浙江省瑞安市人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）温瑞刑初字第1850号
公诉机关浙江省瑞安市人民检察院。
被告人陈小春。因本案，于2013年12月12日被取保候审，2014年7月10日被刑事拘留，同年8月1日被逮捕。现羁押于温州市看守所。
辩护人陈荣杰，浙江智渊立道律师事务所律师。
被告人陈某甲。因本案，于2013年12月5日被传唤，次日被刑事拘留，2014年1月10日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。
辩护人林德洧，浙江安瑞律师事务所律师。
被告人杨某。因本案，于2013年12月10日被取保候审，2014年9月24日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。
辩护人林芳，浙江智渊立道律师事务所律师。
被告人ＸＸ。因本案，于2013年12月30日被刑事拘留，2014年1月30日被逮捕。现羁押于温州市看守所。
辩护人冯金伟，浙江玉海律师事务所律师。
被告人施明俊。因本案，于2013年12月5日被传唤，次日被刑事拘留，2014年1月10日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。
辩护人曹启练，浙江玉海律师事务所律师。
瑞安市人民检察院以瑞检金融刑诉（2014）1367号起诉书指控被告人陈小春、陈某甲、杨某、ＸＸ、施明俊犯生产、销售有毒、有害食品罪，于2014年9月24日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，2014年10月22日公开开庭审理了本案。瑞安市人民检察院指派检察员吴晓萍出庭支持公诉。被告人陈小春、陈某甲、杨某、ＸＸ、施明俊及辩护人陈荣杰、林德洧、林芳、冯金伟、曹启练到庭参加诉讼。瑞安市人民检察院于2014年12月19日、2015年4月13日二次建议本案延期审理，2015年1月19日、5月12日恢复审理。现已审理终结。
瑞安市人民检察院指控，1、2010年以来，被告人施明俊在网上搜索销量好的减肥药，委托广州的“小周”（另案处理）等人生产与畅销的减肥药相同品牌的减肥药“极速III清赘减肥胶囊”、“御秀堂养颜瘦身胶囊”、“瘦身总动员”、“LEXSCL胶囊”等，并通过其开设的“××小筑2010”、“XX清清”两个淘宝网店销售给陈小春等下家及广大消费者，销售金额达139万余元。2013年7月，被告人施明俊的妻子王某甲（另案处理）开始协助其通过淘宝网店销售减肥药。
2013年12月5日，公安民警对被告人施明俊及王某甲住处和仓库进行搜查，当场查获“极速III清赘减肥胶囊”、“抗脂减肥药”、“果蔬OB蛋白素-
数字减肥胶囊”等25种减肥药产品共计2832盒。经检测，“果蔬OB蛋白素-数字减肥胶囊”等14种减肥药产品中含有西布曲明等国家明令禁止的药物成份。
2、2008年以来，被告人ＸＸ伙同邵某乙（另案处理）从上家广州的“李某丙”（另案处理）等人处购进“奥莱斯特OB蛋白”、“苦瓜9快9”、“瘦得快”、“3天消腩”、“细腰瘦身”、“吸油素”、“日本速の纤瘦苹果醋”等各类在网上销量比较好的减肥药，通过其开设的“XXXX2004”、“XXX”两个网店出售给陈小春等下家以及广大消费者，销售金额达131万余元。
2013年12月30日，公安机关对被告人ＸＸ家进行搜查，当场查获“奥莱斯特OB蛋白”、“苦瓜9快9”、“瘦得快”、“3天消腩”、“细腰瘦身”、“吸油素”等20余种减肥药产品共计303盒。经检测，“排油9毛9力雪胶丸”等6种减肥药中检出含有西布曲明等国家明令禁止的药物成份。
