安徽省阜阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）阜民一初字第00060号
原告（反诉被告）：任虎，男。
委托代理人：蒋祥爱，安徽弘大律师事务所律师。
委托代理人：孙超，安徽弘大律师事务所律师。
被告（反诉原告）：阜阳市博丰房地产开发有限公司，住所地安徽省阜阳市。
法定代表人：陈涛，总经理。
委托代理人：孙茂，安徽众豪律师事务所律师。
被告（反诉被告）：安徽省阜阳市颍西建筑工程有限公司，住所地安徽省阜阳市颍西街道办事处颍河西路966号中南现代城二期栖霞苑5#商住楼808室，组织机构代码不详。
法定代表人：付远昌，职务不详。
原告任虎与被告阜阳市博丰房地产开发有限公司（以下简称博丰公司）、被告阜阳市颍西建筑工程有限公司（以下简称颍西公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2012年8月16日受理后，依法组成合议庭于2013年1月29日公开开庭审理了本案。原告任虎的委托代理人孙超，被告阜阳市博丰房地产开发有限公司的委托代理人孙茂到庭参加诉讼。被告阜阳市颍西建筑工程有限公司经合法传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
任虎诉称：2009年被告博丰公司与颍西公司签订位于阜阳市人民西路以南振兴路以东“邵庄安置小区（和谐家园）”工程项目建设施工合同。合同签订后，颍西公司将该安置小区1B、3#-9#楼工程交给了原告进行施工。2009年11月25日，博丰公司又与原告签订《协议》。根据该协议，博丰公司确认了原告对“邵庄安置小区”1B、3#-9#楼工程进行实际施工的权利。在履行合同、协议过程中，博丰公司向原告支付工程款1045万元。该工程于2011年11月份全部通过竣工验收（详见《工程竣工验收报告》）。2012年2月10日，原告（颍西公司）向被告送达了“邵庄安置小区1B、3#-9#楼工程决算书”，该决算书确定工程总价款为18409444.78元。被告在收到该决算书后，至今未提出任何异议。根据施工合同的约定，视为博丰公司对工程总价款的认可。但是，博丰公司对原告多次催要工程款的请求均置之不理。颍西公司作为建设工程合同中标的承包方，在明知博丰公司还大量欠付原告工程款的情况下，拒绝履行协助向博丰公司催要工程款的义务，依法应对博丰公司欠付的工程款承担连带清偿责任。因此，请求判令：1、博丰公司偿付工程款7959444.78元，并自2012年2月10日起按同期人民银行贷款利率支付利息38.4万元（暂计算至起诉日），直至付清为止；2、颍西公司承担连带责任。
博丰公司答辩称：1、原告无适当主体资格：作为建设工程，需由具备相应资质条件的单位作实际承建人，任虎作为个人，无相应资质，不是适格主体。2、本案合同和协议，双方实际履行的是2009年11月25日签订的协议，该协议虽无效，但仍可作为双方权利义务认定的参考依据。因原、被告虽以颍西建筑公司名义互签有建设工程施工合同，但仅是为了应付主管部门监管的假合同，是双方恶意串通的结果，依法属无效合同，该合同不能作为定案的参考依据。3、工程因原告原因至今未能竣工，并给博丰公司造成重大损失，应予赔偿。该案涉工程于2012年1月6日起，按相关规定，报送阜阳市审计局开始决算审计，原告方工作人员蒋祥红（任虎之妻）、宁成龙等人均参与了市审计局的该竣工决算审计工作，目前该审计工作尚未结束，故仍未能竣工验收。按审计部门要求，作为实际施工人员应提供施工现场的日志等相关资料，以便进行竣工验收，但原告任虎及颍西建筑公司均不配合，这才是导致该工程未能最终竣工验收的原因，原告的行为已对被告博丰公司造成重大经济损失应予赔偿。相关审计工作正在进行之中，又是原告原因导致延误，原告当然不能在此期间的2012年2月再发函要求认可其自制的所谓“决算书”，该要求无理也不合法。4、原告决算书中部分工程不是原告所做，无权要求支付工程款。5、被告博丰公司已支付工程款11174842元，而非原告诉称的1045万元。因此，请求驳回原告的诉讼请求。
