广西壮族自治区桂林市临桂区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）临民初字第529号
原告秦X。
委托代理人张X，广西XX律师事务所律师。
委托代理人海XX。
被告周XX。
被告蒋XX。
被告黄XX。
被告白XX。
被告黄XX。
被告李XX。
被告黄XX。
被告周XX。
被告黄XX。
被告龙XX。
被告黄XX。
被告龙XX。
被告周XX。
被告李XX。
被告周XX。
被告秦XX。
被告周XX。
被告周XX。
被告周XX。
被告陈XX。
被告周XX。
被告朱XX。
被告周XX。
被告秦XX。
被告周XX。
被告蒋XX。
被告周XX。
被告周XX。
被告张XX。
被告周XX（曾用名周XX）。
被告刘XX。
被告周XX。
被告周XX。
被告杨XX。
被告周XX。
被告周X。
被告周。
被告易XX。
被告周XX。
被告莫XX。
上述被告的委托代理人蒋XX，广西XX律师事务所律师。
原告秦X与被告周XX、蒋XX等40人合同纠纷一案，本院受理后，依法组成由审判员骆小庆担任审判长、助理审判员卢晨和人民陪审员秦玉琼参加的合议庭，于2015年6月19日公开开庭进行了审理。书记员田孟丝担任记录。原告秦X及其委托代理人张军、海XX，被告黄XX、黄XX、周XX、周XX、周XX以及40名被告的委托代理人蒋XX到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告秦X诉称：201X年X月6日，报名参加XX村新XX建设的被告和XX村其它村民共计46户（每户一人为本户代表）共同与原告签订了一份“XX村新村施工合同”（以下简称“施工合同”）。同日，原、被告双方又签约了一份“补充合同”，对被告建房的楼层、层高及使用建筑材料、工程进度款的给付做了进一步的约定。但只有29户在该合同上签了名，之后又有两户退出，一户更名换人，到乙方实际开工建房时只剩下27户。
上述合同签约后，被告方一直未按合同的约定先进行“XX”施工和“XX宿舍”的施工。报名建房户里的委托人仍然推给原告先施工，承诺做完付款。但原告做完上述工程后，被告没有支付工程款。
2014年9月14日，原、被告双方就XX村新XX建房进度款的给付与结算再签订了一份“补充协议”，签约户只有22户签字，另有5户未签字。此后，22户被告仍然不全面履行协议，给付建房进度款和结算，造成原告建房资金紧张，已经无法继续维持施工。
原告认为，40名被告，既是连带支付以上欠款和承担违约责任的债务人，相互间又是保证为其它共同连带保证责任的被告给付欠款和承担违约责任的担保人，依法应承担连带付款责任和承担连带违约责任。为此，原告特提出诉讼请求：一、判令被告周XX、蒋XX向原告支付建房进度款525X0元及违约金202XX元、“XX”施工款1X51.6X元，建工地XX宿舍施工款1077.7X元，共计：75297.41元；二、判令被告黄XX、白XX、黄XX、李XX、黄XX、周XX、黄XX、龙XX、黄XX，龙XX、周XX、李XX、周XX、秦XX、周XX、周XX、周XX、陈XX、周XX、朱XX、周XX、秦XX、周XX、蒋XX、周XX、周XX、张XX、周XX、刘XX、周XX、周XX、杨XX、周XX、周X、周XX、易XX、周XX、莫XX对上述欠款及违约金承担连带给付责任；三、判令被告周XX、蒋XX承担本案保全费和诉讼费。
被告周XX、蒋XX辩称：一、被告主体不适格。本案中，原告与被告曾经签订过《XX村新XX施工合同》（以下简称《施工合同》）（时间不祥），而蒋XX不是合同当事人，不是适格的被告。且《施工合同》的发包方主体是XX村的二十二个村民，原告将这二十二人分别起诉，亦属不当。二、《施工合同》约定由原告承建被告所在的XX村新XX建设。《施工合同》第七条第1项约定：“XX一平、水电、XX宿舍由甲方负责”。《施工合同》的甲方即被告一方，乙方即原告。《施工合同》签订后，被告即与其它参与建房的村民进行了“XX一平”工作，即通水、通电、通路和平整土地。其实所谓的“XX施工款”，是原告进场施工时，为修复运送建筑材料所损坏的道路所XX的费用。这些费用本应由原告自已承担，根本不是什么“XX施工款”。三、不存在什么建“工地XX宿舍”施工款。《施工合同》第七条第1项约定：“XX一平、水电、XX宿舍由甲方负责”。原告进场施工后，根本就没有建什么“XX宿舍”，原告的施工人员是住在XX村的村民家里。其实原告确实建造了一座除XX村村民的房屋以外的一处建筑物，但该建筑物是原告的办公室，根本不是什么“XX宿舍”。当然也就不存在什么建“工地XX宿舍”施工款的事情了。所有XX宿舍即活动板房仅限于搭建起来的。