浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙甬民一终字第1283号
上诉人（原审被告）：马兰，保洁员。
被上诉人（原审原告）：童云刚，无固定职业。
委托代理人：黄文炯，浙江立业律师事务所律师，受宁波市法律援助中心指派。
被上诉人（原审被告）：赵卫书，建筑工人。
委托代理人：顾卫平，江苏省海门市王浩法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：文勇强。
上诉人马兰因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服宁波市江东区人民法院于2015年7月6日作出的（2015）甬东民初字第282号民事判决，于2015年7月15日向本院提起上诉。本院于2015年12月15日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：文勇强原系宁波江东宁东声雨竹服装店经营者，该店成立于2012年11月2日，于2014年8月21日注销。赵卫书经人介绍负责该店内拆除及垃圾清运工作。赵卫书将涉案工程介绍给马兰，双方约定完工后，由赵卫书一次性支付马兰6500元。马兰又雇佣包括童云刚在内的几名人员一同干活。2014年8月21日，童云刚在拆除天花板的过程中不慎摔倒受伤，当即被送往宁波市第六医院治疗，经诊断为左肱骨中下段骨折、左L1-L5横突骨折，于2014年8月26日行左肱骨骨折切复内固定术等治疗，于2014年9月2日出院，共计住院12天。童云刚因治疗支出医疗费、护理费、交通费等。2014年9月5日，童云刚向医疗用品公司购买腰椎固定带1根，价值128元。2014年10月20日，经宁波诚和司法鉴定所鉴定，童云刚因伤需要休养时间为5个月、护理时间为3个月、营养期限为3个月，建议拆除左肱骨处内固定的费用为8000元左右。为此，童云刚支出鉴定费1200元。赵卫书、马兰为本次事故已各自向童云刚支付3000元。
童云刚于2015年1月23日向原审法院提起诉讼，请求判令：赵卫书、马兰、文勇强支付童云刚医疗费34667.50元、医疗辅助器具费128元、住院伙食补助费360元、营养费3000元、护理费7920元、后续治疗费8000元、误工费20385元、鉴定费1200元、交通费500元，共计76160.50元。
赵卫书在原审中答辩称：一、赵卫书作为被告主体不适格。赵卫书与马兰间系承揽关系，至于马兰和童云刚间系雇佣或合作关系与赵卫书无关，赵卫书无需承担赔偿责任。二、各方过错。本次事故系童云刚擅自违规操作所致，因此童云刚负有一定的过错。三、事故发生后，赵卫书与马兰曾各自向童云刚支付3000元，要求在本案中一并予以处理。综上，请求驳回童云刚的诉讼请求。
马兰在原审中答辩称：马兰在世纪东方广场内负责清运垃圾。因涉案工地杂物较多，赵卫书让马兰找3-4个人一同负责清运垃圾及拆除天花板，并口头约定上午9时30分前负责清运垃圾，报酬为500元，晚上负责拆除室内物品，报酬为6000元。事故发生时系白天，故马兰并未让童云刚拆除天花板，童云刚是在赵卫书的现场指挥下进行拆除工作并发生意外。故马兰对此不承担赔偿责任，即使需要承担赔偿责任，马兰亦支付了3000元，无需另行支付任何费用。请求驳回童云刚的诉讼请求。
文勇强在原审中未作答辩。
原审法院审理认为：争议焦点一，本案中各方法律关系的认定。雇佣关系一般是根据当事人的约定，一方于一定或不定的期限内为他方提供劳务，他方给付报酬。而承揽一般是当事人双方关于一方按照另一方的要求完成一定的工作并交付工作成果，另一方应接受该成果并支付一定报酬。本案中，赵卫书与马兰间以完成一定的工作成果为目的，双方一次性提供劳动成果并一次性结算劳动报酬，故应属承揽关系。同理，文勇强与童云刚间亦不构成雇佣关系。雇佣关系是否成立的核心是雇员是否以提供劳务为内容，雇员是否受雇主的控制、指挥和监督。童云刚受马兰雇佣，为马兰提供劳务，由马兰按工作天数发放劳务报酬，故双方间应构成雇佣关系。争议焦点二，各方的责任比例及方式。马兰作为童云刚的雇主，对雇员的职业活动负有安全注意义务和劳动保护的职责义务，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。而童云刚作为雇员，在从事职业活动中应负有审慎操作及安全注意的义务，故其应对自身损害承担20%责任，马兰对此承担70%责任。赵卫书作为马兰承揽的工程的定作人，对定作、指示或者选任行为承担过错责任，其选任的人员并不具备提供基本安全保障义务的能力，故其应对本次事故承担10%责任。文勇强与童云刚间不构成雇佣关系，不承担赔偿责任。争议焦点三，童云刚主张的赔偿项目及费用计算是否合理。根据童云刚提供的医疗费用票据及出院记录、门诊病历，医疗费的数额经原审法院核定为34667.49元。医疗辅助器具费用因无相应医嘱，原审法院不予认定。住院伙食补助费标准并未超过法律规定，原审法院依法予以支持。根据童云刚提供的鉴定报告，童云刚的营养期限为3个月，童云刚要求按1000元／月计算并未超过法定的范围，故原审法院对此予以确认。童云刚的护理期限为3个月，童云刚要求按140元／天计算住院期间护理费，按80元／天计算出院后护理费，原审法院认为，结合童云刚的伤情，住院期间护理费并未超过法律规定，原审法院予以支持，出院后护理费标准过高，原审法院酌情调整为50元／天，护理费共计5580元。童云刚的休养期限为5个月，童云刚未提供其收入的具体情况，故童云刚的误工费可按法院所在地上一年度全社会职工平均工资予以计算，经核算为20385元。