青海省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）青刑抗2号
抗诉机关青海省西宁市人民检察院。
原审被告人郦培成，男，汉族，1964年2月9日出生，公民身份号码：×××，小学文化，系青海省天峻县宏和煤业有限公司法定代表人，住浙江省诸暨市。2011年4月14日因涉嫌犯合同诈骗罪被西宁市公安局刑事拘留，同年4月20日经该局决定被取保候审。因取保候审期间违反规定，多次传唤不到，于2016年3月11日再次被西宁市公安局刑事拘留，4月1日经西宁市人民检察院批准被依法逮捕，2017年5月12日被西宁市中级人民法院取保候审，2017年8月22日被本院取保候审。
委托辩护人王中杰、ＸＸ群，青海盛通律师事务所律师。
�海省西宁市中级人民法院审理青海省西宁市人民检察院指控被告人郦培成犯合同诈骗罪一案，于2016年6月6日作出（2016）青01刑初40号刑事判决，宣告被告人郦培成无罪。西宁市人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。青海省人民检察院指派检察员李晓丽、杨富平出庭支持抗诉。原审被告人郦培成及其委托辩护人王中杰、ＸＸ群到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，经庭审质证,据此确认以下事实：2009年5月，被告人郦培成与原天峻宏和煤业有限责任公司的法定代表人王龑签定协议，取得了天峻宏和煤业有限责任公司的法定代表人资格。同年5月，郦培成认识了曲某1，先后多次向曲某1借款，并于6月26日给曲某1出具金额为50万元和20万元的借条2张，并在50万元借条上注明”此款40天前还清”；12月8日，曲某1用其子吕刚帐户给郦培成转款22万元。2010年1月1日郦培成向曲某1书写了收到曲某1开采煤矿押金现金合计480万元的收条。2010年2月1日，郦培成以天峻县宏和煤业有限公司的名义与曲某1签订了天峻县聚乎更煤矿采场《采剥工程合同》，合同约定：”工程大包干形式由乙方（曲某1）完成对木里煤矿其中的一采区全部采剥工程，包括剥岩和采煤，甲方（天峻县宏和煤业有限公司）委托作业区范围内的采装运输、排土作业，工程量每年开采200万方左右，按月平均。”期间，曲某1多次向郦培成催要款项无果，于2011年3月23日以郦培成诈骗其480万元向公安机关报案。2011年7月27日郦培成退还曲某12万元。2016年4月22日郦培成委托其亲属赵昌义向曲某1退还价值168万元的房产及现金。2016年3月29日曲某1出具谅解书，称”借款全部还清”。
（一）关于签订虚假合同的问题
1.被告人郦培成2010年元月1日书写的收到曲某1开采煤矿押金480万元收条及2010年2月1日签订的采剥工程合同。收条内容”今收到曲某1开采煤矿押金，现金合计肆佰捌拾万元整”，署名：收款人郦培成，时间：2010年元月1日。被告人郦培成在其供述中始终否认拿了被害人曲某1480万元，辩解其给曲打的480万元工程保证金的收条是虚假的。此收条以及采剥工程合同是曲某1向曹某借款寻找一个恰当的借款事由而书写的虚假收条和合同，以便曲某1向第三方借款。事后曲某1并未按先前说好的将条子还给他。辩护人认为，2010年初，曲某1以想要从通天河宾馆的曹老板（曹某）手中借款融资，但必须给曹老板看到相关资料证明借款事由�名，由曲某1起草与被告人郦培成签署了一个虚假的采掘工程合同，并让郦培成打了480万的收条。郦培成向曲某1借款在先，签订虚假合同在后。采剥工程合同签订于2010年2月1日，合同中并未约定乙方需要向甲方缴纳500万押金作为保证金的内容，根据一般商事行为规则，郦培成如意图签订虚假合同骗取曲某1资金，那么郦培成应当首先与曲某1签订采掘工程合同，并在合同中约定保证金条款，然后在逐步向曲某1虚假融资。但是采掘工程合同中没有任何一个条款显示双方签订合同或者履行合同需要以缴纳保证金为前提条件。曲某1在报案时称其共计向郦培成支付现金480万元，但公安机关立案后，在2011年11月30日曲某1出具的刑事谅解书中将其”与郦培成的还款数额确定为168万（其中30万是利息），郦培成用其在诸暨市的住宅提供担保”、2016年3月29日，�某1本人再一次出具谅解书，并在其中确定双方已达成还款协议，2016年3月30日，曲某1与郦培成签署协议书并公证，协议明确”郦培成以自有房屋及10万元现金清退取得乙方的财产”，2016年4月12日，曲某1又一次出具还款说明，其中明确”郦培成借曲某1人民币168万元整（其中本金138万元，利息30万元），还现金叁拾万元，房屋一套”。