江西省萍乡市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）萍刑二终字第26号
抗诉机关江西省上栗县人民检察院。
上诉人（原审被告人）荣慧萍，男，1980年3月30日出生，汉族，江西省上栗县人，大专文化，2010年至2012年12月任上栗县农业局农机局副局长（事业编），因涉嫌犯买卖国家机关证件罪，于2012年11月7日被鹰潭市公安局刑事拘留，同年12月3日被鹰潭市公安局取保候审。因涉嫌犯受贿罪、滥用职权罪，于2013年5月28日被上栗县公安局刑事拘留，同年6月8日被逮捕。现羁押于上栗县看守所。
辩护人叶继林，江西鸿天律师事务所律师。
原审被告人吴会生，男，1978年1月1日出生，汉族，江西省上栗县人，高中文化，2010年至2012年12月任上栗县农业局农机局办公室主任兼监理站站长（工勤编），因涉嫌犯买卖国家机关证件罪，于2012年11月14日被鹰潭市公安局取保候审。因涉嫌犯受贿罪、滥用职权罪，于2013年5月28日被上栗县公安局刑事拘留，同年6月8日被逮捕，同年6月14日被取保候审。2013年8月21日因涉嫌犯受贿罪、滥用职权罪被上栗县公安局逮捕，同年12月23日被上栗县人民法院取保候审。现在家。
上栗县人民法院审理上栗县人民检察院指控原审被告人荣慧萍、吴会生犯受贿罪、滥用职权罪一案，于2013年12月23日作出（2013）栗刑初字第258号刑事判决，上栗县人民检察院提出抗诉，原审被告人荣慧萍不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年3月4日公开开庭审理了本案。萍乡市人民检察院检察员王绍红出庭履行职务，被告人荣慧萍及其辩护人叶继林、被告人吴会生均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2010年12月31日，江西省农业厅、江西省公安厅联合下发了赣农字（2010）95号《关于不再受理变型拖拉机注册登记的通知》文件，该文件规定：从2011年2月1日起，全省各地农机（农业）管理部门、农机监理机构一律停止办理变型拖拉机新上户注册登记。根据该文件规定，在江西省范围内，凡是购买低速载货汽车（原称农用车，农机管理部门称变型拖拉机）的用户，不得再以农机的名义悬挂拖拉机号牌，而是应当纳入机动车类型，向税务部门缴纳车辆购置税和车船使用税，到保险公司按照汽车类型办理交通保险，到公安机关交通管理部门申请低速载货汽车号牌、登记证书和行驶证，不再享受国家的优惠政策。
2011年8月至9月间，鹰潭市的农用车经销商彭某甲（另案处理）通过时任安源区农业局农机站副站长的胡某甲（另案处理）认识了时任上栗县农业局农机局副局长的被告人荣慧萍。2011年下半年，彭某甲多次电话联系荣慧萍称其可以搞到变型拖拉机号牌，要荣慧萍帮其将号牌上户，并按上户数支付钱款给荣慧萍。被告人荣慧萍与时任上栗县农业局农机局办公室主任兼监理站站长的被告人吴会生商定，同意帮彭某甲办理变型拖拉机号牌上户，具体分工是由荣慧萍与彭某甲联系号牌及上户资料，被告人吴会生负责打印行驶证，行驶证的日期签发在2011年2月1日前，并在行驶证上盖萍乡市农机监理所（4）的核发章和年检章，所得的钱款二人平分。并由荣慧萍答复彭某甲，经协商，彭某甲同意按每户1300元支付钱款给荣慧萍、吴会生（其中包括付给彭某甲的号牌费和空白行驶证费）。
后被告人荣慧萍、吴会生前往鹰潭，先行支付了号牌费40000元给彭某甲，彭某甲通过非法途径购买了200户农用车号牌及空白行驶证，连同200户上户资料经申通快递公司寄给荣慧萍，荣慧萍、吴会生将该200户变型拖拉机（低速载货汽车）全部上户并出具行驶证（赣09-444**—赣09-446**）。彭某甲于2011年11月至2012年10月23日期间先后20次在鹰潭市农业银行通过现存、转存的方式向荣慧萍卡号为6228481581242247615的农行卡上汇款259490元，品除付给彭某甲40000元号牌费和空白行驶证费，荣慧萍、吴会生实得219490元，各分得109745元。经上栗县国家税务局计算，荣慧萍、吴会生二人的滥用职权行为给国家造成653994.24元的车辆购置税损失。
