咸阳市渭城区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）咸渭法民初字第01124号
原告西安市富绅家具有限公司。
住所地：西安市军警路。
法定代表人卢某某，该公司总经理。
委托代理人卢某某，该公司工作人员。
委托代理人黄平，陕西陕西渭民律师事务所律师。
被告刘某某，男，。
委托代理人王某某，咸阳市法律援助中心律师。
被告陕西省咸阳市路桥工程公司。
住所地：咸阳市人民路。
法定代表人王某，该公司总经理。
委托代理人上官某，该公司工作人员。
委托代理人宋奇，陕西咸益律师事务所律师。
原告西安市富绅家具有限公司（以下简称富绅公司）诉被告刘某某、被告陕西陕西省咸阳市路桥工程公司（以下简称路桥公司）建设工程合同纠纷一案，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告富绅公司的委托代理人卢某某、黄平，被告刘家某某的委托代理人王某某，被告路桥公司的委托代理人上官某、宋奇均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告富绅公司诉称：2003年1月9日原告富绅公司与被告路桥公司签订了《咸阳万国家电大厦施工合同》，原告将万国家电大厦工程交由被告路桥公司施工。双方所签合同《通用条款》第14条2款约定：因承包人的原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工程竣工的，承包人承担违约责任。合同《专用条款》第十条规定承包人违约应承担的违约责任为：按本合同价款的日万分之一处罚。双方约定2003年2月18日开工，2004年1月18日竣工，工程质量标准优良。合同签订后在具体施工过程中，被告路桥公司将工程交由被告刘某某施工。二被告未按照合同约定的日期2004年1月18日竣工，直至2004年9月28日才将万国家电大厦一至三层交付使用，住宅部分2005年5月24日交付使用，并且未按照约定进行竣工验收、交付工程资料，超出合同约定交工时间492天。被告的行为严重违反了合同约定，应承担违约金。现要求二被告承担不能按期交工的违约责任，支付原告的违约金460584.71元并承担本案诉讼费。
原告富绅公司向法庭出示的证据有；
1、2003年1月9日原告和被告路桥公司签订的建设工程施工合同和补充协议各一份。
欲证明该合同标的为13062705元。欲证明该合同专用条款142条约定违约承担日万分之一的违约金等。
2、2003年1月9日被告路桥公司和被告刘某某签订的施工协议书一份。
欲证明该工程实际是由李某某组织人施工的。
3、2004年10月28日原告与万国家电大厦红旗饭店签订的工程移交单一份。
4、2005年5月23日原告和被告路桥公司、被告李某某与咸阳农杂公司签订的移交协议书一份。
5、原告2005年5月25日原告和被告路桥公司签订的万国大厦移交协议一份。
以上证据3、4、5欲证明实际交工时间为2005年4月25日。欲证明2004年10月28日将1到3层交付使用，交工时间严重违约。
6、2011年12月2日咸阳市中级人民法院作出的咸阳市中级人民法院民事裁定书（2007）咸民初字第00030号一份。
7、2007年3月20日原告富绅公司出具给咸阳市中级人民法院的答辩状一份。
8、2005年12月26日被告路桥公司向咸阳市中级人民法院起诉原告富绅公司建筑施工合同纠纷的民事诉状一份。
9、2006年2月26日原告富绅公司向咸阳市中级人民法院提交的答辩状及反诉被告路桥公司的反诉状一份。
10、2013年12月19日咸阳市中级人民法院作出的咸阳市中级人民法院民事判决书（2013）咸民初字第00118号一份。
以上证据6、7、8、9、10欲证明二被告的诉讼时效已过。
