山西省襄垣县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）襄刑初字第64号
公诉机关山西省襄垣县人民检察院。
被告人安素青，女，1971年6月8日出生，汉族，小学文化。
辩护人孔明，山西鼎谦和律师事务所律师。
襄垣县人民检察院以襄检公诉刑诉〔2014〕137号起诉书指控被告人安素青犯贩卖毒品罪，于2014年7月17日向本院提起公诉，本院于2014年12月5日作出（2014）襄刑初字第134号刑事判决书。判后，公诉机关提起抗诉，被告人安素青提起上诉，长治市中级人民法院经审理，以判决存在违反法定程序的情形为由将该案发回我院重审。我院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。襄垣县人民检察院指派检察员郭默、武奇出庭支持公诉，被告人安素青及其辩护人孔明到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
襄垣县人民检察院指控：2013年9月份至2014年2月份，被告人安素青分别将甲卡西酮（俗称“筋”）、咖啡因（俗称“粉”）以每小包100-200元不等的价格卖给王某甲、姚某某、李某甲、王某乙、王某丙、郭某某、吕某某等七人。
2014年2月25日，襄垣县公安局干警在抓获安素青时，在其随身携带的物品中查获十小包塑料袋甲卡西酮和咖啡因混合物4.9克，在其住所搜查到空白塑料袋十六袋，一袋白色粉末疑似毒品甲卡西酮10.7克（编号2#），一袋疑似毒品咖啡因约17克（编号1#），一台电子秤。经鉴定：送检的编号为1#的检材中检出咖啡因成分；编号为2#的检材中检出甲卡西酮及咖啡因成分；塑料袋包装粉末检出甲卡西酮及咖啡因成分。
公诉机关就其指控提供了受案登记表、被告人户籍证明、王某甲、范某某等证人的询问笔录、襄垣县公安局对涉毒证人的行政处罚决定书、搜查笔录、搜查照片、扣押移送物品清单、情况说明、长治市公安司法鉴定中心检验报告、被告人讯问笔录等证据予以证实。公诉机关认为，被告人安素青向他人多次贩卖毒品，其行为已触犯《刑法》第三百四十七条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任，量刑建议为在三年至七年有期徒刑的幅度内予以量刑。
被告人安素青辩称：承认向李某甲和王某丙出售过毒品；任某、范某某是向其索要的毒品（检察院未指控上述两起犯罪事实）；王某甲是用铁丝网换的毒品；不认识王某乙，也未向其出售过毒品；与姚某某无任何往来，未向姚某某、吕某某出售过毒品；认识郭某某但对是否向其贩卖毒品记不清了；公安局到被告人家搜查时，是其主动拿出的毒品。
被告人安素青辩护人的辩护意见是：1、起诉书指控的查获的疑似毒品在称重时未将毒品包装袋的重量去除；2、公诉机关提供的证据中查获的10.7克（编号2#）、4.9克毒品中均含有甲卡西酮及咖啡因成分，应当在量刑时酌情考虑；3、毒品犯罪定罪量刑的主要依据是涉案毒品的数量及种类，不能仅凭购买者的证言就确定毒品的种类和数量。在不能确定毒品种类及数量的前提下应当从有利于被告人的原则出发，不应当将已经出售的无法确定毒品种类及确切数量的毒品计入贩卖数量；4、被告人安素青具有揭发同案犯，如实供述其上线李某乙的情节；5、被告人安素青积极配合侦查人员在其住所进行搜查，主动交出家中藏匿的毒品，且在公安机关对其讯问时主动交代相关犯罪事实，属于坦白且当庭自愿认罪；6、被告人安素青有退赃的意愿，其家属已于2014年9月25日将1200元赃款退至法院；7、被告人主观恶性不大；8、被告人安素青吸食毒品，可以从轻处罚；9、被告人无犯罪前科，属初犯；10、不应当认定被告人安素青向姚某某贩卖毒品；11、1克甲卡西酮不应当折算为1克海洛因，而应当将成分为甲卡西酮的毒品归入苯丙胺类毒品。综上，对被告人安素青可以从轻处罚。
本院经审理查明：
2013年9月至2014年2月，被告人安素青分别以每小包100元、200元不等的价格，将毒品甲卡西酮、咖啡因混合物卖给王某甲、王某乙、王某丙、吕某某、李某甲、郭某某等六人。具体分述如下：
1、2013年9月下旬，王某甲用价值约200元的铁丝网，和被告人安素青换取了不满一克的甲卡西酮；2014年2月上旬，在襄垣县人民医院，王某甲向被告人安素青购买了100元的甲卡西酮；
