河南省焦作市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）豫08刑终121号
原公诉机关河南省博爱县人民检察院。
上诉人（原审被告人）毛德智，男，汉族，1956年7月27日出生，本科文化程度，中共党员，户籍所在地郑州市金水区，捕前住郑州市金水区，系博爱县恒信投资担保有限公司法定代表人、董事长。因涉嫌非法吸收公众存款犯罪，于2016年11月25日被博爱县公安局刑事拘留，于2016年12月30日经博爱县人民检察院批准逮捕，次日由博爱县公安局执行逮捕。
辩护人王英臻，北京德恒（郑州）律师事务所律师。
辩护人成群星，河南星歌律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）汤卫星，男，汉族，1958年12月20日出生，本科文化程度，中共党员，户籍所在地焦作市解放区，捕前住焦作市解放区，系博爱县恒信投资担保有限公司总经理。因涉嫌非法吸收公众存款犯罪，于2016年11月23日被博爱县公安局刑事拘留，2016年12月30日经博爱县人民检察院批准逮捕，次日由博爱县公安局执行逮捕。
辩护人赵柱，河南好谦律师事务所律师。
辩护人赵雁，上海市海华永泰（郑州）律师事务所律师。
原审被告单位博爱县恒信投资担保有限公司，组织机构代码68711124-0。
住所地博爱县中山路中段。
法定代表人毛德智，该公司董事长。
诉讼代表人杨红星，焦作市神州汽车零部件物流有限公司法定代表人，系恒信公司股东。
委托代理人刘红杰，焦作市神州汽车零部件有限公司职工。
原审被告人贺广平，又名贺光平，男，汉族，1964年11月18日出生，高中文化程度，中共党员，户籍所在地河南省博爱县，住博爱县，捕前任焦作市广兴化工有限公司法人代表、董事长，系焦作市第十二届人大代表、博爱县第十三届人大代表。2016年12月28日经焦作市人大常委许可对贺广平采取强制措施，2017年1月5日经博爱县人大常委会许可对贺广平采取强制措施。因涉嫌非法吸收公众存款犯罪，于2017年1月13日被博爱县公安局依法取保候审。
河南省博爱县人民法院审理河南省博爱县人民检察院指控原审被告单位博爱县恒信投资担保有限公司（以下简称“恒信公司”）、原审被告人毛德智、汤卫星、贺广平犯非法吸收公众存款罪一案，于2017年12月29日作出（2017）豫0822刑初167号刑事判决。宣判后，原审被告人毛德智、汤卫星不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2011年3月，被告单位恒信投公司增资扩股以后，焦作市广兴化工有限责任公司（以下简称“广兴公司”）成为恒信公司控股股东，并聘任被告人毛德智为恒信公司的董事长、法定代表人，聘任被告人汤卫星为恒信公司总经理。后被告人毛德智、汤卫星伙同被告人广兴公司董事长贺广平预谋后，以支付高息为诱饵，签订委托理财协议，并且约定月息为1分至2分不等的利息，向社会不特定人群非法吸收存款，截止到2014年11月30日，先后向587人共计吸收存款合同金额35358万元，支付合同本金24427.46万元，未退还合同本金10930.54万元，未退还涉及人数223人，已支付未退还客户利息金额5295.531923万元，未退还客户实际损失5635.008077万元。其中，被告人毛德智非法所得120万元，被告人汤卫星非法所得245.26539万元。公安机关立案后，被告人贺广平所在的焦作市广兴化工有限责任公司已归还欠款118万元。博爱县人民法院审理期间，被告人贺广平主动交纳罚金3万元。
原判认定上述事实，有被告人毛德智、汤卫星、贺广平的供述；投资群众孙友良、李金海、毕根虎等的陈述；证人朱某、赵某1、李某1、段某、赵某2、汪某、王某、李某2、毕某、刘某1、刘某2、芦国跃、贺某、李某3、罗某、杜某、毋某1、毋某2、史某、程某的证言；恒信公司董事会决议、股东会决议、工商登记注册资料、融资性担保机构经营许可证、恒信公司非法吸收公众存款的相关账目和凭证、恒信公司与投资人签订的委托理财协议和担保函存根、好友轮胎有限公司、恒安（焦作）化电有限责任公司、焦作市广兴化工有限责任公司、博爱县宏生金属制品有限公司、博爱县广大化工贸易有限公司、博爱县宏锦贸易有限公司、河南奥天琪服饰有限公司以及芦国跃、李某3、贾文军、赵苏文、唐长顺、呼红卫、孔春光、王涛向恒信公司借款的借款合同相关手续、河南世纪联合会计师事务所司法案件鉴定意见以及被告人毛德智、汤卫星、贺广平到案证明等证据证实。
