河北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）冀民终109号
上诉人（原审被告）：保定腾盛房地产开发有限公司，住所地高碑店市五一南路西侧。
法定代表人：张国庆，该公司总经理。
委托诉讼代理人：郑伟，河北金房律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告)：保定腾盛房地产开发有限公司涞水分公司，住所地涞水县政府西街南侧。
负责人：王海波，该分公司经理。
委托诉讼代理人：郑伟，河北金房律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：河北保定城乡建设集团有限责任公司，住所地保定市三丰西路428号。
法定代表人：梁红卫，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张维杰，河北陈丽萍律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：吴志伟，男，汉族，1966年4月15日出生，住河北省保定市雄县。
委托诉讼代理人：吴伍军，男，汉族，1987年9月23日出生，住河北省保定市雄县，吴志伟之子。
委托诉讼代理人：张海瑞，河北辅仁律师事务所律师。
原审第三人：刘先勇，男，汉族，1980年6月4日出生，住陕西省西乡县。
委托诉讼代理人：李字强，河北金房律师事务所律师。
上诉人保定腾盛房地产开发有限公司（以下简称腾盛公司）、保定腾盛房地产开发有限公司涞水分公司（以下简称腾盛涞水分公司）、河北保定城乡建设集团有限责任公司（以下简称城乡公司）因与被上诉人吴志伟、原审第三人刘先勇建设工程施工合同一案，不服保定市中级人民法院(2016)冀06民初161号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月25日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人腾盛公司、腾盛涞水分公司的委托诉讼代理人郑伟、上诉人城乡公司的委托诉讼代理人张维杰、被上诉人吴志伟及其委托诉讼代理人吴伍军、张海瑞，原审第三人刘先勇及其委托诉讼代理人李字强到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
腾盛公司、腾盛涞水分公司上诉请求：一、撤销保定市中级人民法院(2016)冀06民初161号民事判决，依法改判:1、腾盛公司、腾盛涞水分公司按照合同约定的70%支付工程款（约390万元）；2、扣除因吴志伟工程延期交工而应支付的违约金4757521元；3、扣除因吴志伟工程延期交工而造成腾盛公司、腾盛涞水分公司为拆迁户支付的赔偿金2280126元；4、扣除吴志伟遗留工程返修费用3887101元。二、上诉费用由吴志伟承担。事实和理由：一、原判决对双方当事人关于工程款按照70%结算的约定不予支持，显属错误。对于吴志伟中途退场的事实，原审已经查清，且吴志伟对此并无异议。吴志伟无故停止施工而中途退场，根据施工合同约定，其只能获得70%的工程款。双方签订的施工合同第35条第2款关于承包人具体责任明确约定：承包人中途撤场的结算方式按已完工程产值的70%作为甲乙双方最终结算价，己完工程产值的30%作为承包方对发包方所造成工期和经济损失的赔偿费用。依据合同法意思自治原则，人民法院应尊重双方约定的工程款结算方式，按己完工程产值的70%计算吴志伟应得的工程价款。吴志伟无故退场后，各方虽签订协议由刘先勇继续施工，但签订协议并未否定吴志伟无故退场的事实，原审法院认定签订上述协议是对吴志伟无故退场事实的认可，与法相悖，应予纠正。二、由于吴志伟施工缓慢及无故撤场造成工程延期，依约其应当承担违约金。