广东省佛山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）佛中法知刑终字第14号
原公诉机关广东省佛山市南海区人民检察院。
上诉人（原审被告人）：罗某（自报），男，于广西壮族自治区北流市，汉族，初中文化，住北流市。因本案于2015年4月15日被羁押，同日被刑事拘留，同年5月5日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。
辩护人：卢校雯，广东宝慧律师事务所律师。
广东省佛山市南海区人民法院审理广东省佛山市南海区人民检察院指控原审被告人罗某犯假冒注册商标罪一案，于2015年8月25日作出（2015）佛南法知刑初字第57号刑事判决。原审被告人罗某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理。现已审理终结。
原审判决认定，2014年3月，罗某为谋取非法利益，雇请陈某、李某（均另案处理）在佛山市南海区大沥镇盐步某村南向81号地铺，在未经商标持有人许可的情况下，擅自生产假冒的“潘婷”、“飘柔”、“海飞丝”、“舒肤佳”等品牌洗发露、沐浴露。骆某（另案处理）负责将假冒产品运输至大沥镇黄歧敦豪货运站。2014年10月，罗某甲（另案处理）亦到上述窝点参与生产上述假冒商标产品。至被抓获时止，陈某、李某共生产上述假冒商标产品3万余瓶，货值297000余元人民币。罗某甲共生产上述假冒商标产品8000余瓶，货值79200余元人民币。骆某共运输129000余元人民币货值的假冒产品。2014年10月23日，骆某驾驶货车到上述制假窝点运输赃物时被公安人员当场查获，并抓获陈某、李某、罗某甲，起获假冒“潘婷”、“飘柔”、“海飞丝”、“舒肤佳”等品牌洗发露、沐浴露一批。经鉴定，起获的赃物价值人民币76112元。
商标注册证号为996561的“飘柔”文字商标的所有人是宝洁公司（THEPROCTER&GAMBLECOMPANY;），续展注册有效期自2007年5月7日至2017年5月6日止，核定使用商品类别为第3类，包括香波、头发洗液等。
商标注册证号为6745978号的“潘婷PANTENEPRO-V”文字字母及图形商标的所有人是宝洁公司（THEPROCTER&GAMBLECOMPANY;），注册有效期自2010年10月21日至2020年10月20日止，核定使用商标类别为第3类，包括香波等。
商标注册证号为1580242号的“海飞丝”文字商标的所有人是宝洁公司（THEPROCTER&GAMBLECOMPANY;），续展注册有效期自2011年6月7日至2021年6月6日止，核定使用商标类别为第3类，包括洗发剂、洗发液等。
商标注册证号为1544324号的“head&shoulders;”字母商标的所有人是宝洁公司（THEPROCTER&GAMBLECOMPANY;），续展注册有效期自2011年3月28日至2021年3月27日止，核定使用商标类别为第3类，包括洗发剂、洗发液等。
商标注册证号为565594号的“舒肤佳Safeguard”文字字母图形商标的所有人是宝洁公司（THEPROCTER&GAMBLECOMPANY;），注册有效期限自2009年11月7日至2019年11月6日止，核定使用商标类别为第3类，包括洗发液、浴液、护发素等。
经比对，罗某在洗发露、沐浴露上使用的标识与上述注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导。
再查，罗某负责租赁制假厂房、代缴房租，雇请工人陈某、李某、罗某甲并安排工人工作、代发工人工资，联系接收原材料、包装物及发送已加工好的假冒洗发露、沐浴露。
又查，2015年4月15日，公安人员在佛山市南海区黄岐凯民茶博城抓获罗某。
原审判决认定上述事实的证据有：被害人代表余某的陈述，现场勘验笔录、搜查笔录、抓获经过、起赃经过、扣押清单及物品照片、商标注册证、宝洁公司出具的委托书、宝洁（中国）有限公司企业法人营业执照及其出具的授权委托书、广州宝洁有限公司出具的鉴别报告书、证明，涉案财物价格鉴定结论书，送货清单、通话清单、说明，同案犯陈某、李某、罗某甲、骆某的供述及辨认材料，证人廖某的证言及辨认材料，罗某的供述及辨认材料，原审被告人户籍资料等。
原审判决认为：罗某未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，且假冒两种以上注册商标，非法经营数额均在十五万元以上，已触犯刑律，构成假冒注册商标罪，情节特别严重，公诉机关所控罪名成立，但指控情节严重不当，原审法院予以更正。在量刑情节方面，罗某如实供认自己的罪行，认罪态度较好，原审酌情从轻处罚。关于罚金数额，考虑到罗某违法所得较少等因素，不宜按非法经营数额为基数计算罚金，原审酌定对其科以罚金人民币五万元。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，作出如下判决：罗某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元。（刑期从判决执行之日期计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年4月15日起至2018年4月14日止。罚金从本判决发生法律效力之日起30日内缴纳）。
