江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）盐民终字第1203号上诉人（原审原告、被告）孙树军。上诉人（原审被告、原告）盐城恒锦机械有限公司。法定代表人邱伟恒，该公司总经理。委托代理人陈梁，男，1974年10月6日生。上诉人孙树军与上诉人盐城恒锦机械有限公司（以下简称恒锦公司）劳动争议纠纷一案，均不服阜宁县人民法院（2013）阜民初字第0724号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。一审法院经审理查明：2011年3月23日，原告孙树军与被告恒锦公司签订了一份劳动合同，合同约定：期限从2011年3月23日起至2013年3月23日；乙方（指原告孙树军）根据甲方（指被告恒锦公司）要求，经过协商，从事车工工作；月保底工资2800元，加班另外计酬，多劳多得，甲方必须在次月20日前足额支付乙方上月工资；甲方实行每天八小时工作制，休息休假时间根据公司生产情况而具体确定灵活安排；劳动合同第四项第四款约定：“甲方每月安排乙方休息两天，如甲方因生产需要安排加班，适当时安排乙方调休。”劳动合同还对劳动保护、劳动条件、社会保险等进行了约定。劳动合同签订后，原告孙树军即进入被告恒锦公司工作。2013年2月24日，被告恒锦公司向原告孙树军作出《放假通知》，称：“孙树军同志：由于公司业务不景气，现决定从2013年2月25日到2013年3月23日放假，放假期间补助费每天按20元结算，双放（方）签字同意。”从2013年2月25日起原告孙树军放假，后再未上班。2013年4月16日，原告孙树军申请劳动仲裁，要求：1、确认劳动合同书第四项第四款的规定是违法的，应属无效；2、被申请人支付申请人2011年3月23日至2013年3月23日期间的法定工作时间报酬、延时加班费、休息日劳动报酬、法定节假日工资报酬及未休法定年休假10天的劳动报酬117146元，加付25%的额外经济补偿金29286.5元，共计146432.5元；3、被申请人支付2011年3月23日至2013年3月23日期间2.5个月的经济补偿金10910.25元；4、被申请人未按照合同约定及时足额支付劳动报酬，加付100%的赔偿金115226元。2013年5月10日，阜宁县劳动人事争议仲裁委员会作出阜劳人仲案字（2013）第117号仲裁裁决书，裁决：一、确认双方于2011年3月23日签订的《劳动合同书》中“甲方每月安排乙方休息两天，如甲方因生产需要安排加班，适当时安排乙方调休”的条款无效；二、被申请人盐城恒锦机械有限公司自本裁决书生效之日起十日内一次性支付申请人孙树军2011年3月23日至2013年3月23日法定工作时间报酬67200元（2800元×24）及25%的经济补偿金16800元（67200×25%），上述款项合计84000元；三、驳回申请人孙树军的其他申请请求。对此裁决，原、被告均不服向法院起诉，原告孙树军的诉讼请求为：1、请求人民法院依法确认《劳动合同书》第四项第四款是违法的，应属无效。2、判决被告恒锦公司支付无故拖欠原告2011年3月23日至2013年3月23日期间的法定工作时间报酬，延时加班费，休息日劳动报酬，法定节假日工资报酬，未休法定年休假10天的劳动报酬计117146元，以及支付2013年3月24日至2013年4月11日劳动关系存续期间的工资1792元；加付25%额外补偿金29734.5元，合计148672.5元。3、判决被告恒锦公司支付2011年3月23日至2013年3月23日期间2.5月的经济补偿金10910.25元（4364.1元×2.5月）。4、判令被告恒锦公司未按照劳动合同的约定及时足额支付劳动报酬加付100%的赔偿金129848.25元。5、判令被告恒锦公司承担本案的诉讼费用。6、请求撤销阜宁县劳动人事争议仲裁委员会阜劳人仲案字（2013）第117号仲裁裁决书，即对仲裁裁决书中不合理的部分请求改判。被告恒锦公司的诉讼请求为：1、撤销阜宁县劳动人事争议仲裁委员会阜劳人仲案字（2013）第117号仲裁裁决书。2、依法判决恒锦公司不欠孙树军的工资和经济补偿金。3、本案的诉讼费用由孙树军承担。审理中，证人周某甲、周某乙、刘某、蔡某、孙某、戴某到庭作证称：孙树军的工资、加班费均已发放。另查明，国家规定劳动者每月计薪日为21.75天；全年52周，休息日为104天；法定节假日11天。诉讼中，原告孙树军提供了自制的2011年3月23日至2013年3月23日出勤情况、应得工资收入汇总表，逐月出勤情况、应得工资收入一览表。