吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）长民四终字第339号
上诉人（原审原告）：杨丹丹，女，1979年12月30日生，汉族，住长春市二道区。
上诉人（原审原告）：史长征，男，1979年7月4日生，汉族，住长春市宽城区。
二上诉人共同委托代理人：许可红，吉林金可律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：长春市政建设（集团）有限公司。住所：长春经济技术开发区。
法定代表人：王华，董事长。
委托代理人：李迪，该公司职员。
上诉人杨丹丹、史长征因与被上诉人长春市政建设（集团）有限公司买卖合同纠纷一案，不服长春经济技术开发区人民法院（2014）长经开民初字第32号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人杨丹丹、上诉人史长征及其共同委托代理人许可红，被上诉人长春市政建设（集团）有限公司的委托代理人李迪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
杨丹丹、史长征在原审时诉称：原告杨丹丹与史长征系夫妻关系，二人在2012年3月份至2012年10月份期间，给被告承建的长春市高新北区万寿寺零星工程、普缘大道、仁寿路及疆惠路项目供应山皮石材料。二原告供应材料的总金额共计1911961元，被告陆续支付了部分材料款，尚欠二原告材料款661961元，所余的材料款被告一直拖延支付。二原告认为，被告无故不支付所余材料款，严重侵犯了二原告的合法权益，故诉至法院请求判令：1.被告支付拖欠二原告的材料款661961元；2.判令被告支付拖欠材料款的利息（按照银行同期贷款利率，自起诉时起计算至被告实际支付时止）；3.本案的诉讼费由被告承担。
长春市政建设（集团）有限公司在原审时答辩称：原告诉讼请求与事实不符，双方之间没有买卖协议来证实双方的债权债务关系成立，原告的诉讼请求没有依据，作为被告并不欠原告的材料款，应驳回原告的诉讼请求。
原审法院经审理查明：2012年3月至7月，被告市政集团在长东北文化旅游产业园区工程施工招标中获取了三个标段，承建了长东北文化旅游产业园区零星工程、仁寿路工程、疆惠路工程。2012年4月8日，长春高新技术产业开发区建设发展中心作为发包人、被告作为承包人，双方签订协议书，约定工程名称为长东北文化旅游产业园区零星工程，工程内容为土方填挖、运输、地形整理、施工便道等零星工程，工期自2012年4月30日至2013年4月30日。2012年8月10日，双方签订了仁寿路工程的协议书，约定工期自2012年8月10日至2012年10月31日，工程价款为7834331元，承包人处印有被告公章，委托代理人处为刘某某签名。同日，双方又签订了疆惠路工程的协议书，约定工期同仁寿路工程，工程价款为5774449元，承包人处印有被告公章，委托代理人处为刘某某签名。2012年8月，被告市政集团与赵某签订工程项目经营责任书两份，约定被告组建工程项目部，聘用赵某作为长东北文化旅游产业园区仁寿路工程、疆惠路工程的项目负责人，承包形式：赵某为承包主体，承包上述工程项目，对本工程实施管理，对工程质量、安全、工期、造价和文明施工实行全面承包，盈亏自负；按工程造价1%上缴管理费；赵某可根据工程管理的需要，以个人名义对外聘任有关人员，人员工资由其承担；赵某以个人名义对工程材料和机械设备实行对外总承包，分别对外签订“总承包供应合同”和“机械总承包合同”；赵某负责对外工程结算和对内财务决算，工程验收、交工、工程款回收等全部工程管理内容；赵某承担本项目所发生的债权债务等纠纷的法律和经济责任。原告杨丹丹与原告史长征系夫妻关系，2012年3月至10月间，二原告经与刘某某联系，开始向被告承建的长东北文化旅游产业园区零星工程、仁寿路工程、疆惠路工程等地运送山皮石，双方之间并未签订买卖合同，在送货过程中原告收到货款125万余元。
原审法院认为：1.本案中原告与市政集团没有直接签订买卖合同，但根据庭审查明的事实可知，原告曾向长东北文化旅游产业园区零星工程、仁寿路工程、疆惠路工程等地运送山皮石，该工程系被告承建，且工程施工需要使用山皮石，原告运送山皮石的时间也与工程施工时间吻合，因此本院对原告向被告承建工地运送山皮石的事实予以确认。
2.对于原告提出的赵某与被告之间系挂靠、违法转包关系的主张，被告与赵某虽否认双方之间系挂靠、违法转包关系，但根据被告与赵某之间签订的经营责任书载明的内容，赵某以个人名义承包该工程并需要向被告缴纳一定的管理费，且由赵某个人对工程实施管理，对工程质量、安全、工期、造价和文明施工实行全面承包，盈亏自负，据此可以认定赵某系涉案工程的实际施工人，赵某与被告之间系非法转包关系，二者之间的合同违反建筑法的相关规定。
3.原告未得货款应当由谁承担责任的问题。我国现有法律规定，明确禁止借用资质的挂靠行为、违法分包、非法转包行为，对于一些实际施工人对外从事商事行为引发的债务纠纷应由建筑单位还是实际施工人承担责任，抑或双方承担连带责任，法律并无明确规定。最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第12条规定：“当前在国家重大项目和承包租赁行业等受到全球性金融危机冲击和国内宏观经济形势变化影响比较明显的行业领域，由于合同当事人采用转包、分包、转租方式，出现了大量以单位部门、项目经理乃至个人名义签订或实际履行合同的情形，并因合同主体和效力认定问题引发表见代理纠纷案件。对此，人民法院应当正确适用合同法第四十九条关于表见代理制度的规定，严格认定表见代理行为。”基于此规定，实际施工人对外从事的商事行为，其行为后果应由建筑单位还是实际施工人承担，主要取决于表见代理制度具体适用的结果。
前款意见的第13、14条亦对如何认定表见代理作出了明确规定，“合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权”。“人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断”。
