江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏01民终4721号上诉人（原审原告）：王布，男，1971年10月10日生，汉族，住南京市江宁区。委托诉讼代理人：蒋建秀，北京德和衡（南京）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：南京上元建筑安装工程有限公司，住所地南京市江宁区东山街道文靖路106号。法定代表人：吴爱国，董事长。委托诉讼代理人：钱昌明（系上元公司员工），男，汉族，1982年1月27日生，住南京市江宁区。委托诉讼代理人：陈贵荣，江苏镜湖律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：谷荣伟，男，1974年9月20日生，汉族，住南京市高淳区。委托诉讼代理人：向毓荣，北京市隆安（南京）律师事务所律师。上诉人王布、南京上元建筑安装工程有限公司（以下简称上元公司）因与被上诉人谷荣伟建设工程施工合同纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院(2015)江宁民初字第4735号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王布上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持王布一审的全部诉讼请求。2.本案一、二审诉讼费用由上元公司承担。事实及理由：1.王布与上元公司之间存在建设工程施工合同关系。2012年9月28日，双方签订了《土方工程施工协议》，上元公司承建汤山新城人才公寓工程，该工程中所有的土方工程均由王布施工，且全部施工完毕，工程也已竣工交付使用。2.王布诉求的工程款2905700元，有充分证据予以证实，符合事实和合同约定。本案中，2013年3月13日和2013年7月14日的两份工程量的结算单一审法院予以认可，而对2014年5月30日、2014年12月31日的两份工程量的结算单没有采纳，一审中王布已经充分证实了两份结算单的真实性、合法性、关联性，上元公司的员工邢光福的录音资料及证人均能证实夏友新为上元公司员工，其也是结算单的计算人，并被派在工地负责工程；同时，这两份结算单内容是根据原始数据并按照图纸在现场重新测量后形成，且部分后附了施工图纸。在法院已经确认的2013年的两份工程单中没有回填的工程量，而这个工程有开挖必有回填，在合同中也约定了回填的内容，也可以证实其真实性、合法性和关联性；3.一审中上元公司多处陈述不真实，其先否认后又承认是由王布施工完成土方，并且一直否认夏友新的存在，但是王布的证据可以充分证实其的陈述是不真实的，上元公司的陈述就是为了抵赖后面两份工程单的工程款。综上所述，上元公司没有证据推翻2014年的两份工程单，王布的施工事实客观存在，一审法院认定事实部分有误，请求二审法院依法改判，支持上诉人的上诉请求。上元公司辩称，王布的上诉理由不能成立。1.王布与上元公司之间不存在建设施工合同的法律关系，双方之间没有签订建设施工合同，上元公司仅仅与谷荣伟签订了建设施工合同。2.王布要求上元公司给付的工程款2905700元，应当由谷荣伟支付，王布要求上元公司给付工程款的理由不充分。请求二审法院驳回王布对上元公司的上诉请求。谷荣伟辩称，其不应当成为本案被告。当时谷荣伟代表上元公司项目部名义与王布签订了工程承包合同，其通过上元公司，已经与王布之间就施工款项结清完毕。上元公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回王布对上元公司的诉讼请求。2.本案一、二审诉讼费用由王布承担。事实及理由：1.2012年9月26日，上元公司将汤山温泉旅游度假区B地块人才公寓1-4#楼工程（以下简称汤山人才公寓）分包给谷荣伟施工并签订了《承包协议》。2012年9月28日，谷荣伟将汤山人才公寓工程中的土方工程分包给王布施工，并签订《土方工程施工协议》。此协议由谷荣伟本人签字。2013年7月初，由于谷荣伟自身的原因退出了汤山人才公寓工程的施工，一审法院认定的两份结算单的结算时间均在谷荣伟退出汤山人才公寓现场施工之前。也就是说王布完成的土方工程量是在谷荣伟施工期间形成的。2.一审法院认定的两份结算单上结算确认人员周波、邢德福均为谷荣伟在汤山人才公寓工程现场施工期间聘用的管理人员，加盖的工程项目部章也是由谷荣伟保管。因此，一审法院认定的由上元公司向王布支付土方工程款项不妥，应由谷荣伟支付给王布。上元公司应按照与谷荣伟签订的《承包协议》进行土方等施工内容的结算，即使上元公司应承担连带责任，也是由谷荣伟先予以支付，在其无力支付的情况下，由上元公司垫付王布的土方款项。