河北省张家口市宣化区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）冀0705刑初180号
公诉机关张家口市宣化区人民检察院。
被告人刘拥军，男，1965年5月17日出生于张家口市宣化区，汉族，初中文化，河北钢铁集团宣化钢铁公司武装保卫部西区保卫科科员，现住张家口市宣化区，户籍。2017年5月10日因涉嫌犯贪污罪被宣化区人民检察院反贪局取保候审，2017年8月7日被宣化区人民检察院公诉科取保候审，2017年10月31日被本院取保候审。
辩护人王祖明，河北天权律师事务所律师。
被告人兰慧东，男，1990年2月3日出生于张家口市宣化区，汉族，中专文化，无业，现住张家口市宣化区，户籍所在地张家口市宣化区。2017年5月8日因涉嫌犯贪污罪被宣化区人民检察院反贪局取保候审，2017年8月7日被宣化区人民检察院公诉科取保候审，2017年10月31日被本院取保候审。
辩护人郭晓润，河北天权律师事务所律师。
被告人翟万峰，男，1975年2月27日出生于张家口市宣化区，汉族，初中文化，个体汽车司机，现住张家口市宣化区，户籍所在地张家口市宣化区。2017年5月9日因涉嫌犯贪污罪被宣化区人民检察院反贪局取保候审，2017年8月7日被宣化区人民检察院公诉科取保候审，2017年10月31日被本院取保候审。
辩护人王燕，河北纵腾律师事务所律师。
被告人李志东，男，1987年5月3日出生于张家口市宣化区，汉族，小学文化，个体铲车司机，现住张家口市宣化区，户籍所在地张家口市宣化区。2017年5月9日因涉嫌犯贪污罪被宣化区人民检察院反贪局取保候审，2017年8月7日被宣化区人民检察院公诉科取保候审，2017年10月31日被本院取保候审。
辩护人郑占玉，河北郑占玉律师事务所律师。
宣化区人民检察院以宣化区院公诉刑诉（2017）169号起诉书指控被告人刘拥军、兰慧东、翟万峰、李志东犯贪污罪，于2017年10月30日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。宣化区人民检察院指派检察员冯某出庭支持公诉，被告人刘拥军及其辩护人王祖明、被告人兰慧东及其辩护人郭晓润、被告人翟万峰及其辩护人王燕、辩护人李志东及其辩护人郑占玉到庭参加诉讼。现已审理终结。
宣化区人民检察院指控：李某1（已死亡）、被告人刘拥军在分别担任河北钢铁集团宣某一铜扎厂热带卡子组带班长、宣某武装保卫部西区保卫科经护队员期间，于2017年1月2曰晚，在被告人翟万峰、李志东、兰慧东的协助下，从宣某一轧钢厂盗取通尺材螺纹钢。其中李某1负责利用经手、管理钢材的便利驾驶天车将钢材装车；刘拥军负责利用自己担任西区保卫科科员的便利，疏通厂区巡逻队员和民警；翟万峰负责驾驶用于装运钢材的自卸货车；兰慧东负责跟车；李志东负责驾驶铲车清理路障。以上五名被告人共从宣某一轧钢厂盗取通尺材螺纹钢45吨，经认定价值人民币122535元。并提供被告人供述、证人证言、指认犯罪现场照片、价格认证意见、情况说明、抓获经过等证据证实。公诉机关认为，被告人刘拥军、翟万峰、兰慧东、李志东的行为已经触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条之规定，应当以贪污罪追究其刑事责任。被告人翟万峰、兰慧东、李志东在犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。被告人翟万峰系立功，可以从轻或者减轻处罚。提请本院，依法判处。
被告人刘拥军辩称盗窃宣某通尺材螺纹钢是李某1提出的，其只是帮忙疏通关系。
辩护人辩称就犯罪数额部分，因刘拥军不知道李某1再次装车的事实，故不应当就李某1第二次装车后增加的部分承担责任，同时犯意系李某1提出，刘拥军系给李某1帮忙，刘拥军不应为主犯，建议对被告人刘拥军判处缓刑。
被告人兰慧东及辩护人对起诉书指控的犯罪事实无异议，但认为兰慧东应构成职务侵占罪。辩护人提出兰慧东系初犯，如实供述自己的犯罪行为，且系从犯，本案的赃物已全部追回未造成重大损失，建议对其适用缓刑或者免予刑事处罚。
被告人翟万峰及辩护人对起诉书指控的犯罪事实无异议，但认为翟万峰应构成职务侵占罪。辩护人提出翟万峰系初犯、偶犯，在共同犯罪中系从犯，且有立功情节，翟万峰将分得的运费全部退还，建议对其从轻处罚并适用缓刑。
