江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏民终1013号上诉人（原审被告）：安徽欣鑫工程机械销售有限公司。住所地在安徽省淮南市田家庵区国庆中路云景华城*栋1204。法定代表人：李新，该公司董事长。委托代理人：ＸＸ峰，安徽志同律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：国机重工（常州）挖掘机有限公司。住所地在江苏省常州市新北区黄河西路***号。法定代表人：廖晓明，该公司总经理。委托代理人：杨海飞，江苏圣园律师事务所律师。委托代理人：谷明，该公司法务科科长。原审被告：王建堂。原审被告：刘尉荣。原审被告：李新。原审被告：刘尉芝。上诉人安徽欣鑫工程机械销售有限公司（以下简称欣鑫公司）因与被上诉人国机重工（常州）挖掘机有限公司（以下简称常挖公司）、原审被告王建堂、刘尉荣、李新、刘尉芝买卖合同纠纷一案，不服江苏省常州市中级人民法院（2015）常商初字第263号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人欣鑫公司的委托代理人ＸＸ峰，被上诉人常挖公司的委托代理人杨海飞、谷明到庭参加诉讼。原审被告王建堂、刘尉荣、李新、刘尉芝经本院传票传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。欣鑫公司上诉请求：1、《合同主体变更协议书》中载明了欣鑫公司向中国国机重工集团有限公司（以下简称国机公司）缴纳了样机保证金1000000元，向国机财务有限责任公司（以下简称国机财务公司）开立的国机公司账户支付保证金1174900元，向中国华夏银行股份有限公司支付保证金161920元，但常挖公司提交的《往来款对账函》中其表示折抵债务的金额仅为样机保证金1000000元，按揭保证金161920元，融资租赁保证金74000元，对比合计少折抵了1100900元，该部分应予改判。2、案涉样机交接单证明样机的交机时间为2012年至2013年期间，而《合同主体变更协议书》签订于2014年8月13日，因此债权转让总额54433365.08元中应当已经包含了样机款，一审法院予以支持不当。3、《合同主体变更协议书》签订时，王建堂、刘蔚荣并未在场，两人签名系同一人书写，签名真实性无法确认。4、欣鑫公司提交的相关证据可以证明常挖公司与欣鑫公司已经就案涉债务的偿还方式、期限等重新达成了协议，一审法院未予认定不当。5、2016年4月29日一审法院进行第二次开庭，但只有承办法官一人到庭，审理程序不当。综上，请求依法改判扣除欣鑫公司已经支付的保证金1100900元。常挖公司辩称，欣鑫公司所主张的保证金1100900元在双方当事人的往来款中已经予以抵扣，一审审理程序并无违反法律规定之处。综上，请求驳回欣鑫公司的上诉请求。原审被告王建堂、刘尉荣、李新、刘尉芝未到庭参加诉讼，亦未提交答辩意见。常挖公司向一审法院起诉请求：国机公司、常挖公司、欣鑫公司在2014年8月13日签订《合同主体变更协议书》一份，约定国机公司对欣鑫公司享有的所有合同权利义务全部转让给常挖公司，欣鑫公司同意上述转让。同时，王建堂、刘尉荣对此转让债务承担连带偿还责任。李新、刘尉芝在2015年8月25日出具担保书一份，对欣鑫公司欠常挖公司的所有债务承担连带偿还责任。现欣鑫公司一共欠常挖公司到期债务68719193.54元及资金占用费6085239.44元。常挖公司多次催要未果，诉至法院，请求判令：1、欣鑫公司、王建堂、刘尉荣、李新、刘尉芝支付68719193.54元及资金占用费6085239.44元；2、本案诉讼费用由欣鑫公司、王建堂、刘尉荣、李新、刘尉芝承担。一审法院认定事实：国机公司（作为甲方）、常挖公司（作为乙方）、欣鑫公司（作为丙方）在2014年8月13日签订《合同主体变更协议书》，约定：甲乙双方、丙乙双方通过签署代理协议、年度经销协议等协议，就双方开展合作，乙方销售甲方或丙方挖掘机事宜达成一致。