吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2017）吉24民终618号上诉人（原审原告）：徐州市第六建筑安装工程公司，住所地江苏省沛县沛城歌风路6号。法定代表人：郭孝领，总经理。委托诉讼代理人：韩继强，吉林华耀律师事务所律师。上诉人（原审被告）：龙井市富源房屋建设开发有限公司，住所地吉林省龙井市龙延路224号。法定代表人：肖源平，经理。委托诉讼代理人：金纯杰，吉林延大律师事务所律师。上诉人徐州市第六建筑安装工程公司（以下简称“徐州六建公司”）因与上诉人龙井市富源房屋建设开发有限公司（以下简称“富源公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省龙井市人民法院(2016)吉2405民初872号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。徐州六建公司上诉请求：撤销一审判决第二项内容，改判支持徐州六建公司的全部诉讼请求。事实与理由：1.因工程款总造价为18383134元，工程质保金应为551494元,�审法院仅支持419192.91元是不够的。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，逾期给付的利息也应当支付。2.（2010）延仲字第25号裁决书认定工程款为1800余万元，该仲裁裁决效力经延边州中级人民法院审理后予以确认，该裁定确定的工程款数额基于双方合同中对工程价款结算方式的约定，在仲裁期间经双方确认，富源公司也派代表现场签字。富源公司辩称，徐州六建公司的上诉理由不能成立，法院应予驳回。理由如下：（2010）延仲字第25号裁决书已被（2011）龙执监字第24号执行裁定书裁定不予执行，该裁定书是根据延边州政法委、延边州中级人民法院执行庭等相关部门的会议纪要作出的，不是龙井市人民法院胆大包天触上犯上作出的，富源公司已向延边州中级人民法院递交《调查取证申请书》，请求二审法院到龙井法院或延边州中级人民法院执行庭调取上述纪要，证明（2010）延仲字第25号裁决书和（2010）延中民二初字第61号民事裁定书是错误的，上述两份文书不能作为认定涉案工程数额的证据使用。更为错误的是，（2010）延仲字第25号裁决书对于双方工程结算价款的约定掐头去尾，作出有害于富源公司的认定。（2010）延仲字第25号裁决书对于价格的认定已经超出当时的市场价格，施工合同上明确约定工程价款为1360余万元，不是徐州六建公司主张的1800余万元。徐州六建公司已经被（2008）延仲字第80号裁决书认定不是施工合同的主体，徐州六建公司申请作出的工程造价鉴定不能作为认定工程造价的证据使用。富源公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或驳回徐州六建公司的诉讼请求。事实与理由：一审判决�错原告，遗漏富源公司的诉讼请求，适用证据错误导致认定事实及适用法律错误，最终导致判决结果错误。1.本案的事情经过：2007年刘学立用自己刻制的“徐州市第六建筑安装工程公司延边办事处”（以下简称徐州六建延边办事处）的印章同富源公司签订建筑施工合同；2008年刘学立用自己刻制的“徐州市第六建筑安装工程公司”印章申请仲裁、设立徐州市第六建筑安装工程公司延边分公司（以下简称徐州六建延边分公司），（2008）延仲字第80号裁决书以徐州六建公司不是建筑施工合同主体为由，驳回仲裁申请；2010年刘学立第二次用自己刻制的印章申请仲裁，（2010）延仲字第25号裁决书错误的支持了徐州六建公司的仲裁请求，富源公司不服，申请延边州中级人民法院给予撤销，延边州中级人民法院错误的驳回了富源公司的撤销申请。徐州六建公司向延边州中级人民法院申请执行后，由安图县人民法院执行，富源公司向安图县人民法院申请不予执行仲裁裁决，延边州中级人民法院又转为指定龙井市人民法院执行，龙井市人民法院作出（2011）龙执监字第24号执行裁定书裁定，对（2010）延仲字第25号裁决书不予执行；2014年刘学立以徐州六建公司名义第三次申请仲裁，（2014）延仲字第1085号决定书对其申请决定不予受理。