河北省沧州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀09民终1374号
上诉人（原审被告、反诉原告）：王春辉，男，汉族，1972年11月21日出生，户籍所在地浙江省台州市黄岩区，现住四川省彭州市。
委托诉讼代理人：潘虎铭，北京市中誉威圣律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：成都市鑫望包装有限公司，住所地四川省彭州市丽春镇白果树村3、4、5、7组。
法定代表人：潘道文，总经理。
委托诉讼代理人：潘虎铭，北京市中誉威圣律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：东光县沧海包装机械有限公司，住所地河北省东光县东光镇机厂路东侧。
法定代表人：施炳海，经理。
委托诉讼代理人：赵鹏，北京盈科律师事务所律师。
上诉人王春辉、上诉人成都市鑫望包装有限公司因与被上诉人东光县沧海包装机械有限公司买卖合同纠纷一案，不服河北省东光县人民法院（2016）冀0923民初627号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。二上诉人委托诉讼代理人潘虎铭、被上诉人委托诉讼代理人赵鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人王春辉、上诉人成都市鑫望包装有限公司上诉请求：1、请求撤销原审判决。2、请求驳回被上诉人东光县沧海包装机械有限公司的全部诉讼请求。3、请求支持上诉人王春辉对涉案《工矿产品加工定作合同》中定作的“半自动钉箱机”，和2台“打包机”进行退货(解除上述设备的定作合同约定)。4、请求判令被上诉人退还已收取的货款14000元。5、请求判令由被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、本案所涉《工矿产品加工定作合同》的性质为“承揽合同”，而不是“买卖合同”，理应适用《合同法》中“承揽合同”的相关法律规定。1、本案所涉《工矿产品加工定作合同》的约定内容符合《合同法》第251、252条的规定，合同性质应当界定为“承揽合同”。2、王春辉在《工矿产品加工定作合同》中定作的全部设备，属于纸箱生产过程中相互衔接工序的生产设各，需要符合一定定制参数要求，上述全部设备的定作符合“承揽合同”的法律特征。3、本案的合同名称中明确为“定作合同”、合同内容符合“承揽定作合同”特点、被上诉人在《民事起诉状》中列明的案由为“定作合同纠纷”、而上诉人王春辉在《民事反诉状》列明的案由也为“定作合同纠纷”，上述事实足以说明沧海公司和王春辉均认可涉案合同的性质为“承揽定作合同”；只是沧海公司在庭审过程中意识到将涉案合同定性为“承揽定作合同”在法律上对其不利，故而改口主张涉案合同为“买卖台同”；沧海公司的变更主张行为违背了民事法律“禁止反言”的基本原则，法院理应对其“反言”后的主张不予支持。4、按照《合同法》第253条的规定，沧海公司应当对定作的设备自行进行定作生产，而不能擅自委托他人生产，更不能以其他第三方生产的设备来替代定作设备；而根据本案已经查明的事实．涉案的“半自动钉箱机”和2台“打包机”均非沧海公司生产，沧海公司已经构成台同欺诈，理应承担退货责任。二、原审法院对涉案《工矿产品加工定作合同》相关合同条款理解认定有误，违约方及违约责任认定不当。l、《工矿产品加工定作合同》第一项第6条约定的是对交货当时相关设备技术参数的验收，王春辉认可交货当时的技术参数符合约定，但这并不能免除沧海公司用第三方公司产品充当合同定作产品的合同欺诈责任。2、王春辉拒绝支付后续款项，是因为发现定作的钉箱机和打包机不符合合同约定，要求退货，其退货理由正当，首先违约的是沧海公司，没有理由要求王春晖承担违约责任，应当承担违约责任的应该是沧海公司。3、《工矿产品加工定作合同》第一项第9条约定：“违约贵任：按合同法执行，双方任何一方违约，则需向对方支付5％每日的违约金。”——上述条款仅仅约定了一个违约金的比例为5％，却没有明确约定5％比例计算的前提基础，属于约定不明，应当视为没有约定；而原审法院却臆断为将拖欠款项金额作为计算的前提基础，没有事实和法律依据。