云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）昆民三终字第361号
上诉人（原审被告）昆明东大肛肠医院有限公司。
住所地：昆明市环城南路***号。
法定代表人常小铁，董事长。
委托代理人梁正国，金虹法律服务所法律工作者，特别授权代理。
委托代理人郑雪波，该医院副院长，特别授权代理。
被上诉人（原审原告）术传义，男，汉族，1971年11月16日生。
上诉人昆明东大肛肠医院有限公司（以下简称：东大医院）因与被上诉人术传义医疗损害责任纠纷一案，不服云南省昆明市官渡区人民法院（2013）官民一初字第868号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年5月16日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审原告术传义的诉讼请求：判令被告东大医院赔偿其医疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、住宿费、鉴定费、公证费、精神损害抚慰金，共计301318.02元。
一审法院认定的案件事实：原告于2012年9月7日到被告肛肠科门诊就诊，经诊断为混合痔、肛裂。2012年9月8日原告到被告处住院治疗，住院期间进行了混合痔切除术及肛裂切除术，于2012年9月20日出院。原告于2012年10月1日入石屏县中医院住院治疗，经诊断为混合痔术后感染，2012年10月9日出院。2012年11月至2012年12月，原告陆续到昆明市中医院、解放军昆明总医院、昆华医院门诊就医，经诊断为肛门湿疹、肛门狭窄等，累计支出医疗费7220.36元。2012年12月12日经昆明法医院司法鉴定中心鉴定：原告肛门狭窄，影响排便功能构成六级伤残，支出鉴定费780元。昆明市官渡区卫生执法监督局于2013年1月11日对原告在被告处就医的病历资料进行了封存，保存于被告处。审理中，原、被告双方对涉案被告的医疗行为是否构成医疗过错产生争议，依原告申请，一审法院依法委托昆明法医院司法鉴定中心进行医疗过错鉴定。在鉴定过程中，鉴定中心发现医院提交的“封存病历袋”的封口部分打开，随后拍照记录并告知双方当事人该情况，原告当即表示拒绝用此病历进行鉴定。鉴定中心认为原告对病历资料的真实性提出质疑，本案即不具备鉴定条件，随后做退鉴处理。一审法院收到退鉴函后即向被告询问封存病历袋的封口瑕疵情况，被告称其也不知情，不是人为撕开的。一审法院开庭审理本案后，结合双方当事人举证，依法向双方当事人阐明了其各自应负的举证责任，并告知双方当事人有义务配合鉴定中心进行鉴定，关于病历资料是否有被拆封、伪造、篡改，可在鉴定中提出并进一步进行核查，双方当事人随即表示同意进行鉴定。为查明案件事实，一审法院依职权启动鉴定程序，并依法委托云南公正司法鉴定中心对本案进行鉴定。在鉴定过程中，原告在病历袋拆封时表示无异议，但在专家会诊前又对所有病历材料真实性提出异议，鉴定中心随后又做退鉴处理。鉴于上述情况，本案未有鉴定结论在案。
一审法院认为：患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。医疗损害责任存在四项构成要件，即：诊疗行为、损害结果、因果关系和诊疗过错。一、关于诊疗行为：原、被告双方对原告因患病在被告处就医的事实不持争议，确认原、被告存在医疗服务合同关系。二、关于损害后果：原告现肛门狭窄等，原、被告双方不持争议，被告虽对伤残鉴定不予认可，但又未能指出鉴定做出的程序、依据事实、法规的不当之处，亦未申请重新鉴定，故对被告辩解不予采纳，对原告肛门狭窄，达六级伤残的损害事实予以确认。三、关于举证规则：本案在适用“谁主张、谁举证”的基础上，应当适用最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第（八）项关于“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”的规定。即：由患方对诊疗行为和损害结果承担举证责任，依法推定医方的诊疗行为与损害结果之间存在因果关系及诊疗过错；再由医方对其诊疗行为与损害结果之间不存在因果关系及诊疗过错承担举证责任。四、关于因果关系及医疗过错责任：本案中，被告保存的病历资料在完整性上存在瑕疵，原告对其真实性提出怀疑后，被告未做合理解释也未举证证实其保存的病历资料是真实、完整的。