山西省长治市中级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2018）晋04民终51号
上诉人(原审被告、反诉原告)：赵晋襄，男，汉族，1958年7月3日出生，山西省襄垣县人，现住山西省襄垣县。
被上诉人(原审原告、反诉被告)：沁源县水利局。
法定代表人：张慧斌，职务：局长。
住所地:沁源县沁河镇胜利路**号。
委托诉讼代理人：马金星，男，汉族，1972年7月6日出生，山西省沁源县人，现住沁源县。
委托诉讼代理人：席根庆，山西圣寿律师事务所律师.
上诉人赵晋襄因与被上诉人沁源县水利局合同纠纷一案，不服山西省沁源县人民法院（2017）晋0431民初55号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年01月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人赵晋襄，被上诉人沁源县水利局的委托诉讼代理人马金星、席根庆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
赵晋襄上诉请求：1、依法撤销山西省沁源县人民法院（2017）晋0431民初55号民事判决书；2、依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；3、依法支持上诉人的一审反诉请求；4、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院判决书第一项超出诉讼请求范围进行判决，违反民事诉讼中不告不理的原则。二、一审法院认定事实不清，适用法律错误，将上诉人赵晋襄与被上诉人沁源水利局的协议以及与李某的转让合同直接认定解除，侵犯了赵晋襄的合法权益。1、上诉人赵晋襄与被上诉人沁源县水利局的合同未履行解除合同通知的前置程序。2、上诉人赵晋襄与李某的《转让合同》独立存在，并非协议书的附属合同。三、上诉人因办理水电站印鉴以及证照进行了必要的开支，即使法院判决合同解除，要求上诉人返还水电站印鉴以及证照，被上诉人应将上诉人办理上述手续过程中的支出予以返还。四、上诉人未在约定时间内交纳承包费30000元并非违约，而是在行使先履行抗辩权。五、整个案件程序存在多处违法，严重影响本案的审理结果。1、一审法院未受理上诉人的鉴定申请，剥夺了上诉人的诉讼权利。2、一审法院拖延保全时间，导致保全无法进行。3、一审法院审理过程中，曾经参加本案审理的一名法官，但在开庭吋撤出合议庭成员，作为旁听人坐在旁听席，不遵守法庭规则，随意发言，提问，甚至与当事人进行辩论，严重违反法庭规则，是案外人参与案件的一种违纪违法行为，是导致沁源县法院枉法裁判的一种腐败行为的具体表现（有监控视频为证）。六、一审法院对上诉人提出的反诉请求未在判决结果中予以明确体现，属于遗漏诉讼请求的行为，请求二审法院在查明事实的基础上予以支持。综上，一审法院认定事实不清、证据不足，程序违法，请求二审法院在查明事实的基础上依法予以改判。
沁源县水利局辩称，沁源县水利局与赵晋襄于2011年12月1日签订的《协议书》以及与之相关的其他合同应当解除且完全正当合法。赵晋襄的反诉请求不应予以支持，一审法院判决驳回其诉讼请求是完全正确的。
原审原告沁源县水利局向山西省沁源县人民法院提出诉讼请求：1、请人民法院依法裁决，终止原、被告双方所签订的关于经营管理沁源县龙头水电站的《协议书》以及与该协议相关的《转让合同》；2、要求被告交回其保管的水电站印鉴和证照；3、要求被告向原告交付水电站承包费3万元；4、要求被告赔偿其经营管理水电站期间设施毁坏的损失60万元；5、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2010年2月1日，沁源县水利局与屯留县余吾镇的李某签订了关于沁源县龙头水电站承包经营《协议书》，协议履行期间，由于李某经营管理能力不适应要求等方面原因，在征得发包人沁源县水利局同意后，李某将龙头水电站承包经营权转让给赵晋襄，同时沁源县水利局与赵晋襄还另外签订了《协议书》，对赵晋襄经营管理龙头水电站的权责接续、财产移交、投资备案、电站承包经营期间新增固定资产的产权归属等事项进行了协商和补充。