江苏省泰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏12民终923号
上诉人（原审被告）：江苏华飞建设集团有限公司，统一社会信用代码91321191141399684A，住所地镇江新区丁卯南纬二路。
法定代表人：金波，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王剑（特别授权），江苏碧泓律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：贺荣红，男，1974年5月20日生，汉族，住高淳县。
委托诉讼代理人：周雅丽（特别授权），江苏圣典（泰州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：孙香桂，江苏圣典（泰州）律师事务所实习律师。
原审被告：泰州市新泰建设发展有限公司，统一社会信用代码913212917365032170，住所地泰州市梅兰西路9号留学生创业园101室。
法定代表人：周进，该公司董事长。
委托诉讼代理人：姚曙琴（特别授权），江苏君谊律师事务所律师。
上诉人江苏华飞建设集团有限公司（以下简称华飞公司）因与被上诉人贺荣红、原审被告泰州市新泰建设发展有限公司（以下简称新泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省泰州市医药高新区区人民法院（2017）苏1291民初1169号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月27日立案受理后，依法组成合议庭，传票传唤各方当事人于2018年4月17日到庭公开进行调查、询问、质证、辩论和调解。上诉人华飞公司的委托诉讼代理人王剑，被上诉人贺荣红及其委托诉讼代理人周雅丽，原审被告新泰公司的委托诉讼代理人姚曙琴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人华飞公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人贺荣红的诉讼请求；2、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、根据贺荣红提交的《授权委托书》，说明其不具备诉讼主体资格，其并非涉案工程的实际施工人。二、涉案合同的补充协议中第五条约定是一个完整的结算条款，不仅明确约定了合同价款，也约定了对于工程变更、增加项目的工程价款计算方式。签证单决算约定的下浮方式，直接表明了工程竣工结算，仍然是以总包合同的结算价为基础。而上诉人与第三人之间的结算仍然在进行审计，并未形成最终的结算价。三、涉案合同中对建设工程的计价方式有明确约定，因此被上诉人无权启动鉴定程序。四、一审法院依据鉴定意见而支持相关的规费、税金等明显违反法律规定。在庭审中，上诉人补充陈述称，在工程款中有66万元支付费用，该笔费用是贺荣红作为收款人签名的收款收据，一审法院亦予以认可，因此理应从工程款中予以扣减。
被上诉人贺荣红辩称，1、一审所举证据已说明涉案的工程的实际施工人是贺荣红。2、涉案工程早已交付使用，但是上诉人至今未支付被上诉人工程款，被上诉人早已具备了行使工程价款请求权的期限。上诉人之所以抗辩是因为其与新泰公司之间就结算问题一直没有达成一致意见。3、本案中合同约定的结算上诉人在一审中不认可，但是又不同意造价鉴定，是故意拖欠被上诉人工程款的行为。一审法院依照法律程序启动工程造价的鉴定程序，所做的鉴定报告是真实合法有效的。4、一审法院支持规费、税金是符合法律规定的。5、关于66万元应该由上诉人华飞公司予以支付，不应该由被上诉人贺荣红支付。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告新泰公司辩称，1、关于涉案的工程有没有违法分包以及谁是实际的施工人我方并不清楚，我们也没有许可华飞公司违法分包。2、关于上诉人与贺荣红之间如何结算是他们之间的约定，与我方无关。3、我方不欠华飞公司的工程款，也没有垫付的义务。原审在判决书中已经做了说明，而上诉人以及被上诉人贺荣红对此并没有提出异议及上诉。
贺荣红向一审法院提出诉讼请求：1、判令三被告支付原告工程款暂定4623355.4万元及利息（以4623355.4元为本金，按银行同期贷款利率自2017年5月8日起计算至实际给付之日止）；2、被告承担本案的诉讼费用和保全费。
