山东省济宁高新技术产业开发区人民法院
行 政 判 决 书
（2017）鲁0891行初45号
原告济宁市建平地震工程研究所，住所地济宁高新区柳行街道办事处国际新城K区南段营业房北数***号房。
负责人李健，经理。
委托代理人孟凡麟、夏翠艳，山东保君律师事务所律师，代理权限特别授权。
被告济宁市财政局，住所地济宁市吴泰闸东路75号。
法定代表人宫振华，局长。
委托代理人刘西欣，山东公明政和律师事务所律师，代理权限特别授权。
委托代理人石卫国，济宁市财政局监督检查办公室主任，代理权限一般代理。
被告济宁市人民政府，住所地济宁市红星路19号。
法定代表人傅明先，市长。
委托代理人张东坤，山东民桥律师事务所律师，代理权限一般代理。
委托代理人朱艳秋，济宁市人民政府法制办工作人员，代理权限一般代理。
第三人济宁市地震局，住所地济宁市红星中路1号。
法定代表人王宏伟，局长。
委托代理人杨劲松，济宁市地震局办公室主任，代理权限特别授权。
委托代理人孙方杰，山东德衡律师事务所律师，代理权限特别授权。
原告济宁市建平地震工程研究所（以下简称建平所）诉被告济宁市财政局、济宁市人民政府，第三人济宁市地震局行政处罚一案，原告建平所于2017年2月15日向本院提起行政诉讼，本院受理后于2017年4月18日作出（2017）鲁0891行初字12号行政裁定书，驳回原告建平所的起诉，原告不服，提起上诉。2017年6月26日，济宁市中级人民法院作出（2017）鲁08行终201号行政裁定书，指令本院继续审理。本院于2017年8月8日重新受理,依法组成合议庭，于2017年9月20日公开开庭进行了审理。原告建平所委托代理人孟凡麟、夏翠艳，被告济宁市财政局委托代理人刘西欣、石卫国，被告济宁市人民政府委托代理人张东坤、朱艳秋，第三人委托代理人杨劲松、孙方杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2015年2月10日，被告济宁市财政局作出济财监罚[2015]1号《关于对济宁市地震局的行政处罚决定》，内容为：济宁市地震局：2010年7月14日，济宁市中亿置业有限公司总经理李健根据你局安排注册成立济宁市建平地震工程研究所。随后，建平所在你局安排下，通过收取地震安全性评价单位返还的“协作费”和向有关项目建设单位直接收取地震安全性评价咨询服务费等方式，代替你局收取资金共计9054223.97元，未纳入你局法定财务账簿核算，截止2014年8月建平所自行注销，共计支出7061859.97元，结余1992364元。上述收支均应纳入而未纳入你局法定财务账簿核算，违反了《中华人民共和国会计法》第三条、第十六条，《中共中央办公厅、国务院办公厅关于深入开展“小金库”治理工作的意见的通知》的有关规定，属于违规建立和使用“小金库”。根据《中华人民共和国会计法》第四十二条、《财政违法行为处罚处分条例》第十七条的规定，责令你局立即改正，并自收到本决定之日起十五日内，将上述“小金库”结余资金1992364元上缴国库。如不服本处罚决定，可以依法申请行政复议，或者向人民法院提起行政诉讼。2017年2月4日，被告济宁市人民政府作出济政复决字［2016］108号行政复议决定书，维持被告济宁市财政局作出的行政处罚决定。
被告济宁市财政局向本院提交了下列证据：1、济财监罚[2015]1号行政处罚决定书及送达回证、交款收据两份，证明济宁市财政局于2015年2月10日作出行政处罚决定，2015年2月11日依法向行政相对人济宁市地震局送达，地震局缴纳了相关款项；2、济宁市地震局出具的说明，证明济宁市地震局接到处罚决定书后便通知了原告，原告代为济宁市地震局交付了小金库的款项1992364元。