浙江省衢州市衢江区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）衢民初字第417号
原告：浙江永和制冷股份有限公司。
法定代表人：童建国。
委托代理人：汪茂忠。
委托代理人：朱晓洁。
被告：陈彦。
委托代理人：陈炜，户籍住所地：衢州市柯城区化龙巷**栋***室。
委托代理人：陈军翔。
原告浙江永和制冷股份有限公司与被告陈彦劳动争议纠纷一案，原告浙江永和制冷股份有限公司2014年10月15日诉至本院。本院同日立案受理后，依法由代理审判员姚瑶适用简易程序独任审判，于同年12月4日、12月9日公开开庭进行了审理。原告浙江永和制冷股份有限公司委托代理人汪茂忠、朱晓洁、被告陈彦的委托代理人陈炜、陈军翔到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告浙江永和制冷股份有限公司诉称：2012年10月25日，原告与被告签订《安全总监聘用合同》，被告担任原告的安全总监，派驻金华永和氟化工有限公司任安全环保部部长，试用期6个月，试用期工资每月15000元。关于试用期后的劳动报酬，根据合同约定被告尽职尽责开展工作，无人员伤亡、无爆炸事故及无环境污染事故，并承诺在职期间与离职之后依据合同约定为原告履行保密义务的前提下，原告向被告支付年薪20万元，保密费20万元每年（含离职后竞业限制期间内履行为原告保密义务的保密补偿金及其他保密费）。被告因在试用期内负责的工作出现16次安全事故，2013年5月7日和6月17日发生两起重大安全事故，被告作为安全环保部部长，负有直接责任，其并没有履行职责。被告因未能胜任岗位要求，在其本人跟原告协商后，双方约定，工资、保密费（含竞业限制补偿金）以月发及车贴、通讯费等形式发放。2013年6月至10月，被告管理的岗位又发生12起安全事故。2013年9月23日，经被告要求，原、被告协商一致终止履行《安全总监聘用合同》，原告同意派被告前往原告的子公司内蒙古永和氟化工有限公司担任总经理助理一职，并另行签订《聘用协议》，约定月薪2万元。2014年5月21日，被告提出辞职。2014年8月19日，被告向衢州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求原告支付超过试用期5.5个月的赔偿金11460元及保密费191670.5元。同年9月26日仲裁庭裁决支持被告仲裁请求。原告认为1、衢州市劳动争议仲裁委员会作出裁决书认定事实错误，原告已按约足额且超额支付被告的工资及保密费，车辆补贴及通讯费应当纳入被告的工资总额，故原告实际已支付工资保密费412471.45元；2、根据双方合同约定，试用期工资15000元每月，没有保密费，故被告只能主张试用期满后变更合同前的5.5个月的保密费；3、被告违反竞业限制的约定，依约应承担违约责任，被告在职期间以其妻子名义筹建公司，并于辞职后几天内注册成立广西田东锦亿科技有限公司，被告违反保密、竞业限制的规定，原告有权要求被告支付违约金400万元；4、被告担任原告的安全环保部部长期间，发生28起安全事故，在试用期期间出现16此安全事故，原告支付劳动报酬、保密费的前提是被告在开展工作中，无人员死亡无爆炸事故，并承诺履行保密及竞业禁止义务，故被告要求原告支付劳动报酬及保密费的条件未成就，综上原告诉请：1、请求法院判令原告无须支付被告超过试用期5.5个月的工资及补偿金人民币11460元；2、请求法院判令原告无须支付被告保密费人民币191670.5元；3、请求法院判令被告支付原告违约金人民币400万元；4、诉讼费由被告承担。在庭审过程中，原告申请变更诉讼请求第二项为请求法院判令原告无须支付被告保密费人民币191670.5元，并由被告退还原告多支付保密费121179.51元。
被告陈彦辩称：1、试用期是包含在劳动合同期限内的，试用期的工资不能低于同岗位的80%，被告试用期为11.5个月，仲裁裁决补足5.5个月的工资是符合法律规定的；2、被告在职期间和离职后没有收到过原告的保密费，原告主张的车贴和通讯费是福利，福利费用不能计入保密费，仲裁对该项裁决是准确的；3、400万元的竞业限制违约金属于独立的劳动争议应当先行仲裁，不服仲裁才另行诉讼。故请求法庭维持仲裁裁决，驳回原告的诉讼请求。
原告浙江永和制冷股份有限公司为证明其主张，提供以下证据材料：
1、安全总监聘用合同一份，证明原、被告之间存在劳动关系；
2、聘用协议一份，证明原告与被告用新的聘用协议代替上一份劳动合同，变更了双方的权利义务；
3、辞职申请书一份，证明被告于2014年5月21日向原告申请解除双方之间的劳动关系；
4、2012年-2013年12月事故调查处理记录清单一份、事故调查处理报告27份，证明被告在原告单位就职期间发生多次安全事故；
5、金永化文（2013）56号文件、永和股份（2013）022号文件各一份，证明2013年5月7日安全事故中，因被告在事故中因未有效控制环保事件并使事态扩大，造成较大的环境水污染，其个人负有主要责任，原告按责任程度对事故责任人进行处理的事实；
