湖北省嘉鱼县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂嘉鱼民初字第00346号
原告陈友章，男，1975年1月7日生，汉族。
原告陈小朋，男，1961年3月4日生，汉族。
原告陈友章、陈小朋的委托代理人蒋国际，湖北南嘉律师事务所律师。代理权限：特别授权。
被告嘉鱼县陆溪镇铜山村村民委员会。
法定代表人尹华锋，系该村委会主任。
委托代理人冯兴发，嘉鱼县法律援助中心律师。代理权限：一般授权。
原告陈友章、陈小朋与被告嘉鱼县陆溪镇铜山村村民委员会（以下简称铜山村委会）侵权责任纠纷一案，本院于2014年4月28日立案受理，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告陈友章、陈小朋及其委托代理人蒋国际、被告铜山村委会的法定代表人尹华锋及委托代理人冯兴发到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告陈友章、陈小朋诉称，2012年1月10日，胡业华将自己承包的属官洲村村民委员会所有的300余亩长河（官洲村二组堤坝至铜山村湖沟堤坝）以6万元的价格转包给原告陈友章、陈小朋。2012年初，原告在长河投放价值219636元的四大家鱼等鱼种，并投放价值192200元的饲料，当年原告出售成鱼12万余元，其他成鱼继续存河喂养。2013年，原告继续投放价值63623元的四大家等鱼种，投放价值130800元的饲料。2013年以养鳜鱼为主，原告在长河投放鳜鱼种8万尾，合计8万元，并投放喂养鳜鱼的鲮鱼（价值282300元），原告另花费其他费用24522元。两年来，原告在长河共投资1053781元。2013年8月中旬，尹华锋让叶立新开挖机，在未告知二原告，也未采取拦网措施的情况下，将铜山湖沟处的堤坝挖成2米余宽，2.5米余深的沟渠放水。时值嘉鱼县陆溪镇政府从长江向内河调水（经过原告承包的长河），原告养殖的鱼随水逃出坝外。同年8月26日，原告见投放的饲料不见鱼吃食，便沿长河查巡，发现铜山湖沟离排水闸约8米处的堤坝被挖开，上下高差1米左右的河水急流向下。当天原告向嘉鱼县公安局陆溪派出所报案的同时，买渔网将长河拦住。同月28日，尹华锋才让叶立新将沟渠填平，沟渠放水长达半个月。因堤坝被挖，原告养殖的成鱼和鳜鱼至少跑掉了40%，据职能部门估算，两年投放的四大家鱼损失，按投资总额的30%计利，即两年投放鱼种和饲料共计606259元，应收回成本和利润为788136元，按照40%的损失计算，损失315254元；鳜鱼为特种养殖，应按100%计利，投放鱼苗及饵鱼共计387522元，应收回成本和利润为770544元，按照40%计算损失，损失310017元；合计损失625167元，减去已出售成鱼12万元，原告的实际损失为505167元。因陆溪镇派出所及陆溪镇政府均不解决纠纷，为此，原告诉至法院，请求判令被告赔偿原告损失505167元，本案的诉讼费由被告负担。
原告陈友章、陈小朋为证明其主张成立并请本院支持其诉讼请求，在法定期限内向本院提交了如下证据：
1、原告陈友章、陈小朋的居民身份证各1份，证明原告的诉讼主体资格；
2、合同书1份，证明涉案长河原系胡业华承包，2012年1月10日，胡业华以6万元的价格转让给陈友章、陈小朋；
3、2013年9月8日嘉鱼县陆溪镇官洲村委员会出具的证明1份，证明涉案长河属官洲村所有，官洲村委会对证据2（合同书）认可，同时证明原告在2012年、2013年在长河投资90余万元养鱼，2012年只出售12万元成鱼；
4、2012年2月8日王江成出具的证明、2012年3月2日胡国松出具的证明、2012年3月6日杜先平出具的证明各1份，证明原告购买王江成、胡国松、杜先平的鱼苗共计219636元；
5、2013年4月1日阮小华、2013年3月29日刘长情出具的证明各1份，证明原告购买阮小华、刘长情的鱼苗共计63623元；
6、洪湖水产收款收据4份、汉南沟白水产基地收款收据4份及江夏水产合作社夏小平收条1份，证明原告购买鳜鱼种及喂养鳜鱼的鲮鱼种共计花费387522元；
7、陆溪镇鱼饲料销售商陈旗章于2013年9月8日出具的明细账1份，证明2012年、2013年原告共计购买鱼饲料32300元；
