陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕01民终6658号
上诉人（原审原告）成都诗涵建筑劳务有限公司，住所地四川省成都市武青北路76号。
法定代表人李长英，该公司董事长。
委托代理人杨加明，男，1964年4月1日出生，汉族，该公司总经理，住成都市青羊区。
被上诉人（原审被告）中太建设集团股份有限公司，住所地河北省廊坊市广阳道20号。
法定代表人邓池良，该公司董事长。
委托代理人徐本万，陕西仁和万国律师事务所律师。
委托代理人张昭，陕西仁和万国律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）陕西大唐房地产有限公司，住所地西安市未央区凤城一路6号利君V时代B座1702室。
法定代表人陈超，该公司董事长。
上诉人成都诗涵建筑劳务有限公司（以下简称诗涵建筑劳务公司）因与被上诉人中太建设集团股份有限公司（以下简称中太建设公司）、陕西大唐房地产有限公司（以下简称大唐房地产公司）劳务合同纠纷一案，不服西安市高陵区人民法院（2015）高民初字第00515号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2011年6月10日经诗涵建筑劳务公司同中太建设公司协商签订劳务合同，由诗涵建筑劳务公司承包中太建设公司大唐世家新干线二期项目B1栋和B2栋楼的劳务。合同签订后，诗涵建筑劳务公司、中太建设公司双方各自按照合同的约定履行自己的义务，在履行合同的过程中，诗涵建筑劳务公司、中太建设公司双方均对合同无争议。现诗涵建筑劳务公司、中太建设公司双方已经按照合同的约定履行完了各自的义务。诗涵建筑劳务公司、中太建设公司合同约定：诗涵建筑劳务公司在合同签字后进入施工现场开始施工，三天之内向中太建设公司交纳工程履行保证金200万元。庭审中，诗涵建筑劳务公司并没有提交其向中太建设公司交纳保证金的相关证据。中太建设公司也不认可诗涵建筑劳务公司向其交纳保证金。在履行合同过程中，诗涵建筑劳务公司确实给中太建设公司发过多次工作函。2012年7月25日诗涵建筑劳务公司同中太建设公司大唐世家项目部对劳务费进行过结算，但诗涵建筑劳务公司、中太建设公司在庭审中并没有提交相关支付劳务费的数额及时间。所以不能查清中太建设公司付款是否违约，但诗涵建筑劳务公司以中太建设公司违约为由诉至高陵区人民法院。
诗涵建筑劳务公司于2015年4月27日起诉至西安市高陵区人民法院称，中太建设公司与大唐房地产公司签订了大唐世家新干线二期工程建设承包合同后。于2011年6月10日中太建设公司又与其签订了大唐世家新干线二期工程B1.B2号楼建设施工劳务合同，其于同月16日经四川广元邮政银行向中太建设公司交保证金200万元（并口头约定从收款之日起至合同约定交款之日止按月3%计息）。中太建设公司在签订合同和收到其所交保证金后，未按合同约定的时间开工，在施工过程中亦未按合同的约定给付工程进度款，同时多次因工地无钢材、商砼等材料造成停工，甚至在2012年10月将工地大门紧锁。中太建设公司的严重违约行为，致使工地不能施工，我们所签订的劳务合同不能继续正常履行。这期间中太建设公司给其造成了资金、材料、误工、管理等方面的巨大经济损失。经当地政府及建设行政管理部门等单位多次协调，均未能正常履行合同。2013年5月9日大唐房地产公司与其签订了终止诗涵建筑劳务公司、中太建设公司的劳务合同的协议书。大唐房地产公司对合同中的约定的施工价款与其进行了结算。并付清了中太建设公司下欠其的工程款400万元。依照合同，其施工的B1.B2号楼的建筑面积为33210.9平米，单价每平米400元，劳务合同总金额为1461.2796万元。其在中太建设公司所属第二事业部领取1040.1221万元，其中含197.1121万元保证金，下欠保证金28779元。劳务进度款843万元，中太建设公司所属第三事业部处（杨海涛）领7万元，共在中太建设公司处领工程款劳务进度款850万元。中太建设公司作为具有特级资质的建筑企业理应诚实守信，模范遵守国家的法律、法规。认真履行合同。可是，中太建设公司与大唐房地产公司签订了总承包合同后又与其签订了劳务合同，并且在施工过程中不按照合同的约定履行，其行为严重违反合同的约定，给其造成巨大的经济损失。为确保其公司合法权益，现诉至人民法院请求判令：1、请求判令中太建设公司给付诗涵建筑劳务公司违约金1461280元；2、请求法院判令中太建设公司退还诗涵建设劳务公司保证金28779元及利息6000元；3、中太建设公司承担本案诉讼费。
