广东省阳江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤17民终1252号
上诉人（原审原告）：陈秋菊，女，1982年3月10日出生，汉族，住广东省阳春市。
委托诉讼代理人：莫益站，广东广信君达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：阳春市卓信房地产开发有限公司。住所地：阳春市春城城云路南云街**号。
法定代表人：黄彩莲，该公司董事长。
委托诉讼代理人：姚权栋，该公司工作人员。
上诉人陈秋菊因与被上诉人阳春市卓信房地产开发有限公司（以下简称卓信房地产公司）商品房预约合同纠纷一案，不服广东省阳春市人民法院于2017年8月30日作出的（2017）粤1781民初1392号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月23日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
陈秋菊上诉请求：撤销一审判决第二项，改判卓信房地产公司退还陈秋菊保留风险金30000元。事实及理由：一、一审法院认定卓信房地产公司履行了通知陈秋菊签订商品房买卖合同的义务属于认定事实错误。首先，卓信房地产公司提供的证据不能证明其已履行通知的义务。卓信房地产公司提供的挂号信函收据中仅有不知书写人留下的“陈秋菊”签名，该证据未能证实是陈秋菊本人签收了该挂号信。其次，陈秋菊在与卓信房地产公司签订的《房产购买保留权书》中留下的联络地址为“阳春市春湾镇春栏路”，并约定了送达事项。卓信房地产公司将通知寄送到阳春市松柏镇松柏中学宿舍，属错误履行通知义务。另外，在2011年6月21日核发的陈秋菊身份证中，登记的住址是“广东省阳春市春湾镇春栏路156号”。卓信房地产公司主张陈秋菊签订《房产购买保留权书》时提供给其的身份证复印件登记的地址为阳春市松柏镇松柏中学宿舍，与事实不符。二、卓信房地产公司未履行在先的通知义务，无权扣除陈秋菊所交的保留购买权风险金作为违约金，亦无权另行销售合同标的房屋。保留购买权风险金并非定金，不适用定金罚则。《房产购买保留权书》约定100%扣除陈秋菊的保留购买权风险金作为违约金，约定的违约金过高。三、一审判决适用法律错误。一审判决认定卓信房地产公司己履行通知陈秋菊订立商品房买卖合同义务的主要依据是卓信房地产公司在交换证据后提供的《关于催交购房款通知》等证据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十三条、第三十四条、第三十八条的规定，卓信房地产公司提交上述证据时已经超出举证期限，在陈秋菊对该部分证据不予认可的情况下，法院对该部分证据应按第三十四条第一款“当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利”的规定处理，而非直接将上述证据作为本案的定案证据使用。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院予以改正，支持陈秋菊的上诉请求。
卓信房地产公司答辩称：一、一审判决认定卓信房地产公司已履行通知陈秋菊订立商品房买卖合同的义务完全正确。卓信房地产公司与陈秋菊签订的《房产购买保留权书》是双方的真实意思表示，内容没有违反法律和行政法规的强制性规定，双方应当按照约定全面履行自己的义务。陈秋菊未按照约定在2014年3月30日前办理交纳首期款、签署《广东省商品房买卖合同》并办理按揭手续，卓信房地产公司根据《房产购买保留权书》第5条的约定多次电话通知陈秋菊，并于2014年7月1日通过挂号信的方式通知陈秋菊交付首期款和订立商品房买卖合同。由于陈秋菊预留的地址不详，邮局反馈无法投递，卓信房地产公司又将《关于催交购房款通知》以挂号信邮寄至陈秋菊提供给卓信房地产公司的身份证复印件上载明的地址，并注明陈秋菊的手机号码，但该挂号信经邮局多次投递无果后被退回。直至2016年8月8日，卓信房地产公司才将房产卖给他人。卓信房地产公司已尽履行通知义务，按照约定有权将房产另行销售。卓信房地产公司在一审审理时才得知陈秋菊在签订《房产购买保留权书》时提供给卓信房地产公司的身份证复印件上的地址与其提交给一审法院的户口簿地址不符。卓信房地产公司不清楚陈秋菊为何持有新旧两张身份证并提供旧的身份证复印件给卓信房地产公司办理手续，但由此产生的不利后果应由陈秋菊承担。