文书内容江苏省镇江市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2018）苏11刑终11号原公诉机关江苏省镇江市京口区人民检察院。上诉人（原审被告人）张峰，男，1988年8月11日出生于江苏省扬中市，汉族，大专文化，镇江圆丰实业有限公司法定代表人，住江苏省，户籍地江苏省扬中市。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年12月30日被刑事拘留，2017年1月26日被逮捕。现羁押于镇江市看守所。辩护人蒋华龙、张建国，江苏甘露律师事务所律师。江苏省镇江市京口区人民法院审理江苏省镇江市京口区人民检察院指控原审被告人张峰犯诈骗罪一案，于2017年12月29日作出（2017）苏1102刑初151号刑事判决。原审被告人张峰不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人张峰，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2016年12月，被告人张峰谎称镇江圆丰实业有限公司（以下简称圆丰公司）的箱包文化特色小镇项目已被镇江市人民政府和镇江市发展和改革委员会批准立项，以投标该项目五星级酒店建设标段缴纳保证金的名义，骗取中建八局第三建设有限公司（以下简称中建三公司）人民币80万元。2016年12月，被告人张峰虚构箱包文化特色小镇项目工业厂房建设标段，以签订合作协议需要收取好处费为由，与被害人周某约定于当月30日收取人民币30万元，被告人张峰即被公安机关抓获。案发后，公安机关冻结被告人张峰银行卡人民币170004.37元。上述事实，有公诉人在一审庭审中出示、宣读的下列证据证实:1．证人古某的证言证明，其在无锡成立了一家公司，其是法人代表。2016年12月上旬，张峰请其帮忙联系总包公司参与张峰的项目招标会，并于12月8日将招标文件发至其181×××＠ｑｑ.ｃｏｍ电子邮箱里，其将招标文件转发给了朱某，朱某联系了中建三公司的杨总，杨总表示愿意做并将80万元保证金打到了圆丰公司的账户里。招标文件的内容为“镇江箱包文化特色小镇（PPP）项目－创新研发大楼、工业厂房、会展中心、五星级酒店四个标段”。12月14日晚上，因为张峰公司里没有其他人，张峰让其带些人过来帮忙，其带着钱某、陈某一起来到了镇江。张峰让其及钱某、陈某对外宣称其及钱某、陈某分别为圆丰公司的运营总监、财务总监、董事长助理。招标会是12月15日在喜来登酒店开的。12月16日，中建三公司提出要退出这个项目，并要求退还保证金，后张峰和对方谈的。其和张峰等人找刘某1谈招标事宜时，其问过张峰“和政府的协议签了？”当时张峰“嗯”了一声，也没有多说，其以为张峰和政府已经签好协议了。2．证人钱某的证言证明，其系古某公司里的会计。2016年12月14日，古某说镇江的招标会15日开标，让其和公司同事陈某一起到镇江帮忙。当日晚上，其和古某、陈某一起来到镇江，晚上和中建三公司的人一起吃饭时，张峰介绍其为圆丰公司的财务总监，陈某为董事长助理。15日上午招标会现场，张峰安排陈某收取投标公司的投标书，安排其到银行取款2万元。在现场，只见到圆丰公司张峰一个，没有见过其他人。3．证人陈某的证言证明，其系古某公司里的文员。2016年12月14日，古某说15日镇江的招标会开标，便带其和公司会计钱某一起到镇江帮忙。当日晚上，其和古某、钱某和中建三公司的人一起吃饭时，张峰介绍其为张峰的助理，钱某为圆丰公司的财务总监。15日上午招标会现场，张峰安排其看门、收取投标书，其只收了一个投标书。在现场，只见到圆丰公司张峰一个，没有见过其他人。4．证人朱某的证言证明，其为江苏建设控股集团有限公司第二分公司的总经理，通过古某认识了圆丰公司的张峰，张峰在镇江搞了一个PPP项目投标。2016年12月8日左右，古某说镇江有一个PPP建设项目需要找建设总包单位，并将招标文件通过邮箱发给其，请其帮忙。这个项目为镇江箱包文化特色小镇（PPP），分为创新研发大楼、工业厂房、会展中心、五星级酒店四个标段。12月13日，其将这个项目告诉了中建三公司的杨总，杨总表示可以考虑一下。