因此，行政复议及行政诉讼期限应当自2015年2月11日开始计算；3、行政复议决定书，原告在复议期间自述其是在2016年4月14日收到了行政处罚决定书，向济宁市人民政府申请行政复议的时间是2016年12月6日，证明原告申请行政复议超过了法定的复议期间，提起行政诉讼也超过了诉讼期间；4、市纪委对原地震局局长王广军、原告法定代表人李健的谈话笔录，二人对于建平所成立的目的、运营的模式、业务收入的来源、支出款项的用项、以及公司被吊销后结余款项的处理等方面的表述一致，证实建平所设立的目的就是为了规避财政、审计监管，解决地震局临时工工资、福利发放等不正当开支问题，三家地震安全性评估机构将返还的“协作费”均汇入了建平所，建平所的大部分收入也都用于了市地震局的开支；5、济宁市财政局、济宁市审计局、济宁市纪委联合工作组调查制作的取证单15份及对应凭证和税费支出费用明细表，显示对于建平所账面收入及分项、账外收入及分项均经李健确认签字，并有包含市财政局工作人员在内的联合调查组工作人员签字，证实9154223.97元的收入来源均为地震测评关联收入。支出部分均经经手人及李健的签字确认，支出款项的用途绝大部分用于市地震局开支；6、市纪委、市财政局、市审计局联合工作组出具的关于对济宁市建平地震工程研究所财务检查报告及说明，认定建平所现金结余为1992364元；7、市财政局关于对建平所资金性质的认定意见，证明经济宁市财政局领导班子集体研究，认定涉案资金为“小金库”资金；8、行政处罚告知书及送达回证、行政处罚听证通知书及送达回证、听证笔录、行政处罚决定书及送达回证，证明济宁市财政局对济宁市地震局作出行政处罚的程序合法。
原告建平所诉称，一、被告济宁市财政局认定事实错误、证据不足。被告作出的行政处罚决定中认定涉案资金属于“小金库”的法律依据是《中华人民共和国会计法》第三条、第十六条和《中共中央办公厅、国务院办公厅关于深入开展“小金库”治理工作的意见的通知》。上述会计法及通知对于什么是“小金库”并没有规定。在中共中央纪委关于印发《关于在党政机关和事业单位开展“小金库”专项治理工作的实施办法》的通知（中纪发[2009]7号）中，对于什么是小金库，做了具体规定，其基本内容是：“小金库”是指违反法律法规及其他有关规定，应列入未列入符合规定的单位账簿的各项资金（含有价证券）及其形成的资产。“小金库”主要表现形式包括：1.违规收费、罚款及摊派设立“小金库”；2.用资产处置、出租收入设立“小金库”；3.以会议费、劳务费、培训费和咨询费等名义套取资金设立“小金库”；4.经营收入未纳入规定账簿核算设立“小金库”；5.虚列支出转出资金设立“小金库”；6.以假发票等非法票据骗取资金设立“小金库”；7.上下级单位之间相互转移资金设立“小金库”。总之，认定是否属于“小金库”，关键看资金或资产是否应该列入符合规定的单位账簿，这是认定是否属于“小金库”的唯一标准。二、被告济宁市财政局作出的行政处罚决定书违反法定程序。按照行政处罚法第四条、三十一条、三十二条、四十二条的规定，原告作为实际被处罚的行政相对人，被告济宁市财政局应当向原告告知相关的程序权利和实体权利，而被告却没有告知，甚至没有把处罚决定书送达给原告，2016年4月14日原告通过信息公开申请才获得上述行政处罚决定书，被告济宁市财政局侵犯了原告程序权利及要求听证的权利。其作出的行政处罚决定书不成立。三、关于行政复议及行政诉讼时效问题，被告济宁市财政局作出[2015]1号行政处罚决定并没有向原告送达，原告一直不知道具体内容，无法提出行政复议。2016年4月14日原告通过信息公开申请获得上述行政处罚决定书后随即向山东省财政厅申请行政复议，被拒绝受理，之后原告起诉到济南市中区人民法院，并上诉至济南市中级人民法院，最终被裁定拒绝受理，原告才到济宁市人民政府申请复议。虽然向济宁市人民政府申请复议的时间较晚，但原告一直在法定的复议和诉讼程序中，没有超过行政复议时效。综上，被告济宁市财政局认定事实错误，处罚程序违法，侵犯了原告的合法权益。请求人民法院撤销被告济宁市财政局作出的济财监罚[2015]1号关于对济宁市地震局的行政处罚决定及济宁市人民政府作出的济政复决字［2016］108号行政复议决定书，返还原告代为交付的罚款1992364元。
