山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鲁民一终字第351号
上诉人（原审被告）：山东元鸣生物科技有限公司，住所地：寿光市前张路3号。
法定代表人：张华胜，董事长。
委托代理人：岳润德，山东元鸣生物科技有限公司法务人员。
委托代理人：张辉，山东元鸣生物科技有限公司法务人员。
被上诉人（原审原告）：山东省建设高压容器有限公司，住所地：济南市工业北路东首25号。
法定代表人：贺志华，董事长。
委托代理人：郭兴隆，山东恒越律师事务所律师。
委托代理人：庄立泉，山东省建设高压容器有限公司造价结算人员。
上诉人山东元鸣生物科技有限公司（以下简称“元鸣公司”）因与被上诉人山东省建设高压容器有限公司（以下简称“高压容器公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省潍坊市中级人民法院（2013）潍民初字第204号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人元鸣公司的委托代理人岳润德、张辉，被上诉人高压容器公司的委托代理人郭兴隆、庄立泉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2012年8月24日，高压容器公司（承包方）与元鸣公司（发包方）签订《山东元鸣生物科技有限公司项目安装工程施工合同》（以下简称《施工合同》），约定：一、工程名称：10万吨／年葡萄糖项目和12万吨／年葡萄酸钠项目安装工程。工程地点：寿光市羊口镇临港工业园。工程内容：安装、调试、冲洗、打压、试漏、防腐、刷漆、除锈、找平、找正、酸洗、钝化、压力管道、压力容器报检等工作内容。二、承包范围：发酵车间、提取车间、动力车间、液化糖车间、泵房、空压站、厂区管廊等设备、管道安装及安装工程中管道支吊架的制作安装防腐，电气仪表安装、调试，冲洗、打压、试漏、防腐、刷漆、除锈、找平、找正、压力管道、压力容器报检、配合试车。三、开工日期：工艺确认、图纸、材料、现场条件等具备施工条件双方确认后开始计算，合同工期总日历天数90天（注：总工期60天，不包括发酵车间）。四、工程质量标准：合格。五、工程价值结算：1、本合同价款采用定额结算模式。2、设备、管道及管道支吊架、框架、平台、钢结构、防腐安装：依据《2003山东省安装工程消耗量定额》、《2008山东省安装工程价目表》及相应的取费标准及调整性文件，工程类别II类，人工工日单价为45元／工日，措施费、管理费、利润、规费、税金等定额中规定的全部计取，工程造价税前下浮10%，零星用工单价60元／工日。需要重新安装、找正的设备现场签证，根据本条款取费标准的50%计取费用。电气、仪表安装：依据《2003山东省安装工程消耗量定额》、《2008山东省安装工程价目表》及相应的取费标准及调整性文件，工程类别II类，人工工日单价为45元／工日，措施费、管理费、利润、规费、税金等定额中规定的全部计取，工程造价税前下浮20%。零星用工单价60元／工日。现场变更、现场签证：根据设备安装内容约定的取费标准计取费用。3、结算依据：设计变更、现场签证、工程完工后双方实际签证工作量。4、双方约定的工程款支付的方式和时间：工程款按工程形象进度付款，承包人每月26日向发包人提交已完成的工程进度预算，发包人于次月5日前完成预算审核及款项支付，付款比例按每次形象进度预算额的70%支付，每单位工程（如发酵车间为一个单位工程、提取车间为一个单位工程）竣工后一周内支付已完成工程预算的80%，工程竣工验收合格后进行竣工结算，一月内完成工程决算审核（需外部审核时，时间不得超过60天），审核完成后承包人提供全额工程发票后一周内发包人支付至工程决算额的90%；余款10%为质保金，在工程质保期满后一周内一次性支付。质保期为：自工程验收合格之日起一年。5、工程款支付方式：以银行承兑或电汇形式。六、双方职责…。七、安全文明施工…。八、违约责任：1、发包方承诺按照合同约定的方式及时向承包方支付工程进度款和其它应当支付的款项，如不按时支付，发包方赔偿承包方决算额的5‰违约金，并工期顺延。承包方在收到发包方的进度款的情况下无故拖延工期，每逾期一天向发包方支付违约金人民币1000元，承包方在施工中由于组织全面到位，施工管理有力，使工期提前一天奖5000元，因安装质量问题，必须在规定的时间内无偿返修，如因设计、土建、设备材料供应、资金、连续停水、停电4小时以上或不可抗力等原因工期顺延。2、自合同生效后，若任何一方单方中止合同，违约方支付守约方工程决算额的30%。3、在发包方按时拨付工程款的情况下，承包方不得无故拖延工人工资，若出现工资纠纷由承包方负全责。九、争议：双方在履行合同过程中产生争议，应尽可能协商解决，若协商解决不成，双方均有在寿光市人民法院起诉解决争议的权利。十、合同中未尽事宜，双方另行协商解决。本合同一式肆份，双方各执二份，本合同自双方单位盖章、法定代表人或授权代表人签字后生效，工程竣工、工程款付清后自动终止。
