广西壮族自治区来宾市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）桂13刑终26号
原公诉机关广西壮族自治区金秀瑶族自治县人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄春强，男，1978年2月10日出生，汉族，小学文化，农民，籍贯广西壮族自治区金秀瑶族自治县，住金秀瑶族自治县。因犯盗窃罪，1997年5月20日被判处有期徒刑五年，2001年11月15日刑满释放；因犯盗窃罪，2007年5月14日被判处有期徒刑三年，2009年8月28日刑满释放；因犯盗窃罪，2016年1月20日被判处有期徒刑八个月，同年5月26日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪，2016年7月18日被刑事拘留，同年8月18日被逮捕。
广西壮族自治区金秀瑶族自治县人民法院审理金秀瑶族自治县人民检察院指控原审被告人黄春强犯贩卖毒品罪、盗窃罪一案，于2016年12月27日作出（2016）桂1324刑初174号刑事判决。原审被告人黄春强不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年3月28日公开开庭审理了本案。来宾市人民检察院指派检察员罗江平出庭履行职务。原审被告人黄春强到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
(一)2014年12月16日，被告人黄春强在金秀瑶族自治县桐木镇北街三片20号以50元的价格将一小包毒品冰毒卖给梁某吸食。次日，黄春强又以100元的价格将两子毒品海洛因卖给韦某吸食。次日，公安民警巡逻到金秀瑶族自治县桐木镇北片20号时抓获黄春强，并从其身上查获三包毒品可疑物。经鉴定，从所扣押的毒品疑似物中检出甲基苯丙胺成分和海洛因成分。
(二)2015年6月的一天晚上，黄春强伙同他人到金秀瑶族自治县桐木镇东海花园外贸宿舍楼旁，利用搬来的楼梯爬入二楼201室，将房内的一台笔记本电脑盗走。经鉴定，黄春强所盗的笔记本电脑价值人民币1800元。
另查明，黄春强因犯盗窃罪，1997年5月20日被判处有期徒刑五年，2001年11月15日刑满释放；因犯盗窃罪，2007年5月14日被判处有期徒刑三年；因犯盗窃罪，2016年1月20日被判处有期徒刑八个月，刑期计至2016年5月26日止。黄春强因吸食毒品于2016年7月8日被金秀瑶族自治县公安局行政拘留十五日。2016年7月18日，黄春强涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留。
原判认为，被告人黄春强明知是毒品而故意向他人贩卖，构成贩卖毒品罪。黄春强以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，构成盗窃罪。黄春强归案后如实供述自己的罪行且当庭认罪，依法可以酌情从轻处罚。黄春强因犯盗窃罪被判处有期徒刑八个月，在刑罚执行完毕后发现漏罪，应对漏罪单独定罪量刑。黄春强在判决宣告以前一人犯数罪，应当数罪并罚。黄春强曾因犯盗窃罪，被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二百六十四条、第六十五条、第六十七条第三款、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第十四条之规定，遂认定：一、被告人黄春强犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币1000元；犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币1000元；数罪并罚，总和刑期一年十个月，并处罚金2000元，决定执行有期徒刑一年八个月，并处罚金2000元。二、责令被告人黄春强在本判决生效之日起一个月内赔偿给失主翁某经济损失人民币1800元。
上诉人黄春强提出：1.其不属于累犯；2.其刑事拘留前被公安机关行政拘留的时间应折抵刑期。原判量刑过重，请求二审法院予以改判。
经审理查明:
(一)贩卖毒品罪
