广东省高级人民法院民 事 裁 定 书（2017）粤民申6018号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：招商银行股份有限公司广州白云路支行，住所地：广东省广州市越秀区。负责人：张浩，该支行行长。再审申请人（一审原告、二审上诉人）：招商银行股份有限公司广州环市东路支行，住所地：广东省广州市越秀区。负责人：孙岩，该支行行长。再审申请人（一审原告、二审上诉人）：招商银行股份有限公司广州五羊支行，住所地：广东省广州市越秀区。负责人：郑玲玲，该支行行长。上述三再审申请人共同委托诉讼代理人：刘肖露，女，为招商银行股份有限公司广州分行职员。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：中国信达资产管理股份有限公司广东省分公司，住所地：广东省广州市天河区。负责人：林剑，该公司总经理。委托诉讼代理人：王绍印，广东经纶律师事务所律师。委托诉讼代理人：余舟，男，汉族，系该公司职员。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：广州市五羊经济技术发展公司，住所地：广东省广州市越秀区。诉讼代表人：邹阳，广州市五羊经济技术发展公司管理人负责人。再审申请人招商银行股份有限公司广州白云路支行（下称白云路招行）、招商银行股份有限公司广州环市东路支行（下称环市东路招行）、招商银行股份有限公司广州五羊支行（下称五羊招行）因与被申请人中国信达资产管理股份有限公司广东省分公司（下称信达广东公司）、广州市五羊经济技术发展公司（下称五羊公司）执行分配方案异议之诉一案，不服广州市中级人民法院（下称广州中院）（2016）粤01民终7756号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。白云路招行、环市东路招行、五羊招行申请再审请求：1、依法撤销(2015)穗越法金民初字第4703号民事判决；依法撤销(2016)粤01民终7756号民事判决；2、依法判决被申请人一就被申请人二在广州市中级人民法院“中某广场”系列执行案中所得执行款12781600元不享有优先受偿权；3、依法判决被申请人二在广州市中级人民法院“中某广场”系列执行案中所得执行款12781600元属于（2016）粤01民破11号破产案件中涉及的被申请人二的破产财产；4、依法判令被申请人共同连带承担本案诉讼费（包括一审诉讼费、二审上诉费、再审诉讼费）及申请人为实现上述请求支付的所有费用。事实与理由如下：（一）二审判决认定事实错误。二审判决在没有任何依据的情况下认为在被申请人二五羊公司进入破产程序前，一审法院已经制作分配方案，就此认定本案五羊公司在广州中院“中某广场”系列执行案中所得执行款（下称“案涉执行款”）12781600元视为已经向被申请人一信达广东公司交付，执行程序已经完毕，五羊公司涉案财产不应列入破产财产，逻辑不通，事实不符，理由如下：1、即便制作分配方案，并不能视为已向债权人交付。按照《最高人民法院关于适用的解释》（下称“民诉司法解释”）第五百一十一条及第五百一十二条之规定，财产分配方案的最终确定须经过法律程序，由财产分配的法律程序可知，即便法院制作了分配方案，但依法有权取得待分配财产的债权人并未因此最终确定。本案中，包括申请人在内不止一个财产分配方案中所列债权人对上述案涉广州市越秀区人民法院（以下简称越秀法院）于2015年7月27日制作的《关于对被执行人广州市五羊经济技术发展公司执行所得款的分配方案》提出异议，并提起了执行分配方案异议之诉，据此可知依法有权取得执行款的债权人依法尚未确定，如果视为向信达广东分公司交付，那是否可以视为向申请人或其他债权人交付？如不可视为向其他债权人交付，是否意味着其他债权人提出异议也是多此一举？