上述事实，有以下经庭审举证、质证的证据证实：
1、上栗县农业局干部职工布岗安排的通知及上栗县农业局的证明，证实2010年2月至2012年12月荣慧萍任农机局副局长，吴会生任农机局办公室主任兼农机监理站站长。
2、上栗县农业局的证明，证实上栗县农机局隶属于上栗县农业局下属管理工作单位，属副科级建制，其人事关系归上栗县农业局管理，其业务关系归市农机站管理；上栗县农业局正常办理变型拖拉机注册上户的截止号段为赣09-444**。
3、事业单位机构编制管理证，证实荣慧萍、吴会生的编制等情况。
4、江西省农业厅、江西省公安厅赣农字（2010）95号《关于不再受理变型拖拉机注册登记的通知》，证实从2011年2月1日起，江西省各地农机管理部门、农机监理机构一律停止办理变型拖拉机新上户注册登记。
5、上栗县人民检察院委托计算和鉴定购置税函及上栗县国家税务局计税情况说明，证实上栗县人民检察院调取到190户变型拖拉机销售统一发票，委托上栗县国家税务局对应缴购置税进行计算，经上栗县国税局进行计算，这些车辆购置税比例为10%，应缴纳车辆购置税653994.24元。
6、彭某甲、荣慧萍的银行卡交易清单及中国农业银行鹰潭环东支行的证明，证实荣慧萍卡号为＊＊（新卡号＊＊）的农业银行卡分多次共收到彭某甲259490元，其中有现存的，也有彭某甲通过银行卡转存的。中国农业银行鹰潭环东支行证明彭某甲卡号为＊＊的银行卡在其处开户，14-3915系其网点行号。
7、退赃情况材料，证实鹰潭市公安局已追缴荣慧萍、吴会生各110000元。
8、上栗县人民检察院的证明，证实彭某甲、胡某甲另案处理。
9、车牌档案清单及销售发票、车辆合格证、保险单、车主身份证复印件等材料，证实车辆上户、建档案的情况及194户建档的车辆材料。
10、证人黄某甲（上栗县农业局农机局局长）的证言，证实荣慧萍协助他分管农机工作，吴会生具体操办局内一切事务。他对荣慧萍和吴会生为彭某甲办理200户上户业务的事不知情。以前关于变型拖拉机上户的业务他是安排吴会生负责农用车上户受理，荣慧萍负责行驶证盖章，这样安排也是为了他们之间能相互监督。荣慧萍保管一个年检章，这个年检章是盖在行驶证副本上的，行驶证上不盖年检章就不生效。行驶证副本上除盖年检章外还要盖一个萍乡市农机监理所（4）核发章。2010年年底时，省农业厅和省公安厅联合下发了一个文件，规定从2011年2月1日起，变型拖拉机办证不再由农业部门负责，而是由交警部门负责。2011年2月1日前为变型拖拉机办理上户业务时每户收取230元。他们办理上户业务只认车辆所有者、单位的身份，只有车辆所有者和单位的身份是本地户籍，才可以办理。
11、证人彭某甲的证言，证实2011年8、9月份的一天，他通过胡某甲认识了上栗县农业局农机局副局长荣慧萍，经荣慧萍介绍认识了上栗县农机局办公室主任吴会生。2011年下半年，他主动打电话给荣慧萍，问其是否可以为变型拖拉机办理上户挂牌业务，并承诺会按户数拿好处费，荣慧萍说需要考虑一下。后来荣慧萍打电话给他，双方商定荣慧萍为他办理变型拖拉机上户业务，他给荣慧萍每户1300元好处费，但包含号牌费和空白行驶证费共200元。荣慧萍、吴会生共为他办理了200户变型拖拉机上户业务，该200户车辆都属农用运输车，上户业务资料是他通过申通公司寄给荣慧萍的，荣慧萍、吴会生办好行驶证后，也是通过申通公司寄给他的。该200户的号段是赣09-444**至赣09-446**。他通过银行转账共转给荣慧萍259490元。在做号牌前，荣慧萍分两次共付给他40000元订金。他提供给荣慧萍和吴会生的号牌和空白行驶证是从杨某甲处买来的假证。荣慧萍为他办理的200户行驶证是将时间提前到2011年2月1日前。荣慧萍和吴会生为他办理变型拖拉机新上户业务，之后的年检也是由他们负责。按规定农机部门不能办理该些变型拖拉机的上户登记了，需到交警部门办理，同时要交车辆购置税。
