辽宁省本溪市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）本民三终字第00242号
上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司本溪市分公司，住所地辽宁省本溪市明山区。
负责人刘德玉，该公司总经理。
委托代理人付静，辽宁湘辉律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）谢某某，男，1998年3月26日出生，汉族，辽宁省本溪市人，本溪市第二十六中学学生，现住辽宁省本溪市明山区。
法定代理人邢铁荣，1972年10月1日出生，汉族，辽宁省本溪市人，无业，现住辽宁省本溪市明山区。
被上诉人（原审被告）本溪北营钢铁（集团）股份有限公司，住所地辽宁省本溪市平山区。
法定代表人马忠岩，该公司总经理。
委托代理人陈福金，该公司工作人员。
委托代理人郭一多，该公司工作人员。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司本溪市分公司因机动车交通事故责任纠纷一案，不服辽宁省本溪市平山区人民法院（2014）平民初字第00128号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人中国人民财产保险股份有限公司本溪市分公司的委托代理人付静，被上诉人谢某某的法定代理人邢铁荣，被上诉人本溪北营钢铁（集团）股份有限公司的委托代理人郭一多到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决所认定的基本事实是：2013年2月15日，本溪北营钢铁（集团）股份有限公司雇佣的司机孙某某驾驶辽E002**号大客车，由北台俱乐部转盘驶往北钢石矿站点，行至北钢路俱乐部转盘路段时，与横过道路的行人谢某某相刮碰，造成谢某某倒地，脚部被碾压受伤的道路交通事故。此事故经本溪市公安局交通警察支队桥北大队认定，孙某某承担此次事故的主要责任，谢某某承担此次事故的次要责任。事故发生后，谢某某经本溪市中心医院急救后转往沈阳医学院附属中心医院住院治疗237天，均系二级护理，共花费医疗费130691.87元，其中本溪北营钢铁（集团）股份有限公司垫付110000元，尚剩余20691.87元。后谢某某与本溪北营钢铁（集团）股份有限公司协商赔偿事宜未果，来院提起本案诉讼。本案审理过程中，经谢某某申请，法院经由本溪市中级人民法院委托本溪市某某医院法医司法鉴定所对谢某某的伤残情况进行鉴定，2014年1月21日，该鉴定机构作出鉴定，意见为：“谢某某外伤致右足碾压伤、皮肤撕脱伤，属十级残。”另查：辽E002**号大客车在中国人民财产保险股份有限公司本溪市分公司投保机动车交通事故责任强制险和商业险，事故发生在保险期限内。其中机动车交通事故责任强制险医疗费用赔偿限额1万元：项下赔偿医药费，诊疗费，住院费，住院伙食补助费，必要的、合理的后续治疗费，整容费，营养费；死亡伤残赔偿限额11万元：项下赔偿丧葬费、死亡补偿费、受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费用、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、护理费、康复费、交通费、被扶养人生活费、住宿费、误工费、被保险人依照法院判决或者调解承担的精神损害抚慰金。辽E002**号大客车商业险保险限额为50万元。
原审法院认为：根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定，机动车与行人之间发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者强制责任限额内予以赔偿，超过责任限额的部分，由有过错的一方承担。投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿，不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿，仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。本案系因机动车与行人之间发生交通事故引起的机动车责任事故纠纷，应适用上述规定予以审理。关于谢某某请求赔偿项目和数额的认定：（1）医疗费：20691.87元，有相关医药费收据为凭（医疗费总额130691.87元，其中本溪北营钢铁（集团）股份有限公司垫付110000元，剩余的20691.87元）；（2）住院伙食补助费：3555元，每天15元计算237天；（3）营养费：3555元，每天15元计算237天；（4）护理费：21441.03元，因谢某某未能提供证据证明护理人员的工资收入情况，故按照2013年居民服务业标准年33021元计算237天，（33021元／年÷365天×237天=21441.03元）；（5）残疾赔偿金：46446元，谢某某一处十级伤残，受伤时15周岁，城镇户口，按照2013年度城镇居民人均可支配收入计算（23223元／年×20年×0.1=46446元）；（6）精神损害抚慰金：6966.90元（23223元／年×3年×0.1=6966.90元）；（7）租床费：2100元，有相关票据予以佐证且被告对此不持异议，予以支持；（8）拐杖费：120元，有拐杖费发票予以佐证，予以支持；（9）交通费：351元，因原告护理人员租床租用210天，剩余27天需要通勤，以每天13元计算27天，为351元；（10）鉴定费：858元，有本溪市某某医院法医司法鉴定所出具的鉴定费发票予以佐证。关于中国人民财产保险股份有限公司本溪市分公司的赔偿责任及赔偿数额。中国人民财产保险股份有限公司本溪市分公司作为承保辽E002**号大客车第三者责任强制保险的保险公司，应在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内对谢某某予以赔偿。在机动车交通事故责任强制险医疗费用赔偿限额1万元内赔偿谢某某医药费1万元；在死亡伤残赔偿限额11万元内赔偿谢某某护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、拐杖费、租床费及交通费77424.93元。