安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）合民一终字第00926号
上诉人（原审被告）：陈志坤，安徽省皖通高速公路股份有限公司员工。
委托代理人：孙振宇，安徽中天恒律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：童庆莉，中国体育彩票竟彩店清溪路店店主。
委托代理人：范光清，安徽江淮律师事务所律师。
上诉人陈志坤因与被上诉人童庆莉民间借贷纠纷一案，不服合肥市庐阳区人民法院（2013）庐民一初字第02996号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。陈志坤的委托代理人孙振宇、童庆莉及其委托代理人范光清到庭参加了诉讼。本院现已审理终结。
童庆莉一审诉称：陈志坤于2012年4月26日、5月7日分别向其借款23.5万和163万元，共计186.5万元，并出具借条两份。双方约定2012年6月13日还款，并且约定了利息的计算方式，息随本清。借款到期后，陈志坤本息分文未付。请求法院判决陈志坤立即支付借款186.5万元，支付利息18.65万元（按约定月利息2.5％自2012年5月7日计算至2012年9月7日，自起诉之日起至付清全款之日止的逾期利息顺延计算），本案的诉讼费用由陈志坤承担。
陈志坤一审辩称：其没有借到童庆莉186.5万元，童庆莉提供的是两份作废的借条，因为利息涨到6分和4分等其他原因，致借款一事一直没有谈妥，故该借款没有实际履行。2011年4月初，童庆莉要求陈志坤帮忙以其父亲童家涛名义代为炒股，并要求以陈志坤的中国工商银行信用卡（卡号为62×××18，信用额度为10万元）作为抵押。2011年4月28日，童庆莉向陈志坤出具收条，说明炒股资金放在童家涛国泰君安219937账户上。2011年11月，股市开始走低，童庆莉觉得投入股市不划算，强行平仓卖出股票，于2012年3月22日、3月30日分别从股票账户转出6.7万元和78.5万元，合计85.2万元。随后股价反弹，童庆莉后悔，答应将股票资金转给陈志坤，算是陈志坤的借款，故有了2012年4月13日226.5万元的借条。但童庆莉又反悔，把该借条还给陈志坤，其股票资金也没有转给陈志坤。因童庆莉的反复，童家涛的股票无法操作，2012年4月26日，陈志坤要求取回投入在童家涛股票账户里的26万元，童庆莉没有同意，并说可以借钱给陈志坤，故有了2012年4月26日23.5万元的借条，该23.5万元因童庆莉的反悔而未实际出借。2012年5月7日，陈志坤再次向童庆莉索要投入在童家涛股票账户里的钱，童庆莉骗称与陈志坤合作炒股，并承诺将其父亲的股票资金打入陈志坤账户上，要求陈志坤写163万元借条，故有了2012年5月7日的163万元借条。但后来童庆莉再次反悔，没有将其父亲股票账户上的资金转给陈志坤。2012年5月14日，童庆莉更改了童家涛的股票账户交易密码，使陈志坤无法再操作股票，陈志坤向童庆莉要回借条，童庆莉说借条没有找到，并承诺找到后将借条销毁，故23.5万元借条和163万元借条一直在童庆莉处。童庆莉以合作炒股为名，骗陈志坤写借条，而借款资金存在其父亲童家涛的股票账户上，该股票账户的银行卡和取款密码由童庆莉掌握，童庆莉还于2012年5月14日更改了交易密码，故陈志坤控制不了童家涛股票账户上的钱。陈志坤没有向童庆莉借款，请求驳回童庆莉的诉讼请求。
经审理查明：国泰君安账号为21×××37的股票账户为童庆莉父亲童家涛所有，后童庆莉将该股票账户交由陈志坤进行炒股。在陈志坤接管童家涛的股票账户前，该股票账户上已有证券“国风塑业”，童庆莉于2011年3月8日至25日将“国风塑业”全部卖出，所得资金中的一部分被童庆莉转出，剩余55850元存留在股票账户上。2011年4月28日，童庆莉向陈志坤出具收条，内容为：前期共计收到陈志坤100万元，已存入童家涛国泰君安21×××37账号内，截止目前账户内股票资金均为陈志坤所有，收益亏损与本人无关。该收条所涉的100万元，童庆莉和陈志坤均认可是由童庆莉转入童家涛的帐户内。此后，童庆莉于2011年5月31日、2011年8月30日、2012年4月26日分别转入童家涛股票账户39.2万元、11.5万元和20万元，三次合计转入70.7万元。因童庆莉持有童家涛股票账户对应的资金账户银行卡，童庆莉于2012年1月16日、2012年3月22日、2012年3月30日分别从童家涛的股票账户上转出10万元、6.7万元和78.5万元，合计转出95.2万元。2012年4月26日，陈志坤向童庆莉出具借条，内容为：今借到童庆莉现金23.5万元，月息二分五，未付息。2012年5月7日，陈志坤又向童庆莉出具借条，内容为：今借到童庆莉现金163万元，还款日期为2012年6月13日，月息二分五，息未付。童庆莉于2012年5月14日修改了童家涛的股票账户交易密码，于2012年6月12日改回原来的交易密码，于2012年9月4日再次修改了交易密码，收回了童家涛的股票账户，收回了童家涛的股票帐户，此时该账户内股票市值为966241.04元。
