浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙杭商终字第1421号
上诉人（原审被告）：童玮。
上诉人（原审被告）：李岩。
两上诉人共同委托代理人（特别授权代理）：甘志伟。
被上诉人（原审原告）：陈剑雄。
委托代理人（特别授权代理）：张承进。
原审被告：王如军。
原审被告：夏慧玲。
原审被告：方敏。
上诉人童玮、李岩为与被上诉人陈剑雄，原审被告王如军、夏慧玲、方敏民间借贷纠纷一案，不服浙江省淳安县人民法院（2013）杭淳商初字第359号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年8月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2010年3月30日、4月9日，王如军两次向陈剑雄借款各20万元，陈剑雄通过网上银行转账交付时各扣除利息9000元，两次共实际交付借款382000元。2012年3月23日，该两笔借款由王如军重新出具20万元、18万元借条两份，分别由李岩、童玮担保。2011年9月9日，王如军向淳安县千岛湖硕明投资担保有限公司（以下简称硕明公司）借款15万元，约定2011年10月8日归还。2011年11月10日，硕明公司将该债权转让给陈剑雄。2012年1月16日，王如军向陈剑雄借款15万元并出具收条一份给陈剑雄。2012年7月，陈剑雄及硕明公司与王如军、夏慧玲、童玮、李岩、方敏签订担保合同书一份，约定王如军、夏慧玲欠陈剑雄借款68万元并从协议签订之日起按照月利率2%计付利息，王如军、夏慧玲于2013年1月10日前共同返还陈剑雄借款68万元，如按时还款陈剑雄免除在此期间的利息。童玮、李岩、方敏为该借款提供连带责任保证，同时约定担保范围、担保期限。同时该合同约定，王如军、夏慧玲在2013年2月11日前将坐落在千岛湖镇排岭北路47号2幢201室房屋以40万元过户给陈剑雄，陈剑雄支付购房款40万元，如王如军、夏慧玲未还清陈剑雄欠款则该购房款从借款中直接抵扣。双方就房屋买卖事宜于2012年7月18日签订房屋买卖合同书一份并由方敏、李岩作为见证人签字。2012年7月25日，王如军名下位于千岛湖镇排岭北路47号201室房屋被查封，陈剑雄与王如军、夏慧玲之间房屋买卖合同未履行。担保合同书签订后，2012年7月20日，李岩代偿4.8万元，2013年2月6日，童玮代偿2万元、李岩代偿1万元，剩余借款及利息未清偿。2013年5月9日，陈剑雄为实现本案债权与浙江千岛湖律师事务所签订委托代理合同一份，约定由张承进作为陈剑雄诉讼代理人，陈剑雄于次日支付代理费2.6万元。另查明，陈磊与陈剑雄无债权债务关系。
原审法院认为，童玮、李岩、方敏认为案涉担保合同书涉及硕明公司，因硕明公司未盖章，因此该合同不成立。该合同虽涉及硕明公司，但硕明公司与本案借款无关，本案借款人、出借人、保证人均在担保合同书中签名捺印予以确认，因此该合同有效。王如军向陈剑雄借款，夏慧玲与王如军系夫妻关系且确认共同归还该借款。童玮、李岩、方敏自愿为王如军借款提供连带责任保证并约定保证范围，借款到期后，借款人未按约履行还款义务，童玮、李岩、方敏应承担相应保证责任。关于本案借款数额，庭审中陈剑雄提交交易明细，证明有两笔借款在交付时已经扣除利息，但当事人在签订担保合同书时已经确认借款总金额为68万元，且从第一笔借款开始至双方签订担保合同书时借款及利息超过合同约定的68万元，双方约定按照68万元作为本金并不违反法律规定，因此对约定的68万元借款金额应予以认定。该合同约定的借款期限届满后，王如军、夏慧玲未按约还款，应承担相应民事责任。合同签订后，童玮、李岩分别代偿部分款项，其中2013年2月6日童玮代偿的2万元、李岩代偿的1元，陈剑雄作为代偿本金予以扣除，予以确认。