贵州省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）黔高民终字第43号
上诉人（原审原告）：贵州鑫盛源能源投资（集团）有限公司。住所地：贵州省六盘水市钟山区龙塘街*号。
法定代表人：付昭成，系该公司董事长。
委托代理人：刘世强，贵州世强律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：六盘水市钟山区老鹰山镇石板河煤矿。住所地：贵州省六盘水市钟山区老鹰山镇。
投资人：雷善勇。
委托代理人：李嫣，贵州崇实律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：雷善勇，男，汉族，1977年10月20日出生，系六盘水市钟山区老鹰山镇石板河煤矿投资人，住贵州省六盘水市钟山区石板河村木桥组*号。
委托代理人：龚一洋，贵州崇实律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陈艳，女，1978年9月27日出生，汉族，无业，住贵州省六盘水市钟山区石板河村木桥组*号，系雷善勇之妻。
委托代理人：龚一洋，贵州崇实律师事务所律师。
上诉人贵州鑫盛源能源投资（集团）有限公司（以下简称鑫盛源公司）与上诉人六盘水市钟山区老鹰山镇石板河煤矿（以下简称石板河煤矿）、雷善勇、被上诉人陈艳退伙纠纷一案，贵州省六盘水市中级人民法院于2014年6月23日作出（2014）黔六中民初字第31号民事判决。鑫盛源公司与石板河煤矿、雷善勇均不服该判决，向本院提起上诉。本院立案受理后依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
一审审理查明，2011年5月16日鑫盛源公司与石板河煤矿签订《煤矿投资入股协议》，约定由鑫盛源公司以6，000万元收购石板河煤矿51%的股份，鑫盛源公司支付完6，000万元款项后即成为石板河煤矿实际控股股东。该协议落款处甲方投资人雷善勇、陈艳亲笔签名并加盖石板河煤矿印章，乙方法定代表人付昭成亲笔签名并加盖鑫盛源公司印章。协议签订后，鑫盛源公司向石板河煤矿履行了相应的投资共计3，150万元。在协议履行过程中，鑫盛源公司于2012年11月20日委托律师向石板河煤矿、雷善勇、陈艳送达《关于督促雷善勇、陈艳全面履行〈煤矿入股协议〉律师函》，认为雷善勇、陈艳夫妇未按照协议约定的内容来全面履行自己的合同义务，存在严重违约，希望来商谈相关事宜。
2013年2月5日，鑫盛源公司经与雷善勇、陈艳协商，以石板河煤矿为甲方，鑫盛源公司为乙方，双方签订《石板河煤矿投资入股协议的解除协议》，约定甲方同意退还乙方支付的3，150万元投资款，乙方同意在甲方遵守本协议条款的情况下可以不让甲方承担该投资款的资金成本1，000万元，甲方于2013年2月7日退还乙方第一期款项1，000万元，于2013年7月15日内退还乙方第二期款项2，150万元。如甲方未按第一期款时间退款，甲方除应支付乙方款项外还另承担乙方的资金成本1，000万元，超过15日内未支付第一期款项时除了应支付资金成本1，000万元外，本协议自动终止。如甲方未在第二期规定的时间内退还款项给乙方，甲方除应支付给乙方款项外还需另行承担乙方的资金成本1，000万元，另超期时间按照每天千分之二的滞纳金。该协议还约定，本协议双方应共同遵守，如其中一方违约，违约方需向守约方承担人民币违约金1，000万元。该协议落款处甲方由雷善勇、陈艳签字，乙方除加盖鑫盛源公司印章外，其法定代表人付昭成亲笔签名。该协议签订后，雷善勇于2013年2月7日支付给鑫盛源公司第一期退款1，000万元，约定的第二期退款2，150万元未如约支付，鑫盛源公司遂委托律师于2013年7月18日向雷善勇、陈艳送达《关于督促贵方如实全面履行〈六盘水市钟山区老鹰山镇石板河煤矿投资入股协议的解除协议〉律师函》，认为被告已违约，要求被告支付第二期退款2，150万元，并承担鑫盛源公司资金成本1，000万元，违约金1，000万元。
