浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙商终字第139号
上诉人（一审原告）：中国长城资产管理公司杭州办事处，住所地浙江省杭州市邮电路23号9层，组织机构代码72008295-6。
负责人：张范全，总经理。
委托代理人：何向阳、柳斌，浙江泽厚律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：余献昆，男，1958年10月12日出生，汉族，住上海市长宁区。
委托代理人：郑小雄，北京德恒（温州）律师事务所律师。
委托代理人：戴睿，上海海宽律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：陈群芳，女，1969年8月31日出生，汉族，住浙江省温州市鹿城区。
被上诉人（一审被告）：王立中（曾用名王非凡），男，1983年8月13日出生，汉族，住浙江省乐清市。
被上诉人（一审被告）：王飓，男，1985年5月6日出生，汉族，住浙江省乐清市。
被上诉人（一审被告）：王晓，男，1987年2月27日出生，汉族，住浙江省乐清市。
被上诉人（一审被告）：陈佳丽，女，1990年2月24日出生，汉族，住浙江省温州市。
被上诉人（一审被告）：杨春香，女，1925年2月8日出生，汉族，住浙江省乐清市。
上列六被上诉人委托代理人：郑小雄，北京德恒（温州）律师事务所律师。
上诉人中国长城资产管理公司杭州办事处（以下简称长城公司）为与被上诉人余献昆、陈群芳、王立中、王飓、王晓、陈佳丽、杨春香保证合同纠纷一案，不服温州市中级人民法院（2014）浙温商初字第46号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月14日受理后，依法组成由审判员黄培良担任审判长，代理审判员梅冰、王雄飞参加评议的合议庭，于2015年12月8日公开开庭进行了审理。上诉人长城公司的委托代理人何向阳、柳斌，被上诉人余献昆、陈群芳、王立中、王飓、王晓、陈佳丽、杨春香的委托代理人郑小雄及被上诉人余献昆的另一委托代理人戴睿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2014年7月17日，中国建设银行股份有限公司温州鹿城支行（以下简称建设银行鹿城支行，后原告变更为长城公司）向温州市中级人民法院起诉称：2010年1月11日，王胜康及余献昆分别与建设银行鹿城支行签订合同编号为62871099910070、62871099910069的《最高额保证合同》，二人均自愿为建设银行鹿城支行与温州华能汽车销售服务有限公司（以下简称华能销售公司）在2010年1月11日至2013年1月11日期间签订的主合同项下的一系列债务提供连带责任保证，保证责任的最高限额均为人民币2亿8千元，担保范围为主合同项下全部债务，包括但不限于全部本金、利息（包括复利和罚息）、违约金等。
2012年2月10日，建设银行鹿城支行与华能销售公司签订合同编号为6287101233120091的《人民币流动资金贷款合同》，合同约定：华能销售公司借款人民币2000万元；借款期限为12个月，即从2012年2月10日至2013年2月9日止；贷款年利率为固定利率，即年利率6.56%。2012年2月10日，建设银行鹿城支行依约向华能销售公司发放贷款人民币2000万元。此后，华能销售公司仅支付利息至2012年12月20日。借款于2013年2月9日到期后，华能销售公司未依约还本付息。
2012年2月13日，建设银行鹿城支行与华能销售公司签订合同编号为6287101233120094的《人民币流动资金贷款合同》，合同约定：华能销售公司借款人民币2000万元；借款期限为12个月，即从2012年2月13日至2013年2月12日止；贷款年利率为固定利率，即年利率6.56%。2012年2月13日，建设银行鹿城支行依约向华能销售公司发放贷款人民币2000万元。此后，华能销售公司仅支付利息至2012年12月20日。借款于2013年2月12日到期后，华能销售公司未依约还本付息。