根据曲某1本人签署的两份谅解书、还款说明、协议书、公证书等显示，曲某1本人已承认并认可郦培成系向其借款，且借款金额仅为138万元，而并非其报案所称的480万元。在本案侦查阶段，曲某1没有任何理由、也不必有任何顾虑因为害怕不能实现债权而放弃其合理、合法且巨额的债权。本案的事实就是被告人郦培成与曲某1之间存在壹佰余万元借款，曲某1报案也只是想通过国家公权力机关施�的压力迫使郦培成尽快清偿借款，曲某1出具的还款协议也证实了本案就是一起单纯的借贷合同纠纷，并非刑事案件。否则，无法合理解释曲某1对480万元的合理债权不主张，而签署168万元的还款协议，随意放弃300万元的债权。
公诉机关认为，被告人郦培成是有多年从商经验的人，对于给别人打收条的法律后果应当有明确的认识，其辩解有悖于常理。其次曲某1打给通天河宾馆的收条、曲某1提供的存折及证人刘某1、曹某的证言均能证实曲某1支付给郦培成的现金多于其辩解的138万元，同时郦培成谈到的其他具体情节经公安机关调查均不能得到印证，故郦培成的辩解没有证据予以支持，而曲某1关于郦培成诈骗其现金480万则有相应证据支持，故郦培成的辩解不能成立。
经查，除该收条和被害人曲某1的报案材料及谈话笔录外，被告人郦培成是否从曲某1处得到了这480万元，本案现有证据中，没有其他证据能够予以印证，而郦培成得到曲某1480万元是否客观、真实存在决定着本案的定罪、量刑，是本案的关键证据，但此关键证据因被害人陈述、证人证言、被告人供述均存在矛盾，又无其他客观证据加以印证，从而导致无法认定该证据的真实性。定罪的关键性证据因真实性无法得到证实，也就无法达到认定被告人有罪而要求的证据必须确实、充分的标准。
2.公诉机关认定的虚假探矿证。本案卷宗中无起诉书中认定的假的探矿权证。被告人郦培成称系为应付其妻而做的。辩护人认为，该虚假探矿证仅是在询问笔录中曲某1、曹某、郦培成的陈述中有该探矿证，没有实际的书证（探矿证原件或复印件）予以证实。侦查机关提供的证人曹某写在曲某1家暖气片上小写有数字的照片无法证明书写人是谁、书写时间在何时等。根据曲某1提交的采剥工程合同中探矿证号明显系补写内容，且补写内容并未经过郦培成或者宏和公司签字盖章予以认可，因此本案关于郦培成伪造虚假的探矿证只有曲某1、曹某、郦培成的陈述,不能单独作为认定郦培成利用虚假探矿证与曲某1签订合同的依据。公诉机关没有有效证据证明起诉书中认定的被告人提供虚假探矿证。
公诉机关认为，此虚假探矿证有被告人的供述、被害人的陈述以及证人证言相互印证，应予认定。
经查，该虚假探矿证虽未附卷，但有被告人的供述、被害人的陈述以及证人证言相互印证，因此该虚假探矿权证的存在不可否定,但被告人郦培成所持证明方向却与公诉人不同，应予关注。
3.证人曹某证言，被告人郦培成不予认可。辩护人认为，曹某的证言与曲某1看到郦培成的探矿证的时间相互矛盾，二人对知道郦培成探矿证是假证的时间陈述完全不一致。二人对基本事实的描述虽有大致相似的地方，但具体到某个细节的详细情况时，二人的陈述是相互矛盾的，不能互为印证。这种无法相互印证的证据，不能作为认定被告人郦培成犯罪事实的证据使用。
公诉机关认为，证人曹某的证言能够证实：⑴郦培成以给曲某1卖铁矿后又改为承包煤矿开采为名，向曲某1收取保证金的事实，但保证金具体数额其不清楚。郦培成曾承诺收取曲某1的保证金可以从1000万降低为500万。⑵郦培成向其与曲某1提供了聚乎更煤矿的探矿证，其将探矿证号码记在了曲某1家中的暖气片上。⑶其从未见过郦培成写给曲�1的480万元的条子。曲某1通过通天河宾馆的帐户陆续提取了240余万元，曲某1曾告诉其已经付给郦培成400余万元。
经查，证人曹某所证被告人郦培成收取保证金及曲某1已经付给郦培成400余万元均是听曲某1说的，并非本人亲历，且其与曲某1有经济往来,系朋友关系，其证言与其他证据相互矛盾，不能客观、真实的反映本案事实，故该证言无法采信。
综合上述分析，郦培成与曲某1签订的采剥工程合同无法证实系被告人郦培成采用签订虚假合同的手段，达到骗取他人财物的目的。
（二）关于郦培成是否以非法占有为目的的问题
