浙江省临海市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）台临执异初字第10号
原告：俞露涛，男，1970年8月22日出生，汉族，住杭州市富阳区。
委托代理人：华湘君，浙江天和天律师事务所律师。
被告：兴业银行股份有限公司台州临海支行。住所地：临海市古城街道凯歌路检察院大楼裙楼。组织机构代码：691272074-1。
负责人：王坚，行长。
委托代理人：许良启，浙江昶日律师事务所律师。
被告：浙江美家休闲用品有限公司，住所地：临海市东塍镇勤勇村。组织机构代码：57173650-5。
法定代表人：卢王强，执行董事。
原告俞露涛与被告兴业银行股份有限公司台州临海支行（以下简称兴业银行临海支行）、浙江美家休闲用品有限公司（以下简称美家公司）为申请执行人执行异议之诉一案，于2015年11月6日向本院提起诉讼。本院于同日受理后，依法组成合议庭，于2016年1月5日公开开庭审理了本案。原告俞露涛特别授权委托代理人华湘君、被告兴业银行临海支行特别授权委托代理人许良启到庭参加诉讼，被告美家公司法定代表人经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告俞露涛诉称：2015年10月23日，原告收到临海市人民法院送达的（2015）台临执异字第28号执行裁定书。原告认为该裁定事项，缺乏事实与法律依据。理由如下：首先，兴业银行35×××90帐户不是保证金专户，账户上164099.49元不是保证金。2015年8月3日兴业银行临海支行与美家公司签订保证金协议的约定。协议内容中所约定的“甲方有权随时扣划保证金代为偿还或支付主合同项下债务”是流质条款，不符合质押生效的条件。且被告兴业银行临海支行未提供所谓保证金帐户的开户资料、该账户资金的存取款明细及在中国人民银行的帐户查询系统反映的帐户性质。因此，仅凭借贷方一份合同不能认定该账户系保证金专用帐户。其次，保证金条款违反了公平、公正的原则。2015年7月31日，兴业银行临海支行与美家公司签订《流动资金借款合同》，借款用途明确用于付款。而本案贷款没有支付货款，而是用于浙ＸＸ联工艺品有限公司（以下简称华联公司）与美家公司厂房分割过程中的相关费用。兴业银行临海支行在明知美家公司已多年停厂，缺乏偿债能力的情况，仍订立《流动资金资金借款合同》，显属违规发放贷款并挪作他用，又将贷款发放中预留一部分贷款资金为付息资金，加重了借款人的压力，对其他债权人，即原告造成了不公平的结果。据此，要求法院判令：一、对被告美家公司现有在兴业银行省分行35×××90的存款164099.49元的冻结采取执行。二、本案诉讼费由被告承担。
被告兴业银行临海支行答辩称：请求驳回原告诉讼请求。理由如下：首先，被告兴业银行临海支行与被告美家公司之间存在动产金钱质押的关系，并设立质权。为了尽快处置华联公司资产，化解债务风险，经临海市人民政府协调，被告兴业银行临海支行与美家公司签订《流动资金借款合同》。2015年7月31日，双方又签订兴业台临一短贷（2015)9003号《流动资金借款合同》，给予被告美家公司续贷600万元，专项用华联公司及美家公司厂房分割过程中的相关费用，贷款资金由临海市东塍镇人民政府监管使用。为保证贷款利息的正常支付，不使贷款进入不良贷款而影响处置工作的顺利进行，兴业银行临海支行与被告美家公司协商一致，设立金钱质押。2015年8月3日，兴业银行临海支行与被告美家公司签订兴银台临一保金（2015）9004号《保证金协议》，保证金协议第一条明确保证金的性质为动产质押。保证金协议第八条、第十四条约定：被告美家公司为保证金开立专门账户，保证金账户为35×××90,并按贷款金额600万元的2.73%计人民币164099.49元于协议签订后1日内存入保证金账户，兴业银行临海支行作为保证金账户开户行对该账户内的保证金取得控制权，保证金缴存期间，被告美家公司不能以任何理由支取、划转保证金，或者采取其他方式影响兴业银行临海支行对保证金的占有和处分，在被告美家公司不履行义务时，兴业银行临海支行有权随时扣划保证金。保证金协议还明确所担保的主债权合同为兴银台临一短贷（2015）9003号《流动资金借款合同》及担保范围。