河北省承德市双滦区人民法院
民 事 判 决 书
（2018）冀0803民再5号
原审原告：刘彩娟，女，1980年7月15日出生，满族，农民，户籍所在地承德市双滦区。
被告：承德市双滦区人力资源和社会保障局，住所地河北省承德市双滦区区政府办公楼，统一社会信用代码：1113080300050636XW。
法定代表人：王鹏程，职务：局长。
委托诉讼代理人：孔庆钢，河北承天律师事务所律师。
原审被告：河钢股份有限公司承德分公司，住所地承德市双滦区滦河镇，统一社会信用代码：911308036992277348。
负责人：魏洪如，职务：董事长。
委托诉讼代理人：黄磊，男，1983年1月8日出生，汉族，河钢承德分公司法律事务处职员，住承德市双滦区。
委托诉讼代理人：戴景旺，男，1971年2月6日出生，汉族，河钢承德分公司人力资源部职员，住承德市双滦区。
原审被告：何九龙，男，1956年11月10日出生，满族，承德市双滦广利搬运劳务服务队业主，住承德市双滦区。
原审原告刘彩娟诉原审被告承德市双滦区永信职业介绍中心（以下简称永信职业介绍中心）、河钢股份有限公司承德分公司（以下简称河钢承德分公司）、承德市双滦广利搬运劳务服务队（以下简称广利搬运劳务服务队）劳动争议纠纷一案，本院于2014年6月16日立案受理，在审理过程中，因原审被告广利搬运劳务服务队工商登记已被注销，本院依法追加广利搬运劳务服务队经营者何九龙作为本案共同被告参加诉讼。本院于2014年9月13日作出（2014）双滦民初字第848号民事判决，原审原告刘彩娟不服，向河北省承德市中级人民法院提起上诉，河北省承德市中级人民法院经审理于2014年11月24日作出（2014）承民终字第02125号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。2017年9月21日，河北省承德市中级人民法院经审判委员会讨论决定，作出（2017）冀08民监6号民事裁定，裁定对本案进行再审。河北省承德市中级人民法院依法另行组成合议庭，对本案进行了再审，因原审被告永信职业介绍中心工商登记已于2017年7月6日被注销，河北省承德市中级人民法院依法追加承德市双滦区人力资源和社会保障局作为本案共同被告参加诉讼，于2017年12月20日作出（2017）冀08民再92号民事裁定，裁定撤销河北省承德市中级人民法院（2014）承民终字第02125号民事判决及本院（2014）双滦民初字第848号民事判决，并将本案发回本院重审。本案受理后，本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理，原审原告刘彩娟、原审被告河钢承德分公司委托诉讼代理人黄磊、戴景旺、被告承德市双滦区人力资源和社会保障局委托诉讼代理人孔庆钢到庭参加诉讼，原审被告何九龙经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
事实认定
仲裁情况、诉讼请求：
一、仲裁请求：原审原告刘彩娟于2014年3月31日向承德市双滦区劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，要求广利搬运劳务服务队、永信职业介绍中心、河钢承德分公司支付：1、根据职工休假条例赔偿申请人三倍工资5040元；2、根据劳动合同法第四十条的规定赔偿1个月工资1260元；3、给付经济补偿金7560元；4、给付未签订书面劳动合同的双倍工资126000元；5、办理失业保险；6、补足申请人工资差额187350元，其中：从2010年1月起每月补发50元，乘以3倍共计7350元；2009年2月至2014年2月，每月再补1000元，乘以3倍共计180000元；7、退回每月扣除的养老保险3682元；8、支付精神损害抚慰金5万元。
二、劳动仲裁结果：承德市双滦区劳动人事争议调解仲裁委员会于2014年5月12日作出双滦劳人仲案字[2014]第179号仲裁裁决，裁决如下：1、广利搬运劳务服务队、永信职业介绍中心、河钢承德分公司给付原审原告代通知金1385元、经济补偿金8196元；2、驳回原审原告其他仲裁请求。
