北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）京行终687号
上诉人（原审原告）北京我爱我家房地产经纪有限公司，住所地北京市大兴区安定镇工业东区南二路168号。
法定代表人刘田，董事长。
委托代理人郑欣，北京东钲律师事务所律师。
委托代理人曾建华，北京东钲律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人庞敏，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人北京我爱我家房地产经纪有限公司（简称我爱我家公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2017）京73行初4686号行政判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月29日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京知识产权法院查明：
一、申请商标
1.申请人：我爱我家公司。
2.申请号：17779504。
3.申请日期：2015年8月28日。
4.标志：
5.指定使用商品（第9类，类似群0901；0907；0913）：已录制的计算机程序（程序）;计算机程序（可下载软件）;可下载的计算机应用软件;智能手机;磁性编码身份鉴别手环;全球定位系统（GPS）设备;变压器（电）。
二、引证商标一
1.注册人：NOVATEXGMBH。
2.注册号：G1083938。
3.申请日期：2013年5月4日。
4.国际注册日期：2011年2月28日。
5.后期指定日期：2013年3月20日。
6.专用权有效期至：2021年2月28日。
7.标志：
8.核定使用商品（第9类，类似群0910；0913）：温度计，尤其是浴用温度计;插座保护物，即插座盖和插座的插入物。
三、引证商标二
1.注册人：南京艾逛信息科技有限公司。
2.注册号：17195790。
3.申请日期：2015年6月12日。
4.初审公告日期：2016年7月27日。
5.注册公告日期：2016年10月28日。
6.专用权有效期至：2026年10月27日。
7.标志：
8.核定使用商品（第9类，类似群0902；0907-0908；0913；0922）：全球定位系统（GPS）设备;导航仪器;收银机;网络通讯设备;电子监控装置;芯片（集成电路）;电池。
四、引证商标三
1.注册人：杭州顺网科技股份有限公司。
2.注册号：14332043。
3.申请日期：2014年4月8日。
4.初审公告日期：2015年2月20日。
5.注册公告日期：2015年5月21日。
6.专用权有效期至：2025年5月20日。
7.标志：
8.核定使用商品（第9类，类似群0901；0923）：已录制的计算机程序（程序）;已录制的计算机操作程序;计算机软件（已录制）;计算机程序（可下载软件）;电子出版物（可下载）;视频游戏卡;计算机游戏软件;可下载的计算机应用软件;动画片;计算机外围设备。
五、被诉决定：商评字[2017]第52625号《关于第17779504号图形商标驳回复审决定书》。
被诉决定作出时间：2017年5月11日。
该决定认定：申请商标指定使用的“已录制的计算机程序（程序），计算机程序（可下载软件），可下载的计算机应用软件，智能手机，磁性编码身份鉴别手环，全球定位系统（GPS）设备，变压器（电）”商品与引证商标一、二、三核定使用的“插座保护物，即插座盖和插座的插入物，全球定位系统（GPS）设备，已录制的计算机程序（程序）”等商品属于同一种或类似商品。申请商标与引证商标一、二、三在构图要素、整体外观、视觉效果等方面相近，构成近似标志。申请商标与引证商标一、二、三使用在上述同一种或类似商品上，易使消费者对商品的来源产生混淆误认。申请商标与引证商标一、二、三已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。我爱我家公司所述其他商标注册情况与本案不同，不能作为申请商标获准初步审定的必然依据。我爱我家公司提交的证据不能证明申请商标经使用与其建立唯一对应关系，从而可以与引证商标一、二、三相区分。
依照《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条、第三十四条的规定，国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）决定：申请商标在复审商品上的注册申请予以驳回。
六、其他事实
此前，国家工商行政管理总局商标局（简称商标法）作出发文编号为TMZC17779504BFBH01的《商标部分驳回通知书》，以申请商标与在类似商品上已注册的引证商标一、二、三近似为由，决定初步审定申请商标在第9类“高压防爆配电装置，灭火器，报警器”商品上的注册申请，驳回申请商标在第9类“已录制的计算机程序（程序），计算机程序（可下载软件），可下载的计算机应用软件，智能手机，磁性编码身份鉴别手环，全球定位系统（GPS）设备，变压器（电）”商品上的注册申请。
2016年8月23日，我爱我家公司向商标评审委员会提出复审申请。
原审诉讼中，我爱我家公司提交了相关宣传使用证据，以证明申请商标经过长期宣传使用，具有了一定知名度，与我爱我家公司建立了一一对应关系，因而不会造成消费者混淆误认。
北京知识产权法院认为：基于查明的事实，本案引证商标二的初审公告日期在申请商标申请注册日之后，本案审理还应当适用商标法第三十一条的规定。被诉决定适用法律有误，法院予以纠正。
鉴于我爱我家公司明确表示对申请商标指定使用的商品与引证商标一、二、三核定使用的商品为同一种或类似商品不持异议，法院经审理予以确认。
