中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高行（知）终字第3777号
上诉人（原审原告）伟嘉电业有限公司，住所地中华人民共和国香港特别行政区北角电气道169号23楼B室。
授权代表施慧洁，董事。
委托代理人高萍，女，汉族，1971年7月7日出生，的近（北京）知识产权代理有限公司职员，住中华人民共和国北京市海淀区车道沟10号院北区6号楼61109号。
委托代理人蔡瑜萍，女，汉族，1983年2月13日出生，的近（北京）知识产权代理有限公司职员，住中华人�共和国天津市和平区睦南道103号。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人高尚，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人伟嘉电业有限公司（简称伟嘉公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2014）一中知行初字第5535号行政判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月18日受理后，依法组成合议庭进行了审理。2015年3月13日，上诉人伟嘉公司的委托代理人蔡瑜萍，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）代理人高尚到庭接受了本院询问。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院经审�查明：
申请商标为第6703938号“伟嘉”商标，由伟嘉公司于2008年5月6日申请注册，指定使用商品为第21类的电动牙刷、咖啡具、大齿发梳等。
引证商标一为第893082号“伟嘉”商标，申请日为1994年12月28日，核定使用商品为第21类的毛梳、碗、盘壶等，现商标权利人为马斯公司。
引证商标二为第893029号“伟嘉”商标，申请日为1994年12月28日，核定使用商品为第20类的床、家庭爱畜栖息箱等，现商标权利人为马斯公司。
2009年10月12日，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）针对申请商标的注册申请作出第ZC6703938BH1号《商标部分驳回通知书》，决定：一、初步审定“瓷、赤陶或玻璃艺术品、隔热容器、花瓶、捕鼠器、电动牙刷、清洁器具（手工操作）、牙签盒、未加工或半加工玻璃（建筑玻璃除外）”上使用该商标的注册申请，予以公告。二、驳回在“牛奶发泡器（厨房器具）、咖啡具、瓷器、电梳、烹调用金属烤肉叉、日用玻璃器皿（包括杯、碟、盆、玻璃碗、玻璃杯、玻璃瓶、玻璃罐）、家用宠物笼、非电咖啡过滤器、大齿发梳、刮勺（厨房用具）”上使用申请商标的注册申请。
伟嘉公司不服商标局的驳回决定，向商标评审委员会申请复审，主要理由为：伟嘉公司已对引证商标一提出连续三年不使用的撤销申请；伟嘉公司声明将“家用宠物笼”从申请商标指定使用商品中删除，故请求准予申请商标予以初步审定。
2013年12月9日，商标评审委员会作出商评字（2013）第127271号《关于第6703938号“伟嘉”商标驳回复审决定书》（简称第127271号决定）。商标评审委员会在该决定中认为：申请商标指定使用的商品与商标局驳回决定引证的第1409236号“伟嘉”商标、第1409237号“伟嘉”商标、第1066787号“伟嘉WHISKAS及�”商标指定使用的商品不属于相同或类似商品。申请商标与上述引证商标不构成使用在相同或类似商品上的近似商标。申请商标指定使用的咖啡具、瓷器等商品与引证商标一、引证商标二指定使用的盆、盘壶等商品属于类似商品。申请商标“伟嘉”与引证商标一、二“伟嘉”在文字构成、呼叫等方面相同。申请商标与引证商标一、二构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。
商标评审委员会依据2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年《商标法》）第二十八条、第三十二条的规定，决定：申请商标在复审商品上的注册申请予以驳回。
伟嘉公司不服并提起诉讼，请求撤销第127271号决定。
原审诉讼中，伟嘉公司提交了其与马斯公司签订的《和解协议》，该协议未经公证认证。