合同签订后，高压容器公司于2012年9日1日开始施工，并于2012年12月1日竣工。2012年12月25日，涉案工程经双方验收为合格工程，元鸣公司同意接收。自2012年9月29日至2013年1月29日，元鸣公司共向高压容器公司支付工程款2072800元。其中，2012年12月8日前支付四笔，共计1400000元。2013年5月15日，元鸣公司收到高压容器公司提交的安装工程（预）结算书1份、工程签证单1份、电气仪表工程量统计表1份、管道设备工程量统计表1份。其中，安装工程（预）结算书的工程费用汇总表中载明的工程费用为5430143.53元。
双方当事人在案件审理过程中对涉案工程造价未达成一致意见，均同意由原审法院委托审计，经高压容器公司申请，原审法院依法委托山东富润工程造价咨询事务所有限责任公司（以下简称“富润公司”）对涉案工程进行造价鉴定，高压容器公司支付鉴定费64710元。2013年12月18日，富润公司出具富润建审字（2013）130号鉴定报告，鉴定值为4669995.82元。对该鉴定报告，高压容器公司虽有异议，但表示能够接受。元鸣公司提出如下异议：1、报告第1页与第3页汇总表鉴定值不符，相差一万元。2、报告第5、36页税金计算系数应按工程所在地寿光市羊口镇计算，执行费率3.38。3、报告第5、36页第七项配合试车费的取费无依据，不应计取。4、报告第13页72项签证计入30套，应按照20套计入定额。5、报告中P10－109、P19-140、P26－106、P32－69交流异步电动机（50KW以下变频，共计42台）调试定额套用不合理，现场采用的成套变频柜，供货厂家已完成调试，应套用定额2－1083项电磁控制调试。6、报告书中P19－144、P26－104电容器调试共64组，组装成套8台补偿电容柜，柜内64台免维护电容器应由补偿电容柜供货厂家调试，且安装以来尚未送电调试，不应计取。7、关于报告中P13－68／69／70／71、P22-62／66、P29－74／75／76／77，过程控制仪表调试定额解释P236页问题说明4中规定，仪表安装定额中已包含调试、配合单机试运转的工作内容，不应另行计取调试费用。8、施工、生活电费均未扣除，应按定额规定扣除。9、甲供材未扣除，应按领用扣除。
关于2013年7月9日起诉前的利息及违约金，高压容器公司主张按拖延支付工程款2271314.82元（依据《施工合同》第五条第4款“竣工后一周内支付已完成工程预算的80%”之约定，按竣工结算额5430143.53元×80%－2072800元）、按年利率5.6%、自2012年12月8日计算至2013年7月9日共计213天，利息为74225.32元（2271314.82元×5.6%÷365天×213天＝74225.32元），违约金为148450.64元（2271314.82元×5.6%×2÷365天×213天＝148450.64元）。除主张2013年7月9日前的利息及违约金外，高压容器公司还要求对截止到2013年7月9日的欠付工程款本金、利息、违约金之和，自2013年7月10日起至判决生效之日止计算利息和逾期付款违约金。元鸣公司仅同意按合同约定决算额的5‰支付违约金，不同意支付利息。
上述事实，有《施工合同》、《工程竣工验收单》、工程结算资料、收到条、鉴定报告、付款凭据；当事人陈述及庭审笔录等在案佐证。
原审认为：高压容器公司与元鸣公司签订的《施工合同》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律法规强制性规定，合法有效，双方均应依约履行各自的义务。元鸣公司对高压容器公司主张双方存在建设工程施工合同关系、涉案工程已竣工验收为合格工程无异议，高压容器公司对元鸣公司主张的已付工程款2072800元亦无异议，原审法院直接予以确认。
关于富润公司出具的鉴定报告，高压容器公司虽有异议，但表示能够接受，元鸣公司提出异议并申请鉴定人出庭接受质询。富润公司派鉴定人出庭对元鸣公司提出的异议进行了解释，并于庭后提交了补充鉴定报告，对异议成立的部分进行更正，对不成立的部分进行了说明，最终作出涉案工程造价为4665051.06元的鉴定意见。该鉴定意见系有资质的鉴定部门依鉴定程序依法出具，依据充分，原审法院采信为有效证据，并基于双方当事人同意，将电费及甲供材费按100000元扣减，认定涉案工程造价为4565051.06元。扣除元鸣公司已付工程款2072800元，元鸣公司尚欠工程款2492251.06元，高压容器公司要求元鸣公司支付尚欠的工程款，原审法院对此予以支持。对于高压容器公司因工程造价审计支出的鉴定费64710元，原审法院认为应由双方当事人合理负担。