根据上述事实和证据，博爱县人民法院认为，被告单位恒信公司非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，已构成非法吸收公众存款罪；被告人毛德智作为该公司的法定代表人和决策者，亦构成非法吸收公众存款罪；被告人汤卫星作为非法吸收公众存款直接管理的责任人，亦构成非法吸收公众存款罪；被告人贺广平作为非法吸收公众存款直接参与决策人员，亦构成非法吸收公众存款罪。被告人汤卫星在公安机关调查毛德智挪用资金一案时，作为证人如实向公安机关供述自己的非法吸收公众存款的犯罪事实，属自首，可以从轻处罚。被告人贺广平在宣判前自愿认罪，如实供述自己的罪行，积极归还所借部分款项，交纳部分罚金，确有悔罪表现，没有再犯罪危险，可以宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第六十四条之规定对被告单位博爱县恒信投资担保有限公司进行处罚；依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第六十四条之规定对被告人毛德智进行处罚；依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第六十七条第一款、第六十四条之规定对被告人汤卫星进行处罚；依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第六十七条第三款、第七十二条第一、二款、第七十三条第二、三款之规定对被告人贺广平进行处罚。判决如下：
一、被告单位博爱县恒信投资担保有限公司犯非法吸收公众存款罪，判处罚金45万元；
二、被告人毛德智犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年，并处罚金20万元；
三、被告人汤卫星犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金15万元；
四、被告人贺广平犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金10万元；
五、对博爱县恒信投资担保有限公司非法吸收公众的存款所造成的损失5635.008077万元，予以追缴，追缴到案后，分别退还被害人；对被告人毛德智非法所得120万元，被告人汤卫星非法所得245.26539万元，予以追缴。
上诉人毛德智的上诉理由归纳为：第一、本案程序严重违法，2015年9月23日，其因涉嫌挪用资金罪被博爱县公安局刑事拘留，后被博爱县人民检察院批准逮捕，羁押在博爱县看守所，2016年11月25日被博爱县人民法院宣告无罪，该判决已经生效，至此，其与博爱县公安局和博爱县人民检察院已经构成国家赔偿法律关系。在本案侦查及审查起诉中，博爱县公安局及博爱县人民检察院都应当自行回避，但都没有回避，仍由原来的侦查人员行使侦查权，仍由原来公诉人员出庭继续担任本案的公诉人；第二、非法证据没有依法得到排除，其辩护人向一审法院提出非法证据排除申请，但一审法院对此置若罔闻，仍继续开庭，且未排除非法证据；第三、一审认定上诉人犯非法吸收公众存款罪证据不成立；第四、其只是名义董事长，没有参与非法吸收公众存款活动，没有提成和工资，其领取120万元是其担任恒信公司董事长的名誉资质使用费；第五、贺广平是恒信公司最大股东和实际控制人，以贺广平为核心的企业在贺广平的操纵下把恒信公司当成了自己的提款机，贺广平被判处缓刑，而作为恒信公司名义董事长的上诉人却被判处五年有期徒刑，有失公正；第六、根据2015年河南省两高和公安厅《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的指导意见》对挂名法人的责任界定和主客观相符的定罪原则，其不应当受到刑事处罚。
