福建省漳州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）闽06刑终115号
原公诉机关福建省漳浦县人民检察院。
上诉人（原审被告人）林建进，男，1956年8月4日出生于福建省漳浦县，汉族，初中文化，农民，家住漳浦县。因涉嫌犯非法经营罪于2012年9月21日被刑事拘留，同年10月4日被逮捕。现羁押于漳浦县看守所。
上诉人（原审被告人）陈某甲（又名陈某合），男，1968年7月16日出生于福建省漳浦县，汉族，小学文化，农民，家住漳浦县。因涉嫌犯参加黑社会性质组织罪于2012年8月28日被刑事拘留，因涉嫌犯非法经营罪于同年10月4日被逮捕，同月18日被取保候审。
上诉人（原审被告人）王某甲，男，1976年12月9日出生于福建省漳浦县，汉族，初中文化，农民，家住漳浦县。因涉嫌犯参加黑社会性质组织罪于2012年9月25日被取保候审，2014年7月1日被逮捕。2015年12月31日被取保候审。
上诉人（原审被告人）林某甲，男，1987年12月28日出生于福建省漳浦县，汉族，初中文化，农民，家住漳浦县。曾因犯故意伤害罪于2011年7月19日被判处有期徒刑七个月，缓刑一年；缓刑考验期限自2011年8月2日起至2012年8月1日止。因涉嫌犯参加黑社会性质组织罪于2012年9月5日被取保候审。
福建省漳浦县人民法院审理福建省漳浦县人民检察院指控被告人林建进犯非法经营罪、非国家工作人员受贿罪、受贿罪、挪用资金罪，被告人陈某甲、王某甲、林某甲、柯某甲、李某甲犯非法经营罪一案，于2015年12月28日作出（2014）浦刑初字第578号刑事裁定，对本案中的被告人柯某甲、李某甲终止审理；于同日作出（2014）浦刑初字第578号刑事判决。原审被告人林建进、陈某甲、王某甲、林某甲不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，审查上诉人的上诉意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
一、赌博
（一）2005年10月至11月间，被告人林建进利用香港“六合彩”的开奖号码，接受柯某甲投注金额计人民币（下同，略）7.2万元，进行竞猜赌博。
原判认定上述事实的证据有：证人柯某甲、李某甲、郑某甲、柯某乙、柯某丙、李某乙、蔡某甲、柯某丁等人的证言，以及被告人林建进的供述等。
（二）2006年11月至2007年1月间，被告人林建进、林某甲与谢某乙（另案处理）合股做庄，利用香港“六合彩”的开奖号码，组织他人投注，进行竞猜赌博，共赌博“六合彩”20期金额计23.15万元。其中，郑某丁（另案处理）向彩民陈某乙、陈某丙、陈某丁、黄某甲、郑某乙、陈某戊、刘某甲、陈某己、郑某丙、陈某庚、王某乙揽注6.65万元后，再投注给谢某乙等人；彩民刘某乙、谢某甲、蔡某乙向被告人林建进等人投注的金额分别为8万元、1.5万元、7万元。
原判认定上述事实的证据有：证人陈某乙、陈某丙、陈某丁、黄某甲、郑某乙、陈某戊、刘某甲、陈某己、郑某丙、陈某庚、王某乙、郑某丁、谢某甲、刘某乙、蔡某乙等人的证言及被告人林建进、林某甲的供述等。
（三）2007年1月23日至2月3日，被告人王某甲、陈某甲与谢某乙合股做庄，利用香港“六合彩”的开奖号码，组织他人投注，进行竞猜赌博，先后在谢某乙家里及租赁的汽车内赌博“六合彩”6期，共接受刘某丙、郑某丁等人投注的金额计18万元。同年2月6日至同年4月1日，被告人陈某甲、王某甲及谢某乙等人赌博“六合彩”24期，又接受刘某丙（另案处理）、郑某丁等人投注的金额计51.15万元。其中，刘某丙向彩民郑某己、郑某庚、郑某辛揽注计17万元后投注给被告人陈某甲等人；郑某丁向彩民陈某乙、陈某丙、陈某丁、黄某甲、郑某乙、陈某戊、刘某甲、陈某己、郑某丙、陈某庚、何某、王某乙揽注计9.65万元后投注给被告人陈某甲等人；被告人林建进、林某甲向彩民刘某乙、谢某甲、蔡某乙等人揽注20.5万元后投注给被告人陈某甲等人；彩民蔡某丙、郑某戊、黄某乙向被告人陈某甲等人投注的金额分别计9万元、7万元、6万元。归案后，被告人陈某甲向公安机关缴纳部分赃款。
原判认定上述事实的证据有：证人谢某乙、刘某丙、郑某戊、蔡某丙、黄某乙、何某、黄某甲、刘某甲、陈某戊、陈某己、王某乙、陈某乙、陈某丁、郑某丙、陈某丙、郑某乙、陈某庚、刘某乙、谢某甲、蔡某乙、郑某己、郑某庚、郑某辛、郑某丁、郑某甲等人的证言及被告人林建进、林某甲、陈某甲、王某甲的供述和相关材料等。
二、非国家工作人员受贿
2009年10月间的一天，时任漳浦县旧镇镇潭仔头村党支部书记的被告人林建进接群众反映后，得知东厝村村民王某丙在该镇浯江溪东厝村溪段采砂时，越界采到潭仔头村溪段，即与村委主任林某乙赶到采砂现场，以王某丙采砂地点系潭仔头村地界为由阻止王某丙采砂，并表示若王某丙要继续在该溪段采砂，必须允许被告人林建进及林某乙入股。后王某丙通过林某丙与被告人林建进及林某乙协商，双方约定被告人林建进与林某乙不用出资入股，王某丙每年支付给被告人林建进及林某乙3万元，被告人林建进及林某乙则不再制止王某丙采砂。2009年至2011年间，王某丙分3次送给被告人林建进及林某乙计7万元，被告人林建进分得3.5万元。2012年9月21日，被告人林建进向漳浦县监察局退出赃款3.5万元。
