广西壮族自治区南宁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）桂01刑终67号
原公诉机关：广西壮族自治区宾阳县人民检察院。
上诉人（原审被告人）：郑某甲，绰号“阿某”，农民。因涉嫌犯非法制造爆炸物罪，于2014年4月1日被宾阳县公安局新桥派出所传唤归案，同日被刑事拘留，同年5月7日被逮捕。现羁押于宾阳县看守所。
辩护人：李彬，广西创和律师事务所律师。
辩护人：刘志军，广西创和律师事务所律师。
广西壮族自治区宾阳县人民法院审理宾阳县人民检察院指控原审被告人郑某甲犯非法制造爆炸物罪一案，于二○一五年十二月二十二日作出（2014）宾刑初字第469号刑事判决。原审被告人郑某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南宁市人民检察院指派代检察员何忠顺、陈巍出庭履行职务，上诉人（原审被告人）郑某甲及其辩护人李彬到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，被告人郑某甲违反国家烟花爆竹安全管理规定，未经相关行政部门许可，擅自在宾阳县新桥镇马村村委会刘西村“毛村岭”非法制造鞭炮引线。2014年4月1日16时许，公安机关对该村“毛村岭”等地进行检查，查获郑某甲非法制造的2桶毛重分别为85.84千克和55.28千克的疑似烟火药物品，净重合计为121.86千克。公安机关分别从该2桶疑似烟火药物品中各提取了1份样品，但国家烟花爆竹产品质量监督检验中心只出具了一份检验报告，证实送检的50克样品为烟火药。
原判认定上述事实的证据有：
1.受案登记表、立案决定书，证实2014年4月1日宾阳县公安机关对新桥镇马村村委会刘西村“毛村岭”等地进行检查，在被告人郑某甲炮引生产作坊查获疑似烟火药121.86千克和炮引引线机9台。郑某甲涉嫌非法制造爆炸物，公安机关于同日立案侦查。
2.户籍证明，证实被告人郑某甲的身份情况及作案时已成年。
3.抓获经过，证实2014年4月1日宾阳县公安机关对新桥镇马村村委会刘西村“毛村岭”等地进行检查，在被告人郑某甲炮引生产作坊查获疑似烟火药121.86千克和炮引引线机9台。郑某甲涉嫌非法制造爆炸物被民警抓获。
4.现场勘验检查笔录、现场平面示意图、现场方位示意图、现场照片、称量笔录、称量照片，证实现场的情况，查获两桶火药，毛量分别为85.84千克和55.28千克，扣除桶的重量后两桶疑似火药净重合计121.86千克。
5.扣押清单，证实新桥派出所从被告人郑某甲处扣押疑似火药121.86千克和炮引引线机9台。
6.情况说明，证实用来称量涉案爆炸物的电子秤已无法查找。
7.《证明》，证实被告人郑某甲用于制造炮引引线的生产作坊未办理安全生产许可证，以及未办理制造、储存、运输引线、烟火药、爆竹等爆炸物的相关许可证。
8.关于委托鉴定的说明，证实目前广西公安厅检验中心及区内其他检验机构尚无相关合法资质对烟花爆竹、引线所含的烟火药成分及含量进行鉴定，故该局特委托国家烟花爆竹产品质量监督检验中心鉴定涉案引线、烟火药。
9.鉴定聘请书，证实宾阳县公安局聘请国家烟花爆竹产品质量监督检验中心对郑某甲被扣押的鞭炮引线药成品进行含药物成分鉴定。
10.检验鉴定意见，证实所送检的50克黑色粉末样品为烟火药。该鉴定意见已告知了被告人郑某甲。
11.证人郑某乙的证言，证实2014年4月1日12时许，郑学升打其电话，要其把家里的电子秤借给他并送到他的炮厂，称量他自己炮引厂的烟火药重量。其去到炮厂看到公安人员正在炮厂进行检查，其将电子秤交给郑某甲之后离开。
12.证人郑某丙、郑某丁的证言，证实马村村委会刘西村“毛村岭”的炮引厂是刘西村几个村民于2005年7、8月份集资建的，2007年郑某甲、郑学升两人将该厂全部设备、土地等承包下来，各自生产炮引。郑某甲承包后一直都在生产炮引，没有其他人参股加入。没有听说郑某甲出租或者转让炮引厂。
