四川省营山县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）营民初字第480号
原告：张彬（曾用名张兵），男，汉族，生于1972年8月12日，住四川省南充市。
委托代理人：何良平，四川泰宇律师事务所律师。
被告：张三明，男，汉族，生于1969年3月11日，住四川省南充市。
委托代理人（特别授权）：张宏，营山县朗池法律服务所法律工作者。
原告张彬诉被告张三明合伙协议纠纷一案，本院于2015年1月12日立案受理后，依法由审判员刘苍适用简易程序分别于2015年2月11日、4月21日、5月21日公开开庭进行了审理。原告张彬及其委托代理人何良平、被告的委托代理人张宏到庭参加了诉讼，本案现已依法审理终结。
原告诉称：2010年6月，原、被告商议共同合伙出资承建西藏军区文工团新翻建营房工程，双方各占50%的合伙份额。2010年6月23日，重庆市渝万建筑工程有限公司（以下简称重庆渝万公司）与西藏军区政治部秘书群联处（以下简称西藏军区秘书处）签订了《建设工程施工合同》，重庆渝万公司委托原告具体负责该项工程。2011年12月31日，经审计，西藏军区文工团新翻建营房工程价款为13949043.05元，加上零星增加工程，原、被告合作承建的工程总价款为16325817.42元，扣除材料款3809528.42元及税金749355元，原告从西藏军区文工团新翻建营房工程实际领取工程款为11766934元。
合同签订后，原、被告协商确定由原告管理账务，被告负责采购材料、组织施工，被告在外采购的材料款、施工队伍工资等费用由被告从原告处借款支付后再与原告结账冲抵，双方约定签字生效。2010年12月17日，2013年5月31日，原、被告分两次对工程款开支及借款情况进行了结账核对确认，其中原告对外开支工程款总计6194831元，被告除去所有报的工程开支3846658元还应归还从原告处的借款3299327元，加上工程完工后工地剩余材料归被告所有，该剩余材料折算价款为925100元，总计还应归还4224427元。按原、被告双方结账核算，合伙工程总开支为10041489元，工程应由合伙利润1725445元，原、被告各应分取利润862722.5元，但被告一人却以借支工程开支及材料折款形式占用款额达4224427元，扣除被告应分利润862722.5元以及甲方所退被告的保证金100万元，被告实际应向原告返还：原告应分利润862722.5元及原告垫支在工程上的借用款1498982元，共计2361704.5元。后经原告多次催要，被告拒不偿还。另，在原、被告合伙承建西藏军区新翻建营房工程过程中，被告张三明对外采购的材料款及人工工资均在2010年12月17日、2013年5月31日通过原、被告双方结算入账确认，该款项已由原告实际支付给被告张三明，但2014年11月，案涉工程却因欠付冯业川材料款被诉到法院，经了解被告张三明从原告处领取了材料款后据为己有并未支付给冯业川，故若因欠付材料款及人工工资等债务均应由被告张三明承担。原告在施工期间向朋友李小波、刘义、李长明、阳小伟四人共计借款170万元至今未归还，当时被告要求并同意将该款全部用于工程，且当初原告还与被告商议还款时给借款人结算利息，但至今仍未结算利息。
综上所述，请求法院判令被告张三明向原告返还占用的工程合伙利润款862722.5元及借用款1498982元；合伙工程的对外债务由被告张三明承担；本案诉讼费用由被告张三明负担。
被告辨称：原、被告合伙是事实，但是合伙是挂靠在重庆渝万公司的，应当把重庆渝万公司作为第三人参加诉讼；工程的合伙利润款和借款是不同的法律关系，不能合并审理，原告应另行起诉主张借款；原告主张合伙利润的同时又主张合伙债务由被告承担，原告的诉讼请求不明确；原、被约定原告管钱、管账，不应存在被告超额超支的情况；原告诉称案外人有借款170万元用于建设工程款中应一并结算不具有事实和法律依据。综上，请求驳回原告的诉讼请求。
原告为支持自己的主张提供了以下证据：
1.重庆渝万公司的营业执照、安全生产许可证、质证证书及税务登记证书，欲证明：重庆渝万公司有资质承包该工程。
2.西藏军区秘书处与重庆渝万公司签订的《建筑施工合同》；
3.审计报告；
4.单项工程竣工结算汇总表；
5.税务发票4张（749354.98元）；
6.重庆渝万公司的证明两份；
7.有被告签字的《工程施工进度表》；
证据2-7，欲证明：2010年6月，重庆渝万公司与西藏军区秘书处签订《建筑施工合同》，承包了西藏军区文工团新翻建营房工程，该工程实际系原、被告合伙投资、具体施工；审计认定工程价款为13949043.05元，加上附属工程实际造价为2376774.37元，工程总造价为16325817.42元，扣除甲供材料款3809528.42元及税款749354.98元，原、被告实际领取工程款11766934元。
8.2010年12月17日的结算依据；
9.2013年5月31日的结算依据；
10.被告支付材料款的欠条；
11.拉萨市法院的诉讼材料（民事起诉状、传票）；
证据8-11，欲证明：被告在经办工程材料的采办；原、被告双方已通过对账结算的形式对在合伙投资施工程期间的账务进行了核对确认，原告已向被告支付了工程材料款及人工工资，但被告领取款项后未对外支付，现因被告未付清工程材料款重庆渝万公司已被起诉。
