上海市闸北区人民法院
民 事 判 决 书
（2012）闸民二（商）重字第2号
原告袁桂春。
被告李宁。
委托代理人雷荧，上海市光明律师事务所律师。
原告袁桂春诉被告李宁合伙协议纠纷一案，本院于2011年9月28日立案受理后，依法适用简易程序，由代理审判员林平独任审判，公开开庭进行了审理，并于2012年1月20日作出一审判决。被告不服一审判决提起上诉。2012年8月14日，上海市第二中级人民法院（以下简称二中院）裁定撤销原判，发回重审。2012年8月21日，本院立案受理后，另行组成合议庭。2013年1月21日，经被告申请，本院委托上海申洲大通会计师事务所有限公司（以下简称审计机构）对“上海市闸北区曼昵美发店”（以下简称曼昵美发店）2010年8月至2011年8月经营情况进行了审计。2013年7月4日，本院对本案公开开庭进行了审理。原告袁桂春、被告李宁的委托代理人雷荧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告袁桂春诉称，2010年8月，原、被告口头约定合伙开设“曼昵护肤造型中心”，原告出资200，400元，占30％股份。2010年8月4日，原告依约交付被告200，400元，被告出具收条一份。但被告在收取原告投资款后，并未设立“曼昵护肤造型中心”，原告遂要求被告返还投资款，但被告未予理睬。原告因催款无着，故诉讼至法院，请求判令：1、被告返还原告投资款200，400元；2、本案诉讼费由被告负担。
原告为支持其诉讼请求，提供了以下证据：
1、2010年8月4日被告出具的《收条》一份，证明被告收到原告投资款200，400元；
2、个体工商户档案机读材料，证明被告设立的是个体工商户，字号为“上海市闸北区曼昵美发店”，于2010年8月6日设立，投资人为被告，投资金额为1万元；
3、个体工商户设立登记申请书、《房屋租赁合同》，证明被告在申请设立曼昵美发店时，登记的投资金额1万元，投资人栏内没有原告的名字；
4、曼昵美发店消费卡，证明原告非该店股东，而是消费者；
5、江苏常州市工商行政管理局核准通知书、个体工商户受理登记申请书，证明被告系武进区湖塘阿妈妮美容美发店的负责人。
被告李宁辩称，不同意返还原告投资款，原、被告是合伙关系，曼昵美发店在合伙经营期间没有盈利，原告作为合伙人要承担相应责任，故被告不需要向原告返还任何财物。曼昵美发店是经原、被告双方协商一致后进行的转让，因此双方只能按转让所得价款扣除相关费用后按投资比例进行分割。
被告为证明其抗辩意见，提供了以下证据：
1、《曼昵护肤造型中心开业证明》、现场照片1张、《房屋租赁合同》，证明被告于2010年3月租赁了上海市虬江路XXX号和1432号房屋，并于2010年4月开始装修，2010年5月开始营业，对外招牌名称为“曼昵护肤造型中心”，后来工商部门核准的名称为曼昵美发店。因此原告入伙的是已经设立的曼昵美发店，并非新设立曼昵美发店；
2、《曼昵美容美发店转让书》、《曼妮（昵）转让费付款表》、《曼妮（昵）转让费明细》，证明曼昵美发店已经整体转让给案外人吴某某，转让金额约定为165，000元，被告实际应收金额以审计报告确认的应收金额为准；
3、第三方网站查询结果、QQ团购记录，证明“曼昵护肤造型中心”成立时间早于原告入伙时间，原告入伙的是已经成立的“曼昵护肤造型中心”，只不过后来工商核准名称为曼昵美发店；
4、曼昵美发店2010年5月至2011年8月账册明细表及发票，证明原告入伙后该店处于亏损状态，没有利润分配，且原告入伙后实际参与了经营；
5、2013年4月23日被告代理人对案外人吴某某做的调查笔录、案外人吴某某身份证复印件、案外人吴某某签字确认的曼妮（昵）转让费付款表及曼妮（昵）转让费明细，证明曼妮（昵）转让费付款表及曼妮（昵）转让费明细是吴某某提供的，曼昵美发店转让时原告在场，未提出过任何异议。
