吉林省长春市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）吉01刑终126号
原公诉机关长春市绿园区人民检察院。
上诉人（原审被告人）戚彩祥，男，1953年1月25日出生于黑龙江省尚志市，汉族，户籍地长春市南关区，居住地长春市净月经济开发区。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2014年7月17日被刑事拘留，同年7月31日被逮捕。现羁押于长春市第二看守所。
辩护人王立君，吉林良智律师事务所律师。
长春市绿园区人民法院审理长春市绿园区人民检察院指控原审被告人戚彩祥犯合同诈骗罪、职务侵占罪一案，于2016年1月25日作出（2015）绿刑初字第26号刑事判决，宣判后，原审被告人戚彩祥不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，吉林省长春市人民检察院指派检察员田慧颖出庭履行职务，上诉人戚彩祥及其辩护人王立君到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：
（一）合同诈骗犯罪事实
2010年6月至8月期间，被告人戚彩祥对被害人徐某某谎称其准备兼并吉林北方彩晶集团有限公司（以下简称北方彩晶公司），并已交给北方彩晶公司人民币500万元（以下币种同）作为兼并保证金，骗取徐某某的信任，于8月10日在位于长春市南关区解放大路与平阳街交汇处吉雨大厦B座1368房间，与徐某某签署了共同兼并投资开发北方彩晶公司地块合同，骗取徐某某前后二次向其汇款300万元。
上述事实，有下列经庭审质证的证据予以证实：
1.被害人徐某某提供的合作协议、收据及长春市公安局绿园区分局经侦大队出具的情况说明证实，被告人戚彩祥以吉林省彩祥光电科技有限公司（以下简称彩祥光电公司）的名义（甲方）于2010年8月10日与徐某某（乙方）就兼并北方彩晶公司并开发此地块签订了合作协议，约定：双方共同投资运作并开发此项目；甲方占60%股份，乙方占40%股份；此前甲方为兼并北方彩晶公司已交给该公司500万元作为兼并保证金，现乙方支付给甲方300万元，作为乙方为兼并北方彩晶公司的投资款。被告人戚彩祥于当日收到了徐某某300万元。上述协议及收据，甲方及收款人处有被告人戚彩祥签字，并加盖其名章及彩祥光电公司印章，乙方处有徐某某签字并加盖印章。
2.长春市工商局出具的企业机读档案登记资料证实，彩祥光电公司成立于2009年6月15日，法定代表人为戚彩祥，2013年6月20日吊销并注销。
3.交通银行吉林省分行出具的个人转账凭条及零售客户交易明细清单证实，被害人徐某某于2010年6月30日用其名下尾号为688887的账户向被告人戚彩祥名下的账户汇款100万元；徐某某于2010年8月10日用郑绍忠名下尾号为247768的账户向戚彩祥汇款200万元。
4.北方彩晶公司出具的情况说明证实，该公司未收到彩祥光电公司汇入的500万元。
5.证人刘某某证言证实，我曾任北方彩晶公司的总经理，当时我们公司想出让股权，戚彩祥第一次到我们公司谈收购权的事情大概是2009年9月份，第二次、第三次大概都是2009年12月份。林某某当时是我们公司的副总，戚彩祥来的时候他也知道这个事情。戚彩祥跟我及林某某联系。我们公司和戚彩祥谈收购股权的事情没谈成。我们公司有3000万元的欠款，想要谈股权收购，必须先把欠款还上，戚彩祥来过三次就再也没有来过。我们公司没有跟戚彩祥签订过协议，戚彩祥没有向我们公司交过500万元的保证金。
6.证人林某某证言证实，我曾任北方彩晶公司企管部部长，当时我们公司想出让股权，戚彩祥曾于2009年秋或者是2010年春天的时候来我们公司谈兼并的事情。戚彩祥来我们公司几次我记不清了，他都是和公司总经理刘某某联系的，我就知道他来过一次。我们公司和戚彩祥谈收购股权的事情没谈成。我们公司有3000万元的欠款，想要谈股权收购，必须先把欠款还上，后来具体什么原因没谈成我就不清楚了。我们公司没有跟戚彩祥签订过协议，戚彩祥没有向我们公司交过500万元的保证金。
7.证人魏某甲证言证实，我在永祥房地产公司担任副总经理，负责房地产开发前期手续。我公司有一辆价值90多万的Q7汽车和一套价值150万元的房子在我手里。汽车是戚彩祥说顶账给我了，因为公司成立的时候就用我个人的车，所以公司好了之后，戚彩祥就把这车顶给我。房子在保利罗兰香谷A3-5-102室，是永祥房地产公司奖励给我的。车现在让我抵押给我弟弟暨永祥物业公司的经理魏某乙了。当时戚彩祥女儿戚某甲找我，让我去永祥物业借套台北阳光三期的团购房给徐某某，然后就能让戚彩祥出来。半个月后戚彩祥没出来，魏某乙找我要房子，但是房子已经给徐某某了，我于2014年8月中旬，在我家保利罗兰香谷A3-5-102室把这台Q7车先给抵押给他了。车是魏某乙自己来开走的，没有其他人在场，我们之间没有手续。魏某乙是把台北阳光三期的团购房给徐某某的，是李某甲负责办理的，房子的相关购房合同和手续都给徐某某了，我不知道这套房子价值多少钱。汽车抵押给魏某乙，戚彩祥不知道。我知道戚彩祥是用公司的钱为我购买的车和房子，戚彩祥和我没有债务纠纷。
