福建省南安市人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）南刑初字第477号
公诉机关福建省南安市人民检察院。
被告人李进忠，男，无业，住泉州市鲤城区。曾因犯故意伤害罪，于2008年9月12日被泉州市丰泽区人民法院判处有期徒刑七个月，2009年1月24日刑满释放。现因涉嫌犯诈骗罪，于2013年1月8日被刑事拘留，2013年2月6日被取保候审，2014年5月8日被逮捕。现羁押于南安市看守所。
辩护人贾雅林，福建茂盛律师事务所律师。
被告人吴某某，男，住泉州市鲤城区。因涉嫌犯诈骗罪，于2012年11月27日被刑事拘留，2012年12月27日被取保候审，2013年12月27日被监视居住，2014年5月8日被逮捕。现羁押于南安市看守所。
辩护人傅婉清，福建温陵律师事务所律师。
南安市人民检察院以南检公刑诉（2014）401号起诉书指控被告人李进忠、吴某某犯诈骗罪，于2014年5月8日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，实行独任审判，公开开庭审理了本案。南安市人民检察院指派检察员陈惠琼出庭支持公诉，被告人李进忠及其辩护人贾雅林，被告人吴某某及其辩护人傅婉清到庭参加诉讼。现已审理终结。
南安市人民检察院指控：被告人李进忠、吴某某经事先预谋通过卖假酒实施诈骗并商定作案分工、赃款分成后，被告人李进忠在互联网上购买了30瓶高仿Hennessy牌XO洋酒。2012年6月至12月，被告人李进忠、吴某某四次向餐馆、酒楼出售假酒，其中三起得逞，共骗得人民币23920元。诈骗所得款项，扣除购买假酒款项后，被告人李进忠、吴某某各按80%、20%的比例分成。具体犯罪事实如下：
1、2012年6月7日上午，被告人李进忠以艺光彩印厂管理员的名义，打电话向惠安县聚龙阁饭庄老板汪某某订餐，指定要惠安新鸿兴酒行的Hennessy牌XO洋酒6瓶，并将新鸿兴酒行“陈老板”的电话号码（系被告人李进忠事先准备的电话号码）报给汪某某。待汪某某与该电话号码联系时，被告人李进忠又冒充新鸿兴酒行老板，在电话中与汪某某商定出售Hennessy牌XO洋酒6瓶及每�价格人民币1320元。之后，被告人吴某某以新鸿兴酒行员工的名义，给聚龙阁饭庄送了6瓶高仿Hennessy牌XO洋酒，骗取汪某某人民币7920元。案发后，公安机关依法扣押上述涉案假洋酒6瓶。
2、2012年8月26日晚，被告人李进忠以石井延平中学的名义，打电话向南安市石井悦凯海鲜楼郑某某订餐。同年8月27日上午，被告人李进忠驾车载被告人吴某某到南安市石井镇。途中，被告人李进忠又打电话给石井悦凯海鲜楼，指定要新鸿兴烟酒行的Hennessy牌XO洋酒4瓶，并将新鸿兴酒行的联系电话号码（系被告人李进忠事先准备的电话号码）报给郑某某。待郑某某与该电话号码联系时，被告人李进忠又冒充新鸿兴酒行老板，在电话中与郑某某商定出售Hennessy牌XO洋酒4瓶及每瓶价格人民币1300元。当日10时许，被告人李进忠将车开到该海鲜楼附近，再由被告人吴某某将4瓶假洋酒送到该海鲜楼，骗取郑某某人民币5200元。案发后，公安机关依法扣押上述涉案假洋酒3瓶。
3、2012年8月27日上午，被告人李进忠驾车载被告人吴某某到南安市石井镇。途中，被告人李进忠以石井镇黑石石材厂老板林先生的名义，打电话联系南安市石井镇星叶风味酒楼洪某某订餐，指定要新鸿兴烟酒行的Hennessy牌XO洋酒8瓶，并将新鸿兴酒行的联系电话号码（系被告人李进忠事先准备的电话号码）报给洪某某。待洪某某与该电话号码联系时，被告人李进忠又冒充新鸿兴酒行老板，在电话中与洪某某商定出售Hennessy牌XO洋酒8瓶及每瓶价格人民币1350元。之后，被告人李进忠将车开到该酒楼附近，再由被告人吴某某将8瓶假洋酒送到该酒楼，骗取该酒楼人民币10800元。案发后，公安机关依法扣押上述涉案假洋酒8瓶。
4、2012年11月25日晚，被告人李进忠以石井延平中学校长的名义，通过电话联�南安市石井码头鲜味馆陈某向订餐，指定要新鸿兴烟酒行的Hennessy牌XO洋酒，并将新鸿兴酒行的联系电话号码（系被告人李进忠事先准备的电话号码）报给陈某向。同年11月26日上午，被告人李进忠驾车载被告人吴某某到南安市石井镇。10时许，陈某向拨通该电话联系购酒，被告人李进忠冒充新鸿兴酒行老板，在电话中与陈某向商定出售Hennessy牌XO洋酒7瓶及每瓶价格人民币1340元。约30分钟后，被告人李进忠将车开到石井客运站门口，再由被告人吴某某将7瓶假冒Hennessy牌XO洋酒送到石井码头鲜味馆。陈某向识破该骗局后即电话报警，民警赶到现场当场抓获被告人吴某某，并扣押作案工具手机1部及假酒7瓶。
经鉴定，被扣押的涉案洋酒均系假冒注册商标的商品。
2013年1月7日，被告人李进忠向南安市公安局溪东边防派出所投案。
审理过程中，被告人李进忠的亲属代其退出�法所得人民币23920元，并预交罚金人民币6000元；被告人吴某某的亲属代其预交罚金人民币6000元。
上述事实，被告人李进忠、吴某某在开庭审理过程中亦无异议，且有被害人汪某某、郑某某、洪某某、陈某向的陈述，送货单，辨认笔录及照片，汽车通行记录，鉴定意见，扣押清单及照片，刑事判决书及刑满释放证明书，抓获经过，户籍证明等证据证实，足以认定。
