山东省栖霞市人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁0686民初2341号原告：四川金顶（集团）股份有限公司，住所地：四川省峨眉山市乐都镇。法定代表人：骆耀，总经理。委托诉讼代理人：王永建，浙江永大律师事务所律师。委托诉讼代理人：欧阳昆泼，浙江永大律师事务所律师。被告：李国燕，女，1963年2月10日出生，汉族，住烟台市福山区县。委托诉讼代理人：葛显光，山东辰泽律师事务所律师。原告四川金顶（集团）股份有限公司与被告李国燕执行异议之诉一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人王永建、欧阳昆泼及被告委托诉讼代理人葛显光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、请求判决不得追加原告为被告与烟台金泉水泥有限公司、烟台市第二水泥有限公司借款合同纠纷一案的被执行人；2、即使法院依法判令追加原告为被执行人的，也应当判令撤销山东栖霞市人民法院（2017）鲁0686执异第18号民事裁定书主文第二条；3、变更为被执行人烟台金泉水泥有限公司应偿还李国燕本金及迟延履行期间的债务利息合计8758664.33元，由被执行人烟台市第三水泥厂在未出资2708.35万元本息范围内、被执行人四川金顶（集团）股份有限公司在未出资2818.9万元本息范围内对烟台金泉水泥有限公司的上述债务不能清偿的范围内承担补充责任，并互负连带责任；4、请求判令李国燕应当按四川金顶（集团）股份有限公司重整计划规定的普通债权的清偿条件行使对原告的权利，其中原告四川金顶（集团）股份有限公司应当承担的限额为20400691.04元，并应当扣除已向烟台农村商业银行股份有限公司福山区支行履行的金额20400691.04元。事实和理由：一，原告已经就烟台金泉水泥有限公司出资不足承担了全部连带责任，不应再就该事项对外承担连带责任。烟台金泉水泥有限公司（以下简称“金泉公司”）原由原告与烟台市第三水泥厂（以下简称“第三水泥厂”）作为发起人于1997年1月10日成立。2015年7月20日，烟台市中级人民法院做出（2012）烟商初字第194号、（2012）烟商初字第195号民事判决书，以上两份判决书经山东省高级人民法院作出（2015）鲁商终字第25号、（2015）鲁商终字第26号民事判决书确认维持，认定原告和第三水泥厂对于金泉公司的出资存在瑕疵，故判决原告在未出资的2818.9万元本息范围内，第三水泥厂在未出资的2708.35万元本息范围内就金泉公司对烟台市农村商业银行股份有限公司福山区支行的欠款承担补充连带责任，并互相负连带责任。此外，基于四川省乐山市中级人民法院受理的（2010）乐民破裁字第1-1号破产案件通过的重整计划〔根据乐山市中级人民法院（2010）乐民破（裁）字第1-11号民事裁定书批准的破产重整计划，重整计划普通债权20万元（含本数）的清偿率为100%，超过20万元部分为18%〕，同时判决烟台市农村商业银行股份有限公司福山区支行应按照原告重整计划规定的普通债权的清偿条件行使对原告的权利。（2015）鲁商终字第25号、（2015）鲁商终字第26号民事判决书生效后，烟台市农村商业银行股份有限公司福山区支行向烟台市中级人民法院申请强制执行，原告在执行过程中按照（2012）烟商初字第194号、（2012）烟商初字第195号民事判决书的内容于2015年9月29日向烟台市农村商业银行股份有限公司福山区支行支付赔偿款20400691.04元（烟台中院认为：“金顶股份对金泉水泥未出资本息（包括对第三水泥未出资承担连带责任部分）计至金顶股份重整受理之日（即2011年9月23日）为112426061.36元，具体计算公示如下：200000元+（112426061.36元-2000000元）*18%=20400691.04元”）。此后烟台市中级人民法院做出（2015）烟执字第417-3,418-3号执行裁定书，裁定原告作为被执行人依据（2012）烟商初字第194号、(2012)烟商初字第195号民事判决书对金泉公司未出资本息（包括对烟台市第三水泥厂未出资承担连带责任部分）的全部义务20400691.04元，已于2015年9月29日向申请执行人烟台市农村商业银行股份有限公司福山区支行履行完毕。