河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫01民终4896号
上诉人(原审被告)：中国人寿财产保险股份有限公司郑州市中心支公司，住所地郑州市金水区黄河路11号豫粮大厦15、16层及东配楼1层。
负责人：张国勇，总经理。
委托诉讼代理人：李建华，系公司员工。
委托诉讼代理人：房乾坤，河南杰昇律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李水龙，男，1945年11月3日生，汉族，住郑州市中原区。
委托诉讼代理人：施爱军，河南霁安律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李旭朕，男，1982年12月20日生，汉族，住郑州市中原区。
上诉人中国人寿财产保险股份有限公司郑州市中心支公司（以下简称保险公司）与被上诉人李水龙、李旭朕机动车交通事故责任纠纷一案，不服河南省郑州市中原区人民法院（2017）豫0102民初6998号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。
保险公司上诉请求：1、撤销原审判决书，依法改判或发回重审。2、二审诉讼费由李水龙、李旭朕承担。事实和理由：1、一审没有扣除非医保用药，并且护理期限计算时间过长仅应支持住院期间的护理费，且李水龙并没有鉴定出院后需护理。2、李水龙办理的按摩卡即使没有交通事故也可以使用，且无法出具发票和收费标准。2、李水龙已经年满60周岁，故其误工费不应得到支持。3、照相费、助行器费没有正式发票证明其支出。4、李水龙伤残鉴定是其单方委托。5、一审认定事故责任比例错误。
李水龙辩称，一审认定事实清楚，判决合理合法，1、保险公司的上诉请求不能成立，没有扣除非医保用药的理由不成立，根据最高法司法解释规定医疗费是根据医疗部门规定，一些非医保用药作为患者无选择的权利，此举证责任应当由保险公司承担。2、护理期限，李水龙是根据医疗机构出具的相关依据根据自己的伤情确定的，目前受伤部位不能活�自如，仍在通过按摩等康复治疗，行动受到极大限制。一审法院判决护理期限6个月完全合理合法，符合李水龙的伤情。3、保险公司称李水龙的伤情不需要按摩没有事实依据，因为其伤情部位在膝盖部位，根据诊断证明显示创伤性关节炎等症状，按摩对其受伤部位有极大的恢复作用，且按摩店出具了相应的手续，××人的按摩椅属于国家免税的店铺没有正规发票。营养费是根据伤者的伤情而定，一审确定判决的费用合理合法。保险公司称李水龙的年龄超过60岁不应有误工费的理由不成立。根据最高院关于人身赔偿的相关规定并没有任何一个条款规定误工费受年龄限制。一审中李水龙已经提交了充分的证据证明其误工的期限，照相费是为了鉴定拍照，助行器费李水龙是为了节省费用减轻保险公司的负担，是在网上购买的其提交的证据足以证明该费用是实际产生是为了恢复伤情所必须。伤残鉴定是通过交警部门委托的鉴定机构进行鉴定，鉴定结果合理合法。保险公司在一审时申请重新鉴定，我方认为不符合重新鉴定的条件。一审中保险公司放弃了鉴定。责任比例划分正确。请求驳回上诉，维持原判。
李水龙向一审法院起诉请求：1、依法判令李旭朕赔偿李水龙医疗费43216．84元、助行器费用130元、误工费16400元、护理费16696．80元、住院伙食补助费1750元、营养费2850元、××赔偿金33214元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费740元、照相费50元、交通费595．50元、后续治疗费6000元，以上总计126643．14元；2、依法判令保险公司对上述费用在交强险及商业险责任限额内承担赔偿责任；3、依法判令本案的诉讼费用由保险公司、李旭联承担。