上述《人民币流动资金贷款合同》均约定在借款期限内，贷款利率保持不变；结息方式为按月结息，结息日固定为每月的第20日；贷款逾期的罚息利率为贷款利率上浮50%；如未按照本合同约定的结息日付息，则自次日起计收复利；若华能销售公司违约发生危及主合同项下债权安全的情形，建设银行鹿城支行有权宣布贷款立即到期，并要求华能销售公司立即偿还本合同项下所有到期及未到期债务的本金、利息和费用。借款逾期的，对华能销售公司未按时还清的借款本金和利息（包括被宣布全部或部分提前到期的借款本金和利息），自逾期之日起至本息全部偿清之日止按罚息利率和本合同约定的结息方式计收利息和复利。借款到期前，对华能销售公司未按时还清的利息按本合同约定的贷款利率和结息方式计收复利。
2013年2月，王胜康过世，陈群芳、王立中、王飓、王晓、杨春香、陈佳丽作为王胜康的法定继承人，应在继承王胜康财产范围内对本案债务承担连带清偿责任。建设银行鹿城支行在起诉后，已将涉案债务转让给长城公司，该转让事实已登报公告，故长城公司已合法取得本案的诉讼债权。综上，华能销售公司拖欠本案借款事实清楚，余献昆、陈群芳、王立中、王飓、王晓、陈佳丽、杨春香亦未能履行保证责任，长城公司为此诉至温州市中级人民法院要求依法判令：1、余献昆对华能销售公司结欠建设银行鹿城支行的汇票垫款本金39709664.82元及利息、复利（截至2013年11月20日的利息、复利合计5098943.93元，自2013年11月21日起的利息、复利按日利率万分之五计算至履行完毕之日止）承担连带偿还责任；2、陈群芳、王立中、王飓、王晓、陈佳丽、杨春香对华能销售公司的上述债务在继承王胜康财产范围内在最高额保证限额内承担连带偿还责任；3、诉讼费、公告费及实现债权的其他费用由余献昆、陈群芳、王立中、王飓、王晓、陈佳丽、杨春香共同承担。
余献昆在一审中答辩称：对于长城公司提供的、据以主张余献昆担保责任编号为62871099910069《最高额保证合同》的真实性存有异议，并申请司法鉴定。建设银行鹿城支行此前已就涉案同笔贷款向温州市中级人民法院起诉，在该案中建设银行鹿城支行主张余献昆为涉案两票融资贷款提供担保所依据的是合同编号为62871099911214的《最高额保证合同》。现长城公司又提出同样的融资贷款是在合同编号62871099910070、62871099910069《最高额保证合同》项下，前后矛盾，违反诉讼禁止反言原则。62871099910069号《最高额保证合同》并非为涉案债务所签订，涉案借款合同已明确约定所对应的担保合同是编号为62871099911214的《最高额保证合同》，建设银行鹿城支行也是依据该担保合同进行授信放贷。现长城公司依据涉案最高额担保合同主张余献昆方担保权利缺乏依据。
陈群芳、王立中、王飓、王晓、陈佳丽一审共同答辩称：陈群芳、王立中、王飓、王晓、陈佳丽均系基于对已故借款人王胜康继承权涉诉。现陈群芳、王立中、王飓、王晓、陈佳丽明确表示放弃对王胜康财产的继承权利，请求法院驳回针对其诉请。
杨春香一审答辩称：杨春香系基于对已故借款人王胜康的继承权涉诉，对涉案合同编号为62871099910070的《最高额保证合同》真实性有异议。其他答辩意见同余献昆。
温州市中级人民法院一审审理查明：除对长城公司诉称的事实予以确认外，另认定：中国建设银行股份有限公司浙江省分行于2014年6月3日，同长城公司签订《资产转让合同》，将涉案贷款在内的债权资产打包出让，并于2014年7月23日在浙江日报刊载债权转让及债务催收联合公告。
中国广州分析测试中心司法鉴定所就合同编号为62871099910069《最高额保证合同》最后一页的手写文字、打印文字与之前合同页中的手写文字、打印文字是否同时形成进行鉴定，余献昆为此支付鉴定费用82640元。中国广州分析测试中心司法鉴定所作出的穗司鉴15010080600041号鉴定意见认为鉴定的合同编号为62871099910069号《最高额保证合同（自然人版）》最后1页打印文字与前9页打印文字是同时打印形成；但由于受不同墨水色料、不同书写工具的条件限制，无法判断该合同最后一页文字与前9页文字的具体形成时间。
