江西省修水县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）修刑初字第247号
公诉机关江西省修水县人民检察院。
被告人罗幼娟，女，1965年10月15日出生，汉族，初中文化，无业。因涉嫌犯开设赌场罪，2013年12月3日被修水县公安局刑事拘留，2014年1月6日经修水县人民检察院批准逮捕，次日由修水县公安局执行逮捕。现羁押于修水县看守所。
辩护人车参荣，江西东太律师事务所律师。
江西省修水县人民检察院以修检刑诉字（2014）第202号起诉书指控被告人罗幼娟犯非法经营罪，于2014年8月11日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。修水县人民检察院指派检察员董细毛出庭支持公诉，被告人罗幼娟及其辩护人车参荣到庭参加了诉讼。现已审理终结。
修水县人民检察院指控，2009年，被告人罗幼娟与许某某策划共同经营地下“六合彩”，由许某某做庄并提供网址、账号等给被告人，被告人罗幼娟作为代理接受下线的六合彩码单后再报给许某某，被告人罗幼娟从中抽取码单款1%作为报酬，码单款通过银行账户转汇。经查，2010年至2012年2月间，下线樊某刚、彭某某、朱某进（均另案处理）等人将码单款共计465.785万元转汇到被告人罗幼娟指定的罗某、许某某、罗幼娟、蔡某某、巫某某等户名的农行账户上。被告人罗幼娟从中获利5万余元。2013年12月3日，被告人罗幼娟在广东深圳被公安机关抓获归案。针对上述指控，公诉机关向法庭宣读了证人证言，被告人的供述，银行汇款凭证，辨认笔录，归案说明，户籍证明等证据，并认为被告人罗幼娟的行为已构成非法经营罪，且情节特别严重。提请依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，第二十五条之规定处罚。
被告人罗幼娟辩称，其没有和许某某策划，只是要了许的电话，介绍樊某刚与许某某认识，在中间搭线，其没有接单。其不认识彭某某。
辩护人提出，公诉机关指控被告人罗幼娟与许某某共同策划经营六合彩事实不清；被告人在六合彩中系代理的事实不清；被告人接受彭某某的码单事实不清。被告人罗幼娟是本案从犯，有悔罪表现，获利少，社会危害性小，建议对被告人减轻处罚，适用缓刑。
经审理查明，2009年，被告人罗幼娟认识许某某后，二人策划共同经营地下“六合彩”，由许某某做庄并提供网址、账号等给被告人，被告人罗幼娟作为代理接受下线的六合彩码单后再报给许某某，被告人罗幼娟从中抽取码单款1%作为报酬，码单款通过银行账户转汇。经查，2010年至2012年2月间，下线樊某刚、彭某某、朱某进（均另案处理）等人将码单款共计4657850元（其中樊某刚2963200元，彭某某1379700元，朱某进314950元），转汇到被告人罗幼娟指定的罗某、许某某、罗幼娟、蔡某某、巫某某等户名的农行账户上。被告人罗幼娟从中获利5万余元。2013年12月3日，被告人罗幼娟在广东深圳被公安机关抓获归案。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
1、同案人樊某刚的供述，证实自2010年至2012年上半年，其通过网站接受下线报六合彩码单给罗幼娟共计450万元以上，其使用吴某某、樊某福、匡某某、徐某某、朱某丽、朱某林、朱某琴、樊某春等人的农行账户将钱汇到罗幼娟指定的罗幼娟、罗某、许某某、巫某某、蔡某某等人开设的农行账户上。
2、同案人彭某某的供述，证实其通过朋友认识罗幼娟后，于2011年12月到2012年1月中旬，樊某庚通过其外甥樊某吾报了650万元六合彩给其，其和冷某某吃了80多万元单子，报了570万元给罗幼娟。
3、同案人朱某进的供述，证实2010年下半年到2012年2月，其通过网站接受下线报六合彩码单给罗幼娟共计200多万元，其用自己的农行账户将钱汇到罗幼娟给的罗某、蔡某某和罗幼娟的农行账户上。
4、证人樊某庚的证言，证实2011年12月下旬，其侄子樊某吾给了其一个六合彩网站网址，给了一个会员账号，至2012年2月，其共报了650万元码单彭某某。其使用樊某庚、樊某颖、姚某某等几个账户将钱汇到樊某吾给的许某某、彭某某、樊某吾等几个账户上。
5、证人樊某吾的证言，证实2011年12月到2012年1月，正是地下六合彩连续多期没有出双数，其舅舅彭某某开始接单报单，其负责操作，其叔叔樊某庚从第十期到第十四期报了320万元码单给彭某某，彭自己吃了80万元，报了大约240万元给罗幼娟，到第十五期，樊某庚报了330万元，彭某某叫其全部转报给罗幼娟。地下六合彩资金是通过银行进行支付的，罗幼娟使用的户名为许某某、罗某、巫某某、蔡某某。
