山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）青民一终字第802号
上诉人（原审被告）青岛拓顺汽车部件有限责任公司。
法定代表人曹智琪，经理。
委托代理人辛雷明，山东鲁宁律师事务所律师。
委托代理人何水，男。
被上诉人（原审原告）青岛洋河建设集团有限公司。
法定代表人姜刚，董事长。
委托代理人单新，山东天尺律师事务所律师。
委托代理人祁玉坤，男。
上诉人青岛拓顺汽车部件有限责任公司（以下简称拓顺公司）因与被上诉人青岛洋河建设集团有限公司（以下简称洋河集团）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省胶州市人民法院（2012）胶民初字第3456号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
洋河集团在一审中诉称：2009年10月20日，洋河集团与拓顺公司签订建设工程施工合同，约定由洋河集团承建拓顺公司位于艾山工业园的厂房，合同总价为3317080元。合同签订后在履行过程中，拓顺公司又多次对工程进行变更（基础加深、柱加牛腿、砖砌体改为多空烧结砖、灵活、耐磨地面），洋河集团按照拓顺公司的要求进行了施工，经双方确认变更部分的工程款为517463元。2010年12月5日，工程进行了竣工验收。至2012年1月7日，拓顺公司仅支付工程款2907562元，尚欠926981元，请求依法判令：拓顺公司支付工程款926981元及利息81342元（自2010年12月5日起算至2012年6月5日止，年利率5.85%），一审庭审中，洋河集团要求利息应自2010年12月5日起算至判决生效之日止。
拓顺公司在一审中辩称：拓顺公司已按照合同约定付款2907562元。涉案工程并未竣工验收，按照合同约定，拓顺公司应付款70%，但已付88%，已经超过合同约定数额。洋河集团未按图施工、私自施工，造成工程量无法统计计算，现拓顺公司正在核算工程量及工程价款。
一审法院查明和认定的基本事实是：2009年11月9日，洋河集团承建拓顺公司工程，并签订建设工程施工合同1份，约定：1、工程名称青岛拓顺汽车部件有限公司1#车间，工程地点洋河镇艾山工业园内，工程规模及结构为排架结构建筑面积6379平方米，资金来源为自筹；2、工程承包范围包括：基础工程为柱杯口、基础、条基（不含超深），主体工程为梁、柱、墙，电气工程为车间内照明、给排水工程为车间内的日常用水、排水，通风工程为车间、屋顶、协助装排、抽风扇，楼地面工程为150mm厚、c25砼地面，内墙抹灰工程为普通抹灰，外墙工程为水泥抹灰、细拉毛刷涂料，防水工程为屋面防水、SBS，消防工程为管道、消防栓；3、合同开工日期2009年11月，竣工日期2010年8月31日；4、工程质量标准为青岛市优标准；5、合同价款3317080元；6、工程总价款可按下列方法予以调整：变更部分按实际结算并经甲方认可，其他项目均按合同执行。补充条款约定：1、工程按建筑面积每平方米520元；2、工程门窗由拓顺公司自理；3、基础加深部分由拓顺公司负责，洋河集团按图施工；4、工程的电：洋河集团只负责厂房内的照明，动力部分拓顺公司负责；5、付款方式：洋河集团进入施工现场，拓顺公司付工程总造价的10%，杯口基础完工后，甲方再付10%，柱吊装完毕再付15%，屋架、屋面板吊装完毕后付10%，内外墙抹灰工程竣工后付15%，地面工程完工后再付10%，工程竣工验收时付15%，一年后无质量问题付清余款（双方另签订施工协议书1份，对已签订的建设工程施工合同的付款方式进行了约定：洋河集团进入施工现场开工，拓顺公司付总造价的5%，基础工程过半再付5%；基础完工后，拓顺公司付工程总造价的10%；砼柱子吊装完毕再付15%；屋架层面板吊装完毕后付10%；内外墙刮腻子工程完成后付15%；地面工程完工后再付10%；工程竣工验收合格后付15%；一年后无质量问题付10%；在国家三包期满，无质量问题后将余款5%付清）；6、洋河集团必须全面严格的按图纸施工，接受第三方或拓顺公司的监控，不按工艺、不按施工规范要求和图纸施工，拓顺公司有权要求停工并追索洋河集团因违规、违约给拓顺公司造成的损失；7、建筑过程产生的建筑边料、余土回填到北厂c区，不能拉往别处；8、双方对所有施工图纸进行确认，并作为合同的一部分；9、洋河集团应有拓顺公司认可的规范的建筑团队和管理，熟练掌握工艺、技术的施工员、技术员、检验员，严格按规范的建筑工艺工序施工，如拓顺公司发现洋河集团施工及工地管理混乱，将视为违约。合同签订后，洋河集团对涉案工程进行施工建设，后发生纠纷，诉至一审法院。
