福建省三明市梅列区人民法院民 事 判 决 书（2016）闽0402民初1529号原告林肇壮,男，1979年9月16日出生，汉族，个体户，住尤溪县。被告福建省泰宁县金湖建设有限责任公司，统一社会信用代码91350429156022273N，住所地泰宁县。委托代理人范丁浩，福建浩歌律师事务所律师。被告三明市城市建设投资集团有限公司，统一社会信用代码913504006966176739，住所地三明市梅列区。委托代理人黄敬清，男，1969年9月28日出生，汉族，三明市城市建设投资集团有限公司职员，住三明市三元区。委托代理人杨彬彬，男，1989年12月26日出生，汉族，三明市城市建设投资集团有限公司职员，住三明市三元区。被告三明市看守所，组织机构代码48878021-4，住所地三明市梅列区。原告林肇壮与被告福建省泰宁县金湖建设有限责任公司(以下简称泰宁金湖公司)、三明市城市建设投资集团有限公司(以下简称三明城投公司)、三明市看守所建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法由审判员陈芳适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告林肇壮及委托代理人谢文健，被告泰宁金湖公司的委托代理人范丁浩，三明城投公司的委托代理人黄敬清、杨彬彬到庭参加诉讼，被告三明看守所经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案当庭宣告判决。原告林肇壮诉称，2011年6月28日，原告与被告泰宁金湖公司签订《模板施工承包合同》，约定泰宁金湖公司将所承包的三明看守所建设工程项目模板施工项目，以包工包料的形式发包给原告，承包单价为44.30元/M2,工程量依据施工图纸及变更单结算，工程模板全部完成且爆模打完粉刷完工后一个月内办理结算完成后一个月内结清。同时，对施工材料、职责、工程质量要求作了相应约定，并约定如一方不全面履行合同，应向对方赔偿壹拾万元人民币及其违约引起的相应经济损失，并承担法律责任。合同签订后，原告依约全面履行，2012年10月5日、2013年2月4日，原告与被告泰宁金湖公司结算，确认泰宁金湖公司应支付给原告工程款2009804元，扣除已支付的1833050元，尚欠工程款176754元。另三明市看守所建设工程项目是被告三明城投公司发包给泰宁金湖公司施工的。因被告泰宁金湖公司拖欠工程款176754元，还应支付利息34467.03元，被告三明城投公司、三明市看守所应在欠付的工程款范围内承担清偿责任，故原告诉至法院，请求判令：1、被告泰宁金湖公司立即支付原告拖欠的工程款人民币176754元及利息34467.03元（以拖欠工程款176754元为基数，自2013年3月5日起暂计至2016年4月23日，按银行同期贷款利率6.5%计算，之后利息按此标准计至被告实际付清工程款之日止），合计211221.03元；2、被告泰宁金湖公司支付给原告违约金100000元；3、被告三明城投公司、三明市看守所在欠付的工程范围内对上述1、2项承担清偿责任；4、由三被告承担本案诉讼费用。庭审开始前，原告自愿撤回对被告三明市看守所的起诉，本院经审查，认为原告的撤诉申请不违反相关法律规定，当庭予以准许。被告泰宁金湖公司辩称，一、原告向法院起诉要求支付其拖欠的工程款及违约金的诉讼请求超过诉讼时效。原告与泰宁金湖公司分别于2012年10月5日、2013年2月4日结算后，因工程发包方未与其结算，只能陆续支付工程款，至2014年1月26日支付给原告15万元后，就无力再支付。原告于2016年4月23日向法院提出诉讼，超过了2年的诉讼时效。二、即便原告的诉求未超过诉讼时效，原告的诉求也存在事实错误，没有相应事实和法律依据：1、泰宁金湖公司已支付给原告的工程款项金额为1863050元，原告少算了3万元；2、根据《模板施工承包合同》第四条第3项的约定，被告泰宁金湖公司在原告未出具本工程人工工资已全部付清的证明的情况下，有权拒绝支付相应工程款项。原告未提供该证明材料，泰宁金湖公司并未违约，不存在承担10万元违约责任的事实；3、原告模板工程总价款为2009804元，被告泰宁金湖公司已支付了1863050元，已达92.7%的比例，远远超过发包方支付给其工程款的比例，未支付原告剩余款项系因发包方未与其结算，拖欠工程款所至，责任不应由其承担。被告三明城投公司辩称，一、其并非承包合同当事人，原告与被告泰宁金湖公司签订《模板事故承包合同》，合同双方为独立民事主体，根据合同相对性原理，原告无权向答辩人主张支付工程款和违约金；二、根据三明城投公司与泰宁金湖公司签订的《建设工程施工合同》第五条的约定，合同价款为33173762元，而答辩人实际已经支付42910474元，远远超出约定的价款。