4、《工矿产品加工定作合同》第一项第1条中，对于“半自动钉箱机”和“打包机”在“备注”项中分别写有“广东富涛”和“台湾”字样，上述内容标注意思指的是上述两项设备的技术参数性能不能低于广东富涛生产和台湾生产同类产品的技术参数，而不是原审法院所认定的，上述标注指的是定作设备的替代产品产地，原审法院的事实认定缺乏依据。退而言之，即使按照原审法院认知，那么沧海公司向王春辉交付的“打包机”应当是台湾产地生产的设备才符合合同约定，但是根据本案查明的事实，沧海公司交付的“打包机”的生产厂家为江苏的“太仓和欣塑胶有限公司”，沧海公司依旧构成合同欺诈违约。三、原审法院适用法律明显有误。1、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(三)》第三条：“发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。”上述规定指的是发起人以设立中公司对外签订的合同，该公司成立后，公司需要对发起人以公司名义签订的合同承担责任。而本案中王春辉是以自己个人名义对外签订的合同，仅仅因为王春辉曾是成都市鑫望包装有限公司的发起人，就能要求鑫望公司承担合同连带责任吗?原审法院判定成都市鑫望包装有限公司承担合同债务连带责任没有任何法律依据。2、《合同法》第114条和《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)》第二十九条：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。上述法律规定中违约金过高衡量的参照标准是——【造成损失】；本案中原审法院所认定的14万元是合同拖欠的货款，并不是拖欠造成的损失，拖欠造成的损失应当是14万元货款拖欠造成的利息损失，而原审法院将14万元拖欠的货款当成损失来计算合理违约金，属于法律适用认定的事实依据错误。综合上述理由，请求二审法院依据相关法律规定，依法支持上诉人的上诉请求。
东光县沧海包装机械有限公司辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。1、合同名称是工矿产品加工定作合同，但是根据合同内容，该合同符合买卖合同的法律特征，在合同第一条约定中，约定产品不是被上诉人生产，是他方进行生产。因此根据该条款可以证明不是被上诉人生产产品。且在上诉人接收被上诉人提供的设备时没有以书面合同约定的质量异议期内提出质量异议。原审也没有向法院提供是基于货物不符合上诉人自行定作而拒绝付款的证据。基于此，该合同属于货物买卖合同。上诉人对被上诉人提供的货物的种类性质、规格有清楚明白的认识，原审法院认定事实清楚。2、合同中主要是证明半自动钉箱机和打包机不是由被上诉人生产，合同有明确约定。因此不存在被上诉人对上诉人的欺诈。且产品说明书中也有对产品具体情况的介绍，上诉人没有书面证据对被上诉人提供非上诉人生产的设备提出书面异议。关于违约责任，本案属于当事人约定的违约责任，按合同约定，每日5％的违约金超出了造成损失的30％的约定，因此上诉人也没有按此约定来计算违约金，且降低了违约金数额，按对方未付款数额来计算违约金不超过法律规定的数额标准，原审法院对违约金数额的认定没有错误。3、原审法院适用法律正确，庭审中上诉人代理人认可合同涉及的设备系由上诉人成都市鑫望包装有限公司使用和保管，王春辉签订的定作合同送货地址与成都市鑫望包装有限公司住所地一致。且王春辉没有相关设备的生产包装资质，而上诉人成都市鑫望包装有限公司有生产资质。因此作为股东和发起人王春辉的购买合同又由成都市鑫望包装有限公司使用，王春辉未按规定支付货款理应由成都市鑫望包装有限公司与王春辉共同支付货款。在一审中，上诉人即未向法院提供对产品质量异议书或产品不是由被上诉人自行生产的异议书，也没有向原审法院申请产品质量鉴定申请，故一审法院认定事实及适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
