云南省普洱市思茅区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）思民初字第1140号
原告竹苑小区业主委员会。
住所：普洱市思茅区边城西路*号。
负责人：王礼琼，系该业主委员会主任。
委托代理人李晓曦，云南天溯律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被告普洱老黄牛物业管理有限责任公司。
住所：普洱市思茅区磨思路交叉口*幢*楼***号。
法定代表人陶晓川，系该公司董事长。
原告竹苑小区业主委员会与被告普洱老黄牛物业管理有限责任公司物业服务合同纠纷一案，本院于2014年10月9日受理后，依法适用简易程序，于2014年11月14日、12月1日公开开庭进行了审理，原告竹苑小区业主委员会委托代理人李晓曦、被告普洱老黄牛物业管理有限责任公司法定代表人陶晓川到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告竹苑小区业主委员会诉称：原告与被告于2011年12月20日签订物业管理合同，形成物业服务法律关系。其后，该合同有效期内，被告在未经原告许可的情形下擅自申请并使用了住宅专项维修基金，致使原告无法将该基金用于该用之处。现原告已解除了与被告的物业服务合同，但直至起诉之日，被告仍未将专项维修基金返还原告。被告上述行为严重违背了物业合同的约定，既无法律上的原因也无约定，无权占有专属于原告的维修基金款项，根据相关法律法规的规定，原告为保护自身的合法权益，特提出诉讼请求：1、请求法院判令被告返还侵占的竹苑小区专项维修基金共计137447.70元，并赔偿原告因此造成的实际损失；2、本案的全部诉讼费用由被告承担。
被告普洱老黄牛物业管理有限责任公司辩称：一、普洱老黄牛物业管理有限责任公司自2011年12月20日与竹苑小区业主委员会签订物业服务合同，为小区提供物业服务，于2012年3月22日受业主委员会委托，对小区进行公共设施设备予以修复和完善，以启用公共维修基金支付的方式并由物业公司具体实施，如下工程项目：1、增盖简易物业用房、卫生间、休闲桌椅工程（已完成）；2、维修更新小区大门智能刷卡系统、减速带工程（已付定金，待安装）；3、维修更新小区监控系统和红外线报警系统（已完成）；4、维修公共楼道恢复路灯（已完成）；5、外墙、屋面漏水工程（部分已完成）；6、小区绿化改造和水管网改造工程（效果图已公示，并书面征询业主意见，已签名同意的有90多户）。我公司接受业主委员会的委托后，按照城建部门维修资金使用办法的规定，请有资质的施工单位预算、公示，业主签名按程序办理，获业主委员会批准后与施工单位签订施工合同有序的进行施工。在施工过程中因王礼琼的原因，致使无法施工而被迫停工至今，现施工方要求我方按《安全防范工程设计施工合同》第七条：违约责任中1、甲方不按合同约定向乙方支付工程款（包括预付款和尾款事项），应承担违约责任，违约金按每逾期一天支付工程总价款的5‰计算，并相应顺延工期。2、乙方施工质量达不到设计和规范的要求，甲方可以要求返工，工期顺延。由此，乙方如果不能按合同约定工期竣工，应承担违约责任，违约金按每逾期一天支付工程总价款的5‰计算。3、除非双方协议将合同终止或因一方违约使合同违法履行，违约方承担上述违约责任后仍应继续履行合同。按条款之规定，我公司无法承担违约责任，该责任应由王礼琼承担。本公司对公共维修基金的申报、使用、保管、施工都按规有序的进行，并没有违反和超出业主委员会的委托项目和基金规定的使用范围，更没有侵害广大业主的利益。由于王礼琼等人在施工过程中进行制止，造成停工。对于已完工和已预付订金的工程款项、税金及停工所造成的损失，本公司不承担损失和责任。本公司要求人民法院给予王礼琼承担全部责任。二、请求法院依据物业服务合同中第四章第八条之规定判令王礼琼及业主委员会赔付追缴欠被告物业服务费25707.00元。因被告已按合同规定的各项服务内容完成了各项服务，对所欠费业主发出欠费缴纳通知书，而王礼琼则以业主委员会名义出通知，不要缴纳物业服务费，致使被告25707.00元物业服务费未缴取。三、由王礼琼承担本案所有诉讼费用。
原告竹苑小区业主委员会针对其主张，向本院提交如下证据材料：
第一组证据材料：《普洱市房地产管理局业主委员会换届备案证明》、《竹苑小区成立业主委员会申请》、《竹苑小区新一届业主委员会主任、副主任选举结果公示》、《关于竹苑小区业主委员会换届的申请》、《竹苑小区业主公约》、《关于成立业主委员会意见表》、《关于要求普洱老黄牛物业管理有限责任公司停止使用竹苑小区维修基金的通知》原件各1份、《维修资金追回意见表》复印件1份，证明：1、原告是基于竹苑小区业主大会根据法定程序和《业主公约》的规定选举、设立的执行业主大会决策的执行机关；2、经竹苑小区业主大会业主三分之二的多数决定的法定表决程序，原告有权代表竹苑小区全体业主向被告追讨专项维修基金，原告具备诉讼主体资格。
