浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙01民终6573号上诉人（原审原告）：方城生，男，1956年9月17日出生，汉族，住浙江省金华市婺城区。委托代理人（特别授权代理）：俞家乐，浙江苏杭律师事务所律师。委托代理人（特别授权代理）：金星，浙江星穹律师事务所律师。上诉人（原审被告）：叶芸，女，1963年5月12日出生，汉族，住浙江省德清县。委托代理人（特别授权代理）：郑荣，浙江锦丰律师事务所律师。委托代理人（特别授权代理）：周海凝，浙江浙海律师事务所律师。上诉人(原审被告)：ＸＸ，男，1986年3月12日出生，汉族，住浙江省杭州市上城区。委托代理人（特别授权代理）叶振伟、陈凯，浙江清溪律师事务所律师。上诉人方城生与上诉人叶芸、ＸＸ合同纠纷一案，均不服杭州市滨江区人民法院(2016)浙0108民初104号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年10月17日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。原审法院审理查明：方城生与叶芸在朋友的生日宴上认识。涉案画作是双方第一次进行交易。2013年6月1日，方城生出具收条，载明收到吴嘉澍送来瞿谷量的藏品黄宾虹立轴一件。2013年6月8日，方城生将该画作交付给叶芸。叶芸将该画作拿去做鉴定。2013年6月10日，瞿谷量（甲方）与方城生（乙方）签订协议书一份，约定甲方将收藏的黄宾虹的山水画转让给乙方，转让价为人民币330万元，先由乙方预付定金人民币50万元，由甲方起草该画落款的说明，并由吕蒙夫人黄准题签合影，余款由乙方在2013年7月30日前付清。吴嘉澍作为见证人在协议书上签字。方城生与叶芸均认可拍卖前涉案画作的所有权系方城生所有。叶芸与ＸＸ系母子关系。2013年6月19日，ＸＸ（委托人）与西泠印社拍卖有限公司（拍卖人）签订委托拍卖合同书一份，约定：委托人委托拍卖人拍卖黄宾虹的山水立轴（保留价380万元）、张大千的花鸟镜片（保留价380万元）各一件，委托人保证对以上拍卖标的拥有无可争议的所有权及处分权，对该拍卖标的的拍卖不会侵犯任何第三人的合法权益，也不违反相关法律、法规的规定；委托人同意按成交价的10%向拍卖人支付佣金；双方还对其它权利和义务作了约定。2013年7月15日，该画以人民币1200万元拍卖成功。拍卖当天，方城生也在拍卖会现场。截止2013年11月7日，西泠印社拍卖有限公司扣除相关税费及佣金后，将款项人民币1080万元全部打给ＸＸ。2013年6月21日，ＸＸ通过网上转账汇款人民币50万元给方城生，电子回单上附言：购画款。2013年7月31日，ＸＸ通过网上转账汇款人民币280万元给方城生，电子回单上附言：购买黄宾虹画款。2013年9月11日，ＸＸ汇款人民币100万元给方城生。之后，叶芸、ＸＸ陆续又汇款给方城生人民币130万元。2013年7月2日，方城生汇款人民币20000元给ＸＸ。叶芸、ＸＸ总计汇给方城生人民币560万元。方城生自认共收到叶芸、ＸＸ画款人民币510万元。此后，方城生与叶芸仍进行字画往来。2013年9月，在双方的交易收条中，载明：作品通过拍卖除去费用（佣金）各得50%的利润。2016年1月6日，方城生诉至原审法院请求判令：1、叶芸、ＸＸ归还黄宾虹画作《九华山色图》拍卖款人民币462万元（按行规扣除10%的操作费为人民币108万元，剩余画款人民币570万元扣除108万元为462万元）；2、本案诉讼费和财产保全费由叶芸、ＸＸ承担。