2014年12月16日，被告人黄春强在金秀瑶族自治县桐木镇北街三片20号自己家中以50元的价格将一小包甲基苯丙胺（冰毒）卖给梁某吸食。次日，黄春强又在家中以100元的价格将两子海洛因卖给吸毒人员韦某吸食。17日，公安民警抓获黄春强，从其身上搜出三包毒品可疑物。经鉴定，上述毒品可疑物中检出甲基苯丙胺成分和海洛因成分。
上述事实由下列证据证实：
1.扣押笔录、扣押决定书、扣押清单。证实2016年12月17日晚，公安民警抓获黄春强时，当场从黄的身上搜出一包甲基苯丙胺疑似物、一包海洛因疑似物、一子海洛因疑似物，并予以扣押。
2.受案登记表、立案决定书、到案经过。证实公安民警巡逻时抓获吸毒人员黄春强，后在办理黄春强等人吸毒案时，发现黄有贩毒嫌疑，遂立案侦查。
3.证人证言
(1)韦某证实，2013年起，黄春强开始贩毒，他曾向黄购买过多次海洛因。2014年12月17日，他骑摩托车到黄春强家，向黄购买了两子海洛因，价格为100元。
(2)梁某证实，他曾跟黄春强购买过多次毒品，每次价格为50元。
(3)苏某1证实，2014年12月17日20时许，他在黄春强家见韦某向黄购买了100元的海洛因。
4.被告人黄春强供述，他曾多次卖冰毒给梁某，价格为每次50元或100元。2014年12月16日，他卖了一包用透明塑料袋包装的冰毒给梁某；次日19时许，他卖了100元的海洛因给韦某，23时许，准备再卖一子海洛因给韦时，被公安民警抓获，并当场从他身上查获一子海洛因、一包海洛因和一包冰毒。
5.来公（刑）鉴（理化）字[2016]123号检验意见，证实从黄春强身上查获的毒品可疑物中检出海洛因和甲基苯丙胺成分。
6.辨认笔录及照片。证实黄春强辨认出韦某、梁某。
7.称量笔录。证实经称量，从黄春强身上扣押到的三包毒品疑似物净重分别为0.09克、0.13克、0.8克。
(二)盗窃罪
2015年6月的一天晚上，被告人黄春强伙同许某（另案处理）到金秀瑶族自治县桐木镇东海花园外贸宿舍楼旁，利用搬来的楼梯爬入二楼201室，盗走房内的一台笔记本电脑。经鉴定，黄春强所盗的笔记本电脑价值人民币1800元。
另查明，被告人黄春强因犯盗窃罪，1997年5月20日被判处有期徒刑五年，2001年11月15日刑满释放；因犯盗窃罪，2007年5月14日被判处有期徒刑三年，2009年8月28日刑满释放；因犯盗窃罪，2016年1月20日被判处有期徒刑八个月，同年5月26日刑满释放。
再查明，被告人黄春强因吸食毒品于2016年7月8日被金秀瑶族自治县公安局处行政拘留十五日。2016年7月18日，黄春强涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留。
上述事实由下列证据证实：
1.受案登记表、立案决定书。证实2015年6月17日10时，失主翁某报警称，她住在金秀瑶族自治县桐木镇东海花园旁外贸宿舍楼二楼201室被盗窃，丢失了笔记本电脑等物。公安机关遂立案侦查。
2.证人证言
(1)许某证实，2015年6月的一天，他到黄春强家玩时，黄讲晚上带他去偷东西。次日0时许，他和黄春强来到金秀瑶族自治县桐木镇东海还原旁边的围墙外，走过菜地后，到达作案地点。黄春强叫他沿着梯子爬到二楼的屋子里，不久黄也爬了进来。他们从该处窃得笔记本电脑等物。
(2)卢某证实，2015年6月的一天，他和黄智嵩说要买电脑。6月17日，他到黄智嵩的出租房玩时，黄说有台笔记本电脑出售。因黄智嵩的住处没有网络，他边让黄将笔记本电脑拿到宾馆去试。同日24时许，黄智嵩将他白天见到的粉红色联想牌笔记本送到宾馆，不久便离开。次日，公安机关在他宾馆的房间里查获笔记本电脑。
(3)苏某2证实，2015年6月17日下午，他和朋友在福临宾馆8458房间吸毒。24时许，黄智嵩（外号“大头”）拿了一台粉红色联想笔记本进入房间。该电脑配有一个无线鼠标，键盘左下角用透明胶布粘着。
(4)蔡某证实，2015年6月的一天，听说有一户住在金秀瑶族自治县桐木镇外贸宿舍区二楼的人被入室盗窃。次日，她去喂鸡时，在鸡舍内发现有一支黄色塑料材质的小手电筒，附近芭蕉地边发现一把木梯。
3.被害人翁某陈述，2015年6月12日，她和老公外出，金秀瑶族自治县桐木镇外贸宿舍区201房便没人居住。同月17日，她和老公回来后发现房门被人从内反锁，无法打开。他们从窗口进到房间后，见房内东西被翻得乱七八糟，家中的手提电脑等物被盗，遂报警。
