上海市虹口区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）虹民四（民）初字第734号
原告施耀建，男，1968年10月11日出生，汉族，户籍地四川省简阳市。
委托代理人黄丽媛，上海上华律师事务所律师。
被告刘大传，男，1968年1月20日出生，汉族，户籍地安徽省。
被告中国人民财产保险股份有限公司上海市分公司，营业场所上海市中山南路XXX号
负责人张家庆，总经理。
委托代理人周粟茵，上海捷铭律师事务所律师。
委托代理人祁伟康，上海捷铭律师事务所律师。
原告施耀建与被告刘大传、被告中国人民财产保险股份有限公司上海市分公司（下简称“人民保险上海市分公司”）机动车交通事故责任纠纷一案，本院受理后依法适用简易程序，由代理审判员潘慧独任审理。2015年4月23日，本案公开开庭进行了审理，原告施耀建及其委托代理人黄丽媛、被告刘大传、被告人民保险上海市分公司之委托代理人周粟茵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告施耀建诉称：2014年5月8日9时45分许，被告刘大传驾驶车牌号为皖NFXX**的机动车行驶至本市东大名路公平路路口处，遇原告施耀建骑乘一辆电动自行车行驶至此，双方发生碰撞，造成原告受伤。该事故经上海市公安局虹口分局交警支队出具道路交通事故认定书，认定刘大传承担事故的全部责任。原告伤势经司法鉴定机构鉴定，构成XXX伤残。此次交通事故给原告造成医疗费等等经济损失，要求被告人民保险上海市分公司在机动车交通事故责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）限额内赔偿原告医疗费人民币（以下币种均为人民币）8，476.52元、住院伙食补助费290元、鉴定费2，000元、营养费2，400元、护理费3，000元、误工费47，500元、残疾赔偿金95，420元、精神损害抚慰金5，000元（交强险内优先赔付）、交通费1，000元、衣物损500元、律师代理费4，000元，超出和不足部分由被告刘大传予以赔偿。
为证明其主张的事实及诉讼请求，原告向本院提交了下列证据：道路交通事故认定书、机动车交通事故责任强制保险单、机动车驾驶证、机动车行驶证、病历、出院小结、放射诊断报告、住院费发票、急救和救护车收据、住院费用清单、门急诊收费票据、司法鉴定意见书、鉴定费发票、居住证明、完税证明、企业法人营业执照、工资单、误工证明、劳动合同、律师代理费发票。
被告刘大传辩称，交通事故的发生确系事实。因事发时已购买交强险和商业三者险，故此次事故产生的损失应由保险公司在保险范围内先行赔偿，自己承担超出保险部分的合理损失。
被告刘大传未提供证据。
被告人民保险上海市分公司辩称，交通事故的发生确系事实，对鉴定意见存在异议，申请就原告伤残等级及三期进行重新鉴定。对原告诉讼请求所涉及的部分赔偿费用持有异议，同意在保险范围内向原告直接赔偿。被告平安保险上海分公司提供垫付信息一份。
被告人民保险上海市分公司提供商业三者险保险条款。
经审理查明：2014年5月8日9时45分许，被告刘大传驾驶车牌号为皖NFXX**的机动车行驶至本市东大名路公平路路口处，遇原告施耀建骑乘一辆电动自行车行驶至此，双方发生碰撞，造成原告受伤。该事故经上海市公安局虹口分局交警支队出具道路交通事故认定书，认定刘大传承担事故的全部责任。
事发时肇事牌号为皖NFXX**的机动车向被告人民保险上海市分公司投保交强险和商业三者险，商业三者险保险金额100万元，约定有不计免赔。
2014年9月24日，经上海市公安局虹口分局交通警察支队委托上海枫林国际医学交流和发展中心司法鉴定所对原告损伤后的伤残程度，休息、营养、护理期限进行评定，该鉴定中心作出鉴定意见：被鉴定人施耀建之右侧第9、10、11肋骨骨折，右侧胸12、腰1横突骨折，构成十（拾）级伤残。酌情给予休息期150天、营养期60天，护理期60天。
原告为此次诉讼，聘请律师支付4，000元。
审理中，被告人民保险上海市分公司向本院申请就原告的伤残等级和休息期、营养期、护理期进行重新鉴定，本院于2015年5月6日委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心对此予以重新鉴定并于2015年7月30日出具退卷函，载明“贵单位委托本中心对“施耀建”进行司法（重新）鉴定一案，送鉴材料已阅。因至今未收到鉴定费用，故先将材料退回。”
上述事实，由原、被告各自提供的证据材料及双方当事人的陈述予以佐证，本院予以确认。
本院认为：一、本案民事损害赔偿责任的确定：公安机关交通管理部门就本案所涉道路交通事故所作的认定，程序合法、事实清楚、分析合理、认定正确，应作为确定本案被告方民事责任的依据。2、涉案肇事机动车已向保险公司投保了交强险和商业三者险，本起事故依法适用《机动车交通事故责任强制保险条例》以及《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，被告人民保险上海市分公司应当在向其投保的交强险和商业三者险责任限额内承担民事赔偿义务，超出和不足部分由被告刘大传予以承担。二、关于本案赔偿费用的确认问题。被告人民保险上海市分公司虽然对于原告的伤残等级及三期持有异议并提交重新鉴定申请，但逾期未支付重新鉴定费用，应承担相应的举证不能的法律责任。关于本案具体赔偿费用的确认问题。1、医疗费，被告人民保险上海市分公司对于原告所诉医疗费总金额予以认可，但主张医疗费用中的非医保报销范围的自费部分应当由被告刘大传承担，并对于部分无病史记录部分费用不予认可。由于非医保报销范围的自费部分不予赔付系免责条款，而根据《中华人民共和国保险法》第十七条，保险合同中规定有关于保险人责任免除条款的，订立合同时应当作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明，未作提示和明确说明的，该条款不产生效力；因此，该项提示和明确说明义务是法定特别告知义务，保险公司对此应当负有举证责任。本案中，被告人民保险上海市分公司虽提出了相关主张但未能提供相关证据证明其已依法履行了提示和明确说明的义务，故本院认为，医疗费中的非医保部分属交强险和商业三者险的赔偿范围，应由被告人民保险上海市分公司在商业三者险限额内予以赔偿。根据原告的诉讼请求及该伤治疗的必要性、合理性，结合相关医疗凭据以及相关病历记录，确认医疗费为8，476.52元；2、营养费，根据司法鉴定意见书所确定的营养期限60天，按照30元／天的有关赔偿标准，确定为1，800元；3、住院伙食补助费，结合双方陈述，确认为290元；4、残疾赔偿金、精神损害抚慰金，原告主张其适用城镇标准并提供居住证明、完税证明、企业法人营业执照、工资单、误工证明、劳动合同等，证明事发前其居住地和主要收入来源地系上海，被告对此不予认可但未提供相关证据，结合本院庭审询问，根据高度盖然性原则，本院有理由相信原告所主张事实的可能性大于被告所主张的事实，故本院确认原告施耀建适用上海城镇赔偿标准，确认其残疾赔偿金和精神损害抚慰金金额分别为95，420元、5，000元；5、误工费，结合上述及审理中原告对于其工作情况的具体陈述，本院认为，原告虽主张误工损失但所提供证据不足以证明其误工损失的实际情况，酌情按照最低工资标准，结合休息期150天，确认误工损失为10，100元；6、护理费，结合司法鉴定意见书所载护理期60天，按照40元／天的相关标准，确定护理费总额为2，400元；7、交通费，原告为就医主张交通费于法不悖，但主张过高，结合原告的就医地点、时间、次数等，酌情确认为300元；8、衣物损失费，酌情确认为300元；9、鉴定费，亦为原告损失，确认为2，000元；10、律师代理费，结合相关票据确定为4，000元；上述费用由被告人民保险上海市分公司在交强险和商业三者险范围先予承担，超出和不足部分由被告刘大传予以承担