一审法院认定事实：2016年10月24日19时11分许，李旭朕驾驶豫Ａ×××××号小客车沿郑州市桐柏北路由北向南行驶至银田花园小区北门向南约15米处时，与步行的李水龙由东向西跨越桐柏北路中心隔离护栏横过道路时相撞，发生交通事故，致李水龙受伤、车辆受损。郑州市公安局交通警察支队二大队于2016年10月28日出具郑公交认字［2016］第0554号道路交通事故认定书，认定李水龙行人跨越道路隔离设施，未在确认安全后横过道路，其行为违反《中华人民共和国道路交通安全法》第六十二条、第六十三条之相关规定，依据《道路交通事故处理程序规定》第四十六条之规定，负此事故主要责任；李旭朕驾驶机动车夜间遇雨天未降低行驶速度，其行为违反《中华人民共和国道路交通安全法》第四十二条第二款之相关规定，依据《道路交通事故处理程序规定》第四十六条之规定，负此事故次要责任。另查明，李水龙受伤后在郑州中泰创伤手外科医院门诊治疗，支出门诊费用共计275．30元，后李水龙到郑州大学第一附属医院门诊治疗，支出门诊费用共计2134．05元。李水龙于2016年10月25日到河南省直第三人民医院住院治疗，诊断为“1、右膝关节复合伤（右膝后交叉韧带损伤Ⅲ度，右膝前交叉韧带损伤Ⅱ度，右膝内侧副韧带损伤Ⅲ度，右膝内侧髌股韧带损伤Ⅲ度，右膝股骨外髁骨挫伤，右膝内侧关节囊破损，右股内收肌撕裂伤）；2、右肩袖组织损伤；3、右肱骨头骨髓水肿；4、右肘部皮肤挫伤；5、闭合性颅脑损伤，脑震荡；6、全身多发软组织损伤。”于2016年11月22日出院，病历记载实际住院28天，支出住院费用36447．98元，出院医嘱载明“1、右膝关节伸直位石膏固定保护4周，之后更换为右下肢可调节支具固定保护6周，支具每周增加15度活动度；扶拐下地活动，患肢部分负重行走8周；2、注意休息，加强营养摄入；3、右肩关节逐渐进行�展、前伸等锻炼；4、右下肢恢复正常行走之前，注意加强陪护，防止二次损伤可能；5、右膝关节损伤较重，如后期右膝关节存在不稳、交锁、慢性疼痛等不适，存在二期行前后交叉韧带重建修复可能；6、右膝关节后期易并发创伤性关节炎、关节僵硬等并发症发生；7、右肩关节易并发肩关节周围炎，右肩关节活动受限；8、定期来院复查，建议每月来院复诊1次；9、如有不适，及时骨科门诊复诊。”李水龙于2016年12月15日到河南省直第三人民医院门诊治疗，支出门诊费用110元，李水龙以“右下肢肿胀疼痛6天”为主诉在该医院住院治疗，诊断为“1、右下肢静脉血栓形成；2、右膝关节复合伤术后。”于2016年12月21日出院，病历记载实际住院6天，支出住院费用4174．51元，出院医嘱载明“1、院外继续进行抗凝治疗，穿弹力袜进行功能锻炼；2、定期来院复查下肢静脉彩超；3、如有不适，随时就诊。”李水龙于2017年8月3日在河南省直第三人民医院门诊治疗，支出门诊费用140元。又查明，李旭朕驾驶的豫Ａ×××××号小型普通客车所有人系葛惠琴，诉讼中李旭朕陈述除保险公司承担之外的赔偿责任其本人愿意自行承担。该车辆在保险公司办理有机动车交通事故责任强制保险，保险期限自2016年9月12日零时起至2017年9月11日二十四时止；办理有商业第三者责任保险30万元（含不计免赔率险），保险期限自2016年9月12日零时起至2017年9月11日二十四时止，此事故发生在保险期限内。再查明，郑州市公安局交通事故鉴定所于2017年4月19日出具公（郑）伤鉴（法医）字［2017］042号法医学人体伤残程度鉴定书，载明“患者外伤致右下肢损伤并活动受限，参照《人体损伤致残程度分级》第5．10．6．6条之规定，其伤者损伤伤残程度评定为X（十）级伤残。”李�龙支出鉴定检查费740元，因鉴定拍照支出50元。
一审法院认为，公民享有生命健康权，公民、法人由于过错造成他人人身损害的，应当承担民事责任。郑州市公安局交通警察支队二大队出具的道路交通事故认定书，认定李水龙负此事故主要责任，李旭朕负此事故次要责任，诉讼中李水龙、李旭朕、保险公司各方对郑州市公安局交通警察支队二大队作出的事故责任划分均无异议。法院认为，郑州市公安局交通警察支队二大队作出的道路交通事故认定书，事实清楚，责任划分明确，予以采信。根据《河南省道路交通安全条例》第四十二条规定“机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，机动车一方有事故责任的，对超出机动车交通事故责任强制保险责任限额的部分，由机动车一方按照下列规定承担赔偿责任：（四）机动车一方在交通事故中负次要责�的，承担百分之四十的赔偿责任。”故李旭朕应当承担超出交强险部分的40％赔偿责任为宜。