河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫16民终1421号上诉人(原审被告)：尚纪成，男，汉族，1965年3月10日生，住鹿邑县。委托诉讼代理人：徐春营，河南明辨律师事务所律师。上诉人(原审被告)：河南商水农村商业银行股份有限公司，住所地：商水县阳城大道1218号。法定代表人：尚纪成，该公司董事长。委托诉讼代理人：勾深清，该公司法律顾问。被上诉人(原审原告)：周立明，男，汉族，1966年12月20日生，住河南省郸城县。委托诉讼代理人：种松柏，河南颍滨律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：种松柏，男，汉族，1969年10月7日生，住河南省项城市。原审被告：李遵道，男，汉族，1972年10月24日生，住周口市川汇区。上诉人尚纪成、河南商水农村商业银行股份有限公司（以下简称商水农商行）因与被上诉人周立明、种松柏，原审被告李遵道借款合同纠纷一案，不服商水县人民法院（2017）豫1623民初4136号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3与额4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人尚纪成的委托诉讼代理人徐春营，上诉人商水农商行的委托诉讼代理人勾深清，被上诉人周立明的委托诉讼代理人即被上诉人种松柏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。尚纪成、商水农商行上诉请求：1、撤销原审判决，该判驳回被上诉人起诉或发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、尚纪成在借款协议上签字并非职务行为。协议所列乙方为久通电缆公司，协议抬头处和落款处有公司名称和印章，也有法定代表人签字确认。而该协议所列丙方为两个平等自然人，无论是抬头处还是落款处均未书写商水农商行的名称，也未加盖公司印章。无任何证据证明农商行是协议当事人。尚纪成不是以单位名义和以单位为主体实施的行为，其所谓担保也不属于单位工作职责范围，其签字行为也未得到单位认可。二、借款协议约定的利率违反国家强制性规定，原审准许对久通电缆公司撤诉错误，致使借款本息偿还的数额、偿还人、所还利息是否超过法定标准等基本事实均未查清。借款协议约定的利息超过国家允许的民间借贷最高利率6倍，已归还的超过法定利率的利息应依法冲抵本金。原审准许被上诉人对久通电缆公司撤诉错误，本案应发回重审，通知久通电缆公司参加诉讼。三、原审程序违法。1、不予准许上诉人调取久通电缆公司账目的申请错误。该公司账目在周口市公安局保存，上诉人无法自行调取，为查明涉案借款已偿还的具体数额，必须依法调取该公司账目。2、原审不予准许李遵道对手写的担保期限的字体形成时间进行鉴定错误。借款协议第五项手写部分明显系被上诉人后来自行添加，李遵道称不记得签订协议时商量过担保期限。如果该手写字体系各方当时约定和书写，则被上诉人根本无需找证人出庭证明诉讼时效问题。3、一审判决列周立明为原告诉讼主体错误，涉案协议的出借人只有种松柏一人，根据合同相对性，只有种松柏一人有原告主体资格。4、涉案借款涉嫌非法集资，应裁定驳回被上诉人起诉。河南亿正投资担保有限公司涉嫌非法集资已被周口市公安局立案侦查，久通电缆公司系亿正公司的关联公司，徐学忠、任云夫妇为亿正公司及其关联公司的实际控制人。涉案借款是徐学忠以久通电缆公司的名义非法集资的一部分，已归还的本金和利息也是用非法集资款所支付，依法应裁定驳回起诉，并将该案移送公安机关。四、根据借款协议第五项之约定，丙方自愿为甲方担保，但并未为乙方担保，乙方是否偿还借款，丙方并不负连带担保责任。事实上，被上诉人当时让尚纪成签字的本意是做个见证人，尚纪成本人也认为是为涉案协议的签订做个见证。五、一审认定事实错误。1、一审认定未偿还借款本息的数额错误。一审法院不让借款人参加诉讼，不调取久通电缆公司还款账目，在上诉人和被上诉人均未提供任何已偿还借款本息凭证的情况下，仅凭被上诉人自述就认定涉案借款还有400万元本金及利息未偿还，完全违反了以事实为依据以法律为准绳的根本原则。2、一审判决结果与认定事实相互矛盾。其判决认定的事实已经确认尚纪成自行通过其他途径偿还了数百万元借款本息，履行了部分担保义务，但却判决商水农商行承担担保责任，尚纪成不承担担保责任，判决结果错误。