三、原审原告刘彩娟原审诉讼请求，要求广利搬运劳务服务队、永信职业介绍中心、河钢承德分公司：1、支付经济补偿金9072元及代通知金1490元；2、为原告办理失业保险手续；3、支付未签订书面劳动合同的双倍工资42840元；4、支付2008年至今未休年休假的加班费；5、继续履行劳动合同；6、要求永信职业介绍中心缴纳养老保险费差额，并支付克扣原告的工资；7、支付原告每月低于最低工资标准的差额50元/月，并加付100%赔偿金。
四、原审原、被告诉辩陈述：原审原告刘彩娟诉称，原审原告属于劳务派遣，先后经广利搬运劳务服务队、永信职业介绍中心派遣到河钢承德分公司工作，在原审原告工作期间，三被告违反劳动法律法规，侵害原审原告合法权益，造成经济损失及精神损失，故诉至法院，要求被告承德市双滦区人力资源和社会保障局、原审被告河钢承德分公司、原审被告何九龙：1、补足工资差额75794元；2、支付未签订书面合同的双倍工资23210元；3、支付年休假工资5040元；4、为原审原告办理失业保险手续；5、支付经济补偿金12660元；6、支付代通知金2110元；7、支付派遣工福利饭卡费；8、赔偿养老保险多扣金额；9、补缴2014年至2017年的养老保险；10、继续履行劳动合同；11、补偿经济和精神损失40000元。原审原告刘彩娟提交的证据有：1、仲裁裁决书和送达回证各1份；2、用工合同书1份、岗位协议1份；3、养老保险个人缴费明细1份；4、永信工作项目承包价格执行标准1份；5、永信现工作项目承揽岗位分布1份；6、承钢公司工作项目承包价格执行标准1份；7、永信职业介绍中心工资表2份；8、考试题2份；9、滦河镇人民政府关于承钢公司辞退占地临时工情况的报告1份；10、物流管控中心协力工情况说明1份；11、工作项目承包合同1份;12、工作项目协议书1份；13、滦河镇人民政府和唐钢集团承钢公司协议书1份；14、陈树银工伤认定决定书1份；15、皮带工岗位标准化作业指导书1份；16、承钢公司岗位作业标准2份；17、职工安全生产规则1份；18、2009年至2014年3月期间原审原告工资卡明细。
被告承德市双滦区人力资源和社会保障局辩称，1、原审原告实际工作地点为承钢分公司，其工资标准也应由承钢分公司确定，原审原告工作期间的工资已经实际获得，不存在差额情形；2、原审原告要求给付未签订书面合同的双倍工资的诉求已超过时效，不应得到支持；3、根据《职工带薪年休假条例》的相关规定，年休假工资纠纷应由劳动保障部门处理，原审原告该项诉讼请求不属于法院的审理范围；4、原审原告就失业保险和养老保险等提出的诉求应由社保行政管理部门处理；5、原审原告要求的经济补偿金过高，应按离职前12个月平均工资计算；6、原审原告要求给付代通知金和赔偿损失4万元没有法律依据。
原审被告河钢承德分公司辩称，1、原审原告曾向河北省高级人民法院提出再审申请，被河北省高级人民法院裁定驳回，现河北省承德市中级人民法院裁定对案件进行再审不符合民事诉讼法的相关规定；2、我公司只是与广利服务队和永信职业介绍中心先后签订了工作项目承揽合同，我公司与原审原告之间不存在劳动关系或者事实上的劳动关系，原审原告提出的经济补偿金、代通知金、派遣工福利饭卡等诉求，我公司不予认可；3、原审原告要求给付双倍工资的诉求已经超过一年的仲裁时效，不应得到支持；5、原审原告就年休假工资、失业保险、养老保险等争议应向劳动保障部门或社保管理机构申请处理；6、原审原告要求赔偿经济和精神损失费没有事实和法律依据，不应支持。原审被告河钢承德分公司向本院提交的证据有：1、工作项目承揽合同2份；2、关于核减工作项目外用工的通知4份；3、2014年《关于核减工作项目外用工的通知》签收台账1份；4、河北省高级人民法院民事裁定书1份。
原审被告何九龙未答辩。
本院依职权调取的证据有：1、承德市双滦广利搬运劳务服务队个体工商户工商登记和注销材料1份；2、承德市双滦区永信职业介绍中心工商登记和注销材料1份。
