山西省晋城市中级人民法院
p t ” > 刑 事 裁 定 书
（2018）晋05刑终69号
原公诉机关高平市人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘纪狮，男，1982年4月9日生，汉族，小学文化，农民，浙江省温州市苍南县人，捕前住高平市xx村。2016年12月9日因涉嫌犯开设赌场罪被高平市公安局刑事拘留；同年12月23日经高平市人民检察院批准逮捕，高平市公安局于当日依法对其执行逮捕。现押高平市看守所。
辩护人周建华，山西章平律师事务所律师。
高平市人民法院审理高平市人民检察院指控被告人刘纪狮犯开设赌场罪一案，于2017年12月11日作出（2017）晋0581刑初133号刑事判决。判后，被告人刘纪狮不服判决，提出上诉。判后，被告人刘纪狮不服，提出上诉。本院于2017年9月1日作出（2017）晋05刑终236号刑事裁定书，裁定本案发回高平市人民法院重新审理。高平市人民检察院于2017年10月31日补充起诉，向高平市人民法院建议延期审理。2017年11月15日高平市人民检察院向高平市人民法院提交了变更起诉决定书。高平市人民法院于2017年12月11日作出（2017）晋0581刑初298号刑事判决。本院受理本案后，经阅卷，讯问被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审经审理查明，2013年年初至2016年7、8月份期间，被告人刘纪狮以非法营利为目的，在高平市家中通过互联网代理境外”阳光在线”网络赌博网站，通过视频和境外赌场相连，用一元人民币兑换一分筹码的方式拉拢陈xx、李xx、郭xx、张xx、武x等人多次在其代理的网络赌博网站上投注，赌资数额累计达46.34万元，其中：李xx参赌17万元，郭xx参赌3000元，陈xx参赌2万元，张xx参赌22.5万元，武x参赌2900元，王xx参赌2000元，赵xx参赌500元，王xx参赌3万元，郭xx参赌1万元。
参赌人员通过视频在境外赌场下注，赌博结束后被告人刘纪狮再根据参赌人员输赢情况，采用POS机刷卡或现金的方式，按照一分筹码兑换一元人民币与参赌人员结算，被告人刘纪狮则抽取赌资的千分之八渔利。
案发后，在被告人住所处查获的作案工具：电脑主机一台、笔记本电脑一台、POS机三台，由高平市公安局随案移送至高平市人民检察院。
认定上述事实，有公诉机关提交，并经法庭当庭质证、认证的以下证据予以证实：
1、高平市公安局受案登记表、立案决定书。
2、被告人刘纪狮前科劣迹调查表。
3、随案移送清单证实：高平市公安局将依法扣押的电脑主机、笔记本电脑、POS机随案移送高平市人民检察院，高平市人民检察院随案移送原审法院。
4、询问李xx笔录证实：2015年5月左右我开始在”小刘”家接触”阳光在线”，一直到2016年2、3月份，我在”小刘”处总共买了至少有六次网络赌博用的”分”，玩的项目是赌博网站里的”百家乐”，一元人民币兑换一分，我打开”小刘”家电脑，打开阳光在线网站后输入”小刘”给我的账号和密码就开始网络赌博了。我大多数时候都是给他现金，偶尔用卡在他家POS机刷卡，我在”小刘”处最少输了有十七、八万元钱。我每次最少买1000分，最多的时候买过30000分，”小刘”从中抽千分之八的洗码费，我见过我们唐安煤矿的陈xx经常和别人相跟着去”小刘”家赌博。
附李xx在公安机关的辨认笔录，其辨认5号照片刘纪狮就是他所说的”小刘”；7号照片就是在”小刘”处参与赌博的陈新民。
5、询问郭xx笔录证实：2015年12月左右，我听xx镇一个外号叫”老鳄”（音）的人说”小刘”能出码，然后我就去”小刘”家找到了”小刘”。我通过”小刘”给我的八位数的账号和密码在其家中通过”阳光在线”网站参与网络赌博，出码的分是一元人民币兑换一分，里面主要通过百家乐的方式赌博。我先是和”小刘”买了6000分，玩到后来觉得不能回本，又找他退回了3000元走了。我知道张卫华和陈新民也在”小刘”那出过码。
6、询问陈xx笔录证实：我曾经在xx村高x家、”老四”家，”二蒙”家、”小刘”家、庞xx家、xx家参与过赌博。我都是通过”蓝盾在线”赌博网站进行赌博。2014年到2015年5月之间，我听说”小刘”那也有网络赌博，便通过”小刘”买分，又”小刘”在电脑上输入账号和密码，我在电脑上赌博，我最少一次买300-500分，最多一次2000分，我在”小刘”处最少输了2-3万元。我在”小刘”家赌博的时候，见过王xx、郭x、韦xx、李xx、xx煤矿的”老二”也在玩。
