江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏04民终113号
上诉人（原审被告）：李项青，男，1959年12月24日生，汉族，住江苏省常州市天宁区。
委托诉讼代理人：蒋超，博爱星（上海）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：朱华民，江苏博爱星律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：邓廷珊，男，1959年6月14日生，汉族，户籍地安徽省金寨县，现住江苏省常州市天宁区。
委托诉讼代理人：徐翃，江苏常仁律师事务所律师。
委托诉讼代理人：韩琴，江苏常仁律师事务所律师。
原审被告：常州市天宁市政绿化工程有限公司，住所地常州市天宁区青龙路8号。
法定代表人：李蓝鸣，该公司总经理。
委托诉讼代理人：范洪南，江苏源博律师事务所律师。
委托诉讼代理人：朱卿，江苏源博律师事务所律师。
原审被告：常州天马集团有限公司（原建材二五三厂），住所地常州市新北区黄海路309号。
法定代表人：邵俊，该公司负责人。
委托诉讼代理人：韩丽霞，江苏润凯律师事务所律师。
上诉人李项青与被上诉人邓廷珊、原审被告常州市天宁市政绿化工程有限公司（以下简称天宁市政）、原审被告常州天马集团有限公司（原建材二五三厂）（以下简称天马集团）因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省常州市天宁区人民法院作出的（2017）苏0402民初1640号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
李项青上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回邓廷珊的全部诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费用由邓廷珊承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。一、邓廷珊的实际雇主是安庆明，并非李项青。李项青承包涉案工程后，将工程的劳务分包给安庆明，再由安庆明召集工人到工地干活，并指令手下工人从事具体的工作，安庆明从李项青处结算劳务分包款项后再将工资发放给工人。本案邓廷珊就是受安庆明召集到工地干活，接受安庆明指令，工资也由安庆明发放，其实际雇主是安庆明。李项青与邓廷珊之间不存在任何法律关系，其受伤与李项青无关。二、邓廷珊在提供劳务过程中受伤，存在明显的重大过错，应承担事故的主要责任。邓廷珊常年从事小工工作，在工地上工作时对自己的行为是否危险及是否需要采取安全措施应有理性的判断，而涉案事故的围墙高度仅为2米，只需在地面上进行敲打，邓廷珊却擅自爬到围墙上面从上往下敲打门面，也未采取安全措施，此种反常的做法必然导致危险的发生，故其受伤的主要原因是其自身过错，一审判决认定其只需承担事故30%的责任明显过低。综上，请求二审法院依法判决。
邓廷珊辩称，一审判决认定事实清楚，程序恰当，适用法律正确，依法不存在撤销的情形，请求二审法院依法驳回李项青的上诉请求。
天宁市政辩称，一审判决认定事实清楚，程序恰当，适用法律正确，请求二审法院依法驳回李项青的上诉请求。
天马集团辩称，我公司不应承担赔偿责任。
邓廷珊向一审法院起诉请求：1、判令李项青赔偿医疗费18584.84元、住院伙食补助费3250元、交通费1000元、残疾赔偿金80304元、精神损害抚慰金5000元、营养费1080元、护理费9770元、误工费39116元、鉴定费2520元，共计赔偿金额160624.84元；2、天马集团、天宁市政承担连带赔偿责任；3、本案诉讼费用由李项青、天马集团、天宁市政承担。
一审法院认定事实：2015年6月8日，天马集团与天宁市政签订建设工程施工合同一份，约定工程名称为厂内原沥青道路维修改造工程，具体由天马集团现场确定维修范围，工程开工日期2015年6月15日，总工期80天。后天宁市政又将该道路维修改造工程转包给李项青，并与李项青签订项目施工承包合同。另，天马集团与李项青签订建筑安装施工合同一份，约定工程范围为天马集团厂内草坪砖铺设工程，工程期限自2015年8月5日至2015年9月5日。
2015年8月15日，邓廷珊在天马集团的工地上工作时，在为围墙开门的过程中，不慎从围墙上摔落，导致受伤。随后被送往常州市第四人民医院住院治疗，行骨折内固定术，2016年10月8日又再次入院治疗，行内固定取出术，两次住院共65天，共花费医疗费54650.62元（其中李项青垫付36065.78元），住院期间护理费8220元（其中李项青垫付35天的护理费4550元，邓廷珊支付29天的护理费3670元）。另，李项青垫付现金2000元。
2017年4月21日，邓廷珊委托苏州同济司法鉴定所对其此次摔伤进行伤残及三期鉴定。2017年5月24日，苏州同济司法鉴定所出具司法鉴定意见书，认定邓廷珊因高坠致T12压缩性骨折遗留腰部活动障碍构成十级伤残，误工期八个月，护理期为三个月，营养期为三个月。邓廷珊支付鉴定费2520元。
一审审理中，案外人安庆明陈述，其与邓廷珊是老乡，邓廷珊到天马集团干活是他介绍去的，他们一起给李项青打工，主要做的是绿化带整平，属于草坪砖铺设工程。工程进行过程中，天马集团又找李项青要求另外开个门，李项青就让安庆明和邓廷珊他们去开门，邓廷珊就是在开门的过程中摔下受伤的。邓廷珊等人的工资是由安庆明从李项青那里结算，然后发给他们的。
