贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）黔东刑终字第197号
原公诉机关岑巩县人民检察院。
上诉人（原审被告人）姚祖智，男，1956年1月14日出生，侗族，小学文化，务农，贵州省岑巩县人。因本案于2013年1月25日刑事拘留，同年2月27日被执行逮捕。现押于岑巩县看守所。
辩护人唐永浩，贵州兄弟律师事务所律师。
辩护人王学坤，贵州兄弟律师事务所律师。
原审被告人李复志，男，1950年9月14日出生，汉族，小学文化，务农，贵州省岑巩县人。因本案于2013年2月1日被刑事拘留，同年2月5日变更为取保候审。经岑巩县人民法院决定，李复志于2013年6月13日被取保候审。现在家。
原审被告人宋哲云，男，1956年8月25日出生，汉族，初中文化，务农，贵州省岑巩县人。因本案于2013年2月4日被岑巩县公安局取保候审。经岑巩县人民法院决定，宋哲云于2013年6月13日被取保候审。现在家。
原审被告人陈某雨，男，1953年2月14日出生，苗族，小学文化，务农，湖南省麻阳县人。因本案于2013年1月25日被刑事拘留，同年2月21日变更为取保候审。经岑巩县人民法院决定，陈某雨于2013年6月13日被取保候审。现在家。
原审被告人刘某珍，男，1946年5月25日出生，侗族，初中文化，务农，贵州省岑巩县人。因本案于2013年4月23日被监视居住。经岑巩县人民法院决定，刘某珍于2013年6月13日被取保候审。现在家。
岑巩县人民法院审理岑巩县人民检察院指控原审被告人姚祖智、李复志、宋哲云、陈某雨、刘某珍犯诈骗罪一案，于2013年8月23日作出（2013）岑刑初字第49号刑事判决，原审被告人姚祖智不服，提出上诉。原审被告人李复志、宋哲云、陈某雨、刘某珍服判。本院依法组成合议庭，经过阅卷审查，依法讯问了被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：一、2012年8月份的一天，被告人姚祖智在穆某兴（于2012年12月11日死亡）的邀约下提供了自己的身份信息。同年10月9日穆某兴提供了姚祖智到中国医学科学院肿瘤医院的虚假住院病历和票面金额为167024.32元的住院发票，由姚祖智持该病历及发票到岑巩县合医局报销得合作医疗补偿款12万元。2012年10月11日，被告人姚祖智又到岑巩县民政局骗取得大病医疗救助款2万元。
二、2013年8月份的一天，被告人姚祖智邀约被告人李复志提供其身份证信息后，同年11月12日，穆某兴提供了李复志到首都医科大学附属北京安贞医院的虚假住院病历和票额为174692.31元的住院发票，由被告人姚祖智拿给李复志到岑巩县合医局报销得合作医疗补偿款94373.13元。2012年11月17日，被告人李复志又到岑巩县民政局骗取得大病医疗救助款2万元。
三、2012年10月份的一天，被告人姚祖智邀约被告人宋哲云提供其身份证信息后，同年11月12日，穆某兴提供了宋哲云到北京肿瘤医院的虚假住院病历和票额为179748.57元的住院发票，由被告人姚祖智拿给宋哲云到岑巩县合医局报销得医疗补偿款118465.7元。2012年12月3日，被告人宋哲云又到岑巩县民政局骗取得大病医疗救助款2万元。
四、2012年12月份的一天，被告人姚祖智邀约被告人刘某珍提供其身份证信息后，被告人陈某雨提供了刘某珍在中国科学院肿瘤医院的虚假住院病历和票额为195362.53元的住院发票，由被告人姚祖智拿给刘某珍于2013年1月17日、22日两次到岑巩县合医局去报销时，被岑巩县合医局工作人员发现后报案，根据相关政策文件及合医局证明上述发票能报销得12万元整。
原审法院另查明，被告人姚祖智在实施诈骗过程中共分得赃款2万元，被告人李复志在实施诈骗过程中分得赃款3.4373万元，被告人宋哲云在实施诈骗过程中分得赃款3.5万元。
案发后，被告人姚祖智、刘某珍于2013年1月25日主动到岑巩县公安局投案自首，供述了其主要犯罪事实，并主动配合公安机关将被告人陈某雨抓获。同时岑巩县公安局向被告人李复志追缴了赃款人民币3.4305万元，向被告人宋哲云追缴了赃款人民币3.5万元，向被告人陈某雨追缴了赃款人民币15万元。被告人姚祖智在开庭审理后退缴赃款人民币2万元。
原判依据上述事实及相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条、第七十三条之规定，判决如下：
一、被告人姚祖智犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币贰万元（已缴纳）。
二、被告人李复志犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币贰万元（已缴纳）。
三、被告人宋哲云犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币贰万元（限本判决生效后一个月内向本院缴纳）。
四、被告人陈某雨犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币贰万元（已缴纳）。
