广东省德庆县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤1226民初814号
原告：邓惠芳，女，1958年2月10日出生，汉族，住德庆县。
原告：董民海，男，1988年1月1日出生，汉族，住德庆县。
原告：董炳权，男，1981年1月28日出生，汉族，住德庆县。
原告：董妙平，女，1990年8月3日出生，汉族，住德庆县。
委托诉讼代理人：邓伟刚，广东创致律师事务所律师。
委托诉讼代理人：林锦永，广东创致律师事务所律师。
被告：德庆县中医院，住所地德庆县德城街道康城大道。
法定代表人：梁耀强，院长。
委托诉讼代理人：梁广文，广东丹明律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张镜文，系被告员工。
原告邓惠芳、董民海、董炳权、董妙平与被告德庆县中医院医疗损害责任纠纷一案，本院于2016年8月19日立案后，依法适用简易程序,公开开庭进行了审理。原告邓惠芳的委托诉讼代理人林锦永，原告董民海、董炳权、董妙平及其委托诉讼代理人林锦永，被告德庆县中医院的委托诉讼代理人梁广文、张镜文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告邓惠芳、董民海、董炳权、董妙平向本院提出诉讼请求：一、判令被告赔偿原告死亡赔偿金695140元、丧葬费32395元、精神抚慰金100000元，共827535元；二、诉讼费由被告负担。事实和理由：2015年12月8日，原告亲属董某因左腘窝肿物到被告处住院治疗，中医诊断为：胶瘤、气滞血瘀；西医诊断为：1左脶窝囊肿；2右小腿粉瘤？后循环缺血？被告进行了左腘窝囊肿切除术+右小腿脂肪瘤切除术，当月18日出院。2015年12月21日，原告亲属董某回被告处拆除石膏托外固定。2015年12月月29日，原告亲属董某因间歇气促、心悸，在被告处住院治疗，而被告直到发出病危通知书都未能确诊病因，也没有建议家属转送上级医院。由于原告亲属董某已奄奄一息，家属要求转送上级医院治疗，被告才同意转德庆县人民医院治疗。当月31日晚，原告亲属董某经德庆县人民医院ICU抢救无效死亡，死因为肺栓塞。
被告对原告亲属董某第一次住院治疗的病历、手术知情同意书、麻醉知情同意书中所列的手术，只有左腘窝囊肿切除术。而被告实施的却是左腘窝囊肿切除术+右小腿脂肪瘤切除术，即被告实施的右小腿脂肪瘤切除术并未取得原告亲属董某的书面同意，且未如实告知手术风险，严重违反了诊疗服务规范。若被告如实告知右小腿脂肪瘤切除术会导致肺栓塞死亡的后果，原告亲属董某可选择不做该手术。既然肺栓塞是下肢外科手术常见的并发症，被告未能迅速确诊并予以对症抗凝治疗，导致原告亲属董某死亡，被告应负全部责任。为此特起诉到法院，请依法判决。
被告德庆县中医院辩称，原、被争议的病例不属于医疗事故，被告的诊疗行为和与患者董某的死亡没有因果关系，不构成侵权，应依法驳回原告的诉讼请求。
一、被告对患者董某的治疗是否构成医疗事故，应当依据有资质的鉴定机构作出的医疗事故鉴定结论确定。本案经原、被告共同委托肇庆市医学会进行了医疗事故技术鉴定，鉴定结论为双方所争议的病例不属于医疗事故。因此，被告医疗行为不构成侵权，不应承担赔偿责任。
二、根据《侵权责任法》第54条至第58条的有关规定，原告应就被告存在的过错承担举证责任。原告并不能提供任何证据证明被告有过错或者其他违反法律、法规、规章或诊疗规范的行为，应承担举证不能的法律后果。对原告的诉讼请求应依法予以驳回。
三、原告提出的赔偿项目缺乏事实依据：1、患者董某属农村户口，虽然原告提供了董某设立的“德庆县德城镇董记摩托配件部”的营业执照，但根据该营业执照记载显示该营业执照的有效期仅延续至2013年12月31日。也就是说，该营业执照无法证明董某在治疗期间和死亡时在城镇有固定职业和固定住所。原告主张按城镇标准计算死亡赔偿金明显缺乏事实根据。2、原告主张10万元精神抚慰金明显过高，不应予以支持。
