广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤04民终645号上诉人（原审原告）：张汉泉，男，汉族，1972年10月4日出生，住广东省连平县。委托代理人：李华明，广东品颂律师事务所律师。委托代理人：王虑，广东品颂律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：珠海市恒宇物业管理有限公司，住所地：珠海市香洲香溪路8号恒翠山庄第二栋106房。法定代表人：张暹文。委托代理人：张志青，广东亚太时代律师事务所律师。委托代理人：陈辉，广东亚太时代律师事务所实习律师。上诉人张汉泉因与上诉人珠海市恒宇物业管理有限公司（以下简称恒宇公司）劳动合同纠纷一案，双方均不服珠海市香洲区人民法院作出的（2016）粤0402民初4444号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。张汉泉上诉请求：一、撤销一审判决；二、支持张汉泉一审的诉讼请求。事实与理由：一、一审判决以公平原则处理恒宇公司解除与张汉泉之间的合法劳动合同，从而判处恒宇公司向张汉泉支付经济补偿金而不是赔偿金，违反法律规定，对张汉泉有失公允。1.恒宇公司解除与张汉泉之间的劳动合同，属于违法解除。恒宇公司解除劳动合同，是依据2015年3月20日，恒宇公司单方面通过的《完善和严格落实公司考勤制度》会议纪要。在一审的起诉书中，张汉泉已重点提出，此份涉及劳动者切身利益的规章制度，违反了劳动合同法第四条第二款的有关规定，没有经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，也未与工会或者职工代表平等协商确定。因此，该份制度不能作为恒宇公司行使单方解除权的依据。一审恒宇公司未能就此点答辩，庭审也未对此份制度定性，于理于法均不合。2.张汉泉的岗位是电工，需24小时维护所辖区域正常供电，随时处理突发情况，因此打卡无明显规律。恒宇公司仅因2016年2月一个月的打卡记录显示迟到，未能咨询原因，也未能按自己制定的《完善和严格落实公司考勤制度》执行批评、警告等处罚流程，而是直接单方解除合同。3.恒宇公司伙同四位管理人员胁迫劳动者在其单方面做出的文件上签名(《完善和严格落实公司考勤制度》会议纪要)，张汉泉不服。综上，恒宇公司单方解除与张汉泉的劳动关系属于违法，应当按照劳动合同法第四十八条及第八十七条相关规定，向张汉泉支付赔偿金2550元/月×5.5个月×2倍=28050元。二、一审法院对加班工资诉求，认定的事实不清、适用的法律不正确。1.关于张汉泉迟打卡，因和公司法人代表张暹文有口头约定，公司实行人性化管理制度，上班要打卡签到，但因电工工作性质特殊，必须24小时保持应急需求，作息无常，所以打卡没有具体时间规定，有出庭证人证实，经常加班，每周休半天，没有加班费，业主张枫证人证词：任何时间小张都随叫随到、无怨无悔。莫元帅证人证词：我和电工长期配合，下班后小区有事还要接着处理。胡文初偷录的张汉泉的声音：什么时候叫我都要起来。张汉泉的考勤记录也显示，经常5点以后都有加班。如春节期间对电房频繁掉闸，夜夜查找原因，工作辛苦且长期睡眠没有规律，但恒宇公司却否认加班事实，所以张汉泉不服。2.一审法院认为，张汉泉每月在工资表上签字，即表明恒宇公司已向张汉泉发放了加班工资，且该工资包括正常工作日延时加班、休息日加班、法定节假日加班的加班工资，张汉泉每月对工资发放的数额没有提出异议，所以对张汉泉的加班费诉求不予支持。张汉泉在工资表上签字，只能代表张汉泉收到了工资表所列金额的款项，并不能等同于认可该款项包括了所有的加班费。