辽宁省昌图县人民法院民 事 判 决 书（2018）辽1224民初2384号原告:孔某某。委托代理人:井毓虹，系辽宁珺达景晟律师事务所律师。被告:王某某。被告:抚顺某某房地产开发有限公司。法定代表人:张某，系该公司董事长。委托代理人:田铁石，系辽宁满诚律师事务所律师。原告孔某某诉被告王某某、抚顺某某房地产开发有限公司民间借贷纠纷一案，本院于2018年4月19日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告孔某某及委托代理人井毓虹，被告王某某、抚顺某某房地产开发有限公司委托代理人田铁石到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告孔某某诉称：1、请求依法判令二被告依照《个人借款（抵押、保证）合同》的约定立即偿还原告欠款本金200万元人民币。2、要求被告自借款之日起按约定利率向原告支付借款利息直至欠款全部还清为止；3、要求被告按照合同约定承担违约金。4、要求被告按照合同约定支付本案的律师费；5、本案的诉讼费、保全费由被告承担。事实与理由：被告王某某因工程建设资金周转困难，分别于2016年1月20日和2016年1月21日分两次在原债权人谢某处借款本金200万元人民币，借款期限为三个月，借款用途为工程用款。借款合同中约定，以被告抚顺某某房地产开发有限公司作为丙方以其所有的房产作为抵押并承担保证责任，三方签订了两份《个人借款（抵押、保证）合同》并在该合同上签字或盖章，三方的权利义务详见该合同的具体条款（附《个人借款（抵押、保证）合同》两份）。合同签订后，原告按照约定向被告方提供了借款，但被告没有按照三方的约定履行相应的合同义务。2018年4月13日，原债权人谢某将其对王某某的享有的该部分债权全部转让给孔某某（债权转让合同附后）。原债权人谢某按照《中华人民共和国合同法》第80条的规定，于2018年4月18日将转让债权的行为通知了债务人王某某。综上，为维护自身合法权益，依照《中华人民共和国民法总则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国担保法》等相关法律以及司法解释的规定，现孔某某以债权受让人的身份作为原告，根据《个人借款（抵押、保证）保同》12条关于诉讼管辖的约定，依法提起诉讼向法院提起诉讼，要求被告按照约定履行义务。被告王某某辩称：当时借款是从陈某手借的，一切手续也是同陈某办的。当时是合作出资，借完款后把钱拿走，现在债权人发生变化，借款确实用于工程，担保事实也成立。被告抚顺某某房地产开发有限公司辩称：第一，本案借款合同中没有明确约定出借人，在借据上注明的出借人是陈某，借款当日两笔返还收款人也是陈某，两次还款时的银行记录收款人是谢某。现在原告主张出借人为谢某，并由谢某将对被告王某某的债权转让给原告，答辩人认为与事实不符。同时根据法律规定，债权人转让债权应当通知债务人（包括保证人），但截止到法院向答辩人送达前，答辩人未接到债权转让通知，因此，答辩人认为原告不具有诉讼主体资格。第二，被告在接到借款当日，即返还原告12万元，该款应当抵扣本金。同时，被告在2016年7月19日。原告孔某某围绕诉讼请求依法提交如下证据：1、债权转让协议书一份、照片一张、光盘一张及电话录音整理资料一份，欲证明：2018年4月13日，原告孔某某作为受让人与原债权人谢权达成了债权转让协议一份，谢某将其对王某某享有的权利全部转让给孔某某。2、原债权人于2018年4月18日以电话的方式通知王某某债权转让的事实。3、原告依法享有本案诉争标的的全部债权，原告作为新的债权人向债务人及保证人主张权利诉讼主体适格。经庭审质证，被告王某某称打电话这个事有，债权转让协议书是他们之间的事，和我没有关系，他们应该给我一个告诉第三方的材料。被告抚顺某某房地产开发有限公司认为对真实性无法认可，因为我们不了解谢某这个人。经审查，通过此组证据足以认定谢某已将其借给王某某和抚顺某某房地产开发有限公司的2000000元到期债权及抵押权转让给原告孔某某，并以电话形式通知王某某，故二被告反驳理由不成立，本院对其所提供的证据予以分析认证，认为其来源、形式均符合法律规定，故本院予以采信。2、谢某与王某某、抚顺某某房地产开发有限公司签订的个人借款抵押保证合同书两份、银行转款凭证、情况说明一份，欲证明：1、债权人谢某于2016年1月20日向被告王某某提供了借款本金150万元，于2016年1月21日向被告王某某提供借款本金50万元，期限是三个月，双方口头约定是月利5分。2、被告抚顺某某房地产开发有限公司作为保证人为上述本金及利息承担连带保证责任，被告王某某以其房产为该笔债权进行抵押担保（借款合同第9条第8项，抵押物见借款合同附件1）。3、按照借款合同第7条、第9条6项、第10条约定了债务、抵押担保范围，担保的范围为本合同第一条、第七条的约定，包括借款本金、约定利息、违约金、损害赔偿金以及为实现本合同债权及抵押权所产生的必要费用，包括律师费、诉讼费等。4、该合同第11条约定了违约金的数额；5、该合同第12条约定了双方发生纠纷时的诉讼地为昌图县人民法院。