新疆维吾尔自治区哈密市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）新22刑终48号
原公诉机关哈密市伊州区人民检察院。
上诉人（原审被告人）马俊，男，1980年11月1日出生，回族，高中文化，住哈密市。因吸食毒品于2016年8月1日被哈密市公安局行政拘留十五日。因涉嫌贩卖毒品罪于2017年8月26日被抓获，同年8月27日被哈密市伊州区公安局刑事拘留，同年9月29日被依法执行逮捕。现羁押于哈密市伊州区看守所。
辩护人周德军，新疆君始律师事务所律师。
哈密市伊州区人民法院审理哈密市伊州区人民检察院指控原审被告人马俊犯贩卖毒品罪一案，于2017年12月26日作出（2017）新2201刑初615号刑事判决书。原审被告人马俊不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。哈密市人民检察院指派检察员郑海龙出庭履行职务。原审被告人马俊，辩护人周德军到庭参加诉讼，现已审理终结。
原判认定，一、2017年8月20日，被告人马俊在明知是毒品甲基苯丙胺（冰毒）的情况下，在其位于哈密市伊州区水岸华府小区19号楼13B室的家中，将一袋毒品甲基苯丙胺（净重0.7克）以200元的价格贩卖给吸毒人员买某。
认定上述事实的证据有：
1、被告人马俊的供述证实，2017年8月20日晚9时许，热孜亚（买某）和王某在我家聊天，我在家给热孜亚卖了大概0.7克或者0.8克冰毒，后热孜亚用微信给我发了200元的红包。
2、证人买某的证言证实，2017年8月21日凌晨2时许，我在水岸华府小区从马俊处购买了一小包塑料袋包装的冰毒，我微信给他转了200元红包。
3、证人王某的证言证实，我和热孜亚是男女朋友关系，2017年8月20日晚上10点多，热孜亚叫我到马俊家，马俊从一个小瓶子里倒出一点冰毒给热孜亚了，后来我听热孜亚说她花了200元从马俊处购买的。
以上证据经当庭质证，证据间相互印证，可以作为定案的依据。
二、2017年8月24日，被告人马俊在明知是毒品甲基苯丙胺的情况下，在其位于哈密市伊州区水岸华府小区19号楼13B室的家中，将一袋毒品甲基苯丙胺（净重0.7克）以300元的价格贩卖给吸毒人员买某。
认定上述事实的证据有：
1、被告人马俊的供述证实，2017年8月24日大概晚上8点多，热孜亚到我家洗澡，我手机没钱了，我让热孜亚给我微信转了300元，我给她300元现金，她说她不要钱，要300元的”东西”，我就把钱拿上，给了她0.7克或者0.8克多一点的冰毒。
2、证人买某的证言证实，2017年8月24日晚22时30分左右，我在水岸华府马俊家中用微信给马俊转了300元红包，马俊给了我一包用塑料袋包装的冰毒。
以上证据经当庭质证，证据间相互印证，可以作为定案的依据。
三、2017年8月26日，被告人马俊明知是毒品甲基苯丙胺的情况下�在其居住的哈密市伊州区水岸华府小区，将净重1.57克毒品甲基苯丙胺以1000元的价格贩卖给吸毒人员买某后被公安民警当场抓获。后公安民警从马俊居住的卧室查获毒品甲基苯丙胺2包（净重1.67克），从其随身携带的饰品中查获毒品甲基苯丙胺1小罐（净重1.72克）。
认定上述事实的证据有：
1、被告人马俊的供述证实，2017年8月26日早上6点多，热孜亚给我打电话后，她微信给我转了1000元，我用卫生纸包了净重0.7克左右的一小塑料袋冰毒，把防盗门打开扔了出去。热孜亚说她找不到，我就把钱给她转回去了，她又说让我下楼给她送一个”东西”，她又给我转了500元，我又转回去了。热孜亚一直敲我的门，我就又拿了一小塑料包冰毒，塞进一只黑色男士袜子，从窗户扔了出去�我让她把500元转回来，热孜亚还说找不见冰毒，我就生气了，刚一出门就被警察抓了。
2、证人买某的证言证实，2017年8月26日凌晨4时左右有警察到我家，我为了立功就交代了给我卖毒品的马俊。我带着警察到马俊家，我给马俊微信转了1000元，马俊说把冰毒放在他家门口，让我自己去拿，为了让马俊出门，我骗马俊说没有找到毒品，马俊把1000元又转给我了。为了骗马俊出门我又让马俊给我卖一包毒品，我给马俊转了500元，马俊又退给我了，后又说钱退错了，再给转1000元，我说给我东西就给钱，马俊让我到楼后，把东西装在袜子里从窗户扔下，我又给马俊说找不见东西。马俊生气了，就出门了，被警察抓住了。
