广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤03民终4037号
上诉人（原审被告、反诉被告）：深圳市珑之梦贸易有限公司。住所地：深圳市龙岗。
法定代表人：黎丹，董事。
委托诉讼代理人：徐仲锋，北京市中银（深圳）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：聂春梅，北京市中银（深圳）律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：深圳市裕兴实业有限公司。住所地：深圳市龙华。
法定代表人：陈子雄，总经理。
委托诉讼代理人：贺湄生，广东展豪律师事务所律师。
委托诉讼代理人：梁介生，广东展豪律师事务所实习律师。
上诉人深圳市珑之梦贸易有限公司（以下简称珑之梦公司）因与被上诉人深圳市裕兴实业有限公司（以下简称裕兴公司）买卖合同纠纷一案，不服深圳市龙岗区人民法院（2015）深龙法地民初字第1314号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月3日立案后，依法组成合议庭，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
珑之梦公司上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判。2、本案诉讼费用由裕兴公司负担。事实和理由如下：2014年7月，珑之梦公司与裕兴公司签订《购销合同》，就珑之梦公司在华润万家经销裕兴公司生产的裕兴组合家私产品进行了约定。其中第一条约定：“乙方生产的产品必须符合深圳市企业产品执行标准(标准号：QB\\\440301Y2832-2008)，并提供产品的质量检测报告”。但是裕兴公司在向珑之梦公司供货过程中，滞销品及瑕疵品居多，价值达到136279元（见滞销品明细表）。由于没有提供相应的质量检测报告，以致后期供货频频出现质量问题无法解决。根据合同第四条第二款“如产品出现滞销，在不影响二次销售的前提下，甲方可以申请对一方的产品进行调换”的约定，珑之梦公司负责人与裕兴公司沟通退换货事宜，但拖延很久未解决，导致库存积压严重，严重影响公司的正常运转，给公司造成严重的损失。而且，珑之梦公司向裕兴公司采购商品时经常出现断供，总计断货比例为20.04%，裕兴公司未能按照采购订单完成供货的行为严重影响了公司的销售与正常运营。因此，珑之梦公司拒绝支付货款也是履行合同不安抗辩权。二审庭审时，珑之梦公司补充如下上诉理由：一、裕兴公司的产品没有提供检验合格报告，也没有提交证据证明产品是否符合合同约定的执行标准，导致裕兴公司供给珑之梦公司的产品滞销、损坏。二、双方签订的协议实际包括代销和采购两部分。代销是指裕兴公司之前在华润万家的库存商品以及其柜台员工全部交给珑之梦公司，其库存商品由珑之梦公司代销，从盘点表可以反映。三、珑之梦公司支付给裕兴公司的货款当中包括新采购的货款以及已销售的代销货款，并不是全部的库存商品的货款，原审判决认定珑之梦公司已经支付给裕兴公司的所有货款都是属于库存商品不准确。四、原审法院认定2014年12月22日珑之梦公司与裕兴公司达成了补充协议是错误的。之前双方往来已经对应该退的库存商品97653.5元进行确认，当时裕兴公司提出补充协议之文本，但是珑之梦公司不同意，这是裕兴公司单方意思表示，珑之梦公司并没有签字盖章同意补充协议。原审法院所认定的珑之梦公司法定代表人所发邮件附件并不能肯定就是补充协议，也无证据证明。五、关于新采购的应该退还的货物38625.5元，珑之梦公司已在合同约定的期限内向裕兴公司提出了退还申请，但裕兴公司一直不退还，有电子邮件和往来函件证明。六、珑之梦公司与裕兴公司已经于2015年8月14日对货款支付达成了分期付款的新协议，原审法院认定珑之梦公司承担延迟付款的违约金，与事实不符。
裕兴公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二法院驳回上诉，维持原判。
裕兴公司向一审法院起诉请求：1、珑之梦公司支付货款269265元；2、珑之梦公司支付迟延付款违约金102321元（自2015年7月1日起按每日千分之五计算，暂计至2015年9月14日，实际计算至珑之梦公司支付完毕之日）；3、本案全部诉讼费用由珑之梦公司负担。
