江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）淮中民终字0458号
上诉人（原审被告）淮安市晋成建筑工程公司。
法定代表人翟秀龙，该公司总经理。
委托代理人朱金年，江苏曙东律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）章士伟，男，汉族，1976年4月23日生，居民。
委托代理人赵庆明，淮安市淮安区城中法律服务所法律工作者。
原审被告瞿二青，男，汉族，1979年7月10日生，居民。
原审被告郝思荣，男，汉族，年龄不详，居民身份证号码不详，居民。
上诉人淮安市晋成建筑工程公司（以下简称晋成公司）与被上诉人章士伟及原审被告郝思荣、瞿二青建设工程施工合同纠纷一案，淮安市淮安区人民法院于2013年12月1日作出（2012）淮法民初字第0793号民事判决，晋成公司不服，向本院提出上诉。本院于2012年2月26日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
一审审理查明，2010年11月12日，被告晋成公司与临沂市金水河置业有限公司签订建设工程施工合同，临沂市金水河置业有限公司将其开发的阳光大地世纪城工程承包给被告晋成公司建设，因工程建设需要，被告晋成公司在项目建设过程中设立了“淮安市晋成建筑工程公司阳光大地世纪城二期项目部”（以下简称项目部），并使用该项目部的印章进行建设经营活动。2010年12月12日，被告晋成公司出具授权委托书，委托被告郝思荣代表该公司办理阳光大地世纪城二期工程备案事宜，翟秀正为该公司在该项目中的质检员。2010年12月16日，被告郝思荣以被告晋成公司的名义与原告章士伟签订了《建筑安装工程承包合同》一份，将其承包的阳光大地世纪城二期工程中的强电、弱电、给水、排水、暖气、消防、温泉等项目分包给原告施工；全部工程建筑面积3.8万平方米；工程造价以实际发生的工程量进行结算；在施工中如发现投资不足，不能按时拨付工程进度款而中途停建、缓建，给乙方章士伟造成的损失，应由甲方晋成公司承担。该合同有被告郝思荣的签名，晋成公司阳光大地世纪城二期项目部予以签章。
2011年1月12日，该项目部收取原告章士伟水电保证金18000元，经办人为郭海龙，被告瞿二青签注情况属实，同意支付；2010年12月23日至2011年1月10日，原告章士伟组织工人施工放线，计40个工日。2011年1月14日，项目部工作人员翟秀正予以证明，被告瞿二青签注情况属实，项目部同意支付，按130元／工／天计算，合计40×130=5200元；2011年2月20日至2011年3月16日，原告组织的部分工人工资为19537元，2011年3月20日，被告瞿二青签注情况属实，项目部同意支付。
2011年3月，临沂市金水河置业有限公司以晋成公司违约为由将项目部使用的办公用品扣留，原告无法继续施工，被告亦未支付相关款项。原告为维护自身权益，遂诉至法院。案件审理中，原告仅要求合同相对方被告郝思荣承担支付工程款的责任，被告晋成公司承担连带责任，同时原告在本案中放弃要求被告支付原告购买的办公用品5600元的诉讼请求。
另查明，被告郝思荣与瞿二青、瞿仁军等人于2010年11月12日签订“合股协议书”，合伙承包了金水河置业有限公司开发的上述工程的别墅区。被告郝思荣没有建筑施工资质，原告章士伟亦无建筑施工资质。
原告章士伟诉称，2010年11月，被告晋成公司承建临沂市金水河置业有限公司开发的阳光大地世纪城二期工程，其将该工程分包给被告郝思荣、瞿二青及翟仁军三人施工，被告郝思荣为该工程项目负责人。2010年12月16日，被告郝思荣以公司项目部名义与原告签订《建筑安装工程承包合同》一份，将工程水、电项目承包给原告施工，收取原告工程保证金18000元。原告进场后，做零工40工日，计5200元，之后由于被告在施工中与开发商发生纠纷，终止了承包合同，被告共欠原告人工费19537元，另原告购买的5600元办公用品被扣留。综上，被告共欠原告工程相关费用46510元，应当支付，故请求法院依法判决被告郝思荣支付46510元，并承担本案诉讼费用，被告晋成公司承担连带责任。
被告晋成公司辩称，原告对晋成公司的请求没有事实依据，其诉请的理由不成立，请求法庭驳回原告对晋成公司诉讼请求。
被告郝思荣未作答辩。
被告瞿二青辩称，原告所诉属实。
