广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）深中法劳终字第2647号
上诉人（原审原告、反诉被告）林桂存，性别：××，××年××月××日生，××族，户籍地址福建省××县××乡××村××号，身份证号码×××1919。
委托代理人张年柱，广东仁皓律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）福州谢氏时装有限公司，住所地福建省福州市××区××路×号，组织机构代码611330535。
法定代表人谢正水，总经理。
委托代理人陈国兵，广东鹏港律师事务所律师。
上诉人林桂存因与上诉人福州谢氏时装有限公司（以下简称时装公司）劳动合同纠纷一案，均不服深圳市南山区人民法院（2012）深南法粤民初字第214号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决查明，时装公司系经福州市工商行政管理局登记成立的有限责任公司（台港澳合资），营业期限自1995年7月17日至2013年6月6日，经营范围为生产各类高档时装。
林桂存于2012年3月1日入职时装公司，双方签订了合同期限为2012年3月1日至2013年6月1日的劳动合同。劳动合同约定：1、时装公司安排林桂存在深圳工作，在技术类岗位从事板房主管工作；2、因生产工作需要，双方可协商由时装公司以书面通知的形式调整林桂存的工作地点和工作岗位；3、林桂存每月工资为15000元，如有延长加班工作的，按国家规定发放加班费；4、时装公司根据林桂存的岗位，确定林桂存执行不定时工时制度或综合计算工时制度。此外，双方还签订了《福州谢氏服装公司深圳服装工作室版房主管岗位协议书》，约定：税后月薪15000元=月岗位工资5000元＋职务责任补贴6000元＋电信补贴1000元＋交通补贴1000元＋住房补贴1000元＋五险一金补贴1000元；预领保证金：入职前一周内预领保证金45000元（即三个月的薪资），入职半年后每个月扣5000元，9个月内扣完；若试用期内离职，则应于离职前返还公司保证金45000元；若转正后工作不满一年内向公司提出离职，则在返还公司保证金的前提下额外支付5000元的补偿金给公司；晋升或调整岗位，《岗位协定书》另外签订；工作时间为在完成工作任务前提下，一周五天，一周六天，工作日清月结，主动加班加点的，加班费包含在职务责任补贴中；工作地点为深圳。
2012年2月23日，林桂存在《保证金领取签收单》上签字，并领取了保证金45000元。《保证金领取签收单》主要内容为：林桂存已收到时装公司保证金45000元，入职半年后每个月扣5000元，若转正后工作不满一年向公司提出离职，则在返还公司剩余保证金的前提下额外支付5000元的补偿金给公司。
另查明，时装公司支付林桂存工资至2012年5月。
2012年7月13日，林桂存向深圳市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：1、时装公司支付2012年6月份以及7月1日至15日的工资共计22500元，并支付25%的经济补偿金5625元，合计28125元；2、时装公司支付未提前一个月通知单方解除劳动合同的补偿金15000元；3、时装公司支付2012年3月1日至7月15日期间的加班工资18576.8元；4、时装公司支付劳动诉讼期间的误工费、交通费、伙食费、材料费及其他费用10000元；5、时装公司支付解除劳动合同的经济补偿金7500元。2012年8月17日，时装公司向深圳市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：1、林桂存返还时装公司保证金45000元；2、林桂存支付时装公司补偿金5000元；3、林桂存赔偿时装公司损失266940元。2012年9月26日，深圳市劳动人事争议仲裁委员会作出深劳人仲案（2012）2204、2209号仲裁裁决，裁决：1、时装公司支付林桂存2012年6月1日至7月15日的工资22500元；2、时装公司支付林桂存解除劳动合同的经济补偿金7500元；3、林桂存返还时装公司保证金45000元；4、驳回林桂存的其他仲裁请求；5、驳回时装公司的其他仲裁请求。此后，林桂存与时装公司均不服仲裁裁决，分别向一审法院提起诉讼。
林桂存主张其在职期间延长工作时间及休息日均有加班，时装公司主张林桂存在职期间不存在加班情形，双方分别向一审法院提交了2012年3月至7月的出勤汇总表。上述出勤汇总表为手工记录。其中林桂存提交的出勤汇总表中2012年3月、4月其出勤及公休天数均有涂改痕迹，除有涂改痕迹的记录外，双方所提交的出勤汇总表内容完全一致。
