福建省漳州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）闽06刑终421号
原公诉机关福建省平和县人民检察院。
上诉人（原审被告人）林明山，男，1990年1月26日出生于福建省安溪县，汉族，初中文化，无固定职业，住福建省安溪县。因涉嫌犯诈骗罪于2015年9月16日被刑事拘留，同年10月21日被逮捕，2016年2月4日被取保候审，同年8月11日被逮捕。
辩护人陈黎阳，福建朗马律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）叶淑清，女，1983年5月24日出生于福建省安溪县，汉族，初中文化，无固定职业，住福建省安溪县。因涉嫌犯诈骗罪于2015年9月16日被刑事拘留，同年10月24日被逮捕，2016年2月4日被取保候审，同年8月11日被逮捕。
辩护人陈加元，福建朗马律师事务所律师。
辩护人雷涛，福建朗马律师事务所实习律师。
原审被告人朱爱琴，女，1980年11月4日出生于江西省户口县，汉族，小学文化，务工，住安溪县。因涉嫌犯诈骗罪于2015年9月16日被刑事拘留，同年10月24日被取保候审。
福建省平和县人民法院审理福建省平和县人民检察院指控原审被告人林明山、叶淑清、朱爱琴犯诈骗罪一案，于2016年8月11日作出（2016）闽0628刑初183号刑事判决。原审被告人林明山、叶淑清不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅全部案卷材料，审查上诉人的上诉理由，讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见后，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2015年9月9日至9月15日间，被告人林明山、叶淑清共谋在平和县小溪镇烟草公司2幢101室租房内共同实施诈骗，被告人朱爱琴受叶淑清纠集，于2015年9月10日参与诈骗。林明山通过QQ联系向他人购买光大银行信用卡用户信息，并通过创瑞网等信息网站，将购得的用户手机号码导入上述网站的短信群发平台，向信用卡用户发送可申请提升信用卡额度的虚假短信，引诱用户点击短信上的虚假光大银行网址，从而获取用户身份证号码、卡号、密码等信用卡信息资料。叶淑清、朱爱琴负责冒充光大银行客服人员拨打电话，以提高信用额度为由骗取消费验证码，尔后林明山使用被害人的信用卡信息资料及验证码在相关网站购买手机充值卡，并在“名臣福利”网站变卖后套取现金，从中骗取被害人韩某等人共计人民币173350元（币种，下同），其中朱爱琴参与的数额为63000元，获得抽成6300元。
另查明，2015年9月15日，林明山、叶淑清、朱爱琴在上述诈骗窝点被公安机关抓获。公安机关向叶淑清依法扣押用于作案的手机七部、固定电话两部、手机号码卡十七张、笔记本电脑两台、路由器两个等物品；分别向林明山、朱爱琴扣押人民币50000元、6300元。案发后，林明山、叶淑清分别向公安机关退缴违法所得人民币60000元。在一审审理期间，叶淑清、朱爱琴分别向平和县人民法院缴交相关款项人民币50000元。经中山市司法局审前社会调查，朱爱琴具备社区矫正条件。
原判认定上述事实的证据，有被害人韩某、范某、周某、杨某、林某、陈某、布某、毛某、庞某的陈述，证人吉某和的证言，户籍证明，到案经过，扣押决定书、扣押清单，勘验检查报告，手机短信、创瑞网、第一信息网、名臣福利网截图，现金存款凭证，调查评估意见书以及被告人林明山、叶淑清、朱爱琴的供述等证据证实。
以上证据，经原审庭审举证、质证属实，予以确认。
原判认为，被告人林明山、叶淑清、朱爱琴骗取他人信用卡信息资料，并通过互联网使用，属于冒用他人信用卡的行为，其中，林明山、叶淑清参与数额人民币173350元，数额巨大；朱爱琴参与数额人民币63000元，数额巨大，三被告人的行为均已构成信用卡诈骗罪。在共同犯罪中，林明山、叶淑清均起主要作用，均是主犯，应按照各自所参与的全部犯罪处罚；朱爱琴起次要作用，是从犯，应当减轻处罚。林明山、叶淑清、朱爱琴到案后能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚；退清赃款，可酌情从轻处罚。朱爱琴符合社区矫正条件，可对其宣告缓刑。据此判决：一、被告人林明山犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币八万元；二、被告人叶淑清犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币八万元；三、被告人朱爱琴犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五万元；四、责令被告人林明山、叶淑清分别退赔被害人韩某、苑某、周某、杨某、林某、陈某、布某、毛某、庞某人民币七千七百七十元、二千二百零五元、二千八百三十五元、一万四千九百六十二元五角、三千三百零七元五角、一千九百九十五元、八千九百七十七元五角、一万九千九百五十元、八百九十二元五角；追缴其他违法所得十一万零四百五十五元，上缴国库；五、追缴被告人朱爱琴的违法所得人民币六千三百元，上缴国库；六、扣押在案的作案工具手机七部、固定电话两部、手机号码卡十七张、笔记本电脑两台、路由器二个予以没收。
上诉人林明山提出，1.原判认定其参与诈骗数额为人民币173350元与事实不符；2.原判将指控罪名变更为信用卡诈骗罪于法无据；3.其到案后如实交代，退清全部赃款，认罪态度好，原判量刑偏重。上诉人林明山的辩护人亦以相同的理由提出辩护意见。
上诉人叶淑清提出，1.原判认定其参与诈骗数额为人民币173350元与事实不符；2.原判将指控罪名变更为信用卡诈骗罪于法无据；3.其应当认定为从犯；4.二审期间，其检举他人涉嫌诈骗犯罪事实，具有立功表现；5.其到案后如实交代，退清全部赃款，认罪态度好，原判量刑偏重。上诉人叶淑清的辩护人亦以相同的理由提出辩护意见，要求对叶淑清适用缓刑。