8、2013年9月11日嘉鱼县陆溪镇官洲村委员会出具的证明1份，证明2013年7月21日至8月25日陆溪镇人民政府在该泵站从长江向内河调水抗旱，水经长河，堤坝被挖开的时候水位较高；
9、2013年9月11日蒋国际及施玉林律师向叶立新作的调查笔录1份，证明尹华锋第一次让叶立新收淤泥，叶立新称不方便挖，第二天即2013年8月中旬，尹华锋让叶立新直接用挖机挖开堤坝；
10、陆溪镇派出所提供的现场照片2张，证明堤坝被挖放水的现场。
被告铜山村委会辩称，一、依据《中华人民共和国河道管理条例》规定，在河道管理范围内，禁止修建围堤、阻水渠道、阻水道路；未经河道主管机关批准不得挖筑鱼塘。同时《中华人民共和国水法》及《湖北省河道管理实施办法》均有明确规定，嘉鱼县防汛抗旱指挥部（2012）4号文件更明确了长河清障责任单位为陆溪镇人民政府。2013年8月，正值抗旱，原告陈友章明知长港河属行洪抗旱的国家水利河道设施，未经批准构筑设施阻碍抗旱，经镇政府书面通知后仍拒不改正，镇政府调长江水抗旱受阻，被告按照上级指示，迫不得已在阻水堤道西侧挖了一个小口子（挖机挖斗宽，水下一尺深），并在下侧临时筑堰以抬高水位形成一个小水塘，便利抽水，被告实在极为克制而审慎。原告在被告的土地范围内违法筑坝，在国有河道上违法筑堤阻碍抗旱行洪，被告清除障碍是合法行为，原告才是违法行为的实施者，其应当对抗旱无端产生的费用予以赔偿。二、原告违反法律规定的合同及自说自话的账目不是赔偿的依据。原告未经批准且不顾禁令，在河道构筑鱼塘阻碍行洪抗旱，违反法律的强制规定，合同不受保护；长河养鱼时间跨度大，不确定因素多，投放鱼种和饲料及收获不具有公开性；即使合同有效，在一个约10米长，5米宽的抽水小鱼塘里放进几十万元的鱼，产生几十万元的损失，依据常识不具有可信性。综上，原告侵占国家河道的所有权和使用权本身违法，其背离常识要求被告赔偿几十万的损失不应支持，请求法院驳回原告的诉讼请求。
被告铜山村委会为证明自己的辩解意见成立，向本院提交了如下证据：
1、2011年10月16日陆溪镇人民政府出具的尹华锋当选铜山村委会主任的当选证书及铜山村委会出具的证明各1份，证明尹华锋指挥抗旱的行为系职务行为，其后果应当由铜山村委会承担；
2、嘉鱼县防汛抗旱指挥部文件嘉防指发（2012）4号，证明涉案长河属国有，集体不能发包，被告的清障行为合法；
3、2014年6月4日嘉鱼县河道堤防管理局出具的关于长港河河道管理权界定，证明涉案河道由河道堤防管理局管理，村委会无权管理；
4、2012年12月12日由陈友章签名的告知书，证明陆溪镇人民政府已经通知陈友章清池取鱼，取走养殖设备，原告诉求违法。
本院依职权于2014年5月7日上午10时到涉案长河现场调查取证，绘制了现场图并拍摄了3张现场照片。
本案在庭审中，对原、被告所举证据进行了质证。被告对原告所举证据1无异议；对原告所举证据2，被告认为转包合同内容违法，系无效合同；对原告所举证据3，被告对其真实性无异议，但对证明对象有异议，认为长港河属国家所有，不属官洲村所有，官洲村发包，陈友章、陈小朋承包的行为违法，官洲村委会作为组织，不具备感官和记忆能力，同时发包方不可能知晓承包方的账目等经营情况，官洲村委会不能证明原告投放多少鱼苗和饲料以及出售多少鱼；对原告所举证举4，被告认为证据4的形式要件不合法，证据4既有胡国松的签名，又有官洲村委会的盖章，无法分清出售鱼苗的行为到底是胡国松的行为还是官洲村委会的行为，如果是胡国松的个人行为，那么官洲村委会在交易中充当何种角色无法确定，同时2012年3月2日，原、被告并未发生纠纷，被告对官洲村委会因何盖章存有疑问。三份证据形成时间和落款时间不相符，字迹不像两年前所书写，对真实性有异议。同时三份证据与原告诉求无关，出售鱼苗的行为与产生损失的结果之间有很多不确定因素，中途可能存在转售、养殖不当死鱼、盗窃事件、中途取鱼等情况，该三份证据与原告诉求之间存在太多因素阻隔，不具有关联性；对原告所举证据5，被告认为该份证据形式不合法，同时对关联性有异议；被告对原告所举证据6的真实性、关联性和合法性有异议，认为洪湖水产由黄忠海出具的收据有4份，时间跨度是28天，但收据编号是连续的，即将近一个月的时间只对一个人出售鱼苗。汉南基地两份收据编号是连续的，出售时间是8月2日到8日，编号为1090到1091，收据是从同一个本子上下来的，即7日内只对原告出售鱼苗，汉南基地的另外两份收据相隔一个号，但时间跨度很长。江夏区夏小平出具的收条和前面原告自己自书总结的笔迹一致；对原告所举证据7，被告对其真实性和关联性有异议，认为该证据的形式不合法，从内容上看，时间跨度是6月到9月，同一个人的笔迹只要是不同时间写的风格会发生一些改变，该份证据应该是一次性成型的，同时认为即使饲料卖了这么多，但饲料在中途可能转卖了，也可能放了一段时间后坏了；对原告所举证据8，被告认可证据8反映挖堤坝时系抗旱需要，对其他的证明对象不认可；对原告所举证据9，被告申请叶立新出庭作证；对原告所举证据10，被告认为照片的来源应该由提供照片的单位、个人签字或盖章，该份证据上面仅有原告自己的备注，应当予以排除。
