广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤01民终856号
上诉人（原审被告）：王茂清，男，1968年12月2日出生，汉族，身份证住址广东省深圳市南山区，
委托诉讼代理人：姚少薇，广东智洋律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：郑湘利，男，1962年8月13日出生，汉族，身份证住址湖南省汨罗市，
委托诉讼代理人：陈玉冰，广东经国律师事务所律师。
上诉人王茂清因与被上诉人郑湘利建设工程合同纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2017）粤0111民初5796号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人王茂清上诉请求：1.撤销原审判决，驳回郑湘利原审全部诉讼请求。2.由郑湘利承担本案的一审、二审诉讼费用。事实和理由：1.原审关于工程逾期问题认定事实不清。郑湘利本应按合同约定在2015年12月9日前完工，但其在2016年3月30日才将涉案工程交付王茂清，逾期完工直接导致王茂清经营成本中租金的损失。2.原审认定王茂清擅自使用涉案工程有误。王茂清的使用行为不等于默认验收合格的行为，涉案工程未经过任何的竣工验收，郑湘利在工程质量得不到任何保障的情况下迳直将工程交付给王茂清，王茂清不存在擅自使用的情况。正是郑湘利将工程交付王茂清使用，而在试运行期间频繁发现质量问题，恰恰说明王茂清使用的过程属于验收的性质。3.涉案工程在试运行期间频繁出现质量问题，王茂清及时向郑湘利提出异议，但郑湘利拒绝返修，双方无法达成共识，王茂清不得不另行委托其他施工单位进行修复而产生额外的损失。4.涉案工程未经竣工价款结算，且郑湘利交付的工程质量不合格，其要求支付工程余款的法定条件尚未成就。王茂清对工程量及工程余款的确认，只是对数据属实的确认，性质系对工程进度款结算，并非工程竣工价款结算，故涉案工程并未经最终核算结算。综上，原审法院没有查明郑湘利是否存在主要过错，其交付的工程是否存在质量问题，王茂清对工程进行“使用”的性质及王茂清是否存在合理抗辩权，一概而论仅凭一纸工程量结算书而认定郑湘利要求支付工程余款合理，有悖事实及法律。
被上诉人郑湘利辩称：1.一审法院查明事实正确，适用法律正确，请求维持原判。2.我方不存在逾期完工的情形，涉案工程早于2015年12月底已经全部完工，并由七天集团、王茂清与郑湘利的项目经理于2016年1月5日进行了竣工验收检查，竣工验收合格后交由王茂清使用，王茂清申请消防验收，于2016年3月29日已通过七天集团官网公布公开营业，并实际使用。3.消防部分不属于郑湘利承包的工程，只有工程完工后才可以报消防，一般消防处理需要一至两个月时间。工程实际开工时间并非合同约定时间，而是邮件方式确定开工时间2015年9月19日，之前是拆除工程，拆除工程并非我方的承包工程。4.涉案工程不存在质量问题，从我方在一审提交的七天集团提供资料显示“其酒店的过夜开房率为100%”，意味着过夜开房是满房状态，假设工程质量出现问题，维修一两天无法完成，过夜开房率也不可能是100%，通过开房率得知酒店没有停业。
郑湘利向原审法院起诉请求：1.王茂清支付工程余款677854元；2.王茂清按中国人民银行同期贷款利率支付逾期付款的利息损失（以欠款677854元作为本金，并自2017年2月1日起计算至实际清偿之日止）；3.王茂清承担案件的诉讼费用。
原审法院认定事实：2015年8月6日，郑湘利（承包方、乙方）与王茂清（发包方、甲方）签订《七天IU酒店广州京溪路店工程施工合同》。工程名称：七天IU酒店广州京溪路店装修改造工程；承包范围：A、根据发包方提供的平面图包括：室内装修；室内给排水；强电系统；室内电气等；B、施工范围包括：建筑物三至六楼100间客房（包括一楼大堂，以及相关各层功能间及通道）；C、以及图纸中每个项目每道工序所需的全部主材料和附材。其中，凡属发包方《7天连锁酒店甲指乙供材料清单2008-12-01》的材料，承包方必须严格按照发包方的流程要求进行自行订购、收货验货及施工管理（见《7天连锁酒店集团工程清单报价表2009-3-31》、《7天连锁酒店集团甲指乙供施工材料清单2008-12-01》，另有约定的除外，加盟店按照加盟店采购流程采购）；D、发包方负责此次工程所有对外协调工作（街道、物业、派出所、城管、卫生、建委等所有单位以及街坊扰民等工作）；E、承包方负责组织项目施工过程中除“消防工程及消防报建”、“与结构相关的加建工程”外的所有分项工程的施工管理；G、承包方根据发包方提供的施工时间表编制施工工期，并提供完整的施工组织计划。合同工期：合同工期天数120天。质量标准，工程质量标准：市级优良并满足发包方的质量验收标准（见《7天连锁酒店集团与施工队验收标准2008-12-01》）。