珑之梦公司向原审法院提出反诉请求：1、珑之梦公司向裕兴公司退回价值136279元的滞销商品；2、裕兴公司向珑之梦公司支付合同违约金62688.34元（自2015年7月1日至2015年9月30日共92天按照千分之五计算）；3、裕兴公司支付珑之梦公司为主张权利而支出的律师费；4、本案全部诉讼费、保全费由裕兴公司负担。
一审法院认定事实：裕兴公司、珑之梦公司于2014年7月签订了《经销合同》，约定由珑之梦公司向裕兴公司采购并在华润万家经销裕兴公司生产的家私产品，合同期限为2014年8月1日至2016年12月31日，付款方式为月结60天（即送货当月的最后一天结算，结算后60天内付款），珑之梦公司订货需提前3天以采购的形式通知裕兴公司，裕兴公司在3天内给予珑之梦公司订单明细的确认，如迟延付款，则需承担每天千分之五的违约金。合同第四条第二款约定“甲方（珑之梦公司）在销售过程中出现的产品进货从签收之日起三个月内，若产品出现滞销，在不影响二次销售的前提下，甲方（珑之梦公司）可以申请对乙方（裕兴公司）的产品进行调换，运费由甲方（珑之梦公司）承担……”。
此外，双方在2014年8月在《经销合同》之外对于裕兴公司在合同签订前在各地华润万家的家私存货进行了盘点，确定库存货值为313578元，双方在盘点表上注明“以上产品在盘点过程中，发现部分产品残损状况，在后续销售过程中，凡此状况工厂给予无条件退换”。裕兴公司称双方对存货的盘点就是将存货卖给了珑之梦公司，后因存货有部分残损品，裕兴公司根据珑之梦公司的请求退还了38893元的残损品，已经在主张的货款中扣减，并且双方就家私存货在2014年12月22日达成了《补充协议》，珑之梦公司已经根据补充协议履行完毕。而珑之梦公司辩称盘点存货只是帮助裕兴公司销售，卖多少存货就结算多少货款，不是将存货卖给珑之梦公司。裕兴公司为支持其主张提交了裕兴公司与珑之梦公司的法定代表人之间就关于处理原门店库存事宜进行协商的往来邮件、补充协议、退货表，其中补充协议第三条约定“……2015年2月15日前支付本次库存扣除2014年11月申请退还金额的剩余货款，本次在华润万家系统裕兴专柜盘存商品金额结算结束，双方不再做折让和退货”。邮件显示退货表是珑之梦公司法定代表人黎丹2014年12月22日通过QQ发给裕兴公司的。2014年12月22日的邮件显示珑之梦公司的法定代表人黎丹当天确有向裕兴公司的赵经理发送《裕兴补充协议》。珑之梦公司对往来邮件的真实性予以确认，但对《补充协议》不予确认，辩称双方没有达成补充协议，在该协议上签名的人无法辨认名字，不能确定是珑之梦公司的代表，对退货表确认真实性，并确认该退货表为2014年11月之前发现并要求退货的残损品。珑之梦公司就库存产品事宜也提交了双方协商的往来邮件，其中裕兴公司销售经理发给珑之梦公司法定代表人黎丹2014年12月18日的邮件记载“有关于华润万家系统裕兴专柜盘存货品结算事宜，经双方协商确定达成协议，希望贵公司尽快盖章确认回复……”。
经销合同签订后，珑之梦公司以采购订单的形式向裕兴公司采购家私，裕兴公司在2014年8月至2015年4月28日期间向珑之梦公司供应家私产品合计570269元。珑之梦公司称裕兴公司未按采购订单的产品供货，经常缺货，为此提交了采购订单和送货单，从两者的对比可以看出裕兴公司确存在部分订单未按采购订单所采购的产品供货。截至2015年3月27日，珑之梦公司已支付裕兴公司货款共计575689元。双方在履行合同过程中因货款支付及滞销品调换问题而产生纠纷，裕兴公司称珑之梦公司已支付的货款575689元包括了支付完毕的库存家私货款274685元（已扣减珑之梦公司退货的38893元）和2014年12月份之前依据合同供应家私货款301241元中的301004元，2014年12月份货款只有237元未及时支付，主要是珑之梦公司未按约定付款时间支付2015年1、2、3、4月货款共计269028元。为此，裕兴公司提交了送货单、银行电子回单等证据，送货单都有珑之梦公司员工的签收，银行电子回单为珑之梦公司支付货款的回单。珑之梦公司对送货单、电子回单都予以确认，但辩称其支付的货款不是如裕兴公司所陈述的用于支付库存家私货款和2014年12月之前的合同家私货款，而是支付根据合同采购家私的货款，没有支付过库存家私的货款，且未及时支付其他货款的原因是裕兴公司拒绝对滞销品进行调换和退货。珑之梦公司为此提交了双方为货款支付、滞销品调换进行协商的往来邮件、滞销品退货明细表，其中，2015年6月4日裕兴公司吴小姐发给珑之梦公司的商务张美霞的邮件显示“附件是我公司核对贵公司提出的滞销产品明细情况，其中大部分产品是在近期都有订货的，希望贵公司内部做调整……”。