2013年8月26日，雷善勇出具《委托付款承诺书》给贵州中铝恒泰合矿业有限公司（以下简称中铝公司），请求中铝公司从支付给石板河煤矿的并购款中代扣欠鑫盛源公司欠款1，000万元，此款支付给鑫盛源公司，抵扣中铝公司应付给石板河煤矿的并购款。雷善勇并于当日出具《收条》一份，内容为“今收到石板河煤矿借款1，000万元，此款在以后中铝公司收购石板河煤矿的采矿权及矿山资产转让价款中扣除。”2013年8月27日，中铝公司通过银行分五次汇款1，000万元到鑫盛源公司的中国工商银行钟山路建业分理处账户，其摘要注明系预付收购款（雷善勇）。2013年12月27日，雷善勇给中铝公司出具一份《收条》，内容为“今收到中铝公司支付石板河煤矿的采矿权及矿山资产转让价款500万元。”该收条上注明委托将该500万元转入付昭成账户。2014年1月28日，雷善勇出具《收条》给六盘水市钟山区老鹰山镇兴发煤业有限公司，内容为“今收到六盘水市钟山区老鹰山镇兴发煤业有限公司收购六盘水市钟山区老鹰山镇石板河煤矿收购价款1，100万元，根据2013年2月5日签订的《贵州中铝恒泰合矿业有限公司兼并协议》支付。”该《收条》上雷善勇要求六盘水市钟山区老鹰山镇兴发煤业有限公司将其中300万元款项支付到鑫盛源公司董事长付昭成账户，800万元款项支付到陈艳账户。
2014年3月26日，鑫盛源公司出具《支付款委托书》给中铝公司，内容为“有关钟山区石板河煤矿雷善勇应退给鑫盛源公司原收购钟山区石板河煤矿的收购款，经雷善勇委托贵公司直接支付给鑫盛源公司，现鑫盛源公司同意将贵公司代雷善勇支付给鑫盛源公司的350万元委托贵公司支付给邓兴华（身份证号520201196202131217，账号：6222082410000028353，开户行：中国工商银行六盘水凉都宫支行）。贵公司支付给邓兴华350万元后，此款从雷善勇委托贵公司应支付给鑫盛源公司的款项中抵扣。”邓兴华因未收到该350万元款项，于2014年5月18日出具《说明》给鑫盛源公司，内容为“关于2014年3月26日贵公司委托中铝公司从该公司给雷善勇的钟山区石板河煤矿收购款中支付350万元给本人作为归还借款，本人至今没有收到任何单位和个人支付的款项，所以本人只认可鑫盛源公司尚欠本人借款350万元，与其他公司和个人无关。该委托终止。”鑫盛源公司董事长付昭成在该《说明》上签字：“同意终止以上转支付款委托，邓兴华借款由鑫盛源公司直接支付。”
鑫盛源公司认可被告应支付的第二期2，150万元款项其共收到1，800万元，尚有350万元款项至今未支付。
另查明，石板河煤矿系投资人为雷善勇的个人独资企业。雷善勇、陈艳系夫妻关系，二人于1999年经六盘水市钟山区民政局登记结婚。一审庭审中，鑫盛源公司与雷善勇均认可，双方在签订《石板河煤矿投资入股协议的解除协议》时，均同意不用在该协议上加盖“六盘水市钟山区老鹰山镇石板河煤矿”印章。
鑫盛源公司一审诉称：原、被告双方经过友好协商于2011年5月16日在签订《六盘水市钟山区老鹰山镇石板河煤矿投资入股协议》，约定由双方共同投资入股并管理石板河煤矿。在《投资入股协议》签订后原告如实履行了相应的投资共计3，150万元。但石板河煤矿投资人雷善勇未按约履行义务。因此，鑫盛源公司于2012年11月20日向石板河煤矿投资人发送了关于督促雷善勇、陈艳全面履行《投资入股协议》的《律师函》。2013年2月5日原被告双方签订《石板河煤矿投资入股协议的解除协议》，约定相关退还投资入股资金事宜。然而被告依然没有按约履行协议。请求依法判令：1、三被告返还原告欠款350万元整，并承担资金成本1，000万元，违约金1，000万元整，合计2，350万元整；2、诉讼费用由被告承担。
石板河煤矿、雷善勇、陈艳一审辩称：1、被告所欠债务已转移到中铝公司，被告不是适格主体。2、《石板河煤矿投资入股协议的解除协议》上没有加盖石板河煤矿印章，协议未生效；3、被告不存在违约，不应支付违约金；4、双方约定违约金过高，请求法院依法予以减少。
一审法院归纳本案的争议焦点为：1、石板河煤矿、雷善勇、陈艳是否本案适格被告，双方争议债务是否已转移；2、《石板河煤矿投资入股协议的解除协议》是否生效；3、石板河煤矿、雷善勇、陈艳是否构成违约；4、双方约定的违约金是否过高。
一审法院认为，鑫盛源公司与石板河煤矿、雷善勇、陈艳签订的《煤矿投资入股协议》、《石板河煤矿投资入股协议的解除协议》有效。