北京市第一中级人民法院认为，申请商标为中文“伟嘉”，引证商标�、二均为中文“偉嘉”，申请商标与两引证商标均为相同中文，仅有繁简字体差异，在文字构成、呼叫等方面相同，应认定构成相同商标。
类似商品是指功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。首先，由于伟嘉公司在行政程序中已明确表示放弃申请商标在家用宠物笼商品上的注册申请，故对此商品不予评述。其次，申请商标指定使用的“咖啡具、大齿发梳”等商品与引证商标一核定使用的“毛梳、碗、盘壶”等商品，在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同或基本相同，构成类似商品。据此，商标评审委员会关于申请商标与引证商标一构成使用在同一种或类似商品上的近似商标的认定正确，予以支持。
另外，商标评审委员会审理不服商标局驳回商标注册申请决定�复审案件，除应当适用2001年《商标法》第十条、第十一条、第十二条和第十六条第一款规定外，应当针对商标局的驳回决定和申请人申请复审的事实、理由、请求以及评审时的事实状态进行评审。本案中，伟嘉公司在行政程序中已明确表示放弃申请商标在家用宠物笼商品上的注册申请的情况下，商标评审委员会不应再对申请商标指定使用的家用宠物笼商品进行审查，而申请商标指定使用的除“家用宠物笼”商品外的其他复审商品与引证商标二核定使用的商品均不构成类似商品，故商标评审委员会认定申请商标与引证商标二构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，并不在复审请求范围内，其仍予以审查并作出结论，存在瑕疵，但并不影响本案结论，在此仅予以纠正。
至于伟嘉公司主张商标评审委员会应考虑引证商标一已被提出撤销申请，权利状态未定，应暂�审理。商标评审委员依据评审时引证商标一的事实状态评判申请商标应否核准注册并无不当，且根据查明的事实，引证商标一截止目前仍为有效在先注册商标；而且商标评审委员不负有在针对引证商标一的行政裁决作出之前必须中止相关评审案件的法定义务，故引证商标一处于行政审查程序中并不必然导致商标评审委员应中止对本案的审理。伟嘉公司上述诉讼理由缺乏法律依据，本院不予支持。
伟嘉公司还主张其已与引证商标一所有人达成删除部分商品、同意伟嘉公司在复审商品上注册申请商标及市场划分的和解协议，构成情势变更。首先，伟嘉公司所提交和解协议系域外证据，尚未经公证认证，真实性不能确定。其次，伟嘉公司并未提交和解协议签署人有权代表相关主体签署该协议权限的证明，该协议的有效性存疑。再次，即使伟嘉公司与引证商标一所有人签�的上述和解协议真实、合法、有效，该协议应为判定混淆可能性的重要考量因素，但对于如本案申请商标与引证商标一构成类似商品上的相同商标情形，申请商标是否即可因上述协议约定而获准初步审定，尚无明确法律依据。综上，根据在案证据情况，对前述和解协议不予采信，并认定上述和解协议不能成为申请商标获准初步审定公告的当然依据。伟嘉公司上述诉讼理由缺乏事实和法律依据，不予支持。
综上，虽然商标评审委员会作出的第127271号决定中认定存在瑕疵，但并不影响第127271号决定的结论，故伟嘉公司要求撤销第127271号决定的诉讼请求不能成立，不予支持，但本案案件受理费应由商标评审委员会负担。
北京市第一中级人民法院依照《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（四）项，判决：驳回伟嘉电业�限公司的诉讼请求。
伟嘉公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销第127271号决定及原审判决。其主要理由为：一、本案的事实已经发生变化，引证商标一不应成为申请商标的注册障碍，申请商标在复审商品上理应获得注册。1、伟嘉公司已经与引证商标一的权利人马斯公司签署了和解协议，该协议已经公证认证，其真实性、合法性已经得到确认。2、马斯公司已经于2014年9月2日向商标局提交了关于引证商标一的《商标注销申请书》，请求注销引证商标一的部分商品，申请商标与引证商标一不再构成类似商品上的近似商标。二、原审判决中要求伟嘉公司和商标评审委员会均负担一审案件受理费，明显有误。
商标评审委员会服从原审判决。
本院经审理查明，原审法院认定事实清楚，证据采信得当，且有申请商标档案、引证商标档案、《商标部分驳回通知书》，第127271号决定以及当事人陈述等证据在案佐证，故本院对原审法院查明的事实予以确认。