被告路桥公司辩称：第一，在本工程建设中，虽然被告路桥公司和原告签订了施工合同，但在签订合同的当天，按照事先商定好的方案，被告路桥公司又将工程同等条件转包给了被告刘某某，李某某是本工程的实际施工人。原告也认可其与被告刘某某在事实上建立的权利义务关系，即被告刘某某为原告施工，原告直接向被告刘某某支付工程款，原告和被告刘某某直接结算工程款间的关系也被咸阳市中级人民法院作出的咸阳市中级人民法院民事判决书（2013）咸民初字第00118号所确认。综上所述，因施工施工问题原告再向被告路桥公司提出请求时不能成立的。第二，本工程是9年前完工的，原告从来没有讲本工程在施工中还有延期交工违约问题，2006年原告因施工质量问题还与被告路桥公司在咸阳市中级法院有过诉讼纠纷，也没有提及交工违约问题，显属不尊重事实，即便涉及违约问题也早已超过诉讼时效而不能成立。第三，被告路桥公司了解被告刘某某在施工过程中，原告变更施工图、不及时支付工程进度款，原告指定的水泥供应商提供的水泥引起质量问题的加固处理等因素均能引起工期顺眼。另外工程2004年就完工，不存在2005年才交工的问题。第四，原告诉称“合同约定每延迟一天竣工按合同价款的日万分之一处罚”，这一说法，纯属篡改合同约定。合同专用条款第10条约定：承包人违约延迟竣工应承担的违约责任为“按合同价款的万分之一处罚”，合同价款为1306万元，如违约按约定也只承担1306元的违约金。综上，原告的请求没有事实根据和法律依据，请求人民法院依法驳回原告向被告路桥公司的诉讼请求，维护被告路桥公司的合法权益。
被告路桥公司向法庭出示的证据有：
1、2013年12月19日咸阳市中级人民法院作出的咸阳市中级人民法院民事判决书（2013）咸民初字第00118号一份。
欲证明该生效判决书已经确认被告刘某某和原告之间直接建立的权利义务关系，路桥公司在万国家电大厦工程建设中既没有享受权利也不承担义务。
2、2008年7月21日咸阳市中级人民法院作出的咸阳市中级人民法院民事判决书（2006）咸民初字第00053号一份和2008年12月15日陕西省由陕西省高级人民法院民事裁定书（2008）陕民一终字第150号一份。
欲证明2006年原告以建设工程施工合同质量纠纷为由将被告路桥公司诉至咸阳市中级人民法院时，当时原告未提及过还有延期交工违约责任问题，现在提出也因超过诉讼时效而不能成立。
3、2003年1月9日由原告和被告路桥公司签订的咸阳万国灯具大厦补充协议一份。
4、2003年7月21日被告刘某某写给原告和百威监理公司关于咸阳万国家具大厦二层楼板裂缝需检测查明事由的报告一份。
5、2004年5月22日原告发给陕西秦岭砼有限责任公司咸阳分公司尽快处理万国家电大厦二楼梁板裂缝的函件一份。
6、2004年9月陕西高效预应力建筑工程有限公司所出具的咸阳万国家电大厦二层楼板及梁裂缝灌浆、粘钢加固工程竣工报告SHGY---33号一份。
以上证据3、4、5、6欲证明（1）秦岭商混水泥是原告指定的；（2）原告责令秦岭商混承担加固责任；（3）秦岭商混水泥2003年6月出现质量问题，2004年9月完成加固工作；（4）2004年5月整体土建工程已经完成。（5）因加固影响的延期交工的责任应由原告承担，因为法律规定业主指定的建筑材料出现质量问题，由业主承担责任，工期相应顺延。
7、2003年1月9日原告和被告路桥公司签订的建设工程施工合同书一份。
欲证明该合同约定如违约未按期交工，按合同价款的万分之一之一处罚，本合同的价款是1306万元，处罚应该是1306元，不存在按日万分之一承担违约责任的约定，原告所述的日万分之一是篡改合同约定。违约指发包方不按时支付工程款，导致工程顺延。欲证明合同总面积为16968.96平方米及单价769.8元平方米。一次性包死的方式，工程无预付款，承包方垫付一层封顶后，甲方从第二层开始按实际所发生量计价支付。
8、2003年1月9日原告和被告路桥公司签订的关于工期推迟的补充合同书一份。
