北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）高行（知）终字第3607号
上诉人（原审原告）汕头市伊丽莎白服饰有限公司，住所地广东省汕头市潮南区峡山街道义英宫前潮工业区二街1号。
法定代表人卓奋镇，经理。
委托代理人刘爱君，天津益清（北京）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人姚志秀，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人刘德文，住湖北省大冶市。
委托代理人张立国，北京市汇融律师事务所律师。
上诉人汕头市伊丽莎白服饰有限公司（简称伊丽莎白公司）因商标撤销复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2015）京知行初字第1238号行政判决，向本院提起上诉。本院2015年10月13日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2015年11月12日，上诉人伊丽莎白公司的委托代理人刘爱君到本院接受了询问。2015年12月17日，刘德文的代理人张立国到本院接受了询问。本案现已审理终结。
北京知识产权法院查明：复审商标系第1585200号“伊丽莎白ELIZABETH”商标，由兰州中良西服有限公司于2000年2月28日在第25类服装商品上申请注册，经续展，商标专用期限截止于2021年6月13日。2009年8月6日至2010年8月5日期间，沈阳伊丽莎白商贸有限公司经商标权人许可使用该商标。2009年6月20日至2010年6月19日期间，汕头市潮南区两英腾翔制衣厂经商标权人许可使用该商标。该商标于2012年10月20日经核准转让给伊丽莎白公司。
针对该商标，刘德文向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出撤销申请，理由为该商标存在连续三年停止使用的情况。针对该申请，商标局作出撤201208198号《关于第1585200号“伊丽莎白+ELIZABETH”注册商标连续三年停止使用撤销申请的决定》（简称201208198号决定），决定复审商标继续有效。
刘德文不服，于法定期限内向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）申请复审。其申请复审的主要理由为：商标局直接认定伊丽莎白公司提交的使用证据有效，未经刘德文质证，刘德文对商标局认定复审商标继续有效的决定不予认可。同时，刘德文未在相关市场发现伊丽莎白公司在复审商品上使用复审商标。
商标评审委员会于2015年1月19日作出商评字〔2015〕第5221号《关于第1585200号“伊丽莎白ELIZABETH”商标撤销复审决定书》（简称被诉决定）。该决定认定：伊丽莎白公司提交的证据不能证明复审商标在2009年12月4日至2012年12月3日期间在复审商品上在中国大陆进行了公开、真实和合法的商业使用。依据2013年8月30日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年《商标法》）第五十四条、第五十五条的规定，决定复审商标予以撤销。
伊丽莎白公司在原审诉讼中认可复审商标使用证据与评审阶段一致。上述使用证据包括：
1、4份广告发布业务合同及发票，该合同及发票未体现复审商标“伊丽莎白ELIZABETH”；
2、2份公证书，该公证书未体现复审商标“伊丽莎白ELIZABETH”；
3、沈阳市大东区伊丽莎白内衣专卖店税收转账专用完税证，内容未涉及复审商标“伊丽莎白ELIZABETH”；
4、广东省汕头市质量计量监督检测所检验报告及发票，报告载明产品名称及商标为“伊丽莎白牌女装时尚保暖裤”和“Elizabeth伊丽莎白牌男装针织单条裤”；
5、“伊丽莎白”品牌区域经销合同书，该合同载明“甲方：伊丽莎白公司”、“乙方：沈阳市沈河区宇涵内衣商行”、“本合同有效期内，甲方同意持续向乙方销售、乙方同意持续向甲方购买‘伊丽莎白’品牌内衣，以供乙方对外销售”、“合同有效期自2012年5月1日起至2013年4月30日止”。该合同未附有履行证据；
6、肖像权协议，协议载明：“甲方：卓奋镇”、“乙方：韩坤”、“甲方就拍摄的模特作品仅限于在伊丽莎白品牌推广上使用”、“日期：2012.8.6”；
7、“伊丽莎白ELIZABETH”商标广告牌照片、“伊丽莎白ELIZABETH”门店照片、杂志宣传资料、“伊丽莎白ELIZABETH”产品吊牌、“伊丽莎白ELIZABETH”产品广告袋、裤夹等，上述证据未显示形成时间。