关于李水龙主张医疗费43216．84元的诉讼请求，诉讼中保险公司辩称应扣除李水龙主张医疗费中非医保用药费用，法院认为，李水龙作为受害人在医院治疗，医生根据李水龙的病情决定用药，受害人无法掌控，且保险公司并未提供证据证明李水龙支出的医疗费中含有非医保用药及该部分用药属于不合理、不必要费用，故对于保险公司的辩称意见，法院不予采信。依据李水龙提供的医疗费票据，李水龙支出的医疗费用共计43281．84元（275．30元＋2134．05元＋36447．98元＋4174．51元＋110元＋140元），诉讼中李水龙主张医疗费43216．84元，法院予以支持。同时李水龙因鉴定而支出的鉴定检查费740元，提供的是河南省医疗机构门诊收费发票，应视为医疗费范畴，故医疗费应为43956．84元（43216．84元＋740元）。关于李水龙主张住院伙食补助费1750元，法院认为，根据李水龙提供的住院病历载明李水龙受伤后两次实际住院治疗共计34天（28天＋6天），住院伙食补助费按每天30元计算，住院伙食补助费应为1020元。关于李水龙主张营养费2850元，诉讼中李水龙主张营养期95天，法院认为，参照中华人民共和国公安部发布的《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》“10．4四肢大关节韧带损伤营养30-60日”，考虑到李水龙的病情及年龄，酌定营养期为60天为宜，营养费按每天20元计算，营养费应为1200元。关于李水龙主张误工费16400元，法院认为，误工费系李水龙因无法从事正常工作或劳动而失去或减少的工作、劳动收入的赔偿费用，诉讼中李水龙虽已超过法定退休年龄但并未丧失劳动能力，仍然以自己的劳动收入维持生计，李水龙因伤治疗期间不会像往常一样�行生产活动，其收入必然会减少，理应获得相应的误工赔偿。诉讼中李水龙主张误工时间2个月，考虑到李水龙的病情并结合河南省直第三人民医院出具的出院医嘱载明“注意休息”，同时参考李水龙提供的误工材料显示李水龙实际误工时间为2个月，予以支持。诉讼中李水龙主张误工费标准为月工资8200元，法院认为，李水龙提供的个人税收完税证明、银行流水可知事故发生后李水龙每月扣发的工资为7815元，故误工费应为15630元（7815元／月×2个月）。关于李水龙主张护理费16696．80元，诉讼中李水龙主张护理期6个月。法院认为，依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因××不能恢复生活自理能力的，可以依据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。”诉讼中李水龙提供的两次住院期间的长期医嘱单中均载明“留陪一人。”根据河南省直第三人民医院出具的出院医嘱及李水龙目前的恢复情况，李水龙主张护理期6个月，法院予以支持。由于李水龙提供的证据不足以证明护理人员因护理李水龙实际减少的收入状况，护理费标准应参照法庭辩论终结时上一年度河南省居民服务业和其他服务业33857元／年计算，故护理费应为16928．50元（33857元／年÷12个月×6个月），诉讼中李水龙主张护理费16696．80元，本院予以支持。关于李水龙主张交通费595．50元，法院认为，交通费系受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用，根据李水龙的住院治疗情况，法院酌定交通费300元为宜。超出部分，不予支持。关于李水龙主张××赔偿金33214元，法院认为，李水龙提供的证据能够证明其经常居住地和主要收入来源地均为城市，××赔偿金标准应参照法庭辩论终结时上一年度河南省城镇居民人均可支配收入27232．92元／年计算，郑州市公安局交通事故鉴定所于2017年4月19日出具法医学人体伤残程度鉴定书，载明“患者外伤致右下肢损伤并活动受限，参照《人体损伤致残程度分级》第5．10．6．6条之规定，其伤者损伤伤残程度评定为X（十）级伤残。”李水龙于1945年11月3日出生，故××赔偿金应为21786．34元（27232．92元／年×8年×10％）。关于李水龙主张助行器费用130元，法院认为，李水龙主张的助行器费用系××辅助器具费，结合李水龙的病情，李水龙购买助行器具有合理性、必要性，予以支持。关于李水龙主张精神损害抚慰金5000元，法院认为，因本次事故造成外伤致右下肢损伤并活动受限，损伤伤残程度评定为X（十）级伤残，予以支持。关于李水龙主张照相费50元，法院认为，该费用系李水龙因鉴定而支出的费用，提供有郑州市管城区馆如意照相馆的发票，法院予以支持。关于李水龙主张后续治疗费6000元，法院认为，李水龙为了右腿功能恢复训练在郑州市中原区大雪儿××人按摩店进行按摩，并提供有证据，予以支持。
