浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙甬民一终字第91号
上诉人（原审原告）：罗火兵。
被上诉人（原审被告）：宁波万达广场商业管理有限公司。
法定代表人：曲德君。
委托代理人：朱金维。
委托代理人：姬景丽。
上诉人罗火兵因与宁波万达广场商业管理有限公司（以下简称万达公司）劳动合同纠纷一案，不服浙江省宁波市鄞州区人民法院于2013年12月15日作出的（2013）甬鄞民初字第1483号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月24日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。经阅卷和询问当事人，事实已核对清楚，决定径行判决。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：罗火兵于2006年11月1日进入万达公司工作，任电梯技工，双方签订了书面的劳动合同，最后一期劳动合同约定罗火兵月岗位工资2600元。日立电梯（中国）有限公司杭州工程有限公司（以下简称日立公司）受万达公司委托，负责万达公司的电梯维护、修理工作。2012年4月，日立公司的员工张武章向罗火兵赠送价值1000元的购物卡。2012年9月，万达公司与日立公司签订电梯大修合同以及廉洁合作协议。双方约定由日立公司对万达公司的电梯进行换件修理。双方还在廉洁合作协议中约定，如发现对方人员任何形式的索贿或受贿行为应及时向对方举报。后日立公司派员在万达公司进行电梯的大修。2012年11月底电梯大修结束。2012年11月12日至12月2日期间罗火兵曾被万达公司派至万达温州分公司工作。2013年3月，万达公司发现大修合同约定更换的部分零件实际未进行更换，故安排罗火兵等人进行排查。2013年3月28日，罗火兵及主管康忠秋制作《大修未更换的材料配件》表一份，列明日立公司在此次大修期间未按合同约定更换材料配件达到100多处，该表格经日立公司员工签字确认。同日，日立公司向万达公司发函告知万达公司，罗火兵在与该公司的日常工作配合中曾有多次索贿行为，特别是2013年3月24日致电该公司，向该公司提出索贿4万。后罗火兵向万达公司提供其与日立公司员工张武章的谈话录音，录音中张武章提及其曾向公司经理钟旭申请了一张购物卡给罗火兵等内容。2013年5月31日万达商业管理有限公司发布《关于对宁波鄞州万达广场电梯大修存在问题的通报》一份，通报指出，经调查罗火兵有索贿嫌疑，公司决定与其解除劳动合同关系。2013年6月28日，万达公司作出《劳动合同解除通知》，以罗火兵工作失职为由，决定与其解除劳动合同。2012年7月1日至2013年6月28日期间，罗火兵双休日加班14天，万达公司未向其支付加班工资。2013年7月2日，罗火兵向宁波市鄞州区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求万达公司支付2012年7月1日至2013年6月30日期间双休日加班工资8985元、支付违法解除的赔偿金67606元、支付未提前30天通知解除劳动关系的代通知金4080元。2013年8月23日，宁波市鄞州区劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决，裁决万达公司向罗火兵支付2012年7月1日至2013年6月30日期间双休日加班工资5020.70元，并驳回罗火兵的其他仲裁请求。
罗火兵不服仲裁裁决，于2013年8月30日向原审法院起诉称：罗火兵于2006年11月进万达公司工作，工种为技工，双方签订过三份劳动合同。2013年6月29日，万达公司以工作失职为由与罗火兵解除劳动关系。罗火兵认为其工作中不存在失职，故在2013年7月1日向宁波市鄞州区劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请。劳动仲裁委员会在事实不清，庭审调查不明的情况下于2013年8月23日作出裁决，在审理该案时程序也有问题。请求判决万达公司支付：1.2012年7月至2013年6月加班工资8985元；2.解除劳动关系的2倍赔偿金67606元；3.一个月代通知金4080元。
万达公司在原审中答辩称：罗火兵因工作失职及有索贿行为才被解除劳动关系，所以万达公司无需支付赔偿金和代通知金。罗火兵陈述的加班事实与实际情况不符，万达公司已经就其所在岗位申请了综合工时制，只是在罗火兵在职期间有一段时间综合工时制还是处于审批过程中，但是就该项诉请万达公司认可仲裁委员会的裁决结果。
