杭州市富阳区人民法院
行 政 判 决 书
（2015）杭富行初字第17号
原告华雪松。
委托代理人朱春莲。
被告杭州市富阳区大源镇人民政府。
法定代表人方亮。
出庭应诉负责人张杭春，该镇副镇长。
委托代理人王沂锋。
委托代理人夏兆轴。
原告华雪松不服被告杭州市富阳区大源镇人民政府作出的富大（2014）强拆第12-008号《强制拆除违法建筑通知书》，本院于2015年4月28日受理后，于2015年5月4日向被告送达了起诉状副本和应诉通知书，于2015年6月18日公开开庭审理了本案。原告华雪松及委托代理人朱春莲，被告杭州市富阳区大源镇人民政府负责人张杭春、委托代理人王沂锋、夏兆轴到庭参加诉讼。本案�本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
富阳市大源镇人民政府（现已变更为杭州市富阳区大源镇人民政府）于2014年12月7日作出富大（2014）强拆第12-008号《强制拆除违法建筑通知书》，该通知书的内容为：华雪松：你户（单位）位于大源镇亭山村东升自然村的建筑物（构筑物或其他设施），属违法建筑，你户未在自拆期限内自行拆除该建筑物，现我镇政府将对该建筑物（构筑物或其他设施）依法实施强制拆除，由此产生的拆除违法建筑的费用及造成的经济损失，由你户（单位）承担，望你户（单位）自觉清理该建筑物内的物件，并做好相关配合工作。如不服本决定，可在收到本决定之日起六十日内向同级人民政府或上一级主管部门申请复议，也可在三个月内向富阳市人民法院起诉。行政复议或诉讼期间，不停止决定的执行。该通知书注明了违法类型�建新不拆旧。
被告杭州市富阳区大源镇人民政府在法定期限内向本院提供了以下证据：
证据1、杭州市农村村民建房用地呈报表（3页），证明2008年原告批建新房的事实。
证据2、383号集体土地建设用地使用权登记归户卡，证明被强拆房屋系原告旧房的事实。
证据3、富大（2014）强拆第12-008号《强制拆除违法建筑通知书》，证明被告于2014年12月7日向原告送达书面强拆通知书，注明违法类型为建新不拆旧。
证据4、142号集体土地建设用地使用权登记归户卡，证明华法根曾在大青拥有宅基地。
证据5、《富阳市农村村民建房管理办法》，系被告的执法依据。
原告华雪松起诉称：被告于2014年12月7日作出富大（2014）强拆第12-008号《强制拆除违法建筑通知书》，并在2014年12月11日下午对东升村大源北街11号房产进行强制拆除。该房屋最早是由原告华雪松的父亲华本泳与叔父华法根两兄弟以平均分配方式继承的，华本泳去世后，华雪松继承了其二分之一的份额。2008年华雪松申请建房用地时，本已将属于自己份额的房屋拆除，后因为村里许多同样情况的村民均未拆除旧房，原告于是又将房屋修复。现存于富阳市国土资源局的国土字（2008）第3158号《农村村民建房用地呈报表》足以证明，村集体及国土相关部门、被告及富阳市人民政府是明知东升村大源北街11号房产是原告华雪松和华法根共有，并非原告个人所有的事实。被告在2014年12月7日向原告留置送达《强制拆除违法建筑通知书》并于2014年12月11日进行强制拆除的行为严重违法。理由如下：1、该建筑物不是违章建筑。被告注明违法类型是“建新不拆旧”，该建筑物并非原告个人所有，且该建筑物是由继承所得。2、被告在作出行政强制执行决定前未按法定程序作出过行政处罚决定书。被告在未下达过任何认定该房产系违章建筑，限期自行拆除的行政处罚决定的情况下，直接作出了强制执行决定。依据行政处罚法，行政机关在作出行政处罚决定前应进行调查勘验、听取当事人的陈述和申辩；告知当事人作出行政处罚的事实、理由和依据；并告知当事人依法享有的权利。3、被告作出强制执行决定前未履行法定程序。根据行政强制法规定，被告应当在原告对行政处罚决定在法定期限内不申请行政复议或提起行政诉讼，才能作出行政强制执行决定。且在作出强制执行决定前，应当先履行公告义务，故被告程序违法。