3、2011年，被告人陈小春从ＸＸ的“XXXX2004”网店、施明俊的“××小筑2010”网店等处购进在网上销量比较好的“左旋肉碱”系列、“OB蛋白瘦身胶囊”、“日本绿素”等各类减肥药胶囊，并通过自己开设的“XX生活养生馆”淘宝网店转售给代理商以及广大消费者。
2012年8、9月份开始，被告人陈小春从“XX1987”、“XXXX2004”、“XX瘦身馆98”等网店购进大量的“3天消腩”、“OEM蓝色减肥药胶囊”、“OEM深绿白、绿色减肥药胶囊”等减肥药成品、半成品，再通过淘宝网店购进白色塑料药瓶、胶囊壳、胶囊填充板、压粉板、新型胶囊套装器、吹风机、SOS标签等材料，伙同其哥哥被告人陈某甲、其丈夫被告人杨某等人在浙江省苍南县钱库镇三小南路X号的家中对减肥药成品、半成品进行换装，重新包装成“SOS完美曲线”品牌的减肥药，并通过被告人陈小春的淘宝网店“XX生活养生馆”、被告人陈某甲的淘宝网店“XX色彩斑斓”销售给项某（另案处理）等代理商以及广大消费者，被告人杨某将从“XX1987”等淘宝网店购进的散装减肥药胶囊通过其淘宝网店“XX零售批发直销”转售给毕某（另案处理）等代理商及广大消费者。项某、毕某被查获后，现场从项某处扣押“SOS完美曲线”（已被项某换成“曲婷美”标签）减肥药产品，从毕某处扣押“瘦身燃脂超左旋”、“P57自然美莱减肥胶囊”减肥药产品。经检测，从项某处扣押的“曲婷美”减肥药中含有西布曲明等国家明令禁止的药物成份，从毕某处扣押的“瘦身燃脂超左旋”减肥药中检测出西布曲明、酚酞等国家明令禁止的药物成份。
经查，“XX生活养生馆”淘宝网店的销售金额达440万余元，“XX色彩斑斓”淘宝网店的销售金额达21万余元，“XX零售批发直销”淘宝网店的销售金额达47万余元，合计达508万余元。
对于上述指控事实，公诉机关提供相应证据，认定被告人陈小春、陈某甲、杨某、ＸＸ、施明俊的行为均已构成生产、销售有毒、有害食品罪，被告人陈某甲、杨某系从犯，被告人杨某能自首，被告人施明俊、ＸＸ、陈某甲归案后均能如实供述自己的罪行，应依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第一百四十一条、第二十五条、第二十七条、第六十七条第一款、第三款之规定予以惩处。
被告人陈小春辩称，销售金额没有那么多，因为淘宝上有一部分是刷信用的金额，对其他事实没有异议；被告人陈某甲辩称，2012年8月份自己还在上班，销售金额没有21万元，除了部分刷信用外，只有19万元左右，另外是与他们分开经营的；被告人杨某、ＸＸ对起诉书指控的事实无异议；被告人施明俊辩称，没有委托厂家生产，销售金额没有那么多。
辩护人陈荣杰的辩护意见是，第一、公诉机关提出淘宝刷信用的举证责任要被告人承担不能成立。现有证据证明在陈小春淘宝店里只有一部分的药品含有国家违禁品，不能将销售金额均认定犯罪金额。第二、陈小春属于主动投案。应认定自首，前后供述不一致，不能认定是恶意翻供。第三、五被告人的犯罪行为没有构成伤害的后果。第四、被告人犯罪主观恶性小，本罪的主观要件明知体现不明显。第五、本案的销售金额包含有刷信用金额和销售没有含违禁药品的减肥药的金额。建议法庭对交易金额进行校对。
辩护人林德洧的辩护意见是，一、被告人陈某甲和陈小春、杨某不属于共同犯罪，属于上下级的经商关系。因为证实他们共同犯罪的证据只有三被告人的陈述和辩解以及李某甲的证言等言词证据，属于证据不足。二、被告人陈某甲犯罪情节不属于有其他特别严重情节。因陈某甲只是对XX色彩斑斓销售的金额负责，不足20万，其中检测出来一部分是没有毒，应该予以扣除。被告人提出19万应予认定。三、被告人犯罪主观恶性小，认罪态度好，没有造成人身伤害后果，家庭生活困难。综上，被告人陈某甲不属于共同犯罪，建议在五年以下量刑。
