江苏省苏州市中级人民法院
民 � � 判 决 书
（2013）苏中商终字第0922号
上诉人（原审被告）新乡市鑫盛节能环保设备有限公司，住所地河南省新乡市新濮路（尚村路口）路南。
法定代表人梁凤鸣，该公司董事长。
被上诉人（原审原告）吴江瑞青净化有限公司，住所地江苏省吴江经济开发区吉市路。
法定代表人王青昱，董事长。
上诉人新乡市鑫盛节能环保设备有限公司（以下简称鑫盛公司）因与被上诉人吴江瑞青净化有限公司（以下简称瑞青公司）买卖合同纠纷一案，不服苏州市吴江区人民法院（2013）吴江开商初字第0054号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年11月22日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
瑞青公司一审诉称：2012年8月12日，瑞青公司、鑫盛公司签订订购合同一份，双方约定由瑞青公司向鑫盛公司订购无尘布水处理CH-100设备，价值人民币117万元；交货期限为预付定金到贵司帐户时起30个工作日（2012年9月23日之前）；货款交付方式为预付合同总金额的30%，提货前支付60%，安装完毕支付5%，余5%质保12个月内付清。8月24日，瑞青公司根据约定向鑫盛公司支付预付款人民币351000元。按照合同约定，鑫盛公司应于9月23日前交货，但鑫盛公司一直未能按期交货，至今未能看到设备，且鑫盛公司在同意瑞青公司装水前去调试，污水已经装车的情况下，突然拒绝调试，且两次所看的厂房明显不同，鑫盛公司名片上的地址与所看的厂房地址不同，其没有相应的生产资格和生产能力。鑫盛公司上述行为已给瑞青公司造成巨大损失，并导致合同目的无法实现，为避免扩大损失，瑞青公司于2012年11月发出终止合同通知，并请求鑫盛公司立即返还预付款。瑞青公司认为，瑞青公司向鑫盛公司订购无尘布水处理CH-100设备的事实清楚，瑞青公司�据约定支付预付款，鑫盛公司一直未按期交货，其未交货的行为，已导致合同目的无法实现，给瑞青公司造成巨大损失。根据合同法相关规定，瑞青公司有权解除合同，并要求鑫盛公司立即返还预付款。为维护瑞青公司合法权益，特诉至法院请求判令鑫盛公司返还预付款351000元及相应的逾期付款利息（以351000元为基数，按银行同期贷款利率5.6%自2012年11月20日计算至判决给付之日止）；本案的诉讼费用由鑫盛公司承担。
鑫盛公司一审辩称：2012年8月12日前，瑞青公司工程师沈某通过网络发现鑫盛公司处生产环保设备后，沈某与鑫盛公司业务员李旭用网络取得联系，在网络中就污水处理的技术性问题交换了意见，在双方取得信任数月后，沈某分二次来到鑫盛公司处实地考察，并亲自带污水源到鑫盛公司处用鑫盛公司设备进行污水处理，经检验完全符合瑞青公司要求和�家标准，遂双方于8月12日通过网络签订了一份《订货合同》。合同签订后，瑞青公司于2012年8月24日支付货款351000元，鑫盛公司收到货款后开始加班赶工，于9月13日生产完毕该环保设备。瑞青公司得知该环保设备完成后，瑞青公司法定代表人王青昱在李旭陪同下到鑫盛公司处视察，并对设备机身颜色提出意见，后鑫盛公司按照瑞青公司要求将设备机身涂成红蓝交加，在鑫盛公司通知瑞青公司发送设备时，瑞青公司提出无理要求，要求送污水在鑫盛公司处将该设备全部连接起来就地测试是否达到瑞青公司要求，尽管如此鑫盛公司答应了瑞青公司要求，数天后瑞青公司将十个大桶装满污水运到鑫盛公司处。鑫盛公司只好将设备连接起来并按照瑞青公司要求同步录像，完成后将录像发给瑞青公司。当鑫盛公司追要剩余货款并要求发货时，瑞青公司答复待发等通知。按照合�约定，发货前瑞青公司应支付60%货款，并且瑞青公司要求鑫盛公司待发等通知，现瑞青公司提出返还预付货款351000元，无事实和法律依据，请求法院驳回瑞青公司的诉讼请求，另外鑫盛公司保留向瑞青公司追偿未付货款819000元的诉讼权利。
原审法院经审理查明，2012年8月8日，鑫盛公司通过电子邮件向瑞青公司发送了供应商名称为天盛环保设备有限公司的《设备报价单》和《工程质量及服务承诺书》，双方就无尘布水处理设备的价格、付款方式及供货周期、工程质量及服务承诺进行了协商。《工程质量及服务承诺书》载明在合同签署后，对用户所需设备进行针对性设计；对提供的设备负责指导安装和技术调试。