博丰公司反诉称：反诉人承建阜阳市邵庄安置小区（和谐家园）建设项目，2010年4月16日，反诉人与反诉被告颍西建筑公司签订承包合同，将涉案工程的土建、水电、装饰项目承包给反诉被告颍西建筑公司，约定工期210天，但反诉被告颍西建筑公司擅自将工程项目转包给反诉被告任虎具体施工，并直到现在，仍未将工程和工程资料交付，导致工程项目已延误660天（截止至2012年9月10日），因反诉人与业主单位有约定（违约金日5000元），该事给反诉人造成多项巨大损失。颍西公司、任虎应依法依约支付违约金和赔偿损失。故反诉请求判令：两反诉被告支付违约金200000元，赔偿经济损失3300000元。
任虎对博丰公司的反诉辩称：1、工程逾期竣工验收是由于博丰公司不按照约定支付工程款及违法将任虎承建的工程中节能保温工程，门窗工程、水电工程又肢解发包给他人等原因所造成的。2、颍西公司将工程交与任虎施工，得到了博丰公司的确认。3、博丰公司反诉称项目工程已延误660天，与客观事实不符。4、博丰公司与业主单位的约定与任虎无关联性，其诉请要求答辩人支付违约金及赔偿经济损失的请求没有任何事实和法律依据。
任虎为证明其主张成立，向本院提供证据如下：
证据（一）、原告任虎身份证。证明：原告任虎的合法主体资格。
证据（二）、《建设工程施工合同》。证明：1、博丰公司将其开发的邵庄安置小区（和谐家园）工程发包给颍西公司承建；2、该合同于2010年4月16日在阜阳市建筑业管理处备案；3、双方约定工程按实结算，施工方在竣工验收结束一周内向博丰公司提供竣工结算，博丰公司在三十日内给予结算，否则视为认可结算报告；4、双方约定工程施工到主体时，付工程总价款的50%，装饰工程结束，付工程总价款的15%，竣工验收合格，再付工程总价款的30%，余款5%作为质量保证金，一年期付清；5、博丰公司未按约定支付工程款。
证据（三）、《协议》一份及银行进账单10张。证明：1、任虎系博丰公司开发建设的邵庄安置小区的实际施工人；2、双方约定工程施工到主体时，付工程总价款的50%，装饰工程结束，付工程总价款的15%，竣工验收合格，再付工程总价款的30%，余款5%作为质量保证金，一年期付清。
证据（四）、邵庄安置小区（和谐家园）工程竣工验收报告。证明：任虎施工的邵庄安置小区1B、3#-9#楼工程于2011年全部通过竣工验收。
证据（五）、邵庄安置小区1B、3#-9#楼工程《决算书》及EMS快递单、签收回执。证明：1、邵庄安置小区1B、3#-9#楼工程决算价款为18409444.78元；2、任虎于2012年2月10日将邵庄安置小区1B、3#-9#楼工程《决算书》提交给博丰公司。
证据（六）、工程联系函、《律师函》及EMS快递单、签收回执。证明：博丰公司不按照合同、协议的约定履行义务，任虎委托律师以颍西公司的名义给博丰公司发函，向博丰公司索要工程款。
证据（七）、《安装施工合同》、《节能部分工程施工合同》。证明：博丰公司将任虎承建的工程中的部分门窗、保温工程肢解发包给他人，从而导致工程不能如期竣工。
证据（八），阜阳市建设工程质量验收综合表。证明：涉案工程已于2011年10月31日通过竣工验收。
博丰公司为证明其主张成立，向本院提交证据如下：
证据（一）、阜政发（2005）45号《安徽省阜阳市人民政府关于印发阜阳市经济适作住房管理实施细则的通知》、《阜阳市颍州区邵庄安置小区项目建设管理合同》、审计通知书、提供资料通知、收条、补充资料清单、审计说明、会议记录、房改办通知、博丰公司通知、工程决算工作函、快递单。