给徐某某房子，是因为戚彩祥因为诈骗徐某某300万元被抓的，徐某某说把她的损失挽回，就能让戚彩祥出来，我们也是为了让戚彩祥放出来，就答应替戚彩祥还账。我们手里没有房源，就跟其他人借的五套台北阳光三期房子的买卖合同抵押给徐某某，如果戚彩祥被放出来了，才能办理把房子过户给徐某某的手续，如果戚彩祥没有被放出来，她手中的他人的购房合同不能变更到她名下，实际得不到房子。至今戚彩祥也没有出来，当初说的给徐某某房子用于还账的事也不成立了。当初是我和公司的副总经理李某甲、戚某甲一起和徐某某谈的用房子抵账来让戚彩祥放出来的。因为戚彩祥没被释放，徐某某也不能得到房子，房子的购房合同还在徐某某那，跟她要她也没还给我们。
我、李某甲、戚某甲出面一共借了五套房子，里面含有魏某乙那套90多平方米的台北阳光三期团购房的房子。房子手续现在还在徐某某那，但是手续是魏某乙的名字，没有现房。房子是魏某乙给永祥房地产公司干工程时，公司欠魏某乙工程款，公司用房子抵账给魏某乙，没有具体房子栋号，房子不存在，有房子手续，当时借房子手续给徐某某时，徐某某答应把戚彩祥放出来，如果戚彩祥出不来，她也得不到这5套房子。
我不太清楚去北方彩晶谈事的事。永祥房地产公司是由戚彩祥经营控制的。公司法人变更为宋井文时，该公司的实际管理者、出资人我不知道是谁，我不知道宋井文、张兢的事。我不知道戚彩祥用其儿子、儿媳妇车房抵账的事。
8.证人魏某乙证言证实，我原来给永祥房地产公司干水暖工程，永祥房地产公司欠我的工程款，用台北阳光三期的房子抵账，因为台北阳光三期是期房，没有具体的栋号及房间号，面积是90平方米，价格按每平米3800元算的。我与永祥房地产公司签了认购协议书，这个房子的手续借给徐某某了。永祥房地产公司的法人戚彩祥被公安机关抓获后，徐某某说如果能挽回她被骗的经济损失，就能让戚彩祥出来，于是戚某甲、魏某甲、李某甲就找人借房子给徐某某。魏某甲找我说借用我的台北阳光三期房子手续给徐某某，等戚彩祥放出来后再把房子手续还给我，如果戚彩祥出不来也还给我。我同意了，就把房子的认购协议书及收据原件交给徐某某。现在戚彩祥还在押，我的房子的手续徐某某也没有还给我。当时说明，如果戚彩祥出不来，徐某某也得不到房子。我没有与徐某某做房产变更协议或合同。这个房子现在不属于徐某某，属于我。
9.证人闫某某证言证实，我和吉林永祥房地产有限公司戚彩祥是朋友关系。戚彩祥欠经我手的房款50万元，他曾经从我这开走过一台宝马车，他用我这台车去还债了，当时做价60万元，他给我出了欠条及欠车的收据。2014年戚彩祥第一次从看守所出来的时候，我管他要欠我的钱，他说没钱，将一辆Q7汽车抵给我了，当时车是肇事车辆，没有修理，也没有手续。因为我欠池明的钱，2014年8月9日，我将Q7车抵押给他了，我们之间有抵押手续。这台车手续不全，没有落牌。我不知道戚彩祥用什么钱购买的汽车。
10.证人李某甲证言证实，我是永祥房地产公司副总经理，负责全面工作。我公司法人戚彩祥在2010年初给我买过一套房子，价值50万元，是戚彩祥在我2009年入职的时候说给我的待遇，当时说只要我来公司工作，就给我这套房子。2010年1月份的时候，戚彩祥在我们公司开会的时候，告诉我房子给我买好了，让我去住，后来他带我去见的房主张英华，当他面说把东盛大街荣光路交汇处新苑花园7号楼1单元10楼1015买给我。现在房子又让我抵押给张英华了。因为2009年的时候，我从张英华手里借了30万元，后来还不上了，我就把这套房子抵押给他了。我和张英华没有过户，所以也没有什么手续，当时我给张英华的欠条也弄丢了。我不知道戚彩祥用什么钱给我购买的房子，我也不知道戚彩祥什么时间把购房款给的张英华。我在台北阳光二期买了一套房子4号楼2单元201室，价值50万元左右，没有交钱，公司账面有。
11.被害人徐某某陈述证实，2010年8月，我朋友刘晓飞说戚彩祥在长春市赛德广场附近有块地，准备开发，现找合作伙伴。我认为投资房地产开发项目很好，就同意和戚彩祥见了面。戚彩祥对我说他准备兼并北方彩晶公司，用北方彩晶公司的土地搞房地产开发，他已经交给北方彩晶公司500万元的保证金了，北方彩晶公司兼并的事有省里的领导给操作，何时能兼并成只是时间问题，他现在需要资金继续向北方彩晶公司投资。他还领我去到长春市赛德广场东侧的北方彩晶公司看了二次地，我觉得此事可行，就和戚彩祥商定，我投资300万元，作为兼并彩晶公司的投资款，这个项目戚彩祥占60%股份，我占40%股份。2010年8月10日，在吉宇大厦B座1368室我的办公室，我和戚彩祥签订了《合作协议书》，戚彩祥是以吉林省彩祥光电科技有限公司的名义签的协议，我通过我的银行卡转给戚彩祥指定的银行卡中，戚彩祥给我出了收据，之后我就等他兼并北方彩晶公司。戚彩祥一直说给他办事的人出差了，事情办不了。一直到2013年，我联系不到戚彩祥了，他还躲着我。今年5月份我见到了戚彩祥，他当时答应五天内给我10套房子，结果现在他又不见了，我就找北方彩晶公司问戚彩祥兼并其公司的事，对方说没有这回事，我就报案了。
