广西壮族自治区贺州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）贺民一终字第350号
上诉人（一审被告）：潘彩英。
委托代理人：李汝幸，广西致恭律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：潘世沛。
上诉人潘彩英因机动车交通事故责任纠纷一案，不服钟山县人民法院（2014）钟民初字第67号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年12月10日受理后，依法组成由审判员苏少勋担任审判长，代理审判员莫美新、蒙晓华组成合议庭，于2014年1月23日公开开庭审理了本案，书记员李红担任法庭记录。潘彩英及其委托代理人李汝幸，被上诉人潘世沛到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。
一审法院经审理查明，2012年2月15日20时20分许，被告潘彩英驾驶无号牌小型铲车由钟山县珊瑚镇方向往钟山县城方向行驶，被告潘彩英在行驶由钟珊线公路转弯驶入石龙镇卫生院方向时，在进入路口时，与对向行驶由潘才春驾驶的搭乘原告潘世沛、潘三弟的两轮摩托车发生碰撞，造成原告受伤的交通事故，事故造成原告受伤及摩托车受损的交通事故。事故发生后，在被告同意承担赔偿的情况下，肇事双方及受害者均没有报警。交通事故发生的次日，原告与被告签定协议书，协议载明：事故责任全部由被告承担；住院治疗期间护理费人数及生活费的赔偿；被告及时支付医疗费，否则，后果的承担；原告出院后，其他赔偿款项另行协商处理。2012年2月15日，原告到钟山县人民医院住院治疗，医生诊断原告伤情为：左胫腓骨下段骨折；左踝等处软组织严重挫裂伤；经过45天的住院治疗，原告病情好转，伤口拆线后愈合良好，2012年3月31日，原告要求出院，医院准许原告出院，医嘱：继续门诊治疗，随诊；三个月禁止左下肢小腿功能锻炼；考虑1年半后取出钢板内固定装置；禁止包草药、药酒；……全休三个月；2012年2月15日至2012年3月31日期间，原告花费住院治疗费22111.60元。原告从钟山县人民医院住院治疗出院半年后，因为左胫腓骨下段骨折处（即左小腿）肿胀、疼痛，原告与被告的儿子潘志明及他人乘坐由潘志明驾驶的机动车前往贺州市八步区找到民间医生购买药酒涂擦左小腿，购买药酒的药费由被告儿子支付，被告知晓原告到贺州市八步区购买药酒一事。因为原告左胫腓骨下段骨折钢板内固定物术后伴感染及左小腿接触性皮炎，伤口有少许渗液，2012年8月22日，原告第二次到钟山县人民医院住院治疗，经过3天的住院治疗，在左小腿皮疹明显减少，伤口渗液不明显，左下肢渐消肿，左下肢未端血运良好，自主活动好的情况下，2012年8月25日，原告出院，医嘱：继续门诊及当地医院治疗，随诊；禁止包草药、药酒。2012年8月22日至2012年8月25日期间，原告花费住院治疗费2198.32元。因为原告左胫腓骨骨折术后伴感染，伤口仍有分泌物流出，桂林医学院附属医院诊断原告的伤病为左胫腓骨骨折术后骨髓炎，2013年3月18日，原告到桂林医学院附属医院住院治疗23天，桂林医学院附属医院为原告做左胫骨钢板取出＋骨髓炎病灶清除＋外固定支架术治疗，在原告伤口敷料包扎好，干燥，无红肿及渗出，肢端血运行好，感觉活动正常的情况下，2013年4月10日，原告出院，医嘱：院外继续抗炎；拍片复查；3个月后回院复诊。2013年3月18日至2013年4月10日期间，原告花费住院医疗费26324.77元。桂林医学院附属医院证明原告住院治疗期间需陪护人1名。2013年3月24日至2013年4月10日期间，原告在桂林医学院附属医院住院治疗花费陪人床使用费、洗涤费110.50元。在原告住院治疗期间，原告的父亲潘朝权感到事态的严重，2013年3月29日，潘朝权向钟山县公安局交通警察大队报案，钟山县公安局交通警察大队认为：当事人没有及时报警，肇事车辆驶离现场时间久，部分相关事故证据灭失无法查证，无法对事故原始现场进行勘查取证。2013年4月12日，钟山县公安局交通警察大队作出道路交通事故证明，道路交通事故证明载明“不能确定事故当事人在事故中的过错行为大小”。