原审法院认为：方城生将涉案画作交由叶芸运作，双方未签订书面的买卖协议，也未签订书面的委托协议。从德清县公安局武康派出所对西冷印社拍卖有限公司总经理陆镜清、叶芸作的询问笔录、方城生与叶芸的通话录音以及叶芸在拍卖画作后陆续向方城生打款等整个运作过程来看，双方系一种合作关系，并非方城生所称的委托合同关系，也非叶芸主张的买卖合同关系。鉴于双方均未提供相应证据证明如何合作，该院根据公平原则及方城生与叶芸之后的交易习惯作出处理。方城生主张ＸＸ于2013年6月21日打给其的人民币50万元为借款，叶芸主张之后打给方城生的人民币100万元、130万元为借款，均未提供相应证据证明，其主张该院不予采纳，该院认定为画款。对于扣除原购画款后余下的款项人民币750万元，双方各得50%即人民币375万元。原购画款人民币330万元系方城生所出，现叶芸已支付方城生款项共计人民币560万元，扣除方城生打给ＸＸ的款项人民币20000元，仍需支付方城生人民币147万元。对方城生要求叶芸支付画款人民币147万元的诉讼请求，该院予以支持；超过部分，不予支持。ＸＸ系叶芸之子，在整个画作处理过程中，款项均从其账户入账、出账，拍卖合同也由ＸＸ签订，拍卖款也打入其账户。因此，ＸＸ对叶芸的应付款项应承担连带清偿责任。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、叶芸于判决生效之日起十日内支付方城生画款人民币147万元。二、ＸＸ对上述款项承担连带清偿责任。三、驳回方城生的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币43760元，由方城生负担25730元，由叶芸、ＸＸ负担18030元；财产保全费人民币5000元，由叶芸、ＸＸ负担。宣判后，方城生不服，向本院提出上诉称：一、方城生和叶芸的合同关系是委托合同关系。我国合同法规定的委托合同是指受托人为委托人办理委托事务，委托人支付约定的报酬或不支付报酬的合同。其特征是：委托合同是典型的劳务合同；受托人以委托人的指示办理委托事务；委托合同具有人身性质，以当事人之间相互信任为前提；委托合同既可以是有偿合同，也可以是无偿合同；委托合同是诺成的、双务的合同。根据委托合同上述特征，本案可以确认方城生和叶芸之间是比较典型的委托合同关系，其理由如下：1、方城生和叶芸一致确认，原审判决也予认定，双方讼争的画作在拍卖成交之前属于方城生所有，即方城生依法对该画作享有占有、使用、收益、处分的四项所有权权能。方城生在西泠印社拍卖公司拍卖会上得知该画作无法撤拍的情况下，最终也同意叶芸和ＸＸ母子委托拍卖公司对讼争画作进行拍卖，在法律上来讲，这是方城生对其所有的画作进行“处分”，故该处分所得除去拍卖佣金之外应该属于方城生所有，其他人无权侵占。2、本案方城生委托叶芸办理委托事务有两个方面，一是委托叶芸进行真伪的鉴别，叶芸到北京，后来到西泠印社拍卖公司进行了鉴别；二是委托拍卖，这虽不是方城生的初衷和本意，但鉴于方城生得知时木已成舟，画作不能撤拍，故事后追认了叶芸的委托拍卖行为，方城生并亲自在拍卖现场监督拍卖活动。3、原审判决认为方城生与叶芸之间是合作关系，虽不能说是错误的，但至少是不确切的，它没有准确认定我国合同法规定的合同关系。因为所有合同关系均是双方或者多方的合作关系，而合作关系既不是我国合同法所涵括的合同种类，也没有揭示合同双方的本质特征，原审判决用一种宽泛的非合同法律关系来掩盖本案的委托合同关系，显然是错误的。