云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2018）云25民终186号上诉人（原审被告）：云南中升景通汽车销售服务有限公司，住所地：昆明经济技术开发区出口加工区国际汽车城。法定代表人：李国强，该公司董事长。委托诉讼代理人：霍翠，女，云南中升景通汽车销售服务有限公司行政经理。代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人：魏丽，云南盟志律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审原告）：杨欣，男，1972年2月12日生，汉族，居民，住蒙自市。委托诉讼代理人：李林海，云南谣光律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。原审被告：红河中升红通汽车销售服务有限公司，住所地：蒙自市北京路与云霞路交叉口。法定代表人：李国强，该公司董事长。委托诉讼代理人：章译文，云南盟志律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。上诉人云南中升景通汽车销售服务有限公司因与被上诉人杨欣、原审被告红河中升红通汽车销售服务有限公司劳动争议纠纷一案，不服云南省蒙自市人民法院（2017）云2503民初2263号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月5日立案后，依法组成合议庭，因双方均未提交新证据，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人云南中升景通汽车销售服务有限公司上诉请求：撤销云南省蒙自市人民法院（2017）云2503民初2263号民事判决，驳回上诉人的诉讼请求；一、二审案件受理费由被上诉人承担。其理由：1.被上诉人杨欣于2015年与云南森华创业汽车服务有限公司解除劳动关系，其劳动关系在入职上诉人处时已实际中断，无连续计算工龄的事实基础。2.上诉人公司并非违法解除与杨欣的劳动关系，微信记录可证明上诉人公司与杨欣多次沟通中，杨欣已实际表明愿意与公司解除劳动关系，并由上诉人公司给付杨欣三个月的工资及绩效奖金。上诉人公司于2017年7月5日在《春城睨报》上登报解除与杨欣的劳动关系，系因云南省劳动社保部门硬性要求在办理社保减员手续时须提交协商解除劳动关系证明书或登报解除劳动合同等手续，其目的是为了办理社保减员，并非上诉人公司单方解除与杨欣劳动关系的意思表示。3.基于上诉人公司与杨欣已达成解除劳动关系，并非违法解除劳动关系，因此上诉人不应承担二倍赔偿金。综上，请求二审支持其上诉请求。被上诉人杨欣辩称，1.其为中升集团公司及其关联公司提供劳动关系，有充分证据予以证实，其中《云南省劳动合同书》记载其于2002年9月1日至2009年5月1日在云南森华汽车贸易有限公司工作，结合《城镇职工社会保险参保证明》可印证其工龄已达15年。2015年7月经中升集团公司人事任免调整，其劳动关系由云南森华创业汽车服务有限公司转至被上诉人公司，期间未获得过任何经济补偿金，因此其工龄应连续计算。2.2017年6月11日其收到《云南中升景通汽车服务有限公司离职催办函》后已向上诉人公司回函《关于离职催办函的回复》明确表示其从未提出过离职申请，双方应就经济补偿金进行协商。同年7月5日，上诉人公司擅自登报解除双方的劳动关系，其已于同年7月13日再次向上诉人公司发出《关于离职登报催办的回复》，明确表示依照劳动法的相关规定，双方应协商签署关于解除劳动关系补偿金的书面协议，方能解除劳动合同。据此，上诉人公司因违法解除与被上诉人的劳动关系，应给予二倍赔偿。综上，请求二审驳回上诉人的上诉请求。原审被告红河中升红通汽车销售服务有限公司未作答辩。杨欣向一审法院起诉请求：1.由两被告支付原告2017年4-6月未发基本工资16000元及2017年第一季度未发绩效奖37700元，共53700元；2.由两被告支付原告非法解除劳动合同赔偿金776217.60元（30104.90元/月×12个月×2）；3.由两被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：原告自2002年9月起在中升集团云南森华创业汽车服务有限公司工作，期间因集团公司人事调整，原告的劳动关系转至景通公司担任专营店经理，并于2015年8月25日，原告与景通公司签订《云南省劳动合同书》，合同期限至2018年8月24日止，原告实际在红通公司任职。2017年3月22日，中升集团西区日产项目组向中升集团公司函发《西区日产总经理任免推荐书》，拟免去红河红通店杨欣总经理职务，并因此于2017年4月1日、5月2日向集团公司申请核发杨欣4-6月三个月的基本工资及第一季度总经理奖金55700元。