.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}山西省长治市中级人民法院p t ; ” > 民 事 判 决 书（2018）晋04民终736号上诉人(原审原告)：山西平顺虹梯关通天峡景区有限公司，住所地长治市平顺县虹梯关乡梯后村。法定代表人：吴蓓，该公司董事长。委托诉讼代理人：辛强，该公司副经理。委托诉讼代理人：耿富明，山西耿诚律师事务所律师。上诉人(原审被告)：新乡市沪马游乐设备有限公司，住所地新乡市金穗大道迎宾大厦一期公元国际1123室。法定代表人：张玉荣，该公司经理。委托诉讼代理人：李久航，河北冀港律师事务所律师。上诉人山西平顺虹梯关通天峡景区有限公司（以下简称通天峡公司）与上诉人新乡市沪马游乐设备有限公司（以下简称沪马公司）因合同纠纷一案，不服山西省平顺县人民法院（2017）晋0425民初3号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年03月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人通天峡公司的委托诉讼代理人辛强、耿富明，上诉人沪马公司的委托诉讼代理人李久航到庭参加诉讼。本案现已审理终结。通天峡公司上诉请求：撤销一审判决的第三项，依法改判为：“解除上诉人与被上诉人订立的《水滑梯购销合同》，被上诉人返还上诉人合同定金258400元，并按照合同约定支付上诉人违约金656336元；（以上共计914736元）。”事实与理由：1、本案两份合同在履行中却相互依存，互为前提，其中一份合同的解除，也必然导致另一合同无法履行。2016年6月6日，通天峡公司与沪马公司订立《水滑梯购销合同》，由沪马公司向通天峡公司供应价值1292000元的水滑梯一部，考虑到水滑梯安装技术问题，双方又于同年6月26日订立《水滑道安装合同》，由沪马公司负责水滑道的施工建设、并负责水滑梯的安装，合同价款为1300000元。按照双方约定，沪马公司应保证案涉水滑道在2016年8月3日贯通，具备使用条件。事实上，通天峡公司之所以选择将购销与安装均交由沪马公司，完全是考虑到技术衔接、施工计划的问题，只有作为产品生产、设计方，才能够完全掌握各项技术参数，也才能够设计出符合水滑梯运行的水滑道工程。一审判决也明确认定，沪马公司存在一定的施工计划，那么两份合同也必然是该施工计划的组成部分。一审法院在认定两份合同的履行存在交叉关系的情况下，仅解除了《水滑道安装合同》，而要求继续履行《水滑梯购销合同》，必将导致通天峡公司花巨资买进一堆根本无法投入使用的产品。2、关于《水滑梯购销合同》，沪马公司迟迟不予交付合同标的的行为，已经严重违反了合同约定，致使合同目的不能实现，该份合同也根本不存在继续履行的可能。首先，关于《水滑梯购销合同》交货时间的问题。按照合同约定，沪马公司应于2016年7月10日交付全部产品，其逾期未交货，构成根本违约是毋庸置疑的。即便按照一审法院以及沪马公司在一审中“由于在订立购销合同之后，又订立了安装合同，沪马公司在施工时有一定的施工计划，不必将全部产品交付”的观点，那么在沪马公司于2016年7月5日撤离工地，无法继续履行安装合同时，其所谓的施工计划就己经无法实施，那么就应当将当时尚存履行可能的购销合同履行完毕，及时向通平峡公司交付产品，但直至提起诉讼，仍未交付合同标的。其次，关于《水滑梯购销合同》是否应当继续履行的问题。通天峡公司作为一家经营景区的公司，依靠的就是通过景区游乐设施获取商业利润，之所以要求在8月份完工，也是为了“十一黄金周”的旅游热潮做准备，而沪马公司却在收取通天峡公司的相应款项后，既未如约履行合同，也未积极进行沟通，擅自撤离工地，致使通天峡公司原定的旅游计划无法进行，造成巨大的经济损失。在通天峡公司提起诉讼后，沪马公司又要求履行合同，加之案涉两份合同的紧密联系，该合同若继续履行将会给通天峡公司造成更大的损失，故而，该份《水滑梯购销合同》已丧失履行可能，不再具有合同价值。