河南省焦作市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）焦民二终字第00560号
上诉人（原审原告）林小具，男，1951年12月5日出生，汉族。
委托代理人王湘毅，金研律师事务所律师。
委托代理人陈月月，金研律师事务所律师。
上诉人（原审被告）刘新宇，男，1974年5月1日出生，汉族。
委托代理人王迎军，河南海搏律师事务所律师。
上诉人林小具与上诉人刘新宇健康权纠纷一案，林小具不服解放区人民法院于2015年10月11日作出的（2015）解民二初字第100号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人林小具及其委托代理人王湘毅、陈月月，上诉人刘新宇及其委托代理人王迎军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2014年8月16日18时30分，在焦作市××民主路华贸骄座大门口，被告刘新宇驾驶豫H×××××号小汽车，由西向东倒车时与原告驾驶的三轮电动车相撞，造成林小具车辆受损的交通事故。经焦作市公安局解放分局交管巡防大队以第2014081603号道路交通事故认定书认定，被告刘新宇驾车不注意安全，酒后驾驶应承担事故全部责任，原告林小具不承担责任。交通事故发生后，被告下车观察后又回到车上准备离开。原告林小具认为被告未赔偿自己车辆损失，遂上前与被告刘新宇交涉。在此期间双方发生争执，被告刘新宇对原告林小具进行殴打，造成原告林小具受伤。经鉴定，原告林小具的伤情为轻微伤，焦作市公安局解放分局于2014年12月11日作出焦解公（治）行罚决字（2014）0376号行政处罚决定书，决定对被告刘新宇行政拘留十一日，并处罚款500元。在行政处罚过程中，焦作市公安局刑事科学技术研究所于2014年9月27日作出焦公刑鉴伤字（2014）573号法医人体损伤程度鉴定书，认定赵桂珍的伤情为轻微伤。焦作市公安局刑事科学技术研究所于2014年10月16日作出焦公刑鉴伤字（2014）597号法医人体损伤程度鉴定书，认定原告林小具的伤情为轻微伤。原告林小具对公安机关的鉴定意见有异议，申请重新鉴定。焦作市公安局解放分局委托焦作天援法医临床司法鉴定所对原告的损伤程度进行鉴定，该鉴定所于2014年11月10日作出焦天援司鉴所（2014）临鉴字第373号司法鉴定意见书，认定原告的伤情为轻微伤。原告为此支出鉴定费700元。原告受伤后，于2014年8月16日被送往焦作市第五人民医院治疗，被诊断为：1、创伤性颅脑损伤（额部皮肤裂伤、额部皮下血肿），2、左侧膝关节损伤（左侧膝关节腔积血、内侧半月板后角2级损伤、外侧半月板后角3级损伤、左膝软组织损伤）。经治疗，原告于2014年10月29日出院，共住院治疗74天。出院医嘱为：1、继续巩固治疗；2、定期复查，不适随诊。同时诊断证明书载明住院期间陪护一人，意见休息一个月。原告为此支出医疗费14751.05元和检查费860元。2014年11月29日和12月29日，焦作市第五人民医院分别为原告出具诊断证明书，载明继续休息一个月，如有不适及时来诊。原告出院后，于2014年11月23日至2014年12月22日在焦作光源卫生所支出治疗费960元。2014年12月22日到焦作市供销合作社医院治疗，支出治疗费360元和西药费595元。2015年1月28日，原告再次来到该院，支出西药费786元。原告为治疗支出交通费500元。应原告的申请，一审委托焦作天援法医临床司法鉴定所对原告的损伤程度进行鉴定，该鉴定所于2014年11月10日作出焦天援司鉴所（2015）临鉴字第314号司法鉴定意见书，认定原告的伤情达不到伤残标准。原告为此支出检查费500元、鉴定费700元。原告妻子赵桂珍，经营焦作市山阳区红旺烧鸡店。原告儿媳张朝霞，经营焦作市解放区学生路聚缘堂饭店。原告也参与了上述两个个体工商户的经营。原告住院期间，由其子林战军护理。林战军系与张朝霞共同经营的个体工商户。
