福建省南平市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）南民终字第52号
上诉人（原审原告）封汝书，女，1954年3月4日出生，汉族，农民。
委托代理人王开阳（系封汝书丈夫），男，农民，。
被上诉人（原审被告）聂彩花，女，1973年12月9日出生，汉族，光泽县武林菜馆业主。
委托代理人刘伟，男，光泽县“148”法律服务所法律工作者。
上诉人封汝书因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服光泽县人民法院（2013）光民初字第597号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人封汝书及其委托代理人王开阳、被上诉人聂彩花委托代理人刘伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决查明，2012年10月份，聂彩花雇佣封汝书在××菜馆工作，双方约定前三个月工资1300元／月，第四个月1400元／月。2013年1月14日晚18时30分许，封汝书在工作过程中从楼梯上摔下受伤。当晚20时30分许，封汝书被送往光泽县中医院住院治疗140天。经诊断，封汝书的伤情为：1、左桡骨远端粉碎性骨折；2、左肘关节脱位；3、左尺骨茎突骨折。封汝书住院期间共支出医疗费16179元，该费用由聂彩花全额支付。2013年6月9日，封汝书自行到福建武夷司法鉴定所对其伤残等级进行鉴定。同年6月17日，福建武夷司法鉴定所作出司法鉴定意见，认定封汝书因摔伤致左腕关节活动障碍，评定为十级伤残。在案件审理过程中，封汝书主张出院后护理费29200元，聂彩花对此提出质疑并提出鉴定申请，要求对封汝书出院后是否需要护理、护理依赖程度及护理期限进行鉴定，封汝书当庭表示同意对其出院后是否需要护理、护理依赖程度及护理期限进行鉴定。本院遂启动鉴定程序，通过摇号方式选定福建鼎力司法鉴定中心进行鉴定。2013年10月14日，福建鼎力司法鉴定中心作出闽鼎（2013）临鉴字第949号司法鉴定意见，鉴定结论为：1、封汝书的伤残程度为十级伤残；2、封汝书出院后为不需要护理依赖；3、封汝书出院后不需要护理。
封汝书因本起事故造成的损失有：1、医疗费750.58元。根据封汝书提供的医疗费票据予以确认；2、残疾赔偿金19934元。聂彩花无异议，予以确认。3、误工费10710元。封汝书主张271天×70元／天=18970元。聂彩花认为封汝书主张误工费没有事实依据，事故发生时封汝书已达退休年龄，不存在误工费。根据国家规定，职工退休年龄是综合国民的平均寿命、就业状况等因素确定的，体现国家对职工权益的保护，误工费的赔偿应当考虑受害人有无劳动能力，退休年龄并非是认定职工丧失劳动能力的标准和依据，达到退休年龄不一定丧失劳动能力，封汝书虽然已经59周岁，但结合本案的实际情况，封汝书从2012年10月起至事发时均受雇于聂彩花，在聂彩花经营的餐馆工作，且每月有固定的收入。因本起事故导致其实际收入的减少，因此对封汝书主张的误工费应予考虑。至于损失的计算，聂彩花对封汝书主张按70元／天计算的标准无异议，予以确认。对于误工时间，封汝书受伤后经两次鉴定，伤残等级均为十级伤残，其伤残程度在第一次鉴定时就已经存在，故应按照第一次鉴论的时间计算误工费。聂彩花对误工天数153天无异议。综上，误工费为70元／天×153天=10710元。4、护理费11200元。封汝书主张40400元，聂彩花对其住院期间的护理费11200元无异议，对出院后的护理费不予认可，并提出对封汝书出院后是否需要护理、护理依赖程度及护理期限进行鉴定，鉴定结论认定封汝书出院后为不需要护理依赖，不需要护理，该份鉴定结论真实、合法、有效。因此，对封汝书主张出院后的护理费不予支持。护理费计算为80元／天×140天=11200元。5、住院伙食补助费2800元。聂彩花无异议，予以确认。6、营养费1000元。根据封汝书的伤情，酌情确定为1000元。7、鉴定费800元。聂彩花无异议，予以确认。8、交通费1413元。根据封汝书提供的交通费票据及封汝书到北京、上海检查治疗的情况及到建阳做伤残鉴定的情况予以确认。以上共计48607.58元。
