湖南省永州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）永中法刑一终字第148号
原公诉机关湖南省永州市零陵区人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄爱民，绰号“老鸭子”，男，1984年12月22日出生，汉族，初中文化，农民，永州市零陵区人。因涉嫌犯故意杀人罪于2013年9月9日被永州市公安局零陵分局刑事拘留，2013年10月16日经永州市零陵区人民检察院批准逮捕，次日由永州市公安局零陵分局执行逮捕。现羁押于永州市零陵看守所。
湖南省永州市零陵区人民法院审理零陵区人民检察院指控原审被告人黄爱民犯故意杀人罪，于二○一四年七月二十二日作出（2014）零刑初字第41号刑事判决。原审被告人黄爱民不服，于7月28日向本院提出上诉，零陵区人民法院于8月15日向本院移送案卷，本院于8月18日收到案卷并立案，本院于8月26日向永州市人民检察院发出阅卷通知书，永州市人民检察院于8月27日借阅案卷，9月15日归还案卷。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年9月19日在本院刑事审判庭公开开庭进行了审理。永州市人民检察院指派代理检察员黄静出庭履行职务，上诉人黄爱民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2009年10月8日晚上，同案人黄某甲（已判决）及其兄被告人黄爱民，其姐黄某乙等人请黄某丙（民警）、唐某甲等人吃饭，黄某乙请黄某丙出面调解张某甲等人砍伤黄爱民一事。饭后，黄某丙、唐某甲与张某甲电话约定在永州市零陵区黄古山路的“老树咖啡”店见面，张某甲和朋友徐某甲随后赶到。黄某甲尾随在后，看见张某甲和黄某丙上到“老树咖啡”店楼上，便返回告诉了黄爱民。黄爱民马上打电话纠集马某甲，因电话未通，又要黄某甲去喊马某甲。黄某甲赶到马某甲、李某甲、黄某丁（三人均已判决）所住的招待所，要他们与黄爱民联系，随后返回黄某乙家拿了1把菜刀往“老树咖啡”走。黄某丙与张某甲协商时，未能就赔偿问题达成一致，便将协商结果电话告诉了黄爱民一方。黄爱民与黄某甲随即冲进“老树咖啡”店辱骂张某甲，被黄某丙劝离。张某甲遭到辱骂后，电话通知其侄儿卿甲（殁年23岁）到“老树咖啡”店准备斗殴。卿甲开着张某甲的车与李某乙赶到后，张某甲从车前座位的脚垫下拿出1把水果刀，卿、李从车尾箱拿出2根钢管，3人上前与手持菜刀和砍刀等凶器在“老树咖啡”店门前的黄某甲、黄爱民及其纠集的马某甲、李某甲等人斗殴，斗殴中，黄某甲、马某甲等人持刀围住卿甲砍刺，致卿受伤倒地；黄爱民、李某甲持刀追砍张某甲、李某乙，致李某乙受伤，张、李随即分散逃离。黄某甲等人见对方已散，便潜入“老树咖啡”店旁边的朱家一巷，乘坐黄某甲姐夫伍某甲的小车离开现场。卿甲被送往医院抢救，因开放性血气胸、肺破裂萎缩，腹部裂伤以及肠破裂致呼吸循环衰竭于案发当晚死亡，李某乙的损伤经法医鉴定构成轻伤。2013年10月9日，被告人黄爱民到永州市公安局零陵分局投案。
原判另查明，本案在审理过程中，被告人黄爱民与被害人卿甲的亲属及被害人李某乙就民事赔偿部分达成了调解协议，被告人黄爱民赔偿了被害人卿甲的经济损失85，000元，赔偿了被害人李某乙的经济损失15，000元，被害人卿甲的亲属及被害人李某乙对被告人黄爱民的行为表示了谅解，并请求法院对被告人黄爱民从轻处罚。
原判据以认定上述事实的证据有：
