杭州市下城区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）杭下民初字第02129号
原告：吴英，女，1961年4月25日出生，苗族，住贵州省黄平县。
委托诉讼代理人：童奇涛，浙江思源昆仑律师事务所律师。
被告：上海鸿富大楼保洁有限公司，住所地：上海市长宁区定西路650号683室。
法定代表人：朱正义。
委托诉讼代理人：蔡金龙，浙江泰杭律师事务所律师。
原告吴英与被告上海鸿富大楼保洁有限公司劳动争议一案，本院于2015年9月29日受理后，依法由代理审判员董臻静独任审判，于2015年11月25日、2016年5月18日公开开庭进行了审理，后因案情复杂，转为普通程序，依法组成合议庭，于2016年9月14日公开开庭进行了审理。原告吴英及其委托代理人童奇涛，被告上海鸿富大楼保洁有限公司的委托代理人蔡金龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告吴英起诉称：2010年7月1日，被告上海鸿富大楼保洁有限公司与原告吴英签订固定期限的劳动合同，约定工作地点为杭州大厦（浙江省杭州市），岗位：保洁，职责：清洁。2012年1月1日至2013年12月31日，被告安排原告在银泰百货武林店做保洁工作，2014年1月1日调到杭州大厦购物城C座坤和店做保洁工作。2014年10月15日早上6时30分，吴英到杭州大厦购物城C座坤和店上班，7时30分参加早会，8时开始做清洁工作，9时许，吴英在提水清洁时摔倒受伤，领班吴软菊看到后，马上通知吴英的丈夫杨再林，杨再林立即赶到C座坤和店，送吴英到浙江中医药大学附属第三医院治疗，该院影像诊断：右侧肱骨大结节骨折，治疗期间因缺钱而作保守治疗。2014年12月22日因受伤部位疼痛被迫住院手术治疗，2015年1月9日出院，住院18天，出院诊断：1.右肩袖损伤；2.右侧肱骨大结节陈旧性骨折；3.××。由于未及时住院手术治疗，造成出院后至今受伤部位疼痛，后遗症严重，终身残疾。治伤期间发生医疗费18802.00元，被告至今未赔偿。原告吴英于2015年8月1日至14日期间，多次通知被告和保险人，理赔时要委托司法鉴定所进行伤残程度及因果关系鉴定，误工期限评定、护理期限评定、营养期限评定的意见计算赔偿金。2015年8月27日，浙江绿城医院司法鉴定所出具浙绿医司【2015】临鉴字第1376号司法鉴定意见书，认为被鉴定人吴英于2014年10月15日因工意外摔倒致伤，造成右肱骨大结节骨折，右肩袖损伤。经右肩袖松解、肩峰成形等手术，××、肩关节功能丧失达25%以上等后遗症。其损害与本次意外摔伤存在直接因果关系，鉴定为人体损伤残疾程度十（拾）级伤残。浙绿医司【2015】临鉴字第1376-1号司法鉴定意见书中评定误工期限为180日、护理期限为75日、营养期限为75日。各项赔偿金根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第17、18、19、20、21、22、23、24等相关规定计算，并根据《人身损害赔偿司法解释》第25条规定：残疾金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。又根据浙江省统计局年度统计调查结果，2014年浙江省城镇常住居民人均可支配收入40393元，本案拾级伤残金为80786.00元。原告吴英于2010年7月1日与上海鸿富大楼保洁有限公司签订劳动合同，在保洁岗位上工作五年。原告吴英1961年4月25日出生，于2011年4月25日年满50岁，劳动关系自然终止，劳务关系形成。2014年10月15日9时许原告吴英在上班时间，上班场所——C座坤和店提水保洁时发生摔伤事故，造成原告吴英右肱骨等部位受到严重伤害，形成提供劳务者受害责任纠纷案，根据《人身损害赔偿司法解释》第11条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责。……”被告是原告的雇主，雇员吴英在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。综上，被告的注册地虽然在上海市长宁区，但是，被告在浙江省杭州市设立杭州大厦保洁部，开展工作，安排原告在杭州大厦做保洁工作，原告在劳务时受伤，要求被告各项经济损失，理赔无果，根据我国《民事诉讼法》第二十八条的规定：“因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。”原告诉至法院，请求判令：1.被告赔偿原告医疗费18802.00元、住院护理费1800.00元、护理费11250.00元、住院伙食补助费1070.00元、营养费5625.00元、交通费360.00元、误工费22176.00元、残疾金80786.00元、抚慰金5000.00元，合计人民币142717.00元。2.本案诉讼费用由被告承担。
