河南省郑州高新技术产业开发区人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）开刑初字第389号
公诉机关郑州高新技术产业开发区人民检察院。
被害人郑州乐美数益智管理咨询有限公司。
法定代表人邵某某，执行董事。
诉讼代理人余林，河南良笛律师事务所律师。
被告人杨娟娟，女，1981年10月28日出生，汉族。
辩护人亢银忠，河南明治律师事务所律师。
辩护人刘林青，河南明治律师事务所律师。
郑州高新技术产业开发区人民检察院以郑开检刑诉（2013）337号起诉书指控被告人杨娟娟犯职务侵占罪，于2013年7月29日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。郑州高新技术产业开发区人民检察院指派代理检察员黄兰出庭支持公诉，被害人乐美数公司的委托代理人余林，被告人杨娟娟及其辩护人亢银忠到庭参加诉讼。现已审理终结。
郑州高新技术产业开发区人民检察院指控：
2010年8月份，河南豫港教育管理咨询有限公司（以下简称豫港教育公司）法定代表人张某与该公司运营总监被告人杨娟娟分别以他人名义合作注册成立了乐美数公司，被告人杨娟娟同时担任乐美数公司运营总监。
2010年11月份至2012年9月份期间，被告人利用担任乐美数公司运营总监的职务之便，采取营业收入、支出不入账的方式，私自将乐美数公司的营业收入款共计18万元据为己有并用于日常消费。其中，被告人以豫港教育公司未支付其五个月的工资款及该公司向其借款5万元为由，侵占乐美数公司10万元营业款；另8万元系乐美数公司购买教材款被被告人据为己有后用于其日常消费。
公诉机关针对指控提供了被告人供述、证人证言等证据，认为被告人杨娟娟的行为已构成职务侵占罪，提请本院依法判处。
被害人乐美数公司的意见是，公诉机关指控被告人杨娟娟犯职务侵占罪的犯罪事实清楚，证据确实充分，且由于被告人的犯罪行为给乐美数公司造成了巨大的经济损失，因此，应当对被告人以职务侵占罪追究其刑事责任。
被告人杨娟娟辩称，对涉案18万元数额无异议，但事实上豫港教育公司欠其五个月的工资款共计五万元未支付，张某对此也予以认可；另有五万元系豫港教育公司向其个人借款，并非系其向豫港教育公司的投资款；剩余8万元系购买教材款。综上，基于其与豫港教育公司存在工资纠纷及与张某之间存在经济纠纷事实的基础上，希望法院依法判决。
其辩护人的辩护意见是：乐美数公司在案发前有306928.5元的支出没有入账，因此该部分支出应当由公司承担；豫港教育公司拖欠被告人杨娟娟五个月的工资及奖金共计5.5万元，且豫港教育公司曾向杨娟娟个人借款5万元，而豫港教育公司却出具了一张投资款5万元的收据；另在案的司法会计鉴定意见仅说明乐美数公司的资产状况，而不能作为认定被告人侵占乐美数公司营业款的依据；本案中，豫港教育公司和乐美数公司事实上存在着关联性，且股东之间也存在经济纠纷。综上，考虑本案的实际情况，公诉机关指控被告人杨娟娟侵占郑州乐美数公司18万元并用于日常消费事实不清、证据不足，指控不能成立。
辩护人针对其辩护意见，当庭提交了以下证据。
1、个人社会保险证明4张、河南豫港公司与杨娟娟的劳动合同一份、牡丹卡银行明细一份、工商银行业务委托凭证一张、乐美数公司宝龙店奖金发放证明一份、蔡某某工资清单一份、发票、报销单、收据、购物单、中信银行存款回单、蔡某某的证言及身份证明。证明乐美数公司共支出361928.5元，但没有及时做账。
2、收据及股权赠与协议。证明豫港公司曾向杨娟娟个人借款5万元，不存在5万元投资款的事实。
3、郑州高新技术产业开发区人民法院（2013）开民初字第523号民事判决书。证明乐美数公司股东杨娟娟的丈夫施某和另一股东邵某某之间因为乐美数公司增资事宜存在经济纠纷。