再者，关于是否应当返还定金及支付违约金的问题。一审法院以新乡市沪马游乐设备有限公司合同尚存在继续履行的可能为由，对通天峡公司要求返还定金及支付违约金的请求不予支持，实属错误。依据《合同法》第114条第3款：“当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务”，所以合同是否继续履行与沪马公司是否支付违约金并不矛盾，合同的实际履行也不能代替支付违约金。即便一审法院不予解除《水滑梯购销合同》，也不影响其判决沪马公司承担违约责任。最后，关于违约金计算的标准问题。双方在订立《水滑梯购销合同》时明确约定，沪马公司每逾期交货一天，应按照合同总价款的千分之三向通天峡公司支付违约金。由于沪马公司违约，致使通天峡公司景区游乐项目无法按期开放，错过旅游黄金期，造成巨大的经济损失，但考虑到以3‰/日的标准计算违约金同样会使沪马公司面临巨大的负担，综合考量之下，通天峡公司酌情按照1‰/日的标准主张违约金数额。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，该份判决纵容了通天峡公司这种不诚信的商业行为，请求二审法院依法改判，支持通天峡公司的上诉请求。沪马公司辩称，1、通天峡公司请求解除《水滑梯购销合同》的主张不能成立。双方签订的两份合同虽然相互联系，但相互完全独立，任何合同均可单独履行而不依赖于特定的另一份合同。水滑道的预制配件生产完毕后，可被任何一家安装单位所安装。任何一家安装单位也都能安装非己方生产的其他公司配件。这也是当初双方为何仅签订一份《水滑梯购销合同》，直到20天后才签订《水滑道安装合同》的原因。如一份合同完全依赖另一份合同，当初便不会在签订购销合同20天后再签安装合同了。应当同时签订两份合同，或完全拟定成一份合同。实践中，滑道的生产厂家与安装单位不一致者比比皆是，任何一家具备安装技术的公司均能按图纸将另外一家按图纸生产的配件进行安装，这早已是行业内不言的事实。且沪马公司为通天峡公司量身定制的滑道及支架大部分都已生产完毕，只需运抵现场，安装即可。如果解除《水滑道购销合同》，沪马公司上百万元的成品及半成品将全部报废，不值分文，损失巨大。故通天峡公司主张《水滑梯购销合同》无法履行的上诉理由不能成立。2、《水滑梯购销合同》履行过程中是通天峡公司迟延履行义务，违约在先，致使合同停滞，通天峡公司应积极履行各项合同义务，以图早日实现合同目的。2016年6月6日双方签订《水滑梯购销合同书》，合同签订后沪马公司第一步支付定金的时间就比预定时间足足晚了15天。具体交货日期理应至少顺延15日，即2016年7月25日交货。而7月12日通天峡公司便要求沪马公司撤离施工现场，故无必要再将合同标的运抵现场。再者，根据施工现场的状况来看，根本不具备存放货物的条件，一旦交付，存放场地便是通天峡公司面临的最大问题。是故，之后通天峡公司再没提出过要交付已完成的滑道问题。这也是通天峡公司为何屡屡催促安装问题，而对交付滑道问题只字不提的真正原因。通天峡公司一边称自己的水上游乐项目前景无限广阔利润丰厚，一边却屡屡拒绝继续履行双方签订的有效合同，其行为完全是自相矛盾。双方签订的两份合同完全可继续履行，并尽快实现最初的合同目的。本着保护合法的市场交易、维护良好的商业秩序、不轻易破坏合法贸易的基本原则，通天峡公司应积极履行合同义务，早日实现合同目的。沪马公司上诉请求：依法撤销山西省平顺县人民法院(2017)晋0425民初3号判决书中第一、二项判项；二、判决驳回通天峡公司的诉讼请求。事实与理由：1、一审判决认定沪马公司未能按期施工，构成根本违约，造成合同目的无法实现，属认定事实不清。（1）沪马公司按约施工，不曾违约，更不构成根本违约。《水滑道安装合同》签订后，沪马公司如期进场开展施工活动，直至2016年7月12日撤离。期间，因通天峡公司未按《中华人民共和国森林法》、《中华人民共和国防洪法》、《中华人民共和国河道管理条例》等法律规定，积极履行报批义务，导致工程未获批准。