原告向本院提交了下列证据：1、政府信息公开申请邮政快递单及查询回单，证明原告向济宁市财政局申请公开行政处罚决定书的时间为2016年3月21日，原告收到该决定书的时间为2016年4月18日；2、行政复议申请邮政快递单及查询回单，证明原告于2016年5月30日向山东省财政厅提起行政复议；3、济南市市中区人民法院（2016）鲁0103行初146号行政裁定书及济南市中级人民法院（2016）鲁01行终597号行政裁定书，证明原告在法定时间内对山东省财政厅出具的《行政复议申请转送通知书》向法院提起诉讼，终审裁定于2016年11月25日送达；4、行政复议申请邮政快递单及查询回单，证明原告于2016年12月5日向济宁市人民政府提出行政复议申请。
被告济宁市财政局辩称，一、我局作出的[2015]1号行政处罚决定书认定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确。针对第三人济宁市地震局私设“小金库”的事实，我局提交了以下证据：1、对原地震局局长王广军的谈话笔录（济宁市纪委调查、被告调取）、原告法定代表人李健的谈话笔录（济宁市纪委调查、被告调取），对于建平所成立的目的、运营的模式、业务收入的来源、支出款项的用项、以及公司被吊销后结余款项的结算，王广军的表述与李健的表述完全一致，足以证实建平所的设立的目的是为了规避财务、审计监管，解决地震局临时工工资、福利发放等不正当开支问题，设立后三家地震安全性评估机构将返还的“协作费”均汇入了建平所，建平所的大部分收入也都用于了地震局的开支。2、济宁市财政局、济宁市审计局、济宁市纪委联合工作组调查制作的取证单15份及对应凭证和税费支出费用明细表，对于建平所收入部分，账面收入及分项、账外收入及分项均经李健确认签字，并有包含被告济宁市财政局工作人员在内的三名联合工作人员签字，证实落实的9154223.97元的收入来源。支出部分均经经手人及李健的签字确认，证实支出款项的用途、去向、数额。3、济宁市纪委、市财政局、市审计局联合工作组出具的关于对济宁市建平地震工程研究所财务检查报告及说明，该报告对建平所的收入、支出、结余进行了认定，最终认定现金结余为1992364元。4、关于对济宁建平地震工程研究所资金性质的认定意见，证实经局领导班子集体研究认定本案涉案资金为“小金库”资金。关于对济宁市地震局的行政处罚程序问题，我局提交了对济宁市地震局进行行政处罚的告知书及送达回证、对济宁市地震局进行行政处罚进行听证的听证通知书及送达回证、对济宁市地震局进行听证的听证笔录、行政处罚决定书及送达回证。上述程序符合行政处罚法的相关程序规定。我局依据《会计法》、《中共中央办公厅、国务院办公厅关于深入开展“小金库”治理工作的意见》、《财政违法行为处罚处分条例》的相关规定，对济宁市地震局进行处罚适用法律正确。二、原告向济宁市人民政府申请行政复议、向人民法院提起诉讼超过了法律所规定的复议期间和诉讼期间。济宁市地震局在2015年2月11日收到行政处罚决定后就通知了本案原告，原告已经知悉行政处罚决定书的内容，并与济宁市地震局工作人员一起缴纳了“小金库”资金。原告申请复议、提起诉讼，均超过了法律所规定的期间。即使按照原告自述的2016年4月14日收到行政处罚决定书，其向济宁市政府申请复议也超过了复议期间，济宁市人民政府应当依法驳回原告的行政复议申请。请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。
被告济宁市人民政府辩称，市政府作出的行政复议决定程序合法。2016年12月6日，市政府收到原告提起的行政复议申请。2017年2月4日，市政府作出复议决定书，程序合法。
被告济宁市人民政府向本院提交了行政复议申请书、行政复议受理通知书、提出行政复议答复书、提出行政复议答复通知书，证明复议程序合法。
