内蒙古自治区兴安盟中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）内22民终102号
上诉人（原审原告）阿尔山市天成房地产开发有限责任公司，地址内蒙古自治区阿尔山市温泉街阿尔山市商业综合楼。
法定代表人宋振国，职务董事长。
委托诉讼代理人杨春宇，内蒙古馨声律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）王功成，男，1976年3月26日出生，个体，现住内蒙古自治区乌兰浩特市。
委托诉讼代理人李冬梅（系王功成妻子），女，1975年01月28日出生，个体，现住址同上。
委托诉讼代理人王颖，内蒙古天厚律师事务所律师。
上诉人阿尔山市天成房地产开发有限责任公司（以下简称天成房地产公司）诉被上诉人王功成确认合同无效纠纷一案，不服阿尔山市人民法院（2016）内2202民初342号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月22日立案，并于同年3月9日依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人天成房地产公司的法定代表人宋振国及其委托代理人杨春宇，被上诉人王功成的委托诉讼代理人李冬梅、王颖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院判决查明：自2012年9月，天成房地产公司为解决开发阿尔山市商业综合楼资金紧张等问题，陆续向王功成（金石海）等人借款。为保证双方民间借贷合同的履行，双方当事人又签订了19份《商品房买卖合同》作为抵押担保，并在房产部门办理了预告登记。商品房买卖合同编号：2013-9000101、2013-9000102、2013-9000103、2015-9001983、2013-9000105、2013-9000106、2013-9000107、2015-9001981、2013-9000109、2013-9000110、2013-9000111、2012-9000540、2015-9001982、2012-9000542、2012-9000544、2012-9000550、2012-9000547、2012-9000548、2012-9000545。另查明，至2015年7月12日王功成共计向天成房地产公司提供借款2260万元，并为王功成出具借据一枚。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，天成房地产公司向法庭出示的证据：申请法院调取19份《商品房买卖合同》，2012年9月27日、2012年11月29日、2013年5月18日天成房地产公司为王功成出具的三份《说明》复印件各一份及2012年9月27日借据复印件（标注”作废”字样）一份，证明为保证民间借贷债权的顺利实现，双方约定以上述房屋作为抵押担保。王功成质证认为，除2012年9月27日借据外，对其他证据的真实性均无异议，但对天成房地产公司证明目的不予认可，实际应为”以房抵债”。王功成向法庭出示的证据：复举2012年9月27日、2012年11月29日、2013年5月18日、2015年7月7日，天成房地产公司为王功成出具的四份《说明》复印件各一份，证明双方约定用房屋抵顶欠款并且天成房地产公司同意王功成占有、使用、装修、经营涉案房屋；出具2015年7月12日借据、2015年8月17日（说明）各一份，证明双方核算借款本金为2260万元，借款尚未结清。天成房地产公司质证认为，对证据的真实性均无异议，但”以房抵债”的说法不能成立。
原审法院判决认为，当事人之间签订了民间借贷合同之前或之后，为保证民间借贷合同的履行又签订了商品房买卖合同，双方约定当作为债务人的贷款人不能清偿债务时，需将担保标的物（商品房）的所有权转让给作为债权人的出借人的，签订买卖合同的真实目的是为了给民间借贷合同提供担保，而非真正实现买卖合同的目标，双方之间所形成的是让与担保。本案中，双方签订的19份《商品房买卖合同》”名为房屋买卖，实为借款担保”，符合上述让与担保的形成要件，虽然我国目前尚未确立让与担保制度，但鉴于本案实际，本院对双方当事人之间形成的让与担保关系予以确认。关于双方当事人签订的《商品房买卖合同》效力问题。依照本案肇启原由，当事人之间诉争的基础法律关系为民间借贷，《商品房买卖合同》仅应当被理解为以买卖合同的形式为贷款关系提供担保。从根本上来讲，出借人对于买卖合同的标的物并没有买卖的意思，其真实目的是要求借款人返还贷款本金和利息。