1、（零）公（尸）鉴（2009）032号法医学尸体检验鉴定结论和尸检照片：死者卿甲头枕顶部有2处裂创；右肩锁关节处及右乳头外上限处各有1处裂创，其中乳头处裂创深达胸腔；腹部有2处裂创，其中左下腹处裂创深达腹腔，回肠外露；背部及右上肢各有1处裂创。裂创创角均锐，创腔边缘无表皮剥脱，创腔内无组织间桥。解剖见颅骨外板骨折，右胸腔内及腹腔内可见大量积血，右肺中叶有一2cm×1cm的裂口，伤回肠见一裂创，周围网膜有出血。卿甲系锐器刺砍致使开放性血气胸、肺破裂萎缩，腹部裂伤以及肠破裂，导致呼吸循环衰竭死亡。
2、公（零）伤鉴（法）字（2010）570号人体损伤程度鉴定结论：李某乙系被他人刀砍致左上臂、胸部及右背部皮肤软组织裂伤，左肱二头肌、右背阔肌部分断裂。属轻伤。
3、现场勘查笔录及照片：案发现场位于零陵区黄古山路“康达”电器城门口前。离行人道北侧公交车停靠点不远处有1摊血泊，血泊中有1折叠式弹簧跳刀，血泊北侧有1根钢管，现场对面绿化带中有1根钢管。现场提取了跳刀和钢管。
4、现场指认笔录和提取笔录：在同案人黄某甲的指引下，侦查人员在永州市零陵区沙沟湾青角井村村碑处西侧靠207国道边的草丛中提取到2把杀猪刀、1把开山刀和1把菜刀。
5、辨认笔录：经黄某甲、张某甲、李某乙分别辨认，李某乙、张某甲确认从案发现场提取的2根钢管系李某乙和卿甲作案用钢管；黄某甲确认从207国道边的草丛中提取的菜刀系其作案工具，另3把砍刀是马某甲、李某甲及不知名男子作案时所用。
6、被害人李某乙的陈述：案发当晚，卿甲接到张某甲的电话就和他开车到了案发现场。张某甲朝车子这边过来，卿甲从车子尾箱拿出2根1米多长的钢管，分了1根给他，然后一起朝对方冲过去。他拿钢管与对方打，但没打中，反被对方打伤了左边胸部及左手臂。他就往黄古山红绿灯方向跑，被另一名男子踢倒在“老树咖啡”店前面的公交车停靠点边的外面马路边，被对方在右背上砍了1刀。
7、证人黄某丙的证言：2009年10月8日晚上，他和唐某乙与张某甲在“老树咖啡”谈张某甲一方砍伤黄某乙老弟的事未果后，黄某乙的2个老弟带着两三名男青年过来了，并用手指着张某甲讲：“你今天老老实实把事情搞清楚，不搞清楚你不要走。”他见状马上站起来阻止，并将他们拦回去。这时，张某甲打电话讲：“拿起家伙，把下楼梯的人干掉。”他下到咖啡店门口时，看见黄某乙老弟一方的人从身上拿出匕首类短刀与张某甲一方的人对打。他与黄某乙大喊着劝阻，但双方根本不听。张某甲带去的人见黄某乙弟弟一方的人拿出刀来就往农业银行方向跑，黄某乙弟弟一方2个人追上了对方1个人，并将被追上的人杀倒在地。
8、证人唐某甲的证言：他和黄某丙找张某甲在“老树咖啡”调解时，黄某乙的2个弟弟上来之后就跟张某甲吵了起来，黄某丙就边骂边将这2弟兄喊下了咖啡店。这时，张某甲就打了1个电话，张某甲对电话那头的人讲：“你们把刚才下去的2个家伙干掉，要他们爬起走。”他跟着张某甲下了楼，看见张某甲从车尾箱拿了1把长砍刀，带着那2个拿着钢管的年轻男子冲过去打站在“老树咖啡”墙边的黄某乙2个弟弟。等了一会，他听说杀到人了，肠子都杀了出来。
9、证人徐某甲的证言：案发当时，张某甲和黄某丙在“老树咖啡”谈张某甲的朋友和黄某丙的亲戚打架的事情。过了不久，冲上来2个男子骂张某甲，被黄某丙推到收费台边喊走了。张某甲这时打了2个电话说：“和刚下去的那2个男的讲清楚”。他从楼上走下来后看见有十多个人在咖啡店门前的人行道上手持凶器在打斗，其中有4个人在往农业银行方向十多米的地方围着1个倒在地上的人打。打了一会，那4人往“老树咖啡”店后面的巷子里跑了。他们将被打的人送往医院，才知道被打的人叫卿甲。
10、证人钟某甲、黄某戊、钟某乙的证言：案发当晚9时许，几个20多岁的年轻人从“老树咖啡”店楼梯口上来，指着店内A1座次的人骂。坐在A1座次的1人较瘦男子就站在那打电话，1个较胖的男子在那劝阻上来的年轻人，叫那些人下去了。