关于石板河煤矿、雷善勇、陈艳是否本案适格主体的问题。被告认为双方债务已发生转移，故石板河煤矿、雷善勇、陈艳不是本案的适格被告。一审法院认为，从本案被告提供的《委托付款承诺书》、《支付付款委托书》、收条等来看，以上证据只能证实被告委托第三方将应支付给其的款项直接支付给原告，不能证实其欠原告的债务已经转移给第三方。原告出具给中铝公司《支付款委托书》也是基于被告委托中铝公司直接支付给其欠款，原告再委托中铝公司将该款直接支付给邓兴华，该委托书不能证实原告与被告的债务已转移。而《中华人民共和国合同法》第六十五条规定“当事人约定由第三人向债权人履行债务，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任”，本案中铝公司应向原告履行被告所欠债务不符合约定，即其没有将350万元按原告指定支付给邓兴华，仍应由被告向原告承担责任。故原被告双方没有债务转移的意思表示，被告欠原告债务并没有发生转移。被告石板河煤矿、雷善勇、陈艳应是本案适格主体。
关于《石板河煤矿投资入股协议的解除协议》是否生效的问题。被告提出《石板河煤矿投资入股协议的解除协议》没有加盖“六盘水市钟山区老鹰山镇石板河煤矿”印章，故该协议未生效。一审法院认为，原被告双方均认可签订该协议时，不用加盖“六盘水市钟山区老鹰山镇石板河煤矿”印章，又石板河煤矿系雷善勇个人独资企业，在解除协议签订后，雷善勇已部分履行了该协议约定的义务，且该协议不属于“法律、行政法规规定应当办理批准、登记手续生效”的协议，故该协议应已生效。
关于石板河煤矿、雷善勇、陈艳是否违约的问题。一审法院认为，本案中，双方在《石板河煤矿投资入股协议的解除协议》约定第二期退款2，150万元应于2013年7月15日内支付，但被告没有证据证实其在约定的期间内支付给原告该笔款项，违反了双方合同约定，构成违约。且被告在违约后，经原告催要，陆续支付1，800万元欠款给原告，尚欠原告350万元，被告至今未支付。因此，被告行为已违约。
关于双方约定的违约金是否过高的问题。被告认为双方约定的违约金过高，请求人民法院依法适当减少。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务”以及最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定，本案双方约定的违约金为1，000万元，结合原告主张其损失情况为存在的利息等损失，参照2011年7月7日公布的《最新贷款基准利率》，一至三年期的银行贷款年利率为6.65%，以2，150万元的本金计算，二年利息约300万元，而300万元的百分之三十为90万元，因此双方约定的违约金已远远超过原告损失的百分之三十，属于约定过高，可适当予以减少。结合本案被告的过错程度以及原告的预期利益等综合因素，酌情支持原告违约金400万元。
另外，本案中，原告既主张被告占用其投资款期间的资金成本（即赔偿相关利息等损失），又主张被告承担违约金。一审法院认为，双方约定的违约金应视为对损失赔偿的预先约定，因此，违约金与损失赔偿不能同时适用。本案既已支持原告主张的违约金，对其主张的资金成本，不再支持。
据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第六十五条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国个人独资企业法》第三十一条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条之规定，判决：一、由被告六盘水市钟山区老鹰山镇石板河煤矿、雷善勇、陈艳于本判决生效后30日内支付给所欠原告贵州鑫盛源能源投资（集团）有限公司投资款350万元；二、由被告六盘水市钟山区老鹰山镇石板河煤矿、雷善勇、陈艳于本判决生效后30日内支付原告贵州鑫盛源能源投资（集团）有限公司违约金400万元。案件受理费159，300元，由六盘水市钟山区老鹰山镇石板河煤矿、雷善勇、陈艳负担。
一审宣判后，石板河煤矿、雷善勇、鑫盛源公司均不服，向本院提起上诉。
