贵州省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）黔高民终字第26号
上诉人（原审原告）：贵州凯亚贸易有限公司，住所地：贵州省贵阳市云岩区公园北路149号。
法定代表人：申平生，该公司总经理。
委托代理人：钟佳萍，贵州胜腾律师事务所律师。
委托代理人：ＸＸ前，贵州胜腾律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：贵州东亚大厦物业有限公司，住所地：贵州省贵阳市南明区中华南路149号东亚大厦。
法定代表人：姜文，该公司总经理。
被上诉人（原审被告）：贵阳市土产日杂总公司，住所地：贵州省贵阳市南明区曹状元街68号。
法定代表人姜文，该公司总经理。
委托代理人：李红英，贵州衡一律师事务所律师。
委托代理人：蔡远，贵州衡一律师事务所律师。
上诉人贵州凯亚贸易有限公司（以下简称凯亚公司）与被上诉人贵州东亚大厦物业有限公司（以下简称东亚物业公司）、贵阳市土产日杂总公司（以下简称贵阳土产公司）合同纠纷一案，贵州省贵阳市中级人民法院于2009年12月28日作出（2009）筑民一初字第32号民事判决。凯亚公司不服提出上诉，本院以原判决认定事实不清，证据不足为由发回重审。贵州省贵阳市中级人民法院另行组成合议庭对本案重新进行审理后，于2012年8月6日作出（2011）筑民商初字第2号民事判决，东亚物业公司、贵阳土产公司不服提起上诉，本院以该判决认定事实不清为由再次将本案发回重审。贵州省贵阳市中级人民法院另行组成合议庭于于2013年12月10日作出（2013）筑民商终字第4号民事判决，凯亚公司不服一审判决，向本院提起上诉。
经一审审理查明：1993年8月12日，贵阳土产公司作为甲方与作为乙方的东亚国际（香港）实业公司（在香港登记注册，以下简称东亚国际公司）签订《合作建设合同》，联合开发位于贵阳市中华南路与都司路交叉口的东亚大厦。合同约定，东亚大厦竣工后甲乙双方按竣工面积40：60的比例分成。此后，双方为共同管理和建设东亚大厦于1993年12月29日共同成立了东亚物业公司。
1994年5月8日，东亚国际公司作为甲方与作为乙方的贵州凯迪房地产开发公司（以下简称凯迪公司，系凯亚公司的前称）签订《联建合同》，约定：“东亚大厦预算资金为3，150万元，其中甲方投入资金2，750万元，乙方投入资金400万元，双方必须于1994年5月18日前投入。工程竣工验收后，甲乙双方按投资比例分配房屋，即甲方占17073.6平方米，乙方占2483.4平方米。乙方所分配2483.4平方米房屋委托甲方出售，但总售价不得低于592万元，在1994年12月底前偿清。”该合同于1994年5月10日经贵州省公证处公证。1994年5月18日，凯迪公司将400万元打入东亚国际公司的帐户。1994年7月29日，凯迪公司向东亚物业公司出具收据一份，载明：“今收到东亚物业公司交来还（专户）款70万元”。1994年12月26日，凯迪公司向东亚国际公司出具《收据》“今收到东亚国际公司交来还款200万元”。
1994年11月19日贵阳市房地产管理局颁发该联建项目的《商品房预售许可证》，该证办在东亚国际公司的名下，载明建筑总面积19578平方米。1994年11月25日贵阳市土地管理局颁发该联建项目的《国有土地使用证》，载明土地使用者是东亚物业公司，用途是“商、办”，用地面积1121平方米。1996年10月8日贵阳市城市规划局颁发该联建项目的《建设工程规划许可证》，载明建设单位是贵阳市土产公司。
1995年1月6日，东亚国际公司（甲方）与凯迪公司（乙方）签订《还款协议书》约定：“按双方于1994年5月8日签订的《联建合同》的规定，甲方已于1994年12月26日偿付给乙方人民币200万元，尚欠人民币392万元，经双方协商达成以下协议：甲方尚欠乙方392万元以及违约金和利息分二期偿付给乙方。甲方将已取得预售许可证的东亚大厦裙楼5、6楼作为楼花抵押。该裙楼5、6楼未经乙方书面特别许可甲方不实施预售。甲方如于1995年1月25日前未偿付足乙方206万元，则甲方所抵押之裙楼6楼权属无条件移交给乙方；甲方如于1995年3月15日前未偿付足乙方204万元，则甲方所抵押之裙楼5楼权属无条件移交给乙方。为方便乙方办理所接受的抵押房产的产权手续，甲方有义务从形式上与乙方签订商品房购销合同，并不再提及价格事宜。”该《还款协议书》于当日经贵州省公证处公证。
1995年1月26日，凯迪公司（甲方）与东亚国际公司（乙方）签订《补充协议书》约定：“根据双方于1995年1月6日签订的《还款协议书》第三条，甲方将所抵押之裙楼6楼无条件移交给乙方，为便于乙方接受房屋产权，双方于今日签订商品房购销合同并补充如下：3、购销合同第6条有关售价及付款，双方形式上认同以第（五）款方式支付，其金额即乙方应偿还甲方的欠款，因此，不产生单方售价、总价等事宜。”