由于李旭朕驾驶的豫Ａ×××××号小型普通客车办理有机动车交通事故责任强制保险，医疗费用赔偿限额为10000元；死亡伤残赔偿限额为110000元；财产损失赔偿限额为2000元。故保险公司在机动车交通事故责任强制保险医疗费用赔偿限额内应当赔李水龙医疗费、住院伙食补助费、营养费、后续治疗费，共计10000元；保险公司在机动车交通事故责任强制保险伤残赔偿限额内应当赔李水龙误工费、护理费、××赔偿金、××辅助器具费、精神损害抚慰金、交通费，共计59543．14元（15630元＋16696．80元＋21786．34元＋130元＋5000元＋300元）；超出交强险部分按事故责任比例划分后，保险公司在商业第三者责任保险限额内应当赔偿李水龙医疗费、住院伙食补助费、营养费、后续治疗费，共计16870．74元［（43956．84元＋1020元＋1200元＋6000元-10000元）×40％］。李旭朕应当赔偿李水龙照像费20元（50元×40％）。综上，依据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百零六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七�、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第三十六条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、中国人寿财产保险股份有限公司郑州市中心支公司于本判决生效后十日内在机动车交通事故责任强制保险医疗费用赔偿限额内赔偿李水龙医疗费、住院伙食补助费、营养费、后续治疗费，共计10000元；二、中国人寿财产保险股份有限公司郑州市中心支公司于本判决生效后十日内在机动车交通事故责任强制保险死亡伤残赔偿限额内赔偿李水龙误工费、护理费、××赔偿金、××辅助器具费、精神损害抚慰金、交通费，共计59543．14元；三、中国人寿财产保险股份有限公司郑州市中心支公司于本判决生效后十日内在商业第三者责任保险限额内赔偿李水龙医疗费、住院伙食补助费、营养费、后续治疗费，共计16870．74元；四、李旭朕于本判决生效后十日内赔偿李水龙照像费20元；五、驳回李水龙其他及过高部分的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2833元，李水龙负担899元，李旭朕负担1934元。
二审经查明的事实与一审法院查明事实一致。
本院认为，李水龙作为受害人在医院治疗，医生根据其病情用药是李水龙无法掌控的，且保险公司也未提供证据证明李水龙哪些医药费的支出是不合理且不必要，故一审判决对医疗费的处理适当。其次，关于误工费，李水龙虽已超过法定退休年龄但并未丧失劳动能力，且�后仍然可以用自己的劳动维持生计，故其主张的误工费应予以支持。助听器、照相费、按摩费，系李水龙的病情康复和一审鉴定需要所支出的合理必要的费用，应当予以支持。涉案鉴定书系郑州市公安局交通事故鉴定所出具，程序合法，结果符合客观事实，应予以采信。根据《河南省道路交通安全条例》的相关规定，一审判决保险公司承担百分之四十的赔偿责任适当。综上所述，保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1961元，由中国人寿财产保险股份有限公司郑州市中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 成 锴
审 判 员 王 怡
审 判 员 李剑锋
二〇一八年四月二十四日
法官助理 唐珍珠
书 记 员 李 丹