江苏省徐州市鼓楼区人民法院民 事 判 决 书（2017）苏0302民初3982号原告：江苏宇通建设投资有限公司，住所地江苏省宿迁市宿城区楚街6A-119号。法定代表人：张世德，该公司董事长。委托诉讼代理人：林勇，江苏钟吾律师事务所律师。委托诉讼代理人：王磊，江苏钟吾律师事务所律师。原告：江苏宇通建设投资有限公司徐州分公司，住所地江苏省徐州市二环西路以东、人民广场以北西都大厦1号楼5-310室。负责人：徐伟，该分公司经理。被告：徐州市政建设集团有限责任公司，住所地江苏省徐州市矿大科技园孵化中心9号楼。法定代表人：赵忠良，该公司董事长。委托诉讼代理人：曹英博，江苏冠文（徐州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐瑾，江苏冠文（徐州）律师事务所律师。被告：徐州市鼓楼区国有资产投资有限公司，住所地江苏省徐州市中山北路253号鼓楼区机关大院829号房。法定代表人：崔怀锐，该公司总经理。委托诉讼代理人：张先力，江苏彭淮律师事务所律师。原告江苏宇通建设投资有限公司（以下简称宇通公司）、江苏宇通建设投资有限公司徐州分公司（以下简称宇通徐州分公司）与被告徐州市政建设集团有限责任公司（以下称简称市政公司）、徐州市鼓楼区国有资产投资有限公司（以下简称鼓楼国投公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年10月9日受理后，依法组成合议庭，按照普通程序于2018年4月8日公开开庭进行了审理。原告宇通公司的委托诉讼代理人林勇，原告宇通徐州分公司的负责人徐伟，被告市政公司的委托诉讼代理人徐谨，被告鼓楼国投公司的委托诉讼代理人张先力到庭参加诉讼。经合议庭评议，本案现已审理终结。原告宇通公司、宇通徐州分公司向本院提出诉讼请求：1、判令市政公司向原告支付工程款282.7368万元及利息47.5万元（以282.7368万元为基数，自2014年12月1日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算，暂计算至起诉之日）；2、判令鼓楼国投公司在未付工程款范围内承担清偿责任；3、诉讼费用由被告承担。事实和理由：2013年9月30日，市政公司与鼓楼国投公司签订《建设工程施工合同》，将“宜居嘉园项目小区雨污水、道路工程”发包给市政公司。合同约定工期60天，合同价款609.02万元，采取固定价格结算，工程按进度付款。市政公司没有施工将全部工程转给原告施工，并签订《市政工程施工全额承包协议》，合同约定“工程造价、工期、质量标准以甲方与建设单位签订的合同为准”。此后，原告如约施工，于2014年12月1日竣工验收合格，并交付鼓楼国投公司使用。但对于工程款，两被告以工程审计为由，相互推诿，拖延履行，至今尚欠工程款270万元未支付。原告认为，原告按合同约定已经实际完工并交付使用，原告有权依据合同约定主张工程款，发包方应当在剩余工程款范围内承担清偿责任。现为了维护原告的合法权益，故诉至法院。被告市政公司辩称：1、市政公司目前依据合同第二十六条规定，不欠宇通徐州分公司和宇通公司的工程款，依据市政公司和宇通徐州分公司签订的合同的约定，已支付到合同约定的结算点，合同明确约定，工程竣工验收合格，并取得竣工验收合格证明书后，付款基数的70%，我公司已经按照约定的结算点，向宇通徐州分公司履行了合同义务；2、市政公司和宇通徐州分公司签订的工程承包协议书第二条第六款明确约定，甲方即市政公司所有给付乙方即宇通徐州分公司工程款均在建设单位拨付工程款的情况下同时产生，甲方不应以建设单位工程款不到位，或建设单位不及时结算工程款，而承担先期付款给乙方的责任和义务。综上，市政公司没有付款义务。被告鼓楼国投公司辩称：1、涉案工程属于棚户区改造工程，鼓楼国投公司代表政府作为发包人向市政公司发包了包括涉案工程内的所有的市政工程，发现市政公司违反合同约定，私自将工程分包给宇通徐州分公司和宇通公司，市政公司应依据合同约定承担违约责任；2、作为发包人，已与市政公司对账，本案诉请的工程款项已全部支付给市政公司，作为发包人不拖欠市政公司的工程款，不应与市政公司承担连带责任。因此应驳回原告的诉讼请求。根据当事人陈述及本院审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年9月30日，鼓楼国投公司（发包人）与市政公司（承包人）签订宜居嘉园项目小区市政工程施工合同，工程内容：宜居嘉园项目小区雨污水、道路工程。合同价款：6090200元。2013年9月26日，市政公司与宇通徐州分公司签订工程承包协议书，将其中标承建的宜居嘉园项目小区雨污水、道路工程与宇通徐州分公司为联合经营队伍，共同完成施工计划内容。合同总价：6090200元。包工包料。该合同专用条款中关于合同价款约定“采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围：执行招标文件第15.2.3条风险范围的约定。风险费用的计算方法：无。风险范围以外合同价款调整方法：执行招标文件第17条。双方约定合同价款的其他调整因素：1、设计变更；2、现场经济签证；3、新增（减）工程”。该合同专用条款中关于竣工结算约定“工程竣工验收报告及竣工资料经发包人认可后28天，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料（应完整、清晰，按类别、专业及时间顺序编号，建立目录。）四套。发包人自接到承包人递交的完整真实的结算资料6个月内按照合同约定的合同价款及合同价款调整办法及调整因素，进行工程竣工结算。承包人在上述时间内应积极配合发包人及审计部门的审核，若承包人不配合，或双方存在争议的，审计时间相应顺延。”该合同专用条款中补充条款约定“本工程由审计局全过程跟踪审计，并以审计结果作为双方的结算依据。