如上文所述，按照重整计划，原告对金泉公司应履行的未出资本息（包括对第三水泥未出资承担连带责任部分）总计为20400691.04元，而申请人于2015年9月份就已经向农商银行福山支行完全支付了20400691.04元，据此，申请人已经履行了对金泉公司所有出资义务（包括对第三水泥未出资承担连带责任部分），不应重复承担责任。原告虽然在（2016）鲁0611民初493号案件中对第三水泥厂行使追偿权并获得法院部分支持，但因第三水泥厂并无财产可供执行，故原告实际仍就金泉公司的全部注册资本本息按照重整计划规定的普通债权的清偿条件承担了包括对第三水泥厂连带责任在内的全部连带责任。根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第二十六条的规定：“被申请人在应当承担责任范围内已承担相应责任的，人民法院不得责令其重复承担责任。”故此，原告不应再就金泉公司注册资本不足对外向任何第三方承担连带责任，贵院（2017）鲁0686执异18号裁定书追加原告为被告与烟台金泉水泥有限公司、烟台第二水泥厂有限公司借款保证合同纠纷一案的被执行人的做法是错误的。二、烟台市农村商业银行股份有限公司福山区支行对原告的7400631.04元补贴款，并非部分免除原告就金泉公司出资瑕疵承担连带责任，属于两个法律关系。由于原告在重整结束后暂无新的生产能力，故履行归还烟台市农村商业银行义务至少需用三年以上时间，目前只能采取借款方式归还。烟台市农村商业银行股份有限公司福山区支行考虑原告的实际情况，同意对原告补贴7400631.04元款项，以弥补原告借款而产生的直接和间接财务成本。原告认为，烟台市农村商业银行股份有限公司福山区支行对原告的借款补贴主要是用于弥补原告的借款财务成本，并非部分免除原告就金泉公司出资瑕疵承担的连带责任，属于两个法律关系，不可以混淆在一起。对于补贴款的性质和原告是否履行了全部连带责任，烟台市福山区人民法院已经在（2016）鲁0611民初493号民事判决书中做了与原告相一致的明确的认定和定性。（2016）鲁0611民初493号民事判决书认为，“金顶对福山农商行的赔偿款20400691.04元是其对金顶公司、第三水泥厂未出资总额本息范围内，依据金顶公司重整计划规定的普通债权清偿条件的清偿”···“金顶公司以借款方式筹措资金向福山农商行承担对金顶公司出资不到位以及对第三水泥厂承担的连带责任所向其承担的责任还款20400691.04元，农商行自愿给付金顶公司7400631.04元的补贴款，本院认为，该补贴款即便是农商行对自己权利义务的处置，也是基于金顶公司对其偿还20400691.04元标的额借款上给予的补贴”。三、贵院未按照破产重整计划规定的普通债权清偿比例，核算被告李国燕的债权，明显违反《破产法》的规定。《破产法》第九十六条规定：“经人民法院裁定批准的重整计划，对债务人和全体债权人均有约束力，债权人在重整计划执行期间不得行使权利，重整计划执行完毕后，可以按照重整计划规定的同类债权清偿条件行使权利。”李国燕对原告主张的债权，属普通债权，应受重整计划的约束，即普通债权20万元（含本数）的清偿率为100%，超过20万元部分为18%，以此来核算李国燕的实际债权金额，但贵院却按原金额执行，明显违法。四、贵院在追加原告为被告执行人时未按照法定程序召开听证会，也未向原告进行核实，侵犯了原告的程序性权利。根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第二十八条第二款规定：“除事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的案件外，执行法院应当组成合议庭审查并公开听证。经审查，理由成立的，裁定变更、追加；理由不成立的，裁定驳回”。本案中，涉案金额巨大，不但关系到上市公司的重大经营问题，而且关系到破产重整案件的法律适用问题，争议较大，应当依法举行听证，贵院虽然针对被告李国燕的申请组成了合议庭进行审查，但并未公开听证，也未向原告核实相关事实，在程序上违法。五、原告已就贵院作出的（2017）鲁0686执异18号执行裁定书提起了执行异议之诉，在最终判决结果未确定之前，贵院应当依法中止执行措施。