原判认定上述事实的证据有：证人林某乙、王某丙、林某丙的证言，漳浦县旧镇镇潭仔头村民委员会证明、福建省行政事业单位往来结算凭证及被告人林建进的供述等。
三、受贿
2011年初，漳浦县旧镇镇潭仔头村决定自筹资金并向漳浦县财政局争取“一事一议财政奖补”资金筹建本村桥头圩自然村水泥路。同年3月28日，该建设工程经招标后由林某丁承建，后于同年10月14日竣工并通过验收，工程总造价69万余元。期间，潭仔头村民委员会根据相关规定向漳浦县财政局申请“一事一议财政奖补”资金20.0943万元，并在工程竣工验收后及时将该资金拨付给林某丁。同年11月间的一天，林某丁为感谢时任潭仔头村党支部书记的被告人林建进在申请和支付“一事一议财政奖补”资金过程中的帮助，在省道漳东线漳浦县旧镇镇苑上村路段送给被告人林建进2万元。2012年9月21日，被告人林建进向漳浦县监察局退出赃款2万元。
原判认定上述事实的证据有：证人林某丁、林某戊的证言，福建省财政厅、农业厅、漳浦县农村综合改革领导小组办公室、漳浦县旧镇镇人民政府关于“一事一议财政奖补”的相关文件等书面材料、漳浦县旧镇镇潭仔头村桥头圩自然村水泥路建设相关书面材料、福建省行政事业单位往来结算凭证及被告人林建进的供述等。
四、挪用资金
2009年间，漳浦县旧镇镇潭仔头村在本村城后壁河路边开发一片约18亩的居住小区并向本村村民出售。2010年10月至2012年6月间，被告人林建进利用其担任村党支部书记的职务便利，在收取部分村民向其交纳的预付购地款后，采用收款不及时缴入村委会银行账户的手段，挪用村民缴交的预付款计59.78万元，其中，林某寅缴交的预付款为1.8万元、林某癸缴交的预付款为2万元、林某子缴交的预付款为13万元、林某午缴交的预付款为6.5万元、林某丑缴交的预付款为13万元、林友添缴交的预付款为2万元、林某卯缴交的预付款为7.5万元、林某庚缴交的预付款为7.98万元、林某壬缴交的预付款为5万元、林某巳缴交的预付款为1万元。被告人林建进将挪用的款项用于生活开支等。案发后，被告人林建进的家属代为退还林某癸2万元。2012年9月21日，被告人林建进退出其中的3.1万元。
原判认定上述事实的证据有：证人林某己、林某庚、林某辛、林某壬、林某癸、林某子、林某丑、林某寅、林某卯、林某辰、林某巳、林某午等人的证言，漳浦县旧镇镇潭仔头村新村规划图及村委会会议记录、漳浦县旧镇镇潭仔头村委会代收据及被告人林建进出具的收条、福建省行政事业单位往来结算凭证及被告人林建进的供述等。
原判又查明，2012年8月28日，被告人林建进接受中国共产党漳浦县纪律检查委员会调查，到案后主动交代了其受贿、挪用资金等犯罪事实。2012年8月31日、9月5日，被告人王某甲、林某甲经电话通知后，分别主动到漳浦县公安局接受调查，到案后又如实供述犯罪事实。归案后，被告人陈某甲、王某甲分别协助公安机关抓获其他案件犯罪嫌疑人。
原判认定上述事实及其他证据还有：被告人林建进、陈某甲、王某甲、林某甲的户籍证明、中国共产党漳浦县纪律检查委员会的情况说明、公安机关关于被告人林建进、陈某甲、柯某甲、李某甲、林某甲、王某甲到案经过的证明、关于被告人王某甲、陈某甲立功情况的证明和相关材料，漳浦县司法局出具的关于被告人林某甲、陈某甲审前社会调查评估报告等。
原判认为，被告人林建进、陈某甲、王某甲、林某甲以营利为目的，分别结伙或伙同他人利用“六合彩”进行聚众赌博，其中，被告人林建进涉赌数额为50.85万元、被告人陈某甲、王某甲涉赌数额为69.15万元、被告人林某甲涉赌数额为43.65万元，四被告人的行为均已构成赌博罪，属共同犯罪。被告人林建进身为村基层组织人员，利用职务上的便利，伙同他人非法收受他人送款计7万元，数额较大，为他人谋取利益；还身为村基层组织人员，在协助人民政府从事行政管理工作中，利用职务上的便利，非法收受他人送款2万元，数额较大，为他人谋取利益；又利用职务上的便利，挪用本单位资金59.78万元归个人使用，数额巨大，超过三个月未还，其行为又分别构成非国家工作人员受贿罪、受贿罪、挪用资金罪，应与赌博罪数罪并罚。归案后，被告人林建进能如实供述办案机关尚未掌握的其非国家工作人员受贿罪、受贿罪、挪用资金罪的犯罪事实，对其所犯非国家工作人员受贿罪、受贿罪、挪用资金罪，可认定为自首，依法可以从轻处罚。被告人林建进在提起公诉前如实供述自己受贿罪行、积极退赃，可以免除处罚。被告人陈某甲归案后能如实供述犯罪事实，被告人王某甲、林某甲案发后能投案自首，被告人陈某甲、王某甲归案后能协助公安机关抓获其他案件犯罪嫌疑人，具有立功表现，对被告人陈某甲、王某甲、林某甲依法均可以从轻处罚。归案后，被告人林建进、陈某甲能退出部分赃款，可酌情从轻处罚。