宁夏回族自治区银川市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）宁01刑终413号
原公诉机关宁夏回族自治区银川市兴庆区人民检察院。
上诉人(原审被告人)邵冬义（别名邵斌），男，1990年6月18日出生，汉族，初中文化，宁夏回族自治区隆德县人，无业，户籍所在地宁夏回族自治区石嘴山市。2014年7月2日因犯盗窃罪被银川市兴庆区人民法院判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币五千元。2015年5月13日刑满释放。2017年6月8日因涉嫌盗窃罪被银川市公安局兴庆区分局刑事拘留，同年6月21日被执行逮捕。现羁押于银川市看守所。
宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院审理银川市兴庆区人民检察院以银兴检公诉刑诉（2017）693号起诉书指控被告人邵冬义犯盗窃罪一案，于2017年10月20日作出（2017）宁0104刑初872号刑事判决。原审被告人邵冬义不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人邵冬义，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2017年6月3日2时许，被告人邵冬义在银川市××区人人美理发店旁边的台阶处，趁被害人武某某睡着之机，盗得其VIVOX6PLUS手机一部，价值1400元，手包一个（内装现金3400元、银行卡、身份证等物）。破案后，被盗VIVOX6PLUS手机追回、发还。
另查明，2014年7月2日，被告人邵冬义因犯盗窃罪被银川市兴庆区人民法院判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币五千元。2015年5月13日刑满释放。
上述事实，有公诉机关提供，并经法庭举证、质证及认证的下列证据予以证实：
一、常住人口详细信息，证实被告人邵冬义犯罪时系成年人的事实；
二、受案登记表、立案决定书，到案经过，证实2017年6月3日19时24分，被害人武某某拨打电话报案，并于2017年6月5日至银川市公安局兴庆区分局玉皇阁北街派出所报案称，其于2017年6月3日凌晨2时03分因喝醉酒在兴庆区益民巷人人美理发店门口台阶上睡着，等其醒来发现放在右侧裤兜内的一部玫瑰金色VIVOX6PLUS手机被盗，其家在左侧胳膊腋下的一个深蓝色的FOX手包被盗，手包内装有现金3400元、银行卡共5张、1张九龙曼阅海消费储蓄卡、一张美蛙鱼头餐厅消费卡。公安机关接警后于当日立案侦查。2017年6月8日11时30分，公安民警根据线索在银川市××区鼎红网吧将被告人邵冬义抓获归案；
三、扣押决定书、扣押清单、扣押笔录、发还清单，证实2017年6月7日，兴庆区公安分局从玉皇阁南街164号手机店马刚处扣押其收购的金色VIVOX6SPLUS手机一部，并于2017年6月9日将该手机发还被害人武某某；
四、二手手机回购置换协议（系玉皇阁南街164号手机店马刚向公安机关提供），证实公安机关从马刚处扣押的一部VIVOX6SPLUS手机，系马虎于2017年6月5日到马刚所在的手机店出售给马刚的二手手机；
五、宁夏增值税普通发票，证实被害人武某某购买VIVOX6SPLUS手机的购买价是3298元；
六、照片两张（系公安民警从被害人武某某提供的一部号码为189XXXX****的手机短信中提取），证实案发后，被害人武某某号码为189XXXX****的手机接到短信，显示号码为183XXXX****的电话卡被安装到被害人被盗VIVOX6SPLUS手机里，VIVOX6SPLUS手机防盗系统自动将安装的电话卡信息及安装人信息反馈到被害人绑定的号码为189XXXX****的手机上的属实；
七、马某的辨认笔录，证实马虎辨认出公安机关提供的一组被辨认照片中的6号（邵冬义），就是马某在兴庆区永丰巷红鼎网吧内盗走其一部VIVOX6SPLUS手机的男子；
八、指认现场笔录及照片，证实被告人邵冬义指认出银川市兴庆区益民巷人人美理发店旁的台阶处就是其进行盗窃的地点；
九、银川市兴庆区价格认定结论，证实经认定，被盗VIVOX6SPLUS手机一部价值1400元；
十、被害人武某某的陈述，证实2017年6月3日凌晨2时许，武某某当时喝的有点多，然后就在益民巷人人美理发店门口的台阶上坐下，接着就趴在台阶上睡着了。等醒来的时候，武某某发现其钱包和手机不见了，武某某就去到之前买东西的商店询问是不是丢在商店了，商店的老板告诉其当时是拿着包离开的。之后，武某某没找到钱包和手机，就直接回家睡觉了。等到第二天醒来的时候，武某某打电话报警了。武某某被盗的财物有一个手包，手包内装有现金3400余元，一部VIVOX6SPLUS玫瑰金色手机（手机号码150XXXX****），于2016年12月17日购买，购买价3298元；手包内还装有银行信用卡4张（中信银行信用卡2张、民生银行信用卡1张、光大银行信用卡1张），1张银行储蓄卡、身份证1张，九龙曼悦海消费卡1张（储值卡，无密码，充值金额1340元），鱼头火锅店的消费卡1张（无密码，充值金额1100元）；由于武某某在其被盗的VIVOX6SPLUS手机中安装了一个被盗软件系统，这个软件绑定了武某某的另外一部手机（189XXXX****），其VIVOX6SPLUS被盗以后，盗窃其手机的人只要打开其被盗的手机，该手机就有自动拍照、获取手机卡卡号、定位的功能，如果安装了别人的手机卡，手机卡的号码和抓拍的照片就会自动发送到武某某的另外一部手机（189XXXX****）上。2017年6月5日，武某某189XXXX****的手机就收到了被盗手机和照片，定位功能显示该人在××区附近活动。2017年6月8日，武某某在三医院附近转着找该人，刚走到三医院门口附近就发现了该男子（马刚），然后拨打了派出所民警电话，之后派出所民警将该男子抓获了；
