辽宁省抚顺市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）抚中民终字第00520号
上诉人（原审原告）：吉林新方位体育用品有限公司，住所地：吉林省长春市。
法定代表人：王焱，总经理。
委托代理人：王永国，副总经理。
委托代理人：孙树君，吉林行远律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：抚顺市双江工贸有限公司，住所地：辽宁省抚顺市抚顺经济开发区沈东经济区。
法定代表人：赵靖，经理。
委托代理人：袁丽华，辽宁绿茵律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：宰维晶，女，汉族，1979年8月16日出生，住吉林省四平市铁西区。
委托代理人：谭林方，吉林律舟律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：兰明权，男，汉族，1964年12月13日出生，住辽宁省大连市大连经济技术开发区。
被上诉人（原审被告）：原伟，男，汉族，1966年3月4日出生，住吉林省长春市南关区。
上诉人吉林新方位体育用品有限公司（以下简称新方位公司）因与被上诉人抚顺市双江工贸有限公司（以下简称双江公司）、宰维晶、兰明权、原伟买卖合同纠纷一案，不服抚顺市望花区人民法院（2014）抚开民二初字第132号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人新方位公司的委托代理人王永国、孙树君，被上诉人双江公司的法定代表人赵靖及委托代理人袁丽华，被上诉人宰维晶及委托代理人谭林方到庭参加诉讼，被上诉人兰明权、原伟经本院传票传唤未到庭应诉，本院依法缺席审理。
原审法院查明，2009年3月1日、2010年1月1日和2011年某日新方位公司分别与双江公司签订了三份《彪马经销合同》及三份《补充协议》。上述三份协议及三份补充协议上均有新方位公司及双江公司盖章。上述合同及补充协议约定双江公司在新方位公司进货彪马运动品牌产品用于销售，同时约定了新方位公司与双江公司的具体权利义务。在上述合同生效期间，新方位公司与双江公司发生多笔业务往来，但新方位公司与双江公司并未进行过对账。2011年12月14日，新方位公司与宰维晶、兰明权、原伟签订了一份担保书，该担保书将双江公司列为甲方并将宰维晶列为其代表人，该担保书上载明“甲方及其代表人宰维晶截止2011年12月31日欠乙方（即新方位公司）货款人民币壹佰陆拾万元（1，600，000元）甲方及其代表人同意在2014年12月31日前三年内分期还款，甲方代表人、丙（即兰明权）、丁（即原伟）方作为共同连带保证人自愿为甲方及其代表人的上述欠款提供连带责任保证担保”。宰维晶在该担保书甲方处签字，但该担保书上没有双江公司盖章。原审法院在审理中分别于2014年7月21日、2014年7月30日两次组织新方位公司、双江公司、宰维晶对账目进行核对，确认2011年12月15日至2014年2月28日期间新方位公司与双江公司继续发生业务往来，双江公司共支付新方位公司货款5505064.77元并确认自2011年12月15日起发生的业务均为款到付货未发生新的欠款，但对于2011年12月14日签订担保书之前的账目双方未能达成一致。2014年7月30日，原审法院指令新方位公司、双江公司、宰维晶继续对账目进行核对，如不能核对达成一致意见应当于2014年8月11日前向原审法院申请进行司法审计。此后，宰维晶向原审法院提出司法审计申请，2014年8月27日原审法院通过抚顺市中级人民法院技术处选定辽宁德惠会计师事务所有限公司对本案涉及的账目进行审计，当天新方位公司向原审法院提交不同意鉴定申请书。2014年9月23日根据辽宁德惠会计师事务所有限公司的需要，原审法院向新方位公司发出《限期提交审计资料通知书》，指令新方位公司于2014年10月10日前向原审法院提交审计资料。2014年10月8日，新方位公司通过书面《申请书》答复，仍不同意进行司法审计。2014年10月13日，抚顺市中级人民法院技术处出具《退回说明》，该说明载明因新方位公司无法提供审计所需相关材料将委托审计退回原审法院。
