天津市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）一中民四终字第967号
上诉人（原审原告、反诉被告）天津乾成置业有限公司，住所地天津市南开区。
法定代表人邱慧欣，董事长。
委托代理人沈雁群，天津融耀律师事务所律师。
委托代理人王旭然，天津融耀律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）中铁建设集团有限公司，住所地北京市石景山区。
法定代表人汪文忠，董事长。
委托代理人高静，该公司员工。
原审第三人北京鸿恒基幕墙装饰工程有限公司，住所地北京市通州区。
法定代表人王宗木，经理。
委托代理人杨森，该公司职员。
上诉人天津乾成置业有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市南开区人民法院（2013）南民初字第233号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
原审人民法院审理查明，2005年12月22日被告（承包方）与案外人天津市城市建设房地产开发有限公司（发包方，以下简称城市建设房地产公司）签订《天津市建设工程施工合同》及《补充协议》，合同中约定：“工程名称为奥林匹克酒店式公寓。工程承包范围为发包人所发的图纸中的全部内容，其中不包括变配电、电梯、室外弱电、消防、燃气、外立面幕墙和地板采暖、南北楼户内精装修，一层大堂、电梯厅和走道精装修、户门、外窗，但包含相应预留、预埋等。工程期限为2005年12月12日至2006年11月25日。质量标准为达到国家建设工程质量验收合格标准，合同价款为46000000元”。补充协议中约定：“待竣工备案后，三个月内完成结算。结算后扣减3%保修抵押金，1月内余款付清。保修抵押金分两次在保修期的前两年内支付”。此外，双方签订的《房屋建筑工程质量保修书》中质量保修期约定：“层面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年；其他项目保修期限约定按2年保修期计算；质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算”。
合同签订后，原、被告及城市建设房地产公司于2006年6月7日三方达成《备忘录》，约定：“乙方（被告）和丙方（城市建设房地产公司）于2005年12月22日签订的奥林匹克酒店式公寓项目总承包施工合同及补充协议。甲方（原告）公司已于2006年2月22日取得了该项目国有土地使用证，该项目已转让在甲方名下。三方同意以丙方与乙方签订的总承包施工合同及补充协议转为天津乾成置业有限公司继续履行，原合同内容不变”。
该工程于2005年12月12日开工，2007年9月7日竣工备案，原、被告于2007年9月6日签订《奥林匹克酒店式公寓总包工程结算单》，确认工程总结算款为54476591.93元，原告已给付被告大部分工程款，余款即保修抵押金1606421.43元未给付被告。
该工程完工后，对于出现的工程质量问题被告及第三人均进行过维修，截止到2012年4月被告未再维修。此后，部分购房人及天津市南开区奥林匹克村17、18号楼小区业主会因房屋外墙渗漏问题纷纷起诉原告，要求原告进行修复，经两审终审，均判决由原告进行维修至不再出现渗漏情况为止。随即原告起诉，要求被告对其施工范围内工程出现的质量问题进行维修。被告认可有渗漏问题，但不认可系其施工范围，遂反诉要求原告给付工程尾款。
另，原告与第三人于2006年9月26日签订《天津市建设工程施工合同》，约定：“工程名称为天津奥林匹克酒店式公寓。工程承包范围为C座明框玻璃幕墙、铝塑板幕墙、普通铝合金门窗、雨棚、栏杆、塔楼A、B座隐框玻璃幕墙、断桥隔热铝门窗等。工程期限为2006年10月1日至2006年11月30日。合同价款为7020000元。”2007年8月第三人承包工程完工，原告陆续将工程款及质保金全部给付第三人。
庭审中，原、被告及第三人均明确表示对房屋质量问题不申请司法鉴定。
原审人民法院认为，被告与案外人城市建设房地产公司签订的施工合同、补充协议、质量保修书及原、被告与案外人三方自愿签订的备忘录均系当事人真实意思表示，合法有效，双方均应依约定内容履行各自职责。工程完工后，原告依约给付了被告及第三人工程款，被告及第三人也对各自施工范围内出现的质量问题进行过维修，因此，被告并不存在违约行为，故原告要求被告支付违约金一节，不予支持。
尽管被告对其施工范围内出现的工程质量问题进行过维修，但仍存在外墙渗漏等问题，由于三方当事人当庭均明确表示不申请司法鉴定，现外墙渗漏等问题仍客观存在，故原告未给付被告保修抵押金并非违约，被告要求原告支付工程尾款的违约金一节，不予支持。
关于原告诉请被告继续承担天津市南开区奥林匹克村17、18号楼房屋外墙渗水、室内漏水、空调板积水、墙体裂缝等多处房屋质量问题的修复责任，并顺延质保期及被告要求原告支付工程尾款一节，由于被告也确认存在外墙渗水、室内漏水问题，其亦对此进行过维修，至今尚有上述问题存在，且上述存在问题有被告施工部位，故其应承担继续维修的责任，待其修复经一个雨季验收不再渗漏后，原告可将保修抵押金给付被告。为保证购房人的合法权益，尽快修复渗漏部位，如被告仍不予修复，原告可自行修复，该修复费用由被告承担。关于被告抗辩称原告所述房屋质量问题系第三人所致，依原告与第三人所签建设工程施工合同内容，外装饰玻璃幕墙、铝塑板幕墙、铝合金门窗系第三人施工范畴，对此施工部位漏水问题非被告施工原因，故被告对上述施工部位不承担维修义务。
关于地下车库起沙问题，因该工程已于2007年完工，其工程质量保修书约定保修期为两年，自2009年至今已超过诉讼时效，故对原告要求被告继续维修该项施工部分的诉请不予支持。
关于原告要求被告承担因房屋质量问题给业主造成的损失一节，因原告未明确诉讼请求的具体内容，故应另行解决。
关于被告反诉请求原告支付工程尾款一节，由于被告对其维修责任尚未履行完结，该维修费用无法确定，故被告现无权主张，可待维修后另行主张权利。