综上，原告认为原告已经就金泉公司的出资不足承担了全部责任，法院作出的(2017)鲁0686执异18号执行裁定书在事实上完全错误的。且贵院没有依据法定程序采取听证程序向原告核实相关事实，导致错误的将原告追加为被执行人，是不符合法律规定的。为维护原告的合法权益，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百零四条、《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第三十二条特提起诉讼，请依法判决。被告辩称，1、栖霞市人民法院追加原告为本案被执行人是正确的，因本案被执行人即原告对债务人烟台金泉水泥有限公司有出资不到位的问题，根据法律规定应当在出资不到位的范围内承担连带责任。《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条规定“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持”。本案中，金顶股份作为烟台金泉水泥有限公司（简称“金泉水泥”）的股东出资不到问题，业经烟台中院（2012）烟商初字第194号、195号判决书（简称“烟台中院194、195号判决书”）所确认，故在金泉水泥财产不足以清偿生效法律文书——烟台市中级人民法院（2001）烟经初字第85号民事判决书（简称“烟台中院85号判决”）所确定的债务的情况下，栖霞法院裁定追加金顶股份为本案的被执行人，是正确的；2、可以按照山东省2017年8月28日做出的（2017）鲁执复219号执行裁定确定的执行方案，确定本案执行金额（截至2009年3月30日债务及利息8758664.33元），但是应当自2009年4月1日起继续计算迟延履行金额；3、原告承担补充责任的限额为132226011.36元，而并非原告所主张的20400691.04元。金顶股份主张其应“承担对金泉水泥未出资本息限额为20400691.04元”，但烟台中院194、195号判决书主文第二项“被告烟台市第三水泥厂（金泉水泥另一股东）在未出资2708.35万元本息范围内、被告金顶股份在未出资2818.9万元本息范围内对金泉水泥上述债务不能清偿的范围内承担补充责任，并互负连带责任”。山东省高级人民法院（2017）鲁执复219号执行裁定（简称“省高院219号裁定”）认定截止2011年9月23日（金顶股份破产重整受理日），金顶股份未出资本息112426061元，即金顶股份至少在112426061元范围内对金泉水泥的债务承担补充赔偿责任。并且，省高院219号裁定书称“即使福山农商行从金顶股份处受偿20400691.04元，也不能认定金顶股份对金泉水泥未出资本息全部履行完毕”。据此，金顶股份关于“应承担对金泉水泥未出资本息限额为20400691.04元”的主张是错误的；4、原告支付给烟台市农商银行福山支行的执行款实际金额为1300万元，而并非其所主张的20100691.04元，其多支付给福山农商行后又被退回的7400691.04元的合法性问题已被山东省高院和福山法院的生效裁判所否定；5、本案诉讼费应当由原告承担，因在本案中只要法院确认追加原告为本案被执行人是正确的，那么诉讼费就应当由原告承担。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定如下：中国建设银行烟台市福山区支行（以下简称建行福山支行）与金泉公司、第二水泥厂有限公司借款担保合同纠纷一案，山东省烟台市中级人民法院（以下简称烟台中院）于2001年6月22日作出了（2001）烟经初字第85号民事判决书，该判决确认：一、被告金泉公司于判决生效后十日内偿还原告建行福山支行借款本金465万元，利息2216697.08元（自2001年3月21日至判决执行之日，按中国人民银行规定的利率计算利息），原告对抵押物享有优先受偿权；二、被告烟台第二水泥厂有限公司对第一被告抵押物偿还借款本息不足部分承担连带保证责任。案件受理费44343元由第一被告承担。烟台中院在执行过程中，于2002年9月26日作出（2001）烟执字第306-2号裁定将抵押资产作价2744080元抵偿部分债务，剩余部分债务，被执行人应当继续清偿。2006年建行福山支行将债权转让给中国信达资产管理公司济南办事处。