诉讼代理人及公诉机关对辩护人提交的证据质证后均认为，证据1中的证人蔡某某的证言，因该证人系被告人亲属，与本案有利害关系，其证言内容应不予采信；对证据1中的其他证据，因与本案没有关联性，因此也应不予采信；对证据2，该5万元应属投资款，有股权证证明；对证据3，因与本案没有关联性，故应不予采信。
经审理查明：
豫港教育公司于2009年12月7日申请设立，公司营业范围为教育信息咨询等，股东为张某（40%股份）、霍某（30%股份）、河南豫港企业管理咨询有限公司（30%股份），张某为该公司法定代表人。2010年11月16日，公司股东会决议将豫港教育公司股东变更为张某（70%股份）和河南豫港企业管理咨询有限公司（30%股份）。2010年4月，被告人杨娟娟受张某邀请担任豫港教育公司的运营总监，并约定月工资一万元。
2010年8月20日，邵某某（实际股东为张某）与施某（实际股东为杨娟娟）即申请设立了乐美数公司，注册资本20万元，其中，邵某某持股60%，施某持股40%，由邵某某担任公司法定代表人，后该公司注册资本增加至70万元，股东的股份不变。张某与被告人杨娟娟在该公司的具体分工为，张某负责公司的外围事务如工商、消防等，杨娟娟负责公司的日常运营管理，但不从该公司领取工资，仅按40%的股份比例分红。
豫港教育公司与乐美数公司在日常经营中存在以下情况，即豫港教育公司先期招聘的员工（教师）到乐美数公司授课，而乐美数公司向豫港教育公司交纳管理费，豫港教育公司拿该管理费给在乐美数公司从教的人员发放工资。2012年2月份以后，在乐美数公司从教人员的基本工资由豫港教育公司发放，销售提成的奖金及课时资金则由乐美数公司发放。同年5月份以后，在乐美数公司从教人员的基本工资、课时费和奖金均有本公司发放，不再由豫港公司代为发放。
2012年5月至9月，豫港教育公司因经营亏损，未向被告人杨娟娟支付相应的工资。同年7月20日，豫港教育公司收到被告人杨娟娟支付的5万元，并出具了被告人占该公司5%股份的股权证明。
2010年11月份至2012年9月份期间，被告人杨娟娟私自将乐美数公司的营业收入款共计18万元据为已有。其中5万元用于支付豫港教育公司拖欠其五个月的工资款；另5万元用于支付其认为豫港教育公司于2012年7月20日向其本人的借款，而非其向该公司支付的投资款；剩余8万元系其以给乐美数公司购买课程为名的借款后用于其日常消费。
另查明，2014年2月25日，被告人杨娟娟及其家属与乐美数公司经协商就相关事宜达成调解协议，其中，协议约定由被告人家属向乐美数公司退款31万元。当日，被告人杨娟娟家属将31万元支付完毕，乐美数公司出具对被告人杨娟娟行为表示谅解的意见，建议法院对被告人从宽处理。
上述事实，有以下经庭审查证属实的证据予以证明：
被告人杨娟娟的供述、当庭辩解及自述材料。
2010年5月至2012年9月份，张某雇佣其在豫港教育公司担任营运总监，月工资一万元，2012年5月至9月，豫港教育公司拖欠其工资款未付。2010年8月份，其与张某分别以施某、邵某某的名义成立了乐美数公司，注册资金20万元，其占40%的股份，张某占60%的股份；后公司注册资金达70万元，张某投资了42万元，其投资28万元。
其在乐美数公司没有工资，也不拿提成，只按40%的股份分红。2012年10月10日以后，其发现有7万元会计人员做成了乐美数公司的工资款，该款应该是其和张某的分红，所以，其就将该款扣除作为拖欠其5万元的工资及豫港公司没有给其报销的社保费用。
2010年7-8月份，张某称因公司资金周转，向其借了5万元钱，又过了大约10天左右，张某给了其一张向豫港教育公司投资5万元的收据，但该投资款票据和豫港教育公司给其5%的股权证没有关系。
