湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂06民终3312号上诉人（原审被告）：刘凯，男，1976年10月13日出生，汉族，住浙江省乐清市。委托诉讼代理人：田文成，湖北米芾律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:周小青，女，1987年12月16日出生，汉族，户籍地为襄阳市南漳县，现住襄阳市高新区。委托诉讼代理人：余阳州，湖北忠三（襄阳）律师事务所律师。上诉人刘凯因与被上诉人周小青民间借贷纠纷一案，不服襄阳高新技术产业开发区人民法院（2017）鄂0691民初1434号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘凯的委托诉讼代理人田文成，被上诉人周小青的委托诉讼代理人余�州到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘凯上诉请求：撤销一审判决或将本案发回重审，本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审认定上诉人与被上诉人之间存在民间借贷关系事实不清、证据不足。首先，上诉人与被上诉人之间没有借贷合意的直接证据，原审以被上诉人提供短信催款、结算的证据认定双方发生的所有资金往来均系借款过于草率。其次，原审依据周泽的手机短信记录认定2015年5月13日所还370000元中包含320000元本金、44800元利息和5200元其他还款，证据不足。第三，原审错误认定被上诉人代为支付的案涉上诉人所有的宝马汽车在维修机构的维修费用22446元为上诉人的借款。维修机构出具的维修发票对象为上诉人任法定代表人的襄阳泰凯电子有限公司，受益人并不是上诉人而是公司。第四，一审开庭时上诉人出差在外，无法按法庭要求出庭说明，非怠于行使诉讼权利。且上诉人的父亲两次从乐清市某储蓄所向被上诉人分别存入100000元共200000元，因没留存根，被上诉人也否认其还有其他银行卡，造成上述事实无法认定。第五，上诉人与被上诉人之间资金往来产生于双方恋爱期间，并非借款。本案审理过程中，刘凯对关于44800元是否为支付利息以及22446元是否为个人借款的相关上诉请求予以放弃。周小青辩称，上诉人的上诉请求和理由没有事实和法律依据。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。周小青向一审法院起诉请求：1.判令刘凯偿还原告借款本金565446元，利息按照月息2.5分从每笔借款交付之日起算至借款还清之日为止。2.判令刘凯承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2013年8月21日，周小青通过中国工商银行向刘凯中国工商�行信用卡43×××34的账户转款22000元。同年8月27日，周小青通过中国工商银行向刘凯中国工商银行信用卡43×××34的账户转款500元。2014年1月24日，周小青通过中国工商银行向刘凯中国工商银行信用卡43×××34的账户转款20000元。2014年2月12日，周小青通过中国工商银行向刘凯中国工商银行借记卡62×××30的账户转款100000元。同年2月25日，周小青通过中国工商银行向刘凯中国工商银行信用卡43×××34的账户分别转款15000元、1000元。同年11月25日，周小青通过中国工商银行向刘凯中国工商银行借记卡62×××30的账户转款15000元。2015年3月13日，周小青通过中国工商银行向刘凯中国工商银行借记卡62×××30的账户转款10000元。同年3月20日，周小青通过中国工商银行向刘凯中国工商银行借记卡62×××30的账户分别转款10000元、339500元。同年4月8日，周小青通过中国工商银行向刘凯中国工商银行借记卡62×××30的账户转款10000元。合计543000元。2014年3月25日、11月27日及2015年4月24日、4月25日、4月28日、5月13日、5月13日、7月6日、7月10日，刘凯通过中国工商银行向周小青中国工商银行借记卡62×××90的账户分别转款5800元、21400元、10000元、4500元、10000元、350000元、20000元、20000元、5000元，合计446700元。2015年后，周小青多次通过拨打电话的方式向刘凯催款，刘凯均表示同意付款。2015年11月30日，周小青向刘凯152××××9888手机号码发送短信，要求结算借款及利息。刘凯通过回复：“算吧”，“我都有帐”，“来吧”，“怎么算都可以”，“好”等语句表示同意还款，但至今未付。经周小青申请，一审法院向襄阳宝泽汽车销售服务有限公司调取了车牌号为浙Ｃ×××××的宝马牌轿车于2013年3月3日、8月28日及2014年2月8日、5月4日在该公司维修费用的支付情况，拟证明刘凯为维修车辆向周小青借款22446元的事实。刘凯的委托诉讼代理人认为，车辆维修发票表明，修车客户名称为襄阳泰凯电子有限公司，与本案缺乏关联性。一审法院认为，刘凯是车牌号为浙Ｃ×××××的宝马牌轿车车主，也是襄阳泰凯电子有限公司法定代表人，以上证据均表明周小青使用信用卡修车的受益人是刘凯，同时，周小青提交的2015年11月30日与刘凯手机短信记录中载有：“4s店所有到账16笔，我在4s店已经查过了”。刘凯回复：“算吧”表示认可。经一审法院两次传票传唤刘凯本人到庭说明情况，刘凯均未到庭，应当由其承担怠于行使诉讼权利的不利后果。故一审法院采信上述证据，并认定刘凯为维修车辆向周小青借款22446元的事实。周小青当庭陈述称，刘凯于2015年5月13日所还370000元中包含320000元本金、44800元的利息和5200元其他还款，不应计入刘凯所还本金的金额�，并提交刘凯司机周泽的手机短信记录一份印证。经一审法院两次传票传唤刘凯本人到庭说明情况，刘凯均未到庭，应当由其承担怠于行使诉讼权利的不利后果。