东光县沧海包装机械有限公司向一审法院起诉请求：1、判令二被告共同给付原告货款21万元并支付违约金10万元；2、诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：被告王春辉系被告鑫旺公司的股东。2015年2月26日，原告沧海公司与被告王春辉签订了《工矿产品加工定作合同》，被告在原告处定作印刷机设备一套，总价款为122万元。合同就履行的相关事项进行了约定。设备由原告运送至被告鑫旺公司，现在由被告鑫旺公司使用。被告王春辉分别于2015年2月26日、2015年5月5日、2015年7月2日向原告沧海公司付款98万元，于2015年3月5日向原告公司的业务员刘均剑付款10万元。
一审法院认为，原告虽与被告签订了《工矿产品加工定作合同》，但相关的配置及参数均由原告提供，被告并未向原告提供技术要求，因此原、被告之间应为买卖合同关系。原告依约向被告交付了设备，被告应向原告支付相应的货款。原告主张被告已经付款101万元，剩余货款为2l万元。被告当庭提交证据证明其已分四次向原告付款108万元。原告质证称被告向刘均剑支付的10万元不予认可，因为并未授权刘均剑代收款，且刘均剑在收到货款后仅给付原告3万元。本院认为，刘均剑系原告的业务员，在本案涉及的合同中作为签单人签字，其与被告之间做出的与合同履行有关的行为均应视为代理行为，因此被告向代理人刘均剑付款的行为应视为向原告付款，故此被告的付款金额为108万元，根据合同约定，被告还应向原告支付14万元货款。与原告主张的款项中的7万元差额，应由原告向刘均剑追要。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》第三条的规定：“发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。”本案中，被告王春辉作为被告鑫旺公司的发起人，虽以个人名义与原告签订合同，但购买的设备是用于成立被告鑫旺公司，现亦由被告鑫旺公司实际使用，因此拖欠的货款应由王春辉责任给付，被告鑫旺公司对该债务承担连带给付责任。关于违约金，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“……约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。……”《最高人民法院关于适用
二审中，当事人没有提供新证据。本院二审查明的事实与原审一致。
本院认为，上诉人王春辉与被上诉人东光县沧海包装机械有限公司虽然签订合同的名称为《工矿产品加工定作合同》，但合同中并未载明设备的相关配置及技术参数，合同中的设备属于种类物，双方所签合同不符合加工定作合同的法律特征而是符合买卖合同的法律特征，故原审判决认定双方之间系买卖合同关系，并无不当。上诉人王春辉、上诉人成都市鑫望包装有限公司主张本案合同性质为“承揽合同”，应适用“承揽合同”的相关法律规定，本院不予支持。2015年3月份王春辉收到设备后，在合同约定的设备异议期及调试期内，王春辉没有提出质量异议，庭审中亦未提交设备存在质量问题的证据，二上诉人主张半自动钉箱机和打包机不符合合同约定构成违约并要求退货，本院不予支持。关于责任承担问题，2015年3月份王春辉收到设备后，王春辉与胡国庆作为股东于2015年5月12日成立成都市鑫望包装有限公司，该设备由成都市鑫望包装有限公司使用。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二条规定：发起人为设立公司以自己的名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。依据该司法解释，原审判决王春辉承担给付货款及违约金、成都市鑫望包装有限公司承担连带责任，合法有据。但原审判决适用法律错误，应予改正。上诉人王春辉未能在合同约定的2015年9月28日前付清货款，应当承担逾期付款的违约责任，但原审判决按所欠货款的30%计算违约金，不符合相关法律规定，应予改判。应按中国人民银行公布的同期同类贷款利率的1.3倍计算逾期付款违约金，期限自合同约定的2015年9月28日起至本判决生效之日止。综上，原审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4015元，由上诉人王春辉与上诉人成都市鑫望包装有限公司均担。
本判决为终审判决。
审判长 赵文甲
审判员 关志萍
审判员 王济长
二〇一七年五月十八日
书记员 王 蓉