天津市武清区人民法院民 事 判 决 书（2016）津0114民初7754号原告：江苏武进建工集团有限公司，住所地，武进高新技术产业开发区湖塘人民东路158号。法定代表人：耿惠康，董事长。委托诉讼代理人：蔡建新，男，1957年1月6日生，汉族，该公司工作人员，住江苏省常州市钟楼区。委托诉讼代理人：谢伟强，男，1990年4月5日生，汉族，该公司工作人员，住江苏省溧阳市。被告：天津兆信恒基投资有限公司（以下简称兆信公司），住所地，天津市武清区王庆坨镇六街村光华北路48号。法定代表人：白慧芳，总经理。委托诉讼代理人：刘超，天津谦公律师事务所律师。被告：林胜兵，男，1973年12月17日生，汉族，住天津市北辰区。委托诉讼代理人：刘超，天津谦公律师事务所律师。被告：天津市协恒房地产发展有限公司（以下简称协恒公司），住所地，天津市武清区东马圈镇武东经济区70号。法定代表人：李素萍。原告与被告建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年8月16日受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人蔡建新、谢伟强，被告天津兆信恒基投资有限公司、林胜兵委托诉讼代理人刘超到庭参加了诉讼。被告天津市协恒房地产发展有限公司经本院合法传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。原告向本院提出如下诉讼请求：1、请求判令被告一、二立即支付拖欠工程款1702万元。2、请求判令被告一、二立即支付逾期付款利息2936205.8元，暂计算至2016年9月1日，要求计算至实际付清之日止。3、请求判令被告三对被告一、被告二上述请求事项承担连带责任保证。4、本案诉讼费、保全费等费用由被告一、二、三承担。事实及理由：原告、被告一双方于2010年12月15日签订了工程承包协议书一份，并于2011年12月9日签订了补充协议一份，协议签订后，原告投入了大量的人力、物力、财力，按协议约定，全面履行了义务，将所施工的天津市武清区王庆坨供销社改造工程于2014年7月1日交付被告。根据原告与三被告于2014年7月1日签订的付款抵偿协议及补充协议，被告一、被告二应付工程款3800万元，被告三提供连带责任保证。至今被告共支付工程款2098万元，尚欠我公司到期应付工程款1702万元，对于上述欠款，我公司派人催要无着，成讼。被告天津兆信恒基投资有限公司、林胜兵辩称，不同意原告的诉请，我们认为前期原被告双方已经签订了以房抵债的协议，我们认为应该按照原协议履行，原告所承揽的工程并未经过验收并交付使用，所以被告保留后期对原告施工工程的质量问题的追诉权利。被告天津市协恒房地产发展有限公司经本院合法传唤无正当理由未到庭，亦未提交答辩意见。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对于当事人有争议的证据及事实本院认定如下：证据1、工程承包协议书及补充协议，意图证明原告施工的被告一所发包的天津市武清区王庆坨供销社改造工程。被告对该证据真实性没有异议，但对其合法性、证明目的不认可。该协议为私下签订，未进行备案，双方之间没有进行结算，兆信公司五证不齐，没有发包资格。本院认为被告兆信公司并未取得相应规划审批手续，该工程承包协议及补充协议应属无效。原告提交的证据2、付款抵偿协议及补充协议，意图证明原告和三被告签订付款协议，明确原告和被告之间工程款为3800万元，并且由被告兆信公司、林胜兵向原告支付2200万元，由被告协恒公司为被告兆信公司、林胜兵提供连带责任保证。被告对证据2真实性没有异议，原被告针对未付工程款有书面协议，以房抵债的约定，所以我们认可以房抵债的约定来抵偿未付工程款。该证据中明确载明“甲（兆信公司）丙（林胜兵）方和乙方（原告）对施工质量共同确认，（以甲乙方已委托政府权威部门作出工程质量鉴定报告为准）没有质量问题，乙方将该项目移交给甲、丙后，甲丙方不能以质量问题或施工延期等理由向乙方追责或诉讼”，可以认定，原、报告对工程质量已经确认。同时，该协议还对涉案工程的待付工程款清算问题达成如下协议“一、通过甲乙丙三方复核及协商确认，待付工程款总额合计人民币2200万元整。”可以看出，原、被告对于涉案工程款已经结算完毕。