四川省雅安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川18民终1089号
上诉人（原审被告）：石棉县图腾酒店管理有限公司，住所地：四川省石棉县。
法定代表人：廖永刚，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：徐跃，雅安市金剑法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：石棉县国土资源局,住所地：四川省雅安市石棉县。
法定代表人：张建刚，该局局长。
委托诉讼代理人：周骁，四川同兴律师事务所律师。
原审被告：廖永刚，男，汉族，1971年4月21日生，住四川省石棉县。
原审被告：邱军忠，男，汉族，1970年5月13日生，住四川省石棉县。
原审被告：罗朝军，男，汉族，1966年12月19日生，住四川省石棉县。
上诉人石棉县图腾酒店管理有限公司(以下简称图腾公司)因与被上诉人石棉县国土资源局（以下简称石棉县国土局）、原审被告廖永刚、原审被告邱军忠、原审被告罗朝军建设用地使用权出让合同纠纷一案，不服四川省石棉县人民法院(2016)川1824民初1140号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年9月27日受理后，依法组成合议庭，于2017年11月2日公开开庭进行了审理，上诉人图腾公司的法定代表人廖永刚及其委托诉讼代理人徐跃、被上诉人石棉县国土局的委托诉讼代理人周骁、原审被告廖永刚、原审被告邱军忠、原审被告罗朝军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
图腾公司向本院提出的上诉请求：撤销原判，驳回石棉县国土局的诉讼请求；一、二审诉讼费用由石棉县国土局承担。上诉理由：一、石棉县国土局要求赔偿710万元损失没有合同和法律依据。石棉县国土局与图腾公司签订《国有建设用地使用权出让合同》已重新约定违约条款，变更之前的《成交确认书》约定的违约条款，出让合同中并没有约定两次拍卖差为违约赔偿额。二、石棉县国土局认为1350万元为应得利益，却又主动降低起始价、增价幅度、改变规划条件，甚至改变拍卖方式为无底价增价等，客观上直接导致两拍卖价差710万元，图腾公司对此并不知情。三、图腾公司与石棉县国土局签订出让合同时不可能预见到违约赔偿额会达710万元，一审法院判决结果不公。四、石棉县国土局在第一次拍卖成交后不按《竞买须知》与竞得人签订出让合同，违规变更主体，与不是竞得人的图腾公司签订出让合同，违反《中华人民共和国契税暂行条例细则》第八条规定双方所签出让合同无效，石棉县国土局存在重大过错。五、两次拍卖属于不同条件不同规则下完全不具备可比性的拍卖，石棉县国土局将自身贱卖国有土地造成的损失转嫁给图腾公司，有违公平原则。
石棉县国土局辩称：图腾公司应承担补足差价的违约责任，出让土地规划各方面没有变化，石棉县国土局向图腾公司发出五次催缴通知，在解除合同时给予了充分权利。合同完全履行石棉县国土局获利1310万元，《成交确认书》和《竞买申请书》载明未付清出让金，应承担补足差额的违约责任。与图腾公司的合同已经生效判决确认。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
廖永刚陈述：应由廖永刚、邱军忠、罗朝军三人与石棉县国土局签订合同，图腾公司签订合同不合适。石棉县国土局如依据与图腾公司的合同起诉就不会涉及廖永刚等三人，也不存在710万元价差。
邱军忠陈述：石棉县国土局至今未通知签订合同，股东协议在10月7日签订，5月10日以前就说过，因廖永刚一直有事，就没有签订股东转让的决议。
罗朝军陈述：廖永刚、邱军忠、罗朝军三人联合竞标后，必须把土地转让给廖永刚三人，至今没有与廖永刚三人签订合同，土地收回后三人也没有签字。第二次拍卖改变竞买规则，有很多优惠，不能因石棉县国土局贱卖土地要求赔偿。第二次拍卖采用无底价竞拍，就会造成围标。
石棉县国土局向一审法院提出的诉讼请求：1、判令图腾公司、廖永刚、邱军忠、罗朝军赔偿石棉县国土局经济损失710万元；2、由图腾公司、廖永刚、邱军忠、罗朝军承担本案的诉讼费用。