被告普洱老黄牛物业管理有限责任公司质证后，认可《普洱市房地产管理局业主委员会换届备案证明》，上面的备案时间为2013年3月5日。认可《竹苑小区成立业主委员会申请》。不认可《竹苑小区新一届业主委员会主任、副主任选举结果公示》，因其选举程序不合法，应以业主大会多数票的表决来成立业主委员会，后再选举产生主任、副主任。不认可《关于竹苑小区业主委员会换届的申请》，申请的日期为2013年3月1日至7日，但竹苑小区新一届业主委员会主任、副主任选举结果公示日期在2013年2月28日，选举程序不合法。不认可《竹苑小区业主公约》的真实性，《竹苑小区业主公约》的管理范围不明确，业主的表决程序不清楚。不认可《关于成立业主委员会意见表》的真实性，是虚假证据，有部分签名不是业主自己的签名。《关于要求普洱老黄牛物业管理有限责任公司停止使用竹苑小区维修基金的通知》的时间为2013年1月29日是真实的，认可该份证据；不认可《维修资金追回意见表》，被告接到过《关于要求普洱老黄牛物业管理有限责任公司停止使用竹苑小区维修基金的通知》，但是《维修资金追回意见表》当时并没有附在后面，是虚假证据。
第二组证据材料：《物业管理服务合同》复印件1份、《敬告书》、《竹苑小区物品交接清单》、《公告》原件各1份，证明：1、原告代表竹苑小区全体业主与被告签订了《物业管理服务合同》，合同履行期限为2011年12月20日至2012年12月20日止，现履行期限已经届满，合同已经终止；2、《物业管理服务合同》第十九条第7项明确约定被告对房屋改、扩建需经原告审核、同意；该约定亦符合《物权法》第七十六条的规定。被告应当按照约定和法律规定的义务向原告进行报告，不得擅自申请和使用。
被告质证后，认可《物业管理服务合同》、《敬告书》、《公告》。不认可《竹苑小区物品交接清单》，认为交接的主体不明确。
第三组证据材料：《委托书》、《简易物业用房及增设公共设施清单》、《物业用房和卫生间建盖合同书》、《安防器材合同书》、《竹苑小区房屋漏水维修预算表》、《竹苑小区绿化水管网改造预算表》、《竹苑小区绿化改造预算》、《关于竹苑小区使用住宅公共维修基金的通知》、《合同书》、《业主签名》、《竹苑小区公共维修基金支付明细表》、《竹苑小区维修基金使用公告》复印件各1份、《收据》、《发票》复印件9份、《竹苑小区监控系统、电动门、减速带报警系统方案、报价表》复印件各1份，证明：1、向普洱市房管局提交的《业主签名》系复印件，非全体业主真实意思表示，且该签名原件系为选举业主委员会时签署。被告提交的委托书也无受托方的签章；该次申请公共维修基金被告未经业主大会的许可擅自挪用专项维修基金共计137447.70元，被告违反委托合同的约定和《物业服务管理条例》的约定，并且违反法律法规规定的情形；2、被告实施的竹苑小区改造、增设等行为是在2013年1月10日物业服务合同解除后才予以公告，该些项目未事先征得全体业主的同意，违反业主要求用于维修房屋漏水的意思，其管理违背全体业主明示或可得推知的意思，管理不利于全体业主；3、被告提交普洱市房管局备案的与雷丰永订立的关于物业用房及公用卫生间的改建，小区休闲设施的增设等《合同书》无被告的签章；《安防器材合同书》中竣工时间约定为2012年1月20日，而被告公共维修基金的安防工程预算申请却是在2012年3月27日才提出，足以证实被告专项维修基金的申报纯属虚构。被告的上述行为侵害了全体业主对住宅公共维修基金的使用权能，系对全体业主的强迫得利。
被告质证后，认可《委托书》、《简易物业用房及增设公共设施清单》、《竹苑小区房屋漏水维修预算表》、《竹苑小区绿化水管网改造预算表》、《竹苑小区绿化改造预算》、《关于竹苑小区使用住宅公共维修基金的通知》、《物业用房及卫生间建盖合同书》、《业主签名》、《合同书》、《竹苑小区公共维修基金支付明细表》、《竹苑小区维修基金使用公告》、《收据》、《票据》、《竹苑小区监控系统、电动门、减速带报警系统》真实性、合法性和关联性。不认可《物业用房和卫生间建盖合同书》，认为该合同没有签订过，只是被告提供的合同件，但是实际签订合同来施工的是其他公司，不是合同上签名的乙方。不认可《安防器材合同书》，并对以上证据的证明内容均不予认可。
