福建省厦门市同安区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）闽0212刑初429号
公诉机关厦门市同安区人民检察院。
被告人王某1，男，1988年6月16日出生，户籍地福建省厦门市湖里区。
辩护人陈照贤、廖子力，福建远大联盟律师事务所律师、实习律师。
被告人王某2，男，1990年1月27日出生，户籍地福建省上杭县，暂住厦门市同安区。
辩护人姚欣华，福建建明联合律师事务所律师。
厦门市同安区人民检察院以同检公诉刑诉（2016）410号起诉书指控被告人王某1、王某2犯非法经营罪，于2016年7月11日向本院提起公诉。本院审查受理后，依法组成合议庭，于2016年8月4日公开开庭审理了本案。厦门市同安区人民检察院指派检察员纪金钾出庭支持公诉，被告人王某1、王某2及辩护人陈照贤、姚欣华到庭参加诉讼。期间，公诉机关建议延长审理期限一个月，
后建议恢复审理。现已审理终结。
起诉指控，2015年1月以来，被告人王某1、王某2在厦门市同安区美人山一里3号楼2205室暂住处，未经许可利用互联网以金鼎国际娱乐平台销售重庆时时彩彩票（网址：www.57paoba.com），接受他人投注金额共计人民币678513.4元，获利人民币5万余元。2015年12月23日，被告人王某1、王某2在上述暂住处被抓获归案，并被现场缴获电脑、手机、银行卡、网银U盾等作案工具。
归案后，被告人王某1、王某2均如实供述上述犯罪事实。
为支持指控，公诉人当庭讯问了被告人王某1、王某2，宣读、出示了电脑、手机、银行卡、网银U盾等物证；户籍证明、银行卡交易明细、笔记本及诉讼文书等书证；证人周某、耿某、董某、林某的证言；被告人王某1、王某2的供述和辩解；搜查、提取笔录及现场照片；到案经过、违法经历查询单、情况说明、扣押清单、网站截图等其他证明材料等证据。
起诉认为，被告人王某1、王某2违反国家法规，擅自销售彩票，数额共计人民币678513.4元，获利5万余元，情节特别严重，其行为均应以非法经营罪追究刑事责任。本案系共同犯罪。二被告人归案后均如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。提请本院依法判处。
被告人王某1当庭辩称其接受彩民投注金额为57万余元，其行为应构成开设赌场罪。其辩护人提出本案应定性为开设赌场罪，被告人王某1到案后如实供述罪行，应当从轻处罚，自愿认罪并真诚悔罪、系初犯、愿意退赃，可酌情从轻处罚，建议对被告人王某1判处缓刑等辩护意见。
被告人王某2对起诉指控的事实没有异议，但认为其行为构成开设赌场罪。其辩护人提出本案应定性为开设赌场罪，被告人王某2到案后如实供述罪行，应当从轻处罚，自愿认罪并真诚悔罪、系初犯、愿意退赃，可酌情从轻处罚，建议对被告人王某1判处缓刑等辩护意见。
经审理查明，2015年1月以来，被告人王某1、王某2在厦门市同安区美人山一里3号楼2205室暂住处，未经许可利用计算机网络以金鼎国际娱乐平台建立赌博网站（网址：www.57paoba.com），并以重庆时时彩彩票的开奖号码作为参考号码非法接受该赌博网站会员的投注，以1：1.7的赔率对中奖会员进行兑奖。2015年12月23日，被告人王某1、王某2在上述暂住处被抓获归案，现场被缴获电脑、手机、银行卡、网银U盾等作案工具。经查，被告人王某1、王某2共接受网民投注金额共计人民币678513.4元，获利人民币5万余元。
上述事实，有以下经庭审举证、质证的证据予以证实，本院予以确认：
1.缴获的银行卡4张（农业银行卡尾号4071、0175，建行卡尾号9833，农村信用社银行卡尾号8490）、U盾一个、苹果6plus手机2部、联通电话卡8张、宏基笔记本电脑1台、HASEE笔记本电脑1台、清华紫光台式电脑1台、HYNIUDAI台式电脑1台。
2.到案经过。证实2015年12月23日，湖里公安分局根据技术手段获得线索，在同安区美人山一里3号楼2205室抓获被告人王某1、王某2，现场缴获电脑4台、手机2部、银行卡2张、网银U盾1个等作案工具。
