浙江省杭州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）浙01刑终235号
原公诉机关浙江省桐庐县人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴法生，男，1963年7月13日出生，汉族，浙江省桐庐县人，初中文化程度，原系桐庐县百江镇百江村党委书记、桐庐县百江镇百江村股份经济合作社负责人（社长、董事长），住桐庐县。因本案于2017年5月18日被刑事拘留，同年6月23日被逮捕。现押于桐庐县看守所。
辩护人朱炜，浙江楷立律师事务所律师。
辩护人高沈娟，浙江钱江律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）叶樟顺，男，1960年7月27日出生，汉族，浙江省桐庐县人，高中文化程度，原系桐庐县百江镇百江村村级财务报账员，住桐庐县。因本案于2017年5月18日被刑事拘留，同年6月23日被逮捕。现押于桐庐县看守所。
辩护人赵和平，浙ＸＸ茂律师事务所律师。
�诉人（原审被告人）黄永庆，男，1963年8月12日出生，汉族，浙江省桐庐县人，高中文化程度，农民，住桐庐县。因本案于2017年5月19日被刑事拘留，同年6月23日被逮捕。现押于桐庐县看守所。
辩护人严爱武，浙江春江明珠律师事务所律师。
浙江省桐庐县人民法院审理浙江省桐庐县人民检察院指控原审被告人吴法生、叶樟顺、黄永庆犯诈骗罪一案，于2018年2月2日作出（2017）浙0122刑初455号刑事判决。原审被告人吴法生不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2010年至2016年，被告人吴法生担任桐庐县百江村党委书记、村经济合作社社长（董事长）；�告人叶樟顺任村报账员。2010年5月，被告人吴法生、叶樟顺商议成立专业合作社，吴某1强、吴某2、陈某等人参股设立桐庐丰盈植保专业合作社（以下简称丰盈合作社），并申请工商注册登记，吴法生任法定代表人。
（一）贪污事实
经被告人吴法生联系桐庐县百江镇人民政府、县农业局农技推广中心工作人员，并经县粮食生产功能区建设工作领导小组办公室（桐庐县“两区”办）申报，桐庐县百江镇方家畈被杭州市农业局拟认定为2012年度市级粮食生产功能区，作为扶持（建设）项目。根据杭州市粮食生产功能区建设工作协调小组办公室确定的实施计划，该功能区建设项目资金预算总投入人民币75万元，其中基建资金安排投入50万元。项目完工基建工程量金额不超过50万元预算的，按照实际工程量计算的工程款补助；超过预算50万元的，按照50万元预算的金额确定补助。桐庐县百江镇人民政府文件百政（2012）65号载明“经研究，决定成立百江镇粮食功能区领导小组及实施小组”。被告人吴法生为实施小组组长，被告人叶樟顺及吴某1强、陈某（村干部）为组员。2012年4月，该功能区沟渠路修复工程经公开交易施工招标，桐庐县百江镇人民政府审核确定造价人民币9.718万元，由被告人黄永庆中标施工。施工完成后，被告人吴法生、叶樟顺与被告人黄永庆商量，以虚增工程造价，多开工程款发票方法申报财政补助，并于同年9月、10月通过县、市验收，获准国家财政对该项目的补贴款人民币50万元（市财政拨付至县财政），2013年1月15日该款如数汇入桐庐丰盈植保专业合作社农村商业银行账户，除实际支付工程款人民币107969元外，侵吞公共财政资金392031元。
（二）诈骗事实
2012年，被告人吴法生、叶樟顺利用桐庐丰盈植保专业合作社，申报“土地流转和规模经营主体以奖代补资金”过程中，采用编造假材料，虚报桐庐丰盈植保专业合作社名下土地流转数量及年限的方式，骗得政府财政奖补资金人民币4万元（2013年1月31日转入桐庐农商银行桐庐丰盈植保专业合作社账户）。
2015年，桐庐善良农机专业合作社邵善良（已判刑）为骗取桐庐县农业生产全程社会化服务相关配套补助资金，要求被告人吴法生、叶樟顺在其事先准备的为桐庐丰盈植保专业合作社农业生产提供全程社会化服务537亩相关服务合同、土地转包合同等申报材料上签字、盖章认证，被告人�法生、叶樟顺明知邵善良提供的申报材料与实际情况不符，仍在邵善良弄虚作假的材料上签名、盖章，帮助邵善良骗取政府财政补贴人民币6.318万元。
