山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）青民一终字第1164号
上诉人（原审原告）通广建工集团有限公司。
法定代表人高思光，董事长。
委托代理人徐大洲，山东乾恒律师事务所律师。
委托代理人林英，山东乾恒律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）别立演。
委托代理人张中昊，山东元衡律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）夏正海。
委托代理人张中昊，山东元衡律师事务所律师。
上诉人通广建工集团有限公司（以下简称通广集团）因与被上诉人别立演、夏正海劳务合同纠纷一案，不服青岛市城阳区人民法院（2014）城民初字第3186号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人通广集团的委托代理人林英，被上诉人别立演、夏正海共同的委托代理人张中昊到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
通广集团在原审中诉称，自2011年11月起，别立演、夏正海持与案外人夏正行签订的《城阳农贸市场工程承包协议》多次至通广集团处索款，称截止2012年12月10日，通广集团承建的青岛市农副产品物流中心市场项目工程拖欠其工程尾款334000元。通广集团经调查核实发现，2012年12月10日后，通广集团已累计付款373860元，超付39860元，已不存在拖欠。为维护通广集团合法权益，特具状诉至法院，请求判令：1、别立演、夏正海返还通广集团多支付工程款39860元；2、诉讼费用由别立演、夏正海承担。
别立演在原审中辩称，通广集团所诉无事实及法律依据，请求依法驳回通广集团诉讼请求。
夏正海在原审中辩称，通广集团所诉无事实及法律依据，请求依法驳回通广集团诉讼请求。
原审查明，2010年4月18日，案外人夏正行持通广建工集团有限公司农副产品物流中心项目部章与别立演签订《城阳农贸市场工程承包协议》，主要约定别立演负责城阳农贸市场3#、4#、5#、6#、11#、12#楼主体施工，施工内容包括混凝土浇筑、模板、砖砌筑、钢筋、二次结构混凝土、垫层独基、架子、压力焊、植筋放线及零星工程。庭审中，通广集团称与夏正行之间系合作关系，涉案工程由其总包，其中物流中心部分由夏正行承建，认为与别立演、夏正海签订《城阳农贸市场工程承包协议》的合同相对方是夏正行，对协议加盖的通广建工集团有限公司农副产品物流中心项目部章不认可，但认为其实际上已以自己的起诉行为认可了该协议。别立演、夏正海称双方之间系转包关系。证人夏某出庭称其2012年12月10日欠条所载明的334000元是欠别立演款项，与夏正海无关，夏正海对此无异议。
再查明，2012年12月10日，夏某代其父夏正行出具一份欠条，载明：“今欠到别立演在城阳农副产品物流中心工地尾款金额为叁拾叁万肆仟元整￥334000元。”通广集团持该欠条称其2012年12月10日后已累计付款373860元，已不存在拖欠，并超付39860元，为此提交了五份证据，其中一份为夏正海2013年1月6日出具的金额为40000元的收条（内容为：收到房面瓦维修费肆万元整），一份为夏正海2013年4月5日出具的人工费100000元的收款收据，一份为夏正海2013年10月20日出具的人工费86000元的收款收据，一份为夏正海2013年12月15日出具的人工费130000元的收款收据，一份为夏正海2014年1月23日签字领取屋面瓦人工费17860元的收款收据（客户名称：通广建工）。
另查明，夏正海曾在通广集团承揽的寿光中南世纪星城部分工程进行劳务作业。经夏正海书面申请，法院于2014年9月24日依法到寿光中南房地产开发有限公司调取相关书面证据，其中通广集团2014年1月22日加盖公章的两份付款委托书分别显示：“致：寿光中南房地产开发有限公司根据贵我两司于2013年12月24日签订的《解约清算协议》，由贵司代为支付贰佰万农民工工资，请贵司在应付我司款项中，代为支付14860元（大写：壹万肆仟捌佰陆拾元整）给夏正海（身份证号：××。”、“致：寿光中南房地产开发有限公司根据贵我两司于2013年12月24日签订的《解约清算协议》，由贵司代为支付贰佰万农民工工资，请贵司在应付我司款项中，代为支付3000元（大写：叁仟元整）给夏正海（身份证号：××。”另外调取的是一份夏正海在其身份证复印件上方出具的收条，载明：“今收到寿光中南房地产开发公司代付通广人工费17860元大写壹万柒仟捌佰陆拾元整夏正海2014.1.23。”通广集团对法院调取的上述证据真实性无异议，但认为法院调取的是夏正海收到寿光中南公司17860元人工费的收条，而通广集团在本案中提交的是夏正行向通广集团提供的支付给夏正海17860元的收款收据，夏正海对同一笔借款不可能在不同收据上多次签字，尽管与通广集团在本案中提交的17860元收据数额一样，但不能证明是对同一工地的付款。别立演对法院调取的上述证据真实性无异议。夏正海对法院调取的上述证据真实性无异议，认为上述证据完全可以证明通广集团提交收据、收条是寿光等其他工地的，与别立演负责施工的城阳工地无关。
