河北省张家口市桥东区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东民初字第767号
原告鲜明奎，无业。
委托代理人石天堂，北京市新航律师事务所律师。
被告黄祖铭，个体工商户。
被告张家口市第四建筑工程有限责任公司第六分公司，住所地张家口市宣化区东马道二号。
代表人黄祖铭，该分公司经理。
二被告委托代理人王晓丽，河北经华律师事务所律师。
被告张家口市第四建筑工程有限责任公司，住所地张家口市宣化区东马道二号。
法定代表人李明，该公司董事长。
委托代理人杨秀明，该公司法律顾问。
被告永昌地产集团有限公司，住所地石家庄市南二环东路21号。
法定代表人袁万永，该公司董事长。
委托代理人谢培松，北京轩翥律师事务所律师。
原告鲜明奎与被告黄祖铭、张家口市第四建筑工程有限责任公司第六分公司（以下简称六分公司）、张家口市第四建筑工程有限责任公司（以下简称四建公司）、永昌地产集团有限公司（以下简称永昌地产）劳务合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告鲜明奎及其委托代理人石天堂，被告黄祖铭、六分公司及其委托代理人王晓丽，被告四建公司委托代理人杨秀明、被告永昌地产委托代理人谢培松到庭参加了诉讼。本案现已审理完毕。
原告鲜明奎诉称，2014年1月永昌地产开发的张家口市桥西区老年活动中心工程发包给四建公司，具体事务由六分公司的负责人黄祖铭负责实施。同年2月，六分公司负责人黄祖铭与原告达成协议，双方约定：甲方六分公司将其承包的张家口桥西区老年活动中心工程主体结构劳务分包给乙方即原告，乙方需于2014年4月3日前向甲方交纳履约保证金40万元，该40万元保证金存入甲方公司代表人黄祖铭的银行账号为62×××19的账户内，履约保证金的退还时间为2015年5月30日，该工程款按双方约定据实结算。协议达成后，原告根据黄祖铭的要求组织人员进场干活，并如期向黄祖铭账户内转账40万元履约保证金。原告按照六分公司代表人黄祖铭的要求，完全履行了合同义务。2015年2月15日，黄祖铭代表六分公司与原告进行了最终结算，双方确认该工程劳务总结算价格为260万元，之前支付了178万元，2015年8月20日又向原告支付15万元，尚欠67万元未付，且履约保证金至今未退还。现诉至人民法院，请求人民法院判决：1、四被告连带支付原告劳务费67万元，退还原告的履约保证金40万元。2、四被告自2015年3月1日起至给付欠款和保证金之日止以107万元为基数，按银行同期贷款利率支付利息，现暂计算至2015年12月31日利息为27万元，之后的利息仍主张。3、诉讼费由四被告负担。
被告黄祖铭、六分公司辩称，我和原告没有书面合同，都是口头协议，当时约定施工按240元／平米，我们不产生临工费用。施工期间，原告使用了钩机，因为他对张家口不太熟，我给介绍的钩机和铲车，钩机和铲车的费用69985元都是由我垫付的，这笔费用应该由原告承担。原告应该做的工程是一次结构，但原告没有做，直接就把回填土回填了，我们又给重新做了，把回填土挖出来重新做的，之后才把土回填的。这些费用我们也支付了166598.18元。应该从一次结构中扣除二次结构的费用。原告完成的工程与图纸不一致，质量存在问题，到现在还没有竣工验收。我代表六分公司和原告有口头协议，我向永昌地产开发商交了60万元履约保证金，原告干我的工程，原告交了40万元履约保证金，我当时跟原告说，开发商什么时候将履行保证金退还给我，我再将保证金退还给原告。现在开发商还没有将保证金退还给我，所以我无法退还给原告。2015年2月15日我在饭店吃饭，原告找了二三十号工人围着我，不让我走，让我签了《老年活动中心结算单》之后，才让我走的。结算单中没有扣除鲜明奎使用钩机和铲车我代为垫付的费用和未完成的工程。2015年4月我找鲜明奎谈垫付的费用，但鲜明奎不同意。黄祖铭不是本案的适格的被告，因黄祖铭是四建六分公司负责人。其所从事的所有行为都是职务行为，不是个人行为。所以不应承担本案相关的法律责任。鲜明奎在施工中使用的铲车和钩机的费用都是由六分公司垫付的，此笔费用应该从鲜明奎的劳务费扣除。