四川省乐山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）乐民终字第140号
上诉人（原审原告）：邓寿章，男，1973年11月22日出生，汉族，农民。
委托代理人（特别授权代理）：肖斗波，四川升力律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：乐山市佛咡桥煤业有限公司，住所地：四川省犍为县泉水镇牛骑村5组。
法定代表人：李胜，总经理。
委托代理人（特别授权）：潘福文，犍为县玉津法律服务所法律工作者。
上诉人邓寿章为与被上诉人乐山市佛咡桥煤业有限公司（以下简称佛咡桥公司）劳动争议纠纷一案，不服四川省犍为县人民法院（2013）犍为民初字第1694号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2015年4月9日公开开庭进行了审理。上诉人邓寿章及其委托代理人肖斗波，被上诉人佛咡桥公司的委托代理人潘福文到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：邓寿章从2009年6月起到佛咡桥公司从事井下管理工作。2011年10月28日，邓寿章因交通事故受伤，2011年12月21日，犍为县公安局交通警察大队对该事故作出责任认定：邓寿章在此事故中负次要责任。乐山市人力资源和社会保障局于2011年12月28日认定邓寿章所受伤为工伤。乐山市劳动能力鉴定委员会于2012年12月31日鉴定邓寿章为伤残伍级，无护理依赖。邓寿章支付劳动能力鉴定费300元。邓寿章因机动车交通事故责任纠纷一案起诉至犍为县人民法院，2012年8月31日，犍为县人民法院作出（2012）犍为民初字第915号民事调解书，由保险公司赔偿邓寿章各项损失共计250081元（该案庭审笔录载明，残疾赔偿金为178990元）。
佛咡桥公司2009年6月至2013年8月为邓寿章在犍为县社会保险事业管理局参加了工伤保险，该局核定邓寿章2010年10月至2011年5月参加工伤保险的月缴费工资为1428元，2011年6月至9月的缴费工资为1656元。另外，佛咡桥公司未为邓寿章缴纳养老保险费。
2013年9月3日，邓寿章诉煤业公司劳动争议一案，申诉到犍为县劳动人事争议仲裁委员会，该仲裁委经审理，于2013年10月15日作出了犍劳人仲案（2013）121号仲裁裁决书。邓寿章于2013年11月1日提起诉讼，请求判决：1、依法支持双方解除劳动关系；2、由佛咡桥公司支付邓寿章一次性工伤医疗补助金37755.62元、一次性伤残就业补助金161809.8元，劳动能力鉴定费300元，合计199865.42元；3、由佛咡桥公司支付邓寿章解除劳动关系的经济补偿金12000元。
原审法院认为：邓寿章在佛咡桥公司工作，因交通事故受伤被认定为工伤、鉴定为伤残伍级，邓寿章已获得交通事故损害赔偿250081元（其中应获得的残疾赔偿金为178990元）的客观事实成立。依照《四川省人民政府关于贯彻〈工伤保险条例〉的实施意见》第十条之规定，第三方责任赔偿低于工伤保险相关待遇，用人单位或社会保险经办机构应按照规定补足工伤保险相关待遇。
邓寿章已获得交通事故各项赔偿250081元，其已获得的各项赔偿中无具体明细，但该案庭审笔录载明其应获得的残疾赔偿金为178990元，故该院确认邓寿章的残疾赔偿金为178990元。
犍为县社会保险事业管理局核定邓寿章2010年10月至2011年5月的月缴费工资为1428元，2011年6月至9月的月缴费工资为1656元，故2010年10月至2011年9月的平均月缴费为1504元。邓寿章2011年10月受伤，受伤前12个月的平均月缴费工资为1504元，依照《工伤保险条例》第三十六条之规定，应领取一次性伤残补助金为27072元（1504×18）。邓寿章与佛咡桥公司解除劳动关系后，依照《四川省人民政府关于贯彻实施国务院关于修改〈工伤保险条例〉决定的通知》的规定，应获得一次性伤残就业补助金为161809.80元（2696.83×60）。邓寿章应获得的残疾赔偿金与一次性伤残补助金相抵扣后与一次性伤残就业补助金进行补足差额计算，煤业公司应支付邓寿章一次性伤残就业补助金为9891.80元。
佛咡桥公司未为邓寿章缴纳养老保险费，现邓寿章要求与佛咡桥公司解除劳动合同，并要求佛咡桥公司给付经济补偿金，符合法律规定，该院予以支持。因邓寿章受伤后近2年未在佛咡桥公司工作，无法计算其月工资，该院以其受伤前的月缴费工资为基数计算其经济补偿金，为4140元（1656元／月×2.5）。
