江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏08民终122号
上诉人（原审原告）：淮安市金旺达投资有限公司，住所地淮安市淮阴区棉花庄镇旺达大道一号。
法定代表人：王建伟，该公司总经理。
委托诉讼代理人：程栋炜，江苏传正律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赵志璐，江苏传正律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告）：振洋建设集团有限公司，住所地淮安市健康西路27号1幢404室。
法定代表人：李洋，该公司执行董事兼总经理。
上诉人（原审被告）：江苏振洋建设劳务有限公司，住所地淮安市健康西路27号1幢404室。
法定代表人：李洋，该公司总经理。
上述两上诉人共同委托诉讼代理人：蔡伟松，江苏引航律师事务所律师。
上诉人淮安市金旺达投资有限公司（以下简称金旺达公司）与上诉人振洋建设集团有限公司（以下简称振洋集团）、江苏振洋建设劳务有限公司（以下简称振洋劳务公司）建设工程施工合同纠纷一案，双方均不服淮安市淮阴区人民法院（2017）苏0804民初4974号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2018年1月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
金旺达公司上诉请求：撤销一审判决第二判项，改判振洋集团和振洋劳务公司赔偿金旺达公司损失30万元或发回重审。事实和理由：1.金旺达公司主张赔偿损失有合同依据。金旺达公司与振洋劳务公司签订的《建筑工程劳务承包合同书》第八条约定，如发生乙方（即振洋劳务公司）拖欠工人工资和租赁费用甲方被举报，或因本合同约定未达到付款节点的民工涉及工资上访和阻工等给甲方造成任何影响和损失的，每次（发生阻工的，每日算一次）由乙方赔偿甲方5万元违约金。累计两次以上的（含两次）合同终止并清退出场。振洋劳务公司没有按此约定发放工人工资，导致工人上访达到8次以上，构成违约，应当赔偿原告40余万元。该合同书第十六条第1项约定，本协议任何一方单方违约，按合同价款的1%赔偿对方违约金。因振洋劳务公司未能按照合同约定履行自己的义务，存在不能按要求完成施工进度、质量和工期均不能按约完成、拖欠农民工工资造成不良影响等严重违约行为，据此振洋劳务公司应赔偿45000元（4500000元×1%）。上述损失共计445000元，金旺达公司仅主张30万元符合法律规定。2.金旺达公司主张赔偿损失有事实依据。从一审庭审及双方举证情况和一审法院的认定情况看，显然振洋劳务公司事实上存在不能按要求完成施工进度、质量和工期均不能按约完成、拖欠农民工工资造成不良影响等严重违约行为。
振洋集团、振洋劳务公司答辩称：1.振洋集团和振洋劳务公司分别与金旺达公司签订的承包合同均为有效合同，但两份合同是两份独立的合同，振洋集团与振洋劳务公司均为独立法人，不存在人格混同情形。2.振洋集团与金旺达公司签订合同后，缴纳了履约保证金，其余合同义务因金旺达公司原因尚未履行，不存在违约情形。振洋劳务公司与金旺达公司签订的合同后已将劳务分包给江苏润宝建筑劳务有限公司（以下简称润宝公司），金旺达公司对此表示认可，相应责任应由润宝公司承担。3.振洋集团和振洋劳务公司无根本违约行为，金旺达公司诉请解除合同既不符合合同约定也不符合法律规定。4.工期延误系甲方提供材料不及时，甲方已作出书面承诺。农民工工资拖欠是甲方原因造成，要求施工方承担无法律依据。综上，请求驳回金旺达公司的上诉请求。