鲜明奎分包的劳务工程并未全部完工，有一部分工程造价是166598.18元的鲜明奎并未完工，是黄祖铭找二次结构施工队进行完工的。鲜明奎完工主体工程存在质量问题，对出现的质量问题，鲜明奎需要继续修复，如果拒绝修复相应的费用从保证金扣除。鲜明奎主张的劳务费中未扣除质保金，当时双方约定了质保金是工程总造价的5%，他应该在工程支付使用后一年内如果质量未出现质量问题才予以返还。按5%计算13万元的质保金应该予以扣除。现在工程并未竣工验收，无法确定工程是否合格，不应该支付工程款。六分公司的负责人黄祖铭和原告于2015年2月15日签订的《关于老年活动中心鲜明奎支付说明》上面记载了余款等甲方（永昌地产）拨款之后按比例支付。到目前为止，甲方拨款未到三分之一。原告和六分公司支付工程款的时间还未到。
被告四建公司辩称，六分公司承包的工程应该由六分公司经理承担义务。工程是我公司承包给六分公司，六分公司又将工程分包给了鲜明奎。六分公司所欠款项应该由六分公司承担，与四建没有关系。其他的情况我也不太清楚。
被告永昌地产辩称，永昌地产不是本案的劳务合同中的当事人，应该驳回对永昌地产的诉讼请求。老年活动中心的项目是被告永昌公司下属的永昌地产集团有限公司张家口维多利亚广场分公司与被告张家口市第四建筑工程有限公司签订的《建筑工程施工合同》。现在工程没有完成验收，双方也没有进行决算，只有在工程验收之后，进行工程决算。根据决算的结果向四建支付工程款。根据工程的相对性只能将工程款支付给四建公司。
经审理查明，河北永昌房地产开发有限公司张家口维多利亚广场分公司（以下简称维多利亚分公司）系永昌地产的分公司。维多利亚分公司作为发包人于2014年1月24日将张家口老干部局办公楼工程发包给作为承包方的四建公司，承包方代表人为黄祖铭。六分公司系四建公司的分公司，非自然人投资或控股的法人独资，经营范围为受上级公司委托从事二级工业及民用建筑工程，成立日期为2014年3月19日，负责人为黄祖铭。张家口老干部局办公楼工程实际施工时更名为张家口老年活动中心，由六分公司施工。黄祖铭代表六分公司与原告达成口头协议，约定由原告作为劳务承包人，建设该活动中心1、2、3区一次结构和地下室和洽商变更所有的工程量总合计为10760㎡，每平方米单价240元。2015年2月10日原告与鲜明奎签订《老年活动中心结算单》，确定工程总合计260万元，已支付178万元，余下工程款为82万元。2015年2月15日原告与鲜明奎签订《张家口老年活动中心工程履约保证金协议》，约定张家口老年活动中心工程项目，作为劳务施工方的乙方鲜明奎，已于2014年4月3日将履约保证金40万元存入四建公司黄祖铭帐户62×××19，甲方四建公司收到该保证金后应向乙方出具收条，加盖财务公章。乙方交存的上述履约保证金甲方保证只能用于乙方施工的老干部活动中心工程，老干部工程完工退还全部履约保证金，履约保证金退还时间为2015年5月30日。同日，双方又签订《关于老年活动中心鲜明奎支付说明》，确认工程款总计260万元，按协议支付70%，已支付178万元，余款82万元待扣除工程质量保证金后，余款等甲方拨款按比例支付。同日双方订立《借款协议》一份，黄祖铭给鲜明奎出具借条一张，双方将上述所欠工程款变更为借款的形式。2015年8月20日鲜明奎向原告支付15万元。庭审中原告对《支付说明中》“余款82万元待扣除工程质量保证金后，余款等甲方拨款按比例支付”的解释为应是四建公司将工程款拨给六分公司。现在四建公司没有向六分公司拨款，开发商没有将工程款付清。2015年8月20日黄祖铭支付工程款15万元的情况是永昌地产给四建公司拨付工程款，四建公司给了六分公司，六分公司让黄祖铭履行给原告15万元。被告永昌地产主张四建公司向其提供的各种工程资料不全，导致工程无法验收，没有验收就没有结算。认可工程款还欠一些。被告四建公司认可工程没有验收。
以上事实有双方当事人陈述、建筑工程承包协议、张家口老年活动中心工程履行保证金协议、履约保证金打款客户回单、老年活动中心结构结算单、2015年2月15日老年活动中心支付说明、借款协议书、借条等证据证实。
