江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏03民终4424号
上诉人（原审原告）：宋庆文,男,1931年6月4日生，汉族，农民，住本市铜山区。
上诉人（原审原告）：柳方芝,女,1938年9月6日生，汉族，农民，住本市铜山区。
上诉人（原审原告）：张秀花,女,1961年8月6日生，汉族，农民，住本市铜山区。
上诉人（原审原告）：宋情,女,1990年2月1日生，汉族，徐州市金地商都职工，住本市鼓楼区。
以上四上诉人共同委托诉讼代理人：尹剑，江苏非圆律师事务所律师。
以上四上诉人共同委托诉讼代理人：薛含，江苏非圆律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：李天祥,男,1967年7月24日生，汉族，住本市泉山区。
委托诉讼代理人：孙凯，江苏红杉树律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李智，男，1989年6月3日生，汉族，住江苏省徐州市泉山区。
被上诉人（原审被告）：毕兴路,男,1976年3月28日生，汉族，户籍地江苏申铜山区，现职业及住址不详。
上诉人宋庆文、柳方芝、张秀花、宋情因与上诉人李天祥、被上诉人毕兴路提供劳务者受害责任纠纷一案，不服徐州市泉山区人民法院（2015）泉民初字第2364号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月22日立案受理后，依法组成合议庭审理本案，并依法询问了当事人。上诉人宋情及其与上诉人宋庆文、刘方芝、张秀花的共同委托诉讼代理人尹剑和薛含、上诉人李天祥及其委托诉讼代理人孙凯、李智到庭参加诉讼，被上诉人毕兴路未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人宋庆文、柳方芝、张秀花和宋情上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判李天祥承担70%的赔偿责任，并与毕兴路互负连带责任；本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审认定事实和适用法律错误。李天祥与毕兴路之间是发包关系，不是承揽关系，李天祥发包给没有资质的毕兴路，安全条件不到位，应承担70%的责任，并与毕兴路承担连带赔偿责任。
上诉人李天祥上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判上诉人不承担责任或发回重审，诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院未查清宋某的死亡原因，对上诉人为宋某支付医药费1000元没有审查清楚；支持被抚养人生活费、交通费和误工费证据不足。宋某放弃治疗，宋某应自行承担30%以上的责任，上诉人的责任应减少。法院认定的损失超过被上诉人的诉请。
上诉人李天祥对上诉人宋庆文、柳方芝、张秀花、宋情的上诉，答辩意见同其上诉意见。
上诉人宋庆文、柳方芝、张秀花、宋情对李天祥的上诉，答辩意见同其上诉意见。
被上诉人毕兴路未答辩。
上诉人宋庆文、柳方芝、张秀花、宋情向一审法院起诉请求：要求判令被告赔偿原告丧葬费28992元，死亡赔偿金299160元（14958元/年*20年），医疗费53466元，误工费8468元（34346元/年/365日*30日*3人），护理费780元（60元/日*13日），营养费195元（15元/日*13日），交通费2000元，住院伙食补助费234元（18元/日*13日），赡养费23640元，精神损失费50000元，共计415717元。
