杭州经济技术开发区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙0191刑初294号
公诉机关浙江省杭州经济技术开发区人民检察院。
被告单位杭州东皇投资有限公司，地址杭州市江干区下沙街道文渊路133号-159号，法定代表人方某2。
诉讼代表人姚欣航，男，1968年1月20日出生，杭州东皇投资有限公司招商总监。
被告单位杭州瑞纺联合投资有限公司，地址杭州市金沙大道1808号杭州瑞纺联合轻纺城五楼配套服务用房区501室，现法定代表人钟健明。
诉讼代表人钟健明，男，1974年2月27日出生，杭州瑞纺联合投资有限公司现法定代表人。
被告人吴宥萱，曾用名吴芳芳，女，1969年4月17日出生，汉族，文化程度高中，原系杭州东皇投资有限公司股东、实际控制人，杭州瑞纺联合投资有限公司法定代表人、董事长，户籍所在地浙江省杭州市上城区。因本案于2015年11月23日被刑事拘留，同年12月30日被逮捕。现押于杭州市看守所。
辩护人王勤保，浙江思伟律师事务所律师。
辩护人高尔文，浙江九恒律师事务所律师。
浙江省杭州经济技术开发区人民检察院以杭经开检公诉刑诉〔2016〕289号起诉书指控被告单位杭州东某投资有限公司犯虚开发票罪、被告单位杭州瑞纺联合投资有限公司犯逃税罪、被告人吴宥萱犯虚开发票罪、逃税罪，于2016年11月4日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省杭州经济技术开发区人民检察院指派代理检察员沈颖及张垚出庭支持公诉，被告单位杭州东某投资有限公司诉讼代表人姚欣航、被告单位杭州瑞纺联合投资有限公司诉讼代表人钟健明、被告人吴宥萱及其辩护人王勤保、高尔文到庭参加诉讼。期间，经浙江省杭州市中级人民法院批准，延长审理期限三个月；经公诉机关建议，延期审理两次。现已审理终结。
浙江省杭州经济技术开发区人民检察院指控：一、虚开发票罪：2011年5月1日至2012年9月期间，杭州东某投资有限公司财务总监戚某（另案处理）因发现公司账目不平，在征得股东、实际控制人吴宥萱的同意后，在公司从未与杭州剑春建筑工程有限公司、杭州科发建筑工程有限公司等公司发生真实交易的情况下，向他人购买建筑业统一发票等49张发票用于做平公司账目，涉案发票票面金额合计人民币57933020元。经鉴定，上述发票与真票样不符，系假发票。
二、逃税罪：2010年8月31日，杭州市地方税务局稽查一局对杭州瑞纺联合投资有限公司涉税情况进行检查，发现该公司于2009年1月至2010年7月间，以出让15年商铺使用权（租期为2009年11月至2024年10月）为名与他人签订租赁合同，收取商铺租赁费共计人民币499521366元，挂“其他应付款”。除于2010年4月结转营业收入额21024413.6元，并申报缴纳了营业税、城市维护建设税、教育费附加、地方教育附加共计1177983.16元外，其余478496952.4元均未按规定申报缴纳相关的地方税费。租赁合同总金额499521366元均未按规定申报缴纳印花税。2014年4月至5月，杭州市地方税务局先后出具了税务处理决定书、税务行政处罚决定书、税务事项通知书，并送达杭州瑞纺联合投资有限公司，要求该公司在2014年5月27日前补缴营业税23924847.62元、城市维护建设税1674739.33元、教育费附加717745.43元、地方教育附加478496.95元、地方水利建设基金3951.66元、印花税499521.37元、滞纳金4032428.23元、罚款13299314.85元，合计44631045.44元。但该公司未提出延期申报或者延期缴纳申请，也未申请行政复议或提起行政诉讼，除极少部分已补缴外，至今仍未缴清税款、滞纳金及罚款。
