福建省莆田市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）莆民终字第222号
上诉人（原审原告、反诉被告）瀚福汀（北京）影视文化传媒有限公司，住所地北京市朝阳区南沙滩66号院1号楼商业1-2-（2）B区a933号，组织机构代码证代码07417907-4。
法定代表人王恩南，董事长。
委托代理人张明君，北京市君茂律师事务所律师，委托权限特别代理。
被上诉人（原审被告、反诉原告）福建保兰德箱包皮具有限公司，住所地莆田市秀屿区笏石工业园区内，组织机构代码证代码75136991-7。
法定代表人郭顺元，董事长。
委托代理人范进泉、孙江潮，福建诚毅律师事务所律师，委托权限特别代理。
上诉人瀚福汀（北京）影视文化传媒有限公司（以下简称瀚福汀公司）因与被上诉人福建保兰德箱包皮具有限公司（以下简称保兰德公司）广告合同纠纷一案，不服莆田市秀屿区人民法院（2014）秀民初字第3442号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷并询问了双方当事人，对本案进行审理，现已审理终结。
原审法院查明，瀚福汀公司与保兰德公司签订《电视剧植入广告合同》，约定保兰德公司为翰福汀公司代理的电视剧《爆米花》的箱包类独家植入广告赞助商。合同约定该电视剧主演为朴海镇、蔡少芬、李小萌（扮演胡朝静）、程前；瀚福汀公司已确定主要演员表，如瀚福汀公司更换主要演员，需提前5个工作日以书面形式通知保兰德公司，如保兰德公司对翰福汀公司更换主要演员事宜存在异议，保兰德公司有权解除合同，翰福汀公司应当在收到保兰德公司的解除通知后退款、履行违约责任；全部广告费为170万元，分三期支付。其中，第一、二期广告费均为51万元（第一期广告费保兰德公司已支付），第二期广告费付款条件为该片拍摄完成，保兰德公司收到翰福汀公司提供的广告植入汇总样片及可供保兰德公司市场推广使用的宣传视频剪辑以及合法有效的广告费发票后5个工作日内，保兰德公司向翰福汀公司支付该款。合同第6.3条第一款约定“乙方（翰福汀公司）应严格按照本合同及附件内容的约定全面履行，若乙方未按约完成实现甲方（保兰德公司）权益体现，甲方有权要求乙方在15个工作日内进行补救；若乙方仍未按约定完成，则就未体现部分，甲乙双方协商确认应占合同总金额的比例并据此退还甲方已支付的相应费用，并按该合同总金额的10%支付甲方作为违约金”；第二款约定“因乙方违约或甲方依照法律及本合同约定而解除合同的，乙方应当在收到甲方解除合同书的通知后15日内退还甲方已支付的全部金额，逾期支付的，乙方应当支付逾期付款期间的赔偿金，每日的赔偿金为应退款总额的千分之一”。在《爆米花》拍摄过程中，翰福汀公司将主演李小萌更换为另一演员唐艺昕，但未书面通知保兰德公司。翰福汀公司分别于2014年3月将宣传视频剪辑光盘、广告植入汇总样片光盘，于2014年4月将第二期广告费发票寄送给保兰德公司，但保兰德公司未支付第二期广告费51万元，致引起诉讼。请求法院判令：1、支付瀚福汀公司广告费51万元、逾期付款违约金52020元（自2014年4月3日保兰德公司违约之日暂计至2014年8月4日）；2、支付律师费10万元；3、支付因瀚福汀公司调查取证增加的公证费5040元、装订费60元；4、承担本案诉讼费用。案经审理，保兰德公司提起反诉，请求因双方意见分歧较大，致无法达成到调解。
原审法院认为，保兰德公司与瀚福汀公司签订的电视剧广告植入合同，系双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，是合法有效的。双方在合同中已对主要演员予以确定，后翰福汀公司将主演之一李小萌更换为唐艺昕，但未按合同约定提前5个工作日以书面形式通知保兰德公司，现保兰德公司依据合同第1.2条反诉主张翰福汀公司该违约行为已导致合同约定的解除条件成就，具有合同、事实及法律依据，应予支持。翰福汀公司提供证人王某的《证言》欲证明保兰德公司对《爆米花》的女主角之一胡朝静的扮演者由李小萌变更为唐艺昕是明知且认可的，但未能在举证期限届满前申请该证人出庭作证，又未能举证证明该证人具有不能出庭作证的正当理由，应承担举证不能的后果。