山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁02民终2742号上诉人（原审被告）：王晓文，男，1974年2月21日出生，汉族，住山东省青岛市李沧区。委托诉讼代理人：徐坤，山东军诺律师事务所律师。委托诉讼代理人：张春健，山东军诺律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：史文德，男，1976年8月23日出生，汉族，户籍所在地山东省沂南县，现住山东省青岛市李沧区。委托诉讼代理人：朱睿，山东诚功律师事务所律师。上诉人王晓文因与被上诉人史文德民间借贷纠纷一案，不服山东省青岛市李沧区人民法院（2017）鲁0213民初3296号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月2日立案后，依法组成合议庭，对本案进行审理。本案现已审理终结。王晓文上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：被上诉人一审提交的录音中没有显示通话主体，退一万步讲，即使该录音谈话主体是双方当事人，该录音也没有明确说明债权债务形成的过程及相应的事实。被上诉人在一审中陈述债权包括二部分，一是练歌房转让款20万元，另一部分是改选担保责任的款项，然而谈话录音中没有涉及该二部分事实。因此，原审依据有瑕疵的录音作为认定事实的证据错误。借款合同在前，录音形成时间在后，原审认定借款合同是对录音证据的补强证据不当，录音与借款合同没有任何关系，二份证据相互独立。被上诉人史文德答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。史文德向原审法院提出诉讼请求：1、判令被告偿还原告借款31万元。2、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2016年被告向原告借款31万元，经原告多次催要，被告一直以种种理由拒绝。为此，原告诉至法院，望判如所请。原审法院认定的事实：史文德提交录音证据1份，证明原告于2017年8月18日打电话给被告王晓文，按照之前双方的约定被告应于当日还款。录音中表明因被告名下房屋被法院查封，暂时无法还款。同时承认欠原告借款并承诺在后期先行还款17万元。通过录音内容，可以看出双方存在借款事实。王晓文质证认为，对证据的真实性以及关联性不予认可。第一，该录音并没有显示通话的主体即通话的双方，该录音没有显示形成的时间，因此该录音不符合录音证据作为证据的形式要件。第二，该录音与本案借款合同没有任何关系，该录音中没有提及任何关于欠款及借款的发生过程以及相应事实，本案借款合同在签订时数额已经确定，并且未约定利息，当然该借款合同没有实际履行。但通过该录音，录音中未显示借款的具体数额，并且录音中还存在利息的争议。此外，该录音证据大部分篇幅指向房屋买卖或解封事宜。因此，该录音的内容也与借款合同没有任何关系。原审法院当庭通知被告王晓文庭后五日内核实王晓文通话的真实性并落实录音中提到的欠款的性质，并释明：如果对通话的真实性有异议，应当于庭后五日内向原审法院提交书面的鉴定申请，逾期未提交，原审法院将依法推定上述通话录音系王晓文本人通话。王晓文限期内未向原审法院提交书面答复说明录音中提到的欠款的性质，亦未提交书面的鉴定申请。因王晓文限期内未提交书面鉴定申请，应视为对录音的真实性予以认可，原审法院对上述录音证据的真实性予以确认。原审法院认定事实是：1、2016年10月30日，史文德作为出借人，王晓文作为借款人，双方签订借款合同1份，约定：王晓文因周转需要向史文德申请个人借款，借款金额为人民币31万元(贰拾万元整+壹拾壹万元整)，借款期限为1月，即2016年10月30日至2016年11月30日。合同落款出借人处由史文德签名捺印，借款人处由王晓文签名捺印。2、原告史文德(手机号158××××7333)于2017年8月18日通过电话向王晓文(手机号135××××8951)催要欠款时，双方有如下谈话内容：史文德（以下简称“史”）：“你知道吧，哥，我现在是什么情况，你知道，对不对？你说你现在欠我30多万……”。王晓文（以下简称“王”）：“我明白”。史：“你说你欠我这30多万元，先给我几万块钱用着也行，你一分也不给。再一个，你这房子卖多少钱？175万？”王：“恩，175。”史：“你卖完了能给我多少？”王:“能给你20万吧。”……史：“你没算算，现在打比方说，这两天拿上利息，你算算欠我三十几万了。你说从11月份到现在，8个月，9个月了，你说刚利息多少钱吧。”王：“哎……，是，我明白这个事，我明白。”……史：“我现在不要20万了，17、18万也行，再给你省2万，我现在拿了7、8万的利息。给你拿的利息，交的利息，是不是？你说我要这些，是现在等着使，××都没钱。你说你加吧，现在得欠我多少钱？你算算。我都不好意思问你，哥。”王：“好，我明白了，我抓紧时间弄。我催着弄，我这等法院的判决。”史：“哥，你得给我17万元吧，好不好？我也不要你20万元，你先给我17万。”王：“好，行，我知道了。”史：“你大约算算还欠我多少钱？还欠我三十几？”王：“我算吧，转账记录你也有，我这也有。”……史：“先给17万，后面欠的钱你看看是你什么时候给我。多少有点数。”王：“嗯嗯。”……史：“反正你回家先算算欠我三十几了、三十几万了？”王：“好的，好好好。”庭审中，原告史文德陈述，其和王晓文以前是朋友关系。涉案借款合同中的31万元是对账的结果，包括两部分，一部分是转让款20万元，春秋浩门KTV是史文德和王晓文的，史文德负责装修。