上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪01民终13792号
上诉人（原审原告）：田耀军，男，1972年8月27日出生，汉族，住上海市长宁区。
委托诉讼代理人：邹洋，上海保华律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广发证券股份有限公司上海水清南路证券营业部，营业场所上海市闵行区水清南路20号。
负责人：郜翔，总经理。
委托诉讼代理人：钱蕾，女，广发证券股份有限公司工作人员。
委托诉讼代理人：周伟新，男，广发证券股份有限公司上海公司工作人员。
上诉人田耀军与被上诉人广发证券股份有限公司上海水清南路证券营业部（以下简称“广发证券公司水清南路营业部”）因劳动合同纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2017）沪0112民初14080号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月8日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人田耀军的委托诉讼代理人邹洋，广发证券公司水清南路营业部的委托诉讼代理人钱蕾、周伟新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人田耀军上诉请求撤销一审判决第二项、第三项，改判：广发证券公司水清南路营业部支付其违法解除劳动合同的赔偿金468,288元、2016年年终奖61,763元。事实与理由：证监会就违规配资事宜处罚广发证券股份有限公司（以下简称“广发证券公司”），并未涉及田耀军个人。田耀军虽然参与了外部系统接入，但对于接入账户的具体情况并不了解。由于广发证券公司水清南路营业部本身并无电脑机房，故田耀军客观上无法对证券账户的真实性进行核查，实际上也通过电话回访与客户进行了确认，并不存在瞒报或严重失职的行为。
被上诉人广发证券公司水清南路营业部辩称：田耀军在营业部原先担任综合岗和电脑岗，后不再单设电脑岗。在广发证券公司要求自查场外配资情况时，知情不报，导致公司被证监会处罚并降低信用评级，造成严重损失，广发证券公司对其作出开除处分并无不当。广发证券公司水清南路营业部同意一审判决，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
田耀军向一审法院起诉请求判决广发证券公司水清南路营业部支付：1、违法解除劳动合同赔偿金468,288元；2、2015、2016年应休未休年休假工资29,749.70元；3、2016年度年终奖61,763元。
广发证券公司水清南路营业部向一审法院起诉请求：1、无需支付田耀军违法解除劳动合同赔偿金427,608元；2、无需支付田耀军2016年1月1日至2016年7月22日期间年终奖34,425.28元；3、同意支付田耀军2015、2016年应休未休年休假工资29,749.70元。
一审法院经审理认定事实如下：田耀军于2001年6月进入广发证券公司水清南路营业部工作。双方签订了自2015年11月1日起的无固定期限劳动合同。合同约定，田耀军在广发证券公司水清南路营业部从事业务工作。合同还约定，田耀军必须严格遵守广发证券公司水清南路营业部的《员工行为准则》明确的职业道德、执业合规、执业纪律及执业能力四项基本准则，严守承诺，若有违反，广发证券公司水清南路营业部将根据法律、法规及《合规问责办法》等有关规定给予其处罚等。田耀军2015年度年终奖为61,763元，且田耀军于2015年8月至2016年7月期间的平均工资高于本市2015年职工平均工资标准的三倍。广发证券公司水清南路营业部于2016年7月22日解除了与田耀军的劳动关系，田耀军实际工作至当日。