原审被告中太建设公司辩称，首先不同意诗涵建筑劳务公司的诉请，诗涵建筑劳务公司起诉状所称与事实严重不符，诗涵建筑劳务公司进场后不按照约定经行施工，严重拖延工期，并且煽动民众闹事，围堵政府，擅自与甲方（大唐房地产公司）签订协议撤场。诗涵建筑劳务公司与大唐房地产公司签订协议约定，所有款项由大唐房地产公司支付，而大唐房地产公司也实际支付了所有款项。这是由于诗涵建筑劳务公司的严重违约行为给中太建设公司造成了严重的损失。中太建设公司没有违约，所以诗涵建筑劳务公司无权要求中太建设公司承担违约责任。请法庭驳回诗涵建筑劳务公司的诉请。
原审第三人大唐房地产公司辩称，从本案的标的看，大唐房地产公司并没有独立的请求权。从诗涵建筑劳务公司的诉请来看，无论诗涵建筑劳务公司的诉请是否得到人民法院的支持，案件的处理结果均与大唐房地产公司没有法律上的利害关系。诗涵建筑劳务公司将大唐房地产公司列为第三人，不符合民诉法第56条关于追加第三人的规定。因此法院不应支持诗涵建筑劳务公司将大唐房地产公司列为第三人的主张。
原审法院认为，经诗涵建筑劳务公司、中太建设公司协商签订了劳务合同，在履行合同过程中，诗涵建筑劳务公司、中太建设公司均未对合同提出异议，该合同并不侵害其他第三人的利益，也不违法，应属有效合同。诗涵建筑劳务公司、中太建设公司应当按照合同约定履行各自的义务。在履行合同过程中，以及在庭审调查中，诗涵建筑劳务公司一直未能举证其给中太建设公司交纳保证金及中太建设公司退还保证金的相关证据，中太建设公司也并不认可诗涵建筑劳务公司交纳了保证金及退还保证金的事实。所以诗涵建筑劳务公司要求中太建设公司退还保证金的证据不足，依法不予支持。诗涵建筑劳务公司提交的同大唐房地产公司的协议书并不能证明中太建设公司违约才导致诗涵建筑劳务公司同大唐房地产公司签订协议书。施工许可证的工期并不能证明诗涵建筑劳务公司是什么时间进场施工，也不能证明是那个工程许可施工，诗涵建筑劳务公司起重机安装的时间并不能证明中太建设公司就违约，也并不能说明是中太建设公司的开工日期。诗涵建筑劳务公司提交B1B2栋号预结算单，只能证明中太建设公司于2012年7月28日应付款的数额。因诗涵建筑劳务公司、中太建设公司没有最终也未提交付款、收款的时间及数额，所以不能证明中太建设公司违反合同不付款的违约事实。诗涵建筑劳务公司提交的所谓协调意见，并不能证明中太建设公司未按合同约定付款，诗涵建筑劳务公司给中太建设公司的多份工作函，只能证明诗涵建筑劳务公司单方对中太建设公司履行合同的理解和看法，诗涵建筑劳务公司工作函的内容并没有得到中太建设公司的认可和肯定。综上，诗涵建筑劳务公司称中太建设公司履行合同时违约证据不足，依法不予支持；对于诗涵建筑劳务公司诉请退还其保证金人民币28779元及利息6000元之请求，在庭审中并未提交其向中太建设公司交纳保证金的相关证据，中太建设公司也不认可诗涵建筑劳务公司向其交纳保证金，故诗涵建筑劳务公司的该项诉请证据不足，依法不予支持。现根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百八十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回成都诗涵建筑劳务有限公司的诉讼请求。本案案件受理费人民币18260元，由成都诗涵建筑劳务有限公司承担（成都诗涵建筑劳务有限公司已预交）。
