浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙甬知初字第111号
原告：宁波山力士户外用品有限公司。
法定代表人：毛焕军。
委托代理人：张一平。
被告：宁海县如竹电器有限公司。
法定代表人：尤建刚。
委托代理人：俞海波。
原告宁波山力士户外用品有限公司（以下简称山力士公司）为与被告宁海县如竹电器有限公司（以下简称如竹公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，于2014年5月20日向本院起诉，本院于同日立案受理后，依法组成合议庭。应原告申请，于2014年5月21日作出（2014）浙甬知初字第111-1号民事裁定，并对被告采取了证据保全措施。于2014年7月8日进行了证据交换，并于同日公开开庭进行了审理。原告山力士公司的委托代理人张一平，被告如竹公司的委托代理人俞海波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告山力士公司诉称：原告山力士公司系野营灯（C5）的专利权人。山力士公司于2012年3月12日向国家知识产权局申请了外观设计专利，并于2012年7月18日授权公告，专利号为ZL20123005××××.3，该专利至今合法有效。国家知识产权局于2013年12月9日出具的外观设计专利评价报告，符合授予外观设计的条件。
2013年下半年，山力士公司获知被告如竹公司制造和销售的野营灯涉嫌侵犯了原告专利权，于是在被告处购得了侵权产品野营灯（型号：RZ-C828）。经对比，原告山力士公司认为，被告生产的野营灯（型号：RZ-C828）侵犯了原告的上述专利权。原告于2013年12月发送律师函函告被告，但是原告发现被告收到律师函后并未收敛，仍然在制造、销售、许诺销售侵权产品，并低价销售，导致原告订单流失，性质极其恶劣。原告于是通过公证机关对被告在网上的销售行为进行了证据保全。被告如竹公司未经专利权人许可，制造、销售以及许诺销售侵害原告专利权的产品，严重损害了原告的合法权益，造成原告极大经济损失。为此，请求判令：1.被告立即停止制造、销售、许诺销售侵权产品并销毁制造用模具；2.被告赔偿原告经济损失以及为调查、制止本案侵权行为所支付的合理费用共计20万元；3.被告承担本案诉讼费用。
被告如竹公司辩称：如竹公司在阿里巴巴上销售的产品与原告授权外观专利存在诸多不同点包括材质，被诉侵权设计并未落入涉案专利的保护范围，且被告对于涉案产品只是销售，并未制造涉案产品。请求法院驳回原告全部诉讼请求。
原告山力士公司为证明其诉讼主张成立，向本院提交如下证据：
证据1.ZL20123005××××.3号专利证书、专利年费收据、专利评价报告一份，拟证明原告的授权外观设计至今合法有效；
证据2.2012亚洲户外产品大奖证书、2013“中国制造之美”获奖证书各一份，拟证明原告产品的市场影响力；
证据3.致被告律师函及寄收凭证、被诉侵权产品网页公证书、从被告处所购得侵权产品实物、送货单，拟证明被告专利侵权行为；
证据4.证据保全公证费用、法律合同、律师费发票各一份，拟证明原告为调查、制止本案侵权行为已经支付的合理费用。
对原告提供的证据，被告如竹公司对证据1真实性、关联性、合法性没有异议；对证据2真实性没有异议，但认为该评奖没有权威性；对证据3，对真实性认可，并认可原告从被告处购买被诉侵权产品与原告公证的被告网页上被控侵权产品相同；对证据4的真实性认可。
被告如竹公司为证明其辩称理由，提供以下证据：
证据1.无效宣告请求受理通知书、中止审理的申请书，拟证明国家专利复审委员已受理被告提出的对授权外观设计无效申请，并请求本院中止审理本案；
证据2.ZL20133005××××.6小提灯的外观设计证书一份，拟证明被告制造的被诉侵权产品及网页上许诺销售的被控侵权产品与其获得授权外观设计相同。
对被告提供的证据1，原告认为被告无效引用文件一、二，分别就是原告提供的外观设计专利权评价报告的对比文件中一、三，被告据此提出的中止诉讼请求，理由明显不成立；对证据2，真实性认可，但该专利的申请日在原告授权专利申请日之后，与本案没有关联性。
应原告申请，本院于2014年5月21日作出（2014）浙甬知初字第111-1号证据保全裁定，并于2014年5月23日采取了证据保全措施，在被告法定代表人尤建刚办公室接近仓库的位置发现被诉侵权产品若干，但被告法定代表人尤建刚拒绝签收本院送达的起诉状副本、证据材料等法律文书、拒绝提供被诉侵权产品、拒绝在证据保全笔录上签字。本院在被告工厂内现场制作了证据保全笔录并拍摄了照片。对本院保全笔录及照片，原告对真实性、合法性及关联性均认可，要求作为己方证据证明被告有制造被诉侵权产品的行为，对被告妨碍民事诉讼行为，在侵权情节中予以考虑。被告对证据保全笔录及照片内容认可，但认为被诉侵权产品是被告从他人处订购并再销售，放在其法定代表人尤建刚办公室接近仓库的位置。
