四川省盐边县人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）川0422刑初40号
公诉机关四川省盐边县人民检察院。
被告人马军，男，1978年6月15日出生，家住四川省盐边县。曾因犯诈骗罪，于2012年6月13日被四川省盐边县人民法院判处有期徒刑二年六个月，并处罚金40000元。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年1月3日被盐边县公安局刑事拘留，于2018年1月17日经盐边县人民检察院批准被逮捕，现羁押于盐边县看守所。
盐边县人民检察院以攀盐检公诉刑诉[2018]45号起诉书，指控被告人马军犯诈骗罪，于2018年3月29日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。盐边县人民检察院指派检察员孙勤出庭支持公诉，被告人马军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
盐边县人民检察院指控，2016年5月3日晚8时许，被告人马军在盐边县桐子林镇周某的露天烧烤店吃烧烤时，得知周某的朋友在卖香烟，马军便谎称其妹妹近期要办婚姻宴，让周某帮忙购买10条软云烟、10条软玉溪、3条硬中华、2条软中华作为邀请客人用烟，再购买250条紫云烟作为婚宴用烟。次日早上，周某到攀枝花市东区其朋友唐某处购买了10条软云烟、10条软玉溪、3条硬中华、2条软中华拿给马军，马军带回共和乡全部用于个人抽吸。2016年5月7日，周某又到唐某处购买了247条紫云烟，用纸箱和纺织袋包装好后，与田某、吴某驾驶一辆现代越野车运至二滩码头，并委托快艇师傅钱某将香烟运至共和乡柏枝码头交给马军，付给钱某50元运费。马军收到香烟后，将190条香烟卖给盐边县红宝乡及龙胜乡的村民，获利15200余元，全部用于个人消费；将剩下的57条香烟拿回共和乡其兄弟马某家中，2016年5月18日周某到共和乡找马军要货款时将57条香烟拿回。周某多次向马军催要货款未果，于2106年6月20日到盐边县公安局报案，遂案发。被告人马军为了逃避处罚，逃窜至西昌市，2018年1月3日20时许，西昌市公安局外南派出所民警在西昌市魏家湾一麻将馆将马军抓获归案。经盐边县价格认证中心鉴定：马军骗取的香烟价值共计31750元。
公诉机关就起诉指控的上述事实向法庭出示了被告人的供述与辩解、被害人陈述、证人证言、鉴定意见、现场勘验笔录及照片、户籍证明等证据。公诉机关认为，被告人马军以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物价值31750元，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。
被告人马军对公诉机关指控的罪名及事实无异议，但其辩解称57条香烟已被周某拿回，该57条香烟不应计算在其骗取的香烟价值内。
经审理查明，被告人马军与周某系在攀西监狱服刑时认识并成为朋友，刑满释放后，马军一直在家，未找工作。2016年5月3日20时许，被告人马军受周某邀请在盐边县桐子林镇周某开的露天烧烤店吃烧烤。期间，被告人马军得知周某的朋友在卖香烟，因其身上无钱，便想从周某处骗些香烟卖钱。遂谎称其在共和乡的妹妹近期要办婚宴，需要香烟，让周某先帮忙购买一些香烟以供其邀请客人时用。5月4日，周某按照被告人马军的要求，到攀枝花市东区其朋友唐某处拿到10条软云烟、5条软玉溪、2条硬中华、3条软中华交予马军，马军将烟带回共和乡后，用于自己抽吸。5月6日，被告人马军给周某打电话，称其妹妹要结婚，需要252条紫云烟，让周某帮忙拉到二滩码头，再让船将烟运到共和乡柏枝码头，马军到柏枝码头拿烟，并承诺第二天将烟钱付给周某，周某表示同意。2016年5月7日，周某再次按照马军的要求到唐某处购买了紫云烟，用纸箱和编织袋包装好后，与朋友田某、吴某驾驶一辆现代越野车将烟运至二滩码头，并委托快艇师傅钱某将香烟运至共和乡柏枝码头交给被告人马军，并付给钱某50元运费。被告人马军收到香烟后，将部分香烟卖给盐边县红宝乡及龙胜的村民，获利15200余元，全部用于个人消费，将剩余57条香烟拿回共和乡其兄弟马某家中藏匿。2016年5月18日周某到共和乡找马军索要货款，但未找到马军，在其兄弟马某家找到57条紫云香烟并将烟拿回。周某多次向马军催要货款未果，于2106年6月20日到盐边县公安局报案。被告人马军为了逃避处罚，逃窜至西昌市。2018年1月3日20时许，西昌市公安局外南派出所民警在西昌市魏家湾一麻将馆将马军抓获归案。经盐边县价格认证中心鉴定：马军骗取的香烟价值共计31750元。
另查明，被告人马军曾因犯诈骗罪，于2012年6月13日被四川省盐边县人民法院判处有期徒刑二年六个月，并处罚金40000元，于2014年7月16日刑满释放。
###  上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据予以证实：
1.受案登记表、立案决定书。证实：案件的来源为2016年6月20日15时2分周某到盐边县公安局刑事侦查大队报案称被马军骗了2.9万元的香烟后失联。盐边县公安局于2016年7月11日决定立案侦查。
2.在逃人员登记信息表。证实：2016年7月25日登记马军为在逃人员，因涉嫌诈骗周某的香烟在逃。
3.抓获经过。证实：马军为抓获归案。
