河北省霸州市人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀1081民初637号
原告何春磊，联系电话。
委托代理人何寿红。
被告霸州市三强家具有限公司。住所地：河北省廊坊市霸州市辛章办事处辛何路东侧，联系电话1513268****。
法定代表人崔大乐，该公司总经理。
委托代理人王金立，天津轶才律师事务所律师。
原告何春磊与被告霸州市三强家具有限公司为工伤损害赔偿纠纷一案，本院于2016年2月2日立案受理后，依法由审判员李建民担任审判长，与审判员温少波、助理审判员马燕组成合议庭，适用普通程序于2016年3月11日公开开庭进行了审理。原告何春磊及其委托代理人何寿红、被告委托代理人王金立到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2012年7月份，原告到被告处工作，维修工种，月工资4300元。2013年6月20日17时许，原告在工作时不慎受伤，造成右跟骨骨折。2015年1月26日经廊坊市劳动人力资源和社会保障局认定为工伤。2015年4月8日经廊坊市劳动能力鉴定委员会鉴定为九级伤残。因工伤赔偿纠纷，原告申请劳动仲裁，霸州市劳动人事争议调解仲裁委员会作出霸劳人仲案字（2015）第547号仲裁裁决书，原告不服仲裁结果，起诉至法院，要求被告按照工伤标准计算赔偿数额，诉讼费由被告承担。
被告辩称，请求驳回原告诉讼请求。2014年5月12日原被告就原告的工伤赔偿问题签订了调解协议，约定原告自2013年6月20日受伤后至协议签订期间的医药费由被告支付，被告一次性补助申请人停工留薪期工资、伤残医疗补助金、伤残就业补助金、二次手术费及补助金等各项费用共计35000元。协议签订后，被告于当日通过银行转账的方式向原告支付了35000元。被告认为原告收到35000元后，双方已就工伤赔偿纠纷事宜解决完毕，原告无权再向被告主张任何权利。原告于2013年6月20日受伤后，至2013年9月份，原告因治疗没有参加工作，自2013年10月起至2013年12月，原告已停止治疗回到公司继续工作，即使原告存在停工留薪问题，停工留薪期也只是自工伤之日到2013年9月止，原告不能主张2013年9月之后的停工留薪待遇。原告于2013年12月驾车发生交通事故，于2015年5月申请伤残鉴定和停工留薪期鉴定，该鉴定是在原告交通事故后所做，并不仅针对原告工伤，因此该鉴定结论不客观。被告始终没有收到劳动鉴定委员会送达的书面鉴定结论，在劳动争议仲裁阶段也没有就该鉴定结论送达报告的相关证据进行举证质证，劳动鉴定委员会关于原告是伤残9级、停工留薪期8个月不能作为定案的依据。即使原告关于停工留薪期鉴定结论是正确的，2013年10月—12月份原告已回公司工作，并领取报酬1万余元，这3个月的工资报酬应从停工留薪期工资中扣除。综上，请求法庭依法驳回原告的诉讼请求。
在庭审过程中，原告向本院提供以下证据：
1、原告身份证复印件一份。证明原告主体身份。
2、2015年12月23日霸州市劳动人事争议调解仲裁委员会作出的霸劳人调仲案字（2015）第547号仲裁裁决书及送达回证各一份。证明原被告劳动争议已经过劳动仲裁，原告对此仲裁不服，起诉至法院。
3、2015年1月26日廊坊市人力资源和社会保障局出具的廊人社伤险认决（霸）字（2014）1065号认定工伤决定书。证明原告受伤为工伤。
4、2015年5月6日廊坊市人民政府出具的廊政复决字（2015）53号行政复议决定书一份。
5、2015年8月17日廊坊市广阳区人民法院出具的（2015）廊广行初字第48号行政判决书及（2015）廊广行初字第48号行政裁定书各一份。
6、2015年10月26日廊坊市中级人民法院出具的廊（2015）廊行终字第182号行政判决书一份。
证据4、5、6证明目的为，原告受伤为工伤。