被告所举证据1原告对其中的当选证书没有异议，对铜山村委会出具挖堤坝系尹华锋的职务行为的证明有异议，认为该证明系自证，挖堤坝的行为没有经过授权，与侵权责任没有关系；对被告所举证据2，原告认为，被告依据政府文件证明其代替政府清障，但该文件没有明文授权被告，也不能证明长港河属国有，该文件不具有效力；原告对被告所举证据3的真实性有异议，认为该文件来源不明，同时该文件单单就长港河适用的法律规定进行说明，从解放到现在没有人对长港河进行管理，该份证据存在根据案情需要而出具证明的嫌疑，原告不予认可；对被告所举证据4，原告对其真实性无异议，但认为该告知书系告知拆除行洪障碍，原告没有设置障碍，即使该告知书有效，但陆溪镇政府没有授权铜山村委会挖堤坝。
通过原、被告庭审质证，本院对双方当事人所举证据综合评判如下：被告对原告所举证据1无异议，本院依法予以采信；原告所举证据2能够证明胡业华于2012年1月10日将涉案长河转包给原告的事实，该证据与本案具有关联性，本院予以采信；原告所举证据3系官洲村委会盖章的证明，本院认为该证据不能证明涉案长河属官洲村所有，官洲村委会作为组织，未参与原告的生产经营，不能证明原告在2012年、2013年投资养鱼90余万元，2012年仅出售成鱼12万元的事实，对该份证据本院不予采信；原告所举证据4系胡国松、王江成、杜先平出具的证明及胡国松、王江成当庭作证的证言，其中胡国松出具证明时并未加盖官洲村委会公章，原告自行找官洲村委会加盖了公章，王江成和杜先平出具的证明日期原为2013年，原告陈小朋擅自改为2012年，同时根据王江成当庭陈述交易鱼苗的数量和大小，其出售的鱼已达到上市的条件，本院认为该份证据只能证明原告与胡国松、王江成、杜先平发生过购买鱼苗和成鱼的业务，不能证明原告的损失；原告所举证据5、证据6、证据7，本院认为，均仅能证明原告购买过鱼苗和鱼饲料的事实，不能证明原告的实际损失；原告所举证据8能够证明2013年7月21日至2013年8月25日涉案地区出现旱情，需要抗旱；原告所举证据9及叶立新当庭证言能够证明2013年8月中、下旬，尹华锋让叶立新开挖机挖堤放水抗旱，破堤坝的同时，叶立新将下游的小溪筑了一个临时拦水土坝，使泵站保持水源，进行抽水抗旱；原告所举证据10能够反映被挖堤坝的现场情况，本院予以采信。被告所举证据1系尹华锋当选为铜山村村委会主任及挖堤坝系职务行为的证明，经核对原件，本院对当选证明予以采信，由于尹华锋系铜山村负责人，由铜山村委会加盖公章的证明不具有证明力，本院不予采信，尹华锋指示叶立新挖堤坝的行为是否超出职责范围由本院结合案情综合评定；被告所举证据2系嘉鱼县防汛抗旱指挥部文件，本院予以采信；被告所举证据3系嘉鱼县河道堤防管理局关于长港河管理权的界定，其界定的权属与被告所举证据2一致，本院予以采信；被告所举证据4系陈友章签名认可的告知书，陈友章当庭亦承认该告知书，本院予以采信。
依据上述采信的证据及庭审调查，本院认定本案事实如下：
2012年1月10日，胡业华将陆溪镇官洲段长港河（300亩面积）转包给原告陈友章、陈小朋养鱼，承包期3年。2012年5月3日嘉鱼县防汛抗旱指挥部下发了嘉防指发（2014）4号文件，载明，长港河的责任单位为陆溪镇人民政府，需拆除违章建筑，清除行洪障碍物，不定期对河底进行清淤疏通。同年12月12日，嘉鱼县陆溪镇人民政府向长港河养鱼筑坝的农户送达了告知书，载明，为确保河道排水通畅，镇政府将组织专班在2013年元月15日前撤除所有行洪障碍，在此期间，请农户迅速清池取鱼，取走养鱼设备，不允许再投放鱼苗及其它水产品。陈友章签署了上述告知书。因陈友章认为长港河尚未开始施工，且众多农户均仍在长港河养鱼，故未按前述告知书明确的义务履行。