2012年8月22日，瑞青公司（甲方）与鑫盛公司（乙方）在设备报价单》和《工程质量及服务承诺书》基础上签订了《订货合同》一份，双方约定瑞青公司向鑫盛公司订购一套无尘布水处理CH-100设备，货款为1170000元；交货期限为预付定金到乙方帐户时起30个工作日；交货地点为甲方使用地；货款交付方式为预付合同总金额的30%，提货前支付60%，安装完毕支付5%，余5%质保12个月内付清；包装方法及费用负担为包装由乙方负责，运费由乙方负责；甲方责任：应如实通告水质水量在运行中是否变化，保证按乙方提供规程操作；本合同双方签字盖章后生效，若有纠纷按合同法相关规定执行，本合同传真件有效。瑞青公司与鑫盛公司在落款处盖章，李旭在乙方代表人处签名。8月24日，瑞青公司向鑫盛公司电子转账351000元。原审庭审中，瑞青公司、鑫盛公司双方均认可351000元系设备的预付款，非定金。
2012年9月13日中午12：35，瑞青公司的沈某向鑫盛公司李旭发送电子邮件，其言明“设备在你公司组装好后，我方将携带10吨废水去你公�验收设备，即验证设备流量（10T／h）和出水水质（300㎎／L
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500㎎／L）。如设备达到合同标准，则废水的运送费用由我公司承担，如未达到合同标准则废水的运送费用由你方公司承担”。同日中午1：17，李旭回复“好的，可以按这个方案实施。”
2012年10月9日、10月16日和10月31日，瑞青公司向鑫盛公司发函，其认为鑫盛公司用待发设备做一吨水的验收视频不能证明处理时间符合要求，由于合同总价超过10万美元，依其美国总公司规定必须由三人以上的团队到鑫盛公司验收方可，并向鑫盛公司提出必须按照其验收方式进行验收方能收货，否则瑞青公司将取消订单。
2012年11月16日，瑞青公司通过EMS向鑫盛公司发解除合同通知书，其言明“按合同约定贵司应当在支付定金后40个工作日内提供设备，设备每小时处理量达10吨／小时，后我司按约支付定金，但贵司未能按约提供设备。经我司调查核实：贵司在签订合同前让我司人员现场查看的厂房与本次支付定金后现场查看厂房明显不一致，依据正常惯例，我司有理由怀疑贵司根本没有生产设备，也无相应的生产能力，我司享有不安抗辩权，有理由怀疑贵司有欺诈的可能，现因我司工程安装期限较紧，如延期将造成工厂损失巨大，在我司催促未能合理期限内提供设备照片，不能证明贵司已生产合格产品，我司有权选择其他替代措施，以避免损失扩大，现贵司的违约行为导致合同目的无法实现，依据合同法及前述理由，本公司正式通知贵司双方合同解除，请贵司在一天内将预付款返还。如贵司有异议，也请在收到本函后一天内提供已生产完整设备现场照片及污水测试视频。”2012年11月20日，李旭签收上述函件。
瑞青公司为证明其主张还向原审法院提交了鑫盛公司区域经理李旭的名片，上面载明李旭系新乡市天盛环保工程设备有限公司和鑫盛公司的区域经理。
鑫盛公司为证明其主张向原审法院提交了2012年9月13日、10月8日邮件，10月20日和11月8日的往来函，电子邮件和往来函载明鑫盛公司已按照瑞青公司要求做了三次实验：两次小试、一次一吨水的待发设备试验，均能够满足C0D＜500㎎／L的要求，现瑞青公司再次提出用待发设备做实验，鑫盛公司认为已无必要。鑫盛公司还向原审法院提交了2012年11月21日，鑫盛公司向瑞青公司发《要求履行合同通知书》和《关于解除合同通知书的回复》，《要求履行合同通知书》其载明“我司已于2012年9月13日完成设备制作，具备交货条件，我司业务人员已多次通知贵司提货未果。我公司正式通知：望贵司收到本函后三日内，支付货款60%计70.2万元，以便办理提货手续，如贵公司不履行合同，则视为贵司违约，需承担全部�违约责任及后果。”《关于解除合同通知书的回复》载明“我司设备于9月13日已完成生产，提前于合同约定日期，并多次通知贵方提货，贵方一直未给予提货。随后，贵方于9月10日来员看过设备，并未提出异议。签订合同前后，均在我司厂区。对于污水试验，我方答应贵方提供10T水试验要求，但最终贵司通知提出用1T水试验，我方按贵方要求对1T污水进行了免费试验并提供相关视频。设备为贵方定制产品，定制前及设备完成后贵方来员确认时均未提出异议，贵方属违约解除合同。综上所述，我司严格按合同执行，无任何违约不妥之处，故不同意解除合同。”上述函件于2012年11月22日由瑞青公司的保安孙成银签收。另外，鑫盛公司为证明其具备生产设备资质还向原审法院提交了其公司的资质资料。瑞青公司对鑫盛公司提交的上述证据的真实性均不予认可。
