新疆生产建设兵团第一师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）兵01民终312号
上诉人（一审本诉原告、反诉被告）：新疆阿拉尔松鹤建设工程有限公司，统一社会信用代码91652900729182558C，住所地新疆维吾尔自治区阿拉尔市。
法定代表人：席新利，董事长。
委托诉讼代理人：马林，新疆制衡律师事务所律师。
上诉人（一审本诉被告、反诉原告）：阿拉尔市鑫中元房地产开发有限公司，统一社会信用代码916590020802212836，住所地新疆维吾尔自治区阿拉尔市。
法定代表人：张礼平，董事长。
委托诉讼代理人：宋泉新，该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘冬梅，新疆冬梅律师事务所律师。
原审第三人：任凯，男，1976年1月26日出生，住新疆维吾尔自治区阿克苏地区。
上诉人新疆阿拉尔松鹤建设工程有限公司（以下简称松鹤公司）因与上诉人阿拉尔市鑫中元房地产开发有限公司（以下简称鑫中元公司）、原审第三人任凯建设工程施工合同纠纷一案，上诉人不服新疆生产建设兵团阿拉尔垦区人民法院（2016）兵0103民初379号民事判决，向本院提起上诉。本院受理案件后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人松鹤公司的委托诉讼代理人马林、上诉人鑫中元公司的委托诉讼代理人宋泉新、刘冬梅到庭参加诉讼，原审第三人任凯经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本案依法缺席审理，现已审理终结。
上诉人松鹤公司上诉请求：1、依法撤销新疆生产建设兵团阿拉尔垦区人民法院（2016）兵0103民初379号民事判决第二项，驳回上诉人鑫中元公司一审中对上诉人松鹤公司的反诉请求；2、由上诉人鑫中元承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、工期延误不是上诉人松鹤公司的原因，上诉人松鹤公司没有违约，不应当承担违约责任。根据上诉人松鹤公司与上诉人鑫中元公司签订的《建设工程施工合同》专用合同条款第7-5-2条规定：因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金的上限总额不超过合同价款的3%，也就是说如果工期延误是上诉人的原因上诉人才承担违约责任。本案中，上诉人鑫中元公司未按照《建设工程施工合同》的约定支付工程款是导致工期延误的主要原因，且按照《建设工程施工合同》约定，未按照合同约定支付工程款工期应当顺延。因此，工期顺延后上诉人松鹤公司并未违约，不应当承担违约责任。二、涉案工程已于2015年6月竣工，现已投入使用，工程无法竣工验收是因为上诉人鑫中元公司将工程中的消防设施安装及隔热安装外包给其他施工人，由于消防设施和隔热安装未完成验收而导致整个工程无法验收。故验收延误的责任不应当由上诉人承担。综上，望二审查明事实，支持上诉人松鹤公司的上诉请求。
上诉人鑫中元公司答辩称，松鹤公司的上诉请求无事实依据，一审中对上诉人松鹤公司的违约责任认定符合法律规定。本案中，上诉人鑫中元公司是按照合同约定支付工程款的，从开工至2014年12月已经支付6300000元。2015年支付1279627.20元。2016年支付40余万元。上诉人松鹤公司所陈诉的事实不客观，不是上诉人鑫中元公司资金不到位导致的迟延竣工，是上诉人松鹤公司没有按照合同约定履行发生的违约，请求驳回上诉人松鹤公司的上诉。
