中华人民共和国最高人民法院行 政 裁 定 书（2017）最高法行申6054号再审申请人（一审第三人、二审第三人）平果华商清洁能源有限公司。法定代表人张馨文。再审申请人（一审第三人、二审第三人）广西田阳华商清洁能源有限公司。法定代表人张馨文。两再审申请人的共同委托代理人黄学荣。被申请人（一审原告、二审上诉人）田阳新山新能燃气有限责任公司。一审被告、二审被上诉人广西壮族自治区田阳县人民政府。法定代表人黄国哲。再审申请人平果华商清洁能源有限公司（以下简称平果华商公司）、广西田阳华商清洁能源有限公司（以下简称田阳华商公司）因被申请人田阳新山新能燃气有限责任公司（以下简称田阳新山公司）诉一审被告广西壮族自治区田阳县人民政府（以下简称田阳县政府）管道燃气特许经营行政许可一案，不服广西壮族自治区高级人民法院于2016年10月9日作出的（2015）桂行终字第21号行政判决，向本院申请再审。本院于2017年8月7日立案，依法组成合议庭进行审查。案件现已审查终结。2009年3月1日，田阳县政府通过招商引资与广州富都管道燃气有限公司（以下简称富都公司）签订《田阳县管道燃气特许经营协议》。富都公司签订协议后终止协议。2009年12月28日，百色市机构编制委员会根据百色市委文件精神成立百色新山铝产业示范园管理委员会（以下简称新山管委会），统一负责园区的规划、开发、建设、招商、管理等工作。2010年2月3日，百色市人民政府决定成立百色新山开发投资有限责任公司（以下简称新山投资公司）。2010年7月3日,田阳县政府组织建设局、市政管理局、消防大队、财政局、发改委、招商局等部门，联合考察平果华商公司的燃气经营业务，通过招商方式引进平果华商公司。2010年9月15日，田阳县政府与平果华商公司签订《田阳县管道燃气特许经营协议》（以下简称华商田阳协议）,约定特许经营权期限为30年（含建设期），地域范围为田阳县行政区域内；平果华商公司享有独家运营、维护市政管道燃气设施、以管道输送形式向用户供应燃气等管理燃气业务的权利，并在第8.4条第（1）项约定：“乙方（平果华商公司）在田阳县注册成立公司后，依法经营，依法纳税。”同日，田阳县政府向平果华商公司颁发《城市管道燃气特许经营项目授权证书》，授权内容为：授予平果华商公司为田阳县行政区域管道燃气统一经营企业，经营权期限为30年，从2010年9月15日至2040年9月14日止。2010年12月6日，根据上述约定，平果华商公司在田阳县工商局注册成立田阳华商公司，田阳华商公司的组成人员是平果华商公司的原班人马。平果华商公司与田阳华商公司的股东（发起人）均为金振芳、陶俊、张馨文、赵剑华。2010年12月19日，田阳县发展和改革局作出阳发改（2010）183号《关于田阳县天然气利用项目核准的批复》，同意建设田阳县天然气利用项目，建设内容为在新山铝产业示范园内建设液化天然气储配站，在县城内建设天然气汽车加气站，项目法人为田阳华商公司。田阳华商公司按照协议及田阳县燃气专项规划的要求，在田阳县组织投资、进行管道建设等工作。签订协议后，田阳华商公司在田阳县行政区域内累计完成项目投资4547万元，建成供气站两座，敷设市政管网40多公里，实现工业、商业用气每日8235方，完成居民用户合同安装7862户，工程安装入户2385户，居民置换用气1051户。2010年12月30日，新山管委会与田阳新山公司就管道燃气入园经营签订《合作框架协议》。2011年3月16日，新山管委会作出《授权委托书》，授权新山投资公司代表新山管委会与田阳新山公司签订《百色新山铝产业示范园管道燃气特许经营协议》。2011年3月18日，新山投资公司与田阳新山公司签订《百色新山铝产业示范园管道燃气特许经营协议》，约定特许经营权行使的地域范围为百色新山铝产业示范园区规划范围，特许经营权期限为30年。2012年，中石油西气东输广西管理处在南宁至百色支线××专××行政区域××气阀室，中石油广西天然气管网公司与田阳华商公司签订供气协议，为田阳县行政区域提供足够的供气规模。2014年6月17日，田阳新山公司提起本案行政诉讼，请求依法撤销田阳县政府于2010年9月15日授予平果华商公司田阳县管道燃气特许经营权的行政许可行为。另查明，2014年1月22日，平果华商公司提起行政诉讼，请求撤销新山管委会授予田阳新山公司在百色新山铝产业示范园管道燃气特许经营权的行政许可行为。2014年6月16日，田阳县人民法院作出（2014)阳行初字第5号行政判决（以下简称5号一审判决），撤销新山管委会授予田阳新山公司的管道燃气特许经营权。田阳新山公司和新山管委会不服，提起上诉。百色市中级人民法院作出（2014）百中行终字第59号行政判决（以下简称59号二审判决），驳回上诉，维持原判。2015年4月2日，广西壮族自治区人民检察院以桂检行监（2015）22号行政抗诉书提起抗诉，广西壮族自治区高级人民法院以（2015）桂行抗字第8号行政裁定，裁定提审该案，并于2016年5月27日作出（2015)桂行再字第10号再审行政判决（以下简称10号再审判决），撤销59号二审判决；变更5号一审判决的内容为：确认新山管委会授权田阳新山公司百色新山铝产业示范园管道燃气特许经营权的行政许可行为违法，以南昆铁路线为界，撤销新山管委会授予田阳新山公司的管道燃气特许经营行政许可中南昆铁路以南区域的行政许可。百色市中级人民法院（2014）百中行初字第1号行政判决认为，田阳县政府在管道经营空缺的前提下，组织多部门对平果华商公司进行考察后，通过招商方式引进该公司经营管道燃气，签订华商田阳协议，并予以公示，平果华商公司取得田阳县管道燃气特许经营权合法。