湖南省株洲市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘02民终998号
上诉人（原审原告）：罗传军，男，1951年10月7日出生，汉族，住湖南省株洲市。
委托诉讼代理人：谭权宏，株洲市法学会法律服务部法律工作者。代理权限为特别授权。
上诉人（原审被告）：田新跃，男，1970年1月12日出生，汉族，住湖南省醴陵市。
委托诉讼代理人：易启源，男，1987年9月11日出生，汉族。代理权限：一般代理。
被上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司株洲中心支公司，住所地：湖南省株洲市天元区炎帝广场北侧公园大道B栋8楼。
负责人：罗喜林，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：包印泉，湖南德信律师事务所律师。代理权限为特别授权。
被上诉人（原审被告）：刘厚彬，男，1969年5月28日出生，汉族，住湖南省湘潭县。
被上诉人（原审被告）：湘潭市雨湖区人民政府，住所地湘潭市雨湖路292号。
法定代表人：何锋，系湘潭市雨湖区人民政府区长。
委托诉讼代理人：王敏，男，系雨湖区政府办工作人员，代理权限为一般代理。
被上诉人（原审被告）：中共湘潭市雨湖区委员办公室。
被上诉人（原审被告）：天安财产保险股份有限公司湘潭中心支公司，住所地：湘潭市岳塘区建设中路7号科研综合楼2楼。
负责人：晏锋，系该公司经理。
委托诉讼代理人：谭卫红，女，系天安保险公司客户服务部工作人员，代理权限为一般代理。
上诉人罗传军、田新跃因与被上诉人中国平安财产保险股份有限公司株洲中心支公司、刘厚彬、湘潭市雨湖区人民政府、中共湘潭市雨湖区委员会办公室、天安财产保险股份有限公司湘潭中心支公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省株洲市天元区人民法院作出的（2015）株天法民一初字第427号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月16日受理后，依法组成合议庭书面进行了审理。本案现已审理终结。
宣判后，罗传军不服，向本院提起上诉称，原审法院对罗传军的伙食补助费计算错误，住院天数为116天，原审只算了31日，遗漏认定2550元；上诉人罗传军虽领取了退休金，但其在受伤前一直在粮油店工作，原审未查清罗传军有误工费损失的事实，应计算罗传军的误工费为3500*12个月为42000元。综上，请求二审法院查清事实，依法改判。
宣判后，田新跃不服，向本院提起上诉称，1、一审法院认定了两保险公司均应承担交强险赔偿责任，但在计算赔偿数额时遗漏认定交强险范围内医疗费用赔偿限额10000元，应纠正；2、一审未查清罗传军的第二次住院医疗费用是否为本次交通事故所致，该举证责任分配给田新跃不当，对于罗传军二次住院医疗费用不能由上诉人田新跃承担；3、一审未查明被上诉人中国平安保险公司未尽到酒驾免责告知义务，错误认定保险公司在商业第三者险范围内免赔。综上，请求二审法院撤销原判，改判田新跃无需赔偿被上诉人罗传军75160.27元。
被上诉人中国平安财产保险股份有限公司株洲中心支公司答辩称：针对罗传军的上诉：对伙食补助费无异议，按住院天数实际计算；因罗传军已经享受了退休金，所以计算误工费没有法律和事实依据，不应该支持。针对田新跃的上诉：对于田新跃提出的第1项医疗费用赔偿限额是20000元无异议；对第2项上诉理由无异议；对于田新跃的第3项关于酒驾事实交警部门已经查清楚了，保险条款中对该条款进行了提示并向被保险人进行了说明，在一审中也提交了保险条款，另外酒驾属于法律的禁止性规定。
被上诉人刘厚彬、湘潭市雨湖区人民政府答辩称：针对罗传军的上诉：伙食补助费无异议；对于误工费有异议，答辩意见与平安保险公司一致。针对于田新跃的上诉：对第1、2项上诉理由的答辩意见与平安保险公司意见一致，第3项请法院依法查清处理。
天安财产保险股份有限公司湘潭中心支公司答辩称：对于罗传军的上诉，答辩意见与平安保险公司一致。对于田新跃的上诉，第1、2项答辩意见与平安保险公司一致，第2项与天安保险公司无关。
中共湘潭市雨湖区委员会办公室未发表答辩意见。
罗传军请求一审法院依法判令：1、五被告共同赔偿原告损失共计218924元；2、被告承担本案诉讼费。