2008年5月15日烟台中院将该案指定我院执行，执行过程中，我院于2008年10月31日扣划被执行人烟台第二水泥厂有限公司款项143800元。2017年6月8日我院作出（2008）栖执字第755号之三执行裁定书，裁定变更李国燕为本案的申请执行人。因被执行人不能清偿生效法律文书确定的义务，申请执行人李国燕向本院提出申请，要求追加四川金顶（集团）股份有限公司（以下简称四川金顶公司）、烟台市第三水泥厂为本案被执行人。2017年6月23日，本院作出（2017）鲁0686执异第18号执行裁定书，裁定：一、追加被申请人四川金顶公司、第三水泥厂为本案的被执行人；二、被执行人四川金顶公司在未出资2818.9万元本息范围内、第三水泥厂在未出资2708.35万元本息范围内，向申请执行人李国燕偿还本金及迟延履行期间的债务利息8758664.33元（截止到2009年3月30日），案件受理费44343元，限在收到本裁定之日起十日内履行。2017年8月29日，(2017)鲁0686执异18号被执行人四川金顶(集团)股份有限公司对裁定不服，以申请人李国燕为被告，向本院提起诉讼。另查明，烟台市中级人民法院审理原告烟台农村商业银行股份有限公司福山区支行诉被告烟台金泉水泥有限公司、烟台市第三水泥厂、四川金顶(集团)股份有限公司借款合同纠纷一案，于2014年6月9日分别作出(2012)烟商初字第194号、195号民事判决书。(2012)烟商初字第194号民事判决书判决：一、被告烟台金泉水泥有限公司于判决生效后十日内返还原告烟台农村商业银行股份有限公司福山区支行借款本金653.6万元及利息700万元(利息计息至2012年11月20日，自2012年11月21日起至本判决生效之日仍按借款合同约定的利率计算利息)；二、被告烟台市第三水泥厂在未出资2708.35万元本息范围内、被告四川金顶(集团)股份有限公司在未出资2818.9万元本息范围内对被告烟台金泉水泥有限公司的上述债务不能清偿的范围内承担补充赔偿责任，并互负连带责任；三、原告烟台农村商业银行股份有限公司福山区支行应按照被告四川金顶(集团)股份有限公司重整计划规定的普通债权的清偿条件行使对四川金顶(集团)股份有限公司的权利；四、驳回原告烟台农村商业银行股份有限公司福山区支行其他诉讼请求。(2012)烟商初学第195号民事判决书判决：一、被告烟台金泉水泥有限公司于判决生效后十日内返还原告烟台农村商业银行股份有限公司福山区支行借款本金2041万元及利息2500万元(利息计息至2009年2月20日，自2009年2月21日起至本判决生效之日仍旧按合同约定的利率计算利息)；二、被告烟台市第三水泥厂在未出资2108.35万元本息范围内、被告四川金顶(集团)股份有限公司在未出资2818.9万元本息范围内对被告烟台金泉水泥有限公司的上述债务不能清偿的范围内承担补充赔偿责任，并且负连带责任；三、原告烟台农村商业银行股份有限公司福山区支行应按照被告四川金顶(集团)股份有限公司重整计划规定的普通债权的清偿条件行使对四川金顶(集团)股份有限公司的权利；四、驳回原告烟台农村商业银行股份有限公司福山区支行其他诉讼请求。上述判决宣判后，四川金顶(集团)股份有限公司不服，上诉至山东省高级人民法院。2015年7月20日，山东省高级人民法院二审分别作出(2015)鲁商终字第25号、第26号民事判决：驳回上诉，维持原判。关于原告金顶股份破产重整情况，烟台市中级人民法院在审理上述二案过程中查明，2011年9月23日，四川省乐山市中级人民法院作出(2010)乐民破(裁)字第1-1号民事裁定：金顶股份破产重整。2012年6月8日，债权人会议通过金顶股份重整计划，重整计划中普通债权的受偿比例为：每位债权人20万元以下部分(含20万元)清偿比例为100%，每位债权人20万元以上部分清偿比例为18%。2012年9月17日，四川省乐山市中级人民法院作出(2010)乐民破(栽)字第1—14号民事裁定：批准金顶股份重整计划。2012年12月31日，四川省乐山市中级人民法院作出(2010)乐民破(裁)字第1-14号民事裁定：金顶股份重整计划执行完毕。烟台市中级人民法院（2012）烟商初字第194号、195号民事判决书生效后，经福山农商支行申请，该院立案执行。