上诉人鑫中元公司上诉请求：1、依法撤销新疆生产建设兵团阿拉尔垦区人民法院（2016）兵0103民初379号民事判决，依法改判上诉人鑫中元公司无需向上诉人松鹤公司支付5306200元工程款；2、由上诉人松鹤公司承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、一审认定事实不清，证据不足，适用法律不当。原审第三人任凯实施的行为属于职务行为，其行为结果应当由上诉人松鹤公司承担。任凯系上诉人松鹤公司的项目部副经理，上诉人松鹤公司与上诉人鑫中元公司签订的《建筑施工合同》施工人员表中有上诉人松鹤公司的盖章确认。任凯也多次代表上诉人松鹤公司在《工程施工附加合同》、《工程补充合同》中签字，上诉人鑫中元公司完全有理由相信任凯的行为是在上诉人松鹤公司的授权下进行的职务行为。并且劳动局也认定任凯给民工打欠条是职务行为。上诉人鑫中元公司支付给任凯的个人账户的工程款，上诉人松鹤公司也出具了发票予以确认。据此，上诉人鑫中元公司支付给任凯的工程款，均应认定为上诉人鑫中元公司对上诉人松鹤公司作出的行为，符合合同相对性要求，因此，上诉人鑫中元公司已经向上诉人松鹤公司支付工程款7779627.2元，远远超出合同约定支付的数额，上诉人鑫中元公司已经完全履行了合同约定的义务。至于任凯是否将钱转交给上诉人松鹤公司，属于松鹤公司内部管理问题，不应当由上诉人鑫中元公司承担责任。综上，请求查明事实，正确使用法律，支持上诉人鑫中元公司的上诉请求。
上诉人松鹤公司答辩称，一审对任凯的行为不予认定是正确的，根据建设工程合同通用条款的规定，项目经理是在施工单位授权下，任凯是项目副经理，是在项目经理的授权下开展工作，没有证据来证明任凯有代理公司签订合同并收取工程款的行为。上诉人鑫中元公司以借款的形式给任凯支付款项，与松鹤公司没有关系。
一审法院认定事实：一、2014年9月1日，鑫中元公司与松鹤公司就台州美居物流园5#、8#、11#、15#、16#钢结构建设工程施工事项签定一份《建设工程施工合同》。合同约定：1、计划开工日期2014年9月1日，计划竣工日期2014年11月20日；2、签约合同价为846万元；3、合同第一部分合同协议书末尾注明，松鹤公司开户银行为中国建设银行股份有限公司阿克苏地区分行营业部，账号为：650016901000*******8；4、合同约定的工程进度款支付：开工十日内支付合同价的25%，基础完工后付至合同价的30%（含25%的预付款），主体完工后付至合同价的70%，竣工验收付至合同价的97%，3%作为质保金；5、合同违约责任项下约定，因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金的上限总额不超过合同价款的3%；6、合同附件约定承包人项目经理为张磊，项目副经理为任凯。同日，任凯以松鹤公司名义与鑫中元公司签定一份《工程施工附加合同》，合同约定：1、对主合同约定的工程造价下调5%即变更工程款为803万元；2、付款方式：基础完工后付总造价的30%，主体完工后付总造价的30%，交工决算后付总造价的16%，竣工后按月付总造价的7%（三个月内），保修金保留工程总造价的3%（一年后付清）。
二、合同签定后，松鹤公司组织施工，2014年9月30日经建设单位、监理单位、设计单位、勘察单位、施工单位验收，本案工程基础验收合格。
三、本案合同履行过程中鑫中元公司直接向松鹤公司支付工程款270万元，通过代为支付民工工资20万元的方式折抵工程款20万元，上述款项共计290万元；第三人任凯以领取或预支工程款的名义，于2014年10月13日-2015年8月21日期间，共计从鑫中元公司领取330万元。
四、2015年12月9日，阿拉尔市建设局召集鑫中元公司、松鹤公司以及民工代表在阿拉尔市建设局就本案工程所涉及的民工工资支付问题召开协调会，与会各方以《会议纪要》形式达成一致意见：“钢筋、木工班20.6万元和土建班55万元，由松鹤公司出具委托书由鑫中元公司支付。鑫中元公司预付部分来解决民工返乡问题，剩余工资在竣工验收后两日内由鑫中元公司支付；……”，双方达成会议纪要后鑫中元公司直接向案外人支付20万元民工工资，向松鹤公司支付20万元民工工资共计40万元，该款项已计入审理查明第三项松鹤公司收到鑫中元公司工程款290万元之中。
另查明，涉案工程于2015年6月竣工且已实际投入使用，但至今未竣工验收。
一审法院认为，建设工程是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。鑫中元公司作为发包人，松鹤公司作为承包人，双方签定的《建设工程施工合同》系双方的真实意思表示且不违反法律禁止性规定，合法有效，予以确认。本案双方争议的焦点：一、任凯在本案中与鑫中元公司签定《工程施工附加合同》以及从鑫中元公司领取的330万元款项的法律后果问题；二、涉案工程已交付使用但未竣工验收，鑫中元公司应付工程款的数额问题；三、松鹤公司迟延竣工的违约责任问题。