第四组证据材料：《普洱市房地产管理局会议纪要》原件1份、《中国建设银行进账单》、《关于竹苑小区维修基金情况的几点说明》复印件各1份，证明内容：1、证明被告无法律规定，也无合同约定，在未经全体业主同意的情形下，擅自申请使用住宅公共维修基金，原告就该行为多次向房地产管理局进行了控告。原告的行为也表明被告不仅未按照委托合同的约定全面履行管理职责，而且在未经许可的情形下超越委托范围违背全体业主的意思擅自使用专项维修基金；2、被告虽归还了56419.98元，但因尚有工程未结算，因此，该56419.98元仍需向第三方施工方支付。被告申请得到的137447.70元实施的工程构成不当无因管理，系对全体业主的强迫得利。
被告质证后，认可《普洱市房地产管理局会议纪要》的真实性、合法性、关联性，不认可其证明内容；认可《中国建设银行进账单》的真实性、合法性、关联性；不认可《关于竹苑小区维修基金情况的几点说明》。
第五组证据材料：《关于竹苑小区公共维修基金的回复》、《竹苑小区公共维修基金申请金额分配情况》复印件各1份，证明内容：1、证明因房地产开发商的不同，竹苑小区内产生古德房地产开发的84家业主和润生房地产开发的68家业主分设的两个住宅专项维修基金账户，而被告仅申请了涉及古德房地产开发的84户业主账户内的维修基金，却用于包括了68家业主在内的公共维修项目中，属于侵权。
被告质证后，认可《关于竹苑小区公共维修基金的回复》、《竹苑小区公共维修基金申请金额分配情况》的真实性、合法性、关联性，不认可其证明内容。
第六组证据材料：《原房地产管理规约》、《原开发商设置设备照片》复印件各1份，证明内容：证明自开发商交房时已经为小区公共设施备置了应有的设施设备，无需另行增设。被告的另行添置行为违背业主的真实意思，也不利于业主的经济计划。
被告质证后，认可《原房地产管理规约》的真实性、合法性、关联性，不认可其证明内容；不认可《原开发商设置设备照片》，认为被告来管理的时候没有见过照片上反映的内容。
第七组证据材料：《公示》、《业主委员会章程》、《业主情况反映》复印件各1份、照片3张，证明内容：1、证明被告交付房管局的业主签名是以2009年成立业主委员会的选举签名冒用的，被告申请行为完全没有经过业主的同意；2、业主的情况反映表明被告对于专项维修基金的用途完全违背了业主的意思，其管理行为不利于业主的真正需求。
被告质证后，认可《公示》、《业主委员会章程》、《业主情况反映》、照片的真实性、合法性、关联性，不认可其证明内容。
被告普洱老黄牛物业管理有限责任公司针对其主张，向本院提交如下证据材料：
第一组证据材料：《中华人名共和国税收通用完税证》、《竹苑小区绿化改进效果设计费凭证》、《竹苑小区防水工程材料款》、《竹苑小区公共维修基金支付明细表》、《合同书》、《证明》、《竹苑小区安防工程预付款》、《竹苑小区电动道闸款》、《退维修基金凭证》原件各1份、《普洱市思茅区鑫顺五金经营部材料款》原件3份、《竹苑小区公共维修明细表》、《简易物业用房及增设公共设施清单》复印件各1份，证明：被告普洱老黄牛物业管理有限责任公司所申请的137447.70元维修基金的支出、清退的事实。
原告质证后，对被告提供的《中华人名共和国税收通用完税证》的真实性、合法性、关联性认可，认为该费用不属于维修金中支付；《竹苑小区绿化改进效果设计费凭证》的真实性、合法性认可，不认可关联性，认为该费用的支出未得到业主的同意；《普洱市思茅区鑫顺五金经营部材料款》的真实性认可，不认可合法性、关联性，认为未得到业主的同意，该证据上的付款单位是被告不是原告，不能证实原告付款的事实；《竹苑小区防水工程材料款》的真实性、合法性、关联性不认可，认为没有加盖公章，不能证实工程款的支付事实，没有经手人的任何身份证明，不清楚是否与业主有实际关联；《竹苑小区公共维修基金支付明细表》的真实性、合法性、关联性认可；《合同书》的真实性、合法性、关联性认可；《证明》的真实性、合法性认可，不认可其关联性，只能证明业主曾垫付过建房费，不能证明物业公司将占用资金已经偿还业主的事实；《竹苑小区公共维修明细表》的真实性、合法性、关联性不认可，因其为复印件；《简易物业用房及增设公共设施清单》的真实性、合法性认可，不认可其关联性，认为没有经过业主大会三分之二业主同意，属于不当无因管理；《竹苑小区安防工程预付款》、《竹苑小区电动道闸款》的真实性、合法性、关联性不认可，认为不是维修单位出具的，而是被告自己出具的，款项是否真实用于维修无法确定；《退维修基金收据》的真实性、合法性认可，不认可关联性，认为返还的56419.98元属于暂时返还的资金，因部分再建工程完工后仍需支付给施工方，因此不属于真正意义上的退回。对第一组证据的证明内容均不予认可。