1、吴志伟在施工合同中承诺：2#、3#楼于2015年10月31日交工；施工合同第10条约定：2014年12月到2015年6月完成主体封顶，但吴志伟只施工到2#楼11层、3#楼10层，其施工期限占用总工期的三分之二时间，但主体楼房只完成三分之一，因其无故撤场及与刘先勇交接又耽误工期近半年。原审中监理公司出具的证明已证实吴志伟在交接期间一直未进行施工，严重影响了工期。2、2015年1月吴志伟与刘先勇签订的合伙协议书、2015年2月4日的补充协议，均能证实涉案工程由吴志伟与刘先勇共同合伙施工，因此吴志伟对诉争工程后期仍然有施工义务。原审在己查明诉争工程到起诉阶段仍未交工的情况下，却没有判决吴志伟承担违约责任，明显矛盾。3、双方签订的施工合同35.2明确约定：承包人总工期每延误一天向发包人支付违约金为合同总价款的万分之五，最高不超过工程总造价的百分之五，即4757521元。吴志伟延期交工应依约支付相应的违约金。原审对此不予支持，显属不当，应予纠正。三、由于吴志伟延期交工，造成拆迁户无法按期返迁，腾盛公司、腾盛涞水分公司因此己向拆迁户支付安置费2280126元；该项费用应由吴志伟负担。涞水县人民政府[2011]85号文件第六条规定：临时安置费逾期交付六个月之内按照每月增加25%（正常安置费每年每户八干元），逾期12个月之内增加50%，逾期12-18个月增加100%。由于吴志伟延期交工，造成拆迁户无法按期返迁，腾盛公司、腾盛涞水分公司根据涞水县人民政府的[2011]85号文，己向拆迁户支付安置费2280126元（计算至2016年4月30日），该项费用仍然在不断增加。原审己查明延期交工的责任是吴志伟造成的，由此产生的赔偿金亦应由吴志伟承担。原审判令吴志伟只承担50万元赔偿金，远不足以弥补腾盛公司、腾盛涞水分公司因此所造成的损失，应予纠正。四、吴志伟遗留工程返修费用3887101元，应从其所得的工程款中扣除。由于吴志伟不具备施工资质，诉争工程多处不达标，需要返工或维修的工程共计47项（详见《吴志伟遗留问题工程量统计明细表》）。返工或维修由刘先勇完成，双方在2016年4月23日对返工、维修的项目及费用进行了签字确认，系双方真实意思表示，虽然吴志伟在签字时注明“以结算结果为准”，但并不影响该笔费用的扣除。该项费用应由刘先勇与吴志伟协商解决，协商不成各方可自行选择解决途径，在双方没有达成一致时，双方确认的3887101元工程款，不应判归吴志伟一方所得，原判决显失公平公正，亦为日后的诉争设置了障碍，应予纠正。五、吴志伟违反施工合同约定，未按时发放工人工资，依约应扣除5万元罚金。原审庭审期间，吴志伟对其未能按时发放工人工资造成上访，后由刘先勇出资500万元为其支付民工工资的事实没有异议。双方在施工合同第48.2条明确约定：施工单位不按时发放工资，发包方有权对承包方处以1-5万元罚金。吴志伟在《承诺书》中亦郑重承诺，如果发生拖欠民工工资行为，造成农民工上访，愿意无条件接受发包方的经济处罚。由于吴志伟没有保证民工工资按月正常发放，造成民工上访，严重影响了腾盛公司、腾盛涞水分公司的信誉，腾盛公司、腾盛涞水分公司依约对其处以罚金，符合合同约定，原判决未予支持，显属不妥，应予纠正。
城乡公司上诉请求：一、请求撤销保定市中级人民法院(2016)冀06民初161号民事判决第一、三项，依法改判吴志伟在应得工程款范围内支付城乡公司实际支付的工程款1396453.79元；二、诉讼费用由吴志伟、腾盛公司、腾盛涞水分公司承担。事实和理由：一、原判决认定事实错误，城乡公司在施工合同履行期间为工程共计支出4796453.79元，应当在本次工程款结算过程中一并处理。城乡公司与腾盛涞水分公司签订《建设工程施工合同》，与吴志伟签订《建筑安装工程施工协议书》由吴志伟独立施工、自负盈亏。施工过程中，城乡公司为吴志伟支付了材料款、诉讼费、律师费等共计3462279元及相应税费，应当认定为工程款，原判决不予认定是错误的。二、原判决法律关系认定错误，城乡公司在原审中主张的前期为工程支付的款项应当予以抵销，且不足部分1396453.79元应在腾盛涞水分公司支付吴志伟的工程款中直接向城乡公司支付，原判决判令返还吴志伟款项明显错误。