辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽02民终2746号
上诉人(原审被告)：大连春盈农业服务有限公司，住所地：辽宁省大连市普兰店区杨树房街道东达街13-8。
法定代表人：谢云贵，该总公司经理。
委托诉讼代理人：李强，辽宁明岳律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：大连惠欣农业有限公司，住所地：辽宁省大连市普兰店区莲山街道高家村。
法定代表人：范玉欣，该公司经理。
委托诉讼代理人：李海风，辽宁声声玉律师事务所律师。
上诉人大连春盈农业服务有限公司因与被上诉人大连惠欣农业有限公司财产损害赔偿纠纷一案，不服大连市普兰店区人民法院（2017）辽0214民初5782号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年03月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人大连春盈农业服务有限公司的委托诉讼代理人李强，被上诉人大连惠欣农业有限公司的法定代表人范玉欣及其委托诉讼代理人李海风到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
大连春盈农业服务有限公司上诉请求：撤销一审判决，依法驳回被上诉人对上诉人的一切诉讼请求；本案的一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定被上诉人所种植的中草药受损与上诉人的除草行为之间有因果关系没有事实和法律依据，是错误的。理由如下：按照《民事诉讼法》的相关规定，应当是”谁主张，谁举证”，就本案来看，认定”被上诉人所种植的中草药受损与上诉人的除草行为之间是否有因果关系”应当由被上诉人负责举证，而从本案的审理情况来看，就该争议焦点，被上诉人并没有举出有效的证据来证明自己的主张。一审判决在本院认为部分认定二者之间有因果关系的理由是：”曲某证实了托管地块在原告（被上诉人）药草地的东面，除草剂（雾状）易多会发生漂移或气味蒸发、扩散，因此可能会波及原告公司种植的中草药，但被告（上诉人）公司没有事先采取相关防范措施来避免损害的可能发生，致使原告公司种植的内蒙古赤芍大面积受损。被告（上诉人）公司法定代表人谢云贵两次向原告公司出具的书面材料进一步证实了原告种植的中草药受损与被告的除草行为存在因果关系”。就该认定，上诉人认为有两处与事实严重不符，其一是认定上诉人没有事先采取相关防范措施来避免损害的发生与事实不符，上诉人在两次喷洒除草剂时都知会了被上诉人方，被上诉人方均有人员在场，并且在喷洒时上诉人也尽到了合理的注意义务。其二是以谢云贵两次出具的书面材料来认定被上诉人种植的中草药受损与上诉人的除草行为之间有因果关系与事实不符。谢云贵曾两次为被上诉人出具书面材料属实，但从内容来看，不能认定谢云贵认可被上诉人的中草药受损与上诉人的除草行为之间有因果关系。只能认定双方都同意查找原因，协商解决纠纷。就这两份材料的形成经过，谢云贵当庭做出了陈述，按其所述，这两份材料是在被上诉人的胁迫下所写，就其陈述，证人韩国东、邴某给出了证实，理应得到采信。但一审判决却以二人的证言相矛盾为由，不予采信，这明显错误，因为二人是对两次书面材料的形成分别给出的证实，证言并不矛盾，一审判决认为矛盾是对证言的误判所致。另外，从该段认定来看，就中草药受损与除草行为之间因果关系的认定，其使用的是推断性语言，如：”因此可能会波及原告公司的中草药”，既然是”可能”，就代表”不必然”，就应当由主张者承担”必然”的举证责任，而其将”可能”话锋一转，当作”必然”来用，这明显有违证据认定规则，是不合法的，其据此做出的认定必然也是错误的。二、就该案来看，就被上诉人药材地受损与上诉人打除草剂行为之间是否有因果关系，应当由被上诉人依法申请鉴定，一审判决将不能鉴定的责任归责于上诉人没有事实和法律依据。三、一审判决认定被上诉人的经济损失数额无事实依据。就该损失被上诉人没有申请鉴定，证人郑某也没有出庭作证，仅以一份无法核实真实性的收条就认定损失数额有悖法律规定。综上所述，请求贵院依法查清案件事实，撤销一审判决，对该案发回重审或者依法改判。