4、被告为完成大源溪综合整治（二期）房屋搬迁工作，在与房屋的实际权利人及原告就拆迁赔偿无法协商一致的情况下，在明知被拆除的建筑物另有实际权利人，却以归户卡登�的是原告为由强行以违章建筑拆除，侵害了原告及实际权利人的合法利益。综上，被告所作行政行为违法，本应撤销，但因建筑物已实际拆除，请求撤销已无实际意义，故诉至法院，请求：1、确认被告杭州市富阳区大源镇人民政府2014年12月7日作出富大（2014）强拆第12-008号《强制拆除违法建筑通知书》的行政行为违法。2、本案诉讼费由被告承担。
为证明上述事实，原告向本院提供的证据有：
证据1、富大（2014）强拆第12-008号《强制拆除违法建筑通知书》，证明被告作出涉案具体行政行为。
证据2、（2008）第3158号农村村民建房用地呈报表（10页），证明村集体及国土相关部门、被告及富阳市人民政府是明知东升村大源北街11号房产是由原告华雪松和华法根按份共有，各享二分之一份额的事实。
被告杭州市富阳区大源镇人民政府答辩称：一、被强制拆除房屋属于原告“建新不拆旧”的旧房，事实清楚，证据确实充分。被强拆的房屋，根据富阳市国土资源局提供的《富阳县大源镇东升村集体土地建设用地使用权登记归户卡》表明，在1993年确权为华雪松所有。2008年原告华雪松批建新房后，未拆除旧房。以上事实，有归户卡、村民建房用地呈报表等证据证实。二、建新必须拆旧，有明确具体的法律规定、文件规定。根据我国土地管理法的规定，农村村民一户只能拥有一处宅基地，这是建新拆旧的法律依据。《富阳市农村村民建房管理办法》明确规定具体由乡镇政府实施对建新不拆旧的旧房进行拆除。故被告进行强拆合法有据。三、原告诉称的被拆房屋系华雪松与华法根共有，因原告提供的资料不能改变归户卡登记内容，故不能成立。原告其他诉称也均无事实和法律依据。综上，原告对被告的�讼请求不能成立，请法院驳回原告的诉讼请求。
经庭审举证、质证，本院对上述证据认定如下：
对被告杭州市富阳区大源镇人民政府提供的证据，原告经质证后认为：证据1，真实性没有异议，但被告未提供完整的档案，事实上该宗用地的档案材料中有一份房屋继承协议，能证明涉案房屋的权利人有原告及华法根两人；有一份村委、乡镇、国土、政府会签页，能证明对于涉案房屋的权利人除原告还有华法根的事实无论国土资源局还是被告都是知情的。该份呈报表明确了原告报批建房时，涉案房屋土地共61.2平方米，但属于原告的部分仅30.60平方米。但被告却将整个61.2平方米土地上的房屋确认为违法建筑并实际全部拆除。本院认为，被告的证明目的为证明原告2008年批建新房的事实，本院对该事实予以确认。证据2，原告对其合法性有异议，对记载内容的客观真实性有异议。对61.2平方米房屋在1993年是如何被归户到原告名下、是否经过合法的申请调查确认程序均存疑，被告的证据1已经明确了该61.2平方米房屋中属于原告的仅有30.60平方米。因此，该证据没有证明效力。本院认为，结合被告提交的证据1、原告提交的证据2以及原、被告在庭审中的陈述，2008年的建房用地呈报表记载了原告审批建房时原有宅基地为30.6平方米，层次为二层，故原告的质证意见成立，本院对该份证据不予采信。证据3，原告对其真实性无异议，对其证明目的有异议，该证据未经法定程序即认定原告房屋系违法建筑，不能证明被诉行政行为合法。本院认为，该份证据系本案所涉行政行为的载体，本院对该份证据的真实性、关联性均予以确认，对其合法性在下文中予以评判。证据4，对其关联性提出异议，华法根是否曾在大青拥有宅基地不是本�审查范围，与本案被诉行政行为没有关联性。本院认为，该证据与本案无关联，本院不作评判。证据5，原告对其真实性没有异议，但认为被告未依据《行政强制法》，系适用法律错误。本院认为，该证据无法证明被告有职权依据，本院不予采信。