2012年10月10日，其书写的情况说明证明，其向乐美数公司出纳人员多次索要现金共计5万元，以此支付豫港教育公司拖欠其工资；后又分多次向乐美数公司出纳人员索要现金共计5万元，用于抵偿张某向其个人借款5万元，后该款也未入账；其又以为乐美数公司购买新课程为由从该公司借款8万元，因该款系现金所以没有入账，但后来该款并未实际购买课程。
豫港教育公司和乐美数公司在法律上是两个不同的公司，财务是分开的。但先期豫港教育招聘的员工（老师）到乐美数公司教课，而乐美数公司向豫港教育公司交纳管理费，豫港教育拿着该管理费给在乐美数公司教课的员工发工资。2012年2月份以后，乐美数公司给员工（销售顾问）发放销售提成的奖金、课时的奖金，基本工资有豫港教育公司发放；同年5月之后，销售提成的奖金、课时的奖金、基本工资都由乐美数公司发放，豫港教育公司不再代发任何工资。
其自述材料证明其认为其与张某之间系民间经济纠纷，如公司账目核对清楚，其愿意据实清算。
证人证言
1、证人张某的证言。证明豫港教育公司、乐美数公司的成立及股东情况，以及两个公司运营情况与被告人杨娟娟供述基本一致。
其证言还证明，杨娟娟在豫港教育的工资不能拿乐美数的钱发放。2012年5-9月份，豫港教育公司因亏损，其就和杨娟娟商量，暂时停发杨娟娟的工资。其和杨娟娟之间没有其他经济纠纷。2012年10月10日，杨娟娟承认自己侵占乐美数公司25万元的事实。
2、证人邵某某的证言。证明2012年10月10日，杨娟娟交出了乐美数公司的原始凭证和部分收款协议，并承认自己侵占公司现金25万元。
3、证人吕某（乐美数公司兼职会计）的证言。证明2012年10月8日上午11时许，她和施某、杨娟娟、蔡某某、张某、张某、张某、邵某某等人在郑东新区天泽街瓦库茶馆处就乐美数公司的相关账目进行了核对。
4、证人郑某某、谭某、张某某、张某、原某某、汪某、闫某某、侯某某、赵某等人的证言。证明各证人已在乐美数公司缴纳培训费的情况。
5、证人刘某某的证言。证明豫港教育公司自2010年11月份起，为乐美数公司发放职工工资及课时费用奖金等酬金。2012年5月，由于豫港教育公司经营情况不好，就由乐美数公司自己向员工发放工资。自2010年4月份至2012年5月，杨娟娟的工资都正常发放，但从5月份以后，由于豫港教育公司经营情况不好，就停发了杨娟娟工资及奖金。
三、其他书证
1、户籍证明、无前科证明、到案经过。证明被告人杨娟娟犯罪时系完全刑事责任能力人，且无前科，系被抓获归案。
2、邵某某的报案材料。乐美数公司报案称杨娟娟利用职务之便，侵占公司营业款315448.69元。
3、乐美数公司关于杨娟娟的职务证明。证明杨娟娟担任该公司运营总监。
4、乐美数公司出具的情况说明。证明杨娟娟从2011年5月起，利用职务之便，侵占学生家长交来的现金学费收入。杨娟娟承认至2012年9月底，有25万元没有交回乐美数公司。另公司与杨娟娟之间无任何经济纠纷。
5、豫港教育公司出具的情况说明及股权证。证明豫港教育公司由于公司亏损，暂时对杨娟娟和张某二人停发工资；2010年7月，张某将其在豫港教育公司持有的5万元股份转让给杨娟娟；豫港教育公司公司自成立至2012年9月30日，从未向杨娟娟个人借款，杨娟娟在情况说明中所称的5万元借款实际为出资款。
6、杨娟娟出具的情况说明。证明截止到2012年9月份其收入现金约25万元，其中5万元用于支付所欠工资，另外5万元用于支付豫港欠其借款，另外8万元系其向乐美数公司借款，剩下7万元由其于2012年10月15日交回公司基本账户，最后8万元逐步还清。
7、查询存款汇款通知书及附件。证明杨娟娟账户的交易情况。
8、杭州金贝教育培训有限公司出具情况说明。证明杨娟娟在2012年期间，杨娟娟并未从该公司购买课程。