一审法院认定事实：2011年新泰公司作为发包方、华飞公司作为承包方就军甫二期北侧工程签订《建设工程施工合同》，约定承包范围为土建含桩基安装配套、电梯安装、市政管网道路配套、绿化景观等项目，并约定该工程为跟踪审计工程。2011年9月1日，华飞泰州分公司作为发包方（甲方）、张云作为承包方（乙方）签订《“军甫二期”北侧安置房项目工程施工承包补充协议》，约定：甲方将军甫二期北侧安置房31、32、36、39#楼土建工程发包给乙方施工，工程范围为甲方指定分包项目施工图纸上全部工程量和甲方下发的“住宅楼施工变更调整”的全部内容；工程结算价按建设单位的预算价，高层下浮11%，其中华飞建设收取1%管理费，多层下浮8%，其中华飞建设收取1%管理费，增加与减少工程量见签证单决算后分别下浮：多层8%+1%管理费，高层下浮11%+1%管理费，材料由乙方自购，钢材甲方指定供应商，由乙方自行同供应商签订供货合同，甲方为钢材货款支付进行担保，合同下浮率为合同价款扣除钢材价格后的下浮率，不含税金和管理部门的费用；工程款支付为在单位工程主体结构完成四层时付150000元，高层封顶再付150000元，主体验收合格并提供抗震核验表累计付至工程合同标底价的15%，多层主体验收合格并提供抗震核验表付工程合同标底价的15%，在单位工程竣工验收合格并提交符合市城建档案馆要求的工程资料后3日内付工程累计工程合同的60%（不含甲供材），竣工验收合格后一年内付至工程决算价的90%，工程结算价的10%作为乙方所建安置房质量保证金，在工程竣工验收合格后第二年内付6%，第三年内付4%；甲方委托的施工现场项目负责人为项目经理庄小洪，乙方委托的施工现场项目负责人为朱生平。协议尾部甲方处加盖华飞泰州分公司印章，甲方代表处有方利红签名，乙方处由张云签名。2011年9月15日，张云作为发包方（甲方）、贺荣红作为承包方（乙方）又签订一份《“军甫二期”北侧安置房项目工程施工承包补充协议》，约定甲方将军甫二期北侧安置房31、32、36、39#楼土建工程发包给乙方施工，合同主要内容与华飞泰州分公司、张云签订的上述协议一致。
另查明，2015年10月12日，张云、贺荣红出具一份授权委托书，载明委托人为张云，受托人为贺荣红，张云委托贺荣红全权代表其办理下列事项：1.军甫二期安置房31#楼的施工现场管理、文件签署、民工安排、材料采购、民工工资发放及委托人与总包公司所签订的施工合同内容一切义务；2.军甫二期安置房31#楼施工时段内的一切安全、质量责任；3.军甫二期安置房31#楼工程竣工后的工程款结算及代收相关款项。方利红作为见证人在授权委托书下方签字。对此贺荣红在庭审中解释称本案工程是由华飞公司与张云签订施工合同，实际上张云又与贺荣红签订违法转包合同，由贺荣红实际施工，由于贺荣红与华飞公司没有直接合同关系，故张云向贺荣红出具授权委托书，但后来几次结账都是由华飞公司直接支付给贺荣红，故华飞公司对实际施工人是贺荣红的情况是明知的。一审法院对张云制作调查笔录，张云陈述华飞泰州分公司将军甫二期北侧安置房31、32、36、39#楼土建工程承包给其后，其又与贺荣红签订协议，将31号楼土建工程转包给贺荣红施工，转包后张云未再参与任何管理，也未进行垫资，31#楼建设全部由贺荣红负责施工完成，江苏华飞建设集团军甫二期工程项目部对于31#楼工程施工要求是直接发给贺荣红的，工程款也是由华飞泰州分公司直接支付给贺荣红的。
庭审中，双方一致确认贺荣红就案涉土建工程无相应施工资质，双方一致确认案涉土建工程在内的整个军甫二期北侧工程已完成竣工验收并交付使用。华飞公司与新泰公司一致确认双方就整个工程未最终结算，华飞公司认为新泰公司工程款未付全，新泰公司则认为其已超额支付，不欠华飞公司工程款。
本案审理过程中，一审法院依贺荣红申请委托江苏经纬工程投资造价咨询事务所有限公司对泰州市军甫二期北侧安置房项目31#楼土建工程的工程价格进行司法鉴定。该公司于2017年8月30日作出经纬鉴字[2017]第003号工程造价咨询报告书，载明鉴定依据为法院司法鉴定委托书、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》、《建设工程造价鉴定规程》（CECA/GC9-2012）、《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2008）、《江苏省建设工程工程量清单计价项目指引》（苏建定2008）、《江苏省建筑与装饰工程计价表》（2004）、《江苏省建设工程费用定额》（2009）、法院提交的鉴定资料。鉴定结果为工程鉴定造价总额16330229.16元。鉴定报告还指出：关于本工程的鉴定结算方式，经法院明确按《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2008）、《江苏省建筑与装饰工程计价表》（2004）、《江苏省建设工程费用定额》（2009）、材料价格按施工期间《泰州工程造价管理》发布的材料指导价、工程量按实结算进行鉴定；鉴定范围为军甫二期关于需要扣减的费用，双方是否达成一直不明确，正式报告未考虑需要扣减的费用；正式报告未考虑合同约定的下浮。贺荣红作为申请人向鉴定机构预交鉴定费16万元。
