江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）通中民终字第2630号
上诉人（原审被告）华农财产保险股份有限公司江苏省分公司，住所地江苏省南京市长江路99号20楼。
负责人李德新，该分公司总经理。
委托代理人金佳洪，该分公司职员。
被上诉人（原审原告）陈春润。
法定代理人卢汉俊、朱桂芬，系陈春润之外祖父母。
被上诉人（原审原告）卢汉俊。
被上诉人（原审原告）朱桂芬。
以上三被上诉人的共同委托代理人阚建军，江苏维世德（南通）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）张炳东。
委托代理人陈军，江苏一正律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）ＸＸ。
被上诉人（原审被告）罗春华。
被上诉人（原审被告）中国太平洋财产保险股份有限公司苏州分公司，住所地江苏省苏州市干将西路218号。
负责人席于林，该分公司总经理。
被上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司盐城中心支公司，住所地江苏省盐城市人民南路1号华邦大厦2幢101、704-709室。
负责人沃军，该支公司总经理。
被上诉人（原审被告）洪克成。
被上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司昆山支公司，住所地昆山经济技术开发区长江南路1110号（1-8）、1108号、1112号。
负责人郭超，该支公司总经理。
上诉人华农财产保险股份有限公司江苏省分公司（以下简称华农保险公司）因与被上诉人陈春润、卢汉俊、朱桂芬、张炳东、ＸＸ、罗春华、中国太平洋财产保险股份有限公司苏州分公司（以下简称太平洋保险公司）、中国平安财产保险股份有限公司盐城中心支公司（以下简称平安保险盐城公司）、洪克成、中国平安财产保险股份有限公司昆山支公司（以下简称平安保险昆山公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服南通市港闸区人民法院（2014）港唐民初字第00120号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，2013年11月22日17时20分左右，卢海华驾驶苏E×××××小型轿车，途经沈海高速公路盐城方向1141KM＋300M处由南向北行驶时，所驾车前部碰撞前方同方向行驶的ＸＸ所驾苏E×××××小型轿车后部，发生道路交通事故。17时25分左右，张炳东驾驶苏J×××××小型轿车由南向北行驶，碰撞前方已经发生交通事故的苏E×××××小型轿车及从该车下车站在高速公路上的卢海华和陈生荣，发生次生道路交通事故，造成陈生荣死亡、苏E×××××车上乘员卢海华、陈春润、卢汉俊、朱桂芬受伤。17时30分左右，罗春华驾驶苏J×××××小型普通客车由南向北行驶，碰撞前方已经发生事故的苏J×××××小型轿车后部，致使苏J×××××小型轿车拖带倒地受伤的卢海华，发生三次道路交通事故，造成卢海华死亡。事故发生后，南通市公安局交通巡逻警察支队高速公路三大队于2013年12月27日作出道路交通事故认定书，认定在造成陈生荣死亡，卢海华等人受伤的事故中，张炳东驾驶机动车在行驶中未观察路面情况，未做到确保安全，其过错行为是造成事故的原因；ＸＸ与卢海华驾驶机动车在高速公路上发生交通事故，未在故障车来车方向一百五十米以外设置警告标志，车上人员未迅速转移到右侧路肩上或者应急车道内，二人的共同过错行为亦是造成事故的原因，故张炳东承担事故的同等责任，ＸＸ与卢海华共同承担事故的同等责任；在造成卢海华死亡的事故中，罗春华驾驶机动车在行驶中未观察路面情况，未做到确保安全，张炳东驾驶机动车在高速公路上发生事故后，未在故障车来车方向一百五十米以外设置警告标志，均为造成事故的原因，故张炳东、罗春华承担事故的同等责任。
另查明，在事故发生后，罗春华已向卢海华家属垫付15000元。苏E×××××小型轿车在太平洋保险公司投保交强险及限额为50万元的商业三者险，并投保不计免赔险；苏J×××××小型轿车登记车主为洪克成，在平安保险盐城公司投保交强险及限额为50万元的商业三者险，并投保不计免赔险；苏E×××××小型轿车在平安保险昆山公司投保交强险及限额为50万元的商业三者险，并投保不计免赔险；苏J×××××小型普通客车在华农保险公司投保交强险及限额为10万元的商业三者险，没有投保不计免赔险。为赔偿事宜，陈春润、卢汉俊、朱桂芬诉至法院，要求张炳东等赔偿其各项损失合计1189803元。
