山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）青民再终字第165号
申请再审人（一审被告、二审上诉人）：程某亮。
委托代理人：柴云亮，山东嘉伦律师事务所律师。
委托代理人：王环，山东嘉伦律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：程某玲。
委托代理人：辛光磊。
原审原告：程某武。
原审原告：程某光。
原审原告：程某芳。
原审原告：程某堂。
委托代理人：柴云亮，山东嘉伦律师事务所律师。
委托代理人：王环，山东嘉伦律师事务所律师。
申请再审人程某亮因与被申请人程某玲、原审原告程某武、程某光、程某芳、程某堂物权确认纠纷一案，不服本院（2011）青民五终字第468号民事判决，向山东省高级人民法院申请再审。山东省高级人民法院于2014年5月30日作出（2014）鲁民申字第315号民事裁定，指令本院再审本案。本院于2014年7月14日受理后，依法另行组成合议庭，于2014年7月25日前向各方当事人送达开庭传票，于2014年8月7日公开开庭审理了本案，申请再审人程某亮及其委托代理人柴云亮，被申请人程某玲及其委托代理人辛光磊，原审原告程某堂的委托代理人柴云亮到庭参加诉讼。原审原告程某武、程某光、程某芳经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席进行了审理。本案现已审理终结。
2010年8月9日，原告程某玲将程某亮诉至法院，请求：1、依法确认平度市李园办事处某村程某富名下的四间房（房权证平房私字第××号）中的东两间及所对应的院落归程某玲所有；2、依法判令程某亮立即腾出所占用的上述二间房屋交给原告，诉讼费由程某亮负担。
程某武称，本案争议的东二间房屋，其父母在世时已留给程某玲，西二间留给程某亮，其没有意见。
程某堂称，程某玲与程某亮争议的二间房屋，应由程某亮所有，有2010年1月21日其母亲窦某美的“赠与协议”予以证实。
程某光称，其母亲于2010年1月17日突发脑血栓，不会说话，不认人，眼睛看不见，左边身体不会动。发病以来一直有兄弟姐妹共同护理，结果病情日益加重，于2010年2月7日去世。
程某芳称，程某玲诉状所诉属实，父母在世时已经通过公证处立下遗嘱，将老房子的东二间留给程某玲，父亲去世后，母亲多次交待一定将这二间房留给程某玲，并且也留下书面嘱托，后其母亲于2010年1月17日突患脑梗塞，之后一直意识不清，不能言语，眼睛什么看不见，身体左边部分不能活动，一直由兄妹全天侍奉，患病后再也没有形成任何遗嘱。
程某亮辩称，程某玲诉请的坐落于平度市李园街道办事处某村的四间房屋中的东二间属于程某亮所有。其父母共有六个子女，婚后均分居生活，大哥、二哥、三哥婚后均分到了父母间数不同的房产。1984年父母在程某亮在外当兵期间，在家中给其盖房四间。程某亮1989年1月结婚，1993年秋其通过分家也分得了父母坐落于平度市李园街道办事处某村的四间房屋，即本案所涉及的四间房产。分家后因其一直与父母居住在一起，没有办理过户手续。母亲在世时，已经将这四间屋的房产及相对应的土地使用权赠与程某亮，并于2010年1月21日与程某亮签订了书面赠与协议。综上，请求法院依法驳回程某玲的诉讼请求。
山东省平度市人民法院一审查明，程某富（曾用名程某福）、窦某美夫妇一生共生育六个子女，长子程某武、次子程某堂、三子程某光、四子程某亮、长女程某芳、次女程某玲。2001年5月5日，程某富、窦某美夫妇在平度市公证处立代书共同遗嘱书，“我们在平度市李园街道办事处某村有私房一处，建筑面积70.30平方米。房屋所有权证号：平房私字第××号，属夫妻共同财产，我们的子女均已成年，并且生活有保障，为避免因遗产继承发生纠纷，因此我们夫妻留下共同遗嘱，不论哪一方先死亡，上述房产的东二间由在世一方继承，后死亡者去世后，上述房产的东二间由程某玲继承，他人不得干涉”。该代书遗嘱于2001年5月8日由平度市公证处进行了公证。