中华人民共和国最高人民法院民 事 裁 定 书（2018）最高法民申1282号再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：沈阳永来房地产有限公司。住所地：辽宁省沈阳市于洪区青海路镜泊湖街。法定代表人：张忠东，该公司总经理。委托诉讼代理人：王灿芝，辽宁法大律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘甜甜，辽宁法大律师事务所律师。被申请人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）：中建六局土木工程有限公司。住所地：天津开发区洞庭路**号中建大厦**层。法定代表人：黄泽林，该公司董事长。委托诉讼代理人：白建忠，辽宁丰华律师事务所律师。委托诉讼代理人：张大志，该公司员工。再审申请人沈阳永来房地产有限公司（以下简称永来公司）因与被申请人中建六局土木工程有限公司（以下简称中建六局）建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省高级人民法院(2017)辽民终335号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。永来公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项的规定申请再审。主要事实和理由：（一）永来公司提供的新证据足以证明案涉工程尚未达到工程款的支付节点，中建六局再次提起诉讼属于重复起诉，二审遗漏案件重要事实致使事实认定不足、法律适用错误。根据案涉《紫都饭店施工补充协议》的约定，第一次工程款支付节点为群房主体形象完工。而另案一、二审判决及新证据最高人民法院（2015）民申字第1477号民事裁定均认定案涉工程未达到工程款的支付节点。中建六局在此后没有对案涉工程继续施工，本案没有发生新的事实。中建六局在案涉工程仍未达到工程款支付节点的情况下再次提起本案诉讼属于重复起诉。二审遗漏了该重要焦点事实的审理。（二）二审判决认定的基本事实缺乏证据证明。1.二审认定系永来公司原因无法办理施工许可证，属事实认定不足。书面工程往来函不能证明中建六局把办理施工许可证手续交给了永来公司，没有证据证明是永来公司原因致使无法办理施工许可证。本案系中建六局不配合导致无法办理施工许可证。中建六局在无任何行政指令的情况下，故意以未办理施工许证为由擅自无故停工至今。二审认定系因未办理施工许可证导致中建六局无法施工、中途撤场，案涉合同目的无法实现，属事实认定不足。根据二审据以认定案涉工程无法继续履行的项目会议纪要、工程往来函及另案庭审笔录及沈阳市于洪区城乡建设局于2011年9月5日下发的责令整改通知书记载内容，本案无任何直接证据证明因未办理施工许可证导致行政部门下发停工通知使中建六局无法施工，从而导致案涉合同目的无法实现。辽宁省住房和城乡建设厅2011年5月13日下发的《关于进一步规范建筑市场秩序的通知》等行政管理类的文件并不涉及案涉合同履行的问题。2.二审对利息部分事实认定不足。即使案涉合同解除，永来公司负有赔偿义务，因永来公司在订立案涉合同时没有预见、也不可能预见因中建六局不予配合办理施工许可证而给中建六局造成的可得利益损失，且中建六局未对此事实予以证明，永来公司不应承担该部分责任。（三）原判决适用法律错误。1.案涉合同应否解除应优先适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条而非《中华人民共和国合同法》第九十四条。根据《中华人民共和国建筑法》第六十四条等相关法律法规规定，办理施工许可证属于行政法律规范的领域，而案涉合同受民事法律关系调整，未办理施工许可证不会致使中建六局无法继续施工。中建六局不满足前述司法解释规定的行使解除权的法定要件。即使本案适用《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，因案涉工程可以继续施工，不存在履行障碍，合同目的可以实现，中建六局行使法定解除权的要件也未成立。2.辽兴宏工鉴字（2013）第446号《造价鉴定报告书》所依据的鉴定材料不具有真实性，另案一审中未对鉴定材料进行质证。且该鉴定报告系另案形成，未经鉴定人出庭作证，不能作为认定案件事实的根据，一、二审法院在本案中直接作为鉴定意见予以质证、认定，属适用法律错误。一、二审法院对永来公司申请对案涉工程造价以及损失问题进行鉴定未予支持，违反了《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条第一款的规定。3.案涉合同不存在合同解除的法定情形，可以继续履行，永来公司不存在任何违约行为，二审认定永来公司支付利息系事实认定不足致使适用法律错误，永来公司无支付利息义务。即使案涉合同解除，因中建六局在签订合同时已知道施工许可证尚未办理但仍进场施工，亦存在过错，原审应根据公平原则认定双方损失责任的承担。