一审法院审理查明：经石棉县人民政府批准，石棉县国土局决定以拍卖方式出让石棉县岩子社区响水沟高速公路综合服务区国有建设用地使用权，2015年4月14日，雅安市土地矿产交易中心发出《石棉县国土资源局国有建设用地使用权拍卖出让公告（石国土告字[2015]01号）》及《石棉县岩子社区响水沟高速公路综合服务区X号)国有建设用地使用权拍卖出让竞买须知》。2015年4月30日，廖永刚向雅安市土地矿产交易中心交纳竞拍保证金150万元。2015年5月4日，廖永刚（甲方）、邱军忠（乙方）、罗朝军（丙方）签订了《联合竞买协议》，同日，廖永刚、邱军忠、罗朝军向石棉县国土局提出《竞买申请书》，同日，雅安市土地矿产交易中心向廖永刚、邱军忠、罗朝军送达了《竞买资格确认书》及《竞买须知》。2015年5月5日，廖永刚、邱军忠、罗朝军以1350万元的价格取得石棉县岩子社区响水沟高速公路综合服务区(X号)国有建设用地使用权。同日，雅安市土地矿产交易中心与廖永刚、邱军忠、罗朝军签订了《成交确认书》。
2015年5月，廖永刚、邱军忠、罗朝军拟成立公司向石棉县国土局出具《情况说明》，该《说明》载明：“由于我方自身的原因，暂未取得工商登记，申请延期签订土地出让合同，我方承诺在2015年6月5日之前一定取得工商登记，与贵局正式签订土地出让合同，如果再次延期后果由我方自行承担。”
2015年5月21日，廖永刚、邱军忠、罗朝军设立了图腾管理公司，由廖永刚、邱军忠、罗朝军分别认缴出资800万元、600万元、600万元，认缴期限为2020年5月21日，各占公司股份40%、30%、30%。同日，图腾管理公司取得了石棉县工商行政管理局颁发的营业执照，廖永刚为该公司法定代表人。
2015年6月3日，石棉县国土资源局与廖永刚、邱军忠、罗朝军设立的被告图腾公司签订了《国有建设用地使用权出让合同》，约定：一、本合同项下出让土地编号为X，宗地总面积5000平方米，其中出让宗地面积5000平方米；二、出让人同意在2015年6月3日前将出让宗地交付受让人，出让人同意在交付时该宗地应达到本条第（二）项规定的土地条件：现状土地条件；三、本合同项下宗地的定金为150万元，定金抵作土地出让价款；四、本合同项下宗地的国有建设用地使用权出让价款1350万元，每平米2700元；四、受让人同意按照本条第一款第（一）项的规定向出让人支付国有建设用地使用权出让价款：（一）本合同签订之日起15日内，一次性付清国有建设用地使用权出让价款；五、受让人应当按照本合同约定，按时支付国有建设用地使用权出让价款。受让人不能按时支付国有建设用地使用权出让价款的，自滞纳之日起，每日按迟延支付款项的1‰向出让人缴纳违约金，延期付款超过60日，经出让人催交后仍不能支付国有建设用地使用权出让价款的，出让人有权解除合同，受让人无权要求返还定金，出让人并可以请求受让人赔偿损失等内容。同日，石棉县国土局将拍卖的宗地交图腾公司。
2015年6月18日、6月19日、7月29日、8月17日、11月8日，石棉县国土局向图腾公司发出《出让金催缴通知书》，要求图腾公司缴清所欠土地出让金及违约金。图腾公司仅在2015年6月18日、6月19日向石棉县国土局分别交纳土地出让金90万元、50万元。
2015年11月9日，石棉县国土局向图腾公司发出《解除国有建设用地使用权出让合同通知书》，载明：截至目前,你公司仅支付出让价款290万元，未再按合同约定支付国有建设用地使用权出让价款。为此，我局分别于2015年6月18日、6月19日、7月29日、8月17日、11月8日向你公司发出催交通知，但你公司仍未能按时交付出让价款，延期付款已经超过合同约定的60日时限。鉴于你公司未按出让合同约定交付国有建设用地使用权出让价款，根据《出让合同》第三十条的约定，我局决定解除《国有建设用地使用权出让合同》，收回国有建设用地土地使用权，并依约追究你公司违约责任。该合同解除后，经石棉县人民政府批准，石棉县国土资源局决定重新拍卖出让案涉土地使用权。2016年9月29日，在雅安市人民政府服务和公共资源交流服务中心举办的国有建设用地使用权拍卖出让活动中，通过公开拍卖，鲁泽华、罗谭新以640万元竞得石棉县响水沟高速公路综合服务区X号国有建设用地使用权。同日，拍卖人雅安市土地矿产交易中心与竞拍人鲁泽华、罗谭新签订《国有建设用地使用权拍卖出让成交确认书》。2016年10月18日，石棉县国土局与石棉江源酒店有限公司签订《国有建设用地使用权出让合同》。