6、工资保密费详单1份，证明原告已按约足额且超额支付给被告工资及保密费；
7、（1）转账凭证21份、银行对账单14份、工资表8份、收条1份，证明原告转账被告银行账户中219127.64元、通过原告的内蒙分公司支付保密费70898.99元、支付绩效考核工资9543.2元、奖金2580元、内蒙分公司支付奖金1728元；（2）中国移动柯城分公司证明1份、话费缴费凭证8份、话费详单8份，证明原告以缴纳通讯费的形式给被告支付工资，原告缴纳5279.14元、内蒙分公司缴纳253.94元；（3）个税缴费凭证1份2张，证明原告替被告缴纳的个人所得税，虽然账单显示为18285.81元，但实际原告代扣代缴19868.06元，内蒙分公司代扣代缴5981.01元；（4）住房公积金明细1份，证明原告为被告缴纳3840元住房公积金；
8、车辆过户协议书2份、小车安全使用协议2份、付款凭证2份、保险费发票4份、加油卡对账单3页、油卡情况说明1份、加油明细表17张、车辆维修发票4份，证明公司以车贴的形式发放工资179456.16元；
9、衢州善亿化工科技有限公司工商登记基本情况1份，证明被告在职期间就在筹划成立与原告同行企业；
10、广西田东锦亿科技有限公司工商基本情况（来自网络）1份，证明被告离职后到与原告同类行业企业任法定代表人与总经理职务，证据9、10可以证明，被告违反了竞业限制约定，被告应当按照协议向原告支付竞业限制违约金400万元；
11、网上广告3份，证明广西田东锦亿科技有限公司经营范围是氟化产品，被告在原告金华分公司担任安全环保部部长，金华分公司也生产氟化产品。
经庭审质证，被告对原告所举证据提出如下质证意见：
1、证据1无异议，可以证明原、被告在劳动关系存续期间（2012年10月25日-2013年9月23日）原告应当支付被告年薪20万元，保密费20万元；
2、证据2真实性无异议，但和本案没有关联性，本案中争议发生在签订该聘用协议之前；
3、证据3无异议，双方对辞职事宜无争议；
4、证据4、5是原告单方制作，被告对真实性、合法性均有异议，且本案所争议的焦点是工资和保密费问题，与被告是否尽到安全义务没有关联性，只要原告提供劳务，公司就应当按约支付劳动报酬；
5、证据6真实性不予认可，所列项目和事实不相符，保密费详单上并没有保密费的项目；
6、证据7的真实性无异议，证据只能证明被告在原告单位任职期间原告向被告发放工资和其他福利，不能证明原告支付了保密费。个人所得税由公司从被告个人工资中代扣代缴。住房公积金具有专属性，不能替代保密费；
7、证据8，真实性没有异议，但被告任职期间，原告每年发放20000元包干费用，超过费用由被告自行承担，保险费、维修费也是包干费范围内，属于福利待遇，不是保密费；
8、证据9、10的真实性无异议，但本案审理的是劳动争议，原告要求被告支付竞业限制违约金应当先行劳动仲裁，且被告没有在衢州善亿化工科技有限公司担任任何职务。被告在广西田东锦亿科技有限公司担任法人，原告没有证据证明被告违反保密协议；
9、证据11真实性无异议，广西田东锦亿科技有限公司于2014年6月设立，还在筹建过程中，该信息也是由58同城网站发布的。广西田东锦亿科技有限公司并不能经营危险化学品，与原告经营范围不同。
被告陈彦为证明其主张的事实，向本院递交银行账户明细一份，证明原告向被告发放工资的情况。
经质证，原告对被告所举证据的真实性无异议，但认为该账户账户明细中所列款项只是工资的一部分，剩余工资以其他方式发放。
经庭审举证、质证，本院认证如下：对原告所举的证据1、2、3，被告对其真实性均无异议，本院予以确认；证据4、5被告真实性、关联性均有异议，本院认为该两组证据所涉的安全事故与本案诉争的工资及保密费并无关联，故本院对证据4、5不予确认；证据6系原告单方出具，被告对此并不认可，故本院对该证据不予确认；证据7、8，被告对真实性并无异议，但认为系原告给被告的福利待遇，并不是工资和保密费，本院认为双方在聘用合同中并未约定以车贴、通讯费或其他方式作为工资及保密费的支付方式，故对证据7、8本院不予确认；证据9、10、11，被告对真实性无异议，本院认为本案系劳动争议案件，而在劳动仲裁过程中原告并未明确提出被告违反竞业限制的约定，故在本案中对竞业限制部分不予审理，原告的证据9、10、11本院不予确认。对被告所举证据，原告对真实性无异议，本院予以确认。
本院经审理，认定事实如下：原、被告于2012年10月25日签订《安全总监聘用合同》一份，约定原告聘用被告为安全总监，派驻金华永和氟化工有限公司任安全环保部部长。自2012年10月25日起，试用期六个月，试用期工资15000元，试用期满后原告向被告支付年薪每年20万元，保密费每年20万元，由原告以货币形式分摊到每月按时足额支付，被告并可以享有公司规章制度规定可以享有的福利待遇。双方在合同中另约定被告在职期间及离职后的保密责任，若被告违反该约定则赔偿原告违约金400万元。2013年9月23日，双方另签订聘用合同一份，约定原告自2013年10月8日起聘用被告并派驻内蒙古永和化工有限公司任总经理助理，月薪为每月20000元。2012年10月25日至2013年10月8日，原告均按每月15000元支付被告工资。2014年5月21日，被告递交辞职申请书，双方已解除劳动关系。