为证明上述指控事实，公诉机关当庭出举了相关证据材料。据此，公诉机关认为，被告单位杭州东某投资有限公司虚开发票，情节特别严重，其行为构成虚开发票罪；被告单位杭州瑞纺联合投资有限公司不申报纳税，逃避缴纳税款，数额巨大且占应纳税额百分之三十以上，其行为构成逃税罪；被告人吴宥萱系上述两被告单位直接负责的主管人员，其行为分别构成虚开发票罪、逃税罪，应两罪并罚，提请本院依法惩处。
被告单位杭州东某投资有限公司的诉讼代表人对指控的事实及罪名没有异议。
被告单位杭州瑞纺联合投资有限公司的诉讼代表人对指控的事实及罪名没有异议。
被告人吴宥萱对指控的事实均无异议，并表示其不懂法，是否构罪由法院依法判决。
被告人吴宥萱的辩护人主要提出：一、就虚开发票罪而言，方某1作为税务部门的工作人员以及本案的证人，不具有作为发票鉴定人的资质，发票鉴定结果证明书不能作为定案依据，且现未对全部涉案发票的开票单位调查取证，故认定涉案发票均为假发票的证据不足；戚某是虚开发票的提议者以及具体实施者，且戚某为购买发票而领取的金额远超其实际支出的金额，有从中谋取非法利益，故从犯意产生、实施过程以及实施目的等来看，在共同犯罪中起主要作用的是戚某，被告人吴宥萱仅起次要作用，应属从犯；杭州东某投资有限公司原本就亏损，虚开发票并未造成税收损失，社会危害性较小，且被告人吴宥萱具有坦白、系初犯等情节。故请求对被告人吴宥萱从轻或减轻处罚。二、就逃税罪而言，被告人吴宥萱系根据公司财务人员的建议而分摊缴纳税款，并不知须一次性缴纳，亦不知税收新政策的变化，其并非不想缴税，只是分摊缴税而已，其主观上没有逃税的故意；公司售铺收入均已作为暂收款记账并挂“其他应付款”，后系因对交税方式的不理解，而未作为计税营业额申报纳税，并非刻意欺骗、隐瞒，其客观上没有进行虚假纳税申报或不申报。故认定被告人吴宥萱构成逃税罪的证据不足，其行为应属漏税，而非逃税。此外，杭州瑞纺联合投资有限公司自2011年以后退商铺租金8000万至1亿元左右，该部分款项应扣减计税营业额，逃税数额亦应相应扣减，且公司事后已补缴部分税款及滞纳金，公司业主联谊会现要求对被告人吴宥萱从宽处罚，上述情节亦应在定罪量刑时予以考虑。为证明上述主张，辩护人还当庭提交了欠税交纳明细表、税收缴款书、关于人民法院依法从轻减轻对吴宥萱量刑的请求等作为证据。
经审理查明：
一、虚开发票事实
2009年10月至今，被告人吴宥萱系杭州东某投资有限公司（以下简称“东某公司”）股东、实际控制人，并负责经营管理。
2011年5月1日至2012年9月期间，东某公司财务总监戚某（另案处理）因发现公司账目不平，在征得被告人吴宥萱的同意后，在公司从未与杭州剑春建筑工程有限公司、杭州科发建筑工程有限公司等公司发生真实交易的情况下，向他人购买建筑业统一发票等49张发票用于做平公司账目，涉案发票票面金额合计人民币57933020元。经鉴定，上述发票与真票样不符，系假发票。
认定上述事实的证据，经庭审质证的有：
1.发票、记账凭证、合同及内账虚假发票明细、报销单、转账交易等、银行交易明细，证明东某公司涉案98张入账发票的情况以及购买上述发票领取钱款的情况，其中领款报销单上均有吴某的签字。
2.发票鉴定结果证明书、鉴定清单，证明涉案98张发票票面金额合计人民币127300570元，经鉴定，上述发票与真票样不符，为假发票。其中，开具时间为2011年5月1日至2012年9月间的发票共49张，票面金额合计人民币57933020元。另有证人方某1（杭州市地方税务局工作人员）的证言佐证上述发票为假发票。