在此前提下，通天峡公司深知要想如期完工困难重重，便开始拒绝付款，并主动要求上诉撤离现场。在此情况下，沪马公司才撤离的现场。可见，沪马公司的施工行为不存在任何问题，不存在违约。（2）《水滑道安装合同》目的可顺利实现。上文已述，工程停滞的原因完全系通天峡公司单方所致。如通天峡公司及时向相关部门补办各项审批手续，并向沪马公司支付工程款，继续履行合同义务，建设水滑道游乐项目的合同目的可顺利实现。故一审法院认定沪马公司未按期施工、构成根本违约，造成合同目的无法实现，属认定事实不清。2、一审判决部分适用法律错误。事实认定的错误必然导致法律适用的错误。--审法院错误地认定沪马公司构成违约的情况下，判令双方解除《水滑道安装合同》，并判令沪马公司返还通天峡公司前期工程款及违约金，属适用法律错误。时至今日，如通天峡公司继续履行《水滑道安装合同》，合同目仍能积极实现，故认定合同不能实现，并由此判决解除《水滑道安装合同》属适用法律错误。另外，一审判决判定沪马公司向通天峡公司返还工程款及违约金，同样属适用法律错误。前文巳述，沪马公司撤离现场的具体原因系通天峡公司违约所致，在此情况下，一审法院判令作为守约方的沪马公司返还违约方的通天峡公司前期工程款，并参照民间借贷最高利息为标准向通天峡公司支付违约金，属适用法律错误。综上所述，双方所签合同合法有效，由于通天峡公司原因致使《水滑道安装合同》中止履行。一审法院本应认定通天峡公司违约，而却认定沪马公司违约，进而错误判定解除《水滑道安装合同》，并判令沪马公司返还施工费及违约金，属认定事实不清，适用法律错误。通天峡公司辩称，1、一审法院对于解除双方合同及由沪马公司承担水滑道安装合同违约责任的认定事实清楚，证据充分。沪马公司因自身原因擅离工地的违约情形客观存在，其在上诉状称“由于被上诉人未按......法律规定，积极履行报批义务，导致工程未获批准。在此前提下，被上诉人深知要如期完工困难重重，便开始拒绝付款，并主动要求上诉人撤离现场。”更严重背离实际，通天峡公司认为，首先，本案基本事实是，2016年7月4日，沪马公司所雇佣的吊车因施工难度大，风险较高，而沪马公司又不愿承担责任，致使吊车司机离场，造成无法施工，这是造成沪马公司违约的直接原因。其次，通天峡公司所建工程是否报批，或者是否能够报批，并非合同约定的义务，况且该事实与沪马公司无关，更与是否能够积极履行合同无关。再者，案涉合同相对方通天峡公司与沪马公司，不存在政府部门干预或者要求停工的情形，沪马公司的施工状态未受到来自通天峡公司及第三方的干扰。况且，通天峡公司之所以在此投建水滑道、水滑梯游乐设施，必然经过相关部门的同意，不存在手续障碍。2、一审法院对于解除《水滑道安装合同书》的判项并无不妥，对解除原因的认定于法有据。沪马公司在严重违约后，时隔近两年，又声称能够履行合同，实现合同目的的上诉理由荒谬。上诉状称：“如被上诉人及时向有关部门补办各项审批手续，并向上诉人支付工程款，继续履行合同义务，被上诉人建设水滑道游乐项目的合同目的可顺利实现”，这仅是沪马公司不切实际的想法，时至今日，案涉合同再无合作的可能，通天峡公司认为，第一，合同订立之目的就是为了实现经济效益。沪马公司擅离工地，相关设施无法的预计的时间投入运营，致使通天峡公司错过几个旅游高峰期，损失数额巨大。时隔两年，沪马公司对给通天峡公司造成的损失丝毫不提，还声称能继续履行合同，这种行为又置通天峡公司的公司利益于何处。第二、合同订立之原则在于公平、自愿、诚信。合同相对方的选择更是基于信任，给予对具体合同事务专业性考虑。沪马公司在工地的种种表现，让通天峡公司对其专业性产生怀疑，不仅如此，其言而无信，毫不负责的态度，也严重破坏了双方之间的信任。试问，在此互相猜忌的情况下，双方又如何展开合作。3、关于违约金数额的问题。针对《水滑道安装合同》，一审法院仅要求沪马公司返还工程款及年利率31.2%的违约金，而且仅计算至一审判决确定之日，实属偏袒沪马公司。因为无论按照双方合同约定的违约金还是因延误工期给通天峡公司造成的实际损失，其数额均要远高于年利率的31.2%。