新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院
民 事 判 决 书
（2017）新40民终267号
上诉人（原审原告）：陈登亮，男，汉族,1982年8月19日出生，察布查尔锡伯自治县农民。
上诉人（原审原告）：秦邦俊，男，汉族,1958年12月7日出生，察布查尔锡伯自治县农民。
上诉人陈登亮、秦邦俊的共同委托诉讼代理人：国宏，新疆博源律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：谢冠军，男，汉族，1965年1月7日出生，伊宁县农民。
被上诉人（原审被告）：张丽华，女，汉族，1968年10月30日出生，伊宁县农民。
被上诉人谢冠军、张丽华的共同委托诉讼代理人：刘元军，新疆弓月律师事务所律师。
上诉人陈登亮、秦邦俊因与被上诉人谢冠军、张丽华农村土地承包合同�纷一案，不服伊宁县人民法院（2016）新4021民初2995号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月9日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。
陈登亮、秦邦俊上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判支持其二人的一审诉讼请求；2、本案一切涉诉费用由谢冠军、张丽华承担。事实与理由：一审判决认定事实错误，对双方的法律关系认定缺乏法律依据，双方于2014年就位于伊宁县曲鲁海乡的100亩土地转让达成口头转让意向，并向谢冠军、张丽华支付50万元，但后因谢冠军、张丽华所转让土地系政府审批为北山阳光果品专业合作社使用的土地，该合作社的法定代表人不同意转让该土地，由此造成合同未能签订，2014年7月谢冠军、张丽华向其二人先返还了20万元，随即双方又就谢冠军、张丽华的另一块土地进行协商，确认了土地位置后，双方就该土地的转让价格、转让方式产生分歧，最终谢冠军、张丽华同意在2015年秋收后将30万元退还给其二人，但一审判决却对此事实未予认定，在谢冠军、张丽华未提供证据证实双方已就阿乌利亚村的20亩土地流转的具体内容协商一致的情况下，认定双方合同成立，缺乏基本的事实依据和法律依据。谢冠军、张丽华提供的证人因与谢冠军、张丽华存在朋友和邻居关系，其证言效力不足以得到认定，且证人证言也不能证实双方就转让价格和流转方式己协商一致，同时当时该宗土地经双方确认作为变更后的交易标的后，正在协商价格和转让方式，基本处于承包人待定状态，谢冠军、张丽华让陈玉慧找其谈承包事宜，而其因无法就价格和手续问题与谢冠军、张丽华协商一致，无法确认能否取得该土地，故也无法向他人转包，对陈玉慧的承包要求并未做出明确答复，假设双方已达�转让合同，其将土地交由他人无偿种植一年也明显不符合常理，农村土地向本集体经济组织成员以外的人流转还需必备的法律程序，即便按一审认定双方间土地流转关系成立，从其提供的录音证据证明，张丽华承诺秋收后退还剩余转让款，足以说明双方就退还转让款已协商一致，谢冠军、张丽华也理应退还剩余转让款。
谢冠军、张丽华辩称，陈登亮、秦邦俊支付的50万元中30万元为承包其位于伊宁县阿吾利亚乡阿吾利亚村的20亩土地的承包费，承包期为2014年4月29日起至2039年10月30日止，20万元是陈登亮、秦邦俊垫付的打井费用，后因其打井不成，将20万元退还给了陈登亮、秦邦俊，请求驳回上诉，维持原判。
陈登亮、秦邦俊一审诉讼请求：1、判令谢冠军、张丽华立即向其二人退还30万元转让款；2、判令谢冠军、张丽华按照银行同期年利率5.63%�其二人支付自2014年7月18日至实际偿付之日止的占用利息；3、涉诉费用由谢冠军、张丽华承担。
一审法院查明事实：2014年，双方口头协商，陈登亮、秦邦俊以50万元（其中20万元为打井费用）的价格承包谢冠军、张丽华享有承包经营权的位于伊宁县曲鲁海乡曲鲁海村的100亩土地。陈登亮、秦邦俊于2014年4月21日、2014年4月30日分两次向谢冠军、张丽华付清50万元。谢冠军、张丽华于2014年7月18日通过银行转账的方式向陈登亮、秦邦俊退还20万元。后经双方协商，谢冠军、张丽华将其从案外人处通过转让方式取得的位于伊宁县阿吾利亚乡阿吾利亚村的64.5亩承包地中的20亩转包给陈登亮、秦邦俊，承包期至2039年10月30日止，承包费共计30万元，以折抵未退还的30万元。2015年5月，谢冠军、张丽华将20亩地分出给陈登亮、秦邦俊，同月陈登亮、秦邦俊对该地进行平整。后�登亮、秦邦俊将该20亩地承包给案外人陈玉慧无偿种植一年。
