福建省龙岩市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）岩刑终字第240号
原公诉机关连城县人民检察院。
上诉人（原审被告人）邱某甲，男，1972年5月29日出生于福建省连城县，初中文化，农民，住连城县。因本案于2014年7月9日被刑事拘留，同年7月18日变更为取保候审。现在家候审。
辩护人巫颖禄，福建金磊律师事务所律师。
连城县人民法院审理连城县人民检察院指控原审被告人邱某甲犯故意毁坏财物罪一案，于2015年6月11日作出（2015）连刑初字第106号刑事判决。原审被告人邱某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。龙岩市人民检察院指派检察员邓隆基、张丽琴出庭履行职务。上诉人邱某甲及其辩护人巫颖禄到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决查明：2011年3月至4月间，被告人邱某甲为发展茶叶生产，未经岗头村山场承包人吴某甲同意，雇请张某某用挖掘机在连城县罗坊乡坪上村与岗头村交界的“鸡笼里”山场，自上而下开挖平台毁林作业。山场位于连城县罗坊乡2006年“二类调查”林业基本图岗头村11林班9大班3、4小班。2011年4月底，连城县罗坊林业站发现后，由连城县林业执法大队予以制止。2012年元月16日，连城县罗坊林业站将该案移送连城县公安局北团森林派出所处理。2012年6月7日，连城县公安局决定对被告人邱某甲以涉嫌非法占用农用地罪立案侦查。2013年6月12日，福建鼎力司法鉴定中心作出（2013）林鉴字第154号《鉴定意见书》及其补充说明，结论为：毁坏林地山场面积为45.1亩，毁坏幼树为2164株。2013年6月28日，连城县公安局决定对被告人邱某甲以涉嫌故意毁坏财物罪立案侦查。案发后，被告人邱某甲在被毁坏山场改种植了桂花树。2014年7月17日，被害人吴某甲对被告人邱某甲的行为表示谅解。2015年2月2日，被告人邱某甲与被害人吴某甲达成协议书，被害人吴某甲将本案在内的山场租给被告人邱某甲经营使用，租赁期限自2012年度开始，被告人邱某甲支付了自2012年度始共三年度租金6000元。2012年5月25日，被告人邱某甲在接受第一次询问时，如实交代了本案开挖山场的主要事实。2014年7月9日，被告人邱某甲到连城县公安局森林分局投案。2015年4月18日，福建鼎力司法鉴定中心出具闽（2013）林鉴字第154号鉴定意见书的《补充鉴定》，结论为：连城县罗坊乡“鸡笼里”山场在岗头村11林班9大班3、4小班境内，开挖平台与平台之间斜坡处保留幼树的数量为327株，原小路面积为55平方米，应扣除毁坏幼树数量为4株。被告人邱某甲毁坏幼树数量为2164株-327株-4株=1833株。被告人邱某甲毁坏林地同时毁坏了专门用于国家森林资源清查的省级样地1个，面积1亩。
上述事实，有公诉机关、被告人提供的下列证据证实：1、连城县公安局出具《立案决定书》。2、2004年10月28日连城县林业局出具的《林权证》、2013年5月20日、2014年7月15日罗坊林业站出具的《山林权属证明》。3、连城县公安局《关于提请许可对县十六届人大代表邱某甲依法采取强制措施的报告》、连城县人大常委会文件《关于许可对连城县第十六届人大代表邱某甲采取强制措施并暂时停止执行代表职务的决定》。4、2012年5月24日罗坊林业站出具的《证明》。5、2014年7月10日连城县罗坊林业站出具的《证明》。6、连城县人民政府会议纪要《关于加快罗坊万亩高山优质茶基地项目建设有关问题的会议纪要》（（2005）22号）。7、连城县罗坊林业站出具的《关于县万亩茶场规划范围等问题的情况说明》。8、连城县罗坊林业站出具的《情况说明》、2014年6月28日连城县罗坊林业站出具的《证明》。