被告人李志东对起诉书指控的犯罪事实无异议，但辩称其对刘拥军等人的行为系盗窃宣某钢材当时不知情。李志东的辩护人辩称目前证据证实李志东参与盗窃钢材仅是同案犯的推测，李志东没有到过盗窃钢材的现场，也没有参与赃款的分配，其只是挣工钱。
经审理查明，李某1（绰号“大庆”，已死亡）利用担任河北钢铁集团宣某一钢扎厂热带卡子组带班长，了解车间通尺材螺纹钢数量及存放地点的职务便利，联系了担任宣某武装保卫部西区保卫科科员的被告人刘拥军准备盗窃本单位螺纹钢。刘拥军遂联系了被告人兰慧东，并找到了被告人李志东，李志东介绍了被告人翟万峰。2017年1月2日晚，李某1与被告人刘拥军、翟万峰、李志东、兰慧东分工配合、相互协作，从宣某一轧钢厂盗取通尺材螺纹钢45吨。在作案过程中，被告人翟万峰、兰慧东将自卸货车开入宣某一钢扎厂车间附近，李某1在他人协助下驾驶天车将钢材装车，在被巡逻的民警发现并制止后，李某1遂联系了刘拥军，让刘拥军处理。刘拥军疏通关系后，将被扣的车钥匙送回了作案现场。李某1等人继续装车并在李志东协助铲开土路后，翟万峰驾驶货车离开作案现场，刘拥军驾车一路跟随。装载赃物的货车，在宣化区居士林废品收购点附近被民警查获，被告人翟万峰、兰慧东被当场抓获。
又查，2017年2月15日，民警在宣化区南关附近一居民楼内将李某1抓获；2017年2月15日，将被告人刘拥军抓获；2017年3月1日，在翟万峰的协助下，民警在宣化区将被告人李志东抓获。
上述事实，有经当庭举证、质证并经本院确认的如下证据证实：
1、被告人刘拥军供述证实：刘拥军系宣化钢铁公司武装保卫部西区保卫科民警，主要负责西厂区内治安巡逻工作，防火、防盗，其证实刘拥军和李某1等人一共偷过七次钢材，最后一次是2017年1月1日下午，李某1给刘拥军打电话说想从西厂区偷钢材，刘拥军答应并雇了铲车和汽车。第二天晚上10时左右，李某1给刘拥军打电话说偷钢材的车被扣了，刘拥军便联系了扣车的钢城分局东区派出所的所长杨丙超，通过疏通关系并给了杨丙超2.5万元后，杨丙超将车钥匙给了刘拥军，刘拥军回到西厂区把钥匙给了大车司机。李某1又让刘拥军到洋河边上看看有没有巡逻的人。刘拥军去查看发现洋河边有巡逻的人，便又疏通关系。之后偷钢材的大车就从西厂区出来，李某1也跟着一起出来，刘拥军不放心便驾车一路护送到居士林。几人分开后，刘拥军接到兰慧东的电话说大车又被宣某巡特警大队扣了，刘拥军又返回到居士林，联系了巩树昆和杨丙超，都没有疏通成功，之后就案发了。同时证实大车司机叫翟万峰，是通过铲车司机李志东联系的。铲车司机李志东是刘拥军在洋河南桥头雇佣的。
2、被告人兰慧东供述证实：兰慧东跟李某1、刘拥军共偷过七次钢材，最后一次是2017年1月2日晚上8、9点，兰慧东按照刘拥军的安排到了宣某小型轧钢厂，李某1负责装车，在装车的过程中大车就被民警扣了，李某1联系刘拥军，之后刘拥军就把车钥匙拿回来了，兰慧东和李某1继续装车，装完车后司机将大车开到了居士林收购点附近，又被民警连人带车给扣住了，兰慧东和姓翟的大车司机被带回了钢城分局。
3、被告人翟万峰供述证实：2016年11月份，翟万峰在洋河南修车点修车的过程中，一个铲车司机问其从宣某往出拉铁的活干不干并给了他一个电话号码，之后翟万峰联系了电话的机主，机主姓刘在宣某保卫处上班，二人商量了每次运费3000元，翟万峰同意。翟万峰一共运过三次钢材，最后一次是2017年1月2日，当天下午5、6点，姓刘的给了翟万峰一张宣某临时进厂证，翟万峰从宣某西厂区南门将车开入厂区，到了晚上11点多，李某1负责开天车往翟万峰的大车上吊钢材，兰慧东负责在旁边指挥，还有几个民工负责挂钩。正在干的过程中，有三个民警到了现场，将翟万峰的大车钥匙拔走，不让装车了。随后李某1和姓刘的联系，听说交了3万元钱，姓刘的就把大车钥匙送回了装车现场。之后给人又继续装车，一共装了十七、八捆，装完之后货车走的铲车司机给铲通的土路，不知什么原因又等了一个多小时才从宣某出来，之后继续走到居士林附近一个对外过磅点过了磅。之后李某1就下了车，翟万峰和“小兰”往回收点开的过程中又被民警把车扣了。
