广东省韶关市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）粤02行终134号
上诉人（原审原告）：谢井娣，女，1963XXXX年X3月XX18日出生，汉族，广东省英德市人，居民，住广东省英德市。
委托代理人：黄琪钧，广东汇俊律师事务所律师。
委托代理人：黄琳，广东汇俊律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：韶关市城市管理行政执法局武江分局。地址：广东省韶关市武江区武江南路**号。
法定代表人：宋清，局长。
委托代理人：林少萍，韶关市城市管理行政执法局武江分局法制股股长。
委托代理人：邱志军，广东众同信律师事务所律师。
上诉人谢井娣因与被上诉人韶关市城市管理行政执法局武江分局（以下简称“城管武江分局”）城市管理行政强制和行政赔偿一案，不服韶关市曲江区人民法院作出的（2016）粤0205行初19号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月8日受理后，依法组成合议庭，于2016年11月2日进行了法庭询问。本案现已审理终结。
原审法院查明：谢井娣是位于韶关市武江区工业中路立交桥旁边“亚美靓汤”店的经营者。2015年8月21日上午8时许，“城管武江分局”在日常动态巡查工作中，巡至谢井娣所经营的“亚美靓汤”店时，发现谢井娣经营的“亚美靓汤”店存在将餐具、炉具等物品摆放在餐馆门外过道上的行为。“城管武江分局”当场口头责令谢井娣的员工把摆放在餐馆门外过道上的餐具、炉具等物品收回店内，谢井娣的员工当即回应“城管武江分局”称为何大家都这样摆就我不能摆，随即谢井娣的员工从店铺内向外扔酒瓶，“城管武江分局”进店内予以制止引发冲突，谢井娣员工随即报警。事后，警方将冲突双方当事人传至公安机关作依法处理。2016年6月6日，谢井娣向法院提起行政诉讼，诉讼请求：一、判令“城管武江分局”执法行为违法。二、判令“城管武江分局”向谢井娣赔偿经济损失403，870元。三、判令“城管武江分局”向谢井娣赔偿精神损失费10，000元。四、判令本案诉讼费由“城管武江分局”承担。
原审法院认为：首先，关于谢井娣请求法院判令“城管武江分局”执法行为违法的问题。根据国务院《城市市容和环境卫生管理条例》第十四条：“任何单位和个人都不得在街道两侧和公共场地堆放物料，搭建建筑物、构筑物或者其他设施。因建设等特殊需要，在街道两侧和公共场地临时堆放物料，搭建非永久性建筑物、构筑物或者其他设施的，必须征得城市人民政府市容环境卫生行政主管部门同意后，按照有关规定办理审批手续。”第三十六条第（二）项：“下列行为之一者，由城市人民政府市容环境卫生行政主管部门或者其委托的单位责令其停止违法行为，限期清理、拆除或者采取其他补救措施，并可处以罚款：（二）未经城市人民政府市容环境卫生行政主管部门批准，擅自在街道两侧和公共场地堆放物料，搭建建筑物、构筑物或者其他设施，影响市容的。”及《广东省城市市容和环境卫生管理规定》第十七条：“任何单位和个人不得占用城市道路、公共场地进行有碍市容和环境卫生的活动。具体有碍市容和环境卫生活动的种类和范围由城市人民政府规定。”第二十条第（一）项：“有下列行为之一者，应当先经主管部门同意后，再按照规定报有关部门审批：（一）需在城市街道两侧或者公共场地临时堆放物料、搭建非永久性建筑物、构筑物或者其他设施的。”和《韶关市区城市市容和环境卫生管理规定》第八条第（六）项：“城市道路管理应当符合下列规定：（六）不得擅自占用城市道路、桥梁、广场、街道、公园进行宣传、咨询、促销、摆卖、饮食烧烤等活动，如确需临时占用的，必须经市容和环境卫生行政主管部门批准。”第十五条第（二）项：“商场（店）、餐馆管理应当符合下列规定：（二）商场（店）、餐馆不得越门占道经营。”