呼和浩特市新城区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）新民再字第3号
申请再审人（原审原告、反诉被告、二审被上诉人）呼和浩特市蒙金装饰装璜工程部，住所地呼和浩特市新城区胜利路。
法定代表人潘振亮，该公司经理。
委托代理人周海涛，内蒙古上都律师事务所律师。
委托代理人王慧，内蒙古上都律师事务所律师。
被申请人（原审被告、反诉原告、二审上诉人）朱景怡，女，汉族，1966年7月25日出生，无固定职业，住呼和浩特市新城区八一小区**号楼*单元501。
申请再审人呼和浩特市蒙金装饰装璜工程部因与被申请人朱景怡合伙纠纷一案，申请再审人呼和浩特市蒙金装饰装璜工程部不服呼和浩特市中级人民法院（2011）呼法民二终字第402号民事裁定，向内蒙古自治区高级人民法院申请再审，内蒙古自治区高级人民法院于2013年5月15日作出（2013）内民申字第219号民事裁定，指令呼和浩特市中级人民法院再审本案，呼和浩特市中级人民法院于2013年9月30日作出（2013）呼民再字第00033号民事裁定书，1、撤销呼和浩特市中级人民法院（2011）呼法民二终字第402号民事裁定及本院（2010）新民二初字第204号民事判决；2、本案发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案，申请再审人呼和浩特市蒙金装饰装璜工程部的法定代表人潘振亮及委托代理人王慧、被申请人朱景怡到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
2010年6月10日，原审原告呼和浩特市蒙金装饰装璜工程部起诉至本院称，1999年10月，原审原告呼和浩特市蒙金装饰装璜工程部与富广食品集团有限公司签订了装饰工程施工合同，该工程共有7项内容。2001年9月12日，原审原告与原审被告的丈夫吕晓宇（吕晓宇于2002年4月去世）就上述工程形成《合作协议》，对工程具体由谁施工作出了明确的约定，即原审原告负责富广食品集团有限公司的门厅、扶手、玻璃门、圆柱的不锈钢装璜，原审被告的丈夫负责铝合金窗、纱窗、修窗，双方合作的项目是旗杆、不锈钢护窗护栏和锅炉房控制室。2006年7月1日，经富广食品集团有限公司审核最终的决算价款为477331元。2007年10月12日，原审原告交纳税金25155.35元。根据实际的施工情况及2001年9月12日原审原告与原审被告的丈夫吕晓宇签订的合作协议，原审被告的丈夫吕晓宇应获得工程款120806元。但原审被告及其丈夫生前累计从富广食品集团有限公司支取工程款255616元，数额远远超出了其应得部分，多支取了134810元。鉴于以上事实，原审原告不断的要求被告将多支取的返还原审原告，但原审被告无理拒绝。现原审原告为维护自己的合法权利，向人民法院提起诉讼，请求法院支持原审原告的诉讼请求。判令原审被告返还工程款134810元。原审被告朱景怡辩称，原审被告不仅不欠原审原告134810元，反而原审原告倒欠原审被告27355元。具体计算：1、原审被告的丈夫吕晓宇结回工程款155616元。原审原告在诉状中说吕晓宇生前累计从富广食品集团有限公司支取工程款255616元，这不正确。其中10万元是潘振亮让吕晓宇代原审原告向富广食品集团有限公司填写借款10万元的借款单，然后按潘振亮指定的收款人呼市德赛装饰艺术发展中心由富广食品集团有限公司办理的汇票进入收款人账户，后由潘振亮提走这10万元。因此这10万元怎么能说是吕晓宇取走的呢？当时潘振亮提走10万元后，吕晓宇向其要3万元，潘振亮只想给5000元，吕晓宇一气之下一分未要，为此双方争吵。