因为原告左胫骨骨髓炎术后伤口感染，2013年4月15日，原告再次到桂林医学院附属医院住院治疗11天，在伤口皮肤基本干净，破溃已结痂，无渗液，周围无红肿的情况下，2013年4月26日，原告出院，医嘱：保持伤口干燥清洁，预防感染；不适随诊。2013年4月15日至2013年4月26日期间，原告花费住院治疗费4320.56元。因为原告左胫骨骨髓炎术后伤口感染，2013年5月5日，原告到钟山县中医医院住院治疗66天，在病情好转的情况下，2013年7月9日，原告出院，医院证明原告住院治疗期间需1人陪护，全休3个月。2013年5月5日至2013年7月9日期间，原告花费医疗费22483.10元。2012年11月16日，桂林市正诚司法鉴定中心对原告的残疾等级及取体内钢板需医疗费进行鉴定，鉴定意见认为：原告伤残达十级，取体内固定物需医疗费5200元，原告花费鉴定费用1850元。由于桂林市正诚司法鉴定中心是原告自行委托，且被告提出异议，加上原告是在伤病没有治疗终结的情况下所作的鉴定，在此情况下，原告重新对残疾等级及后续治疗费进行鉴定，2014年5月22日，贺州市和顺司法鉴定所作出司法鉴定意见，司法鉴定意见认定：1、原告的伤势不构成伤残；2、原告目前不需后续治疗。
另查明：被告潘彩英驾驶的小型铲车属于其所有，且没有投保交强险；原告放弃要求摩托车车主及摩托车驾驶员潘才春承担赔偿责任；摩托车驾驶员潘才春没有取得驾驶摩托车资格；被告申请该院追加肇事的摩托车所有权人陈德成及摩托车驾驶员作为本案的被告参加诉讼；对被损坏的摩托车，被告出资另购一部新车予以赔偿。
一审法院审理认为，被告潘彩英驾驶的小型铲车明显属于机动车，其驾驶小型铲车在县级道路即钟珊线上行驶至道路外的路口10M时，由于被告操作不当，小型铲车碰撞到潘才春驾驶的两轮摩托车，造成原告受伤及摩托车受损的交通事故。事故发生次日，原告与被告签定协议书，协议载明被告潘彩英承担事故全部责任，协议是双方当事人的真实意思表示，合法有效，被告潘彩英应承担全部赔偿责任。被告主张，潘才春没有驾驶摩托车资格而驾驶摩托车造成交通事故应承担赔偿责任，摩托车所有人陈德成将摩托车交给没有驾驶资格的潘才春驾驶也应承担赔偿，原告超员搭乘摩托车及没有佩戴安全头盔应承担赔偿责任，这些主张有违协议约定，该院不支持。原告放弃要求摩托车驾驶员及摩托车所有权人承担责任是原告在法律规定的范围内行使处分权，该院支持。一、交通事故造成原告左胫腓骨下段骨、左踝等处软组织严重挫裂伤，2012年2月15日至同年3月31日期间，原告在钟山县人民医院住院治疗45天，花费医疗费22111.60元，出院时，医院证明原告全休三个月，该事实被告无异议，因此，原告诉请2012年2月15日至2012年3月31日期间的医疗费22111.60元，住院伙食补助费为40元／天×45天=1800元，误工费为（20534元／年÷365天×（45天＋90天）】=7594.77元，该院予以采信，2012年2月15日至同年3月31日期间，原告在钟山县人民医院住院治疗45天，住院治疗期间必然产生交通费用，原告诉请2012年2月15日至同年3月31日期间的交通费300元符合情理，该院采信，医院没证明原告需护理人员及营养费，对原告诉请2012年8月22日至同年8月25日期间的护理费及营养费，该院不支持。二、2012年8月22日至同年8月25日期间，原告第二次到钟山县人民医院住院治疗3天，花费医疗费2198.32元，医疗费有医院的收费收据证实，且所医治的伤病是左胫腓骨下段骨骨折钢板内固定术感染及左小腿接触性皮炎，该伤病属于交通事故中所受到的伤害，因此，该院予以予采信，住院伙食补助费为40元／天×3天=120元，误工费为20534元／年÷365天×3天=168.77元，医院没证明原告需陪护理人员及营养费，对原告诉请2012年8月22日至同年8月25日期间的护理费及营养费，该院不支持，2012年8月22日至同年8月25日期间，原告住院治疗3天，对原告诉请2012年8月22日至同年8月25日期间的交通费，该院不支持。