上诉人毛德智的辩护人提出的辩护意见归纳为：第一、毛德智仅仅是挂名董事长，并不参与公司的任何决策和经营活动，2011年3月26日同一天形成的股东会决议、董事会决议证实，公司的决策活动及具体管理权均由总经理汤卫星行使，汤卫星对外代表恒信公司签订合同，没有证据证明公司董事会讨论或者形成关于非吸的经营决策，毛德智在恒信公司没有工作任务，也没有参与非法吸收公众存款，也没有从公司领过工资、提成或报销过任何费用，毛德智从公司领取的120万元不是工资，而是毛德智相关资质的使用费；第二、本案是单位犯罪，是单位决策机构决策形成的犯罪，必须依照法律规定收集董事会决议等公司决策性文件，现有证据不能证明毛德智参与公司决策；第三、没有证据证明毛德智与贺广平、汤卫星经过预谋后恒信公司才实施非吸行为；第四、恒信公司非吸的绝大多数资金被以被告人贺广平为核心的经济实体占有；第五、一审法院对被告人毛德智定罪量刑不符合单位犯罪的构成要件，不符合非吸案件共犯的规定，也不公平、不公正。
上诉人汤卫星的上诉理由归纳为：第一、一审对主从犯的认定事实不清，适用法律错误，其在整个案件中属于被动执行的地位，既不是起意者、决策者，也不是受益者。贺广平是本案主要受益者、决策者，却被判处缓刑，显失公平，毛德智是贺广平聘任的法定代表人，对外代表公司行使职权，对内则是重大决策的签发者。汤卫星则是聘任的总经理，是恒信公司的执行者，没有真正的决策权，作为单位犯罪的主体，上述职务在单位犯罪中所起的作用显然存在主次差别；第二、政府制定的政策也有一定的误导作用，应当减轻其刑事责任。博爱县2009年6月10日博办（2009）24号文件，第三项明确指出支持建投公司和恒信公司做大做强，可以吸纳企业和社会闲散资金进行融资和扩股，其无法准确区分罪与非罪的明确界限，主观上不具有非法吸收公众存款的故意。
上诉人汤卫星的辩护人提出的辩护意见归纳为：第一、一审法院在认定本案主从犯关系上存在错误，汤卫星不应列为本案的第二被告。贺广平对恒信公司拥有决策权，其犯意是由毛德智、贺广平二人提起，2011年毛德智任恒信公司法定代表人、董事长职务，毛德智安排汤卫星等人到毛德智在郑州的汇安公司考察学习吸纳资金的方式方法、利率计算等，照搬汇安模式，公司开始向社会不特定人群吸纳资金，恒信公司从社会上吸纳的资金，大部分被贺广平的公司借用，贺广平应认定为主犯，承担主要责任，汤卫星只是恒信公司聘任的总经理，负责公司日常管理工作，没有决策权，也没有分红；第二、一审法院判处汤卫星有期徒刑四年，量刑过重，不符合罪责刑相适应原则，有失公正。综上，汤卫星在犯罪中起次要作用，系从犯，有自首情节，愿意退缴违法所得，请求二审对汤卫星减轻处罚。
经二审审理查明的事实与原判的认定相同，原判所列证据已经一审庭审举证、质证，经二审核查无误，予以确认。
关于上诉人毛德智、汤卫星上诉的理由及其辩护人提出的辩护意见，综合评判如下：第一、关于一审程序是否违法问题。2017年5月19日，博爱县人民法院开庭审理本案，毛德智及其辩护人当庭申请博爱县人民检察院办案人员回避，理由是其与博爱县人民检察院构成国家赔偿法律关系，博爱县人民法院宣布休庭，博爱县人民检察院经审查认为该回避申请不符合法律规定，决定驳回，博爱县人民法院又于2017年7月26日开庭审理，一审程序不存在违法。再者，该申请也不符合《中华人民共和国刑事诉讼法》第二十八条规定应回避的四种情形；第二、关于非法证据排除问题。在一审期间，毛德智的辩护人在庭审过程中申请非法证据排除，合议庭当庭给予答复，决定不需要启动非法证据排除程序，并非置若罔闻，经二审核查本案也不存在非法证据，当然也不需要非法证据排除；第三、关于毛德智是否构成犯罪的问题。毛德智、汤卫星、贺广平的供述以及大量的证人证言证实，毛德智、贺广平、汤卫星三人对恒信公司非法吸收公众存款业务进行了预谋，毛德智还让汤卫星安排恒信公司的人员到其在郑州开办的汇安投资担保公司考察学习，汇安公司的人员到恒信公司对业务员进行培训，考察学习以及培训的内容就是如何非法吸收公众存款。