首先，原审中，吴志伟明确认可由其负担相关费用，城乡公司提交了吴志伟书写的承诺书予以证明，应当在工程款结算中直接向城乡公司支付，城乡公司与吴志伟间不是与本案无关、独立的法律关系，而是基于诉争工程产生的材料款、工人工资及相关附属费用，原审法院认定是另一法律关系明显错误，违背事实且定性不准，该款应当在本案中一并解决。其次，原判决认定腾盛涞水分公司给付城乡公司340万元工程款并从应付工程款中扣除，但在城乡公司与吴志伟的结算中又认定属于另外一项法律关系明显错误，不符合逻辑。最后，根据《中华人民共和国合同法》第九十一条、九十九条之规定，双方互付金钱债务，双方有权利主张抵销，自通知对方时生效，当事人之间均有权利主张抵销，人民法院亦应当予以支持，原审法院判令城乡公司返还吴志伟款项明显错误。三、吴志伟和刘先勇交接时的返工费用应当予以计算并且依法分配。原判决对工程款的结算应当全面，不应当局限于吴志伟的诉请，该返工费用应当予以结算，原审中法院对此没有予以处理明显错误。四、吴志伟在施工过程中拖欠材料款、工人工资、机械费用等已被生效法律文书确认吴志伟承担还款责任、城乡公司在欠付工程款范围内承担连带责任的案件总涉及金额2324123元，现正处于执行过程中，为妥善化解纠纷，应判令将该款向城乡公司支付。五、《建设工程施工合同》系城乡公司与腾盛涞水分公司间签订，工程款应当支付给城乡公司而不是吴志伟。六、原审补充鉴定意见未经质证即作为定案依据错误。
吴志伟对腾盛公司、腾盛涞水分公司上诉辩称，一、腾盛公司、腾盛涞水分公司提出按70%支付工程款，无法律依据。1、本案吴志伟作为实际施工人，以城乡公司的名义承揽工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项之规定，腾盛涞水分公司与城乡公司签订的《建设工程施工合同》无效，依据合同第35.2条约定，主张按70%支付工程款，因合同无效，自然不能成立。2、腾盛涞水分公司主张的35.2条，从文意上看，是对通用条款14.2条承包人逾期竣工违约情形的细化，适用的前提是承包人逾期竣工。具体到本案，腾盛涞水分公司直至一审庭审结束，未能提供诉争工程的合法开工手续，不能确定合法的开工日期，即不能确定逾期竣工。且一审查明，由于项目占地未能及时拆迁完毕，2014年国家APEC会议期间政府要求停工，刘先勇后期施工组织等，均对工程进度产生影响，不能证明工程未能按计划完工的责任在吴志伟，不存在上述违约条款的适用条件。3、从上述35.2条约定的内容看，“按已完工程产值的70%结算，产值的30%作为工期和经济损失的赔偿费用”，实质是约定了一个违约金标准。前己讲明，由于合同无效，该违约金约定自然无效，不能作为案件处理的依据。且经一审查明，吴志伟中途撤场，刘先勇后期施工，是各方当事人协商一致的结果，并非中途无故撤场。腾盛涞水分公司主张吴志伟“中途无故撤场”而扣留工程款，无事实依据。综上，一审法院根据查明的案件事实，认定腾盛涞水分公司“主张按70%结算工程款缺乏事实依据，亦有违公平原则”不予支持正确，应予维持。二、本案中的工程延期无从谈起，腾盛公司、腾盛涞水分公司主张吴志伟承担工程延期的违约责任，应支付违约金、赔偿损失等，均不能成立。1、腾盛公司、腾盛涞水分公司一方面主张吴志伟“无故撤场”，另一方面又称吴志伟与刘先勇签订合伙协议，共同合伙施工，吴志伟“对涉案工程后期仍然有施工义务”，自相矛盾。2、前已讲明，截止一审庭审结束，腾盛涞水分公司未能提交诉争工程的建设工程施工许可证，足以说明诉争工程为非法开工。根据《中华人民共和国建筑法》第七条、第六十四条之规定，申领施工许可证，属于施工单位的法定义务，擅自开工违法，故不能依据违法开工而计算工期。据此，违法开工的工程，逾期竣工无从谈起。2、前已说明，本案建设工程施工合同为无效合同，根据《合同法》第五十七条、五十八条之规定，除合同中独立存在的有关争议解决方法的条款外，其余内容均为无效，也包括本案合同中的工期约定、违约责任条款，依据无效的逾期责任条款主张权利不能成立。