对2012年7月20日李岩代偿4.8万元，因双方未约定代偿本金或利息，应按照先支付利息再返还本金的顺序，已履行的利息部分按照双方约定月利率2%计算，计算代偿利息为4533.33元，相应代偿的本金为43466.67元。综上，陈剑雄要求返还尚欠借款、利息未超过中国人民银行同期贷款利率四倍部分予以支持，超出部分予以驳回。陈剑雄要求承担为实现债权的律师代理费符合法律规定，予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、王如军、夏慧玲于判决生效之日起十日内返还陈剑雄借款606533.33元。二、王如军、夏慧玲于判决生效之日起十日内支付陈剑雄借款逾期利息（自2012年7月21日至2013年2月6日止为77628.78元，自2013年2月7日起至生效判决确定履行之日止的逾期利息以本金606533.33元、按年利率22.4%计算）。三、王如军、夏慧玲于判决生效之日起十日内支付陈剑雄为实现债权的律师代理费26000元。四、童玮、李岩、方敏对上述债务承担连带清偿责任。五、驳回陈剑雄其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11906元，减半收取5953元，保全费4670元，由陈剑雄负担457元，王如军、夏慧玲负担10166元，童玮、李岩、方敏连带负担。
童玮、李岩均不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实不清并存在错误。1.2010年3月30日、4月9日，王如军两次向陈剑雄借款情况，上诉人均不知情，不存在“由王如军重新出具20万元、18万元借条两份，分别由李岩、童玮担保”的事实。事实经过是，2012年3月23日，王如军以资金周转需向陈剑雄借款为由，约上诉人与陈剑雄见面，要求上诉人作为其向陈剑雄借款担保人；鉴于是同学关系，且王如军是临时资金周转，故上诉人在借条的担保人栏里签字；因金额较大，以为陈剑雄会通过银行将借款支付给王如军，所以当时对于交付借款过程也未在意。却未曾想到王如军向陈剑雄出具借条是因为“2010年3月30日、4月9日，王如军两次向陈剑雄借款”的所欠借款。如果当时告知是还旧账或知道王如军有如此高额的债务，考虑到王如军的偿还能力，上诉人肯定不会签字同意的。因此上诉人完全是被欺骗的受害者。2.原审判决书第7至第8页“2011年9月9日，王如军向硕明公司借款15万元，约定2011年10月8日归还。2011年11月10日，硕明公司将该债权转让给原告”，认定事实不清。首先，上诉人从未听说过该笔借款的存在。第二，如果硕明公司借款给王如军，公司必有财务账目可查，陈剑雄在原审庭审中未提供这一关键证据，原审中也未查明该事实。第三，陈剑雄辩解其个人拿出15万元资金给王如军，以硕明公司名义出借，之后又以公司转让债权名义将借款转到陈剑雄名下；且该借条主文部分由陈剑雄代写。这不符合民间借贷的一般交易习惯，有悖常理。第四，陈剑雄不能说明该借款的资金来源。原审判决对该事实尚未查清。3.原审判决书第8页“2012年1月16日，王如军向原告借款15万元并出具收条一份给原告”的事实认定不清。收条仅是证明交付款项的凭证，但不能证明款项的何种性质，陈剑雄在未提供其它证明该款项系借款的情况下，原审判决将其认定为借款，确属事实认定不清。4.担保合同书的相关事实认定不清。为什么要签订担保合同书？担保合同书由谁起草拟定？硕明公司为什么要作为合同当事方及其为什么没有签名盖章？担保合同书中的债务组成等等问题，原审判决均未查明。事实情况是，2012年7月18日，陈剑雄通过王如军联系上诉人，要求上诉人在陈剑雄事先准备好的担保合同书上签名担保。由于陈剑雄就是硕明公司的法定代表人，上诉人误认为该担保范围就是两上诉人2012年1月向明硕公司提供反担保的王如军向信用社贷款29万元及2012年3月23日两上诉人分别担保的18万元、20万元二笔借款和相关费用，所以在担保合同书上签字。