湖南省株洲市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）湘02民终677号
上诉人（原审被告）：吴雄鹰，曾用名吴有平，男，1972年7月24日出生，汉族，户籍地湖南省邵阳县。
委托诉讼代理人：王玲芝，湖南唯楚律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：李高明，男，1976年6月23日出生，汉族，户籍地湖南省邵阳县，现住湖南省株洲市荷塘区。
委托诉讼代理人：伍佳，湖南中航律师事务所律师。
上诉人吴雄鹰与上诉人李高明健康权纠纷一案，双方均不服湖南省株洲市芦淞区人民法院（2017）湘0203民初2570号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
吴雄鹰上诉请求：1、撤销一审判决中第一项，改判吴雄鹰不承担赔偿责任；2、本案上诉费用由李高明承担。事实和理由：1、一审判决适用法律错误，本案上诉人已经刑事判决，其再提起民事赔偿，应适用刑诉法解释，只能赔偿必要的物质损失，残疾赔偿金、被抚养人生活费以及精神损害抚慰金是不能够赔偿的，而不能再依据侵权责任法的规定；2、本案的责任划分不合理，本案伤害纠纷的起因是李高明的辱骂行为引起的，推搡过程中其自己用力过猛摔倒的，其对自身的损害是放任的原因，一审法院责任划分不合理，应各担各责；3、一审程序不合法，在审理过程中，一审法官自审自记，而且合议庭其他成员未出庭，程序严重违法。
李高明上诉请求：1、撤销一审判决，改判吴雄鹰赔偿李高明244891元；2、本案上诉费用由吴雄鹰承担。事实和理由：1、一审法院对本案的损失认定错误，李高明一审中起诉请求赔偿244891元，但一审法院算出来损失有272924.66元，即使按照一审法院的责任划分比例，应该由272924.66乘以20%，而不应该由244891元乘以20%，这明显对李高明不公平。且一审法院对护理费、被抚养人生活费、营养费计算过低；2、本案的责任划分不合理，本案伤害纠纷的起因是李高明对吴雄鹰的管理不当提出自己的意见，而吴雄鹰却对自己恶语相加，进行殴打，从监控视频可以看出，李高明没有还手的余地，是本能的自卫行为，一审法院责任划分不合理，应由吴雄鹰承担全部责任；3、一审法院按照侵权责任法为依据，计算残疾赔偿金和被抚养人生活费、精神抚慰金，适用法律正确，既然是另行提起民事诉讼，就应该实体法优于程序法；4、本案一审程序合法，李高明也参与了审理过程，一审法官并没有自审自记，合议庭也都出庭，并无违反法定程序的地方。
李高明向一审法院起诉请求：1、被告赔偿原告医疗费42327.86元、鉴定费2015元、伤残赔偿金125136元（31284元/年×20年×20%）、误工费29769.05元[制造业平均工资51639元/年÷365天×（180天+30天）]、护理费12224.3元[居民服务业平均工资42494元/年÷365天×（90天+15天）]、住院伙食补助费2600元（100元/天×26天）、营养费5250元[50元/天×（90天+15天）]、交通费1500元、精神损害抚慰金14000元、被扶养人生活费61261.2元（儿子21420元/年×8年×20%÷2人+女儿21420元/年×11年×20%÷2人+父亲21420元/年×11年×20%÷5人+母亲21420元/年×13年×20%÷5人）、打字复印费30元、后续治疗费20000元，综合以上各项损失，原告要求赔偿共计244891元；2、被告承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：被告吴雄鹰系株洲市芦淞区新芦淞工业园恒鑫一玫瑰服装厂管理人员，负责工厂日常管理和工作分派，原告李高明系该厂员工。2017年5月15日13时许，原告不服被告的分货而与被告发生争吵，二人继而引发肢体冲突。经本院（2017）湘0203刑初301号刑事判决书认定，被告一巴掌打到原告脸上，原告后退摔倒在地。从现场监控视频可见，原、被告双方有互相推搡行为，后原告摔倒在地，监控视频未拍摄到地面情况。经鉴定，原告的伤情构成轻伤二级，被告吴雄鹰被本院以故意伤害罪判处有期徒刑七个月，现正在服刑。