原审认为，通广集团虽认为与别立演签订《城阳农贸市场工程承包协议》相对方为案外人夏正行，也不认可通广建工集团有限公司农副产品物流中心项目部章，但通广集团在本案中明确以自己的起诉行为认可了该协议，故法院依法确认通广集团与别立演之间存在劳务合同关系。通广集团持夏正行之女夏某出具的欠条称其2012年12月10日后已累计付款373860元，已不存在拖欠，要求别立演、夏正海返还多支付工程款39860元，但根据本案查明的事实，通广集团提交的夏正海2014年1月23日签字领取屋面瓦人工费17860元的收款收据（客户名称：通广建工）与法院到寿光中南房地产开发有限公司依法取证的付款委托书及夏正海在其身份证复印件上方出具的收条之间不但不矛盾，反而能相互佐证夏正海2014年1月23日领取的人工费17860元与寿光工程有关，是发放的寿光工地人工费，与涉案工程无关，上述证据之间所载明的款项是同一笔款项。另外，别立演称涉案城阳工地没有房面瓦工程，经法院现场实际查看，涉案城阳工地确系没有房面瓦工程，且通广集团亦未在法院指定期限内提交有效书面证据证实涉案工程存在房面瓦工程，应对此承担不利后果。综上，在通广集团不能举证反驳上述事实的情况下，对此应承担不利后果，其诉讼请求依法应予驳回。原审依照《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款，参照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十四条、第六十六条之规定，判决：驳回通广建工集团有限公司的诉讼请求。一审案件受理费797元，由通广集团负担。
宣判后，上诉人通广集团不服一审判决上诉至本院，请求：1、依法撤销（2014）城民初字第3186号民事判决，直接改判支持上诉人一审诉讼请求或将本案发回重审。2、由被上诉人承担一、二审的全部诉讼费用。上诉事实与理由为：上诉人因建设工程分包合同纠纷一案，与2014年7月向青岛市城阳区人民法院提起诉讼。一审法院经审理，判决驳回上诉人的诉讼请求。上诉人认为该判决认定事实错误，程序违法，损害了上诉人的合法权益，故依法提起上诉。具体理由如下：1、夏某直接出庭作证，违反法律规定，被上诉人一审庭审前未提交出庭作证申请，直接让夏某出庭作证，夏某与夏正行存在亲属关系，上诉人无法查明其身份及利害关系。根据法律规定，“当事人申请证人出庭作证，应当在举证期限届满10日前提出…”。因此被上诉人的行为违反法律规定，证人证言不应被采信；2、一审法院根据被上诉人庭审中的申请调取证据，违反法律关于申请法院调取证据的时间规定，且取得的关于17860元收据的发放证明与事实不符，不应作为一审定案的依据。一审法院根据寿光中南房地产开发有限公司两份付款委托函及夏正海身份证复印件上载明收到寿光中南房地产开发公司代付通广人工费17860元，就认定该数额与上诉人提交的20141月23日的收据是同一笔付款，被上诉人作为具有完全民事行为能力的人不可能在不同收据上多次签字，因此上述两笔付款，一审法院认定为同一笔款项，完全事实错误。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十九条规定，“当事人及其诉讼代理人申请人民法院调查收集证据，不得迟于举证期限届满前七日”。因此被上诉人向法院申请调取证据的时间，严重违反法律规定，证据不应被采信；3、一审法院查明了上诉人提交的四张收款收据、一张收条证明被上诉人收到钱的事实，但在判决中却没有就上述事实作出认定，仅依据违反法定程序调取的证据，就对全案作出判决，以偏概全，违背事实。一审法院称涉案工地没有房面瓦工程，事实是收条中的房面瓦维修费涵盖了房面瓦等一系列工程的维修费。综上，一审认定事实不清，严重违反法定程序，恳请二审依法裁判，以维护上诉人的合法权益。
被上诉人别立演、夏正海共同辩称，一审适用法律正确，证据确实充分，请二审维持原判。
经审理查明，二审中经向上诉人询问被上诉人承包工程范围及是否结算，上诉人称涉案工程中被上诉人承建的是哪些工作及承包总价等上诉人均不知，双方不存在结算，没有结算过。
二审查明的其他事实与原审查明一致。
本院认为，本案争议的焦点问题是上诉人是否超付被上诉人工程款。
首先，上诉人主张其系总包单位，与案外人夏正行签订的工程承包协议，把工程交给夏正行，已向夏正行付款，被上诉人应向夏正行要钱。但上诉人起诉被上诉人返还超付款项说明上诉人认为其与被上诉人存在承包关系，与上述主张矛盾。且上诉人既未提交证据证明其已与夏正行结算并结清工程款，也未证明与被上诉人进行过结算，故对于上诉人是否对被上诉人超付工程款，证据不足。其次，上诉人主张夏正海于2014年1月23日签字领取的屋面瓦人工费17860元系对涉案工程的付款，但经原审调查核实，该款项系支付的寿光中南世纪星城项目中的款项，且上诉人亦未提供证据据证明涉案工程存在屋面瓦工程，因此，该笔款项不应认定为上诉人为本案工程所支付给被上诉人的费用，亦无法证实上诉人已超付。
关于上诉人认为原审法院违反法律规定调取证据的问题，本院认为，依照民事诉讼法的规定，人民法院有权向有关单位和个人调查取证，原审法院根据案件审理需要依法调查取证，所取得的证据依法可以采信，上诉人该主张不成立。关于上诉人主张不应采信夏某证人证言的问题，原审并未将该证人证言作为裁判理由和依据，上诉人该上诉理由与原审判决无关。
综上，上诉人上诉主张不成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费797元，由上诉人通广建工集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 明
代理审判员 安太欣
代理审判员 马 喆
二〇一五年五月二十八日
书 记 员 王 晶