根据被告人陈某甲、林某甲的犯罪情节和悔罪表现，结合司法行政机关审前社会调查评估情况，对其适用缓刑确实不致再危害社会。遂依法判决：一、被告人林建进犯赌博罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金一万五千元；犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑一年；犯受贿罪，免予刑事处罚；犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年二个月；决定执行有期徒刑三年十个月，并处罚金一万五千元。二、被告人陈某甲犯赌博罪，判处有期徒刑一年八个月，缓刑二年，并处罚金一万五千元。三、被告人王某甲犯赌博罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金一万元。四、被告人林某甲犯赌博罪，判处有期徒刑一年四个月，缓刑一年六个月，并处罚金一万元。五、责令被告人林建进继续退赔被害单位漳浦县旧镇镇潭仔头村民委员会经济损失54.68万元。
上诉人林建进上诉提出：其赌博罪已过追诉期，要求公正审判。
上诉人陈某甲上诉提出：原判认定事实不清，证据不足，判决不公，且其赌博行为已超过法定追诉时效，要求改判其无罪。
上诉人王某甲上诉提出：原审认定事实不清，证据并不确实充分，且其赌博行为已过追诉期，要求撤销原判，改判其无罪。
上诉人林某甲上诉提出：原审认定其构成赌博罪的行为已超过追诉期，原审认定事实不清，证据不足，要求二审改判其无罪。
经审理查明，原判认定上诉人林建进、陈某甲、王某甲、林某甲犯赌博罪以及上诉人林建进犯非国家工作人员受贿罪、挪用资金罪和受贿的事实清楚，证据确凿。原判据以定案的证据均经原审法庭举证、质证，查证属实，能相互印证，并在原审判决书中逐项列明，本院予以确认。
本院认为，上诉人林建进、陈某甲、王某甲、林某甲以营利为目的，分别结伙或伙同他人利用“六合彩”进行聚众赌博，其中，林建进涉赌数额为50.85万元，陈某甲、王某甲涉赌数额为69.15万元，林某甲涉赌数额为43.65万元，其行为均已构成赌博罪，属共同犯罪。被告人林建进身为村基层组织人员，利用职务上的便利，伙同他人非法收受他人送款计7万元，数额较大，为他人谋取利益；还利用职务上的便利，挪用本单位资金59.78万元归个人使用，数额较大未退还，其行为又分别构成非国家工作人员受贿罪、挪用资金罪，应与赌博罪数罪并罚。上诉人林建进、陈某甲、王某甲、林某甲对赌博犯罪所提上诉意见，经查，原审认定四上诉人利用“六合彩”聚众赌博的犯罪事实，有证人刘某乙、谢某甲、蔡某乙、郑某甲、陈某乙、陈某丙、陈某丁、黄某甲、郑某乙、陈某戊、刘某甲、陈某己、郑某丙、陈某庚、王某乙、郑某壬、何某、蔡某丙、黄某乙、郑某戊、刘某丙、郑某丁、谢某乙等人的证言予以证实，且上诉人林建进、陈某甲、王某甲、林某甲在侦查阶段对主要犯罪事实亦供述在案，足以认定；公安机关于2007年5月对相关赌博事实刑事立案，已启动追诉程序，但尚未对四上诉人作出实质性处理，而林建进、林某甲之后又犯罪，还具有追诉期限中断的情形，故四上诉人上诉认为所犯赌博罪超过追诉期限的理由均不能成立，不予采纳。二审期间，因《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》发布施行，该解释对受贿罪、非国家工作人员受贿罪、挪用资金罪的数额标准作了新的规定，故原审认定上诉人林建进在协助人民政府从事行政管理工作中，利用职务上的便利，非法收受他人送款2万元，尚未达到数额较大标准，依法不构成受贿罪；其所犯非国家工作人员受贿罪、挪用资金罪的量刑，亦应作相应调整；因此，林建进虽在上诉期满后要求撤回上诉，经审查，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条第一款的规定，不予准许。林建进归案后能如实供述办案机关尚未掌握的其非国家工作人员受贿罪、挪用资金罪的犯罪事实，对其所犯非国家工作人员受贿罪、挪用资金罪，可认定为自首，依法可以从轻或减轻处罚。陈某甲归案后能如实供述犯罪事实，王某甲、林某甲案发后能投案自首，陈某甲、王某甲归案后能协助公安机关抓获其他案件犯罪嫌疑人，具有立功表现，对陈某甲、王某甲、林某甲依法均可以从轻处罚。归案后，林建进、陈某甲能退出部分赃款，可酌情从轻处罚。原判认定上诉人林建进、陈某甲、王某甲、林某甲犯赌博罪以及上诉人林建进犯非国家工作人员受贿罪、挪用资金罪和受贿的事实清楚，证据确凿；审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第三百零三条第一款、第一百六十三条第一款、第二百七十二条第一款、第二十五条第一款、第六十九条第一款、第三款、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条、第十一条第一款、第二款、第一条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条第一款的规定，判决如下：
