江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏13民终1200号
上诉人（原审被告）：孙绪亮，男，汉族，1981年9月16日出生，住江苏省沭阳县。
上诉人（原审被告）：徐高政，男，汉族，1962年7月13日生，住江苏省沭阳县。
二上诉人共同委托诉讼代理人：仲军成，江苏华脉律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：殷其银，男，汉族，1960年12月26日出生，住江苏省沭阳县。
委托诉讼代理人：周新权，江苏铭云律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘克勤，江苏铭云律师事务所实习律师。
上诉人孙绪亮、徐高政因与被上诉人殷其银建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省沭阳县人民法院（2017）苏1322民初11502号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人孙绪亮、徐高政的上诉请求为：撤销原判，将本案发回重审或依法予以改判。事实与理由：一、一审判决认定涉案工程已付款数额有误。1．孙绪亮、徐高政委托殷其银建设位于沭阳县住宅楼，双方约定固定单价，工程价款总额按实际施工面积计算。双方并未对涉案工程总价款进行最终结算，房屋建成后在未通过验收的情况下通过变卖房屋，殷其银共获得房屋变卖款2455000元，用于抵冲工程款。2．在工程施工过程中，孙绪亮、徐高政为殷其银垫付打桩款260000元。上述款项合计2715000元，均应从殷其银应获得的工程款中扣除。二、涉案工程尚未达到支付工程款的条件。1．殷其银系无施工资质个人，其代建工程属于问题工程，存在重大质量问题。因涉案工程未经竣工验收，尚未达到交付条件，对殷其银已完工部分的工程款也未达到付款条件。2．双方在2012年8月3日签订的房屋委托建设协议书中明确约定工程款支付方式为所建房屋的销售款归殷其银所有，以销售款冲抵代建款。依据上述约定，支付工程款的节点为从房屋销售款中取得，因涉案房屋尚未出售，故殷其银主张给付工程款的条件未成就。
被上诉人殷其银辩称，孙绪亮、徐高政主张已付款为2715000元以及工程质量存在问题均不属实，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
殷其银向一审法院起诉请求：1．判令孙绪亮、徐高政给付殷其银工程款2299390.6元；2．本案诉讼费由孙绪亮、徐高政承担。
一审法院认定事实：2012年8月3日，孙绪亮（甲方）与殷其银（乙方）签订了《房屋委托建设协议书》，该协议约定甲方委托乙方承建沭阳县居住集中区住房，房屋位于沭阳县北侧（原李场小学）；房屋建筑要求及价格为小区一楼全框架结构，每平方米850元，其余2、3、4楼砖混结构，每平方米按650元计算，建设过程中使用钢筋，20、22、25型号必须是国标，18及以下用普材，房屋结构、门窗、外墙等以李场新村现状为标准；付款方式为所建房屋的销售款归乙方所有，销售款抵充代建款；协议还约定了双方的权利和义务。2013年10月16日，徐高政（甲方）又与殷其银（乙方）签订了一份《房屋委托建设协议书》，该协议的房屋建筑要求及价格部分约定：小区负一楼（车库）每平方米650元，一楼全框架，每平方米850元，其余2、3、4、5楼每平方米按650元计算，建设过程中使用钢筋，20、22、25型号必须是国标，18及以下用普材，房屋结构、门窗、外墙等以李场新村现状为标准；其他内容同2012年8月3日孙绪亮与殷其银签订的协议。涉案工程于2012年8月3日孙绪亮与殷其银签订协议后开始施工，2014年初完工，其中有部分房屋已由徐高政出售给他人，并已装修入住。
一审另查明：涉案工程系孙绪亮、徐高政合伙开发，由殷其银承建，且殷其银无相应的施工资质。涉案房屋系一栋共五层（包括车库），经徐高政丈量，每层的建筑面积为831.72平方米，对该建筑面积殷其银予以认可，按合同约定一楼每平方米850元，其余每平方米650元计算，涉案工程款总额为2869434元。