佛咡桥公司为邓寿章参加了工伤保险、一次性工伤医疗补助金，劳动能力鉴定费应由工伤保险基金支付，本案不作处理。为此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第三项、第四十六条、第四十七条，国务院《工伤保险条例》第三十六条，《四川省人民政府关于贯彻〈工伤保险条例〉的实施意见》第十条之规定，判决如下：1、邓寿章、佛咡桥公司解除劳动合同；2、由佛咡桥公司给付邓寿章一次性伤残就业补助金9891.8元；3、由佛咡桥公司给付邓寿章解除劳动合同的经济补偿金4140元；4、驳回邓寿章的其他诉讼请求。上列款项于该判决生效后15日内履行完毕。一审诉讼费10元，由邓寿章负担。
上诉人邓寿章不服原审法院上述民事判决、向本院提起上诉称：上诉人在交通事故中承担次要责任，扣除其自行应承担的责任，上诉人实际获得的残疾赔偿金应为125293元；《四川省人民政府关于贯彻〈工伤保险条例〉的实施意见》第十条规定的交通事故残疾赔偿金所对应的工伤保险待遇，仅为一次性伤残补助金，不包含一次性伤残就业补助金，故原判将一次性伤残就业补助金予以抵扣，属认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院查清事实，维持原判第一项，改判第二项为：被上诉人支付上诉人一次性工伤医疗补助金37755.62元、一次性伤残就业补助金161809.8元、劳动能力鉴定费300元，合计199865.42元；改判第三项为：被上诉人支付上诉人解除劳动关系的经济补偿金12000元；本案诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人佛咡桥公司答辩称：上诉人已经得到了交通事故赔偿，赔偿不足的部分应由工伤保险基金承担，不应由用人单位承担。一次性伤残就业补助金也应由社保机构支付。上诉人以未交够养老保险为由提出解除劳动合同，用人单位应当支付经济补偿金，对原判第三项认定的经济补偿金数额无异议。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判第一、三项，撤销原判第二项。
二审中，邓寿章提交《劳动争议仲裁申请书》复印件，拟证明其申请仲裁的相关情况，被上诉人对该证据无异议，本院对该证据予以采信。
原审查明的“该案庭审笔录载明，残疾赔偿金为178990元”有误，本院另查明：邓寿章提起的交通事故责任纠纷一案中，第三人中国人民财产保险股份有限公司乐山市中区支公司的代理人在向法庭陈述调解方案时所称残疾赔偿金数额为178990元，各方经过磋商，最后达成的一致意见是由第三人直接赔偿邓寿章各项损失共计250081元，其余损失邓寿章自行承担。邓寿章于2013年9月3日申请劳动争议仲裁，2013年9月25日犍为县劳动人事争议仲裁委员会组织双方当事人公开开庭进行了审理。
本院对一审法院查明的其他法律事实予以确认。
本院认为：本案存在以下争议焦点：一、被上诉人是否应当支付一次性伤残就业补助金。
双方当事人对存在劳动关系、邓寿章遭受工伤的事实均无异议，故邓寿章享有领取工伤保险待遇的权利。根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条第三款规定：“职工因第三人的原因导致工伤，社会保险经办机构以职工或者其近亲属已经对第三人提起民事诉讼为由，拒绝支付工伤保险待遇的，人民法院不予支持，但第三人已经支付的医疗费用除外”，现邓寿章主张的一次性伤残就业补助金不属于医疗费用，不能与邓寿章获得的交通事故损害赔偿费用进行抵扣，原判将该笔费用与交通事故损害赔偿费用进行抵扣，与前述司法解释的精神不符，应予纠正。双方对原审法院认定的邓寿章一次性伤残就业补助金总额为161809.80元没有异议，故本院对邓寿章主张的一次性伤残就业补助金161809.80元予以支持。
二、被上诉人是否应当支付一次性工伤医疗补助金和劳动能力鉴定费。
根据《工伤保险条例》第三十六条第二款之规定：“职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇……经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金……”，邓寿章因公受伤被鉴定为五级伤残，其因解除劳动关系而享有的一次性工伤医疗补助金应向工伤保险基金提出主张，现邓寿章要求用人单位支付一次性工伤医疗补助金37755.62元，不符合前述法律规定，本院不予支持。
根据《工伤保险条例》第十二条第一款之规定：“工伤保险基金存入社会保障基金财政专户，用于本条例规定的工伤保险待遇，劳动能力鉴定，工伤预防的宣传、培训等费用，以及法律、法规规定的用于工伤保险的其他费用的支付”，现邓寿章要求用人单位支付劳动能力鉴定费300元，不符合前述法律规定，本院不予支持。