被告恒锦公司提供了无原告孙树军签字的2011年3月至2013年2月考勤表、工资表；孙树军2011年3月23日至2013年3月23日出勤情况、实际发放工资汇总表，其中被告恒锦公司自认孙树军加点26小时，每月休息日有时加班，2013年2月25日至3月23日放假每天补助未发放；孙树军2011年3月23日至2013年3月23日请事假、休假及法定节假日安排加班汇总表，其中，被告恒锦公司自认法定节假日原告孙树军加班4天。一审法院认为：劳动争议案件因一方当事人不服仲裁裁决向法院起诉的原仲裁裁决书不发生法律效力，法院应对申请人的申请请求全面审查。又因原、被告均不服同一仲裁裁决，向法院起诉，法院应当并案审理，双方当事人互为原告和被告，对双方当事人的诉讼请求一并予以审理，裁判时既不能维持原仲裁裁决，也不能撤销原仲裁裁决，故对原、被告要求撤销原仲裁裁决的诉讼请求，一审法院不予支持。（一）关于原告孙树军请求依法确认《劳动合同书》第四项第四款是违法的，应属无效的诉讼请求。因法律规定用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日，而在原、被告签订的《劳动合同书》第四项第四款约定“甲方每月安排乙方休息两天，如甲方因生产需要安排加班，适当时安排乙方调休。”故该约定违反了法律的强制性规定，一审法院确认该约定无效。（二）关于原告孙树军要求判决被告恒锦公司支付无故拖欠其2011年3月23日至2013年3月23日期间的法定工作时间报酬，延时加班费，休息日劳动报酬，法定节假日工资报酬，未休法定年休假10天的劳动报酬计117146元，以及支付2013年3月24日至2013年4月11日劳动关系存续期间的工资1792元；加付25%额外补偿金29734.5元，合计148672.5元的诉讼请求和被告恒锦公司要求判决不欠孙树军工资的诉讼请求。（1）关于原告孙树军的工资（含加班加点工资）是否发放的问题。根据相关规定，当事人对自已的主张有责任提供证据，如果举不出证据予以证明的将承担不利的后果；用人单位应当书面记录支付劳动者工资的应发项目及数额、实发数额、支付日期、支付周期、依法扣除项目及数额、领取者姓名等内容。用人单位应当建立劳动考勤制度，书面记录劳动者的出勤情况，每月与劳动者核对并由劳动者签字。用人单位保存劳动考勤记录不得少于二年。用人单位不得伪造、变造、隐匿、销毁工资支付记录及劳动者出勤记录。用人单位对工资支付承担举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，劳动保障行政部门、劳动争议仲裁委员会和人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据直接作出认定。本案中，被告恒锦公司虽提供了自制的工资表、考勤表，又提供了证人证言，但这些证据尚不足以替代法律法规规定的工资发放凭证等证据材料，故应由被告恒锦公司承担举证不能的法律后果，应认定原告孙树军的工资（含加班加点工资）没有发放。对被告恒锦公司要求判决不欠原告孙树军工资的诉讼请求不予支持。（2）关于原告孙树军要求判决被告恒锦公司支付无故拖欠原告2011年3月23日至2013年3月23日期间的法定工作时间报酬的问题。因被告恒锦公司未能举证证明已发放原告孙树军的工资，且因被告恒锦公司的原因从2013年2月25日起至2013年3月23日放假，在原告孙树军一个工资支付周期内的（合同约定的支付周期为一个月），应当视同原告孙树军提供正常劳动并应支付其工资，故对原告孙树军的此点诉讼请求，一审法院予以支持，但具体数额按相关规定计算。（3）关于原告孙树军要求被告恒锦公司支付延时加班费，休息日劳动报酬，法定节假日工资报酬的问题。根据相关规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，原告孙树军未能就自己主张的加点时间、加班天数举证，自制的出勤情况表不具有证明效力，也未提供证据证明被告恒锦公司掌握加班事实存在的证据，故对原告孙树军主张的加点时间、加班天数不予认定，但一审法院根据现有的证据可以确认原告孙树军下列加班加点事实：①加点时间。原告孙树军未提供证据证明，但被告恒锦公司提供的考勤表中自认原告孙树军加点时间为26小时，故本院认定原告孙树军的加点时间为26小时。②休息日加班时间。原、被告签订的劳动合同中约定每月安排原告休息2天，1年休息24天，而法律规定每周应安排不少于1天的休息，1年休息52天，故劳动合同能证明原告孙树军1年休息日加班天数为28天，每月加班2.33天，6个月加班14天。如用人单位在休息日安排劳动者加班的又不能在6个月之内安排同等时间补休的要支付劳动者加班费。