黑龙江省大庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）黑06民终457号上诉人（原审被告）：北京东方京安消防工程有限公司，住所地北京市西城区马连道南街6号院1号楼6曾6B-15号。法定代表人：王绍华，该公司经理。委托诉讼代理人：陶云刚，重庆百君律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：于占全，男，1972年12月17日出生，汉族，无职业，住大庆市萨尔图区。委托诉讼代理人：孟艳，黑龙江衡平律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：腾振泉，男，1972年11月10日出生，汉族，无职业，住大庆市萨尔图区。委托诉讼代理人：马洪庆，内蒙古智慧律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：大庆立天唐人创业城置业有限公司，住所地大庆公路客运枢纽站。法定代表人：童云峰，该公司经理。委托诉讼代理人：孙瑞刚，男，1970年10月16日出生，汉族，大庆立天唐人创业城置业有限公司法务，住萨尔图区。上诉人北京东方京安消防工程有限公司（以下简称北京京安）因与被上诉人于占全、腾振泉、大庆立天唐人创业城置业有限公司（以下简称立天唐人）建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省大庆市让胡路区人民法院（2017）黑0604民初428号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月25日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人北京京安委托诉讼代理人陶云刚、被上诉人于占全委托诉讼代理人孟艳、被上诉人腾振泉委托诉讼代理人马洪庆、被上诉人立天唐人委托诉讼代理人孙瑞刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人北京京安上诉请求：一、请求二审法院撤销一审判决，在查清事实的基础上依法改判；二、要求被上诉人承担一二审诉讼费。事实与理由：一、一审判决认定事实有误。一审中于占全提交了与上诉人于2015年10月8日签署的《安装协议》，协议中相关数据已经修改，因此确定协议下合同金额应按照修改后的数据计算，《安装协议》中约定的合同价款应为64.6892万元。同时，在《安装协议》中约定的合同价款为64.6892万元基础上，应当扣减于占全实际未完成的、由上诉人或腾振泉另行聘请第三方完成的工程量价款39.6万元和立天唐人另行聘请第三方完成的工作量对应的工程款金额，并扣减腾振泉已经支付的67.65万元。2015年4月16日签订的《消防水电安装合同》中约定的仲裁条款是有效的，该合同中不属于法院受理范围，合同项下的未支付工程款不应计入法院管辖范围。一审对于增加工作量认定有误，一审中三份清单印章虚假，是腾振泉私自加盖，上诉人无法核实增加工作量。腾振泉已经支付给于占全工程款67.65万元，一审法院仅认定支付43万元属于认定事实错误。于占全实际未完成的、由上诉人或腾振泉另行聘请第三方完成的工作量对应的工程款金额39.6万元，一审法院仅确认于占全单方认可的3万元属于认定事实错误。二、一审判决适用法律错误。2015年4月16日签订的《消防水电安装合同》中约定的仲裁条款有效，条款本意是“向建筑物所在地的经济合同仲裁委员会申请仲裁”，大庆市仅有一个仲裁委员会，可以视为确定了仲裁机构。一审判决适用《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四条规定，但该规定与本案争议无关，案涉《消防水电安装合同》没有约定仲裁规则，而是间接约定仲裁机构，因此本案不能适用上述解释第四条。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，应依法改判。被上诉人于占全辩称，一、一审法院认定事实正确。一审中被上诉人提交的2015年10月8日签署的《安装协议》，上诉人虽然在一审庭审中抗辩称对价款进行了改动，但是涂改部分是被告单方制作，答辩人对此不予认可。该合同一式两份，上诉人并没有提供自己手中的合同予以证实自己的主张。并且合同的总价款没有改动。上诉人认为，被上诉人未按期完成工程量，导致上诉人另行聘请第三方完成相应的工程量的主张不符合实际情况。一审中上诉人没有证据证实被上诉人施工质量具体哪个部分不合格，第三人补充施工的范围没有确切的证据予以证实是被上诉人应施工而未施工的范围。该合同虽然约定了产生纠纷由仲裁委员会仲裁，但没有约定仲裁委员会的名称，也未约定仲裁委员会的具体地点，应当认定无效，不应由仲裁委员会管辖，因此上诉人对争议管辖的请求没有依据。关于上诉人要求法庭鉴定三份增加工作量清单所盖的印章是假的诉请不符合事实。一审中上诉人及被上诉人腾振泉已经认定该份证据的真实性，一审法院认定证据程序符合法律规定。二、一审法院适用法律正确。被上诉人已经按合同约定履行了自己的义务，上诉人没有向被上诉人支付工程款，导致被上诉人遭受财产损失，一审法院适用法律正确。被上诉人腾振泉辩称，被上诉人腾振泉在一审过程中的法定期限内向一审法院提交调取证据申请及管辖权异议申请，一审法院均予以拒绝，未向上诉人及被上诉人腾振泉出具法律文书，一审程序违法，请求二审法院发回重审。