山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁14民终699号
上诉人（原审被告）：滕州英杰机械制造有限公司，住所地：滕州经济开发区益康大道633号。
法定代表人：颜搏，该公司总经理。
委托诉讼代理人：邵长锦，山东善国律师事务所律师。
委托诉讼代理人：梁伟，山东善国律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：禹城市新时代购物广场有限公司，住所地：禹城市汉槐街以北通衢路以西。
法定代表人：仲伟大，该公司总经理。
委托诉讼代理人：尹佐林，山东禹鼎律师事务所律师。
委托诉讼代理人：房加金，禹城市新时代购物广场有限公司员工。
上诉人滕州英杰机械制造有限公司与被上诉人禹城市新时代购物广场有限公司因承揽合同纠纷一案，不服山东省禹城市人民法院（2015）禹商初字第1005号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月22日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人滕州英杰机械制造有限公司上诉请求：一审人民法院作出的判决事实不清，证据不足，适用法律错误，请求二审人民法院依法作出公正判决。理由如下：一、2015年5月8日上诉人签订的买卖合同已经全部履行完毕，被上诉人也没有提交没有履行完毕的证明，一审判决继续履行该合同没有事实依据。二、2015年6月18日上诉人与被上诉人的买卖合同，上诉人已经按照合同的约定履行了标的的交付义务，没有按照约定的期限安装完毕的原因是被上诉人首先违约，被上诉人没有按照约定实际支付货款，再加上双方口头协商增加了工程量，增加工程量以后被上诉人又不按照约定期限支付货款所造成，根本不存在上诉人违约的责任。三、关于被上诉人一审提交的2015年8月27日签订的《产品供销合同》根本不存在签订合同的事实，是被上诉人伪造的，一审人民法院根据证据作出的判决是没有事实依据的。至于2015年8月31日被上诉人通过网银支付8万元，是支付其欠付货款，不是支付的定金，没有支付定金的约定，何来支付定金的事实。
被上诉人禹城市新时代购物广场有限公司辩称：一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，依法维持原判。
原告禹城市新时代购物广场有限公司向一审法院起诉请求：被告滕州英杰机械制造有限公司继续履行2015年5月签订的《产品购销合同》并承担违约金8万元；继续履行2015年6月18日签订的《产品购销合同》并承担违约金121356.43元；解除2015年8月27日签订的《产品购销合同》并双倍返还定金16万元，并由被告承担本案诉讼费用及律师费用。理由是：2015年5月至8月，我公司先后与被告签订三份木门饰板合同，第一份合同我方已按照合同约定付款达到85%，合同约定45天交货，但至今还没有完成，第二份合同我方已经按照合同约定付款达到94%，合同约定8月25日安装完毕，但至今还没有完成，第三份合同我方已经按照合同约定付定金8万元，合同约定9月25日货到工地，但至今还没有运到，我方多次催促，被告置之不理，为此起诉至法院。
一审法院认定事实：2015年5月至8月，原被告签订三份木门饰板合同，由被告负责生产并安装。2015年5月双方签订的合同总金额为261980元，原告通过网银于2015年5月26日付定金8万元，2015年8月17日付款15万元，共付款23万元，该合同被告至今未履行完毕。2015年6月18日签订的合同总金额为186702.2元，合同约定“2015年6月26日给供方打订金，2015年8月25日前安装完毕，若规定时间内未完成安装验收，每逾期一日供方需向需方支付货款1%的违约金”，原告于2015年6月26日付定金56000元，2015年8月28日付款5万元，2015年9月22日付款7万元，共付款176000元，前两次货款通过网银交易，7万元是现金交付，合同签订后，被告未按期安装完毕，原告于2015年10月11日向被告发出催促函，要求被告尽快完成施工，该份合同被告至今未履行完毕。2015年8月27日的合同总金额为247088元，合同约定“合同签订起一周内，需方应支付合同金额的30%，计74126.4元作为定金”，2015年8月31日原告通过网银交易支付定金8万元。