福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）厦民终字第2417号
上诉人（原审被告、反诉原告）厦门喜达居装饰设计工程有限公司，住所地厦门市思明区吕岭路2号阿里山14A室，组织机构代码58787167-2。
法定代表人吴华拯，总经理。
委托代理人陈清华、谢燕，福建旭丰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）王待忠，男，住厦门市思明区。
上诉人厦门喜达居装饰设计工程有限公司（下称喜达居公司）因与被上诉人王待忠装饰装修合同纠纷一案，不服厦门市思明区人民法院（2014）思民初字第1474号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
王待忠向原审法院起诉称，2013年10月27日，王待忠与喜达居公司签订一份《厦门市家庭居室装修工程施工合同》，王待忠以包工、包料方式将“奥斯卡店面”的装修装饰工程发包给喜达居公司施工。2013年10月28日，王待忠向喜达居公司支付了工程款52000元。然因市场因素，王待忠将上述店面出租给他人经营，店面已经没有装修的必要，合同目的也没有实现的可能。鉴于此，王待忠多次与喜达居公司协商合同解除事宜，并要求退还工程款，但喜达居公司均予以拒绝。综上所述，王待忠作为上述工程项目的发包人或定作人，根据《合同法》第268条规定，有权随时解除合同，合同解除后，喜达居公司在扣除违约金后应当退还王待忠工程款，然而喜达居公司至今未支付。王待忠诉求判令：1、解除双方签订的《厦门市家庭居室装修工程施工合同》；2、喜达居公司返还王待忠装修工程款52000元，并支付从起诉之日起至返还之日止的利息（按银行同期同类贷款利率计算）；3、喜达居公司承担本案的全部诉讼费用。
喜达居公司向原审法院提起反诉称，喜达居公司与王待忠于2013年3月9日签订一份《厦门市家庭居室装饰装修工程施工合同》（合同编号2013030901A，下称《领秀城合同》），于2013年10月27日签订一份《厦门市家庭居室装饰装修工程施工合同》（编号2013102701A，下称《奥斯卡合同》），就王待忠委托喜达居公司对前述合同项下房屋进行装修事宜达成协议。同时，两份合同均约定：“决算时甲方减项原因减少工程项目超过预算5%时，乙方则收取减少工程项目预算金额20%管理费，并取消所有优惠待遇，按实际数量结算。”讼争合同签订后，喜达居公司依约进行装修施工。其中：1、经优惠后，领秀城工程的合同总额为136236元，预算工程造价为127205.3元。喜达居公司于2013年7月中旬按王待忠要求退场，余下油漆涂料工作王待忠另行发包。依据决算书可知，领秀城工程的实际工程造价为103727元，实际履行合同金额为126132元。因王待忠减项原因减少工程项目占预算工程造价的18.46%，已远超5%，因此，在该合同项下，王待忠应向喜达居公司支付管理费（127205-103727）×20%=4695.66元。且王待忠就领秀城工程不再享有任何优惠，合同款项按实际数量进行结算。即王待忠应向喜达居公司支付实际结算合同款126132元，截至喜达居公司起诉之日，王待忠基于领秀城合同仅支付102375元，仍有23757元的工程款及4695.66元的管理费尚未支付。2、依据奥斯卡项目的工程预算书可知，奥斯卡工程的合同总额为130000元，其中预算工程造价为116640.3元。而在《奥斯卡合同》履行过程中，因王待忠向法院主张解除合同，导致合同无法继续履行。经对该合同项下已完成工程进行决算可知，《奥斯卡合同》实际履行的合同总额为38696元，实际工程造价32001元，减项项目金额占预算金额的72.56%，远超5%。故王待忠应向喜达居公司支付减项管理费（116640.3-32001）×20%=16927.86元。同时，王待忠就奥斯卡工程不再享有任何优惠，合同款项按实际数量进行结算。因此，在奥斯卡项目下，王待忠应向喜达居公司支付实际履行合同款项38696元以及管理费16927.86元，以上款项共计55623.86元，但王待忠仅支付52000元，还应向喜达居公司支付3623.86元。综上，扣除已经支付的全部款项，王待忠还应向喜达居公司支付32076.52元。喜达居公司诉求判令：1、王待忠立即向喜达居公司支付《领秀城合同》项下工程款23757元及因过错减项而产生的管理费4695.66元；2、王待忠立即向喜达居公司支付《奥斯卡合同》项下工程管理费3623.86元；3、王待忠承担本案全部诉讼费用。
