广东省揭阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤52民终274号
上诉人（原审被告）：吴瑾瑜，男，汉族，住广东省揭阳市榕城区。
委托代理人：王艺，广东良德律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：吴兴芬，女，汉族，住贵州省凤岗县。
委托代理人：王福中，四川宏坤律师事务所律师。
原审被告：陈梅珊，女，汉族，住广东省揭阳市榕城区。
上诉人吴瑾瑜因与被上诉人吴兴芬、原审被告陈梅珊劳动争议一案，不服揭阳市榕城区人民法院（2015）揭榕法民一初字第283号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：吴瑾瑜在揭阳市榕城区仙桥街道顶六村金三角工业区开办了一家没有经工商部门登记的植绒鞋加工厂，吴兴芬在该厂工作。2014年12月6日8时50分许，该厂发生火灾，吴兴芬当时在该厂的四楼工作，吴兴芬发现楼梯都是黑烟，故从四楼跳到一楼的铁棚上而受伤。2015年1月23日，经消防部门认定，吴瑾瑜经营的加工厂起火部位为该厂东侧外墙北部，起火点为该厂首层东侧外墙北部第2个窗户下方，起火原因排除放火、电气线路故障、遗留火种、吸烟、自燃、雷击、静电，不能排除外来火源引发火灾。吴兴芬受伤后，先后在揭阳市人民医院、揭阳骨伤医院住院治疗，共住院62天，经医生诊断为：1.右侧髂骨并骶骨翼骨折；2.双侧耻骨上支、右侧耻骨下支多发骨折；3.右侧尺骨冠状突骨折；4.右桡骨小头粉碎性骨折；5.右肱桡关节脱位。后吴兴芬向揭阳榕城区人力资源和社会保障局申请工伤认定，该局于2015年7月2日以吴瑾瑜的加工厂没有在工商部门注册登记为由作出不予受理吴兴芬工伤认定申请的决定。吴兴芬又向揭阳劳动能力鉴定委员会申请进行劳动能力鉴定，该委员会于2015年9月16日作出“揭劳鉴初字2015年072号”《初次鉴定（确认）结论书》，认定吴兴芬劳动功能障碍等级为七级，停工留薪期为五个月。吴兴芬为此支付鉴定费用300元。吴兴芬于2015年11月13日向揭阳榕城区劳动人事争议仲裁院申请仲裁，该院于2015年11月19日作出不予受理吴兴芬申请的通知，理由是：吴兴芬的仲裁请求不属于劳动人事争议处理范围。吴兴芬称有与吴瑾瑜约定吴兴芬每月工资保底4000元，但吴瑾瑜则称吴兴芬为计时工资，不保底。
另查明，1.吴兴芬住院治疗期间的医疗费用全部由吴瑾瑜支付，吴瑾瑜另外还支付给吴兴芬生活费3400元。2.揭阳2013年城镇非私营单位在岗职工年平均工资为人民币41932元，月平均工资为3494元（41932元÷12个月）。
2015年12月2日，吴兴芬向原审法院提起诉讼，请求判令：1.吴瑾瑜、陈梅珊连带赔偿吴兴芬的损失199862.80元（其中，七级伤残的一次性赔偿金167712元、住院期间伙食费4340元、住院期间护理费9300元、劳动能力鉴定前治疗期间生活费17470元、劳动能力鉴定费300元、门诊检查费740.8元，合计199862.80元）。2.由吴瑾瑜、陈梅珊承担该案的诉讼费用。
原审法院认为：本案属于未经依法登记、备案的单位职工受到事故伤害就赔偿数额与单位发生的争议，属于劳动争议案件的处理范围，应当按照处理劳动争议的有关规定进行处理，本案案由应更正为劳动争议。
劳动者的合法权益受法律保护。吴瑾瑜开办的植绒鞋加工厂未经注册登记即招用吴兴芬进行生产经营，属于非法用工，吴兴芬在工作过程中因工厂发生火灾而受伤，吴兴芬治疗后已由揭阳劳动能力鉴定委员会认定吴兴芬为劳动功能障碍等级七级，停工留薪期为五个月的鉴定结论，吴瑾瑜作为加工厂的出资人应对吴兴芬所受的伤害进行赔偿。吴兴芬主张陈梅珊有共同出资，但没有提交证据证明，吴瑾瑜也否认陈梅珊有出资，因此，吴兴芬请求陈梅珊连带赔偿吴兴芬的主张，不予支持。吴瑾瑜所称的加工厂的火灾是外来火源，其是受害者，不应当由其赔偿吴兴芬以及吴兴芬在火灾发生时不应当跳楼等理由，吴瑾瑜出资开办的加工厂发生火灾导致吴兴芬受到伤害，因吴兴芬系吴瑾瑜加工厂的工人，如果能确定引起火灾的责任人，吴兴芬可以选择向引起火灾的责任人主张赔偿，也可选择向加工厂的出资人即吴瑾瑜要求赔偿；对于吴瑾瑜因加工厂火灾所受的损失，吴瑾瑜应另案向引起火灾的责任人主张赔偿；因吴兴芬系在工作场所、工作时间因加工厂发生火灾而造成身体伤害，有权依照法律规定向吴瑾瑜主张赔偿，因此，吴瑾瑜上述辩称理由不成立，不予采信。吴瑾瑜应按照人力资源和社会保障部制定的《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》和《广东省工伤保险条例》规定的项目和标准结合吴兴芬的诉讼请求对吴兴芬进行一次性赔偿，一次性赔偿包括吴兴芬受到事故伤害在治疗期间的费用和一次性赔偿金，包括：1.