3.公司基本情况、情况说明、企业法人营业执照、组织机构代码证、公司章程、公司变更登记情况等，证明被告单位东某公司以及涉案发票上注明的杭州剑春建筑工程有限公司、杭州科发建筑工程有限公司等开票单位的基本情况，另证明被告人吴宥萱是东某公司股东，该公司于2010年2月经核准后地址从拱墅区变更至杭州下沙街道文渊路133号-159号。
4.机电市场合作协议、交易回单及收条，证明2009年8月，吴某与杨某等人签订协议，向对方借款3500万并保证固定投资回报1500万。
5.在职证明及返聘协议，证明2010年3月初，戚某正式到东某公司工作，一直任财务总监。
6.证人戚某（东某公司财务总监）的证言，证明2010年其到东某公司上班，任财务总监；其发现公司财务账目混乱，付款给相关公司后对方都没有开具发票，账目无法做平，经询问吴宥萱，吴宥萱称无法提供发票并让其想办法，其遂通过向他人购买发票入账冲抵的方法做平账目，并报吴宥萱审批签字后以现金或转账至其、俞某等账户的方式从公司领取购买发票的费用。经核实，其确认涉案发票均是虚开的，公司与开票单位无真实交易，发票入账时对应的合同也是虚构的。上述发票没有去税务部门抵扣掉。
7.证人叶某（东某公司出纳）的证言，证明2009年10月，其到东某公司上班，任出纳；吴宥萱的母亲方某2是公司法人，但不参与经营，公司实际由吴宥萱在操作；内账虚假发票明细中的支出系其操作，其系根据吴宥萱签字的报销单，而直接交付现金给戚某，或转账给戚某和戚某指定的袁某等账户的。
8.证人俞某的证言，证明其女婿曾将其银行卡借给戚某使用。
9.证人袁某（戚某丈夫，东某公司驾驶员）的证言，证明戚某曾借用其银行卡，公司款项转入其银行卡后其均已取现交给戚某。
10.证人冯某（杭州剑春建筑工程有限公司老总）、邵某（杭州科发建筑工程有限公司法定代表人）的证言，证明其公司与东某公司没有业务往来，所涉发票不是其公司开具。
11.证人杨某的证言，证明2009年8月，吴某向其及朋友借款3500万，后连本带息归还5000万。
12.证人方某2（被告人吴宥萱母亲）的证言，证明东某公司系吴某借用其身份证注册成立，其仅是挂名，不参与经营，公司事情都是吴某在处理。
13.被告人吴宥萱的供述，证明其系东某公司的出资人和实际控制人，公司亦由其负责经营；2009年其向杨某借款3500万，后连本带息归还5000万，其中大部分通过东某公司账户转账的方式归还，其他类似借款亦都是采用此种方式操作，但对方都没有开具发票给其公司，以致公司账目不平；2010年年初，戚某到公司上班，任财务总监，戚某发现公司账目不平后提议购买发票冲抵，其予以同意，具体操作由戚某实施，购买发票的费用由戚某经其签字同意后以现金或转账的方式从公司领取并支付。
二、逃税事实
2008年3月至2014年1月间，被告人吴宥萱系杭州瑞纺联合投资有限公司（以下简称“瑞纺公司”）法定代表人、董事长，并负责把关公司财务管理等制度的确定和实施。
2010年8月31日，杭州市地方税务局稽查一局对瑞纺公司涉税情况进行检查，发现该公司于2009年1月至2010年7月间，以出让15年商铺使用权（租期为2009年11月至2024年10月）为名与他人签订租赁合同，收取商铺租赁费共计人民币499521366元，挂“其他应付款”。除于2010年4月结转营业收入额21024413.6元，并申报缴纳了营业税、城市维护建设税、教育费附加、地方教育附加共计1177983.16元外，其余478496952.4元均未按规定申报缴纳相关的地方税费。租赁合同总金额499521366元均未按规定申报缴纳印花税。