被告对原告提供的证据质证认为：1.对重庆渝万公司的营业执照、安全生产许可证、质证证书及税务登记证书不持有异议；2.对《建筑施工合同》、审计报告及单项工程竣工结算汇总表无异议；3.税务发票是复印件，且税费应是预扣而不应纳入工程款中计算，故不存在由原告垫付的情形；4.对重庆渝万公司出具的两份证明本身无异议，但其证明内容要相应的附件才能进行佐证，且该证明中存在不属实的情形，即领款人只有原告一个人，被告未领取过工程款；5.对《工程施工进度表》无异议；6.对两份结算依据的真实性无异议，但被告除去这两张结算依据上的账目还存在其他工程开支，原告未给被告结账；7.对欠条无异议；8.拉萨市法院的诉讼材料与本案无关。
被告张三明未提供证据。
经审理查明：2010年6月23日，重庆渝万公司（乙方）与西藏军区秘书处（甲方）签订《建设工程施工合同》，约定由重庆渝万公司承包西藏军区文工团新翻建营房工程，该公司授权委托原告为项目负责人具体负责施工。事后原、被告协商共同投资参与建筑工程施工管理，随即被告张三明向甲方交纳了保证金100万元；原、被告口头协商由原告管理账务，被告负责采购材料和组织施工、支付材料款、施工队人员工资等费用，所开支的费用由被告先从原告处借支，事后与原告进行结算，并约定结算账单经双方签字确认即有效。2010年12月17日原、被告双方签字确认：张三明开支材料款总计372310元、张彬开支2787526元；张三明借给张彬人民币总计533500元、张彬借给张三明人民币总计3466927元。2013年5月31日原、被告双方签字确认：2010年12月17日至2013年5月28日张彬开支3407305元、2010年12月17日至2013年5月28日张三明开支3474348元；张彬借给张三明365900元；张三明从工地运走建筑材料折价款925100元。通过上述双方确认，其中原告支出工程开支款总计6194831元，被告实际用于工程开支总计3846658元，即该工程的总开支为10041489元。该工程完工后，经中国人民解放军西藏军区审计处审计工程总造价为16325817.42元。同时，该工程审计前还支出甲方供材料款3809528.42元、税款749354.98元，原、被告实际领取工程款为11766934元，减去开支，该工程所获利润1725445元，原、被告各应获利862722.5元，被告从原告处多借支现金3299327元（3466927＋365900-533500），另，该工程完工后工地有剩余建筑材料，原、被告协商归被告所有，且该剩余材料折算价款为925100元。原、被告双方对账务确认后一直未最终进行结算，原告依法提起诉讼。
审理中原告称：2014年11月，重庆渝万公司因该工程施工中存在未付清的材料款，重庆渝万公司西藏分公司被他人诉至拉萨市城关区人民法院，要求被告承担未付材料款的清偿责任。
本院认为：原、被告作为个人共同投资，经重庆渝万公司授权委托共同参与建筑工程施工，不违反法律规定，双方对投资款项、盈余分配比例虽没有订立书面协议，但有双方当事人当庭的一致陈述双方各占50%的份额，原、被告之间建立了事实上的合伙关系。双方在合伙期间投入的财产由合伙人统一管理，原、被告对合伙期间的开支情况、借款往来情况及合伙事务、遗留的材料折款分别进行了结算后并签字确认，对这两份账务确认依据予以采信，并将其作为双方最终结算合伙账务的依据。合伙期间，因事实合伙事务，原、被告之间的借款不是单纯的借款，实际是被告多领取的现金，应在结算时一并处理。合伙盈余应由双方按约定比例分占。本案中争议标的系原、被告的合伙法律关系，与重庆渝万公司的委托关系无关，故重庆渝万公司不应作为诉讼当事人参与诉讼。原告在诉讼中称被告在实施合伙事务中，对外有其他债务，并提供了部分依据，证明重庆渝万公司与他人有债务纠纷，但不能确切证明债务的主体承担情况，更不能证明该债务应由被告承担，故原告在本案中主张由被告承担该部分债务的证据不足，无法在本案中处理。被告在原告处多领取的现金和建筑材料折款减去应退还的保证金和应分得的利润，剩余部分应返还给原告，即被告应返还2361704.5元（多借现金3299327元＋材料款925100元-保证金1000000元-利润862722.5元）。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、第一百零八条，《最高人民法院关于贯彻执行﹤民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第50条之规定判决如下：
一、被告张三明在本判决发生法律效力后十日内返还原告张彬人民币2361704.5元。
二、驳回原告张彬的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费18290元，由原告张彬负担2290元，被告张三明负担16000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省南充市中级人民法院。
审判员 刘 苍
二〇一五年六月二十一日
书记员 简小利