一审法院认为，孙绪亮、徐高政将其位于沭阳县的住宅楼工程发包给殷其银施工，双方之间形成建设工程施工合同关系，因殷其银无相应的施工资质，故该合同系无效合同。殷其银已按合同约定完成了相应的施工义务，且孙绪亮、徐高政已将部分房屋出售，故孙绪亮、徐高政应参照合同约定给付工程款。关于应付工程款的数额，工程总价款为2869434元，殷其银认可孙绪亮、徐高政已付工程款580000元，故一审法院依法确认孙绪亮、徐高政尚欠殷其银工程款2289434元。徐高政辩称合同约定房屋销售款归殷其银所有，故应以房屋的销售款抵充建房工程款，现房屋大部分还没有出售，所以不同意支付工程款。从合同约定的内容看，只是约定房屋销售款归殷其银所有，并没有将支付工程款的时间限制在房屋销售后，且涉案工程已完工约四年，部分房屋已由孙绪亮、徐高政对外出售，故一审法院对徐高政的上述辩解意见不予采纳。孙绪亮经一审法院依法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，不影响本案的正常审理。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、孙绪亮、徐高政于判决发生法律效力之日起十日内向殷其银支付工程款2289434元；二、驳回殷其银的其他诉讼请求。案件受理费25195元（殷其银已预交12598元），由孙绪亮、徐高政负担25115元，殷其银负担80元。
二审中，上诉人孙绪亮、徐高政为证明自己的抗辩主张，向本院提供如下证据：
1．2014年8月3日，殷其银向黄某出具的房款领条一份，载明：“今领到李场黄某房款485000元。”旨在证明殷其银收取黄某房款485000元。
2．2014年9月12日，殷其银出具的工程款收条一份，载明：“今收到李场2158厂房工程款350000元”。旨在证明殷其银收取徐某房款200000元、黄俊才房款150000元。
3．2014年11月10日，杨某向殷其银出具的欠条一份，载明：“今欠到学校前楼房西头第三层第一套底层车库第1间140000元”。旨在证明杨某从殷其银处购买房屋一套，价款为140000元。
4．证人黄某的出庭证言。证人黄某作证称：“刚开始我是帮殷其银供应黄沙的，我供应黄沙是垫资的，后来殷其银把房子抵给我冲抵黄沙款。抵房手续是殷其银给我出具485000元条据，然后殷其银让我拿着条据交给徐高政，徐高政收到条子后也给我出具一张收条。房子是殷其银交给我的，房屋钥匙是徐高政交给我的。殷其银说让我用黄沙垫资，等房子建好后殷其银用房子抵黄沙款。我垫了300000元的黄沙，房子是485000元，其中我又给殷其银40000元现金，下欠的145000元我出具欠条给殷其银，然后殷其银出具条据给我，让我持这张条据到徐高政处领钥匙。2014年8月3日这张收条就是殷其银出具给我的。我知道殷其银的房子是怎么来的，我提供黄沙的时候殷其银和我说涉案房屋是徐高政开发的，殷其银垫资建的，房子建好后殷其银可以用房子冲抵欠我的钱。房子是485000元，我黄沙垫资300000元，我给殷其银40000元现金，下欠145000元，后抵了接近40000元的酒给殷其银。另外殷其银的女婿还欠我5000元，现在只剩100000元没付。本来说好两年把钱付清，但房子屋顶现浇面有多个地方混凝土脱落，每一个柱子都有裂痕。我打了很多次电话给殷其银，但殷其银一直拖着不处理，所以这100000元到现在我也没付。具体打给殷其银的是欠条还是借条记不清了，该条据在殷其银处。殷其银已经起诉我了。”
5．证人杨某的出庭证言。证人杨某作证称：“殷其银是承建商，我是做水电的，我和殷其银之间没有关系。我买过李场村居住集中区的住房。我们家需要房子，我手里没钱，我就找殷其银让他把房款先垫一下，以后我再给他干水电活冲账。我买房子徐高政和殷其银都同意的，手续是徐高政给我出具的，房屋钥匙是乙晓飞交给我的，是徐高政让我找乙晓飞拿的钥匙。房子有无质量问题不清楚。”
