重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2017）渝01民终5430号上诉人（一审被告）：重庆升荣建筑劳务有限公司，住所地重庆市九龙坡区石坪桥建筑一村34号23-1号，统一社会信用代码91500107580156887Q。法定代表人：邹红生，该公司总经理。委托诉讼代理人：余先德，重庆恩特律师事务所律师。委托诉讼代理人：焦金科，重庆恩特律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：彭安全，男，1963年10月26日出生，汉族，住重庆市铜梁县。委托诉讼代理人：蒲春林，重庆龙都律师事务所律师。上诉人重庆升荣建筑劳务有限公司（下称升荣公司）因与被上诉人彭安全工伤保险待遇纠纷一案，不服重庆市沙坪坝区人民法院(2017)渝0106民初580号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月25日立案后，依法组成合议庭进行了公开审理。上诉人升荣公司的委托诉讼代理人焦金科，被上诉人彭安全及其委托诉讼代理人蒲春林到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。升荣公司上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判升荣公司与彭安全不存在劳动关系。主要事实和理由：1、劳动关系的举证责任应由彭安全承担；2、工伤认定决定书不能证明双方建立了事实劳动关系。彭安全二审答辩：请求驳回上诉，维持原判。彭安全向一审法院请求：判令解除原、被告的劳动关系，被告支付原告一次性伤残补助金36225元、一次性工伤医疗补助金10350元、一次性伤残就业补助金21735元、停工留薪期待遇31050元、生活津贴3623元、门诊治疗费1181.75元、护理费3900元、住院伙食补助费468元、鉴定费400元、鉴定检查费622元、器具费180元、交通费1000元。一审法院认定事实：原告系被告单位杂工。2016年3月11日，原告被派遣到重庆拓达建设（集团）有限公司沙坪坝区大学城龙湖U2项目工地施工时被吊盆砸伤右足。原告伤后住院治疗39天，其中14天由被告派人负责护理。原告伤情经诊断为：右踝部大面积皮肤剥脱伤；右胫骨前肌腱、趾长伸肌腱断裂；右足内侧楔骨、中间楔骨骨折。2016年9月13日，重庆市九龙坡区人力资源和社会保障局认定原告所受事故伤害为工伤。2016年9月26日，原告申请劳动能力鉴定。2016年11月20日，重庆市九龙坡区劳动能力鉴定委员会鉴定原告为伤残十级，无生活自理障碍。原告为此支付鉴定费400元、鉴定检查费622元。2016年11月28日，原告就本案诉讼请求向重庆市沙坪坝区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委逾期未受理，原告遂向一审法院提起诉讼。2017年1月23日，一审法院向被告送达起诉状副本。审理中，原告陈述其工资为每天180元，被告同意按该标准以月计薪天数计算原告本人工资。被告对原告主张的鉴定费、鉴定检查费和器具费没有异议。对门诊治疗费，被告仅认可其中有处方对应的247.11元。对护理费，被告认可按每天100元计算。对交通费，被告同意主张300元。另查明，被告未为原告参加工伤保险。原告受伤后被告已向其支付工伤赔偿费用2305元。一审法院认为，职工因工作遭受事故伤害的，依法享受工伤保险待遇。根据《工伤保险条例》第二条、第六十二条第二款的规定，中华人民共和国境内的企业应当依照该条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工缴纳工伤保险费。应当参加工伤保险而未参加的用人单位职工发生工伤的，由用人单位按照该条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。被告未为原告参加工伤保险，依法应当对原告所受工伤承担全部赔偿责任。被告认为双方不存在劳动关系，既缺乏证据证明，也与工伤认定决定书载明的调查核实情况不一致，其主张不能成立。现原告要求解除劳动关系，一审法院予以支持。解除劳动关系的时间以一审法院向被告送达起诉状副本的时间为准。对于原告的工资标准，按照法定计薪天数计算为180元/天×21.75天=3915元。对于一次性伤残补助金，根据《工伤保险条例》第三十七条第（一）项的规定，十级伤残为7个月的职工本人工资，即3915元/月×7个月=27405元。对于一次性工伤医疗补助金，根据《工伤保险条例》第三十七条第（二）项、《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条第二款、第四十条的规定，以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为基数，十级计发2个月，若上年度标准尚未公布，可暂按上上年度标准核算。故此项费用计算为5175元/月×2个月=10350元。对于一次性伤残就业补助金，根据《工伤保险条例》第三十七条第（二）项、《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条第三款的规定，以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为基数，十级计发6个月，若上年度标准尚未公布，可暂按上上年度标准核算。解除劳动关系时，工伤职工距法定退休年龄9年以上（含9年）不足10年的，按90%支付；以此类推，每减少1年递减10%。原告解除劳动关系时距其法定退休年龄为6年以上不足7年，应按60%支付。