安徽省芜湖市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）芜中刑终字第00262号
原公诉机关安徽省芜湖市镜湖区人民检察院。
上诉人（原审被告人）卜某某，男，1989年6月13日出生，汉族，小学文化，住芜湖市镜湖区。2005年4月因犯抢劫罪被芜湖市原新芜区人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金二万元，2007年10月27日刑满释放。2012年12月6日因涉嫌犯强奸罪被芜湖市公安局镜湖分局刑事拘留，同年12月20日经芜湖市镜湖区人民检察院批准逮捕，次日由芜湖市公安局镜湖分局执行逮捕。现羁押于芜湖市第一看守所。
辩护人陈建国，安徽方振律师事务所律师。
安徽省芜湖市镜湖区人民法院审理安徽省芜湖市镜湖区人民检察院指控原审被告人卜某某犯强奸罪一案，于2013年9月3日作出（2013）镜刑初字第00153号刑事判决，卜某某不服，向本院提起上诉。本院于2013年9月29日受理后，依法组成合议庭，于2013年11月12日不公开开庭审理了本案。芜湖市人民检察院指派检察员殷翠薇出庭履行职务。上诉人卜某某及其辩护人陈建国到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2012年11月18日凌晨1时许，被告人卜某某在芜湖市九华中路116号“摩艺传奇”足疗店206包厢内，由该足疗店23号技师刘某某为其做活力指压按摩服务。在按摩服务过程中，被告人卜某某违背被害人刘某某意志，强行与其发生性关系，事后逃离现场。另查明，被告人卜某某在2012年2月向公安机关举报他人贩卖毒品事实，该案已经由芜湖市人民检察院向芜湖市中级人民法院提起公诉。
原判认定上述事实，有下列证据证实：
1、被告人卜某某的供述与辩解证实，2012年11月17晚上11点多钟，其与朋友毕某某、杨某某到五一广场“摩艺传奇”足浴店去洗澡，18日凌晨，其点了一个“指压按摩”，在按摩过程中，女技师不断的调戏其，并问其要不要加点，其说“加点”，然后，其与该女技师就发生了性关系。之后，女技师到卫生间洗了澡，她出来之后，其也到卫生间洗了澡。接着女技师跟其说：“你跟我发生性关系就要加十个点。”女技师出了包厢手上拿着一沓签字单，叫其全签完，其没答应，只签了3张单子，女技师便开始骂其。随后，其朋友杨某某进了其的包厢，问其怎么回事。就在这个时候，又进来一个女的，说其欺负她姐姐。当时其考虑影响，就对她们说：“把门关起来，我们好好讲。”后过来那女的问其现在是什么意思并说要其最少补偿5000块钱，其没有同意。这时毕某某也过来了，站在包厢门口对其说：“单已经买过了，我们走吧。”其与毕某某等便准备离开，但那两个女的不让走，其当时挣脱了她们，下到一楼，后进来的那女的将大门堵着，不让其走，随后，杨某某将这个女的拉开，其与毕某某、杨某某出门上了杨某某的车，她们又对着车又打又骂。杨某某跑下车，质问那两个女的，随后，杨某某夹住其中一个女的脖子，将她推到了旁边，然后上了车，离开了现场。
2、被害人刘某某的陈述证实，2012年11月18日凌晨，其在摩艺传奇足浴店206包厢为客人按摩，在其为他按摩手臂时，他就开始在其身上动手动脚，其准备趁他不注意，跑出包厢，但因为他力气比较大，将其按倒在按摩床上，其就不停挣扎，他用脸把其的嘴压着，其根本无法呼救。随后他就强行和其发生了性关系，然后其到卫生间用沐浴把自己冲洗了。其为了完成工作，求他把按摩的单子给签掉，其没有要求他签多少张单，后来，其回到休息室哭的时候被朋友王某某看见，其告诉她其被强奸的事情。然后，王某某跟他吵起来，他的两个朋友听见以后就过来，问王某某怎么解决，需要多少钱。其听了更生气，跟他们说，不是多少钱的问题。后来他们就跑掉了。自始至终其没有提赔偿要求。
3、证人王某某的证言证实，2012年11月18日凌晨1、2点钟的样子，其看到刘某某在房间里哭，就问她什么情况，她说刚才帮客人按摩的时候被客人强奸了，其听后就拉着她找206房间的客人去理论，当时这个客人的态度不好，双方就争吵了起来，后来，这个客人的朋友就把206包厢的门关上了，问我们是什么意见，想怎么解决。其看到刘一直在哭，其也不想把事情弄得大家都知道，怕刘某某难看。其看到这个情况，就和他们说：“要道歉和经济赔偿”，对方不同意，其就让刘某某打电话报警了。之后，他们强行离开了。