本院经审理认定事实如下：2015年12月8日，原告亲属董某到被告处住院治疗。被告中医诊断为：胶瘤、气滞血瘀；西医诊断为：1左脶窝囊肿；2右小腿粉瘤？后循环缺血？原告亲属董某在被告提供的“手术知情同意书”及“麻醉知情同意书”中签名同意手术，该二份同意书所列的手术均为“左腘窝囊肿切除术”。
次日，被告对原告进行了“左腘窝囊肿切除术+右小腿脂肪瘤切除术”，当月18日出院。
2015年12月21日，原告亲属董某回被告处拆除石膏托外固定。
2015年12月月29日，原告亲属董某在被告处住院治疗。入院中医诊断为：喘症、肺气虚耗；西医诊断为：1、气促、心悸查因：心功能不全？贫血？2、低血容量性休克待排；最后西医诊断为：感染性心内膜炎。当月30日，被告以“心源性休克？心功能不全”向原告董某亲属发出“病情危重通知书”。当月31日，原告亲属董某出院，中医诊断为：为喘症（肺气虚耗）；西医诊断为：感染性心内膜炎、心功能IV；出院医嘱：转上级医院进一步治疗。当晚，原告亲属董某经德庆县人民医院ICU抢救无效死亡，原告即将死者董某送到殡仪馆，2016年1月1日火化。
2016年3月23日，原告董民海与被告共同委托肇庆市医学会对董某在德庆县中医院住院治疗引致的医疗争议进行技术鉴定。同年5月5日，该医学会出具肇庆医鉴[2016]005号《医疗事故技术鉴定书》，该意见书分析意见：1、医方根据病史、症状、体征及辅查，诊断左腘窝囊肿、右小腿脂肪瘤明确，有手术适应症，术前检查无手术禁忌症，术式选择正确，术后左下肢石膏托固定有适应症，术后病情记录及护理记录中，有嘱患者行左下肢肌肉收缩锻炼，医方已尽预防下肢深静脉血栓形成的义务。整个诊疗过程，医方无违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范常规，无医疗过失行为。2、鉴定会现场患方认可按医嘱回院复诊，12月28日（术后20天）拆左下肢石膏托前无明显下肢异常及不适，12月29日在家中出现心悸、气促，活动后症状加重再次入院，12月30日查D-
二聚体升高，行心脏超声提示右房明显增大，右室增大，三尖瓣后瓣尖见一回声团块合并关闭不全、动脉高压、肺动脉瓣关闭不全、主动脉硬化并主动脉瓣关闭不全、左心收缩功能正常，提示右心收缩功能减低，医方已考虑到患者可能出现肺栓塞，因设备条件所限，未行CTA检查，明确肺栓塞诊断。3、患者死亡原因为急性肺栓塞。肺栓塞是下肢外科手术后制动患者常见的并发症，术前可以预见，但术中、术后不可能完全避免，患者肺栓塞（急性）发病急，病情凶险，死亡率高，抢救成功率低。4、医方未充分告知，患者存在肺栓塞风险和在病情变化后未及时行CTA检查，明确肺栓塞诊断，属医方的不足；作为基层医院，医方已履行了基层医院的职责；医方存在上述的不足与患者死亡因果无关系，鉴定本案不构成医疗事故。结论：根据《医疗事故处理条例》第二条、第三十三条，鉴定本例不属医疗事故。
诉讼期间，原告向本院提出申请，要求就被告对董某的诊疗行为是否存在过错，医疗行为与损害后果之间有无因果关系及原因力大小进行鉴定。为此，本院依法委托南方医科大学司法鉴定中心进行司法鉴定。委托事项：对被告在董某的诊疗行为中是否存在医疗过错？若存在过错，其过错与患者的损害后果（死亡）之间是否存在因果关系及在损害后果的原因力大小。2016年10月24日，南方医科大学司法鉴定中心以“被鉴定人死亡未进行尸检（重要资料缺失），死亡原因不明，故而无法进一步对医疗行为及其与死亡后果之间因果关系进行鉴定”为由不予受理。原告对“不予受理”没有提出异议，没有申请另择机构重新鉴定
另查明，死者董某于1957年5月13日出生，农业家庭户口，原告邓惠芳是其妻子，原告董民海、董炳权、董妙平是其子女。董某生前为个体户在德庆县××街道前后街从事摩托车维修。
本院认为：本案是医疗损害责任纠纷。争议的焦点是被告在诊疗董某的过程中是否存在过错以及医疗过错行为对董某损害后果（死亡）的之间是否存在因果关系及其过错的原因力大小。
