西安铁路运输中级法院
行 政 判 决 书
（2018）陕71行终13号
上诉人（原审原告）夏亚玲，女，汉族。
被上诉人（原审被告）西安市莲湖区城中村改造办公室（西安市莲湖区棚户区改造办公室）。住所地陕西省西安市莲湖区西二环***号。
法定代表人薛均，主任。
委托代理人闫钊，该单位工作人员。
委托代理人李娜，陕西索骥律师事务所律师。
上诉人夏亚玲与被上诉人西安市莲湖区城中村改造办公室（以下简称莲湖区城改办）不履行政府信息公开法定职责一案，不服西安铁路运输法院（2017）陕7102行初1781号行政判决书，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人夏亚玲，被上诉人莲湖区城改办委托代理人闫钊、李娜到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明，2017年6月14日，原告通过西安市莲湖区人民政府门户网站提出信息公开申请，要求：“1.请将每户所购买的就近上靠户型超出应安置补偿面积的多少进行信息公开；2.双儿户每户补贴50平方米的安置房、请将双儿户的户主姓名进行信息公开”。2017年6月27日，被告莲湖区城改办作出信息公开回复称：“夏亚玲：您于2017年6月14日，通过莲湖区人民政府门户网站向我办提出了政府信息公开申请…经我办调查，莲湖区西桃园村的拆迁安置工作由莲湖区西关街道办事处具体负责组织实施。因此您要求公开的信息我办无法提供，希望您向西安市莲湖区西关街道办事处获取（地址：西安市莲湖区丰庆路长途汽车站正对面御溪望城4号楼20层）…”，原告2017年6月28日收到该答复。
一审法院认为，政府信息是指行政机关在履行职责过程中制作或获取的以一定形式记录、保存的信息。根据《中华人民共和国政府信息公开条例》第二十条规定“…政府信息公开申请应当包括下列内容：（一）申请人的姓名或者名称、联系方式；（二）申请公开的政府信息的内容描述；（三）申请公开的政府信息的形式要求”，第二十四条规定“行政机关收到政府信息公开申请，能够当场答复的，应当当场予以答复。行政机关不能当场答复的，应当自收到申请之日起15个工作日内予以答复；如需延长答复期限的，应当经政府信息公开工作机构负责人同意，并告知申请人，延长答复的期限最长不得超过15个工作日”，原告于2017年6月14日提出申请符合法定形式，被告收到后于15个工作日内向原告进行答复，程序合法。《中华人民共和国政府信息公开条例》第二十一条规定“对申请公开的政府信息，行政机关根据下列情况分别作出答复：…（三）依法不属于本行政机关公开或者该政府信息不存在的，应当告知申请人，对能够确定该政府信息的公开机关的，应当告知申请人该行政机关的名称、联系方式…”。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条规定“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件…”，《最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》第五条第一款规定“被告拒绝向原告提供政府信息的，应当对拒绝的根据以及履行法定告知和说明理由义务的情况举证”。本案中，被告信息公开回复确定莲湖区西关街道办事处为公开机关，但庭审中被告未提供莲湖区西关街道办事处制作或保存原告申请信息的证据，故其确定莲湖区西关街道办事处为公开机关缺乏事实依据；另，被告未提供其职权依据，也未提供是否制作或保存原告申请信息及履行法定告知和说明理由义务的证据，故被告在信息公开回复称：“…莲湖区西桃园村的拆迁安置工作由莲湖区西关街道办事处具体负责组织实施。因此您要求公开的信息我办无法提供，希望您向西安市莲湖区西关街道办事处获取…”证据不足，依法应予撤销。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项之规定，判决：一、撤销被告西安市莲湖区城中村改造办公室于2017年6月27日作出的《莲湖区城中村（棚户区）改造办公室关于夏亚玲政府信息公开申请的回复》；二、责令被告西安市莲湖区城中村改造办公室于本判决生效后十五个工作日内对原告夏亚玲于2017年6月14日提出的政府信息公开申请重新作出答复。案件受理费25元，由被告莲湖区城改办负担。
上诉人夏亚玲上诉称：其本人是西桃园的村民，2013年9月10日西安市城中村改造办公室作出西城改发［2013］233号批复后开始拆迁，但在拆迁安置过程中，未依法公开每户所购买的就近上靠户型超出安置补偿面积的具体数额、未依法公开双儿户每户补贴50平方米的安置房的双儿户的户主姓名、拆迁过程中不公开行为造成具体分配不均，挤占了原告应享有的份额，严重侵犯了原告的合法权益，上诉人夏亚玲于2017年6月14日通过莲湖区人民政府门户网站向被上诉人申请公开上述事项，被上诉人2017年6月27日作出《莲湖区城中村（棚户区）改造办公室关于夏亚玲政府信息公开申请的回复》，拒绝履行信息公开的义务。