14日早上，其将古某发给其的招标文件发给了杨总。当日下午，杨总告诉其他们决定去投五星级酒店的标段，并已经支付了80万元的保证金，并让其一起去镇江参加投标。当天晚上，其和杨总及杨总公司的几位员工一起到了镇江的喜来登酒店。吃饭过程中，古某自称是圆丰公司的员工，张峰介绍箱包特色文化小镇PPP项目，并说这个项目政府已经同意，资金也没有问题，还说有五六家单位过来竞标。第二天上午，杨总先回常州了，其陪中建三公司的几个人参加招标会。期间，古某带其和中建三公司的一个工作人员去圆丰公司办公地点看了看，看了后先回了酒店，之后其就回常州了。回常州后，杨总打电话告诉其他们公司发现这个项目是假的，要其去找张峰退还保证金，其让杨总他们自己去找张峰。5．证人杨某1的证言证明，其为中国建筑第八工程局下属的中建三公司常州分公司的总经理。2016年12月14日，朱某打电话和其联系，说镇江有一个项目要招标，并把招标文件通过邮箱发给其。其看后，是镇江谏壁箱包文化特色小镇的PPP项目，分为工业厂房、研发大楼、五星级酒店、会展中心四个建设项目，招标文件上写了项目的发改委立项批文文号和PPP实施方案财政能力的认证意见文号，觉得项目是真的，就决定选五星级酒店建设项目投标，并安排公司窦某负责制作投标书。因12月15日就要招投标，其公司就按照招标文件的要求打了80万元的保证金到圆丰公司的账户上。14日晚上，其和朱某及其公司的窦某、潘某一起从常州来到镇江喜来登，和圆丰公司的董事长张峰、总经理古某及两个小姑娘一起吃饭。席间，张峰介绍了PPP项目，说项目政府已经同意且很重视，资金也没有问题，竞标的单位也很多。之后，其一个人回了常州。第二天中午，窦某打电话告诉其感觉招标会不对劲，其立即上网查询，发现江苏PPP项目库没有这个项目，招标文件上的发改委立项批文文号和PPP项目实施方案财政能力的认证意见文号也不存在，发现被骗了，窦某等几人就找张峰要求退还保证金，张峰答应过几天退钱。到了12月16日，窦某他们又去找张峰时，发现张峰公司已经人走楼空，窦某就报警了。对于箱包文化特色小镇PPP项目五星级酒店招标文件上关于PPP投资合作人招标投资合作协议，其当时问过张峰，张峰表示这个合作协议是跟浙江的老板签的，其单位就是负责工程建设，不是融资的，不会参与PPP投资合作人招标，投的就是五星级酒店建造工程。6．证人窦某的证言证明，其是中建三公司常州分公司市场部经理。朱某介绍圆丰公司的古某与其公司总经理杨某1认识，古某介绍说他们公司有几个五星级酒店建设项目，杨某1想接建设项目。2016年12月14日，古某通过朱某将“镇江箱包文化特色小镇（PPP）项目”招标文件发给了杨某1，杨某1就转交给其所在的市场部，让其部负责投标。因为招标时间在12月15日，招标文件要求先付80万元的保证金，14日下午就打了80万元保证金到了圆丰公司的账上。当天晚上，其和杨某1、朱某及公司副总潘某到镇江喜来登，与圆丰公司的古某、张峰、钱某及一个女的一起吃饭。张峰是圆丰公司的董事长及法人代表，古某、钱某及一个女的分别自称为圆丰公司的营运总监、财务总监、董事长秘书。15日早上9点半，其公司参加圆丰公司的投标会，张峰、古某、钱某及一起吃饭的另一个女的在现场，其余的人张峰介绍说都是评委。招标期间，其市场部的杨某2告诉其，有评委问杨某2有两家施工单位迟到了，问是否同意他们参加投标会，杨某2请示了领导说不同意，过了一会儿，一个自称是评委的男的向其宣布其公司是第一名，下周一发中标通知书给其公司，然后其等人就回常州了。后因感觉只有其一家公司参加投标，且流程也不对，怀疑被骗，于12月16日又去圆丰公司找张峰和古某，要求退还保证金，张峰说退还保证金也要有程序，让其公司回去等。12月17日，其再到圆丰公司，就联系不上了张峰。“镇江箱包文化特色小镇（PPP）项目”招标书上第27页明确说这个项目有镇江市发改委批准立项，文号为“内发改审批［2016］81号”和镇江市政府与社会资本合作中心对该方案财政承受能力的认证意见，文号为“内财合［2016］2号”，张峰事前也说这个项目有政府立项，事后查了一下这个文件都是假的。7．证人杨某2、许某、高某、汪某的证言证明，杨某2、许某、高某、汪某均为中建三公司常州分公司市场部人员。