同时，上元公司垫付的土方款项超过与谷荣伟土方结算款项的部分，上元公司将有权向谷荣伟进行追偿。王布辩称，上元公司的上诉请求不能成立。1.案涉合同关系是在王布与上元公司之间成立，相关的协议、工程量确认是由上元公司的项目部盖章确认以及上元公司的工程负责人进行的确认，对于确认后的相关责任应由上元公司承担。2.一审中，上元公司并未举证证明其将相应的工程项目部印章交由谷荣伟保管，而事实上，上元公司的相关项目部公章亦系其工作人员保管。在一审中上元公司单方提交了一份施工合同，该合同的形成时间是在王布提交的合同时间之前，但两份合同形成的要件（即签名、盖章）与王布提交的是一致的。所以，上元公司提交的协议证实了王布合同的真实性以及项目部公章的管理是在上元公司。根据合同相对性，王布与谷荣伟没有任何合同关系，应由上元公司实际承担付款责任。谷荣伟辩称，一审法院并未认定周波是谷荣伟聘用的人员，反而是上元公司聘用的；项目公章是由上元公司保管，并非由谷荣伟保管，因为当时整个工程有八栋楼，谷荣伟只是承包了其中1-4栋楼，所以项目部公章不可能由谷荣伟保管。因此，谷荣伟不应当成为本案的被告。王布向一审法院诉讼请求：1.判令上元公司支付工程款2905700元及逾期付款利息（以2905700元作为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自起诉之日起计算至实际给付之日止）；2.诉讼费由上元公司承担。一审法院认定事实：上元公司与南京汤山建设投资发展有限公司签订《建设工程施工合同》，约定由上元公司承建南京汤山温泉旅游度假区公租房（人才公寓）B地块1-8号楼及地下车库工程。2012年9月26日，上元公司与谷荣伟签订《承包合同书》约定由谷荣伟承接南京汤山温泉旅游度假区公租房（人才公寓）B地块1-4号楼及地下室工程。2012年9月28日，上元公司汤山新城人才公寓项目部（甲方）与王布（乙方）签订《土方工程施工协议》一份，约定由王布承包人才公寓工程土石方开挖与外运、开挖与内倒、土方回填与夯实工程，承包方式为包工期、质量、安全、文明施工、环境保护等包干方式，工期自2012年9月30日至2013年9月30日；……第五条合同造价，5.1条约定乙方须按本合同的工期、质量和合同条款要求完成承包范围内的施工内容，单价为综合包干单价，工程量按实结算；5.2条约定本合同总价暂定为300万元整；5.3条约定综合单价：外运单价由打印“38元/立方米”变更为手写“39.5元/立方米”（工程量以决算为准）；内倒2公里以内单价为13元/立方米；土方回填单价为13元/立方米，并手写添加“如果甲方要发票，另补2元/立方米给乙方，乙方负责开票。”手写添加部分加盖上元公司汤山新城人才公寓工程项目部章。第7.1条约定甲方委派周波同志为驻施工现场甲方代表，行使合同约定的权利，履行合同约定职责。有关甲方的指令、通知，以甲方代表签字并加盖公司项目专用章后有效并视为甲方意见的有效表达。……第十六条补充条款，第16.2条约定地下风化岩及大型障碍物（大型障碍物是指破碎机2台班以上的）可以办理破碎机签证，破碎机台班为3800元/台。第16.3条约定以上所述综合单价不含税金。甲方落款处有上元公司汤山新城人才公寓项目部印章及谷荣伟签字。合同签订后，王布按照合同约定对1-8#楼的土石方工程进行了施工。施工中，产生机械台班费49425元、风化障碍物破除费用55050元、发票税金28740元。2013年3月13日，上元公司汤山新城人才公寓项目部出具结算清单一份，载明截止至2013年2月5日，土方分包王布在南京上元汤山人才公寓项目部所施工的工作内容如下：1、土方内倒方量为55000立方米，其价格按合同执行；2、场内临时道路场地等铺设建筑垃圾方量为：216+311.2+805.272+13722+300=15354立方米，此价格按照外运价格执行。此为暂定方量，具体待我方项目部签证办理完毕后的方量为准；3、台班费用为30075元；4、截止至2013年2月5日，基坑外运土方量初步计算为50885.4立方米，其余未开挖的待春节后复工完成基础土方开挖后一并计算，价格按照合同执行。另手写添加“根据甲乙双方合同及现场施工情况进行了初步方量及机械台班的数据统计”，周波签字确认。2013年7月14日，经结算形成汤山人才公寓土方外运结算单，载明：1#楼土方量5324立方米，1#楼与2#楼地库交界处的土方量8580立方米，4#楼与5#楼交界处1588立方米，路边堆土约500立方米，合计15992立方米，谷荣伟的工作人员邢德福签字确认。上元公司已向王布支付工程款2170000元，其中包含上元公司代谷荣伟支付的750000元，上元公司和谷荣伟对该750000元无异议。一审法院另查明，王布无案涉工程的施工资质。一审庭审中，王布就工程量另提交：1.夏友新签字的结算单2份。上元公司对该2份结算单不予认可。