湖北省咸宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂咸宁中民终字第481号
上诉人（原审被告）咸宁市中心医院（以下简称中心医院）。住所地湖北省咸宁市咸安区金桂路***号。
法定代表人白祥军，该院院长。
委托代理人王彪，咸宁市中心医院医疗安全科科员。
委托代理人郑重，湖北宁华律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）徐唐汪，男，汉族。
委托代理人刘运红，湖北昕明律师事务所律师。
上诉人咸宁市中心医院因与被上诉人徐唐汪医疗损害责任纠纷一案，不服湖北省咸宁市咸安区人民法院（2014）鄂咸安民初字第02398号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年8月3日公开开庭对本案进行了审理。上诉人咸宁市中心医院委托代理人郑重、被上诉人徐唐汪及其委托代理人刘运红到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，2013年5月20日，徐唐汪因身体不适，到咸宁市中心医院治疗，经检查发现心律失常，5月31日在心内科植入永久性起搏器，手术比较成功，至今未诉任何不适。同时，徐唐汪因大便带血，左上腹轻度压痛，经检查诊断为直肠癌。6月4日转入胃肠外科，6月10日行腹腔镜辅助下直肠肿瘤根治术，6月12日出现吻合口瘘，6月13日急诊下行末段回肠造瘘术，术后出现严重感染。6月16日17时，转入ICU重症医学科治疗。好转后，6月22日9时，徐唐汪转回胃肠外科。12月19日，在全麻下行回肠造瘘口回纳术。12月23日，徐唐汪出现肠粘连肠梗阻，在全麻下行肠粘连松解＋回结肠吻合术。2014年1月28日出院。徐唐汪2014年5月27日提起诉讼。2014年6月16日，经原被告双方协商，原审法院委托湖北明鉴法医司法鉴定所进行司法鉴定。2014年8月20日，徐唐汪因直肠癌术后肛门刺激征数月再次住院，在全麻下行乙状结肠造瘘术。2014年9月8日出院。
原审另查明：徐唐汪共办理5次住院手续，第一次住院（住院号：13051804）自2013年5月20日至2013年10月16日，住院149天，总费用165571.37元，其中包含三次手术：5月31日心内科永久性起搏器植入术，住院14天，医疗费用为32552.29元；6月10日直肠肿瘤根治术（即与本案有关的第一次手术）6月12日末段回肠造瘘术（第二次手术）。其中，5月31日心内科永久性起搏器植入术与本次争议无关，发生的医疗费用应从总费用中予以扣减。此次住院结账时，徐唐汪支付13200元，院方垫付医疗费33571.37元，农合医保报销61554.00元。徐唐汪实际支付37893.71元。第二次住院（住院号：13121429）自2013年12月16日至2014年1月28日，住院43天，总费用13620.81元，其中包含12月19日回肠造瘘回纳术（第三次手术）。12月23日肠粘连松解＋回结肠吻合术（第四次手术）。医疗费由医院垫付。第三次住院（住院号：14063057）自2014年6月30日至2014年7月7日，住院7天，总费用2999.43元，农合医保报销600元，徐唐汪实际支付2399.43元。第四次住院（住院号：14071880）自2014年7月17日至2014年8月15日，住院29天，总费用11527.46元，医疗费由医院垫付。第五次住院（住院号：14081968）自2014年8月20日至2014年9月8日，住院19天，行乙状结肠造瘘术（第五次手术），总费用9681.97元，农合医保报销2605元，徐唐汪实际支付7076.97元。在原告徐唐汪住院治疗过程中，被告咸宁市中心医院共计垫付医疗费58719.64元（33571.37＋13620.81＋11527.46）。2014年6月19日，徐唐汪在门诊发生医疗费736.28元，2014年6月25日，在医生建议下自费购买9280元人血白蛋白用于治疗。在诉讼过程中，徐唐汪支付鉴定费4000元、鉴定人出庭费用1000元，被告医院支付鉴定费4000元。