9、2004年7月15日前原告通知被告路桥公司关于工程变更的通知5份，监理工程师通知单一份，通风消防工程施工协调会记录一份。
欲证明因天气寒冷，原告和被告路桥公司协议延迟开工。原告所诉开工时间是错误的。欲证明截止2004年6月7日原告还在不断对工程进行变更，影响施工，工期应顺延。欲证明原告把通风、消防工程又转包给其它公司，这些转包的工程在2004年7月8日前还没有完工，影响工期，工期应顺延。
被告刘建明辩称：首先，咸阳万国家电大厦施工合同是原告与被告路桥公司签订，被告刘某某只是实际施工人，不是该施工合同的当事人。依照合同通用条款第14条2款的约定，因承包人的原因不能按约定的竣工日期交工的，承包人承担违约责任，发包人自己原因造成不能按约定的竣工日期交工的，自然免除承包人的责任，实际施工人刘某某无需承担责任。
其次，原告不按时足额支付工程进度款，是造成工期延长的根本原因。施工中万国家电大厦一层以下由被告刘某某垫资约480万元，二层浇筑完工后原告未足额付款，拖欠施工进度款，并拒绝向被告路桥公司付款，被告路桥公司撤走项目管理人员后，被告刘某某的施工队因原告的工程款不到位第一次停工，原告向被告刘某某口头承诺按实际工程量筹措资金保证付款后，刘某某的施工队再开工。2003年12月19日万国家电大厦六层封顶，按照约定原告应给付工程款约1000万元，但实际给付不足600万元，拖欠约400万元又停工。原告向被告刘某某承诺直接支付施工队民工工资没有履行又引发停工，被告路桥公司协助筹措资金支付后才恢复施工。工程施工期间也发生拖欠材料款不能给付引发多起诉讼，判决的款项也是由被告刘某某和被告路桥公司支付，原告违反合同约定和承诺，不按时足额支付工程进度款、材料款，因此原告对万国家电大厦工期延长负有不可推卸的责任。
第三，万国家电大厦根据建设工程量达17000平米，属大框架结构，额定工期430天，施工合同约定为330天，压缩工期100天。（见招投标文件），在工程款没有保障的前提下压缩工期，不科学也违规。
第四，原告直接选定的商品混凝土质量事故处理耽误工期1个半月，实际影响更多，2003年6月23日出现裂缝，加固合格报告是2004年7月23日才出具。因此对工程延期自然与二被告无关。
第五，2005年5月23日交付万国家电大厦4、5、6层住宅房产的时间不是工程完工和验收的实际时间。万国家电大厦2004年9月1日全部完工，被告刘某某本想原告如不给付工程款就拖延验收，迫使原告给付工程款，但被告路桥公司与原告隐瞒刘某某，相互串通于2004年9月28日组织了竣工验收。完工实际时间是2004年9月1日，竣工验收时间是2004年9月28日。2005年5月23日对万国家电大厦4、5、6层住宅移交的问题，由于原告拖欠被告刘某某的工程款，大厦1、2、3层原告已出租经营，被告刘某某只能留置4、5、6层住宅。
2005年5月19日原告与被告路桥公司做最后决算，被告刘某某认为决算严重损害自己利益，不认可不签字。2005年5月23日，被告刘建明查阅到了万国家电大厦项目招投表资料及房产证办理情况后，得知自己被原告和被告路桥公司作局骗了，招投标是虚假的，工程已竣工验收，房产证已办理完毕。垫付的工程款要被讹了，对此刘某某作为实际垫资的施工人十分气愤，后经咸阳市渭城区拆迁办、市农杂公司等与原告和二被告协商，同意将未付给原告的购房款约200万元不再向原告给付，等待协商一致或法院判决后作为工程款交付被告刘某某，达成协议刘某某才将住宅交付，所以2005年5月23日达成协议交付4、5、6层住宅房产的时间不是工程完工和验收的实际时间。
基于以上事实与理由，被告刘某某请求法院驳回原告的的诉请。
被告刘某某向法庭出示的证据及证明的问题同被告路桥公司向法庭出示的证据3、4、5、6、7、8、9相同。
审理中，本院组织原告和各被告进行了举证、质证。现对双方的证据分析评判如下：