上述可见，《保证金协议》也具备质押合同成立的条件。因此，《保证金协议》实为质押合同，两被告之间存在金钱质押关系。另外，两被告对保证金性质、账户、保证金缴存比例、金额等进行约定，根据约定，被告美家公司在兴业银行临海支行处开户，转入约定比例和金额保证金，兴业银行临海支行有权随时扣划保证金，兴业银行临海支行取得了保证金账户的控制权，实际控制和管理保证金账户，此控制权转移符合出质金钱移交债权人占有的要求。保证金账户内的资金已设立质权。故质权已成立。其次，《保证金协议》约定的兴业银行临海支行有权扣划保证金以偿还债务，不属流质条款范畴。一般动产设立的质权是一种变价受偿权，是以质物的变卖价金来请偿。以金钱设立的质权，不存在其他动产质物的变价程序。因此，金钱质押不适用关于禁止流质条款的规定。最后，为处置资产，化解风险，根据政府要求，兴业银行临海支行给予资金支持，体现兴业银行临海支行的社会责任感，也使包括原告在内的债权人的债权的实现成为可能。
被告美家公司未作答辩。
审理中，原告为证明其主张，向本院提供(2015)台临执异字第28号民事裁定书1份，拟证明原告主体资格。被告兴业银行临海支行经质证认为：对该证据的三性均无异议。
对该证据，因被告无异议，故本院对其证明效力予以确认。
被告兴业银行临海支行为证明其主张，向本院提供如下证据如下：
第一组：1.（2014）012号《流动资金借款合同》1份以及2015年4月17日兴业银行杭州分行还款凭证（借方凭证）1份2015年7月31日兴业银行杭州分行还款凭证（借方凭证）、账户代号为35×××75交易流水清单各1份（原件）；2.（2015）9003号《流动资金借款合同》以及2015年7月31日美家公司在兴业银行临海支行的借款借据各1份（原件）。用以证明为化解华联公司及相关公司债务风险，美家公司向兴业银行临海支行进行贷款以及续贷的事实。
第二组：《关于浙ＸＸ联工艺品有限公司处置资金的补充协议》1份（原件）。用以证明美家公司贷款经三方签定补充协议，该贷款由东塍镇人民政府管理，专门用于处置费用的事实。
第三组：1.（2015）9004号《保证金协议》1份（原件）。用以证明为保证贷款用于专款专项定立了保证金协议。其实质上兴业银行临海支行与美家公司之间是质押关系的事实。2.进帐单、转帐支票（3090332047071447）、保证金到帐通知书、兴业银行担保合同下柜凭证各1份（原件）。用以证明美家公司将保证金转入兴业银行临海支行，兴业银行临海支行开设保证金帐户，质权已设立，可以对抗第三人的事实。
第四组：临海市东塍镇人民政府出具的《关于浙江美家休闲用品有限公司贷款的情况说明》1份（复印件）。用以证明贷款用于专项费用以及贷款产生的真实情况，兴业银行临海支行与美家公司是属于质押关系的事实。
第五组证据：兴业银行临海支行对帐册中兴业银行临海支行信息修改书（背书开户日期是8月3日）。用以证明保证金开户的时间是2015年8月3日。
对上列证据，原告经质证，质证意见如下：
对第一组证据的真实性无异议，合法性有异议，不能证明待证事实。（2014）012号《流动资金借款合同》与本案无关，（2015）9003号《流动资金借款合同》中贷款约定用途与实际用途不符，恰恰能证明被告兴业银行临海支行与美家公司之间存在恶意贷款的情形，损害了原告的合法利益。
对第二组证据的真实性无异议，合法性有异议。贷款的用途与实际用途不符，且无法对抗原告对美家公司的债权，违反了公平公正的原则。
对第三组证据，1.《保证金协议》的真实性有异议。从协议签订的时间上看，落款时间为2015年8月3日，极有可能是倒签的合同。从协议内容上看，协议约定应为流质条款。2.对进账单的真实性无异议，但该进账单上尾号为4175的账户是流动资金贷款账户，且银行对该账户是扣划贷款利息，而不是客户自愿交付的。3.转帐支票（3090332047071447）的真实性无异议，但该支票是用于归还贷款利息的，恰恰证明了账户上的16余万元不是保证金的事实。4.到帐通知单与下柜通知单与下柜凭证真实性有异议，单方随时可以制作不具有证明力。
