杭州市西湖区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）杭西泗民初字第313号
原告（反诉被告）：郑以焕。
委托代理人：周光富。
委托代理人：郑建。
被告（反诉原告）：陈得保。
委托代理人：翁佳琪。
原告（反诉被告）郑以焕诉被告（反诉原告）陈得保建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年7月14日受理后，依法由代理审判员吴凯适用简易程序，于2014年8月7日第一次公开开庭进行了审理。2014年9月25日，被告（反诉原告）陈得保申请就其已完成的工程量及工程造价、窝工经济损失进行鉴定。本院委托浙江中达工程造价事务所有限公司（以下简称中达所）进行鉴定。后因案情复杂，本案依法转为普通程序并组成合议庭，于2015年10月15日第二次公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）郑以焕的委托代理人周光富、郑建，被告（反诉原告）陈得保及其委托代理人翁佳琪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
郑以焕起诉称：2012年5月，原、被告签订《建房合同》一份，约定郑以焕负责建筑原材料，陈得保具有从事房屋建设的成熟经验，工期为270天，自2012年6月15日开始建设等条款。合同签订后，郑以焕于2012年先期支付建房款140000元。因陈得保无相应建房资质和施工能力，至今未能正式实施房屋建造，严重影响郑以焕的正常经营活动。郑以焕认为，陈得保无相应建房资质和施工能力，双方签订的《建房合同》依法无效，陈得保理应及时返还因该合同所取得的财产并赔偿郑以焕由此造成的全部损失。故诉请判令：一、解除郑以焕与陈得保于2012年5月31日签订的《建房合同》；二、陈得保返还140000元；三、陈得保赔偿损失33600元（以140000元为基数按照月息1分自2012年6月12日计算至2014年6月12日共2年）；四、本案诉讼费用由陈得保承担。
针对本诉，陈得保答辩称：一、郑以焕诉称与事实严重不符。陈得保于2012年6月15日按照双方签订的《建房合同》组织人员、材料进场施工。后因工程所在地居民举报等非陈得保原因导致施工现场被第三方多次封堵、破坏，案涉工程不能正常施工。期间，陈得保数次要求郑以焕予以处理，均未果。在郑以焕的要求下，陈得保克服多重困难继续履行合同并已完成部分工程量。直至2014年3月20日，郑以焕才正式通知陈得保停工。陈得保认为，目前合同无法履行的原因不在自己，是郑以焕未能妥善处理与第三方的关系所致。二、陈得保就案涉工程的投入及损失远超郑以焕已支付款项。郑以焕诉请要求陈得保返还款项，无任何事实和法律依据。郑以焕认为《建房合同》无效，也是错误的。双方的合同是一般农村建房施工合同，在司法实践中对该类合同施工单位的资质并无严格要求。综上，要求驳回郑以焕的本诉诉请求。
陈得保提起反诉称：2012年5月，陈得保与郑以焕就杭州市西湖区转塘街道慈母桥社区横山畈地块的房屋建设事项签订《建房合同》。合同签订后，陈得保立即按约组织人员、材料等于2012年6月15日正式进场施工。后因郑以焕的原因，导致施工现场被第三方多次封堵、破坏，案涉工程一直不能正常施工，陈得保数次要求郑以焕妥善解决纠纷，均未果。同时，郑以焕一直以与地块所辖社区、派出所进行协调为由，要求陈得保继续履行合同。出于合作关系的考虑，陈得保克服困难，继续施工。2014年3月20日，郑以焕正式告知陈得保，案涉工程因郑以焕的原因暂时停工。这给陈得保造成极大经济损失，截至该日陈得保就工程所投入的费用及损失累计已达703240元，而郑以焕仅支付了140000元。陈得保认为，案涉合同系郑以焕的原因导致无法履行，陈得保就工程所支出的费用理应由郑以焕承担，并应赔偿陈得保因工期迟延产生的窝工损失、材料损耗等。故诉请判令：一、郑以焕赔偿陈得保563240元，并支付利息9678元（利息以563240元为基数按照中国人民银行同期同档贷款利率6.15%自2014年3月21日计算至2014年7月11日，2014年7月12日起至判决给付之日止的利息另计），合计572918元；二、本案诉讼费用由郑以焕承担。