河北省张家口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀07民终308号
上诉人（原审被告）：怀来县沙城镇二街村民委员会，住所地怀来县沙城镇广场北路。
法定代表人：张文，村委会主任。
委托诉讼代理人：杨彦峰，河北思洋律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：河北鸿翔建工集团有限责任公司，住所地怀来县沙城镇府前东街鸿翔大厦。
法定代表人：李成柱，总经理。
委托诉讼代理人：姜家祥，该公司董事长。
上诉人怀来县沙城镇二街村民委员会（以下简称二街村委会）因与被上诉人河北鸿翔建工集团有限责任公司（以下简称鸿翔建工公司）合同纠纷一案，不服河北省怀来县人民法院（2016）冀0730民初866号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人二街村委会法定代表人张文、委托诉讼代理人杨彦峰，被上诉人法定代表人李成柱、委托诉讼代理人姜家祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
二街村委会上诉请求：撤销原判、依法改判；本案一审、二审案件受理费由鸿翔建工公司承担。事实和理由：―、一审法院混淆了合同“无效”和“解除”的概念，导致出现以“因土地置换的主要内容违反法律强制性规定，导致合同目的不能实现”为由，判决解除合同的法律适用错误。1、一审法院判决认定鸿翔建工公司、二街村委会签订《土地置换协议》建养殖小区系双方互惠互利的真实意思表示，但因国家对土地的利用有总体规划，法律法规有严格的程序等予以限制，故协议所涉土地置换内容违反法律强制性规定。鸿翔建工公司用于置换的地块系怀来县京西水利水电有限责任公司租赁的怀来县东八里林场基地。鸿翔建工公司作为承租人，并无处分权，且鸿翔建工公司租赁的地块性质属于林地，鸿翔建工公司改变租赁土地的使用用途，同意将其作为养殖基地使用，并未依照法律规定履行法定手续、取得有关部门的批准同意。故《土地置换协议》应为无效协议。解除合同的前提是合同成立并生效，合同一旦认定无效则自始不生效。《土地置换协议》因违反法律强制性规定无效，故不存在解除合同的后果。一审法院以“因土地置换的主要内容违反法律强制性规定，导致合同目的不能实现”为由，判决解除合同属法律适用错误。2、合同无效，合同所约条款当然无效。一审法院在认定“土地置换的主要内容违反法律强制性规定”的同时，又认定《土地置换协议》中“二街村委会建设养殖小区”的内容不违反法律强制性规定，“合同的此项内容有效”，有失公允。《土地置换协议》之所以存在“养殖基地建设由甲方（鸿翔建工公司）负责”的约定，是为了保障土地的顺利实施，没有土地置换条款的存在，养殖基地建设完全没有必要、毫无存在价值，故片面认定已无效的《土地置换协议》中的建设养殖小区条款有效，违背了《土地置换协议》签订的初衷及合同目的，严重损害了二街村委会的合法权益，完全错误。依照合同签订目的及法律规定，《土地置换协议》自始无效，该协议中的全部条款均无效。主合同《土地置换协议》无效，施工从合同当然自始无效。3、根据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的—方应当赔偿对方因此遭受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。在合同被判定无效前，鸿翔建工公司在其租赁的林地上建设的建筑物并使用，二街村委会已向鸿翔建工公司支付工程款850000元。基于此，鸿翔建工公司无任何损失，相反鸿翔建工公司应向二街村委会返还850000元工程款。一审法院判决二街村委会向鸿翔建工公司支付工程款、利息及违约金完全错误。二、即如判决认定《土地置换协议》可部分履行，亦应依约履行并决定，而非以司法公权主动不当干涉和强制改变合同约定，导致严重损害一方当事人合法权益情形的出现。