2、2013年8月、2014年2月10日左右，王某乙在夏店桥头公路上，以每包200元的价格两次向被告人安素青购买了毒品甲卡西酮；
3、2014年1月下旬及月底，王某丙在南沟村新桥路段，以每包100元的价格两次向被告人安素青购买了毒品甲卡西酮；
4、2014年2月中旬某一天，在襄垣县王桥镇洛江沟村村口处，吕某某以100元价格向被告人安素青购买了一小包毒品甲卡西酮；
5、2014年1月28日左右，在被告人安素青车内，李某甲向安素青购买了100元毒品甲卡西酮；
6、2014年2月，郭某某向被告人安素青购买了100元毒品甲卡西酮；
此外，本院查明：2014年2月25日，襄垣县公安局干警在抓获安素青时，在其随身携带的物品中查获十小包（塑料袋）甲卡西酮和咖啡因混合物4.9克，在其住所搜查到空白塑料袋十六袋、一袋白色粉末疑似毒品甲卡西酮10.7克（编号2#）、一袋疑似毒品咖啡因约17克（编号1#）、一台电子秤。经鉴定：送检的编号为1#的检材中检出咖啡因成分；编号为2#的检材中检出甲卡西酮及咖啡因成分；塑料袋包装粉末（4.9克）检出甲卡西酮及咖啡因成分。综上，从被告人安素青处查获甲卡西酮和咖啡因混合物15.6克、咖啡因17克。
本院另查明：本案审理期间，被告人安素青退回其犯罪所得1200元。
上述事实，公诉机关提供了下列证据予以证实：
1、受案登记表，证明案件来源；
2、户籍证明，证明被告人安素青已达刑事责任年龄；
3、证人王某甲的证言，证明2013年9月下旬，王某甲在其家中用价值约200元的铁丝网，和被告人安素青换取了不满一克的“筋”；2014年2月上旬，在襄垣县人民医院，王某甲向被告人安素青购买了100元的“筋”；
4、证人范某某的证言，证明2013年11月，范某某向被告人安素青要过一次毒品“筋”；
5、证人姚某某的证言，证明2013年11月中旬的一天，在襄垣县王桥镇洛江沟村村口路段，姚某某向被告人安素青购买了价值1000元毒品“筋”。2013年12月初的一天，在襄垣县王桥镇五阳岭，姚某某向被告人安素青购买了价值1000元毒品“筋”；
6、证人任某的证言，证明2013年12月底的一天，在西王桥一洗车店，任某向被告人安素青要了些毒品“筋”；
7、证人李某甲的证言，证明2014年1月28日左右，在被告人安素青车内，李某甲向安素青购买了100元的毒品“筋”；
8、证人王某乙的证言，证明2013年8月、2014年2月10日左右，王某乙在夏店桥头公路上，以每包200元价格两次向被告人安素青购买了毒品“筋”；
9、证人王某丙的证言，证明2014年1月下旬及月底，王某丙在南沟村新桥路段，以每包100元价格两次向被告人安素青购买了毒品“筋”；
10、证人郭某某的证言，证明2014年2月，郭某某向被告人安素青购买了100元毒品“筋”；
11、证人吕某某的证言，证明2014年2月中旬一天，在襄垣县王桥镇洛江沟村村口处，吕某某向被告人安素青购买了100元毒品“筋”；
12、行政处罚决定书，证明王某甲、任某、王某丙、郭某某、吕某某、李某甲、范某某、王某乙因吸食毒品，被襄垣县公安局给予行政处罚；
13、搜查证、搜查笔录、搜查照片、毒品称重照片、襄垣县公安局扣押、移送物品清单、情况说明，证明襄垣县公安局对被告人安素青随身物品及住处搜查情况及查获物品的扣押、移送情况；
14、长治市公安司法鉴定中心（长01）公鉴(毒化)字[2014]XXX号检验报告，证明送检的编号为1#的检材中检出咖啡因成分，编号为2#的检材中检出甲卡西酮及咖啡因成分；送检的检材（4.9克）疑似毒品中检出甲卡西酮及咖啡因成分；
15、前科查询，证明被告人安素青没有犯罪前科；
16、被告人安素青的供述和辩解，该供述：2014年2月下雪的一天，在王桥镇洛江沟村村口，我向王某丙以100元钱的价格出售了大约0.3克的毒品“筋”，第二次是下雪天晴后的几天，王某丙再次以50元的价格购买了一小袋毒品。其他人都是给我打电话向我购买，大概有四、五个人，具体叫什么不清楚。