2016年12月15日早上，杨某2、许某、高某、汪某从常州来到镇江喜来登参加招投标会。招投标期间，高某与古某、朱某等人去圆丰公司看了看。招投标现场，除中建三公司常州分公司的人员外，对方人员有圆丰公司的董事长张峰、营运总监古某、财务总监钱某，还有一个圆丰女员工，此外还有五六名男的，没有介绍自己，可能是参加招投标的人。8．被害人周某的陈述证明，张峰答应将箱包文化特色小镇项目中的价值4.8亿元的厂房建筑工程给其做，交给其箱包文化特色小镇总承包战略合作协议一份，并提出其如果在12月30日12点之前给张峰30万元好处费，张峰就答应和其签订根据双方洽谈修改的补充协议和备案合同。12月30日，其带了30万元现金到镇江准备交给张峰，但张峰不接电话，后来知道张峰被抓了。9．证人李某的证言证明，其为镇江市京口区谏壁街道招商办主任。谏壁街道与圆丰公司没有签订任何合作协议，“镇江箱包文化特色小镇（PPP）项目”没有经过政府立项、审批，张峰与谏壁街道谈的都是项目前期的意向性，因张峰没有资金证明，没有签订合作协议，也就没有进入审批程序。10．证人包文波的证言证明，其为镇江市京口区谏壁街道副主任，分管经济工作。张峰提供的“镇江箱包文化特色小镇（PPP）项目”地点在东侧水泥厂地块，面积大约有2000亩，要先拆迁再建设。这个项目没有政府立项文件，也没有政府搬迁方案，谏壁街道与张峰没有签署合作协议，谏壁街道要求张峰拿出相关张峰自身有承接这个项目的经济实力的证明，但张峰一直拿不出东西来证明自己有经济实力。11．证人卢某的证言证明，其为镇江市发改委监察室主任。镇江市发改委没有“内发改审批［2016］81号”文件；“镇江箱包文化特色小镇（PPP）项目”没有立项审批；镇江市没有“镇江市政府与社会资本合作中心”这个单位。12．证人韩某的证言证明PPP项目的含义、主体、流程等。13．证人赵某的证言证明，2016年8月14日其借给张峰现金3000元，同月16日其通过支付宝转账借给张峰26000元。其从2016年9月底开始向张峰要钱，张峰一直拖着，直到2016年12月16日连本带利归还其31000元。2016年12月14日，其向张峰要钱时，张峰答应12月15日肯定将钱还给其，并让其于12月15日到镇江喜来登酒店南山厅找其。12月15日，其来到喜来登酒店南山厅，当时南山厅正在搞一个招标会，看到刘某1带了两个评标专家过来，但其不是参加招投标会的，张峰让其坐在招标会场充充人数，张峰还发了一份招标文件给其，是一份镇江箱包文化特色小镇的五星级酒店的招标文件。现场只有中建三公司一家单位投标的。刘某1及专家商量的结果是中建三公司只是中标第一候选人。其在现场问过张峰有没有政府的审批文件，张峰说政府同意了。14．证人范某的证言证明，张峰欠其很多钱，于2016年7月18日给其出具一张欠其50万元的借条，后经其催要，张峰于2016年12月16日通过银行转账给其50万元。张峰从来没有和其提过融资的事，其也没有帮张峰融过资，也没有给张峰介绍过公司，这50万元就是张峰归还其的欠款。15．证人沈某的证言证明，2016年9月14日，张峰以家中建房缺钱向其借款5万元，并出具借条一张，承诺10月1日归还。12月15日，张峰通过支付宝分5次转账，每次1万元，归还其5万元。16．证人刘某1的证言证明，张峰成立了圆丰公司，注册资本是1亿元，董事长和法人代表均为张峰，股东有其、刘某2、张某2、常某、任某、仲某，但其和刘某2、张某2、常某、任某、仲某都没有出资，张峰让其等人以技术和管理入股，承诺其等人的股份由公司出资。2016年11月下午，张峰带着古某和一个女的到南京其公司的办公室谈谏壁项目的进展情况，张峰告诉其政府已经签署了框架协议，并且政府要求赶紧落实工程建设合作单位，张峰让其帮他找建设单位，并让其看了一份谏壁街道签署的框架协议，上面有谏壁街道的公章。2016年12月14日，张峰打电话给其让其找两个评委在12月15日到镇江喜来登酒店帮他评标，其于12月15日带着徐某、夏某来到喜来登酒店南山厅开招标会。当时，只有中建三公司一家到场，张峰说还有两家迟到了。现场，张峰打印了几份招标文件交给其等几个评委，文件是“镇江箱包文化特色小镇（PPP）项目五星级酒店招标文件”。