湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鄂28刑终5号
原公诉机关咸丰县人民检察院。
上诉人（原审被告人）雷振高（绰号雷老七），男，1966年6月29日出生于湖北省咸丰县，土家族，小学文化程度，农民，户籍所在地湖北省咸丰县，现住咸丰县。因涉嫌犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪，2016年5月26日被咸丰县公安局刑事拘留，同年6月8日被逮捕，现羁押于咸丰县看守所。
咸丰县人民法院审理咸丰县人民检察院指控原审被告人雷振高犯贩卖毒品、容留他人吸毒罪一案，于2016年11月7日作出（2016）鄂2826刑初109号刑事判决。原审被告人雷振高不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。本案经合议庭评议并作出决定，现已审理终结。
咸丰县人民法院一审认定，2016年5月10日，被告人雷振高在其女友邬婧租住的咸丰县高乐山镇西城胡同6号二楼房间内，由雷振高提供甲基苯丙胺（冰毒）与王某、邓某、杨某等人吸食。随后，赵令也来到雷振高家，接着邓某与杨某准备离开，离开时，邓某将四袋甲基苯丙胺放在雷振高家的桌上，后赵令找雷振高购买甲基苯丙胺，雷振高便叫赵令将桌子上的四袋甲基苯丙胺拿去，赵令承诺等发工资后给雷振高400元钱，雷振高表示同意。后赵令下楼离开雷振高家时被公安民警抓获，从赵令身上搜出甲基苯丙胺。经称量，赵令持有甲基苯丙胺共4.16克。
另查明，经恩施州公安司法鉴定中心鉴定，从赵令处扣押的可疑白色晶体检出甲基苯丙胺毒品成份；赵令持有的甲基苯丙胺4.16克，已被公安机关扣押。
原判认定上述事实的证据有：
（一）公诉机关提交的证据。
1、受案登记表。证实本案的来源。
2、户籍证明。证实被告人雷振高的身份情况。
3、到案经过说明。证实2016年5月10日咸丰县公安局高乐山派出所民警在咸丰县西城胡同6号二楼房间将雷振高抓获。
4、行政处罚决定书。证实雷振高于2016年5月10日因吸食毒品被咸丰县公安局行政拘留十五日。
5、被告人雷振高的供述。证实自己的绰号叫雷老七，住咸丰县高乐山镇西城胡同6号二楼自己女朋友邬婧租住的房子里。2016年5月10日6点多钟，我在家玩游戏，邬婧在家睡觉，9点钟左右王某来我家要我还钱，王某给我说，“有没有东西，我想搞几口”。王某指的东西就是冰毒，我说“有点点，要搞你们自己搞”，吸食冰毒的“壶壶”放在电脑桌下面的柜子里的，王某之前来吸食过，他晓得“壶壶”放的地方，他从柜子里面把“壶壶”拿出来放在烤火桌上，拿着打火机用锡箔纸烘烤冰毒，冰毒成烟雾后进入“壶壶”，之后我们两人吸食冰毒。当时“吴浪”在我身后，他当时有没有吸食我没注意，这时邓某打电话问我在做什么，我说在玩游戏，他说要到我那里来玩，接电话后不到30分钟，邓某和杨某来到我家，后邓某、杨某也吸食了冰毒。接着，我看见赵令打我QQ电话，说找我有事，赵令给我打电话的时候，邓某在我旁边听到了，邓某问我有没有毒品，我说没有。过了20分钟，赵令来到我家，赵令来了之后，邓某、杨某、王某他们几个在那里聊天，聊了大概30分钟。随后，邓某和杨某准备离开，离开时邓某拿了四小袋冰毒放在桌上，他没有收钱，我们关系比较好，他就给了我四袋。后赵令问我有没有“东西”？我说没有，他就指桌上的冰毒，我说你就拿起去，他拿着这四袋冰毒，对我说没有钱，等发工资了给我400元钱，当时估计他也没有钱，我就同意了，之后他就把四袋冰毒放在他的外套口袋里面了，然后离开。我继续玩电脑，王某在玩手机，过了30分钟左右，警察就到我家来了。