被告路桥公司对原告出示的所有证据的真实性无有异议。但对其证明目的不认可，提出证据3至9中恰恰证明原告不按合同约定按期给付工程款，指定使用不合格水泥等，造成工程顺延的事实，同时也证明原告在当时诉讼中并未主张过违约金，诉讼时效已过的事实。被告刘某某对原告证据的质证意见同被告路桥公司相同。原告对二被告出示的所有证据的真实性无有异议，但对其证明问题不认可。另各方对合同约定的违约金的比例数各持异议。
合议庭评议认为；原告和二被告所出示的所有证据均客观、真实、合法，相互关联均互有因果关系应予以采信。关于违约金的认定，因2003年1月9日原告和被告路桥公司签订的咸阳万国家电大厦建设施工合同通用条款第14.2款记载为：按本合同价款的1‰0处罚（每延误一天，每提前一天同等奖励），应理解为1‰0。
本院依据上述证据及原被告没有争议的陈述认定事实如下；原告富绅公司与被告路桥公司于2003年1月9日签订有《咸阳万国家电大厦施工合同》。合同约定2003年2月18日开工，2004年1月18日竣工，工程质量标准定为优良。合同约定原告将咸阳万国家电大厦工程交由被告路桥公司施工。工程总价款为13062705元，合同总面积为16968.96平方米及单价769.8元平方米。一次性包完的方式，工程无预付款，施工方垫付一层封顶后，原告从第二层开始按实际所发生量计价支付。合同同时约定：因被告路桥公司的原因不能按合同约定的竣工日期或工程师同意顺延的工程竣工的，被告路桥公司应承担违约责任。违约责任为：按本合同价款的1‰0处罚（每延误一天，每提前一天同等奖励）。合同签订后被告路桥公司将工程交由被告刘某某组织施工队具体施工，原告对此表示认可。2004年9月28日咸阳万国家电大厦一至三层交付使用，住宅部分2005年5月24日交付使用。咸阳万国家电大厦工程在施工过程中，原告有过不按约定给付二被告工程款的情形，该工程所使用的水泥由原告指定，发生过因水泥质量造成工程加固工期延误的情形。2006年原告曾以咸阳万国家电大厦工程水泥质量不合格为由向咸阳市中级人民法院起诉过被告路桥公司和咸阳秦岭混凝土有限责任公司，要求其赔偿损失，但诉讼中未涉及违约金。2013年被告刘某某以原告富绅公司和被告路桥公司拖欠其咸阳万国家电大厦工程款为由，诉讼至咸阳市中级人民法院，此次诉讼中原告也未提及违约金事项。
本院认为；依法成立的合同，受法律保护。原告与被告路桥公司2003年1月9日签订的咸阳万国家电大厦施工合同，权利义务关系明确，属双方意思的真实表达，应予以确认。原告要求被告路桥公司和被告刘某某承担不能按期交工的违约责任，经查由被告路桥公司以全包方式承建，但实际由被告刘某某组织施工的咸阳万国家电大厦，虽然未按照合同约定的时间交工，但在施工合同履行过程中原告存在有不按合同约定给付二被告工程进度款及指定不合格水泥造成工程加固，工期延误的违约责任，被告刘某某不具备工程施工所具备的资质资格。另法律规定向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为2年，本案发生于2005年前，原告2014年7月诉讼至本院，所主张的违约金诉求已超过了法律所规定的诉讼时效，因此对原告的诉讼请求本院依法不予支持。综上所述，现依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第一百零七条和《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条的规定判决如下：
一、原告西安市富绅家具有限公司与被告陕西省咸阳市路桥工程公司2003年1月9日签订的咸阳万国家电大厦施工合同为有效合同。
二、驳回原告西安市富绅家具有限公司的诉讼请求。
案件受理费人民币8208元由原告西安市富绅家具有限公司承担。
如不服本判决，可在接到判决书之日起十五日内向本院递交上诉状三份，上诉于咸阳市中级人民法院。
审 判 长 赵云峰
人民陪审员 李文侠
人民陪审员 郝淑芹
二〇一五年一月十九日
书 记 员 葛 祎