如果说一审法院对于该份合同违约金的判定存在错误，那也是明显过低，无法弥补通天峡公司的损失。通天峡公司向一审法院起诉请求：1、判令依法解除原、被告订立的水滑梯购销合同和水滑道安装合同；2、判令被告退还原告水滑道合同定金258400元，并承担自2016年7月10日至2017年11月30日期间的违约金1969008元；3、判令被告退还水滑道安装费用350000元及已付前期费用40000元，并承担自2016年8月5日至2016年11月30日期间的违约金1170000元（此项如法院认为按同期银行贷款利率或其他方式计算违约金，要求计算至付清之日）；4、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：原告系景区旅游服务企业,拟建水滑梯项目，原、被告双方分别于2016年6月6日和6月26日订立了《水滑梯购销合同书》及《水滑道安装合同书》。《水滑梯购销合同书》中约定，由被告为原告供应水滑梯一部，合同成交价为1292000元。在合同订立后，甲方（原告）须于5个工作日内支付合同总价款的20%作为定金，共计258400元。乙方（被告）在收到第一笔款后组织材料进场，甲方在货物到达工地后支付到场货物价款的97%（扣除定金款）。该合同还约定：“按合同工期约定如期交付货物（全部货物到场时间为2016年7月10日前，如未按此约定时间到场，每延期一天，乙方（被告）需支付合同额千分之三的违约金）、按付款节点提供相应增值税发票”等。2016年6月26日，原、被告双方订立《水滑道安装合同书》，由被告负责水滑道的土建基础、钢结构支架、槽体安装等工程的建设与安装，固定价款为1300000元。合同约定，原告应于2016年6月26日支付4万元作为租赁挖机、钢管等前期费用，于6月28日前支付进场费用及首批材料款35万元，在被告土建进场施工的同时再支付39万元等。该合同第七条第3项还约定：“乙方（被告）需保证2016年8月3日水滑道贯通具备使用条件，甲方（原告）可以运营，如若未按期完工，2016年8月5日后每逾期一天，乙方须支付甲方每日壹万元违约金”等事项。合同订立后，原告如约向被告支付购进设备的定金258400元，并按照合同约定于2016年6月27日前向被告支付39万元。但被告却未如期供货，同时被告又因在订立合同前，对安装工程的施工场地、自然环境考察不够，对安装的难度了解不清，导致其大型设备进场后无法施工，且在未与原告协商的情况下，擅自离开施工现场，终止施工合同，给原告造成极大的经济损失。原告认为，被告在订立建设工程施工合同之时，没有对施工现场进行充分的考察，盲目订立施工合同，导致合同履行不能，其擅自离场的行为违反了合同约定，构成违约。沪马公司在一审中辩称：不同意解除原、被告签订的涉案合同。一、《水滑梯购销合同》中违约方为被答辩人，故其无权要求退还水滑梯定金516800元，更无权要求答辩人承担违约金554268元。首先，答辩人不应该退还定金。2016年6月6日答辩人与被答辩人签订《水滑梯购销合同》，合同第三条中明确约定，本合同签订后的五个工作日内，被答辩人向答辩人支付定金258400元。双方签订合同后，直到6月28日，被答辩人方才向答辩人支付258400元定金，比预定的6个工作日足足延迟了15天。由此可见，被答辩人违约在先，对已收取的定金答辩人有权不予退还。其次，答辩人并未违约，违约金更无从谈起。2016年7月10日货物未全部到场，原因有三，第一、是被答辩人未按合同约定如期向答辩人付定金，比约定时间迟延了足足半个月，交货日期理应顺延；第二、与工程进度相匹配的设备答辩人早已完全生产完毕，从工程进度来看，尚不需要运抵现场，且现场无法存放。该设备一直存放在答辩人的厂区，随时可运抵施工现场。三、2016年7月11日，被答辩人便已要求停工，继续向现场发货，已无意义。现答辩人为被答辩人定做各种成品、半成品及原材料占用答辩人大量资金及存放场地无法处理，为答辩人造成极大损失，对此，答辩人保留追诉权。另，被答辩人主张定金的同时又主张违约金，于法无据。