山东省日照市东港区人民法院
行 政 判 决 书
（2014）东行初字第27号
原告：山东国恒能源有限公司，住所地日照市东港区。
法定代表人：张娟，董事长。
委托代理人：司徒一平，山东新和律师事务所律师。
委托代理人：王文兰，山东新和律师事务所律师。
被告：日照市国土资源局，住所地日照市。
法定代表人：吴学伟，局长。
委托代理人：张善波，该单位工作人员。
委托代理人：李兆义，山东世纪星律师事务所律师。
原告山东国恒能源有限公司（以下简称“国恒能源”）不服被告日照市国土资源局（以下简称“市国土局”）不履行法定职责一案，向本院提起行政诉讼。本院受理后于法定期限内向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。被告在答辩期内向法庭提交了相关证据、依据。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告国恒能源委托代理人司徒一平、王文兰，被告委托代理人张善波、李兆义到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告国恒能源分别于2011年2月18日、2012年8月31日、2013年8月31向被告市国土局提交申请，要求市国土局根据2005年12月27日中恒投资控股有限公司与原日照市高科技工业园管理委员会（以下简称“高科园管委”，现更名为“山东日照高新技术产业开发区管理委员会”）签订的《招商、投资协议书》的约定，将该协议书项下的第二期用地出让给国恒能源。被告称该地块市政府已经审批给了日照国晖电子科技有限公司（以下简称“国晖公司”），且该公司持有用地批文，被告无法为国恒能源办理用地手续。
原告国恒能源向本院提供了申请被告履行办理涉案土地出让手续的相关证据：证据8、关于依法办理土地出让的申请，证据9、关于供给第二期项目建设用地的请示，证据10、关于供给第二期项目建设用地的请示。原告以上述证据证明其曾多次向被告主张权利。被告核实后，认可已经收到了国恒能源的申请。
原告国恒能源诉称，2005年12月，高科园管委与中恒投资控股有限公司签订《招商、投资协议书》，约定高科园管委分两期提供项目用地294.89亩，每亩价格为52600元。原告作为《招商、投资协议书》项下的项目公司，全面承接并实际履行了中恒投资控股有限公司的权利义务。2006年2月日照市东港区发展计划局的《山东省建设项目登记备案证明》最终确定原告项目用地为290亩。之后，原告按约定如数缴纳了第一期土地出让金，被告亦按照法定程序为原告办理第一期用地出让及《国有土地使用证》。但是，高科园管委未经原告同意，于2006年4月与国晖公司签订补充协议，将《招商、投资协议书》项下，应属原告的第二期建设用地处分给国晖公司，违背了当初签署《招商、投资协议书》所做行政承诺。随后，被告为国晖公司办理该用地的日国用（2007）第2002号国有土地使用证。为此，原告于2009年2月份依法向人民法院提起民事诉讼，该案经日照市中级人民法院、山东省高级人民法院和最高人民法院审理，均认定《补充协议》系高科园管委和国晖公司“恶意串通”所为，损害了原告在《招商、投资协议书》项下第二期用地的合法权益，判决《补充协议》无效。2010年6月原告提起行政诉讼，要求被告撤销国晖公司的日国用（2007）第2002号国有土地使用证。2010年11月日照市东港区人民法院作出行政判决，认为被告“构成程序违法”，判决撤销国晖公司取得的《招商、投资协议书》项下的第二期用地的日国用（2007）第2002号国有土地使用证。2011年1月日照市中级人民法院作出维持原判的行政判决。2012年5月被告注销了国晖公司的土地登记。根据被告的法定职责以及四级法院的五份生效判决，原告在要求高科园管委继续提供《招商、投资协议书》项下第二期用地的同时，要求被告依法为原告办理《招商、投资协议书》项下第二期用地出让手续，但被告却迟迟不作为，至今没有为原告办理第二期用地出让手续，故提起行政诉讼，要求被告履行职责，将《招商、投资协议书》项下第二期土地出让给原告。