且该活动板房可以重复利用。四、原告主张“建房进度款”没有法律依据。最高人民法院法释（2004）14号《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：承包人没有取得建筑工程施工企业质资或者超越资质等级的。《中华人民共和国建筑法》第二十六条：承包建筑工程单位应当依法持有取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。在本案中，原告是以一个自然人的身份和被告签订《施工合同》，原告不具有承揽工程的资质。因此，《施工合同》是一个无效合同。原告主张“建房进度款”就没有法律依据。五、尽管被告的房屋没有达到合同所约定的层高，并且还没有竣工验收，被告还是如约的支付了工程款。被告不管合同是否有效，在房屋没有达到合同所约定的层高并且尚未封顶根本无法通过竣工验收的情形下，被告周XX、蒋XX已经支付的工程款为150X00元。而根据《施工合同》的约定：工程款为每层滴水天面面积价格为每平米640.00元，这些工程款含原告承诺政府应该补助的资金，政府补助资金由原告代为申请，如申请不到，则按原告承诺的政府应补资金从工程款中作相应的抵扣。本案中，原告没有为被告争取到政府的补助资金，被告在作了相应的抵扣后，所支付的工程款已经是如约支付。换言之，即使《施工合同》有效，答辩人已经如约的支付了工程款。而工程款已经支付完毕，就不应该再支付什么“建房进度款”。另外，根据最高人民法院法释（2004）14号《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条：建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。被告将本不应该支付的工程款支付给了原告，原告还主张什么“建房进度款”，纯属滥用诉权，浪费司法资源。
综上所述：原告的诉讼请求没有事实依据和法律依据，请人民法院依法驳回原告的诉讼请求。
原告为支持其主张的事实，在举证期限内向本院提供下列证明材料：一、《XX村新XX施工合同》，证明1、被告建房用地为XX村提供。2、建房用地原来地表面貌及施工条件。X、确定参加建房的27户名单。二、201X年X月6日委托书，证明XX村相关建设问题、资金由7户作代表。三、《补充合同》，证明在XX村建房必须修路，XX道路我方已经做了。四、“XX”款及“XX宿舍”款及其它开支清单，证明原告“XX”及“XX宿舍”款及其它开支付款的真实性。五、电费流水清单，证明“XX”款有两张电费机打票数额不清晰，电费流水清单证明当时缴费的数额。六、“XX”道路施工照片，证明原告进行了“XX施工”。七、2014年9月14日签的《补充协议》，证明被告对付款重新约定及约定相应的法律责任，及互相间的连带责任。八、《聘用合同》，证明海XX系原告秦X在XX村建房期间聘请的工作人员。
被告周XX、蒋XX为支持其主张的事实，在举证期限内向本院提供下列证明材料：一、三张收条，证明已交给原告工程款150X00元。二、房屋测绘的楼高立面示意图，证明原告为被告周XX、蒋XX建的房屋三层的总高度只有11.4米，层高不够。
经审理查明，201X年X月6日，被告周XX、蒋XX报名参加XX村新XX建设，原告秦X和案外人王XX与XX村村民共计29户（每户一人为本户代表）签订了一份《XX村新村施工合同》，合同约定，原告为被告每户建一栋砖混结构的三层楼房，每户计划建筑面积（按建筑设计图纸每层滴水天面面积计算）X10㎡，每平方米单价640元，合同工期为270天（从基础以上，房屋从正负零开始进场时计算）。合同第三条、第七条对质量标准的约定：乙方（原告）应认真按照标准、以及甲方（被告）依据合同发出的通知施工，随时接受甲方检查，否则，甲方有权要求拆除和重新施工，由此造成的损失由乙方负责，乙方向甲方提供施工设计和工程进度计划，接受甲方代表检查、监督。合同第五条约定，工程款的支付：1、乙方完成一层梁板浇筑后，五天内甲方付给乙方X万元；2、完成二层梁板浇筑后，五天内甲方付给乙方4.2万元；X、完成层面封顶后，五天内甲方付给乙方2.5万元；4、完成室内外抹灰后，五天内甲方付给乙方1.X万元；5、政府补助资金、物资到位三天内作为工程款支付给乙方，计入总工程款内。9、乙方承建甲方楼房，甲方建两层以上，地梁造价含在640元每平方米之内（即起两层以上乙方不另收地梁钱），如户主只砌一层的另付6000元地梁工程款每栋每户给乙方。合同第七条约定：“XX一平、水电、XX宿舍由甲方负责”；第九条约定：“甲乙双方均不得违约，除约定外，均不得单方解除合同，双方商定违约金为合同总造价的百分之十计算”。