湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂武汉中民商终字第01769号
上诉人（原审原告）：王平。
委托代理人：芦江，湖北建盛律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘善建。
被上诉人（原审被告）：汪凌志。
被上诉人（原审被告）：刘晓静。
被上诉人（原审被告）：汪凌霄。
上述四被上诉人的共同委托代理人：张航，湖北晴川律师事务所律师。
上诉人王平因与被上诉人刘善建、汪凌志、刘晓静、汪凌霄损害股东利益责任纠纷一案，不服湖北省武汉市武昌区人民法院（2014）鄂武昌民商初字第00003号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院查明：王平与刘善建原系中国长城资产管理有限公司武汉办事处（以下简称长城资产公司）聘用人员。2002年，长城资产公司进行机构改革，对部分人员分流。经原长城资产公司会议决定由刘善建和王平组建物业公司，将长城资产公司大楼物业管理服务交由组建后的物业公司管理，以解决两人分流后的生计问题。2002年4月5日，刘善建与案外人郑舒斌作为发起人向武汉市工商行政管理局申请公司名称预先核准，申请使用名称为“武汉天宇物业管理有限公司”，拟设公司注册资本为30万元。4月10日，武汉天宇物业管理有限公司（以下简称天宇物业公司）制定公司章程，章程规定股东为4人：刘善建，出资额12万元；刘晓静、汪凌霄、王平，出资额各6万元，章程中“王平、刘晓静、汪凌霄”的签名均不是本人所签。4月25日，天宇物业公司向工商部门出具《公司指定（委托）代表证明书》、《股东会关于公司执行董事、经理和监事的决定》，这两份文件上“王平”的签名亦不是本人所签。4月29日，刘善建以天宇物业公司的名义向原中国农业银行武汉市江南支行贷款30万元人民币，并经武汉正兴会计事务所有限责任公司验资证明。当日，天宇物业公司登记设立。至该公司注销时止，王平未将6万元出资补缴，亦未参与公司经营管理和重大决策。2004年之前，王平每月从公司领取工资。此后，王平未再到公司上班。2004年2月2日，刘善建与刘晓静、汪凌霄与汪凌志、王平与汪凌志分别签订出资转让协议：刘晓静将其出资6万元转让给刘善建，汪凌霄将其出资6万元转让给汪凌志，王平将其出资6万元转让给汪凌志。当日，天宇物业公司作出股东会变更决议，确认上述股权转让事宜，并委托刘善建办理公司变更登记事宜。同日，天宇物业公司作出章程修正案，对股东出资修正为：股东刘善建出资为18万，出资比例60%；股东汪凌志出资为12万，出资比例40%。上述出资转让协议、股东会变更决议中“王平”的签名均不是王平所签。2004年2月4日，刘善建在工商部门办理了股东变更登记，原股东由刘善建、刘晓静、汪凌霄、王平变更为股东刘善建、汪凌志，刘善建享有股份60%，汪凌志享有股份40%。2004年8月11日，天宇物业公司增加注册资本20万元，全部由股东刘善建个人出资，武汉嘉怡会计师事务有限责任公司出具武嘉怡验字（2004）00611A号《验资报告》予以说明。增资后的注册资本为：刘善建出资38万元，享有股份为76%；汪凌志出资12万元，享有股份为24%。2007年2月26日，天宇物业公司在工商部门办理了注销登记。
原审法院另查明：天宇物业公司设立过程中，长城资产公司未投入任何资金和资产，其与天宇物业公司只是物业服务关系。2004年2月2日，武汉嘉怡会计师事务有限责任公司出具武嘉怡审字（2004）002号《审计报告》，结果显示：至2003年12月31日止，天宇物业公司净利润为负数。刘善建提交的工商备案的资产负债表、损益表、审计报告显示：天宇物业公司长期经营亏损，没有盈利。在工商部门未查询到天宇物业公司注销的相关资料。
王平在原审诉称：王平与刘善建原均系长城资产公司聘用人员。2002年，长城资产公司决定对聘用人员进行分流，因一贯表现优良，时任公司总经理的黄天雄找王平谈话称：王平在省农行工作了十余年，表现优秀，原准备转正，但因编制过紧，无指标，无法解决转正问题，故党委决定将王平分流，成立物业公司，将物业管理交王平一直经营下去，作为置换，不再给予补偿。此后王平着手组建物业公司。没过几天，黄天雄让王平负责长城资产公司的消防验收。由刘善建组建了天宇物业公司，王平全然不知情。本来组建公司是解决分流后的生计问题。但刘善建违背宗旨，将非长城资产公司员工即刘善建爱人汪凌霄、好友刘晓静安排占股份。只给王平20%股权。