河南省商丘市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）商民三终字第732号
上诉人（原审被告）徐光锋，男，1954年8月11日出生。
委托代理人张宗华，河南显赫律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）杨陆奎，男，1970年12月1日出生。
委托代理人万庆才，男，1964年9月12日出生。
原审被告周学爱，男，1957年12月10日出生。
原审被告李会兵（曾用名李兵），男，1972年8月28日出生。
上诉人徐光锋与被上诉人杨陆奎，原审被告周学爱、李会兵健康权纠纷一案，被上诉人杨陆奎于2013年7月15日向商丘市梁园区人民法院提起诉讼，请求依法判令徐光锋、周学爱、李会兵赔偿其医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等各项损失共计110000元。该院经审理于2014年4月16日作出（2013）商梁民初字第01973号民事判决。徐光锋对此判决不服，向本院提起上诉。本院于2014年7月28日立案受理后，并于2014年8月6日依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。
原审认定，2012年10月26日，徐光锋、周学爱合伙承建李会兵自建三层房屋，与李会兵签订建房施工协议，徐光锋在该协议上签署案外人李某某之名，并以公证人身份签署自己姓名。徐光锋、周学爱承建房屋主体完工后，于2013年3月8日，徐光锋与杨陆奎签订该房屋的内外墙粉刷劳务分包协议书，约定了每平方价款及付款方式，架材由徐光锋、周学爱提供。2013年3月16日，杨陆奎在自己搭建的架材上施工时因架材一边下滑失去平衡，致杨陆奎从1米多高架材上摔下致伤。杨陆奎受伤后在商丘市第四人民医院和第五人民医院住院治疗27天，支出医疗费7911.01元。经该院委托，2013年11月5日，商丘商都法医临床司法鉴定所出具伤残等级鉴定意见：杨陆奎右跟骨骨折并行内固定术，构成九级伤残；后期治疗费用参考意见书：杨陆奎右跟骨骨折内固定术后，需在适当时机行内固定物取出术，治疗费用约合人民币5000元。
原审另查明，杨陆奎自2011年11月至2013年3月份一直租住于建设派出所辖区并从事建筑行业。其女杨某某（出生于1998年8月12日）尚需抚养。2012年度本省城镇居民人均可支配收入为20442.62元。2012年度本省农村居民纯收入和消费性支出分别为7524.94元和5032.14元。
原审认为，杨陆奎与徐光锋签订的内外墙粉刷劳务分包协议书，周学爱虽未在协议上签名，因二人内部系合伙关系，周学爱自然成为该协议的对外主体。李会兵与周学爱签订的自建房屋协议书，徐光锋虽以公证人名义签名，因其与周学爱内部之间系合伙关系，亦自然成为该协议的主体。在各自合同主体确定后，要确定各自合同的性质即是何类型的合同。徐光锋、周学爱、李会兵三人之间的合同及杨陆奎与徐光锋、周学爱之间的合同内容涉及建筑房屋和内外墙粉刷，虽《中华人民共和国建筑法》规定，农民自建房屋不适用建筑法的调整，但本案李会兵并非农民，且建设部颁布《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》将农民自建房屋限于二层以下，《中华人民共和国建筑法》为公法，属管理性法规，对私法领域的合同性质并无影响，如违反该法效力性规定，影响的只是合同效力，故本案合同性质依其内容仍为建设工程施工合同和建设工程劳务分包合同。二合同因无建设施工和劳务承包资质依最高院相关司法解释规定应为无效合同。本案为侵权之债，属法定之债，是基于杨陆奎施工中受伤事实的发生而由法律直接规定责任如何承担，与意定之债（合同）无关，在合同中即使约定“出现伤害事故概不负责”，该约定在合同中也不发生约定的效力。在二合同中杨陆奎、徐光锋、周学爱、李会兵三人的地位分别为发包人、承包人、分包人，主体地位平等，三主体之间不存在内部的隶属管理、支配关系，三主体间不是雇佣关系，只是基于合同确定的内容履行自己的义务，合同关系不是雇佣关系。