以上事实，有瑞青公司提交的设备报价单、工程质量及服务承诺书、订货合同、电子转账凭证、电子邮件、函件、解除合同通知书及回执、李旭的名片，鑫盛公司提交的订货合同、电子邮件、函件、要求履行合同通知书、关于解除合同通知书的回复及回执、资质资料、原审法院的调查笔录以及当事人的陈述在卷佐证。
原审法院认为，根据《设备报价单》和《工程质量及服务承诺书》以及双方的来往邮件，结合本案所涉设备的制作过程、需安装、测试、调试等事实，瑞青公司、鑫盛公司双方应为承揽合同关系，本案案由应为承揽合同。瑞青公司与鑫盛公司之间签订的订货合同，系双方的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，应为合法有效。根据法律规定，承揽合同中定作人可以随时解除承揽合同，且定作人行使解除权是无条件的，并不以赔偿承揽人的损失为前提�赔偿承揽人的损失是解除合同的法律后果，而不是定作人行使解除权的条件。本案中，瑞青公司于2012年11月16日通过EMS向鑫盛公司发出解除合同通知书，鑫盛公司于2012年11月20日签收了解除合同通知书，本案所涉订货合同自2012年11月20日解除，且鑫盛公司并未反诉要求瑞青公司承担赔偿责任，故瑞青公司要求返还预付款351000元于法有据，原审法院予以支持。关于利息损失，原审法院认定应以本金351000元为基数，从2012年11月20日起计算至判决确定给付之日止，按照中国人民银行规定的银行同期贷款利率计算。综上，遂依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第二百五十一条、第二百六十八条之规定，判决：新乡市鑫盛节能环保设备有限公司应返还吴江瑞青净化有限公司定作款351000元，并支付利息损失（本金351000元，从2012年11月20日起计算至判决确定给付之日止，按�中国人民银行规定的银行同期贷款利率计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6566元，公告费300元，合计6866元，由新乡市鑫盛节能环保设备有限公司负担。
鑫盛公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：一、本案中，鑫盛公司是根据瑞青公司的要求及特殊环境生产这套污水处理设备，现瑞青公司要求返还货款351000元，那鑫盛公司除去瑞青公司已付货款351000元结欠的货款819000元由谁承担，鑫盛公司的全部损失由谁赔偿。二、原审认定双方应为承揽合同关系错误。本案中，瑞青公司没有提供设备图纸、设备原材料、设备样品、复制品及设备资料，瑞青公司没有对鑫盛公司在生产该套设备过程中进行监督，故本案是买卖合同。而一审错误将本案定为承揽合同，依据法律规定，原审法院对本案无管辖权，应当依法驳回瑞青公司的起诉，将本案移送有管辖权的河南省新乡市牧野区人民法院审理。三、原审认定鑫盛公司未反诉要求瑞青公司承担赔偿责任，瑞青公司要求返还预付款于法有据是错误的，在鑫盛公司法定代表人突然接到原审承办法官电话后要求对本案进行书面反诉，但原审答复是本案是公告送达早已开过庭，无法再反诉。且在2013年9月17日的开庭中，鑫盛公司当庭提交的书面答辩状及法庭调查可以看出有反诉性质，鑫盛公司强烈要求瑞青公司对本案承担赔偿责任。即便本案是承揽合同纠纷，瑞青公司单方违约一审法院不判令瑞青公司承担给鑫盛公司造成损失的赔偿责任是错误的。四、一审认定鑫盛公司下落不明是错误的。瑞青公司没有提供公安机关和工商局的证明，后果是瑞青公司造成的。一审送达起诉状副本、应诉通知书、合议庭组成通知书及开庭传票等诉讼材料鑫盛公司收不到，开过庭后原审又能与鑫盛公司联系上，而后的开庭传票、判决书鑫盛公司又能顺利收到。因此认定鑫盛公司下落不明错误，剥夺了鑫盛公司在法定的期限内提出管辖权、反诉的权利。综上，请求撤销原审判决，判令驳回瑞青公司的一审诉请或发回重审，一、二审诉讼费用由瑞青公司承担。
