湖北省孝感市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂孝感中民二终字第00059号
上诉人（原审原告）邹润安。
委托代理人龚立华，湖北梦云律师事务所律师。代理权限：一般代理。
被上诉人（原审被告）祁红秀。
委托代理人黄红、张望华，湖北睡虎律师事务所律师。代理权限：代为应诉，承认、放弃、变更诉讼请求，与对方当事人和解，代为接收法律文书等。
�审第三人彭云。
原审第三人杨少华（系彭云之夫）。
上列原审第三人共同委托代理人张从堂，湖北孝法律师事务所律师。代理权限：代为参加诉讼，举证、质证，代为承认、放弃、变更诉讼请求，代签收法律文书。
上诉人邹润安因与被上诉人祁红秀、原审第三人彭云、杨少华案外人执行异议之诉一案，不服湖北省云梦县人民法院（2014）鄂云梦民初字第01121号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
一审经审理查明：2006年下半年，李爱清与彭云、杨少华签订了《房屋买卖协议》，将云梦县城关镇消防路城南派出所住宿楼三楼东面积为63.33平方米的房屋以6万元的价格卖与彭云、杨少华，以上交易未在房产局办理房屋过户登记手续，上述房屋现仍登记在李爱清、万梅名下。2013年8月，彭云、杨少华因需资金周转，通过吴颜楚的介绍向邹润安请求借款。2013年8月30日，双方签订借款协议，协议约定：彭云、杨少华将城南派出所三楼二室一厅的房子作为抵押向邹润安借款150000元，借款期限为3个月，于2013年11月31日前一次性付清，如逾期，房产所有权归邹润安所有，邹润安有权将房屋处理。李爱清、吴颜楚作为见证人在借款协议上签名。协议生效后，邹润安将现金150000元交付给彭云、杨少华。后因彭云、杨少华无力偿还借款，遂将该房屋作价抵偿给邹润安，双方未办理产权过户登记手续。2013年10月，邹润安占有房屋后将该房屋租赁给他人居住并收取租金。2014年4月11日，祁红秀与彭云、杨少华之间因借贷纠纷而向一审法院申请诉讼财产保全并提供担保，一审法院在询问房屋登记所有人李爱清后，确认位于云梦县城关镇消防路城南派出所住宿楼三楼东侧房屋一套系彭云、杨少华从李爱�手中购买，遂于2014年4月30日以（2014）鄂云梦立保字第00447-l号《民事裁定书》查封了该房屋。后一审法院在执行申请执行人祁红秀与被申请执行人彭云、杨少华借贷纠纷一案中，邹润安于2014年8月25日对执行标的提出书面异议，一审法院于2014年9月9日召开执行听证会后，于2014年9月15日作出（2014）鄂云梦执异字第00188号执行裁定书，裁定驳回了邹润安的执行异议，邹润安不服该裁定，遂向一审法院提起诉讼。
一审法院认为，邹润安与祁红秀双方的争议焦点为：l、邹润安占有彭云、杨少华所有的房屋，是否取得该房屋的所有权，该行为是否为以房抵债；2、邹润安与彭云、杨少华之间签订的房屋买卖合同是否具有法律效力；3、一审法院查封位于云梦县城关镇消防路城南派出所住宿楼三楼东的房屋是否符合法律规定。
一审法院认为，邹润安与彭云、杨少华签订的“�款协议”实际为借款合同和抵押合同的合二为一，双方在抵押合同中约定借款人逾期不能偿还借款时，出借人取得抵押物的所有权违反了《中华人民共和国担保法》第四十条“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期限届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有”的规定，该约定无效，但不影响协议中其他部分的效力。邹润安在彭云、杨少华表示无能力偿还借款的情况下，经债务人彭云、杨少华的同意后实际占有了抵押房屋，并租赁给他人，取得该房屋的收益，但未取得房屋所有权。且依《中华人民共和国物权法》第一百八十七条“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”的规定，邹润安未取得抵押权。�润安与彭云、杨少华于2013年12月1日签订的《房屋买卖合同》，系邹润安提出执行异议，一审法院召开听证会后补签，不排除邹润安与彭云、杨少华恶意串通，为提起案外人执行异议之诉而签订的，目的是对抗《中华人民共和国担保法》第四十条的强制性规定，因此，该合同是双方恶意串通损害他人的利益而达到诉讼目的，应认定为无效。彭云、杨少华与李爱清签订房屋买卖合同，并按合同约定交付了购房款和实际交付了房屋，虽未办理产权过户登记手续，但已实际取得该房屋的支配权。