山东省聊城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁15民终2391号
上诉人(原审被告)：岳宗民，男，1956年9月12日出生，汉族，莘县第二人民医院职工，住。
委托诉讼代理人：余长青、沈庆夺，山东众成清泰（聊城）律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：纪庚强，男，1962年4月20日出生，汉族，农民，住莘县。
委托诉讼代理人：高伟晓，山东豪才（聊城）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：高杰，山东豪才（聊城）律师事务所实习律师。
上诉人岳宗民因与被上诉人纪庚强买卖合同纠纷一案，不服山东省莘县人民法院（2015）莘商初字第75号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人岳宗民及其委托诉讼代理人余长青、沈庆夺,被上诉人纪庚强及其委托诉讼代理人高伟晓、高杰均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人岳宗民不服一审判决，上诉称：原审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误，进而导致判决结果错误。一、原审法院认定“欠款数额”的计算方式及数额为58632元（390.88㎡×150元/㎡）3900元（未完工部分）＋6123元（协议约定以外）＋21398元（预制件款）－46810元（被告已过付）=35443元。1、未完工部分：被上诉人承建莘县柿子园镇政府驻地上诉人家临街楼房一栋，被上诉人明确承认其对该楼房的建设并未完工，其主张未完工部分为：楼板底面抹灰人工费2280元，楼板上面垫层、地面垫层人工费900元，门台阶两步720元，计款3900元。被上诉人的该主张只是其单方陈述，并没有任何证据加以证明；原审法院以上诉人对该未完工部分不予认可但不同意鉴定，也未提供证据证明自己的主张为由支持了被上诉人对该部分的主张，明显是属于认定事实不清，证据不足。被上诉人的主张，应当由被上诉人提供证据加以证明，否则应承担对自己不利的法律后果。另外，被上诉人的单方陈述依据法律规定不应得到法院的认可。2、协议约定以外部分：被上诉人主张其给上诉人建楼房基础部分回填土人工费840元，一层梁下砌砖墙人工费1169元、抹灰434元，三层楼梯间人工费1540元、层面夯实人工费1000元，计款6123元。首先，上诉人及被上诉人不存在协议约定以外的部分；其次，被上诉人对该部分的主张同样属于其单方陈述，没有任何证据加以证明，人民法院应当依法应不予认定。3、预制件款部分：在（2014）莘商初字第452号案件庭审中，被上诉人已经明确认可上诉人已经支付了20000元的预制件款，但原审法院并没有将上诉人已经支付20000元扣除，属于认定事实不清。4、被告已经支付工程款部分：在（2014）莘商初字第452号案件中，被上诉人在民事诉状中事实和理由部分“经催要被告已偿还47510元”。47510元的数额是被上诉人的自认，但在该案件中，被上诉人认可的数额是46810元，被上诉人的自认数额前后矛盾，应当以其之前的自认为准，即原审法院即使在不采纳上诉人主张的48000元的情况下，也应当认定上诉人已经支付的数额为47510元。二、根据2013年9月10日上诉人与被上诉人签订的《协议书》，第二条第3项双方已经明确约定，被上诉人应当按照上诉人的要求负责施工；第三条约定付款方式为施工完毕，验收合格，全部结清工钱。首先，被上诉人并没有按照上诉人的要求进行施工。上诉人的要求是南墙和北墙11米，东墙和南墙16米，墙为38墙，房屋方正。上诉人与被上诉人的录音证据中也可以明确证实被上诉人并没有按照被上诉人的要求进行施工。其次，被上诉人并没有施工完毕。在没有施工完毕的情况下，更谈不上验收的问题。综上，在被上诉人认可没有按照上诉人要求施工，并且施工未完成的情况下，人民法院应当认定被上诉人违约在先，对于其违约所引起的各项损失均应当由被上诉人自己承担。三、在被上诉人严重违约，上诉人要求被上诉人修复未果的情况下，上诉人已经花费了19500元继续完成了应当由被上诉人完成的施工。该损失同样是被上诉人的违约行为所导致的，应当由被上诉人承担责任。综上，原审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误；被上诉人违约在先，造成了上诉人的巨大损失。请求二审法院依法认定被上诉人违约，改判上诉人不承担责任，或者将案件发回重审。