2004年9月22日，程某富去世。2009年12月14日，窦某美在见证人的见证下，留有代书遗嘱一份，内容是：“窦某美与丈夫在2001年5月5日立有‘代书共同遗嘱书’，该遗嘱中：不论哪一方先死亡，平房私字第××号的东二间房屋由在世一方继承。现在丈夫程某富已去世，此两间房屋已由窦某美全部继承（包括全部院子）。为了避免以后因窦某美夫妇的遗产继承发生纠纷，窦某美特立遗嘱如下：将平房私字第××号的房产东两间房屋以及该两间屋的前院子待窦某美百年后，全部由女儿程某玲继承，任何人不得干涉。除此遗嘱及2001年5月5日的代书遗嘱外，再没有其他遗嘱处分该房产，如再有其他遗嘱，以该遗嘱为准。以上遗嘱是我窦某美的真实意思表示。”该遗嘱书有现场录像予以证实。
审理中，程某亮提供2010年1月21日由代书人崔某伟代书的窦某美的“赠与协议”一份，该协议书载明“赠与人窦某美与丈夫程某富于数十年前结婚登记，婚后共生育四男二女，长子程某武，次子程某堂，三子程某光，四子程某亮，长女程某芳，次女程某玲，现六个儿女均已婚且分居单过，长子程某武与次子程某堂与我和老伴分家时，长子分得三间正房，次子分得二间正房，三子分得正房三间。四子程某亮与我们分家时分得正房四间（与四个儿子分家无书面分单，只是口头约定），因我与老伴再无房屋居住，一直与四子居住在四子的四间房屋中，该四间房的房屋所有权证至今在老伴程某富名下，没有变更。程某富于2004年死亡，自2004年至今我的生活一直由四子程某亮照顾，2009年古历12月份，我又因病卧床，生活不能自理，现趁我头脑清醒，表达清楚明白，为防止今后儿女为此房屋发生争议，特立此赠与协议，将我和老伴原有的位于李园办事处某村的（已分给四子的）现居住的四间房屋赠与四子程某亮所有，并邀请崔某伟代书协议，并由程某堂、孙某涛在场签名作证，从而证明该四间房屋归四子所有及此协议是我真实意思表示，签订此协议时我将房子及房屋所有权证交付四子程某亮，该房位于我村村北，房屋所有权证号为平房私字第××号，幢号1号，间数4间，建筑结构砖木，建筑面积70.30平方米，希望六儿女无论在我有生之年或是百年之后，对此房勿生争议，此协议一式二份，手写为原件由四子程某亮保管，我保存复件”。针对程某亮提供的该“赠与协议”，程某玲称，其母亲窦某美已于2010年1月17日患脑梗塞，语言不清，左侧肢不能活动，不能表达自己的真实意思，即使该协议是真实的，也违背了二被继承人在公证遗嘱中的明确约定，不能对抗公证遗嘱的效力。
山东省平度市人民法院一审认为，《中华人民共和国继承法》第十六条规定：“公民可以依照本法规定立遗嘱处分个人财产，并可以指定遗嘱执行人，公民可以立遗嘱将个人财产指定由法定继承人的一人或者数人继承”。程某富、窦某美夫妇生前立下的遗嘱将自己所有的房屋二间，在双方去世后由女儿即程某玲继承，并对该遗嘱进行了公证，该遗嘱合法有效。特别是在程某富去世后，2009年12月14日窦某美又留下遗嘱书，进一步述明了将自己所有的东二间房屋及对应的院落由程某玲继承的事实。虽然程某亮提供了窦某美的“赠与协议”，由于该“赠与协议”的内容与程某富、窦某美的公证遗嘱内容相抵触，故应以公证遗嘱为准。依照《中华人民共和国继承法》第十六条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第42条的规定，山东省平度市人民法院于2010年11月22日作出（2010）平民一初字第2908号民事判决：一、坐落于平度市李园街道办事处某村平房私字第××号、集体土地使用证号平集建（91）字第01973号房屋的东二间及相对应的院落由程某玲继承；二、程某亮于判决生效后三十日内将该房屋腾出交付程某玲。案件受理费100元，由程某亮负担。
程某亮不服一审判决，向本院提起上诉。
二审庭审期间，程某亮向本院提交了窦某美的住院病历，欲证明2009年12月14日代书遗嘱是被继承人窦某美住院期间作的，赠与协议是窦某美两次出院后作的。证明窦某美给程某亮签订赠与协议时属完全行为能力人，神志清醒。经质证，程某玲、程某武、程某光、程某芳对病历的真实性无异议，但证明不了程某亮的主张。
