西藏自治区丁青县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）藏0324刑初12号
公诉机关西藏自治区丁青县人民检察院。
被告人多吉，男，出生于西藏丁青县，藏族，文盲，农民，地址西藏自治区昌都市丁青县。因涉嫌犯非法买卖枪支罪于2017年4月30日被丁青县公安局依法监视居住，同年7月4日被丁青县公安局刑事拘留，7月18日被丁青县检察院批准逮捕，当日由丁青县公安局执行逮捕。现羁押于昌都市看守所。
被告人格加，男，出生于西藏丁青县，藏族，识藏文，农民，地址西藏自治区昌都市丁青县。因涉嫌犯非法买卖枪支罪于2017年4月30日被丁青县公安局依法监视居住，同年7月4日被丁青县公安局刑事拘留。因格加身体患有疾病，故被丁青县公安局于2017年7月9日依法进行释放，当日被丁青县公安局变更强制措施为监视居住。同年7月18日被丁青县检察院批准逮捕，当日由丁青县公安局执行逮捕，但因格加身体患有严重疾病，昌都市看守所不予收押，于当日被丁青县公安局变更强制措施为取保候审。
西藏自治区丁青县人民检察院以丁检公诉刑诉[2017]12号起诉书、丁检公刑变诉[2017]1号指控被告人多吉、格加犯非法买卖枪支罪，于2017年12月7日向本院提起公诉，同年12月22日向本院建议延期审理，于2018年1月22日向本院建议恢复法庭审理。本院依法组成合议庭，先后于2017年12月17日和2018年3月23日公开开庭审理了本案。丁青县人民检察院指派检察员斯郎巴姆，代理检察员仁青拉珍、白玛次措出庭支持公诉。被告人多吉、格加，证人左某、嘎某、次仁顿珠等到庭参加诉讼。现已审理终结。
西藏自治区丁青县人民检察院指控：2016年9月份，被告人多吉去往巴青县雅安镇马荣村途中，结识自称四川甘孜籍的一名男子（外号康巴老板），两人商谈交易珊瑚、玛瑙等，后两人约定到其共同认识的马荣村其美次仁处，最后经其美次仁介绍，多吉与四川甘孜籍的男子谈成枪支交易，两人互留了联系方式。过十几天后自称四川甘孜籍的男子将32支枪（每箱以8支枪，装在4个箱子里）带至多吉家中，多吉以每支300元的价格共买了31支枪。四川甘孜籍的男子另附赠多吉1支枪和1800发左右的无头弹。
2016年9月（具体时间不详），被告人格加向多吉索债，因多吉无力偿还便提议被告人格加一起去卖枪支，并允诺事后会赠送格加1支枪和偿还所欠债务。格加同意后，多吉从家中带来8支枪（1个箱子），每支枪配一百发无头弹，由格加骑自己的摩托车载多吉一同外出卖枪。在丁青县甘岩乡岩堆村那仔卡（地名）先后以每支枪人民币1500元的价格分别卖给同乡的嘎某、左某和次仁顿珠，每支枪附赠了一百发无头弹。
被告人多吉从四川甘孜籍男子手中购买的32支枪支，经西藏自治区公安厅物证鉴定中心对枪支进行性能鉴定，鉴定意见为4支不能确定为是否是枪支，28支枪支认定为以火药为动力的非制式枪支（其中包括多吉与格加一同非法买卖的3支枪支）。
另，因现有证据中4支枪不能确定为是否是枪支，根据《刑事诉讼法》存疑时有利于被告人的原则，对被告人多吉认定非法买卖枪支为28支；对被告人格加认定非法买卖枪支4支。丁青县人民检察院建议对被告人多吉判处十年以上十一年以下有期徒刑，对被告人格加在第一次庭审中的量刑建议为三年以上四年以下，第二次庭审中对其未提出量刑建议，并撤销第一次庭审过程中对被告人格加的量刑建议。
公诉机关认为，被告人多吉、格加实施非法买卖枪支的行为，且28支枪支包括卖出去的3支枪支经鉴定依据外形、结构、尺寸制作工艺及枪身上的标识，系用射钉器改装而成，且弹丸枪口比动能大于1.8焦耳/平方厘米，具有致伤力，根据《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》的相关规定，认定为以火药为动力的非制式枪支，已触犯《中华人民共和国刑法》第一百二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法买卖枪支罪追究其刑事责任。被告人多吉和格加共同故意犯罪，根据《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款之规定，属共同犯罪。被告人多吉在共同犯罪中起主要作用，是主犯。被告人格加在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依照《中华人民共和国刑法》第二十七条，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。被告人多吉、格加如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，可以从轻处罚。诉请本院依法判处。