1995年1月25日，东亚国际公司向凯迪公司出具《收据》“今收到凯迪公司交来购房款206万元。”并加盖有东亚国际公司的财务专用章及其法定代表人陈华智的签名。1995年3月15日，东亚物业公司向凯迪公司出具《收据》“今收到凯迪公司交来购房款（东亚大厦5楼）204万元”，并加盖有东亚物业公司的财务专用章及陈华智的签名。
1995年3月16日，凯迪公司（甲方）与东亚国际公司（乙方）签订《补充协议书》约定：“根据双方于1995年1月6日签订的《还款协议书》第三条，乙方将所抵押之裙楼5、6楼两层（1680平方米）无条件移交给甲方，为便于甲方接受房屋产权，双方于今日签订商品房购销合同。就购销合同中未尽事项，补充协议如下：三、购销合同第6条有关售价及付款，双方认同以第（五）款方式支付，其金额即乙方应偿还甲方的欠款，因此，不产生单方售价、总价等事宜”。同日，凯迪公司（甲方）与东亚国际公司（乙方）签订《商品房购销合同》约定：“甲方自愿购买乙方东亚大厦裙楼5、6两层，建筑面积为1680平方米。甲方在签合同时一次性付清全部价款人民币410万元。乙方应于1995年12月31日将验收合格的房屋交付甲方使用。办理房屋产权费用由乙方承担，产权手续由乙方代办。土地使用税、房屋建筑税均由乙方承担。乙方不能按期交房时，每逾期一天，乙方向甲方支付房屋价款的万分之一的赔偿金”，该合同经贵州省公证处公证。
1996年1月24日，凯迪公司（甲方）与东亚国际公司（乙方）签订《商品房购销合同补充条款》约定：“甲方认可乙方交房日期可延至1996年5月31日，赔偿金降至共计2，000元正。双方在楼房交付使用前，必须共同到房地产管理部门登记备案，楼房建好交付后再办理产权手续”。上述房产于1997年4月7日经贵阳市房屋产权监理处预售登记备案，预售面积为1680平方米（6楼1240平方米，5楼440平方米）。凯迪公司于1998年3月至12月期间共交纳固定资产投资方向调节税522，750元。
2001年7月27日，贵阳土产公司（甲方）与凯迪公司（乙方）签订《协议书》约定：“一、甲方认为自93年与东亚国际公司共同联建东亚大厦分成裙楼5、6楼40％产权，有贵阳市房屋产权监理处颁发产权证书为凭。二、乙方认为自94年向东亚国际公司出资购买，享有东亚大厦裙楼5、6楼产权，已向贵阳市房屋产权监理处办理房屋预售登记手续。三、经双方协商一致同意暂时划分为，东亚大厦5、6楼40％使用权、收益权属甲方所有，60％使用权、收益权属乙方所有。四、上述使用权、收益权的划分对东亚大厦5、6楼的产权归属不产生法律效力，双方对5、6楼的产权享有以今后房产监理部门或司法部门仲裁、判定为准。”
1996年2月12日贵阳市房屋产权监理处为东亚物业公司办理了0039448号《城镇公房管业证》。该房产登记为：东亚大厦系东亚国际公司与贵阳土产公司共有，其中东亚国际公司占有份额为60%，颁发（96）002号《房屋共有权保持证》给东亚国际公司持有。贵阳土产公司占有份额为40%，并颁发（96）001号《房屋共有权保持证》给贵阳土产公司持有。东亚大厦裙楼现由东亚物业公司管理使用。
贵阳市人民政府（2006）199号会议纪要载明：“同意对东亚大厦现有资产作清产核资，在有关部门支持和配合下草拟陈华智（东亚国际公司的法定代表人）转让股权协议后依法变更‘东亚公司’性质并重新登记注册。”2007年1月7日，由陈华智为转让方，贵阳土产公司为受让方签订《股权转让协议》，约定：“转让方自愿将其东亚国际公司在东亚物业公司所持有的60％股权转让给受让方。双方一致同意，受让方以代为清偿的3，222.5万元债务（东亚物业公司负债1，885.5万元、东亚国际公司负债1337万元）作为受让转让方股权的对价。对未披露的债务，由转让方自行承担。”该协议中负债情况表载明，东亚国际公司尚欠债权人凯迪公司的借款为410万元。2007年1月11日，贵阳市商务局批复同意东亚国际公司将其在东亚物业公司中的权益全部转让给贵阳土产公司。转让后，东亚物业公司由贵阳土产公司独资经营，企业的债权债务由续承公司享有和承担。
2007年1月12日，东亚物业公司在工商部门申请变更了股东登记。凯迪公司于2007年4月24日经贵州省工商行政管理局同意名称变更为贵州凯亚贸易有限公司。