一审法院认定事实：2015年2月1日，原告李天祥（甲方）与被告毕兴路（乙方）签订房屋合同一份，约定：“由乙方毕兴路承包李天祥二楼阳台房屋全包建造。共计（6500元整）陆仟伍佰元整。如出现事故和质量问题由乙方负全部责任。完工陆仟伍佰元房屋建造款付清。一切责任自负。（由乙方自负）”该合同下方还分别写有“今收（叁仟整）3000整”、“今收（壹仟伍整）1500元”字样。双方签订合同后，被告毕兴路组织宋某等人对原告的座落在泉山区丁楼村十组2号的房屋的阳台进行围墙改造等施工活动。2015年2月25日15时许，宋某在涉案房屋二楼楼顶平台操作简易吊架施工过程中，因吊架固定不牢倾倒，宋某坠落受伤。后宋某被送往徐州市矿山医院住院治疗，入院诊断为：多发伤，创伤性休克，T11爆裂性骨折伴完全性截瘫，T10左侧横突及棘突、T12棘突骨折，L1/2/4两侧横突及L3左侧横突骨折，左侧液气胸，两肺下叶挫裂伤，左侧多发肋骨骨折，蛛网膜下腔出血，左侧额叶挫裂伤可能，左侧颞顶部头皮血肿。当日，××危通知。2015年3月8日，宋某离院，离院方式为“非医嘱离院”。2015年3月11日，宋某死亡。2015年4月28日，徐州市公安局苏山派出所对宋某死因进行鉴定，并出具了（徐）公（物）鉴（法）字[2015]69号《法医学尸体检验鉴定书》，该鉴定书第四项鉴定结论为：“死者宋某符合高坠致全身多脏器严重损伤后多脏器功能衰竭死亡。”
2015年3月11日17时，田淑梅接受本市泉山区苏山派出所询问作如下陈述：2015年2月25日下午14时左右，我在我家的二楼平台看见我家盖房子用的小吊在我家二楼平台上，小吊用铁管子做的，小吊上有一个钩子用于送料。小吊底部有四个脚，上边有2个铁架子支撑，底部中间挂了一个电机，架子上面有一个滑轮，用一棍（根）钢丝绳连着一个铁钩子吊东西。当时，我发现干活小吊压的石子少，我就跟那几个干活的人讲。干活的人告诉我他们天天干，我让他们多几个口袋压着，他们几个工人用了四个左右的石子袋子压着小吊的脚。我看见旁边干活的地方有铁条，就对他们几个人（××）讲用铁条固定小吊。他们告诉我，他们天天干活，没有事。我说了好几遍，他们也没有听。我吃完中午饭，在一楼的阳台站着时听见一声响，从窗户往外看，发现我家二楼平台上压的小吊架子掉在前面的地上，小吊架子西边躺着一个人，头枕在胳膊上，后来那个人被120送走了。小吊架子在我家二楼平台靠西半位置，是老板毕兴路和几个工人一起装在二楼平台上的，其中也包括那个受伤的人。当时伤者摔伤的时候老板毕兴路和其他5-6个工人都在场，那几个工人都是毕兴路雇佣的。我家盖的房子是把二楼大约24平房米的房子盖满。2015年2月1日与毕兴路签订的房屋合同，当时我起草的合同，我对象李天祥签的字，毕兴路当时也签字了，房屋建造价格是6500元，内容是由毕兴路承包我家的二楼阳台房（全包），如出现事故由毕兴路负全部责任。我家一共先后付给毕兴路5500元。毕兴路在今年春节前给我家邻居李明清家盖房子的时候，小吊架子也倒过两次，当时小吊架子没有掉下来。
2015年3月11日20时，李天祥接受本市泉山区苏山派出所询问作如下陈述：2015年2月25日中午13时左右，我准备休息，给我家盖房子的包工头毕兴路的媳妇在我家楼下向我要编织袋，说用编织袋装石子压小吊，我给了她编织袋并嘱咐要把小吊压好，然后我去休息了。过了一会，我听见一声响，就从家里出来，看见给我家干活的小吊从我家楼上摔了下来。在小吊车旁躺着一个人，头枕着胳膊斜趴在地上，老板毕兴路打了120，并喊着一起干活的人去了医院。我家房子是承包给毕兴路盖的，小吊车的位置在我家二楼阳台靠西一点，小吊车是老板毕兴路带来的，是毕兴路带来的人安装的。当时因为我和我对象怕施工有质量和安全问题，从施工一开始就对毕兴路讲保证安全，施工进度无所谓。盖房子联系毕兴路是我家邻居给介绍的，具体是我对象田淑梅操办的。摔伤的人是毕兴路带过来的，他一动带来4、5人。
