新疆生产建设兵团第八师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）兵08民终402号
上诉人（原审被告）：饶和龙，男，1972年9月20日出生，住石河子市。
被上诉人（原审原告）：王素萍，女，1964年5月8日出生，住石河子市。
原审被告：石河子开发区中建建筑工程有限公司，住所地新疆石河子开发区63小区公路所。
法定代表人：李建新，该公司董事长。
委托诉讼代理人：冯君，男，该公司董事长助理。
上诉人饶和龙因与被上诉人王素萍、原审被告石河子开发区中建建筑工程有限公司（以下简称中建公司）买卖合同纠纷一案，不服石河子市人民法院（2017）兵9001民初5593号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月17日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人饶和龙、被上诉人王素萍、原审被告中建公司的委托诉讼代理人冯君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
饶和龙上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。上诉人向一审法院提供第五小学幼儿园建设项目往来明细，证实已付款30000元及39356.76元是该工程支付劳务费、支付材料款后该工程剩余的款，不是原告的余款。由于原告当时承接了被告饶和龙的两个工程，一个是五小幼儿园工程，另一个是石河子市特殊教育学校工程。原告从被告饶和龙处拿的52000元中，就包含五小幼儿园工程的30000元。2011年11月3日被告饶和龙给付原告26400元。上诉人与被上诉人之间存在买卖合同关系，被上诉人应该履行开具发票的附随义务。向付款方开具26400元的发票。二、本案已超过诉讼时效。2011年10月31日，原告就向石河子开发区中建建筑工程有限公司开具增值税普通发票。但没有向两被告主张过权利。被告饶和龙一直住石河子市11小区9栋321号，从没有见过原告及其证人。三、一审法院对保温板的价格认定错误，应该按照发票价格决算保温板单价。
王素萍辩称：上诉人所述均不属实，也无证据。一审判决认定事实清楚，判决公平、公正。请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。
中建公司述称：被上诉人主张的货款与我公司无关，这是上诉人与被上诉人之间的事情，具体的支付情况我公司不清楚，应由他们自己进行清理结算。请求二审法院驳回被上诉人对我公司的诉讼请求。
王素萍向一审法院起诉请求：一、判令被告给付货款36974元；二、判令被告给付原告利息损失37713元；三、诉讼费、送达费由被告承担。
一审法院认定事实：2011年7月29日，中建公司作为甲方与饶和龙作为乙方签订工程项目承包协议书，工程名称：石河子第五小学幼儿园建设项目，由饶和龙以项目承包人身份挂靠中建公司，承包方式：按比例上缴利费、自负盈亏、全奖全罚方式承包，补充条款：1.乙方自愿承担工程内外欠款。2.甲方此项目工程款专款专用，不能挪用至其他项目。3.乙方承担全部因安全、质量及工期延误拖欠民工工资等造成的经济责任后果，甲方不承担连带责任。
2011年10月至11月期间，饶和龙与王素萍口头协议赊购苯板，原告分9次向饶和龙供应苯板，货款价值总计62402元，分别由饶和龙、王滕（饶和龙之子）、王素荣（饶和龙之妻）在欠款单上签字。双方间格式欠款单约定：“此货款自提货之日起一个月内付清，收货方签字即表示认可此协议，延期按月息15‰计算。”2011年11月3日，饶和龙给付王素萍货款现金26400元，王素萍出具书面收据。余款36002元原告多次索要，被告至今未付。原告多次索要无果，提起诉讼。
另查，原告王素萍经营石河子开发区宏宇工贸有限公司期间，2011年6月，被告饶和龙挂靠新伟建筑公司承建石河子特殊学校工程项目，双方间发生供应苯板买卖合同关系。
一审法院认为，该案的争议焦点：一、原告诉讼时效是否已过期；二、原告主张被告给付货款有无事实及法律依据；三、原告主张利息损失有无事实及法律依据；四、被告中建公司在本案中是否承担责任。
