新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）巴刑终字第97号
原公诉机关库尔勒市人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨阿儿，女，1983年1月8日出生于四川省盐源县，彝族，文盲，无业，户籍地：四川省盐源县黄草镇黄草坝村，暂住库尔勒市塔指东路阿克塔什村出租屋。2013年7月31日因涉嫌贩卖毒品被库尔勒市公安局监视居住（孕期），监视居住地为本市塔指东路阿克塔什村出租屋。2013年12月18日，库尔勒市人民法院决定对其监视居住，监视居住地为本市塔指东路阿克塔什村出租屋。
上诉人（原审被告人）杨某某，男，1981年6月20日出生于四川省盐源县，彝族，小学文化程度（汉语），户籍地：四川省盐源县黄草镶黄草坝村，暂住库尔勘市塔指东路阿克塔什村出租屋。2013年7月31日因涉嫌贩卖毒品被库尔勒市公安局刑事拘留，同年9月4日经库尔勒市人民检察院批准逮捕，当日由库尔勒市公安局执行。现羁押于库尔勒市看守所。
库尔勒市人民法院审理库尔勒市人民检察院指控原审被告人杨阿儿、杨某某犯贩卖毒品、容留他人吸毒罪一案，于二○一四年四月二十九日作出（2013）库刑初字第530号刑事判决书。原审被告人杨阿儿、杨某某均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审认定，1、2013年7月中旬一天的凌晨2点左右，被告人杨阿儿、杨某某在其居住的库尔勒市塔指东路阿克塔什村出租屋内，以200元的价格向吸毒人员的某某某贩卖了4小包（每包净重0.02克）用黄色烟盒纸包裹的毒品海洛因，随后，的某某某用随身携带的注射器，在该出租屋内注射吸食。
认定以上事实的证据有：（1）情况说明及手机七月份详单证实，被告人杨阿尔使用的手机于2013年7月13日19时许至14日11时许与吸毒人员的某某某使用的手机相互频繁联系。（2）辨认笔录证实，①证人的某某某经对12张不同女性免冠照片进行辨认，其指认其中8号照片（被告人杨阿儿）的那个人就是在本市塔指东路阿克塔什村一出租屋内向其贩卖毒品海洛因的彝族女子，并在该彝族女子住宅内吸食的海洛因。②证人的某某某经对12张不同男性免冠照片进行辨认，其指认其中4号照片（被告人杨某某）的那个人就是2013年7月期间在本市塔指东路阿克塔什村一出租屋吸食毒品时房子居住的人。③被告人杨某某经对12张不同男性免冠照片进行辨认，其指认其中4号照片（吸毒人员的某某某）的那个人就是2013年7月期间经常在其出租屋内贩卖过毒品海洛因的人。④经被告人杨某某辨认，位于本市塔指东路阿克塔什村出租屋就是贩卖给“阿萨”毒品海洛因并容留吸毒的犯罪现场。（3）证人的某某某证言称，我别名叫阿萨，小学文化程度，我可以听懂汉语，也可以用汉语交流。我是通过老乡带我去杨某某、杨阿尔房子购买毒品的，我是用注射器方式吸食的，我因为没有钱吸毒，就通过盗窃来购买毒品。杨某某和杨阿尔是夫妻，他们是四川凉山州的。我从2013年5月份开始在他们处购买毒品的，具体多少次记不清了，只记得7月份购买的几次。2013年7月14日凌晨2点左右，我到杨某某、杨阿儿住的房子向他们购买海洛因，当时杨阿儿、杨某某都在，我就给了杨阿儿200元现金购买了4小包（每小包0.05克）用黄色烟盒纸包裹的毒品海洛因，我在他们房子用随身携带的注射器注射吸食了。（4）被告人杨某某7月30日13时09分至15时56分供述称，公安机关向我告知了有权使用本民族证言、文字的权利，我同意使用汉语进行询问，我可以听懂汉族并会写汉字。