原审人民法院根据上述事实，依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第三百八十三条第一款、第二百六十六条、第九十三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款，第二十七条、第五十二条、第六十九条第一、三款、第六十四条，全国人民代表大会常务委员会《关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》第（七）项，最高人民检察院、最高人民法院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条第一款之规定，以贪污罪，分别判处被告人吴法生有期徒刑四年，并处罚金人民币二十二万元，判处被告人叶樟顺有期徒�三年六个月，并处罚金人民币二十一万元，判处被告人黄永庆有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币十万元；以诈骗罪，分别判处被告人吴法生有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元，判处被告人叶樟顺有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元；对被告人吴法生两罪并罚，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币二十三万元；对被告人叶樟顺两罪并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币二十二万元；责令被告人吴法生、叶樟顺退出诈骗违法所得人民币4万元，返还桐庐县财政局；责令被告人吴法生、叶樟顺退出贪污违法所得人民币392031元，返还杭州市财政局。
上诉人吴法生上诉提出，（1）关于贪污一节事实，所有资金均用于丰盈合作社的惠某服务、扩大再生产或村集体使用，即用于农村经济和公益事业，没有转入个人账户使用，对该节事实量刑过重。（2）关于诈骗4万元一节事实，其平时负责向县里、镇里争取项目，不具体管理合作社，项目争取到之后都是叶樟顺在操作的，合作社究竟有多少流转土地其并不清楚，其一直认为合作社既然能够申报，说明是符合条件的，其并未授意叶樟顺编造假材料骗取政府补贴。4万元补贴全部用于合作社惠某服务，没有转入个人账户使用。（3）关于帮助邵善良诈骗6万余元一节事实，丰盈合作社财务核算是叶樟顺负责的，其不清楚邵善良为合作社实际提供的社会化服务内容有哪些。邵善良与合作社结算是与叶樟顺对接的，其当时不在合作社，只知道邵善良要其签字，在相关材料上的签名不是其本人亲笔签的。即便其要求叶樟顺盖章且代替其签字，应该由其亲口告知叶樟顺，其与邵善良不熟悉，不会让邵善良转达其意思，如果其知道邵善良虚报材料骗取政府补贴，其是不会答应的。综上，请求查明事实，公正判决。
上诉人吴法生的辩护人朱炜提出，（1）关于诈骗4万元一节事实，吴法生、叶樟顺两人均未将政府补贴款非法占为己有，没有非法占有的主观故意。丰盈合作社形式上虽为个人股东所有，实质上一直做的是惠某的非盈利性工作。合作社通过种粮及国家补贴的方式获取经费，将剩余款项均用于惠某工程，合作社成员始终没有分过该笔款项。涉案的4万元补贴款由桐庐县百江镇人民政府新农村建设资金专项账户转入桐庐丰盈植保专业合作社的银行账户，并未转入吴法生或叶樟顺个人账户，该款项最终用于惠某工作。吴法生虽有联系项目的行为，但其未参与申报的具体工作，现有证据不足以认定吴法生与叶樟顺具有相互配合虚报土地流转数量及年限的行为。在案证据�法证实丰盈植保合作社在2012年究竟有多少亩流转土地，究竟有无达到或超过申报标准及申报数量。（2）关于诈骗6万余元一节事实，吴法生并不清楚邵善良实际为丰盈合作社提供社会化服务的内容，认定吴法生有协助诈骗的故意，证据不足。叶樟顺关于吴法生授意其代吴签字并盖章的供述前后矛盾，反复不一，不足采信。吴法生在没有任何好处的情况下，通过不认识的客户电话交代同事（叶樟顺）代为签字协助诈骗，明显不合情理。综上，原判认定吴法生协助邵善良诈骗的事实不清，证据不足。（3）关于贪污一节事实，丰盈合作社虽然在权属性质上是由个人股构成，但其成立后通过种粮及国家补贴的方式获取经费，将剩余款项均用于惠某工程，合作社成员始终没有分红。吴法生与叶樟顺实施该节事实的动机是为了响应国家适度规模经营的号召，给合作社争取更多�资金用于扩大再生产，均没有将政府补贴从合作社提出私分的想法，主观恶性较轻。