依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第二项，《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第十七条第一款、第二款、第十九条第一款、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款，《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十三条第一款，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款，《最高人民法院关于确定侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条之规定，判决如下：
一、于本判决生效之日起十日内，被告中国人民财产保险股份有限公司上海市分公司在机动车交通事故责任强制保险和机动车交通事故第三者责任商业保险限额内赔偿原告施耀建医疗费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、护理费、衣物损、误工费、交通费、鉴定费等，合计126，086.52元；
二、于本判决生效之日起十日内，被告刘大传赔偿原告施耀建律师代理费4，000元；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费3，691.73元，减半收取1，845.87元，由原告施耀建负担395元，由被告刘大传负担1，450.87元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
代理审判员 潘慧
二〇一五年十一月二十日
书 记 员 朱莹
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国侵权责任法》
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
第四十八条机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。
二、《中华人民共和国道路交通安全法》
第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：
……
（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。
……
三、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
……
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
……
第二十条??误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
……
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条??住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
……
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
……
四、《机动车交通事故责任强制保险条例》
第二十三条机动车交通事故责任强制保险在全国范围内实行统一的责任限额。责任限额分为死亡伤残赔偿限额、医疗费用赔偿限额、财产损失赔偿限额以及被保险人在道路交通事故中无责任的赔偿限额。
……
五、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十六条?同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任。
（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；
（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔
（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。
……
六、《最高人民法院关于确定侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》
第八条因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持，人民法院可以根据情形判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉。
因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响。赔礼道歉等民事责任外。可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。
第十条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：
（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；
（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；
（三）侵权行为所造成的后果；
（四）侵权人的获利情况；
（五）侵权人承担责任的经济能力；
（六）受诉法院所在地平均生活水平。
法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。
第十一条??受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。