经过庭审质证，被告对原告的证据1无异议；对证据2、3的真实性无异议，表示登记为个体工商户是为了避免经营风险和税收，但个体工商户只能由一人进行登记，所有合伙人都授权被告一人进行工商登记；对证据4有异议，认为与被告无关，但说明原告入伙后仍然进行消费；对证据5有异议，认为与被告无关，该店已转让；对证据6的真实性无异议，确认是被告本人填写。原告对被告的证据1的真实性均无异议，对“曼昵护肤造型中心”于2010年4月开始装修及2010年5月开始试营业无异议，但原告对工商部门核准的名称为曼昵美发店不知情，原告虽然知道“曼昵护肤造型中心”已经试营业，但提出来要重新设立，要求被告将之前的账目、所有投资凭证都给原告看，如果认可了再签合伙协议，由于被告一直没有拿出来，所以原、被告一直没有签合伙协议；对证据2的真实性均有异议，认为曼昵美发店实际是转让了，但是否按照该协议转让不予认可；对证据3有异议，认为与本案无关；对证据4不认可，均未经原告签字认可；对证据5形式上的真实性无异议，但对笔录的内容有异议，表示曼昵美发店转让时原告不在场，故对曼妮（昵）转让费付款表及曼妮（昵）转让费明细均不予认可。
经审理查明：
（一）2010年3月24日，被告与案外人郭甲、陈某某及郭乙签订《房屋租赁合同》一份，约定：案外人郭甲、陈某某及郭乙将三人共同共有的位于上海市闸北区虬江路XXX号101室（复式）及1432号101室（复式）房屋出租给被告，期限为六年，自2010年5月1日起至2016年4月30日止；租金为每月23，333.30元，按六个月为一期支付；被告支付案外人郭甲、陈某某及郭乙租赁保证金23，300元；租赁期限内水费、电费、煤气费、电话费等房屋使用费、物业管理费由被告承担，并按单如期缴纳。合同还约定，租期前三年即2010年5月1日至2013年4月30日每年租金280，000元，2013年5月1日至2016年4月30日每年300，000元，装修免租期为2010年4月1日至2010年4月30日。签约后，被告对承租房屋进行了装修。2010年5月1日，被告承租的上述房屋挂牌“曼昵护肤造型中心”正式对外营业。2010年8月6日，被告取得个体工商户营业执照，字号为“上海市闸北区曼昵美发店”，经营场所为上海市闸北区虬江路XXX号101（复式）1432号101（复式）。该店于2011年9月1日被工商部门核准注销。
（二）2010年8月4日，原告交付被告200，400元，被告出具收条一份，该收条记载：“今收到袁桂春投资上海市闸北区虬江路XXX号曼昵护肤造型中心投资款200，400元，大写：贰拾万零肆佰元整，占股份比例30％。”
（三）2011年8月31日，被告与案外人吴某某签订《曼昵美发店转让书》一份，约定：被告愿将独资设立，坐落于上海市闸北区虬江路XXX号曼昵美发美容中心转让给案外人吴某某经营，转让价格为165，000元；付款方法为于签订本契约的同时，案外人吴某某交付被告第一期租金90，400元，转让费60，000元，第二期转让费付款日期为2011年9月25日，金额为80，000元，第三期付款日期为2011年10月5日，金额为25，000元。（第二期付款变为员工工资，由案外人吴某某结算，剩余转给被告）；2011年8月31日水、电、房租由被告承担，在第二期付款结算。签约后，案外人吴某某出具《曼妮（昵）转让付费表》及《曼妮（昵）转让费明细》，该两份材料显示：2011年8月29日，被告收到案外人吴某某支付的转让费10，000元；2011年9月2日，被告收到案外人吴某某转让费60，000元；2011年9月2日，被告收到案外人吴某某银行刷卡款项51，515元；2011年9月8日，被告收到案外人吴某某转让费40，000元；案外人吴某某帮被告支付8月份工资及以前的水电费明细：宿舍燃气费885元、宿舍电费1，947元、宿舍水费352.8元、门店电费4，245元、门店水费422元、8月员工工资43，681元、垃圾费100元、8月毛巾洗涤费1，039元、中介费3，000元、物业费8，855元（2010年7月至2011年8月）；店面转让费165，000元，加上被告已支付的房租90，400元，共计255，400元，扣除案外人吴某某上述已支付的费用和垫付的费用共计216，164元，再加上购买被告的美发产品2，485元，案外人吴某某应支付的剩余款项为41，721元，现所有余款结清，被告从此与曼妮（昵）没有任何关系。