3、搜查笔录、人身检查笔录证实，2017年8月26日在马俊居住的哈密市水岸华府19号楼13B�卧室衣柜里发现用芙蓉王烟盒包装的2包白色透明自封口塑料袋包裹的晶体状可疑物品，在其楼道门口发现用白色卫生纸包装的一袋白色透明自封口塑料袋包裹的白色晶体状可疑物品，从马俊随身携带的钥匙饰品中发现白色晶体状可疑物品。
4、称重笔录证实，马俊贩卖给吸毒人员热孜亚（买某）的用袜子包装的冰毒可疑物1袋净重0.83克，从马俊住处衣柜里缴获的冰毒可疑物2包净重1.67克，从马俊住处门口缴获的冰毒可疑物1袋净重0.74克，从钥匙饰品中缴获的冰毒可疑物净重1.72克。
5、扣押清单证实，从买某古力*买买提处扣押白色晶体状物品一袋，从马俊处扣押白色透明自封口塑料袋包裹的白色晶体状可疑物品3袋，银色圆柱型铁罐内装白色晶体状可疑物品1罐。
以上证据经当庭质证，证据间相互印证，可以作为定案的依据。
公诉机关综合出示的证据有：
1、哈密市公安局刑事科学技术研究所毒品检验鉴定报告证实，从马俊给吸毒人员买某贩卖的1包白色晶体、马俊水岸华府19号楼12B卧室缴获的2包白色晶体及其家门口缴获的1包白色晶体、从马俊随身携带的钥匙上小罐内缴获的1小罐白色晶体中均检出甲基苯丙胺成分。
2、户籍信息证实被告人马俊系完全刑事责任年龄人。
3、抓获经过证实被告人马俊无自首立功情节。
4、人体尿样毒品检测单证实被告人马俊、买毒人员买某尿样检测甲基安非他明类毒品成份呈阳性。
5、指认现场照片证实被告人马俊指认毒品、称重情况等事实。
6、辩认笔录证实，被告人马俊从12张照片中辨认出7号照片上的人（买某）就是向其购买毒品的人。买某从12张照片中辨认出5号照片上的人（马俊）就是向其贩买毒品的人。
7、哈密市伊州区公安局禁毒大队出具的证明证实收缴扣押的毒品已入库封存。
8、通话记录证实，被告人马俊与买毒人员买某通话情况。
9、行政处罚决定书证实被告人马俊2016年8月1日因吸食毒品被哈密市公安局行政拘留十五日。
以上证据经当庭质证，证据间相互印证，可以作为定案的依据。
原判认为被告人马俊�知是毒品甲基苯丙胺，向他人多次贩卖，共计6.36克，情节严重，应依法追究其刑事责任。依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款之规定，以被告人马俊犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金5000元。
宣判后，原审被告人马俊上诉提出，第一起、第二起事实属于代购行为，不构成犯罪，量刑过重，请求在三年以下量刑。
经审理查明：二审审理查明的事实与一审相同，相关证据经一审、二审庭审举证质证，查证属实，本院审核予以确认。
本院认为：上诉人马俊明知是毒品甲基苯丙胺，向他人多次贩卖，共计5,16克，情节严重，应依法追究其刑事责任。原判认定毒品数量6.36克，因上诉人马俊在侦查阶段对交易的过程供述清晰，有同步录�录像予以佐证，在细节上与证人王某的证言能够相互印证，综合全案证据情况并以有利于被告人的原则，应当认定其前二次贩卖毒品数量为0.2克，全案毒品净重5.16克，检察机关该意见有理，应予支持。原判数量认定有误，应予纠正，但不影响量刑。因马俊贩卖给吸毒人员买某的毒品是马俊已持有的毒品，并未有接受委托从他处购买毒品行为，不存在代购行为，现有证据证实马俊前两次购买毒品0.2克，其收取的毒资500元也远远超出该数量毒品的原有价格，获取了利益，故马俊及辩护人认为原判第一起、第二起犯罪事实中马俊的行为属代购行为，其并未牟利，不构成犯罪的意见与查明的事实不符，不予采纳；原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，量刑适当。检察机关出庭意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）�之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张 志 平
审 判 员 张 军
代理审判员 古丽合尼木尼牙孜
二〇一八年五月七日
书 记 员 杨 朦