这种“视为”明显不符合程序正义、实体正义的法律精神，是对债权人实体权利及程序权利的蔑视。2、本案案涉执行款在完成分配前，自始至终都是五羊公司的财产，只是该财产系五羊公司作为执行申请人，通过法院从其债务人处收回的执行款。鉴于该执行款是五羊公司申请法院执行而来，因此该款项在法院账户而非五羊公司账户而已。（二）、一审、二审判决适用法律错误。原审判决依据《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第88条（以下简称《执行规定》）及民诉司法解释第五百一十六条，认为信达广东分公司应列为第一顺位受偿人，对申请人要求确认信达广东分公司对案涉执行款12781600元不享有优先受偿权的主张不予支持；对此，上诉人认为一审、二审法院适用法律错误，理由如下：1、二审法院的破产庭在本案庭审过程中已受理五羊公司破产，其财产不足以清偿全部债务已是既定事实，对已破产企业适用《执行规定》第88条已无法律基础。一审、二审法院认定信达广东公司对案涉执行款优先受偿的法律依据均系《执行规定》第88条，即：先采取执行措施。殊不知，《执行规定》第88条仅适用于被执行人财产足以清偿全部债务的情况，而本案五羊公司的财产远远不足以清偿全部债务。正如申请人在此前庭审中反复强调的，《执行规定》第88条的适用前提是债务人的财产足以清偿全部债务；这一点曾得到最高人民法院的判例支持。最高人民法院在其判决书中写道：“本院认为……，（二）《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第88条第一款规定各债权人按保全和执行措施先后顺序受偿，前提应为债务人具有完全清偿能力……。”实际上，不仅是最高人民法院，各省高院对《执行规定》第88条前述适用前提持相同观点的并不鲜见。例如，山东省高院在其(2012)鲁民一终字第213号民事判决书中写道：“现孟某勋无其他财产可供执行，又不能足额清偿本案债权人债务，本案适用《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第88条的前提条件已不存在。原审法院适用《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第90条，根据并还原则按各债权人的债权比例清偿，并无不当。”浙江省高院在审理(2012)浙嘉执分终字第3号案时，也明确持同样立场：“《执行规定（试行）》第88条第一款规定的‘按照执行法院采取执行措施的先后顺序受偿’，是以企业正常经营有支付能力或者财产能够足以清偿全部债务为前提的……”。此前，五羊公司被申请破产，且被二审法院破产庭正式受理，破产管理人已开始工作，案号为(2016)粤01民破11号。五羊公司的财产已不足以清偿全部债务，此时适用《执行规定》第88条规定认定信达广东分公司因首先采取执行程序而优先受偿的基础已不复存在。综上，本案不适用《执行规定》88条，信达广东分公司等其他普通债权人均无权要求优先受偿。2、五羊公司破产已被受理，适用民诉司法解释第五百一十六条也已丧失基础。民诉司法解释第五百一十六条规定：“当事人不同意移送破产或者被执行人住所地人民法院不受理破产案件的，执行法院就执行变价所得财产，在扣除执行费用及清偿优先受偿的债权后，对于普通债权，按照财产保全和执行中查封、扣押、冻结财产的先后顺序清偿。”鉴于五羊公司破产已被法院受理，一审、二审判决忽视了该条文的适用存在前提条件，即“当事人不同意移送破产或者被执行人住所地人民法院不受理破产案件的”；也就是说，只有满足(1)当事人不同意移送破产，或者(2)被执行人住所地人民法院不受理破产案件，此二条件中任一情形的，才能够适用该第五百一十六条的规定，按照财产保全和执行中查封、扣押、冻结财产的先后顺序清偿。