浙江省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）浙行浙行终372号
上诉人（原审第三人）徐声芳，女，1938年4月25日出生，汉族，住宁海县。
委托代理人马迎春，女，1973年1月17日出生，汉族，住宁海县。系徐声芳之女。
委托代理人王海滨，浙江海浩（宁海）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）徐道炯，男，1940年12月11日出生，汉族，住宁海县。
委托代理人徐泽云，浙江知仁律师事务所律师。
原审被告宁海县人民政府，住所地宁海县跃龙街道县前街18号。
法定代表人ＸＸ，县长。
委托代理人陈军，宁海县国土资源局工作人员。
委托代理人朱作德，浙江中汇律师事务所律师。
徐道炯诉宁海县人民政府土地行政登记一案，宁波市中级人民法院于2016年2月2日作出（2015）浙甬行初字第210号行政判决。徐声芳不服，向本院提出上诉。本院于2016年4月7日立案受理后，依法组成合议庭，并于同年6月15日公开开庭审理了本案。上诉人徐声芳的委托代理人马迎春、王海滨，被上诉人徐道炯的委托代理人徐泽云，原审被告宁海县人民政府的副县长桑学涛及委托代理人陈军、朱作德到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：陈金妹系章以元、徐小桂母亲，章以元与徐小桂系同母异父兄弟，原告徐道炯与第三人徐声芳系徐小桂之子，徐小桂另有二女徐菊芳和徐秀芳，章某1、章某2、章宏相系章以元子女。1951年土地登记时，位于宁海县××水塘××号范围内的房屋登记陈金妹名下，该房屋由坐北朝南3间平房和东、西两厢平房和东厢平房后2间后边屋（厕所）组成。1967年2月，陈金妹去世。1968年，章以元同子章某1立绝卖契一份，将坐北朝南西首平屋一间半和西厢2间披屋绝卖给第三人徐声芳，并载明厕所（位于东厢平屋后边）拼用经过门路（东厢平屋）照旧出入，并于1990年办理了契税手续。1983年11月，第三人徐声芳因西厢披屋被火烧毁，在西边披屋用地和西边宅基地上经批准建造了2间楼房。1989年7月，章以元立赠与书一份，将坐北朝南东首平屋一间半、东厢平屋4间、东厢平屋后边厕所屋2间赠与给原告徐道炯管业居住，并明确车门、道地、水井、通道门路共用出入。1988年11月，第三人徐声芳就其买入房屋用地（含新建房屋用地）向被告申请土地登记。1994年宁海县国土资源局对登记土地进行地籍调查。2005年1月5日，被告作出了被诉土地登记行为，面积计算记录显示：共用分推面积101.5平方米，由中堂（东厢门路屋）、东厢后边屋2间（厕所）、通道、天井按二分之一折算组成。2015年8月11日，原告向本院提起行政诉讼，请求撤销被诉土地登记行为。另查明，1974年3月21日，徐小桂曾经立有遗嘱一份，将宁海县××水塘××号范围内的所有房屋交由原告徐道炯继承，徐道炯应负担二姐徐菊芳（盲人）生活费，至其出嫁或死亡。
原审法院认为，根据《中华人民共和国土地管理法》第十一条第三款规定：“单位和个人依法使用的国有土地，由县级人民政府登记造册，核发证书，确认使用权”。被告宁海县人民政府是涉案土地所在地的县级人民政府，依法具有作出被诉土地登记行为的法定职权。位于宁海县××水塘××号范围内的房屋原系一户所有，呈四合院结构。1968年、1989年，章以元以房屋所有权人身份，通过买卖、赠与方式对该宗房屋进行分割并转由第三人徐声芳、原告徐道炯分别管业。根据章以元同子章某1于1968年卖与第三人徐声芳订立的绝卖契记载，第三人徐声芳对原告认为被诉土地登记行为侵犯其房屋所有权的“东厢门路屋、东厢后边屋2间（厕所）”的权利状况为“厕所拼用经过门路（东厢平屋）照旧出入”。被诉土地登记行为根据该项记载确认第三人徐声芳对东厢门路屋和东厢后边屋2间（厕所）享有二分之一的按份共有权，事实依据不足，应当予以撤销。根据《土地登记规则》的相关规定？