协议履行过程中，被告违反协议的相关规定，未能对水电站建筑设施加以必要的维护和加固，致使水电站引水渠垮塌60余米，毗连农田被毁，渠首拦河坝的护坦被大面积冲涮破损，水电站水轮机等生产设备严重损坏，至2015年10月水电站停止生产。针对这些问题，原告多次要求被告及时修复遭受损毁的建筑设施和损坏的生产设备，加强电站安全管理，以确保国有资产保值并正常发挥资产效益，但被告置若罔闻，拒不履行合同约定义务。后来，原告便无法正常与被告取得联系。2016年11月下旬，原告专门派人并通过特快专递向被告发送通知，要求其到沁源县商谈水电站资产保护和后续经营事项，但因被告不在其住所而未能送达。为避免电站国有资产遭受更大损失，消除安全事故隐患，保障水电站尽早恢复正常生产并发挥效益，原告特依照《合同法》第107条、第123条之规定向人民法院提起诉讼，请人民法院查明事实、依法裁判，以维护原告合法权益，确保国有资产安全并正常发挥应有效益。
一审法院认定事实：2010年2月1日，原告（反诉被告）沁源县水利局与李某签订了《关于沁源县龙头水电站承包给李某的协议书》，双方约定，沁源县水利局将龙头水电站承包给李某经营，承包期从2010年7月1日至2030年7月1日。2011年12月1日，李某与赵晋襄在征得发包人沁源县水利局同意后，李某与赵晋襄签订《转让合同》，李某将龙头水电站承包经营权转让给赵晋襄，承包期限自2011年12月1日至2030年7月1日，同日，沁源县水利局与赵晋襄签订《协议书》，约定由赵晋襄继续履行原协议中应当由李某对沁源县水利局履行的责任条款，以及对权责接续、财产移交、投资备案、电站承包经营期间新增固定资产的产权等事项进行了协商和补充。沁源县龙头水电站的证照和印鉴均由被告（反诉原告）赵晋襄持有并使用。在协议履行过程中，沁源县龙头水电站引水渠垮塌60余米，毗连农田被毁，渠首拦河坝的护坦大面积冲涮破损，水电站水轮机等生产设备严重损坏，至2015年10月水电站停止生产。原告（反诉被告）沁源县水利局多次要求被告（反诉原告）赵晋襄及时修复遭受损毁的建筑设施和损坏的生产设备，加强电站安全管理，但被告（反诉原告）赵晋襄没有修复，后期原告（反诉被告）沁源县水利局便无法与被告取得联系。又查明，2013年10月16日，被告（反诉原告）赵晋襄没有征得发包人原告（反诉被告）沁源县水利局意见的情况下，擅自将沁源县龙头水电站转包给窦玉成。
一审法院认为，原告（反诉被告）、被告（反诉原告）双方系平等主体间的合同关系，双方依法享有自愿订立合同的权利。原告（反诉被告）沁源县水利局与被告（反诉原告）赵晋襄书面签订的《协议书》，合法有效，《协议书》明确载明权责接续、财产移交、投资备案、固定资产产权归属及双方的权利义务且约定2010年7月1日起至2016年7月1日止承包费用于电站后续工程建设，建设资金不足部分由乙方即承包方赵晋襄自行负担，后十五年2016年7月1日起至2030年7月1日止每年赵晋襄付给甲方即沁源县水利局三万元承包费，根据双方的约定，被告（反诉原告）应支付原告（反诉被告）沁源县水利局2016年7月1日起至2017年7月1日一年的承包费30000元。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条”有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形”的规定，在协议履行期间，沁源县龙头水电站引水渠垮塌、毗连农田被毁、渠首拦河坝的护坦大面积冲涮破损，水电站水轮机等生产设备严重毁损，被告（反诉原告）赵晋襄未及时修缮，原告（反诉被告）沁源县水利局多次催告赵晋襄未果，且赵晋襄未征得沁源县水利局意见的情形下擅自转包该工程，符合合同的法定解除条件。即原告（反诉被告）与被告（反诉原告）签订的《协议书》依法应予解除，被告（反诉原告）与李某签订的《转让合同》系《协议书》的附属合同，应一并解除。由被告（反诉原告）赵晋襄持有沁源县龙头水电站的证照和印鉴应予返还原告（反诉被告）沁源县水利局。