对于该协议中约定的以房抵款内容，因被告并未取得相关行政审批手续，根本无法履行，故对于被告的质证意见不予采信。对于原告提交的证据4、对账单，意图证明截止2015年7月14日，原告已收到2098万元工程款，被告兆信公司、林胜兵尚欠原告1702万元工程款。被告对该证据不认可，因是单方制作的，但被告对于已支付工程款2098万没有异议，故对于被告质证意见不予采信。根据当事人双方陈述和提交的证据，本院查明如下事实：2010年12月15日，江苏武进建工集团有限公司天津分公司与被告兆信公司签订了工程承包协议书一份，协议约定由天津兆信恒基投资有限公司投资建设的天津市武清区王庆坨供销社改造工程，经双方友好协商，由江苏武进建工集团有限公司天津分公司总承包施工。工程名称：天津市武清区王庆坨供销社改造工程，工程承包范围：桩基、基础、主体、内外装饰（内装饰不含四至六层商住部分）、水、暖、电等建筑安装工程。合同签订后，原告依约开始施工。2011年12月9日，江苏武进建工集团有限公司天津分公司与被告兆信公司签订补充协议一份，约定兆信公司将王庆坨供销社改造工程小四楼总承包给江苏武进建工集团有限公司天津分公司施工，小四楼工程结算、付款等协议按照前述工程承包协议执行。2014年7月1日，甲方（付款方）兆信公司、乙方（收款方）江苏武进建工集团有限公司天津分公司，丙方（投资人）林胜兵，丁方（担保方）天津市协恒房地产发展有限公司，签订付款抵偿协议一份。该协议约定：甲方由于资金紧张，乙方垫付资金施工已完成到图纸内的二次装饰，甲、乙双方对此一致认可，没有异议。甲、丙方和乙方对施工质量共同确认，（以甲乙方已委托政府权威部门做出工程质量鉴定报告为准）没有质量问题，乙方将项目移交给甲、丙后，甲丙方不能以质量问题或者施工延期等理由向乙方追责或诉讼，为此，现三方经过友好协商，本着互惠互利的原则，根据《中华人民共和国合同法》就“王庆坨—时代广场”工程完成部分的待付工程款清算问题达成如下协议：一、通过甲乙丙三方复核及协商确认，待付工程款总合计人民币2200万元整。二、甲乙丙经过协商由乙方指定丙方将待付工程款现行划入甲方并监督甲方同时划入乙方指定账户（账户名：江苏武进建工集团有限公司天津分公司，账号：建行天津和平路支行：P12001675001052510900）共计人民币700万元整。此款分两次支付，支付方式如下：1、本协议签订7个工作日内甲丙方支付给乙方350万元整后，乙方须在签订本协议之日起五个工作日内将施工中所产生的全部施工资料原件交与甲方，以便日后办理相关手续使用，同时在项目手续办理过程中，乙方须无条件配合；乙方保证在本协议签订之日起十五日内完成清场及与甲丙方指定人员交接事宜。如乙方违反上述时间约定，甲丙方有权按每拖期一日扣除总工程款2200万元的千分之一为标准，扣除乙方工程款，此扣除部分在甲丙方第二次支付工程款350万元中直接扣除。2、待“王庆坨—时代广场”土地招拍挂公告手续办理完毕，甲丙方再支付给乙方人民币350万元整。3、自本协议签订之日起四个月内，如在此期间，土地招拍挂手续不能进行，甲丙丁三方需共同有义务向乙方支付人民币350万元整，乙方可到人民法院起诉甲、丙、丁三方，追偿所欠全部工程款。在此四个月中，乙方对乙方应承担的须无条件配合甲方办理相关手续，如乙方未能无条件配合甲方办理相关手续，甲丙方有权拒绝支付第二次工程款350万元。三、甲、乙、丙三方同意，甲方其余待付工程款人民币1500万元整，将用“王庆坨—时代广场”四层2000平方米房屋以单价7500万元/平方米为进行相抵。签订本协议7日内，甲、丙方将所抵偿房屋产权已归乙方所有，并与乙方签订购房合同，甲方力争尽快办理完成房屋登记手续。（最终面积以房管局测量面积为准，多退少补）如在“王庆坨—时代广场”土地招拍挂公告完毕后8个月内，甲丙方未能为乙方完成房屋销售网签手续，甲丙方将按未付工程款1500万元的年息10%作为对乙方的补偿。如两年内甲丙方未能为乙方办理房屋登记手续到乙方名下，将按未付工程款1500万元的年息30%作为对乙方的补偿。四、此协议内容甲乙丙三方确已认同，必须共同遵守执行，不得单方面终止协议。五、甲乙丙三方如有违约，丁方对本协议中债权人的债务负有相关的连带保证责任。如债务人没有按本协议约定履行或者没有全部履行其债务，债权人有权直接要求担保人承担担保责任，代甲丙方支付乙方的全部欠款。