原审判决查明，2013年10月27日，王待忠与喜达居公司签订一份合同编号为2013102701A的《厦门市家庭居室装修工程施工合同》，王待忠以包工、部分包料方式将“奥斯卡店面”的装修装饰工程发包给喜达居公司施工，合同总造价130000元。合同第十二条约定：“1、合同双方当事人中的任何一方因未履行合同约定或违反国家法律、法规及有关政策规定，受到罚款或给对方造成损失的均由责任方承担合同总价的1‰违约金的责任，违约金不足于弥补损失，责任方还应赔偿对方的经济损失；3、因一方原因，造成合同无法继续履行时，该方应及时通知另一方，办理合同终止手续，并由责任方赔偿对方相应的经济损失……”合同附件包含：1、客户须知；2、备忘录；3、辅材目录；4、泥水项目说明；5、水电项目说明；6、安装工程单价明细；7、家庭居室装饰装修工程保修单（样本）；8、家庭居室工程施工预算书；9、家庭居室装饰装修工程设计图纸。
《备忘录》第四条约定：若王待忠提出新增工程项目，应在项目变更发生前，向喜达居公司一次性交清所增加部分的工程款，由设计师出具相应图纸后方可施工。决算时因王待忠减项原因减少工程项目超过预算价5%的，喜达居公司则收取所减少工程项目预算金额20%管理费，并取消所有优惠待遇，按实际数量结算。
《预算书》第五项其他项目里，拆除砖墙120MM以内的为单价28元，面积34平方米，预算报价952元，240MM的单价35元，面积12平方米，预算报价420元；垃圾清运费单价9元，面积320平方米，预算报价2880元。工程管理费预算报价9331.22元，税金预算报价4199.05元，远程管理费预算报价4665.61元，材料转运及二次搬运（不含客户主材搬运）预算报价4665.61元；工程总预算造价145334元，优惠后为134545元，实收130000元。
2013年10月28日，王待忠向喜达居公司支付了工程款52000元。2013年11月1日，喜达居公司进场施工；2013年11月底，王待忠以店面出租给案外人陆德禄为由通知喜达居公司撤场。喜达居公司离场时双方未进行工程结算。庭审中，喜达居公司向法庭提供其自制《决算书》，列明以下内容：拆除砖墙120MM以内的1316元，240MM的735元；打凿踢脚线（砖墙）人工费825元；砌砖墙1650元；新砌墙体批荡660元；地面回填1200元；门上水泥预制过梁140元；包落水管595元；水电开槽6400元；河砂1800元；玉鹭水泥3000元；搬瓷砖900元；改消防管，托管工地2100元；垃圾清运费2880元；土头外运1400元；成品保护3840元；工程管理费2560.08元；税金1152.04元；设计管理费1600.05元；远程管理费102.40元；材料转运及二次搬运1280.04元，以上工程总造价38696元。
为证明喜达居公司撤场后的现场情况，王待忠向法庭申请证人许ＸＸ作证，证人许ＸＸ出庭作证时称，其系厦门市正禹装饰工程有限公司画图员，公司受客户陆德禄委托，对海沧大道1213号奥斯卡店面进行装修施工，其于2014年1月3日进入该店面，看到现场一、二楼卫生间墙有部分拆除，一楼作了一个门洞，地面作了一些填充，并向法庭提供其当时拍摄的照片。
原审判决查明的以上事实，有王待忠提供的《厦门市家庭居室装修工程施工合同》、《收款收据》、《房屋租赁协议》，喜达居公司提供的《厦门市家庭居室装饰装修工程施工合同及附件》、《工程预算书》、《开工交底单》、《工程决算书》，证人提供的现场照片以及当事人在庭审中的庭审笔录为证，原审法院予以确认。
原审法院认为，喜达居公司第一项反诉请求基于的是《领秀城合同》项下的款项，与本案讼争的奥斯卡合同不属同一合同关系，喜达居公司该项反诉请求，原审法院已在庭审中释明不予受理。王待忠与喜达居公司签订的关于奥斯卡店面的《厦门市家庭居室装修工程施工合同》及其附件是双方当事人真实意思表示，属有效合同，该合同属于承揽合同，作为定作人的王待忠有权随时解除合同，故对王待忠解除合同的诉讼请求，予以支持。合同解除后，喜达居公司应当将王待忠预付的工程款在扣除实际工程款后的余额返还给王待忠。