规定，任何人未经批准是不得擅自占用城市街道两侧或者公共场地临时堆放物料的，“城管武江分局”在日常动态巡查中发现谢井娣在经营中存在将物品摆放在门店外过道上的行为，因该行为属于轻微的违反城市市容市貌管理的行为，“城管武江分局”当场对谢井娣未经批准占道摆放物品的行为作了即时纠正处理，即当场责令谢井娣将摆放在门店外过道上的物品搬入店内。该事实有谢井娣在庭审的陈述“审：2015年8月21日上午八时许，“亚美靓汤店”是否存在将餐桌、椅子摆放在店铺的外面公共过道上？原：没有餐桌，就是一些物品。审：你店在经营中将一些物品摆放在店铺的外面公共过道上是否经有关行政部门批准？原：没有。”所证实，纠正违反市容市貌管理行为是城管部门的职责所在。因此，“城管武江分局”在日常动态巡查工作中当场依法纠正谢井娣在经营活动中存在违法占道摆放物品的行为并无不妥，“城管武江分局”依法履行城市管理的履职行为符合上述规定，本案被诉行政行为合法。其次，关于谢井娣请求法院判令“城管武江分局”向谢井娣赔偿经济损失403，870元和精神损失费10，000元的问题。根据《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第二十七条第（三）项“原告对下列事项承担举证责任：（三）在一并提起的行政赔偿诉讼中，证明因受被诉行为侵害而造成损失的事实；”的规定，谢井娣在提出该赔偿诉求时并没有提交因被诉行为侵害而造成损失事实的任何证据支持该诉求，谢井娣请求“城管武江分局”行政赔偿的诉求无事实依据及法律依据，该诉求依法应予驳回。综上所述，谢井娣诉“城管武江分局”本案被诉行政行为违法理据不足，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条及最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定，判决：驳回谢井娣的诉讼请求。
上诉人谢井娣不服原审判决向本院上诉称：一、原审法院认定事实不清。在证据充足情况下，故意避重就轻，回避主要事实，对打人行为在判决书中的本院认为部分，只字不提。因为原审法院审判庭内心非常清楚：如果认定了城管在执法过程中存在打人行为，那如何说服在行政强制过程中打人行为不属于行政行为违法，所以干脆对于在行政强制过程中发生了打人的事实不予认定。但是根据本案视频证据显示：“城管武江分局”的行为是铁证如山的人身攻击、暴力执法与所谓的“制止”相去甚远。而且在民事诉讼中，如果出现了打人行为都被认定是一种民事侵权，不管实施打人行为的人，是否被他人挑衅，只要不构成正当防卫，都是民事侵权行为，只是根据过错原则分担法律责任。更何况本案的打人行为发生在行政行为中，在公权力领域，公权力的使用依照行政合法原则应当受到更多的限制；同样是打人行为，在民事领域认定是侵权行为；但是在行政行为中，国家公权力机关实施了打人行为，却不是一种行政侵权，属于双重认定标准。二、本案的打人行为也不能像“城管武江分局”所理解的应当定性为个人行为。首先不说法律、司法解释是如何确定行政行为和个人行为的界限。单就现实情况而言，不能上一秒认定执法人员是代表国家权力，下一秒发生打人情况时，就是赶紧变成私人行为，变成普通公民身份。如果可以这样任意一秒变身，是天使的时候就是代表国家，打人的时候立即变身私人行为，那么将使得国家机关工作人员的人身安全失去保障。那么刑法所规定的妨碍公务类的犯罪都将形同虚设。只要国家工作人员跟普通公民发生肢体冲突，就不再是国家工作人员，普通公民是不是打伤你，不用被冠以侵害双重法益，不用处比故意伤人更重的行政处罚或刑事处罚。三、我国对司法的基本要求是：以事实为基础，以法律为准绳。原审判决书在本院认为中的第9页倒数第三行、第二行写道：“城管武江分局”在日常动态巡查工作中当场依法纠正谢井娣在经营活动中，存在违法占道摆放物品的行为并无不妥。而在“依法纠正”过程中，打人行为去哪了。依照哪个法律规定可以在行使公权力时候打人了呢如果因为公民有错国家工作人员就可以打人，那么刑讯逼供就不会被放在司法改革的攻坚之处了。