12、证人杨某甲的证言，证实2012年有个外号叫胖子的人问他店里是否能做拖拉机的假牌照，他说要150元一副假牌照。假拖拉机行驶证他一共给胖子做过四次，第一次200本、第二次150本、第三次100本、第四次270本。
13、被告人荣慧萍的供述，证实他通过胡某甲结识了彭某甲，后彭某甲打电话给他说可以搞到变型拖拉机号牌，要他帮忙上户，彭拿好处费给他。变型拖拉机在交警部门称农用四轮运输车。他经与吴会生商量，大概是2012年2月时，他和吴会生决定一起帮彭某甲上户，并要求收取彭某甲每户1500-1600元，但彭某甲只同意每户给付1300元，且号牌费与行驶证费由他们承担，最终他们同意了。他们在第一次去鹰潭拿号牌时就付给彭某甲20000元。他和吴会生在为彭某甲办理200户业务，在事后共获得彭某甲259490元，除去付给彭某甲40000元行驶证成本费后，他和吴会生各分得近110000元，钱被他打牌用掉了。他要做的是根据彭某甲寄给他的车主资料出具行驶证，他和吴会生的分工是他负责与彭某甲联系，收取彭某甲寄过来的上户资料，办好行驶证后又寄给彭某甲。吴会生负责打印行驶证和盖章。彭某甲将钱打到他农行的卡上，每次汇过钱来后彭某甲就会跟他打电话。在2011年2月1日前他们农机部门有权办理所有农用车的上户业务，但后来省农业厅和省公安厅联合下了个文件，规定从2011年2月1日起将该权力移交给交警部门办理。他要彭某甲将上户资料中的购车发票和合格证日期都提前到2011年2月1日前，之后在行驶证上打印出的日期也在2011年2月1日前，这样就可以使这些上户合法化。他们违反规定、超越职权为彭某甲办理变型拖拉机上户业务的动机是为了赚点钱。他和吴会生为彭某甲办理上户业务，农业局相关领导和农机局局长不知情，是他和吴会生的个人行为。他们刚开始用的行驶证是他们从市里领来的以前剩下的，后来因为市里领来的行驶证不够用，就又用了从彭某甲处提供的假空白行驶证。他们共为彭某甲的200户行驶证上了户。该200户以后的年检还是由他们来负责，因为当时他和彭某甲商量时就讲过办好行驶证后，以后的年检，只要彭某甲将行驶证寄给他，他盖好年检章后又寄给彭某甲。在案发前，他们办理过该200户中的部分车辆年检。萍乡市农机监理所核发章（4）是代表上栗。行驶证上一定要盖年检章和萍乡市农机监理所核发章（4）的章子，否则不能生效。年检章由他保管，萍乡市农机监理所核发章（4）由吴会生保管。他和吴会生为彭某甲办理的变型拖拉机上户的号段是赣09-444**至赣09-446**号。
14、被告人吴会生的供述，证实2011年12月底，荣慧萍跟他说胡某甲的战友彭某甲可以搞到号牌，是否可以合伙给彭某甲出具行驶证，彭某甲按户给付他们好处费，钱他们二人平分。经与荣慧萍多次商量他同意了，并由荣慧萍与彭某甲联系，他打印行驶证，每户收取1300元，其中他们承担200元牌照费用，实际他们纯赚1100元一本。他们第一次去鹰潭拿牌照时荣慧萍跟他说要先垫点钱给彭某甲，他们一人出10000元。彭某甲将上户资料提供给荣慧萍，荣慧萍再拿给他出具行驶证。他和荣慧萍为彭某甲办理变型拖拉机上户业务共获得近220000元，他们二人各得近110000元。他所得的钱全部被他用于了个人消费。2011年2月1日前他们农机部门有权办理上户业务，但在此之后，江西省农业厅、公安厅联合发文将办理变型拖拉机上户业务的权力移交到交警部门，只是在2011年2月以前已上户的才可以来补证、换证。变型拖拉机在交警部门称农用运输车。2011年2月1日后他们农机局虽不能对变型拖拉机办理上户业务了，但还是有部分农用车（如收割机、手扶拖拉机等）由农机部门办理，且系统跟以前是一样的。我们只要将行驶证上的上户日期提前到2011年2月1日前的任何一个日期就可以使行驶证合法化。他和荣慧萍共为彭某甲办理了200户上户业务。这些上户业务都建了档，以后年检还是由他们来办理。他只要凭合格证、购车发票就可以打印行驶证，再盖萍乡市农机监理所（4）核发章和年检章就可以生效。他和荣慧萍为彭某甲办理变型拖拉机上户的号段是赣09-444**至赣09-446**号。