一审判决认为，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订的建设工程施工合同应当认定无效。挂靠人以被挂靠人名义订立建设工程施工合同，因履行该合同产生的民事责任，挂靠人与被挂靠人应当承担连带责任。本案被告郝思荣在山东省临沂市河东区人民法院（2012）河民初字第348号民事判决书中虽被认定为被告晋成公司职工，但被告晋成公司予以否认，在本案中被告郝思荣又以个人名义与他人合伙承包该工程，并且原告章士伟亦认为被告郝思荣系挂靠晋成公司从事建筑工程，故本案中被告郝思荣与被告晋成公司实际系挂靠关系；原告章士伟与被告郝思荣均无相应的施工资质，故双方所订立的建筑安装工程承包合同无效。合同虽无效，但因原告章士伟已履行了合同部分义务，亦与被告郝思荣的合伙人瞿二青就相关款项42737元（18000元＋5200元＋19537元）进行了确认，且被告郝思荣的合伙人瞿二青亦同意支付该款项，项目部工作人员翟秀正对部分工日亦予以证明，被告郝思荣应在合理的期限内给付，但被告郝思荣仍拖欠至今，故被告郝思荣作为与原告签订合同的合同相对人，依法负有向原告给付所欠42737元的义务。被告晋成公司违反有关法律规定，将建筑资质借给无施工资质的郝思荣挂靠施工，故被告晋成公司应当对被告郝思荣为履行合同产生的上述民事责任承担连带责任。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百零九条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，判决：一、被告郝思荣于本判决生效后十日内向原告章士伟支付42737元；二、被告淮安市晋成建筑工程公司对被告郝思荣上述欠款承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费963元，由原告章士伟负担95元，被告郝思荣负担868元；公告费560元，由被告郝思荣负担。
晋成公司上诉称：1、郝思荣的行为不能代表上诉人。上诉人与金水河置业有限公司签订的合同没有实际履行，没有成立项目部，也没有刻制和使用项目部印章，更没有授权郝思荣负责工程项目和他人签订任何经济合同；2、郝思荣与瞿二青、瞿仁军没有合伙承包工程，郝思荣也没有挂靠施工，一审判决上诉人承担连带责任没有事实依据；3、一审判决对欠款认定错误。关于18000元保证金问题，虽然有郭海龙经办瞿二青签字认可，但此二人没有得到上诉人的授权，一审判决让上诉人承担保证金的责任错误；关于工人施工工资问题，郝思荣与被上诉人在《建筑安装工程承包合同》中约定按施工面积的工程量结算，而一审判决以工作日结算不符合约定。另上诉人与临沂市金水河置业有限公司签订的《补充条款》约定的工作日单价才36元，差距很大，不具有真实性。请求二审撤销一审判决，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。
章士伟答辩称，郝思荣挂靠上诉人的资质承揽工程，有晋成公司出具的授权委托书及郝思荣以上诉人晋成公司名义与被上诉人章士伟签订的《建筑安装工程承包合同》、上诉人晋成公司与山东临沂金水河置业有限公司签订的《建筑施工合同》等证据，足以认定晋成公司辩称的工程没有实际施工不是事实；关于郝思荣与上诉人之间的关系问题，在一审中上诉人也是加以否定，为此，一审法官到山东临沂河东区人民法院调取了（2012）河民初字第0348号民事判决书，证实上诉人在争议工程中也欠其他施工人员的工程款，上诉人陈述工程没有做不是事实；郝思荣与瞿二青、翟仁军三人合伙挂靠上诉人的资质，其三人20万元的保证金被金水河置业有限公司扣留。工程款一分钱都没有拿到。关于保证金的问题，双方与被上诉人签订了一份承包合同，当时雇佣的会计郭海龙收取了18000元，瞿二青是负责人，签字并认可；40个工日与承包合同中按照施工面积计算并不矛盾。40个工日是施工放线做的零工，与承包合同中承包的电水、暖气、消防并不矛盾；签字的翟秀正就是上诉人派到工地的质检员，又是上诉人公司法人代表翟秀龙的亲弟弟，瞿二青是工地的实际负责人。上诉人上诉理由不成立，请求驳回上诉。
本院经审查，确认一审判决认定事实。