2017年3月27日，田耀军以诉请事项向上海市闵行区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该会于2017年5月9日作出闵劳人仲（2017）办字第1698号裁决，由广发证券公司水清南路营业部支付田耀军违法解除劳动合同的赔偿金427,608元、2016年1月1日至2016年7月22日期间年终奖34,425.28元以及应休未休年休假工资29,749.70元，对田耀军的其余仲裁请求未予支持。田耀军、广发证券公司水清南路营业部均不服上述仲裁裁决，并先后诉至一审法院。
一审另查明，2015年9月2日，中国证券监督管理委员会（以下简称证监会）作出《行政处罚事先告知书》。告知书主要内容为：“广发证券股份有限公司……涉嫌违法违规的事实如下：2014年9月，广发证券公司对杭州XX有限责任公司HOMS系统（以下简称HOMS系统）开放接入。同年12月，广发证券公司上海分公司对该系统开放专线接入，2015年5月19日，专线连通。2015年3月30日，广发证券公司上海分公司为上海A有限公司系统（以下简称铭创系统）安装第三个交易网关。对于上述外部接入的第三方交易终端软件，广发证券公司未进行软件认证许可，未对外部系统接入实施有效管理，对相关客户身份情况缺乏了解。截止调查日，广发证券公司客户中有123个使用HOMS系统、铭创系统接入的主账户。对上述客户，广发证券公司未采集客户交易终端信息，未能确保客户交易终端信息的真实性、准确性、完整性、一致性、可读性，未采取可靠措施采集、记录与客户身份识别有关的信息。2015年5月25日，广发证券公司已知悉并关注HOMS系统等系统存在引发违规配资及违反账户实名制管理有关规定等问题，广发证券公司在未采集上述客户身份识别信息的情况下，未实施有效的了解客户身份的回访、检查等程序。综上，广发证券公司未按照……规定对客户的身份信息进行审查和了解，违反了《证券公司监督管理条例》第二十八条第一款的规定，构成《证券公司监督管理条例》第八十四条第（四）项所述的行为，获利6,805,135.75元……广发证券公司在2015年7月12日我会发布《关于清理整顿违法从事证券业务活动的意见》之后，仍未采取有效措施严格审查客户身份的真实性，未切实防范客户借用证券交易通道违规从事交易活动，新增下挂子账户99个，性质恶劣、情节严重……我会拟决定：一、对广发证券公司责令改正，给予警告，没收违法所得6,805,135.75元，并处以20,415,407.25元罚款……”。
一审还查明，2016年7月21日，广发证券公司合规问责工作组做出《关于对上海分公司水清南路营业部员工田耀军的合规问责决议》。决议内载：“近日，因外部信息系统接入立案调查事项，公司2016年分类评价结果连降两级，由A类AA级降为B类BBB级，对公司风险准备计提、投保基金缴纳、后续经营管理与业务开展等，造成了重大不利影响。经公司调查，田耀军知悉外部信息系统接入以及相关账户的配资行为，但在公司组织自查的过程中未能如实上报，导致公司未能及时采取有效措施控制风险，在本次事件中负有直接责任。田耀军严重失职，给公司造成了重大损害。公司根据《合规问责办法》第七条、第十三条，形成合规问责决议如下：对上海分公司水清南路营业部员工田耀军采取开除的合规问责措施”。
一审又查明，2016年11月25日，证监会作出[2016]128号行政处罚决定书。行政处罚决定书的主要内容基本同上述的事先告知书。但在行政处罚决定书中进一步明确：截至调查日，广发证券公司共有123个使用HOMS系统、FPRC系统（指上海A有限公司的FPRC系统）接入的主账户。其中使用HOMS系统接入的主账户113个（下挂虚拟账户或子账户16,427个），使用FPRC系统接入的主账户10个（下挂虚拟账户或子账户2,883个）。证监会最终决定对广发证券公司责令改正，给予警告，没收违法所得6,805,135.75元，并处以20,415,407.25元罚款。