2009年6月26日被告人郦培成出具的分别为50万元、20万元的两张借条。被告人郦培成供述认可此两笔借款。�护人认为，根据曲某1本人陈述，2009年6月其给郦培成提取了70万元现金后，郦培成给曲某1出具了两张借条。这就说明，郦培成没有非法占有他人财产之主观故意，其出具借条的行为表达了被告人两个主观意图：1.郦培成系向曲某1借款；2.郦培成愿意承担偿还借款的责任。事实上，郦培成出具借条的行为本身就说明郦培成没有非法占有之目的，本案就是一起简单的民事借贷纠纷，不应作为刑事犯罪处理。
公诉机关认为，此款虽有借条，但因有虚假合同作为前提，应认定为诈骗款项。
经查，被告人郦培成出具的分别为50万元、20万元的借条的时间为2009年6月26日，且其在50万元的借条上注明”此款肆拾天前还清”。而480万元的收条的时间为2010年1月1日，采剥工程合同形成是在2010年2月1日，该70万元借款在合同之前，推定为诈骗款，以此认定郦培成以非法占有为目的，利用合同骗取曲某1财物，现有证据无法证实。
（三）关于公诉机关起诉书指控诈骗数额是否为480万元的问题
1.曲某1提交的郦培成出具的分别为50万元、20万元的两张借条以及存折复印件和其于2009年11月28日给通天河宾馆出具的金额为2464000元的收条等，用以证明郦培成诈骗其480万元。两张借条如前所述。曲某1提交的多张存折复印件，其在复印件中自行标注”以√为标记”，认为做了√标记的那就是曲某1给郦培成的取款记录，合计为302万元。以及曲某1书写的收到通天河宾馆多次提取现金2464000元的收条等欲证实被告人郦培成从其处骗取480万元的事实。被告人郦培成对于该两份证据不予认可，称未骗取曲某1480万元，仅是借了曲138万元。辩护人认为，曲某1自行提供的所谓银行记录和其多次从通天河宾馆提取二百余万现金的收条，这两份证据无论从获得方式、证据形式、证明效力、证据内容的方面讲，均不能作为本案的定案依据。⑴该复印件只显示日期、支出、收入、结余内容，没有存折账户姓名、账号信息,更没有侦查机关对此存折复印件查证属实的证明性文件。其真实性、合法性、和与本案的关联性存疑。曲某1提交的存折复印件是否是她自己的，曲某1不能自证，侦查机关和公诉机关更未予以调查核实，该证据不能作为认定被告人郦培成从曲某1处获得资金总额的证据，更不能够成为认定郦培成有罪的证据使用。⑵曲某1在复印件中自行标注”以√为标记”，认为做了√标记的那就是曲某1给郦培成的取款记录，这仅仅是曲某1单方面的说辞，仅凭存折存取款记录，无法证明曲某1是否实际支付给郦培成现金，支付了多少现金。这份证据如果想要证明确实是曲某1用于支付给郦培成现金，还需要实际交付现金的证据予以佐证。⑶曲某1提交的其本人从通天河宾馆多次提取贰佰万元现金的收条。该证据更无法证实曲某1实际交付给郦培成的现金总额。这份收条只能证明曲某1和通天河宾馆之间存在经济往来，无法证明曲某1从通天河宾馆处提取的现金是直接交付给了被告人郦培成。这份收条的真实性存疑，显然，侦查机关是直接将曲某1单方提交的未经侦查机关查证属实的证据作为了本案被告人郦培成的有罪证据使用。经对曲某1提交的这两份证据进行汇总发现：曲某1提交的所谓银行存折带√的支取款项总额是363.9万元,其中有41万元发生在2010年1月5日至2010年2月1日期间，根据曲某1自己陈述，郦培成在2010年1月1日借走20万元后就离开了西宁，那么这41万元曲某1是如何借给郦培成的，显然曲某1的陈述与其自行提交的证据之间相互矛盾，从通天河宾馆收取金额246.4万元，她还通过她儿子给郦培成借款22万元，仅仅这三项合计总额就达到了632.3万元。曲某1提交的证据与其自己的陈述自相矛盾、严重不符。曲某1自行提交，没有经过侦查机关、公诉机关查证属实的证据，不能作为刑事案件中认定被告人有罪、认定被告人犯罪事实的证据。综上，辩护人认为，公诉机关没有证据证明被告人郦培成实际收取了曲某1480万元的现金。
公诉机关认为，被害人曲某1提供的存折及通过通天河宾馆将其部分款项提现，均能证明曲某1支付给郦培成的现金多于其辩解的138万元，从而印证郦培成关于其拿了138万元的供述的不可信性。故郦培成的辩解没有证据予以支持，而曲某1关于郦培成诈骗其现金480万则有相应证据支持，故其辩解不能成立。
