河北省张家口市桥东区人民法院民 事 判 决 书（2014）东民初字第00541号原告（反诉被告）：张家口颐和老年疗养活动中心。住所地张家口市桥东区水泉沟。负责人：卜玉宝，该中心经理。委托诉讼代理人：陈小利，北京轩翥律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵东生，河北华研律师事务所律师。被告（反诉原告）：阳原县第四建筑有限公司。住所地张家口市阳原县要家庄大秦路北。法定代表人：田绪，该公司董事长。委托诉讼代理人：胡福平，该公司办公室主任。委托诉讼代理人：郭振海，河北国器律师事务所律师。被告：王锐，男，1968年7月15日出生，汉族，现住张家口市。委托诉讼代理人：张继洪，男，1965年7月5日出生，汉族，张家口市桥东区，系阳原四建王锐项目部办公室职员。委托诉讼代理人：夏丽华，河北国器律师事务所律师。被告：刘文运，男，1960年3月11日出生，汉族，现住张家口市桥东区。委托诉讼代理人：卢利平，男，1972年3月10日出生，汉族，现住张家口市桥东区，系阳原四建刘文运项目部办公室职员。委托诉讼代理人：夏丽华，河北国器律师事务所律师。被告：田建明，男，1969年9月28日出生，汉族，现住张家口市阳原县。委托诉讼代理人：焦素斌，男，1955年7月29日出生，汉族，现住张家口市阳原县，系阳原四建田建明项目部业务员。委托诉讼代理人：夏丽华，河北国器律师事务所律师。被告：赵亮，男，1969年9月28日出生，汉族，现住张家口市桥东区，系阳原四建赵亮项目部经理。原告张家口颐和老年疗养活动中心（以下简称颐和中心）诉被告阳原县第四建筑有限公司（以下简称阳原四建）、王锐、刘文运、田建明、赵亮建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告颐和中心的委托诉讼代理人陈小利、赵东生，被告阳原四建的委托诉讼代理人胡福平、郭振海，被告王锐的委托诉讼代理人张继洪、夏丽华，被告刘文运的委托诉讼代理人卢利平、夏丽华，被告田建明的委托诉讼代理人焦素斌、夏丽华，被告赵亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告颐和中心向本院提出诉讼请求：1.确认原告与被告阳原四建签订的《建设工程施工合同》及相关补充协议无效；2.判令被告阳原四建将建设工程施工相关资料交付原告，配合原告进行工程验收并依法清算，开具工程款税票；3.判令被告阳原四建赔偿原告停工及未完工程损失4970000元；4.判令被告王锐、刘文运、田建明、赵亮承担相应连带责任；5.诉讼费用由被告诉承担。事实及理由：2011年5月24日，原告与被告阳原四建签订《建设工程施工合同》。被告阳原四建承揽原告开发的颐和老年疗养活动中心项目工程。双方就合同标的、价款、工期、权利义务进行了约定。后被告阳原四建又与原告签订补充协议，将建设工程分别交由王锐、刘文运、田建明、赵亮四项目部具体负责项目施工。该工程约定工期自2011年5月25日至2012年10月30日，共524天。但被告方未在合同约定的期限内完工，原告共计支付被告方工程款89768893元。在此期间，原告为被告方垫付担保款、监理项目罚款、水电费、维修费、工程检测费的费用，该费用应由被告方承担。被告方未在约定期限内完工，工期延误后，原告多次催促被告方尽快完工，但被告方一直拖延，于2013年11月1日在工程未完工的情况下擅自撤场，后原告及监理公司多次催促被告方继续完成施工，均遭到拒绝。被告方在工程未完工情况下擅自撤场，严重影响了原告的工程进度，致原告的活动中心不能如期投入使用。被告方未能按约进行施工，延误工期、私自扣留施工资料、不配合进行工程验收，严重影响了原告的工程建设，给原告造成了巨额损失。原告为维护自身合法权益，根据相关法律规定提起诉讼，请求依法支持原告的各项诉讼主张。被告阳原四建辩（诉）称：同意双方签订的合同按无效处理，应按合同约定的价款及已完成的工程量据实结算。原告依法给付工程款后，被告方同意将相关资料交付原告并配合原告进行工程验收。工程未于2012年10月30日完成是由多种原因造成的，不存在被告方单方违约，所以无义务承担赔偿责任。