本院认为，一、上诉人晋成公司与临沂市金水河置业有限公司就阳光大地世纪城项目签订《建设工程施工合同》，由上诉人对该项目进行承包，上诉人对此亦不予否认。上诉人作为建设工程施工企业，在与发包单位签订施工合同后，按照合同约定，成立项目部对工程进行施工管理是其必须具备的前提条件。事实上，临沂市河东区人民法院（2012）河民初字第348号民事判决对此已经作出认定。该判决确认：“因工程建设需要，被告晋成公司在项目建设过程中设立了淮安市晋成建筑工程公司阳光大地世纪城二期项目部（以下简称项目部），并使用该公司的印章进行建设经营活动。”。同时，该判决认定，项目部还与李冠宁签订土方开挖协议，且李冠宁已实际进行了施工并产生一定的工程量。上述事实充分证明，上诉人晋成公司在承包阳光大地世纪城项目后，设立了项目部并对外经营活动，晋成公司认为其与临沂市金水河置业有限公司就阳光大地世纪城项目签订《建设工程施工合同》没有实际履行，也没有设立项目部，但其没有证据证明（2012）河民初字第348号民事判决所确认的事实是错误的。故晋成公司该上诉理由本院不予支持；
二、在阳光大地世纪城项目具体施工过程中，郝思荣代表上诉人晋成公司项目部与被上诉人章士伟签订《建筑安装工程承包合同》时，虽然没有直接证据证明郝思荣具有代表项目部对外签订合同的授权，但《建筑安装工程承包合同》是以上诉人项目之名签订的，落款处加盖有项目部印章，被上诉人有理由相信郝思荣的行为能够代表项目部。上诉人晋成公司认为其对郝思荣的授权仅限于2010年12月12日至12月30日办理工程备案事宜，没有其他授权事项，但（2012）河民初字第348号民事判决查明，郝思荣曾代表项目部与李冠宁签订土方开挖协议，证明求郝思荣的实际授权并非只是办理工程备案，应当还具有其他权限，郝思荣完全能够代表项目部与他人开展经营活动；
三、根据郝思荣与瞿二青、翟仁军于2010年11月12日签订的《合股协议书》，争议工程实质上是由此三人合伙承包建设，对此，合伙人之一的瞿二青一审中明确予以认可。因郝思荣、翟仁军未能到庭参加诉讼，没有对合伙承包的事实作出确认，但不能因此否定三人合伙协议的存在；从上诉人晋成公司与临沂市金水河置业有限公司签订的《建设工程施工合同》，以及郝思荣代表项目部与被上诉人章士伟签订《建筑安装工程承包合同》，同时，结合郝思荣、瞿二青在工程施工过程的行为可以认定，郝思荣等人实际上是借用上诉人晋成公司的施工资质承揽工程，上诉人晋成公司认为郝思荣等人没有挂靠其公司承揽工程，但其无法解释（2012）河民初字第348号民事判决查明的郝思荣曾代表项目部与李冠宁签订土方开挖协议，并且已经实际履行的事实。既然上诉人晋成公司是阳光大地世纪城二期项目的总承包单位，为何郝思荣等人可以就该工程与他人签订承包协议并实际施工，对此，唯一解释就是郝思荣等人是挂靠上诉人晋成公司。一审判决认定上诉人与郝思荣等人之间存在挂靠关系并无不当；
四、关于欠付工程款的具体数额。一是18000元工程保证金问题。18000工程保证金是由被上诉人为履行《建筑安装工程承包合同》而交付给项目部，有实际施工人之一的瞿二青确认和经办人郭海龙的收条，因此，项目部在不能履行与被上诉人的施工协议的情况下，应当负有返还保证金的义务；二是关于工人工资问题。《建筑安装工程承包合同》约定工程款按施工面积计算，是指该工程正常竣工后双方结算的依据。由于项目部的原因，该工程未能完全履行，在此情形下，工程款结算根本无法按照合同约定进行结算，因此，经合同双方协商确认，按照建筑市场普遍认可的人工工资标准每日130元计算，公正合理。至于上诉人认为其与临沂市金水河置业有限公司签订的《补充条款》约定的工日单价才36元，与每天130元的工人工资差距甚远，这是上诉人将《补充条款》约定的结算标准与每日工人工资130元混为一谈。《补充条款》约定的工日单价36元是国家相关部门确定的工程造价的一项定额标准，工日单价随着时间的推移和市场人工价格的变化会作相应的调整。同时，按照定额确定工程造价是一个比较复杂的过程，不能简单的将某一定额标准与市场实际价格相比较。而每日130元的人工工资是因为工程尚未进行到实质性施工阶段，只是前期为工程施工作准备的零散事务，人工工资的结算无法用定额计算的办法确定，所以双方按市场价格结算是合理的。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人晋成公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民理诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费868元，由上诉人晋成公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 许玉虎
审 判 员 张兆宇
代理审判员 田 庚
二〇一四年三月十九日
书 记 员 曹 静