经审理查明，原判认定上诉人林明山、叶淑清、原审被告人朱爱琴犯信用卡诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分。二审认定的事实和证据与一审相同。
上诉人林明山及其辩护人、叶淑清及其辩护人提出“原判认定林明山、叶淑清参与诈骗数额为人民币173350元与事实不符”的诉辩意见。经查，在侦查阶段，上诉人林明山、叶淑清均多次供述，其使用的户名为李勇的邮政储蓄银行、中国工商银行、中国建设银行账户是专门用于接收诈骗所得款的，并有部分被害人的相关陈述予以印证，因此，涉案的账户系专门接受虚假信息诈骗钱款，虽账户内款项来源未查到全部被害人，但该账户内的金额可认定为诈骗数额。另据林明山、叶淑清供述，移动充值卡并非等额而是折价出售，银行提现亦需扣除相应的手续费，故户名李勇的邮政储蓄银行、中国工商银行、中国建设银行账户内的金额应以出售的移动充值卡总面值计算。根据名臣福利网的记载，账户名为liyong1的用户在案发时间段共出售移动充值卡总面值为人民币173350元，该数额即为本案的犯罪数额。故该诉辩意见与事实不符，不予采纳。
上诉人林明山及其辩护人、叶淑清及其辩护人提出“原判将指控罪名变更为信用卡诈骗罪于法无据”的诉辩意见。经查，根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释》第二百四十一条的规定：对第一审公诉案件，人民法院审理后，应当按照下列情形分别作出判决、裁定：其中第（二）项规定：起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与审理认定的罪名不一致的，应当按照审理认定的罪名作出有罪判决。故该诉辩意见与法不符，不予采纳。
上诉人叶淑清及其辩护人提出“叶淑清应当认定为从犯”的诉辩意见。经查，叶淑清与林明山共谋实施诈骗，在选定犯罪窝点，准备犯罪工具后，由林明山负责窃取银行客户信息，并将上述信息整理出来交给叶淑清与朱爱琴。朱爱琴系受叶淑清纠集，二人冒充银行客服人员骗取客户消费验证码，由林明山利用验证码网上订购手机充值卡，并通过名臣网将手机充值卡出售，叶淑清负责取款。叶淑清参与该犯罪行为的整个环节，在共同犯罪中起主要作用，应当认定为主犯，故该诉辩意见不予采纳。
上诉人叶淑清及其辩护人还提出“二审期间，叶淑清检举他人涉嫌诈骗犯罪事实，具有立功表现”的诉辩意见。经查，根据相关办案机关出具的情况说明，叶淑清检举他人犯罪行为，不能查实，暂不予认定，故该诉辩意见不能采纳。
本院认为，上诉人林明山、叶淑清、原审被告人朱爱琴骗取他人信用卡信息资料，并通过互联网使用，属于冒用他人信用卡的行为，均已构成信用卡诈骗罪。其中，林明山、叶淑清参与数额人民币173350元，属数额巨大；朱爱琴参与数额人民币63000元，属数额巨大。在共同犯罪中，林明山、叶淑清均起主要作用，均是主犯，应按照各自所参与的全部犯罪处罚；朱爱琴起次要作用，是从犯，应当减轻处罚。林明山、叶淑清、朱爱琴到案后能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚；退清赃款，可酌情从轻处罚。朱爱琴符合社区矫正条件，依法可对其宣告缓刑。林明山、叶淑清及其辩护人的诉辩理由均不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第三项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第七十六条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款第三项以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 郭昭容
审 判 员 杨 健
代理审判员 林秀美
二〇一七年一月十七日
书 记 员 曾少鹏
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第一百九十六条有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：
（一）使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；
（二）使用作废的信用卡的；
（四）恶意透支的。
前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。
盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻;
(二)有悔罪表现;
(三)没有再犯罪的危险;
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第七十六条对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第五条使用伪造的信用卡、以虚假的身份证明骗领的信用卡、作废的信用卡或者冒用他人信用卡，进行信用卡诈骗活动，数额在5000元以上不满5万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额较大”；数额在5万元以上不满50万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额巨大”；数额在50万元以上的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额特别巨大”。
刑法第一百九十六条第一款第（三）项所称“冒用他人信用卡”，包括以下情形：
（一）拾得他人信用卡并使用的；
（二）骗取他人信用卡并使用的；
（三）窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端等使用的；
（四）其他冒用他人信用卡的情形。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
第二百三十三条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。