台州市椒江区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）台椒刑初字第707号
公诉机关台州市椒江区人民检察院。
被告人徐德全，农民。2010年4月20日因犯开设赌场罪被本院判处管制一年，并处罚金人民币二万元。2015年2月7日因本案被台州市公安局椒江分局刑事拘留，3月7日经台州市椒江区人民检察院。
辩护人李昌华、孙林剑，浙江永联律师事务所律师。
台州市椒江区人民检察院以台椒检公诉刑诉〔2015〕689号起诉书指控被告人徐德全犯非法经营罪，向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。台州市椒江区人民检察院指派检察员梁敏捷出庭支持公诉，被告人徐德全及其辩护人李昌华到庭参加诉讼。现已审理终结。
台州市椒江区人民检察院指控：2013年年初至2014年7月，被告人徐德全通过银行转账接收林素投注“六合彩”赌款，“六合彩”开奖后与林素结算赌款、返利及返还中奖钱款，并从中按照投注金额1%的比例获利。期间，徐德全共接收赌款人民币600余万元，林素已转账支付赌款人民币450万余元，尚结欠赌款人民币157万余元，徐德全共非法获利人民币6万余元。2015年2月7日下午，公安人员在台州市椒江区葭沚街道中村村217号抓获被告人徐德全。对指控的上述事实，公诉人当庭宣读和出示了相关证据。公诉机关认为，被告人徐德全违反国家法律法规，多次接受他人“六合彩”投注，累计投注额600万余元，从中非法获利6万余元，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，应当以非法经营罪追究刑事责任。
被告人徐德全辩解自己没有接受投注额600万余元，也没有从中获利6万余元，接受投注额是400余万元，其中150余万元欠着，自己非法获利2.5万元，自己的行为已构成非法经营罪，请求从轻处罚。辩护人辩称指控采信投注人林素证言认定涉案金额600余万元，而否认被告人供述，事实上被告人供述林素投注400余万元，其中250万元银行转账打入被告人账户，另150余万元由被告人垫付，与投注人林素曾经的证言相吻，事实上投注人林素要求被告人垫付，被告人并未垫付，故应当认定非法经营数额为250万余元；关于获利，指控认定6万元没有事实依据，应当认定获利2.5万元；量刑上应当以非法获利作为标准，被告人获利2.5万元，属于情节严重，不是特别严重，应在5年以下有期徒刑予以量刑，并给予从轻处罚。
经审理查明，2013年年初至2014年7月，被告人徐德全通过银行转账接受邻村村民林素（另案处理）投注“六合彩”赌款，“六合彩”开奖后，徐德全通过银行账户与林素结算赌资、中奖钱款及返利，从中按照投注金额的1%比例获利。期间，徐德全共接受林素投注的赌资人民币400余万元，其中，林素已通过银行转账支付给徐德全赌资人民币250余万元，另150余万元赌资林素要徐德全帮助垫付，徐德全从中获利人民币4万余元。2015年2月7日下午，台州市公安局椒江分局葭沚派出所民警在被告人徐德全家中将其抓获归案。
认定上述事实的证据，有公诉机关提交，并经当庭质证、认证的下列证据予以证明：1.投注人林素的证言，证实林素于2013年上半年开始参与六合彩赌博，至2014年6月左右，在徐德全处押注赌资大概400-450万元之间，其中通过林素丈夫谢某甲账户打到徐德全账户有250-300万元，还欠徐德全150万元。
2.证人徐某甲的证言，证实徐某甲的丈夫徐德全在做六合彩接受林素赌注之事徐某甲并不知道，直到林素输钱后家人到徐某甲家闹事才知道。
3.证人徐某乙的证言，证实应母亲徐某甲的要求，参与母亲徐某甲等人与林素家人在葭沚西山宾馆为父亲徐德全六合彩赌博纠纷讲案。
4.证人谢某甲的证言，证实谢某甲并不知道妻子林素在六合彩赌博，直到2014年7月，与林素有生意往来的客户讨账到家里，才知道林素拿着客户的钱去做六合彩赌博，查到林素下注在徐德全处，为了要回一部分钱，与徐德全妻儿在宾馆讲案，林素父亲要求徐德全家把钱退还林素，而徐德全妻徐某甲称六合彩生意中，徐德全帮林素垫付了五六十万元，林素投注的钱全部交给上家了。谢某甲没有参与六合彩投注，卡号为10×××53的农村合作银行卡都是林素在使用。
5.证人谢某乙、徐某丙的证言，均证实两人系村干部，被同村村民徐德全叫去陪他妻儿去跟别人为六合彩投注纠纷调解事实。
6.两张农村合作银行卡交易明细、对账单、转账凭条、证明，证实署名谢某甲、徐德全的银行卡往来账情况，署名谢某甲的银行卡于2013年3月7日至2014年7月22日间共转出1508000元到徐德全账户，2013年5月11日至2014年3月13日间徐德全的银行卡转出1160000元钱到谢某甲账户。