证明：1、根据阜阳市政府文件，国家经济适用房（含安置房）建设项目，在施工时，应当严格按照国家和省、市有关规定进行验收；验收应经市审计部门进行各项审计；价格应向物价部门申报，并按《安徽省经济适用住房价格管理办法》的规定核定；2、案涉工程必须按颍州区物价部门核定价格，结算房屋价款；阜政发（2005）45号文件适用于本项目；3、延期交付，则按日支付5000日违约金；因本诉任虎延误工期，亦应按此标准向本诉被告“博丰公司”支付赔偿金；4、博丰公司及时按政府文件规定向阜阳市审计局申请竣工决算审计；市审计局自2012年1月6日起开始对案涉项目进行了决算审计，此时，任虎并未提供“决算书”；后任虎与工作人员蒋祥红、宁成龙参与了市审计局的竣工决算审计工作，同时说明博丰公司已在合同约定的时间内对任虎要求的决算进行了审核，只是相关工作尚未有最终审核结果；任虎亦认可该审计工作正在进行；从审计工作记录中已发现原告（含施工单位）所申报的钢筋等事项、数量、时间与客观事实明显不符，任虎提供的“决算书”不真实，不能作为定案依据，相关事项应以各方参与的政府部门审计工作和审计出的决算为结算依据；因施工单位（任虎所代表的一方）不积极配合提供工程建设资料，导致决算审计工作缓慢，本诉博丰公司已通知施工单位要求给予充分配合，施工单位已收到并认可该问题；初步审计结论已经博丰公司寄交施工单位颍西建筑公司；目前，正式审计报告尚未出具，案涉工程项目的工程造价尚未确定。
证据（二）、《建设工程施工合同》、案涉工程的测绘单和明细表。证明：1、案涉邵庄安置小区工程总造价2100万元；总工期210天；2、本项目中，本诉任虎直接施工的是1B、3#、4#、5#、6#、7#、8#、9#楼，其施工总面积是23156.51平方米，占施工单位总施面积的79.7%，约合工程款1673.7万元。
证据（三）、开工报告审批表、开工报告、施工时间节点汇总表、预付款明细（含付款单据）、高亚证明。证明：1、案涉工程开工时间是2010年5月16日，工程合同约定竣工交付日期应是2010年12月16日；2、本诉原告任虎施工的三层梁板桩施工时间已是2010年12月17日，其他主体、装饰等事项亦未施工，任虎严重延误工期，严重违约，给本诉博丰公司造成重大损失，应予赔偿；3、本诉博丰公司已支付工程款（针对任虎施工项目部分）11174842元。
证据（四）、工程竣工验收报告（文本）。证明：1、一个工程项目的全套竣工验收程序表；该表显示全套验收应至工程竣工验收意见、验收组成名单、专业管理部门验收意见等全部验收程序并全部验收合格，方为竣工验收通过；2、该报告应掌握在代建方（本案本诉被告博丰公司），但因工程施工资料不齐全以及施工单位（任虎及颍西公司）持有未移交给博丰公司，导致案涉项目至今未能最终竣工验收；3、反诉被告任虎和颍西公司的行为给反诉原告博丰公司造成重大违约及其它损失，对此应予赔偿。
证据（五）、《协议》、决算书（任虎提供）。证明：1、博丰公司与任虎于2009年11月25日签订过工程施工合同，双方约定工程收费按“四类收费降4.04%（即17.04%-4.04%=13%）计算”，“材料差价，根据施工进度执行定额信息价，工资调整按上级文件执行”；2、原告任虎提交法庭的决算书中所列综合费率17.04%，也不是中标的费率，说明其起诉所选择工程造价计算标准仍是按2009年11月25日协议中约定的条件，故工程造价应按原约定（前条所述）的13%取费标准执行。
证据（六）、房屋质量维修通知、邮寄单、照片。证明：1、反诉被告任虎与颍西公司承建的案涉工程存在严重的质量问题，应予及时、妥善维修或重建；2、反诉被告应对反诉原告对业主单位的延期交房等相关损失予以赔偿，并承担相应违约责任。
颍西公司未提交证据。
被告博丰公司对原告任虎所举证据质证如下：
一、对证据（一）无异议。
二、对证据（二）的真实性、合法性、关联性无异，但对证明目的有异议，认为该合同没有签署时间，是为了应敷上级部门检查临时签订的。合同第38页，结算方式以后的文字系任虎擅自加上的，前后墨迹不一样。博丰公司在2012年1月6日已经向阜阳市审计局申请竣工，结算审计，不存在延迟结算问题。而且至今未能结算出结果是因为任虎不配合导致的。博丰公司一直在付款，任虎一直在接受工程款，双方已接受事实上的付款方式。