在该合同上有29户签了名，之后又有两户退出，一户更名换人，到乙方实际开工建房时只有27户。同日又签订一份《补充合同》，该补充合同约定，1、每栋房屋第一层，层高X.9米，二层X.5米，三层4.5米（顶楼屋檐1.5米＋X层层高）。4、政府补给的款项全额到户后全部结清给乙方，补助款包括：发改委补助款每人6000元，房屋改造1.6万元，新型材料折合人民币1.1万元，最后总工程款额以最后实际结算，甲、乙双方多退少补，以上补助款名目暂定，以政府实际发放为准。5、乙方保证甲方补助款由乙方代为申请，甲方积极配合，如乙方申请不到，按补充合同第四条所得款项中扣除。6、乙方必须在指定日期内（270天）完成所有工程，如超期十天后，按每天200元，补偿给甲方。
201X年X月6日，27户建房户签了一份《委托书》，委托27户中的周XX、周XX、周XX、周XX、周XX、周XX、黄XX七人作为特别授权的新XX建设领导小组，处理本村新XX建设一切相关事宜。
201X年4月17日《XX村新村施工合同》、《补充合同》的乙方签名王XX（案外人）写了一份《申明》，申明自动退出和秦X一起与XX村村民签署的承包合同，王XX不再是承包人。
201X年4月X0日，原告与海XX签订的《聘用合同》，原告聘用海XX为其在XX村建房期间的工地管理人员，原告认可海XX在本工地管理中的签名行为。
上述合同签订后，本案中，被告方只有被告周XX在合同上签名，被告蒋XX未在合同上签名（签合同时每户只一人作代表签名），合同签定后，原告在“XX一平”的工地上搭建了一些板房。原告提供了施工“XX一平”投入的人工费、材料费、电费等X6494元（平均每户1X51.6X元），建板房投入29100.16元（平均每户1077.7X元）的支出凭证（原告称已和被告代表人协商好了，由原告先做，被告同意承担），被告周XX、蒋XX现不认可原告支出的这些费用，原告按合同的约定，为被告周XX、蒋XX建起了三层楼房（已封顶，但尚未竣工验收），建筑面积为X17㎡，被告周XX、蒋XX对此建筑面积未提异议，并已支付给原告工程进度款150X00元，原、被告对此无异议。2015年6月10日，被告周XX、蒋XX单方请桂林市星辰测绘有限公司测绘其房屋高度，测绘结果为：总高度约定11.4米（一层高X.9米、二层高X.5米、三层高4米）。
另查明，原告秦X没有建筑工程施工的资质证书。
2014年9月14日原、被告【22户（黄XX占2户）】签订一份《补充协议》，协议约定，参加XX村新XX建设的27户（有5户不签字）愿意为该项目共同努力，每户愿意相互督促积极认真及时的履约，并自愿相互共同保证该项目工程款的金额支付与结算。每户先押4万元作为履行合同定金及施工的共同保证金，交到村干部周XX处。总体要求按施工进度付款，以每栋建一层交一层工程款每层混凝土浇筑完成后三日内后付总造价70%，完工付清，如资金不到位或付款不及时，乙方（原告）有权停工，造成项目不能按期完工，由甲方（被告）负责和赔偿乙方全部损失，如甲方责任，任何事责任与乙方无关。本补充协议是主合同中的补充条款，如与主合同相关条款冲突，以本补充条款为有效。
本院认为：一、被告的主体资格问题。原、被告于201X年X月6日签订的《XX村新村施工合同》和《补充合同》，甲方（被告）是46户（最后只有27户）村民，每户一人作代表与乙方（原告）所签，虽合同是一个总合同，但都是以每户为单位建房，每户对建自己的房屋进行施工的管理、监督和付工程款，按总合同约定来履行自己的义务，即每户都是合同的一个主体，周XX以户主的身份在合同上签名，属表见代理的行为，被告周XX、蒋XX系夫妻关系，蒋XX虽未在合同上签名，但对所建房屋享有共同的权利和承担共同的义务，因此，蒋XX作为共同的被告参与诉讼，主体是适格的，被告周XX、蒋XX提出，蒋XX不是合同当事人，不是适格的被告，且《施工合同》的发包方主体是XX村的二十二个村民，原告将这二十二人分别起诉，亦属不当的观点，本院不予采信。
合同效力问题。原、被告于201X年X月6日签订的《XX村新村施工合同》和《补充合同》，是双方真实意思表示，没有损害他人、集体和国家的利益，是合法有效的。原、被告已依合同的约定，各自履行了相应的一部分义务，双方应当按照合同的约定，履行完自己相应的义务。被告周XX、蒋XX提出，因原告没有取得建筑工程施工的资质证书，却以一个自然人的身份与被告签订《施工合同》，原告不具有承揽工程的资质。