6．证人乙晓飞的出庭证言。证人乙晓飞作证称：“我和殷其银之间是劳务关系，我帮殷其银做厂房的水电安装和附属工程以及住宅楼的水电安装和附属工程。我和孙绪亮是姨兄弟关系。我和殷其银之间的劳务费还没有结清，殷其银还欠我1000000元劳务费。我买过李场集中区住房，是殷其银用房子抵欠我的劳务费，手续还没有办。殷其银把房子抵给我，然后让我把房子卖出去用以冲抵殷其银欠我的工程款。殷其银之所以取得抵给我的房子是因为房子是殷其银建的。我抵来的房子已经卖出去了，殷其银也知道这件事。一套卖了285000元，下面两间门面房加上面一套住宅，我一共卖了三套这样的房子。卖房子的钱归我所有。这四套房屋有人和我反映现浇面水泥往下掉，钢筋露出来，就因为这个事房款还没有完全收回来。我做水电、附属工程，是殷其银叫我去做的。我本人没有施工资质，我手下的人有水电安装的二级和三级资质。我做的工程总造价为一百万元多一点。殷其银把房子交给我时，让我把房子卖出去后由殷其银开票给我，我到现在还没有去开票。房子钥匙是殷其银在房子建好后交给我的。我卖的房子房号记不得，但姓名记得。”
7．证人徐某的出庭证言。证人徐某作证称：“我和殷其银、孙绪亮、徐高政都没有关系，我从殷其银手中买过房子。我是购买的李场村集中区的住房。我是找徐高政买殷其银的房子，我以前不认识殷其银，徐高政是我们庄上的人。我和徐高政、殷其银都在场的情况下把房款交给殷其银，房子钥匙是徐高政让殷其银交给我的，房款还有85000元没付，我也没有出具欠条，也没有人找我要剩余的房款，因为房子有质量问题。我的房子是一楼两间门面房加二楼一套住房，合计285000元。还有85000元房款未付，如果付，应当付给殷其银。我住的房子有质量问题，房子裂了很大口子，我打电话给殷其银，打电话的时候徐高政也在场，但殷其银一直不来。房子是徐高政开发的，因为是殷其银建的房子，所以找殷其银买房子。”
以上证据4-7旨在证明证人分别从殷其银处购买房屋以及用房屋冲抵工程款的事实，同时证明涉案房屋存在屋顶混凝土脱落、钢筋露出等严重质量问题。
被上诉人殷其银对上述证据质证认为，对证据1的真实性无异议，但该房屋由孙绪亮、徐高政出售给黄某。当时殷其银介绍黄某购买涉案房屋，因黄某在工程施工中供应黄沙，其以黄沙款折抵部分购房款，然后由殷其银出具领到条。黄某持该条据到徐高政处换据，徐高政出具的收据上载明房屋位置及价款，且房屋也由徐高政交付给黄某，故黄某与孙绪亮、徐高政之间存在房屋买卖关系。对证据2正面记载内容的真实性无异议，对反面记载内容有异议。因该收条用途记载为2158厂房工程款，故该350000元与本案无关，本案争议的是住宅工程款，而殷其银与孙绪亮、徐高政另存在2158厂房工程款的纠纷。对证据3的真实性无法认定，即使是真实的，该条据也与殷其银无关。对证据4证人黄某的证言不认可，证人黄某做了虚假陈述。在殷其银诉黄某欠款纠纷一案中，黄某明确陈述出具的是借条，但本案中作证称不记得出具什么条据；在该案中黄某称房子由徐高政出售，与殷其银无关，与本案中证言内容不符。证据5证人杨某的证言能够证明房屋是徐高政出售给杨某，杨某是以工资冲抵工程款的方式购买涉案房屋。证据6系证人乙晓飞的证言，因乙晓飞与孙绪亮之间存在利害关系，故对其证言应不予采信。对证据7证人徐某的证言不认可，徐某陈述的购房过程与常理不符，殷其银作为承建方无权出售涉案房屋，如徐某欠殷其银房款不可能不出具欠条。对证据4-7综合质证认为，四位证人证言能够证明涉案房屋由孙绪亮、徐高政开发，并由殷其银承建。涉案房屋已由徐高政对外出售，虽未经过验收，但孙绪亮、徐高政已实际使用，故本案工程款已达到付款条件。
本院对上述证据认证如下：鉴于殷其银对证据1、2的真实性无异议，本院对此予以确认，证据1能够证明殷其银收到的房款金额为485000元。因证据2收条用途明确记载为2158厂房工程款，故本院对证据2与本案的关联性不予认定。因殷其银对证据3不予认可，且该条据并非由殷其银出具，现孙绪亮、徐高政无法证明该条据与本案存在关联性，故本院对证据3的证据效力不予认定。证据4-7均系证人证言，因黄某、徐某均欠付购房款，乙晓飞与孙绪亮存在亲戚关系，该三位证人均与本案存在一定利害关系，其证言效力较低；杨某并未陈述与殷其银之间存在房屋买卖合同关系；故本院对证据4-7的证明目的均不予认定。
二审查明事实与一审判决认定事实一致，本院对此予以确认。
本案二审中的争议焦点是：1．本案工程总造价如何确定；2．涉案工程已付款的数额如何确定；3．殷其银主张给付工程款的条件是否成就。