执行过程中，申请执行人福山农商支行(甲方)与被执行人金顶股份(乙方)于2015年9月15日达成执行和解协议如下：一、甲、乙双方确认，依据(2012)烟商初字第194号、（2012）烟商初字第195号民事判决书第二条“被告第三水泥厂在未出资2708.35万元本息范围内、被告金顶股份在未出资2818.9万元本息范围内对被告金泉水泥有限公司的上述债务不能清偿的范围内承担补充赔偿责任，并互负连带责任”、第三条“原告福山农商支行应按照被告金顶股份重整计划规定的普通债权的清偿条件行使对金顶股份的权利”的判决内容，乙方对金泉水泥未出资2818.9万元，同时对第三水泥对金泉水泥未出资2708.35万元负连带责任，上述未出资本金共计5527.25万元，计至乙方重整受理之日(即2011年9月23日)利息为57153561.36万元，本息合计112426061.36万元。按乙方破产重整计划规定的比例计算，乙方向甲方承担由于前述出资不到位法律责任的赔偿债务应为20400691.04(200000+112426061.36×18%),即依据(2012)烟商初字第194号、195号民事判决书第二条、第三条，乙方金顶股份对金泉水泥未出资本息(包括对第三水泥未出资承担连带责任部分)的全部义务为20400691.04元。二、乙方同意于2015年9月30日之前向甲方名下银行账户一次性支付该20400691.04元款项。三、乙方按照上述第二条约定的付款时间及数额履行后当日，由甲方向法院出具收到乙方赔偿款20400691.04元的证明，并申请法院出具乙方金顶股份已履行完毕(2012)烟商初字第194号、（2012）烟商初字第195号民事判决书第二条、第三条对金泉水泥未出资本息的全部义务(包括承担第三水泥的连带责任而代支付的99963338.61元)的裁定。四、根据(2012)烟商初字第194号、(2012)烟商初字第195号民事判决书第二条、第三条的判决内容，乙方金顶股份对金泉水泥未出资本息义务（包括对第三水泥未出资承担连带责任部分）向甲方全部履行完毕后，甲方不得以其他理由要求乙方履行其他义务。五、本协议生效后，甲方立即申请法院解除在（2015）烟执字第417号、418号案件中乙方银行账户的冻结，便于乙方履行赔偿义务。2015年9月29日，申请执行人福山农商支行（甲方）与被执行人金顶股份（乙方）签订执行和解协议书之补充协议书如下：甲、乙双方于2015年9月15日签订执行和解协议以及2015年9月22日签订执行和解协议之补充协议。现甲、乙双方经友好协商，自愿就上述协议再次补充约定如下：一、依乙方现有经济状况，在较长时间内都没有能力以自有资金偿还该20400691.04元的债务，至少需要三年以上时间才能向甲方付清上述债务。鉴于乙方此前向甲方履行的20400691.04元赔偿系全部向第三方举债筹集，因此甲方考虑乙方将为此产生借款成本并长时间负担借款利息等实际情况，同意对乙方补贴7400691.04元以弥补乙方因借款而产生的直接和间接财务成本。甲方应在本协议签订后当日内将上述7400691.04元补偿款以银行转账方式支付至乙方账户，乙方出具收据。如甲方逾期支付的，应承担逾期给付违约责任并支付违约金，违约金计算方式为每日千分之五。二、乙方向甲方履行20400691.04元后，如其他债权人或利害关系人对乙方依执行和解协议及补充协议向甲方给付了20400691.04元债务数额提出异议或诉讼，最终经有关法院裁判认定甲方仅能在乙方处获偿1126万元(该数额最终以有关法院的裁判文书为准)，甲方应在乙方出示法院的相关文书后五个工作日内将1300万元与法院裁判数额的差额部分全部退还给乙方，否则承担违约责任并支付违约金，违约金计算方式为每日千分之五。本约定不影响本补充协议第一条约定的效力和履行。三、甲乙双方一致确认，本协议系2015年9月15日签订的执行和解协议以及2015年9月22日签订的执行和解协议之补充协议的补充，成为原执行和解协议不可分割的组成部分，与原执行和解协议具有同等法律效力。与执行和解协议以及执行和解协议之补充协议不一致之处，执行本补充协议。······申请执行人福山农商支行与被执行人金顶股份将双方于2015年9月15日达成的执行和解协议和2015年9月29日签订的执行和解协议之补充协议二提交烟台市中级人民法院后，该院于2015年9月29日作出(2015)烟执字第417-3、418-3号执行裁定：一、被执行人金顶股份依据(2012)烟商初字第194号、195号民事判决书对金泉水泥未出资本息(包括对第三水泥未出资承担连带责任部分)的全部义务20400691.04元，已于2015年9月29日向申请执行人福山农商支行履行完毕。