4、本案的委托合同关系双方事前没有约定是有偿的，因此，依法应该认定本案是无偿委托合同关系。在起诉时，方城生鉴于双方是朋友关系，已经作出了最大的诚意，自愿支付扣除拍卖佣金后10％的费用108万元作为其费用，已经充分展示了方城生的宽广胸怀。二、原审认定基本事实不清，对证据的认证思维混乱。1、2013年6月21日，方城生向叶芸借款50万元，ＸＸ汇款50万元给方城生账户，这完全是借款关系，不是叶芸支付的画款。理由是：第一、因为原审判决已经根据本案事实，认定方城生和叶芸之间不是买卖关系，因而谈不上是购画款项；第二、此时画作也没有成交，尚未产生购画款；第三、方城生在原审中提交的录音证据中方城生明确讲到50万元借款之事，并明确讲明支付了该50万元的利息2万元。叶芸予以默认，没有任何反对意见。2、2013年7月2日，方城生通过银行汇款2万元利息给ＸＸ的事实。能证明该事实的证据有方城生提供的汇款单，以及方城生提供的录音材料，明确证实方城生支付叶芸50万元借款的利息。但原审却认为是购画款，完全不顾客观事实，不顾方城生提供的证据事实。而且，严重违背情理，因为在本案中只有叶芸支付方城生拍卖画作的收入，怎么会有方城生还要支付叶芸画款呢？原审判决的这种说法，既违背事实，又与情理相悖，更不符合逻辑。3、原审判决将画作购入款项计算为330万元是错误的。方城生系金华人，与讼争画作的作者黄宾虹(黄宾虹系金华人)系老乡，故涉案画作本来与瞿谷量约定是由方城生用330万元收购，然后，由方城生捐赠给该画作的作者黄宾虹的故居，所以用极低的价格出售。该事实已由方城生提供的画作买卖《协议书》所证实。之后，画作原收藏和出卖人瞿谷量得知该画作叶芸在西泠印社拍卖公司拍卖，得拍卖款1200万元，并非用于捐赠黄宾虹的故居，所以明确表示必须提高价格，并于2013年7月16日在瞿谷量的强列要求下，瞿谷量与方城生签订了《补充协议》，约定该画作的价格为615.50万元，而方城生至今已经共计支付了665万元，上述事实方城生均提供了《协议书》、《补充协议》和收条，但是原审判决却只认定了原协议的330万，明显与事实不符。二、原审判决认定方城生与叶芸对拍卖款的分配，适用的是公平原则，且不说在本案中不应该适用公平原则(因为双方是委托合同关系)，退一步，就算是适用公平原则，方城生已经支付给瞿谷量的画作款项是665万元，原审判决却认定方城生已经支付的是330万元，并以此作为基数来计算双方的所得，这算公平吗?四、一审法院严重违反法定程序，将未予提交未予质证的证据使用至全本次判决。“2013年9月，在双方的交易收条中，载明：作品通过拍卖除去费用(佣金)各得50％的利润。”这一证据根本没有提交，在庭审时方城生也未予质证，在判决书中认定的所有提交的证据中也没有该证据。原审以此作为“合作关系”的分配比例完全是错误的。首先，这些交易根本没有发生，其次，每次交易都不相同，原审法院将其认定是“交易习惯”不当。综上所述，原审认定基本事实不清，认定双方关系的基本性质错误，严重违反法定程序，遗漏重要证据，现上诉请求撤销原审判决，依法改判支持方城生的诉讼请求或将本案发回重审，一、二审诉讼费用全部由叶芸、ＸＸ承担。对于方城生的上诉，叶芸答辩称：1、关于法律关系，方城生认为是委托关系，叶芸认为是买卖关系。从法律关系来看，方城生最开始到公安机关报案，其主张刑事法律关系，第二次其在原审法院以不当得利起诉，第三次方城生又以委托关系提起本案诉讼。而叶芸从头到尾只主张买卖合同的法律关系。