云南省曲靖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）曲中民终字第807号
上诉人（原审原告）杨庆林，男，1974年9月18日生，汉族，农民。
委托代理人王正恒，云南剑宇律师事务所律师。一般授权代理。
上诉人（原审原告）吴学芬，女，1976年3月14日生，汉族，农民。
上诉人（原审被告）罗平县人民医院。
法定代表人舒占坤，院长。
委托代理人保建强，罗平县人民医院医务科科长。特别授权代理。
委托代理人马良红，云南君畅律师事务所律师。特别授权代理。
上诉人杨庆林、吴学芬因与上诉人罗平县人民医院医疗损害责任纠纷一案，不服罗平县人民法院（2014）罗民初字第464号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2014年11月3日公开开庭审理了本案，上诉人杨庆林及其委托代理人王正恒、上诉人吴学芬、上诉人罗平县人民医院的委托代理人马良红、保建强到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2014年2月6日，原告杨庆林、吴学芬之子杨某某因腹部疼痛被原告送至罗平县板桥中心卫生院治疗，该院《入院记录》记载，患者本人及家属主诉：“反复腹部疼痛2周余，再发加重5天。”该院外一科经给杨某某做腹部B超检查后以“肠系膜淋巴结炎”收住治疗至2014年2月9日。原告带杨某某从板桥中心卫生院自动出院后于2014年2月13日12时51分到被告罗平县人民医院治疗，罗平县人民医院《入院记录》记载，杨庆林主诉：“反复发热、腹痛一周余。”“现病史”为“患儿于一周前无明显诱因出现发热、腹痛，热时体温高达39℃左右，热型不规则，热时无寒战及惊厥，伴有腹痛，腹痛呈持续性疼痛阵发性加剧，以脐周为主，时好时坏，无放射痛，无恶心、呕吐、呕血、黑便，无腹胀、腹泻，无头痛等，曾在板桥卫生院住院治疗4天，病情无好转，发热不退，腹痛不止。发热时用药后体温正常，而后发热复升，没有明显的发热规律，腹痛不减，患儿饮食减少，精神萎靡。”罗平县人民医院行上中腹部CT检查后初步诊断杨某某的病情为：1、肠系膜淋巴结炎，2、急性咽炎，3、急性气管炎，4、发热。被告收住院后，对杨某某的诊疗计划为“1）儿科Ⅱ护理；2）予抗炎、解痉、退热等对症治疗；3）完善相关检查，如：三大常规、肝肾功等检查；4）请上级医师协助诊治。”被告当日12：55时开始对杨某某做静脉输液治疗。2014年2月14日7：55时，罗平县人民医院儿科《李定才首次科主任（副主任）查房记录》对杨某某的病情记载：“今晨患儿出现四肢强直，查体脉搏：114次／分，呼吸：24次／分，精神萎靡，颜面萎黄，双肺呼吸音粗，未闻及干湿啰音，腹软，肝脾未触及，未触及异常包块，移动性浊音阴性，肠鸣音4次／分，无气过水声，无血管杂音。四肢强直，肌张力增高，予氯丙嗪镇静处理后四肢强直缓解。”同时，被告对杨某某的病情补充诊断确定“肝功能异常”；并明确科主任的“目前治疗分析及下一步诊疗意见”为：“患儿病重，建议行头颅CT、下腹部CT检查及复查血常规、肝肾功、血尿淀粉酶检查等查明发热、腹痛原因，必要时行腰穿检查。患儿血象高，感染严重，考虑细菌感染，加用头孢哌酮加强抗感染治疗。”儿科10：07时《病程记录》记载：“患儿家属提出转院，考虑到患儿病情，建议留我院继续治疗，并完善相关检查，但患儿家属坚持转院治疗，晏主任积极安排患儿转院护送工作，但家属坚持不要救护车、不需要医护人员护送。同时我们再次交代病人家属放弃治疗后可能导致病情恶化，甚至出现生命危险，但患儿家属一再坚持出院，经反复劝说无效，家属放弃治疗，自愿承担一切责任，并签字为证。”