上海市浦东新区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）浦刑再初字第1号
原公诉机关上海市浦东新区人民检察院。
原审被告人曲比长宋。
原审被告人吉克小付。
上海市浦东新区人民检察院以沪浦检刑诉（2014）2254号起诉书指控被告人曲比长宋、吉克小付犯盗窃罪，于2014年5月28日向本院提起公诉。本院于2014年6月6日作出（2014）浦刑初字第2501号刑事判决，该判决已经发生法律效力。2015年3月，上海市浦东新区人民检察院向本院发出检察建议，认为原审认定曲比格哈身份有误，导致案件量刑错误，建议对案件予以再审。2015年5月19日，本院作出（2015）浦刑�字第2号再审决定书，决定再审（2014）浦刑初字第2501号案件。本院依法另行组成合议庭于2015年6月24日公开开庭审理了本案。上海市浦东新区人民检察院指派检察员董某某出庭支持公诉。原审被告人曲比长宋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，2014年2月5日凌晨，被告人曲比格哈至本区灵岩南路X弄小区，采用登高钻窗的方式进入小区X号X室乔某某家，窃得人民币5，000元及三星GT-P7500型平板电脑1部（价值人民币1，000元）。2014年2月14日凌晨，被告人曲比格哈、吉克小付至本区大道站路X弄小区，由被告人吉克小付望风，被告人曲比格哈采用登高钻窗的方式进入小区X号X室王强家，窃得天梭T045407型手表1块（价值人民币4，000元）；随后又至小区184号，由被告人吉克小付望风，被告人曲比格哈扳断窗栅钻窗进入X室许根生家，窃得苹果牌平板电脑及华硕笔记本电脑�1部，后销赃得款人民币1，600元。2014年2月14日，被告人曲比格哈、吉克小付因重大作案嫌疑被公安机关抓获归案，到案后如实供述了上述主要犯罪事实。案发后，上述被窃的三星平板电脑和天梭手表均已扣押并发还被害人。
原审认为，被告人曲比格哈、吉克小付以非法占有为目的，秘密入户窃取公民财物，数额较大，其行为均已构成盗窃罪，分别应处三年以下有期徒刑，并处罚金。公诉机关指控两名被告人犯盗窃罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。被告人曲比格哈在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人吉克小付在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法应当从轻处罚。两名被告人到案后均能如实供述罪行，依法分别可以从轻处罚。鉴于部分被害人的损失已追回，对两名被告人分别可以酌情从轻处罚。为保护公�财产权利不受侵犯，维护社会治安秩序，依据相关法律之规定，判决如下：一、被告人曲比格哈犯盗窃罪，判处有期徒刑一年十个月，罚金人民币四千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年2月14日起至2015年12月13日止；罚金自判决生效后一个月内向本院缴纳）；二、被告人吉克小付犯盗窃罪，判处有期徒刑九个月，罚金人民币一千五百元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年2月14日起至2014年11月13日止；罚金自判决生效后一个月内向本院缴纳）；三、责令被告人曲比格哈、吉克小付退赔犯罪所得。
再审审理中，原审被告人曲比长宋表示，其有犯罪前科怕被加重处罚，故在原审中冒用曲比格哈的身份；对检察机关指控的犯罪事实不持异议，认为其在公安侦查过程中有检举、揭发等立功行为，可以从轻或者减轻处罚。
公诉机关提出，原审被告人曲比长宋隐瞒自己真实身份，在前罪刑罚执行完毕之前再犯本案罪行，根据《中华人民共和国刑法》第七十一条之规定，依法应当数罪并罚；在没有新证据支持的情况下，不能认定原审被告人曲比长宋的行为构成立功。
再审另查明：被告人曲比长宋因犯盗窃罪于2011年8月17日被河北省唐山市古冶区人民法院判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币三万元，刑期自2011年1月1日至2016年6月30日止。该判决生效后，曲比长宋被押送至河北省冀东分局第四监狱服刑，期间未减刑。2011年11月28日，河北省监狱管理局批准曲比长宋保外就医一年，并于当日执行。2012年2月3日，曲比长宋转至四川省攀西监狱管理。监外执行期间届满，四川省攀西监狱未将曲比长宋收监继续执行刑罚。
原审被告人曲比长宋对上述查明事实均予以确认。
原审认定的其余事实无误，再审予以确认。
上述事实，有经庭审质证属实的被害人乔某某、王强某某的陈述笔录，证人沙某某、的某某的证言笔录，公安机关的现场勘验检查工作记录、扣押决定书、扣押笔录及清单、发还清单、相关照片、案发及抓获经过记录，上海市浦东新区价格认证中心价格鉴定意见书及相关发票，被告人的供述、庭审陈述及辨认笔录、攀西监狱提供的相关监外执行资料、河北省唐山市古冶区人民法院刑事判决书、检察院调查笔录、户籍资料、鉴定文书等证据在案证实，足以认定。
本院再审认为，原审被告人曲比长宋以非法占有为目的，秘密入户窃取公民财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪，应处三年以下有期徒刑，并处罚金。公诉机关指控其犯盗窃罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。被�人曲比长宋在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人曲比长宋在原审中冒用他人身份，原审未能认定其系在前案判决宣告以后、刑罚执行完毕之前再犯原审罪行，应当两罪并罚的事实，导致原审量刑错误，再审中予以纠正。原审被告人曲比长宋认为存在立功行为，未提供证据证实亦未获得公诉机关确认，对此本院不予认定。鉴于部分被害人的损失已追回，对被告人曲比长宋可以酌情从轻处罚。原审判决第三项中曲比格哈的姓名有误，再审予以更正。原审其余判决，并无不当之处，再审予以维持。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十四条、第五十三条、第七十一条、第六十九的规定，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条之规定，判决如下：
一、维持上海市浦东新区人民法院（2014）浦刑初字第2501号刑事判决第二项。
二、变更上海市浦东新区人民法院（2014）浦刑初字第2501号刑事判决第三项为：责令被告人曲比长宋、吉克小付退赔犯罪所得。
三、撤销上海市浦东新区人民法院（2014）浦刑初字第2501号刑事判决第一项。
四、原审被告人曲比长宋犯盗窃罪，判处有期徒刑一年十个月，罚金人民币四千元；与前罪尚未执行完毕的有期徒刑三年七个月三天，罚金人民币三万元并罚，决定执行有期徒刑五年，罚金人民币三万四千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年2月14日起至2019年2月13日止；罚金自判决生效后一个月内向本院缴纳）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提�上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 符红昇
审 判 员 宋利英
代理审判员 田 勇
二〇一五年七月十六日
书 记 员 张 贤
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
……
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第七十一条判决宣告以后，刑罚执行完毕之前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应�在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
二、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百四十五条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。