辽宁省朝阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）朝民二终字第01024号
上诉人（原审被告）于俊，男，1963年8月11日出生，汉族，农民，住朝阳市龙城区七道泉子镇。
委托代理人柳强，辽宁翰林律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）孙国林，男，1972年8月4日出生，汉族，农民，住朝阳市龙城区七道泉子镇。
委托代理人史艳波，朝阳市龙城区法律援助中心法律工作者。
委托代理人刘玉霞，朝阳市龙城区法律援助中心法律工作者。
被上诉人（原审被告）张涛，男，1970年5月29日出生，汉族，职工，住朝阳市双塔区朝阳大街三段。
上诉人于俊因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服朝阳市龙城区人民法院（2014）朝龙民七初字第00337号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人于俊及其委托代理人柳强、被上诉人孙国林及其委托代理人刘玉霞、被上诉人张涛到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审判决认定：2013年8月，被告于俊承揽了被告张涛位于边杖子乡姑营子村的平房建房施工工程，二被告约定的施工形式为“包工不包料”，被告张涛除提供建房所需材料外，施工设备、工具以及施工人员均由被告于俊负责。后被告于俊找到包括原告孙国林在内的施工人员进行施工，所雇施工人员均听从被告于俊指挥并由其支付报酬，原告孙国林从事瓦工工作，日工资200元。施工期间，除为被告张涛建房外，被告于俊还同时带领施工人员在潘井村、新荒地村等地为他人进行建筑施工。2013年9月22日，原告孙国林在为被告张涛的平房墙体粘砖时由于原告等人自行搭建的跳板翻履，原告从跳板上跌落摔伤，后被送往朝阳县人民医院进行救治，伤情经诊断为：右踝关节骨折。为此住院治疗12天，期间二级护理，支出医疗费28，240.78元。原告出院在家对症治疗过程中出现内侧切口裂开皮缘坏死，后于2013年10月18日到朝阳县人民医院进行诊治，经诊断为：右小腿切口皮坏死裂开。为此住院治疗29天，期间二级护理，支出医疗费7，335.6元。原告出院后遵医嘱于2013年2月21日、3月20日到医院进行复诊，支出医疗费417.68元。原告住院治疗期间，被告于俊支付医疗费33，500元。2014年5月4日，经朝阳燕都法医司法鉴定所出具伤残等级鉴定意见书，原告伤情经鉴定为十级伤残。支出鉴定费840元。再查，原告孙国林系七道泉子镇罗家沟村（现为潘井村）村民，其被抚养人有父亲孙青（1934年11月7日出生）、长子孙力伟（1996年8月13日出生），原告父母共育有五名子女。被告于俊提供了其记录的2013年8月至10月期间施工人员的日工资统计表，该表中记录了原告及其他工人的出工情况及施工地点等，主张自己与原告孙国林均是受雇于被告张涛，但表中无于俊的出工记录。被告于俊同时还提供了自书的情况说明，承认自己先与被告张涛协商好人工费，后找原告等人施工，人工费由张涛向于俊结算，于俊再向工人支付。被告张涛称被告于俊承接建房施工后，施工人员和施工进度都是由于俊指挥，自己按房屋面积向于俊支付人工费，施工期间于俊还曾多次带领施工人员到别处进行施工。原告孙国林称其受雇于被告于俊，具体施工内容均听从于俊指挥并由其支付报酬，为张涛施工期间曾在于俊带领下到别处进行施工。于俊提供的日工资统计表能够反映被告于俊在带领施工人员为被告张涛建房同时，还在其他地点进行施工的事实，该事实与被告张涛、原告孙国林的陈述相互印证，同时与原、被告的陈述综合分析，能够证明被告于俊系被告张涛平房建筑工程的承揽人且原告孙国林受雇于被告于俊的事实，故经审查，对被告于俊的主张不予采信。