7、2015年4月8日廊坊市劳动能力鉴定委员会出具的劳动能力鉴定2015年0141号初次（复查）鉴定结论书一份。证明原告伤残为九级，停工留薪期为8个月。
8、2015年6月11日廊坊市广阳区人民法院出具的举证通知书一份，案号（2015）廊广行字第48号。证明当事人认为认定案件事实的鉴定结论可能有错误的，可以在举证期限内以书面形式申请重新鉴定，但是被告未申请。
9、EMS快递单一份。证明被告于2105年5月14日已经收到了鉴定结论。
10、霸劳人调仲案字（2014）第275号仲裁裁决书一份。
11、（2014）霸民初字第3135号民事判决书一份。
12、（2014）廊民一终字第1675号民事判决书一份。
证据10、11、12证明原被告存在劳动关系，原告所受伤害为工伤。原告在2015年的劳动鉴定是因为原被告一直在为劳动关系及工伤认定进行诉讼。
13、2013年7月15日霸州津胜医院出具诊断证明书、病历各一份，原告从2013年6月26月-2013年7月15日住院治疗，诊断结论是右跟骨骨折。上述治疗费用由被告支付。
14、廊坊市人民医院出具的诊断证明书及廊坊市人民医院出具的用药清单各一份。证明经诊断，原告右跟骨骨折，术后骨性愈合，住院时间为2015年8月4日-2015年8月10日共计住院7天。医疗费票据4张，其中2张是廊坊市人民医院出具的金额为6253.79元，2张是原告在廊坊市安次区医院挑药线支出50元。证明原告支付医药费为6303.79元。
15、劳动能力鉴定委员会鉴定费票据一张，金额为600元，证明原告支付鉴定费600元。
16、交通费票据93张，金额1150元，证明原告支付交通费1150元。
被告质证意见为，对证据1无异议。对证据2真实性无异议，但对仲裁裁决内容有异议，不应支持原告请求，对送达回证真实性无异议。对证据3、4、5、6无异议。对证据7有异议，原告的工伤鉴定时间是在2015年4月8日，原告发生工伤时间是在2013年6月，两者相差近2年时间，在2013年12月原告发生过交通事故，鉴定结论不只是针对原告工伤做出的鉴定结论，很有可能把交通事故受的伤害也作为了鉴定依据。初次复查鉴定结论书明确规定对该鉴定不服的，可以自收到本鉴定结论书起15日内向河北省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定，而被告始终没有收到廊坊市劳动能力鉴定委员会送达的该鉴定结论书，剥夺了被告申请再次鉴定的权利，因此被告认为劳动能力鉴定2015年0141号初次（复查）鉴定结论书不能作为认定本案事实的依据。对证据8举证通知书是针对原告，不是针对被告的，所以不能达到原告的证明目的。对证据9收件人签收看不清，不能达到原告的证明目的，若已经送达，应有送达回证。对证据10、11、12、13均无异议。对证据14真实性无异议，但是从廊坊市人民医院诊断证明、住院费票据不能看出是原告二次手术。津胜医院病历显示原告是足内固定术，若原告证明廊坊市人民医院是二次手术，原告应举证二次手术是否是拆除第一次住院时的足内固定物。廊坊市人民医院的住院时间是2015年8月4日-2015年8月10日，与第一次住院时间相差两年，两年内原告是否受到其他伤害，也不得而知。廊坊市人民医院这组证据不能证明与原告的工伤治疗有关。对证据15，鉴定结论没有送达给被告，所以鉴定结论不能作为定案依据，鉴定费票据也不能作为认定本案事实的依据。对证据16，交通费票据费用明显过高，原告治疗期限不是很长，被告认可仲裁裁决的500元交通费。
在庭审过程中，被告向本院提交以下证据：
1、2012年8月至2013年12月何春磊工资明细表一份。证明原告在被告处工作期间的工资收入为月平均工资2200元，原告发生工伤后2013年10月-12月原告已经能够工作并获得报酬。
