浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙嘉商终字第468号
上诉人（原审被告）：何伟彪，系海盐县通元甲甲上制衣厂业主。
委托代理人：彭慧，江苏益友天元律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：浙江虎跃商贸有限公司。住所地：浙江省嘉兴市南湖区新丰镇金章村。
法定代表人：潘关金，该公司董事长。
委托代理人：朱禾生，嘉兴市新丰法律服务所法律工作者。
上诉人何伟彪因与被上诉人浙江虎跃商贸有限公司（以下简称虎跃公司）加工承揽合同纠纷一案，不服浙江省嘉兴市南湖区人民法院（2014）嘉南新商初字第240号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月3日受理后，依法组成合议庭，于2015年9月1日公开开庭进行了审理。上诉人何伟彪及其委托代理人彭慧、被上诉人虎跃公司的委托代理人朱禾生到庭参加诉讼。在本案审理过程中，何伟彪向本院提起笔迹鉴定申请，本院于2015年9月28日决定本案移送鉴定，但何伟彪未在本院通知的时间内预缴鉴定费，故本案于2015年12月4日按撤回鉴定申请处理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：何伟彪系海盐县通元甲甲上制衣厂个体工商户业主，虎跃公司与何伟彪于2014年6月1日签订服装加工合同，约定“何伟彪为虎跃公司加工女装棉衣共计11424件（型号分别：DL24FW-
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WJT108、037、038），每件加工费28元，合计319872元。约定交货时间为2014年7月6日，若缺货一件折价赔偿250元”。2014年7月7日，虎跃公司将部分加工费30万元支付给何伟彪，因实际出货情况需要，2014年7月8日虎跃公司要求何伟彪出货，并由何伟彪直接出货至上海港码头，共计出货数量9936件。但其中48件因质量存在问题，虎跃公司于2014年8月9日退还给何伟彪。2014年7月23日，双方第二次签订了服装加工合同，约定“何伟彪为虎跃公司加工女装棉衣共计13248件（型号分别：DL24FW-
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WJT047、048），每件加工费33元，合计437184元，约定交货时间为2014年8月18日前”。对于双方签订的第二份合同，虎跃公司认可何伟彪已全面履行了义务。当天，双方再次签订了服装加工合同（加单），“何伟彪为虎跃公司加工女装棉衣共计1800件（型号分别：DL24FW-
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WJT046、047、048），每件加工费28元，合计50400元，约定交货时间为2014年8月5日前”。对于双方签订的第三份加单合同，虎跃公司认可何伟彪已全面履行了义务。虎跃公司于2014年8月17日、19日、9月5日共转账给何伟彪加工款620000元，其中8月17日290000元、19日30000元均转账给王孙贤（何伟彪认可的收款人），9月5日300000元转账给何伟彪。上述双方共签订三份服装加工合同，共计约定加工各类服装26472件，根据合同约定的加工款共计807456元，现虎跃公司先后四次已实际支付给何伟彪的款项共计920000元。
2014年9月1日，虎跃公司诉至原审法院，请求判令何伟彪支付虎跃公司赔偿金384000元，违约金4157元，返还加工费23136元，合计411293元。
何伟彪在原审中答辩称：一、交货推迟系虎跃公司原因所致；二、关于交货数量，先期交货9936件、后期交货1488件。
