山西省临汾市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）晋10刑终165号
原公诉机关临汾市尧都区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张杨锁，男，1946年10月21日出生，住山西省临汾市。2015年2月13日因涉嫌犯合同诈骗罪被临汾市公安局经济技术开发区分局取保候审，2018年3月2日经临汾市尧都区人民法院决定被逮捕，现羁押于尧都区看守所。
原审被害人遆某某，男，1970年7月13日出生，汉族，住临汾市。
临汾市尧都区人民法院审理临汾市尧都区人民检察院指控原审被告人张杨锁犯合同诈骗罪一案，于二〇一七年六月十三日作出（2016）晋1002刑初339号刑事判决。原审被告人张杨锁不服，提出上诉。本院于二〇一七年九月二十四日作出（2017）晋10刑终287号刑事裁定，撤销原判，发回重审。临汾市尧都区人民法院于二〇一八年四月二日作出（2017）晋1002刑初649号刑事判决。原审被告人张杨锁不服，再次提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷、讯问上诉人，听取上诉人的上诉理由，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：被告人张杨锁自2009年开始筹建新康花苑小区危旧房改扩建项目工程，由于资金压力大，被告人将已经出售的房屋又以抵押的方式向他人借款，并承诺支付高额利息，骗取他人信任。自2009年9月至2014年9月，被告人张杨锁先后骗取王某某、王一某、张某某等38人钱款共计2105.7万元，支付利息及本金526.46万元，实际造成被害人1579.24万元经济损失。后由于资金链断裂，被告人张杨锁于2015年2月13日投案自首。
原判采信的证据有：
1、被告人张杨锁的自首材料和讯问笔录。
2、3、王某某、卫某某、王一某、张某某、李某某、李一某、梁某某、翟某某、韩某某的询问笔录。
4、王某某、张某某提供的借条。
5、卫某某提供的购买房屋票据。
6、李某某提供的改建楼房购买合同。
7、张杨锁提供的4号住宅楼分布图。
8、田某某提供的借条及4号楼分布图。
9、石某某、蔺某某、原某某、刘某某、王二某、李二某、晋某某、焦某某、牛某某、韩某某、李三某、王四某、李四某、梁某某、翟某某提供的房屋买卖合同。
10、杜某某、杨某某、王五某、李五某、袁某某、马某某、张一某、郭某某、张二某、乔某某、乔一某、苏某某、单某某、李六某、田某某、石某某、遆某某、李三某、刘一某、贾某某、高某某、李七某、王六某、姜某某的报案材料。
11、杜某某、杨某某、刘某某、李五某、王五某、王七某、李五某、蔺一某、袁某某、秦某某、朱某某、马某某、刘二某、张一某、郭某某、史某某、张二某、乔某某、翟某某、乔一某、任某某、王八某、王四某、高二某、郑某某、刘三某、吕某某、田某某、石某某、原某某、王二某、李二某、晋某某、遆某某、焦某某、刘四某、李三某的询问笔录。
12、杜某某、韩某某、杨某某、王二某、刘某某、李五某、王七某、李五某、蔺某某、袁某某、秦某某、朱某某、马某某、刘二某、张一某、郭某某、史某某、张二某、乔某某、翟某某、乔一某、任某某、王八某、王四某、张三某、高二某、郑某某、崔某某（吕某某姨）的买卖合同及票据。
13、刘三某的借条。
14、苏某某、单某某、郭一某（母亲张四某）、朱某某、王二某、李六某、任某某、崔一某的询问笔录、买卖合同及票据。