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：承包人没有取得建筑工程施工企业资质或者超越资质等级的和《中华人民共和国建筑法》第二十六条：承包建筑工程单位应当依法持有取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程的规定，所以，原、被告所签的《施工合同》是一个无效合同，从合同内容看，原告承包的标的物实际是XX农民（被告）的自建房，原告负责按合同约定的钢材、水泥、石沙的规格采购建筑原材料和按约定在被告的监督下进行施工，质量问题都是由被告检查和监督。合同第三条约定：“乙方应认真按照标准、以及甲方依据合同发出的通知施工，随时接受甲方检查，否则，甲方有权要求拆除和重新施工，由此造成的损失由乙方负责。”被告周XX、蒋XX建的属三层以下农民自建房，原告虽没有取得建筑工程施工的资质证书，但依照《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款：抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。故原告是否取得建筑工程施工的资质证书与所签《XX村新村施工合同》和《补充合同》是否有效没有关联，因此，被告周XX、蒋XX的这一观点，本院不予采信。“XX一平”施工款及建XX宿舍款的给付问题。原告认为被告没有搞好“XX一平”，已和被告代表人协商好了，由原告先做，被告同意承担，因此，原告诉请被告周XX、蒋XX应给付原告“XX”施工款1X51.6X元，建工地XX宿舍施工款1077.7X元的主张，按合同第七条约定：“XX一平、水电、XX宿舍由甲方负责”，原告在“XX一平”的工地上搭建了一些板房，并提供了施工“XX一平”投入的人工费、材料费、电费等X6494元（平均每户1X51.6X元），建板房投入29100.16元（平均每户1077.7X元）的支出凭证（被告周XX、蒋XX对这些支出凭证有异议）。按原告陈述，被告的代表答应原告垫资做完“XX一平”就付款，但现被告周XX、蒋XX予以否认。即使原告为被告周XX、蒋XX做了“XX一平”的工作并为其垫资，也没有约定付款时间，该款应到工程结算时一并核算为宜，而不宜按工程进度款来主张权利，因此，原告要求被告周XX、蒋XX给付“XX一平”施工款和建XX宿舍施工款的主张，证据缺乏，理由不充分，本院不予支持。
工程进度款的给付、违约责任及连带责任问题。《补充协议》第二条约定：总体要求按施工进度付款，以每栋建一层交一层工程款每层混凝土浇筑完成后三日内后付总造价70%。被告周XX、蒋XX的房屋已建三层，总面积为：X17㎡，按《补充协议》约定，工程进度款应为：X17㎡×640元／㎡×70%＝142016元，现被告已支付给原告工程进度款150X00元，即被告未欠原告的工程进度款。合同的第九条约定：“甲乙双方均不得违约，除约定外，均不得单方解除合同，双方商定违约金为合同总造价的百分之十计算”。现被告周XX、蒋XX没有欠原告的工程进度款，也就没有存在逾期付工程进度款的违约行为，原告提出要被告周XX、蒋XX支付建房工程进度款525X0元、违约金202XX元，其余XX名被告承担连带给付责任的主张，证据不足，理由不充分，本院不予支持。
房屋层高不够的问题。因该案原告请求的是按合同约定给付工程进度款，不是工程的竣工结算，工程是否有质量问题和有质量问题又如何处理，应待工程竣工结算时处理，本案不便审理有关的质量事项。
依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条的规定，判决如下：
驳回原告秦X对被告周XX、蒋XX的诉讼请求；
二、驳回原告秦X要求被告黄XX、白XX、黄XX、李XX、黄XX、周XX、黄XX、龙XX、黄XX，龙XX、周XX、李XX、周XX、秦XX、周XX、周XX、周XX、陈XX、周XX、朱XX、周XX、秦XX、周XX、蒋XX、周XX、周XX、张XX、周XX、刘XX、周XX、周XX、杨XX、周XX、周X、周XX、易XX、周XX、莫XX对被告周XX、蒋XX承担连带给付工程进度款52580元及违约金20288元的诉讼请求。
案件受理费1733元，诉前财产保全费796元，合计2529元，由原告秦3负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表的人数提出副本，同时预交上诉案件受理费1733元（收款单位：桂林市中级人民法院，帐号：20×××16，开户行：农行桂林高新支行），上诉于桂林市中级人民法院，上诉期满后七天内未预交上诉费的，按自动撤回上诉处理，本判决即发生法律效力。
审 判 长 骆小庆
代理审判员 卢 晨
人民陪审员 秦玉琼
二〇一五年十一月九日
书 记 员 田孟丝
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