另查明：在陈志坤操作童家涛股票账户期间，陈志坤给童庆莉发了如下短信：“希望您相信我，我能够把你的本钱赚回来!我会给你带来你想不到的巨大利润!……我会双倍返还你的利息!决不食言!”；“我还你的利息肯定双倍，我说话算话!只要我活在世上，肯定给你还上!我决不欠账!”等。另外，童庆莉还提供了其与陈志坤之间关于炒股方面的对话录音，其中童庆莉说：“你就是找我借那么多现金，你现在账上面只有那么多钱。我每一次从账上面钱拿出来后，我们两个就重新打条子，只要从股市里进钱，也是重新打条子，出钱也是重新打条子。你账上亏损不是你亏的，是我亏的啊那天你在那讲我们俩共同炒股，我们俩什么时候共同炒股了”童庆莉还说：“你现在差我200多万，我把股市清掉，你现在差我130万，你什么时候还我这130万”针对上述陈志坤的炒股行为，童庆莉主张陈志坤自2011年1月6日起接管童家涛的股票账户，童庆莉自该日起共转入童家涛股票账户的237万元系提供给陈志坤的借款，而陈志坤主张其自2011年4月起代童庆莉以童家涛的名义炒股，童庆莉转入该股票账户上的款项不是借款，双方是代为炒股关系。
原审法院认为：根据童庆莉与陈志坤之间的短信内容以及对话录音，可以确定本案所涉的两张借条主要来源于童庆莉转入其父亲童家涛股票账户上的资金，该资金不是由童庆莉直接交给陈志坤占有，而是转入童家涛股票账户上供陈志坤炒股。这种借款方式虽然有别于传统的转移资金实际占有的借款方式，但得到了陈志坤的认可，这从陈志坤向童庆莉出具两张借条的行为、陈志坤答应给童庆莉利息的短信承诺以及陈志坤提供的2011年4月28日的收条内容“截止目前账户内股票资金均为陈志坤所有，收益亏损与本人无关”等得以体现，未违反当事人意思自治原则。陈志坤向童庆莉借款的目的在于通过炒股以获取利润，而代理炒股的法律后果是，无论股票盈亏，其后果均由委托人承担，故陈志坤辩称其代理童庆莉炒股的观点不能成立。本案所涉的两张借条是根据童庆莉转入童家涛股票账户上的资金数额，与陈志坤陆续以股票资金归还童庆莉部分借款后结算形成，陈志坤认可该两张借条的真实性，则应按两张借条的内容承担还款责任。自然人之间的借款合同系实践性合同，而借条系对借款事实的确认，陈志坤辩称其出具借条后，童庆莉并未履行借款行为因而两份借条作废的观点有悖常识，不予采信。童庆莉与陈志坤约定借款利率为月息2.5%，已超过中国人民银行同期同类贷款年利率6.56％的4倍，对超过部分的利息依法不予支持。童庆莉主张自2012年5月7日第二张借条出具之日起开始计算利息，不违反法律规定，予以支持。陈志坤主张童庆莉使用其信用卡套现使其受到损失20万元，因陈志坤未提起反诉，也不予处理。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百一十一条，《最高人民法院关于关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条之规定，判决：一、被告陈志坤于本判决生效之日起十日内偿还原告童庆莉借款本金186.5万元，支付利息122344（按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍，从2012年5月7日起计算至同年9月7日，之后的利息顺延计算至本判决确定的履行期间内的实际付款日止）；二、驳回原告童庆莉的其他诉讼请求。
