广东省东莞市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）东中法刑一终字第231号
原公诉机关广东省东莞市第三市区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李先达（自报），无业。曾因犯贩卖毒品罪于2009年11月24日被湖南省嘉禾县人民法院判处有期徒刑三年，2012年4月30日刑满释放。现因本案于2013年11月7日被羁押，次日被拘留，同年12月6日被逮捕。现押于东莞市第三看守所（大朗）。
辩护人刘运波，广东桥达律师事务所律师。
广东省东莞市第三人民法院审理广东省东莞市第三市区人民检察院指控原审被告人李先达犯运输毒品罪一案，于2014年5月22日作出（2014）东三法刑初字第562号刑事判决。原审被告人李先达不服，向本院提出上诉。本院于2014年7月16日受理后，依法组成合议庭审理。在审理过程中，东莞市人民检察院于2014年9月22日以补充侦查为由，建议本院对本案延期审理，本院于同日决定延期审理。2014年10月21日，东莞市人民检察院建议恢复审理，本院重新计算审理期限。本院于2014年12月1日公开开庭审理了本案，广东省东莞市人民检察院指派代理检察员赵方出庭履行职务，上诉人李先达及其辩护人刘运波到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2013年10月中旬，被告人李先达让“珍姐”从云南带点毒品麻古给其。同年11月4日，珍姐分别将四包麻古从云南通过中国邮政EMS快递和中通快递邮寄给李先达。同年11月7日16时许，李先达在东莞市常平镇上坑村海关大楼附近路段将涉毒包裹签收，后被接报到场的公安人员抓获。事后，公安人员在李先达上述包裹内缴获可疑红色药丸两包。同年11月8日，公安人员带李先达到中国邮政EMS网点将涉毒包裹签收，并在该包裹内缴获可疑红色药丸两包。经检验，该四包可疑红色药丸共净重125.44克，均检验出甲基苯丙胺成分。随案移送的三星手机和联想手机均系作案工具。
原审判决认定上述事实，有搜查笔录、扣押决定书、扣押物品照片，红色药丸四包，检验鉴定报告，到案经过，扣押清单，扣押物品照片，中通快递单，中国邮政EMS快递单，中国电信开户资料，通话清单，毒品缴交收据，现场检验报告书，常住人口信息，释放证明书，情报线索通报，证人向某亮证言和辨认笔录，被告人李先达的供述及指认照片等证据证实。
原审判决认为，被告人李先达明知是毒品甲基苯丙胺而伙同他人进行运输，数量达五十克以上，其行为已构成运输毒品罪。被告人李先达归案后能供述基本犯罪事实，认罪态度较好，依法可以从轻处罚。被告人李先达曾因贩卖毒品罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，五年内故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之毒品犯罪，是累犯、再犯，依法应当从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第三百五十六条、第三百五十七条、第六十七条第三款、第五十九条、第六十四条的规定，作出判决：一、被告人李先达犯运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产50000元。二、随案移送的手机两部，予以没收，上缴国库。
上诉人李先达提出：1、其并未与“珍姐”共谋运输毒品，故其不构成运输毒品罪；2、185×××××××8不是“珍姐”的号码，是“珍姐”在邮单上填的另一个朋友的电话号码。
辩护人刘运波提出：1、李先达的行为不构成运输毒品罪，而是非法持有毒品罪；2、对于中国邮政包裹中的毒品，应认定为犯罪未遂；3、李先达有立功情节；4、涉案毒品未做含量鉴定，在量刑时应予考虑；5、李先达如实供述犯罪事实，并配合公安机关起获未领取的毒品，可酌情从轻处罚。
辩护人刘运波还向法庭提交了证明、刑事判决书等证据材料。
检察员出庭发表意见认为，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，应当驳回上诉，维持原判。