4、被告人李志东供述证实：2016年11月左右的一天上午，刘拥军到洋河南桥头雇铲车，说在西渣场住户旁边修修路，并说给500元的工钱，李志东就同意了，双方留了电话。当天晚上9点左右，刘拥军给李志东打电话让其开铲车到西渣场东边的一条土路，李志东到现场后刘拥军让其用铲车铲土把土路堵上，李志东照办后第二天刘拥军通过李某1给了李志东1000元钱。距第一次过了10多天后，刘拥军给李志东打电话让李志东当天晚上还去上次的地方干活，李志东说铲车坏了不想去，刘拥军说现场有铲车让李志东给操作一下就行，李志东晚上9点多到了现场，当时已经停着的一辆铲车，现场有一条100多米长、1米左右高的不规则土圪塄，对面还有一辆自卸车。李志东就用铲车在土圪塄中间推开一个口子，等那辆大车走了之后，又用铲车将口子堵上，这次给了500元工钱。距第二次过了十多天，刘拥军又给李志东打电话让其到上次干活的地方，李志东就借了“瑞瑞”的铲车到了现场，用铲车把上次的土圪塄铲开一条路，让大车过去后李志东用铲车又把路堵上。同时证实刘拥军让李志东给雇一辆翻斗车，李志东在洋河南桥头一个修理点问有人愿意干嘛，翟万峰说愿意干，李志东就把刘拥军的电话给了翟万峰。
5、证人李某1证言证实：李某1系宣某小型轧钢厂热带卡子组带班长，负责从其它车间将通尺材螺纹钢领到热带卡子组备料，同时负责所在班的生产、安全、上班考勤等，其证实因自己欠了别人钱，其伙同刘拥军、兰慧东等人先后七次偷卖宣某通尺材螺纹钢。作案过程中，李某1负责开天车把螺纹钢装到车上，因为刘拥军是宣某武装保卫部西区保卫科的，小型轧钢厂属于西区保卫科的管辖范围，刘拥军又认识保卫处的其他人，所以刘拥军负责疏通关系，同时司机也是刘拥军雇的。最后一次作案，是2017年1月2日，李某1看到厂房内存了好几十吨螺纹钢，就联系了刘拥军，让刘拥军安排大车和兰慧东晚上到厂子找他，李某1又去洋河桥头雇了三个民工。当天晚上8点左右，兰慧东领着大车司机到了车间，三个民工也到了。李某1就开天车往大车上装螺纹钢，装了七八捆的时候，有三个民警到了现场，不让装了并拔走了大车钥匙。李某1便给刘拥军打电话让刘拥军疏通，刘拥军说民警要三万元解决，李某1便将银行卡和几千元现金交给刘拥军让其去处理。之后刘拥军便把车钥匙送回了现场，李某1又让刘拥军到附近转转，刘拥军去了后打电话说马路上还有人，不给钱不放行，刘拥军最后说给他们一万元，李某1等人又多装了几捆后就把车开出宣某厂区。开到居士林附近的收购点后，李某1便下了车，兰慧东他们去过磅，之后刘拥军又打电话说车被扣了，李某1让刘拥军疏通，刘拥军说没办法，巡警队的民警连人带车带回了单位，李某1便回了家。
6、证人任某1证言证实：任某1系宣某小型轧钢厂热带作业区作业长（车间主任），其证实李某1系宣某小型轧钢厂热带作业区包装卡子作业组带班长，李某1负责分管某的生产质量、人员调配、设备检查及安全防范、卫生管理等工作。
7、证人刘某1证言证实：刘某1原系宣某小型轧钢厂热带作业区副作业长，其证实李某1系宣某小型轧钢厂热带作业区制作组带班长，负责所在小班工作质量、工作收尾、安全生产和防范等工作。
8、证人李某2证言证实：李某2系宣某小型轧钢厂热带作业区制作组工人，其证实制作组原来叫卡子组，组长是夏某，带班长叫李某1。李某2负责用拖拉机从一小型厂往卡子组拉通尺材，其听王某1说明明拉足了料但是第二天料就是不够用。
9、证人王某1证言证实：王某1原系宣某小型轧钢厂热带作业区制作组工人，其证实从2015年7、8月份开始，王某1负责从一小型厂往热带作业区制作组领料，从2016年下半年开始王某1本来按照工作计划正常领的料，但是没怎么用就没了。王某1向组长夏某反映过，夏某还当着工人的面还跟带班长李某1说过。
10、李某1任职证明证实：李某1于2014年5月至2017年1月3日任某2一轧钢厂（原小型轧钢厂）热带作业区包装卡子制作组带班长。
11、宣某小型轧钢厂管理科室、各作业区、各工种岗位职责证实：生产作业区焊工-
包装卡制作岗位职责有（1）、严格执行三大规程和本岗位的各项规章制度，保证成品材包装卡的制作工作，保证包装卡的数量和质量符合生产需求。（2）、对本岗位使用的危险品、消防设施用具严格管理，定置存放。（3）、每天定时检查制作设备及安全防护设施。（4）、工作完成后对区域卫生进行清洁清理。
12、刘拥军基本情况证实：刘拥军系宣某武装保卫部西区保卫科经护队员，负责宣某西厂区交通疏导工作。
