四川省广元市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）广民终字第520号上诉人（原审原告）黄明全，男，生于1950年7月13日，四川广元人。委托代理人张强，四川天秤律师事务所律师。上诉人（原审第三人）李小玉，女，生于1974年5月7日，四川广元人。委托代理人曹晓琼，四川天秤律师事务所律师。被上诉人（原审被告）白永兴，男，生于1963年7月24日，四川青川人。委托代理人乐章汇，四川思沃律师事务所律师。委托代理人张纯，四川思沃律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）新疆凌云设计工程有限公司。法定代表人朱新昆，总经理。委托代理人何国强，该公司职员。上诉人黄明全、李小玉与被上诉人白永兴、新疆凌云设计工程有限公司（以下简称凌云公司）合伙协议纠纷一案，四川省青川县人民法院于2010年11月3日受理，2011年12月8日作出（2010）青川民初字第535号民事判决书，后白永兴不服，向本院提出上诉，本院于2012年6月29日作出（2012）广民终字第329号民事判决书。白永兴仍不服，向检察机关申诉。四川省人民检察院于2013年4月8日作出川检民行抗字（2013）39号民事抗诉书，向四川省高级人民法院提出抗诉。四川省高级人民法院于2013年6月4日作出川抗字第48号民事裁定书裁定提审本案，于2014年10月29日作出（2014）川民提字第341号民事裁定书，裁定撤销本院（2012）广民终字第329号及青川县人民法院（2010）青川民初字第535号民事判决，发回青川县人民法院重审。四川省青川县人民法院于2014年12月22日立案受理后，经审理作出(2015)青川民初字第57号民事判决。二上诉人不服，向本院提起上诉。本院于2015年7月31日受理后，依法组成合议庭于2015年9月9日开庭公开审理了本案。上诉人黄明全及其委托代理人张强、李小玉及其委托代理人曹晓琼、被上诉人白永兴及其委托代理人乐章汇、张纯、被上诉人凌云公司委托代理人何国强均到庭参加诉讼。本案审理过程中，多次组织双方当事人进行调解，但未能达成一致意见。本案经合议庭评议并经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。原审查明，2010年2月，白永兴在新疆联系工程后，以缴纳管理费的方式挂靠凌云公司，并以该公司名义从发包人新疆下坂地水利枢纽工程建设管理局（以下简称下坂地建设管理局）承包了新疆下坂地水利枢纽工程电站厂房装修工程（以下简称下坂地电站装修工程），并签订了施工合同。白永兴以凌云公司委托代理人身份实施合同、资金结算及处理相关一切事宜。为了工程实施，凌云公司设立了下坂地工程项目部，任命周勇为项目经理。经协商，黄明全、白永兴和李小玉于2010年3月1日签订《建筑合股协议》。协议约定，三人合伙投资建筑行业。合伙期限：2010年3月1起至2013年。分配比例：1、白永兴占总股份的55%，黄明全和李小玉按出资比例分配总股份的45%；2、各合伙人的出资以单项工程开工时交付；3、合伙期间各合伙人的出资为共有财产，不得随意分割，合伙终止后，各合伙人的出资仍为个人所有，到时予以返还。盈余按比例分配。入伙、退伙、出资的转让：1、入伙：承认本合同、并经合伙人同意自觉执行合同规定的权利义务。2、退伙：有正当理由方可退伙，不得在合伙不利时退伙，退伙时需提前三个月告知其他合伙人并经全体合伙人同意，退伙以后以退伙的财产状况进行结算，未经合伙人同意而自行退伙给合伙事业造成损失的应进行赔偿。关于合伙负责人及其他合伙人的权利约定为：1、白永兴为合伙负责人，其权限是：对外开展业务，订立合同，对合伙事业进行日常管理，购进日常货物，支付合伙债务，对亏损负全责，对退伙后的欠债负责收回。2、其他合伙人的权利：参与合伙事业的管理，听取合伙负责人开展业务情况的报告，检查合伙账册及经营情况，共同决定合伙重大事项。三合伙人分别签名并按指印。在合伙协议履行中，黄明全先后向白永兴交付投资款44万元。工程施工过程中，三合伙人间因账目管理发生争议，2010年9月黄明全委托律师前往新疆进行查账和完善账务。