被告人多吉辩称，对公诉机关的指控没有异议，对其本人罪行表示认罪，但其本人没有买卖枪支的故意，认为是无杀伤力的枪，故请求从轻判处。
被告人格加辩称，对公诉机关的指控没有异议，对其本人罪行表示认罪，但其本人没有买卖枪支的故意，认为是无杀伤力的枪，听信了多吉的蛊惑，以为不会触犯法律。故请求从轻判处。
经审理查明：2016年9月份，被告人多吉去往巴青县雅安镇马荣村途中，结识自称四川甘孜籍的一名男子（外号康巴老板），两人商谈交易珊瑚、玛瑙等，后两人约定到其共同认识的马荣村其美次仁处。最后经其美次仁介绍，多吉与四川甘孜籍的男子谈成枪支交易，两人互留了联系方式。过十几天后自称四川甘孜籍的男子电话联系多久后，将32支枪（每箱以8支枪，装在4个箱子里）带至多吉家中，多吉以每支300元的价格共买了31支枪。四川甘孜籍的男子另附赠多吉1支枪和1800发左右的无头弹。
2016年9月（具体时间不详），被告人格加向被告人多吉索债，因多吉无力偿还便提议被告人格加一起去卖枪支，并允诺事后会赠送格加1支枪和偿还所欠债务。格加同意后，多吉从家中带来8支枪（1个箱子），每支枪配一百发无头弹，由格加骑自己的摩托车载多吉一同外出卖枪。在丁青县甘岩乡岩堆村那仔卡（地名）先后以每支枪人民币1500元的价格分别卖给同乡的嘎某、左某和次仁顿珠，每支枪附赠了一百发无头弹，余下5支枪及子弹存放于被告人格加家中。2017年4月30日，丁青县公安局分别将两人抓捕归案,并于当日16时35分至17时10分在被告人多吉家中提取24支疑似枪支，又于当日17时25分至18时在被告人格加家中提取五支疑似枪支。
被告人多吉从四川甘孜籍男子手中购买的32支枪支，经西藏自治区公安厅物证鉴定中心对枪支进行性能鉴定，鉴定意见为4支不能确定为是否是枪支，28支枪支认定为以火药为动力的非制式枪支（其中包括多吉与格加一同非法买卖的3支枪支）。
对于以上事实，有公诉机关提交并经法庭质证的以下证据予以证明：
1、户籍证明信二份证实：被告人多吉、格加基本情况。
2、丁青县公安局刑警大队出具的违法犯罪前科记录查证情况说明证实：被告人多吉在7年前因打架被丁青县公安局行政拘留十日，被告人格加无违法犯罪前科记录。
3、人生安全检查登记证证实：对被告人多吉、格加人身安全检查的情况，未发现任何伤，无任何异常情况。
4、案件来源材料、接受刑事案件登记表、立案决定书、抓捕经过、监视居住决定书、取保候审决定书、拘留决定书、拘留证、逮捕决定书、逮捕证、不批准逮捕决定、释放证明书等证明：案件来源及对被告人多吉、格加的抓捕经过和采取的强制措施。
5、丁青县公安局行政处罚决定书一份证实：2017年7月18日丁青县公安局对次仁顿珠、嘎某、左某三人采取的行政处罚措施。
6、昌都市看守所出具的一份情况说明以及西藏自治区人民医院出院病情证明一份证实：被告人格加因患有1、右侧腹股沟疝；2、乙肝（大三阳）；故依照相关规定昌都市看守所对被告人格加不予收押，并建议办案单位变更强制措施。
7、扣押决定书以及扣押清单各五份分别证实：公安机关在被告人多吉处扣押枪支24支（类似于射钉枪）、子弹990发（无弹头）；在被告人格加处扣押枪支5支（类似于射钉枪）、子弹500发（无弹头）；在次仁顿珠（另案处理）处扣押枪支1支（类似于射钉枪）、子弹90发（无弹头）；在嘎某（另案处理）处扣押枪支1支（类似于射钉枪）、子弹92发（无弹头）；在左某（另案处理）处扣押枪支1支（类似于射钉枪）、子弹99发（无弹头）。
8、提取笔录二份分别证实了：2017年4月30日侦查机关分别在被告人多吉家中提取24支枪支，在被告人格加家中提取5支枪支的事实。
9、指认笔录二份及指认照片分别证实了：2017年7月3日被告人多吉对29支枪支的指认情况以及被告人格加对5支枪支的指认情况。
10、现场勘验检查笔录二份、现场照片、提取物证登记表等分别证实了：对被告人多吉、格加涉案枪支存放地现场勘验情况及物证提取情况。
11、西藏自治区公安厅物证鉴定中心出具的[2017]第001号不予受理鉴定告知书证实了：该鉴定中心对本案所涉及的物证1771枚疑似射钉枪弹的鉴定委托不予受理的情况。
12、西藏自治区公安厅物证鉴定中心出具的藏公物（枪）鉴字[2017]第012号枪支弹药鉴定书证实：在犯罪嫌疑人左某家中收缴疑似枪支一支，经鉴定，鉴定意见为送检的疑似枪支（检材编号：2017－08－012－J1）认定为以火药为动力的非制式枪支。还证实了被告人多吉、格加对左某出卖的枪支经鉴定为以火药为动力的非制式枪支。