原审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。原被告之间的纠纷，系由很微不足道的交通事故引起。如双方能够理智、冷静处理交通事故，就不会发生本案的健康权纠纷。客观上，由于原被告双方均不能正确处理彼此的纠纷，以至于拳脚相向，造成了本案的纠纷。虽然在行政处罚卷宗中的询问笔录证明了原被告系互殴，但公安机关通过对双方情节的认定，对被告处以行政处罚而对原告未进行处罚，据此被告主张原告也应承担相应责任的主张缺乏事实依据，对此不予支持。原告的损失认定。1、医疗费：在焦作市第五人民医院支出的住院费14751.05元和检查费860元有票据佐证，予以支持。对于原告出院后支出的治疗费和检查费，均系正规发票，予以采信。2、住院伙食补助费：原告住院74天，按照每天30元计算为2220元。3、营养费：原告虽然没有构成伤残，但住院期间医嘱“流质饮食”，可以视为其需要相应的营养，对营养费本院按照每天10元予以支持。4、护理费：原告住院期间医嘱一人护理，原告之子系个体工商户，酌情按照2014年度河南省居民服务业年平均工资29041元计算，日均79.56元，计算为5887.44元。5、误工费：原告虽然年满60周岁，但其作为家庭经营的个体工商户，没有证据证明其享受了退休待遇，故此其损失是客观存在的。原告的误工期间，原告住院74天，出院后三次医嘱休息一个月，对此本院作为误工期间处理，原告的误工期间为164天。原告的误工标准。原告系家庭共同经营的个体工商户，即使原告不参与经营，也不会导致整个经营完全停止。且原告担任的技术指导工作，在具体操作人员掌握技术之后，原告对经营的决定性就不再那么重要。据此，原告提供的两份月工资的标准不予采信。对原告的损失酌情按照2014年度河南省居民服务业年平均工资29041元计算为13047.84元。6、交通费：结合原告住院74天及医嘱陪护一人的情况，酌定原告的交通费为500元。7、精神损害抚慰金：由于原告未构成伤残，该项请求不予支持。8、鉴定费：由于原告在公安机关处理期重新鉴定未改变原鉴定结论，在审理期间鉴定未构成伤残，故此其主张鉴定费应由其本人承担。综上，原告的损失为：医疗费18312.05元、住院伙食补助费2220元、营养费740元、护理费5887.44元、误工费13047.84元、交通费500元，以上合计为40707.33元。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，判决如下：一、被告刘新宇于本判决生效之日起十日内赔偿原告林小具医疗费18312.05元、住院伙食补助费2220元、营养费740元、护理费5887.44元、误工费13047.84元、交通费500元，以上合计为40707.33元；二、驳回原告林小具的其他诉讼请求。被告若不按本判决确定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1430元，由被告刘新宇承担1000元，原告林小具承担430元。被告承担部分暂由原告垫付，不予退还，于执行时一并支付。
林小具不服一审判决，提起上诉称，一审法院认定案件事实错误，本案纠纷源于被上诉人无故殴打上诉人，而非“双方互殴”。本案发生的最初原因系被上诉人酒后开车突然倒车，撞到上诉人停放（上诉人仍在车内）在华茂骄座门口的电动三轮车而产生的交通事故。在涉案交通事故发生之后，被上诉人无视上诉人车辆被撞到的事实，在下车观察自己的车辆无碍后，扭头就走，在上诉人上前与其沟通车辆事宜时，被上诉人及其妻子又对上诉人破口大骂，并在下车殴打上诉人，致使上诉人两处轻微伤后、驾车逃离现场，后被公安机关强制通知到达派出所。由此，导致之后故意伤害案件发生的过错始终在被上诉人，主动实施殴打行为的亦是被上诉人，上诉人在殴打事件中仅是正当防卫，不存在过错，焦作市公安局解放分局作出的焦解公（治）行罚决字（2014）0376号行政处罚决定书（刘新宇对林小具进行殴打）也确认了该事实。在被上诉人殴打上诉人事实清楚明确的情形下，一审法院却依据行政处罚案卷中的部分表述，断章取义地作出双方“互殴”的案件事实认定，该认定无任何事实依据，亦构成对上诉人的二次伤害。请求二审法院重新核实涉案行政案件的发生经过，纠正一审法院关于“互殴”的相关表述，还上诉人清白。本案的鉴定费用应由被上诉人承担。涉案鉴定费用共有两笔，分别是上诉人伤情鉴定和伤残鉴定产生的费用。伤情鉴定并非一审判决认定的“重新鉴定未改变原鉴定结论”。在公安机关的第一次鉴定中，仅认定上诉人的头部构成轻微伤，认定上诉人腿部为××”，与被上诉人的伤害行为无关。在上诉人腿部确系被上诉人伤害所致的情形下，上诉人不服，申请对腿部的伤情重新鉴定，最终，经鉴定机构重新鉴定，上诉人腿部亦构成轻微伤，与殴打事件存在关联性。