第二组证据材料：《房屋维修资（基）金使用申请表》原件1份、《竹苑小区监控系统、电动门、红外报警报价表》、《普洱市竹苑小区绿化改造预算表》、《竹苑小区房屋漏水维修预算表》原件各1份，证明：维修基金、申请项目预算金额及申请单位（业主委员会）。
原告质证后，对《房屋维修资（基）金使用申请表》的真实性、其合法性、关联性不认可，认为该申请表上业务没有业务主管的签名，不能保证为业主委员会的真实意思，也不能保证审批是否通过，不能保证房管局的真实意思，反而证明被告提交的向房管局提请的申请是虚假的；《竹苑小区监控系统、电动门、红外报警报价表》、《普洱市竹苑小区绿化用水管网改造预算表》、《竹苑小区房屋漏水维修预算表》的真实性、合法性认可，不认可关联性，认为该项目没有向业主大会申报、批准和通过。
第三组证据：《公共维修基金申请表》、《委托书》、《竹苑小区公共维修及申请金额分配情况》、《关于竹苑小区申请公共维修基金的相关情况说明》、《竹苑小区公共维修基金使用公告》原件各1份，证明：维修基金申请的程序合法性及被告使用基金的程序合法性。
原告质证后，不认可《公共维修基金申请表》，认为申请表上的所有内容是空白的，属于先盖章后填表；不认可《委托书》的真实性、合法性、关联性，认为在普洱市房管局的备案中是没有的；认可《竹苑小区公共维修及申请金额分配情况》的真实性、合法性，不认可关联性，认为该专项维修基金的业主为84户，而不是被告提交的90多户，因此该项维修基金仅属于84户业主所有；认可《关于竹苑小区申请公共维修基金的相关情况说明》真实性、合法性，不认可关联性，不认可证明内容；认可《竹苑小区公共维修基金使用公告》，不认可证明内容。
第四组证据材料：《物业管理服务合同》、《安全防范工程设计施工合同》、《云南省安全防范行业资信证（正副）》、《企业法人营业执照》、《税务登记证（国税正本）》、《税务登记证（地税正本）》复印件各1份，证明内容：被告是依法服务，施工方也是依法施工的合法性。
原告质证后，认可《物业管理服务合同》的真实性、合法性、关联性；认可《安全防范工程设计施工合同》真实性、合法性，不认可关联性，认为不属于业主委员会发包，而是被告方自己发包的行为；《云南省安全防范行业资信证（正副）》、《企业法人营业执照》、《税务登记证（国税正本）》、《税务登记证（地税正本）》，以上4份证据与本案无关联，不认可第四组证据材料的证明内容。
第五组证据材料：《2011年12月20日至2012年12月20日物业费未收统计表》、《竹苑小区公共维修基金支付明细表》复印件各1份，证明该业主委员会给被告造成损失，及未收取物业费的情况。
原告质证后，对《2011年12月20日至2012年12月20日物业费未收统计表》和《竹苑小区公共维修基金支付明细表》不予认可，认为与本案并非同一法律关系。
第六组证据材料：《普洱市房地产管理局会议纪要》复印件1份，证明：普洱市房地产管理局最后一次协调的结果和过程。
原告质证后，认可该组真实性、合法性、关联性，但证明内容以原告提供的为准。
证人白某某（被告公司保安人员）出庭证实：业主王礼琼阻止收取物业费及电门安装、摄像头、监控系统的施工；撕毁竹苑小区绿化改造效果图的公示及其在任竹苑小区当保安人员时监控显示屏是坏的，没有监控摄像头的事实。
原告对证人白某某的证实内容不予认可。
被告予以认可证人白某某的证实内容。
本院向前竹苑小区业主委员会主任曾锋做的《调查笔录》，证实被告普洱老黄牛物业管理有限责任公司申请公共维修基金没通过竹苑小区业主三分之二以上业主同意。
经质证，原告予以认可。
经质证，被告不予认可。
通过各方当事人对上述证据材料的举证、质证，本院认为，原告提交的第一组证据材料：《普洱市房地产管理局业主委员会换届备案证明》、《竹苑小区成立业主委员会申请》、《竹苑小区新一届业主委员会主任、副主任选举结果公示》、《关于竹苑小区业主委员会换届的申请》、《竹苑小区业主公约》、《关于成立业主委员会意见表》、《关于要求普洱老黄牛物业管理有限责任公司停止使用竹苑小区维修基金的通知》证据来源合法，均能形成证据锁链，证实竹苑小区业主委员会通过合法程序成立的事实，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十六条、第七十二条的规定：“审判人员对案件的全部证据，应当从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。”、“一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力。”，本院予以采信。对原告提交的《维修资金追回意见表》，被告不予认可，因该份证据为复印件，本院对其真实性、合法性均不能真实判定，故不予采信。