北京市第二中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）京02刑终336号
原公诉机关北京市西城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）黎晓明,男,1965年11月12日出生；因涉嫌犯合同诈骗罪于2015年2月17日被羁押，2016年4月19日被逮捕，同日被取保候审。
辩护人余昌明，北京市汇源律师事务所律师。
辩护人李家祥，北京市汇源律师事务所律师。
北京市西城区人民法院审理北京市西城区人民检察院指控原审被告人黎晓明犯合同诈骗罪一案，于二О一六年四月十九日作出（2016）京0102刑初86号刑事判决。原审被告人黎晓明不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，北京市人民检察院第二分院指派代理检察员余凤华出庭履行职务，上诉人黎晓明及其辩护人余昌明、李家祥到庭参加诉讼。现已审理终结。
北京市西城区人民法院判决认定：2012年间，被告人黎晓明在北京市西城区小马厂1号院西×小区7号楼605室与被害人张×1、张×2签订合同，虚构其已承包西×小区车库、保安管理工作的事实，以转包给被害人张×1、张×2，需要交纳保证金为名，骗取被害人张×1人民币8万元、被害人张×2人民币8万元，共计人民币16万元。2012年12月11日，黎晓明归还人民币5万元。被告人黎晓明于2015年2月17日被查获归案。2016年4月12日，被告人黎晓明向本院交纳人民币3万元。
一审法院认定上述事实的证据有：
1、被告人黎晓明的供述：其居住在西×小区时认识了小区物业公司的法人肖×。2012年4月，肖×对其说小区物业上一届的保安到期了，想换一批保安，一是看小区车库，二是小区保安，让其帮着应聘保安，并说好其找来一个人，给每月3000元工资，其中有其500元介绍的好处费。其认为这件事情能赚钱，就找到销售安利产品的张×1，把肖×的话转述给张×1，并答应每找一个保安，给保安每月工资2500元，剩下的500元，其得200元，张×1得300元，但是需要给其交纳8万元的保证金。张×1同意接管小区车库，并表示他一个人承担不了两个项目，要找他弟弟张×2接管小区保安的工作，张×2表示他愿意接管小区保安的工作。2012年4月下旬，其把张×1和张×2叫到家中，拟了一份承包合同，内容是其将西×小区车库人员的招聘承包给张×1，张×1向其交纳8万元的保证金。过了几天，其又拟了一份合同，内容是将西×小区保安人员的招聘承包给张×2，张×2向其交纳8万元的保证金。2012年4月下旬一天中午1点，其和张×1、张×2一起到西城区手帕口街附近的一个工商银行里，张×1用储蓄卡取出8万元现金交给了其，其写了一个收条，内容是收到保证金8万元。过了大概三天，其和张×1、张×2又到这个银行，两人用储蓄卡取出6万元现金交给了其，第二天从东四附近的农业银行取了2万元现金给其，其写了一个条，内容是收到保证金8万元。保证金就是当招来人后发生划车、丢车、员工不辞而别等意外情况的保证金，是其自作主张收的，跟肖×没有关系。其从上述钱款中拿了1万元好处费给肖×，将保证金中的10万元投资到他开办的一个小型饮水机公司，还有日常消费用了一些，现在这些钱一分都没有了。张×1和张×2没有见过肖×，其让两人有什么事情直接找其。后来张×1和张×2知道事情做不成了，让其退还保证金。2012年11月的一天，其在大山子桥头加油站，还了张×25万元，后来其一直还不上钱，张×1、张×2就报警了。