一、维持福建省漳浦县人民法院（2014）浦刑初字第578号刑事判决第二、三、四、五项及第一项中对原审被告人林建进犯赌博罪的定罪量刑和犯非国家工作人员受贿罪、挪用资金罪的定罪部分的判决；
二、撤销福建省漳浦县人民法院（2014）浦刑初字第578号刑事判决第一项中对原审被告人林建进犯受贿罪的定罪量刑和犯非国家工作人员受贿罪、挪用资金罪的量刑部分的判决；
三、上诉人林建进犯赌博罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币一万五千元；犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑六个月；犯挪用资金罪，判处有期徒刑二年六个月。决定执行有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币一万五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年9月21日起至2016年5月20日止。罚金限于判决生效后一个月内缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 祥
代理审判员 杨 健
代理审判员 林秀美
二〇一六年五月十六日
书 记 员 曾少鹏
附相关法律法规条文：
《中华人民共和国刑法》
第十二条中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。
本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。
第三百零三条第一款以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
第一百六十三条第一款公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
第二百七十二条第一款公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第六十七条第一、三款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但如实供述自己的罪行，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第七十二条第一、三款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第一条第一款贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
第六条挪用公款归个人使用，进行营利活动或者超过三个月未还，数额在五万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额较大”；数额在五百万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额巨大”。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“情节严重”：
（一）挪用公款数额在二百万元以上的；
（二）挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济特定款物，数额在一百万元以上不满二百万元的；
（三）挪用公款不退还，数额在一百万元以上不满二百万元的；
（四）其他严重的情节。
第十一条刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。
刑法第二百七十二条规定的挪用资金罪中的“数额较大”“数额巨大”以及“进行非法活动”情形的数额起点，按照本解释关于挪用公款罪“数额较大”“情节严重”以及“进行非法活动”的数额标准规定的二倍执行。
刑法第一百六十四条第一款规定的对非国家工作人员行贿罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释第七条、第八条第一款关于行贿罪的数额标准规定的二倍执行。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》
第三百零五条第一款上诉人在上诉期满后要求撤回上诉的，第二审人民法院应当审查。经审查，认为原判认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定准许撤回上诉；认为原判事实不清、证据不足或者将无罪判为有罪、轻罪重判等的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。