被上诉人周立明、种松柏答辩称，一、尚纪成担保借款充分体现了金融业工作业务性质，商水农商行在本案担保、借款中是受益人，一审判决其承担责任正确。涉案借款的用途是归还借款人在郑州浦发银行贷款，解除土地抵押，在商水农商行重新办理抵押贷款。尚纪成担保行为是职务行为，其按照约定办好了3800万贷款，但没有按照担保约定转入甲方账户归还甲方借款，而是安排起工作人员扣划，归还了久通电缆公司在该社的借款。尚纪成是商水农村信用联社法定代表人，其为甲方担保，为乙方办理贷款体现了银行工作业务性质，其行为显然是职务行为。本借款商水农商行是受益人，以前的老借款没有抵押物，现在的借款抵押物是久通电缆公司所有土地及厂房。所以一审判决认定商水农商行承担还款责任正确。二、原告诉讼请求及一审法院判定年息24%合法有效。协议约定利息千分之四没有履行，原告诉讼主张是年息24%，没有超出法定范围。协议第五条约定，丙方自愿为甲方担保上述事项本金及利息，所以一审认定担保人承担担保责任正确。周立明向尚纪成出具承诺书，尚纪成没有履行还款义务，间接证明了尚纪成为该款自愿担保的行为。三、原审程序不存在违法。久通电缆公司的账目公安局已退回该公司，如果还清了，该公司自己应该提供，不属于法院调取证据范围。担保期限是李遵道书写，并不是被上诉人书写，庭审中李遵道自己承认是自己书写，不存在后来添加。上诉人对久通电缆公司当庭撤诉符合我国《民事诉讼法》的规定。四、涉案借款于2015年11月6日转入久通电缆公司，该公司当日直接转入郑州浦发银行用于归还贷款，该款和亿正公司没有关系，不存在非法集资。综上，请求驳回上诉，维持原判。周立明、种松柏向一审法院起诉请求：1、依法判令被告河南久通电缆有限公司偿还欠原告的借款4000000元及利息（利息按照自借款之日起至清偿之日止年息24％支付）;2、商水农商行、尚纪成、李遵道承担连带保证责任；3、本案一切费用由被告承担。一审法院查明，2015年11月2日，种松柏与河南久通电缆有限公司签订借款协议，借款用途是归还河南久通电缆有限公司在郑州浦东发展银行的借款，拿回郑州浦东发展银行抵押土地证，在商水县信用联社重新办理借款抵押。协议约定种松柏借给河南久通电缆有限公司6500000元，利息为天息千分之四，借款期限为十天。如河南久通电缆有限公司违约，支付违约金120万元及利息。尚纪成、李遵道为该笔借款提供担保。后原告于2015年11月6日实际向河南久通电缆交付款项6300000元，其中二原告4000000元，马晨阳2300000元。河南久通电缆有限公司3800万元贷款办理好后，尚纪成未按照约定将贷款转入种松柏、周立明的账户。尚纪成已通过其他途径清偿了马晨阳的本息。二原告一直向被告尚纪成、李遵道追要拖欠款项。商水县信用联社因改制，名称变更为河南商水农村商业银行股份有限公司。一审认为，二原告庭审前撤回对河南久通电缆有限公司的起诉，是对其诉讼权利的行使，本院予以准许。商水农商行和尚纪成主张不应准许原告撤诉，没有法律依据，对其主张不予支持。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条“借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任的，人民法院应予受理”之规定，对原告起诉要求担保人承担保证责任的请求，一审予以受理。商水农商行和尚纪成认为该案应当驳回起诉，没有法律依据，对其主张不予支持。通过二原告提交证据和李遵道的陈述，可以确认河南久通电缆有限公司向种松柏借款6500000元，种松柏、周立明及案外人马晨阳向河南久通电缆有限公司实际交付款项6300000元。二原告认可尚纪成通过其他途径已结清马晨阳的2300000元本金及利息，李遵道也予以认可，对该事实予以确认。现周立明、种松柏二人作为原告仅主张4000000元借款及利息，依法享有诉权，具备原告的诉讼主体资格，尽管商水农商行和尚纪未提出异议。庭审中被告辩称河南久通电缆有限公司已偿还原告三百余万元，其辩称没有证据予以支持，不予采纳。从原告提交的协议书上来看尚纪成作为担保人在该协议上签字，虽然没有加盖商水农商行的印章，但作为商水农商行的法定代表人，签署具有法人行为的内容，其签字行为应认定为职务行为。商水农商行和尚纪成辩称只是见证人，但协议书上没有见证人签字一栏，被告河南商水农村商业银行股份有限公司和被告尚纪成辩称没有事实依据，对其辩称不予采纳。商水农商行和尚纪成辩称“丙方并未为乙方担保，乙方是否偿还借款，丙方并不负连带保证责任”。从协议签订的主体来看，种松柏是甲方即债权人，河南久通电缆有限公司是乙方即债务人，尚纪成和李遵道是丙方即保证人。