云南省新平彝族傣族自治县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）新民二初字第101号
原告云南方圆融资担保有限公司。住所地：新平县桂山街道办事处河滨路**号。组织机构代码：56005455-X。
法定代表人罗天明，董事长。
委托代理人罗猛（系公司总经理），男，1975年6月1日生，汉族，住玉溪市红塔区，现住新平县。代理权限：特别授权代理。
委托代理人郭健华，男，云南新宇律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被告新平红山土木工程建筑有限公司。住所地：新平县桂山街道办事处河滨路**号。组织机构代码：78735339-4。
法定代表人王开明，董事长。
被告王开明，男，1972年8月25日生，彝族，住新平县。
被告卜有华，男，1962年2月15日生，彝族，住新平县。
被告施凤英（系被告卜有华之妻），女，1963年12月4日生，彝族，住新平县。
卜有华、施凤英的共同委托代理人黄绍明，男，云南李世敏律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被告卜晓东，男，1978年10月12日生，彝族，住新平县。
原告云南方圆融资担保有限公司（以下简称方圆公司）诉被告新平红山土木工程建筑有限公司（以下简称红山公司）、王开明、卜有华、施凤英、卜晓东合同纠纷一案，本院于2015年8月5日受理后，依法组成合议庭，分别于2015年9月15日、10月9日二次公开开庭进行审理。第一次开庭时，原告的委托代理人罗猛、郭健华，被告红山公司的法定代表人王开明，被告王开明、卜有华、卜晓东到庭参加诉讼，被告施凤英经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭。第二次开庭时，原告的委托代理人罗猛、郭健华，被告卜有华及卜有华、施凤英的共同委托代理人黄绍明到庭参加诉讼，被告红山公司、王开明、卜晓东经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭。2015年10月23日，被告施凤英针对本案中原告要求实现抵押权的房地产被抵押登记一事另行提起行政诉讼，本院于2015年10月29日依法对本案裁定中止诉讼，上述行政诉讼审结后，本院于2017年6月5日依法对本案恢复诉讼，并于2017年7月11日第三次公开开庭进行了审理，原告的委托代理人罗猛、郭健华，被告卜有华及卜有华、施凤英的共同委托代理人黄绍明，被告卜晓东到庭参加诉讼，被告红山公司、王开明经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案依法缺席审理终结。
原告方圆公司诉称，2012年4月13日，被告红山公司以需流动资金为由向新平县老厂信用社借款500万元人民币，借款期限为36个月，即从2012年4月13日至2015年4月13日止，双方于当日签订了《流动资金借款合同》，约定了双方的权利义务等内容。为保证本次借款获得通过，经被告红山公司向原告提出担保借款申请，被告红山公司与原告方圆公司于2012年4月13日签订了《委托保证合同》、《抵押反担保合同》、《反担保(股份质押)合同》，由原告为被告红山公司借款500万元提供保证担保，被告红山公司提供了二台装载机、二辆小型越野车、新平县××街道××路××号××小区××幢房地产一幢、二辆轻型货车、一台现代挖掘机、一辆矿山使用型拖拉机、一台电力变压器、一台自动风空压机、二台活塞式风冷压机进行抵押反担保，并将公司100%的股权质押给原告。与此同时，原告与贷款方新平县老厂信用社签订了《保证合同》。正是基于原告此保证担保行为，才使被告红山公司顺利从贷款方老厂信用社借到贷款500万元，但借款期限届满时，被告红山公司未按合同约定履行还本付息义务，经多次协商还款未果，原告不得不在2015年5月12日代被告红山公司偿还了借款本息5164610.08元，原告据此依法取得了相对应的追偿权。在原告为被告红山公司提供保证担保时，被告卜有华已将其原在被告红山公司100%的股份质押给原告，2013年7月16日，被告卜有华将其在红山公司的部分股份转让给被告王开明和卜晓东，同时也征得被告王开明、卜晓东同意，将其二人在被告红山公司的受让股份一并质押给原告。2013年7月16日，原告与变更股东及经营地址后的被告红山公司签订了《担保合同》，约定代偿违约金为原告代偿款项总额的15%(详见合同条款第8条第2款约定)，该合同属于2012年4月13日所签系列合同的附件，系对之前合同的补充。对于抵押反担保的财产，被告卜有华、施凤英夫妇用于抵押反担保给原告的位于新平县××街道××路××号××小区××幢房地产已依法在土地部门及房管部门办理了他项权利抵押登记，原告对此享有优先受偿权。同时被告卜晓东已将其所有的装载机作了反担保给原告，被告王开明已将其所有的云Ｆ×××××、云Ｆ×××××两辆车抵押反担保给了原告，并已在车管所依法办理了抵押登记，原告对此享有优先受偿权。另外，被告还提供了云Ｆ×××××小型越野客车一辆、云Ｆ×××××轻型普通货车一辆、云Ｆ×××××轻型仓栅式货车一辆、合格证号为NO.