云南省昭通市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）云06刑终276号
原公诉机关绥江县人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄朝金，男，1963年2月28日出生，云南省盐津县人，汉族，初中文化，原盐津县中和镇水利水电水土保持管理站站长，住盐津县。因涉嫌犯贪污罪，于2015年3月27日被盐津县人民检察院取保候审，同年9月30日被绥江县人民检察院取保候审，2016年3月16日被绥江县人民法院取保候审，同年8月17日经绥江县人民法院决定被执行逮捕。现羁押于盐津县看守所。
辩护人李涛、牛小东，云南华泰律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）陈义友，男，1977年11月21日出生于云南省盐津县，汉族，专科文化，原盐津县中和镇水利水电水土保持管理站工作人员，住盐津县。因涉嫌犯贪污罪，于2015年3月27日被盐津县人民检察院取保候审，同年9月30日被绥江县人民检察院取保候审，2016年3月16日被绥江县人民法院取保候审，同年8月17日经绥江县人民法院决定被执行逮捕。现羁押于盐津县看守所。
辩护人牟成源，云南亨达律师事务所律师。
原审被告人胡俊成，男，1981年2月16日出生于云南省盐津县，汉族，本科文化，原盐津县中和镇财政所所长，住盐津县。因涉嫌犯贪污罪，于2015年3月29日被盐津县人民检察院取保候审，同年9月30日被绥江县人民检察院取保候审，2016年3月16日被绥江县人民法院取保候审。
原审被告人陈世友，男，1964年3月21日出生于云南省盐津县，汉族，中专文化，原盐津县中和镇水利水电水土保持管理站工作人员，住盐津县。因涉嫌犯贪污罪，于2015年3月29日被盐津县人民检察院取保候审，同年9月30日被绥江县人民检察院取保候审，2016年3月16日被绥江县人民法院取保候审。
绥江县人民法院审理绥江县人民检察院指控原审被告人黄朝金、陈义友、陈世友、胡俊成犯贪污罪一案，于2016年8月16日作出（2016）云0626刑初14号刑事判决。宣判后，原审被告人黄朝金、陈义友不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年12月8日公开开庭进行了审理。昭通市人民检察院指派检察员申咏忠出庭履行职务，被告人黄朝金、陈义友及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，被告人黄朝金、陈义友、胡俊成、陈世友在盐津县中和镇工作期间，利用职务之便，实施了下列犯罪行为:
1、2012年2月，被告人陈义友、陈世友与中和镇政府派出参与监督询价及采购过程的被告人胡俊成三人前往四川省宜宾市对水表等配件进行询价，并购买了用于人畜饮水项目价值人民币13752元（以下均为人民币）的水表、龙头等配件。经被告人黄朝金、胡俊成同意后，被告人陈义友、陈世友采用抬高配件单价和虚报配件数量的方式虚报赃款36248元。四被告人每人分得赃款8000元，余款4248元用于四人的生活开支。
2、2013年4月左右，被告人陈义友、陈世友前往四川省宜宾市购买了用于人畜饮水项目价值27355元的水表、龙头等配件，经被告人黄朝金、胡俊成同意后，被告人陈义友、陈世友采用抬高配件单价和虚报配件数量的方式虚报赃款44073元。四被告人每人分得赃款10000元，余款4073元用于四人的生活开支。
3、2014年下半年，被告人黄朝金、陈义友利用中和镇政府安排水管站负责实施中和镇老集镇管网改造工作的便利，提高工程价格并安排其他人员出面签订施工合同。工程完工后，二被告人每人分得赃款10000元。
4、被告人黄朝金、陈义友自兑现中和镇人畜饮水项目补助款以来，以安装费、转运费、材料费等为由截留2010年至2013年中和镇人饮工程项目资金共计415364.97元。其中，被告人黄朝金多次从被告人陈义友手中支取共计90000元用于个人生活开支，被告人陈义友多次支取共计74000元用于购房、装修等开支；余款251364.97元存于被告人陈义友开户的农村信用社和邮政储蓄银行账户中。