该协议是借款合同和保证合同的合体，保证人签字既为债权人担保，也为债务人担保。所以，商水农商行和尚纪成辩称没有事实依据，对其辩称不予采纳。关于协议书第五条手写内容的争议。原告认为手写内容是当时签订协议时添加，被告河南商水农村商业银行股份有限公司和被告尚纪成认为是原告事后添加，被告李遵道也申请对“该笔借款担保期限为二年”这行手写字体的形成时间与协议书落款的时间2015年11月2日是否一致进行鉴定。其申请是否应准许，先假设添加内容是原告事后添加，被告尚纪成不知情，那么该添加的内容对尚纪成、李遵道不产生效力。该协议书属于没有约定保证期间的协议，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”之规定，该协议的保证期间法定为六个月。原告提交的二位证人证言可以证实在该六个月内向商水农商行和尚纪成主张过权利，根据《最高人民法院关于适用从协议书上看，未约定保证方式，根据《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”之规定，依法应为连带责任保证。被告河南商水农村商业银行股份有限公司应当对原告的债务承担连带保证责任。原告虽然没有提交证据证明向被告李遵道主张过权利，但被告李遵道庭后提交书面辩论意见，认可二原告多次找其主张权利并自愿承担保证责任，所以李遵道对涉案债务也应当承担连带担保责任。关于被告提交的周立明于2016年7月22日出具承诺书，表明借款本金已结清。原告辩称并未实际收到款项，并对出具该承诺书的原因作出了说明，即“由于周立明去周口市银监局反映尚纪成担保行为，尚纪成为了向银监局说事情平息了，让周立明写承诺书给他解决还款的事情。但是，尚纪成没有向周立明支付借款，没有履行义务。如果支付了，原告不可能再提起诉讼，所以，该承诺书系无效承诺”。原告对出具承诺书作出了合理的解释，而商水农商行和尚纪成不能说清该承诺书本金是谁结算的，李遵道也不能说清是谁结算的，也没有提供偿还款项的转账记录，该承诺书不能证明原告周立明的款项已偿还。商水农商行和尚纪成申请法院调取河南久通电缆有限公司的还款记录，不属于法院调取证据的范围，应当是商水农商行和尚纪成举证的范畴。对其申请，一审不予准许。对于涉案款项的利息，被告未提供证据证明已实际支付及支付的数额，应当自2015年11月6日起予以计算并偿还。协议中约定的借期利息为日息千分之四，超过法律规定。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款“借贷双方约定的利率未超过年利率24％，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的人民法院应予支持。…”之规定，一审支持借期利息以本金4000000元为基数，按年利率24％计算。协议没有约定逾期利息，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：…；(二)约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”之规定，一审支持逾期利息以本金4000000元为基数，按年利率24％计算。合同约定的权利和义务不因名称的变更而改变，商水县信用联社因改制名称变更为商水农商行，合同约定的权利义务应当由商水农商行承继。综上所述，二原告主张商水农商行和李遵道承担连带保证责任，既有事实依据，又有法律依据。尚纪成的签字行为是职务行为，其本人不承担保证责任。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第一百九十六条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法）若干问题的解释》第三十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条、第二十六条第一款、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告河南商水农村商业银行股份有限公司和被告李遵道于判决生效后十日内连带偿还原告周立明、种松柏借款本金4000000元及利息，利息以本金4000000元为基数，按照年利率24％自2015年11月6日计算至实际履行完毕之日止。二、被告尚纪成不承担责任。