温州市中级人民法院生效的（2013）浙温商初字第20号民事判决已就涉案担保主债务作出判决，判令华能销售公司偿还建设银行鹿城支行借款本金4000万元及期内利息592704.15元、计算至2013年2月20日止的逾期利息114800元及期内利息产生的复利4613.62元（从2013年2月21日起的逾期利息、期内利息的复利按合同约定，即年利率9.84%计算至本判决确定的履行之日止）。建设银行鹿城支行在（2013）浙温商初字第20号、第21号、（2013）浙温商外初字第99号三案中曾持落款时间为2011年4月8日、合同编号为62871099911214《最高额保证合同》主张余献昆等本案被告的担保责任。在（2013）浙温商外初字第99号审理过程中，因余献昆对上述合同真实性提出异议，故温州市中级人民法院委托广东南天司法鉴定所进行鉴定，鉴定意见书认为：1、两份合同编号为62871099911214《最高额保证合同》第10页落款甲方或授权代理人（签字）右侧”余献昆”签名均是余献昆本人所写；2、上述合同第10页印刷体文字与前9页印刷体文字不是同一时间打印形成（鉴定意见书分析称第10页的印刷体文字先于前9页印刷体文字约5.6个月）；3、上述合同第10页两处”2011.4.8”日期和余献昆签名手写体文字与第1页”62871099911214”、第2页”2011.4.8”、”2015.4.8”手写体文字不是同一时间书写形成（鉴定意见分析称合同第1、2页的手写体文字为同时形成，第10页手写体文字为同时形成，前者晚于后者约5.7个月），第10页王胜康、刘立立签名因与其他手写体字迹的墨水种类不同，不能鉴定；4、上述合同”温州华能汽车集团有限公司”骑缝章印文第10页与前9页不是同时盖印形成（鉴定意见书分析称前9页印文晚于第10页印文5.6个月）。建设银行鹿城支行在上述三案的审理过程中，撤回了对余献昆等本案被告的起诉。
另查明，本案诉争的担保债务所对应的主合同，即合同编号为6287101233120091、6287101233120094号两份《人民币流动贷款合同》第十一条第十二项约定了合同项下债权所对应的担保合同，其中包括62871099911214号《最高额保证合同》，但不包括62871099910069、62871099910070号两份《最高额保证合同》。
温州市中级人民法院一审认为：本案诉争保证合同所担保的主债权已经另案生效判决确认，各方当事人对主债权相关事实并无异议。双方围绕本案三份涉及余献昆、王胜康为上述债权提供担保而签订的《最高额保证合同》（合同编号分别为62871099910069、62871099910070、62871099911214）产生讼争，主要争议焦点为长城公司能否依据62871099911214号《最高额保证合同》主张余献昆、王胜康的涉案担保债权。
首先，担保法所规定的”最高额”应当是保证决算期内确定的最高担保额，并且理所当然是唯一的。如果在同一决算期内出现同一保证人为相同债务签订多份最高额保证合同，则应当采用效力吸收、覆盖原则。如果采取金额累加的方式确定最高额保证数额，则失去了最高额保证合同的”最高额”原意和区别于普通保证的最重要特征。因此，债权人对同一保证人为同一笔债务先后签订的两笔最高额保证合同中最高额保证期间重合部分的保证责任只能择一而定，且这种选择一旦作出不得变更。本案涉及余献昆诉争的62871099910069、62871099911214号《最高额保证合同》分别形成于2010年1月11日、2011年4月8日，较建设银行鹿城支行与华能销售公司签订的主合同即贷款合同形成时间2012年都早，贷款合同中既已明确列明了合同项下债权所对应的担保合同，包括62871099911214号《最高额保证合同》，但并未将形成时间早于贷款合同的62871099910069号《最高额保证合同》列入，就应视为建设银行鹿城支行以明示的方式对主合同对应的担保从合同作出了选择，即选择编号1214号《最高额保证合同》作为本案债权的担保合同，放弃了62871099910069号《最高额保证合同》。
同理，王胜康与建设银行鹿城支行签订的62871099910070号、62871099911214号两份《最高额保证合同》情况完全相同，也应当视同建设银行鹿城支行选择62871099911214号《最高额保证合同》作为本案债权的担保合同，放弃了62871099910070号《最高额保证合同》。现余献昆、杨春香抗辩称建设银行鹿城支行无权以62871099910070号《最高额保证合同》主张涉案债权的担保权利，符合主合同即贷款合同的约定，予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第八十二条规定：”债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张”。