浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙01民终7779号
上诉人（原审原告）：杭州际耘贸易有限公司，住所地浙江省杭州市西湖区双浦镇铜鉴湖村云泉280号201室。
法定代表人：周利阳，总经理。
上诉人（原审被告）：盛文国，男，1965年4月19日出生，汉族，住浙江省温岭市。
委托诉讼代理人：徐海荣，浙江欣泰律师事务所律师。
上诉人杭州际耘贸易有限公司（以下简称际耘公司）因与上诉人盛文国买卖合同纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2016）浙0106民初6629号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月25日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
际耘公司上诉请求：撤销原判决，按际耘公司的一审诉请判决。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，判决不当。1.鉴定程序不合法：涉案标的物轮胎在取样过程中没有通知际耘公司到现场参与，际耘公司根本不知道鉴定样品从何而来。9条案涉轮胎只解剖了其中1条的一个点取样，证明有瑕疵就对其他的8条轮胎下同样的结论难免有所牵强，况且鉴定专家出庭质证时也自认为只对解剖额本条轮胎负责，对其他8条轮胎无法定论。2.鉴定依据不充分：鉴定机构不去参照2002年8月1日实施的中华人民共和国国家标准“工程机械轮胎技术要求”，而去采纳明确载明是工具书的、更何况是73年发行的“橡胶工业手册”做资料。际耘公司觉得有悖常理。3.涉案轮胎虽经2年风吹日晒，物理性能发生严重变化，但检测指标还远超国家标准（国家标准以新轮胎为依据）。轮胎在使用后鉴定机构出具的胎面基部胶厚度取值依据从何而来，工程机械轮胎在环境恶劣的矿山里作业正常使用寿命只有3-4个月，盛文国从第一次进货到第二次进货时差将近两个月，若质量不好，盛文国不会再进货。一审法院判决际耘公司承担30%的责任显然不合理。二、鉴定费际耘公司不应该承担30%。质量鉴定是盛文国提出来的，鉴定指标远超国家标准，故际耘公司不应按比例分担。
盛文国辩称，一、原审中的鉴定程序合法依据充分，鉴定机构系原审法院选定委托，具有产品质量司法鉴定资质的。在鉴定过程中，双方以及鉴定人员都亲自到温岭市对案涉的轮胎进行现场确认，且经双方选定其中的9号轮胎进行检测，盛文国向际耘公司购买的12条轮胎出现了质量问题，问题的现场基本上是一致的，就是轮胎容易脱胶、爆胎，所以9号轮胎鉴定中出现的问题，同其他轮胎的问题是一样的，可以推定其他11条轮胎同样存在这个问题。这个问题严重影响轮胎的正常使用。盛文国购买的轮胎销售给其他用户不到一个月就出现脱胶、爆胎，这个的轮胎在使用过程中存在严重的安全隐患，根据法律规定，这的轮胎应当予以退货处理。际耘公司在上诉中称，从第一次到第二次进货时差2个月，如果质量不好，盛文国不会再进货，对此，首先，两次进货都是际耘公司主动向盛文国推销的，并非盛文国向际耘公司订货。其次，盛文国购买轮胎并非自用，而是向用户销售，所以第一批送来的6条轮胎还没有卖出去，际耘公司又送来第二批轮胎，因此不存在时间差的问题。第三，用户使用也要有一个过程，实际上使用不到一个月有就出现了质量问题的反馈。因此，时间差不能推定质量不存在问题。对于鉴定费，盛文国认为应当全部由际耘公司承担，不应当按照三七比例划分。
盛文国上诉请求：1、撤销原判，改判驳回际耘公司全部诉讼请求；2.诉讼费、鉴定费均由际耘公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，判决不当。1.涉案轮胎通过鉴定，证明存在严重的质量问题，应予以退货处理。盛文国向际耘公司购买的轮胎使用不到一个月，就出现脱层、破裂现象，这对工程车的行驶存在严重的安全隐患，该轮胎不能安全使用，因此，轮胎应当予以退货处理。没有产品质量问题的轮胎可正常适用2年以上，而本案轮胎使用不到一个月就不能继续使用，一审法院判决盛文国支付70%的轮胎价格显然不合理。2.未在现场的三只轮胎系与在现场的9只轮胎属于同批次的轮胎，只是未放在同一场地，应认定同样存在质量问题。现这三只轮胎已放在同一现场，并非盛文国再次销售。二、因际耘公司违约在先，未能提供合格的轮胎，导致盛文国的给付义务产生不确定性，盛文国未按期支付款项，不属于违约行为，本案的违约金不应支持。且本案盛文国因产品质量问题而退货，不承担付款义务，也就不存在违约责任。三、鉴定费应全额由际耘公司支付。际耘公司始终不承认轮胎存在质量问题，所以必要的鉴定过程是由际耘公司引起的，故鉴定费应全额由际耘公司承担，不应按比例分担。
