浙江省义乌市人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）金义刑初字第2692号
公诉机关义乌市人民检察院。
被告人陈某甲，农民。因盗窃于2012年11月27日被义乌市公安局行政拘留十五日，因同一事实涉嫌犯盗窃罪于2012年12月11日被义乌市公安局取保候审。后于2013年1月15日因犯盗窃罪被本院判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币三千元。因涉嫌犯诈骗罪于2014年3月28日被义乌市公安局刑事拘留，同年4月25日被依法逮捕。现押于义乌市看守所。
辩护人汪宏亮（法律援助），浙江炽天律师事务所律师。
被告人金某甲，农民。因涉嫌犯诈骗罪于2014年3月27日被义乌市公安局刑事拘留，同年4月25日被依法逮捕。现押于义乌市看守所。
辩护人金伦有，浙江星耀律师事务所律师。
被告人金某乙，农民。因涉嫌犯诈骗罪于2014年3月28日被义乌市公安局刑事拘留，同年4月22日被取保候审。2015年4月20日被本院取保候审。
辩护人傅叔文（法律援助），浙江现代阳光律师事务所律师。
被告人李某，农民。因涉嫌犯诈骗罪于2014年2月25日被义乌市公安局刑事拘留，同年3月21日被取保候审。2015年3月20日被本院取保候审。
辩护人陈蓝蓝（法律援助），浙江纵伸律师事务所律师。
义乌市人民检察院以义检刑诉（2014）第3264号起诉书指控被告人陈某甲、金某甲、金某乙、李某犯诈骗罪，于2014年11月6日以简易程序向本院提起公诉，同年11月21日义乌市人民检察院以义检刑追诉（2014）第1002号追加起诉决定书进行追加指控。同年11月23日，本案转普通程序审理。因补充侦查需要，义乌市人民检察院于2015年2月9日建议本案延期审理。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。义乌市人民检察院指派检察员于国华出庭支持公诉，被告人陈某甲及其辩护人汪宏亮、被告人金某甲及其辩护人金伦有、被告人金某乙及其辩护人傅叔文、被告人李某及其辩护人陈蓝蓝到庭参加诉讼。现已审理终结。
义乌市人民检察院指控，2013年10月份以来，被告人陈某甲、金某甲等人经事先预谋，以借钱不用还等方式先诱骗被告人金某乙借取高利贷，后又伙同被告人金某乙以相同方法诱骗被害人朱某、金某戊、金某己及被告人李某等人到寄售行借取高额贷款，后被告人李某等人又以相同方法先后拉拢被害人方某、虞某到寄售行借取高利贷。其中，被告人陈某甲、金某甲共参与作案7起，涉案价值23.85万余元；被告人金某乙作案3起，涉案价值10.9万余元；被告人李某作案2起，涉案价值4.87万余元。其中：1、被害人金某乙处骗得人民币3.8万元；2、被害人金某己处骗得人民币3.8万元；3、从被害人金某戊处骗得人民币3.4万元；4、被害人朱某处骗得人民币3.7万元；5、被害人金某己处骗得人民币3.6万元；6、被害人李某处骗得人民币3.7万元；7、被害人方某、楼某处骗得人民币1.85万元；8、被害人虞某处骗得人民币3.02万元。
指控认为，被告人陈某甲、金某甲、金某乙、李某的行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪，应依法予以惩处。
被告人陈某甲、金某甲、金某乙、李某对公诉机关的指控均无异议，但认为被害人金某戊的3万元、被害人朱某的5、6万元，被害人李某的3、4万元借款已在案发前归还出借人，借条也由被害人收回。
辩护人汪宏亮提出，被告人陈某甲有投案自首情节，认罪态度较好，部分诈骗的财物已归还出借人，可从轻处罚。
辩护人金伦有提出，本案不构成诈骗犯罪。首先，公诉机关把被告人、受害人、借款人三个身份集于一身指控，本案的犯罪主体不适格。其次，本案的被告人抱着寄售行有死帐，借款不用还的想法，用真实身份向寄售行借款，虽有诈骗的故意，但寄售行完全可以通过诉讼程序主张权利，被告人的行为应认定为客观不能犯。再次，涉案的款项除被告人分得的小部分外，其余涉案款项去向不明。另外，本案指控借款既无借条，也无寄售行经办人的笔录，更无借款交付凭证，公诉机关指控依据不足，应认定被告人金某甲无罪。