宣判后，诗涵建筑劳务公司不服，向本院提起上诉称，一、原审认定事实错误。1、中太建设公司至今未按照合同退还诗涵建筑劳务公司保证金28779元。2、诗涵建筑劳务公司已向中太建设公司交纳了保证金200万元。诗涵建筑劳务公司向原审法院提交了向中太建设公司转款的银行凭证及说明。3、诗涵建筑劳务公司和中太建设公司签订的《建设工程施工劳务承包合同》约定工程款支付方式为，“主体从基础垫层至五层施工完毕，甲方向乙方支付已完工程量的80%的工程款，以后按每4层为一节点支付；二次结构及装修工程甲方向乙方按月进度支付该月人工费总额的80%进度款，合同承包项目全部完成经验收合格，付总工程款95%，综合验收合格两个月内付至总额的97%，余额3%竣工验收起一年后的第一个月内付清。”2012年7月25日的结算证明，第一主体已全部完工，按合同应付进度款10627488.00元的80%为8501990.4元，实际付工程款550万元，其中拖欠2941190.4元，证明未按合同约定支付，属中太建设公司违约；第二，二次结构施工至9层下，应付二次结构工程款30万元的80%为24万元，主体施工完经验收合格才能进行二次结构施工，二次结构施工至9层，仍欠主体结构2941190.4元的应付款，施工进度、应付款金额、已付款金额及时间清楚、明白、客观地证明了中太建设公司未按合同约定付款的违约事实，有《施工合同》的约定，与结算单、工作函等证据相互佐证。4、原审未查明劳务合同的具体条款，证明的什么事实、庭审笔录的内容证明的什么事实。5、诗涵建筑劳务公司提交的以下证据法院应该查明仍未依法审理查明：诗涵建筑劳务公司交纳保证金转账、问题单等相关证据，协议书，施工许可证，起重机安装（拆卸）审核表，起重机登记使用证，对账明细，工作函5份，误工索赔单2份等证据。二、原审判决错误。本案客观事实是诗涵建筑劳务公司向原审法院提交了向中太建设公司交纳保证金的相关证据及中太建设公司退还诗涵建筑劳务公司保证金的相关证据，但原审法院未对诗涵建筑劳务公司提交的证据的真实性、合法性、关联性进行审查，未对证明目的进行依法、客观、公正评判，而是绕开证据按中太建设公司的口述定性。这样的认为失真、失信、失格。其次，施工合同中明确约定了项目名称、地址和开工日期等。《建筑法》明确规定，建设单位应当自领取施工许可证之日起三个月内开工。2011年9月6日高建施字（2011）052号建筑施工许可证。中太建设公司并未提供证明否认该证据的法律效力。双方施工合同约定2011年7月30日B1、B2栋楼开工，中太建设公司2011年9月6日才得到法定开工许可，且在法定许可后才进场施工安装机械设备等，中太建设公司作为具有特级资质的建筑企业，应该知道建筑规定的领取施工许可证后三个月内开工的规定，证明中太建设公司只能是2011年9月11日后才能开工。因此中太建设公司未按约定时间开工事实清楚。第三，诗涵建筑劳务公司提交的B1、B2栋号预结算单、协调意见和工作函证明双方签订的劳务合同真实、合法，诗涵建筑劳务公司诚实守信，依法履行合同，在履行合同过程中，对中太建设公司的违约行为、违约事实，除口头协商外，及时、真实、客观的以书面工作函等形式提交给中太建设公司，且中太建设公司均有签收后经审核无异议。因此，中太建设公司在签收诗涵建筑劳务公司提交的书面工作函和误工索赔单后，应履行核查义务，中太建设公司对诗涵建筑劳务公司的诉求没有不同意见，就是认可和肯定。原审判决未对上述证据予以客观评判，对中太建设公司的违约事实，给诗涵建筑劳务公司造成的损失及签收行为和应有的后果说成是诗涵建筑劳务公司单方对中太建设公司履行合同的理解和看法，是错误的。上诉请求：1、撤销原审判决，支持我方的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
中太建设公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，诗涵建筑劳务公司的上诉请求没有事实及法律依据，应予驳回，维持原判。
大唐房地产公司经本院传票传唤未到庭，亦未提交答辩意见。