××现代ROBEX挖掘机一台及被告红山公司提供的陈某所有的厂牌型号为LG953由山东临工工程机械有限公司生产制造的一台装载机的反担保财产给原告，原告对此财产享有优先受偿权。但被告不但不履行自己的义务，反而将其中抵押反担保给原告的部分财产进行转移、变卖或抵债、抵押给第三方，被告具有明显的欺诈行为。被告经多次催促履行还款付费等义务仍未果，致使原告的合法权益受到严重侵害，被告的行为已严重违约，依法应当承担相应的法律责任。据此，原告根据本案事实及《合同法》、《担保法》等相关法律规定，特具状诉讼至人民法院，请求人民法院：1、判令被告红山公司立即向原告偿还原告代被告红山公司清偿的借款本金5164610.08元及从2015年5月13日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至还清之日止的利息；2、判令被告红山公司向原告支付从2015年4月14日起以本金5164610.08元为基数按每日万分之五比例计算至欠款还清之日止的担保费(其中计算到2015年7月28日止该担保费合币273724.33元)；3、判令被告红山公司向原告支付从2015年5月13日起以本金5164610.08元为基数按每日万分之五比例计算至欠款还清之日止的罚息(其中计算到2015年7月28日止该罚息合币196255.18元)；4、判令被告红山公司向原告支付代偿违约金774691.51元(按5164610.08元×15%计算)；5、判令被告红山公司向原告支付实现债权的律师费51646.00元；6、被告红山公司不能履行上述债务时，原告有权对被告卜有华、施凤英提供抵押担保的位于新平县××街道××路××号××小区××幢房地产、被告王开明所有的云Ｆ×××××吉普小型越野客车一辆及云Ｆ×××××奥迪小型轿车一辆、被告卜有华所有的云Ｆ×××××小型越野车一辆、被告卜晓东所有的厂牌型号为LG953由山东临工工程机械有限公司生产制造的一台装载机依法折价或拍卖、变卖后的价款优先受偿；7、被告红山公司不能履行上述债务时，原告有权对被告红山公司100%股权、云Ｆ×××××小型越野客车一辆、云Ｆ×××××轻型普通货车一辆、云Ｆ×××××轻型仓栅式货车一辆、合格证号为NO.××现代ROBEX挖掘机一台、及被告红山公司提供的陈某所有的厂牌型号为LG953由山东临工工程机械有限公司生产制造的一台装载机的反担保财产享有优先受偿；8、被告红山公司、卜有华、卜晓东、王开明对上述应付所有款项承担连带赔偿责任。被告施凤英应在其抵押反担保的财产范围内承担连带赔偿责任；9、本案的案件受理费、财产保全费等费用由被告承担。
被告红山公司、王开明辩称，原告方圆公司为被告红山公司提供担保，并向信用社代偿借款本息是事实，被告不是故意不还钱，而是因为银行抽贷，不放贷款，被告一时赔不出来。原告主张的款项双方曾做过约定，但是现在被告经济困难，故希望原告方圆公司对其主张的费用能尽量减免，被告红山公司及王开明会尽量的赔偿。另外，针对原告诉讼请求中要求优先受偿的财产，其中，被告王开明对其个人名下的两辆车（云Ｆ×××××、云Ｆ×××××）抵押给原告方圆公司没有意见，但这两辆车现在在其他债权人手上；对于其他抵押财产，因为被告红山公司在2012年将财产抵押给原告时被告王开明还未进入被告红山公司，被告王开明不清楚当时具体抵押了什么，所以中途一些已损坏的财产就被被告王开明处理了：曾经抵押给原告的一台装载机在怒江做工程时因为翻车已经损毁；另一台装载机（出厂编号5060910××××）在戛洒的债权人手上；一台现代挖掘机因为年限较长已经被被告王开明卖了；云Ｆ×××××在其他债权人手上；云Ｆ×××××在景洪的矿山上，已损坏无法使用；云Ｆ×××××是卜某的车，该车抵押时未经卜某同意。最后，针对原告提出要求王开明个人承担连带赔偿责任，被告王开明愿意承担。
被告卜有华、施凤英辩称，被告红山公司向银行贷款后由原告方圆公司替被告红山公司代偿是事实，之前委托原告方圆公司替被告红山公司代偿的合同是被告卜有华当法定代表人时签的，当时是用被告红山公司100%的股权、机械设备及被告卜有华的房子、车子等财产来抵押，但被告施凤英对此毫不知情，也没有在任何材料上签名捺印。后因被告红山公司的股东、法定代表人及公司地址变更，被告红山公司新的法定代表人王开明与原告于2013年7月16日又重新签了一份担保合同，该合同对委托担保的债务及其范围、期限、双方的权利义务、违约责任、反担保等内容重新做了全面、具体、明确的约定，其中，将被告卜有华、施凤英之前抵押给原告的房子和车子排除在反担保抵押范围之外。根据《合同法》第七十条”当事人协商一致，可以变更合同”的规定，自此，双方签订的《担保合同》代替了之前签订的《委托保证合同》、《抵押反担保合同》和《反担保（股份质押）合同》等一系列合同，故原、被告双方的权利义务应根据2013年7月16日新签订的《担保合同》进行认定。对于原告的诉讼请求：1、从程序上来说，原告的诉讼请求当中既有要求债务人承担债务的债权请求，也有要求相关的保证人、抵押人承担担保责任的物权请求，物权请求与债权请求不是同一种类，法院在审理中不能合并审理，也不方便一并操作判决，故被告认为法院首先应从债权的角度进行判决，在当事人不能履行后，再由原告针对质押权、抵押权及保证人的保证另案起诉。