2010年8月份，我和戚彩祥签关于兼并彩晶集团的合同，但在签合同之前的二三个月，我就开始定这件事了。签合同之前，6月30日，我给戚彩祥转了100万元，签合同当天我通过我大伯哥郑绍忠的卡给转戚彩祥了200万元。我管戚彩祥要过钱，是在戚彩祥2014年出事之前，但他没给过我一分钱。
12.被告人戚彩祥供述证实，我认识徐某某，我从她那里借钱了。2010年我公司开发台北阳光一期时资金短缺，我向徐某某借钱。她听说我要兼并北方彩晶公司用于搞房地产开发，就想入股一起开发。2010年8月10日，我以彩祥光电公司法人的身份与与徐某某签订了《合作协议书》，徐某某给我300万元作为入股资金，后来因为我没钱兼并这事就没有办成。《合作协议书》中写有我已经交给北方彩晶集团有限公司500万元作为兼并保证金，但我没交。我没给徐某某看过彩祥光电公司交给北方彩晶公司500万元保证金的收据，我没给北方彩晶公司交钱，对方不可能给我出收据。我在《合作协议书》写我已交了500万元保证金，是我准备交但没交。徐某某当时不知道我没交500万元的保证金，我不告诉她我没交保证金的真实情况，是为了抓紧把这个项目拿到手。
我去北方彩晶公司谈兼并的时间是2009年9月中旬的事情，我一共去了三次，第三次是2009年12月20日左右，这三次我都是和我们公司办公室主任魏某甲去的，前两次都是刘某某总经理接待的，最后一次是刘某某和企管部姓林的主任接待的。北方彩晶公司要我准备2000万元钱安置在职员工，我因资金没有准备充足，没和北方彩晶公司谈成，这是最后一次也是第三次去的。没谈成之后，我就没去过北方彩晶公司。
2010年8月10日，我以彩祥光电公司法人的名义在长春市南关区解放大路与平阳街交汇处吉宇大厦B座1368房间对徐某某谎称我已兼并北方彩晶公司，并交给该公司500万元人民币作为兼并保证金，骗取徐某某的信任，并与她签署了共同兼并投资开发北方彩晶公司地块合同，骗取徐某某投资款人民币300万元，钱款由徐某某打给我的银行卡上。我没兼并北方彩晶公司而说兼并了，并说已经交500万元保证金，我就想把徐某某的300万元拿来用在工地上应急。
徐某某把300万元打在我的卡上，这300万元我用于开发台北大街一期、二期，我以前说的和庭审不一致的，以庭审为准，我把钱都用在工地上了。我收这笔钱后，徐某某管我要过钱，但徐某某没提300万元的事，我还款也是还先借的钱，我还款财物上有账，我是陆续还的。
（二）职务侵占犯罪事实：
一、被告人戚彩祥利用其担任吉林省永祥房地产开发有限公司（以下简称永祥房地产公司）法定代表人、执行董事的职务便利，利用该公司的资金1334498元，购买了吉林省亿洲房地产开发有限公司（以下简称亿洲房地产公司）开发的长春市朝阳区华亿红府小区6栋2单元804室，2012年10月25日，被告人戚彩祥让其女儿戚某甲与亿洲房地产公司就房屋签订了商品房买卖合同，将房屋登记在戚某甲名下，占为己有。
上述事实，有下列经庭审质证的证据予以证实：
1.长春市工商局净月经济开发区分局提供的永祥房地产公司的设立登记申请、企业机读档案变更登记资料、公司章程等企业档案材料证实，该公司于2006年5月25日申请设立，注册资本1000万，经营范围为房屋开发、销售，该公司出资人为戚彩祥，法定代表人为戚彩祥，职务为公司执行董事，公司类型为有限责任公司；该公司于2012年4月28日被核准变更登记，注册资本由1000万元变更为3300万元，变更后股东仍为戚彩祥，法定代表人亦为戚彩祥；该公司于2012年5月8日再次被核准变更登记，注册资本由3300万元变更为6000万元，变更后股东仍为戚彩祥，法定代表人亦为戚彩祥。
2.亿洲房地产公司提供的华亿红府销售确认表及商品房买卖合同证实，①戚某甲于2012年10月23日就购买华亿红府小区4栋1单元305室、307室、308室、309室、310室分别向该公司支付了定金7万元、5万元、5万元、5万元、5万元。②戚某甲于2012年10月25日在该公司购买了华亿红府小区6栋2单元804室，并签订了商品房买卖合同，房屋价格为1334498元。
3.亿洲房地产公司提供的中国建设银行股份有限公司电汇凭证证及长春市公安局绿园区分局经侦大队出具的情况说明实，永祥房地产公司通过其在该行的账户向亿洲房地产公司汇款470万元，其中，2012年4月27日，永祥房地产公司在建行长春人民广场支行汇款200万元；2012年8月15日、8月20日、8月23日，永祥房地产公司在位于绿园区的建行长春青年路支行分别汇款100万元、100万元、70万元。
4.亿洲房地公司出具的证明证实，永祥房地产公司于2012年8月在该公司购买华亿红府小区住宅共七套，总房款为人民币570万元，其中永祥房地产公司账户转入该公司账户人民币470万元，另100万元以现金形式交付，该公司出具了购房合同，该公司无存根，因时间较长，该公司财务人员忘记是谁交的现金100万元。
5.长春市房产档案馆出具房屋权属备案信息查询结果证明证实，长春市朝阳区红旗街765号华亿红府6幢2单元804所有人是戚某甲。