被上诉人纪庚强辩称:一审认定事实清楚、适用法律正确，应当驳回上诉人的上诉请求。一、对于答辩人自认的未完工部分，未完工的原因系上诉人随意改动布局不考虑能否施工，在加上当时的主体等工程已经完成，所剩的未完工部分其要变更铺设地砖、欲加盖三层所致，答辩人无力满足上诉人的随意变更要求，系上诉人随意变更导致不能完工。一审中上诉人虽然不予认可，但是不同意进行鉴定，也没有其他证据证明自己的主张，其应承担相应的不利后果。二、对于合同约定以外的部分，一审中已经查明存在上述变更行为，且一审出庭的证人均能证明系受上诉人的指示所实施变更后的工作，上诉人仅是以“质量问题”答辩，可见其并不否认上述变更行为，其应承担变更产生的费用，上诉人没有证据证明变更的费用应包含在协议中。三、对于预制件部分，答辩人认可上诉人支付的2万元包含在46810元中，并非上诉人另外支付，亦不应另行扣除，一审认定事实清楚。四、从答辩人开工以来，上诉人一直在场指挥，以至于出现了多项变更情况，其随意变更的行为导致答辩人无力为上诉人加盖原定建设二层的第三层，上诉人主张答辩人违约亦不攻自破。在楼房竣工后，上诉人已将楼房租给他人使用的情况，明显与其陈述的“质量不符合约定”的理由相悖，不具有任何法律依据。另外，上诉人主张的19500元答辩人不知情亦不认可，该费用即使存在也是与答辩人无关的费用，与答辩人在一审中主张没有任何关联性。综上，请二审法院依法查清事实，驳回上诉人上诉请求。
纪庚强向一审法院起诉请求：2013年10月29日，被告因家中建设门面房与我签订《销售预制构件协议书》，并约定由我提供建房劳务，被告拖欠工料款5万余元，被告以质量问题为由赖账不付。我曾具状莘县人民法院诉请判令支付预制件款，因被告出示承包施工协议，双方不仅是买卖预制件法律关系，我撤回了起诉。现具状贵院，请求判令被告支付建房款50761元，并支付延期付款利息。
一审法院认定的事实：2013年10月29日，原告纪庚强与被告岳宗民签订《销售预制构件协议书》一份，该协议（原打印）共五项条款，被告于2013年11月11日在此协议书上签字，并注明“先做一楼”。另原告在该协议上手写“建楼房壹幢人工费承包150元/㎡一层三大间二楼隔开三间，说明：有梁没墙。说明：砌砖、混泥土、主体，装修：抹灰其他无。结算方式：按每层投影面积，内含楼梯一层。付款人员进入现场付主体30%、一层梁承做时付主体30%、二层进入二层砌体时付30%、梁承做时付30%、装修进入付50%，完工结账。板3.61米×60×27元/米、（板3.61米×）50×25元/米”。被告对原告在该协议上手写部分不予认可，被告称被告手中没有该协议，被告也未提供相关充分证据证明自己的主张。2014年4月份原、被告补签《协议书》一份，甲方为被告岳宗民、乙方为原告纪庚强，协议约定：“一、工程项目：临街房屋（门面房）。二、双方义务与责任：1、所有建房材料全部由甲方提供。2、甲方保证水、电、路三通，以免影响施工进程。3、乙方根据甲方要求施工，并自带所有建筑工具。4、乙方施工过程中如出现意外事故（包括人员伤亡、设备损坏等）全部由乙方负责，与甲方无关。三、付款方式：施工完毕，验收合格，全部结清工钱。四、未尽事宜，双方协商解决。五、交工日期：5月20日”。根据以上协议原告给被告在莘县柿子园镇政府驻地被告家建临街二层楼房一栋，根据地形该楼房南墙东西宽11.3米、北墙东西宽11.1米；楼房东墙南北长17.1米、西墙南北长17.8米，面积共390.88㎡，按合同约定被告应给付原告人工费390.88㎡×150元/㎡=58632元。原告称给被告建房未完工部分：楼板底面抹灰人工费2280元，楼板上面垫层、地面垫层人工费900元，门台阶两步720元，计款3900元。被告对原告所称未完工部分人工费不予认可，被告也未提供充分证据证明自己的主张。在审理过程中，原告申请对其施工楼房的基础、主体、装饰工程量的施工费、机械费、人工费、运输费数额进行鉴定，被告以原告所建楼房不方正，当时约定的是楼房一圈是38墙为由，对原告所说按面积150元/㎡计算人工费，被告不予认可，被告不同意进行鉴定。