13、西区保卫科职责说明证实：西区保卫科主要负责辖区内治安巡逻工作，联合公安部门做好预防、遏制和打击盗窃违法犯罪活动和危害企业治安的行为，负责辖区所有废旧金属物资出厂监装工作。
14、情况说明证实：小型轧钢厂是宣某公司下属二级单位，不具有独立法人资格，2017年3月27日小型轧钢厂整建制划归宣某一钢轧厂。
15、现场照片证实：侦查机关对热带卡子组操作间、通尺材及成品卡子存放地点、天车进行拍照固定。
16、张家口市物价局价格认证结论书证实：涉案45吨通尺材螺纹钢价值122535元。
17、抓获经过证实：公安机关于2017年2月15日17时许，在宣化区南关附近一居民楼内李某1抓获；于2017年2月15日19时许，在宣化区将被告人刘拥军抓获；于2017年3月1日9时许，在宣化区将被告人李志东抓获。
18、抓获经过证实：2017年1月3日凌晨2时许，宣某分局巡特警大队协勤王某2、李某3接到匿名群众报案称有人用翻斗车盗窃宣某西厂区螺纹钢将卖往居士林回收点，二人在居士林附近将拉螺纹钢的车辆和车辆两名男子截获，后经核实司机叫翟万峰、跟车人叫兰慧东。
19、钢城分局刑警大队证明证实:翟万峰到案后表示愿意积极配合抓捕涉案铲车司机，2017年2月28日翟万峰向钢城分局刑警大队报告铲车司机在宣化区洋河桥头出现，3月1日公安民警在洋河桥头将铲车司机李志东抓获。
20、指认照片证实：翟万峰到案后指认了其作案时驾驶的车辆、盗窃现场停车位置、宣某西厂区土围墙、作案时的出口及车厢内的赃物通尺材螺纹钢。
21、扣押决定书、扣押物品、文件清单、过磅单、发还清单证实：案发后公安机关扣押了翟万峰驾驶的白色北方奔驰自卸货车和车上通尺材螺纹钢，经过磅称重通尺材螺纹钢共计45吨。之后公安机关将车辆和螺纹钢发还相关人员或单位。
22、辨认笔录证实：经李某1辨认刘拥军即是参与盗窃的“二哥”，兰慧东即是参与盗窃的“小兰”，翟万峰即是参与盗窃的“大车司机”；经刘拥军辨认李某1即是参与盗窃的“大庆”；经兰慧东辨认李某1即是参与盗窃的“大庆”，刘拥军即是参与盗窃的“二哥”；经翟万峰辨认刘拥军即是参与盗窃的“二哥”，李某1即是参与盗窃的“大庆”；经李志东辨认刘拥军即是雇佣其用铲车在宣某西渣场铲路的人。
23、钢城分局刑警大队证明证实：被告人翟万峰主动退还办案机关8300元。
24、户籍证明：证实四被告人出生日期等身份情况。
本院认为，李某1、被告人刘拥军利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，被告人兰慧东、翟万峰、李志东与李某1、刘拥军在共同犯罪中分工配合，相互协作，四被告人的行为均已触犯刑法，构成职务侵占罪。对于公诉机关指控四被告人构成贪污罪的意见，经查证人李某1证言证实其系宣某一钢扎厂热带卡子组带班长，负责从其它车间将通尺材螺纹钢领到热带卡子组备料，同时负责所在班的生产、安全、上班考勤等工作，证人任某1、刘某1证言亦证实李某1负责所在班组的生产质量、人员调配、设备检查及安全防范、卫生管理等工作，上述证言证实李某1的主要职责是带领班组工人完成单位工作任务，李某1不具有监督和管理国有财产的职权，充其量其所具有的只是对领取的物资材料临时代管的权力，这种临时代管国有财产的行为既不是法律规定，也不存在单位正式的授权，不属于公务的范畴。尽管李某1所在单位属于国有企业，但由于其所从事的工作不属于公务行为，其本人不应属于国家工作人员。因本案系由李某1提出犯意并利用了李某1的工作便利条件，故被告人刘拥军、兰慧东、翟万峰、李志东亦不应构成贪污罪的共犯。职务侵占罪是指行为人利用职务上的便利非法侵占本单位财物数额较大的行为。所谓职务上便利，是指行为人因在本单位具有一定的职务所产生的方便条件，即管理、保管、经手本单位财物的便利。所谓侵占，是指行为人以侵吞、盗窃、骗取或其他手段非法占有本单位财物的行为。本案中，李某1负责领取制作卡子的通尺材螺纹钢，其具体经手涉案财物，并利用经手单位财物这一职务上的便利，采用秘密手段伙同他人将本单位财物窃为己有，其行为符合职务侵占罪的行为特征，四被告人的行为构成职务侵占罪。公诉机关指控的事实清楚，但指控罪名不当，应予纠正。