5、2011年下半年，被告人黄朝金安排石某李某2等人实施人饮工程项目后，将10281.64元工程款侵吞，赃款已被其挥霍。
原审法院根据上述查证事实，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款第一项、第二项，第二十五条第一款，第六十七条第一款，第三十七条，第六十四条，最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第四条第一款，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第十九条之规定，判决如下：一、被告人黄朝金犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币220000元。二、被告人陈义友犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币200000元。三、被告人胡俊成犯贪污罪，免予刑事处罚。四、被告人陈世友犯贪污罪，免予刑事处罚。五、被告人黄朝金所获赃款130362元、被告人陈义友所获赃款104080元，被告人胡俊成、陈世友所获赃款各20080元及其余赃款251364.97元依法予以没收，上交国库。
宣判后，原审被告人黄朝金、陈义友不服，向本院提出上诉。二审庭审过程中，被告人黄朝金及其辩护人认为：1、一审判决认定的第一起、第二起贪污的尾款8321元用于四人的生活开支，证据不足，不应认定为共同贪污。2、一审将中和水管站截留的人饮工程项目资金全部认定为贪污罪，定性错误、证据不足，各自从中分别使用的9万元及74000元不能认定为共同贪污，案发时在陈义友账户上的余款251365.17元认定为贪污，于法无据。黄朝金使用的9万元中有43000元用于代表单位送礼，不能认定为贪污金额。3、原判认定黄朝金犯贪污罪的定性不错，但认定的贪污金额事实不清、证据不足，其贪污不足20万元，具有法定减轻处罚的自首情节及酌定从轻处罚的退赃情节，原判对其判处有期徒刑三年的实体刑，刑罚较重，请求对被告人黄朝金减轻处罚。被告人陈义友及其辩护人认为原判认定的第一起、第二起贪污的尾款8321元用于四人的生活开支，证据不足，不应认定为贪污；第四起犯罪中，认定陈义友与黄朝金共同贪污415364.97元不能成立，陈义友与黄朝金没有贪污的共同故意，陈义友只从中借用74000元，长期未还，认定贪污该款，没有异议，但对黄朝金贪污的9万元，陈义友不是共犯。陈义友贪污的金额不足二十万元，应在三年以下有期徒刑量刑，借钱退清赃款，投案自首，有明显悔罪表现，对陈义友适用缓刑不致危害社会。请求对陈义友改判三年以下有期徒刑并适用缓刑。出庭检察员认为原判在认定事实上将二被告人垫支的54000元工程款从贪污的金额中扣除不当，但不影响对二被告人的定罪量刑，建议本院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，1、2012年2月，被告人陈义友、陈世友与中和镇政府派出参与监督询价及采购过程的被告人胡俊成三人前往四川省宜宾市对水表等配件进行询价，并购买了用于人畜饮水项目价值人民币13752元（以下均为人民币）的水表、龙头等配件。经被告人黄朝金、胡俊成同意后，被告人陈义友、陈世友采用抬高配件单价和虚报配件数量的方式虚报赃款36248元，四被告人每人分得赃款8000元。
2、2013年4月左右，被告人陈义友、陈世友前往四川省宜宾市购买了用于人畜饮水项目价值27355元的水表、龙头等配件，经被告人黄朝金、胡俊成同意后，被告人陈义友、陈世友采用抬高配件单价和虚报配件数量的方式虚报赃款44073元，四被告人每人分得赃款10000元。
3、2014年下半年，被告人黄朝金、陈义友利用中和镇政府安排水管站负责实施中和镇老集镇管网改造工作的便利，提高工程价格并安排其他人员出面签订施工合同。工程完工后，二被告人每人分得赃款10000元。
4、被告人黄朝金、陈义友自兑现中和镇人畜饮水项目补助款以来，以安装费、转运费、材料费等为由截留2010年至2013年中和镇人饮工程项目资金共计469364.97元。其中，被告人黄朝金多次从被告人陈义友手中支取共计90000元用于个人生活开支，被告人陈义友多次支取共计74000元用于购房、装修等开支；垫付工程款54000元；余款251364.97元存于被告人陈义友开户的农村信用社和邮政储蓄银行账户中。