方城生在拍卖现场确认了委托拍卖关系，并且在现场监督拍卖，那么为什么还会到公安机关报案，又在不当得利案件中承认委托鉴定，不承认委托拍卖。2、关于利息2万元，该2万元属于什么性质对于确认是何种法律关系至关重要，如果2万元是支付叶芸的利息，则买卖关系不成立。方城生用来证明利息成立的是一审提供的证据8电话录音，录音中提到2万元是利息的只有一处，而且提起该2万元是在录音的最开始的地方，如果利息不成立，那叶芸打过去的50万元，从表面证据上看就是买卖合同。3、关于拍卖前画归属问题。一审判决中确实有认定，但认定不够精确。双方之间，叶芸与西泠印社在6月19日签订拍卖合同，6月21日支付了50万元款项，对于叶芸来说拍卖是6月19日签订拍卖合同，证实拍卖流程开始前，画不属于叶芸所有。4、关于叶芸在买卖合同中风险承担过程。6月19日叶芸把50万元购画款支付给方城生。如果拍卖不成，叶芸还是要自己将画买下来，承担相关风险。7月15日拍卖成功，但不代表一定可以收到钱，叶芸在西泠印社一共成功拍卖两幅画。另一幅画由于购买人没有支付款项，所以并没有拿到钱。在7月31日叶芸将280万元支付给方城生，叶芸和西泠印社签订的合同上有35天的异议期，如果有人提出异议，那叶芸还是要把280万元拿出来。叶芸作为买受人要承担买卖合同的风险。本案中方城生主张的委托关系不成立，根据谁主张谁举证的原则，当其不能证明时，应当全案驳回。对于方城生的上诉，ＸＸ答辩称：关于叶芸与方城生之间是委托关系还是买卖关系，ＸＸ认为是买卖合同关系，不存在所谓的合作与委托关系。方城生认为其与ＸＸ之间也存在委托关系，是不符合事实的。ＸＸ与方城生并不认识，也没有接受方城生的委托，从一审庭审中可知，方城生得知拍卖主体是ＸＸ时，方城生报案在后。叶芸主张对涉案画作有所有权，拍卖所得归叶芸所有，ＸＸ与叶芸之间是母子，存在委托关系。ＸＸ与方城生之间无任何纠葛，ＸＸ也没有参与画作拍卖，方城生也没有在起诉中没有找过ＸＸ。方城生对ＸＸ提起诉讼，主要是因通过ＸＸ的银行卡转钱给方城生，但该两张银行卡是叶芸用ＸＸ的名义所开，而且卡一直是叶芸持有和使用。ＸＸ是完全不知道整个事情。因此ＸＸ在本案中不应承担任何法律责任，请求驳回ＸＸ的诉讼请求。叶芸不服原审判决，向本院提出上诉称：一、原审认定事实不清。原审认为“原告将涉案画作交由被告叶芸运作，双方未签订书面的买卖协议，也未签订书面的委托协议。从德清县公安局武康派出所对西冷印社拍卖有限公司总经理陆镜清、被告叶芸作的询问笔录、原告与被告叶芸的通话录音以及被告叶芸在拍卖画作后陆续向原告打款等整个运作过程来看，双方系一种合作关系，也非被告叶芸主张的买卖合同关系”。以上认定错误，与客观事实不符。l、买卖合同关系是否成立。首先，事实经过：叶芸与方城生于2013年5月结识，方城生说，手上有几幅画要出手，问叶芸要不要。叶芸表示如果真的，可以考虑。方城生同意由叶芸拿去鉴定。在叶芸拿去鉴定的画中，包括本案所涉黄宾虹的《九华山色图》。当时叶芸将画拿到北京去鉴定，北京有关画作鉴定知名人士都不看好，认为不是真迹。故将画拿回后，还给方城生。后因西冷印社拍卖有限公司2013年7月要搞拍卖，叶芸就从方城生处将本案所涉黄宾虹的《九华山色图》拿去，送西冷印社拍卖有限公司看看。当时西冷印社拍卖有限公司总经理陆镜清看过后，认为本案所涉黄宾虹的《九华山色图》是真迹，可以参加拍卖。叶芸问陆镜清，成功把握大不大?陆镜清说“如果有画作落款的说明，证明此画传承有序，很可能拍卖成功”。叶芸马上联系方城生，问“有没有画作落款的说明”。