2、原告的诉讼请求中，对相关保证人也提出了诉讼请求，根据担保法律及相关司法解释的规定，同一债务既有物的担保又有人的担保，人的担保是在物的担保的范围之外承担责任，本案中物的担保的价值已经大于本案的债务，不应该再由保证人承担保证责任。另外，本案中既有抵押权也有质押权，首先应该履行质押权，不足部分由抵押财产清偿，最后剩余部分才应由保证人来承担。3、原告在关于债务的诉讼请求中，要求被告方承担利息、超期罚息及担保费、违约金，原告主张的利息、罚息计算过高，请求法院结合原告的实际损失给予适当减免；担保费是合同规定的一个义务，在担保期间内被告已经交纳，对于之后被告违约应承担违约责任，不应再支付担保费，原告在诉求中主张的担保费带有违约金性质，应和违约金一起综合考虑；对于违约金，其性质主要是弥补权利人受到的损失，还适当带有惩罚的功能，违约金的参考标准应该是债权人因债务人违约所造成的损失，原告主张的违约金过高，请求法院依照法律规定对违约金给予适当减少。
被告卜晓东辩称，被告卜晓东于2013年7月成为被告红山公司的股东之一，但于2013年8月就基本退出公司，其并没有过多的参与公司的经营和管理，对于被告卜晓东应承担的责任由法院依法处理。
原告方圆公司针对其诉讼请求，提交了如下证据：
1、一份企业法人营业执照、一份组织机构代码证、一份经营许可证、一份机构信用代码证、一份开户许可证、一份贷款卡、一份税务登记证（均为复印件），证明原告方圆公司的主体资格合法；
2、一份企业法人营业执照、一份组织机构代码证、一份税务登记证、一份开户许可证、一份机构信用代码证、一份居民身份证、一份结婚证（均为复印件），证明被告红山公司的主体资格合法，被告卜有华、施凤英、王开明个人身份基本信息及被告卜有华、施凤英系夫妻关系；
3、一份担保申请书、一份委托保证合同、一份抵押反担保合同、一份反担保（股份质押）合同、一份保证合同、一份流动资金借款合同、一份担保相关合同、一组照片（均为复印件），证明原、被告之间签订相关合同，被告红山公司向老厂信用社借款500万元由原告为其进行保证担保，借款期限至2015年4月13日止，同时约定原、被告双方权利义务；
4、一份（原）股东决定、一份股权转让协议、一份股权转让完毕证明、一份股东会决议、一份承诺书、一份法定代表人任职文件及个人简历、一份章程（均为复印件），证明被告红山公司股份转让及受让后股东会议决定承继原公司的债权债务，法定代表人卜有华变更为王开明，被告红山公司由卜有华、王开明、卜晓东三人出资成立；
5、一组车辆注册登记摘要信息表、二组装载机合格证及发票、一份国有土地使用证及土地他项权利证明书、一份房屋所有权证、房屋共有权证及房屋他项权证（均为复印件），证明抵押反担保车辆的基本信息及抵押登记状况，房屋、土地抵押反担保及抵押登记的状况，抵押权人为原告；
6、四份督促履行分期还款义务通知书、一份回执（均为复印件），证明原告向被告催收借款500万元及利息；
7、一份电子银行转账凭证、一份贷款收回、收息凭证（均为复印件），证明原告在2015年5月12日为被告代偿借款本息合计5164610.08元；
8、一份国有土地使用证复印件，证明原告申请财产保全用于担保的担保物状况；
9、一份发票复印件，证明原告为实现债权支付律师代理费51646元；
10、一份资产清单复印件，证明被告红山公司向原告提供反担保财产清单明细，共12项财产用于反担保；
11、一份统一发票复印件，证明被告红山公司用于反担保给原告的电力变压器1台价值37870元；
12、二份机动车整合出场合格证、二份合格证、二份机动车销售统一发票（均为复印件），证明被告红山公司用于反担保给原告的两台价值516000元的装载机情况；
13、一份产品合格证、一份增值税普通发票（均为复印件），证明被告红山公司用于反担保给原告的一台价值115万元的现代挖掘机情况；
14、一份房地产他项权利登记申请审批书（复印件），证明2012年9月18日被告卜有华、施凤英夫妇二人签字按手印同意将他们共有的房子抵押给原告。
经质证，被告红山公司、王开明对原告提交的证据1－14的真实性均未提出异议。被告卜有华对原告提交的证据1-13的真实性未提出异议，对证据14提出申请审批书上施凤英的签名和手印不是她本人的。被告施凤英对原告提交的证据1-14中涉及其签名和手印的证据真实性有异议，提出施凤英从未参与抵押，其对此事不知情，证据中有关施凤英的签名和手印都不是其本人的，对其他证据没有异议。被告卜晓东对原告提交的证据1－13的真实性均未提出异议，对证据14因其未到庭未发表质证意见，其质证权利视为已放弃。
被告红山公司、王开明、卜有华、施凤英及卜晓东针对其答辩意见未向法庭提交证据。
本院依职权收集了如下证据：
1、二份从新平县工商行政管理局调取的《内资企业登记基本情况表》，证明被告红山公司的企业登记情况及该公司股权已于2013年7月18日质押登记给案外人玉溪××融资担保有限公司的事实；
2、一份本院对陈某所做的调查笔录，证明被告新平红山公司抵押给原告的其中一台装载机虽然发票登记的购货人为陈某，但这台装载机实际上是属于被告新平红山公司的，陈某对被告红山公司将该车抵押给原告没有异议，但提出该装载机现在已经不在了；