嗣后，刘学立以徐州六建公司名义向最高人民法院提起申诉，最高人民法院在2016年6月受理案件，2017年1月相关执行卷宗被退回。富源公司至今没有收到最高人民法院的任何法律文书，应是最高人民法院驳回了刘学立的申诉请求，否则刘学立不会以徐州六建公司的名义起诉富源公司。2.因（2008）延仲字第80号裁决书确认徐州六建公司不是建筑施工合同的主体，其无权要求支付工程质量保证金，应确认施工主体是刘学立�人。3.一审法院遗漏富源公司的诉讼请求。富源公司对徐州六建公司的主体资格提出异议，对刘学立用徐州六建公司名义起诉用的是否为徐州六建公司在公安机关备案的印章提出异议，要求徐州六建公司法定代表人出庭解释清楚。富源公司在庭前阅卷看到徐州六建代理人刘守峰委托书时，向一审法院提出徐州六建应按规定提供刘守峰是徐州六建工作人员的证据，但在开庭时刘守峰没有出庭，改为律师出庭，由律师填写的《授权委托书》，一审法院未对该异议进行审查。4.一审法院遗漏（2008）延仲字第80号裁决书，掩盖了“徐州第六建筑安装工程公司不是建筑施工合同的主体”，和刘学立用自己刻制的印章签合同、设立分公司的事实，使得刘学立的个人违法行为完全合法化。徐州六建延边分公司不能继承刘学立利用个人私刻的徐州六建延边办事处印章形成的债权债务�综上，应根据（2008）延仲字第80号裁决书和《最高人民法院关于使用的解释》第九十三条第一款第六项、第二百零八条第三款驳回徐州六建公司的起诉。徐州六建公司辩称：富源公司主张工程款及保修金应当给付刘学立，但未给付。既然富源公司承认应给付工程款保修金，该内容构成民事诉讼证据的自认，所以对于给付内容可以直接确认。富源公司一直强调（2011）龙执监字第24号不予执行的结论，但该裁定书中对于徐州六建公司主体身份也明确予以认同，富源公司提出刘学立假借徐州六建分公司名义是不符合逻辑的，富源公司的上诉请求没有法律依据。对于富源公司提到的（2011）龙执监字第24号裁定书是由政法委联席会议作出，该行为不合法影响法院的独立审判权。徐州六建公司向一审法院起诉请求：要求判令富源公司返还工程保修金551494元及逾期利息（自2012年6月19日起至工程保修金支付之日止，利率按年利率6％计算）。一审法院认定事实：2007年6月18日，徐州市第六建筑安装工程公司延边办事处（以下简称徐州六建延边办事处）与富源公司签订书面施工合同。施工内容为承建龙井市西苑小区6、7、8、9号住宅楼。双方约定工程保修期为5年，自工程竣工验收合格之日起计算。双方未约定预留工程保修金的支付期限及逾期支付违约责任。2008年1月4日，徐州六建延边办事处负责人刘学立与工程审核人王焕清、富源公司法人代表肖源平签订工程结算单。2008年1月21日，徐州六建公司设立徐州市第六建筑安装工程公司延边分公司（以下简称徐州六建延边分公司）。2010年6月2日，延边仲裁委员会做出（2010）延仲字第25号裁决书。仲裁过程中，延边仲裁委员会委托鉴定机构对工程总价进行鉴定，鉴定工程总价为18383134元。延边仲裁委员会裁决富源公司向徐州六建延边分公司支付剩余工程款5141256元，其中已扣除预留工程保修金部分551494元（工程总价18383134元X3％）。富源公司不服该裁决，向延边州中级人民法院申请撤销该裁决。2010年8月31日，延边州中级人民法院作出（2010）延中民二初字第61号民事裁定书，对申请予以驳回。2010年12月16日，该案经延边朝鲜族自治州中级人民法院指定龙井市人民法院予以执行。2011年9月6日，吉林省龙井市人民法院做出（2011）龙执监字第24号执行裁定书，以双方对工程造价已进行结算，工程结算造价为13973097元，仲裁裁决不应对已结算部分重新鉴定为由，裁定对仲裁裁决不予执行。富源公司至今未支付预留的工程保修金。一审法院认为：徐州六建延边办事处与富源公司达成的建设施工合同是双方当事人的真实意思表示，合法有效。现双方已对工程价款进行了结算，工程保修期已满5年，富源公司应向徐州六建公司支付预留的工程保修金，故徐州六建公司要求富源公司支付工程保修金的诉讼请求，理由成立，本院予以支持。