11、证人尹某甲的证言：案发当晚9时30分许，5个手持砍刀的20多岁的年轻人和另外一方拿着70厘米左右的棒或钢管的人在“老树咖啡”门口打起来了。5个人中的3个人拿起砍刀追其中1个往农业银行方向跑的年轻人，2个拿刀追往对面马路上跑的人。往农业银行方向跑的年轻人退到公交车停靠点时不小心摔倒在地，追赶的3人中的有2人拿起砍刀朝倒地的那个年轻人乱砍，另外1个朝倒地的年轻人腹部捅了几刀，倒地的年轻人没有一点反抗能力了。
12、证人钱某甲的证言：案发当晚9时许，她最先看见1个二十一、二岁左右的男子右手拿着1把短刀站在“老树咖啡”店门口与人吵架，1个40多岁较高大的男子在劝双方。后来从公交车停靠点冲过来2个拿1米多长钢管的男子，双方打起来。拿钢管的人被拿刀的人追，1个往马路上跑，1个往“康达”电器跑。往马路上跑的倒地后站起来继续跑，往“康达”电器这边跑的倒地后没再站起来，被3个人围着打。
13、证人周某甲的证言：案发当时，有2个年轻的男子各持1根钢管从公交车停靠点那边冲到对面黄爱民的前面就打，黄爱民手中拿了1把弹簧刀或者其他的刀与对方对打。这时候，黄爱民这边也冲去了四、五人。打了没二分钟，就听到前面的人讲“杀到人了”，双方打架的人全部跑了。1个年轻人倒在“老树咖啡”前面的马路边的1辆小车子边，肠子都流出来了。
14、证人刘甲的证言：案发当时，3名各持1把刀的年轻男子在“老树咖啡”店门口右前方的1台小车旁围住1名年轻男子砍，砍完后往朱家一巷里面跑了。
15、证人李某丙、陈某甲的证言：案发当晚八九点钟的样子，1个身穿黑色短袖衬衫、手里拿了1把匕首的男子在“老树咖啡”门口和人在吵架，3个拿棍子的人冲过来边问边打。一会儿又来了几个拿刀的跟拿棍子的人打起来了，其中1个人倒在“康达”电器门口的马路边的1台小车边上，听说肠子都出来了，几个拿刀的往朱家巷跑了。
16、同案人黄某甲的供述：案发当晚，他拿菜刀朝对方1个穿黑色或灰色T恤的人手上砍了两三刀，马某甲和另1个不认识的人拿着杀猪刀一类的尖刀冲上来帮他一起打那人。也就约二十秒钟，那个男子倒在“老树咖啡”店前面停靠点内人行道旁对方开来的车子旁边。那人快倒地时，他用刀将那人腿部砍了1刀，然后转身往朱家一巷里面跑了。
17、同案人马某甲的供述：2009年10月8日晚，黄某甲找到其与李某甲、黄某丁说有事要做，其便与黄某甲、李某甲、黄某丁一起到了老树咖啡店对面的马路边，黄某甲姐夫伍某甲的小车也停在路边，十多分钟后，有一个杀猪佬骑摩托拿了一个纸箱放在伍某甲的车上，纸箱里装的是杀猪刀等刀具，过了一会儿，黄爱民拿了一把水果刀到老树咖啡店里去了，黄某丁、李某甲拿着刀与其也一起跟着去，在咖啡店门口，黄爱民与一名男子在吵架，其与黄某丁、李某甲把黄爱民劝走，这时来了一台小车，有两名男子从车上下来后，便从车子的后备箱里拿了两把管杀冲了过来，黄爱民用手中的水果刀戳对方，黄某甲拿起菜刀过去帮忙，这时另外一人过来砍其，但没砍到，李某甲就拿着刀去追那个人，其也跟着追，后伍某甲拿钢管将那个人打倒在地上，其便返回到了老树咖啡店这边，黄爱民压住一名男子的头部，黄某甲压住那名男子的肚子，并用菜刀砍他的肚子，那名男子用脚踢他们，其便冲上去用手按住了那名男子的双脚，黄某甲用菜刀又砍了他几下，这时，黄某丙在喊再打就全部抓起来，其便与黄某甲、黄爱民三人跑到了伍某甲家里，当晚，其与黄爱民、李某甲、黄某丁到了冷水滩，第二天，听说对方死了一个后，其四人便分头跑了。