双方通过签订具体业务合同和产品买卖合同等（甲乙双方、丙乙双方自合作以来签署的全部代理协议、年度经销协议、具体业务合同和产品买卖合同等，以下统称基础合同），乙方采取下述一种或多种方式销售甲方产品：一次性付清全款、分期付款、国机财务公司融资租赁、中国华夏银行股份有限公司按揭贷款、中国光大银行股份有限公司保兑仓。现甲方拟将上述基础合同项下的各项权利义务，以及在履行基础合同过程中产生的额外权利（如有）全部转移给丙方，乙方同意上述概括转让，经友好协商，双方达成本协议如下：一、合同主体变更及权利义务的概括转移。自本协议生效之日起，甲方将其在“基础合同”项下的各项权利及义务以及在履行基础合同过程中产生的额外权利（如有）全部转移给丙方，丙方取代甲方成为“基础合同”的当事方。乙方同意上述转让。二、关于债权、债务转移的进一步约定。2.1甲乙双方确认，乙方因销售甲方产品方式的不同，截至2014年6月30日对甲方存在下述付款义务，即甲方对乙方享有相应的债权（具体明细见协议附件列示）：因采取分期付款、融资租赁及按揭方式，乙方尚需向甲方支付设备款合计36949000元（大写：叁仟陆佰玖拾肆万玖仟元整），乙方应对此承担清偿责任。因采取国机财务公司融资租赁方式、乙方确认甲方向国机财务公司垫付设备月租金、首付款及设备回购款合计13755917.88元（大写：壹仟叁佰柒拾伍万伍仟玖佰壹拾柒元捌角捌分），乙方应对此承担清偿责任。因采取中国华夏银行股份有限公司按揭贷款方式，乙方委托甲方向中国华夏银行股份有限公司垫付按揭月供及设备回购款合计2468582.2元（大写：贰佰肆拾陆万捌仟伍佰捌拾贰元贰角整），乙方应对此承担清偿责任。乙方因资金周转需要（含保兑仓填仓需要），向甲方借款或占用甲方资金合计1259865元（大写：壹佰贰拾伍万玖仟捌佰陆拾伍元整），乙方应对此承担清偿责任。2.2基于第2.1条的约定，截至2014年6月30日，甲方合计享有对乙方54433365.08元（大写：伍仟肆佰肆拾叁万叁仟叁佰陆拾伍元零捌分）的债权，自本协议生效之日起该债权全部转移至丙方所有，乙方应向丙方清偿上述债权。乙方的具体清偿期限和清偿方式等由乙丙双方另行约定。乙方清偿丙方享有的债权时，还应同时另行向丙方支付所偿还的该期债权对应的资金占用费，截至2014年6月30日前的资金占用费按甲方与乙方约定或者甲方的规定计算，具体金额由丙方与甲方确认并告知乙方。2014年6月30日之后的资金占用费计算公式为：所清偿的当期债权金额×2014年7月1日至当期债权清偿日的天数×万分之三的资金占用费率。2.3乙方未能按第2.2条中提及的另行约定的清偿期限，向丙方清偿任何一期债权的，丙方有权宣布后继债权全部提前到期，乙方应当立即清偿全部剩余债权，并同时另行向丙方支付提前偿还的全部剩余债权金额×2014年7月1日至全部剩余债权提前清偿日的天数×日万分之三的资金占用费率。2.4乙方清偿债权的支付方式仅为银行汇款。2.5丙方因取得债权应向甲方支付的对价数额及其支付方式，由甲、丙双方另行协商确定，与乙方无关，不影响本协议的效力。2.6甲乙双方确认，乙方因销售甲方产品方式的不同，截至2014年6月30日已支付下述保证金（具体明细见本协议附件列示）：向甲方支付样机保证金合计1000000元（大写：壹佰万元整）。向国机财务公司开立的甲方账户支付保证金合计1174900元（大写：壹佰壹拾染万肆仟玖佰元整）。向中国华夏银行股份有限公司支付保证金161920元（大写：壹拾陆万壹仟玖佰贰拾元整）。为避免争议，乙、丙双方特别确认，乙方不会主张以丙方上述保证金支付义务抵销乙方应向丙方清偿的债权。2.7甲方因丙方支付保证金而应向丙方支付的对价数额及其支付方式，由甲、丙双方另行协商确定，与乙方无关，不影响本协议的效力。三、违约责任任何一方违反本协议项下的约定，均需承担违约责任，给对方造成损失的，还要承担赔偿责任。由于不可抗力因素致使本协议有关条款不能履行或不能继续履行的，各方协商后，本协议自动终止，各方均不承担违约责任。