原审查明：2014年4月13日，被告田新跃饮酒后驾驶湘B995**号小车行驶至天元区五桥底下路段时与被告刘厚彬驾驶的湘C389**号小车发生碰撞，导致湘C389**号小车与站在路阶上的原告罗传军发生擦撞，造成两车受损、罗传军右下肢受伤的交通事故。原告住院治疗82天出院后，因术后伤口感染再次住院治疗34天。原告伤情在诉讼中经司法鉴定中心鉴定为拾级伤残，伤后需全休一年，住院期间需陪护一人，后续治疗费3000元。原告花费鉴定费1315元。本次交通事故经交警大队认定为被告田新跃负事故主要责任，刘厚彬负次要责任，原告罗传军无责任。原告伤后共需支付住院治疗费138007.45元。其中田新跃已支付20200元，雨湖区政府已支付3万元。原告另花费门诊医疗费2291元。被告田新跃已为湘B995**号小车在被告平安保险公司投保交强险、商业三者险及不计免赔附加险，商业三者险保险合同中已约定“驾驶人有饮酒行为发生事故时，保险人不负赔偿责任”内容。刘厚彬驾驶的湘C389**号小车的登记所有权人系雨湖区委办，实际管理人系雨湖区政府，刘厚彬系其工作人员。已在被告天安保险公司投保交强险、商业三者险及不计免赔附加险。后因各方就原告的损失赔偿事宜协商未果，因此酿成纠纷。另查明：原告罗传军系非农业户口，现已享受退休金待遇每月2000元左右；上述事实，有原告提交的交强险及商业险保单、事故责任认定书、住院病历、司法鉴定意见书（2015年7月20日）、住院费用清单、户口薄、鉴定费收据、门诊费收据，被告平安保险公司提交的保险条款，被告雨湖区政府提交车辆行驶证、委托管理协议、交强险及商业险保单、劳动合同及工资表，被告天安保险公司提交的保险条款、原告社保情况查询单以及当事人的当庭陈述予以佐证。
原审认为：本案系机动车交通事故责任纠纷。本案争议焦点一：原告因本次事故造成的各项损失的确定。根据《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于人身损害赔偿纠纷若干问题的解释》，结合本地域已公示的相关统计数据以及原告实际伤情和就医情况，对原告诉请的损失分项核定如下：
1、医疗费：140298.95元（即住院费138007.95元＋门诊费2291元）；
2、后续治疗费：3000元；
3、住院伙食补助：30元/天×31天=930元；
4、营养费：2000元
5、残疾赔偿金：26570元/年×17年×0.1=45169元；
6、鉴定费：1315元；
7、护理费：100元/天×116天=11600元；
8、交通费：根据原告的伤情及就医情况确定为800元；
9、精神损害抚慰金：5000元；
原告诉请的误工费、财产损失因证据不足分，均不予以支持。以上1-9项损失共计210112.95元。其中1-4项医疗费赔偿项目合计146228.95元，5-9项残疾赔偿项目合计63884元。
本案争议焦点二：对原告损失承担赔偿责任的责任主体及责任承担方式的确定。根据道路交通安全法及相关司法解释规定，同时投保了交强险及商业三者险的机动车发生交通事故造成损害的，对原告的损失应首先由投保交强险的保险公司在交强险分项责任范围内予以赔偿，不足部分由投保商业险的保险公司在商业三者险范围内根据合同约定予以赔偿，仍有不足的由侵权人在其责任范围内予以赔偿。本案中原告交强险限额范围内损失额为73884元（即医疗费项目10000元+残疾项目63884元），因有两位侵权人，且均投保了交强险及商业三者险，应首先由两保险公司在交强险限额范围内平均分摊，分别承担36942元（即73884元×50%）。超出交强险部分损失136228.95元，应由二保险公司在商业三者险范围内按责任比例赔付。本案中田新跃与刘厚彬分别系主、次责任，现根据双方过错大小分别确定其责任比例为70%及30%为宜。而田新跃系饮酒驾驶，商业三者险合同已明确约定系保险公司免责范围，因此该部分损失95360.27元（即136228.95元×70%）应由田新跃自行承担。因田新跃已先行支付20200元，还应赔付75160.27元。天安保险公司则应按刘厚彬的责任比例在商业三者险范围内赔付40868.69元（即136228.95元×30%）。雨湖区政府作为刘厚彬的雇主已先行赔付30000元，为避免造成重复赔付，天安保险公司实际应共向原告赔付47810.69元（即40868.69元-30000元+36942元）。