吉林省白山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）白山民二终字第107号
上诉人（原审原告）杜刚，男，汉族，无职业，住吉林省靖宇县靖宇镇。
委托代理人王树成，吉林王利律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）于次祥，男，汉族，无职业，住吉林省靖宇县靖宇镇。
委托代理人王岚，吉林泉成律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）冯振海，男，汉族，无职业，住吉林省靖宇县靖宇镇。
委托代理人袁涛，靖宇县法律援助中心法律工作者。
上诉人杜刚因承揽合同纠纷一案，不服靖宇县人民法院（2014）靖民一初字第498号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
杜刚原审诉称，靖宇县批发市场有两伙卸车的人。2014年3月份左右，杜刚这伙人就开始给市场固定的十几户个体工商户卸车。2014年5、6月份开始，杜刚这伙人给于次祥家卸车，卸车的具体次数记不清了。杜刚在市场不只是卸车，有时还送货、推货、装卸小件。平时杜刚与其他人都是相互通知去卸车，有时是“小蔡”通知，有时候是冯振海通知，有时候是曲万金通知，有时候杜刚在市场看到车来了就不用通知了，因为那些商户在杜刚与其他人卸车范围内。于次祥从未当面或者用电话通知过杜刚给于次祥家卸车。杜刚平时卸车的方法跟那天卸车方法一样，但是头次上车都是从梯子上去走到车尾，解绳子、掀苫布，并收好苫布。杜刚与其他人平时卸车时没有人指挥解绳子，大家都会解。无论是谁家的活都是杜刚在上面，负责解上面四周的绳子和拆苫布。平时干活都是老板一直跟着杜刚与其他人并指挥卸车，卸车完成之后，老板当时当场给现金，然后大家当场平分。杜刚与其他人按照卸的斤数算钱，如果斤数多的话，人也会相应增加。每次都是这样，给每家干活也这样。那些商户的业主也没有直接给过杜刚的工资。
2014年7月11日早上7点多，杜刚先去“兴徐水果批发超市”卸车，“兴徐水果批发超市”和于次祥家的店铺紧挨着，杜刚当天没有接到冯振海的电话让杜刚去卸车，杜刚给冯振海打电话说“兴徐水果批发超市”来车了，冯振海在四方会馆卸化肥，说等一会过来把为于次祥家运货的车卸了，他们没来之前，杜刚把为“兴徐水果批发超市”运货的车绳子解开了，冯振海等人来了之后，便开始卸“兴徐水果批发超市”的水果，卸到一半的时候，为于次祥家超市运货的车也回来了，当天车被苫布和防护网包到底，因为那几天是连雨天。停车时，他们两家的车是车尾对车尾，杜刚与其他人卸完为“兴徐水果批发超市”运货的车之后，又开始卸为于次祥家超市运货的车，从为“兴徐水果批发超市”运货的车尾上跳到拉菜车顶。车最上面放的是袋网状装的山东大葱，卸了十几捆大葱就开始下雨，杜刚与其他人又重新把车用苫布盖好，然后都在于次祥家的超市避雨。拉菜的车便被雨淋湿了。第二次上车时，因杜刚在车尾处已经卸了十多捆大葱了，比较凹。那天是李凤祥跟车，并安排卸车及货物摆放地点。于次祥一直没在场。李凤祥命令杜刚上车，所以从车尾卸完十几捆葱的地方上车的，当时车的后箱板已经打开，下面用杠子支住大箱板做二跳，当时二跳有个人，杜刚要往顶上去，爬到二高板的时候踩滑掉下来的。因为杜刚受伤了，所以于次祥没有当场给钱，第二天于次祥把钱给冯振海，冯振海把平分后的35.00元卸车款送到医院给了杜刚。7月11日没有人通知杜刚给于次祥拉菜的车卸车。车前面确实有梯子，但于次祥家运货的车的梯子被苫布和网子裹起来了。在下面不能通过解绳子的方式使梯子漏出来，因为就车尾三分之一的菜是于次祥家的，所以司机不让解驾驶室附近的绳子。7月11日卸于次祥家车的六个人中没有冯振海。杜刚对受伤的过程没有意见。