一审另查明，2016年6月13日，图腾公司向一审法院起诉，请求判决石棉县国土局返还图腾公司交纳的土地出让金290万元并支付利息。2016年11月24日一审法院作出（2016）川1824民初669号民事判决：石棉县国土局于本判决生效之日起三十日内退还图腾公司土地出让金140万元。
一审法院认为，已生效民事判决书（2016）川1824民初669号认定，石棉县国土局与图腾公司于2015年6月3日签订的《国有建设用地使用权出让合同》合法有效，双方均应按合同约定享有权利并承担相应的义务。该合同约定：图腾公司在合同签订之日起15日内一次性付清国有建设用地使用权出让价款。但图腾公司在支付了竞拍定金抵作土地出让款的150万元后，仅分次支付了土地出让款140万元，尚欠土地出让款1060万元，经石棉县国土局多次催缴，图腾公司仍未交纳欠付的土地出让款，已构成违约。因图腾公司逾期付款超过60日，双方合同约定的解除条件成就。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”的规定，2015年11月9日石棉县国土局向图腾公司发出《解除国有建设用地使用权出让合同通知》，该《解除通知》符合双方的约定和法律的规定，予以认定。解除合同后，石棉县国土局重新拍卖该宗地，两次拍卖差价为710万元，现石棉县国土局请求图腾公司赔偿损失，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”的规定，其损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失。石棉县国土局与图腾公司签订的《国有建设用地使用权出让合同》约定的出让价为1350万元，该1350万元属于合同履行后可以获得的利益，但图腾公司违约，合同解除后，石棉县国土局重新组织拍卖该宗地，再次拍卖成交价为640万元，两次拍卖差价为710万元，因图腾公司未提交证据证明石棉县国土局对两次拍卖产生的成交差价存在过错，故此，该差价710万元即属于图腾公司违约致使双方签订《国有建设用地使用权出让合同》无法获得完全、适当履行而给石棉县国土局造成的损失。因已生效民事判决书（2016）川1824民初669号认定，图腾公司已向石棉县国土资源局支付的290万元中150万元为定金，按照双方合同约定，图腾公司无权要求返还，故图腾公司应予赔偿石棉县国土局的损失应为两次拍卖差价扣除定金后的金额即560万元。对石棉县国土局请求廖永刚、邱军忠、罗朝军承担责任的诉讼请求。一审法院认为，2015年5月21日廖永刚、邱军忠、罗朝军设立图腾公司，廖永刚、邱军忠、罗朝军分别认缴出资800万元、600万元、600万元，认缴期限为2020年5月21日，各占公司股份40%、30%、30%，认缴期限尚未到期，现石棉县国土局请求廖永刚、邱军忠、罗朝军承担责任，实际是要求廖永刚、邱军忠、罗朝军作为公司股东提前履行出资义务，不符合法律规定和股东关于出资期限的约定。石棉县国土局请求廖永刚、邱军忠、罗朝军承担责任的诉讼请求，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第一百一十三条第一款，《中人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、图腾公司于一审判决生效之日起三十日内赔偿石棉县国土局损失5600000元；二、驳回石棉县国土局的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费61500元，保全费5000元，共计66500元，由图腾公司负担53507元，由石棉县国土局负担12993元，石棉县国土局已预交案件受理费26000元，保全费5000元，石棉县国土局负担部分已由其预交，图腾公司负担部分已由石棉县国土局预交18007元，在一审案件执行时由图腾公司一并支付石棉县国土局。
二审中，图腾公司为支持其主张向本院申请调取石棉县国土局在2015年4月14日发出拍卖公告中表述的有底价增价方式的底价文件，石棉县国土局表示其可以提供，并于庭审当日提交《石棉县公开出让地块底价确认单》，双方表示对该证据无异议。二审中图腾公司提交其营业执照，载明登记注册时间为2015年10月12日。石棉县国土局质证认为其一审中提交的营业执照是2015年5月21日，现提交的是2015年10月12日，不能发表证据“三性”意见。邱军忠、罗朝军质证认为营业执照是真实的。