2014年4月至5月，杭州市地方税务局先后出具了税务处理决定书、税务行政处罚决定书、税务事项通知书，并送达瑞纺公司，要求该公司在2014年5月27日前补缴营业税23924847.62元、城市维护建设税1674739.33元、教育费附加717745.43元、地方教育附加478496.95元、地方水利建设基金3951.66元、印花税499521.37元、滞纳金4032428.23元、罚款13299314.85元，合计44631045.44元。但该公司未提出延期申报或者延期缴纳申请，也未申请行政复议或提起行政诉讼，除补缴营业税1794847.62元及滞纳金316554.7元外，至今仍未缴清税款、滞纳金及罚款。
2015年11月23日，被告人吴宥萱被公安机关传唤到案。
认定上述事实的证据，经庭审质证的有：
1.税务检查通知书、立案审批表、税务稽查报告、合议记录单、重大税务案件审议会议纪要、再次提请审议的报告、利润表、资产负债表、商铺使用权出让合同、补充协议及预收商铺款表格等证据材料、当事人陈述、申辩材料、税务行政处罚事项告知书等，证明2010年8月31日，杭州市地方税务局稽查一局对瑞纺公司2008年1月1日至2010年7月31日的涉税事实进行检查，依据证据材料认定违法事实并依法对其作出处理决定和行政处罚的整个过程。另证明上述过程中已与瑞纺公司核对相关证据材料并充分听取了对方公司的申辩（包括退铺金额应扣减计税营业额，并应在合同实现转换的第六年年末按未退金额一次性全额缴纳营业税及附加税等），且已对其所作合理合法的申辩事由（免缴房产税）予以采纳并对行政处罚事项予以变更。
2.税务处理决定书（杭地税稽一处〔2014〕46号）、税务行政处罚决定书（杭地税稽一罚〔2014〕48号）、税务事项通知书（杭地税稽一税事通〔2014〕2号）、税务文书送达回证、情况说明，证明杭州市地方税务局稽查一局对瑞纺公司涉税事实进行检查后最终认定的违法事实以及于2014年4月21日作出的最终税务处理决定和行政处罚决定的情况。另证明该局责令瑞纺公司于2014年5月27日前将相关款项缴纳入库；上述税务处理决定书及行政处罚决定书均已于2014年4月25日送达瑞纺公司，上述税务事项通知书已于2014年5月13日送达瑞纺公司，但该公司未提出行政复议及行政诉讼，也未缴纳罚款；杭州市地方税务局开发区税务分局未收到瑞纺公司关于延期申报或延期缴纳税款的申请。
3.稽查偷税比例计算表，证明经杭州市地方税务局稽查一局认定，瑞纺公司于2009年的偷税比例为99.99%（未含印花税），2010年的偷税比例为82.69%（未含印花税）。
4.公司基本情况及变更登记情况、组织机构代码证、企业法人营业执照、税务登记证、公司章程，证明瑞纺公司的基本情况。2008年3月至2014年1月间公司法定代表人、董事长系吴某，2014年1月变更为钟健明。
5.杭州瑞纺联合投资有限公司第一届董事会第二次会议决议，证明2008年8月15日由董事长吴某主持的该次会议明确公司财务管理等五个制度的确定、实施由董事长把关。
6.资金情况汇报，证明2009年12月17日瑞纺公司财务管理部向吴某书面汇报时曾明确写明“必须得留的资金”包括“应缴税金：最少营业税及附加3000万元”，且吴某在上面签署意见“资金情况缺口较大，请财务部提请各方股东考虑财务资金问题”。
7.杭州瑞纺联合投资有限公司第一届董事会第四次会议决议，证明决议第六项要求争取政府的各项政策性支持，尤其是税收政策的支持，并要求由陶某负责。经陶某核实，其表示该税收政策是指下沙海关保税区的税收政策。
8.在职证明，证明2010年3月起，戚某带薪负责瑞纺公司税务协调工作，并于2011年1月汤某离职后担任公司财务总监。