本案中，原告孙树军从2013年2月25日起至2013年3月23日止放假，故原告孙树军该期间不存在加班问题，还应从原告孙树军放假天数中抵算6个月的加班天数14天，因此，原告孙树军从2011年3月23日至2013年2月22日休息日加班天数为39.59天（23个月×2.33天－14天）。③法定节假日加班时间。对此原告孙树军未提供证据证明，但被告恒锦公司提供的考勤表中自认原告孙树军法定节假日加班4天，故一审法院认定原告孙树军法定节假日加班4天。（4）关于原告孙树军要求被告恒锦公司支付未休法定年休假10天的劳动报酬的问题。根据《江苏省高级人民法院、江苏省劳动人事争议仲裁委员会〈关于审理劳动人事争议案件的指导意见〉》第二十八条规定：“劳动者以其应休而未休年休假，请求用人单位按照其日工资收入的300%支付年休假工资报酬的，不予受理，告知劳动者通过劳动行政部门解决。”故该诉讼请求不属法院受理范围，原告孙树军应通过行政途径解决。（5）关于原告孙树军要求被告恒锦公司支付2013年3月24日至2013年4月11日劳动关系存续期间的工资1792元的诉讼请求问题。因该请求涉及到劳动合同到期后是终止还是存续的问题，是独立的劳动争议请求，应由原告孙树军向阜宁县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，未经劳动争议仲裁前置程序，法院不予受理。（6）关于原告孙树军要求被告恒锦公司加付25%额外补偿金的问题。根据劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条规定：“用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需要加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金。”故原告孙树军的此点诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持，但具体数额应按实计算。（三）关于原告孙树军要求被告恒锦公司支付2011年3月23日至2013年3月23日期间2.5月的经济补偿金10910.25元的问题。根据法律规定，劳动合同因期满而终止，劳动合同期满后，除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，用人单位终止固定期限劳动合同的，依法应给予劳动者经济补偿。因被告恒锦公司未提供原告孙树军不同意续订劳动合同的证据，故被告恒锦公司应支付原告孙树军经济补偿金。原告孙树军的月工资是指在劳动合同终止前12个月的平均工资，包括计时工资和加班工资。（四）关于原告孙树军要求被告恒锦公司未按照劳动合同的约定及时足额支付劳动报酬加付100%的赔偿金129848.25元的问题。根据《江苏省高级人民法院、江苏省劳动人事争议仲裁委员会〈关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）〉》第十五条规定：“用人单位存在《劳动合同法》第八十五条规定之违法情形，经人力资源社会保障部门责令限期支付劳动报酬、加班费、经济补偿、工资差额后，用人单位逾期仍不支付，劳动者请求用人单位赔偿应付金额百分之五十以上百分之一百以下的加付赔偿金的，应予支持。”因该请求应由劳动行政部门先行责令支付，故原告孙树军可通过行政途径解决。遂判决：一、原告（被告）孙树军与被告（原告）盐城恒锦机械有限公司于2011年3月23日签订的《劳动合同书》中第四项第四款约定“甲方每月安排乙方休息两天，如甲方因生产需要安排加班，适当时安排乙方调休”的条款无效。二、被告（原告）盐城恒锦机械有限公司支付原告（被告）孙树军2011年3月23日至2013年3月23日工资67200元。三、被告（原告）盐城恒锦机械有限公司支付原告（被告）孙树军从2011年3月23日至2013年3月23日加点工资627.57元、休息日加班工资10193.29元、法定节假日加班工资1544.83元，合计12365.69元。四、被告（原告）盐城恒锦机械有限公司支付原告（被告）孙树军拖欠工资、加班费的25%的额外经济补偿金19891.42元。五、被告（原告）盐城恒锦机械有限公司支付原告（被告）孙树军终止劳动合同经济补偿金6099.06元。上列二、三、四、五项合计105556.17元，此款限被告（原告）盐城恒锦机械有限公司于判决生效后10日内履行完毕。六、驳回原告（被告）孙树军的其他诉讼请求。七、驳回被告（原告）盐城恒锦机械有限公司的诉讼请求。案件受理费20元，被告（原告）盐城恒锦机械有限公司负担。