2015年6月4日珑之梦公司的商务张美霞发给裕兴公司吴小姐的邮件显示“关于部分有在续订一事，因之前是促销员下的订单业务未做审核，导致我司部分滞销品仍在采购……”。2015年6月9日裕兴公司的吴小姐发给珑之梦公司黎小姐的邮件显示“我司2015年1－2月的送货单金额为125124.5元，该笔金额已对帐开票给贵司，根据合同约定，该笔货款已超过结算时间多时……”。2015年7月6日裕兴公司的赵庆春发给珑之梦公司黎小姐的邮件显示“……关于贵司的换货需求，我公司将给予全力配合与支持。我公司收到1、2月份的货款后，三个工作日内安排和贵司对接换货手续”。2015年8月14日珑之梦公司法定代表人发给裕兴公司的邮件显示“我司的付款计划为本月30号左右付款4万元，下月10号付款4万元，下月30号付款45124.5元”。滞销品退货明细表显示金额为136279元，珑之梦公司解释该表包含了库存盘点家私中的残损品97653.5元，合同采购家私中的滞销品38625.5元。裕兴公司对邮件没有异议，对滞销品退货明细表不予认可，称双方对于库存盘点家私在2014年12月22日达成协议已经处理完毕，不可能再次退货。对于滞销品，从珑之梦公司提交的邮件看出清单中的大部分产品珑之梦公司一直在采购，珑之梦公司虽解释为工作人员弄错了，但这个理由苍白无力，且珑之梦公司缺乏证据证明清单中的产品为滞销品。珑之梦公司确认最早提出调换滞销品要求的时间为2015年6月4日。
珑之梦公司对《经销合同》“如迟延付款，则需承担每天千分之五违约金”的约定提出抗辩，认为该约定过高，裕兴公司主张的暂计违约金102321元已近达到未付货款269265元金额的50％，依据该约定计算的违约金明显高于给裕兴公司造成的损失，请求法院予以适当降低违约金比例。
一审法院认为，裕兴公司、珑之梦公司签订的《经销合同》系双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同。裕兴公司、珑之梦公司争议的焦点在于珑之梦公司能否再就盘点库存家私要求退回、能否要求退回按合同采购家私的滞销品、裕兴公司是否应承担违约责任、珑之梦公司是否应支付货款的问题。一审法院分述如下：
关于珑之梦公司能否再就盘点库存家私要求退回的问题。裕兴公司主张双方在2014年12月22日已就盘点库存家私达成补充协议，且珑之梦公司也已经将货款支付完毕，再次要求退回没有法律依据。为此，裕兴公司提交了双方协商处理盘点库存家私的往来邮件、《补充协议》、2015年2月5日的退货单等证据，珑之梦公司尽管对《补充协议》不认可，但《补充协议》上珑之梦公司代表人处亦有人签名，且2014年12月22日的邮件显示珑之梦公司的法定代表人黎丹确有向裕兴公司的赵经理发送《裕兴补充协议》的事实。根据珑之梦公司认可的往来邮件内容，证明裕兴公司确曾向珑之梦公司的法定代表人发出过补充协议的邮件。退货单系珑之梦公司发给裕兴公司的，且珑之梦公司确认退货单已由裕兴公司扣减货款，该退货单与《补充协议》中约定的“本次库存扣除2014年11月份申请退货金额”的内容相印证。结合珑之梦公司提交的裕兴公司2014年12月18日发给珑之梦公司的邮件显示“……盘存货品结算事宜，经双方协商确定达成协议，希望贵公司尽快盖章确认回复……”的内容，及2015年8月14日珑之梦公司的法定代表人发给裕兴公司的邮件显示其付款计划的货款金额与裕兴公司主张的2015年1、2月货款金额一致的内容，证明双方确实达成过补充协议，珑之梦公司确认已支付完毕2014年8月至12月期间采购家私的货款及盘点库存家私的全部货款。因此，一审法院认为裕兴公司提交的证据足以证明《补充协议》的真实性，依法予以采信，认定双方于2014年12月22日已就盘点库存家私达成了《补充协议》，且珑之梦公司也已经将盘点库存家私货款支付完毕。根据《补充协议》的内容，双方就盘点库存家私达成协议处理完毕后不再退货，故珑之梦公司诉求再次退回97653.5元库存家私的主张，缺乏事实及法律依据，不予支持。
关于珑之梦公司能否要求退回按合同采购家私的滞销品问题。根据《经销合同》“甲方（珑之梦公司）在销售过程中出现的产品进货从签收之日起三个月内，若产品出现滞销，在不影响二次销售的前提下，甲方（珑之梦公司）可以申请对乙方（裕兴公司）的产品进行调换……”的约定，珑之梦公司依据合同采购的家私即便出现滞销也只能要求裕兴公司调换，而不是退回，故珑之梦公司诉求裕兴公司退回依据合同采购的滞销家私38625.5元的主张缺乏事实依据，不予支持。