一审再查明，广发证券公司于2013年9月23日下发修订后的《合规问责办法》。该问责办法第七条规定，问责措施含经济问责措施、纪律问责措施及其他问责措施三类，可单独适用，也可合并适用。其中纪律问责措施包括通报批评、警告、降职、撤职、解除劳动合同、开除等。第十三条规定，特别严重违规行为，予以解除劳动合同或开除，并适用赔偿经济损失等经济问责措施。此类违规包括违反外部法律法规及公司明令禁止性规定，主观存在重大过错，或所造成的影响恶劣，引发具有全国性影响力媒体关注的；因违规行为导致公司产生重大经济损失或赔偿责任的；因违规行为导致监管部门对公司做出重大行政或监管处罚措施的等行为。
一审庭审中，广发证券公司水清南路营业部陈述，田耀军参与了上海B有限公司（以下简称B公司）的外部系统接入，明确知晓B公司从事场外配资业务。但在广发证券公司针对外部系统接入客户的调查时，田耀军隐瞒不报，直接导致其错过自查自纠、避免外部处罚的机会。广发证券公司水清南路营业部为证实其陈述，向一审法院提供了《关于通报2016年证券公司分类评价有关情况的函》、《关于反馈广发证券股份有限公司2016年分类结果的函》、《关于缴纳2016年度证券投资者保护基金有关事项的通知》、2016年12月主要财务信息公告、罚款缴纳凭证、对外引流合作申请、《关于对系统接入客户核查确认的紧急通知》、《关于组织对信息系统外部接入情况开展自查的紧急通知》、谈话笔录、外部接入账户名单、《关于对外部信息系统接入事件相关责任人进行问责处理的通知》、《关于对上海分公司水清南路营业部员工田耀军的合规问责决议》、发往工会的解除通知及工会复函等证据。广发证券公司水清南路营业部欲以此证明广发证券公司已按处罚决定书缴纳罚款，且相关事件导致广发证券公司评价结果连降两级（单《行政处罚事先告知书》查明的违法事件，就被调减6.5分），并造成巨大经济损失；田耀军知晓B公司从事配资业务，但在核查时未能如实反映；广发证券公司水清南路营业部根据《合规问责办法》的相关规定，对田耀军予以开除。其中2015年10月16日广发证券公司水清南路营业部工作人员与田耀军的谈话笔录中，田耀军陈述，“因为我（指田耀军）以前是电脑岗，营业部交代了有这个恒生需要沟通系统的事情。后来恒生的工程师联系我说做软件接入测试。和分公司周翔联系后，先后将测试地址和真实地址给了恒生，之后……具体情况我就不了解了……”。在被问及“在6月19号报给周伟新的HOMS接入账户核查反馈材料中，对这些账户接入证券公司系统的方式都是选的局域网”一节，田耀军回答，“当时是客户经理汇总表格到我这后，我就接入系统方式这个内容，电话和周翔做过沟通，周翔说这个地方营业部不用管，所以我就没有去核实实际情况，具体是客户经理还是我自己选的这个项目，我记不清了”。在被问及对客户是否了解时，田耀军回答，除了其自己服务的客户，其他都不了解。在被问及是否对客户进行分析，对客户的佣金情况、交易流失等情况是否了解时，田耀军回答，不对客户进行分析，对客户的佣金情况不了解，对客户的交易流失、佣金贡献未进行过分析。且在广发证券公司水清南路营业部员工反复询问田耀军有无对客户的交易流失、佣金贡献等情况进行分析时，田耀军始终坚持未进行过分析。在最初被问及是否了解九牛网时，田耀军称，不清楚，从来没听说过。但又称，九牛网的合作引流系其本人提出的申请，并承认九牛网的合作引流申请的内容为其本人所写。广发证券公司水清南路营业部员工追问，九牛网的合作引流申请中关于合作方介绍中写明“九牛（网）是上海B有限公司全力打造，致力于为广大股民提供互联网股票配资实盘交易服务”，已明确了B公司从事配资业务时，田耀军称，当时从网上拷贝的，并未认真看。当广发证券公司水清南路营业部员工又问其，为何在自查时未上报该情况时，田耀军答复，“申请引流的时候没有注意，自查的时候没有联系起来”。
田耀军对广发证券公司水清南路营业部提供的证据基本未予认可，仅认可谈话笔录的真实性，且未认可其关联性。田耀军陈述，其本人无能力去核实客户有无违规行为。且在证监会的《行政处罚事先告知书》仅系对广发证券公司作出拟处罚决定时，广发证券公司水清南路营业部就已经对田耀军作出了开除的处理。再者，证监会在《行政处罚事先告知书》原拟对四名相关人员给予相关处罚，但在最终出台的《行政处罚决定书》并未涉及对个人的处分、处罚。且证监会还向当时拟处罚的四名相关人员出具了结案通知书，以他们的涉案违法事实不成立为由，决定结案。故广发证券公司水清南路营业部以此为由对其作出解除劳动合同的处罚决定，属违法解除劳动合同。
