要求驳回上诉，维持原判。二审期间，上诉人未向本院递交新的证据。被上诉人向本院递交了《终止（解除）劳动合同员工回复》一份，拟证明系上诉人不同意续订劳动合同才导致双方的劳动关系在前一份劳动合同期满后终止。对此，上诉人认为，对《终止（解除）劳动合同员工回复》的真实性无异议。但该份回复系双方发生劳动争议及经一审审理之后，因上诉人需要领取失业金而�求被上诉人出具的，落款的日期虽为原劳动合同到期日，但实际上是事后倒签。上诉人不同意续签劳动合同是因为被上诉人虽然在续订通知中没有表明要更改劳动合同内容，但事实上被上诉人已经擅自将上诉人岗位的工资制度从计件工资制改为计时工资制。本院经审查认为，因被上诉人并未在一审规定的举证期限内提供该份回复，且根据上诉人的质证意见，该份材料发生在一审审理之后，故本院将其视为二审中的新证据予以认定。根据该《终止（解除）劳动合同员工回复》所载内容来看，系上诉人个人原因不同意续订，但结合双方在庭审中的陈述，用工单位亦确实将计件工资制改为了计时工资制，因此本院采信上诉人所称的其系因用工单位更改工资制度而不同意续订合同的主张。二审审理过�中，被上诉人对原审认定的事实无异议。上诉人对原审认定的事实提出两点异议：一是虽然被上诉人提供的续订劳动合同通知书上写着不降低原劳动合同约定条件，但事实上，被上诉人已经降低了条件；二是上诉人从未看到过用工单位可以实行综合计算工时工作制的批准文件，也不认可用工单位实行这样的工作制。本院经审理认为，被上诉人提供的《续订劳动合同通知书》中确实记载着“不降低原劳动合同约定条件与您续订劳动合同”的内容，原审法院进行客观转载并无不当。另外，综合计算工时工作制的准许文件与原件核对无误，且该行政许可文件不以被上诉人是否知情或者认可为生效要件。故上诉人的两点异议均不能成立。本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点有两个：一是被上诉人是否要向上诉人支付因原劳动合同到期期满后的经济补偿金；二是被上诉人是否要向上诉人支付在职期间的加班工资。关于第一个争议焦点，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（五）项规定，除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，双方当事人关于用工单位的工资制度于2015年发生变更之事实均无异议，只是双方对更改的具体时间未达成一致，上诉人认为是2015年4月份，而被上诉人主张在2015年春节之后不久。本院认为，根据已有证据及一、二审查明的事实，被上诉人在双方的劳动合同期满前�经向上诉人发送了在不降低原劳动合同约定条件的前提下与其续订劳动合同的通知，而上诉人至原劳动合同期满日仍未表示同意续订，现上诉人主张其未与被上诉人续订劳动合同的原因在于其不认可用工单位单方更改计件工资制为计时工资制的行为，但用工单位更改工资制度的行为发生在双方原劳动合同期满日的几个月之前，且被上诉人已在续订通知中明确表示“不降低原劳动合同约定条件”；再则，即使用工单位已经将计件工资制改为计时工资制，但上诉人并无证据证明该变更行为必然会导致被上诉人降低原劳动合同约定条件的情形发生，故上诉人以此为由拒绝续订劳动合同的情形不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（五）项所规定的用人单位应向劳动者支付经济补偿的情形，故本院对上诉人要求被上诉人支付经济补偿�的请求不予支持。关于第二个争议焦点，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，虽上诉人自2009年9月入职被上诉人处，但基于仲裁时效的规定，本院仅对2014年至2015年的加班工资是否需要支付进行论证分析。本院认为，双方当事人在劳动合同中既约定工资制度为计件工资制，又约定了工时制度为综合计算工时制。上诉人在庭审中虽认可了其2015年度的考勤记录而对2014年度的考勤记录存疑，但上诉人并未提供相应的反驳证据推翻被上诉人提供的2014年度的考勤记录表，且上诉人在庭审中陈述自2015年4月份之后，用工单位才擅自将其工资从计件工资改为计时工资；而被上诉人亦陈述自2015年春节之后上诉人的岗位从计件工资制改为计时工资制，由此可知，上诉人的岗位在2014年度实行计件工资制度，现上诉人并无证据证明其在计件定额之外存在加班事实，故其要求被上诉人支付该年度的加班工资的主张因举证不能无法成立。至于2015年度，因双方对实行计时工资制的时间的陈述并不一致，然结合用工单位已经获批实行以半年为周期的综合计算工作工时制的事实以及上诉人提供的工资清单可知，被上诉人已经向被上诉人支付了加班工资，现上诉人并无证据证明被上诉人未向其足额支付2015年度的加班工资，故本院对该主张不予支持。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决得当。上诉人之上诉请求，缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。（此页无正文）审 判 长  曹 炜审 判 员  梅亚琴代理审判员  刘建军二〇一六年五月五日代书 记员  许玲儿??6???5?