11：30时《出院记录》记载的“出院诊断”为：“1、肠系膜淋巴结炎，2、急性咽炎，3、急性气管炎，4、发热，5、肝功能异常。”“出院情况”为：“患儿家属提出转院治疗，考虑到患儿病情，建议留我院继续治疗，并完善相关检查，但患儿家属坚持转院治疗，晏主任积极安排患儿转院护送工作，但家属坚持不要救护车、不需要医护人员护送。同时我们再次交代病人家属放弃治疗后可能导致病情恶化，甚至出现生命危险，但患儿家属一再坚持出院，经反复劝说无效，家属放弃治疗，自愿承担一切责任，并签字为证。于11：30时办理出院手续。”“出院医嘱”为：“签字自动出院。”原告杨庆林办理出院后，开车护送杨某某到昆明地区的医院治疗；当行至石林彝族自治县境内时，杨庆林见杨某某病情严重，遂拨打120急救中心，石林彝族自治县人民医院接报后赶到时，杨某某已死亡。当日，昆明医科大学司法鉴定中心受理罗平县卫生局及杨某某家属对杨某某死亡原因鉴定委托后，于次日在罗平县人民医院太平间对杨某某的尸体进行解剖，其中“腹、盆腔解剖”显示：“腹壁软组织未见异常。腹腔边缘未见粘连，腹腔内见少量淡红色积液。大网膜位置正常。胃底周围组织粘连，近贲门处胃前、后壁破裂，破裂口大小大约10cm×12cm，胃壁边缘颜色为暗紫红色，破裂口周围可见食物破入腹腔（可见米粒，量大约为100克左右，胃内见残留食物200克左右）。胃内容物检查未见尖锐物体，内容物无异常味道。肝脏大小为24cm×18cm×8cm，质地柔软，表面及切面未见异常。肝脏与周围组织粘连，大小为11.0cm×6.5cm×2.5cm，质地柔软，表面无异常，切面呈稀泥状。胰腺表面、切面未见异常。左肾大小为9cm×6cm×3cm，右肾大小为10cm×6.5cm×4cm，双肾表面、切面未见异常。肾上腺未见异常。肠管未见套叠、扭转，小肠空虚，结肠充气。肠管壁颜色无异常，肠系膜淋巴结未见肿大。阑尾未见异常。盆腔未见异常。膀胱未见异常。”鉴定中心分析后认为，杨某某生前存在不明原因的胃破裂，胃破裂后胃内容物破入腹腔，但因局部组织包裹局限，未引发全腹性腹膜炎；其后，病程迁延，在胃破裂、胃肠炎基础上并发肺炎、肾炎症反应，终因病情恶化感染中毒性休克死亡；遂对杨某某的的死因作出“被鉴定人杨某某（男，6岁）因胃破裂、胃肠炎、肺炎感染中毒性休克死亡”的鉴定意见。原告因治疗杨某某用去医疗费609.76元，因做鉴定用去鉴定费10000元。另，《罗平县人民医院病人费用清单》显示被告按“Ⅱ护理（优质护理）”标准收取了原告护理费用35元。被告在对杨某某治疗期间没有做进一步检查，也未商情上级医师协助诊治。
原审法院审理认为，原告杨庆林、吴学芬之子杨某某因病到被告罗平县人民医院治疗而使被告与杨某某之间建立了医患关系，被告作为医疗机构，应当根据自己的条件尽力对杨某某的病情进行全面准确的诊治，并做到合理的注意。本案中，被告对杨某某入院时的诊断和治疗是符合医疗规范的。但是，被告在治疗期间没有按Ⅱ级护理常规的要求做到至少每二小时对杨某某的病情巡视一次以便及时准确地掌握杨某某的病情发展变化情况。被告医院自儿科主任2014年2月14日7：55时首次查房时作出“患儿病重”，建议进一步检查或复查以查明发热、腹痛原因，必要时行腰穿检查的提示后，直至当日10：07时乃至11：30时都没有对杨某某的病情采取了“完善相关检查”的措施以查明杨某某的全部病因；并且，根据医学常识，杨某某在接受治疗期间病情可能发生变化，但被告作为二级甲等医院，有条件和能力通过完善检查查明杨某某腹痛、发热的原因而未及时完善相关检查，遂不能排除杨某某在入院时已经存在或者在治疗期间并发了导致其死亡的疾病，也即不能排除被告对杨某某的病情存在漏诊以致漏治的行为。