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定：”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”原告（反诉被告）沁源县水利局要求被告（反诉原告）赵晋襄赔偿其经营管理水电站期间设施毁坏60万元，因其提供相关的证据不足以证明水电站损失的存在，以及该损失与被告（反诉原告）的行为是否具有因果关系，及实际损失的金额，故对原告（反诉被告）的该项诉求本院不予支持。关于被告（反诉原告）赵晋襄反诉请求原告（反诉被告）沁源县水利局移交《设计图纸与文件资料》、《工程质量验收报告》等文件资料及将沁源县龙头水电站交给其承包经营，本院认为，原、被告于2011年12月1日签订的《协议书》已被解除，故该反诉请求无事实及法律依据，本院不予支持。关于被告（反诉原告）反诉请求原告（反诉被告）支付投资于与维修开支47万元财政划拨维修费5万元，赔偿发电收益损失86万元，本院认为，被告未能提供有效证据予以证实，且原告对此不予认可，故对此项反诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、《中华人民共和国合同法》第二条、第四条、第三十二条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第九十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条、第一百四十条、第一百四十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，原判判决如下：一、解除原告沁源县水利局与被告赵晋襄于2011年12月1日签订的《协议书》、李某与被告赵晋襄签订的《转让合同》。二、被告赵晋襄在判决生效后十日内交还原告沁源县水利局水电站印鉴和证照。三、被告赵晋襄在判决生效后十日内支付原告沁源县水利局2016年7月1日起至2017年7月1日止承包费30000元。四、驳回原告沁源县水利局的其他诉讼请求。五、驳回被告赵晋襄的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18725元，其中本诉10100元、反诉8625元，由原告沁源县水利局负担9620元，由被告赵晋襄负担9105元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
上诉人二审中提交证据如下：
证据一、我和李某转让合同两份。证明李某与我签订的合同，与沁源县水利局无关。
证据二、李某的收据四支。证明我已向李某支付294000元的费用。
证据三、沁源县水利局与李某所签署的合同。证明水利局与李某所签订的合同与我无关。
证据四、保全申请书一份、中国邮政快递回执两份。证明上诉人2017年5月24日向沁源县人民法院提供证据保全申请，而沁源县人民法院未收，导致证据灭失，无法进行司法鉴定。
证据五、中国邮政快递存根一份、郭院长信函一份。证明上诉人再次申请证据保全。
证据六、关于对沁源县人民法院2017晋04**民初55号民事判决书、中国邮政快递回执一份，证明缴纳保全费用在现场证据灭失后已无意义。
证据七、关于对沁源县人民法院2017年6月20日交纳申请费通知书与2017年6月29日通知的回复、中国邮政快递回执一份。证明沁源县人民法院再次拒收上诉人的证据资料，导致上诉人无法向法庭提供证据。
证据八、龙头水电站营业执照一份。证明诉称沁源县龙头水电站的目前承包权还是上诉人。
证据九、2015年12月2日我向税务局最后一次交的税款情况、2017年8月12日龙头水电站的看门人李年成领取生活补助费一支、2018年1月12日我向农业银行缴费凭证。证明支付龙头水电站的日常费用还是由我支付。
证据十、光盘一支。证明原审存在违反庭审规则的行为。