18、同案人黄某丁的供述：2009年10月8日晚，其与马某甲吃夜宵时，一名男了打其的手机找马某甲，马某甲接完电话后就要其跟他一起到了老树咖啡店对面的马路边，马路边有一台银白色的小车，十多分钟后，有一名男了拿了一个纸盒过来放在小车上，纸盒里装的都是刀具，又过了几分钟后，从车上下来一名男子，外号“老鸭子”，手中拿着一把刀子往老树咖啡那边去了，坐在车上驾驶员位置的男子说你们每人也拿好“把子”，其便从纸盒里面拿了一把水果刀，马某甲也拿了一把刀跟着“老鸭子”过去了，“老鸭子”在咖啡店门口与张某甲吵得很厉害，其与另外一名男子将“老鸭子”劝开了，后来来了一辆黑色的小车，从车上下来三个男子拿着钢管冲了过来，其中一个人喊“哪个哪个？”张某甲指着“老鸭子”讲“就是他”，那个人就拿着钢管去打“老鸭子”，然后双方就打起来了，其看见对方拿着刀子，因其只认识马某甲，其觉得不值得为他们打架，其便跑开了，后其到了“老鸭子”的姐姐家里碰到了马某甲，当晚，其与马某甲、“老鸭子”及另一名男子一起到了冷水滩，第二天，就分头走了。
19、同案人李某甲的供述：2009年10月8日晚，黄某甲找到其与马某甲、黄某丁说黄爱民找他们有事，其便与马某甲、黄某丁到了老树咖啡店对面的马路边找到黄爱民，黄爱民说有个叫张某甲的人以前砍了他，现在他叔叔黄某丙正在老树咖啡店和张某甲谈判，过了一会儿，黄某丙打电话过来说张某甲不愿意赚钱，黄爱民听了很气愤，就拿着弹簧刀往老树咖啡店去了，黄丽萍对其与马某甲、黄某丁说：“你们过去看下，防止黄爱民他们被杀到，你们把纸箱里的刀拿起”。其与马某甲每人拿了一把杀猪刀，黄某丁拿了一把“虾公刀”，其三人到老树咖啡店门口后看见黄爱民与张某甲在吵架，后张某甲在打电话喊人过来帮忙，过了几分钟后，一辆小车开过来停在路边，从车上下来两个人从车子后备箱里拿了二根钢管出来，张某甲拿了一把刀，有个人拿了钢管就过来打黄爱民，其去挡，钢管打在其左手上，其便用刀去捅那个人，但没有捅到，那个人就往黄古山跑，其便在后面追，后伍某甲将那个撞倒在地，其便冲过去砍了两刀，那个人爬起来又跑，其追来几步就没追了，其返回时看见张某甲往廻龙小区方向跑，黄某丁在后面追，其也跟着追，但没有追上，黄某丁把手中的刀扔了，其与黄某丁返回后看见黄爱民、黄某甲、马某甲三人还在拿刀砍一名20多岁的男子，但没看清他们是怎么砍的。
20、同案人张某甲供述：等了约三、四分钟，突然冲上来四个年青奶崽，有一个手里拿了把卡刀冲到他面前骂他：“你这个狗日的，今天不讲清楚搞不清。”另外三个人也想冲上来，但被黄某丙骂住了，并且把他们推了下去。他见状就打电话给他的侄儿子卿甲，喊卿甲开车过来接他离开。再后来他接到卿甲的电话告知他们已经到了老树咖啡下面，并且门口有人拿刀站在那里。卿甲问他“是不是那些人？怕什么，把他干掉就是了”。他还在电话里骂卿甲：“你光讲干掉干掉，哪么干掉”，边接电话边往外面走，走出门口时，发现老树咖啡左边站着十多个拿刀的人，卿甲和李某乙站在公交车停靠点边，他的车子也在那里，尾箱是打开的。他从老树咖啡出来后直接跑到车子边，从前面座位的脚垫下面拿了一把大水果刀，卿甲、李某乙则每人从后箱拿了根钢管。这时，有二人拿刀冲到他面前来砍他，被卿甲他们用钢管拦到了，并喊他快走，他被追起往回龙小区方向跑了。他跑到小区门口时接到徐某甲电话得知卿甲被杀到了，蛮危险，已经送到医院去了，于是他马上赶到了医院。
21、被告人黄爱民的供述：2009年10月8日晚，黄某丙约了张某甲在零陵区黄古山路“老树咖啡”调解其与张某甲之间的矛盾，后黄某丙打电话告知其未协调好，其弟弟黄某甲听说后很生气，便携带弹簧卡刀去了“老树咖啡”厅，后其也马上赶去“老树咖啡”厅，张某甲看见其便说：“就是他，砍死他。”，然后便有2个人追着砍其，在“老树咖啡”厅门口的马路边被砍倒了，后黄某甲等人和张某甲那边的人打了起来，他们打架的过程，其没有看清楚。后其与老马、化骨龙跑到冷水滩去了。