然而，本案中非常明显，即不存在“当事人不同意移送破产”的情况，也不满足“被执行人住所地人民法院不受理破产案件”这一前提，恰恰相反，五羊公司的破产申请已经被法院受理，一审、二审判决无视该条文明确规定的前提条件，牵强适用该条文，申请人认为无法成立。3、一审、二审判决认为申请人所依据的民诉司法解释第五百一十条仅适用于“被执行人为公民或者其他组织”的情形，对本案不适用。对此申请人认为没有法律依据。第五百一十条规定：“参与分配执行中，执行所得价款扣除执行费用，并清偿应当优先受偿的债权后，对于普通债权，原则上按照其占全部申请参与分配债权数额的比例受偿。清偿后的剩余债务，被执行人应当继续清偿。债权人发现被执行人有其他财产的，可以随时请求人民法院执行。”上述条文中无任何一处指明该条对企业法人不适用。（三）案涉执行款属五羊公司破产财产，一审、二审判决违反了债权平等性原则。1、根据(2014)粤高法执监字第131号《执行监督函》可知，案涉12781600元执行款应列入五羊公司的破产财产。根据(2014)粤高法执监字第131号《执行监督函》认定：“在执行财产尚未实际支付给争议财产分配方案中确定的债权前，提出参与分配的申请，应当认定此时财产尚未执行完毕，其他债权人有权参与分配。”可知，在案涉执行款尚未实际支付给任一确定债权人之前，都属于未执行完毕的财产，其他债权人有权参与分配。同理，在五羊公司破产已被法院受理的情况下，该财产理应认定为五羊公司的财产移送破产案件处理。综上，案涉12781600元执行款尚未实际支付，现仍旧由越秀法院代管，五羊公司已被受理，此时依法采用的分配原则应为按照申请参与分配债权数额的比例受偿。在五羊公司已不能清偿全部债务的情况下，信达广东公司等作为普通债权人，对案涉执行款不享有优先受偿权。2、根据《广东省高级人民法院关于执行案件移送破产审查的若干意见》，案涉执行款不属于“不予认定为债务人财产移送破产”。《广东省高级人民法院关于执行案件移送破产审查的若干意见》第二十三条之规定：“被执行财产符合下列条件的，不予认定为债务人财产移送破产：（一）以物抵债的财产，以物抵债裁定已送达相关案件申请执行人的。（二）执行变价的财产，拍卖、变卖成交裁定已送达买受人的。（三）已由执行法院支付给申请执行人的现金、财产变现款等。”本案案涉执行款既不属于抵债裁定送达申请执行人的财产，也不属于拍卖、变卖成交裁定送达买受人的财产，鉴于执行款尚在越秀法院代管款账户尚未支付，故也不属于已有法院支付给申请执行人的现金。综上可知，本案案涉执行款属于五羊公司财产应移送破产。3、最后，即使抛开前述条文不论，由我国法律的基本原则出发，也很轻易可以推出一审、二审判决不符合债权平等性的法理。债权与物权的基本区别之一，即物权为绝对性、排他性的权利，同一财产上只能存在唯一物权；而多个债权则可以共存，并且没有先后、优劣之分。一审、二审判决与我国平等保护债权的基本法理是背道而驰的。综上，申请人认为原审判决事实认定错误、决适用法律错误，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项之规定，请求依法立案再审，判决支持申请人的再审请求。五羊公司答辩称：同意再审申请人的意见，二审判决适用法律存在错误，理由如下：一、二审法院以《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第八十八条第一款之规定作为判决依据，属于法律适用错误。《执行规定》第八十八条第一款规定：“多份生效法律文书确定金钱给付内容的多个债权人分别对同一被执行人申请执行，各债权人对执行标的物均无担保物权的，按照执行法院采取执行措施的先后顺序受偿。”第八十九条规定：“被执行人为企业法人，其财产不足清偿全部债务的，可告知当事人依法申请被执行人破产。”