江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏01民终5483号上诉人（原审被告）：居荣，男，1985年1月8日生，汉族，住南京市秦淮区。委托诉讼代理人：庄生贵，江苏苏源律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：施海涛，男，1954年9月2日生，汉族，住南京市秦淮区。委托诉讼代理人：倪军，江苏圣典律师事务所律师。原审被告：刘金坤，男，1983年3月1日生，汉族，住南京市秦淮区。原审被告：张娟，女，1983年12月19日生，汉族，住南京市秦淮区。原审被告：刘金翠，女，1977年12月8日生，汉族，住南京市秦淮区。以上三原审被告共同委托诉讼代理人：彭俊生，江苏宁法律师事务所律师。原审被告：南京宝珺蓝天装饰设计工程有限公司，住所地南京市溧水区永阳镇新区常溧路南门面房10号。法定代表人：陈先荣，该公司总经理。上诉人居荣因与被上诉人施海涛、原审被告刘金坤、张娟、刘金翠、南京宝珺蓝天装饰设计工程有限公司（以下简称宝珺公司）追偿权纠纷一案，不服江苏省南京市秦淮区人民法院作出的（2017）苏0104民初99号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月19日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。居荣上诉请求：撤销一审判决第三项，改判驳回施海涛对居荣的诉讼请求。事实和理由：1.抵押合同作为要式合同，应当订立书面抵押合同并到登记部门办理抵押登记方能生效。一审认定居荣提供反担保系根据其在公安机关询问笔录中的陈述，与登记机关登记的并不一致，应当以登记机关登记备案的借款合同及抵押合同为准。2.居荣提供担保的真实意思表示是获得100万元的借款资金，该担保系附条件的担保，在条件尚未成就之前，居荣提供的担保不发生法律效力。3.居荣的房产抵押合同系作为施海涛与居荣签订的100万元借款合同的从合同，并非作为反担保合同，本案中刘金坤、施海涛等人均获得相应的贷款资金或收益保障，但居荣既未收到100万元借款，又要以自己的房产作为抵押，违背公平原则。施海涛答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。事实和理由：1.居荣以其向施海涛借款100万元提供担保不能成立，居荣以房产作抵押的真�意思表示就是为刘金坤借款提供反担保，该事实已有居荣在公安机关所作询问笔录中的陈述以及其本人书写材料中的陈述予以证实。居荣与施海涛签订借款合同只是为了在行政部门设立抵押的形式需要。2.居荣关于设定抵押系因刘金坤承诺给居荣100万元之说施海涛并不知晓，即使属实，也与施海涛无任何关系。若居荣要求施海涛向其交付该100万元借款，居荣应当向施海涛作出明确的意思表示，但居荣在案涉贷款发放后从未向施海涛主张该100万元。刘金坤、张娟、刘金翠共同述称，一审认定事实不清，适用法律错误，其同意居荣的上诉意见及理由。另补充事实和理由如下：1.居荣承担保证责任的前提是居荣为施海涛提供反担保并设立抵押以及刘金坤系本案实际用款人并实际使用400万元，但一审法院在证据并不充分的情况下径行认定以上事实，属事实认定错误。2.刘金坤成为本案的债务人系基于债务加入行为，该行为系刘金坤的个人行为，不应认定为夫妻共同债务，张娟不应承担责任。3.刘金坤已经对400万元款项的资金走向等作出陈述，且并无证据证明刘金坤直接使用该400万元，一审认定刘金坤实际收到400万元显属不当。宝珺公司二审未发表意见。施海涛向一审法院起诉请求：1.判令宝珺公司归还400万元本息，刘金坤、张娟承担连带责任；2.判令居荣所有的坐落于南京市××区××室房产折价或者拍卖、变卖所得价款在第一项请求债权范围内享有优先受偿权；3.判令刘金翠所有的南京市××邺区××室房产折价或者拍卖、变卖所得价款在第一项请求债权范围内享有优先受偿权；4.各原审被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2013年1月，施海涛经其子施杨介绍认识刘金坤，后又与宝珺公司法定�表人陈益保相识。