3.户籍证明、无违法犯罪经历说明。证实二被告人的自然身份及无犯罪前科情况。
4.搜查笔录、提取笔录、扣押清单及照片，证实2015年12月23日12时21分许，民警在王某1住处同安区美人山一里3号楼2205室进行搜查，在客厅左边的一个房间内搜查到并扣押银行卡4张，U盾1个，苹果6plus1部，电话卡8张，笔记本电脑2台，台式电脑2套，笔记本1本；向王某2提取并扣押1台作案用的笔记本电脑和2台台式电脑主机的资料及内中储存的聊天记录等资料16张，并刻录成光盘。用王某1作案使用的神舟笔记本电脑，通过登录金鼎娱乐平台网站后台登录账号：admin（网址：www.57paoba.com）、及登录支付宝账户：ａ66×××××＠126.ｃｏｍ等，提取的会员资料照片、交易明细等资料共计290页，内容系参与到金鼎娱乐平台网站投注会员的具体信息及投注情况、投注金额及输赢状况等，并刻成光盘。
5.银行卡交易明细。证实户名王某1卡号为62×××07、户名王某2卡号为62×××75、户名陈华文卡号为62×××56的银行卡交易情况。
6.支付宝交易明细。证实账户名18×××87的支付宝从2015年1月1日至2015年12月23日的交易明细；账户名为ａ66×××××＠126.ｃｏｍ的支付宝从2015年1月1日至2015年6月1日收入共232笔，金额253509.50元，支出共136笔金额236295.40元；2015年6月2日至2015年12月23日，收入共652笔金额425003.9元，支出共347笔金额425051.37元。
7.公安机关出具的情况说明。证实（1）无法找到www.57paoba.com的后台管理人员，无法知道该网站的运营模式及活动方式；（2）已向重庆警方发出跨区协查函，核实重庆时时彩管理部门重庆福利彩票中心是否授权金鼎娱乐平台网站接受他人投注。至今还未收到答复；（3）经联系厦门欣洲会计师事务所、福建欣荣会计师事务有限公司，因被害人无法提供转账后银行的原始单据和交易凭证，均无法对支付宝和银行卡内的资金情况进行审计。
8.网站截图。证实二被告人开设的赌博网站的运作情况。
9.黑色笔记本一本。证实被告人王某1记录的收支及获利情况。
10.现场照片。证实作案现场概貌。
11.证人周某的证言。证实2015年4月，有人通过282054848的QQ联系他玩彩票，说在金鼎国际娱乐平台时时彩网站通过网银转账方式进行购买，并发网址www.57paobao.com给他，他登录并注册账号后充值1200元，通过支付宝转账给对方，并把账号和密码给对方，让对方替他操作，在金鼎网站选号，一注500多个号码，每注300元，十分钟后对方说他中了600多元，他让对方用600元继续买两注，大概半个小时，对方说他中了3000元，他让对方下一期继续买。过了半个小时，对方说把他中奖的3000元投进去中了15000元，让他去金鼎网站提某并给对方700元分红，他登录网站无法提某问对方是不是做了手脚，对方说没有做手脚，让他继续往账户充值，他觉得不对，就没有充了。对方一直追问700元分红什么时候给，后把他拉黑。后他登录网站发现钱还在，过两天登录不进去，就报警。具体的输赢不知情。QQ号18×××48说他姓刘，支付宝的名字是周洗霞。
12.证人耿某的证言。证实2015年12月间，通过QQ群聊天，群里有人问他是否玩彩票，后拉他到一个交友理财会所的群里，后群主让他登录金鼎娱乐平台的网站www.57paoba.com，他在金鼎娱乐账号是xiao节奏，管理员账号不清楚，后购买重庆时时彩的彩票，每十分钟开一次，时间是每天早晨的十点到晚上零时。他在里面都是用支付宝进行交易，支付宝账号是手机号码132××××2337。不知道开奖信息是否和重庆时时彩信息一致。总体他没有输钱，里面的750元不能提某。说是后台出现问题。后他就联系不上这个管理员。这个群里是禁止发言的状态。玩法是一次购买5个号码，0-9这几个，猜中是1.7倍，猜不中就加倍投入3倍，投入3倍之后再中不了就加倍至9倍。一直买到中为止。