三、对证据（三）的真实性无异议，但认为案涉工程1A、2#楼工程不是任虎施工的。《协议》第一条约定按工程13%计算，工程计算标准是明确的。付款的延误客观存在，是任虎施工延误造成的。对进帐单真实性无异议。
四、对证据（四）真实性无异议，但对证明目的有异议。认为案涉工程至今未有竣工验收，一个完整的验收程序，应包括前面的分项验收，最重要的要包括相关部门、公安、消防、规划、环保、城建均作出相关意见，所以不能证明工程已经验收。
五、证据（五）决算书，不客观、不合法。相关工程决算，依照法律和政策应经过审计部门审计方作为结算依据。该决算书所列举的计费标准数据客观事实不符，因该决算书不合法，不能证明所涉工程的总价款。工程款数额应依据审计结果和双方约定的13%的取费率计算。2011年1月6日已申请阜阳市审计局进行审计。
六、对证据（六）中的工程联系函、快递单，因没有打开无法知其内容。对证据（六）中的律师函，认为不能证明博丰公司收到并知其内容。同时律师函仅仅是单方的说法，不能作为认定工程款的依据。
七、对证据（七）不予质证。
八、对证据（八）的真实性无异议，对证明目的有异议。认为已在质证证据（四）时充分说明了，案涉工程必须通过有关部门验收才能验收合格。
原告任虎对被告博丰公司所举证据质证如下：
一、对证据（一）质证认为：1、关于阜政发（2005）45号文件：该文件不能作为证据使用，且与本案没有任何关联性。2、关于建设管理合同：根据合同的相对性，该合同仅能约束订立合同的双方，任虎和颍西公司不是该合同的主体，因此，该合同与本案不具有关联性。3、关于审计通知书：任虎、博丰公司履行的是双方签订的《建设工程施工合同》及相关《协议》，因此该所谓的通知书与本案不具有关联性。4、对提供资料通知的质证意见同上述第3项。5、关于收条：同上述质证意见第3项。关于补充资料清单：该证据恰恰证明博丰公司并不是将所有的工程均发包给任虎承建，工程竣工验收的拖延是由于博丰公司将工程肢解发包所造成的。6、关于审计说明：同上述第3项。7、关于会议记录：对3月14日的记录不持异议，对3月26日、3月27日、3月29日、5月3日真实性无异议，对3月28日、6月1日、8月21日的会议记录有异议，因任虎一方无人参加，但恰恰证明博丰公司并不是将邵庄安置小区所有的工程发包给任虎承建；该会议记录还证明任虎积极配合审计。8、关于房改办通知：同上述第3项。9、关于博丰公司通知：与客观事实不符，任虎已于2012年2月10日向博丰公司提供了竣工结算的所有资料和竣工《决算书》。10、关于工程决算工作的函：该证据内容不真实，且违背了双方所签《建设工程施工合同》的约定，涉案工程价款应以18409444.78元计算。
二、对证据（二）认为：1、对《建设工程施工合同》没有异议，但对博丰公司证明目的有异议：任虎施工的1B、3#-9#楼工程造价约1673.7万元，并不是最终结算价款。对明细表真实性不予认可，因是单方制作的；对测绘单的真实性予以认可。
三、对证据（三）认为：1、对开工报告审批表和开工报告没有异议。2、施工时间节点汇总表，与客观事实不符，且是博丰公司单方出具，不予认可。3、预付款明细，恰恰证明博丰公司没有按照施工合同的约定支付工程款（合同约定：工程施工到主体，支付工程总价款的50%，但是直到2010年12月博丰公司才支付第一笔工程款），工程之所以延期是由于博丰公司的先期违约所造成的。同时，任虎仅仅收到博丰公司的工程款1045万元。该证据还证明博丰公司将涉案工程（水电部分）违法肢解分包给高亚。4、高亚的证明不真实。任虎提交给博丰公司的竣工《决算书》中不包含高亚施工的水电部分。
四、对证据（四）认为：不能作为证据使用，不能达到博丰公司的证明目的。
五、对证据（五）认为：对真实性、合法性无异议，但对证明目的有异议。双方约定的工程取费标准违背了经过备案的《建设工程施工合同》的约定条款，双方的工程结算应以《建设工程施工合同》的约定为准。
本院对原告任虎所举证据认证如下：
一、任虎的身份证，具有真实性，能证明任虎的身份。