方城生回答，可以搞到。叶芸表示愿意以320万元价格买下这画，由于上次拿去北京鉴定时，双方谈定如果鉴定是真迹，叶芸就以320万元买下该画。方城生要330万元，因为要“搞画作落款的说明”，要加10万元。叶芸同意330万元成交，但要分期付款，前期支付50万元，七月底支付280万元。6月19日派人将“画作落款的说明”送来。叶芸将本案所涉画作及“搞画作落款的说明”、相关照片交与西冷印社拍卖有限公司，并同时与西冷印社拍卖有限公司签订《委托拍卖合同》。约定保留价为380万元。定这个价格是因为，该画叶芸买进价格是330万元，如拍卖成功，拍卖公司要提佣金10％，即38万元。这样叶芸获利12万元。保留价太高，叶芸又拍卖不成功。6月21日叶芸按与方城生约定支付购画款50万元。7月15日拍卖成功，该画拍卖价格1200万元。根据《委托拍卖合同》叶芸要35天后才能拿到画款，但叶芸与方城生约定是七月底。为此，叶芸与西冷印社拍卖有限公司商量能否提前支付，西冷印社拍卖有限公司不同意提前支付，但可以以借款名义给叶芸300万元。叶芸于7月31日向方城生支付最后280万元。8月份方城生开始纠缠叶芸，要求再分给他钱，叶芸拒绝后，方城生找西冷印社拍卖有限公司要钱。由于叶芸还需要与西冷印社拍卖有限公司合作，故被迫先后给方城生共计230万元。后来方城生又要更多钱时，叶芸拒绝了。事后，方城生就向公安部门报案，告叶芸诈骗。公安部门在查清事实后，不予受理。方城生又向法院以不当得利案由起诉，经庭审后，方城生感到不能胜诉，就撤诉，又以委托案由起诉，因担心法院不支持，在诉状上以合同纠纷案由起诉。这就是事实经过。其次，从本案相关证据可以印证买卖合同关系确实存在。(1)证据《画作落款的说明》。这份《画作落款的说明》是拍卖时用的，是西冷印社拍卖有限公司向叶芸提出来的。叶芸是向方城生要求的。如果是鉴定要用，那之前叶芸去北京鉴定时就会提出来了。既然要去拍卖，就有所有权问题。方城生知道要去拍卖，不可能不提出所有权问题。所以，正因为方城生同意叶芸以330万元买下该画，方城生才不提出异议。(2)证据《协议书》2013年6月10日。该《协议书》所约定的内容，不仅与叶芸要求一致，而且与叶芸事后履行也相印证。《协议书》上乙方的履行义务，都是叶芸履行的，而甲方履行的义务，起草《画作落款的说明》，是交给叶芸。如果把乙方方城生的姓名改成叶芸的姓名，可以发现《协议书》甲、乙双方非常合适。(3)证据《银行回单》。叶芸在2013年6月21日支付给方城生50万元时，注明是购画款。本案拍卖时间2013年7月15日。拍卖是有风险的，存在拍卖不成功可能。叶芸在此时汇款，如果不是因为基于买卖关系，是不可能注明购画款的。(4)证据《委托拍卖合同》。该《委托拍卖合同》更能证明是买卖关系。根据约定，委托人应保证送拍画作拥有无可真议的所有权，如有纠纷，不会在35天内支付价款，还要承担赔偿拍卖人的经济损失责任。叶芸怎么可能在没有买卖关系的情况下，在已支付50万元购画款的情况下，与西冷印社拍卖有限公司签订《委托拍卖合同》。同时，叶芸定保留价380万元，是基于330万元购画款。如果没有330万元买下本案所涉画作，叶芸怎么可能确定保留价380万元。(5)证据《补充协议》2013年7月16日。该《补充协议》是方城生为了改变2013年6月10日《协议书》的约定。那为什么要去改变呢?如果是委托、合作关系，方城生直接向叶芸主张权利就可以了。为什么要在7月15日拍卖成功的第二天去签订《补充协议》。那只有一个原因，就是拍卖价高达1200万元，叶芸获利750万元，方城生心理失衡了。