13.证人董某的证言。证实2015年5月手机浏览到时时彩的链接，后进入有0-9的数字选项，他每次押一个数字，金额可多可少，10分钟开一次。具体倍数忘了，他注册了一个账号，冲了100元，两天就输光，就没有再玩。是朋友支付宝给他转的，现无法联系。
14.证人林某（王某1的妻子）证言。证实知道王某1是做重庆时时彩的，王某1有说过跟玩家赌输赢，她不知道具体玩法。王某1应该是2014年年底至第二年年初开始做的，前面一两个月已经没有做了，说不好赚，现快到年关想赚点钱又做起来，等到她生完孩子他想做正事，因为他之前是画画的和接做IT游戏业务的。王某1和他弟弟王某2一起做重庆时时彩，具体怎么做她不知道，只见到他们一人各一台笔记本和台式电脑。
15.被告人王某1的供述与辩解。供称2015年1月1日以来至今和弟弟王某2在厦门市同安区美人山路3号楼2205室，在网上开设金鼎娱乐平台网站（该网站是玩重庆时时彩，网址：www.57paoba.com），并通过QQ群冒充专业博彩人士发布玩时时彩每天可以获取所投本金的20%高收益信息，然后诱骗客户到平台上玩时时彩，最终骗客户把钱都输光。房屋是他购买的，住父母、他和老婆林某、弟弟王某2。林某和他父母都没有参与管理诈骗用的金鼎娱乐平台，不知道他和弟弟在做什么，林某知道但是没有参与。他和弟弟出钱购买作案用的电脑、银行卡、QQ号码、金鼎娱乐平台网站、支付宝账号等工具或者网站平台。所用的QQ号码是他于2014年12月底在网上购买来的。
他们先是通过购买的QQ在大的QQ群里推广金鼎娱乐平台重庆时时彩网站（网址：www.57paoba.com）的信息，在群里向客户宣传这个网站是国家正规的重庆时时彩，所开奖的号码也是官方开的号码，而后通过另外一些QQ号码冒充专业博彩人员在QQ群里发布在金鼎娱乐平台（网址：www.57paoba.com）获得高收益（每天可以获得20%的高收益）的虚假信息，同时冒充专业博彩人员提供每期要开的准确号码，以此诱骗玩家到平台上玩。会员都是通过客户QQ号码申请注册并填写相应的注册信息，共有1000多个注册，经常投注有20几个左右。他们发展的会员不能再发展下级会员。如果客户要玩，会让他们到平台上申请开通玩家账户，并通过网站提示充值，充值可以通过支付宝、银行卡转账等方式。他们平台收款的有支付宝账户（ａ66×××××＠126.ｃｏｍ）和银行卡（62×××56，户主：陈华文）。如果客户将钱转入前述银行卡，他们会将钱全部转到前述支付宝账户，以方便统计赢利情况。2015年1月1日至今，这个支付宝账户上汇入的钱都是客户投注的钱，公安机关从这个支付宝账户上提取的明细中从2015年1月1日至今客户投注的钱总共是678513.4元。
客户的账户上余额要100元以上才能提某，提某的时间是下午14时到18时，每天最多提某2次，一次提某的限额上限5000元，每天提某额不能超过人民币1万元。因为为了保证金鼎娱乐平台能赚钱，他跟弟弟王某2说过如果下注的客户赢的金额超过1万元，他们就以网站维护为借口将客户的钱“黑掉”，不让客户提钱，让对方继续在平台上玩最终把钱输掉，因为在网上开设的赌博网站的行内的人为了稳赚钱，都会这样子操作。但是他们还没有黑掉过客户，因为客户在平台玩都没有赢利超过1万元的。
玩法和规则就是和正规的时时彩一样，中奖依据是官方重庆时时彩的数据。每天早上10时到隔天凌晨2点，早上10时到晚上22时，每10分钟1期；晚上22时到隔天凌晨2点，每五分钟一期，时时彩是竞猜0-9的数字，开奖号是五个数字，玩家可以随意选择0-9的数字去猜，还可以猜单双数。1，如果选一个，每个数字是0.2元，如果开奖是一次开5个数字，玩家买的数字如果有一个和开奖的一致，他就要支付给玩家1.7元；2，猜奇偶，玩家在开奖的5个数的个位上的读数买奇数或者偶数，前面的4位数可以不买也可以随便买，一组价格为1元，如果玩家中他们就支付给玩家1.7元。如果玩家没有中，1元就是他的。