15、焦一某、王八某、刘四某、张四某、王四某、计某某、李七某、原某某、李八某、蔺一某、卜某某、李九某的报案材料、询问笔录。
16、王九某、焦一某、王八某、张五某（父亲张六某）、张四某、王四某、计某某、李七某、原某某、李八某、蔺某某、卜某某、李九某的买卖合同及票据。
17、张七某、张八某、郝某某、牛一某、贾某某、崔一某、高某某、李十某、王二某、李七某、秦某某、王六某、翟某某、姜某某、吕某某的询问笔录。
18、乔一某、贾某某、崔一某、高某某、李五某、王二某、李七某、秦某某、王六某、翟某某、姜某某、崔某某的买卖合同及票据。
19、武一某、寇某某、郑某某、范某某、焦某某、闫某某、刘四某、范一某、邢某某、秦某某的报案材料、询问笔录、买卖合同及票据。
20、刘一某、刘二某、郭二某、杨一某、张九某、王十某、张十某、李十一某、张十一某、牛某某（母亲刘四某）、张十二某的买卖合同及票据，张十三某、王十一某、郭一某（母亲张四某）、刘某某、李九某、裴某某、王十二某、刘五某、梁一某的询问笔录、买卖合同及票据。
21、新康花园住宅小区46户购房户购房情况统计表。
22、新康花园住宅小区房屋抵押借款情况统计表。
23、牛一某提供的建筑工程合同复印件。
24、张杨锁提供的新康花园项目部相关手续、还款明细表及部分被害人的还款小票。
25、情况说明。
26、借款抵押情况统计表。
原判认为，被告人张杨锁在签订和履行合同过程中，虚构事实，隐瞒真相，多次骗取他人钱款共计1579.24万元，其行为已构成合同诈骗罪，数额特别巨大。公诉机关指控的罪名成立，指控犯罪数额有误，应予以纠正。被告人系自首，依法可从轻处罚。被告人已满六十五周岁不满七十五周岁，可从轻处罚。被害人遆某某要求被告人张杨锁退赔其经济损失的请求，予以支持。结合本案的犯罪事实、量刑情节及社会危害性，依据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十四条、第六十七条第一款之规定，判决：一、被告人张杨锁犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年三个月，并处罚金五十万元。二、责令被告人张杨锁退赔被害人经济损失，具体名单附后。
上诉人张杨锁的上诉理由为：1、原判适用法律错误，其对涉案款项主观上没有非法占有的目的，客观上未实施虚构事实，隐瞒真相的行为，而是以高息向社会上不确定的多数人吸收资金，其行为不符合合同诈骗罪的构成要件，而应当以非法吸收公众存款罪定罪处罚。2、田某某的借款与其无关，刘一某的借款已经过民事诉讼，应从其犯罪数额中核减。3、购房户所欠房款收齐后可偿还被害人部分欠款，该情节应酌情考虑。
经审理查明，2009年3月，上诉人张杨锁借用临汾市惠信振业房地产开发有限公司的资质开发临汾市××街危旧房改扩建项目，并成立工程项目部。由于缺乏资金，上诉人张杨锁大部分工程建设费用系借款。后因建设工期过长，还本付息压力大，导致资金链断裂。在此情况下，上诉人张杨锁将已经出售（预售）的房屋进行抵押，向他人借款，并承诺支付高额利息，骗取他人钱款。2015年2月13日，上诉人张杨锁向公安机关投案自首。其具体犯罪事实如下：
1、2012年4月至2013年5月，上诉人张杨锁谎称新康花苑已出售的××楼10套房屋未出售，以此作为抵押骗取王一某的信任，向王一某借款120万元，后付利息97.25万元，实际骗取王一某22.75万元。
2、2012年5月14日，上诉人张杨锁谎称新康花苑已出售的××楼的4套房屋未出售，以此作为抵押骗取张某某信任，向张某某借款30万元，后付利息5.25万元，实际骗取张某某24.75万元。
