安徽省亳州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）皖16民终1078号上诉人（原审被告）：吴海，男，1971年1月10日出生，住安徽省利辛县。委托诉讼代理人：肖成杰，安徽恒言律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孙飞，男，1966年12月24日出生，住安徽省利辛县。委托诉讼代理人：孙宝田，安徽省文州律师事务所律师。原审被告：武芳，女，1979年1月29日出生，住安徽省利辛县。上诉人吴海因与被上诉人孙飞、原审被告武芳合伙协议纠纷一案，不服安徽省利辛县人民法院（2015）利民一初字第01143号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人吴海的委托诉讼代理人肖成杰、被上诉人孙飞及其委托诉讼代理人孙宝田到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吴海上诉请求：撤销安徽省利辛县人民法院（2015）利民一初字第01143号民事判决，依法改判；案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。一审判决对上诉人所举的上海鹏翔国际物流有限公司出具的反映上诉人与被上诉人合伙经营全部收入情况的二份证明不予认定，但在查明事实部分又认定该二份证明反映的事实，故一审判决明显存在矛盾。上诉人并未举证双方合伙经营收入、盈亏利润及结算账目等证据，故一审认定双方进行合伙经营结算，缺乏事实依据。一审对上诉人与被上诉人合伙经营期间购买的车号牌为皖K×××××的车辆不予认定，明显认定事实错误。二、一审程序违法。一审将缴纳鉴定费通知书送达给武芳，不符合法律规定。上诉人与被上诉人均未举证证明武芳系上诉人的配偶，故送达不合法。上诉人因在外地出差，错过缴纳鉴定费的时间，一审法院因此拒绝上诉人的重新鉴定申请，不符合法律规定。故上诉人二审时再次重新申请对涉案借据进行鉴定，为查明案件事实，请求二审法院准许上诉人的鉴定申请。综上，一审判决认定事实错误，判决结果不当，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。孙飞辩称：一审认定事实清楚，证据充分，上诉人与被上诉人结算后，上诉人向被上诉人出具借条一份，载明借款72.1万元，并由上诉人签字确认。一审法院向上诉人送达缴纳鉴定费通知合法有效，并不违反程序，本案第一次开庭的时间为2015年4月21日，而第二次开庭时间为2016年2月29日，上诉人有足够的时间缴纳鉴定费，故上诉人主张因其出差在外，无法缴纳鉴定费的理由不能成立。上诉人未递交书面重新鉴定的申请，故一审法院未予准许上诉人重新鉴定的申请并不违反程序。被上诉人不同意上诉人二审期间提起的鉴定申请。综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。武芳未到庭亦未提供书面答辩意见。孙飞向一审法院起诉请求：（一）要求被告偿还72.1万元；（二）本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2012年6月份原告孙飞与被告吴海一起合伙为上海鹏翔国际物流有限公司从事风力发电设备运输，合伙时由原告孙飞出资，被告吴海联系运输业务，双方约定盈余平均分配，未约定出资数额和债务承担。运输过程中原告孙飞和被告吴海先行向运输驾驶员支付运费，再定期和上海鹏翔国际物流有限公司进行结算。合伙业务为两批次，分别为江阴发往陕西安塞和连云港发往广西玉林。上海鹏翔国际物流有限公司向原告孙飞支付运费款860000元、向被告吴海支付运费款837000元。运输业务停止后，合伙行为终止。散伙后，孙飞、吴海于2014年1月9日委托武某对该合伙经营进行结算。经过结算，吴海应付给孙飞721000元，该借据由武某代为书写，吴海在该借据上署名并注明日期。原、被告结算后，原告孙飞多次向被告吴海催要款项，被告吴海以种种理由拒不向原告孙飞支付。为此，原告诉至本院，请求依法判决支持其诉讼请求。本案第一次开庭审理时，被告吴海向本院提出申请，请求法院对该借据中大写的柒拾和小写的7是否为武某本人书写和是否为武某一次性书写进行司法鉴定。证人武某于2015年5月13日在本院工作人员现场监督下进行常规书写，原告孙飞、被告吴海及对证人武某的问话中均承诺对鉴定结论承担法律责任。本院于2015年8月6日按照被告的申请事项委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心进行司法鉴定，但被告未在法定期限内缴纳鉴定费用。该司法鉴定中心11月16日将该借据退回利辛县人民法院。法庭调查阶段被告吴海陈述中提到原告孙飞购买牌号为皖K×××××牵引车一辆，原告孙飞辩解为该牵引车是原告孙飞个人贷款购买，与合伙事务无关。