合同价款：合同为半包一口价，总造价为452万元，工程以包工包料形式总包干，承包方负责提供施工范围装修所需要的全部材料及各类配件，包括：做墙、砂子、水泥、墙地砖、内墙漆、复合地板、地毯、电线、各类照明灯具、配电设施、冷热给水管、排污管、玻璃淋浴房、各类洁具、五金件、门、窗户、智能门锁、外墙油漆、家具、窗帘、弱电（不包弱电入户、WIRI、IT设备）等。本工程不包括：消防（消防门、消防梯、应急灯、消防系统、消防水池、化粪池、设备间防火门、消防梯防火门、消防楼梯贴砖及楼梯扶手）、店长采购物品（布草、床垫、椅子、沙发、运营物资、酒店用品、电脑、大堂吧台、门禁、门卡及制卡机、门牌××、拆除、广告、电视、热水、空调、电梯及电梯井、开垦、餐厅及备餐间、水电增容、屋顶区域、水电外管外线、水电费、加盟费等。关于进度和质量的特别条款：1、承包方须严格依照本合同约定的工期及工程控制节点及时地完成相对应的工程量；2、承包方在严格按照工期施工，保证工程进度的同时，须确保工程质量合格，在承包方按期完成工程控制节点所对应的工程量的前提下，若承包方的工程质量不符合7天连锁酒店标准或不符发包方合理要求的，发包方自动延付工程款直至承包方整改工程质量使之完全符合国家标准或发包方要求为止；3、若承包方未按本合同约定工期完成全部工程并经7天连锁酒店验收合格的，则承包方须承担工期延误的违约责任、并按工期延误一天支付1000元违约金向发包方进行违约赔偿。……节点具体细节：第一节点：该项目全部内外墙体砌筑完毕及墙面批荡完毕，具体时间可适当微调；第二节点：水、电系统铺设，补线槽及洞眼，门窗制作，房间天花吊顶制作，卫生间及消洗间作防水处理，具体时间可适当微调；第三节点：全部装修工程完成前7天。支付工程节点款：工程进场款支付合同价款的20%，即904000元；工程完工至第一节点时，支付合同价款的20%，即904000元；工程完工至第二节点时，支付合同价款的30%，即1356000元；工程完工至第三节点时，支付合同价款的20%，即904000元；工程撤场并交付发包方使用时，支付合同价款的5%，即226000元；合同价款的剩余5%作为工程质保金，质保金应于工程验收合格一年内付清；增补工程经协商同意后，先取费再施工。2015年12月19日，双方对《七天IU酒店广州京溪路店办公室等增补工程报价表》进行确认，王茂清确认工程量属实。2015年12月24日，双方签订《七天IU酒店广州京溪路店新增8间房附加协议》，新增8间客房，根据《七天IU酒店广州京溪路店工程施工合同》，增加费用为337600元（按42200元/间算），其工程承包范围与原合同的工程承包范围一致。
2016年8月6日，郑湘利出具京溪IU结算明细，王茂清于2015年10月12日至2016年2月3日合计支付工程款4203000元，合同总价4520000元，减去已付款4203000元，质保金（一年后付款）226000元，合同内应付款91000元，合同外增房款433600元，扣减32746元，实际应付款717854元。王茂清在明细表上签名确认，2016年11月22日，王茂清支付工程款40000元。诉讼期间，王茂清对双方确定的工程量表示无异议，双方均确认以双方的结算为准。郑湘利出具IU酒店广州京溪南方医院地铁站店（2016年3月30日-2017年7月11日的开房数数据表、七天酒店官网2016年3月29日试营业的开业信息，拟证实王茂清已将所有房间对外营业。2017年1月9日，郑湘利委托广东经国律师事务所向王茂清发出《关于限期支付工程款的律师函》。
郑湘利主张于2016年1月6日将涉案工程交付王茂清，出具邮件证实1月7日发出竣工验收表，但没有王茂清的签名，王茂清确认酒店集团官网于2016年3月30日挂出，并于当天开业。王茂清提出所有工程都没有验收，只是确认郑湘利的工程量，郑湘利在施工过程中存在大量问题，影响王茂清正常经营，王茂清出具以下证据：1、广州市广州公证处于2017年2月9日作出（2017）粤广广州第013631号公证书，对涉案酒店进行保全证据；2、2017年2月16日，王茂清以广州市鼎兴酒店有限公司的名义与深圳市雅怡庭装饰工程有限公司签订的《京溪路IU酒店维修工程施工合同》，对酒店装饰装修工程遗留质量不合格项所有维修；3、收据3张及转账记录2份，支付维修费用情况；4、图片，证实涉案工程质量存在重大问题；5、微信聊天截图及邮件往来，证实就工程质量问题多次要求郑湘利解决；6、广州求实装饰设计有限公司出具分部分项工程名称，证实自行委托第三方进场施工维修。郑湘利对图片、邮件往来不予确认，对微信记录关联性不予确认，对广州求实装饰设计有限公司出具部分工程名称为王茂清自行制作，不予确认。郑湘利亦出具工程检查验收邮件、现场检查表及现场图片，以证实郑湘利施工情况及双方完工验收请求事实。王茂清表示郑湘利施工造成质量问题已自行请人维修，支付维修款963405元，王茂清已另案起诉郑湘利要求支付上述维修款项，因维修费已超出需要支付郑湘利的余下工程款，故王茂清不愿意支付余下工程款。
以上事实，有工程施工合同、报价表、协议、结算明细、收据、函件及当事人陈述等证据证实。