4、证人杨某某的证言证实，2012年11月18日，其和卜某某、卜某某到摩艺足浴店按摩，其休息时听到卜某某与店里的服务员在争吵，其就过去劝说。经过了解知道，卜某某在按摩中与服务小姐发生了性关系，服务员说名誉受损，要卜某某道歉并赔偿5000元并说如果不给5000元，就报警告卜某某强奸。其说那你们就报警吧，后来就结账走了。
5、证人卜某某的证言证实，2012年11月18日，其和杨某某、卜某某到摩艺足浴店按摩，三人各开了一个包厢，大概四十分钟的样子，其听到隔壁包厢有人吵闹，经了解，卜某某在按摩中与服务小姐发生了性关系，小姐要求卜某某道歉，卜某某当时也就赔礼道歉了，但边上另外一个服务员说要经济赔偿，最少5000块钱，其一听就讲不要给，不行你们就报警。之后，其拿着他们三个的手牌买了单，然后，就离开了。当时就是正常付了消费的钱，其付的钱，其记得是五个钟点，其当时还加了点，准备在店内过夜的，其一共付了一千多块钱。
6、证人李某乙的证言证实，2012年11月18时凌晨12点左右，其店里23号服务员刘某某跑来找其，说被客人欺侮了，其听后就和她一起去了206房间，发现店里22号女服务员正在与客人吵，双方吵的比较厉害，其就在边上劝说，最后刘某某他们就说要报警，这时206包厢客人的一个男性朋友进来，让我们都出去，然后把门关上了，房间里只剩下刘某某和22号服务员还有206的客人和他的朋友了。后来他们强行要离开，我们没拦住，之后，刘某某就报警了。206的客人之前应该来过一两次，其好像有印象。
7、证人金某某的证言证实，2012年11月18时凌晨2点钟左右，其接到店里主管的电话，说店里指压技师刘某某被客人强奸了，问其怎么处理，其考虑到店里的声誉和顾客的影响，就跟主管说，尽量让双方私下处理。过了一会，23号技师刘某某也打电话给其，问其怎么办，其当时让她问主管就行了。当天凌晨，主管打电话给其，说刘某某已经报案了。当天中午，其接到一个男的电话，自称是当事人的领导，约其下午到店里谈这个事情，他希望我们店里做一做被欺负的那个服务员的工作，愿意给她经济赔偿，希望她到派出所把案子撤掉。之后，其打电话给了23号技师，她的态度很坚决，说撤诉是不可能的。后来，他又约了其和23号技师见了二次。最后刘某某跟对方说，最多写一份谅解书。
其店内包厢上面安装有透明的玻璃，从外面可以看见包厢内的情况，包厢不安装门锁。
8、证人林某某的证言证实，2012年11月18日凌晨1点多钟，其在207房间给客人按摩，听到隔壁206房间有人在争吵，207房间的这位客人就说隔壁是他朋友，他要过去看看，206房门打开后，其看到23号姓刘的技师在哭、骂客人。后来其到一楼吧台替207房间的客人办理会员卡并充值，回来时，看到206房间门口站了好几个人，其没有停留就到其它房间继续做按摩了。
9、证人管某某的证言证实，2012年11月18日凌晨2时许，206房间有人叫服务，其就过去了，206的客人语气很凶，让其把主管叫来，其就到技师房去找主管，看见23号技师在哭，22号技师问她怎么了，她说自己被206房间的客人强奸了，22号技师就带她到206房间找客人理论，后来202、207房间的客人也来了，接着，主管李某乙也来了，202、207房间的两个客人叫23号技师小点声，还让我们都离开。之后，他们几个人在206房间商谈。没多久，207房间的客人下来买单，206、202的客人也随之下来要离开，22号技师在大厅门口不让他们走，她被强行拽开后，对方三个人就走掉了。
10、证人李某丙的证言证实，2012年11月18日凌晨2时许，其在足疗店二楼巡视，听到206房间有吵骂声，其就将房门打开，看见23号技师在电视机旁哭着骂206的客人，其就问她怎么回事，她没说什么，哭着让其把签单的本子拿来，其把签单本送到206房间后，看见22号、23号技师在和206房间的客人吵架，23号技师说“你强奸了我，还不承认”之类的话，22号技师也在和客人吵，具体内容其没太注意，之后206房间的客人的朋友也过来了，但22号、23号技师堵着门不让走，要报警，然后他们开车走了。
11、证人徐某乙的证言证实，2012年11月18日中午12点左右，卜某某给其打电话说昨天在五一广场“摩艺传奇”足浴按摩的时候，和小姐发生了关系，现在小姐告他强奸，不能来上班了，其便问卜某某是怎么回事，他说和那个小姐发生性关系之前，谈好是加一个点，事后他给小姐买了四个点，但是那个小姐非要让他买十个点，他没有同意，现在小姐报警了。卜某某怕自己老婆知道这件事，就在电话里让其帮他到“摩艺传奇”足浴店去找老板问问情况。当天下午，其找到一个姓金的老板，问他这事能不能协商处理，然后，他就给那个小姐打了电话，告诉其说，那个小姐同意私了，但是条件是赔几万块钱，其当时答应了他，说我们愿意补偿。之后，其和他们在同庆楼茶馆见了两次面，第一次，那个小姐不愿意协商解决，第二次见面以后，那个小姐说愿意私了，但她当时提的要求不是很具体，听姓金的说要二、三万块钱左右。接着姓金的打电话给派出所说双方已经谈好了，能不能撤案，派出所的答复是不可能撤案。双方就没有继续谈这个事情了。