第二组证据材料：《物业管理服务合同》、《敬告书》、《公告》被告予以认可，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条的规定：“一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力。”，本院予以采信。《竹苑小区物品交接清单》属复印件，无相关交接人的签字和该证据出处不明，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十六条的规定：“审判人员对案件的全部证据，应当从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。”，本院不予采信。第三组证据材料：《委托书》、《简易物业用房及增设公共设施清单》、《安防器材合同书》、《竹苑小区房屋漏水维修预算表》、《竹苑小区绿化水管网改造预算表》、《竹苑小区绿化改造预算》、《关于竹苑小区使用住宅公共维修基金的通知》、《合同书》、《业主签名》、《竹苑小区公共维修基金支付明细表》、《竹苑小区维修基金使用公告》、《收据》、《发票》、《竹苑小区监控系统、电动门、减速带报警系统方案、报价表》，被告对以上证据材料的真实性、合法性和关联性无异议，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条的规定：“一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力。”，本院予以采信。《物业用房和卫生间建盖合同书》被告质证不予认可，经核实，该份合同书只是拟稿，并无真正实施，尚不具有效力，故本院不予采信。《安防器材合同书》原告举证欲证实，该合同与事实不相符，被告对该证据材料也表示不予认可，本院不予采信。第四组证据材料：《普洱市房地产管理局会议纪要》、《中国建设银行进账单》，被告对其真实性、合法性、关联性无异议、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条的规定：“一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力。”，本院予以采信。《关于竹苑小区维修基金情况的几点说明》该组证据材料属于原告个人意思，未经相对方认可，不具真实性，本院不予采信。第五组证据材料：《关于竹苑小区公共维修基金的回复》、《竹苑小区公共维修基金申请金额分配情况》被告对其真实性、合法性、关联性无异议、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条的规定：“一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力。”，本院予以采信。第六组证据材料：《原房地产管理规约》，被告对其真实性、合法性、关联性无异议、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条的规定：“一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力。”，本院予以采信。《原开发商设置设备照片》，被告不予认可，本院认为，该组证据材料较为单一，即不能证实原告所要证明的内容，本院不予采信。第七组证据材料：《公示》、《业主委员会章程》、《业主情况反映》复印件各1份、照片3张，被告对其真实性、合法性、关联性无异议、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条的规定：“一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力。”，本院予以采信。
被告普洱老黄牛物业管理有限责任公司提交的第一组证据材料：《中华人名共和国税收通用完税证》、《竹苑小区绿化改进效果设计费凭证》、《普洱市思茅区鑫顺五金经营部材料款》原告对其的真实性予以认可，本院认为，以上证据材料能证实被告使用竹苑小区公共维修基金支出以上款项的事实，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条的规定：“一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力。”，对此本院予以采信。《竹苑小区防水工程材料款》的真实性、合法性、关联性原告不认可，该证据材料只是一份收据，出具部门不明，不能证实工程款的支付事实，本院不予采信。