6.长春市公安局绿园区分局绿公（刑）封字（2014）6号查封决定书及回执证实，公安机关于2014年4月3日将长春市朝阳区华亿红府小区6栋2单元804室房产予以查封，持有人处有戚某甲签名、捺押。长春市房屋档案馆于2014年4月4日将该房产予以查封，并有经办人张淼签字及加盖长春市房屋档案馆印章。
7.证人戚某甲证言证实，我在长春市朝阳区华亿红府小区有6栋2单元804室、704室，4栋1单元的3层305室、307室、308室、309室、310室，共计七套房子。这些房子是我们永祥房地产公司出资购买的，之后落到我的名下，一共花了570万元，其中银行转款470万元，交现金100万元。银行转款分别从永祥房地产公司的账户×××转到华亿红府的开发商吉林省亿洲房地产开发有限公司账户200万元；从永祥房地产公司的账户×××分三笔转给亿洲公司270万元，另外的100万元是从我的银行卡转给亿洲公司的工作人员的个人银行卡，我的卡号和对方的卡号我记不清了。我们公司买华亿红府的房产的目的是想买一层楼作为公司办公用，在4栋1单元的整个三层，买的6栋2单元804室、704室是为了以后上班近些。开发商说住宅的购房人落到公司名头以后要卖更名的话很麻烦，最好落到个人名下，我父亲戚彩祥说买房子都是我经手办的就落到我的名下，后来我们的购房款没有到位，没有把整个3层全买下来，戚彩祥就把作为办公用的4栋1单元的3层305室、307室、308室、309室、310室房间先落到我名下，等以后购房款交足后再一起把3层的房子落到永祥公司名下，后来准备补交的购房款一直没交到现在，所以房子的购房人还是我。
我于2012年3月到永祥房地产公司工作的，做出纳员。我不懂财会业务，也不会做账，不知道什么是财会账目。我公司由蒋某某做财务账。蒋某某交给过我公司的财会原始凭证，在2014年5月1日钱款，我和我丈夫到蒋某某家取的，有2大箱子的凭证，还有3本她自己打印的账。凭证我都交给长春市公安局绿园区分局经侦队了，那3本账目在搬家时让我弄丢了。戚彩祥在法院庭审时说永祥公司的账目已交给公安机关，其实交的是财会凭证，不是账目，他理解错了，以为凭证就是账目。
我到华亿红府买的房子有2套住房，804室已办理产权在我名下，704室没办理产权，刚买不久后就抵账给一个姓李的了，没有办产权，他也没有办理过户手续，在售楼处登记变更为姓李的名字。买房子的钱是永祥房地产公司支付的，一共花了570万元，其中470万元是通过永祥公司的账户付出，还有100万元是用我的银行卡支付的。我记不住是哪个银行卡了，是我姓名开户的银行卡，用途是为了永祥公司的业务，里面的钱是永祥公司的钱，不是我个人的钱。
8.证人蒋某某证言证实，我于2012年下半年至2014年3月份在永祥房地产公司任会计，主要负责财务记账、报税。我公司财务负责人是李永梅，她主管全面，指导如何做财务报表等，戚某甲是出纳员，负责现金及公司收入的转入、支出，她将票据给我，我做账。我公司有财务账簿，是我做的，李永梅审核算。我从2014年初开始陆续把账簿交给戚某甲，最后一次大概是2014年5月1日前后。我和戚某甲没有交接单，最后一交是戚某甲和她丈夫来我家取走的账簿。我做的账都是戚某甲给我那些票据，我按其给我的票据下账，没有人让我到银行按对账单去核对，我只负责记账。我做的账簿都是以戚某甲给我的票据做的，但有些不准也不全。
9.被告人戚彩祥供述证实，我是永祥房地产公司法人，公司的办公地点在长春市绿园区台北阳光小区二期二栋1608室，公司的经营项目为房地产开发及销售。我公司以预售团购房的形式卖了208套住房并收取了购房款5800多万元。我公司收的5800万元购房款大部分是还账了，还有我公司在华亿红府小区购买了2套住房和5套公寓，登记的是戚某甲的名字，这些房子一共花了570万，其中100万元是付的现金，470万是银行转账，转账是我公司建设银行账号尾号8888的账号转的。我公司出资在华亿红府购房最后购房人登记的是戚某甲，我认为公司是我自己的，登记谁的都无所谓。我公司不欠戚某甲的钱。
二、2013年5月20日，被告人戚彩祥利用其为永祥房地产公司出资人、实际经营管理者的职务便利，以该公司名义在常某某处借款人民币140万元，后将此款用于购买位于长春市南关区御翠豪庭小区24栋3单元906室住房一套，戚彩祥将该套住房登记在其儿子戚某乙的名下，占为己有。
上述事实，有下列经庭审质证的证据予以证实：
1.长春市工商局净月经济开发区分局提供的永祥房地产公司的设立登记申请、企业机读档案变更登记资料、公司章程等企业档案材料证实，2013年4月24日，经该公司出资人研究，决定将原自然人股东戚彩祥出资的6000万元股权中的300万元股权转让给新自然人股东宋井文，将6000万元股权中的4800万元股权转让给新自然人股东张兢，股权转让价格为零，同时选举宋井文为公司法定代表人、执行董事，聘任宋井文为公司总经理，免去戚彩祥公司法定代表人、执行董事、总经理职务，并向工商登记机关申请变更登记，该公司于2013年4月24日被核准变更登记，法定代表人由戚彩祥变为宋井文，股东由戚彩祥变为张兢、戚彩祥、宋井文，该三人的认缴出资额分别为4800万元、900万元元、300万元。该公司于2013年6月25日提交变更登记申请，法定代表人由宋井文变为戚彩祥，并于当日被核准变更事项。该公司于2013年7月19日向工商登记机关申请变更登记，股东由戚彩祥、张兢、宋井文变更为戚彩祥（认缴出资额为5700万元）、宋井文（认缴出资额为300万元），工商登记机关于2014年7月22日受理该变更。
