西安铁路运输法院
行 政 判 决 书
（2017）陕7102行初1444号
原告西安市长安区吕林朋养殖场，
经营者吕林朋，男
委托代理人李明，陕西宽明律师事务所律师。
委托代理人肖阳阳，陕西宽明律师事务所实习律师。
被告西安市国土资源局，
法定代表人田党生，局长。
委托代理人蒲小绪，该单位工作人员。
委托代理人李超，陕西云德律师事务所律师。
被告西安市长安区五星街道办事处
法定代表人张奋义，主任。
委托代理人闫峰，该单位工作人员。
委托代理人赵新，陕西玄凯律师事务所律师。
原告西安市长安区吕林朋养殖场（以下简称吕林朋养殖场）因要求确认被告西安市国土资源局（以下简称市国土局）、西安市长安区五星街道办事处（以下简称五星街办）强制拆除行政行为违法，于2017年8月16日向本院提起行政诉讼。本院于同日立案后，依法向二被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2017年10月25日公开开庭审理了本案。原告西安市长安区吕林朋养殖场的委托代理人李明、肖阳阳，被告市国土局委托代理人蒲小绪、李超，被告五星街办委托代理人闫峰、赵新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，原告西安市长安区吕林朋养殖场的吕林朋系五星街办进步村村民，2008年5月吕林朋向该村村委会、五星乡政府递交申请，通过审核。原告于2014年12月22日取得营业执照并开始营业。2017年3月7日二被告在没有任何手续的情况下未经原告同意将原告养殖场予以拆除。现诉至法院，请求：1、请求人民法院依法确认二被告实施强制拆除原告位于西安市长安区五星街办进步村经营场所的行政行为违法；2、诉讼费由两被告承担。
原告吕林朋养殖场向本院提交以下证据：
1.申请一份；2.长安区畜禽养殖场建设用地备案表单1份；3.营业执照复印件1份。证明原告经过向村委会、乡政府批准，履行了审批手续，依法筹建养殖场，并经过备案登记，于2004年核准登记，原告的权益应受法律保护；4.西安市国土资源局长安分局与五星街办关于拆除违法建筑的通告一份；5.照片6张。证明二被告强制拆除该养殖场的行政行为程序严重违法。6.（2017）陕7102行初968号行政裁定书一份，证明二被告拆除原告养殖场的事实。
被告市国土局辩称：一、原告与本案不具有利害关系，无权就本案所涉事实提起诉讼；二、被告未实施拆除行为，不是本案适格的被告。原告诉请的拆除行为违法必须建立在拆除行为存在的基础上，且该行为系被告实施的，才能将市国土局列为被告。被告作为土地监管部门依法对土地违法行为案件进行查处，对于确需拆除的，被告均依法申请人民法院强制执行。本案原告诉称的拆除行为实系被告五星街办实施。该局未实施任何拆除行为，原告建设的养殖场未经任何批准，属于非法建筑；综上，请求驳回原告的诉讼请求。
被告市国土局向本院提交以下证据：《西安市集中整治违法用地专项行动领导小组市整治办关于迅速整改设施农用地、临时用地、拆除图斑的通知》。证明1、西安市各区县政府、开发委员会是本辖区图斑整改的责任主体，镇、街办是本辖区土地执法巡查、制止、拆除的直接责任主体，本案中、强制拆除行为是五星街办实施的，被告不是强制拆除的实施人，未实施强制拆除行为，不是本案适格被告。2、证明原告的建筑是违法建筑，在本次的整改范围内，由相关责任主体进行整改。
被告五星街办辩称：1、原告所述的事实理由与客观事实不符。根据国土资源部2016年度土地变更调查监测违法图斑统计表，确认位于西安市长安区五星街办进步村村西存在大面积的拆迁抢建房，该图斑范围内的建筑及地面附着物均属于违法建筑，严重破坏了一般农田。被告于2017年3月3日针对不特定的违建户进行公告，要求违建户限期自行拆除在非法占用地建设的建筑物及其他设施，恢复土地原状。公告前，国土资源行政主管等部门对违法用地图斑进行了现场复核，再次确认了该范围内违法建房占用和破坏农田的事实。公告期满后，原告未拆除地上违法建筑物。后有关部门依照《土地管理法》《城乡规划法》等相关法律法规，对图斑范围内的违法建筑进行拆除，以制止违法和消除安全隐患。2、原告诉请依据明显不足，应当依法予以驳回。原告诉称被告对其养殖场进行强拆系违法行为，作为原告应举证证明其养殖场存在合法用地手续及属于合法的建筑物，最主要的是原告必须有证据证明被告实施了具体的行政行为，且具体行政行为侵害其合法权益的客观事实，否则原告无法证明属于本案的利害关系人，不具备本案的诉讼主体资格。请求驳回原告诉讼请求。