此外，原告要求转院时，只是因其认为被告不能确保杨某某到达目的地医院即可就诊而不要求医院护送，被告尚不得以此作为免责的抗辩理由；况且，即便在原告坚持不需要护送时，被告也应当仔细询问原告转院的目的地医院并以自己作为医疗机构所持有的医疗信息资源帮助原告顺利转院，但被告疏于注意义务，明知杨某某病重而不顾没有医护常识和能力的原告自行护送杨某某转院存在的可能风险，导致杨某某在转院途中死亡。再者，原告已明确要求转院以得到更好的治疗，被告却以原告“拒绝或放弃治疗”为由为原告办理了出院手续，虽然被告对原告作了风险告知，但被告对病重的杨某某没有尽到合理的高度注意，被告将原告要求转院作“自动出院”处理的行为不符合诊疗规程。因此，尽管杨某某的死亡是因为其自身的疾病导致的，但因被告在给杨某某提供治疗服务及杨某某转院的过程中存在过错，该过错行为与杨某某的死亡存在一定的因果关系，故被告应当对杨某某死亡给原告造成的损失承担相应的赔偿责任。被告认为自己没有过错，但根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款第（八）项“下列侵权诉讼，按照以下规定承担举证责任：……（八）因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”的规定，被告未能提供充足证据证明其医疗行为与杨某某死亡的损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错，被告应承担举证不能的不利后果。同时，原告作为杨某某的监护人，没有完全遵照医嘱留院积极配合医生诊疗并在被告已告知“拒绝或放弃治疗”的风险后仍擅自决定转院，加之杨庆林在入院时陈述的杨某某病史不准确对被告的确诊有一定影响，故此，原告对杨某某死亡后果也应承担过错责任。综合本案实际，本院确定被告承担的责任比例为40％。原、被告各方代理人的代理意见，本院予以部分采纳。原告关于医疗费的请求，因杨某某经诊断确实存在肠系膜淋巴结炎等疾病，该医疗费是治疗杨某某疾病产生的合理费用，故本院不予支持。原告因杨某某死亡造成的全部损失为：鉴定费10000元，丧葬费22540.50元，死亡赔偿金108340元，精神抚慰金50000元；合计190880.50元。被告承担40％的责任即应赔偿原告76352.20元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第十八条、第二十二条、第二十六条、第五十四条、第五十七条之规定，判决：一、被告罗平县人民医院于本判决生效后10日内赔偿原告杨庆林、吴学芬因杨某某死亡造成的经济损失76352.20元。二、驳回原告杨庆林、吴学芬的其他诉讼请求。
一审判决宣判后，原告杨庆林、吴学芬、被告罗平县人民医院均不服，向本院提起上诉。
上诉人杨庆林、吴学芬上诉请求二审人民法院依法撤销一审判决书所作不当过错责任及精神抚慰金的认定及判决，并依法改判。其上诉的主要理由是：1、一审判决只认定被上诉人承担40％的过错责任显属不当。2、一审判决仅认定精神损失费50000元过少。
针对上诉人杨庆林、吴学芬的上诉理由及请求，被上诉人罗平县人民医院答辩认为一审划分责任不当。
上诉人罗平县人民医院上诉请求二审人民法院撤销原判，改判上诉人不承担赔偿责任。其上诉的主要理由是：一、原判认定事实错误。被告对杨某某的诊断和治疗是符合医疗规范的，入院“诊疗计划”是正确的。医护人员的巡视次数也远远超过11次。二、原判违反法律规定的基本原则、违反注意义务的基本内涵错误认定医方存过错和行为与结果之间有因果关系。1、就本案而言，患方拒绝进一步的相关检查，医方无法进一步检查、诊疗，不属任何性质的漏诊。2、医患关系作为一种服务合同关系，则《中华人民共和国合同法》第三条规定的“平等原则”和第四条规定的“合同自由原则”都是必须遵循的法律原则。上诉人的注意义务履行已经达到合理的形态。3、上诉人针对杨某某病情危重的实际，已经明确告知不可转院，要求继续留在上诉人处治疗，但患儿家长执意要转院，最终以“自动出院”为据为其办理出院手续，未违反诊疗规程。4、上诉人已经举证证明患儿的死亡结果是自身疾病所致。三、一审判决适用法律错误。一审中，上诉人不但提出充分证据证明诊疗行为没有过错，而且还提供充分证据证明患方有“不配合医疗机构进行符合医疗规范的诊疗”的系列行为，上诉人不应承担赔偿责任。
