上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪01民终12718号
上诉人（原审原告）：谈金虎，男，1959年6月15日出生，汉族，住江苏省吴江市。
委托诉讼代理人：陈翔，江苏正华正律师事务所律师。
委托诉讼代理人：潘国新，上海潘国新律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：上海舜恒建设（集团）有限公司，住所地上海市崇明工业园区秀山路68号。
法定代表人：朱建林，总经理。
委托诉讼代理人：朱振堂，上海市君悦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：上海新泾房地产开发有限公司，住所地上海市长宁区哈密路431号。
法定代表人：苏菊弟，董事长。
委托诉讼代理人：高荣华，上海市欣宏律师事务所律师。
委托诉讼代理人：尤国民，上海市欣宏律师事务所律师。
原审第三人：上海谢家塘建筑劳务有限公司，住所地上海市崇明县城桥镇秀山路8号3幢1层B区2011室。
法定代表人：韩金山，职务不详。
上诉人谈金虎因与被上诉人上海舜恒建设（集团）有限公司（以下简称舜恒公司）、被上诉人上海新泾房地产开发有限公司（以下简称新泾公司）、原审第三人上海谢家塘建筑劳务有限公司（以下简称谢家塘公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市长宁区人民法院（2016）沪0105民初14100号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月17日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人谈金虎上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉请。事实和理由：一、一审未能够依据行政处罚决定书认定的事实确定上诉人是实际施工人，行政管理部门最终认定舜恒公司违法分包工程，并对其进行了处罚。该行政处罚决定书属于行政机关作出的具有法律效力的具体行政行为，舜恒公司对此并未提起行政复议，在调查过程中也从未告知劳务分包的事实，可见其对该处罚决定书所确认的事实是不持异议的。二、新泾公司出具了上诉人分包涉案工程的《情况说明》，加盖了新泾公司工程部的公章，而在涉案工程建设过程中，大部分文件所加盖的都是新泾公司工程部的章，该公章是真实的且对外发生效力，新泾公司承认该公章是真实的，但又主张是上诉人偷偷加盖的，没有证据，法院应采信《情况说明》的效力。三、舜恒公司自认已经支付给上诉人2746.3416万元，但其中有证据证明的仅为653.5165万元，舜恒公司无法提供差额的付款凭证，反证了上诉人并非劳务分包人，舜恒公司才会按照工程进度向上诉人支付工程款。四、谢家塘公司与舜恒公司是关联公司，谢家塘公司所做的陈述不应被采信，本案应适用高度盖然性的证明标准，由被上诉人承担举证不利的责任。
被上诉人舜恒公司辩称，一审查明事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。
被上诉人新泾公司辩称，一审查明事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。
原审第三人谢家塘公司未到庭发表意见。
谈金虎向一审法院起诉请求：1、舜恒公司支付工程价款2,588.4038万元；2、舜恒公司支付上述工程款的利息，利息的计算方法为：以2,588.4038万元为本金，按中国人民银行同期贷款利率，自2012年3月计算至实际支付之日；3、新泾公司在欠付工程款范围内对诉请1、2承担连带责任。
一审法院认定事实：上海A有限公司（以下简称A公司）于2010年5月变更登记为上海B有限公司，又于2014年4月变更登记为上海舜恒建设（集团）有限公司。
新泾公司是虹桥综合交通枢纽长宁动迁基地北块项目的发包人，舜恒公司是总包人，共分三个标段，分别签订施工合同。
