广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）东中法民五终字第862号
上诉人（原审被告）：广东保点明辉商标标识有限公司。住所地：广东省东莞市樟木头镇宝丰工业区。
法定代表人：雷格里·斯蒂芬·詹姆斯。
委托代理人：金春卿，上海方本（北京）律师事务所律师。
委托代理人：白杨，上海方本律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：余小聪，男。
委托代理人：朱峰，广东名成律师事务所律师。
上诉人广东保点明辉商标标识有限公司（以下简称保点公司）因与被上诉人余小聪劳动争议纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2013）东三法民一初字第5529号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，余小聪于2002年10月5日入职东莞永洪印刷有限公司工作。2011年8月，余小聪、保点公司及东莞永洪印刷有限公司达成三方协议，由保点公司承接余小聪的工龄及劳动关系。2011年8月29日双方签订了自2011年9月1日起至2014年5月20日止的劳动合同，余小聪职务为彩印科机长。2013年1月份，保点公司将原位于樟木头镇金河工业区的“金河厂区”搬迁合并到位于樟木头镇宝丰工业区的主厂区。2013年6月26日，保点公司就“与员工订立劳动合同时所依据的客观情况发生了重大变化，准备就变更劳动合同内容与员工进行协商，如不能达成协议的，将按法律规定与部分员工解除劳动合同”这一情况告知了包括余小聪在内的受影响的57名员工并进行沟通。2013年6月27日，保点公司就变更劳动合同内容与余小聪单独协商，并提供了一份劳动合同变更协议。该变更协议约定自签订变更协议之日起，余小聪的工资标准将减至东莞市最低工资标准，2013年为1310元，并相应调整余小聪的社会保险及公积金金额；原劳动合同的其余条款及相关权利义务均保持不变。余小聪不同意降低工资标准，双方未能就劳动合同变更协议达成一致意见。自2013年6月27日至2013年7月8日，保点公司与受影响的员工多次进行协商，并提供了65个工作岗位供员工选择。该65个工作岗位分别为：1、东莞祺嘉清洁服务有限公司20个清洁工（工作地点、工资由申请人与该公司商议）；2、深圳纳才劳务派遣有限公司35个项目外包工（工作地点、工资由申请人与该公司商议）；3、保点张家港2个机器操作工（工资另议）；4、8个内部工作（领料杂工2个，抽检工2个，热转换印刷员2个，学徒工2个）。截至2013年7月9日，保点公司已与受影响的其他48名员工协商解除劳动合同，并支付了经济补偿，但未能与余小聪就变更劳动合同内容达成协议。2013年7月8日，保点公司向余小聪发出一份解除劳动合同书面通知，自2013年7月10日起解除与余小聪的劳动关系。理由为：劳动合同订立时所依据的客观情况发生了重大变化，使双方原劳动合同无法继续履行，双方经协商未能就劳动合同内容的变更达成协议。余小聪离职前12个月的月平均工资是9126元，保点公司已支付余小聪“代通知金”及经济补偿金共计105364.21元。2013年7月30日，余小聪向东莞市劳动人事争议仲裁院樟木头仲裁庭申请劳动仲裁，要求保点公司支付违法解除劳动合同的赔偿金差额111996元及未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额93330元。东莞市劳动人事争议仲裁院樟木头仲裁庭于2013年9月10日作出东劳人仲樟庭案字（2013）39号仲裁裁决，裁决驳回余小聪的全部申诉请求。余小聪不服该仲裁裁决，遂于2013年9月25日向法院提起诉讼。
庭审中，保点公司主张由于保点公司产品结构升级换代，准备引进（RFID）射频识别新技术，并将部分旧设备（包括原金河厂区设备）出售，导致部分员工工作岗位不存在和原产品线及其管理岗位和直接员工的缩减，所以才与受影响的57名员工协商变更劳动合同，协商不成才解除劳动合同关系，并于2013年6月26日向工会委员会进行了书面通知，工会也已讨论通过。保点公司提交了向东莞市长安澳康发电机经营部等单位销售印刷机、自动模切机、切纸机、发电机等设备的旧设备产品购销合同和部分设备的销售收入款项，以及将无线射频识别技术引入东莞的“筹备计划书”和裁员75人的计划书及会议签到表和书面通知以证实其主张。余小聪认为该产品购销合同是否履行无法确认，且只能证明设备有更换，不能证明保点公司不能提供劳动岗位；会议签到表和书面通知系保点公司单方制作，签名的成员无法证实是工会成员，且工会没有形成具体方案。余小聪主张保点公司解除劳动关系为经济性裁员，而非情势变更解除合同，裁减人员已超过二十人。且保点公司主张因其生产升级换代的需要，出售了大量旧设备，还派人去国外接受培训新技术，原来员工不适应工作，故无法提供工作岗位，可知保点公司解除与余小聪的劳动合同符合劳动合同法第41条第3款规定的“企业转产、重大技术革新或经营方式调整”的情况。而保点公司在解雇余小聪前并没有“经变更劳动合同后”这一程序要件，以需升级换代为借口直接就以所谓的“无法就变更劳动合同达成一致意见”为由解雇57名员工。保点公司在解雇余小聪时没有告知工会和听取工会意见，也没有向劳动部门报告。保点公司提交的变更劳动合同协议可知，保点公司只是为了降低工资而已，劳动岗位与职务等还是能提供的，原劳动合同并非不能履行。由此可见保点公司所说的“升级换代”、“大量出售了旧式机械而不能提供劳动岗位”只是借口。从保点公司提交的公告可知，保点公司提供的供选择的工作岗位为20个清洁工、35个劳务派遗公司的外包工、2个天津保点的操作工、8个杂工及学徒工，工资还需另议。这些岗位只能说是一种用工信息，而非保点公司提供的工作岗位，且这些岗位都具有侮辱性质。余小聪为工龄较长、工资较高且职务或技术水平较高的员工，不可能去做清洁工、杂工及学徒，因此才导致保点公司解雇。