经审理查明：2013年10月中旬，上诉人李先达让“珍姐”（另案处理）从云南带点毒品甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）给其。同年11月4日，珍姐将麻古藏在手机移动电源包装盒内，分两个包裹将手机移动电源及四包麻古从云南通过中国邮政EMS快递（单号：1095623104403）和中通快递（单号：718297877220）邮寄给李先达。同年11月7日16时许，李先达在东莞市常平镇上坑村海关大楼附近路段将涉毒包裹（单号：718297877220）签收，后被公安人员抓获。公安人员在李先达上述包裹内缴获甲基苯丙胺片剂两包（连包装重59.9克）。同年11月8日，公安人员带李先达到中国邮政EMS网点将涉毒包裹（单号为1095623104403）签收，并在该包裹内缴获甲基苯丙胺片剂两包（连包装重84.2克）。该四包甲基苯丙胺片剂共净重125.44克。经检验，李先达的尿液对苯丙胺类毒品检测呈阳性反应。
上述事实，有以下证据证实：
（一）勘验、检查笔录、搜查笔录
搜查笔录：证实公安机关于2013年11月7日16时许在东莞市常平镇海关大楼对面路段依法对李先达的进行搜查，从李先达身上发现黑色塑料邮件包裹袋一个、黄色牛皮纸邮件箱一个，内有两个手机移送充电电源及两包可疑红色药丸。
（二）物证
红色药丸4包等物品。
（三）鉴定意见
检验鉴定报告：证实缴获的红色药丸共净重125.44克，检验出甲基苯丙胺成分。
（四）书证
1、到案经过：证实李先达系被动归案，无自首情节。
2、扣押决定书、扣押物品清单、扣押物品照片：证实公安机关于2013年11月7日依法从李先达处扣押邮件箱一个、红色药丸两包、移动电源两部、邮件包裹袋一个、手机两部、手机卡三张，于2013年11月8日依法从李先达处扣押邮件箱一个、红色药丸两包、移动电源两部。
3、中通快递单：证实快递单号为718297877220邮件的寄件人姓名：刘娟，联系电话：185×××××××8，收件人联系号码：181×××××××2，寄件日期是2013年11月4日，收件人签名李达。
4、中国邮政EMS快递单：证实快递单号为1095623104403邮件的收件人联系号码是181×××××××2，寄送日期是2013年11月4日，收件日期是同月8日，收件人签名李先达。
5、中国电信开户资料：证实涉案号码181×××××××2的开户人是李先达。
6、通话清单：证实181×××××××2号码（李先达电话）与185×××××××8号码（中通快递寄件人联系电话）在2013年11月2至7日有多次通话记录。
7、毒品缴交收据：证实公安机关依法将涉案毒品甲基苯丙胺125.44克上缴的情况。
8、现场检测报告书：证实李先达的尿液经苯丙胺类毒品快速诊断试纸检测，结果呈阳性。
9、常住人口信息：证实李先达在案发日已达刑事责任年龄的情况。
10、释放证明书：证实李先达因犯贩卖毒品罪被湖南省嘉禾县人民法院判处有期徒刑3年，2012年4月30日刑满释放。
11、情报线索通报：证实2013年11月6日，广东省公安厅禁毒局对东莞市公安局禁毒支队通报称，有从云南临沧正寄往东莞的涉毒快递，分别是EMS快递（单号：1095623104403，收件地址：东莞市常平镇长坑1路和兴楼405，收件电话：181×××××××2）和中通快递（单号：718297877220，收件地址：东莞市常平镇长坑工业区海关大楼保安室，收件电话：189×××××××6，187×××××××7）。
（五）证人证言
向国亮的证言：证实中通快递公司于2013年11月7日14时许收到快递号为718297877220的快递，该邮件的寄出地址是云南省临沧市镇康县南平镇文明新村，寄件人姓名：刘娟，联系电话：185×××××××8，寄到广东省东莞市常平镇还珠沥村盈静怡3G数码，收件人姓名：卖家旺旺艾伦，联系电话：181×××××××2。该邮件是由其本人运送，由于当时其找不到邮件的具体地址，便拨打收件人的电话，接听男子叫其把邮件送到上坑村海关对面附近路段。后其于同年11月7日16时许把邮件送到上坑村海关对面附近路段，一名男子过来把该邮件签收了。
辨认笔录：证实向国亮辨认出李先达就是签收快递的男子。
（六）上诉人的供述和辩解
李先达的供述和辩解：证实2013年10月中旬，其在老家嘉禾遇到朋友珍姐，知道珍姐刚从缅甸、云南一带回来，其就问在云南能不能搞到麻古，珍姐答应想办法搞点回来给其。后来其打电话给珍姐（号码：150××××5501），珍姐说已经叫人用邮寄的方式给其寄了点货，大概有几百颗，然后珍姐就把邮寄的订单号（中通快递，单号：718297877220）告诉其，并说留了其181×××××××2的电话号码给快递公司。同年11月7日16时许，其接到中通快递的电话，其叫快递员到口岸对面海关大楼对面路段等其，然后其去到约定的地点签收快递，后被公安人员抓获。公安人员当场从其邮件内搜查出两小包麻古。此外，珍姐说还有一个邮件是2013年11月6日寄过来，是中国邮政的邮件。2013年11月8日下午，其带民警到中国邮政EMS网点签收了包裹，这个包裹上留了其的联系电话。在包裹里面有两个纸盒，每个纸盒里面有一部手机移动电池，每部移动电池的机身内部各装有一包红色的麻古，共两包。珍姐没有收钱，说是给其玩玩的。这些麻古都是用于自己吸食，其平时有吸食麻古的习惯，而且云南那边的麻古又便宜，于是叫珍姐多弄些给他，慢慢留着吃。其的联系电话是187×××××××7、181×××××××2，其中187×××××××7是其老家的手机号码，181×××××××2是东莞的手机号码。