2.长春市公安局绿园区分局经济犯罪侦查大队出具的情况说明证实，该队侦查员找到宋井文的电话号（130XX****XX）后，打电话向其了解情况，宋井文自诉其在一年前已到北京市，接受肝癌治疗，至今仍在北京住院，不能回长春市接受警方笔录形式的询问，该队侦查员通过电话了解，将情况整理如下：据宋井文讲，其与戚彩祥是朋友关系，帮戚借过钱，平时为戚处理一些永祥房地产公司的事宜，但不在公司任职。2013年四五月份，有一个叫张兢的安徽人想向永祥房地产公司入股8000万人民币，变相收购永祥房地产公司，戚彩祥同意了，为了保障以后在公司的话语权，不让张兢独裁，戚彩祥、宋井文、张兢商议，原永祥房地产公司的股东由戚彩祥一人增加到三人，股东由戚彩祥、宋井文、张兢组成，介于张兢要入股，股权分配为张兢出资4800万元，持股比例80%，戚彩祥出资900万元，持股比例为15%,宋井文出资300万元，持股比例5%。实际张兢、宋井文没有实际出资。公司的法人原本还是戚彩祥，但戚彩祥在工商局以法人身份注册的其他公司，违反了工商管理规定，被处以一年不许担任其他公司的法人，戚彩祥不能再担任永祥房地产公司的法人，于是2013年4月，戚彩祥就让宋井文挂名担任永祥房地产公司的法人，至2013年6月，戚彩祥的处罚期限届满，戚彩祥将公司法人由宋井文变更为自己。2013年7月，张兢入股永祥房地产公司的事没有办成，戚彩祥又在工商局办理变更，将张兢的股东身份撤销，公司的股东为戚彩祥、宋井文。由于宋井文患肝癌一致处于治疗状态，所以在工商登记中其还是股东，没有变更。据宋井文讲，他成为永祥房地产公司的几个月的法人期间，就已经住院治疗，戚彩祥还是公司的实际控制人，其经营状况宋一概不知，也未行使过法人的权利，没有向永祥房地产公司实际出过资。
3.长春市房产档案馆出具房屋权属备案信息查询结果证明证实，南关区亚泰大街与繁荣路交汇处御翠豪庭24/26住宅3单元906房间的房屋所有人是戚某乙。
4.长春市公安局绿园区分局绿公（刑）封字（2014）6号查封决定书证实，公安机关于2014年4月3日将长春市御翠豪庭小区24/26栋3单元906室房产予以查封，持有人处有戚某乙签名、捺押。
5.长春市公安局绿园区分局绿公（刑）封通字（2014）6号协助查封通知书书回执证实，该局于2014年4月3日通知房产部门协助查封戚某乙在3-68/56-2-14(906)的房产一套，期限一年，该回执上有房产部门经办人签字。
6.长春市公安局绿园区分局经侦大队出具的情况说明证实，该队在查封戚某乙的位于长春市御翠豪庭的房产时，因该房产是期房，长春市房产处未登记，查封未登记的房产产权处不能在查封回执按捺产权处印章。
7.和记黄埔地产长春有限公司提供的交预付款收据、交房款收据及建设银行刷卡客户存根证实，戚某乙购买御翠豪庭24栋3单元906号房间，于2013年3月15日交定金10万元人民币，交款方为戚某乙，刷卡商户存根为戚彩祥签署；于2013年5月15日交首期款1444010元人民币、物维基金20318.75元人民币，交款方为戚彩祥代签，刷卡商户存根为戚彩祥签署。
8.中国建设银行股份有限公司吉林省分行出具的蒋某某账户信息证实，2013年5月15日，常守琴的账户向其账户转款140万元。
9.中国建设银行股份有限公司吉林省分行出具的戚彩祥的账户信息证实，2013年5月15日，蒋某某的账户向其账户转款140万元。
10.由常某某提供的借款协议证实，2013年5月15日，甲方永祥房地产公司用台北阳光（二期）D1-D16共16个车库作为抵押，向乙方李云鹏借款140万元。甲方处有李某甲签字及永祥房地产公司合同专用章印章。
11.由常某某提供的借条证实，被告人戚彩祥于2013年5月15日向常某某借款人民币140万元，此款用于戚彩祥儿子购房用，此款付给公司蒋会计，借款人处写有“公司戚彩祥“字样。
12.由常某某提供的中国建设银行转账凭条证实，常守琴于2013年5月15日向蒋某某账户转款140万元。
13.由戚某乙提供的（经王某某指证的）王某某出具的收条（戚某乙提供交戚某甲留公司存档、戚某乙签名、捺押）证实，王某某于2013年2月6日收到永祥房地产还款人民币70万元。
14.由戚某乙提供的借条及长春市公安局绿园区分局经侦大队于2015年7月16日出具的情况说明证实，戚彩祥于2013年2月6日向戚某乙借其买房款（南关区西三道街西三四小区）70万元，用于偿还永祥房地产公司欠王某某个人款项，该款于2013年6月1日前一次性还清。
