江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）淮中民终字第02584号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司。
负责人陈雪松，该公司总经理。
委托代理人柏基鹏、卢跃，江苏益淮律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）力康伟，电工。
委托代理人姜明月，江苏安淮律师事务所律师。
原审被告孙永军，居民。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司（以下至判决主文前简称保险公司）与被上诉人力康伟及原审被告孙永军机动车交通事故责任纠纷一案，江苏省洪泽县人民法院于2015年10月8日作出（2015）泽民初字第00724号民事判决，保险公司不服，向本院提出上诉。本院于2015年12月1日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
一审查明，2014年12月11日，被告孙永军驾驶苏A×××××号小型汽车沿328省道由北向南行驶至328省道洪泽县朱坝工业园区自然风丝巾纺织厂前时，与沿328省道由南向北行驶的原告驾驶的苏H×××××号普通二轮摩托车相撞，造成原告及摩托车乘车人王某受伤及两车损坏的交通事故。经洪泽县公安局交通警察大队认定，被告孙永军驾驶机动车在行驶过程中遇情况采取措施不当，未确保安全，负事故的主要责任；原告力康伟未依法取得机动车驾驶证驾驶未经检验的机动车，且在行驶过程中未戴安全头盔，负事故的次要责任。
原告受伤后，当日入住洪泽县人民医院治疗，于2014年12月25日出院，共住院14天，医疗费为41371.46元；2014年12月25日入住淮安市第一人民医院治疗，于2015年1月5日出院，共住院11天，医疗费为9752.49元；2015年3月30日入住淮安市第一人民医院治疗，于2015年4月18日出院，共住院19天，医疗费为31996.14元。
2015年7月2日，受一审法院委托，淮安市金湖县人民医院司法鉴定所于2015年7月20日出具鉴定意见为：1、被鉴定人力康伟因车祸致颅脑损伤后轻度智能障碍，日常活动能力部分受限构成交通事故九级伤残，致颅骨缺损构成交通事故十级伤残；2、被鉴定人力康伟本次损伤后的误工期以受伤之日起至评残前一日止为宜，护理期限以四个月为宜，护理人数以一人为宜，营养补助期限以四个月为宜；鉴定费用2830元。
至原告定残之日，原告年满24周岁，户籍所在地为淮安市淮阴区丁集镇浪石村一组35号，自2013年4月起在淮安东方电器设备安装有限公司洪泽分公司工作至事故发生之日，月平均工资为7000元／月（233元／日）；原告的儿子力浩然至原告定残时，年满1周岁。
原告主张车损2000元，提供车辆损失照片两张予以证明；原告主张手机损失1580元，提供购买手机收据以及证人王某的证言予以证明。
一审另查明，被告孙永军驾驶的苏A×××××车辆在被告保险公司处购买了交强险和保险金额为500000元的商业三者险并购买了不计免赔，本次事故发生在保险期间；在事故发生后，被告孙永军垫付原告的医疗费29671.46元，被告保险公司垫付医疗费10000元，原、被告一致同意在本案中一并处理。
被告保险公司在交强险医疗费用限额内赔偿本次交通事故另一伤者王某1874元、在交强险伤残费用限额内赔偿1920元；被告保险公司要求扣除非医保用药，提供保险条款予以证明，但未能提供证据证明其已向投保人或被保险人就格式条款已尽告知义务。
一审中原告力康伟诉称，2014年12月11日，被告孙永军驾驶苏A×××××号小型轿车行驶至事发地点时，与原告驾驶的苏H×××××号普通二轮摩托车发生碰撞，造成原告受伤及车辆、财物损坏的交通事故。事故发生后，经洪泽县公安局交通警察大队调查认定，被告孙永军负事故的主要责任。被告孙永军驾驶的苏A×××××号小型轿车在被告保险公司投保了交强险和商业三者险。原告受伤后住院治疗，现已出院，并经淮安市金湖县人民医院司法鉴定所鉴定，原告的伤情分别构成九级伤残、十级伤残。现由于原、被告未能就赔偿事宜达成调解意见，故诉至法院，要求两被告赔偿医疗费43448.63元、营养费2400元、住院伙食补助费900元、护理费12000元、误工费58333元、残疾赔偿金144253元、精神损害抚慰金20000元、被扶养人生活费34208元、交通费3000元、财产损失3580元、鉴定费2830元，共计324953元，并要求承担本案的诉讼费用。