际耘公司辩称，首先，盛文国说的5000元借款，事实存在，但是同本案无关，对方可以另案处理，当时际耘公司法定代表人去对方那讨款，车子被人砸东西被人偷。其次，际耘公司的送货单上面有明确约定，付款时间超过10天每天加千分之三的违约金，且际耘公司一般是根据客户报订单送货。第三，工程机械轮胎同一般的轮胎不一样，是特定的，要根据作业环境的好差的，有些轮胎在石矿中根本没有办法使用的，有的还需要把轮胎同铁链包起来使用的。第四，轮胎应当以新轮胎进行鉴定，本案的轮胎经过两年的风吹日晒，各项指标还是远远超过国家标准，原审中的检验局对实践中的操作是不懂的，甚至还在采用1973年的教科书，而不采用2009的标准。因为以前对于轮胎有厚薄的这样一个规定，现在工业发达了，路面好，轮胎厚薄这一块标准国家已经取消了，只要物理性能能够达到国家的指标就行。原审中鉴定人员出庭，其也说了只对鉴定的这一条轮胎负责，针对轮胎用过后如何取值，他也说不出什么来。
际耘公司向一审法院起诉请求：1.盛文国立即支付轮胎款50400元，违约金49896元（以50400元为基数，按每日0.3%的标准，自2015年8月3日暂计至2016年7月3日止，实际要求计算至全部款项付清止）；2.本案诉讼费由盛文国承担。
一审法院认定事实：际耘公司向盛文国销售轮胎，并制作《销售单》两份，录单日期分别为2015年5月30日和2015年7月23日，其上均载明：商品型号为骠马23.5-25-16（8818）的轮胎6套，单价为4200元，金额为25200元。并注明：本销售单即为欠据，付款期限超过十天，每天追加千分之三的违约金，如发生经济纠纷，由杭州市西湖区人民法院管辖。“周君芬”和盛文国分别在上述《销售单》的“购货单位签字”处签名。2015年5月31日，际耘公司制作《欠据》一份，载明：“今欠杭州际耘贸易有限公司轮胎款人民币大写贰万伍仟贰佰元整（小写：￥25200元整）。欠款人承诺在签单日期一个月内付清所有货款，若有质量问题以生产厂家鉴定为准，欠款人不以任何理由拖欠货款。如逾期不付，每天追加总货款千分之三的违约金。若发生纠纷，由杭州市西湖区人民法院管辖，并由欠款人承担一切经济损失。”“周君芬”在“代签人（若本人不在）”处签字。
审理过程中，经盛文国申请，盛文国委托浙江出入境检验检疫鉴定所对案涉12只型号为骠马23.5-25-16（8818）的轮胎是否存在质量问题进行鉴定，该所出具浙商检[2016]质鉴030号鉴定报告书一份，并依法指派鉴定人出庭接受了双方的质询。经鉴定人员现场清点，案涉标的物工程机械轮胎有9只，另有3只不在现场，经对采样轮胎外胎各部件间的物理机械性能相关指标进行检测，结果显示被检测轮胎各部件间的粘合强度能够满足GB/T1190-2009《工程机械轮胎技术要求》的规定，但基部胶厚度严重偏薄。鉴定结论为：骠马23.5-25轮胎物理机械性能没有异常，但脱层现象很普遍，主要是基部胶过薄影响了轮胎的正常使用寿命。盛文国为此支付鉴定费30000元，际耘公司支出鉴定人出庭接受质询费用1200元。
一审法院认为，际耘公司向盛文国销售轮胎，双方成立买卖合同关系。本案争议焦点在于案涉轮胎是否存在质量问题及际耘公司应承担何种违约责任。对此，盛文国认为，根据法律规定，当事人对标的物的质量要求没有约定或者约定不明确，不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定；无法按照合同有关条款或者交易习惯予以确定的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。本案中，双方未就案涉轮胎的质量进行约定或达成补充协议，关于轮胎基部胶厚度亦没有国家标准和行业标准，故案涉轮胎质量应符合通常标准或者符合合同目的的特定标准。案涉轮胎适用于装载机，根据际耘公司所述，该种车辆用于“矿山上挖石头”，现目前遗留的9条轮胎普遍存在脱层现象，根据鉴定结论，主要是基部胶过薄影响了轮胎的正常使用寿命。故此，可以认定案涉轮胎质量不符合通常标准或者合同目的的特定标准，际耘公司应承担相应的违约责任。根据法律规定，出卖人交付的标的物不符合质量要求的，买受人根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求出卖人承担修理、更换、重作、退货、减少价款等违约责任。