雨湖区政府已赔付部分可自行与天安保险公司进行理赔结算。综上所述，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院<关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第十六条，《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第十七条第一、二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条之规定，原审判决：一、被告田新跃向原告罗传军给付交通事故赔偿款75160.27元；二、被告中国平安财产保险股份有限公司株洲中心支公司在机动车第三者责任强制险范围内给付原告罗传军交通事故赔偿款36942元；三、被告天安财产保险股份有限公司湘潭中心支公司在机动车第三者责任强制险及商业三者险范围内给付原告罗传军交通事故赔偿款47810.69元；四、驳回原告罗传军的其他诉讼请求。上述一至三项判项均限本判决生效之日起二十日内给付完毕；如三被告未按照上述规定的期限履行给付金钱义务，则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费3158元，减半收取1579元，由原告罗传军承担379元，被告田新跃承担840元，被告湘潭市雨湖区人民政府承担360元。
二审中罗传军提交证据一组：公司证明、合资协议书、记账本（个人、单位）、股金收据、个体工商户营业执照，拟证明罗传军有误工费，应当支持。
被上诉人中国平安财产保险股份有限公司株洲中心支公司发表质证意见认为：对个体工商户营业执照真实性、合法性无异议，但是要说明的是登记的是个体工商户，登记人员只有一个邓忠桂；对于合资协议书三性均有异议，该份合资协议书是自然人之间签订的协议，作为第三人无法核实其真实性，合资协议书和个体工商户也不一致，如果是相关联的应该登记的是合伙企业而不是个体工商户；对股金收据的三性均有异议，异议与合资协议书一致；对记账表三性均有异议；对会计账本的三性均有异议，并未经税务机关报税确认，所以不认可。对该组证据的关联性有异议，即使罗传军与邓忠桂合伙经营经营部属实，交通事故也不影响合伙人收入，而且罗传军在一审中提交的证明与今天提交的证据不相符。
刘厚彬、湘潭市雨湖区人民政府质证认为：不属于新证据；与公司有利害关系提供的证据，不予认定。
田新跃和天安财产保险股份有限公司湘潭中心支公司的质证意见与中国平安财产保险股份有限公司株洲中心支公司一致。
天安财产保险股份有限公司湘潭中心支公司提交两份电子回单，拟证明已向罗传军、刘厚彬支付了判决金额。
各方均对电子回单无异议。
中共湘潭市雨湖区委员会办公室对上述证据未发表质证意见。
本院经审查认为，对罗传军提交的证据，并不能证明其收入减少的事实，故本院不予采信；对天安财产保险股份有限公司湘潭中心支公司提交的证据的真实性予以采信，但不影响本案的处理，不作证据使用。
对一审法院采信的证据和认定的事实，本院予以确认。
本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。二审中双方争议的焦点为：；1、原审对上诉人罗传军的伙食费、误工费的认定是否正确以及其再次住院产生的费用是否是因本案交通事故产生的必然医疗费用，是否应当支持；2、被上诉人平安保险公司是否可在商业三责险中免赔；3、原审对交强险医疗费用总限额的认定是否正确。现作如下分析认定：
一、根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条之规定，“受害人有固定收入的，误工费按实际减少的收入计算”，因上诉人罗传军提交证据不足以证明其在受伤时有实际减少的收入，故其要求支持误工费42000元的请求，本院不予支持。另，上诉人田新跃并无证据证明罗传军在本案中再次住院产生的医药费是因罗传军的过错扩大的损失，故上诉人田新跃认为不应赔偿罗传军的二次住院医疗费的上诉请求，本院不予支持。经本院审查，上诉人罗传军两次住院共计116天，故住院伙食补助应为3480元（116*30元/天），一审认定住院天数31天，住院伙食补助费为930元，遗漏认定2550元，二审予以纠正。上诉人罗传军的该项上诉请求成立，本院予以采纳。