当时上诉人并不知道王如军与陈剑雄还存在其他债务，如果王如军与陈剑雄还存在其他债务，上诉人决不会在该担保合同书上签名。该担保合同书是由陈剑雄事先拟定的，该担保合同书中除了列明王如军向信用社贷款29万元及两上诉人分别担保的18万元、20万元二笔借款，并未列明存在其它借款，若就此产生争议，应当作出不利于提供该担保合同书一方（即陈剑雄）的解释。二、原审判决认定事实的理由不能成立。1.原审中分别提供的两份担保合同书尽管内容及当事人签名一致，但仍存在修改错别字及落款时间上的差别，且担保合同书中列明的乙方当事人“淳安千岛湖硕明投资担保有限公司”没有签名和盖章，结合以上事实及合同法第三十二条规定，担保合同书应当不成立。2.原审判决认定担保合同书签订的时间为2012年7月10日缺乏说服力。3.原审判决第7页“陈剑雄提交的借条、收条均为原件，且有当事人签名捺印，与陈剑雄提供的交易明细及债权转让证明可以互相印证，本院确认其证据效力。”该理由不能成立。首先，从法庭调查可以知道，两上诉人于2012年3月23日分别担保的18万元借款和20万元当时并没有真实发生，而是王如军针对原先欠款重新向陈剑雄出具借条，骗取了上诉人的担保。故陈剑雄提供的2012年3月23日两份借条与交易明细并不能互相印证，该证据不能证明上诉人为王如军此前的借款提供担保的事实。第二，陈剑雄虽提交了2011年9月9日借条及2011年11月10日硕明公司的《债权转让证明》，但并没有提供有关借款发生的凭证及其资金来源，该借款的真实性令人难以置信。第三，原审判决理由不符合常理。因为王如军2011年9月9日向硕明公司出具的借条（归还时间是2011年10月8日）及2012年1月16日收条均发生在上诉人于2012年3月23日借条上签字日期之前，作为工薪收入的人，如果上诉人同意对该两笔共计三十万元款项担保，不可能再在2012年3月23日借条上作为担保人签字，更不可能在2012年3月23日借条上作为担保人签字后再对该两笔共计三十万元款项提供担保。因此原审法院所谓的互相印证的观点不能成立。4.原审判决第9页中“本院认为，……童玮、李岩、方敏自愿为王如军借款提供连带责任保证并约定保证范围，借款到期后，借款人未按约履行还款义务，应承担相应保证责任”，是在对于事实错误认识的情况下作出的错误判断。上诉人2012年3月23日在借条的担保栏中签名，是在陈剑雄与王如军隐瞒事实而被骗发生的行为；同理，上诉人在担保合同书上签名捺印，也是在陈剑雄与王如军隐瞒事实而被骗发生的行为。根据《担保法》第三十条和最高人民法院关于担保法的司法解释第三十九条规定，上诉人应依法不承担民事责任。5.有关两笔借款在交付时已经扣除利息的处理，原审判决也存在错误。因此，原审判决认定事实的理由是不能成立的。三、原审判决适用法律错误。《合同法》第三十二条规定“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”。《担保法》第三十条规定“有下列情形之一的，保证人不承担民事责任：（一）主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的；（二）主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十九条第一款规定“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任”。本案中，担保合同书未经全部当事人签名或盖章，应当不成立。同时陈剑雄与王如军串通，协议以新贷偿还旧贷而骗取了上诉人的担保，上诉人应当不承担民事责任。原审判决未适用上述法律规定，从而造成适用法律错误并造成错判。四、原审判决程序违法。