（四）本案原一审中，被告于2011年11月23日申请证人杨某某、证人李甲出庭作证。证人杨某某称：2010年5月1日曼昵美发店开始对外营业时，其与被告、李乙及柏伟伟均系曼昵美发店的股东，其出资6万元，四人出资共计70多万，当时未签订书面协议，口头约定按出资比例进行盈余及承担风险；原告系2010年8月入伙的，在刚开始会到店里查账，偶尔也会参加员工的全体会议并发言。证人李娈栾称：其于2010年5月至2011年7月在曼昵美发店工作，负责收银及制作财务报表等；其知道曼昵美发店的股东为原告、被告、李乙、杨某某和柏伟伟，但不知道他们的出资金额；原告有一段时间会到店里查看运转情况及收入情况。
（五）2012年3月12日，上海市闸北区芷江西路街道城上城居民委员会、上海精文物业管理有限公司中区管理处共同出具《曼昵护肤造型中心开业证明》一份，该证明记载：“上海市闸北区虬江路XXX号－1432号署（属）我小区管辖范围，李宁于2010年3月租用该房，2010年4月开始装修，于2010年5月1日开业。特此证明。”二中院在本案原二审中，向上海市闸北区芷江西路街道城上城居民委员会党支部书记及上海精文物业管理有限公司中区管理处经理等人作了调查笔录，他们对上述《曼昵护肤造型中心开业证明》的真实性予以确认。
（六）审计机构根据本院委托，对2010年8月至2011年8月曼昵美发店的经营情况进行了审计，并出具《司法鉴定意见书》。审计结论为：2010年8月至2011年8月，曼昵美发店按权责发生制原则计算的利润按账载金额计算为-174，598.50元，按扣除无附件的费用后计算为-82，816.50元。同时，审计机构在《司法鉴定意见书》中指出，根据曼昵美发店现有的会计资料及日常经营的相关记录，发现曼昵美发店实际从2010年5月1日正式经营，2010年5月至2010年7月曼昵美发店财务账记载的经营收入为312，811元，现金支出843，225.50元（其中：没有附件的金额117，821.50元，有附件的金额为725，404元。有附件的金额中包括2010年4至6月物业管理费1，898元，房租押金30，100元）；2010年8月至2011年8月曼昵美发店按权责发生制原则，按扣除无附件的费用后计算应计入的成本费用为1，210，007.50元（其中：2010年8月至2011年7月工资566，977元）。同时指出，被告与案外人吴某某签订的转让协议涉及的曼昵美发店截止2011年8月尚未付清的费用中，除门店的水、电费（其中：2011年8月11日－2011年9月10日电费发票金额5，871.47元，2011年8月水费发票金额452.50元）外，其他费用未见凭证。此外，审计机构经核查，认为曼昵美发店股东的投入情况因没有资料，故无法确认。
审理中，原、被告对于原告向被告交付200，400元的原因各执一词。原告表示其交付被告该笔款项，是因为原、被告口头约定合伙新设立“曼昵护肤造型中心”，原告出资比例为30％，被告出资比例为70％。而被告则表示，在原告出资之前，“曼昵护肤造型中心”已经对外经营，只是工商部门尚未核准该名称，后来核准的名称为“上海市闸北区曼昵美发店”。曼昵美发店的总投资为668，000元，当时合伙人为被告（出资比例35％）、案外人李乙（出资比例52％）、杨某某（出资比例8％）和柏伟伟（出资比例5％），2010年8月，案外人李乙和被告分别将25％和5％的出资份额转让给原告，原告入伙后，案外人李乙、杨某某和柏伟伟即办理了退伙，此时原告的出资份额为30％，被告的出资份额为70％。被告对于其上述其他合伙人出资的抗辩意见，除提供了证人杨某某的身份资料外，并未提供相关的书面证据及另外两人的身份情况。2013年9月2日，证人杨某某到庭称，曼昵美发店2010年5月刚开业时，其是合伙人之一，2010年8月，原告要求入伙，其就退伙了，因此原告入伙后曼昵美发店的盈亏与其无关。
对于审计机构出具的《司法鉴定意见书》的审计结论，原告表示无异议，认为审计机构的工作是按照相关规定进行的审计，但对被告提交审计的凭证的真实性有异议，因为部分凭证都是被告单方制作的，不是正规发票，不能作为审计的依据。被告对该《司法鉴定意见书》无异议，并表示被告提供审计的曼昵美发店的财务资料系该店从2010年5月1日开始经营起至2011年8月止的所有财务资料。
本院认为：
一、原告是否系曼昵美发店的合伙人的问题。
