杭州市萧山区人民法院
行 政 判 决 书
（2016）浙0109行初57号
原告浙江三江购物有限公司杭州航民分公司，住杭州市萧山区瓜沥镇航民村。
法定代表人陈念慈，该公司董事长。
委托代理人包清清，该公司员工。
被告杭州市萧山区市场监督管理局，住所地杭州市萧山区金城路255号。
法定代表人沈肖群，该局局长。
委托代理人李龙、吴伟锋，该局工作人员。
原告浙江三江购物有限公司杭州航民分公司(以下简称三江购物航民分公司)不服被告杭州市萧山区市场监督管理局（以下简称区市场监管局）行政处罚，于2016年4月25日向本院提起行政诉讼，本院在原告补齐材料后于2016年5月3日立案受理，于2016年5月9日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2016年6月21日公开开庭审理了本案。原告三江购物航民分公司委托代理人包清清，被告区市场监管局委托代理人李龙、吴伟锋到庭参加诉讼。现已审理终结。
被告区市场监管局于2016年1月29日向原告三江购物航民分公司作出萧市监瓜处字（2015）94号行政处罚决定书，内容为：三江购物航民分公司于2015年4月15日，通过总部配送进货标注“亲友食品+图形注册商标，净含量200克，品名为原木黑木耳，等级为一级，配料为精选黑木耳干，原料产地为黑龙江漠河，产地为浙江宁波，产品标准号为GB/T6192，食品生产许可证编号为QS330216010389，保质期为10个月（常温），生产日期为见封口处打印（打印的日期为2015年4月08日），贮藏方法为避免阳光直射或高温，置于干燥防潮处……，处理方法为浸泡……，生产商为宁波市江北亲友食品有限公司，地址为宁波市江北区东昌路321号，电话为0574876××××8，传真为057487*****2，邮箱为********@163.com，网址为www.qysp168.com，QQ为27×××52，条形码为69*********45，另有营养成分表”的原木黑木耳共20袋，进货价格27.5元/袋，货值550元。当事人陆续销售10袋，销售价格39.8元/袋，销售金额398元。7月份退回总部5袋，10月份因消费者购买发现有生虫现象后下架5袋并退回总部。被告认为原告三江购物航民分公司的行为已违反《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第（六）项之规定，并根据该法第一百二十四条第一款第（四）项之规定，作出对原告三江购物航民分公司没收违法所得123元，并处罚款50000元的处罚。
被告区市场监管局向本院提供了以下证据、依据：
1.营业执照；
2.食品流通许可证；
3.负责人身份证；
4.委托书；
5.代理人身份证；证据1-5证明原告的主体资格及委托代理情况。
6.举报转办单；
7.购物小票；
8.购物发票；证据6-8证明：1.原告向举报人销售案涉黑木耳的时间、数量、价格等情况；2.案涉黑木耳有生虫现象。
9.现场笔录；
10.询问笔录；
11.商品验收单；
12.照片制作单；证据9-12证明：1.原告购进案涉黑木耳的时间、数量、价格及经营的相关情况；2.案涉黑木耳有生虫现象。
13.案件来源登记表、立案审批表、案件调查终结报告、案件合议记录、案件核审表、案件讨论记录、行政处罚建议审批表、行政处罚听证告知书、行政处罚申辩书及申辩材料、案件讨论记录、行政处罚决定审批表、行政处罚决定书拟稿、行政处罚决定书、送达回证、罚没款票据；证明被告所作行政处罚决定程序合法。
法律、法规依据：《中华人民共和国食品安全法》。
原告三江购物航民分公司诉称：2015年10月11日，消费者举报称在原告处购买的原木黑木耳有生虫现象，被告调查后，向原告作出了行政处罚[萧市监瓜处字（2015）94号行政处罚决定书]：没收违法所得123元，并处罚款50000元。原告认为该决定书事实认定不清，援引法律条款不当，应予撤销。具体理由如下：一、原告行为并未违反《食品安全法》第三十四条第（六）项的规定。消费者举报的原木黑木耳并非因“霉变”而导致生虫，而是由于黑木耳卷边所包裹的虫卵遇到适当的温度、湿度孵化生虫。这种生虫现象，在黑木耳生产行业众所周知是难以避免的。如果未受到适当的温度、湿度影响，可能虫卵仍然包裹在黑木耳中，消费者购买后，经过泡发清洗就可以去除，并不会影响黑木耳的食用安全性。被告将这种生虫现象等同“霉变生虫”，系事实认定不清。二、退一步说，即便被告认为这种生虫现象可能存在食品安全风险，但适用《食品安全法》第一百二十四条第（四）项规定作出处罚仍属不合情理。原告在依法陈述和申辩时，已经提供充分证据向被告证明合法进货来源，也表明已经履行了进货查验义务，而此类生虫现象在进货查验阶段确实难以发现，且未有任何损害事实发生的情况下，根据《食品安全法》第一百三十六条之规定，视情节应当免予处罚。但被告却完全不考虑黑木耳本身的特殊性，也不顾原告合理申辩理由，坚持罚款50000元，实属僵硬执法，援引法律条款不当。综上，原告对被告作出的萧市监瓜处字[2015]94号行政处罚决定书不服，原告起诉要求判决撤销萧市监瓜处字[2015]94号行政处罚决定书。
原告三江购物航民分公司向本院提供的证据有：
1.营业执照；
2.萧市监瓜处字[2015]94号行政处罚决定书；
3.商品购销合同及采购备忘录；
4.检验检测报告。证据3、4，证明案涉商品系合法采购并检测质量合格。
