山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁02民终1050号
上诉人（原审原告）薛某。
法定代理人薛某甲。
法定代理人冯某。
委托代理人袁学奇，山东金润通律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）青岛市黄岛区某小学。
法定代表人曹某，校长。
委托代理人高燕，山东颐衡律师事务所律师。
委托代理人张风军，山东颐衡律师事务所律师。
上诉人薛某因与被上诉人青岛市黄岛区某小学教育机构责任纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2015）黄少民初字第263号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，由徐颖慧担任审判长，与杨克、高广鹤共同组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。
薛某在一审中诉称：薛某系青岛市黄岛区某小学在籍三年级学生，2014年10月15日下午16时许，薛某在去厕所过程中，被在篮球场玩耍的学生所踢的足球击倒受伤，但薛某受伤情况并没有引起老师的注意，放学后，其父亲在接薛某时，发现薛某痛苦不已，随后将薛某送往黄岛区中医院检查后被诊断为：右肱骨近段粉碎性骨折。薛某为此住院治疗7天，花去住院医疗费4729.56元。薛某出院后，经青岛市黄岛区某小学同意，薛某之伤经司法鉴定构成十级伤残，由此给薛某造成了较大的经济损失和相应的精神痛苦。为此，薛某与青岛市黄岛区某小学协商处理赔偿事宜，但青岛市黄岛区某小学仅为薛某所花的医疗费通过薛某所入的意外伤害保险理赔了部分损失，对其他经济损失拒绝全部赔偿。薛某系无民事行为能力人，青岛市黄岛区某小学管理混乱，对未成年人没有尽到教育、管理和保护职责，致使薛某在学校学习期间受到人身伤害而造成较大经济损失，青岛市黄岛区某小学依法应当承担全部赔偿责任。请求依法判令青岛市黄岛区某小学支付薛某医疗费等各项人身损害赔偿款共计81897.47元，其中包括医疗费469.47元、住院伙食补助费140元、护理费700元、残疾赔偿金76588元、伤残等级鉴定费1000元、精神损害抚慰金3000元；诉讼费由青岛市黄岛区某小学承担。
青岛市黄岛区某小学在一审中辩称：学校具有健全的安全教育管理制度，平时对学生进行全方位的安全教育，薛某受伤是由于学生踢球被击倒摔伤所致，该事件具有突发性、偶然性，属意外事件，是非学校老师所能预见和预防的；事件发生后，学校积极主动参与处理调查，依法办事，尽职尽责，不存在过错，根据侵权责任法及学生伤害事故处理办法的规定均不应承担赔偿责任；本案中，直接侵权人为王俊杰，因此薛某仅主张学校承担全部赔偿责任于法无据，学校无过错，不应当承担赔偿责任。
原审法院审理后认定的基本事实是：薛某为实验小学在校学生。2014年下半年，薛某就读于实验小学三年级，2014年10月15日16时许，薛某在放学时到厕所过程中，在教学楼前被足球击中倒地受伤。薛某受伤后到青岛市黄岛区第二中医医院（原胶南市中医医院）治疗，并在该院住院治疗，13天后于2014年10月28日出院。住院期间需二人护理。治疗期间共计支出医疗费5045.83元。治疗期间发生交通费若干。出院后经保险公司理赔获得保险赔偿金共计4576.36元。薛某自行委托青岛天正法医司法鉴定所对其伤残等级进行鉴定，该所出具鉴定意见为薛某损伤构成伤残十级。薛某支出鉴定费1000元。
在原审审理过程中，薛某申请对其伤残等级进行鉴定，原审法院依法委托莱西市中医医院司法鉴定所对伤情进行了鉴定，该所于2015年8月25日出具鉴定意见，薛某的损伤程度为十级伤残。薛某为此次司法鉴定支出鉴定费1000元。另查明，青岛市统计局公布的青岛市2014年度城镇居民年人均可支配收入为38294元、城镇人均消费性支出为24016元。上述事实，有双方当事人提供的病历、医疗费发票、鉴定报告等书面证据及当事人陈述笔录在案为凭，经庭审质证及原审法院审查，足以认定。