对第四组证据的真实性无异议，合法性有异议。其一，质押关系的成立不能由政府来认定；其二，对贷款进行预留就是损害了其他债权人的利益；其三，该证据反而证明了证明了兴业银行临海支行与美家公司恶意贷款的行为。
对第五组证据的真实性无异议，但该证据从内容上看出该账户以前就是贷款帐户，是客户帐户是为了归还贷款利息的需要，不是用于保证金需要。
被告美家公司未提供证据。
被告美家公司法定代表人未到庭参加诉讼，视为其放弃质证的权利。对被告提供的证据，本院综合认证如下：
对被告兴业银行临海支行提供的第一组证据结合第二组证据，兴业银行临海支行与美家公司之间所签订的《流动资金借款合同》，系合同双方自愿签订，没有违反法律、行政法规的强制性规定，且经临海市东塍镇人民政府签订三方协议，明确款项的用途，因此上述两组证据能够证明其待证事实。
第三组证据结合第五组证据，首先，根据《中华人民共和国物权法》第二百一十条之规定，设立质权，当事人应当采取书面形式订立质权合同。两被告所签订的《保证金协议》第一条约定：保证金性质是动产质押。系双方对质押关系的确立，因此，两被告之间签订的《保证金协议》系质押合同。其次，第五组证据上载明：“本单位因需归还贷款利息，需要修改以下账户（客户号3500619356账号35×××75）信息：需开立活期保证金请予办理。处理情况：已按要求办理，开立活期保证金账号：35×××90”背书：“账户代号：35×××90，开户日期2015-08-03”，“保证金备注活期保证金兴银台临-
短贷（2015）9003号”，上述记录为银行对账册中原始记录，该原始记录与第三组证据中《保证金协议》签订时间、约定内容、存入款项比例以及兴业银行进账单（贷方凭证）、兴业银行转账支票（3090332047071447）、保证金到账通知书、兴业银行担保合同下柜凭证相互对应。因此，兴业银行省分行账号为35×××90的账户开户日期为2015年8月3日。
由此，本院对被告所提供的第一、二、三、五组的证据证明效力予以确认。
对第四组证据，质押关系的成立不以政府证明为条件，因此该证据只能证明美家公司贷款的相关情况，对待证双方属于质押关系的事实不具有证明力。
本院经审理，认定事实如下：
2014年9月26日，被告兴业银行临海支行与美家公司签订《流动资金借款合同》，合同编号为：兴银台临-
短贷（2014）012号，贷款数额为800万。2014年10月8日，临海市东塍镇人民政府、兴业银行临海支行、美家公司签订《关于浙ＸＸ联工艺品有限公司处置资金的补充协议》，约定兴业银行临海支行与美家公司签订的兴业银行临-
短贷（2014）012号《流动资金借款合同》，所贷款项专项用于华联公司后续处置费用。2015年7月31日，兴业银行临海支行与美家公司签订《流动资金借款合同》，续贷600万元，合同编号为：兴银台临-
短贷（2015）9003号。同日，兴业银行临海支行向美家公司发放贷款600万。2015年8月3日，兴业银行临海支行与美家公司签订《保证金协议》，合同编号为兴银台临-
保金（2015）9004号。同日，美家公司在兴业银行开设保证金账户35×××90，并依据协议约定，按2.73%比例，存入人民币164099.49元。用途为：担保主合同编号为兴银台临-
保金（2015）9003号的《流动资金借款合同》项下债务的及时清偿。2015年8月21日，临海市东塍镇人民政府出具《关于浙江美家休闲用品有限公司贷款的情况说明》。
俞露涛与美家公司为买卖合同纠纷，向富阳市人民法院提起诉讼并提出保全申请。富阳市人民法院作出（2014）杭富商初字第2338-1号民事裁定：冻结被告美家休闲用品有限公司的银行存款1360000元或查封其相应价值的财产。2014年11月13日，富阳市人民法院作出（2015）杭富商初字第2338号民事判决书。判决生效后，俞露涛向富阳市人民法院申请强制执行。富阳市人民法院委托临海法院执行。2015年9月15日，临海法院作出（2015）台临执委字第11-1号执行裁定：解除对被执行人美家公司所有的在兴业银行省分行的35×××90的存款人民币164099.49元的冻结。2015年9月18日，兴业银行临海支行向本院提出执行异议。本院作出（2015）台临执异字第28号执行裁定：解除对被执行人浙江美家休闲用品公司所有的在兴业银行省分行的35×××90的存款人民币164099.49元的冻结。2015年11月6日，俞露涛向本院提起申请执行人异议之诉。