13.被告人郑某甲供述，其化名“阿某”，其于2011年12月份在新桥镇马村村委会刘西村“毛村岭”的炮引厂和父亲郑申文做炮引引线。炮引厂还有一个老板叫郑学升。其父亲郑申文和郑学升分开做，但厂区在一起。其家分得8个机房，4个机房有引线机，另有配药房1间，晾晒棚5个、成品仓库3个。其做炮引生产至今，包括生产引线用的黑火药。炮引厂叫“宾阳县新桥镇朝阳爆竹厂刘西毛岭引线工区”，生产鞭炮引线。该厂没有取得工商部门颁发的《营业执照》和安监部门颁发的《安全生产许可证》。生产炮引是先将碳粉和低氯酸钾按照一定的比例混合成黑火药，后用砂纸通过引线机制成引线。大概有10个工人帮其做工。其制造的黑火药已被用来生产成炮引出售，剩余的黑火药已被民警扣押。经当面称量，两个塑料桶里的黑火药净重121.86千克。
原审法院认为，被告人郑某甲违反国家烟花爆竹安全管理规定，未经相关行政部门许可，非法制造爆炸物，危害公共安全，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百二十五条的规定，构成非法制造爆炸物罪。本案中，公安机关从现场扣押的两桶疑似烟火药中各自提取一份样品备检，但卷宗中只附有一份重量为50克的样品的检验报告，现有证据无法确定该检验报告对应的是哪一桶疑似烟火药，故按照有利于被告人的刑事诉讼原则，认定被告人郑某甲非法制造的烟火药重量为45.65千克。鉴于郑某甲非法制造烟火药确是为生产烟花炮竹以获得生活来源之所需，且没有发生致人伤亡和财产损失等严重危害后果，故不认定其为情节严重。被告人郑某甲系在有关部门整治非炮生产行动的当天查获其非法制造的爆炸物后，依照民警的传唤到公安机关接受调查，并如实供述罪行，可视为自首，依法对其予以减轻处罚。根据被告人郑某甲的犯罪事实、犯罪情节、危害后果和认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十四条、最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款和第九条第二款的规定，作出如下判决：一、被告人郑某甲犯非法制造爆炸物罪，判处有期徒刑二年六个月；二、扣押在案的物品由公安机关依法处理。
郑某甲上诉称，1.其系因生活所迫在刘西村“毛村岭”作坊生产少量鞭炮引线，没有造成严重危害后果；2.其系主动到案，具有自首情节；3.用于称量涉案火药的台秤计量单位为市斤，一审认定其被查获的烟火药为45.65千克错误；4.本案鉴定涉案火药的机构、鉴定人员、检验方法不符合法律规定，该鉴定意见不能作为定案依据。综上，请求本院查明事实，依法对其宣告无罪或改判免于刑事处罚。
其辩护人李彬除提出与郑某甲上诉意见相同的辩护意见外，还提出即使认定上诉人郑某甲的行为构成犯罪，也应当以非法储存爆炸物罪对其定罪处罚。
南宁市人民检察院认为，1.关于涉案爆炸物的来源问题，现场勘查笔录、扣押清单等证据证实，涉案爆炸物是依法从郑某甲的作坊里查获的，来源清楚；2.关于取样问题，本案用于司法鉴定的涉案样品是由专人当着郑某甲的面提取的，取样程序合法；3.关于被查获烟火药的数量问题，一审判决根据有利于被告人的刑事诉讼原则，已依法作出有利于被告人的数量认定。综上，建议二审法院根据查明的事实，依法作出公正判决。