庭审中，薛某提交视频资料，该视频资料系薛某家长对青岛市黄岛区某小学监控视频拍摄的录像，该视频显示在青岛市黄岛区某小学教学楼前为篮球场地，自2014年10月15日16时07分许，有一群学生在篮球场上聚集，并开始踢足球，在该群学生踢足球过程中，不时有放学的学生或由老师带领排队从篮球场经过，或自行从该场地经过，16时17分45秒左右，薛某由男学生陪同出现在视频中，自篮球场向外走。薛某认为，青岛市黄岛区某小学教育管理不当致其受伤。青岛市黄岛区某小学认为，当时是放学后学生自发在活动，青岛市黄岛区某小学没有过错。青岛市黄岛区某小学提交了薛某时任班主任的书面证明，该证明中老师称“薛某同学说她要去厕所，……，薛某也已经回到了教室，还有两个5年级的学生在教室，……，告诉他们在那里打球太危险”。薛某对该证据真实性没有异议，认为从该证言可看出青岛市黄岛区某小学没有尽到管理职责。青岛市黄岛区某小学对薛某经法院依法委托鉴定的结论有异议，认为不应按照工伤致残的标准进行鉴定。青岛市黄岛区某小学提交由刘耀宇书写的事发经过，其中记载“王俊杰踢了一个球，正好3.2班的小同学跑过来，球一下过来打上她，她一下摔倒了。”薛某认为该书面经过中没注明学生的年龄，不清楚是否适合单独出具证言，应由其家长及孩子出庭作证，该事发经过中记载的事发过程基本属实。
原审法院审理认为：侵权责任法规定，无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任。薛某在人身损害事故发生时不满10周岁，为无民事行为能力人，而实验小学为薛某就读的学校，薛某的人身损害事故是在校学习期间发生，因此，本案的争议焦点为实验小学对于薛某人身损害事故的发生经过是否尽到教育、管理职责及原告损失数额的确定。一、青岛市黄岛区某小学对于薛某人身损害事故的发生经过是否尽到教育、管理职责。薛某为小学生、未成年人，无民事行为能力人，其在学校内受伤，根据学校的监控视频，无法知晓具体的侵权人，青岛市黄岛区某小学虽称系名为王俊杰的学生踢球将薛某击伤，但其仅提供刘耀宇同学书写的事发经过，因无其他证据与该证据相印证，该证据的书写人又未出庭作证，仅凭该证据，法院无法认定致薛某受伤的直接侵权人，薛某亦未举证证明具体侵权人，故薛某在确定侵权人后可另行主张权利。薛某在青岛市黄岛区某小学内受伤，因薛某为无民事行为能力人，应由青岛市黄岛区某小学承担证明其尽到了教育、管理职责的举证责任，从学校的监控视频中可以看到，在一群学生在教学楼前篮球场上踢足球的过程中，不时有教师带领学生经过，因该篮球场不是踢足球的场所，在该处踢足球对经过学生的人身安全存在一定的危险性，但并未有教职人员对踢足球的学生进行引导和规范，致薛某在此处经过时被足球所伤，青岛市黄岛区某小学在学校的管理中有未尽职责之处，应承担相应的责任，应对薛某的损失承担40%的赔偿责任。青岛市黄岛区某小学对原审法院依法委托的司法鉴定意见书提出异议，因该司法鉴定意见书系法院依法委托，鉴定程序符合法律规定，鉴定标准不违反法律规定，青岛市黄岛区某小学的异议不成立，法院不予支持。二、薛某损失数额的确定。薛某损失计算的标准，因薛某为非农业户口，故其相应损失应按照青岛市城镇标准进行计算。薛某提出的医疗费、住院伙食补助费、护理费、鉴定费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金的主张均于法有据。1、医疗费，薛某因治疗其损伤发生的医疗费为5045.83元，上述费用为薛某实际发生的损失，因薛某经保险理赔了4576.36元，剩余的469.47元，法院予以认定。2、住院伙食补助费，薛某主张住院7天，应据此计算其相应损失，住院伙食补助费为20元／天×7天＝140元。3、护理费，薛某住院7天，应计入护理时间；因薛某未提交证据证明陪护人收入情况，故该期间的护理费应按照青岛市护工标准计算，为80元／天×7天＝560元。4、残疾赔偿金，薛某经法院委托司法鉴定为一处十级伤残，应按照青岛市2014年度城镇居民人均可支配收入38294元计算，应按照10％计算20年，为38294元／年×20年×10％＝76588元。5、薛某支出的伤残鉴定费1000元，系薛某的实际支出，法院予以认定。6、精神损害抚慰金，薛某因伤致残疾，其本人及家人承担了较大的精神痛苦，薛某3000元的精神损害抚慰金的主张于法有据，法院予以支持。上述费用共计81757.47元，应当由青岛市黄岛区某小学承担40%，为32702.99元。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条之规定，判决：一、青岛市黄岛区某小学于判决生效后10日内支付薛某各项损失赔偿款共计人民币32702.99元。