四、担保条款。王建堂及配偶刘尉荣作为乙方的保证人，自愿向丙方提供连带责任保证。保证范围为：丙方基于本协议所取得的对乙方的全部债权、乙方应支付的违约金及其他实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费及其他一切相关费用）。保证期限为：自本协议项下债务履行期限届满之日起2年止。合同还约定了争议解决等事项。国机公司、欣鑫公司、常挖公司在落款处签字盖章，王建堂、刘尉荣在保证人及配偶处签字。常挖公司作为甲方（债权人）、欣鑫公司作为乙方（债务人）与李新、刘尉芝（作为担保方）在2015年8月25日签订《担保合同》一份，约定：李新、刘尉芝愿意为欣鑫公司与常挖公司之间在2014年12月31日前业务往来过程中乙方对甲方所产生的所有债务，以及乙方与甲方之间自2015年1月1日至2019年12月31日业务往来过程中乙方对甲方所产生的所有债务（包括但不限于本金、利息、赔偿金、违约金，及甲方为实现债权而支付的诉讼费、调查费、律师费等）提供连带责任担保。本担保为不可撤销担保。担保期限至2021年12月31日。本担保合同自签字或盖章后生效，一式三份，并具有相同的法律效力。合同还约定了争议解决等事项。《往来款对账函》载明：安徽欣鑫工程机械销售有限公司：为及时核对贵我双方业务往来，明确双方债权债务关系，烦请贵公司协助配合财务对账工作。下列信息均出自我公司账簿记录，如与贵公司记录相符，请在本函下端“信息证明无误”处签章证明，并加盖骑缝章；如有不符，请在“信息不符”处列明不符项目。如存在与我公司有关的未列入本函的其他项目，也请在“信息不符”处列出这些项目的金额及详细资料。1、本公司与贵公司的往来账项列示如下（单位：元）：截至2015年9月30日，应收账款：整机款：贵公司欠36007000元；配件款：贵公司欠313563.13元。其他应收款：融资租赁租金：贵公司欠15453141.75元；融资租赁回购款：贵公司欠2507118.22元；按揭月供款：贵公司欠3115578.58元；按揭回购款：贵公司欠1439968.86元；保兑仓借款：贵公司欠4524000元；汇票贴现利息：贵公司欠95865元。其他应付款：样机保证金：欠贵公司1000000元；按揭保证金：欠贵公司161920元；融资租赁保证金：欠贵公司74000元。贵公司应付合计：62220315.54元。上述数据未包含政策结算的项目（资金占用费等），此项目另行对账。2、其他事项说明：本数据包括：（1）2014年6月末国机公司、贵公司与我公司签署三方协议转入的债权债务金额；（2）2014年7月-2015年9月份贵公司与国机公司新发生的往来事项。欣鑫公司在信息证明无误处盖章，李新在经办人处签字。《样机确认单》载明：经核查确认，截至2015年11月18日我司发运存放于安徽欣鑫工程机械销售有限公司的样机数量为12台，具体明细如下：型号为ZG3210-9,数量为1台，单价为60.2万元。型号为ZG3210-9C,数量为2台，单价为65.2万元。型号为ZG3085-9,数量为3台，单价为33万元。型号为ZG3255LC-9,数量为2台，单价为66.2万元。型号为ZG3065-9B,数量为1台，单价为25万元。型号为ZG3225LC-9C,数量为1台，单价为68.2万元。型号为ZG3255LC-9C,数量为1台，单价为72.2万元。型号为ZG3150-9,数量为1台，单价为45万元。合计：632.4万元。