22、湖南省永州市中级人民法院（2010）永中刑一初字第49号刑事附带民事判决书，湖南省高级人民法院（2011）湘高法刑三终字第11号刑事附带民事裁定书，湖南省永州市零陵区人民法院（2011）零刑初字第179号、（2013）零刑初字第12号刑事判决书，证实同案人黄某甲、张某甲、马某甲、黄某丁、李某甲均因本案被判处刑罚的事实。
23、户籍证明，证实被告人黄爱民的身份情况。
24、到案经过，证实被告人黄爱民主动投案的事实。
25、谅解书，证实被告人黄爱民已赔偿了被害人的经济损失，被害人对被告人的行为表示谅解。
原判认为，被告人黄爱民因琐事纠集他人持械实施斗殴，并在斗殴过程中致一人死亡，一人轻伤，其行为已构成聚众斗殴罪。被告人黄爱民系聚众斗殴的首要分子，属主犯；犯罪后，被告人黄爱民主动到公安机关投案并如实供述了自己的罪行，系自首，可对其从轻处罚；被告人黄爱民到案后主动与被害人卿甲的亲属及被害人李某乙就民事赔偿部分达成了调解协议，赔偿了被害人的经济损失，其行为取得了被害人及其亲属的谅解，可对其从宽处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款（四）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第一款之规定，判决如下：被告人黄爱民犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年。
一审宣判后，原审被告人黄爱民不服，以“案发前，黄爱民被对方砍伤，请民警调解时对方态度嚣张而引发本案，主观恶性较少；本案不适合区分主从犯；有自首情节和赔偿情节，请求判缓刑”为由，提出上诉。
永州市人民检察院提出“原判认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当，建议依法判决”的出庭意见。
经二审审理查明的事实和证据与一审认定的事实和证据一致，本院予以确认。
本院认为：上诉人（原审被告人）黄爱民因琐事纠集他人持械实施斗殴，并在斗殴过程中致一人死亡，一人轻伤，其行为已构成聚众斗殴罪。上诉人黄爱民提出“案发前，黄爱民被对方砍伤，请民警调解时对方态度嚣张而引发本案，主观恶性较少”的上诉理由。案发前，黄爱民因琐事被对方张某甲等人砍伤，请民警调解，因双方分歧较大而调解未果，上诉人黄爱民及其兄弟黄某甲随即冲入调解地辱骂双方，双方矛盾升级，继而在闹市公然持械斗殴，造成本案后果的发生。因此上诉人黄爱民的主观恶性较大。故该上诉理由不予采纳。上诉人黄爱民提出“本案不适合区分主从犯”的上诉理由。法律规定在共同犯罪中能够明确区分行为人地位、作用的情况下，应依法区分主从犯，以便罪刑相当。本案中上诉人黄爱民纠集他人并积极参加斗殴，系聚众斗殴的首要分子，依法应当认定为主犯。故该上诉理由不予采纳。上诉人黄爱民提出“有自首情节和赔偿情节，请求判缓刑”的上诉理由。上诉人黄爱民主动归案后并未如实供述，依法不应认定为自首，但考虑到上诉不加刑，本院不能因此而加重上诉人黄爱民的刑罚；上诉人黄爱民的赔偿情节一审在量刑时已充分予以考虑，本院不再重复评价。故该上诉理由不予采纳。
综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。永州市人民检察院的出庭意见应予支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 唐爱明
审 判 员 杨世清
审 判 员 徐国贤
二〇一四年九月十九日
代理书记员 郑 兵
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。