经查，首先，该存折复印件从其来源上看，作为本案有效证据，明显违反刑诉法有关提取证据的相关规定；其次，曲某1提交的存折复印件有四份13页，有√标记的共64笔，从2009年5月3日到2010年2月1日，合计金额298.6万元，其中2010年1月1日以后共6笔，合计金额27.5万元。从通天河宾馆收取金额246.4万元，以及她通过其子给郦培成转款22万元，三项合计总额达到了567万元，与曲自称被骗金额480万元不能吻合，不可认定起诉书指控的犯罪数额及相关事实。
2.证人曹某、刘某1的证言，被告人郦培成不予认可。公诉机关认为，证人曹某、刘某1的证言�够证实，曲某1曾告诉他们已经付给郦培成400余万元。辩护人认为，证人曹某、刘某1的证言均系传来证据，不能作为证据使用。经查，证人曹某、刘某1所证被告人郦培成收取保证金及曲某1已经付给郦培成400余万元均是听曲某1说的，并非本人亲历，系传来证据，不能客观、真实的反映本案事实，故该证言无法采信。
3.曲某1的报案材料及陈述，辩护人认为，事后曲某1又与郦培成家属达成还款协议，其行为违背常理，其陈述也无可信之处。曲某1在2011年11月30日出具的刑事谅解书中将其”与郦培成的还款数额确定为168万（其中30万是利息），郦培成用其在诸暨市的住宅提供担保”、2016年3月29日，曲某1本人再一次出具谅解书，并在其中确定双方已达成还款协议，2016年3月30日，曲某1与郦培成签署协议书并公证，协�明确”郦培成以自有房屋及10万元现金清退取得乙方的财产”，2016年4月12日，曲某1又一次出具还款说明，其中明确”郦培成借曲某1人民币168万元整（其中本金138万元，利息30万元），还现金叁拾万元，房屋一套”。根据曲某1本人签署的两份谅解书、还款说明、协议书、公证书等证据显示，曲某1本人已承认并认可郦培成系向其借款，且借款金额为138万元，从而否定其报案所称的480万元。公诉机关认为，曲某1的陈述符合事实，应予认定。
经查，庭审中公诉机关亦未提供更多的相关证据。经法庭传唤，曲某1拒不出庭作证，且其陈述多有反复，前后矛盾，其陈述的客观性、真实性难以确定。
4.侦查机关提交的郦培成银行记录显示2009年5月至2010年2月1日�，郦培成本人银行大额进账记录有86万余元，给其妻子的汇款3万元。辩护人认为，如曲某1称陆续支付给郦培成480万元，而在其银行账户上并无反映，郦培成在西宁没有固定住所，将大额的资金随身携带不符合常理，根据郦培成的进账记录，则无法证明郦培成实际得到过480万的现金收入。经查，此节在没有其他证据印证下，辩护人的意见应予以考虑。
经庭审质证，现有证据无法证实被告人郦培成从曲某1处诈骗480万元的事实。
另查：
1．关于2016年4月15日对被害人曲某1的询问笔录是否采信的问题。本案辩护人提出2016年4月15日对被害人曲某1的询问笔录，公安人员签字系伪造，该份证据造假。经当事的两名公安人员到法庭作证，确系公安人员当时漏签后补签且一人�签了另一人的名字。该份笔录的取得，其程序违反了《刑事诉讼法》第一百二十条的规定，侦查人员又不能作出合理解释，应以非法证据予以排除。
2．关于被害人曲某1出具谅解书的问题。被害人曲某1于2011年11月31日出具刑事谅解书、情况说明，2016年3月29日出具谅解书，2016年4月12日出具还款说明，对被告人郦培成予以谅解并在其还款说明中称”借款全部还清”。以上是被告人郦培成及其亲属积极退还被害人的经济损失，从而证实双方矛盾化解。
原判认为，公诉机关指控被告人郦培成以非法占有为目的，采取欺骗手段与曲某1签订合同，骗取财物480万元，构成合同诈骗罪，经审理并对全案证据进行综合审查。本案中定罪的关键证据因被害人陈述、证人证言、被告人供述存�矛盾且无其他客观证据印证，公诉机关指控签订的采剥工程合同与”借款”相悖，且时间前后矛盾，诈骗犯罪数额亦无法确认，无法认定其指控犯罪的真实性。庭审中，全案证据之间存在明显矛盾，证据与指控的事实之间不能形成完整证据链条，无法达到内心确信并排除合理怀疑，故此应当恪守证据裁判规则，依法作出证据不足、指控的犯罪不能成立的判决。综上，公诉机关指控被告人郦培成的犯罪事实及罪名，因证据不足，不能成立。其辩护人无罪的辩护意见成立，予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第一款第（三）项的规定，判决被告人郦培成无罪。
西宁市人民检察院抗诉认为，（一）原审被告人郦培成与被害人曲某1签订虚假合同，并以此合同内容为基础陆续收取被害人480万元开采煤矿押金的事实清楚，证据充分。（二）原审被告人郦培成的辩解无证据予以支持，不能成立。（三）一审法院判决对证据的采信及认定确有错误。