王待忠在未与喜达居公司结算清楚工程款的情况下解除合同，由此产生结算不能的后果应当由王待忠承担，故对喜达居公司自制的《决算书》，在结合考虑开工天数、王待忠的自认、预算书的项目及报价和证人证言及其拍摄的现场照片后，从有利于喜达居公司的基础上予以综合认定。喜达居公司自制《决算书》中的“地面回填”、“水电开槽”、“河砂”、“玉鹭水泥”、“搬瓷砖”、“改消防管、托管工地”、“土头外运”等项目未列在《预算书》项目中，上述项目对应的金额，原审法院不予支持；“拆除砖墙”、“打凿踢脚线（砖墙）”、“砌砖墙”、“新砌墙体批荡”、“门上水泥预制过梁”、“包落水管”等项目按预算金额952＋420＋630＋660＋140＋595=3397元计算，超过部分不予支持；垃圾清运费按拆除砖墙面积46平方米×9元计算为414元，超过部分不予支持；由于工程未完工，故不存在清洗费及成品保护费等，喜达居公司自制《决算书》中该部分金额，原审法院不予支持。综上，喜达居公司完成的工程费为3397＋414=3811元，工程管理费为3811×8%=304.88元，设计管理费为3811×5%=190.55元，远程管理费为3811×4%=152.44元，材料转运及二次搬运费为3811×4%=152.44元，税金为3811×3.6%=137.20元，以上工程款共计4748.51元。王待忠已经预付工程款52000元，故喜达居公司应返还给王待忠47251.49元，王待忠关于利息请求的主张，没有法律依据，原审法院不予支持。
《备忘录》系喜达居公司单方提供的格式合同，关于管理费的条款规定明显加重了发包人的责任，排除或限制发包人的主要权利，该条款应确认为无效，王待忠关于该条款无效的意见，原审法院予以采纳，喜达居公司要求王待忠支付减项损失20%的管理费的诉讼请求，原审法院不予支持。
据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十条、第二百五十一条、第二百六十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、解除王待忠与厦门喜达居装饰设计工程有限公司签订的合同编号2013102701A《厦门市家庭居室装修工程施工合同》；二、厦门喜达居装饰设计工程有限公司应于本判决生效之日起十日内返还给王待忠装修工程款47251.49元；三、驳回王待忠的其他诉讼请求；四、驳回厦门喜达居装饰设计工程有限公司的其他诉讼请求。本案本诉案件受理费550元，由王待忠承担50元，厦门喜达居装饰设计工程有限公司承担500元；反诉案件受理费25元，由厦门喜达居装饰设计工程有限公司承担。
宣判后，喜达居公司不服，向本院提起上诉。
上诉人喜达居公司上诉称，一、本诉部分，一审判决罔顾客观实际和合同约定，不予认可已由喜达居公司实际施工的工程。（一）对于《决算书》中所列项目，一审判决对未列入《预算书》的部分不予认可，显然与合同约定及客观实际相悖。一审判决认为“‘地面回填’、‘水电开槽’、‘河砂’、‘玉鹭水泥’、‘搬瓷砖’、‘改消防管、托管工地’、‘土头外运’等项目未列在﹤预算书﹥项目中，本院不予支持。”依据讼争合同及附件的约定，讼争工程最终决算的原则为按实结算。但一审判决却无视双方的该等约定，仅以前述项目未列入《预算书》中即不予认可，显然既违背讼争双方签订合同的合意，也与客观事实相悖。且，讼争合同第1.3条约定讼争工程的承包方式为“承包人包工、部分包料，发包人提供部分材料”。而合同附件3《指定环保辅材目录（家装）》中水泥种类中，明确列明水泥为“玉鹭水泥”。而“河砂”系水泥沙浆里面的必须材料。作为一项承包人包工、部分包料的家庭装饰装修工程，一审判决在认可喜达居公司“砌砖墙”、“门上水泥预制过梁”等项目的前提下，却又对完成该等项目的必备材料“水泥、河砂”等不予认可，显然互相矛盾。（二）对《决算书》中所列项目，一审判决认可《预算书》已列项目部分，但仅认可《预算书》中所列金额，同样与合同约定及客观实际相悖。1、一审判决认为：“‘拆除砖墙’、‘打凿踢脚线（砖墙）’、‘砌砖墙’、‘新砌墙体批荡’、‘门上水泥预制过梁’、‘包落水管’等项目按预算金额952＋420＋630＋660＋140＋593=3397元计算，超过部分不予支持；垃圾清运费按拆除砖墙面积46平方米×9元计算为414元，超过部分不予支持。”