所得政府补贴资金均用于支付工资等正常开支及本村惠某工作。另外合作社有35万元政府补贴资金被村集体使用，同样可以证明吴法生成立合作社争取政府补贴资金的动机是为了农村经济和公益事业发展。涉案项目的预算、立项、初验、决算验收，在村、镇、县、市四级单位都经过核实，四级单位都是清楚真实情况的，可以对吴法生从宽处理。吴法生一审中对起诉书指控的主要事实认罪认罚，并明确表示愿意退出资金挽回损失，依法可以从宽处理。吴法生担任基层组织负责人二十多年，一向兢兢业业，得到组织和村民的认可、拥护，其一贯表现表明其人身危险性不大，可以宽缓处理不致再危害社会。原判未充分考虑吴法生基于为了发展本村经济的目的，在争取政府补贴资金时采取了虚报手段的特殊情形，量刑显属过重。综上，请求对上诉人吴法生从轻处罚并适用缓刑。
上诉人吴法生的辩护人高沈娟提出，（1）桐庐县百江镇人民政府百政（2012）65号文件下发时间为2012年9月5日，涉案的百江镇百江村方家畈粮食功能区沟渠路修复工程施工期为2012年4月15日至5月15日，工程验收时间是2012年6月16日，初验意见和建设情况总结出具于2012年9月3日，故原判认定的贪污一节犯罪事实发生在吴法生被任命为方家畈粮食生产功能区实施小组组长之前，吴法生实施虚增工程造价，以多开工程款发票方法申报财政补助行为时，尚不具有方家畈粮食生产功能区实施小组组长身份，并不具有协助人民政府从事行政管理工作的身份，不符合贪污罪的主体要件，不构成贪污罪。（2）吴法生修改工程量的行为不违反招标文件的规定，吴法生通过填写设计变更单等履行了相关手续，该工程最终按照招标文件规定的验收办法成功验收。吴法生变更工程量的行为，事实上得到了市县乡各级主管部门的同意，故实质修订了杭州市粮食生产功能区建设工作协调小组办公室确定的实施计划中有关补助方式、金额的安排，即实质上承认该工程不论工程量是多少，均补助50万元，故在方家畈工程中，吴法生没有实施骗取公共财政资金的行为。（3）关于诈骗4万元一节事实，吴法生没有非法占有的主观故意。丰盈合作社一直做的是惠某的非盈利性工作，合作社把国家补贴都用于惠某服务上面，涉案的4万元补贴转入桐庐丰盈植保专业合作社的银行账户，并未转入吴法生或叶樟顺个人账户，吴法生也从未想过要把钱拿来自己用。吴法生并不了解合作社的实际运营情况，并不知道合作社到底有多少流转土地，合作社名下的流�土地数量叶樟顺最清楚。吴法生一直认为合作社既然能够申报，说明是符合条件的。吴法生不知道也没有授意叶樟顺造假材料骗取政府补贴。原判仅凭叶樟顺等人的供述便认定吴法生实施了虚报田亩数的行为，证据不足，该节事实吴法生不构成诈骗罪。（4）关于诈骗6万余元一节事实，吴法生并不清楚邵善良实际为丰盈植保合作社提供社会化服务的内容。吴法生当时只知道邵善良要其签字，但不清楚邵善良虚报材料。如果吴法生知道邵善良要虚报材料，骗取政府补贴，不会答应。叶樟顺当庭证明邵善良是在门口打给吴法生电话的，叶樟顺没有接到吴法生的电话，故叶樟顺称听到吴法生同意帮助邵善良的证言是不真实的。在该节事实中，吴法生不构成诈骗罪的共犯。（5）吴法生担任基层组织负责人二十多年，一向兢兢业业，全心全意为老百姓服务。原判未充分考虑吴法生的行为动机、资金去向等特殊情况。综上，上诉人吴法生不构成犯罪，请求公正判决。
上诉人叶樟顺及其辩护人提出，丰盈植保合作社成立的初衷是为了解决村里百余亩土地的抛荒问题，由合作社统一管理，系为村集体利益考虑。合作社成立时，因村集体不能办粮油合作社，吴法生召集原百江村班子成员和百江老村全体村民小组召开会议，讨论结果是由村干部出面创办合作社，并规定合作社的资产归村集体所有，结余不可以分红利等，这与之后实际操作多年合作社股东从未分红的做法相符。一审判决未能认定上述事实，导致最终判决有失公平公正。关于贪污事实，涉案的市级粮食功能区建设项目的了解、申报、招投标、预算、建设、决算、验收都是吴法生直接参与的，其除了经手款项之外，其他事项均未参与，经手款项是其�为合作社报账员的工作职责。吴法生开过建筑公司，一直都是做工程的，是懂工程建设的，吴法生与黄永庆在多个工程包括案涉的工程实际都是合伙做的，有直接利益关系。其不懂工程建设，也不可能参与到工程项目中去。综上，其不构成贪污罪。关于两节诈骗事实，相关款项进出均由吴法生签字同意，其仅负责具体操作。其中，土地经营权流转的虚报，是吴法生要求，其部分参与。涉及邵善良一节，其在吴法生电话答应之后，盖了个章，这个经书记同意盖章的行为在村里日常工作中非常常见。故其在整个诈骗的事实中，均起次要、辅助作用，应认定为从犯。本案所得利益均归属于桐庐丰盈植保专业合作社，属于单位犯罪，即使需要追究自然人刑事责任的，也应当酌情从轻处罚。其归案后认罪态度好，如实供述，且系初犯、偶犯，应予酌情从轻处罚。本案所涉相关款项，均在相应账户上，并未被私分，随时可追回。其年老体迈，患有多种疾病。综上，原判认定其犯贪污罪错误，对其犯诈骗罪量刑过重，请求改判三年以下有期徒刑并适用缓刑。