上诉人在收到本案的民事起诉状，于2013年5月29日委托甘志伟律师向原审法院递交了“转为普通程序审理申请书”，提出案情复杂，且上诉人对于借贷关系的真实性等方面存在重大异议，请求依据《民事诉讼法》第一百六十三条之规定，将案件转为普通程序审理，但原审法院却仍采用简易程序审理。《民事诉讼法》第一百五十七条规定：“基层人民法院和它派出的法庭审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件，适用本章规定”。第一百六十三条规定：“人民法院在审理过程中，发现案件不宜适用简易程序的，裁定转为普通程序”。本案当事人之间对于案件事实、权利义务关系争议较大，显然不符合《民事诉讼法》第一百五十七条适用简易程序的规定，且上诉人已经在开庭前提出申请，故原审法院采用简易程序审理本案，程序上违法。五、陈剑雄的诉请是错误的，对于原审法院不予支持陈剑雄诉请部分的律师费应作相应扣减，但原审对其律师费均予支持错误。综上，请求撤销原审判决，改判驳回陈剑雄针对童玮、李岩的诉讼请求；上诉费用由陈剑雄承担。
被上诉人陈剑雄答辩称：一、原审判决认定事实正确，不存在错误。一、原审判决书第7页“2010年3月30日、4月9日，王如军两次向陈剑雄借款各20万元，陈剑雄通过网上银行转账交付时各扣除利息9000元，两次合计交付借款382000元。2012年3月23日，该两笔借款由王如军重新出具20万元、18万元借条两份，分别由李岩、童玮担保”事实清楚，并有证据证明。2010年3月30日，4月9日，陈剑雄通过网上银行转账交付时各扣除利息9000元后各汇给王如军191000元，以一审的银行汇款明细和二审准备提交的《汇款凭证》为证，当时实际借款数额均为20万元。2010年3月30日，4月9日，分别由王如军向陈剑雄出具了两份《借条》，且分别由李岩和童玮提供担保；借款期限快2年时，考虑到诉讼时效，并根据童玮已经代王如军归还2万元借款的实际，2012年3月23日，该两笔借款由王如军重新出具20万元、18万元《借条》两份，分别由李岩、童玮担保。2012年7月份签订的《担保合同书》进一步确认了上述事实。答辩人认为上诉人的推测没有任何的证据能够证明，也不符合当时的实际情况。二、原审判决书第7-8页“2011年9月9日，王如军向硕明公司借款15万元，约定2011年10月8日归还。2011年11月10日，硕明公司将该笔债权转让给原告”，该事实清楚，并有证据证明。2011年9月9日，由王如军出具给陈剑雄的《借条》为证；硕明公司出具的《债权转让证明》和二审提供的《情况说明》可以进一步证实，该笔借款是在办公室由陈剑雄个人以现金形式并以硕明公司的名义出借给王如军，后来以债权转让方式确认债权人为陈剑雄。2012年7月份签订的《担保合同书》进一步确认了上述事实，且由上诉人和童玮、方敏自愿提供担保。该15万元就是包含在68万元之内的。上诉人的推测没有任何的证据能够证明，也不符合当时的实际情况。三、原审判决书第8页“2012年1月16日，王如军向原告借款15万元并出具收条一份给原告”，该事实认定无误。2012年1月16日，由王如军出具给陈剑雄的《收条》为证；以二审戴海兵和王莉珍出具的《情况说明》和陈剑雄的银行取款凭证为证，进一步证明陈剑雄借款的款项来源。借款的原因，王如军、童玮、李岩三人一起找到陈剑雄，说王如军在千岛湖信用社的贷款即将到期，相差15万元没有筹集到，让陈剑雄先借给王如军15万元，把银行贷款先还掉再重新贷款29万元出来全部给陈剑雄，以此办法可以归还童玮、李岩担保的陈剑雄借款中的14万元。在此情况下，陈剑雄于2012年1月16日借款15万元给王如军，当时就归还了银行。过了几天，王如军重新贷款出来29万元，但该贷款全被王如军的其他债权人拿走，一分钱也没有给陈剑雄。