安徽省淮南市田家庵区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）田民一初字第02653号
原告（反诉被告）：张建亮，男，1974年4月13日生，汉族，住安徽省阜阳市颖泉区。
委托代理人：许敬坤，安徽俊诚律师事务所律师。
被告：安徽鲁班建设投资集团有限公司，住所地：安徽省南陵县。
法定代表人：汪锡文，系该公司董事长。
委托代理人：霍本虎，系该公司员工。
委托代理人：钱鹏飞，系该公司员工。
被告（反诉原告）：张福有，男，1978年10月30日生，汉族，户籍地安徽省阜阳市颖泉区，经常居住地日芯光伏科技有限公司鲁班建设淮南项目部。
委托代理人：吴晓荣，淮南市田家庵区曹庵法律服务所法律工作者。
原告张建亮诉被告安徽鲁班建设投资集团有限公司、张福有劳务合同纠纷一案，原告张建亮于2013年9月3日向本院提起诉讼，本院受理后，被告张福有于2013年9月10日向本院提起反诉，本院依法组成合议庭进行了合并审理，并于2013年11月19日公开开庭进行了审理。原告张建亮及其委托代理人许敬坤、被告安徽鲁班建设投资集团有限公司委托代理人霍本虎、钱鹏飞、被告张福有及其委托代理人吴晓荣到庭参加诉讼，原告方证人韩益标、郑国峰、反诉方证人李俊杰出庭作证。本案现已审理终结。
原告张建亮诉称：2011年安徽鲁班建设投资集团有限公司承建了位于淮南市山南高新技术开发区日芯光伏科技有限公司的建造工程，2012年10月25日张福有作为鲁班建设投资集团有限公司淮南项目部的负责人与原告签订了一份承包合同，约定将日芯光伏科技有限公司的厂房内架由原告承建（详见协议），2013年3月工程完工，建设方已进场使用，根据协议鲁班建设投资集团有限公司、张福有应支付原告工程款353091元，扣除预支的243200元，尚欠109891元，经原告催要，被告总是不肯支付，现原告起诉来院，要求判令被告立即支付工程款109891元。
原告张建亮为支持其诉称理由，在举证期限内向本院提供如下证据，经庭审质证，本院现予以归纳认证如下：
证据一、张福有书写字条（内容详见字条），证明张建亮和张福有之间是劳务关系，工程事故款是张福有强加的，不应由劳动者张建亮承担；被告安徽鲁班建设投资集团有限公司质证意见为：是他们私下做的协议，没通过我们，我们也不知道这事，无法质证；被告张福有质证意见为：真实性无异议，可以证明被告欠原告38891元，相当于欠条；本院认证意见为：被告张福有对工程造价总金额进行了决算，对其中工程发生质量事故发生的费用71000元予以扣除，但对欠款38891元，被告张福有予以认可，故对该结算清单，本院予以认定。
证据二、原告方证人韩益标出庭作证，证明证人和原告张建亮都是在一起干工的，都是从张福有处领取工资，工作安排是张福有安排的；被告安徽鲁班建设投资集团有限公司质证意见为：证人只是证明证人与原告之间是工友关系，不能证明被告安徽鲁班建设投资集团有限公司欠款；被告张福有质证意见为：证人和张建亮系工友，证人证明的观点与本案没有任何关系，他证明的是工资，原告诉请的是工程款；本院认证意见为：证人证明观点与本案没有直接的联系，本院不予认定。
证据三、原告方证人郑国峰出庭作证，证明是张建亮叫我来干活的，工程返工我知道；被告安徽鲁班建设投资集团有限公司质证意见为：证人不能证明被告安徽鲁班建设投资集团有限公司欠款；被告张福有质证意见为：证人证明的观点与本案没有任何关系；本院认证意见为：证人只是证明在原告处干活，其证明观点与本案没有直接的联系，本院不予认定。
被告安徽鲁班建设投资集团有限公司辩称：1，原告要求支付109891元没有明确我们承担多少份额的责任；2，原告变更诉讼主体，原称是广州鲁班承建项目，实际是安徽鲁班承建；3，张建亮称张福有是鲁班项目负责人与其签订合同，事实是张福有作为雇主将厂房的部分劳务交给张建亮承建产生的劳务纠纷，安徽鲁班并不知情，他们属于雇主与雇员关系，与鲁班公司无关，相应的责任由张福有承担4，由于他们是雇主与雇员关系，他们的劳务结算由他们之间进行，鲁班公司不知情，故张建亮与张福有之间还有多少工程款，鲁班公司不知情，相应的款项结算，由张建亮与张福有之间进行。综上，原告诉安徽鲁班公司，实际鲁班公司不承担任何责任。