被上诉人立天唐人辩称，不同意承担给付连带责任，我公司已经超付，不存在未付工程款。于占全向一审法院起诉请求：1.请求判令被告京安公司向原告支付清防安装工程款人民币1008734元及至实际付清之日止的逾期违约金（暂计算至2016年11月8日为66972.60元）；2、请求判令被告腾振泉对上述债务承担连带责任；3、请求判令被告立天唐人在欠付工程款范围内承担给付责任；4、请求判令三被告承担诉讼费用。一审法院认定事实：被告北京京安公司承包了由立天唐人开发建设的创业城唐人生活广场B15块的建设施工。2015年4月16日，北京京安大庆分公司与原告于占全签订了消防水电安装合同，该合同由腾振泉代表北京京安公司大庆分公司签字。合同约定由原告承包创业城唐人生活广场B15-1、2、3、4、5的地下室消防及消防箱与管线安装、消防电桥架安装、两个控制室设备安装及辅助厂家调试。合同第四条约定，安装模块及烟感包括穿线按每个点75元计算，约3489点，安装消防箱包括管线按每个箱550元计算，约计546个。合同注明，结算按实际安装数量为准。该合同第十七条规定，双方发生争议的“向仲裁委员会申请仲裁”。2015年10月8日，原告与北京京安签订了安装协议，约定由于占全负责前期施工人员未完成的工程，包括喷淋及消防水炮安装。约定前期喷淋头主管线及未完成的及未上喷淋头1978点，第个点80元，合计金额158240元，其余4444个按第个点125元计算，共计555500元，消防水炮安装共计22500元。于占全在施工过程，增加工程量若干，北京京安对增量工程进行了确定，总计为51780元。庭审中，于占全认可收到腾振泉给付430000元，并承认自己施工的部分维修费用30000元。一审法院认为，原告于占全没有建设工程施工资质，其借用资质签订施工合同，违反法律的禁止性强制规定，应属无效。根据相关法律依据，合同无效，但工程己交付使用的，施工人可参照合同约定要求支付工程款，故本案于占全可依据双方的约定主张工程款。本案争议的焦点：1、双方合同约定的仲裁裁定条款是否有效；2、原告施工的总工程款是多少？3、腾振泉己支付给原告的工程款数额是多少；4、原告施工的工程质量不合格维修费用是多少；5、被告立天唐人是否承担责任；6、逾期利息如何计算。关于仲裁裁定条款是否有效的问题。一审法院认为，双方约定“纠纷由仲裁委员会仲裁”，但没有约定仲裁委员会的名称，也未约定仲裁委员会的具体地点，应当认定无效。被告抗辩本案应由仲裁委员会管辖没有法律依据，不予采信；关于原告施工的总工程款问题。一审法院认为，原告与被告2015年4月16日的合同中明确注明了结算按实际安装数量进行计算，庭审中被告举出了原告实际安装的数量，原告虽然予以否认，但没有提供证据推翻被告的主张，故对原告安装模块及烟感的数量确定为3197个点，安装消防箱的数量确定为505个，依据合同约定烟感每个点75元，消防箱每个550元计算，被告应支付工程款517525元。2015年10月8日签订的合同中对喷淋头数量及消防炮安装费用进行了一口价的约定，被告虽然抗辩称对价款进行了改动，但因此合同一式两份，其并没有提供自己手中的合同予以证实，且合同的总价款并没有改动，故原告的抗辩理由不予采信，该合同总价款确定为736924元，两份合同总计1254449元；工程增量确定为51780元，原告应得总工程款1306229元。关于腾振泉己支付给原告的工程款数额问题。一审法院认为，被告提供的证据中有部分没有于占全的签字确认，故对此部分不予认定，庭审中原告认可收到了430000元，其中涉案工程只有35.62万元，其余款项是双方其他债务，但对双方之间存在其他债权债务的事实原告没有提供证据证实，故腾振泉己支付的工程款确认为430000元；关于原告施工的工程质量不合格维修费用问题。一审法院认为，根据谁主张，谁举证据原则，被告主张对原告施工的工程进行了抢工及维修，其应当承担举证责任，庭审中被告所举证据不能够证实原告施工质量具体哪些不合格，哪些是原告应当施工而没有进行施工的部分，故被告应当承担举证不能的责任。庭审中，原告认可维修费用30000元，予以确认；关于被告北京京安公司与被告立天唐人是否承担责任的问题。腾振泉与北京东方京安消防工程有限公司属于挂靠关系，该挂靠行为违反了建筑法的强制性规定应无效，北京京安应当对给原告造成的损失承担连带责任。被告房开公司没有提供与北京京安结算完毕的证据，作为发包方其应当在未付工程款范围内承担给付责任；关于逾期利息的计算问题。根据相关法律规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程己实际交付的，为交付之日；没有交付，为提交竣工结算文件之日；未交付也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，双方对工程款的给付时间约定不明确，原告也未提供工程交付时间的证据，亦未提交向被告提供竣工结算文件的证据，故应以原告起诉之日起计算利息，按照银行同期贷款利率支付。