陕西省西安市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）西刑一终字第00196号
原公诉机关西安市雁塔区人民检察院。
上诉人（原审被告人）朱小梅，农民。2012年8月30日因本案被抓获，次日因涉嫌犯非法行医罪被刑事拘留，同年10月29日被逮捕。现羁押于西安市雁塔区看守所。
辩护人金恩宇，陕西国友律师事务所律师。
西安市雁塔区人民法院审理雁塔区人民检察院指控原审被告人朱小梅犯非法行医罪一案，于2013年7月11日作出（2013）雁刑初字第00382号刑事附带民事判决。宣判后，被告人朱小梅及附带民事诉讼原告人白明、谭小青均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2013年10月16日公开庭审理了本案。西安市人民检察院指派代理检察员李宝玲出庭履行职务，上诉人朱小梅及其辩护人金恩宇，上诉人白明、谭小青及其诉讼代理人白红岗到庭参加了诉讼。在本院审理期间，上诉人朱小梅与上诉人白明、谭小青双方就民事赔偿部分达成调解协议，本院依法作出（2013）西刑一初字第00196号刑事附带民事调解书。现已审理终结。
原审判决认定，2011年以来，被告人朱小梅在未取得医师资格证书、也未在西安市雁塔区卫生局取得《医疗机构执业许可证》的情况下，在西安市雁塔区大雁塔街道办事处王家村开设“天鹰诊所”。2011年8月18日，朱小梅因非法行医被西安市雁塔区卫生局行政处罚。2012年8月30日18时许，被害人白某丙因发烧到朱小梅所在诊所就诊。朱小梅为白某丙进行了头孢曲松钠皮试后，先后用利巴韦林配葡萄糖注射液和用头孢曲松钠配盐水为白某丙实施输液。白某丙在输液过程中出现抽搐，后在送往医院途中死亡。经法医毒物检验及法医病理司法鉴定认为：从送检的氯化钠注射液瓶内液体中检出头孢曲松；从白某丙血液中检出头孢曲松、利巴韦林，体内未检出常见毒物，血液中检出头孢曲松、利巴韦林，其浓度均在治疗范围内，但头孢曲松可致过敏等药物不良反应而致患者死亡；间质性肺炎严重时可以引起呼吸功能衰竭而死亡，白某丙生前具有间质性肺炎的临床表现。鉴定意见为：白某丙因患间质性肺炎合并药物不良反应而死亡。同日，朱小梅在天鹰诊所内被抓获。
原审判决认定上述事实的证据有：报案材料及抓获经过、辨认笔录及照片、法医毒物检验报告书、法医病理司法鉴定意见书、调查报告及证明、证人证言、被告人供述等。
据此，原审法院认为，被告人朱小梅在未取得医生执业资格和《医疗机构执业许可证》的情况下开办诊所，被行政处罚一次后继续非法行医，造成就诊人员死亡的后果，其行为已构成非法行医罪，依法应予以惩处。被告人朱小梅应对因其非法行医行为给附带民事诉讼原告人白某甲、谭某造成的物质损失，依法承担民事赔偿责任。遂依照《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第三十六条第一款、《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十九条第一款之规定，判决：一、被告人朱小梅犯非法行医罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金五万元（限判决生效后三个月内交纳）；二、被告人朱小梅应于本判决生效之日起十日内赔偿附带民事诉讼原告人白某甲、谭某经济损失49959.40元（已赔偿300元）。
朱小梅上诉称，其不应承担被害人死亡的全部责任，其具有自首情节，请求对其减轻处罚。
朱小梅的辩护人提出：1、朱小梅具有自首情节；2、朱小梅愿意积极赔偿被害人家属的损失，建议对朱小梅减轻处罚。