一审法院认定，2015年3月20日，周小青给刘凯转账中的320000元约定了利息，2015年5月13日，刘凯向周小青的转款370000元中包含了利息44800元。刘凯当庭陈述称，其曾通过父亲向周小青银行账户存现金100000元。周小青当庭予以否认，刘凯未提交证据印证，不予采纳。一审法院认为，周小青依据银行转账凭证提起民间借贷诉讼，刘凯抗辩转账系双方恋爱关系期间的资金往来，刘凯应当对其主张的双方存在恋爱关系和资金往来是基于其他法律关系提供证据证明。现刘凯未举证证明，其本人也经法院告知必须到庭陈述事实而未到庭，应当承担举证不能的不利后果。同时，一方面，周小青的部分转账是直接汇入刘凯的信用卡，时间均在每个月的25日左右，该款是原告借给刘凯用于偿还信用卡的事实具有高度可能性；另一方面，周小青给刘凯借记卡账户的转款金额均较大，时间上原告给被告转款在先，被告给原告转款在后，更符合借款和还款的行为特征。综合前述实际情况，一审法院认定原、被告双方形成了合法有效的借款合同关系，刘凯应当在周小青催要后的合理期限内还款。对于周小青主张车辆维修费22446元是刘凯向其所借，应当偿还的诉讼请求，因周小青提交了相应的证据证明，刘凯本人经两次传票传唤未到庭说明情况，一审法院对周小青的诉求予以支持。对于周小青主张刘凯2015年5月13日向其转款370000元中包含了本金320000元、利息44800元及其他还款5200元的陈述，一审法院院认为，对不超出年利率36%部分的17043.29元（320000元×36%÷365天×54天），本院不作处理，超出年利率36%部分的27756.71元及其他还款5200元，应当冲抵借款本金。扣减所还款项后，刘凯下欠周小青借款135789.29元。对于周小青主张借款利息按照月利率2.5%从每笔借款交付之日起算至借款还清之日为止的诉讼请求，原告所举短信记录证明双方约定了借款的利息，但对利率没有明确约定，应当自原告发短信向被告催要之日的次日，即2015年12月1日起，按照年利率6%计算该借款逾期还款而产生的资金占用期间利息，直至借款还清为止。综上所述，周小青的诉讼请求，应以一审法院评述为准，不符部分不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第六十二条第（四）项、第一百九十六条、第一百九十七条第一款、第二百零六条、第二百一十条、第二百一十一条第二款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条、第二十六条、第二十九条第二款第（一）项和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、刘凯于判决生效之日偿还周小青借款本金135789.29元，并自2015年12月1日起按年利率6%支付利息至借款本金还清之日止；二、驳回周小青的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9440元，减半收取4720元，由周小青负担2720元，由刘凯负担2000元。经二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。二审另查明，2015年4月4日，刘凯通过乔懿娴分两次共向周小青转款10000元。本院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定，原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。本案中，周小青依据银行转账凭证提起民间借贷诉讼，刘凯虽然抗辩该转账系双方恋爱关系期间的资金往来，不是借贷，但其没有提供相应证据加以证明，故一审法院综合在卷证据、双方的陈述认定刘凯与周小青之间的借款关系成立，并无不当，本院予以支持。关于下欠借款本金，因二审中刘凯对于一审判决认定的其于2015年5月13日所还370000元中包含44800元利息以及周小青代为支付的22446元车辆维修费是刘凯个人借款的事实均不再提起上诉，该放弃行为属于其意思自治，并未违反法律规定，故本院予以采纳，并据此对一审法院�定的借款、还款相关事实予以确认。在此基础上，因二审中双方当事人均认可刘凯还于2015年4月4日通过乔懿娴分两次共向周小青还款10000元，而一审法院按照除2015年5月13日刘凯所还370000元涉及多付利息予以抵扣外，刘凯其他还款均直接抵扣借款本金的方法核定了2015年12月1日前双方的借款金额，并从2015年12月1日起按年利率6%计付利息，周小青对此处理并未提起上诉，故刘凯于2015年4月4日向周小青转款10000元，亦应直接抵扣借款本金，即截止2015年12月1日，刘凯下欠周小青借款本金125789.29元。刘凯上诉还称其父亲代其向周小青还款20万元，因其并未举证证明，故本院不予支持。综上所述，刘凯的上诉请求部分成立。因二审中出现新的证据，导致一审判决认定事实存在遗漏，部分实体处理不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条、第二十六条、第二十九条第二款第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下:一、撤销襄阳高新技术产业开发区人民法院（2017）鄂0691民初1434号民事判决；二、刘凯于本判决生效之日起十日内偿还周小青借款125789.29元及利息（自2015年12月1日起按年利率6%支付利息至借款本金付清之日止）；三、驳回周小青的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取4720元，由周小青负担2920元，刘凯负担1800元。二审案件受理费3016元，由刘凯负担2716元，周小青负担300元。本判决为终审判决。审判长  尹波涛审判员  刘贤玉审判员  靳谢兵二〇一八年四月二日书记员  周宇昂