《土地置换协议》中明确约定协议的履行方式有两种：第一种履行方式为土地置换：如第一种履行方式不能实现，则有第二种履行方式（协议第四条第4款），即”自本协议签订起三年内因非甲方原因造成甲方不能占乙方地块开发建设，乙方应自第四年始分两年支付完成1825391.70元地款及养殖场的工程建设费用，同时支付该款的利息（利息按银行现行贷款利率计算）”。多年来，鸿翔建工公司向二街村委会的催收、催要行为也只是针对支付工程建设费用等相关债权债务事项，并不涉及土地置换问题。2014年鸿翔建工公司向二街村委会发出的书面催收函及二街村委会出具的说明等书面材料也是如此。鸿翔建工公司、二街村委会对此事实并无争议，只是对相关款项的支付时间等债权债务问题存在分歧。依照该合同条款的约定及实际履行情况，本协议所涉法律关系性质，实质上己由土地置换的物权法律关系转化为支付地款及工程建设费用的债权债务法律关系。即使二街村委会没有及时依约支付地款及工程建设费用，也只应承担合同约定的逾期付款违约责任。反观一审法院的判决，不但要求二街村委会支付剩余工程款，还要求二街村委会向鸿翔建工公司支付利息及违约金，按照该判决，鸿翔建工公司在自己租赁地块上获得地上建筑物的所有权并经有效使用而大获收益，而二街村委会一无所获的同时还要向鸿翔建工公司支付巨额费用。为此，恳请二审法院在查清事实的基础上，依法改判。
鸿翔建工公司辩称，请求二审法院排除干扰，秉公执法，依法维护鸿翔建工公司的合法权益，维持一审实体判决；一、二审案件受理费按一审判决负担。事实与理由：关于案件的事实在起诉状中已叙述，养殖场建设施工费用双方在一审庭审中均无异议，已经法庭予以确认。现仅对二街村委会中提出的《土地置换协议》违反法律规定无效，《养殖场工程施工合同》作为从合同随之无效，从而达到不但不给鸿翔建工公司工程款，连已给付的850000元也要求退回作出答辩。鸿翔建工公司认为，《养殖场工程施工合同》已履行不能适用返还的方式使合同恢复到签约前的状态，应当按折价补偿的方式处理。从建设工程施工合同的履行情况看，有两种折价补偿方式，一是以工程定额为标准，通过鉴定确定建设工程价值。二是参照合同约定结算工程价款。这种折价补偿的方式不仅符合双方当事人在订立合同时的真实意思，还可以节省鉴定费用，提高诉讼效率。一审法院判决也正是按照上述两种补偿方式的思路与办法，作出的判决。具体到本案的工程质量，二街村委会至今也未提出质量问题，当时还把我方做出的决算工程费用报送审计，就是一直不给付工程款。造成《土地置换协议》不可能履行的责任完全在二街村委会一方，是他们“一女许二主”。怀来县国土资源局出具的证明，双方签订《土地置换协议》欲置换的二街地块，二街村委会已于2009年4月9日有偿出让给了怀来县金邸房地产开发有限公司挂牌。当年，因县里要建第三小区，需要占二街村委会的土地，该土地一些养猪养殖户需要搬迁，县里让其找合适的地方。时任二街村委会书记史荣武带领村两委一班人和一些养殖户包括现任村主任张文也随同对此地进行了考察。遂后，时任主管副县长及沙城镇党委书记亲自出面协调，双方签定了协议。是二街村委会先找的我们，按照二街村委会的要求，在我们的地上给他们建设的养殖场，当年施工，当年竣工。占了我们的地盖了养殖场，一不给工程费，不要了也不拆除，长达十年之久，严重的影响了我们对该地块的有效利用，损失惨重。工程款双方无异议并在一审法院庭审中予以确认。对于一审法院的这种判决结果，我们也不大满意，我们是站在讲政治，顾大局上，主动放弃了大部分利益，只求给个本钱就算了，所以没提出上诉。如果当时建设养殖场的工程是其他第三方建筑公司施工，管你合同有效否，你给不给建设工程费？这本来是说好了的事情，双方领到一审判决后，二街村委会答应春节前给付，没想到节后一上班，他们提出上诉。综上，一审法院认定事实清楚，证据充分，审判程序合法，恳请二审法院驳回二街村委会的上诉、维持原判。