反诉原告称，反诉原告已去世丈夫吕晓宇和反诉被告合作承揽了富广食品集团有限公司工程，反诉被告讲吕晓宇从富广食品集团有限公司支取工程款255616元，这不正确。实际其中10万元反诉被告提走了，吕晓宇没拿一分钱。虽然吕晓宇支取工程款155616元，但其中有吕晓宇自己的工程款120806元（原审原告认可），余下34810元在吕晓宇手中，但反诉原告合伙时投入15960元，应得利润11205元，还有反诉被告从吕晓宇处借取35000元（18000＋10000＋7000），计62165元。都应由反诉被告返还反诉原告。反诉被告辩称，不同意反诉原告的诉请，反诉原告计算出的27355元没有事实依据和协议依据。所以对反诉原告的请求反诉被告不应承担。
本院原审查明，1999年10月原审原告与富广食品集团有限公司签订了装饰工程施工合同，建设单位为富广食品集团有限公司，施工单位为原审原告呼和浩特市蒙金装饰装璜工程部，工程项目为不锈钢装璜。后该工程由原审原告和原审被告的丈夫吕晓宇合作进行的施工。潘振亮与朱景怡的丈夫吕晓宇于2001年9月12日签订集宁工程合作协议书，协议内容为1、吕晓宇个人项目为铝合金窗、纱窗，修窗；2、潘振亮个人项目为不锈钢门厅、不锈钢扶手、不锈钢圆柱、不锈钢玻璃门；3、合作项目为旗杆、不锈钢护窗、锅炉房控制室，原审被告的丈夫吕晓宇投入15960元，其余由潘振亮投入，合作项目决算结果消减程度不超过所报决算20%吕晓宇可得15000元，如超过20%双方协商另行分配。2006年7月11日内蒙古富广食品集团有限公司与呼和浩特市蒙金装饰装璜工程部对该工程进行决算，工程审核价为477331元，其中原审被告朱景怡与丈夫吕晓宇累计结算工程款255616元，其余工程款由原审原告进行了结算。
本院原审认为，原审原告呼和浩特市蒙金装饰装璜工程部（反诉被告）的法定代表人潘振亮以个人名义与原审被告朱景怡（反诉原告）的丈夫吕晓宇签订的合作协议书，协议书虽然没有加盖原审原告单位的公章，但协议中所涉及的工程就是原审原告承包富广食品集团有限公司的工程，其行为应认定为职务行为，是双方真实意思的表示，双方应按协议履行义务和主张权利。根据协议原审被告方个人项目应得工程款为120806元，双方均予以认可，本院予以确认。原审被告朱景怡（反诉原告）请求合作项目的利润分配按双方当时约定的15000元减去消减部分应分得11205元，合伙时投入15960元应予扣除，本院认为原审被告朱景怡对其关于合作项目的利润分配和合伙投入的请求不违反双方约定，本院予以支持。对于双方的合作项目原审原告呼和浩特市蒙金装饰装璜工程部（反诉被告）认为预算价格与决算价格的差为32482元，超过了双方约定的消减度不超过20%，达到了24.5%。该部分工程没有利润故无法分配，但原审原告并未提供相应证据证实其该主张，本院不予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对于自己的主张，有责任提供证据；最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或所驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原审被告朱景怡辩称2001年9月4日其丈夫吕晓宇向富广食品集团有限公司借款100000元，是原审原告的法定代表人潘振亮让吕晓宇代原审原告向富广食品集团有限公司借款，然后按潘振亮指定的收款人呼市德赛装饰艺术发展中心由富广食品集团有限公司出具汇票进入该中心账户，该笔款与吕晓宇个人无关。原审原告对原审被告该主张不予认可，原审被告提供的证据也不足以证实其该主张，本院不予支持。反诉原告朱景怡请求反诉被告返还2001年4月6日所借款10000元，该借款已由本院（2009）新民二字第350号民事判决书判决，对该请求本院予以驳回。反诉原告请求将反诉被告收到的18000元应从反诉原告取得的工程中扣除，反诉原告提供的2000年7月28日加盖了反诉被告公章并有法定代表人潘振亮签字的收据可以证明反诉被告收到了该款，应当从反诉原告取得的工程款扣除，故对反诉原告的该项请求本院予以支持。本院作出（2010）新民二初字第204号民事判决：一、被告朱景怡（反诉原告）于本判决生效后十日内给付原告呼和浩特市蒙金装饰装璜工程部（反诉被告）工程款89645元。二、驳回原告呼和浩特市蒙金装饰装璜工程部其他诉讼请求。