二、驳回薛某的其他诉讼请求。案件受理费1847元（薛某已预交），由青岛市黄岛区某小学负担750元，于本判决生效后10日内支付薛某，余款由薛某负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉人不服原审判决，向本院提起上诉称：本案是教育机构责任纠纷，确定的是被上诉人是否承担责任的问题，而非承担责任比例问题。上诉人系未满十周岁无民事行为能力人，根据《侵权责任法》第38条的规定，本案纠纷的归责原则属于过错推定原则且在举证规则上适用举证责任倒置。上诉人在本案中所受到的伤害自己不存在任何过错，被上诉人在一审中就上诉人受到的伤害没有举证证明其已经尽到教育、管理职责，而且上诉人举证也充分证明被上诉人没有尽到教育管理职责，被上诉人应承担上诉人所遭受经济损失的全部赔偿责任。原审中，被上诉人自称在篮球场踢足球的孩子是该校体育老师组织的足球兴趣小组的孩子，既然是学校组织孩子在踢足球，踢足球的孩子又有什么过错，原审无事实依据可预见所谓具体侵权人就必然应承担本案的侵权责任，让上诉人另案向所谓踢球的孩子另行主张权利没有事实和法律根据。请求二审法院：撤销原审判决，改判被上诉人赔偿上诉人的全部经济损失即81757.47元；被上诉人承担本案一二审诉讼费用。
被上诉人答辩称：上诉人称被上诉人一审中自称由该校体育老师组织学生踢球，一审中经被上诉人落实，且上诉人提供的视频资料都能证明，事发当时已经是放学时间，是由学生自发组织的，而非学校老师统一组织。既然是放学时间后发生的，上诉人要求被上诉人承担全部赔偿责任没有事实和法律依据。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
二审经审理查明：本院对原审法院查明的事实予以确认。
本案经调解，未能达成调解协议。
本院认为：本案系教育机构责任纠纷。一、根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十八条规定，无民事行为能力人在学校学习、生活期间受到人身损害的，学校应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任。具体到本案，被上诉人的监控视频和其出具的《薛某受伤情况说明》均证明，事发当时，学校足球队成员在放学后，无老师在场的情况下，在教学楼前踢足球，上诉人经过该场地被足球击中受伤，期间放学的同学和老师不断经过，但没有老师出面维护踢球秩序，上诉人受伤后亦无老师及时发现救助，保障学生安全离开校园是被上诉人应尽管理责任之一，对学生放学后留校踢球不加组织和管理，正是其未尽到教育、管理职责的表现，本案发生时，上诉人未满十周岁，系无民事行为能力人，因此，被上诉人应当对上诉人的人身损害承担责任，且是主要责任，原审法院判决被上诉人承担40%的赔偿责任不当，应予纠正。二、现有证据无法确认具体侵权人，事发至今更难确定，在被上诉人未尽到管理职责的情况下，原审法院认为上诉人在确定侵权人后另行主张权利不妥，应予纠正。三、虽然事发时被上诉人未满十周岁，但已是三年级学生，其在熟悉的校园环境中，应具有保护自己的相应能力和意识，穿越操场时，有躲避危险的注意义务，因此，其个人亦应对伤害承担一部分责任。基于以上理由，被上诉人对上诉人的损失承担80%的赔偿责任，即81757.47＊80%=65405.98元，上诉人对其损失承担20%的责任。综上，原审判决认定事实不清，适用法律不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销山东省青岛市黄岛区人民法院（2015）黄少民初字第263号民事判决。
二、被上诉人青岛市黄岛区某小学于本判决生效后10日内支付上诉人薛某各项损失赔偿款共计65405.98元人民币。
三、驳回上诉人薛某的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1847元，二审案件受理费1844元，合计3691元，由上诉人薛某负担738元，被上诉人青岛市黄岛区某小学负担2953元。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐颖慧
审 判 员 杨 克
代理审判员 高广鹤
二〇一六年四月十八日
书 记 员 侯可超
书 记 员 李延鹏