针对上诉人罗平县人民医院的上诉理由及请求，被上诉人杨庆林、吴学芬答辩称：1、上诉人未按照其所作的诊疗计划进行，没有按儿科二级护理做到每小时巡视一次，没有按《临床诊疗指南小儿科手册P207》腹痛的相关要求进行检查，没有请上级医师协助诊治。2、上诉人称“已开好CT检查单、化验单等相关进一步检查无法实施”没有证据证实。3、上诉人的护理记录没有归档。4、上诉人罗平县人民医院的上诉理由均不能成立。
二审诉讼中，双方当事人均未向本院提交任何新证据。
原判认定的基本事实与本院审理查明的事实一致，对此本院予以确认。
本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”第五十七条规定：“医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应承担赔偿责任。”第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”结合一、二审审理查明的事实，上诉人杨庆林、吴学芬之子杨某某因病到上诉人罗平县人民医院治疗，上诉人罗平县人民医院对杨某某的诊疗计划为“1）儿科Ⅱ护理；2）予抗炎、解痉、退热等对症治疗；3）完善相关检查，如：三大常规、肝肾功等检查；4）请上级医师协助诊治。”事实上，上诉人罗平县人民医院未按Ⅱ级护理常规的要求做到至少每二时巡视一次，其上诉主张巡视次数超过11次与此处的至少每二时巡视一次不是同一概念。同时，上诉人罗平县人民医院未按其拟制的诊疗计划完善相关检查，请上级医师协助诊治。在患儿家长执意要求转院时，上诉人罗平县人民医院未按转院办理相应手续而以“自动出院”为据为其办理出院手续也存在一定过错。因此，在此次诊疗过程中，上诉人罗平县人民医院未尽到充分的诊疗责任。根据昆明医科大学司法鉴定中心的鉴定意见，上诉人杨庆林、吴学芬之子杨某某的死亡主要是因为其自身的疾病导致的。上诉人杨庆林、吴学芬作为杨某某的监护人，入院时陈述病史不准确，入院后没有完全遵照医嘱留院积极配合医生诊疗并在上诉人罗平县人民医院已告知“拒绝或放弃治疗”的风险后仍擅自决定转院也是造成杨某某最终死亡的原因之一。一审法院结合本案的实际确定由上诉人罗平县人民医院承担40％的赔偿责任，上诉人杨庆林、吴学芬自行承担60%的责任并无不当，应予确认。另，原判结合当地的经济水平、患儿年龄等因素酌情认定上诉人杨庆林、吴学芬的精神抚慰金为50000元符合客观实际。故，上诉人杨庆林、吴学芬、上诉人罗平县人民医院的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院均不予支持。综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费免交。
本判决为终审判决。
若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审人民法院申请强制执行，申请执行的期间为二年。
审判长 陈 宁
审判员 孙靖然
审判员 余 瑾
二〇一四年十一月十三日
书记员 张雪怡
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