2、被害人张×1的陈述：其在做安利产品直销时认识了黎晓明。2012年3月，黎晓明说他承包了西城区小马厂路1号院西×小区的地上及地下车库的管理工作，可以转包给其，每个月给其43200元管理费。其觉得很合算，便于2012年3月16日在黎晓明家中（西×小区7号楼605号）与黎晓明签订了承包合同，内容是黎晓明承包了西×小区地上及地下车库管理工作，转包给其，合同期限一年，自2012年4月1日起至2013年3月31日，每月4号黎晓明转给其车库管理费43200元，其中含税费8%，其向黎晓明支付8万元项目保证金。签署合同时黎晓明还给其写了收到8万元保证金的收条。后其多次找到黎晓明要求履行合同，黎晓明总是以种种借口推诿，如车库装修、防汛等，直到合同已经超期了还没有履行。其多次催问黎晓明，黎晓明说会退还保证金，并且给一定的补偿。但自2013年9月底，黎晓明的电话就打不通了。其到西×小区物业公司询问，物业公司答复从来没有和黎晓明签订过任何协议，其才发现被骗。支付保证金是其弟弟张×2先转账给黎晓明，之后其还给张×2。张×2还于2012年8月与黎晓明签订了西×小区保安管理的承包合同，也支付给黎晓明6万元保证金，此外还有2万元借款。2012年11月10日，张×2堵住黎晓明说要报案，黎晓明还了5万元现金。
3、被害人张×2的陈述：2012年3月，黎晓明对张×1说他承包了西×小区的地上及地下车库管理工作，可以转包给张×1。2012年3月，张×1和黎晓明签订了承包合同，内容是甲方黎晓明承包了西×小区底商及地下车库管理工作，转包给乙方张×1，合同期限一年，自2012年4月1日至2013年3月31日，乙方张×1向黎晓明支付8万元项目保证金，并且在签署合同时黎晓明给张×1打了收到8万元保证金的收条。
2013年7月，黎晓明对其说他承包了西×小区的保安管理，可以转包给其。2012年7月20日，其和黎晓明签署了承包合同，地点也是在西×小区7号楼605号，合同期限是2012年8月24日至2013年8月23日，内容和车库那个合同差不多，每月给其管理费39600元，其向黎晓明支付了8万元保证金，但是合同上黎晓明写的是收到6万元保证金，余下的2万元黎晓明写的是借条。2013年9月底黎晓明的电话打不通了，物业公司答复从来没有和黎晓明签署过任何协议。
2012年3月10日，其给黎晓明打款3万元、5万元，7月20日打款6万元，8月8日打款2万元。2012年11月10日，其对黎晓明说要报案，黎晓明约其在酒仙桥附近还给其5万元现金。
4、被害人张×2的辨认笔录证明：张×2从12张不同男性正面免冠照片中辨认出4号（黎晓明）照片中男子就是虚构事实，涉嫌合同诈骗的黎晓明。
5、证人肖×（北京久×宝业物业管理公司总经理）的证言：黎晓明是西×小区的租住户，其与黎晓明见过面。2012年4月左右，黎晓明在西×小区碰到其，问物业公司的保安是否要更换，其说是，黎晓明说他有朋友认识保安公司，可以推荐给物业公司，其说可以，但是需要符合两个条件，一是保安公司要有营业执照，二是保安公司具有相关资质，黎晓明答应了。其和黎晓明谈的时候，没有签书面的协议。之后黎晓明是如何运作、找谁运作，其不清楚。北京久×宝业物业管理公司（以下简称久×物业公司）从来没有将西×小区的车库、地面保安交黎晓明对外转包，都是物业公司自己招聘保安，物业公司正常的保安招聘程序和渠道都是通过网上招聘或者经朋友介绍。物业公司招聘保安，从来没有收取过保证金，用来防止划车、丢车、员工不辞而别等等意外情况。
6、证人张×3（久×物业公司经理）的证言：其负责西×小区物业管理工作，该公司主要负责小区的物业管理，包括秩序管理、保洁卫生、地上地下车库的停车管理和保安员的管理。2008年至今西×小区自始至终就一直是久×物业公司管理，该公司从未将地上地下车库以及保安管理的项目对外承包，一直是自己管理，也没有承包给叫黎晓明的人，也从未跟黎晓明商谈过对外承包事宜。黎晓明没有跟该公司其他人说过承包车位和保安管理的事情，因为该公司从不对外承包，别人也没有权力承包。
7、证人张×3的辨认笔录证明：张×3从12张不同男性正面男性免冠照片中辨认出3号（黎晓明）就是曾于2013年之前租住在7号楼605的男子。
8、久×物业公司西×管理处出具的情况说明、西城区房屋管理局物业管理办公室出具的情况说明证明：经房屋管理局物业管理办公室依据合同备案查询，久×物业公司于2005年起对西×小区实施物业服务。经久×物业公司核实，该公司从未将地上地下车库和保安管理承包给黎晓明，也没有委托其对外承包，也并未和其本人商谈过此事。
