新疆生产建设兵团第五师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）兵五民终字第00119号
上诉人（原审被告）何军，个体工商户。
被上诉人（原审原告）郑勇军，无固定职业。
委托代理人赵剑平，新疆亚桥律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）博乐农五师博赛建业有限责任公司。未到庭。
法定代表人陈国强，该公司经理。
上诉人何军因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服新疆生产建设兵团博乐垦区人民法院（2015）塔垦民初字第314号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人何军，被上诉人郑勇军及委托代理人赵剑平到庭参加诉讼，被上诉人博乐农五师博赛建业有限责任公司（以下简称博赛建业）经本院合法传唤，无正当理由未到庭。本案现已缺席审理终结。
原审法院经审理查明，原告郑勇军系被告博赛建业第六项目部何军施工队的内墙涂料操作工人。2014年12月22日，原告在工作过程中，从施工手脚架上摔落，事发后，原告被送往博尔塔拉蒙古自治州人民医院住院治疗，于2014年12月31日出院，支出医疗费2，817.53元，经诊断，原告的伤势为：左侧跟骨闭合性骨折；建议：继续石膏固定，口服促骨愈合药物治疗，定期复查X线片或CT，避免下地活动，全休壹月，陪护壹人，如有不适门诊随诊，住院期间陪护壹人。在此之外，原告分别于2015年1月14日、2月10日、4月22日、6月23日前往博尔塔拉蒙古自治州人民医院进行复查，共支出医疗费1681.28元（355元＋261.28元＋355元＋355元＋355元），博尔塔拉蒙古自治州人民医院分别于2015年1月31日、2月28日、3月31日出具医疗证明书，均诊断原告为：左足跟骨骨折。建议全休壹月，陪护壹人，加强口服促骨愈合药物治疗，加强功能锻炼，不适门诊随诊。2015年4月30日，原告在博尔塔拉蒙古自治州人民医院被诊断为：左侧跟骨骨折外固定术后。建议：1、门诊治疗，加强锻炼，复查X线片；2、休息壹月，避免左足跟部负重行走；3、有不适门诊随诊。2015年5月31日，原告前往博尔塔拉蒙古自治州人民医院进行检查，经诊断为：1、左足跟骨骨折；2、左足骨质疏松。建议：继续休息壹月，口服促骨愈合药物治疗，加强功能锻炼，不适随诊。2015年6月24日，原告再次前往博尔塔拉蒙古自治州人民医院进行检查，经诊断为：1.左足跟骨骨折；2.左足骨质疏松。并建议原告在院外正规药店购买促骨愈合及骨质疏松药物，定期复查，不适随诊。在原告治疗期间，被告何军向原告支付了10，000元赔偿款。2015年5月18日，被告博赛建业要求殷卫军及被告何军承担一切责任。2015年5月22日，新疆众力司法鉴定所出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：“1.被鉴定人郑勇军因意外高坠造成左侧跟骨闭合性粉碎性骨折，致足弓结构破坏，伤符合Ⅹ（拾）级伤残。2.被鉴定人郑勇军误工期为240日。3.被鉴定人郑勇军护理期为90日。”为此，原告支出鉴定费1，900元（其中伤残评定费用700元、误工期评定费用600元、护理期评定费用600元）。2015年7月28日，原告向第五师劳动仲裁委员会申请劳动仲裁，第五师劳动仲裁委员于2015年7月30日以劳动争议的主体不适格为由，对原告的申请不予受理。
原审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”在本案中，被告何军作为原告的雇主，对原告从事雇佣活动中遭受的人身损害应当承担赔偿责任；被告何军辩称原告不是其雇员，且原告亦存在过错的意见，因其并未提交相应的证据，本院不予采纳。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款又规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”被告何军在庭审中并未提交证据证明其具有相应资质，且原告是从脚手架上跌落受伤，属于安全生产事故，对此被告博赛建业是知情的，其要求殷卫军及何军承担责任的意见并无法律效力，因此，被告博赛建业应当与被告何军承担连带赔偿责任。