同时合同约定2015年9月25日货到工地，且被告方的王义景经理于2015年9月21日签字，保证27日天亮安装完成，后被告未能按期交货，2015年10月18日，被告公司生产负责人短信通知原告，称公司把单子停了，原告于2015年10月23日向被告发出催促函，要求被告立即履行合同，被告至今没有交货。原告于2015年11月2日诉来本院，要求被告继续履行2015年5月签订的《产品购销合同》并承担违约金8万元；继续履行2015年6月18日签订的《产品购销合同》并承担违约金121356.43元；解除2015年8月27日签订的《产品购销合同》并双倍返还定金16万元，并由被告承担本案诉讼费用及律师费用。庭审中，原告称按合同约定的每日支付货款1%违约金计算，从合同约定完工之日2015年8月25日起计算至今99天，违约金总额184835.178元。原定于2015年10月1日开业，因被告没有施工完成，造成我公司至今没有开始营业，酒店、客房所有工人工资所有损失达到10万元以上并称鉴于诉讼后，被告又前来履行前两个合同，大部分已完成，我公司将5月、6月份的合同的违约金减少至65000元。一审法院认为，原、被告签订的三份《产品供销合同》系当事人的真实意思表示，合同合法有效，各方当事人应按合同约定履行各自的义务，被告除供应货物外还应进行安装并进行验收。原告所称的2015年5月份所签订的合同虽无签订时间，但从原告付款情况及合同约定来看，可以认定该合同签订时间为2015年5月份。2015年5月份及2015年6月18日的合同，因诉讼后被告又前来履行合同，且大部分已完成，因此该两份合同现仍在履行中，且被告也有履行能力，在未完成验收的情况下原告请求继续履行该两份合同的请求本院予以支持。2015年5月份的合同双方对安装时间及违约金没有约定，且该合同至今仍在履行中，对于原告请求的该合同的违约金不予支持。2015年6月18日的合同被告未按约定日期安装完毕，应当承担违约责任，合同约定每逾期一日供方需向需方支付货款1%的违约金，无论原告的开业是否因被告迟延履行义务造成，但双方约定视为对违约产生的损失赔偿额的计算方法，截止到起诉之日起被告已违约两个月之久，审理过程中原告将合同违约金减少至65000元并不超过按违约金计算方法所产生的违约金，系对自己权利的处分，本院予以支持。2015年8月27日的合同被告违约未按时交货安装，在原告催促后至今没有履行，原告订立合同的目的不能实现，现原告请求解除合同符合法律规定，应予支持。原告支付的定金被告应双倍返还，但合同中约定的30%定金超过法律规定的价款总额的20%，原告请求返还定金数额以价款的20%即49417.6元计算，预付的8万元扣除定金数额30582.4元为预付款。合同解除后对此预付款被告应予以返还。原告请求被告承担律师费，因双方没有约定且原告未提交发票单据，本院不予支持。被告虽经人民法院合法传唤未到庭参加诉讼，视为对原告主张事实及证据放弃答辩权利，也未交付有关验收用于证明合同履行完毕的证据，不影响人民法院依法查明事实作出裁判。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百一十五条、《中华人民共和国担保法》第九十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告滕州英杰机械制造有限公司继续履行原被告于2015年5月签订的《产品购销合同》直至双方验收合同。二、被告滕州英杰机械制造有限公司继续履行原被告于2015年6月18日签订的《产品购销合同》直至双方验收合同，被告滕州英杰机械制造有限公司给付原告禹城市新时代购物广场有限公司违约金65000元。三、解除原被告于2015年8月27日签订的《产品购销合同》，被告滕州英杰机械制造有限公司向原告禹城市新时代购物广场有限公司双倍返还给定金98835.2元及预付款30582.4元，合计129417.6元。四、驳回原告禹城市新时代购物广场有限公司的其它诉讼请求。上述判决内容限于判决生效后十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6720元，减半收取3360元，由被告滕州英杰机械制造有限公司负担。