，土地登记工作由土地管理部门具体负责，土地管理部门应当在受理土地使用权设定登记申请之日起三十日内，对登记申请和地籍调查结果进行审核，并报经人民政府批准后进行注册登记，核发土地证书。第三人徐声芳申请涉案土地登记的时间是在1988年11月，宁海县国土资源局却于1994年进行地籍调查，�于2005年1月5日报经被告宁海县人民政府批准，对涉案土地作出被诉土地登记行为，严重超过土地登记办理期限，程序违法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条的规定，判决撤销被告宁海县人民政府于2005年1月5日作出的宁国用（2004）字第0047408号土地登记行为。
徐声芳上诉称：一、一审判决认定“原告举证证据《赠送书》所证明的内容与章以元之子章某1出具的证言相印证，且有其他相关证据予以印证”事实不清、证据不足，程序违法。《赠送书》上赠送人早已不在世，《赠送书》来源不清，内容明显由一个人书写，包括见中人签名栏也为代书，字迹与章以元的《绝卖契》上笔迹明显不一样，上诉人为此申请对章以元的笔迹进行鉴定，一审法院没有回应，程序违法。《赠送书》在一审前从未出示和听说过，章以元生前一直与子女同住三门县，其生�起居、养老送终都是其子女负责的，从情理上说，也绝不可能将祖产赠送给徐道炯而不留给自己子女。徐道炯从1990年至1998年间，向宁海县国土资源局、宁海县人民法院反映称：泊水塘11号的房产系其父徐小桂遗赠给他的，章以元无权出卖。但在一审中却提供落款时间为1989年的章以元赠送其房产的《赠送书》证明与上诉人系相邻关系，其中的矛盾，无法自圆其说。所谓《章以元之子章某1出具的证言》，章某1未到庭作证。相反章某1出具证言否认《赠送书》系其父章以元所写，上诉人申请证人章某1、章某2出庭作证，一审法院未依法通知其出庭作证质证，一审程序违法。上诉人对被上诉人提交的《西门村的证明》和《章以元之子章某1出具的证言》的真实性、合法性提出异议，而一审认定“各方当事人对对方提交的其他证据的真实性不持异议”是错误的。《赠送书》是否具有法律效力，一审法院未进行审核。《赠送书》所指的被赠房屋经宁海县人民法院民事裁定书（1998）宁城民初字第27号认定为陈金妹为户主的一家五人共有，且未确定各人份额，共同共有房产赠与没有全体共有人一致同意应为无效赠与。二、一审判决中“第三人徐声芳对东厢门路屋和东厢后边屋（厕所及过道）享有二分之一的按份共有权，事实依据不足”。此描述模糊不清，极易产生误解，对上诉人的土地重新登记和拆迁补偿产生实质性影响。一审法院对上诉人所享有的共有权的事实予以否定，侵犯了上诉人的正当合法权利。上诉人自1988年开始向宁海县国土资源局申请土地登记和办证事项，期间多次遭被上诉人无理阻挠，国土局出于谨慎被迫多次搁置。经调查，最后于2004年3月16日向被上诉人徐道炯发出《通知》，要求其有异议须于15日内提供书面依据和材料，到期未报送的，视为确权同意。被上诉人于2004年3月19日收到该《通知》，在规定时间内并未出示所谓的《赠送书》及其他证据予以否认和质疑。买卖双方对厕所及经过门路应为共同共有关系，章以元卖给徐声芳的平屋一间半，其中半间就是中堂，无论按中堂还是按户数划分，买方都占有二分之一的份额，土地登记机关对共同面积作二分之一的分割和确权是有依据的。《赠送书》即使是真实的也不具有对抗上诉人《绝卖契》的效力。上诉人的《绝卖契》订立于1968年，而《赠送书》的落款日期为1989年，买卖在先而赠送在后。《绝卖契》经过印契、房产登记，而《赠送书》未经公证和过户。一审法院以《赠送书》来解释其本人书写的《绝卖契》中的所谓有争议条款，适用法律错误。三、判决书中出现认定事实错误、相互矛盾、逻辑不清等情形。被上诉人于1998年首次向宁海县城关法庭提供1974年的《立遗嘱》写明，泊水塘11号四合院的全部房产是从其父徐小桂处继承的。在1990年10月6日的《宁海县房屋所有权来访登记表》中亲笔写明该房产不是章以元的，章以元无权赠送和买卖。