山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）威民三终字第34号
上诉人（原审被告）威海圣坤贵金属科技发展有限公司，住所地威海临港经济技术开发区开元东路段。
法定代表人薄存明，董事长。
委托代理人刘佳，山东正原律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）滕先弟。
委托代理人孙绍军，山东威海卫律师事务所律师。
上诉人威海圣坤贵金属科技发展有限公司因劳动争议一案，不服威海市环翠区人民法院（2014�威环民初字第1605号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定，原告系北京矿产地质研究院高级工程师，内退后被被告聘用。2013年3月1日，原、被告签订《合作与聘用协议》，约定：原、被告进行合作，原告担任被告的总经理，负责经营管理，同时引进高纯材料和新材料项目并提供技术指导；被告给予原告10%的股份；被告应与原告充分配合，提供原告工作所需的资金、设备、场地和人员配置；原告的工作报酬分为基本工资＋绩效工资＋奖励工资，基本工资为每月15000元人民币（税后），按月支付，原告全面完成经营任务后，被告年终一次性支付绩效工资人民币18万元（税后），产生利润后，提取纯利润部分10%作为奖励工资。原告应以被告长期发展为主导，对公司的人、财和生产经营负责，协助被告对引进项目之风�及回报进行评估，结合发展需要及市场情况设计合适的投资方案，协助被告协商各方关系，同时享受股东的各项权益。协议期限一年，协议期内任何一方希望终止合同，双方按公司法和劳动法另行协商达成一致后签订终止协议。
协议签订后，原、被告是否履行协议，双方有争议。但此后，被告未向原告支付任何报酬。2013年5月1日，原告办理退休手续并开始享受退休待遇。
原告申请劳动仲裁，要求被告支付工作报酬和经济补偿金。劳动人事争议仲裁委员会以原告的请求不属于劳动人事争议受案范围为由不予受理，原告不服，向法院提起诉讼，要求被告支付工资36万元、经济补偿金3万元。诉讼中被上诉人将诉讼请求变更为要求上诉人支付2013年3月1日至2013年2月28日的基本工资18万元。
原告为证明其履行总经理的职责，提供以下证据：1、原告和被告法定代表人薄存明�话录音和通话记录。记载了原告向被告法定代表人薄存明要求解决报销和工作报酬，薄存明称企业亏损没有钱。2、原告向被告发送的电子邮件，记载了原告就赤峰项目、贵金属交易合作合同、中金华通合作合同、预租办公室、铁基粘结剂项目、黄金精炼预算、申请上海华通铂银交易市场的综合会员入市等事宜与被告沟通协商。3、被告的人事任命通知和2013年人员编制和薪酬体系调整决定。记载由原告签发的经被告总经理办公会研究，任命相关人员及被告在编人员薪酬体系。
被告质证认为，被告不确定其法定代表人与原告就原告的报酬有过沟通；电子邮件证实不了原告实施相关的行为及是否受被告委托实施；被告不确定人事任免、编制和薪酬体系的调整决定的真实性，因为从未开过相关会议。
被告为证实自己的主张，提供2014年1月和2014年4月利润表，拟以证实被告没有经营业务和利润，从而证明原告未履行总经理的职责。原告质证认为即使被告未产生利润，也不能归责于原告，原告已经履行了总经理职责。
上述事实，有双方陈述、协议书、通话录音和记录、电子邮件、人事任命通知、人员编制和薪酬体系调整决定、被告的退休证等在卷佐证。
原审法院认为，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用若干问题的解释三》中规定，未达到法定退休年龄的内退人员与新的用人单位发生用工争议，向人民法院起诉的，按劳动关系来处理；用人单位与其招用已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，则按劳务关系来处理。本案中，原告在未办理退休手续之前被被告聘用，双方发生用工争议，根据上述规定，应按劳动关系处理。双方争议的焦点在于，《合作与聘用协议》签订后，原告是否履行了总经理职责。从原告提供的通话录音和通话记录、电子邮件、人事任命通知、人员编制和薪酬体系调整决定来看，原告实施或参与了制订人员编制和薪酬体系调整、通过总经理办公会任免工作人员、就被告的相关经营项目与被告法定代表人沟通协商等经营管理活动，该些活动均属于总经理的职责范围。另外，原、被告约定协议期内任何一方希望终止合同，双方另行协商达成一致后终止协议，如果原告未履行职责，被告完全应该终止协议，而现在并无证据显示被告与原告协商终止协议，因此，可以进一步证实原告履行了总经理职责。对于被告提供的利润表，首先无法确认其真实性，其次，即使被告在原告担任总经理期间未产生利润，与原告是否履行了总经理职责亦无直接关联。因此，被告的抗辩，不予采信。原告要求被告支付该期间基本工资的请求，理由正当，予以支持。