湖南省郴州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘10民终2737号
上诉人（原审被告）：郴州五连冠酒店有限公司。
法定代表人：罗强，该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘纯，湖南众望归律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：黄志英，女，1967年1月21日出生，汉族。
委托诉讼代理人：张富友，郴州市天剑法律服务所法律工作者。
原审被告：周余清，女，1960年9月7日出生，汉族。
上诉人郴州五连冠酒店有限公司（以下简称五连冠公司）因与被上诉人黄志英、原审被告周余清劳动争议一案，不服湖南省郴州市北湖区人民法院（2017）湘1002民初3193号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人五连冠公司的委托诉讼代理人刘纯，被上诉人黄志英及其委托诉讼代理人张富友到庭参加诉讼。原审被告周余清经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人五连冠公司上诉请求：撤销原审判决，改判驳回黄志英的诉讼请求；一、二审诉讼费用由黄志英负担。理由为：一、原审判决认定事实错误。1、黄志英提供的证据证明其只参加了灵活就业人员养老保险，而非企业职工养老保险，一审认定其按灵活就业人员自行缴纳企业基本养老保险错误。2、按照规定企业为职工缴纳基本养老保险费单位缴费比例应为20%，黄志英未提交有效证据证明五连冠公司应按12%的比例承担其灵活就业人员保险费，一审判决直接认定单位缴费比例为12%没有事实依据。3、一审判决未认定黄志英自2015年4月3日劳动合同关系终止2年后才向劳动争议仲裁委员会就解除劳动合同经济补偿金申请仲裁的事实。4、黄志英未提交证据证实其一直在主张权利，一审判决却予以认定。二、一审判决适用法律错误。1、一审判决认定“黄志英自行缴纳的社会保险费包含了五连冠公司应当负担的费用，理应由五连冠公司承担”错误。首先，黄志英缴纳的是灵活就业人员养老保险，应由个人参保并缴纳社保费用。其次，养老保险应由用人单位、劳动者向社保部门缴纳，不能直接向劳动者支付。最后，黄志英请求判令“判令五连冠公司、周余清支付黄志英为五连冠公司、周余清垫付的在五连冠公司工作期间的养老保险单位缴费部分”系民事债权债务法律关系，而非劳动争议，一审判决“郴州市五连冠酒店有限公司于本判决生效之日起五日内支付黄志英养老保险费”与黄志英的诉请不一致。2、一审判决根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第27条规定认定黄志英一直在主张权利故而仲裁时效中断错误。黄志英自2015年4月3日与五连冠公司终止劳动合同关系，依法应在2016年4月3日前向五连冠公司主张权利或者申请仲裁，但其时隔2年后才申请仲裁。其在本案中主张的权利为“解除劳动合同经济补偿金”而非“工资或押金”，一审以其2016年向五连冠公司主张了工资、押金为由认定仲裁时效中断错误。
黄志英辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审予以维持。
黄志英向一审法院起诉请求：1、判令五连冠公司、周余清支付黄志英解除劳动合同经济补偿金8955元（2011年3月至2015年4月共4年零2个月，1900元/月×4.5个月）；2、判令五连冠公司、周余清支付黄志英为五连冠公司、周余清垫付的在五连冠公司工作期间（2011年3月-2015年4月）50个月的养老保险单位缴费部分，应补10,954.74元；3、本案诉讼费用由五连冠公司、周余清负担。
一审法院认定事实：一、1997年7月21日，五连冠公司经郴州市工商行政管理局批准注册成立。2010年9月13日，五连冠公司将酒店以内部承包经营管理方式发包给周余清。2011年3月15日，黄志英应聘到五连冠公司从事仓管工作，工作地点在餐饮部，双方签订了劳动合同。2015年4月3日，双方解除劳动关系。
二、2016年黄志英向湖南省郴州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求五连冠公司、周余清支付拖欠的工资181元，退还押金500元。2016年7月20日，湖南省郴州市劳动人事争议仲裁委员会作出郴劳人仲案裁字（2016）第63号仲裁裁决，裁决：五连冠公司、周余清支付黄志英2015年4月份工资181元，驳回其他仲裁请求。2017年1月20日，五连冠公司向黄志英发放了该181元。
三、黄志英解除与五连冠公司、周余清的劳动关系前一年的平均工资为1800元/月，解除劳动合同时，五连冠公司、周余清未向黄志英发放经济补偿金，合同期间五连冠公司、周余清也未为黄志英缴纳社会保险，黄志英按灵活就业人员自行缴纳了企业基本养老保险，其中2011年3月15日至2011年12月30日，企业基本养老保险缴费基数为1524元/月，单位应承担的养老保险费为1737元（按缴费基数的12%计算）；2012年1月至2012年12月，缴费基数为1776元/月，单位应承担的养老保险费为2557元；2013年1月至2013年12月，缴费基数为2002元/月，单位应承担的养老保险费为2883元；2014年1月至2014年12月单位应承担的养老保险费为3161元；2015年1月至2015年4月3日单位应承担的养老保险费为902元。单位应承担的养老保险费合计11,240元。因协商未果，黄志英向郴州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求五连冠公司、周余清支付黄志英工作期间黄志英自行支付的养老保险金10,481.04元，支付经济补偿金7560元。2017年8月3日，湖南省郴州市劳动人事争议仲裁委员会作出郴劳人仲案裁字（2017）第85号仲裁裁决，裁决驳回黄志英的仲裁请求。黄志英对裁决不服，遂起诉至一审法院。
一审法院认为，一、周余清经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃相应的诉讼权利，不影响一审法院依据查明的事实依法作出裁判。二、本案系劳动争议纠纷，本案的争议焦点为黄志英的诉讼请求是否应予支持。