鉴定后陈得保变更第一项反诉请求为：郑以焕赔偿陈得保351178元（鉴定的工程造价152222元＋窝工经济损失293556元＋泥工和挖机组打杂32000元＋电线杆高压线9800元＋电表箱3600元-郑以焕已支付的140000元），并支付利息9678元（利息以351178元为基数按照中国人民银行同期同档贷款利率6.15%自2014年3月21日计算至2014年7月11日，2014年7月12日起至判决给付之日止的利息另计）。
郑以焕针对反诉答辩称：一、陈得保的部分陈述与事实不符，无事实和法律依据。陈得保称合同签订后，其立即按约组织人员、材料于2012年6月15日正式进场施工。该陈述与事实完全不符。当时郑以焕明确告知陈得保，必须在准备进场前七日通知郑以焕购买相关建筑材料，但陈得保却一直未通知进场事宜。故根本不存在所谓的正式进场施工的事实。二、陈得保称进场施工后，因施工现场被第三方多次封堵、破坏，导致案涉工程一直不能正常施工，该情况属实。但其所述的组织人员并购买材料以继续施工，与事实不符，纯属虚构。事实上，以下两个原因导致合同无法履行：第三方的干扰破坏；陈得保缺乏相应的施工资质和能力。鉴于此，郑以焕当即在2012年6月下旬告知陈得保，能组织力量施工的则继续施工，无法施工的就立即退场并解除合同，损失由双方协商处理。但陈得保对郑以焕的合理建议不予理睬，占据施工现场，导致双方矛盾不能妥善解决。事实上，根据合同约定，建房所需材料均由郑以焕提供，根本不存在由陈得保准备材料一说。三、陈得保称2014年3月20日，郑以焕正式告知陈得保，案涉工程因郑以焕的原因暂时停工。该陈述与事实完全不符，系凭空捏造。事实上，2012年6月在陈得保进场后但无法实际施工时，郑以焕即告知无法施工就解除合同。此外，陈得保称案涉工程累计投入及损失已达703240元，毫无事实依据，特别是人工费用部分。事实上，该工程未正式开工，如何产生390000元的6名工人工资。四、根据我国法律规定，结合本案合同主体，在不具有相应建筑资质的情况下应认定合同无效。故陈得保所称的因郑以焕原因导致无法履行，于法无据，不能成立。根据民法通则无效民事行为法律后果的有关规定，民事行为被确认为无效后，当事人因该行为取得的财产，应返还给受损失的一方；有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。结合本案事实，涉及前期投入所造成的实际损失，应根据双方各自过错承担相应责任。综上，陈得保的陈述无事实和法律依据，请求依法判决。
为证明其主张的事实，郑以焕举证如下：
1、《建房合同》。证明郑以焕与陈得保于2012年5月31日签订建房合同。
2、金融机构分户明细对账单。证明郑以焕于2012年6月12日交付陈得保140000元。
针对本诉，陈得保举证如下：杭州市西湖区转塘街道慈母桥村村民委员会出具的证明及清单。证明：陈得保在进场施工后，因郑以焕的原因，导致施工现场被第三方多次封堵、破坏，案涉工程一直不能正常施工，陈得保数次要求郑以焕妥善解决，均未果，即案涉工程无法按期交付系郑以焕导致的，与陈得保无关；陈得保根据郑以焕的要求，克服多重困难，继续履行合同；截至郑以焕通知正式停工前，陈得保累计投入及损失已达703240元。
针对反诉部分，陈得保补充举证如下：
1、照片16张；
2、支付凭证若干。
共同证明陈得保根据郑以焕的要求，克服多重困难，继续履行合同，组织人员并购买材料进行施工。
经质证，关于郑以焕提供的证据，陈得保对真实性、合法性、关联性没有异议。
关于陈得保针对本诉提供的证据，郑以焕发表如下质证意见：对证明的真实性、合法性、关联性有异议。合法性方面，公章显示为村民委员会出具，单位出具的证明，不属于法定的证据种类，不具有合法性，且该证明既不是书证，也不是证人证言，不具有自然人的属性。真实性方面，盖有单位公章的证明，不同于书证，不具有客观真实性，证明显示的内容仅反映了公章背后的个人意见，不具有公文的特征，不具有证据效力，其中未注明内容来源于何人，也没有披露加盖公章人员的真实身份，故文字内容的真实性无法确定。对清单的真实性、合法性、关联性有异议。真实性、合法性的质证意见同上述证明一致。关联性方面，从该清单记载的内容，无法得出与本案存在某种关联的必然结果，不具有关联性。
