福建省福州市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）榕民再终字第39号
原审上诉人（一审原告）陈旭新，男，1968年2月29日出生，汉族。
委托代理人翁友华，福建律格律师事务所律师。
原审被上诉人（一审被告）林锦，男，1969年12月21日出生，汉族。
陈旭新与林锦合伙协议纠纷一案，本院于2010年6月11日作出（2009）榕民终字第3023号民事判决，已发生法律效力。本院经审判委员会讨论决定，于2014年3月18日作出（2014）榕民监字第5号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。原审上诉人陈旭新及其委托代理人翁友华、原审被上诉人林锦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审原告陈旭新诉称，2007年10月初，一审被告林锦在招投标中获得了连江县邮政营业厅的装修工程，工程价款164000元，因林锦邀请陈旭新合伙出资共同参加该工程装修，2007年10月20日，陈旭新与林锦签订了《关于合作装修黄岐邮政营业厅工程协议书》，双方共同出资装修至2008年工程验收前后，林锦已领取了大部分工程款，但陈旭新未拿到工程款，林锦多次要求结算双方的投资和报酬分配，都遭林锦拒绝，为此，陈旭新请求一审法院判决林锦将工程总价款164583元的50％即82291.50元分配给陈旭新。一审被告林锦辩称，一审原告陈旭新不履行出资义务，陈旭新依据一份没有实际履行的协议要求林锦支付款项没有事实和法律依据，请求一审法院判决驳回陈旭新的诉讼请求。
一审法院查明，2007年11月，福建省同人建设工程有限公司（简称“同人公司”）与连江县邮政局签定《福州市邮政局连江黄岐支局邮政营业厅二次装饰工程施工合同》。同人公司将该工程承包给林锦施工；后陈旭新与林锦签订一份《关于合作装修黄岐邮政营业厅工程协议书》，约定：一、该工程所用的投资款项双方平均投资，待工程竣工后，邮政局审核后付款，款到双方平均分配。二、该工程开工时，双方必须派管理人员到现场参与管理（或委托其他人参与管理）。三、凡属投资该工程的单据、票根必须经对方主管人员签字交与财务人员签字方可生效，否则作废等内容。2007年11月20日和2008年1月28日，连江县邮政局先后两次共汇给同人公司人民币95266元；现该工程已竣工验收交付使用，但工程款尚未决算。林锦于2007年11月26日和2008年1月30日先后两次向同人公司领取工程款人民币93837元。陈旭新至今未向林锦提出终止合伙关系，且双方也未对合伙财产进行清算。诉讼中，林锦认可陈旭新投资人民币2120元，陈旭新认可林锦投资人民币9100元。
一审法院认为，陈旭新与林锦合伙承建的黄岐邮政营业厅装修工程尚未决算，双方合伙的最终目的尚未实现，现陈旭新未向林锦提出终止合伙关系，且双方也未对合伙财产进行清算，故陈旭新请求林锦将工程总价款164583元的50%即82291.50元分配给陈旭新，事实不清，缺乏法律依据，原审法院不予支持。林锦主张陈旭新未履行出资义务，且工程开工后亦未参与实际施工管理，其已解除合伙协议单方进行工程承包建设，但所提供的证据不足以证明该主张，故不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条，参照最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第55条的规定，判决：驳回原告陈旭新的诉讼请求。