即使被告人的行为构成犯罪，被告人金某甲是在盛英星唆使下犯罪，所得款项大部分由盛英星占有，被告人金某甲在共同犯罪中起到次要作用，应从轻处罚。其次，被告人金某甲主观上只是想得到好处费、担保费，并不是想占有全部借款，故犯罪金额只能按各自被告人实际分得的金额计算。金某戊的3万元、朱某的5、6万元，李某的3、4万元借款已在案发前归还出借人，借条也已收回，不能认定为犯罪。另外，被告人金某甲参与指控的只有第一、四、六起事实。
辩护人傅叔文提出，被告人金某乙有投案自首情节，认罪态度较好，其违法所得人民币3500元已经退赃，可从轻处罚。其次，公诉机关指控诈骗仅有被告人及被害人的笔录，从证据角度看，被告人骗到多少，如何分赃，是否归还均不清楚，从有利于被告人的角度出发，被告人主张已归还的部分，均应认定全部归还。
辩护人陈蓝蓝提出，被告人李某认罪态度较好，在犯罪中起到次要作用，可酌情从轻处罚。按有利于被告人的角度出发，本案被告人主张已归还的部分，均应认定全部归还。
经审理查明：
2013年10月份以来，被告人陈某甲、金某甲等人经事先预谋，以借钱不用还等方式先诱骗被害人金某乙借取高利贷，后又伙同被告人金某乙以相同方法诱骗被害人朱某、金某戊、金某己及被害人李某等人到寄售行借取高额贷款，后被告人李某等人又以相同方法先后拉拢被害人方某、虞某到寄售行高利贷。其中，被告人陈某甲、金某甲共参与作案7起，涉案价值人民币23.05万余元；被告人金某乙作案3起，涉案价值人民币10.1万余元；被告人李某作案2起，涉案价值人民币4.87万余元。具体事实如下：
1、2013年10月份的一天，被告人陈某甲、金某甲在获取被害人金某乙的信任后，以借款不用还为由诱骗其到义乌市金贯寄售行进行借款，借五万元写十万元，被害人金某乙实际借得人民币4万元，被告人陈某甲等人将借款进行分赃，被害人金某乙分得人民币0.2万元。
2、2013年10月份的一天，被告人陈某甲、金某甲、金某乙等人以上述相同方法骗取被害人金某己的信任，诱骗被害人金某己前往金贯寄售行进行借款，由金某戊进行担保，借五万元写十万元，被害人金某己实际借得人民币4万元，被告人陈某甲、金某甲、金某乙等人将借款进行分赃，被害人金某己分得人民币0.2万元。
3、2013年11月份的一天，被告人陈某甲、金某甲、金某乙等人以上述相同方法诱骗被害人金某戊及朱某同意借取高利贷，后被害人金某戊在鸿泉寄售行借五万元写十万元，由朱某进行担保，鸿泉寄售行在扣除利息人民币1.2万元、介绍费人民币0.8万元后，被告人陈某甲等人将借款进行分赃，被害人金某戊分得人民币0.4万元。
4、2013年11月份的一天，被告人陈某甲、金某甲、金某乙等人骗取了金某戊、朱某的信任后，诱骗被害人朱某前往金贯寄售行进行借款，由金某戊进行担保，借五万元写十万元，实际借得人民币4万元，被告人陈某甲等人将借款进行分赃，被害人朱某分得人民币0.3万元。
5、2013年12月的一天，被告人陈某甲、金某甲以上述相同方法骗取被害人金某己及金某丙的信任，诱骗被害人金某己前往鸿泉寄售行进行借款，由金某丙进行担保，借五万元写十万元，实际借得人民币3.8万元，后由被告人陈某甲等人将借款进行分赃，被害人金某己分得人民币0.2万元。
6、2013年12月份的一天，被告人陈某甲、金某甲及盛英星（另案处理）等人以上述相同方法骗取被害人李某的信任，诱使其前往金贯寄售行借取高利贷，由金某丙进行担保，借五万元写十万元，被害人李某实际借得人民币4万元，被告人陈某甲等人将借款进行分赃，被害人李某分得人民币0.3万元。
7、2014年1月的一天，被告人李某为赚取好处费，以所借的钱系死账为由诱骗被害人方某同意做高利贷担保，随后通过被告人陈某甲、金某甲等人介绍前往鸿泉寄售行，由被害人方某与楼某进行互借互保担保，借五万元写十万元，两被害人实际借得人民币2万元，被告人陈某甲等人将借款分赃，被害人方某、楼某共分得人民币1500元。
8、2014年1月的一天，被告人李某以上述相同方式诱骗被害人虞某同意借取高利贷，后经他人中介前往鸿泉寄售行借款，借五万元写十万元，实际借得人民币3.12万元，被告人李某等人将借款分赃，被害人虞某分得人民币1000元。
2014年2月24日12时许，被告人李某因涉嫌诈骗被公安人员抓获。2014年3月27日13时许，被告人金某甲到义乌市公安局刑侦大队投案并如实供述自己的罪行。2014年3月28日10时许，被告人金某乙到义乌市公安局刑侦大队投案并如实供述自己的罪行。2014年3月28日16时40分许，被告人陈某甲到义乌市公安局刑侦大队投案并如实供述自己的罪行。
2014年6月6日，被告人金某乙向义乌市公安局退出赃款人民币3500元。