关于争议焦点一，根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护；有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长。”根据庭审双方当事人陈述及该院查明事实，被告辩称通过中建公司给付货款，被告系履行职务行为，原告前期系通过被告饶和龙本人直接结算，直至庭审中才知悉被告中建公司的给付责任，且双方间货款总额有争议，被告饶和龙挂靠中建公司承建第五小学项目与被告饶和龙挂靠新伟建筑公司承建石河子特殊学校项目货款，被告饶和龙在给付货款上存在“混同”记账，原、被告间账目一直处于未核算状态，2012年至2017年起诉止，原告王素萍与多名证人多次找被告饶和龙索款，证人邓某某、陈某某等出庭证实索款事实。被告饶和龙、被告中建公司辩称诉讼时效已过的辩解主张与事实不符，与法相悖，该院不予采信。
关于争议焦点二，合同是当事人之间设立、变更或终止民事权利义务关系的协议。原告王素萍在经营石河子开发区宏宇工贸有限公司期间与被告饶和龙之间虽未签订购销合同，但根据双方间欠款单，原告已依约向被告饶和龙供应货物，被告饶和龙对9张欠款单的真实性予以认可，被告饶和龙抗辩，第五小学幼儿园建设项目往来明细，证实已付款30000元，余款39356.76元挂账，应由中建公司承担付款责任；2011年11月3日给付原告货款26400元，也是通过中建公司给付，应由中建公司承担给付责任；中建公司对于未付款已挂账不予认可。对于原告提供2012年4月13日出库单，货款972元，经办人张亮，庭审中被告饶和龙不予认可，原告自愿放弃该项诉请，该院无异议。被告饶和龙辩称五小及石河子特殊教育学校欠款大概资金计划，已向原告王素萍给付完货款的辩解，因上述两个工程项目分别挂靠在不同的建筑公司，对应的财务记账亦应分别记账，不应“混同”，庭审中原告自述双方间石河子特殊教育学校账目已于2011年9月前结清，被告饶和龙未提交五小及幼儿园项目货款已全部给付的证据，被告饶和龙辩解理由有悖交易习惯，该院不予采信。对于双方间实际发生供应货款总额62402元，被告饶和龙给付26400元货款的事实，原告主张被告给付未付款36002元货款该院予以支持。
关于争议焦点三，原、被告间未签订书面买卖合同，双方间格式欠款单约定：“此货款自提货之日起一个月内付清，收货方签字即表示认可此协议，延期按月息15‰计算。”对此约定双方未特别标注与说明。根据《中华人民共和国合同法》第三十九条：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”第四十条：“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”第四十一条：“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。”根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条:“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”本案中，原、被告间口头协议买卖货物，原告依约履行供货义务，9张格式欠款单对对应的付款期限予以约定，原告主张违约利息损失37713元占总货款63374元的59.50%，经计算原告在欠款单中约定的违约金过分高于原告实际损失，原告依据格式欠款单主张逾期利息按15‰计算属于无效条款，逾期付款利息应以中国人民银行同期贷款利率予以确定。原告要求被告支付利息损失的诉讼请求，该院予以部分支持。
关于争议焦点四，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条：“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”的规定，被告中建公司将建筑工程违法承包给不具有建筑资质的饶和龙施工，订立的工程项目承包协议书违反法律强制规定，属于无效民事行为。该院认定被告中建公司与被告饶和龙存在建设工程违法挂靠关系，被告饶和龙是工程实际施工人。被告饶和龙根据挂靠协议作为被告中建公司代理人，挂靠中建公司资质，对外以被告中建公司名义施工。根据《中华人民共和国民法总则》第一百六十七条：“代理人知道或者应当知道代理事项违法仍然实施代理行为，或者被代理人知道或者应当知道代理人行为违法未做反对表示的，被代理人和代理人应当承担连带责任。”被告中建公司明知被告饶和龙没有建筑施工资质，违法允许挂靠，委托事项违法，具有重大过错，被告中建公司应当对被告饶和龙对外所欠货款承担连带给付责任。故对原告主张被告饶和龙、被告中建公司承担货款给付责任的诉讼请求，该院予以支持。