被告人林芳的辩护意见是，第一、不能把所有销售减肥药的交易金额都认定为被告人杨某的犯罪金额。杨某开始犯罪的时间起诉书指控在2012年8、9月份，被告人供述是在2013年3月份开始销售减肥产品。2012年8、9月份到2013年期间交易金额不能作为被告人的犯罪金额。第二、杨某系从犯、有自首情节，危害后果较轻。第三、杨某、陈小春系夫妻，均羁押在看守所，家中有小孩，有父母，建议对杨某从轻处罚。在三年以下量刑并适用缓刑。
辩护人冯金伟的辩护意见是，起诉书指控被告人ＸＸ销售金额为131万缺乏证据。1、现有证明被告人销售金额为131万的证据是淘宝交易记录、银行交易记录、电子数据、ＸＸ的供述。但检验报告得出只有6种减肥药含有国家违禁品，而搜查笔录证实减肥药有20多种，公诉机关不能把131万全部认定为ＸＸ的犯罪金额。应当剔除不含国家禁止药物成分的部分。2、被告人如实供述自己的犯罪事实，认罪态度好，平时表现好，愿意退出非法所得，有悔罪表现，被告人文化程度低，法律意识淡薄，对西布曲明的副作用及国家禁止药物不清楚，主观恶性较轻。3、销售的减肥药副作用小，社会危害性小，家庭属于社区贫困户，有两个小孩，老人身体不好。综上，恳请给予减轻处罚。
辩护人曹启练的辩护意见是，第一、本案存在法条竞合，要特别法条优先于普通法条。被告人的行为可以适用生产、销售不符合安全标准的食品罪。另外还符合非法经营罪。第二、检测报告仅仅是抽样的方式，这种检测方式不科学也不严谨。第三、公诉机关指控所有的减肥药都含有西布曲明证据不足，起诉书表述两个淘宝网店销售金额是139万，没有证据证明139万就是销售含有西布曲明减肥药的金额。在证据不足的前提下，要疑罪从无作出有利于被告人的情节。第四、五被告人明确知道西布曲明药名是不符合客观的。被告人施明俊只有销售行为。第五、被告人如实交代犯罪事实。综上，建议对定性及犯罪金额予以考虑。给予最大程度的从轻处罚。
经审理查明，1、2010年以来，被告人施明俊在网上搜索销量好的减肥药，委托广州的“小周”（另案处理）等人生产与畅销的减肥药相同品牌的减肥药“极速III清赘减肥胶囊”、“御秀堂养颜瘦身胶囊”、“瘦身总动员”、“LEXSCL胶囊”等，并通过其开设的“××小筑2010”、“XX清清”两个淘宝网店销售给陈小春等下家及广大消费者，销售金额达139万余元。2013年7月，被告人施明俊的妻子王某甲（另案处理）开始协助其通过淘宝网店销售减肥药。
2013年12月5日，瑞安市公安局民警依法对温州市鹿城区下吕浦X区柳园组团XX幢XXX室进行搜查，当场抓获被告人施明俊及王某甲，并在XXX室及附近的南浦街道王之花苑X幢X单元XXX室的仓库内查获“极速III清赘减肥胶囊”、“抗脂减肥药”、“果蔬OB蛋白素-
数字减肥胶囊”等25种减肥药产品共计2832盒。经检测，“果蔬OB蛋白素-
数字减肥胶囊”、“US.Hoodia”、“绿尼软胶囊”、“极速III号”、“绿婷牌绿婷减肥胶囊”等14种减肥药产品中含有西布曲明等国家明令禁止的药物成份。
认定上述事实的证据有：1）被告人施明俊的供述，供认在明知减肥药中含有“西布曲明”的成分，人吃了后会出现口干舌燥、失眠等症状，仍从上家“小周”等人处订购销量好的“御秀堂”、“果然瘦身”等减肥药放在“XX清清”、“××小筑2010”两个淘宝网店售卖，两个网店售卖的金额达150余万元，其中其妻子王某甲是2013年7、8月份开始在网上帮忙售卖减肥药的事实。
证人王某甲的证言，证实自己丈夫施明俊在温州鹿城区下吕浦X区柳园的家中通过淘宝网店售卖假减肥药，自己于2013年7、8月份开始帮助施明俊在网上售卖减肥药。
证人张某甲的证言，证实2013年9月2日向“XX清清”网店购买过“魔力溶脂美颜素”减肥药胶囊，吃了后会口干、难以入睡。