三、2013年3月18日至同年4月10日期间，原告在桂林医学院附属医院住院治疗23天，花费医疗费26324.77元，医疗费有医院的收费收据证实，且所医治的伤病是左胫腓骨骨折术后骨髓炎、左胫骨钢板取出、外固定支架术，该伤病属于交通事故中所受到的伤害，因此，医疗费26324.77元该院予以予采信，医院证明原告在2013年3月18日至2013年4月10日住院治疗期间需一人陪护，因此，该期间的住院伙食补助费为40元／天×23天=920元，误工费为20534元／年÷365天×23天=1293.92元，护理费为20534元／年÷365天×23天×1人=1293.92元。四、2013年4月15日至同年4月26日期间，原告在桂林医学院附属医院住院治疗11天，花费医疗费4320.56元，医疗费有医院的收费收据证实，且所医治的伤病是左胫骨骨髓炎术后伤口感染，该伤病属于交通事故中所受到的伤害，因此，医疗费4320.56元该院予以予采信，原告在2013年4月15日至2013年4月26日住院治疗11天，误工费为20534元／年÷365天×11天=618.83元，住院伙食补助费为40元／天×11天=440元，医院没有证明原告在2013年4月15日至同年4月26日住院治疗期间需陪护人员及营养费，对原告诉请的2013年4月15日至同年4月26日住院治疗期间的护理费、营养费该院不支持，对于原告到桂林医学院附属医院住院治疗的交通费，由于原告未经医院同意私自到桂林医学院附属医院住院治疗34天，考虑到原告到当地治疗也必然产生交通费，该院酌情认定原告交通费200元。五、2013年5月5日至同年7月9日期间，原告在钟山县中医医院住院66天，花费医疗费22483.07元，医疗费有医院的收费收据证实，且所医治的伤病是左胫骨骨髓炎术后感染，该伤病属于交通事故中所受到的伤害，因此，医疗费22483.07元该院予以予采信，医院证明原告在2013年5月5日至同年7月9日住院治疗期间需一人陪护，出院后全休三个月，因此，2013年5月5日至同年7月9日期间，原告的住院伙食补助费为40元／天×66天=2640元，误工费为（20534元／年÷365天×（66天＋90天）=8776.18元】，护理费为20534元／年÷365天×66天×1人=3713元，原告住院治疗66天，必然产生交通费，原告诉请2013年5月5日至同年7月9日期间的交通费300元符合情理，该院采信，医院没有证明原告在2013年5月5日至同年7月9日住院治疗期间需营养费，该院对原告诉请的2013年5月5日至同年7月9日住院治疗期间的营养费不支持。原告虽然在没有取得医院同意其转院治疗的情况下分别在桂林医学院附属医院、钟山县中医医院治疗，但其所治疗的伤病均为在交通事故中遭受的伤病，其到桂林医学院附属医院及钟山县中医医院除交通费外不存在扩大损失的情况。原告违反医嘱私自用药酒涂擦伤口，但涂擦药酒并不必然会导致原告出现伤口感染及骨髓炎，且没有相关证据证实伤口感染及骨髓炎是因原告涂擦药酒造成，因此，对被告主张的：2012年8月22日至同年8月25日期间原告到钟山县人民医院治疗损失、桂林医学院附属医院治疗损失、钟山县中医医院治疗损失不承担赔偿责任，该院不支持。
2012年11月8日，桂林市正诚司法鉴定中心所作出的残疾鉴定意见是原告自行委托该鉴定中心所作的鉴定意见，而贺州市和顺司法鉴定所作的鉴定意见是原告与被告双方共同选择的鉴定机构程序合法，贺州市和顺司法鉴定所的鉴定意见认为：原告的伤势不达到残疾，且不需后续治疗费。综合二份鉴定意见，对桂林市正诚司法鉴定中心所作出的残疾鉴定意见，该院不采信，对贺州市和顺司法鉴定所的鉴定意见，该院采信。原告伤残未达残疾，原告诉请的残疾赔偿金缺乏事实依据，对原告诉请的残疾赔偿金，该院不支持；由于原告伤残未达残疾，且没有证据证实原告遭受严重精神损害，该院对原告诉请的精神抚慰金不支持。以上，该院确认原告的损失为：医疗费77438.32元、住院伙食补助费5920元、误工费18452.47元、交通费800元、护理费5006.92元，合计107617.71元。原告主张，2012年2月15日至2012年3月31日期间的医疗费22111.60元系被告支付，另外，被告赔付现金4500元，合计被告已经赔偿给原告26611.60元，对原告主张的医疗费22111.60元系被告支付，被告无异议，但被告主张赔偿给原告的现金是20000元，该院认为，被告主张其已经赔偿给原告的现金20000元缺乏证据证实，且原告不认可，因此，该院采信被告已经赔偿原告的损失为医疗费22111.60元、现金4500元，合计26611.60元，对于被告已经赔偿的26611.60元，应予以扣减。