原审法院审理认为：用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。用人单位休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，应向劳动者支付不低于工资的百分之二百的工资报酬。2012年7月1日至2013年6月28日期间，万达公司安排罗火兵在休息日工作14天，但未提供证据证明其已经向罗火兵支付了加班工资，故罗火兵要求万达公司支付加班期间的工资报酬，符合法律规定，予以支持。但罗火兵主张的加班工资数额有误，经核算，宁波市鄞州区劳动人事争议仲裁委员会裁决万达公司支付加班工资5020.70元，已经超出罗火兵实际应得加班工资数额，因万达公司对仲裁委员会裁决的加班工资数额无异议，故对该裁决内容予以维持。关于罗火兵主张的违法解除劳动合同的赔偿金，根据万达公司提供的公司通报以及罗火兵当庭的陈述，虽然万达公司所发的解除劳动合同通知书中载明的解除原因为罗火兵工作失职，但实际原因系万达公司认为罗火兵存在索贿行为，且罗火兵在公司电梯大修过程中严重失职。原审法院认为，日立公司受万达公司委托负责该公司的电梯维护工作，两者存在销售服务利益。罗火兵作为万达公司的工作人员从日立公司员工张武章处收取购物卡1000元，而从罗火兵向万达公司提供的录音中张武章亦陈述其经向上级领导申请后才获得此卡，并将此卡给付罗火兵。且罗火兵对其与张武章谈话录音中提及的“这么大的钱……”、“反正赚来的钱不是我的，大家的钱……”、“当初你们跟我作出了些承诺，然后说你们没做到……”等内容均不能做出合理解释。故原审法院认为，罗火兵确实在万达公司与日立公司的电梯维护工作过程中谋取了私人利益。在日立公司为万达公司的电梯大修过程中，罗火兵虽然在2012年11月12日至12月2日期间被派往温州出差，但从万达公司提供罗火兵与张武章的录音来看，双方的交谈均围绕此次电梯大修展开，罗火兵实际参与了电梯的大修工程。罗火兵作为万达公司工程部技工，对电梯大修工程进行监督、检查系其应尽之职。但万达公司与日立公司电梯大修合同中约定应当更换的材料配件未按约更换，配件数量高达100余个，罗火兵作为工程部工作人员未能对大修的工程进行监督及检查，存在严重失职，致使万达公司遭受损失。综上，原审法院认为，罗火兵在工作中严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损失，万达公司因此解除与罗火兵的劳动合同，符合法律规定。罗火兵要求万达公司支付违法解除劳动合同的赔偿金以及解除劳动合同的代通知金，于法无据，不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（三）项的规定，作出判决：一、宁波万达广场商业管理有限公司于判决生效之日起五日内向罗火兵支付2012年7月1日至2013年6月28日期间休息日加班工资5020.70元；二、驳回罗火兵的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由罗火兵负担。
宣判后，原审原告罗火兵不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判支持其一审时的诉讼请求。理由是：1.一审法院以上诉人与张武章的录音认定上诉人实际参与了被上诉人的电梯大修工程，但实际上诉人并没有参与。首先，录音是上诉人举报被上诉人员工在电梯大修时有受贿而提供给被上诉人的。其次，上诉人在被上诉人处是技术部门下面的一个弱电员工，是最基层的，不可能看到大修合同，也不知道要更换哪些材料。另外被上诉人跟日立公司电梯大修合同是在2012年9月签订，完工是同年11月底，因为上诉人没有参与电梯大修所以在2012年11月12日至同年12月2日被外派到温州。在2013年3月份，上诉人在巡查电梯时发现有些电梯经常无故出现事故，就向被上诉人管理层要求查看大修合同时发现了大量没有按合同更换的材料，发现后马上上报到了上诉人的主管领导康忠秋并与他一起签字确认。后又向被上诉人的上级部门反映电梯大修时部分人员的违纪行为，并向其提供了录音资料。被上诉人在2013年4月13日接到上诉人投诉后安排工程部对事件进行了调查。同样一审法院单凭上诉人与张武章的录音认定上诉人在被上诉人与日立公司的电梯维护工作过程中谋取私人利益。而事实是上诉人在繁荣大厦帮张武章几次忙，张送了一张卡，上诉人拿卡后怕影响不好，向被上诉人汇报过，另外录音里面涉及到钱是上诉人与张武章在其他广场之间的一些小业务。2.该案在审理中上诉人与被上诉人之间根本没有调解过，不存在一审所说的和解25天。