关于裕兴公司是否应承担违约责任的问题。珑之梦公司主张裕兴公司存在库存家私残损品、拒绝退换滞销品及未能按订单履行供货义务的违约行为，应承担违约责任。对此问题，一审法院认为：1、对于拒绝退换库存家私残损品的主张，根据前述认定，珑之梦公司的该项主张缺乏事实依据，一审法院不予支持。2、对于拒绝退换滞销品的主张，从珑之梦公司提交的邮件证据看，珑之梦公司自称的要求退换的滞销品中有部分滞销品一直在多次采购，虽然珑之梦公司解释为员工弄错了，但缺乏相应证据证明，且珑之梦公司也缺乏证据证明其要求退换的家私为滞销品，故珑之梦公司应承担举证不利的后果。况且，根据《经销合同》的约定，珑之梦公司采购裕兴公司2015年1、2月家私的货款在珑之梦公司最早提出换货要求的2015年6月4日时早已届满，但珑之梦公司未依约及时支付2015年1、2月家私的货款，珑之梦公司违约在先，裕兴公司有权要求珑之梦公司先履行付款义务后再履行调换家私的义务，故珑之梦公司要求调换的家私即便为滞销品，在其未履行付款义务的前提下裕兴公司拒绝调换滞销品符合法律规定，不构成违约，珑之梦公司诉求裕兴公司依此应支付违约金缺乏法律依据，不予支持。3、对于珑之梦公司未能按订单履行供货义务的主张，从珑之梦公司提交的采购订单、送货单显示的内容看，裕兴公司确存在部分订单未按采购订单所采购的产品要求供货的行为，构成违约，但由于《经销合同》没有对裕兴公司缺货行为应承担的违约责任作出约定，且珑之梦公司又没有就裕兴公司的缺货行为给其造成的损失举证，其主张按对等原则诉求违约金亦缺乏法律依据，故一审法院对其按每天千分之五标准诉求违约金的主张不予支持。
关于珑之梦公司是否应支付货款269265元及违约金的问题。裕兴公司提交的送货单、盘点库存单、退货单、电子银行回单证明裕兴公司供应珑之梦公司合同产品570269元、转让库存产品313578元、退回库存产品38893元、珑之梦公司已支付575689元，故其诉求珑之梦公司还应支付货款269265元（570269元＋313578元－38893元－575689元）的主张符合合同约定及法律规定，一审法院予以支持。根据合同约定及送货单显示，货款支付时间为月结60天，裕兴公司最后的送货日期为2015年4月8日，故珑之梦公司最迟应于2015年6月30日前向裕兴公司支付最后一次货物的货款，现因珑之梦公司逾期支付货款，故裕兴公司诉求违约金的主张符合法律规定。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，当事人约定的违约金超过损失的百分之三十的，可以认定为“过分高于造成的损失”，当事人可以请求法院予以适当减少。本案中，裕兴公司没有就珑之梦公司拖欠货款给其造成的具体损失举证，鉴于珑之梦公司逾期付款确给裕兴公司造成了利息损失，故一审法院酌情认定珑之梦公司逾期付款给裕兴公司造成的损失为利息损失，但该损失应以中国人民银行同期贷款利率核算。经核算，裕兴公司主张的每天千分之五标准超过了其损失的百分之三十，应当认定为“过分高于造成的损失”，一审法院根据珑之梦公司的请求予以适当减少，仅支持裕兴公司所主张的违约金中不超过中国人民银行同期贷款利率的1.3倍部分，对超过部分不予支持。至于珑之梦公司辩称裕兴公司在2015年8月14日就货款支付时间达成了新协议，裕兴公司主张违约金从2015年7月1日起算与事实不符的答辩意见，因珑之梦公司对裕兴公司2015年8月14日通过邮件提出的货款支付时间并没有同意，而是提出与裕兴公司不同的支付时间，但又缺乏证据证实裕兴公司同意了珑之梦公司提出的支付时间方案，故珑之梦公司辩称双方就货款支付时间达成了新协议的意见与事实不符，一审法院不予采纳，对违约金起算时间支持裕兴公司主张的从2015年7月1日起算。
关于珑之梦公司主张的律师费问题。珑之梦公司未提交任何证据证明其支出律师费的事实，且律师费也不属于裕兴公司给其造成的必要损失，故一审法院对珑之梦公司的该项请求不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百六十一条之规定，判决：一、珑之梦公司于判决生效之日起三日内向裕兴公司支付货款269265元及违约金（以269265元为基数，按中国人民银行同期贷款利率的1.3倍标准，自2015年7月1日起计算至判决确定的应付清之日止）；二、驳回裕兴公司的其他诉讼请求；三、驳回珑之梦公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付相应款项的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉受理费3437元、保全费1866元，反诉受理费2140元，均由珑之梦公司承担。