承包人应认真编制竣工结算报告，不得高估冒算，工程结算（包括现场签证）审减额超过5%（含），在结算价款中另扣除审减额的5%;审减额超过10%（含），在结算价款中另扣除审减额的10%……”。2013年9月26日，市政公司（甲方）与宇通徐州分公司（乙方）签订市政工程施工全额承包协议书，将市政公司中标承建的徐州市宜居嘉园项目小区雨污水、道路工程以包工包料的形式承包给宇通徐州分公司联合经营。合同约定“工程内容为甲方与该项目建设单位签订合同内工程项目内容及施工过程中因设计变更或其他原因而增减的项目内容。工程造价、工期、质量标准以甲方与建设单位签订的合同内容为准，如有工程量变更，最终以建设单位审定或建设单位委托审计的结算价为准。……合同总价：人民币6090200元。……甲方所有付给乙方的工程款均在建设单位拨付工程款的情况下同时发生，甲方不因建设单位工程款不到位或建设单位不及时结算工程款而承担先期付款给乙方的责任和义务。……”2013年10月，案外人王保科与宇通徐州分公司签订工程项目合作协议，就宇通徐州分公司与市政公司所签订的宜居嘉园项目雨污水道路工程1、2、3、5、6、9、10、11、12、13号作为王保科的施工范围，承包方式为包工包料，工程款参照总包单位与业主签订的工程承包合同的相应条款执行。2014年11月13日，鼓楼国投公司、市政公司及设计、监理单位共同签字盖章对徐州市鼓楼区宜居嘉园小区市政工程项目作出单位工程竣工验收证明书。双方当事人一致认可，在施工过程中，涉案工程存在变更签证的情况。本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照合同约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。关于合同效力问题。《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定，发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。本案中，2013年9月26日，市政公司与宇通徐州分公司签订市政工程施工全额承包协议书与2013年9月30日，鼓楼国投公司（发包人）与市政公司（承包人）签订宜居嘉园项目小区市政工程施工合同，在工程内容、工程承包范围上是相同的，所涉交易的实质是市政公司将其承包的合同分包给宇通徐州分公司。本案中名为全额承包协议实为转包合同，因合同内容违反法律的禁止性规定，人民法院应当依法认定合同无效。关于工程价款结算问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“建筑工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，涉案工程于2014年11月13日，国投公司、市政公司及设计、监理单位共同签字盖章对徐州市鼓楼区宜居嘉园小区市政工程项目作出单位工程竣工验收证明书且已交付使用，尽管市政公司与宇通徐州分公司在合同中约定“甲方所有付给乙方的工程款均在建设单位拨付工程款的情况下同时产生，甲方不因建设单位工程款不到位或建设单位不及时结算工程款而承担先期付款给乙方的责任和义务”，但如前所述，涉案合同系无效合同，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定的合同无效时“参照合同约定支付工程价款”主要指参照合同有关工程款计价方法和计价标准，但不包含支付条件。故市政公司以其与宇通徐州分公司约定的支付条件未成就为由主张不支付工程价款没有法律依据，本院不予支持。关于工程造价结算依据问题。本院认为，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程款。合同中明确约定以审计部门的审计结果作为结算依据的，审计结果应当作为结算依据。本案中，市政公司与宇通徐州分公司约定合同总价：人民币6090200元，同时约定工程内容为市政公司与该项目建设单位签订合同内工程项目内容及施工过程中因设计变更或其他原因而增减的项目内容。工程造价、工期、质量标准以市政公司与建设单位签订的合同内容为准，如有工程量变更，最终以建设单位审定或建设单位委托审计的结算价为准。且市政公司与鼓楼国投公司约定本工程由审计局全过程跟踪审计，并以审计结果作为双方的结算依据。涉案工程存在工程变更部分，在庭审中，宇通公司、宇通徐州分公司明确表示对工程造价不申请鉴定，主张以固定总价6090200元为基础加上变更签证部分38067.08元再扣除市政公司已支付部分3292832元，剩余应付工程款为2835435.08元，现仅诉请工程款为2827368元。合同中明确约定以审计部门的审计结果作为结算依据，且涉案工程暂未审计结束，无工程造价结算依据。故本院对宇通公司、宇通徐州分公司以固定总价加变更签证减已支付部分所得工程款数额为工程造价结算依据的主张不予支持。宇通公司、宇通徐州分公司可待审计部门对涉案工程审核后，以审核结论作为结算依据再行主张工程款。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第五十二条第五款、第二百七十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定之规定，判决如下：驳回原告江苏宇通建设投资有限公司、江苏宇通建设投资有限公司徐州分公司的诉讼请求。案件受理费33220元（原告已预交），由原告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。上诉人同时应依据《诉讼费用交纳办法》的规定，向江苏省徐州市中级人民法院预交上诉案件受理费。审判长 杨 涛审判员 林佳锟审判员 刘晓璐二〇一八年四月九日书记员 袁 莉