被告五星街办在法定期限内未向本院提交证据。
经庭审质证，原告对被告市国土局提交的证据的质证意见如下：对证据的真实性、证明目的不认可。认为该文件不属于法律、行政法规、部门规章；被告国土局不属于认定违法建筑的主体，该通知也不能证明被告没有实施拆除行为。
被告市国土局对原告提交的证据的质证意见如下：对证据1-3的真实性认可，证明目的不认可，该组证据只能证明经营主体的合法存在，但不能证明其办理养殖场是依照土地管理法的相关规定进行过审批，且审批已经同意。同时原告也未提供进行建筑物建设的相关资料，所以无法确定该建筑物是否存在及其是否属于权利人。证据4、5中，通告的真实性认可，照片没有提供原始载体，真实性无法确认，不予认可，照片不能体现出时间和位置，与本案是否有关联性无法确定，无法确定拆除行为和国土部门有关系，通告是针对不特定主体发布的，不能确定二被告曾针对原告具有针向性的发出过类似通告，且该通告与拆除行为分属于两个不同的法律关系。从该组证据中，也不能反映出国土部门参与拆除的线索，所以对其证明目的不予认可。对证据6的真实性、合法性认可，对其关联性、证明目的不认可，该裁定只能证明就与本案相关的事实曾向法庭提起过诉讼，但不能证明被告实施过拆除行为。
被告五星街办对原告提交的证据的质证意见如下：对证据1-3的真实性认可，证明目的不认可，申请仅仅证明原告向有关部门提出申请，不能证明养殖场的存在及合法性。备案表不能证明其用地手续的合法性，用地手续应当在土地规划等有关部门办理，且该申请的场地名称并非本案原告，与本案没有关联性。营业执照仅仅证明原告的有关信息，不能证明其具备诉讼主体资格。证据4、5中的通告真实性认可，证明目的不予认可，照片的真实性、证明目的均不认可。二被告下发的通告并非针对原告下发，发布该公告属于抽象行政行为，向不特定相对人作出的，该通告也无法证明二被告实施了拆除的具体行政行为。照片仅静态显示几种情形，无法证明该显示内容与原告具有关联性，更无法证明该现场与被告存在关联性，无法证明被告实施所谓的拆除行为。该照片也没有日期和地点、取得来源，证明目的不予认可。对证据6的质证意见与市国土局的质证意见相同。
本院对上述证据作如下认证：对原告向本院提交的证据1-4，因与本案的待证事实相关关联，且双方对其真实性无异议，本院对上述证据的真实性予以确认；对原告向本院提交的证据5，因不能达到其证明目的，本院不予采信；对证据6为生效法律文书，对其内容予以确认。对被告市国土局提供的证据证明西安市集中整治违法用地专项行动领导小组下发关于迅速整改设施农用地、临时用地、拆除图斑的通知的事实予以确认。
经审理查明，原告西安市长安区吕林朋养殖场的经营场所位于西安市长安区五星街办进步村村西，经营者为吕林朋。2017年2月8日西安市集中整治违法用地专项行动领导小组办公室下发市整治办《关于迅速整改设施农用地、临时用地、拆除图斑的通知》（以下简称通知），原告的经营场所在《通知》整治的范围内。2017年3月3日被告市国土局、五星街办联合下发《关于拆除违法建筑的通告》，内容如下“五星街道进步村各有关违建户：你户未经批准占用五星街办进步村土地建房的行为，违反《中华人民共和国土地管理法》第76条和《中华人民共和国土地管理法实施条例》第42条的规定。现责令你户自本通知发布之日起3日内予以改正，自行拆除在非法占用地建设的建筑物及其他设施，恢复土地原状。逾期不改正的，将依法对建筑物进行拆除。”该通告当日在原告养殖场周围予以张贴。2017年3月7日原告经营的养殖场的建筑物被拆除。
本院认为，本案的争议焦点是二被告是否实施了拆除原告位于五星街办进步村西的养殖场的建筑物及该拆除行为是否合法。
首先，关于二被告是否实施了拆除原告位于五星街办进步村西的养殖场的建筑物系因市整治办要求各区、县人民政府、开发区管委会整治其辖区内违法用地而被拆除。根据《通知》第四项第（二）、（三）规定：整治责任“（二）镇街办是本辖区土地执法巡查、制止、拆除的直接责任主体，主要领导是第一责任人，分管领导是直接责任人，要切实履行好监管职责，该拆除的坚决拆除到位，能整改的坚决整改到位。（三）国土部门负责统计、审核相关数据，做好整改的督促工作。”2017年3月3日被告市国土局、五星街办联合下发《关于拆除违法建筑的通告》，根据上述内容能相互印证且体现出二被告在拆除五星街办进步村“违法”建筑物中的责任，虽然二被告均否认其实施了拆除行为，但二被告均未提供证据证明该行为并非由其实施，根据庭审查明的事实可以认定二被告就是拆除五星街办进步村原告经营的养殖场的“违法”建筑物的主体，依法应当承担相应的法律责任。故二被告所称其不是拆除主体的理由不能成立，本院不予采纳。