原审认为，本案的争议焦点为一、陈春润、卢汉俊、朱桂芬因卢海华死亡造成的各项损失的确定；二、平安保险昆山公司是否应对被保险车辆的驾驶员即卢海华的死亡承担交强险、商业三者险范围内的赔偿责任；三、当事人之间如何分担该起事故的赔偿责任。关于争议焦点一，依照双方有争议的赔偿项目，结合2013年度江苏省相关赔偿费用标准，逐项进行分析、认定如下：1.死亡赔偿金650760元（32538／年×20年）。2.丧葬费24696元。3.精神损害抚慰金40000元。4.被扶养人生活费346307元（20371元／年×16年＋20371元／年×2年／2）。5.交通、住宿费1000元。6.处理交通事故人员误工费630元。综上，法院确认陈春润、卢汉俊、朱桂芬因卢海华死亡造成的损失为1063393元。关于争议焦点二，法院认为，平安保险昆山公司应否对因卢海华的死亡产生的损失承担赔偿责任，关键是看卢海华相对于被保险车辆苏E×××××小型轿车是否属于第三者。《机动车交通事故责任强制保险条例》第三条规定，第三者的范围为被保险人、本车人员以外的受害人。第四十二条规定，被保险人是指投保人及其允许的合法驾驶人。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，投保人允许的驾驶人驾驶机动车致使投保人遭受损害，当事人请求承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿的，人民法院应予支持，但投保人为本车上人员的除外。以上规定表明，一般情况下，投保人不能作为交强险的第三者，只有在投保人允许的驾驶人致投保人损害的情况下，投保人才可作为第三者。此种情形下，投保人和投保人允许的驾驶人同时存在，被保险人应从中择其一而定，此时，被保险人应为投保人允许的驾驶人，投保人的地位则从被保险人转化为第三者。本案中，卢海华是苏E×××××小型轿车投保人，但其同时也是该车的实际驾驶人，卢海华离车后致死，并不符合“投保人允许的驾驶人致投保人损害”的例外情形。由于卢海华兼具投保人与实际驾驶人的身份，故不存在被保险人可以从“投保人”与“投保人允许的驾驶人”中择一确定的问题。在卢海华离开苏E×××××小型轿车后，其仍然是车辆的被保险人，不应成为第三者。因此，本案中平安保险昆山公司无需对卢海华的死亡承担赔偿责任。关于争议焦点三，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十二条规定，二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，难以确认责任大小的，平均承担赔偿责任。本案中两起事故后卢海华死亡，依据现有证据，无法准确区分两起事故对导致卢海华死亡的责任大小。因卢海华死亡系两起交通事故所致，该两起交通事故的侵权人对其损失应共同承担赔偿责任。故法院确认因卢海华死亡造成的损失的50%由次生道路交通事故中的侵权人张炳东、ＸＸ一方及卢海华本人承担；50%由三次道路交通事故中侵权人张炳东、罗春华一方承担。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。超过责任限额的部分，按照下列方式承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。这两起事故均为机动车之间发生的交通事故，经认定，次生事故中，张炳东负事故同等责任，ＸＸ、卢海华共同负事故同等责任；三次事故中，张炳东、罗春华负事故同等责任。故法院确认卢海华损失的50%即531696.5元由次生道路交通事故中的侵权人张炳东一方对超出交强险部分的损失承担50％的赔偿责任、ＸＸ一方对超出交强险部分的损失承担25％的赔偿责任、卢海华对超出交强险部分的损失承担25％的责任；另50%即531696.5元的损失由三次道路交通事故中侵权人张炳东一方对超出交强险部分的损失承担50％的赔偿责任、罗春华一方对超出交强险部分的损失承担50％的赔偿责任。关于太平洋保险公司提出的ＸＸ在实习期内驾驶机动车上高速公路行驶，未由持相应或者更高准驾车型驾驶证三年以上的驾驶人陪同属商业险免赔事由的抗辩；关于华农保险公司提出的保险人没有投保不计免赔险，应当在商业险中扣除10%的抗辩，因上述两保险公司均未能举证证明有上述免责条款、减轻赔偿责任条款，法院均不予采纳。洪克成作为车辆所有人，对交通事故的损害发生没有过错，不应承担赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，机动车发生交通事故造成损害，应当先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依法由侵权人予以赔偿。故陈春润、卢汉俊、朱桂芬因交通事故造成的损失，应由太平洋保险公司、平安保险盐城公司、华农保险公司在交强险限额内予以赔偿，不足部分扣除卢海华应负担部分，由上述三家保险公司在商业险范围内予以赔偿，仍有不足的由张炳东、ＸＸ、罗春华予以赔偿。
具体分担如下（陈生荣、杨阳、陈胜建、陈春润因事故造成的损失在法院（2014）港唐民初字第00121、00122、00123、00124号判决中予以确认）：次生道路交通事故：（1063393元的50%即531696.5元）。一、交强险分配1.平安保险昆山公司赔偿陈生荣11万元（陈生荣剩余损失为1004135元）。2.太平洋保险公司、平安保险盐城公司的交强险（24万元），具体⑴2万元医疗限额：事故伤者损失为杨阳7776.32元、陈胜建4944.4元、陈春润18597.48元，按照损失比例，应赔偿杨阳4966元、陈胜建3158元、陈春润11876元。⑵22万元死亡伤残限额：受害人损失为陈生荣1004135元、卢海华531696.5元、杨阳1470元、陈胜建1470元、陈春润1080元，按照比例应赔偿陈生荣143461.69元、卢海华75963.97元、杨阳210元、陈胜建210元、陈春润154.30元。二、交强险以外的损失：陈生荣860673.31元、卢海华455732.53元、杨阳4070.32元、陈胜建3046.4元、陈春润7647.18元。1.