平果华商公司成立田阳华商公司，两司在田阳县行政区域进行相当数量的管道建设等工作，并于2012年与中石油广西天然气管网公司签订供气协议，为田阳县行政区域提供足够的供气规模。在当时特定的投资环境下，没有通过招投标方式授予管道燃气特许经营权的行为违法，但撤销该行政许可将导致广西管道燃气市场面临全部推倒重来的重大风险，会对田阳县人民群众的公共利益造成重大损害，根据《中华人民共和国行政许可法》第六十九条第三款规定，不应该撤销。平果华商公司以原班人马在田阳县注册成立新公司是根据协议约定，应田阳县政府的要求，保证该项目在田阳县纳税。田阳华商公司依法成立，并经过田阳县工商局工商登记，具有法人资格，不存在以协议方式默许非法转让特许经营权。59号二审判决已经认定平果华商公司取得田阳县管道燃气特许经营权是合法的，合法性已有定论，田阳新山公司作为第三人参加该案审理活动。因此，田阳新山公司又以田阳县政府赋予平果华商公司田阳县管道燃气特许经营权行为违法为由再次提起诉讼，属于重复诉讼。依照《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第十二条、第十三条第（一）、（四）项，修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第二条的规定，判决驳回田阳新山公司的诉讼请求。田阳新山公司不服，提起上诉。广西壮族自治区高级人民法院（2015）桂行终字第21号行政判决认为，田阳新山公司提起本案行政诉讼，被诉行政行为是田阳县政府授予平果华商公司管道燃气特许经营权的行政许可行为，与10号再审判决指向的新山管委会对田阳新山公司授予管道燃气特许经营权的行为，是两个完全不同的行政行为，不属于重复起诉。根据《中华人民共和国行政许可法》第五十三条及《市政公用事业特许经营管理办法》第八条规定，田阳县政府未经招投标方式选择管道燃气项目的投资者或经营者，该行政许可应确认违法，但在田阳华商公司已完成大量投资，田阳县居民已大量使用管道燃气情况下，撤销该行政许可将影响田阳县的燃气供应和使用，有损公共利益，根据《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第五十八条、《中华人民共和国行政许可法》第六十九条第三款，应不予撤销。本案与10号再审判决相关联，出于统筹考虑，应撤销本案部分行政许可。已生效10号再审判决确认新山管委会作出的行政许可行为违法，并基于维护公共利益的考虑，保留新山管委会作出的新山铝产业示范园区南昆铁路以北的管道燃气特许经营行政许可。根据管道燃气特许经营的独占性、排他性的性质，应相应撤销田阳县政府作出的在该地域范围内的管道燃气特许经营行政许可，以保证两案所涉两个行政许可在地域范围上不再重叠。一审判决适用法律错误，判决结果错误，予以纠正。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、《中华人民共和国行政许可法》第六十九条第三款、《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第五十八条的规定，判决撤销（2014）百中行初字第1号行政判决；确认田阳县政府授予平果华商公司田阳县管道燃气特许经营权的行政许可行为违法；撤销田阳县政府授予平果华商公司田阳县管道燃气特许经营行政许可中百色新山铝产业示范园区范围内南昆铁路以北区域的行政许可。平果华商公司、田阳华商公司申请再审称：1.在特定的投资环境下，基于管道燃气不普及，广西大部分县、区政府均采取招商引资优惠政策方式吸引企业投资管道燃气经营项目，田阳县政府授予平果华商公司管道燃气特许经营权行为，未经招投标程序，虽然存在瑕疵，但尚不构成违法。2.二审法院判决以南昆铁路南北为界划分管道燃气特许经营区域，严重超越职权，行使了地方人民政府的职权，且南昆铁路以南区域基本无企业入园，该划分有违公平原则。请求撤销二审判决，维持一审判决。田阳县政府、田阳新山公司均未提交书面答辩意见。本院经审查认为，《中华人民共和国行政许可法》第十二条第二款、第五十三条规定，实施有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等事项行政许可的，行政机关应当通过招标、拍卖等公平竞争的方式作出决定。《市政公用事业特许经营管理办法》第八条规定，市政公用事业特许经营项目，应当向社会公开发布招标条件，通过公开招标，择优选择特许经营权授予对象，并向社会公示中标结果。《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（二）项规定，行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为。根据该项规定，即便是被诉行政行为存在轻微程序违法的，为严格监督行政机关依法行政，人民法院也要判决确认被诉行政行为违法，不能驳回原告诉讼请求。本案中，田阳县政府未经招投标程序，授予平果华商公司管道燃气特许经营权，违反法定程序。但是，由于平果华商公司取得管道燃气特许经营权在先，田阳新山公司取得在后，上述违反法定程序行为并未对田阳新山公司的合法权益造成损害，二审判决确认田阳县政府授予平果华商公司管道燃气特许经营权行为违法，符合法律规定。