鸿翔建工公司向一审法院起诉请求：1、解除鸿翔建工公司与二街村委会签订的《土地置换协议》；2、判令二街村委会给付鸿翔建工公司造成的经济损失（本息）9895550.92元，并按协议约定支付10%的违约金989600元，两项共计10885150.92元；3、该地块恢复原貌所需费用也由二街村委会负担；4、诉讼费由二街村委会负担。事实与理由：2007年怀来县拟建第三住宅小区，需占用沙城镇二街新村地块，原在该地块内的许多养殖户需往外搬迁。二街村委会一班人经过研究并带领养殖户实地查看后，相中了东八里林场的地块。时任二街村委会村书记史荣武出面主动找到鸿翔建工公司，提出要用拟建第三小区的70亩地给鸿翔建工公司，二街村委会则在鸿翔建工公司的70亩地块内建设养殖场用以安置搬迁过来的养殖户。经县、乡领导协调，2007年5月10日，双方签订《土地置换协议》。依据双方签订的土地置换协议约定，养殖场的工程建设由鸿翔建工公司施工，双方于2007年5月15日又签订了沙城镇二街村养殖场工程施工合同，鸿翔建工公司按照二街村委会的规划设计和合同要求，开工建设了猪舍、牛棚、污水池、供排池、配电、水塔、鸡舍、围墙等工程，并于当年11月竣工，并按合同约定由二街村委会将决算资料递交第三方有资质的造价审计机构进行审计，二街村委会先后四次支付鸿翔建工公司工程款850000元，后因二街村委会主要领导调整，致使双方签订的土地置换协议未能兑现。二街村委会将本应置换给鸿翔建工公司的地块出让与他人开发，造成土地置换已成为不可能，给鸿翔建工公司造成极大的经济损失，二街村委会历届领导虽然认可此事，但以无钱支付为由，一直未付，故诉至法院。
二街村委员辩称，双方签订的土地置换及施工合同，部分施工事项未付的情况我方不予否认，确有其事。对于二街村委会应付鸿翔建工公司的各项费用，鸿翔建工公司催收过，二街村委会也认可该项目的发生和诉状中的数字，但因村集体没有收入，一直未付。首先鸿翔建工公司、二街村委会签订的《土地置换协议》因违反国家土地出让管理，国家土地征收征用补偿，招拍挂出让国有土地等相关法律、行政法规的强制性规定而部分无效，该部分条款已无履行可能性和必要，二街村委会的地块被政府征收征用使用，二街村委会无权将该部分土地进行置换，故二街村委会签订该协议属无权处分。鸿翔建工公司用于置换的地块系怀来县东八里林场地块，鸿翔建工公司只有使用权，无处分权，鸿翔建工公司用租赁地块置换，无履行可能性。《土地置换协议》中约定：“开发建设第三小区时，优先由（鸿翔建工公司）开发建设”的承诺，并不依法合规，依据《土地置换协议》第四条第4款的约定，本协议所涉法律关系性质、实质上已由土地置换的物权法律关系转化为支付土地款及工程建设费用的债权债务法律关系，即使土地置换方式不能实现，也只应承担逾期付款的违约责任，不能构成根本违约，不存在解除合同的情形，亦不存在给鸿翔建工公司造成经济损失的情形，更不存在需要支付恢复土地原貌费用的问题。
一审法院认定事实：2007年怀来拟建第三住宅小区（现天润园小区，后由他方开发建设），需占用沙城镇二街新村地块，原在该地块内的许多养殖户需要往外搬迁。时任二街村书记史荣武经实地查看后，选中鸿翔建工公司位于东八里乡林场的地块，该地块是东八里乡政府于2003年1月将乡林场70亩地块顶账给怀来县京西水利水电有限责任公司（后更名为鸿翔建工公司）。二街村委会提出用拟建第三小区的地块内划出70亩给鸿翔建工公司，二街村委会则在鸿翔建工公司的70亩地块内建设养殖场用以安置搬迁过来的养殖户。双方于2007年5月10日签订了《土地置换协议》，主要内容为：1、沙城镇二街村将位于规划建设第三小区内的其中70亩地块置换给怀来县京西水利水电有限责任公司，开发建设第三小区时，该地块在第三小区的整体规划下同等条件优先由怀来县京西水利水电有限责任公司开发建设；2、怀来县京西水利水电有限责任公司租赁的怀来县东八里原林场基地置换给二街村安置养殖户，该林场基地面积为46690㎡（计70亩）养殖基地建设由甲方负责（京西水利水电有限责任公司）；3、土地置换价差结算（一）甲方地块：（1）70亩计价1825391.7元；（2）养殖场工程建设费用，双方另行协商确定。