十一、被告人邵冬义的供述和辩解，第一次供述时间为2017年6月8日12时18分至2017年6月8日13时49分，地点为银川市兴庆区玉皇阁北街派出所执法办案区，内容为2017年6月3日凌晨1点钟，邵冬义一个人转街，走到银川市××区旁边的一个巷子，巷子名字叫不上，邵冬义看到一个年龄约30岁的男子喝醉酒了躺倒在巷子南边道牙子上面，那个男的手机和钱包已经掉在道牙子下面，邵冬义四周看了一下周围没有人，就把钱包拿起来，发现钱包内装有几张面值100元的人民币，就把钱全部掏出来装在自己的右侧裤兜里，钱包放回原地了，然后向西边走了100米，把偷来的几张钱从裤兜里面掏出来数了一下，一共是450元（4张面值100元的，2张面值20元的，1张面值10元的）。那个巷子里有来往的车辆经过，邵冬义就在××街了几分钟，看到四周没有人，巷子里面也没有车的时候，邵冬义又走到那名醉酒男子的身边，就把他的手机偷上，看到他的手机是VIVO牌金色的，就把手机装在自己的裤兜里，走到永康巷附近把手机掏出来，把手机里面的手机卡拔掉扔在马路边了，然后拿上手机去了银川市兴庆区永丰巷鼎红网吧上网去了。2017年6月5日1时许，邵冬义在鼎红网吧上网时，躺在网吧椅子上睡着了，手机装在裤兜内，睡醒时大约是5号凌晨6时许，邵冬义发现装在裤兜内的手机不见了，因为手机是偷来的，所以就没有打电话报警；第二次供述时间为2017年6月9日14时44分至2017年6月9日15时28分，地点为银川市看守所讯问室，内容与第一次供述一致；
十二、前科查询说明材料、全国违法犯罪人员信息资源库查询信息、银川市兴庆区人民法（2014）兴刑初字第389号刑事判决书、释放证明书，证实2014年7月2日，被告人邵冬义因盗窃罪被银川市兴庆区人民法院判处有期徒刑一年二个月，并处罚金五千元。2015年5月13日刑满释放。
原审法院认为，被告人邵冬义以非法占有为目的，采取秘密手段盗窃他人财物，价值4800元，数额较大，其行为已构成盗窃罪，公诉机关指控被告人邵冬义犯盗窃罪的罪名成立。对被告人邵冬义应处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或单处罚金。被告人邵冬义曾因犯盗窃罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，依法应从重处罚。关于被告人邵冬义提出的其盗窃的现金金额是500元，不是3400元的辩解意见，经查，关于被盗现金金额，本案在案证据只有被害人武某某的陈述及被告人邵冬义的供述，被害人武某某系案发后第一时间报案，且报案金额与笔录中陈述金额一致；被告人邵冬义在公安机关有两次供述，供述的现金金额均为450元，当庭又辩解盗窃的现金金额是500元，前后不一致，且邵冬义有盗窃前科。综合判断，关于盗窃现金金额，采信被害人武某某的陈述，认定被盗现金为3400元，对被告人邵冬义的该辩解意见，不予采纳。被害人武某某的损失，被告人邵冬义应当退赔。为维护社会秩序，保障他人的财产权利不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十四条之规定，判决：一、被告人邵冬义犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二千元；二、被告人邵冬义于本判决生效之日起十日内退赔被害人武某某损失3400元。
判后，原审被告人邵冬义不服，提出上诉称：一、其只盗窃了一部手机和450元现金，并非3400元现金；二、本案赃物已发还给被害人，其具有坦白情节，一审判决对其量刑过重。
经二审审理查明的事实与证据与一审相同。
本院认为，上诉人邵冬义以非法占有为目的，采取秘密手段盗窃他人财物，价值4800元，数额较大，其行为已构成盗窃罪。对上诉人邵冬义应处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或单处罚金。上诉人邵冬义曾因犯盗窃罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，依法应从重处罚。
关于上诉人邵冬义提出的其盗窃的现金金额是450元，不是3400元的上诉理由，经查，关于被盗现金金额，被害人武某某系案发后第一时间报案，且报案金额与笔录中陈述金额一致。该笔钱款金额不大，被害人随身携带并不违反常理；上诉人邵冬义在公安机关有两次供述，供述的现金金额均为450元，一审当庭又辩解盗窃的现金金额是500元，前后不一致，且邵冬义有盗窃前科。综合判断，本院采信被害人武某某的陈述，认定被盗现金为3400元。故该上诉理由不能成立，不予支持。
关于上诉人邵冬义提出的其具有坦白情节，且被盗物品已追回未给被害人造成损失，一审判决对其量刑过重的上诉理由，经查证，上诉人邵冬义并没有如实供述主要犯罪事实，不符合坦白条件。被盗物品仅有手机被追回发还被害人，给被害人造成3400元的实际损失。一审判决对其量刑适当。故该上诉理由不能成立，不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚、证据确实充分、适用法律正确、量刑适当、审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 安 昕
审 判 员 何文波
代理审判员 马 捷
二〇一七年十一月十三日
书 记 员 何良琼