3、一份本院对卜某所做的调查笔录，证明被告红山土木公司抵押给原告的云Ｆ×××××轻仓栅式货车的所有人是卜某，卜某对被告红山公司未经其同意将该车抵押给原告有异议；
4、一份从本院执行局调取的（2015）××字第××号民事裁定书，证明因被告红山公司欠广东省××有限公司执行款未付，我院执行局于2015年5月2日依法查封了被告红山公司的一辆云Ｆ×××××东风牌小汽车及一辆云Ｆ×××××现代牌小型汽车，查封期限自2015年5月20日至2017年5月20日；
5、二份玉溪市中级人民法院行政判决书，证明被告施凤英就其与卜有华共有的房地产被抵押登记给原告一事分别对××县人民政府和××县××局提起行政诉讼，要求撤销房地产他项权证明，经二审终审，法院判决驳回施凤英的诉讼请求。
经质证，原告对本院依职权收集的证据1、5的真实性、合法性、关联性未提出异议；对证据2中陈某陈述该装载机已经不在了这一种说法有异议，对该证据的其他内容没有异议；对证据3提出既然云Ｆ×××××是卜某的，其应该知道车辆的下落；对证据4的真实性、合法性没有异议，但提出法院查封不影响原告对该两辆车的优先受偿权。
被告红山公司及王开明对本院依职权收集的证据1、2、3、4的真实性、合法性、关联性均未提出异议，提出证据4中被查封的云Ｆ×××××已损坏，现在景洪的矿山上，云Ｆ×××××在其他债权人手上；对证据5因未其到庭未发表质证意见，其质证权利视为已放弃。
被告卜有华、施凤英对本院依职权收集的证据1的真实性、合法性未提出异议，但认为被告红山公司把公司股权质押给原告在先，质押权应由原告享有；对证据2-5的真实性、合法性、关联性未提出异议。
被告卜晓东对本院依职权收集的证据1、5的真实性、合法性、关联性未提出异议；对证据2-4因其未到庭未发表质证意见，其质证权利视为已放弃。
本院对原告提交的证据及本院收集的证据认定如下：原告提交的证据1－14，被告红山公司、王开明、卜有华、卜晓东对该组证据的真实性未提出异议，被告施凤英对该组证据中有其签名和手印的部分提出异议，但未提交证据证明其主张，应承担举证不能的不利后果，本院认为，该组证据来源合法，能证明原、被告的基本情况、原告为被告红山公司的借款提供担保、被告红山公司向原告提供反担保及借款到期后原告予以代偿等事实，本院结合查明的事实对该组证据予以综合认定。
本院依职权收集的证据1-5采证合法，原告及五被告对其真实性均未提出异议，本院结合查明的事实及相关证据对该组证据予以综合认定。
根据对证据的认定，经开庭审理，本院确认以下法律事实：
原告方圆公司成立于2010年8月11日，属自然人出资有限责任公司，公司注册资本××万元，拥有融资性担保机构经营许可证，经营范围包括贷款担保、贸易融资担保等。被告红山公司成立于2006年4月11日，属自然人投资或控股有限责任公司，公司注册资本××万元，公司原股东为被告卜有华，2013年7月16日，被告卜有华将其在红山公司的部分股份转让给被告王开明和卜晓东，并在相关部门进行了变更登记，现被告红山公司股东为被告王开明（系公司法定代表人，出资额××万元）、卜有华（出资额××万元）、卜晓东（出资额××万元）。被告卜有华与施凤英系夫妻关系。
被告红山公司因流动资金不足拟向新平县农村信用合作联社老厂信用社（以下简称老厂信用社）借款，于2012年3月24日向原告申请提供担保，并向原告提交了担保申请书、股东会决议、不可撤销反担保承诺书等材料。2012年4月13日，被告红山公司与老厂信用社签订《流动资金借款合同》，约定被告红山公司向老厂信用社借款500万元；借款期限为36个月；借款利率按照新平县农村信用联社综合经营成本利率定价执行，利率调整实行一年一定；还款方式为按季结息，利随本清；同时合同还约定了罚息、复利及其他相关的权利义务。同日，原告方圆公司与老厂信用社签订了《保证合同》，约定原告为老厂信用社对被告红山公司所享有的债权进行担保；保证方式为连带责任保证；保证范围包括主债权本金、利息、逾期利息、罚息、复利等其他相关费用；保证期间为自主合同项下借款期限届满之日起两年。
针对原告方圆公司为被告红山公司提供担保一事：2012年4月13日，被告红山公司与原告方圆公司签订《委托保证合同》和《抵押反担保合同》，被告卜有华与原告方圆公司签订《反担保（股份质押）合同》；2013年7月16日，因被告红山公司的股东、法定代表人、公司住所等发生变更，原告与被告红山公司就委托担保一事再次签订《担保合同》。上述合同主要内容如下：一、《委托保证合同》约定：”原告方圆公司为被告红山公司向老厂信用社以保证的方式提供担保；主合同履行期限为36个月（自2012年4月13日至2015年4月13日）；保证期间为主债务履行期届满之日起至款项结清为止；被告红山公司向原告提供下列反担保：1、装载机2台（合格证号：YE947009103××××、YE948009103××××）；2、小型越野车2辆（云Ｆ×××××，云Ｆ×××××）；3、轻仓栅式货车1辆（云Ｆ×××××），轻型普通货车1辆（云Ｆ×××××）；4、现代挖掘机1台，矿山使用型拖拉机1辆；5、电力变压器1台，自动风空压机1台，活塞式风冷压机2台；6、红山公司100%股权质押；7、新平县××镇××路××号××小区××幢房屋和土地”。