为了获得更大利益，于是方城生就搞出这个《补充协议》。这恰恰反证，叶芸与方城生确有就本案所涉画作口头买卖约定。综上，本案所涉画作确有口头买卖协议，买卖合同关系成立。2、叶芸在支付330万元后，又支付230万元的成因。叶芸在支付330万元购价款后，又支付230万元，是由于方城生的不断纠缠，影响到叶芸与西冷印社拍卖有限公司的合作。同时，由于这次拍卖收益确实也很好。叶芸为了息事宁人，所以才有在支付本案所涉画作330万元价款后，又多付230万元。原审将此支付看成是合作关系是错误的。因为就本案所涉画作的交过程来看，叶芸多付的230万元是在买卖、拍卖结束后给予的，不存在有合作的可能。因此，叶芸多付的230万元就算不算是借款，最多是赠与，不可能是合作分配。二、原审认定错误。原审认定“鉴于双方均未提供相应证据证明如何合作，本院根据公平原则及原告与被告叶芸之后的交易习惯作出处理”。以上认定是错误的。首先，本案不是双方未提供相应证据证明如何合作，而是双方都未主张合作合同关系。方城生主张是委托关系；叶芸主张是买卖关系。一审法院既不采纳方城生主张的委托关系，也不采纳叶芸主张的买卖关系，以合作关系来裁决，缺乏法律依据。其次，一审法院依据20l3年9月《交易收条》，说明方城生与叶芸之后的交易习惯。从而印证本案所涉画作交易是合作关系的依据。叶芸认为该认定是不对的。《交易收条》中的交易与本案所涉画作交易有一个最大的根本区别，就是《交易收条》中的交易叶芸不需要支付画款，而本案所涉画作交易叶芸是支付画款的。这恰恰说明，本案所涉画作交易不是合作关系，而是画作买卖，是买卖合同关系。三、适用法律不当。一审法院根据公平原则作出处理，本无不当。但其所作出的处理结果，却是违背公平原则。首先，本案叶芸与方城生是买卖合同关系。一审法院却认定为合作关系。无疑损害叶芸的合法利益，违背公平原则。其次，合作关系是双方共同投入，共同承担风险，共同收益。而本案是叶芸一人投入，叶芸一人承担风险，那么收益也应当归叶芸。但一审却认定收益由叶芸与不投入、不承担风险的方城生按各50％分配。这显然是不公平的。再次，本案叶芸始终如一坚持买卖合同关系的主张。而方城生从最初的协议书、补充协议到后来的向公安部门报案、以不当得利案由起诉，无一不弄虚作假。为其不法利益，虚构事实、隐瞒真相，欺骗司法机关。方城生的行为已严重违背“诚实守信，公平公正”原则，就应以驳回其无理诉求，予以惩诫。一审法院不仅没有驳回方城生无理诉求，还认定合作关系，要求画作拍卖款按各50％分配。这显然是不公平的。综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律不当，现上诉请求撤销原审判决，依法改判驳回方城生的诉讼请求，本案诉讼费用由方城生承担。对于叶芸的上诉，方城生答辩称：叶芸主张双方是买卖合同关系，该说法不成立。1、叶芸主张买卖关系，但没有书面买卖协议，说是口头买卖协议，也没有举证口头买卖合同是何时成立的，价格多少，何时付款，在一审中，主审法官询问方城生和叶芸时，涉案画作在拍卖前所有权是不是属于方城生，方城生和叶芸均回答“是的”。所以拍卖前的所有权属于方城生。如果是买卖关系，则叶芸的说法是矛盾的。2、叶芸在一审陈述画作是320万元买来的，还有10万元是给案外人的好处费。方城生将涉案画作买来后，要捐赠给金华市黄宾虹的故居要330万元，但得知画作被拍卖后马上提出叶芸。所以价格要提到615万元。则方城生怎么可能以330万元卖给叶芸，这完全不符合常理。