办案民警在讯问我时没有对我刑讯逼供、殴打辱骂，也能保证我在被讯问期间能够正常休息。在2013年7月14日左右的凌晨2点左右，我和我老婆在出租屋内睡觉，“阿萨（的某某某）”到我们的房子内说要买海洛因，我老婆就给“阿萨”贩卖了4个用黄色烟盒锡纸包裹的毒品海洛因（每包净重0.05克），收了“阿萨”200元现金，随后“阿萨”就拿出自己随身携带的注射器用注射的方式吸食了海洛因，吸食后他就离开了。我们都认识，“阿萨”在我们房子吸食毒品也没有反对，如果我们不让他在房子吸食，他有可能下次就不来我们房子购买毒品了。“阿萨”吸毒用的注射器是他自己带的。
2、2013年7月中旬左右，被告人杨阿尔让杨某某将4小包用黑色塑料纸包裹的毒品海洛因（每包净重0.02克）送至库尔勒市塔指东路塔东招待所给吸毒人员的某某某，被告人杨某某以200元的价格将4小包毒品海洛因卖给的某某某，后被告人杨某某回到自己的出租屋内，将200元现金交给了杨阿儿。
认定以上事实的证据有，（1）情况说明及手机号为1519939****七月份详单证实，被告人杨阿尔使用的手机于2013年7月15日1时许至16日7时许与吸毒人员的某某某使用的手机号为：1509949****相互频繁联系。（2）辨认笔录及照片证实，①经被告人杨某某辨认，位于本市塔指东路塔东招待所就是其给“阿萨”贩卖毒品海洛因的犯罪现场。②证人的某某某经对12张不同男性免冠照片进行辨认，其指认其中4号照片（被告人杨某某）的那个人就是2013年7月期间在本市塔指东路塔东招待所向其贩卖毒品海洛因的人。（3）证人的某某某证言称，2013年7月17日左右，我打电话问杨阿儿有没有海洛因，她说在她们房子，我说要购买4小包，并让杨某某给我送到塔指东路塔东招待所。过了一会，杨阿儿的老公杨某某拿着4小包用黑塑料纸包裹的海洛因送来，我给了他200元，回到招待所用注射的方式吸食了。（4）被告人杨某某7月30日13时09分至15时56分证言证实，2013年7月17日左右，在我们出租房内，“阿萨”给杨阿儿打电话说要买海洛因，杨阿儿给了我4个用黑色塑料袋包裹的毒品海洛因（每个净重0.05克）拿到塔指东路的塔东招待所送给“阿萨”，他给了200元现金后我回到房子，把“阿萨”给我的200元钱交给杨阿儿。
3、2013年7月中旬的一天晚上12时左右，被告人杨阿儿、杨某某在其居住的库尔勒市塔指东路阿克塔什村出租屋内，以200元的价格向吸毒人员的某某某贩卖了4小包（每包净重0.02克）用黄色烟盒纸包裹的毒品海洛因，随后，的某某某用随身携带的注射器，在该出租屋内注射吸食。
认定以上事实的证据有，（1）证人的某某某证言称，2013年7月21日晚上21点左右，我到杨阿儿他们房子去购买毒品海洛因，当时杨某某和杨阿儿都在房子，我就拿出200元现金向杨阿儿购买了4小包（每包约重0.05克）用黄色烟盒纸包裹的毒品海洛因，当时我就拿出自己带的注射器注射吸食了。（2）被告人杨某某7月30日13时09分至15时56分供述称，2013年7月21日12点左右，“阿萨”到我们房子说要买海洛因，当时我和我老婆都在房子，我老婆就以200元钱价格给“阿萨”贩卖了4个用黄色烟盒锡纸包裹的毒品海洛因（每个净重0.05克），“阿萨”拿出随身带的注射器用注射的方式吸食了毒品海洛因，吸食完后就离开了。
4、2013年7月30日凌晨2时许，库尔勒市公安局刑警大队民警在工作中获取线索，在库尔勒市塔指东路阿克塔什村一出租屋内抓获涉嫌贩卖毒品海洛因的被告人杨某某、杨阿儿，并从二人居住的出租屋卧室床铺被褥下缴获20小包用黄色烟盒纸包裹的白色可疑物质（净重0.8克）和4小包用黑色塑料带包裹的白色可疑物质（净重0.8克）。经检验：以上白色可疑物质（合计净重1.6克）均检出毒品海洛因成份。