12、到案经过，证明2012年11月18日2时45分，本案被害人刘某某通过公安机关110报警，反映被强奸的事实，公安机关到案发所在地进行现场勘查。2012年12月6日被告人卜某某到公安机关投案反映当时所发生的事实情况，认为自己是属于嫖娼行为。
13、辨认笔录，证明经被害人刘某某辨认，被告人卜某某系强奸案发现场的犯罪嫌疑人。
14、现场勘验检查工作记录及刑事照片，证明公安机关对案发现场进行了现场勘验及案发现场的方位、概貌。
15、法医物证鉴定书，证明对被害人指认的床单上提取可疑斑迹及被告人卜某某的血样的鉴定，证明为被告人卜某某所留。
16、视频、音频资料，证明案发现场人员进出情况。
17、刑事判决书，证明被告人卜某某2005年因犯抢劫罪被判刑的情况。
18、住宿记录，证明被告人卜某某在2012年11月18日凌晨在“摩艺”传奇足疗店登记住宿。
19、户籍信息，证明被告人卜某某的身份情况。
原审被告人的辩护人提交了下列证据：
1、公安机关情况说明，证明被告人卜某某在2012年2月向公安机关举报他人贩卖毒品事实.
2、芜湖市人民检察院芜检刑诉（2012）22号起诉书证明被告人卜某某检举他人贩卖毒品一案，检察机关已向芜湖市中级人民法院提起公诉。
原判认为：被告人卜某某违背妇女意志，强行和妇女发生性关系，其行为已构成强奸罪。被告人卜某某检举揭发他人犯罪系在本案案发前，不符合立功的法律规定，但该情节在量刑时予以考虑。被告人卜某某曾因犯罪被判刑，该情节在量刑时予以考虑。原判依据《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款之规定，判决：被告人卜某某犯强奸罪，判处有期徒刑三年。
卜某某上诉理由：事发当天其没有用暴力强奸女技师，双方系自愿的；其检举他人贩毒应属重大立功，原判量刑过重。
其辩护人除提出基本相同的意见外，还认为：本案是因嫖资引发的争执，原审依据女技师的口述就认定上诉人有罪不当。双方发生性关系时，女技师没有任何反抗，事后女技师先在浴房洗了澡，后到楼下拿了签单簿让上诉人签单，整个过程表现很自然，不符合被强奸后的一般表现。在案发后，上诉人委托他人与女技师进行了协商，欲让受害人撤案，但因公安机关不予撤案而未果，从中可以看出当时也不是强奸。
经审理查明：原判认定上诉人卜某某强行与按摩女发生性关系的主要事实清楚，原审法院在判决书中列明的主要证据确实、充分，本院予以确认。
本院庭审后对上诉人进行了讯问，上诉人对其犯罪事实亦进行了供认。
关于其辩护人提出其不属于强奸，系因嫖资引发的争执，经查，原判认定上诉人实施强奸的事实有被害人多次陈述，多名证人证言、鉴定意见等证实，对此辩护意见，本院不予采纳。
本院认为：上诉人卜某某强行与女性发生性关系的行为构成强奸罪，原判定性准确，本院予以支持。对于上诉人提出其检举他人贩毒应属重大立功的意见，本院认为，卜某某检举揭发他人犯罪虽经查证属实，但其检举揭发系在本案案发之前，该行为不属于本案的立功，该情节量刑时可予以酌情考虑，且原判量刑时已经予以了考虑。鉴于上诉人二审认罪，并愿意赔偿被害人损失，悔罪态度较好，可对其从轻处罚，并可适用缓刑。综上，根据上诉人的犯罪事实、本案的社会危害程度及其悔罪表现，案经本院审判委员会讨论决定，本院依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项，《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、第七十二条之规定，判决如下：
一、撤销安徽省芜湖市镜湖区人民法院（2013）镜刑初字第00153号刑事判决。即：被告人卜某某犯强奸罪，判处有期徒刑三年；
二、上诉人（原审被告人）卜某某犯强奸罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年。
（缓刑考验期自判决确定之日起计算）
本判决为终审判决。
审判长 邓甲楷
审判员 葛义俊
审判员 江隆宝
二〇一三年十二月二十六日
书记员 张赵慧
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第二百三十六条第一款以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。