上诉人孙树军不服一审法院的上述判决，向本院提起上诉称：1、一审法院事实认定错误，在一审判决书第二页叙述中遗漏“恒锦公司虚构《考勤表》”这一重要事实，实际立案日期也不是2013年5月21日，而是5月22日。2、上诉人与恒锦公司之间的劳动合同期限是两年零一天，日工资标准是120元，故上诉人的工资应为67328元。3、关于延时加班、休息日、法定节假日、未休年休假10天的劳动报酬问题，上诉人对于加班加点等已经提供了劳动合同予以证明，完成了初步举证，根据相关规定，用人单位应该提供其掌握的相关加班加点及已经支付加班加点工资等的证据，若拒绝提供或者限期不能提供的，人民法院对劳动者提供的工资数额及其他有关证据直接作出认定，一审法院对上诉人提供的证据不加分析，单方面以用人单位自认来认定加班加点的事实于法无据。4、一审计算经济补偿金错误，上诉人劳动关系存续时间为两年多，依法应该计算2.5年的经济补偿金。5、关于2013年3月24日至2013年4月11日劳动关系存续期间的工资，用人单位终止劳动关系未向上诉人出具书面通知，依照相关司法解释的规定，应当认定上诉人主张权利之日为劳动争议发生之日。故合同期满后至上诉人申请仲裁之日的工资，应当予以支持。6、一审判决适用法律错误。上诉人与被上诉人之间是民事法律关系，任何与案件有关的法律法规都可以作为定案依据，不存在越权问题。因此法院应当对未休年休假的劳动报酬问题及上诉人要求恒锦公司未按照劳动合同的约定及时足额支付劳动报酬加付100%的赔偿金问题作出实体处理。7、一审判决程序违法。一审法院收取上诉人提交的证据但拒绝出具收件回执。受理在后的案件编号先于受理在后的案件。简易程序转普通程序时未向当事人发送书面告知手续。上诉人对先予执行裁定申请复议，至今未予答复。案件审理期限过长、传票中案件编号写错，判决书落款日期与送达日期严重不符。综上，请求二审法院查清事实，依法支持上诉人的一审全部诉讼请求。上诉人恒锦公司不服一审法院的上述判决，向本院提起上诉称：上诉人已经按月足额支付被上诉人孙树军工资（含加班加点工资），不存在拖欠。上诉人提交的工资表、考勤表记录完全详细，且与证人证言相互佐证，可以证明上诉人不存在欠付工资的情形。上诉人为紧缺的技术工人，长达两年的时间不发放工资也与常理不符。2、一审判决支持25%的额外经济补偿金属于适用法律错误。应当适用《劳动合同法》第八十五条的规定，而不是适用原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的规定。3、双方劳动合同期满后，上诉人按照不低于原合同的条件提出续订劳动合同，孙树军一直拖延答复，直至其申请仲裁，故上诉人不应支付终止劳动合同的经济补偿金。综上，请求二审法院查明事实，依法撤销一审判决二、三、四、五项，依法改判。本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，关于孙树军上诉称一审程序错误问题。经查，一审法院在本案的立案及审理过程中确实存在程序瑕疵，如收取证据材料未依法出具收据、传票中案号书写错误，但均不属于严重违反法定程序的情形，故本院可在查清事实的基础上直接作出实体判决。关于孙树军主张用人单位应支付2013年3月24日至2013年4月11日劳动关系存续期间的工资的问题。经审查，双方劳动合同期限截止日期为2013年3月23日，在此之后，用人单位既没有通知劳动者上班，双方也未发生事实上的劳动关系，应该认定双方劳动关系已经期满终止。因此，孙树军要求支付该期间的工资没有事实依据和法律依据。同时，双方劳动合同期满后，用人单位也未举证证明存在《劳动合同法》第四十六条第（五）项规定的情形，即用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形，故恒锦公司应当依法支付孙树军经济补偿金。关于上诉人孙树军上诉称一审判决对经济补偿金及法定工作时间报酬计算错误问题，根据《劳动合同法》第四十七条之规定，经济补偿金按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿金。经查，孙树军与恒锦公司之间的劳动合同期限为两年零一天，因此，恒锦公司应当支付2.5个月的经济补偿金7623.8元及两年零一天的法定工作时间报酬67328元，一审判决计算错误，本院依法予以纠正。关于上诉人孙树军主张延时加班、休息日、法定节假日、未休年休假10天的报酬问题。