河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫01民终8543号
上诉人（原审原告）：王凝楠，女，1962年6月24日出生，汉族，住郑州市金水区。
委托诉讼代理人：罗保明，大沧海律师事务所郑州分所律师。
委托诉讼代理人：张永强，大沧海律师事务所郑州分所律师。
被上诉人（原审被告）：陈朝宏，男，1936年7月18日出生，汉族，住郑州市金水区。
委托诉讼代理人：吴述松，河南若讷律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张静静，河南若讷律师事务所律师。
原审第三人：裴继东，男，1968年8月17日出生，汉族，住郑州市北环路62号院西区。
上诉人王凝楠因与被上诉人陈朝宏、原审第三人裴继东案外人执行异议之诉纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2016）豫0105民初8852号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
王凝楠上诉请求：1.依法撤销原判，改判支持上诉人的诉讼请求；2.一、二审诉讼费、公告费全部由被上诉人及第三人承担。事实与理由：一、本案房屋在被抵押、查封之前已经出卖给了上诉人，已签订有合法有效的书面房屋买卖合同，并一直由上诉人合法占有，上诉人已经支付了全部房价款，对未办理过户手续不存在过错，依法不得执行该房屋，一审判决法院的查封合法有效错误，请求二审依法予以纠正。2014年9月18日，王凝楠经河南我爱我家房产中介有限公司郑州第二十五分公司居间介绍，与第三人裴继东签订了《房屋买卖合同》（合同编号：0001105），约定第三人裴继东将其位于郑州市金水区××中方××小区西区××单元××Ｃ户的房屋一套（建筑面积112.73平方米）以总价款88.5万元卖给上诉人。2014年9月23日，第三人裴继东将案涉房屋交付上诉人王凝楠合法占有至今。并且，上诉人已经支付了全部房价款。上诉人曾多次要求第三人配合办理过户手续，但第三人一直找借口拖延，上诉人无奈以房屋买卖合同纠纷起诉至郑州市金水区人民法院，该院于2015年3月30日立案受理，但后因房屋在被上诉人执行程序中被查封，起诉被裁定驳回。而郑州市金水区人民法院查封房屋的时间是2015年4月17日，被上诉人与第三人借款抵押合同的签订时间显示为2014年11月12日，办理抵押登记手续显示的是2014年11月14日，均在上诉人之后。根据最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（法释【2004】15号）第十七条、第三十一条，以及《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（法释【2015】10号）第二十八条之规定，上诉人对房屋的权利完全能够排除执行，人民法院不得查封，已经查封的，应当解除查封，停止对该房产采取任何执行措施。但一审认定对该房屋的查封合法有效，不仅无视事实，而且严重违反法律规定，请求二审依法纠正，维护上诉人的合法权益。二、上诉人是本案房屋的真实权利人，依法享有物权，其权利能够排除执行，其诉讼请求应予支持，一审判决驳回错误。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国物权法>若干问题的解释（一）》第二条规定即为我国《物权法》第九条中“法律另有规定的”的法定情形。因此，上诉人对本案房屋依法享有物权。但一审却依据我国《物权法》第十六条第一款之规定认定本案房屋仍然归第三人裴继东所有，明显认定事实错误，适用法律错误。三、第三人将其不享有占有、管理、使用的房屋抵押，且被上诉人明知该房屋由上诉人合法占有居住，主观上存在恶意，所设抵押应当无效，一审判决被上诉人有权申请查封本案房屋、查封合法有效错误，请求二审依法予以纠正。被上诉人与第三人办理抵押时，第三人对本案房屋已经不享有占有、管理、使用权，而被上诉人在明知该房屋已经有上诉人合法占有居住的情况下，仍然与第三人将价值近百万元的房屋仅作价50.73万元办理抵押，不仅违反我国《担保法》第三十七条、《物权法》第一百八十四条、最高人民法院《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见》第一百一十三条、《城市房地产抵押管理办法》（中华人民共和国建设部令第56号）第八条等相关强制性规定，而且主观上存在恶意，并与第三人恶意串通损害上诉人合法利益。