但在本案中，却承认该房产是章以元的，并说该房产的西首是章以元于1968年的《绝卖契》卖给上诉人的，而东首是章以元于1989年7月以《赠送书》送给自己的。一审法院对被上诉提供的《赠送书》和《遗嘱》同时进行了认定。上述证据存在严重矛盾，不能作为真实有效证据。一审判决书中表述“经审理查明陈金妹系章以元、徐小桂母亲，章以元和徐小桂系同母异父兄弟”，实际情况是，徐小桂是陈金妹女婿，章以元的姐夫。一审法院把家庭成员关系审理得混乱失真。上诉人认为，被上诉人提供的证据前后矛盾、相互否定、疑点重重，不具有真实性和有效性，被上诉人诉讼主体不适格。该房产的真正权利人理应是章以元子女，一审法院却完全把他们排除在外，单方采信被上诉人所谓的证据和证词。一审法院以被上诉人伪造的《赠送书》撤销已生效11年《土地证》，损害了上诉人的合法权益和政府公信力，同时也剥夺了权利人章以元子女的正当权利。请求撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。
徐道炯在法定期限内未向本院提交书面答辩意见，其在庭审中辩称：一、上诉人认为《赠送书》是被上诉人单方形成的，不具有法律效力的，显然与客观事实不相符合，本案中关于房产的分割首先应从历史渊源开始说起，本案上诉人与被上诉人是同胞兄妹，诉争房产其实是两人父亲徐小桂购买，徐小桂以遗嘱的形式将该房产给了答辩人，遗嘱中有上诉人和答辩人的舅舅章以元签字。由于土改时徐小桂是地主成分，因历史原因，为了规避政策将该房产登记在了上诉人与答辩人的外婆陈金妹名下。诉争的所有房产都属于答辩人所有，但由于其同胞姐妹徐声芳是出嫁女，回到宁海以后无房居住，作为兄弟同情给其居住，所以形成了事后两兄妹之间各自占有诉争房产一半的情形，被上诉人提供的《赠送书》并非孤证，其实可以从上诉人自己提供的绝卖契可以看出“东至炎燊屋”，当时答辩人的《赠送书》还没有出现，事实上印证房屋全部归答辩人所有这一点，同时也有章以元儿子章某1以及村委会的相关证据印证。为什么会形成赠送书呢？因为当时这个房子在土改时毕竟过户登记到了陈金妹名下，而章以元是陈金妹的儿子，在这样的情况下，答辩人为了更加充分地保护自己的权益，就让章以元、章某1他们出具了《赠送书》，另外，答辩人考虑到与徐声芳系兄妹，诉争房屋另一半已由姐妹居�，就不再深究，形成了目前居住的格局。二、上诉人认为一审法院关于二分之一的权属认定错误，答辩人认为，这恰恰是原审被告宁海县人民政府认定权属时没有任何法律依据。从上诉人和答辩人提供的《赠送书》、《绝卖契》等证据可以证实，上诉人对厕所仅仅是拼用，而原审被告在调查时未经被上诉人一方的确认同意，在地籍勘查时没有勘查员的签名确认就擅自作出权属分割的认定，明显错误，所以一审法院的认定符合法律规定的事实。三、答辩人认为，原审法院认定原审被告作出颁证行为认定事实错误、程序违法是正确的。原审被告对答辩人与上诉人之间的权属擅自进行认定，被上诉人提出之后却不予更正错误的登记，对此被上诉人一直提出的，包括被上诉人所在的居委会也提出，本案的房产存在纠纷，但是原审被告却在1998年到2005年期间作出了被诉行政行�，程序严重违法。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
宁海县人民政府陈述称：一、原审判决认定赠与事实不清，主要证据不足，程序不当。1、原审认定案外人章以元（已故）于1989年将涉案部分房屋赠与被上诉人的主要依据为《赠送书》，而该《赠送书》的真实性存在合理怀疑，赠送书中的“章以元”与本案卖契中的“章以元”的签名，从肉眼判断存在明显差别非同一人书写；在宁海县国土资源局明确告知被上诉人提供有关权属异议证明过程中，被上诉人从未提及或提供过该《赠送书》，却在本案审理过程中首次出现，不符合日常生活经验法则；《赠送书》与被上诉人自己提供的遗嘱等其他证据自相矛盾，与1968年的卖契就厕所和通道所涉房屋的处分存在矛盾并不完全一致。假设赠送书属实，该赠送房屋涉及其他共有人的财产权利，现有证据没有证明经其他共有人同意，合法有效性存在不确定性。