15.戚某乙出具的借据证实，李某乙于2013年12月20日借给永祥房地产公司20万元，此借据出纳处有戚某甲字样，空白处有戚彩祥及2014年1月1日字样，并加盖永祥房地产公司公章及财务专用章。
16.戚某乙提供的永祥房地产公司出具的欠据证实，①永祥房地产公司、戚彩祥于2014年1月1日欠戚某乙70万元，此款系戚某乙名下南关区西三四小区1栋403室房产抵王某某借款，欠款人有戚彩祥签字及永祥房地产公司公章及财务章。②永祥房地产公司、戚彩祥于2012年12月13日欠戚某乙20万元，此款系戚某乙名下×××尼桑越野车抵顶王某某借款。③永祥房地产公司、戚彩祥于2014年1月1日欠李某乙279800元，此款系李某乙名下×××越野车抵顶张斌借款。
17.长春市公安局绿园区分局经济犯罪侦查大队出具的情况说明证实，①该队多方查找，未找到张斌。②该队在受理戚彩祥一案中，吉林永祥房地产公司出纳员戚某甲向该队上交了其公司2012年-2013年财会原始凭证，经该队侦查员核查，未在戚某甲交给该队的原始凭证中找到永祥房地产给戚某乙（2014年1月1日）、李某乙（2014年1月1日）出具的欠据原件，该队没有收到永祥房地产公司2014年账目及凭证。③被告人戚彩祥为其儿子戚某乙在御翠豪庭购买房产的140万元，系常某某的亲属李云鹏办理的借款抵押手续，通过向常某某了解李云鹏的情况，常讲李云鹏现在在美国，联系不上。
18.证人蒋某某证言证实，我是永祥房地产公司会计。我个人与常守琴没有经济往来。2013年5月15日，我公司法人戚彩祥或者是公司经理李某甲具体是谁我记不清了，说公司从常守琴处借了140万元，让我跟常守琴做个借款手续，我就在台北阳光小区与常守琴见面并签订了借款协议，我是以永祥公司名义签订的协议，在协议中借款人处加盖的是永祥公司的印章，当时以何物作抵押我记不清了，签完协议后，常守琴把140万元通过她的银行卡转到我卡尾号为610973的建设银行卡中，钱到账后，我按照戚彩祥的指示把140万元当天又转到戚彩祥卡尾号是011343的个人建设银行卡账户中。戚彩祥没跟我说转140万元的用途，这笔钱我记在公司其他应收、应付科目中的戚彩祥名下或短期借款常守琴名下，具体记在那个科目得看账，我现在记不清了。我公司的固定资产登记中无长春市华亿红府小区、御翠豪庭小区、伟峰彩宇新城房产的登记。永祥房地产公司的财务管理比较混乱，家庭式经营，戚某甲也不懂财会业务，想了解永祥公司的财务状况不能以账目为准。
19.证人戚某乙证言证实，我在长春市御翠豪庭小区24栋3单元906室有房产，我是房屋所有人，这个房产是戚彩祥花150万元给我买的，戚彩祥购买房子的钱是哪来的我不清楚。2013年春节前，因为用于还账，戚彩祥把我的位于长春市南关区西三四小区1栋2门406室抵账了，他答应我再给我买一套新的房子，这样2013年5月就买了御翠豪庭的房子。西三四小区的房子被戚彩祥抵给了王某某70万元。我不知道戚彩祥欠王某某多少钱、何时欠的。
我父亲戚彩祥说他们永祥房地产公司欠一个叫王某某的钱，想把我名下的汽车和房子过户给王某某，就当替他还钱了，我同意了。当时我把我名下的一辆尼桑越野车（×××）和一套位于长春市南关区西三四小区1栋403室的房子过户给王某某指定的人名下了。之后我父亲给我出具了2张欠条，第一张上写明戚某乙名下尼桑越野车（×××）抵王某某借款20万元，第二张欠条上写明戚某乙名下长春市南关区西三四小区1栋403室的房子抵王某某借款70万元。借条上都有我父亲签名和他们单位的公章。2013年年末，我父亲跟我说他欠一个叫张斌的钱，让我把我爱人李某乙名下的×××斯巴鲁越野车过户给他，我同意了。2014年1月1日，我父亲给我出具了一张欠条，上面写明李某乙名下的×××斯巴鲁越野车抵给张斌，顶欠张斌钱款27.98万元，另一张欠条上写明李某乙借给永祥房地产公司人民币20万元，也是还张斌的钱，欠条上都有永祥公司的印章。上次公安机关找我，我没说用车替戚彩祥还账的事情，因为上次只想到房子的事，这次涉及到戚彩祥与我们夫妻的债权债务，所以把车用车替他还账的事告知公安、检察机关。我提供的欠条日期都是2014年1月1日，是因为当时向戚彩祥追账的太多了，他都不是事情发生时出具的，都是后来补给我的。
20.证人戚某甲证言证实，李某乙是我弟弟戚某乙的妻子，李某乙原来借给永祥房地产公司一辆汽车用于还账，还借给公司20万元钱。李某乙名下有一辆斯巴鲁汽车过户给张斌，用于偿还永祥房地产公司欠张斌的借款。2013年2月份，张斌找到我父亲戚彩祥追要20万元的欠款，当天不给钱不行，我父亲就找我们儿女，让我们想办法凑钱。在李某乙的帮助下，凑够了20万元，我记得当时很晚了，张斌自己带来一部移动POS机，让我们在这部机器上刷20万元来还他钱。李某乙就用她的银行卡在那部机器上刷了20万元，之后张斌看刷卡成功就离开了。后来戚彩祥给李某乙出具了一份20万元的借据，借据上印有永祥房地产公司的印章及财务专用章。这20万元没有抵押物。这笔钱没有还给李某乙。