一、任凯在本案中与鑫中元公司签定《工程施工附加合同》以及从鑫中元公司领取330万元款项的法律后果能否及于松鹤公司。
本案建设工程合同双方当事人为松鹤公司与鑫中元公司，根据合同的相对性，松鹤公司与鑫中元公司互为权利与义务一方。鑫中元公司在没有证据证明第三人任凯经松鹤公司明确授权的情形下，与第三人任凯签定附加合同变更工程价款以及付款方式，系对主合同的重大事项变更，该变更事项对松鹤公司没有法律约束力，因此，本案双方应当按照2015年9月1日签定的《建设工程施工合同》确定各自的权利和义务。《建设工程施工合同》明确约定了松鹤公司的开户银行以及账号，鑫中元公司没有证据证明第三人任凯受松鹤公司委托领取330万元工程款，故该行为的法律后果对松鹤公司没有约束力。综上，根据庭审查明的事实，认定本案合同履行过程中，鑫中元公司向松鹤公司支付工程款290万元。
二、涉案工程已交付使用但未竣工验收，鑫中元公司应付工程款的数额问题。
本案工程于2015年6月竣工，虽然至今未竣工验收，但鑫中元公司已实际投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形处理：…（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”。另，《建设工程质量管理条例》第十六条第一款“建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收”之规定，组织竣工验收既是发包方的权利，也是发包方的义务，鑫中元公司未向本院提交证据证明系松鹤公司的原因导致本案工程至今未竣工验收，因此，根据鑫中元公司已将涉案工程实际投入使用的事实，推定涉案工程虽未经竣工验收，但松鹤公司承建的该工程已具备竣工验收条件，即双方在主合同约定“竣工验收后付至合同价的97%”的付款条件视为已成就。综上所述，鑫中元公司应当支付松鹤公司工程款820.62万元（846万元×97%），扣除鑫中元已支付的工程款290万元，鑫中元公司还应当支付工程款530.62万元（820.62万元－290万元）。
三、松鹤公司迟延竣工的违约责任问题。
松鹤公司与鑫中元公司在《建设工程施工合同》中约定，松鹤公司应当于2014年11月20日竣工，但是，根据庭审查明的事实，本案工程于2015年6月竣工，故松鹤公司延迟竣工的行为属于违约行为，依法应当按照合同约定“总额不超过合同价款的3%”支付违约金，鑫中元公司反诉请求松鹤公司按照合同价的3%元支付违约金25.38万元（846万元×3%），符合合同约定，予以支持。松鹤公司辩解“由于鑫中元公司未按照约定支付工程款，且鑫中元公司将工程中的消防设施安装以及隔热安装外包给其他人施工所致”的意见，因合同履行具有无因性，除不可抗力之等法定情形外，未按合同约定履行的一方，均属于违约行为，依法应当承担违约责任。再者，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”之规定，双方均违约的可以要求对方承担违约责任，故松鹤公司的抗辩理由，不能抵销鑫中元公司提起的反诉请求，因此松鹤公司的辩解，没有法律依据，不予采纳。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第四十八条、第六十条、第一百零九条、第一百一十四条第一款、第一百二十条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第十四条、第二十一条，《建设工程质量管理条例》第十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，缺席判决：一、被告（反诉原告）阿拉尔市鑫中元房地产开发有限公司于本判决生效后十日内一次性支付原告（反诉被告）阿克苏松鹤建筑安装有限责任公司工程款530.62万元；二、原告（反诉被告）阿克苏松鹤建筑安装有限责任公司于本判决生效后十日内一次性支付被告（反诉原告）阿拉尔市鑫中元房地产开发有限公司违约金25.38万元。