2015年3月12日14时，孙景金接受本市泉山区苏山派出所询问作如下陈述：2015年2月24日下午18时，我邻居宋某到我家找我要我跟他去干活，当时说一天150元。第二天，老板毕兴路开车将我、宋某、魏庄的两个人、毕兴路对象一共六个人来到丁楼村13路附线南边的一家。主要是给那家盖二楼阳台。我和宋某、魏庄的两个工人一起将小吊车放到干活的二楼阳台靠近西侧的位置，用编织袋装了两袋石子压在小吊脚上就开始干活。14时左右，一个女的房主到了二楼阳台，告诉我们小吊压的石子太少了，再用一点石子装上压压，还要我们用旁边的铁丝把小吊固定一下。当时，我们告诉她，你不懂，我们都是这样干的。后来老板毕兴路跟男房主要了几个编织袋又装了三袋石子压着小吊脚，毕兴路说这么固定就行。我和毕兴路、毕兴路媳妇、魏庄姓李的两个工人在二楼找地平，我们去的几个人都不会操作小吊，只有宋某会，宋某一个人在二楼阳台操作小吊车，他没有操作小吊的资格证。（2015年2月25日）下午15时左右，听到外面有人喊“有人掉下来了”，我从外面窗户看到二楼阳台的小吊从二楼掉下来，宋某也从二楼阳台摔下来。宋某头部流血，侧身躺在地上，头枕着胳膊。我们几个人就叫他不要动，过一会120救护车把宋某拉到了矿山医院，我们也跟着毕兴路去了医院。我是在宋某摔伤后才知道老板是毕兴路。小吊是毕兴路叫我和宋某、魏庄的两个工人从路南盖房子的一家挪过来的。小吊是我和宋某、魏庄的两个工人安装的。小吊大约有1.7米左右高度，底下有两个脚压着，底下有一个电机，电机上有钢丝绳，钢丝绳上有一个钩子。宋某摔下来的时候，小吊正在二楼阳台吊小车，小车里面装着石子，他一操作小吊，底下重，小吊的脚没有压住就把他给带下来了。
2015年3月12日15时，李艳勋接受本市泉山区苏山派出所询问作如下陈述：我说一下2015年2月25日下午15时左右，发生在徐州市泉山区丁楼村十组宋某从楼上摔伤的事情。2015年2月24日晚上，万秀光给我打电话说明天跟他干活，一天140元。第二天老板毕兴路就开着车带着我、毕兴路的老婆、宋某、杜楼的一个大约70岁的老头一起去了丁楼村13路附线南边路东的一家。我们主要是给那家盖二楼阳台。到了地方，我和宋某、杜楼的约70岁老头、老板四个人将小吊从那家干活的南边一家弄到这家二楼阳台靠近西侧的位置。一开始我们用编织袋装了六袋石子，压在小吊的脚上，后来那个女房主嫌我们压的小吊的石子少，我们又用三袋石子压在小吊的脚上。午饭后，我和毕兴路、毕兴路的对象、杜楼的老头在二楼找地平，宋某一个人在二楼阳台操作小吊。大约15时左右，我听见一声响，有人喊“掉人了”，我慌着去一楼南侧的路边，看见二楼阳台上的小吊从二楼掉下来了，宋某也从二楼阳台上摔下来。宋某侧身躺在地上，头枕着胳膊。我用卫生纸给宋某擦了头，过了一会宋某能动了，我叫他不要动。过一会120救护车把宋某拉到矿山医院，我也跟着毕兴路去了医院。当时带我们干活的老板是毕兴路，是万秀光告诉我的。小吊是从我们干活的南边一家挪来的，小吊是老板毕兴路的，是我和宋某、杜楼的老头、老板毕兴路安装的。小吊大约有2米高，方形的底，底下有一个电机，电机上面有钢丝绳，钢丝绳上有一个钩子，一个滑轮。小吊是宋某操作的，他没有操作资质。
2015年5月27日、2016年2月23日，徐州市铜山区柳新镇刘台村村民委员会出具证明，内容为宋某与宋庆文系父子关系，与柳方芝系母子关系；宋某婚后生育一子女宋情。宋某与张秀花系夫妻关系，结婚登记于2005年1月7日。另查，原告宋庆文与柳方芝生育子女五人（宋某为长子），均已成年。