9、委托经营管理协议及相关记账凭证。证明乐美数公司自负盈亏，按月向豫港教育公司交纳管理费一万元。
10、郑州乐美数益智管理有限公司、河南豫港教育管理咨询有限公司的工商登记档案。证明乐美数公司与豫港教育公司的工商登记情况。
11、河南求实会计师事务所有限责任公司出具的豫求实（2013）司会鉴字第001号司法会计司法鉴定意见。证明乐美数公司的资产状况。
12、协议书、收条、谅解书。证明被告人杨娟娟家属向乐美数公司支付31万元，该公司对被告人行为表示谅解。
本院认为，被告人杨娟娟利用职务上的便利，将本单位财物非法占为已有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。公诉机关指控被告人杨娟娟犯职务侵占罪的罪名成立，本院予以支持。关于指控的犯罪事实，本院认为，本案中，豫港教育公司与乐美数公司虽在法律上独立，但实际上存在公司员工工资、奖金的发放及两公司在管理、经营上的交叉，且豫港教育公司实际上存在未支付杨娟娟五万元工资的事实，以及被告人杨娟娟与张某对杨娟娟与豫港教育公司之间五万元的款项系借款还是投资款存在争议，因此，不宜将被告人杨娟娟从乐美数公司营业款中支付其五万元工资款及被告人与豫港教育公司之间的五万元系借款还是投资款存有争议的款项计入被告人杨娟娟的职务侵占犯罪数额。但公诉机关指控被告人杨娟娟利用职务之便将购买课程的8万元占为己有的事实清楚，证据确实、充分，本院予以支持。由此，本院认定被告人杨娟娟利用其职务便利侵占了乐美数公司的财物应为数额较大，而非公诉机关所指控的数额巨大。
关于被告人及其辩护人提出涉案的五万元工资款及被告人与豫港教育公司之间的五万元不应计入侵占数额的意见成立，本院予以采纳；关于剩余八万元的指控，本院认为，在案的被告人的供述及杭州金贝教育培训有限公司出具情况说明印证了被告人以购买课程为名从乐美数公司借款八万元后用于个人消费的事实，因此，被告人针对该部分指控提出的辩解意见不成立，本院不予采纳。
关于辩护人提出豫港教育公司与乐美数公司在管理及经营上存在交叉，股东之间也存在经济纠纷，在案证据不能认定被告人利用职务便利侵占乐美数公司营业款的辩护意见，本院认为，在案的被告人供述、自述材料及杭州金贝教育培训有限公司出具情况说明印证了被告人以购买课程为名从乐美数公司支取八万元后用于个人消费的事实，故辩护人认为被告人杨娟娟的行为不构成职务侵占罪的辩护意见不成立，本院不予采纳；
关于辩护人当庭提交的证据，本院认为，该部分证据仅证明了乐美数公司在经营期间存在相关费用未计入账目，但与被告人侵占公司款项的事实不具有关联性，因此，本院不予认定。
依据刑法及相关司法解释，对被告人杨娟娟应当在五年以下有期徒刑或者拘役幅度内量刑。根据本案的事实、性质、情节及社会危害性，考虑被告人杨娟娟犯罪情节较轻，具有悔罪表现，宣告缓刑对其居住社区没有重大不良影响，本院决定对被告人杨娟娟从轻处罚，并依法适用缓刑。
依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款的规定，判决如下：
被告人杨娟娟犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。
（缓刑考验期限自本判决确定之日起计算。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向河南省郑州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 孟灵军
审 判 员 李金波
代理审判员 王 娟
二〇一四年二月二十七日
书 记 员 王 麒