指认照片：证实李先达指认出照片中涉案邮件的快递单就是其签收的快递单。
关于本案的定性问题。经查，现有证据证实，李先达与“珍姐”联系的目的在于取得毒品，而非将毒品从云南运输至东莞，李先达仅实施签收装有毒品的包裹的行为，没有证据证实李有运输毒品的目的，亦没有证据证实李有运输毒品的行为，故李的行为不符合运输毒品罪的构成要件。在毒品处于运输状态的情况下，根据已查获的证据无法证实行为人是实施运输毒品犯罪或实施其他毒品犯罪的，应当以非法持有毒品论处。本案中，现有证据无法证实李先达取得毒品是为了实施运输毒品犯罪或其他毒品犯罪，李先达的行为应构成非法持有毒品罪。因此，上诉人李先达及其辩护人刘运波提出李的行为不构成运输毒品罪，而是非法持有毒品的意见成立，本院予以采纳。
关于既未遂的问题。经查，李先达已签收单号为718297877220的中通快递，对该包裹内的毒品具有实际控制权，其非法持有毒品已得逞，成立非法持有毒品罪的既遂，后续包裹是否签收不影响犯罪形态问题。因此，辩护人提出对中国邮政包裹中的毒品应认定犯罪未遂的意见不成立，本院不予采纳。
关于李先达是否成立立功的问题。经查，辩护人提交的证明、判决书证实李先达在归案前揭发他人犯罪的情况，而立功是犯罪分子到案后检举、揭发他人犯罪，经查证属实的情况，故李先达不成立立功。另外，李先达在一审期间揭发他人犯罪，公安机关根据李提供的线索未能查获犯罪嫌疑人，故李先达不存在立功情节。因此，辩护人提出李先达成立立功的意见不成立，本院不予采纳。
关于上诉人提出185×××××××8不是“珍姐”手机号码的上诉意见，经查，中通快递单、通话清单、中国电信开户资料证实李先达在2013年11月2日至7日期间多次与中通快递寄件人所留电话通话，185×××××××8是否为“珍姐”使用不影响本案的事实认定。故上诉人的该上诉意见不成立，本院不予采纳。
关于辩护人提出毒品含量鉴定的问题，经查，毒品的数量以查证属实的数量计算，不以纯度折算，因此，辩护人提出量刑时应考虑毒品含量的意见不成立，本院不予采纳，
关于辩护人提出李先达如实供述犯罪事实，并配合公安机关起获未领取的毒品，可酌情从轻处罚的意见，经查属实，本院予以采纳。
本院认为，上诉人李先达无视国法，非法持有毒品甲基苯丙胺，数量大，其行为构成非法持有毒品罪，依法应予惩处。李先达曾因贩卖毒品罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年内再犯本案，是累犯、再犯，依法对其从重处罚。李先达归案后如实供述自己的罪行，依法对其从轻处罚。
原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但在定罪及量刑上适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第六十五条第一款、第三百五十六条、第三百五十七条、第六十七条第三款、第四十七条、第五十二条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持广东省东莞市第三人民法院（2014）东三法刑初字第562号刑事判决第二项对涉案财物的处理。
二、撤销广东省东莞市第三人民法院（2014）东三法刑初字第562号刑事判决第一项对上诉人李先达的定罪和量刑部分。
三、上诉人李先达犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑十年（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年11月7日起至2023年11月6日止），并处罚金人民币50000元（须在判决生效后一个月内缴付完毕）。
本判决为终审判决。
审 判 长 许 鹏
代理审判员 何颜宇
代理审判员 张 纯
二〇一四年十二月八日
书 记 员 黄浩峰
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