陈剑雄知道这个情况后，立即把王如军、李岩、童玮叫过来责问是怎么一回事，王如军说钱全被其他债权人拿走了，童玮感到不好意思，当时代王如军偿还2万元给陈剑雄，所以在2012年3月23日王如军出具的由童玮担保的《借条》中已经扣减童玮归还的2万元，童玮担保的借款为18万元。四、上诉人上诉状所称“由于被上诉人陈剑雄是硕明公司的法定代表人，上诉人误认为该担保范围就是两上诉人2012年1月向硕明公司提供反担保的王如军向信用社贷款29万元及2012年3月23日两上诉人分别担保的18万元、20万元两笔借款和相关费用，所以在担保合同书上签字”，与事实不符。从2012年7月10日《担保合同书》的协议主体来看，乙方是硕明公司，丙方是陈剑雄，两者不会混同；从2012年7月10日《担保合同书》的内容来看，“鉴于”中的第2、3项内容以及主文中的第一条、第二条的内容独立，体现的是两份互相独立的担保合同关系；68万元明显不包括29万元，童玮、李岩向淳安千岛湖硕明投资担保有限公司提供反担保的29万元，与童玮、李岩、方敏共同向陈剑雄担保的68万元是两个独立的担保合同，担保的债权人也不一样；童玮、李岩、方敏共同向陈剑雄担保的68万元，就是上述四笔借款数额的总和，即20万元＋18万元＋15万元＋15万元=68万元。如果按照上诉人之说，包括29万元，则计算公式29万元＋20万元＋18万元=67万元，显然与各方确认的68万元的数额不相符合。从《担保合同书》第二条第1项的内容可以看出，甲方、乙方、丁方一致确认，截止本协议签订之日，甲方欠丙方借款合计68万元。从淳安县人民法院（2013）杭淳商初字第159号民事调解书来看，王如军、李岩、童玮向淳安千岛湖硕明融资性担保有限公司承担责任的依据是2012年1月12日，王如军、李岩、童玮向淳安千岛湖硕明融资性担保有限公司签订的《反担保合同书》为依据，并不是2012年7月10日《担保合同书》为依据。综上，原审认定事实清楚，上诉人在《担保合同书》中确认对上述68万元借款提供保证，意思表示真实，对其具有法律约束力，理应承担保证责任。二、原审判决适用法律准确。原审法院在准确认定事实的基础上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条做出判决，适用法律准确无误。《合同法》第三十二条规定“当事人采用合同书形式地订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时成立”。对此，原审判决书第9页已经阐明清楚，硕明公司未在合同上盖章并不影响合同成立。该合同内容完整，对签字各方当事人已经生效，是各方当事人真实意思表示，具有法律约束力。四、原审判决程序合法。本案在审理过程中，事实清楚，证据充分，不存在《民事诉讼法》第一百六十三条规定不宜适用简易程序，裁定转为普通程序的情形，因此，原审法院对于上诉人委托代理律师提交的“转为普通程序审理申请书”，未予认可，仍然采用简易程序审理不违法程序规定。上诉人的该上诉理由没有事实及法律依据，不成立。五、关于上诉人提出的律师费应按照比例承担问题，答辩人认为该要求自相矛盾，一方面其要求驳回全部诉请，就不存在比例分摊的问题，而且按比例承担律师费没有法律依据，收取26000元是按照标的额的下限所支出，费用本身就不高，因此上诉人该点上诉理由不能成立。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
原审被告王如军答辩称：我从硕明公司借的15万元不是现金方式交付，这笔钱是原先借40万元的利息，让我写了15万元的欠条。2012年3月签订协议前40万元的借款是以我的房产作抵押的。其他对于15万元的银行贷款是事实。