双方当事人为实现这一目的，自愿选择采用《商品房买卖合同》的方式进行操作，商品房所有权的转移仅是达成设定担保的法律手段而已，对于采用此种交易手段可能承担的市场风险和法律责任，双方当事人均应是明知的，对此种交易方式，法律也并无禁止性规定。且《商品房买卖合同》的签订其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，经审查亦不存在《合同法》五十二条规定的法定无效情形，应认定为合法有效。参照最高人民法院民事审判第一庭的观点，《中华人民共和国物权法》第十五条确定了原因行为与物权变动的区分原则，即”合同归合同”，”变动归变动”。值得注意的是，该区分原则的确立，不仅为物权法定主义与契约自由之间提供了缓冲余地，而且为以让与担保为代表的非典型担保制度的发展提供的空间。根据物权法之区分原则，在当事人通过合同创设新型担保物权时，涉及合同效力的认定，人民法院应依契约自由原则，只要不存在《合同法》第五十二条规定之情形，就不宜否定让与担保等非典型担保合同的效力。另，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条，为减少当事人诉累，切实解决案件纠纷，本院已向原被告双方释明，该案的基础法律关系为民间借贷，但至第二次庭审结束双方当事人仍然坚持初始意见。综上对于原告天成房地产公司要求确认合同无效主张，本院不予支持。关于要求停止侵害、返还房屋一节，原告于2012年9月27日至2015年7月7日期间，多次以书面方式承诺用商品房作为借款抵押，并最终于2015年7月7日向被告书面承诺”同意将所开发的阿尔山全部房产交给王功成，由王功成组织人员进行装饰、改造......全部借款冲减完毕后，房产交还开发公司”。综上，至第二次庭审结束，天成房地产公司、王功成之间民间借贷尚未结算，故王功成依据上述约定实际占有、使用诉争房屋，依法有据本院予以确认。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，经本院审判委员会研究决定，判决：”驳回原告阿尔山市天成房地产开发有限责任公司的诉讼请求。案件受理费100.00元（原告已缴纳），由原告阿尔山市天成房地产开发有限责任公司负担。”
宣判后，天成房地产公司不服原审法院判决，向本院提起上诉。
上诉人天成房地产公司上诉称：1、依法撤销(2016)内2202民初342号民事判决书，依法维护上诉人原审的诉讼请求。2、两审的全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决错误，依法应当撤销，上诉人原审诉讼请求符合法律规定，依法应当维护。一、上诉人与被上诉签订的十九份《商品房买卖合同》不是真实的买卖关系，是作为上诉人向被上诉人民间借贷的担保。就是名为买卖实为担保。二、20l5年7月12日上诉人给被上诉人出据的借据中写明还款期限是2015年12月30日前给付，逾期不给付需承担借款利息，计息标准按2分计息。这份借据中对于还款期限写明是2015年12月30日前给付，用于偿还债务的标的物是钱，不是房产，逾期偿还承担2份利息。依据民事行为当中后协议优于前协议的原则，在2015年7月12日之前，双方所有手续中以房抵债的约定都是无效的。特别是《中华人民共和国物权法》第一百八十六条、《中华人民共和国担保法》四十条《中华人民共和国担保法解释》第五十七都是禁止流押的规定。双房签订的《商品房买卖合同》是作为借款担保的，依据前述法律规定，在2015年12月30日还款期限之前所有以房抵债的协议都是违法无效的。三、《中华人民共和国物权法》《中华人民共和国担保法》对现行有效的担保方式都有明确的规定，一审判决所谓的让与担保不是法定的担保方式，不符合现行法律规定，是无效的。特别是《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》中第二十四条己经明确，名为买卖实为担保的，依据买卖合同起诉要求给付房产的法院不支持，司法解释己经明确否认了这种借款担保卖买卖合同的法律效力。所以一审判决认为合同有效是错误的。四、双方签订的《商品房买卖合同》是作为借款担保的，是担保物，在债权人没有主张债权，要求用担保物实现债权之前，担保物的所有权还是债务人的，债务人享有占用，使用、收益的权利，被上诉人没有依法起诉，法院执行之前，占用抵押物是非法侵占。用经营权抵欠款的手续是在2015年7月7日签的;7月12日就重新出据了欠条，写明还债日期是12月30日，偿还方式是还款，一审以这个以经营权抵欠债的协议作为被上诉侵占上诉人房产的合理依据明显是错误的。综上所达四点，上诉人认为一审法院在查清双方是以房作为借款担保这一基础法律关系后，作出与现行法律和司法解释截然相反的判决结果，是明显的错判。上诉人不服上诉至二审法院，请依法改判。
