南通市崇川区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）崇刑二初字第00064号
公诉机关南通市崇川区人民检察院。
被告人姜波，原南通市百通投资咨询有限公司法定代表人，南通市港闸区小波纺织品批发部、港闸区六竹建材经营部经营人。2014年12月22日因犯非法经营罪被南通市崇川区人民法院判处有期徒刑四年。现羁押于南通市看守所。
辩护人沈杰伟，北京市隆安（南通）律师事务所律师。
被告人张某甲，个体。2007年9月6日因犯信用卡诈骗罪被南通市崇川区人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年。2014年11月27日因涉嫌非法经营罪被南通市公安局取保候审。
辩护人季翔，江苏紫琅律师事务所律师。
辩护人施春晖，江苏紫琅律师事务所律师（实习）。
被告人孙某甲，个体。2014年11月27日因涉嫌非法经营罪被南通市公安局取保候审。
辩护人张娟，江苏通南律师事务所律师。
被告人姜波、张某甲、孙某甲非法经营一案，由南通市崇川区人民检察院于2015年4月9日以通崇检诉刑诉（2015）146号起诉书向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。南通市崇川区人民检察院指派检察员马红梅出庭支持公诉，被告人姜波及其辩护人沈杰伟、被告人张某甲及其辩护人季翔、施春晖、被告人孙某甲及其辩护人张娟到庭参加诉讼。现已审理终结。
南通市崇川区人民检察院指控称，被告人姜波在无真实交易的情况下，在POS机上为他人和自己非法套现。2012年7月27日至2012年9月28日，姜波在明知被告人张某甲、孙某甲利用POS机套现的情况下，向张某甲、孙某甲出租了两台P**机，收取租金人民币8000元。2012年4月至2013年3月期间，被告人姜波伙同张某甲、孙某甲�用POS机先后为自己和他人非法套现共计1360余万元，其中姜波单独为自己和他人刷卡套现人民币980余万元，伙同张某甲、孙某甲刷卡套现人民币380余万元。
公诉机关认为，被告人姜波、张某甲、孙某甲的行为已构成非法经营罪，其中被告人姜波情节特别严重，被告人张某甲、孙某甲情节严重。本案部分犯罪系共同犯罪，被告人姜波、张某甲、孙某甲在共同犯罪中均为主犯。被告人张某甲、孙某甲是自首，可以从轻或者减轻处罚。被告人姜波在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现在判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，决定执行的刑罚。现提请法院依法判决。
被告人姜波辩称，2014年5月，公安机关在侦办被告人姜波、王某甲非法经营一案中，其已主动向公安机关供述了本案的犯罪事实，故本案应认定其�自首。
被告人姜波的辩护人提出如下辩护意见，1、被告人姜波系自首；2、被告人姜波将POS机借给孙某甲、张某甲非法套现中获利较少，并且无法监控和管理POS机，所以，在共同犯罪中，被告人姜波应认定为从犯；3、本案未造成金融机构经济损失，社会危害性相对较小，可酌情从轻处罚。
被告人张某甲对公诉机关指控的犯罪事实供认不讳，未作辩解。
被告人张某甲的辩护人提出如下辩护意见，1、被告人张某甲系自首，可以从轻或减轻处罚；2、被告人张某甲在共同犯罪中所起作用相对较小。
被告人孙某甲对公诉机关指控的犯罪事实供认不讳，未作辩解。
被告人孙某甲的辩护人提出如下辩护意见，1、被告人孙某甲系自首，可以从轻或者减轻处罚；2、被告人孙某甲能积极退赃，可酌情从轻处罚。
经审理查明，被告人姜波于2012年3月先后注册成立了南通市港闸区小波纺织品批发部、港闸区六竹建材经营部，并以上述单位名义向农村商业银行南通分行申领了两台P**机。2012年10月，姜波借用了曹某名下的崇川区松林通信器材经营部向农村商业银行南通分行申领一台P**机。被告人姜波在无真实交易的情况下，在上述POS机上为他人和自己非法套现。2012年7月27日至2012年9月28日，姜波在明知被告人张某甲、孙某甲利用POS机套现的情况下，仍将以港闸区小波纺织品批发部、港闸区六竹建材经营部名义申领的两台P**机出租给张某甲、孙某甲使用，收取租金人民币8000元。2012年4月至2013年3月期间，被告人姜波伙同张某甲、孙某甲利用港闸区小波纺织品批发部、港闸区六竹建材经营部、崇川区松林通信器材经营部的POS机先后为自己和他人非法套现共计1360余万元，其中姜波单独为自己和他人刷卡套现人民币980余万元，非法获利人民币2万余元，�同张某甲、孙某甲刷卡套现人民币380余万元，非法获利约人民币15000元。