原审庭审中，虎跃公司表示因系其外贸出口商，何伟彪出货时恶意阻碍出货，所以迫不得已共计支付何伟彪加工款920000元，同时增加诉讼请求要求返还超出三份合同约定的加工费112544元及未实际履行交货物部分1536件相应的加工费。对此，何伟彪在答辩期内未作出明确的答辩意见。
原审法院审理认为：本案系加工合同纠纷，焦点为，一、何伟彪是否按照第一份合同约定交付虎跃公司全部数量的加工成品；二、若何伟彪缺损交付，该缺损交付部分加工成品如何认定赔偿标准及违约金的计算；三、何伟彪是否需要返还虎跃公司加工费及返还加工费的具体数额。
关于焦点一，本案双方曾签订服装加工合同三份，共计约定何伟彪为虎跃公司加工各类款式女装棉衣26472件（第一份合同11424件、第二份合同13248件、第三份合同（加单）1800件）。现虎跃公司实际确认第一份合同有效交货服装为9888件。对于第一份合同中尚有的1488件及退货后另行补交的48件，何伟彪未提供已履行交货的有效证据，庭审中何伟彪也认可收到了虎跃公司交付何伟彪第一份加工合同的全部辅料。何伟彪持有虎跃公司工作人员在2014年9月5日出具给何伟彪手写的出货物清单中，列明收到“加单1800件、108款600件、037款600件、038款600件（注：有涂改）”，何伟彪认为在上述交付的1800件成品中已涵盖了第一份合同后期交付的1488件，虎跃公司则认为上述1800件系第三份加工合同（加单）所对应的何伟彪交付应该系DL24FW-
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WJT046、047、048各600件的加工成品。对此，原审认为虽然何伟彪提供的主要抗辩证据（出货清单）中列明的款式与第一份合同中约定的款式相同，但（一）数量不能匹；（二）明确注明“加单”字样；（三）形成于第三份加工合同后；（四）同时有所涂改；（五）何伟彪根据虎跃公司第一份合同提供的辅料中也无法加工完成1800件成品；（六）虎跃公司支付加工费920000元，已超过双方签订的三份合同约定加工费总额807456元，从加工费的支付情况看，双方应签订过三份加工合同。故虎跃公司解释认为系第三份加工合同（加单）的成品交付更为合理，原审对何伟彪的抗辩不予以采纳。所以何伟彪尚未交货加工成品应认定双方第一份合同中的1536件（含退还后应补交的48件）。
关于焦点二，双方合同中约定何伟彪缺损交付加工成品需折价按250元／件进行赔偿，系双方的真实意思表示，原审对双方约定的赔偿标准予以认定。故何伟彪应该根据合同对虎跃公司进行赔偿，赔偿金额384000元（250元／件×1536件）。关于违约金，虽何伟彪在交付的9936件中存在迟延履行的情况，但根据虎跃公司所发出的出货通知，也系要求其延后履行且虎跃公司无法明确何伟彪实际履行的时间，所以要求何伟彪对迟延履行承担违约金，原审不予以支持。
关于焦点三，根据双方三份合同约定，加工费共计807456元，虎跃公司分四次已实际支付给何伟彪的款项共计920000元，对于多支付112544元，虽何伟彪未提供对加工费合理变更的证据，但虎跃公司亦未提供明确的证据证明系出货时何伟彪恶意阻碍，所以迫不得已多支付何伟彪加工费112544元的事实，也未另行提出撤销诉讼。同时虎跃公司在2014年7月7日、8月17日、8月29日三次打款中均在附言中表示支付加工费，足以说明虎跃公司支付上述款项系其真实的意思表示，可认定系对加工费相应的提高。所以虎跃公司要求返还多余支付部分的加工费112544元，不予支持。对于缺损交付1536件服装（含退还后应补交的48件）因未进行交付成品，应退还相应的加工费，根据合同约定缺损交付1536件的加工费为43008元（28元／件×1536件），占整体约定的加工费807456元的5.326%，虎跃公司已支付的加工费为920000元，故也应该在上述实际支付加工费的基础上根据相应比例予以返还，即49002元。综上，原审依照《中华人民共和国合同法》第二百六十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、何伟彪于判决生效后十日内赔偿虎跃公司损失384000元；二、何伟彪于判决生效后十日内返还虎跃公司加工费49002元；三、驳回虎跃公司的其他诉讼请求。如果未按上述期限履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9237元，保全申请费2620元，合计12557元，由虎跃公司负担2557元，由何伟彪负担10000元，于判决生效后十日内交纳。