原审人民法院判决：一、本判决生效后三十日内，被告中铁建设集团有限公司对天津市南开区奥林匹克村17、18号楼房屋外墙渗漏、墙体裂缝、室内漏水、空调板积水部位进行维修，维修结果经一个雨季验收不再出现渗漏情况；二、待被告中铁建设集团有限公司将上述内容修复后，原告天津乾成置业有限公司将保修抵押金1606421.43元给付被告中铁建设集团有限公司；如被告中铁建设集团有限公司拒不修复，原告天津乾成置业有限公司可自行维修，费用由被告中铁建设集团有限公司承担；三、驳回原告（反诉被告）天津乾成置业有限公司其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）中铁建设集团有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费24010元，由原告天津乾成置业有限公司负担12005元，被告中铁建设集团有限公司负担12005元；反诉费11305元，由原告负担5652.5元，被告负担5652.5元；双方折抵后，被告给付原告6352.5元，于本判决生效后十五日内直接交付原告。
一审判决后，上诉人不服，以上诉人与被上诉人在合同中约定的是被上诉人应当交付合格的建筑工程，在质保期内不能出现质量问题，出现质量问题就属违约，原审法院认定被上诉人不存在违约与实际情况不符，原审法院认为上诉人起诉的漏水部位存在第三人施工的情形，对于第三人施工的部位被上诉人不承担责任的认定没有任何依据，原审法院认定地下车库起沙问题已经超过诉讼时效的认定，既无事实依据也于法无据，因被上诉人承建的房屋存在质量问题，生效判决要求上诉人承担业主的损失，上诉人有权向被上诉人追偿等为由，上诉来院。要求撤销原判，改判被上诉人向上诉人支付违约金544765.91元，上诉人继续扣留工程质保金1606421.43元，被上诉人继续承担天津市南开区奥林匹克村17、18号楼房屋外墙渗水、室内漏水、空调板积水、地下车库起沙、墙体裂缝等多处房屋质量问题的修复责任，并顺延质保期、被上诉人承担因房屋质量问题给业主造成的损失，诉讼费由被上诉人承担。被上诉人以被上诉人施工的工程通过了竣工验收，诉争工程质量完全合格，上诉人要求被上诉人承担合同价款1％的违约金缺乏事实根据。被上诉人完成建筑工程的交付后，对于质保期内出现的非主体结构、非地基基础的质量问题，被上诉人无须承担质量违约责任，而是通过工程保修制度解决，门窗、幕墙、雨棚、栏杆等不是被上诉人的施工范围，不属于被上诉人的保修范围，地下车库起沙问题，被上诉人在一审阶段的答辩状中以及在庭审过程中就明确提出了此项诉讼请求的诉讼时效抗辩，因此，一审法院并非主动适用诉讼时效制度，奥林匹克酒店式公寓工程竣工日期为2007年8月8日，该部分的保修期为两年，即2009年8月8日地下车库问题的保修期限届满，2011年8月8日该问题的诉讼时效届满，上诉人就该问题所发律师函的签署日期为2011年9月29日，已经超过了诉讼时效，因此，一审法院对该问题的认定是正确的，生效的判决中确认，玻璃幕墙属涉诉房屋整体结构不可或缺的组成部分，除其装饰功能以外，其与外墙的建筑学功能完全一致，仅在外观与材质上有所区别，说明上诉人明知渗漏部位为其直接分包工程所致，上诉人有义务对业主的房屋进行维修、对业主的损失进行赔偿，同时，向谁主张索赔、索赔哪些内容是业主权利的自由行使，上诉人没有资格代业主行使该权利向被上诉人主张赔偿等为由答辩，同意原审人民法院判决。
经审理查明，原审人民法院查明认定的事实无误，本院予以确认。
本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任，被上诉人施工的工程已经竣工并交付使用，虽对出现的工程质量问题进行过维修，但仍存在外墙渗漏等现象，被上诉人应当承担维修责任，上诉人要求被上诉人承担违约责任没有事实及法律依据，本院不予支持。保修抵押金系为维修而设立，原审判决已经充分考虑了保修抵押金的性质，判决待被上诉人修复后由上诉人将保修抵押金给付被上诉人，因此，上诉人要求判决继续扣留保修抵押金的请求，依据不足，本院不予支持。地下车库起沙一节，由于被上诉人施工的工程已于2007年竣工，该项的保修期为两年，上诉人所发律师函的签署日期为2011年9月29日，显然超过了保修期限，且上诉人并未提供在保修期届满前已经向被上诉人提出地下车库起沙的相关证据，因此，上诉人要求被上诉人对地下车库进行修复的请求，没有事实及法律依据，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（三）项的规定，起诉须有具体的诉讼请求和事实、理由。上诉人仅提出了被上诉人承担因房屋质量问题给业主造成的损失，未有具体的诉讼请求和事实、理由，因此，上诉人该项请求不能得到支持。原审人民法院判决并无不当，本院应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费9248元，由上诉人天津乾成置业有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 高良栋
审 判 员 王润生
代理审判员 张 璇
二０一三年十一月七日
书 记 员 王晓乐
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：
1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：
第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷和调查，询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……
3、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条：
第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。