2014年9月22日、10月15日，被告人张某甲、孙某甲主动向公安机关投案并如实供述自己的罪行。
上述事实，被告人姜波、张某甲、孙某甲在开庭审理过程中亦无异议，并有公诉人举证的被告人姜波、张某甲、孙某甲在侦查阶段的供述，证人姚某甲、曹某、俞某甲、王某甲、葛某甲、黄某甲、甫小建、徐某甲、范某、蔡某甲、东某、东某、马某甲、杨某甲、赵某、许某甲、吕某、徐某乙、李某甲、季某甲、郁某、吴某甲、顾某甲均、季某乙、王某乙、张某乙、朱某甲、吴某乙、蔡某乙、朱某乙、葛某乙、李某乙、花某、姜某、王某丙、陈某甲、陈某乙、陆某、季某丙、顾某乙、徐某丙、何某、沈某甲、杨某乙、戴某、陈某丙、许某乙、张某丙、单某、张某丁、陈某丁、沈某乙、陈某戊、姚某乙、黄某乙、周某、黄某丙、黄某丁、俞某乙、徐某丁、朱某丙、刘某、沈某丙、马某乙、余某、王某丁、孙某乙、杨某丙、姚某丙、石某、姜磊等的证言，江苏南通农村商业银行股份有限公司提供的港闸区小波纺织品批发部、港闸区六竹建材经营部、崇川区松林通信器材经营部个体工商户营业执照、银联网络特约商户受理人民币银行卡协议书、税务登记证、姜波身份证复印件、曹某身份证复印件、POS机入账账号，江苏南通农村商业银行股份有限公司提供的港闸区小波纺织品批发部、港闸区六竹建材经营部、崇川区松林通信器材经营部POS机交易记录，姜波、姚某甲建设银行、交通银行、农业银行、光大银行、中国银行、中信银行等银行卡在崇川区松林通信器材经营部、港闸区小波纺织品批发部、港闸区六竹建材经营部刷卡记录，姜波、徐某甲、季某乙、王某甲等人所持�工商银行、浦发银行、农业银行、交通银行、建设银行、南京银行、民生银行、中国银行、江苏银行、华夏银行、广发银行、光大银行在崇川区松林通信器材经营部、港闸区小波纺织品批发部、港闸区六竹建材经营部POS机上的刷卡记录，张某甲身份证申领的银行卡在港闸区小波纺织品批发部、港闸区六竹建材经营部POS机上的刷卡记录、中国农业银行股份有限公司南通分行安全保卫部出具的0006228370039377171卡交易记录，中国工商银行股份有限公司南通分行出具的张某甲42×××28银行卡交易记录，广发银行股份有限公司南通分行提供的张某甲申领卡号资料、石艳香套现记录清单，中国建设银行股份有限公司南通分公司出具的石艳香银行卡交易明细，陈飞、程志明、ＸＸ等人持浦发银行、江苏银行、工商银行、兴业银行、平安银行、中信银行、南京银行、招商银行、交通银行、农业银行、广发银行、民生银行、光大银行、建设银行、中国银行、华夏银行的信用卡在港闸区小波纺织品批发部、港闸区六竹建材经营部POS机上的刷卡记录，南通联银信息技术有限公司提供的姜波、姚某甲、石艳香、王某甲、陶莉莉、郁某、顾某甲均、等人所办的平安银行、招商银行、交通银行、中国银行等银行卡在港闸区小波纺织品批发部、港闸区六竹建材经营部、崇川区松林通信器材经营部POS机刷卡记录，江苏南通农村商业银行股份有限公司提供的崇川区松林通信器材经营部账号转账记录、港闸区小波纺织品批发部账号转账记录、港闸区六竹建材经营部账号转账记录，公安机关扣押清单，公安机关出具的到案经过，被告人姜波、张某甲、孙某甲的户籍资料以及南通市崇川区人民法院（2007）崇刑初字第310号刑事判决书证据证实。上述证据经庭审质证核实，均具有证明效力，本院予以确认。
本院认为，被告人姜波、张某甲、孙某甲违反国家规定，单独或者伙同他人以虚构交易的方式，使用销售点终端机具刷卡套现并从中牟利，非法从事资金支付结算业务，扰乱了国家正常的金融秩序，其行为均已构成非法经营罪，其中被告人姜波属情节特别严重，被告人张某甲、孙某甲属情节严重。本案中部分犯罪系共同犯罪，被告人姜波、张某甲、孙某甲在共同犯罪中均起主要作用，均为主犯。被告人张某甲、孙某甲犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻处罚。被告人张某甲有前科，可酌情从重处罚。被告人姜波在庭审中自愿认罪，可酌情从轻处罚。被告人姜波在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现在判决宣告以前还有其他罪没有判决，依法应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑�，依照《中华人民共和国刑法》第六十九条的规定，决定执行的刑罚。公诉机关指控被告人姜波、张某甲、孙某甲犯非法经营罪的事实清楚，证据确实充分，指控的罪名成立，本院予以采纳。
