河南省商丘市中级人民法院
执 行 裁 定 书
（2018）豫14执复21号
复议申请人：谢朝言，男，汉族，1964年7月15日出生，住永城市。
申请执行人：谢为明，男，汉族，1967年9月20日出生，住永城市。
被执行人：陈军，男，汉族，1975年10月18日出生�住永城市东城区，因犯诈骗罪被判处有期徒刑八年，并处罚金20000元。现正在河南省豫东监狱服刑。。
复议申请人谢朝言不服河南省永城市人民法院（以下简称永城法院）(2017)豫1481执异133号执行裁定，向本院申请复议，本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。
永城法院查明，谢朝言诉陈军买卖合同纠纷一案，诉讼中，谢朝言于2014年5月29日申请财产保全，该院（2014）永民初字第2211—2号民事裁定查封了陈军名下的位于永城市东城区永阳花苑24楼第4层房屋一套（房产证号：永房字第××）。2015年7月11日商丘市中级人民法院（以下简称商丘中院）作出（2015）商民二终字第447号民事判决，判决陈军给付谢朝言水果款194485元及利息。因陈军未履行判决书确定的义务，谢朝言向永城法院申请强制执行。
谢为明诉陈军买卖合同纠纷�案，该院于2015年3月17日作出（2015）永民初字第80号民事调解书，内容为：陈军同意用永阳花苑24楼第4层房屋抵偿欠谢为明欠款400000元，剩余468000元陈军每年12月30日前偿还117000元至清偿之日止。该调解书生效后，谢为明申请强制执行，2015年8月31日，该院作出（2015）执字第396—1号民事裁定书，轮候查封了陈军名下的该套房屋。因（2015）永民初字第80号民事调解书适用法律不当，2016年10月9日，该院作出（2016）豫1481民监2号民事裁定，对该案再审，2017年1月20日，作出（2016）豫1481民再20号民事判决书，判决：一、撤销（2015）永民初字第80号民事调解书；二、陈军给付谢为明货款868000元。
2016年9月25日，商丘中院作出（2016）豫14刑终268号刑事裁定，认定陈军犯诈骗罪被判处有期徒刑八年，予以追缴陈军违法所得款371314元退赔谢朝言、戚磊等七人，其中退赔谢朝言279000元。该案永城法院已经立案执行。
永城法院认为，虽然（2015）永民初字第80号民事调解书被依法再审，因当事人之间的实体权利义务关系尚未由新的生效法律文书最终确定，故依据原调解书所采取的执行查封措施并不当然消灭，（2015）执字第396—1号裁定查封依然有效。至于谢朝言所提的其享有刑事案件退还被害人损失的优先权利，该院认为，退还被害人损失是法定的执行优先顺序，可另行主张权利。综上，谢朝言的异议理由不能成立，应予驳回。于2017年12月27日作出(2017)豫1481执异133号执行裁定，驳回谢朝言的异议请求。
复议申请人谢朝言称：一、永城法院（2015）执字第396—1号民事裁定书，已经无法律效力。该裁定系在执行（2015）永民初字第80号民事调解书一案中作出，上述调解书因违法已被永城法院撤销，根据《中华人民共和国民事诉�法》第二百五十七条第（二）项的规定，据以执行的法律文书被撤销的，人民法院裁定终结执行。因此，该案在执行过程中作出的裁定，因执行依据不存在，应依法撤销，法院应终结执行谢为明申请执行陈军买卖合同纠纷一案；二、对涉案房屋复议申请人申请查封在先。复议申请人在2014年5月29日申请永城法院作出（2014）永民初字第2211—2号民事裁定书，查封了涉案房屋，而申请执行人谢为明的查封仅是轮候查封，永城法院依据轮候查封裁定，开始评估涉案房屋违法；三、商丘中院作出（2016）豫14刑终268号刑事裁定涉财产部分已经移送永城法院执行。认定陈军应退赔包括复议申请人在内的7人371314元。依据《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十三条的规定，被执行人在执行中同时承担刑事责任、民事责任，其财产不足以支付的，应优先退赔被�人的损失，执行陈军的上述财产，也应优先执行（2016）豫14刑终268号刑事裁定涉财产部分，申请复议人等7人并享有优先受偿权。请求撤销(2017)豫1481执异133号执行裁定和（2015）执字第396—1号民事裁定。