二、一审判决认定卓信房地产公司无需返还保留风险金30000元给陈秋菊完全正确。《房产购买保留权书》中载明卓信新城华景轩2幢603房的总价为681036元，保留风险金为30000元。陈秋菊因其自身原因在《房产购买保留权书》约定的期限和经催告后仍没有和卓信房地产公司订立商品房买卖合同、交付购房款等，其行为已构成违约，卓信房地产公司有权按照约定不返还保留风险金30000元给陈秋菊。三、根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零一条、第一百零二条的规定，卓信房地产公司第二次开庭提交的证据与案件的基本事实有关，一审法院应当采纳。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回陈秋菊的上诉，维持原判。
陈秋菊向一审法院起诉请求：一、解除陈秋菊与卓信房地产公司签订的《房产购买保留权书》；二、卓信房地产公司立即退还保留风险金30000元给陈秋菊；三、本案所有的诉讼费用由卓信房地产公司负担。
一审法院认定事实：卓信房地产公司于2003年8月19日依法登记成立，类型为其他有限责任公司，经营范围为房地产开发、销售。卓信房地产公司开发的位于阳春市春城街道城××毛麻纺织厂××信××城××新城××、××、Ｎ型项目已于2013年11月7日取得《广东省阳春市商品房预售许可证》（编号：春预许字2013第033号）。
2013年12月7日，陈秋菊作为申请保留方（房产购买者）与卓信房地产公司作为房产持有方签订《房产购买保留权书》。该《房产购买保留权书》载明的内容为：申请保留方（房产购买者）：姓名：陈秋菊，身份证：，联系电话：135××××7373，联络地址：阳春市春湾镇春栏路。根据房产购买者申请，开发商同意在目前正在开发和建设中的房产，就房产购买者意向购买的房产，为其对目标单位之购买权进行明确与保留。房产购买保留对象：阳春市春城区城云路86号卓信新城二期华景轩2幢603号房。本物业建筑面积约179.22平方米（建筑面积以阳春房管所竣工测量面积为准），本物业建筑面积与产权登记面积发生误差，最终按产权登记面积结算房价款。保留购买权的方式：房产购买者签署本保留书时即向发展商交纳保留购买权的风险金（住宅：3万元/套；商业：6万元/卡），以确保发展商对房产有序地销售及本保留书有效；在房产销售时，发展商遵照本约定将房产购买者申请保留的房产按以下的房产单价销售给房产购买者。房产成交单价：人民币￥3800元/平方米。房产总价：人民币￥陆拾捌万壹仟零叁拾陆元整。（￥681036）。保留风险金：人民币￥30000元签订本保留书时付清，房产购买者并于2014年3月30日前办理交纳首期款，签订《广东省商品房买卖合同》并办理按揭手续（已交保留风险金转为首期款）。双方约定：1、在双方未签署《广东省商品房买卖合同》及补充合同前，发展商因不可抗力而造成不能出售上述物业时，发展商只需退还所收保留风险金予房产购买者，房产购买者同时退还相应的票据予发展商，房产购买者同意不向发展商追索利息及任何赔偿金，在退还前述款项后本保留书自动失效，双方权利义务即时终止。2、房产购买者需要在发展商通知后七日内签署《广东省商品房买卖合同》及补充合同并办理按揭、交纳首期款，逾期超过十五天发展商可在不通知房产购买者的情况下，将房产另行销售，且扣除购买者100%的保留风险金作为违约金。3、一经双方在本购买权保留书上签名盖章生效后，未经发展商许可，房产购买者所申请保留房（铺）号、房产购买者姓名均不得更改。发展商不接受房产购买者任何理由的终止购买权申请。……5、发展商采取电话方式或者由房产购买者签收方式送达有关通知。如房产购买者于本保留书所记载的地址及电话有变更，须于变更之日起三天内书面通知发展商，如因房产购买者地址及电话不实或变更后未按前述规定通知发展商所引致的责任，由房产购买者承担。同日，陈秋菊按照约定交付了保留风险金30000元给卓信房地产公司，并由卓信房地产公司出具《收款收据》给陈秋菊执存。