2014年11月20日，被告人李某向本院退出赃款人民币3000元。2015年9月16日，被告人李某向本院退出赃款人民币45000元。
上述事实，被告人陈某甲、金某甲、金某乙、李某在庭审过程中亦无异议，且有被害人金某己、金某戊、朱某、方某、楼某、虞某的陈述，证人金某丙、陈某乙、金某丁的证言，共犯盛英星、经智秀、傅镭强的供述及法律文书，到案经过，自首表现认定意见书，暂扣款票据，被告人陈某甲、金某甲、李某、金某乙的供述，身份证明等证据证实，足以认定。
关于被告人的行为是否构成诈骗的问题，经查，被告人以借款不用归还的方式诱骗被害人至寄售行借取高利贷，除支付给被害人一小部分借款外，其余借款均被被告人分赃，公诉机关指控事实清楚，证据充分，足以认定被告人的行为构成诈骗。
本院认为，被告人陈某甲、金某甲、金某乙、李某以非法占有为目的，采用虚构事实，隐瞒真相方法，骗取他人财物，其行为均已构成诈骗罪，其中，被告人陈某甲、金某甲、金某乙诈骗数额巨大，被告人李某诈骗数额较大。公诉机关指控成立，应予支持。被告人陈某甲、金某甲犯罪后主动投案，并如实供述自己的犯罪事实，均系自首，依法可以从轻处罚。被告人金某乙犯罪后主动投案，并如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法可以减轻处罚。被告人李某归案后如实供述自己的罪行，且积极退赃，依法可以从轻处罚。被告人陈某甲在缓刑考验期限内犯新罪，应撤销缓刑，实行数罪并罚。辩护人汪宏亮提出被告人陈某甲有投案自首情节，认罪态度较好，及辩护人傅叔文提出被告人金某乙有投案自首情节，认罪态度较好，其违法所得人民币3500元已经退赃，以及辩护人陈蓝蓝提出被告人李某认罪态度较好，已退出违法所得人民币3000元，可从轻处罚的辩护意见，予以采纳。本案的被告人在共同犯罪中均起到积极作用，故辩护人提出的应认定从犯的辩护意见，不予采纳。被告人及辩护人提出已归还部分借款，并无相关证据佐证，不予采信。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第一、三款、第七十七条、第六十九条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、撤销本院（2013）金义刑初字第212号刑事判决中的缓刑部分。
被告人陈某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币五万元；原犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币三千元。数罪并罚，决定执行有期徒刑三年零九个月，并处罚金人民币五万三千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年3月28日起至2017年12月12日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳）。
二、被告人金某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币五万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年3月27日起至2017年9月26日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳）。
三、被告人金某乙犯诈骗罪，判处有期徒刑二年零三个月，并处罚金人民币三万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金限判决生效后一个月内缴纳）。
四、被告人李某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币二万五千元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后一个月内缴纳）。
五、追缴被告人的违法所得，返还各被害人。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省金华市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 丁樟仁
人民陪审员 朱堂辉
人民陪审员 王剑波
二〇一五年九月十五日
代书 记员 傅薪璇