3、2012年11月至2013年间，上诉人张杨锁谎称新康花苑已出售的××楼共计20套房屋未出售，以此作为抵押骗取田某某的信任，骗取其现金481万元。赃款未追回。
4、2012年12月13日至2013年6月29日，上诉人张杨锁谎称新康花苑已出售的××楼共计4套房屋未出售，以此作为抵押骗取遆某某的信任，向遆某某借款93万元，后付利息14.5万元，实际骗取遆某某78.5万元。
5、2013年9月9日，上诉人张杨锁谎称新康花苑已出售的××楼未出售，以此作为抵押骗取李三某的信任，向借款李三某20万元，后付利息4万元，偿还本金9万元，实际骗取李三某7万元。
6、2013年6月19日，上诉人张杨锁谎称新康花苑已出售的××楼未出售，以此作为抵押骗取杜某某的信任，向杜某某借款25万元，后付利息5万元，实际骗取杜某某20万元。
7、2013年5月2日，上诉人张杨锁谎称新康花苑已出售的××楼3套房屋未出售，以此作为抵押骗取杨某某的信任，向杨某某借款28.5万元，后付利息24万元，实际骗取杨某某4.5万元。
8、2013年12月29日，上诉人张杨锁谎称新康花苑已出售的××楼未出售，以此作为抵押骗取王五某的信任，向王五某借款19.4万元，后付利息2.4万元，实际骗取王五某17万元。
9、2013年12月4日至2014年5月2日期间，上诉人张杨锁谎称新康花苑已出售的××楼未出售，以此作为抵押骗取李五某的信任，骗取李五某18万元。赃款未追回。
10、2013年5月24日，上诉人张杨锁谎称新康花苑已出售的××楼3套房屋未出售，以此作为抵押骗取袁一某的信任，向袁一某借款46万元，后付利息27万元，实际骗取袁一某19万元。
11、2013年7月4日，上诉人张杨锁谎称新康花苑已出售××楼未出售，以此作为抵押骗取马某的信任，向马某借款20万元，后付利息6.3万元，实际骗取马某13.7万元。
12、2013年8月至12月，上诉人张杨锁谎称新康花苑已出售的××楼未出售，以此作为抵押骗取郭某某的信任，向郭某某借款20万元，后付利息10.35万元，实际骗取郭某某9.65万元。
13、2013年5月27日，上诉人张杨锁谎称新康花苑已出售的××楼未出售，以此作为抵押骗取张二某的信任，向张二某借款9.5万元，后付利息4万元，实际骗取张二某5.5万元。
14、2013年5月3日，上诉人张杨锁谎称新康花苑已出售的××楼未出售，以此作为抵押骗取乔某某的信任，向乔某某借款8.8万元，后付利息0.6万元，实际骗取乔某某8.2万元。
15、2013年7月至2014年3月期间，上诉人张杨锁谎称新康花苑已出售的××楼、33套地下室未出售，以此作为抵押骗取乔一某的信任，向乔一某借款77万元，后付利息15.34万元，实际骗取乔一某61.66万元。
16、2013年8月21日至2014年8月15日，上诉人张杨锁谎称新康花苑已出售的××楼10套房屋及××楼2套房屋未出售，以此作为抵押骗取张三某信任，向张三某借款110.5万元，后付利息11.6万元，实际骗取张三某98.9万元。
17、2013年12月29日，上诉人张杨锁谎称新康花苑已出售的××楼未出售，以此作为抵押骗取刘三某的信任，向刘三某借款29.1万元，后付利息3.6万元，实际骗取刘三某25.5万元。
18、2013年11月18日，上诉人张杨锁谎称新康花苑已出售的××楼未出售，以此作为抵押骗取苏某某的信任，向苏某某借款14.55万元，后付利息2.7万元，实际骗取苏某某11.85万元。
19、2013年12月18日，上诉人张杨锁谎称新康花苑已出售的××楼3套房屋未出售，以此作为抵押骗取单某某的信任，向单某某借款48.25万元，后偿还本金6万元，付利息7万元，实际骗取单某某35.25万元。