（二）乙方地块：甲方按第三小区占地受让土地的土地出让金计算单价，按实际开发建设用地计算总价。（三）双方相互支付差价。4、双方的权利义务第4项约定自本协议签订起三年内因非甲方原因造成甲方不能占乙方地块开发建设，乙方应自第四年始分两年支付完1825391.7元地款及养殖场的工程建设费用，同时支付该款的利息（利息按银行现行贷款利率计算）。5、违约责任：协议签订后双方不得违约，如有违约除赔偿对方损失外，按协议签订之日起另支付对方经济损失10%的违约金，遇有不可抗力造成的协议不能履行，双方不承担违约责任。2007年5月15日双方又签订《沙城镇二街养殖场工程施工合同》，主要内容为依照双方签订的《土地置换协议》养殖场的工程建设由怀来县京西水利水电有限责任公司施工，工程内容为：猪舍、牛棚、道路、污水池、排水沟等，承包方式为包工包料，工程造价按03定额及取费定额进行决算。二街村委会委托审计部门审计确定决算造价，工期为2007年5月16日开工，2007年6月30日建成20栋猪舍、8栋牛棚，其余工程现场另定。鸿翔建工公司按照二街村委会的规划设计和合同要求开工建成了全部工程，并由二街村委会将决算资料递交张家口鑫源建设工程造价咨询有限公司进行审计，确定结算造价为4574934元，后鸿翔建工公司对附属配套工程进行了施工，工程造价为958411.92元。二街村委会从2007年11月至2008年12月先后4次支付鸿翔建工公司工程款850000元，2007年8月26日鸿翔建工公司收取为二街村委会垫付的东八里乡土地租赁费35000元。剩余工程款，经多年催要，至今未付。养殖场工程除鸿翔建工公司部分用作他用外，大部闲置。养殖小区建成后，二街村委会并未接手，一直由鸿翔建工公司管理，鸿翔建工公司后拆除部分建筑，兴建钢模板厂使用。
一审法院认为，民事合同内容应符合法律规定，违反法律、行政法规的强制性规定无效，法律后果为有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。鸿翔建工公司、二街村委会于2007年5月10日签订的《土地置换协议》即鸿翔建工公司用置换二街村委会的70亩土地搞开发，在自己的70亩土地上为二街村委会建养殖小区，双方互惠互利，意思表示真实。但国家对土地的利用有总体规划，法律法规有严格的程序等予以限制。对集体土地进行开发建设，需对土地进行征收、补偿后，再行招标、拍卖、挂牌出让土地等程序，只有依照法定程序确定的受让方才有权开发建设。鸿翔建工公司欲在置换的地块上进行开发建设，与二街村委会签订协议时，其应当预见取得开发建设权应符合相关的程序和规定，仍与二街村委会签订了直接进行开发建设的协议，自身存在过错。二街村委会无权向鸿翔建工公司承诺所谓的优先权，即无权处分该地块，对此亦具有过错。因土地置换的主要内容违反法律强制性规定，导致合同目的不能实现，故鸿翔建工公司要求解除土地置换协议的请求法院予以支持。双方协议由鸿翔建工公司在自己的地块上为二街村委会建设养殖小区，不违反法律强制性规定，合同的此项内容有效。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，合同双方应当按照约定履行自己的义务。二街村委会应当按照合同约定给付鸿翔建工公司工程款，因双方对前期4574934元工程款及后期附属配套工程款958411.92元均无异议，且对二街村委会已支付850000元、垫付的工程款35000元均无异议，本院予以确认。按照协议约定，二街村委会应当按照本金4648345.92元、商业银行贷款年利率12.795%支付该款的利息，时间从2010年5月11日起计算至2016年6月15日止，计息3628010.75元。