同时，鉴于10号再审判决已经将百色新山铝产业示范园区内南昆铁路线以北的管道燃气特许经营权保留给田阳新山公司，为保持与生效的10号再审判决一致，避免关联判决之间发生冲突，二审判决同时撤销田阳县政府授予平果华商公司在百××铝产业示范园区××铁路以北区域的管道燃气特许经营权，并无不当。平果华商公司、田阳华商公司主张，特定投资环境下未经招投标程序授予其管道燃气特许经营权虽然存在瑕疵，但尚不构成违法，不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（二）项规定。平果华商公司、田阳华商公司还主张，二审法院判决以南昆铁路为界划分管道燃气特许经营区域超越职权，行使了地方人民政府的职权，有违公平原则。但是，以南昆铁路为界划分管道燃气特许经营区域，系生效的10号再审判决结论，本案受该生效判决拘束。以此为由申请再审，理由不能成立。综上，平果华商公司、田阳华商公司的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条第（四）、（七）项规定的情形。依照《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第七十四条的规定，裁定如下：驳回平果华商清洁能源有限公司、广西田阳华商清洁能源有限公司的再审申请。审 判 长 郭修江审 判 员 曹 刚审 判 员 熊俊勇二〇一七年十一月二十四日法官助理 黄宁晖书 记 员 陈清玲附：相关法律、司法解释条文1.中华人民共和国行政诉讼法第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；（二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的；（三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。第九十一条当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：（一）不予立案或者驳回起诉确有错误的；（二）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；（三）原判决、裁定认定事实的主要证据不足、未经质证或者系伪造的；（四）原判决、裁定适用法律、法规确有错误的；（五）违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的；（六）原判决、裁定遗漏诉讼请求的；（七）据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的；（八）审判人员在审理该案件时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为的。2．最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第七十四条人民法院接到当事人的再审申请后，经审查，符合再审条件的，应当立案并及时通知各方当事人；不符合再审条件的，予以驳回。3.中华人民共和国行政许可法第十二条下列事项可以设定行政许可：（一）直接涉及国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态环境保护以及直接关系人身健康、生命财产安全等特定活动，需要按照法定条件予以批准的事项；（二）有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项；（三）提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、行业，需要确定具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的事项；（四）直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施、产品、物品，需要按照技术标准、技术规范，通过检验、检测、检疫等方式进行审定的事项；（五）企业或者其他组织的设立等，需要确定主体资格的事项；（六）法律、行政法规规定可以设定行政许可的其他事项。第五十三条实施本法第十二条第二项所列事项的行政许可的，行政机关应当通过招标、拍卖等公平竞争的方式作出决定。但是，法律、行政法规另有规定的，依照其规定。行政机关通过招标、拍卖等方式作出行政许可决定的具体程序，依照有关法律、行政法规的规定。行政机关按照招标、拍卖程序确定中标人、买受人后，应当作出准予行政许可的决定，并依法向中标人、买受人颁发行政许可证件。行政机关违反本条规定，不采用招标、拍卖方式，或者违反招标、拍卖程序，损害申请人合法权益的，申请人可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。4.市政公用事业特许经营管理办法第八条主管部门应当依照下列程序选择投资者或者经营者：（一）提出市政公用事业特许经营项目，报直辖市、市、县人民政府批准后，向社会公开发布招标条件，受理投标；（二）根据招标条件，对特许经营权的投标人进行资格审查和方案预审，推荐出符合条件的投标候选人；（三）组织评审委员会依法进行评审，并经过质询和公开答辩，择优选择特许经营权授予对象；（四）向社会公示中标结果，公示时间不少于20天；（五）公示期满，对中标者没有异议的，经直辖市、市、县人民政府批准，与中标者（以下简称“获得特许经营权的企业”）签订特许经营协议。