兑奖方法有：一是金鼎娱乐平台中有游戏记录，玩家可以自己看是否中奖；二是查时时彩的数据；三是他设立的qq群中发布中奖结果。玩家如果中奖，平台上数据就会把中奖的数额自动加到玩家的数额上，后台会提示他通过支付宝进行操作将现金转给玩家。
他和弟弟通过QQ和客户聊天诱骗客户到平台上玩，获利后拿银行卡将钱取出。2015年1月1日以来，他们通过这个平台获利5万余元，在被扣押的黑色笔记本上，他有记了从2015年11月4日11：00到2015年12月16日00：03，他们通过这个平台获利人民币38923元。这些获利他们会从支付宝账户（ａ66×××××＠126.ｃｏｍ）转到他及他弟弟使用的支付宝账户，然后他再提某到绑定的农行卡：62×××071，以及他弟弟支付宝绑定的农行账户：62×××75。他和弟弟拿前述银行卡到住处附近的柜员机将钱取出。
16.被告人王某2的供述和辩解。供称2015年1月1月至今，他们在网上代理金鼎娱乐平台网站（该网站是玩重庆时时彩，网址：www.57paoba.com），通过QQ群招募会员在该网站上进行赌博，当客户赢钱时就找各种理由拒绝被害人提某从而骗取客户的钱财。地点在厦门市同安区美人山路3号楼2205室。房子是哥哥王某1购买的。他和王某1出钱购买作案用的电脑、银行卡、QQ号码、金鼎娱乐平台网站、支付宝账号等工具或者网站平台。金鼎娱乐平台网站，也叫金鼎国际娱乐平台网站，网址：www.57paoba.com，账号：admin，密码：w13586380，该网站的后台登陆账号是admin，密码是wlandw1333，该网站的服务器在香港。是他在淘宝网上花500元人民币购买的。现场查获的三台电脑，一台笔记本是专门用来聊天加群的，另二台是专门发布中奖信息以及推荐号码用的。
他先是通过购买的QQ在大的QQ群里推广金鼎娱乐平台重庆时时彩网站（网址：www.57paoba.com）的信息，在群里向客户宣传这个网站是国家正规的重庆时时彩，所开奖的号码也是官方开的号码，而后通过另外一些QQ号码冒充专业博彩人员在QQ群里发布在金鼎娱乐平台（网址：www.57paoba.com）获得高收益（每天可以获得20%的高收益）的虚假信息，同时冒充专业博彩人员提供每期要开的准确号码，以此诱骗玩家到平台上玩并让他们输光。如果客户要玩的话，会让他们到平台上申请，开通玩家账户，并通过网站提示充值，充值可以通过支付宝、银行卡转账等方式。他们平台收款的有支付宝账户（ａ66×××××＠126.ｃｏｍ）和银行卡（62×××56，户主：陈华文），如果客户将钱转入前述工行卡，他们会将钱全部转到前述支付宝账户，以方便他们统计赢利情况。
玩法和正规的时时彩玩法一样，每天早上10点到隔天凌晨2点，早上10时到晚上22时，每10分钟1期；晚上22时到隔天凌晨2点，每五分钟一期，时时彩是竞猜0-9的数字，开奖号是五个数字，玩家可以随意选择0-9的数字去猜，还可以猜单双数。开奖后他们再把中奖的数据发布在QQ群里，会员也可以通过金鼎娱乐平台查询中奖信息。
会员赢了钱就用他的支付宝账户直接转账到会员的支付宝账户中，会员一天提某最多2次，一次提某的限额上限5000元，每天提某额不能超过人民币1万元，提某的时间是下午14时到18时。因为为了保证金鼎娱乐平台能赚钱，他有跟王某1说过如果下注的客户赢的金额超过1万元，就以维护网站为借口不把钱打给会员了；如果会员中奖的奖金不超过3000元人民币，他就将钱打给会员。QQ群里有很多会员的信息，这些会员有的上当受骗，这些会员信息公安机关已经从他电脑上提取了。
2015年1月1日以来，他们通过这个平台获利5万余元，他获利了2万余元。这些获利会从支付宝账户（ａ66×××××＠126.ｃｏｍ）转到王某1使用的支付宝账户18×××87上以及他的支付宝账户：15×××80，然后再提某到王某1绑定的农行卡：62×××071以及他自己支付宝绑定的农行账户：62×××75上。
