新疆维吾尔自治区乌苏市人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）乌刑初字第158号
公诉机关乌苏市人民检察院。
被告人谭小宝，男，1989年10月12日出生于河南省郸城县，汉族，住河南省，户籍所在地：河南省郸城县公安局汲冢派出所。2015年6月5日，因涉嫌诈骗犯罪被乌苏市公安局刑事拘留，同年8月21日被批准逮捕。现羁押于乌苏市看守所。
被告人邱小磊，男，1985年6月16日出生于河南省郸城县，汉族，住河南省郸城县，暂住新疆石河子市。户籍所在地：河南省郸城县公安局汲冢派出所。2015年4月15日，因涉嫌诈骗犯罪被乌苏市公安局刑事拘留，同年8月21日被批准逮捕。现羁押于乌苏市看守所。
被告人谭某某，男，1986年10月30日出生于河南省郸城县，身份证号码：4127261986********，汉族，小学四年级文化，无固定职业，住河南省郸城县汲冢镇谭老家行政村谭小庄***号，暂住新疆石河子市下野地垦区炮台镇121团五小区*栋*单元***室。户籍所在地：河南省郸城县公安局汲冢派出所。2015年4月15日，因涉嫌诈骗犯罪被乌苏市公安局刑事拘留，同年8月21日被批准逮捕。现羁押于乌苏市看守所。
乌苏市人民检察院以乌苏市检公诉刑诉（2015）132号起诉书指控被告人谭小宝、邱小磊、谭某某诈骗罪，于2015年12月9日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭。公开开庭审理了本案。乌苏市人民检察院指派检察员ＸＸ出庭支持公诉，被告人谭小宝、邱小磊、谭某某到庭参加诉讼，现已审理终结。
经审理查明，据被告人谭小宝供述：“2015年春节前，自己通过互联网购买一套短信发送设备。开始联系商家为商家发送推销商品的短信广告。之后又通过网络联系到需要发送虚假广告实施诈骗的上家，根据上家传送的短信进行编辑发送”。在2015年春节后，被告人谭小宝安排其姐夫被告人邱小磊驾驶车辆，自己操纵短信发送器在河南省郑州市区发送中国工商银行（客服电话9****）关于贷款信息的虚假广告。同年3月，被告人邱小磊返回新疆石河子市下野地垦区，随后联系到被告人谭小宝，被告人谭小宝按照被告人邱小磊的要求携带一套短信发送设备来到新疆邱小磊处，将该套设备交给邱小磊并传授操作方法。同期，被告人邱小磊购买一辆“长安牌”面包车，车主登记在其妻弟被告人谭某某名下。2015年3月中旬，被告人谭小宝离开新疆返回河南省。3月20日左右，被告人邱小磊驾驶车牌为新CCxx**号“长安牌”面包车搭载谭某某前往乌鲁木齐市，采用先由被告人谭小宝从网络上家接受诈骗内容的短信，由被告人谭小宝将收到的短信内容以微信发送到被告人谭某某的手机上，被告人邱小磊将短信内容编辑到笔记本电脑的页面上，之后，被告人邱小磊驾驶车辆流窜于人员密集的场所，而被告人谭某某在车内操作设备将短息以工商银行客服电话9****、招商银行客服电话9****、农业银行客服电话9****、交通银行客服电话9****、中国移动客服电话1****等名义发出。如“尊敬的客户：您的网银将于次日失效，请及时用手机登录wap.icdcdm.com进行实名补录，确保网银可正常使用，感谢你的理解与配合【工商】”接到上述短信的用户，若按照短息内容进行操作，自己银行卡中的存款即被转入他人账户。被告人邱小磊、谭某某采用该方法于3月21日-23日、3月28日-4月2日在乌鲁木齐市、3月26日、4月5日-6日在奎屯市、乌苏市，4月3日-4日在石河子市、沙湾县。被告人邱小磊、谭某某以流窜方式大面积高密度发送虚假的短信，并将所发送短息的条数通过图像形式反馈给被告人谭小宝。被告人邱小磊、谭某某发送到虚假短信导致乌苏市居民王某、刘某某甲、付某某、木某、阿某、刘某甲、胡某等七人被骗，涉案金额为人民币35102元（详单附后）。致奎屯市居民刘某乙、张某某、杨某、李某甲、郭某某、李某乙、徐某某、郑某某、刘某某乙、蒋某等十人被骗，涉案金额为135352元（详单附后）。致乌鲁木齐市居民曹某某、金某、马某某、吴某、冯某某、曹某某、丁某某、方某、卢某、李某、赵某、凯某、林某、苏某、姚某、刘某某丙、刘某丙、张某等十八人被骗、涉案金额为297284元。总计涉案金额为467738元。发送虚假短信约为170余万条。被告人谭小宝的上家根据被告人邱小磊、谭某某的发送情况给被告人谭小宝给付报酬，被告人谭小宝再将所获款的部分支付给被告人邱小磊，共计支付给被告人邱小磊9000元，被告人邱小磊给付被告人谭某某1000元。
2015年4月6、7日，乌苏市被骗居民刘某某甲、付某某等多人陆续向乌苏市公安局报案。乌苏市公安局立案侦查后，先后将被告人邱小磊、谭某某、谭小宝抓获。2015年5月11日，新疆无线电监测站对被告人使用的短信发送设备进行检测后作出鉴定意见：认为、该设备属于伪基站设备。
上述事实，有被告人谭小宝、邱小磊、谭某某的供述，证人邱某某的证言，扣押笔录、扣押清单、电子物证勘验记录、提取电子证据清单、被告人手机中提取的照片、银行卡查询清单、被告人之间手机联系明细表、新疆无线电监测站出具的检测意见书、被告人邱小磊驾车行驶的视频截图、行车轨迹示意图、被害人王某、刘某某甲、付某某、木某、胡某、阿某、刘某乙、张某某、杨某、李某甲、郭某某、李某乙、徐某某、曹某某、金某、马某某、吴某等多人的陈述、虚假短信截图、转账短信截图、银行转账明细、被告人户籍信息等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人谭小宝、邱小磊、谭某某以非法占有为目的，虚构事实，在上家的授意下、在被告人谭小宝的组织下，被告人邱小磊、谭某某对接收到的虚假短信进行编辑，驾驶车辆向不特定公众发送、经核实发送的虚假短信数量达170余万条。众多手机用户按照短息内容操作导致自己银行卡内的存款被转入他人账户无法追回，造成财产损失，有充分证据证实涉案金额达46万元之多，属于数额巨大，三被告人的行为均已触犯刑律，构成诈骗罪。公诉机关指控三被告人犯诈骗罪的事实清楚，证据充分，指控的罪名成立，本院予以支持。根据查明的事实证实网络上家具备指挥、领导各地使用伪基站人员发布不同虚假短信内容，获取被害人被骗财物，并将赃款按照各伪基站使用者的工作量进行再分配的作用，应属于共同犯罪的主犯。本案三被告人应当认定为共同犯罪的从犯，而在三人当中被告人谭小宝具有发送信息、收集发送数量、分配赃款的作用，所起作用较大。被告人邱小磊、谭某某为发送虚假短信的实际操作者和执行者，所起的作用相对稍小，获得的赃款亦相对较少。在量刑上应当根据各被告人犯罪情节和对社会的危害性有所区别。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十一条、第五十二条、第二十七条、第六十四条，《最高人民法院最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项的规定，判决如下：