5、5、2011年下半年，被告人黄朝金安排石某李某2等人实施人饮工程项目后，将10281.64元工程款侵吞。
以上事实，有零户统管总结、财务会计制度改革规范化管理讲话、中和镇党委班子会议记录，记账凭证、支票存根、销货清单，杭州日丰铝塑有限公司管材、管件单，报销花名册，证人徐某、郦某、杜某、刘某、王某、李某1、左某等人的证言，管网改造承包合同书、工程决算表及发票，财政部、水利部财建（2007）917号文件，云南省财政厅、云南省水利厅云财建（2008）13号文件，昭通市财政局、昭通市水利局昭财建（2008）7号文件，盐津县盐政办发（2010）139号文件，农村饮水安全项目建设资金管理办法，邮政储蓄存折、农村信用社存折、事业单位资金往来结算票据等证据在卷证实，四被告人对虚报、截留资金的事实作了供述。
认定犯罪事实的证据，经一审庭审质证，证据来源合法，证明内容客观真实且与案件事实相关联，本院予以确认。
本院认为，被告人黄朝金、陈义友、胡俊成、陈世友身为国家工作人员，利用职务上的便利，采用虚报、截留、侵吞方式非法占有公共财物的行为，均已构成贪污罪，应依法处罚。被告人黄朝金伙同他人共同贪污569685.97元，单独贪污10281.64元；被告人陈义友伙同他人共同贪污569685.97元，属数额巨大；被告人胡俊成、陈世友伙同他人虚报资金共同贪污80321元，属数额较大。在共同贪污犯罪中，各被告人地位、作用相当，不宜区分主从。四被告人在办案机关已掌握犯罪线索，但尚未被采取强制措施的情况下，经办案机关电话通知后到案，并如实供述犯罪事实，以自首论，依法可以对四被告人从轻、减轻处罚。四被告人全额退赃，可酌情从轻处罚。被告人胡俊成、陈世友犯罪情节轻微，认罪、悔罪态度较好，依法可免予刑事处罚。原审法院根据本案犯罪事实，结合四被告人上述量刑情节，对四被告人作出与其罪行相适应的判决。
被告人黄朝金、陈义友及其辩护人认为原判认定的第一起、第二起贪污的尾款8321元用于四人的生活开支，证据不足，不应认定为贪污；第四起犯罪中，认定还在陈义友账户上的余款251364.97元不应认定为贪污的金额的意见，本院认为，二被告人利用职务之便，采用虚报、截留等手段非法占有国家资金，客观上国家已失去对该资金的控制，而被告人已将该资金掌控，被告人贪污的行为已实施完毕，故该两起犯罪事实中涉及虚报及截留的所有资金均应认定为共同贪污的金额，原判将二被告人垫付的工程款54000元从贪污金额中扣减不当，本院依法纠正。被告人黄朝金及其辩护人认为原判认定贪污金额事实不清、证据不足，其贪污不足20万元的上诉意见，与在案证据所印证的案件事实及法律规定不符，不能成立，本院不予采纳；认为有43000元用于代表单位送礼，没有事实依据及法律依据，本院不予采纳；认为黄朝金有法定减轻处罚的自首情节及酌定从轻处罚的退赃情节，原判对其判处有期徒刑三年的实体刑，刑罚较重的意见，本院审查认为，被告人黄朝金多次贪污国家资金，数额巨大，原判对其属自首及积极退赃的量刑情节予以认定并在判决时予以充分考虑，对其在法定量刑幅度的起点刑量刑，故被告人黄朝金及其辩护人认为原判量刑过重的意见不能成立，本院不予采纳。被告人陈义友及其辩护人认为陈义友贪污的金额不足二十万元，应在三年以下有期徒刑量刑的意见，本院认为，被告人陈义友参与的四起共同贪污犯罪均是基于共同的贪污故意，采用虚报、截留等方式非法占有国家财物，其对所有资金均应承担共同贪污的后果，该意见不能成立，本院不予采纳；认为陈义友有明显悔罪表现、借钱退清赃款、投案自首的意见成立，原判也予以认定，但其多次伙同他人贪污且数额巨大，不符合适用缓刑所必须具备的“犯罪情节较轻”的条件，故请求对其适用缓刑的上诉意见及辩护意见不能成立，本院不予采纳。昭通市人民检察院出庭检察员建议驳回上诉，维持原判的意见成立，本院予以采纳。综上所述，原判审判程序合法、认定事实清楚、适用法律正确、量刑适当，应予维持。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张海燕
审判员 任遵忠
审判员 吴 艳
二〇一六年十二月十五日
书记员 黄佑恒