二次伤情鉴定结论虽未改变轻微伤的最终结果，但关于受伤部位的认定上并不一致，一审法院却单纯以伤情结果“轻微伤”未改变为由，要求上诉人承担该部分鉴定费没有事实及法律依据。关于伤残鉴定费用，虽然上诉人未构成伤残，但伤害结果却系被上诉人所致，鉴定只是为明确案件赔偿范围所产生的花费，对此，即使上诉人未构成伤残，该部分费用仍由被上诉人承担。依法改判支持上诉人精神抚慰金的请求。被上诉人的殴打行为在给上诉人造成严重的身体损伤之余，亦损伤了上诉人的名誉，给上诉人造成了严重的精神损害。至今因腿伤无法正常工作，只能依靠子女供养。可以想见被上诉人的伤害行为，给上诉人造成的精神损伤。在此情形下，上诉人要求被上诉人支付精神抚慰金5000元的请求符合情理。请求：l、支持上诉人关于鉴定费1400元、精神抚慰金5000元的诉讼请求（对一审判决的不服金额为6400元）；2、本案的全部诉讼费用由被上诉人承担。
刘新宇答辩称，原审法院就鉴定费部分应当由林小具承担属于认定事实清楚，认定正确。对于精神抚慰金部分不予支持属于认定事实清楚，认定正确。要求驳回林小具上诉请求。
刘新宇不服一审判决，提起上诉称，双方之间系互殴，并非上诉人一人殴打，对损失应共同承担。1、关于医疗费部分：原审审理查明，上诉人与被上诉人之间系互殴行为，应当由双方共同承担，而不应由上诉人全部承担。2、关于住院伙食补助费部分：该部分判决比例过高且没有追究被上诉人自身的原因。3、关于营养费部分：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条明确规定：营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。在本案中，被上诉人没有构成伤残，根本就不符合赔偿营养费的基本条件，住院期间医嘱“流质饮食”与其所受伤害之间没有关联性。4、关于护理费部分：在本案中，被上诉人的医嘱单记录为三级护理，而三级护理的特征是生活完全自理且病情稳定的患者。也就是说，对于生活完全自理的被上诉人来讲，根本就不存在需要专人护理的的情形，在如此清晰的状况下，原审法院对第五人民医院出具的护理一人的诊断证明不是认真核实，在上诉人仅仅提供了一份身份证复印就认定被上诉人需要人员进行护理，并且护理人员存在误工损失，结合对误工费部分的上诉意见，被上诉人不存在护理费的损失。5、关于误工费部分：被上诉人从事的是家庭共同经营的活动，且其本人的工作内容对家庭经营活动不产生根本性影响，且经庭审调查，也没有因为被上诉人的受伤情形造成其家庭经营行为受到损失，就是在这已经查明了没有误工的根本事实的情况下，原审法院也认定被上诉人在其妻子和儿媳经营的店内按月签字领取工资，不符合常理。原审法院既认定了被上诉人没有退休工资又认定了被上诉人系个体从业人员，且其中从业的机构为家庭共同经营，且家庭共同经营事业没有遭受损失的情况下，又认定被上诉人存在损失，原审法院的此种逻辑，令人无从所适。6、关于交通费部分：在本案中，被上诉人没有转院治疗的事实，因此，其本人也不可能发生交通费，被上诉人也没有提供有陪护人员的进行陪护的证明，并且该法条明确规定：交通费应当以正式票据为凭：有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。被上诉人提供了大量的连号出租车票，足以证明，这些车票不是实际发生的费用，这些证据明显是伪造的。上诉人垫付的4000元钱应当予以扣除，在被上诉人住院当晚及住院期间，上诉人委托其爱人和亲属前往医院交给被上诉人用于治病需要，并未向任何人交纳任何费用，现在被上诉人反口说是给其妻子的补偿费用，在无任何证据表明上诉人系支付被上诉人妻子所有的情况下，原审法院迳行认定4000元系给被上诉人妻子。请求：撤销一审判决，发回重审或改判。一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
林小具答辩称，一审判决中第一项有事实和法律依据，应当驳回刘新宇的上诉请求。
根据当事人的上诉请求和答辩理由，归纳本案的争议焦点是：一审确认刘新宇向林小具支付各项损失共40707.33元是否正确。