二、《建设工程施工合同》，系博丰公司与颍西公司签订，具有真实性，能证明博丰公司将邵庄安置小区建设工程的（和谐家园）土建、水电、装饰工程发包给颍西公司承建，并约定的合同价款、支付工程价款方式等。本院予以确认为证明本案事实的依据。
三、《协议》系任虎与博丰公司签订的有关工程取费标准、工程款的支付方式、材料差价如何计算、工资如何调整等，具有真实性，本院予以确认为证明本案事实的依据。10张进账单其有真实性，本院亦予以确认为证明本案事实的依据。
四、工程竣工验收报告，该报告上反映参加验收的五家单位均加盖公章，“工程竣工验收意见”栏中注明综合评定该工程为合格工程。因此，该报告具有真实性，本院予以确认。
五、《决算书》为任虎单方制作的证据，快递单、签收回执证明了任虎于2012年2月10日将《决算书》送达到博丰公司，但博丰公司提交的证据审计业务会议记录（任虎无异议的）证明了任虎一方在2012年3月14日参与阜阳市审计部门的审计业务会议，说明颍西公司或者任虎同意配合博丰公司对包括涉案工程价款在内的工程项目进行审计，也反映出博丰公司在《建设工程施工合同》中约定30日内对任虎要求决算予以了回应。另外，该决算未按《协议》中约定的取费标准13％取费。因此，该《决算书》不能作为认定本案事实的依据，本院不予确认。
六、工程联系函、《律师函》、快递单、签收回执，具有真实性，本院予以确认。
七、，庭审后，双方对《安装施工合同》、《节能部分工程施工合同》的真实性均无异议，该两份合同能证明合同内工程分包给他人，本院予以确认。
本院对被告博丰公司所举证据认证如下：
一、1.、关于阜政发（2005）45号文件具有真实性，但与本案不具有直接的关联性，本院不予以确认。
2.建设管理合同具有真实性，但系阜阳市颍州区住房制度改革办公室与博丰公司签订的，有关本案争议的工程造价问题和违约责任条款对任虎不具有约束力，但能证明房改办将颍州区邵庄安置小区项目建设通过招投标方式发包给博丰公司建设，故本院对其部分证明力予以确认。
3.审计通知书、提供资料通知、收条、补充资料清单、审计说明、会议记录、房改办通知、博丰公司通知，具有真实性，本院予以确认为证明本案事实的依据。
4.工程决算工作函及快递单系博丰公司单方制作，任虎不认可，缺乏真实、客观性，本院不予确认为证明本案事实的依据。
二、《建设工程施工合同》具有真实性，本院予以确认。涉案工程的测绘单、明细表为博丰公司单方制作，任虎不认可，不能证明涉案工程造价为1673.7万元，本院不予确认。
三、1、开工报告报审表、开工报告具有真实性，本院予以确认。
2、主体施工时间节点汇总表，系博丰公司单方制作，任虎不认可，缺乏真实、客观性，本院不予确认为证明本案事实的依据。
3、高亚证明，庭审后任虎认可高亚承建的7#、9#楼的水电工程，该证明能够证明本案事实，本院予以确认。
4、预付款明细表系博丰公司自制的，任虎不认可，缺乏真实性，本院不予确认。任虎签名的付款单据具有真实性，以付款单据为支付工程款的认定依据，本院对有任虎签名的付款单据予以确认。
四、工程竣工验收报告（文本），为空白文本，不能证明工程未竣工验收，本院不予确认其证明力。
五、《协议》、《决算书》（任虎提交的），博丰公司以此作为反证的目的成立。
六、房屋质量维修通知、邮寄单，照片，因本案为建设工程施工合同纠纷，该证据并不能直接证明因房屋质量问题导致延期交房给业主单位，本院不予确认。
经博丰公司申请，本院为查明本案事实，在征求任虎的同意下，委托安徽正诚项目管理有限公司对涉案工程进行工程造价鉴定，该公司于2013年12月24日作出诚基字（2013）第081号《造价鉴定报告》，并于2014年1月10日作出《关于邵庄安置区项目1B、3－9#楼工程造价鉴定报告的补充说明》［因《造价鉴定报告》中对1B楼屋面落水（含水斗）工程造价漏计］。