根据鉴定检验结果，被检测轮胎各部件间的粘合强度能够满足GB/T1190-2009《工程机械轮胎技术要求》的规定。且案涉轮胎均已经过不同程度的使用，现场遗留的9只轮胎除脱层外，还普遍存在擦伤和贯通性外伤，一条轮胎还进行过修补。故盛文国认为案涉轮胎的基部胶过薄不致影响本案合同目的的实现，盛文国要求退货于法无据。鉴于基部胶过薄影响轮胎使用寿命，对9只轮胎盛文国酌情确定盛文国支付70%的货款，计26460元（4200元*9*70%=26460元）。相应的，际耘公司应承担鉴定费的30%，计9000元（30000元*30%=9000元）。其余3只轮胎，盛文国称已再次销售，其未举证证明该3只轮胎的使用存在问题，故该3只轮胎的货款12600元盛文国应全额支付。综上，盛文国共应支付际耘公司货款39060元。
关于逾期付款违约金，本案诉争的12只轮胎系分两次交付，其中录单日期为2015年5月30日的6只轮胎的货款盛文国应于“签单日期一个月内付清”，录单日期为2015年7月23日的6只轮胎双方未约定付款时间，根据法律规定，盛文国应当在提取货物时一并向际耘公司支付全部货款。故盛文国至迟应于2015年7月23日付清全部货款。庭审中，盛文国称其于“2015年7月底8月初左右发现质量问题”并“马上打电话给际耘公司”，彼时已超过付款期限，盛文国构成逾期付款，依约应承担违约责任。际耘公司主张违约金自2015年8月3日起算于法无悖，盛文国予以支持。双方约定的违约金为日3‰，盛文国主张该标准过高，由于际耘公司并未举证证明其存在利息损失以外的其他经济损失，盛文国依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款的规定，将违约金调整为按日1‰计算。经计算，2015年8月3日暂计至2016年7月3日的违约金为13085.1元。
综上，该院依照《中华人民共和国合同法》第六十二条、第一百一十一条、第一百一十四条、第一百五十四条、第一百五十五条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、盛文国于判决生效之日起十日内支付杭州际耘贸易有限公司货款39060元，违约金13085.1元（暂计至2016年7月3日，此后至主债务履行完毕之日止的违约金按日1‰的标准另计），共计52145.1元；二、杭州际耘贸易有限公司于判决生效之日起十日内支付盛文国鉴定费9000元；三、上述两项互相折抵，盛文国于判决生效之日起十日内支付杭州际耘贸易有限公司货款及违约金共计43145.1元（违约金暂计至2016年7月3日，此后至主债务履行完毕之日止的违约金以39060元为基数，按日1‰的标准另计）；四、驳回杭州际耘贸易有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取1153元，由杭州际耘贸易有限公司负担553元，盛文国负担599元。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为，际耘公司和盛文国之间的买卖合同合法有效。关于轮胎的质量，双方约定“若有质量问题以生产厂家鉴定为准”。经盛文国申请，一审法院依法委托鉴定部门对轮胎进行了鉴定，际耘公司否认该鉴定结论，依据不足，本院不予采纳。鉴定结论显示，骠马23.5-25轮胎物理机械性能没有异常，但基部胶过薄影响了轮胎的正常使用寿命。该瑕疵不至于导致合同目的不能实现，且轮胎已经使用，盛文国要求退货的依据不足。鉴于基部胶过薄影响轮胎使用寿命，原审法院结合标的的性质以及损失的大小，酌情减少其中9只轮胎的30%价款，系合理行使裁量权，并无不当。另3只轮胎盛文国称已经再次销售且并提供证据证明因轮胎质量问题遭受了损失，盛文国应全额支付该3只轮胎价款。际耘公司对质量瑕疵已经承担了减少价款的责任，盛文国付款期限届满时，无权援用履行抗辩权拒付全部价款，一审根据质量瑕疵的性质及损失的大小，对违约金的计算基数和标准作了相应调整，故盛文国提出的违约金异议，本院不予采纳。原审判决根据盛文国应支付的合同价款比例确定双方的鉴定费分担比例，合理有据。综上，际耘公司和盛文国的上诉理由均不能成立，本院对双方的上诉请求均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2633元，由杭州际耘贸易有限公司负担1229元，盛文国负担1404元。杭州际耘贸易有限公司、盛文国于本判决生效后十五日内来本院退费。
本判决为终审判决。
审判长 朱晓阳
审判员 张 敏
审判员 程雪原
二〇一八年四月十二日
书记员 周治平