万达公司答辩称：1.被上诉人和日立公司之间的关于电梯维修的业务是长期合作关系，被上诉人的电梯维修保养工作主要由上诉人一人负责，上诉人对于电梯维修业务的评价有着举足轻重的作用。正是基于此，虽然日立公司送给上诉人的购物卡系2012年4月，但送卡的原因仍是基于上诉人与日立公司之间的长期利益关系，并非上诉人主张的个人交往原因。而且来源于上诉人的证据录音文件140801中也能够证实上诉人参与了2012年的日立电梯大修事项。除了录音文件，还有多项证据可证实上诉人在与日立公司的电梯维护工作中多次谋取私人利益：上诉人2012年接受了日立公司的购物卡；根据日立公司向万达广场出具的举报函，上诉人还曾向日立公司索贿，虽然最终未达目的，但其已经做出了欲谋取私利的行为；根据来自上诉人在一审中的陈述，日立公司曾承诺将银泰维修等小业务交给上诉人做，这也是上诉人利用工作便利与客户进行的利益交换。上诉人作为被上诉人的员工，利用职务之便随意损害被上诉人的利益。在录音文件140801中，上诉人自己陈述如果日立公司的工作出现滞后，没有按照合同，上诉人出于人情会进行隐瞒。因此上诉人在工作中营私舞弊证据确凿，被上诉人系依法辞退上诉人，一审法院判决正确。2.一审法院是在双方均同意的情况下同意给双方自行调解的时间，并未违反任何程序。且即使程序有点小瑕疵，也不影响本案实体判决。3.因上诉人向被上诉人表示认可一审判决，被上诉人当然认为一审判决生效，所以依判决将加班费支付给了上诉人。上诉人知道在一审判决中加班费比依法应支付部分高，但被上诉人为了尽快解决问题而在一审中放弃了调整，如果上诉依法可能会调低。上诉人明知上述情况，却欺骗被上诉人，且在拿到加班费后马上提出上诉，有违诚实信用原则。总之，请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，当事人双方均未向本院提交新的证据。
上诉人罗火兵对原审法院认定的“2013年3月，万达公司发现大修合同约定更换的部分零件实际未进行更换，故安排罗火兵等人进行排查”、“特别是2012年3月24日致电该公司，向该公司提出索贿4万”等两节事实提出异议，认为部分零件未实际更换是上诉人先发现后主动向被上诉人汇报的，而不是被上诉人安排其进行排查的，一审法院表述的“2012年3月24日”跟证据所显示的时间不一致。本院经审查认为，根据罗火兵、万达公司在一审庭审中的陈述，双方当事人对万达公司曾在2013年3月份安排罗火兵等人按照大修清单核对未实际更换零件数额的事实陈述一致，应予认定。罗火兵主张其发现电梯大修时存在问题并向万达公司管理人员反映在先，但未提供相应证据予以证明，万达公司亦予以否认，原审法院对此未予认定并无不当，本院对罗火兵的该项异议不予采信。关于日立公司出具的函中所载明的日期，经核实证据确为“特别是2013年3月24日致电我司”，原审法院表述为“2012年3月24人”应为文字笔误，且已裁定予以更正。
综上，本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：关于违法解除劳动合同赔偿金。万达公司提供的日立公司“关于贵司员工索贿事宜”的函，罗火兵与日立公司员工的谈话录音中关于“上次给你的卡也是到钟旭那里去拿的，我申请不下来，钟旭上面签字还有三个字要签字呢”、“这么大的钱……”等内容，以及罗火兵认可的其曾收受日立公司员工购物卡1000元等事实，相互印证，可以认定罗火兵在与日立公司的电梯维护工作过程中存在收受私人利益的嫌疑。结合日立公司在电梯大修过程中有100余个配件未按合同约定更换的情况，本院认为万达公司以罗火兵严重失职为由与其解除劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定。罗火兵要求万达公司支付违法解除劳动合同赔偿金及代通知金，缺乏事实及法律依据，原审法院未予支持并无不当。
关于加班工资。罗火兵以排班表为依据，以每月双休日加班2天计算其2012年7月1日至2013年6月30日的加班费，但其提供的排班表仅是计划性安排，不能证明实际工作时间和加班情况，应以万达公司提供的考勤记录显示的双休日加班14天为准。则计算罗火兵2012年7月1日至2013年6月30日期间应得加班费为3347.13元（2600元／月÷21.75天×14天×200%）。但万达公司未在法定期限内因不服仲裁裁决而起诉，并明确表示认可仲裁裁决确定的加班费数额，则原审法院对仲裁裁决中加班工资数额5020.70元予以确认并无不当。
关于审理程序。一审庭审笔录显示，原审法院在法庭辩论和最后陈述后曾主持双方当事人进行调解，但因万达公司明确表示不同意而未果。和解申请书显示，罗火兵、万达公司于2013年8月31日申请庭外和解，“和解期限二十五日”。因此，罗火兵关于其与万达公司根本没有调解过、不存在一审所说的和解25天等一审程序有问题的主张不能成立，本院不予采信。
综上，上诉人的上诉请求及理由，缺乏事实和法律依据，不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费10元，由上诉人罗火兵负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 晖
审 判 员 樊瑞娟
审 判 员 陈士涛
二〇一四年三月十九日
代书记员 吴佳易