依据《合同法》第116条规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”被答辩人主张退还定金的同时，不得再行主张违约金。且本案违约金约定过高，远超法律规定。二、《水滑道安装合同》中，被答辩人未履行合同义务，严重违约，最终迫使工程停工，被答辩人无权要求退还安装款35万元，更无权要求赔偿117万违约金。2016年6月26日，答辩人与被答辩人签订《水滑道安装合同》，合同第三条约定：6月26日支付4万元；6月27日支付35万元；7月5日支付39万元；……。合同签订后第二天，答辩人便积极购买材料、组织人员、机械进场施工。直到7月4日，在工程进展正常的情况下，被答辩人本该向答辩人支付39万元工程款，但却要求延迟支付，被答辩人拒绝后，至今未付。在《水滑道安装合同中》答辩人并不存在违约行为，存在违约行为的是被答辩人，故要求答辩人承担违约责任并无事实与法律依据。综上，无论是《水滑梯购销合同书》，还是《水滑道安装合同书》，在两份合同的履行过程被答辩人均存在严重的违约行为，答辩人是一直在尽心尽责地去弥补被答辩人的不足，积极地履行合同。故要求答辩人承担违约后果无事实与法律依据，望贵院依法驳回被答辩人的诉讼请求。一审法院认定事实：原告系景区旅游服务企业，拟建水滑梯项目，原、被告双方分别于2016年6月6日和6月26日订立《水滑梯购销合同书》及《水滑道安装合同书》。《水滑梯购销合同书》中约定，由被告为原告供应水滑梯一部，合同成交价为1292000元。在合同订立后，甲方（原告）须于5个工作日内支付合同总价款的20%作为定金，共计258400元。乙方（被告）在收到第一笔款后组织材料进场，甲方在货物到达工地后支付到场货物价款的97%(扣除定金款）收到该合同还约定：“按合同工期约定如期交付货物（全部货物到场时间为2016年7月10日前，如未按此约定时间到场，每延期一天，乙方（被告）需支付合同额千分之三的违约金)、按付款节点提供相应增值税发票”等。《水滑道安装合同书》约定，由被告负责水滑道的土建基础、钢结构支架、槽体安装等工程的建设与安装，固定价款为1300000元。合同约定，原告应于2016年6月26日支付4万元作为租赁挖机、钢管等前期费用，于6月28日前支付进场费用及首批材料款35万元，在被告7月5日土建进场施工的同时再支付39万元等。该合同第七条第3项还约定：“乙方（被告）需保证2016年8月3日水滑道贯通具备使用条件，甲方（原告）可以运营，如若未按期完工，2016年8月5日后每逾期一天，乙方须支付甲方每日壹万元违约金”等等。合同订立后，原告向被告支付购进设备的定金258400元，并按照合同约定于2016年6月27日前向被告支付39万元。被告未能按期施工，原告停止支付货款。一审法院认为，本案的争议焦点为：1、是否解除原、被告订立的水滑梯购销合同和水滑道安装合同；2、被告是否应退还原告水滑道合同定金258400元，并承担自2016年7月10日至2017年11月30日期间的违约金1969008元；3、被告是否应退还水滑道安装费用350000元及已付前期费用40000元，并承担自2016年8月5日至2016年11月30日期间的违约金1170000元(此项如法院认为按同期银行贷款利率或其他方式计算违约金，要求计算至付清之日）。本案中，原、被告签订的《水滑梯购销合同书》及《水滑道安装合同书》系双方真实意思表示，合法有效，应受法律保护。但被告在水滑道安装合同的履行过程中，未按约定施工，经原告多次催告，在合理期限内仍未履行，致使双方合同目的无法实现，构成根本违约，故对原告诉求解除水滑道安装合同并支付违约金的诉求，于法有据，予以支持。被告公司在庭审中以违约金过高为由主张调整，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条规定，本院认为，当事人约定的违约金超过损失的百分之三十，一般可认定“过分高于造成的损失”，原告实际损失应当为其预期取得收入的减少，即原告向被告支付的安装款390000元的利息损失。