被上诉人质证意见，一、对于证据一2011年12月1日的转让合同认可。2011年12月3日的转让合同的真实性不予认可，该合同与我们手头存根不一致，且无当事人签字。第一份形式上需要水利局盖章签字认可，且第一份合同明确约定了由上诉人承担李某的合同权利义务直接对水利局负责。二、对证据二不予认可，因合同约定由双方自行承担，与水利局无关。三、对证据三的真实性认可，证据内容不认可，因在2011年签署转让合同后水利局与李某所签订的合同的承担人为上诉人。四、对证据四同答辩状意见，所保全的证据2015年10月已经坍塌，保全申请已近两年，在此期间一直未予修复，造成资产损失，故上诉人的保全不成立。五、对于证据五不清楚，认为不成立。六、对证据六同证据四的质证意见。七、对证据七不予认可。八、证据八的真实性认可，但只能在名义上能证明代表人是上诉人，而事实上已经不是上诉人本人经营管理。九、对证据九的质证意见同证据八。对于李年成领取补助费的真实性不予认可，与我们手中李年成的笔迹不一致。十、因工作调动合议庭组成人员变更，将合议庭组成人员调到庭审现场进行鉴定活动的有关事项的陈述。
被上诉人二审中提交证据如下：
证据一、窦玉成关于赵晋襄转包龙头水电站情况说明一页。证明上诉人曾经私自转包窦玉成。
证据二、维修损毁渠道合同书一份。证明渠道坍塌，上诉人没有尽到维修的义务，由我方进行了维修。
证据三、龙头水电站批复文件一份。证明龙头水电站的装机容量是按照批复进行设计建造的。
证据四、市级下达水利资金文件及收据一份。证明水电站水毁财政进行了资金投入，所拨付的资金是对损毁工程进行维修的。
证据五、关于龙头水电站发电情况说明一份。证明龙头水电站自运行以来发过942810度电，资金25.46万元，曾经水利部门曾投入过相关资金，证明上诉人发电有相关收入。第一个29万元用于维修渠道，第二个29万元用于维修大坝湖滩。
上诉人的质证意见为，一、对于证据一的真实性不予认可，此证据材料不真实，不存在，存在伪造。二、对于证据二的真实性不予认可，没有第三方确认，故不成立。三、对于证据三的真实性没有异议，但现在工程没有先验收，没有达到文件要求。四、对于证据四的文件及收据的真实性予以认可，本证据与证据二不是一回事，这个维修是通过龙头水电站维修的。五、对于证据五的真实性不予认可，这个数据与真实的不一致，真实的数据应该是201.9万度电。水电开发管理中心是水利局的下属单位，出具证据不具有代表性。
对当事人二审提供的证据，本院认定如下：上诉人的证据一、二、三原审中已经查明，上诉人赵晋襄与案外人李某签订转让合同，由上诉人赵晋襄承担原属于案外人李某与被上诉人沁源县水利局签订合同的权利义务，无法支持上诉人要证明其与李某的签署合同行为排除沁源县水利局的证明目的，不能作为本案的定案依据。证据四、五、六、七、十无法支持其证明目的，本院不予认定。证据八、九，真实性认可，但其证明内容为本案合同相对方，但无法证明本案诉争水库实际管理人，同时李年成的证明与被上诉人原审提供的反诉证据3相互矛盾，并且证人并未出庭，不能作为本案定案依据。被上诉人的证据一与被上诉人原审反诉证据1、2可以相互印证，本院予以认可。证据二、三、四为政府文件真实性予以认可。证据五因出具说明的单位与被上诉人为附属关系，且与本案无直接关联性，不能作为本案定案依据。
经二审审理查明的事实与原审认定的事实一致。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人所提供的相关证据能够证明其与沁源县水利局形成了承包合同关系，上诉人承接的李某原来与沁源县水利局签署的合同的权利义务，应当按照合同积极履行其义务。鉴于上诉人在管理诉争水电站时，导致水电站引水渠垮塌、毗连农田被毁、渠首拦河坝的护坦大面积冲涮破损，水电站水轮机等生产设备严重毁损，上诉人赵晋襄未及时修缮，且赵晋襄未征得沁源县水利局意见的情形下擅自进行转包，已经构成了严重违约，上诉人主张被上诉人在原审诉求为终止合同，字面意思与解除合同无关，且其未交纳承包费是在行使抗辩权，在解除合同时应当充分保障其权利，二审庭审中，被上诉人明确表示终止合同就是解除合同的意思，同时鉴于上诉人的违约行为，原审判令双方解除合同并无不当，本院予以确认。上诉人在二审中主张一审未保障其鉴定权利，并且要求继续鉴定，经本院核实，原审已履行鉴定告知义务，并将告知相关文书送达给上诉人赵晋襄，赵晋襄迟迟不履行其相关法律义务，怠于行使鉴定权利，原审视为其放弃鉴定权利并无不当，本院予以确认。
综上所述，赵晋襄的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9105元，由赵晋襄负担。
本判决为终审判决。
审判长张鸣森
审判员常旭光
审判员范进斌
二0一八年三月三十日
书记员崔璐璐