福建省泉州市丰泽区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）丰民初字第3239号
原告林乌配，女，1957年11月18出生，汉族，住福建省晋江市。
委托代理人洪序耿、林燕秋，广东国悦（福州）律师事务所律师。
被告泉州市沃德商用物业经营管理有限公司，住所地泉州市丰泽区云。
法定代表人陈上锋，该公司执行董事。
委托代理人陈华河、陈泓兰，北京东元（厦门）律师事务所律师、实习律师。
被告福建金鑫集团有限公司，住所地泉州市丰泽区。
法定代表人庄少典，该公司董事长。
委托代理人柯双木，福建志立律师事务所律师。
原告林乌配与被告泉州市沃德商用物业经营管理有限公司（以下简称沃德公司）、福建金鑫集团有限公司（以下简称金鑫公司）合同纠纷一案，本院于2014年7月10日立案受理后，原、被告共同申请二个月庭外协商和解时间，期满后未能达成协议。本案依法由审判员胡剑涛适用简易程序公开开庭进行了审理，原告的委托代理人洪序耿、林燕秋，被告沃德公司的委托代理人陈华河，被告金鑫公司的委托代理人柯双木到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告林乌配诉称，2010年，原告向被告金鑫公司购买了座落于“丰泽区”的商铺，当时两被告共同在多家媒体发布广告承诺该商铺将实行“现买现租、选择国贸商城运营现铺，现买现收租金、赚钱赚得稳稳当当！”等保证。由此，原告与被告金鑫公司签订《商品房买卖合同》的同时与被告沃德公司签订了《委托经营管理合同》。根据《委托经营管理合同》的约定，由原告将上述商铺委托给被告沃德公司进行经营管理，沃德公司自2009年12月1日起，于每月15日以前按照下列标准向原告支付经营收益：“第1年度至第3年度为每月￥3327元；第4至第6年度为每月￥3992元……”，其中应由原告缴纳的税费由沃德公司从上述收益中代为扣除。自2013年8月份起，被告沃德公司开始拖欠和拒付租金，甚至为了逃避义务于2014年6月17日私自作出的《关于整体解除委托经营管理合同、接管国贸商城的通知》，原告认为沃德公司不具备任何约定或法律规定的合同解除权。截止至2014年7月份止，被告沃德公司已连续拖欠租金长达12个月，每月租金3592.8元（已扣除税费10%），共计43113.60元。此外：1、根据《委托经营管理合同》第8条第2款规定，被告沃德公司逾期支付经营收益超过90日，应当向原告支付6个月租金作为违约金。因此，被告沃德公司应当向原告支付违约金21556.8元；2、根据《委托经营管理合同》第11条第2款规定，胜诉方因解决双方争议起诉至法院而产生的律师费等各项费用均由败诉方承担。原告因本案起诉，已支出律师费900元，也应由被告沃德公司负担。另，原告之所以向被告金鑫公司购买“丰泽区”的商铺，主要是由于被告以广告等方式承诺“现买现租、选择国贸商城运营现铺，现买现收租金、赚钱赚得稳稳当当！”等保证。根据相关法律规定，该广告明确具体，应视为双方买卖合同的组成部分。现原告无法如约取得包租收益，即被告金鑫公司已违反了双方买卖合同的约定，故应依法承担违约责任，与被告沃德公司对原告主张的租金承担连带赔偿责任。请求：1、判令被告沃德公司于2014年6月17日作出的《关于整体解除委托经营管理合同、接管国贸商城的通知》无效；2、判令被告沃德公司继续履行与原告于2010年1月11日签订的《委托经营管理合同》；3、判令被告沃德公司向原告支付拖欠的租金43113.60元（从2013年8月份暂计至2014年7月份止，共计12个月，每月3592.8元）；4、判令被告沃德公司向原告支付违约金21556.8元；5、判令被告沃德公司向原告支付因本案起诉支出的律师费900元；6、判令被告金鑫公司与被告沃德公司对拖欠租金43113.60元承担连带赔偿责任；7、本案诉讼费由两被告负担。
被告沃德公司辩称，一、根据财务报告显示，截至2014年5月31日答辩人的资产负债率超过1200%，已属严重资不抵债。答辩人已依法申请破产清算，业已完全丧失继续履行合同的能力，且自2014年6月起国贸商城已由业委会整体接管、收取租金，恳请法庭驳回原告的前两项诉讼请求；二、2014年6月起，原告的商铺已由泉州市丰泽区国贸商城大厦业主委员会整体接管，非答辩人实际控制，原告主张的2014年6月后的经营收益依法应予驳回；三、原告违约金的主张不属于合同约定的情形，且其主张的违约金过高，应按银行同期存款利息计算比较妥当；四、原告主张律师代理费由答辩人承担，与习惯不符、有失公允，依法应予驳回。