2、事实上，双方在讼争合同及附件中确认预算书中的工程量仅为估量值，最终工程应按实际结算。3、依据《预算书》与《决算书》中前述项目金额对比可知，讼争工程在实际施工过程中，大部分项目预算书中的估算值与决算书中的实际值是一致的。但在拆除砖墙、打凿踢脚线项目部分，喜达居公司实际施工比预算书中的估算值略有增加，这不仅符合常理，也在双方签订合同可预见的范围内，应依据“按实结算”原则进行结算。而一审判决仅支持《预算书》中所列金额，对实际超出的部分不予认可，却未说明相应的理由。该等认定既与客观实际相悖，也违反了讼争双方的合意表示。而即便按一审判决的计算方式，其计算结果亦是错误的：拆除砖墙、打凿踢脚线（砖墙）、砌砖墙、新砌墙体批荡、门上水泥预制过梁、包落水管等项目按预算金额为5047元而非3397元。（三）同样，一审判决认为“由于工程未完工，故不存在清洗费及成品保护费，喜达居公司自制《决算书》中该部分金额，本院不予支持”与客观实际相悖。事实上，清洗工作、成品保护工作并非仅可能出现在工程完工的情形中，而是贯穿在整个施工过程中。在讼争工程施工过程中，只要承包单位实际进行了清洗工作，对已完工部分的工程进行保护，就自然会产生清洗费用、成品保护费用。且本案中，工程未完工系王待忠原因，喜达居公司系被迫退场，一审判决却以“工程未完工”为由否认了喜达居公司所实际施工的内容，显然是荒谬的。同时，因一审判决对《决算书》中喜达居公司所实际施工项目及金额认定错误，进而导致讼争工程相应的工程管理费、设计管理费、远程管理费、材料运转及二次搬运费、税金等金额的计算也随之计算错误，严重损害了喜达居公司的权益。二、反诉部分，一审判决法律适用错误，将合法有效的合同条款错误地认定为无效的格式条款。一审判决认为：“《备忘录》系喜达居公司单方提供的格式合同，关于管理费的规定明显加重发包人的责任，排除或限制发包人的主要权利，该条款应确认为无效。”但显然，《备忘录》中的该等条款既非《合同法》第39条所规定的格式合同条款，更不符合一审判决所认定的“明显加重发包人责任、排除或限制发包人主要权利”的情形，因此，该等条款合法有效，理由如下：1、讼争合同及其附件《备忘录》的条款均系讼争双方经协商而签订，而非“未与对方协商的条款”。从讼争合同第十条工程款支付方式的约定上，也可以看出该合同系讼争双方经多次磋商而形成。且《备忘录》第4条所约定的管理费条款并非孤立存在，其在讼争合同主文第6.5条中也有体现。讼争双方不仅在主合同中，也在附件中多次设置该等违约条款，系为了促进合同顺利履行，平衡各方权益。一审判决无视讼争双方订立合同的真实背景，随意将该等经双方协商而订立，体现双方合意的违约条款认定为无效的格式条款，显然是适用法律错误。2、即便该条款是格式条款，也不是《合同法》第40条所规定的无效的格式条款。格式合同并非当然无效，而是在满足一定情形的前提下才无效。事实上，讼争合同系承揽合同，发包人的主要权利系要求承包人按其要求完成工作，交付工作成果，而该等权利在讼争合同中也予以明确，并不存在任何排除或限制其主要权利之情形。作为承揽合同的发包人，王待忠可中途变更工作要求、可随时解除合同。而作为承包人，为了完成一项工程，需做好包括备料在内的各项前期工作。因此，为了防止发包人肆意变更、解除合同给承包人造成损失，《合同法》在第258条规定：“定作人中途变更承揽工作的要求，造成承揽人损失的，应当赔偿责任。”讼争双方在订立合同时，为了便于计算，将该等损失约定以“减项金额20%”计取，也符合《合同法》第114条关于违约金的约定。综上，《备忘录》关于管理费的条款并非格式条款，更不满足无效的格式条款情形。该条款系讼争双方真实意思表示且合法有效。三、一审判决认为：“王待忠在未与喜达居公司结算清楚工程款的情况下解除合同，由此产生结算不能的后果应当由王待忠承担……”而依前述分析可知，《决算书》所列项目单价与《预算书》完全一致，所列项目符合讼争合同约定，且与工程施工的客观实际相吻合。而王待忠未提出任何证据证明《决算书》与客观实际不符，因此，《决算书》中所有项目及金额应依法全部支持。即本诉中，工程总造价为38696元，应从52000元中扣除。反诉中，喜达居公司要求王待忠支付相应的减项管理费16927.86元，有充分的合同依据及事实依据，应予以支持。喜达居公司请求撤销原审判决第一项、第四项，改判其无需向王待忠返还款项，王待忠应立即向其支付3623.86元，本案一审、二审诉讼费用由王待忠承担。