结合司法实践，原对原告的损失确定如下：一、医疗费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。”结合原告提交的住院费票据、门诊费票据等证据，对原告的该项诉讼请求予以支持4，498.81元（住院费2，817.53元＋门诊费1，681.28元）。二、住院伙食补助费。根据法律规定和司法实践，住院伙食补助费应当为受害人在住院期间的伙食补助，参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定，原告主张的伙食补助费450元（50元／天×9天）符合法律规定，且被告何军对此无异议，对原告的该项请求予以确认。三、营养费。营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。虽然医疗机构并没有出具意见要求原告在住院期间加强营养，但根据原告的伤残情况，对其主张的营养费90元（10元／天×9天）予以支持。四、误工费。误工费应根据受害人的误工时间和收入状况确定，误工时间则根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。结合原告提交的出院证明书、医疗证明书及司法鉴定意见书，对其误工时间确定为150天（自2014年12月22日受伤住院至2015年5月21日定残前一日），对原告的该项请求予以支持20，400元（136元／天×150天）；对被告何军主张原告误工时间应为120天的意见不予采纳。五、护理费。护理费应根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。原告提交的出院证明书、医疗证明书及司法鉴定意见书足以证实原告需要一人护理90天的事实，且被告何军对此无异议，故对原告主张的护理费12，240元（136元／天×90天）予以支持。六、伤残赔偿金。××赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。被告虽不同意原告按照城镇居民标准计算损失，但原告提交的证据足以证明原告生活在博乐市的城区范围之内，故对原告主张的伤残赔偿金55，116元（27，558元／年×20年×10%）予以支持。七、鉴定费。医疗机构出具的意见已经对原告的误工期及护理期提出了建议，但原告仍对误工期及护理期提出鉴定，属于扩大损失，故对原告的该项请求予以支持700元。八、交通费。交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。原告提交的交通费票据并不符合法律的规定，应参考原告就诊的距离及原告的就诊次数，对原告的该项损失酌情确定为150元，同时被告何军自愿对原告主张的400元交通费予以赔偿的意见并不违反法律规定，应予以确认。九、精神损害抚慰金。原告从脚手架上跌落受伤，因此进行了长时间的治疗，精神已经遭受损害，故对原告的该项请求酌情予以支持2000元；被告何军辩称原告已经主张伤残赔偿金，不应再主张精神损害抚慰金的意见，不予采纳。十、复印费。虽然复印费并不在法律规定的人身损害赔偿范围内，但被告何军自愿对原告该项主张予以赔偿的意见并不违反法律规定，应予以确认。综上，被告何军应当向原告赔偿各项损失95，952.81元（4，498.81元＋450元＋90元＋20，400元＋12，240元＋55，116元＋700元＋400元＋2，000元＋58元），减去被告何军已支付的10，000元，其还应向原告赔偿85，952.81元，被告博赛建业对其中的85，644.81元（4，498.81元＋450元＋90元＋20，400元＋12，240元＋55，116元＋700元＋150元＋2，000元-10，000元）承担连带赔偿责任。被告博赛建业经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，视为放弃一审相应的诉讼权利。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二款、第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，原审缺席判决：一、被告何军于本判决生效之日起十日内赔偿原告郑勇军各项损失85，952.81元；二、被告博乐农五师博赛建业有限责任公司对前一项判决中的85，644.81元承担连带赔偿责任。案件受理费2，556元，减半收取1，278元，原告郑勇军负担378元、被告何军负担900元。
宣判后，上诉人何军不服一审上述判决，向本院提起上诉认为：一、原审法院认定上诉人对被上诉人郑勇军的损害结果承担全部赔偿责任与事实不符，明显不当。首先，上诉人与被上诉人郑勇军之间并非原审法院认定的雇佣关系，上诉人与被上诉人之间没有任何法律关系。上诉人作为工程定作人，将该承揽工程承包给了案外人吴波，案外人只需要向上诉人交付承揽工程结果即可。被上诉人郑勇军是案外人吴波雇佣的工人，上诉人与其并没有任何法律关系，对其受伤不负任何法律责任。其次，被上诉人郑勇军受伤是因其自己搭建的施工手脚架不够牢固所致，其自身存在重大过失，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。”