因此，依据我国《民法通则》第五十八条、《合同法》第五十二条之相关条款规定，所设抵押应当无效。而一审在被上诉人与第三人借贷关系真实与否、债务清偿与否等事实不清的情况下，认定被上诉人有权申请法院查封本案房屋，对本案房屋的查封合法、有效，明显违背事实和法律。四、认定被上诉人与第三人之间存在真实的借贷关系、第三人未清偿债务证据不足，被上诉人据以申请执行的执行证书存在被撤销的可能，不应作为执行本案房屋的依据。被上诉人据以申请执行的河南省郑州市黄河公证处（2015）郑黄证执字第881号执行证书显示，该执行证书是根据被上诉人的单方陈述作出，而2015年3月30日公证处通过邮寄方式向第三人寄送《核实函》，邮寄地址就是本案房屋地址，而该房屋早在2014年9月23日就已经交付上诉人合法占有使用，第三人根本无法收到此《核实函》。而中国邮政物流、客服11183均查询不到该邮件的物流信息，上诉人更未签收过此邮件。并且，被上诉人在2014年11月12日办理抵押前就已经知道第三人不在本案房屋内居住，向公证处恶意隐瞒了此事实。该公证处在第三人的联系方式、地址发生变动无法核实的情况下，没有依约定进行公告，仅凭被上诉人单方意见就作出执行证书。被上诉人所提交的银行交易明细不显示交易对方信息，不能证明第三人收到了借款，更不能证明其账户上转入的款项就是第三人支付的利息，河南省郑州市黄河公证处（2014）郑黄证民字第32924号《具有强制执行效力的债权文书公证书》仅能证明双方签订过《借款合同》，但不能证实双方存在真实的借贷关系，也不能证明借款合同的实际履行情况。因此，郑州市黄河公证处（2015）郑黄证执字第881号执行证书不应作为执行本案房屋的依据。被上诉人曾多次向多人提供借款，与多人存在借贷纠纷，并非一般出借人。五、被上诉人与第三人之间设立抵押违反诚实信用原则，违背社会公德，依法不应被支持。任何房屋买卖，从签订合同至办理过户登记之间，都会有一个时间差，如果容许原房屋所有权人利用这个时间差，将卖出去的房屋再行抵押，那么，房屋交易就失去了安全感。根据民法规定民事行为的基本原则及合同法鼓励交易、保护合法交易的立法精神，对不讲诚信、不遵法律、不守道德的行为不能予以支持。被上诉人与第三人对本案房屋所设抵押，不仅违反法律禁止性规定，而且有违诚实信用原则，违背社会公德，其抵押应当无效，不应得到法律的支持。六、程序错误，严重影响了判决结果。一审诉讼期限超过法律规定的期限，违反庭审程序的相关规定，严重影响了案件的公正审理和判决结果。综上所述，一审认定事实及适用法律错误，事实不清，证据不足，判决错误，且程序违法，严重影响了判决结果的公正性。请求撤销原判，改判支持上诉人的诉讼请求。二审庭审中，上诉人补充意见称，上诉人对本案的房屋具有实体性的权利，陈朝宏与裴继东之间仅是金钱债权关系，完全符合《最高人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》法释（2015）15号第28条规定，亦完全符合《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封扣押冻结财产的规定》法释（2004）15号第17条、第31条的规定，此两条规定系对物权法关于物权登记的补充性规定，本案上诉人的异议之诉完全符合前述条件，应予支持。
陈朝宏辩称，1.上诉人未履行完全部的购房款，且上诉人在购买房屋时，主观上存在过错，上诉人应当将全部购房款打入房管局指定的资金监管账户。因此，上诉人未取得该房屋的有效的使用权。2.上诉人与裴继东之间是债权关系，实际占有不能对抗陈朝宏与裴继东之间的物权关系。3.陈朝宏的物权符合法律规定，应当予以保护，上诉人应当去找裴继东主张其债权关系，与陈朝宏不产生实际的法律关系。
裴继东未答辩。
王凝楠向一审法院起诉请求：1.依法确认原告王凝楠与第三人裴继东就位于郑州市金水区××中方××小区西区××单元××Ｃ户房屋签订的《房屋买卖合同》合法有效，该房屋归原告王凝楠所有；2.依法撤销郑州市金水区人民法院（2015）金执字第1819号执行裁定第二项，立即停止对该房屋的强制执行，并解除对该房屋的查封措施；3.本案诉讼费由被告、第三人承担。