张峰公司招标的是“镇江箱包文化特色小镇（PPP）项目五星级酒店”的建筑承包方。因为招标会不合规，没有形成书面结论，三位评委没有答复中建三公司有没有中标的结果。其觉得招标会是假的，这个项目本身落实的可能性较小，关键是张峰根本没有资金，觉得张峰可能是在诈骗。17．证人夏某的证言证明，其应刘某1的邀请到镇江喜来登酒店南山厅参加招标会，当评委选施工单位。因为只有中建三公司一家单位竞标，招投文件也不规范，觉得招标会没有进行下去的必要，几个评委都没有签字。18．证人徐某的证言证明，其应刘某1的邀请当招标会的评委，只有中建三公司一家参加竞标，张峰说另外两家竞标单位迟到了。19．证人张某1的证言证明，12月15日张峰租用喜来登酒店南山厅召开招标会，张峰还让其打印了几十份招标文件。20．被告人张峰在公安侦查阶段及审查起诉阶段的供述证明:镇江箱包文化特色小镇（PPP）项目没有和政府签订相关协议，没有通过立项，也没有通过环评、国土、规划等审批；收取了中建三公司保证金共80万元，用于偿还个人债务给付范某50万元、给沈某5万元，给赵某3万元，还用于在喜来登酒店开招标会的各项开支及评委费用，余额被公安机关冻结；中建三公司向其索要过保证金；其向周某索要了30万元好处费，说好在12月30日在一茶楼交钱，但是当天其就被公安机关抓获了；招标文件是其自己编的，直接从网上找了个类似的项目文件，修改了项目名称，其中立项批文、规划批文的文号都是模板里的。21．书证“镇江箱包文化特色小镇（PPP）项目－五星级酒店招标文件”、情况说明证明，该招标文件系中建三公司向公安机关提供，经张峰签字确认是张峰从网上下载、修改的招标文件。招标文件的第27页的内容有“1.3项目批准文件，（1）镇江箱包文化特色小镇PPP项目已经被镇江市发展和改革委员会批准立项（内发改审批［2016］81号）；（2）镇江市政府与社会资本合作中心关于镇江箱包文化特色小镇PPP项目实施方案财政承受能力的认证意见（内财合［2016］2号）”。22．辨认笔录证明被告人、被害人、证人之间身份的辨认情况。23．网上银行电子回执证明，2016年12月14日中建三公司向圆丰公司交纳80万元投标保证金。24．借条证明，张峰于2016年7月18日向范某出具借款人民币50万元的借条一张；于2016年9月14日向沈某出具借款人民币5万元的借条一张。25．支付宝交易记录证明：（1）2016年8月16日赵某转账给张峰26000元，12月16日张峰转账给赵某31000元。（2）2016年12月15日张峰转账5次每次10000元共50000元给沈某；（3）2016年12月19日张峰转账给徐罗金3000元。26．酒店消费清单证明张峰在喜来登酒店消费的情况。27．镇江箱包文化特色小镇PPP项目建筑施工总承包战略合作协议及补充协议证明周某向公安机关提供的相关文件的内容。28．镇江市人民政府办公室《关于推进政府和社会资本合作（PPP）模式的工作意见（试行）》证明PPP项目的项目范围、项目确立、项目实施、保障措施等内容。29．银行交易明细证明：（1）圆丰公司账户除中建三公司转入的80万元外，交易记录中余额最多为400元；（2）2016年12月14日圆丰公司入账80万元，2016年12月15日提备用金20000元，同日还款48万元，12月16日还款30万元。（3）张峰尾号为7380建行卡交易明细证明2016年12月15日圆丰公司还款至该卡48万元，同日支付宝5次消费每次1万元共5万元；12月16日圆丰公司还款至张峰该卡30万元，12月16日还范某50万元，同日支付宝消费6笔其中4笔每笔1万元、1笔1000元。（4）张峰于2016年12月16日还范某7975账户50万元。30．远程勘验笔录证明：（1）邮箱447×××＠ｑｑ.ｃｏｍ发给邮箱181×××＠ｑｑ.ｃｏｍ的电子邮件中有“PPP项目招标文件范本－创新研发大楼”、“PPP项目招标文件范本－工业厂房”、“PPP项目招标文件范本－会展中心”、“PPP项目招标文件范本－五星级酒店”四个文件，其中“PPP项目招标文件范本－五星级酒店”的内容与中建三公司提交给公安机关经张峰确认的“镇江箱包文化特色小镇（PPP）项目－五星级酒店招标文件”内容完全一致。