上海市浦东新区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪0115民初25480号
原告郑琳，女，1985年7月28日生，汉族，住上海市杨浦区。委托代理人邬为，上海世暄律师事务所律师。委托代理人邱轼，上海世暄律师事务所律师。被告陈文春，男，1964年3月18日生，汉族，住上海市浦东新区。第三人付文平，女，1974年5月20日生，汉族，住安徽省。被告及第三人共同委托代理人王栓继，安徽明锐律师事务所律师。原告郑琳诉被告陈文春、第三人付文平房屋买卖合同纠纷一案，本院于2016年4月5日立案受理后，依法适用简易程序，于同年6月24日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人邱轼，被告陈文春及其与第三人付文平的共同委托代理人王栓继到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告郑琳诉称，原、被告双方于2016年2月3日，在上海远景房地产经纪有限公司的主持下，签订了一份《房地产买卖居间协议》。根据居间协议的约定，被告有意出售其位于上海市浦东新区东方路XXX弄XXX号XXX室的房屋(以下简称系争房屋)。原告应当于居间协议签订后1日内，向被告支付人民币(以下币种同)50万元的定金，双方应当在居间协议签订后45日内(2016年3月19日前)共赴中介处，签订买卖合同。居间协议生效后，原告按约向被告支付了定金。之后，原告两次向被告发函，催告其履约。但直至原告向法院提起诉讼之日，被告仍未与原告签订买卖合同。目前，原告为了支付系争房屋之对价，已经出售了自有房屋一套，另外，系争房屋在争议期间亦产生了增值。原告无奈，只能提起诉讼，要求判令被告双倍返还定金100万元；判令被告支付原告经济损失(包括原告出售自有房屋的损失和系争房屋升值部分)共计300万元。审理中，原告明确因被告不履行签约义务，导致原告合同目的不能实现，故要求解除双方之间的《房地产买卖居间协议》，变更诉讼请求为判令被告返还定金50万元；判令被告支付违约金3,068,100元。原告还表示，协议中双方约定了定金罚则，同时也约定了违约责任，实际两项均是对一方违约后责任承担的约定，原告有权作出选择，但同意由法院根据上述两项条款的性质依法作出裁判。被告陈文春辩称，1、双方签订的居间协议无效。因系争房屋的产权人为被告和第三人，现被告擅自处分系争房屋，事后也未得到第三人的追认。对此，原告也是明知的，故原告并非善意受让人，故居间协议无效。原、被告对协议无效均存有过错，故被告只同意返还定金。2、在被告签约后，被告告知第三人出售房屋一事，第三人不同意出售房屋，在3月19日之前被告也确实没有做通第三人的工作，故没有与原告签订示范合同文本。3、原、被告之间没有签订所以没有形成房地产买卖合同关系，原告要求被告承担房地产买卖合同的违约责任没有事实和法律依据。双方签订的居间协议约定，在本协议签订后45天内双方共赴居间方签订《上海市房地产买卖合同》，因此房地产买卖合同根本没有成立，否则居间协议中不需要再约定签订房地产买卖合同的问题，因此原告不能要求被告承担违反房地产买卖合同的违约责任。居间协议约定的定金为立约定金。退一步讲，被告不按照居间协议的约定与原告签订房地产买卖合同，原告最多可以按照居间协议的约定要求双倍返还定金。4、居间协议约定的违约金明显过高，而且该条款也是无效的。上海市的住房价格之前有涨，但目前已经回落，原告出售自己的住房现在应当可以按照原价重新购买。原告主张总房价的20%的违约金，明显过高。关于认定损失的时间点应从保护守约方的利益出发，以守约方的请求为基础，结合合同约定的履行期限届满之日、违约方的违约行为确定之日以及房屋的涨跌情况等，合理确定。另外。居间协议还约定无论是买卖双方中的任何一方取得该20%的违约金，都应当把一半支付给中介即居间人。该居间协议因是格式条款，就本案来讲，20%的违约金以及一半要给中介的约定，加重违约方责任即增加了违约方10%的责任、排除了守约方主要权利的即减少了10%权利，该条款无效。第三人付文平亦同意被告的答辩意见。经审理查明，被告与第三人系夫妻关系。系争房屋的权利人为被告和第三人。2016年2月3日，原告与被告就系争房屋签订《房地产买卖居间协议》，约定，双方明确该房地产的总价款为1,260万元；待被告签订本协议后1日内，原告应支付定金50万元，被告授权居间方代为收取并保管，自本协议签订后，原、被告同意居间方向房地产交易中心办理买卖合同备案确认手续；原告应于签订买卖合同示范文本并申请办理公证手续(若需)后当日内通过居间方或直接向被告支付首期房价款计378万元(含已支付的定价)；被告应将该款项专项用于偿还抵押权人的借款余额(若有不足，被告自行补足)，需于签署买卖合同示范文本后的30日内办理申请手续并领取抵押注销材料及办理完成该房地产抵押登记的注销手续，确保该房地产在办理产权过户手续前无任何抵押；原告通过申请贷款方式支付第二期房价款为882万元，原告应于签订买卖合同示范文本后7日内向贷款银行等申请贷款，签订相关合同或协议，办理相关手续，被告应积极配合原告办理申请贷款手续及提供所需材料，若原告向贷款银行等申请的贷款未通过或额度不足的，应当在申请产权过户之前将相应部分房价款通过居间方转付或直接支付被告；原告应于该房地产所在区房地产交易中心办理完成产权证明文件后3个工作日之内自行或委托他人领取并提供给贷款银行等配合放款，第二期房价款由贷款银行支付，放款期限以贷款银行为准；双方应于贷款审核通过、买卖合同示范文本公证书(若有)、借款抵押合同及公证书(若有)出具、抵押登记(若有)注销、被告应积极配合原告按照房地产登记条例的规定办理完毕购房资格、房产税认定手续后3日内赴该房地产所在区房地产交易中心申请产权过户及抵押登记；被告收到除尾款外的款项及交易中心出具以原告为权利人的产权证后5日内由被告向原告交付房屋；若房地产上有户口，则被告应于签订《上海市房地产买卖合同》后30日内，向相关公安机关办理完毕原有户口迁出手续，否则，每逾期一日，应按照本协议约定的总房价款的万分之五向原告支付违约金，直至原户口迁出为止；被告保证有权出售该房地产，并在签订本协议时已征得该房地产全体产权人的同意，若因被告无权处分或越权处分等原因造成本协议未能履行，被告承诺按本协议违约责任条款的标准向原告承担违约责任。