一次性赔偿金167712元。《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第五条规定七级伤残的一次性赔偿金为赔偿基数的4倍，赔偿基数按吴兴芬主张的41928元（因揭阳2013年度在岗职工年平均工资为41932元，吴兴芬请求的依据低于此标准）计算，计167712元；2.住院伙食补助费4340元。吴兴芬住院62天，每天按70元计算，计4340元；3.护理费9300元。吴兴芬住院62天，吴兴芬主张按每天150元计算，低于法定标准，予以支持，计9300元；4.停工留薪期工资17470元。《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第四条规定，职工在劳动能力鉴定之前进行治疗期间的生活费按照统筹地区上年度职工月平均工资标准确定，揭阳劳动能力鉴定委员会鉴定吴兴芬的停工留薪期为五个月，参照揭阳2013年度在岗职工月平均工资3494元，计17470元；5.鉴定费300元。有吴兴芬提供的发票为依据，予以支持；6.门诊检查费0元。吴兴芬提供的医疗收费发票一单共740.80元，但该发票没有收款单位加盖公章，不符合证据的形式要件，故对吴兴芬的此项主张，不予支持。上述费用共199122元，抵除吴瑾瑜已支付的3400元，吴瑾瑜尚需向吴兴芬支付赔偿费用195722元。陈梅珊经原审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，原审法院依法缺席判决。原审法院依照《工伤保险条例》第六十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，于二○一六年三月一日作出（2015）揭榕法民一初字第283号民事判决：一、吴瑾瑜应于本判决发生法律效力之日起十日内一次性赔偿吴兴芬各项费用总计195722元。二、驳回吴兴芬的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由吴瑾瑜负担。
吴瑾瑜不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销原审判决，依法驳回吴兴芬的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由吴兴芬负担。事实与理由是：一、原审判决对案件定性不当。吴瑾瑜和吴兴芬之间实为一种松散型劳务合作关系，吴瑾瑜不具有用人单位的资格，其简易工场也没有制订什么规章制度，不存在吴兴芬接受吴瑾瑜管理的问题。吴兴芬在工场停工期间，非因工作原因、非吴瑾瑜过错的情况下，基于外因性火灾选择跳楼受伤（并非烧伤）索取赔偿，本案应定性为生命权、健康权、身体权纠纷，而不是劳动争议。二、原审判决认定事实和对证据的采信错误。（一）原审判决查明“吴瑾瑜在揭阳市榕城区仙桥街道顶六村金三角工业区开办了一家没有经工商部门登记的植绒鞋加工厂，吴兴芬在该厂工作。”，这一认定事实不清、证据不足。吴瑾瑜从未开办或经营“植绒鞋加工厂”，只是临时性工场，该工场内提供劳务的人员流动性大，有事可以过来做，当然也可不来做，不存在管理与被管理的隶属关系。（二）原审判决查明并采信揭阳市劳动能力鉴定委员会作出的揭劳鉴初字2015年072号《初次鉴定（确认）结论书》是错误的。既然原审判决查明揭阳榕城区人力资源和社会保障局作出《工伤认定申请不予受理决定书》，本身就证明本案争议的并非事实劳动关系，当然也就不属工伤，作为劳动能力鉴定委员会只有在构成工伤认定的前提下，才可作出的劳动能力鉴定，因此，该鉴定结论是不合法和没有依据的。（三）原审判决认定“吴瑾瑜开办的植绒鞋加工厂未经注册登记即招用吴兴芬进行生产经营，属于非法用工，吴兴芬在工作过程中因工厂发生火灾而受伤”不当。1.事故发生时，吴瑾瑜的工场处于全面停工状态，吴瑾瑜并未安排或组织生产。2.本案所涉火灾属外力因素引起，《火灾事故认定书》中已作出充分的阐述，也已排除了吴瑾瑜在火灾中存在任何过错。3.吴兴芬所受的伤并不是火灾造成的，而是其擅自跳楼引起的。因此，吴兴芬对其所受的伤害后果存在重大过错，由此产生的民事责任应由其自行承担。三、原审判决适用法律错误。原审判决依据《工伤保险条例》第六十六条认为本案为非法用工是错误的，本案劳务纠纷，属平等民事主体之间的法律关系，应受民事法律的调整。故，吴兴芬确属外因性避险不当，依据我国《民法通则》第一百二十九条规定，应由引起险情发生的人和吴兴芬共同承担民事责任。
