安徽省涡阳县人民法院
行 政 判 决 书
（2015）涡行初字第00027号
原告李光清，男，汉族，住安徽省涡阳县。
委托代理人褚汉华，男，安徽褚汉华律师事务所律师。
被告涡阳县国土资源局，住所地涡阳县城关街道紫光大
道南侧，组织机构代码00317630-0。
法定代表人侯敬志，男，局长。
委托代理人王道伟，男，涡阳县国土资源局工作人员。
委托代理人徐力，男，安徽皖杰律师事务所主任律师。
原告李光清不服涡阳县国土资源局土地行政处罚一案，于2015年6月19日向本院提起行政诉讼。本院于2015年6月23日对原告进行一次性告知，同年7月1日立案后，于同年7月3日向被告送达了起诉书副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2015年8月11日公开开庭审理了本案。原告李光清及其委托代理人褚汉华，被告委托代理人王道伟、徐力到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告涡阳县国土资源局于2015年6月5日作出涡国土行罚字（2015）第516号行政处罚决定，以原告未经批准，于2015年3月10日在临湖镇黄古同村刘大荒窑厂老窑基东侧的土地上新建窑基，非法占用325平方米，该宗土地不符合（2006-2020年）年临湖镇土地利用总体规划，违反了《中华人民共和国土地管理法》第四十四条和《安徽省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》第二十五条的规定，属非法占用土地行为为由，依据《中华人民共和国土地管理法》第七十六条的规定，参照亳州市人民政府办公室亳政办秘（2014）79号文件及涡阳县人民政府办公室涡政办（2014）21号文件精神，对原告李光清作出：1.责令退还非法占用的325平方米土地；2.限15日内拆除在非法占用的325平方米土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状的处罚。
原告李光清诉称，2010年，原告与黄古同行政村村民委员会签订了土地租赁协议。协议约定：租期从2010年10月20日至2030年10月19日止，黄古同村委会将沟塘荒地96亩租赁给原告使用，原告每年向村民支付租金3.3万元。该协议已经实际履行。后原告又与该土地上原窑厂主刘成飞达成一致，以每年4万元的价格承包了窑厂。在此基础上原告对破旧的窑厂进行了部分整修。上述事实，原告通过租赁取得96亩土地使用权，所涉土地仍然属于黄古同行政村村民委员会所有，窑厂是刘成飞所建，已存在约30年，原告依据协议取得窑厂的经营权，现在，原告只是根据现状对窑厂进行部分维修，根本不存在违法占用土地和新建窑基的事实。被告作为土地管理机关对本案未作深入调查，违背基本事实，把已经近30年的轮窑及窑基，认定为新建，其具体行政行为与客观事实不符，且严重损害了原告的合法权益。为此，依据法律规定，提起诉讼，要求依法撤销被告作出的（2015）涡国土行罚字第516号行政处罚决定。诉讼费用由被告承担。
原告向本院提供如下证据：
1、原告身份证复印件，证明原告是适格的诉讼主体；
2、涡阳县临湖镇黄古同村委会与原告李光清签订的用地协议书一份。证明目的是：
（1）.原告通过流转方式，依法取得了96亩废地的使用权；
（2）.原告的租用期限为20年；
（3）.原告的行为合法有据，不存在非法占用土地；
（4）.被告认定原告非法占用土地与客观事实不符。
3、租金收据三份。证明目的是：
（1）.证明原告依据约定向出租方支付租金三次，计款9.9万元的事实。
（2）.原告依据协议使用土地合法有据，应该得到法律的保护。
4、2011年11月10日，刘成飞与李光清签订的承包协议一份。证明目的是：
（1）.2012年原告通过承包方式取得了96亩废地上轮窑厂的经营权的事实。
（2）.该协议说明窑厂的存在，不是新建窑基。
（3）.原告依据承包协议对旧窑窑基进行整修，不是新建窑基，行政机关认定为新建窑基与客观事实不符。
