广西壮族自治区南宁市江南区人民法院民 事 判 决 书（2016）桂0105民初4495号原告：陈东成，男，1979年8月8日出生，汉族，住广西南宁市青秀区，委托代理人：黄涛，广西道森律师事务所律师。委托代理人：庄小梅，广西道森律师事务所律师。被告：南宁好食材食品有限公司，住所地广西南宁市盘岭路6号金凯苑第B2幢16-1号房。法定代表人：李荣港该公司总经理。被告：李荣港，男，1982年4月2日出生，壮族，住广西南宁市邕宁区，被告：吴荣健，男，1987年4月1日出生，汉族，住广西南宁市青秀区，原告陈东成与被告南宁好食材食品有限公司（以下简称好食材公司）、李荣港、吴荣健合伙协议纠纷一案，本院于2016年9月28日立案受理后，依法适用普通程序，并分别于2016年12月28日、2017年8月17日两次公开开庭进行了审理。原告陈东成及其委托代理人黄涛、庄小梅，被告好食材的法定代表人李荣港、被告李荣港及被告吴荣健到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、被告好食材公司按照《烧烤店入股分红协议（一）》约定向原告陈东成分红18000元（每月2000元，时间从2016年1月1日暂计至2016年9月30日之日止，以后的分红依法另计，计至原告实际退股之日止）;2、被告好食材公司向原告退还10%股金60000元；3、被告李荣港、吴荣健对上述全部债务承担连带清偿责任；4、本案一切诉讼费用（含诉讼费、财产保全费等诉讼及执行过程中依法产生的费用）由被告承担。案件审理过程中，原告明确第一项及第二项诉讼请求所要求的民事责任由三被告共同承担，即第三项诉讼请求变更为：3、被告李荣港、吴荣健对上述全部债务承担共同清偿责任。事实与理由：2015年12月1日，原告与被告好食材公司协商，原告同意投资被告好食材公司名下的火焰山烧烤店，双方协商一致后，签订了《烧烤店入股分红协议（一）》（下称《分红协议》），约定：1、原告投入股金60000元，占原始股比10%；2、原告持有的股份享有公司月度纯利润的受益权，参与月度分红及享有对公司经营状况、财务的知情权；3、店面运作前三个月不做分红，从第四个月开始按月分红；4、被告好食材公司还承诺烧烤店如产生的债权债务及一切与经营有关事项所产生纠纷问题与原告无关。协议签订前，原告已于2015年11月29日向被告李荣港转账10000元，作为火焰山烧烤原始股金。协议签订后，原告通过银行转账的方式于2015年12月13日向被告李荣港汇款50000元。至此，原告已经完全履行了《分红协议》约定的股金入股义务。被告好食材公司经营的火焰山烧烤店从2015年7月22日开始营业，按照协议约定，店面运作前三个月不做分红，从第四个月开始按月分红，原告入股被告好食材公司时，火焰山烧烤店已经运作五个多月。因此，被告好食材公司在2016年1月份向原告进行分红1400元（2015年12月的分红）。自第一次分红以后至今，被告好食材公司及被告李荣港、吴荣健再也没有按约向原告进行分红。根据被告李荣港的口头陈述，好食材公司每月的分红约为2000元。根据双方协议约定，原告作为好食材公司的股东，应参与公司的分红。原告多次向被告好食材公司、李荣港及火焰山烧烤店实际管理人吴荣健提出要求参与公司的分红，但三被告均置之不理。至今，被告好食材公司已经有9个月没有向原告支付利润分红，三被告的行为侵犯了原告的合法权益，原告有权要求三被告分红18000元。同时，根据《分红协议》第六条第四项第4点约定：“股东在门店运营八个月内不得退股或转让股份，否则视为净身退股。”但现在烧烤店已经运营近14个月，被告好食材公司没有按约进行分红。依据《合同法》等有关法律法规的规定，被告好食材公司的行为已经构成根本违约，且原被告之间《分红协议》的合同目的无法实现，原告有权要求被告好食材公司退还股金60000元。被告李荣港是好食材公司的股东及法定代表人，吴荣健是好食材公司的股东及火焰山烧烤店的实际管理人，两人均已经同意原告陈东成入股好食材公司，原告的6万元入股金也已经转账给好食材公司的法定代表人李荣港，如今三被告却没有尽到协议约定的分红义务，因此，被告李荣港、吴荣健应对好食材公司向原告分红、退还股金的债务承担清偿责任。为此，原告特向人民法院提起诉讼，请法院秉公判决所请。被告好食材公司及被告李荣港共同辩称：一、好食材公司已经收到原告的投资款6万元，该笔款项已投入火焰山烧烤店。