北京知识产权法院认为：伊丽莎白公司提交的使用证据中，涉及复审商标“伊丽莎白ELIZABETH”的有广东省汕头市质量计量监督检测所检验报告以及广告牌照片、门店照片、产品吊牌、广告袋、裤夹等。其中，检验报告仅系对送检产品的项目检验，不能证明复审商标的商业使用；广告牌照片、门店照片、产品吊牌、广告袋、裤夹等证据虽然显示了复审商标，但未显示时间，即不能证明复审商标在商标评审委员指定的复审期间的使用。伊丽莎白公司提交的品牌区域经销合同书以及肖像权协议未附有履行证据，不能证明合同及协议已实际履行，且涉及的品牌为“伊丽莎白”，不足以证明系对复审商标“伊丽莎白ELIZABETH”的宣传使用。伊丽莎白公司提交的其他证据均未显示复审商标。综上，伊丽莎白公司提交的证据不足以证明复审商标“伊丽莎白ELIZABETH”在2009年12月4日至2012年12月3日期间存在真实、有效的商业使用。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条，判决：驳回伊丽莎白公司的诉讼请求。
伊丽莎白公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉决定，判令商标评审委员会重新作出复审决定，其主要上诉理由是：复审商标从未间断过使用，使用证据包括广告发布业务合同、广告发布发票、检验报告、经销合同书等，应综合认定为有效的商业使用。
商标评审委员会及刘德文服从原审判决。
本院经审理查明，原审判决认定事实清楚，且有经庭审质证复审商标档案、201208198号决定、撤销注册商标复审申请书、被诉决定、伊丽莎白公司向商标评审委员会提交的证据及当事人陈述等在案佐证，证据充分且采信得当，故本院对原审法院查明的事实予以确认。
另查：复审商标于2008年9月21日经核准转让给卓训镇，2009年2月10日经核准变更注册人为卓奋镇，2010年11月13日经核准转让给沈阳伊丽莎白商贸有限公司。
关于伊丽莎白公司向商标评审委员会提交的复审商标的使用证据，其中：
2009年5月7日卓奋镇与沈阳五爱广告有限公司签订的广告发布业务合同（简称广告发布合同一）载明：广告客户或代理单位名称（甲方）为2C015伊丽莎白内衣；广告发布单位名称（乙方）为五爱广告有限公司；甲方委托乙方于2009年5月8日至2010年5月8日期间发布墙面广告；广告价款总计8360元；广告的编排方式为墙面广告；位置为内衣袜子城一期2-3号步行梯；数量为8块；签章处有卓奋镇的签名及电话。
根据沈阳五爱广告有限公司于2009年5月8日出具的发票（简称发票一），付款单位为2C015伊丽莎白内衣，收款单位为沈阳五爱广告有限公司，企业所属行业为服务业-
广告业，金额为8360元。
在一张印有复审商标的整体户外广告牌照片中，既有对复审商标的宣传，亦有对其它品牌的宣传，其中一幅为宣传2012粤东冬季纺织品服装博览会的广告（简称服装博览会广告），该幅广告上印有“2012粤东冬季纺织品服装博览会，12月8日-12月20日”字样。
关于2份公证书，原审卷宗中只有每份公证书的第一页，未附《现场工作记录》及照片，二审诉讼中，伊丽莎白公司向本院提交了盖有辽宁省沈阳市皇姑公证处档案室查档专用章的完整的公证书。其中：
（2009）沈皇证房民字第1811号公证书（简称第1811号公证书）的作出日期为2009年10月16日，证明内容为：公证人员王策及申请人卓奋镇于2009年10月16日来到沈阳市沈河区热闹路65-1号五爱市场东区南2门一至二楼和二至三楼处，由公证人员王策对该处广告牌外观及建筑现状进行拍照，由公证员温慧制作《现场工作记录》一份。兹证明与公证书相粘年的照片十一张与现场实际情况相符。其中广告牌照片体现了复审商标、核定使用商品及“五爱市场内衣袜子城二楼2C015-2C016档口”字样等；沈阳市沈河区热闹路65-1五爱市场东区由地下车库上楼处的照片体现了在入口处设置了印有“内衣袜子毛线城，上楼入口”字样的指示牌。
（2009）沈皇证房民字第1812号公证书（简称第1812号公证书）的作出日期为2009年10月16日，证明内容为：公证人员王策及申请人卓奋镇于2009年10月16日来到沈阳市大东区北顺城路126号伊丽莎白内衣销售店处，由公证人员王策对该处外观、室内情况及物品进行拍照，由公证员温慧制作《现场工作记录》一份。兹证明与公证书相粘年的照片十二张与现场实际情况相符。公证人员对伊丽莎白内衣专卖店门店、沈阳市大东区伊丽莎白内衣专卖店个体工商户营业执照、（该营业执照上的经营者姓名为卓奋镇）、店内销售的裤子及收银台进行了拍摄，其中收银台正面标有复审商标。
上述事实，有伊丽莎白公司向商标评审委员会提交的证据及第1811号公证书、第1812号公证书在案佐证。商标评审委员会未对公证书未发表质证意见。刘德文对公证书的真实性无异议，但认为公证书的作出时间非本案指定期间，且照片中的商品上无复审商标，门店招牌与复审商标不同等。