杜刚受伤后被送到靖宇县人民医院住院治疗，经诊断，杜刚双足跟骨粉碎性骨折、左足距骨撕脱性骨折。杜刚在靖宇县人民医院住院治疗54天，花费医疗费57，996.18元。事发后于次祥仅仅给付了医疗费4，000.00元，而对其他费用却拒绝给付。杜刚认为从卸车的惯例来看，于次祥雇佣杜刚等人卸车，从所有参加卸车工人的主观意思来看，没有人认为自己是承揽了卸车工作。从杜刚获取劳动报酬的方式来看，是一种按件计酬的劳动报酬方式，工人付出的是自己劳动力，获取的劳动报酬只是劳动力价值，没有利润。其提供的劳务不具有独立性，杜刚必须按照于次祥的要求卸车，并接受于次祥的指挥管理。而且卸车行为本身并不具有技术性，如果杜刚等人不卸车，其完全可以将事情交由其他人来完成。所以本案杜刚与于次祥之间的关系属雇佣关系。于次祥在本案中只顾自己的利益，没有履行安全管理的义务。根据最高院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，请求判决于次祥赔偿杜刚医疗费57，996.18元、住院伙食补助费5，400.00元（100.00元／天×54天）、护理费6，298.22元（108.59元／天×58天），以上总计69，694.40元。伤残赔偿金、误工费、被扶养人生活费待伤残等级评定后再予请求。
于次祥原审辩称，于次祥是靖宇县蔬菜批发市场众多商户之一。从2014年3月开始，冯振海这伙人给于次祥家拉菜车卸车，但是没看见杜刚。杜刚从出事前十天左右给于次祥家拉菜的车卸过两次车。他有时候在车上面，有时候在车下面，不固定。于次祥跟冯振海约定根据车的大小，卸货的多少算，一般情况下是半车240.00元，三分之一车是160.00元。每次于次祥家来货的时候，都是给冯振海打电话，于次祥不知道冯振海找几个人卸货，卸完货之后，于次祥直接跟冯振海结算，并把结算完的钱给冯振海。平时卸车，于次祥告诉卸车人货往哪放，怎么放，由领头人冯振海指挥、安排解绳子、解苫布，于次祥不知道他们具体怎么干活。7月11日，当天于次祥没有给杜刚打电话让杜刚去卸车。当天不是于次祥去进的货，是于次祥的合伙人李凤祥去进的货，他在回来的半路上给冯振海打的电话，冯振海当时说人都在市场了，正好给“兴徐水果批发超市”卸车，冯振海在市场给“兴徐水果批发超市”卸完车就走了，其没有参与给于次祥家拉货的车卸车。对杜刚当天卸完兴徐水果批发超市水果后，就开始卸于次祥家的拉菜车没有意见。当天卸车时，于次祥不在场。那天是李凤祥安排卸车之后的货往哪儿放。平时都是冯振海具体指挥。平时卸于次祥家车的时候先从梯子上去，然后将苫布掀开，然后从上往下卸，越卸越少，就卸完了。那天下大雨，卸了一部分杜刚就用苫布盖上，然后雨停了再继续卸，杜刚应该走安全梯子，但是杜刚要从车尾上车顶，然后就从后面掉下来。当时于次祥没在场，没看见梯子是否被裹住，导致上不去车。即使苫布裹住，梯子也能漏出来。7月11日车上的菜不都是于次祥家的，车尾部三分之一的菜是于次祥家的。于次祥对杜刚受伤的过程没有异议。对杜刚受伤住院的过程和事实都没有意见。对杜刚主张的住院天数、花费、伙食补助费、护理费数额没有异议。
于次祥认为冯振海是该批发市场承揽装车卸货这项业务的承揽人，杜刚从事哪个工作环节，杜刚的工作程序怎么进展，杜刚为于次祥卸车赚多少钱，于次祥均不知情。杜刚虽然以自己的体力劳动获得报酬，但是于次祥以不特定的提供劳务人为给付对象，按照货物数量支付报酬，但当于次祥有货物需要装卸时，于次祥打电话找冯振海，由冯振海再组织人员装卸货物，这种习惯仅是双方合同成立的一种便利条件，并不是事实雇佣关系的形成。在这一合同中，杜刚与于次祥双方仅就临时装卸货物达成协议，至于杜刚及其他人如何装卸货物均由自己决定，于次祥仅按货物的数量一次性支付报酬，杜刚提供劳务的行为不受于次祥的意志左右，无须服从于次祥的监督管理，杜刚与于次祥双方并没有形成人身依附关系，货物装卸完毕并给付报酬后，双方合同关系即告终结，所以杜刚与于次祥之间不存在雇佣关系。事故发生当天是雨天，杜刚未走安全梯，其明知所爬车的高度已经超出了安全范围，在没有任何防护措施的前提下，从车尾上车导致受伤，对自己造成的人身损害应当负全部责任。综上，请求人民法院驳回杜刚的全部诉讼请求。