6、证人证言。
（1）王某的证言。证实2016年5月10日晚上9点钟左右，我到雷振高家让其还钱，当时“吴浪”也在他家，雷振高坐在电脑边上，“吴浪”坐在烤火桌旁边的沙发上玩手机，我看见他家烤火桌上放有一个吸食冰毒的壶壶和两张锡箔纸，一张锡箔纸上有少量冰毒，一张锡箔纸上没有冰毒，“吴浪”把锡箔纸拿起来，用打火机在下面烤，然后他把吸管给我让我吸食，吸了三至四口，我就在玩手机游戏，后上厕所去了，从厕所出来，看见邓某、杨某也来了，邓某拿起桌上的锡箔纸用打火机烘烤，然后开始吸食，后给雷振高吸食，雷振高吸食几口后，我吸食，后杨某也吸食了几口，“吴浪”也吸食了几口。随后“吴浪”就离开了。我们继续玩手机，过了差不多30分钟，赵令也来了，他来了也坐在烤火桌旁边，都在玩手机。后邓某、杨某先走了。赵令和雷振高在说事情，具体说的什么没注意，当时我在玩手机，后赵令也走了。没过多久警察就来了，他们在雷振高家里搜到了我们吸毒用的壶壶，接着雷振高、邬婧、我被口头传唤到派出所。
（2）邬婧的证言。证实自己住在咸丰县高乐山镇西城胡同6号二楼，与雷振高是男女朋友。2016年5月10日晚6点多钟，我与雷振高回到家，随后王某来到我家中，后我就睡觉去了，后来是你们警察把我喊醒，接着对我家检查，检查完后警察要把雷振高、王某带到派出所，我也跟着到派出所。
（3）杨某的证言。证实2016年5月10日晚上7点多钟，邓某喊我到雷振高家，当时雷老七在玩电脑，王某和“吴浪”在烤火桌旁边玩手机，邓某进去之后跟他们打招呼。我们进去的时候烤火桌上有个吸食冰毒的“壶壶”，坐下来之后，因为这些人平时都吸食冰毒，“吴浪”就用打火机烘烤冰毒，烤了一会就有冰毒在“壶壶”里面去了，之后邓某用嘴在吸管里面吸食冰毒，然后雷老七吸食几口，之后“吴浪”吸食了几口，后我吸食了两口，最后是王某吸食，吸完后，“吴浪”就离开了，我们都在玩手机。后赵令也来了，因有人打电话给我，我和邓某与他们打个招呼就离开了，后在大坝邮政储蓄门口，就被警察抓了。
（4）赵令的证言。证实2016年5月10日8点多钟，我骑摩托车在小河坝接到田景维，他问我找得到冰毒不？我就给雷振高打电话，没打通，我与田景维来到大坝，田景维在我的摩托车边等我，我去到雷振高家，进屋后看见王某、邓某、杨某坐在烤火桌边玩手机，雷振高在电脑上玩游戏，一会儿杨某接到一个电话，杨某和邓某两个站起来准备走，我看到邓某手里拿的一袋冰毒放在烤火桌上，这一袋里面装了五、六小袋冰毒，然后他说有事情就先走了。后我问雷振高有没有“东西”？他说身上没有了，桌子上有五、六袋冰毒，他自己拿了一点，我拿了四袋，他当时说这个是邓某给他的，其他没有了，因为我身上没有钱，我说等发工资了给他400元钱，雷振高没有出声，意思就是同意了，我就把冰毒放在外套里面的口袋里。雷振高给我的四袋冰毒，一袋有一克左右，合计就四克左右。我从雷振高家出来，到了楼梯间我拿出毒品，发现里面还有没用的袋子，我又把这四袋冰毒分了三袋出来，合计就是七袋冰毒，我想分几袋给田景维，剩余的自己吸食，装好后我把冰毒放在上衣里面口袋，来到我停摩托车的地方，没有看见田景维，接着两个警察就把我抓住了。
（5）沙国祥的证言。证实自己住在咸丰县高乐山镇西城胡同6号4楼。邬婧于2010年8月12日到现在一直租住我家的房子，平常看见一个四、五十岁的男人和她住在一起。
7、咸丰县公安局现场检测报告书。证实杨某、王某、雷振高、邓某经现场检测结果呈冰毒类阳性。