综上所述，原告的诉讼请求部分有理，部分无理，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（一）项，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十九条第一款条的规定，判决如下：一、被告潘彩英赔偿原告潘世沛损失107617.71元，扣减被告潘彩英已经赔偿的26611.60元，被告潘彩英仍应赔偿原告潘世沛81006.11元；二、驳回原告潘世沛其余诉讼请求。案件受理费1327元，鉴定费用1800元，合计3127元（原告已缴纳鉴定费用1800元，缓交受理费1327元），由原告潘世沛负担2200元，被告潘彩英负担927元。
上诉人潘彩英不服一审判决，上诉称，一、原判遗漏了应当参加诉讼的当事人即肇事的二轮摩托车所有人陈德成，程序违法。陈德成明知潘才春没有机动车驾驶证，且车辆无号牌，而将摩托车借给其妻弟潘才春驾驶上路，陈德成主观上有过错，应依法承担连带赔偿责任。二、原审仅凭事故发生时，上诉人潘彩英与被上诉人潘世沛达成的《协议书》为依据，判决上诉人全部赔偿被上诉人的经济损失107617.71元，认定事实错误。上诉人为了使被上诉人的伤情能得到及时救治和迫于被上诉人一方人多势众而签订的该协议。该协议主要解决在钟山县人民医院第一次住院治疗的医疗费问题，被上诉人已经治愈出院。上诉人也已经按照协议全部支付了医疗费等费用。该协议已经履行完毕。原判以该协议书为依据判决上诉人全部赔偿被上诉人第二次到钟山县人民医院住院的医疗费2198.32元、2013年4月15日至4月26日在桂林医学院附属医院花费的医疗费4320.56元、2013年5月5日至7月9日在钟山县中医医院医疗费22483.07元及期间误工费、住院伙食补助费，是认定事实错误。三、被上诉人在第一次钟山县人民医院就已经治愈要求出院，出院后，被上诉人不遵照医嘱，私自使用“药酒”，致使伤口发炎而先后私自到数家医院治疗，属于扩大经济损失，上诉人应不予赔偿。四、原判未判决二轮摩托车驾驶人潘才春和车辆所有人陈德成承担赔偿责任，认定责任不清，判决不公。五、被上诉人对本案事故的发生，主观上有过错，应减轻上诉人的责任。六、被上诉人的医疗费在新农合报销部分属于重复获赔，应在上诉人赔偿里扣减。七、被上诉人在未提供交通费发票的情况下，判决上诉人承担，属于证据不足。八、原审判决上诉人分担鉴定费，违背了民诉法费用承担规定的原则。
被上诉人潘世沛辩称，一、不需要追加摩托车主作为本案的当事人，与上诉人协议中由其全部承担本事故责任。二、钟山县人民医院第一次住院出院后，被上诉人的脚伤一直未好，所以才去继续治疗的。三、因脚伤没有好，上诉人又没有钱给被上诉人去治疗，所以用药酒。用药酒一事是与上诉人商量后，由上诉人儿子开车送被上诉人到八步区里松拿的药酒。四、本次事故发生被上诉人没有过错，不需要承担事故的责任。五、新农合保险是被上诉人自己买的，是否报销是被上诉人的权利，与上诉人无关。六、去医院治疗产生的交通费，因是叫熟人帮开车去的，被上诉人出的相关费用，开具不了发票。七、鉴定费是被上诉人出的，本案因是由上诉人引起并负责，所以认为一审判决鉴定费的承担正确。
上诉人对一审查明所列的事实无异议，认为漏认“拿药酒是被上诉人提出的，信息也是被上诉人提供的”。被上诉人对一审查明的事实无异议。一审判决查明事实属实，本院予以确认。
上诉人与被上诉人在二审均没有新的证据提交。
对事实的分析与认定：被上诉人对上诉人称“拿药酒是被上诉人提出的，信息也是被上诉人提供的”无异议，原因是在钟山县人民医院第一次出院后被上诉人脚伤一直未好，找到上诉人潘彩英商量到八步区里松镇拿药酒。上诉人认为漏认事实与本案待证问题相关联，异议成立。
本院认为，本案的争议焦点是：一、被上诉人在交通事故中是否有过错责任，本案是否遗漏了当事人。二、被上诉人是否存在扩大损失的事实。三、被上诉人在新农合报销的医疗费是否在上诉人赔偿责任中相应扣减。四、被上诉人的交通费应如何计算。