张汉泉每月领取工资时，属于恒宇公司的在职员工，在职期间对恒宇公司的制度及工资发放情况提出异议，多有不便，但没有提出异议，并不代表认同恒宇公司所发的月工资包含了所有的加班费，更不代表在其离开岗位后失去追讨本属于自己合法收入的权利。3.根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条规定，劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。恒宇公司表明，张汉泉上班出勤实行打卡制度，且已提交了2016年2月的打卡记录，充分说明，恒宇公司掌握了张汉泉在职期间的出勤记录和打卡卡片原始凭证，这些记录和凭证能充分证明张汉泉提出的加班事实，恒宇公司应当提交法院，否则应当由其承担不利后果。4.张汉泉与恒宇公司签订的第一份劳动合同，除了工种属实，其他手工填写的均为伪造，且合同文本原件没有交张汉泉一份。张汉泉签订的劳动合同是珠海人社局的制式合同，但恒宇公司提交的是复印合订版，是拼接伪造的。张汉泉于2011年1月入职时，签订的劳动合同约定正常工资1800元/月。合同于2013年8月到期后，续签劳动合同至2016年7月20日，约定正常工资为2100元/月。2011年1月至2013年8月18日，依一审起诉状列明，加班费为37986元。2013年8月19日至2016年3月13日，依一审起诉状列明，加班费为31862元。根据《广东省工资支付条例》第17条第2款，用人单位延长劳动者工作时间或者在休息日、法定节假日安排劳动者工作的，应当在工资清单中列明相应的工资报酬，未列明且无法举证己支付的，视为未支付相应工资报酬。恒宇公司实行包干加班工资，是为了利用张汉泉不懂法律，以达到免责目的。恒宇公司答辩称：一、张汉泉在劳动仲裁申请书中的请求与一审民事起诉状的请求是不一致的，因此2011年1月至2016年3月工作日的加班费，2011年1月和2016年3月的法定节假日加班费，2014年8月至2016年3月的双休日加班费以及违反解除赔偿金月工资标准2550元减去2350元的差额部分不在本案的审理范围内；二、张汉泉严重违反了规章制度，恒宇依法无需支付赔偿金；三、2014年4月1日之前的加班费因张汉泉负有举证责任，且张汉泉没有举证，依法应由其承担不利的法律后果。2014年4月1日至2016年2月29日加班费已经足额支付。一审法院以恒宇公司没有提起诉讼为由，认为恒宇公司同意支付1000余元的加班费是错误的，因为仲裁裁决是终局裁决，恒宇公司当时是无法提起诉讼的，而且由于张汉泉已经起诉，恒宇公司也无法申请中院撤销仲裁裁决。上诉人恒宇公司上诉，请求：1.撤销一审判决第一项，改判恒宇公司无需向张汉泉支付解除劳动合同经济补偿金14025元；2.撤销一审判决第二项，改判恒宇公司无需向张汉泉支付2014年4月1日至2016年2月29日期间法定节假日加班工资差额1026.42元；3.请求判令张汉泉承担本案诉讼费用。事实与理由：一、恒宇公司系根据《劳动合同法》第三十九条的规定依法解除与张汉泉的劳动合同，无需支付经济补偿金。根据恒宇公司提供的张汉泉的打卡记录和恒宇公司关于考勤作息及请假制度方面的相关规章制度，恒宇公司在工作期间几乎每个月的月度累计迟到的次数都超过七次的限度，且迟到的时间从十多分钟到一两个小时不等。根据《珠海市恒宇物业管理有限公司关于物业管理处人事、行政管理的暂行规定》第五条以及《完善和严格落实公司考勤制度》第五条等规定，即月度累计迟到/早退七次及以上，属于“严重违反规章制度”情形，恒宇公司有权单方解除劳动合同。张汉泉已在之前的庭审中认可其在恒宇公司相关考勤制度等规章制度上的签字，因此张汉泉对考勤制度知悉的事实是可以依法被认定的。