林桂存于2012年7月16日向时装公司发出《郑重声明》，以时装公司单方面变更工作地点、故意拖欠2012年6月份工资为由提出解除劳动合同。林桂存向法院提交了一份落款时间为2012年7月12日且加盖了时装公司人力资源部印章的《人事调动通知》，该证据显示时装公司要求林桂存于2012年7月15日之前到福州总部报到。时装公司对该《人事调动通知》不予确认。
时装公司主张林桂存入职不满一年离职，按《岗位协议书》的约定，应当退还保证金并支付补偿金。林桂存确认认领过保证金45000元，但认为该保证金应用于弥补时装公司违反约定给其带来的损失。
时装公司为证明林桂存给公司造成了经济损失，提供了《工作安排》以及《品类价格表》，林桂存对此不予确认。
原审判决认为，时装公司与林桂存签订了书面劳动合同，双方的合法权益均应受法律保护。
关于工资及加班工资。林桂存提交的考勤记录有明显的涂改痕迹，而时装公司提交的考勤记录除上述涂改痕迹以外，其余内容与林桂存提交的完全一致，具有较高的可信度，依法予以采信。根据时装公司提交的考勤记录，林桂存2012年3月至7月的出勤天数分别为26天、22天、26天、25天、9天，延长工作时间未有加班记录。林桂存于2012年6月1日至7月15日为时装公司提供了正常劳动，时装公司应当依法支付6月1日至7月15日的工资共计20625元（15000元＋15000÷24×9）。林桂存主张的2012年4月、5月份的工资差额，因未经仲裁前置程序，依法不予审理。根据查明的情况，林桂存除正常出勤外，休息日确有加班事实，但延长工作时间未有加班。且依据双方签订协议约定即使存在正常出勤外的加班情形，相应的加班工资亦包含在职务责任补贴中。经核算，时装公司支付给林桂存的加班工资基数即正常工作时间工资不低于最低工资标准。因此林桂存请求时装公司支付2012年3月1日至7月15日的加班工资，依法不予支持。林桂存请求时装公司支付拖欠的工资及加班工资25%的经济补偿金，于法无据，依法不予支持。
关于解除劳动合同经济补偿金。林桂存提交的《人事调动通知》盖有时装公司人力资源部印章，足以证明时装公司未经协商一致单方面调整林桂存的工作地点，构成未按劳动合同约定提供劳动条件。且时装公司确实存在未支付林桂存2012年6月份工资的事实，林桂存以此为由提出解除劳动合同，符合法律规定。林桂存于时装公司工作不满半年，时装公司应当支付林桂存解除劳动合同经济补偿金7500元（15000×0.5）。
关于保证金及补偿金。《岗位协议书》约定保证金在林桂存入职半年后分9个月按月扣取，工作不满一年离职的，林桂存须在返还保证金的前提下额外支付5000元补偿金。鉴于林桂存工作不满一年即离职，其应当依约返还时装公司保证金45000元。但上述协议中的补偿金实为违约金性质，林桂存在职期间时装公司并未对其进行专项技术培训，该违约金条款违反《劳动合同法》的规定，应为无效。因此时装公司请求林桂存支付补偿金5000元，于法无据，依法不予支持。
关于社会保险费。林桂存主张时装公司应支付其社会保险费750元，该诉讼请求不属于劳动争议案件的审理范围，依法不予审理。
关于律师费。林桂存主张时装公司应支付其律师费5000元，依据胜诉比例，时装公司应支付林桂存律师费1200元。
关于经济损失。时装公司提交的证据未能充分证明林桂存的离职给时装公司造成了相应的经济损失，因此时装公司要求林桂存赔偿其经济损失266940元，缺乏事实依据，依法不予支持。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、时装公司应于本判决生效之日起十日内支付林桂存2012年6月1日至7月15日的工资20625元；二、时装公司应于本判决生效之日起十日内支付林桂存解除劳动合同经济补偿金7500元；三、时装公司应于本判决生效之日起十日内支付林桂存律师费1200元；四、林桂存应于本判决生效之日起十日内向返还时装公司保证金45000元；五、驳回林桂存的其他诉讼请求；六、驳回时装公司的其他诉讼请求；本案受理费10元，由林桂存承担5元，由时装公司承担5元。