参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的规定，法律支持民间借贷的双方约定的年利率24%的部分，24%的年利率应属于原告合理的预期收入。因此，违约金应不超过年利率24%的30%即31.2%为妥。原、被告签订的水滑梯购销合同，约定违约金每日10000元，该约定以原告向被告支付的安装款390000元为基数，测算的年利率约为935.9%,远远超出其实际损失，应当认定“违约金过分高于造成的损失”，应予调整。本院以原告实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则衡量，酌定被告向原告支付违约金的计算方法应调整为年利率31.2%,据此本院支持原告主张违约金的数额应以该年利率为基数予以计算。对于原告所称的其实际损失为实际减少的营业额增长10000000至20000000元的主张，因其未提供证据予以证明，应承担举证不能的法律后果，故对该主张，本院不予支持。关于被告辩称其未按约定施工，是由于原告未按时支付工程款的抗辩意见，本院认为是因为被告在施工过程中，因施工方案存在问题，导致原告对被告能否履行该合同存在不安，故原告停止支付款项的行为，是对其法定不安抗辩权利的行使，故对被告的辩称不予采纳。水滑梯购销合同虽然签订在先，但因原、被告之间又签订了安装合同，被告在履行安装合同时，有一定的施工计划，无需将购销合同约定的产品提前置于安装现场。期间原告也未催告被告履行，原、被告对该合同交货事项亦形成了新的合意，故对被告未能按期交付合同标的行为，不能认定为被告违约，且该合同存在继续履行的可能，故对于原告请求判令解除水滑梯购销合同和退还定金及赔偿违约金的诉请，不予支持。综上所述，对原告公司要求判令依法解除原、被告订立的水滑梯购销合同和水滑道安装合同；被告退还原告水滑道合同定金258400元，并承担自2016年7月10日至2017年11月30日期间的违约金1969008元；退还水滑道安装费用350000元及已付前期费用40000元，并承担自2016年8月5日至2016年11月30日期间的违约金1170000元（此项如法院认为按同期银行贷款利率或其他方式计算违约金，要求计算至付清之日）的诉讼请求，部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第八条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二)》第二十九条之规定，判决：一、解除原告山××区市沪马游乐设备有限公司于2016年6月26日签订的《水滑道安装合同》；二、被告新乡市沪马游乐设备有限公司于本判决生效后十日内退还原告山西平顺虹梯关通天峡景区有限公司工程款390000元及违约金（以390000元为基数，自2016年8月6日起至本判决确定的支付之日，按年利率31.2%计息)；三、驳回原告山西平顺虹梯关通天峡景区有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间内履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27529元，由被告新乡市沪马游乐设备有限公司负担4144元，原告山西平顺虹梯关通天峡景区有限公司负担23385元.本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。通天峡公司提交的证据有：沪马公司《企业信用信息公示报告》一份，显示该公司经营范围包括游乐设备、体育器材、水处理设备、洁具销售及维修服务，欲证明沪马公司不具有生产、制造和安装游乐设备的资质。沪马公司质证认为，对报告的真实性没有异议，但不认可证明目的，沪马公司具有游乐设备的生产、维护、安装等相关能力，而且合同履行过程当中前期工作也做了大部分，现在成品以及半成品在沪马公司车间已存放一年多的时间，解除这个合同将对沪马公司造成巨大影响。