证人崔某的证言，证实从“XX清清”的淘宝店购买过皇冠特价新西兰seido减肥斯达新西兰圣代减肥药胶囊三次。
证人张某乙的证言，证实替朋友赵某乙于2013年8月份在淘宝网上购买过减肥药产品。
2）搜查笔录，证实公安人员于2013年12月5日11时对温州市鹿城区下吕浦X区柳园组团XX栋XXX室进行搜查，当场查获施明俊、王某甲，发现王某甲正在淘宝网上销售各式各样的减肥药品。对该台电脑主机予以扣押。并对王之花苑X栋X楼XXX室施明俊的仓储地点进行搜查。查获“极速III清赘减肥胶囊”、“抗脂减肥药”等25种药品，计2832盒，手机一只、SIM卡一张，并予以扣押。
3）浙江省食品药品检验研究院检验报告书，证实对扣押的25种药品进行检验，其中有14种减肥药产品中含有西布曲明等国家明令禁止的药物成份。
4）淘宝交易清单、光盘一张，证实从被告人施明俊开设的网店“××小筑2010”网店导出从2010年5月至2013年9月的销售减肥药记录金额为人民币658587元，“XX清清”网店导出从2010年1月至2013年8月的销售减肥药记录金额为人民币949924元，二个淘宝网店销售笔数为5930笔。每笔邮费为15元计算，二个淘宝网店销售金额计人民币1608511元，邮费计人民币213120元。减除邮费，被告人施明俊的网店销售金额为人民币1395391元。
5）照片，证实被告人施明俊开设的“XX清清”网店所销售的减肥药图片和查扣的25种减肥药胶囊及相应的快递单等情况。
6）“XX清清”淘宝网店旺旺界面截图、广告宣传截图、评价截图，证实被告人施明俊在“XX清清”淘宝店里对减肥药产品进行宣传、售卖的情况。其中有顾客的评价中提到减肥产品吃了后有“不易入睡、口干、拉肚子”等副作用。
7）收件人地址截图、家中开淘宝店照片、仓库照片、快递单照片，证实王某甲、施明俊售卖减肥药的情况。
8）中通快递单及淘宝购物记录，证实公安民警通过“XXXXX”淘宝账号并以吴某为收货人向被告人施明俊开设的“××小筑2010”购买四种减肥药产品。
上述被告人施明俊的供述、证人证言、检验报告书、淘宝交易清单等证据能相互印证，足以认定被告人施明俊销售含有西布曲明等国家明令禁止的减肥药。但公诉机关指控被告人施明俊销售金额全部为含有西布曲明药物成份的认定，证据不足，不予支持。被告人施明俊对犯罪金额的辩解以及辩护人曹启练提出销售金额139万余元不能作为认定被告人施明俊犯罪金额的辩护意见，均予以采纳。
2、2008年以来，被告人ＸＸ伙同邵某乙（另案处理）从上家广州的“李某丙”（另案处理）等人处购进“奥莱斯特OB蛋白”、“苦瓜9快9”、“瘦得快”、“3天消腩”、“细腰瘦身”、“吸油素”、“日本速の纤瘦苹果醋”等各类在网上销量比较好的减肥药，通过其开设的“XXXX2004”、“XXX”两个网店出售给陈小春等下家以及广大消费者，销售金额达131万余元。
2013年9月，常山县公安局将从“XXXX2004”网店购买的“苹果醋减肥咀嚼片”减肥药产品抽样送检，检出“苹果醋减肥咀嚼片”含西布曲明等国家明令禁止的药物成份。
2013年12月30日，瑞安市公安局对江苏省盐城市滨海县东坎镇银厦广场XX幢XXX室被告人ＸＸ的家进行搜查，当场查获被告人ＸＸ，并在其家中查获“奥莱斯特OB蛋白”、“苦瓜9快9”、“瘦得快”、“3天消腩”、“细腰瘦身”、“吸油素”等20余种减肥药产品共计303盒。经检测，“排油9毛9力雪胶丸”、“Botanicalslimming”、“3天消腩”、“苦瓜9快9俏佳人胶囊”、“美颜瘦身营养素”、“苹果醋减肥咀嚼片”等6种减肥药中检出含有西布曲明等国家明令禁止的药物成份。