3、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，本着公平原则，在合同无效情况下，授予了实际施工人参照合同约定，主张工程价款的权利，并未授予合同当事人可以主张违约责任的权利。故此，腾盛涞水分公司上诉要求吴志伟支付逾期竣工违约金4757521元以及拆迁户安置费用2280126元，无合法依据，不应得到支持。三、腾盛涞水分公司上诉主张的返修费用3887101元，与本案非同一法律关系，且无证据证明确已发生，原判决不予支持正确，应予维持。腾盛公司、腾盛涞水分公司在上诉状中承认《吴志伟遗留问题工程量统计明细表》为吴志伟与刘先勇之间的确认，同时又认定该二人为合伙施工，足以说明该事项与腾盛公司、腾盛涞水分公司无关。一审法院对此认定正确。四、腾盛涞水分公司无证据证明吴志伟施工期间存在未按时发放工人工资的情况，其上诉要求吴志伟支付由此产生的“罚金”5万元，无事实和法律依据。1、本案当事人均为民事主体，无行使行政处罚的权利，腾盛涞水分公司主张对吴志伟罚款5万元没有法律依据。假设将上述罚款视为“违约金”性质，也因该违约条款所依附的合同无效，而不能作为处理依据。2、原审期间，腾盛涞水分公司作为反诉人，并未举证证明吴志伟未按期发放工人工资，应承担举证不能的后果，其主张的“罚金5万元”也因缺乏事实依据，不能成立。
吴志伟对城乡公司上诉辩称，一、城乡公司上诉要求在吴志伟应得工程款范围内支付其工程款1396543.79元，系基于城乡公司与吴志伟签署的内部施工协议，与本案的建设工程施工合同不是同一法律关系。二、本案各方当事人对发包方腾盛涞水分公司将吴志伟应得工程款中的340万元直接支付给了城乡公司均无异议，该部分工程款本应全部向吴志伟支付，但原审法院考虑到城乡公司参与施工管理的具体情况，将其应得税费予以扣减，余额判令支付给吴志伟，既尊重了当事人间的合同约定，减少诉累，又正确把握了本案争议的基础法律关系，客观公正，应予维持。三、本案为吴志伟作为实际施工人要求发包方支付工程款，城乡公司本案中虽经发包方申请追加为被告，但其并不承担发包方的权利和义务，其一审没有也不可能向吴志伟提出反诉。所以，城乡公司要求吴志伟向其支付款项或主张抵销，均不能列入本案审理范围，一审法院未予判定正确。四、吴志伟与刘先勇交接时的返工费用处理属于吴志伟与刘先勇间的利益分配，与本案争议不是同一法律关系，不能在本案中审理。关于城乡公司上诉称其与吴志伟经其他法院判决共同偿还材料款、人工费、机械费等问题，既然已有生效法律文书，双方即应在执行判决后，再根据内部协议，解决内部分担问题，与本案争议无关，原审法院未予处理正确。五、本案已查明，吴志伟系诉争工程的实际施工人，“独立核算、自主施工、责任自负”，无论是支付工程保证金，还是具体承担工程建设任务，均是吴志伟，由此产生的权益自然应归吴志伟所有，城乡公司要求向其支付工程款，没有法律依据，也不合情理。城乡公司的上述主张，唯一依据是其曾与腾盛涞水分公司签订《建设工程施工合同》，但该合同系吴志伟借用城乡公司资质，以城乡公司名义签署，属无效合同，不能作为实际履行的依据，且城乡公司并非诉争工程的实际承包人，自然不能享有收取工程价款的权利。另，城乡公司上诉所称补充鉴定意见，系鉴定机构针对各方当事人提出的异议而作出的补充答复及调整，一审法院已将该答复意见送达各方当事人，征求了各方意见，直接在判决中使用，并无不妥。
腾盛公司、腾盛涞水分公司对城乡公司的上诉辩称，同意城乡公司的上诉意见。
城乡公司对腾盛公司、腾盛涞水分公司的上诉辩称，同意腾盛公司、腾盛涞水分公司的上诉意见。
刘先勇对腾盛公司、腾盛涞水分公司、城乡公司的上诉辩称，吴志伟遗留工程返修费用3887101元应依法扣除。因为该部分工程非吴志伟完成，一审法院对此未予扣除属于认定事实不清，适用法律错误，请求法院依法裁判。