上诉人林桂存不服上述判决，向本院提起上诉称，1、一审法院认定事实错误。《月出勤汇总表》作为认定本案的重要证据，被时装公司肆意篡改伪造。如：林桂存提交的《（6）月出勤汇总表》中12日为满勤“√”，但在时装公司提交的《（6）月出勤汇总表》，中12日的出勤被涂改为调休“A”。从该考勤表记录的总天数的也可以看出时装公司更改伪造证据；考勤表中6月份共有30天，左侧为每天出勤的详情，右侧汇总为“出勤天数25、公休5”，若12日为调休，则与右侧的出勤天数、公休日不符。公司方过了举证期提交了考勤表，我方明确提出不能作为证据使用的情况下，原审法院错误将考勤表计算加班时间的计算依据。经比对，公司方提交的考勤表有明显的改动及矛盾的地方，依法应不予采信。一审法院确认采信时装公司的证据不符合法律规定。
2、2012年6月份和7月1日至15日的工资计算错误。一审中，经林桂存与时装公司双方确认，林桂存的实际工作时间为一周5天、一周6天并依次循环，每天工作8小时。林桂存2012年6月份加班3天，其税后工资为19137.93元（15000元＋15000元÷21.75×3天×2倍）；2012年7月林桂存正常工作11天，加班1天，税后工资应为8965.52元（15000元÷21.75×11天＋15000元÷21.75×1天×2倍）。因此，林桂存2012年6月至7月15日的工资共28103.45。一审判决存在计算工资不合法的情形。
3、一审法院认定要求支付拖欠工资25％的经济补偿金于法无据。望二审法院纠正。
4、一审判决错误判决要求受损害方林桂存承担违约责任。本案中，时装公司支付保证金是为了担保其承诺，保证林桂存能在公司工作至少15个月（6个月＋9个月）、且每月计时税后工资为15000元（加班费依法另计）。2012年7月，因市场萎靡等原因时装公司欲撤回其在深圳的研发部（该研发部于7月16日撤离），多次与林桂存协商，在其要求林桂存到福州总部上班遭拒绝后，遂于2012年7月12日发出《人事通知》强令林桂存于7月15日前到福州报道，否则将按公司制度处罚（连续旷工3日予以除名）。在此情形下，林桂存被迫于2012年7月16日向时装公司递交《郑重声明》，称因时装公司撤回深圳研发部、擅自变更工作地点、拖欠工资等违法行为，而被迫解除劳动合同。以上事实，足以认定时装公司违约导致林桂存被迫解除劳动合同。依据《担保法》第六条“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定版行债务或者承担责任的行为”，第二十一条“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用”之规定，时装公司支付的保证金依法不予退还，并对林桂存的损失承担赔偿责任。但一审法院却背离事实及法律，要求受损害的林桂存承担责任退回保证金。望二审法院予以纠正，以维护法律的尊严。
综上，请求二审法院判令：1、撤销（2012）深南法粤民初字第214号判决；2、时装公司支付拖欠的2012年6月份和7月1日至15日的工资税后共28103.45元，并支付拖欠工资总额25％的经济补偿金计7025.86元；3、支付克扣2012年4月、5月份工资共2361.5元，支付经济补偿金计590.38元；4、支付2012年3月1日至5月31日问的周六加班工资7586.21元、延长工作时间工资5431.03元，并支付25％的补偿金计3254.31元；5、支付解除劳动合同经济补偿金9756元；6、支付社会保险费750元；7、因时装公司违反约定，保证金45000元用以弥补林桂存所遭受的损失；8、律师费5000元由时装公司承担。
时装公司答辩称，上诉人林桂存的上诉请求缺乏事实与法律依据，请求依法予以驳回。
上诉人时装公司不服上述判决，向本院提起上诉称，一、一审法院对时装公司提出的需要先办理工作交接后，时装公司才支付未支付的工资给林桂存未予处理，不符合法律规定。依据《劳动合同法》等相关法律规定，林桂存应在与时装公司办理工作交接完成后，时装公司才有义务向林桂存支付未支付的工资，这是员工的的法定义务。
二、一审判决时装公司支付林桂存解除劳动合同的补偿金，事实不清，证据不足。林桂存提交的《人事调动通知》，时装公司对此不予以确认，认为林桂存提交该证据，没有原件核对。事实上，在林桂存上班期间，会经常去福州总部出差，时装公司一审庭审时，提交了林桂存在6月份在福州总部的考勤记录，退一步讲，即使一审法院认定《人事调动通知》真实的，这份通知单的内容也只是想让林桂存回福州总部出差几天，处理工作上的事情，并不是要调林桂存去福州上班。但林桂存正是抓住这点，捏造说时装公司单方面变更工作地点，为自己寻求经济补偿金找个借口。公司方不存在单方面变更林桂存工作地点的事实，这点已被深圳市中级人民法院（2013）深中法劳终字第1114号判决所确认，在该案件中，另一个当事人与林桂存的情况是基本一致的。