经二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，且据以认定本案事实的各项证据均经一、二审法庭庭审举证、质证和认证，内容客观真实。在本院审理期间，上诉人郑某甲及其辩护人均未向本院提供新证据，故本院对一审认定的事实和证据依法予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）郑某甲违反国家烟花爆竹安全管理规定，未经有关行政部门许可，擅自非法生产烟火药及鞭炮引线，危害公共安全，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百二十五条的规定，构成非法制造爆炸物罪。鉴于郑某甲非法制造烟火药系为生产烟花爆竹以获取生活来源之所需，且没有在生产过程中发生爆炸致人伤亡和巨额财产损失等严重危害后果，可不认定其为犯罪情节严重。上诉人郑某甲系在有关部门整治非法烟花爆竹生产及查获其非法制造的爆炸物，接到传唤后主动到公安机关接受调查的，归案后能如实供述自己的罪行，视为自首，依法可对其予以减轻处罚。
对郑某甲提出的上诉理由及其辩护人所提辩护意见，经查，（1）为鉴定郑某甲被查获的火药成分，宾阳县公安局出具鉴定聘请书，聘请国家烟花爆竹质量安全检验中心对送检样品进行鉴定，即涉案鉴定意见系宾阳县公安局授权委托鉴定；检验鉴定意见证实，待鉴定样品为黑色粉末、委托单位为宾阳县公安局新桥派出所、收样日期为2014年4月22日、送样者为韦飞宇、黄涛，与本案被查获的郑某甲火药性状、委托机构等相关案件情况吻合；鉴定意见中关于氯酸盐定性、钾定性、碳定性的有无情况与郑某甲所供其被查火药系用低氯酸钾、碳粉配制而成的事实相互吻合；资质证明和执业资格证书，证明出具该鉴定意见的鉴定单位和鉴定人员具有鉴定资质；该鉴定意见并有鉴定人员的签字确认。据此，本案关于烟火药的鉴定意见系由具备法定资质的鉴定单位和鉴定人员依照法定程序作出，样品来源清楚，鉴定程序合法，内容客观真实，依法应予采信。故郑某甲上诉提出的本案鉴定机构、鉴定人员、检验方法不符合法律规定，该鉴定意见不能作为定案依据的理由及辩护人所提相同辩护意见，与本案查明事实不符，不予采纳。（2）现场勘查笔录及照片，证实民警于2014年4月1日11时许，从郑某甲位于新桥镇马村村委会刘西村“毛村岭”炮厂查获疑似烟火药二桶，其中3号桶内火药总重85.84千克（49.92千克＋35.92千克），4号桶内火药总重55.28千克；称量笔录及照片证实，民警从郑某甲处查获二桶疑似火药经当其面称量，净重121.86千克，该称量笔录并有郑某甲本人的签字确认；郑某甲在侦查阶段的多次供述亦证实，其被查获的二桶火药经当其面称量，净重121.86千克。前述证据相互印证，一致证实郑某甲被查获的二桶疑似火药净重121.86千克。故郑某甲上诉提出的本案用于称量涉案火药的台秤计量单位为市斤，一审判决认定其被查获的烟火药数量错误的理由及辩护人提出的相同辩护意见，与本案查明事实不符，不予采纳。（3）郑某甲上诉提出的其系因生活所迫在刘西毛岭作坊生产少量鞭炮引线，没有造成严重危害后果，其系主动到案，具有自首情节的理由及辩护人提出的相同辩护意见，经查属实。但本案郑某甲非法制造烟火药数量达《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定的最低数量标准五倍以上，已构成非法制造爆炸物罪，且依法应判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。现一审法院在充分考虑上诉人郑某甲犯非法制造爆炸物罪的事实、犯罪起因以及没有造成严重危害后果、具有自首、认罪悔罪等法定、酌定情节的基础上，决定对其予以减轻处罚并判处其有期徒刑二年六个月，该量刑并无不当之处。故郑某甲上诉要求对其宣告无罪或对其改判免于刑事处罚的理由及辩护人提出的郑某甲无罪或即使认定上诉人郑某甲的行为构成犯罪，也应当以非法储存爆炸物罪对其定罪处罚的辩护意见，本院均不予采纳。本案原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。对于南宁市人民检察院提出的出庭检察意见，本院已予充分考虑。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 梁锦康
审 判 员 欧阳杰
代理审判员 刘 娥
二〇一六年五月二十四日
书 记 员 邓建辉