湖南省郴州市中级人民法院执 行 裁 定 书（2016）湘10执复71号申请复议人（原审异议人、被�行人）邓中洋。申请执行人彭忠大。申请复议人邓中洋不服湖南省宜章县人民法院（以下简称宜章法院）（2016）湘1022执异8号执行裁定，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行了审查，本案现已审查终结。宜章法院审查查明：彭忠大与邓中洋、贺胜利以及汝城县市政建设工程公司买卖合同纠纷一案，经该院主持调解，当事人于2015年6月18日达成如下协议：一、邓中洋自愿支付彭忠大货款及利息750,000元，该款于2015年6月19日前支付彭忠大500,000元，剩余货款及利息250,000元于同年9月27日前付清；如上述款项未按期支付，则邓中洋自愿按彭忠大的诉讼请求990,624元（其中货款383,814元、利息606,807元）予以支付，实际支付部分予以抵扣；如未按本调解协议指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十�条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、彭忠大自愿放弃其他诉讼请求。三、案件受理费6853元（已减半收取），财产保全费5000元，合计11,853元，彭忠大自愿负担。该院据此协议制作了（2015）宜民二初字第366号民事调解书，调解书经当事人签收已发生法律效力。2015年11月2日，彭忠大向邓中洋收款200,000元，并出具收条，收条载明：“今收到邓中洋钢材货款，按宜章法院调解书柒拾伍万元付款（2015年6月19日付伍拾万元）、（2015年11月2日付款贰拾万元），下欠伍万元邓中洋已写欠条，春节前付清。”2016年3月16日，彭忠大持（2015）宜民二初字第366号民事调解书向该院申请强制执行。该院受理后，于2016年3月28日作出（2016）湘1022执179号执行裁定书，裁定：冻结、划拨被邓中洋银行存款294,880元查封、扣押、冻结、拍卖、变卖其相应价值的财产或扣留、提取其相应�值的收入。4月6日，该院向中国银行衡阳蒸湘支行送达了该裁定及协助划拨（提取）存款通知书，扣划了邓中洋6214662950889499账户的存款294,880元。另查明，该案立案执行后，该院已依法向邓中洋送达了执行通知书，执行裁定书已送达给邓中洋。宜章法院认为：邓中洋对该院的执行行为提出执行异议，应当适用《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条的规定进行审查。邓中洋称（2015）宜民二初字第366号民事调解书内容不合法，不属于执行异议审查的范围，邓中洋应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零一条的规定申请再审。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十条规定，执行员接到申请执行书或者移交执行书，应当向被执行人发出执行通知，并可以立即采取强制执行措施。该院执行员接到案件后即向邓中洋送达了执行通知书�并立即采取扣划存款措施，执行行为符合法律规定。至于邓中洋在异议中称其与彭忠大就该院（2015）宜民二初字第366号民事调解书确定的义务进行了调解，只欠彭忠大50,000元，彭忠大不能依据该调解书申请执行的问题。该院认为，（2015）宜民二初字第366号民事调解书是生效法律文书，彭忠大申请执行时未过申请执行期限，该院应当依法受理其执行申请并采取强制执行措施。彭忠大以生效的民事调解书确定的内容向邓中洋收取货款及利息后出具收条，载明邓中洋欠款金额并在春节前付清，该行为应当认定为双方当事人达成了执行和解协议。邓中洋应当按照和解协议的约定履行义务，当邓中洋不履行或者不完全履行该和解协议，彭忠大申请执行原生效调解书确定的内容时，该院应当恢复对原生效调解书的执行，而不是邓中洋所称彭忠大应当持该欠条另行起诉。综上所�，邓中洋的异议理由不能成立。据此，宜章法院于2016年5月12日作出（2016）湘1022执异8号执行裁定书，裁定驳回邓中洋的异议。