2013年8月中、下旬，嘉鱼地区遇旱情，严重影响中稻的收成，长港河官洲段主堤左后侧有铜山村村民20户计45亩水稻需抗旱保丰收，被告的法定代表人尹华锋指示挖土司机叶立新将长港河主坝左侧一角处挖一条5米左右长，0.8米左右宽，0.3米左右深的水沟放水抗旱，叶立新在挖沟的同时将新挖的土在主坝左下方小溪处筑修了一条临时土坝，泵站所在位置形成一个平面10余米长、5米余宽的蓄水角以便抽水。同年8月26日原告发现堤坝被挖，遂买渔网将缺口拦住，防止鱼流失。8月28日尹华锋指示叶立新将堤坝缺口进行了回填。因原告与尹华锋、叶立新就赔偿事宜未达成一致意见，2014年4月8日原告向本院起诉，要求尹华锋、叶立新赔偿原告损失。本案2014年6月16日第一次开庭，被告尹华锋在庭审中提出，挖堤坝放水抗旱是职务行为，不是个人行为，原告起诉的主体错误。原告当庭变更了诉讼主体，以铜山村委会作为本案被告，本院予以准许。2014年8月15日，本院再次开庭进行了审理。原告要求被告铜山村委会赔偿因挖沟放水抗旱的跑鱼损失505167元，庭审中，原告申请进行司法鉴定，以确定原告的实际损失及挖坝放水的行为与损害后果是否存在因果关系。因原告不能提供具体的鉴定物，鉴定机构无法鉴定。本案在审理中，因被告铜山村委会不同意调解，双方当事人不能达成一致意见。
本院认为，原告主张被告承担侵权责任，在法律无明确规定适用无过错责任归责原则的情况下，应适用过错责任归责原则，即本案被告的侵权责任应适用过错责任的归责原则。而过错责任需具备四个构成要件：1、过错，2、违法行为，3、因果关系，4、损害事实，且由原告负举证责任。首先，被告是否具有过错及违法行为。河道主要用于防汛、抗旱，应由县河道主管机关实施管理。涉案长港河属国有，官洲村长期将长港河对外发包，从而影响防汛、抗旱，原告陈友章、陈小朋的承包行为具有违法性。2012年12月12日，嘉鱼县陆溪镇政府告知原告陈友章，限其在2013年元月15日前清池取鱼，撤走养鱼设备，并不得再投放鱼苗及其他水产品，原告接到通知后置之不理。2013年8月中旬，嘉鱼地区出现旱情，涉案长港河区域因有铜山村民45亩水稻需抗旱，被告的法定代表人尹华锋遂指示叶立新在筑坝区挖开口子放水抗旱，尹华锋挖坝放水的行为系职务行为，原告变更诉讼主体，以铜山村委会作为本案被告合法。被告主客观上均不具有过错，且挖坝放水的行为不具有违法性。相反，原告不顾及众多农户利益，坚持不按嘉鱼县陆溪镇政府的通知履行“清除行洪障碍、清池取鱼”的义务，对其损失的产生负有过错。其次，原告是否存在损害事实。原告提供的10份证据只能证明其在2012年和2013年与胡国松、王江成、刘长情、杜先平、阮小华、黄忠海、付中勤、夏小平发生过鱼苗、成鱼的买卖业务，与陈旗章发生过鱼饲料的买卖业务，不能准确的界定2012年未取成鱼及2013年各种成鱼的库存量，其损害后果无法确定，且不能通过司法鉴定予以确定。对此，原告应承担举证不能的不利后果。再者，挖坝放水的行为与原告的损失是否存在因果关系。因原告不能提供送检物，致因果关系亦不能通过司法鉴定作出结论，原告亦应承担对其不利的后果。总之，原告的诉讼主张没有事实和法律依据。故本院对原告要求被告铜山村委会赔偿损失505167元的诉讼请求不予支持。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：
驳回原告陈友章、陈小朋的诉讼请求。
案件受理费8800元，由原告陈友章、陈小朋负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省咸宁市中级人民法院。上诉人在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款的规定预交上诉案件受理费。湖北省咸宁市中级人民法院诉讼费专户名称：湖北省咸宁市中级人民法院；开户行：中国农业银行咸宁温泉支行；账号：17-680501040008389-222。上诉人在上诉期满后七日内仍未预交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 王世群
审 判 员 杨绪文
人民陪审员 刘晓地
二〇一四年九月二十六日
书 记 员 洪 锦
附：相关法律条文
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。