原审法院认为，郑湘利是个人，不具备施工资质，故郑湘利、王茂清签订的工程施工合同违反了法律法规的强制性规定而无效。虽然合同无效，但郑湘利已实际施工，且工程已交付并已实际使用，故郑湘利要求王茂清作为合同相对方支付工程款理据充分，郑湘利、王茂清于2016年8月6日经结算确定王茂清尚欠郑湘利工程款717854元未付，后王茂清仅支付4万元，余款677854元至今未付，王茂清对工程尚欠余款表示无异议，郑湘利要求王茂清支付工程余款677854元合理，原审法院予以支持。王茂清辩称郑湘利严重违约，导致王茂清重新施工、经营损失，及未按照约定提供维修施工，王茂清自行委托有资质的施工单位对不合格工程进行重新施工，造成实际损失，王茂清主张行使先履行抗辩权，因涉案工程未经竣工验收，王茂清已擅自使用，王茂清以质量问题提出抗辩，原审法院不予支持。王茂清就郑湘利工程质量问题导致的损失在本案中并未提出反诉，已另案提起诉讼，王茂清拒付余下工程款的意见，原审法院不予采纳。郑湘利要求自2017年2月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算利息至实际清偿之日止，双方于2016年8月6日进行结算，按工程节点计算质保金外的余款491854元应在双方结算后支付，扣减此后王茂清支付的40000元，郑湘利主张余款451854元自2017年2月1日起计算利息，属于对其权利的处分，原审法院予以支持。余下的质保金226000元，由于郑湘利未能提供证据证实于2016年1月6日交付王茂清并对涉案工程验收，其主张自2017年2月1日起计算利息，依据不足，利息应自2016年3月30日开业使用开始计算一年即自2017年3月31日起计算利息，以上均按中国人民银行同期贷款利率计算至实际支付之日止，对郑湘利主张的超出部分的利息，原审法院不予支持。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(一)项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、于判决生效之日起五日内，王茂清向郑湘利支付工程款677854元及利息（按本金451854元自2017年2月1日起，按本金226000元自2017年3月31日起，均按中国人民银行同期贷款利率计算至实际支付之日止）；二、驳回郑湘利的其他诉讼请求。案件受理费10650元、保全费3945元，由王茂清负担并于判决生效之日起三日内迳付郑湘利。
本院二审查明，原审查明的事实与本院查明的事实一致，本院予以确认。
另二审中，王茂清提交涉案工程分布分项工程验收表等，欲证明其委托案外人对涉案工程修复并已竣工验收结算；提交涉工程修复时间表以及七天集团指导价邮件，欲证明因质量问题导致酒店房间停售所产生的营业损失。郑湘利对七天集团指导价邮件的真实性予以认可，但认为与本案无关，其他证据均不认可。
本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本院综合双方诉辩意见，对本案二审争议焦点问题评析如下：1.关于原审认定王茂清擅自使用涉案工程是否适当的问题。本院认为，王茂清作为涉案工程的发包人，理应及时配合对涉案工程进行验收，此亦是发包方为实现合同目的、维护其合法权益的有效途径。本案中，王茂清主张双方均未对涉案工程进行竣工验收，然涉案酒店未经验收却于2016年3月30日对外开业营运，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，王茂清对涉案工程已构成擅自使用。其主张2016年3月30日对外开业营运属于验收，该主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审认定并无不当，本院予以维持。2.关于涉案工程是否存在逾期的问题。本案中，郑湘利提供工程检查邮件，主张涉案工程从2015年9月24日至2016年1月5日，共进行了六次验收，最后一次显示工程总进度完成98%，王茂清对此虽不认可，但并未提供相佐证据予以反驳，根据双方的举证责任，其应自行承担举证不利的后果。本院认为，工程检查邮件中的六次检查应属于对涉案工程按实际施工进度实施的逐段性验收，鉴于王茂清已于2016年3月30日将涉案酒店对外正式开业营运，结合双方进行的阶段性工程验收状况，王茂清主张涉案工程存在逾期完工，该主张依据不足，本院不予支持。3.王茂清以涉案工程质量问题进行抗辩是否合理的问题。本案在原审中，郑湘利向法院起诉请求王茂清向其支付工程余款及利息，双方已对涉案工程的工程量及余款进行结算，庭审中双方对工程量及工程余款并无异议，且原审中法官询问王茂清答辩中所主张的损失是否作为对郑湘利提出的反诉，王茂清明确对此已另案起诉，故原审法院未支持王茂清所主张的先履行抗辩权并无不当，本院予以维持。
综上所述，王茂清的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10650元，由上诉人王茂清负担。
本判决为终审判决。
审判长 丁阳开
审判员 谢国雄
审判员 茹艳飞
二〇一八年五月三日
书记员 胡 涛
付金芬