原告拒绝认可病历资料的真实性后，鉴定中心即认为本案丧失鉴定基础，致本案无鉴定结论在案。被告亦未能提交其他证据证实其诊疗行为与损害结果之间不存在因果关系及诊疗过错。故推定被告的诊疗行为存在过错，并与原告的损害结果之间存在因果关系。基于医疗科学的疑难复杂性、医疗技术手段的局限性、医疗行为存在的合理风险性等因素，结合医疗行为在损害后果中的责任程度、损害后果与原发疾病之间的关系，酌定由被告对原告的合理损失承担40%的民事赔偿责任。原告产生的合理损失为：1、原告除在被告医院外其他医院为治疗手术后手术创面感染及肛门狭窄共支付医疗费7220.36元；2、营养费，结合原告伤情，酌情认定3个月的营养期，可予每天30元的营养费，确定为2700元；3、残疾赔偿金210750元；4、交通费，结合原告到昆明治疗而乘坐交通工具的实际需要等因素，认定其提供发票金额2136元；5、住宿费，结合原告到昆明治疗而住宿的实际需要等因素，认定其提供发票金额3794元；6、鉴定费780元；7、精神损害抚慰金5000元；8、住院伙食补助费450元，石屏县中医院住院9天，以每天50元标准计算；9、误工费，结合原告在石屏县中医院住院9天，以及在昆明市各医院治疗的事实，酌情以云南省2012年度国有经济单位在岗职工平均工资45081元，支持30天，即3705.29元。上述各项损失合计236535.65元，40%即为94614.26元。原告诉请的其在被告处的医疗费不属于本案致损范围，不予支持。原告诉请的护理费无证据证实，不予支持。原告诉请的公证费不属于必然合理损失，不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第五十四条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十一条、第三十五条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第四条第（八）项之规定，判决：一、由被告昆明东大肛肠医院于判决生效之日起三十日内赔偿原告术传义经济损失94614.26元；二、驳回原告术传义的其他诉讼请求。
一审判决宣判后，东大医院不服，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求，一、二审案件受理费由被上诉人承担。其主要上诉理由：一、本病例出现的肛门狭窄是术后并发症，且能够治愈，被上诉人不构成伤残，更不可能构成六级伤残，被上诉人拒绝配合上诉人进行符合诊疗规范的治疗，后果应由其自行承担；被上诉人提交的昆明法医院司法鉴定中心（2012）LC字第5222号法医临床鉴定意见书，因鉴定材料未经当事人质证，系单方鉴定，鉴定人未出庭接受质询，故鉴定程序违法，该鉴定意见不能作为认定损害后果的证据。二、本案未进行医疗事故鉴定及医疗过错鉴定，一审判决在无鉴定结论的情形下以上诉人未能提交证据证实其诊疗行为与损害结果之间不存在因果关系及诊疗过错，进而推定上诉人的诊疗行为有过错，并与被上诉人的损害后果之间存在因果关系为由，判决上诉人承担40%的赔偿责任错误。三、上诉人提交的手术同意书证明上诉人的诊疗行为已尽到诊疗的注意义务，一审法院未准许上诉人对本案进行医疗事故技术鉴定的申请，剥夺了上诉人的举证权。四、本案适用过错原则确定侵权责任，应由被上诉人承担举证责任，只有存在侵权责任法第五十八条规定的三种情形之一时，才适用过错推定原则，才由上诉人承担举证责任。医疗损害责任的举证是通过专业人员的鉴定实现的。本案应适用《中华人民共和国侵权责任法》，而不应适用最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》，被上诉人不尽举证责任，应承担举证不能的法律后果。综上所述，请求二审法院依法改判。