另查：
申请商标指定使用的全部商品为：电动牙刷、瓷、赤陶或玻璃艺术品、隔热容器、清洁器具（手工操作）、未加工或半加工玻璃（建筑玻璃除外）、捕鼠器、牙签盒、花瓶、咖啡具、非电咖啡过滤器、大齿发梳、电梳、牛奶发泡器（厨房器具）、烹调用金属烤肉叉、刮勺（厨房用具）、日用玻璃器皿（包括杯、碟、盆、玻璃碗、玻璃杯、玻璃瓶、玻璃罐）、家用宠物笼、瓷器。
引证商标一核定使用的全部商品为：动物及梳子和刷子、牛用梳、毛梳、马刷、制刷原料、蓖子、梳、刷、弃物盘、宠物用饮食和饮水器皿、盆、碗、盘、壶、杯、食篮、饭盒、托盘、汤碗、水碗、家用非贵重金属容器、鸟槽、鸟笼、家用宠物笼、鸟环、家禽环、稻草盘（宏物用）、委草箱（宠物用）、盛物盘、宠物用身份识别的套和环、人造留窝蛋（家禽用）、宠物及鸟用浴缸、浴盆。
引证商标二核定使用的全部商品为：床、家庭爱畜窝、家庭爱畜床、家庭爱畜栖息箱、栖息箱、宠物用非金属门、木、蜡、塑料、石膏装饰品、人造植物（装饰艺术品）、宠物用垫、枕、睡袋。
2014年，伟嘉公司与马斯公司就本案申请商标与引证商标一达成了《和解协议》，该《和解协议》记载：“a）甲方（马斯公司）将删减伟嘉商标注册项下的部分商品，即：盛物盘、弃物盘、盆、碗、盘、壶、杯、食篮、饭盒、托盘、汤碗、水碗、家用非贵重金属容器、毛梳、蓖子、梳；b）乙方（伟嘉公司）同意在甲方作出该部分删减并向乙方作出通知连同部分删减的申请文件复印本以证明甲方已向国家工商行政管理总局商标局提交部分删减之日起10个工作日内，以最快合理切实可�的速度申请撤回乙方针对伟嘉商标注册提起的撤销三年不使用的程序”。
本院诉讼中，伟嘉公司补充提交了如下证据：
1、伟嘉公司与马斯公司《和解协议》的公证认证件，用以证明《和解协议》的真实性；
2、引证商标一的《商标注销申请书》和商标信息页，用以证明马斯公司已经履行《和解协议》向商标局提交了《商标注销申请书》；
3、《注册商标注销公告》，其上记载：自2015年2月21日起引证商标一在毛梳、梳、弃物盘、盆、碗、蓖子、盘、食篮、壶、杯、饭盒、托盘、汤碗、水碗、家用非贵重金属容器、盛物盘商品上的注册商标专用权终止，用以证明引证商标一不再构成申请商标的法律障碍。
对伟嘉公司在本院诉讼中提交的上述证据，商标评审委员会对其真实性、合法性、关联性均予认可。
上述事实有伟嘉公司提交的证据及笔录在案佐证。
本院认�，本案应适用2001年《商标法》进行审理。在本案二审过程中，伟嘉公司补充提交了引证商标一的《注册商标注销公告》，引证商标一与申请商标类似商品部分已被注销，根据2001年《商标法》第二十八条“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告”之规定，引证商标一已不宜再作为申请商标注册的在先权利障碍。
原审判决在“主文”部分判令伟嘉公司承担一审案件受理费，并没有让商标评审委员会承担相应费用，因此，伟嘉公司关于原审判决要求伟嘉公司和商标评审委员会均负担一审案件受理费的上诉主张缺依据，本院不予支持。
综上，伟嘉公司的上诉理由部分成立，其上诉请求本院予以支持。商标评审委员会第127271号决定和原审判决虽未有不妥，但引证商标一的部分商品已被核准注销，商标评审委员会应就申请商标的复审重新作出决定，但鉴于上述情势变更发生在商标评审委员会作出第127271号决定之后，本案案件受理费应由伟嘉公司负担。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（二）项、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第七十条之规定，判决如下：
一、撤销北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第5535号行政判决；
二、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字商评字（2013）第127271号《关于第6703938号“伟嘉”商标驳回复审决定书》；
三、国家工商行政管理总局商标评审委员会重新就第6703938号“伟嘉”商标作出驳回复审决定。
一、二审案件受理费各一百元，均由伟嘉电业有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢甄珂
代理审判员 袁相军
代理审判员 钟 鸣
二〇一五年三月二十日
法官 助理 李海山
书 记 员 王颖慧