三、被上诉人应当支付的经济补偿金数额。
双方均认可被上诉人应当支付经济补偿金，仅在应支付的数额问题上存在争议。邓寿章在向劳动争议仲裁委员会提交的仲裁申请书附件上注明其入职时间为2009年6月，被上诉人予以认可，故应认定该时间为计算经济补偿金的工作年限起算时间。被上诉人未提交证据证明通知过邓寿章工伤治疗结束后复工，也一直没有为其安排其他工作岗位，邓寿章在劳动争议仲裁申请书中提出解除劳动关系，被上诉人认可仲裁庭开庭审理（2013年9月25日）前收到邓寿章的仲裁申请书，故双方解除劳动关系的时间为2013年9月25日，该时间即为计算经济补偿金的工作年限截止时间，则邓寿章的工作年限为4年零4个月。
根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第三款之规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”，因双方均未举证证实邓寿章在解除劳动关系前十二个月的月工资数额，而社保机构确定的工伤保险缴费工资数额，并非劳动关系双方平等协商确定的劳动者工资，原审法院参照该标准计算经济补偿金缺乏合理性，邓寿章的上诉理由成立，本院予以纠正。
参照2012年度和2013年度四川省采矿业平均工资标准，邓寿章的月工资数额应为（38437元÷12个月×3个月＋41540元÷12个月×9个月）÷12个月＝3397元／月。被上诉人应支付邓寿章的经济补偿金应为3397元／月×4.5个月＝15286.5元，鉴于邓寿章只主张经济补偿金12000元，故对其该主张，本院予以支持。
综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销四川省犍为县人民法院（2013）犍为民初字第1694号民事判决；
二、邓寿章与乐山市佛咡桥煤业有限公司于2013年9月25日解除劳动关系；
三、乐山市佛咡桥煤业有限公司于本判决生效后十五日内向邓寿章支付一次性伤残就业补助金161809.80元、经济补偿12000元，共计173809.80元；
四、驳回邓寿章的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，邓寿章负担5元，乐山市佛咡桥煤业有限公司负担5元；二审案件受理费10元，邓寿章负担5元，乐山市佛咡桥煤业有限公司负担5元。
本判决为终审判决。
审判长 谢 锦
审判员 王小萍
审判员 李少伟
二〇一五年四月九日
书记员 荆 勤
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《工伤保险条例》第十二条工伤保险基金存入社会保障基金财政专户，用于本条例规定的工伤保险待遇，劳动能力鉴定，工伤预防的宣传、培训等费用，以及法律、法规规定的用于工伤保险的其他费用的支付。
工伤预防费用的提取比例、使用和管理的具体办法，由国务院社会保险行政部门会同国务院财政、卫生行政、安全生产监督管理等部门规定。
任何单位或者个人不得将工伤保险基金用于投资运营、兴建或者改建办公场所、发放奖金，或者挪作其他用途。
第三十六条职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：
（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：五级伤残为18个月的本人工资，六级伤残为16个月的本人工资；
（二）保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：五级伤残为本人工资的70%，六级伤残为本人工资的60%，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额。
经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。
《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条职工因第三人的原因受到伤害，社会保险行政部门以职工或者其近亲属已经对第三人提起民事诉讼或者获得民事赔偿为由，作出不予受理工伤认定申请或者不予认定工伤决定的，人民法院不予支持。
职工因第三人的原因受到伤害，社会保险行政部门已经作出工伤认定，职工或者其近亲属未对第三人提起民事诉讼或者尚未获得民事赔偿，起诉要求社会保险经办机构支付工伤保险待遇的，人民法院应予支持。
职工因第三人的原因导致工伤，社会保险经办机构以职工或者其近亲属已经对第三人提起民事诉讼为由，拒绝支付工伤保险待遇的，人民法院不予支持，但第三人已经支付的医疗费用除外。