原告受伤后当日前往株洲市人民医院就诊，花费医疗费112元；随后又前往株洲市妇幼保健院就诊，花费医疗费125元；随后再前往株洲市中医伤科医院就诊，经诊断原告的伤情为腰2椎体压缩性骨折，原告在该院住院治疗26天，花费医疗费42614.86元。经株洲市枫溪司法鉴定所于2017年5月27日做出司法鉴定：被鉴定人李高明的伤情已构成玖级伤残，伤后误工180日，护理90日，营养90日；又经株洲市枫溪司法鉴定所于2017年9月20日做出司法鉴定：被鉴定人李高明的后续治疗及取内固定费用2万元，误工30日，护理15日，营养15日。原告为进行上述鉴定，花费鉴定费2015元。另查明，原告自2012年开始在株洲市荷塘区租房居住，平常在服装厂打工。原告父亲李学祥，出生于1948年5月11日；原告母亲陈桃花，出生于1949年10月25日，二人生育五名子女。原告与妻子覃香平生育二名子女，儿子李卓出生于2005年2月22日，女儿李果出生于2009年7月23日。原告的父母及儿子、女儿均为农村户籍。
一审法院认为：本案系健康权纠纷。本案的争议焦点为：一、原告的损失如何确定,根据原告的诉请及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》的有关规定，原告的损失核定为：1、医疗费42327.86元。依据原告提交的病历材料和医疗费发票核定医疗费为42851.86元，原告主张42327.86元系其对诉权的自由行使，且不违反法律规定，依法予以支持；2、鉴定费2015元。依据原告提交的鉴定费发票予以核定；3、住院伙食补助费2600元。结合原告住院时间，依照本地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准核算100元/天×26天=2600元；4、营养费2100元。根据鉴定机构鉴定的营养天数，结合原告伤情，酌情计算20元/天×（90天+15天）=2100元，原告主张过高部分没有法律和事实依据，依法不予支持；5、交通费260元。根据原告住院情况，酌情计算10元/天×26天=260元；6、护理费10500元。根据鉴定机构鉴定的护理天数，参照本地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准，酌情计算100元/天×（90天+15天）=10500元，原告主张过高部分没有法律和事实依据，依法不予支持；7、误工费29710元。原告从事服装制造业，根据鉴定机构鉴定的误工天数，参照制造业职工平均工资计算51639元/年÷365天×（180天+30天）=29710元，原告主张过高部分没有法律和事实依据，依法不予支持；8、残疾赔偿金125136元。原告在城镇工作生活，因本次受伤构成玖级伤残，定残时40周岁，依法核算31284元/年×20年×20%=125136元；9、精神抚慰金10000元。结合原告伤情和伤残等级，酌情支持1万元，原告主张过高部分没有法律和事实依据，依法不予支持；10、后续治疗费20000元。依鉴定机构出具的鉴定意见予以核定；11、被扶养人生活费28275.8元。原告定残之时儿子12周岁，女儿7周岁，父亲69周岁，母亲67周岁，上述四名被扶养人均为农村户籍，参照农村居民人均生活消费支出，核算儿子10630元/年×（18岁-12岁）×20%÷2人+女儿10630元/年×（18岁-7岁）×20%÷2人+父亲10630元/年×[20年-(69岁-60岁）]×20%÷5人+母亲10630元/年×[20年-(67岁-60岁）]×20%÷5人=28275.8元。原告主张应当按照城市居民标准计算被扶养人生活费，但原告的被扶养人均为农村户籍，原告也没有提交证据证明被扶养人在城市生活，故按照农村居民标准计算被扶养人生活费，对原告主张过高部分不予支持。原告还主张被告赔偿打字复印费30元，但没有提交证据予以证实，依法不予支持。
