新疆维吾尔自治区克孜勒苏柯尔克孜自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）新30刑终47号
原公诉机关阿图什市人民检察院。
上诉人（原审被告人）冯安平，男，1976年1月12日出生，汉族，高中文化，克州中州汽贸物流有限公司股东，住浙江省宁海县。因涉嫌非国家工作人员受贿罪，于2016年6月21日被阿图什市公安局刑事拘留，经阿图什市人民检察院批准，于2016年7月5日被阿图什市公安局逮捕。现羁押于阿合奇县看守所。
辩护人朱玉杰，新疆朱玉杰律师事务所律师。
辩护人姜敏，新疆新昀律师事务所律师。
阿图什市人民法院审理阿图什市人民检察院指控原审被告人冯安平犯非国家工作人员受贿罪一案，于2017年3月6日作出（2016）新3001刑初209号刑事判决。冯安平不服，提出上诉。经审理，本院于2017年6月25日作出（2017）新30刑终13号刑事裁定书，将本案发回重审。2017年9月27日阿图什市人民法院作出（2017）新3001刑初101号刑事判决，2017年12月31日作出（2017）新3001刑初101号刑事裁定（补正）。冯安平不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过详细查阅案卷材料，讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审法院认定：2013年4月23日，克州中州汽贸物流有限公司成立，法定代表人为李玉杰，公司其他股东由吕运杰、冯安平组成。2013年8月份左右，李玉杰与冯安平、吕运杰商量到克州乌恰县承建克州中州汽贸物流产业园区快捷酒店。李玉杰口头委托冯安平与吕运杰先到新疆做建设大酒店的前期准备工作找建筑商洽谈合同。冯安平通过其堂姐王慧敏、堂姐夫李某1认识王某。冯安平与王某进行商谈该工程前期事宜。2013年10月14日王峰向冯安平妻子王静账户打款50万元，冯安平表示确实收到王某支付的50万元。2013年10月16日，李玉杰与喀什农工商建筑安装有限责任公司克州分公司的法定代表人李某2签订了该公司快捷酒店的《建设工程施工合同》。后王某承建了该工程。2016年6月21日，李玉杰以冯安平涉嫌受贿到阿图什公安局经侦大队报案，同日阿图什市公安局以冯安平涉嫌非国家工作人员受贿罪立案侦查。
认定上述事实并经一审庭审举证质证的证据有：
1.克州中州汽贸物流有限公司的营业执照及公司章程，证实冯安平在克州中州汽贸物流有限公司的身份，系该公司股东之一；
2.《建设工程施工合同》，证实2013年10月16日克州中州汽贸物流有限公司与喀什农工商建筑有限责任公司签订《建设工程施工合同》以及其他的附属合同；
3.阿图什市工商银行汇款单一张，证实2013年10月14日户名为王峰的银行卡向户名为王静的账户中打款50万元的事实；
4.证人王某的当庭陈述，证实王某通过李某1认识了冯安平，并在一起商量承建中州大酒店的事宜，冯安平称要王某给其好处费，否则就不将此工程交给王某承建，王某按照冯安平的要求给其提供的帐户打款50万元之后签订了合同的详细经过；
5.证人李某1的当庭陈述，证实经李某1介绍王某认识了冯安平，并提出有工程给王某承建，商量好后冯安平提出要50万元的好处费，款不到账不签字，于是王某就按照冯安平提供的帐户打款50万元的事情经过；
6.证人李某2的证言，证实王某是通过李某1的介绍与冯安平私下交易，最终决定了工程价格，李某2作为喀什农工商建筑安装有限责任公司法定代表人只是以公司名义替挂靠在其公司的王某与克州中州汽贸有限公司法定代表人李玉杰签订合同；
7.被告人冯安平的供述与辩解，证实冯安平与王某达成口头协议以及收取50万元好处费的事情经过。
上述事实另有以下证据予以证实：报案材料、立案决定书、拘留证、逮捕决定书、个人信息及户籍信息、光盘两张。
被告人冯安平及其辩护人向一审法院提供以下证据并当庭质证：
1、2016年3月26日，李玉杰与王某之间的电话录音。证明李玉杰存在唆使王某构陷冯安平的主观故意。经质证，公诉人不认可。认为该证据来源不合法。