青海省人民检察院支持抗诉。
经审理查明，2009年5月，被告人郦培成与原天峻宏和煤业有限责任公司的法定代表人王龑签定协议，取得了天峻宏和煤业有限责任公司的法定代表人资格。同年5月，郦培成认识了曲某1，先后多次向曲某1借款，并于6月26日给曲某1出具金额为50万元和20万元的借条2张，其中50万元借条上注明”此款40天前还清”；12月8日，曲某1用其子吕刚帐户给郦培成转款22万元。2010年1月1日郦培成向曲某1书写了收到曲某1开采煤矿押金现金合计480万元的收条。2010年2月1日，郦培成以天峻县宏和煤业有限公司�名义与曲某1签订了天峻县聚乎更煤矿采场《采剥工程合同》，合同约定：”工程大包干形式由乙方（曲某1）完成对木里煤矿其中的一采区全部采剥工程，包括剥岩和采煤，甲方（天峻县宏和煤业有限公司）委托作业区范围内的采装运输、排土作业，工程量每年开采200万方左右，按月平均。”（合同中未约定开采压金或保证金）后曲某1多次向郦培成催要款项无果，2011年3月23日以郦培成诈骗其480万元向公安机关报案；2011年4月2日西宁市公安局决定立案；2011年4月14日郦培成被拘留；2011年4月17日西宁市公安局决定延长郦培成拘留期限，时间从2011年4月18日至2011年5月14日；期间，因郦培成患高血压不适宜羁押，西宁市公安局于2011年4月20日决定对郦培成取保候审；2011年7月20日西宁市公安局做出起诉意见书，将此案移送西宁市人民检察院审查起诉；2011年7月27日郦培成退还曲某12万元；2011年11月30日，被害人曲某1向检察机关提交了一份刑事谅解书，内容为，与郦培成达成还款事宜，将还款数额确定在168万元（其中含30万元的利息），两年内偿还完毕，郦培成用位于浙江省诸暨市福门新村50-3-306室，面积为210平米的住宅担保，对郦培成的行为进行谅解，希望检察机关能够对郦培成不予追究刑事责任。2014年1月27日郦培成通过工行浙江绍兴分行业务处理中心给曲某1（卡号为×××）汇款二十万元。2016年2月16日，西宁市人民检察院因郦培成在取保候审期间不到案将此案退回西宁市公安局；2016年3月11日中午12时30分许，浙江省诸暨市公安局牌头派出所民警根据线索在浙江省诸暨市牌头镇牌一村687号将犯罪嫌疑人郦培成抓获，同日被拘留，2016年4月1日被逮捕；2016年3月29日曲某1再一次出具谅解书，内容为：”郦培成�同诈骗案发后，郦培成主动找到本人赔礼道歉，并且积极主动与本人协商还款事宜。经过双方协商一致达成还款协议，答应两年内还清欠款。近几年先后在外地打工挣钱，仅偿还了少部分欠款，这次郦培成再次与本人达成还款协议，并可以得到履行。考虑到郦培成及其家人的诚意，本人对郦培成的行为表示谅解，希望司法机关对郦培成不予追究刑事责任”。2016年3月30日，曲某1与郦培成签署协议书并公证，协议约定”郦培成以自有房屋及10万元现金清退取得曲某1的财产”；2016年3月29日通过律师杨文胜账户转给曲某110万元；2016年4月12日曲某1出具还款说明，内容为：”郦培成借曲某1人民币壹佰陆拾捌万元整（1680000），其中本金壹佰叁拾捌万元整（1380000.00），利息叁拾万元整（300000.00元），还现金叁拾万元整（300000.00�），房屋壹套，已于2016年4月11日过户到曲某1名下。此时，借款全部还请。此前，郦培成向曲某1办理的欠条、借条等所有借款手续自动作废”。
抗诉期间抗诉机关未提供新证据。对曲某1提供的银行存折复印件，抗诉机关亦认为来源不清未出示。
（一）关于被告人郦培成与被害人曲某1签订《采剥工程合同》及郦培成出具480万元收条的目的；
出席法庭的检察员出示了以下证据，据以证实被告人利用虚假的探矿证与被害人曲某1签订采剥工程合同骗取钱款480万元的事实。
1.被害人曲某1的陈述
（1）与郦培成认识过程，原审被告人郦培成称400万元可转让到海南州某铁矿，为此被害人曲�1陆续付给原审被告人郦培成400万元，后铁矿转让未成的情况下，原审被告人郦培成又改称自己和宏和公司已取得聚乎更煤矿的探矿权，正在办理采矿证等手续，可以让被害人曲某1开采煤炭，但需要交纳500万元的保证金，被害人曲某1又陆续付给原审被告人郦培成80万元，并在查看了探矿证等相关手续后，与原审被告人郦培成签订了煤炭采剥合同，并将探矿证号和煤炭经营许可证号写在了合同上，后经查询发现原审被告人郦培成提供的探矿证和煤炭采剥证均是伪造。（2）在自己家中与曹某一起看了郦培成提供的煤矿资料和探矿证，提出复印被拒绝，曹某将探矿证号记在了我家卫生间墙上。