翰福汀公司又辩称合同将女主演之一的名字写为李小萌是双方审核不严造成的失误，但本案合同中仅有的两次提到演员之处均写明李小萌为主演之一，《合同附件1》仅有一处提到的演员也写明李小萌为主演，而整份合同及《合同附件二》中均未提到唐艺昕的名字；《合同附件1》与植入汇总样片、宣传视频对比也显示后者对前者作了多处修改，本案合同若为“先拍摄，后签约”，双方在签约时理应对合同及附件进行修订，不致出现多处合同约定与实际拍摄不符的情况，故翰福汀公司的此节辩解缺乏证据支持，亦不符合常理，无法采信。翰福汀公司还辩称唐艺昕的人气排名高于李小萌，对保兰德公司产品形象的宣传更有效果，但该主张并无合同依据，保兰德公司又不予认可，故翰福汀公司的此节辩解亦不能成立。因翰福汀公司违约在先，其要求保兰德公司支付第二期广告费51万元及逾期付款违约金、律师费10万元、公证费5040元、装订费60元，于法无据，不予支持。依据合同约定，翰福汀公司应退还保兰德公司已支付的第一期广告费51万元，并按合同约定支付违约金。依据合同第1.2条、第6.3条，保兰德公司有权行使合同解除权，并要求翰福汀公司退还全部款项并承担违约责任，但鉴于涉案电视剧已拍摄完毕，翰福汀公司为保兰德公司产品广告植入已作了一定投入，且该剧四名主演中其他三名主演均未变更，尤其是植入产品在影视剧中难以被尽数删除，即便删除也可能对剧情造成一定影响，并可能给翰福汀公司造成其他损失，在此情况下，若判处翰福汀公司退还保兰德公司全部广告费用并支付违约金，将出现保兰德公司不付费用也能在翰福汀公司代理的讼争电视剧中植入其产品广告的状况，即在解除合同之后保兰德公司也可获得一定的广告效益。因此，从合同双方利益平衡、公平原则和社会资源节约出发，可对翰福汀公司已收取的首期广告费51万元不作退还处理，且翰福汀公司本应承担的违约金也不予另行计付，但翰福汀公司对涉案电视剧《爆米花》中已植入的保兰德公司产品亦应本着公平及诚信原则，不可作出有损保兰德公司及其产品形象的行为。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第九十二条、第九十三条第二款、第九十六条第一款、第九十七条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第156条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第三十四条之规定，判决：一、解除翰福汀公司与保兰德公司签订的《电视剧植入广告合同》；二、驳回翰福汀公司对保兰德公司的诉讼请求；三、驳回保兰德公司对翰福汀公司的其他诉讼请求。本案本诉案件受理费人民币10471元，由瀚福汀公司负担；反诉案件受理费人民币5300元，由保兰德公司负担。
一审宣判后，翰福汀公司不服，向本院提起上诉。
上诉人瀚福汀公司上诉称：一、原审判决认定事实不清。虽然《电视剧植入广告合同》约定，扮演者变更应书面通知被上诉人，但合同双方在履行合同过程中有权利通过履行行为变更合同，至于书面通知的要求，只是合同变更中的程序瑕疵，不影响合同变更的效力。二、原审判决审理程序不当。一审庭审时，上诉人已经向法庭解释证人不能出庭的事由，并当庭希望法庭安排时间让证人出庭，在上诉人提供的证人因故不能出庭的情况下，应为证人安排出庭并接受质询，但原审法院没有安排证人出庭，缺乏正当性。三、原审判决适用法律错误。虽原审法院引用《合同法》第五条规定“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务”，但本案的判决结果并未遵循公平原则分配双方的权利义务，本案的广告植入合同标的为170万元，在被上诉人只支付51万元的情况下，被上诉人却要享受标的170万元的广告植入，并没有体现公平原则。上诉请求：1、撤销原审判决的第一项，确认上诉人与被上诉人之间签订的《电视剧植入广告合同》有效，被上诉人不享有合同解除权；2、撤销原审判决第二项，支持上诉人的原审诉讼请求；3、维持原审判决第三项；4、判令被上诉人承担本案全部诉讼费用。