关于陈得保针对反诉提供的证据，郑以焕发表如下质证意见：证据1，对现场拍摄的照片，本身真实性没有异议，证明对象有异议，陈得保根本未就合同约定的3800多平方米房屋组织施工，部分照片与本案无关。证据2，真实性、合法性、关联性有异议。陈得保可能确有部分投入，但应根据现场和评估才能确定。房屋尚未建造何来材料损失。
审理过程中，陈得保申请对杭州市西湖区转塘街道慈母桥社区横山畈地块其已完成的工程量及工程造价、因郑以焕原因导致的窝工经济损失进行鉴定。本院委托中达所进行鉴定。该所于2015年9月7日出具浙中达审（2015）258号工程司法鉴定意见书一份，鉴定意见为：已完成的工程量计工程造价152222元（其中双方当事人对围墙修补事实有异议，涉及造价396元）；窝工经济损失293556元。陈得保为此支出鉴定费6344元。鉴定意见书出具后，本院根据郑以焕的申请，通知中达所鉴定人员黄君绸和杜金德到庭接受当事人质询。
郑以焕对鉴定意见书发表如下质证意见：合法性没有异议，部分分项的鉴定内容及鉴定结论不符合科学性和客观性，具体异议主要有两个方面：一是鉴定汇总表第9项机械台班费用。台班费用由土方作业形成，鉴定的工程造价是30059元，但鉴定人接受质询时不能回答土方作业的工程量，可见鉴定缺乏科学性，没有相应的客观依据。二是窝工经济损失。鉴定人无法提供窝工时间13个月和人数6名的依据，可见不是对案件事实本身进行的客观鉴定，而是根据当事人陈述计算所得。
陈得保对鉴定意见书发表如下质证意见：真实性、合法性、关联性没有异议。对鉴定汇总表第5项电线杆、高压线及第6项电表箱进行说明。上述电力设施由朱加喜施工并出具了收款凭证，费用是真实发生的，现场存在电表箱、高压线等设施。鉴定意见书第七条造价鉴定的其它说明事项中第6款载明：陈得保提出因郑以焕违约，导致其向挖机拥有人和泥工班主赔偿32000元，因该部分费用不属于工程造价鉴定范围，本次鉴定未列入该部分损失。陈得保认为，违约行为导致赔偿是事实，有收款凭证为证。故上述两项费用应予支持。鉴定意见中采用的工资标准是杭州市社会在岗职工平均工资，鉴于建筑行业的特殊性，该工资标准远低于实际损失。
经审查，本院认证如下：郑以焕提供的证据1、2，陈得保不持异议，予以认定。陈得保提供的本诉及反诉证据均系原件，形式真实性予以认定。鉴定主体适格，程序合法，对鉴定意见书的形式真实性予以认定。对工程造价及窝工经济损失将结合有关证据及现场勘察等情况综合认定，在本院认为部分阐述。
根据当事人的陈述及本院认定的有效证据，本院确认本案事实如下：
2012年5月31日，郑建代表郑以焕与陈得保签订《建房合同》一份，约定郑以焕拟在杭州市西湖区转塘街道慈母桥社区建造房屋两幢，由陈得保负责承揽建设；郑以焕提供石灰、砖、水泥、沙子、水源、钢材等建筑材料，根据施工进度，陈得保应提前7天通知郑以焕购买所需材料；陈得保具有从事房屋建设的成熟经验，负责施工建设并交付建房成果，双方不存在雇佣关系；搅拌机、震动器等施工机械及模板、脚手架等所有劳动工具由陈得保自带，费用由其自理；自2012年6月15日开始建设，工期为270天；陈得保自行聘请人员，所属人员的工资报酬由陈得保支付，与郑以焕无关；工程款结算方式：以建房面积计算，每平方米480元，拟定3800平方米计1824000元，竣工后按实计算；第一次付款15%在施工开始后（此处修改为“合同签订后”）7天内。；因工程质量达不到要求的，陈得保要进行修理、重作，造成损失的，由陈得保赔偿；因陈得保原因导致合同无法履行的，陈得保应承担违约金100000元并赔偿因其违约给郑以焕造成的一切损失；陈得保若无视郑以焕的合理要求，或者采取消极怠工和延误工期等做法为难郑以焕，视为陈得保根本违约，郑以焕有权解除合同，陈得保应承担100000元违约金。2012年6月12日，郑以焕向陈得保支付工程款140000元。