9.证人汤某（原瑞纺公司财务部经理）的证言，证明2008年1月至2011年1月间，其被浙江中国轻纺城集团股份有限公司派至瑞纺公司工作，任财务部经理，主要负责财务核算、报表、总账等工作。瑞纺公司于2008年开始售铺，2009年8、9月份售铺较多，公司售铺缴税原先是颜飚所在事务所筹划，后由其接手。其接手后多次跟吴某汇报，称每月的售铺收入需要交税，吴某称交税之事已与税务部门衔接好，让其不用管。公司纳税是网上申报，由王某1每月申报。2009年营业税新条例出来后，财务人员按规定需要后续教育学习新条例，会计证也要年检，年检时需要核实每年学习情况。营业税新规出台后浙江中国轻纺城集团股份有限公司都是一次性缴纳的。
10.证人戚某（兼任瑞纺公司财务）的证言，证明瑞纺公司系根据吴宥萱的要求才于2010年4月先申报部分营业税，其余拖着的。按照杭州市地方税务局的要求，缴税应该是一步到位的，但因公司没钱而一直欠着，且如有退铺，也应先征后退的。另证明瑞纺公司于2010年4月缴纳营业税及附加税100余万元系为便于其与下沙税务顺利交涉东某公司的缴税事项，且其系征得吴宥萱同意后才去跟汤某联系并去缴纳的。
11.证人王某1（瑞纺公司会计）的证言，证明2007年起，其任瑞纺公司会计，负责做账。吴某是董事长，汤某是主管会计，戚某于2010年3、4月开始帮忙处理瑞纺公司的税务事情。公司领取营业执照后要到税务部门领取一个税目，公司明确要交营业税、印花税，营业税当月申报。商铺出租收入挂“其他应付款-
暂收款”其跟汤某商量过，汤某应该会跟总经理、董事长汇报，当时公司高层是想分期缴纳税款的，2009年是吴某自己去税务、街道和管委会协调的，戚某来后由戚某去协调，但协调没结果即被稽查了。2010年4月交100多万营业税是吴某让其去缴纳的，营业收入金额是按照营业税额倒推出来的。2010年过年时，吴某曾让其找王某2到公司进行过税务咨询。公司没有延期申报或延期缴纳税款的申请。
12.证人陶某（原瑞纺公司副总）的证言，证明2007年至2010年3月，其在瑞纺公司任副总，主要负责行政、宣传工作。公司财务部门由董事长吴某直接管理。公司组建时的财务人员是王某1，后主要由汤某负责财务工作。缴税之事是吴某及财务部在协调沟通。2008年销售商品前，公司开例会时提过租赁商铺缴税的问题，汤某和法律顾问颜飚去税务部门咨询过，会后颜飚说过税一定要缴纳的。
13.证人周某（原瑞纺公司总经理）的证言，证明2007年其被中国轻纺城派至瑞纺公司工作，兼任副董事长，2008年5月辞职，2011年5月被吴某聘请至瑞纺公司任总经理，公司涉税之事其不清楚，其不管财务。
14.证人王某2（原杭州市地税局开发区税务分局管理一科科长）的证言，证明2008年10月至2012年9月间，其任税务分局管理二科科长，负责开发区所有企业、市场和个体户的税收征管工作。瑞纺公司销售商铺的形式税务部门没有碰到过，又像租赁，又像投资，为此其于2010年夏天曾向市局汇报过。瑞纺公司的王会计、戚某均曾向其咨询过税款缴纳的情况，其均有简单地进行普法教育并提过营业税要交。2010年其去企业走访碰到吴某时其也曾以类似普法教育的方式讲过税款缴纳的情况。瑞纺公司在税收上没有优惠措施。另证明戚某向其表示要分摊交营业税时，其曾告知从2009年开始营业税已不能分摊交，要一次性交的，在戚某之前，瑞纺公司没有来人说要分摊交；营业税一个月一交，每月15日前申报，印花税要每月申报，城建税、附加税费的缴税期限跟正税走。