振洋集团、振洋劳务公司上诉请求：1.撤销原判，改判驳回金旺达公司的一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由金旺达公司承担。事实和理由：1.振洋集团与金旺达公司签订合同后，缴纳了60万元履约保证金，其余合同义务尚未开始履行，一审法院判令解除该合同不当。振洋集团和振洋劳务公司分别与金旺达公司签订承包合同，振洋集团签订的是16万平方米的工程合同，振洋劳务公司签订的是前期八幢楼扫尾工程的合同，施工内容不一样。振洋集团签订的合同中第十七条补充条款第3项约定的施工内容（即前期八幢楼扫尾工程）已被金旺达公司另行发包给振洋劳务公司，双方签订了合同并已实际履行，振洋集团对合同中该部分工程的约定不再负有履行义务。振洋集团签订合同后，已缴纳60万元履约保证金，其余合同义务尚不具备履行条件，金旺达公司也没有通知履行，振洋集团不存在根本违约行为。2.一审法院认定振洋集团及振洋劳务公司存在违约行为没有事实依据。振洋集团将合同中劳务部分的施工依法分包给有劳务作业法定资质的润宝公司不违反法律规定，属合法分包。振洋劳务公司将合同约定的八幢楼扫尾工程转包给具有劳务作业法定资质的润宝公司不违反法律规定，系原价转包而非转包牟利，并得到金旺达公司同意，也属合法转包。振洋劳务公司并无未能及时发放工人工资和未能在约定期限内重新进场施工的违约行为。振洋劳务公司在三方协议之后积极组织人员进场施工，但遭到金旺达公司的阻挠。金旺达公司在三方协议没有解除的情况下私自组织其他施工单位进场施工，故振洋劳务公司没有重新进场施工的责任在于金旺达公司。3.一审法院适用法律不当。本案中不存在非法转包行为，一审法院按照非法转包的规定解除合同错误。
金旺达公司辩称：1.振洋集团和振洋劳务公司存在人格混同，否则不会在同一上诉状做上诉人。2.振洋集团和振洋劳务公司将合同中工程转包给润宝公司系非法转包。3.振洋集团和振洋劳务公司存在违约行为，金旺达公司有权解除合同并要求赔偿30万元损失。4.金旺达公司不存在违约情形，金旺达公司按时提供材料，亦未拖欠农民工工资。金旺达公司已支付的费用已经超过付款节点所应付的费用。综上，请求驳回振洋集团和振洋劳务公司的上诉请求。
金旺达公司向一审法院起诉请求：1.判令解除原告与被告振洋集团于2017年1月11日签订的《建设工程总承包及劳务承包合同书》、与被告振洋劳务公司于2017年3月3日签订的《建设工程劳务承包合同书》；2.判令被告赔偿原告损失30万元；3.被告承担本案的全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2017年1月11日，原告金旺达公司与被告振洋集团签订《建筑工程总承包及劳务承包合同书》一份，原告金旺达公司将其开发的淮安旺达国际商务公馆工程劳务工作发包给被告振洋集团施工，双方确定综合单价包干价为475元/平方米，包括瓦工、木工、钢筋工、脚手架、塔吊、木方模板等。双方在合同第八条约定：如发生乙方拖欠农民工工资和租赁费用甲方被举报，或因本合同约定未达到付款结点的民工涉及工资上访和阻工等给甲方造成任何影响和损失的，每天由乙方赔偿给甲方5万元违约金。累计两次以上的，合同终止并清退出场。双方在补充条款第3条约定，为展示实力，乙方进场后，首先请业主安排原有施工未能达标而退场的幢楼作为技术和经济实力的示范展示，确保质量和工期进行施工至结束，方可进行其余楼栋继续施工。如质量未达到保证4幢楼号45日全部完成，其余4幢75日内交付使用，同时确保为验收合格工程；如一次验收不合格，暂停下幢楼号施工并承担一切验收费用。合同签订后，被告振洋集团按合同约定缴纳了合同履约保证金。
2017年3月3日，原告金旺达公司与被告振洋劳务公司签订《建筑工程劳务承包合同书》，由被告振洋劳务公司承建金旺达国际商务公馆8幢扫尾工程。双方确定综合单价包干包断为475元/平方米，工程工期自甲方监理工程师签发开工令之日起，总工期85天。在补充条款中约定：乙方进场后，首先对业主安排的D3、D4、D5、C4号楼示范区全力进行施工至均符合约定标准，方可进行其余楼栋施工。
2017年3月13日，被告振洋劳务公司与润宝公司签订《建筑劳务承包合同书》，将淮安旺达国际商务公馆（D3、D4、D5、C1、C2、C3、C4、C5别墅扫尾工程）转包给润宝公司施工。