被告人和辩护人的质证意见是：1、李某甲询问笔录和搜查笔录存在矛盾之处。该询问笔录显示：2014年2月25日14时50分至2月20日（实际应该为25日）15时20分，侦查人员许安太、张毅松在王桥办案区询问室对李某甲进行询问。而对安素青位于王桥镇洛江沟村住所的搜查笔录显示：2014年2月25日14时20分至14时50分，侦查人员许安太、张毅松对安素青住所进行搜查。因此，2014年2月25日14时50分，侦查人员许安太、张毅松同时出现在两个距离较远的地点，因此，李某甲询问笔录和搜查笔录不应当作为证据使用；2、从李某乙询问笔录可知，姚某某在2013年7、8月的时候就已经开始大量购买毒品进行贩卖；姚某某的讯问笔录中，姚某某回答其向安素青购买过两次毒品，购买时间为2013年11月中旬的一天和2013年12月初的一天，在向安素青购买毒品之前未吸食过毒品。李某乙讯问笔录中回答其2014年3月初把50克毒品以1万元的价格卖给安素青，而事实上安素青在2014年2月26日已经被襄垣县公安局刑事拘留，由此可知李某乙在诬陷安素青。所以，在被告人安素青坚决否认向姚某某出售毒品，姚某某也涉嫌毒品犯罪的情况下，不能认定安素青向姚某某贩卖毒品。
辩护人举证安素青退赃1200元的单据1支，证明本案审理期间，被告人安素青退回其犯罪所得1200元。公诉人对此没有异议。
综合全案，本院对证据分析认为：被告人安素青承认向李某甲和王某丙出售过毒品，承认王某甲和其用铁丝网换过一次毒品，本院依法予以认定；郭某某、王某乙、吕某某的证人证言均指认从被告人安素青手中购买毒品，详细交代了购买毒品的地点、时间、过程和情节，对被告人所驾驶车辆型号、颜色的描述与被告人安素青在其讯问笔录中的陈述相符，可以相互印证，并可以排除该证言是非法证据的可能性，故本院对郭某某、王某乙、吕某某的证言予以认定。被告人安素青不认可其向郭某某、王某乙、吕某某出售过毒品的辩解，本院不予支持。
关于辩护人提出的李某甲询问笔录与对安素青住所搜查笔录相矛盾的质证意见，本院认为，被告人安素青当庭供认其向李某甲出售过毒品，其对公安机关到其家中进行搜查的事实也予以认可，辩护人提出的询问时间与搜查时间相互冲突的问题，可以视为公安机关侦查工作不严谨所导致的证据瑕疵，不影响证据所证明的案件事实的认定，故对辩护人的质证意见本院不予采信。
关于认定被告人安素青是否向姚某某出售毒品的问题，分析认为：1、姚某某在讯问笔录中供述：其在2013年11月、12月初分别从被告人安素青手中购买过两次毒品，购买后与他人共同吸食，其在向安素青购买毒品之前从来没有吸食过毒品。李某乙在讯问笔录中供述：其在2013年7、8、9月份，和姚某某等数人一起多次共同贩卖毒品，并且详细供述了贩卖毒品的具体经过。据此，姚某某的证言和李某乙的证言存在诸多矛盾之处；2、被告人安素青否认向姚某某贩卖过毒品；3、公诉机关提供证明安素青向姚某某贩卖毒品的证据仅有姚某某的讯问笔录，没有其他证据予以佐证。综上，认定安素青向姚某某贩卖毒品的证据，不能排除姚某某为减轻自己贩卖毒品的罪责而转嫁安素青的合理怀疑，无法达到确实、充分的证明标准，故对姚某某的证人证言本院不予采信。公诉机关指控安素青向姚某某贩卖毒品的犯罪事实，证据不足，本院不予认定，被告人的辩护人关于此节的辩护意见，于法有据，本院予以采纳。
本院认为，被告人安素青明知是毒品而实施贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人的犯罪事实，除上述不予认定部分外，其余部分犯罪事实清楚，证据确实充分，本院予以认定。鉴于被告人属初犯，在归案后能够如实供述自己的上线，且有退赃情节，可从轻处罚。辩护人关于被告人属初犯、有坦白和退赃情节、可从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。辩护人关于所查获的毒品在称重时未去除包装袋重量的意见，本院依据有利于被告人的原则在量刑时酌情考虑。辩护人的其他辩护意见均缺乏事实及法律依据，不予采纳。本院依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告人安素青犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金3000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年2月26日至2019年2月25日。罚金于本判决生效后三日内缴纳）
二、对随案移送物品塑料袋16个、电子秤1台予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山西省长治市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 孙 科
代理审判员 王鹏飞
人民陪审员 聂永祥
二〇一五年八月十日
书 记 员 张美玲