被告吴海对所举证据2证明中显示的“付皖K×××××车款187000元”，未能充分证明该187000元是用来支付运费还是支付购车款，另该书面证据无其他相关证据予以证明。一审法院认为，本案中，原告孙飞与被告吴海一起从事风力发电设备运输，合作对象为上海鹏翔国际物流有限公司。原、被告之间虽未签订书面合伙协议，但原、被告之间存在数额较大的经济往来，原告孙飞与被告吴海之间存在合伙关系。运输业务终止后，原告孙飞与被告吴海发生纠纷，共同委托第三人武某进行清算。清算后，由第三人武某代为被告吴海书写借据一张，被告吴海在该借据上署名并注明日期。本案第一次开庭审理时，被告吴海申请对该借据内容和书写时间是否一致进行司法鉴定，但被告吴海未在法定期限内预缴鉴定费用，视为对其抗辩权的放弃。该借据内容对被告吴海具有约束力，故被告吴海应按该借据上的内容执行。原告孙飞诉请被告吴海、武芳给付721000元的诉讼请求，因原告未向法庭提供两被告之间合法婚姻关系的证据，故原告对被告吴海的诉请，本院予以支持，原告对被告武芳的诉请，本院不予支持。原告对被告应承担利息的诉请，因原告未提供其合伙时贷款数额和支付利息的证据，故原告孙飞请求被告支付利息的诉请本院不予支持。关于被告陈述中说原告在合伙期间购买的牵引车，原告辩解是其个人贷款购买，双方结算后原告已自行处理。本院于2015年3月19日和4月4日对被告吴海的问话中，被告吴海均未提及该牵引车。根据双方的陈述本院认为，该牵引车与本案无关联性，且被告吴海未提供相关证据加以证明该牵引车是合伙期间的共同收入所购买，本院不予处理。为保护当事人的合法权益，根据《中华人民共和国民法通则》第三十二条、第八十四条、第一百零八条、最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第54条、55条、最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第二条、第七十六条之规定，判决：一、被告吴海于本判决生效之日起十日内给付原告孙飞721000元；二、驳回原告孙飞对被告武芳的诉讼请求。案件受理费11010元，由被告吴海负担。本案二审中，上诉人吴海、被上诉人孙飞均未提交新证据。武芳未到庭亦未提交相关证据。对当事人二审争议的事实，本院对上诉人吴海、被上诉人孙飞所举证据的认证同一审。本院查明的事实与一审相同。本院认为,综合上诉人的上诉理由以及双方当事人举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、一审程序是否违法；二、上诉人主张一审认定事实不清是否成立。关于焦点一：针对一审法院送达缴纳鉴定费用的通知是否符合程序的问题。武芳作为上诉人庭审中认可的以夫妻名义共同生活的成年同住人员，其签收一审法院通过法院专递向上诉人邮寄送达的缴纳鉴定费用通知，应视为送达，故一审法院向上诉人送达缴纳鉴定费通知的程序不违反相关法律规定。针对一审法院未准许上诉人再次提起的鉴定申请是否违反程序的问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条规定：当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。一审审理期间，因上诉人在收到人民法院送达的缴纳鉴定费通知书后，不积极行使权利，未在指定的时间内缴纳鉴定费，致使上诉人申请的鉴定无法进行，应由上诉人承担不利的后果，故一审法院未准许上诉人再次提出的鉴定申请并不违反法定程序。对于上诉人二审中提出的鉴定申请，本院亦不予准许。关于焦点二：针对上诉人提出的一审法院认定事实不清的主张是否成立的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四第一款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。《最高人民法院关于适用的解释》的第九十条第二款规定“在作出判决前，当事人未提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，双方结算的证人吴某出庭作证，上诉人与被上诉人进行了结算，上诉人吴海应向被上诉人孙飞付72.1万元，并向被上诉人出具借据。上诉人主张双方未进行合伙结算、车号牌为皖K×××××的车辆属于双方合伙期间共同购买属合伙财产，因上诉人对其主张，并未提供相关证据予以佐证，故对于上诉人的上述主张，本院不予采信。综上所述，上诉人吴海的上诉请求不能成立，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11010元，由上诉人吴海负担。本判决为终审判决。审 判 长  程 斌代理审判员  李英进代理审判员  郜志鹏二〇一六年十月十日书 记 员  李 迪