上述合同签订后，由案外人崔红明组织人员以振洋劳务公司名义进行上述8幢楼的扫尾工程施工。2017年4月26日，原告金旺达公司作出书面承诺，主要内容为：如振洋公司不能按合同约定支付工人工资，根据国务院相关文件要求，在合同条款约定范围内金旺达公司接着支付给实际施工人（如实际施工人确保不折不扣的完成8栋楼合同约定的所有相关条款，后续工程相关手续完善后崔红明可凭甲方审定并认可的有相关资质的劳务公司直接承包劳务工程一项）。
2017年8月29日，因工程款结算及支付等实际施工人崔红明、被告振洋集团及原告三方发生纠纷，经淮阴区棉花庄镇人民政府等协商，达成《关于棉花庄镇旺达国际商务公馆项目工程结算纠纷及讨薪问题意见，主要内容为：一、开发单位与施工单位及现场负责人按合同约定在两天内完成工程结算，得出工程结算总额。二、因合同签订后，双方均有履行不到位的方面（如发包方供材不及时导致承包人工期延误），结算时，合同中关于延期罚款条款不执行。三、工程款结算三方确认后3日内，甲方出资工程款全额，由承包人列出拖欠工人工资花名册，经核定后，由银行打入工人工资卡并银行盖章花名册交清欠办存档。如不足发放工人工资的部分，由崔红明承担支付。四、工资发放余款由甲方付给承包人（崔红明）。五、因合作不睦，承包人崔红明表示自动放弃该项目承包，甲方表示同意。
2017年8月25日，被告振洋劳务公司代表与施工方代表崔红明对施工方已完成工程量共同进行确认，确认已完成260万元。同日，被告振洋劳务公司代表与实际施工人崔红明就扫尾工程总价款相关责任方承担的问题达成协议，该协议主要内容为：工程款总额260万元；金旺达公司已付款50万元，还剩210万元；扣除质保金、塔吊费用，还余192.1万元。此款项由金旺达公司付振洋公司，由振洋公司在协议签订的时间范围内汇入区清欠办。同日，金旺达公司与振洋劳务公司及实际施工人崔红明达成《金旺达工地崔红明班组退场及农民工工资问题协议书》，主要内容为：1.金旺达公司已付约50万元现金（凭票据为准结算），经过振洋公司和崔红明协商，农民工工资还余共192.1万元，本次协商金旺达公司承诺在2017年8月29日上午11点之前将90万元工资款打入区清欠办专有账户用于发放农民工工资。2.余款102.1万元，中秋节前由金旺达公司再打入区清欠办专有账户52.1万元，用于发放农民工工资，此款项由振洋劳务公司进场后产生工程量的同等比例给付，如振洋劳务公司未产生工程量，将按照法院判决为准。3.上述款项兑现后，剩余款项50万元由金旺达公司在10月底前付清，打入区清欠办专有账户用于发放农民工工资，如振洋公司不能及时付款，按国家法规政策处理。4.此协议签订后，振洋公司在两日内进场施工，余下工期在六十日内完工，崔红明不得阻挠正常施工，如发生阻挠施工，崔明红给付金旺达每人500元的经济损失。5.后期扫尾工程金旺达公司与振洋劳务有限公司达成付款协议：每月付完成工程量的70%，剩余工程完毕付工程款总价的85%，竣工验收结束95%，余款预留5%质保金。上述协议签订后，原告金旺达公司按协议支付了部分工程款，但被告振洋劳务公司未能按约定期限重新组织工人进场施工。
一审法院认为，原告金旺达公司与被告振洋集团签订建筑工程总承包合同，将其开发的旺达国际商务公馆项目工程劳务发包给被告振洋集团施工。后原告金旺达公司又与被告振洋劳务公司签订劳务承包合同书，将旺达国际商务公馆项目工程中8幢楼扫尾工程劳务发包给振洋劳务公司施工。上述两份合同的签订均系双方真实意思表示，且内容不违反法律及行政法规的相关规定，为合法有效合同，双方当事人均应全面履行各自的合同义务。本案的争议焦点在于被告振洋集团与振洋劳务公司在合同履行过程中是否违约并达到一方要求解除合同的条件。首先，被告振洋集团与原告签订《建筑工程总承包及劳务承包合同书》后，即于2017年2月11日与江苏润宝建筑劳务有限公司签订《建筑劳务施工大清包合同》，将其所承建的工程项目施工内容全部转包给润宝公司施工；振洋劳务公司与原告签订《建筑工程劳务承包合同书》后，即于2017年3月13日与江苏润宝建筑劳务有限公司签订《建筑劳务承包合同书》，将其所承建的8幢楼的扫尾工程劳务全部转包给润宝公司施工。上述转包行为违反了合同法关于承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人的规定，属于违法转包工程。