二审期间双方均未提交新的证据。
二审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为：上诉人珑之梦公司与被上诉人裕兴公司之间存在买卖合同关系。二审期间本案的争议焦点为：一、珑之梦公司是否有权要求向裕兴公司退回价值136279元的货物；二、裕兴公司是否存在违约行为，珑之梦公司要求裕兴公司承担违约责任的理由是否充分；三、珑之梦公司应否支付迟延支付货款的违约金。
关于焦点一，珑之梦公司主张要求退回给裕兴公司价值136279元的货物包括两部分，一部分是库存盘点家私中的残损品，价值97653.5元，另一部分是合同采购家私中的滞销品，价值38625.5元。针对珑之梦公司的上诉主张，本院分析评判如下：关于盘点库存家私部分，裕兴公司认为双方已在2014年12月22日就盘点库存家私达成《补充协议》，根据《补充协议》第三条的约定，双方就盘点库存家私金额结算完毕后不再做折让和退货。为此，裕兴公司提交了《补充协议》、双方协商处理盘点库存家私的往来邮件及退货单等证据予以证实。珑之梦公司虽然对裕兴公司提交的《补充协议》真实性不予确认，但却确认其法定代表人黎丹于2014年12月22日向裕兴公司的赵经理发送《裕兴补充协议》，再结合《补充协议》签订后珑之梦公司曾向裕兴公司退回价值38893元的库存家私且裕兴公司已予扣减货款的事实，本院认为原审据此采信裕兴公司提交的《补充协议》，认定双方已就库存家私的处理达成协议并据此驳回珑之梦公司要求退回该部分盘点库存家私的诉讼请求，并无不当。珑之梦公司主张其是代销裕兴公司的库存家私，并据此要求退回库存家私的残损品，与双方达成的《补充协议》内容不相符，本院不予采信。关于珑之梦公司向裕兴公司采购家私中的滞销品问题，根据《经销合同》约定，珑之梦公司采购的产品出现滞销时只能要求裕兴公司调换而不是退回，原审法院据此驳回珑之梦公司要求退回依合同采购的滞销家私38625.5元，符合合同约定，本院予以维持。
关于焦点二，珑之梦公司主张裕兴公司在履行合同过程中存在未按约定提供产品质量检测报告，珑之梦公司拒绝调换库存家私残损品、滞销品，以及未能按订单供货等违约行为，珑之梦公司有权拒绝付款且要求裕兴公司承担违约责任。对此，本院认为，关于涉案货物是否存在质量问题，根据“谁主张，谁举证”的民事诉讼原则，珑之梦公司有责任举证证明涉案家私存在质量问题，在双方履行合同过程中没有证据证明珑之梦公司因涉案家私存在质量问题而向裕兴公司提出异议，现珑之梦公司仅仅以裕兴公司未提供产品的质量检测报告为由主张货物存在质量问题，理由明显不充分，本院不予采纳。关于裕兴公司是否存在拒绝调换库存家私残损品、滞销品，以及未能按订单供货等违约行为，本院认为珑之梦公司主张的违约事实均不成立，具体理由原审法院已作充分阐述，本院不再赘述。珑之梦公司上诉请求裕兴公司按日千分之五标准支付违约金，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。
关于焦点三，珑之梦公司主张双方已于2015年8月14日就涉案货款达成了分期付款的新协议，原审认定自2015年7月1日起计算违约金有误。经查，2015年8月14日裕兴公司收到珑之梦公司法定代表人黎丹关于货款支付时间的邮件后，于当天以邮件方式回复珑之梦公司，提出了新的付款时间方案，没有证据证明双方已就涉案货款的支付时间达成了新的协议，故原审认定自2015年7月1日起计算违约金并无不当，本院予以维持。
综上，珑之梦公司的上诉请求均不成立，本院予以驳回；原审查明事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6874元，由上诉人深圳市珑之梦贸易有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 翁 艳 玲
审判员 尤 武 雄
审判员 琚 虹
二〇一七年五月十八日
书记员 黄纯（兼）
附录相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。