9、被害人张×1提供的承包合同复印件证明：2012年3月16日，张×1和黎晓明签订承包合同，黎晓明承包的西×小区地上及地下车库之管理工作，转包给张×1，合同期限为2012年4月1日至2013年3月31日，黎晓明向张×1发放车库管理费用（每月43200元），黎晓明为车辆管理员免费提供食堂及宿舍，车库管理费用代扣税率8%；张×1需向黎晓明提供8万元的承包项目保证金，合同期满全额返还，张×1需提供人员上岗参与车辆看护的管理工作。
10、被害人张×1提供的收条证明：黎晓明于2012年3月16日收到张×1交的西×小区地上及地下车库承包保证金8万元。
11、中国工商银行出具的业务凭证、被害人张×2提供的银行账户明细单、银行业务凭证、中国工商银行出具的业务凭证、张×1提供的银行业务凭证、明细清单证明：2012年3月10日，张×2向黎晓明账户转账3万元、5万元，3月13日，徐×账户向张×2账户转账8万元。
12、张×2提供的承包合同、收条证明：2012年7月20日，张×2和黎晓明签订承包合同，黎晓明将承包的西×小区保安管理工作，转包给张×2，合同期限为2012年8月24日至2013年8月23日，黎晓明每月负责向张×2发放保安费用（每月39600元），为保安管理员免费提供食堂及宿舍，保安管理费用代扣税率为8%；张×2需向黎晓明提供8万元的承包项目保证金，合同期满全额返还。黎晓明于2012年7月20日收到张×2交的承包保证金6万元。2012年8月10日，黎晓明写下借条，借张×22万元，3个月内归还。
13、中国工商银行出具的业务凭证、张×2提供的银行账户明细单、银行业务凭证、银行出具的交易明细证明：2012年7月20日，张×2从账户转账6万元给黎晓明账户。2012年8月9日，张×2转账2万元至黎晓明账户。
14、北京市公安局房山分局、西城分局出具的抓获经过、到案经过证明：黎晓明于2015年2月17日在房山区太平龙逸宾馆C115房间被抓获。
15、北京市公安局西城分局出具的常住人口基本信息证明被告人黎晓明的身份信息。
根据上述事实和证据，一审法院认为：被告人黎晓明以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取公民钱财且数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪，应依法惩处。被告人黎晓明积极退还部分赃款，酌情对其从轻处罚。故判决：一、被告人黎晓明犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币四千元。二、在案扣押人民币三万元发还被害人张×1、张×2。三、继续向被告人黎晓明追缴人民币八万元，发还被害人张×1、张×2。
黎晓明的上诉理由是：其与被害人之间系民事纠纷，其行为不构成合同诈骗罪。
辩护人的辩护意见是：黎晓明没有虚构承包小区保安管理工作的事实，没有诈骗张×2；黎晓明主动归还的5万元不应计算在诈骗金额内；黎晓明案发后主动退还被害人3万元，系初犯，主观恶性小，具有从轻处罚的情节。
北京市人民检察院第二分院的出庭意见是：一审法院认定黎晓明在与被害人签订承包合同的过程中，谎称将其承包西×小区的车库管理、保安管理工作转包给被害人，以需要交纳保证金为名骗取被害人16万元，后于案发前归还5万元的事实成立，证据确实充分，定性准确，量刑适当，上诉人的上诉理由不能成立。
经审理查明：一审法院判决认定上诉人（原审被告人）黎晓明犯合同诈骗罪的事实是正确的。上述事实有一审法院判决书中列举的经一审法院庭审质证并予以确认的证据证实，本院经审核属实亦予以确认。
本院审理期间，黎晓明的辩护人提交了以下证据，用以证明黎晓明对西×小区保安管理工作享有合同权益，没有虚构承包小区保安管理工作的事实：
1、证人李×（都×保安公司员工）的证言：黎晓明介绍其和西×小区的物业老总谈过几次，然后就签了合同。合同履行了一个月，因为实际运作过程中，业主事情太多，过了一个月的试用期其公司就不干了。
2、证人张×3的证言：久×物业公司和北京都×鼎盛保安公司（以下简称都×保安公司）于2012年8月签过一份合同，约定由都×保安公司向久×物业公司提供保安派遣和秩序维护，但合同仅执行了一个月就提前终止了，因为都×保安公司派来的保安数量少，服务也不行。合同不包括车库外包，车库管理一直是由其公司负责。