杨陆奎作为劳务分包人（雇主）自己又参与分包具体劳务的工作并致自己受害，其不能成为自己的雇员，故法律规定的雇主对雇员损害的雇主责任不适用本案。侵权责任构成除具备行为、损害结果和二者之间的因果关系外，还需具备过错。建设工程施工合同是随着社会分工的细化从承揽合同中分离出来的合同，从广义上说，建设工程施工合同亦是承揽合同。周学爱、徐光锋和杨陆奎均无施工资质，李会兵对与周学爱、徐光锋签订的建房协议和周学爱、徐光锋与杨陆奎签订的内外墙粉刷劳务合同均有未选任适格合同相对人的过错，故徐光锋、周学爱、李会兵三人均应承担相应的赔偿责任。杨陆奎在搭建架材中未尽谨慎义务，施工过程中因架材一端下滑失去平衡摔下致伤，其本身亦有过错，可减轻徐光锋、周学爱、李会兵三人的责任。该院根据杨陆奎与徐光锋、周学爱、李会兵的过错程度及原因力的大小，确定周学爱、徐光锋承担杨陆奎损失的40%责任，周学爱、徐光锋互负连带清偿责任；李会兵承担杨陆奎损失的10%责任，杨陆奎自担50%责任。依据法定赔偿项目、范围、标准，杨陆奎因本次事故而遭受的各项损失计算如下：医疗费票据计算为7911.01元；后续治疗费用5000元；住院伙食补助费为30元／天×27天=810元；营养费为10元／天×27天=270元；伤残赔偿金为20442.62元／年×20年×20%=81770.48元；被扶养人（杨某某）生活费为5032.14元／年×3年÷2人=7548.21元；误工费以医嘱出院后石膏外固定8-10周拆除实际情况确定误工天数为100天计算为20442.62元／年÷365天×100天＝5600.72元；护理费计算为7524.94元／年÷365天×100天=2061.63元；鉴定费1300元；精神损害抚慰金结合杨陆奎的伤情、伤残等级及过错程度支持5000元；交通费支持600元。综上，杨陆奎的各项损失除精神损害抚慰金外共计112872.05元。周学爱、徐光锋承担40%责任为45148.82元（112872.05元×40%），李会兵承担10%责任为11287.21元（112872.05元×10%）；因精神损害抚慰金数额的确定已考虑杨陆奎的过错程度，故该数额由周学爱、徐光锋承担五分之四为4000元，被告李会兵承担五分之一为1000元。二项合计为：周学爱、徐光锋赔偿数额为49148.82元（45148.82元＋4000元），因徐光锋已先行垫付杨陆奎医疗费8000元，故扣除该数额后，徐光锋、周学爱承担的赔偿数额为41148.82元；李会兵承担的赔偿数额为12287.21元（11287.21元＋1000元）。因杨陆奎诉请超出该院计算赔偿金额，故超出部分不予支持。
原审依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条之规定，判决：一、周学爱、徐光锋赔偿杨陆奎各项损失共计41148.82元，周学爱、徐光锋互负连带清偿责任，于判决生效之日起十日内付清。二、李会兵赔偿杨陆奎各项损失共计12287.21元，于判决生效之日起十日内付清。三、驳回杨陆奎的其他诉讼请求。一审案件受理费2500元，由杨陆奎承担1350元，周学爱、徐光锋承担920元，李会兵承担230元。
徐光锋不服一审判决上诉称，周学爱与李会兵签订协议书，上诉人作为证人在协议书上签名，之后，上诉人与杨陆奎签订了内外墙粉刷劳务分包协议书，虽是上诉人签名，但系周学爱与杨陆奎商议的价格。另上诉人在一审期间要求4个证人出庭作证，证明杨陆奎系农业户口，且长期在山东曹县生活，并非原审判决中所说杨陆奎一直居住在建设派出所辖区并从事建筑行业。周学爱与李会兵签订的协议书约定包工不包料，利润很低，最大的受益者是李会兵，原判却只让李会兵承担10%的责任、上诉人承担40%的责任显失公平。原审认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求撤销原判，依法改判或发回重审。