上诉人黄永庆及其辩护人提出，黄永庆对中标涉案的工程项目是经杭州市财政局、农业局、百江镇人民政府逐级申报立项确定预算补助基建资金50万元，以及对百江镇人民政府因该项目以文件形式成立了领导小组及实施小组，吴法生为小组长、叶樟顺及吴某1强、陈某为小组成员，以及工程竣工后需通过县、市层层验收才可取得补助款等情况一概不知情。黄永庆只是从招投标文件中知道该工程建设单位是百江村村民委员会，招标单位是桐庐丰盈植保专业合作社。黄永庆中标并施工完毕后，由村干部及合作社人员共同验收，根据验收结果制作结算单给村�账员叶樟顺。在结算时吴法生、叶樟顺告诉其上面拨下来做工程的钱有多余，要求其多开具工程款发票，其以为资金已经拨下来了，不知道吴法生、叶樟顺要拿工程款发票再去向上面要资金。其没有与吴法生、叶樟顺共同贪污国家财政资金的主观故意，不构成贪污罪共犯，请求改判无罪。即使认为其构成贪污罪，但其没有侵吞国家分文资金，不应判处罚金，请求改判并给予适用缓刑。
经审理查明，原审人民法院刑事判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时经庭审质证。本院经依法审查，原判认定原审被告人吴法生、叶樟顺贪污、诈骗、原审被告人黄永庆贪污的事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。
关于上诉理由和辩护意见，经查，（1）关于诈骗4万元一节事实，证人林某,4（百江镇干部）证言与被告人叶樟顺供述，均证实桐庐丰盈植保专业合作社流转土地面积未达到桐庐县土地流转规模经营主体以奖代补申请条件。被告人叶樟顺在侦查阶段供述，2012年的时候，吴法生告诉其合作社的流转土地达到一定的数量，政府有补助的，因流转土地数量达到300亩以上政府才给予补助，所以其根据百江村的实有土地情况虚构了流转土地数据，上报流转土地四百多亩，后来政府补助了4万元。被告人叶樟顺在一审庭审中，供称被告人吴法生知道丰盈合作社是不符合申报条件的。证人章某,4证言，证实涉及4万元补助款的《桐庐县土地流转规模经营主体以奖代补申请表》是时任百江村书记吴法生拿来叫其填的。表格上的内容是吴法生或叶樟顺告诉其的。被告人吴法生在一审庭审中供称，该节事实中上报土地的数量不是其决定的，但是具体情况肯定向其汇报过。故吴法生作为丰盈合作社的负责人，且又系百江村的党委书记，其明知自己参与经营的丰盈合作社流转土地规模未达到桐庐县土地流转规模经营主体以奖代补条件，仍要求叶樟顺伪造材料，骗取政府相关补助，其行为构成诈骗罪。上诉人吴法生及其辩护人提出该节事实吴法生不构成诈骗罪等诉辩意见，与查明的事实和法律规定不符，本院不予采纳。在该节事实中，相关的虚假材料的准备、编造、报批等主要工作均系叶樟顺完成。故被告人叶樟顺在该节事实中不属于起次要、辅助作用，依法不能认定为从犯。上诉人叶樟顺及其辩护人提出其在整个诈骗的事实中，均起次要、辅助作用，应认定为从犯的诉辩意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。（2）关于诈骗6万余元一节事实，经查，被告人叶樟顺和同案人邵善良的供述一致的部分，足以认定被告�吴法生在明知的情况下，同意由被告人叶樟顺在邵善良提供的虚假材料上代为签字并盖章。故被告人吴法生、叶樟顺均帮助邵善良骗取政府财政补贴6万余元，构成诈骗罪。上诉人吴法生及其辩护人提出该节事实中吴法生不构成诈骗罪的共犯的诉辩意见，与查明的事实和法律规定不符，本院不予采纳。（3）涉案的粮食功能区沟渠路修复工程属于基础设施建设，列入人民政府建设项目，属于政府管理事项，系通过招投标确定施工方，被告人吴法生作为农村基层组织工作人员参与组织招投标与评标工作，属于协助人民政府从事行政管理工作。