该协议第3.3条还约定，原、被告同意在本协议签订后45日内共赴居间方处签订示范文本的《上海市房地产买卖合同》，若被告未能依照本协议约定签订上述示范文本出售该房地产或相关权利人提出异议而导致本协议无法履行的，则应向原告双倍返还定金；若原告未能依照本协议约定签订上述示范文本的，则已支付被告的定价不予返还。第五条“居间报酬支付”约定，原、被告双方认可本协议生效即视为双方对买卖该房地产的交易条件达成共识、双方买卖关系成立、居间方已促成居间。第七条“违约责任”约定，本协议生效后，原、被告应诚意履行。如任何一方未按本协议约定履行，经另一方书面催告后仍不履行的，另一方有权要求相对方承担每日总房价款0.05%的逾期违约责任后即行履行本协议或单方解除本协议，若因上述原因解除本协议的，违约方应按照本协议约定总房价款的百分之二十向守约方支付违约金。第十三条“其他约定”载明，双方约定1,260万元为被告到手价格，税费由原告承担，被告房屋满5年唯一等。上述协议签订后，原告于2016年2月4日向被告支付了50万元定金。另查明，原告与案外人周某系夫妻关系。2016年1月9日，周某作为卖售人与作为买受人的蒋颉、董美余签订《上海市房地产买卖合同》，约定，周某将位于上海市浦东新区下南路XXX弄XXX号XXX室房屋出售给蒋颉和董美余。证明上述事实的证据有：被告与第三人的结婚证、系争房屋的上海市房地产权证、房地产买卖居间协议、业务受理回单、原告的结婚证、上海市房地产买卖合同。经质证，原、被告和第三人对上述证据的真实性均无异议，本院予以确认。原告还提交的关于按时签订《上海市房地产买卖合同》的催告，因被告不予认可，且原告也无证据证明已经寄交被告，故本院对该证据的真实性难以采信。原告还提交的关于2016年3月、4月和5月系争房屋所属同小区同房型的房屋信息、相邻小区的房屋信息等，以证明系争房屋目前房价上涨了约150万元左右的事实，被告不予认可，且上述证据均系网上调取，不具备权威性，且这些信息亦具有随意性，本案对于原告据此证明的事实亦难以采信。被告提交的链家地产公司2016年1月至6月的网上信息，以证明系争房屋所属小区同户型房屋的成交价与本案系争房屋的价格差异不大，对此，原告亦不予认可，这些内容均无任何单位盖章，本院也不予采信。本院认为，原、被告签订的《房地产买卖居间协议》系原、被告真实意思表示，虽该协议中出售方并无系争房屋的另一权利人之一即第三人签字确认，但并不影响本案合同的效力，该合同并未违反法律、法规的强制性规定，合法有效。现从该合同第3.3条约定的内容看，双方对于定金的性质作出了明确约定，即在任何一方未在本协议签订后45日内签署示范文本的《上海市房地产买卖合同》，则适用定金罚则，故该定金为立约定金的性质，上述协议仅为在居间方居间下所促成了预约。即使该协议第五条“居间报酬支付”中载明了“双方认可本协议生效即视为双方对买卖该房地产的交易条件达成共识、双方买卖关系成立、居间方已促成居间”，这也是居间方为了自己的利益所设置，并不能由此认定该协议就是房屋买卖合同的本约。现被告在双方约定的时间内拒绝与原告订立合同，构成了违约，原告因此要求解除双方之间的《房地产买卖居间协议》，本院依法予以准许。从双方的实际履行情况看，原告也仅是根据本协议履行了支付定金的义务，故在被告违约未签订示范合同文本的情况下，应当适用定金罚则的约定，原告在双方并未签订本约的情况下，现适用协议第七条“违约责任”的违约金计算方法，显然不妥，本院难以支持。因双方并未签订本约，为此，原告以其丈夫出售了家庭房屋，且目前房屋上涨等给其造成损失为依据要求法院在违约金基础上予以考量，显然也无法律依据，本院难以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第(二)项、第九十八条，《中华人民共和国担保法》第八十九条的规定，判决如下：一、解除原告郑琳与被告陈文春于2016年2月3日签订的《房地产买卖居间协议》；二、被告陈文春于本判决生效之日起十日内双倍返还原告郑琳定金100万元。案件受理费35,344元，减半收取计17,672元，由原告郑琳负担10,772元，被告陈文春负担6,900元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审 判 长 胡铁红
人民陪审员 高天明
人民陪审员 曹 璐
二〇一六年七月十五日
书 记 员 刘 露
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国合同法》第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；……第九十八条合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。二、《中华人民共和国担保法》第八十九条当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。