由于张汉泉严重违反了恒宇公司的规章制度，恒宇公司根据《劳动合同法》第三十九条的规定，于2016年3月9日向张汉泉当面送达《解除劳动合同通知书》，且张汉泉也承认了迟到的事实，且在签收《解除劳动合同通知书》后张汉泉也实际离开了工作岗位。张汉泉在庭审中已经认可2016年2月的打卡记录，且自认公司要求打卡且要求早上在8点前打卡（后经张汉泉代理律师提示，张汉泉变更说是早上8点半前打卡），因此张汉泉在2016年2月全部晚于8点打卡，有十余次8点半以后打卡的事实可以依法被认定。加之，张汉泉在恒宇公司提供的录音中也已明确承认自己迟到的事实。因此，张汉泉存在七次以上晚打卡的事实可以依法被认定。综上，张汉泉在完全知悉恒宇公司相关考勤规定及违反该等规定的法律后果情形下，仍然明知故犯，故意违反恒宇公司的规章制度，依法应自行承担该等不利后果，恒宇公司解除与张汉泉的劳动关系有明确的法律依据且不存在任何过错，无需向其支付经济补偿金。二、恒宇公司已足额支付2014年4月1日至2016年2月29日期间法定节假日加班工资，无需再行支付差额。关于法定节假日加班工资已足额支付问题，详见恒宇公司之前提交的《关于原告2014年4月1日—2016年2月29日的加班工资已足额支付情况的简要说明》，不再赘述。关于法定节假日加班工资，张汉泉按月从恒宇公司处领取加班工资（包干），恒宇公司并不存在拖欠支付加班工资的情形。张汉泉平时灵活安排休息时间，只有在极其特别情况下会安排调休或补休，因此不存在应当向其支付法定节假日加班工资的情形，张汉泉已在录音录像中明确承认。从举证责任上来看，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（法释〔2010〕12号）第九条明确规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。在本案中，张汉泉并未有任何证据证明其存在任何加班事实。由于双休日休息，张汉泉已在《劳动仲裁申请书》中予以确认，因此如法定节假日存在加班情形，900元包干工资已足够涵盖张汉泉加班时间的工资。三、一审判决认定事实错误，法律适用错误，依法应予改判。一审法院认为，“双方产生纠纷的原因是原告张汉泉不满用餐问题，被告恒宇公司借原告张汉泉上班迟到的事实，对原告张汉泉辞退”。恒宇公司对此完全不予认可。如上所述，恒宇公司解除劳动合同的依据是明确的和充分的，即张汉泉严重违反了恒宇公司的规章制度，且该规章制度并无违法之处，恒宇公司根据《劳动合同法》第三十九条的规定依法解除与张汉泉的劳动合同。因此，一审法院对于事实的认定是错误的，对于恒宇公司来说也是极其不公平的。一方面，一审法院认为张汉泉经常迟到，确有过错；另一方面又认为恒宇公司的处理有欠妥之处，提出以公平原则处理纠纷，“按被告恒宇公司提出解除劳动合同，并向原告张汉泉支付经济补偿金”，该观点与事实不符，恒宇公司解除劳动合同的依据是张汉泉严重违反用人单位的规章制度，根据《劳动合同法》第四十六条等规定，恒宇公司依法无需向张汉泉支付经济补偿金。在有明确法律规定的情况下，一审法院却提出按照公平原则解决纠纷，也是不符合法律原则和法律规则的。因此，一审法院适用法律错误。张汉泉答辩称，恒宇公司提及的仲裁与一审诉讼请求范围的事项，一审法院已经作出了说明，只是计算上有偏差，但是加班费计算的时间段以及范围都是基本一致的，恒宇公司提及的月工资标准，应当是以张汉泉离职前十二个月月平均工资为标准，而不存在2550元减去2350元的差额；二、关于张汉泉是否严重违反规章制度，恒宇公司的制度瑕疵在于没有经过民主程序，未经民主程序的规章制度不能约束劳动者，特别是关系到劳动者切身利益的时候，且是恒宇公司四名管理人员胁迫劳动者签署的；三、关于加班费的支付，恒宇公司提供的工资条中包干工资900元是无法与实际的加班天数相匹配的，依据张汉泉的工资标准计算每月的加班费是不能直接等于900元，因此应当认定900元只是工资中的一部分而不是加班费，未按广东省工资支付条例列明节假日应付的加班工资。