经审理查明，2006年，原唐钢集团承钢公司（现河钢承德分公司）因扩能上项目，先后征用滦河镇5个行政村大量土地，导致5个行政村大部分农民失地，后滦河镇人民政府和河钢承德分公司签订劳动用工协议，滦河镇人民政府负责按要求组织安排向河钢承德分公司输出劳务人员。2008年3月18日，原审原告刘彩娟经广利搬运劳务服务队招用，被派遣到河钢承德分公司从事看皮带工作。2009年2月1日起，广利搬运劳务服务队移交由永信职业介绍中心管理，原审原告刘彩娟仍在河钢承德分公司原岗位工作。2009年7月14日，原审原告刘彩娟（乙方）和永信职业介绍中心（甲方）补签《用工合同书》1份和合同附件《仓储中心皮带卫生清理、材料配送装卸搬运组岗位协议》1份，《用工合同书》约定：“第一条、本合同以完成承钢工作任务为期限：自2009年2月1日起至2009年12月31日12时止；第二条、甲方根据工作岗位的实际需要，安排乙方从事承钢厂内外协工作，工作地点为承钢院内，甲乙双方可以签订岗位协议书，约定岗位具体职责和要求；第八条、工资标准：（一）甲方支付乙方的工资为每月800元（如遇承钢调整随即调整）；（二）乙方接受承钢车间的考核，每缺勤一天扣工资36元；第十条、甲方负责给乙方缴纳养老、失业、工伤保险，其中，乙方负担的部分由甲方负责代扣代缴”。原审原告刘彩娟在河钢承德分公司工作期间，日常管理、考勤等由河钢承德分公司负责，河钢承德分公司根据和永信职业介绍中心签订的《工作项目承揽合同》的约定，向永信职业介绍中心支付承包费用，永信职业介绍中心每月支付原审原告工资和为原审原告缴纳养老保险、失业保险、工伤保险，原审原告养老保险个人承担部分亦由永信职业介绍中心代扣代缴，但实际缴纳数额低于所扣留工资数额，原审原告2009年4月工资中养老保险个人部分扣除金额为60元，而永信职业介绍中心于2009年12月23日一次性缴纳原审原告2009年一年养老保险费，个人部分代缴金额均为每月49.52元，每月差额为10.48元。原审原告2013年1月工资中养老保险个人部分扣除166.5元，而永信职业介绍中心代缴原审原告2013年养老保险费个人部分的金额均为每月158.17元，每月差额为8.33元。2012年12月以后，永信职业介绍中心核定原审原告未扣除个人社会保险的月工资（1210元）比同期河北省承德市区及郊区最低工资标准1260元低50元。根据永信职业介绍中心提供的工资表，确认原审原告离职前12个月平均工资为1366元，离职前一个月工资为1384.60元。2014年1月，河钢承德分公司以对外委托工作项目优化安排为由，通知永信职业介绍中心，对其承揽的工作项目外用工进行核减，2014年2月28日，原审原告刘彩娟被通知离职。
又查明，广利搬运劳务服务队为原审被告何九龙申请设立的个体工商户，领取有个体工商户营业执照，登记的经营者为何九龙，组织形式为个人经营。2011年6月13日，原审被告何九龙申请注销了广利搬运劳务服务队个体工商登记。永信职业介绍中心为被告承德市双滦区人力资源和社会保障局下设双滦区就业服务局出资成立的集体所有制企业，领取有工商营业执照，2017年7月，永信职业介绍中心未依法进行清算即被注销工商登记。
对原审原、被告争议事项，本院认定如下：
一、关于原审原告要求按每月2110元补足工资差额问题，本院认为，原审原告提交的证据《永信工作项目承包价格执行标准》、《永信现工作项目承揽岗位分布》、《承钢公司工作项目承包价格执行标准》均没有出具单位公章和相关人员签名，也未注明证据形成时间和标准执行期限，上述证据的形式和来源不符合法律规定，不能作为认定案件事实的依据。同时，原审原告和永信职业介绍中心在《用工合同书》中已明确约定每月支付原审原告的工资标准为800元（自7月份恢复880元），此后，随着河钢承德分公司支付承包费用的调整，原审原告的月工资标准也进行了调整，原审原告的工资表和工资卡明细也证明原审原告工资标准由2009年的800元逐步调整到2013年的1210元，在此期间，原审原告按月领取工资，从未对工资支付标准提出异议，现原审原告主张应按每月2110元补足工作期间的工资，无合法有效证据证实，本院不予支持。