《竹苑小区公共维修基金支付明细表》的真实性、合法性、关联性原告予以认可，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条的规定：“一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力。”，本院予以采信。《合同书》原告质证后予以认可，另原、被告均认可，该合同是竹苑小区业主委员会前主任曾锋所签订，基于该合同支付的16850.80元，被告只是垫付，对此本院予以采信。《证明》与本案不具关联性，本院不予采信。《竹苑小区公共维修明细表》、《简易物业用房及增设公共设施清单》为复印件，原告不予认可，证据来源不合法性，无法确认其真实性，本院不予采信。《竹苑小区安防工程预付款》、《竹苑小区电动道闸款》有收款单位的名称和出具部门的印章，本院予以采信。《退维修基金收据》原告认可其真实性、合法性，该证据材料与本案具有关联性，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条的规定：“一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力。”，本院予以采信。第二组证据材料：《房屋维修资（基）金使用申请表》，该申请表原告不予认可，其程序不合法，本院不予采信。《竹苑小区监控系统、电动门、红外报警报价表》、《普洱市竹苑小区绿化改造预算表》、《竹苑小区房屋漏水维修预算表》原告认可其真实性、合法性，该组证据材料能证实被告用竹苑小区公共维修基金做上述工程事宜，对此本院予以采信。第三组证据：《公共维修基金申请表》、《委托书》，被告并未提供业主同意使用公共维修基金由此进入公共维修基金申请和办理委托事宜，故不予采信。《竹苑小区公共维修及申请金额分配情况》、《关于竹苑小区申请公共维修基金的相关情况说明》、《竹苑小区公共维修基金使用公告》原告予以认可其真实性与合法性，因原告未提供证据材料证实与本案不具关联性，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条的规定：“一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力。”，本院予以采信。第四组证据材料：《物业管理服务合同》，原告对真实性、合法性、关联性予以认可，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条的规定：“一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力。”，本院予以采信。《安全防范工程设计施工合同》能证实被告基于竹苑小区公共维修基金的使用签订合同的事实，对此予以采信。《云南省安全防范行业资信证（正副）》、《企业法人营业执照》、《税务登记证（国税正本）》、《税务登记证（地税正本）》与本案无关联性，本院不予采信。第五组证据材料：《2011年12月20日至2012年12月20日物业费未收统计表》，与本案无关，本院不予采信。《竹苑小区公共维修基金支付明细表》，该证据已在被告提交的第一组证据材料中认证，不再重复认证。第六组证据材料：《普洱市房地产管理局会议纪要》，与原告提交一致，不再重复认证。证人白某某系被告普洱老黄牛物业管理有限责任公司聘用的保安人员，与被告之间存有利害关系，且其所证明的内容并不能证实本案所争议的事实部分，故本院不予采信。曾锋做的《调查笔录》能客观的证实被告普洱老黄牛物业管理有限责任公司申请公共维修基金137447.70元没有通过竹苑小区业主三分之二以上业主同意也没有该小区业主的签名，对此本院予以采信。
综上，本院确认如下法律事实：
2011年12月20日，原告竹苑小区业主委员会与被告普洱老黄牛物业管理有限责任公司签订《物业管理服务合同》，原告竹苑小区业主委员会将位于普洱市思茅区边城西路5号的竹苑小区委托被告普洱老黄牛物业管理有限责任公司实行物业管理，委托管理期限为一年，从2011年12月20日至2012年12月20日止。双方还就委托管理事项、物业管理公司服务标准、物业管理服务费用和违约责任等达成了协议。2012年，被告普洱老黄牛物业管理有限责任公司以原告竹苑小区业主委员会名义向普洱市房地产管理局申请137447.70元公共维修基金，用于建盖物业管理用房和卫生间、安装大门刷卡系统、安装监控、红外线报警、减速带、改造小区绿化、增设业主休闲桌椅、维修公共楼道、维修外墙、维修屋面漏水、绿化用水管网改造。该公共维修基金的申请并未得到竹苑小区三分之二以上业主同意与签名。2013年2月28日至2013年3月12日至，竹苑小区通过换届选举的申请、公示和备案工作，成立新一届的竹苑小区业主委员会，产生新一届竹苑小区业主委员会委员8名，王礼琼任新一届竹苑小区业主委员会主任。另，被告普洱老黄牛物业管理有限责任公司申请到的竹苑小区137447.70元公共维修基金中，代原告自行用于竹苑小区内建房、铺水泥地面、卫生间管道安装及其他工程支付16850.80元，此款，原、被告均同意予以扣除，退回普洱市房地产管理局56419.98元。