针对控辩双方争议的焦点，本院综合评判如下：
1.关于被告人王某1、王某2的行为定性问题。经查，被告人王某1、王某2的供述及证人耿某的证言、银行卡交易明细、网站截图等证据可以相互印证，证实被告人王某1、王某2虽然在计算机网络以金鼎国际娱乐平台建立赌博网站，但并未实际销售彩票，而是以重庆时时彩彩票的开奖号码作为赌博媒介，接受网民的投注，对投注金额自行兑奖，属于传统的“做庄”行为，主观上具有开设赌场并与他人对赌的目的。被告人王某1、王某2的行为符合开设赌场罪的特征，应以开设赌场罪对其定罪处罚。二被告人及其辩护人提出的相关辩解、辩护意见，理由依据成立，予以采纳。
2.关于二被告人的犯罪数额问题。经查，被告人王某1供述网民如果要投注，会让他们到平台上申请开通玩家账户，通过支付宝、银行卡转账等方式充值。平台收款的有支付宝账户（户名ａ66×××××＠126.ｃｏｍ）和银行卡（62×××56，户主：陈华文）。如果网民将钱转入前述银行卡，他们会将钱全部转到前述支付宝账户，2015年1月1日至案发当日，上述支付宝账户上汇入的钱都是网民投注的钱；公安机关从支付宝账户（户名ａ66×××××＠126.ｃｏｍ）上提取的交易明细证实从2015年1月1日至案发当日该账户的收入共计人民币678513.4元。综上，应认定被告人王某1、王某2非法开设赌博网站共接受网民投注人民币678513.4元。被告人王某1提出其接受彩民投注金额为57万余元的辩解意见，不能成立，不予采纳。
本案审理期间，被告人王某1、王某2的家属代其缴纳违法所得人民币50000元。
本院认为，被告人王某1、王某2以营利为目的，在计算机网络建立赌博网站，接受他人投注人民币678513.4元，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。公诉机关指控二被告人的行为构成非法经营罪的罪名不当，应予更正。本案系共同犯罪。二被告人归案后如实供述自己的罪行，庭审时自愿认罪，依法可从轻处罚；已退缴全部赃款，可酌情从轻处罚。二被告人的辩护人提出的相关辩护意见，理由成立，予以采纳；但提出对二被告人判处缓刑的辩护意见，缺乏法律依据，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条之规定，判决如下：
一、被告人王某1犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年12月23日起至2019年2月22日止；罚金应于本判决生效第二日起三十日内缴纳。）
二、被告人王某2犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年12月23日起至2019年2月22日止；罚金应于本判决生效第二日起三十日内缴纳。）
三、随案移送的作案工具U盾1个、苹果6plus手机2部、中国联通电话卡8张、笔记本电脑2台（宏基、HASEE各1台）、台式电脑2台（清华紫光、HYNIUDAI各1台；每台含屏幕、主机各1个）及扣押在本院的二被告人退缴的违法所得人民币50000元，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省厦门市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 蔡 弯
人民陪审员 叶金柱
人民陪审员 周 永
二〇一六年十一月二十八日
书 记 员 纪春燕
附：本判决所适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条以营利为目的，聚众开设赌场或者以开设赌场为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第二条以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于刑法第三百零三条规定的“开设赌场”。