吴兴芬当庭口头答辩称：一、原审法院对本案定性为劳动争议案件合法有据，应当依法支持。首先，吴瑾瑜在民事上诉状中所称的事实和理由不属实，纯属捏造。吴瑾瑜经营的加工厂有四层厂房的规模，有固定生产经营场所和组织形式，招用几十名工人进行生产。吴兴芬要接受吴瑾瑜制定的规章制度约束，同时要服从吴瑾瑜的管理，其工资均是按月发放，本案事故发生之前，吴兴芬已经在该厂连续工作半年时间，吴兴芬与吴瑾瑜形成了事实用工关系，由于吴瑾瑜没有办理工商登记，属于非法用工单位。其次，依据《工伤保险条例》第六十六条和《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条、第八条之规定，未经依法登记、备案的单位职工受到事故伤害就赔偿数额与单位发生的争议，应当按照劳动争议处理的有关规定处理。吴兴芬在吴瑾瑜处工作过程中受伤，现吴兴芬与吴瑾瑜就赔偿数额发生争议，应当按照劳动争议处理的有关规定处理。二、原审判决查明事实清楚，适用法律正确，处理恰当，依法应予维持。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
陈梅珊经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，亦未进行答辩。
二审法庭调查中，吴瑾瑜向本院提交如下证据：1.吴兴芬劳务费发放清单一份，拟证明吴兴芬的劳动费用是计时支付及其平时工作时间是非常自由的；2.相关案例二个（打印件），拟作为本案参考。
吴兴芬质证称：1.证据1上面并没有注明是劳务费，其不能证明吴兴芬实际领取工资的情况，对其真实性不予确认。2.证据2是打印件，真实性存疑且与本案不存在关联性。
吴兴芬、陈梅珊在二审期间均没有提供新的证据。
经审查，吴瑾瑜提交的证据1在原审期间已提交，原审法院未予认定，该清单载明的4个月仅有1个月有吴兴芬的签名，吴兴芬对该清单的真实性也不予认可；证据2为打印件且与本案无关联性，本院对上述证据依法不予采纳。
本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
另查明，原审诉讼中，吴兴芬称其在吴瑾瑜的加工厂上流水线工作，什么都有做，吴瑾瑜表示没有异议。
二审法庭调查中，吴瑾瑜与吴兴芬共称吴兴芬在吴瑾瑜的加工厂上下班要打卡，上班时该厂有提供午餐，火灾发生当天是吴瑾瑜安排吴兴芬去做清洁。
本院认为，本案系劳动争议。二审围绕当事人上诉争议的问题进行审理。
关于吴瑾瑜与吴兴芬之间是否构成事实劳动关系的问题。虽然吴瑾瑜加工厂未依法进行工商登记，但从吴瑾瑜在原审开庭中的答辩可以看出，吴瑾瑜并未否认开办该加工厂，且吴兴芬受聘于该加工厂后，除提供劳动及按月领取工资之外，还要接受吴瑾瑜的考勤管理，服从其工作安排，而在吴兴芬受伤后，吴瑾瑜也为其承担全部医疗费并支付生活费，因此，依照上述事实可以认定吴瑾瑜与吴兴芬之间构成事实劳动关系。原审对此认定正确，本院予以确认。吴瑾瑜上诉主张其与吴兴芬之间属于劳务关系，但所提交的证据不足以证明其主张，本院对此不予采纳。
关于吴瑾瑜应否对吴兴芬因火灾受到的伤害承担赔偿责任以及本案是否属于劳动争议的问题。吴瑾瑜上诉主张吴兴芬所受伤害系其擅自跳楼所造成的，并非在工作时间和吴瑾瑜存在过错的情况下引起的，但吴瑾瑜并无证据证明吴兴芬在火灾中跳楼逃生存在过错，且吴瑾瑜在二审也称火灾发生当天是其安排吴兴芬去做清洁，而本次火灾虽可能存在案外人侵权行为，但吴兴芬作为吴瑾瑜加工厂工人，其依法可选择劳动争议纠纷诉请用工单位承担赔偿责任。由于吴瑾瑜开办的加工厂未依法进行工商登记，不具备合法的用工主体资格，其用工为非法用工，故吴兴芬在该加工厂工作时所遭受的伤害，依照《工伤保险条例》第六十六条之规定，应由该加工厂的出资人吴瑾瑜予以赔偿。吴瑾瑜上诉主张其对吴兴芬所受伤害不负赔偿责任以及原审判决对本案定性和适用法律错误的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。
关于揭阳劳动能力鉴定委员会作出的《初次鉴定（确认）结论书》能否采信的问题。本案吴兴芬受伤后向揭阳劳动能力鉴定委员会申请了劳动能力鉴定，吴瑾瑜对该鉴定部门作出的《初次鉴定（确认）结论书》未在规定时间内提出再次鉴定或者复查鉴定申请，应视为认可该鉴定结论。原审判决采信该鉴定结论并据此计算吴兴芬的损失，并无不当，本院予以维持。吴瑾瑜上诉主张上述鉴定结论不合法和没有依据，理由不成立，本院不予采纳。
综上所述，吴瑾瑜的上诉理由不成立，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由吴瑾瑜负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 方文双
代理审判员 吴海燕
代理审判员 刘俊雄
二〇一六年七月二十日
代书 记员 郑宋玲
附二审判决适用法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。