原告自述其是与刘某某联系供应山皮石的事，支付货款是通过现金形式和银行转账形式，现金支付是由材料员支付的，银行转账是由李某某等个人账户流转的，拖欠货款后原告先向刘某某等人追款未果后，又向李某某、赵某追索。原告与被告从未签订山皮石采购合同，被告也未向原告支付过任何款项。被告虽承认刘某某系现场负责人的身份，但不认可刘某某能够代表被告公司从事相应的行为，且根据被告举证的经营责任书亦表明赵某才是被告涉案工地的法律责任人，刘某某系赵某下属人员，原告与刘某某联系供货时未签订书面合同，原告提供的证据材料中也没有工作证、印章、委托书等证据能够表征刘某某具有代表被告订立合同的权利，故本案争议的买卖合同关系中，不存在刘某某系被告代理人的客观表象，原告未能确定刘某某权限的情况下即草率的与刘某某确定供货事宜，货款的结算也是通过材料员个人进行，无被告单位的公章也未通过被告银行账户转款，无从体现刘某某具有签订合同和确认欠款的权利，因此原告存在主观过错。综上所述，刘某某既非实际施工人，又无代表被告从事商事行为的权利，双方之间不存在表见代理关系，原告主张与被告之间的买卖关系无充分证据证明。因与原告形成买卖合同关系的相对人并非被告，原告要求被告承担货款的诉请本院不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第十条、第四十九条、第五十八条、第六十条、第一百二十一条、第二百七十二条、《中华人民共和国建筑法》第二十八条、参照最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第十二条、第十三条、第十四条之规定，判决如下：“驳回原告杨丹丹、史长征的诉讼请求。”
宣判后，上诉人杨丹丹、史长征不服，向本院提起上诉。上诉理由是：一、被上诉人承建了长东北文化旅游产业园区零星工程、普缘大道工程、仁寿路工程、疆惠路工程，本案上诉人多次向上述工程运送山皮石材料；为上诉人出具欠条的是被上诉人工地的三位收料员张某某、马某某、陈某。上述事实已被原审法院予以确认。而与上诉人口头洽谈供货事宜的人是被上诉人认可的工程现场负责人刘某某，其行为在被上诉人公司的经营活动范围内，应属职务行为。三位收料员在经过对账后在刘某某的授意所写下的欠条的行为亦属于职务行为，其最终偿还责任应由被上诉人承担。二、被上诉人认可刘某某是现场负责人但不认可刘某某能够代表公司从事相应职务行为。对于本案上诉人来说在被上诉人与刘某某之间已构成表见代理。第一，上诉人供应山皮石材料的工程，均由被上诉人承建，且在盖有被上诉人公章的与发包人签订的建设工程施工合同书中被上诉人的委托代理人处为刘某某签字，上诉人有充分理由相信刘某某有权代表被上诉人履行职务行为。第二，虽然被上诉人在原审中提交了与赵某签订的工程项目经营责任书，约定工程由赵某负责，但该责任书属于被上诉人与赵某之间的内部约定，不能对抗第三人即上诉人。因此，被上诉人不能以将工程交由他人负责来对抗善意的上诉人。综上，请求1.撤销原判，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人长春市政建设（集团）有限公司辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判，驳回上诉人的上诉请求。
二审中，上诉人杨丹丹、史长征提供了如下证据：被上诉人与发包方决算书（复印件），证明施工使用了山皮石。
被上诉人长春市政建设（集团）有限公司发表质证意见认为：对真实性有异议，从关联性角度，不能证明双方有买卖关系。
本案经二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为：
一、关于上诉人与被上诉人之间是否存在买卖关系的问题。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款规定：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系的变动的事实承担举证责任。”本案中，上诉人与被上诉人之间未签订过书面买卖合同，被上诉人否认双方形成了买卖关系。上诉人持有三位收料员出具的欠条，虽案外人刘某某确认其均有权收货，但被上诉人表示他们并非单位员工，对其签收货物的行为亦不认可；上诉人已经收到的货款均为个人以现金或转账形式支付，被上诉人从未向上诉人付款。上诉人主张与被上诉人形成买卖合同关系依据不足，本院不予支持。
二、关于案外人刘某某的行为是否属于职务行为的问题。职务行为的主要特征为：（一）行为人必须是法人的法定代表人和其他工作人员；（二）行为人在从事行为时必须是以法人的名义进行；（三）行为后果由企业法人承担。本案中，被上诉人否认刘某某是公司的工作人员。现没有证据证实刘某某是被上诉人的工作人员。其次，上诉人未提供证据证明刘某某是以被上诉人的名义与其进行交易，也未提供证据证明被上诉人授权刘某某与其进行交易，或刘某某的磋商行为能够代表被上诉人或得到被上诉人的认可。《建设施工合同》委托代理人处虽有刘某某的签名，但并不能表明刘某某的磋商行为亦在授权范围内。最后，《工程项目经营责任书》的内容及一审庭审中刘某某的证言均可证实该工程的实际施工人并非被上诉人。据此，上诉人提出刘某某的行为属于职务行为的主张依据不足，本院亦不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由不能成立。故本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10420元，由上诉人杨丹丹、史长征负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 白业春
代理审判员 谷 娟
代理审判员 王忠旭
二〇一四年十月十五日
书 记 员 丁 伟