陈志坤上诉称：一、原判认定上诉人与被上诉人之间为民间借贷，对双方之间的法律关系性质界定错误。认定借贷关系的前提是资金已经转移占有。本案中，上诉人与童庆莉为合作炒股，童庆莉又不愿承担炒股风险，让上诉人给其出具借条，童庆莉将借款存在其父亲的股票帐户上，且股票资金帐户对应的银行存折由被上诉人持有，资金帐户的支取密码和股票交易密码也由被上诉人持有，上诉人不能控制股票资金帐户内的资金，故认定被上诉人父亲帐户内的资金属于上诉人向被上诉人的借款与事实不符，双方之间不是民间借贷的法律关系，应是合作炒股关系。二、原判认定事实错误。《借条》、通话录音、短信息等均不能作为认定双方债权债务关系的证据。《借条》是否得到了实际履行需要出借方举证证明。按照时间顺序，本案包括2012年4月13日226.5万元借条、2012年4月26日23.5万元借条、2012年5月7日163万元借条。这几张借条均不能作为认定双方债权债务数额的依据，从借条表述的内容来看，均是今借到童庆莉现金226.5万元、163万元、23.5万元。借款用现金交付的举证责任应该在被上诉人，而非上诉人。从本案的基本事实来看，被上诉人没有证据证明曾向上诉人交付了这些所谓的现金，即几份借条根本没有履行，所约定的利息也当然不存在。被上诉人对于款项何时交付、交付方式的几次陈述前后矛盾、漏洞百出，根本无法提供证据证明到底借给上诉人多少钱。被上诉人声称通过转入上诉人信用卡账户的方式借给了上诉人41.5万元与事实严重不符，被上诉人转入上诉人信用卡的钱偿还是用于被上诉人或者被上诉人指定的人消费。但庭审中，被上诉人居然对这一重大客观事实矢口否认，上诉人已经向公安机关报案，追究肖国旗、程勋芳、程华锋等人涉嫌信用卡诈骗罪的刑事责任。如果上诉人与被上诉人之间早在2011年就有了借贷关系，那么此时应当有相应的借贷凭证，结合本案的几张《借条》，上诉人与被上诉人想在2012年4月建立债权债务关系，具体的交付方式为被上诉人将童家涛股票账户内的股票完全交给上诉人操作并再额外借给上诉人钱。但是，被上诉人始终未能按照约定履行出借义务（借款及股票账户的完全交付），故双方的借贷关系根本没有成立。本案一审及二审，被上诉人提供了通话录音用以证明双方存在所谓的债权债务关系，但仔细听录音可以发现，在通话中上诉人陈志坤从来没有承认从童庆莉借过钱，上诉人陈志坤一直强调的是计算一下股市的股本，与合作炒股的客观事实完全相符!另外，通话录音有明显的剪辑痕迹，在12分47秒被掐断。另外，被上诉人提供的短信息记录均不是连续的，选取其中一小部分短信息意图混淆视听、达到不可告人的目的。通话录音及短信息均不能作为本案的证据使用。三、被上诉人诉称的利息没有任何依据。如果认定双方在2011年4月28日就确立了借贷关系，没有任何证据证明双方在此时对利息作出了任何的约定。结合交易习惯，如果约定了利息，那么一般会按照一个固定期限结息，实务中按月结算较多，也有按季度结算的，但本案上诉人与被上诉人从未约定过任何的利息，也未支付任何的利息。如果认定双方自2011年4月28日建立借贷关系，那么就应当按照双方真实的交易情况核定债权债务关系。2012年的《借条》根本没有履行，更无法认定《借条》中月息2分5的表述适用于2011年的经济往来。四、被上诉人使用上诉人信用卡的钱以及上诉人支付给被上诉人父亲的钱应当冲抵双方债权债务。上诉人已经通过各种方式支付给了被上诉人268056.35元，包括被上诉人使用上诉人信用卡的53156.35元、陈志坤转给童庆莉（童家涛）214900元。值得特别注意的是，根据证人崔某的证言以及被上诉人的陈述，崔某已经代替上诉人支付给了被上诉人40万元，这40万元也应该在上诉人与被上诉人之间的债权债务中作出冲抵。被上诉人之后支付给崔某的30万元则是另外一个债权债务关系，与本案没有任何的关联性。五、应当按照被上诉人修改密码之后股票市值的最高值确定股票价值。2012年5月14日，童庆莉修改了股票的交易密码，此后，陈志坤再未操作过股票，股票已经实际由童庆莉控制，在2012年5月l5日至2014年5月14日，涉案股票账户内股票最高值为1692145.77元。其中，2012年5月14日的21×××37账户股票的收盘价是1184367.35元，2014年5月14日涉案股票账户内股票最高值为1364981.91元。如果认定上诉人与被上诉之间是借贷关系，那么被上诉人擅自将上诉人股票买卖的行为应当如何界定呢因被上诉人的擅自操作给上诉人造成的损失谁来赔偿因此，如果认定上诉人与被上诉之间是借贷关系，那被上诉人必须为其擅自修改交易密码、抛售股票的行为承担全部的责任，即：按照被抛售这些股票的最高价值冲抵上诉人与被上诉人之间的债务。综上所述，上诉人认为，上诉人与被上诉人之间是合作炒股关系，而非借贷关系。请求撤销原判，对双方的186.5万元的债务关系重新认定并依法改判。