从涉案《收条》记载的内容来看，2010年8月4日，原、被告双方协商同意原告投资“曼昵护肤造型中心”，并约定原告的投资额为200，400元，占总出资比例的30％。根据本案已查明的事实，被告于2010年3月24日租赁上海市闸北区虬江路XXX号101室（复式）及1432号101室（复式）房屋后，即进行了装修，并于2010年5月1日以“曼昵护肤造型中心”的名义正式对外经营。因此原告在交付被告投资款时，应明知其系对已经开业经营的“曼昵护肤造型中心”进行投资，而原告诉称其与被告协商共同投资新设“曼昵护肤造型中心”与事实不符。本案中，被告实际取得的个体工商执照的字号为“上海市闸北区曼昵美发店”，工商注册的经营场所与“曼昵护肤造型中心”相同，由此可见，原告投资的“上海市闸北区虬江路XXX号曼昵护肤造型中心”实际为“上海市闸北区曼昵美发店”，原告系入伙一个已经开业并即将取得营业执照的美发店，故原告称被告未能设立“曼昵护肤造型中心”与事实不符。由于曼昵美发店于2011年9月1日被工商注销，故原、被告之间的合伙实际已于2011年9月1日终止。
从审计意见来看，从2010年5月至2010年7月，曼昵美发店有凭证的现金支出为725，404元，扣除实际交纳的房租押金30，100元后，与被告之前告知原告总投资有668，000元基本相符。审理中，被告自己认可其收到原告的投资款200，400元后，未投入曼昵美发店，因此本院认为被告实际将自己对曼昵美发店全部出资额中的30％转让给了原告，被告的出资比例变为70％。至于被告辩称曼昵美发店开业之初有包括其在内的4名合伙人，其收到原告的投资款后都支付给其他合伙人，用于支付转让费，并为此在原一审中申请了两名证人出庭作证。本院认为，由于被告及证人均未提供相应的证据及其他合伙人的身份情况，审计机构在审计时亦未发现任何其他人的出资凭证及记录。而且，被告对原告入伙后，曼昵美发店的合伙人只有原、被告两人，以及两人的出资份额分别为30％及70％不持异议，因此原告入伙前是否存在其他合伙人并不影响本案原、被告权利义务的承担，本院对被告的上述抗辩意见不予采信。
二、2010年8月至2011年8月期间曼昵美发店经营的盈亏情况及转让费用的认定问题。
审理中，被告提供了曼昵美发店从开始经营至2011年8月的所有流水账及记账凭证。由于曼昵美发店在经营期间的财务记账极其不规范，只是记录了每日的流水账，现金支出大部分没有取得正规发票，部分支出没有任何附件。但考虑到曼昵美发店系个体工商户，其经营规模小，从业人员素质不高，因此未能按照正规企业财务制度进行记账，也符合该行业个体户的一般现状。本院认为被告提供的记账凭证基本能够客观地反映曼昵美发店的经营状况，因此对原告关于被告提供的正规发票之外的凭证不能作为审计依据的意见，本院不予采纳。从审计结论来看，2010年8月至2011年8月曼昵美发店的经营情况为：按账载金额计算利润为-174，598.50元，按扣除无附件的费用计算利润为-82，816.50元。本院认为，被告记录的流水账因部分没有附件，故不能作为曼昵美发店经营盈亏的依据，应采用审计结论中有附件的费用计算利润，即-82，816.50元。因此，曼昵美发店在原告入伙后直至2011年9月1日工商注销期间经营亏损。根据法律规定，全体合伙人对合伙经营的亏损应按照协议约定的比例分担。故对经营期间的亏损，原、被告应按约定的30％和70％出资比例分摊，原告应承担的利润亏损金额为24，844.95元。
对于曼昵美发店的转让，本院认为，按照法律规定，合伙终止时，对合伙财产的处理应按书面协议处理，因本案原、被告双方未对合伙财产的处理进行过书面约定，故对合伙财产的处理应由全体合伙人进行协商解决。本案中，被告辩称其系在原告在场的情况下，与案外人吴某某签订转让协议，将曼昵美发店的全部财产转让给案外人吴某某，但对此被告仅提供了其代理人在审理中对案外人吴某某所做的笔录，没有其他证据相印证，且案外人吴某某也未能出庭作证，故本院对被告的该抗辩意见不予采信。本院认为，被告在未征得原告同意，且未对合伙财产进行审计评估的情况下与案外人吴某某协商的转让金额165，000元，对原告不具有约束力。由于被告擅自处分合伙财产，致使原告丧失处分合伙财产的机会，被告对此存在过错，故合伙财产实际价值可能贬损的风险应由被告承担，原告有权要求被告返还出资款按比例扣除亏损及相应费用后的余额部分。