15、鹰潭铁路公安处鹰潭车站派出所出具的归案说明及吴会生的首次供述材料，证实吴会生于2012年11月14日到该所投案自首，该所受理后将吴会生移送至鹰潭市公安局，吴会生到案后如实供述了自己的犯罪事实。
16、上栗县公安局刑警大队的办案说明、何某甲的证言、荣慧萍的首次供述材料，均证实2012年11月7日，上栗县公安局配合鹰潭市公安局到上栗县农业局找荣慧萍了解情况，当时荣慧萍未在，局长何某甲遂电话告知荣慧萍回单位，说公安局的人找他了解情况，荣慧萍接到电话不久后回到农业局，办案民警遂将荣慧萍带到了上栗县公安局办案中心，荣慧萍如实交待了伙同吴会生帮彭某甲办理行驶证的事实。
17、龙某甲、黄某甲的证言及荣慧萍、吴会生的相应供述，证实荣慧萍要妻子龙某甲去做吴会生及家人的工作，劝吴会生自首。黄某甲和龙某甲经对吴会生及家人做工作，后吴会生于2012年11月14日到公安局投案自首。
18、鹰潭市公安局出示的证明一份，证实对吴会生抓捕未果的情况下，通过荣慧萍的家属龙某甲及农机局局长黄某甲对吴会生进行规劝，2012年11月14日，吴会生到鹰潭市公安局投案自首。
19、常住人口登记表二份，证实荣慧萍、吴会生的身份情况。
原审法院认为，被告人荣慧萍、吴会生身为国家机关工作人员，为徇私利，超越职权办理变型拖拉机上户，致使国家利益受到重大损失，其行为侵犯了国家机关正常职能活动，构成滥用职权罪。在共同犯罪中，被告人荣慧萍起主要作用，属主犯，应按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人吴会生起次要作用，属从犯，依法应从轻处罚。被告人吴会生自动投案，并如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法可从轻处罚。被告人荣慧萍能配合公安机关，及时到案，表明其具有投案的自动性，并如实供述了自己的犯罪事实，其行为可认定为自首，依法可从轻处罚。被告人荣慧萍、吴会生积极退赃，可酌情从轻处理。根据被告人吴会生的犯罪情节和悔罪表现，可对其适应缓刑。根据《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条第一款，第七十二条第一款，第七十三条第二、三款之规定，判决：1、被告人荣慧萍犯滥用职权罪，判处有期徒刑二年；2、被告人吴会生犯滥用职权罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。
抗诉机关抗诉提出：1、两被告人的犯罪行为符合两个犯罪构成，侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性和国家机关的正常活动，应当按照受贿罪和滥用职权罪数罪并罚；2、两被告人所得的219490元系他们谋取的利益，系贿赂，不能适用《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第二款“徇私舞弊”规定处理，应当适用《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》的规定，国家机关工作人员实施渎职犯罪并收受贿赂，同时构成受贿罪的，除刑法另有规定，以渎职犯罪和受贿罪数罪并罚。故原判定性、适用法律错误，量刑畸轻。请求改判。
上诉人荣慧萍上诉提出原判对其量刑过重，请求适用缓刑。
上诉人荣慧萍的辩护人辩护提出：1、上诉人的行为不构成受贿罪，理由是其行为不属于职务行为；本案没有行贿人，彭某甲支付的钱款是买卖牌照和行驶证的交易款。2、上诉人具备适用缓刑的条件，其系初犯，有自首情节，犯罪情节较轻且有劝导同案犯归案的情节。请求改判。