邓中洋不服上述裁定，向本院申请复议称：请求撤销（2016）湘1022执异8号执行裁定，并退还已被宜章法院扣划的294,880元中的244,880元。事实和理由：（2016）湘1022执异8号执行裁定驳回申请复议人的主要理由是，2015年11月2日彭忠大向申请复议人出具的“收条”为当事人双方达成了执行和解协议，邓中洋不履行该和解协议，彭忠大申请执行原生效调解书确定的内容时，该院应当恢复对原生效调解书的执行。但宜章法院疏漏了一个重要细节，因为申请复议人未在“收条”约定的“下欠伍万元已写欠条，春节前付清”，不是申请复议人主观上不想付清，而是客观上不能付清。因为，2016年2月申请复议人的手机不慎丢失，彭忠大的联系电话亦丢失，无法联系到彭忠大。因此，不能认定申请复议人不履行或者不完全履行该和解协议，宜章法院不应当按照彭忠大的要求恢复对原生效调解书的执行，而应当按照申请复议人与彭忠大达成的新协议执行，即偿还50,000元即可。宜章法院认定的事实错误，请求支持申请复议人的复议请求。本院对宜章法院查明的事实予以确认。本院认为：《最高人民法院关于适用的解释》第四百六十七条规定“一方当事人不履行或者不完全履行在执行中双方自愿达成的和解协议，对方当事人申请执行原生效法律文书的，人民法院应当恢复执行，但和解协议已履行的部分应当扣除。和解协议已经履行完毕的，人民法院不予恢复执行。”第四百六十八条“申请合法执行原生效法律文书，适用民事诉讼法第二百三十九条申请执行期间的规定。申请执行期间因达成执行中的和解协议而中断，其期间自和解协议约定履行期限的最后一日起重新计算。”本案中，宜章法院生效法律文书（2015）宜民二初字第366号民事调解书确定邓中洋最后履行一笔250,000元付款为2015年9月27日，但邓中洋于2015年11月2日支付给彭忠大时只付200,000元，仍下欠50,000元。彭忠大在写下收条时，对下欠的50,000元同意由邓中洋在春节前付清，该收条上的约定应视为双方达成的执行和解协议。根据上述司法解释规定，邓中洋属于不完全履行双方自愿达成的和解协议，因此彭忠大申请执行原生效法律文书应当予以支持。至于邓中洋提出2016年2月其手机丢失，无法联系彭忠大，亦无法履行义务，因彭忠大申请宜章法院执行的时间为2016年3月16日，与约定春节前支付的时间已有一个多月，且又未采取其他相关的有效措施，因此邓中�的理由不能成立，本院不予支持。宜章法院（2016）湘1022执异8号执行裁定认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条和《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回邓中洋的复议申请，维持原裁定。本裁定送达后立即生效。审 判 长  李气春审 判 员  廖 军代理审判员  黄 忠二〇一六年八月三十一日书 记 员  宾 倩附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条上一级人民法院对不服异议裁定的复议申请审查后，应当按照下列情形，分别处理：（一）异议裁定认定事实清楚，适用法律正确，结果应予维持的，裁定驳回复议申请，维持异议裁定；（二）异议裁定认定事实错误，或者适用法律错误，结果应予纠正的，裁定撤销或者变更异议裁定；（三）异议裁定认定基本事实不清、证据不足的，裁定撤销异议裁定，发回作出裁定的人民法院重新审查，或者查清事实后作出相应裁定；（四）异议裁定遗漏异议请求或者存在其他严重违反法定程序的情形，裁定撤销异议裁定，发回作出裁定的人民法院重新审查；（五）异议裁定对应当适用民事诉讼法第二百二十七条规定审查处理的异议，错误适用民事诉讼法第二百二十五条规定审查处理的，裁定撤销异议裁定，发回作出裁定的人民法院重新作出裁定。除依照本条第一款第三、四、五项发回重新审查或者重新作出裁定的情形外，裁定撤销或者变更异议裁定且执行行为可撤销、变更的，应当同时撤销或者变更该裁定维持的执行行为。人民法院对发回重新审查的案件作出裁定后，当事人、利害关系人申请复议的，上一级人民法院复议后不得再次发回重新审查。