一审审理过程中，一审法院组织双方共同查看现场，经过查看现场，双方对以下事项达成一致意见：1、洋河集团完成了拓顺公司1#车间工程，完成合同工程总造价3317080元；2、砖砌体改为红砖砌体，增加工程款28000元；3、柱加牛腿改造，增加工程款17620元。
涉案工程未经竣工验收，拓顺公司于2010年12月5日即投入使用。截止2012年1月7日拓顺公司共向洋河集团支付工程款2907562元。
一审庭审中，洋河集团主张施工过程中应拓顺公司要求对基础进行了加深处理，工程造价264926元；将普通地面改为耐磨地面，造价75600元。拓顺公司对此不予认可，并主张涉案工程存在严重的质量问题。拓顺公司于2012年12月31日提出书面鉴定申请，申请事项：1、对涉案工程的质量、主体结构安全质量是否符合设计要求进行鉴定；2、对产生的质量问题如何修复及修复的费用是多少进行鉴定；3、对涉案工程基础未按图纸施工部分、超深部分、以及其他按合同约定内容未履行完和违反合同文件约定履行的工程量及工程价格进行审计。一审法院委托青岛建科建筑工程司法鉴定所进行鉴定。2013年6月13日，青岛建科建筑工程司法鉴定所出具复函说明：“我单位于2013年4月22日派遣司法鉴定人员至青岛拓顺汽车部件有限公司进行现场勘察，并告知对方在规定的时间内至我单位交纳司法鉴定费。青岛拓顺汽车部件有限公司至今未交费，致使鉴定工作无法进行，该案已超鉴定时限，现将该案退回贵院。”2013年10月10日，洋河集团提出对基础加深及耐磨地面部分工程借款进行审计的书面鉴定申请。2014年1月8日，洋河集团撤回2013年10月10日提出的鉴定申请，对基础加深和耐磨地面工程款另案主张权利。
另，洋河集团主张除拓顺公司1#车间工程外，洋河集团应拓顺公司要求完成了其他零活工程，工程款34900元。洋河集团为证明其主张提交有孟庆红签字的工程签证单一份予以佐证，并主张孟庆红系拓顺公司施工代表，其签字行为系职务行为。针对洋河集团的主张，拓顺公司辩称孟庆红是拓顺公司临时找来看工地的，不是拓顺公司的技术人员、工程师或项目经理，孟庆红是洋河集团的专职质检员，施工期间拓顺公司工地负责人是公司负责人何水和公司工程师戴祖兴，故对孟庆红签字确认的工程签证单不予认可。拓顺公司为证明其主张提交有祁玉坤签字确认的牛腿变更工程量单据1份、有祁玉坤签字的图纸会审记录1份（孟庆红在施工单位专职质检员一栏中签字）予以佐证，洋河集团对该两份证据中祁玉坤和孟庆红的签字均无异议。
一审庭审中，洋河集团主张拓顺公司应支付其所欠工程款自2010年12月5日起至判决生效之日止的利息，拓顺公司抗辩称洋河集团在涉案工程中不按图施工，造成工程量和工程款发生变动，双方未确认实际应支付的工程款，因此不应当支付利息。
一审法院认为：双方签订的建设工程施工合同系当事人真实意思表示，未违反法律规定，系有效合同，当事人应按合同约定履行自己的权利义务。当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。洋河集团主张另案处理基础加深和耐磨地面工程款，系洋河集团对自己权利的处分，应予准许。洋河集团完成拓顺公司1#车间工程，完成合同工程总造价3317080元，施工过程中双方对工程内容进行如下变更：1、砖砌体改为红砖砌体，增加工程款28000元；2、柱加牛腿改造，增加工程款17620元，洋河集团完成工程造价总计3362700元。拓顺公司于2010年12月5日将涉案工程投入使用，截止2012年1月7日共向洋河集团支付工程款2907562元，尚欠455138元。