对原告华雪松提交的证据，被告经质证对证据1没有异议。本院对其真实性予以确认，对其合法性在下文中综合评判。证据2，被告对其证明目的有异议，认为该证据只能表明2008年原告批新房的事实，对涉案房产是谁所有、共有无法证明，2008年原告批建新房应拆除旧房。本院认为，该份证据证明了原告系依据继承其父华本泳的二分之一份额的原宅基地审批建新房的事实，本院对该份证据予以确认。
经审理查明：位于杭州市富阳区大源镇东升村大源北街11号的房产原系华本泳和华法根共同继承所有，占地面积为61.2平方米。华本泳继承了二分之一的房产，华本泳去世后，由其儿子原告华雪松继承。2008年3月30日，华雪松以其现有30.6平方米，层次为二层的住房属危房为由，申请在大源镇亭山村新建88平方米的三层房屋，承诺属于其本人房屋同意拆除，并在审批前拆除了属于原告份额中的一层，后原告在审批后将旧房修复。2014年12月7日，被告作出富大（2014）强拆第12-008号《强制拆除违法建筑通知书》，认定华雪松户位于大源镇亭山村东升自然村的建筑物属建新不拆旧的违法建筑，该通知书于当日留置送达给原告。2014年12月11日，被告对案涉61.2平方米房屋实施了强制拆除。原告不服，遂诉至法院。
本院认为：根据《中华人民共和国行政强制法》第十三条规定，行政强制执行由法律设定。《浙江省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》第三十五条第二款规定：�农村村民一户只能拥有一处宅基地……”第三十六条第三款规定：“农村村民经批准易地建造住宅的，原宅基地应当在住宅建成后交还村民委员会或者农村集体经济组织，并由土地行政主管部门注销原宅基地的土地使用权；属于建新拆旧的，地上建筑物应当自行拆除，拒不拆除的，由土地行政主管部门责令限期拆除。”本案中，案涉房屋系原告华雪松继承取得，2008年，其以建新拆旧方式审批宅基地时，承诺将30.6平方米的原宅基地拆除，原宅基地归集体所有，事后华雪松户未按规定拆除原有房屋，被告认定原告华雪松的房屋属于建新不拆旧，则本案是一起涉嫌违反土地管理法规的行为，应由土地行政主管部门依照《中华人民共和国土地管理法》、《浙江省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》等法律法规的相关规定作出处理。被告不具有作出涉案强制执行决定的行政职权，其向原告发出《强制拆除违法建筑通知书》系超越职权。被告在作出强制执行决定前未先行对涉案房屋作出是否属于违法建筑的行政决定，也未事先催告原告，履行告知义务，听取原告的陈述和申辩，违反了《行政强制法》的规定，构成程序违法。据此，被诉行政行为存在超越职权、违反法定程序等情形，依法应予撤销，鉴于被诉强拆决定已经实施完毕，其内容已得到实现，再予以撤销已无实质意义，故应确认其违法。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，判决如下：
确认被告杭州市富阳区大源镇人民政府（原富阳市大源镇人民政府）于2014年12月7日作出的富大（2014）强拆第12-008号《强制拆除违法建筑通知书》的行政行为违法。
案件受理费人民币50元，由被告杭州市富阳区大源镇人民政府�担。
如不服本判决，可在收到本判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉至浙江省杭州市中级人民法院。在递交上诉状时，应预交上诉案件受理费50元至浙江省杭州市中级人民法院（开户银行：工商银行湖滨支行，账号：12×××68，户名：浙江省杭州市中级人民法院。汇款时应同时注明一审案件案号）。在上诉期限届满之日起7日内仍不预交并且未在上诉时依法申请司法救助的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 楼雁鸣
代理审判员 刘珍玲
人民陪审员 何 伟
二〇一五年六月三十日
代书 记员 许珊珊