3、证人肖×的证言：2012年4月，黎晓明问其公司是否要更换保安，他可以推荐保安公司，其说可以，但推荐来的保安公司要有营业执照，还要有资质。其跟黎晓明应该谈到了每名保安的具体工资数额，但具体数额其记不清了。
4、合作协议证明：张×4和黎晓明于2012年8月24日签订合作协议，约定对于久×物业公司保安服务项目，双方利益共享，风险共担。
5、合同证明：李×代表都×保安公司于2012年8月与久×物业公司签订合同，约定久×物业公司聘用都×保安公司秩序维护员22名，时间自2012年8月24日至2013年8月23日，试用期三个月，每名秩序维护员每月工资1800元，负责对双方确认的区域提供秩序维护服务。
本院认为，辩护人出示的上述证据仅能证明经黎晓明介绍久×物业公司与都×保安公司就西×小区保安服务事宜签定了协议，但无法证明黎晓明具有西×小区保安管理工作的转包权利，亦无法证明黎晓明能够将西×小区保安管理工作承包给被害人张×2。辩护人出示的上述证据与本案不具有关联性，本院不予采纳。
关于上诉人黎晓明所提其行为不构成合同诈骗罪的上诉理由及其辩护人所提黎晓明没有虚构承包小区保安管理工作的事实，没有诈骗张×2的辩护意见，经查，被害人张×2、张×1的陈述、上诉人黎晓明的供述、承包合同、收条及银行转账记录等书证证明上诉人黎晓明对被害人张×1、张×2称其已承包西×小区的车库、保安管理工作，可以转包给二被害人，但需要收取保证金，二被害人基于上述原因将16万元交给黎晓明。久×物业公司出具的证明，证人肖×、张×3的证言证明西×小区的车库、保安管理工作从未外包给黎晓明，黎晓明无权将西×小区的车库、保安管理工作转包他人。上诉人黎晓明的供述，被害人张×1、张×2的陈述证明黎晓明获得钱款后，并未将钱款用于约定用途，而是将钱款用于个人消费，且在被害人的催要下，搬离租住地，停用手机，至今仍有大部分赃款尚未归还。上述证据已经形成完整证据链，足以证明黎晓明谎称其承包西×小区的车库管理、保安管理工作，可以转包给被害人的事实，在签订合同的过程中，以需要交纳保证金为名骗取两名被害人钱款16万元，后于案发前归还5万元的事实。故上诉人的上诉理由及辩护人的此节辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于辩护人所提黎晓明主动归还的5万元不应计算在诈骗金额内的辩护意见，经查，一审法院在判决书中客观表述了整个犯罪过程及黎晓明于案发前退还5万元赃款的事实，在认定犯罪数额时已将该5万元予以了扣除，辩护人要求再次从诈骗金额中扣除5万元的辩护意见于法无据，本院不予采纳。
关于辩护人所提黎晓明案发后主动退还被害人3万元，系初犯，主观恶性小，具有从轻处罚情节的辩护意见，经查，一审法院在量刑时已经考虑了黎晓明积极退还部分赃款的情节，对其酌情从轻处罚，本院无再予从宽处罚之理由。故辩护人的此节辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为：上诉人（原审被告人）黎晓明以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取公民钱财，其行为已构成合同诈骗罪，且数额巨大，应依法予以惩处。鉴于黎晓明在一审法院审理期间积极退还部分赃款，酌情对其从轻处罚。北京市人民检察院第二分院的出庭意见成立，本院予以采纳。一审法院根据黎晓明犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度作出的判决，定罪及适用法律正确，量刑适当，对在案扣押钱款的处理及继续追缴违法所得八万元发还被害人并无不当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回黎晓明的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张 浩
审判员 常 燕
审判员 陈光旭
二〇一六年七月二十一日
书记员 高 畅