2014年8月19日被告向衢州市劳动争议仲裁委员会提出仲裁，该委于同年9月26日作出衢人劳仲案字（2014）第168号仲裁裁决：一、由被告浙江永和制冷股份有限公司支付原告陈彦超出试用期期间的工资9168.5元（16667×5.5-15000×5.5）及加发25%的经济补偿金2292元（9168.5×25%），合计11460元；二、由被告浙江永和制冷股份有限公司支付原告陈彦在职期间保密费191667元（200000÷12×11.5）。被告浙江永和制冷股份有限公司不服仲裁裁决，向本院起诉要求：1、请求法院判令原告无须支付被告超过试用期6个月至11.5个月工资及补偿金人民币11460元；2、请求法院判令原告无须支付被告保密费人民币191670.5元；3、请求法院判令被告支付原告违约金人民币400万元；4、诉讼费由被告承担。庭审时，原告变更诉讼请求第二项为：请求法院判令原告无须支付被告保密费人民币191670.5元并退回原告多支付的保密费121179.51元。
本院认为，根据《劳动合同法》第十九条的规定：三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。本案中原、被告于2012年10月25日签订劳动合同起直至2013年10月8日双方重新签订的聘用合同生效时止，期间未办理解除劳动合同或其他相关手续，根据被告提供的银行账户清单可以证实，在上述期间，原告一直按照约定的试用期工资每月15000元发放被告工资，可认定已经超过法定试用期5.5个月。原告认为被告对其在职期间发生的安全事故负有责任，但聘用合同并未约定在何种情况下可以扣发被告的工资，故对原告该主张本院亦不予采纳。根据合同约定试用期每月工资15000元，试用期满后年薪20万元即每月16667元，故原告应当根据差额补发超过试用期的5.5个月的工资9168.5元（16667×5.5-15000×5.5）。仲裁裁决中按照《违反和解除劳动合同的补偿办法》的规定：用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬25%的经济补偿金，故仲裁裁决原告加发25%的经济补偿金2292元，未超过法律规定范围，且被告对此亦无异议，本院予以支持。
原告认为被告以其妻子名义成立与原告公司相同类型公司的公司，并到与原告公司同类型的其他公司担任法定代表人，故应当退还保密费。本院认为，原告提供的衢州善亿化工科技有限公司、广西田东锦亿科技有限公司工商基本情况及网上广告不能证明被告已违反了保密义务，原告据此拒不支付保密费，于法无据，本院不予支持。但根据双方的约定，保密费从试用期满后开始支付，故原告主张保密费的支付期间应当是自试用期满后至重新聘用时止的5.5个月，本院予以支持，综上保密费应为91666.7元（200000÷12×5.5）。
综上所述，当事人对自己的主张有责任提供证据加以证实，没有证据或证据不足以证实其主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告主张以车贴或通讯费的方式作为发放工资及保密费的补充形式，但是未提供双方对此达成一致意见的证据，庭审时被告也不予认可，且根据双方签订的《安全总监聘用合同》第四条中明确载明，工资及保密费以货币形式分摊到每月按时足额支付，故本院对原告的该主张不予采纳。
庭审时，原告明确诉请第三项为要求被告支付竞业限制违约金400万元，该项请求在仲裁裁决中并未体现，庭审时原告也自述在仲裁程序中并未提出该主张，根据劳动争议案件仲裁前置的原则，原告的该项诉请在本案中不予处理。
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国劳动法》第七十九条、《中华人民共和国劳动合同法》第十九条、第八十三条之规定，判决如下：
一、由原告浙江永和制冷股份有限公司支付被告陈彦超出试用期期间的工资9168.5元及经济补偿金2292元；
二、由原告浙江永和制冷股份有限公司支付被告陈彦保密费91666.7元；
上述两项合计103127.2元，于判决生效之日起十日内履行；
三、驳回原告的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，减半收取5元，由原告浙江永和制冷股份有限公司负担（已预交）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省衢州市中级人民法院。
代理审判员 姚瑶
二〇一四年十二月十九日
申请执行期限二年
书 记 员 翁亮