4.被告人黄春强供述,2015年5、6月的一天，他邀许某（外号“老鼠”）协商到金秀瑶族自治县桐木镇外贸宿舍区盗窃财物，许表示同意，二人遂进行踩点。次日0时许，他从家里携带一把木质简易梯子和许某来到桐木镇外贸宿舍区，将梯子架在旁边的鸡栏处，许先爬进房间，他尾随进入。二人在房内窃得一台手提电脑等物，将作案用的木质梯子丢在芭蕉地后，便逃离现场。
5.金价鉴[2015]67号鉴定意见，证实从黄春强等盗窃的笔记本电脑的价值为人民币1800元。
6.勘验、辨认等笔录
(1)现场笔录和证据保全清单。证实公安民警在福临宾馆8458号内查获卢某持有的疑似被盗的粉红色联想牌笔记本电脑，遂进行证据保全。
(2)辨认笔录及照片。证实苏某2辨认出黄智嵩；黄春强辨认出许某。
(3)现场勘验笔录及照片。证实案发现场位于金秀瑶族自治县桐木镇桐惠路东海花园旁外贸宿舍楼201室。
(4)辨认笔录及照片。证实黄春强到案后对作案现场金秀瑶族自治县桐木镇桐惠路东海花园旁外贸宿舍楼201室进行辨认。
综合证据：
(1)户籍证明。证实黄春强出生于1978年2月10日，作案时已达完全刑事责任年龄。
(2)刑事判决书、释放证明。证实黄春强因犯盗窃罪，1997年5月20日被判处有期徒刑五年，2001年11月15日刑满释放；2007年5月14日，黄春强因犯盗窃，被判处有期徒刑三年，2009年8月28日刑满释放。
本院认为，上诉人黄春强明知是毒品而故意向他人贩卖，其行为已触犯刑律，构成贩卖毒品罪。黄春强以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已触犯刑律，构成盗窃罪。黄春强因犯盗窃罪被判处刑罚，执行完毕后发现有漏罪，应只对漏罪进行定罪处罚。黄春强到案后如实供述犯罪事实且当庭认罪，可从轻处罚。黄春强吸毒行为和被判处刑罚的贩毒行为不属于同一行为，故黄春强被行政拘留的时间不应折抵刑期。黄春强因犯盗窃罪，2007年5月14日被判处有期徒刑三年，2009年8月28日刑满释放,不属于累犯。一审判决认定黄春强系累犯有误，本院予以纠正，黄春强提出其不构成累犯的上诉理由成立。原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，审判程序合法，唯适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第二百六十四条、第六十七条第三款、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第十四条之规定，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项之规定，判决如下：
（一）维持金秀瑶族自治县人民法院（2016）桂1324刑初174号刑事判决第二项：责令被告人黄春强在本判决生效之日起一个月内赔偿给失主翁秋玲经济损失人民币1800元。
（二）撤销金秀瑶族自治县人民法院（2016）桂1324刑初174号刑事判决第一项：被告人黄春强犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币1000元；犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币1000元；数罪并罚，总和刑期一年十个月，并处罚金2000元，决定执行有期徒刑一年八个月，并处罚金2000元。
（三）上诉人（原审被告人）黄春强犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币1000元；犯盗窃罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币1000元；数罪并罚，决定执行有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币2000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即从2016年7月18日起至2017年10月17止；罚金限于判决生效后一个月内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳）
本判决为终审判决。
审判长 李红恩
审判员 蓝骇浪
审判员 覃 促
二〇一七年四月五日
书记员 何艳李