原审法院认为：被告于俊在承揽了被告张涛的平房建筑工程后雇佣原告从事瓦工工作，其与原告之间形成雇佣关系，与被告张涛之间形成承揽关系。原告在施工时不慎从跳板上跌落致右踝关节骨折，被告于俊作为雇主，对原告所受损害应当承担赔偿责任。原告孙国林在搭建跳板及工作过程中未采取必要的安全保障措施，自己有一定过错，故其自身对所受损害也应承担相应的责任。被告张涛无过错，不承担责任。综上，根据双方权利义务和过错程度，对原告孙国林所受损害，酌定被告于俊承担80%的赔偿责任、原告孙国林自行承担20%的责任。原告孙国林主张医疗费按实际支出支持35，994.06元。因原告受伤时日收入并非其固定收入，综合实际情况，主张的误工费按建筑业标准即每日95.3元支持，误工期间自2013年9月22日至2014年5月3日，为223日，即21，251.9元。原告住院期间护理费按每日64.5元计算的请求合理，予以支持，住院41日，为2，644.5元。住院伙食补助费按每日20元标准支持41日，为820元。原告伤情经鉴定为十级伤残，残疾赔偿金按农村居民人均纯收入9，384元／年支持20年的10%，为18，768元。原告请求精神损害抚慰金，考虑原告伤情及被告给付能力，支持3，000元。孙青的被抚养人生活费按农村居民人均年生活消费支出5，998元支持5年的10%的1／5，为599.8元。孙力伟的被抚养人生活费按农村居民人均年生活消费支出5，998元支持101天的10%的1／2，为83元。鉴定费840元的请求合理，予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，判决如下：一、被告于俊于本判决生效后十五日内赔偿原告孙国林医疗费35，994.06元、误工费21，251.9元、护理费2，644.5元、住院伙食补助费820元、残疾赔偿金18，768元、孙青的被抚养人生活费599.8元、孙力伟的被抚养人生活费83元、鉴定费840元，共计81，001.26元的80%，即64801.01元；（被告于俊已支付33，500元）；二、被告于俊于本判决生效后十五日内赔偿原告孙国林精神损害抚慰金3000元；三、驳回原告孙国林对被告张涛的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费500元，减半收取250元，由被告于俊负担200元、原告孙国林负担50元。
一审宣判后，原审被告于俊不服，向本院提起上诉。上诉人于俊的主要上诉理由：一审认定事实不清，上诉人系为被上诉人张涛带班，上诉人与被上诉人孙国林不存在雇佣关系，上诉人不应承担赔偿责任。请求二审法院查清事实，依法改判或发回重审。被上诉人孙国林、张涛均辩称服从原审判决。
本院经审理查明的事实与一审认定的事实相一致。
本院所确认的上述事实，有双方当事人的陈述笔录、诊断书、住院病案、医疗费收据、住院费用清单、鉴定报告、鉴定费收据、户籍证明、七道泉子镇潘井村出具的证明、上诉人于俊出具的事实情况说明等证据材料载卷佐证，并经一、二审庭审质证及本院审查，予以采信。
本院认为：上诉人于俊承揽了被上诉人张涛的建房工程后，雇佣被上诉人孙国林等为其施工，在工作过程中，孙国良身体受到伤害，给孙国林造成了经济损失，作为雇主的上诉人应当承担赔偿责任。由于被上诉人孙国林在从事雇佣活动中，自身存在过错，故应减轻雇主于俊的赔偿责任。原审法院考虑到本案的实际情况，酌定上诉人承担80%的赔偿责任，比例划分适当，判决结果正确。上诉人于俊提出的其与被上诉人张涛不是承揽关系，而是为张涛带工，上诉人没有雇佣被上诉人孙国良的上诉理由，经本院审查，上诉人在与被上诉人张涛协商施工事宜时，明确了“包工不包料”，施工设备、工具及施工人员均由上诉人负责，施工人员由上诉人指挥，工资由上诉人发放，张涛只负责按工程量与上诉人结算人工费，并且在为张涛施工期间，上诉人亦曾带领工人到其他工地施工，结合被上诉人孙国林的陈述，能够证明上诉人与被上诉人孙国林之间形成雇佣关系。上诉人的上诉理由因缺乏事实依据而不能成立。原判认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费500元，由上诉人于俊负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张崇文
审 判 员 沈春义
代理审判员 李 凯
二〇一四年十一月十九日
书 记 员 袁 莉