第三人济宁市地震局述称，原告申请行政复议超过复议期限，根据《行政复议法》第十五条第六项规定，只有在因不可抗力或其他正当理由耽误法定申请期限，才存在复议中断的情形，原告因其向省财政厅申请行政复议有误，并非导致复议中断或中止的法定事由。
原告对被告济宁市财政局提供证据的质证意见为，济宁市财政局提供的证据4-7系其作出行政处罚之后收集的，上述证据是市纪委为了查案进行调查取证，济宁市财政局作出行政处罚应自行取证，上述证据不能作为济宁市财政局的处罚依据。证据4谈话笔录系复印件，谈话人及记录人都是空白，没有显示名字，证据取得不合法。证据4、5谈话笔录及取证单，是李健在受胁迫情况下签字确认的，证据取得方式不合法。市纪委不是行政诉讼法及行政处罚法规定的调查取证机关，其取得证据不具有合法性，不能作为济宁市财政局行政处罚的依据。证据6、7检查报告和认定意见没有加盖公章，真实性不认可。
被告济宁市财政局及第三人对原告提供证据的质证意见为，对证据真实性无异议，但对其证明申请复议不超过法定期限不认可。因为行政复议期间和诉讼期间不存在中断问题，只存在中止和延长的问题。原告向省财政厅申请行政复议取得行政复议申请转送通知书后，应向有权受理该复议申请的机关济宁市人民政府申请复议，该时间不因原告提起了相关的行政诉讼而发生中止和延长。按原告陈述其于2016年4月14日收到行政处罚决定书，其于2016年12月向济宁市人民政府申请行政复议也超出了法定的60日申请复议期限。
经审理查明，建平所成立于2010年7月，为李健个人出资的个人独资企业，2012年12月吊销。2015年1月19日至2月2日，中共济宁市纪律检查委员会、济宁市财政局、济宁市审计局组成联合检查组，三单位抽调相关人员对建平所财务情况进行检查。检查人员制作取证单16份，对建平所的财务收入、支出进行取证，取证单均由建平所负责人李健、建平所财务人员及济宁市地震局相关人员签字确认。2015年1月4日至21日，中共济宁市纪律检查委员会先后对济宁市地震局原局长王广军及建平所负责人李健进行调查谈话。2015年1月18日，济宁市财政局监督检查办公室出具《关于济宁市建平地震工程研究所资金性质的认定意见》，认定建平所自2010年7月替市地震局收取三家地震安全性评价单位“协作费”，用于市地震局发放临时工工资、干部职工福利、购买车辆等。市地震局的上述行为已构成设立“小金库”行为，市地震局收取地震安全性评价单位的“协作费”及收取项目建设单位的地震安全评价单位服务费等属“小金库”资金。2015年2月2日，市纪委、市财政局、市审计局联合出具《关于对济宁建平地震工程研究所财务检查的报告》，认定：2010年7月至2014年8月间，建平所账面收入887.422397万元，其中，收取济南市地震安评工程研究院432.4854万元、山东省地震工程研究院101.1万元、中国地震局地球物理勘探中心郑州基础工程研究院211.075万元，直接收取相关企业费用115万元，账外收入56万元。支出706.185997万元，其中，发放市地震局临时工人员工资28.518万元，支付市地震局福利费用77.667万元，支付市地震局现金99214元，报销各类餐饮、购物等费用197.488906万元，支付县区地震局协作费127.785万元，支付工程企业人员好处费65万元等。扣除李健个人投资10万元，最终结余199.2364万元。该检查报告由包括济宁市财政局联合检查单位检查人员签字确认。同日，被告济宁市财政局出具《行政处罚告知书》、《行政处罚听证通知书》，并向济宁市地震局送达，告知市地震局拟作出行政处罚的事实、理由和依法享有的陈述、申辩权、听证权。济宁市地震局未按听证通知书规定的时间参加听证。2015年2月10日，被告济宁市财政局作出济财监罚[2015]1号《关于对济宁市地震局的行政处罚决定》。2015年2月12日、15日，原告建平所负责人李健分别代替济宁市地震局缴纳罚款100万元、99.2364万元，总计缴纳罚款199.2364万元。