4.销售小票。证实：周某提供的销售小票系唐某出具的，时间为2016年5月7日，软中华2条，软云10条，软玉10条，紫云250条，硬中华3条。总计价格29240元。
5.户籍信息。证实：马军出生时间为1978年，案发时为具有完全刑事责任能力的自然人。
6.刑事判决书。证实：被告人马军曾因犯诈骗罪被盐边县人民法院于2012年6月13日判处马军有期徒刑二年六个月，并处罚金40000元。
7.释放证明书。证实：马军因犯诈骗罪被盐边县人民法院判刑2年6个月，并处罚金40000元，于2014年7月16日执行期满。
8.情况说明。证实：购买马军香烟的人仅找到安某（每条80元，一共50条），其余均未找到。
9.曹某询问笔。证实：2016年5月初马军让周某帮忙买烟的事实。
10.罗某询问笔录。证实：2016年5月初在周某开的烧烤店听见马军称其妹妹要结婚，需要香烟，让周某帮忙买烟。
11.唐某询问笔录。证实：周某在唐某处买了29240元的烟，有软云10条，玉溪10条，软中华2条，硬中华3条，紫云250条。周某说是帮马军买的，马军未支付钱给周某。
12.田某询问笔录。证实：田某与周某一起将烟运到二滩码头，由快艇师傅将烟运到共和乡柏枝码头交予马军，并给了师傅50元运费，并且烟交给马军后，马军未付钱。
13.钱某询问笔录。证实：钱某于2016年5月帮人从二滩码头把烟运到柏枝码头交给马军。
14.马某询问笔录。证实：2016年5月18日周某通过马某找马军，未找到人，第二天在马某家找到了几十条香烟的事实。
15.安某询问笔录。证实：安某在马军处购买50条香烟的事实。
16.周某询问笔录。证实：2016年5月份，周某帮马军从唐某处购买了275条烟的经过，但马军未支付烟款。周某多次催要未果，到马军共和的住处找马军，但未找到人，马军的弟弟马某将剩余的57条烟还给周某的事实经过。
17.马军的讯问笔录。证实：被告人马军从周某处骗272条烟进行贩卖的事实经过。
#####  18.鉴定聘请书、香烟价格目录、烟草专卖零售许可证、价格认定结论书。证实：唐某卖烟有合法手续，272条香烟经鉴定价值为31750元。
#####  19.辨认笔录、现场图及照片。证实：马军辨认贩卖香烟的地点和藏匿地点。
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20.辨认笔录。证实：2018年1月9日经安某辨认，7号就是2016年5月初在盐边县红宝乡贩卖1件紫云烟给安某的男子，该名男子真实名字叫马军，之前认识。2016年6月20日周某经辨认，确定4号人员就是2016年5月份以其妹办理婚宴需要香烟为由向周某购买香烟叫马军的男子。
####  21.辨认现场视频和讯问笔录视频。证实：辨认现场和讯问的合法性。
####  上述证据取证程序合法，内容客观真实，相互印证，能证明本案事实，本院予以确认。
本院认为，被告人马军以非法占有为目的，明知自己没有支付能力，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物31750元，数额较大，其行为构成诈骗罪，公诉机关指控的罪名成立，本院予以确认。针对被告人马军提出的57条紫云香烟已被周某拿回，该57条香烟不应计算在诈骗金额内的辩解意见，经查，被告人马军以非法占有为目的，虚构其妹妹结婚需要用烟的事实，欺骗周某帮其买烟，周某出于朋友信任帮马军买烟后并将烟交给了马军本人，随后周某多次打电话催要烟款，被告人马军均以各种理由逃避支付烟款，甚至拒接电话。多次催要未果后，周某便到共和乡找马军，但未找到其本人，在其兄弟马某家找到剩余57条紫云烟并将烟拿回，被告人马军已完成了整个犯罪过程，周某拿回57条香烟的行为属于自己追回赃物的行为，故对该辩解意见本院不予采纳。被告人马军在刑满释放后五年内再犯应判处有期徒刑以上刑罚，属累犯，且赃款全部用于挥霍，未能全部退赃，依法应从重处罚。鉴于被告人马军归案后如实供述全部犯罪事实，应认定为坦白，可依法予以从轻处罚。根据被告人马军犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第六十五条、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
一、被告人马军犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金20000元;
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年1月3日起至2020年7月2日止。罚金于判决生效后十日内缴纳。）
二、责令被告人马军退赔被害人周某26050元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向四川省攀枝花市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 王 丹
审 判 员 秦盛兰
人民陪审员 黄尔才
二〇一八年四月十一日
书 记 员 蒋坪萍
附相关法律条款：
《中华人民共和国刑法》第二百六十六条公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第六十五被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。中国刑事辩护网提供
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。