一审法院认为，一、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。另，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主和雇员根据各自的过错承担相应的责任。首先，被告李天祥家人曾提到被告毕兴路在其邻居家施工时也存在过吊车出现危险的情况；其次，在被告李天祥发现可能存在吊车固定不稳的状况时，虽进行提示，但未能有效劝阻或消除安全隐患。对此，被告李天祥对被告毕兴路等人施工经验、能力的判断偏差、过于相信，特别是在发现吊车固定存在隐患时，并未起到检查施工人操作吊车资质的注意义务作用，综上应当认定被告李天祥在选任方面存在一定过失。本案中，被告毕兴路作为涉案房屋的承建人，对施工是否安全有审查及管理的义务，在施工过程中亦应采取相应的安全保护措施，故被告毕兴路对宋某受伤具有较大过错。宋某长期从事农村建房，应当对于吊车操作具有相应的常识和资质，而宋某既无相应资质，也未能对吊车固定尽到相应的注意义务，自身亦存在一定过错。根据各方的过错程度，本院认定宋某对遭受的人身损害应自行承担30%的责任，被告毕兴路应承担60%的责任，被告李天祥应承担10%的责任。
二、关于宋某死因关联性的问题，根据宋某住院病案材料及公安机关的死因鉴定，对于被告李天祥抗辩宋某死亡可能存在其他介入因素的问题，无相关证据予以证明，本院不予采信。
三、关于涉案各项费用应如何认定的问题。丧葬费，原告主张28992元，本院予以确认；死亡赔偿金，原告主张299160元（14958元/年*20年），本院予以确认；医疗费，原告主张51217.94元，根据原告提供的押金单及医疗费发票等证据，本院确认40300元，如原告另有证据证明其实际支付费用高于该费用的，可另行主张权利。因被告毕兴路未到庭参加诉讼，无法查实其是否为宋某治疗支付了费用，如其确有支付，可与原告协商后予以扣除或依据相关凭证材料另行主张权利；对于误工费用，结合办理丧事亲属的人数及其必要时间等因素，酌定1500元；护理费、营养费、住院伙食补助费，原告分别主张780元（60元/日*13日）、195元（15元/日*13日）、234元（18元/日*13日），本院予以确认；交通费，本院酌定为1000元；被扶养人生活费，原告主张23640元（11820元/年*5年/5人*2），符合法律规定，本院予以确认，该项损失应归入死亡赔偿金范畴；精神损害抚慰金50000元，本院亦予以确认。以上费用合计443467元。被告毕兴路向四原告赔偿266080.2元（443467元*60%）；被告李天祥向四原告赔偿44346.7元（443467元*10%）。因被扶养人生活费23640元归原告宋庆文、柳方芝所有，为便于分配，该项费用自被告毕兴路应支付的费用中列出，即被告毕兴路向原告宋庆文、柳方芝赔偿被扶养人生活费23640元，向四原告赔偿其他损失242440.2元（266080.2元-23640元）。被告李天祥称已通过毕兴路给付宋某医疗费1000元，即使被告李天祥在事故发生后向毕兴路给付1000元，但无法提供相关证据证明该钱款系支付宋某治疗费用，被告李天祥可待完善相关证据后就该支出款项另行主张权利。
判决：一、被告李天祥于本判决生效后十日内赔偿宋庆文、柳方芝、宋情、张秀花44346.7元；二、被告毕兴路于本判决生效后十日内赔偿原告宋庆文、柳方芝、宋情、张秀花242440.2元；三、被告毕兴路于本判决生效后十日内赔偿原告宋庆文、柳方芝23640元；四、驳回原告宋庆文、柳方芝、宋情、张秀花的其他诉讼请求。
二审中，双方当事人均未提供新的证据。庭后，上诉人宋情一方提交了铜山县公安局柳新派出所出具的宋庆文、柳方芝与宋某之间为父母子女关系的户口证明。李天祥对此予以认可。
本院二审查明的事实与一审判决查明的事实一致。