认定上述事实的证据有：1）被告人ＸＸ的供述，供认上述犯罪事实，并供述伙同XXX通过开设淘宝网店销售“日本速の纤瘦”、“苦瓜9快9俏佳人”、“吸收素”、“青秀婷”、“细腰消腩丸”、“三天消腩”等减肥药，其明知减肥药中含有西布曲明等违禁成分，减肥药吃了后令人口干舌燥、失眠等，后公安机关从其家中搜出20多种减肥药。经辨认后，“XXXX2004”网店的销售金额为138万多元，“XXX”网店的销售金额为18万多元。
2）证人罗某的证言，证实2013年9月23日和10月8日根据公安机关的安排，二次向“小脸红红2014”网店购买八种减肥药的事实。
证人陈某乙的证言，证实2013年10月10日向“小脸红红2014”网店购买一瓶“3天消腩”减肥药，吃了后觉得喉咙不舒服，出现口干、舌燥及失眠等症状，吃了一半就停止的事实。
证人王某乙的证言，证实2013年9月17日向“小脸红红2014”网店购买一瓶减肥药，吃了后觉得喉咙不舒服，出现口干、舌燥等情况的事实。
证人殷某的证言，证实从“XXXX2004”网店进了500盒左右的“多美妮佳苹果醋减肥咀嚼片”和250盒左右的“立普婷牌妙姿李果脯”，组成套装（2盒咀嚼片加1盒果脯）在网上销售，当时店主ＸＸ提供了合格证、许可证等相关证明。
证人朱某的证言，证实其从“XXXX2004”ＸＸ的网店进了“巴西瘦身咖啡”、“酷秀系列三件宝”、“酷秀排脂”、“酷秀瘦得快”、“博美堂左旋肉碱”、“清秀亭细腰消腩丸”、“肯定365美味瘦身咖啡”等减肥药放在自己的网店售卖。
3）扣押清单，证实扣押被告人ＸＸ处的广州微笑生物化工等伪造证明30张、伪造的防伪码2张、快递单、防伪码标签、减肥药35盒、电脑主机1台、相机SD内存卡一张。
4）照片，证实扣押被告人ＸＸ销售的减肥药、快递单、伪造的基因生物科技有限公司法人委托书。
5）关于苹果醋咀嚼片来源的说明，证实常山县公安局分别于2013年9月23日和2013年10月8日在ＸＸ开设的“XXXX2004”网店购买了两瓶苹果醋咀嚼片。
6）登记保存清单，证实常山县公安局登记保存罗某所持有的“Leptin减肥咖啡”四盒、“酷秀瘦身减肥咖啡”四盒、“日本速の纤减肥胶囊”四盒、“柳之美瘦身咖啡”四盒。
7）交易记录，证实被告人ＸＸ开设的“XXXX2004”淘宝店销售苹果醋减肥片（即日本速の纤瘦减肥多美妮佳减肥片）的交易情况。
8）“XXXX2004”网店上架商品罗列截图，证实“XXXX2004”网店产品上架图，有“左旋肉碱”、“苦瓜清脂素”、“苹果醋减肥咀嚼片”等。
9）瑞安市公安局民警通过网购“XXXX2004”减肥药产品的快递单记录及淘宝交易记录，证实2013年10月19日、10月31日购买减肥药进行检测的证据。
10）搜查笔录，证实公安局民警于2013年12月30日16时对江苏省盐城市滨海县东坎镇银厦广场XX幢XXX室进行搜查，现场查获电脑主机一台、20余种减肥药303盒。
11）检验检测协议，证实从被告人ＸＸ处扣押的“苹果醋减肥咀嚼片”等减肥药交由浙江省食品药品检验研究所检测。
12）浙江省食品药品检验研究院报告，证实从被告人ＸＸ处扣押的17种减肥药中有6种检出含有西布曲明等国家明令禁止的药物成份。
13）淘宝交易记录清单，证实ＸＸ的“XXXX2004”淘宝网店销售各类减肥药品的销售金额为1383086.89元，从“XXX”网店中销售各类假减肥药，金额为18万多元。两个淘宝网店销售假减肥药的金额计1567414元。因该销售数额需剔除邮费249510元，被告人ＸＸ销售数额为1317904元。
上述被告人ＸＸ的供述、证人证言、扣押清单、淘宝交易记录清单、检验报告书等证据能相互印证，足以认定被告人ＸＸ销售含有西布曲明等国家明令禁止的减肥药。但公诉机关指控被告人ＸＸ销售金额全部为含有西布曲明药物成份的认定，证据不足，不予支持。辩护人冯金伟提出销售金额131万余元不能作为被告人ＸＸ犯罪数额的辩护意见予以采纳。