审理中，贺荣红、华飞公司一致确认31#楼华飞公司供应钢材量为614.844吨。贺荣红在庭审后向一审示院出具书面说明，称不考虑本案是否存在增加或减少的工程量，同意统一按高层下浮11%+1%管理费来计算工程款。
江苏经纬工程投资造价咨询事务所有限公司根据一审法院要求出具了补充造价鉴定意见：1.鉴定总价16330229.16元，扣减甲供钢材费用2704035.21元，扣减规费551038.33元，扣减税金548722.96元后金额为12526432.66元，下浮12%以后的造价为11023260.74元，此造价不含规费、税金；2.在不考虑贺荣红是否已经实际缴纳相关规费和所建工程能否开具发票的情况下，按照补充协议约定将规费、税金作为工程款组成部分支付给贺荣红时，其他工程量所涉规费为551038.33元，税金为548722.96元，上述规费、税金未下浮，在此情况下鉴定造价为12123022.03元；3.如考虑贺荣红未实际缴纳规费和税金和不具备对所建工程开具发票的客观情况，其他工程量所涉规费为551038.33元，税金为548722.96元，上述规费和税金未下浮，在此情况下鉴定造价为11023260.74元。
一审法院认为：华飞公司与新泰公司就军甫二期北侧工程签订《建设工程施工合同》后，作为工程总承包人，通过华飞泰州分公司与张云签订《“军甫二期”北侧安置房项目工程施工承包补充协议》，将军甫二期北侧安置房31、32、36、39#楼土建工程分包给不具备施工资质的张云，后张云又与贺荣红签订《“军甫二期”北侧安置房项目工程施工承包补充协议》，将上述土建工程转包给贺荣红进行施工，皆违反相关法律强制性规定，故以上两份协议依法均应属无效合同。各方均确认整个军甫二期北侧工程已完成竣工验收并交付使用，故本案所涉31#楼土建工程的实际施工人有权参照上述协议约定要求违法分包人支付工程价款。根据《公司法》规定，华飞泰州分公司作为华飞公司的分公司，不具有法人资格，其民事责任应由华飞公司承担，故贺荣红主张华飞公司承担付款义务，一审法院予以支持。一审法院（2015）泰开民初字第00887号民事判决确认华飞公司与新泰公司尚未形成有效的结算，关于该工程之清算事宜双方仍存纠纷，现贺荣红未能提交证据证明新泰公司欠付华飞公司之事实或欠付数额，故贺荣红要求新泰公司在欠付范围内承担连带清偿责任之主张，一审法院不予支持。
华飞公司辩称本案实际施工人应为张云而非贺荣红，对此贺荣红能够提供与张云所签订的转包协议，张云也认可转包相关事实且其未参与31#楼的施工、垫资等任何活动，华飞公司未提供足以证明张云对案涉工程实际进行管理、施工的证据，贺荣红对其与张云之间的授权委托书亦能作出相对较为合理的解释。现华飞泰州分公司将贺荣红作为第二生产部进行管理并直接向贺荣红支付工程款，可以认定华飞公司亦认可与贺荣红之间形成事实上工程分包。
《“军甫二期”北侧安置房项目工程施工承包补充协议》约定工程款在建设单位预算价基础上进行下浮计算，但华飞公司、新泰公司均未向一审法院明确预算价的具体数额及依据。为充分保障实际施工人、农民工等相关主体合法权益的实现，一审法院采纳贺荣红申请，委托专业鉴定机构进行司法鉴定。本案鉴定意见书系鉴定机构遵循合法程序作出，贺荣红提交鉴定的证据虽多系复印件，但考虑到其举证能力相对较弱，部分证据中加盖华飞公司及新泰公司印章，该两公司作为发包人、总承包人，在有能力向一审法院提交案涉工程施工相关证据的情况下却未提供，且未提出足以反驳鉴定意见的相反证据和理由，应承担相应的不利后果。故一审法院对鉴定意见书的证明力依法予以认定，并将其作为核算本案工程造价的依据进行合理参考适用。
贺荣红主张施工时所有顶棚是按照砂浆粉刷计算的工程款，而实际施工时是按照油漆做法施工，每平方米需增加6元，按照建筑总面积13200平方米计算，工程款总额应增加79200元，此外水电安装、外墙油漆、外墙门窗都是使用的贺荣红外架施工电梯，应给付贺荣红配给费计15万元，华飞公司对贺荣红的上述主张均不予认可，而贺荣红在造价鉴定时未提出该项主张，审理中亦未提交任何证据予以证明，一审法院不予采信。华飞公司辩称相关税金、规费不应计入本案工程款，缺乏法律依据，一审法院结合补充协议第十二条有关劳动保险统筹费用由贺荣红承担及第五条关于工程价款中“合同下浮率中亦不包含税金和管理部门的费用”等约定，审查认为本案工程款的结算以补充造价鉴定意见第一种方式较为适宜。因华飞公司与新泰公司尚未结算，开票义务亦未实际履行，华飞公司可在相关义务履行完毕后就贺荣红可能需要履行的义务另行提起诉讼。