石板河煤矿、雷善勇上诉请求：1、撤销一审判决；2、依法改判其不承担支付鑫盛源公司350万元欠款的责任，并请求减少违约金数额；3、请求依法变更一审法院对诉讼费用负担的决定，上诉费由鑫盛源公司承担。主要理由：一、上诉人将《石板河煤矿投资入股协议的解除协议》的部分合同义务转移给中铝公司，是经过被上诉人同意，且中铝公司已经全面履行完毕这部分合同义务。二、被上诉人已经将解除协议中剩余部分的债权转让给邓兴华，并已经通知上诉人，其转让行为合法有效，因此，被上诉人已没有向上诉人、陈艳主张剩余部分债权的权利。一审判决认定事实和适用法律错误。三、一审判决判令上诉人、陈艳向被上诉人支付400万元违约金，数额过高，不符合公平和诚实信用原则。四、一审人民法院对诉讼费用负担的决定不符合法律规定，应依法变更。
鑫盛源公司上诉请求：1、撤销一审判决，支持其一审提出的全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要理由：一、一审法院在判决中未判决被上诉人向其承担1，000万元的资金成本，存在认定事实不准确，应当予以认定的事实没有认定等情形。二、一审法院判令被上诉人向上诉人承担400万元违约金明显过低，显失公平。
本院经过二审质证，对原审法院查明的事实予以确认。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”之规定，综合双方当事人二审中的诉辩主张，本案需要审理的问题是：1、石板河煤矿、雷善勇、陈艳与鑫盛源公司之间的债权债务是否转移，石板河煤矿、雷善勇、陈艳是否应当承担还款责任；2、石板河煤矿、雷善勇、陈艳是否构成违约；3、违约金外约定的资金成本是否应当支持。4、双方约定的违约金是否应当调整。
经本院审判委员会讨论认为，鑫盛源公司与石板河煤矿、雷善勇、陈艳签订的《煤矿投资入股协议》、《石板河煤矿投资入股协议的解除协议》系双方的真实意思表示，不违反国家法律法规，原审判决认定该《解除协议》合法有效正确，对此本院予以确认。
一、关于石板河煤矿、雷善勇、陈艳与鑫盛源公司之间的债务是否转移，石板河煤矿、雷善勇、陈艳是否应当承担还款责任问题。
本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第六十五条“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任”和《中华人民共和国合同法》第八十四条“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意”之规定，本案中，石板河煤矿、雷善勇、鑫盛源公司与中铝公司之间是债务转移还是第三人代为履行应当根据双方的约定予以认定。从雷善勇出具给中铝公司的《委托付款承诺书》和鑫盛源公司出具给中铝公司《支付款委托书》的内容来看，雷善勇要求中铝公司从支付石板河煤矿的并购款中代扣支付其欠鑫盛源公司的欠款，鑫盛源公司要求中铝公司将该款直接支付给邓兴华。该约定是双方对债务履行方式变更的约定，不是对双方债权债务转移的约定。因此，在第三人未履行或履行债务不符合约定时，作为债务人的石板河煤矿、雷善勇、陈艳应当承担还款责任。石板河煤矿、雷善勇认为债务已经转移其不应当承担还款责任的上诉理由不能成立。
二、关于石板河煤矿、雷善勇、陈艳是否构成违约问题。
本院认为，根据双方签订的《石板河煤矿投资入股协议的解除协议》约定，第二期退款2，150万元应于2013年7月15日前支付，但雷善勇等没有在约定的期间内将该笔款项支付给鑫盛源公司，违反了双方合同约定。嗣后，经鑫盛源公司催要，雷善勇陆续支付1，800万元，尚欠350万元至今未支付。因此，雷善勇等的行为已构成违约。
三、关于违约金外约定的资金成本是否应当支持问题。
本案中，鑫盛源公司既主张违约金又主张资金成本（损失赔偿）。本院认为，违约金与损失赔偿在补偿性上，都能使违约相对方得到全面的补偿，如果违约金或损失赔偿单独适用，违约相对方的利益都能得到全面、充分的保护，那么违约金与损失赔偿不能同时适用。本案中，违约金或者损失赔偿约定的单独适用，均能使鑫盛源公司的利益得到全面充分的保护，故对鑫盛源公司“资金成本与违约金能同时主张”的上诉理由不予采信。
四、关于双方约定的违约金是否应当调整问题。
本院认为，“约定违约金的调整”问题包含但不限于以下四方面的内容：约定违约金能否调整、调整的启动、调整标准的确定、举证责任的分配。