本案所涉的水滑道是根据通天峡公司的要求专门量身订做的。沪马公司提交的证据有：1、证人蒋某2证明材料一份及物流日记一份，主要内容为：其系平板货车司机，经沪马公司2016年7月11日联系，7月12日从山西平顺施工现场拉回沪马公司装载机、搅拌机等设备和工具，运费1300元，当时现场有工人十几名。物流日记为自书，有“7.11……林州往北山西1300元”记录。欲证明现场施工一直到2016年7月20日方才撤离现场。2、沪马公司2016年7月20日关于合同效力待定声明，主要内容为该公司与通天峡公司分别于2016年6月3日、6月26日拟定了《水滑梯购销合同》和《水滑道安装合同》，沪马公司已盖章并交予通天峡公司，截止2016年7月20日，贵公司没有就以上两份合同确认盖章发回沪马公司，也没有提出修改意见。沪马公司声明：请通天峡公司务必于3日内将两份合同确认盖章发回沪马公司，否则沪马公司将撤回要约邀请，以上两份视为未成立合同。并且说明该声明已送达通天峡景区。通天峡公司质证认为，1、根据民诉法规定，证人应当出庭，该证人是谁我们并不清楚，是否参与过这件事情我们也不清楚。对此，我们不认可。另外从时间结点看，我们认为与本案不存在矛盾。2、我公司确实收到该声明，但只是沪马公司单方意思表示。对当事人二审提交的证据，本院认证如下：双方对沪马公司《企业信用信息公示报告》、沪马公司2016年7月20日关于合同效力待定声明的真实性均无异议，本院予以采信并在卷佐证。沪马公司提交的证人蒋某2证明材料属于证人证言，由于蒋某1本人未出庭，本院不予采信。沪马公司提交的物流日记为手写，且无出具人签字或盖章确认，本院对其真实性不予认可。二审经审理又查明：《水滑梯购销合同书》还在第二条约定，沪马公司负责将产品包装运输至甲方场地，运费通天峡公司承担，运输中的损坏及卸车由沪马公司承担。《水滑道安装合同书》还约定，付款进度为：（2016年）6月26日付款4万元，备注为租赁挖机、钢管等前期费用；6月27日付款35万元，备注为租赁其他施工机械、土建工人进场费用、购进第一批材料，28日前付即可；7月5日付款39万元，备注为土建进场施工……。2016年6月27日，通天峡公司与沪马公司签订《补充协议》，主要内容为双方协商一致，《水滑梯购销合同书》第二条第一款槽体运费用由甲方承担变更为运费由乙方代付，金额为20000元整（不在合同总价内），随第一批材料到场，一次性支付。2016年6月12日，通天峡公司向沪马公司付款50000元。同年6月28日，通天峡公司向沪马公司付款598400元（水滑梯购销合同定金208400元、水滑道安装合同书进度款4万元＋35万元）。二审经审查明的其余事实与一审法院认定事实相同。本院认为，本案二审围绕当事人的上诉请求及事实和理由进行审理。通天峡公司和上诉人沪马公司分别于2016年6月6日、6月26日、6月27日先后签订《水滑梯购销合同书》、《水滑道安装合同书》和《补充协议》。关于《水滑道安装合同书》。按照该合同约定，通天峡公司按照合同约定按时支付了前期费用和租赁其他施工机械、土建工人进场等费用390000元，沪马公司应于2016年7月5日进场施工，保证在同年8月3日水滑道贯通具备使用条件。在实际履行过程中，沪马公司未按合同约定施工，且至今仍未履行合同约定的主要义务，已构成根本违约。沪马公司上诉所提被通天峡拒绝付款的事由与事实不符，不予以支持。沪马公司上诉所提通天峡公司未履行报批义务的抗辩事由，因其未能提供证据证明施工有需要相关部门审批的事项，也未提出施工中有相关管理部门制止，故不予采信。一审判决解除双方签订的《水滑道安装合同》符合事实和法律依据，应予维持。关于《水滑梯购销合同书》。根据上述两份合同和补充协议约定，通天峡公司应于合同订立后5个工作日内向沪马公司支付258400元作为定金。沪马公司交付货物水滑梯的时间按《水滑梯购销合同书》约定为2016年7月10日前，在之后的补充协议中又约定为“随第一批材料到场”，即《水滑道安装合同书》约定中购进第一批材料时间为2016年6月27日。