谢某按照合同约定于2016年1月20日向被告方转款150万，于2016年1月21日向被告方提供的账号转款50万元，共转款200万本金的事实。经庭审质证，被告王某某、抚顺某某房地产开发有限公司认为这两份借款合同与我方所持有的不一致。不一致之处在于陈某给我们提供的借款合同甲方出借人处并没有签名，所以我们认为我们是在与陈某之间发生民间借贷关系。而对于转款记录，从我们公司记载所收款项系陈某交付的200万元，我们也为陈某出具了200万元借款的收据。而现在本案原告主张谢某是本案出借人，我们请求法庭查明案件事实。作为我们被告来讲，借款事实是存在的。经审查，通过此组证据足以认定谢某于2016年1月20日借给被告王某某1500000元，于2016年1月21日借给被告王某某500000元，谢某指示吕某从吕某的个人账户（建行卡号）向王某某及抚顺某某房地产开发有限公司的指定账户（账户名：王某，开户行：建设银行昌图支行）打款2000000元，借期为三个月，合同中约定利率按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算，被告抚顺某某房地产开发有限公司作为保证人为上述本金及利息承担连带保证责任。并约定了违约金的数额为借款总额的30%。并且二被告对借款事实无异议，本院对其所提供的证据予以分析认证，认为其来源、形式均符合法律规定，故本院予以采信。3、借款合同附件1记载的22套房屋的商品房买卖合同书及房屋预告登记证明、情况说明3份、照片8张、记名抵押权人身份证复印件4张，欲证明被告根据合同约定将该22套房屋的抵押权手续交给原告谢某，能证明债务人王某某按照借款合同第8项约定，根据债权人谢某的指示，自愿将上述房产为谢某依法享有的主债权提供担保，并办理了抵押担保手续，原债权人享有优先抵押权。上述抵押权转让给了原告孔某某。经庭审质证，被告王某某、抚顺某某房地产开发有限公司对真实性没有异议，这些预告登记权利人的名称都不是谢某。我们是按陈某的指令做的，而不是直接给谢某做的。经审查，二被告对此组证据的真实性无异议，只是说是按陈某的指令做的，原告在庭审中称陈某和谢某是合作关系，本院对其所提供的证据予以分析认证，认为其来源、形式均符合法律规定，故本院予以采信。4、（2018）辽1224民初2320号受理案件通知书、诉讼费票据，欲证明原债权人谢某于2018年4月18日曾经以王某某、抚顺某某房地产开发有限公司作为被告向昌图法院提起诉讼，要求二被告承担还款责任及抵押担保责任，被法院驳回，证明在抵押担保期限内向二被告主张权利了。经庭审质证，被告王某某、抚顺某某房地产开发有限公司认为不清楚，也没有人通知我们应诉。经审查，此证据能证明原债权人谢某于2018年4月18日曾经以王某某、抚顺某某房地产开发有限公司作为被告向昌图法院提起诉讼，故对原告的证明目的予以采信。5、律师费票据，欲证明原告为本案支付律师费40000元，要求二被告承担。经庭审质证，被告王某某、抚顺某某房地产开发有限公司对真实性没有异议，同意承担律师费40000元，故对原告的证明目的予以采信。被告抚顺某某房地产开发有限公司提交的证据有：1、个人抵押借款合同2份、收款收据2张，欲证明我们实际上是与陈某发生了民间借贷关系。经庭审质证，原告孔某某认为该份借款合同除了甲方处空白之外，其他的与我方提供的合同是完全一致的。被告在答辩中也说了与陈某是借款关系，我们也说明了谢某与陈某是合作关系，谢某是实际出借人，我们提供了谢某的借款合同及情况说明，足以证明借款的出借人是谢某。而且被告方承认实际收到了借款本金200万元。他们记载的陈某这笔借款就是本案谢某借的200万元。被告王某某无异议。经审查，原、被告对借款事实无异议，原告也说明了谢某与陈某是合作关系，被告想要证明的与原告所述一致，故本院对此证据的真实性予以采信。2、银行转款记录四张，欲证明我方在收到陈某200万元借款的当天即分两笔为其转了12万元，在2016年7月19日分两笔共转给谢某50万元。经庭审质证，原告孔某某由于我们是受让债权，对这个情况我们不了解。可以证明王莹的这个帐户就是谢某转入200万元的帐户，能证明谢某就是债权人。谢某是谢某的亲妹妹，也能证明谢某是债权人。对于12万元的数额我们不清楚，转款50万元没有意见。被告王某某无异议。经审查，通过此组证据能证明，2016年1月20日被告给陈某转款95000元，2016年1月22日给陈某转款25000元，2016年7月19日被告给谢某（谢某妹妹）转款500000元，共计还款620000元，故本院对被告的证明目的予以采信。案件审理中，被告王某某未提供证据。根据当事人的陈述，结合对证据的分析认定，本院确认本案的事实为：谢某于2016年1月20日借给被告王某某1500000元，于2016年1月21日借给被告王某某500000元，共计借款2000000元，借款期限为三个月，借款用途为工程用款。借款合同中约定，以被告抚顺某某房地产开发有限公司作为丙方以其所有的房产作为抵押并承担保证责任，三方签订了两份《个人借款（抵押、保证）合同》并在该合同上签字或盖章，三方的权利义务详见该合同的具体条款。