张汉泉向一审法院起诉请求：1.判决恒宇公司向张汉泉支付违法解除劳动合同的双倍赔偿金，共计28050元。2.判决恒宇公司向张汉泉支付2011年1月至2016年3月的加班费共计69848元。3.一审案件的诉讼费由恒宇公司承担。一审法院认定事实：张汉泉主张于2011年1月进入恒宇公司工作，恒宇公司主张张汉泉于2011年3月13日入职。双方签订了劳动合同，合同期限从2011年3月13日至2013年3月13日的劳动合同。合同期满后，双方于2013年3月12日续签劳动合同，合同期限至2016年3月13日止。合同约定，张汉泉的职位为物业管理处电工，每天工作7小时，每周工作5.5天，正常工作时间的工资为珠海市职工最低工资标准。张汉泉从2015年5月起的实际工资为1650元/月+包干加班工资900元，合计2550元。张汉泉每月领取工资时均在工资表上签字确认。2015年3月20日，恒宇公司召开主题为“完善和严格落实公司考勤制度”的会议，纪要写明月度累计迟到7次及以上的，视为严重违反规章制度，公司可单方解除劳动合同。张汉泉在该纪要上签名。张汉泉2016年2月份的考勤打卡记录显示，其迟到次数达到7次。2016年3月9日，恒宇公司向张汉泉发出《解除劳动合同通知书》，以张汉泉上班期间频繁出现迟到现象，严重违反公司规章制度为由，决定与张汉泉解除劳动合同。张汉泉于2016年3月13日申请劳动仲裁，珠海市香洲区劳动人事争议仲裁委员会作出珠香劳人仲案字[2016]973号《仲裁裁决书》，裁决如下：一、恒宇公司于裁决生效之日起3日内支付张汉泉2014年4月1日至2016年2月29日期间法定节假日加班工资差额1026.42元；二、驳回张汉泉的其他仲裁请求。一审法院认为：一、赔偿金争议。张汉泉的职位为物业管理处电工，其经常需要加班，但恒宇公司没有对张汉泉的加班情况进行记录。张汉泉在正常工作日习惯性迟到，但恒宇公司没有对张汉泉的迟到行为给予批评教育，没有进行任何警告等处罚。双方产生纠纷的原因是张汉泉不满用餐问题，恒宇公司借张汉泉上班迟到的事实，对张汉泉辞退。对于恒宇公司解除与张汉泉之间劳动合同的问题，张汉泉经常迟到，确有过错，恒宇公司对张汉泉的加班登记和对其迟到问题的处理有欠妥之处，以公平原则处理该问题，按恒宇公司提出解除劳动合同，并向张汉泉支付经济补偿金。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”恒宇公司没有提交张汉泉的入职登记表，对于张汉泉主张于2011年1月入职恒宇公司，一审法院予以采信。张汉泉主张离职前的12个月平均工资2550元（伙食补助属于工资数额范围），一审法院予以支持，其获得的解除劳动合同经济补偿金为14025元(2550元/月×5.5个月)。二、加班工资争议。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。张汉泉的职位为物业管理处电工，其每月加班天数并不固定，正如张汉泉在仲裁申请书称每周休息2天，在仲裁开庭时又称每周休息1天，在一审案件开庭时又称每周休息半天。恒宇公司向张汉泉发放工资时，工资表显示张汉泉的工资为正常工作时间工资1650元+加班工资（包干）900元，张汉泉每月均在工资表上签确认，表明恒宇公司已向张汉泉发放了加班工资，该工资包括正常工作日延时加班、休息日加班、法定节假日加班的加班工资，张汉泉每月对工资发放的数额没有提出异议。张汉泉要求恒宇公司支付加班费共计69848元，一审法院不予支持。