二、根据《中华人民共和国道路交通安全法》第22条第二款之规定，“饮酒不得驾驶机动车。”再根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国保险法》若干问题的解释（二）第十条之规定，“保险人将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由，保险人对该条款作出提示后，投保人、被保险人或者受益人以保险人未履行明确说明义务为由主张该条款不生效的，人民法院不予支持”。本案的第三者责任险在责任免除条款中明确约定了酒驾行为免赔，保险公司对该条款已经用加粗、加黑提示，故一审根据法律规定认定中国平安财产保险股份有限公司株洲中心支公司在第三者责任险内免赔正确，应予维持。上诉人田新跃认为平安保险公司没有明确告知酒驾免责，故保险公司不能在商业险范围内免赔的上诉理由与法律规定不符，本院不予采纳。
三、因本案中因有两位侵权人均投了交强险，根据《交通事故损害赔偿解释》第二十一条规定，本案交强险医疗费项目限额之和应为20000元，一审认定为10000元的交强险医疗费项目限额不当，二审予以纠正。
综上，上诉人罗传军的总损失为212662.95元（即原审核定的损失总额210112.95元加上2550元），其中医疗费赔偿项目合计148778.95元，残疾赔偿项目合计63884元。本案中交强险限额范围内损失额为83884元（20000元医疗费项目+残疾项目63884元），由两保险公司各50%分别承担41942元，超出交强险部分损失为128778.95元（212662.95元-83884元），由两保险公司在商业第三者险范围内按责任比例赔偿，一审确定的田新跃与刘厚彬责任比例为7:3，而田新跃属于酒驾，平安保险在其投保的商业三者险限额内免赔，故该部分损失90145.26元由田新跃自行承担（128778.95元*70%），因田新跃已经支付20200元，还应赔付69945.26元。天安保险公司则按刘厚彬的责任比例在商业第三责险范围内赔付38633.68元（128778.95元*30%），因雨湖区政府作为刘厚彬的雇主已经先行赔付30000元，故天安保险公司只需向罗传军赔付50575.68元（38633.68元-30000元+41942元），雨湖区政府已赔付项目可自行与天安保险公司进行理赔结算。综上所述，罗传军、田新跃的上诉请求部分成立，本院依照最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释理解与适用》第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项规定，判决如下：
一、维持湖南省株洲市天元区人民法院（2015）株天法民一初字第427号民事判决第四项；
二、变更湖南省株洲市天元区人民法院（2015）株天法民一初字第427号民事判决第一项“被告田新跃向原告罗传军给付交通事故赔偿款75160.27元”为：田新跃向罗传军给付交通事故赔偿款69945.26元；
三、变更湖南省株洲市天元区人民法院（2015）株天法民一初字第427号民事判决第二项：“被告中国平安财产保险股份有限公司株洲中心支公司在机动车第三者责任强制险范围内给付原告罗传军交通事故赔偿款36942元”为：中国平安财产保险股份有限公司株洲中心支公司在机动车第三者责任强制险范围内给付原告罗传军交通事故赔偿款41942元；
四、变更湖南省株洲市天元区人民法院（2015）株天法民一初字第427号民事判决第三项：“被告天安财产保险股份有限公司湘潭中心支公司在机动车第三者责任强制险及商业三者险范围内给付原告罗传军交通事故赔偿款47810.69元”为：天安财产保险股份有限公司湘潭中心支公司在机动车第三者责任强制险及商业三者险范围内给付原告罗传军交通事故赔偿款50575.68元。
一审案件受理费3158元，减半收取1579元，由罗传军负担379元，田新跃负担840元，湘潭市雨湖区人民政府负担360元；二审案件受理费4837元，由上诉人罗传军负担1579元，由上诉人田新跃负担1679元，被上诉人湘潭市雨湖区人民政府负担1579元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 艳
审 判 员 曹 阳
代理审判员 曾 莉
二〇一六年八月十日
书 记 员 李瑞婷