因双方结算的工程价款为13973097元，本院以该数额为工程保修金计算基数，故工程保修金为419192.91元（13973097元X3％），对徐州六建公司主张的超出部分，本院不予支持。因双方对工程保修金的逾期支付违约责任未做约定，故对徐州六建公司主张的利息部分，本院不予支持。因双方对工程保修金的支付期限未做约定，徐州六建公司可随时要求富源公司予以履行，故对富源公司提出诉讼时效已过的主张，本院不予支持。徐州六建延边分公司继承了徐州六建延边办事处的债权债务，其为徐州六建公司的分公司，徐州六建公司作为总公司依法承担分公司的民事责任，有权向富源公司主张支付预留的工程保修金，对富源公司提出徐州六建公司非适格诉讼主体的主张，本院不予支持。因（2011）龙执监字第24号执行裁定书中已认定双方对工程进行了结算，该裁定也已生效，且富源公司未提出相反证据予以推翻，故对其提出施工方未施工完毕的主张，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十二条第一款第（四）项，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条第一款第（五）项之规定，判决：一、被告龙井市富源房屋建设开发有限公司于本判决发生法律效力后立即向原告徐州市第六建筑安装工程公司支付预留的工程保修金419192.91元；二、驳回原�的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9903元，减半收取4951.50元，由被告龙井市富源房屋建设开发有限公司负担。二审中富源公司为证明自己的主张提交以下证据：1.《企业信息网公开的企业信息》、《州工商局证明》；2.《企业信息网公开的徐州六建被列入企业不良信息记录》；3.互联网查询号码归属地照片；4.《龙井市西苑小区2007年度工程结算》、《关于用房抵顶工程款协议书》、《补充协议书》。并提交以下申请：1.《调查取证申请书》；2.《调查令申请书》；3.《鉴定申请书》。本院经审理对一审查明的事实予以确认。另查明，2011年9月6日龙井市人民法院作出（2011）龙执监字第24号执行裁定书，裁定对延边仲裁委员会作出的（2010）延仲字第25号裁决不予执行。嗣后，双方未就工程价款等事宜达成新的仲裁协议，亦未向人民法院提起诉讼。本院认为：根据《中华人民共和国仲裁法》第九条第二款“裁决被人民法院依法裁定撤销或者不予执行的，当事人就该纠纷可以根据双方重新达成的仲裁协议申请仲裁，也可以向人民法院起诉。”的规定，2011年9月6日龙井市人民法院作出（2011）龙执监字第24号执行裁定书，裁定对延边仲裁委员会（2010）延仲字第25号裁决不予执行后，双方应对工程价款等事宜重新达成仲裁协议或向人民法院提起诉讼，（2011）龙执监字第24号执行裁定书不能作为判定双方工程造价数额的依据。一审法院以该执行裁定书为依据确认工程结算造价为13973097元，从而确认工程�修金为419192.91元（13973097元X3%）错误，本院予以纠正。双方应就工程结算问题重新协商，以明确工程造价，进而明确工程保修金的具体数额。关于富源公司提交的徐州六建公司不属本案的合法诉讼主体等相关证据应在确定工程造价时一并予以审查。综上所述，徐州六建的上诉请求不能成立，龙井市富源房屋建设开发有限公司的上诉请求成立。依照《中华人民共和国仲裁法》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、撤销吉林省龙井市人民法院（2016）吉2405民初872号民事判决；二、驳回徐州市第六建筑安装工程公司的诉讼请求。一审案件受理费9903元，减半收取4951.50元，二审案件受理费10534元，合计15485.50元，由�州市第六建筑安装工程公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘晓娟审判员  朴美兰审判员  林 美二〇一七年五月十一日书记员  徐 妍