谷荣伟认为该2份结算单与其无关。2.王布与“夏友新”的通话录音、王布和“邢光福”的通话录音，证明夏友新系上元公司的员工，上述结算单由夏友新所出具。上元公司对通话录音不予认可，认为无法达到王布的证明目的。谷荣伟对夏友新的录音真实性无法确认，对邢光福的录音予以认可。3.申请证人江某,4出庭作证。一审法院认为，王布提交的证据不能充分证明夏友新的身份及有权代表上元公司出具结算资料，故对夏友新签字的统计单不予采信。综上，一审法院认为，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，2012年9月28日的《土方工程施工协议》，加盖上元公司汤山新城人才公寓项目部印章，一审法院认定王布与上元公司之间成立合同关系。王布不具备案涉工程的施工资质，《土方工程施工协议》违反法律的强制性规定，应属无效合同。案涉工程已竣工交付使用，王布有权参照合同约定主张工程价款。就案涉工程总价款，土方内倒造价715000元（55000立方米×13元/立方米）、土方外运造价631684元（15992立方米×39.5元/立方米）、建筑垃圾外运造价606483元（15354立方米×39.5元/立方米）、基坑外运土方造价2009973.3元（50885.4立方米×39.5元/立方米）、机械台班费49425元（150元/小时×129小时+30075元）、风化障碍物破除费用55050元、发票税金28740元，合计4096355.3元。上元公司已支付工程款2170000元，尚欠1926355.3元应当支付，故对王布要求上元公司支付工程款2905700元并自起诉之日即2015年10月19日起按照中国人民银行同期同档贷款基准利率支付至实际付款之日止的利息的诉讼请求，部分予以支持。上元公司与谷荣伟之间就1-4#楼及地下车库存在分包合同关系，如上元公司主张为谷荣伟分包的土方工程支付了工程款，可另行解决，并不影响王布依据《土方工程施工协议》向上元公司主张权利。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院》第一条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、南京上元建筑安装工程有限公司支付王布工程款1926355.3元及逾期付款利息（自2015年10月19日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同档贷款基准利率计算），于判决发生法律效力之日起十日内付清；二、驳回王布的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费34179元，由王布负担11520元，上元公司负担22659元。二审中，当事人未提交新的证据。对于当事人二审中争议的事实，本院认定如下：1.王布对一审法院认定夏友新的身份提出异议。经查，王布一审中提交了其与夏友新、邢光福的通话录音，证人江某,4的证言，证明夏友新系代表上元公司在工地的技术负责人。二审中，上元公司、谷荣伟认可录音中邢光福的声音，认可邢光福系上元公司派驻工地的负责人；不认可夏友新的身份及声音。法庭询问上元公司：邢光福如何解释其在录音中“夏友新是我喊他做事的，上元公司找不到他，但能找到我”的陈述？上元公司表示，具体情况其不清楚。本院经审查认定，王布所提供的录音及证人证言虽然均非直接证据，但上元公司、谷荣伟均认可录音中邢光福的身份及声音，证据的证明内容亦能够相互印证，可以推定夏友新系邢光福聘请的工作人员。2.上元公司对一审法院认定2013年7月14日结算单中一号楼的土方量5324立方米提出异议，认为其与谷荣伟之间就1号楼土方量鉴定的结果是1266.91立方米。谷荣伟对此认为，招标图纸的施工量一般会与现场的实际工作量有出入。本院经审查认定，2013年7月14日的工程确认单有谷荣伟的工作人员邢德福签字确认，能够证明王布实际施工的工程量，本院予以确认。3.关于案涉工程5-8号楼的土石方工程的施工人，上元公司于一审法院2016年9月27日庭审中陈述，5-8号楼的土方工程由陶明班组施工；2016年12月5日的庭审中，一审法院询问：“上元公司，案涉工程5-8号楼的地下车库的土石方工程实际由谁施工？”上元公司委托诉讼代理人陈贵荣回答：“是原告施工”；本院2017年6月28日法庭询问中，承办人询问：“5-8号楼的土石方工程是否是王布施工的？”上元公司：“也是王布施工的。”承办人：“5-8号楼有无施工合同？”上元公司：“就5-8号楼我们公司没有签订过合同，其他分包人有没有合同我方不清楚。”承办人：“上元公司有无对5-8号楼的土石方工程与王布进行过结算？”上元公司：“没有结算。我方更正一下，5-8号楼不是王布做的。5-8号是我公司分包给另一分包人，分包合同一审中并未提交。