3、叶芸主张是买卖关系还有一个依据是6月21日支付给方城生50万元，注明是购画款，在7月31日汇付280万元，注明购买黄宾虹的画款。方城生认为叶芸主张的附言是买卖的依据完全是错误的，因为涉案画作在拍卖前的所有权是方城生。4、关于2万元利息，方城生向法院举证汇款凭证，以及事后的录音明确提出借50万元要2万元的利息，叶芸听后没有提出反对，如果利息不是支付给叶芸的话，则叶芸应当会提出异议，叶芸到现在也无法说清方城生为什么要支付2万元，如果不是利息，那方城生为什么要支付。5、既然叶芸认为买卖价格是330万元，那为什么在汇完330万元所谓买卖款后又支付了几百万元的款项。现在叶芸支付给方城生560元，叶芸一审时解释拍卖价格高再补100万元，那后来130万元如何解释，叶芸无法解释。因此方城生与叶芸之间的画作是买卖关系可以否定，也不存在赠送，所以应当是委托拍卖关系。委托鉴定是存在的，但是拍卖是事后才得知的，因为不能撤拍，所以事后才追认的。所以双方之间是委托关系而并非买卖关系。一审既不支持委托也不支持买卖，认为是合作关系是错误的。对于叶芸的上诉，ＸＸ答辩称：同意叶芸的上诉意见。ＸＸ不服原审判决，向本院提出上诉称：原审判决ＸＸ对叶芸的应付款项承担连带清偿责任，系适用法律错误。原审判决依据三条法规，其一为《中华人民共和国民法通则》第一百零八条：债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。其二为《中华人民共和国合同法》第五条：当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。其三为《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：当事人对自己提出的主张有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。经分析，《中华人民共和国民法通则》第一百零八条是关于债务清偿的一般规定，《中华人民共和国合同法》第五条是关于合同领域公平原则的规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条是关于举证责任的规定，很明显可以看出上述法条中没有一款涉及连带责任，因此一审法院依据上述规定要求ＸＸ承担连带清偿责任，系适用法律错误。ＸＸ认为，连带清偿责任成立的前提条件必须是有约定或者法律明确规定。从始至终ＸＸ都没有与方城生有过接触，方城生第一次起诉时也明确表示不认识ＸＸ，因此，ＸＸ与方城生之间不存在合同关系。ＸＸ是在叶芸买断画作的前提下，受委托出面签订委托拍卖合同。因此，本案不存在双方约定由ＸＸ承担连带清偿责任的情形。既然不存在约定情形，那么要使ＸＸ承担连带清偿责任必须要有法律明确规定。承担连带责任法律上的依据散见于《民法通则》、《合同法》、《担保法》、《侵权责任法》、《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》等。再结合本案案由为合同纠纷，因本案ＸＸ与方城生之间不存在合同关系，所以应适用《民法通则》中关于连带责任的规定。ＸＸ逐条分析《民法通则》，确定连带责任主要规定在：第35条合伙人对合伙债务承担连带责任；第52条因联营而承担连带民事责任；第65条、第66条、第67条代理中因授权不明、代理人与第三人串通、无权代理或利用代理关系进行违法活动承担连带责任；第130条因共同侵权而承担连带责任。