本院二审期间，上诉人滕州英杰机械制造有限公司围绕上诉请求依法提交了证据。首先上诉人主张，被上诉人应于2015年6月26日支付第二份合同的定金，但被上诉人是在2015年6月30日支付定金，因此被上诉人违约在先。上诉人提交承运合同复印件一份及运输费用报销单一份，上诉人主张依据该组证据证明双方履行的第二份合同中，上诉人交货时间是2015年8月23日，被上诉人应在货物验收合格后支付至158696元，但被上诉人延期到2015年8月31日才支付这笔货款。因此上诉人主张，双方之间第二份合同的履行是被上诉人延迟支付货款，属于被上诉人违约在先，因此上诉人不构成违约。对此，被上诉人禹城市新时代购物广场质证称被上诉人支付定金不存在延期，对上诉人二审提交的运输合同及运输费用保险单不予认可，该组证据没有被上诉人方的签字或盖章，对其证明在2015年8月23日交货的主张不予认可。被上诉人主张因上诉人迟延交货被上诉人才会在2015年8月28日及2015年9月22日付款。其次，上诉人滕州英杰机械制造有限公司申请证人崔某出庭作证。崔某陈述，当时与被上诉人禹城市新时代购物广场有限公司签订合同时签订了两份合同，第一份合同是五楼客房，总共有129套木门，且129套木门已全部安装，木门安装以后存在木门与门口之间的小缝，因这属于人工制品不属于高精密产品，这些缝隙后期可以修复，并不影响木门的正常使用，后期修理过一次但没有全部修好。第二份合同是五楼客房木饰面。关于第二份合同中油漆问题双方合同中没有明确约定，关于顶角线、木饰面需要现场测量具体不清楚。证人崔某还主张不认识王义景，上诉人公司也没有王义景这个人，原审卷宗总中被上诉人主张的第三份合同的材料清单不是证人崔某书写。被上诉人禹城市新时代购物广场有限公司对崔某的证言质证称：崔某是上诉人方的工作人员一直代表上诉方与我方签订合同，我方提交的第三份合同上的“崔某”的名字是王义景代替崔某所签，王义景和崔某一样均是上诉人方的工作人员，申请法院到上诉人公司对王义景的身份进行调查，同时，被上诉人提交的第三份合同的清单是崔某书写，对此虽然崔某予以否认，我方申请对崔某书写的清单进行鉴定。关于本案第三份合同所附清单是否是崔某书写的鉴定问题，经本院依法传唤，上诉人滕州英杰机械制造有限公司以鉴定申请是由被上诉人禹城市新时代购物广场提出，崔某是否到法院参与鉴定活动应由被上诉人提供检材的理由拒绝到法院参加鉴定安排。因此二审中被上诉人的鉴定申请无法进行，由本院技术室退回。
本院认为，根据上诉人滕州英杰机械制造有限公司的上诉理由及被上诉人禹城市新时代购物广场有限公司的答辩理由本案二审的焦点问题有三个：一、双方2015年5月份的第一份合同是否履行完毕，被上诉人主张的工程剩余部分是否成立；二、双方第二份合同的履行过程中具体哪一方存在违约，上诉人主张被上诉人对增加的工程量是否有事实及法律依据；三、双方第三份合同是否成立，被上诉人所支付的8万元是否是第三份合同的定金。
本案上诉人滕州英杰机械制造有限公司与被上诉人禹城市新时代购物广场2015年5月份及6月份签订的《产品供销合同》是双方当事人的真实意思表示，内容合法有效。根据该合同约定，上诉人需要根据被上诉人的质量要求和技术标准等具体要求加工安装，因此双方之间形成的是加工承揽合同关系。原审法院认定双方设立买卖合同关系并据此确定案由，确与涉案合同性质不符，本院对此予以纠正。
针对第一个焦点问题，上诉人滕州英杰机械制造有限公司主张双方2015年5月份的合同已经全部履行完毕，一审判决继续履行合同没有事实依据。被上诉人主张，2015年5月份的合同没有全部履行完毕，如门框与门之间的缝隙尚未修补完毕，合同约定是129套门，但上诉人已经安装的是120套，尚余九套门未进行安装等未完成的工序。本院认为依据《中华人民共和国合同法》第二百六十一条规定“承揽人完成工作的，应当向定作人交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关证明。定作人应当验收该工作成果”。本案中，上诉人应对其已依约完成129套门的安装义务的事实承担基本的举证责任。现上诉人未能证明已经将129套门全部安装完毕，且上诉人二审申请出庭的证人崔某即上诉人方的工地负责人，证实双方之间的第一份合同的履行的确存在缝隙需要后期修补且尚未修补完毕的情况，因此上诉人主张双方2015年5月份的合同履行完毕的上诉理由不能成立，原审法院判决双方继续履行2015年5月份签订的《产品购销合同》直至双方验收合格并无不当，本院予以维持。
