山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）青民二商终字第590号
上诉人（原审被告）凌宏。
委托代理人冷晶，山东良捷律师事务律师。
被上诉人（原审原告）青岛华源国际物流有限公司。
法定代表人路超，总经理。
委托代理人卢文杰，山东海利丰律师事务所律师。
原审被告青岛硕涛商贸有限公司。
法定代表人邵承涛，总经理。
上诉人凌宏因与被上诉人青岛华源国际物流有限公司（以下简称华源物流公司）、原审被告青岛硕涛商贸有限公司（以下简称硕涛商贸公司）买卖合同纠纷一案，不服青岛市崂山区人民法院（2014）崂民二商初字第771号民事判决，于2015年4月8日向本院提起上诉。本院于2015年5月13日受理后，依法由审判员王琳担任审判长，代理审判员徐慧主审，与代理审判员徐晓共同组成合议庭，于2015年5月29日公开开庭审理了本案。上诉人凌宏的委托代理人冷晶，被上诉人华源物流公司的法定代表人路超及委托代理人卢文杰到庭参加了诉讼，原审被告硕涛商贸公司经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
华源物流公司一审诉称，华源物流公司与凌宏、硕涛商贸公司于2013年10月12日签订镍矿买卖合同，约定凌宏将50000公吨红土镍矿出售给华源物流公司，共计人民币2000000元，由硕涛商贸公司承担连带保证责任，合同履行最迟装货期为2013年11月30日，自卖方收到买方银行水单货款到账后，合同即视为执行。并且双方还约定“买方负责货物在中国境内的销售并享有收益权，卖方给买方保底人民币15元每吨共计75万元的收益”。合同签订后，华源物流公司依约支付给凌宏2000000元，但凌宏迟迟未发货，华源物流公司多次催要，凌宏以种种理由拖延至今，故诉请判令：1、凌宏向华源物流公司归还货款利息人民币99833元（自合同签订之日2013年10月12日起，至2014年7月24日归还100万元，2014年8月29日起归还100万元，按照银行同期贷款利率计算）；2、凌宏向华源物流公司赔偿损失750000元；3、硕涛商贸公司对上述债务承担连带责任；4、本案诉讼费由凌宏承担。
凌宏一审辩称，华源物流公司所述与事实不符，虽然双方签订合同，合同签订后因为不可抗力导致合同无法履行，这一点华源物流公司也是知晓的。合同签订后，虽然华源物流公司在诉状中称已经支付给凌宏2000000元，但因为合同无法履行，我方已经将2000000元退还给华源物流公司，因此不存在凌宏违约的情况，凌宏不应承担华源物流公司诉求中的第一项请求。针对华源物流公司的第二项诉讼请求，凌宏认为因合同无法履行，故不存在向华源物流公司赔偿损失的问题，请求法庭依法查明事实，驳回华源物流公司的诉讼请求。
硕涛商贸公司一审未答辩。
原审查明，2013年10月12日，华源物流公司作为买方，凌宏作为卖方，硕涛商贸公司作为担保方，签订镍矿买卖合同一份，约定由凌宏向华源物流公司销售红土镍矿，内容为：“3.RICING价格及付款条款买方支付卖方货物货款共计人民币200万元整，卖方收到卖方银行水单货款到帐，合同即为执行；4.2装运数量：50000公吨（＋／-10%）／船由买方选择；5.5Thelatestshipmentdate：30thNOV.2013最迟装船期2013年11月30日……9.SALES&BENIFICIARY;货物销售及收益买方负责货物在中国境内的销售并享有收益权，卖方给买方保底人民币15元每吨共计75万的收益……11.FORCEMAJEURE不可抗力国际商会标准关于不可抗力的条款适用于本合同如：战争，对抗，军事行为，国内暴动，怠工，检疫期间，政府法令，火灾，洪水，爆炸，瘟疫，封锁，起义，罢工等人力不可抗力事件发生之时起计15天内，卖方应通过传真，电邮等方式通知买方，并出具当地政府或商会发布的事故证明。在不可抗力事件持续及拖延超过四周的情况下，买方有权撤销合同；13.ARBITRATION仲裁及争议所有争议各方通过友好协商解决，如协商不成，可诉诸买方所在地人民法院，担保方为卖方担保并保证卖方履行合同，如卖方违约担保方承担连带责任”。合同由凌宏签字，华源物流公司、硕涛商贸公司盖章确认。同月10日左右，华源物流公司分四笔向凌宏付款人民币2000000元。华源物流公司与凌宏对上述事实均无异议。
合同签订后，凌宏未向华源物流公司供货。凌宏于2014年7月24日、8月29日各归还华源物流公司1000000元，共计人民币2000000元。