本院经审查认为，原告提供的证据1，被告没有异议，本院予以认定；对证据2，被告对真实性无异议，对原告奖项获得权威性提出异议，本院认为外观设计是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。原告获得的“中国制造之美”等奖项是外观设计该类型专利的新颖性等价值的表现形式，且被告亦未提出相反证据，本院对该证据关联性亦予以认定；对证据3，被告对真实性无异议，本院亦予以认定。
对本院保全的证据，因原告无异议，且系本院依法取得，被告对保全过程及内容亦无异议，本院予以认定。至于该证据能否证明被告的制造被诉侵权产品事实，本院将另行阐述。
对被告提供证据，原告对被告提供的证据1真实性，没有异议，本院亦予以认定，至于本案是否应中止审理，本院在本院认定部分中再阐述。对被告的证据2，原告对真实性无异议，本院亦予以认定，但根据专利法规定的先申请原则，只要原告先于被告提出专利申请，则应当依据原告的专利审查被告的被诉侵权设计产品，而无需审查被告后申请的外观设计专利权，故对该证据关联性不予认定。
根据以上证据，本院认定如下事实：
原告山力士公司于2012年3月12日向国家知识产权局申请外观设计专利，并于2012年7月18日获得授权公告，取得了专利号为ZL20123005××××.3、名称为“野营灯（C5）”的外观设计专利权，该专利至今有效。该专利公告图包括主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图及仰视图及使用状态参考图。从图片观察，本专利所示设计要点：授权外观设计分为二个大部分，一个是底座、一个是灯身。灯身相对底座可以上下移动、伸缩。灯体是透明的材质，底座是一个近似于圆柱形设计。底面有一个按钮，灯体修长，在上部五分之二处有喇叭状的扩张，灯身前面大、后面小。灯座在缩回的状态下，露出于灯身的比例在手电筒四分之一。拉开状态下，灯身与灯体比例基本是一比一。该设计视觉上比较修长、美观。原告授权外观设计分别获得2012“亚洲户外产业大奖”银奖、2013“中国制造之美”优秀奖。在庭审中，被告认可原告公证网页上被诉侵权产品与原告委托案外人购买的被诉侵权产品相同，可以比对。原告认为被诉侵权设计与授权外观设计存在以下区别点：1.两者灯头部位金属的提手环设置位置和大小不同；2.被诉侵权设计底部没有可转动支角，而授权外观设计底部有一个可转动的支角；3.被诉侵权设计底座下部有环形凸起，而授权外观设计底座下部无环形凸起。原告认为被诉侵权设计与授权外观设计存在细微的区别，两者构成相近似。被告认可原告以上三处不同点，另外还认为有下列不同点：1.被诉侵权设计大身没有纹路，是光滑的，授权外观设计是有纹路；2.被诉侵权设计灯头里面支架与授权外观设计大小不同。
2013年12月9日，国家知识产权局出具了原告授权外观设计的评价报告，初步结论为本专利未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。
2013年12月23日，原告委托代理人张一平发律师函给被告，要求被告立即停止销售上述被诉侵权产品等等。
原告以案外人宁波立信贸易张武强名义要求送型号RZ-C828铝伸缩灯2只，被告出具了No0187456的送货单一份，该送货单时间为2013年12月26日，有被告公章，送货单位经办人为俞海波，单价为50元等。
2014年4月28日上午，原告委托代理人张一平向宁波天一公证处申请证据保全，在该处公证员曾远涛及公证员助理杜兵现场监督下，在该处412室使用该处计算机，进行如下操作：一、点击桌面［InternetExplorer］浏览器，桌面显示空白网址。点击该页面上方屏幕上方［工具］下拉菜单中的［Internet选项］，点击该页面“历史记录”中的［清除历史记录］，点击弹出的对话框中［是］。二、在屏幕上方［地址］栏输入网址http：／／www.1688.com／，页面出来后截屏打印第一页。三、在第一页页面上部搜索框内输入“宁海县如竹电器有限公司”点击随后的搜索标识先截屏打印两页，标为第2、3页。四、点击第三页页面第一个产品图标，页面出来后截屏打印共十页，标为第4页至第13页。五、返回第二页页面，继续截屏，打印，共一页，标为第14页。六、点击第14页页面第一个产品图标，页面出来后截屏打印，共六页，标为第15页至20页。七、返回第二页页面，继续截屏，打印，共一页，标为第21页。八、点击第21页页面第一排第三个产品图标，页面出来后截屏打印，共六页，标为第22页至27页。九、返回第二页页面，继续截屏，打印，共一页，标为第28页。十、点击第21页页面第一排第2个产品图标，页面出来后截屏打印，共七页，标为第29页至35页。截屏页面显示被诉侵权设计产品及专利号、产品型号为RZ-C828、成交量为10142、被告联系方式、产品说明等等。宁波市天一公证处对上述过程进行了公证，2014年4月29日，宁波市天一公证处出具了（2014）浙甬天证民字第1796号公证书。