考虑到恒宇公司对仲裁裁决应向张汉泉支付2014年4月1日至2016年2月29日期间法定节假日加班工资差额1026.42元没有提出异议，没有主张不予支付上述款项，则视为其同意向张汉泉支付该款。综上所述，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，判决：一、恒宇公司于判决生效之日起3日内向张汉泉支付解除劳动合同经济补偿金14025元；二、恒宇公司于判决生效之日起3日内向张汉泉支付2014年4月1日至2016年2月29日期间法定节假日加班工资差额1026.42元。一审案件受理费5元，由恒宇公司负担。本院二审期间，张汉泉提交了两张个人所得税纳税清单，拟证明两次约定的合同工资。就此，恒宇公司称，该两份资料张汉泉没有提交原件，且不属于新证据，不予认可。恒宇公司在仲裁阶段及一审阶段均未认定张汉泉工资为1800元，张汉泉提交的两份资料并不能证明其具体工资标准以及签订合同的时间，在双方签署的两份劳动合同书中已有明确认定，该两份合同书均有张汉泉的签名，且与恒宇公司提交的工资表是相对应的，因此，张汉泉的入职时间和工资标准应以劳动合同和工资表的记载为准。本院认为，个人所得税纳税清单上的申报收入额是否计入加班工资等并不明确，不足以证明张汉泉的工资标准，与张汉泉主张的工资标准亦不吻合，故本院对该两份纳税清单不予采纳。经审理查明，恒宇公司一审提交的《完善和严格落实公司考勤制度会议纪要》中的“会议内容”第五条内容为：员工在规定上班时间后到岗打卡者为迟到，在规定下班时间前打开离开者为早退。迟到/早退超过1小时，给予记过一次。月度累计迟到/早退三次以内，给予批评；四次，给予警告；五次，给予记过；六次，给予记大过；月度累计迟到/早退七次及以上的，视为严重违反规章制度，公司可单方解除劳动合同。另查明，经核一审卷宗，张汉泉于2016年3月31日提起本案仲裁。本案仲裁阶段仲裁裁决书反映，张汉泉仲裁请求为要求恒宇公司支付：1.2011年2月1日至2016年2月29日共49天法定节假日加班工资11302.5元；2.2011年2月1日至2014年7月31日共84天双休日加班费12948元；3.无故辞退赔偿金28200元；4.2014年8月1日至2016年3月9日伙食补助差额4243元。张汉泉一审申请出庭的证人唐永猛作证称，张汉泉下午上班是1点多在宿舍等，宿舍在恒翠山庄。2点以后在宿舍等待命令，有任务就去上班。再查明，一审查明的其他事实无误，本院予以确认。本院认为：一、关于张汉泉的部分一审诉讼请求是否属于本案的审理范围。恒宇公司称张汉泉主张的2011年1月至2016年3月工作日的加班费、2011年1月和2016年3月的法定节假日加班费、2014年8月至2016年3月的双休日加班费以及违反解除赔偿金月工资标准2550元减去2350元的差额部分不在本案的审理范围内。本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理。”因本案恒宇公司向张汉泉发放的加班工资为包干性质，涵盖了各种类型的加班费，因此，张汉泉提出的2011年1月至2016年3月加班费中增加的诉讼请求与本案的讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理。至于违反解除赔偿金，张汉泉请求的数额并未超出仲裁请求的数额，且在请求中没有提及计算的工资标准，故一审法院予以审理并无不当。恒宇公司提出的超出审理范围的上述主张，没有事实和法律依据，本院不予支持。二、关于加班工资。根据《广东省工资支付条例》第十六条规定，用人单位保留工资支付台账应当至少保存两年。据此，张汉泉于2016年3月31日申请仲裁，其主张2014年3月31日前的加班工资，应就此期间的加班事实承担举证责任。