甘肃省张掖市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）张中刑终字第36号
原公诉机关甘肃省张掖市甘州区人民检察院。
上诉人（原审被告人）尤国旺，男，汉族，1979年3月13日出生于甘肃省张掖市，中专文化，农民。2013年5月27日因涉嫌非法经营罪被张掖市甘州区公安局刑事拘留，同年6月6日被依法逮捕。现羁押于甘州区看守所。
甘肃省张掖市甘州区人民法院审理张掖市甘州区人民检察院指控的原审被告人尤国旺非法经营一案，张掖市甘州区人民法院于2014年3月10日作出（2013）甘刑初字第307号刑事判决。原审被告人尤国旺不服，提出上诉。2014年3月31日本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷审查，讯问上诉人，认为本案事实清楚，依法决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2012年3月15日，被告人尤国旺虚构张掖市金旺种业有限公司，在无种子生产、经营许可证的情况下，与张掖市甘州区安阳乡金王庄一社、二社签订《农作物种子生产合同》，共种植玉米制种550亩，约定每亩1900元，每公斤2.4元。秋季玉米成熟后被告人尤国旺全部收购，共计金额1180375元。后被告人尤国旺将玉米种子销往辽宁、河南等地，尚欠金王庄村一社、二社59户农民722980元制种款。
一审判决认定上述事实证据有：
1.被告人尤国旺的供述。2012年开春的时候他经甘州区安阳乡金王庄村民王某介绍，在安阳乡金王庄村一社、二社种植制种玉米。因农户要求和正规公司签合同，他自己就找人私刻了一枚张掖市金旺种业有限公司的章子，签订了农作物生产合同。合同约定这两个社种植制种玉米550亩，成熟后他全部收购。他给农户提供了亲本种子和前期投入30多万元。秋收后他从农户处收的鲜穗480吨左右，合同约定每公斤2.4元，共计112万元。经晾晒脱籽后最后收了240吨。经在张掖搞制种的辽宁人柴某介绍，将种子发到了东北。欠金王庄一社的制种款490567元，二社的是689808元，给种植玉米的农户兑现了44万元，现在还尚欠农户的70多万元。
2.证人金某甲的证言。2012年他们村一社、二社经王某介绍与尤国旺签订了《农作物种子生产合同》。一社签了220亩，二社签了330亩。签合同的事情乡政府不知道。
3．证人金某乙的证言。他是安阳乡金王庄一社的社长，在2012年3月份，经他们安阳乡林业员王某介绍和自称是张掖市金旺种业公司经理的尤国旺签订了《农作物种子生产合同》种植制种玉米220亩。尤国旺给他们社32户先期付了147395元，种子成熟后就交给了尤国旺，可是资金一直不付还找不到人。直到2013年2月1日，他们在西关的一个宾馆把尤国旺抓住，让尤国旺给了他们44000元现金。同时他们还让尤国旺分别打下了132000元和358567元的两张总的欠条。
4．证人金某丙的证言。2012年3月15日，他们村一社、二社经过安阳乡的王某介绍，并通过社员大会讨论，和自称是张掖市金旺种业公司的尤国旺签订了《农作物种子生产合同》。合同上约定每亩收购价是1900元，单价每公斤2.4元，他们社参与种植农户有24户，330亩地。合同签订后尤国旺先给他们付了136000元。玉米成熟后又支付了64000元。自从尤国旺把玉米全部收走后就再找不到人了。直到2013年2月1日，他们在西关的一个宾馆找到尤国旺。尤国旺才给他们两个社支付了11万元，并给他们分别打了198000元和491808元的两张欠条。后来尤国旺还是一分钱也没有支付。
5．证人王某的证言。尤国旺是在他们安阳乡当制种技术员时认识的。2012年尤国旺说联系些土地搞制种，他就给尤国旺引进到金王庄去联系。在2012年开春的时候尤国旺就联系了金王庄的57户农户给他们种植制种玉米。他拿的一份农作物生产合同，盖的是张掖市金旺种业有限公司的章子。种子成熟后尤国旺就把金王庄农户种植的种子全部拉走了。尤国旺把种子全部收购后卖给了东北的一个老板，这个老板给尤国旺给了一部分钱，尤国旺也给农户给了一部分钱，但是没有全部付清，现在还欠农户的七十多万元。尤国旺没有自己的制种公司，也没有玉米制种的经营许可证。
6．证人丁某的证言。他在张掖市祁连种业公司值班，负责值班、安全等工作。2012年12月，有个姓柴的东北人在他们公司库房存放过玉米种子，有98袋，每袋100斤。他不认识尤国旺这个人，只知道存放的人叫柴经理。
7．证人柴某的证言。他现在在辽宁省东润种业公司工作，这几年在甘肃省河西一带经营玉米制种生意。2012年在甘肃张掖谈业务时认识了尤国旺。尤国旺经常联系他非要让他帮忙销一批玉米种子。经联系在2012年年底时，尤国旺从张掖往吉林公主岭发货120吨，收货的一个是公主岭丰田种业公司姓刘的业务员，另一个是九牧和种业公司姓徐的业务员。丰田公司给尤国旺付了12万元的货款，九牧和种业公司没有给尤国旺付款，但是尤国旺多次向他催款，他就先后给了尤国旺15万元。尤国旺发给这两家公司的玉米种子，尤国旺说是“先玉696”的品种，但这两家公司收到货后经检验不是。他没有给尤国旺介绍过河南的客户。公主岭丰田种业的一车货60吨，丰田公司没办法销他就拉走了30吨，剩余的30吨还在丰田种业公司的库房里。公主岭九牧和公司的那批60吨的货还在公司里放着。他现在不欠尤国旺的一分钱。发给公主岭的货他和尤国旺没有签任何合同。