因此，余献昆、杨春香有权向涉案债权受让者长城公司主张上述抗辩权利。长城公司持编号为62871099910069、62871099910070号《最高额保证合同》主张余献昆、王胜康继承人的涉案担保债权，依据不足，明显违反了主合同的约定。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八十二条，《中华人民共和国担保法》第十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回中国长城资产管理公司杭州办事处的诉讼请求。案件受理费261064元，由中国长城资产管理公司杭州办事处负担，司法鉴定费82640元，由余献昆负担。
长城公司不服温州市中级人民法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审法院以同一决算期内出现同一保证人为相同债务签订多份最高额保证合同，则应当采用效力吸收、覆盖原则为由，认定上诉人持本案两份《最高额保证合同》主张被上诉人的涉案担保债权，依据不足，作为不予支持上诉人一审诉请的一个理由，这是错误的。本案上诉人是以余献昆、王胜康分别与中国建设银行股份有限公司温州鹿城支行签订合同编号为62871099910069、62871099910070的《最高额保证合同》为依据，要求各被上诉人在人民币2亿8千万的最高额保证限额内就本案担保主债务承担连带偿还责任，并不是以62871099911214的《最高额保证合同》（最高额限额为4亿元）为依据的。虽然在同一决算期内出现了同一保证人为相同债务签订了多份最高额保证合同，但债权人有权选择适用哪份最高额保证合同来维护自己的合法权益。本案涉案担保债权即主合同编号为6287101233120091、6287101233120094的《人民币流动资金贷款合同》，温州市中级人民法院以（2013）浙温商初字第20号作出了判决并已生效，该案中建设银行鹿城支行确实曾以62871099911214的《最高额保证合同》（最高额限额为4亿元）为依据要求各被上诉人承担连带偿还责任，但在诉讼过程中，建设银行鹿城支行撤回了依据该保证合同要求余献昆、王立中、王飓、王晓、陈佳丽、杨春香在保证限额内承担连带清偿责任的诉请。这是建设银行鹿城支行合法行使自身诉讼权利的行为。该62871099911214的《最高额保证合同》没有在生效的（2013）浙温商初字第20号民事判决中作出过任何确认。如果一定要说前后两份《最高额保证合同》应该效力吸收、覆盖，那么上诉人认为应该是以两份合同都是有效为前提的，但一审法院却回避了相关问题，以建设银行鹿城支行在（2013）浙温商初字第20号中提交了62871099911214的《最高额保证合同》来要求被上诉人在4亿元限额内承担连带清偿责任，就当然地认为建设银行鹿城支行选择了62871099911214的《最高额保证合同》，无视建设银行鹿城支行在诉讼中撤回了依据62871099911214的《最高额保证合同》要求各被上诉人承担连带清偿责任的事实。上诉人认为，建设银行鹿城支行在（2013）浙温商初字第20号中撤回了依据62871099911214的《最高额保证合同》要求各被上诉人在保证担保限额内承担连带清偿责任的诉请，各被上诉人也没有基于62871099911214的《最高额保证合同》在保证担保限额内承担连带清偿责任。而余献昆认可62871099910069《最高额保证合同》签名系其所签名，在（2014）浙温商初字第46号案件中，温州市中院委托鉴定机构对该份保证合同进行了鉴定，鉴定意见认为最后一页打印文字与前9页打印文字是同时打印形成的，认可了62871099910069《最高额保证合同》是真实有效的。那么建设银行鹿城支行依据62871099910069、62871099910070的《最高额保证合同》要求各被上诉人在保证担保限额内承担连带清偿责任就应该得到支持。二、一审法院判决认为主合同中明确列明了合同项下债权所对应的担保合同，包括62871099911214的《最高额保证合同》，就视为建设银行鹿城支行以明示的方式对主合同对应的担保从合同作出了选择，上诉人以主合同没有列明的保证合同要求各被上诉人承担责任，与主合同矛盾，作为不予支持上诉人一审诉请的一个理由，这是错误的。