首先，因为原告分包或自建的项目至今没有施工，制约被告方的施工。双方曾就土建和安装共同制定过编制说明，约定门窗及垫层等十多项工程不发包给被告方，而由原告分包或自建。目前被告方未完成室内防水和串线（电气），而这两项工作应当以门窗及垫层完成为前提，否则串线可能失窃，做室内防水无法找平，所以未完工程的原因不在被告方。其次，双方于2013年8月由监理单位召集双方就工程事宜召开会议，原告同意并催促答辩人撤场，双方实际已就解除合同达成口头协议。再者，原告主要以顶账方式给付工程款，但顶账商品房因为偷漏税而少开不动产税票（价格明显低于市场价格），致使被告方无法办理房产证，所顶房产大部分无法变现，至今积压。巨大的资金需求使得被告方无力自筹，由此影响工程进度。另外，因该工程建设用地的相关手续至今没有办理，原告也同意工期延迟，且合同明确约定不设误期赔偿费。项目部与公司承担连带责任于法无据，应予驳回。现原告尚欠被告方工程款9000000元，故提出反诉，请求判令原告给付被告阳原四建工程款9000000元，反诉费用由原告颐和中心承担。理由是依据双方于2011年5月4日签订的施工合同约定，合同总价款83496531.88元，总工程面积78140平方米，可以得出单价为1068元/㎡。而补充协议重新约定单价为930元/㎡，因其明显低于备案合同单价，且与备案合同实质性内容不一致，应以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。我公司完成工程总面积107433.6平方米，工程总造价114739084.8元。扣除未完工程应扣价款，尚欠900余万元。被告王锐辩称：我们就是阳原四建的项目部，如同生产车间一样，我们和阳原四建是一个团队，责任应当由公司承担，个人不承担责任。我们和甲方约定依照合同，该做的工程我们完成。我们没有交工，是因为甲方没有按照合同约定及时完成甲方分包的完工项目，致使我方无法履行我公司的项目进度，并且给我方造成了经济损失。另外原告方发包施工手续不完备，具体五证差几证我们不清楚，希望法院向原告追要原告拖欠我们的工程款。被告刘文运辩称：同意被告王锐和阳原四建的答辩意见，没有其他意见。被告田建明辩称：同意被告阳原四建和王锐的答辩意见，没有其他意见。被告赵亮辩称：同意被告阳原四建的答辩意见。按照订立的施工合同，我负责的工作量内容已经完成，具体是按合同加补充协议确定的工程量，原告已经不欠我的工程款，我会配合验收。本院经审理认定如下事实：2011年5月24日，原告颐和中心与被告阳原四建签订《建设工程施工合同》。原告将张家口市桥东区水泉沟张家口颐和老年疗养活动中心78140平方米的土建、水、暖、电、喷淋、消防水桩、报警工程承包给被告阳原四建施工，合同总价款83496531.88元，合同约定采用固定单价方式。施工工期自2011年5月25日至2012年10月30日，共524天。2011年5月28日，原告颐和中心（甲方）又与被告王锐、刘文运、田建明、赵亮（乙方）分别签订《补充协议》并加盖被告阳原四建公章。与王锐签订补充协议约定，工程建设面积26494.35㎡，本工程根据G2008定额预算清单报价，双方预算编制、协商核定工程总承包价24861463.23元，造价一次性包死；与刘文运签订补充协议约定，工程建设面积25953.78㎡，本工程根据G2008定额预算清单报价，双方预算编制、协商核定工程总承包价24215916.49元，一次性包死。与田建明签订补充协议约定，工程建设面积29595.56㎡，本工程根据G2008定额预算清单报价，双方预算编制、协商核定工程总承包价27461627.19元，一次性包死；与赵亮签订补充协议约定，工程建设面积25389.91㎡，本工程根据G2008定额预算清单报价，双方预算编制、协商核定工程总承包价23686963.78元，造价一次性包死。上述补充协议实际施工面积为107433.60㎡，工程总价款为100225970.69元。上述四份补充协议均约定，承包范围为该标段范围内的土建、室内给排水、采暖、电气，如因工程实际变更或甲方特殊要求，经双方预算根据实际发生的工程按预算价格核量、核价并计入变更单中予以增减。