但因管理工作急需衔接，关于股权一事只能边经营边与被告刘善建交涉。在经营过程中，长城资产公司每年固定支付80余万元的管理费。而刘善建每年以各种理由未分配红利。2004年，刘善建不仅未向王平归还30%的股权，反而又冒充王平签名将王平20%股权私自转让给汪凌志，并且未支付王平转让费。天宇物业公司每年纯收入不低于40万元。2007年2月27日，刘善建在未经王平同意的情况下，将公司注销，并以其资产设立了武汉大宇物业管理有限公司（以下简称大宇物业公司），继续承接长城资产公司物业管理业务，严重侵害了王平权益（王平暂不对本部分损失主张权利）。为此，王平一直向刘善建索要股权和股利，刘善建以各种理由推诿，故请求判令：1.被告赔偿王平损失40万元（计算依据为：天宇物业公司每年营业额80万元，净利润大约40万元，王平享有20%股权，即40万元×20%×5年）；2.被告负担本案全部诉讼费用。本案在审理过程中，王平增加两项诉讼请求：1.判令被告赔偿王平40万元的利息损失，自2007年2月7日起暂算至2013年11月27日，按同期银行贷款利率计算；2.判令被告赔偿王平出资损失6万元，同时明确由上述被告共同承担赔偿责任。
刘善建、汪凌志、汪凌霄原审共同辩称：1.天宇物业公司成立时王平不是发起人，当时王平听说要成立物业公司，以其有亲属在房产管理部门可以承接到其他物业管理业务为由，让其成为公司挂名股东，方便承接业务。但王平在公司成立后，不仅未承接业务，还不能完成普通员工的工作任务，更严重的是其在外出现了经济纠纷。为避免他人追索其挂名股东权利，公司的实际股东一致决议对其名下的股份进行处理，并办理了工商变更登记手续。王平诉状中陈述“原告同意黄天雄的意见，开始着手组建物业公司；被告是原告副手，被告组建物业公司整个过程原告全然不知情；长城资产公司成立物业管理公司的宗旨是对原、被告辛劳多年没有获得国家相关政策的分流补助的一种补偿，所以原、被告应各持50%的股份；天宇公司每年有若干万元的固定管理费、纯利润。”这些说法系主观臆断，无事实和法律依据，且自相矛盾。2.王平不具备股东资格，理由：①王平未实际出资；②从形式要件来看，公司成立之时的章程上“王平”的签字并非本人所签，表明王平在公司成立之时就无成为公司股东的真实意思表示，如前所述是为王平承接业务，让其做挂名股东；③王平未签署过公司成立以来的包括公司章程在内的任何法律文件，未参与过公司的经营、管理、决策，未行使过任何股东权利，未分过红，对公司的债务不承担任何责任。所以王平不具有股东资格，对其名下拥有的公司股权无权进行处分，为无权处分人。3.王平诉争的股权转让行为系公司全体实际股东对挂名股东名下股份进行处理的真实意思表示，未违反法律强制性规定，合法有效，并经工商部门变更登记确认，王平挂名股权已实际发生股权变动，非工商登记名下的股东，王平不具备公司股东资格，无权要求所谓赔偿。综上所述，请求驳回王平的全部诉讼请求。
刘晓静原审辩称：公司成立、股权转让、注销等全部事情与其无关。公司成立时，刘善建找到刘晓静老公郑舒斌，因郑舒斌为银行工作人员，不适合参股成立公司，于是让刘晓静参股。刘晓静参股后未出资，也未参与管理，所有的签字和经营管理都是刘善建一个人操作的，注册资金也是刘善建自己筹措的。王平因在外面有严重经济纠纷，可能对自己或其他股东有影响，王平向刘善建作了说明，认为公司无盈利，可以退出公司，故刘善建办理了王平的股权转让变更登记手续。
原审法院认为案件争议焦点为：1.王平是否实际具备天宇物业公司的股东资格？2.王平主张的损失是否存在？
关于股东资格问题。原审认为，在一般情况下有限责任公司股东资格的确认，应当根据出资情况、公司章程、股东名册、出资证明书、工商登记等多种因素综合审查确定，其中签署公司章程、股东名册、工商登记是确认股东资格的形式要件，出资是确认股东资格的实质要件，参与公司重大决策是股东资格的表象特征。股东资格是股东享有公司权利、承担公司义务的基础。结合本案，王平既未实际出资，又主张《公司章程》、《股东会关于公司执行董事》、《经理和监事的决定》、《全体股东指定代表证明书》上“王平”的签名非本人所签，该主张与王平诉状中陈述的“2002年，在原告跑消防验收工作的同时，原来给原告做副手的被告刘善建组建了武汉天宇物业管理有限公司，整个组建过程原告全然不知情”的事实相符，且天宇物业公司是按公司法规定的程序设立的有限责任公司，王平主张天宇物业公司系长城资产公司投资设立无事实根据。结合本案案情，王平仅仅只有成为天宇物业公司股东的意思，并无实际设立公司和实际出资行为，在天宇物业公司成立后，亦未参与公司重大决策，虽然公司章程及工商登记中记载王平是天宇物业公司的股东，但其只是天宇物业公司的挂名股东，并不享有公司股东权利，刘善建、汪凌志等人转让王平股份的行为并未侵害王平的权益。