原告给被告建楼房下线时，原、被告均在现场，原、被告对下线尺寸当时未提出异议。被告在建楼房之前未设计楼房图纸，在施工过程中被告始终监督施工。后被告让他人继续建设楼房，楼房竣工后被告即租给他人使用。原告给被告建楼房基础部分回填土人工费840元、一层梁下砌砖墙人工费1169元、抹灰434元，三层楼梯间人工费1540元、三层圈梁人工费1140元；原告给东户砌女儿墙18米、屋面夯实人工费1000元，计款6123元。原告称以上人工费不属于原告楼房150元/㎡范围之内，被告对此不予认可，被告也未提供充分证据证明自己的主张。
另查明，被告建楼从原告处购买预制件一层楼板：3.75米×0.6米×5块×27元/米=506元、3.61米×0.6米×64块×27元/米=6238元、3.61米×0.5米×6块×25元/米=542元、2.3米×0.6米×6块×27元/米=373元、2.3米×0.5米×3块×25元/米=173元，一楼楼板计款7832元；二层楼板：3.61米×0.5米×80块×25元/米=7220元、3.2米×0.6米×4块×27元/米=346元、2.3米×0.6米×8块×27元/米=497元、过木1.5米×14块×30元/块=420元、楼梯间板1.5米×0.6米×3块×27元/米=121元、二楼预制件计款8604元；被告承包东户购买原告预制件一层楼板：4.24米×0.6米×17块×29元/米=2090元、4.24米×0.5米×1块×27元/米=114元、30公分宽板带×4.25米人工费=100元、过木1.2米×2个×20元/个=40元、踏步板24块×18元/块=432元；二层楼板：4.2米×0.6米×15块×29元/米=1844元、4.2米×0.5米×3块×27元/米=342元、计款4962元，以上被告购买原告预制件计款21398元。
再查明，被告称已付原告楼板款20000元，且楼板款已和原告结清，另被告给付原告建楼款47510元，原告对此不予认可，被告也未提供结清的充分证据。原告认可被告共付现金40000元，被告替原告垫付上板费1810元，被告给付施工人郭章文现金5000元，原告认可共付款46810元。
一审法院认为，2013年10月29日，原告纪庚强与被告岳宗民签订《销售预制构件协议书》一份，被告对原告在该协议上手写部分不予认可，但被告未提供证据证明自己的主张。2014年4月份原、被告补签《协议书》一份，以上二份合同合法有效，双方应按合同约定履行自己的义务。根据以上二份协议原告给被告在莘县柿子园镇政府驻地被告家建临街二层楼房一栋，该楼房南墙东西宽11.3米、北墙东西宽11.1米；楼房东墙南北长17.1米、西墙南北长17.8米，面积共390.88㎡，事实清楚，证据确凿。被告应按面积150元/㎡计算给付原告人工费，即390.88㎡×150元/㎡=58632元，原告认可未完工部分人工费应从中减除3900元。被告对未完工部分不予认可，但被告以其他理由不同意鉴定，也未提供充分证据证明自己的主张。另原告给被告建设合同以外的工程人工费6123元，被告以原告所建楼房有质量问题，对原告以上所称不予认可，但被告未提供证据证明自己的主张。再者建设工程虽未经完工验收，楼房竣工后被告已将楼房出租给他人使用，现被告以原告所建楼房质量不符合约定为由进行抗辩，依法不予支持。因此，原告的此项请求依法应予支持。因原告承揽被告楼房建设，原告销售给被告楼板及其他建筑构件是同一主体，且标的物为同一标的物，二个案由可以合并审理。被告购买原告楼板及其他预制件计款21398元，被告称已将预制件款全部付清，原告对此不予认可，被告也未提供充分证据证明自己的主张。现原告认可被告共给付款46810元，剩余欠款：58632元3900元（未完工部分）+6123元（协议约定以外）+21398元（预制件款）46810元（被告已付款）=35443元，以上欠款被告理应偿还。因双方未约定利息，而原告要求被告付息，利息应自原告主张权利之日起（即立案之日）按中国人民银行同期同类借款利率计算，因此，原告要求被告给付欠款35443元及利息的诉讼请求，依法予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零九条、《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，经合议庭评议，判决如下：一、被告岳宗民给付原告纪庚强工程款、预制件款35443元及利息（利息自2015年1月23日起按中国人民银行同期同类借款利率计算至本判决确定的还款之日止），待判决生效后五日内履行完毕。二、驳回原告纪庚强的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1070元,由被告承担686元，原告承担384元。