案件受理费38800元，减半收取19400元，由商水农商行和李遵道连带负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人提交种松柏与亿正公司的债权转让协议一份，证明亿正公司已将本案债权中的300万元转让给周口洪枫园林种植有限公司，但被上诉人提交了与亿正公司签订的该300万元债权解除协议书一份，故上诉人主张的300万元债务已经转移给第三人的主张不能成立。上诉人提交种松柏的收条一张，种松柏本人予以认可，但因久通电缆公司已偿还种松柏借款230万元，该收条应是已偿还借款的收款凭证，上诉人并无其他证据证明该收条是本案涉及的400万元借款。上诉人申请证人徐某出庭作证，因无证据证明证人徐某参与了该笔债权债务的处理，其所陈述的该笔债务已清偿的事实也与一、二审查明的事实不符，故其证人证言本院不予采纳。上诉人提交亿正公司、久通电缆、商水县汇丰源种植农民专业合作社在商水农商行的账户交易明细单12张，证明涉案借款的使用及还款情况。因明细单并未涉及本案债权人账户，与涉案借款关联性无法确认，故本院不予采信。结合一、二审有效证据及当事人陈述，本院查明的案件事实与一审一致。本院认为，本案争议焦点为：1、尚纪成在2015年11月2日借款协议上签字是否为具有担保性质的职务行为；2、涉案欠款由商水农商行承担担保责任及认定的欠款数额是否正确；3、本案是否涉及非法集资，应否驳回被上诉人的起诉；4、原审程序上，没有允许调取久通电缆公司账目及未同意鉴定是否适当，原审准许对久通电缆公司撤诉是否合法；5、周立明是否具备原告诉讼主体资格；6、本案是否已经超过担保期限。关于上诉人尚纪成签字行为的性质及商水农商行担保责任问题，根据涉案协议书第五条之约定，尚纪成签字的担保内容为依职权保证贷款办好后转入被上诉人种松柏账号。由此可知，担保内容为商水农商行的业务行为，而并非个人担保。鉴于尚纪成为商水农商行法定代表人的特殊身份，其签字为商水农商行的业务行为进行担保，应认定为具有担保性质的职务行为。一审根据《中华人民共和国担保法》第十七条之规定，结合涉案协议书第五条约定，认定商水农商行对涉案借款的偿还承担连带保证责任并无不当。关于欠款数额的认定，被上诉人在一审中主张借款成立，并提供借款协议书及银行转账凭证予以证明，各方当事人对借款的支付均无异议。上诉人主张借款已经偿还，提交证人徐某证言、承诺书一份及银行账户交易明细单予以证明。但该明细单并未涉及本案债权人的账户，与本案借款的关联性无法认定，且明细单与证人徐某陈述的还款情况不相一致。故对上诉人主张借款已经偿还，本院不予认可。一审对被上诉人自认本金已偿还230万元的事实予以认可，并据此计算尚欠款数额及利息并无不当。关于原审程序及是否应驳回起诉问题，一审中上诉人申请调取久通电缆公司账目，因并无证据证明该证据符合民诉法规定的法院调取证据的范围，一审未予准许并无不当。根据双方在一二审提交的证据已经可以认定本案的借款数额，故其申请二审调取久通电缆公司的账目的请求，本院亦不予支持。一审中上诉人申请对担保期限书写日期进行鉴定，但书写人李遵道在一审庭审中已自认该担保期限是其本人在签订涉案协议时书写，故缺乏鉴定必要性。被上诉人庭审前书面申请撤回对河南久通电缆有限公司的起诉，是对自己诉权的处分，一审结合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条之规定，准许其撤回起诉，具备相应事实及法律依据，本院予以认可。上诉人提出本案借款涉嫌非法集资，应裁定驳回起诉并移送公安机关的主张，因缺乏相应证据证明其为非法集资款项，且与本案有效证据证实的该借款用于偿还银行贷款的事实相互矛盾，故对该上诉主张本院不予支持。关于周立明的诉讼主体资格，被上诉人种松柏称周立明与自己同为涉案借款的出借人，共同享有涉案债权，原审被告李遵道予以认可。上诉人在一审中对周立明的原告诉讼主体资格未提出异议，其在一审中提交周立明书写的承诺书一份，也印证了周立明同为本案债权人的事实。故上诉人称周立明不具备原告主体资格的理由，缺乏相应事实依据，本院不予认可。关于本案是否超担保期限，依据借款协议约定，担保期限为两年，涉案主债务届满之日为2015年11月12日，本案一审立案时间为2017年11月2日，尚未满两年担保期限。上诉人称本案已超担保期限，缺乏相应证据证明，本院不予认可。综上，尚纪成、商水农商行的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费38800元，由上诉人尚纪成、商水农商行承担。本判决为终审判决。审 判 长  陈晓军审 判 员  张子亚代理审判员  张 昊二〇一八年五月四日书 记 员  陈阿辉