被上诉人王功成答辩称：一、上诉人所述与事实不符。1、上诉人因无力偿还被上诉人出借款项，上诉人主动提出以其开发的房地产抵偿债务，故双方平等、自愿、协商一致的基础上签订了商品房买卖合同，并在房产部门办理了商品房预告登记。2、上诉人提出的《物权法》及《担保法》的相关规定不适用本案，因本案双方并未签订房地产抵押合同，不具有流质契约无效的法定情形。3、上诉人提出的2015年12月30日的还款协议并没有否定之前所有协议，更不能否定商品房预告登记的公示效力。因为双方签订的是商品房预告登记，2015年12月30日上诉人并未还款，也就是本案的债权并未消灭，根据《物权法》第九条、二十条、《物权法解释一》第五条的规定，本案被上诉人系法定预告登记权利人，在其债权未消灭之前，上诉人作为债务人提出的”以房抵债协议无效”无事实和法律依据。二、被上诉人不存在侵占房屋的行为，是合法占有、使用，故不同意将诉争房屋返还给上诉人。被上诉人占有使用房屋，上诉人本人是完全认可的，有其亲笔书写的书面说明予以证实。上诉人同意向被上诉人交付房屋，同意被上诉人实际经营，同意被上诉人装修、改造。并且被上诉人己经对涉案房屋花费巨资进行实际装修、使用，被上诉人作为预告登记权利人且经债务人同意的情形下占有、使用房屋不存在侵权事实。三、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条，适用民间借贷纠纷案件中债权人起诉的情形。但本案系债务人提起诉讼，确认合同无效案件。并且该条并没规定预告登记合同无效，随意解除的法定情形。故本案应适用《物权法》第20条规定，只有在债权消灭的情形下，预告登记才能失效。综上，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，应予以维持。上诉人的主张没有事实和法律依据，应予以驳回。
经审理查明：原审法院查明事实属实，本院予以确认。
本院认为：上诉人天成房地产公司与被上诉人王功成签订的19份商品房买卖合同是基于借贷关系形成的，签订的商品房买卖合同是作为借贷的担保，债权人不能依照该商品房买卖合同约定直接获得房屋所有权，但该商品房买卖合同作为借贷的担保，应认定有效。本案中，2015年7月7日，天成房地产公司为王功成出具的四份《说明》，证明双方约定用房屋抵顶欠款并且天成房地产公司同意王功成占有、使用、装修、经营涉案房屋；天成房地产公司为王功成出具2015年7月12日借据一份，证明双方核算借款本金为2260万元，该款定于2015年12月30日前给付，如逾期不给付，需承担借款利息，计息标准按2分计息，计息时间从借款之日起至给付之日止。据此，天成房地产公司与王功成就双方之间的经济往来重新进行了约定，但未对已经占有、使用、装修、经营的涉案房屋使用期限等进行约定，被上诉人王功成占有、使用、装修、经营的涉案房屋，不存在侵权行为。无论如何约定，涉案房屋所有权并未发生转移，现天成房地产公司要求返还涉案房屋的请求应予支持。原审法院以其签订买卖合同的真实目的是为了给民间借贷合同提供担保，而非真正实现买卖合同的目标，双方之间所形成的是让与担保。而让与担保的客体仅限于动产。至于该房屋的经营投入及相关费用可另案起诉。综上，上诉人天成房地产公司的上诉理由成立，其请求本院应予支持。原审法院判决有误。依照《中华人民共和国担保法》第四十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销阿尔山市人民法院（2016）内2202民初342号民事判决；
二、上诉人阿尔山市天成房地产开发有限责任公司与被上诉人王功成签订的19份商品房买卖合同作为借贷的担保该合同有效；
三、被上诉人王功成停止占用上诉人阿尔山市天成房地产开发有限责任公司所有的19套涉案房屋，并将占用的房屋返还给上诉人阿尔山市天成房地产开发有限责任公司。
本判决生效后十天内履行完毕。
二审案件受理费100.00元，由上诉人阿尔山市天成房地产开发有限责任公司负担50.00元，被上诉人王功成负担50.00元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王晓梅
审 判 员 刘立岩
代理审判员 崔玲玲
二〇一七年四月二十日
书 记 员 张善语