15.证人洪某（杭州市地方税务局稽查一局工作人员）的证言，证明其系负责瑞纺公司税务稽查工作的人员之一，检查时调取了瑞纺公司的账册凭证以及所涉所有合同，并对税务处理决定书中涉及的事项以及瑞纺公司的申辩事由进行了解释。按照原税收政策，企业可按租赁期限按月分摊进行计算再纳税，但根据2009年1月1日新营业税政策规定，2009年新签订的合同应按书面合同确定的付款日期的当天来征税，其和同事系核对了所有合同确定的付款日期以及收到的款项，并交戚某核对认可盖章后，才在2014年的税务处理决定书中认定“按合同约定收款日应收取的商铺租赁费为499521366元”的；瑞纺公司不具备销售不动产的资质，其签订的是商铺使用权出让合同，不是融资行为；核算时已考虑2010年7月31日之前的退铺情况，已扣减计税营业税额，2010年7月31日之后若退铺则可在当月申报营业税时抵扣，与其计算的款项无关。
16.被告人吴宥萱的供述，证明瑞纺公司的股东为杭州坤信实业有限公司和中国轻纺城，分别持股70%和30%，2010年10月份左右，中国轻纺城将20%股份转让给东某公司，杭州坤信实业有限公司和东某公司的实际控制人均为其。
17.税收缴款书、入库明细信息、普通明细账、U盘以及辩护人提供的欠税交纳明细表、税收缴款书等，证明瑞纺公司缴纳税款及补缴税款的情况，其中2014年5月27日至2016年8月间共计补缴营业税1794847.62元，缴纳滞纳金316554.7元。
本案另有户籍证明、到案经过、账户明细及对账单、民事判决书等证据在卷证明。
上述证据均经庭审质证无疑，本院予以确认。
辩护人当庭提供的关于人民法院依法从轻减轻对吴宥萱量刑的请求等证据与本案不具有关联性，本院不予采纳。
关于辩护人所提认定涉案发票均为假发票的证据不足的意见，经查，1）因被告人吴宥萱等人主观上并不明知虚开的发票是假发票，故仅可认定其构成虚开发票罪，发票真假与否并不影响本案虚开发票罪的定罪量刑；2）杭州地方税务局派员对查获的发票真伪进行鉴别并出具证明符合《中华人民共和国发票管理办法实施细则》第三十三条的规定，侦查机关在发票鉴定结果证明书出具后为进一步核实鉴别的过程而向鉴定人方某3证并无不当，依上述发票鉴定结果证明书及方某1的证言已足可认定涉案发票均系假发票。故辩护人所提意见与事实不符，亦于法无据，本院不予采纳。
关于辩护人所提认定被告人吴宥萱构成逃税罪的证据不足，其行为应属漏税，而非逃税的意见，经查，1）2008年修订并于2009年1月1日起施行的《中华人民共和国营业税暂行条例》第十二条、2008年12月15日公布并于2009年1月1日起施行的《中华人民共和国营业税暂行条例实施细则》第二十四条、第二十五条第二款的规定，以及证人洪某的证言、合议记录单等证据，证明在上述规定于2009年1月1日施行前，营业税可分期分摊缴纳，但在上述规定施行后，此种做法已违法，而上述缴纳方式的变化并非由税务部门内部政策性文件所规定，而系以部门规章的方式对外正式公布的，应推定社会公众对此明知，被告人吴宥萱不能以不清楚或不了解为由而免责。2）证人汤某的证言证明其接手后曾多次跟被告人吴宥萱汇报，称每月的售铺收入需要交税，而其提供的资金情况汇报亦证明2009年12月17日向被告人吴宥萱书面汇报时曾要求最少留出3000万元资金用于缴纳营业税及附加，被告人吴宥萱有在该汇报上签署意见，两者能够相互印证；证人戚某的证言证明按照税务机关的要求营业税是要一步到位的，而证人王某2的证言亦证明其曾告知证人戚某从2009年开始营业税是要一次性交的，两者能够相互印证；证人王某1的证言证明2010年时被告人吴宥萱曾让其找王某2到公司进行过税务咨询，而证人王某2的证言亦证明2010年去企业走访时曾对被告人吴宥萱以普法教育的方式讲过税款缴纳的知识，两者能够相互印证。故在案证据已足可证实被告单位瑞纺公司财务人员以及被告人吴宥萱对新的营业税管理规定以及根据规定从2009年1月1日起营业税应一次性缴纳均已有所认识，而并非完全不知情。