虽然被告人吴法生被任命为百江镇粮食生产功能区实施小组组长的时间是2012年9月5日，在这之前相关的施工已经完成，但杭州市粮食生产功能区建设工作协调小组办公室对方家畈粮食生产功能区正式验收是在2012年9月11日，杭州市财政局、杭州市农业局杭财农〔2012〕1043号文件《关于拨付2012年度新认定市级粮食生产功能区农田基础设施建设补助资金的通知》是2012年10月19日下发的，相关的资金拨付到账是2013年1月15日。被告人吴法生在市级验收、补助资金申报等环节，亦具有协助人民政府从事行政管理工作的性质。上诉人吴法生的辩护人高沈娟提出吴法生不具有协助人民政府从事行政管理工作的身份，不符合贪污罪的主体要件，不构成贪污罪的辩护意见，本院不予采纳。（4）证人徐某,4（桐庐县农业局技术推广中心工作人员）证言，证实粮食生产功能区建设确定补助资金不允许大于项目实际投入的资金。收集在案的工程验收决算单、设计变更工程联系单上百江镇人民政府有关工作人员的签名，经相关工作人员辨认，均非本人签名。故吴法生等人伪造了相关材料，修改了工程量，骗取超过实际工程�的建设资金。辩护人高沈娟提出涉案工程不论工程量是多少，均补助50万元，故吴法生没有骗取公共财政资金的辩护意见，本院不予采纳。（5）涉案的沟渠路修复工程施工完成后，为了虚增工程造价、套取财政补助资金，被告人吴法生、叶樟顺与被告人黄永庆商量，用多开工程款发票的方法申报财政补助，后通过县、市验收，获准国家财政对该项目的补贴款人民币50万元。被告人叶樟顺作为涉案粮食功能区实施小组成员，参与了虚报造价骗取财政补助资金的活动，构成贪污罪。上诉人叶樟顺及其辩护人提出叶樟顺不构成贪污罪的诉辩意见，本院不予采纳。（6）被告人黄永庆的供述，供称其知道吴法生和叶樟顺要通过其做的工程套取一笔国家的补助资金，其配合他们签了虚假的工程决算书并开具了相应金额的发票。被告人黄永庆的行为构成吴法生、叶樟顺骗取财政�助资金的共犯。上诉人黄永庆及其辩护人提出黄永庆没有与吴法生、叶樟顺共同贪污国家财政资金的主观故意，不构成贪污罪共犯，请求改判无罪的诉辩意见，本院不予采纳。（7）被告人叶樟顺供述及丰盈合作社成员吴某1强证言，均证实丰盈合作社成员在合作社是按月领取工资的，工资就相当于分红。叶樟顺、吴某1强还证实丰盈合作社成员在合作社农忙时帮忙收割稻子等工作，工资是另外支付的。故桐庐丰盈植保专业合作社股东是存在分红的。上诉人吴法生、叶樟顺及相关辩护人提出丰盈合作社没有分红的诉辩意见，本院不予采纳。
本院认为，上诉人吴法生、叶樟顺身为农村基层组织人员，在协助人民政府从事农田基础设施建设行政管理工作中，利用职务之便，侵吞公共财政资金，数额巨大，其行为均已构成贪污罪。上诉人黄永庆明知被告人吴法生、叶樟顺虚报工程造价，骗取建设资金，仍予以配合，系被告人吴法生、叶樟顺贪污的共犯，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法予以减轻处罚。上诉人吴法生、叶樟顺以非法占有为目的，相互配合或与他人配合，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取公共财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。对上诉人吴法生、叶樟顺应予两罪并罚。上诉人吴法生、叶樟顺在协助邵善良诈骗犯罪过程中，起辅助作用，系该节诈骗的从犯，依法予以从轻处罚。原判根据上述情节，已对3被告人均予从轻、减轻处罚。3被告人及其辩护人提出相关量刑过重的诉辩意见，缺乏依据，本院不予采纳。根据被告人黄永庆的犯罪事实和悔罪表现，尚不符合判处缓刑的条件，被告人黄永庆及其辩护人提出请求改判并给予适用缓刑的诉辩意见，不予采纳。刑法未规定追�单位的贪污罪、诈骗罪的刑事责任，故应当依法追究作为直接责任人员吴法生、叶樟顺的刑事责任。原判定罪及适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉人（原审被告人）吴法生、叶樟顺、黄永庆之上诉；
维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 马 骏
审判员 管 波
审判员 张茂鑫
二〇一八年五月四日
书记员 钟 黎
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