河南省南阳市卧龙区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宛龙民三重字第00009号
原告齐文斗（反诉被告）
委托代理人吴锦浩，河南青剑律师事务所律师。代理权限为特别授权。
被告田金生（反诉原告）
委托代理人董运田，河南豫宛律师事务所律师。代理权限为特别授权。
原告齐文斗（反诉被告）与被告田金生（反诉原告）劳务合同纠纷一案，本院2011年12月29日受理后，2014年4月30日作出（2012）宛龙民商三初字第62号民事判决。田金生不服判决，上诉至南阳市中级人民法院，南阳市中级人民法院于2015年9月30日作出（2014）南民二终字第01313号民事裁定书，以事实不清，证据不清为由，发还重审。本院另行组成合议庭，于2016年2月24日，公开开庭进行了审理。齐文斗及其委托代理人吴锦浩，田金生委托代理人董运田到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
齐文斗诉称，齐文斗与田金生2009年1月份口头约定，由齐文斗承建南阳市东方房地产开发有限公司位于独山的三栋别墅楼，田金生提供施工所需的全部建筑材料，齐文斗负责组织施工并且带施工机械设备。还约定，竣工后按实际建筑面积，依据政府当年发布价进行决算。齐文斗承接工程后，积极组织施工。主体工程于2009年3月27日竣工，基本符合交工条件，只有房屋内外粉因田金生不供应原材料而窝工。齐文斗多次向田金生要求支付该建设工程中的人工费及机械设备费用，田金生以各种理由不予支付，请求判决田金生支付工程施工费、机械设备费等200000元，支付违约金82161元。
田金生答辩并反诉称，齐文斗诉请无事实依据和法律依据。双方承包时约定“大清包”，扫地出门，劳务费按每平方150元计算，田金生已经足额支付了全部费用。齐文斗并没有全面履行施工义务，导致田金生垫支部分施工费用。精诚造价（2012）第150号鉴定报告不能作为本案定案依据，双方对包工不包料及工程量的完成情况无争议，争议焦点是工程量比例是多少。按照建筑惯例，主体封底仅是完成工程量50%。根据09年劳务费标准，不会超过每平方150元。田金生主张的看场费和机械租赁费用应自行解决，否则违反“大清包”的方式。齐文斗在承建项目工程时，曾租赁田金生两台搅拌机、一个龙门架及一台电机用于施工作业，当时口头约定按同行业租赁费市价计算。第一台搅拌机自2009年1月至2010年7月，共18个月，计42400元。龙门架租赁18个月，计54000元。第二台搅拌机自2010年6月19日租赁，后被转用到齐文斗在唐河工地上至今未还，截止2012年2月共19个月，计45600元；电机租赁费6000元。以上设备租赁费共计142000元。请求法院驳回齐文斗诉讼请求，并判决齐文斗支付田金生机械设备费142000元。
针对田金生的反诉，齐文斗辩称，齐文斗确实使用过田金生龙门架一个，搅拌机一台，但当时双方明确约定为无偿使用。齐文斗于2009年元月份开始施工，至2009年3月27日已经完成该别墅的主体工程。2009年3月27日至当年12月份期间，工期迟延是由于田金生供料不及时造成的，故设备的真正使用期间为3个月。田金生所诉的另外一台搅拌机及电机与本案毫无关联，该搅拌机是因为田金生借案外人张聚瑞钱，所以交张聚瑞使用。而且搅拌机也从未拉至独山工地使用，因此田金生反诉理由不能成立。
经审理查明：2008年底，齐文斗与田金生口头约定，由齐文斗承建田金生承包的南阳市东方房地产开发有限公司位于三栋独山别墅楼房主体工程（含墙体内外粉）。双方约定承建方式为“大清包”。即齐文斗“包工不包料”并自带施工机械设备组织施工，田金生提供施工所需的全部建筑材料。齐文斗称双方口头约定每平米183元，田金生称每平米150元，该工程于2009年1月开始施工，3月27日主体基本完工（已浇顶）。田金生陆续给齐文斗人工费共计145500元。施工中，田金生替齐文斗代为清偿武明防水工程款11000元。2009年12月，双方终止劳务合同关系。诉讼中，齐文斗申请对其承建独山别墅楼中的（东一栋）所产生的劳务费用进行鉴定，经河南精诚工程造价咨询有限公司鉴定，齐文斗承建田金生独山别墅楼（东一栋）所产生的劳务费用为110882.51元。其中机械设备费12375.31元、模板费10071.36元、人工费54539.69元（每工日暂按43元／工日）、钢管租赁费8960.81元、基本设施费8084.05元、各种管理费用16851.29元。