一审法院认定事实：1.原告提交的2014年9月18日签订的《房屋买卖合同》两份，内容显示：第三人裴继东（甲方）、原告王凝楠（乙方）、河南我爱我家房产中介有限公司郑州第二十五分公司（丙方），原告、第三人双方依据国家法律、法规、在自愿、平等和诚实信用的原则下，经原告、第三人双方协商一致，共同委托丙方居间双方之间的房屋买卖行为，并订立本合同。原告自愿购买房屋所有权为裴继东、丁蓓，房屋所有权证号为0601031450号，面积为112.73平方米，位于金水区××西××东××单元××号的房产。合同约定房产及其配套设施的总价款为885000元，原告应于本合同签订时支付定金及佣金2万元由丙方保管，原告、第三人双方同意一次性付款，原告应在立契过户的当日，向第三人裴继东付清全部房款，同时定金冲抵房款并转为物业交割保证金，仍暂由丙方保管。该合同第五条规定原告、第三人双方应在本合同签订之日起15个工作日内，共同到房管局立契并办理房产过户及相关手续。该合同第十四条规定在合同履行中如发生争议，由丙方调解，调解不成的，原告、第三人双方同意依法向人民法院提起诉讼解决纠纷。该合同上分别有第三人裴继东和原告王凝楠、丙方经纪人程传禹的签字，同时加盖有河南我爱我家房产中介有限公司郑州第二十五分公司的公章。
2.原告提交的中国工商银行借记卡账户（户名：王凝楠，卡号：62×××93）历史明细清单显示原告于2014年9月18日通过pos交易消费2万元，于2014年9月19日通过自助终端转账2万元，在柜台取款两次，分别为65万元和3.5万元，2014年9月23日通过ATM取款6万元，2014年9月29日在柜台取款11万元。以上共计89.5万元。其中2014年9月18日通过pos交易消费2万元，该款项作为定金交给中介公司。中介公司经纪人程传禹于2014年10月4日向第三人账户转账1.5万元。
第三人裴继东于2014年9月19日出具的借条内容为“收条，今收到王凝楠购房款陆拾捌万伍仟元整，裴继东，2014.9.19。”
第三人裴继东于2014年9月23日出具的借条内容为“收条，今收到王凝楠购房款陆万元整，裴继东，2014.9.23。”
第三人裴继东于2014年9月29日出具的借条内容为“收条，今收到王凝楠购房费壹拾壹万元整，裴继东，2014.9.29。”
3.原告提交的一份郑州市金水区档案馆出具的离婚协议书显示：第三人裴继东与案外人丁蓓于2014年5月26日协议离婚，双方约定本案涉案房屋房产归第三人裴继东所有。
郑房产证字第××号房屋所有权证明显示：金水区北环路116号中方园小区西区1号楼东1单元5层C户房屋所有权人为裴继东，登记时间为2014年10月9日。
4.原告提供一份丰庆路办事处中方园社区出具的证明，内容为“证明，姓名王凝楠，性别女，民族汉，身份证号，现居住郑州市××××号院西区×号楼×单元×号居住，特此证明，丰庆路办事处中方园社区，2015年3月27日。”上面加盖有郑州市金水区丰庆路街道办事处中方园社区居民委员会印章。
5.被告陈朝宏与第三人裴继东于2014年11月12日签订一份借款合同（合同编号：2014字第1112-1号），双方约定，第三人向被告陈朝宏借款40万元，期限三个月，第三人自愿将其所有的位于金水区北环路×号×小区×区×号楼东×单元×层×户的房产（房产证编号：郑房权证字第××号）抵押给被告陈朝宏用于担保上述债权。双方协议确认抵押房产价值为人民币50.73万元。合同签订后，双方一起去房管部门办理了房屋抵押登记手续，被告陈朝宏取得了房屋他项权利证书，房屋他项权证编号：郑房他证字第×××号。
被告陈朝宏与第三人裴继东于2014年11月12日向中华人民共和国河南省郑州市黄河公证处申请对上述《借款合同》进行公证并赋予其强制执行效力，【公证书编号：（2014）郑黄证民字第32924号】。中华人民共和国河南省郑州市黄河公证处当天作出《具有强制执行效力的债权文书公证书》一份，规定该公证书具有强制执行的效力，若借款人裴继东到期未按合同约定还本付息时，出借人陈朝宏可持本公证书向本公证处申请办理执行证书，并凭本公证书及执行证书向人民法院申请强制执行。
根据被告的申请，中华人民共和国河南省郑州市黄河公证处对被告与第三人之间的所涉及的债权债务关系进行核查后，中华人民共和国河南省郑州市黄河公证处于2015年3月18日作出（2015）郑黄证执字第881号执行证书。被告陈朝宏可持该执行证书向有管辖权的人民法院申请强制执行。