原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于新方位公司诉请双江公司偿还拖欠货款、资金占用费等款项的诉讼主张，其依据的主要证据是2011年12月14日新方位公司与宰维晶、兰明权、原伟签订的一份担保书。该担保书载明“甲方（即双江公司）及其代表人宰维晶截止2011年12月31日欠乙方（即新方位公司）货款人民币壹佰陆拾万元（1，600，000元）甲方及其代表人同意在2014年12月31日前三年内分期还款，甲方代表人、丙（即兰明权）、丁（即原伟）方作为共同连带保证人自愿为甲方及其代表人的上述欠款提供连带责任保证担保”，从该《担保书》载明的内容来看其性质应为对新方位公司与双江公司履行三份《彪马经销合同》的担保，应为三份《彪马经销合同》的从合同。但该《担保书》上并无双江公司盖章确认，即该《担保书》的合同主体与三份主合同的合同主体并不相同，故依据合同相对性原则，该《担保书》在双江公司并未追认的情况下对双江公司并未发生律效力，从而不能以该没有主合同当事人盖章确认的从合同上载明的欠款金额来确认主合同债务金额。此外，关于宰维晶提出该《担保书》签订于2011年12月14日，却约定欠款计算截止至2011年12月31日与常理不符的主张，因《担保书》对此记载确与常理相悖，予以采信。因此，上述《担保书》因签署主体及确定欠款计算截止日期等记载事项上的缺陷在证明力上存在瑕疵，故仅能采信《担保书》的客观存在，并不能采信担保书上载明的欠款金额，即不能采信《担保书》上载明的欠款金额的客观性。对于新方位公司主张宰维晶签字即可对双江公司构成表见代理的主张，因新方位公司与双江公司签订的三份《彪马经销合同》及三份《补充协议》上均有双江公司盖章，可以据此认定双江公司与新方位公司签订合同的长期交易习惯是以盖章的方式确认，因此在2011年12月14日新方位公司与宰维晶、兰明权、原伟签订的《担保书》上仅有宰维晶签字而没有双江公司盖章确认的情况下，无法支持新方位公司关于宰维晶签字即可对双江公司构成表见代理的主张。在作为新方位公司主要证据的《担保书》证明力存在瑕疵的情况下，新方位公司应当对欠款金额提供基础证据予以补强，但庭审中新方位公司提交的其他证据均系基于《担保书》而产生的证据，对《担保书》而言并不具有补强效力。因此对于新方位公司的诉讼主张，并不能认定其已经提供了充足的证据加以证明。为了补强《担保书》载明欠款金额的客观性，对新方位公司与双江公司账目进行核对或进行司法审计是必要的。因此，原审法院在本案审理中分别于2014年7月21日、2014年7月30日两次组织新方位公司、双江公司、宰维晶对账目进行核对，但各方当事人并未能就欠款金额达成一致意见。基于新方位公司与双江公司、宰维晶暂未能就账目核对达成一致意见，原审法院指令新方位公司、双江公司、宰维晶继续对账目进行核对，如不能核对达成一致意见各方当事人均可于2014年8月11日前申请进行司法审计。此后，宰维晶提出司法审计申请，2014年8月27日原审法院通过抚顺市中级人民法院技术处选定辽宁德惠会计师事务所有限公司对本案涉及的账目进行审计，但当天新方位公司书面表示不同意鉴定申请书。2014年9月23日根据辽宁德惠会计师事务所有限公司的需要，原审法院向新方位公司发出《限期提交审计资料通知书》，指令新方位公司于2014年10月10日前提交审计资料。但2014年10月8日新方位公司通过书面《申请书》答复，仍不同意进行司法审计。新方位公司的行为最终导致2014年10月13日，辽宁德惠会计师事务所有限公司将委托审计退回原审法院。新方位公司的上述行为最终导致其提交的《担保书》的证明力始终未能得到加强，因此可以认定新方位公司对自己提出的诉讼请求所依据的事实并未提供充分的证据加以证明，新方位公司自身应承担相应的证据不利后果，但新方位公司可在补强证据后另行主张权利。兰明权、原伟经原审法院合法传唤未到庭应诉，应视为放弃举证、质证及辩论权利。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回吉林新方位体育用品有限公司的诉讼请求。案件受理费20139元，保全费5000元，由吉林新方位体育用品有限公司承担。