3、2011年，被告人陈小春从ＸＸ的“XXXX2004”网店、施明俊的“××小筑2010”网店等处购进在网上销量比较好的“左旋肉碱”系列、“OB蛋白瘦身胶囊”、“日本绿素”等各类减肥药胶囊，并通过自己开设的“XX生活养生馆”淘宝网店转售给代理商以及广大消费者。
2012年8、9月份开始，被告人陈小春从“XX1987”、“XXXX2004”、“XX瘦身馆98”等网店购进大量的“3天消腩”、“OEM蓝色减肥药胶囊”、“OEM深绿白、绿色减肥药胶囊”等减肥药成品、半成品，再通过淘宝网店购进白色塑料药瓶、胶囊壳、胶囊填充板、压粉板、新型胶囊套装器、吹风机、SOS标签等材料，伙同其哥哥被告人陈某甲、其丈夫被告人杨某等人在浙江省苍南县钱库镇三小南路X号的家中对减肥药成品、半成品进行换装，重新包装成“SOS完美曲线”品牌的减肥药，并通过被告人陈小春的淘宝网店“XX生活养生馆”、被告人陈某甲的淘宝网店“XX色彩斑斓”销售给项某（另案处理）等代理商以及广大消费者，被告人杨某将从“XX1987”等淘宝网店购进的散装减肥药胶囊通过其淘宝网店“XX零售批发直销”转售给毕某（另案处理）等代理商及广大消费者。项某、毕某被查获后，现场从项某处扣押“SOS完美曲线”（已被项某换成“曲婷美”标签）减肥药产品，从毕某处扣押“瘦身燃脂超左旋”、“P57自然美莱减肥胶囊”减肥药产品。经检测，从项某处扣押的“曲婷美”减肥药中含有西布曲明等国家明令禁止的药物成份，从毕某处扣押的“瘦身燃脂超左旋”减肥药中检测出西布曲明、酚酞等国家明令禁止的药物成份。
经查，“XX生活养生馆”淘宝网店的销售金额达440万余元，“XX色彩斑斓”淘宝网店的销售金额达21万余元，“XX零售批发直销”淘宝网店的销售金额达47万余元，合计达508万余元。
2013年12月10日，被告人杨某向公安机关投案自首，2013年12月12日，被告人陈小春向公安机关主动投案。
认定上述事实的证据有：1）被告人陈小春在侦查阶段的供述，供认伙同陈某甲、杨某、李某甲通过淘宝网店购买减肥药及胶囊、药瓶、标签等制售假减肥药SOS放在淘宝网店售卖，三个淘宝网店为“XX色彩斑斓”、“XX生活养生馆”、“XX零售批发直销”，三个网店共同挂在网上，账目不分，共同通过李某甲的账号购买原材料的犯罪事实，且供认其网店“XX生活养生馆”销售假减肥药的总金额为480多万元，但辩称里面有部分是刷信誉的金额，应扣除销售正规减肥药的金额、邮费、参加淘宝推广的佣金等。
被告人陈某甲在侦查阶段的供述，供认陈小春从淘宝网上购进减肥药胶囊、药瓶、垫片、标签等原料，自己伙同陈小春、杨某、李某甲在钱库镇三小南路X号的家中制售SOS减肥药放在淘宝网上进行售卖，自己通过个人开设的“XX色彩斑斓”网店售卖减肥药达23万元，其中4万元系刷信誉的犯罪事实。
被告人杨某的供述，供认伙同陈小春、陈某甲通过李某甲的账户购进减肥药，然后在三小南路的家中包装成SOS减肥药在三个人的淘宝网店进行售卖。其中其售卖的大部分是散装的减肥药胶囊。大部分是陈小春包装的，自己和陈某甲、李某甲也有参与，但次数较少。
2）证人李某甲的证言，证实在苍南县钱库镇三小南路X号自己家中帮家里人卖减肥药胶囊，因不懂电脑，卖减肥药的事情是我女儿陈小春和儿子陈某甲在操作，陈小春是通过家里的电脑把这些进来的减肥药卖到外面，自己在旁边打杂，帮帮忙。当有货的时候，帮忙收一下。
证人高某的证言，证明陪同杨某到公安机关投案自首。
证人项某的证言，证实从陈小春、陈某甲处购买的将近3万元的SOS减肥药，大概有5万粒，卖掉了一部分，现在剩下的减肥药胶囊提交给公安机关。