凯亚公司诉称：1995年3月16日，原告与东亚国际公司签订《商品房购销合同》，约定：原告向东亚国际公司购买东亚大厦裙楼5、6层房屋，建筑面积为1680㎡，总价款为410万元；东亚国际公司应当在1995年12月31日前交房；房屋产权手续由东亚国际公司办理，房屋相关费用由东亚国际公司承担。原告分两次支付购房款410万元，其中向东亚国际公司支付206万元，向被告东亚物业公司支付204万元。1997年4月7日，原告与东亚国际公司到贵阳市房屋产权监理处办理了商品房预售登记。1998年3月至12月期间，原告应贵阳市地税局的要求，分11次补交了因购买东亚大厦5、6层1680㎡商品房而产生的固定资产投资方向调节税，金额共计为522，750元。东亚大厦是东亚国际公司与被告贵阳土产公司的联建项目，东亚国际公司与被告贵阳土产公司为此成立被告东亚物业公司，由被告东亚物业公司负责东亚大厦的建设。东亚大厦建好后，一直由被告东亚物业公司与被告贵阳土产公司管理使用，该大厦的权利义务也由被告东亚物业公司与被告贵阳土产公司享有和承担。2001年7月27日，被告贵阳土产公司与原告凯亚公司签订《协议书》，约定：东亚大厦裙楼5、6楼40％的使用权、收益权属贵阳土产公司所有，60％的使用权、收益权属原告所有；该使用权、收益权的划分对东亚大厦裙楼5、6楼的产权归属不产生法律效力，双方的产权享有以今后房产监理部门或司法部门仲裁、判定为准。因被告至今未交付房屋，原告遂提起诉讼，请求：1、判令两被告向原告实际交付贵阳市中华南路149号东亚大厦裙楼五层（部分）、六层（全部）共计1680平方米的房屋，并依约为原告办理产权证；2、判令两被告向原告支付违约金及代垫的税款等共计1，296，370元；3、诉讼费用由被告负担。
被告东亚物业公司、贵阳土产公司共同答辩称：1、原告凯亚公司所称商品房购销合同系其与东亚国际公司签订，原、被告之间并无商品房买卖合同关系；2、东亚国际公司对本案讼争房屋无处分权，其与原告凯亚公司签订的商品房购销合同无效；3、原告凯亚公司与东亚国际公司之间系借贷关系，其所签订的商品房购销合同系以合法形式掩盖非法目的，合同依法无效；4、原告诉请的裙楼五楼无准确范围，其诉请不明确；5、原告凯亚公司与东亚国际公司虽已签订《商品房购销合同》，但其并未实际支付购房款。原告凯亚公司的诉讼理由不能成立，请求驳回其诉讼请求。
一审法院认为，东亚国际公司系在香港登记注册的公司，该公司目前存续与否尚不明确，本案纷争虽因凯亚公司与东亚国际公司之间所签订的合同引起，但是，因凯亚公司并未向东亚国际公司主张实体权利，而且，凯亚公司、贵阳土产公司亦对其与东亚国际公司签订《股权转让协议》受让该公司债权债务的事实均不持异议，因此，在已查明事实的前提下，为减少当事人讼累，不追加东亚国际公司为当事人参加诉讼。欲确认合同效力，则须明确合同的性质。当合同性质发生争议时，应从合同内容、特征及主要条款等加以理解与识别，合同约定的权利义务内容与名称不一致的，应当以该合同约定的权利义务内容确定合同的性质，合同性质的认定，应根据合同内容所涉法律关系，而不能仅凭合同名称而定。就本案而言，凯亚公司与东亚国际公司先后签订《联建合同》、《还款协议书》、《商品房购销合同》，但究其实质而言，双方之间既非合作开发房地产合同关系，亦非商品房买卖合同关系，而是借款关系，双方就东亚大厦5、6层1680㎡裙楼签订《商品房购销合同》，实为双方以该裙楼为借款392万元设定抵押的方式而已。首先，依照《中华人民共和国物权法》第一百八十条第一款“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；（二）建设用地使用权；（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（四）生产设备、原材料、半成品、产品；（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（六）交通运输工具；（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”之规定，因凯亚公司与东亚国际公司设定抵押的房产系东亚国际公司与贵阳土产公司联建开发项目，其项下国有土地使用权属东亚物业公司、该项目《建设工程规划许可证》建设单位为贵阳土产公司、该裙楼《房屋共有权保证持》和《城镇公房管业证》均载明东亚国际公司仅占60%，因此，东亚国际公司在未征得该联建项目其他权利人同意的情况下，其依法无权设定抵押。其次，依照《中华人民共和国物权法》第一百八十七条“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”之规定，因抵押物未办理抵押登记，因此，凯亚公司与东亚国际公司设定的抵押权尚未生效，凯亚公司对该财产不享有优先受偿权。根据陈华智与被告贵阳土产公司于2007年1月7日签订的《股权转让协议》，贵阳土产公司代为清偿的债务已包含东亚国际公司尚欠凯亚公司的借款410万元，但因凯亚公司与东亚国际公司之间并非商品房买卖合同关系，且其对东亚大厦裙楼五层（部分）、六层（全部）共计1680㎡不享有优先受偿权，故其诉请无法律依据，不予支持。