广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）佛中法民一终字第3418号
上诉人（原审被告）黄柱新，住广东省佛山市禅城区。
委托代理人唐广凌，广东晋元律师事务所律师。
委托代理人周丽珍，广东晋元律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）佛山新源动力物流有限公司，住所地广东省佛山市禅城区澜石湾华工业区1号。
法定代表人陈礼锋。
委托代理人彭建芬，广东和方律师事务所律师。
委托代理人邵杭，广东和方律师事务所律师。
上诉人黄柱新因与被上诉人佛山新源动力物流有限公司（以下简称新源公司）不当得利纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2014）佛城法民一初字第52号民事判决，向本院提起上诉。本案经本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。
原审法院经审理，依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条、《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国公司法》第一百六十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，作出如下判决：一、黄柱新应于判决生效之日起十日内返还新源公司款项合计818958.5元；二、驳回新源公司其他的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件适用普通程序审理，受理费为15207元，由新源公司负担3217元，由黄柱新负担11990元。
上诉人黄柱新不服上述判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实错误。1.首先，新源公司并非《股东承包协议》的当事人，其只是承包的标的，该协议未约定由新源公司向黄柱新支付红利，黄柱新收取的承包利润也不是由新源公司支付，而是由陈礼锋和林日毅支付。其次，黄柱新收取的红利是从陈礼锋、梁某的银行账户支付，符合《股东承包协议》的约定。再次，证人陈礼锋、梁某分别是新源公司的法定代表人与总经理，证人谢某是承包股东林日毅的挂名持股人，新源公司由陈礼锋、梁某、林日毅、谢某操控，故该三证人与新源公司有重大利害关系。且证人谢某未出庭作证，证人陈礼锋、梁某出庭作证仅表示其个人账户款项属于新源公司，但对款项的来源、账户间往来情况等细节含糊不清或拒绝回答，原审采信该三个证人证言违背证据采信规则。另次，黄柱新收据载明“收到佛山新源动力物流有限公司股东红利”，只能说明黄柱新收到新源公司的红利，而不是确认收到新源公司支付的红利。新源公司提供的收据原件无公司盖章，但复印件上却加盖公司公章，可见新源公司在起诉前并未确认该红利款为其支付。2.在承包期间，怡景仓由承包股东陈礼锋和林日毅管理，不是由新源公司经营管理，怡景仓的盈亏直接由7个股东承担与享有，不列入新源公司的成本利润。首先，新源公司对黄柱新提供的9份会计报表的真实性有异议，原审认为新源公司无异议与庭审事实不符。该会计报表是新源公司承包前的经营状况，不能反映新源公司承包期间的经营情况。其次，根据《股东承包协议》的约定，怡景仓不在承包的范围内，其成本收益归7个股东承担，新源公司不承担享有怡景仓的成本收益。3.首先，承包利润是由承包人陈礼锋和林日毅使用新源公司资产而向其他股东支付的对价，而公司利润是公司经营收入与经营成本的差额，二者是不同的概念。其次，原审举证责任分配错误。新源公司提出其在未弥补亏损及提取法定公积金前向黄柱新分配利润，但未提供任何证据证明。而新源公司对公司的财务情况最清楚，并掌握其在利润分配前是否弥补亏损及提取法定公积金的证据却未予提供，应当承担相应举证不能的不利后果。4.仅证人证言不足以认定新源公司向黄柱新支付利润。原审认定新源公司通过个人账户向黄柱新支付利润是出于规避监管的目的没有依据，且该支付行为符合《股东承包协议》的约定，无规避监管的意图。即使《股东承包协议》无效，但根据该协议接受返还不当得利的主体应为承包人陈礼锋和林日毅而非新源公司，因此新源公司的原告主体不适格。5.黄柱新于2008年7月25日出具委托书，委托林日毅从2008年8月开始代为签署及收取由新源公司支付的红利款25000元及怡景仓利润5322元，合共30332元。该授权清晰明确，委托林日毅收款总额仅为30332元，从2008年9月开始的所有款项均未获得黄柱新的授权，黄柱新也没有收到除30332元以外的款项。6.《股东承包协议》未违反法律法规的强制性规定，不应无效，原审根据错误的生效判决作为认定本案事实，处理错误。
二、原审判决适用法律错误。1.原审《股东承包协议》无效为由判令黄柱新返还不当得利，也应当由承包股东陈礼锋和林日毅接受，而不是由并非《股东承包协议》当事人的新源公司接受。原审适用《中华人民共和国民法通则》第九十二条、《中华人民共和国合同法》第五十八条错误。2.本案是不当得利纠纷，原审依据《中华人民共和国公司法》第一百六十六条，判令黄柱新返还红利款不构成不当得利，这与《中华人民共和国民法通则》第九十二条相冲突。3.即使黄柱新收取的红利款是新源公司支付，但新源公司也未能提供证据证明其支付红利前未弥补亏损或提取法定公积金，原审据此依据《中华人民共和国公司法》第一百六十六条判令黄柱新返还款项予新源公司错误。4.新源公司支付红利前是否已弥补亏损或提取法定公积金，应由提出该主张并掌握相关证据的新源公司举证，原审依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条分配举证责任给黄柱新错误。