被上诉人保兰德公司辩称：一、事实方面。1、本案原审的证据已经非常明确表明，上诉人瀚福汀公司在未通过任何书面告知被上诉人保兰德公司的情况下，撤换广告合同中的主演，而广告合同中的主演的更换是合同根本性的变更，并非上诉人主张的程序瑕疵。2、原审时，上诉人主张本案先拍摄后签约是不符合客观事实的。如果本案存在先拍摄后签约的情况，则双方应该知晓合同的主演已经确定，但事实上，被上诉人根本就不知道主演已经变更，而且签约的合同也明确了当时胡朝静是由李小萌扮演。3、被上诉人保兰德公司提供的证据光盘足以显示对方变更主演。二、程序方面。证人的申请已经超过举证期限，法院并无违反程序。三、法律适用方面。被上诉人坚持在一审中的主张，希望上诉人删除保兰德公司的广告植入，退还51万元的广告款，理由是后期制作是所有影视制作的部分，剪辑也是后期制作的必经阶段，上诉人作为专业的传媒公司完全有能力在不影响影视剧情的情况下，删除被上诉人保兰德公司的广告植入内容。
本院在审理过程中，对原审法院查明认定的事实，上诉人瀚福汀公司对“合同约定该电视剧主演为朴海镇、蔡少芬、李小萌（扮演胡朝静）、程前；瀚福汀公司已确定主要演员表”有异议，认为该合同对胡朝静的扮演者是否是李小萌约定不清楚。被上诉人保兰德公司对原审查明认定的事实没有异议。对双方当事人均没有异议的事实，本院予以确认。对有异议的事实，将在争议焦点中予以分析认定。
在本院指定的举证期限内，上诉人瀚福汀公司提供了以下证据：
证据一，王某的名片以及劳动合同书，欲证明王某在拍摄过程中作为保兰德公司的监拍人员全程跟踪电视剧的拍摄并参与一些拍摄，王某是知晓演员的变更，根据相关证据可以证明保兰德公司的领导应该是知晓的，应当认为保兰德公司是知晓演员的变更。
证据二，证人王某不能出庭的证据（含住宿发票、车票、证明），欲证明王某在原审中不能出庭具有合理的理由。
证据三，当庭申请王某出庭作证，欲证明在拍摄过程中，主演的变更王某有跟剧组协商知晓，并且和被上诉人保兰德公司的相关人员沟通确认，证人王某在2014年8月4日开庭时确实因客观原因未出庭作证。
被上诉人保兰德公司质证认为，对于证据一的真实性存在异议，认为该组不是新证据，附条件质证，该名片是原件还是复印件不清楚，且是上诉人单方提供的，其真实性无法确定；该证据跟本案没有直接关系，王娇是否是董事长秘书与本案缺乏关联性。关于劳动合同书的形式真实性没有异议，内容真实性有异议。1、公章是被上诉人公司的公章，但是乙方王某并未签字，而且签字日期是空白的，其是否生效，表示异议。2、本案的所有空白的部分，是由王某填的，笔迹方面可以很清晰的看到，其岗位是否与本案有关联性也有异议。3、依照该合同，王某已经离职，其所要证明的内容与本案没有关联性。对于证据二的真实性没有异议，对关联性有异议，车票开具的时间是2014年7月5日而住宿费发票是2014年7月6日，本案一审开庭时间为2014年8月4日开庭，其与开庭时间相差甚远，至少半个月以上。所以该组证据不能证明王某有客观原因不能到庭。对于证明，1、对其真实性有异议，其是对方单方提供的。2、关联性上其仅仅讲到2014年7月至2014年10月，而且其所证明王某是制片人，作为制片人完全没有必要每天都要到剧组现场，该证明没有说明王某必须每天到剧组现场，以及在8月4日当天必须到剧组现场。对于证据三，上诉人不同意证人的出庭，认为证人出庭已过举证期限，附条件质证如下：1、证人自己的陈述中多次表示对某些事实记不清，还多次将发生的日期记不清，表示证人证言的模糊性。2、证人刚才也讲到是按合同的授权，纵观合同中，没有授权证人决定更换主演。3、证人证言也证实其没有明确通知公司，诉争合同的主演已经变更，其只是发了一张图片。4、证人说其代表公司，按照整个诉争合同，整个合同都已经明确胡朝静的主演是李小萌而非他人。证人证言进一步可以证实上诉人存在根本性违约。
本院审查认为，对于证据一，证人王某的名片和劳动合同书均系单方提供的，且劳动合同书未经证人王某的签字确认，被上诉人对此均持有异议，该组证据内容无法证明上诉人所要证明的内容。对于证据二，上诉人提供的住宿发票及车票的时间在2014年7月份，原审开庭时间是在2014年8月4日，且提供的证明为单方提供的，被上诉人对该证明持有异议，从该组证明无法证实上诉人的主张，本院不予采信。对于证据三，仅有证人王某的证言，没有提供相关的书面证据予以佐证，且其陈述的部分内容与《电视剧植入广告合同》约定不符，对该证人证言不予采信。
根据本案的诉辩情况，并征求双方当事人的意见，归纳本案争议焦点为：关于胡朝静扮演者的变更是否违反合同约定？对此，本院予以分析认定如下：