3）瑞纺公司财务人员汤某、戚某、王某1的证言均证实瑞纺公司售铺收入需要缴纳营业税，王某1还证实从税务机关领取的税目包括营业税和印花税等，汤某提供并签署有吴宥萱意见的资金情况汇报证实公司需要缴纳大额营业税，且瑞纺公司已于2010年4月结转了部分营业额并交纳了部分营业税，在案证据足可认定瑞纺公司对以出让15年商铺使用权为名与他人签订租赁合同并收取的商铺租赁费需要缴纳营业税应当是明知的，被告人吴宥萱亦未否认需要缴纳营业税的事实，而仅以为营业税可分摊缴纳。但在案证据显示被告单位瑞纺公司在2009年1月至2010年7月间共计收取商铺租赁费499521366元，除2010年4月缴纳过一次营业税及附加外，并未按规定申报缴纳剩余营业税及附加，也未按规定申报缴纳印花税，证人戚某的证言证明2010年4月缴纳营业税及附加的目的系便于其与下沙税务顺利交涉东某公司的缴税事项，而东某公司的企业变更登记情况显示东某公司系于2010年2月将地址从拱墅变更至下沙的，在时间上基本吻合。由此可知，从缴纳营业税的次数、时间及目的来看，也不足以证明被告单位及被告人吴宥萱有分摊缴纳营业税及附加的行为，更不足以证明其有缴纳印花税的行为，其存在逃税的故意。4）根据刑法有关逃税罪的规定，纳税人采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报，逃避缴纳税款，达到构罪标准的，均可认定其构成逃税罪，由此可知，虚假申报和不申报均是逃税罪的客观行为，本案中，被告单位瑞纺公司将收取的商铺租赁费挂“其他应付款”，而不列入计税营业额并按规定申报缴纳营业税及附加，属虚假纳税申报，也不按规定申报缴纳印花税，属不申报，逃避缴纳税款，符合逃税罪的客观行为特征。5）根据《中华人民共和国税收征收管理法》第二十五条、第二十七条、第三十一条及《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》第三十七条、第四十一条、第四十二条的规定，纳税人须经税务机关核对才能延期申报或延期缴纳税款，税务机关出具的情况说明、证人王某2、王某1的证言均证实瑞纺公司没有向税务机关申请延期申报或延期缴纳税款，也未取得任何税收优惠措施，不存在可免缴或缓缴税款的合法理由。6）本案中，被告人吴宥萱系被告单位瑞纺公司的法定代表人、董事长，并直接负责把关公司财务管理等制度，但纵容公司财务人员将收取的商铺租赁费挂“其他应付款”而不列计税营业额申报缴纳营业税及附加，亦不申报缴纳印花税，逃避缴纳税款，属直接负责的主管人员，符合逃税罪的主体要件。综上，被告人吴宥萱身为单位犯罪中直接负责的主管人员，在应当明知单位按规定应申报缴纳相关税款且单位并未获得税务机关延期申报及缴纳税款等优惠措施的情况下，纵容单位财务人员虚假申报或不申报，逃避缴纳税款，已完全符合逃税罪的构成要件，且证据充分，故对辩护人所提上述意见，本院不予采纳。
综上，本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
本院认为，被告单位杭州东某投资有限公司虚开增值税专用发票或用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票以外的发票，情节特别严重，其行为已构成虚开发票罪；被告单位杭州瑞纺联合投资有限公司虚假申报或不申报纳税，逃避缴纳税款，数额巨大并且占应纳税额百分之三十以上，其行为已构成逃税罪；被告人吴宥萱作为上述两被告单位的或实际控制人、或法定代表人、董事长，在上述两被告单位的犯罪中均系负有直接责任的主管人员，其行为分别构成虚开发票罪、逃税罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人吴宥萱一人犯两罪，应予以并罚。