关于华飞公司的付款情况，贺荣红对华飞公司提供的付款清单中7677339元并无异议，一审法院予以确认。双方存在争议付款情况为清单中第17项至第22项以及第27项，金额合计80万元。华飞公司主张第17项至第22项的款项66万元是向贺荣红工地工人王建国家属支付的工伤赔偿款，并提交了贺荣红作为收款人签名的收款收据，贺荣红对王建国是否能够认定为工伤持有异议，一审法院无法依据两份协议约定直接作出判断，故上述66万元不宜认定为华飞公司实际支付给贺荣红的工程款，华飞公司可对该款项处理另行诉讼并对本案所涉工程款申请保全。付款清单第27项载明的14万元，贺荣红及华飞公司一致确认系替代贺荣红工地上木工包头衡树虎向淮安籍木工支付的工资，虽然贺荣红陈述已与衡树虎结清全部工程款，但其对华飞公司代为支付的上述款项出具了承诺，承诺内容为“此笔费用如衡树虎返回到华飞公司账户，此款与31#楼无关，如衡树虎不能将此款及时返回华飞公司账户，由贺荣红通过法律途径追回此款”，贺荣红、华飞公司对上述款项处理的有关约定不违反法律规定，权利义务关系明确，现双方一致确认衡树虎至今未将14万元返还给华飞公司，故一审法院对华飞公司要求在应付工程款中扣除上述款项的主张依法予以支持。综上，华飞公司已经实际支付给贺荣红工程款金额应认定为7817339元，华飞公司尚欠贺荣红工程款4305683.03元。
综上，因华飞公司在（2016）苏1291民初2424号案件庭审中认可案涉整体工程已于2013年底完成竣工验收，故贺荣红向其主张工程款4305683.03元，并自2017年5月4日起至实际给付之日止按银行同期贷款利率支付利息，系其对自身权利的合法处分，且不违反法律规定，一审法院予以支持。判决：一、被告江苏华飞建设集团有限公司于判决生效后十日内向原告贺荣红支付所欠工程款4305683.03元及利息（以4305683.03元为本金，按中国人民银行同期同类贷款基准利率，自2017年5月4日起计算至实际给付之日止）；二、驳回原告贺荣红的其他诉讼请求。案件受理费37040元、鉴定费16万元、鉴定人员出庭费1600元，合计198640元，由原告贺荣红负担14040元、被告江苏华飞建设集团有限公司负担184600元。
本院二审期间，双方未有证据提供。一审查明的事实有相应证据予以佐证，本院予以确认。本案的争议焦点为：一、贺荣红在本案中的身份为何；二、鉴定意见能否作为认定本案事实的依据；三、规费、税金以及上诉人称的代垫王建国款项应否从应付工程款中扣除。
关于争议焦点一，本院认为，一审法院结合贺荣红与张云签订的案涉项目工程承包施工补充协议、军甫二期工程款支付情况一览表、张云的谈话笔录、证人证言等证据以及当事人之间的陈述，认定贺荣红系本案工程的实际施工人，符合相关司法解释的规定，上诉人认为贺荣红非本案工程实际施工人，然其未能提供相反证据予以推翻上述证据，故对其该项上诉理由，本院不予采纳。关于争议焦点二，本院认为，在补充协议中对工程款结算方式上约定了按建设单位预算价采用下浮方式结算，然上诉人并未能提供案涉工程的建设单位预算价的数额，上诉人称根据其与发包人签订的合同中的约定，工程竣工结算方式是以总包合同的结算价为基础，然其亦未与发包方完成结算，且其与发包方是否结算亦不影响实际施工人请求其给付工程款。一审法院依照贺荣红的请求启动鉴定程序符合法律规定，鉴定程序合法，结果客观、公正，能够作为本案认定事实的依据。关于争议焦点三，本院认为，首先，关于规费和税金，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，两份补充协议均将规费和税金列入到了“工程结算价”条款中，并注明不参与下浮，这说明实际施工人应得的工程款中对于规费和税金不应扣除，应计入应付工程款中；其次，关于王建国的费用，在收款收据中并未说明支付王建国的何种费用，双方亦未对该笔费用应否抵扣工程款达成一致意见，一审法院对此不予处理并无不当，上诉人可依法另行主张。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费37040元，由江苏华飞建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王军强
审 判 员 顾连凤
审 判 员 潘贻杰
二〇一八年六月十五日
法官助理 田 扬
书 记 员 叶 红