2、原被告签订的工伤调解协议书、中国工商银行打款记录、原告出具的收条各一份。证明原被告已经就工伤赔偿问题在2014年5月12日达成和解，被告已经给付原告35000元赔偿款。
原告质证意见为，证1有异议，工资应按照劳动法同工同报酬计算。对证据2真实性无异议，但对工伤赔偿调解协议书内容有异议，显失公平。
本院根据庭审结合原被告的举证质证意见，对本案证据认定如下：因被告对原告提供的证据1、2、3、4、5、6、10、11、12、13、14真实性无异议，本院予以采信。原告证据7为廊坊市劳动能力鉴定委员会出具鉴定结论书，具有真实性，证据效力较高。被告否认收到该结论书，但根据原告提供的证据9，廊坊市劳动能力鉴定委员会已经将该鉴定结论书邮寄至被告法定代表人崔大乐处，故本院对被告主张没有收到该结论书的质证意见，不予采信。因原告受伤后，被告否认与原告具有劳动关系，不认可原告为工伤，历时二年多才经过最终确认而进入工伤赔偿仲裁，原告在仲裁过程中申请劳动能力鉴定并非原告原因，故本院对被告主张原告时隔二年时间申请鉴定对此不予认可的质证意见不予采信。因被告未提供证据证明原告在2013年12月份发生交通事故的证据，故本院对被告以原告的伤情很有可能把交通事故受的伤害也作为鉴定依据的推断，不予采信。原告证据8为广阳区人民法院给原告出具的通知书，且与本案无关联性，本院对该证据证明目的不予采信。证据9为EMS回执单（单号为1057312672513），经本院与EMS客服核实，因超过时限无法查询，经与仲裁人员核实，当时仲裁员电话核实EMS客服，该邮件已于2015年5月15日签收。故本院对被告主张没有收到该鉴定结论书的质证意见，不予采信。原告证据15为鉴定费票据，该票据为专用发票，具有真实性，本院予以采信。证据16为交通费票据，被告认为过高，但认可原告支付交通费500元，因原告在霸州津胜医院住院治疗，原告居住在霸州市樊里杨村，相距不远，在廊坊市人民医院住院治疗期间7天，原告主张支付交通费1150元明显过高，故本院对被告质证意见予以采信。
对被告证据，因原告对被告证据2的真实性无异议，本院予以采信。原告对被告证据1真实性有异议，被告亦未提供原告签字确认的工资单或者被告为原告发放工资的打款记录，故本院对被告证据1的证明目的不予采信。
经审理查明：被告为合法的用工单位，原告为适格劳动者。原告自2012年7月份到被告处工作，维修工种。2013年6月20日17时许，原告在工作时不慎受伤，致右跟骨骨折。原告到霸州津胜医院住院治疗25天，医疗费由被告支付。2015年8月4日-2015年8月10日原告在廊坊市人民医院住院治疗7天，支付医疗费6253.79元。期间在廊坊市安次区医院挑药线支付医疗费50元。经廊坊市人力资源和社会保障局认定原告受伤为工伤，经行政复议、二次行政诉讼，廊坊市中级人民法院于2015年10月26日作出终审判决，维持廊坊市人力资源和社会保障局出具的廊人社伤险认决（霸）字（2014）1065号认定工伤决定书。2015年4月8日经廊坊市劳动能力鉴定委员会鉴定原告为九级伤残，停工留薪期为8个月。2014年5月原被告达成调解协议，被告2014年5月12日被告给付原告35000元。双方因工伤赔偿纠纷，原告申请仲裁，霸州市劳动争议调解仲裁委员会作出霸劳人调仲案字（2015）第30号仲裁裁决书，裁决被告给付原告各项赔偿共计74187.6元，原告不服，起诉至本院。