因此，原审法院判决上诉人承担全部赔偿责任明显不当，即使判赔也应当适当减轻上诉人的赔偿责任，上诉人认为承担一半的责任较为合适。二、原审法院判令上诉人向被上诉人支付精神损害抚慰金缺乏事实和法律依据。首先，被上诉人被鉴定为伤残十级，伤残等级较低，受伤部位为足部，现已痊愈且对正常生活并无不良影响，根据我国司法实践，被上诉人郑勇军既不属于伤残等级较高又不属于对其造成严重精神损害，不符合要求精神损害抚慰金的事实情况。其次，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条“精神损害抚慰金包括以下方式：（一）致人××的，为××赔偿金。”之规定，被上诉人郑勇军已经获得的××赔偿金包含了精神损害抚慰金部分，原审法院的判决使被上诉人郑勇军就该项获得重复赔偿，明显不当。综上所述，请求二审依法撤销一审判决，支持上诉人诉请，并由被上诉人承担本案的一、二审诉讼费用。
被上诉人郑勇军答辩认为，一审法院认定的法律关系清晰明确，要求上诉人承担责任有法律根据。一审认定的事实是鉴于上诉人在法庭上的自认而确定的，并无不妥。本案是一起明显的安全生产责任事故，劳动者无过错，不应承担责任。对于精神抚慰金的支持，一审判决事实清楚，处理适当，二审应当驳回上诉，维持原判。
被上诉人博赛建业未提供答辩意见。
二审中上诉人何军与被上诉人郑勇军均未提供新证据。
二审经审理查明事实与一审认定相同。
本院认为，二审中双方争议的焦点为：一、上诉人与被上诉人郑勇军是否形成雇佣关系，如形成雇佣关系，上诉人对被上诉人郑勇军损害应承担全责还是承担一半责任；二、被上诉人诉请的××赔偿金是否已包含精神损害抚慰金，两者能否同时得到支持。
对于上诉人与被上诉人郑勇军之间是否形成了雇佣关系及如何承担责任问题，一审时被上诉人提供了博赛建业2015年5月18日出具的证明，上诉人当庭认可，该证明证实郑勇军系博赛建业第六项目部殷卫军工地、何军施工队内墙涂料操作人员，事故发生后何军承认要与殷卫军承担责任。原判依据上诉人自己确认的事实，确定上诉人与被上诉人郑勇军之间形成雇佣关系依法有据，二审时上诉人对已经认可的事实反悔，却没有提供反悔的相应证据，本院对上诉人因反悔而称与被上诉人郑勇军之间不存在雇佣关系的意见不予采信。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任……。”该规定适用雇主无过错责任原则。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，无过错责任赔偿中，受害人有重大过失，应适用过失相抵原则。本案中，上诉人何军未对被上诉人郑勇军进行安全知识培训、未进行严格的现场管理和监督，因未尽到安全注意和劳动保护义务，故应承担赔偿责任。现上诉人未提供被上诉人郑勇军在工作中存在重大过失的证据，不应适用过失相抵原则，故不应减轻上诉人应承担的责任，所以上诉人何军要求只承担一半责任于法无据，本院不予支持。
对于××赔偿金是否包含了精神损害抚慰金，两者能否同时得到支持的问题。最高人民法院在《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定的医疗费、误工费、××赔偿金、死亡赔偿金等，都是受害人因生命、健康、和身体被侵害而导致的现有利益和可期待利益损失，都属于可用金钱计价的财产损失，属于物质赔偿范畴，所以××赔偿金系受害人身体被侵害而遭受的物质损失而非精神损害赔偿。《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条规定，侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿，所以上诉人认为××赔偿金已包含了精神损害抚慰金，两者不能同时得到支持的意见，与最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》和《中华人民共和国侵权责任法》的规定相悖，原审根据被上诉人损伤构成的伤残等级和实际治疗情况酌情确定支持2，000元精神损害抚慰金并无不当，本院亦予以确认。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，上诉人何军请求二审法院支持其上诉请求，但在二审中却没有新的事实与理由，也没有新证据来佐证自己的主张，对其上诉请求本院不予支持。被上诉人博赛建业经本院合法传唤，无正当理由未到庭，视为放弃二审中的诉讼权利。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百四十四条、第一百七十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1，948元，由上诉人何军负担。
本判决为终审判决。
审判长 郝新民
审判员 李 群
审判员 宋桂英
二〇一六年一月十二日
书记员 王新菊