后来以50万元的价格转让给别人，王晓文应当给史文德35万元，但王晓文只给了其15万元，还剩20万元没有给原告。另一部分是履行担保责任的款项。王晓文借别人钱，史文德是担保人，史文德替王晓文偿还了10万元。2016年10月30日之后史文德又帮王晓文还了6万元利息。之前史文德多次借给王晓文钱，现在王晓文还欠31万元，除此之外没有其他的欠款了。通话录音中提到的借款与本案的借款合同是一笔钱，王晓文说卖了房子就还史文德钱。本案借款没有约定利息。通话录音中提到的利息是其给王晓文担保的借款的利息，其替王晓文还了本金6万元，利息4万元。原告于询问笔录中确认自2016年10月30日之后至今，被告还款5万元。庭审中，被告王晓文陈述，其与原告签订借款合同是因为经营所需。借款合同是2016年10月30日签的，但借款合同签订后，原告并没有实际支付该笔借款。原审法院认为，虽然本案的立案案由为民间借贷纠纷，但是原告陈述涉案借款合同中的31万元是对账的结果，包括练歌房的转账款，以及原告为被告履行担保责任的款项。另，原被告的谈话录音中也没有明确谈话中提到的欠款系基于借款。因此，本案案由应为债务纠纷。本案原被告争议的焦点问题是原被告双方是否存在真实的债权债务。原审法院认为，首先，在原被告的谈话中，原告多次提到被告欠其30多万元，被告均未提出异议，并且表示卖完房产后先行偿还20万元。该谈话录音欠款内容明确，系证明原被告之间存在债权债务的直接证据。据此，原审法院推断，被告王晓文对原告负有“三十几万”的债务。其次，庭审中，原告陈述录音中提到的欠款与借款合同中的款项是同一笔钱，被告王晓文对原告没有其他的欠款了。原审法院向被告释明，解释录音中提到的欠款的性质，被告限期内未向原审法院提交书面的答复对录音中的欠款给予合理解释，应当承担不利的法律后果，原审法院对原告上述关于录音中提到的欠款与借款合同中的款项是同一笔钱的陈述予以确认。再次，原告提交的借款合同中确认的“借款金额”为31万元，与录音中提到的“三十几万”相近，且其中“贰拾万元整+壹拾壹万元整”内容与原告陈述的欠款组成亦相互吻合，该借款合同系对谈话录音证据的补强，借款合同与谈话录音相互佐证，达到高度盖然性的证明标准。结合上述两点，原审法院确认被告欠原告款项31万元的事实。关于还款金额，被告未举证证明还款情况，原告确认出具借款合同后被告还款5万元，系民事诉讼中的自认，原审法院予以确认。关于原告陈述的出具借款合同后又基于担保替被告偿还了相关本息，被告不予认可，原告提交的录音证据中也未体现具体金额，原告亦未提交其他证据予以证明，应当承担举证不能的法律后果，对该陈述，原审法院不予确认。综上所述，原告史文德关于要求被告王晓文偿还款项26万元的诉讼请求成立，原审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百一十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告王晓文于判决生效之日起十日内偿还原告史文德款项26万元。二、驳回原告史文德的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5950元，财产保全费2070元，共计8020元（原告已预交），由被告王晓文负担6726元，原告史文德负担1294元。被告王晓文于判决生效之日起十日内直接支付原告6726元。二审中，上诉人王晓文提交其与被上诉人史文德之间的银行往来明细，证明2017年9月8日王晓文向史文德转帐4000元，该款项应在借款中扣除。被上诉人史文德对该证据真实性及证明事项予以认可。本院对原审查明的事实予以确认。经调解，双方当事人未能达成协议。本院认为，双方当事人争议的焦点是：上诉人王晓文与被上诉人史文德之间借贷事实是否成立。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，被上诉人史文德提交签订2016年10月30日双方签订的《借款合同》，主张双方之间具有出借款项31万元的借贷合意；其次；被上诉人提交双方当事人之间的电话录音，证明2017年8月18日上诉人王晓文认可尚欠被上诉人史文德“三十几万”，上诉人王晓文承诺筹钱还款的事实。据此，本院认为，被上诉人史文德提交的证据能够证明双方之间借贷事实成立。上诉人王晓文主张录音中载明的欠款与合同约定的借款并非同一笔款项，且录音中未载明尚欠款项形成过程为由主张双借款事实不成立，对此，本院认为，上诉人王晓文在一、二审中均认可其与史文德除本案争议的款项无其他欠款，但其对于录音中自认尚欠被上诉人史文德款项的事实未作出合理解释，故其辩称不成立，本院不予采信。另，二审中，上诉人王晓文主张2017年9月8日还款4000元应在本案中扣除，本院对此予以确认。二审改判系上诉人王晓文提交新证据所致，故二审诉讼费由上诉人王晓文承担。综上，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销山东省青岛市李沧区人民法院（2017）鲁0213民初3296号民事判决第二项；二、变更山东省青岛市李沧区人民法院（2017）鲁0213民初3296号民事判决第一项为：上诉人王晓文于判决生效之日起十日内偿还被上诉人史文德款项25.6万元；三、驳回被上诉人史文德的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5950元，财产保全费2070元，共计8020元，由上诉人王晓文负担6726元，被上诉人史文德负担1294元；二审案件受理费1200元，由上诉人王晓文负担。本判决为终审判决。审判长  陈晓静审判员  林伟光审判员  刘昭阳二〇一八年五月十四日书记员  邱若璇