以上原告损失合计272924.66元，被告已赔偿原告8000元。现原告主张被告赔偿各项损失总额为244891元，系其对诉权的自由行使，且不违反法律规定，故依法认定原告各项损失共计244891元。二、责任如何承担。被告对原告实施故意伤害行为，导致原告受伤并产生经济损失，应当按自己的过错程度对原告承担赔偿责任。被告辩称原告在株洲市人民医院的病历中记载原告自述为摔伤，故其伤情可能不是被告造成的，经查，被告对原告实施故意伤害行为至其轻伤的事实，已经由本院的生效刑事判决予以确认，而病历为医院门诊医生书写而非原告书写，该书写问题不足以推翻刑事判决书认定的事实，被告也没有提交其他反驳证据，故本院对该辩解意见不予采纳。关于被告的过错程度，依照现有证据，本案事因是原告不服被告管理，二人发生口角继而发生肢体冲突，被告将原告推到在地导致原告受伤，纵观事发全过程，被告对于原告的受伤有主要过错，但原告自身也存在一定过错，一审法院酌情认定原告承担20%的责任，被告承担80%的责任，即被告还应赔偿原告各项损失共计195912.8元。被告辩称原告有主要过错，与事实不符，本院不予采纳。被告还辩称其行为是职务行为，应由用人单位承担赔偿责任。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主确应当承担赔偿责任，但“从事雇佣活动”是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。而本案被告在服装厂从事管理工作，其被授权的劳务活动显然不包括对其他员工采取暴力手段，被告对原告的故意伤害行为已然超出了其劳务活动范畴，不属于职务行为，对该辩解不予采纳。据此，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、限被告吴雄鹰于本判决生效后十日内向原告李高明赔偿各项经济损失共计195912.8元；二、驳回原告李高明其他诉讼请求。案件受理费人民币4974元，由原告李高明承担人民币995元，由被告吴雄鹰承担人民币3979元（原告已预交人民币2487元）。
二审期间，上诉人吴雄鹰提交了两份谈话笔录，拟证明此次纠纷发生是由于李高明的挑衅及辱骂所致。经质证，李高明对该证据的真实性有异议，认为该两份谈话笔录不是新证据，证据形式不合法，无法核实证人身份，更无法证明其是谈话人的真实意思表示，且谈话笔录的内容与事实不符。本院认为李高明的质证意见成立，故对该两份证据不予采信。
经本院审理查明的事实与一审判决认定的一致，本院对此予以确认。
本院认为，本案系健康权纠纷。二审争议焦点为：一、本案的总损失认定是否合理以及伤残赔偿金、被抚养人生活费、精神抚慰金是否应计算在内；二、本案的过错责任划分是否恰当。三、一审程序是否严重违法。本院评述如下：
根据《中华人民共和国侵权责任法》第四条第一款规定：“侵权人因同一行为应当承担行政责任或者刑事责任的，不影响依法承担侵权责任。”本案中，吴雄鹰因殴打李高明致其轻伤已承担刑事责任，但并不影响其承担侵权责任，故李高明请求吴雄鹰承担伤残赔偿金、被抚养人生活费、精神抚慰金，符合法律规定，本院予以支持。但一审法院在计算李高明实际损失时，将李高明要求的赔偿额244891元视为损失额不当，应予纠正。一审法院认定李高明因受伤导致的损失额为272924.66元，则吴雄鹰应承担218339.73元（272924.66×80%），剔除已赔偿的8000元，吴雄鹰还应支付210339.73元。关于本案的责任划分问题，结合现有证据，本案事因是李高明不服吴雄鹰管理，二人发生口角继而发生肢体冲突，李高明自身有一定的过错，而吴雄鹰将其推到在地并殴打导致其轻伤，吴雄鹰应承担主要责任，一审法院酌情认定李高明承担20%的责任，吴雄鹰承担80%的责任，并无不当。关于一审程序是否违法的问题，李高明和吴雄鹰都参与了庭审，李高明认为合法，而吴雄鹰认为违法，且又无其他证据证明一审法院存在自审自记以及人民陪审员未到庭的情形，对该理由，本院不予支持。
综上所述，李高明的上诉请求部分成立，吴雄鹰的上诉请求不成立。本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持（2017）湘0203民初2570号民事判决第二项；
二、变更（2017）湘0203民初2570号民事判决第一项为“限被告吴雄鹰于本判决生效后十日内向原告李高明赔偿各项经济损失共计210339.73元”。
一审案件受理费人民币4974元，由李高明负担995元，由吴雄鹰负担3979元；二审案件受理费5082元，由吴雄鹰负担4058元，由李高明负担1024元。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄胤彪
审 判 员 唐俊平
审 判 员 胡 芸
二〇一八年四月二十五日
法官助理 齐志龙
书 记 员 唐 江