7.手机信息证明，林素所使用的手机内信息照片由被告人徐德全手机发出，内容有六合彩押注的短信和欠款事实。
8.光盘视频证明被告人徐德全妻儿等人与林素家人调解过程。
9、台州市公安局椒江分局葭沚派出所抓获经过，证明林素投案自首后交代了自己参与六合彩赌博事实，派出所通过侦查发现徐德全有六合彩赌博嫌疑，2015年2月7日下午，被告人徐德全在家中被抓获归案。
10.户籍证明，证实被告人徐德全的身份。
11.（2010）台椒刑初字第194号刑事判决书，证明被告人徐德全因犯开设赌场罪被本院判处管制一年，并处罚金人民币二万元。
上述证据，相互印证，证据间形成锁链，足以认定。
对被告人徐德全及其辩护人关于犯罪数额的辩解和辩护意见，审理认为，本案银行往来账所承载的内容究竟全部是投注款还是包含有借款无法确定，需要其他证据佐证，而本案被告人供述与投注人的绝大部分证言所述相佐，纵观被告人与投注人的经济状况、收入来源、消费情况，以及两人的关系程度，家庭对两人六合彩赌博的态度、认知，难以判断借款究竟是否存在，而双方对于银行转账投注250余万元，被告人的供述与投注人曾有过的证言意见一致，本着有利于被告人的司法原则，此250余万元事实清楚，证据充分，应当认定；至于投注人以借款形式由被告人垫付150余万元，被告人供述与投注人证言高度一致，证明这150余万元投注人借款投注事实存在，被告人当庭辩称并未实际向上家投注，关于这150余万元作为投注人已经进行投注，被告人有无实际垫付转投，或者被告人的上家存在与否，均不影响此150余万元的存在。纵上，认定被告人徐德全接受投注人林素400余万元赌资事实清楚，证据充分，应当认定，为此，就低按照被告人徐德全自己供述的以投注额的1%返点获利推定被告人实际获利4万元，故对数额之辩不予采纳。
本院认为，被告人徐德全违反国家市场管理秩序，在一年半时间内，多次接受邻村村民的“六合彩”投注，从中获利，接受投注额累计400余万元，从中获利4万余元返点，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。被告人徐德全虽然对指控的认定的投注额有辩解，但其能当庭自愿认罪，酌情予以从处罚，被告人徐德全有涉赌犯罪前科，又当酌情予以从重处罚。辩护人辩称量刑上应当以非法获利作为标准，被告人获利2.5万元，属于情节严重，不是特别严重，应在5年以下有期徒刑予以量刑，并给予从轻处罚。审理认为，认定投注额为400余万元，按照被告人徐德全辩解自己从10%返点中截留十分之一计算，其获利应该是4万元，根据浙江省高级人民法院《关于部分罪名定罪量刑情节及数额标准的意见》规定“个人非法经营数额在50万元以上或者违法所得数额在10万元以上的，属于情节特别严重，处五年以上有期徒刑”，故对量刑档次之辩不予采纳。被告人徐德全既有酌定从重情节，亦有酌情从轻情节，量刑时综合予以考虑。为了维护市场管理秩序，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人徐德全犯非法经营罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币十二万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二O一五年二月七日起至二O二一年八月六日止）。
二、追缴违法所得计人民币四万元，予以没收，上交国库。
罚金和违法所得，限在判决生效后一个月内缴纳。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省台州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 汪 霞
人民陪审员 陈玲蓉
人民陪审员 王锦宝
二〇一五年九月十日
书 记 员 杨丹瑞
附件：
本案判决所依据的法律条文
中华人民共和国刑法
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;
(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;
(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的;
（四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。