被告答辩称：1、被告已投保雇主责任险，被告投保的中国人寿财产保险股份有限公司（以下简称中国人寿）已经与原告达成协议，终结理赔程序，且终结保险赔偿的手续由原告办理，原告在保险赔偿终结书中明确本次事故终结，原告作为自然人，应当清楚终结书的法律后果，故原告受伤的赔偿已经赔偿到位。2、原告认为其在工作场所受伤的伤害程度已经构成伤残，被告认为绿城司法鉴定中心的鉴定结论有失偏颇，该委托是原告的单方委托，没有征得被告和中国人寿的同意。而且绿城医院的司法意见认定模糊，意见书中并没有明确关节功能丧失了多少，只是说明丧失了25%以上，没有说具体多少，被告认为绿城鉴定中心对主要事实没有做出相应的评判。原告对鉴定提出重新鉴定的申请。原被告双方共同到中国人寿理赔时，中国人寿提议去浙大司法鉴定中心鉴定，原告曾去司法鉴定中心咨询过，认为原告不构成十级伤残，故原告到中国人寿办理了终结理赔的手续。3、原告既然主张侵权责任，则本案应当适用侵权责任的过错认定原则，原告是在提水中不慎摔伤，在受伤过程中，原告自己不小心的成分非常大，原告自己存在一定的过错。4、即使本案原告存在伤残等级情况，产生的相关损失需要被告进行赔偿，被告认为，关于医疗费、住院护理、伙食补助费、营养费、交通费等，双方已经达成了赔偿协议，原告不能再要求法律的规定来进行主张，只能按照双方达成的赔偿协议主张，如果存在伤残赔偿金，应当由原告自己承担，除非中国人寿同意承担保险责任；对于残疾赔偿金的损失，是原告个人的原因造成，原告于2015年5月13日出具了保险赔偿终结书，所以残疾赔偿金部分，应当由原告自己承担。5、关于相关赔偿的项目。医疗费，被告认为要根据票据计算；75日的护理期限没有依据；住院伙食补助费75元/天没有依据；营养费过高，十级伤残的病情不需要营养期；交通费需要根据就诊的情况凭据进行计算；误工费，应该参照原告治疗医院出具的误工证明来计算，180天过长，以123.2元一天计算过高，原告是被告的雇员，其每月的收入大概是两千元左右，应按照原告实际的收入来计算误工费；残疾赔偿金，被告认为不构成相应的赔偿，按照城镇标准计算没有相关的依据；至于精神抚慰金，缺乏法律依据，而且本案实际上是工伤，应当按照工伤标准鉴定以及理赔。
原告吴英提交如下证据：
1.劳动合同，证明吴英与被告于2010年7月1日签订固定期限合同。
2.劳动合同续签记录，证明2012年1月1日、2013年1月1日双方当事人在劳动合同续签记录上签字。
3.病历资料，证明出院诊断为右肩袖损伤、右侧肱骨大结节陈旧性骨折、××。
4.医疗收费票据，证明发生治伤费用18802.34元，被告至今未付。
5.清单，证明发生医疗费18802.34元。
6.不予受理案件通知书，证明原告曾就本案申请仲裁，仲裁机构认为原告已达退休年龄不予受理。
7.浙绿医司【2015】临鉴字第1376号司法鉴定意见书、第1376-1号司法鉴定意见书，证明原告的伤势构成十级伤残，评定误工费180日、护理期限75日、营养期限75日。
8.人身保险伤残评定标准，欲证明原告的伤势符合第7.3条里的十级标准。
9.律师调查笔录，证明吴英在工作中没有过错，在劳动过程中是有领班管着的。
被告上海鸿富大楼保洁有限公司提交如下证据：
1.赔偿协议、保险赔偿终结书，证明原被告双方已于2015年5月10日就原告在杭州大厦商场摔倒受伤赔偿事宜达成一次性赔偿协议，且赔偿已到位；鉴于原被告达成的一次性赔偿协议，中国人寿的保险终结手续由原告办理，原告清楚并知道原告的行为将导致保险理赔程序终结，若中国人寿就原告受伤赔偿事宜不同意追加赔偿，原告的损失应由原告自行承担。
2.雇主责任保险险单，证明被告为原告购买了雇主责任险，原告在被告工作期间若出现意外伤害，中国人寿在20万赔偿限额内进行全额赔偿，原告的损失在20万以内，属于中国人寿的赔偿限额范围内。
3.光盘，证明保险赔偿终结系原告真实意思表示，中国人寿的保险终结手续由原告的丈夫杨再林代为办理，原告清楚并知道原告的保险理赔程序已经终结，原告同意中国人寿的理赔手续，对于中国人寿赔偿数额外的损失应由原告自行承担。