（2）447692259为张峰华为P8手机登录的QQ号。31．协助冻结财产通知书证明冻结张峰人民币170004.37元。32．企业登记资料查询表证明圆丰公司的登记情况。33．案发经过、户籍证明等证据证明本案的案发、抓获及张峰的身份情况。原审法院认为，被告人张峰以非法占有为目的，采用虚构事实和隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人张峰犯诈骗罪，罪名成立。被告人张峰在诈骗周某30万元的过程中，已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因没有得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十三条，第六十四条之规定，以诈骗罪判处被告人张峰有期徒刑十一年三个月，并处罚金人民币五十万元；镇江市公安局京口分局冻结的被告人张峰中国建设银行62×××80账号人民币170004.37元，发还中建八局第三建设有限公司。上诉人张峰上诉提出：1．2016年12月30日其被抓获当天，镇江市公安局京口分局谏壁派出所民警对其讯问时，采取刑讯逼供的方式，迫使其作出虚假的有罪供述，其申请对其本人在侦查阶段的供述认定为非法证据予以排除。2．中建三公司常州分公司向公安机关提供的招标文件，上面既没有圆丰公司的公章也没有其个人签字，不是圆丰公司或其本人提供的，用于组织招投标对外使用的正式文件。3．圆丰公司招标的不是建设单位，而是“PPP联合体合伙人”。4．圆丰公司收取的80万元作为投标保证金，在投标人中标后即转为履约保证金，其有权对该资金作出处分，其与范某、沈某、赵某形成的债务是其前期用于公司开销，属于公司债务。5．其并未和周某约定，在该项目中收取周某的30万元好处费，认定周某欲给付其30万元的证据不足。张峰的辩护人辩护提出：1．中建三公司常州分公司持有的招标文件并非由圆丰公司或张峰提供，张峰组织招标会只是投资合伙人的招标，而非工程建设的招标。2．张峰没有非法占有的故意，其收取保证金是为了项目推进，收取保证金后将钱转给范某、沈某并非是偿还其个人债务。3．无证据证实周某在2016年12月30日携带30万元现金准备交给张峰。经本院二审审理，查明上诉人张峰诈骗的事实与原判认定一致。认定相关事实的证据均经一审庭审质证属实，具有法律证明效力，本院予以确认。针对上诉人张峰的上诉理由及其辩护人的辩护意见，本院综合评判如下：关于张峰提出的“2016年12月30日其被抓获当天，镇江市公安局京口分局谏壁派出所民警对其讯问时，采取刑讯逼供的方式，迫使其作出虚假的有罪供述，其申请对其本人在侦查阶段的供述认定为非法证据予以排除”的意见，经查，在一审期间，张峰即提出非法证据排除的申请，原审法院组织召开了庭前会议，在庭前会议上，公诉人出示了侦查机关出具的情况说明、《特定人员体格检查表》及相关检查单、《入所健康检查表》、公安机关、检察机关对张峰所作的讯问笔录，证明侦查人员未对张峰非法讯问。原审法院据此认定，侦查机关在收集张峰供述时没有非法取证的情形，驳回张峰排除非法证据的申请。经本院审查，原审法院据以驳回张峰申请非法证据排除的依据充分，理由成立，张峰上诉提出排除其侦查阶段供述的申请，没有提供新的线索或材料，本院对张峰的该申请依法予以驳回。关于张峰及其辩护人提出的“中建三公司常州分公司向公安机关提供的招标文件，上面既没有圆丰公司的公章也没有张峰签字，不是圆丰公司或张峰提供的，用于组织招投标对外使用的正式文件”的上诉理由和辩护意见，经查，根据证人古某的证言、远程勘验工作记录以及张峰的供述，证明2016年12月8日张峰通过电子邮箱将招标文件发给古某，而证人古某、朱某、杨某1、窦某的证言分别证明，通过各自电子邮箱转发，中建三公司常州分公司总经理杨某1收到该文件，并将文件交给该公司市场部负责投标，市场部经理窦某在向公安机关报案时，提供了该份招标文件的打印件，在侦查期间经张峰本人辨认，确认是其自己制作、以圆丰公司名义出具的招标文件。