《石棉县公开出让地块底价确认单》因双方表示对该证据无异议对人证据“三性”予以确认。对图腾公司的营业执照符合证据“三性”，本院予以确认。经核实一审案卷中图腾公司营业执照载明颁证时间为2015年5月21日和二审中提交的图腾公司执照颁证时间为2015年10月12日，两个营业执照均载明图腾公司的成立时间为2015年5月21日，法定代表人为廖永刚。
一审认定的案件事实有相应证据证明，本院予以确认。
本院另查明，2014年12月25日成都不动产评估事务所作出案涉出让宗地使用权价格评估为657万元。2015年4月14日，石棉县国土局发出案涉国有建设用地使用权拍卖出让公告，对拍卖出让地块的基本情况和规划指标要求中载明：标的名称为石棉县岩子社区地块（X号）、界址空间范围位于岩子社区，界址详见宗地图，空间范围详见红线图、土地用途为商业（住宿餐饮）用地、地块规划要求为容积率小于或等于1.0，绿地率大于或者等于20%，建筑密度小于或等于40%，建筑限高15米，高压线影响禁建区563平方米，禁止构筑物建设，可用于停车场、绿化用地。用地范围内可开发利用地下室，公共停车位、储藏室及设备用房不计容积率、起始价660万元、竞买保证金150万元等内容，该次拍卖采用有底价增价方式进行，按照价高者得的原则确定竞得人。2015年5月5日拍卖人雅安市土地矿产交易中心与竞得人廖永刚、邱军忠、罗朝军签订《成交确认书》第五条第二款中载明，出让人有权将标的重新组织出让，原竞得人应当支付第一次拍卖中竞得人应支付的交易服务费，并承担因违约造成的相关连带责任；如再行出让的价格低于原拍卖成交价的，原竞得人必须补足差价。
2016年7月4日四川立信房地产土地评估有限公司对案涉土地估价617万元。2016年9月9日石棉县国土局《石棉县响水沟高速公路综合服务区X号国有建设用地使用权拍卖出让公告》载明，拍卖出让地块的基本情况和规划指标要求中载明：标的名称为石棉县响水沟高速公路综合服务区石X号国有建设用地使用权、界址空间范围为石棉县新棉镇向阳村、土地用途为商业（住宿餐饮）用地、地块规划要求：1.容积率小于或等于1.0；2.建筑密度小于或等于40%；3.绿地率大于或者等于20%；4.建筑限高15米；5.用地范围内可开发利用地下室，仅限停车位、储藏室及设备用房，不计容积率；6.因高压线影响563平方米区域内，禁止构筑物建设。其余规划设计条件详见《石棉县城乡规划建设和住房保障局关于提供响水沟通高速公路综合服务区X号地块规划设计条件复函》（2014年12月23日）和地块红线图、起始价620万元（含土地使用权〈地下〉）、竞买保证金124万元等内容，该次拍卖采用无底价增价方式进行，按照价高者得的原则确定竞得人。
本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本案二审审理范围主要围绕图腾公司的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的不予审理。根据双方当事人二审主张本案争议焦点主要为：一是案涉《国有建设用地使用权出让合同》的效力；二是石棉县国土局在本案中是否存在过错；三是图腾公司应否对两拍卖价差承担赔偿责任。
一、关于案涉《国有建设用地使用权出让合同》的效力问题。图腾公司和廖永刚等在二审中以《国有建设用地使用权出让合同》签订主体和契税问题等为由主张该合同无效，石棉县国土局存在过错。石棉县国土局经批准出让案涉土地使用权，并委托雅安市土地矿产交易中心依法进行拍卖，廖永刚等三人参加竞买，并以1350万元最高价成交并签订《成交确认书》，2015年6月3日石棉县国土局与廖永刚、邱军忠和罗朝军三人设立的图腾公司签订《国有建设用地使用权出让合同》，在该次拍卖及双方签订的《国有建设用地使用权出让合同》并不违反我国法律法规强制性规定，一审法院已发生法律效力的（2016）川1824民初669号民事判决已作有效认定，对此本院不作重复认定。案涉土地第一次拍卖成交后，竞得人廖永刚、邱军忠和罗朝军三人向石棉县国土局出具《情况说明》，请求延期签订土地出让合同，并承诺在2015年6月5日前取得工商登记石棉县国土局签订土地出让合同，2015年5月21日图腾公司依法设立，6月3日图腾公司与石棉县国土局签订土地出让合同，从本案事实足以认定廖永刚等三人参与案涉土地使用权竞拍的行为是为设立图腾公司的行为，石棉县国土局与廖永刚等三人设立的图腾公司签订《国有建设用地使用权出让合同》符合廖永刚、邱军忠和罗朝军的意愿，也不损害他人权益。有关契税问题因无证据证明双方存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的相关情形，故对图腾公司和廖永刚等关于合同无效的主张本院不予支持，因双方合同有效并不存在对当事人在合同关系形成中的过错认定问题。