本院经审理查明，诗涵建筑劳务公司（乙方）与中太建设公司（甲方）签订的劳务合同第十三条第1项约定，“乙方在合同签字后进入现场开始施工三天之内向甲方交纳工程履约保证金（定金）人民币200万元整；B1、B2项目施工至5层封顶退还保证金130万，第二个节点退还30万，第三个节点退还40万；（不计利息）；…。”诗涵建筑劳务公司与中太建设公司签订的劳务合同未履行完毕。2013年5月8日，大唐房地产公司作为甲方与乙方诗涵建筑劳务公司签订协议书一份，协议书写明“诗涵建筑劳务公司承包的大唐世家新干线项目B1、B2栋楼扩大劳务工程，由于中太公司和诗涵建筑劳务公司的具体情况及各方面因素，为了后续工程的顺利进展，经甲乙双方平等友好协商达成以下条款：第一条合作终止。乙方同意在2013年5月17日前全部撤场。同时乙方与中太公司所签的扩大劳务合同终止；甲方同意支付乙方在2013年4月2日以前已完劳务剩余工程款共计肆佰万元整。”协议签订后，诗涵建筑劳务公司退出了大唐世家新干线项目B1、B2栋楼场地，大唐房地产公司向诗涵建筑劳务公司支付了协议约定的400万元工程款。诗涵建筑劳务公司在二审中提交“中国邮政储蓄银行个人跨行汇款申请书”两份，两份申请书均载明：汇款时间为2011年6月16日，汇款人为杨加明，收款方为中太建设集团股份有限公司，汇款金额均为100万元，汇款申请书附言部分内容均为，代成都诗涵建筑劳务有限公司交大唐世家新干线二期项目保证金、定金。两份申请书上均加盖有汇款银行的转讫章。杨加明系诗涵建筑劳务公司总经理。中太建设公司对前述两份申请书不予认可。原审判决查明其余事实属实。
本院认为，诗涵建筑劳务公司与中太建设公司签订的《劳务合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效。诗涵建筑劳务公司上诉认为其向中太建设公司交纳了200万元保证金，提交了中国邮政储蓄银行个人跨行汇款申请书两份予以证明。该申请书载明汇款人为杨加明，收款人为中太建设集团股份有限公司，汇款金额共计200万元，在汇款申请书附言部分也写明是诗涵建筑劳务公司交大唐世家新干线二期项目保证金、定金，且在申请书上加盖有汇款支行的转讫章。故可以认定这两份汇款申请书的真实性。且汇款人杨加明是诗涵建筑劳务公司的总经理。综上，可以认定诗涵建筑劳务公司向中太建设公司通过银行汇款方式支付了保证金200万元。按照劳务合同约定，中太建设公司应按照工程进度以130万、30万、40万的金额向诗涵建筑劳务公司退还保证金。现诗涵建筑劳务公司主张中太建设公司已向其退还1971121元保证金，下余28779元保证金未退，中太建设公司应按照合同约定向诗涵建筑劳务公司退还下余28779元保证金。中太建设公司辩称未收到诗涵建筑劳务公司的保证金，但未提供充分证据予以证明，故不予采信。原审判决驳回诗涵建筑劳务公司要求中太建设公司退还28779元保证金的诉讼请求不妥，应予变更。双方在施工合同中约定退还保证金没有利息，故诗涵建筑劳务公司上诉要求中太建设公司支付28779元保证金利息，与合同约定不符，不予支持。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。诗涵建筑劳务公司提供的施工许可证和起重机安装表、使用登记表均不能证明实际的开工时间，诗涵建筑劳务公司与中太建设公司未进行工程结算，诗涵建筑劳务公司提交的B1、B2栋号预结算单，只能说明中太建设公司应付款数额，但没有实际付款数额，诗涵建筑劳务公司也未提交证明工程进度的证据，诗涵建筑劳务公司提交的工作函只是单方的看法，不能证明中太建设公司对违约事实的认可。综上，诗涵建筑劳务公司未提交充分证据证明中太建设公司存在违约事实，故诗涵建筑劳务公司上诉要求中太建设公司支付违约金的理由不成立，不予采信。综上，原审判决应予变更。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销西安市高陵区人民法院（2015）高民初字第00515号民事判决；
二、中太建设集团股份有限公司于本判决生效之日起十五日内向成都诗涵建筑劳务有限公司退还保证金28779元；
三、驳回成都诗涵建筑劳务有限公司其余诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费18260元，成都诗涵建筑劳务有限公司已预交，由成都诗涵建筑劳务有限公司承担17909元，由中太建设集团股份有限公司承担351元。
二审案件受理费18260元，成都诗涵建筑劳务有限公司已预交，由成都诗涵建筑劳务有限公司承担17909元，由中太建设集团股份有限公司承担351元。双方于执行中一并结算。
本判决为终审判决。
审 判 长 张亚凤
审 判 员 肖晓通
代理审判员 辛 娟
二○二○一七年六月七日
书 记 员 石李婷