内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院民 事 判 决 书（2018）内25民终43号上诉人（原审被告）：赤峰宝昌建筑工程有限公司，住所地内蒙古自治区赤峰市元宝山区元宝山镇建昌营村。法定代表人：徐汾儒，董事长。委托诉讼代理人：李春民，内蒙古松洲律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：安志强，男，1975年６月３日出生，汉族，个体，现住内蒙古自治区赤峰市。委托诉讼代理人：汪屹，内蒙古昭乌达律师事务所律师。原审被告：徐凡，男，1975年８月15日出生，汉族，个体，现住内蒙古自治区赤峰市。上诉人赤峰宝昌建筑工程有限公司建设工程（以下简称宝昌公司）因与被上诉人安志强、原审被告徐凡建设工程施工合同纠纷一案,不服西乌珠穆沁旗人民法院（2017）内2526民初535号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人宝昌公司的委托诉讼代理人李春民、被上诉人安志强及其委托诉讼代理人汪屹，原审被告徐凡到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人宝昌公司上诉请求：一、依法撤销西乌珠穆沁旗人民法院于2017年9月18日作出（2017）内2526民初535号民事判决。二、依法裁定将此案移送到有管辖权的赤峰市元宝山区人民法院审理或改判驳回安志强针对与本案无利害关系的宝昌公司的起诉或者诉讼请求。事实与理由：一、一审法院审判程序违法，判决结果无效。该案于2017年7月10日立案，但未收到一审法院送达的任何应诉、开庭手续，就在2017年10月14日收到了该案判决书。一审法院立案后，承办法官忽略对宝昌公司送达的起诉状、开庭传票等应诉材料，就匆忙开庭判决剥夺了宝昌公司上诉及在上诉期内对案件管辖异议等权利，侵犯了法律赋予宝昌公司的诉讼权利。一审法院法官2017年5月11日到宝昌公司送达赤峰市元宝山区人民法院（2016）内0403民初57号民事裁定书时移送过来的是安志强与宝昌公司等4被告的案子的开庭传票，是一审法院2017年5月9日填写的，告知2017年7月25日普通程序开庭，不是一审法院2017年7月10日立案的本案进行建议程序开庭审理的日子。二、该案属于所有权纠纷，不属于建设工程施工合同纠纷，一审法院对此案无管辖权。三、本案已过诉讼时效，安志强已自动丧失胜诉权。四、宝昌公司从未成立过任何项目部，安志强举证第六项目部与2012年5月31日出具的《整改回复单》完全是伪造证据。五、宝昌公司不是本案的适格被告。徐凡与安志强形成新的债权债务关系，与宝昌公司没有关系。宝昌公司并未将工程直接发包给安志强，是朱振国和徐凡将工程分包给安志强的。就涉案工程结算情况，宝昌公司不欠任何承包人的工程款，更不欠徐凡的工程款，宝昌公司对徐凡拖欠实际施工人的工程款是不承担任何民事责任的。被上诉人安志强辩称，其于2016年3月依法向赤峰市元宝山区人民法院提起诉讼，经该院受理审查后发现该案属于建设工程施工纠纷，依法作出移送管辖裁定，将本案移送至西乌旗人民法院审理。一审法院第一次规定的开庭时间因徐凡未接收到传票等文书，致使第一次开庭未成功。后一审法院立案庭派干警直接送达并确定开庭时间，在开庭时只有安志强到庭参加诉讼，一审承办法官对送达手续审核后确定符合送达程序才开的庭。宝昌公司主张一审程序违法的理由不能成立。关于管辖权一审法院是接受元宝山区人民法院的移送才接收该案并立案审理，符合该院管辖。关于诉讼时效，安志强2013年向元宝山区人民法院提起诉讼，徐凡主动提出和解并承诺了履行期限，因徐凡未履行承诺，安志强才又于2016年依法提起诉讼。经一审法院开庭审理，查明事实，作出判决徐凡给付拖欠的工程款及质保金，同时判决宝昌公司承担连带责任，符合法律规定。原审被告徐凡述称，对一审判决的钱数没有异议，应由其支付。与宝昌公司最终结算，显示是其欠宝昌公司钱。宝昌公司没有义务替其偿还工程款。安志强向一审法院起诉请求：1、依法判令二被告给付拖欠的工程款及利息合计人民币265351元；2、依法判令二被告按照中国人民银行同期贷款利率向原告支付自本案起至本案判决确定实际给付之日期间拖欠工程款的利息；3、本案的诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实如下：安志强向法庭提交了2012年5月24日与徐凡签订的《彩钢屋顶制作安装合同》及宝昌建筑公司成立的第六项目部于2012年5月31日出具的《整改回复单》，另外还提交了竣工结算后徐凡于2012年7月23日给原告出具的两枚欠据:一枚是欠工程款345800元，约定2012年9月末全部结清；一枚是欠质保金23000元，质保期限自2012年8月25日至2013年8月25日。另据安志强陈述，徐凡在出具欠据后又前后四次给付其工程款15万元。