庭审中，凌宏提交照片及菲律宾政府文件复印件一份，欲证明镍矿真实存在，因矿厂附近动乱，导致无法挖矿，菲律宾政府规定不允许挖矿。华源物流公司对上述证据不予认可，认为照片无法显示形成地点，对证据复印件不予质证，根据相关法律规定，当事人向法院提供的证据系在中华人民共和国领域外形成的，该证据应该经所在国公证机关予以证明并经中华人民共和国驻该国使领馆予以认证或者履行中华人民共和国与该所在国签订的有关条约中的规定的有关程序，凌宏提供的证据并未履行上述程序，不应该作为证据使用。
华源物流公司提交与案外人青岛硕垣瑞达国际贸易有限公司签订的合同一份，证明华源物流公司在与凌宏签订买卖合同之后，又与青岛硕垣瑞达国际贸易有限公司签订买卖协议，预期利润为5000000元。凌宏称该合同与本案无关。
凌宏在庭审中称对合同第11条的理解是如果合同成立及正常履行的情况下，凌宏保证750000元的收益权，如果华源物流公司得不到750000元的收益，凌宏就给华源物流公司补足750000元的收益。
原审认为，硕涛商贸公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，应视为对答辩、质证权利的放弃。华源物流公司与凌宏签订的镍矿买卖合同系当事人的真实意思表示，双方当事人均应全面履行，否则应承担相应的法律责任。合同双方已签名盖章，该合同合法有效，华源物流公司依约给付凌宏货款2000000元，凌宏应于2013年11月30日前交付货物，逾期未发货应承担违约责任。庭审中，凌宏主张因不可抗力导致合同无法履行，其不应承担违约责任，但凌宏提交的照片证据及菲律宾政府文件复印件华源物流公司不予认可，且上述证据未经有关程序证明、认证。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十一条规定：“当事人向人民法院提供的证据系在中华人民共和国领域外形成的，该证据应当经所在国公证机关予以证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆予以认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的有证明手续。”另，根据双方合同约定，凌宏应在不可抗力时间发生之时起15天内，卖方应通过传真、电邮等方式通知买方，并出具当地政府或商会发布的事故证明。虽凌宏称其通知过华源物流公司，但并未提交证据证加以证明。综上，在华源物流公司不予认可的情况下，凌宏未提交其他证据证明其主张，原审对凌宏的该项抗辩意见不予采纳。
关于华源物流公司主张要求凌宏归还货款利息人民币99833元、赔偿损失人民币750000元的问题，根据华源物流公司、凌宏签订的镍矿买卖合同，双方约定凌宏给华源物流公司保底人民币15元每吨共计750000元的收益。凌宏在庭审中称对该条款的理解是如果合同成立及正常履行的情况下，凌宏保证750000元的收益权，如果华源物流公司得不到750000元的收益，凌宏就给华源物流公司补足750000元的收益。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”在凌宏未依约向华源物流公司供货的情况下，凌宏应承担赔偿责任，因凌宏已将货款2000000元归还华源物流公司，在合同签订时，凌宏可预见或应当预见的因违反合同可能造成的损失应为约定的750000元收益，故凌宏应向华源物流公司赔偿损失750000元。因双方已约定了损失条款，在凌宏赔偿华源物流公司750000元损失的情况下，华源物流公司主张的贷款利息不应予以支持。
关于华源物流公司要求硕涛商贸公司对凌宏的债务承担连带责任的问题，硕涛商贸公司作为合同担保方，应履行合同的相应担保条款，在合同并未对担保期间进行约定的情况下，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”按照合同约定，凌宏应于2013年11月30日前交付货物，凌宏违约后，华源物流公司于2014年9月19日向本院提起诉讼，华源物流公司未提交证据证明其在主债务履行期届满后六个月内向硕涛商贸公司主张保证责任，故对于华源物流公司的该项诉讼请求，原审不予支持。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条、《中华人民共和国担保法》第二十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第十一条之规定，判决如下：一、凌宏于判决生效之日起十日内赔偿青岛华源国际物流有限公司损失人民币750000元。二、驳回青岛华源国际物流有限公司对青岛硕涛商贸有限公司的诉讼请求。三、驳回青岛华源国际物流有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12298元及保全费4920元，共计17218元，由青岛华源国际物流有限公司承担2066元，凌宏承担15152元。