根据《中华人民共和国政府信息公开条例》第九条、第十一条、第十二条，依据《西安市“城中村”改造管理办法》、《西安市城中村房屋拆迁管理实施细则》之规定，上诉人申请公开的信息是拆迁安置分配的主要依据，关系到西桃园村400余户拆迁居民的切身利益，依法应当予以公开。作为被拆迁人，是当事人和权利人，有权知道安置分配的依据、过程和具体分配结果。上诉人依法提起行政诉讼后一审法院也认为被上诉人不履行公开信息的法定职责不当，却未依法直接判决被上诉人予以公开上诉人申请公开的事项，因被上诉人申请公开的政府信息直接影响到上诉人的拆迁分配额，影响上诉人的切身利益，应当直接判决由被上诉人公开上述信息。综上所述，请求：一、依法撤销西安铁路运输法院2017年11月29日作出的（2017）陕7102行初1781号行政判决书第二项，判决被上诉人履行法定职责，对上诉人申请的政府信息予以公开；二、依法维持西安铁路运输法院2017年11月29日作出的（2017）陕7102行初1781号行政判决书第一项；三、由被上诉人承担本案一审、二审诉讼费用。
被上诉人莲湖区城改办答辩称：一、答辩人于2017年6月27日作出的《莲湖区城中村（棚户区）改造办公室关于夏亚玲政府信息公开申请的回复》事实清楚，程序合法。一审庭审时，承办法官了解到莲湖区西桃园村城中村改造工作，原由莲湖区农村工作局具体负责实施，该局被撤销后，西桃园村城中村改造工作由西桃园村地区城中村综合改造项目工作指挥部下设办公室具体实施，办公室设在莲湖区西关街道办事处，办公室主任由莲湖区西关街道办事处主任兼任，故西桃园村城中村改造的相关资料留存在莲湖区西关街道办事处。根据《政府信息公开条例》第二条、第二十一条，本案中莲湖区西桃园村城中村改造工作的相关资料信息，答辩人并没有制作和保存，因此答辩人作出涉案《答复》告知上诉人向莲湖区西关街道办事处申请调取，并告知其联系方式和地址完全符合法律规定。二、上诉人收到涉案《答复》后，应当向莲湖区西关街道办事处依法申请调取信息，而不是纠缠于诉讼。答辩人认为西安铁路运输法院以答辩人未提供是否制作或保存上诉人申请信息及履行法定告知和说明理由义务的证据证据不足，撤消了被告2017年6月27日作出的涉案《答复》不妥。因此行政机关对本机关没有制作和保存的政府信息，并不需要举证证明，也无法举证证明。根据《政府信息公开条例》第二十一条，上诉人在收到答辩人答复时，应当向莲湖区西关街道办事处申请。被上诉人之所以没有对（2017）陕7102行初1781号《行政判决书》上诉，是本着引导上诉人尽快合法有效取得政府信息，而不是纠缠于诉讼。综上理由，答辩人作出的涉案《回复》程序合法，适用法律正确，请法院依法裁判。
被上诉人莲湖城改办二审庭审中提交了以下证据：
1、莲政办发〔2012〕5号《西安市莲湖区人民政府办公室关于印发莲湖区城中村改造工作机制调整实施方案的通知》、2、莲办字〔2013〕36号《中共西安市莲湖区委办公室西安市莲湖区人民政府办公室关于调整西桃园村地区城中村改造项目指挥部的通知》。
上述两份证据证明上诉人要求公开的政府信息，被上诉人并没有制作保存，西桃园地区城中村指挥部设在莲湖区西关街道办事处，该办主任是莲湖区西关街道办事处主任兼任，职责是西桃园地区城中村改造工作组织协调和具体实施，上诉人需要调取的信息在莲湖区西关街道办事处保存，应当向莲湖区西关街道办事处申请。被上诉人只是指导监督作用，责任主体是莲湖区西关街道办事处。
经法庭质证，上诉人夏亚玲认为该二份证据不属于新证据，不予质证。
本院对上述二份证据认证如下：被上诉人莲湖城改办在二审庭审中提交的该二份证据，不在《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十二条中所指的新证据范围，故本院对该二份证据不予确认。
本院查明事实与一审法院查明事实一致，予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国政府信息公开条例》第二十四条规定“行政机关收到政府信息公开申请，能够当场答复的，应当当场予以答复。行政机关不能当场答复的，应当自收到申请之日起15个工作日内予以答复；如需延长答复期限的，应当经政府信息公开工作机构负责人同意，并告知申请人，延长答复的期限最长不得超过15个工作日”，上诉人于2017年6月14日向被上诉人提出的信息公开申请符合法定形式，被上诉人收到后于15个工作日内向上诉人进行答复，程序合法。《最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》第五条第一款规定“被告拒绝向原告提供政府信息的，应当对拒绝的根据以及履行法定告知和说明理由义务的情况举证”，本案中被上诉人莲湖区城改办需对被诉具体行政行为的合法性进行举证，但被上诉人未提供其已履行上述义务即对上诉人申请公开事项已进行检索抑或证明其没有制作、获取、保存上诉人申请信息的职责，故应承担举证不能的不利后果。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审诉讼费50元，由上诉人夏亚玲负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 侯 斌
代理审判员 王 方
代理审判员 宋一林
二〇一八年三月二十六日
书 记 员 王茗仪