但其未提供相应证据，亦无证据证明恒宇公司掌握加班事实的证据，应承担举证不能的不利后果故本院对张汉泉要求2014年3月31日前的加班工资不予支持。关于2014年3月31日后的加班工资。首先，关于正常工作时间工资标准。张汉泉主张其前后与公司签订两份劳动合同，约定月工资标准分别为1800元及2100元。本院认为，因张汉泉并未提供相应证据予以证实，故本院对其主张不予采信。根据一审恒宇公司提供的工资表反映，张汉泉2015年5月前的正常工作时间月工资标准为1400元，2015年5月起的正常工作时间月工资标准为1650元。其次，关于加班时间。对工作日加班时间，从张汉泉提供的证人证言看，张汉泉下午上班是在可作为宿舍的电工房待命，故张汉泉的打卡记录不足以充分证明恒宇公司有安排其加班，因无其他证据证明张汉泉每天实际工作时间超过8小时，故本院对张汉泉主张的工作日加班时间不予采信。对法定节假日及双休日加班时间，张汉泉在仲裁申请书中称每周休息2天，在仲裁开庭时又称每周休息1天，在一审开庭时又称每周休息半天，而2016年2月的考勤记录又显示其有5天未打卡，考虑到恒宇公司提交的工资计算说明亦以每周休息1天为前提，故本院认定张汉泉每周休息1天。综上，对2015年5月前后的加班工资分别以月工资标准1400元、1650元为计算标准，以每周休息1天确定双休日加班时间，扣除张汉泉认可的2016年2月春节休息3天，经核算，与仲裁裁决的核算过程及结果一致，恒宇公司应向张汉泉支付法定节假日及双休日加班工资差额1026.42元。恒宇公司主张加班工资已足额发放，与事实不符，本院不予支持。一审判决驳回张汉泉关于支付加班费69848元的诉讼请求并确认恒宇公司支付工资差额1026.42元的理由虽有不当之处，但结果正确，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条，本院予以维持。三、关于恒宇公司是否构成违法解除劳动合同及相应的法律后果。首先，《完善和严格落实公司考勤制度会议纪要》不违反国家法律、行政法规及政策规定，不存在明显不合理的情形，且张汉泉已在上面签名确认，依法可以作为用人单位解除劳动合同的规章制度依据。张汉泉主张签名是被胁迫的，没有证据证明，本院不予认可。其次，双方对张汉泉存在迟到现象及2016年2月迟到超过7次并无争议。在恒宇公司发出解除通知之前，恒宇公司并未按期制定的《完善和严格落实公司考勤制度会议纪要》第五条规定，给予张汉泉批评、警告、记过、记大过等处分，而是直接根据2016年2月的考勤情况直接做出了解除决定。本院认为，恒宇公司自认知晓张汉泉经常迟到，却未给予任何批评、警告、记过、记大过等处分，结合张汉泉从事的电工工作性质、随叫随到的特征，恒宇公司长期放任的态度足以令张汉泉产生其不必严格遵守考勤制度的合理预期。在此情况下，虽然张汉泉对迟到行为有过错，应受一定处分，但恒宇公司直接解除劳动合同的行为，过于突然，有违诚信。由此，恒宇公司作出的解除行为虽然表面上符合规章制度，不构成违法，但程序上却不完备，故应认定该解除行为不发生效力。现张汉泉未请求继续履行劳动合同，而是要求恒宇公司支付赔偿金，应视为恒宇公司提出并经双方协商一致解除劳动关系，据此一审法院根据张汉泉在恒宇公司的工作年限及离职前12个月平均工资，判令恒宇公司向张汉泉支付解除劳动合同经济补偿金14025元并无不当，本院予以维持。张汉泉主张恒宇公司违法解除劳动合同，恒宇公司主张劳动合同已解除，均理据不足，本院不予支持。综上所述，张汉泉、恒宇公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由张汉泉负担5元，珠海市恒宇物业管理有限公司负担5元。本判决为终审判决。审判长  郭志俊审判员  郭建勇审判员  李 灵二〇一七年四月五日书记员  陈思绮