被上诉人术传义答辩称：一、一审判决对举证责任分担正确，且被上诉人已经尽到举证责任；二、伤残等级系按法律规定作出，且上诉人在一审中对被上诉人构成六级伤残并未提出异议；三、上诉人对病历资料保管不善，导致病历被拆封，故致使本案不具备鉴定条件；四、被上诉人签署手术同意书是基于对上诉人的信任，并未看告知事项，上诉人也未交待相关事宜，被上诉人对手术后果及方案不清楚。综上所述，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人认为一审判决载明一审法院告知过双方当事人有义务配合做鉴定，病历资料是否有被拆封、伪造、篡改的情形，可在鉴定中提出并一步进行核实，但实际上一审法院未进行相应的告知，对此，本院认为，一审在卷的询问笔录记载有法庭就上述事项向双方当事人进行过相应的告知，故对上诉人的异议观点，本院不予采纳。因上诉人对被上诉人提交的昆明法医院司法鉴定中心（2012）LC字第5222号法医临床鉴定意见书评定结论质疑，对此，本院已依职权通知鉴定人出庭接受质询，鉴定人对上诉人提出的相关问题进行了解释，经质询，昆明法医院司法鉴定中心出具的鉴定意见书鉴定主体具备相应资质，鉴定程序合法，本院予以采信。综上所述，二审经审理查明的案件事实与一审确认的案件事实一致。
本案争议的焦点是：赔偿责任如何承担及赔偿损失如何认定？
本院认为：《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”第五十八条规定：“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。本案中，上诉人在保管经昆明市官渡区卫生执法监督局封存的病历的过程中，未尽妥善保管义务，封存的病历袋封口出现脱胶及撕裂的情况，使被上诉人对病历的真实性、完整性质疑，导致本案无法进行医疗过错鉴定，上诉人保管病历不善，构成妨碍证明的行为，使得被上诉人无法主张权利、法院无法查明真相。因此，可以推定上诉人存在过错，其应对被上诉人的损失承担赔偿责任。一审判决根据本案的实际情况，结合医疗行为在损害后果中的责任程度、损害后果与原发疾病之间的关系，酌定由上诉人承担40%的责任适当。上诉人关于对本案进行医疗事故技术鉴定的申请，因客观上不具备鉴定的条件，同时，根据其行为已推定其存在过错，亦无进行鉴定的必要，故对上诉人的该项申请，本院不予准许。另外，关于本案赔偿数额的认定问题。关于争议的医疗费，上诉人认为被上诉人产生7220.36元的医疗费过高，但未就此提交相应的反驳证据，故对上诉人的该项异议观点不予采纳。关于争议的营养费，根据被上诉人的伤情，一审法院以每天30元的标准，酌情支持3个月趋于公平、合理，上诉人关于不需要营养费的上诉理由不成立，本院不予采纳。关于争议的残疾赔偿金，因被上诉人构成六级伤残，故一审判决认定残疾赔偿金为210750元正确，上诉人认为不需要残疾赔偿金的上诉理由无事实及法律依据，本院不予采纳。关于争议的鉴定费，因被上诉人提交了相应的鉴定费单据，上诉人关于鉴定费与本案无关的上诉理由不成立，本院不予采纳。关于争议的交通费、住宿费，误工费，因被上诉人居住在石屏县，到昆明进行相关的治疗客观上会产生相应的交通费、住宿费和误工费，一审法院根据被上诉人提交的证据确定交通费2136元、住宿费3794元、误工费3705.29元并无不妥，本院予以确认。关于争议的精神损害抚慰金，根据被上诉人的伤情，一审判决支持5000元符合客观实际，上诉人关于精神损害抚慰金不应支持的上诉理由不成立，本院不予采纳。因双方当事人对一审判决确认的其余赔偿数额无异议，本院予以确认。综上所述，被上诉人的各项损失为：医疗费7220.36元、营养费2700元、残疾赔偿金210750元、交通费2136元、住宿费3794元、误工费3705.29元、住院伙食补助费450元、鉴定费780元、精神损害抚慰金5000元，共计236535.65元，同时，根据上述责任认定，以上损失由上诉人承担40%，即94614.26元的赔偿责任。
综上所述，上诉人的上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，处理结果正确，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百一十八条第一款之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币5394元，由上诉人昆明东大肛肠医院有限公司承担。
本判决为终审判决。
本判决生效后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请强制执行，申请强制执行的期限为二年。
审判长 何海燕
审判员 付立红
审判员 宋 婕
二〇一四年七月八日
书记员 郭浩丰