原、被告�履行协议过程中，原告办理退休手续并开始享受退休金，此后，双方之间的权利义务关系按劳务关系处理，但被告向原告支付劳动报酬的义务仍然延续。因此，原告要求被告支付此后协议期限内报酬的请求，理由正当，予以支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条，《中华人民共和国合同法》第六十条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用若干问题的解释三》第七条、第八条之规定，判决：被告威海圣坤贵金属科技发展有限公司向原告滕先弟支付基本工资180000元，于判决生效后十日内履行。如未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5805元，由被告负担。
宣判后，上诉人威海圣坤贵金属科技发展有限公司不服原审判决，向本院提起�诉称，1、原审认定事实错误。本案的案由应为合同纠纷，不应为劳动争议纠纷。双方合同明确约定，被上诉人与上诉人因进行合作才签订的合同，合同标的为被上诉人提供可合作的高新技术和项目，进而上诉人聘请被上诉人为总经理，担任总经理后再按照公司法以及上诉人公司章程、及合同约定履行总经理职责，只有这些事实条件成就后上诉人才有义务按照合同约定支付被上诉人基础工资、绩效工资、利润分成等。本案双方争议的事实就是，被上诉人没有提供可合作的高新技术和项目，导致涉案合同没有实际履行，涉案合同的履行是附有条件，条件没有成就的责任在于被上诉人，被上诉人欺骗了上诉人和上诉人的董事长，给上诉人造成了相当大的损失，被上诉人的责任是逃脱不掉的。对此，原审认定本案的案由为劳动争议明显错误，并在此基础上又错误的分配举证责任和错误的适用法律规定，在被上诉人证据不足的情况下，错误的判决。
2、一审认定2013年3月至2014年3月被上诉人是上诉人公司的总经理，并履行了总经理职责，证据不足。被上诉人为证实其是总经理先后分两次庭审将电话录音、电子邮件、两份任命通知、2013年度薪酬调整决定作为证据提供，但是录音和邮件里的内容是否属实，是否是上诉人安排的，原审都没有查清。两份任命通知只能反映2013年两个相对固定的事实时间段，反映不了一整年，薪酬表也是同理，且两份任命通知里记载的两次总经理办公会根本也没有召开，薪酬表也未经上诉人董事会和股东会通过。被上诉人没有证据证实其是上诉人总经理且符合公司章程，也没有证实其按涉案合同的约定和公司章程约定的内容履行了总经理职责以及长期在威海上诉人的公司工作。结合被上诉人在诉状中提到的，�工作的单位包括威海蒙威公司、威海金创公司以及上诉人公司的事实，说明其原审提交的录音以及电子邮件证据无法证实被上诉人是为上诉人工作。
3、原审对于上诉人答辩的上述事实不予记载，只是片面记录了被上诉人证据不足的有关情况，被上诉人对于上诉人提供的税务机关出具的证明材料的真实性已经予以认可，而判决书却记载真实性无法认可。同时，原审审理程序明显违法。综上，请求二审查明事实，判决驳回被上诉人原审的诉讼请求。
被上诉人滕先弟答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人上诉请求。
案经二审查明，原审诉讼中，被上诉人为支持其诉讼请求，提供了2011年8月31日的《威海蒙威实业有限公司董事会纪要》，内容有“董事会对威海蒙威实业有限公司（以下简称“蒙威公司”）和威海金创贵金属制品有限公司（以下简称“金创公司”）的人事做如下调整：滕先弟任威蒙威公司常务副总经理兼金创公司总经理，负责内蒙古工业园的招商引资、项目运作及金创的经营运作。”被上诉人主张，自2011年8月31日至2013年3月1日其担任上述二公司总经理，2012年11月金创公司撤销后并入上诉人公司，在此期间蒙威公司以及上诉人没有支付任何报酬。
被上诉人为证实其履行了总经理职责，提供了其向上诉人法定代表人薄存明发送的电子邮件，分别为2012年10月27日内蒙赤峰樱桃沟金钼矿转让框架协议书（金创公司）、2013年3月4日黄金精炼改造预算、3月22日关于威海圣坤公司民生银行贷款所需资料邮件、3月27日铁基粘合剂项目介绍、3月29日企业内训调查表、4月9日预租办公室资料、4月19日申请书、4月25日中金华通申请、2013年5月8日关于中金华通合作合同书、5月11日关于贵金属交易合作，9月5日关于《新�昌宏泰矿业公司》在赤峰项目。另有2013年6月13日署名为姚玉杰的发给被上诉人关于综合会员入市手续的邮件。上诉人质证认为，上述邮件时间既有2012年也有2013年，内容均与上诉人没有关系。