其次关于二被告实施的拆除行为是否合法的问题。根据《中华人民共和国行政强制法》第三十四条规定“行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行”、第三十五条规定：“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。”第三十六条规定“当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。”第五十三条规定“当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不履行行政决定的，没有行政强制执行权的行政机关可以自期限届满之日起三个月内，依照本章规定申请人民法院强制执行”。《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除”。本案中，被告市国土局作为没有强制执行权的行政机关在实施被诉强制执行行为前，未依法履行作出强制执行决定书的义务，未履行发出书面催告、公告的义务，亦未向人民法院申请强制执行，仅履行张贴了《关于拆除违法建筑的通告》，便实施拆除行为，其行为明显违反了《中华人民共和国行政强制法》的有关规定，但因强制拆除行为属事实行为，不具有可撤销的内容，依法应当确认违法。被告五星街办虽然有权依据《中华人民共和国城乡规划法》的授权对违反本法第六十五条之规定的建设行为进行整治（责令停止建设、限期整改、拆除），其也应当依据《中华人民共和国行政强制法》的规定，履行认定、催告、听取陈述申辩、决定、公告等法定必经程序，但其仅履行张贴了《关于拆除违法建筑的通告》后，便实施拆除行为，其行为亦明显违反了《中华人民共和国行政强制法》的有关规定，但亦因强制拆除行为属事实行为，不具有可撤销的内容，依法应当确认违法。至于被告认为涉案建筑物系违法建筑，其拆除行为合法的抗辩意见，被告实施拆除时应严格依照法定程序进行，涉案建筑物是否为违法建筑并不影响被告依照法定程序实施行政行为的要求。
综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项的规定，判决如下：
确认被告西安市国土资源局、西安市长安区五星街道办事处共同对原告西安市长安区吕林朋养殖场位于五星街办进步村西的养殖场的建筑物进行拆除的行为违法。
案件受理费50元，由被告西安市国土资源局、西安市长安区五星街道办事处各承担25元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于西安铁路运输中级法院。
审 判 长 胡海军
审 判 员 王玲莉
代理审判员 蒋漱玉
二〇一七年十一月二十七日
书 记 员 白 雪
附法律条文：
《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条
行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：
（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；
（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。
行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：
（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；
（二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的；
（三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。