原审判决认为，本案封汝书与聂彩花之间属个人之间的劳务关系，封汝书系提供劳务方，聂彩花系接受劳务方。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”该案系封汝书在与聂彩花个人之间的劳务关系过程中，封汝书作为提供劳务一方因劳务受到损害，属于民事侵权纠纷。封汝书在从事劳务过程中造成人身损害，聂彩花作为接受劳务一方，对封汝书的损失应承担赔偿责任。因此，聂彩花应赔偿封汝书医疗费、残疾赔偿金、护理费、住院伙食补助费、误工费、鉴定费、交通费、营养费共计48607.58元。本案纠纷产生后，聂彩花已经先行垫付伤残等级重新鉴定费、护理依赖程度评定费、护理期限评定费及出诊费（分别为：960元、800元、800元、1100元）共计3660元。经鉴定，1、封汝书的伤残等级为十级伤残；2、封汝书出院后为不需要护理依赖；3、封汝书出院后不需要护理。对于封汝书支付的3660元，确定伤残程度重新鉴定费、出诊费共2060元由聂彩花负担，护理依赖程度评定费、护理期限评定费共计1600元由封汝书承担，并在本案中予以抵扣。综上，聂彩花应赔偿封汝书医疗费、残疾赔偿金、护理费、住院伙食补助费、误工费、鉴定费、交通费、营养费共计47007.58元。封汝书主张的精神损害抚慰金19934元过高，根据封汝书的伤情，酌定精神损害抚慰金为3000元。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百零六条第二款、第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款和第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条第一款和第二款、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条之规定，判决：一、聂彩花应于判决生效后十日内赔偿封汝书医疗费、残疾赔偿金、护理费、住院伙食补助费、误工费、鉴定费、交通费、营养费共计47007.58元；二、聂彩花应于判决生效后十日内赔偿封汝书精神损害抚慰金3000元；三、驳回封汝书的其他诉讼请求。
宣判后，封汝书不服，向本院提起上诉。
上诉人封汝书上诉称，原审判决故意隐匿了光泽县中医院X线检查报告单中伤情检查的部分内容，福建武夷司法鉴定所的鉴定意见书和上海复旦大学附属华山教学医院的放射学诊断报告可以证明上诉人出院后需要继续护理的事实。福建鼎力司法鉴定中心的工作人员对上诉人进行体检时记录的数据是“左肘关节活动度：屈曲135°（右0°）”，而其鉴定意见书记载的是“左肘关节活动度：屈曲135°（右135°）”，两者明显不符。福建鼎力司法鉴定中心出具的鉴定意见不可信，对上诉人是否需要护理、护理依赖程度及护理期限的鉴定意见不能被采纳，被上诉人聂彩花应支付上诉人出院后一年的护理费29200元、营养费5600元。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条规定：精神损害抚慰金包括以下方式：（一）致人残疾的，为残疾赔偿金……。因此，上诉人的精神损害抚慰金应为19934元。原审判决对福建武夷司法鉴定所作出的鉴定意见不予采信，但又以该鉴定作出的日期计算上诉人的误工费，显然不公。原审认定事实不清，违反法定程序，请求依法改判，支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人聂彩花答辩称，被上诉人已经支付上诉人封汝书医疗费16179元。原审法院经双方当事人同意，通过摇号确定由福建鼎力司法鉴定中心对上诉人封汝书的伤残程度及是否需要护理等专门性问题进行鉴定。该中心的鉴定意见书记载的数据准确，其鉴定意见真实可信，上诉人封汝书出院后不需要护理。精神损害抚慰金与残疾赔偿金并不等值，上诉人封汝书要求精神损害抚慰金与残疾赔偿金等值计算，系对法律理解错误。原审对上诉人封汝书护理费、误工费、营养费和精神损害抚慰金的认定并无不当。请求驳回上诉，维持原判。
经审理查明，对原审认定的事实，上诉人封汝书对“原告（封汝书）被送往光泽县中医院住院治疗140天，经诊断，原告（封汝书）的伤情为：1、左桡骨远端粉碎性骨折；2、左肘关节脱位；3、左尺骨茎突骨折”有异议，认为其左肘关节不是脱位，而是骨折。被上诉人聂彩花对原审认定的事实无异议。本院再次核实了双方当事人在原审提交的相关证据，上诉人封汝书提交的第三组证据中的光泽县中医院疾病诊断书，明确记载：“（封汝书）病名：1、左桡骨远端粉碎性骨折；2、左肘关节脱位；3、左尺骨茎突骨折。”显然，原审判决摘抄的光泽县中医院疾病诊断书相关内容属实，至于上诉人封汝书左肘关节究竟是脱位还是骨折，属于医疗机构诊疗的准确性问题，并不代表原审法院认定事实错误。