根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十五条第一款“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任”的规定，被告在对患者董某的治疗中应负有说明并取得书面同意的义务。但综观本案，被告在治疗董某时实施的“左腘窝囊肿切除术+右小腿脂肪瘤切除术”手术中，“右小腿脂肪瘤切除术”未取得患者董某及其亲属的书面同意，未如实告知该手术可能会导致肺栓塞死亡的后果的风险。因此，被告上述治疗行为违反了相关的医疗规程。
患者原告亲属董某就医后死亡，原告在不能确定死因，对死因有异议情况下即对遗体予以火化。而被告又没有提示患者近亲属的原告进行尸检。根据《医疗事故处理条例》第十八条“患者死亡，医患双方当事人不能确定死因或者对死因有异议的，应当在患者死亡后48小时内进行尸检；具备尸体冻存条件的，可以延长至7日。尸检应当由按照国家有关规定取得相应资格的机构和病理解剖专业技术人员进行”的规定，对于导致无法查明董某死亡原因，无法认定被告治疗行为是否存在过错或者过错行为与损害结果之间是否存在因果关系，原、被告均应承担一定责任。
至于原告损失数额，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，并参照《广东省2016年度人身损害赔偿计算标准》，认定如下：1、死亡赔偿金：虽然死者董某是农业家庭户口，但其在城镇从事的个体经营，死亡赔偿金按上一年度城镇居民人均可支配收入计算20年（34757.2元/年x20年）为695144元。故认可原告主张的该项损失695140元。2、丧葬费：应按上年度在岗职工年年平均工资72659元计算6个月，原告请求丧葬费32395元没有超过法律规定，予以准许。3、精神损害抚慰金:本院考虑到原告亲属的死亡确实给原告造成一定的精神痛苦，考虑被告过错程度，故酌情给予精神损害抚慰金24000元。原告的损失合共为751535元。
综上所述，被告的“右小腿脂肪瘤切除术”治疗行为与患者董某肺栓塞死亡，虽然没有鉴定结论证明被告的该治疗行为存在过错或者过错行为与损害结果之间存在因果关系，但考虑被告治疗行为没有履行“说明并取得书面同意”的义务，其对患者董某死亡后果存在一定过错。结合本院查明的事实及原告对未进行尸检承担一定责任的因素，被告对患者董某死亡后果酌情承担30%的赔偿责任，相应赔偿原告损失225461元。故原告主张其亲属董某的死亡，被告存在全部过错，应承担全部赔偿责任，理据不够充分，本院不予支持。被告认为其对患者董某诊疗过程中没有违反法律法规及诊疗规范，讼争的病例不属于医疗事故,其医疗行为不构成侵权，不应承担赔偿责任，该主张没有事实和法律依据，本院不予采纳。
依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十六条、第二十六条、第五十四条、第五十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十七条、第二十九条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条第一款的规定，判决如下：
被告德庆县中医院于本判决发生法律效力之日起十五日内赔偿给原告邓惠芳、董民海、董炳权、董妙平损失225461元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费12075.36元，减半收取计6037.68元，由原告负担4225.00元，被告负担1812.68元。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于肇庆市中级人民法院。
审判员 梁绍汉
二〇一七年五月五日
书记员 龙劲鸿