5-8号楼的分包人还没有将施工决算资料报给我们，我们没有资料提交法庭。”本院经审查认定，上元公司在一、二审庭审中多次承认又否认案涉工程5-8号楼系王布施工，且未提供证据证明该工程系其他人施工，而王布所提供的证据能够证明其所施工的范围不止1-4号楼范围，故本院认定王布实际施工了案涉工程1-8号楼及地下室的土石方工程。4.王布一审另提供工作量确认单两份，一份署期为2014年5月30日，载明外运1900立方米、内倒7750立方米、回填6500立方米，注：以上方量因施工时间较长，交接人员太多，有些原件已失，故此方量为暂定量，具体工程量待核对后再行计算。计算人：夏友新，南京上元汤山人才公寓项目部。另一份署期为2014年12月31日，名称为地库土方回填，内容为：“现将汤山人才公寓地库外侧（东西南北面局部）回填的工作量（土方）统计如下：①北侧：331.25立方米；②东侧北段：632.39立方米；③东侧南段：1696.8立方米；④南侧：693.0立方米，合计3353.44立方米。说明：该工程因时间长，易手人多，已缺少部分原始资料，该工程量是根据当事人和有关人员提供的原始数据并在现场及结合图纸核对和重新测量而成，宽度按正常坡比而定。计算人：夏友新，南京上元汤山人才公寓项目部。”根据双方合同约定的固定单价，上述两份工程量确认单应计价303894.72元，即1900×39.5+7750×13+（6500+3353.44）×13＝303894.72。5.各方当事人对一审查明的其他事实没有异议，本院予以确认。本院认为，上诉人王布与上诉人上元公司所属的汤山新城人才公寓项目部签订的《土方工程施工协议》，因王布无建设工程施工企业资质，案涉施工合同应属无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。案涉工程已竣工交付使用，王布有权参照合同约定主张工程价款。上元公司主张其项目部公章由谷荣伟保管，谷荣伟所签的合同应仅限于谷荣伟承包范围，其与王布并无合同关系，不应承担合同付款责任。对此本院认为，案涉施工合同虽有谷荣伟的签名，但加盖了上元公司汤山新城人才公寓项目部公章，该公章并未局限于1-4幢楼的施工范围，系谷荣伟以上元公司项目部的名义对外签订的合同，上元公司与谷荣伟之间的内部约定不能对抗王布；且根据本案查明的事实情况，王布实际施工了案涉工程全部的土方工程，并未局限于谷荣伟的承包范围，故案涉合同相对方应为王布与上元公司。上元公司此项上诉意见，本院不予采信，上元公司应当承担案涉工程的付款责任。关于王布提供的2014年5月30日及2014年12月31日两份工程量确认单，虽然该确认单上签名的夏友新并非上元公司派驻现场的工作人员，但通过录音证据和证人江某,4的证言，可以认定夏友新系上元公司现场负责人邢光福聘请的工作人员。夏友新虽无代表上元公司结算的授权，但其作为现场工作人员对王布实际施工量的计算，可以作为认定王布实际施工量的依据。而上元公司并未提供证据证明此两份确认单所载的工程并不存在，或者系由他人施工，故本院认定王布实际施工了此两份确认单所载工程。夏友新虽在确认单上注明相应方量为暂定量，但此后双方并未对王布实际施工的土方量再行核算，现亦不具备再行核算的条件，故本院参照双方合同约定的固定单价，计算后认定此部分工程款为303894.72元，此部分工程款亦应由上元公司承担。综上，王布实际施工量应在一审认定基础上增加303894.72元，合计4400250.02元。扣除上元公司已付工程款2170000元，上元公司尚应支付2230250.02元。王布要求上元公司自其起诉之日即2015年10月19日起至实际付款之日止按中国人民银行同期同档贷款基准利率支付利息，不违反法律规定，本院予以采信。综上所述，王布的上诉请求成立，应予支持；上元公司的上诉请求不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江苏省南京市江宁区人民法院(2015)江宁民初字第4735号民事判决；二、南京上元建筑安装工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付王布工程款2230250.02元，并自2015年10月19日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率支付逾期付款利息；三、驳回王布其他诉讼请求；四、驳回南京上元建筑安装工程有限公司的上诉请求。一审案件受理费30045元，由王布负担6984元，南京上元建筑安装工程有限公司负担23061元；二审案件受理费35730元，由王布负担9375元，南京上元建筑安装工程有限公司负担26355元。本判决为终审判决。审判长  夏海南审判员  白文虎审判员  汪德全二〇一七年八月十五日书记员  汪海燕