1、约定违约金能否调整
依据《中华人民共和国合同法》第八条第一款“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同”之规定，“合同应当严守、约定应当履行”。除法律另有规定外，当事人的约定不能轻易调整，均应严格遵守。关于违约金的约定，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条等规定已经确定违约金制度系以赔偿非违约方的损失为主要功能，而不是旨在严厉惩罚违约方；违约金在我国合同法中主要体现为一种民事责任形式，因此，不能将违约金条款完全留待当事人约定，尤其是对数额过高的违约金条款，更是如此。如果任由当事人约定过高的违约金且以意思自治为由予以支持，在有些情况下，无异于鼓励当事人通过不正当的方式取得暴利，也可能促使一方为取得高额违约金而故意引诱对方违约。有鉴于此，人民法院可以对不合理的违约金数额进行调整，以维护民法的公平和诚实信用原则，并使违约方从高额且不合理的违约金责任的束缚中解脱出来。故本院认为，对“约定的违约金低于造成的损失”或者“约定的违约金过分高于造成的损失”的，当事人可以请求人民法院进行调整。
2、调整的启动
本院认为，约定违约金的调整依当事人的请求而启动，没有请求不得启动。约定违约金是当事人对自己权利义务的处分，人民法院应当充分尊重当事人的合同约定，一般不宜通过公权进行干预。因此，人民法院未经当事人的请求不得调整违约金的数额，但对明显过高或者过低的违约金约定应当向当事人进行释明。
3、调整标准的确定
本院认为，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务”之规定，违约金的数额与违约损失的数额应当大体一致，这是商品交换等价原则的要求在法律上的反映，是合同正义的内容之一，也是合同法的立法本义之所在。基于此，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定，一方面诠释了合同法第一百一十四条关于“合同正义”的精神，另一方面，也给人民法院如何调整约定违约金明确了标准。
4、举证责任的分配
根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”之规定，违约方提出调整的主张必须要有举证的责任，但考虑到违约方不可能举出守约方损失全部证据的因素，违约方需提供足以让裁判者对违约金约定的公平性产生合理怀疑的初步证据，然后由守约方就损失作进一步的举证。
本案中，双方当事人签订《石板河煤矿投资入股协议的解除协议》约定，如其中一方违约，违约方需向守约方承担违约金1，000万元。由于石板河煤矿、雷善勇、陈艳等在履行返还第二期投资款时存在违约行为，应承担违约责任。石板河煤矿、雷善勇上诉认为约定的违约金1，000万元数额过高，请求调整。据此，石板河煤矿、雷善勇负有相应的举证责任，但石板河煤矿、雷善勇未能举证证明其主张。故对石板河煤矿、雷善勇认为双方约定的违约金过高的上诉理由不予采信。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持贵州省六盘水市中级人民法院（2014）黔六中民初字第31号民事判决主文第一项；
二、撤销贵州省六盘水市中级人民法院（2014）黔六中民初字第31号号民事判决主文第二项；
三、六盘水市钟山区老鹰山镇石板河煤矿、雷善勇、陈艳于本判决生效后30日内支付贵州鑫盛源能源投资（集团）有限公司违约金1，000万元；
四、驳回六盘水市钟山区老鹰山镇石板河煤矿、雷善勇，贵州鑫盛源能源投资（集团）有限公司其余上诉请求。
逾期不履行本判决确定的金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费159，300元，由六盘水市钟山区老鹰山镇石板河煤矿、雷善勇，陈艳承担，二审案件受理费223，600元，由六盘水市钟山区老鹰山镇石板河煤矿、雷善勇承担155，101元，贵州鑫盛源能源投资（集团）有限公司承担68，499元。
本判决为终审判决。
审 判 长 伍 静
代理审判员 何陆坤
代理审判员 贾鸿雁
二〇一四年十一月五日
书 记 员 张 玲