原审认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构应按照其过错程度承担相应的赔偿责任。原告徐唐汪的经济损失分四个部分计算如下：1、第一次住院治疗期间的损失为：①医疗费为37893.71＋33571.37=71465.08元。②护理费自2013年6月12日计算至2013年12月16日，共计188天，其中2013年7月30日至2013年8月24日25天请护工陪护，费用3100元，其余163天系亲属陪护，即3100元＋（26088元／年÷365天×163天）＝14750.26元。③住院伙食补助费50元／天×（149-14）天＝6750元。④营养费：15元／天×（149-14）天＝2025元。⑤交通费酌定3000元。以上①至⑤项合计为97990.34元。由被告承担35%的赔偿责任，即34296.62元。2、第二次、第三次、第四次、第五次住院治疗期间的损失为：①医疗费为13620.81＋2399.43＋11527.46＋7076.97＋736.28＋9280=44640.95元。②护理费自2013年12月16日计算至2014年9月8日，共266天，其中2014年7月22日、2014年8月30日、2014年9月4日等合计5天请护工陪护，费用630元，其余261天系亲属陪护，即630元＋（26088元／年÷365天×261天）＝19284.71元。③住院伙食补助费50元／天×（43＋7＋29＋19）天＝4900元。④营养费：15元／天×（43＋7＋29＋19）天＝1470元。⑤交通费酌定5000元。以上①至⑤项合计为75295.66元。由被告承担65%的赔偿责任，即48942.18元。3、患者徐唐汪伤残的损失为：①残疾赔偿金：22906元／年×16年×30%＝109948.8元。②后期医疗用品费用，自2014年9月8日起按16年计算，为32959.33元。具体如下：一件式肛肠造口袋229.5元／袋÷20个／袋÷3天×365天×16年＝22338元；一次性造口橡皮膏11元／盒÷10个／盒÷3天×365天×16年=2141.33元；造口护理用品145元／盒×2盒／年×16年=4640元；造口护理护肤粉60元／瓶×4瓶／年×16年=3840元。以上①至②项合计为142908.13元。应由被告承担35%的赔偿责任，即50017.85元。4、精神损害抚慰金，本院酌情认定15000元。以上四部分合计148256.65元。原审根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条第一款、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、被告咸宁市中心医院应赔偿原告徐唐汪经济损失148256.65元，扣除被告垫付的58719.64元，余款89537.01元应于本判决生效之日起十日内付清。二、本案鉴定费8000元，由原告徐唐汪、被告咸宁市中心医院各负担4000元，鉴定人出庭费用1000元由原告徐唐汪负担。三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费2038元，由被告咸宁市中心医院负担。
咸宁市中心医院不服原审判决，上诉提出：一、原审以审代鉴，认定的事实错误，程序违法。原审将被上诉人徐唐汪第二次、第三次、第四次和第五次住院造成的合理损失，判决由上诉人承担65%的赔偿责任毫无根据，系“以审代鉴”。鉴定意见书确定了上诉人的过错参与度为30-40%，而原审判决对徐唐汪后四次的住院损失承担65%的责任，没有依据，自相矛盾。同时鉴定人员的资质就有问题。二、原审判决由上诉人承担被上诉人残疾赔偿金和后期医疗费的35%赔偿责任，有失法理。被上诉人徐唐汪及其家属，对于手术可能造成的风险是知情的，自愿承担相关的不良后果。同时，上诉人为徐唐汪进行手术，不存在所谓的“伤残”，上诉人不应为患者机体的“残疾”承担任何责任，更不应承担后期医疗费。三、2013年9月8日，被上诉人徐唐汪基本痊愈，可以待3个月后再来医院，但其拒绝出院，还两次向当事医师送红包以拖延出院。当事医生将钱予以退还。上诉人出于无奈直到同年的10月16日才办理出院手续。上诉人不应承担被上诉人徐唐汪此期间的护理费、住院伙食补助费、营养费。四、被上诉人徐唐汪住院期间，本院医师为其在门诊购买了702元药品，徐唐汪所在的住院部的医师、护士还筹资5000元给其家属。现一并要求归还。
被上诉人徐唐汪针对咸宁市中心医院的上诉辩称，一、上诉人提出原审存在“以审代鉴”的情形，毫无道理。司法鉴定结论是证据，法院有审查的权利，最终的审查认定权在法院。司法鉴定人员出庭接受了质询，并对双方争议的事项，出具了书面说明，程序符合法律规定。鉴定人员明确答复了后续的手术是前面手术失误所作的补救措施，后续的医疗费由上诉人承担65%的责任完全合理。二、上诉人认为自己不应承担残疾赔偿金和后期医疗费用，毫无道理。上诉人不应以患者在手术知情同意书上签字，就推卸自己的责任。手术之前的签字是正常程序，医生仍应考虑周全，手术操作失败系上诉人过错导致。三、上诉人无凭无据侮辱被上诉人人格，实在是不应该。四、医生与护士为被上诉人垫资与本案没有关联。