审理中，被告向本院申请对原告的伤残等级以及误工、护理、营养期限进行重新鉴定，本院委托浙江法会司法鉴定所进行司法鉴定，2016年2月24日浙江法会司法鉴定所出具了浙法医【2015】临鉴字第1696号、浙法医【2015】临鉴字第1696-1号《法医临床司法鉴定意见书》，鉴定结论：1、吴英构成人体损失残疾程度十级；2、误工期限为180日，护理期限为75日，营养期限为75日。
上述证据，经双方当事人当庭举证、质证，本院认证如下：
关于原告提交的证据，被告对证据1-6、8的真实性无异议，本院对其真实性予以确认；对于证据7，被告认为该鉴定意见是原告单方委托，对其三性不予确认，要求重新鉴定。本院认为，该份鉴定结论与重新鉴定后的结论一致，故予以确认。对证据9，被告对其真实性无异议，但认为无法证明原告在工作中没有过错，只能证明原告在商场摔伤的事实，不能证明原告没有过错。本院认为，被告的异议成立，该份证据能够原告摔伤的事实，但尚不足以证明原告的待证事实。
关于被告提交的证据，原告对证据1的真实性有异议，认为并非原告本人的签字，本院认为，被告未能举证证明上述材料由原告本人或者原告丈夫杨再林代签，应自行承担举证不能的法律后果，对该份证据，本院不予采信；对于证据2，原告对其真实性无异议，本院予以确认；对于证据3，原告对其真实性无异议，但认为当时朗读的材料上的金额是空白的，杨再林则表示其当时所签署的保险赔偿终结书上在“吴英”的名字后面有“杨再林代”的字迹，与本案中的保险赔偿终结书并不相同。本院对被告的该份证据真实性予以确认，但是鉴于视频中保险终结协议书中的金额一栏确属空白的，原告丈夫杨再林在朗读赔偿终结书中也未确认赔偿金额，且被告已确认保险公司向其赔付的20569.57元亦未向原告支付，与赔偿协议上载明的“目前已经赔偿到位”并不相符，故本院认为该份证据尚不能证明原、被告已经就赔偿金额达成协议。
对于浙江法会司法鉴定所出具浙法医【2015】临鉴字第1696号、浙法医【2015】临鉴字第1696-1号《法医临床司法鉴定意见书》，原、被告对三性均无异议，故本院对该鉴定报告的效力予以确认。
根据上述有效证据及双方当事人的陈述，本院认定案件事实如下：
原告吴英于2010年7月1日入职被告上海鸿富大楼保洁有限公司，约定的工作地点为浙江省杭州市杭州大厦，岗位：保洁，职责：清洁。之后，原、被告续签了合同。在合同履行过程中，原告于2011年4月25日年满50周岁，达到法定退休年龄。原、被告签订了一份《劳动合同续签记录》，约定劳务合同只支付每月劳务工资，不享受任何福利待遇，本合同的其他条款仍依照双方初签的劳动合同执行。
2014年10月15日9时许，原告吴英在杭州大厦购物城C座坤和店做保洁工作时，提水不慎摔倒受伤。原告受伤后，由其丈夫杨再林送其到浙江中医药大学附属第三医院治疗，该院影像诊断：右侧肱骨大结节骨折。之后，于2014年12月22日住院手术治疗，2015年1月9日出院，出院诊断为：1.右肩袖损伤；2.右侧肱骨大结节陈旧性骨折；3.××；出院情况：患者一般情况良，切口愈合良，已拆线，右肩疼痛较前好转，活动轻度受限。
2015年9月21日，原告向杭州市下城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，因原告已达法定退休年龄，杭州市下城区劳动人事争议仲裁委员会以当事人主体不适格为由不予受理。
原告诉至法院，在诉讼过程中，经浙江法会司法鉴定所鉴定，原告吴英的伤势构成人体损失残疾程度十级，评定的误工期限为180日，护理期限为75日，营养期限为75日。
本院认为：根据原、被告的诉辩意见，本案的争议焦点在于：
一、本案的案由以及法律关系。
本案中原告已达到法定退休年龄，原告主张变更案由为提供劳务者受害责任纠纷，原告与被告系劳务关系，原告因工受伤应按照侵权主张赔偿责任。被告对此持有异议，认为尽管原告已达退休年龄，但仍属于被告的职工，本案案由应当为劳动争议，原、被告存在劳动关系，原告应当主张工伤保险待遇。本院认为，劳动者超过法定退休年龄，仍接受单位聘用的，其与聘用单位之间构成劳务关系，劳动者因工伤亡或者患职业病而向聘用单位主张工伤保险待遇的，不予支持，故本案的案由应当确定为提供劳务者受害责任纠纷，原告与被告系劳务关系。
二、被告对于原告的受伤是否承担赔偿责任以及责任份额。