6.被告申请执行后，该院作出（2015）金执字第1819号执行裁定书，该裁定书第二项内容为：查封被执行人裴继东名下位于郑州市金水区××中方××小区西区××单元××房产××套。
一审法院认为，原告王凝楠与第三人裴继东签订的《房屋买卖合同》，系双方真实意思表示，不违反国家法律法规强制性规定，合同依法成立并生效，对双方产生法律约束力。但双方签订合同后，并未依法办理产权过户手续，《中华人民共和国物权法》第十六条第一款规定不动产登记簿是物权归属和内容的依据，涉案房屋仍然归第三人裴继东所有。
《中华人民共和国物权法》第九条规定，不动产物权的设定、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定，被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理过户手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。在本案中，原告与第三人签订买卖合同后，未做备案手续，也未进行预告登记对抗他人保护自己的权利。在第三人没有按合同约定期限内协助办理房产过户的情况下，原告也没有按合同约定及时向法院主张权利。而被告在与第三人裴继东签订借款合同后办理了合法的公证手续，并进行抵押权设立手续，依法取得他项权证书。在第三人裴继东未履行偿还被告陈朝宏债务的情况下，被告陈朝宏有权申请法院查封第三人裴继东名下的涉案房屋，故查封第三人裴继东名下位于郑州市金水区××中方××小区西区××单元××Ｃ户房产合法、有效。依据《中华人民共和国物权法》第九条、第十五条、第十六条、《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十二条之规定，判决如下：驳回原告王凝楠的诉讼请求。案件受理费8064元，由原告王凝楠负担2064元、被告陈朝宏负担2000元、第三人裴继东负担4000元；公告费260元，由被告陈朝宏负担。
二审中，王凝楠向本院提交以下证据：1.人民法院新闻传媒总社开具的北京增值税普通发票（NO29328905）一张；2.向裴继东送达本案一审判决书、上诉状的人民法院报公告一份；以上证据拟证明本案向裴继东送达一审判决书的公告费是由王凝楠代为缴纳的，应当由陈朝宏承担。3.郑州市金水区人民法院作出的（2015）金民二初字第04108号受理案件及缴款通知书一份；4.向裴继东送达王凝楠诉其房屋买卖合同纠纷一案起诉状副本、答辩通知书、举证通知书等文书的人民法院报公告一份；证据3-4拟证明王凝楠在多次联系裴继东要求其配合办理过户手续，裴继东一直找借口拖延，王凝楠为维权于2015年3月30日向郑州市金水区人民法院提起诉讼，要求裴继东继续履行合同配合办理过户手续并承担违约赔偿责任，该院于当日立案审理，并依法通过公告方式向裴继东送达相关文书，王凝楠对未办理过户手续不存在过错，一审法院判决称“王凝楠没有及时向法院主张权利”系事实认定错误。5.郑州市中级人民法院（2016）豫01民终1511号民事判决书一份；6.郑州市管城回族区人民法院（2015）管执字第2005号执行裁定书一份；7.关于陈朝宏诉刘勇、冯卫华、郑州福喜投资咨询有限公司民间借贷纠纷的人民法院报公告一份；证据5-7拟证明陈朝宏与他人存在多起借款纠纷，其以向外提供借款收取高额利息作为一项“投资”，并非一般出借人，具有更高的风险意识，但其在办理本案抵押前对抵押房屋没有尽到调查核实、谨慎注意义务，明知本案房屋已经由王凝楠居住的情况下，仍与裴继东办理抵押登记手续，本身存在过错，且不排除其与裴继东恶意串通的可能，因此对本案房屋不应执行。8.2014年10月6日王凝楠搬入本案房屋居住的搬家照片及该房屋内照片共3张。拟证明王凝楠2014年10月实际入住本案房屋的事实，陈朝宏借款抵押在后，法院查封在后，陈朝宏明知房屋已由王凝楠入住仍办理抵押，未尽到调查核实、谨慎注意义务存在过错，王凝楠诉请应予维持。
针对王凝楠提交的证据，陈朝宏质证认为:对证据1、2的真实性无异议，对证明目的有异议。该组证据是王凝楠与裴继东之间产生的纠纷所引起的费用，应当由裴继东承担，与陈朝宏无关。对证据3、4的真实性无异议，对证明目的有异议。该组证据恰恰能证明王凝楠怠于行使自己的权利，致使房屋至今还在裴继东的名下，且王凝楠在买房之初，付款之时，主观上存在重大过错才产生房屋无法过户的后果。如果王凝楠将购房款缴入郑州市房管局的资金监管账户，及时与裴继东办理网签，那么陈朝宏就不可能成立抵押权，因此这一不利后果应当由王凝楠承担。对证据5-7真实性无异议，对证明目的有异议。该组证据是陈朝宏与他人之间的纠纷，与本案无直接关系。陈朝宏在办理抵押时确实查明房屋在裴继东名下，在法律上没有任何障碍，才与其签订的借款合同，办理抵押，本身无过错，符合法律规定，应当予以保护。对证据8真实性不予认可，无法证明搬家就是王凝楠搬家的情况，且实际占有房屋只能在同时存在两个债权之时有优先权，债权不能对抗物权。