因钢材市场不稳，钢材价格按照2011年元月的市场平均价格确定，暂定每吨4200元，如最终实际平均价格超过暂定价，甲方应按实际价格向乙方补足差额。因门窗制作与安装及外保温的材料施工和所有特型栏杆扶手的工程需要独立专业资质，乙方不具备相应条件，允许分包。分包项目必须经双方共同考察，甲方允许，乙方不得单独与分包单位订立合同。合同签订后被告方开始施工，至2013年8月，双方因工程款给付问题、工期延误问题、未完工程问题等原因未继续进行施工，被告方于2013年11月1日撤场。施工期间，原告通过抵顶房产等方式给付被告方工程款，其中王锐出具收据确认收到21440773元、刘文运出具收据确认收到23162523元、田建明出具收据确认收到22754229元、赵亮出具收据确认收到22441369元，共计89798894元。原告称该款项已经抵顶给付完毕，应当按收据确认的金额认定。被告王锐称原告收取购房款后没有足额返还，实际有912835元未支付，被告刘文运称实际有1745000元未支付，认为收据确认的数额应当减去实际未给付的部分。庭审中，原告提交了如下证据：1、建设项目选址意见书；2、工程规划许可证；3、建设用地规划许可证；4、建设工程施工许可证；5、建设工程中标通知书；6、建设工程施工合同一份；7、补充协议书及授权委托书四份；8、监理公司出具的证明一份，欲证明未完工程量；9、王锐项目部变更明细一份38页；10、刘文运项目部变更明细一份36页；11、田建明项目部变更明细一份45页；12、赵亮项目部变更明细一份37页；四组变更明细证明共计增加工程量2256886元；13、王锐收据25张，证明其收款21440773元；14、刘文运收据23张，证明其收款23162523元；15、田建明收据25张，证明其收款22754229元；16、赵亮收据23张，证明其收款22441369元；17、借条及担保书各一张，证明原告替被告四人给张永利付款35元；18、甩项工程按原预算造价预算书4份、现市场价甩项工程造价预算书、甩项明细4张，证明五被告应赔偿原告的损失；19、催告函20份，证明要求被告方修复工程，继续施工；20、光盘22张，证明未完工的工程量及施工现场情况；21、内部承包合同一份，证明被告方内部系挂靠关系，本案诉争的补充协议是无效的；22、王锐收条两份，证明给付王锐部分房款情况；23、刘文运收条一份、提款凭证一份及结算业务申请书一份，证明给付刘文运部分房款的情况；24、编制说明6份，证明预算的依据，界定鉴定的范围。五被告对原告提交的第1至7项证据质证称对真实性无异议，认为可以证明缺少土地使用证、政府用地批复手续，并且规划许可证和施工许可证内容与实际施工量不符，没有温馨公寓的1、2号楼和康乐宫、食堂、游泳馆，这些都没有批复文件，不在规划许可证范围内。对第8至12项证据质证意见为，对变更增加部分无异议，对减少工程部分，王锐不认可Y-85、Y-86、Y-91三项，刘文运不认可Y-82、Y-87、Y-93三项，田建明不认可Y-92。对第13至16项证据质证称对真实性无异议，但王锐称有912835元的售房款实际未返还，刘文运称有1745000元的售房款实际未返还。对第17项证据质证意见为，该350000元是张家口市嘉世新建材公司借款，我们提供担保，如果张家口市嘉世新建材公司不还，我们承担担保责任。对第18、20项证据质证称不予认可，应按实际甩项工程认定。对第19项证据质证称属于维修类的通知，属按合同约定履行维修义务。对第21项证据质证称无异议。王锐对第22项证据质证称无异议；刘文运对第23项证据质证称签字是会计所签，实际未足额收到相应款项。对第24项证据质证称无异议。五被告提交了如下证据：1、顶账房款金额表，欲证明实际给付王锐项目部的工程款数额；2、房款收据、不动产票，欲证明刘文运项目部付款差额及发生差额的原因；3、通知、借条、担保书，欲证明建筑器材由加气砼变更为石膏砌体后，不需要挂网抹灰找平，原告从石膏块供应商处收取好处费350000元；4、温馨公寓编制说明，欲证明安装项目不包括水表，电气中桥架取消；5、亲情公寓编制说明，欲证明亲情公寓安装项目不包括水表，弱电不包括电线、配电箱等项目；6、证明一份，欲证明阳原四建承建全部工程中电气部分做了开关、插座，配电箱壳体，电线管已布完；7、中心公建编制说明，欲证明配套服务楼、食堂、康乐宫、医疗中心项目中安装部分不包括配电箱，电气部分桥架取消；8、中标通知书，欲证明工程单价1068.55元/㎡。