陈秋菊主张与卓信房地产公司签订《房产购买保留权书》后，卓信房地产公司没有按照约定通知其交纳首期购房款和签订《广东省商品房买卖合同》。卓信房地产公司抗辩认为其与陈秋菊签订《房产购买保留权书》后，多次通过拨打陈秋菊在《房产购买保留权书》留下的移动电话通知其按照约定期限交付首期购房款和签订《广东省商品房买卖合同》，但陈秋菊没有按《房产购买保留权书》约定的期限即2014年3月30日前交付首期购房款和与卓信房地产公司签署《广东省商品房买卖合同》；此后，卓信房地产公司按照陈秋菊在《房产购买保留权书》中载明的地址“阳春市春湾镇春栏路”于2014年7月1日以邮寄挂号信的方式向其寄送《关于催交购房款通知》，但是邮局反馈寄送的地址没有详细的门牌号码，无法投递，卓信房地产公司遂又通过挂号信方式将《关于催交购房款通知》邮寄至陈秋菊提供给卓信房地产公司的身份证复印件上载明的地址“阳春市松柏镇松柏中学宿舍”，并在信件上注明陈秋菊的手机号码“135××××7373”，该挂号信经邮局多次投递无果后退回；陈秋菊没有按照《房产购买保留权书》的约定履行支付首期购房款和签订《广东省商品房买卖合同》的义务，已经构成违约，卓信房地产公司有权拒绝退还保留风险金30000元给陈秋菊，并有权将卓信新城二期华景轩2幢603号商品房销售给他人；卓信房地产公司在2016年7月17日才将卓信新城二期华景轩2幢603号商品房销售给案外人严月成并收受定金20000元，于2016年8月8日才与案外人严月成、张倩茹签订《广东省商品房买卖合同》。卓信房地产公司对其抗辩的事实提交了《关于催交购房款通知》《国内挂号信函收据》、挂号信信封、《改退批条》、陈秋菊的身份证复印件、《收款收据》和《广东省商品房买卖合同》等证据到庭拟证实。该《关于催交购房款通知》载明的内容为：“陈秋菊女士：你预定卓信新城二期华景轩2幢603号房，现已经超过了购房保留期限。现要求你在2014年8月1日前，到阳春市卓信房地产开发有限公司交购房款，并办理购房手续。逾期不办理，视作自动放弃该房购买权。公司有权收回该房，另行处置。阳春市卓信房地产开发有限公司。2014年6月28日。”该《国内挂号信函收据》载明邮件编号为XA91404311644，收寄件的时间为2014年7月1日11时，收件人为陈秋菊。该挂号信信封上张贴有条形码（编号为XA87515637444、XY13151016010822）；载明的寄送地址为阳春市松柏镇松柏中学宿舍，收件人为陈秋菊并注明移动电话号码为135××××7373，还加盖有日期为2014年7月2日、7月9日、7月12日等五个邮戳。该《改退批条》载明内容为：“退回原处。原因为：1、原址查无此人。”陈秋菊身份证复印件载明陈秋菊的住址为广东省阳春市松柏镇松柏中学宿舍。经庭审质证，陈秋菊对《收款收据》的真实性、合法性、关联性和证明卓信房地产公司收取案外人严月成交付购买华景轩2幢603号商品房定金20000元的事实均无异议；对《关于催交购房款通知》《国内挂号信函收据》和挂号信信封的真实性没有异议，但认为《关于催交购房款通知》《国内挂号信函收据》和挂号信信封不能证明卓信房地产公司已将《关于催交购房款通知》寄送给陈秋菊，且陈秋菊在《房产购买保留权书》所留联络的地址为阳春市春湾镇春栏路，并不是挂号信信封上所载的地址阳春市松柏镇松柏中学宿舍，陈秋菊也没有收到过卓信房地产公司寄送的《关于催交购房款通知》；陈秋菊已于2011年6月10日迁移户口，2011年6月21日办理新的居民身份证，卓信房地产公司提交的陈秋菊的身份证复印件不能证明陈秋菊的户籍地址信息。卓信房地产公司则认为陈秋菊身份证复印件是陈秋菊在签订《房产购买保留权书》时提供给卓信房地产公司的，陈秋菊变更了地址但没有书面通知卓信房地产公司。
一审法院认为：本案是商品房预约合同纠纷。陈秋菊与卓信房地产公司签订《房产购买保留权书》，约定陈秋菊向卓信房地产公司交付保留风险金30000元后，卓信房地产公司将其开发建设的位于阳春市春城城云路86号卓信新城二期华景轩2幢603号商品房保留销售给陈秋菊。该《房产购买保留权书》是双方的真实意思表示，没有违反法律和行政法规的强制性规定。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款“依法成立的合同，自成立时生效”和第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”的规定，一审法院依法认定陈秋菊与卓信房地产公司签订的《房产购买保留权书》成立有效，双方均应按合同约定履行各自的义务。
本案当事人争议的焦点是：一、卓信房地产公司是否履行了通知陈秋菊订立商品房买卖合同的义务；二、陈秋菊与卓信房地产公司未能订立商品房买卖合同责任在于哪方；三、陈秋菊与卓信房地产公司签订《房产购买保留权书》是否应予解除；四、卓信房地产公司应否返还保留风险金30000元给陈秋菊。