上诉人罗某上诉称：一审认定其非法经营数额为人民币297000元没有事实依据，属认定事实错误，由此认定其犯罪情节特别严重导致对其量刑过重，应以起获的赃物价值人民币76112元进行认定。综上，请求二审法院依法撤销原判，改判其一年以下有期徒刑或拘役，并适用缓刑。
上诉人罗某的辩护人辩称：一、本案非法经营数额未达十五万元，不属于“情节特别严重”，一审法院认定事实错误，量刑过重。原判认定本案生产假冒商标产品30000余瓶事实不清，证据不足，据此计算非法经营数额297000元错误。本案的非法经营数额应以起获的赃物价值人民币76112元进行认定。二、本案应认定涉案假冒注册商标产品未流入市场。公诉人提交的《关于假冒注册商标产品的原料的来源和成品的去向说明》中称，未能核查成品的具体去向以及收货人的详细情况，即本案不排除涉案假冒注册商标产品未流入市场。根据有利于被告人的原则，应认定涉案假冒注册商标产品未流入市场，据此罗某所造成的社会危害性较小，请求从轻处罚，并适用缓刑。三、罗某在侦查、审查起诉及法庭审理阶段均如实供述自己的罪行，认罪态度较好，请求从轻处罚，并适用缓刑。
经审理查明，原审判决认定上诉人罗某犯假冒注册商标罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
上诉人罗某及其辩护人关于原判认定本案非法经营数额为297000元错误，罗某的行为不属于“情节特别严重”的上诉及辩护意见。经查，同案犯陈某、李某均供称至被抓获止共生产假冒注册商标的洗发露、沐浴露30000余瓶，公诉机关据此按现场起获的假冒洗发露、沐浴露对应正品市场中间价中最低价格人民币9.9元计算得出本案的非法经营数额为人民币297000元，已是按有利于被告人的原则就低认定，并无不妥，上诉人罗某在一审庭审中亦无异议，本院予以认定。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第（二）项的规定，罗某假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上，属于假冒注册商标行为“情节特别严重”的情形。故上诉人罗某及其辩护人的该上诉及辩护意见没有事实和法律依据，本院不予采纳。
本院认为，上诉人罗某未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，且假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上，构成假冒注册商标罪，情节特别严重。上诉人罗某的辩护人认为本案应认定涉案假冒注册商标产品未流入市场，经查，根据同案犯陈某、李某的供述，涉案的30000余瓶假冒注册商标产品已经对外销售并流入市场，同案犯罗崇涛、骆某的供述可予以佐证，罗某辩护人的辩护意见理据不足，本院不予采纳。原判决已经根据上诉人罗某的犯罪事实、情节、悔罪态度及对社会的危害程度，在法定量刑幅度范围内对其量处刑罚，并无不当，上诉人罗某及其辩护人关于原判量刑过重的上诉理由于法无据，不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 温万民
代理审判员 余珂珂
代理审判员 徐允贤
二〇一五年十月十日
书 记 员 陈敏仪
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第二百一十三条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：
（一）非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的；
（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在三万元以上或者违法所得数额在二万元以上的；
（三）其他情节严重的情形。
具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：
（一）非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的；
（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上或者违法所得数额在十万元以上的；
（三）其他情节特别严重的情形。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》
第四条对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。