本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第八条的规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”，《中华人民共和国物权法》第七十六条之规定：“下列事项由业主共同决定：（一）制定和修改业主大会议事规则；（二）制定和修改建筑物及其附属设施的管理规约；（三）选举业主委员会或者更换业主委员会成员；（四）选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人；（五）筹集和使用建筑物及其附属设施的维修资金；（六）改建、重建建筑物及其附属设施；（七）有关共有和共同管理权利的其他重大事项。决定前款第五项和第六项规定的事项，应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主同意。决定前款其他事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半的业主同意。”，本案被告普洱老黄牛物业管理有限责任公司受原告竹苑小区业主委员会的委托负责竹苑小区的物业管理服务，签订为期一年（2011年12月20日至2012年12月20日）的合同，属双方真实意思表示，合同依法成立。但被告普洱老黄牛物业管理有限责任公司在履行合同中，未经三分之二以上业主同意，自行申请竹苑小区公共维修基金使用，违反了筹集和使用建筑物及其附属设施的维修资金，改建、重建建筑物及其附属设施时，应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主同意的法律规定，其应承担返还原告公共维修基金的责任。在被告申请到的137447.70元公共维修基金中，原、被告均认可，原告自行用于竹苑小区内建房、铺水泥地面、卫生间管道安装及其他工程支付16850.80元，被告已用该维修金代为支付，应予扣除，还有退回普洱市房地产管理局56419.98元应予扣除，故被告实际应返还原告公共维修基金为64176.92元。对原告主张退回的56419.98元公共维修基金，因还存在需要支付使用情况，对于该不可预见的情况，尚无事实依据，在原告无相应证据予以证实下，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”，本院不予支持。对被告认为原告有部分物业管理费未交纳，因被告只是在本案中予以答辩，本案不予作出认定处理，其可以另行予以解决。对被告抗辩，王礼琼阻碍竹苑小区的施工造成损失，与本案无关联性，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”，本院不予支持。对于原告竹苑小区业主委员会是否为适格的主体问题，本院认为，新一届竹苑小区业主委员会是由三分之二以上的业主选举产生，并未违反法律规定。作为依法成立的竹苑小区业主委员会维护业主的利益，属于其职责范围，该权利的行使在没损害到第三人的利益和业主的利益下，并无不当，故对本院予以认定原告竹苑小区业主委员会为适格的主体。
综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国物权法》第七十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定判决如下：
一、被告普洱老黄牛物业管理有限责任公司于本判决生效后五日内向原告竹苑小区业主委员会返还公共维修基金64176.92元。
二、驳回原告竹苑小区业主委员会的其他诉讼请求。
案件受理费3049.00元，减半收取1524.50元，由原告竹苑小区业主委员会承担808.50元，被告普洱老黄牛物业管理有限责任公司承担716.00元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省普洱市中级人民法院。
双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决规定履行期限届满后的二年内向本院申请强制执行。
审判员 牟伟
二〇一四年十二月二日
书记员 宋佳