二审中上诉人鑫中元公司提交证据：2014年10月15日《单项工程施工协议书》一份。证实任凯是松鹤公司206项目部的副经理，其收款行为是职务行为，该协议是内部管理行为；涉案工程是按照台州物流园的施工图纸、招标文件招标的，其工程量为846万元。上诉人松鹤公司对该证据的真实性关联性均不予认可。本院认为，该证据加盖了阿拉尔市城区公安局刑事侦查大队的印章，对真实性认可，对该证据证实任凯系涉案工程项目的副经理的事实，予以确认，对上诉人鑫中元公司要证明的其他问题，该证据并不能证实，不予认定。
本院查明的基本事实与一审查明的基本事实一致。
另查明，阿克苏松鹤建筑安装有限责任公司于2017年3月14日变更为新疆阿拉尔松鹤建设工程有限公司。
本院认为，本案上诉的第一个争议焦点即是原审第三人任凯领款行为是否是职务行为？任凯系涉案工程的项目副经理亦是实际施工人，对该事实上诉人松鹤公司、上诉人鑫中元公司均认可，但是无论任凯作为项目副经理还是实际施工人是否有权领取工程款，应当按照本案的事实去判断。首先，任凯作为项目副经理，没有证据证实其职权包含领取工程款，松鹤公司与鑫中元公司签订的《建设工程施工合同》中明确约定了工程款的支付方式和支付账户，鑫中元公司在没有松鹤公司明确授权的情形下，不应将工程款项支付给其他人。其次，在鑫中元公司给任凯的支付凭据中，并没有松鹤公司的签章或者告知给松鹤公司知晓，不存在表见代理的情形；且部分支付凭证以借据方式，不符合支付工程款的要求。最后，无论任凯作为项目副经理还是实际施工人均不是涉案工程《建设工程施工合同》的合同相对方，无权受领工程款。综上，上诉人鑫中元公司认为，原审第三人任凯领取工程款系职务行为的上诉理由，没有事实和法律依据，本院不予支持。
本案上诉第二个焦点即是松鹤公司是否构成违约及应该承担何种责任。根据已查明并松鹤公司和鑫中元公司共同认可的事实，松鹤公司未在约定的时间内交付工程，但迟延交付工程就否应当认定为违约，则需要根据合同约定或者法律规定予以认定。本案中，鑫中元公司未按合同约定的期限支付工程款，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十三条：“发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失”和鑫中元公司与松鹤公司签订的《建设工程施工合同》第16.1.2.（5）项约定：“因发包人违反合同约定造成暂停施工的违约责任：工期顺延”，由此可以判断，无论是从法律规定还是合同约定，在上诉人鑫中元公司未按合同约定支付工程款的情形下，不能认定上诉人松鹤公司迟延交付工程属于违约，并因此承担违约责任。综上，一审认定上诉人松鹤公司构成违约，并承担违约责任的理由，不符合法律规定和合同约定，上诉人松鹤公司要求不承担违约责任的上诉理由，有事实和法律依据，本院予以支持。
对一审认定的上诉人鑫中元公司应当给付上诉人松鹤公司的工程款数额，符合案件事实，理由充分，本院不再赘述，予以确认。
综上所述，一审查明事实清楚，但部分法律适用不正确，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，缺席判决如下：
一、维持新疆生产建设兵团阿拉尔垦区人民法院（2016）兵0103民初379号民事判决第一项；
二、撤销新疆生产建设兵团阿拉尔垦区人民法院（2016）兵0103民初379号民事判决第二项；
三、驳回上诉人阿拉尔市鑫中元房地产开发有限公司对上诉人新疆阿拉尔松鹤建设工程有限公司一审中的全部反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件本诉受理费48943元，一审反诉案件受理费5107元、公告费500元，合计54550元，由上诉人阿拉尔市鑫中元房地产开发有限公司负担；二审案件受理费54050元（上诉人阿拉尔市鑫中元房地产开发有限公司预交48943元、上诉人新疆阿拉尔松鹤建设工程有限公司预交5107元），由上诉人阿拉尔市鑫中元房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李俊锋
审判员 琚红彬
审判员 闫立新
二〇一八年四月二十三日
书记员 陈鑫铃
1