浙江省苍南县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙0327刑初1288号
公诉机关浙江省苍南县人民检察院。
被告人林乃东，男，1970年5月10日出生于浙江省苍南县，汉族，大专文化，原系温州市新丰复合材料有限公司销售员，住苍南县。因犯非法持有毒品罪于2011年1月7日被四川省成都市成华区人民法院判处有期徒刑二年十个月，2012年12月5日刑满释放。因本案2016年5月22日被苍南县公安局刑事拘留，同年6月13日被逮捕。
辩护人郑蒙蒙，浙江法之剑律师事务所律师（苍南县法律援助中心指派）。
苍南县人民检察院以苍检公诉刑诉[2016]1067号起诉书指控被告人林乃东犯职务侵占罪，于2016年9月26日向本院提起公诉。本院于同日立案并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。苍南县人民检察院指派代理检察员陈少芸出庭支持公诉，被告人林乃东及其辩护人郑蒙蒙到庭参加诉讼。现已审理终结。
苍南县人民检察院指控：2013年7月起，被告人林乃东利用其在温州市新丰复合材料有限公司任销售员的职务便利，以收取客户货款不入账的方式，侵占公司资金，用于网络赌博，至2014年11月份被公司发现。经查，在此期间，被告人林乃东利用职务上的便利，侵占汕头金科、炫谷公司谢某、陈某1、蔡某、陈松波等客户支付给温州市新丰复合材料有限公司的货款共计2744600.56元。为证明指控之事实，公诉机关当庭出示了相应的证据材料，并据此认为被告人林乃东作为企业工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，应当以职务侵占罪追究刑事责任。被告人林乃东系累犯，应当从重处罚，建议判处有期徒刑六年至八年，并处没收财产。
被告人林乃东对其占有公司资金的事实没有异议，但辩解自己仅有挪用的故意，而没有非法占有的故意。其辩护人辩称：一、被告人林乃东的犯罪行为构成挪用资金罪而非职务侵占罪。理由是：首先，林乃东在挪用资金的同时，也有向新丰公司还款的行为。其次，在犯罪被发现后，林乃东积极参与到公司与客户对账工作中，没有逃避还款的责任。最后，不能仅凭挪用资金不能返还推定林乃东具有非法占有的目的。二、起诉书指控的犯罪数额不准确，君宝公司、炫谷公司、多彩公司、昱立公司、王庆上的犯罪数额不应仅凭林乃东自己的供述确定。三、林乃东归案后如实供述，积极配合对账，已将2014年奖金抵作退赃款，建议法庭从轻处罚。
经审理查明：温州市新丰复合材料有限公司（以下简称新丰公司）系私营有限责任公司，公司住所地为苍南县金乡镇龙金大道第三工业区。2013年2月，被告人林乃东到新丰公司应聘成为该公司的销售员。2013年7月起，被告人林乃东利用其担任销售员代收货款的职务便利，以收取客户货款不入账的方式，侵占公司资金，用于网络赌博，至2014年11月份被公司发现。经查，在此期间，被告人林乃东侵占由其代收的新丰公司货款共计2744600.32元（其中潮安金科70万元、炫谷公司谢某828728.6元、陈某1191783.92元、蔡某38654.8元、陈某2280650元、君宝公司241179元、炫谷公司24398元、多彩公司60690元、昱力公司5万元、王庆上48516元、余忠26万元、郑恩爽2万元）。案发后，新丰公司已扣除林乃东2014年度年终奖金34000元。
上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证的下列证据证实：
1.营业执照、税务登记证、组织机构代码证，证实温州市新丰复合材料有限公司企业性质、住所地等基本情况。
2.职工登记表，证实林乃东于2013年2月起在新丰公司任销售员一职。
3.新丰公司财务总监许小芬的证言，证实林乃东在担任新丰公司销售员期间，截留客户支付给新丰公司的货款共计270余万元的事实。
4.证人陈某1的证言，证实其于2014年9月向新丰公司购买纸材料，当年10月至11月，已向新丰公司销售员林乃东转账货款191783.92元，货款均已结清的事实。
5.证人陈某2的证言，证实其于2014年8月向新丰公司购买离型纸材料，当年9月至12月间，其先后通过陈松波的账户向新丰公司销售员林乃东支付货款280650元，货款均已结清的事实。
6.证人谢某的证言，证实其于2013年开始向新丰公司购买离型纸，并按月支付货款。2014年9月，新丰公司停止发货，后其催货才发现新丰公司账务上显示其欠货款828728.6元，实际上这些款项均已支付给新丰公司销售员林乃东。
7.证人蔡某的证言，证实2014年下半年，其以自己或郑恩爽的名义向新丰公司购买离型纸，货款分别为38654.8元和2万元，已通过转账和现金支付的形式与新丰公司销售员林乃东结清，直至2014年12月底，新丰公司找其对账时，才知道这笔款被林乃东私吞了。