被告辩称原告是在被告公司工作期间受伤，应按工伤处理以及按照工伤的鉴定标准赔偿，而不应当适用侵权责任以及人体损伤残疾程度鉴定标准。对此，本院认为，根据《侵权责任法》第六条规定，行为人因过错侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。在被告存在一定过错的情况下，原告根据《侵权责任法》的有关规定诉请赔偿并按《人体损伤残疾程度鉴定标准（试行）》[浙高法（2004）264号]相关标准进行鉴定，合法有据。本案中，原告在杭州大厦保洁过程中，因提水不慎摔伤的事实，被告已予以认可。虽就摔倒的具体原因原告缺乏证据证明，但被告招用超过法定退休年龄的原告从事体力劳动本身存在增加风险的可能，其对原告提供的劳动保护存在不足，致使原告在从事体力劳动过程中受伤，存在一定的过错，应承担相应的侵权责任。但保洁过程中的提水工作，本身不具有很高的危险性，原告从事保洁工作多年，在打水过程中应当可以根据自己的体力量力而为，其在提水过程中亦应负有注意自身安全的义务，故原告在此过程中受伤的原因亦在于其自身未注意安全，对损害的发生也有过错，故可适当减轻被告的民事赔偿责任。
被告辩称保险理赔过程中的手续，均由原告的丈夫杨再林办理，中国人寿曾要求原告进行伤残等级鉴定，但原告不进行鉴定，原告丈夫杨再林到中国人寿办理了理赔终结的手续，导致保险赔偿的金额仅为20569.57元，最终给被告造成了损失，应当承担相应的责任。对此，本院认为，被告向中国人寿投保的雇主责任险，被告系投保人兼被保险人，而并非原告，理赔程序的终结与否，被告作为被保险人具有一定程度的主动权与决定权，若被告认为本次理赔程序存在瑕疵，可另案向中国人寿主张权利，而不能以此为由免除其在本案的赔偿责任。但是原告的丈夫杨再林在本案庭审、谈话过程中，对于与中国人寿办理相应手续等情况，陈述前后矛盾，其在法庭审理前期，表示所有材料均由被告代办，中国人寿没有向其出示过赔偿协议、终结书等，其陈述与被告提供的视频情况明显不符，有违诚信原则，本院已依法对其进行训诫。
考虑本案中的原、被告的过错程度，结合本案的案情，本院酌情确定由被告对原告的人身损害承担60%赔偿责任。
三、原告诉请的赔偿项目及金额。
针对原告主张的各项赔偿项目，本院经审核后认定如下：一、医疗费。原告请求的18802元医疗费用，系实际发生，被告亦对其金额予以认可，本院予以支持。二、护理费。原告主张住院护理费1800元、出院后护理费为11250元（75天*150元）。本院认为，住院期间的护理费用在住院费用汇总清单中为720元，已经包括在原告主张的医疗费中，不应重复计算。至于原告主张的出院后护理费为11250元（75天*150元），参考鉴定意见，该主张应属合理，本院予以支持。三、住院伙食费、营养费。原告主张住院伙食补助费1070元、营养费5625元，本院根据鉴定意见，参照杭州地区国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，酌情认定为（18+75）*50元=4650元。四、交通费。原告主张360元，根据原告的治疗需要，本院予以支持。五、误工费。原告主张参照2013年浙江省全社会单位在岗职工年平均工资为标准计算为22176元（180天*123.2元），本院认为，该计算标准亦属合理，本院予以支持。六、残疾赔偿金。原告主张按照2014年浙江省城镇居民人均可支配收入为标准主张残疾赔偿金为80786元（40393*20年*10%）。本院认为原告虽系农业户籍，但根据审理查明的事实，其受伤前已在城镇连续居住、务工一年以上，故残疾赔偿金可参照城镇标准计算，结合其伤残等级，原告的主张应属合理，予以支持。七、精神损害抚慰金。原告主张5000元，其因本案事故受伤构成十级伤残，确给其在精神上带来痛苦，结合双方的过错程度，本院予以认可3000元。上述一至六项，合计138024元，由被告承担60%责任，计82814.4元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十一条之规定，判决如下：
一、被告上海鸿富大楼保洁有限公司于本判决书生效之日起十日内赔偿原告吴英误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金等，合计人民币82814.4元。
二、被告上海鸿富大楼保洁有限公司于本判决书生效之日起十日内赔偿原告吴英精神损害抚慰金人民币3000元。
三、驳回原告吴英的其他诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费人民币3154元（原告已预交），由原告吴英负担1209元，被告上海鸿富大楼保洁有限公司负担1945元（于本判决生效后十日内向本院缴纳）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。
审 判 长 周培芳
代理审判员 董臻静
人民陪审员 陈月鸯
二〇一六年九月十四日
代书 记员 蒋梦婷