二是石棉县国土局在本案中是否存在过错。图腾公司认为石棉县国土局在案涉土地出让、成交、合同签订和解除中存在过错。其理由为1.《拍卖出让公告》《竞买须知》等文件规定拍卖发生纠纷应由雅安仲裁委仲裁，石棉县国土局未按约定仲裁。2.出让合同约定石棉县国土局在2015年6月3日前将出让宗地交付图腾公司，图腾公司在合同签订之日起15日内一次性付清出让价款。石棉县国土局未实质履行交地义务，先于图腾公司违约；3.石棉县国土局同意变更合同主体及契税，不遵守拍卖规则存在重大过错。首先，仲裁是纠纷发生后当事人选择救济的方式，不能以当事人选择方式确定其此前行为过错。其次，本案事实反映，图腾公司与石棉县国土局签订出让合同当天，即2015年6月3日图腾公司出具《国有建设用地交地确认书》，双方确认该宗土地交付给图腾公司，该交付方式并不违反双方约定，也不违反法律法规的规定，故不能以此认定石棉县国土局的过错。对于第一次成交后合同主体变更问题，由于廖永刚等三人申请竞买时未明确由公司作为受让人签订出让合同，而在成交后按竞得人的意愿由图腾公司作为受让人签订合同，从严格意义上讲是存在瑕疵，但对双方合同效力不足以影响，也不足以作为认定石棉县国土局存在过错的理由。
三是图腾公司应否对两拍卖价差承担赔偿责任。图腾公司认为两拍卖不同影响第二次拍卖价格，同时，图腾公司不可能预见到违约赔偿会达710万元，出让合同中并无补足两拍卖差额的约定，石棉国土局要求赔偿710万元没有合同和法律依据。首先，对比两次拍卖出让公告内容，存在界址表述、起始价、竞买保证金以及有底价无底价拍卖方式不同。由于拍卖评估的价格不同，对起始价和保证金确定可以不同。有底价拍卖的，底价在拍卖成交之前应保密，竞买最高报价未达到底价不能成交。无底价拍卖由最高报价成交，有无底价的拍卖对拍卖成交价不足以影响，也没有相关规定竞得人违约出让人再行出让必须与第一次拍卖完完全全一致，客观上也不可能完全一致，同时，本案中也无证据证明第二次拍卖中存在罗朝军主张围标的情形，这实质也反映市场风险问题，故对图腾公司和廖永刚等主张两拍卖影响价款的主张不予支持。其次，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二条中关于公司成立后对发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，公司成立后对合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持的规定，本案中，廖永刚等人在竞价落槌后与拍卖人雅安市土地矿产交易中心签订《成交确认书》，由于石棉县国土局是案涉土地出让人也是委托人，与拍卖人形成委托关系，《成交确认书》中关于再行出让的价格低于原拍卖成交价的，原竞买人必须补足差额的约定并不违反我国法律法规强制性规定，且与出让合同违约责任约定并不冲突，出让合同中违约责任条款也并没有改变《成交确认书》中关于补足差额的约定，故石棉县国土局依据《成交确认书》和出让合同向图腾公司主张合同责任应予准许。第三，廖永刚等三人作为1350万元的最高报价人，其作出该报价时就对该出让土地使用权的价格作出判断，若图腾公司完全适当履行其与石棉县国土局签订的出让合同，则石棉县国土局将获得1350万元的利益，图腾公司提出其不可预见的主张不成立。一审认定石棉县国土局的损失为两次拍卖差额710万元再扣除定金150万元，符合本案实际，本院予以确认。
综上，图腾公司的上诉主张不成立。一审审判程序合法，事实认定清楚，处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费61500元，由上诉人石棉县图腾酒店管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 饶 三 祥
审判员 付屹审判员陶明钢
二〇一七年十一月二十二日
书记员 赵 楷