2、乌恰县人民法院的开庭传票、民事起诉状副本及乌恰县人民法院于2017年6月6日作出的（2017）新3024民初3号民事判决书。证明李玉杰为了达到将冯安平赶出公司或者消弱冯安平持股比例的目的。经质证，公诉人对真实性认可，但属民事关系，与本案无关。
3、证人李某1与冯安平之间签订的项目转让协议及保证书。证明李某1与冯安平之间产生矛盾的由来，不排除李某1为了报复冯安平作假证的嫌疑。经质证，公诉人不认可，与本案无关。
对被告人冯安平及其辩护人提供的上述证据，原审法院认为，属民事纠纷，与本案无关。因此对被告人冯安平及其辩护人的辩护意见，不予采信。
原审法院认为：被告人冯安平作为中州汽贸物流有限公司的股东，利用职务上的便利，索取王某50万元，并为其谋取利益，受贿数额较大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条、《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第十一条第一款之规定判决：被告人冯安平犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑三年。
上诉人冯安平上诉及其辩护人辩称：证人王某作为涉案行贿人，与冯安平存在利害关系，而李某1因曾经与冯安平发生经济纠纷，双方存在重大矛盾。两人证言相互矛盾且无其他证据予以印证，与吕运杰证言亦存在矛盾。因此，王某、李某1二人证言不能作为定案依据予以采信认定。王某是否系本案行贿的受益人，是否为涉案工程实际施工人的事实没有查清。根据公诉机关提供的王某与喀什农工商克州分公司，于2013年10月28日签订的《施工合同书》和该公司出具的《证明》，辩护人怀疑系伪造的证据，对该两份书证的形成时间提出鉴定申请，一审未采纳。故全案没有证据证实王某系行贿受益人，王某行贿的事实就存在重大疑问。关于涉案50万元，王某始终陈述系贿赂款，但冯安平供述系投资理财的款项，证言与供述大相径庭，需要提供更为扎实的证据进一步证实。本案受害人为中州汽贸，王某和李某1表示冯安平是在阿图什市向王某索取贿赂款，但上诉人冯安平矢口否认，故阿图什市是否为犯罪地尚不明了，公司注册地在乌恰县，因此阿图什市对本案无管辖权。综上，本案指控冯安平犯非国家工作人员受贿罪的证据明显不足，一审认定事实不清，不能排除合理怀疑，应该按照疑罪从无的原则宣告上诉人冯安平无罪。
经本院审理查明的事实与一审查明的事实一致，并对经一审认证的证据予以确认。
本院认为，冯安平受李玉杰的委托找承建商洽谈建设酒店的前期工作，其通过堂姐夫李某1认识了建筑项目经理王某（之前并不相识），此后多次对工程前期事宜进行了商谈，冯安平索要50万元好处费，为了顺利签上合同，王某从王峰处借款50万元，该款由王峰打入冯安平妻子王静的卡中。原审认定冯安平作为中州汽贸物流有限公司的股东，利用职务上的便利，索取王某50万元，并为其谋取利益，数额较大，其行为构成非国家工作人员受贿罪，认定事实清楚，证据确实、充分，本院予以支持。对冯安平提出王某打的50万系炒股理财的投资，不是好处费的上诉意见，因无事实依据，本院不予采信。对冯安平及其辩护人提出王某、李某1二人同冯安平有利害关系，二人证言不能作为定案依据予以采信的辩护意见，经查，王某、李某1的证言证实冯安平通过李某1认识王某，其目的是找承建商洽谈建设酒店的事宜，在对工程价款商量中冯安平提出抬高造价收取好处费的要求，王某向他人借款50万元并支付给冯安平的事实。故该辩护意见无事实依据及法律依据，本院不予采纳。对辩护人提出王某是否系本案行贿的受益人，是否为涉案工程实际施工人的事实没有查清的辩护意见，综合全案证据，王某确系涉案工程实际施工人，故对此辩护意见，本院不予采纳。对辩护人提出阿图什市对本案无管辖权的辩护意见，因无事实依据和法律依据，本院不予采纳。综上，原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张 霆
审判员 朱玛卡德尔
审判员 古丽玛依拉
二〇一八年一月二十七日
书记员 周 扬