瑞青公司二审答辩称：一、鑫盛公司陈述的事实属其夸大事实，没有相应的证据，瑞青公司不予认可。二、瑞青公司多次要求鑫盛公司提供设备图片、测试视频，在联系鑫盛公司要求测试污水并将污水运上车准备送往鑫盛公司处时，鑫盛公司不同意测试，后瑞青公司多次要求鑫盛公司交货均未果，瑞青公司依据不安抗辩权及对方违约延期交货的事实而通知解除合同。本次解除合同是鑫盛公�单方违约，在其延期交货且不能证明已履行完制作设备义务的情况下瑞青公司所做的解除合同，是合法解除，鑫盛公司应全额返还预付款。三、瑞青公司通知鑫盛公司解除合同后，鑫盛公司未在法律规定的三个月时间内提出异议，并提出诉讼要求继续履行合同或追究违约责任，视为鑫盛公司同意并认可瑞青公司解除合同的通知及理由，因此产生解除合同的法律后果，鑫盛公司应当返还瑞青公司的预付款。
对于原审法院经审理查明的事实部分，双方当事人均无异议，本院予以确认。
二审另查明，供应商名称为天盛环保工程设备有限公司的《设备报价单》载明的项目名称为无尘布水处理项目，具体内容为：
序号设备名称规格型号品牌单位数量单价合价E1、土建项目1污泥池Ve=20m³当地个11.81.8E2、主要设备及器材1超强氧化还原主机CYH-100国家专利套239782污泥脱水机PF1000�不锈钢台1151**污泥泵G35-1不锈钢台20.91.84进水泵N=1.1KW上海台21.12.25反洗泵N=1.5KW上海台20.81.66药剂注入装置配套导流器套11.51.57管材、阀门附件配套PVC批13.63.68非标设备制作配套现场批11.21.29电缆辅材定制上海电气台11.11.110深度滤器及辅材配套定制套40.72.8小计E1＋E2=110.6万元E3安装、运输、调试费E3=1.4万元E4税金E4=（E1＋E2＋E3）×5%=5.6万元总计117.6万元关于双方交易协商的过程，在2013年9月17日的原审庭审中，鑫盛公司陈述：“根据瑞青公司的工程师沈某提出的要求与鑫盛公司的李旭取得联系，就技术性问题全部由双方通过计算数据来解决协商的”。在该次庭审中，鑫盛公司明确表示自愿放弃答辩期限和举证期限。
上述事实，由《设备报价单》、原审庭审笔录予以证明。
本案二审的争议焦点为：一、本案所涉法律关系为买卖合同关系还是承揽合同关系，进而瑞青公司主张�除合同依据是否充分？二、本案一审在送达诉讼文书程序方面是否存在瑕疵？
本院认为，关于争议焦点一，首先，《设备报价单》明确无尘布水处理项目包括土建项目、设备和器材等，总价款中包含安装、调试等费用，而《工程质量及服务承诺书》中则载明“在合同签署后，对用户所需设备进行针对性设计”，根据鑫盛公司在一、二审中的陈述，其亦明确是根据瑞青公司的要求及特殊环境生产本案所涉污水处理设备，故鑫盛公司是根据瑞青公司的具体情况为其设计并制作相应设备的，双方之间系承揽合同关系，鑫盛公司主张原审法院案由认定错误的上诉理由不能成立。
其次，瑞青公司作为定作人，依据《中华人民共和国合同法》第二百六十八条的规定，其有权随时解除承揽合同，承揽人鑫盛公司已于2012年11月20日签收了瑞青公司发出的解除合同通知书，故原审法院认定本案所涉订货合同自2012年11月20日解除并无不当。
关于争议焦点二，原审法院在按照工商登记地址向鑫盛公司邮寄送达诉讼文书被退回后进行了公告送达，在公告开庭之后，因鑫盛公司应诉而再次开庭，故原审法院在送达诉讼文书时并不存在程序不当的情形。而鑫盛公司在原审庭审中自愿放弃答辩期和举证期，系其自主处分权利的行为，鑫盛公司主张原审法院剥夺了其在法定期限内提出管辖权异议、反诉权利的上诉理由不能成立。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，实体处理亦无不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6566元，由上诉人新乡市鑫盛节能环保设备有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 俞水娟
代理审判员 丁 兵
代理审判员 高小刚
二〇一四年二月十八日
书 记 员 王晓琳