原审原告呼和浩特市蒙金装饰装璜工程部（反诉被告）申请再审称，1、请求撤销呼和浩特市中级人民法院（2011）呼法民二终字第402号民事裁定；2、维持本院（2010）新民二初字第204号民事判决。其理由，二审法院以一事再理为由驳回再审申请人的起诉，认定事实不清，适用法律错误。（2008）新民四初字第515号基于的事实是再审申请人呼和浩特市蒙金装饰装璜工程部与被申请人朱景怡丈夫吕晓宇合作内蒙古富广食品集团有限公司的部分工程，但被申请人朱景怡领取了属于申请人的工程款50362元而提起的返还不当得利之诉。（2010）呼民二终字第952号民事判决，基于的事实是再审申请人呼和浩特市蒙金装饰装璜工程部与被申请人朱景怡的丈夫吕晓宇合作期间，吕晓宇向再审申请人呼和浩特市蒙金装饰装璜工程部借款19900元，出具的借条为据，要求被申请人朱景怡偿还借款及利息起诉的诉讼。（2010）新民二初字第204号民事判决，基于的事实是再审申请人呼和浩特市蒙金装饰装璜工程部与被申请人朱景怡的丈夫吕晓宇合作期间所做的工程如何分配工程款，实质上是双方进行合伙清算。鉴于此，再审申请人呼和浩特市蒙金装饰装璜工程部提起诉讼。该三起案件基于的事实不同、法律关系不同、诉讼请求不同。被申请人朱景怡辩称，维持中院生效判决。
本院本院提起的反诉浩特市新城区人民法再审查明的事实与原审查明的事实以及二审再审查明的事实一致。以上事实有原审原告提供的工程合同书、借款单据收条、决算审核明细表、工程合作协议书证实。另查明，双方在合作项目中，原审被告的丈夫在个人项目中应得工程款110678元，原审原告在个人项目中应得工程款266544元，合作项目双方应得工程款100109元，原审被告的丈夫在双方合作项目中投资15960元，双方所争议的10万元经本院调查核实，该笔款已于2001年9月11日转入原审原告呼和浩特市蒙金装饰装璜工程部账户。以上事实双方认可。原审原告在双方合作项目中没有提供投资款的证据。双方在合作期间，互有借款，吕晓宇从呼和浩特市蒙金装饰装璜工程部借款19990元，潘振亮从吕晓宇借款35000元，以上事实有原审原告提供的吕晓宇所打借据，原审被告提供的潘振亮所打借据证实以及原审庭审笔录证实。呼和浩特市蒙金装饰装璜工程部为集体所有制企业法人，因未年检于2000年被工商行政管理部门吊销营业执照。
本院再审认为，本案诉争的纠纷均因为原审原告呼和浩特市蒙金装饰装璜工程部（反诉被告）与原审被告朱景怡（反诉原告）的丈夫吕晓宇在合作期间所发生的纠纷。1999年10月26日，双方之间就已经形成了合伙法律关系一直到原审被告朱景怡（反诉原告）的丈夫吕晓宇去世。此期间，原审原告呼和浩特市蒙金装饰装璜工程部（反诉被告）从未与原审被告朱景怡（反诉原告）的丈夫吕晓宇对合伙期间的债权债务进行过清算。截止现在，双方当事人对合作期间的债务未进行清算，未对协议书中约定的合作项目最终决算结果进行协商。经庭审双方当事人亦表示不清算。本院认为原审原告呼和浩特市蒙金装饰装璜工程部（反诉被告）提出的返还借款、工程款的主张，原审被告朱景怡（反诉原告）提出的返还借款、材料费、差旅费的主张，双方应进行清算后，再行主张。
依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定判决如下：
一、驳回原审原告呼和浩特市蒙金装饰装璜工程部（反诉被告）的诉讼请求。
二、驳回原审被告朱景怡（反诉原告）的诉讼请求。
诉讼费：案件受理费2996元，反诉费242元，双方各自承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于呼和浩特市中级人民法院。
审判长 明国华
审判员 王永生
审判员 牧 仁
二〇一四年五月十五日
书记员包璐