上述证据足以证明，在案的招标文件就是张峰提供用于组织招投标，并对外使用的文件，张峰及其辩护人提出的相关上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于张峰提出的“圆丰公司招标的不是建设单位，而是‘PPP联合体合伙人’”及其辩护人提出的“张峰组织招标会只是投资合伙人的招标，而非工程建设的招标”的上诉理由和辩护意见，经查，“PPP”是政府和社会资本合作的一种项目运作模式，根据镇江市人民政府办公室镇政办发【2015】196号、217号文件的规定，PPP实施方案应由市财政局、发改委会同项目主管部门及实施机构组织审查论证，报市政府批准后向社会公布，PPP项目应通过政府采购方式和程序公开规范组织采购，确定社会资本合作伙伴应报市政府审核同意。由此可见，PPP项目的确立和实施，是在政府职能部门的主导和参与下，按照规范的程序和要求，来实现政府与社会资本合作的目的。在本案中，张峰所谓的“镇江箱包文化特色小镇PPP项目”既未立项，也没有任何政府部门与圆丰公司签订有效协议，张峰在其编制的招标文件中冒用政府批文，对外宣称该项目已经批准立项，并组织招标会，收取投标保证金，无论其是投资合伙人的招标，还是工程建设的招标，实际上都是采取了虚构事实、隐瞒真相的方法。故上诉人张峰的相关上诉理由和辩护人的相关辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于张峰及其辩护人提出的“张峰没有非法占有的故意，圆丰公司收取的80万元作为投标保证金，在投标人中标后即转为履约保证金，张峰有权对该资金作出处分，其与范某、沈某、赵某形成的债务是其前期用于公司开销，属于公司债务”的上诉理由和辩护意见，经查，1．证人范某、沈某、赵某的证言均证明张峰欠其个人借款，张峰于2016年12月15日、16日转账给他们的钱是归还他们的借款，张峰辩称这些债务属于公司债务没有事实依据；2．张峰在“镇江箱包文化特色小镇PPP项目”没有任何现实基础的情况下，虚构事实，隐瞒真相，以收取投标保证金名义骗取钱财，主观上具有明显的非法占有故意。故上诉人张峰的相关上诉理由和辩护人的相关辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于张峰及其辩护人提出的“张峰并未和周某约定，在该项目中收取周某的30万元好处费，认定周某欲给付张峰30万元的证据不足”的上诉理由和辩护意见，经查，张峰在侦查阶段多次供述，向周某索要30万元好处费，周某同意给付，该事实得到周某本人陈述的印证，本院对该事实予以确认。上诉人张峰的相关上诉理由和辩护人的相关辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人张峰以非法占有为目的，采用虚构事实和隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。其中，上诉人张峰骗取被害单位中建三公司80万元，是犯罪既遂；上诉人张峰以收取好处费名义欲骗取被害人周某30万元，由于意志以外的原因没有得逞，是犯罪未遂。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2011〕7号）第六条的规定，诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚。本案中，应以上诉人张峰诈骗80万元既遂作为对其处罚的根据，依法判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，而诈骗30万元未遂作为量刑情节，酌予从重处罚。上诉人张峰诈骗的违法所得共计人民币80万元，应当予以追缴或者责令退赔，除冻结于张峰中国建设银行62×××80账号内的人民币170004.37元发还被害单位以外，须责令上诉人张峰退赔尚未退出的诈骗违法所得人民币629995.63元，发还给中建八局第三建设有限公司。原审法院对上诉人张峰犯诈骗罪的事实认定清楚，定性正确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  俞江虹审判员  丁力田审判员  张 莹二〇一八年三月二十八日书记员  陈 钰