其次，在施工过程中，原、被告及实际施工方因工资发放等发生纠纷，被告主张因原告承诺直接发放工资而未能及时发放工人工资，系原告违约。对此一审法院认为，向施工工人发放工资首先是承包方的义务，原告承诺直接向施工工人发放工资的前提条件是振洋劳务公司不能按合同约定支付工人工资，因此，当需要原告按其承诺履行直接向施工工人发放工资的时候，即意味着被告振洋劳务公司未按合同约定发放工人工资，其已经构成违约。再次，原实际施工人崔红明施工承包，三方重新达成协议后，被告振洋劳务公司未能在约定期限内重新进场施工。现双方经多次协商就合同继续履行已经无法达成一致意见，故原告要求解除其与两被告所签订的合同的主张，符合法律规定及合同约定，一审法院对该主张予以支持。原告要求被告赔偿损失30万元，但没有就该损失的构成及计算方法等予以说明，没有提交相关证据证明该损失的存在，且被告对此不予认可，故原告该主张依据不足，一审法院对该项主张不予支持。至于双方对于合同解除后，就已完成工程款的结算等其他问题，因在本案审理中双方均未主张，故本案中不予理涉，双方可另行协商解决或另行提起诉讼。一审法院判决：一、解除原告金旺达公司与被告振洋集团于2017年1月11日签订的《建筑工程总承包及劳务承包合同书》、原告金旺达公司与被告振洋劳务公司于2017年3月3日签订的《建筑工程劳务承包合同书》；二、驳回原告金旺达公司的其他诉讼请求。案件受理费5800元，减半收取2900元，由原告金旺达公司负担2850元，被告振洋集团、振洋劳务公司各负担25元。
二审经审查，对原审查明的事实予以确认。
二审另查明，振洋集团于2017年2月11日与润宝公司签订《建筑劳务施工大清包合同》，将其与金旺达公司签订的合同中的约16万平方米的工程转包给润宝公司。
二审还查明，金旺达公司一审起诉状中仅载明“判令两被告赔偿原告损失30万元”。一审法院2017年11月17日的庭审中，一审法院询问“原告，诉状中主张第二项30万元，什么依据”，金旺达公司陈述“合同的第八条约定酌定和给我方造成的损失”。
本案二审争议焦点为：一、《建筑工程总承包及劳务承包合同书》、《建筑工程劳务承包合同书》应否解除；二、金旺达公司主张的赔偿损失30万元应否支持。
本院认为，关于争议焦点一，《建筑工程总承包及劳务承包合同书》、《建筑工程劳务承包合同书》应否解除的问题。本院认为，尽管工程承包方可以在承接工程后将劳务工程合法分包给具有劳务作业资质的企业，但这并不意味着承包方在仅承包了劳务工程的情况下可以将己方所承包的全部劳务工程全部分包给具有劳务作业资质的企业，否则，即构成非法转包。本案中，润宝公司虽具有劳务作业资质，但振洋公司和振洋劳务公司在自己仅承包了劳务工程的情况下将全部劳务工程均分包给润宝公司，构成非法转包。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条第一款第四项规定，承包人将承包的建设工程非法转包、违法分包的，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持。故一审法院判令解除《建筑工程总承包及劳务承包合同书》、《建筑工程劳务承包合同书》符合法律规定，本院予以确认。
关于争议焦点二，金旺达公司主张的赔偿损失30万元应否支持的问题。本院认为，金旺达公司虽在起诉状中主张赔偿损失30万元，但并未明确该30万元的构成及计算方法，一审以证据不足为由驳回其该项诉请并无不当，本院予以确认。因涉案合同解除后的工程款结算等问题仍有待双方另行或另案解决，金旺达公司可在明确该30万元损失的构成及计算方法后另案索赔。
综上，双方的上诉请求缺乏事实和法律依据，均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11600元（上诉人金旺达公司已经预交5800元，上诉人振洋集团、振洋劳务公司已预交5800元），由上诉人金旺达公司负担5800元，上诉人振洋集团、振洋劳务公司负担5800元。
本判决为终审判决。
审判长 季明丽
审判员 江东新
审判员 黄金强
二〇一八年四月十三日
书记员 朱 晨