河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）豫法民提字第00031号
再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：曹升旗。
委托代理人：侯文靖，开封市顺河区“148”法律事务所法律工作者。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：刘克民。
委托代理人：王洪祺。
再审申请人曹升旗因与被申请人刘克民合伙协议纠纷一案，不服河南省开封市中级人民法院（2012）汴民终字第635号民事判决，向本院申请再审。本院于2013年10月8日作出（2012）豫法立二民申字第01432号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人曹升旗的委托代理人侯文靖，被申请人刘克民及其委托代理人王洪祺到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
2011年8月26日，刘克民起诉至开封市金明区人民法院称，2010年5月，其与曹升旗双方共同投资在开封市杞县做大蒜生意，双方口头约定按各自出资比例分配利润，从2010年5月28日到2010年8月4日，双方共计投入874300元，其中刘克民投入390000元，曹升旗投入484300元。所有大蒜卖出后共收回资金1177182元，按约定刘克民应分得本金及盈利484430.99元，曹升旗应分得601563.92元，但曹升旗仅支付给刘克民328980元后，对其余资金全部拒付，请求判令曹升旗支付投资及应得利润155450.99元。
开封市金明区人民法院一审查明，2010年5月，刘克民、曹升旗双方共同投资在开封市杞县冷库做大蒜生意，双方口头约定：经营结束后按各自出资比例分配利润。从2010年5月28日到2010年8月4日，双方共计投入874300元，其中刘克民实际投入300000元（占投资比例的34.31%），曹升旗实际投入574300元（占投资比例的65.69%）。所有大蒜卖出后共收回资金1177182元，毛利润为302882元。双方在经营期间，共同向朱效亭借款80000元，后还款91200元（其中11200元系利息），支付冷库费30000元，刘克民实际收到款328980元。
开封市金明区人民法院一审认为，双方合伙经营大蒜的合伙关系依法成立，应当根据各自的投资数额承担相应的民事责任并获得收益。双方当事人在庭审过程中提交的清算结果显示，双方共计投入874300元用于收购大蒜，所有大蒜卖出后共收回资金1177182元，毛利润为302882元。刘克民提交的录音证据证明，曹升旗认可刘克民投入资金380000元。在庭审中查明，刘克民收蒜管钱管账期间，其认可投资款少了80000元，对此80000元，刘克民未能作出合理解释，故认定刘克民实际投入300000元（占投资比例的34.31%），曹升旗实际投入574300元（占投资比例的65.69%）。扣除偿还朱效亭的借款本息91200元和支付冷库费30000元，双方此次经营大蒜的纯利润为181682元。刘克民应分得利润为181682元×34.31%=62335元，加上其投入的300000元，刘克民应收回投资本金和利润共计362335元。刘克民实际收回款328980元，曹升旗还应向刘克民支付款33355元。开封市金明区人民法院于2012年3月12日作出（2011）金民初字第1161号民事判决：一、曹升旗于判决生效后十日内支付给刘克民合伙经营大蒜的利润款33355元；二、驳回刘克民的其他诉讼请求。案件受理费3410元，由刘克民承担1700元，曹升旗承担710元。
刘克民不服一审判决，向开封市中级人民法院上诉称，自己确实投资390000元，曹升旗编造谎言，说丢了80000元，与自己无关；由于大蒜变质，不再收取库存费，但曹升旗与冷库老板串通又收取30000元费用，有录音资料证实。请求依法改判。
开封市中级人民法院二审查明，刘克民与曹升旗合伙经营大蒜，双方总投资为874300元，总收入为1177182元，总利润为181682元。刘克民投资款为380000元，占总投资额的43.5%；曹升旗投资款为494300元，占总投资额56.5%。除双方投资款额外的其他事实与一审相同。