被告安徽鲁班建设投资集团有限公司为支持其辩称理由，在举证期限内向本院提供如下证据，经庭审质证，本院现予以归纳认证如下：
证据一、企业法人营业执照副本，组织机构代码证副本，我们的身份证复印件，证明主体资格；原告质证意见为：真实性无法确认，劳动者只与张福有有关系；被告张福有无异议；本院认证意见为：该证据符合客观事实，本院予以认定。
证据二、返工产生费用128990元，并得到张福有认可；原告质证意见为：认可返工事实，原告只是张福有的雇员，返工损失应由张福有承担，安徽鲁班建设投资集团有限公司承担发包的责任；被告张福有质证意见为：真实性无异议。说明工程出现质量不合格的事实，张福有承包后又转包给张建亮，原告张建亮对返工损失，应承担责任；本院认证意见为：返工产生费用128990元，应有工程返工预、结算，并应由原告及被告张福有的签字认可，方可有效，否则应提供因工程返工实际支出的费用清单及原始凭证，故对原告该份证据，不符合证据的“三性”要求，本院不予以认定。
被告张福有辩称：1答辩人不是鲁班淮南项目部负责人，张福有与鲁班集团是承包关系。2原、被告告签订合同后，因质量不合格，双方协商不合格的花费原告承担返工费用109891元中的71000元，剩余的作为欠款未支付，总工程款353091，已付243200，再扣除7100元的返工损失，只欠原告38891元。
被告张福有为支持其辩称理由，在举证期限内向本院提供如下证据，经庭审质证，本院现予以归纳认证如下：
证据一、身份证复印件，证明主体资格；原告及被告安徽鲁班建设投资集团有限公司无异议，本院予以认定。
证据二、原告与张福有结算清单、承包合同，证明张建亮和张福有是承包关系以及张福有欠款数额；原告质证意见为：我们没有承包合同的原件，内容反映的是张建亮和张福有之间就是雇佣关系，张建亮付出的是劳务；被告安徽鲁班建设投资集团有限公司质证意见为：这份承包合同从内容和形式看，结合前面证人陈述的事实，张建亮和张福有签订的这份承包合同，从完成工程内容也可以确定，这是实质的承包合同；本院认证意见为：原告张建亮持张福有书写的结算清单，作为证据向法院起诉，应视为双方对工程进行了结算，该结算清单本院予以认定，对张建亮和张福有签订的承包合同，原告主张是雇佣关系，被告主张是承包关系，本院认为：区分二者关键在于给付的形式是以人员工资还是以工程造价为标准，本案中双方明确约定质量要求合格、付款方式是按每平方米27.5元，是针对工程而言，而不是按天按小时计算报酬，故张建亮和张福有之间为承揽关系。
反诉原告张福有反诉称：反诉人从淮南日芯光伏鲁班项目部承包了日芯光伏1#接收器厂房1-6∕J-K轴梁内架工程，2012年10月25日反诉人将该工程转包给被反诉人，双方并签订协议，被反诉人于2012年12月22日内架工程完工，当进行混凝土浇筑时，因内架工程质量不合格，造成梁柱严重歪斜，导致该工程全部返工，造成返工损失106473元，该笔费用反诉人先行承担的，在2012年10月25日签订的转包合同中明确要求质量合格，由于被反诉人质量不合格导致损失，应由被反诉人承担责任，现要求被反诉人承担工程质量损失106473元。
反诉原告张福有为支持其诉称理由，在举证期限内向本院提供如下证据，经庭审质证，本院现予以归纳认证如下：
证据一，身份证复印件，证明主体资格；反诉被告张建亮及被告安徽鲁班建设投资集团有限公司无异议，本院依法予以认定。
证据二、淮南日芯光伏鲁班区域监理例会纪要，证明被反诉人承包工程因质量不合格导致损失；反诉被告张建亮及被告安徽鲁班建设投资集团有限公司无异议，本院依法予以认定。
证据三、鲁班建设淮南项目部证明清单，证明返工花费数额106473元与我方请求数额一致；反诉被告张建亮质证意见为：真实性无法核实，项目部无权出具清单，返工花费与我们无关；被告安徽鲁班建设投资集团有限公司无异议；本院认证意见为：返工产生费用应有工程返工预、结算，并应由原告及被告张福有的签字认可，方可有效，否则应提供因工程返工实际支出的费用清单及原始凭证，故对原告该份证据，不符合证据的“三性”要求，本院不予以认定。