以上主张，原告向法庭提交了如下证据：证据1、招商、投资协议书及附件（东政发（2003）80号），证明（1）、高科园管委承诺为中恒的项目公司提供该协议项下第二期用地；（2）、该协议确定了土地数量及价格，且被告已经按照该协议向原告出让了第一期建设项目用地，土地的出让价格是按照该协议的约定执行，土地出让金是事先给了高科园财政分所。证据2、最高人民法院（2011）民提字第45号民事判决书，证据3、山东省高级人民法院（2010）鲁商终字第48号民事判决，证据4、日照市中级人民法院（2009）日商初字第9号民事判决书，证据2-4证明（1）、《招商、投资协议》合法有效；（2）、原告是《招商、投资协议》项下第二期用地的权利人；（3）、高科园管委与案外人恶意串通利用《补充协议》非法处分原告的第二期用地权利。证据5、日照市中级人民法院（2011）日行终字第2号行政判决书，证据6、日照市东港区人民法院（2010）东行初字第118号行政判决书，证据5-6证明案外人依据《补充协议》取得的原告的二期用地的土地使用权证已被判决撤销且该土地登记现已被注销。证据7、关于限期办理土地注销登记的函，证明被告根据法院执行裁定及协助执行通知书通知案外人办理土地使用权注销登记。证据11、补充协议（已判决确认无效），证明（1）、该协议处分的即《招商、投资协议》项下的二期土地；（2）、该补充协议是案外人取得涉案土地使用权的基础合同依据，基于该无效协议产生的行为均丧失了合法的基础。
被告辩称，第一，根据《土地登记办法》（国土资源部令第40号）第九条的规定，土地登记时，不需要预审材料，被告作出的（2007）第2002号国有土地使用权登记认定的事实清楚、登记材料完备、证据确实充分、符合法定程序、适用法律正确，行政行为合法。第二，从原告要求被告履行法定职责的事实和理由看，因该案涉及到中恒投资控股有限公司、高科园管委、国恒能源、国晖公司之间招商纠纷事宜及其相关民事权利和争议，被告将根据法院作出的生效判决认定的事实履行法定职责。
以上主张，被告提供了如下证据：证据1、日照市人民政府关于日照国晖电子科技有限公司用地的批复，证明涉案土地目前经由市政府审批给国晖公司；证据2、地籍调查表；证据3、土地登记审批表、地籍调查表、土地登记法人代表身份证明书；证据4、公证书；证据5、国有土地使用权出让合同；证据6、土地登记申请书，证据2-6证明涉案土地在登记时的法定材料，且该部分的材料符合土地登记办法中规定的材料，从土地登记办法看，土地登记不需要预审材料，预审材料是在政府供地前进行预审，该预审情况决定是否市政府批准供地。
经庭审质证，本院对证据作出如下确认：原告对被告提供的全部证据的真实性无异议，本院予以采信。被告对原告提交的全部证据的真实性无异议，本院予以采信。
经审理查明，2005年12月27日，高科园管委（甲方）与中恒投资控股有限公司（乙方）签订《招商、投资协议书》，约定高科园管委分两期将高科园区内294.89亩土地提供给乙方，作为引进乙方“高性能锂离子电池及材料生产项目”的工业生产及配套设施用地：第一期用地200亩，第二期94.89亩，每亩价格为52600元。乙方在日照成立项目公司后，将协议中的乙方权利义务交由该公司承接；甲方在协议签订后90天内向乙方交付第一期建设用地，在收到全部土地款之后，交付全部建设用地；乙方在协议签订后40天内办理完毕公司注册，并支付第一期土地价款的50%，土地权证办理过程中支付余款，第二期土地价款在甲方办理完毕第一期土地权属证书后一月内开始支付，方式与第一期相同；甲方在乙方分批交付土地价款后60天内将权属文件办理完毕交付乙方。另外协议第五条“协议的解除”中约定，如遇国家、省、市政策的调整或不可抗力因素，导致本协议无法履行的，由甲、乙双方协商解决。
原告于2006年2月14日取得营业执照，其作为中恒投资控股有限公司设立的《招商、投资协议书》项下的项目公司，全面承接并实际履行了中恒投资控股有限公司（乙方）的权利义务。2006年2月19日，日照市东港区发展计划局根据国恒能源的申请，向其核发建设项目登记备案证明书，备案用地290亩。国恒公司于2006年2月24日支付第一笔土地出让金526万元，于2007年1月5日支付土地出让金504.4594万元。2006年12月30日，日照市人民政府批复同意国恒能源使用临沂北路西、园中南路北土地面积93099平方米建设锂电池生产厂房。2007年2月9日，日照市人民政府向国恒能源颁发了上述土地的使用权证书。