二、被告同意按约向陈东成进行分红，但2015年8月起火焰山烧烤店由被告吴荣健控制，由于两被告无法实际控制火焰山烧烤店，导致原告无法得到分红，连被告李荣港都没有得到分红。而由于烧烤店的控制人是吴荣健，吴荣健不向原告分红，责任不在被告，应由吴荣健向原告支付分红款。三、被告同意退回原告股金，由于没有按约分红给原告，被告好食材及李荣港同意退回原告股金，但由于两被告已于2016年8月退伙，退伙后烧烤店的权利义务由吴荣健承担。综上，请求法院驳回原告对被告好食材公司及李荣港提出的诉讼请求，判决由被告吴荣健承担本案责任。被告吴荣健辩称：一、同意原告退股。二、原告是与好食材公司签订的《分红协议》，原告如果入伙火焰山烧烤店是事实，这入股款也应由好食材公司退还。火焰山烧烤店现在确实是由吴荣健负责，但只是作为好食材的员工履行管理职责。退一步说，即便确实要退股金，也要先进行清算，实际上火焰山烧烤店从2015年1月起就开始亏损，因此各方应在承担相应份额的亏损后原告才能退股及要求退股金。三、由于火焰山烧烤店一直亏损，因此原告要求分红的请求不成立。综上，请求驳回原告的诉讼请求。原告及被告均围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人提出异议的证据，因确与双方诉辩事由具有一定关联性，故本院亦作为本案定案的参考依据，对其证明力本院将根据本案事实作出认定。综合本案各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点在于：原告的诉讼请求有何依据。结合上述确认的证据及庭审笔录等材料，本院确认以下法律事实：2015年12月1日原告与被告好食材公司签订《烧烤店入股分红协议（一）》（以下简称《分红协议》），主要约定：“一、原告入股（伙）火焰山烧烤店（中越路店），入股60000元，占10%的股份；二、原告入股时间自2015年12月1日起生效，原告入股的股份享有纯利润收益权、参与分红、对企业经营状况及财务的知情权，但不享受直接管理权；三、烧烤店纯利润的计算办法：店面该财政月度的总收入－该财政月度的总成本﹦财政月度利润；月度利润的56%作为当年的分红，其余24%利润作为该店面发展基金，20%作为运营费用，按入股比例计算分红；如店面亏损则不分红，在正常运营情况下出现亏损情况，该股份共同承担亏损部分；四、股东在门店运营八个月内不得退股或转让股份，否则视为净身退股，若要转让股份原则上优先转给内部股东，若给外部股东，须得到100%表决通过；中途退股的按四个季度清退股金，每季度按25%退还；等等”。原告及三被告于庭审时均认可以下事实：火焰山烧烤店实际上是由原告及三被告共同合伙经营，各合伙人的出资比例为：原告10%，被告好食材公司3%，被告李荣港10%，被告吴荣健67%；四位合伙人并未另行签订合伙协议，合伙的权利义务以原告及好食材公司签订的《分红协议》为准。原告于2015年11月29日向被告李荣港支付1万元，《分红协议》签订后，原告于2015年12月13日向被告李荣港支付5万元。2016年1月，原告分得火焰山烧烤店2015年12月份的分红共计1400元。火焰山烧烤店一开始由李荣港负责经营，之后，由吴荣健负责经营和管理。2016年8月，被告好食材公司及被告李荣港提出退出合伙、合伙份额由吴荣健接收，吴荣健同意，原告未提出异议。为此，李荣港与吴荣健于2016年8月29日签订《店铺转让合同》一份，主要约定：“李荣港将火焰山烧烤店的店铺转让给吴荣健，由吴荣健履行原有店铺租赁合同中所规定的条款，并且定期交纳租金及该合同所约定的应由李荣港交纳的水电费及其他各项费用，该合同期满后由吴荣健领取李荣港交纳的押金，该押金归吴荣健所有，转让后店铺现有的装修装饰及其他所有设备和和房屋装修等营业设备全归吴荣健所有”。庭审中，李荣港及好食材公司提出《店铺转让合同》签订当天，李荣港及好食材公司的合伙份额转让给吴荣健，之后火焰山烧烤店的债权债务均由吴荣健一人承担。吴荣健对此予以认可。2016年8月原告得知李荣港要退伙后，也向吴荣健提出要求退出合伙，吴荣健于2016年8月31日同意原告退出合伙。案件审理过程中，因原告及三被告对双方合伙经营期间的财务收支、利润数额等情况存争议，经本院释明后，原告申请对上述争议事项进行审计。本院准许原告申请后，依法委托广西永名会计师事务所有限公司对原告申请的事项进行审计，但鉴定机构未接受本院的委托，理由为：由被告吴荣健提交送审的原始凭证大多为白条且原告对白条中单据记录的经济业务不认可，审计条件不成立。