一、被告人谭小宝犯诈骗罪，判处有期徒刑七年零五个月，并处罚金人民币40000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年6月5日起至2022年11月4日止.罚金于判决生效后十日内交纳）。
二、被告人邱小磊犯诈骗罪，判处有期徒刑六年零二个月，并处罚金人民币30000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年4月15日起至2021年6月14日止.罚金于判决生效后十日内交纳）。
三、被告人谭某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币10000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年4月15日起至2018年4月14日止.罚金于判决生效后十日内交纳）。
四、三被告人的作案工具伪基站设备一套、手机五部、新CCxx**号“长安牌”面包车一辆依法没收。随案移交的现金174元、银行卡中的现金追缴后退赔给受害人。被告人谭小宝所有的“起亚”牌轿车一辆依法没收变现后钱款退赔各被害人。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向塔城地区中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本十份。
审 判 长 吴兴华
人民陪审员 饶世雄
人民陪审员 姚胜文
二〇一六年一月十五日
书 记 员 马春梅
乌苏市人民法院裁判文书附页
《中华人民共和国刑法》第二百六十六条：诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第六十一条：对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第五十二条：判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第二十七条：在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条：案发后查封、扣押、冻结在案的诈骗财物及其孳息，权属明确的，应当发还被害人；权属不明确的，可按被骗款物占查封、扣押、冻结在案的财物及其孳息总额的比例发还被害人，但已获退赔的应予扣除。
《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条：在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：
（一）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；
被骗人员详细清单：
1、根据被告人车辆行驶轨迹：4月6日，在乌苏活动。
乌苏市居民王某、时间：4月6日22时51分、5370元。刘某某甲、4月6日17时、9202元.付某某、4月6日12时、3651元.木某、4月6日14时、1791元.阿某、4月6日13时、4998元.刘某甲、4月6日13时、4789元.
胡某、4月7日0时52分、5301元.因收到短信内容中“取保网银可正常使用”中的错字“取”与乌苏其他居民收到的内容完全一致，可认定为系接收本案被告人发出的虚假短息导致被骗。统计为7人合计35102元。
2、根据被告人车辆行驶轨迹：3月26日、4月5日-6日，在奎屯市活动。
奎屯市居民刘某乙、22701元.4月5日11时52分。张某某、3月26日5时53分、49989元.杨某、3月26日12时、9989元.李某甲、4月6日10时22分、10751元.郭某某、4月5日11时53分、4989元.李某乙、4月6日10时06分、9203元.徐某某、4月5日20时15分、9989元.郑某某、4月6日11时、3701元.刘某某乙、4月5日、4051元.蒋某、4月6日16时50分、9989元.10人合计135352元。
3、根据被告人车辆行驶轨迹：3月21日-23日、3月28日-4月2日在乌鲁木齐市活动。
乌鲁木齐市居民曹某某、3月22日14时54分、11501元.金某、3月28日9时、6201元.马某某、3月30日10时、9989元.吴某、3月30日9时51分、9989元.冯某某、3月29日13时37分、33278元.曹某某、3月22日23时、8461元.丁某某、3月22日17时8分、46251元.方某、3月22日17时、9989元.卢某、3月22日11时41分、9994元.李某、3月30日23时、9994元.赵某、3月30日19时、9994元.凯某、3月30日17时、44751元.林某、3月31日21时、10501元.苏某、4月2日17时58分、4851元.姚某、3月31日10时20分、5500元.刘某某丙、4月2日18时、8851元.刘某丙、3月31日9时31分、7200元.张某、4月2日11时36分、49989元.合计18人、金额为297284元。
张某某、3月25日12时48分收到短信、53690元.因收到短信的时间与被告人车辆行驶轨迹不符，存疑，不宜计算为犯罪数额。