5、现场照片一组。证明目的是：
（1）.整修与破损老窑窑基的比较，说明旧窑窑基的存在，不是新建，是整修。
（2）.原告依据承包协议，对破损的轮窑进行整修合法有据。
被告涡阳县国土资源局辩称，1.被告行政行为事实清楚，证据确凿。2010年，原告与原窑主刘成飞约定，由原告每年4万元价格承包临湖镇黄古同村刘大荒窑厂，原窑厂是16门的窑厂。2015年3月10日，涡阳县国土资源局执法人员巡查，发现原告未经批准，在其承包的临湖镇黄古同村刘大荒窑厂东侧新建窑基，执法人员当时填写了违法线索登记表，并于同日向原告下达了涡国土资停字（2015）510号《责令停止违法行为通知书》，并送达给原告。李光清在原窑基东侧占地325平方米新建窑基，被告于3月12日对该行为进行立案，执法人员经过调查取证，现场勘测，原告新建窑基占地面积东西长25米，南北长13米，计325平方米，并进行现场拍照。经核对临湖镇土地利用总体规划图（2006-2020年）和土地利用现状图（孙店），该地不符合土地利用总体规划，现状为水面，属于农用地范围。综上所述，原告未经批准，在其承包的临湖镇黄古同村刘大荒原厂东侧占地东西长25米，南北长13米，计325平方米新建窑基事实清楚。2.被告行政行为程序合法。2015年3月10日，被告执法人员在巡查发现原告新建窑基后，立即下达了涡国土资停字（2015）510号《责令停止违法行为通知书》，3月12日进行立案，立案后及时进行了调查取证，5月29日执法人员对原告的违法事实撰写出调查报告，同日承办单位对该案件进行了会审，6月1日作出涡国土行罚听告字（2015）第516号《行政处罚听证告知书》，告知其陈述、申辩和听证的权利，并与同日进行了送达，原告拒收，在告知书规定的期限内，原告没有进行陈述、申辩和申请听证。6月5日被告经过依法审批作出涡国土行罚字（2015）第516号行政处罚决定书，同日直接送达原告。综上所述，被告具体行政行为程序合法。3.被告行政行为适用法律正确。原告未经批准，违法占用325平方米土地进行窑基建设的行为，违反了《中华人民共和国土地管理法》第四十四条和《安徽省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》第二十五条的规定。由于该地不符合临湖镇土地利用总体规划图（2006-2020），依据《中华人民共和国土地管理法》第七十六条对原告作出行政处罚决定，内容为：1.责令退还非法占用的325平方米土地。2.限15日内拆除在非法占用的土地上新建的325平方米建筑物和其他设施，恢复土地原状。因此，被告行政行为适用法律正确。综上所述，被告作出的具体行政行为事实清楚、程序合法、适用法律正确、证据确凿，请依法驳回原告诉讼请求。
被告向本院提供如下证据：
第一部分事实证据：
第一组实体方面的证据：
1、2015年3月12日，对李光清的询问笔录，证明李光清认可是承包刘成飞的，拆掉要重新修建；
2、李光清的身份证复印件，证明李光清系临湖镇黄古同村村民，是51岁的自然人；
3、2015年3月12日，李光清的保证，刘大荒轮窑从东头修几门的事，是李光清独自自愿修的，与刘成飞无关；
4、2015年5月26日，现场勘测笔录及附表，证明李光清新建窑厂占地面积325平方米；
5、2015年4月16日，对刘成飞的询问笔录及身份证复印件。证明李光清从2010年开始承包经营刘大荒窑厂时，该窑厂是16门的窑厂，2015年农历正月初五，李光清找到刘成飞商谈扩建窑厂的事情，刘成飞没有同意，正月十五刘成飞从合肥回来，到窑厂发现李光清已经开始扩建挖地槽建设，现已建成26门窑厂，扩建的10门系李光清行为；
6、2015年3月10日执法人员现场拍照的照片3张，2015年4月1日执法人员现场拍照的照片1张，2015年5月26日执法人员现场拍照的照片2张，证明李光清违法占地新建窑厂的过程和事实；
7、2015年5月26日对刘凤堂的询问笔录，证明李光清违法占地建窑基的事实；
8、2015年5月26日对刘凤群的询问笔录，证明李光清违法占地建窑基的事实；
9、2015年5月26日对刘成召的询问笔录；