ＸＸ一方即太平洋保险公司赔偿卢海华113933.13元（455732.53×25%）。2.张炳东一方应赔偿卢海华227866.27元（455732.53×50%）、陈生荣430336.66元、杨阳2035.16元、陈胜建1523.2元、陈春润3823.59元。⑴因赔偿总额已经超过其商业险限额50万元，故平安保险盐城公司按照损失比例赔偿给各被害人：陈生荣323277.07元、卢海华171177.47元、杨阳1528.85元、陈胜建1144.26元、陈春润2872.35元。⑵张炳东在商业险以外赔偿卢海华56688.8元（227866.27元-171177.47元）、陈生荣107059.59元、杨阳506.31元、陈胜建378.94元、陈春润951.24元。故太平洋保险公司在交强险、商业险范围内赔偿151915.12元（75963.97／2＋113933.13）；平安保险盐城公司在交强险、商业险范围内赔偿209159.46元（75963.97／2＋171177.47）；张炳东赔偿56688.8元。三次道路交通事故（1063393元的50%即531696.5元）。一、交强险分配，平安保险盐城公司、华农保险公司各赔偿11万。二、交强险以外的损失311696.5元（531696.5-220000），1.张炳东一方即平安保险盐城公司赔偿50%即155848.25元。2.罗春华一方赔偿155848.25元。其中⑴.华农保险公司在商业险范围内赔偿100000元。⑵.罗春华在商业险以外赔偿55848.25元。三、罗春华垫付卢海华家属15000元。故平安保险盐城公司在交强险、商业险范围内赔偿265848.25元（110000＋155848.25）；华农保险公司在交强险、商业险范围内赔偿210000元（110000＋100000）；罗春华赔偿40848.25元（55848.25-15000）。综上，太平洋保险公司在交强险、商业险范围赔偿陈春润、卢汉俊、朱桂芬151915.12元；平安保险盐城公司在交强险、商业险范围赔偿陈春润、卢汉俊、朱桂芬475007.71元（209159.46＋265848.25）；华农保险公司在交强险、商业险范围赔偿陈春润、卢汉俊、朱桂芬210000元；张炳东赔偿陈春润、卢汉俊、朱桂芬56688.8元；罗春华赔偿陈春润、卢汉俊、朱桂芬40848.25元。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第三款、第十八条、第二十七条、第二十八条、第二十九条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，原审判决：一、太平洋保险公司于判决生效之日起十日内赔偿陈春润、卢汉俊、朱桂芬151915.12元。平安保险盐城公司于判决生效之日起十日内赔偿陈春润、卢汉俊、朱桂芬475007.71元。华农保险公司于判决生效之日起十日内赔偿陈春润、卢汉俊、朱桂芬210000元。二、张炳东于判决生效之日起十日内赔偿陈春润、卢汉俊、朱桂芬56688.8元。罗春华于判决生效之日起十日内赔偿陈春润、卢汉俊、朱桂芬40848.25元。案件受理费6349元，由太平洋保险公司负担793.63元、平安保险盐城公司负担3174.5元、华农保险公司负担1587.25元、陈春润、卢汉俊、朱桂芬负担793.63元。
宣判后，华农保险公司不服，向本院提起上诉称，肇事车辆苏J×××××承保了10万元的商业三者险，但未承保不计免赔，按照合同约定，在事故同责的情况下，应扣除10%免赔部分，即商业险最高赔偿限额应为9万元，原审未予扣除不当。请求二审法院撤销原判，依法改判。
被上诉人陈春润、卢汉俊、朱桂芬答辩称，华农保险公司一审未出庭应诉，二审中未能提供证据证明已就不计免赔条款向投保人尽到提示告知义务，保险公司要求扣除10%免赔主张不能成立。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人张炳东、洪克成答辩同意陈春润一方答辩意见。请求二审法院维持原判。
被上诉人罗春华答辩称，关于扣除10%免赔率的约定，属于免除保险人责任条款，华农保险公司没有在保单及保险条款中作出足以引起投保人注意的提示，亦无证据证明已向投保人履行了明确说明义务，应承担不利后果。请求二审法院维持原判。
被上诉人ＸＸ、太平洋保险公司、平安保险盐城公司、平安保险昆山公司均未予答辩。
本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院认为，案涉肇事车辆苏J×××××未投保不计免赔条款，该条款系免责条款，华农保险公司应就该免责条款向投保人尽到提示和明确说明义务，但其在一、二审中均未能提供相关证据予以佐证，故该免责条款对投保人不产生法律效力。退一步讲，本案以超出交强险以外的损失作为赔偿计算基础，扣除相应的免赔率，该部分损失仍然超过商业险保险数额，原审在肇事车辆投保商业险范围内判令华农保险公司承担赔偿责任，并无不当。上诉人华农保险公司主张商业险最高限额赔偿9万元的上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6349元，由上诉人华农财产保险股份有限公司江苏省分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陶新琴
代理审判员 张 勇
代理审判员 陆炜炜
二〇一五年二月三日
书 记 员 张晓光