邹润安为自己的利益而依照“借款协议”的约定占有彭云、杨少华抵押的房屋，未取得该房屋的所有权，且抵押的房屋未办理抵押物登记，最高人民法院《关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第四十九条第二款的规定，当事人未办理抵押物登记手续的，不得对抗�三人，最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十五条第二款也规定，对第三人为自己的利益占有的被执行人的财产，人民法院可以查封、扣押、冻结，第三人可以继续占有和使用该财产，但不得将其交付被执行人。因此，一审法院在执行彭云、杨少华与祁红秀借贷纠纷一案中查封属被执行人彭云、杨少华所有的房屋行为符合法律的规定。综上所述，邹润安的诉请均应予驳回，依照《中华人民共和国担保法》第四十条，《中华人民共和国合同法》第五十二条（二）、（五）项，最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十五条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：驳回邹润安的诉讼请求。案件受理费3300元，由邹润安承担。
邹润安不服一审判决，向本院上诉称：一、一审判决认定邹润安与彭云、杨少华于2013年12月1日签订的房屋买卖合同无效，证据不足。一审判决认为邹润安与彭云、杨少华于2013年12月1日签订的房屋买卖合同系邹润安“提出执行异议，本院召开听证会后补签”，不排除邹润安有与彭云、杨少华恶意串通损害他人利益的可能，因此将本案这一关键证据认定为无效合同。邹润安认为一审判决的这一观点属主观臆断，没有事实依据。首先，邹润安取得该房屋的时间（2013年10月）早于祁红秀与彭云、杨少华之间发生借贷纠纷的时间（2014年4月），邹润安不知道祁红秀是否借款给彭云、杨少华，无恶意串通的可能；其次，邹润安取得房屋的对价为15万元，并不低于该房屋的市场价值；最后，从一审法院受理到判决完毕的全部过程当中，没有任何证据显示上述房屋买卖合同为“召开听证会后补签”（祁红秀及彭云、杨少华均未向一审法院提交任何证据），一审法院从邹润安出示该房屋买卖合同的时间晚于听证会，便认为该合同系事后补签，属主观猜测。法院的认定应当以有效证据为基础，在没有任何反证证明上述房屋买卖合同无效的情况下，应当认可该合同的有效性，而且邹润安在庭审过程当中就出示该合同时间晚于听证会之后的原因作出了合理解释（系邹润安在听证会上的代理人疏忽大意所致），彭云、杨少华也对“签订的房屋买卖合同的真实性予以认可”说明邹润安与彭云、杨少华于2013年12月1日签订的房屋买卖合同真实有效。二、即使邹润安与彭云、杨少华之间没有书面的房屋买卖合同，邹润安与彭云、杨少华之间的房屋买卖行为仍然有效。（一）一审判决认定彭云、杨少华已实际取得该房屋的支配权，彭云、杨少华有权对该房屋进行处置。而彭云、杨少�在庭审过程中明确说明与邹润安之间的“房屋买卖的事实的真实性予以认可”即彭云、杨少华向邹润安出售房屋的行为是其意思的真实表示，因此邹润安与彭云、杨少华之间存在真实的房屋买卖行为。（二）邹润安取得房屋并非实现抵押权。邹润安在庭审当中多次说明邹润安并非“依照借款协议的约定占有第三人抵押的房屋”。而是以物抵债，即以相当价值的房屋抵消彭云、杨少华的债务。这种方式并未违反国家法律的禁止性规定，且与《中华人民共和国物权法》第十五条：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”的规定相符合。一审判决在没有任何证据支持的前提下，认为邹润安系以实现抵押权的方式取得房屋，从而�抵押无效为由，否认邹润安购买了房屋，明显歪曲了事实。（三）房屋买卖合同是否有效并不以是否存在书面合同为根据。在房屋买卖中，我国法律虽然规定买卖双方应当签订书面合同，但未规定没有书面房屋买卖合同买卖行为不能成立。在本案当中，邹润安支付购房款，彭云、杨少华交付房屋，表明当事人之间已经完成要约、承诺。虽然双方没有订立书面形式的合同，但当事人、标的、数量等合同必备条款一应俱全。依照《中华人民共和国合同法》第三十六条：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”的规定，邹润安与彭云、杨少华的房屋买卖合同成立。三、一审判决适用法律错误。一审判决依据了《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻�财产的规定》第十五条第二款的规定，但从上述观点可知，邹润安在取得该房屋的过程当中，自身不存在过错，即使实际上对他人造成影响，也属于我国法律规定的善意第三人。因此本案应当适用《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条的规定：“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”本案邹润安已实际占有该房屋，且自身不存在任何过错，符合该规定。综上，请求二审法院依法判令：1、撤销湖北省云梦县人民法院（2014）鄂云梦民初字第01121号民�判决书；2、请求改判确认邹润安与彭云、杨少华房屋买卖合同有效；3、请求改判停止对位于云梦县城关镇消防路城南派出所住宿楼3楼东侧1套房屋的强制执行，并解除查封；4、一、二审案件诉讼费用均由祁红秀承担。