受托律师根据白永兴的陈述，编写了流水账，对该账务黄明全和李小玉均不认可，仅白永兴在账页上签字。经协商，三人于2010年9月23日签订补充协议，确认从2010年1月—2010年5月，黄明全、李小玉二人共计出资44万元。其他任何汇据此后不作为出资证明。三人共同建立明细帐，其中包含了白永兴、白昆玉、李小玉、于洋、王荣修等管理人员的账册共计66页，该账册三方各执一份，各自对账册进行完善、补充，在下坂地工程结束后三方再予以核对，确认。2、增设李小玉为出纳。2010年9月24日，三合伙人签订了《车辆折旧协议》约定：合伙人均同意对白永兴的新B58206红色一汽佳宝面包车从2010年3月2日起到工程结束，按国家规定折旧。对新AU8727银色北京现代伊兰特从2010年元月至2010年9月24日按国家规定折旧。下坂地电站装修工程合同总价款为3467209.00元，该工程现已经基本完工，但工程款还未全部结算完毕。根据工程进度结算报表，截止2010年12月20日，按实际已经完工工程量，发包人下坂地建设管理局累计向承包人凌云公司支付工程款3299182.00元，其中2011年2月13日，发包人向凌云公司账户转账支付工程款875912.00元，其余工程款均转入项目部账户并由白永兴收支。下坂地电站装修工程的全部工程款支出由白永兴经办。李小玉经手实际支出共计326400.00元，相关单据已移交给白永兴。白永兴以凌云公司名义向发包人交纳保证金207700.00元。根据2010年12月工程进度结算报表，发包人下坂地建设管理局向凌云公司收取保留金（即质保金）230941.00元。另查明，白永兴收取黄明全的44万元投资款中含李小玉的投资款22万元。重审中，李小玉申请以有独立请求权的第三人身份参加诉讼。白永兴经黄明全、李小玉同意，把剩余材料、生活及办公用品等登记造册进行了处理，处理价款44350.00元，剩余货物存于项目施工工地。再查明，2011年5月3日，监理单位长江勘测规划设计研究院新疆下坂地水利枢纽主体工程监理部出函，要求凌云公司按照投标承诺，于2011年5月15日前派项目经理进驻施工现场，组织施工人员进场，完成剩余工程。原审根据黄明全、白永兴申请，向凌云公司以及下坂地建设管理局调取证据。下坂地建设管理局出具证明：凌云公司中标项目目前正在进行完工结算工作，还未进行第三方工程决算审计。凌云公司出具证明：我公司已将下坂地电站装修工程决算报业主方，至今未收到业主方盖章批准的决算书回执。由于合伙人对账务发生争议,2010年11月3日黄明全提起诉讼。请求：1、依法终止三合伙人签订的《建筑合股协议》，退还合伙资金本金50万元，并按照出资比例分配利润。2、白永兴承担因其过错给黄明全造成的损失10万元。3、凌云公司在下坂地电站厂房装修工程施工合同范围内承担连带责任。4、本案诉讼费由白永兴承担。原审认为，黄明全、白永兴和李小玉签订《建筑合股协议》，并按协议履行，系三方真实意思，该《建筑合股协议》合法、有效。三合伙人之间合伙关系成立。黄明全和李小玉投资44万元，白永兴亦认可，本院予以确认。1、关于诉讼主体。黄明全、白永兴、李小玉作为合伙人参与下坂地电站装修工程项目，黄明全在主张自己权利时，李小玉作为合伙人在原审中是无独立请求权第三人，凌云公司也是无独立请求权第三人参与本案诉讼，目的仅是利于查明案件事实。审理过程中，经对李小玉、凌云公司诉讼地位进行了释明，黄明全不予改变。因本案是重审案件，黄明全在本次诉讼中亦未追加李小玉为有独立请求权第三人。黄明全仍以合伙纠纷提出诉讼，李小玉作为合伙人，合伙事务终止时必然涉及其权利，李小玉可以作为共同原告，也可以和白永兴作为共同被告。因此，李小玉不是本案适格第三人。凌云公司并非合伙人，而是被挂靠人，明显不具备作为第三人参加诉讼的主体资格，在本案中应为不适格的主体。2、关于责任承担。黄明全起诉的是合伙纠纷，主张的是合伙人的权利，按合同相对性原则，对黄明全、李小玉承担责任的主体应当是白永兴。凌云公司与白永兴之间系挂靠关系，只有白永兴能对凌云公司主张权利。3.关于合伙清算。截止目前，下坂地工程项目尚未完工，更没有决算审计，工程实际投入多少？工程盈利如何？目前均是未知数，故目前不能对合伙事务进行清算，更不能得出工程的盈亏结果和进行利润分配。4.关于是否能够终止合伙协议。