关于损失是否存在的问题。原审认为，王平主张天宇物业公司每年营业额80万元，净利润大约40万元，但王平并未举证证明。庭审过程中，刘善建、汪凌志提交了与长城资产公司签订的《物业管理委托合同》及工商备案的资产负债表、损益表、审计报告等证明天宇物业公司并无盈利，王平主张被告提交的证据是虚假的，但其未能提交反证加以证明。且至天宇物业公司注销前，王平亦未向其主张过股东知情权等权利。王平主张的最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定并不适用本案，不予采纳。
综上，王平只是天宇物业公司的挂名股东，并不享有公司权利，王平主张天宇物业公司系由长城资产公司投资设立及每年损失40万元的事实没有相应证据证明，本案不适用最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，王平诉请被告等人赔偿其损失40万元及利息的诉讼请求，不予支持；天宇物业公司设立时，王平并未实际出资，且有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任，王平没有证据证明天宇物业公司有盈利，故其诉请被告等人赔偿其出资损失6万元的诉讼请求，亦不予支持。原审依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决驳回原告王平的全部诉讼请求。案件受理费11900元由王平负担。
上诉人王平不服以上判决，向本院提出上诉，请求：一、撤销原判，依法改判或发回重审；二、改判被上诉人赔偿上诉人40万元损失；三、改判被上诉人赔偿上诉人40万元的利息损失（利息16万元，按5%从2007年2月7日起暂算至2013年11月27日止，最终以至实际支付日止计算实际利息）；四、改判被上诉人赔偿上诉人6万元损失（该损失系对天宇物业公司的出资）；五、判令被上诉人承担一、二审全部诉讼费用。
事实与理由：原判决审理程序错误，事实认定不清，适用法律不当。
一、原审判决认定证据时违反逻辑及证据规则，证据采信错误。具体如下：首先，上诉人在原审提交的第2组证据均出自工商部门备案天宇物业公司的登记档案，包括《武汉天宇物业管理有限公司章程》、武正兴验字（2002）021A号《验资报告》、《验资事项说明》、《企业注册资本（金）入资专用存款证明》，用以证明上诉人对天宇物业公司的出资情况，以及股东地位。该组证据应属客观证据，不论是从真实性、合法性、关联性及证据效力上讲，均应是作为认定天宇物业公司股东出资事实的优势证据。但原审仅以王平提交的证据2中关于出资问题与其陈述及刘善建等被告提交的证据l、证据9相矛盾，不能证明天宇物业公司成立时王平的实际出资为由，排除了上诉人的第2组证据。原审对此未作出详细说明。被上诉人提交的证据1分别为“银行进账单”和“借款凭证”，皆为刘善建等人提交，并非保存于第三方的备案材料。证明力不及上诉人的第2组证据。“银行进账单”上收款人的全称与帐号及金额来看，与上诉人提交的第2组证据中的《验资报告》、《验资事项说明》、《企业注册资本（金）入资专用存款证明》所载的公司名称、出资帐号及出资金额一致，反而形成了证明出资事实的证据链。原审判决却以两者相矛盾排除上诉人第2组证据。上诉人提交的第2组证据，不仅证明了天宇公司已取得了实际出资，还证明了各股东的出资份额。刘善建提交的证据9系名为吴庆贺的自然人出具的《证明》。该《证明》为证人证言，在吴庆贺未出庭作证的情形下，该《证明》作为合法证据被采信。而原审在认定上诉人第8组证据时，却以证据上签名的案外人未出庭作证为由，未采信该证据，表明原审对于证据采信不公平。吴庆贺作为一名普通工作人员，不可能知道贷款用途，就算知道，12年前情况能否记清？其虚假性不言而喻。从内容看，刘善建提交的证据1“银行进账单”和“借款凭证”，其“收款人”与“借款人”均指向天宇物业公司，而非刘善建个人。对于这种自相矛盾的情形，原审视而不见。另外，王平提交的第2组证据，是刘善建提供工商部门备案的。原审将出自于刘善建却不利于刘善建的证据，以不能成立的理由予以排除，明显偏袒一方。其次，上诉人提交的第6组证据包括向原审申请调取的，由刘善建保管的天宇物业公司财务账目，直接关系到上诉人的第2、3项诉讼请求。