吴志伟向一审法院起诉请求：1、判令被告立即支付拖欠工程款本金29449323.53元整，赔偿截止2016年4月30日的逾期付款损失2900758.37元，并按日万分之五的标准支付自2016年5月1日后产生的逾期付款损失至全部欠款还清之日止；2、判令被告返还保证金200万元；3、本案全部诉讼费用由被告承担。
腾盛涞水分公司反诉请求：1、判令吴志伟给付腾盛涞水分公司未按合同施工需返工的工程款388.867101万元；2、判令因吴志伟未按时支付工资对其罚款5万元；3、判令因吴志伟工程延期交工的违约金475.7521万元，赔偿金228.0126万元（暂按2015年11月1日至2016年7月31日期间被拆迁户支付的临时安置补偿费），赔偿金计算至实际交工之日止。
一审法院认定事实：2014年6月，腾盛涞水分公司作为甲方与城乡公司作为乙方签订《建设工程施工合同》，约定，第一条：工程概况工程名称：盛景华庭住宅小区2、3#住宅楼及地下车库工程；工程地点：涞水县东大街北、府前街南、向阳街西侧；工程内容：除发包方直接分包外图纸范围内的一切内容；第三条：合同工期合同工期总日历天数480日历天；第五条：合同价款建筑面积：2#楼建筑面积27033.29平方米，合同价40955434.35元；3#楼建筑面积26972.37平方米，合同价40863140.55元；地下车库建筑面积6348.5平方米，合同价13331850元；合同总价为：95150424.9元。同时，吴志伟以城乡公司项目负责人的身份为腾盛涞水分公司出具《承诺书》，承诺：盛景华庭住宅小区2#、3#住宅楼及相邻地下车库工期标准：自2014年7月1日至2015年10月31日，总工期480日历天竣工完成。城乡公司为吴志伟出具《授权委托书》，委托吴志伟为盛景华庭住宅小区2#、3#住宅楼及相邻地下车库工程项目负责人，对该工程项目实行全方位管理，并对工程质量终身负责，对安全生产的管理及法规规定的项目经理责任负全面责任。
2014年7月8日，城乡公司作为甲方与吴志伟作为乙方签订《建筑安装施工管理协议书》，协议书中约定的工程名称、工程地点、工程内容、工程量、工程造价与上述《建设工程施工合同》中约定的内容一致。
2014年9月26日，吴志伟之子吴伍军分两笔汇入腾盛涞水分公司200万元，用途标注为工程保证金。
2015年3月20日，腾盛涞水分公司王超、城乡公司张喜生、吴志伟、刘先勇签订《对涞水盛景华庭住宅小区2#、3#楼及相邻地库工程现场工程量确认》，载明：1、3#楼主体结构10层封顶（8层、9层、10层三层顶板模板未拆除，10层墙体模板未拆除）；2、2#楼主体结构11层封顶（8层、9层、10层、11层四层顶板模板未拆除，11层墙体模板未拆除）；5、2#、3#楼间地下车库框架柱、顶板等结构浇筑完成，施工建筑面积约2610平米，上返梁、上部通风竖井、汽车坡道上部结构以上三项未做；除此之外，确认单还对其他事项进行了确认。
2016年4月23日，吴志伟与刘先勇签订《盛景华庭2#3#楼及地下车库一次结构工程量确认单》，载明：前期吴志伟完成（2014年6月至2015年2月）：2#楼地下两层至地上11层，一次结构；3#地下两层至地上10层，一次结构；车库一次结构约2700平米；现场所有临建设施、临水、临电、高压防护等；现场剩余钢材未计。后期刘先勇完成部分（2015年5月至今）：2#楼12层以上施工，3#11层以上施工，2015年5月至2015年9月一次结构封顶。
2016年1月12日，腾盛涞水分公司作为甲方、吴志伟作为乙方、涞水仁晟汇海水泥制品有限公司作为丙方签订协议，约定吴志伟欠涞水仁晟汇海水泥制品有限公司的混凝土款2887795元由腾盛涞水分公司用十五套房产抵顶，该协议已履行完毕。
2016年3月15日，腾盛涞水分公司作为甲方、吴志伟作为乙方、保定市冀川商贸有限公司作为丙方签订协议，约定吴志伟欠保定市冀川商贸有限公司的钢筋款1888518.26元由腾盛涞水分公司用三套房产抵顶，该协议已履行完毕。
原审庭审中，吴志伟提交申请请求对其已完成的盛景华庭住宅小区2#、3#住宅楼及其相邻地下车库工程量相应的工程价款进行司法鉴定。