上诉人认为，在有多份最高额保证合同的情况下，虽然建设银行鹿城支行在主合同中列明了62871099911214的《最高额保证合同》，但这并不意味着建设银行鹿城支行就唯一选择了62871099911214的《最高额保证合同》作为主合同的保证合同。保证责任并不受主合同约定的影响，主合同中是否有约定保证合同的编号并不影响保证人承担保证责任，而且该约定并未表明建设银行鹿城支行以任何明示放弃选择适用其他担保合同。上诉人在一审中明确是以62871099910069、62871099910070的《最高额保证合同》为依据要求各被上诉人在保证限额内承担连带清偿责任，而本案主合同债权均属于上述两份保证合同约定的担保范围内，上诉人依据该两份保证合同行使诉讼权利，要求各被上诉人在2亿8千元最高额保证限额承担连带清偿责任符合保证合同的约定，应受保护。上诉人认为，被上诉人余献昆也认可62871099910069《最高额保证合同》签名是其所签，经鉴定该份保证合同也是真实的。从保证债权人合法权益的角度来说，签订保证合同时被上诉人既然意思表示真实，内容合法，那么就应该承担相应的保证担保责任，这样才能维护社会稳定，也才能更好的维护债权人的合法权益。请求：一、撤销（2014）浙温商初字第47号民事判决书，依法改判支持上诉人一审的全部诉讼请求；二、判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费、公告费及实现债权的其他费用。
余献昆辩称：一、证据62871099910069号最高额保证合同，已被62871099911214号最高额保证合同替代，不得作为证据适用本案主债权。上诉人仅追究最高额保证合同，但是在法律上最高额保证合同仅仅是从属合同，本身并不产生债权债务关系，而是依附于主合同，只有主合同依法有效，从而成立。故本案不能忽视主合同。最高额保证合同的本质是人保，保证人在保证范围内承担连带保证责任，在同一个主债权只存在一个最高额保证合同，担保法第14条对此有规定，出现多个最高额保证合同时，效力是覆盖的，不然关系是混乱的。根据合同主体意思自治的原则，当主债权人选择了62871099911214号最高额保证合同时，排斥了涉案两份最高额保证合同。且主债权并不是单方意思表示，而是建行的特别约定，是主债权人的明确选择和意思表示。从时间上，双方签署了62871099911214号最高额保证合同后，此前的62871099910069号最高额保证合同的担保意图已被取代。62871099910069号最高额保证合同不在主债权范围之内，主债权是根据62871099911214号最高额保证合同来放贷的。故涉案两份最高额保证合同不在主债权范围。本案追究的债务人是华能销售公司，担保人是余献昆，主体是明确的。62871099910069号最高额保证合同根本不适用本案主债权。二、选择性的问题，上诉人的观点是错误的。主贷款合同中明确约定了62871099911214号最高额保证合同作为担保合同，这就是明示。行为选择，上诉人在一审过程中，明确以62871099911214号最高额保证合同作为本案主债权的担保合同起诉，且在鉴定过程中，选择62871099911214号最高额保证合同，而放弃62871099910069号最高额保证合同。诉讼行为是严肃的。上诉人依据涉案两份最高额保证合同主张担保权利，不应该得到支持。三、从情理上，建行方是犯了严重错误，其应当采用面签制度而未采取，故导致了62871099911214号最高额保证合同出现瑕疵和改变，对余献昆来说，影响是巨大的，一旦被追究责任，余献昆将无辜承担法律责任。建行的过错是其承担法律责任的依据，每个人应当为其过错买单。四、本案基本事实。本案要考量建行到底选择了哪份合同。要看具体事实，一是诉讼过程，本案从2013年就开始诉讼，99号案已开了5次庭。建行一直说担保合同是62871099911214号最高额保证合同。5次开庭也一直都是坚持选择这份合同，包括鉴定过程选择鉴材。而鉴定结论出来以后对他们不利，他们还是坚持62871099911214号最高额保证合同，没有将涉案两份最高额保证合同作为证据提交。二是合同约定。主债务合同明确载明担保合同是2011年的62871099911214号最高额保证合同，而不是涉案两份最高额保证合同。