6、证人朱某林的证言，证实2011年12月至2012年2月，其为樊某刚接单、报单共20多万元，通过徐某某、朱某丽的账户汇给许某某的账户。
7、证人吴某某的证言，证实樊某刚2010年用其的身份证在农行开了一个账户并开通了网上银行。
8、证人樊某清的证言，证实2011年10月至2012年2月其在樊某刚处买地下六合彩共计50余万元。
9、证人幸某某的证言，证实2011年10月至2012年2月，通过网站在樊某刚处买码15万元，其将钱通过农行汇到徐某某和朱某丽的账户上。
10、证人樊某银、樊某后、樊某云的证言，证实2011年下半年到2012年2月份，他们在樊某庚处买码共计257000余元。
11、证人朱某政的证言，证实2012年2月份，其报了三期码单给朱某进，共计12万元。
12、被告人罗幼娟的供述，证实其2009年认识许某某后，许谈到地下六合彩，说有一个网站的盘，可以通过网站将码单报给许，许给其这个盘是代理级别的。至2012年2月，樊某刚共计报单给其400万元左右，朱某进报单金额200多万，其审核后再报到许某某，许每赚1万元按1%的比例返钱给其，其获利5万余元。
13、辨认笔录，证实樊某刚、彭某某、朱某林、朱某进辨认出被告人罗幼娟是其地下六合彩上线。
14、罗某、许某某、罗幼娟、蔡某某、巫某某账号交易明细，证实下线樊某刚、彭某某、朱某进通过吴某某、樊某福、匡某某、徐某某、朱某丽、朱某林、朱某进、姚某某、樊某庚、樊某颖、朱某琴、樊某春等人账户汇入罗某、许某某、罗幼娟、蔡某某、巫某某账户的地下六合彩款共计4657850元。
15、归案说明，证实被告人罗幼娟系抓获归案。
16、户籍证明，证实被告人罗幼娟的年龄情况。
被告人罗幼娟关于其不认识彭某某的辩解及其辩护人关于被告人接受彭某某的码单事实不清的辩护意见。经查，同案人彭某某和证人樊某吾、樊某庚证实他们使用樊某庚、樊某颖、姚某某等几个账户将码单款汇到了许某某、罗某等人的账户上。被告人罗幼娟也证实其使用了许某某、罗某的账户来接六合彩码单款。经查询许某某、罗某的农行账户明细，有通过姚某某、樊某庚、樊某颖等人的账户汇款到许某某、罗某账户上的记录。以上证据形成了证据链，足以证实彭某某是被告人罗幼娟地下六合彩的下线。故被告人罗细娟的辩解及辩护人的辩护意见，与事实不符，本院不予采纳。
被告人罗幼娟关于其没有和许某某策划，只是要了许的电话，介绍樊某刚与许某某认识，在中间搭线，其没有接单的辩解及辩护人关于公诉机关指控被告人罗幼娟与许某某共同策划经营六合彩事实不清；被告人在六合彩中系代理的事实不清的辩护意见。经查，同案人樊某刚、彭某某、朱某进均证实他们的六合彩码单是报给罗幼娟的，并将码单款汇到许某某、罗某等人账户上。被告人罗幼娟供述证实许给其的盘是代理级别的，其将樊某刚、朱某进等人的码单审核后再报到许某某，许每赚1万元按1%的比例返钱给其，其获利5万余元，其使用了许某某、罗某等人的账户进行六合彩交易。故被告人及其辩护人的辩解与辩护意见，与事实不符，本院不予采纳。对于被告人是否与许某某共同策划，并不影响本案的定性。
本院认为，被告人罗幼娟违反法律规定，为他人非法经营地下六合彩报单、接单，从中牟利，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以确认。被告人罗幼娟在犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。辩护人的这一辩护意见，本院予以采纳。辩护人建议对被告人适用缓刑的辩护意见，不符合法律规定，本院不予采纳。
本院在审理该案中，被告人主动上缴了违法所得，且主动交纳罚金，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，第二十五条第一款，第二十七条，第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人罗幼娟犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金50000元（已缴纳）。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年12月3日起至2017年12月2日止。）
二、被告人罗幼娟主动上缴的违法所得50000元，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省九江市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份、副本三份。
审 判 长 樊艳菊
审 判 员 江碧云
人民陪审员 匡俊发
二〇一四年十月二十日
书 记 员 郑由平