一审法院认为，根据庭审查明的事实，双方于2015年重新就伊宁县阿吾利亚乡阿吾利亚村20亩土地的承包经营权流转达成合意。《中华人民共和国合同法》第三十六条明确规定，法律、行政法规或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。本案中，双方间虽无书面土地承包经营权流转合同，但陈登亮、秦邦俊已经实际向谢冠军、张丽华交付承包费，而谢冠军、张丽华向陈登亮、秦邦俊交付20亩土地，陈登亮、秦邦俊接受并平整的行为，应视为双方已按照约定履行了各自的权利义务，故双方间的土地承包经营权流转合同成立。该合同是双方真实意思表示，不违背法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应当全面遵守及履�。陈登亮、秦邦俊认为双方间的合同未成立的主张不能成立。陈登亮、秦邦俊要求谢冠军、张丽华退还30万元承包费并支付占用期间利息的诉请，无事实和法律依据，不予支持。遂依照《中华人民共和国合同法》第三十六条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条之规定，判决：驳回陈登亮、秦邦俊的诉讼请求。本案受理费5800元，适用简易程序减半收取2900元，由陈登亮、秦邦俊负担。
本院二审期间，陈登亮、秦邦俊向本院提供2009年10月31日伊宁县阿吾利亚乡阿吾利亚村村民委员会与案外人辛玉成签订的农村土地承包合同书、伊宁县阿吾利亚乡林业站向张丽华兑现2015年度补贴资金兑现表、察布查尔县农村信用合作联社种羊场信用社借款借据，拟证明诉争土地是辛玉成转让给张丽华的，辛玉成仅有50亩土地的承包经营权，剩余14.5亩土地没有土地承包经营合同，其贷款种地的利率是月息7‰。谢冠军、张丽华对上述农村土地承包合同书、2015年度补贴资金兑现表的真实性无异议，并陈述剩余14.5亩土地是辛玉成把周边的林带开发出来的，借款借据与本案无关。
本院对上述证据予以采信。
本院对一审法院查明以下事实予以确认：经双方协商，谢冠军、张丽华将其从案外人处通过转让方式取得的位于伊宁县阿吾利亚乡阿吾利亚村的64.5亩承包地中的20亩转包给陈登亮、秦邦俊，承包期至2039年10月30日止，承包费共计30万元。2015年5月，谢冠军、张丽华将20亩地分出给陈登亮、秦邦俊，同月陈登亮、秦邦俊对该地进行平整。陈登亮、秦邦俊于2014年4月21日、2014年4月30日分两次向谢冠军、张丽华共支付50万元（其中20万元为打井费用�。谢冠军、张丽华于2014年7月18日通过银行转账的方式向陈登亮、秦邦俊退还20万元。
对一审法院查明的其他案件事实不予确认。
本院认为，本案争议焦点是：双方当事人之间关于阿吾利亚村的20亩土地承包合同关系是否已经成立。
本案中，双方未签订阿吾利亚村20亩土地的书面承包合同。双方对诉争的20亩土地已从64.5亩土地中划出，陈登亮、秦邦俊已对该20亩土地进行了平整的事实没有异议，谢冠军、张丽华将该20亩土地划出的行为是履行交付土地义务的行为，陈登亮、秦邦俊对该20亩土地进行了平整的行为是实现其种植权利的行为，双方的上述行为均是履行合同的行为，故陈登亮、秦邦俊关于土地承包合同未成立的上诉理由不能成立，本院不予采纳。陈登亮、秦邦俊提供的录音资料系张丽华与案外人秦龙海之间的手机通话，不是本案�方当事人之间的对话，故不能作为双方当事人之间解除土地承包关系的依据。
综上所述，陈登亮、秦邦俊的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5800元，由陈登亮、秦邦俊负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 凤
审 判 员 芦海龙
代理审判员 杨 静
二〇一七年四月十七日
书 记 员 于 洋