一审中被告孙永军辩称，对交通事故发生及责任认定无异议。肇事车辆在被告保险公司投保了交强险和商业三者险，事故发生在保险期间，被告保险公司应该在保险限额范围内予以赔偿。事故发生后，被告孙永军已垫付37000元，要求在本案中一并处理。
一审中被告保险公司辩称，对交通事故发生及责任认定无异议。肇事车辆在被告保险公司投保了交强险和商业三者险，被告保险公司同意在保险限额内赔偿原告的合理损失，但在保险限额内已赔偿另一伤者王某的损失费用，应予以扣除；原告的头部受伤是由于原告在驾驶摩托车时未戴安全帽导致的严重后果，故原告应该对该损害后果的发生在承担次要责任的基础上，增加过错责任。原告主张的各项费用标准偏高，诉讼费、鉴定费不在被告保险公司赔偿范围内。
一审判决认为，原、被告对洪泽县公安局交通警察大队出具的事故责任认定无异议，因此洪泽县公安局交通警察大队作出的道路交通事故认定书可以作为本案民事侵权赔偿责任的认定依据，故被告孙永军应对原告因本次交通事故受到的损失承担主要赔偿责任；被告保险公司主张由于原告未戴安全帽导致损害后果的发生，应增加原告的过错责任比例，由于公安部门在对于事故的发生进行责任划分时，已考虑到原告未戴安全帽的因素，故对被告保险公司的该项主张，不予支持；由于肇事车辆在被告保险公司投保了交强险和商业三者险，故被告保险公司应当在交强险范围内先行对原告的损失承担赔偿责任，超出交强险赔偿范围部分，由被告保险公司在商业三者险保险赔偿限额内承担70%的赔偿责任。
原告受伤后，先后就医于洪泽县人民医院、淮安市第一人民医院，医疗费用共计83120.09元，有医疗费票据为证，予以认可；被告保险公司未能提供证据证明其已向投保人或被保险人就格式条款已尽告知义务，且被告保险公司未能提供其他证据予以证明，故被告保险公司要求扣除非医保用药的主张，不予支持；原告住院44天，赔偿项目应当按44天计算，故原告主张住院伙食补助费900元（45天×20元／天），期限偏长、标准偏高，酌定原告的住院伙食补助费为792元（44天×18元／天）；原告主张营养费2400元（120天×20元／天），符合相关标准和法律规定，予以支持；原告主张护理费12000元（120天×100元／天），标准偏高，结合原告的伤情以及本地的护理人员的实际收入，酌定护理费为8400元（120天×70元／天）；原告主张误工费58333元（250天×7000元／月÷30天），期限偏长，根据淮安市金湖县人民医院于2015年7月20日出具的司法鉴定意见，原告的误工期限为至伤残评定前一日，其误工期限应为220天，故原告的误工费为51260元（220日×233元／日）；由于原告在城镇工作一年以上，其主张按照城镇居民的相关标准计算赔偿费用，予以支持，其主张残疾赔偿金144253元（34346元／年×20年×21%），符合相关标准和法律规定，予以支持；至原告定残之日，其子力浩然年满1周岁，被扶养人生活费应为41904.66元（23476元／年×17年×21%÷2），原告主张被扶养人生活费34208元，是对其自身权利的放弃，予以认可；原告主张精神损害抚慰金20000元，标准偏高，结合原告的伤情以及受伤原因，酌定精神损害抚慰金为7000元；原告主张交通费3000元，虽然未能提供交通费票据，但是结合原告需要处理交通事故事宜以及住院、鉴定等情况，酌定交通费800元为宜；原告主张车损2000元，虽然未能提供维修发票，但是结合原告提供的事故发生时的现场照片以及交通事故认定书中认定车辆确有损坏，酌定车辆损失为1800元；原告主张手机损失1580元，虽提供了证人王某的证言以及购买发票，但是由于证人王某是原告的同事，且原告未能提供其他证据证明手机在事故发生时确有损坏，故对原告主张的手机损失不予支持；原告主张鉴定费用2830元，有鉴定费票据为证，予以认可，但是该费用应作为诉讼费用处理，不应包括在损失费用中。综上，原告因本次交通事故受到的各项损失共计334033.09元。