2.证人曹某的证言：
（1）听曲某1说郦培成要给曲某1卖铁矿，所以一直关注这件事。曲某1告诉他为购买铁矿�给郦培成付了400万元后劝其要谨慎。后听曲某1讲郦培成说铁矿风险比较大，自己有个煤矿让曲某1去煤矿挖煤。曲某1具体支付给郦培成多少钱，是听曲某1所说。（2）证实在曲某1家中看到郦培成提供的探矿证和煤矿相关资料时，郦培成说要收取500万元的保证金，提出要复印探矿证的要求被拒绝后，其在曲某1的家中暖气片上记录下了郦培成提供的探矿证号码。事后通过国土资源部门的朋友查了下这个证号，发现假的并告诉了曲某1。（3）证实从未见过郦培成写给被害人曲某1480万元的收条和合同的事实。
3.证人刘某1的证言：(1)其得知被害人曲某1向原审被告人郦培成支付了400万元购买海南州某铁矿;(2)其向朋友了解该铁矿实为他人所有，将此事告知曲某1。
4.证人曲某2的证言：原审被告人郦培成与被�人曲某1之间经常谈论合作煤矿开采的相关事宜，二人之间因相识时间不长，并不存在互相拆借大额资金的情况。
5.证人何某、刘某2的证言：原审被告人郦培成在2008年至2009年通过二人已得知聚乎更煤矿权属于国家，个人及公司均无法申请办理探矿、采矿手续。
6.原审被告人郦培成九次供述：
其与被害人曲某1相识以公司已取得聚乎更煤矿探矿权证，办理其他手续需要资金为由从被害人曲某1处陆续取得138万元，在其向被害人曲某1提供了虚假的探矿证后，双方签订了聚乎更煤矿的采剥工程合同；其将138万元全部用于偿还个人债务和日常花销，公司从未取得过该煤矿的任何权利。被告人郦培成对于利用聚乎更煤厂开采权之名，采用提供虚假证明文件，签订合同的手�，骗取被害人信任，获得被害人曲某1钱款用于个人花销的基本事实有过多次供述。
7.《采剥工程合同》（2P7-8）、480万元（2P9）收条、记录有假探矿权证号码暖气片的照片（2P132-134）等书证均对被害人曲某1的陈述进行了印证。
上述证据，抗诉机关认为被告人郦培成以虚构的聚乎更煤矿采剥为由向被害人曲某1索要钱款，主观上具有诈骗的故意。
被告人郦培成在庭审中辩称，从未从曲某1处拿过480万元。2009年5月，我与被害人曲某1在证人刘某1处认识，曲某1搞了个工程，我去帮忙施工，期间我向她借过钱款，其中的50万和20万元我打了借条，曲某1通过其子吕刚的账户给我转过22万元，后来陆续借过曲某1一些小数目的钱款，这些没打借条，总共借款100万元左右；我�曲某1所打的480万元工程保证金的收条是虚假的，此收条以及采剥工程合同是曲某1向曹某借款寻找一个恰当的借款事由而书写的虚假收条和合同，以便曲某1向曹某借款。曲某1说事后将借条还我，但曲某1并未将条子还给我。
其辩护人认为，郦培成向曲某1借款在先，签订虚假合同在后。采剥工程合同签订于2010年2月1日，合同中并未约定乙方需要向甲方缴纳500万押金作为保证金的内容，根据一般商事行为规则，郦培成如意图签订虚假合同骗取曲某1资金，那么郦培成应当首先与曲某1签订采掘工程合同，并在合同中约定保证金条款，然后在逐步向曲某1虚假融资。但是采掘工程合同中没有任何一个条款显示双方签订合同或者履行合同需要以缴纳保证金为前提条件。所以，郦培成辩解曲某1与郦培成签署一个虚假的采掘工程合同及480万工程押金的收条以便曲某1借款融资的理由是真实的。
经查，被告人郦培成与被害人曲某1对签订《采剥工程合同》及郦培成出具给曲某1收取工程押金480万元收条的事实均无异议，但对签订《采剥工程合同》和出具收条的原因各执一词，且被告人郦培成归案后承认从被害人曲某1处借款100万左右的事实，但否认从被害人曲某1处收取480万元的事实，故认定被告人郦培成利用虚假的探矿证与被害人曲某1签订采剥工程合同骗取钱款事实的关键在于确定被骗款项的数额及被害人曲某1是否将被骗款项给付了被告人郦培成。
庭审中抗诉机关出示了证人曹某、刘某1的证言及《采剥工程合同》和480万元收条，据以认为被告人郦培成骗取被害人曲某1480万元的事实。