9、连城县林业局出具的《关于破坏省级样地的后果》。10、《罗坊乡坪上村党建示范村现场办公会议纪要》、《为了扩大开发长岭上茶园的会议纪要》、《投资开发茶园意向书》、邱某甲出具的《开荒种茶情况说明》。11、2013年6月27日邱某甲出具的《开荒种茶情况说明》。12、2013年5月22日连城县公安局罗坊派出所出具的邱某甲《户籍证明》。13、连城县公安局森林分局出具的《到案经过》。14、2014年7月9日连城县公安局森林分局出具的《违法犯罪前科查证经过》。15、证人吴某甲提供的存款明细帐。16、证人吴某甲出具的谅解书。17、证人吴某甲的证言。18、吴某乙的证言。19、吴某丙、邱某乙、吴某丁的证言。20、张某某的证言。21、吴某戊、吴某己的证言。22、吴某庚的证言。23、邱某丙、邱某丁、罗某甲、罗某乙的证言。24、罗某丙的证言。25、邱某戊的证言。27、罗某丁、赖某某、胡某某的证言。28、华某某的证言。29、邹某某、方某某、罗某戊的证言。2012年春种的桂花树。30、吴某辛、邱某己的证言。31、被告人邱某甲的供述和辩解。32、2013年6月12日，福建鼎力司法鉴定中心作出（2013）林鉴字第154号《鉴定意见书》及其补充说明。34、勘验、检查笔录及现场照片。35、被告人邱某甲提供的2015年2月2日与吴某甲签订的协议书。
被告人的辩护人巫颖禄出示证据有：连城县森林资产评估中心的认定意见书。被告人邱某甲提供证据还有：连城新宇测量有限责任公司出具的《测绘报告》。
原审判决认为，被告人邱某甲未经岗头村山场承包人吴某甲同意，擅自雇请他人到罗坊乡岗头村“鸡笼里”山场毁林作业，毁坏幼树1833株，数额巨大，其行为已构成故意毁坏财物罪。公诉机关指控的事实和罪名成立。案发后，被告人邱某甲主动投案，且如实供述自己的罪行，属自首，可以从轻或者减轻处罚；被告人邱某甲与被害人吴某甲就毁坏山场达成租赁协议并取得被害人吴某甲的谅解，可予酌情从轻处罚；被告人邱某甲是在当地政府号召发展茶叶生产的情况下毁坏林木财物，且在被毁坏林地种植经济林木，恢复一定植被，可予酌情从轻处罚，决定对被告人邱某甲减轻处罚。福建鼎力司法鉴定中心关于被毁坏幼树株数的司法鉴定，鉴定机构和人员具有鉴定资质，且具有其合理和科学性，可作本案定案依据。连城县森林资产评估中心关于毁坏山场面积的认定意见和被告人邱某甲提供的《测绘报告》均不属司法鉴定，况且被告人邱某甲提供的《测绘报告》仅对平台予以测绘，对于毁坏的间隔带没有测绘，该两份证据均不能作为定案依据。被告人邱某甲和辩护人认为福建鼎力司法鉴定中心关于毁坏林地面积及幼树株数的鉴定属委托程序违法，不具有合理性、科学性、客观性的意见，不予采纳。毁坏森林资源林木这一财物与毁坏所有人的其他一般财物有其不同，被告人邱某甲的行为除毁坏林木财物本身外，还同时毁坏林地、植被、物种，甚至局部地区的生态。况且本案罪名属公诉案件，不属自诉案件，被告人邱某甲的辩护人认为本案应尊重私权自治而不应追究被告人刑事责任的意见，没有法律依据。据被告人邱某甲犯罪情节、悔罪表现，对其适用缓刑不致再犯罪的可能，且对其所居住社区没有重大不良影响，可对其适用缓刑。据此，判决：
被告人邱某甲犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
宣判后，原审被告人邱某甲不服，提出抗诉。
上诉人邱某甲上诉称：1、福建鼎力司法鉴定中心出具的《司法鉴定书》因不具备科学性、合理性与客观性不能采用，而《补充鉴定》违反法定程序，内容错误百出，不能作为定案的依据。2、侦查机关在审判阶段无任何法律依据自行补充侦查、委托鉴定机构作出鉴定，原审判决违反法定程序。3、原审判决对上诉人提出的《现场勘验申请书》不予理会，影响了判决的客观性与公正性，导致认定结论和审判错误。请求二审法院撤销原判，改判上诉人无罪。