由于本起事故中，被告保险公司已经在交强险的医疗费用赔偿限额内赔偿另一伤者王某1874元、在伤残赔偿限额内赔偿1920元，故对于原告的损失，被告保险公司应在交强险的医疗费用赔偿限额内赔偿原告8126元、在伤残赔偿限额内赔偿108080元、在财产损失赔偿限额内赔偿1800元，超出交强险的部分216027.09元，由被告保险公司在商业三者险范围内赔偿原告151218.96元（216027.09元×70%），由于被告孙永军在事发后垫付医疗费29671.46元，被告保险公司垫付医疗费10000元，原、被告均同意在本案中一并处理，故被告保险公司还应赔偿原告各项损失共计259224.96元，并在该理赔款中扣除29671.46元支付给被告孙永军。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：一、被告保险公司于判决生效后十五日内赔偿原告力康伟各项损失共计229553.5元；二、被告保险公司于判决生效后十五日内支付被告孙永军垫付费用共计29671.46元；三、驳回原告力康伟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费6174元，鉴定费2830元，合计9004元，由原告力康伟负担2280元，被告保险公司负担6724元，未交纳费用的，于判决生效后十五日内交纳。
保险公司上诉称：1、一审判决医疗费中未扣除非医保用药错误；2、一审误工费判决错误。被上诉人提供的月收入应缴纳个税，单位有扣缴的法定义务，所以，在没有个税证明情况下，不能仅依靠单位出具的证明认定工资事实；3、一审支持被扶养人生活费错误。被上诉人未丧失劳动能力，不应当支出被扶养人生活费；4、被上诉人未戴安全帽导致颅脑损伤，属于加重事故后果，其应对造成的后果承担相应的责任。请求撤销一审判决，依法改判。
力康伟答辩称：1、一审判决未扣除非医保用药正确，因为被上诉人力康伟与上诉人之间无法律合同关系，上诉人与车辆投保人之间的合同约定不能对抗受害人，如果保险公司坚持要求扣除20%非医保用药，系上诉人与投保人孙永军之间的关系，与我方无关；2、被上诉人的收入是根据单位的工资表来认定的，单位是否依法缴纳税收是单位的事情，与受害人无关，受害人一审时提供的证明，并按照城镇标准计算损失符合法律规定；3、被上诉人是九级和十级伤残，部分劳动能力丧失，一审支持被扶养人生活费没有错误；4、关于被上诉人未戴安全帽，自身应该承担的过错，事故认定书已经载明被上诉人要承担次要责任，上诉人要求被上诉人承担未戴安全帽的责任是重复认定。一审判决事实清楚，证据充分，应该维持。
孙永军意见认为，对于非医保用药问题，不同意扣除。自己在事故中垫付了医疗费39000元，请求一并处理。
二审确认一审判决认定事实。
本院认为，第一，关于非医保用药扣除问题。上诉人认为根据保险合同约定，应当扣除被上诉人20%非医保用药，但其不能提供被上诉人在整个治疗用药中，哪些属于非医保用药，且非医保用药的替代用药情况，以及非医保用药与替代药品之间的价格差异，其笼统地要求扣除非医保用药20%证据不足；第二、关于误工费问题。被上诉人所从事的是具有高压、高空、野外作业的工作，一审期间，被上诉人提供了其与工作单位淮安东方电器设备成套安装有限公司洪泽分公司签订的《劳务合同》、该分公司加盖财务专用章的工资单、该分公司购买的包括被上诉人在内的《团体人身意外伤害保险》，上述证据证明，被上诉人受伤前系该分公司的员工，且月收入7000元的事实。至于被上诉人所在单位是否缴纳个税，并非被上诉人的意志左右，与被上诉人每月工资收入的多少也无必然的因果关系。如果有个税缴纳的证明，则更加能够说明被上诉人工资收入事实，但没有个税证明，并不必然否定被上诉人的工资收入。因此，一审判决认定的被上诉人工资收入事实并无不当；第三，关于被扶养人生活费问题。力康伟因交通事故受伤后，造成九级和十级伤残，其今后的工作和生活能力必然受到一定的妨碍，导致其收入状况下降，从而影响到被扶养人的生活质量。上诉人认为力康伟的受伤没有丧失劳动能力的观点有失偏颇，该理由本院不予支持；第四，关于事故责任的承担问题。公安机关在事故责任认定中已经清楚地表明，由于力康伟没有戴安全帽，对事故后果也应当承担相应责任。一审也已判决力康伟因上述过错承担30%责任，上诉人在此基础上再要求被上诉人承担责任显属不当。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由缺乏事实和法律依据，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费6174元，由中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 许玉虎
审 判 员 李前兵
代理审判员 田 庚
二〇一六年一月十一日
书 记 员 王 敏