其中的15843149.23元用于清偿烟台布中级人民法院(2012)烟商初字第194号民事判决书确定的相应债务；二、烟台市中级人民法院(2012)烟商初字第194号民事判决书终结执行；三、烟台市中级人民法院(2012)烟商初字第195号民事判决书剩余债务由被执行人金泉水泥、第三水泥继续清偿。又查明，烟台市福山区人民法院在执行(2001)烟经初字第41号民事调解书，即原告烟台市商业银行诉被告烟台金泉水泥有限公司、烟台第二水泥厂有限公司、烟台市第三水泥厂借款保证合同纠纷一案时，因2015年9月17日烟台银行股份有限公司（原烟台市商业银行）与烟台恒尔投资有限公司签订债权转让协议，烟台市福山区人民法院裁定变更烟台恒尔投资有限公司为该案申请执行人。2017年2月13日，烟台市福山区人民法院作出（2017）鲁0611执异4号执行裁定书，裁定一、追加第三人四川金顶(集团)股份有限公司为本案被执行人。二、被执行人四川金顶(集团)股份有限公司应在本裁定生效之日起三日内对烟台金泉水泥有限公司未出资2818.9万元本息范围内和在烟台市第三水泥厂对烟台金泉水泥有限公司未出资2708.35万元本息范围内向烟台恒尔投资有限公司履行(2001)烟经初字第41号民事调解书所确定的法律义务。烟台恒尔投资有限公司对烟台市中级人民法院（2015）烟执字第417-3、418-3号执行裁定不服，向烟台市中级人民法院提出书面异议，烟台市中级人民法院经审查认为：本案争议的焦点是，被执行人金顶股份于2015年9月29日依据(2012)烟商初学第194号、195号民事判决书向申请执行人福山农商支行履行20400691.04元后，其对金泉水泥未出资本息(包括对第三水泥未出资承担连带责任部分)的全部义务是否已经履行完毕。首先，依据(2012)烟商初字第194号、195号民事判决书，被执行人金泉水泥应当偿还申请执行人福山农商支行的债务总额为5894.6万元(其中本金653.6万元的利息计算至2012年11月20日，自2012年11月21日起至判决生效之日仍按借款合同约定的利率计算利息；本金2041万元的利息计算至2009年2月20日，自2009年2月21日至本判决生效之日仍按借款合同约定的利率计算利息)。申请执行人福山农商支行应按照被告金顶股份重整计划规定的普通债权的清偿条件行使对金顶股份的权利，即20万元以下部分(含20万元)清偿比例为100%，20万元以上部分清偿比例为18%，亦即，福山农商支行的受偿数额应当以其对被执行人金泉水泥债权总额为基数，而不应当以金顶股份重整受理之日对金泉水泥未出资本息(包括对第三水泥未出资承担连带责任部分)为基数计算。即使按照申请人福山农商支行所称，“根据(2012)烟商初字第194号、195号民事判决书的第一项计算，截止2015年8月20日，金泉水泥对福山农商支行应偿还的债务本息为75647298.28元”其应当受偿的数额也仅为13780513.69元[200000元+(75647298.28元-200000元)×18%=13780513.69元]，而非20400691.04元。如果以金顶股份重整受理之日对金泉水泥未出资本息(包括对第三水泥未出资承担连带责任部分)为基数计算普通债权人的受偿数额，就会出现20万元以上、20400691.04元以下的普通债权人的债款100%受偿的情形，这与2012年6月8日债权人会议通过的金顶段份重整计划中普通债权的受偿比例明显相悖。其次，金顶股份对金泉水泥未出资本息(包括对第三水泥未出资承担连带责任部分)计至金顶股份重整受理之日(即2011年9月23日)为112426061.36元。因此，即使福山农商支行从金顶股份处受偿20400691.04元，也不能认定金顶股份对金泉水泥未出资本息(包括对第三水泥未出资承担连带责任部分)全部履行完毕。第三，《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第87条规定：“当事人之间达成的和解协议合法有效并已履行完毕的，人民法院作结案处理。”可见，履行完毕的和解协议是债消灭的原因之一，并能够产生终结执行程序的效力。