上海市浦东新区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浦民一（民）初字第4270号
原告汤美琴。
委托代理人蔡全才，上海国定律师事务所律师。
委托代理人吴梓敬，上海国定律师事务所实习律师。
被告上海东湖汽车服务公司。
法定代表人孙兆勇。
委托代理人奚文元。
被告中国平安财产保险股份有限公司上海分公司。
负责人吴军。
委托代理人李秀华，北京市广盛律师事务所上海分所律师。
委托代理人谭薇，北京市广盛律师事务所上海分所律师。
原告汤美琴与被告上海东湖汽车服务公司（以下至判决主文前简称东湖公司）、中国平安财产保险股份有限公司上海分公司（以下至判决主文前简称平安公司）机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2014年1月26日立案受理后，依法适用简易程序，分别于2014年3月10日、2014年3月26日公开开庭进行了审理。原告汤美琴之委托代理人蔡全才、吴梓敬、被告东湖公司之委托代理人奚文元、被告平安公司之委托代理人李秀华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告汤美琴诉称，2012年3月12日9时05分许，被告东湖公司驾驶员刘清驾驶牌号沪FVXX**出租车沿浦建路由南向北行驶至浦建路牡丹路路口时，适遇原告骑电动自行车沿牡丹路由东向西行驶至上述路口向南左转弯，两车相撞，致原告受伤。经交警部门认定，刘清承担事故全部责任，原告无责任。事发时刘清系履行职务行为，故应由被告东湖公司承担赔偿责任。被告平安公司系沪FVXX**车辆的道路交通强制保险及商业第三者责任保险的保险单位。经司法鉴定，原告构成XXX伤残，给予休息期8个月、护理期3.5个月、营养期3.5个月。事发后被告东湖公司为原告垫付的医疗费等共计人民币76，554.70元（以下币种相同），同意在本案中一并处理，由原告返还。现诉至法院，要求：判令被告赔偿原告医疗费92，061.21元、住院伙食补助费840元、医疗辅助器具费161元、残疾赔偿金87，702元（43，851元／年×20年×10%）、精神损害抚慰金5，000元、误工费18，240元（2，280元／月×8个月，事发前6个月平均工资5，500元扣除事发后每月实际发放工资3，220元计算出每月误工2，280元）、护理费5，250元（1，500元／月×3.5个月）、营养费3，150元（900元／月×3.5个月）、交通费898元、衣物损失费200元、鉴定费1，800元、律师费4，000元，上述费用要求被告平安公司在交强险及商业险限额内承担先行赔偿责任，超出及不属于保险部分要求被告东湖公司承担全部赔偿责任。
被告东湖公司辩称，刘清系本被告员工，事发时履行的是职务行为。对交通事故发生经过及责任认定无异议，同意被告平安公司在交强险及商业险限额内承担先行赔偿责任，超出及不属于保险部分同意依法承担赔偿责任。事发后本被告为原告垫付的医疗费等共计76，554.70元，要求在本案中一并处理，返还给本被告。对原告主张的各项费用意见：住院伙食补助费、医疗辅助器具费、精神损害抚慰金、营养费、衣物损失费、鉴定费，无异议；医疗费，确认原告支出医疗费92，061.21元，但非医保部分不同意赔偿；残疾赔偿金，认可按40，188元标准计算为80，376元；误工费，原告主张事发前六个月平均工资不应包括奖金，原告未提供事发后奖金发放情况，因原告提交的证据无法证明原告收入实际减少情况，故对误工损失不予认可；护理费，认可按每月900元计算3.5个月为3，150元；交通费，原告提供的单据无法与就诊记录完全吻合，酌情认可200元；律师费，原告主张过高，酌情认可2，000元。
被告平安公司辩称，对交通事故发生经过及责任认定无异议，同意在交强险及商业险限额内承担先行赔偿责任。对原告主张的各项费意见：律师费，不属于保险赔偿范围；其余费用意见与被告东湖公司意见一致，其中鉴定费同意在商业险限额内赔偿。
经审理查明，2012年3月12日9时05分许，被告东湖公司驾驶员刘清驾驶牌号沪FVXX**出租车沿浦建路由南向北行驶至浦建路牡丹路路口时，适遇原告骑电动自行车沿牡丹路由东向西行驶至上述路口向南左转弯，两车相撞，致原告受伤。经交警部门认定，刘清承担事故全部责任，原告无责任。事发时刘清系履行职务行为。事发后被告东湖公司为原告垫付医疗费等共计76，554.70元。2012年10月，经复旦大学上海医学院司法鉴定中心鉴定，结论为：被鉴定人汤美琴因交通事故所致左胫腓骨下端粉碎性骨折，遗留左下肢功能障碍，属XXX伤残；伤后可予以休息七个月，营养三个月，护理三个月。遵医嘱择期行内固定拆除术，可另予休息一个月，营养二周，护理二周。2014年1月，原告提起本案诉讼。
另查明，被告平安公司为沪FVXX**车辆提供道路交通强制责任保险及商业第三者责任保险，交强险责任限额为122，000元，商业第三者责任险限额为50万元，保险期间均自2011年8月6日至2012年8月5日。
以上事实，由原告提供的道路交通事故认定书、驾驶证、行驶证、交强险保单、出院小结、出院记录、门诊病历、医疗费单据、住院费用清单、司法鉴定意见书及鉴定费发票、退休返聘协议书、收入证明、完税证明、工资明细、交通费单据、律师费发票、户口簿，被告东湖公司提供的医疗费单据、病人费用明细、固定支具发票，被告平安公司提供的商业险抄件等证据及当事人的当庭陈述在案佐证。
