江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏09民终3446号
上诉人（原审被告）：丁建华。
委托诉讼代理人：叶怀静，上海四维乐马(昆山)律师事务所律师。
委托诉讼代理人：许秀苹(实习)，上海四维乐马(昆山)律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：崔卫东。
委托诉讼代理人：诸葛兴林，江苏陈爱平律师事务所律师。
原审被告：仲小兰。
委托诉讼代理人：张渊明，江苏东亭律师事务所律师。
上诉人丁建华因与被上诉人崔卫东、原审被告仲小兰民间借贷纠纷一案，不服江苏省东台市人民法院（2015）东开民初字第0861号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人丁建华委托诉讼代理人叶怀静、被上诉人崔卫东委托诉讼代理人叶怀静、原审被告仲小兰委托诉讼代理人张渊明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
丁建华上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，依法改判或发回重审；一、二审诉讼费用由崔卫东承担。事实和理由：1.案涉借款合同未生效，并未实际履行。根据合同法规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。崔卫东未向丁建华交付借款，一审认定已交付涉嫌偏袒崔卫东。2.崔卫东称其出借给丁建华的借款来源于其2009年4月出卖的房屋款，但未提供证据证明。虽然一审法院调取房地产买卖契约、委托书等证据，但上述证据并非丁建华申请调取的证据，一审法院调取该证据的程序严重违法。3.一审承办法官私自对与丁建华委托代理人进行调解电话进行录音，并交由双方质证，严重违反法律规定。
崔卫东辩称：1.本案一审经过四次庭审，一审法院均要求丁建华、仲小兰本人到庭参与庭审，以便对相关事实进行核实，但丁建华、仲小兰始终未出庭，应承担不利的法律后果。2.上诉人认为借贷关系虽然有借款合同，但未生效。该借条是通过换取条据后所形成的还款计划，双方对条据的真实性无异议。在借条出具后时隔数年，上诉人未收回借条或要求撤销该借条，一审法院主持双方进行调解，从双方间所作出的调解意向可以综合判断借贷关系的真实性。3.上诉人认为款项来源没有查清。一审中，被上诉人向法庭举证证明借贷款项的来源，足以证明被上诉人具有对外借贷的能力。在民间借贷案件审理中，审查借贷款项来源是法院需要考虑的重要因素，但款项来源的审查并非法院判决借贷关系是否成立或完成的唯一依据。4.上诉人认为一审法官违法录音。上诉人代理人对该调解过程全程参与，却拒绝在调解笔录上签字。一审法官在判决过程中并没有将该录音作为定案依据，只是通过录音加强了其内心确信，并不违背法律规定。5.本案一审判决仲小兰不承担还款责任，对此崔卫有异议，但考虑成本等因素而未提出上诉。因本案诉讼时间较长，请求法院尽快处理，维持原判。
仲小兰述称，对一审判决驳回仲小兰的诉讼请求无异议，但对上诉人与被上诉人的借贷行为是否实际发生，被上诉人是否实际交付借贷款项，同一审时的答辩意见。一审法院虽然认定借贷发生于2011年12月7日，但被上诉人并无有效证据证明其向上诉人实际交付55.5万元，且被上诉人在一审中提供的证据想证明于2009年向上诉人交付55.5万元的事实。请求二审法院依法查清事实，公正处理本案。
崔卫东向一审法院起诉请求：判令丁建华、仲小兰归还借款55万元，并从约定的还款期限的次日起按中国人民银行公布的同期贷款利率的四倍计算利息。
一审法院认定事实：2011年12月7日，丁建华向崔卫东出具借条一份，载明：“今借到崔卫东人民币计伍拾伍万伍仟元整（￥555000元），2012年12月底还款拾万元正，2013年6月底还款伍万元正，2013年底还款壹拾伍万元正，2014年6月还款壹拾万元正，余款于2014年底还款，还款后按银行存款利息补偿崔卫东。今借人：丁建华2011年12月7日”。借贷双方对上述借条形式的真实性没有异议，但对借条所载内容说法不一。崔卫东称，该款系丁建华于2009年4月向其所借，上述借条系丁建华在收回原借条的基础上重新出具的。丁建华诉讼称其并未实际收到崔卫东的借款，双方为此产生争议，遂引起本案诉讼。
一审法院另查明：丁建华与仲小兰于1996年12月11日登记结婚，2011年11月22日登记离婚。审理中，崔卫东将诉讼请求变更为：要求丁建华、仲小兰归还借款55.5万元，从约定的还款次日起至实际还款之日止按年利率6%计算逾期利息，并承担本案诉讼费用。
一审审理期间，一审法院通知丁建华、仲小兰本人到庭参加诉讼，但该二人均无正当理由拒不到庭参加诉讼。在一审法院组织的调解中，丁建华的委托诉讼代理人称丁建华自愿给付25万元，但崔卫东不同意致调解不能。