辩护人巫颖禄的辩护意见为：1、《司法鉴定书》和《补充鉴定》在鉴定方法、采用依据等方面存在矛盾，所得出的鉴定意见不具有客观性、科学性和合理性。2、侦查机关在法庭审理阶段再行补充侦查调取证据并委托补充鉴定属程序违法。3、原审判决对上诉人及辩护人的《现场勘验申请》不予理会，剥夺了上诉人的诉讼权利。
二审诉讼期间，上诉人提供录音光盘一张，主张在本案第一次庭审后侦查机关违反法定程序调取的本案案发现场道路情况的证言。上诉人的辩护人提交快递回执一份，证明在原审诉讼期间辩护人向法庭提交现场勘验申请书，但原审法院未予理会也未告知理由。
经质证，公诉机关认为：上诉人提交的证据系上诉人直接向证人套取证言没有法律依据，其在取保候审期间的该行为违反取保候审的有关规定。
公诉机关向本院提交讯问上诉人邱某甲的笔录一份。经质证，上诉人邱某甲及其辩护人没有异议。
本院认为，上诉人提交的证据属视听资料，不符合最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》中有关视听资料的规定，依法不能作为定案的根据。上诉人的辩护人提供的证据与原审卷宗中的《现场勘验申请书》可以相互印证，证明上诉人的辩护人的主张。公诉机关提供的证据来源合法，原审被告人邱某甲及其辩护人对证据的合法性没有异议，本院依法予以认定。综上，对本案事实，二审作与原审相同的事实认定。
本院认为，上诉人邱某甲未经岗头村山场承包人吴某甲的同意，擅自雇请他人在吴某甲承包经营的“鸡笼里”山场毁林作业，毁坏他人所有的幼树达1833株，数额巨大，其行为已构成故意毁坏财物罪，原审判决定性准确。上诉人及其辩护人上诉认为，《关于闽鼎（2013）林鉴字第154号＜鉴定意见书＞的补充鉴定》（以下简称“补充鉴定”）存在程序违法、内容不具有客观性、科学性和合理性的上诉理由，经审查认为：首先，在原审第一次庭审时，上诉人对原闽鼎（2013）林鉴字第154号《司法鉴定意见书》进行质证时表示没有异议；其次在第一次庭审中鉴定人员对原鉴定意见出庭作证，就存在的不足作了说明。基于对被告人权益的保护，侦查机关根据鉴定意见中存在的不足，委托鉴定机构就鉴定意见中存在的问题进行补充鉴定，作为需要补充提供给法庭的证据材料，且补充鉴定也经过了庭审质证。上诉人及其辩护人认为补充鉴定程序违法的理由不能成立；第三，北团森林派出所出具的《邱某甲拒绝到派出所作询问笔录的说明》可以证明，是上诉人自己不根据侦查机关的要求接受侦查机关的讯问，放弃了自己的权利，故其认为未告知补充鉴定结论的理由不能成立；第四，本案系在对原闽鼎（2013）林鉴字第154号《司法鉴定意见书》及其补充说明进行庭审质证中发现存在不足而进行的补充鉴定，上诉人及其辩护人认为应当重新鉴定的意见不能成立。补充鉴定是由原鉴定机构进行，是原委托鉴定的组成部分。因此上诉人及其辩护人认为补充鉴定不具有客观性、科学性、合理性，不能作为定案依据的理由不能成立，原审判决采用补充鉴定并无不当。从侦查机关多次的现场勘验笔录、证人罗某丙、吴某庚的询问笔录、连城县林业局2015年4月13日出具的《证明》，鉴定人员在第一次庭审作证时的陈述及补充鉴定时所作的外业调查，这些证据可以形成证据锁链，证明当时现场只有一条路，上诉人认为现场有三条路的主张，依据不足，不予采纳。综上，原审判决根据上诉人有自首等悔罪情节，给予其减轻处罚，量刑适当。上诉人及其辩护人认为应当宣告无罪的上诉请求不能支持。原审判决正确。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 孟繁钦
审 判 员 许虹菁
代理审判员 卢维善
二〇一五年九月二十二日
书 记 员 张毅晖
附法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。