关于被告人刘拥军辩护人提出的刘拥军不应就李某1第二次装车后增加的犯罪数额承担责任的辩护意见，经查，被告人刘拥军将货车钥匙送还李某1后，便又按照李某1的安排到厂区外查看是否有巡逻人员，且之后一直开车跟随货车到宣化区，其对李某1等人窃取公私财物的行为持放任态度，故对此辩护意见不予采纳。关于被告人李志东及辩护人提出的李志东不知道李某1等人的行为系盗窃公私财物的辩护意见，经查，李志东先后三次参加李某1等人的作案，且作案时间均为夜晚或至第二天凌晨，李志东供述证实其用铲车帮助把厂区附近的土圪塄铲开一条路，让大车过去后，李志东又用铲车把路堵上，其供述也与同案犯供述相互印证，其应当知道自己的行为的后果，故对该辩护意见不予采纳。被告人刘拥军在共同犯罪中作用较大，可以酌情从重处罚。被告人兰慧东、翟万峰、李志东在共同犯罪中系从犯，依法可以从轻处罚。被告人翟万峰配合公安机关抓获同案犯，系立功，依法可以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十八条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第二百四十一条第一款第（二）项、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百六十九条之规定，判决如下：
一、被告人刘拥军犯职务侵占罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年六个月。
被告人兰慧东犯职务侵占罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年。
被告人翟万峰犯职务侵占罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年。
被告人李志东犯职务侵占罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年。
（上述四被告人的缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
二、在案扣押的被告人翟万峰8300元，依法发还翟万峰。
如不服本判决，可在接到判决书第二日起十日内，通过本院或者直接向河北省张家口市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。
审 判 长 王国勤
审 判 员 王永峰
人民陪审员 武世平
二〇一七年十二月二十九日
书 记 员 张利宏
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚;有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻;
(二)有悔罪表现;
(三)没有再犯罪的危险;
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第七十三条有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》
第二百四十一条对第一审公诉案件，人民法院审理后，应当按照下列情形分别作出判决、裁定：
（二）起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与审理认定的罪名不一致的，应当按照审理认定的罪名作出有罪判决；
《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》
第五条根据刑法第六十八条第一款的规定，犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实；提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实；阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》
第三百六十九条查封、扣押、冻结的财物与本案无关但已列入清单的，应当由查封、扣押、冻结机关依法处理。
查封、扣押、冻结的财物属于被告人合法所有的，应当在赔偿被害人损失、执行财产刑后及时返还被告人；财物未随案移送的，应当通知查封、扣押、冻结机关将赔偿被害人损失、执行财产刑的部分移送人民法院。