针对第二个焦点问题，双方第二份合同的履行过程中具体哪一方存在违约，上诉人主张被上诉人对增加的工程量是否有事实及法律依据。上诉人主张被上诉人存在迟延交付合同定金及迟延支付货款的违约行为，被上诉人主张上诉人迟延交货未在合同履行期限内完成合同义务，上诉人存在违约行为。本院认为，依据合同约定，被上诉人应在2015年6月26日给付定金，但被上诉人在2015年6月30日支付定金，确实存在延期支付定金的行为。但本院认为，关于上诉人主张被上诉人存在迟延交付货款的行为，不能成立。上诉人提交的证据承运合同复印件及运输费用报销单没有被上诉人方的签字或盖章，无法证实上诉人是在2015年8月23日送货，上诉人也没有其他证据证明其交货时间，因此上诉人主张被上诉人迟延支付货款的违约行为自然也不能成立。至本案一审法院立案之日2015年11月2日，上诉人仍未能提交证据证明已经按照合同“2015年8月25日前安装完毕”约定的完成合同约定的安装义务。上诉人不能仅依据被上诉人迟延4天支付定金而对抗其拖延两个月之久未完成合同义务的违约事实。因此，被上诉人依据双方合同约定的“每逾期一日供方需向需方支付货款1%的违约金”违约金条款向上诉人主张违约金具有事实依据。关于违约金数额问题，原审法院依据上诉人变更后的请求，将违约金调整为65000元，并不超过双方合同约定，本院依法予以支持。关于上诉人主张第二份合同履行过程中增加的41430元的工程量，上诉人主张双方之间是口头增加没有书面证据，被上诉人对此不予认可，上诉人没有其他证据可以证实该内容，因此对增加部分本院依法不予认定。据此，原审法院对第二份合同判决双方继续履行并由上诉人承担65000元的违约金并无不当，本院依法予以维持。
关于第三个焦点问题，双方第三份合同关系是否成立，被上诉人所支付的8万元是否是第三份合同的定金。上诉人及被上诉人对第三份合同中“崔某”签字不是崔某本人所签均没有异议，上诉人主张该份合同上诉人不知情，对上诉人没有约束力，被上诉人主张合同所附的清单是崔某书写，双方之间第三份合同关系成立，上诉人应承担相应的责任。本院认为，该第三份合同上在供方处没有上诉人方单位的公章，上诉人对合同也不予追认，且合同供方处委托代理人的签字也不是崔某所签，崔某到庭后对清单也予以否认，被上诉人虽然在二审中申请对合同清单进行笔迹鉴定，但因崔某无法到场提供检材，造成本案无法进行鉴定。关于被上诉人申请法院到上诉人处调查王义景身份问题，因上诉人在庭审中否认王义景是其工作人员，根据谁主张谁举证的原则，应由被上诉人举证证明王义景是上诉人的工作人员，现被上诉人未能举证证明，本院无法认定王义景身份。因此被上诉人主张第三份合同是与上诉人签订，证据不充分，本院不予支持，上诉人的上诉理由成立，本院认定双方之间2015年8月27日签订的《产品供销合同》不成立，对上诉人没有约束力。关于被上诉人在第三份合同签订之后，2015年8月31日向上诉人支付的80000元，上诉人持有属于不当得利，应予以返还。因第三份合同对上诉人不产生约束力，因此被上诉人主张对80000元定金使用定金罚则的基础条件不成就，本院不予支持。原审法院对第三份合同的认定属于认定事实不清，适用法律错误，本院依法予以纠正。
综上所述，上诉人滕州英杰机械制造有限公司的上诉理部分成立，本院依法支持。原审判决认定部分事实错误，适用法律错误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持禹城市人民法院（2015）禹商初字第1005号民事判决；第一、二项：一、上诉人滕州英杰机械制造有限公司继续履行与被上诉人禹城市新时代购物广场于2015年5月签订的《产品购销合同》直至双方验收合格。二、上诉人滕州英杰机械制造有限公司继续履行与被上诉人禹城市新时代购物广场于2015年6月18日签订的《产品购销合同》，滕州英杰机械制造有限公司给付禹城市新时代购物广场有限公司违约金65000元。
二、撤销禹城市人民法院（2015）禹商初字第1005号民事判决第三项，即撤销“解除原被告于2015年8月27日签订的《产品购销合同》，被告滕州英杰机械制造有限公司向原告禹城市新时代购物广场有限公司双倍返还给定金98835.2元及预付款30582.4元，合计129417.6元”的错误判项。
三、上诉人滕州英杰机械制造有限公司返还被上诉人禹城市新时代购物广场有限公司80000元。
四、驳回禹城市新时代购物广场有限公司的其它诉讼请求。
上述判决内容限于判决生效后十日内履行。
如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费6720元，减半收取3360元，由上诉人滕州英杰机械制造有限公司负担2520元，被上诉人禹城市新时代购物广场有限公司负担840元。二审案件受理费4188元，由上诉人滕州英杰机械制造有限公司负担3141元，被上诉人禹城市新时代购物广场有限公司负担1047元。
本判决为终审判决。
审 判 长 袁连喜
代理审判员 刘宝长
代理审判员 马丽华
二〇一六年八月五日
书 记 员 李 爽