建行反复强调62871099911214号最高额保证合同，就是因为这是基本事实，不容狡辩，也不容歪曲。本案事实意义何在。一是在事实认定上的影响，本案实质问题，到底哪份合同作为本案主债务的担保合同，真实意思表示是哪份合同，从证据事实来探究，从上述的行为探究和合同约定探究来看，62871099911214号最高额保证合同是作为担保合同。二是法律适用方面的意义。程序意义，上诉人刚才说鉴定结论出来以后会使诉讼遥遥无期，这一理由不能成立，其撤诉没有依据，这涉及到禁止反言原则。实体上违反了当事人遵守诚实信用原则。归根结底，是建行自己的行为造成目前的结果，故应当承担相应的责任。综上，一审判决符合法律规定，符合事实和法律精神。
陈群芳、王立中、王飓、陈佳丽、杨春香、王晓六位被上诉人共同答辩称：因为他们是继承取得债务，现其中五位（陈群芳、王立中、王飓、陈佳丽、王晓）已经明确放弃继承权，故不应由他们承担债务。不放弃继承权的杨春香认为一审判决正确，请求法院维持一审判决。
二审中，各方当事人均无新证据提供。
二审查明的事实除对原审认定的事实予以确认外，另查明：编号为62871099910069、62871099910070的《最高额保证合同》约定的”债务人”为：温州华能汽车集团有限公司、温州市华盈汽车销售服务有限公司、温州华能汽车销售服务有限公司、温州华能汽车营销有限公司、温州华能东本汽车销售服务有限公司、温州华能现代汽车销售服务有限公司。双方存有争议的编号为62871099911214的《最高额保证合同》约定的”债务人”为：温州华能汽车集团有限公司、温州华能汽车销售服务有限公司、温州华能现代汽车销售服务有限公司、温州华能东本汽车销售服务有限公司、温州市华盈汽车销售服务有限公司或温州华能华奥汽车销售服务有限公司。
本院认为：同一债权人与保证人前后签订两份《最高额保证合同》，虽然前后两份《最高额保证合同》项下约定的”债务人”有所差异，但相同的是：（1）本案所涉的”温州华能汽车销售服务有限公司”均为前后两份《最高额保证合同》约定的债务人；（2）本案所涉债务发生的时间均在前后两份《最高额保证合同》所约定的期间内。在这种情况下，债权人对同一保证人为同一笔债务先后签订的两笔最高额保证合同中最高额保证期间重合部分的保证责任在作出选择以后即确定，且这种选择作出以后未经双方协商同意不得变更。本案中，债权人已经作出了明确选择：（1）本案诉争的编号为62871099910069、62871099910070的《最高额保证合同》均形成于2010年1月11日，编号为62871099911214的《最高额保证合同》的落款时间显示为2011年4月8日，编号为6287109230120585、6287101233120094的两份《人民币流动资金贷款合同》分别签订于2012年2月10日、2012年2月13日。（2）债权人与债务人在主合同即合同编号为6287109230120585、6287101233120094的两份《人民币流动资金贷款合同》第十一条第十二项约定了协议项下债权所对应的担保合同，其中包括62871099911214号《最高额保证合同》，但并不包括62871099910069、62871099910070号两份《最高额保证合同》。（3）建设银行鹿城支行在（2013）浙温商初字第20号、第21号、（2013）浙温商外初字第99号（与本案所担保主债务相关的为（2013）浙温商初字第20号）中曾持落款时间为2011年4月8日、合同编号为62871099911214《最高额保证合同》主张余献昆等本案被上诉人的担保责任。这一事实行为也表明建设银行鹿城支行就前后两份《最高额保证合同》作出了相应选择。故长城公司持编号为62871099910069、62871099910070号的《最高额保证合同》向余献昆、王胜康继承人主张涉案担保债权，依据不足，不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费261064元，由中国长城资产管理公司杭州办事处负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄培良
代理审判员 梅 冰
代理审判员 王雄飞
二〇一五年一月十八日
书 记 员 周云芳