根据上述条款，《执行规定》第八十八条第一款规定了“先主张者先受偿”原则，旨在鼓励债权人积极申报债权；第八十九条则规定在被执行人财产无法清偿全部债务时，执行法院可告知当事人申请破产，旨在鼓励债权人参与破产分配。由此可见，当多份生效法律文书确定金钱给付内容的多个债权人分别对同一被执行人申请执行，且该被执行人资不抵债时，债权人既可以通过执行分配程序实现债权，也可以通过破产程序参与破产分配，实现债权。此外，《民诉法解释》第五百一十三条规定：“在执行中，作为被执行人的企业法人符合企业破产法第二条第一款规定情形的，执行法院经申请执行人之一或者被执行人同意，应当裁定中止对该被执行人的执行，将执行案件相关材料移送被执行人住所地人民法院。”根据上述条款可知，不管债权人选择执行程序还是破产程序实现债权，主持执行的法院在发现被执行人符合移送破产审查条件的，执行人员应当就是否同意将案件移送破产审查征询当事人的意见。前述观点在司法实践中得到了最高人民法院的肯定：在2016年6月15日《最高人民法院发布10起关于依法审理破产案件、推进供给侧结构性改革典型案例》收录的“浙江安吉同泰皮革有限公司执行转破产清算案”中，浙江省安吉县人民法院（下称安吉法院）执行局在执行浙江安吉同泰皮革有限公司（下称同泰皮革公司）作为被执行人的系列案件时，审查发现，截至2015年2月27日，同泰皮革公司已不能清偿到期债务，而且资产不足以清偿全部债务。安吉法院执行局根据《民诉法解释》第五百一十三条规定，向部分申请执行人征询意见，并得到其中一位申请执行人书面同意，将该案移送破产审查。此外，在(2016)粤20民终3475号黄某等诉郭某霖等执行分配方案异议之诉案中，广州中院的判决意见也佐证了上述观点，法院认为：“申请执行人均表示不同意移送破产，但是执行法院未询问被执行人的意见，因此一审法院依据上述法律规定（《民诉法解释》第五百一十三条），认为制定分配方案时未征求被执行人是否有申请破产的意愿，也未能确认被执行人是否无法进入破产程序，故制定分配方案前未完成上述法律所规定的前置程序，一审法院予以撤销原分配方案，驳回郭某霖的其他诉讼请求并无不当，本院予以维持。”本案中，越秀法院在制定《关于对被执行人广州市五羊经济技术发展公司执行所得款的分配方案》（下称《执行分配方案》）过程中，未履行审查被执行人五羊公司是否符合移送破产审查条件的义务，未就是否申请破产事项征求五羊公司及再审申请人的意见，而是直接适用《执行规定》第88条第一款之规定。因此，越秀法院制作的《执行分配方案》存在程序瑕疵和适用法律错误的问题。二审法院以《执行规定》第八十八条第一款之规定作为支持《执行分配方案》之依据，属于法律适用错误。二、本案应当适用《最高人民法院关于如何理解第六十八条的请示的答复》（[2003]民二他字第52号），应将“中某广场”系列执行案中执行所得款项12781600元列入五羊公司的破产财产。《最高人民法院关于如何理解第六十八条的请示的答复》对于在受理破产案件前已经启动执行程序的财产是否列入破产财产问题从一般和特殊两个方面作出了明确答复，即一般情况下，“人民法院受理破产案件前，针对债务人的财产，已经启动了执行程序，但该执行程序在人民法院受理破产案件后仅作出了执行裁定，尚未将财产交付给申请人的，不属于司法解释指的执行完毕的情形，该财产在债务人被宣告破产后应列入破产财产。”此外，列举了两种特殊情况，即“一、正在进行的执行程序不仅作出了生效的执行裁定，而且就被执行财产的处理履行了必要的评估拍卖程序，相关人已支付了对价，此时虽未办理变更登记手续，且非该相关人的过错，应视为执行财产己向申请人交付，该执行已完毕，该财产不应列入破产财产；二、人民法院针对被执行财产采取了相应执行措施，该财产已脱离债务人实际控制，视为己向权利人交付，该执行己完毕，该财产不应列入破产财产。”