被告黄祖铭提交：1、自制的记账凭证四册和记账明细一份、建设工程预算书一份，证明鲜明奎应完成而未完成的工程造价166598.18元。2、机械设备租赁签认单，证明与原告口头约定，工程中不包含钩机和铲车的费用，应该由原告负担。否则按照通常标准应该是210元／平米，其给原告是240／平米，不产生临工费用。原告质证不认可，这些证据都是被告单方制作，被告无法证明铲车和钩机的花费就是使用在老年活动中心项目的工程中。我方只包含人工费，不包含大型机械的费用，大型机械的费用应该由被告方黄祖铭和四建公司支付。被告四建公司认为与其没有关联性。被告永昌公司质证认为与永昌公司没有关系。
本院认为，永昌地产将张家口老年活动中心工程依法发包给四建公司，是双方真实意思的表示，不违反法律法规，合法有效，永昌地产没有给付原告工程款的义务。四建公司将其承包的张家口老年活动中心工程由其六分公司施工，六分公司非独立法人，六分公司的义务应由四建公司履行。黄祖铭为六分公司的代表人，履行的是职务行为，不应承担支付工程款的义务。原告与六分公司约定承包张家口老年活动中心工程中的劳务，劳务费总计260万元，于2015及2月15日前已支付178万元，于2015年8月20日黄祖铭又支付15万元，现仍有67万元劳务费未支付。对于被告四建公司应于何时支付该款项，双方在《关于老年活动中心鲜明奎支付说明》中约定余款82万元待扣除工程质量保证金后，余款等甲方拨款按比例支付。且庭审中原告认可永昌地产给四建公司拨付工程款，四建公司给了六分公司，六分公司让黄祖铭履行给原告15万元。可以认定此处的甲方应为永昌地产。所以四建公司未支付的67万元，依约应待永昌地产拨款后再行支付。被告六分公司主张应将从未支付的67万元中扣除鲜明奎应完成而未完成的工程造价166598.18元、钩机和铲车的费用，但未举证证实，本院不予支持。原告与六分公司签订的《张家口老年活动中心工程履约保证金协议》中约定履约保证金退还时间为2015年5月30日，所以四建公司应依约履行。四建公司应从自2015年5月30日起至退还保证金之日止，按银行同期贷款利率支付利息。被告黄祖铭主张其与原告签订的各协议受到原告的胁迫，其不能举证证明，本院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第九条、第十条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
一、被告张家口市第四建筑工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内退还原告鲜明奎履约保证金40万元，并自2015年5月30日起至退还保证金之日止，按银行同期贷款利率支付利息。
二、驳回原告的其他诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费15600元，依法减半收取7800元，保全费5000元，由原告鲜明奎负担案件受理费5200元，被告张家口市第四建筑工程有限责任公司负担案件受理费2600元、保全费5000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省张家口市中级人民法院。
审判员 孙秀峰
二〇一六年一月二十一日
书记员 武彩雯
附法律法规
《中华人民共和国合同法》第九条：当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。
第十条：当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。
第六十条：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
第一百零七条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百零九条：当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条：法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。