并且该合同还约定：工程竣工验收后，发包人支付的工程款总额为总造价的85%，余下部分待办妥结算审核等手续后再支付，而该工程至今未办妥结算审核手续，因此，结算条件还未成就。所以，原告要求答辩人承担清偿责任缺乏依据。本案经开庭审理，查明以下事实：一、2011年4月28日，三明市城市建设投资有限公司(后变更为三明市城市建设投资集团有限公司)作为发包人，与泰宁金湖公司签订一份《建设工程施工合同》，约定将三明市看守所监房、办公综合楼、食堂、武警综合楼、警犬主训练综合楼、门卫围墙等建设工程项目发包给泰宁金湖公司施工，合同总价款为33173762元，工期180天，对工程进度款的约定为：按每月须完成工程量的70%支付，当发包人收到承包人工程量进度报表后，应在14天内审核、签证、支付；工程竣工验收后，发包人支付的工程款总额为总造价的85%，余下部分待办妥竣工验收合格报备后、结算审核后及工程保修手续后发包人应在一个月内支付至工程款总额的95%，剩余5%作为工程保修金，待保修期满并经发包人确认后一个月内一次性退还，保修金不计利息。二、2011年6月28日，原告林肇壮与被告泰宁金湖公司签订《模板施工承包合同》一份，约定泰宁金湖公司将所承包的三明看守所建设工程项目中的模板施工项目发包给原告施工。承包范围为三明市看守所工程施工范围内的所有模板施工项目；承包方式为包工包料；承包单价为44.30元/M2,工程量依据施工图纸及变更单结算，在工程模板全部完成且爆模打完粉刷完工后壹个月内办理结算；付款方式为按月须完成工程量的70%支付(进度款拨付与业主拨给甲方进度款同步)，在工程模板全部完成且爆模打完粉刷完工后壹个内办理结算完成后壹个内结清(经庭审核实“壹个内”系笔误，应为“壹个月内”)。(备注：乙方向甲方收取本款项时应出具本项目人工工资已全部付清证明。否则，甲方有权拒付本款项)；违约责任为如一方不全面履行自身职责及合同约定即被视为违约，违约一方应向对方赔偿壹拾万元人民币及因违约引起的相应经济损失，并承担法律责任。同时，合同还对施工材料、职责、工程质量要求作了相应约定。三、至2015年4月30日，三明城投公司就与泰宁金湖公司签订的《建设工程施工合同》，共支付泰宁金湖公司三明市看守所项目工程款42910474元。四、原告林肇壮与被告泰宁金湖公司于2011年6月28日签订《模板施工承包合同》后，原告林肇壮依约履行了合同。2012年10月5日，原告与被告泰宁金湖公司就三明看守所模板班组工程进行了结算，共计金额1978748元，由被告泰宁金湖公司工地施工员陈群芳对工程量确认，经理肖秋生签字确认同意按此工程量结算；2013年2月4日，原告与被告泰宁金湖公司再次就模板组工程进行结算，共计金额31056元，仍由被告泰宁金湖公司的施工员陈群芳、经理肖秋生签字确认。以上两次结算，被告泰宁金湖公司共计应支付给原告林肇壮工程款2009804元。五、2011年8月19日至2014年1月26日，被告泰宁金湖公司分25次，共计支付原告林肇壮三明看守所项目工程款1863050元，截止起诉之日，本案涉讼工程项目尚有工程款146754元未履行完毕。六、被告三明城投公司与被告泰宁金湖公司就三明看守所项目签订的《建设工程施工合同》，至今未进行竣工验收及结算，被告三明城投公司已支付被告泰宁金湖公司包含新增装修部分的工程款共计42910474元。上述事实有原告林肇壮向法庭提交的《模板施工承包合同》一份、模板组结算单两份，被告泰宁金湖公司向法庭提交的《建设工程施工合同》、福建省泰宁县金湖建设有限责任公司已支付款项各一份及支付单据二十五份，被告三明城投公司向法庭提交的《建设工程施工合同》、《看守所建安工程款支付一览表》，三明市城市建设投资集团有限公司《关于三明市看守所工程有关验收事宜的函》、三明市政府国资委《关同意三明市城市建设投资有限公司组建三明市建设投资集团有限公司的批复》各一份以及原、被告在法庭上的陈述等证据材料在案予以证实，本院对上述事实予以认定。本院根据各方当事人的诉讼请求、答辩意见以及证据质证的情况，在征求当事人意见的基础上，将本案争议的焦点归纳为：一、原告的起诉是否超过法律规定的诉讼时效；二、本案二被告应否支付案涉工程款及违约责任的认定问题。对此，根据双方当事人陈述、举证、质证情况，本院作如下分析、认定：一、原告的起诉是否超过法律规定的诉讼时效被告泰宁金湖公司主张，原告与被告泰宁金湖公司结算后，被告即陆续支付原告方工程款，但因工程发包方三明城投公司未与其结算，故2014年1月26日支付150000元工程款后，至今无力支付余款，原告未在两年内向被告主张债权，已超过法律规定的诉讼时效，应依法驳回原告的诉讼请求。被告三明城投公司主张，根据被告泰宁金湖公司的付款情况，原告提起诉讼已过诉讼时效。原告林肇壮辩解，本案属于劳务合同的性质，不适用诉讼时效的规定，且原告自2013年1月起，至提起本案诉讼前，曾多次就结算与付款事项与涉案工程项目负责人肖秋生通电话，该事实可以证明本案诉讼时效多次中断，诉讼时效期间重新计算。