后续治疗费有相应的鉴定结论佐证，为减少当事人讼累，原审法院依法予以支持。童云刚为鉴定支出的鉴定费系必要费用，故原审法院对此予以确认。结合童云刚就诊的次数及交通费票据，原审法院酌情认定交通费100元。原审庭审中，童云刚确认赵卫书、马兰已各自支付了3000元，故对此应在赔偿总额中予以扣除。综上，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十七条第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、赵卫书赔偿童云刚医疗费34667.49元、住院伙食补助费360元、营养费3000元、护理费5580元、误工费20385元、后续治疗费8000元、鉴定费1200元、交通费100元，共计73292.49元的10%，计7329.25元，扣除赵卫书已经支付的款项3000元，计4329.25元，于本判决生效后十日内履行完毕；二、马兰赔偿童云刚医疗费34667.49元、住院伙食补助费360元、营养费3000元、护理费5580元、误工费20385元、后续治疗费8000元、鉴定费1200元、交通费100元，共计73292.49元的70%，计51304.74元，扣除马兰已经支付的款项3000元，计48304.74元，于本判决生效后十日内履行完毕；三、驳回童云刚的其他诉讼请求。如果赵卫书、马兰未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=”债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。一审案件受理费”1704元，由童云刚负担646元，赵卫书负担50元，马兰负担1008元；公告费560元，由童云刚、赵卫书、马兰各负担三分之一。
宣判后，马兰不服，向本院提起上诉称：一、原审认定赵卫书与马兰之间系承揽关系，童云刚等受雇于马兰是错误的。马兰受赵卫书的委托替其找来童云刚等人一起为赵卫书干活，受赵卫书的控制、指挥、监督，当时约定所有人的报酬共计6500元。童云刚是在赵卫书现场指挥拆灯、拆顶的过程中摔伤的。二、文勇强不承担责任是错误的。文勇强是赵卫书承揽工程的定作人，应当对定作、指示或者选任行为承担过错责任，故其应当对童云刚的损害承担赔偿责任。三、原审对童云刚的误工费认定有误。童云刚的收入每月只有2000元，原审按照全社会职工平均工资计算是错误的。原审认定马兰为本次事故支付给童云刚3000元是错误的，该款项系马兰垫付，并非为本次事故而赔付。请求二审法院撤销原判，改判驳回童云刚对马兰的诉讼请求。
童云刚答辩称：一、童云刚与赵卫书、马兰之间系雇佣关系，而非马兰所称的仅仅与赵卫书之间存在雇佣关系。二、关于文勇强是否需要承担责任，同意马兰的意见。三、原审对误工费的认定是正确的。童云刚的工资水平高于全社会职工平均工资，因童云刚在上班时间接受马兰、赵卫书的雇佣被单位发现而开除，导致受伤后无收入来源，故原审按照全社会职工平均工资计算合情合理。原审认定事实清楚，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
赵卫书答辩称：原审对各方的法律关系认定正确。马兰雇佣童云刚等人干活，赵卫书与马兰之间系承揽关系，当时约定报酬总计6500元。
文勇强未作答辩。
二审中，童云刚、赵卫书、文勇强均未提供新的证据。马兰向本院申请证人董某出庭作证，用以证明童云刚、马兰等人系受赵卫书的雇佣。证人董某在庭审中陈述：其与马兰系同村村民，与童云刚并不认识，其系马兰叫去干活的，当时有四个人一起干活，白天干活200元一天，晚上干活400元一晚，其总共干了2个白天、3个晚上，共计得到1600元，款项是从马兰处领取的，马兰是老板给的钱。经质证，童云刚对证人董某身份的真实性有异议，即认为证人董某是否在一起干活有待于进一步查明，同时证人董某陈述的内容与本案无关。赵卫书认为其与证人董某并不认识，对证人董某的身份持有异议，当时证人董某是否在一起干活有待核实，且报酬均是由马兰支付的。本院经审查采纳童云刚、赵卫书的质证意见，对证人董某的证言不予认定。
二审中，马兰对童云刚的误工费提出异议，本院经审查认为，马兰虽对童云刚的误工费持有异议，但并未提供证据证明其主张，故本院对其异议不予采信。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：本案二审争议的焦点是原审对各方的法律关系认定是否正确。对此，本院认为，从马兰在原审中的陈述内容“马兰与赵卫书约定上午9时30分前负责清运垃圾，报酬为500元，晚上负责拆除室内物品，报酬为6000元”，结合童云刚、赵卫书的陈述内容，原审根据现有证据认定马兰与童云刚之间系雇佣关系、赵卫书与马兰之间系承揽关系并无不当。而文勇强将涉案工程发包给赵卫书，该工程并不需要相应的资质，故文勇强不存在选任过失，原审判令文勇强不承担责任亦无不当。马兰在本次事故中支付给童云刚3000元系事实，原审法院在应支付的赔偿款中予以扣除，本院予以维持。综上，马兰的上诉请求理由不足，原审判决无误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1000元，由上诉人马兰负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 阎亚春
审 判 员 陈 艳
代理审判员 张 敏
二〇一六年二月四日
代书 记员 贺佳薇