由于本案不涉及评估拍卖程序，故与上述答复中列举的第一种特殊情况不符。此外，上述答复的第二种特殊情况，应该适用于被执行财产一直处于被执行人控制，后因执行程序被法院采取强制措施致使该财产脱离被执行人实际控制的情形。此处的“脱离债务人实际控制”应当是指由实际控制至脱离控制的动态过程。本案中，从2013年广州中院在“中某广场”系列执行案中执行所得款项12781600元至2015年越秀法院制作《执行分配方案》，五羊公司从未控制过该执行款，因此不存在“脱离债务人实际控制”的情形。此外，据(2014)粤高法执监字第131号《执行监督函》“在执行财产尚未实际支付给争议财产分配方案中确定的债权前，提出参与分配的申请，应当认定此时财产尚未执行完毕，其他债权人有权参与分配”，越秀区法院未实际将该执行款划入被答辩人四的账户，因此该《执行分配方案》尚未执行完毕。综上，由于本案不属于该答复中的两种特殊情形，且该《执行分配方案》尚未执行完毕，因此本案符合《最高人民法院关于如何理解第六十八条的请示的答复》规定的一般情况，应当将该执行款项列入五羊公司的破产财产。三、《广东省高级人民法院关于执行案件移送破产审查的若干意见》己列明了被执行财产不属于破产财产的范围，本案中五羊公司的被执行财产并不在规定的范围内，故应当列入破产财产。《广东省高级人民法院关于执行案件移送破产审查的若干意见》第二十三条规定：“被执行财产符合下列条件的，不予认定为债务人财产移送破产：（一）以物抵债的财产，以物抵债裁定已送达相关案件申请执行人的。（二）执行变价的财产，拍卖、变卖成交裁定已送达买受人的。（三）己由执行法院支付给申请执行人的现金、财产变现款等。”前述规定的立法本意在于明确被执行财产不应列入破产财产的范围，如不属于其列明情形的被执行财产，就应当作为债务人财产。本案涉案执行款系答辩人对外债权执行回的款项，不属于以物抵债、执行变价、已经支付给申请执行人的现金等情形，不符合前述规定列明的三种情形之一。故应当作为被答辩人的财产移送破产程序，列入破产财产。综上，二审法院适用法律错误，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条之规定，依法对本案启动再审程序。信达广东公司答辩称，首先，答辩人认为再审申请人的再审请求的第二项与《分配方案》、案件判决结果都无关。《分配方案》及一、二审判决确认的是分配顺位，再审申请人也排了顺位，是第二顺位，并没有确认其所称的“优先受偿权”。其次，答辩人认为再审申请人的再审请求的第三项与《分配方案》、案件判决及其一审、二审的请求无关。再审申请人在《分配方案》制作听证及一、二审诉状及上诉状中请求的是“按比例清偿”，并无确认诉争执行款为破产财产的请求，甚至其在黄某燕执行分配异议之诉一案中仍提出了“按比例清偿”的上诉请求。再次，再审申请人对案件事实过程没有客观陈述并且曲解了法律规定，具体分述如下：一、案件基本过程：2006年8月答辩人申请越秀法院裁定截留了被执行人五羊公司的在“中某广场”案件中待分配债权，越秀法院根据当时了解的情况截留了被执行人应得的债权。之后五羊公司的债权实现，从中某广场破产案中分配了1278万元执行款。广州中院向法院系统《明传》通知所有被执行人五羊公司的债权人参与分配。2013年底广州中院认定答辩人的案件是最早对五羊公司的1278万元采取执行措施的案件，并发函将案件及所有执行款移送至越秀法院主持分配。越秀法院召开多次听证会后，根据案件情况及广州中院的认定于2015年7月22日作出了《分配方案》。招商银行、凯×公司、银×公司提出了“应按比例分配”的异议，黄某燕提出了按顺位分配但其应分得1278-620万元的剩余部分执行款的异议。招商银行、凯×公司、银×公司对黄某燕的“异议”提出了“反对意见”或“再异议”，答辩人对所有“异议”均提出了“反对意见”。