（四）原审对永来公司提出反诉请求所依据的主要事实认定不足、适用法律错误，由此导致错误驳回了永来公司的诉请，也属事实认定不足、法律适用错误。中建六局除应向永来公司赔偿经济损失850万元外，还应继续履行合同。中建六局提交意见称，永来公司提供的证据不属于新证据。中建六局本次起诉与另案诉讼请求不同，不属于重复起诉。案涉工程未办理施工许可证系永来公司的过错。原审认定事实及适用法律正确，应驳回永来公司的再审申请。本院经审查认为，关于中建六局提起本案诉讼是否构成重复起诉的问题。中建六局在另案中系诉请永来公司按照合同约定向其支付工程价款，本案中系诉请解除其与永来公司之间签订的《建设工程施工合同》、《紫都饭店施工补充协议》并判令永来公司向其支付工程价款及利息。故两案的诉讼请求并不相同，中建六局提起本案诉讼不属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条第一款规定的构成重复起诉的情形。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。因中建六局对案涉工程进行了施工，合同解除后已施工的成果归属永来公司，因此案涉施工合同解除后，中建六局有权要求永来公司就中建六局已施工工程支付相应的工程价款。案涉工程是否达到双方合同约定的支付工程款节点不影响中建六局基于合同解除的法律后果向永来公司主张支付工程款的权利。永来公司关于原审遗漏该案件事实审理的理由不成立。关于案涉《建设工程施工合同》、《紫都饭店施工补充协议》是否应予解除的问题。《中华人民共和国建筑法》第七条规定，建筑工程开工前,建设单位应当按国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证。根据上述法律规定，施工许可证是建设单位、施工单位符合施工条件并经行政管理机关允许开工建设的批准文件，因此办理施工许可证是案涉工程合法施工的前提。永来公司关于未办理施工许可证不影响案涉工程施工的主张没有法律依据。案涉《紫都饭店施工补充协议》第九条第3项约定，永来公司负责办理土地征用、拆迁补偿、施工许可证、施工临时占用道路等合法手续,中建六局协助办理。故永来公司系办理案涉工程施工许可证的责任主体。而案涉工程迄今为止仍未取得施工许可证。永来公司主张系中建六局未履行协助义务导致其未能办理施工许可证，但并未提供相应的证据证明，且中建六局在进场施工后曾多次发送函件催告永来公司办理施工手续。故本案系因永来公司未能履行办理施工许可证的合同义务，导致案涉工程的施工行为不具有合法性，中建六局因案涉工程未办理施工许可证而停止施工的行为符合法律规定。原审认定永来公司的违约行为致使案涉施工合同目的已经无法实现，并依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项的规定，解除案涉《建设工程施工合同》、《紫都饭店施工补充协议》，同时判令永来公司自中建六局诉请解除合同时起向中建六局承担应付而未付的工程款资金占用期间的利息损失赔偿责任，对其反诉主张的损失未予支持，认定事实及适用法律并无不当。关于原审采信案涉辽兴宏工鉴字（2013）第446号《造价鉴定报告书》是否错误的问题。经审查，该鉴定报告系中建六局在另案诉请永来公司按照合同约定向其支付案涉工程价款的诉讼过程中，一审法院依中建六局申请委托司法鉴定机构作出，鉴定人员及鉴定程序符合法律规定。双方当事人在另案中对该报告进行了质证，鉴定机构对双方的异议作出了书面回复，鉴定人员亦出庭接受了双方的质询，该鉴定报告在另案判决查明事实部分已予以认定。该鉴定报告载明，鉴定机构系结合工程实际施工情况及当事人提供的资料进行鉴定。鉴定机构出具的《造价鉴定异议申请的回复》中载明，案涉工程涉及的签证单，鉴定机构只计算有建设单位签证盖章的部分，没有建设单位签证盖章的部分未予考虑。鉴定人员在另案出庭作证时陈述，鉴定机构均以现场勘测及签证单原件的基础上作出结论。永来公司提出的案涉鉴定报告所依据的部分鉴定材料系复印件或没有其盖章签字等原因而不能予以采信的主张缺乏事实依据。因两起案件系相同的当事人及诉争工程，根据永来公司申请再审的陈述，案涉工程从中建六局停工撤场后未再施工，因此两案争议的中建六局施工的工程量一致。故原审对案涉鉴定报告予以采信，对永来公司重新鉴定的申请未予支持，认定事实及适用法律并无不当。另外，永来公司作为新证据向本院举示的证据系本案及另案的法律文书、庭审笔录及另案鉴定材料，不属于新证据范畴。永来公司关于有新证据足以推翻原审判决的再审事由不成立。综上，永来公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项和第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回沈阳永来房地产有限公司的再审申请。审 判 长  董 华审 判 员  张代恩审 判 员  万 挺二〇一八年四月二十七日法官助理  侯 望书 记 员  黄婷婷