应原告申请，本院于2014年5月21日作出（2014）浙甬知初字第111-1号证据保全裁定，并于2014年5月23日采取了证据保全措施，在被告法定代表人尤建刚办公室接近仓库的位置发现被诉侵权设计产品若干，但被告法定代表人尤建刚拒绝签收本院送达的起诉状副本、证据材料等法律文书、拒绝提供被诉侵权设计产品、拒绝在证据保全笔录上签字。本院在被告工厂内现场制作了证据保全笔录并拍摄了照片。
另查明，被告如竹公司在答辩期内向国家知识产权局申请宣告原告授权外观设计专利无效。
再查明，被告如竹公司成立于2011年9月20日，注册资本为20万元，经营范围为家用电器及配件、五金件、塑料件制造、加工、自营和代理货物及技术的进出口，但国家限定公司经营或禁止进出口的货物及技术除外（上述经营范围不含国家法律法规禁止、限制和许可经营的项目）。被告如竹公司的俞海波于2013年2月28日向国家专利局申请名称为“小提灯”的外观设计专利权，于2013年7月31日取得专利授权，专利号为ZL20133005××××.6。2014年4月15日，俞海波以其授权的外观设计专利被侵权为由，向本院起诉了两案。
还查明，原告为制止被告侵权行为支付了一定的公证费、律师费等合理费用。
本院认为，原告享有的ZL20123005××××.3、名称为“野营灯（C5）”的外观设计专利权合法有效，应受到保护。
本案的争议焦点之一，本案是否应中止审理。根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第九条规定，人民法院受理的侵犯实用新型、外观设计专利纠纷案件，被告在答辩期内请求宣告该项专利无效，但具备下列情形之一的，可以不中止诉讼：（一）原告出具的检索报告未发现导致实用新型专利丧失新颖性、创造性的技术文献的；（二）被告提供的证据足以证明其使用的技术为公知的；（三）被告请求宣告该项专利权无效所提供或者依据的理由明显不充分的；（四）人民法院认为不应当中止诉讼的其他情形。本案中，原告提供了国家知识产权局出具授权外观设计专利权评价报告，初步结论为本专利未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。被告无效申请中引用对比设计1、2与原告专利评价报告中引用对比文件1、3相同，本院认为被告举证授权外观设计无效证据明显不充分，决定本案不中止审理。
本案的争议焦点之二，被告是否制造被诉侵权设计产品。鉴于原告公证保全被告的网页资料、原告经理俞海波以其申请的小提灯外观设计专利权起诉他人事实及被告是工厂，其经营范围包括家用电器及配件、五金件、塑料件制造、加工并结合本院在证据保全过程中观察到的被诉侵权设计产品的事实，被告辩称被诉侵权设计产品系由他人处订购再销售，但没有提供证据，本院不予采信，故本院认定被告存在制造被诉侵权设计产品的行为。
本案的争议焦点之三，被告的被诉侵权设计是否落入原告专利权的保护范围。根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。经比对，被诉侵权设计与授权外观设计的相同点在于：两者都分为二个大部分，一个是底座、一个是灯身。灯身相对底座可以上下移动、伸缩。灯体是透明的材质，底座是一个近似于圆柱形设计。底面有一个按钮，灯体修长，在上部五分之二处有喇叭状的扩张，灯身前面大、后面小。灯座在缩回的状态下，露出于灯身的比例在手电筒四分之一。拉开状态下，灯身与灯体基本是一比一。整体呈细长喇叭状，灯头部分较粗，俯视呈同心圆状，外侧圆周有三颗间隔排列的螺钉，圆心有LED灯，灯头部分平滑内收。不同点在于原告专利灯头上半圆形提手设置位置及大小与被诉侵权设计不同；授权外观设计底部有一个可转动的支角，而被诉侵权设计底部没有支角；授权外观设计握持部呈圆柱形，而被诉侵权设计下部握持部呈圆柱形，但有两个平行排列的环状凸起。被告所述的提手和支架的区别，在活动部件收起时，对整体视觉基本无影响。至于灯头支架大小、握持部呈圆柱形处两个平行排列的环状凸起及被诉侵权设计产品大身光滑，是细微变化，以整体视觉效果进行综合判断，两者整体视觉效果上无实质性差异，构成近似。被告辩称两者产品材料不同，本院认为，司法解释规定对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。故被告的抗辩，本院不予采纳。综上，本院认为，被诉侵权设计落入原告专利权的保护范围。