关于高压容器公司主张自2012年12月8日至2013年7月9日起诉前的逾期付款利息。第一，关于利息的起算时间，《施工合同》第五条第4款约定竣工后一周内支付已完成工程预算的80%，双方当事人一致认可2012年12月1日工程竣工，故高压容器公司主张该段期间的利息符合合同约定。第二，关于逾期付款违约责任的承担，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。《施工合同》第八条第1项约定的违约金计算方法为被告赔偿原告决算额的5‰，在双方有违约金约定的情况下，应优先适用该约定，但高压容器公司主张按日5‰计算违约金，不符合合同约定。由于按双方约定计算的违约金明显低于高压容器公司的利息损失，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款的规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以增加，故可将该段违约金计算标准调整为同期贷款利息，高压容器公司主张按年息5.6%计算，不违反法律规定，原审法院予以支持。第三，关于违约损失的计算基数，高压容器公司依据《施工合同》第五条第4款“竣工后一周内支付已完成工程预算的80%”之约定，在其主张的工程预算额的80%基础上扣减了截止到2013年1月29日的已付工程款数额，要求以2271314.82元为计算基数。经查，在《安装工程（预）结算书》的工程费用汇总表中载明的工程费用为5430143.53元，按合同约定被告在2012年12月8日前应付80%计4344114.82元（5430143.53×80%），而元鸣公司截止到2012年12月8日仅支付1400000元，欠付2944114.82元，构成违约，故违约损失的计算基数应为2944114.82元。高压容器公司请求按截止到2013年1月29日的欠付数额2271314.82元为计算基数，是对其民事权利的自由处分，且不损害元鸣公司的合法权益，原审法院予以采纳。第四，关于高压容器公司主张的其他逾期付款违约金，根据最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释二》第二十八条的规定，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限，故在已支持高压容器公司的利息损失后，对其主张的其他逾期付款违约金，原审法院不再予以支持。
关于2013年7月10日至判决生效之日的逾期付款利息，应以元鸣公司尚欠原告工程款2492251.06元为计算基数，以中国人民银行发布的同期同类贷款利率为计算标准。高压容器公司关于诉前逾期付款利息、违约金自起诉之日起至判决生效之日再计算利息及违约金损失的主张，于法无据，原审法院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条第一、二款、第二百六十九条，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十八条，最高人民法院《﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，原审法院判决：一、元鸣公司支付高压容器公司工程款2492251.06元及逾期付款利息（自2012年12月8日至2013年7月9日，以2271314.82元为计算基数、以年利率5.6%为计算标准；自2013年7月10日至判决生效之日，以2492251.06元为计算基数，以中国人民银行发布的同期同类贷款利率为计算标准），于本判决生效后十日内付清；二、驳回高压容器公司的其他诉讼请求。案件受理费35440元，由高压容器公司负担15440元，由元鸣公司负担20000元；诉讼保全费5000元，由元鸣公司负担。审计费64710元，由高压容器公司负担10310元，由元鸣公司负担54400元。
