广东省深圳市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）深中法行终字第439号
上诉人（原审原告）深圳市宝安区公明新万绿湖农家酒楼，住所深圳市宝安区公明街道上村松工业园旁边第一栋A，组织机构代码L1408703-1。
代表人余美凤。
委托代理人靳海燕。
委托代理人栗梅。
被上诉人（原审被告）深圳市人力资源和社会保障局，住所深圳市福田区福中三路市民中心西区三楼，组织机构代码695583248。
法定代表人王敏。
委托代理人池俊斌。
委托代理人谭克鹏。
原审第三人范纪科。
委托代理人孙玉涛。
上诉人深圳市宝安区公明新万绿湖农家酒楼因诉被上诉人深圳市人力资源和社会保障局社会保障行政确认行为一案，不服深圳市福田区人民法院（2014）深福法行初字第2042号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院查明：2014年1月23日，第三人向被告提交工伤认定申请称其系原告的员工，任职保安，2013年7月14日晚8时上班时，有人随意停车于酒楼门口，第三人上前询问而被人暴打，致第三人受伤。第三人提交的申报材料包括工伤认定申请表、身份证、病历等诊疗材料、工商注册登记信息、证明等相关材料。其中，深圳市公安局东周派出所出具的《证明》证实第三人系原告的保安，于2013年7月14日19时50分许在上班时因工作原因被一客人打伤。被告受理后，依法向原告发出《关于调查伤亡事故的通知》，要求原告依法举证。综合审查上述证据材料后，被告于2014年4月28日作出深人社认字（光）（2014）第550759001号《深圳市工伤认定书》，认定原告的员工范纪科，即本案第三人于2013年7月14日在深圳市宝安区公明新万绿湖农家酒楼门口因履行职责受暴力伤害受伤，据申请人提供的诊断书（或病历本）诊断为全身多处软组织挫伤，受伤部位是全身多处，其情形符合《广东省工伤保险条例》第九条第三项的规定，属工伤。2014年6月16日，第三人向被告提交申请，称其受伤后一直腰疼，经深圳市中医院诊断为腰2-4右侧横突骨折，该诊断伤情应进行工伤认定。2014年6月17日，第三人向深圳市劳动能力鉴定委员会提交《工伤与病情关联性确认鉴定委托书》，委托深圳市劳动能力鉴定委员会就第三人2013年7月14日的受伤与其腰2-4右侧横突骨折之间是否存在关联性进行确认。2014年7月10日，深圳市劳动能力鉴定委员会作出深劳鉴关字（2014）386200号《深圳市工伤与病情关联性确认意见》，确认第三人2013年7月14日受伤与腰2-4右侧横突骨折构成关联性。2014年7月25日，第三人再次向被告提交申请书，申请被告依法认定其腰2-4右侧横突骨折属工伤。2014年8月11日，被告作出《关于撤销“深人社认字（光）（2014）第550759001号”深圳市工伤认定书的决定》，因出现新证据决定撤销。2014年8月12日，被告作出深人社认字（光）（2014）第551430001号《深圳市工伤认定书》，认定原告的员工范纪科，即本案第三人于2013年7月14日在深圳市宝安区公明新万绿湖农家酒楼门口因履行职责受暴力伤害受伤，据申请人提供的诊断书（或病历本）诊断为全身多处软组织挫伤，腰2-4右侧横突骨折，受伤部位是全身多处、腰部，其情形符合《广东省工伤保险条例》第九条第三项的规定，属工伤。原告不服，提起行政复议。深圳市人民政府于2014年11月26日作出深府复决（2014）1427号《行政复议决定书》，维持了被告的工伤认定行为。原告仍不服，遂提起行政诉讼。
原审法院认为，对第三人事发时系原告的员工，于2013年7月14日在深圳市宝安区公明新万绿湖农家酒楼门口受暴力伤害受伤的事实，原告、被告及第三人均无异议，且有证明、病历等诊疗材料等相关证据可予证实，法院予以确认。本案的争议焦点是，第三人是否因为履行工作职责受到暴力伤害及腰2-4右侧横突骨折是否构成工伤。