2009年8月31日，新泾公司与A公司就北块项目（一标）签订施工合同，总建筑面积44,773平方米，施工范围：10-14号楼、16-21号楼、28号楼、地下车库及室外总体，金额12,511.9588万元，工期2009年9月18日至2011年1月30日。发包人同意分包的工程包括：桩基工程、土方工程、屋面及地下室防水工程、保温工程及图纸指定的专业分包。
2009年12月3日，A公司与谢家塘公司签订北块项目（一标）劳务分包合同，施工范围同上，内容为砌筑、木工、钢筋、模板、脚手架搭设、焊接、混凝土、抹灰、水暖电安装、油漆相关劳务作业，期限2009年12月10日至2011年4月23日，采用固定劳务报酬（含管理费），共计996.0192万元（其中安全文明措施费25.3026万元），于合同生效之日、2010年6月1日、2010年11月1日分三次各支付298.8058万元，余款99.6018万元竣工验收后支付。
2010年3月2日，谢家塘公司与谈金虎就北块项目签订劳务分包内部经济承包协议，总建筑面积28,775平方米，范围为10-14号楼、16-21号楼，内容是除各专业分包外设计图纸所示所有工作内容，工期自2009年12月10日至2011年4月23日。合同价款暂定748.1500万元，最终确定待工程竣工后，经审价单位审核的工程结算书总造价作为基数，双方约定其中劳务分包人工费占工程总造价20%。谢家塘公司向谈金虎收取总劳务分包人工费的3%作为施工管理费，在每次支付工程款时扣除。谢家塘公司不提供任何防护用品及机具，施工所需的所有防护用品及各种机具均由谈金虎自备。
关于上述劳务分包合同及内部经济承包协议，谈金虎先表示虽然签订，但并未实际履行，系为了应付工商部门检查而签。在最后一次庭审中，谈金虎表示系工商部门检查后补签，但舜恒公司对此不予认可。
2010年2月25日，A公司与上海C有限公司签订工矿产品购销合同，约定该公司供应钢材约5,000吨，暂计2,500万元，供货地点为虹桥综合交通枢纽长宁动迁基地工地。
2010年3月16日，A公司与上海D有限公司签订预拌混凝土购销合同，约定工程名称为虹桥综合交通枢纽长宁动迁基地本快项目1标(手写添加“10-14#房、16-21#房”)，供货日期为2010年3月至2010年12月，约20,000立方米，按实结算。
2010年3月17日，A公司与上海E有限公司签订预拌砂浆买卖合同，约定工程名称为虹桥综合交通枢纽长宁动迁基地本快项目1标10-14#房、16-21#房，每月26日前对结账，付每个月所送材料款70%，余款30%供货停止三个月内结清。
2010年3、4月份，涉讼工程陆续开工。
关于材料款的支付情况，舜恒公司提供了部分支票存根。支票存根载明的“收款人”包括：上海A公司、上海B公司、上海F有限公司、上海C公司、上海D公司、上海G有限公司、上海E公司、上海H有限公司、上海F公司、上海I有限公司等。上述支票存根“附加信息”均手写注明“谈金虎”或“谈金虎代”。同时，舜恒公司提供上海E有限公司向其开具的增值税发票110余万元。
2010年3月17日，谈金虎在江苏吴江农商行庙港支行的账户入账300万元，对方户名为A公司。2010年6月至2011年1月，舜恒公司累计开具支票约424万余元，由谈金虎解入自有账户或其经营的上海J有限公司，支票载明的用途为“材料款”、“货款”。
舜恒公司认为，涉讼工程主材由舜恒公司对外签订合同购买，辅材由谈金虎购买。为督促供货方配合谈金虎的现场施工，由谈金虎领取支票转交供货方，谈金虎不应将支票解入自有账户或其经营的公司账户。舜恒公司交给谈金虎的支票，确有收款人空白的情况，系支票使用管理不严所致。
谈金虎则认为，其领取的支票“收款人”一栏是空白的，由其自行决定支付给供货方或解入自有账户，并非代领材料款，之所以备注“谈金虎代”，是为了避免管理部门检查。谈金虎为证明其领取的支票收款人空白，提供了号码为4831XXXX、XXXXXXX的两张支票，入账上海J有限公司，而舜恒公司提供的支票存根载明的收款人分别为上海K有限公司、上海L有限公司。谈金虎另陈述，舜恒公司提交的收款人为“上海D公司”、“上海I有限公司”的支票存根上，均写有“戴某”，而该人系谈金虎的钢筋供应人，再次证明收款人原系空白，系事后添加。
谈金虎另提供了钢筋、混凝土、干粉砂浆、楼板、保温板、防水卷材、木材、模板、井架租费、砖等的手写付款记账清单，以及众多材料供应公司的情况说明，证明货款由谈金虎直接支付。舜恒公司、新泾公司对上述证据的真实性均不予认可。对于情况说明，无相关合同、付款凭证等予以佐证，法院不予认可。