13、西藏自治区公安厅物证鉴定中心出具的藏公物（枪）鉴字[2017]第011号枪支弹药鉴定书证实：在犯罪嫌疑人嘎某家中收缴疑似枪支一支，经鉴定，鉴定意见为送检的疑似枪支（检材编号：2017－08－011－J1）认定为以火药为动力的非制式枪支。还证实了被告人多吉、格加对嘎某出卖的枪支经鉴定为以火药为动力的非制式枪支。
14、西藏自治区公安厅物证鉴定中心出具的藏公物（枪）鉴字[2017]第010号枪支弹药鉴定书证实：在犯罪嫌疑人次仁顿珠家中收缴疑似枪支一支，经鉴定，鉴定意见为送检的疑似枪支（检材编号：2017－08－010－J1）认定为以火药为动力的非制式枪支。还证实了被告人多吉、格加对次仁顿珠出卖的枪支经鉴定为以火药为动力的非制式枪支。
15、西藏自治区公安厅物证鉴定中心出具的藏公物（枪）鉴字[2017]第009号枪支弹药鉴定书，鉴定意见为送检的疑似枪4支（检材编号：2017－08－009－J3、J5、J6、J18）不能确定为是否为枪支。送检的疑似枪支25支（检材编号：2017－08－009－J1、J2、J4、J7、J8、J9、J10、J11、J12、J13、J14、J15、J16、J17、J19、J20、J21、J22、J23、J24、J25、J26、J27、J28、J29）认定为以火药为动力的非制式枪支。
16、鉴定意见通知书五份证实：被告人多吉、格加，左某、嘎某、次仁顿珠均对鉴定意见无异议，不申请补充或重新鉴定。
17、丁青县公安局刑警大队出具的情况说明一份证实：经过侦查并未发现被告人多吉所说的一本对四川甘孜籍人买枪时写下的五千元左右的欠账单。
18、丁青县公安局刑警大队出具的证明一份证实：本案案卷中格加与果加为同一人。
19、丁青县人民检察院出具的情况说明一份证实：本案中三名犯罪嫌疑人次仁顿珠、嘎某、左某从被告人多吉、格加处购买枪支的行为，虽已经触犯《中华人民共和国刑法》第一百二十五条之规定，涉嫌构成非法买卖枪支罪。但因三人各自购买的枪支（1支）已经上交侦查机关，没有造成严重社会危害，且三人买枪的目的也为自用，并随枪使用的子弹是无头弹（只有响声），属于情节显著轻微的非法买卖枪支行为，侦查机关已对三人进行行政处罚。
20、证人嘎某的证言证实：2016年9月份，其在被告人多吉、格加处以1500元的价格购买了一支枪和100发子弹，当时对其出价的人是多吉。
21、证人次仁顿珠的证言证实：2016年9月份，其在被告人多吉、格加处以1500元的价格购买了一支枪和100发子弹，当时对其出价的人是多吉。
22、证人左某的证言证实：2016年9月份，其在被告人多吉、格加处以1500元的价格购买了一支枪和100发子弹，两个月后向格加给付了现金1500元，当时对其出价的人是多吉。
23、随案移送的赃物编号为（2017－08－012－J1）的枪支1支、（2017－08－011－J1）的枪支1支、（2017－08－010－J1）的枪支1支、（2017－08－009－J1、J2、J4、J7、J8、J9、J10、J11、J12、J13、J14、J15、J16、J17、J19、J20、J21、J22、J23、J24、J25、J26、J27、J28、J29）的枪支25支，合计被鉴定为是枪支的28支枪支证实：被告人多吉非法买卖枪支数量为28支，被告人格加参与其中2017－08－012－J1、2017－08－011－J1、2017－08－010－J1三把枪支的买卖活动。还证实了涉案枪支的外形特征等。
24、随案移送的赃物编号为（2017－08－009－J3、J5、J6、J18）4支枪支证实：经鉴定，不能确定为是否为枪支。
25、被告人多吉、格加的供述进一步证实了案件的事实经过。
上列证据来源和表现形式合法，证据具有客观性、关联性和真实性，证据与证据之间、证据与事实之间能够相互印证，排除合理怀疑，可以作为定案的依据。
本院认为，被告人多吉、格加违反国家枪支管理规定，未经国家有关部门批准非法买卖枪支的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百二十五条的规定，公诉机关指控的罪名成立，应当以非法买卖枪支罪追究刑事责任。被告人多吉非法买卖枪支的数量排除鉴定后不被认为是枪支的4支检材，为28支。被告人格加与被告人多吉共同犯罪的枪支数量原本应认定为8支（三支卖出），5支存放于被告人格加家中。但是经过第一次开庭审理后，认为认定被告人格加非法买卖枪支的数量为8支的证据不足，是因为存放在其家中的五支枪支不能排除包括了现有证据中4支不能确定为是否是枪支的送检材料，鉴定意见书中除了对已卖掉的三支枪标明出处且单独证明以外，其余送检材料均没有对提取出处进行分类。故根据刑事诉讼法存疑时有利于被告人的原则，对被告人格加认定非法买卖枪支为4支。根据《最高人民法院关于<审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》第一条第（二）项、第二条第（一）项的规定，个人非法买卖以火药为动力发射枪弹的非军用枪支一支以上应当定罪处罚，五支以上为非法买卖枪支情节严重，其中被告人多吉为非法买卖枪支情节严重。