陈旭新不服一审判决，向本院提起上诉称，一、原判认定事实错误。（一）本案装修工程总造价为164583元，林锦未提出异议，连江县邮政局已向同人公司（林锦挂靠的承包公司）支付95266元；（二）工程于2008年2月已验收，至今已交付使用两年，且保修期超过一年，林锦已领取9万多元，而陈旭新分文未得；（三）双方的合伙协议书表明该工程结束，合伙关系即自行终止，不须向林锦提前提出终止合伙关系，获得合伙方的同意；（四）陈旭新多次要求与林锦进行财产清算，被拒绝。二、原审回避了陈旭新出具的实质性的证据，违反法律的规定，作出倾向于林锦的认定。（一）原审未提及林锦已将领到的工程款占为己有，也未对该款平均分配；（二）原审法院确认“陈旭新认可林锦投资9100元，林锦认可陈旭新投资2120元”，其中9100元来自记帐项目，2120元为林锦所述。记帐项目中所体现的“－10853.13元”为陈旭新付出款，均为郑秀燕登记陈旭新出资项目，原审法院以林锦“不予认可”就对该款项不予提及；（三）利害关系人证人证言只涉及证明力大小问题，不能全盘否定其证明力；（四）记帐员郑秀燕签字的林锦出资9100元亦无陈旭新签字，不应“予以确认”。三、原审不按法定程序审理案件，也造成本案判决错误。（一）原审向连江县邮政局调查时，对林锦蓄意留下的69317元工程余款不予提取；（二）本案从简易程序改为普通程序审理，但程序违法；（三）林锦提交证据时已过举证期限，原审却未认定超过举证期限。四、原判适用法律错误，并且未提及陈旭新在起诉状中提出的应适用于本案的相关法律条款。综上，陈旭新请求二审法院判决：一、撤销福建省连江县人民法院（2009）连民初字第1597号民事判决；二、林锦因违反陈旭新与林锦订立的《关于合作装修黄岐邮政营业厅工程协议书》约定，应将工程总价款164583元中的50％即82291.50元返还陈旭新；三、本案诉讼费由林锦承担。
被上诉人林锦答辩称，陈旭新未提出退伙请求就要求分割财产，本身就存在错误。一审法院适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回陈旭新的上诉请求，维持原判。
本院二审查明，一审判决查明的事实属实，二审予以确认。
本院二审认为，陈旭新与林锦双方合伙承建的连江县邮政局黄岐邮政营业厅装修工程虽已竣工验收交付使用，但连江县邮政局尚未付清工程款，且双方当事人之间还未对合伙财产进行清算。因此，陈旭新主张林锦支付其工程总价款164583元的50%即82291.50元，缺乏事实和法律依据。另外，陈旭新提出原判认定事实及适用法律错误、程序违法，亦缺乏相应证据佐证，本院不予支持。判决：驳回上诉，维持原判。本案一审案件受理费按原审判决执行，二审案件受理费1850元，由陈旭新负担。
本院再审过程中，原审上诉人陈旭新称，连江县邮政局与同人公司签定连江县黄岐支局邮政营业厅二次装修合同，总价格人民币164583元，同人公司又将该工程交由林锦施工，后陈旭新与林锦合伙进行施工并签订了一份《关于合作装修黄岐邮政营业厅工程协议书》，实际施工中，陈旭新聘请了人员在现场施工，还投资了67056.97元，林锦未到现场，也没有投资。双方承包的工程已竣工验收并交付使用多年，合伙关系早已终止，根据双方“款到平均分配”的合伙协议，陈旭新有权分得一半财产74072.50元。陈旭新请求本院再审判决：一、撤销连江县人民法院（2009）连民初字第1597号民事判决和福州市中级人民法院（2009）榕民终字第3023号民事判决；二、确认陈旭新与林锦的合伙关系已终止，林锦应将合伙财产148145元的50％金额74072.50元给陈旭新，并赔偿因未及时追讨工程余款而给陈旭新造成的经济损失暂定为10569元（按工程余款54288元的月利率1%计算，从2008年2月计算至工程余款还清为止）。
林锦答辩称，其与陈旭新曾是同学，合作过邮电局装修的工程。本案连江邮政局营业厅的装修工程，有三家公司投标，陈旭新和林锦分别挂靠在不同的公司，约好不管谁中标，两人都合作。林锦收到邮电局通知签订施工合同时，陈旭新在明知合作协议无效的情况下仍和林锦签订协议书，协议中款到平均分配的约定，只有利润分配、没有风险分担，故协议是无效的。林锦在原审庭审中承认陈旭新投资2120元，陈旭新承认林锦投资9100元。（2014）连执行字第79号裁定书已经确定陈旭新应返还林锦60085元，加上受理费1652元，共61137元，利息按照1%计，从2012年6月至2014年4月共21个月，利息为14199.15元，以上损失及利息应当由陈旭新赔偿。林锦请求本院再审判决：一、陈旭新赔偿林锦损失（61137元＋14199.15元）；二、驳回陈旭新的再审请求。
