福建省漳州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）漳刑终字第296号
原公诉机关福建省漳州市芗城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）田某，男，1994年10月15日出生于贵州省印江土家族苗族自治县，土家族，初中文化，无固定职业，住贵州省印江土家族苗族自治县。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年4月10日被刑事拘留，同年4月13日被逮捕。现羁押于漳州市看守所。
上诉人（原审被告人）郑某，男，1994年10月24日出生于浙江省临海市，汉族，初中文化，无固定职业，住浙江省临海市。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年4月10日被刑事拘留，同年4月13日被逮捕。现羁押于漳州市看守所。
辩护人周贤兴，福建泾渭明律师事务所律师。
漳州市芗城区人民法院审理芗城区人民检察院指控被告人田某、郑某犯贩卖毒品罪一案，于2014年8月21日作出（2014）芗刑初字第558号刑事判决。宣判后，被告人田某、郑某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认为，2014年3月底，被告人田某、郑某共谋贩卖毒品赚钱。由被告人郑某联系购买毒品，被告人田某、郑某共同或分别将所购毒品贩卖给吸毒人员，赃款二人平分。具体事实如下：
1、2014年4月1日凌晨1时许，被告人田某、郑某在芗城区世纪广场A8酒吧门口，将一包重量1克的毒品K粉（氯胺酮）以人民币100元的价格贩卖给傅某。
2、2014年4月7日凌晨1时许，被告人田某在芗城区新华北路凤凰吧酒吧门口，将一包重量1克的毒品K粉（氯胺酮）以人民币100元的价格贩卖给傅某。
3、2014年4月9日凌晨，被告人田某在芗城区胜利东路发展广场19酒吧门口，将一包重量1克的毒品K粉（氯胺酮）以人民币100元的价格贩卖给傅某。
2014年4月9日晚8时30分许，公安机关在芗城区上街国道南路段查获被告人田某，从其身上当场扣押毒品K粉（氯胺酮）3.86克。
原判认定上述事实，有经一审庭审质证的下列证据予以证实：
1、证人傅某的证言及辨认笔录，证实其向田某、郑某购买三次毒品氯胺酮的事实，并从照片中辨认出被告人田某、郑某。
2、被告人田某、郑某的供述，均证实他们共谋贩卖毒品赚钱，三次贩卖毒品氯胺酮给傅某，赃款二人平分的事实。
3、被告人田某、郑某的户籍证明及无违法犯罪前科证明，证实二被告人的基本身份情况，二被告人犯罪时已达到完全负刑事责任年龄及均无违法犯罪前科。
4、扣押物品清单及照片，证实从被告人田某身上当场扣押毒品4包。
5、公安机关出具的案件来源、归案经过及说明，证实被告人田某、郑某均系被抓获归案。
6、毒品实物上缴收据，证实扣押在案的毒品氯胺酮3.86克已上缴。
7、漳州市公安局芗城分局检验报告单，证实被告人田某、郑某及傅某的尿样经检验呈阳性。
8、行政处罚决定书，证实被告人田某、郑某因吸毒于2014年4月10日均被公安机关处以行政拘留十日并处罚款贰仟元。
9、漳州市公安局毒品检验报告，证实从被告人田某身上当场扣押毒品检出氯胺酮，净重3.86克。
10、现场平面图及指认现场笔录、现场照片，证实本案的现场情况。
原判认为，被告人田某、郑某明知是毒品氯胺酮而多次予以贩卖，情节严重，其行为均已构成贩卖毒品罪。本案系共同犯罪。被告人田某、郑某均属以贩养吸的贩毒人员，在被告人田某身上查获的毒品K粉（氯胺酮）3.86克，应认定为被告人田某、郑某的犯罪数量，但该查获的毒品未流入社会，尚未造成社会危害，且考虑到被告人田某、郑某自己吸食的情节，在量刑时可予以综合考虑。被告人田某、郑某归案后均能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。依法判决：一、被告人田某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币4000元。二、被告人郑某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币4000元。三、继续追缴被告人田某、郑某的违法所得人民币300元。四、扣押在案的毒品，予以没收。
上诉人田某的上诉理由：其参与贩毒只有两次，计3克K粉卖给傅某，请求从轻判决。
上诉人郑某的上诉理由：其参与贩毒只有一次，田某贩毒二次与其无关，后面二次其没有分钱，不是共同犯罪。希望从轻判处。
上诉人郑某的辩护人的辩护意见：1、上诉人郑某参与贩毒只有一次，田某贩卖二次与郑某无关，二人不构成共同犯罪；2、傅某向田某购买毒品到底是二次还是三次，应予进一步查明。
经审理查明，原判认定上诉人田某、郑某犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分。二审认定的事实与一审相同，据以定案的证据经一审举证、质证，来源合法，各证据间能够相互印证，可以作为本案的定案依据，本院予以确认。
关于上诉人田某提出其只参与贩卖K粉两次计3克的上诉理由，经查，田某三次贩卖氯胺酮计3克的犯罪事实，既有证人傅某的证言和同案犯郑某的供述为证，又有其在侦查阶段的多次稳定供述和庭审过程中的供认相互印证，该上诉理由不能成立，不予采纳。
关于上诉人郑某及其辩护人提出其只贩毒一次、不构成共同犯罪的诉辩理由，经查，上诉人郑某虽然直接参与贩毒一次，但田某三次贩卖给傅某的氯胺酮，是由其负责向“黑猪”购买的，其是否获利并不影响共同贩卖毒品的认定，该事实有其在侦查阶段的供述和法庭的供认，亦有证人傅某的证言和同案犯田某的供述相互印证，该诉辩理由没有依据，不能成立。
本院认为，上诉人田某、郑某明知是毒品氯胺酮而多次予以贩卖，情节严重，其行为均已构成贩卖毒品罪，本案系共同犯罪。上诉人田某、郑某以贩养吸，被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量，但对其可酌情从轻处罚。上诉人田某、郑某归案后均能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。关于上诉人田某提出其只参与贩卖K粉两次计3克的上诉理由，经查，该上诉理由与事实不符，不能成立。关于上诉人郑某及其辩护人提出其只贩毒一次、不构成共同犯罪的诉辩理由，经查，该诉辩理由没有依据，不能成立。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款和第七款、第三百五十七条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条及最高人民法院《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第（四）项和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 蒋林宾
代理审判员 郑荣聪
代理审判员 陈生平
二〇一四年十一月十九日
书 记 员 林志梅
附相关法律条文：
中华人民共和国刑法
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
……
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
……
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第三百五十七条本法所称的毒品，是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。
毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……
第六十七条……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己的罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
最高人民法院《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》
第三条具有下列情形之一的，可以认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”：
……
（四）向多人贩毒或者多次贩毒的；
中华人民共和国刑事诉讼法
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
……