针对原告的权利义务，合同第八条还约定：”自主债务逾期之日起，被告红山公司按每日万分之五的比例向原告支付担保费。原告因履行保证责任而代偿的，有权向被告红山公司及反担保人追偿收回代偿资金本息及相关费用，并自代偿之日起，有权按照每日万分之五的比例向被告红山公司收取罚息……”。该合同末页有原告方圆公司和被告红山公司的公司印章及法定代表人签名。二、《抵押反担保合同》约定：”原告作为被告红山公司的担保人，向老厂信用社提供担保；保证期限为借款合同约定的还款履行期届满之日起两年；原告履行了担保义务后，原告的保证责任解除，被告红山公司应在接到原告的书面通知后15日内向原告清偿其代为偿还的全部款项；被告红山公司应向原告支付担保费，并在原告与老厂信用社签订担保合同之前一次缴清；被告红山公司提供以下财产作为抵押物进行反担保：1、装载机2台（合格证号：YE947009103××××、YE948009103××××）；2、小型越野客车2辆（云Ｆ×××××，云Ｆ×××××）；3、轻仓栅式货车1辆（云Ｆ×××××），轻型普通货车1辆（云Ｆ×××××）；4、现代挖掘机1台，矿山使用型拖拉机1辆；5、电力变压器1台，自动风空压机1台，活塞式风冷压机2台；6、红山公司100%股权质押；7、新平县××镇××路××号××小区××幢房屋和土地。双方认可上述抵押物价值500万元；抵押反担保的债权范围为：1、原告代被告偿还的全部款项和自付款之日起的利息及其他费用、损失等。2、被告红山公司应向原告支付的违约金、赔偿金、损失费用以及担保费本息等。3、实现抵押权的费用、律师费等其他费用”。针对抵押权的实现，合同第六条约定：”原告履行担保义务后，被告红山公司在收到通知15日内未清偿的，原告可依照法律规定的形式以抵押物折价，或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款优先受偿。抵押物折价或者拍卖、变卖后所得价款仍不足以清偿的，原告有权就不足部分继续追偿”。对于合同的效力，合同第十一条约定：”本合同由双方签字盖章，办理公证手续并进行抵押登记后生效。任何有关本合同的补充、修改、变更须经双方协商同意并订立书面协议”。该合同末页有原告方圆公司和被告红山公司的公司印章及法定代表人签名，”财产共有人”一栏有”施凤英”字样的签字捺印。三、《反担保（股份质押）合同》约定：”被告卜有华（出质人）以其所持有的被告红山公司100%的股权（质押价值500万元）向原告（质权人）提供质押反担保；质押担保的范围包括主合同项下全部借款本金、利息、罚息、违约金、赔偿金、实现质权的费用；当事人对出质权利约定的价值，不作为质权人处分该权利时的估价依据”。同时，合同还对质权的登记、实现、转让禁止及双方的权利义务和违约责任进行了约定。该合同末页有原告方圆公司的公司印章及法定代表人签名，还有被告卜有华的签名及印章。四、《担保合同》约定：”原告为被告红山公司向老厂信用社的500万元借款提供担保；主合同履行期限为36个月（自2012年4月13日至2015年4月13日）；保证范围以原告和老厂信用社签订的《保证合同》为准；保证期间为主债务履行期届满之日起至款项结清为止，被告红山公司债务履行期届满未按约还款，造成原告不能按期解除担保责任的，被告红山公司应从到期之日按借款金额×逾期天数×0.5%向原告支付逾期担保费”。对于原告的权利和义务，合同第六条还约定：”原告代被告红山公司清偿部分或全部债务后，有权要求被告红山公司立即归还原告代偿的全部款项、银行同期贷款利息、罚息及原告实现债权的全部费用（含律师费等），并有权要求被告红山公司支付代偿违约金，亦有权直接或同时向反担保人行使代偿权；自主债务逾期之日起，被告红山公司按每日万分之五向原告支付担保费；原告因履行保证责任而代偿的，有权向被告红山公司及反担保人追偿收回代偿资金本息及相关费用，并自代偿之日起，有权按照每日万分之五的比例向被告红山公司收取罚息”。对于违约责任，合同第八条约定：”若原告为被告红山公司代偿后，被告红山公司应按原告代偿款项总额的15%一次性向原告支付代偿违约金，同时原告有权要求被告红山公司立即归还代偿的全部款项、银行同期贷款利息、罚息及原告实现债权的全部费用（包含律师费、诉讼费等）”。同时，合同第九、十、十一条还对抵（质）押反担保条款方面做了约定：”原告的保证期限为《借款合同》中约定的还款义务履行期限届满之日起两年；原告在履行了担保义务后，向被告红山公司发出书面通知，被告应在接到原告书面通知后15日内向原告清偿其代为偿还的全部款项；原告作为被告红山公司的担保人，在履行担保义务后，或者因任何原因解除《借款合同》后，原告的保证责任相应解除；被告红山公司提供以下抵押物作为反担保：1、法人王开明及配偶名下的个人资产和共有财产抵押；2、被告红山公司100%股权及经营权抵押；3、新平县××镇××路××号房屋租赁权抵押；4、股东卜有华、卜晓东、王开明一并承担连带清偿责任。双方认可上述抵押物价值500万元；被告红山公司抵押反担保的债权范围：1、原告向贷款方偿还的全部款项和自付款之日起的利息及其他费用和一切损失；2、被告红山公司因违反本合同约定应向原告支付的违约金、赔偿金、损失费以及担保费本息等；3、实现抵押权的费用、律师费、诉讼费等其他费用”。