再次，关于凯亚公司请求支付其违约金及代垫税款等共计1，296，370元，因凯亚公司主张上述违约金及代垫税款系基于商品房买卖合同关系，而现经审理查明，本案系借款纠纷，与凯亚公司所诉法律关系不同，因此，凯亚公司的该项诉请于法无据。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八十四条、《中华人民共和国物权法》第一百八十条第一款、第一百八十七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回贵州凯亚贸易有限公司的诉讼请求。案件受理费49，575元，由贵州凯亚贸易有限公司承担。
一审判决宣判后，凯亚公司不服，向本院提起上诉，其请求是：1、撤销原判；2、判决被上诉人向上诉人交付贵阳市中华南路149号东亚大厦裙楼五层（部份）、六层（全部）共计1680平方米房屋，并为其办理产权证；3、判决被上诉人向上诉人支付违约金及代垫的税款共计1，296，370元。4、被上诉人承担本案一审、二审诉讼费用。理由：1、根据最高人民法院司法解释的规定，双方之间的《联建合同》依法应认定为房屋买卖合同。双方当事人之间是商品房买卖法律关系而非“借款关系”，一审判决认定事实和适用法律错误。2、《还款协议书》中1680平方米的房屋“抵押”实质上是为了最终实现商品房买卖的目的，双方最终以《商品房购销合同》来确定了双方之间的法律关系和相互间的义务，《还款协议书》只是为了实现“房屋买卖”这个最终目的的过程和环节。3、东亚国际公司与凯亚公司签订《联建合同》、《还款协议书》、《商品房购销合同》的过程中，东亚物业公司都是知情的，签订《商品房购销合同时》，东亚物业公司还向凯亚公司开具了一张收据。4、双方之间签订《还款协议书》、《商品房购销合同》是在1995年初，而物权法系2007年才开始施行，一审判决引用《物权法》进行判决系适用法律错误。5、凯亚公司未收到东亚物业公司支付的70万元，一审判决对该项事实认定错误。6、一审判决直接驳回凯亚公司诉请，严重违背“公平正义”的原则。
东亚物业公司、贵阳土产公司未提交书面答辩。
本院二审查明：一审法院经审理认为凯亚公司诉请主张的“房屋买卖合同关系”不成立，遂向凯亚公司行使释明权，告知其变更诉讼请求。凯亚公司坚持不予变更。
本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实基本相同。
本院认为，一审期间，凯亚公司在起诉状、庭审陈述及所附证据材料中，均明确表示其主张双方之间存在房屋买卖的法律关系。贵阳中院基于查明的事实认为，凯亚公司诉请主张的“房屋买卖关系”不能成立，遂向凯亚公司释明，告知其应变更诉讼请求，但凯亚公司拒绝变更。
根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定，一审诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或民事行为的效力与一审法院根据案件事实作出的认定不一致，一审法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。本案中，经一审法院告知后，凯亚公司仍未变更诉讼请求，由于凯亚公司主张的法律关系性质与一审法院根据案件事实认定的不一致，一审法院应驳回凯亚公司的起诉，而不应作出实体判决。一审法院在凯亚公司经释明仍未变更诉讼请求的情形下，迳行作出实体判决，违反了人民法院审理民事案件的法定程序。
综上，一审判决违反法定程序，应予纠正。东亚国际公司基于《联建合同》所欠凯亚公司的金钱债务，凯亚公司可以另案起诉。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第(一)项、第（三）项，最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第一百八十六条及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条之规定，裁定如下：
一、撤销贵州省贵阳市中级人民法院（2013）筑民商终字第4号民事判决；
二、驳回贵州凯亚贸易有限公司的起诉。
一审案件受理费49，575元，由贵州凯亚贸易有限公司向贵州省贵阳市中级人民法院申请退回。二审案件受理费49，575元，由贵州凯亚贸易有限公司向本院申请退回。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 伍 静
代理审判员 刘珊涌
代理审判员 贾鸿雁
二〇一四年十一月十二日
书 记 员 张 玲