本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”本案中，根据李天祥与毕兴路签订的房屋合同，毕兴路承建李天祥二楼阳台房屋，并对房屋质量和一切事故承担责任，李天祥应支付毕兴路6500元款项，李天祥和毕兴路之间符合承揽关系的法律特征。毕兴路承建涉案房屋后，组织宋某等人施工，毕兴路和宋某之间形成个人劳务关系。经公安机关鉴定“死者宋某符合高坠致全身多脏器严重损伤后多脏器功能衰竭死亡”，宋某在从事劳务活动中受伤并导致死亡，双方应根据各自的过错程度承担责任。毕兴路作为接受劳务一方，未对宋某资质进行审查，未尽到安全保障义务，具有较大过错。死者宋某长期从事农村建房，既无相应资质，也未能对吊车固定尽到相应的注意义务，自身存在一定过错。李天祥将涉案二楼阳台房屋交给无资质的毕兴路承揽，存在选任过失，亦应承担相应赔偿责任。一审法院依据各方当事人的过错程度，确认对宋某的死亡后果，宋某自行承担30%的责任，毕兴路承担60%的赔偿责任，李天祥承担10%的赔偿责任，并无不当。上诉人宋庆文等主张的李天祥应承担70%的赔偿责任，并与毕兴路互负连带责任的上诉理由，无事实和法律依据，本院不予采信。上诉人李天祥主张宋某死亡另有其他因素介入，应减少其赔偿责任的上诉请求，无证据证实，本院不予支持。
二审中，上诉人宋情一方庭后提交的铜山县公安局柳新派出所出具的户口证明，与其一审中提交的村委会的证明相互印证，一审判决应赔偿宋庆文、柳方芝被扶养人生活费23640元（11820元/年*5年/5人*2），并无不当。一审法院综合考虑宋某的伤情，其家人陪护就医和办理丧事的必要时间，酌定支持交通费1000元和误工费1500元，亦无不当之处。宋某的死亡给其家人带来巨大的痛苦，一审法院支持50000元的精神损害抚慰金，并不违反法律规定。
上诉人宋庆文、柳方芝、张秀花、宋情的损失为：丧葬费28992元、死亡赔偿金299160元、医疗费40300元、误工费1500元、护理费780元、营养费195元、住院伙食补助费234元、交通费1000元、被扶养人生活费23640元，精神损害抚慰金50000元，以上费用合计445801元。一审判决将上述费用合并计算为443467元，存在错误，应予更正。李天祥应赔偿宋庆文、柳方芝、张秀花、宋情44580.1元，毕兴路应赔偿宋庆文、柳方芝、张秀花、宋情267480.6元。李天祥上诉称其通过毕兴路给过宋某1000元医药费应予扣除，但并无证据证实，本院不予采信。
经审查，一审法院确定的上诉人宋庆文、柳方芝、张秀花、宋情的各项具体损失并未超过其诉请的数额，且判决的总额亦未超过其诉请的总额，故本案不存在超诉请裁判的情形。
综上，上诉人宋庆文、柳方芝、张秀花和上诉人李天祥的请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但出现计算错误，应予更正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、徐州市泉山区人民法院（2015）泉民初字第2364号民事判决第一项“被告李天祥于本判决生效后十日内赔偿宋庆文、柳方芝、宋情、张秀花44346.7元”，变更为：李天祥于本判决生效后十日内赔偿宋庆文、柳方芝、宋情、张秀花44580.1元；
二、徐州市泉山区人民法院（2015）泉民初字第2364号民事判决第二项“被告毕兴路于本判决生效后十日内赔偿原告宋庆文、柳方芝、宋情、张秀花242440.2元”，变更为：毕兴路于本判决生效后十日内赔偿原告宋庆文、柳方芝、宋情、张秀花243840.6元；
三、维持徐州市泉山区人民法院（2015）泉民初字第2364号民事判决第三项、第四项。
一审案件受理费3380元，公告费600元，合计3980元，由毕兴路负担2388元，由李天祥负担398元，由宋庆文、柳方芝、张秀花、宋情负担1194元；二审案件受理费1817.67元，公告费300元，合计2117.67元，由李天祥负担909元，由宋情、宋庆文、柳方芝、张秀花负担908.67元，由毕兴路负担300元。
本判决为终审判决。
审判长 黄 政
审判员 王素芳
审判员 秦国渠
二〇一六年十二月二十六日
书记员 吉彬彬