经审理查明：原审判决认定的事实属实，本院继续予以确认。
本案的争议焦点为：一、原审判决由上诉人咸宁市中心医院赔偿被上诉人徐唐汪各项损失是否符合法律规定？二、上诉人是否应承担被上诉人残疾赔偿金和后期医疗费用？
对于焦点问题一，本院认为，公民的身体健康权受法律保护。医疗机构在为患者治疗过程中，应当尽到充分的注意义务，严格按照医疗规程对患者进行诊疗。《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）第五十四条规定“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”第五十七条规定“医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。”本案中，被上诉人徐唐汪因病到上诉人处进行诊治，上诉人咸宁市中心医院即应尽到与其医疗水平相适应的诊疗义务。上诉人咸宁市中心医院未尽到相应的注意义务并对徐唐汪造成了损害，即应承担相应的赔偿责任。原审在审理过程中，依据被上诉人徐唐汪的申请，对上诉人咸宁市中心医院在诊疗过程中是否存在过错进行了医疗过错司法鉴定。司法鉴定意见结论确认了上诉人对徐唐汪诊疗过程存在过错，其过错与徐唐汪损害后果有因果关系，过错参与度为30-40%，伤残等级为8级等。原审对该鉴定意见认为，鉴定结论对医方的过错与徐唐汪损害后果总体评价，客观事实、合法有效，予以采信。对此，本院认为，该鉴定结论鉴定程序合法、依据充分，可以作为本案定案的依据，本院继续予以确认。因此，原审在计算被上诉人徐唐汪损失时，对徐唐汪第一次手术、伤残损失均确认由上诉人承担35%的赔偿责任正确。同时，鉴定结论仍属民事诉讼中的诉讼证据，人民法院可以通过质证、补充质证等方法解决鉴定结论中不完备之处。在原审庭审过程中，鉴定人出庭接受了当事人的质询。鉴定人还就双方当事人的质询出具了书面《复函》，该《复函》对双方当事人提出有关质询进行了专项说明。具体到每次手术医院的责任认定，《复函》确定上诉人在第三次手术存在的过错大于30-40%，医方负主要责任。原审鉴于鉴定《复函》确认上诉人对被上诉人徐唐汪第二次至第五次手术由咸宁市中心医院承担65%的赔偿责任。本院认为，原审上述责任划分符合法律规定，确认的赔偿比例并无不当。
对于焦点问题二，本院认为，《侵权责任法》第五十四条规定“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”第十六条规定“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条也规定，受害人遭受人身损害致残的，赔偿义务人应当予以赔偿受害人残疾赔偿金、后续治疗费等费用。因此，上诉人应对其在诊疗过程中存在的过错，对受害的患者承担残疾赔偿金、后续治疗费等费用。《侵权责任法》第五十五条规定“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。”该法条规定，上诉人作为医疗机构，其要求患者及其亲属在手术方案、医疗风险书上签字的行为，系其履行应尽的告知义务，便于患者或者患者近亲属获得知情权的行为。患者的签字行为并非是向医疗机构出具的免责承诺。医疗机构在诊疗过程中存在过错的，仍应依法承担过错责任。因此，上诉人咸宁市中心医院提出其不应承担相关的赔偿责任的理由不能成立。
同时，上诉人提出被上诉人徐唐汪痊愈后仍拒绝办理出院手续，因上诉人未提交相应的证据证明，对该上诉理由不予确认。上诉人还提出医生、护士曾对被上诉人徐唐汪爱心捐助。上诉人咸宁市中心医院并未提交上述捐款系其医护人员先行垫付赔款的证据，且上述捐款已经实际履行完毕。因此，上诉人的医护人员上述捐款行为与上诉人因医疗过错应赔偿被上诉人的损失缺乏法律上的关联性，其要求被上诉人徐唐汪退还捐款的上诉理由，不属本案审理的范围，本院不予支持。
综上，原审认定的事实清楚，适用法律正确。上诉人咸宁市中心医院的上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一案件受理费按原审判决执行。二审案件受理费895元，由上诉人咸宁市中心医院负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵 斌
审判员 王凯群
审判员 夏昌筠
二〇一五年八月七日
书记员 蒋 昊
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；