8．证人朱某的证言。他是吉林省公主岭市丰田种业公司的法人代表。2012年在甘肃认识了在甘肃长期做种子生意的柴某，并让柴某给他联系一批“先玉696”。过了一段时间柴某就给他公司发了一批“先玉696”玉米种子。收到货后，他让公司会计给柴某提供的一个卡上打了15万元。柴某发过来的货具体是多少记不清了，但是发过来后发现不是“先玉696”，就把这批玉米种子退给了柴某。他不知道柴某的这批货是从啥地方发来的。
9．证人刘某的证言。2012年他有个朋友要一批“先玉696”的玉米种子，他就联系了柴某。过了一段时间柴某给他发了30吨，柴某说是从甘肃联系的种子。之后他发现柴某给他发来的种子不是“先玉696”玉米种子，他就没有付钱给柴某。
10．农作物种子生产合同，证明了签订合同的内容。
11．工商机关的说明、欠条复印件及运输合同。证明经张掖市工商局查实，没有登记注册张掖市金旺种业有限公司。欠条证明被告人尤国旺的非法经营额为1180375元。
12．辨认笔录、扣押笔录均证明了起诉书指控的相关犯罪事实。
13．常住人口基本信息证明了被告人的身份情况。
一审判决认为，被告人尤国旺无种子生产、经营许可证，非法经营玉米种子，其行为构成非法经营罪。公诉机关指控被告人尤国旺非法经营额为115万余元，认定金额不准。被告人尤国旺书写给金王庄一社、二社社长金某乙、金某丙的四张借条证明被告人尤国旺欠种子款1180375元，故非法经营额应当以1180375元认定。对辩护人辩称被告人具有自首情节的事实，经审理查明被告人尤国旺系被公安机关传唤后到案，才如实供述了犯罪事实，其行为不符合自首的法律构成要件。鉴于被告人尤国旺在审理期间认罪态度较好，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，判决：被告人尤国旺犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金八万元（已缴纳二万元）。
宣判后，原审被告人尤国旺不服一审判决，提出上诉称：1.一审判决认定其行为属于刑法第二百二十五条规定的情节特别严重，处五年以上有期徒刑，量刑过重。2.他电话主动向甘州区公安局投案，后主动到案，系自首。一审判决不予认定自首不当。3.一审判决认定他非法经营数额不当。一审判决以其出具给农户的欠条认定其非法经营数额，但实际上后期因市场行情恶化，他与农户协商每公斤降为2.2元。4.侦查机关对种子去向未查清，致使农户损失未追回，影响对上诉人的量刑。综上，认为一审判决量刑过重，请求二审公正判处。
二审查明的事实与证据和一审认定事实及证据一致。
证明原审被告人尤国旺非法经营犯罪的证据经一审开庭举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，且能相互印证原审被告人尤国旺非法经营犯罪属实，经二审审查予以确认。
本院认为，依据《中华人民共和国种子法》及《农作物种子生产经营许可证管理办法》等法律法规，种子经营实行许可制度。玉米种子属于主要农作物种子，生产、销售必须取得生产许可证和经营许可证。上诉人尤国旺虚构张掖市金旺种业有限公司，在未办理种子生产许可证和经营许可证的情况下，非法生产、销售玉米种子，非法经营数额达1180375元，造成59户农户70余万元经济损失，严重扰乱了种子生产经营市场秩序，应当以非法经营罪定罪处刑。对其所提系自首的上诉理由，经审查其不是主动到案，不符合自首的构成要件，自首不能成立。关于非法经营数额认定不当的上诉理由，经审查认为，上诉人委托他人寻找客户销售，没有销售价格情况的相关书证，经侦查也未查清种子全部去向和销售价格情况，无法以实际销售数额认定。本案中上诉人生产种子和销售种子的行为均属于非法经营的范畴，一审判决以从农户处的收购金额认定非法经营数额，并无不当。一审判决依据其犯罪数额、造成损失、认罪态度等事实情节，对其量刑并无不当。
综上，一审判决事实清楚，证据确实，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十三条第二款、第二百二十五条第一款（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 王静丽
审判员 张晓昌
审判员 袁铁英
二〇一四年五月八日
书记员 史龙青
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十三条第二审人民法院对于下列案件，应当组成合议庭，开庭审理：
（一）被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件；
（二）被告人被判处死刑的上诉案件；
（三）人民检察院抗诉的案件；
（四）其他应当开庭审理的案件。
第二审人民法院决定不开庭审理的，应当讯问被告人，听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见。
第二审人民法院开庭审理上诉、抗诉案件，可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
第二百三十三条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。