《广东省工伤保险条例》第九条规定，职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（三）在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的。本案中，第三人系因工作原因而受到他人暴力伤害，该事实有深圳市公安局东周派出所出具的《证明》等材料予以证实，第三人所受伤害属于因履行工作职责引起，其受伤害情形符合上述条例规定的应当认定工伤的情形。因第三人提出劳动能力鉴定申请，深圳市劳动能力鉴定委员会亦作出确认第三人2013年7月14日受伤与腰2-4右侧横突骨折构成关联性的认定，被告据此作出撤销原工伤认定并重新作出涉案深人社认字（光）（2014）第551430001号《深圳市工伤认定书》，认定第三人腰2-4右侧横突骨折属工伤，并无不当，法院予以支持。根据《广东省工伤保险条例》第十五条第二款规定，职工或者其直系亲属、工会组织认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。原告主张第三人腰2-4右侧横突骨折不属于工伤，被告作出工伤认定程序违法，但并未提供相应证据证明，该主张缺乏事实和法律依据，法院不予支持。综上所述，原告诉请撤销被告的工伤认定行为，证据不足，法院不予支持。法院依据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决驳回原告深圳市宝安区公明新万绿湖农家酒楼的诉讼请求。
上诉人不服该判决，向本院上诉。上诉请求：1.撤销原审行政判决；2.判决被上诉人撤销深人社认字（光）（2014）第551430001号深圳市工伤认定书；3.判令被上诉人承担本案的诉讼费。主要事实和理由：一、第三人遭受的伤害为故意犯罪所导致，根据《广东省工伤保险条例》第十一条第一款的规定，不得认定为工伤。本案中第三人虽然是在工作时间和工作场所内遭受到的伤害，但是该伤害并非履行工作职责所遭受到的暴力伤害，而是第三人因个人原因与上诉人客户之间发生的打架斗殴事件，在打架的过程中双方互有殴打行为，双方的行为均构成故意伤害。根据《广东省工伤保险条例》第十一条：“职工符合本条例第九条、第十条的规定，但是有下列情形之一的，不得认定为工伤或者视同工伤：（一）故意犯罪的”，本案第三人所遭受的伤害并非履行工作职责时所遭受，故不得认定为工伤。被上诉人在作出工伤认定的过程中，仅仅依据第三人事后单方辩解，没有了解清楚第三人遭受伤害的具体起因和整个打架的过程，工伤认定书中陈述的事实经过与事实不符，依法应当予以撤销。二、第三人“腰2-4右侧横突骨折”不属于受伤当日所造成的损害，对该损害不应认定为工伤。第三人在2013年7月14日当晚因个人原因发生故意伤害事件，在双方互殴的过程中被对方打伤，出于人道主义考虑上诉人及时将第三人送往医院治疗，从案发当晚的2013年7月14日至2013年7月29日，第三人在深圳宝田医院先后住院治疗了16天，宝田医院所有的诊断记录全部显示第三人为全身多处软组织挫伤。其中在2013年7月14日案发当晚对第三人“右侧尺桡骨、腰椎以及右侧股骨”所做的医学影像DR检验报告单显示：“右侧尺桡骨骨质结构完整，未见明显骨折征象；左肘、腕关节无脱位，余未见明显异常。右股骨骨质结构完整，未见骨折、骨质破坏、增生征象；右髋关节间隙正常。腰椎生理曲度变直，序列整齐；L1-5椎体缘骨质增生，边缘呈唇样改变，L4／5椎间隙略显变窄，余椎体、附件及椎间隙未见异常”，诊断意见为：“1、右侧尺桡骨、右股骨未见明显异常，必要时复查。2、腰椎退行性病变。”该结果说明，在案发当晚对第三人进行全面检查后，除发现全身多处软组织挫伤外，并未发现任何由打架斗殴所造成的伤害。在第三人多次到派出所、上诉人经营场所无理取闹、故意夸大受伤结果之后，2013年7月26日上诉人、派出所办案人员和第三人又一起到北京大学深圳医院做了全面的检查。其中北京大学深圳医院对第三人腰椎MR平扫的《影像科MR诊断报告》显示：“腰椎生理曲度变直，椎体边缘见骨质增生，椎体附件骨质信号未见异常。T2WI示L2／3、L3／4、L4-5椎间盘信号减低、突出，相应出硬膜囊前缘受压，椎管局部变窄。腰椎及马尾形态，信号未见异常。腰大肌间隙结构清晰。诊断意见为：“1、L2／3、L3／4、L4-5椎间盘变性、稍突出；2、腰椎退行性改变。”由以上深圳宝田医院的诊断结果和北京大学深圳医院的诊断结果可明显的看出，第三人腰部均为退行性改变，这是人体自然老化的必然结果。结合第三人受伤时已经高达63岁，该自然老化的现状与其2013年7月14日晚在打架中受伤，并没有因果关系。被上诉人将第三人“腰2-4右侧横突骨折”作为工伤加以认定，是完全错误的，是第三人多次无理要求的结果。被上诉人作为政府机构，作出具体行政行为应该以事实为依据，不应受当事人情绪的左右，这是对上诉人极大的不公平。三、第三人在受伤时真实的年龄为63周岁，根据相关法律的规定不属于享受工伤保险待遇的年龄范围，不应该认定为工伤。