因此，谢井娣认为，原审法院对事实认定上故意回避粉饰，打人行为在本院认为部分只字不提，不管出于什么原因，这种判决书都是无法令人信服的。谢井娣认为对于证据确凿的打人行为，法院应当认定，并应当作出法律性质上的分析，而不是回避。如果原审法院有足够的审査，法官可以在判决书中阐明，对打人事件可以在本案判决当中只字不提理由.在行政执法过程中打人，可以与行使公权力行为割裂来看的话，法院的理由应当明确.故谢井娣请求二审法院就两个问题阐述清楚对于本案的打人行为的认定和定性.谢井娣认为在行政行为过程中暴力执法、故意人身攻击是具体行政行为违法。上诉请求：一、请求撤销韶关市曲江区人民法院（2016）粤0205行初19号判决书。二、请求确认“城管武江分局”的行政行为违法；三、请求判决理由“城管武江分局”赔偿谢井娣经济损失403870元；四、请求判令本案诉讼费由“城管武江分局”承担。
被上诉人“城管武江分局”辩称：一、“城管武江分局”在原审庭审时从未否认在责令“亚美靓汤”店店员停止违法摆放物品、占道经营的过程中，为避免伤及无辜，在制止店员暴力阻扰执法时与店员发生过肢体冲突，“城管武江分局”代理律师也未说过该冲突行为“应当定性为个人行为”，只是强调责令停止行为的行政行为与发生肢体冲突的行为是两个不同的行政行为，应当分别对待、分开处理，“城管武江分局”诉称的“本案的打人行为也不能像被上诉人律师所理解的应当定性为个人行为”与原审庭审事实不符。二、“城管武江分局”的工作人员没有侵犯谢井娣的人身权利，即使“城管武江分局”的工作人员在制止谢井娣店员暴力阻扰执法时与店员发生了肢体冲突，也不能由此认定“城管武江分局”责令“亚美靓汤”店停止违法行为的行政行为违法。由于本案谢井娣不是《国家赔偿法》第三条规定的人身权利受到侵犯的受害人。因此，原审法院审理查明冲突事件后，在“本院认为”不再提及肢体冲突问题并不违反法律规定。谢井娣反复强调“打人行为”并意图以此为由否定“城管武江分局”依职权责令其停止违法行为这一行政行为的合法性明显错误，人民法院应依法不予支持。三、谢井娣不再经营“亚美靓汤”店的行为与“城管武江分局”责令其停止违法行为、或“城管武江分局”的工作人员与其店员发生肢体冲突的行为无关，两者不存在关联，谢井娣请求“城管武江分局”赔偿其经济损失403870元不符合《国家赔偿法》第四条规定，人民法院依法应予驳回。综上所述，“城管武江分局”认为，原判认定事实清楚，适用法律正确、程序合法，请求二审法院驳回谢井娣的上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院另补充：一、谢井娣提供的视频光盘录像显示，事发当天，“城管武江分局”将谢井娣店铺前的伞拿上车；在店铺内有关人员用櫈子挥向店员，未见櫈子损坏情形。此外，该光盘未显示谢井娣有其他损失。二、本院二审询问时，当事人回答有关问题如下：“审：在冲突过程中都损坏了是吧？黄琳：损坏的是一部分，拿走遮阳伞、及门口的厨具。就是清单中入货价格单最后两页，炖炉、炒炉、洗手盆、部分餐具、碗碟、筷子这些，高压粉肠机一台70**元。审：被上诉人怎么看？邱志军：完全是他们虚构的。我们根本就没碰他们的这些东西包括店里的东西，连他们的碗碟都没碰过。审：现场冲突过程中有无损坏什么东西？邱志军：没有，反而我们的车是损坏了。审：上诉人说损坏了这些东西有什么证据？黄琳：当事人的陈述和视频。视频里面明显是执法人员拿起大理石櫈子向被害人砸去，那么这个櫈子也是损坏的，还有遮阳伞是直接拿走的。审：遮阳伞有没有在清单范围内？黄琳：没有。审：大理石櫈子呢？黄琳：有写。在厨具入货价格单，餐桌、餐椅8套。审：被上诉人，这个怎么看？邱志军：我们不否认在冲突过程中是用了他一张椅子，这个视频显示很清楚，但是这个椅子并没有损坏，视频显示得很清楚。”