本院认为，根据公安交警部门作出的事故责任认定，被告东湖公司驾驶员刘清负全责，原告据此要求东湖公司承担全部赔偿责任，依法有据，本院予以支持。原、被告均同意被告平安公司在交强险及商业险限额内承担先行赔偿责任，符合法律规定，本院予以采纳。原告、被告东湖公司均同意事发后东湖公司为原告垫付的医疗费等共计76，554.70元，在本案中一并处理，由原告返还给东湖公司，本院予以照准。关于具体赔偿项目及数额，本院认定如下：原、被告一致认可的住院伙食补助费、医疗辅助器具费、精神损害抚慰金、营养费、衣物损失费、鉴定费，本院予以确认；医疗费，非医保部分亦为原告医治的合理支出，系原告因交通事故所受损害，应予赔偿，故对原告该费用主张，本院予以全额支持；护理费，根据原告伤情，该主张过高，被告之主张则过低，本院均不予采纳，具体由本院酌定；交通费，经审查，原告提供的交通费单据无法与就诊记录完全吻合，原告主张之金额，依据不足，本院难以支持，具体由本院酌定；残疾赔偿金、误工费、律师费，经查，原告对该几项费用之主张，依法并无不当，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第二条、第六十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决如下：
一、被告中国平安财产保险股份有限公司上海分公司应于本判决生效之日起十日内赔偿原告汤美琴精神损害抚慰金5，000元、医疗费92，061.21元、住院伙食补助费840元、医疗辅助器具费161元、残疾赔偿金87，702元、误工费18，240元、护理费4，200元、营养费3，150元、交通费500元、衣物损失费200元、鉴定费1，800元，合计213，854.21元；
二、被告上海东湖汽车服务公司应于本判决生效之日起十日内赔偿原告汤美琴律师费4，000元；
三、原告汤美琴应于本判决生效之日起十日内返还被告上海东湖汽车服务公司76，554.70元。
负有金钱给付义务的当事人如未按判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费3，067元，减半收取计1，533.50元，由被告上海东湖汽车服务公司负担914元，被告中国平安财产保险股份有限公司上海分公司负担619.50元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
代理审判员 储刘明
二〇一四年四月十五日
书 记 员 丁 叶
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国道路交通安全法》
第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：
（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。
（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。
交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。
二、《中华人民共和国保险法》
第二条本法所称保险，是指投保人根据合同约定，向保险人支付保险费，保险人对于合同约定的可能发生的事故因其发生所造成的财产损失承担赔偿保险金责任，或者当被保险人死亡、伤残、疾病或者达到合同约定的年龄、期限等条件时承担给付保险金责任的商业保险行为。
第六十五条保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。
责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。
责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人未向该第三者赔偿的，保险人不得向被保险人赔偿保险金。
责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险。
三、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十七条第一款、第二款受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
第三十五条本解释所称城镇居民人均可支配收入、农村居民人均纯收入、城镇居民人均消费性支出、农村居民人均年生活消费支出、职工平均工资，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。
上一年度，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。
四、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》
第十条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：
（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；
（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；
（三）侵权行为所造成的后果；
（四）侵权人的获利情况；
（五）侵权人承担责任的经济能力；
（六）受诉法院所在地平均生活水平。
法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。
五、《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百五十三条被执行人未按裁决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。