二、关于未签订书面劳动合同的二倍工资问题。本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条的规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当向劳动者每月支付两倍的工资；《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。本案中，永信职业介绍中心于2009年2月1日接收原审原告，与原审原告形成劳动关系后，双方于2009年7月14日签订了书面的用工合同书，该合同期限于2009年12月31日届满后，原审原告继续在原岗位工作，永信职业介绍中心满一年未再与原审原告订立书面劳动合同，在2010年2月1日至2010年12月31日期间内，原审原告有权要求永信职业介绍中心每月支付二倍的工资，自2011年1月1日起，原审原告就应当知道其权利已被侵害，原审原告应当自2011年1月1日起一年内申请仲裁，要求每月支付二倍的工资，原审原告未提交证据证明上述期限内存在因不可抗力或者其他客观原因无法申请仲裁的情形，故原审原告于2014年3月申请仲裁时要求支付二倍工资已经超过仲裁时效，原审原告该项诉讼请求不应予以支持。因承德市双滦区职业介绍中心超过一年未再与原审原告订立书面劳动合同，故自2011年1月1日开始应视为双方已订立无固定期限劳动合同，原审原告要求支付2013年3月至2014年2月期间二倍工资的诉讼请求，无法律依据，本院不予支持。
三、关于原审原告主张2008年至今其未休年休假而要求支付年休假工资报酬的问题。本院认为，根据《职工带薪年休假条例》的规定，职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。用人单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，用人单位应当支付年休假工资报酬。因本案被告和永信职业介绍中心未提供原审原告已休年假的证据，故其应承担举证不能的不利后果，应认定原审原告在工作期间应休而未休年休假，永信职业介绍中心应当按照条例的规定，支付原审原告年休假工资报酬。年休假工资不属于劳动报酬范畴，它是因用人单位未安排年休假而应当承担的一种法定责任，故因年休假工资发生的争议不适用《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款的规定。根据《职工带薪年休假条例》第五条第二款的规定，年休假可以跨1个年度安排，即年休假可以在第二年才安排，故如在第二年12月31日前用人单位未安排劳动者进行休假，亦未依法支付未休年休假的工资，劳动者就应当知道其权利受到侵害，应根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定在一年内申请劳动仲裁，因此，原审原告申请仲裁前两个年度的年休假工资应予以支持，原审原告于2014年3月31日申请仲裁，其2011年及之前应休未休年休假的工资已经超过了仲裁时效，本院不予支持，永信职业介绍中心除已经支付100%工资外，还应按照原审原告日工资收入的200%支付2012年（5天）、2013年（5天）、2014年（约1天）应休未休年休假工资1381.70元（月平均工资1366元÷21.75天×11天×200%）。
四、关于支付经济补偿金及额外一个月工资的问题。本院认为，因河钢承德分公司用工情况发生重大变化，致使原审原告和永信职业介绍中心劳动合同无法继续履行，在原审原告不具有用人单位不得解除劳动合同的情形情况下，永信职业介绍中心可以解除和原审原告之间的劳动合同，但应当依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条的规定，支付原审原告经济补偿金。原审原告工作年限不足六年，按六年计算，则应支付原审原告6个月工资的经济补偿金数额为8196元（1366元/月×6月），因永信职业介绍中心解除劳动合同未提前三十日通知原审原告而应额外支付一个月工资数额为1384.60元。