认定以上事实的证据有：（1）受案登记表证实，2013年7月30日凌晨2时许，公安机关在本市塔指东路阿克塔什村一出租屋内抓获被告人杨某某、杨阿儿，并从二人居住的出租屋卧室床铺被褥下缴获毒品海洛因。（2）常住人口基本信息表证实，被告人杨阿儿系彝族，出生于1983年1月8日、被告人杨某某系彝族，出生于1981年6月20日，二被告人犯罪时均系完全刑事责任能力人。（3）到案经过证实，2013年7月30日凌晨2时许，库尔勒市公安局刑警大队民警在工作中获得线索，在本市塔指东路阿克塔什村一出租屋内抓获涉嫌贩卖毒品海洛因的被告人杨某某、杨阿儿，并从二人居住的出租屋卧室床铺被褥下缴获20小包用黄色烟盒纸包裹的疑似毒品海洛因物质（净重0.8克）和4小包用黑色塑料袋包裹的疑似毒品海洛因物质（净重0.8克）。（4）情况说明证实，公安机关对被告人杨某某第二次讯问时间“2013年7月31日21时15分至2013年7月31日22时40分”系笔误，其实际时间为“2013年8月1日21时15分至2013年8月1日22时40分”。（5）呈请延长拘传报告书、情况说明及库尔勒市第一人民医院特殊体检单证实，2013年7月30日，办案民警将被告人杨阿儿、杨某某拘传时间延长至24小时。被告人杨某某在第一次讯问后畏罪，将一个衣服拉链头吞噬，为了杨某某的人身安全，办案人员按医生的建议让杨某某将吞噬的异物排出体外，7月31日，再次将杨某某带至本市第一人民医院体检，其体内异物仍未排出，医生指导继续让杨某某将吞噬异物排出，故8月1日20时50分将杨某某送至市看守所收押。（6）搜查证及搜查笔录证实，2013年7月30日10时50分至11时10分，办案民警在见证人的见证下，在该出租屋内里面卧室床铺被褥下搜查出的有两个卫生纸包裹的可疑物品，在卫生纸内有20个用黄色烟盒纸包裹的疑似海洛因物质和4个用黑色塑料袋包裹的疑似毒品海洛因的物质，并将以上物质依法扣押。（7）扣押笔录及扣押清单证实，2013年7月30日，库尔勒市公安局民警在见证人的在场下，从被告人杨某某处扣押20小包（0.8克）用黄色烟盒纸包裹的白色物质和4个（净重0.8克）用黑色塑料袋包裹的疑似毒品海洛因物质。（8）称量笔录和照片及现场录像证实，2013年7月30日11时40分至12时00分，办案民警在见证人的在场下，当着被告人杨某某，杨阿儿的面，用电子计数秤对从二人处缴获的20小包用黄色烟盒纸包裹的疑似毒品海洛因物质，去掉外包装放入电子称称得净重0.8克；后将4小包用黑塑料袋包裹的疑似毒品海洛因去掉外包装放入电子称称得净重0.8克。（9）尿液毒品检测报告证实，从被告人杨某某尿液中检测出吗啡成分；未从杨阿儿尿液中检出吗啡成分。（10）毒品移交清单证实，2013年10月21日，库尔勒市公安局将从被告人杨某某、杨阿儿扣押的毒品海洛因（毛重4.5克）移交巴州公安局禁毒支队。（11）物证检验报告证实，送检的20小包用黄色烟盒纸包裹的白色可疑块状物质（净重0.8克）、4小包用用黑色塑料袋包裹的白色可疑物质（净重0.8克）均检出毒品海洛因成分。（12）证人毛某某证言证实，其与被告人杨某某七八年前认识的，知道杨某某懂汉语，也会写汉字，普通话说的好。