一审法院认为，借款人应当按照约定的期限返还借款。本案中，丁建华于2011年12月7日向崔卫东出具借条，并在借条中载明了借款金额及具体的还款期限。丁建华对上述借条是其出具没有异议，但认为并未实际收到借款，对此并未提供证据证明。丁建华向崔卫东出具借条后，在未收到借款时，通常应当收回借条，或向相关部门主张撤销。丁建华只主张未实际收到借款，但未提及收回借条或主张撤销，且在一审法院调解中，其代理人称愿意给付25万元。如果确未实际收到借款，其仍愿意给付25万元与常理不符。丁建华的主张不足以让人对借款关系的真实性产生合理怀疑，故其认为未实际收到借款的辩解意见，一审法院不予采信。对上述借条中载明的丁建华向崔卫东借款55.5万元的事实及相应还款期限一审法院予以确认。崔卫东据此要求丁建华归还借款55.5万元，并从约定的还款次日起至实际还款之日止按年利率6%计算逾期利息的主张，于法有据，一审法院予以支持。关于诉讼主体问题，丁建华认为崔卫东在起诉时将其姓名写成“丁进华”而认为主体不适，而丁建华向崔卫东出具借条署名时的“建”与“进”相似，且“建”与“进”在当地读音相同，崔卫东误写成“丁进华”符合情理，审理中崔卫东予以更正，应以崔卫东更正后的主体实际姓名继续审理。故对丁建华该辩解意见，一审法院不予采信。丁建华向崔卫东出具借条的时间为2011年12月7日，崔卫东认为借条所载借款系发生于2009年，对此丁建华、仲小兰均不予认可，崔卫东亦无证据证实，故对崔卫东认为该借款发生于2009年的意见，一审法院不予采信。从现有证据看，只能认定为借款发生于2011年12月7日。仲小兰与丁建华原为夫妻关系，但已于2011年11月22日登记离婚，而2011年12月7日的借款并未在其夫妻关系存续期间，崔卫东认为上述借款系丁建华、仲小兰的夫妻共同债务，无证据证实，其要求仲小兰共同偿还上述债务的请求，一审法院不予支持。据此，一审法院遂判决：一、丁建华应于判决生效之日起10日内向崔卫东支付借款55.5万元及逾期利息（以本金10万元，从2013年1月1日起，以本金5万元，从2013年7月1日，以本金15万元，从2014年1月1日，以本金10万元，从2014年7月1日起，以本金15.5万元，从2015年1月1日起，均至实际给付之日止按年利率6%计算）；二、驳回崔卫东对仲小兰的诉讼请求。案件受理费9800元，由丁建华负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实相同，对一审查明的事实本院予以确认。
二审另查明：一审审理期间，本案一审承办法官曾就本案调解事宜与丁建华的委托诉讼代理人叶怀静进行电话联系，并对通话内容进行录音。在2016年6月12的庭审过程中，一审承办法官告知当事人录音的事实，说明丁建华委托诉讼代理人调解时同意由丁建华归还崔卫东25万元，并听取了崔卫东对该录音内容的意见。
本案二审的争议焦点为：崔卫东是否已向丁建华交付案涉借款；一审审理程序是否严重违法。
一、关于崔卫东是否已向丁建华交付案涉借款问题
丁建华认为，其于2011年12月7日出具案涉借条后并未收到借款，故借款合同并未生效。
崔卫东辩称，其已举证证明借贷款项的来源，足以证明被上诉人具有对外借贷的能力，且款项来源的审查并非法院判决借贷关系是否成立或完成的唯一依据。
本院认为，案涉借据是证明双方存在借贷合意和借贷关系实际发生的直接证据，具有较强的证明力，除非有确凿的相反证据足以推翻借据所记载的内容。本案中，丁建华向崔卫东出具借条，借条明确载明借贷主体、借款金额、还款时间等事项。一审审理期间，崔卫东要求丁建华、仲小兰本人到庭以核实款项交付事实及相关证据，但在几次庭审中，丁建华、仲小兰均未到庭。通常情况下，丁建华出具借条后若未能收到相应款项，理应及时主张撤销借条或要求崔卫东返还借条。现崔卫东持有案涉借条原件，而丁建华未收到借款的辩护意见与其出具借条后的行为反应又不匹配，故一审法院认定案涉借款法律关系成立并无不当。
二、关于一审审理程序是否严重违法问题
丁建华认为，一审承办法官对其委托诉讼代理人就案件调解的通话进行录音并在庭审中要求当事人质证，程序严重违法。
对此，崔卫东辩称，上诉人的委托诉讼代理人对该调解过程全程参与，却拒绝在调解笔录上签字。一审法官在判决过程中并没有将该录音作为定案依据，只是通过录音加强了其内心确信，并不违背法律规定。
本院认为，丁建华借款后未能按期偿还，亦未积极采取沟通措施以寻求获得崔卫东理解，该行为不应当获得法律的肯定。作为丁建华的委托诉讼代理人，除了应当积极维护委托人丁建华的合法权益，也应当积极督促丁建华履行其应承担的义务。一审法院对与当事人的委托诉讼代理人通话内容进行录音并在庭审中就该录音资料征求对方当事人的意见，该行为虽基于实事求是的办案理念需要，但也确有欠妥之处，应予否定。但经审查，一审并未将该录音作为判决依据，其审理程序存在瑕疵，但判决结果应当肯定。
综上所述，丁建华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9800元，由丁建华负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 俞静云
代理审判员 张 雷
代理审判员 杨汉勇
二〇一六年十一月四日
书 记 员 王圆圆