原告对五被告提交的第1、2项证据质证不予认可，具体应当按照被告方出具的收据确认已付款数额。对证据3质证称对证明目的不予认可，通知没有加盖公章，担保书是被告方表示愿意承担担保责任。对证据4-8质证称对真实性没有异议，对证据4-7的证明的目的也没有异议，对证据8，同意将来作价时以中标通知书和备案的合同确定工程造价。本案审理过程中，原告申请对未完工程量进行鉴定，经委托河北华正工程造价咨询有限公司（以下简称华正公司）进行鉴定，华正公司作出河华工审监字[2016]第1号鉴定报告，鉴定结果为：1、依据2008定额，甩项工程造价为4408797元；依据2012定额，甩项工程造价为4877309元，原告支出鉴定费用50000元。被告阳原四建申请对已完工程量进行鉴定，赵亮施工部分已付完工程款，双方无争议，该部分不在鉴定范围内，华正公司作出河华工审监字[2017]第3号鉴定报告，鉴定结果为：1、已完工工程总造价为75563158.02元；2、已完工程中，田建明项目部总造价为26926299.38元，王锐项目部总造价为24317966.41元，刘文运项目部总造价为24318892.23元，被告阳原四建支出鉴定费用450000元。对于以上鉴定报告，原告质证称对甩项工程的鉴定报告无异议，对已完工的鉴定报告，认为不准确，高估了近400万元，因为鉴定报告没有以补充协议为依据，按照比例法来进行鉴定，所以不应采信；而且，原告方称在已对甩项工程进行了鉴定的情况下，完全没必要对已完工工程进行鉴定，因为甩项工程是很小一部分，根据补充协议数额，减去甩项工程确认的数额，就可以计算出已完工程量，另行委托鉴定是对资源的浪费。五被告对甩项工程的鉴定报告质证称无异议，对于已完工工程的鉴定报告，五被告认为2012年7月1日之后施工的部分未按2012定额计算，依据编制说明进行鉴定不切实际，材料价格采信不准确，应当补充鉴定。以上证据及鉴定报告经双方质证，对于原告和被告阳原四建签订的承包合同及另外四份补充协议的真实性本院予以采信。对于已付工程款，因被告方向原告出具了收据，在无足够相反证据的情况下，应当采信被告方的收据确认的金额认定已付工程款。对于350000元借款及担保的证据的真实性予以认可，但应按借款纠纷另行解决，本案不予处理。其他证据综合认定后作为鉴定的依据，双方甩项工程量的鉴定报告无异议，本院予以采信。鉴定报告确认的已完工程量双方均有争议，但均未提交充分证据否认鉴定结果的客观真实性，本院对该鉴定报告予以采信。本院认为：被告阳原四建认可被告王锐、刘文运、田建明、赵亮挂靠其承揽原告发包的工程的事实，虽原告和被告阳原四建签订了工程施工合同，但该合同除用于备案外，并未实际履行，而是被告王锐、刘文运、田建明、赵亮又分别以阳原四建的名义与原告签订的补充协议，具体约定的工程量、工程价款等，明显存在签订“阴阳合同”的行为，且属于没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同，故以上工程施工合同和补充协议均应认定为无效，对原告要求确认合同和补充协议无效的诉讼请求予以支持。虽然合同无效，但合同约定仍应当作为双方结算工程款的依据，即双方对于工程价款总额的约定应当作为处理付款争议的基础。根据两份鉴定报告的鉴定结果，按2008定额计算，甩项工程造价为4408797元，已完工工程总造价为75563158.02元，可以计算出已完工程量的比例为75563158.02÷（75563158.02+4408797）=94.487%。根据王锐、刘文运、田建明分别签订的补充协议，约定的工程总造价为24861463.23+24215916.49+27461627.19=76539006.91元。根据原告提供的被告方的收据，可以确认的已付工程款为21440773+23162523+22754229=67357525元。被告王锐、刘文运主张出具收据后实际未收到确认的金额，因为部分售房款未返还。