童庆莉答辩称：被答辩人的上诉理由没有事实和法律依据，主要理由是：一、一审判决认定的法律关系是正确的。一审通过法庭调查，查明了答辩人与被答辩人之间是民间借贷法律关系，被答辩人向答辩人借款的目的在于通过炒股获得利润，其盈亏的后果均由被答辩人自行承担，被答辩人所称代理炒股的观点是不能成立的。二、一审认定的借款数额是正确的。一审通过法庭调查，结合答辩人的证据，查明了答辩人与被答辩人之间借款的数额和形成过程，最终认定被答辩人向答辩人借款186.5万元的数额是正确的，关于借款利息的判决也是依法作出的；三、被答辩人在上诉状中陈述的部分事实是错误的，且没有证据予以证实，无法达到支持其上诉理由的目的。综上，答辩人认为一审判决查明事实清楚，适用法律正确，恳请二审驳回被答辩人的上诉请求。
经审查，原判认定事实清楚，本院予以确认。
二审另查明：2012年4月28日，童家涛的21×××37股票账户内股票市值在收盘时共计1907485元。2012年5月14日，童庆莉修改了股票交易密码，陈志坤就未在该股票帐户上操作股票交易。2012年4月29日至2012年5月14日期间，该股票账户共转入资金70.7万元，转出资金为95.2万元。2012年5月14日，该股票帐户内的股票收盘价共计1184367.35元。上述事实有童庆莉提交的客户历史银行转帐流水查询单、国泰君安证券股票明细结帐单、客户历史成交流水单、客户资料流水单予以证实，双方当事人对此亦不持异议。另外，童庆莉认可2012年4月26日陈志坤出具的23.5万元借条中有3.5万元是利息。
本院认为：本案两张借条是基于童庆莉将资金转入其父童家涛股票帐户，供陈志坤在该股票帐户买卖股票进行赢利的行为形成的。童庆莉为获取利润、避免股票买卖亏损的风险，采取借款的方式与陈志坤进行合作，方式为：童庆莉将资金转入其父童家涛股票帐户，陈志坤向其出具借条，其只收取约定的利息，股票帐户内的资金归陈志坤所有，由陈志坤进行股票买卖，股票买卖的盈亏均由陈志坤自行承担，但童庆莉仍掌管股票资金帐户的密码，控制股票帐户资金的进出。陈志坤对此合作方式予以认可并出具借条，应视为对双方之间达成的借贷法律关系的认可，故原判认定双方之间为借贷法律符合双方的约定，并无不妥，上诉人认为双方不具备借贷关系的上诉理由不能成立，本院不予采纳。截止2011年4月28日，童家涛的股票账户内股票市值在收盘时实际为1907485元。对应该股票账户内的资金，陈志坤称其于2012年4月26日、5月7日向童庆莉出具的两张借条没有实际履行的辩称与事实不符，且2012年4月26日童庆莉向童家涛股票帐户转款20万元，故对其该辩解不予采纳，两张借条的效力应予确认，但应扣除23.5万元借款中包含的3.5万元利息。根据双方的约定，在陈志坤出具借条后，帐户内的资金归陈志坤所有，故至2012年5月14日童庆莉修改了股票交易密码，陈志坤不再操作股票交易时止，该股票帐户内的股票收盘价1184367.35元的资金应归陈志坤所有。童庆莉主张陈志坤归还借款应扣除该股票帐户内1184367.35元的资金，陈志坤应偿还童庆莉借款本金645632.65元（183万元-1184367.35元）。童庆莉称股票帐户内的资金已抵扣陈志坤其他借款，未得到陈志坤的认可，系擅自处置，违反双方的约定，本院不予支持。上诉人其他上诉意见不能成立，本院不予采纳。据此，据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销合肥市庐阳区人民法院（2013）庐民一初字第02996号民事判决。
二、上诉人陈志坤于本判决生效之日起十日内偿还被上诉人童庆莉借款本金645632.65元，并支付利息（从2012年5月7日起按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算，款清息止。）。
三、驳回被上诉人童庆莉的其他诉讼请求。
如果当事人未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费21585元、保全费5000元，计26585元，由童庆莉负担19042元，陈志坤负担7543元。二审案件受理费22686元，由上诉人陈志坤负担7927元，14759元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李进学
审 判 员 王政文
代理审判员 栾 蕾
二〇一四年十二月十日
书 记 员 高 炼
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。