附陈xx在公安机关的辨认笔录，其辨认8号照片刘纪狮就是他所说的”小刘”；
7、询问张xx笔录证实：2013年4、5月我开始在”小刘”家赌博，通过网上的”阳光在线”赌博网站玩百家乐进行赌博，我花钱让主家给我买分，一分是一块钱，主家给我上分，给我提供登录账户、密码，赌完后再按照输赢情况，主家再把钱退还给我。我就是因为在这段时间开始赌博，把我自己经营的鞋店赚取的利润全输了，所以印象特别深刻。在2013年4、5月之前，我和武x就去过小刘家，去了后都是武x通过小刘上码后参与网络赌博，每次赢300-500元。后来我也玩。我第一次玩也是和武x一起去的，出了2000分，赢了500元；接下来我还在小刘家玩过1、2次，每次都是2000元的码，能赢300-500元左右。后来我嫌去小刘家玩不方便，我存着小刘妻子张艳丽的手机号码，我就开始给张xx打电话帮我上码，然后张xx或者小刘来我家拿钱，再通过短信给我发账号和密码，我在自己家就可以网络赌博。2013年4、5、6三个月我总共输了13万元。
2016年7月左右，我又去”小刘”家参与网上赌博，去过五次。第一次上了5000分，赢了9000元；第二天上了5000分，赢了7000元，第三天上了5000分，赢了8900元，第四天我去”小刘”家，他不在家，我打电话给”小刘”，他通过手机给我上分，再把账号和密码给我发过来，刚开始上了5000分，全部输了，”小刘”又电话给我上了10000分，又输了，我再打电话要分，连续上了几次分，每次上分都输，当天就输了68000元钱。第五天我又去”小刘”家赌博，输了12000元。我知道武x和周x都在”小刘”家参与过赌博。”小刘”和我说我们在他那赌博他能挣洗码费，有时候也占成，”小刘”家有两台电脑用来赌博，一台台式电脑在他家西边卧室内放着，笔记本电脑在他家的几个卧室内来回拿动。我出钱的时候主要刷信用卡，刷了四、五次，每次8000元至20000元不等，总共刷了七、八万元钱，他们一般都在xx村的”xx超市”或者孙xx的烟酒门市部刷卡套现。我刷过我本人的信用卡三张，刷过我妻子赵xx的信用卡三张。
附张xx在公安机关的辨认笔录，其辨认4号照片刘纪狮就是他所说的”小刘”；
8、询问武x笔录证实：2013年春节期间，我听说”小刘”可以出分，便和张xx去到了”小刘”家，先买了200元钱的分，全输了，然后我就离开了。后来我又去过几次，大多数时间都是输钱，最多的一次输了2000多元，也输过七、八百元。”小刘”家有两台电脑，一台是笔记本、另外一台是台式电脑，”小刘”通过给我们出分从中获利，但具体抽多少钱我不清楚。在”小刘”家玩的人，我就只认识张xx和赵xx，还有一些x煤矿、xx煤矿的工人，我都不认识。
附武x在公安机关的辨认笔录，其辨认8号照片刘纪狮就是他所说的”小刘”；
9、询问韦xx笔录证实：我听说”小刘”家能还信用卡，我刷了信用卡后就到”小刘”家去还卡里的钱，我一共去过三次，2015年冬天的时候去过两次，2016年10月xx村过会的时候去过1次。我去”小刘”处还钱给小刘出手续费，我每收1000元钱给”小刘”10块钱的手续费，其实就是信用卡套现。我没有在”小刘”处参与过网络赌博。
10、询问王xx笔录证实：我和”小刘”买分参与网络赌博是在2015年7月份的一天晚上，我从赵xx处得知”小刘”可以出分。第一次我和”小刘”买了500分，赢了700元钱。后我又和”小刘”买了1500分，全部输了后我就回家了。”小刘”给我出分从中挣洗码费，具体能挣多少钱我不清楚。
附王xx在公安机关的辨认笔录，其辨认5号照片刘纪狮就是他所说的”小刘”；
11、询问赵xx（曾用名赵东东）笔录证实：2015年1月份的一天，我去xx镇xx电动车门市部修摩托车，听说”小刘”可以出分，就想去试试，我先给了”小刘”200元现金，”小刘”用一台台式电脑给我打开赌博网站，我在该网站上开始押”庄””闲””和”，我一会就把200分都输完了，然后就离开了。过了几天，我又去”小刘”家，买了300分，也全部输了。”小刘”家的电脑在二楼，我在”小刘”处买分都是给的现金。
附赵xx在公安机关的辨认笔录，其辨认6号照片刘纪狮就是他所说的”小刘”；