10、临湖镇土地利用总体规划图（2006-2020）局部，证明李光清建窑厂占地面积325平方米不符合临湖镇土地利用总体规划；
11、涡阳县土地利用现状图（孙店150G061032）证明李光清建窑厂占地面积325平方米系农用地。
上述证据证明被告处罚事实清楚，证据充分。
第二组程序方面的证据：
1、违法线索登记表，证明通过巡查发现李光清违法用地，并受理；
2、涡国土资停字（2015）510号及送达回证，证明发现李光清违法用地后，及时进行制止；
3、立案呈批表，证明发现李光清违法用地后，及时进行立案；
4、再次告知函，证明发现李光清违法用地后，及时向当地政府进行告知；
5、关于协助执行的函，证明发现李光清违法用地后，按照有关规定向供电部门发函，共同制止违法用地；
6、2015年5月29日，承办人员的调查报告，证明在承办人员调查取证后，及时撰写调查报告；
7、2015年5月29日，违法案件会审记录，证明在调查结束后承办单位及时进行了业务会审；
8、涡国土行罚听告字（2015）第516号《行政处罚听证告知书》及送达回证，证明将违法事实及拟处罚内容告知李光清，同时告知享有陈述、申辩和听证的权利，并进行送达；
9、违法案件处理决定呈批表，证明在作出行政处罚决定前，对违法案件处理进行审批；
10、涡国土行罚字（2015）第516号《行政处罚决定书》及送达回证，证明被告根据调查事实按程序作出处罚决定，并送达当事人。
上述证据证明被告作出的具体行政行为程序合法。
第二部分法律依据：
1、《中华人民共和国土地管理法》第四十四条、第七十六条；
2、《安徽省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》第二十五条。
上述证据证明被告行政行为适用法律正确。
本院依职权调取了以下证据：
1、2014年6月6日，亳政办秘（2014）79号文件复印件一份；
2、2014年6月26日，涡政办（2014）21号文件复印件一份。
经庭审质证，原告对被告举证的证据质证意见是：对第一部分第一组事实方面的证据，除对2、7、8号证据无异议外，对其他证据均有异议，认为不能作为处罚的依据。具体是1号证据即使原告承认拆掉重新修建，也不能认为是违法的，承包刘成飞的窑是事实，窑厂需要修，翻修很正常；3号证据是对窑基的维修，不是新建；4号证据只是说明窑基占地是325平方米，不能说明是8门还是10门，事实不清；5号证据有一部分是尊重事实的，有一部分不是事实，承包一开始就是26门，不是16门，原告与刘成飞有利益冲突，不能作为处罚的依据；6号证据是照片，不能反映出到底是10门还是8门的问题，行政机关对基本事实没有弄清；9号证据证明内容与客观事实不符；10号证据一个随便手写的草图不能作为原告违反土地利用规划的依据；11号证据没有相关说明，没有出处，不能作为处罚的依据。对第一部分第二组程序方面的证据均有异议，认为被告作出具体行政行为认定事实不清，程序再严密合法，不能改变认定事实的错误。对第二部分法律适用方面的证据没有提出异议意见。
被告对原告举证的证据质证意见是：对原告提供的1号证据无异议；2号证据有异议，认为不能证明原告行为的合法性，农用地未经有关部门批准，不能用于非农业建设，原告行为不符合土地利用总体规划；3号证据的真实性无异议，但是必须建立在合法的基础上；4号证据恰恰证明了刘成飞证言的真实性，也反驳了原告与刘成飞有矛盾；5号证据证明了原告诉称的事实与客观实际相矛盾，一看就是新建的窑厂。
对本院依职权调取的1-2证据，原告有异议，认为被告作出行政行为时没有使用这两份证据。被告无异议。
本院对上述证据认证如下：
对被告提供的第一部分第一组事实方面的1-11号证据，原告对其中的2、7、8号证据无异议，本院予以认定。其他证据能够证明原告承包刘成飞的窑厂，在承包经营期间未经批准，违反（2006-2020）临湖镇土地利用总体规划，扒掉老窑基，在325平方米的土地上新建8门窑基的事实，无论原告承包刘成飞窑厂时是多少门的轮窑，均不影响本次被告对原告新建窑基行为的处罚。况且市、县两级人民政府已将窑厂列为2015年度拆除对象，因此，原告异议理由不能成立，对1、3-6、9-11号证据，本院予以认定。对被告提供的第一部分第二组程序方面的1-10号证据，原告虽然提出有异议，但是，没有提出实质性的异议理由，对1-10号证据，本院予以认定。对被告提供的第二部分法律适用方面的证据，原告没有提出异议理由，本院予以认定。