对于抵押权的实现，合同第十三条约定：”原告履行担保义务并向被告红山公司发出通知后3日内未受清偿的，原告可依照法律规定的形式以抵押物折价，或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款优先受偿；抵押物折价或者拍卖、变卖后所得价款不足以清偿的，原告有权就不足部分继续追偿”。另外，合同第十四条约定：”被告红山公司违反本合同约定擅自处分抵押物，或因保管不善致使抵押物毁损的，需按抵押价值总额的15%向原告支付违约金”。该合同末页有原告方圆公司和被告红山公司的公司印章及法定代表人签名，”财产共有人”一栏有被告卜有华、卜晓东的签名捺印。
被告红山公司与老厂信用社签订《流动资金借款合同》后，老厂信用社按照合同约定向被告红山公司发放了500万元借款，被告红山公司在借款期限内向老厂信用社支付了自借款之日至2014年12月20日的利息，但未偿还过本金。借款期限届满后，因被告红山公司未按时还款，经老厂信用社催收,2015年5月12日，原告方圆公司代被告红山公司向老厂信用社清偿了借款本金500万元及2014年12月21日至2015年5月12日的利息164610.08元，合计5164610.08元。后经原告多次催要，被告未履行还款付费义务，原告遂委托云南新宇律师事务所律师办理诉讼相关事宜，并支付了律师费51646元。
本案在审理过程中，被告施凤英针对本案原告要求实现抵押权的房地产（位于新平县××街道××小区××）被抵押登记一事于2015年10月23日另行提起行政诉讼，请求撤销××县人民政府及××县××局分别做出的房屋及土地他项权利证书，该案经二审终审，玉溪市中级人民法院于2017年4月13日对上述行政案件作出终审判决，依法驳回施凤英的诉讼请求。
另查明：原告方圆公司诉讼请求中要求实现担保物权的财产基本情况：1、位于新平县××（现为××街道）××小区××幢房屋系被告卜有华、施凤英共同共有，土地使用权人登记为被告卜有华，该房地产于2012年9月设立他项权登记，权利人为原告；2、一辆吉普牌小型越野客车（车牌号云Ｆ×××××）、一辆奥迪牌小型轿车（车牌号云Ｆ×××××），该二辆车的机动车所有人均登记为被告王开明，已于2015年5月12日进行了抵押登记，抵押权人为原告；3、一辆兰德酷路泽普拉多牌小型越野客车（车牌号云Ｆ×××××），机动车所有人登记为被告卜有华；4、一台山东临工LG953型号装载机（合格证号YE948009103××××，产品编号5060910××××），购买人登记为被告卜晓东；一台山东临工LG953型号装载机（合格证号YE947009103××××，产品编号5060506××××），购买人登记为案外人陈某。经调查，被告卜晓东及陈某表示该二台装载机实际购买人均为被告红山公司，二台装载机均属被告红山公司所有；5、被告红山公司100%的股权已于2013年7月18日在工商行政部门办理了出质登记，出质股权数额XX万元，质权人为案外人玉溪XX融资担保有限公司；6、一辆现代小型越野客车（原车牌号云Ｆ×××××，现车牌号云Ｆ×××××）、一辆东风牌轻型普通货车（原车牌号云Ｆ×××××，现车牌号云Ｆ×××××），该二辆车的机动车所有人均登记为被告红山公司；7、一辆江淮牌轻仓栅式货车（车牌号云Ｆ×××××），机动车所有人登记为案外人卜某，经调查，卜某表示其未同意将该车辆抵押给原告；8、一台现代ROBEX挖掘机（合格证号为NO.000××，产品型号R305LC-7），购买人为被告红山公司。上述财产中，经原告申请并提供担保，本院依法对新平县××街道××路××号××小区××幢房屋、一辆吉普牌小型越野客车（车牌号云Ｆ×××××）、一辆奥迪牌小型轿车（车牌号云Ｆ×××××）及一辆兰德酷路泽普拉多牌小型越野客车（车牌号云Ｆ×××××）予以查封。
针对被告红山公司在合同中约定抵押给原告但原告未主张抵押权的部分财产，原告表示：一辆矿山使用型拖拉机、一台电力变压器、一台自动风空压机、二台活塞式风冷压机现已下落不明，故无法主张；被告红山公司经营权及××路××号房屋租赁权，因抵押无效，故没有主张。
再查明：原、被告签订合同后，被告红山公司已按合同约定向原告支付了2012年4月13日至2015年4月13日期间的全部担保费，另外还向原告支付了50万元履约保证金。庭审中，原告表示该50万元履约保证金可以从被告红山公司应付款项中予以扣减。
本院认为，合同纠纷，是指因合同的生效、解释、履行、变更、终止等行为而引起的合同当事人之间的争议。本案中，原告是基于与被告方所签订的《委托保证合同》和一系列反担保及担保合同来主张权利，其诉讼请求中除了要求被告按合同约定偿还代偿款项，还要求被告支付合同中约定的其他相关费用并承担违约责任及反担保责任，故本案案由变更为合同纠纷较为适宜。根据原告的起诉及被告的答辩，本案存在以下争议焦点：
一、原告方圆公司与被告红山公司签订的《委托保证合同》、《抵押反担保合同》、《反担保（股份质押）合同》及《担保合同》的效力问题。
