陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）陕01民终8538号上诉人（原审被告、反诉原告）：中国人民解放军第四军医大学，住所地陕西省西安市长乐西路***号。法定代表人：周先志，该校校长。委托诉讼代理人：李治军，陕西浩公律师事务所律师。委托诉讼代理人：贾育厅，陕西浩公律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：陕西重彩装饰工程有限责任公司，住所地陕西省西安市新城区西一路148号前楼。法定代表人：刘保来，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨欢，陕西洪振律师事务所律师。委托诉讼代理人：马晨，陕西洪振律师事务所实习律师。上诉人中国人民解放军第四军医大学（以下简称：四医大）因与被上诉人陕西重彩装饰工程有限责任公司（以下简称：重彩公司）装饰装修合同纠纷一案，不服西安市新城区人民法院（2017）陕0102民初514号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月12日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。上诉人四医大上诉请求：1、撤销一审判决第二项，改判重彩公司给付四医大违约金1220624.12元；2、本案一、二审诉讼费用全部由重彩公司承担。事实和理由：1、一审法院认定事实错误。涉案工期明确具体，工程变更不是工期延误和重彩公司不承担违约责任的理由。2008年4月3日重彩公司单方面做出的《申请》不能成为工期延误原因的证据；2、一审法院举证责任分配违法。四医大已经按照规定对重彩公司存的违约行为进行了充分举证。如重彩公司认为不存在工期延误，其依法应承担举证责任；3、重彩公司违约的事实明确，依法应当承担违约责任，四医大结算时没有主张，并不表示其已经放弃了主张违约金的权利。综上，一审认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院维护四医大的合法权益。被上诉人重彩公司辩称，重彩公司不存在拖延工期，在履行合同中，由于四医大工程变更太多，需要方案设计、材料选定等工作，才能重新安排施工。重彩公司一直都在认真负责的施工，不存在违约。请求驳回四医大的上诉请求。重彩公司向一审法院起诉请求：1、判令四医大向重彩公司支付剩余工程款1177987.14元及利息56082元（利息计算自2015年12月3日至2016年12月31日）；2、诉讼费由四医大承担。四医大向一审法院反诉请求：判令重彩公司支付四医大工期延误违约金1292191.64元，诉讼费用由重彩公司承担。一审法院认定事实：2007年8月18日重彩公司与四医大药物研究所（系四医大的内设机构，不具备法人资格）签订的建筑装饰工程施工合同约定：由重彩公司负责四医大药学系中试楼装修工程；按四医大药物研究所提供的施工图纸以及各种变更进行施工，根据竣工图纸和现场签证办理竣工结算手续；工程自2007年8月18日开工至当年l1月28日竣工；合同价款暂定为108万元，招标文件约定范围以外，四医大药物研究所另行增加的施工内容由双方及时办理现场签证等手续，计算调整数额，竣工结算时在合同价的基础上累计增加；重彩公司按审计决算造价（含各类变更及签证）的9.45%优惠四医大药物研究所；工程竣工验收后，支付75%工程款，决算审完后，付至95%工程款，留5%质保金，保质期结束后付清：工期每推后一天按工程总造价罚款2‰。重彩公司开始施工后，于2007年11月5日接到四医大药物研究所提供的楼顶加层及装修、净化板部分图纸，请示是否按图纸进行施工、工期顺延期限及价格计取方式。项目监理机构回复按照设计图纸进行施工、工期顺延30日、计价取费方式按原预算。2007年l1月10日重彩公司接到四医大药物研究所通知对原预算及合同范围外门头进行装修，请示是否按图纸进行施工、工期顺延期限及价格计取方式。2007年11月25日项目监理机构回复按照设计图纸进行施工、计价取费方式按原预算、工期不予顺延。2008年4月3日重彩公司向四医大药物研究所提出申请称前期工作双方都不满意，原因在于工程变更多、增项多，而变更和增项又需要方案设计、方案审定、材料选定、样板制作等工作完成后才能安排施工，致工程处于待工状态，资金运转困难，请求批转工程款。