出席法庭履行职务的检察员认为，原审判决客观、公正，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审判决认定上诉人朱小梅犯非法行医罪的事实清楚、正确。二审另查明，被害人家属在医院拨打报警电话时，被告人朱小梅在现场，并知晓被害人家属已经报警。朱小梅在明知被害人家属报警的情况下，与被害人家属一同返回案发现场，抓捕时无拒捕行为。上述事实有下列证据予以证明：
1、报案材料及抓获经过证明，2012年8月30日19时30分，西安市公安局雁塔分局西影路派出所接谭某报案称，其子白某丙在王家村一诊所打针时出现意外，经送武警医院抢救无效死亡，即出警赶赴现场。公安人员在王家村“天鹰诊所”将涉嫌非法行医的朱小梅抓获。
2、提取笔录及扣押清单证明，公安机关在王家村“天鹰诊所”内提取吊瓶一个，输液管一根。
3、辨认笔录及照片证明，证人谭某从一组12名女子的照片中辨认出被告人朱小梅就是在王家村开诊所并给其子白某丙看病打针的人。
4、西安市交通大学法医学司法鉴定中心西交司法鉴定中心（2012）毒鉴字第235号法医毒物检验报告书证明，送检的血液中检出头孢曲松，含量为25.65ug／ml，检出利巴韦林，含量为2.04ug／ml；送检的氯化钠注射液瓶内液体中检出头孢曲松；送检的胃内容物、肝脏、肾脏、血液及氯化钠注射液瓶内液体中均未检出常见巴比妥类、苯二氮卓类，吩噻嗪类镇静催眠药物，有机磷类、拟除虫菊酯类、氨基甲酸酯类农药，吗啡、甲茎苯丙胺、氯胺酮等违禁毒品以及氟乙酰胺、毒鼠强等杀虫剂。
5、西安市交通大学法医学司法鉴定中心西交司法鉴定中心（2012）病鉴字第219号法医病理司法鉴定意见书证明，药物分析，从送检的氯化钠注射液内检出头孢曲松，从白某丙血液中检出头孢曲松及利巴韦林，其浓度均在治疗范围内，但头孢曲松可致过敏等药物不良反应而致患者死亡。间质性肺炎是肺部的一种感染性疾患，多见于病毒或支原体等感染，严重时可以引起呼吸功能衰竭而死亡。患者白某丙具有间质性肺炎可具有的临床表现。鉴定意见：白某丙因患间质性肺炎合并药物不良反应而死亡。
6、相关行政处罚材料证明，朱小梅未取得《医疗机构执业许可证》开办“天鹰诊所”，系非法行医。2011年8月18日，西安市雁塔区卫生局对朱小梅（天鹰诊所）作出“责令停止执业活动，没收药物、器械，罚款人民币二十元”的行政处罚决定；同时责令立即改正违法行为。
7、证人王某的证言证明，他系王家村村民。朱小梅于2010年5月开始租他家的房子开诊所。2012年8月30日，他从外面回来，听说朱小梅给一个九个月的娃看病、打针出了问题。
8、证人谭某的证言证明，她系被害人白某丙之母。2012年8月28日，其子白某丙发烧，她带白某丙去武警医院诊治，医生说是病毒感染，吃药就可以了。次日16日许，白某丙又开始发烧，她带白某丙去了王家村的“天鹰诊所”。朱小梅给白某丙打了肌肉针，并给了一些药，白某丙回家吃了药就退烧了。30日早上，白某丙又开始发烧，她带白某丙去了儿童医院。回家吃了药后，白某丙还在发烧。当天下午，她又带白某丙去了“天鹰诊所”。朱小梅看了儿童医院的化验单后，说要给白某丙打吊瓶，但没有开处方。朱小梅给白某丙做了皮试后，就给白某丙打吊瓶消炎，并说要打两瓶，先打抗病毒的，再打消炎的。第二瓶吊瓶刚打了约3分钟，白某丙从熟睡中惊醒，开始全身抽搐。朱小梅把第二瓶药换了，但白某丙抽搐的越来越严重。她说赶快去医院吧，朱小梅说行，她就和朱小梅一起带白某丙去了武警医院。到医院后，医生说孩子已经死了，她便让她丈夫白某甲以她的名义报了警。他们在医院报警，没有告诉朱小梅，但朱小梅当时就在医院，有可能听说他们报了警。随后，她和朱小梅、白某甲回到王家村村口，警察来后把朱小梅抓走了。
9、证人白某甲的证言证明，他系被害人白某丙之父。他在武警医院得知儿子白某丙经抢救无效死亡。他报警时朱小梅没有在他身边，应该不知道他报警了。大约10分钟后，警察打来电话让他们回王家村“天鹰诊所”，他就和朱小梅、谭某坐车回王家村。朱小梅是在回村的路上知道他报警了。他当时没有发现朱小梅有要跑的意思。