对于第一个争议焦点，本案事故发生以后，上诉人因为没有驾驶证，怕被处罚，没有及时报警，使交警部门无法对事故原始现场进行勘查取证，不能确定事故当事人在该事故中的过错行为大小，导致本案责任无法分配。且上诉人与被上诉人在事故发生次日，签订协议书，协议约定潘彩英一人承担事故全部责任，上诉人并没有主张该协议无效或撤销，且没有提供证据证明，该协议应当认定合法有效，该协议作为本案责任分配的依据，上诉人潘彩英应承担事故全部赔偿责任。上诉人主张被上诉人明知潘才春没有驾驶资格仍挤搭摩托车以及潘才春没有摩托车驾驶资格而驾驶摩托车对事故的发生有过错，该主张与协议约定相违背，本院不予支持。上诉人主张被上诉人搭乘的二轮摩托车所有人陈德成应承担事故的责任无法律依据，根据最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条，机动车发生交通事故造成损害，所有人或者管理人有下列情形之一，人民法院应当认定其对损害的发生有过错，并适用侵权责任法第四十九条的规定确定其相应的赔偿责任：“……（二）知道或者应当知道驾驶人无驾驶资格或者未取得相应驾驶资格的……”，机动车所有人或管理人在此情形下承担的是过错责任，该机动车的驾驶行为要与发生交通事故有因果关系，是致人损害的一方，没有证据显示本案事故发生与潘才春的驾驶行为需要承担事故责任，且上诉人的主张与协议约定潘彩英一人承担事故全部责任的事实不符，本院不予支持。
对于第二个争议焦点，被上诉人潘世沛的伤情是由于本案发生的交通事故造成的损害，被上诉人在钟山县人民医院第一次治疗出院后，并没有证据显示治疗已终结，植入物手术一年内都有院内感染的可能。后因术后感染，钟山县人民医院主治医生怀疑是骨髓炎建议被上诉人潘世沛到大医院治疗，在联系上诉人未果情况下，被上诉人虽然在没有办理转院治疗手续先后去往桂林医学院附属医院、钟山县中医医院治疗的行为，符合治疗需要，且所治疗的伤病属于交通事故中所受到的伤害，在治疗上不存在扩大损失的情况。上诉人主张被上诉人违反医嘱私自擦用药酒致使伤口发炎属于扩大损失。本院认为，被上诉人擦药酒行为恰恰证实了被上诉人在钟山县人民医院第一次治疗出院后伤疾并未治愈，上诉人潘彩英并没有提供证据证明被上诉人潘世沛第一次在钟山县人民医院出院后擦药酒行为与之后发生的左胫腓骨下段骨折钢板内固定物术后伴感染及左小腿接触性皮炎，后发展为左胫腓骨骨折术后骨髓炎有因果关系。一审法院认为不存在扩大损失情况的处理并无不当，本院予以维持。
对于第三个争议焦点，上诉人向新农合机构购买保险并报销医疗费用形成保险合同法律关系，上诉人与被上诉人形成侵权法律关系，是不同的两个法律关系。根据《中华人民共和国保险法》第四十六条“被保险人因第三者的行为而发生死亡、伤残或者疾病等保险事故的，保险人向被保险人或者受益人给付保险金后，不享有向第三者追偿的权利，但被保险人或者受益人仍有权向第三者请求赔偿”的规定，被上诉人在新农合报销医疗费后，并不影响其向侵权人即本案上诉人请求赔偿的权利。上诉人的侵权赔偿责任不能因被上诉人在新农合机构报销部分医疗费用而免除。上诉人主张被上诉人在新农合报销的医疗费在其赔偿责任中相应扣减没有法律依据，本院不予支持。
对于第四个争议焦点，上诉人因治疗来往于家里与医院之间必然会产生交通费，一审法院综合治疗的需要等因素酌情确定交通费数额的处理并无不当，本院予以维持。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条第二款：“部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定各自负担的诉讼费用数额”的规定，一审判决上诉人分担本案部分案件受理费、鉴定费用属于一审法官的自由裁量权，本院予以维持。
综上所述，上诉人潘彩英的上诉理由不成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条和第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2654元，由上诉人潘彩英负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 苏少勋
代理审判员 蒙晓华
代理审判员 莫美新
二〇一五年二月三日
书 记 员 李 红