依照该条规定，执行机构在判断一个和解协议是否能够产生终结执行程序的效力时，必须对其是否具备法律规定的要件进行审查，即：一是否由当事人达成；二是否合法有效；三是否已经履行完毕。如果不管是否合法有效，将会得出违法的和解协议也能产生终结执行程序的效力的结论。烟台市中级人民院(2015)烟执字第417-3,418-3号执行裁定书，在未对福山农商支行与金顶股份之间达成的和解协议是否合法有效进行审查的情况下，即裁定“被执行人金顶股份依据(2012)烟商初字第194号、195号民事判决书对金泉水泥未出资本息(包括对第三水泥未出资承担连带责任部分)的全部义务20400691.04元，已于2015年9月29日向申请执行人福山农商支行履行完毕”，并裁定烟台中院(2012)烟商初学第194号民事判决书终结执行，显属不当，应予撤销。烟台市中级人民法院于2017年4月18日作出(2017)鲁06执异29号执行裁定：撤销烟台市中级人民法院(2015)烟执字第417-3.418-3号执行裁定。烟台农商银行股份有限公司福山区支行、四川金顶(集团)股份有限公司以(2017)鲁06执异29号执行裁定认定事实、适用法律错误为由，向山东省高级人民法院申请复议，请求依法撤销烟合市中级人民法院(2017)鲁06执异29号执行裁定。山东省高级人民法院经审查认为，本案的焦点问题是一、金顶股份向福山农商支行承担补充赔偿责任的数额如何计算；二、烟台中院能否依据福山农商支行与金顶股份达成的执行和解协议认定金顶股份履行了未出资本息的全部义务。一、关于金顶股份向福山农商支行承担补充赔偿责任的数额如何计算问题。依据烟台中院(2012)烟商初学第194号、195号民事判决第二项：“被告第三水泥在未出资2708.35万元本息范围内、被告金顶股份在未出资2818.9万元本息范围内对金泉水泥的上述债务不能清偿范围内承担补充赔偿责任，并互负连带责任”，福山农商支行有权向金顶股份主张因其未对金泉水泥履行出资义务而导致在未出资本息范围内(包括对第三水泥未出资承担还带责任部分)对金泉水泥不能清偿对福山农商支行债务的补充赔偿责任。而依据烟台中院(2012)烟商初学第194号，195号民事判决第三项：“原告福山农商支行应按照被告金顶股份重整计划规定的普通债权的清偿条件行使，即根据四川省乐山市中级人民法院裁定批准的金顶股份重整计划行使。因此，福山农商支行要求金顶股份对金泉水泥不能清偿的债务承担充赔偿责任，应当以被执行人金泉水泥不能清偿对福山农商支行的债务总额为基数，按照金顶股份重整计划规定的普通债权的清偿条件进行计算。复议申请人提出的应当以金顶股份重整受理之日对金泉水泥未出资本息(包括对第三水泥未出资承担连带责任部分)为基数计算的主张，于法无据，本院不予支持。二、关于烟台中院能否依据福山农商支行与金顶股份达成的执行和解协议认定金顶股份履行了未出资本息的全部义务问题。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题规定(试行)》第86条第1款规定：“执行中，双方当事人可以自愿达成和解协议，变更生效法律文书确定的履行义务主体、标的物及其数额、履行期限和履行方式。”第87条规定：“当事人之间达成的和解协议合法有效并已履行完毕的，人民法院作结案处理。”执行和解协议是当事人之间的民事行为，应由当事人自动履行，人民法院不应强制执行和解2协议，更不应制发裁定书强制落实和解协议的内容。因此，烟台中院依据福山农商支行与金顶股份达成的和解协议作出（2015）烟执字第417-3、418-3号执行裁定，认定金顶股份履行了未出资本息（包括对第三水泥未出资承担连带责任部分）的全部义务，超出了执行的权限，显属不当，应予撤销。于2017年8月28日作出(2017)鲁执复219号执行裁定书，裁定：驳回烟台农村商业银行股份有限公司福山区支行、四川金顶(集团)股份有限公司的复议中请，维持烟台市中级人民法院(2017)鲁06执异29号执行裁定。另，四川金顶(集团)股份有限公司诉烟台市第三水泥厂追偿权纠纷一案，烟台市福山区人民法院作出了(2016)鲁0611民初493号民事判决书，判决：一、烟台市第三水泥厂于判决生效后十日内给付四川金顶（集团)股份有限公司追偿款6370029.40元，同时从2015年9月29日起至实际给付止，按中国人民银行同期贷款基准利率计付利息给四川金顶(集团)股份有限公司。