《中华人民共和国合同法》第八条第一款规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务……。本案中，被告红山公司委托原告方圆公司为其向老厂信用社的借款提供担保，为此，原告与被告红山公司及卜有华、施凤英、王开明、卜晓东签订的《委托保证合同》、《抵押反担保合同》、《反担保（股份质押）合同》及《担保合同》为当事人真实意思表示，亦未违反相关法律规定，应为有效，双方均应按照合同约定依法履行自己的义务。被告卜有华、施凤英提出《担保合同》已替代了之前所有合同的辩解，经审查,《担保合同》系因被告红山公司股东及法定代表人变更而签，合同中对原告方圆公司与被告红山公司及变更后的股东的权利义务做了约定，但并未对之前的合同进行否认，故被告卜有华、施凤英的该辩解本院不予采信。
二、原告要求被告红山公司偿还代偿款项，并要求支付利息、担保费、罚息、代偿违约金、律师费的诉讼请求是否成立？
关于原告主张偿还的代偿款5164610.08元，根据《中华人民共和国担保法》第二十一条第一款”保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用”、第三十一条”保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”的规定及原告与被告红山公司所签的《委托保证合同》、《担保合同》中”原告因履行保证责任而代偿的，有权向被告红山公司及反担保人追偿收回代偿资金本息及相关费用”之约定，被告红山公司在借款期限届满后未按时向老厂信用社偿还借款，原告作为保证人根据合同约定替被告红山公司向老厂信用社偿还了借款本息合计5164610.08元，扣除被告红山公司之前已支付给原告的500000元履约保证金，被告红山公司还应返还原告代偿款4664610.08元。
关于原告主张从代偿后计算的利息、罚息、代偿违约金，原告与被告红山公司签订的《委托保证合同》和《担保合同》合同第八条在违约责任方面做了如下约定：”若原告为被告红山公司代偿后，被告红山公司应按原告代偿款项总额的15%一次性向原告支付代偿违约金，同时原告有权要求被告红山公司立即归还代偿的全部款项、银行同期贷款利息、罚息及原告实现债权的全部费用（包含律师费、诉讼费等）”，罚息的计算标准约定为”自代偿之日起按每日万分之五的比例计算”。同时，《抵押反担保合同》第六条和《担保合同》第九条约定了被告红山公司在原告代偿后有15天的还款期限。本院认为，对于利息，双方对支付的期限约定不明，本院结合合同中约定给予被告红山公司15天的还款期限及交易习惯，从原告代被告红山公司偿还借款次日起按银行同期贷款利率计算为：4664610.08元×（4.35%÷365天×15天）=8339元。对于罚息及代偿违约金，实际上均属于被告红山公司未按时还款的违约责任范畴，现被告卜有华、施凤英作为反担保人认为上述款项计算标准过高，请求予以减免，本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条：”当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释(二)》第二十九条第一款：”当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”之规定，违约责任主要在于弥补守约方因对方违约而受到的损失，同时还带有一定的惩罚性。本案中，原告与被告红山公司之间虽非借贷关系，但仍属于金钱给付之债，原告代被告红山公司偿还借款后，除代偿款及还款期限内的利息外，原告的损失客观上还表现为被告红山公司逾期向原告还款的利息损失。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定，出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。现原告针对被告红山公司的违约行为同时主张代偿款总额15%的代偿违约金及每日万分之五的罚息（折合年利率为18.25%），其中，原告主张计算罚息的起始时间不当，本院结合罚息的性质及双方约定的15天还款期限，从还款期限届满之日（即2015年5月28日）起计算支持，另外，原告主张的罚息及代偿违约金之和已超过了法律保护的24%的年利率范围，故本院对超出部分不予支持。
关于原告主张从主债务逾期之日起按每日万分之五计算至欠款还清之日止的担保费，原告与被告红山公司签订的《担保合同》第五条约定：”（原告的）保证期间为主债务履行期届满之日起至（主债务）款项结清为止”；第六条约定：”……自主债务逾期之日起，被告红山公司按每日万分之五向原告支付担保费……”，但未约定担保费的截止计算时间；第九条约定：”原告作为被告红山公司的担保人，在履行担保义务后，或者因任何原因解除《借款合同》后，原告的保证责任相应解除”。本院认为，担保费是指担保公司为债务人承担担保责任而收取的费用。本案中，被告红山公司欠老厂信用社的借款于2015年4月14日逾期，原告于2015年5月12日代被告红山公司偿还了借款本息，已履行了合同约定的保证期间内的担保责任，为此，被告红山公司应根据合同约定向原告支付其实际承担保证责任期间的担保费。鉴于原告的保证责任已于2015年5月12日因代偿而解除，原告主张计算担保费的截止时间不当，本院结合担保费的性质及原告实际承担保证责任的期限，从2015年4月14日被告红山公司的主债务逾期之日起至2015年5月12日原告解除保证责任之日止计算担保费，即：4664610.08元×29天×0.05％=67637元。