申请执行人谢为明辩称，一、涉案房屋已归申请执行人占有使用，应当优先。2013年5月6日申请执行人与陈军达成协议将涉案房屋折抵给申请执行人，申请执行人自2013年5月6日之后占有使用该房屋，只是未办理过户登记而已；二、永城法院（2016）豫1481民初再20号民事判决已经生效。申请执行人诉陈军买卖合同纠纷一案，（2015）永民初字第80号民事调解书只是对双方2013年5月6日以房抵债协议的确认。永城法院迫于信访压力将原调解书进入再审，但申请执行人没有放弃原案中的财产保全措施，且最终判决陈军还是欠申请执行人的货款，原案中的查封依然有效；三�谢朝言等人的刑事案件的退赔不能优先。根据《中华人民共和国刑法》第六十四条的规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。对谢朝言等人的退赔需用陈军的违法所得，并不包括陈军的合法财产。涉案房屋系陈军的合法财产，谢朝言等人无优先受偿权利。请求依法驳回谢朝言的复议申请。
本院对永城法院查明事实予以确认。
另查明，谢朝言诉陈军买卖合同纠纷一案，诉讼中，永城法院于2014年5月29日作出（2014）永民初字第2211—2号民事裁定，并于2014年5月30日向永城市住房保障服务中心发出（2014）永民初字第2211号协助执行通知书，对位于永城市东城区演集路东永兴街北永阳花苑24楼第四层房屋一套（户名陈军、房产证号：永房字第××）予以查封。2014年5月30日向谢朝言的委托代理人送达了上述查封裁定。该查封期限届�前没有办理续行查封。
本院认为，谢为明诉陈军买卖合同纠纷一案，永城法院作出（2015）永民初字第80号民事调解书，该调解书立案执行后，永城法院作出（2015）执字第396—1号民事裁定书，轮候查封了陈军名下的涉案房屋。尽管永城法院裁定上述调解书进行再审，因当事人之间的实体权利义务关系尚未由新的生效法律文书最终确定，故依据原执行依据所采取的执行查控措施的效力并不当然消灭，可视为自动转化为再审中的保全措施。永城法院再审后撤销了上述调解书，但同时又判决陈军给付谢为明货款868000元。根据《最高人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第四条的规定，再审中的保全措施，再审判决立案执行后，自动转为执行中的查封措施。谢朝言诉陈军买卖合同纠纷一案，诉讼中，谢朝言于2014年5月29日申请财产保全，永城法院以（2014）永民初字第2211—2号民事裁定书查封了涉案房屋，但该查封到期后未进行续行查封，根据《最高人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第三十条的规定，查封期限届满，未办理延期手续的，查封的效力消灭。此时，（2015）执字第396—1号民事裁定，轮候查封转为正式查封。复议申请人复议称，依据《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十三条的规定，被执行人在执行中同时承担刑事责任、民事责任，其财产不足以支付的，应优先退赔被害人的损失。前提是涉案财物为赃款赃物或者违法所得，才适用该条规定，复议申请人没有提供证据证明涉案房屋系赃物或者违法所得购买，故本案情形不适应该条规定。复议申请人复议理由不能成立，本院不予支持。综上，永城法院(2017)豫1481执异133号执行裁定认定事实清楚、适用法律正确。依�《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条和《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回复议申请人谢朝言的复议请求，维持永城市人民法院(2017)豫1481执异133号执行裁定。
本裁定送达后即发生法律效力。
审判长 董红军
审判员 李云山
审判员 黄茂夫
二〇一八年五月三十日
书记员 王梦瑶