元鸣公司不服原审判决上诉称：一、审计单位行使审判人员职责，其出具的鉴定报告不能作为定案依据。富润公司在出庭参加质询过程中，在未经法庭查明的情况下，便对元鸣公司提出对5、6两项异议的事实部分直接作出认定并依此出具补充鉴定报告，该鉴定报告及补充鉴定报告不足以作为定案依据。二、利息计算基数认定错误。根据《施工合同》第五条第4款约定：……工程竣工验收合格后进行竣工结算，一月内完成工程决算审核，审核完成后承包人提供全额工程发票后一周内发包人支付至工程决算额的90%，余款10%为质保金，在工程质保期满后一周内一次性支付，质保期为自工程验收合格之日起一年。高压容器公司至今未向元鸣公司提供全额工程发票，竣工验收合格后需支付的10%工程款至今未达到支付条件。因此，2013年7月10日至2014年1月1日的利息计算基数应为：1579240.85元（4565051.06×80%-2072800元）。工程竣工验收合格日期为2012年12月25日，根据合同约定，10%质保金应在质保期届满一周内，即2014年1月2日前支付。因此，2014年1月2日起利息计算的基数应为：2035745.95元（4565051.06元×90%-2072800元）。请求二审法院撤销原审判决，依法改判或发回重审。
高压容器公司答辩称：一、原审法院采信证据合法，鉴定报告不存在以鉴代审情况，应予维持。原审法院委托鉴定的机构资质合格、程序合法，鉴定人员亦出庭接受了质询，鉴定机构对元鸣公司提出异议的合理部分予以采纳和修正，对异议不成立的部分进行了解释和说明，并出具了补充鉴定报告，鉴定所采信的基础材料也经过双方的质证且无违法之处。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条“人民法院委托鉴定部门做出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力”的规定，鉴定报告及补充鉴定报告可以作为本案定案依据。二、关于工程款利息计算基数问题。按照双方签订的《施工合同》第五条第4款约定，元鸣公司负有审核工程决算的义务，正因元鸣公司拖延审核，致使高压容器公司在工程款数额未经审核确定的情况下不能开具发票。根据《中华人民共和国合同法》第四十五条第二款规定，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就。因此，双方约定的支付至工程款90%的条件已经成就，且在尚无工程决算额的情况下应当按照高压容器公司提报的决算额为依据计算应付工程款，即自2013年7月10日至2014年1月1日的利息计算基数应为2814329.18元（5430143.53元×90%-2072800元），利息为75562.81元（2814329.18×5.6%÷365天×175天）。虽然原审判决计算2013年7月10日至2014年1月1日工程款利息基数中包含了质保金，但其以诉讼中形成的鉴定报告确定的工程尾款为基数计算利息，致使利息数额反而小于依法应计的利息，判决结果应予维持。请求二审法院驳回元鸣公司的上诉请求。
本院经审理查明：一、元鸣公司二审提交的其与合康变频科技（武汉）有限公司（以下简称“合康公司”）签订的《工业品买卖合同》一份，“标的名称”载明为低压变频器一批，“成套设备的安装与调试”载明为乙方（合康公司）负责设备调试并提供可靠的技术支持。甲方处加盖有元鸣公司的合同专用章，法定代表人为张华胜，乙方处加盖有合康公司的合同专用章，法定代表人为刘锦成，合同签订时间为2011年12月30日。二、元鸣公司二审提交的其与寿光巨能电气有限公司（以下简称“巨能公司”）签订的《工业品购销合同》一份，“产品名称”载明为高、低压开关柜、母线桥，“结算方式及期限”载明……安装调试完成好（一周内）付至合同总金额的30%……，甲方处加盖有元鸣公司的合同专用章，法定代表人为张华胜，乙方处加盖有巨能公司的合同专用章，法定代表人为韩佩章，合同签订时间为2012年6月1日。三、高压容器公司原审提交的《元鸣公司提取、发酵、葡萄糖车间及空压站、循环水泵房电气安装工程量统计表及调试报告》载明：低压电动机调试（50KW以下变频）分别为12台、8台、18台、4台；《元鸣公司提取、发酵车间电气安装工程量统计表及电容器试验报告》载明：低压电容器调试分别为32组、32组，上述报告的“建设单位代表签字处”均有刘金锋、刘向东签字，“施工单位代表签字处”均有郭红旗签字，经本院调查，刘金锋与刘向东均系元鸣公司的现场施工人员。本院二审查明的其他事实与原审查明的事实一致。
本院认为，本案争议的焦点问题为：一、本案中富润公司出具的鉴定报告及补充鉴定报告能否作为本案定案的依据；二、原审认定2013年7月10日至原审判决生效之日期间逾期付款利息的计算基数是否正确。