故此项费用计算为5175元/月×6个月×60%=18630元。对于停工留薪期待遇，《工伤保险条例》第三十三条第一款规定：“职工因工作遭受事故伤害需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”根据《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第三条、第五条和《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录》的规定，原告可享受6个月的停工留薪期，即3915元/月×6个月=23490元。对于生活津贴，《重庆市工伤保险实施办法》第三十二条规定：“对在进行劳动能力鉴定期间停工留薪期满的工伤职工，停发停工留薪期待遇；如因工伤不能从事工作的，由用人单位按不低于病假待遇的标准支付相关待遇。”《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条规定：“停工留薪期满或停工留薪期终止，应当进行劳动能力鉴定。在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，未能上班的由用人单位按月发给生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资。”原告于2016年9月26日申请鉴定，至同年11月20日评定伤残等级，可享受2个月的生活津贴，即3915元/月×2个月×70％=5481元。原告仅主张3623元，应以其请求的金额为准。对于被告无异议的医疗费，一审法院予以确认。其余部分因无病历和处方佐证，无法证实系用于治疗工伤及其必要性，一审法院不予支持。对于护理费，根据《工伤保险条例》第三十三条第三款的规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。此项费用计算为100元/天×25天=2500元。对于住院伙食补助费，根据《重庆市人力资源和社会保障局关于（修订）实施有关政策问题的通知》（渝人社发[2010]284号）第四条的规定，按每人每天8元标准执行。故此项费用计算为8元/天×39天=312元。对于鉴定费、鉴定检查费和器具费，被告没有异议，一审法院予以确认。对于交通费，被告同意主张300元，一审法院亦予以确认。一审法院依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：“一、原告彭安全与被告重庆升荣建筑劳务有限公司于2017年1月23日解除劳动关系。二、被告重庆升荣建筑劳务有限公司支付原告彭安全一次性伤残补助金27405元、一次性工伤医疗补助金10350元、一次性伤残就业补助金18630元、停工留薪期待遇23490元、生活津贴3623元、医疗费247.11元、护理费2500元、住院伙食补助费312元、鉴定费400元、鉴定检查费622元、器具费180元、交通费300元，共计88059.11元，扣除已付的2305元，实际尚应支付85754.11元，此款限于本判决发生法律效力后三日内付清。三、驳回原告彭安全的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，一审法院予以免收。”本院二审期间，双方当事人均未举示新证据。二审中，升荣公司陈述：本案应由彭安全对劳动关系承担举证责任。彭安全陈述：本案应由升荣公司举证证明双方没有劳动关系。我方依据工伤认定决定书证明双方有劳动关系。二审另查明：重庆市九龙坡区人力资源和社会保障局作出的九人社伤险决字（2016）2371号《工伤认定决定书》，认定彭安全受伤属于工伤。该《工伤认定决定书》载明：用人单位为升荣公司。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。本院认为，根据升荣公司的上诉理由及上诉请求，本案二审争议焦点为：双方是否存在劳动关系。本院评判如下：首先，彭安全主张与升荣公司存在事实劳动关系，依法应当由彭安全承担举证责任。一审法院将举证责任分配给升荣公司不当，升荣公司提出应由彭安全承担举证责任的上诉理由，本院予以支持。其次，工伤认定决定书是行政机关认定彭安全受伤性质的法律文书，其证明力仅能证明彭安全属于工伤。虽然本案《工伤认定决定书》载明升荣公司是彭安全的用人单位，但用人单位的外延包含了劳动关系和用工主体关系等不同的情形。彭安全依据《工伤认定决定书》，不能证明其与升荣公司存在事实劳动关系。再次，彭安全主张其为杂工在工地受伤，劳动报酬每天180元。故，从彭安全的工作性质、劳动报酬计算方式均能看出，彭安全的工作具有临时性和阶段性，不符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条判断事实劳动关系成立的条件，彭安全与升荣公司不存在事实劳动关系。最后，升荣公司承担彭安全工伤保险待遇是基于升荣公司承担用工主体责任而承担，计算彭安全的工伤保险待遇参照劳动关系计算的结论并无不当。综上所述，升荣公司上诉请求成立，依法予以支持。一审法院认定事实清楚，适用法律不当，本院二审依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销重庆市沙坪坝区人民法院（2017）渝0106民初580号民事判决第一项、第三项；二、维持重庆市沙坪坝区人民法院（2017）渝0106民初580号民事判决第二项；三、驳回彭安全的其他诉讼请求。如果未按本判决确定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由彭安全负担。本判决为终审判决。审判长  方剑磊审判员  刘家秀审判员  康 炜二〇一七年八月二十八日书记员  杨 柳