被告区市场监管局辩称：一、我局所作行政处罚决定，事实清楚，证据确凿，处罚适当，程序合法。根据举报，我局于2015年10月22日对原告涉嫌经营生虫黑木耳的行为进行立案调查。经查，原告于2015年4月15日通过配送形式购入案涉黑木耳（由宁波市江北亲友食品有限公司于2015年4月8日生产，保质期10个月，净含量200g）20袋，进价27.5元/袋，售价39.8元/袋。截至案发，原告已销售案涉黑木耳10袋，案发前退货5袋，案发后下架并退货5袋。其中，原告于2015年10月3日销售给举报人的三袋案涉黑木耳有生虫现象。按销售案涉黑木耳10袋计算，当事人违法所得为123元。根据《食品安全法》的相关规定，被告于2016年1月29日对原告作出没收违法所得123元，并处罚款5万元的行政处罚决定，并于2月1日送达原告。该行政处罚决定的作出经立案、调查、告知、决定、送达等法定程序，程序合法。二、原告诉状中所述两点理由不成立。1.原告诉称《食品安全法》第三十四条第（六）项所规定的“霉变生虫”仅指因霉变导致生虫，属法律理解有误。事实上食品安全法该项所规定的“霉变生虫”包括霉变或者生虫，或者既霉变又生虫等情形。霉变并不必然导致生虫，生虫的原因也不限于霉变。但霉变或者生虫的食品均应为食品安全法所禁止经营的食品。2.原告关于其已尽进货查验义务应按《食品安全法》第一百三十六条规定免于处罚的诉称，缺乏事实依据。食品经营者既有进货查验义务，又有妥善贮存要求，即食品经营者在经营食品时，应采取适当方式防止其经营的食品出现该项所规定的情形。对已“霉变生虫”的食品，经营者施予合理管理、注意义务，亦能发现，应及时清理。本案原告行为显然不符合《食品安全法》第一百三十六条规定免于处罚的情形。另，被告结合本案实际，已考虑了原告可以从轻的情节，在法定幅度内作出从轻处罚，并无不当。综上，请求人民法院依法维持被告被诉行政处罚决定，驳回原告的诉讼请求。
经庭审质证，原告三江购物航民分公司对被告区市场监管局提供的证据基本无异议，经本院审查，亦符合证据的三性，故予以采纳；被告对原告提供的证据4检验检测报告，认为检测的内容是重金属含量，与本案无并联性。本院认为，检验检测的对象是本案中的原木黑木耳，显然与本案具有关联性，亦能证明本案中的原木黑木耳重金属含量符合食品安全质量要求，但不能证明原木黑木耳无霉变生虫，被告的质证意见，理由不充分，不予采纳。被告对原告在庭审中提供其他证据无异议。本院对原告提供的证据予以采纳。
经审理查明：三江购物航民分公司于2015年4月15日，通过总部配送进货标注“亲友食品+图形注册商标，净含量200克，品名为原木黑木耳，等级为一级，配料为精选黑木耳干，原料产地为黑龙江漠河，产地为浙江宁波，产品标准号为GB/T6192，食品生产许可证编号为QS330216010389，保质期为10个月（常温），生产日期为见封口处打印（打印的日期为2015年4月08日），贮藏方法为避免阳光直射或高温，置于干燥防潮处……，处理方法为浸泡……，生产商为宁波市江北亲友食品有限公司，地址为宁波市江北区东昌路321号，电话为0574876××××8，传真为057487*****2，邮箱为********@163.com，网址为www.qysp168.com，QQ为27×××52，条形码为69*********45，另有营养成分表”的原木黑木耳共20袋，进货价格27.5元/袋，货值550元。当事人陆续销售10袋，销售价格39.8元/袋，销售金额398元。7月份退回总部5袋，10月份因消费者购买发现有生虫现象后下架5袋并退回总部。经消费者举报，被告于2015年10月22日作出立案决定，于2015年12月14日作出行政处罚听证告知，原告在规定时间内未提出听证要求。被告于2016年1月29日，作出[萧市监瓜处字（2015）94号行政处罚决定书]，认为原告三江购物航民分公司的行为已违反《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第（六）项之规定，并根据该法第一百二十四条第一款第（四）项之规定，决定对原告三江购物航民分公司没收违法所得123元，并处罚款50000元的处罚，并于2月1日送达原告。原告不服，遂诉至本院。
本院认为：根据《中华人民共和国食品安全法》第五条的规定，被告区市场监管局具有负责本行政区域内的食品生产经营活动实施监督管理工作的主体资格，受理消费者举报并作出行政处罚决定属于其职权范围。本案争议的焦点是《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第（六）项所规定的“霉变生虫”是否仅指因霉变而导致生虫和原告是否已尽进货查验义务，可以免于处罚。本院认为，霉变并不必然导致生虫，生虫的原因也不限于霉变，但霉变或者生虫的食品均应为食品安全法所禁止经营的食品，故“霉变生虫”应当理解为包括霉变或者生虫，或者既霉变又生虫等情形，原告的理解不予支持；此外，食品经营者既有进货查验义务，又有妥善贮存要求，对已“霉变生虫”的食品，经营者施予合理管理、注意义务，亦能发现，予以及时清理。本案原告的行为显然不符合《中华人民共和国食品安全法》第一百三十六条规定的予以免于处罚的情形。原告浙江三江购物有限公司杭州航民分公司的诉请缺乏事实和法律依据，不予采纳。被告作出的行政处罚决定，事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，量罚恰当。据此依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：
驳回原告浙江三江购物有限公司杭州航民分公司的诉讼请求。
本案受理费50元，由原告原告浙江三江购物有限公司杭州航民分公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费50元（开户银行：工商银行湖滨分理处，帐号：12×××68，户名，浙江省杭州市中级人民法院）。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 李文华
人民陪审员 何汉潮
人民陪审员 邵兰英
二〇一六年七月十九日
书 记 员 许 熠