关于本案中富润公司出具的鉴定报告及补充鉴定报告能否作为本案定案依据的问题。富润公司出具的鉴定报告及补充鉴定报告系有资质的鉴定部门依鉴定程序依法出具，鉴定所采信的基础材料也经过双方当事人的质证且无违法之处，鉴定人员亦出庭接受了质询，原审法院将该鉴定报告及补充鉴定报告作为本案的定案依据是正确的。元鸣公司关于富润公司行使审判人员职责，出具的鉴定报告不能作为本案定案依据的主张与本院查明的事实不符，本院不予支持。元鸣公司关于《省高压容器工程造价鉴定报告的质证意见》中5、6两项异议涉及的设备均是由供货方（合康公司、巨能公司）负责调试的主张与合同相对性的原则不符，本院不予支持，元鸣公司与合康公司、巨能公司签订的相关合同不能约束高压容器公司。另外，根据本院查明的事实，元鸣公司关于《省高压容器工程造价鉴定报告的质证意见》第5、6项异议涉及两种设备的调试，一是“交流异步电机调试50KW内”，共计42台；二是“电容机调试1KV内”，共计64台，这两种设备的调试无论从型号上还是数量上均与高压容器公司关于《元鸣公司提取、发酵、葡萄糖车间及空压站、循环水泵房电气安装工程量统计表及调试报告》、《元鸣公司提取、发酵车间电气安装工程量统计表及电容器试验报告》中调试的设备相一致，且这些设备的调试经过了元鸣公司的签证确认，元鸣公司对高压容器公司调试上述涉案设备应是认可的。退一步讲，即使合康公司和巨能公司对上述设备进行了调试，但在元鸣公司无法提供证据证实高压容器公司未对涉案设备进行调试或其与高压容器公司约定上述设备不需高压容器公司调试的情况下，元鸣公司仍应支付给高压容器公司相应的设备调试费用。
关于原审认定2013年7月10日至原审判决生效之日期间逾期付款利息的计算基数是否正确的问题。根据《施工合同》第五条第4款约定：……工程竣工验收合格后进行竣工结算，一月内完成工程决算审核，审核完成后承包人提供全额工程发票后一周内发包人支付至工程决算额的90%，余款10%为质保金，在工程质保期满后一周内一次性支付，质保期为自工程验收合格之日起一年。根据本院查明的事实，高压容器公司至今未向元鸣公司提供全额工程发票，因此，竣工验收合格后需支付的10%工程款未达到支付条件。元鸣公司主张变更原审关于2013年7月10日至原审判决生效之日期间逾期付款利息计算基数的上诉请求，符合双方合同约定，且不违反法律、法规的强制性规定，本院予以支持。高压容器公司虽主张其未能开具发票是由于元鸣公司故意拖延审核致使涉案工程价款无法确定造成，但因其不能提供有效证据证明其抗辩理由，本院不予采信。原审法院确定的2013年7月10日至原审判决生效之日期间逾期付款利息的计算基数不当，本院依法改判，其中，2013年7月10日至2014年1月1日的利息计算基数应为：1579240.85元（4565051.06×80%-2072800元）；2014年1月2日起至判决生效之日至的利息计算基数应为：2035745.95元（4565051.06元×90%-2072800元）。
综上，山东元鸣生物科技有限公司的上诉请求和事实理由部分成立，应当予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持山东省潍坊市中级人民法院（2013）潍民初字第204号民事判决第二项，即：驳回山东省建设高压容器有限公司的其他诉讼请求；
二、变更山东省潍坊市中级人民法院（2013）潍民初字第204号民事判决第一项为：山东元鸣生物科技有限公司支付山东省建设高压容器有限公司工程款2492251.06元及逾期付款利息（自2012年12月8日至2013年7月9日，以2271314.82元为计算基数、以年利率5.6%为计算标准；自2013年7月10日至2014年1月1日，以1579240.85元为计算基数，以中国人民银行发布的同期同类贷款利率为计算标准；自2014年1月2日起至判决生效之日至，以2035745.95元为计算基数，以中国人民银行发布的同期同类贷款利率为计算标准），于本判决生效后十日内付清；
三、驳回山东元鸣生物科技有限公司的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费35440元，由山东省建设高压容器有限公司负担15440元，由山东元鸣生物科技有限公司负担20000元；诉讼保全费5000元，由山东元鸣生物科技有限公司负担；审计费64710元，由山东省建设高压容器有限公司负担10310元，由山东元鸣生物科技有限公司负担54400元。二审案件受理费35440元，由山东元鸣生物科技有限公司负担28352元，由山东省建设高压容器有限公司负担7088元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张爱华
代理审判员 张 磊
代理审判员 陈 浩
二〇一四年九月十七日
书 记 员 任 楷