关于被告人及辩护人提出的辩解和辩护意见，本院逐一评判如下：
1、关于被告人姜波及其辩护人提出的姜波是自首的辩解及辩护意见，本院认为，被告人姜波系被他人举报而案发，不符合自首的条件。被告人姜波称2014年5月，公安机关在侦办被告人姜波、王某甲非法经营一案中，其已主动向公安机关供述了本案的犯罪事实，经查与事实不符。故被告人姜波及其辩护人的该点辩解及辩护意见本院不予采纳。
2、关于被告人姜波的辩护人提出的在共同犯罪中被告人姜波是从犯的辩护意见，本院认为，被告人姜波为牟取非法利益，与他人合谋，以收取一定费用为条件将其申领的POS�等提供给被告人张某甲、孙某甲用于非法套现，同时被告人姜波还安排客户到张某甲、孙某甲的POS机上刷卡套现，故其在共同犯罪中起主要作用，依法应认定为主犯。
3、关于被告人张某甲的辩护人提出的被告人张某甲在共同犯罪中所起作用相对较小辩护意见，本院认为，POS机系由张某甲出面向被告人姜波租借，且U盾由其控制，被告人张某甲在共同犯罪中所起作用与其他被告人相当，故辩护人的该点辩护意见本院不予采纳。
被告人孙某甲的辩护人及其他被告人的辩护人提出的其他辩护意见，经查属实，本院予以采纳。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第一款、第七十条、第六十九条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告�姜波犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元；原犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四十一万元并罚，决定执行有期徒刑八年（刑期自判决执行之日起计算。原判决与本判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年3月30日起至2022年3月29日止），并处罚金人民币五十一万元（该款由被告人姜波于本判决发生法律效力之日起三十日内一次性缴纳）。
被告人张某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑二年（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年7月8日起至2017年7月7日止），并处罚金人民币三万元（该款由被告人张某甲于本判决发生法律效力之日起三十日内一次性缴纳）。
被告人孙某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算），并处罚金人民币三万元（该款由被告人孙某甲于本判决发生法律效力之日起三日内一次性缴纳）。
二、被告人姜波违法所得人民币二万八千元、被告人张某甲、孙某甲违法所得人民币一万五千元予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省南通市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 曹 彬
审 判 员 张培贤
人民陪审员 缪 华
二〇一五年七月八日
书 记 员 吴潇潇
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一�以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第一百九十二条以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第二十六条第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第七十二条第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
第七十三条第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。