合同签订后谢某指示吕某从吕某的个人账户（建行卡号）向王某某及抚顺某某房地产开发有限公司的指定账户（账户名：王某，开户行：建设银行昌图支行）打款2000000元，合同中约定利率按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算，被告抚顺某某房地产开发有限公司作为保证人为上述本金及利息承担连带保证责任。并约定了违约金的数额为借款总额的30%。二被告对借款事实无异议。2016年1月20日被告给陈某（和谢某是合作关系）转款95000元，2016年1月22日给陈某转款25000元，2016年7月19日被告给谢某（谢某妹妹）转款500000元，共计偿还利息款620000元。2018年4月13日，原债权人谢某将其对王某某的享有的该部分债权全部转让给孔某某，于2018年4月18日以电话的方式通知王某某债权转让的事实。原告为本案支付律师费40000元，被告王某某、抚顺某某房地产开发有限公司对真实性没有异议，同意承担律师费40000元。原债权人谢某按照约定向被告方提供了借款，但被告王某某、抚顺某某房地产开发有限公司没有按照三方的约定履行相应的合同义务。故原告请求：1、依法判令二被告依照《个人借款（抵押、保证）合同》的约定立即偿还原告欠款本金2000000元人民币。2、要求被告自借款之日起按约定利率向原告支付借款利息直至欠款全部还清为止；3、要求被告按照合同约定承担违约金。4、要求被告按照合同约定支付本案的律师费；5、本案的诉讼费、保全费由被告承担。本院认为，谢某于2016年1月20日借给被告王某某1500000元，于2016年1月21日借给被告王某某500000元，共计借款2000000元，并签订了个人借款（抵押、保证）合同均合法有效，2018年4月13日，原债权人谢某将其对王某某的享有的该部分债权全部转让给原告孔某某，于2018年4月18日以电话的方式通知王某某债权转让的事实，故该债权转让合法有效。现被告王某某未偿还借款，原告有权要求其按合同约定偿还全部借款本息；同时，原告亦有权依法要求被告抚顺某某房地产开发有限公司在保证期限及保证范围内对被告王某某的借款本息承担连带保证责任，故对原告要求二被告偿还借款本息的诉讼请求，本院依法予以支持。原、被告之间借款既约定利息，又约定违约金，根据法律规定，原告可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持，本案利息应按月息2分计算。关于违约金的约定过分高于造成的损失，故原告要求被告给付违约金的诉讼请求不予支持。被告共计偿还谢某620000元，原告称偿还的是利息，被告称偿还的是本金，首先，根据《中华人民共和国合同法》第二百零五条：“借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息没有约定或者约定不明确的，依照本法第六十一的规定仍不能确定的，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期限一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付”该法条实际上已经确定了先息后本的清偿顺序精神，其次，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一明确规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。该解释进一步确立了借款合同中为明确约定还款顺序的，先还息后还本的立法精神。故本案被告还款620000元，应视为偿还利息。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第八十条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告王某某偿还原告孔某某借款本金1500000元，从2016年1月20日起以借款本金1500000元，月息2分给付原告孔某某欠款利息，至欠款全部给付之日止。二、被告王某某偿还原告孔某某借款本金500000元，从2016年1月21日起以借款本金500000元，月息2分给付原告孔某某欠款利息，至欠款全部给付之日止。三、被告王某某给付原告孔某某律师费40000元。四、被告抚顺某某房地产开发有限公司对上述借款本息承担连带偿还责任，至借款全部还清之日止。五、驳回原告其他诉讼请求。上述款项于本判决发生法律效力后立即给付。二、三项利息计算时扣除被告已给付利息款620000元。如果被告王某某、抚顺某某房地产开发有限公司未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件诉讼费11400元、保全费4520元，由被告王某某、抚顺某某房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省铁岭市中级人民法院。审判员  王昱二〇一八年六月二十二日书记员  张朋