综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十七条、第一百八十八条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条、第一百三十条，《最高人民法院〈关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二十四条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条之规定，判决：
一、被告饶和龙于判决生效后十日内给付原告王素萍货款36002元；
二、被告饶和龙于判决生效后十日内赔偿原告王素萍利息损失12240.68元[36002×6%÷12个月×68个月，2012年1月至2017年8月];
三、被告石河子开发区中建建筑工程有限公司对被告饶和龙在本案中的应付款项承担连带给付责任（本判项及于诉讼费用的负担）。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。
案件受理费减半收取834元，邮寄送达费90元，合计924元（原告已预交），由被告饶和龙负担，与前款同期给付原告王素萍。
二审中，当事人没有提交证据。上诉人除对一审查明的“余款36002元原告多次索要，被告至今未付。”事实提出异议外，对其他事实无异议。上诉人认为自己已经超额支付被上诉人货款。上诉人对该异议未提供证据证实，本院对其异议不予采信。被上诉人对一审查明的事实无异议。本院二审对一审查明事实予以确认。
本院认为，一审被告中建公司未提出上诉，视为中建公司认可一审判决其承担本案责任的内容。中建公司在二审请求驳回被上诉人要求其承担责任的诉讼请求本院不予采纳。依据上诉人的上诉和被上诉人的答辩，本案争议的焦点是：一、被上诉人的诉讼请求是否超过诉讼时效；二、上诉人饶和龙应否支付被上诉人王素萍货款36002元及利息损失12240.68元。
关于争议焦点一，上诉人未在约定的期限支付货款，被上诉人多次在证人的陪同下找上诉人索款，被上诉人一直在行使索款权，不存在诉讼时效过期的问题。上诉人关于诉讼时效已过的主张本院不予支持。
关于争议焦点二，上诉人认为自己在2012年1月支付被上诉人货款52000元，货款已付超，但其在上诉状中称2012年1月支付给被上诉人的货款52000元中有30000元是五小幼儿园项目货款，上诉人在二审庭审中又称52000元中有32000元是五小幼儿园项目货款。上诉人关于52000元中五小幼儿园项目货款陈述前后不一，存在矛盾，且未提供证据证明计算52000元中关于五小幼儿园项目货款数额的依据，故本院对其关于52000元中含有五小幼儿园项目货款的主张不予认定。被上诉人主张上诉人欠其货款62402元，提供上诉人及其家人签字的欠款单。上诉人认可签字的真实性，但在二审提出不应按欠款单上的单价计算货款，应当按发票上记载的单价282元计算货款。上诉人对单价问题的上述意见不能对抗欠款单的证明效力，一审法院确认被上诉人实际供货价值62402元，上诉人已支付26400元，尚有36002元未支付正确，本院予以维持。一审法院依据欠款时间及中国人民银行同期贷款利率确定欠款利息损失为12240.68元符合法律规定，本院予以支持。上诉人要求被上诉人交付26400元货款的发票，被上诉人称发票已交付，当时上诉人要求被上诉人开具交付的是30000元的发票。依据上诉人提供的2011年10月31日的30000元发票、2011年11月3日被上诉人出具的收到五小幼儿园项目货款26400元的收据、五小幼儿园建设项目往来明细及本案三方当事人的陈述，可以确认被上诉人已收到五小幼儿园项目货款26400元，并已为上诉人出具30000元的发票。故上诉人要求被上诉人交付已付款26400元货款的发票的上诉理由无事实和法律依据，本院不予采纳。
综上，上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1006元，由上诉人饶和龙负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 杨新宝
审判员 商 栋
审判员 李红敏
二〇一八年五月十八日
书记员 石 静