开封市中级人民法院二审认为，一审庭审笔录中证人王某证言为“2010年春节前刘克民找我说他们收蒜的钱少了80000元，让我在中间调解，当时说一人认一半，结果我给被告说了，被告不认。”对该证言刘克民的质证意见是“这个话我说过，但不是事实”。该笔录不能证明刘克民认可丢失了80000元钱，应予纠正。关于双方的实际投资款数额，双方主张差距较大。曹升旗主张投资610330元无证据证实，在二人的通话录音中，曹升旗承认刘克民的投资额为380000元，故应确认刘克民的投资额应为380000元。由于双方对合伙的总投资额为874300元的事实无异议，投资总额减去刘克民的投资额380000元，即为曹升旗的投资款494300元。关于冷库费用30000元，曹升旗出具杞县宏平冷库的收款收据上盖有该冷库的印章，且在刘克民提供的录音资料中，宏平冷库仍然承认收了冷库费用，故认定30000元冷库费用实际发生，应从利润中予以扣除。刘克民的成本加利润应为181682×43.5%＋380000=459031.67（元），曹升旗的成本加利润应为181682×56.5%＋494300元=596950.33（元）。刘克民已拿回328980元，故曹升旗还应当返还刘克民130051.67元。开封市中级人民法院于2012年6月13日作出（2012）汴民终字第635号民事判决：一、维持开封市金明区人民法院（2011）金民初字第1161号民事判决书第二项，即驳回刘克民的其它诉讼请求。二、撤销开封市金明区人民法院（2011）金民初字第1161号民事判决书第一项，即曹升旗支付刘克民合伙经营大蒜的利润33355元；三、曹升旗于判决生效后十日内支付刘克民合伙经营大蒜期间本利款130051.67元；一审案件受理费3410元，由曹升旗承担2410元，刘克民承担1000元；二审案件受理费2742元，由曹升旗承担1500元，刘克民承担1242元。
曹升旗申请再审称，1、刘克民所说其投入380000元不是事实，最起码应扣除其自称丢失的80000元；2、二审判决对王某的证言断章取义，一审时刘克民对王某证言没有异议，结合刘克民收蒜时管钱的事实，刘克民应对少的80000元负责。3.二审审判组织不符合法律规定，本案二审在没有充分证据的情况下推翻了一审法院认定的事实，应当开庭审理却采取书面询问方式审理，程序违法。刘克民辩称，虽然找过王某调解说要承担40000元，但这是采取的柔和手段，事实上80000元没有丢失。原判正确，应予维持。
本院再审查明，开封市金明区人民法院（2011）金民初字第1161号民事卷宗第45页王某的证言为“2010年春节前刘克民找我说他们收蒜的钱少了8万元钱，让我在中间调解。当时说了一个人认一半，结果我给被告方说了，被告方不认。……投资款丢了8万元，钱是原告所管。”刘克民对王某证言的质证意见为“这个话我说过，但不是事实。……8万元丢了与被告是否欠原告款无关。”曹升旗的质证意见为“原告算帐后说少了8万元。原告说钱被偷了。”双方当事人均认可8万元丢失系在刘克民管帐期间。其他事实与一审查明的事实一致。
本院再审认为，根据王某的证言和刘克民的陈述可以认定，刘克民管理合伙款项期间投资款丢失了80000元，对此80000元，一审认定刘克民作为帐款管理人未能作出合理解释，应由刘克民承担相应责任，从而按刘克民实际投入300000元计算刘克民投资及可分配的利润，处理正确，应予维持。二审改判认定刘克民投资款为380000元的证据不足，处理结果不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销开封市中级人民法院（2012）汴民终字第635号民事判决；
二、维持开封市金明区人民法院（2011）金民初字第1161号民事判决。
一审案件受理费3410元，由曹升旗承担2410元，刘克民承担1000元；二审案件受理费2742元，由曹升旗承担1500元，刘克民承担1242元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭筱林
审 判 员 陈春梅
代理审判员 王德齐
二〇一四年六月二十日
书 记 员 王 潇