三、时装公司不应支付林桂存律师费用1500元，依据劳动仲裁案件要仲裁前置的规则，林桂存该项请求未经过仲裁，不应得到法院的支持，同时，律师费是林桂存自己的花费，不应由时装公司承担。
四、一审判决林桂存返还时装公司保证金45000元，于法有据。但一审法院未支持时装公司请求林桂存支付补偿金5000元，属判决错误。林桂存未工作满1年应该依据《保证金领取签收单》的约定，支付补偿金5000元给时装公司。
五、林桂存应该因其自离，给公司造成的经济损失，赔偿266940元给时装公司。依据公司规定和法律规定，辞职应该提前1个月向公司申请，林桂存身为深圳办事处的负责人，更应该以身作则，遵守公司规定。因林桂存自离，深圳办事处瘫痪，无法运行，给公司造成重大损失。时装公司已经提交了《工作安排》以及《品类价格表》为证。
综上，请求法院判令：1、判令林桂存应在与时装公司办理工作交接后，时装公司再履行支付林桂存2012年7月1日至7月15日的工资人民币20625元的义务；2、撤销一审判决第二项，依法改判为时装公司不应支付林桂存解除劳动合同的经济补偿7500元；3、撤销一审判决第三项，依法改判时装公司不应支付林桂存律师费1200元；4、确认林桂存返还时装公司保证金45000元；5、林桂存支付时装公司补偿金5000元；6、林桂存赔偿时装公司经济损失266940元。
林桂存答辩称，上诉人时装公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，请求依法予以驳回。
经二审审理查明，关于加班时间，双方当事人确认，林桂存在2012年3月至7月期间，平时工作时间没有加班，休息日及节假日的加班情况如下：3月3日星期六、3月10日星期六、3月24日星期六、3月31日星期六、4月1日星期日、4月21日星期六、4月28日星期六、5月2、3日法定节假日加班，5月12日星期六、5月19日星期六、5月26日星期六、6月2、3日、6月16日、6月30日加班，7月加班1天。
关于2012年7月份上班情况，双方当事人确认，2012年7月份，林桂存正常上班11天，但其中迟到、早退的时间累计为5小时。
本案双方当事人对原审判决查明的其他事实均无异议，本院依法予以确认。
本院认为，本案双方当事人劳动关系明确，应当受劳动法律、法规保护及调整。对于双方当事人的上诉请求，本院具体分析认定如下：
一、关于工资及加班工资问题。林桂存主张2012年4月、5月份的工资差额，因该请求未经仲裁前置程序，本院依法不予审理。关于加班时间，双方当事人确认，林桂存在2012年3月至7月期间，平时工作时间没有加班，休息日及节假日的加班情况如下：3月3日星期六、3月10日星期六、3月24日星期六、3月31日星期六、4月1日星期日、4月21日星期六、4月28日星期六、5月2、3日法定节假日加班，5月12日星期六、5月19日星期六、5月26日星期六、6月2、3日、6月16日、6月30日加班，7月加班1天。依据双方签订协议约定即使存在正常出勤外的加班情形，相应的加班工资亦包含在职务责任补贴（每月6000元）中。经核算，时装公司向林桂存所支付的职务责任补贴（每月6000元）已超过上述加班时间应当支付的加班工资。因此，林桂存关于加班工资及25%经济补偿金的诉讼请求缺乏事实与法律依据，本院依法予以驳回。
关于林桂存于2012年6月1日至7月15日的工资问题，林桂存在上述期间为时装公司提供了正常劳动，时装公司应当依法支付劳动报酬。双方当事人确认林桂存在2012年7月正常工作11天，但存在累计5个小时的迟到早退情形。对此，本院认为，时装公司没有在本院规定的举证时间内就处理劳动者迟到早退的相关规章制度进行举证，应当承担举证不能的不利法律后果。本院根据双方当事人的陈述，认定林桂存在2012年7月正常工作日为11天，因此，时装公司应当支付林桂存6月1日至7月15日的工资应为21875元（15000元＋15000÷24×11）。原审判决认定事实存在部分不清，本院依法予以纠正。
二、关于解除劳动合同经济补偿金。时装公司确实存在未及时足额支付林桂存2012年6月份工资的情形，林桂存以此为由提出被迫解除劳动合同并主张经济补偿，符合法律规定。林桂存在时装公司工作不满半年，时装公司应当支付林桂存解除劳动合同经济补偿7500元（15000×0.5）。