被告未经专利权人原告的许可，制造、销售、许诺销售上述与原告授权外观设计相近似的被诉侵权设计产品，已构成对原告享有的外观设计专利权的侵害，应承担相应的民事责任。原告要求被告立即停止侵权、赔偿损失于法有据，予以支持。至于原告要求判令被告销毁专门用于制造侵权产品的模具，因原告未能举证证明被告有专门用于制造侵权产品的模具，本院进行证据保全时也未发现有相关的模具，故对原告该部分诉讼请求，本院不予支持。至于原告要求以法定赔偿方式判令被告赔偿其经济损失20万元，本院认为，因原告未提供其因被告侵权所受到的损失或被告因侵权所获得的利益的确切依据，本院将综合考虑本案专利权的类别、被告侵权的性质和情节等因素酌定。主要考虑到：本案专利为外观设计专利，获过相关奖项技术含量相对较高；被告具有制造、销售、许诺销售三种侵权行为；原告曾发律师函警告；被告注册资本为20万元，有一定的生产经营规模和网上销售量；本案专利的授权公告日为2012年7月18日；原告为制止被告侵权行为支付了一定的费用。综上，本院酌定赔偿额为20万元。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、第一百三十四条第一款第（一）项、第（七）项、第二款、《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第九条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条之规定，判决如下：
一、被告宁海县如竹电器有限公司立即停止侵害原告宁波山力士户外用品有限公司享有的专利号为ZL201230054511.3、名称为“野营灯（C5）”的外观设计专利权，即立即停止制造、销售、许诺销售落入该外观设计专利权保护范围的产品；
二、被告宁海县如竹电器有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告宁波山力士户外用品有限公司各项经济损失200000元（包括原告为维权所支出的合理费用）；
三、驳回原告宁波山力士户外用品有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。
案件受理费4300元，证据保全费1520元，合计5820元，由被告宁海县如竹电器有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状一式四份，上诉于浙江省高级人民法院［上诉案件受理费4300元（具体金额由浙江省高级人民法院确定，多余部分以后退还），应在提交上诉状时预交，款汇浙江省高级人民法院，户名：浙江省财政厅非税收入结算分户，账号：19000101040006575401001，开户银行：农行杭州市西湖支行。上诉期满七日后仍未交纳的，按自动撤回上诉处理］。
审 判 长 毛明强
代理审判员 马 宁
人民陪审员 方 红
二〇一四年十月十四日
代书 记员 黄 琼
适用法律：
一、《中华人民共和国民法通则》
第一百一十八条公民、法人的著作权（版权）、专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失。
第一百三十四条承担民事责任的方式主要有：
（一）停止侵害；
……
（七）赔偿损失；
……
以上承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。
二、《中华人民共和国专利法》
第十一条第二款外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。
第五十九条第二款外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。
第六十五条侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。
权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。
三、《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》
第九条人民法院受理的侵犯实用新型、外观设计专利纠纷案件，被告在答辩期内请求宣告该项专利无效，但具备下列情形之一的，可以不中止诉讼：
（一）原告出具的检索报告未发现导致实用新型专利丧失新颖性、创造性的技术文献的；
（二）被告提供的证据足以证明其使用的技术为公知的；
（三）被告请求宣告该项专利权无效所提供或者依据的理由明显不充分的；
（四）人民法院认为不应当中止诉讼的其他情形。
四、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》
第十一条人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。