2013年1月25日，宝珺公司与南京市栖霞区金宜商农村小额贷款有限公司（以下简称小贷公司）签订了《最高额借款合同》并约定，自2013年1月25日起至2014年1月25日止，小贷公司向宝珺公司发放最高贷款本金额不超过600万元的贷款。2013年1月28日，施海涛及妻子路惠玲与小贷公司签订《最高额抵押合同》（合同编号：宁金宜商农贷最抵字[2013]第007号），约定：为保证宝珺公司与小贷公司签订的主合同项下的债权顺利实现，施海涛与路惠玲自愿为主合同债务人自2013年1月25日起至2014年1月25日止，在小贷公司处办理约定的贷款业务所实际形成的主债务最高额提供抵押担保；提供的抵押财产是位于南京市××区秣××街道将军大道××花园××室的房产；抵押担保的范围包括债务人依据主合同与抵押权人发生的全部债务本金、利息、逾期利息、罚息、复�、手续费、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、执行费、保全费、鉴定费、抵押物保管费和处置费、过户费、律师费、差旅费等）和实现债权的其他一切费用。同日，施海涛与路惠玲还和小贷公司签订了《南京市江宁区房地产抵押合同》，再次明确南京市江宁区秣陵街道将军大道2号美之园花园3-09幢01室房产已抵押给中国银行，担保债权为124万元。现施海涛与路惠玲同意以该房产的全部剩余价值为主合同项下债务提供担保。同年1月30日，双方办理了抵押登记手续，担保债权数额为600万元。2013年1月29日，小贷公司向宝珺公司发放贷款400万元，借款期限为2013年1月29日至2013年7月29日。宝珺公司收到400万元贷款后由其法定代表人陈益保分多笔通过案外人梅军支付给刘金坤。刘金坤为施海涛上述抵押担保行为，口头承诺另外提供三套小房产进行反担保。为此，刘金坤找到其亲戚刘金翠及居荣，要求两人提供房产抵押给施海涛，同时承诺贷款发放后，借给居荣100万元。2013年1月28日，刘金翠及居荣分别与施海涛签订了《借款合同》和《南京市房地产抵押合同》各一份，约定刘金翠以其所有的南京市××邺区××室房产抵押给施海涛，抵押担保的借款本金为100万元。居荣以其所有的南京市××区××室房产抵押给施海涛，抵押担保的借款本金140万元。2013年2月1日，房他证建字第2984**号房屋他项权证显示，刘金翠名下南京市建邺区明园16幢116室的房产抵押权人为施海涛。2013年1月31日，房他证玄字第2726**号房屋他项权证显示，居荣名下的南京市××区××室房产抵押权人为施海涛。一审另查明，2016年5月27日，施海涛已代宝珺公司偿还小贷公司贷款400万元。刘金坤与张娟系夫妻，双方于2014年1月21日离婚。一审法院认为，追偿权，是法律赋予付出一定义务的人一种经济上的请求补偿的权利。我国法律规定，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。施海涛作为宝珺公司向小贷公司借款400万元的担保人，在偿还了小贷公司400万元借款后，便有权请求主债务人即宝珺公司履行给付400万元的义务。刘金坤系400万元借款的实际借款人，从刘金坤出具的借条、收条、承诺反映出其自愿成为该400万元的债务人，已形成债务加入，宝珺公司与刘金坤与施海涛在本案中形成债权债务关系，需共同承担400万元的还款责任。刘金坤辩称其不是实际用款人，仅获得贷款68.28万元，无需承担还款责任的意见，无事实与法律依据，应不予支持。施海涛作为保证人在履行保证责任后，无论是从保证人与主债务人内部法律关系，还是从保证人行使代位权来考量，利息均属于追偿的范围。�而，施海涛请求自2016年5月27日起至实际给付之日止，以400万元为基数，要求宝珺公司与刘金坤按照同期银行贷款利率支付利息的诉讼请求，应予支持。刘金坤成为实际借款人并自愿加入债务时，与张娟仍系夫妻关系，在夫妻关系存续期间，双方未书面约定婚姻关系存续期间对外所负的债务应由谁承担，债权人就婚姻关系存续期间以夫妻一方即刘金坤个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。