齐文斗承建独山别墅楼房期间（自2009年1月至2009年12月）使用田金生提供的一台搅拌机、一个龙门架。搅拌机租赁价每日约80元，龙门架每日约100元。
在庭审中，田金生反诉部分增加诉讼请求45600元，本院依法告知其限期交纳诉讼费及逾期不交的后果，田金生逾期至今未交纳该部分的反诉费。
以上事实，有当事人陈述、精诚造价（2012）第150号鉴定报告、证人证言等证据在卷为凭，予以认定。
本院认为，田金生作为南阳市东方房地产开发有限公司独山别墅的实际施工人，其将三幢房屋的相关劳务项目交由齐文斗施工，约定包工不包料，齐文斗自带机械设备组织人员施工，双方形成劳务合同关系。双方未订立书面施工合同。对施工费用各执一词，均不能提供充分的证据予以证明。诉讼中，齐文斗申请对其施工的一幢楼房劳务费用进行鉴定，鉴定结果为：劳务费用110882.51元。该鉴定报告本身是针对齐文斗承建田金生独山别墅（东一栋）作出的，法院在司法鉴定案件移送表上简要案情一栏清楚注明了“齐文斗承建工程内容，即主体工程完工，后期工程未做”。鉴定目的和要求一栏注明了“就房屋目前现状于2009年度，齐文斗承建被告房屋应得到的劳务费用。”鉴定机关依据委托书、施工图纸、申请书，及相关市场定额、发布价所作出的鉴定结论合法有效，能够作为本案主要证据使用。因三栋房屋面积相同，故费用合计为332647.53元。被告已支付的145500元应予以扣减，另田金生替齐文斗代为清偿武明防水工程款11000元，也应予以扣减。田金生下欠齐文斗劳务费用176147.53元。
关于齐文斗诉请中的违约金部分。首先，双方未签订书面合同，也没有任何证据显示双方曾就施工期限、违约责任进行过约定，齐文斗以2009年4月-12月支付人员看场费用及2009年4-12月下欠租赁钢管费用作为违约金要求赔付，缺乏法律依据。其次，根据双方约定的“大清包”方式，劳务费用和租赁费用本身就应属于齐文斗自行承担的费用，且鉴定报告中总费用已包含机械设备费、模板费、人工费、钢管租赁费等项目。第三，田金生提交的《董庄租赁站租赁物品清单》显示是时间为“2009年2月-2009年10月，金额为46161元”，田金生以此主张2009年4-12月因窝工造成租赁损失的依据，证据与证明方向不对应。田金生当庭陈述“3月27日主体浇顶后，还剩一部分人，一些小活还做着，一直到12月底，东西才拉走。”可以看出2009年12月份之前，双方并未终止劳务合同关系，2009年4月-12月，田金生仍完成了部分施工任务，该施工内容包含在鉴定报告涵括的施工范围。综上，齐文斗主张的违约金缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
关于田金生反诉齐文斗租赁机械设备产生租赁费问题。根据“大清包”的模式，租赁机械属于齐文斗应承担部分。对于第一个搅拌机和龙门架，齐文斗认为系无偿使用，无证据支持，也不符合建筑租赁惯例，本院不予采信。双方劳务合同履行期间为2009年1月至2009年12月，按照搅拌机每日80元，龙门架每日100元，齐文斗共租赁12个月产生费用共计65700元。第二个搅拌机，案外人张聚瑞认可系其与田金生有经济纠纷，其把搅拌机拉到唐河工地使用，该搅拌机与本案无关，被告可另行主张，本案不予审理。田金生所诉的电机，没有证据证明用于齐文斗独山工地施工使用，对此，本院不予支持。另田金生逾期未补交所增加反诉请求部分的诉讼费，应视为田金生自动撤回该部分请求的反诉。
综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、二百一十二条、二百二十六条之规定，判决如下：
一、本判决生效后十日内，由被告田金生（反诉原告）向原告齐文斗（反诉被告）支付劳务费等176147.53元。
二、判决生效后十日内，由原告齐文斗（反诉被告）向原告田金生（反诉原告）支付租赁费65700元。
三、驳回原被告其它的诉讼请求。
案件受理费5532元，反诉费3140元，鉴定费3000元，共计11672元，由原告齐文斗负担4569.84元，被告田金生负担7102.16元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可自本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于河南省南阳市中级人民法院。
审 判 长 方 云
审 判 员 马 宇 航
人民陪审员 李 金 峰
二〇一六年四月六日
书 记 员 闻甜甜（兼）