《样机接收确认单》载明：2013年12月9日，欣鑫公司收到了国机公司的型号为ZG3210-9的样机1台；2013年9月29日，欣鑫公司收到了国机公司的型号为ZG3210-9C的样机1台；2013年9月16日，欣鑫公司收到了国机公司的型号为ZG3085-9的样机1台；2012年2月3日，欣鑫公司收到了国机公司的型号为ZG3255LC-9的样机1台；2013年9月16日，欣鑫公司收到了国机公司的型号为ZG3065-9B的样机1台；2013年9月13日，欣鑫公司收到了国机公司的型号为ZG3085-9的样机1台；欣鑫公司收到了国机公司的型号为ZG3255LC-9的样机1台；2013年4月17日，欣鑫公司收到了国机公司的型号为ZG3210-9C的样机1台；2012年3月27日，欣鑫公司收到了国机公司的型号为ZG3225LC-9C的样机1台；2013年2月4日，欣鑫公司收到了国机公司的型号为ZG3255LC-9C的样机1台；2013年6月11日，欣鑫公司收到了国机公司的型号为ZG3085-9的样机1台；2013年5月31日，欣鑫公司收到了国机公司的型号为ZG3150-9的样机1台。常挖公司主张在2015年9月30日《往来款对账函》后，还为欣鑫公司垫付了174878元的款项。依据如下：常挖公司作为甲方，欣鑫公司作为乙方，签订的《2014年度SINOMACH挖掘机经销协议》第5.1.7条约定：乙方采取融资租赁或按揭、保兑仓等方式销售挖掘机而发生客户逾期缴纳“月供”的，甲方有权选择是否为乙方推荐的客户垫付“月供”及罚金和滞纳金，甲方选择垫付的，乙方应在甲方垫付后5日内支付甲方。乙方逾期支付的，每逾期一日，应以甲方就实际垫付的款项为基数按每天万分之三的标准向甲方支付滞纳金；编号为LA-20151001的《借款申请及承诺书》，载明：致国机重工（常州）挖掘机有限公司：由于目前资金紧张，我公司安徽欣鑫工程机械销售有限公司现向贵公司申请临时性借款174878元，大写金额人民币壹拾柒万肆仟捌佰染拾捌元整，借款期限三个月，以用于支付下列款项：1、国机财务公司融资租赁月租金36693.95元（详见附件1）；2、华夏银行按揭月供款138184.05元（明细见附件2）；3、回购资金垫款（回购资金减保证金）/元。附件1载明：承租人程业树，应付租金36693.95元。附件2载明：徐雪峰等6人的按揭月供款合计138184.05元。常挖公司还提交了上述款项实际发生的支付凭据。关于常挖公司主张的资金占用款6085239.44元，其提交的依据和计算方式如下：《合同主体变更协议书》第2.2条第2款约定：2014年6月30日之后的资金占用费的计算公式为：所清偿的当期债权金额×日万分之三的资金占用费率，即5443365.08元×0.0003×510天=8328304.86元，但常挖公司只主张6085239.44元。常挖公司为证明国机公司与欣鑫公司之间存在真实的挖掘机买卖关系，提交了国机公司开具给欣鑫公司的增值税发票7份，货物或应税劳务名称为：挖掘机，累计金额为4436000元以及同时期的国机公司与欣鑫公司签订的《产品买卖合同》若干份，合同内容为欣鑫公司向国机公司购买挖掘机。《关于的说明》载明：我公司与常挖公司、欣鑫公司于2014年8月13日签订了《合同主体变更协议书》，该协议书第一条“合同主体变更及权利义务的概括转移”约定我公司对欣鑫公司所享有的全部权利义务转移给常挖公司。现将该协议书第一条约定的“概括转移”包含的权利说明如下：1、截至2014年6月30日我公司对欣鑫公司享有的到期的54433365.08元债权及相应利息。2、欣鑫公司申请并接收的我公司的12台样机的所有权及追偿权。3、2014年6月30日之后，欣鑫公司因销售我公司产品但未按约还款而导致我公司发生垫付款及相应利息的追偿权。4、截至2014年6月30日，我公司对欣鑫公司享有的资金占用费的追偿权。落款处为国机公司，并加盖了国机公司的印章。常挖公司明确其诉讼请求的组成如下：《合同主体变更协议书》约定的债权转让金额为54433365.08元，2015年9月30日《往来款对账函》载明的欣鑫公司欠常挖公司的款项为62220315.54元，加上样机款632.4万元和资金占用费6085239.44元，以及2015年9月30日后发生的常挖公司为欣鑫公司垫款174878元。欣鑫公司明确：对常挖公司主张的样机款632.4万元的真实性认可，但认为常挖公司应另案主张。对常挖公司主张的《往来款对账函》载明的欣鑫公司欠常挖公司的款项62220315.54元和资金占用费6085239.44元均认可，但认为常挖公司与欣鑫公司已经对欣鑫公司如何偿还上述款项达成了协议，常挖公司提起本案诉讼违反了上述协议。