二被告人的辩解理由中共同提到了没有买卖枪支的故意，认为是无杀伤力的枪，本院认为，二被告人均不具备买卖枪支的资格而实施了国家禁止的行为，认定行为是否构成犯罪应当以鉴定意见及其主观认识综合判断。从枪支管理规定分析，《中华人民共和国枪支管理法》规定，本法所称枪支，是指以火药或者压缩气体等为动力，利用管道器具发射金属弹丸或者其他物质，足以致人伤亡或者丧失知觉的各种枪支。同时将公安部门规定为枪支管理的主管部门，依据《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》，对不能发射制式弹药的非制式枪支，按照《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》的规定，当所发射弹丸的枪口比动能大于等于1.8焦耳/平方厘米时，一律认定为枪支。本案的鉴定意见显示32支枪检材中有28支枪支的枪口比动能超过了公安部规定的枪口比动能，认定为枪支具有法律依据。从二被告人的主观认识分析，二人虽称以为子弹没有弹头，没有杀伤力，所以不犯法，但是二被告人也知道公安机关对枪支买卖查得严，在交易枪支时一直很小心，涉案枪支隐藏的也很隐蔽。以上能够印证被告人多吉、格加虽然不一定明确知晓所买卖的是刑法意义上的枪支，但对行为有概括的故意，认知能够达到知晓所买卖的有可能是枪支的程度。故二被告人的此辩解理由不能成立。
本案中第一次即与四川甘孜籍人非法买卖枪支是由被告人多吉一人实施，第二次即在丁青县甘岩乡岩堆村实施的非法买卖枪支行为是由被告人多吉提议被告人格加一起去卖枪，在被告人多吉与被告人格加共同参与的4支枪支（其余4支枪不能确定为是否是枪支）买卖活动中，二人构成非法买卖枪支的共犯。首先，从主观上二被告人有共同犯罪的故意，被告人多吉提出买卖枪支的犯意并得到了格加的响应，双方均有买卖枪支的故意，都积极主动追求这种犯罪结果。其次，从客观上看，二人有共同的犯罪行为，二人一同实施了向左某、嘎某、次仁顿珠分别出卖一支枪支的行为，共同完成了买卖枪支的过程，故二人有共同的犯罪故意，实施了共同的犯罪行为，构成共同犯罪。在共同犯罪中，被告人多吉起主要作用，系主犯，依法应根据其所参与的全部犯罪处罚，应依法予以严惩。鉴于被告人多吉归案后如实供述其罪行，自愿悔罪，具有坦白情节，可对其从轻处罚。被告人格加听从被告人多吉的提议实施买卖枪支的行为，在犯罪活动中起次要作用，系从犯，且归案后如实供述其罪行，自愿悔罪，具有坦白情节，依法应当从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第四款、第二十七条、第六十四条、《最高人民法院关于<审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》第一条第（二）项、第二条第（一）项之规定，判决如下：
一、被告人多吉犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑十一年。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年7月4日起至2028年7月3日止。）
一、被告人格加犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑五年。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年7月4日起至2023年3月30日止。）
二、对扣押在案的所有涉案枪支、子弹（无头弹）予以没收。
三、对被告人多吉、格加的非法所得1500元予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向西藏自治区昌都市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 卓 玛
审判员 屈勇多吉
审判员 恩登曲培
二〇一八年三月二十五日
书记员 斯郎泽西