8、扣押清单。证实公安机关在赵令处扣押用塑料袋装的白色晶体颗粒。
9、恩施土家族苗族自治州公安司法鉴定中心物证检验报告。证实从赵令身上查获可疑白色晶体检出“甲基苯丙胺”毒品成份。
10、称量笔录。证实赵令持有的甲基苯丙胺，经称量为4.16克。
11、现场勘验笔录、方位平面示意图及照片。证实案发的现场情况。
12、指认笔录及照片。证实雷振高、王某、杨某对吸食毒品的地点进行指认。
13、视听资料。证实公安机关讯问雷振高的全过程及抓获赵令的过程。
咸丰县人民法院认为，该案争议的焦点是被告人雷振高的行为是否构成贩卖毒品罪。该院认为，1、被告人雷振高明知是毒品，而同意赵令从其桌上拿走，对赵令承诺发工资后再支付毒资也表示同意，其主观上具有明知是毒品而有偿转让，进行贩卖的故意。2、客观方面，赵令到雷振高的住处购买毒品时，其所购毒品放在雷振高家桌上，雷振高让赵令将毒品拿走的行为，均能证实桌上的毒品是在雷振高的实际控制下，并在雷振高同意后才转移到赵令手上，因此，毒品的交付过程是在雷振高与赵令合意的情况下完成的。赵令拿走毒品时，承诺发工资后给雷振高400元人民币，雷振高表示同意，能证实雷振高对毒品的转让是有偿的。故雷振高有偿将毒品转让给赵令的行为属于贩卖毒品，其贩卖给赵令的毒品达4.16克，被告人雷振高的行为符合贩卖毒品的客观要件。因此，被告人雷振高的行为构成贩卖毒罪。
咸丰县人民法院经审理认为，被告人雷振高无视国家法律，向他人出售毒品（甲基苯丙胺4.16克），其行为已构成贩卖毒品罪；雷振高容留他人吸食毒品，其行为已构成容留他人吸毒罪。归案后，雷振高尚能在侦查机关如实供述犯罪事实，对容留他人吸毒罪，当庭自愿认罪，依法可对其酌情从轻处罚。被告人雷振高犯数罪，应实行数罪并罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四款，第三百五十四条，第六十九条，第六十七条第三款，第六十四条，第四十七条的规定，判决：被告人雷振高犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币2000元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币1000元。两罪总和刑期二年三个月，并处罚金人民币3000元。决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币3000元。二、扣押在案的甲基苯丙胺4.16克，依法予以没收。
一审宣判后，原审被告人雷振高不服，向本院提出上诉。雷振高认为原判认定其构成贩卖毒品罪缺乏事实和法律依据，其行为不构成贩卖毒品罪，请求二审改判其不构成贩卖毒品罪。
经二审审理查明的事实与原判认定的事实相一致，且定案证据均经一审庭审质证，二审审查核实，来源合法有效，内容客观真实，本院予以确认。
本院认为，上诉人雷振高无视国家法律，向他人出售毒品（甲基苯丙胺4.16克），其行为构成贩卖毒品罪；上诉人雷振高容留他人吸食毒品，其行为构成容留他人吸毒罪。关于上诉人雷振高上诉提出其行为不构成贩卖毒品罪的理由，经审查不能成立。原判已结合本案的事实、证据及本罪的构成要件，进行了详细、客观的分析和评述，是正确的，本院不再赘述。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 吴任荣
审判员 张 凯
审判员 陈 敏
二0一七年二0一七年二月九日
书记员 李 敏
邓旭辉