大连惠欣农业有限公司辩称,不同意上诉人的上诉请求，平常老百姓打除草剂都是在5月1日之前在玉米苗没有出来之前打药，出苗之后就不打药了，而上诉人是在5月底玉米苗长出一尺高的时候给玉米打药，之后在6月20日用机械打药除草，7月5日用无人机进行除草作业，上诉人后两次大规模进行喷洒除草剂，正值夏季炎热天气，并经常伴有东南风，除草剂会发生漂移或扩散，会使被上诉人的中草药苗受到损害，上诉人是违背农作物的生长规律给玉米苗进行打药。上诉人法定代表人谢云贵向被上诉人出具的书面材料也证实了被上诉人种植的中草药苗受损害与上诉人的除草行为存在因果关系，被上诉人就一审法院认定的承担30%的责任暂时也没有接受，所以又没有提起上诉，综上被上诉人认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。
大连惠欣农业有限公司向一审法院起诉请求：1．判令被告赔偿因打除草剂造成原告种植的中草药（内蒙古赤芍）死亡的损失费56000元，并赔偿买方的违约金56000元×30％=16800元；2．请求法院依法判令被告赔偿原告的管理费7000元；3．本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：原告公司种植中药的土地与案外人曲某家土地系相邻关系。2017年5月，被告对曲某家玉米地进行托管。被告分别于2017年5月29日对曲某家托管地进行第一次局部打药除草，于2017年6月20日进行第二次机械打药除草，当时，原告公司的法定代表人范玉欣的公公婆婆在场，于2017年7月5日进行第三次无人机作业除草。原告于被告第二次除草后发现其种植的中草药（内蒙古赤芍）叶面出现斑点，后大面积枯萎死亡。原告分别于2017年7月5日、7月13日两次与被告沟通解决，被告亦多次到现场并按受损中草药的种植面积对受损中草药的颗数进行估算，约80000颗。庭审中原告提供了除草剂滥用调查资料，该资料载明：”在使用方法一栏，明确标识着：每亩本品用量200ML，采用二次稀释法，兑水30-40公分，在玉米2-8叶期，杂草基本出齐期对杂草茎叶喷雾。避免药液漂移到周围敏感作物上，且遵循安全使用守则，注意穿戴防护用品”、”一户农民向自己玉米地里喷洒除草剂，结果造成邻地瓜秧枯死，自此邻里发生矛盾。”原告提供该资料拟证明被告公司打药除草行为使原告公司种植中药死亡。另，被告对托管地进行除草的药剂均由被告负责提供，并由被告雇佣工人从事除草工作。2017年7月5日被告公司法定代表人谢云贵向原告公司出具书面材料一份，载明”打药期间曲某与地主协商打除草剂，造成旁边土地药材地药害，协商于2017年7月7日解决问题。”2017年7月13日被告公司谢云贵向王东豪（原告公司法定代表人范玉欣的丈夫）出具书面材料一份，载明”......本公司近期对地块进行修护或鉴定工作，地主需无条件配合，若确切为本公司造成药害损伤，本公司与其进行协商赔偿或法律公正处理（本公司所用除草剂为苞卫），本公司于7月31日之前鉴定，问题处理于2017年8月15日前解决。”被告公司至今未对受损地块进行鉴定或协商解决。被告未按约定时间对受损死亡中药材的死亡原因进行鉴定，也未与原告协商解决，案涉死亡中药材现已无鉴定样本，且双方到庭均不申请鉴定。
一审法院认为，本案的第一个争议焦点为原告的中药地损失与被告的除草作业行为是否具有因果关系。被告受案外人曲某委托对托管土地进行化学除草作业，因除草作业的特殊性，加之除草剂种类繁杂，不具备通用性，故被告在除草过程中应尽到严谨的注意、防范义务。本案中原告公司种植中草药的土地与被告托管的土地为相邻关系，原告公司种植的农作物系内蒙古赤芍，属于中草药，具有市场价值。通过庭审中原告提供的除草剂滥用调查表明，对于一些敏感类作物仅除草剂气味即可使农作物发生药害甚至枯死。本案被告公司进行除草时正值夏季炎热天气，并经常伴有东南风，按照证人即托管地的委托方曲某陈述，曲某家的托管地在原告公司种植药材土地的东面，故除草剂（雾状）亦多会发生漂移或气味蒸发、扩散，因此可能会波及原告公司种植的中草药，但被告公司并没有事先采取相关防范措施来避免损害的可能发生，致使原告公司种植的内蒙古赤芍大面积受损。