对上述事实双方均无异议，一审法院予以确认。对洋河集团主张孟庆红签字系职务行为，拓顺公司应当支付零活工程款34900元的主张，一审法院不予支持，理由如下：1、孟庆红不是拓顺公司的技术人员、工程师或项目经理，无权代表拓顺公司进行工程量的确认。2、拓顺公司项目经理系祁玉坤。3、拓顺公司提交的图纸会审记录中，孟庆红在施工单位专职质检员一栏中签字，洋河集团对此无异议，据此可以认定孟庆红系洋河集团的专职质检员。综上，孟庆红系洋河集团的专职质检员，其签字确认的工程签证单不能说明系拓顺公司对工程量的确认，且洋河集团不能提供其他证据佐证其主张，故对洋河集团主张孟庆红签字系职务行为，拓顺公司应当支付零活工程款34900元的主张，一审法院不予支持。若洋河集团有其他证据证明确实完成34900元的零工，可另案主张权利。建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。拓顺公司于2010年12月5日在未对涉案工程进行竣工验收的情况下，擅自将涉案工程投入使用，系对涉案工程质量的认可，应视为拓顺公司对涉案工程进行了竣工验收，拓顺公司应于2011年12月5日付清全部工程款。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。2009年11月30日至2012年1月7日期间，拓顺公司多次向洋河集团支付工程款，洋河集团对此未提出异议，视为洋河集团对拓顺公司逾期付款的认可，故应以455138元为基数按中国人民银行规定的同期同类贷款利率自2012年1月8日起至判决生效之日止计算利息损失。依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条之规定，一审判决：一、青岛拓顺汽车部件有限公司于判决生效后十日内偿付青岛洋河建设集团有限公司工程款455138元；二、青岛拓顺汽车部件有限公司给付青岛洋河建设集团有限公司工程款利息（以455138元为基数，自2012年1月8日始至判决生效之日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算）于判决生效后10日内付清；三、驳回洋河集团其他诉讼请求。如未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13875元，由洋河集团负担6812元，拓顺公司负担7063元。
宣判后，拓顺公司不服，上诉至本院。
上诉人拓顺公司上诉称：一、一审判决称：“原被告就以下事项达成一致意见：原告完成了拓顺公司1号车间工程，完成合同工程总造价3317080元。”该描述与事实不符。一审在审理过程中曾到涉案车间查看过现场，但双方未就上述情况达成一致意见，而且所查看的正是涉案车间厂房墙体四处严重开裂的危房。对此现象，一审却视而不见。拓顺公司在一审答辩中明确辩称：“涉案车间并未竣工验收，拓顺公司已经支付工程款2907562元，因为洋河集团未按图施工、私自更改工程主体基础，造成严重质量隐患及工程量无法计算。”这明显与一审判决描述的已完成情况相矛盾，且一审判决所陈述的工程款3317080元，实际上是双方合同中约定的工程款，应属于该工程的预算款，并不是实际完工的工程款。客观实际的工程量已发生重大变化，不可能与合同约定的预算工程款完全一致，该判决认定的事实违背了建筑施工中基本的实际情况，与客观事实严重不符，且涉案工程并未完工。双方应根据合同及补充协议据实结算的约定，对涉案工程进行决算从而确定实际工程款。一审根据双方合同约定的预算款项进行裁决而并未实际按照双方确定的实际工程量及工程价款进行裁决，该判决无事实及法律依据。二、一审判决在查明部分称，拓顺公司认可祁玉坤系拓顺公司的项目经理，该认定的事实纯粹无中生有，祁玉坤实际为洋河集团的项目经理，曾代表洋河集团多次参加庭审，又如何成为拓顺公司的项目经理？并且在洋河集团提交的证据中，既有祁玉坤代表洋河集团签字的材料，又有祁玉坤代表设计方签字的材料，洋河集团提交的证据本身就相互矛盾，漏洞百出，而一审却熟视无睹。