（13）被告人杨某某7月30日13时09分至15时56分供述称，我和我老婆杨阿儿从一个叫马斌（同音）的彝族老乡那里购买的毒品海洛因，马斌在本市第二人民医院斜对面的一个出租屋内住，具体在哪住不清楚，2013年7月27日下午15点左右，马斌打电话说到了一些“新货”（海洛因）问要不要，杨阿儿说要，马斌到我们出租屋商协好，就让我取了900元，和马斌一起到他出租屋取了两个黑色塑料袋包裹的毒品海洛因，说这是1350元的东西，一共3克。我就给了马斌900元，我拿着毒品回到了我住的地方，交给了杨阿儿。我老婆把购买的海洛因用黄色烟盒纸包成了20个小包和黑色塑料袋包的4个小包。这些毒品是包在卫生纸内，放在卧室床铺的被褥下，是我和杨阿尔用来贩卖的，现在被你们公安局扣押了。2013年7月27日之前贩卖的毒品是杨阿儿从她侄女那里购买的，7月27日之后贩卖的是我和杨阿儿从马斌处购买的。从她侄女处购买的海洛因先不给钱，等卖完了再给钱，再继续拿海洛因。基本上都购买一小包（净重0.05克），每包卖40元或50元。我7月8日前一直在吸食毒品，因为和杨阿儿吵架了，她不让我吸，之后再没有吸食，我是用“烫吸”的方式吸食。我知道我的一个老乡毛某某在贩卖海洛因，好像被你们公安机关抓获了。同时，其当庭供述称，7月30日进看守所之前，确实吞噬过拉链头，并到市医院体检过。
原审认为，被告人杨阿儿、杨某某多次共同向他人贩卖毒品1.84克，情节严重，其中1.6克属未遂，且属共同犯罪，二被告人行为均构成贩卖毒品罪。被告人杨阿儿、杨某某共同容留他人吸毒，二被告人行为均构成容留他人吸毒罪。公诉机关指控二被告人罪名均成立，予以确认。讯问不通晓汉语语言、文字的被告人杨阿儿时未提供翻译人员，故对被告人杨阿儿的讯问笔录不作为本案的证据。公诉机关起诉书中指控被告人杨阿儿第1、4、6起贩卖毒品海洛因的犯罪事实证据不足，不予支持。公安机关在对被告人杨某某讯问时，向其告知了有权使用本民族证言、文字的权利，杨某某同意使用汉语进行讯问，表示能听懂汉语并会写汉字，与当庭供述一致，且其在公安机关供述购买毒品海洛因和向的某某某贩卖毒品及容留的某某某吸毒的犯罪事实与本案其他证据能够相互印证，足以认定被告人杨某某的犯罪事实。故被告人杨某某当庭供述没有贩卖毒品，只送过一次毒品，只看到的某某某在房子里吸过一次毒品的辩解，及其辩护人认为，公安机关在给被告人杨某某询问时，未保障其少数民族权利，对其在公安机关的讯问笔录应作为非法证据排除的意见，本院不予采纳。被告人杨阿儿当庭仅认可公诉机关指控的第4起贩卖毒品海洛因及公安机关在其家中查获1.6克毒品海洛因，经查被告人杨阿儿手机通话记录、被告人杨某某及证人的某某某辨认笔录、搜查、扣押笔录及照片、被告人杨某某供述，以上证据形成一个完整的证据链，足以证实本院认定的被告人杨阿儿与被告人杨某某共同贩卖毒品海洛因的犯罪事实。在购买、贩卖毒品海洛因毒过程中，被告人杨阿儿是主犯，被告人杨某某起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。公安机关从被告人杨阿儿、杨某某屋内查获1.6克毒品海洛因，属未遂，可以比照即遂犯从轻处罚。遂判决：一、被告人杨阿儿犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年四个月，罚金2000元。被告人杨阿儿犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑七个月，罚金1000元。合并决定执行有期徒刑三年七个月，并处罚金3000元。罚金于判决生效后十日内缴纳。二、被告人杨某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年四个月，罚金2000元。被告人杨某某犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金1000元。合并决定执行有期徒刑二年七个月，并处罚金3000元。罚金于判决生效后十日内缴纳。