综上，对原告诉讼请求予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第三条、第四条之规定，判决：一、被告腾振泉于判决生效后十五日内给付原告于占全欠款846229元（1306229元-430000元-30000元）；自2016年11月7日起按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算利息至实际给付之日止；二、被告北京东方京安消防工程有限公司对上述债务承担连带责任；三、被告大庆立天唐人创业城置业有限公司在未付北京东方京安消防工程有限公司工程款范围内对原告承担给付责任。如果未按判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费14482元由被告腾振泉与北京京安共同承担12149元，原告承担2333元。诉讼保全费5000元由被告腾振泉与北京京安共同承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人北京京安就其主张向本院提交证据如下：证据一、创业城唐人生活广场B15地块消防工程孙维臣人工结算表。欲证明北京京安聘请孙维臣对于占全未完成的合同所约定的工程进行后续施工产生人工费39.6万元应由于占全承担，从应付于占全的工程款中扣除。被上诉人于占全质证称对该份证据的真实性不予认可，该证据是上诉人单方制作，并且与于占全拖欠施工款无关联。被上诉人腾振泉、唐人立天对该证据无异议。证据二、《印鉴卡》中国邮政储蓄银行大庆分行东风支行。欲证明北京京安大庆分公司在邮政储蓄银行大庆分行东风支行所备案的该分公司印章与于占全提供的三份增加工程量上的印章不符，该三分清单上的印章不真实，北京京安对三份清单涉及的5万元不应承担给付义务。被上诉人于占全质证称对该份证据的真实性有异议，其提交不符合法律程序，该证据应在一审中提交，该证据在一审庭审是上诉人及腾振泉均确认其真实性，并且辩称已经对部分款项向于占全支付完毕。被上诉人腾振泉、唐人立天对该证据无异议。对当事人争议的事实，本院认定与一审基本一致。另查明，2015年10月8日上诉人与于占全签订的《安装协议》第三条对相应价格作出修改。本院认为，上诉人主张一审对案涉工程施工工程款认定有误，根据上诉人与被上诉人于占全于2015年10月8日签订的《安装协议》，部分价格已经作出修改，虽然于占全主张该部分修改系上诉人单方提出，但由于该合同系被上诉人于占全持有并在一审庭审中提交，《安装协议》签订后被上诉人于占全亦进行了施工安装，则应当视为于占全对于修改后价格的认可。因此，2015年10月8日上诉人与被上诉人签订的《安装协议》第三条第一项金额应为10万元，第二项由于前后修改单价不一致，但合计金额未有变动，因此对于该部分金额本院认为不应视为已更改。关于上诉人提出应扣除另行聘请第三方完成于占全未完成的工程量而产生的费用和被上诉人已支付的67.65万元的请求，本院认为，上诉人提交的证据无法证实施工是否为弥补于占全的不合格施工而产生的工程量，亦无法证实哪些是被上诉人于占全应施工而未施工部分，因此对其主张本院不予支持。一审法院对腾振泉支付给于占全工程款的数额进行了认定，即对被上诉人于占全认可已支付工程款的数额予以确认并无不当，上诉人无其他证据证实剩余向被上诉人支付工程款的数额，故本院对其请求不予支持。关于上诉人对增加工作量提出的不应支付的主张，本院认为，一审中上诉人与被上诉人腾振泉对此均未予否认，且未提出鉴定申请，二审亦未能庭前提出鉴定申请，故应当视为上诉人无证据证实其上诉请求。关于上诉人提出的本案应当由大庆市仲裁委员会予以仲裁裁决，人民法院无管辖权的主张，本院认为，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四条之规定，仲裁协议仅约定纠纷适用的仲裁规则的，视为未约定仲裁机构，但当事人达成补充协议或者按照约定的仲裁规则能够确定仲裁机构的除外。本案中审计的《消防水电安装合同》未约定相应的仲裁规则，亦未有其他条款或补充协议来确定上诉人主张的“本意是向建筑物所在地的经济合同仲裁委员会申请仲裁”，因此，应当认为合同对于仲裁的约定无效。综上所述，一审认定部分事实认定有误，应予改判，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持黑龙江省大庆市让胡路区人民法院（2017）黑0604民初428号民事判决第二项、第三项；二、变更黑龙江省大庆市让胡路区人民法院（2017）黑0604民初428号民事判决第一项为被告腾振泉于判决生效后十五日内给付原告于占全欠款787989元（1247989元-430000元-30000元），自2016年11月7日起按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算利息至实际给付之日止；三、驳回上诉人北京东方京安消防工程有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14482元由上诉人北京东方京安消防工程有限公司与腾振泉共同承担10609元，由被上诉人于占全承担3873元。二审案件受理费14482元，由上诉人北京东方京安消防工程有限公司承担10609元，由被上诉人于占全承担3873元。本判决为终审判决。审 判 长 邹吉东审 判 员 刘清贤审 判 员 张 余二〇一八年四月十三日法官助理 李美鸥书 记 员 桂博文附法律条文：中华人民共和国民事诉讼法第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。