但ＸＸ认为，上述所列法律规定无一能适用于ＸＸ。因此，一审法院判决认定ＸＸ对叶芸的应付款项承担连带清偿责任，无法律依据。综上所述，原审判决适用法律错误，严重侵犯了ＸＸ的合法权益，现上诉请求撤销原审判决，并依法改判，本案诉讼费用由方城生负担。对于ＸＸ的上诉，方城生答辩称：ＸＸ认为其不是本案适格被告，是受其母亲叶芸的委托。ＸＸ为什么在本案中要承担连带责任，1、ＸＸ擅自以涉案画作所有人的身份与西泠印社签订拍卖合同，这是错误的，他没有任何证据证明画作是属于ＸＸ或者叶芸的。2、ＸＸ收取拍卖公司的全部拍卖款，除拍卖公司的佣金外，收取1080万元。3、ＸＸ到现在仅支付部分拍卖款给方城生，账户中还有几百万元的款项没有支付。4、第一笔2013年6月21日的50万元借款，也是由ＸＸ打给方城生，然后方城生在2013年7月2日又向ＸＸ支付了2万元利息，因此ＸＸ在本案中应当承担返还拍卖款的责任。请求驳回ＸＸ的上诉请求。对于ＸＸ的上诉，叶芸答辩称：同意ＸＸ的上诉意见。二审期间，叶芸向本院提交西泠印社出具的证明一份，拟证明即使2013年7月15日黄宾虹的涉案山水画拍卖成功后，由于叶芸之前在6月21日支付的款项注明为购画款，到成交日叶芸仍然承担买卖合同的50万元风险。以上证据经质证，方城生认为该证据不能作为本案定案依据，理由为：1、不属于新证据，在一审就可以提交。2、该证明内容不能证明叶芸的待证目的。3、形式上不合法，该份证明没有出具时间，没有法定代表人的签字。ＸＸ对以上证据无异议。本院认为，该份证据不足以证明叶芸与方城生系买卖关系的事实，不予确认。经审理，二审查明事实与一审认定事实一致。本院认为：方城生主张其与叶芸系委托关系，却不能提交书面委托协议，其在案涉画作拍卖之前就收到叶芸款项50万元，且在2014年1月11日录音资料中并未要求叶芸归还所有拍卖款，反而称叶芸“几个月赚几百万元你可能这辈子就这么一次”，对此方城生不能给予合理解释，故方城生主张委托关系依据不足。叶芸主张其以330万元向方城生购买案涉画作，也未能提交书面买卖协议，在其向方城生转账汇款330万元之后又支付230万元，且在录音资料中称“750万我扣掉200万，还有550万去分”，对此叶芸也不能合理解释，故叶芸主张买卖关系依据不足。从方城生向叶芸交付画作、叶芸将该画作拿去鉴定并委托拍卖及向方城生支付款项的过程来看，结合方城生、叶芸在录音资料中的陈述以及西冷印社拍卖有限公司总经理陆镜清在公安机关的陈述，原审认定双方系合作关系（即案涉画作拍卖所得扣除成本后的利润由双方分配）并无不当，另依据2013年9日的双方交易收条载明内容“作品通过拍卖除去费用(佣金)各得50％的利润”，原审对于扣除购画款后余下的款项750万元认定双方各得50%即375万元（1080万元-330万元），并结合双方款项来往情况，判决叶芸仍需支付方城生147万元符合公平原则及双方交易习惯。对于ＸＸ的上诉请求，鉴于ＸＸ系叶芸之子，在整个画作处理过程中，款项均从其账户入账、出账，拍卖款也打入其账户，原审判决其承担连带责任亦无不当。综上，原审判决认定事实清楚，实体处理正确，方城生、叶芸、ＸＸ的上诉理由均不能成立，本院对其上诉请求不予支持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费43760元，由上诉人方城生负担25730元，上诉人叶芸、ＸＸ各负担9015元。本判决为终审判决。审 判 长 袁 正 茂审 判 员 夏 明 贵代理审判员 王杨沁如二〇一七年三月二十九日书 记 员 边 佳 宁??