江西省上饶市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）赣11刑终92号
抗诉机关铅山县人民检察院。
原审被告人张辉根,男,汉族,1986年1月13日出生,铅山县人,初中肄业,无业,家住铅山县;因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年11月2日被抓获归案，次日被刑事拘留,同年12月9日被逮捕，现羁押于铅山县看守所。
指定辩护人叶见悦，江西贤和律师事务所律师。
铅山县人民法院审理铅山县人民检察院指控原审被告人张辉根涉嫌贩卖毒品罪一案，于2017年7月19日作出（2017）赣1124刑初61号刑事判决，被告人张辉根不服判决提出上诉。本院于2017年9月15日裁定发回重审，铅山县人民法院重新审理后于2018年1月5日作出（2017）赣1124刑初143号刑事判决。原公诉机关铅山县人民检察院向本院提起抗诉,上饶市人民检察院支持抗诉。本院依法组成合议庭,于2018年4月2日在铅山县人民法院公开开庭审理了本案,上饶市人民检察院指派检察员黄喜春出庭履行职务、原审被告人张辉根及辩护人叶见悦到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：1、2016年9月26日晚上，被告人张辉根在河口镇茶厂汭口张家张辉根卧室以1,000元的价格贩卖了约3.5克（5小包）冰毒给周某；2、2016年10月10日，被告人张辉根在河口镇茶厂汭口张家张辉根卧室以1,000元的价格贩卖了约3.5克（5小包）冰毒给周某；3、2016年11月1日，被告人张辉根在承租的出租屋内（河口镇经委宿舍1栋2单元402室）以360元的价格贩卖了1.4克左右冰毒给周某；4、2016年11月2日，被告人张辉根在承租的出租屋内（河口镇经委宿舍1栋2单元402室）以225元价格贩卖了2小包0.7克左右冰毒给周某；5、2016年10月13日，被告人张辉根在承租的出租屋内（河口镇经委宿舍1栋2单元402室）以200元的价格贩卖了0.7克左右冰毒给宋某；6、2016年10月19日，被告人张辉根在承租的出租屋内（河口镇经委宿舍1栋2单元402室）以200元的价格贩卖了0.7克左右冰毒给宋某；7、2016年10月13日下午17时许，被告人张辉根在河口镇经委对面弄堂里，以200元的价格贩卖了0.7克左右冰毒给黄某1；8、2016年11月1日左右，被告人张辉根在河口镇信江汇KTV附近以200元的价格贩卖了0.7克左右冰毒给郑某；9、2016年11月2日晚上，被告人张辉根携带3小包冰毒到河口镇顺达小区准备贩卖给郑某时被公安民警当场抓获。公安民警对其出租房进行搜查，在张辉根出租房内（河口镇经委宿舍1栋2单元402室）查获70小包冰毒（甲基苯丙胺）和从张辉根身上查获3小包冰毒（甲基苯丙胺）称重54.677克，在张辉根出租房内查获一大包冰毒（甲基苯丙胺）称重9.81克，在张辉根出租房内查获98粒麻古（甲基苯丙胺）称重8.82克。综上，被告人张辉根贩卖毒品（甲基苯丙胺）数量总计85.207克。
原审判决认为，被告人张辉根多次向他人贩卖毒品，其行为已触犯刑律，构成贩卖毒品罪。其中，公安机关在被告人张辉根住处搜出的73.307克毒品，虽未进行贩卖，但根据《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》（武汉会议纪要）已明确：“贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品”，因此该住处查获的毒品也应认定为贩卖毒品的数量。辩护人提出的张辉根在2016年11月2日晚携带3小包冰毒到顺达小区准备贩卖给郑某的（1.86克冰毒）尚未交易成功被公安机关当场抓获及住处搜出未贩卖的毒品应认定犯罪未遂的辩护意见符合刑法犯罪未遂的法律规定，该院予以采纳，依法具有从轻、减轻处罚条件。辩护人提出公诉机关指控的第5、6起即宋某给付的钱系合租房屋租金而非毒资的辩护意见与查明的事实不符。公诉机关指控的犯罪事实和罪名均成立，该院予以支持，依法对被告人张辉根予以严惩。鉴于被告人张辉根在案件发回重审期间，已悔罪，对其主要犯罪事实供认不讳，其中贩卖毒品75.167克属犯罪未遂，其又系吸毒人员，结合其犯罪事实、性质、情节以及对社会的危害程度，依法对被告人张辉根以贩卖毒品罪处以有期徒刑十一年，并处没收财产三万元。
铅山县人民检察院抗诉称铅山县人民法院判决认定从原审被告人住处搜获的毒品73.307克和最后一次准备贩卖给郑某的毒品1.86克作为犯罪未遂，从而对张辉根减轻处罚，属于适用法律错误，量刑畸轻，特提请抗诉，请二审法院依法判处。