关于卓信房地产公司是否履行了通知陈秋菊订立商品房买卖合同义务的问题。《中华人民共和国合同法》第六十条第二款规定：“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，按照陈秋菊与卓信房地产公司在《房产购买保留权书》中“保留风险金：人民币30000元签订本保留书时付清，房产购买者并于2014年3月30日前办理交纳首期款，签署《广东省商品房买卖合同》并办理按揭手续（已交保留风险金转为首期款）”的约定，陈秋菊在交付保留风险金30000元后，应于2014年3月30日前交纳首期购房款给卓信房地产公司并与卓信房地产公司订立商品房买卖合同，但陈秋菊没有提供证据证明其已按约定的期限在2014年3月30日前交纳了首期购房款和向卓信房地产公司提出订立商品房买卖合同的要求或者卓信房地产公司拒绝订立商品房买卖合同的事实。而卓信房地产公司主张已通过打电话、用挂号信寄送《关于催交购房款通知》等方式履行了通知陈秋菊交付首期购房款和订立商品房买卖合同的义务，并提供了《关于催交购房款通知》《国内挂号信函收据》《挂号信信封》和《改退批条》等证据到庭加以证明，且陈秋菊没有提供证据推翻《关于催交购房款通知》《国内挂号信函收据》《挂号信信封》和《改退批条》的真实性、合法性、关联性，陈秋菊应承担举证不能的不利后果。据此，一审法院依法认定卓信房地产公司已履行了通知陈秋菊订立商品房买卖合同的义务。
关于陈秋菊与卓信房地产公司未能订立商品房买卖合同责任在于哪方的问题。陈秋菊没有按《房产购买保留权书》约定的期限在2014年3月30日前交纳首期购房款和与卓信房地产公司订立商品房买卖合同。同时，卓信房地产公司在2014年3月30日后曾两次向陈秋菊邮寄《关于催交购房款通知》，催告陈秋菊交付购房款和办理购房手续，但是由于陈秋菊的原因，信件均被退回，直至2016年8月8日卓信房地产公司才将华景轩2幢603号商品房销售给案外人严月成、张倩茹。据此，一审法院依法认定陈秋菊与卓信房地产公司未能订立商品房买卖合同的责任在于陈秋菊。
关于陈秋菊与卓信房地产公司签订《房产购买保留权书》是否应予解除的问题。陈秋菊未按《房产购买保留权书》约定的期限和经催告后仍没有与卓信房地产公司订立商品房买卖合同，且卓信房地产公司已于2016年8月8日将华景轩2幢603号商品房销售给案外人严月成、张倩茹，不可能再将华景轩2幢603号商品房销售给陈秋菊，双方签订的《房产购买保留权书》实际上已经不可能继续履行。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第三项“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行”的规定，该《房产购买保留权书》应予以解除。陈秋菊请求判令解除其与卓信房地产公司签订的《房产购买保留权书》，理据充分，予以支持。
关于卓信房地产公司应否返还保留风险金30000元给陈秋菊的问题。一审法院认为，陈秋菊在与卓信房地产公司签订《房产购买保留权书》后虽然已交付了保留风险金30000元，但其因自身原因未能按约定的期限且经催告后仍没有与卓信房地产公司订立商品房买卖合同。按照双方在《房产购买保留权书》中“房产购买者需要在发展商通知后七日内签署《广东省商品房买卖合同》及补充合同并办理按揭、交纳首期款，逾期超过十五天发展商可在不通知房产购买者的情况下，将房产另行销售，且扣除购买者100%的保留风险金作为违约金”的约定，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持”的规定，陈秋菊无权要求卓信房地产公司返还保留风险金即定金30000元。现陈秋菊请求判令卓信房地产公司返还保留风险金30000元，理据不足，不予支持。卓信房地产公司抗辩认为不需返还保留风险金30000元给陈秋菊，理据充分，应予采纳。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》九十四条第一款第三项，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，作出判决：一、解除陈秋菊与卓信房地产开发公司于2013年12月7日签订的《房产购买保留权书》；二、驳回陈秋菊的其他诉讼请求。一审案件受理费550元，减半收取计275元，由陈秋菊负担。