宣判后，何伟彪不服，向本院提起上诉称：一、原审认定事实错误。双方没有签订第三份合同，第三份合同是虎跃公司伪造的。第一份合同未交付的1488件，已经连同之后加单的312件，共1800件，于2014年9月5日交付给了虎跃公司。二、根据虎跃公司发出的出货通知书，虎跃公司要求何伟彪延后履行交付，且没有明确延期履行的时间。故何伟彪补齐后交付1800件也在情理之中。综上，请求二审撤销原判，改判驳回虎跃公司的原审诉讼请求。
虎跃公司在二审中答辩称：一、双方签订有三份合同、何伟彪少交付的事实清楚。二、发货通知，何伟彪与外贸公司的信息要相互匹配，所以按照实际数字来确定的，并不是虎跃公司要求交这些货。三、虎跃公司对本案也提起了上诉，后忘记缴纳上诉费，但何伟彪实际多收取虎跃公司加工费11万元的事实是清楚的。请求二审维持原判。
二审中，何伟彪提供了以下证据，以证明其主张：
证据1、虎跃公司员工潘琴出具的收条一份，证明虎跃公司于2014年8月27日收到了何伟彪退还的所有剩余原材料。虎跃公司质证认为，何伟彪举证超过了举证期限，根据法律规定可以不质证；但为了解决纠纷仍发表意见，对其员工潘琴出具的收条没有异议，收条上数量没有写，拿回的是三份合同外多余的辅料，当时何伟彪的衣服已经做好了。
证据2、传真件两份，证明2014年7月3日虎跃公司向何伟彪发传真，312件衣服要求补货，与第一份合同没有交付的1488件合计正好是1800件；2014年6月20日的传真是关于订单数量变更的通知。虎跃公司质证认为，对真实性有异议，上面没有盖章或者签字。
证据3、送货单一份，证明虎跃公司于2014年7月24日向何伟彪送过辅料，有相应的送货单，故虎跃公司称当时因为比较急，2014年7月24日仅有配料确认单而没有送货单与事实不符，该份配料确认单是伪造的。虎跃公司质证认为，对真实性没有异议，但只能证明虎跃公司送过这么一批辅料。
虎跃公司提供了双方于2014年7月23日签订的《服装加工合同》原件一份，证明双方共签订过三份合同，这是第二份合同，另外两份合同原件已经在原审中提交。何伟彪质证认为，双方提供的第二份合同原件上何派杰的签字粗细、黑色颜色不一，怀疑虎跃公司提供的合同系伪造；签订第二份合同时，何伟彪的父亲何派杰在两页纸上均签了名字，且在第一页下方手写了“点箱付钱，付款提货”的字样，由于当天何派杰没有带公章，所以两份协议没有带走留在了虎跃公司处，后虎跃公司带着协议来到何伟彪处，何伟彪发现很多条款作了调整，且第一页上书写的名字及“点箱付钱，付款提货”也没有了。故要求对双方签订的第二份、第三份合同以及2014年7月24日配料送货单上何派杰的签名进行笔迹鉴定。
对于何伟彪的鉴定申请，本院依法予以准许。后何伟彪未在本院通知的期限内预缴鉴定费，故本案按撤回鉴定处理。
本院认证意见：何伟彪提供的证据1，虎跃公司对真实性没有异议，本院予以认定，但能否证明何伟彪的主张，本院将在下文予以阐述。证据2，无出具单位的签名或者盖章，真实性无法确认；且从证据载明的落款时间来看，均在2014年7月23日双方签订第三份合同之前，故也无法推翻第三份合同中约定加单1800件的事实。证据3，对证据的真实性予以认定，由于2014年7月24日的配料送货单（确认单）上有何伟彪父亲何派杰的签名，表明已经收到记载的辅料，故当日存在另一份送货单的事实并不足以推翻配料送货单（确认单）的真实性。虎跃公司提供的证据，有何伟彪父亲何派杰签名，何伟彪认为该签名系伪造，但未提供证据加以证明，故本院对该证据予以认定。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：本案二审争议在于何伟彪是否存在未按合同约定交付服装的事实，若存在则是否应当承担赔偿责任。
