宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2018）宁02民终230号
上诉人（原审被告）：宁夏长城集团建筑工程有限责任公司。法定代表人：杨相林，宁夏长城集团建筑工程有限责任公司董事长。
委托诉讼代理人：王睿，宁夏长城集团建筑工程有限责任公司法务专员。
被上诉人（原审原告）：平罗县住房和城乡建设局。
法定代表人：马志明，平罗县住房和城乡建设局局长。
委托诉讼代理人:杨立升,平罗县住房和城乡建设局副局长。
委托诉讼代理人：马丽荣，宁夏大潮人律师事务所律师。
上诉人宁夏长城集团建筑工程有限责任公司（以下简称长城集团建筑公司）因与被上诉人平罗县住房和城乡建设局（以下简称平罗住建局）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区平罗县人民法院(2017)宁0221民初1111号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年3月6日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人长城集团建筑公司的委托诉讼代理人王睿、被上诉人平罗住建局的委托诉讼代理人杨立升、马丽荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
长城集团建筑公司上诉请求：1.请求二审法院撤销原判决，发回重审或依法改判驳回平罗住建局的一审诉讼请求；2、一审及二审诉讼费由平罗住建局承担。事实和理由：一、一审法院认定事实有误。在长城集团建筑公司未出庭应诉的情况下仅凭平罗住建局单方陈述就认定”判决书第三页最后一行至第五页倒数第六行”为己查明的案件事实，并依据该”已查明的事实”错误的判决解除长城集团建筑公司与平罗住建局之间的建设工程施工合同。长城集团建筑公司认为案件事实部分主要存在以下几个方面的问题：1、平罗住建局在支付工程款前要求长城集团建筑公司必须先缴纳8%的保证金，否则工程款不予支付，经计算长城集团建筑公司合计缴纳工程保证金320万元。另外平罗住建局也存在不按合同约定支付工程款的情形。平罗住建局上述违规行为是导致长城集团建筑公司施工过程中资金紧张，工程逾期未完工的主要原因，故平罗住建局违规、违约在先。2、平罗住建局未经长城集团建筑公司同意，单方面选取工程造价鉴定机构对已完成工程量进行鉴定，该鉴定结果并非案件事实，长城集团建筑公司对该鉴定行为及鉴定结果均不认可。经长城集团建筑公司测算，长城集团建筑公司实际已完成工程量为94.58%，平罗住建局尚欠工程款850余万元未付。3、长城集团建筑公司并未停工，截止2017年11月中旬，长城集团建筑公司才因为天气原因正常停工，并且已经做好了2018年天气回暖后继续施工的准备。4、长城集团建筑公司仍然具备继续履行原合同的能力。虽然长城集团建筑公司经营情况不好，但是这是近期宁夏建筑行业的普遍情形。长城集团建筑公司涉案项目管理人员齐整，资质完善完全有能力在平罗住建局正常支付剩余工程款的情况下继续履行合同直至�程竣工。二、一审法院在暂时未能联系到长城集团建筑公司，未穷尽其他送达方法的情况下，便采取公告送达的方式送达开庭传票、起诉状、举证通知书等，在长城集团建筑公司不在场的情况下缺席判决，严重侵犯了长城集团建筑公司的诉讼权利，程序违法。
平罗住建局辩称，一审法院通过对本案的审理，根据平罗住建局所提交的所有证据所认定的事实清楚，适用法律正确。对于工程量的确认，平罗住建局根据一审法院提供的有资质的鉴定单位，平罗住建局虽然是单方委托但该鉴定机构在法定的范围之内，所作出的鉴定结论是根据到现场进行勘验后，依据实际的工程量所作出的结论。该鉴定结论符合事实，应当予以认定。对于平罗住建局支付的工程款，由双方对相关证据进行质证后予以确认，对剩余部分的工程价款平罗住建局认为根据合同价款及已经确定的工程量进行确定。剩余部分应当是23万余元，对于合同的解除平罗住建局认为，长城集团建筑公司已经逾期近两年没有完成施工义务，而且在平罗住建局多次催告的情况下，长城集团建筑公司既不组织人员进行施工也不找平罗住建局协商相关的事宜，造成平罗住建局已经逾期两年多时间迟延交付被拆迁户的房屋，不但造成了严重的社会后果而且给平罗住建局造成了一定的经济损失，由于长城集团建筑公司现已经没有资金能力继续履行剩余工程的施工义务，因此平罗住建局坚决要求解除与长城集团建筑公司之间的建设工程施工合同。需另行组织�他施工单位尽快完成剩余工程的施工义务，给被拆迁户尽早的进行安置，维护社会稳定。综上请求法庭根据本案的实际情况依法维持原判，驳回上诉。平罗住建局根据合同约定已经支付长城集团建筑公司工程款80%以上，不存在长城集团建筑公司所说的没有及时支付工程款的情形。