经审理查明，江西省农业厅、公安厅发文规定：2011年2月1日起，低速载货汽车纳入机动车类型，应到公安机关交通管理部门申请汽车号牌，不得再到农机管理部门、农机监理机构办理新上户登记。2011下半年，彭某甲与时任上栗县农业局农机局副局长的上诉人荣慧萍商议非法挂牌，荣慧萍与任上栗县农机局办公室主任兼农机监理站站长的原审被告人吴会生商议后决定帮助彭某甲挂牌，价格为每户1300元。后荣慧萍、吴会生出资40000元从彭某甲处定购号牌和空白行驶证，彭某甲负责提供农机车用户资料，一共办理了200户证照，彭某甲共计汇款259490元给荣慧萍，并帮荣慧萍代购了510元土特产（以上共计260000元）。扣除购买号牌和行驶证的40000元及510元土特产费用，荣慧萍与吴会生共计从彭某甲处收受了219490元，各分得109745元。经上栗县国家税务局计算，两人的行为给国家造成653994.24元的车辆购置税损失。
综上，上诉人荣慧萍与原审被告人吴会生共同受贿的金额为219490元，各分得109745元。
另查明，2012年11月7日，鹰潭市公安局到上栗县农业局找荣慧萍了解情况，其主动从外面回到农业局，并如实供述了犯罪事实。2012年11月14日，鹰潭市公安局对吴会生进行抓捕过程中，荣慧萍家属及农机局局长黄某甲对吴会生进行规劝后，吴会生到公安局自动投案，并如实供述了犯罪事实。
上述事实，有经庭审质证的证人证言、书证、上诉人及原审被告人的供述等证据予以证实。
本院认为，上诉人荣慧萍、原审被告人吴会生滥用职权为彭某甲伪造变型拖拉机注册登记证件用于获利，致使国家利益遭受重大损失，且事后收受彭某甲219490元，系利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为构成受贿罪和滥用职权罪。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》的规定，应当以受贿罪和滥用职权罪数罪并罚。关于辩护人提出上诉人荣慧萍的行为不是职务行为，不构成受贿罪的意见，经审理认为，上诉人荣慧萍收受贿赂的行为利用了职务上的便利，该意见与本案事实及法律规定不符，本院不予采纳；关于抗诉机关抗诉提出上诉人荣慧萍与原审被告人吴会生构成受贿罪和滥用职权罪的意见，与法律规定相符，本院予以采纳。在共同犯罪中，上诉人荣慧萍起主要作用，属主犯，应按照其所参与的全部犯罪处罚；原审被告人吴会生起次要作用，属从犯，依法应从轻处罚。上诉人荣慧萍与原审被告人吴会生自动投案，并如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法均可减轻处罚。两人积极退赃，均可酌情从轻处理。原审判决认定的事实清楚，证据充分，审判程序合法，但适用法律不当，应予改判。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十三条第一款第（一）项，第三百九十七条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
撤销上栗县人民法院（2013）栗刑初字第258号刑事判决。
上诉人（原审被告人）荣慧萍犯受贿罪，判处有期徒刑七年；犯滥用职权罪，判处有期徒刑一年六个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑八年。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年5月28日起至2021年4月30日止。）
三、原审被告人吴会生犯受贿罪，判处有期徒刑六年；犯滥用职权罪，判处有期徒刑一年，数罪并罚，决定执行有期徒刑六年六个月。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。）
本判决为终审判决。
审判长 易玉奇
审判员 胡干成
审判员 钟 琰
二〇一四年六月九日
书记员 舒 芳