被上诉人陈剑雄在二审期间提交证据材料如下：1.农业银行记帐凭证二份，欲证明被上诉人分别于2010年3月30日、4月9日出借款项给王如军的事实，也系对被上诉人原审提交的第4份证据农业银行交易明细的补强。2.硕明公司出具的情况说明一份；3.变更登记情况一份，证据2、3欲共同证明2011年9月9日陈剑雄以硕明公司名义出借给王如军款项15万元，实际出借人是陈剑雄的事实，该证据是对被上诉人原审提交的第2份证据的补强。4.王莉珍、戴海兵出具的情况说明各一份；5.王莉珍、戴海兵的身份证复印件各一份；6.泰隆银行的借方传票二份；7.建设银行明细帐查询表一份，证据4-7欲共同证明2012年1月16日陈剑雄出借给王如军款项来源，是对陈剑雄原审提交的第3份证据的补强。8.民事调解书一份，欲证明涉案的68万元不包括29万元的事实。
经质证，上诉人童玮、李岩认为：对证据1的真实性无异议，但认为对汇款情况两上诉人是不知情的。对证据2中公章无异议，但对内容真实性有异议，该情况说明没有单位负责人的签字，从形式上也不符合证据规则的要求；且陈剑雄本身是硕明公司的股东，与公司存在利害关系。对证据3变更登记情况真实性无异议，但该证据不能证明被上诉人所主张的待证事实。对证据4，认为属于证人证言，证人应当出庭作证，不符合证据形式要求，且该两人与被上诉人存在利害关系，故对其证明内容的真实性有异议。对证据5无异议。对证据6、7本身真实性无异议，但对款项往来两上诉人不清楚。对证据8本身真实性无异议，因担保合同书是被上诉人起草的，他们有意将29万元写入，造成两上诉人对有些数字错误判断而产生纠纷，因此调解书并不能证明被上诉人所主张的待证事实。
原审被告王如军对被上诉人提供的证据均无异议。
本院对上述证据评判如下：对证据1、8的证明力予以确认；对证据2、3、5、6、7的真实性、合法性予以确认；对证据4，上诉人所提异议成立，本院不予确认。
经本院二审查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为：案涉《担保合同书》从形式上分为两部分，第一部分“鉴于……”共5点内容为担保合同书签订前的相关情况说明，第二部分“为此，甲方、乙方、丙方、丁方，经过协商达成如下协议，以资各方遵照执行……”共五条为担保合同书的主要内容及条款。根据《担保合同书》第一部分情况说明中的第2、3点，涉及信用社贷款的29万元并未归入甲方（王如军、夏慧玲）欠丙方（陈剑雄）的借款本金68万元中；并且《担保合同书》第二部分第二条“关于向丙方承担担保还款的规定”中明确作为丁方的童玮、李岩、方敏的担保范围为借款本金68万元。本案各方当事人均认可《担保合同书》签订于2012年7月10日并认可各自签名的真实性，案涉《担保合同书》涉及多项内容，而本案借款内容与硕明公司无关，因此，硕明公司是否签字或追认均不影响《担保合同书》中有关本案借款内容的成立。关于借款68万元的组成，上诉人认为除包括2012年3月23日李岩担保的20万元、童玮担保的18万元之外，另30万元应当指向信用社贷款的29万元而不应当是王如军向陈剑雄的15万元借款以及硕明公司的15元借款。依据上诉人该观点，借款总额应为67万而非68万元，上诉人不能对此作出合理解释，且与《担保合同书》内容不符，亦未有效证据支持，本院对该上诉理由不予采纳。上诉人童玮、李岩以王如军与陈剑雄串通，故意隐瞒事实，骗取童玮、李岩提供了保证为由，否认《担保合同书》内容，未有证据证实，该上诉理由本院不予采纳。此外，经审查，原审法院审判程序未有不当，原审法院对律师代理费的判决内容亦不存在不当之处。综上，上诉人童玮、李岩的上诉理由均不能成立，其上诉请求，本院不予支持。原审法院审判程序合法，实体处理恰当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10902元，由上诉人童玮、李岩各负担5451元。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐鸣卉
审 判 员 祖 辉
代理审判员 周平亚
二〇一三年九月九日
书 记 员 骆芳华