宣判后，凌宏不服一审判决，上诉称，上诉人与被上诉人于2013年1月12日签订《镍矿买卖合同》，合同价款为200万元，合同同时约定不可抗力的条款，即战争、对抗、军事行动、国内暴动、政府法令等，即可撤销本合同。双方在履行合同时正遇地方暴乱，政府下达法令禁止采矿，致使双方合同无法履行，一审法院却不顾这一事实，判决上诉人赔偿被上诉人损失75万元。虽合同中约定75万元的收益，但是在合同正常履行的情况下被上诉人的收益。因不可抗力的因素，且不是上诉人主观意识致使双方合同无法履行，75万元的收益无从谈起，上诉人不应承担赔偿责任，请求二审法院依法查明事实，驳回被上诉人的诉讼请求。庭审过程中，上诉人补充上诉理由称，一、一审起诉前，上诉人与被上诉人已协商解除合同。上诉人与被上诉人签订镍矿买卖合同后，在履行期间因遭遇菲律宾暴乱，并且菲律宾政府出具法令禁止在合同约定的T.Q.G.T矿产资源开发公司的TIBLAWAN矿区（合同约定产地）开采，导致上诉人无法在合同约定期限内履行该合同。被上诉人得知该情况后，曾与上诉人协商解除合同，双方经过协商，上诉人同意全额退还货款，双方再无其他纠纷。二、解除合同、退还货款为被上诉人提出，被上诉人不应享有合同约定的预期收益。上诉人因遭遇菲律宾暴乱及政府法令导致无法按期交货，因逾期交货双方协商合同如何履行，被上诉人提出因资金压力大要求退款，解除合同。合同约定的是：买方负责货物在中国境内的销售并享有收益权，卖方给买方保底15元每吨共75万的收益。该条款的意思是如果合同能够履行，卖方承诺保证每吨利润15元，如不足15元，卖方给予补足。保底收益并不是逾期交货违约责任，并且被上诉人要求解除合同，即不应该按照合同约定享有预期收益。
被上诉人华源物流公司辩称，1、一审法院认定事实清楚，上诉人并没有提交存在不可抗力的证据，并且事实上也不存在不可抗力的事实。2、根据合同约定，如果有不可抗力事件发生，上诉人应从不可抗力发生之日起15日内，以传真或电邮的方式通知被上诉人，并且出具当地政府或发生事故的事实证明，但事实上上诉人并没有通知被上诉人，也未出具任何事故证明。3、合同签订时间是2013年10月12日，而被上诉人返还货款的时间分别是2014年7月24日100万元，2014年8月29日100万元，距离签订合同接近一年的时间，说明不存在不可抗力。如果存在不可抗力的话，合同不能履行，应当很快返还。4、双方并未解除合同，而是上诉人违反合同约定，迟延履行合同规定的义务构成违约，所以一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求无事实根据和法律依据，请求二审法院驳回上诉维持原判。
原审被告硕涛商贸公司未答辩。
二审审理过程中，上诉人提交以下新证据。证据一，2014年8月29日短信书面记录，上诉人凌宏发给被上诉人法定代表人路超的短信，内容显示凌宏已将最后一笔款退给路超，路超表示与凌宏再无经济纠纷。上诉人补充称，发短信的手机是凌宏妻子的，凌宏一直在国内、国外两边跑，发短信的手机是两人共同使用的，凌宏回国后就是使用的这部手机。被上诉人质证称，对证据的真实性无异议，但是该证据不属于证据规则规定的新证据，不应该作为新证据来使用，并且该短信记录也不能说明被上诉人已经认可无经济纠纷。另外，该短信发件人并不是上诉人凌宏本人发送，是另外一个人，我们在查实已经收到最后100万元后给凌宏发电子邮件，证明本金已收到，利息与违约金按合同执行。本院认为，经核对手机存储的短信内容与上诉人提交的短信内容打印件一致，被上诉人对上诉人提交的手机短信的真实性无异议，本院对该证据的真实性予以确认。
证据二，2014年4月4日菲律宾报纸一份及翻译件，证明被上诉人所有的菲律宾矿区因菲律宾政府法令无法采矿。被上诉人质证称，对该证据的形式有异议，根据法律规定，在境外形成的证据应当履行公证认证的程序，而该证据并未履行公证程序。并且该报纸的时间是2014年4月4日，距离签订合同将近半年的时间，所以该证据不能作为不可抗力的证据使用。本院认为上诉人提交的该证据未履行相关公证认证手续，且双方合同约定的最迟装船期是2013年11月30日，根据合同约定上诉人应在发生不可抗力事件之日起15天内通过传真、电邮等方式通知被上诉人，上诉人未提交证据证明发生不可抗力事件之日起15天内已通过合同约定的方式通知被上诉人，本院对上诉人该证据不予采信。