宣判后，新方位公司不服，向本院提起上诉，请求：撤销原判，判决四被上诉人偿还货款757884.8元、资金占用费680742.31元、违约金131892.03元、滞纳金300000元，扣除保证金60000元，四被上诉人应支付上诉人1810519.47元。事实及理由：本案新方位公司向法院出示了大量的证据，其中最直接的证据是合作协议及担保协议书，担保协议书中明确了拖欠货款金额、还款期限、担保人责任及违约责任，该证据足以说明双江公司及担保人拖欠货款及违约责任存在的事实。双江公司没有向法院提供偿还欠款的证据，其对此负有举证责任。关于原审法院认为担保书签订日期与约定欠款截止日期不符的问题，因该证据为宰维晶承诺在2011年12月26日给上诉人支付11.6万元欠款，偿还该笔欠款后，截止2011年12月31日止欠货款160万元、欠资金占用费395134.51元。自2011年12月14日至2011年12月31日双江公司只偿还上诉人11.6万元欠款。经原审法院组织对账，双方将2011年12月31日后的账务进行了核对，双江公司无权要求鉴定2011年12月31日以前双方已经确定完毕的欠款金额。关于双江公司没有在担保书上盖章，宰维晶作为双江公司的代表人在担保书上签字的代理行是否有效的问题。上诉人自2009年与双江公司合作以来，都是由宰维晶作为双江公司的代表人进行谈判并在合同书上签字，因此宰维晶代表双江公司在担保书上签字的行为，应视为双江公司的行为。
被上诉人双江公司答辩称，1、上诉人提供的担保书无效。担保合同与主合同主体不同；担保书是上诉人于2011年12月12日通过电子邮件传给宰维晶的，但约定欠款截止日期是2011年12月31日有悖常理；担保书中宰维晶既是欠款人代表又是担保人，原伟既是担保人又是上诉人的大股东，充分说明担保书是在非正常情况下形成的；担保书约定了合同的生效要件是各方签字盖章，双江公司没有盖章，担保书不具备生效要件。2、上诉人认为宰维晶在担保书上签字，表见代理成立是错误的。担保书约定了生效要件是签字盖章，不适用表见代理；双江公司是在宰维晶的委托下为其进货走账及在商场专柜提供开票结算事宜，因此宰维晶与上诉人签订的每一笔合同，都经过双江公司确认后才盖章的，按照以往交易习惯，宰维晶签字不能认定表见代理。3、上诉人提供的证据存在瑕疵，其不同意审计，应承担举证不能的不利后果。请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人宰维晶答辩称，1、原审判决适用法律正确，双方争议的是担保书是否成立、有效，而不是如何履行的问题。2、关于担保书的证明力问题。担保书是上诉人单方起草的，双方没有协商、核对账目，上诉人股东原伟承诺担保，宰维晶才签字的，有欺骗胁迫因素；从担保书性质看，是从合同，无双江公司盖章，与主合同主体不相同，担保不成立；担保书内容自相矛盾、担保书确认欠款日期不合常理，担保书证明力存在瑕疵。3、上诉人认为的欠款事实经不起推敲。原审中我方提出证据交换，经两次对账，我方提出司法审计，上诉人同意并参加摇号，后又拒绝审计，一审庭审中又表示不反对审计，此次上诉又说双江公司要求审计是无理要求。4、主张宰维晶构成表见代理又说宰维晶是担保人自相矛盾。5、上诉人一审庭审中提交的单方财务统计数据，仅仅是上诉人的陈述，没有证明力。
被上诉人兰明权、原伟未提交书面答辩状。
本院认为，本案上诉人新方位公司主张四被上诉人欠付货款、资金占用款等共计1810519.47元。一、二审庭审中，双江公司与宰维晶均认可宰维晶是《彪马经销合同》的实际经销商，双江公司受宰维晶委托为其进货时走账及在商场专柜提供开票结款等事宜。一审期间，上诉人就其主张的事实提交了《担保书》及2013年12月23日宰维晶签字的承诺书等相关证据。原审法院在重审时，应根据当事人的举证情况、诉辩意见，围绕双方之间形成的法律关系，审查欠款是否成立及确认欠款金额。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销抚顺市望花区人民法院（2014）抚开民二初字第132号民事判决；
二、发回抚顺市望花区人民法院重审。
二审案件受理费21095元，退还上诉人吉林新方位体育用品有限公司。
审 判 长 刘军
审 判 员 张帆
代理审判员 胡伟
二〇一五年四月三十日
书 记 员 高静