欣鑫公司为证明其与常挖公司就案涉债务的清偿方案已有约定，常挖公司提起本案诉讼违反了该约定而提交了如下证据：《安徽欣鑫关于债权管理的申请》载明：尊敬的国重常挖：您好！根据工厂的指示，在工厂领导的帮助和全程指导下，安徽欣鑫已于日前与安徽建业资产管理有限公司签订具体合作协议，相关债权管理工作已经全面展开。根据与建业资产管理公司达成的协议，也为了安徽欣鑫的生存，特向贵司申请如下条款：1、将回款额（仅限于现金回款）的50%划拨我司用于偿还安徽欣鑫外欠高利贷；2、申请工厂先行垫付起诉费，代理费，板车运输费，执行费；3、对于安徽欣鑫和安徽建业资产管理有限公司达成合作协议产生8%回款额奖励由安徽欣鑫和工厂各承担一半；4、安徽欣鑫承诺：相关回款全部用于支付高利贷借款（高利贷借款未偿还部分1407.99万），待高利贷借款偿还完毕后，安徽欣鑫不再提出资金诉求即全部回款用于偿还安徽欣鑫逾期工厂欠款。鉴于安徽欣鑫已经濒临倒闭的边缘，没有资金支撑相关合作的开展，恳请工厂同意上述申请，以期扭转目前严峻的债权现状，最终实现更多回款的目的。安徽欣鑫工程机械销售有限公司加盖了公章，日期为2015年11月3日。上面有“拟同意，请领导审阅刘云波15.11.5”、“黎彬2015.11.5”等字样。常挖公司对该份《安徽欣鑫关于债权管理的申请》的真实性不予认可。《与安徽欣鑫洽谈的会议纪要》载明：持续时间：8月28日，参加人员：安徽欣鑫代理商：李新（总经理）、刘尉芝；国重常挖公司：黎副总经理、刘云波；会议内容：1、向安徽欣鑫通报国重常挖在合肥发展了一家新的代理商；2、项目组7月份起已与安徽欣鑫无关，欣鑫负责项目组相关工资与费用的结算；3、国重常挖接管安徽欣鑫的债权债务；4、安徽欣鑫今后仍正常做业务，但最终合同由常挖与客户操作，欣鑫享受代理商商务政策；5、安徽欣鑫与常挖公司的对账单、垫款说明一定要按要求做好相关手续；6、项目组解散后，张亚辉是安徽市场的销售代表。以上内容安徽欣鑫公司李新总经理均表示无意见，最后形成以下决议：1、项目组1-6月份的费用与工资的考核结算及支付工作，负责人李新，配合人张亚辉，完成时间9月7号；2、安徽欣鑫的市场债权债务的梳理，找一家资产管理公司介入管理，负责人刘云波，配合人李新、张亚辉，完成时间：9月15日。制作：“刘云波”，审核：“李新”，审批：“黎彬”。常挖公司对该份会议纪要的真实性不予认可。欣鑫公司的法定代表人李欣、刘尉芝与与销售负责人黎彬的手机通话录音，时间为2015年8月28日，内容为黎彬对李欣、刘尉芝谈及欣鑫公司将自己的债权交给第三方的资产管理公司进行管理，加大催款力度，李欣、刘尉芝表示同意。常挖公司对该手机通话录音的真实性予以认可，但对欣鑫公司提交的录音的文字整理材料认为与录音有出入。《合作协议》载明：甲方：安徽欣鑫工程机械销售有限公司、乙方：安徽建业资产管理有限公司为促进甲方销售的国机重工挖掘机债权的回收（具体债权依甲方提供的报表为准），甲、乙双方本着平等自愿的原则，经协商一致同意，特签订如下协议：一、回款奖励标准1、按实际回款的8%计算奖励金额；2、实际回款额的计算以客户汇至甲、乙双方指定的账户为准（见附件1），本协议签订后，客户通过其他途径支付给甲方或其代理人的回款仍视为乙方管理后的实际回款。二、管理要求1、甲方将需要管理的债权以书面形式告知乙方，同时需提供该客户的相关购车合同、身份证复印件、欠款账目以及其他包括但不局限于电话信息，客户家庭状况，GPS管理平台（不包括车辆具体位置）等；2、乙方接收到甲方委托管理的债权后，根据逾期基数并结合挖机的分类标准对用户进行风险等级评估；3、根据风险等级乙方催收人员立即对该客户进行电话及联合上门催收，第一时间全面了解该客户的详细信息（家庭、社会关系、从事的行业等）以及逾期欠款原因并完善与用户的书面催收手续，同时出具书面上门催收报告，为下一步升级催收方案奠定基础，甲方对乙方的上述措施有协助的义务；4、乙方结合催收人员了解的信息为每一个风险客户制定详细的催收计划及方案，并按周跟踪检查计划的落实情况。