二、驳回四川金顶(集团)股份有限公司的其他诉讼请求。四川金顶(集团)股份有限公司对该判决不服，提起上诉，烟台市中级人民法院驳回上诉，维持原判。本院认为，原告提起执行异议之诉的依据系烟台市中级人民法院(2015)烟执字第417-3、418-3号执行裁定，该裁定认定原告依据（2012）烟商初字第194、195号民事判决书对烟台金泉水泥有限公司未出资本息（包括对烟台市第三水泥厂未出资承担连带责任部分）的全部义务20400691.04元，已于2015年9月29日向申请执行人烟台农商银行股份有限公司福山区支行履行完毕。现烟台市中级人民法院以(2017)鲁06执异29号执行裁定撤销了(2015)烟执字第417-3、418-3号执行裁定，山东省高级人民法院以(2017)鲁执复219号执行裁定书予以维持，据此，原告提出的已完成了对烟台金泉水泥有限公司(包括对烟台市第三水泥厂未出资承担连带责任部分)出资到位的主张，无法律依据，其主张本院不予支持，也就是说，原告对烟台金泉水泥有限公司(包括对烟台市第三水泥厂未出资承担连带责任部分)的出资义务尚未履行完毕，因此本院作出的(2017)鲁0686执异第18号执行裁定书将原告列为被执行人，于法有据，应予支持。根据已生效的烟台市中级人民法院作出的(2012)烟商初学第194号、195号民事判决书中的第三条内容：“原告烟台农村商业银行股份有限公司福山区支行应按照被告四川金顶(集团)股份有限公司重整计划规定的普通债权的清偿条件行使对四川金顶(集团)股份有限公司的权利”，在执行(2001)烟经初字第85号民事判决书时，应以烟台金泉水泥有限公司的债务总额按照原告四川金顶(集团)股份有限公司重整计划规定的普通债权的清偿条件行使对原告四川金顶(集团)股份有限公司的权利。关于烟台金泉水泥有限公司的债务本息总额8758664.33元（截止到2009年3月30日）,利息是否应自2009年3月31日继续计算的问题。根据2009年3月30日《最高人民法院关于审理涉及金融不良债权转让案件工作座谈会纪要》第九条规定“受让人向国有企业债务人主张不良债权受让日之后发生的利息的，人民法院不予支持”。2009年9月25日最高人民法院（2009）民二他字第21号函答复云南省高级人民法院，明确：涉及非国有企业债务人的金融不良债权转让纠纷案件，亦应参照《纪要》的规定。2013年11月26日，最高人民法院（2013）执他字第4号函答复湖北省高级人民法院，明确执行中涉及金融不良债权应当参照《纪要》精神处理；《纪要》发布前，非金融资产管理公司的机构或个人受让经生效法律文书确定的金融不良债权，或受让的金融不良债权经生效法律文书确定的，发布日之前的利息按相关法律规定计算；发布日之后不再计付，受让日之后不再计付利息包括迟延履行利息。本案中国建设银行烟台市福山区支行第一次转让债权的时间在《纪要》发布之前，故迟延履行利息计算至《纪要》发布之日。被告李国燕主张烟台金泉水泥有限公司的债务利息应自2009年3月31日继续计算，本院不予支持。根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条、第三十二条、第三十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条第二项的规定，判决如下：一、驳回原告四川金顶(集团)股份有限公司主张的不得追加其为被告李国燕与烟台金泉水泥有限公司、烟台市第二水泥有限公司借款担保合同纠纷一案的被执行人的诉讼请求；二、被告李国燕在（2008）栖执字第755号执行案件中应当以烟台金泉水泥有限公司的债务总额8758664.33元（截止到2009年3月30日）及案件受理费44343元合计8803007.33元，按照原告四川金顶（集团）股份有限公司重整计划规定的普通债权的清偿条件行使对原告四川金顶（集团）股份有限公司的权利。案件受理费73110.65元，由原告四川金顶(集团)股份有限公司、被告李国燕各负担36555.33元。如不服判决，可在判决书送达之日起十五内向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省烟台市中级人民法院。审 判 长  孙玉玲人民陪审员  李国美人民陪审员  范会强二〇一八年一月六日书 记 员  张耀臻