本院二审认为，一、2001年5月5日程某富和窦某美夫妇在平度市公证处所立的代书共同遗嘱，是通过公证方式所设立的遗嘱，属于公证遗嘱。2009年12月14日窦某美所立代书遗嘱，虽然是在住院期间立的，但不能证明其当时无法定行为能力，该代书遗嘱与公证遗嘱并不矛盾，应为有效证据，予以采信。程某亮提供的2010年1月21日窦某美“赠与协议”，已经一审相关证人出庭作证，应当认定该“赠与协议”客观存在，从内容和形式分析，该协议属于赠与协议。二、《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国继承法＞若干问题的意见》第42条规定：遗嘱人以不同形式立有数份内容相抵触的遗嘱，以最后所立公证遗嘱为准；没有公证遗嘱的，以最后所立遗嘱为准。2010年1月21日窦某美的赠与协议不是遗嘱，不属于《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国继承法＞若干问题的意见》第42条“数份内容相抵触的遗嘱”，不适用该条规定。但是该赠与协议关于本案争议房产的表述与2001年5月5日代书公证遗嘱和2009年12月14日代书遗嘱相矛盾。两份遗嘱表述该房属于程某富、窦某美夫妇的，而赠与协议则表述分家分给了程某亮。2001年5月5日代书公证遗嘱经国家公证部门依法公证，且系窦某美与其夫程某富生前共同的意思表示，与2009年12月14日窦某美代书遗嘱也不矛盾，效力高于2010年1月21日窦某美的赠与协议。窦某美在赠与协议上称将本案争议的房子分家跟给了程某亮，无有效证据证明，不予采纳。因此本院认为本案争议的房产应认定为窦某美和程某富所有的财产，而非分家处分给了程某亮。2001年5月5日代书公证遗嘱是窦某美和程某富共同所立，均相约本案争议的房产在老人去世后给程某玲继承。窦某美的赠与协议私自单方处分了本案争议房产，违背了其与程某富共同遗嘱，故窦某美的赠与协议本院不予采纳。综上，程某亮的上诉理由不能成立，其上诉请求不予支持。原判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十一条、第一百五十三条第一款（一）项、第一百五十八条的规定，本院于2011年5月3日作出（2011）青民五终字第468号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由程某亮负担。
申请再审人程某亮申请再审称，本案存在两个截然不同的法律关系，即遗嘱继承法律关系和财产赠与法律关系。涉及这两个法律关系的证据有：2001年5月5日的公证代书遗嘱、2009年12月14日的代书遗嘱、2010年1月21日的赠与协议。根据2001年5月5日的公证代书遗嘱，窦某美作为后死者继承了争议房产。2009年12月14日的代书遗嘱中明确记载：此两间房屋已由窦某美全部继承。因此，本案争议房产已经属于窦某美的个人财产，而不是程某富和窦某美的共同财产。2010年1月21日的赠与协议中明确记载：窦某美将全部四间房屋赠与程某亮所有。根据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第39条的规定，遗嘱人生前的行为与遗嘱的意思表示相反，而使遗嘱处分的财产在继承开始前灭失，部分灭失或所有权转移、部分转移的，遗嘱视为被撤销或部分撤销。本案的赠与合同成立并有效，在事实上改变了原来各种遗嘱的效力，窦某美在去世前处分自己的财产，符合法律规定。请求撤销原审判决，驳回程某玲的诉讼请求。