在谈金虎提交的付款记账清单中，混凝土付款记账清单上的签收人“胡某”与舜恒公司、上海D有限公司所签的预拌混凝土购销合同的签字人相同。干粉砂浆付款记账清单中，用于付款的号码为4701XXXX、XXXXXXXX、XXXXXXXX、XXXXXXXX、XXXXXXXX、XXXXXXXX的支票，与舜恒公司提供的收款人为“上海E有限公司”的支票存根一致。
关于劳务费，舜恒公司主张其从未向谈金虎支付过劳务费，并提供贷记凭证证明2010年8月至2011年6月，舜恒公司多次向谢家塘公司支付劳务费，分别为：8月26日支付160万元，次日支付129万元，11月3日支付137.7万元，11月10日支付63.5万元，12月2日支付240万元，2011年6月3日支付105.4万元，累计约835.6万元。谈金虎认为，其与谢家塘公司的内部经济承包合同从未履行，谢家塘公司从未向其支付劳务款，谢家塘公司与舜恒公司是关联公司，两公司法定代表人同时在支票上签章。
另查明，2010年12月10日，上海市工商行政管理局长宁分局作出沪工商长案处字【2010】第050201010573号行政处罚决定书，查明舜恒公司将北块项目（三标）的部分工程，分包给不具有施工资质的陈某、沈某、谈金虎，合同金额分别为400万元、620万元、700万元。三项分包工程由三人自行购买材料，组织工人施工，独立核算，自负盈亏。舜恒公司提供施工资质，银行账户套取工程款，代缴税金，提供工地，生产器械，临时办公场所等，并收取一定比例的管理费。舜恒公司的行为，构成《无照经营查处取缔办法》第十五条所指的为无照经营行为提供生产经营场所、运输、保管、仓储等条件的行为，责令舜恒公司立即停止违法行为并处罚40万元。
在调查中，舜恒公司副总经理倪某于2010年7月28日、11月16日均陈述：公司承接北块项目（三标）后，将工程分包给陈某、沈某、谈金虎，金额分别为400万元，620万元、700万元，未签订书面合同，三人自行购买材料，招募工人，独立核算，自负盈亏，公司收取管理费，管理费在工程完工后统一结算并扣除。三人按施工进度申请工程款，填写《工程款支付申请审核表》，提供相应金额的施工所发生的材料的发票、人工工资表，经审批后以支票或现金等方式支付给申请人。截至2010年7月，谈金虎已领取工程款497万元。
谈金虎在2010年8月4日的调查中陈述：其与舜恒公司口头约定，工程总价暂定700万元，除部分主要材料外，由其组织工人施工，购买材料（现场施工的辅助材料），其自主经营，自负盈亏，主要材料由甲方指定购买，与其经营这部分无关，舜恒公司收取3%的管理费，其负责10-14、16-21号房屋的土建工程，包括泥水工、木工、钢筋工、架子工等。已从舜恒公司领取工程款共计497万元，其中材料费约300多万元，劳务费约100万元。领取工程款的流程是将施工中的材料发票和工人工资表提供给舜恒公司，舜恒公司审核后以现金或支票形式支付给谈金虎，谈金虎将其中部分支付给材料商，现金支付给施工工人。
审理中，关于在行政处罚过程中接受调查时的陈述与本案诉辩意见不一致的原因，谈金虎称系为了配合舜恒公司降低工程金额减轻处罚，舜恒公司称为了不牵扯合作伙伴而未如实陈述。
审理中，谈金虎提交《工程款支付申请审核表》22份，载明的“申请支付理由”包括：工程预付款、进度款、材料款、劳务工资款等。其中涉及劳务工资款的审核表均注明“谢家塘劳务公司”字样。谈金虎据此自认累计收到舜恒公司支付的工程款2,746.3416万元（其中包括部分谈金虎与舜恒公司的借款往来账目）。其中，谈金虎于2010年3月12日申请材料费350万元。谈金虎自认，该350万元，即为A公司2010年3月17日支付至谈金虎账户的300万元，以及A公司2010年3月15日支票支付给上海J有限公司的50万元。谈金虎于2010年3月9日申请人工费87万元，谢家塘公司主张由其支付，并提供了谈金虎签字的收款凭证。谈金虎对付款凭证真实性无异议，但认为系向舜恒公司签字领取，与谢家塘公司无关。
2012年1月13日，谈金虎出具承诺书，内容为：虹桥交通枢纽长宁动迁基地北块项目10-14、16-21房由谈金虎负责劳务分包，并在2011年6月工程全部施工完成。于2012年1月20日（春节前）已全部付清本工程的所有劳务人员的工资，今后若产生民工工资纠纷情况均由本人承担。