2015年9月，黄某燕以招商银行、凯×公司、银×公司及答辩人为被告、被执行人五羊公司为第三人提起了执行分配方案异议之诉，案号：(2015)穗越法金民初字第4675号。之后，招商银行则以答辩人及五羊公司为被告提起了执行分配方案异议之诉，案号：(2015)穗越法金民初字第4703号。2016年3月越秀法院驳回了招商银行“按比例分配”的诉讼请求，9月广州中院维持一审判决，案件己生效。2016年11月越秀法院驳回了黄某燕“分配1278-620万元的剩余部分执行款”的诉讼请求，黄某燕提起上诉，要求发回重审或改判。招商银行亦以其诉讼地位提起了上诉，对同一《分配方案》行使了两次诉权。二、诉争执行款的所有权已不属于被执行人。1、本案所涉执行款的所有权己不属于被执行人广州五羊经济技术发展公司。判断所有权是否转移依据两个条件：对财产的实际控制及被执行人的意思表示。法院执行具有强制性质，因此多数情况下，执行的财物脱离了被执行人的控制时，其就己丧失所有权，这是由执行目的决定的；如被执行人不接受执行结果，执行程序中给予被执行人的救济权利是执行异议。本案中被执行人五羊公司未在法定期限内提出过执行异议，在越秀法院的听证中其对法院处理、分配执行款表态“不发表意见，由法院处理，只是来看看”以及没有参加本案一审诉讼及答辩，都说明其接受、认可法院的执行行为，没有任何异议。因此，被执行人从主观上接受了法院的执行行为，执行款的所有权已转移。无论财产最终分配给哪个债权人，都不会产生所有权回转的效果，也就是说，该财产己不属于被执行人的财产，更不属于破产财产。2、根据《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第64条的规定，破产财产是债务人仍然在控制的财产，已划扣至法院的执行款明显不属于破产财产范围。3、最高人民法院关于如何理解《最高人民法院关于破产法司法解释》第六十八条的请示的答复，第二条列明“人民法院针对被执行财产采取了相应执行措施，该财产己脱离债务人实际控制，视为己向权利人交付，该执行已完毕，该财产不应列入破产财产。”从答复中可以看出，在执行过程中财产脱离了债务人的控制，债务人即丧失了财产所有权。4、(2013)粤高法执请复字第10号《关于广州加宏××制品有限公司执行系列案件“破产案件立案受理前己由法院制作分配方案且进入分配方案异议之诉的执行款是否属破产财产问题”的请示》答复指明了“破产案件立案受理前已由法院制作分配方案且进入分配方案异议之诉的执行款不属于破产财产”。5、《广东高院关于执行法律适用疑难问题的解答意见》（2014年）中，明确解释了“被执行人的破产案件立案受理前，被执行人财产己被拍卖并由执行法院制作执行款分配方案”的财产不属于破产财产。三、申请人招商银行“按比例分配执行款”的主张不成立，亦无权参与分配。1、被执行人是具有独立法人资格的企业，其执行款的分配原则是按顺位分配原则，在同一顺位才可按比例分配。招商银行的案件从未对执行款采取过任何执行措施，因此只能排在第二顺位，不能和第一顺位的债权人按比例分配执行款。2、申请人招商银行所述“按顺位分配”是在债务人有足额财产执行的情况下的分配原则与法律规定不符，否则“按顺位分配”的制度设立将毫无意义，按其理解破产制度也可被执行程序的“按比例分配”制度取代。事实上，“按顺位分配”是对企业法人适用的一种执行款分配制度，并无其财产是否能够足额清偿所有债务的前提条件。3、根据诉讼法的解释的规定，参与分配应提交申请书，这是参与分配的一个必要条件，但招商银行等债权人都是广州中院依职权“明传”叫来参与分配的，他们至始至终都没有提交过参与分配申请书，无权参与分配。四、申请人再审申请书如下主张不成立。（一）申请人所述，判决认定“执行款视为已向信达公司交付”无依据，不成立，因为：1、执行分配方案异议之诉审理的是执行行为的合法性，法院判决未推翻分配方案时，就要确认执行行为的效力，在如无异议之诉或异议不成立的情况下，执行行为应在该行为作出时生效，因此，认定已向信达公司交付具有理据。