证人赵某甲、李某乙的证言，证实向陈小春的淘宝店购买了减肥药，赵某甲还证实自己购买一瓶减肥瘦身产品价格为68元。
证人邵某甲、宋某的证言，证实他们从陈小春的淘宝店购买减肥药，吃了后出现口干舌燥、失眠等症状。
证人陈某丙、曾某、徐某、王某丙的证言，证实他们从陈小春的淘宝网店购买过SOS或者左旋肉碱或者苦瓜清脂素等减肥药的事实。
证人毕某的证言，证实其从“XX零售批发直销”网店购买“瘦身燃脂超左旋”、“P57自然美莱减肥胶囊”共计6000粒的事实。
3）搜查笔录，证实公安民警于2013年12月5日10时30分对苍南县钱库镇三小南路X号进行搜查，发现位于X楼陈某甲房间内有一台台式电脑，电脑网页正处于网店经营状态，该电脑被提取相关电子数据，予以扣押，在二楼房间，发现陈某甲2只手机，予以扣押。现场搜查过程中，有视频拍摄及相关照片同步取证，并传唤陈某甲。
4）扣押清单、接受证据清单，证实从陈某甲处扣押黑色电脑主机1台、手机4只、兴业银行卡1张、浙江农村信用社卡1张、工商银行卡（理财金）1张、工商银行卡（商人卡）1张、工商银行卡（公积金）1张、工商银行卡1张、建设银行卡（买特网）1张、建设银行卡1张、农业银行卡1张、陈某甲身份证2张、陈某甲驾驶证2张。从陈小春处扣押黑色电脑主机1台，从杨某处扣押黑色电脑主机1台，陈小春提供黑色COKI牌手机一部。
5）检验检测协议，证实从项某处扣押的“曲婷美减肥药”，从毕某处扣押的“瘦身燃脂超左旋”（红色）、“自然美莱减肥胶囊”（绿色）委托浙江省食品药品监督管理局进行检测。
6）浙江省食品药品检验研究所检测报告，从毕某处提取的样品“瘦身燃脂超左旋”中检测出西布曲明、酚酞，“自然美莱减肥胶囊”中未检出。该两种减肥药均没有批准文号，系散装的胶囊。毕某系杨某的下家。从项某处提取的样品“曲婷美”中检测出西布曲明。该“曲婷美”没有标注批准文号。项某系陈小春与陈某甲的下家。
7）银行卡交易明细清单，证实被告人陈某甲、杨某牡丹灵通卡账户明细清单。
8）光盘二张，证实陈某甲的“XX色彩斑斓”网店2013年1月6日至2013年11月24日的支付宝交易记录，其中减肥药交易金额为239332元，交易次数为1350次，每次邮费15元计算，减去邮费20250元，销售数额为21万余元。
杨某的“XX零售批发直销”网店2013年3月18日至11月24日的销售清单，销售金额达476584元，交易共计236次，每次邮费15元计算，减去邮费3540元。销售数额为47万余元。
陈小春的淘宝账户名“XXXXX”从2011年3月18日至2013年12月1日，销售减肥药的金额为4966405元，交易次数达37264次，每次邮费15元计算，减去邮费558960元。销售数额为440万余元。
上述三个淘宝网店销售的金额合计为508万余元。
上述被告人陈小春、陈某甲在侦查阶段的供述和被告人杨某的供述、证人李某甲等人的证言、检验报告书、淘宝交易记录能相互印证，证实被告人陈小春、陈某甲、杨某合伙共同生产、销售减肥药。因此被告人陈小春、陈某甲相关辩解没有共同经营的意见以及辩护人林德洧、林芳提出认定三被告人共同经营证据不足的辩护意见均不予采纳。公诉机关指控被告人陈小春、陈某甲、杨某销售金额全部为含有西布曲明药物成份的认定，证据不足，不予支持。辩护人陈荣杰、林德洧、林芳提出相关销售金额的辩护意见均予以采纳。
证实本案事实的证据还有：指定管辖决定书，证实本案由温州市公安局指定瑞安市公安局办理；移送案件通知书，证实苍南县公安局将被告人杨某一案移送给瑞安市公安局办理；国家食品药品监督管理总局关于发布保健食品中可能非法添加的物质名单（第一批）的通知，证实西布曲明在声称减肥功能产品中可能被非法添加；国家食品药品监督管理总局《关于停止生产销售使用西布曲明制剂及原料药的通知》，证实使用西布曲明可能增加严重心血管风险，减肥治疗的风险大于效益，决定停止西布曲明制剂和原料药在我国的生产、销售和使用，撤销其批准证明文件，已上市销售的药品由生产企业负责召回销毁；抓获经过、户籍证明，证实五被告人的归案时间和身份事实。