关于何伟彪是否存在少交货的事实。双方对于前两份合同签订及分别约定加工服装11424件、13248件的事实没有争议，争议在于加单1800件的事实认定。虎跃公司主张双方签订有第三份合同，明确约定加单1800件，并提供了相应的合同原件及配料送货单（确认单），何伟彪则不予认可，对合同及配料送货单（确认单）的真实性提出异议，认为1800件系由第一份合同未交付的1488件加上口头约定的加单312件组成。对此，何伟彪虽然在二审中对第三份合同及配料送货单（确认单）上其父亲何派杰的签名申请笔迹鉴定，但并未按规定预交鉴定费，导致鉴定无法进行，则相应不利后果应由其自行承担，何伟彪亦未提供其他证据证明第三份合同及配料送货单（确认单）系虚假，故对其主张，本院不予采信。根据双方签订的第三份合同，1800件系前两份合同以外的加单无疑，且配料送货单（确认单）的签收时间在第三份合同签订的次日，上面记载的面辅料数量多数为1800或者1800的倍数（部分数量略大于），据此可以认定虎跃公司已经向何伟彪交付了加单1800件服装的面辅料，这也表明何伟彪所述的1800件服装为第一份合同未交付的1488件加上加单312件组成不能成立。故此，双方前后签订三份合同，约定加工服装总计26472件，但何伟彪少交付1536件（第一批少交付1488件，虎跃公司另退货48件）。
关于何伟彪应否赔偿的问题。何伟彪认为其无需赔偿，理由为多余的面辅料已退还、虎跃公司也免除了其全部责任，提供的证据为收条及出货清单各一份。经查，收条载明的落款时间为2014年8月27日，内容为“虎跃所做款的超用辅料已全部退回”，并由虎跃公司员工签字确认。该收条上记载的“超用辅料”具体指向及实际数量均不明确，何伟彪主张是指第二次交付后的辅料，而虎跃公司主张是指超过三份合同约定数量服装后的剩余部分，但双方均未提供证据证明，从收条形成于何伟彪第二次交付服装之前这一时间点也无法对此作出判断，故无法证明双方的主张。由于系何伟彪提出该项事实主张，举证责任在于何伟彪，故应由其承担举证不能的不利后果。出货清单的落款时间为2014年9月5日，内容为“048款6624件047款6624件加单1800件（108款600件037款600件038款600件）全部装车因合同更改合同作废经你公司验收全部符合标准出货后一切责任由虎跃公司承担全部责任”，并由虎跃公司员工签字确认。出货清单从载明的服装款式与数量来分析，可以认定对应的是第二份、第三份合同的履行（第三份合同约定的款式为046款、047款、048款各600件，应属笔误，实为108款、037款、038款，理由是所谓加单应当是对之前款式增加数量，而046款双方未曾约定过加工，况且第二份、第三份合同为同时签订，第三份合同对第二份合同已经约定的047款、048款再进行加单不符常理，另外从第三份合同约定的加工单价均为28元来判断，亦与108款、037款、038款的单价相同，而与第二份合同中约定的047款、048款单价不同）。故出货清单记载的“全部装车因合同更改合同作废”也应当是指第二份、第三份合同；该出货清单仅表明第二份、第三份合同的交付、验收已经完成，并不能得出第一份合同何伟彪未完成交付的责任被免除。因此，何伟彪提供的上述两份证据并不足以证明其主张，本院不予支持。至于赔偿标准，双方签订的合同明确约定每缺一件成衣按250元的价格赔偿，何伟彪并未举证证明该约定存在不合理之处，原审据此计算虎跃公司的损失亦无不当。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。何伟彪的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7795元，由上诉人何伟彪负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 褚 翔
审 判 员 章 能
代理审判员 孙欢杰
二〇一五年十二月十八日
书 记 员 金惠芳