福建省福州市台江区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）闽0103刑初549号
公诉机关福州市台江区人民检察院。
被告人陈众平，男，1970年9月3日出生，汉族，小学文化，无业，户籍地福建省闽侯县南通镇文山。因涉嫌犯非法经营罪于2016年5月12日被福州市公安局台江分局刑事拘留，同年6月15日被逮捕。现羁押于福州市第一看守所。
辩护人黄晓敏、陈小婧，福建国富律师事务所律师。
福州市台江区人民检察院以�检公诉刑诉（2016）512号起诉书指控被告人陈众平犯非法经营罪，于2016年8月1日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。福州市台江区人民检察院指派代理检察员孙丽出庭支持公诉，被告人陈众平及其辩护人黄晓敏到庭参加诉讼。现已审理终结。
福州市台江区人民检察院指控，2015年4月起，被告人陈众平在位于福州市台江区排尾一弄59号对面民房仓库内，在没有烟草部门发放的烟草专卖零售许可证的情况下，非法经营烟草专卖品。期间，被告人陈众平将红硬七匹狼卷烟以每条130元人民币（币种，下同）价格，卖给福州市台江区瀛东路红星口便利店林某1两条，总价260元；将玉溪卷烟以每条213元价格，卖给福州市晋安区水头村235号食杂店余某三条，总价639元；将牡丹卷烟以每条108元的价格，卖给福州市晋安区水头村37号依秋食杂店林某2两条，总价216元；将芙蓉王硬卷烟以每条223元的价格，卖给长乐市金峰镇金峰村叶某经营的国建食杂店65条，总价14495元。
2016年5月11日17时许，福州市城南烟草专卖局执法人员检查时，在被告人陈众平位于福州市台江区排尾一弄59号对面民房仓库内查获软白沙卷烟299条，软灰七匹狼卷烟97条，硬芙蓉王卷烟68条，软牡丹卷烟101条，硬中华卷烟95条，新版利群卷烟22条，蓝利群卷烟5条，软玉溪卷烟11条，软富健石狮卷烟2条，尚品七匹狼卷烟2条，天叶黄金叶卷烟1条，行天下七匹狼卷烟l条，荷花钻石卷烟4条，软中华卷烟59条。上述被查扣的卷烟共14个品种，合计767条，总价共计157675元。经鉴定，上述被查获的卷烟均为真品卷烟。
就以上指控，公诉机关当庭出示并宣读了相关的证据材料，认为被告人陈众平无证经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，非法经营数额�157675元，情节严重，其行为已构成非法经营罪，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定，依法追究其刑事责任。
被告人陈众平对指控的犯罪事实无异议。
被告人陈众平的辩护人提出：1、被告人陈众平无证收购烟草制品，在销售前被查获，属犯罪未遂；2、被告人陈众平有坦白情节，有悔罪表现；3、被告人陈众平家庭状况不好，需要其照顾。建议对被告人陈众平适用缓刑。
经审理查明，2015年4月起，被告人陈众平在位于福州市台江区排尾一弄59号对面民房仓库内，在没有烟草部门发放的烟草专卖零售许可证的情况下，非法经营烟草专卖品。期间，被告人陈众平将红硬七匹狼卷烟以每条130元价格，卖给福州市台江区瀛东路红星口便利店林某1两条，总价260元；将玉溪卷烟以每条213元价格，卖给福州市晋安区水头村235号食杂店余某三条，总价639元；将牡丹卷烟以每条108元的价格，卖给福州市晋安区水头村37号依秋食杂店林某2两条，总价216元；将芙蓉王硬卷烟以每条223元的价格，卖给长乐市金峰镇金峰村叶某经营的国建食杂店65条，总价14495元。
2016年5月11日17时许，福州市城南烟草专卖局执法人员检查时，在被告人陈众平位于福州市台江区排尾一弄59号对面民房仓库内查获软白沙卷烟299条，软灰七匹狼卷烟97条，硬芙蓉王卷烟68条，软牡丹卷烟101条，硬中华卷烟95条，新版利群卷烟22条，蓝利群卷烟5条，软玉溪卷烟11条，软富健石狮卷烟2条，尚品七匹狼卷烟2条，天叶黄金叶卷烟1条，行天下七匹狼卷烟l条，荷花钻石卷烟4条，软中华卷烟59条。上述被查扣的卷烟共14个品种，合计767条。经福州市城南烟草专卖局查收卷烟价格申报定价单统计，被告人陈众平被查获的上述卷烟767条总价共计157675元。经福建省烟草质量监督检测站卷烟鉴定，上述被查获的卷烟均为真品卷烟。
上述事实，有案发现场及赃物照片，卷烟销售凭证，福州市城南烟草专卖局案件移送书及调查报告，福州市城南烟草专卖局先行登记保存批准书及保存通知书，福州市城南烟草专卖局出具的情况说明，公安机关情况说明，福州市城南烟草专卖局涉案烟草专卖品价格证明书，到案经过，涉案银行卡开户资料及交易明细，银行报案材料，银行催收材料，证人林某1、余某、林某2、叶某的证言，被告人陈众平的供述，福建省烟草质量监督检测站卷烟鉴别检验报告等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人陈众平违反国家规定，未经烟草专卖行政主管部门批准并取得许可证，擅自经营卷烟，非法经营数额173285元，情节严重，其行为已构成非法经营罪。�诉机关指控罪名成立，但指控的犯罪数额有误，应予纠正。被告人陈众平到案后如实供述罪行，认罪态度较好，属坦白，依法予以从轻处罚；其辩护人的相关辩护意见，本院予以采纳。其辩护人提出被告人陈众平无证收购烟草制品，在销售前被查获，系犯罪未遂的辩护意见，本院认为，被告人陈众平在没有烟草专卖许可证的情况下，以出售营利为目的收购卷烟行为即属于非法经营行为，是否已出售并不是认定既遂、未遂的标准，因此，上述辩护意见于法无据，本院不予采纳。其辩护人提出对被告人陈众平适用缓刑的辩护意见，于法无据，本院亦不予采纳。现根据被告人的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销�烟草专卖品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款的规定，判决如下：
一、被告人陈众平犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币5000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年5月12日起至2017年11月11日止。罚金已向本院缴纳。）
二、福州市城南烟草专卖局从被告人陈众平处暂扣的卷烟767条，均予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈 文
人民陪审员 郑少能
人民陪审员 陈 颂
二〇一六年九月二十八日
书 记 员 陈真帅
附本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供�罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条第五款违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售企业许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条规定，以非法经营罪定罪处罚。
第三条第一款非法经营烟草专卖品具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；。