任虎质证认为：该鉴定报告不能作为计算工程价款的依据。因为：1、本鉴定程序违法。涉案工程涉及三方当事人，参加涉案工程鉴定的只有任虎和博丰公司，法院并未通知颍西公司参加，程序明显违法。2、法院（委托人）未按照鉴定人的要求提供相应的鉴定资料。因为涉案工程涉及三方当事人，在颍西公司没有参加的情况下，其掌握的涉案工程资料就无法向法庭提供，基于此，法院应按照鉴定人的要求调取已经阜阳市审计局审计的工程资料。虽然阜阳市审计局审计的是颍州区房改办和博丰公司的代建合同结算，这只是取费标准不同而已，而涉案的工程量是没有变化的。3、博丰公司故意隐瞒相关鉴定资料。涉案工程的相关资料应由博丰公司提供。像投标文件、中标文件副本以及工程类别确认书均应由博丰保管，但是博丰在对涉案工程鉴定是故意隐瞒。而这些资料，由于颍西公司是中标人，资料应由其保管，但是在鉴定时，法院（委托人）并没有通知颍西公司参与鉴定。4、基于上述事实和理由，任虎再次向法庭申请向阜阳市审计局调取涉案工程资料（现场签证、工程变更单、工程联系函、工程类别确认书等），以确定涉案的工程量、取费标准，并最终确认涉案工程。
博丰公司对该鉴定发表意见认为：鉴定报告里面有关材料信息价采用的时间，应按混凝土试块的制作时间算，对其他部分无异议。
本院认证认为：因颍西公司下落不明，经公告无人应诉，经博丰公司申请，本院为查清本案事实，在征求原告任虎同意的情况下委托对工程造价进行鉴定。《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条规定：“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。”“当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。”因此，没有法律规定必须经所有当事人同意，法院才能对专门性问题需要鉴定的，才可委托鉴定。况且，颍西公司不应诉。本院送鉴前只能通知任虎、博丰公司举证送鉴的证据材料，后将质证过所举真实可靠的证据材料送鉴。涉案工程是任虎实际施工的，为实际施工人，博丰公司系发包方，颍西公司并不是经过招投标取得的承包工程项目，各方当事人都有责任提供真实可靠的检材送鉴，从开工报告表反映任虎系颍西公司的项目联系人，任虎又不是该公司的职工，也不是劳务分包人，其以颍西公司名义承包工程，应对颍西公司不应诉、不举证承担责任。任虎申请时并未明确要求法院调取阜阳市审计局审投报（2012）158号审计报告中的具体哪一份材料，只是提出调取“相关材料”，阜阳市审计局是对有关博丰公司与阜阳市颍州区房改办所签合同涉及的，包括任虎未做的全部工程项目，如小区绿化、道路、配电等工程项目，本院无法调取。另外任虎本人及诉讼代理人也可调取其作为实际施工人一方应保存的送审的材料。关于博丰公司提出的意见，无证据证明成立。因此，本鉴定程序不违法，诚基字（2013）第081号《造价鉴定报告》及说明对本案事实的认定具有证明力，本院予以确认。
经审理查明事实：2009年11月25日，博丰公司与任虎就邵庄安置小区（和谐家园）建设工程项目签订一份《协议》，主要内容为：一、工程收费方面，按四类取费降4.04%（即17.04%-4.04%=13%）计算。二、工程款的支付方面，垫资施工到主体，付工程款总价款的50%，装饰工程结束，付工程总价款的15%，竣工验收合格，再付工程总价款的30%，余款5%为质量保修金，一年期付清；材料差价，根据施工进度执行定额信息价，工资调整按上级文件执行。三、（略）。四、“作为合同后协议本协议与合同一并生效”。2010年4月，博丰公司与颍西公司签订一份《建设工程施工合同》（未经招投标），博丰公司的原法定代表人郭伟与颍西公司的原法定代表人张子怀，分别在合同上签名，颍西公司用印章方式加盖上“帐号208033506051，开户行徽商银行阜阳颍河西路支行，该合同相关款项必须汇入该帐户，否则由此产生的后果由甲方承担”（甲方为博丰公司）。任虎一方持有的该合同无签订时间，博丰公司持有的载明签订时间为2010年4月12日，该合同于2010年4月16日被送到阜阳市建筑业管理处备案。