8.证人黄某的证言，证实林乃东于2013年6～7月份开始以新丰公司业务员的身份与潮安金科公司发生业务往来，潮安金科公司支付给新丰公司的货款都是林乃东经手的，事发后经核对，林乃东共将其中70万元货款占为己有。
9.证人陈某3的证言，证实其和丈夫余忠于2013年至2014年间多次向新丰公司购买离型纸，部分货款是根据新丰公司业务员林乃东提供的账户转账的。2015年1月，新丰公司朱绍胜、许小芬、林乃东到其处对账确认，货款差额为26万元，实际上该26万元货款已经被林乃东收取。
10.被告人林乃东的供述及其自书的“事情经过”、忏悔书、保证书，供认其担任新丰公司销售员期间，利用代收货款的职务便利，多次挪用客户公司货款用于网络赌博，从2013年7月至2014年11月期间，共挪用公司货款274万余元。
11.客户明细账、账目明细、对账单、昱力公司证明及银行转账记录等书证，证实被告人林乃东私自截留新丰公司应收货款的事实。
12.资金往来记录，印证被告人林乃东所供述其将私自截留的公司货款用于网络赌球的事实。
13.归案经过，证实被告人林乃东系被抓获归案。
14.刑事判决书、释放证明，证实被告人林乃东前科判决及刑罚执行情况。
15.居民身份证，证实被告人林乃东的身份情况。
归纳控辩双方争议的焦点，本院评判如下：
一、关于本案的定性问题。行为人是否具有非法占有的故意，是构成职务侵占罪还是挪用资金罪根本区别所在，应当坚持主客观相一致的认定标准，既要避免单纯根据损失结果客观归罪，也不能仅凭行为人自己的供述，而应结合行为人的手段行为、结果行为及行为能力（指弥补自己行为后果的能力）进行综合认定。本案中，被告人林乃东在自身资金周转困难，不具有偿还能力的情况下，利用职务之便，采取收取货款不入账的手段截留公司资金，用于网络赌球，时间跨度长达一年四个月之久，直至被新丰公司发现。期间，被告人林乃东虽有还款，但目的在于掩盖罪行，以继续占有更多的公司资金。案发后，被告人林乃东为求得公司的谅解，于2015年1月20日自书“事情经过”、忏悔书、保证书等材料，但仅有还款意愿而无实际还款行动，直至2015年3月离开新丰公司，乃至被公安机关抓获归案后，至今尚未退赃。由此可见，被告人林乃东主观上具有永久占有公司资金的故意，客观上实施了截留公司资金不入账的行为，符合职务侵占罪的构成要件，应以职务侵占罪定罪处罚。
二、关于本案的犯罪数额问题。虽然有部分林乃东自己发展的客户因信息不详无法取证，但林乃东与新丰公司已就上述客户货款进行核对，亦得到相关书证的印证，足以认定。至于多份书证中对犯罪数额统计略有不同，系统计出现的失误，本院予以订正，但不影响对被告人林乃东的定罪处罚。
三、关于被告人林乃东是否具有坦白情节的问题。被告人林乃东在归案后第1次讯问中未能如实供述，一般情况下不能认定为坦白；但本案的特殊之处在于林乃东在罪行被新丰公司发现后积极配合对账，并自书“事情经过”、忏悔书、保证书，对查清犯罪事实起到较为关键的作用，在第1次讯问数小时后的第2次讯问中即如实供述，此后虽对行为性质有所辩解，但对犯罪事实供认不讳，其在归案之前到侦查阶段的如实供述，无疑节约了司法资源，应予鼓励，故以认定为坦白为宜。
本院认为，被告人林乃东作为企业工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为已触犯刑律，构成职务侵占罪。公诉机关指控成立，予以支持。被告人林乃东曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内重新故意犯罪，系累犯，应当从重处罚；但其在案发后能积极配合调查，如实供述所犯罪行，可以从轻处罚。辩护人从轻处罚的辩护意见，予以采纳。公诉机关的量刑建议，符合法律规定和本案案情，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人林乃东犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年，并处没收个人财产人民币20万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年5月22日起至2022年5月21日止；没收财产限于本判决生效之日起十日内缴纳）。
二、责令被告人林乃东于本判决生效之日起十日内退赔违法所得人民币2710600.32元，返还温州市新丰复合材料有限公司。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 陈民城
人民陪审员 林爱鹤
人民陪审员 丁良波
二〇一六年十一月八日
代书 记员 董莉莉
法律条文附录：
《中华人民共和国刑法》
第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
……
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
……
第六十七条……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。