另外，原告向法庭申请证人陈某1、蒋某出庭作证，可以证实原告曾于2014年、2015年期间多次到肖秋生租住的办公场所催讨工程款，诉讼时效多次中断，原告起诉并未超过法律规定的诉讼时效。诉讼过程中，原告向法院申请证人陈某1、蒋某出庭作证。证人陈某2、蒋某在法庭上陈述，2014年春节过后，因拖欠工程款的问题，证人多次通过电话催讨形式向被告泰宁金湖公司项目负责人肖秋生催讨工钱，并多次到肖秋生在三明市金三元饭店对面小区的租住处催讨工程款，期间证人于2015年春节期间有遇到原告也去肖秋生租住的三明市金三元饭店对面小区向肖秋生催讨工钱，但均未催讨到款项。被告泰宁金湖公司对证人证言不予认可，认为证人本身是劳务工人，与原告存在利害关系，其地位与原告相同，故证人所作的证言证明力明显较低，且其提供的书面证明和庭审所做的陈述存在矛盾之处，应不予采信。被告三明城投公司认为证人证言证明力较弱，不能证实原告所主张的内容。本院认为，本案原告基于承包合同而取得了工程债权，而因工程款债权债务而产生的纠纷，应适用诉讼时效的规定。根据最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第10条至第19条对诉讼时效中断的法定事由、中断点以及重新起算点的认定等内容作出了详细规定，根据上述规定，能够引起诉讼时效中断的事由可归纳为三种，即请求、起诉和同意履行义务。原告申请证人陈某1、蒋某出庭作证，出具的证人证言以及原告的电话通话记录与原告在法庭上的陈述一致，足以证明原告曾于2014年、2015年春节及2015年7、8月多次向被告泰宁金湖公司项目负责人肖秋生催讨工程款的事实。原告在承包的工程已结算完毕，但尚被拖欠工程款数额较大的前提下，与被告金湖公司项目负责人肖秋生多次通话，而不主张工程款有悖常理，因此，可以认定原告在诉讼时效内多次向被告主张权利，原告的行为可以构成诉讼时效中断事由中的“请求”一项，被告以原告与证人之间存在利害关系为由而否认原告曾向被告项目负责人肖秋生催讨工程款的抗辩理由欠缺，应不予采信，原告提起本案诉讼并未超过法律规定的诉讼时效。二、本案二被告应否支付案涉工程款及违约责任的认定问题原告林肇壮认为，虽然原告没有相应的资质，但在签订合同时并未要求原告具有相应资质，故本案施工合同系有效合同，现被告泰宁金湖公司未按合同确定支付工程款，应按双方签订的承包合同第十四条的规定，支付相应的违约金并承担逾期付款的利息；被告城投公司是案涉工程的总承包人，根据最高院施工合同司法解释第26条第2款的规定，应在泰宁金湖公司欠付工程款的范围内对原告承担责任。被告泰宁金湖公司辩解，原告没有相应的资质，合同的效力由法院认定，但合同因已实际履行，并做了结算，只差余款未付，未支付的原因有两方面，一是原告没有按合同约定提供工人工资已结清的证明；二是被告泰宁金湖公司至今未与被告三明城投公司进行结算，应当在结算后再支付原告工程款。故被告泰宁金湖公司不存在违约的情况，应驳回原告的诉讼请求。被告三明城投公司辩解，原告没有相应的资质，他与泰宁金湖公司之间的合同属于无效合同，无效合同的违约条款也是无效的，且三明城投公司不是本案适格的被告，根据最高院建设施工合同司法解释第26条第2款的规定，本案中的发包人不三明城投公司而是泰宁金湖公司，其作为总承包人与泰宁金湖公司至今未结算原因系泰宁金湖公司未报送相关结算材料，且三明城投公司也没有对本案工程款的结算进行确认，原告无权向三明城投公司主张工程款和利息。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，建设工程施工合同承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应当根据合同法第五十二第(五)项的规定，认定无效。原告林肇壮无建设施工企业资质，泰宁金湖公司将三明看守所工程的模板工程发包给原告的行为无效。但解释第二条也规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案案涉工程已竣工验收合格，发包人泰宁金湖公司也实际支付了大部分的工程款，原告可以按双方合同约定的价款要求被告泰宁金湖公司支付拖欠的工程款。至于被告泰宁金湖公司应于何时支付该工程款的问题，本院认为，虽然原告与被告泰宁金湖公司签订的承包合同中约定，“进行款拨付与业主拨付给甲方(泰宁金湖公司)进度款同步”、“乙方(原告)向甲方收取本款项时应出具本项目人工工资已全部付清。否则，甲方有权拒付本款项”，但根据合同相对性的原则，被告泰宁金湖公司在与原告林肇壮签订的合同中不应将第三方(三明城投公司)履行合同的情况附加在本合同当事人的身上，被告泰宁金湖公司与三明城投公司之间应否结算，如何结算的问题与本案无关，双方可另行主张。