冯振海原审述称，2013年10月份左右，冯振海从山东回来的时候杜刚就在这伙人中，不清楚杜刚什么时候在这伙人中干活的。2014年3月份开始给市场的十几户商户包括于次祥和“兴徐水果批发超市”卸货。除了这次之外，杜刚和冯振海曾给于次祥卸过车。2014年6月份杜刚受伤之前，给于次祥家卸过车，因为冯振海等的这伙人（曲万金、王德财、刘成彬、胡永华、葛万忠、杜刚还有冯振海等）在市场的时间比较长，平时业主有时候给冯振海打电话，叫冯振海通知这伙卸车的人，冯振海和其他人也是一个通知一个，不是冯振海自己全部通知，所以冯振海既不是承揽人，也不是包工头，冯振海只是负责接电话。平时都是一起干活，没有指挥者。冯振海与其他人一起干活一起分钱，而且价钱不是冯振海一个人定的，都是大家伙一起商定，价钱已经形成固定标准，两节箱是240.00元，三分之一箱是150.00到160.00元。业主给钱的时候是谁挨着业主近，业主就把钱给谁，在业主家当场就把钱平分了。冯振海没有好处费，不干活不分钱。7月11日，冯振海在“四方会馆”卸化肥过程中，杜刚给冯振海打电话说“兴徐水果批发超市”的拉货车来车了，超市的业主让杜刚给冯振海打电话卸水果。“兴徐水果批发超市”的拉货车卸一半时，给于次祥家拉货的车就回来了，因为这些人都在市场卸车，便不需要什么电话通知了。因为冯振海有病，不能长时间从事体力劳动，所以卸完“兴徐水果批发超市”的拉货车后，冯振海就回家了。7月11日确实下雨了。冯振海不知道给于次祥家拉货的车上装的具体是什么菜，但应该是常用菜，不知道车上的菜是否全都是于次祥家的，但是这个车不是专门给于次祥家拉菜的。在为于次祥家拉货的车靠近驾驶室的地方有梯子，但是被苫布和网子把梯子裹在了里面，从梯子上不了车顶。当天冯振海没有为于次祥家拉货的车卸车。于次祥家当天没给杜刚等人卸车的钱，第二天于次祥的妻子给了冯振海150.00元，冯振海便将钱给了当天卸车的人。杜刚因为受伤在医院，冯振海在去探望杜刚的过程中，将平分后的钱交给了杜刚。
冯振海对杜刚受伤住院的过程和事实都没有意见。对杜刚请求的各项赔偿数额没有异议。冯振海认为这件事与冯振海没有关系，不负赔偿责任。冯振海经常联系其他人一起为批发市场业主卸车卸货，但不是组织者，与其他提供劳务者同工同酬，没有从中额外提取报酬。冯振海与杜刚之间并没有形成雇佣关系，杜刚受伤与冯振海没有法律上的因果关系。冯振海在杜刚受伤当日并没有参加卸车卸货，也没有分得报酬，当日早晨确实接到卸车卸货的电话，但因为自己之前受伤不能从事重体力劳动，便让别人去干，冯振海在这个过程中只起到联系的作用。本案形成雇佣关系的是雇主于次祥和提供劳务的杜刚。因此，冯振海不是赔偿义务主体，不应该对杜刚的受伤承担任何法律责任，应由于次祥承担赔偿责任。
原审法院审理查明，2014年7月11日，杜刚在卸批发市场“兴徐水果批发超市”的货车，卸到一半时，见到为于次祥拉菜的车也开了回来。杜刚卸完“兴徐水果批发超市”的货车后，便开始为于次祥的店铺拉蔬菜的货车卸车。杜刚给于次祥卸两节箱，半车是240.00元，卸三分之一是150.00元-160.00元。2014年7月11日当天，杜刚在为于次祥拉菜的车卸车过程中，天下起了雨，杜刚将拉菜的车的苫布重新盖好，当天车上拉的是各种蔬菜，在该车驾驶室后，有上车的梯子。雨小了之后，杜刚开始第二次卸车。当天，冯振海没有参与为于次祥拉菜的车卸货。除了这次之外，杜刚和冯振海曾给于次祥卸过车。杜刚、于次祥、冯振海对杜刚在2014年7月11日受伤的过程无异议，对杜刚请求的各项费用的数额无异议。