本院认为：被告人李进忠、吴某某以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额较大，其行为均已构成诈骗罪。公诉机关的指控成立。在公诉机关指控的第四起犯罪中，被告人李进忠、吴某某因意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，对被告人李进忠、吴某某的该起犯罪可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。在共同犯罪中，被告人李进忠、吴某某均积极参与，分工配合，其中，被告人吴某某不属于“在共同犯罪中起次要或者辅助作用”，不能认定为从犯。故被告人吴某某的辩护人提出被告人吴某某是从犯的辩护意见不能成立，不予采纳。但是，被告人吴某某在共同犯罪中所起作用相对较小，对被告人吴某某可酌情从轻处罚。被告人李进忠案发后主动投案，如实供述犯罪事实，是自首，对被告人李进忠可以从轻或者减轻处罚。被告人吴某某归案后能如实供述犯罪事实，认罪态度较好，对被告人吴某某可予从轻处罚。被告人李进忠曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内，再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，对被告人李进忠应当从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第七十四条之规定，对于累犯，不适用缓刑。故被告人李进忠的辩护人提出对被告人李进忠可以不以累犯定罪处罚，并予以从轻处罚或适用缓刑的辩护意见不�成立，不予采纳。被告人李进忠的家属已代其退出全部违法所得并预交罚金，被告人吴某某的亲属已代其预交罚金，对被告人李进忠、吴某某均可酌情从轻处罚。公诉机关建议对被告人李进忠在有期徒刑八个月至一年六个月，对被告人吴某某在有期徒刑六个月至一年的幅度内量刑适当，本院均予以采纳。被告人李进忠、吴某某的辩护人提出的相关对被告人李进忠、吴某某从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。但提出对被告人李进忠、吴某某适用缓刑的理由不能成立，不予采纳。根据本案的事实、情节和危害后果，结合被告人的认罪悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五第一款、第二十三条、第六十七条第一、三款、第六十五条第一款、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人李进忠犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币六千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年1月8日起至2014年12月7日止。）
二、被告人吴某某犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币六千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年11月27日起至2014年12月6日止。）
三、被告人李进忠退出的违法所得人民币23920元，返还被害人汪某某人民币7920元，返还被害人郑某某人民币5200元，返还被害人洪某某人民币10800元。扣押在案的作案工具手机1部及洋酒24瓶，均予以没收，由扣押机关南安市公安局依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向泉州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本四份。
审判员 周远红
二〇一四年五月�十七日
书记员 许祥鑫
附本案引用的主要法律条文：
1、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
2、《中华人民共和国刑法》第二十五第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
3、《中华人民共和国刑法》第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
4、《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯�分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第三款被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
5、《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
6、《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。