对原告提供的1-5号证据，被告对1号证据无异议，本院予以认定。2、3号证据虽然能够证明原告承包96亩土地的事实，但这其中包含有沟塘水面面积，沟塘水面属于农用地范围，未经批准不能随意改变其土地性质，将农用地变为建设用地。4号证据是承包窑厂的合同，合同约定是对窑厂的维修而不是扒掉新建，5号证据客观地反映了新建窑基的事实存在，因此，被告异议理由成立，对2-5号证据的真实性予以认定，对其证明被告行政行为违法的证明目的，本院不予认定。
对本院依职权调取的2份证据，是市、县两级人民政府下发的规范性文件，已经将临湖镇黄古同村刘大荒窑厂列为拆除对象，原告异议不能成立，对这两份证据，本院予以认定。
经审理查明：1987年案外人刘成飞在临湖镇黄古同村刘大荒建窑厂一座。2003年刘成召承包该窑厂，2006年又将窑厂交还给刘成飞。2011年11月10日，原告李光清承包该窑厂，后原告又与临湖镇黄古同村委会签订用地协议，黄古同村委会将其区域内黄古同村东至沟、西至刘谷堆地、南至路、北至沟，包括沟塘面积在内的96亩土地租赁给原告使用。2015年3月12日，被告单位执法人员在巡查中发现，原告李光清在承包的刘大荒窑厂东侧，扒掉老窑基建新窑基后，认为其属于非法占用土地，立即向其下达了涡国土资停字（2015）510号《责令停止违法行为通知书》，原告接到停止违法行为通知书后，没有停工，继续建设。被告于当日进行了立案，立案后及时进行了调查取证，经现场勘测，东侧新建窑基占地东西长25米，南北长13米，计325平方米。被告执法人员在巡查中，对新建8门窑基（一边四门）建设过程中的不同时间段进行拍照，固定证据。同年5月29日，被告执法人员对原告的违法事实撰写出调查报告，当日承办单位对该案件进行了会审。同年6月1日作出涡国土行罚听告字（2015）第516号行政处罚听证告知书，并于当日对原告进行了送达，告知其享有陈述、申辩和听证的权利，原告在送达证上签字拒收，并写明拒收的理由。在告知书规定的期限内，原告没有进行陈述、申辩和申请听证。同年6月5日，被告经过审批作出涡国土行罚字（2015）第516号行政处罚决定，以原告未经批准，于2015年3月10日在临湖镇黄古同村刘大荒窑厂老窑基东侧的土地上新建窑基，经现场勘测非法占用325平方米，该宗土地不符合（2006-2020）年临湖镇土地利用总体规划，违反了《中华人民共和国土地管理法》第四十四条和《安徽省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》第二十五条的规定，属非法占用土地为由，依据《中华人民共和国土地管理法》第七十六条的规定，参照亳州市人民政府办公室亳政办秘（2014）79号文件及涡阳县人民政府办公室涡政办（2014）21号文件精神，对原告李光清作出：1.责令退还非法占用的325平方米土地；2.限15日内拆除在非法占用的325平方米土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状的处罚。处罚决定书于当日直接送达给原告。原告收到决定书后，认为自己是与黄古同村委会签订承包协议，取得96亩废地的使用权的，不是违法占地，窑厂已建设30年之久，部分窑基坍塌，自己是对窑基的维修不是新建，被告处罚错误，向本院提起行政诉讼，要求依法撤销被告作出的（2015）涡国土行罚字第516号行政处罚决定，诉讼费用由被告承担。
另查明：（2006-2020年）临湖镇土地利用总体规划图中载明，新建窑基占地系坑塘水面范围。