平罗住建局向一审法院起诉请求：1.依法解除平罗住建局和长城集团建筑公司签订的建设工程施工合同；2.请求法庭确认长城集团建筑公司已完成工程量83.13%，平罗住建局已支付长城集团建筑公司工程款5913万元；3.本案诉讼费由长城集团建筑公司负担。
一审法院查明，2014年11月6日，平罗住建局（发包人）与长城集团建筑公司（承包人）签订《建设工程施工合同（工程量清单招投标工程）》一份。合同约定：工程名称为平罗县34＃地块国有工矿棚户区安置住房项目（二标段）；工程地点为平罗县34#地块；工程立项批准文号为石发改发﹝2014﹞200号；单位工程名称为54＃、55＃、57＃至62＃、65＃至70＃；建筑面积为49597.30㎡；工期271天，开工日期为2014年11月5日，竣工日期为2015年8月5日；合同总价为71413184.54元。在履行合同过程中发生的下列情况属承包人违约（合同22.1.1款）：”......（4）承包人未能按合同进度计划及时完成合同约定的工作，已造成或预期造成工期延误；......（6）承包人无法继续履行或明确表示不履行或实质上已停止履行合同；（7）承包人不按合同约定履行义务的其他情况。”对承包人违约处理如下：”（1）承包人发生第22.1.1（6）目约定的违约情况时，发包人可通知承包人立即解除合同，并按有关法律处理。......”。合同第25.1约定：一方要求解除合同的，应以书面形式向对方发出解除合同的通知，并在发出通知前7天告知对方，通知到达对方时合同解除。合同第25.3约定：合同解除后，不影响双方在合同中约定的结算和清理条款的效力。合同签订后，长城集团建筑公司开始施工，至合同约定的竣工日期2015年8月5日，涉案工程未竣工，之后长城集团建筑公司也未继续施工完成涉案工程，平罗住�局于2015年12月25日向长城集团建筑公司送达解除施工合同通知书，以长城集团建筑公司未完成涉案工程违反合同义务，对外拖欠债务严重没有能力继续履行合同为由，通知长城集团建筑公司解除与其签订的建设工程施工合同。长城集团建筑公司的法定代表人杨相林于2016年1月18日在该通知书送达回证上签字确认。后平罗住建局起诉长城集团建筑公司至法院，又以长城集团建筑公司已经与其协商履行施工义务为由申请撤诉，一审法院于2016年6月17日作出（2016）宁0221民初894号民事裁定书，裁定准许平罗县住房和城乡建设局撤诉。因长城集团建筑公司仍未继续履行合同义务，引起本案诉讼。
一审同时查明，平罗住建局就长城集团建筑公司已施工工程的工程量委托宁夏永信工程造价咨询有限公司进行结算造价。宁夏永信工程造价咨询有限公司于2017年8月25日出具平罗县34＃地块国有工矿棚户区安置住房项目（二标段）已施工工程结算造价书，确定长城集团建筑公司已经完成涉案工程工程量的83.13%。
一审另查明，平罗住建局于2014年11月至2017年1月共计支付长城集团建筑公司工程款5913万元，其中包括农民工工资、长城集团建筑公司委托平罗住建局支付的材料款等。
上述事实，有平罗住建局的当庭陈述及其出示的《建设工程施工合同（工程量清单招投标工程）》一份、付款凭证复印件一组、平罗县34＃地块国有工矿棚户区安置住房项目（二标段）已施工工程结算造价书一份、解除施工合同通知书及送达回证各一份、平罗县人民法院（2016）宁0221民初894号民事裁定书一份在卷佐证，依法予以采信。