证据四、反诉方证人李俊杰出庭作证，证明张建亮承建的内架工程发生模板歪斜；本院认证意见为：反诉被告张建亮对工程发生返工事实未予否认，本院予以认定。
证据五、反诉方证人葛志付出庭作证，证明张建亮承建的内架工程是张福有转包给张建亮的，发生内架歪斜事故；本院认证意见为：反诉被告张建亮对工程发生返工事实未予否认，本院予以认定。
反诉被告张建亮辩称：反诉数额缺乏真实性，没有依据。材料费并没有实际支付出去，张福有扣原告钱没有任何依据，要求驳回其反诉请求。
反诉被告张建亮未向本院提供反诉辩称证据。
经审理查明：被告安徽鲁班建设投资集团有限公司承建位了于淮南市山南高新技术开发区日芯光伏科技有限公司的建造工程后，将其承建的部分工程转包给未取得建筑施工资质的被告张福有，2012年10月25日被告张福有与原告签订了一份承包合同，将日芯光伏科技有限公司的厂房内架转包给未取得建筑施工资质的原告张建亮承建，双方约定：质量要求合格；付款方式按每月进度50%支付工资；工程价格按建筑面积每平方米27.5元。合同签订后，原告组织工人进行施工，因1#接收器厂房梁板浇筑时整体倾斜，导致1#接收器厂房3-5／J-K轴的六个柱子要凿除重新浇筑，因发生工程质量事故，被告张福有在与原告张建亮结算工程款时，扣除了返工损失71000元，为此双方发生纠纷，原告起诉来院要求被告支付全额工程款109891元，被告张福有反诉要求原告承担返工损失106473元。
本院认为，该案原、被告争议焦点是：1、原告张建亮与在一起干活的工人到底是合伙关系，还是雇员与雇主关系。2、张建亮与张福有签订的合同，是原告主张的雇佣关系，还是两被告主张的按承包关系。3、工程质量出现返工，造成损失部分由谁承担。4、被告张福有反诉理由是否成立。
针对争议焦点，通过证据的分析和认定，以及庭审查明的事实，本院评判如下：
（一）原告张建亮与在一起干活的工人到底是合伙关系，还是雇员与雇主关系，本院认为：原告张建亮与被告张福有签订承包合同后，召集其他人员进行施工，被告张福有按建筑面积每平方米27.5元支付费用，并不是按每位工人支付工资，故原告张建亮与在一起干活的工人系雇员与雇主的关系。
（二）张建亮与张福有签订的合同，是原告主张的雇佣关系，还是两被告主张的承包关系，本院认为，区分二者关键在于给付的形式是以人员工资还是以工程造价为标准，本案中双方明确约定质量要求合格、付款方式是按每平方米27.5元，是针对工程而言，而不是按天按小时计算报酬，故张建亮和张福有之间为承揽关系。
（三）工程质量出现返工，造成损失部分由谁承担，本院认为，工程质量发生问题，应根据双方的合同约定承担责任，该案中，张建亮与张福有在承包合同中虽然有质量要求合格的约定，但出现工程质量缺陷有多种原因，原告是负责支架工程，这里还有立模板工程，还有浇筑前的准备工作，在2012年12月25日淮南日芯光伏鲁班区域第88次监理例会纪要中提出：施工单位砼浇筑施工作业，必须先实施柱子砼浇筑，且待到柱子砼龄期满足设计强度要求后，方可实施梁板浇筑施工。故1#接收器厂房在梁柱、板浇筑施工前，内架工程有没有经过监理等有关方共同检查合格、柱子砼龄期有没有满足设计强度要求，双方均未提供证据证明，故1#接收器厂房在梁板浇筑时整体倾斜，有多种原因造成，由于原、被告没有对工程质量事故申请权威部门作出责任认定，事故责任无法查清，对被告安徽鲁班建设投资集团有限公司将建设工程交由无建筑施工资质的被告张福有，被告张福有又将工程交由同样无建筑施工资质的原告张建亮施工，造成工程返工损失，原、被告三方均应承担共同责任。
（四）被告张福有反诉理由是否成立，本院认为，反诉人要求判令被反诉人张建亮承担全部返工损失，虽然反诉人提供了鲁班建设项目部列举的各项损失清单，但依照《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款规定：禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。第六十七条第二款规定：承包单位有前款规定的违法行为的，对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。本案中，反诉人未提供证据证明因返工造成的实际支出的相关凭证，对反诉人要求被反诉人承担工程质量损失106473元，本院认为：返工产生费用应有工程返工预、结算，并应由原告及被告张福有的签字认可，方可有效，否则应提供因工程返工实际支出的费用清单及原始凭证，反诉人未提供证据证明因返工造成的实际损失的相关支付凭证，对反诉人要求被反诉人承担工程质量损失106473元，证据不足，但从原告向本院提举的工程结算清单，被告张福有对工程质量损失71000元予以认可，本院予以认定，对反诉人反诉部分，本院支持23667元。