在实际履行过程中，通天峡公司于2016年6月12日向沪马公司支付5万元，于6月28日向沪马公司支付208400元，已履行了支付定金义务。沪马公司作为出卖人至今仍未按合同约定履行给付义务交付货物水滑梯，致使通天峡公司不能实现购买安装水滑梯的目的，已构成根本违约，应承担违约责任。通天峡公司请求解除《水滑梯购销合同书》，应予支持。沪马公司所提通天峡公司存放场地问题，不能成为其拒不履行货物交付义务的抗辩事由，不予支持。沪马公司所提水滑梯早已生产完毕，从工程进度尚不需运抵现场的事由，因其未履行《水滑道安装合同书》已构成根本违约，也与其二审答辩所提任何合同均可单独履行而不依赖于特定的另一份合同的主张相互矛盾，也不予支持。一审驳回通天峡公司关于解除《水滑梯购销合同书》的诉讼请求不当，二审予以纠正。关于违约金的计算。沪马公司至今未履行《水滑道购销合同书》中约定的给付义务，构成根本违约应承担违约责任。双方在该合同中约定，全部货物到场时间为2016年7月10日前，如未按此约定时间到场，每延迟一天，沪马公司需支付合同额千分之三的违约金。《水滑梯安装合同书》中约定，沪马公司需保证2016年8月3日水滑道贯通具备使用条件，通天峡公司可以运营，如若未按期完工，2016年8月5日后每逾期一天，沪马公司须支付通天峡公司每日10000元违约金。通天峡公司诉讼中主张《水滑梯安装合同》按每日10000元计算违约金，上诉主张《水滑梯购销合同》违约金按每日千分之一计算违约金，但其未能举证证明因上述两份合同未履行造成的损失。沪马公司在诉讼中主张违约金过高，上诉主张一审计算违约金错误，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，本院予以调整。通天峡公司向沪马公司已支付合同水滑道购销合同定金258400元、水滑道安装合同进度款390000元，其已支付款项的利息损失为根据已查明的事实可以确定的实际损失，沪马公司应退还以上款项并按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率承担违约责任。一审判决沪马公司按年利率31.2%计息承担违约责任不当，予以纠正。综上所述，通天峡公司的上诉请求部分成立；沪马公司的上诉请求部分成立。依照依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第八条、第九十四条第四项、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、维持山西省平顺县人民法院（2017）晋0425民初3号民事判决第一项；二、撤销山西省平顺县人民法院（2017）晋0425民初3号民事判决第二项、第三项；三、解除上诉人山××区市沪马游乐设备有限公司于2016年6月6日签订的《水滑梯购销合同》；四、上诉人新乡市沪马游乐设备有限公司于本判决生效后十日内退还上诉人山西平顺虹梯关通天峡景区有限公司648400元，并支付违约金（以50000元为基数自2016年6月12日起按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算至本判决确定的支付之日，以598400元为基数自2016年6月28日起按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算至本判决确定的支付之日）。如果未按本判决指定的期间内履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费27529元，由上诉人山西平顺虹梯关通天峡景区有限公司负担22816元、上诉人沪马公司负担4713元。二审案件受理费22472元，由上诉人山西平顺虹梯关通天峡景区有限公司负担12947元、上诉人沪马公司负担9525元。本判决为终审判决。审判长常旭光审判员范进斌审判员张鸣森二〇一八年六月五日书记员崔璐璐