被告金鑫公司辩称，一、答辩人并没有以任何的广告形式或以其他形式给原告方任何承诺，应以双方签订的《商品房买卖合同》的约定为准。《商品房买卖合同》第二十二条已经明确，双方签订的《商品房买卖合同》不存在有关广告、宣传资料作为本合同的附件；二、泉州市沃德商用物业经营管理有限公司与答辩人是两个独立的主体，根据合同的相对性原则，《委托经营管理合同》只对签订合同的双方当事人有法律约束力，原告无权以该合同向答辩人主张任何权利；三、承担连带责任要有法律的明确规定或合同的特别约定，答辩人与原告双方之间签订的《商品房买卖合同》并没有对需向原告承担连担保责任的情形有特别的约定。同时，也没有对《委托经营管理合同》履行的过程中出现争议的情形需要承担连带责任特别的约定。本案也不是法律上规定答辩人需要承担连带责任的情形，现原告要求答辩人承担连带责任的主张不能成立。请求法院依法驳回原告对答辩人的诉讼请求。
经审理查明，2010年1月11日，原告林乌配（甲方）与被告沃德公司（乙方）签订一份《委托经营管理合同》，约定由原告将其向被告金鑫公司购买的座落于“丰泽区”商铺委托被告沃德公司进行经营管理，期限15年，自2009年12月1日起。合同第六条约定：“乙方应于每月15日前，按照下列标准向甲方支付经营收益：“第1年度至第3年度为每月3327元；第4至第6年度为每月3992元……。应由甲方缴纳的相关税费，由乙方从应支付给甲方的款项中代为扣缴。”第八条约定：“乙方未按第六条约定支付经营收益的，每逾期一日，应按应付总额的千分之五向甲方支付违约金；乙方逾期支付经营收益超过90日，并经甲方书面催告后仍不支付的，甲方有权解除合同，乙方应支付6个月租金作为违约金……。”第十一条约定：“本合同在履行中如发生争议，双方应协商解决；协商不成时，可向物业所在地人民法院提起诉讼。胜诉方由于诉讼而产生的费用，包括但不限于案件受理费、律师费、财产保全费、证据保全费、调查取证等费用和开支应由败诉方承担。”合同签订后，被告沃德公司支付经营收益至2013年7月，从2013年8月开始沃德公司未再支付经营收益，原告因本案诉讼支出的律师费用为900元。
在原告与被告沃德公司签订《委托经营管理合同》的同时，原告又签署了一份《承诺书》给沃德公司，内容为：“为促进鑫源麦德龙国贸商城的进一步繁荣，确保所有业主的共同利益，本人郑重承诺在与泉州市沃德商用物业经营管理有限公司签订的《委托经营管理合同》终止后的任何时间均自愿遵守少数服从多数的原则，服从（临时）业主委员会的整体经营管理、整体出租。租金标准由（临时）业主委员会根据市场行情确定。”
另查明，被告沃德公司因经营不善，从2013年7月起即未再支付大部分业主的经营收益，该公司因资不抵债、人员流失等原因，已丧失经营能力。为减少损失，经国贸商城绝大多数业主（商城业主人数915人，已有690人同意）的授权，该商城业委会从2014年6月1日开始接管商城，并于2014年7月30日与新的经营者签订租赁合同，目前新的经营者已对商城进行装修及招商。被告沃德公司于2014年6月17日向商城业委会及业主代表发出一份《关于整体解除委托经营管理合同、接管国贸商城的通知》，主要内容为：“我司因严重资不抵债，员工大部分离职，已丧失经营能力，为最大限度地减少业主的损失，保护业主的长远未来利益：一、我司与各业主签订的《委托经营管理合同》自2014年5月31日起终止，请各业主尽快通过司法途径确认债权……。”
以上事实，有原告提供的《委托经营管理合同》、《关于整体解除委托经营管理合同、接管国贸商城的通知》、产权证、律师费发票，本院向国贸商城业委会调查时业委会所出具的《情况说明》、《商场租赁合同》、《关于扶持国贸商场经营协调会议备忘录》等证据为证，本院予以认定。
本院认为，原告与被告沃德公司签订的《委托经营管理合同》系双方当事人真实意思表示，且未违反法律、行政法规的禁止性规定，该合同合法有效。一、关于原告提出的确认被告沃德公司所作出的《关于整体解除委托经营管理合同、接管国贸商城的通知》无效的请求，因被告沃德公司已明确表示其作出该通知的目的是将业委会代表全体业主终止合同、整体接管国贸商城的现状告知包括原告在内的全体业主，而不是单方提出解除合同的意思表示，且被告沃德公司也没有将该通知送达原告，形式上亦不符合合同法规定的行使合同解除权的方式。因此，原告以被告沃德公司没有合同解除权为由，要求确认通知无效的请求不予支持；二、关于原告提出判令被告沃德公司继续履行合同的请求：1、因被告沃德公司业已丧失经营能力，拖欠各业主的经营收益已超过一年，为减少各业主的损失，国贸商城业委会在超过商城四分之三业主的同意授权下，从2014年6月1日起开始接管商城，与新的经营者签订了《租赁合同》并开始履行，原告与沃德公司之间已不存在继续履行合同的现实条件和可能；2、国贸商场的店铺虽为各业主分别向开发商购置并办理产权，但各店铺面积不同、形状各异，如由各业主各自分割经营不利于商场的繁荣和广大业主的利益最大化。因此，原告在与被告沃德公司签订《委托经营管理合同》时亦曾作出“为促进鑫源麦德龙国贸商城的进一步繁荣，确保所有业主的共同利益，本人郑重承诺在与泉州市沃德商用物业经营管理有限公司签订的《委托经营管理合同》终止后的任何时间均自愿遵守少数服从多数的原则，服从（临时）业主委员会的整体经营管理、整体出租。