1、关于是否应支付黄志英解除劳动合同经济补偿金8955元。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）、（三）项规定“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的”。五连冠公司解除与黄志英的劳动合同，没有提供证据证明符合上述法律规定的情形，故应当向黄志英支付经济补偿。经济补偿的计算标准根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”之规定计算，黄志英在五连冠公司工作年限为四年零一个月，依法五连冠公司应当向黄志英支付经济补偿8100元（计算方式为：1800元×4个月+1800元×0.5）。对黄志英超过该部分的诉讼请求，应不予支持。
2、对黄志英自行缴纳的社会基本养老保险费应由单位承担的11,240元是否应由五连冠公司承担。为劳动者缴纳社会保险，是用人单位的法定义务，黄志英自行补缴了其在五连冠公司工作期间2011年3月至2015年4月期间的社会保险费，其中包含应由五连冠公司负担的11,240元，相应款项理应由五连冠公司支付给黄志英，但黄志英仅主张了10,954.74元，以其主张为准，故对黄志英该项诉讼请求，应予以支持。
3、根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。本案中，黄志英一直在主张权利，可视为仲裁时效中断，故五连冠公司关于本案已过仲裁时效的抗辩，应不予采信。本案涉诉劳动合同系黄志英与五连冠公司签订，周余清作为自然人不是劳动合同的相对方，不具备主体资格，五连冠公司、黄志英之间的内部约定不能对抗第三人，故五连冠公司应承担本案责任。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院<关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）>》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条规定，判决：“一、被告郴州市五连冠酒店有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告黄志英解除劳动合同经济补偿8100元；二、被告郴州市五连冠酒店有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告黄志英养老保险费10,954.74元；三、驳回原告黄志英其他诉讼请求。如被告郴州市五连冠酒店有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减收收取5元，经本院院长批准，免交。”
二审期间，五连冠公司围绕上诉请求，提供民事判决书一份，拟证明：黄志英的一审诉讼请求应当被驳回。
黄志英质证认为：对该份判决书的真实性、合法性无异议，关联性有异议，该份判决书的诉讼请求跟本案黄志英的诉讼请求不一样，判决结果不一样。黄志英一直在主张权利，向清算组递交过债权申请表，向劳动仲裁部门申请过仲裁。
黄志英针对上诉请求，提供职工社会养老保险个人账户手册一份，拟证明：黄志英交纳的是职工基本养老保险，而不是按灵活就业人员缴纳企业基本养老保险。
五连冠公司质证认为：企业职工养老保险显示的单位是内衣厂，并不是五连冠公司，缴纳时间是1991-1995，而黄志英到五连冠公司工作是2009年后，不能证明黄志英现在缴纳的养老保险是企业职工养老保险，也不能证明12%的缴费比例。
根据双方当事人的举证、质证情况，本院认证如下：五连冠公司提供的民事判决书、黄志英提供的职工社会养老保险个人账户手册具有真实性，但该份判决书与本案不具有关联性，该份手册不能证明黄志英拟证明的方向，双方二审提交的上述证据本院不予采信。
本院二审查明：黄志英在五连冠公司工作期间，就2012年度、2013年度、2014年度黄志英自行缴纳的社会保险费中单位应缴部分，五连冠公司行政综合部填写了报账单，公司相关人员进行了审批，但没有证据显示相应款项已经支付给黄志英。因五连冠公司拖欠黄志英的工资且未退还其押金，黄志英向北湖区劳动监察大队投诉。2015年11月4日，北湖区劳动监察大队下达《劳动保障监察行政处理决定书》予以确认后，五连冠公司仍拒不支付。后黄志英就与五连冠公司拖欠工资、押金等发生的劳动争议向仲裁机构申请仲裁，仲裁机构于2016年7月20日作出仲裁裁决。后黄志英又就其与五连冠因经济补偿等发生劳动争议向仲裁机构申请仲裁，仲裁机构于2017年8月30日作出仲裁裁决。其他事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，本案二审争议的焦点是：一、本案是否已超过仲裁时效；二、五连冠公司是否应支付黄志英的自行补缴的2011年3月至2015年4月其在五连冠公司工作期间的社会保险费。
关于争议焦点一。黄志英与五连冠公司的劳动关系于2015年4月3日解除。此后，黄志英因其与五连冠公司的劳动争议，向五连冠公司申请了债权，向北湖区劳动监察大队进行了投诉，又提起了劳动仲裁，也曾向人民法院提起诉讼，并未怠于行使权利，故一审法院认定其一直在主张权利、未超过仲裁时效并无不当。
关于争议焦点二。根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《社会保险费征缴暂行条例》第三条等规定，用人单位负有为劳动者缴纳社会保险费用的法定义务。用人单位未为劳动者缴纳社会保险的，应当赔偿劳动者的损失。劳动者已缴纳了社保费用时，该损失可依劳动者实际缴纳的费用来确定，五连冠公司作为用人单位应为黄志英缴纳社保费用但未缴纳，黄志英要求五连冠公司按其本人实际缴纳的单位应缴费用赔偿其损失于法有据，一审法院予以支持并无不当。
综上所述，上诉人五连冠公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，本院已予免交。
本判决为终审判决。
审 判 长 戴陈峰
审 判 员 陈英辉
审 判 员 黄ＸＸ
二〇一八年三月十三日
法官助理 龙旭力
书 记 员 何佳娴
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。