一审庭审中，对于田耀军主张的年终奖一节，田耀军陈述，其系参照2015年度的年终奖主张2016年度的年终奖。广发证券公司水清南路营业部则陈述，田耀军为严重失职且造成公司重大损失，故按规章制度，其不能享受年终奖。再者田耀军要求按2015年度的年终奖发放其2016年度的年终奖亦无依据。
一审法院认为，根据规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，广发证券公司因未按规定审查、了解客户的真实身份，未对外部信息系统接入实施有效管理等违法行为，被证监会处以责令整改、给予警告、没收违法所得6,805,135.75元，并处以20,415,407.25元罚款的行政处罚。且此事件导致广发证券公司在证监会随后公布的分类评价结果中，由A类AA级降为B类BBB级。在此事件发生后，广发证券公司在公司内部对相关人员进行了调查，并根据调查结果，对田耀军予以开除。对此一审法院认为，广发证券公司水清南路营业部提供的证据可以证明田耀军已知悉外部信息系统接入以及相关账户的配资情况，但其在广发证券公司水清南路营业部组织的自查过程中均隐瞒未报，致使广发证券公司未能采取有效措施控制风险，并导致广发证券公司受到证监会行政处罚以及分类评级下降等严重不良后果。广发证券公司水清南路营业部对田耀军予以的开除处理，符合《合规问责办法》中的相关规定，亦符合双方在劳动合同中的约定。对于田耀军有关证监会并未对个人进行行政处罚，故广发证券公司水清南路营业部亦不应对其进行处分的观点，一审法院认为，按田耀军所述，证监会系以某些个人违法事实不成立为由予以结案的，但违法事实与违规事实的构成要件并不相同。且在用人单位被上级主管部门苛以重罚的情况下，用人单位深挖自身原因，穷尽手段补上内部控制盲区，严惩内部责任人员，一方面系企业内部管理的需求，是其维持正常生产经营的管理手段，另一方面也表明了企业为有效防范风险、保护投资者合法权益、切实维护市场秩序所做出的努力。故在现有证据可以证明田耀军确有隐瞒不报之行为的情况下，广发证券公司水清南路营业部严格依照劳动合同及《合规问责办法》的相关规定，对田耀军作出开除处理并无不当。故田耀军要求广发证券公司水清南路营业部支付其违法解除劳动合同赔偿金之请求，缺乏依据，一审法院不予支持。广发证券公司水清南路营业部不同意支付田耀军违法解除劳动合同赔偿金之请求，有依据，一审法院予以支持。
对于年终奖一节，一审法院认为，年终奖一般是企业在每年年末按一定的考核制度给予员工的不定额奖励，是对员工一年工作业绩的肯定。而本案中，广发证券公司水清南路营业部系以田耀军严重违反劳动合同及《合规问责办法》为由与其解除劳动合同的，故广发证券公司水清南路营业部不同意发放田耀军2016年度年终奖，有依据，一审法院予以支持。田耀军要求广发证券公司水清南路营业部支付其2016年度年终奖之请求，缺乏依据，一审法院不予支持。
对于未休年休假折算工资一节，因广发证券公司水清南路营业部同意按仲裁裁决履行，与法不悖，一审法院予以准许。
据此，一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款、第三十九条第（二）、（三）项之规定，做出判决：一、广发证券股份有限公司上海水清南路证券营业部于判决生效之日起十日内支付田耀军未休年休假折算工资29,749.70元；二、广发证券股份有限公司上海水清南路证券营业部无需支付田耀军违法解除劳动合同的赔偿金427,608元；三、广发证券股份有限公司上海水清南路证券营业部无需支付田耀军2016年年终奖34,425.28元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计5元，由田耀军负担。