2016年3月21日，原告向济宁市财政局申请公开行政处罚决定书的内容，2016年4月18日，原告收到被告济宁市财政局邮寄送达的行政处罚决定书。原告于2016年5月30日向山东省财政厅申请行政复议，省财政厅出具《行政复议申请转送通知书》，将原告的行政复议申请书转送济宁市人民政府办理。原告不服，向济南市市中区人民法院提起行政诉讼，济南市市中区人民法院于2016年8月24日作出（2016）鲁0103行初146号行政裁定书，裁定不予立案。原告不服，向济南市中级人民法院提起上诉，济南市中级人民法院于2016年11月16日作出（2016）鲁01行终597号行政裁定书，裁定驳回原告上诉，并于2016年11月25日送达原告。2016年12月5日，原告向济宁市人民政府申请行政复议，济宁市人民政府于2017年2月4日作出济政复决字［2016］108号行政复议决定书，维持被告济宁市财政局作出的行政处罚决定。
本院认为，本案当事人争议的焦点为：一、原告申请行政复议和提起行政诉讼是否超过行政复议期限和行政诉讼期限；二、被告济宁市财政局作出的行政处罚决定认定事实是否清楚，证据是否充分；三、被告济宁市财政局作出的行政处罚决定程序是否合法；四、被告济宁市人民政府作出的行政复议决定书程序是否合法。关于第一个焦点问题，济宁市财政局作出的行政处罚决定书的行政相对人虽不是原告建平所，但将原告收取的地震安全性评价单位返还的“协作费”和向有关项目建设单位直接收取地震安全性评价咨询服务费认定是为代第三人济宁市地震局收取的，并将原告帐户上的结余资金199.2364万元认定为第三人的“小金库”资金进行收缴国库处理。被诉行政行为对原告权利产生了不利影响。《中华人民共和国行政复议法实施条例》第十七条规定，行政机关作出的具体行政行为对公民、法人或者其他组织的权利、义务可能产生不利影响的，应当告知其申请行政复议的权利、行政复议机关和行政复议申请期限。因此，被告济宁市财政局应当告知原告申请行政复议的权利、行政复议机关和行政复议申请期限，而被告济宁市财政局在行政处罚决定书中未告知原告行政复议机关和行政复议申请期限。按照《山东省行政复议条例》第八条的规定，行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织行政复议申请权或者行政复议申请期限的，申请期限自公民、法人或者其他组织知道或者应当知道申请权或者申请期限之日起计算，但是自知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过二年，所以，本案原告申请行政复议的期限应为二年。无论原告建平所是在2015年2月12日代济宁市地震局缴纳罚款时知道行政处罚内容，还是在2016年4月18日收到被告济宁市财政局送达的行政处罚决定书时知道行政处罚内容，其于2016年5月30日向被告的上一级行政机关申请行政复议，均未超过法定的申请复议期限。即使原告于2016年12月5日向济宁市人民政府申请行政复议，亦未超过二年的申请复议期限。原告在收到行政复议决定书后15日内向人民法院提起行政诉讼，符合法律规定。因此，原告申请行政复议和提起行政诉讼均未超过法定期限。被告济宁市财政局及第三人关于原告超过行政复议期限和行政诉讼期限的观点，本院不予采纳。关于第二个焦点问题，被告济宁市财政局作为联合检查组主体之一，在联合检查中，参与了调查、取证，其提交的取证单及对应凭证、关于对济宁建平地震工程研究所财务检查报告、关于对济宁建平地震工程研究所资金性质的认定意见等，出自被告济宁市财政局之手，证据来源合法，其提交的对王广军、李健的谈话笔录，虽由市纪委调查所得，但作为联合检查组调查的材料，联合检查组成员均是掌握、知晓的。上述证据均是被告作出行政处罚前调查取得、掌握，应认定为被告作出行政处罚的合法证据。不能因为市纪委注明上述材料的复印时间晚于行政处罚的作出时间而认定上述证据系被告行政处罚后收集，原告关于上述证据系被告在行政处罚之后收集的观点，本院不应采纳。