原审法院查明事实，有仲裁裁决书及送达回证、劳动合同、工资明细、解除劳动合同书面通知、金河厂区人员并入主厂区公告、出售设备清单及合同、人员及设备的说明、计划书及资金拨款申请、保险单及行程表、裁员报告、保点公司给工会委员会的书面通知、工会委员会签到名单、会议文件、录像、公告及照片、银行转账凭证、和解协议、仲裁庭庭审笔录及一审庭审笔录附卷为证。
原审法院认为，本案争议焦点为：一、保点公司解除与余小聪的劳动关系是否合法；二、保点公司是否应向余小聪支付未签无固定期限劳动合同的双倍工资差额。
关于焦点一。保点公司以客观情况发生重大变化，原劳动合同无法继续履行，双方未能就劳动合同内容的变更达成协议为由，解除与余小聪的劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条规定，有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：（一）依照企业破产法规定进行重整的；（二）生产经营发生严重困难的；（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。本案中，保点公司主张其因产品结构升级换代对人力资源的质量和技能结构提出了远高于过去的要求，结构性地导致了原产品线及其管理岗位和直接员工的缩减，且金河厂区并入主厂区后，两个厂区许多部门间进行了合并，致使岗位重叠及冗余现象突出，余小聪、保点公司进行充分协商，但仍未能就变更劳动合同内容达成协议，故解除与余小聪的劳动关系。保点公司主张的这一情况符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条“企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的”规定。保点公司解除与包括余小聪在内的57名员工的劳动合同实质上是进行经济性裁员。但企业转产、重大技术革新或者经营方式调整并不必然导致用人单位进行经济性裁员，从事原工作岗位的劳动者如果原岗位已不存在，或不适应新的技能要求，可以调整到其他工作岗位，并使其调整后的工作岗位的工资水平与原岗位基本相当。因此，企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，只有在变更劳动合同后，仍需要裁减人员，才可进行经济性裁员。而保点公司提供的与余小聪签的劳动合同变更协议中变更内容仅仅是降低了工资，而不是与原有工资水平相当。且保点公司提供的65个岗位中清洁工20个，外包工35个、学徒和杂工8个，操作工2个，且工资还需商议，对于工龄较长、工资较高且职务或技术水平较高的余小聪来说，明显具有侮辱性质，余小聪拒绝保点公司提供的这65个岗位也合乎情理。同时，《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条对进行经济性裁员的程序进行了强制性的规定，要求用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，才可以裁减人员。而保点公司并没有提前三十天向工会或全体职工说明情况，听取意见，也没有证据显示其已向劳动行政部门报告。综上，保点公司解雇余小聪的证据不足、理由不充分、程序欠妥，属于违法解雇，余小聪诉请合法有理，原审法院予以支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条和第四十七条的规定，保点公司依法应按经济补偿标准的二倍向余小聪支付违法解除劳动关系的赔偿金，余小聪月工资高于东莞市上年度职工月平均工资三倍的，经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付。余小聪于2002年10月5日入职，2013年7月10日离职，离职前月平均工资为9126元，保点公司已向余小聪支付“代通知金”及经济补偿金共105364.21元。故保点公司还应向余小聪支付赔偿金差额35743.79元（2138元／月×3倍×11个月×2倍-105364.21元）。对于余小聪超过上述数额部分的诉讼请求，原审法院依法不予支持。
关于焦点二。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款的规定，劳动者在用人单位连续工作满十年的，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。本案中，余小聪于2002年10月5日入职东莞永洪印刷有限公司，在2011年8月份由保点公司承接工龄转入保点公司处工作，保点公司在2011年8月29日与余小聪签订固定期限劳动合同时，余小聪未连续工作满十年，双方订立固定期限劳动合同并无不妥。现余小聪、保点公司双方在劳动关系解除前仍在履行固定期限劳动合同。庭审中余小聪主张其在工作满十年时口头多次向保点公司提出要求签订无固定期限劳动合同，但保点公司不同意。保点公司不予确认，主张余小聪并未提出该项要求，且在固定期限劳动合同存续期间，不能签订无固定期限劳动合同。因余小聪对其主张没有提交相关证据证实，且余小聪在工作满十年时已与保点公司签订了固定期限劳动合同，而该合同正在履行过程中，余小聪要求保点公司重新签订无固定期限劳动合同，没有法律依据。故对余小聪要求保点公司支付未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额的诉讼请求，原审法院依法不予支持。