上诉人（原审被告人）杨阿儿上诉称，原审未提供原始的讯问过程录音录像，因此杨某某和证人的地儿衣的笔录不能作为证据使用。对于原审认定的第二起犯罪事实，杨阿儿当庭供述与杨某某供述、证人的地儿衣的证言无法证实是谁送的毒品，属于证据不足，认定事实不清。原审庭审中聘请的翻译人员没有取得翻译资格，变相剥夺了上诉人的诉权，属于程序瑕疵。上诉人未专门提供吸毒场所，工具，主观上不具有容留他人吸食毒品的故意，因此不构成容留他人吸食毒品罪。原审量刑过重，请求二审法院撤销原判，依法改判。
上诉人（原审被告人）杨某某上诉称，原审作为证据使用的被告人供述和证人证言均没有原始的讯问过程录音录像，因此不能作为证据使用。侦查机关对其讯问未聘请翻译，属于违法取证，其没有吞食过拉链头，没有容留他人吸毒。原审量刑过重，请求二审法院依法改判。
经审理查明的事实与认定的证据与原审查明的事实和认定的证据一致。
本院认为，原审被告人杨阿儿、杨某某多次向他人贩卖毒品海洛因1.84克，情节严重，其中1.6克被缴获，属未遂，二被告人行为均构成贩卖毒品罪，且属共同犯罪。原审被告人杨阿儿、杨某某在其住所内容留他人吸毒两次，二人行为均构成容留他人吸毒罪，且应数罪并罚。上诉人（原审被告人）杨阿儿、杨某某关于“原审作为证据使用的证人证言、被告人供述未提供原始的讯问过程录音录像，证人证言和被告人供述不能作为证据使用”的上诉理由，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百二十一条第一款：对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，应当对讯问过程进行录音或者录像。因此本案讯问被告人和询问证人未进行录音录像不违反法律规定，也不影响证据的采信。上诉人（原审被告人）杨阿儿、杨某某关于“原审未提供具有翻译资质的翻译人员，属于程序瑕疵”的上诉理由，经查与事实不符。原审庭审中为杨阿儿聘请了具有一定翻译能力的翻译人员，经过杨阿儿确认后进行庭审，保障了杨阿儿的诉权。杨某某在庭审前明确表示不需要聘请翻译，可以使用汉语言参加庭审，因此，原审未聘用翻译。上诉人（原审被告人）杨阿儿关于“原审认定的第二起犯罪事实，无法认定是谁送毒品”的上诉理由，经查，被告人杨某某的供述、证人的地儿衣的证言、辨认笔录、指认笔录，均能相互印证，系由被告人杨某某向的地儿衣送毒品。上诉人（原审被告人）杨某某关于“未吞食过拉链头”的上诉理由，经查与事实不符，其当庭供述称在被拘捕以前曾吞食过拉链头，且到案后侦查机关也组织医疗人员对其进行了医治。上诉人（原审被告人）杨阿儿、杨某某关于“主观上不具有容留他人吸毒的故意，不构成容留他人吸毒罪”的上诉理由，属于法律认识错误。二被告人在其租住的居所内向他人贩卖毒品，并两次容留他人吸食毒品，其行为已构成容留他人吸食毒品罪。原审已充分考虑二被告人的各量刑情节，量刑适当，本院予以确认。上诉人（原审被告人）杨阿儿、杨某某关于“原审量刑过重”的上诉理由本院不予支持。
原审认定事实和定性准确，量刑准确，审判程序合法，上诉人（原审被告人）杨阿儿、杨某某上诉理由均不成立。故依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 秦拴社
审 判 员 赵俊山
代理审判员 叶秀梅
二〇一四年七月二十八日
书 记 员 胡 杨