被上诉人王待忠答辩称，其意见同原审诉求和理由。
经审理查明，双方当事人对原审判决查明的事实均无异议，但喜达居公司认为原审判决遗漏查明如下事实：1、合同第6.5条约定：合同签订后，如双方任何一方要求减少合同规定的施工项目时，须向另一方支付减项金额20%的违约金；若发包人要求减掉的项目承包人已实际施工，发包人须另向承包人支付该项目所发生的费用；2、合同第十五条约定：本工程的项目和数量均应按实结算；3、《备忘录》第1条约定：工程施工时如出现项目增加，以合同单价不变、按实际所发生工程量结算；4、《预算书》中的备注：以上报价如有漏报项目或多报项目以实际决算；本预算中的工程量为设计图纸估量值，与完工后实际测量值如有相差，结算按工程现场实际测量值结算，多退少补；5、附件3的辅料目录中水泥项目中明确列明“玉鹭水泥”一项。本院对双方当事人无异议之事实予以确认。二审中，双方均未提交新的证据。
本院认为，首先，关于讼争的奥斯卡店面的工程量问题。喜达居公司在原审中所主张的实际施工项目及造价，所依据的《决算书》未经王待忠确认。在喜达居公司未进一步提供证据予以证明的情况下，原审法院综合考虑开工天数、王待忠的自认、预算书的项目及报价和证人证言及现场照片等，认定喜达居公司施工了“拆除砖墙”、“打凿踢脚线（砖墙）”、“砌砖墙”、“新砌墙体批荡”、“门上水泥预制过梁”、“包落水管”等项目并按预算价计价，不予认定“地面回填”、“水电开槽”、“河砂”、“玉鹭水泥”、“搬瓷砖”、“改消防管、托管工地”、“土头外运”等项目，同时以工程未完工故不存在清洗费及成品保护费等为由不予认定该部分项目，并无不当。喜达居公司关于原审未依据《决算书》所列项目认定其实际施工工程量不当的相关上诉意见，缺乏依据，本院不予支持。但原审在计算工程价款时漏算“砌砖墙”项目的造价1650元，本院予以纠正。喜达居公司关于原审对部分工程量计算有误的上诉意见，本院予以采纳。因此，“拆除砖墙”、“打凿踢脚线（砖墙）”、“砌砖墙”、“新砌墙体批荡”、“门上水泥预制过梁”、“包落水管”及垃圾清运费的价款应为952元＋420元＋630元＋1650元＋660元＋140元＋595元＋414元=5461元。故喜达居公司完成的工程费为5461元，工程管理费为5461元×8%=436.88元，设计管理费为5461元×5%=273.05元，远程管理费为5461元×4%=218.44元，材料转运及二次搬运费为5461元×4%=218.44元，税金为5461元×3.6%=196.60元，以上工程款共计6804.41元。王待忠已经预付工程款52000元，喜达居公司应返还给王待忠45195.59元。其次，关于《备忘录》有关减项管理费条款的效力问题。《备忘录》关于决算时因王待忠减项原因减少工程项目超过预算价5%则喜达居公司收取所减少工程项目预算金额20%管理费的约定，限制了工程发包人的主要权利并加重其责任，原审认定该条款无效是正确的，应予维持。喜达居公司关于原审错误认定上述条款为无效格式条款的相关上诉意见，缺乏法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持厦门市思明区人民法院（2014）思民初字第1474号民事判决第一、三、四项；
二、变更厦门市思明区人民法院（2014）思民初字第1474号民事判决第二项为：厦门喜达居装饰设计工程有限公司应于本判决生效之日起十日内返还给王待忠装修工程款45195.59元；
三、驳回厦门喜达居装饰设计工程有限公司的其他上诉请求。
一审本诉案件受理费550元，由王待忠负担50元，厦门喜达居装饰设计工程有限公司负担500元；一审反诉案件受理费25元，由厦门喜达居装饰设计工程有限公司负担；二审案件受理费1050元，由王待忠负担50元，厦门喜达居装饰设计工程有限公司负担1000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 洪德琨
代理审判员 章 毅
代理审判员 黄南清
二〇一四年十月十五日
代书 记员 潘婉燕
附件：本案所适用的法律法规、司法解释
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。