二街村委会未能按照协议约定的期限给付鸿翔建工公司工程款，构成违约，其应按协议的约定赔偿鸿翔建工公司10%的违约金，计款464834.59元。但鸿翔建工公司要求支付土地款1825391.75元无事实依据，本院不予支持。因养殖小区建成后，二街村委会并未接手，仍由鸿翔建工公司管理使用，且有部分拆除另作他用，未拆除部分仍有一定使用价值。根据上述客观因素，本院确定由二街村委会按35%的比例赔偿鸿翔建工公司的损失（即利息和违约金，不含鸿翔建工公司支出的成本）。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条、第五十八条、第六十条、第九十四条第（四）项、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第十七条规定，判决：一、解除原、被告双方之间签订的《土地置换协议》；二、被告怀来县沙城镇二街村民委员会支付原告河北鸿翔建工集团有限责任公司工程款4648345.92元；三、被告怀来县沙城镇二街村民委员会支付原告河北鸿翔建工集团有限责任公司利息及违约金4092845.34元的35%计1432495.87元。上述二、三项合计6080841.79元，于本判决生效后三十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费43555元，由原告河北鸿翔建工集团有限责任公司负担16372元、被告怀来县沙城镇二街村民委员会负担27183元。
本院二审期间，鸿翔建工公司开庭时提交了三份书证材料：1、2、2003年1月和2007年8月24日，怀来县东八里乡人民政府分别与怀来县第三建筑公司、怀来县京西水利水电有限责任公司（原名为怀来县第三建筑公司）签订《土地租赁协议》、《土地租赁补充协议》。拟证明：怀来县东八里乡人民政府因拖欠鸿翔建工公司改制前的企业承建乡中学教学楼的工程款，怀来县东八里乡人民政府用其享有处分权的乡原林场基地，面积70亩交债权人租赁使用，时间自2003年1月31日至2073年1月31日，抵顶工程款762695.93元，鸿翔建工公司对该土地享有70年的租赁使用权；3、怀来县国土资源局出具的土地档案资料。拟证明：2009年4月9日，《土地置换协议》涉及二街村委会的土地，已挂牌出让给怀来县金邸房地产开发有限公司。上列证据，经本院当庭组织当事人进行质证，本院认为鸿翔建工公司拟证明的事实成立，本院予以确认。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，二街村委会与鸿翔建工公司分别于2007年5月10日、2007年5月15日签订的《土地置换协议》和《沙城镇二街村养殖场工程施工合同》，是双方当事人在平等、自愿、互利基础上签订的，系双方的真实意思表示。但《土地置换协议》约定的内容违反了土地征收、储备，以及招、拍、挂等出让的强制性规定，该协议无效。基于《土地置换协议》主合同无效，当事人签订的《沙城镇二街村养殖场工程施工合同》系从合同亦无效。但鸿翔建工公司按照《沙城镇二街村养殖场工程施工合同》的约定，于2007年6月30日建成20栋猪舍、8栋牛棚。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，该工程项目经二街村委会委托审计部门审计确定决算造价为4574934元，后鸿翔建工公司对附属配套工程进行了施工，工程造价为958411.92元，当事人对此均无异议。从2007年11月至2008年12月间，二街村委会先后4次给付鸿翔建工公司工程款850000元。2007年8月26日鸿翔建工公司收取为二街村委会垫付的东八里乡土地租赁费35000元，其行为应视为二街村委会对鸿翔建工公司承建的猪舍、牛棚等项工程项目质量合格的认可。