本案中，申请商标为纯图形商标，其图形与引证商标一、二、三的主要识别部分图形在外观、设计风格等方面相近，视觉效果均为猫头鹰卡通图形，构成近似标志。上述商标若共同使用在“已录制的计算机程序（程序）”等同一种或类似商品上，易使消费者对商品的来源产生混淆误认。因此，申请商标与引证商标一、二、三构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。
我爱我家公司在行政程序及原审诉讼过程中提交的荣誉证书及相关宣传使用证据，为申请商标在有关房屋租赁等服务上的荣誉及宣传使用，并非在申请商标指定使用商品上获得的荣誉及宣传使用，因而不能证明申请商标具备了一定知名度和影响力并与我爱我家公司建立了唯一对应关系，从而可以与引证商标一、二、三相区分。
我爱我家公司版权登记证书的登记日期为2015年10月20日，晚于引证商标一、二、三的申请日，且版权登记证书也不足以证明申请商标因此而具有了显著性。
北京知识产权法院依照《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决：驳回我爱我家公司的诉讼请求。
我爱我家公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，判令商标评审委员会重新作出决定。其主要上诉理由是：1、申请商标为我爱我家公司独创的商标，享有著作权，具有很强的显著性。2、申请商标与引证商标的图形在整体构成、含义、呼叫方式、消费群体上区别明显，未构成近似商标。3、申请商标经过宣传和使用已拥有一定知名度和影响力，与我爱我家公司形成了一一对应关系。
商标评审委员会服从原审判决。
本院认为：商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”
商标法第三十一条规定：“两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。”
类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。认定商品是否类似，应当以相关公众对商品的一般认识综合判断。《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品的参考。
商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品或服务来源产生误认，或者认为其来源与他人在先注册商标具有特定联系。判断商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品或服务的关联程度，以是否容易导致混淆作为判断标准。
本案中，申请商标指定使用的已录制的计算机程序（程序）、计算机程序（可下载软件）、可下载的计算机应用软件、磁性编码身份鉴别手环商品与引证商标三核定使用的已录制的计算机程序（程序）、已录制的计算机操作程序等商品在《类似商品和服务区分表》中同属0901群组；申请商标指定使用的智能手机、全球定位系统（GPS）设备商品与引证商标二核定使用的全球定位系统（GPS）设备、导航仪器、网络通讯设备商品同属0907群组；申请商标指定使用的变压器（电）商品与引证商标一核定使用的插座保护物、即插座盖和插座的插入物商品及引证商标二核定使用的芯片（集成电路）商品同属0913群组。上述商品在生产部门、功能用途、销售渠道、消费群体等方面高度重合，因此，申请商标指定使用的商品与引证商标一、二、三核定使用的商品已构成相同或类似商品。
申请商标是由猫头鹰图案及房子背景图案构成的图形商标，猫头鹰是该商标的显著识别部分。引证商标一是由猫头鹰图案和外文“BABYNOVA”构成的图文组合商标，引证商标二是由猫头鹰图案构成的图形商标，引证商标三是由猫头鹰图案和中文“顺网网吧管家”构成的图文组合商标。申请商标与引证商标一、二、三均包含猫头鹰图案，二者在整体外观、构图要素、视觉效果等方面相近，若申请商标与引证商标一、二、三共同使用在已录制的计算机程序（程序）、计算机程序（可下载软件）等相同或类似商品上，相关公众在施以一般注意的情况下，容易认为使用上述商标的商品系来源于同一主体或者其间存在特定联系，从而产生混淆误认。因此，申请商标与引证商标一、二、三构成使用在相同或类似商品上的近似商标。我爱我家公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。
本案为商标驳回复审行政纠纷，引证商标权利人无法参与到审理程序中，亦无法提交引证商标显著性和知名度的相关证据，若仅依据申请商标的显著性和知名度判断其与引证商标是否能够相区分，对引证商标权利人有失公平。因此，申请商标标志与引证商标标志是否近似的判断应着眼于标志本身，以商标申请时的状态为准，不宜考虑申请日之后的使用情况和知名程度。我爱我家公司在本案中提交的证据亦不足以证明申请商标在引证商标一、二、三的申请日之前，经过使用已具有一定知名度并足以与引证商标一、二、三相区分。我爱我家公司有关申请商标已具有一定知名度，可以与引证商标一、二、三相区分的上诉理由不能成立，本院不予支持。
申请商标的著作权登记情况与申请商标的显著性认定无关，且我爱我家公司提交的作品登记证书的登记日期为2015年10月20日，晚于引证商标一、二、三的申请日，该作品登记证书亦不能证明申请商标在引证商标一、二、三的申请日之前已具有显著性。我爱我家公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。我爱我家公司所提上诉请求及其理由均缺乏依据，本院对此不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由北京我爱我家房地产经纪有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 周 波
审判员 俞惠斌
审判员 苏志甫
二〇一八年四月二日
书记员 刘 茜