但原审法院在上诉人、答辩人对该赠送书的真实性均表示异议和其他共有权利人未参与本案诉讼及证人章某1未出庭作证的情况下即认定赠与，属主要证据不足。原审认定赠送书所涉房屋的赠与事实，但未通知其他共有权利人参与诉讼或出庭作证，且在卖契与《赠送书》中“章以元”的签名存在明显差别的情形下也未启动鉴定或核查程序，损害了其他利害关系人的正当程序权利，也可能严重损害其他共有人的实体权利。本案为土地登记行政诉讼，而原审法院审理认定的主要事实包括赠送书、甚至另查明孤证遗嘱等民事权利义务范畴的事实，明显超越本案的审理范围。原审判决程序不当。二、答辩人的土地登记行为事实清楚，依据充分。登记颁证行为合法。2005年1月，答辩人根据上诉人徐声芳的申请，在地籍调查和审核土地�产所有证存根、买契本契、买卖契约、城乡建房用地审批表、证明等相关权属证明材料的基础上，根据《土地登记规则》等规定，将坐落跃龙街道泊水塘11号的204.4平方米国有土地使用权登记给上诉人并颁发宁国用（2004）第0047408号国有土地使用证的事实清楚，依据充分。其中，卖契中“厕所拼用经过门路照旧出入”的真实含义，应当理解为厕所和门路屋共用和共有。因为在日常生活中，对厕所、门路屋、车门、道地、天井等通常被视为附属用房或附属用地，在早期的买卖契约中将该等附属用房的共有表述为“公共出入、拼用”等非常常见，也符合买卖双方的真实意思，也正如在本案的卖契和其他契约中出现的“道地、车门公共出入”等表述表达也是共有共用的含义。因此，原审法院认为登记为二分之一的依据不足的理由不正确，不符合客观实际情况。三、原审判�适用法律错误。原审法院认为，宁海县国土资源局未在《土地登记规则规》规定的期限内，对登记申请和地籍调查结果进行审核，超过办理期限，程序违法。但本案的被告为县人民政府，不是国土资源局，且答辩人已经根据宁海县国土资源局的审核及时作出了批准和登记，不存在程序违法。综上，请求二审法院查明事实后依法撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。
庭审中，各方当事人围绕着宁海县人民政府于2005年1月5日颁发的宁国用（2004）字第0047408号《国有土地使用证》是否具备事实和法律依据、程序是否合法的审理重点进行了质证、辩论。
本院经审查确认如下:1951年土地登记时，位于宁海县××水塘××号范围内的房屋登记陈金妹名下，该房屋由坐北朝南3间平房和东、西两厢平房和东厢平房后2间后边屋（厕所）组成。陈金妹系章以元母亲，徐小桂的岳母，上诉人徐声芳及被上诉人徐道炯分别系徐小桂女儿、儿子，徐小桂另有二女徐菊芳和徐秀芳，章某1、章某2、章宏相系章以元子女。1967年2月，陈金妹去世。1968年，章以元同子章某1立绝卖契一份，将坐北朝南西首平屋一间半和西厢2间披屋绝卖给徐声芳，载明“厕所拼用经过门路照旧出入”，并于1990年办理了契税手续。1983年11月，徐声芳因西厢披屋被火烧毁，在西边披屋用地和西边宅基地上经批准建造了2间楼房。1988年11月，徐声芳就其买入房屋用地（含新建房屋用地）向宁海县人民政府申请土地登记。1990年10月，徐道炯以“娘舅章以元及子章某1送屋、买契都无效”为由，要求有部门暂不确权。同时，宁海县城关杏树居委会也向相关部门出具书面说明：因徐道炯与徐声芳对“房产印契”有纠纷，徐声芳房产还需进一步调查，现在请不要确权发证。1994年宁海县国土资源局对登记土地进行地籍调查。2004年3月16日，宁海县国土资源局向徐道炯户发出《通知》，该《通知》载明，拟对徐声芳户确权，你户如有不同意见，请于十五日内提供书面材料和依据报送我局，到期未报送书面材料的，视为同意确权。上述《通知》于同年3月19日送达徐道炯。2005年1月5日，宁海县人民政府向上诉人颁发了涉案的权证，据该证记载：土地使用权面积204.4平方米，独自使用面积102.9平方米，共用分推面积101.5平方米，共用面积由中堂、东厢后边屋2间（厕所）、通道、天井按二分之一折算组成。一审期间，徐道炯向原审法院提交了落款日期为1989年7月的章以元赠与书一份，落款日期为1974年3月21日的徐小桂遗嘱一份。