故一审判决二街村委会给付鸿翔建工公司工程款4648345.92元并无不当。当事人在《土地置换协议》约定“自本协议签订起三年内因非甲方原因造成甲方不能占乙方地块开发建设，乙方应自第四年开始分两年支付完1825391.70元地款及养殖场的工程建设费用，同时支付该款的利息（利息按银行现行贷款利率计算）”的内容，系二街村委会的真实意思表示。而且2009年4月9日，《土地置换协议》涉及二街村委会拟交鸿翔建工公司开发建设的地块，已挂牌出让给怀来县金邸房地产开发有限公司。鸿翔建工公司不能占用二街村委会地块开发建设非鸿翔建工公司的原因。二街村委会主张鸿翔建工公司返还其850000元的工程款，没有事实和法律依据，本院不予支持。《土地置换协议》无效，其结果自始无效，不能适用合同解除的规则。一审判决解除《土地置换协议》属适用法律错误，本院予以纠正。一审法院基于《土地置换协议》无效，判决二街村委会支付鸿翔建工公司违约金，没有法律依据，本院予以纠正。但二街村委会应向鸿翔建工公司支付逾期给付工程款的利息，即从2010年5月11日起，计算至二街村委员会付清4648345.92元工程款止为宜，按银行同期同类贷款利率标准计算。《土地置换协议》涉及的二街村委会拟交鸿翔建工公司开发建设的地块，已于2009年4月9日挂牌出让给怀来县金邸房地产开发有限公司，该时间应视为《土地置换协议》自行终止的时间。鸿翔建工公司虽在一审时提出，要求二街村委会对该地块恢复原貌所需费用由二街村委会负担，但一审法院对该项诉讼请求并没有裁决。二街村委会上诉主张，鸿翔建工公司在拟互换的地块上，按照《沙城镇二街村养殖场工程施工合同》承建的建筑物，二街村委会支付了巨额的工程费用但一无所获，获得收益的是鸿翔建工公司。该项上诉主张二街村委会在一审时并没有提出反诉，故二街村委会的该项主张不属于本案二审审理的内容。
综上，二街村委员会的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，本院予以纠正。依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持河北省怀来县人民法院（2016）冀0730民初866号民事判决第二项“被告怀来县沙城镇二街村民委员会支付原告河北鸿翔建工集团有限责任公司工程款4648345.92元”。
二、撤销河北省怀来县人民法院（2016）冀0730民初866号民事判决第一项“解除原、被告双方之间签订的《土地置换协议》。”及第三项“被告怀来县沙城镇二街村民委员会支付原告河北鸿翔建工集团有限责任公司利息及违约金4092845.34元的35%计1432495.87元。上述二、三项合计6080841.79元，于本判决生效后三十日内履行”。
三、怀来县沙城镇二街村民委员会给付拖欠河北鸿翔建工集团有限责任公司承建养殖场工程建设费的利息，利息以4648345.92元为基数，自2010年5月11日起，计算至怀来县沙城镇二街村民委员会付清4648345.92元止，利息按银行同期同类贷款利率标准计算。
上述一项4648345.92元，怀来县沙城镇二街村民委员于本判决生效后三十日内履行完毕。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费43555元，由河北鸿翔建工集团有限责任公司负担16372元、怀来县沙城镇二街村民委员会负担27183元；二审案件受理费54366元由怀来县沙城镇二街村民委员会负担。
本判决为终审判决。
审判长 李振生
审判员 梁金前
审判员 姜 兵
二〇一七年四月二十六日
书记员 梁秀峰
附相关法律规定：
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条
建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；