国晖公司于2006年4月6日成立。2006年4月30日，高科园管委与国晖公司签订了“补充协议”，将《招商、投资协议书》项下的第二期土地交付给国晖公司。2006年10月28日，市国土局与国晖公司签订国有土地使用权出让合同。2006年12月19日，日照市人民政府批复同意国晖公司使用该宗土地建设生产厂房。2006年12月28日，国晖公司缴纳土地出让金553.837万元。2007年1月5日，日照市人民政府向国晖公司颁发了上述土地的土地使用权证书。
为此，原告于2009年2月份向法院提起民事诉讼，要求判决“补充协议”无效。该案经日照市中级人民法院、山东省高级人民法院和最高人民法院审理，均认定“补充协议”系高科园管委和国晖公司“恶意串通”所为，损害了原告在《招商、投资协议书》项下第二期用地的合法权益，判决“补充协议”无效。2010年6月原告提起行政诉讼，要求被告撤销国晖公司的日国用（2007）第2002号国有土地使用证。2010年11月我院作出行政判决，认为被告程序违法，判决撤销国晖公司取得的《招商、投资协议书》项下的第二期用地的日国用（2007）第2002号国有土地使用证。2011年1月日照市中级人民法院作出维持原判的行政判决。2012年5月被告注销了国晖公司的土地登记，但该土地现仍为国晖公司占有使用。原告国恒能源分别于2011年2月18日、2012年8月31日、2013年8月31向被告市国土局提交申请，要求市国土局履行为其办理《招商、投资协议书》项下第二期用地出让手续的职责，市国土局未作答复。庭审过程中，市国土局向我院出具说明称，原告曾向其提交过用地申请，但因该地块市政府已经于2006年审批给国晖公司并报省政府以及省国土资源厅备案，上述文件未被撤销，国晖公司仍持有用地批文以及土地出让合同，因此被告不能为原告办理用地手续。
另查明，高科园管委与中恒公司签订的《招商、投资协议书》，主要是对中恒公司“高性能锂电子电池及材料生产项目”落户日照市高科技工业园区的具体事宜进行约定，内容属于对双方权利义务方面的规定，因此该《招商、投资协议书》具有民事合同和行政合同兼有的性质。
还查明，《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》（中华人民共和国国土资源部第11号令，2002年7月1日起施行），未对工业用地协议出让作出禁止性规定，但是上述《规定》已经被修订为《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》（中华人民共和国国土资源部第39号令，2007年11月1日起施行），修订后的《规定》第四条明确将工业用地划入应当以招标、拍卖或者挂牌方式出让的范围（采矿用地除外）。
本院认为，本案的争议焦点是被告是否应当履行为原告办理《招商、引资协议》项下第二期用地出让手续的职责。高科园管委与国晖公司签订的“补充协议”已经法院判决确认无效，因而高科园管委与中恒公司签订的《招商、引资协议》尚未履行完毕。该《招商、引资协议》经山东省高级人民法院以及最高人民法院认定为民事合同和行政合同兼有的性质，因此，行政主体对于行政合同的履行享有行政优益权，即行政主体签订行政合同的目的是为了实现行政管理目标，维护公共利益，其享有对合同履行的监督权、指挥权、单方变更权以及解除权，当合同订立后出现了法律政策的重大调整，行政主体可以行使单方变更、解除权，且协议第五条“协议的解除”中也约定，如遇国家、省、市政策的调整或不可抗力因素，导致本协议无法履行的，由甲、乙双方协商解决。而2007年11月1日起施行的《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》第四条已经将工业用地划入应当以招标、拍卖或者挂牌方式出让的范围，即国家政策的调整，使该《招商、引资协议》能否继续履行或以何种方式履行尚不能确定，因此被告作为土地管理主管部门在《招商、引资协议》履行情况尚不确定的情况下，不能履行为原告办理项下第二期用地出让手续的职责。案经本院审判委员会讨论决定，依据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（一）项之规定，判决如下：
驳回原告山东国恒能源有限公司的诉讼请求。
案件受理费50元，由原告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省日照市中级人民法院。
审 判 长 赵家娜
代理审判员 鹿梦吟
人民陪审员 孟祥芳
二〇一五年三月十九日
书 记 员 潘光妮