杨陆奎答辩称，徐光锋与周学爱为实际承包人，其二人合伙承包承建李会兵家自建的三层房屋。当主体施工完工后，徐光锋与被上诉人又签订一份该三层房屋的内外墙全粉的劳务分包协议，并约定：架材建材由徐光锋、周学爱二人共同提供。因架材陈旧导致被上诉人从架材上摔伤并致右脚跟骨骨折的九级伤残，周学爱、徐光锋对被上诉人伤残等级也认可，原审判令周学爱、徐光锋二人承担连带赔偿责任正确。被上诉人提交公安派出所证明，原审参照本省城镇居民人均可支配收入认定被上诉人的伤残赔偿金正确。原审判令周学爱、徐光锋二人互负连带40%的责任是对二人有利，而认定被上诉承担50%的责任对被上诉人不利，因被上诉人贻误上诉期限未提出上诉。请求二审改判并支持被上诉人的诉讼请求。
周学爱未提交答辩状，庭审时也未进行口头答辩。
李会兵未提交答辩状，庭审时也未进行口头答辩。
根据各方当事人的诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：上诉人应否承担本案的赔偿责任，如应承担，原审对各方责任划分比例及残疾赔偿金的认定标准是否适当。
双方当事人对此焦点均无异议，并进行了论辩。
二审中双方当事人均无新的有效证据提供。二审庭审结束后，杨陆奎提出申请，放弃其在原审中提交的商丘市公安局建设派出所出具的证明及关于其“自2011年11月至2013年3月份一直租住于建设派出所辖区并从事建筑行业”的举证。
本院经审理查明的事实与原审认定的部分事实相一致外，另查明原审认定的“杨陆奎自2011年11月至2013年3月份一直租住于建设派出所辖区并从事建筑行业”的事实，无有效证据证明。2012年河南省农村居民人均纯收入为7524.94元／年。
本院认为，徐光锋、周学爱合伙承建李会兵房屋，并与李会兵签订建房施工协议，徐光锋在该协议上虽签他人之名，因其与周学爱系合伙关系，故其与周学爱共同成为该协议的主体。在涉案房屋主体完工后，徐光锋与杨陆奎签订该房屋的内外墙粉刷劳务分包协议，三者之间不存在内部隶属管理、支配关系，是基于合同确定的内容履行各自的义务。原审认定因徐光锋、周学爱与杨陆奎均无相关施工资质，李会兵对与周学爱、徐光锋签订的建房协议和周学爱、徐光锋与杨陆奎签订的内外墙粉刷劳务合同均有未选任适格合同相对人的过错，故三方应根据过错承担相应的赔偿责任正确。原审根据杨陆奎与徐光锋、周学爱、李会兵的过错程度，确定周学爱、徐光锋承担杨陆奎损失40%的责任，周学爱、徐光锋互负连带清偿责任；李会兵承担杨陆奎损失10%的责任，杨陆奎自担损失50%的责任适当。
二审中，因杨陆奎放弃其在原审提交的公安机关证明的举证，本案中所涉及计算标准问题应适用2012年度本省农村居民人均纯收入标准计算，其残疾赔偿金应为7524.94元／年×20年×20%＝30099.76元。杨陆奎的各项损失共计61201.33元＋5000元。周学爱、徐光锋承担28480.53元（61201.33元×40%＋4000元），扣除徐光锋已先行垫付杨陆奎医疗费8000元，徐光锋、周学爱承担的赔偿数额为20480.53元；李会兵承担7120.13元（61201.33元×10%＋1000元）。
综上，原审认定事实基本清楚，程序合法，但因杨陆奎放弃在城镇居住生活证据的举证申请，杨陆奎的伤残赔偿金标准应予改变。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持商丘市梁园区人民法院（2013）商梁民初字第01973号民事判决第三项：即、“驳回杨陆奎的其他诉讼请求”。
二、变更商丘市梁园区人民法院（2013）商梁民初字第01973号民事判决第一项为：“周学爱、徐光锋赔偿杨陆奎各项损失共计20480.53元，周学爱、徐光锋互负连带清偿责任，于判决生效之日起十日内付清”。
三、变更商丘市梁园区人民法院（2013）商梁民初字第01973号民事判决第二项为：“李会兵赔偿杨陆奎各项损失共7120.13元，于判决生效之日起十日内付清”。
一审案件受理费2500元，由杨陆奎负担1350元，周学爱、徐光锋负担920元，李会兵负担230元。二审案件受理费2500元，由周学爱、徐光锋负担1500元，杨陆奎负担1000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王保中
审 判 员 高纪平
代理审判员 刘瑞英
二〇一四年九月二十二日
书 记 员 邵 甜