二审中，双方没有提交新证据。陈秋菊在二审庭审中称，因了解到讼争楼盘一楼楼房的用途与签订《房产购买保留权书》时卓信房地产公司宣称的不一致，其在签订《房产购买保留权书》后曾与卓信房地产公司的工作人员联系，双方协商未果。卓信房地产公司不同意陈秋菊上述主张，并称通知陈秋菊时，陈秋菊有时不接电话，陈秋菊当时亦没有说为什么不签订合同。
本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案属商品房预约合同纠纷，陈秋菊与卓信房地产公司签订的《房产购买保留权书》是双方的真实意思表示，内容没有违反法律和行政法规的强制性规定，是合法有效的。依法成立的有效合同，双方均应按照合同约定履行各自的义务。
综合双方的诉辩意见，本案争议的焦点是，对于双方最终未能按约定签订商品房买卖合同，陈秋菊与卓信房地产公司是否构成违约。本案双方在《房产购买保留权书》中约定，房产购买者于2014年3月30日前办理交纳首期款，签订《广东省商品房买卖合同》并办理按揭手续；房产购买者需要在发展商通知后七日内签署《广东省商品房买卖合同》及补充合同并办理按揭、交纳首期款。根据上述约定，在签订《房产购买保留权书》后，另行签订商品房买卖合同，对于陈秋菊与卓信房地产公司双方而言均为义务，则双方均应积极履行。陈秋菊在签订《房产购买保留权书》后，并未按约定与卓信房地产公司签订商品房买卖合同，违反了双方在《房产购买保留权书》中的约定，而陈秋菊又未能提供证据证明其已与卓信房地产公司就签订商品房买卖合同事宜进行积极磋商，且因卓信房地产公司的原因导致双方最终未能签订商品房买卖合同，陈秋菊的行为已构成违约，应承担相应的违约责任。卓信房地产公司主张其已履行通知陈秋菊签订商品房买卖合同的义务，因陈秋菊自身的原因未与其签订商品房买卖合同，其在履行《房产购买保留权书》时不存在违约行为，对此提供了《关于催交购房款通知》《国内挂号信函收据》《挂号信信封》和《改退批条》等证据拟证明。因双方对卓信房地产公司是否履行通知义务存在争议，而卓信房地产公司在举证期满后提交的上述《关于催交购房款通知》等证据与查明该待证事实紧密相关，一审法院采纳上述证据符合法律规定。本案中，陈秋菊预留了电话号码给卓信房地产公司，按正常程序，卓信房地产公司会在适当时候通知陈秋菊前来办理签订合同事宜；陈秋菊确认在签订《房产购买保留权书》后曾与卓信房地产公司联系，证明双方的联系不存在障碍。卓信房地产公司主张已以电话形式通知陈秋菊签订合同事宜，符合情理，应予采信。从上述《关于催交购房款通知》等证据反映，卓信房地产公司经寄送通知到陈秋菊预留的通信地址无果后，又寄送通知到陈秋菊的原户籍地，该行为进一步表明卓信房地产公司与陈秋菊签订商品房买卖合同的意愿及积极通过多种途径通知陈秋菊。卓信房地产公司提供的挂号信注明的手机号码与陈秋菊预留在《房产购买保留权书》上的一致，陈秋菊此前亦与卓信房地产公司进行联系，陈秋菊理应知道卓信房地产公司将寄送通知给其及通知的内容。因信件的签收需陈秋菊的配合才能完成，陈秋菊无正当理由没有签收上述信函，结合陈秋菊自述与卓信房地产公司就讼争楼盘相关问题存在争议，陈秋菊故意拒收信函的可能性较高。综合上述分析，应予认定卓信房地产已履行《房产购买保留权书》中约定的通知义务，卓信房地产公司在履行《房产购买保留权书》时不存在违约行为。陈秋菊主张卓信房地产公司未履行通知义务的理据不足，本院不予支持。双方最终未能按约定签订商品房买卖合同是归责于陈秋菊一方的原因，陈秋菊的行为已构成违约，卓信房地产公司有权按照约定将房产另行出售及收取陈秋菊的违约金。双方在合同中约定由发展商扣除购买者的保留风险金作为违约金，且约定的风险保留金30000元仅为目标合同标的额的4%，双方对违约金的约定不存在过高的情形。陈秋菊主张双方约定的违约金过高的理据不足，本院不予支持。
综上所述，陈秋菊的上诉理据不足，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，处理恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费550元，由陈秋菊负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 林 广
审 判 员 姜玉华
审 判 员 施震宇
二〇一七年十二月十八日
法官助理 李凤霞
书 记 员 陈予昕