原审法院认为，本案是承揽合同纠纷。杜刚在内的卸车人与于次祥在卸货过程中的地位是平等的，他们间无人身依附关系。当于次祥需要卸货时，包括杜刚在内的卸车人是否去参加卸货的工作由其自己决定，他们不受于次祥的控制，卸车时，他们自行安排自己的卸车工作，自行管理，于次祥并不干预他们的卸车工作，只是告知他们卸下来的货物的存放位置。在杜刚与于次祥发生的卸车关系中，杜刚的劳动成果即每次需要卸的货物是否卸完才是双方追求的重点，于次祥不过问如何卸车。本案杜刚及冯振海以自己的体力劳动获得报酬，于次祥以不特定的提供劳务人为给付对象，按照货物数量支付报酬，货物装卸完毕并给付报酬后双方合同关系即告终止。综上来看，于次祥与杜刚关于卸车的关系符合承揽关系的法律特征，杜刚与冯振海是共同承揽人。依据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”本案中，杜刚作为共同承揽人未能有效防范卸货过程中的危险导致自身损害，且不能证明于次祥对承揽工作的指示存在过失。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”之规定，杜刚出示的证据不能证明其主张，应当承担不利后果。依据上述法律、司法解释的规定，原审法院判决：“驳回杜刚的诉讼请求。案件受理费1，542.00元（杜刚已预交）减半缴纳771.00元，由杜刚负担。”
杜刚上诉认为，原审法院认定杜刚与于次祥之间为承揽关系错误。通过对雇佣合同与承揽合同两个概念的分析，双方之间形成的是雇佣关系。因此，原审法院认定事实错误，适用法律不当。请求二审法院依法改判。
于次祥答辩认为，无论是从事实上还是从法律关系上，杜刚与于次祥之间都不存在雇佣关系，原审法院适用《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定，以承揽合同关系处理本案正确。因此，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉，维持原判。
冯振海答辩认为，原审法院认定事实错误，杜刚及冯振海与于次祥之间是雇佣关系，不是承揽关系；冯振海不应对杜刚在卸货过程中造成的伤害进行赔偿。
杜刚二审中陈述，杜刚在为批发市场的商户卸车时，固定为十四、五家商户卸车的共八、九个人，为于次祥家卸车的一般都是固定的其中五、六个人。具体由谁卸车商户并不指定，如有不能参与卸车的，只需互相间打招呼，并不用向货主说明。
经本院审理查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，区分雇佣关系和承揽关系的重要标准是承揽人或受雇人完成工作的独立性程度。承揽法律关系的根本特征是承揽人完成工作的独立程度很高，承揽人只要最终按时交付合格的工作成果即可，而完成工作成果的过程中诸多细节均可自行决定，定作人只有指示权。而在雇佣关系中，雇主对雇员的人身支配程度很多，雇员必须完全服从于雇主的指挥，听从雇主的安排，雇员的行为几乎完全丧失自主性和独立性。本案杜刚主张其与于次祥之间构成雇佣关系，因双方未签订书面合同，亦未达成口头协议，故对于双方之间为何种法律关系应以二者的交易方式确定。于次祥对于其拉货车的卸车，其对于卸车人的要求系在不损害所卸货物的前提下，将货物从车上卸下并摆放到指定的位置，但在卸车过程中对有几人卸车、由谁卸车、参与卸车的人具体负责何种工作并不予以指挥和监督。并且对于支付的报酬也不针对每人的具体工作时间、工作量进行确定，而系按卸车人群体交付的工作成果，即共卸载货物的数量确定报酬。杜刚与于次祥之间不存在控制、支配和从属关系，故原审法院认定双方之间为承揽合同关系并无不当。杜刚主张其与于次祥之间为雇佣关系依据不足，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1，542.00元，由上诉人杜刚承担。
本判决为终审判决。
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审 判 长 朱瑛华
代理审判员 毕克强
代理审判员 杨鸿宇
二〇一五年六月二十日
书 记 员 李 勇