济宁市财政局提供的复印于市纪委对王广军、李健的谈话笔录中虽隐去了谈话人及记录人的姓名，属证据形式上的瑕疵，不能因谈话笔录上没有谈话人及记录人的姓名而否定谈话笔录的真实性。谈话笔录中记载的王广军、李健的陈述内容完整、各细节符合逻辑，多次陈述稳定一致，证明王广军、李健的陈述客观、真实，原告诉称李健的陈述是在被胁迫的情况下而为，未提供证据证明，原告关于王广军、李健受胁迫调查及证据来源不合法的观点，本院不予采纳。王广军、李健在数次被调查中均陈述建平所的设立目的就是为了规避财政、审计监管，解决地震局临时工工资、福利发放等不正当开支问题，三家地震安全性评估机构将返还的“协作费”均汇入了建平所，建平所的大部分收入也都用于了地震局的开支，二人对于建平所成立目的、账户收入来源、款项用途等方面的陈述一致，且陈述内容与被告提供的取证单及对应凭证显示的建平所收支状况吻合。济宁市财政局和联合检查组据此作出的建平所资金性质的认定意见和检查报告，客观有效。《中华人民共和国会计法》第十六条规定，各单位发生的各项经济业务事项应当在依法设置的会计帐簿上统一登记、核算，不得违反本法和国家统一的会计制度的规定私设会计帐簿登记、核算。第三人济宁市地震局为规避财政、审计监管，解决地震局临时工工资、福利发放等不正当开支问题，违反财经纪律，收取地震安全性评估机构返还的“协作费”和向有关项目建设单位收取地震安全性评价咨询服务费等，属于违规收费、私设会计账簿等情形，济宁市财政局将上述资金认定为市地震局设立的“小金库”符合会计法及中共中央纪委关于印发《关于在党政机关和事业单位开展“小金库”专项治理工作的实施办法》的通知（中纪发[2009]7号）对“小金库”的定性。因此，被告济宁市财政局依据上述证据材料作出的济财监罚[2015]1号《关于对济宁市地震局的行政处罚决定》，认定事实清楚，证据确实充分。关于第三个焦点问题，《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条、第三十二条、第四十二条规定，行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核。行政机关作出较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利。被告济宁市财政局在作出行政处罚决定前，向行政相对人济宁市地震局送达了行政处罚告知书，告知被处罚人拟作出行政处罚的事实、理由、结果，同时，告知济宁市地震局享有陈述权、申辩权和三日内申请听证等，并向济宁市地震局送达听证通知书。证实济宁市财政局履行了行政处罚的相关程序。原告建平所系本案行政处罚的利害关系人，而非行政处罚的行政相对人，被告未告知其相关陈述、申辩、听证的权利，并不违反法律规定。被告济宁市财政局作出行政处罚的程序合法。关于第四个焦点问题，被告济宁市人民政府在原告法定的行政复议期限内依法受理原告的行政复议申请，并履行了相应的行政复议程序，各方当事人对此无异议，行政复议程序合法。综上，被告济宁市财政局及济宁市人民政府所作出的行政决定认定事实清楚，程序合法。原告要求撤销被告济宁市财政局作出的济财监罚[2015]1号关于对济宁市地震局的行政处罚决定书及济宁市人民政府作出的济政复决字［2016］108号行政复议决定书,并返还原告代为交付的罚款1992364元的诉讼请求，依法应予驳回。故依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下：
驳回原告济宁市建平地震工程研究所的诉讼请求。
案件受理费50元由原告济宁市建平地震工程研究所承担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省济宁市中级人民法院。
审 判 长 董云侠
人民陪审员 马培标
人民陪审员 冯 莹
二〇一七年十月二十四日
书 记 员 王丽丽