合同的主要内容为：博丰公司将邵庄安置小区（和谐家园）建设工程项目中土建、水电、装饰工程发包给颍西公司承建，合同价款2100万元；合同工期为210天。工程款支付方式与《协议》约定的内容相同。另外，又约定竣工验收与结算方式为：按照国家有关验评标准进行验收；按实结算，颍西公司在竣工验收结束一周内向博丰公司提供竣工决算，博丰公司在30日内给予结算，否则视为认可。任虎于2010年5月10日开工。任虎实际施工范围为：1B、3#、4#、5#、6#、7#、8#、9#的土建及装饰，3#、7#的塑钢门窗，5#、6#、8#的水电工程，8#、9#的外墙保温工程。7#、9#的水电工程、1B#、3#、4#楼的水电工程分别由高亚、陈力施工。上述七幢楼的单元门和进户防盗门的工程也由他人施工的。1B、3#、4#、5#、6#、7#、8#、9#的竣工验收日期均为2011年11月15日。按合同约定的竣工日期应为2010年12月16日，与实际竣工时间相比，竣工时间延迟了近10个月。博丰公司自2010年12月7日至2012年1月20日，支付任虎工程款11004867.8元，任虎分别出具十五张收条及其签名的证明。
本院审理过程中，博丰公司于2013年3月12日申请对涉案工程造价进行鉴定，本院委托安徽正诚项目管理有限公司进行鉴定。2013年12月24日，该公司作出有关邵庄安置区项目1B、3-9#楼工程诚基字（2013）第081号《造价鉴定报告》，于2014年1月10日作出《关于邵庄安置区项目1B、3－9#楼工程造价鉴定报告的补充说明》，鉴定意见为：1B、3#、4#、5#、6#、7#、8#、9#楼涉案工程造价为17427451.81元（17421421.40元＋6030.41元），其中1B、3#、4#楼水电工程造价为654891.08元（648860.67元＋6030.41元），7#、9#楼水电工程造价为290052.18元，1B、3#、4#、5#、6#、7#保温工程造价1042870.33元，1B、4#、5#、6#、8#、9#塑钢窗工程造价为835972.93元。另外，工程造价17427451.81元中也包括上述七幢楼的单元门和进户防盗门的工程造价245992.65元（36100元＋201240元＋税金8100.41元＋工伤保险金552.24元）。
另查明，2008年7月21日，阜阳市颍州区住房制度改革办公室与博丰公司签订一份《阜阳市颍州区邵庄安置小区项目建设管理合同》，将阜阳市颍州区邵庄安置小区建设项目通过招标方式发包给博丰公司建设。
本案争议的焦点：博丰公司与颍西公司签订的《建设工程施工合同》和任虎与博丰公司签订的《协议》的法律效力问题；博丰公司、颍西公司欠任虎工程价款是多少，应偿还多少问题；任虎是否应承担违约金20万元和赔偿损失330万元的问题。
本院认为：（一）博丰公司与颍西公司签订的《建设工程施工合同》是否具有法律效力问题。该施工合同由颍西公司签订，开工报告报审表为颍西公司上报的，开工报告上载明任虎为项目联系人，《协议》为任虎与博丰公司签订，11004867.8元工程款也是由任虎直接从博丰公司领取，这些事实说明了任虎并不是颍西公司的职工，也不是有资质的劳务分包人，任虎系借用颍西公司的资质承包邵庄安置小区施工工程，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项的规定，涉案的《协议》、《建设工程施工合同》应为无效合同。但任虎为实际施工人，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条和第二十六条的规定，其所承建的工程经竣工验收合格，其请求参照合同约定由颍西公司和博丰公司支付尚欠的工程价款的，应予支持。