关于第1争议焦点。本院认为，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。本案中，孙绪亮、徐高政委托殷其银代建涉案房屋，双方签订的房屋委托建设协议书第二条对建房价格已作出明确约定，即小区一楼全框架每平方按850元计算，其余二、三、四楼层砖混每平方按650元计算。双方当事人对涉案工程虽未进行结算，但原审法院在孙绪亮经合法传唤拒不到庭的情形下，依据殷其银与徐高政一致确认的房屋建筑面积按合同约定的计价方式认定涉案工程总价款为2869434元并无不当，本院对此予以确认。
关于第2争议焦点。本院认为，在合同纠纷案件中，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。本案中，孙绪亮、徐高政作为委托代建工程的付款义务方，其针对以房抵款2455000元的主张负有举证责任，如未提供证据或者证据不足以证明其事实主张，其对此应承担举证不能的法律后果。鉴于二审中孙绪亮、徐高政围绕上述主张并未能提供双方结算抵款的依据，且已提供的领条、收条、欠条均不足以证明殷其银对外出售房屋以及所得售房款合计2455000元，故本院对孙绪亮、徐高政的该项主张不予采纳。孙绪亮、徐高政二审中另主张曾为殷其银垫付打桩款260000元，但在本院限定的举证期限内并未能提供充分证据加以证明，故本院对该项主张亦不予采纳。
关于已付款数额的确定问题。本院认为，根据原审中殷其银关于已付款数额的自认，结合二审中殷其银明确的已付款组成书面情况说明（杨某购房款140000元＋黄某购房款440000元），因黄某领到条记载的金额为485000元，而殷其银对该领到条的真实性并不持异议，故本院据此将涉案工程已付款的数额调整为625000元。
关于第3争议焦点。孙绪亮、徐高政主张涉案工程款的付款条件尚未成就主要基于如下两点理由：一是涉案工程未经竣工验收且存在质量问题；二是涉案房屋尚未销售故未达到合同约定的以销售款支付工程款的条件。
本院认为，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。本案中，孙绪亮、徐高政对涉案工程已有部分房屋由徐高政出售他人且已装修入住不持异议，本院对此予以确认。孙绪亮、徐高政虽主张涉案房屋存在质量问题，并在二审中申请四位证人出庭作证加以证明，但证人杨某明确表示不清楚房屋存在质量问题，证人黄某、徐某均表示尚欠房款未付，证人乙晓飞与孙绪亮存在利害关系，故该三位证人均与本案存在一定的利害关系，其证言效力较低。现孙绪亮、徐高政并未能提供充分证据证明涉案工程存在地基基础工程和主体结构质量问题的情形下，本院针对该项主张仅凭利害关系的证人证言无法予以采信。
关于约定付款条件是否成就的问题。本院认为，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已实际交付的，交付之日为应付款时间。本案中，双方签订的房屋委托建设协议书第三条约定付款方式为：“所代建房销售款归乙方所用，销售款冲抵代建款”，上述条款并未明确约定付款时间。鉴于殷其银施工的房屋已实际交付使用，故其主张给付工程款的条件已成就，孙绪亮、徐高政的该项上诉理由亦不能成立，本院不予采纳。
基于本院对第1-3争议焦点的审理，孙绪亮、徐高政欠付殷其银工程款的数额为2244434元（2869434元－625000元），其对此负有给付义务。
综上所述，上诉人孙绪亮、徐高政的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，鉴于二审出现新证据导致原审判决认定事实发生改变，所作判决亦应予以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项之规定，判决如下：
一、变更江苏省沭阳县人民法院（2017）苏1322民初11502号民事判决主文第一项为：孙绪亮、徐高政于本判决发生法律效力之日起十日内给付殷其银工程款2244434元；
二、维持江苏省沭阳县人民法院（2017）苏1322民初11502号民事判决主文第二项，即：驳回殷其银的其他诉讼请求。
一审案件受理费25195元（殷其银已预交12598元），二审案件受理费25195元，合计50390元，由上诉人孙绪亮、徐高政负担48878元，被上诉人殷其银负担1512元。
本判决为终审判决。
审判长 孙芳远
审判员 庄业富
审判员 王冬冬
二〇一八年六月十二日
书记员 冯 邻