租金标准由（临时）业主委员会根据市场行情确定。”的承诺，认可了该商场只有整体经营管理、整体出租才能确保所有业主共同利益的事实。3、为减少各业主的损失及维护各业主的整体利益，经国贸商城绝大多数业主（商城业主人数915人，690人同意）的授权，该商城业委会从2014年6月1日开始接管商城，并于2014年7月30日与新的经营者签订租赁合同，目前新的经营者已对商城进行装修及招商。因此，原告作为少数个体在认可涉案商场只有整体经营管理、整体出租才能确保所有业主共同利益的前提下，以及在该商场经绝大多数业主同意进行了重新整体出租的情形下，却毅然要求被告沃德公司继续履行合同，不仅不具有履行合同的现实可能，更不符合包括原告在内的所有业主的根本利益。故对原告的该诉讼请求，不予支持。三、关于原告请求判令被告沃德公司支付从2013年8月至2014年7月期间的经营收益问题，对2013年8月至2014年5月期间的欠款35928元被告沃德公司没有异议，本院予以确认，从2014年6月起，被告沃德公司已没有继续占用该商场，因双方之间的合同已没有实际履行，故原告请求沃德公司支付2014年6月份起的经营收益不予支持。四、关于违约金的计算标准，双方在合同第八条第一款约定沃德公司未按约定支付经营收益的，按应付总额的日千分之五向原告支付违约金。被告沃德公司提出该约定标准过高，要求调整参照银行存款利率计算。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》的规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。本案中，被告沃德公司因逾期支付经营收益行为给原告造成损失，应承担违约责任，但双方约定日千分之五的违约金标准过高，本院酌情调整为被告沃德公司应从欠款之日起至本判决确定还款之日止按中国人民银行同期同类贷款利率四倍的标准支付逾期付款违约金。本案原告的违约金请求系基于要求被告沃德公司继续履行合同所提出的，故其主张参照合同第八条第二款的标准支付违约金没有依据，不予支持。五、关于原告要求被告沃德公司支付本案律师费的请求，因被告沃德公司未能按时支付经营收益，原告因本案诉讼支付律师代理费900元，按照合同的约定应由沃德公司承担，原告的该项请求予以支持。六、关于原告要求被告金鑫公司对被告沃德公司所欠债务承担连带责任的请求，因原告与被告金鑫公司之间是一种商品房买卖合同关系。经本院释明后，原告认为本案中原告的诉求和理由是基于《委托经营管理合同》，但被告金鑫公司在其发布的广告作出相应的包租承诺，导致原告购买本案的诉争店铺，该广告构成商品房买卖合同的附件。同时，该广告承诺又有涉及诉争《委托经营管理合同》的内容，其要求被告金鑫公司与被告沃德公司承担连带赔偿责任是有依据的。对此本院认为，原告既是基于《委托经营管理合同》主张权利，但被告金鑫公司并非《委托经营管理合同》的签订方，原告与金鑫公司之间如存在商品房买卖合同纠纷原告可另行主张权利。原告请求判令被告金鑫公司与被告沃德公司对拖欠租金承担连带赔偿责任没有依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：
一、被告泉州市沃德商用物业经营管理有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告林乌配2013年8月至2014年5月的经营收益共计35928元，并按中国人民银行同期同类贷款利率四倍的标准支付逾期付款违约金（从2013年8月起，按每期的经营收益为基数，从当月的16日起算，至本判决确定付款之日止）；
二、被告泉州市沃德商用物业经营管理有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告林乌配律师费900元；
三、驳回原告林乌配的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费1588元，减半收取794元，由原告负担318元，被告泉州市沃德商用物业经营管理有限公司负担476元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于泉州市中级人民法院。
审判员 胡剑涛
二〇一四年十二月三日
书记员 连博影
附注：本案引用的主要法律法规条文及执行申请提示：
1、《中华人民共和国合同法》
第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。
法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。
2、《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。