本院认为，“西布曲明”被国家明文禁止生产、销售和使用，作为药物，系用于人体治疗的药品，被禁止添加在食品中。被告人陈小春、陈某甲、杨某、施明俊、ＸＸ结伙生产、销售明知掺有西布曲明有毒、有害的非食品原料的食品，其行为均已触犯刑律，构成生产、销售有毒、有害食品罪。公诉机关指控五被告人犯罪的罪名成立。但指控有其他特别严重情节不当，应予以纠正。辩护人曹启练提出对被告人施明俊有关定性的辩护意见不予采纳。辩护人林德洧提出被告人陈某甲不属于有其他特别严重情节的辩护意见予以采纳。被告人陈小春到公安机关投案，但没有如实供述，不能认定自首。辩护人陈荣杰提出被告人陈小春属自首的辩护意见不予采纳。在被告人陈小春、陈某甲、杨某共同犯罪中，被告人陈小春为主犯，被告人陈某甲、杨某系从犯，被告人杨某具有自首情节，依法对被告人陈某甲、杨某从轻处罚；被告人施明俊、ＸＸ、陈某甲归案后能如实供述自己的罪行，依法均可从轻处罚；五辩护人提出对五被告人相应从轻处罚的辩护意见均予以采纳。但辩护人林芳提出对被告人杨某适用缓刑的辩护意见，不予采纳。为严明国法，惩罚犯罪，维护社会主义市场经济秩序，根据五被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人陈小春犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币30000元。罚金限本判决生效后十日内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年7月10日起至2019年1月9日止）。
二、被告人陈某甲犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币20000元。罚金限本判决生效后十日内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年12月5日起至2016年6月4日止）。
三、被告人杨某犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币20000元。罚金限本判决生效后十日内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年9月24日起至2016年9月23日止）。
四、被告人ＸＸ犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币30000元。罚金限本判决生效后十日内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年12月30日起至2017年12月29日止）。
五、被告人施明俊犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币30000元。罚金限本判决生效后十日内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年12月5日起至2017年12月4日止）。
六、随案移送的作案工具电脑主机3台、手机4部予以没收，上缴国库；银行卡、药品（见清单），SD卡、SIM卡各一张，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 蔡邦建
人民陪审员 李熊熊
人民陪审员 唐敬英
二〇一五年六月三日
书 记 员 陈杨杰