一审庭审中，李项青称，邓廷珊是在围墙开门的施工过程中受伤，围墙开门的工程不是和天马集团、天宁市政签订的合同范围内的工程项目，是天马集团与李项青另外约定的清包工程，天马集团系发包方，李项青系承包方，然后李项青找安庆明组织团队施工。李项青认为其与安庆明之间是劳务分包关系，但表示仅有口头约定，没有书面合同。天马集团则称，围墙开门工程是天马集团与天宁市政所签订的厂内原沥青道路维修改造工程施工合同履行过程中增加的工作量，天马集团指定天宁市政负责实施围墙开门，但没有书面合同。天宁市政认为其与天马集团签订的合同中明确约定了工程维修范围，围墙开门项目不在约定的范围内，天马集团认为开门工程是增加项目应当提供证据证明。
一审另查明，李项青不具备从事建筑业的相关资质，围墙开门过程中，未提供任何安全防护措施，邓廷珊施工时亦未提出相关安全防护要求。
一审再查明，2015年1月5日，邓廷珊在本市办理了居住证，暂住地址为常州市天宁区雕庄街道雕庄村委芳田村46号。
一审法院认为，雇佣关系是指雇员在雇主授权或者指示范围内从事生产经营活动或者其他劳务活动。本案中，李项青承接了天马集团厂内草坪转铺设工程及经天宁市政转包的厂内沥青道路维修改造工程，并在工程进行中另外承接了天马集团发包的围墙开门工程，双方约定了工程费用的计算方式，且天马集团已向李项青支付相应的报酬。受李项青指派，包括邓廷珊在内的数人为天马集团铺设草坪砖及为围墙开门，相应的报酬由李项青发放。综合以上事实，可以认定李项青与邓廷珊等人之间形成雇佣关系。李项青称围墙开门工程系劳务分包给案外人安庆明，安庆明应为邓廷珊实际雇主，但未提供证据证明，不予采信。天马集团称围墙开门工程系与天宁市政约定的厂内沥青道路维修改造工程施工过程中增加的工作量，但未提供工程增项的证明，亦不予采信。
根据法律规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应承担赔偿责任。邓廷珊受李项青雇佣并在其承接的工程施工过程中受伤，李项青作为雇主应当承担赔偿责任。邓廷珊受李项青雇佣从事相关工作多年，具备了一定从业经验，在涉案工程施工过程中没有尽到安全注意义务，对损害事实的发生也存在一定的过错，应就其过错承担一定责任，法院酌情认定邓廷珊的损失由其自身承担30%的责任，由李项青承担70%的赔偿责任。另根据相关法律规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，天马集团应当知道李项青不具备相应资质及安全生产条件但未尽到谨慎审查义务，仍将厂内草坪砖铺设工程及围墙开门工程发包给李项青个人，应当对李项青的赔偿责任承担连带赔偿责任。虽然天宁市政将其承包的沥青道路维修改造工程转包给李项青亦存在过错，但邓廷珊受伤不是在沥青道路改造工程中，天宁市政的过错与邓廷珊受伤不具有因果关系，故天宁市政不承担赔偿责任。
关于邓廷珊的各项损失，医疗费54650.62元，住院伙食补助费3250元，残疾赔偿金80304元，精神损害抚慰金5000元，营养费1080元，鉴定费2520元，对上述费用双方均无异议，予以确认。邓廷珊另主张护理费9770元，李项青、天马集团、天宁市政认可按照60元/天计算90天，为5400元。法院根据双方提供的陪护费收据确认邓廷珊住院64天的护理费为8220元，护理费总计8220元+（90-64）天*60元/天=9780元。邓廷珊主张误工费39116元，李项青、天马集团、天宁市政不认可，法院根受害人的误工时间和收入状况确定误工费，邓廷珊平时工作为小工，无固定收入，也未举证证明其近三年的平均收入，故法院参考相关行业职工平均工资，酌情确定其误工费标准为100元/天，误工费计算为100元/天*240天=24000元。邓廷珊主张交通费1000元，但未提供相应票据，法院酌情认定500元。综上，邓廷珊的损失共计181084.62元，由李项青承担70%即126759.23元，扣除李项青已经垫付的42615.78元，李项青仍需赔偿84143.45元。
据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条、第一百三十一条、第一百三十四条第一款第（七）项，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条、第十七条第一款、第二款之规定，判决：一、李项青于判决发生法律效力之日起十日内向邓廷珊支付赔偿款84143.45元。二、常州天马集团有限公司（原建材二五三厂）对李项青的上述债务承担连带清偿责任。三、驳回邓廷珊的其他诉讼请求。案件受理费1204元，公告费300元，合计1504元，由邓廷珊负担400元，由李项青负担1104元。
二审中，各方当事人未提供新的证据，对一审法院认定的事实部分亦无异议，本院对双方无异议的事实予以确认。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。李项青称已将工程的劳务部分分包给了案外人安庆明，安庆明为邓廷珊的实际雇主，但就其所述并未提供证据证明，应承担举证不能的法律后果，本院对此不予采信。关于邓廷珊过错程度，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。李项青作为接受劳务一方，理应具备相应资质及采取足够的安全保护措施；邓廷珊作为提供劳务一方，具备多年从业经验，其在工作中亦未尽审慎注意义务。结合本案，双方对事故的发生均具有一定过错，一审法院根据双方过错程度确定的赔偿比例并无不当，本院予以认定。
综上，一审法院认定事实清楚，责任划分正确，判处并无不当，应予维持。李项青所持上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1204元，由上诉人李项青负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘敬兵
审 判 员 杨 迪
代理审判员 代家军
二〇一八年三月二十六日
书 记 员 吴 冰