20、2013年11月27日，上诉人张杨锁谎称新康花苑已出售的××楼2套房屋未出售，以此作为抵押骗取李六某的信任，向李六某借款29.1万元，后付利息8.1万元，实际骗取李六某21万元。
21、2013年12月26日，上诉人张杨锁谎称新康花苑已出售的××楼5套房屋未出售，以此作为抵押骗取焦一某的信任，向焦一某借款48万元，后付利息10万元，实际骗取焦一某38万元。
22、2014年6月19日，上诉人张杨锁谎称新康花苑已出售的××楼未出售，以此作为抵押骗取李七某的信任，向李七某借款4.8万元，后付利息0.6万元，实际骗取李七某4.2万元。
23、2014年9月12日，上诉人张杨锁谎称新康花苑已出售的××楼未出售，以此作为抵押骗取李八某的信任，骗取李八某11.4万元。赃款未追回。
24、2014年9月12日，上诉人张杨锁谎称新康花苑已出售的××楼未出售，以此作为抵押骗取卜某某的信任，骗取卜某某11.4万元。赃款未追回。
25、2014年1月22日，上诉人张杨锁谎称新康花苑已出售的××楼未出售，以此作为抵押骗取贾某某的信任，骗取贾某某10万元。赃款未追回。
26、2014年4月29日，上诉人张杨锁谎称新康花苑已出售的××楼2套房屋未出售，以此作为抵押骗取高某某信任，向高某某借款19万元，后付利息2万元，实际骗取高某某17万元。
27、2014年4月18日，上诉人张杨锁谎称新康花苑已出售的××楼未出售，以此作为抵押骗取李七某的信任，向李七某借款9.5万元，后付利息1万元，实际骗取李七某8.5万元。
28、2014年4月30日，上诉人张杨锁谎称新康花苑已出售的××楼未出售，以此作为抵押骗取王六某的信任，骗取王六某9.5万元。赃款未追回。
29、2014年2月20日，上诉人张杨锁谎称新康花苑已出售的××楼未出售，以此作为抵押骗取姜某某的信任，向姜某某借款19.4万元，后付利息1.8万元，实际骗取姜某某17.6万元。
30、2014年5月7日，上诉人张杨锁谎称新康花苑已出售的××楼未出售，以此作为抵押骗取武一某的信任，向武一某借款15万元，后付利息3.5万元，实际骗取武一某11.5万元。
31、2014年1月至5月期间，上诉人张杨锁谎称新康花苑已出售的××楼未出售，以此作为抵押骗取寇某某的信任，向寇某某借款10万元，后付利息1.5万元，实际骗取寇某某8.5万元。
32、2014年1月8日，上诉人张杨锁谎称新康花苑已出售的××楼未出售，以此作为抵押骗取范某某的信任，向范某某借款4.6万元，后付利息0.6万元，实际骗取范某某4万元。
33、2014年4月20日，上诉人张杨锁谎称新康花苑已出售的××楼未出售，以此作为抵押骗取闫某某的信任，向闫某某借款20万元，后付利息1.8万元，实际骗取闫某某18.2万元。
34、2014年6月24日，上诉人张杨锁谎称新康花苑已出售的××楼未出售，以此作为抵押骗取范一某的信任，向范一某借款15万元，后付利息1.42万元，偿还本金10万元，实际骗取范一某3.58万元。
35、2011年8月19日，上诉人张杨锁以新康花苑××楼作为抵押，骗取邢某某10万元，后又将该房屋出售。赃款未追回。
36、2013年11月10日至2014年3月13日期间，上诉人张杨锁谎称新康花苑已出售的26套房屋未出售，以此作为抵押向刘一某借款349万元，后付利息94万元，实际骗取刘一某255万元。
以上，上诉人张杨锁向上述36人借款共计1814.3万元，支付利息及本金共计392.21万元，实际骗取被害人钱款共计1422.09万元。
采信的证据与一审法院一致，本院不再具体罗列。