另查明，上诉人封汝书向本院提出书面申请，以福建鼎力司法鉴定中心出具的闽鼎（2013）临鉴字第949号临床法医学司法鉴定意见书将其肘关节活动度“屈曲135°（右0°）”更改为“屈曲135°（右135°）”为由，申请本院调取福建鼎力司法鉴定中心于2013年10月10日对其伤情检查的记录。本院经审查认为，上诉人封汝书的申请符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的有关规定，依法予以准许。本院向福建鼎力司法鉴定中心调取了2013年10月10日对上诉人封汝书所做的伤情检查记录。福建鼎力司法鉴定中心还针对上诉人封汝书反映的问题附函说明：1、本中心对封汝书左肘关节、腕关节进行法医学检验后，所记录的数据为屈曲135°（右135°），并非封汝书反映的屈曲135°（右0°），其把检验表中“屈曲135°（右135°）”及右侧“伸展－30°（右0°）”括弧中的数据与此数据相混淆。2、《SF／ZJD0103003－2011法医临床检验规范》附录A.1关节活动检测方法记载，肘关节屈曲活动度范围为135°～150°。本中心对提供的病历资料进行审阅，封汝书在临床治疗期间，其病历资料中未提及右肘关节出现异常的症状及体征，故右肘关节屈曲0°没有病理基础。经庭审质证，上诉人封汝书未提供反驳证据，其异议不成立。
本院认为，被上诉人聂彩花雇用上诉人封汝书从事餐饮服务工作，上诉人封汝书在提供劳务过程中受伤，被上诉人聂彩花作为接受劳务一方，应承担相应的赔偿责任。原审诉讼中，被上诉人聂彩花对上诉人封汝书单方委托鉴定机构所作的伤残评定不予认可，申请对上诉人封汝书的伤残等级、出院后是否需要护理、护理依赖程度及护理期限重新鉴定，原审法院征得上诉人封汝书同意后，通过摇号确定由福建鼎力司法鉴定中心进行鉴定。福建鼎力司法鉴定中心及鉴定人员具备相关的鉴定资格，鉴定程序合法，鉴定意见依据充分，且经质证，上诉人封汝书对该鉴定意见的真实性、合法性无异议。因此，原审对该鉴定意见予以采信是正确的。上诉人封汝书从光泽县中医院出院后，经鉴定不需要护理，故其主张出院后一年护理费29200元没有依据，依法不予支持。人身损害赔偿案件中，营养费是根据受害人的伤残情况并参照医疗机构的意见确定，上诉人封汝书为十级伤残，原审酌定营养费1000元，并无不当。我国现行法律未规定具体的精神损害抚慰金计算标准。2001年3月10日起施行的《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条规定：精神损害抚慰金包括以下方式：（一）致人残疾的，为残疾赔偿金……。该规定实际上将残疾赔偿金视同精神损害抚慰金，并非指精神损害抚慰金按残疾赔偿金标准计算。此后，2004年5月1日起施行的《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》将受害人的被抚养人生活费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金三项费用分别计算，从而更有利于保障受害当事人的权利。原审综合考虑了本案当事人的过错程度、具体情节、侵权行为的后果、侵权人的获利情况、侵权人承担责任的经济能力和当地平均生活水平等因素，在已经支持上诉人封汝书残疾赔偿金19934元的基础上，又酌定支持上诉人封汝书精神损害抚慰金3000元，亦是适当的。关于上诉人封汝书的误工费，因被上诉人聂彩花申请启动了重新鉴定程序，上诉人封汝书单方委托鉴定机构所作的伤残评定已经不具有证据效力，原审仍以该次鉴定作出的日期计算上诉人封汝书的误工费不当，故上诉人封汝书就误工费提出上诉的理由成立，其因伤致残持续误工，误工时间可以计算至福建鼎力司法鉴定中心闽鼎（2013）临鉴字第949号临床法医学司法鉴定意见作出的前一天，即2013年10月13日。上诉人封汝书上诉请求误工费增加8260元，理由充分，应予支持。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持光泽县人民法院（2013）光民初字第597号民事判决第二项；
二、撤销光泽县人民法院（2013）光民初字第597号民事判决第三项；
三、变更光泽县人民法院（2013）光民初字第597号民事判决第一项为：被上诉人聂彩花应于判决生效后十日内赔偿上诉人封汝书医疗费、残疾赔偿金、护理费、住院伙食补助费、误工费、鉴定费、交通费、营养费共计55267.58元；
四、驳回上诉人封汝书的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审受理费1263元，由上诉人封汝书负担665元，由被上诉人聂彩花负担598元；二审受理费894元，由上诉人封汝书负担725元，由被上诉人聂彩花负担169元。
本判决为终审判决。
审 判 长 于正明
审 判 员 黄天智
代理审判员 陈志勇
二〇一四年四月一日
书 记 员 张素珍
本案依据的主要法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。