本院认为：原告及三被告之间的合伙关系真实有效，应受法律保护。原告及三被告均认可四人并未签订书面合伙协议，合伙经营的相关事宜均以《分红协议》的约定为准，故本院按《分红协议》的约定来确认本案各当事人权利及义务。关于原告要求分红的问题。根据《分红协议》的约定，原告享有按月分红权，分红的对象是纯利润，纯利润的计算办法为店面该财政月度的总收入减去该财政月度的总成本。但现无证据证明火焰山烧烤店存在纯利润并且未进行分配，火焰山烧烤店是否存在未分配利润等事宜也不能通过司法审计的方式予以确认，根据我国《民事诉讼法》第六十四条之规定，原告要求三被告按每月2000元的标准支付分红款，依据不足，本院不予支持。关于原告要求三被告支付退股款的问题。火焰山烧烤店的合伙人共有原告及三被告四人，2016年8月李荣港及好食材公司经其他合伙人即被告吴荣健及原告的同意后退出合伙，之后，原告提出退伙，吴荣健于2016年8月31日同意原告退伙，故本院认定原告于2016年8月31日退出合伙的火焰山烧烤店。《分红协议》约定，若店面在正常运营情况下出现亏损情况的，则原告应共同承担亏损部分。按此约定，原告退伙时，若烧烤店存在亏损，则原告应先按入伙比例承担亏损部分。被告吴荣健提出火焰山烧烤店自2016年1月起开始出现亏损，但吴荣健未能举证证明，且其主张的事实也不能通过司法审计的方式予以确认，吴荣健对此应承担举证不能的法律后果。本院对吴荣健提出的烧烤店自2016年1月起开始出现亏损的抗辩主张，不予采信。根据《分红协议》“中途退股的按四个季度清退股金，每季度按25%退还”之约定及我国相关法律规定，原告现要求吴荣健退还入股金6万元，于法有据，本院予以支持。李荣港及好食材公司自2016年8月29日退伙，其二人的合伙份额转移至吴荣健名下，火焰山烧烤店的全部财物也转由吴荣健管理，故李荣港及好食材公司无义务向原告退还入股金。原告要求李荣港及好食材公司承担退还入股金的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条，最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第52条、第54条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告吴荣健向原告陈东成退回6万元；二、驳回原告陈东成提出的其他诉讼请求。案件受理费1750元，由原告陈东成负担404元，由被告吴荣健负担1346元。上述债务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院或者与本院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提供副本，并在上诉期限届满后七日内预交上诉案件受理费，汇款：待结算财政款项中院诉讼费专户；开户行：中国农业银行南宁市竹溪支行(网银转账请点选“中国农业银行古城支行”，再在备注栏里注明“竹溪支行”)；账号：20×××17。逾期不交又不提出缓交、减交和免交申请的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  方扬慧人民陪审员  刘吉兴人民陪审员  韦玲玲二〇一七年八月二十九日书 记 员  黄 茂附法律条文1．《中华人民共和国民法通则》第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。2．最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》52.合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。但因其退伙给其他合伙人造成损失的，应当考虑退伙的原因、理由以及双方当事人的过错等情况，确定其应当承担的赔偿责任。54.合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。入伙的原物退伙时原则上应予退还；一次清退有困难的，可以分批分期清退；退还原物确有困难的，可以折价处理。3．《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。4．最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。