2008年4月9日重彩公司出具承诺书称同意四医大预先支付工程款解决资金问题，保证中试楼装修工程能够顺利完成，资金到位后五一前办公部分搬迂，四医大订购设备进场安装完毕后，半个月内将剩余工程施工完毕。2008年l1月17日重彩公司完成了涉案全部工程，四医大于当日投入使用。2015年3月9日重彩公司在单项工程造价报审资料对价款优惠扣减后，向四医大报审工程结算造价2570602.8元。2015年12月2日四医大审计办公室出具的审核报告载明：1．报审工程结算造价为2570602.8元；2．审定工程结算造价为1987987.14元；3．审减金额582615.66元。重彩公司与四医大药物研究所均在工程结算审核定案表认证意见栏中盖章确认。四医大已向重彩公司给付工程款810000元，剩余工程款1177987.14元未付。一审法院另查明，自2007年9月17日至2008年1月2日重彩公司、四医大药物研究所及监理单位多次召开工程例会，对图纸变更未能及时确认等延误工期的原因及竣工日期为2008年1月15日进行确认，之后的工程例会纪要四医大以无法找到未予提供。一审庭审中，重彩公司明确拖欠工程款利息56082元是按同期人民银行一年期贷款基准利率4.35%自2015年12月3日即造价审核次日计至2016年12月31日，对之后的利息暂不主张；四医大对重彩公司利息计算的本金有异议，对利息计算的标准无异议，并称重彩公司主张逾期付款利息之时，工程质保期限已经届满；重彩公司称四医大反诉应在2017年3月12日举证期限届满前提出，四医大反诉诉讼时效至2009年II月28日已经届满。四医大称对记载工程的监理日志监理单位未保留档案，无法提供；四医大主张违约金的计算方式是按双方合同约定的竣工日期顺延一个月即应为2007年12月28日，而重彩公司实际竣工时间是2008年11月17日，涉案工程延期325天，按合同约定每日千分之二计算；四医大认可95%的工程款应在2015年12月2日支付，并表示愿意支付，但因国家政策调整无法支付。一审法院认为，重彩公司与四医大签订的建筑装饰工程施工合同系当事人的真实意思表示，内容合法，且不违反法律、行政法规的强制性规定，依法应确认有效。基于重彩公司、四医大的诉讼理由及辩称理由，本案争议的主要焦点问题是：一、双方是否就争讼之工程款形成最终结算？二、重彩公司请求的工程款数额及利息是否准确？三、重彩公司是否存在迟延交付工程构成违约行为？四、重彩公司在履行合同期间迟延交付工程是否应承担违约责任？五、本案四医大反诉是否超过诉讼时效？一、关于双方是否就争讼之工程款形成最终结算的问题。工程款结算又称工程竣工结算书，是指施工企业按照合同规定的内容全部完成所承包的工程及根据工程实施过程中发生的施工合同范围的工程变更情况，调整施工预算价格且符合合同要求，建设单位及有关部门验收后，由施工单位编制工程结算书向建设单位提出工程价款结算，经建设单位审核签认的按照工程实际发生的量与额计算，以表达该项工程的施工造价为主要内容，并作为结算工程价款依据的文件，也是施工单位向建设单位索取工程报酬的依据。工程量是以自然计量单位或物理计量单位表示的各分项工程或结构构件的工程数量。自然计量单位是以物体的自然属性作为计量单位。物理计量单位是以物体的某种物理属性作为计量单位。工程量是表现工程的各分项工程项目名称和相应数量的明细清单。根据本院查明的事实，2015年3月9日重彩公司在单项工程造价报审资料对价款优惠扣减后，向四医大报审工程结算造价2570602.8元；2015年12月2日四医大审计办公室出具的审核报告载明：报审工程结算造价为2570602.8元；审定工程结算造价为1987987.14元；重彩公司与四医大对该工程款结算数额已经确认。由此事实证明，涉案工程价款1987987.14元系经双方最终确定的结算工程款，故争讼之工程造价双方已经形成最终结算，数额为1987987.14元。四医大辩称审核报告仅对工程量进行了审计，因工程量是以自然计量单位或物理计量单位表示的各分项工程或结构构件的工程数量的明细清单，故四医大的此项辩称理由与审核报告所记载的事实不符，依法不予采信。二、关于重彩公司请求的工程款数额及利息是否准确的问题。工程款是指在施工过程中，施工者因承包工程项目，按合同和工程结算办法的规定，将已完工程数量计算的各项费用总和，向发包单位办理结算而取得的价款。