按照合伙的原则，合伙人要求退出合伙，需经全体合伙人同意，黄明全起诉要求终止合伙协议，白永兴虽然同意终止合伙协议，但对合伙项目利润的清算提出异议，黄明全在诉讼中未提供合伙清算的审计、决算，或第三方的评估报告等证据，对其合伙事务中的利润不能确定，有可能还会产生合伙债务，合伙人在合伙经营中应共担风险，共负盈亏，终止本协议不利于本案今后实体处理。故黄明全对诉讼请求负有举证责任义务，其证据不充分，应承担不利后果，原审不予支持。黄明全如认为执行合伙事务的白永兴侵害合伙人权利，给其造成的损失可以要求赔偿。但黄明全也未提供白永兴在执行合伙事务中造成损失的相关证据，原审亦未支持。李小玉在本次诉讼中要求以有独立请求权的第三人参加诉讼，其主体不适格，加之本案涉案的工程未进行决算、审计。李小玉诉请的理由和证据不充分，原审不予支持。黄明全对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，因其不能提供证据证明自己分配利润的主张。依照《中华人民共和国民法通则》第三十四条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决驳回黄明全的诉讼请求。原审宣判后，黄明全、李小玉不服提出上诉称：一审程序不当，错将有独立请求权的第三人李小玉列为无独立请求权第三人，其与黄明全、白永兴之间的合伙关系相互认可，黄明全诉请返还投资款、分配合伙利润与其有法律上的直接利害关系，李小玉是适格第三人；上诉人与李小玉在申请中止本案诉讼，原审径行作出裁判不当；现有证据证实涉案工程的投入、二上诉人的垫支款以及工程款收入是明确的，工程款已拨付3299180元，其中有875912元在被上诉人凌云公司账户，上诉人仅以实际收入及实际支出作为结算依据，并放弃其余应收款，既是对自己民事权利的自由处分，也具有合理性，足以进行清算并进行利润分配；被上诉人凌云公司应依法承担本案民事责任。被上诉人白永兴辩称，李小玉应以原告身份参加诉讼；因白永兴是以挂靠身份参与工程，工程结算应由凌云公司进行，虽施工队伍从2010年11月离开施工现场，但截止目前，工程未完工，结算未结束，收支均不确定，尚不具备退伙分配利润的条件；对三合伙人之间经核对无异的支出应当予以确认，工程进度结算中抹灰工程量超过实际施工工程量，应当予以扣除，业主提供的防火门材料款也应当扣除；本案在原审理程序中已执行了部分款项，不应中止审理。原审判决正确，请求维持。凌云公司辩称，李小玉本人并未申请参加诉讼，其应为无独立请求权第三人；本案为三合伙人之间的合伙纠纷，李小玉若要参加诉讼，其身份应为原告；虽白永兴与我公司系挂靠关系，但我公司不是合伙人，不是本案适格当事人，我公司不应承担责任；涉案工程尚未结算，不具备合伙事务清算条件。请求驳回上诉，维持原判。二审中黄明全提交两组证据：第一组是下坂地职工保健站完工结算书、第二组是照片一组，均拟证实涉案工程已完工，并交付使用，且应已办理结算。并主张发包人将实收履约保证金173400元已全额退回至承包人凌云公司账户。二被上诉人认为这两组证据与本案不具有关联性，均不予认可。李小玉、白永兴及凌云公司对还履约保证金的事实均予以认可。对上诉人所举证据，本院认证如下：第一组证据系复印件，其真实性无法核实，且与本案无关联性。照片具有真实性，但不能达到上诉人举证目的。退还履约保证金各当事人无异议，本院予以确认。被上诉人白永兴将涉案工程支出票据整理为18组证据。第一组是2009年12月至2010年3月5日前的费用支出流水账，总金额为83068元。黄明全、李小玉质证认为：前期确实产生部分费用，但因该工程是王龙洲联系的，已在给其的好处费、高价分包部分劳务中解决了这部分费用。根据合股协议中白永兴股份的确认方式，其实质是以项目合伙，故白永兴因获取项目所支付的费用不应作为合伙经营期间的支出。且无任何票据佐证，其真实性无法核实。该组证据，本院不予采信。第二组证据是2010年3月至2010年7月所购材料原始单据。并认可其中抽油烟机和壁挂炉是为监理装修房屋所购材料，与工程无关。黄明全、李小玉质证认为，在66页账册及72页账册中均无记载的且无发票的部分不予认可。