2009年，广利搬运劳务服务队将原审原告移交永信职业介绍中心管理，原审原告仍在原工作岗位工作，劳动合同主体由广利搬运劳务服务队变更为永信职业介绍中心，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)第五条“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持”的规定，原审原告要求把广利搬运劳务服务队工作年限合并计算为永信职业介绍中心工作年限，应当予以支持。原审原告认为应按每月2110元工资标准支付其经济补偿金及额外一个月工资，没有合法有效证据证实，本院不予支持。
五、关于原审原告要求继续履行劳动合同的问题。本院认为，因河钢承德分公司用工情况发生重大变化，致使原审原告和永信职业介绍中心劳动合同无法继续履行，在永信职业介绍中心于2014年2月已解除和原审原告劳动合同及永信职业介绍中心于2017年7月已被注销的情况下，原审原告提出继续履行劳动合同的诉求，无事实依据和法律依据，本院不予支持。
六、关于原审原告要求赔偿养老保险多扣金额和办理失业保险的问题。本院认为，《双滦永信职业介绍中心工资表（2009年4月、2013年1月）》和原审原告养老保险个人缴费明细证实永信职业介绍中心在2009年和2013年为原审原告代扣代缴个人养老保险费期间存在多扣工资少缴养老保险费的情形，2009年每月差额为10.48元，2013年每月差额为8.33元，永信职业介绍中心占用原审原告上述工资无法律依据，故应当予以退还。永信职业介绍中心作为用人单位不提交原审原告2010年、2011年、2012年期间每月工资发放明细，不能确定此三年原审原告每月工资中个人养老保险代扣金额，故应由用人单位永信职业介绍中心承担不利后果，应认定2010年、2011年、2012年亦存在多扣少缴的情形，每月所差金额根据2009年、2013年每月差额平均数予以酌定，数额为9.41元,2009年至2014年2月退回金额为581.14元。因无证据证实2008年广利搬运劳务服务队代扣代缴养老保险期间存在扣、缴数额不相符的情形，故原审原告要求退还此期间养老保险差额的请求，本院不予支持。根据《失业保险条例》第十六条的规定，享受失业保险待遇应当是失业人员持用人单位出具的解除或者终止劳动合同的书面证明，向社会保险经办机构提出申请，并由社会保险经办机构负责办理。原审原告要求为其办理失业保险的诉求不属于民事审判主管范围，原审原告可向社会保险管理部门寻求解决。根据《劳动合同法》第八十九条的规定，如果永信职业介绍中心未向原审原告出具解除或者终止劳动合同的书面证明，应当由劳动行政部门责令改正，原审原告可就该争议向劳动行政部门寻求解决。
七、关于原审原告要求补足最低工资差额并加付100%赔偿金的问题。本院认为，2012年12月至2014年2月期间，2012年12月至2014年2月期间，原审原告月工资数额低于同期河北省承德市区及郊区最低工资标准50元，参照《中华人民共和国劳动法》第九十一条、《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条、劳动和社会保障部《最低工资规定》第十三条的规定，除要求永信职业介绍中心补足差额750元外，还可以责令永信职业介绍中心按所欠工资的1至5倍支付赔偿金，故原审原告要求补足此期间工资差额，并加付100%赔偿金的请求，本院予以支持，永信职业介绍中心应支付原审原告差额工资750元（15个月×50元/月），并加付100%赔偿金750元。因无证据证实原审原告2012年12月以前的工资低于同期河北省承德市区及郊区最低工资标准，故原审原告要求补足2012年12月以前工资差额的请求，本院不予支持。
八、关于原审原告要求补齐2014年至2017年养老保险和要求4万元经济补偿金问题，本院认为，原审原告提出的上述诉求，无事实依据和法律依据，本院不予支持。