21.证人李某乙证言证实，永祥房地产公司的法人戚彩祥是我丈夫戚某乙的父亲，我借给过永祥房地产公司一辆汽车用于还账，还借给公司20万元钱。我名下有一辆斯巴鲁汽车过户给张斌，用于偿还永祥房地产公司欠张斌的借款。2013年12月20日，张斌找到戚彩祥追要20万元的欠款，当天不给钱不行，我父亲就找我们儿女，让我们想办法凑钱，我找人借钱凑够了20万元，告诉了戚彩祥，戚彩祥让张斌到我家取钱，戚某甲也来我家和张斌结账。张斌领二三个人来的，他自己带来一部移动POS机，让我在这部机器上刷20万元来还他钱。我就用我的建设银行卡在那部机器上刷了20万元，之后张斌见刷卡成功后就离开了。我保存了刷卡小票，那部POS机的机主是南关区伟东建筑材料经销处，兴业银行的。后来戚彩祥给我出了一份20万元的借据，借据上印有永祥房地产公司的印章和财物专用章。这20万元没有抵押物。我用我的建设银行储蓄卡刷的20万元，卡号为×××。这笔钱没有还给我。
22.证人王某某证言证实，我于2012年至2013年陆续借给永祥房地产公司六七百万元，2013年戚彩祥把借我的钱都还我了。戚彩祥有用现金还的，有用房子抵债的。戚彩祥用伟峰东第的房子和南关区西三四小区1栋2门403室的房子顶账的。西三四小区房子的房主是戚彩祥的儿子戚某乙，戚彩祥把这个房子抵给我时，是戚某乙和我办的更名过户手续。这个房子是2013年2月6日抵给我的，抵了70万元，我写了70万元的收条给戚彩祥。2013年底或2014年初我把房子卖了，房子给我时我落的我哥的名，卖房子是我哥办的，我不清楚买方的情况。戚彩祥用戚某乙的这个房子顶账，是因为开始时戚彩祥说没钱还我，我打听到他儿子戚某乙的这处房子，就到他家住，戚彩祥没办法就跟给他儿子商量用他儿子的这处房子顶账。
我接受过戚彩祥用汽车抵我的借款。大概2012年10月份左右，我之前借给戚彩祥大约五六百万元，他一直没有还我，我当时用钱就催他还款，戚彩祥没有现金，就用他儿子的车来抵欠账，车是日产逍客小汽车，车牌号我忘记了，作价抵账20万元，我在西四小区戚彩祥家与戚某乙做的买卖手续，我拿到车后把车卖了，是在华港二手车交易市场办的更名过户，我以13万元的价格出售的。我记不住这辆车卖给谁了。公安机关第一次询问我的时候，我没想到能涉及到这辆车，就没说。
23.证人常某某证言证实，戚彩祥通过李某甲向我借了140万元给他儿子买的房子。2013年5月15日，我朋友李某甲找我说戚彩祥现在急用140万元，想向我借钱。因为之前我一直都在借钱给戚彩祥，所以这次我也同意借。我让我妹妹常守琴从她的建行银行卡转给戚彩祥的会计蒋某某的银行卡中。我腿骨折行走不便，不能亲自到戚彩祥的公司做借款手续，当时我身边只有我的远房外甥李云鹏在，我就让李云鹏带着身份证到戚彩祥的永祥房地产公司，按照我和戚彩祥说好的，让李云鹏找蒋某某签订借款协议。后来李云鹏回来把签好的借款协议交给了我，协议中写明吉林省永祥房地产有限公司向李云鹏借款140万元，永祥公司用台北阳光二期的16个车库做抵押，永祥公司的副总经理李某甲在协议上签字并印有永祥公司的印章。李某甲还作为中间人给我出来一个借条，内容是戚彩祥向我借140万元用于给他儿子买房子用，钱已经给蒋某某了。戚彩祥借的这笔款至今没有还。李某甲还写了借条，是因为借款协议中的借款人是李云鹏，实际是我出的钱，万一以后有纠纷，我以后要账能说明白。
24.证人李某甲证言证实，我知道戚彩祥为其儿子买房子借钱的事，戚彩祥通过我跟常某某借了140万元给他儿子买的房子。2013年5月15日，我公司法人戚彩祥给我打电话，说他给他儿子买房子急用140万元，想让我帮他筹钱。因为之前我公司一直都在常某某处借款，所以这次给常某某打电话，说戚彩祥急需用140万元，想向他借，他同意了。我按照戚彩祥的要求，把我公司会计蒋某某的银行卡告诉常某某，让常某某把钱存到蒋某某的账户中，常某某通过她妹妹常守琴的银行卡转给蒋某某账户140万元，之后常某某让他亲戚李云鹏来我公司签借款协议。常某某的腿骨折了。李云鹏来我公司后，我与他签订了一份借款协议，协议中写明永祥房地产公司向李云鹏借款140万元，永祥公司用台北阳关二期的16个车库做抵押，我在借款人处代表永祥公司签字，在协议上签字并印有永祥公司的印章。戚彩祥的借款没有还。借款协议中的16个车库没有交给常某某适用。我写借条，是因为借款协议中的借款人是李云鹏，实际是常某某出的钱，万一以后有纠纷，常某某以后要账能说明白。我做中间人写的借条上的借款人戚彩祥的签字是我写的，是为了证明戚彩祥跟常某某借钱这件事。戚彩祥借的这笔钱，用公司车库做抵押，应该是以公司名义借的。
永祥房地产公司由戚彩祥经营控制，公司的实际管理者是戚彩祥，出资人是戚彩祥，他是公司的法人，我不知道宋井文、张兢的事。戚彩祥向常某某多次借款，包括本次的140万元，是公司名义借款。我不知道戚彩祥用其儿子、儿媳妇车房抵账的事。140万元当时是以个人的名义借款，落到公司账上了。
25.被告人戚彩祥供述证实，我儿子戚某乙在长春市御翠豪庭小区买了一套住房，这笔购房款是我从常守琴处借了140万元，我自己有10万元，共计150万元买的房子，我从常守琴处借了多次钱，具体数记不清了，这140万元划归到我公司欠常守琴的往来账中，算是我公司欠的。