2012年3月2日，涉讼工程竣工。
2015年6月，上海M有限公司（以下简称M公司）向法院提起诉讼，要求舜恒公司支付欠付货款，该案生效的（2015）沪一中民四（商）终字第2661号民事判决判令舜恒公司向M公司支付欠付货款30余万元及利息。该案查明，美全公司于2012年7月将对舜恒公司的混凝土货款债权转让给M公司，2014年9月，M公司与舜恒公司结算，签订四份对账单，对应盛姓、杨姓、谭姓、陈姓四名分包商。
审理中，谈金虎提交了上海新泾房地产开发有限公司工程部出具的《情况说明》，载明涉讼工程由谈金虎承包（含土建、安装中的人工、材料、机械、安全文明费用及其他费用），新泾公司表示工程部图章放在抽屉中，无人为谈金虎盖过章，且施工合同约定工程不能劳务分包。
因当事人各执己见，致本案调解不成。
一审法院认为，本案的争议焦点是谈金虎的合同地位。
谈金虎主张，谈金虎与谢家塘公司的劳务分包内部经济承包协议系为应付检查而补签，但并未实际履行。在施工中，舜恒公司开具收款人空白的支票给谈金虎，谈金虎自由决定支付材料款或解入自有账户，行政处罚亦认定双方形成非法分包关系。故谈金虎与舜恒公司之间形成非法分包关系，负责包工包料，舜恒公司应当履行结算、付款义务。
舜恒公司主张，舜恒公司与谢家塘公司是劳务分包合同关系，谈金虎是谢家塘公司的内部承包人，由其实际负责涉讼工程的劳务作业，虽然舜恒公司向谈金虎开具了部分收款人空白的支票，但仅是委托谈金虎代为支付材料款，从未向谈金虎支付劳务费，行政处罚认定舜恒公司为谈金虎的无照经营提供便利，但不等同于对民事法律关系作出认定。故谈金虎应向谢家塘公司主张权利，舜恒公司与谈金虎之间无合同关系。
一审法院认为，在合同纠纷案件中，主张合同关系成立的一方当事人对合同订立的事实承担举证责任。本案中，谈金虎与舜恒公司就涉讼工程没有签订书面的分包合同，也没有证据证明双方曾就工程分包事宜达成口头协议，谈金虎系主张以双方在施工过程中的行为推定双方形成分包合同关系。
首先，关于舜恒公司与谢家塘公司的劳务分包合同、谈金虎与谢家塘公司签订的内部经济承包协议，谈金虎认可其真实性，但主张签订的目的是为了应付管理部门检查，且系事后补签。对此，舜恒公司坚持认为系在两份合同载明的时间分别签订。对于上述两份合同，谈金虎最初并未对其形成时间提出质疑，仅在最后一次庭审时提出了系事后补签的主张，而编号为003的工程款支付申请审核表已注明“谢家塘”字样，其时行政处罚有关调查尚未开始，此与谈金虎主张因行政处罚而补签有关合同的情况不符，故对谈金虎的主张，法院难以采信。其次，从主要建材的购买和款项支付情况看，主要建材均由舜恒公司对外签订合同，从舜恒公司与M公司的诉讼情况看，亦由舜恒公司对外承担责任。而谈金虎并未提供其与有关建材供应商的合同，仅有手写的支付清单，且从清单内容看，混凝土支付清单上的签收人“胡某”与舜恒公司、上海D有限公司所签的预拌混凝土购销合同的签字人相同，谈金虎确实将从舜恒公司处领取的支票支付给材料供应商，也确实存在舜恒公司将收款人空白的支票交予谈金虎，由谈金虎对外支付或解入自有账户的情况，但谈金虎不是支票的收款人，解入谈金虎自有账户的支票载明的用途不是工程款，而是货款、材料款，无法推导出双方具有直接缔结分包合同的意思表示。再次，关于行政处罚决定书认定的事实，因谈金虎与舜恒公司皆因所谓的原因未向调查机关作如实陈述，导致行政处罚决定书认定事实的依据与本案的证据存在较大出入，无法成为本案定性的依据。关于人工费，谈金虎虽然不认可谢家塘公司提供的由其签字的付款凭证，但谈金虎也未能证明舜恒公司向其支付过人工费，且从工程款支付申请审核表看，凡涉及劳务费，均标注“谢家塘”字样，故谈金虎主张舜恒公司向其支付工程款，缺乏依据。关于谈金虎提交的新泾公司工程部的情况说明，因工程部系新泾公司内部机构，不能当然对外代表新泾公司，且新泾公司不是谈金虎所主张的工程分包关系的直接当事人，无权对谈金虎与舜恒公司之间的法律关系的性质作出认定。谈金虎于2012年1月13日出具的承诺书也载明其负责劳务分包，与本案主张不符。
综上，一审法院认为谈金虎主张系涉讼工程的实际施工人，依据不足，难以支持。