基于当事人申请，原审法院委托河北恒辉工程造价咨询有限公司（以下简称恒辉咨询公司）对诉争工程进行鉴定。恒辉咨询公司于2017年3月13日、2017年7月10日分别出具《工程鉴定报告书》、《工程鉴定报告-
补充说明》。期间，经吴志伟和腾盛涞水分公司申请，恒辉咨询公司派员出庭接受了质询。
经鉴定，涉案工程总造价为23341620.38元。吴志伟和腾盛涞水分公司均对鉴定结论提出异议，鉴定部门对双方的异议又以《工程鉴定报告-
补充说明》，补充调整工程造价-1105373.81元。
一审法院认为：本案的争议焦点为：一、腾盛涞水分公司应该给付吴志伟的工程款数额及逾期损失如何计算，付款条件是否成就；二、保证金200万元应否返还；三、吴志伟应否给付腾盛涞水分公司返工费用388.867101万元；四、吴志伟应否给付腾盛涞水分公司罚款5万元；五、吴志伟应否承担违约金475.7521万元和赔偿金352.84万元。
第一，本诉部分。
一、工程价款给付及逾期损失问题。
1、关于工程款数额问题，本案中，吴志伟作为诉争工程的实际施工人，有权对其完成的工程量主张相应的价款。原审庭审中，经吴志伟申请，原审法院依法委托河北恒辉工程造价咨询有限公司对吴志伟完成的工程量进行了评估作价。河北恒辉工程造价咨询有限公司出具了《工程鉴定报告书》、《工程鉴定报告-
补充说明》，根据河北恒辉工程造价咨询有限公司的鉴定意见，吴志伟完成的工程量价款为22236246.57元，该鉴定意见系鉴定机构根据双方提交的证据材料依法作出，客观、公正，故依法予以确认。吴志伟主张其完成的工程价款为29449323.53元，该结果系其单方测算得出且腾盛涞水分公司并不认可，因此，对该结果难以采信，双方应以鉴定机构出具的鉴定报告及补充说明作为结算工程价款的依据。
2、关于工程款付款条件是否成就问题，本案中，吴志伟完成部分工程施工后，因故撤出施工现场，刘先勇进场继续完成剩余工程施工，因吴志伟撤场，故其与腾盛涞水分公司的施工合同已经终止，根据债务应当及时清偿的原则，吴志伟主张工程款并不违背相关法律规定，腾盛涞水分公司主张付款条件尚未成就理据不足，不予支持。
3、关于应否按70%结算工程款问题，腾盛涞水分公司主张由于吴志伟中途无故撤场，因此应按施工合同约定的70%结算工程款。有关吴志伟的撤场原因，双方说法不一，但通过双方都认可的四方签字的工程量确认及刘先勇后期施工的事实，可以看出双方已就吴志伟撤场事宜达成了合意，因此，腾盛涞水分公司再以吴志伟中途无故撤场为由主张按70%结算工程款缺乏事实依据，亦有违公平原则，对此不予支持。
4、关于钢筋调价、飘窗变更、取消装饰柱及燃气套管问题。首先，飘窗变更、取消装饰柱及燃气套管三项工程发生于刘先勇施工期间，与吴志伟施工无关。其次，鉴定机构已对钢筋价差进行了评估作价，应以其出具的鉴定意见为准，腾盛涞水分公司主张的钢筋价差系其单方测算，且缺乏计算依据，其效力不能对抗鉴定机构出具的鉴定意见。因此，腾盛涞水分公司要求扣除上述四项工程价款的主张缺乏事实依据，不予支持。
5、关于已付工程款问题。原审中，腾盛涞水分公司提供其与吴志伟、冀川公司、汇海公司分别签订的抵房协议、抵房明细、证明，用以证明其用商品房抵顶了吴志伟欠冀川公司、汇海公司的材料款共计4776313.26元，吴志伟对此没有异议，该笔款项应从工程款中扣除；腾盛涞水分公司另主张已给付城乡公司工程款340万元，对此其提供了城乡公司出具的收款票据五张，城乡公司对此事实认可，吴志伟虽不认可，但并未提供相反证据予以反驳，因此，该笔款项亦应从工程款中予以扣除。
6、关于质保金问题，本案中，吴志伟虽然撤出了施工，但其作为涉案工程的实际施工人，仍然应当对涉案工程质量承担维修责任。依照施工合同约定，工程款结算时，应留出工程款的5%作为工程质量保证金，待质保期满再予以退回。因吴志伟未举证证明工程质量保质期已经届满，因此，工程质量保证金1111812.33元（22236246.57元×5%）应当扣除。