根据查明的事实，争讼之工程结算造价1987987.14元；四医大已向重彩公司给付工程款810000元，剩余工程款1l77987.14元未付；工程质保期限已届满；四医大愿意支付剩余工程款，但因国家政策调整无法支付。由此事实足以证明，重彩公司请求四医大支付剩余工程款1177987.14元，事实依据充分，根据《中华人民共和国民法通则》第八十四条“债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系，享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务”、第一百零八条“债务应当清偿”之规定，法院依法予以支持。至于重彩公司请求四医大支付剩余工程款1177987.14元的利息，法院注意到双方合同约定，工程竣工验收后，支付75%工程款，决算审完后付至95%工程款，留5%质保金，保质期结束后付清；2008年11月17日工程竣工；涉案工程价款结算时间为2015年12月2日；重彩公司称其请求四医大给付的拖欠工程款利息56082元，是按同期中国人民银行一年期贷款基准利率4.35%、期间为2015年12月3日至2016年12月31日计算；同时四医大对重彩公司计算利息的标准未提出异议；四医大认可95%的工程款应在2015年12月2日支付。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”、第十八条“利息从应付工程价款之日计付”之规定，因四医大与重彩公司对拖欠工程款利息计付标准没有约定，同时考虑到本案的实际情况，故应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。重彩公司请求四医大给付自2015年I2月3日即工程造价审核次日计至2016年12月31日的利息，事实依据充分，也不违反法律规定，依法予以支持。三、关于重彩公司是否存在迟延交付工程构成违约行为的问题。违约行为又称违反合同约定的行为，是指合同当事人违反合同约定义务的行为。迟延履行是指一方当事人无正当理由，在合同规定的履行期届满时，未履行合同义务。根据查明的事实，合同约定的工程期限自2007年8月18日开工至当年l1月28日竣工；重彩公司开始施工后，与四医大药物研究所多次召开工程例会，确认图纸变更未能及时确认系延误工期的原因；竣工日期变更为2008年1月15日；2008年4月3日重彩公司向四医大药物研究提出工程变更多、增项多，需要方案设计及审定、材料选定、样板制作等工作完成后才能施工，致工程处于待工状态；2008年11月17日重彩公司完成施工项目后四医大已投入使用；2008年1月2日的工程例会纪要四医大以无法找到为由对记载工程的监理日志未能提供；四医大主张工程完工时间为2007年12月28日；2015年12月2日四医大审计办公室审核报告记载审定工程结算造价为1987987.14元，重彩公司与四医大药物研究所均无异议。由此事实证明，重彩公司未能及时按照双方约定的工期完成竣工，系工程项目变更、增加等因素导致；双方确定的竣工日期变更为2008年1月15日，与四医大庭审主张工程完工时间2007年l2月28日前后矛盾；2008年1月2日后四医大未提供工程例会会议纪要，也未提供记载工程的监理日志。因此四医大提供的证据难以证明造成工期延误系重彩公司所为；换言之，四医大提供的证据不足以证明重彩公司的行为构成违约。四、关于重彩公司迟延交付工程是否应承担违约责任的问题。违约行为是违约责任的基本构成要件，没有违约行为，也就没有违约责任。违约责任是违反合同的民事责任的简称，是指合同当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合合同约定所应承担的民事责任。如前所述，根据查明的事实，重彩公司未能及时按照双方约定的工期完成竣工，系工程项目变更、增加等因素导致；双方对2015年12月2日审核报告记载的审定工程结算造价并未提出异议；重彩公司的行为并不构成违约。因此四医大反诉请求重彩公司按合同约定承担工期延误325天违约金1292191.64元，事实及法律依据不足，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，法院依法不予支持。五、关于本案反诉是否超过诉讼时效的问题。