2、“视为交付”也是最高院、省高院在各种解释中，追认、确认执行行为效力的原则，法院判决基于事实和法律作出的“执行款”视为已交付给信达公司是合理的、科学的、正确的事实认定。3、法院执行的目的就是转移财产所有权给债权人。法院采取强制措施，取得执行款时，债务人即已丧失对该财产的所有权，在理论上是法院应即刻将执行取得款项交付给债权人，但由于法院程序复杂而难以当场交付给债权人，导致中间有财产保管的期间，但此时，法院保管的财产的所有权已经变更，己不属于债务人。因此，所有权是否转移给债权人不是依据执行程序是否终结进行判断，只能“视为已向债权人交付”。(二)、申请人所述，法院己受理被执行人破产《执行规定》、《民事诉讼法司法解释》在本案中己丧失适用基础，不成立。1、首先，申请人是在执行分配方案异议之诉二审过程中提出破产申请的，法院受理破产申请并不能否定《分配方案》的执行效力。2、法院受理破产申请并不能取代执行分配方案异议之诉的审理职能，他们是两个不同的案件，每个案件都有自己适用的法律规定。（三）、申请人引述(2014)粤高法执监字第131号《执行监督函》来说明诉争执行款属于被执行人的破产财产，不成立。1、判断执行款是否仍属于被执行人，不是依据执行程序是否已经终结，而是依据强制措施的实施结果，只要被执行人对财产失去了控制，被执行人就丧失了诉争执行款的所有权。2、《执行监督函》只是对执行程序结束的时间界限作出规定，并没有否定强制执行措施的效力，将执行款的所有权回转。（四）、申请人引述《…移送破产审查的若干意见》来说明诉争执行款属于被执行人的破产财产，不成立。1、该规定仅适用于法院移送破产审查的情形，本案被执行人的破产案件是招商银行申请的。2、该规定不具有溯及力。3、该规定提及的不属于破产财产的几种情形只是列举，不是限定。判断财产所有权是否仍属于被执行人最基本的依据是其是否对财产失去了控制。4、《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第64条是判断破产财产范围的最基本的规定。（五）、申请人所提案例与本案无相关性。五、申请人招商银行的“公平受偿”主张本身就不公平l、招商银行主张的“公平受偿”无明确的法律依据，相反，信达公司却享有明确的按顺位受偿的法定权利。2、招商银行没对法院执行取得执行款作出任何贡献，其利用各种手段强行要求“按比例分配”，分享执行成果本身就是不公平。3、招商银行的案件生效后一直未向法院提交任何财产线索，导致中止执行。在其案件中止执行后，有多单五羊公司的案件被清偿，甚至在破产案中，五羊公司还申报了数亿的债权财产，这些都说明招商银行怠于查找财产线索、没有履行提交财产线索的法定义务，其请求按比例受偿是在享受他人劳动成果，对信达公司完全不公平。4、其他债权人包括招商银行的案件都曾执行获得过执行款，信达公司的案件未曾获得过任何清偿，他们的获得的执行款均没有分配给信达公司。综上所述，本案是执行分配方案异议之诉，诉争执行款的所有权己不属于被执行人。法院对诉争执行款所作的《分配方案》、一、二审判决符合法律规定，申请人以破产案件为由来同时谋求破产利益和执行分配利益违反法律规定，其申请不符合民事诉讼法第200条第2项及第6项的规定，请求驳回其再审申请。同时，信达广东公司就(2017)粤民申6018号案五羊公司的管理人的答辩提出如下意见：一、管理人无权就本案执行款性质进行答辩。1、根据破产法的规定，破产管理人的职责是管理债务人的财产，但债务人的财产范围是法律规定或法院审判判决确定的事项。管理人无权就财产归属及性质作出自己的主张，其行为已超越自己的职责范围。