原告自2017年4月起未在被告处工作。被告景通公司于2017年4月27日支付原告工资18158.12元，于同年5月26日支付原告工资及绩效26084.12元，合计44242.24元(含被告景通公司支付原告的2017年第一季度部份绩效奖18000元)。2017年6月11日，被告景通公司和红通公司向杨欣发出《离职催办函》，要求杨欣于2017年6月25日前到公司办理相关离职手续。2017年6月14日，杨欣以公司系单方面通知办理离职手续，应依法进行经济补偿后办理解除劳动合同手续回复公司。2017年7月5日，景通公司在《春城晚报》上发出通知，要求杨欣自通告刊登之日起10日内到单位人事部办理相关手续，逾期单位将自动解除劳动合同。2017年8月3日，杨欣向蒙自市劳动争议仲裁委员会对景通公司提出仲裁申请，蒙自市劳动争议仲裁委员会以本争议不属于本仲裁管理范围为由不予受理。另查明，原告在2016年度至2017年3月的月平均工资为30104.90元。2016年度云南省在岗职工月平均工资为5297元。一审法院认为，被告景通公司系中升集团公司子公司，符合用工主体资格，其与原告签订劳动合同，属于用人单位，依法应对原告承担劳动合同相应义务。被告红通公司与原告不存在劳动关系，在本案中不承担劳动合同相应义务。依法规定，用人单位与劳动者协商解除劳动合同应就经济补偿问题达成一致意见。被告景通公司无相应证据证明原告主动提出离职申请，被告公司方在2017年5月以微信方式与原告协商经济补偿事宜时，也无相应有效证据证明双方已对经济补偿达成一致意见，且被告景通公司于2017年6月11日向原告发出《离职催办函》后，原告已明确回复其并未提出离职，并认为被告单方面通知办理离职手续，双方依法应就经济补偿进行协商，要求与被告签署书面补偿协议，在拿到补偿金后同意与被告办理解除劳动合同手续。此后，原、被告双方未就解除劳动合同经济补偿问题进行协商并达成一致意见。在原、被告双方未就经济补偿问题达成一致意见的情况下，被告景通公司于2017年7月5日在《春城晚报》上发出通知解除与原告的劳动合同，不符合《中华人民共和国劳动合同法》规定的用人单位与劳动者协商解除劳动合同及用人单位可以解除劳动合同的情形。被告景通公司系违法解除与原告的劳动合同。现原告表示不再继续履行劳动合同，被告景通公司依法应向原告支付违法解除劳动合同赔偿金。原告自2002年9月起在中升集团云南森华创业汽车服务有限公司工作，因中升集团公司人事任免，原告的劳动关系调整到景通公司，且云南森华创业汽车服务有限公司与原告解除劳动合同时未支付原告经济补偿金，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持”的规定，应合并计算原告在云南森华创业汽车服务有限公司的工作年限，故原告的工作年限共15年。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第二款“劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿金的年限最高不超过12年”及第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”的规定，原告的月工资高于云南省2016年度在岗职工月平均工资5297元的三倍，其工作年限为15年，故原告经济赔偿金为381384元（5297元/月×3倍×12年×2）。2017年第一季度系原告在职期间，该季度被告应发原告绩效工资55700元。因原告自2017年4月起并未在被告处工作，故被告不应支付2017年4-6月工资。扣除被告已支付原告的包括绩效工资共44242.24元，被告尚欠原告绩效工资11457.76元。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干解释（四）》第五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：“一、由被告云南中升景通汽车销售服务有限公司于判决生效之日起十日内支付原告杨欣绩效工资11457.76元、赔偿金381384元，共计392841.76元；二、驳回原告杨欣的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由被告云南中升景通汽车服务有限公司负担。”二审中，各方当事人均未向本院提交新证据。本院审理查明的案件事实与一审查明事实一致。综合当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：1.被上诉人杨欣工作年限的计算问题。2.