我们公司的实际经营者是我，法人也是我，公司后来法人名有过变更，但实际经营者还是我。我向常某某借钱了，这件事是李某甲办的，不知道是以常守琴还是常某某的名借的，借的时候落到公司账上，是以公司名义借的。车库做没做抵押手续我不知道，是李某甲办的的，现在这个车库也交给李某甲管理。公司欠外债，我借我儿子的车和房子抵给王某某了。我给我儿子出过借条，是以公司名义出的条，盖的公章，我是过了一段时间给我儿子出的欠条。我还借我儿媳妇李某乙的车和20万元顶账了，我出国欠据。我买房子也是为了还借我儿子和儿媳妇的钱。
除上述证据外，公诉机关还向法庭提供了下列证据：
1．受案登记表及立案决定书证实，公安机关接到报案，并对此案立案侦查的事实。
2．抓获经过及情况说明证实，①2014年6月30日，被害人徐某某到长春市公安局绿园区分局经济犯罪侦查中队报案称，吉林省彩祥光电科技有限公司法人戚彩祥于2010年8月10日以兼并北方彩晶集团有限公司为名对其诈骗300万元，涉嫌合同诈骗。经该队查实，确有此事。该队民警于2014年7月17日上午在长春市绿园区人民政府将被告人戚彩祥传唤至该队对其进行询问，戚彩祥对合同诈骗一事供认不讳，该局于当日17时对被告人戚彩祥刑事拘留。②该队于2014年7月17日将戚彩祥传唤至该大队，之前对其合同诈骗及职务侵占的犯罪事实已经获取大量证据，已掌握其犯罪事实。
3.长春市公安局绿园区分局经侦中队于2014年11月6日出具的情况说明证实，永祥房地产公司没有财会账目。
4.常住人口查询证实，被告人戚彩祥出生于1953年1月25日等自然情况及该人无前科劣迹。
原审法院认为，被告人戚彩祥以非法占有为目的，在签订合同的过程中，以隐瞒真相、虚构事实的方法，骗取他人人民币300万元，数额特别巨大，其行为构成合同诈骗罪；其利用职务之便，将本单位财物非法占为己有，数额为2734498元，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。公诉机关指控的罪名成立，应依法数罪并罚。被告人戚彩祥的违法所得款，应退赔给被害人徐某某及吉林省永祥房地产开发有限公司。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二百七十一条、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第五十九条、第六十四条、第四十七条之规定，判决如下：被告人戚彩祥犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币一百万元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑十二年四个月，并处没收财产人民币五十万元，决定合并执行有期徒刑二十年，并处罚金人民币一百万元，没收财产人民币五十万元；责令被告人戚彩祥退赔给被害人徐某某人民币三百万元；责令被告人戚彩祥退赔给吉林省永祥房地产开发有限公司人民币二百七十三万四千四百九十八元。
上诉人戚彩祥上诉及其辩护人认为：被告人戚彩祥的行为不构成合同诈骗罪，戚彩祥多次向徐某某借款、还款，本案300万元已经返还；被告人戚彩祥对涉案资金的支配属于民事行为，职务侵占罪所描述的公司，不应包括一人公司，被告人戚彩祥给戚某乙买房子的行为属于偿还公司债务，戚彩祥的行为不构成职务侵占罪。请求二审法院宣告其无罪。
吉林省长春市人民检察院意见：驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实与一审基本一致。
关于上诉人戚彩祥及其辩护人提出戚彩祥的行为不构成合同诈骗罪，戚彩祥多次向徐某某借款、还款，本案300万元已经返还的意见。经查，有上诉人戚彩祥的供述、被害人徐某某陈述、证人刘某某、林某某等人的证言、合作协议、收据、书证等证据在卷，能够证实上诉人戚彩祥犯合同诈骗的犯罪事实，被告人戚彩祥及其辩护人提出的被告人戚彩祥向徐某某返还了涉案的300万元，被害人徐某某对此予以否认，上诉人戚彩祥及其辩护人亦未提供相应还款证据，合议庭对上诉人戚彩祥及其辩护人的意见不予采纳。
关于被告人戚彩祥及其辩护人提出被告人戚彩祥对涉案资金的支配属于民事行为，职务侵占罪所描述的公司，不应包括一人公司，被告人戚彩祥给戚某乙买房子的行为属于偿还公司债务，戚彩祥的行为不构成职务侵占罪的意见。经查，有上诉人戚彩祥的供述、证人戚某甲、常某某、李某甲等人的证言、商品房买卖合同、借款协议、借条、中国建设银行股份有限公司电汇凭证、转账凭条等书证在卷，能够证实上诉人戚彩祥犯职务侵占的犯罪事实，合议庭对上诉人戚彩祥及其辩护人提出的意见，不予采纳。
合议庭评议认为，原审判决认定上诉人戚彩祥合同诈骗、职务侵占的事实，有经过庭审核实的证据予以证明，原审判决定罪准确，量刑适当，审判程序合法。长春市人民检察院的意见予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 郑 伟
代理审判员 齐东雷
代理审判员 裴铭浩
二〇一六年四月八日
书 记 员 杜科伟