一审法院审理后作出判决：驳回谈金虎的全部诉讼请求。司法保全费5,000元，案件受理费171,220.20元，由谈金虎负担。
本院二审期间，上诉人向本院提交如下证据：一、经公证的网络邮件往来，上诉人主张发送邮件的主体为上诉人的预算员与被上诉人舜恒公司的预算员，证明上诉人与舜恒公司之间直接存在涉案工程承包关系；二、《涉案工程一标段的工程量计算书（10#楼）》、《结算说明》及平面图，证明上诉人与舜恒公司之间并非劳务分包关系，而是专业分包关系。被上诉人舜恒公司质证认为，对上述证据中的邮件、《工程量计算书》、平面图的真实性均不予认可，对于《结算说明》的印章真实性认可，但认为与证明目的之间缺乏关联性。
本院对上述争议证据认定如下：首先，上诉人提交的上述证据均非二审新证据。其中，邮件虽经过公证，但无法证明发送邮件主体的身份，邮件内容也无法直接证明上诉人与舜恒公司之间存在直接工程承包关系；《结算说明》虽由舜恒公司盖章，但该说明并非向上诉人所作出，其中工程内容亦无法证明与上诉人有关；《工程量计算书》系由上诉人自行制作，未获得舜恒公司的确认，与本案缺乏关联性，平面图亦与本案争议无关，故本院对上诉人所提交的证据效力均不予认可。
经本院审理查明，一审法院认定事实无误，本院依法予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是上诉人在涉案建设工程施工项目中的身份，上诉人主张其系实际施工人，直接与被上诉人舜恒公司之间形成非法分包关系，而舜恒公司则主张其与谢家塘公司系劳务分包合同关系，上诉人则是谢家塘公司内部实际负责劳务作业的人员，舜恒公司与谈金虎之间不存在结算工程款的关系。
在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。上诉人与舜恒公司之间并未签订有书面分包合同，而被上诉人则提供了舜恒公司与谢家塘公司之间的劳务分包合同及谢家塘公司与上诉人之间签订的劳务分包内部经济承包协议，显然在书证方面，上诉人举证不利。上诉人主张上述合同系为了应对管理部门检查事后补签的，同时认为双方在事实上实际形成了分包合同关系。就工程款的结算，上诉人主张系舜恒公司审核上诉人提交的工程款支付申请审核表后通过支票的形式支付并由上诉人直接对外与材料商结算，但舜恒公司提交的支票存根显示支票的收款人均非上诉人谈金虎，而仅在附加信息中手写注明“谈金虎”或“谈金虎代”字样，解入上诉人自有账户的支票载明用途也非工程款，而是材料款，结合舜恒公司另行提交的其与若干材料供应商签订的购销合同，本院认为上诉人的主张无法否定现有的书面证据，无法推定上诉人与舜恒公司之间形成了直接的工程结算关系。
上诉人另提供了舜恒公司在工商行政部门调查中的陈述以及新泾公司工程部出具的《情况说明》等言词证据，以证明其上诉主张。但舜恒公司与上诉人谈金虎在相关部门的调查中均作了不实陈述，导致行政处罚认定的事实与本案证据之间存在较大出入，且行政处罚决定书并非法院生效裁判文书，不具有既判力的效果，故一审未将行政处罚决定书作为本案定案的依据，于法不悖，本院予以支持；至于新泾公司出具的《情况说明》，因新泾公司系涉案工程的发包人，而非分包关系的当事人，且出具说明的部门系新泾公司的内设机构，新泾公司在诉讼过程中也否认出具过该《情况说明》，故一审未采信该《情况说明》，并无不妥，本院予以支持。
综上，上诉人并没有充分的证据证明其与舜恒公司之间形成了事实上的工程分包合同关系，舜恒公司提供的证据则证明上诉人系从谢家塘公司内部承接了从舜恒公司分包而来的劳务工程，舜恒公司也已经提供了其向谢家塘公司支付劳务工程款的凭证，谢家塘公司也提供了上诉人领取的人工费凭证，故上诉人应与谢家塘公司进行结算，其提起本案诉讼缺乏请求权基础，本院实难支持。
综上所述，谈金虎的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币171,220.2元，由上诉人谈金虎负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孔美君
代理审判员 吴 丹
审 判 员 杨斯空
二〇一八年五月十八日
书 记 员 赵 樱
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……