《合作协议》还约定了诉讼及扣押机器等其他事项。签订日期为2014年10月14日。常挖公司对《合作协议》的真实性认为无法确认。一审争议焦点为：1、截至起诉之日常挖公司有权向欣鑫公司主张的债权金额应为多少？2、欣鑫公司向常挖公司偿还案涉债务的条件是否已经成就？一审法院认为：关于争议焦点1，《合同主体变更协议书》载明截至2014年6月30日，国机公司将对欣鑫公司的债权54433365.08元转让给常挖公司。《往来款对账函》载明截至2015年9月30日，欣鑫公司欠常挖公司款项合计62220315.54元。《样机确认单》和《样机接收确认单》载明欣鑫公司欠常挖公司12台样机总价632.4万元。在2015年9月30日签订《往来款对账函》之后，依据《2014年度SINOMACH挖掘机经销协议》第5.1.7条约定以及编号为LA-20151001的《借款申请及承诺书》、款项实际发生的支付凭据，常挖公司为欣鑫公司垫付了174878元的款项。关于常挖公司主张的资金占用款6085239.44元，依据《合同主体变更协议书》第2.2条第2款约定计算出来的资金占用费为8328304.86元，但原告常挖公司只主张6085239.44元。上述款项合计为74804432.98元，即欣鑫公司应支付给常挖公司的款项为74804432.98元，予以认定。欣鑫公司辩称样机款632.4万元常挖公司不应在本案中主张，理由是《合同主体变更协议书》并没有将样机款列入国机公司转让给常挖公司的债权债务范围内。该院认为，国机公司、常挖公司、欣鑫公司签订的《合同主体变更协议书》关于“国机公司作为甲方，欣鑫公司作为乙方，常挖公司作为丙方，甲乙双方、丙乙双方通过签署代理协议、年度经销协议等协议，就双方开展合作，乙方销售甲方或丙方挖掘机事宜达成一致。双方通过签订具体业务合同和产品买卖合同等（甲乙双方、丙乙双方自合作以来签署的全部代理协议、年度经销协议、具体业务合同和产品买卖合同等，以下统称基础合同），现甲方拟将上述基础合同项下的各项权利义务，以及在履行基础合同过程中产生的额外权利（如有）全部转移给丙方，乙方同意上述概括转让”的约定，可以看出，国机公司已经将其与欣鑫公司代理销售挖掘机业务的合同关系转让给了常挖公司。挖掘机样机作为挖掘机代理销售业务中必然产生的业务往来，可以认定其为案涉挖掘机买卖合同关系的组成部分。此外，根据国机公司出具的《关于〈合同主体变更协议书〉的说明》，国机公司也明确将其对欣鑫公司的12台挖掘机样机的所有权和追偿权在《合同主体变更协议书》项下转让给了常挖公司。故常挖公司在向欣鑫公司主张挖掘机买卖合同纠纷中一并主张欣鑫公司欠常挖公司的样机费用，并无不可。故对欣鑫公司的该项抗辩意见不予采纳。关于争议焦点2，欣鑫公司抗辩称由于其与常挖公司就案涉债务达成了还款计划，常挖公司提起本案诉讼系违反了双方之间关于还款计划的约定。该院认为，欣鑫公司提交的《安徽欣鑫关于债权管理的申请》、《与安徽欣鑫洽谈的会议纪要》、《合作协议》以及手机通话录音不论是否真实，均系欣鑫公司因案涉债务的偿还方式与常挖公司的相关工作人员进行协商的情况，至于协商结果，欣鑫公司并未提交其与常挖公司签署的相关正式协议，即欣鑫公司提交的证据无法证明其与常挖公司就案涉债务的偿还达成了协议。故对欣鑫公司关于常挖公司主张案涉债权的条件不成就的抗辩意见不予支持。王建堂、刘尉荣、李新、刘尉芝对欣鑫公司欠常挖公司的案涉债务签署了担保合同进行了担保，其中王建堂和刘尉荣的担保方式在合同中未明确约定，应认定为连带责任担保。李新和刘尉芝的担保方式在合同中明确约定为连带保证责任。王建堂、刘尉荣、李新、刘尉芝在担保条款中均约定担保范围为欣鑫公司案涉全部债务。故王建堂、刘尉荣、李新、刘尉芝对欣鑫公司欠常挖公司的案涉债务均应承担连带清偿责任。王建堂、刘尉荣、李新、刘尉芝经传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，依法缺席判决。