三、关于保证金及补偿金。《岗位协议书》约定“入职前一周内预领保证金45000元（即三个月的薪资），入职半年后每个月扣5000元，9个月内扣完；若试用期内离职，则应于离职前返还公司保证金45000元；若转正后工作不满一年内向公司提出离职，则在返还公司保证金的前提下额外支付5000元的补偿金给公司。”
本院认为，本案双方当事人关于保证金的约定没有违反法律的强制性规定，是当事人的真实意思表示，合法有效。上述约定关于林桂存返还保证金的情形约定了三种情况：（一）（林桂存）入职半年后每个月扣5000元，9个月内扣完；（二）若（林桂存）试用期内离职，则应于离职前返还公司保证金45000元；（三）若（林桂存）转正后工作不满一年内向公司提出离职，则在返还公司保证金的前提下额外支付5000元的补偿金给公司。
本案双方劳动合同关系解除的过错在于时装公司。因此，林桂存无须向时装公司支付补偿金5000元。但双方亦未约定因时装公司的过错导致双方劳动合同关系解除时，林桂存无须返还上述保证金45000元。因此，林桂存上诉主张无须返还保证金，亦缺乏事实依据。原审判决判令林桂存返还保证金45000元，但无须支付补偿金5000元，符合双方的约定及法律规定，本院依法予以维持。
四、关于社会保险费。林桂存主张时装公司应支付其社会保险费750元，该诉讼请求不属于劳动争议案件的审理范围，本院依法不予审理。
五、关于律师费。林桂存主张时装公司应支付其律师费5000元，依据胜诉比例，时装公司应支付林桂存律师费1800元。时装公司认为林桂存关于律师费的诉讼请求未经劳动仲裁前置程序，不应当予以支持。本院认为，律师费的诉讼请求与本案讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理。时装公司的相关上诉请求缺乏法律依据，本院依法不予支持。
六、关于经济损失问题。时装公司提交的证据未能充分证明林桂存的离职给时装公司造成了相应的经济损失，因此时装公司要求林桂存赔偿其经济损失266940元，缺乏事实依据，本院依法不予支持。
综上，原审判决认定事实存在部分不清，适用法律存在部分不当，本院依法予以纠正。依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条、第三十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持深圳市南山区人民法院（2012）深南法粤民初字第214号民事判决第二、四项；
二、撤销深圳市南山区人民法院（2012）深南法粤民初字第214号民事判决第五、六项；
三、变更深圳市南山区人民法院（2012）深南法粤民初字第214号民事判决第一项为：上诉人福州谢氏时装有限公司应于本判决生效之日起十日内支付上诉人林桂存2012年6月1日至7月15日的工资21875元；
四、变更深圳市南山区人民法院（2012）深南法粤民初字第214号民事判决第三项为：上诉人福州谢氏时装有限公司应于本判决生效之日起十日内支付上诉人林桂存律师代理费1800元；
五、驳回林桂存的其他上诉请求；
六、驳回福州谢氏时装有限公司的其他上诉请求。
福州谢氏时装有限公司如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费人民币15元，由上诉人福州谢氏时装有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 彭 琛
审判员 张 永 彬
审判员 钟 旭 峰
二〇一三年七月二十二日
书记员 徐玉婵（兼）
附：相关法律法规
一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定适用法律错误的，依法改判；
……
二、《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条
下列劳动合同无效或者部分无效：
（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；
（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；
（三）违反法律、行政法规强制性规定的。
对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。
三、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款
用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。