关于原告主张的律师费51646元，有合同及发票为据，被告红山公司应按约定支付给原告。
三、原告要求对××小区××幢房地产、一辆云Ｆ×××××吉普小型越野客车、一辆云Ｆ×××××奥迪小型轿车、一辆云Ｆ×××××小型越野车、二台山东临工LG953装载机、被告红山公司100%的股权、一辆云Ｆ×××××小型越野客车、一辆云Ｆ×××××轻型普通货车、一辆云Ｆ×××××轻型仓栅式货车、一台现代ROBEX挖掘机享有优先受偿权的主张是否成立？
《中华人民共和国物权法》第一百七十一条规定，债权人在借贷、买卖等民事活动中，为保障实现其债权，需要担保的，可以依照本法和其他法律的规定设立担保物权。第三人为债务人向债权人提供担保的，可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法和其他法律的规定。第一百九十五条第一、二款规定，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。本院经审查认为，原告为被告红山公司向老厂信用社的借款提供担保，被告红山公司、王开明、卜有华、施凤英、卜晓东分别用其享有所有权的部分财产向原告提供反担保，并与原告签订了《委托保证合同》、《抵押反担保合同》、《反担保（股份质押）合同》、《担保合同》，约定在被告红山公司不能按时向原告清偿相关费用的情况下，原告可依照法律规定的形式以抵押物折价，或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款优先受偿。现被告红山公司未能按约定向原告清偿所欠款项，原告有权要求对反担保财产优先受偿。在原告要求优先受偿的财产中，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十条、第一百八十七条、第一百八十八条之规定，其中，位于××小区××幢的房地产、一辆云Ｆ×××××吉普小型越野客车、一辆云Ｆ×××××奥迪小型轿车、一辆云Ｆ×××××小型越野车、二台山东临工LG953装载机、一辆云Ｆ×××××小型越野客车、一辆云Ｆ×××××轻型普通货车、一台现代ROBEX挖掘机属于依法可抵押的财产，且上述财产的抵押行为已经过财产所有权人同意并签订了相关合同，同时，双方还对其中的房地产及一辆云Ｆ×××××吉普小型越野客车、一辆云Ｆ×××××奥迪小型轿车办理了抵押登记手续，为此，原告对上述财产享有抵押权，在被告红山公司不能履行清偿义务的情况下，原告有权就上述抵押财产优先受偿。对于原告要求优先受偿的被告红山公司100%的股权，被告红山公司、卜有华、王开明、卜晓东及曾先后与原告签订《反担保（股份质押）合同》和《担保合同》，约定将被告红山公司100%的股权质押和抵押给原告，针对上述担保行为，本院认为，根据《中华人民共和国物权法》第二百二十六条第一款之规定，以股权出质的，质权自工商银行管理部门办理出质登记时设立。现原告与被告红山公司针对股权质押一事未办理相关登记，且经调查，被告红山公司100%的股权已于2013年7月18日出质登记给案外人，被告红山公司及卜有华、王开明、卜晓东无权再对股权作出担保处分，为此，被告红山公司将其股权质押和抵押给原告的行为无效，原告无权要求对被告红山公司的股权优先受偿。对于原告要求优先受偿的一辆云Ｆ×××××轻型仓栅式货车，经调查，该车辆属于案外人卜某所有，且卜某未同意将该财产抵押给原告，抵押权尚未设立，原告无权就该财产优先受偿。
四、原告要求被告红山公司、卜有华、卜晓东、王开明对所有款项承担连带赔偿责任，要求被告施凤英在其抵押反担保的财产范围内承担连带赔偿责任的主张是否成立？
关于原告要求被告红山公司、卜有华、卜晓东、王开明承担连带赔偿责任的主张。《中华人民共和国担保法》第六条规定，保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。第十二条规定，同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。本案中，被告王开明、卜有华、卜晓东作为被告红山公司的股东在《担保合同》第十条作出了对被告红山公司的欠款承担连带清偿责任的书面承诺，已向原告提供连带保证责任担保，故在被告红山公司不能清偿原告债务的前提下，原告有权要求被告王开明、卜有华、卜晓东承担连带清偿责任。关于原告要求被告施凤英在其抵押反担保的财产范围内承担连带赔偿责任的主张于法无据，本院不予支持。
五、原告实现前述第三、四项担保权利的顺序和范围应如何认定？
《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保','2018-11-14
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