同日，甲乙丙三方还签订了补充协议一份，确认乙方施工工程款共计人民币3800万元。被告兆信公司共计支付原告工程款2098万元。本院认为，原告天津分公司与被告兆信公司签订的建设工程施工合同所涉及的工程至今未取得任何行政审批手续，该合同应认定为无效。原告天津分公司在施工后，与被告兆信公司完成了结算，双方对工程质量亦无异议，故被告兆信公司理应按照结算结果支付工程款。付款抵偿协议是原告天津分公司签署，原告作为总公司有权向被告主张该抵偿协议项下的权利。被告兆信公司在抵债协议中所述的房屋至今无法办理产权变更登记手续，虽被告兆信公司坚持以房抵债，但原告的合同目的至今无法实现，故原告有权要求被告兆信公司给付涉案的工程款。扣除已付款，被告兆信公司还应支付原告工程款1702万元。根据当事人签订的付款抵偿协议第二条第3款之约定，如甲丙丁三方不支付剩余的350万元整，乙方可到人民法院起诉甲丙丁三方，追偿所欠全部工程款，被告林胜兵的该种意思表示应认定为对被告兆信公司的债务加入，故被告林胜兵应同被告兆信公司共同支付被告兆信公司所欠原告的工程款1702万元。根据付款抵偿协议第二条第3款约定，自本协议签订之日起四个月内，如在此期间，土地招拍挂手续不能进行，甲丙丁三方需共同由义务向乙方支付人民币350万元，被告至今未能提供办理完毕土地招拍挂的手续，也未能及时给付该笔款项，故应承担违约责任，原告主张以202万元为基数按年利率6.15%计算自2014年11月1日开始至实际给付之日止的违约金，应予以支持。根据付款抵偿协议第三条约定的如在“王庆坨-时代广场”土地招拍挂公告完毕后8个月内，甲丙方未能为乙方完成房屋销售往前手续，甲丙方将按未付工程款1500万元的年息10%作为对乙方的补偿，如两年内甲丙方未能为乙方办理房屋登记手续到乙方名下，将按未付工程款1500万元的年息30%作为对乙方的补偿，原告主张的自2015年7月1日开始按年24%以1500万元为基数计算违约金至实际给付之日止的请求，应予支持。根据当事人签订的付款抵偿协议第五条之约定，被告协恒公司应对被告兆信公司、林胜兵的上述债务承担连带责任。但该协议中并未约定保证期间，故根据《中华人民共和国担保法》第二十六条之规定，保证期间应为主债务履行期届满后6个月。根据付款抵偿协议第二条第3款的约定，自本协议签订之日起四个月内，如在此期间土地招拍挂手续不能进行，甲丙丁三方需共同由义务向乙方支付人民币350万元，如甲丙丁三方不支付剩余的350万元，乙方可到人民法院起诉甲丙丁三方，追偿所欠全部工程款，被告至今未办理土地招拍挂手续，应认定原告在2014年11月1日开始就有权向被告主张全部工程款，该时间应为保证人承担保证责任的开始时间，原告未提供在保证期间内向被告协恒公司主张权利的证据，现原告主张保证人协恒公司承担保证责任已经超过保证期间，故对于原告的该部分主张，不予支持。故依据《中华人民共和国合同法》第六条、第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条二款的规定，缺席判决如下：一、被告天津兆信恒基投资有限公司、林胜兵于本判决生效后5日内给付原告工程款1702万元，并支付原告违约金（包括自2014年11月1日开始以202万元为基数按年利率6.15%计算至实际给付之日止，以1500万元为基数自2015年7月1日开始按年24%计算至实际给付之日）；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费141538元，保全费5000元，由被告天津兆信恒基投资有限公司、林胜兵负担。如不服本判决，可于本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于天津市第一中级人民法院。审 判 长  简福新代理审判员  刘云鹏人民陪审员  李连江二〇一七年八月二十四日书 记 员  郭淑华附：相关法条《中华人民共和国合同法》第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《中华人民共和国担保法》第二十六条连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条二款在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果