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，除孙树军提供的《劳动合同书》及恒锦公司的自认能够证明存在加班的事实外，孙树军提供的出勤情况一览表及汇总表系单方制作，未能得到其他有效证据的作证，也未得到用人单位认可，这些统计表也不能证明用人单位掌握加班事实存在的证据，故孙树军要求按照其提供的统计表计算加班、加点工资的主张不能得到支持，一审根据双方劳动合同的约定及用人单位自认的部分认定上诉人孙树军的加班、加点工资并无不当。关于孙树军主张的未休年休假10天的报酬问题，根据相关规定，不属于人民法院受理范畴，本院依法不予处理。关于孙树军要求恒锦公司未按照劳动合同的约定及时足额支付劳动报酬加付100%的赔偿金的问题，根据《劳动合同法》第八十五条之规定，用人单位未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的、安排加班不支付加班费的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。根据该规定，劳动者要求加付100%的赔偿金应当先行经过行政程序解决，孙树军在向法院起诉前未经行政前置程序，故一审法院不予处理并无不当。关于恒锦公司提出不应支持25%的经济补偿金的问题。《劳动合同法》实施以后，劳动部关于《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条的内容已被《劳动合同法》第八十五条的内容予以修正，一审判决仍适用劳动部的上述规定作出实体判决不当，故对恒锦公司要求不支付25%经济补偿金的上诉请求，本院予以支持。综上，原判决认定事实部分不清，适用法律部分错误，本院依法对原判决错误之处予以纠正。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持阜宁县人民法院（2013）阜民初字第0724号民事判决第一项即“孙树军与盐城恒锦机械有限公司于2011年3月23日签订的《劳动合同书》中第四项第四款约定‘甲方每月安排乙方休息两天，如甲方因生产需要安排加班，适当时安排乙方调休’的条款无效”、第三项即“盐城恒锦机械有限公司支付孙树军从2011年3月23日至2013年3月23日加点工资627.57元、休息日加班工资10193.29元、法定节假日加班工资1544.83元，合计12365.69元”、第六项即“驳回孙树军的其他诉讼请求”、第七项即“驳回盐城恒锦机械有限公司的诉讼请求”。二、变更阜宁县人民法院（2013）阜民初字第0724号民事判决第二项即“被告（原告）盐城恒锦机械有限公司支付原告（被告）孙树军2011年3月23日至2013年3月23日工资67200元”为：盐城恒锦机械有限公司支付孙树军2011年3月23日至2013年3月23日工资67328元。三、变更阜宁县人民法院（2013）阜民初字第0724号民事判决第五项即“被告（原告）盐城恒锦机械有限公司支付原告（被告）孙树军终止劳动合同经济补偿金6099.06元”为：盐城恒锦机械有限公司支付孙树军终止劳动合同经济补偿金7623.8元。四、撤销阜宁县人民法院（2013）阜民初字第0724号民事判决第四项，即盐城恒锦机械有限公司支付孙树军拖欠工资、加班费的25%的额外经济补偿金19891.42元。一审案件受理费20元，由盐城恒锦机械有限公司负担。二审案件受理费20元，由孙树军负担2元，由盐城恒锦机械有限公司负担18元。本判决为终审判决。审 判 长  孙曙光代理审判员  胡廷霞代理审判员  谢超亮二〇一四年九月十五日书 记 员  成以琴附录法律条文1、《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；（四）用人单位被依法宣告破产的；（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。第四十七条经济补偿金按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿金。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月平均工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第八十五条用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（三）安排加班不支付加班费的；2、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》法释（2010）12号第九条劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。