一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案平罗住建局与长城集团建筑公司签订的建设工程施工合同是双方当事人的真实意思表示，是合法有效的合同，对双方当事人均具有法律约束力。依据该合同，长城集团建筑公司未按照合同约定的进度计划及时完成合同，造成工期延误，且约定的工作实质上已停止履行，解除合同的条件成就，故对平罗住建局要求解除和长城集团建筑公司签订的建设工程施工合同的诉讼请求，依法予以支持。平罗住建局要求确认长城集团建筑公司已经完成全部工程量83.13%以及平罗住建局已经支付长城集团建筑公司涉案工程工程款5913万元属于案件事实认定，不应列为诉讼请求，因该事实一审法院已查明，故不在判项中赘述。长城集团建筑公司公司经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃抗辩、质证�诉讼权利，应承担相应的法律后果。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第二百六十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：解除平罗县住房和城乡建设局与长城集团建筑公司于2014年11月6日签订的《建设工程施工合同（工程量清单招投标工程）》。案件受理费100元、公告费600元，由宁夏长城集团建筑工程有限责任公司负担。
二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：长城集团建筑公司提交�据一、工程量统计表一份，长城集团公司自行统计，用以证实长城集团建筑公司对实际已完成的工程量进行核算，确定已完成的工程量为95%；证据二、现场施工照片六张，2018年3月19日在施工现场拍摄，用以证实长城集团建筑公司的工程量统计表属实；证据三、民事起诉状四份。用以证实2017年全年长城集团建筑公司下属施工队在施工现场进行施工，截止到年底未收到相应的工程款。在此情况下以陈某乙为首的九人将长城集团建筑公司起诉至平罗县法院，要求支付劳务费。2017年全年长城集团建筑公司一直在继续履行合同，原审判决第六页第七行，查明的事实与实际情况不符；证据四、EMS法院专递一份（2018年3月15日左右，平罗县法院执行局邮寄送达执行通知书），用以证实平罗法院和长城集团建筑公司送达渠道通畅。该快递上邮寄地址是银川市；证据五、平罗县法院民事调解书四份，用以证实自2016年起长城集团建筑公司在平罗县法院就有诉讼案件，当时的送达地址及联系方式平罗县法院完全掌握；证据六、证人陈某乙证言，用以证实2016年至2017年年底，长城集团建筑公司一直在履行合同；同时证实涉案工程目前现状及平罗住建局在明知长城集团建筑公司继续在工地施工的情况下未通知工地现场负责人一审诉讼相关事宜。平罗住建局质证意见：对证据一、证据二、证据三的三性及证明目的均有异议，理由为证据一系长城集团建筑公司单方统计的数据，无法达到长城集团建筑公司的证明目的。证据二也是单方制作无法确定是涉案施工现场。证据三仅凭四份诉状不能证明长城集团建筑公司2017年在涉案工地进行施工。证据四真实性无异议，对关联性及证明目的有异议。对证据五民事调解书四份真实性，合法性无异议，但对关联性及证明目的有异议。长城集团建筑公司提交的证据中长城集团建筑公司的地址并非其营业执照上的地址，对此平罗住建局无法知道长城集团建筑公司的该地址，而且长城集团建筑公司变更地址后并未告知平罗住建局，因此该证据达不到证明目的。证据六、证人证言部分不真实，其身份是技术员的陈述不真实。在诉讼要工资的时候证人是以工人的身份诉讼的，故证人的身份应是建筑工人。证人所说的2016至2017涉案工地正常施工不真实，事实上涉案工地自2015年底以后长城集团建筑公司再没进行施工。证人称涉案工程已完成95%没有事实依据。证人与长城集团建筑公司之间有利害和利益关系，因此其陈述的不真实的部分无法与实际一致，不能达到长城集团建筑公司的证明目的。本院对长城集团建筑公司提交证据的认证意见，证据一系长城集团建筑公司单方质证，平罗住建�不认可，无法达到长城集团的证明目的。对证据一不予采信；证据二无法判断系涉案工程的现场照片，且仅通过照片无法准确判决已完成工程量，已完成工程量应当由双方委托具有相应资质的专业部门进行鉴定，对证据二不予采信；证据三民事起诉状并非生效法律文书，其中的事实和理由并未经过法院确认，案外人未到庭无法核实真实性。对证据三不予采信。证据四、无法证实对方系如何获取长城集团建筑公司地址的，无法达到长城集团建筑公司的证明目的。对证据四不予采信。证据五与本案无关联性，无法达到长城集团建筑公司的证明目的。对证据五不予采信。证人陈某乙系长城集团建筑公司的工作人员，与长城集团建筑公司有利害关系，对证人证言不予采信。