诉讼时效是指民事权利受到侵害的权利人在法定的时效期间内不行使权利，当时效期间届满，人民法院对权利人的权利不再进行保护的制度。根据查明的事实，重彩公司未能及时按照双方约定的工期完成竣工，系工程项目变更、增加等因素导致。因四医大反诉请求重彩公司按含同约定承担违约金的事实及法律依据不足，不存在四医大民事权利受到侵害的事实，故本案不存在诉讼时效逾期的问题。退而言之，即使本案存在民事权利受到侵害的事实，考虑到争讼之工程完工时间为2007年12月28日；截止2015年12月双方对争讼之工程相关事宜仍在协商中，故重彩公司在庭审中提出，四医大反诉诉讼时效至2009年II月28日已届满，事实及法律依据不足，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外”之规定，法院依法不予支持。此外，重彩公司在庭审中提出四医大反诉应在2017年3月12日举证期限届满前提出，根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十二条“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理”之规定，四医大在法庭辩论结束前提出反诉，与法律规定相符，法院在本案中受理反诉，并无不当。综上所述，重彩公司请求四医大给付剩余工程款1177987.14元及利息56082元，事实依据充分，依法予以支持；四医大反诉请求重彩公司给付工期延误违约金1292191.64元，与事实不符，不能得到支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、笫十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第二百三十二条规定，判决：一、判决生效后十日内中国人民解放军第四军医大学给付陕西重彩装饰工程有限责任公司工程款1177987.14元及利息56082元（按中国人民银行发布的同期贷款利率4.35%，以1177987.14元为本金自2015年12月3日起计至2016年12月31日止）；2、驳回中国人民解放军第四军医大学的反诉请求。案件受理费15907元、反诉费8215元，共计24122元，由四医大负担。二审经审理查明，一审判决认定事实无误，二审予以确认。二审审理中，双方当事人均认可涉案工程完工时间为2008年11月17日。本案二审争议的焦点问题是：1、一审法院举证责任分配是否有误；2、重彩公司应否承担逾期完工的违约责任。本院认为，关于一审法院举证责任分配问题。本案双方当事人对工程完工时间并无争议，均认可竣工时间为2008年11月17日，重彩公司亦未主张其在合同约定的时间内，即2007年11月28日前竣工，故不存在重彩公司需要举证证明自己工期不延误的情形，法院亦未要求四医大举证证明重彩公司不存在工期延误。一审判决认为四医大应该提交工程例会会议纪要、监理日志等证据，其目的是要查明工期延误的原因，针对此问题，四医大、重彩公司意见并不一致，双方均有义务证明自己的主张，故一审法院不存在举证责任分配不当的问题。关于重彩公司应否承担逾期完工违约责任的问题。从本案已经查明的事实看，涉案工程的确未在合同约定的期限内完工。四医大亦承认涉案工程存在工程量变更等引起工期变化的事实。由于重彩公司2008年4月3日《申请》、2008年4月9日《承诺书》中提及工程变更多、增项多，重彩公司承诺在四医大订购设备进场安装完毕，半个月内将剩余工程施工完毕。可见重彩公司认为工期延误的原因并不在其自身。此时，四医大如果想证明工期延误系重彩公司原因所致，其应提交充分证据加以证明，但四医大未能提交，甚至在2015年涉案工程进行结算时，四医大仍未提及工期延误责任的问题。综合本案的具体情况，在四医大未能提交充足证据证明工期延误责任在重彩公司的情况下，一审法院认为重彩公司无需承担违约责任，并无不当。综上所述，四医大的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15786元（上诉人四医大已预交），由上诉人四医大负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 熠审 判 员  罗振中代理审判员  陈 晶二〇一七年七月六日书 记 员  姜莉娜