7、关于逾期付款损失问题，吴志伟主张参照施工合同中约定的工程款支付进度，按日万分之五的标准，自一次结构封顶时起计算逾期损失，该约定针对的是吴志伟完成全部工程的情况，而本案中，吴志伟仅完成了工程的三分之一即撤场，剩余三分之二工程由刘先勇完成，因此，其主张按以上标准计算逾期损失理据不足，结合涉案工程至今仍未交工的事实，应按中国人民银行公布的同期同类贷款利率，自吴志伟起诉之日起计算逾期损失较为适宜。
综上，腾盛涞水分公司应当给付吴志伟工程款12948120.98元(22236246.57元-4776313.26元-3400000元-1111812.33元)。
8、关于应否扣除城乡公司相关费用问题，城乡公司主张其对诉争工程投入了人力，进行了施工管理，且在施工过程中因开具发票产生了税费，按照其与吴志伟签订的《建筑安装工程施工管理协议书》，工程款中应扣除该项费用。城乡公司提供的证据能够证实其主张，本着公平和诚实信用的原则，并结合本案的实际情况，对城乡公司主张的上述费用1334174.79元予以扣除；对于城乡公司主张的材料费和律师费因与本案非同一法律关系，不予支持，城乡公司可另行主张权利。因此，城乡公司应当返还吴志伟工程款2065825.21元。
二、保证金问题。
根据吴志伟提交的银行个人结算义务申请书及业条凭证，能够证实吴志伟通过其子吴伍军向腾盛涞水分公司汇款200万元的事实，从汇款凭证附件信息及用途栏载明的内容看，该汇款为“工程保证金”，即该笔款项具有担保合同履行的属性，由于吴志伟已经撤出了施工，其与腾盛涞水分公司的合同关系已经终止，因此，该笔保证金应予返还，腾盛涞水分公司主张已交给当地建设行政主管部门，不具备返还条件的抗辩理由不能成立，不予支持。
第二，反诉部分。
一、关于返工费用问题。
首先，《吴志伟遗留问题工程量统计明细表》是吴志伟撤场、刘先勇进场时双方对现场遗留的一些工程量进行的确认，对该工程量对应的价款，双方并未达成一致，且吴志伟在明细表中明确注明以结算结果为准；其次，该遗留问题发生于吴志伟与刘先勇之间，与腾盛涞水分公司无关，其对此主张权利既无事实依据，又无法律依据，对该主张不予支持。
二、关于罚款5万元问题。
腾盛涞水分公司主张由于吴志伟拖欠工人工资，其有权依照施工合同约定对吴志伟罚款5万元，对此，腾盛涞水分公司提供了吴志伟与刘先勇签订的《合伙协议》，但仅凭以上证据不足以证实腾盛涞水分公司的事实主张，对该主张亦不支持。
三、关于违约金和赔偿金问题。
关于施工工期，施工合同约定为总日历天数480天，吴志伟为腾盛涞水分公司出具的《承诺书》进一步明确：工期自2014年7月1日至2015年10月31日。吴志伟本应按施工合同约定及《承诺书》内容完成工程施工，然而其仅完成全部工程的三分之一即中途撤场，由于吴志伟撤场、刘先勇进场，导致施工过程中存在三个月空档，这必然会给工程如期交工带来一定影响，也必然会给腾盛涞水分公司造成一定经济损失，综合考虑本案的实际情况并结合工程至今仍未交付的事实，酌定吴志伟赔偿腾盛涞水分公司经济损失50万元，腾盛涞水分公司要求吴志伟赔偿违约金475.7521万元和赔偿金352.84万元的主张理据不足，不予支持。
综上，吴志伟的诉讼请求和腾盛涞水分公司的反诉请求部分成立。原审法院依照《中华人民共和国合同法》六十条、一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、保定腾盛房地产开发有限公司涞水分公司、保定腾盛房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内共同偿还吴志伟工程款12948120.98元及利息（利息自2016年6月3日起至实际付清之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计算）；二、保定腾盛房地产开发有限公司涞水分公司于判决生效之日起十日内返还吴志伟保证金200万元；三、河北保定城乡建设集团有限责任公司于判决生效之日起十日内返还吴志伟工程款2065825.21元；四、吴志伟于判决生效之日起十日内给付保定腾盛房地产开发有限公司涞水分公司经济损失50万元；五、驳回吴志伟的其他诉讼请求；六、驳回保定腾盛房地产开发有限公司涞水分公司的其他反诉请求。一审案件受理费213550元，保全费5000元，鉴定费228700元，合计447250元，由吴志伟负担250460元，由保定腾盛房地产开发有限公司涞水分公司负担196790元；反诉费43780元，由保定腾盛房地产开发有限公司涞水分公司负担42029元，由吴志伟负担1751元。