对此，因被告王锐、刘文运向原告出具收据表示确认原告向其抵顶房屋并认可相应的抵顶金额，至于委托卖房及卖房款如何收回，是另一个法律关系，王锐和刘文运可以另行向相关义务方主张权利，本案在无明确相反证据的情况下，应当按真实有效的收据确认的数额认定原告的已付款，对被告方的该抗辩意见不予采纳。根据以上计算出的已完工比例94.487%，以补充协议约定的总工程款76539006.91元为基础，可以计算出应付已完工工程款为76539006.91×94.487%=72319411.46元，减去已付的67357525元，原告尚欠被告方工程款4961886.46元。被告阳原四建以自己名义提起反诉并要求给付未付工程款，四名实际施工人无异议，本院对阳原四建的反诉请求予以支持，其有权要求给付工程的数额为4961886.46元。原告按合同约定有给付工程款的义务，被告方同样有义务将建设工程施工相关资料交付给原告，并配合原告进行工程验收并依法清算，对原告的该项诉讼请求应予支持，且被告王锐、刘文运、田建明、赵亮对该义务有连带责任，应当予以配合。对于原告要求被告开具工程款税票的诉讼请求，应属于税务范畴，是行政管理机关处理的问题，本院不予处理，对其该诉讼请求不予支持。对于原告主张工程停工及未完工造成的损失4970000元，因无明确证据予以证明，不能据此认定损失数额。综合本案审理情况，双方对未完工的原因各执一词，均无法提供充分证据证明是对方的责任，本院酌情按各自负担一半的责任予以认定。对于未完工的损失，按照以上确认的已完工程量为72319411.46元，那么未完工程量应为76539006.91-72319411.46=4219595.45元。因被告方撤场，原告需要另行委托他方施工，工程单价按当时市场价格自然要多支出，参照甩项鉴定报告按2012定额确认的4877309元，可以酌情认定损失为4877309-4219595.45=657713.55元，被告承担一半为328856.78元，应当据此确认被告阳原四建需赔偿原告的损失数额，被告王锐、刘文运、田建明对此应承担连带责任。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、原告张家口颐和老年疗养活动中心和被告阳原县第四建筑有限公司签订的建设工程施工合同和四份补充协议无效；二、被告阳原县第四建筑有限公司于本判决生效之日起十日内一次性给付原告张家口颐和老年疗养活动中心工程未完工损失328856.78元；三、反诉被告张家口颐和老年疗养活动中心于本判决生效之日起十日内一次性给付反诉原告阳原县第四建筑有限公司工程款4961886.46元；四、被告阳原县第四建筑有限公司工程在收到原告张家口颐和老年疗养活动中心给付的4961886.46元工程款后十日内将建设工程施工相关资料交付给原告，并配合原告进行工程验收并依法清算；五、被告王锐、刘文运、田建明对二、四项内容承担连带责任，被告赵亮对第四项内容承担连带责任；六、驳回原告张家口颐和老年疗养活动中心的其他诉讼请求；七、驳回反诉原告阳原县第四建筑有限公司的其他反诉请求。如果被告未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费46660元，由原告负担40427元，被告阳原县第四建筑有限公司、王锐、刘文运、田建明负担6233元；反诉案件受理费37400元，由反诉原告阳原县第四建筑有限公司负担14152元，反诉被告张家口颐和老年疗养活动中心负担23248元；原告张家口颐和老年疗养活动中心垫付鉴定费50000元，被告王锐、刘文运、田建明分别垫付鉴定费150000元，由各自自行负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省张家口市中级人民法院。审判长  王凯隆审判员  张 霞审判员  李桂滨二〇一七年六月二十九日书记员  赵晨辉附相关法律规定第五十二条：有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第四条：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。