综上，常挖公司的诉讼请求事实清楚，证据充分，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第七十九条、第八十条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第十九条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，该院判决：一、欣鑫公司于判决生效之日起10日内向常挖公司支付74804432.98元。二、王建堂、刘尉荣、李新、刘尉芝对判决第一项确定的欣鑫公司的债务承担连带清偿责任。其承担保证责任后，有权向欣鑫公司追偿。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费415823元，保全费5000元，合计420823元由欣鑫公司、王建堂、刘尉荣、李新、刘尉芝负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明：2014年8月13日的《合同主体变更协议书》中，合同主体应为：国机公司（作为甲方）、欣鑫公司（作为乙方）、常挖公司（作为丙方）。除上述事实外，原审查明的事实正确，本院予以确认。本案二审争议焦点：1、欣鑫公司主张原审法院判决给付金额未就1100900元保证金予以抵扣是否合法有据。2、一审审理程序是否合法适当。本院认为：欣鑫公司的上诉主张不能成立。理由：1、国机公司、欣鑫公司与常挖公司在案涉《合同主体变更协议书》第2.6条对欣鑫公司已经支付的保证金及数额作出了约定，明确欣鑫公司截至2014年6月30日已分别支付样机保证金1000000元、向国机财务公司开立的国机公司账户支付保证金1174900元、向中国华夏银行股份有限公司支付保证金161920元。后在欣鑫公司与常挖公司共同确认的《往来款对账函》载明：样机保证金：欠贵公司1000000元；按揭保证金：欠贵公司161920元；融资租赁保证金：欠贵公司74000元。贵公司应付合计：62220315.54元。对账函“其他说明事项”部分还明确，上述数据包括2014年7月至2015年9月份欣鑫公司与国机公司新发生的往来事项。欣鑫公司法定代表人李新在《往来款对账函》尾部信息证明无误处签字予以确认。上述事实证明，欣鑫公司与常挖公司在《合同主体变更协议书》出具后，又以《往来款对账函》的方式对欣鑫公司的欠款数额再次进行了明确，欣鑫公司法定代表人李新对欠款数额予以签字认可，并未提出异议。故欣鑫公司关于应当抵扣1100900元保证金的上诉请求与其法定代表人在《往来款对账函》中签字的行为不符，亦与其一审中自认差欠《往来款对账函》中载明的62220315.54元不符，不能成立。欣鑫公司虽主张就案涉债务的偿还方式曾与常挖公司的相关工作人员进行协商，但其提交的证据不足以证明其与常挖公司已经就案涉债务的偿还达成了各方确认一致的正式协议，一审法院判令欣鑫公司支付款项并无不当。此外，欣鑫公司虽然在上诉理由中阐述一审法院予以支持样机款不当，但并未在上诉请求中请求对该部分予以改判，亦未缴纳相应上诉费用。《合同主体变更协议书》中王建堂、刘蔚荣的签字只与两人是否承担担保责任相关，不影响《合同主体变更协议书》的效力，王建堂、刘蔚荣亦未提起上诉，故对欣鑫公司上述两部分的上诉理由本院均不予理涉。2、一审法院于2016年4月29日组织各方当事人进行证据交换，并非开庭，由承办法官一人组织证据交换程序符合法律规定，各方当事人亦对案涉相关证据充分发表了质证意见，一审程序并无不当。综上所述，欣鑫公司的上诉主张不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14708.1元，由欣鑫公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李道丽审 判 员  陈志明代理审判员  刘尚雷二〇一六年九月二十六日书 记 员  庆姝驿