原审法院以该组证据与本案无关为由不予认定，属证据认定错误。第三，原审未对上诉人提交的第7组证据进行认定，属遗漏审查证据的情形，其程序严重错误。第四，关于刘善建提交的自然人贾荣康出具的《情况说明》。从形式上看，该证据属于证人证言，在证人未出庭作证的情形下，该证据不能作为合法证据予以采信。该组证据证明的是长城资产公司领导集体决定由刘善建组建物业公司的事实，该证据应当由单位加盖印章或者是文件、决议记录，而非以个人身份出具证明。该证据属无效证据。第五，刘善建提交的证据10系《物业管理委托合同》，但未提交原件，而原审却认定证据10与原件相符，采信该证据。原审驳夺了上诉人质证权利。其程序严重错误。第六，经上诉人申请，原审法院曾分别向祁兰霞、饶勤斌、高立才等人进行调查，但原审对该部分调查内容只字未提，其有意忽略有利于上诉人的证据。
二、原审判决认定基本事实不清。（一）原审判决认定各股东的出资款是被上诉人刘善建以天宇物业公司名义借贷的个人贷款及上诉人未缴足出资款，与事实不符。原审证据1显示，4月29日是天宇物业公司贷款30万元人民币，而非刘善建个人贷款30万元。根据武正兴验字（2002）021A号《验资报告》以及该报告中《验资事项说明》，2002年4月29日，天宇物业公司的所有股东均已按照各自的出资比例完成出资行为。另外，上诉人的提交的第2组证据《企业注册资本（金）入资专用存款证明》与《验资报告》、刘善建提交的证据1已形成完整的证据链，清楚的证明了各股东，包括上诉人出资的事实。（二）原审判决认定上诉人将其在天宇物业公司的出资转让给汪凌志与事实不符。原审判决既已认定“出资转让协议、股东会变更决议中‘王平’的签名均不是本人所签，又何以认定王平将出资转让给他人。同理，原审关于股东会变更决议，确认股权转让事宜，并委托刘善建办理公司变更登记事宜认定也不符合事实。（三）原审判决遗漏查明事实，即天宇物业公司注销时，未经清算程序的事实，原审未予查明。
三、原判决认定事实错误。（一）原判决认定上诉人为天宇物业公司挂名股东，缺少事实基础及法律依据。王平履行了出资义务，这里不再赘述。其次，根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第24条规定，认定实际出资人与名义出资人关系是否成立，应当以实际出资人与名义出资人之间是否订立了以约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东为内容的书面合同为准。而刘善建未提交证据证明双方曾有过如此约定以证明其主张时，原审仍然认定上诉人仅为刘善建的名义出资人，明显错误。（二）原审判决认定上诉人无实际设立公司的行为，违背事实。上诉人能够成为天宇物业公司工商登记、银行注册资金存款证明及会计师事务所验资证明中的出资人，就已经证明上诉人有过设立行为。原审认定上诉人无实际设立公司的行为，明显错误。
四、原判决适用法律错误。原审过程中，上诉人曾申请原审法院向被上诉人刘善建调取依法由其保存的天宇物业公司账目，以证明上诉人主张天宇物业公司经营期内盈利的事实。但原审却以“至天宇物业公司注销前，原告亦未向其主张过股东知情权等权利”为由，认定本案不适用上述第七十五条规定。根据该条规定，上诉人在本案中只要证明账目是由被上诉人持有，并主张该账目的内容不利于持有人，就应当适用。
被上诉人刘善建、汪凌志、刘晓静、汪凌霄辩称：上诉人上诉理由不能成立。天宇物业公司成立是为了长城资产公司改制，起因是长城资产公司对上诉人安置。被上诉人不是不愿意解决问题，但对方做法太激进，请求驳回其上诉请求。
二审期间，王平提交了证据1即长城资产公司综合管理部出具的《情况说明》；证据2即湖北省社会保障局出具的停保、续保信息表、《湖北省企业职工基本养老保险基金转移情况表》、《养老保险账户转移信息》，证明：天宇物业公司成立系为解决王平、刘善建分流后生计问题，王平不具有挂名股东的基础。天宇物业公司物业收益应由刘善建、王平共享。2002年12月16日，长城资产公司停止为王平缴纳社保。2003年1月16日至2007年3月22日期间，由天宇物业公司为王平缴纳社保。刘善建等被上诉人质证认为，证据1印章、签字无法核实，从文字表述看，实际上是由两人商量。证据2在一审未予提交，二审提交已过举证期限。本院认为，上述证据1属证人证言，证人未出庭作证，该证据不予采信。证据2虽然合法、真实，但不具有关联性，对该证据不予采信。此外，王平提交的案例材料不属于证据范畴，对其证明目的，本院不采纳。