对该组证据，本院认证如下：在李小玉任出纳人员之前，白永兴作为合伙负责人，与其妻子白昆玉共同负责工程账目管理，记录的流水账中既有大额支出，也有很多小额支出，而流水账册及根据流水账册整理的66页账册及72页账册中对上诉人有异议的大额支出却无记载，对此其不能做出合理解释，对该部分票据，本院不予认定。扣除白永兴认可的部分，其余60314.80元予以确认。第三、四、五、六、七、九组证据是生活、办公及其他开支部分的票据以及李小玉记录的账目部分，黄明全、李小玉对这部分证据无异议。证据六中的部分支出与工程无关，上诉人也不认可，本院不予采信。其余82281.72元作为支出予以确认。白永兴、黄明全、李小玉均确认第八组证据与双方核对的材料采购票据是同一组证据。双方对其中482847元（含3335元劳保费）无异议，本院予以确认。其余复印件的真实性无法确认，本院不予采信。第十组证据是白永兴2010年9月10日至2011年1月22日的支出记录。黄明全、李小玉认为该组证据是打印件，其真实性和关联性无法确认，不予认可。本院认为该组证据虽无原始票据佐证，但该部分支出均在工程施工的合理期间内，且属必要合理支出，对17396.00元本院作为认定案件事实的证据采信。第十一组证据是原66页账册中有记录但无票据的流水账单，共计金额306854元。白永兴认可应从中扣除铝塑板121038元材料款。黄明全、李小玉质证认为，该组证据在66页账册中重复，不应计入支出。结合白永兴的陈述、对周勇的询问笔录以及66页账册，并核对该组证据，其中铝塑板材料121038元不应计入，部分差旅费、业务送礼、无票据的建材款以及应当由施工人员个人承担的部分费用，不应计入工程支出。其余58988.00元虽无相应支出票据，但其作为工程施工过程中的合理支出，具有合理性，本院予以确认。第十二组证据是2010年9月23日后的支出票据，共计金额77337.54元。黄明全、李小玉仅认可在工程施工时间期间的支出。超过施工期间的票据不予认可。结合《施工合同》中关于竣工结算条款的约定，以及发包人已全额退还履约保证金、三合伙人已处理完剩余材料及设施设备、对车辆进行折旧处理等事实，对竣工结算期间的合理费用可作为工程支出。其余时间远超过施工期限且无其他证据证实与工程业务具有关联性的支出，不应认定为工程支出。白永兴单方出具的差旅补助单并不在工程施工期间，上诉人对此亦不认可，以上证据本院不予采信。其余金额计18789.89元的证据本院予以采信。第十三组是应付牟克朋（鹏）的彩钢工程款。黄明全、李小玉认为，牟克朋（鹏）完成的工程量为43万元（含40万元的彩钢工程量及3万元的钢结构加工费，钢结构的材料系由三合伙人提供）。且牟克朋（鹏）彩钢工程款有票据证实的均是43万元。白永兴所提交的证据中载明，牟克朋（鹏）工程款为431050.00元（王龙洲转20万元+支票23万元+1050元），综合对王龙洲、周勇等人的询问笔录以及王永亮班组劳务费认定的证据，应当确认该金额为牟克朋（鹏）工程款。白永兴主张增加工程量因工程量签证等或其他证据佐证，本院不予采信。第十四组证据是各劳务班组劳务费、项目部管理人员工资支出统计表及部分支付凭证，金额为1416251.70元。黄明全、李小玉对项目部管理人员工资、劳务班组劳务费无异议，但对王龙洲劳务分包及费用项目有异议。王龙洲在接受法院询问时陈述“尾水闸门是我包工包料完成的，我给凌云公司交管理费”.在白永兴跟王龙洲签订的劳务分包协议及补充协议中，对新增工程约定为“新增工程如由乙方（即王龙洲）承建，则由乙方承担各种税费，同时按新增工程的总造价给付甲方（即白永兴）5%的利润分成。新增项目由乙方实施施工、结算，乙方承担新增项目税金、营业税、企业所得税、个人所得税、公司管理费，乙方按新增项目结算价款的3%给甲方个人交管理费。综合以上证据证实，尾水闸房虽系王龙洲完成，但并未在三合伙人承包的工程范围内，且应将约定的利润分成及管理费作为合伙收入。故不应将尾水闸房工程款计入工程支出。白永兴以项目作为合伙条件，其因取得项目而支出的费用不应计入合伙支出。结合白永兴提交的账册、工程量结算单以及劳务分包协议、原审法院对王龙洲的询问及及原庭审记录，王龙洲工程款应为329947.80元。结合白永兴提交劳务班组结算单、劳务分包协议等证据以及原66页账册，王永亮班组工程量应确定为12883.00元。