本院认为，被告为合法用工单位，原告为适格劳动者。关于劳动关系问题，有霸州市人民法院（2014）霸民初字第3135号民事判决书及廊坊市中级人民法院（2014）廊民一终字第1675号民事判决书确认，双方形成事实劳动合同关系。因廊坊市人力资源和社会保障局认定原告受伤为工伤，经廊坊市人民政府复议决定、廊坊市广阳区人民法院、廊坊市中级人民法院行政判决，确认原告为工伤，故原告应享受相关工伤待遇。根据《工伤保险条例》规定，本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害前12个月平均工资，原告主张工资为4300元，被告主张原告受伤害前平均工资为2200元，因双方均未提供充分有效证据予以证明，故本院确认原告事故伤害前月平均工资参照2012年河北省职工平均工资标准为3013.8元（36166元／12个月）。原告伤残等级为九级，停工留薪期为8个月，被告应支付原告一次性伤残补助金即9个月本人工资为27124.2元（3013.8元X9个月）；因停工留薪期是对工伤职工的工伤待遇，法律并未禁止职工在停工留薪期内参加工作并获取报酬，故被告以原告在停工留薪期内参加工作，应扣除2013年10月—12月份的工资报酬的主张，于法无据，本院不予支持。被告应支付原告8个月停工留薪期工资为24110.4元（3013.8元X8个月）；因原告于2103年6月20日发生工伤事故，其享受停工留薪期8个月，故本院确认原被告于停工留薪期届满次日即2014年2月21日起，双方解除劳动合同关系。根据《工伤保险条例》规定，被告应按照解除劳动关系时统筹地区上年度即2013年职工月平均工资3544元（42532元／12个月）的标准支付原告一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金，原告九级伤残，一次性工伤医疗补助金为14个月河北省职工平均工资，即49616元（14个月X3544元）；伤残就业补助金为6个月河北省职工平均工资，为21264元（即3544元X6个月）。原告二次住院治疗共计32天，参照当地护工标准，原告护理费3200元、住院伙食补助费参照公务员出差补助每天100元的标准应为3200元，为原告的实际支出，应由被告支付，故本院对原告该诉讼请求予以支持。原告支付二次住院医疗费6303.79元、鉴定费600元，交通费500元为实际客观支出，本院对原告该诉讼请求予以支持。综上，被告应赔偿原告二次治疗费6303.79元、一次性伤残补助金27124.2元、停工留薪期工资24110.4元、一次性工伤医疗补助金49616元、伤残就业补助金21264元、护理费3200元、住院伙食补助费3200元、鉴定费600元、交通费500元，以上共计135918.39元。因原被告签订工伤赔偿调解协议时，原告未进行劳动能力鉴定，故被告赔偿原告35000元作为全部赔偿的约定，明显显失公正，为可撤销的合同，原告申请劳动仲裁即视为对该调解协议的撤销申请，原告申请撤销该协议符合法律规定，本院予以支持。因被告已经支付原告35000元，应在赔偿款中予以扣除，故被告应给付原告100918.39元。依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条、第六十四条之规定，判决如下：
一、原告何春磊与被告霸州市三强家具有限公司于2014年2月21日解除劳动合同关系。
二、被告霸州市三强家具有限公司于本判决生效后十日内给付原告何春磊二次治疗费6303.79元、一次性伤残补助金27124.2元、停工留薪期工资24110.4元、一次性工伤医疗补助金49616元、伤残就业补助金21264元、护理费3200元、住院伙食补助费3200元、鉴定费600元、交通费500元，扣除被告已经给付原告的35000元，被告应再给付原告100918.39元。
如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元由被告承担，限于本判决生效后七日内缴纳。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时交纳上诉案件费10元，上诉于河北省廊坊市中级人民法院。
审 判 长 李建民
审 判 员 温少波
代理审判员 马 燕
二〇一六年三月十七日
书 记 员 刘会兴