洋河集团提交的工程签证单等证据中孟庆红（宏）的签字不但字体不同且名称中的字都不同，瑕疵如此明显的证据，一审竟然没有审查该证据的真伪，且孟庆红（宏）既不是拓顺公司的施工代表，也不是拓顺公司的项目经理，洋河集团提交的该证据不但从证据本身上不符合证据的要求，而且从证明的内容上也无法证实洋河集团的主张。三、本案中，洋河集团并未按照双方签订的施工合同及施工协议约定的内容进行施工，洋河集团施工过程中在未取得拓顺公司同意的前提下私自去掉合同及图纸确定的工程基础，造成该工程厂房基础及主体存在严重的质量问题，墙体四处出现严重的开裂及裂缝越来越大，已经危及到上百工人的人身生命安全。并且，该工程一直未验收的原因在于洋河集团从未向拓顺公司提交该工程竣工验收的任何相关的建筑规范规定要求的完整资料。所以，涉案工程一直处于半截子工程状态，尚未竣工验收。洋河集团还在施工过程中未按照施工图纸的规定进行施工，去掉了大量的应该施工的工程包括屋面防水、照明电线路工程、消防管线工程、钢筋砼屋面板制作安装工程、钢支撑工程、吊车梁、防雷接地、厂房基础、现浇圈梁等相关工程，因洋河集团不按图纸施工的行为造成了拓顺公司在以后按照合同中双方确认的工程总图纸进行设备安装时出现严重破坏及干涉的隐患后果，且因屋顶开裂、屋面与四周墙体连接处也开裂导致严重漏雨，拓顺公司多次催促洋河集团进行维修未果的情况下致使大雨来临时车间内的设备及物资多次遭到雨淋水泡，损失严重。如此种种，洋河集团不但不积极补救，承担赔偿责任，反而向拓顺公司主张工程款的时候并未与拓顺公司确认扣除该作未作、私改工程导致工程量减少对应的工程款，洋河集团的行为不但违反了双方施工合同及补充协议中明确约定的据实结算条款，也违反了合同法的相关规定。综上，一审程序部分违法，部分事实认定不清，适用法律错误，严重侵害了拓顺公司的合法权益。请求：撤销一审判决，依法改判驳回胡敦福的诉讼请求。
被上诉人洋河集团答辩称：一、双方签订的工程施工合同中明确约定合同总造价3317080元。一审审理期间，办案法官组织双方共同查看现场，双方对以下事项达成了一致意见：1、洋河集团完成了拓顺公司1号车间工程、完成合同工程总造价3317080元；2、砖砌体改为红砖砌体，增加工程款28000元；3、柱加牛腿改造，增加17260元（详见2012年12月24日的质证笔录），以上共计3362700元，扣除拓顺公司已支付的2907562元，尚欠455138元，一审据此判决完全正确。拓顺公司称洋河集团“未按图施工、私自更改工程主体基础，造成严重质量隐患及工程量无法计算”，并以此为由否认双方约定的工程款数额，是在无理取闹。青岛万通建筑设计有限公司是应拓顺公司的要求变更的主体、基础、设计，故不存在未按图施工、私自更改主体基础的事实。二、拓顺公司称“洋河集团提交的证据中既有祁玉坤代表洋河集团签字的材料，又有代表设计方签字的材料”系无中生有。孟庆红（宏）系拓顺公司的施工代表，拓顺公司现予以否认，是为其逃避付款义务找借口。三、拓顺公司主张“工程厂房基础及主体存在严重的质量问题，因屋顶开裂，屋面与四周墙体连接处也开裂导致严重漏雨”的事实根本不存在。一审中，拓顺公司于2012年12月31日向一审法院申请对以下事项进行鉴定：1、对涉案工程的基础、主体结构安全质量是否符合设计要求进行鉴定；2、涉案工程基础未按图施工部分、超深部分以及其他按合同约定内容未履行完和违反合同约定履行的工程量及工程款进行审计。一审法院委托青大鉴定所进行鉴定。鉴定之前，鉴定中心工作人员组织双方到现场勘查完毕后，要求拓顺公司十日内缴纳鉴定费，拓顺公司表示十日内有困难并要求十五日内缴纳。但十五日后，拓顺公司以鉴定中心的工作人员与洋河集团有特殊关系为由要求变更鉴定部门。无奈，一审法院又另行委托青岛建科建筑工程司法鉴定所鉴定。拓顺公司又无正当理由拒绝缴纳鉴定费（详见2013年6月13日复函说明）。拓顺公司在鉴定问题上的出尔反尔，恰恰证实其上诉状中所称“厂房墙体四处严重开裂”、“厂房基础及主体存在严重质量问题”是虚构的。