第三人在受伤时的真实年龄应该为63岁，在其本人提交的病例中，其本人确认并登记的年龄均为63岁。该年龄已经超过法定的退休年龄，按照社保保险法律的相关规定，已经无法为其依法办理社会保险包括工伤保险的手续，故第三人与上诉人之间应该是雇佣的劳务关系，而不是劳动关系，依法不应该适用工伤保险的相关规定。二审调查时补充意见认为，深圳市劳动能力鉴定委员会在作出2013年7月14日受伤与腰2-4右侧横突骨折有关联性的时候，没有给出任何医学依据及法律依据，并且该意见也不能体现2013年7月30日第三人再次到深圳市中医院检查时骨质是新伤还是旧伤，因为该时间距离案发已过了17天的时间。
被上诉人答辩主要称，上诉人对原审第三人于2013年7月14日在上诉人处受到暴力伤害的事实都没有异议，仅是认为上诉人情形不属于工伤，并认为腰2-4右侧横突骨折与当天的暴力伤害没有关联性。根据原审第三人在工伤阶段提交的门诊病历、派出所的证明材料，可以证实原审第三人是因工作纠纷而被他人打伤，其受伤时间和地方属于工作时间和工作场所，并且是因为履行工作职责，受到的暴力伤害，根据《广东省工伤保险条例》第九条第三项的规定，应当认为为工伤。并且深圳市劳动能力鉴定委员会已就原审第三人2-4右侧横突骨折与2013年7月14日的暴力伤害是否存在关联性已作出认定，依据上述鉴定结论作出工伤认定书，符合事实和法律的依据。二、针对上诉人在上诉状中提到“第三人是因为故意犯罪，应当不认定为工伤”，被上诉人认为没有证据材料证明原审第三人参与故意犯罪，《广东省工伤保险条例》第十一条规定故意犯罪的行为不应认定为工伤是指职工参与了故意犯罪，本案的原审第三人没有上述情形，不属于排除工伤的法定情形。三、上诉人没有证据证明原审第三人的真实年龄是63岁，根据原审第三人身份证明及公安机关出具的《公民身份号码更正证明》能够证明原审第三人事发时未达到退休年龄。
原审第三人述称，一、原审第三人作为上诉人聘任的保安，在工作期间遭受意外伤害，伤害发生后有派出所的证明及调查笔录为证，现故意伤害案件正处在侦查阶段。二、原审第三人因伤害已造成腰2-4右侧横突骨折，与2013年7月14日的受伤存在关联性，该点有深圳市劳动能力鉴定委员会鉴定为证。三、第三人受伤时，实际年龄为54岁，符合工伤认定的法律年龄，该点有派出所的《公民身份号码更正证明》为证。综上所述，原审第三人在履行职责时遭受到暴力伤害，被认定为工伤有明确的法律依据。
各方向原审法院提交的证据材料已随卷移送本院。经审查，原审法院组织各方对证据进行了质证。二审时上诉人提交重新鉴定申请书，要求对原审第三人2013年7月14日受伤与腰2-4右侧横突骨折构成关联性进行重新鉴定，因上诉人在工伤认定程序中并未对深圳市劳动能力鉴定委员会作出的深劳鉴关字（2014）386200号《深圳市工伤与病情关联性确认意见》提出复审鉴定，也未在原审诉讼中提出鉴定申请，故在二审提出的重新鉴定申请不予支持。原审认定的事实清楚，本院予以确认。
本院认为，《广东省工伤保险条例》第九条规定：“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：……（三）在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的”，原审第三人在上诉人处工作时间、工作场所内，因履行保安工作职责受到他人暴力伤害，符合应当认定为工伤的情形。被上诉人在作出第一次工伤认定后，因认定的受伤事实出现变化，撤销第一次工伤认定重新作出工伤认定，符合依法行政要求。其中补充认定的基础是经鉴定原审第三人2013年7月14日受伤与腰2-4右侧横突骨折构成关联性，上诉人不认可骨折伤情，但没有相反证据否定鉴定意见，依法应当以鉴定意见结论为认定事实的根据。上诉人主张原审第三人涉嫌故意犯罪、受伤时真实年龄为63岁应属劳务关系，但没有相应证据，不能据此理由否定工伤。上诉人的各项诉讼理由和上诉请求不成立，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，应维持原判。为此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币50元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张小妮
审 判 员 王成明
代理审判员 王强力
二〇一五年六月三十日
书 记 员 刘晓晨