证据三，菲律宾政府文件的翻译件，一审时上诉人提交的不是正规的翻译公司的翻译件，所以二审提交正规翻译公司的翻译件。被上诉人质证称，该证据形式并未履行相关公证认证手续，上诉人提交的证据中所陈述的矿区也不能证明是合同签订所认定的矿区。所以，该证据也不能作为不可抗力的证据。本院认为，因上诉人提交的该证据未履行相关公证认证手续，且从上诉人提交的翻译件来看，该证据是GORAZONN.MALANYAON省长给ANGELES工程师及科学研究监管专员区域主管办公室负责人给T.Q.G.T矿产资源开发公司授权代表郝凌风先生的信件，并不能证明系双方合同约定的不可抗力事件中的政府法令，本院对上诉人该证据不予采信。
上诉人申请证人李某出庭作证，证人李某称，2014年7月份左右证人在上诉人凌宏的办公室，被上诉人的法定代表人路超提出由于公司资金的问题要求解除合同，要求把200万元还给路超。上诉人发表质证意见称证人证言可以说明，双方当事人在退款时协商，由上诉人退还被上诉人全款，双方解除合同，以后有机会再谈合作，所以不应再按合同要求收益。被上诉人发表质证意见称，1、在2014年7月份，第一笔款退之前，路超到上诉人办公室，证人当时确实在场，那时证人已经是凌宏的员工，由于上诉人一直推迟发货时间，所以才要求退款的，在当天的谈话中没有提出解除合同。2、证人是上诉人的员工，具有利害关系，证据不应被采信。本院认为，上诉人未提交其他证据，仅凭证人证言不足以认定系被上诉人要求解除合同，且上诉人的该主张与其诉称的一审起诉前，双方当事人之间已协商解除合同相矛盾。
二审查明事实与一审查明事实基本一致，本院予以确认。
本院认为，凌宏与华源物流公司签订的镍矿买卖合同是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，双方当事人均应按约履行。
本案的争议焦点是，上诉人是否应赔偿被上诉人损失75万元。
首先，被上诉人主张根据双方的镍矿买卖合同第九条约定，上诉人应赔偿被上诉人可得利益损失75万元。上诉人提交其与被上诉人的法定代表人路超的手机短信，拟证明凌宏已将最后一笔款退给路超，路超表示与凌宏再无经济纠纷。上诉人提交的手机短信记载“收到后给我回复一个你和凌宏无经济纠纷的邮件”“明白，放心”“钱收到，稍晚回去给你邮件／路超”。被上诉人否认做出双方再无经济纠纷的意思表示，从被上诉人回复的“明白，放心。钱收到，稍晚回去给你邮件／路超”，不能直接认定路超作出与凌宏再无经济纠纷的意思表示，且之后不久，即2014年9月被上诉人就提起了本案诉讼，要求上诉人承担相应责任，故，本院认为上诉人主张被上诉人已放弃索赔依据不足，本院对上诉人该主张不予支持。
其次，上诉人已将货款全部退还被上诉人，上诉人主张双方已协商解除合同。从双方合同履行情况看，上诉人已将货款全部退还被上诉人，被上诉人向上诉人主张赔偿损失，双方合同已无履行的条件，本院确认双方当事人的镍矿买卖合同已解除。双方的镍矿买卖合同第九条约定“买方负责货物在中国境内的销售并享有收益权，卖方给买方保底人民币15元每吨共计75万的收益。”根据《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”第一百一十三条之规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”被上诉人主张向上诉人诉请的75万元损失是可得利益损失，上诉人亦认可该75万元系可得利益损失。可得利益是一种期待利益，即未来可获得的可预见收益，虽然在合同履行后才能实现，但在合同生效后即依法产生并受合同的保护，合同解除使期待利益受到损害，可得利益无法实现，受到损害的可得利益有权得到救济。双方当事人签订镍矿买卖合同后被上诉人及时向上诉人支付了合同价款，上诉人逾期交货构成违约，被上诉人向上诉人主张可得利益损失符合法律规定和合同约定，原审判决上诉人赔偿被上诉人损失75万元并无不当，本院予以维持。
综上，上诉人的上诉理由不成立，其上诉请求本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11300元，由上诉人凌宏承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 琳
代理审判员 徐 晓
代理审判员 徐 慧
二〇一五年七月三日
书 记 员 彭晓凤