本院审理期间，田耀军补充以下事实：1、配资本身并不违规，开放HOMS系统接入后下挂的子账户情况，田耀军无从知晓；2、HOMS系统的接入本身并不违规；3、广发证券公司水清南路营业部没有机房，无法通过数据核查的方式筛查是否有违规配资行为，通过电话回访，客户均否认进行了违规配资。广发证券公司水清南路营业部认可第2节事实。认可第3节事实，但认为电话回访的结果和实际查出的结果不符。对第1节事实不予认可，认为证监会已经于2015年4月发文禁止场外配资的行为。对此本院认为，双方均对田耀军补充的第2节事实不持异议，本院予以确认。对于田耀军补充的第3节事实，广发证券公司水清南路营业部虽认为电话回访的结果和实际核查的结果不符，但认可广发证券公司水清南路营业部没有机房，也确实对客户进行了电话回访，本院对该节补充事实予以确认。至于田耀军补充的第1节事实，因证监会已经明确场外配资系违规行为，故本院对该节事实不予采纳。
经审理查明，一审法院认定的事实无误，双方亦无异议，本院予以确认。
本院认为，当事人应当对其主张的事实，或反驳对方的主张，提供证据予以证明，没有证据或提交的证据不足以证明其主张的，负有举证责任的当事人应当承担不利后果。本案中，广发证券公司水清南路营业部以田耀军“知悉外部信息系统接入以及相关账户的配资行为，但在公司组织自查的过程中未能如实上报”，系严重失职、造成重大损害为由，与田耀军解除劳动合同。但根据双方的举证质证及陈述的情况来看，广发证券公司水清南路营业部认可田耀军担任综合岗和电脑岗，双方均认可接入HOMS系统本身并不违规，同时广发证券公司水清南路营业部确认该营业部没有机房，技术上无法通过数据筛查的方式核查账户情况。据此，难以认定田耀军存在违规接入外部系统的行为，难以认定其具有知悉相关账户配资情况的职能或便利条件。至于广发证券公司要求水清南路营业部进行账户核查之后，田耀军也无法对电话回访的结果进行甄别或做进一步核实。虽然田耀军可能在自查时未上报，但即便如此，未能上报也可能是有多方面的原因。而且，按照《合规问责办法》第十三条规定，特别严重违规行为，予以解除劳动合同。现用人单位仅以田耀军未能上报为由予以解除劳动合同，本院难以认同，其应当支付违法解除劳动合同的赔偿金。经核算，广发证券公司水清南路营业部应当支付田耀军违法解除劳动合同的赔偿金427,608元。
关于田耀军要求广发证券公司水清南路营业部按照其2015年年终奖标准发放其2016年年终奖的诉请请求，对此本院认为，年终奖系用人单位对劳动者进行考核后发放的奖励，金额和标准受到用人单位经营情况和劳动者的工作表现影响而并不固定。田耀军要求广发证券公司水清南路营业部按照2015年标准发放2016年年终奖，缺乏依据，本院不予支持。
双方当事人均对一审判决第一项不持异议，本院予以维持，
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持上海市闵行区人民法院做出的（2017）沪0112民初14080号民事判决第一项、第三项；
二、撤销上海市闵行区人民法院做出的（2017）沪0112民初14080号民事判决第二项；
三、广发证券股份有限公司上海水清南路证券营业部于本判决生效之日起十日内支付田耀军违法解除劳动合同的赔偿金427,608元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费减半收取计5元，由上诉人田耀军负担。二审案件受理费10元，由上诉人田耀军、被上诉人广发证券股份有限公司上海水清南路证券营业部各半负担。
本判决为终审判决。
审判长 蔡建辉
审判员 叶 佳
审判员 杨 力
二〇一八年四月十一日
书记员 仇佳艺
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
……
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……