上饶市人民检察院认为，铅山县人民检察院抗诉正确，予以支持，一审法院判决认定适用法律错误，导致量刑畸轻，请二审法院依法纠正。
原审被告人张辉根在庭审中辩解,原审判决指控其在2016年10月12日和13日贩卖了宋某共1.4克冰毒不属实。毒品是其买来自己吸食，不是为了贩卖，其行为是未遂。
辩护人认为公诉机关的抗诉理由不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑准确，希望二审法院维持原判，驳回抗诉。其主要理由是原审认定从被告人住处和查获的毒品和最后一次准备贩卖的毒品系犯罪未遂。贩卖毒品是否既遂应当以是否实际交付为标准，即以毒品实际转移给买方为既遂，如果行为人没有实际交付毒品，则不能认为犯罪行为既遂。贩卖毒品犯罪，只有毒品已经实际完成交付，才存在对社会现实危害，故对现场查获的部分毒品尚未再次流入到社会，未对社会造成现实危害，不能认定为既遂。相关司法文件规定对贩毒行为的，从住所等地查获的部分毒品均认定为贩卖毒品的数量，此规定本身就是对毒品犯罪极高规格的从严从重打击手段，如再对住处查获的毒品不认定犯罪未遂的话，则在从严从重的基础上又从严惩处了，属于只考虑对毒品犯罪的严厉打击，明显与罪责刑相适应原则不符的。原审被告人张辉根系初犯，归案后主动认罪并积极交纳罚金，具有认罪悔罪表现，综上，原审判决综合本案的事实及情节，对张辉根判处十一年的有期徒刑量刑准确。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。证明本案事实的证据有：被告人张辉根的供述与辩解，证人周某、宋某、黄某1、郑某、许某、蔡某的证言，微信转账交易记录单，指认购买毒品交易现场照片，辨认笔录，房屋出租合同及辨认笔录，手机通话记录详单，现场勘查笔录、搜查笔录、搜查视频、铅山县公安局扣押决定书、扣押清单，铅山县公安局现场检测报告书，现场照片及查获毒品照片、吸食毒品工具照片，上饶市公安司法鉴定中心出具的（饶）公（司）鉴（化）字（2016）253号理化检验鉴定报告，上饶市公安司法鉴定中心出具的（饶）公（司）鉴（化）字（2017）026号理化检验鉴定报告，鉴定机构及鉴定人员资质证书，吸毒人员查获详细信息表，抓获经过说明，常住人口信息表等证据在案证实。
以上证据均经一审、二审庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。
本院认为：原审被告人张辉根违反国家对毒品的管理制度，多次贩卖毒品，其行为已构成贩卖毒品罪。依据《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》（武汉会议纪要）精神，贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品,一般均应认定为其贩卖的毒品。对于贩卖毒品罪，只要毒品进入交易环节即认定为既遂，无论毒品是否交付。因此，原审判决认为对于在张辉根住处和张辉根身上查获的毒品认定为犯罪未遂不当，应予以纠正。在二审庭审时，原审被告人张辉根及辩护人认为在张辉根住处和在张辉根身上查获的毒品属于犯罪未遂的意见，与上述会议纪要精神不符，本院不予采纳。公诉机关提出的原审判决认定在张辉根住处查获的毒品及在张辉根身上查获的毒品为未遂属于适用法律错误的抗诉理由成立，本院予以支持。原审被告人张辉根在二审庭审时辩称原审判决认定其在2016年10月12日和13日贩卖给宋某共1.4克甲基苯丙胺不属实。经查，张辉根在2016年10月12日和13日贩卖给宋某共1.4克甲基苯丙胺的事实有宋某的证言和转账记录予以证实，足以认定，因此，张辉根的该辩解意见不予采纳。辩护人提出原审被告人有如实供述、缴纳罚金、认罪态度诚恳等辩护意见，经查，原审判决已经对上述事实和情节予以认定，本院不予重复评价。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第五十九条第一款、第六十一条、第六十七条第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、第二百二十六条第二款之规定，判决如下：
一、撤销铅山县人民法院（2017）赣1124刑初143号判决；
二、原审被告人张辉根犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币三万元（已缴纳一万元）；
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月2日起至2031年11月1日止)。
本判决为终审判决。
审判长 郑享华
审判员 邱艳红
审判员 林上庆
二〇一八年四月二十日
书记员 林 敏