根据我国民事诉讼法相关规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利，本案中，宝昌建筑公司、徐凡经该院合法传唤拒不到庭参加诉讼，也未提交任何书面答辩意见，视为放弃了答辩和质证的权利，故该院对安志强提交的证据及陈述事实予以确认。一审法院认为，宝昌建筑公司是平西白音华一号矿组装车间建设工程的总承包人，其将工程分包给没有任何建筑施工资质的自然人被告徐凡，徐凡又将工程再分包给安志强施工，宝昌建筑公司、徐凡的行为均违反了《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款规定，存在过错，故应当对工程款的支付承担连带给付责任。因违反法律的强制性规定，本案中徐凡与安志强签订的《彩钢屋顶制作安装合同》应认定无效，但因工程早已通过竣工验收并投入使用，徐凡为安志强出具工程结算欠据，说明双方就工程结算问题达成了合意。现安志强基于结算协议确定的债权债务关系行使工程欠款请求权，应受法律保护，徐凡应当按照欠据约定的时间将所欠的工程款及质保金全部给付安志强，但目前仍欠工程款195800元和质保金23000元，故徐凡应当依法承担给付义务。对于安志强主张拖欠工程款的利息，因结算欠据中已明确约定给付期限，故该院依法予以支持。根据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告徐凡于本判决生效后十五日内给付原告安志强工程款195800元并支付利息（自2012年7月23日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至付清之日止）；二、被告徐凡于本判决生效后十五日内给付原告安志强质保金23000元并支付利息（自2013年8月25日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至付清之日止）；三、被告赤峰宝昌建筑工程有限公司对上述一、二项给付金额及利息承担连带责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5280元，减半收取2640元，由被告徐凡及赤峰宝昌建筑工程有限公司共同承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。宝昌公司提交三份新证据。一是元宝山区人民法院的民事裁定书，证明该案移送至西乌旗法院；二是民事起诉书、开庭传票、2017年3月29日袁艳梅的传票，证明西乌旗法院立案后三次送达传票。第三次本案的开庭手续是重新立案又送达开庭，程序违法。三是其他应收账款明细，附凭证29页，证明宝昌公司与徐凡、朱振国已清算结清工程款，徐凡欠上诉人工程款373991.42元。宝昌公司不欠徐凡工程款。安志强认可一、二项证据的真实性，但不认可其证明目的。第三项证据不能证明宝昌公司与徐凡结清了工程款。安志强2012年5月24日才与徐凡签订合同。该证据体现出徐凡与宝昌公司在2012年5月24日前存在其他经济往来，且会计凭证中徐凡出具的借条并未显示是支付涉案工程款。本案中，宝昌公司是平西白音华一号矿组装车间建设工程的总承包人，其将工程分包给没有任何建筑施工资质的自然人被告徐凡，徐凡又将工程再分包给安志强施工，违反了法律、行政法规的强制性规定，故徐凡、安志强所签订的《彩钢屋顶制作安装合同》属于无效合同。鉴于工程已验收使用，且徐凡庭审中认可一审判决所认定欠付安志强工程款及利息。徐凡应当承担给付责任。关于宝昌公司应否承担连带责任的问题，从庭审查明的事实来看，宝昌公司出借施工资质承包案涉工程后，又转包与徐凡。因此，宝昌公司对徐凡将部分工程分包安志强间所产生的债务，应承担连带给付责任。一审对此认定正确，本院予以确认。宝昌公司上诉主张一审送达程序违法以及不具有管辖权。经庭审查明，一审审理中送达传票填写不够严谨，但传票均按照法定程序送达与各当事人，不存在违法情形。安志强就本案纠纷向赤峰市元宝山区人民法院起诉后，宝山区人民法院受理后依法裁定将本案移送至一审法院审理，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条、《最高人民法院关于适用的解释》第二十八条，一审法院对本案有管辖权。宝昌公司在一审中既未到庭参加诉讼亦未提出答辩意见，且直接债务人徐凡对该笔债务予以认可并愿意承担给付责任，故宝昌公司上诉主张本案已过诉讼时效于法无据。综上所述，上诉人宝昌公司的上诉请求不能成立，应予驳回；虽然一审审理过程中存在瑕疵，但认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5280元，由上诉人赤峰宝昌建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  娜日苏审判员  王建强审判员  程鹏皎二〇一八年三月十九日书记员  陈墨颖《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。