（二）博丰公司与颍西公司尚欠任虎多少工程价款问题。《建设工程施工合同》系博丰公司与颍西公司签订的，并没有约定工程的具体取费标准，任虎与博丰公司在《协议》中又约定了工程的具体取费标准，故《协议》和《建设工程施工合同》及其他涉及工程造的真实、可靠的证据都应为计算本案工程造价的依据。经鉴定任虎所施工的工程造价为14357672.64元（17427451.81元-654891.08元-290052.18元-1042870.33元-835972.93元－245992.65元），博丰公司已直接支付任虎工程价款11004867.8元，尚欠3352804.84元未付给颍西公司和任虎。博丰公司应在欠付的工程款范围内给付任虎工程款，即3352804.84元（质量保修金一年期已届满）。由于博丰公司拖欠工程价款，给任虎造成一定损失，应承担所欠付工程价款的利息。
（三）任虎是否应承担违约金20万元和赔偿损失330万元的问题。当事人因一方违约受到损失的可请求对方按约定支付违约金或者赔偿损失，二者选择其一，只有在违约金不足弥补实际受到的损失的方可请求赔偿损失。本案中，博丰公司反诉要求任虎承担因延迟竣工造成的损失违约金20万元和损失330万元（赔偿额计算方法每日5000元），无约定的依据。又因合同无效，即使约定了也是无效的。如果博丰公司实际上确实因工期延长受到损失，又是任虎的原因过错造成的，任虎应予以赔偿。但按约定的工程款支付方式，竣工之日2010年12月16日，博丰公司应支付工程款95％，即13639789.01元（14357672.64元×0.95），但博丰公司此时仅支付工程款第一笔，即2010年12月7日的114925.8元，到实际竣工之日2011年11月15日，博丰公司支付工程款为6984867.8元（十二笔），仍下欠工程款6654921.21未给付。上述事实说明，造成工期延长的原因是博丰公司未按约定支付工程款，责任在博丰公司，任虎无过错责任，不应承担违约责任。且博丰公司也未能提供充分的证据证明因工期延长受到了实际的损失的事实。因此，博丰公司反诉要求任虎承担违约金20万元和赔偿损失330万元的理由，证据不足，不能成立。
综上，博丰公司应在所欠付的工程价款范围内承担偿付责任，并承担自2012年2月10日起至欠款付清时止的按同期同类银行贷款利率计算的欠款利息。任虎诉求合理部分予以支持，不合理部分不予支持。博丰公司反诉请求，证据不足，不予支持。颍西公司出借资质应承担连带清偿责任。根据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十七条、第二十六条之规定，判决如下：
一、阜阳市博丰房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内给付任虎工程价款3352804.84元及其利息（按同期同类中国人民银行贷款利率计算，自2012年2月10日起至欠款付清时止）。
二、阜阳市颍西建筑工程有限公司承担连带清偿责任。
三、驳回任虎的其他诉讼请求。
四、驳回阜阳市博丰房地产开发有限公司的反诉请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费71204元，由任虎负担37582元，阜阳市博丰房地产开发有限公司负担33622元；反诉费34500元，由阜阳市博丰房地产开发有限公司负担；鉴定费100000元，由任虎、阜阳市博丰房地产开发有限公司各负担50000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省高级人民法院。
审判长 魏 晋
审判员 郝华平
审判员 孟乐群
二〇一四年一月二十四日
书记员 韩 笑
附相关法律条文：
《中华人民共和国民法通则》
第一百零八条债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条第（二）项建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）……
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）……
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。