平罗住建局向本院提交协助执行通知书七份，用以证实长城集团建筑公司因欠外债严重，仅在平罗住建局协助执行的款项就达2566万元，不包括已经通过平罗住建局执行的部分。说明长城集团建筑公司已经没有资金能力继续履行涉案工程的施工义务。长城集团建筑公司质证意见：对真实性、合法性认可，对关联性和证明目的不予认可。明业贸易公司、森淼工程有限公司以及曹建刚是长城集团建筑公司另案欠其材料款和工程款，与本案工程无关，平罗住建局对此情况是知道的，应当提起执行异议。平罗县学义钢材经销部及宁夏中节能材料有限公司是涉案工程的材料供应商与本案欠付的工程款有关系。本院认证意见：长城集团建筑公司对该证�的真实性无异议，该证据能够达到平罗住建局的证明目的，本院予以采信。
二审查明的事实与一审认定的一致，本院对一审法院认定的事实予以确认。
本院认为，关于双方签订的建设工程施工合同应否解除的问题，本案中双方当事人签订的建设工程施工合同系双方当事人真实意思表示，不违反法律法规的强�性规定，合法有效。双方当事人应当按照合同约定履行各自的义务。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条规定，承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的。本案中，双方在合同中约定涉案工程的竣工时间为2015年8月5日，长城集团建筑公司并未在合同约定的期限内完工。平罗住建局于2016年1月18日向长城集团建筑公司送达解除施工合同通知书，该行为系平罗住建局行使单方解除权，长城集团建筑公司法定代表人签收该通知书，此时双方签订的建设工程施工合同已经解除，但平罗住建局于2016年6月将长城集团建筑公司诉至平罗县法院，平罗法院作出（2016）宁0221民初894号民事裁定书，载明平罗住建局以长城集团建筑公司已经与平罗住建局协商履行施工义务为由撤回起诉。该撤诉行为视为双方对解除意见的变更，双方同意继续履行合同。同时该行为可视为平罗住建局履行了催告义务，截止到开庭时长城集团建筑公司仍未完成涉案工程。长城集团建筑公司在合同约定的竣工日期未完工，在平罗住建局的催告后，仍未在合理期限内完成涉案工程。且平罗住建局一、二审提交的证据能够证实长城集团建筑公司涉及相关诉讼较多，已无能力继续履行合同义务，故解除合同的条件成就。故一审法院判决解除长城集团建筑公司与平罗住建局于2014年11月5日签订的《建设工程施工合同》并无不当；长城集团建筑公司称其有能力继续履行合同，但其并未提供证据证实，对长城集团建筑公司要求继续履行合同的上诉理由不予采信。关于原审程序是否合法的问题。本院开庭前对双方当事人进行谈话，长城集团建筑公司在谈话中称其公司营业执照登记的地址没有实际办公，双方签订建设工程施工合同时留存的地址银川市于2015年年底因其他案件被银川市金凤区法院查封，长城集团建筑公司实际办公地点不定，在各员工家中办公。通过长城集团建筑公司的陈述能够证实，长城集团建筑公司对外并无公开且固定的办公地址。故一审法院在穷尽送达方式后，仍然无法送达的情况下，采取公告送达的方式并无不妥，故一审程序并无不当；平罗住建局原审提交的证据能够证实，其已向长城集团建筑公司支付工程款5913万元，二审中长城集团建筑公司对已付款数额无异议。本院对平罗住建局已向长城集团建筑公司支付工程款5913万元予以确认。关于长城集团建筑公司已完成工程量的问题。平罗住建局主张长城集团建筑公司已经完成涉案工程工程量的83.13%。长城集团建筑�司认为其已完成工程量为95%。平罗住建局向一审提交宁夏永信工程造价咨询有限公司进行结算造价系其单方委托，且长城集团建筑公司不予认可，原审法院依据该结算造价认定长城集团建筑公司已完成工程量83.13%依据不足，本院予以纠正。双方对长城集团建筑公司完成的涉案工程量应当另行处理。
综上，对长城集团建筑公司关于工程量的上诉理由部分予以支持，长城集团建筑公司的其他上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人宁夏长城集团建筑工程有限责任公司负担。
本判决为�审判决。
审判长王正栋
审判员彭德才
审判员魏聪唤
二〇一八年三月二十七日
书记员张飞
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第二百零五条当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。