二审中，上诉人提交了山东省莘县人民法院（2014）莘商初字第452号案件卷宗一份，共计21页，拟证明：一、上诉人已经支付被上诉人预制件款2万元；二、被上诉人已经认可上诉人支付的数额为47510元。被上诉人经质证认为：对该宗证据材料的真实性没有异议，但对证明内容有不同意见。从形式上看，该宗材料是被上诉人第一次起诉又撤诉留存的材料。其中的事实法院并未出具判决进行印证。从该宗材料内容的实质看，在诉状中的47510元系被上诉人计算笔误，所以才会在第二次重新起诉时予以纠正，该数额应以纠正后的为准，且对纠正的行为才是被上诉人的真实意思表示。对于上诉人诉称的已支付预制件款2万元，该笔款项的性质在当时签订合同及协议时双方并未明确，也可以说是预制件款，也可以说是工程款。该款项属于第二次重新起诉时包含在46810元中的。
二审查明：上诉人共向被上诉人付款47510元。
二审查明的其他事实同原审判决认定。
本院认为，本案的争议焦点为：上诉人是否应支付被上诉人工程款、预制件款共计35443元及利息。
被上诉人主张未完工部分计款3900元，上诉人不予认可，但认为未完工部分不仅包括被上诉人主张的上述款项，还包括门窗、二层楼顶没有安，没做顶、地、墙，被上诉人主张门窗不属于被上诉人的施工范围，地面和顶、墙已经完成。被上诉人主张协议约定以外的部分计款6123元，上诉人认为不存在协议约定之外的部分，门窗、底面、楼板的施工都包括在建房之内。对于双方争议的部分，被上诉人在一审中曾申请对其施工楼房的基础、主体、装饰工程量的施工费、机械费、人工费、运输费数额进行鉴定，但上诉人不同意鉴定，致使法院无法据此认定被上诉人施工的范围及具体工程量，故原审法院依据被上诉人提交的相关证据认定未完工部分及协议约定部分之外的数额并无不当。关于上诉人主张的在原审法院（2014）莘商初字第452号案件庭审中，被上诉人已经明确认可上诉人支付了20000元预制件款的问题，经查看上诉人提交的该案件庭审笔录，被上诉人在庭审笔录中认可上诉人已付款20000元，但对于该20000元是预制板款还是人工建筑费用并未明确，仅陈述起诉的标的额包括预制件款和楼房建筑费，且该案以撤诉方式结案，原审法院并未出具生效的法律文书确认该20000元是预制件款还是楼房建筑费，故本院据此无法认定该20000元系上诉人另外支付的预制件款。
上诉人主张被上诉人没有按照上诉人的要求进行施工，且未施工完毕，应承担相应的违约责任。虽然涉案工程未经验收，但上诉人在涉案楼房完工后已将楼房出租使用，现再主张被上诉人未按照上诉人的要求进行施工，以楼房质量不符合约定为由主张权利，本院不予支持。
原审法院（2014）莘商初字第452号案件中，被上诉人在起诉状中认可上诉人已经偿还了47510元，属于被上诉人的自认，被上诉人称起诉状中的数额系笔误的理由不能成立，本院认定上诉人还款的数额为47510元。上诉人应当向被上诉人支付工程款、预制件款共计34743元（58632元3900元+6123元+21398元47510元）及利息。
综上所述，岳宗民的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销山东省莘县人民法院（2015）莘商初字第75号民事判决；
二、上诉人岳宗民于本判决生效后十日内给付被上诉人纪庚强工程款、预制件款34743元及利息（利息自2015年1月23日起按中国人民银行同期同类借款利率计算至本判决确定的还款之日止）；
三、驳回被上诉人纪庚强的其他诉讼请求。
一审案件受理费1070元，由上诉人岳宗民负担732元，被上诉人纪庚强负担338元。二审案件受理费686元，由上诉人岳宗民负担672元，被上诉人纪庚强负担14元。
本判决为终审判决。
审判长 闫 红
审判员 刘 颖
审判员 吴艳锋
二〇一七年二月十三日
书记员 田 哲