证人曹某、刘某1证实曲某1曾告诉他们付给郦培成480万元的情况，但该证言系传来证据，需要与其他证据相互印证才能作为证据采信；被告人郦培成2010年元月1日书写的收到曲某1开采煤矿押金480万元收条及2010年2月1日签订的采剥工程合同，仅能证实被告人郦培成与被害人曲某1签订过采剥工程合同及出具过480万元收条的事实,但不能证实曲某1支付了480万元款项给郦培成的事实。
被害人曲某1称其提供的银行存折复印件中自行标注”以√为标记”，做了√标记的那就是给郦培成的取款记录。存折复印件有四份13页，有√标记的共64笔，从2009年5月3日到2010年2月1日，合计金额298.6万元；其中2010年1月1日以后共6笔，合计金额27.5万元。但该存折系被害人自行提交，复印件只显示日期、支出、收入、结�内容，没有存折账户姓名、账号信息,而卷中没有侦查机关、公诉机关对此存折复印件查证属实的材料，故该存折不具备真实性、合法性、关联性。抗诉庭审中抗诉机关亦认为该份证据的来源不清，未作为证据出示质证。被害人曲某1从通天河宾馆收取金额246.4万元的收条，抗诉机关认为间接证明曲某1资金流量超过被告人郦培成供述的138万元，曲某1有给付的能力，从而证实被告人郦培成供述只从曲某1处拿了138万元的供述不可信任。该收条只能证明曲某1和通天河宾馆之间存在经济往来，无法证明曲某1从通天河宾馆处提取的现金是直接交付给了被告人郦培成的事实。
综上所述，抗诉机关在庭审中未出示被害人曲某1给被告人郦培成的付款证据，而被告人郦培成归案后一直否认从被害人曲某1处收取过480万元的事实，故不能认定上诉人郦培成收取被害人曲某1480万元的事实。
（二）证据间存在的矛盾
经查，抗诉机关在庭审中出示的证人曹某、刘某1的证言与被害人曲某1的陈述存在矛盾，不能印证。
1.证人曹某证实，被告人郦培成以给被害人曲某1购买铁矿为名获得曲某1400万元。证人刘某1证实，其得知被害人曲某1向原审被告人郦培成支付了400万元购买海南州某铁矿，其向朋友了解该铁矿实为他人所有，将此事告知曲某1。但曲某1在报案材料中及在公安机关的前两次笔录中均未提及铁矿的事情，第三次询问笔录（2011年4月22日）中提到铁矿及为购买铁矿给了郦培成四百万元的事情；证人曹某在公安机关的第一次笔录中未提及铁矿的事情，在第二次笔录（2011年4月23日）中提到铁矿及为购买铁矿曲某1�了郦培成四百万元的事情；而被告人郦培成对此予以否认；而卷中除被害人陈某证人证言外，没有证实铁矿存在及购买铁矿的证据，在无其他证据印证的情况下不能认定被告人郦培成虚构铁矿骗取被害人曲某1成四百万元的事实。
2.证人曹某证实，在曲某1家看到郦培成所拿的煤矿手续后，将煤矿探矿证的证号记在曲某1家卫生间的墙上，事后通过国土资源部门的查了一下证号，发现是假的，当时就告知了曲某1。过了一段时间，曲某1找我借20万说是郦培成要到北京办理煤矿采矿证的事情，我说已经查证了煤矿探矿证是假的，怎么还相信这个事情还给郦培成借钱，但是曲某1说这个事情问过郦培成，郦培成说这个证号应该上网了，要是没上网可能是还没来得及录入。被害人曲某1陈述：我先和郦培成签订的采剥工程合同，然后向曹某借款20万元给了郦培成，郦培成打了480万元的收条，问郦培成何时开工，郦培成一拖再拖，托人查询了一下采矿证和煤炭经营证，说是假的，这时我感觉被骗了。曲某1与证人曹某就何时知道采矿证真假的时间上供述不一致，而采剥工程合同记载的日期是2010年2月1日，收条（侦查卷9）记载的日期是2010年元月1日，与曲某1所称先签订合同后郦培成打的收条不一致；而被告人郦培成辩解采剥工程合同和收条是同一天所写。被害人曲某1在证人刘某1告知被告人郦培成所称铁矿是虚假的情况下，仍然与郦培成合作，在曹某告知煤矿探矿证是假的之后，按其所称仍借款20万元给郦培成有悖于常理。
（三）关于被害人曲某1两次出具《谅解书》及《还款说明》、《协议书》、《公证书》、《情况说明》的问题
被害人�某1在2011年11月30日出具刑事谅解书,内容为”郦培成与曲某1合同诈骗一案,案件发生后,郦培成主动找曲某1赔礼道歉,并且积极主动与曲某1协商还款事宜经过双方协商一致达成协议：已将郦培成与曲某1还款数额确定为168万（其中30万是利息），郦培成在两年内偿还完毕，郦培成愿意用位于浙江省诸暨市福门新村50-3-306室，面积为210平方米的住宅担保此项债务，如郦培成在两年内没有支付该笔债务，愿以该房清偿此款项。因此本人同意对郦培成的行为进行谅解，希望检察机关能够对郦培成不予追究刑事责任。”