被告公司法定代表人谢云贵两次向原告公司出具的书面材料进一步证实了原告种植的中草药受损与被告公司的除草行为存在因果关系。本案的第二个争议焦点为原、被告应承担的责任比例。庭审中，原告述称被告并未直接告知原告除草的具体事宜，只是与原告法定代表人范玉欣的亲属作了沟通，且被告在除草作业时，原告公司的法定代表人并未在现场。通过证人曲某的证言表明，原告法定代表人的亲属已经向被告公司明确要求在除草时远离中草药。本院认为，被告公司在进行除草作业前应与原告公司进行妥善沟通，并及时采取预防及防范工作再进行化学除草作业。被告未能尽到上述义务导致原告公司种植的中药受损，根据《侵权责任法》第六条规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。通过庭审表明，被告除草作业前与原告法定代表人的亲属有过简短沟通，原告方明知种植的中药属于敏感类作物，作为种植方也理应做好相关预防工作，原告未及时做好防范准备工作。根据《侵权责任法》第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。故本院认为被告针对此次损失应承担70％的主要责任，原告自身应承担30％的责任。本案的第三个争议焦点为原告是否及时向供货方按时支付货物。庭审中原告公司的法定代表人向本院提交供货方郑某书写的收条一份，证明原告未能及时交货，原告方已经按照合同约定的应交付总额的30％支付违约金。被告认为该收条的真实性有异议，但未申请书面鉴定，故本院对被告的答辩意见不予采纳。原告按合同约定主张受损中药1棵市价0．7元，共计80000棵（计算方式为每米126棵＊每床16米＊8床），被告在庭审认可中药受损颗数，但认为中药的单价不合理，但被告亦没有提供其他证据，故本院对原告的损失总额即56000元予以确认。原告未能按时供货已经支付30％的违约金即16800元，合计72800元。对原告要求被告承担管理费、人工费7000元，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十一条（一）规定，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果，本案原告并没有证据证明其主张，故本院对原告要求被告支付管理费、人工费7000元的诉讼请求不予支持，被告应按70％责任比例承担上述损失总额72800元＊70％=50960元。综上所述，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告大连春盈农业服务有限公司在本判决生效后十日内按责任比例向原告支付中药赔偿款50960元；二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费1800元，减半收取900元，由被告大连春盈农业服务有限公司负担。
本院二审期间，当事人没有提交新证据，对一审查明的事实和证据，本院予以认可。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案争议的焦点是上诉人是否有证据证明其打药除草行为与被上诉人种植的中草药死亡受损具有因果关系。根据一审查明的事实和被上诉人提供的上诉人公司法定代表人谢云贵两次向被上诉人出具的书面材料进一步证实了被上诉人种植的中草药受损与上诉人公司的打药除草行为存在因果关系，且无据证明谢云贵向被上诉人出具的书面材料系被胁迫所为，上诉人也未能在承诺的时间内对受损地块和中药材死亡原因进行鉴定并协商解决。关于上诉人对被上诉人中药受损的棵数予以认可，但对单价认为不合理亦无其他证据予以佐证。一审依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定进行责任比例划分判决上诉人赔偿上诉人的损失并无不当。
综上所述，大连春盈农业服务有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1800元，由大连春盈农业服务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 吕风波
审判员 阎 妍
审判员 王良家
二〇一八年六月十日
书记员 邵 将