2011年3月26日恒信公司股东会审议决定的内容第4项：调整董事会……会议指定毛德智同志为董事会召集人，并授权毛德智负责公司的发展规划、目标制订、业务拓展以及公司的经营管理，对外签订各类合同、协议等法律文书。当日，由召集人毛德智主持召开了董事会，会议审议决定内容第1项为一致选举毛德智同志任公司董事长、法定代表人。2013年6月4日，毛德智在恒信公司会议室主持召开董事会，会议通过了《博爱县恒信投资担保有限公司重大经营决策管理制度》、《博爱县恒信投资担保有限公司2013年目标责任制度考核实施细则》、《博爱县恒信投资担保有限公司中长期发展战略规划》等决定，毛德智等在董事会决议上分别签名，其中《重大经营决策管理制度》第一条规定“董事会按照公司章程赋予的权限对公司重大经营管理活动进行决策，总经理负责主持公司经营管理工作。”毛德智在公司《董事会决议》、《章程》修正案等文件、相关资料上的签名实质是在行使董事长、法定代表人的职权。毛德智上诉还提出根据2015年河南省两高和公安厅《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的指导意见》对挂名法人的责任界定和主客观相符的定罪原则，其不应当受到刑事处罚。经查，河南省高级人民法院、河南省人民检察院、河南省公安厅《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的指导意见》第六条第3项规定“对于没有与单位实际控制人进行非法集资预谋，没有实际出资，没有参与经营的挂名股东、挂名法定代表人，是否构成共同犯罪要按照主客观一致原则严格掌握。”结合本案，毛德智不仅参与非法集资的预谋，还参与了公司重大决策的制定、公司经营管理等犯罪活动，符合主客观相统一的原则，应当定罪处罚；第四、关于单位犯罪和主从犯的认定问题。以单位名义实施犯罪，违法所得归单位所有的，是单位犯罪，结合本案，2011年3月以后，贺广平为恒信公司的实际控制人，毛德智为公司董事长、法定代表人，汤卫星为公司董事、总经理，三人经过预谋后，恒信公司以单位名义与投资群众签订投资理财协议，非法向社会不特定人群吸收存款，然后又以单位名义将吸收的存款高息借给企业，从中赚取利息差，因此，本案应认定为单位犯罪。单位犯罪直接负责的主管人员，是在单位实施的犯罪中起决定、批准、授意、纵容、指挥等作用的人员，毛德智、汤卫星、贺广平均是恒信公司单位犯罪直接负责的主管人员，一审法院没有区分主从犯，符合法律规定，并无不当；第五、关于汤卫星提出“政府制定的政策也有一定的误导作用，应当减轻其刑事责任”的上诉理由，经查，无论是博爱县县委2009年6月10日博办（2009）24号文件，还是博爱县人民政府的会议纪要，政府没有制定任何一项政策允许非法集资，而是要求恒信公司按照《公司法》、《担保法》等法律法规和公司《章程》进行规范运作，在公司股东会和董事会的统一领导下依法合规经营。
本院认为，上诉人毛德智、汤卫星以及原审被告单位恒信公司、原审被告人贺广平的行为均已构成非法吸收公众存款罪。经全案审理，原判认定事实清楚，审判程序合法，对毛德智、汤卫星适用法律正确，量刑适当，但对原审被告人贺广平量刑畸轻，因此，毛德智、汤卫星上诉认为原判不公正、不公平的理由成立，予以采纳。毛德智、汤卫星及其辩护人关于原判认定事实不清等其他上诉理由均不能成立，本院不予采纳。根据上诉不加刑原则，本裁定对贺广平不予加重处罚,但应当在本裁定生效后，依照审判监督程序重新审判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十二条、第二百二十五条第一款第（二）项和《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第三百二十五条第一款第（七）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李元明
审判员 原树林
审判员 张爱国
二〇一八年三月二十七日
书记员 张 冬