2、在本案生效期间，管理人不顾判决认定的“诉争执行款不属于破产财产”的事实，多次自己或申请广州中院将执行款从越秀法院取回当作破产财产处理，其考虑的是自己的破产管理费利益问题，不符合管理人的中介职责要求。二、五羊公司自己已接受法院的执行措施的法律后果，管理人无权改变五羊公司自己的行为。1、五羊公司从未对法院的执行行为提出过任何异议，听证时五羊公司明确表达了自己的意见，“不发表意见，由法院处理，只是来看看”，这种态度明显认可了法院的执行行为将执行款所有权转移的效力。2、一审审理时，五羊公司未参加诉讼，接受了法院的执行行为。3、五羊管理人的行为与破产前五羊公司的行为相悖，其无权改变过去己发生的事实。三、管理人答辩状中的观点不成立。l、五羊公司的经济状况是否属于破产情形不属于执行程序专业审查的事项，这是通过破产程序审理的事项，执行法院并无职责专业审查，其在执行程序中只是尽注意职责。2、在执行听证时，被执行人处于正常开业经营状态，每年尚有数千万元的财务流动。这种状况表明，五羊公司并未达到破产的条件，其只是怠于履行自己的义务而已。所有债权人都没有主张过五羊公司已达破产条件并提交证据，执行法院已尽到自己的注意职责，不能发现被执行人符合破产条件。3、招商银行在自己的分配方案异议之诉案件一审被驳回请求后提起了破产申请。即使是招商银行申请破产后，管理人仍接管了五羊公司数亿元的债权及十多套房产，更能说明五羊公司的财务状况不符合破产条件。4、广州中院受理了破产申请后，至今超过了一年尚未能作出破产宣告裁定，说明审查被执行人是否达到破产状态不是执行法院表面上能够“发现”的，广州中院甚至还未能作出债务人的《审计报告》。5、管理人所列举的案例明显与本案不具有相关性，每一个案件的被执行人的实际状况明显存在差异。并且，此类案例不属于法律规定。综上所述，招商银行及管理人的主张都不能成立，其意在以破产程序取代执行分配程序，实现自己的个人目的。诉争执行款己不属于债务人的财产，更不属于破产财产。因此，请求驳回申请人的再审申请。本院经审查认为，本案为执行分配方案异议之诉纠纷，争议的问题是越秀法院在系列执行案件中就五羊公司财产制作的《分配方案》是否符合法律规定。参照《最高人民法院关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》第17条的规定：“执行法院收到受移送法院受理裁定时，已通过拍卖程序处置且成交裁定已送达买受人的拍卖财产，通过以物抵债偿还债务且抵债裁定已送达债权人的抵债财产，已完成转账、汇款、现金交付的执行款，因财产所有权已经发生变动，不属于被执行人财产，不再移交。”据此，除以上规定所确定的财产以外的其他财产，均应认定为被执行人即债务人的财产，在债务人被受理破产后，一并移送到破产程序中处理。亦即本系列执行案件中，在五羊公司的执行款尚未支付给申请执行人前，该款仍应认定为被执行人财产，在受理破产后应当一并移交给破产审判组织依法处理。而（2016）粤01民终7756号民事判决认定：“招行白云支行对五羊公司的破产清算申请虽已被本院受理，……，执行款应当视为已向申请人信达公司交付，执行程序已经完毕，五羊公司涉案财产不应列入破产财产。”广州中院对于上述争议的执行款权属事实的认定缺乏依据，属于认定事实错误。此外，广州中院适用《最高人民法院关于适用的解释》第五百一十六条确定债权清偿顺序与本案基本事实不符，属于适用法律错误。综上，广州中院作出的（2016）粤01民终7756号判决程序不当、认定事实错误、适用法律错误，依法应当由该院予以重新审理。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第一款规定，裁定如下：一、指令广州市中级人民法院再审本案；二、再审期间，中止原判决的执行。审判长  陈良军审判员  陈小虎审判员  陈可舒二〇一七年九月二十九日书记员  李翠微