针对争议焦点：林小具认为，本案事实是因为对方的过错造成了我方人身受损，其殴打林小具年迈的老年人，并且到现在没有赔礼道歉和进行赔偿，给林小具造成了巨大的精神损失，精神抚慰金应当赔偿。鉴定费包括两项，一项是伤情鉴定费用，一项是伤残等级鉴定费用，这两项鉴定费用均是由于刘新宇殴打林小具引发的，因此由林小具垫付，最后应当由刘新宇承担。原审判决书中及刘新宇上诉状中部分引用了互殴，事实是刘新宇不赔偿林小具车辆并且辱骂殴打林小具，林小具出于正当防卫，其在主观上不存在任何过错，医疗费、误工费、护理费等一审判决第一项的费用均应当由刘新宇承担，一审关于医疗费等相关费用的判决符合事实，二审法院应当支持。公安机关第二次伤情鉴定已经表明了林小具膝部受伤，并且构成轻微伤，林小具提供的住院病历上也显示左膝关节损伤，并且公安机关依据第二份伤情鉴定结论对被上诉人处以行政处罚，刘新宇应当承担林小具因此支付的医疗费用。关于4000元垫付问题，该4000元是刘新宇的爱人殴打林小具的爱人并造成轻微伤，公安机关本应当对其处以行政处罚，但由于考虑到刘新宇年幼的孩子无人照顾，经公安机关调解，由刘新宇的爱人赔偿了林小具的爱人4000元，林小具的爱人不再追究其法律责任，该4000元与本案无关。刘新宇至今未提供证据证明我方提供的证据存在伪造、虚假等情形，应当驳回刘新宇的上诉请求。
刘新宇认为，除了上诉状之外的补充如下，公安机关的鉴定报告已经显示林小具的膝部受伤与刘新宇的殴打行为之间不能确定因果关系，并且在林小具的重新鉴定申请中对该部分也未进行描述，而仅仅是对林小具的伤情由天援司法鉴定所作出了轻微伤的认定，其也没有认定该伤情与刘新宇的行为存在关联关系，故此对该部分的治疗费用应当由林小具自行承担，而不能由刘新宇承担。在原审中调取的公安机关的询问笔录中双方系互殴行为，不存在所谓的正当防卫，因此对互殴的行为双方应各自承担责任。关于4000元的垫付费用，在原审调取的公安机关笔录中，林小具的妻子赵桂珍的陈述十分清楚，赵桂珍系与刘新宇的妻子肖月灵之间发生争执，并且是由赵桂珍首先去挠抓刘新宇，然后与肖月灵之间发生争执，自始至终均未与刘新宇发生过争执，也就不存在刘新宇对赵桂珍有任何赔偿的义务前提，并且赵桂珍在公安机关的申请中也表明追加刘新宇与林小具一事的法律责任和民事责任，而不再追究刘新宇的妻子与赵桂珍之间相互撕扯的法律责任，因此也就不存在刘新宇向赵桂珍赔偿的情形，故刘新宇垫付的4000元应当是支付给林小具的。我方要求二审法院审查在原审中林小具所提供虚假证据的法律责任，并且对虚假证据予以排除，以实际情况来确定双方各自承担的责任，由其是林小具需要提供其详细的诊疗记录，并且明确该诊疗记录所相应治疗的部位及相关费用，不应当由刘新宇承担非其本人造成的损失。林小具的第二次伤残鉴定并非公安机关作出，而是由其委托社会机构作出，这也证实林小具出具的鉴定费收据的来源，公安机关的鉴定已经表明林小具的腿部伤情与本次事件无关，其委托社会机构作出的伤情鉴定也回避了因果关系，故此该因果关系应当由林小具提供证据佐证。关于4000元，在公安机关卷宗也显示了刘新宇的妻子放弃追究林小具及其妻子赵桂珍刑事责任和民事责任的申请，在双方均对对方放弃的情况下，不存在一方向另一方支付赔偿款的问题。关于林小具一方在原审提交证据不真实问题，在原审法院中对证据的分析已经十分明确，林小具提供的证据不符合常理。
经本院审理查明的事实与一审相同。
本院认为，根据公安机关作出的行政处罚决定书，一审确认刘新宇承担赔偿责任，是正确的。关于营养费、护理费，一审根据医院医嘱予以认定，符合法律规定。关于误工费，作为法定赔偿项目，一审酌情按照2014年度河南省居民服务业年平均工资计算，不违背法律规定。关于交通费，根据林小具的住院天数等情况，一审对交通费的数额予以酌定，并无不当。关于4000元的问题，刘新宇未提供相关证据，一审未予支持，亦无不当。关于鉴定费，当事人主张的事实应当提供证据加以证明，举证不能，则应承担不利后果，林小具在公安机关处理时重新鉴定未改变原鉴定结论，在一审审理期间申请伤残鉴定未构成伤残，鉴定费应由林小具承担。关于精神抚慰金，在侵权案件中，精神抚慰金的赔偿以伤害程度构成伤残为基础，本案不具备支付精神抚慰金的条件。故林小具、刘新宇的上诉理由均不能成立，对其上诉请求本院不予支持。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1430元，由林小具负担50元，刘新宇负担1380元。
本判决为终审判决。
审判长 刘 军
审判员 席东彦
审判员 焦红萍
二〇一五年十二月十八日
书记员 于俊杰