本院再审查明，2007年11月，福建省同人建设工程有限公司（简称“同人公司”）与连江县邮政局签定《福州市邮政局连江黄岐支局邮政营业厅二次装饰工程施工合同》。同人公司将该工程承包给林锦施工；后陈旭新与林锦签订一份《关于合作装修黄岐邮政营业厅工程协议书》，约定：一、该工程所用的投资款项双方平均投资，待工程竣工后，邮政局审核后付款，款到双方平均分配。二、该工程开工时，双方必须派管理人员到现场参与管理（或委托其他人参与管理）。三、凡属投资该工程的单据、票根必须经对方主管人员签字交与财务人员签字方可生效，否则作废等内容。2007年11月20日和2008年1月28日，连江县邮政局先后两次共汇给同人公司人民币95266元；该工程已竣工验收交付使用。林锦于2007年11月26日和2008年1月30日先后两次向同人公司领取工程款人民币93837元。在本案一审诉讼中，林锦认可陈旭新投资人民币2120元，陈旭新认可林锦投资人民币9100元。
本院再审另查明，根据本院已发法律效力的（2011）榕民终字第1301号民事判决所确认的事实，2010年7月13日，陈旭新将连江县邮政局、同人公司作为被告，向连江县人民法院起诉请求判令连江县邮政局、同人公司共同支付剩下工程款69317元给陈旭新。之后，连江县人民法院追加林锦作为该案共同原告参加诉讼，并于2011年3月8日作出（2011）连民初字第72号民事判决，同人公司不服，上诉至本院。本院二审期间，同人公司于2011年5月23日在扣除与林锦约定的将工程总造价的10%作为该公司的管理费、税费外，向林锦支付了工程余款54288元。即至2011年5月23日，林锦已向同人公司领取了全部工程款计148125元。根据本院2012榕民终字第91号案件中林锦提交的《黄岐储蓄所营业厅投资项目清单表》记载，陈旭新与林锦均认可该表，林锦投资款5000元，陈旭新投资款5173.60元。
本院再审认为，根据本院（2011）榕民终字第1301号民事判决中新的证据所证明的事实，林锦已领取了全部工程款计148125元。本案再审期间，陈旭新又提出要求林锦赔偿其因未及时追讨工程余款造成的经济损失暂定为10569元的诉讼请求；林锦又提出要求陈旭新赔偿其损失75336.15元的诉讼请求。为了依法审理本案双方当事人的合理诉求，进一步查明案件事实，本院应撤销原判，发回重审。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（三）项、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第三十八条的规定，裁定如下：
一、撤销本院（2009）榕民终字第3023号民事判决及连江县人民法院（2009）连民初字第1597号民事判决；
二、本案发回福州市连江县人民法院重审。
审 判 长 刘宗煜
审 判 员 张天平
代理审判员 张 伟
二〇一四年五月九日
书 记 员 林星星
附本案适用的主要法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。
第一百七十条第一款第（三）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》审判监督程序若干问题的解释第三十八条人民法院按照第二审程序审理再审案件，发现原判决认定事实错误或者认定事实不清的，应当在查清事实后改判。但原审人民法院便于查清事实，化解纠纷的，可以裁定撤销原判决，发回重审；原审程序遗漏必须参加诉讼的当事人且无法达成调解协议，以及其他违反法定程序不宜在再审程序中直接作出实体处理的，应当裁定撤销原判决，发回重审。