另，根据双方的结算书和已付款项单据来看，案涉工程均是泰宁金湖公司与原告之间进行结算，且已由泰宁金湖公司向原告林肇壮支付了部分工程款，可以认定双方在实际履行过程中是以泰宁金湖公司为付款义务人。而双方对出具人工工资已全部付清的约定，系双方为避免工程方克扣工人工资引发工人群体性事件的约定，与被告泰宁金湖公司是否应支付工程的进度款无必然关联。被告泰宁金湖公司关于未支付剩余工程款理由的辩解意见本院不予支持，被告泰宁金湖公司应按照与原告签订的《模板施工承包合同》第四条第3款的约定“工程模板全部完成且爆模打完粉刷完工后一个月内办理结算完成后壹个月内结清”的约定，按照双方最后结算完成的时间2013年2月4日后壹个月内即2013年3月4日前完成工程款的支付，但被告泰宁金湖公司至今未支付原告拖欠的工程款。而分析被告三明城投公司是否应承担支付工程款的义务，根据《最高人民法院关于印发〈全国民事审判工作会议纪要〉的通知》第28条规定：人民法院在受理建设工程施工合同纠纷时，不能随意扩大《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六第二款的适用范围，要严格控制实际施工人向其没有合同关系的转包人、违法分包人、总承包人、发包人提起的民事诉讼，且发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。故对解释第二十六条第二款的适用是受严格条件限制的。本案中，三明城投公司与原告林肇壮之间并无合同关系，与原告林肇壮签订合同的相对方系被告泰宁金湖公司，被告三明城投公司在本案中不是合同相对方，故不是适格的主体，原告要求被告三明城投公司承担偿还工程款及承担违约责任的诉讼请求本院不予支持。综上，本院认为，原告林肇壮与被告泰宁金湖公司签订的《模板施工承包合同》虽为无效合同，但该工程已实际施工完毕并经验收结算，原告可以按双方合同约定的价款要求被告泰宁金湖公司支付拖欠的工程款。关于拖欠工程款的具体数额，原告林肇壮在诉状中主张176754元，但经庭审核实，双方确认被告泰宁金湖公司已支付原告工程的数据以泰宁金湖公司提供的1863050元为准，故被告泰宁金湖公司尚欠原告工程款146754元。虽然本案原、被告之间签订的《模板施工承包合同》无效，合同中有关逾期支付工程款的违约责任的条款当然无效，但被告泰宁金湖公司从2013年3月5日起即拖欠原告工程款不予支付，不承担违约责任对原告显失公平，故应当支付给原告工程款的利息损失。原告林肇壮要求被告泰宁金湖公司支付拖欠的工程款176754元及利息的诉讼请求本院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(一)项、第二条、第十七条之规定，判决如下：一、被告福建省泰宁县金湖建设有限责任公司应于本判决生效后十日内支付原告林肇壮工程款146754元。二、被告福建省泰宁县金湖建设有限责任公司应于本判决生效后十日内支付原告林肇壮利息损失(以146754元为基数，按银行同期贷款利率，自2013年3月5日计至生效判决确定的履行期限届满之日止)。三、驳回原告林肇壮的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5968元，因适用简易程序减半收取2984元，保全费2080元，合计5064元，由被告福建省泰宁县金湖建设有限责任公司负担3810元，被告林肇壮负担1254元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省三明市中级人民法院。本判决的申请执行期限为履行期限届满之日起二年内。审判员 陈 芳二〇一六年七月二十五日书记员 李曼莹附：本判决所依据的具体法律条文：《中华人民共和国合同法》第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。第一百一十四条(?http:?/??/?192.2.2.16?/?document_elements?/?search_view?/?22172?deid=472070”t”_blank?)当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条(?http:?/??/?192.2.2.16?/?document_elements?/?search_view?/?2427?deid=341267”t”_blank?)建设工程合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项(?http:?/??/?192.2.2.16?/?document_elements?/?search_view?/?22172?deid=472008”t”_blank?)的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。