被告人吴宥萱归案后如实供述虚开发票的罪行，对其所犯虚开发票罪可依法从轻处罚；被告单位杭州瑞纺联合投资有限公司案发后已补缴部分税款及滞纳金，对被告单位及被告人吴宥萱所犯逃税罪可酌情从轻处罚；被告人吴宥萱系初犯，可酌情从轻处罚。辩护人据此所提相符意见，本院均予以采纳。关于辩护人所提被告人吴宥萱应属虚开发票罪从犯的意见，经查，被告人吴宥萱系被告单位杭州东某投资有限公司的股东和实际控制人，并负责经营管理，且戚某为做平公司账目而虚开发票系在征得被告人吴宥萱的同意后才去实施的，相关虚开发票的费用也是经被告人吴宥萱批准后才领取并支付的，被告人吴宥萱在单位犯罪中起决定作用，系直接负责的主管人员，其不符合认定从犯的条件，辩护人所提该意见与法不符，本院不予采纳。关于辩护人所提虚开发票并未造成税收损失，社会危害性较小的意见，经查，本案所涉虚开发票票面金额巨大，情节特别严重，社会危害性较大，且虚开发票罪并不以造成税收损失为构罪前提条件，有无造成税收损失仅涉及其是否构成其他重罪以及是否应对其酌情加重处罚的问题，辩护人以此为由主张对被告人吴宥萱所犯虚开发票罪从轻处罚的意见于法无据，本院不予采纳。关于辩护人所提2011年以后已退商铺租金应扣减计税营业额，逃税罪的逃税数额亦应相应扣减的意见，经查，该意见被告单位杭州瑞纺联合投资有限公司在税务机关稽查的过程中亦曾多次申辩过，税务机关经审查均未采纳，且已充分说明理由，税务稽查人员洪某的证言以及税务机关的报告均证实已退商铺租金未包含在稽查核算的计税营业额中，与认定的计税营业额无关，2010年7月31日之后若退铺则可在当月申报营业税时抵扣，故申辩理由不成立；根据刑法有关逃税罪的规定，纳税人虚假申报或不申报，逃避缴纳税款的，即已构成逃税罪，且属犯罪既遂，而根据《中华人民共和国营业税暂行条例实施细则》第十四条的规定，税务机关是采用先缴后退的，应缴时未缴即为逃税，事后退税属不同层面的法律关系，并不影响逃税罪的认定，仅涉及补缴税款时是否应扣减的问题。故该意见不影响逃税罪以及逃税数额的认定，本院亦不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条之一、第二百零一条、第二百一十一条、第三十条、第三十一条、第二十五条第一款、第六十九条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
一、被告单位杭州东皇投资有限公司犯虚开发票罪，判处罚金人民币一百万元（罚金在判决生效后十日内缴纳）。
二、被告单位杭州瑞纺联合投资有限公司犯逃税罪，判处罚金人民币一千五百万元（罚金在判决生效后十日内缴纳）。
三、被告人吴宥萱犯虚开发票罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元，犯逃税罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币八十万元，两罪并罚，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币一百万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年11月23日起至2021年11月22日止。罚金在判决生效后十日内缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 林国龙
人民陪审员 高 忠
人民陪审员 王慧明
二〇一七年十月二十六日
书 记 员 高 源