本院认为，虽然被告与案外人吴某某签订的转让协议的履行情况因被告未能提供相应证据而无法认定，但考虑到曼昵美发店工商注销时间为2011年9月1日，并结合原告有关其发现店内人员变化才知道曼昵美发店转让的陈述，可见曼昵美发店在2011年9月1日之前一直处于经营状态，因此被告在与案外人吴某某签订转让协议时协商由案外人以代垫2011年8月的各类费用方式扣除相应的转让费，符合情理。而且从审计机构出具的审计意见来看，2010年8月至2011年8月的成本支出中确实未包括2011年8月的工资、曼昵美发店的水、电费及物业管理费，故该部分费用应作为曼昵美发店经营期间的成本由原、被告按出资比例进行分担。因2011年8月曼昵美发店的水、电费均有发票，且被告与案外人吴某某协商代垫的门店（曼昵美发店）的水费422元、电费4，245元均未超过发票金额，故对该笔费用本院予以确认。对于工资，考虑到2010年8月至2011年7月曼昵美发店发放的平均工资为47，248.08元／月，而被告与案外人吴某某协商代垫的工资43，681元并未超过上述平均工资，故本院对2011年8月曼昵美发店的工资支出为43，681元予以确认。对于物业管理费，审计意见显示曼昵美发店只缴纳了2010年4月至6月的物业管理费1，898元，考虑到2010年8月至2011年8月的物业费8，222.50元（根据之前已缴纳的物业管理费计算）支出属于必然会发生的费用，故虽然被告未能提供相应的凭证，但也应作为曼昵美发店经营期间的成本支出。至于被告与案外人吴某某约定的其他费用，因没有提供相应凭证，故本院不予采纳。上述应计入2011年8月曼昵美发店成本支出共计56，570.50元，应由原、被告按约定的30％和70％出资比例分摊，原告应承担的金额为16，971.15元。
综上，原告应承担的曼昵美发店2010年8月至2011年8月经营期间的亏损金额共计41，816.10元。因此，被告应退还原告投资款158，583.90元。
据此，根据《中华人民共和国民法通则》第三十一条、第三十二条、《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第四十七条、第五十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
被告李宁应于本判决生效之日起十日内返还原告袁桂春投资款158，583.90元。
本案案件受理费4，306元、诉讼保全费1，522元（原告均已预缴），由原告袁桂春负担2，356.33元、被告李宁负担3，471.67元，审计费15，000元（被告已预缴），由原、被告各负担7，500元。上述原、被告各应承担的诉讼费用相抵，原告袁桂春应支付被告李宁4，028.33元，于本判决生效之日起十日内履行。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
审 判 长 夏 玲
代理审判员 王 婧
人民陪审员 虞红珍
二〇一三年十一月五日
书 记 员 林 彬
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国民法通则》
第三十一条合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。
第三十二条合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。
二、《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》
47、全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任；对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担。但是对造成合伙经营亏损有过错的合伙人，应当根据其过错程度相应的多承担责任。
55、合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益。
三、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。