二审中，陈朝宏及裴继东均未向本院提交新证据。
本院对王凝楠二审中提交的证据的真实性均予以采信。
本院查明的事实与一审法院查明的事实相同。
本院另查明：2014年9月23日，裴继东将郑州市金水区××中方××小区西区××单元××Ｃ户房屋交付给王凝楠。2014年10月6日，王凝楠入住该房屋。陈朝宏提交的证据显示其与裴继东于2014年11月12日签订《借款合同》《郑州市房地产抵押合同》，并于2014年11月14日办理了房屋抵押权登记。2015年3月18日，王凝楠向公安机关报警，称“裴继东不履行过户手续，于2015年1月23日至今失联，涉嫌合同诈骗。”郑州市公安局金水路分局经侦大队出具的《接处警登记表》中“处警情况”显示“王凝楠同裴继东签订的房屋购买合同，产权确实是裴继东的，裴继东同王凝楠签订合同进行房屋买卖没有虚构事实，其涉嫌合同诈骗罪事实不清，证据不力，依法告知其受理部门”，处理意见为不予受理。王凝楠于2015年3月30日向一审法院提起诉讼，要求判令裴继东继续履行合同、配合办理过户手续、确认房屋归王凝楠所有等。2015年4月10日，一审法院作出（2015）金执字第1819号执行裁定书，并于2015年4月17日查封了裴继东名下位于郑州市金水区××中方××小区西区××单元××Ｃ户的房产。一审法院于2015年12月8日作出（2015）金民二初字第4108民事裁定书，以案涉房屋已被查封并进入执行程序为由，驳回了王凝楠对裴继东的起诉。
本院认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。在郑州市金水区××中方××小区西区××单元××Ｃ户房产被人民法院查封之前，裴继东与王凝楠及河南我爱我家房产中介有限公司郑州第二十五分公司已于2014年9月18日签订《房屋买卖合同》。该合同系各方当事人真实意思表示，合法有效，对各方当事人产生法律约束力，各方当事人均应依约履行。裴继东在抵押权登记之前已经将案涉房屋出售并交付给王凝楠，王凝楠已支付了房屋价款并合法占有该房屋。2014年9月29日买卖双方及中介公司到房管局办理过户手续时，因裴继东与其妻丁蓓于2014年5月26日已离婚，需丁蓓配合办理过户手续，因丁蓓未到场当天未办理成功。后因裴继东下落不明无法办理房屋过户手续。故未办理过户登记并非因为买受人王凝楠自身原因造成。裴继东故意隐瞒其房屋已在先出售的事实，将其已售出并交付给王凝楠的房屋与陈朝宏设立抵押，违反了诚实信用原则。在陈朝宏对裴继东金钱债权的执行中,王凝楠作为被查封房屋的买受人，对登记在被执行人裴继东名下的不动产提出异议，符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的情形，王凝楠就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益，其权利能够排除执行。故对王凝楠请求确认案涉房屋归王凝楠所有、停止对该房屋的强制执行的诉讼请求，本院予以支持。
综上所述，王凝楠的上诉请求成立，本院予以支持。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十二条第一款第一项、第二款、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销河南省郑州市金水区人民法院（2016）豫0105民初8852号民事判决；
二、确认郑州市金水区××中方××小区西区××单元××Ｃ户房屋系王凝楠所有；
三、对王凝楠所有的郑州市金水区××中方××小区西区××单元××Ｃ户房屋不得执行；
四、驳回王凝楠的其他诉讼请求。
一审案件受理费8064元，公告费560元，二审案件受理费8064元，共计16688元，由陈朝宏负担8344元，裴继东负担8344元。
本判决为终审判决。
审判长 李传炜
审判员 王燕燕
审判员 柴雅琳
二〇一七年十二月二十二日
书记员 李志琳