12、询问王xx笔录证实：我是从2012年开始网络赌博的，一直赌到2014年12月份左右我输的没钱了就不赌了。2012年5月份的一天，具体时间记不清了，我到高平市找到”小刘”，先给了”小刘”5000元钱，”小刘”在”蓝盾在线”上给我买了5000分，并给我输上账号和密码，我在电脑上选择押”庄””闲”和”庄对””闲对”进行赌博，一会儿就把5000元钱的分全输完了。后来我陆陆续续有十几次去”小刘”家的电脑上进行网络赌博，开始是在”蓝盾在线”赌博网站上，后来在”阳光在线”赌博网站上，但每次都是输，有时买1000分，有时买2000分，最多一次买了10000分，最后把钱都输了，最后一次是2014年，具体时间我也记不清楚了，我在”小刘”家的电脑上进行网络赌博，一共输了三万元左右。我是从2012年开始网络赌博的，一直到2014年12月我输了钱后再也没赌了。我在高平市”老四”家、”二蒙”家、”小刘”家参与赌博的。我都是通过”蓝盾在线”和”阳光在线”赌博网站进行网络赌博，这两个网站实际上是一个网站，只是叫法不一样。在主家用现金买分在赌博网站上玩。一分等于一元人民币。从2012年5月至2014年在”小刘”家玩了十几次，共输了30000元。
附王xx在公安机关的辨认笔录，其辨认7号照片刘纪狮就是他所说的”小刘”；
13、询问郭xx笔录证实：2015年5月份左右的时候，我是先跟”小刘”开始买赌分赌博的。我拿多少钱给小刘，小刘就会给我处多少钱的”分”，算下来我和”小刘”买了有一万多元钱的分。”小刘”家有两台电脑用来赌博，一台是台式电脑，一台是笔记本电脑，”小刘”给我们出分从中能挣千分之八的洗码费。
附郭xx在公安机关的辨认笔录，其辨认5号照片刘纪狮就是他所说的”小刘”；
14、询问张xx笔录证实：2016年夏天的时候我发现家里总是来人，在我家电脑上玩什么东西，我问刘纪狮是干什么的，他说不叫我管。一直到2016年12月刘纪狮被抓后我才知道他们玩电脑就是赌博的，2016年夏天之前我一直在晋城打工，每次都是早上走晚上回，我只知道2015年夏天时候开始有人去我家玩电脑，但是人不多我没有注意。他们玩的时候打开的都是阳光在线，登录页面是灰色的，要求输入账号和密码，其他情况我就不清楚了，我问刘纪狮他也不告诉我。三台P**机里有两台是刘纪狮买的，主要用于我自己刷卡套现，我和刘纪狮都会操作，他也可能给朋友们刷卡，但我没见过。
15、询问宋xx笔录证实：我认识张xx和刘纪狮，是在2014年3月左右，我们是打麻将时认识的。当时刘纪狮在一个煤矿的外包队上班，我认识他没多久他就不去煤矿上班了。他平时都在高平活动，不是在矿上就是在马村的家里，每年的5月1日、10月1日和春节前会回浙江老家去转一转。
16、高平市公安局搜查笔录、照片、扣押清单证实：该局对高平市刘纪狮住处进行搜查，发现POS机、笔记本电脑、台式电脑、酒精灯、疑似毒品咖啡因的白色结晶状物品约205克、借条等，该局拍摄照片后对上述物品依法予以扣押，并开具了扣押物品清单。
17、晋城市公安司法鉴定中心（晋市）公鉴（电证）字（2016）57号鉴定文书证实：
（1）在编号为×××的电脑硬盘中发现有访问、删除网络赌博软件的痕迹。并在该台式电脑中检出网络赌博安装程序、应用程序及相关文件共27个，大小共为10.8MB；
（2）在编号为×××的电脑硬盘中发现有访问、删除网络赌博软件的痕迹；发现有登录赌博网站的痕迹。并在该台电脑中检出网络赌博应用程序及相关文件共28个，大小为7.35MB。
18、被告人刘纪狮的详细身份信息；
19、被告人刘纪狮的供述与辩解：我在一张小广告上发现阳光在线赌博网站的网址并按照该网址进行了下载，给客服电话后就可以通过向对方支付钱款获得网络赌博账户和密码，里面有分，赌博网站里的赌博项目叫百家乐，通过押庄决定输赢。我自己也在该赌博网站上参与了赌博，一共参与了三次，时间是2015年夏天、2016年8月和2016年11月初，各买了500分、600分、800分，总共花了1900元钱。我家有两台电脑，一台是方正牌的台式电脑，另一台是联想牌笔记本电脑，我赌博的时候这两台电脑都用过。我家还有三台P**机，其中有两台是2015年我从魏x手中购买的，还有一台是2016年上半年我用二旦装潢灯具的营业执照在xx镇的晋城银行办理的。这三台P**机我用来给被人还信用卡。2014年到2016年期间，我代理”阳光在线”赌博网站，李xx、郭xx、陈xx均在我这用我的两台电脑参与过赌博，他们答应给我千分之八的回扣。我对起诉指控我犯开设赌场罪的事实定性没有意见，但我主观上没有招揽赌客，他们在我家赌博的钱也就十余万，达不到起诉指控的40余万。