综上，依据《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款规定，禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。第六十七条第二款规定：承包单位有前款规定的违法行为的，对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷适用法律问题的解释》第一项规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得资质或者超越资质等级的；第三条第二款因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。本案中对原告张建亮要求被告支付工程款109891元，有被告张福有签名认可，本院予以支持；对原告要求被告安徽鲁班建设投资集团有限公司承担支付工程欠款，依据不足，本院不予支持；对结算清单中因返工损失71000元，原告张建亮、被告安徽鲁班建设投资集团有限公司、被告张福有应平均承担，故扣除原告应承担的23667元，本院依法予以支持86024元，另依照法律规定，被告安徽鲁班建设投资集团有限公司对工程返工损失应承担连带责任，但反诉原告未主张安徽鲁班建设投资集团有限公司承担返工损失，本院在该案中不予处理，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款、第六十七条第二款之规定，判决如下：
一、被告张福有（反诉原告）于本判决生效后10日内支付给原告张建亮（反诉被告）工程欠款109891元；
二、原告张建亮（反诉被告）于本判决生效后10日内支付给被告张福有（反诉原告）返工损失23667元；
三、上述（一）、（二）项相互扣减后，被告张福有（反诉原告）于本判决生效后10日内支付给原告张建亮（反诉被告）工程欠款86024元；
四、驳回原告张建亮其他诉讼请求；
五、驳回反诉原告张福有其他诉讼请求；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案本诉案件受理费2498元，由被告张福有负担，本案反诉案件受理费2429元，由反诉原告张福有负担1619元，反诉被告张建亮负担810元。
如不服本判决，可于本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省淮南市中级人民法院。
审 判 长 李 军
人民陪审员 张怀德
人民陪审员 马莉莉
二〇一三年十二月六日
书 记 员 金 鑫
附本案适用的法律条款：
《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项：有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款：建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。
建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。
禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。
第六十七条第二款：承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。
承包单位有前款规定的违法行为的，对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。