上诉人邹润安未就其上诉主张向本院提交新证据。
被上诉人祁红秀辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回邹润安的上诉请求，维持原判。
被上诉人祁红秀未就其辩称向本院提交新证据。
原审第三人彭云、杨少华述称，同意上诉人邹润安的上诉请求及事实和理由。
原审第三人彭云、杨少华未就其述称向本院提交新证据。
二审经审理查明，一审判决所查明的事实属实。
本案双方当事人争议的焦点问题是：邹润安和彭云、杨少华之间的房屋交易行为是否是恶意串通损害他人利益的行为，是否合法有效；人民法院是否能查�涉案房屋。
本院认为，邹润安和彭云、杨少华之间的房屋交易行为不是恶意串通损害他人利益的行为，合法有效；人民法院不能查封涉案房屋。理由是：1、虽然邹润安和彭云、杨少华签订的《借款协议》中关于借款抵押的约定违反了《中华人民共和国担保法》第四十条的规定而无效，但无效约定仅指邹润安依据该约定主张抵押权不应受到法律保护，并不影响彭云、杨少华自愿以涉案房屋抵偿借款债务的效力，我国法律并没有禁止以动产、不动产等财产权利抵偿货币债务，故彭云、杨少华自愿以涉案房屋抵偿借款债务的行为应认定为合法有效。2、邹润安和彭云、杨少华之间的房屋交易行为发生在2013年10月，邹润安取得涉案房屋的占有权后随即将该房屋租赁给他人居住并收取租金，该行为发生在祁红秀向一审法院申请财产保全之前，故邹润安在占有涉案房屋时并不�道祁红秀会向一审法院申请查封涉案房屋，邹润安和彭云、杨少华之间的房屋交易行为不能认定是恶意串通损害他人利益的行为，也不能认定是恶意串通对抗一审法院财产保全措施的行为。3、由于涉案房屋自李爱清转让给彭云、杨少华时就未办理过户登记手续，故邹润安对涉案房屋未办理过户登记手续没有过错，加之邹润安是以对彭云、杨少华享有的借款债权作为对价，与彭云、杨少华在自愿协商的基础上实际占有涉案房屋，按照《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条的规定，人民法院不得查封涉案房屋。
综上，一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，导致实体处理不当，应予纠正。经合议庭评议，依照《中华人民共和国合同法》第十条第一款、第六十条，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百一十二条第一款第（一）项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
一、撤销湖北省云梦县人民法院2014年12月29日作出的（2014）鄂云梦民初字第01121号民事判决。
二、在被上诉人祁红秀与原审第三人彭云、杨少华民间借贷纠纷一案的执行中，不得执行位于云梦县城关镇消防路城南派出所住宿楼三楼东侧的房屋。
本案一审案件受理费3300元、二审案件受理费3300元，均由被上诉人祁红秀负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 铮
审判员 汪书力
审判员 代绍娟
二〇一五年四月十七日
书记员 潘 洁
附：
1、《中华人民共和国合同法》第十条第一款：当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。
2、《中华人民共和国合同法》第六十条：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
3、《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条：被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。
4、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项：原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。
5、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百一十�条第一款第（一）项：对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的。
6、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。