二审中，腾盛涞水分公司认可诉争工程未进行招投标，施工单位仅在政府部门备案，还认可其于2012年10月办理完成诉争工程所涉《国有土地证》、2013年2月办理完成《用地规划许可证》、2014年12月办理完成《工程规划许可证》，至今未办理《施工许可证》。
二审中，城乡公司对原审补充鉴定意见发表质证意见认可该证据。
本院二审查明的其他事实与原审一致。
本院认为：根据《中华人民共和国招标投标法》第三条规定，大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公共安全的项目必须进行招标。根据国务院《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条，关系社会公共利益、公共安全的公用事业项目的范围包括商品住宅、经济适用住房。因本案诉争工程为居民住宅，故依法应当进行招标。腾盛涞水分公司与城乡公司2014年6月签订的《建设工程施工合同》应当招标而未招标，应认定无效。吴志伟实际施工诉争工程后，腾盛涞水分公司至2014年12月方办理完成诉争工程的《工程规划许可证》，至今仍未办理《施工许可证》，腾盛涞水分公司作为发包人，应对合同无效及吴志伟停止施工、工程中断承担主要责任。原判决已酌情判令吴志伟赔偿腾盛涞水分公司经济损失50万元，本院对腾盛公司、腾盛涞水分公司主张的按照《建设工程施工合同》中违约条款约定按已完工程产值的70%支付工程款，扣除吴志伟延期交工违约金，扣除吴志伟延期交工而导致腾盛公司、腾盛涞水分公司支付的拆迁户赔偿金的请求，不予支持。腾盛公司、腾盛涞水分公司对吴志伟未按时发放工人工资处以罚金的主张，因无合同依据，本院亦不予支持。
保定涞水县人民法院(2015)涞民初字第246号民事判决中，判令城乡公司作为工程承包人支付北京荣诚世德商贸有限公司就诉争工程所供应钢材的货款及违约金2449570.34元。本案中，城乡公司、吴志伟对吴志伟借用城乡公司资质实际施工诉争工程均无异议，吴志伟亦认可其在施工中实际使用了北京荣诚世德商贸有限公司供应的钢材且未结货款。故本院对城乡公司据此抗辩主张抵销其欠付吴志伟的工程款2065825.21元予以支持。超出部分城乡公司主张应在吴志伟所请求的工程款中予以扣除，因城乡公司未提出反诉，本院对城乡公司的该项请求不予支持。
刘先勇依据其与吴志伟签订的《吴志伟遗留问题工程量统计明细表》，主张在吴志伟请求的工程款中扣除刘先勇实际施工的遗留问题工程价款，因刘先勇对其该项主张在本案中未提出独立的请求，且刘先勇与吴志伟已另案诉讼双方间合伙协议，故本案对此不予涉及，双方可另行主张权利。刘先勇、吴志伟间的工程款结算，不免除腾盛公司、腾盛涞水分公司、城乡公司作为发包人、承包人的给付工程价款的责任。
二审中，城乡公司认可其对原审补充鉴定意见并无异议，原审程序并无严重违反法定程序的情形。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
撤销保定市中级人民法院(2016)冀06民初161号民事判决第三项，维持保定市中级人民法院(2016)冀06民初161号民事判决第一、二、四、五、六项。
一审案件受理费负担不变；二审案件受理费116798元，由保定腾盛房地产开发有限公司、保定腾盛房地产开发有限公司涞水分公司负担82300元，由吴志伟负担34498元。
本判决为终审判决。
审判长 吴 悦
审判员 吴晓慧
审判员 马艳辉
二〇一八年四月九日
书记员 孙胜超