需要强调说明的事实是，在一审法院组织双方人员查看现场时，拓顺公司并未指明上述工程质量问题的确切位置，仅以所抹墙皮表面的龟纹作为质量问题的依据。事实上，涉案工程根本不存在质量问题。四、工程完工后，拓顺公司擅自将涉案工程投入使用，应视为对涉案工程进行了竣工验收，证实拓顺公司对涉案工程质量的认可。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合合同约定为由主张权利的，不予支持。”拓顺公司自2010年12月5日投入使用，截止到2012年1月7日，拓顺公司共支付工程款2907562元，在其使用厂房、支付工程款期间，从未提出过质量问题。在洋河集团提起诉讼要求支付剩余工程款后，拓顺公司却以工程存在质量问题为由拒不支付工程款，与法律规定相悖。一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
经审理查明，在一审2012年12月24日的质证笔录中，一审询问：“法庭与你们双方共同查看了现场，双方当事人对以下事项达成了一致意见：第一，砖砌体改为红砖砌体，增加的工程款为砌砖28000元。第二，柱加牛腿增加的工程款为17260元。第三，完成合同工程总造价3317080元。第四，已付工程款2907562元。以上当事人有无异议？”齐答：“没有。”洋河集团的委托代理人单新、张燕，拓顺公司的委托代理人韩英杰及一审合议庭成员均在该笔录上签字。本院查明的其他事实与一审一致。
二审中，洋河集团申请证人袁文金出庭作证，欲证明孟庆红（宏）系拓顺公司的工地代表。证人袁文金出庭证实：其与孟庆红（宏）是老乡，孟庆红（宏）告诉证人其系拓顺公司的现场代表，孟庆红（宏）介绍证人到涉案工程做防水。拓顺公司对证人证言不予认可。
本案经调解，未能达成协议。
本院认为，综合双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题是：1、双方关于涉案工程的总造价在一审中是否已达成一致意见；2、祁玉坤与孟庆红（宏）的身份如何认定；3、对拓顺公司主张的工程质量问题如何处理。
关于第一个焦点问题。本院认为，在一审2012年12月24日的质证笔录中，双方对涉案工程的追加工程款、已付工程款及工程款总造价3317080元均无异议，本院予以采信。拓顺公司否认总造价为3317080元，缺乏事实和法律依据，本院对其该项主张不予支持。
关于第二个焦点问题。本院认为，二审中，祁玉坤作为洋河集团的委托代理人参加庭审，洋河集团亦认可祁玉坤系其涉案工程的工地代表，拓顺公司称祁玉坤系洋河集团的项目经理。双方对祁玉坤系洋河集团的工作人员没有异议，本院予以确认。关于孟庆红（宏）的身份，洋河集团主张孟庆红（宏）系拓顺公司的工地负责人（施工代表），并提交孟庆红（宏）签字的工程签证单及证人袁文金的证言予以证明。拓顺公司辩称孟庆红（宏）是其临时找来看工地的，不是技术员、工程师或项目经理，孟庆红（宏）是洋河集团的专职质检员，并提交孟庆红作为洋河集团的专职质检员签字的图纸会审记录予以证明。本院审查认为，洋河集团只提交了工程签证单及袁文金的证人证言，未提交孟庆红（宏）被任命为拓顺公司工地代表、项目经理或系拓顺公司技术人员的证据，无法证明孟庆红（宏）系拓顺公司的工地代表及孟庆红（宏）享有代表拓顺公司签证确认工程量的权力，一审认定孟庆红（宏）不是拓顺公司的工作人员，其签字行为不能证明其在履行代表拓顺公司的职务行为，并无不当，本院予以确认。
关于第三个焦点问题。本院认为，拓顺公司在一审中曾就涉案工程存在质量问题为由申请司法鉴定，但未交纳鉴定费用，致使鉴定无法进行。关于工程质量问题，其可另行主张，本院对此不予处理。
综上，上诉人拓顺公司的上诉理由不成立，本院对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13875元，由上诉人青岛拓顺汽车部件有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 董则明
代理审判员 李 蕾
代理审判员 齐 新
二〇一四年七月八日
书 记 员 魏 威