另，刘德文在商标评审阶段提出对伊丽莎白公司在商标评审阶段提交证据的真实性不予认可，二审诉讼中，刘德文放弃核对上述证据原件。
本院认为：《最高人民法院关于商标法修改决定实施后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第七条规定，对于在商标法修改决定施行前已经核准注册的商标，商标评审委员会于决定施行前受理、在决定施行后作出复审决定或者裁定，当事人提起行政诉讼的，人民法院审查相关程序问题适用修改后的商标法，审查实体问题适用修改前的商标法。
2001年《商标法》第四十四条规定，使用注册商标，有下列行为之一的，由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标：（一）自行改变注册商标的；（二）自行改变注册商标的注册人名义、地址或者其他注册事项的；（三）自行转让注册商标的；（四）连续三年停止使用的。
2002年施行的《中华人民共和国商标法实施细则》第三十九条规定，有商标法HYPERLINK
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”44”第四十四条第（一）项、第（二）项、第（三）项行为之一的，由工商行政管理部门责令商标注册人限期改正；拒不改正的，报请商标局撤销其注册商标。有商标法HYPERLINK
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”44”第四十四条第（四）项行为的，任何人可以向商标局申请撤销该注册商标，并说明有关情况。商标局应当通知商标注册人，限其自收到通知之日起２个月内提交该商标在撤销申请提出前使用的证据材料或者说明不使用的正当理由；期满不提供使用的证据材料或者证据材料无效并没有正当理由的，由商标局撤销其注册商标。前款所称使用的证据材料，包括商标注册人使用注册商标的证据材料和商标注册人许可他人使用注册商标的证据材料。
伊丽莎白公司作为复审商标所有人，如欲主张复审商标不属于连续三年停止使用应被撤销的情形，应就复审商标在指定期间（2009年12月4日至2012年12月3日）在所核定商品上进行了公开、真实、合法的商业性使用承担举证责任。
根据第1811号公证书、广告发布合同一及发票一，可以认定以下事实：第一，商标权人于2009年10月16日对复审商标在核定商品上进行的广告宣传在广告发布合同一约定的合同履行期间（2009年5月8日至2010年5月8日）内，对复审商标在核定商品上进行广告宣传的地点、内容与广告发布合同一约定的地点、内容相关联，进而可以认定上述对复审商标的广告宣传系对广告发布合同一的履行；第二，广告发布合同一约定的履行期间（2009年5月8日至2010年5月8日）与指定期间（2009年12月4日至2012年12月3日）有重合，可以认定在重合的期间内，广告发布合同一得到了履行。
博览会的广告宣传时间往往早于其召开时间，故本案服装博览会广告的作出时间应该早于其召开时间（12月8日-12月20日），即该幅广告的作出时间可能在指定期间的截止日（2012年12月3日）前。由于该幅广告与印有复审商标的广告在同一照片内，可以认定印有复审商标的广告作出时间在指定期限内。
综合上述证据及第1812号公证书、另外三份广告业务发布合同及发票、杂志宣传资料、经销合同、检验报告等证据，本院认为，伊丽莎白公司提交的证据能够相互印证，形成完整证据链，因此可以认定复审商标在2009年12月4日至2012年12月3日期间在核定商品上进行了公开、真实、合法的商业性使用。商标评审委员会和原审法院认定伊丽莎白公司在指定期间未对复审商标进行有效的商业使用有误，依法应予纠正。
综上，伊丽莎白公司的上诉理由成立，对其上诉请求本院予以支持。原审判决认定事实清楚，适用法律错误，依法应予纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销北京知识产权法院（2015）京知行初字第1238号行政判决书；
二、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字〔2015〕第5221号《关于第1585200号“伊丽莎白ELIZABETH”商标撤销复审决定书》；
三、国家工商行政管理总局商标评审委员会就刘德文针对第1585200号“伊丽莎白ELIZABETH”商标提出的撤销复审申请重新作出决定。
一、二审案件受理费各一百元，均由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效后七日内交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢甄珂
代理审判员
亓蕾
代理审判员
王晓颖
二〇一五年十二月二十三日
书 记 员 王译平