二审诉讼中，上诉人提供了如下证据，1、威海圣坤贵金属科技发展有限公司章程，拟证实根据该章程第33条、第40条的规定，聘任总经理应当由董事会决定，总经理应当履行的职责权限等，进而证实上诉人没有经过董事会决议聘任被上诉人为总经理，被上诉人也没有履行总经理职责；2、威海临港区经济发展局出具的书面《生产证明》一份，内容为“威海圣坤贵金属科技发展有限公司成立于2010年8月31日，于2011年6月27日开始生产，经过我局调查了解，该企业于2012年6月13日停止生产，至今无生产行为，特此说明”。3、上诉人2014年1月和4月向威海市地方税务局工业园区分局填报的�务报表。上诉人拟以证据2、3证实上诉人没有经营行为，被上诉人也不可能履行总经理职责。
被上诉人对证据1的真实性持有异议，对证据2不予质证，对证据3，认为上诉人有无生产和利润，与本案没有关联。
诉讼中，被上诉人主张“提供高纯材料及新材料项目”不是被上诉人的合同义务，因为合同第二条“乙方的权利与义务”中没有约定，即使属于合同义务，被上诉人已经把“铁基粘合剂”专利提供给上诉人，由于上诉人资金不到位，导致无法运营。
另查明，上诉人成立于2010年8月，经营地址在威海工业新区开元东路中段（内蒙工业园），经营范围为贵金属材料的科技研发、提纯、加工以及销售。上诉人没有按照双方协议的约定将10%股份变更给被上诉人。
再查明，威海蒙威实业有限公司的法定代表人为薄存明。威海金创贵金属制品有限公司法定代表人为刘学山，2013年3月11日金创公司决议解散。
本院二审查明的其他事实与原审认定一致。
本院认为，关于上诉人与被上诉人签订的《合作与聘用协议》的性质与双方的权利义务关系问题。合同首先约定“甲方有意与乙方合作并聘请乙方为威海圣坤贵金属科技发展有限公司总经理，负责经营管理上述公司的运营。同时引进高纯材料和新材料项目并提供技术指导”；甲方的权利与义务条款约定“甲方承诺与乙方进行技术合作和经营管理合作；依法给乙方10%的股份，其中5%为按照注册资本投入资金股份，5%为技术股份并在威海工商行政管理局登记注册”；保密责任条款约定“在本协议签署之日起至甲方完成对乙方所引荐的高纯材料、新材料项目全部投产后，乙方对甲方的相关技术、业务负有保密义务，不得将技术、业务信息对外披露和转给第三方使用。”因此，合同首先包含了双�进行合作的内容：由被上诉人引进高纯材料和材料项目、并提供技术指导，甲方以其引进的项目从事经营，给予其5%的技术股份和5%的现金注册资本股份，并在工商行政管理局登记注册。同时，合同还约定上诉人聘请被上诉人为总经理，从事上述项目的运营，并支付相应的报酬，包含聘用的内容。故从聘用角度分析，原审认定双方之间存在劳动关系并无不妥，本院予以维持。
关于该合同的实际履行情况。首先，因合同对于“高纯材料和新材料项目”的具体内容虽无约定，但被上诉人将“铁基粘合剂”项目PPT介绍文件发给上诉人的行为，并不足以证实其已经履行该义务。被上诉人声称因上诉人资金不到位，导致项目无法进行，表明被上诉人也认可新项目未能实施。且合同所约定由上诉人给予被上诉人5%技术股份、5%的现金股份亦没有履行。其次，威海临港区经济发展�出具的书面《生产证明》，证实了上诉人没有实际生产经营行为，税务机关的报表也说明该公司没有生产利润。上述事实相互结合，可以认定合同所约定的合作项目没有实施，合作内容没有实际履行。
至于被上诉人是否履行总经理职责问题，被上诉人提供的《公司人员编制和薪酬体系调整决定》、《人事任命通知》的形成时间分别为2013年3月15日、4月11日；被上诉人提供的14份电子邮件中，在合同履行期内且与上诉人有关的为10份，时间跨度自2013年3月4日至同年5月11日。此外被上诉人再未提供其履行总经理职责的其他证据。而被上诉人提供的关于内蒙古赤峰樱桃沟矿业转让以及收购等的邮件，涉及金创等公司，与上诉人并无关联。
综合上述证据并结合案情，应该认定，双方签订《合作与聘用协议》后，被上诉人为上诉人拟订了人员编制和工资方案，就公司运营提供了部分信息。但因合作项目没有实施，上诉人没有从事与“高纯材料和新材料项目”相关的生产经营行为，被上诉人也未进行经营管理和提供技术指导。虽然该协议并未实际履行，但被上诉人也付出了劳动，基于公平原则，可参照双方合同约定的基本工资标准，对被上诉人合同期限内的相关劳动支付相应的报酬，总计3个月4.5万元。原审认定被上诉人履行合同为一年，明显有悖事实，本院予以纠正。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销威海市环翠区人民法院（2014）威环民初字第1451号民事判决，即：威海圣坤贵金属科技发展有限公司向滕先弟支付基本工资180000元，于判决生效后十日内履行。
二、上诉人威海圣坤贵�属科技发展有限公司向被上诉人滕先弟支付报酬人民币45000元，于判决生效后十日内履行。如不按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5805元、二审案件受理费3900元，由上诉人负担1950元，被上诉人负担7755元。
本判决为终审判决。
审 判 长 乔 卉
代理审判员 时丽杰
代理审判员 许 萍
二〇一五年七月十三日
书 记 员 莫淑涵