10、证人白某乙的证言证明，他系被害人白某丙之祖父。他赶到医院时看到谭某、朱小梅两人在急症室门口。抢救了两小时，医生说人已经不行了，他便让刚赶到医院的儿子白某甲立即报警。当时，朱小梅就在急诊室的走廊内。白某甲报警后，朱小梅和他丈夫走到他们跟前，问他们能不能私了，他说人命关天，不能私了，他们已经报警了。白某甲报警时，朱小梅在医院待着，一会趴在急诊室门口看一下，一会儿在楼道内走动。
11、证人李某的证言证明，他系被告人朱小梅之夫。他赶到医院时，看见朱小梅在抢救室门口，离朱小梅约四五米远处有一老者，他听说是小孩的爷爷。约10分钟后，他听人说报警了。他跑到小孩爷爷跟前说不要报警，私了，小孩的爷爷当着他和朱小梅的面说已经报警了，有啥事到派出所说。朱小梅就和对方坐一辆车，他坐另一辆车回到王家村村口。警察来后，把朱小梅带走了。
12、被告人朱小梅的供述，2012年8月30日15时许，谭某带儿子白某丙到她在王家村开的诊所，说孩子发烧。她看了儿童医院的病历单，给白某丙用头孢曲松钠做了皮试。15分钟后，他看见没有过敏反应，就给孩子开了2瓶吊针。第一瓶是0.2毫克的利巴韦林配了5%100毫升盐水。在给白某丙打第二瓶吊针时，白某丙发生了抽搐。她觉得孩子好像是过敏了，赶紧拔掉针头换成了纯盐水加2毫克的地塞米松。打了后，她发现情况越来越重，便和谭某抱着孩子去了武警医院。到了医院后，发现孩子在路上已经死亡了。她在医院时，知道对方已经报了警，她和被害人亲属一起回到王家村等警察。她开的“天鹰诊所”没有《医疗机构执业许可证》，她也没有《医师资格证》，以前受过卫生局的处罚。
上述证据，均经庭审质证、认证，来源合法。
本院认为，上诉人朱小梅在未取得医生执业资格和《医疗机构执业许可证》的情况下开办诊所，造成就诊人员死亡，其行为己构成非法行医罪，依法应予惩处。对朱小梅提出的其不应承担被害人死亡的全部责任之上诉理由，经查，法医病理司法鉴定意见书证明，被害人白某丙的死亡原因系患间性肺炎合并药物不良反应，说明白某丙的死亡与药物不良反应有关，朱小梅虽不应承担被害人死亡结果的全部责任，但其依法应当承担非法行医的法律责任。对朱小梅及其辩护人提出的朱小梅具有自首情节及朱小梅积极赔偿被害人家属的物质损失之上诉、辩护理由，经查，朱小梅明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，并能如实供认犯罪事实，其行为已构成自首。朱小梅积极赔偿被害人家属白某甲、谭某的物质损失，取得了白某甲、谭某的谅解，故其请求、建议对朱小梅减轻处罚的意见，可予采纳。原审判决认定事实清楚，定罪准确，唯上诉人朱小梅具有自首情节，且能积极赔偿被害人物质损失，依法可对其减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第一款、第六十七条第一款、最高人民法院《关于处理自首和立功若干问题的意见》第一条、《关于适用﹤中华人民共和国刑法诉讼法﹥的解释》第一百五十七条及《中华人民共和国刑法诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销西安市雁塔区人民法院（2013）雁刑初字第00382号刑事附带民事判决第一项，即被告人朱小梅犯非法行医罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金五万元；
二、上诉人（原审被告人）朱小梅犯非法行医罪，判处有期徒刑八年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年8月30日起至2020年8月29日止），并处罚金人民币一万元（限判决生效后三个月内交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 靖
审 判 员 王兰琪
代理审判员 许 楠
二〇一四年二月十二日
书 记 员 马巧园