江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）连民终字第00799号
上诉人（原审原告）肖加兵。
委托代理人李沪来，男，1952年10月5日生，汉族。
被上诉人（原审被告）赣榆县爱地肥料有限公司，住所地连云港市赣榆县青口镇华中南路南首。
法定代表人吴强，董事长。
委托代理人孟庆吉，男，1953年10月14日生，汉族。
委托代理人孟庆阳，江苏四季青律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）钱光炜。
被上诉人（原审被告）连云港田丰科技有限公司，住所地新浦区瀛洲路振兴公寓楼B2单元102室。
法定代表人钱光炜，该公司经理。
上诉人肖加兵因与被上诉人赣榆县爱地肥料有限公司（以下简称爱地公司）、钱光炜、连云港田丰科技有限公司（以下简称田丰公司）案外人执行异议之诉纠纷一案，不服连云港市连云区人民法院（2013）港民初字第1122号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，2011年4月14日，肖加兵以钱光炜、田丰公司、案外人赵新明尚欠其借款300000元为由诉至原审法院，要求上述借款人返还借款即利息，诉讼期间，原审法院依肖加兵申请于2011年4月18日作出（2011）港商初字第0455号民事裁定书，对田丰公司在爱地公司仓储的670吨化肥中的300吨予以查封。2011年4月20日，原审法院向爱地公司送达了该裁定书和协助执行通知书，该单位会计张定华接收了裁定书，但拒绝签字。2011年5月10日，原审法院作出了（2011）港商初字第0455号民事判决书，判决钱光炜、田丰公司于判决生效之日起十日内偿还肖加兵借款200000元及利息；钱光炜于判决生效之日起十日内偿还肖加兵借款100000元及利息。该判决书生效后，肖加兵至原审法院申请强制执行。原审法院于2011年11月11日向爱地公司送达了通知书1份，通知其收到通知书三日内协助将已查封的300吨化肥交付原审法院处理，逾期将强制执行。后爱地公司向原审法院提交了执行异议申请书，并提交委托加工协议一份、产品加工合同一份、2011年3月10日收条一张，主张原审法院到爱地公司查封时确实有“立邦”牌化肥，但该化肥不是田丰公司仓储的670吨化肥，是爱地公司自己购买并加工的，在原审法院下达查封裁定之前，田丰公司已经于2011年3月10日将仓储的670吨化肥拉走。原审法院执行局经审查后，认为原审法院在作出（2011）港商初字第0455号裁定书时，田丰公司已经将其在爱地公司处仓储的化肥取走并出具了收条，再要求爱地公司协助执行异议标的即300吨化肥不妥，遂作出了（2013）港执异字第0013号民事裁定书，裁定中止对（2011）港执字第0912号案的执行标的300吨化肥的执行。肖加兵不服该裁定，因而起诉。
原审法院认为，肖加兵提供的代储证明仅能说明2010年12月28日在爱地公司处有代钱光炜、田丰科技仓储的670吨化肥，而其提供的三张照片不能显示拍摄时间、拍摄地点及其照片上体现化肥的所有人、化肥的数量，故上述证据均不能证明原审法院2011年4月20日向爱地公司送达协助执行通知书和保全裁定书时爱地公司仓库内仍有代钱光炜、田丰科技仓储的300吨化肥，同时，肖加兵对爱地公司提供的2011年3月10日的收条虽然提出异议，但其未能提供证据予以推翻，故其应当承担举证不能的法律后果。遂判决：驳回肖加兵的诉讼请求；案件受理费100元、公告费600元，共计700元由肖加兵承担。
上诉人肖加兵不服原审判决，向本院上诉称：第一，爱地公司在原审法院送达诉讼保全的裁定书和执行通知书后，未在法定时间内向原审法院提出复议，应当认定爱地公司对上述法律文书认定的事实和效力已经予以认可，并在法定程序和客观事实上放弃和丧失了权利，没有资格和权利再向原审法院提出执行异议。原审法院对爱地公司未在法定期限内提出复议和上诉的行为不作审查，显属认定事实不清，适用法律错误。第二，我方提供的三张照片的真实性、合法性不容置疑，照片是在爱地公司仓库拍摄的，查封的法官通过电话向孟庆吉口头询问得知钱光炜有300多吨化肥储存在爱地公司，且照片中的“立邦”牌化肥与《委托加工协议》相互印证，足以证明查封时钱光炜和田丰公司仍有化肥储存在爱地公司。第三，爱地公司出具的“收条”，系其与钱光炜之间为逃避责任相互恶意串通而形成的伪证，爱地公司一直未能向法庭出具其收取仓储费用的账目、肥料出入库明细单及运输车单等证据予以证明，请求二审对“收条”的形成时间进行鉴定。综上，本案系爱地公司拒不协助原审法院执行查封化肥，并利用虚假证据干扰执行行为，请求二审法院查明事实，支持上诉人的上诉请求，许可恢复执行。
被上诉人爱地公司答辩称，原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，应当予以维持。第一，爱地公司虽然没有对一审法院做出的查封裁定书即（2011）港商初字第0455号民事裁定书申请复议，并不说明爱地公司就对该裁定效力的承认，爱地公司为维护公司的权益在案件进入执行程序以后就立即提出执行异议，这样做法符合法律规定。第二，代储证明只能证实2010年12月28日在爱地公司处有代钱光炜以及田丰公司仓储的肥料，不能证明2011年4月20日原审法院进行保全查封时，爱地公司处仍然有代储的肥料。第三，收条足以证明在2011年3月10日也就是原审法院查封之前，田丰公司已经将代储的肥料取走。肖加兵要求对收条形成的时间进行鉴定，没有依据，应当不予支持。综上，请求二审驳回上诉，维持原审判决。
被上诉人钱光炜、连云港田丰科技有限公司未到庭应诉，无答辩意见。
经审查，原审法院查明的事实清楚，本院依法予以确认。
本院另查明，2011年10月13日，原审法院执行局工作人员到爱地公司处开展执行工作，并分别与该公司会计张定华和时任法定代表人孟庆吉谈话，张定华称已及时将法院保全的查封裁定书和协助执行通知书转交给孟庆吉，孟庆吉对此表示认可，但称原审法院查封错误，被查封的是爱地公司自有的化肥，并拒绝在谈话笔录上签字。
本院认为，原审法院在诉讼保全中，将查封裁定书和协助执行通知书交予爱地公司会计张定华并要求其转交该公司法定代表人，该公司法定代表人孟庆吉也认可收到，视为原审法院已依法向爱地公司送达了查封裁定书和协助执行通知书，并对涉案化肥进行查封。爱地公司辩称被查封的“立邦”牌化肥属该公司自有，与田丰公司代储后又全部提取的化肥在种类和品牌上完全一致，但不属于钱光炜或田丰公司所有，其依法可以向原审法院申请复议却不提出申请，即明知自身财产被错误查封的后果却不复议，放弃救济途径，明显与常理不符，本院对此辩解理由不予采纳。原审法院认为肖加兵提供的证据不能证明查封时爱地公司处有钱光炜、田丰公司仓储的300吨化肥属于认定事实错误，本院依法予以纠正。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销连云港市连云区人民法院（2013）港民初字第1122号民事判决书；
二、许可对被上诉人连云港田丰科技有限公司储存在被上诉人赣榆县爱地肥料公司处的300吨“立邦”牌化肥的强制执行。
二审案件受理费100元（肖加兵已预缴），由被上诉人赣榆县爱地肥料公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡 丹
审 判 员 汪家元
代理审判员 程 艳
二〇一四年六月十日
书 记 员 祝蔷薇
法律条文附录
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。