因本溪北营钢铁（集团）股份有限公司在中国人民财产保险股份有限公司本溪市分公司为辽E002**号大客车投保了商业第三者险，中国人民财产保险股份有限公司本溪市分公司在辽E002**号大客车的商业第三者责任险限额内对交强险不足部分，按照本溪北营钢铁（集团）股份有限公司的过错比例承担赔偿责任。本溪北营钢铁（集团）股份有限公司雇佣的司机在经过没有交通信号的路段时，未按照规定避让横过道路的谢某某，是发生交通事故的主要原因，其应承担此次交通事故的主要责任，以90%为宜，故中国人民财产保险股份有限公司本溪市分公司赔偿谢某某后剩余的医药费用为10691.87元、住院伙食补助费3555元及营养费3555元，合计17801.87元的90%，即16021.68元。对于中国人民财产保险股份有限公司本溪市分公司不予理赔的鉴定费858元，由本溪北营钢铁（集团）股份有限公司按照90%对谢某某进行赔偿，为772.20元。对于谢某某主张的后续治疗问题，可待实际发生之后，另行解决。谢某某住院期间，本溪北营钢铁（集团）股份有限公司垫付医药费110000元，其中谢某某应自行负担10%，故本溪北营钢铁（集团）股份有限公司多垫付的11000元，谢某某应予返还。对于本溪北营钢铁（集团）股份有限公司垫付的其它医药费，可自行到中国人民财产保险股份有限公司本溪市分公司处进行理赔。据此依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条，《中华人民共和国保险法》第十七条、第六十五条、第六十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十八条、第十九条、第二十二条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司本溪市分公司于判决生效后十日内在辽E002**号大客车机动车交通事故责任强制险医疗费限额内赔偿原告谢某某医疗费一万元；在死亡伤残费用责任限额内赔偿原告谢某某护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、拐杖费、租床费及交通费七万七千四百二十四元九角三分，合计八万七千四百二十四元九角三分；二、被告中国人民财产保险股份有限公司本溪市分公司于判决生效后十日内在辽E002**号大客车机动车交通事故商业第三者责任险责任限额内赔偿原告医疗费、住院伙食补助费及营养费合计一万六千零二十一元六角八分；三、被告本溪北营钢铁（集团）股份有限公司于判决生效后十日内给付原告谢某某鉴定费七百七十二元二角。四、原告谢某某于判决生效后十日内返还被告本溪北营钢铁（集团）股份有限公司多垫付的医药费一万一千元。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费一千八百九十二元（原告已预交），减半收取，由被告本溪北营钢铁（集团）股份有限公司负担。
中国人民财产保险股份有限公司本溪市分公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判我公司在商业险限额内按照70%承担责任。其依据的主要理由：我公司与本溪北营钢铁（集团）股份有限公司签订的保险合同中明确约定，本溪北营钢铁（集团）股份有限公司所有的车辆在发生交通事故后负主要责任的，我公司按照70%的比例在商业险限额内承担保险责任。
谢某某提出了答辩：原审判决正确，应予以维持。
本溪北营钢铁（集团）股份有限公司提出了答辩：原审判决正确，应予以维持。
本院经审理查明的事实与一审认定的事实一致。
另查明，中国人民财产保险股份有限公司机动车第三者责任保险条款第二十六条约定：保险人依据被保险机动车驾驶人在事故中所负的事故责任比例，承担相应的赔偿责任。被保险人或被保险机动车驾驶人根据有关法律法规规定选择自行协商或由公安机关交通管理部门处理事故未确定事故责任比例的，按照下列规定确定事故责任比例：被保险机动车方负主要事故责任的，事故责任比例为70%。
上述事实，有道路交通事故认定书、住院病志、医药费收据、户口本复印件、本溪市某某医院法医司法鉴定所法医司法鉴定意见书、鉴定费发票及双方当事人陈述笔录等在案为凭，这些证据材料已经经过庭审质证和上诉审审查，具有证明效力，本院予以采信。
本院认为：本溪北营钢铁（集团）股份有限公司的司机孙某某驾驶辽E002**号大客车将谢某某刮倒致伤，根据本溪市公安局交通警察支队桥北大队道路交通事故认定，孙某某负此次事故的主要责任，谢某某负此次事故的次要责任，因此，本溪北营钢铁（集团）股份有限公司应当承担主要赔偿责任，原审法院结合本案具体情况，酌定本溪北营钢铁（集团）股份有限公司承担90%责任，符合法律规定；关于谢某某的赔偿项目和数额，双方均无异议，本院予以确认，故本溪北营钢铁（集团）股份有限公司在中国人民财产保险股份有限公司本溪市分公司为事故车辆投保机动车交通事故责任强制保险和机动车第三者责任保险，中国人民财产保险股份有限公司本溪市分公司应当先在机动车交通事故责任强制保险限额范围内予以赔偿，不足部分再按照90%的责任比例在机动车第三者责任保险限额范围内予以赔偿，超出部分由本溪北营钢铁（集团）股份有限公司负担，因此原审法院判决并无不当，本院予以维持。
关于中国人民财产保险股份有限公司本溪市分公司提出根据商业险保险合同应承担70%的保险责任的上诉理由。本院认为，本案中保险公司与被保险人没有选择自行协商，公安机关交通管理部门处理事故亦未确定事故责任比例，保险公司自行确定在被保险机动车方负主要事故责任的情况下事故责任比例为70%为格式条款，其公司并未提供证据证明其已就该格式条款单独作出足以引起投保人注意的提示且亦未提供证据证明其对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出了明确说明，故该免责条款不产生效力，原审法院结合本案具体情况，酌情判决本案责任比例并无不当，故对其该项上诉理由，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费五十元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司本溪市分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 解 芳
代理审判员 赵艳强
代理审判员 王国涛
二〇一四年十一月十一日
书 记 员 赵浩先
附：本案所适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。