故张娟对于刘金坤应负担的债务在本案中承担连带清偿责任。居荣及刘金翠辩称与施海涛不是反担保关系，系借贷关系的意见，与居荣、刘金翠在公安机关制作的询问笔录中均认可其为刘金坤借款提供反担保并自愿用房产作为抵押物的陈述相悖。从法律后果分析，居荣、刘金翠的房屋他项权证已明确载明房屋他项权利人系施海涛，抵押债权数�分别为140万元及100万元。施海涛与居荣、刘金坤之间签订的借款合同，因双方之间没有真实的借贷发生，借贷关系不能成立，施海涛与居荣、刘金坤之间实为反担保关系，故居荣及刘金翠的上述辩称意见不能成立。施海涛向小贷公司承担责任后即成为反担保人的债权人，居荣、刘金翠在抵押范围140万元和100万元内应承担抵押担保责任。同时，居荣、刘金翠向施海涛承担反担保责任后，可另行向债务人即宝珺公司、刘金坤主张反担保人的追偿权。另外，宝珺公司经合法传唤，无正当理由，未到庭参加诉讼，亦未提供证据，应承担对其不利的法律后果。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第八十九条、第九十条，《中华人民共和国担保法》第四条、第三十一条、第三十四条、第三十五条、第五十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条规定，作出判决：一、南京宝珺蓝天装饰设计工程有限公司、刘金坤于判决发生法律效力之日起十日内一次性给付施海涛400万元及利息（自2016年5月27日起至实际给付之日止，以400万元为基数，按照同期银行贷款利率计算）；二、张娟对刘金坤应承担的判决第一项确定的债务承担连带清偿责任；三、施海涛对居荣所有的位于南京市××区××室房产折价或者拍卖、变卖所得价款其中抵押登记的140万元债权范围内享有优先受偿权；四、施海涛对刘金翠所有的位于南京市××邺区××室房产折价或者拍卖、变卖所得价款其中抵押登记的100万元债权范围内享有优先受偿权；五、驳回施海涛的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱�务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费38800元，由宝珺公司、刘金坤各负担19400元（宝珺公司、刘金坤应负担的诉讼费用已由施海涛预交，宝珺公司、刘金坤于判决发生法律效力之日起十日内将该款直接给付施海涛）。二审中，各方当事人均未提交新的证据。本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。另查明，2013年1月28日，施海涛与居荣签订借款合同一份，约定借款金额为140万元，借款期限为12个月，自2013年1月28日至2014年1月28日，借款合同中同时约定以居荣所有的案涉房产提供担保。双方于同日签订房地产抵押合同，抵押担保的借款本金金额为140万元。再查明，2013年10月11日，刘金坤出具收条一份，载明：本人于2013年1月29日至2013年3月5日共计收到南京宝珺蓝天装饰设计工程有限公司（法定代表人陈益保）肆佰万圆。但其中壹佰肆拾万元为张磊房产贷款（陈益保办理的，本人已将此款转给张磊）。刘金坤在公安机关询问笔录中亦认可陆续收到该笔借款，并联系居荣、刘金翠，向为该笔借款提供抵押担保的施海涛提供反担保。居荣在2014年1月13日南京市公安局江宁分局开发区派出所的询问笔录中陈述：2012年底时，我想把我这套房产抵押给小贷公司然后贷款。后来我听刘金坤讲他想跟一个叫施海涛的人借款，总共向施海涛贷款400万元。他说我这套房产如果抵押给小贷公司，最多就能贷款六七十万元，要是我愿意把房子抵押给施海涛，帮他给施海涛做反担保，他向施海涛借到400万元以后，他就会把贷款中的100万元给我用，但是怎么还这100万元我们没有谈。我想能拿到100万元先�，我就同意了。2012年12月份，刘金坤叫我到南京市房产局去办房产抵押手续，跟我一起去的还有刘金翠和一个叫梅军的人。那天我跟施海涛签了一份借款合同，因为借款合同是房产抵押必须要的，并且借款金额跟抵押房产的金额要一样。