综上，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款、第四十一条第一款、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、确认余小聪与广东保点明辉商标标识有限公司之间的劳动关系于2013年7月10日已解除；二、广东保点明辉商标标识有限公司应于判决发生法律效力之日起五日内支付余小聪违法解除劳动关系的赔偿金差额人民币35743.79元；三、驳回余小聪的其他诉讼请求。一审案件受理费5元，由广东保点明辉商标标识有限公司负担。
一审宣判后，保点公司不服，向本院提起上诉称：一、一审把“因客观情况发生重大变化导致的劳动合同解除”认定为“经济性裁员”系重大的事实认定错误。1.一审混淆了双方协商解除与单方解除的概念，把本案事实认定为经济性裁员是错误认定。2.一审把“因客观情况发生重大变化”认定为“企业转产、重大技术革新或者经营方式调整”是错误认定。3.一审以“经济性裁员”为参照认定保点公司“劳动合同解除的程序欠妥”是错误认定。4.一审为得出“经济性裁员”的错误结论对本案诸多事实进行了虚假和误导性的认定。二、本案应适用《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定，而非第四十一条的规定，一审适用法律错误。上诉请求：撤销原审判决，确认保点公司与余小聪解除劳动合同为合法解除，驳回余小聪全部一审诉讼请求；由余小聪承担本案的一、二审诉讼费用。
被上诉人余小聪答辩称：保点公司的上诉请求应驳回。一、保点公司的上诉状没有公司盖章，只有签名，不应视为是保点公司的行为。二、保点公司的解雇非法，保点公司与每个被解雇的劳动者之间都有协议书，岗位都不改变，只有工资改变，并非提供不了岗位。保点公司提供给余小聪选择的岗位，只分了两大类，第一大类工资是按最低工资支付，第二大类是派遣工。保点公司在诉讼前都解释为裁员。本案应适用《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条，第四十条是情事变更，第四十一条是特殊的情事变更。若适用第四十条，保点公司也属于非法解雇。
二审期间，保点公司提交了协商劳动合同和解协议以及员工离职交接清单，拟证明47名员工自愿与保点公司协商解除劳动合同；提交了《现代汉语词典》（2013年8月版）对“革新”、“转产”的定义、保点公司镭射部RFID机器清单、保点公司营业执照副本、证人证言（鲁某某、郑某某、A.J.某某及其翻译件），拟证明保点公司不存在《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条第一款第（三）项所规定的情形，保点公司系存在客观情况发生重大变化才与部分员工解除劳动合同的；并申请了证人鲁某某、郑某某出庭作证。余小聪认为，保点公司提交的证据均超过举证期限，应在一审的时候提交；协商劳动合同和解协议及员工离职交接清单与本案没有关联性，无法确认其真实性，也进一步印证了保点公司裁员的人数超过了20人以上；对于词典解释，法律语言与词典解释不完全一致；机器清单不属于证据，该类证据必须由第三者形成，该清单只是保点公司打印，是保点公司单方的陈述；营业执照副本与本案不具关联性；外国人证人的证言不符合程序，证人身份是保点公司的副总裁，与本案有利害关系，不应该作为认定事实依据；对于鲁林琳与郑某某的证言，鲁林琳的身份是经理，与本案有利害关系；RIFD机器更先进，印证了保点公司的解雇是非法的，郑某某是9月份入职的，所知的都是听说的。
经二审审理，本院对原审查明清楚的事实予以确认。
本院认为，本案为劳动争议纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，本院对上诉人上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。本案的争议焦点是保点公司解除与余小聪的劳动关系是否符合法律的规定。
首先，保点公司主张其由于产品结构升级换代、出售设备、厂区合并等原因致使其与包含余小聪在内的50多人的劳动合同无法履行，经协商也不能就变更劳动合同内容达成协议进而需要解除与相应员工的劳动关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条“有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：（一）依照企业破产法规定进行重整的；（二）生产经营发生严重困难的；（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。……”规定的情形，原审法院适用该条规定处理本案并无不当，本院予以维持。其次，本案中，保点公司提交的证据不能充分证明其有严格依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条规定的程序“……用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员”而解除与余小聪的劳动关系，原审法院认定保点公司违法解除与余小聪的劳动关系亦无不当，本院亦予以维持。因此，保点公司主张其解除与余小聪的劳动关系合法以及其无需支付违法解除劳动关系的赔偿金，本院均不予支持。原审法院关于违法解除劳动关系赔偿金的具体计算正确，本院予以维持。
综上所述，上诉人保点公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决的实体处理正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案二审案件受理费10元，由保点公司负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈晓艳
代理审判员 胡文轩
代理审判员 陈 龙
二〇一四年六月十七日
书 记 员 李晓彬