关于上诉人张杨锁的上诉理由，经查：1、关于上诉人张杨锁称应对其以非法吸收公众存款罪定罪处罚的上诉理由，根据本案查明的事实，上诉人张杨锁在开发涉案房产项目时，资金严重不足，绝大部分资金来自借款，资金压力大。由于建设工期过长，加之其在偿还借款本金的同时，还需支付高额利息，导致上诉人张杨锁资金链断裂。上诉人张杨锁在明知自己没有还款能力的情况下，虚构事实、隐瞒真相，以高息为诱饵向他人借款，并将已经出售的房屋作为抵押，与被害人签订抵押借款合同。以上事实，说明上诉人张杨锁主观上具有非法占有目的，在没有履约能力的情况下，客观上实施了诱骗他人签订和履行合同，骗取被害人钱款的行为，符合合同诈骗罪的构成要件，应当以该罪定罪处罚。上诉人张杨锁该上诉理由不能成立。2、关于上诉人张杨锁称田某某、刘一某的涉案款项应予核减的上诉理由，经查，被害人田某某、刘一某的报案材料和询问笔录，借款合同和抵押手续，上诉人张杨锁的讯问笔录等证据，足以证实上诉人张杨锁在没有还款能力的情况下，以高息为诱饵向被害人田某某、刘一某二人借款，并将已经出售的房屋作为抵押，骗取二人钱款，致使被害人遭受巨额经济损失。由此，上诉人张杨锁的行为亦构成合同诈骗罪，对被害人田某某、刘一某的被骗款项，依法应当承担责任，不应从其犯罪数额中核减。3、关于上诉人张杨锁称购房户所欠房款收齐后可偿还被害人部分欠款，应酌情考虑的上诉理由，经查，案发至今，上诉人张杨锁并未将购房户所欠房款收齐并退还被害人。综上，上诉人张杨锁的上诉理由不能成立。
在上诉人张杨锁向王某某、张一某的借款过程中，张杨锁是以开发建设新康花苑为由，和以新康花苑建设项目的相关手续作为抵押向该二人借款的。根据本案查明的事实，新康花苑小区危旧房改扩建项目真实存在，也确由上诉人张杨锁实际开发建设；新康花苑建设项目相关手续亦是真实的，也无重复抵押的情况。在该两起借款过程中，缺乏证据证实上诉人张杨锁在签订和履行合同过程中，虚构事实，隐瞒真相，以达到骗取他人财物的目的。据此，原判认定上诉人张杨锁在该两起借款过程中构成合同诈骗罪证据不足，应予纠正。王某某、张一某可通过民事诉讼或其他合理方式主张权利。
本院认为，上诉人张杨锁以非法占有为目的，在签订和履行合同过程中，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为构成合同诈骗罪。原判认定上诉人张杨锁犯合同诈骗罪的定罪准确，证据确实、充分，审判程序合法，但认定其合同诈骗罪的部分事实和犯罪数额有误，本院予以纠正，上诉人张杨锁犯合同诈骗罪的犯罪数额应为1422.09万元。上诉人张杨锁犯合同诈骗罪的数额特别巨大，该事实和数额变化不影响对其定罪量刑。上诉人张杨锁的上诉理由均缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项，第六十四条之规定，判决如下：
一、维持临汾市尧都区人民法院(2017)晋1002刑初649号刑事判决的第一项，即：一、被告人张杨锁犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年三个月，并处罚金五十万元。
二、撤销临汾市尧都区人民法院(2017)晋1002刑初649号刑事判决的第二项，即：二、责令被告人张杨锁退赔被害人经济损失，具体名单附后。
三、责令上诉人（原审被告人）张杨锁退赔对被害人王一某、张某某等36人造成的经济损失共计1422.09万元（具体退赔名单见附表）。
本判决为终审判决。
审判长 张林康
审判员 杨 锐
审判员 刘韶峰
二〇一八年五月十一日
书记员 康 曼