我的房子当时总价值是240万元，因为前面有120万元已经给我用来向银行贷款了，我就抵押了120万元给施海涛，签订了抵押合同，抵押跟借款的年限均是一年。本案归纳二审争议焦点为：1.施海涛与居荣签订的借款合同是否是双方真实意思表示，双方是否存在真实的借贷合意；2.居荣是否有为刘金坤借款的抵押担保人施海涛提供反担保的意思表示以及是否应以案涉房产承担抵押担保责任。本院认为，关于施海涛与居荣签订的借款合同是否是双方真实意思表示，双方是否存在真实的借贷合意的问题。本院综合在案证据及当事人陈述，认定施海涛与居荣虽签订借款合同，但双方并不存在真实的借贷合意，居荣的真实意思表示实系为刘金坤借款的抵押担保人施海涛提供反担保，具体分析如下：首先，居荣对其房产抵押给施海涛不持异议，但就其签订过程，居荣本人出具的情况说明陈述其提供抵押担保的真实意思表示系因施海涛为刘金坤借款提供抵押担保而向施海涛提供的反担保，且居荣在公安机关询问笔录陈述双方签订的借款合同和房地产抵押合同仅为房产抵押办理的形式要求，故该借款合同并不能真实反映双方确有借款关系。其次，居荣主张与施海涛形成新的借款担保关系，但其在办理抵押担保后，未有证据证明其曾向施海涛索要对应的借款，与常理不符，且与其在公安机关的陈述相悖。最后，居荣在公安机关询问笔录中所作陈述已明确反映居荣具有提供反担保的意思表示，其�供反担保的目的在于刘金坤曾向其承诺将400万元借款中的100万元提供给其使用，至于刘金坤在获得借款后是否实际向居荣提供借款，系刘金坤与居荣之间的债权债务关系，且未有证据证明施海涛对刘金坤与居荣之间的约定明知，故该约定并不影响居荣向施海涛承担抵押担保责任，居荣主张案涉抵押担保系附条件的行为，缺乏依据，本院不予支持。关于居荣是否有为刘金坤借款的抵押担保人施海涛提供反担保的意思表示以及是否应以案涉房产承担抵押担保责任的问题，如前所述，居荣确有为刘金坤借款的抵押担保人施海涛提供反担保的意思表示，在施海涛已履行担保责任的情况下，有权向刘金坤及居荣进行追偿，一审法院认定居荣应以其房产在债权数额140万元范围内承担抵押担保责任并无不当，本院依法予以维持。居荣、刘金翠承担反担保责任后，可向宝珺公司、刘金坤追偿。此外，关于刘金坤、张娟、刘金翠所述刘金坤并非实际用款人，张娟不应承担责任的陈述意见，因其均未对此提出上诉，亦未能提供相反证据予以反驳，本院对刘金坤、张娟、刘金翠所述意见不予理涉。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条规定，债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。一审法院认定张娟对刘金坤所负债务承担连带清偿责任属适用法律错误，本院依法予以纠正，张娟应与刘金坤对其所负施海涛的债务承担共同偿还责任。综上所述，居荣的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚但适用法律不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、�八十九条、第九十条，《中华人民共和国担保法》第四条、第三十一条、第三十四条、第三十五条、第五十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持江苏省南京市秦淮区人民法院（2017）苏0104民初99号民事判决第一、三、四、五项；二、变更江苏省南京市秦淮区人民法院（2017）苏0104民初99号民事判决第二项为“张娟对刘金坤应承担的本判决第一项确定的债务承担共同偿还责任”；三、居荣、刘金翠承担抵押担保责任后，有权向南京宝珺蓝天装饰设计工程有限公司、刘金坤追偿。一审案件受理费38800元，由�京宝珺蓝天装饰设计工程有限公司、刘金坤各负担19400元（南京宝珺蓝天装饰设计工程有限公司、刘金坤应负担的诉讼费用已由施海涛预交，南京宝珺蓝天装饰设计工程有限公司、刘金坤于判决发生法律效力之日起十日内将该款直接给付施海涛）；二审案件受理费17400元，由居荣负担。本判决为终审判决。审判长 陈 晨审判员 张晗庆审判员 张殿美二〇一七年九月十五日书记员 莫欣欣