本院认为：《中华人民共和国行政诉讼法》第二条第一款规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。”明确了公民、法人或者其他组织提起行政诉讼的前提，是依照“本法”并认为行政行为侵犯“其”合法权益，而不是行政行为侵犯“他人”的合法权益。因此，本案谢井娣起诉要求确认“城管武江分局”侵害其店员人身权利的诉讼请求，依法不予受理。由于谢井娣不是其起诉“城管武江分局”侵犯人身权利的受害人，谢井娣起诉其店员有关“人身权”被侵害的行政赔偿部分，既无要求确认违法之诉讼主体资格，即亦不符合《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款有关：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”的规定，依法应当驳回。对于谢井娣起诉提出其所经营的“亚美靓汤”店铺在“城管武江分局”执法过程中有无实施侵犯财产权和财产损失的问题，经查，除以视频所制光盘外，本案并无其他证据说明“城管武江分局”就谢井娣财产部分，实施了其他行政行为。如“本院另补充”一节所述，光盘显示“城管武江分局”将伞放上车的行为，属于行政强制行为，该行为不符合《中华人民共和国行政强制法》第十七条第（六）项、第（七）项、第（八）项有关：“行政实施行政强制措施应当依照下列规定……（六）制作现场笔录；（七）实施查封、扣押的，制作查封、扣押清单，查封、扣押清单一式二份，由当事人和行政机关分别保存；（八）现场笔录和清单由当事人、见证人和行政执法人员签名或者盖章，当事人不在现场或者当事人、见证人拒绝签名或者盖章的，应当在笔录中予以注明。”的规定，应当确认“城管武江分局”该行为程序不合法。但是，由于谢井娣起诉后在被告答辩前并未提出有关伞的赔偿请求，依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十五条有关：“起诉状副本送达被告后，原告提出新的诉讼请求的，人民法院不予准许，但有正当理由的除外。”的规定，对谢井娣有关伞的赔偿，本案不予审理。至于谢井娣起诉提出财产损失403，870元等问题，依照《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条有关：“原告在行政赔偿诉讼中对自已的主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据。”的规定，由于谢井娣没有提供证据证明现场实物中存在财产损失，而谢井娣提出其他有关事后的经营财产损失，不属于直接损失，因为本案“城管武江分局”处理的问题，是谢井娣占道经营问题，并未责令谢井娣停产停业，故谢井娣自行停产停业所产生的问题，不归责于“城管武江分局”的执法行为。依照《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（八）项有关：“侵犯公民、法人和其他组织的财产造成损害的，按照下列规定处理……（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。”的规定，谢井娣的该项请求依法应当驳回。
综上所述，谢井娣上诉部分有理，有理部分予以采纳；原判认定事实部分不清，不清部分予以纠正。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、撤销韶关市曲江区人民法院于2016年8月12日作出的（2016）粤0205行初19号行政判决。
二、确认韶关市城市管理行政执法局武江分局于2015年8月21日实施的强制扣伞行政行为程序违法。
三、驳回谢井娣的其他诉讼请求。
一、二审案件受理费共100元由韶关市城市管理行政执法局武江分局、谢井娣各负担50元。
本判决为终审判决。
审判长 万 靖
审判员 徐肇廷
审判员 李应富
二〇一六年十一月十四日
本
书记员 郑翠莹