原审法院认为，被告人刘纪狮以营利为目的，为赌博网站担任代理，拉拢赌客在其代理的赌博网站上投注，赌资累计46.34万元，其行为构成开设赌场罪，情节严重，依法应当追究其刑事责任，对扣押在案的赌博工具电脑主机、笔记本电脑、POS机，依法予以没收。公诉机关指控被告人刘纪狮犯开始赌场罪，事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。
辩护人周xx认为，在本案中没有网上所体现的打码合计数，也没有能证明被告人用于赌博进出的银行卡流水，缺乏网络赌博的要件支持，应以赌博罪论。原审法院认为，被告人刘纪狮为赌博网站担任代理，通过收取赌客的打码费营利，且各赌客均能证实赌博所用1分等于1元人民币的比例，被告人也供述其赢取千分之八的的回扣。依据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第（三）项、第（四）项之规定，被告人刘纪狮的行为应为开设赌场罪，对辩护人认为是赌博罪的辩护意见不予采纳。
被告人辩称其在2013年在外地打工，没有在家开设赌场，但赌客张xx、武x的证言能相互印证张xx、武x2013年均在刘纪狮处参与网络赌博的事实；另有赌客王xx的证言也能证实王xx2013年曾在刘纪狮处参与网络赌博。被告人也未提供其2013年在外务工的证据，故对被告人该辩解意见不予采纳。
辩护人认为被告人到案情况应视为具有自首情节。经查，公安机关于2016年12月8日接到群众匿名举报立案，于次日对刘纪狮拘留并讯问。刘纪狮在第一次讯问中也未供述犯罪事实。故对该辩护意见不予采纳。
被告人及辩护人辩解赌资数额只有14余万元，与审理查明的事实不符，原审法院不予采纳。被告人刘纪狮对部分犯罪事实能够如实供述，可酌情从轻处罚。
依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第三款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十六条，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第（三）项、第（四）项之规定,判决：（一）、被告人刘纪狮犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币15000元。（二）、对扣押在案的电脑主机、笔记本电脑、POS机三台依法予以没收。
刘纪狮上诉理由：本案证据系赌客证言，且查扣电脑无法证实赌资电子交换数据，故系网络赌博而不是开设赌场罪；发回重审期间，一审法院增加认定的赌资数额违反上诉不加刑的原则，且证实增加赌资的证据系孤证，请求对被告人判处缓刑。李xx的收入没有17.8万，其证言虚假；武x在补侦期间的口供与一审、二审不一致；王xx证言虚假，原审认定事实错误。
辩护人意见与上诉人刘纪狮上诉理由一致。
原审审理查明的事实及证据与二审审理查明的事实及证据一致。
本院认为，上诉人（原审被告人）刘纪狮以营利为目的，在计算机网络上为赌博网站担任代理并接受投注，赌资数额累计达46.34万元，其行为构成开设赌场罪，情节严重，应予刑罚处罚。原审认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当。上诉人（原审被告人）刘纪狮上诉提出其行为系网络赌博而不是开设赌场。经查，根据证人证言及公安机关出具的鉴定文书，可以证实被告人刘纪狮为赌博网站担任代理，接受投注的事实，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第（三）项、第（四）项之规定,应当认定其行为构成开设赌场罪。上诉人（原审被告人）刘纪狮提出发回重审期间，一审法院增加认定的赌资数额违反上诉不加刑的原则，且证实增加赌资的证据系孤证。李xx的收入没有17.8万，其证言虚假；武x在补侦期间的口供与一审、二审不一致；王xx证言虚假，原审认定事实错误。经查，在本案发回高平市人民法院重审期间，公诉机关高平市人民检察院补充起诉，提交变更起诉决定书，并提供新证据证明指控事实，并无不当。武剑在补侦期间的证言能够与张卫华证言相印证，证实二人从2013年起在刘纪狮处赌博的事实，且公诉机关提供的宋xx证言也能证明被告人刘纪狮长期在高平的事实。刘纪狮及其辩护人提出李xx、王xx证言虚假，但缺乏证据支持，本院不予支持。故依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长杨小斌
审判员秦树杰
审判员王婵
二〇一八年一月二十九日
书记员豆露露