合同签订后，陈得保组织人员、设备、材料进场施工，搭建板房、铺设管线、浇筑地坪、开挖基坑、清运垃圾等。后因第三方干预等原因，导致施工无法进行。双方致成纠纷。
本院认为，建设工程施工活动应遵守国家法律、法规的强制性规定。本案原、被告签订的《建房合同》应受建筑法、合同法等法律规范的制约。根据当事人陈述，拟建房屋原计划作为产业结构调整的研究用房，故从拟建房屋面积、用途、工程量来看，承包人应是取得建筑施工企业资质的建筑施工企业。但本案中的承包人系自然人陈得保，同时开工建设亦缺乏有效的建房审批手续。因此，双方之间的《建房合同》，违反了法律强制性规定，应认定为无效。合同被确认为无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。鉴于陈得保进行了前期施工，郑以焕应就已完成的工程量支付相应工程款。工程造价的鉴定结论系根据有关证据结合现场勘察情况作出的，郑以焕对除机械台班费用以外的其他工程造价鉴定意见基本予以认可，但其并未提供反驳证据否定机械台班费用的实际产生，鉴定意见书确定的机械台班费用30059元亦属合理。因此，本院对已完成工程造价152222元予以认定。其他未计入工程造价鉴定的费用本院不予采信。扣除郑以焕已支付的140000元，其尚应支付陈得保工程款12222元。故郑以焕要求返还已付工程款并赔偿损失的本诉诉讼请求，缺乏依据，本院不予支持。
至于陈得保反诉主张的窝工经济损失部分。首先，案涉《建房合同》被确认为无效，双方均有过错，应各自承担相应责任。其次，双方对窝工原因的陈述不一致，郑以焕认为是第三方的干扰破坏以及陈得保缺乏相应施工资质和施工能力等原因导致的；陈得保则认为是因郑以焕迟迟不能妥善解决与第三方纠纷导致的。对此本院认为，双方对窝工均有过错，对郑以焕来说，其应具备建房合法手续并为施工提供便利环境和条件，与承包人及时协商解决有关问题；对陈得保而言，在施工遇阻后除联系郑以焕外，亦应采取适当措施防止损失的扩大，而不应仅是被动等待接受郑以焕的停工通知，否则不得就扩大的损失要求赔偿。再次，鉴定意见书确定窝工损失系根据窝工时间13个月乘以窝工人数6人及人均工资（工资按杭州市社会在岗职工平均工资）计算得出。但鉴定意见书确定13个月的窝工时间并无直接证据，且依据对窝工原因的分析，双方均有过错，故鉴定意见书对窝工时间的确定并不严谨。此外，对人均工资也是采用了杭州市社会在岗职工平均工资，并没有与工资支出相关的直接证据。故对鉴定意见书确定的窝工损失部分本院不予采信。但考虑到陈得保确实有窝工的损失，本院根据当事人的实际损失，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则，酌情确定窝工损失为50000元。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、确认郑以焕与陈得保于2012年5月31日签订的《建房合同》无效。
二、郑以焕于本判决生效之日十日内向陈得保支付工程款12222元，赔偿窝工损失50000元，合计62222元。
三、驳回郑以焕的诉讼请求。
四、驳回陈得保的其他反诉请求。
五、鉴定费6344元，由郑以焕、陈得保各负担3172元，其中郑以焕负担部分于本判决生效之日起十日内径直支付给陈得保。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费3772元，由郑以焕负担（已预交）。反诉案件受理费减半收取3356元，由陈得保负担2777元，郑以焕负担579元，其中郑以焕负担部分于本判决生效之日起十日内交纳至本院。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费（开户银行：工商银行杭州湖滨支行，账号：12×××68，户名：浙江省杭州市中级人民法院）。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 吴 凯
人民陪审员 邬忠明
人民陪审员 张 良
二〇一五年十二月十五日
书 记 员 俞建娣