上诉人应否按经济补偿标准的二倍向杨欣支付赔偿金。针对以上争议焦点，本院评判如下：（一）关于杨欣的工作年限问题。本案中，2015年8月25日上诉人云南中升景通汽车销售服务有限公司与被上诉人杨欣签订《云南省劳动合同书》记载：杨欣于2002年9月1日至2009年5月1日在云南森华汽车贸易有限公司工作，2009年5月2日至2015年8月25日在红河中升红通汽车销售服务有限公司工作；约定的劳动合同期限自2015年8月25日至2018年8月24日止。结合《昆明市用人单位解除（终止）劳动合同证明书》、《城镇职工社会保险参保证明》以及加盖云南森华创业汽车服务有限公司、云南中升景通汽车服务销售服务有限公司公章的《证明》，能够证实杨欣始于2002年9月1日与云南森华创业汽车服务有限公司形成事实劳动关系，2010年11月13日与云南森华创业汽车服务有限公司签订书面劳动合同，2015年7月1日中升集团内部人事调整，将杨欣由云南森华创业汽车服务有限公司专营店总经理调职至云南中升景通汽车销售服务有限公司专营店总经理，期间杨欣的社会保险连续计算等事实。据此，杨欣已提供证据证明其实际工作年限连续计算共计15年。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条：“因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”。本案上诉人云南中升景通汽车销售服务有限公司未能提供相关证据，应承担举证不能的法律后果。经审查，云南森华创业汽车服务有限公司法定代表人与中升（大连）集团有限公司法定代表人系同一人，经营业务均为汽车销售，符合关联公司的特征，其加盖有云南森华创业汽车服务有限公司、云南中升景通汽车服务销售服务有限公司公章的《证明》中叙述：“兹有中升集团云南森华创业汽车服务有限公司员工杨欣因集团人事任免调整…”。据此，杨欣由云南森华创业汽车服务有限公司调职至云南中升景通汽车销售服务有限公司，符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依据劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于‘劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作’：…（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；…（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同…”的有关规定。一审将杨欣在云南森华创业汽车服务有限公司的工作年限与在云南中升景通汽车服务销售服务有限公司的工作年限合并计算共15年，符合本案客观事实及法律规定，本院予以确认。（二）关于二倍经济赔偿金的问题。本案中，杨欣与上诉人公司签订的劳动合同期限至2018年8月24日止。2017年3月22日中升集团西区日产项目组免去杨欣总经理职务，欲重新调整杨欣工作岗位时被上诉人杨欣明确提出异议。上诉人云南中升景通汽车销售服务有限公司即未对杨欣下发书面的岗位调动通知书，也没有提供证据证明杨欣存在“不能胜任工作且经培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作”等情况下，于2017年6月25日单方函告杨欣办理离职手继。在双方未能就提前解除劳动合同的经济补偿金达成一致意见的情况下，上诉人云南中升景通汽车销售服务有限公司于2017年7月5日采用登报方式通知解除与杨欣的劳动合同，已违反了《中华人民共和国劳动合同法》第四章劳动合同的解除和终止的相关规定。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”，上诉人云南中升景通汽车销售服务有限公司应向被上诉人杨欣支付违法解除劳动合同赔偿金。一审依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定和《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第二款的规定，按双方确认的平均工资，计算上诉人公司赔偿被上诉人杨欣经济赔偿金的具体数额，符合本案客观事实及法律规定，本院予以确认。综上，上诉人云南中升景通汽车销售服务有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人云南中升景通汽车销售服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 何 红审判员 宋安娥审判员 王 鹏二〇一八年三月八日书记员 尹嘉祥