本院认为，本案的焦点是两被告之间是否成立质押合同以及是否设立质权。
其一，质押合同是否成立。根据《中华人民共和国物权法》第二百一十条之规定，“设立质权，当事人应当采取书面形式订立质权合同。质权合同一般包括下列条款：（一）被担保债权的种类和数额；（二）债务人履行债务的期限；（三）质押财产的名称、数量、质量、状况；（四）担保的范围；（五）质押财产交付的时间。”本案中，兴业银行临海支行与美家公司签订《保证金协议》，虽然合同名称没有带“质押”字样，但在其协议的第一条、第十四条约定的调控内容上看，双方对以下事项达成合意：美家公司为其所续贷的款项设立保证金专户，并按照贷款额度的一定比例缴存保证金，兴业银行临海支行作为开户行对美家公司存入该账户的保证金取得控制权，未经同意，美家公司不能自由适用该账户内的资金，美家公司未履行义务时，兴业银行有权从该账户中扣划相应的款项。该合意明确约定了所担保的债权的种类、数量、债务履行期限、质物数量和移交时间、担保范围、质权行使条件，具备了《物权法》所规定的质押合同的一般条款。原告认为，兴业银行临海支行与美家公司签订的协议为流质条款。《担保法》第四十条规定：订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。抵押物的所有权转移显然与抵押物的占有是两个不同的概念。本院对原告理由不予采纳。因此，两被告之间订立了质押合同。
其二，质权是否设立。首先，依据《中华人民共和国物权法》第二百一十二条之规定：“质权自出质人交付质押财产时设立。”金钱作为一种特殊动产，可以用于质押，但需要符合金钱特定化和移交债权人占有两个要件。本案中，美家公司于2015年8月3日开设保证金专户。账户开设后，转入的资金为美家公司根据贷款额度的一定比例向该账户存缴的保证金，该账户开设后未作为日常结算使用。故符合金钱以特户形式特定化要求。其次，占有是指对物进行控制和管理的事实状态。本案中，保证金账户开设在兴业银行省分行，美家公司作为保证金账户中资金的所有权人，本应享有自由支取权利，但《保证金协议》约定，未经兴业银行临海支行同意，美家公司不得动用保证金专户内的资金。同时，协议约定在贷款到期未清偿时，兴业银行有权直接扣划保证金专户内的资金。兴业银行作为债权人实际取得了保证金账户的控制权，实际控制和管理该账户，此种控制权移交符合出质金钱移交债权人占有的要求。据此以上两点，应当认定为质权设立，且可以对抗第三人。
综上，被告美家公司在兴业银行省分行所设立的保证金账户以及其保证金，已设立质权。依据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题解释》第八十五条之规定，债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。因此，兴业银行省分行美家公司名下的账号为：35×××90中的存款人民币164099.49元，享有优先受偿权。原告主张两被告签订的《保证金协议》不是质押合同，且违反公平公正原则，证据不足，本院不予采信。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十三条第（二）项之规定，判决如下：
驳回原告俞露涛的诉讼请求。
案件受理费3582元，由原告俞露涛负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省台州市中级人民法院。在递交上诉状后七日内，向浙江省台州市中级人民法院交纳上诉案件受理费3582元，逾期不交按自动撤回上诉处理。（收款单位：浙江省台州市财政局，开户银行：台州市农行，帐号：19－900001040000225089001）
审 判 长 王建平
审 判 员 朱 玛
人民陪审员 车军红
二〇一六年三月二十四日
代书 记员 王 婷
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