九、关于三被告如何承担责任的问题。本院认为，原审原告先后经广利搬运劳务服务队、永信职业介绍中心招用，被派遣到原审被告河钢承德分公司工作，河钢承德分公司负责提供劳动条件和劳动保护、劳动安全卫生、开展职业培训、进行考核、管理，广利搬运劳务服务队、永信职业介绍中心负责招工、支付劳动报酬、缴纳社会保险、解除终止劳动合同，可以认定原审原、被告之间存在劳务派遣形式的用工。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第十条“劳动者因履行劳动力派遣合同产生劳动争议而起诉，以派遣单位为被告；争议内容涉及接受单位的，以派遣单位和接受单位为共同被告”和《劳动争议调解仲裁法》第二十二条第二款“劳务派遣单位或者用工单位与劳动者发生争议的，劳务派遣单位和用工单位为共同当事人”的规定，用工单位河钢承德分公司应为本案共同被告。河钢承德分公司以工作项目承揽合同取代劳务派遣协议，将连续用工期限分割订立数个短期工作项目承揽合同，违反了《劳动合同法》有关劳务派遣的规定，因此，对于原审原告所受损害，河钢承德分公司与劳务派遣单位承担连带赔偿责任。《中华人民共和国民法总则》第五十六条规定，个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；因广利搬运劳务服务队为原审被告何九龙个人经营，且营业执照已注销，对于该单位应当承担的给付责任应由被告何九龙负担。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第六十四条规定，企业法人解散的，未依法清算即被注销的，以该企业法人的股东、发起人或者出资人为当事人。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第四条亦规定，劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者其出资人列为当事人。参照上述司法解释的规定，永信职业介绍中心被注销后，其主管机关（出资人）双滦区就业服务局的上级机关法人承德市双滦区人力资源和社会保障局应作为本案的共同被告，并依据《中华人民共和国民法总则》第七十条的规定承担相应民事责任。
裁判结果
依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十条第（三）项、第四十六条第（三）项、第四十七条第一款、第三款、第八十五条第（二）项、第九十二条第二款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国民法总则》第五十六条第一款、第七十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：
一、被告承德市双滦区人力资源和社会保障局支付原审原告刘彩娟经济补偿金人民币8196.00元，原审被告何九龙对上述补偿金中1366.00元承担连带责任。
二、被告承德市双滦区人力资源和社会保障局支付原审原告刘彩娟因解除劳动合同而应额外支付的一个月工资人民币1384.60元。
三、被告承德市双滦区人力资源和社会保障局支付原审原告刘彩娟年休假工资人民币1381.70元。
四、被告承德市双滦区人力资源和社会保障局退还原审原告刘彩娟多扣少缴工资人民币581.14元。
五、被告承德市双滦区人力资源和社会保障局支付原审原告刘彩娟最低工资差额人民币750.00元，并加倍支付100%赔偿金人民币750.00元。
六、原审被告河钢股份有限公司承德分公司对上述各款项承担连带责任。
上述各款项于本判决生效之日起十日内付清。
七、驳回原审原告刘彩娟的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10.00元，由被告承德市双滦区人力资源和社会保障局、原审被告河钢承德分公司、原审被告何九龙负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省承德市中级人民法院。
审判长 张惠锴
审判员 张凌杰
审判员 李国辉
二〇一八年五月十四日
书记员 张思宇