五、被告人刘某珍犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币贰万元（限本判决生效后一个月内向本院缴纳）。
六、尚未退缴的医疗补偿款153533.83元，继续予以追缴，上缴国库。
宣判后，原审被告人姚祖智不服，提出上诉。要求撤销原判，依法改判其三年以下有期徒刑并宣告缓刑。
其上诉理由是：一、一审判决认定上诉人在共同犯罪中起邀约作用系主犯与事实不符；二、一审法院认定上诉人诈骗金额为352838.83元与事实不符，上诉人犯罪所得只有20000元，且具有自首、立功等从轻、减轻等处罚情节。辩护人王学坤、唐永浩也以同一理由作为其辩护意见。
经审理查明，原判认定上诉人姚祖智、原审被告人李复志、宋哲云、陈某雨、刘某珍诈骗的事实清楚，据以认定的证据，均经一审法院庭审举证、质证、查证属实，本院依法予以确认，并作为本判决的定案依据。二审中，上诉人姚祖智及其辩护人均未向本院提交新的证据，故本院对原判认定的事实和所列的证据予以确认。
本院另查明，姚祖智参与的诈骗数额为人民币472838.83元，其中352838.83元属诈骗犯罪既遂，120000.00元系未遂；李复志参与的诈骗数额为人民币114373.13元；宋哲云参与的诈骗数额为人民币138465.7元；陈某雨参与的诈骗数额为人民币120000.00元（未遂）；刘某珍参与的诈骗数额为人民币120000.00元（未遂）。
关于上诉人姚祖智以及辩护人提出一审判决认定姚祖智在共同犯罪中起邀约作用系主犯、诈骗金额为352838.83元与事实不符的上诉理由及辩护意见。经查，姚祖智虽参与实施了四起诈骗犯罪活动，但每一次犯意的提起人均无确凿证据证实系是姚祖智所为。实质上，一审法院认定的四起诈骗犯罪活动中，每一起都是相互独立的；姚祖智在每一起诈骗活动中，仅实施了让他人提供基本身份信息的行为，至于虚假住院病历及发票的获取，以及报销骗取国家合医局医疗补偿款，均系其他参与人所为，可见，姚祖智在诈骗犯罪活动中起辅助作用而不是主要作用，本院依法予以纠正。但姚祖智参与的诈骗数额为人民币472838.83元，其中352838.83元属诈骗犯罪既遂，120000.00元系未遂，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（简称《解释》）第六条的规定：诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。姚祖智诈骗既遂数额与未遂数额均属“数额巨大”，且在同一量刑幅度之内，依照《解释》应以其诈骗既遂352838.83元数额处罚。故上诉人及其辩护人提出姚祖智不是主犯而系从犯的上诉理由及辩护意见能够成立，本院予以采纳，但不予以减轻处罚。
关于上诉人及其辩护人提出姚祖智具有自首、立功等从轻、减轻等处罚情节，要求二审法院依法对其减轻处罚并适用缓刑的上诉理由和辩护意见。经查，在第四起诈骗犯罪活动中，姚祖智与刘某珍自动到公安机关投案自首，归案后能如实供述其罪行，并积极协助公安机关将同案犯陈某雨抓获归案，根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》以及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的意见》关于自首和立功的相关规定，姚祖智、刘某珍具有自首、立功情节，依法可以从轻或者减轻处罚。因此，上诉人及其辩护人提出姚祖智有立功情节，但一审法院遗漏不予认定有误的上诉理由及辩护意见与查明的事实相符，于法有据，但被告人姚祖智多次参与诈骗，数额巨大，不足以对其减轻处罚。
本院认为，穆某兴（已故）与上诉人（原审被告人）姚祖智、原审被告人李复志、宋哲云、陈某雨、刘某珍无视国法，以非法占有为目的，共同骗取国家合作医疗补偿款，其行为已触犯刑律，构成诈骗罪。一审法院根据原审被告人李复志、宋哲云、陈某雨在诈骗犯罪活动中所处的地位和作用，存在既遂、未遂、有无退赃及悔罪表现等情节，给予相应的刑罚，在量刑时均予以充分考虑，本院予以确认。对于原审被告人刘某珍，一审法院亦考虑其系从犯及未遂犯，具有自首、积极退赃等法定的从轻、减轻处罚情节，虽遗漏其具有的协助公安机关抓获同案犯陈某雨的立功情节，但对其量刑时已予以减轻处罚并适用缓刑，量刑并无不当，本院不再予以考虑。上诉人姚祖智，四次参与骗取国家医疗补偿款，依法应予以严惩，但鉴于其参与的所有诈骗犯罪活动中均不是犯罪的发起者、组织者和指挥者，在整个犯罪活动中仅起辅助作用，系从犯，依法可以从轻、减轻或者免除处罚；在犯罪过程中，其自动到公安机关投案，积极协助公安机关抓获同案犯，具有自首、立功情节，依法可以从轻或者减轻处罚，本院结合案件实际，姚祖智多次参加骗取国家医疗补助款，数额巨大，应依法严惩，故决定不予以从轻处罚。原审认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。为此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈文豪
代理审判员 罗安武
代理审判员 吴 萍
二〇一三年十二月三十日
书 记 员 刘于麟