三、原审程序违法。1.本案依据生效判决确认《股东承包协议》无效，根据协议规定，陈礼锋、林日毅均为承包人，与本案有重大利害关系，应当追加为本案当事人。2.禅城法院判令新源公司解散，新源公司其后于2014年9月26日召开股东会成立清算组，并撤销陈礼锋的法定代表人资格。故清算组应当代理公司参加本案诉讼，陈礼锋无权代表公司，其委托的代理律师无权代理新源公司参加本案诉讼。
综上，上诉请求：1.撤销原审判决，改判驳回新源公司的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由新源公司承担。
被上诉人新源公司答辩称：一、红利是指公司在进行利润分配时分配给股东的利润，《股东承包协议》也有相应的表述。黄柱新承认收到红利，却否认由新源公司支付，自相矛盾。股东陈礼锋和林日毅当初签订上述协议约定承包经营公司，而非租用公司。二、新源公司起诉本案不仅依据生效判决认定《股东承包协议》无效，还依据准许新源公司解散的判决提出诉求。根据公司法的相关规定，新源公司有追收应收未收账款的义务和责任，故原审判令黄柱新返还怡景仓红利款依法有据。三、生效的（2011）佛城法民二初字第2596号（以下简称2596号）民事判决并未被撤销，且生效的（2014）佛城法立民申字第13号民事裁定书裁定“驳回何培挺、黄柱新的再审申请”，故原审依据上述判决作出事实认定正确。四、《股东承包协议》约定，无论新源公司经营情况如何，承包人均应向黄柱新支付红利。承包股东陈礼锋在未弥补公司亏损、未提取法定公积金、未偿还债务的情况下，有时甚至借款向黄柱新等支付包括怡景仓在内的红利款，原审适用《中华人民共和国公司法》第一百六十六条判令黄柱新返还红利款并无不当。综上，黄柱新的上诉请求缺乏依据，应予驳回。
上诉人黄柱新在二审期间向本院提交以下证据材料：
1.（2014）佛城法民二初字第1053号（以下简称1053号）民事判决书、2014年9月26日新源公司股东会协议两份（均是复印件），拟共同证明新源公司于2014年9月26日依法召开股东会并作出决议，撤销陈礼锋的法定代表人职务，新源公司依法自行清算并成立清算组，清算组的成员是公司的七位股东，组长为孟永庆；
2.抗诉申请书、抗诉申请人提交材料清单、佛禅检控民受（2014）15号民事监督案件受理通知书，拟共同证明何培挺、黄柱新不服2596号民事判决，向佛山市禅城区人民检察院提起抗诉，检察院已经受理并立案；
3.合作投资协议书一份，拟证明林日毅是公司的实际股东，何培挺、黄柱新各向公司投资100万元，其中部分作为公司注册资金，其余应当返还给何培挺、黄柱新，故新源公司对何培挺、黄柱新还有应付款项。其中11.33万元作为注册资金处理，其余88.67万元应为何培挺、黄柱新对新源公司的债权，即新源公司分别欠何培挺、黄柱新88.67万元。
被上诉人新源公司质证认为：对于证据1，其中1053号民事判决书尚未生效，新源公司和陈礼锋、谢某均提起上诉；两份股东会协议是1053号判决的主要证据，是五位股东作出的决定，该决议效力有待法院认定。对证据2的真实性予以确认，但对其关联性有异议。对证据3投资协议书的真实无异议，但认为不属于新证据。
被上诉人新源公司在二审期间未向本院提交新的证据。
本院认证认为：对证据1，黄柱新以此证据拟证明应由何人在本案中代表公司参与诉讼，本院经审查已在庭审时对该问题作出决定。黄柱新认为应由合法性尚未确定的清算组代表公司在本案中进行诉讼，该主张本院不予采纳，故本院对证据1不予采纳。对证据2，鉴于新源公司对其真实性均无异议，故本院对其表面真实性均予以确认；但检察院仅是受理其申请，2596号判决仍是具有法律效力的生效判决，故本院对此不予采纳。对证据3，黄柱新在诉讼期间未提出相关的诉讼请求，也与本案不属同一法律关系，故本院对此不作审查。
经审查，原审法院认定事实清楚，本院予以确认。
本院认为：本案二审期间的争议焦点主要是新源公司要求黄柱新返还红利款能否得以支持。《股东承包协议》经生效判决确认为无效，黄柱新因该合同取得的财产，应当予以返还。黄柱新上诉主张《股东承包协议》并非无效，生效的2596号判决错误，但未能提供充分证据予以推翻，故本院不予支持。黄柱新提出新源公司不是请求返还的适格主体，但现有证据已显示相应红利和利润是受新源公司委托从各证人的个人账户支付，故本院对其该理由不予采纳。经审查，黄柱新从2007年12月至2011年8月期间共收到新源公司支付的《股东承包协议》约定的红利725000元，怡景仓利润93958.5元。黄柱新辩称仅收到30332元，与其出具的委托书载明“自2008年8月开始”的意思表示相悖，本院不予采纳。黄柱新辩称怡景仓利润与公司无关，但怡景仓为公司资产的一部分，其成本、收入均列入新源公司经营情况明细表，故本院对此不予采纳。不论该款项支付的名义是承包利润或公司利润，均系以新源公司的资产进行经营所得，黄柱新主张其收取的款项有合法依据，但在讼争款项系按无效的《股东承包协议》支付的情况下，黄柱新不能举证案涉款项系符合公司法律法规规定的分配利润，其应承担举证不能的不利后果。新源公司主张返还，合法有据，本院予以支持。黄柱新还提出应追加陈礼锋、林日毅为本案当事人，缺乏相应依据，本院不予准许。黄柱新以检察院受理其抗诉申请等为由提出本案应中止审理，理由不充分，本院亦不予准许。至于新源公司的相关信息，因不涉及本案的实体处理，故本院在本案中仅根据工商登记资料等现有的证据进行列明。
综上，黄柱新上诉理据不足，依法予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十三条第二款的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11989.58元，由上诉人黄柱新负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 舒 琴
代理审判员 杨宏丽
代理审判员 曾慧元
二〇一五年二月十日
书 记 员 招玉萍