被害人曲某1于2016年3月29日再一次出具谅解书，内容为：”郦培成合同诈骗案发后，郦培成主动找到本人赔礼道歉，并且积极主动与本人协商还款事宜。经过双方协商一致达成还款协议，答应两�内还清欠款。近几年先后在外地打工挣钱，仅偿还了少部分欠款，这次郦培成再次与本人达成还款协议，并可以得到履行。考虑到郦培成及其家人的诚意，本人对郦培成的行为表示谅解，希望司法机关对郦培成不予追究刑事责任”。2016年3月30日，曲某1与郦培成签署协议书并公证，协议明确”郦培成以自有房屋及10万元现金清退取得乙方的财产”。曲某1于2016年4月12日出具还款说明，内容为：”郦培成借曲某1人民币壹佰陆拾万元整（1680000）其中本金壹佰叁拾捌万元整（1380000.00），利息叁拾万元整（300000.00元）。还现金叁拾万元整（300000.00元），房屋壹套，已于2016年4月11日过户到曲某1名下。此时，借款全部还请。此前，郦培成向曲某1办理的欠条、借条等所有借款手续自动作废。
根据曲某1本人签署的两份谅解书、还款说明、协议书、公证书等证据显示，曲某1本人已承认并认可郦培成系向其借款，且借款金额为138万元，从而否定其报案所称的480万元。后公安机关于2016年4月15日再次向被害人曲某1询问，其又称480万元是被骗款，而非借款168万元。为核实被害人及被告人之间款项的具体数额，经一审法庭传唤，曲某1表示不愿出庭作证；抗诉期间抗诉机关多次联系被害人曲某1，其均不接听电话。
综上所述，抗诉机关提出被告人郦培成骗取被害人曲某1480万元的犯罪事实只有被害人曲某1的陈述，且其陈述前后矛盾；证人曹某、刘某1的证言皆为传来证据，需要与其他证据相印证；卷中无被害人曲某1将480万元给付被告人郦培成的证据；被告人郦培成归案后否认其与被害人曲某1签订虚假合同骗取开采煤矿押金480万元的�实。现有证据无法形成证据链条证实被害人曲某1给付被告人郦培成480万元的事实。因此关于被害人曲某1所称被告人郦培成利用虚假的探矿证与被害人曲某1签订采剥工程合同骗取钱款480万元事实亦无法认定，抗诉机关认为被告人郦培成利用虚假的探矿证与被害人曲某1签订采剥工程合同骗取钱款480万元的证据不足。
关于抗诉机关认为一审判决书中将2016年4月15日公安机关对被害人曲某1的询问笔录作为非法证据予以排除的认定错误的问题。经查，该份笔录的签名问题，侦查人员出庭作证证实，魏生龙的签名系补签，该份笔录系侦查人员在制作笔录完成后遗漏了签名，事后补签。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十四条和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》的规定，该种情况系瑕疵证据，是笔录记载上的形式缺陷，是侦查人员的疏忽，并不意味着侦查活动本身存在违法行为。原判认为系非法证据予以排除有误，但该笔录所证明的事实需要与其他证据相印证后才能采信，本案中曲某1陈述多有反复，前后矛盾，与其他证据不能相互印证，故其陈述的客观性、真实性难以确定，该份笔录故不予采信。
本院认为，抗诉机关以被告人郦培成以非法占有为目的，采取欺骗手段与被害人曲某1签订《采剥工程合同》，收取开采煤矿押金480万元骗取被害人曲某1财物，构成合同诈骗罪。经查，被告人郦培成承认曾多次从被害人曲某1处借得款项，但郦培成对借款数额的供述不一致，其中有证据证实的款项为92万元；但庭审中抗诉机关未出示被害人曲某1将480万元给付被告人郦培成的证据；且被害人曲某1的陈述、证人证言、被告人供述存在矛盾；被害人曲某1陈�多有反复，前后矛盾，与其他证据不能相互印证，案件审理期间避而不见，故其陈述的客观性、真实性难以确定；曲某1对480万元的权益不主张，而签署168万元的还款协议，放弃312万元的合法权益的做法不合常理；全案证据之间存在明显矛盾，证据与抗诉的事实之间不能形成完整证据链条，抗诉机关指控被告人郦培成系以非法占有为目的，采取欺骗手段与被害人曲某1签订合同，骗取财物480万元，构成合同诈骗罪的事实不清，证据不足。抗诉机关的出庭意见不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事讼诉法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 胡家一
审判员 陈晓莉
审判员 刘红梅
二〇一八年二月十二日
书记员 吉和栋