另查明，徐菊芳、徐秀芳向宁海县人民法院提起民事诉讼，要求与徐道炯析产，1998年6月18日宁海县人民法院作出（1998）宁城民初字第27号民事裁定，该裁定载明：坐落于宁海县××镇××水塘××房、地产、土地地房产所有证登记中户主系陈金妹所有，原告提不出可分割该房地产的确实依据，不具备起诉的主体资格，并据此裁定驳回徐菊芳、徐秀芳的起诉。
本院认为，庭审中被上诉人徐道炯对宁海县人民政府颁发的被诉权证中，涉及上诉人徐声芳独自使用面积以及中堂、天井、走廊按二分之一面积折算登记在上诉人名下没有异议，但对权证中涉及厕所及出入的通道的二分之一面积登记在上诉人名下提出异议。《浙江省土地登记办法》第十八条第一款第（三）项规定，申请土地登记，申请者应当向县级人民政府国土资源行政主管部门提交土地权属来源证明。第二十条第（六）项规定，申请人提交土地权属来源证明，应当符合下列规定：以其他方式取得土地使用权的，应当提交合法的权属来源证明和其他有关文件。上诉人徐声芳向申请涉案土地登记时提交的权源依据系章以元及儿子章某1于1968年与其订立的绝卖契，据该契载明：厕所拼用经过门路照旧出入。上述内容中“拼用”不能证明上诉人从章以元父子买受的房屋中享有厕所及门路（通道）的共有权。故宁海县人民政府作出被诉行为缺乏事实依据。上诉人徐声芳对此提出的上诉理由及宁海县人民政府政府认为“拼用”应理解为共有的抗辩意见不能成立，本院均不予采纳。徐声芳、宁海县人民政府提出“《赠送书》中“章以元”的签名与本案卖契中的“章以元”并非同一人，与徐小桂所立遗嘱内容相矛盾，一审法院对此同时进行认定严重矛盾”的上诉理由，对此本院认为《赠送书》及遗嘱涉及民事法律关系，其是否真实、合法、有效均不属本案审查范围，一审法院对此作出认定存在�当，本院在此予以指正。徐声芳认为一审法院未通知证人出庭作证，程序违法。经查，一审期间徐声芳以“证人章某1、章宏相了解本案的有关事实”为由，向一审法院申请证人出庭。最高人民法院《关于行政诉讼法证据若干问题的规定》第四十三条规定，当事人申请证人出庭作证的，应当在举证期限届满前提出，并经人民法院许可。人民法院准许证人出庭作证的，应当在开庭审理前通知证人出庭作证。由于上诉人提出证人出庭作证证明的目的并不明确，结合二审期间，上诉人向本院提出申请证人章某1出庭作证，以证明徐道炯提交的落款人为“章某1”的1998年3月10日出具的《证明》并非章某1出具，因上诉人申请证人出庭作证证明的事实涉及《赠送书》效力，如前所述《赠送书》的效力不属本案审查范围，虽然一审法院对上诉人的申请是否准许未予明确存在不妥，但�能据此认定一审法院程序违法。二审期间，上诉人以“本案一审判决后，章以元的儿子章某1认为徐道炯受赠房屋行为是虚假，已向宁海县人民法院提起民事诉讼”为由，要求本院中止审理并调取（2016）浙0226民初1624号案中，宁海县人民法院于2016年4月13日向徐道炯所作的询问笔录一份。上述民事案件仍涉及《赠送书》的效力问题，不影响本案颁证行为的权源依据的判断，故对上诉人的上述请求本院不予准许。综上，宁海县人民政府被诉颁证行为将涉案的2间厕所及出入通道所占的土地面积按二分之一折算登记在徐声芳名下，缺乏相应的事实依据，一审法院依法予以撤销并无不当。上诉人及宁海县人民政府要求撤销一审判决的请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币50元，由上诉人徐声芳负担。
本判决为终审判决。
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审 判 长 马惟菁
审 判 员 车勇进
代理审判员 张福军
二〇一六年六月十七日
书 记 员 韦若莎
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