经审理查明：工商登记资料显示，2004年2月2日，刘晓静将其出资6万元转让给刘善建，汪凌霄将其出资6万元转让给汪凌志，王平将其出资6万元转让给汪凌志。天宇物业公司的股东会变更决议，确认上述股权转让事宜，并委托刘善建办理公司变更登记事宜。天宇物业公司的章程修正案载明：股东刘善建出资为18万，出资比例60%；股东汪凌志出资为12万，出资比例40%。上述出资转让协议、股东会变更决议中“王平”的签名均非王平本人所签。
本院另查明：2002年4月29日，银行向天宇物业公司发放贷款30万元，借款凭证显示的到期日期为2002年4月30日，凭证有相关人员签名。天宇物业公司2002年12月31日资产负债表未显示上述借款。本院对原审查明的其他事实予以确认。
本案焦点：王平是否为天宇物业公司股东以及王平主张赔偿能否得到支持？
本院认为，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定》（三）第一条、第十八条第一款规定，为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人，应当认定为公司的发起人，包括有限责任公司设立时的股东。有限责任公司的股东未履行出资义务或者抽逃全部出资，经公司催告缴纳或者返还，其在合理期间内仍未缴纳或者返还出资，公司以股东会决议解除该股东的股东资格，该股东请求确认该解除协议无效的，人民法院不予支持。上述规定表明，出资是股权的对价，欲取得实际股东资格和身份必定以对公司的出资承诺为前提，只有负有出资义务的人才能成为公司股东。认缴却未实际出资者不享有股权。而本案中，成立天宇物业公司是为了安置分流职工，其注册资金来源于银行借款，从借款凭证载明的还款期限以及2002年资产负债看，该款验资后已偿还银行。借款人为天宇实业公司而非公司股东，故验资报告、验资事项说明、企业注册资本金入资专用存款证明均不能证明王平实际出资，王平所谓20%的持股，也仅是为了设立公司，年检需要而为规避当时法律规定的行为，并非真实持有20%股份。刘善建负责筹建公司并能提交银行进账单、借款凭证，证明公司登记、变更、出资由其个人负责，王平并未出资或参与筹建，故王平在公司中不应享有股权。其次，公司章程、股东名册以及工商登记也可作为股东资格的判断依据，但本案中，根据查明事实，在工商部门备案的章程、股东会关于公司执行董事、经理和监事的决定、公司指定代表证明书、股东会变更决议包括出资转让协议均为刘善建私自办理，相关签名非王平本人所签，故上述文件不能成为确定股东的依据。本案无证据证明王平系原始股东，也无证据证明王平接受赠与或者通过受让、增资扩股等方式成为公司股东，故原审根据案件事实认定王平非公司股东并无不当。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人就自己的主张负举证责任，当事人不能举证或者所举证据不足以证明其主张的，应承担举证不能所导致的不利法律后果。本案中，王平提交的工商备案文件虽记载了其股东身份，但事实证明王平未认缴出资，办理登记系刘善建个人行为，故上述证据未达到证明目的，王平仍应承担举证责任。其次，就双方提供的证据而言，刘善建提交的银行进账单、借款凭证直接证明了资金来源，凭证加盖了银行印章并且有相关人员署名，相对于王平提交的同类证据，其证明力更强，原审采信该证据并据此认定王平未实际出资符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条规定，原审对证据采信并无不当。原审对于刘善建提交的《情况说明》（证据7）、30万元借款说明（证据9）、王平提交的调解股份说明等证据的认证存在瑕疵，但对事实查明未构成影响。鉴于王平并非天宇物业公司股东，故其以股东身份要求赔偿，本院不予支持。此外，刘善建提交的公司账目、资产负债表、利润表、损益表、物业管理委托合同等证据反映了公司的经营状况，王平就以上证据提出的异议本院不予采信。
综上，原审对本案的处理并无不当，王平的上诉理由不能成立。依照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定》（三）第一条、第十八条第一款以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费11900元，由上诉人王平负担。
本判决为终审判决。
审判长 王 勇
审判员 黎伟雄
审判员 曹文兵
二〇一六年一月七日
书记员 周 颖