被申请人程某玲答辩称，1、原审判决认定事实清楚。从本案事实中可以确认，争议房屋的产权人均已充分表达了自己的真实意思，即将涉案房屋东两间归程某玲所有，有2001年5月5日的公证遗嘱和2009年12月14日的代书遗嘱予以证实，赠与协议与上述遗嘱相矛盾，赠与协议不能更改和代替上述遗嘱的事实和效力，况且窦某美在2010年1月17日突发脑梗塞之后一直意识不清，赠与协议的真实性无法确认，赠与协议所谓的分家事实也无任何证据证实，因此，赠与协议不能采信。2、原审判决适用法律正确。本案已查明公证遗嘱和代书遗嘱的事实和法律效力，因赠与协议存在上述不能确认的事实和理由，依据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》，公证遗嘱的效力大于其他遗嘱的效力。3、本案争议房产归程某玲所有，不仅得到一、二审法院的确认，通过程某玲与村委会签订安置补偿协议，同样也得到了当地基层政府的确认。请求再审维持原判。
原审原告程某堂同意程某亮的意见。
原审原告程某武、程某光、程某芳没有提交书面答辩意见。
本院再审庭审中，程某玲提交如下证据：1、原平度市城区人民医院医生吕召松的录像资料一份，欲证明窦某美当时已经处于大脑不清的状态，无法立赠与协议；2、搬迁腾房验收合格单；3、安置补偿协议复印件。证据2、3证明争议房产已经不存在，并且其宅基地由相关部门确认给程某玲。程某亮质证认为，证据1中吕召松没有明确在2010年1月21日是否见过窦某美，不清楚窦某美当时的身体和意识状况，根据民事证据的有关规定，该份录像证据不应作为有效证据；对证据2的真实性无异议，证据3系复印件，其真实性不能确认，但该房屋是终审判决及执行后程某玲才签订了房屋安置协议和验收合格单。本院认为，证据1不能证明窦某美在签订赠与协议时是否意识清醒，故对该证据所欲证明的事实不予认定。证据2、3与本案争议事实无关，本院不予认证。
另查明，窦某美于2010年2月7日去世。
本院再审查明的其他事实与原一、二审查明的事实一致。
本院再审认为，本案争议的焦点问题是窦某美与程某亮所签订的赠与协议能否视为窦某美对程某富与窦某美所作公证代书遗嘱的撤销。本院认为，首先，《遗嘱公证细则》第15条规定：“两个以上的遗嘱人申请办理共同遗嘱公证的，公证处应当引导他们分别设立遗嘱。遗嘱人坚持申请办理共同遗嘱公证的，共同遗嘱中应当明确遗嘱变更、撤销及生效的条件。”本案中，程某富和窦某美没有分别设立遗嘱，而是于2001年5月5日共同作出公证代书遗嘱，该遗嘱并未约定遗嘱变更、撤销的条件，作为后死亡一方的窦某美变更、撤销遗嘱的权利应受到限制。其次，《中华人民共和国继承法》第22条规定：“遗嘱人可以撤销、变更自己所立的遗嘱。”最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第39条也赋予了遗嘱人撤销遗嘱的权利。但有权撤销遗嘱的是遗嘱人本人，遗嘱人有权撤销的是其自己原先所立遗嘱，而本案公证代书遗嘱为程某富、窦某美共同所立。第三，如果约定一遗嘱人死亡后，其他遗嘱人可变更，撤销共同遗嘱，那么共同遗嘱人的意思表示实质上成为最后死亡人个人的意思表示，共同遗嘱也失去了其实际意义。因此，在共同遗嘱人中的一人死亡后，除非存在继承人严重损害被继承人利益的情形，其他的遗嘱人不得变更，撤销共同遗嘱，这样既保持了共同遗嘱人共同民事法律行为及民事法律关系的稳定性，也是对已死亡的共同遗嘱人意思的信守。故本案中窦某美与程某亮所签订的赠与协议不能视为窦某美对程某富与窦某美所作公证代书遗嘱的撤销。程某亮将公证代书遗嘱割裂开来，认为程某富死亡后，争议房产已由窦某美继承，成为窦某美个人财产，窦某美有权自行处分，该再审理由不成立。原审以窦某美的赠与协议私自单方处分了本案争议房产，违背了其与程某富共同遗嘱为由，据此对窦某美的赠与协议不予采纳，该认定正确。
综上，申请再审人程某亮申请再审的理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第二百零七条的规定，判决如下：
维持本院（2011）青民五终字第468号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 锐
审 判 员 田维忠
代理审判员 刘述明
二〇一四年八月二十二日
书 记 员 钟新海
书 记 员 司文雯