2014年6月6日亳政办秘（2014）79号文件和2014年6月26日涡政办（2014）21号文件，将临湖镇黄古同村刘大荒窑厂列入涡阳县人民政府2015年度拆除计划。2015年5月28日，被告依据上述文件精神，作出涡国土资（2015）109号文件，向临湖镇人民政府发出再次告知函，因刘大荒窑厂已被上报列入2015年度窑厂关停拆除计划，告知临湖镇作为控制违法用地第一责任人，及时组织人员对该处违法用地上建筑进行拆除。同日，被告又作出涡国土函字（2015）108号文件，向涡阳县供电公司发出协助执行函，请供电公司对刘大荒窑厂停止供电。
本院认为：根据《中华人民共和国土地管理法》第七十六条的规定，查处非法占用土地并予以处罚，是法律赋予被告的法定职责，被告巡查中发现原告未经批准建新窑基后，在对原告李光清依法进行了询问，调查了相关证据后，告知了原告陈述、申辩、听证的权利，所作出的处罚决定书依法送达给原告，被告作出的具体行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，程序合法。《中华人民共和国土地管理法》第四条规定，国家将土地分为农用地、建设用地和未利用地，而农用地是指直接用于农业生产的土地，包括耕地、林地、草地、农田水利用地、养殖水面等。本案中，老窑厂系历史形成的，属于淘汰落后产能关闭拆除的粘土砖瓦窑厂，已经列入2015年度涡阳县政府拆除的范围。在325平方米土地上新建窑基的占地系临湖镇土地利用总体规划的坑塘水面范围，属于农用地范畴。原告未经批准，将农用地变为建设用地新建窑基，这一新建行为属于非法占地行为，对原告提出不是非法占地的主张，本院不予支持。原告诉状中提出是对承包轮窑窑基的维修，不是新建窑基的主张，因维修是指对原有东西在毁灭之前的修缮、缝补。新建是指从无到有的建设，包括新址上的新建和旧址上的新建，本案中的原告是扒掉老窑基建新窑基，因而属于新建而不是维修，故对原告的这一主张，本院也不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：
驳回原告李光清的诉讼请求。
案件受理费50元，由原告李光清负担。
审 判 长 周 侠
人民陪审员 武 霞
人民陪审员 魏 东
二〇一五年八月十一日
书 记 员 张安徽
书 记 员 宋 颖
附：相关法律法规
《中华人民共和国土地管理法》
第四条：国家实行土地用途管制制度。国家编制土地利用总体规划，规定土地用途，将土地分为农用地、建设用地和未利用地。严格限制农用地转为建设用地，控制建设用地总量，对耕地实行特殊保护。
前款所称农用地是指直接用于农业生产的土地，包括耕地、林地、草地、农田水利用地、养殖水面等。建设用地是指建造建筑物、构筑物的土地，包括城乡住宅和公共设施用地、工矿用地、交通水利设施用地、旅游用地、军事设施用地等；未利用地是指农用地和建设用地以外的土地。
使用土地的单位和个人必须严格按照土地利用总体规划确定的用途使用土地。
第七十六条：未经批准或者采取欺骗手段，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地转为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他附属设施，恢复土地原状。对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他附属设施，可以并处罚款。对非法占用土地单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。超过批准的数量占用土地，多占的土地以非法占用土地论处。
《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条规定：行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符和法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务不能成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。