上诉人翰福汀公司认为，一、上诉人认为主演变更并未违反合同约定。1、合同条款约定明确才会出现违约问题，如果条款约定不明是不能据此认定违约的，本案《电视剧植入广告合同》中，文字部分是李小萌，剧照部分是唐艺昕，从该合同可以看出，谁是主演是不确定的。2、原审判决书对于认定主演是李小萌是错误的，原审判决的依据有三点：（1）文字部分为李小萌；（2）图片部分为唐艺昕但没有标注，上诉人认为不论如何标注，都会导致合同约定不明；（3）双方的往来邮件没有涉及到演员的变更事宜，但这也不足以证明胡朝静的扮演者为李小萌。综上，原审认定胡朝静的扮演者为李小萌更具有证明力的结论是没有依据的。二、在双方履行的过程中可以证明，主演的变更是经过被上诉人保兰德公司的认可。1、电视剧植入广告合同的时间是倒签的，从上诉人原审提供的电子邮件可以证实。2、上诉人原审提交的第九组证据，原审法院及被上诉人对其真实性都没有异议，但原审判决书又对该证据进行否定，原审判决书前后出现矛盾。综上，原审判决对广告植入合同变更演员认定是不清楚甚至是错误的。三、合同中约定变更主演需要书面通知，上诉人认为这只是合同约定的形式问题，上诉人没有书面通知主演变更不构成根本瑕疵，不能成为上诉人违约的理由。四、上诉人要求被上诉人支付律师费是合法合理的。五、原审判决超出原告的诉讼请求范围，认定上诉人不得做出有损被上诉人公司及其形象的行为，原审违反不告不理原则。
被上诉人保兰德公司认为，一、所有合同的解释基础是文字解释，在文字解释清楚的情况下，就应当按照合同进行。二、本案诉争合同并非倒签合同，如果是倒签的，相关演员的主演也应做出修改。三、主演系广告合同的根本性条款，必然导致合同实质性的变更。本案诉争合同明确约定，如果变更主演，在5日内以书面告知被上诉人。四、本案原审判决符合公平原则，认为其判决没有超出原审原告的诉讼请求，没有违反不告不理原则。依照原审被上诉人的诉讼请求是依照合同履行的，必然包括广告植入，广告植入也必然要求上诉人不得做出有损被上诉人公司形象的行为。
本院认为，上诉人翰福汀公司与被上诉人保兰德公司签订的《电视剧植入广告合同》第1.1条约定，该电视剧主演为朴海镇、蔡少芬、李小萌（扮演胡朝静）、程前；第1.2条约定，瀚福汀公司已确定主要演员表，如瀚福汀公司更换主要演员，需提前5个工作日以书面形式通知保兰德公司。从该合同内容看，签订合同时胡朝静的扮演者明确为李小萌，合同附件1也明确胡朝静（女主角之一）扮演者为李小萌，合同附件2剧照也并未注明剧中人物所饰演的情况，即整份合同及合同附件并未提及胡朝静的扮演者变更者为唐艺昕，上诉人也自认胡朝静主演的变更没有经过书面通知，虽证人王某在二审出庭时关于主演变更有无明示告知问题时称“邮件没有明确，电话有告知”，但该证言被上诉人予以否认，也没有相关证据予以佐证，现上诉人又无法证实胡朝静扮演者的变更被上诉人是明知的，故上诉人主张被上诉人明知胡朝静扮演者的变更，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。上诉人翰福汀公司主张合同为倒签的，该主张与常理不符，若本案存在合同倒签，则签订合同时双方对胡朝静的扮演变更为唐艺昕的内容应进行修订，故上诉人的该主张，缺乏依据，本院亦不予支持。故对于本案主演变更，上诉人的行为构成违约。
综上，本院认为，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当。根据《电视剧植入广告合同》第1.2条约定，如保兰德公司对翰福汀公司更换主要演员事宜存在异议，保兰德公司有权解除合同。因上诉人将胡朝静扮演者由李小萌变更为唐艺昕，未依约履行通知义务，且被上诉人保兰德公司对主演更换事宜也有异议，故被上诉人保兰德公司主张解除双方签订的《电视剧植入广告合同》，于法有据，本院予以支持。上诉人翰福汀公司主张被上诉人保兰德公司应支付第二期广告费51万元及逾期付款违约金、律师费10万元、公证费5040元、装订费60元，因上诉人翰福汀公司违约在先，故该主张，于法无据，本院不予支持。上诉人翰福汀公司的上诉理由均缺乏事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币10471元，由上诉人瀚福汀（北京）影视文化传媒有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 林容萍
代理审判员 刘开赐
代理审判员 郑荔琼
二〇一五年三月二十五日
书 记 员 余凰丹
附：与本案相关的法律法规：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；