各劳务班组中，辜朝奎班组的劳务费应为27283.74元，杂工班组劳务费为80020.00元。各劳务班组均与白永兴签订有劳务分包协议，并单独进行了结算。且结算单据中并无张月强、韦俊明、梁德用三人，也无尚海、陆国华二人的结算清单。对无结算单及仅出具收据的劳务支出，真实性无法确认。故对其中893213.44元部分的证据予以采信。第十五证据是管理费、电费、税金及房租等支出清单。上诉人对该组证据中劳保统筹支付不予认可，对其余支出无异议。白永兴主张劳保统筹费用的支出，却未提交支付票据，对该支出本院不予确认。其余202288.98元予以确认。第十六、十七、十八组证据是白永兴关于应当扣除虚报抹灰工程量的说明、白永兴所列甲方提供材料及计价清单以及电费支出票据。上诉人对这部分证据均不予认可。因虚报抹灰工程量仅是白永兴的单方说明，且与招投标工程量清单计量不符，也无其他证据证实。《施工合同》明确约定，防火门由发包人供应材料，但其价款并未包含在本次工程招标合同价款中，白永兴主张应扣除发包人供应材料价款，与合同约定不符。电费与第十五组证据中一致，不应再次计入支出。对这三组证据，本院不予采信。对双方各自提交的证据，本院在组织质证过程中，白永兴、黄明全、李小玉表示，除双方认可的支出部分外，其余证据由法院依法认定。对白永兴所提交所有证据，凌云公司质证意见为：该公司仅认可与白永兴之间存在分包法律关系，三自然之间的合伙关系与公司无关。涉案工程系由白永兴负责经营施工，涉案工程中的实际支出白永兴清楚。对这十八组证据的质证意见与白永兴一致。原审中，白永兴提交监理单位发出的《关于凌云公司电站厂房装修存在问题的函》、下坂地建设管理局向原审法院出具《证明》各一份。《关于凌云公司电站厂房装修存在问题的函》于2011年5月3日发出，函告“凌云公司承建的下坂地电站厂房装修工程施工尚未启动，已完工程资料整编、验收工作尚未进行，严重影响电站厂房完工验收工作顺利进行。要求派员与5月15日前进场施工，完成剩余工程……”，下坂地建设管理局于2012年5月28日作出的《证明》内容主要为“工程至今未全部完工，目前正要求其对不合格工程进行返工及收尾，待工程全面完成后才能进行验收、结算工作。”对这两份书证，本院认为，白永兴作为实际施工人及合伙负责人，应当保留工程中所有材料、人工、工程款拨付及业主、监理关于工程中的指令文件等资料，但其提交的2011年后的证据中，除餐饮住宿交通费以及烟酒等费用票据外，并无业主及监理发出的涉及工程整改、返工指令的文件，也无采购工程原材料及与施工人员结算的单据，结合工程进度结算报表及发包人已付工程款情况，监理单位所发出的《函》与发包人下坂地建设管理局的《证明》在无其他证据进一步证实的情况下，其真实性难以确认。这两份证据本院不予采信。上诉人在原审所提交证据中，白永兴对借黄明全5万元（2010年10月15日及26日借款）及李小玉经手借黄明全10万元用于工程支出均无异议，黄明全认可其中10万元已偿还。但对李小玉经手借支黄明全的其余款项不予认可（2010年5月3日5000元，6月24日3000元，10月30日10000元，11月19日18000元，12月10日8000元）。白永兴同时认为，李小玉的垫支明细是其单方书写的清单，不予认可。并认为，李小玉任出纳期间有部分款项未支，应扣抵其所主张的工资。虽白永兴对其余李小玉经手的借款不认可，但合伙经营过程中，确实存在多次向黄明全借款用于工程支出的事实，李小玉自2010年8月起即任工地出纳，因业务需要而向另一合伙人借支费用是其履行职务行为，且对每笔借款作出了合理解释，故对其中3.6万元认定为黄明全借支用于工程支出。李小玉在任出纳期间负责工地支出及记录，其中有原始票据及流水账目相对应的共计42253.00元，是在合伙事务中实际发生的费用，具有真实性、合法性和关联性，应当予以确认。二审查明，《下坂地建设管理局施工合同》（合同编号THXBD—SG—062）载明：1整个合同文本包含协议书、履约担保、项目经理委任书、合同条款、安全生产责任书以及招投标文件等文件；2该工程发包人为下坂地建设管理局，承包人为凌云公司；3协议书部分约定：按招投标文件约定所有门窗属于本次招标范围，其中防火门由发包人供货，安装属本次招标范围，其他门由承包人采购安装，费用包含在合同价中；4合同履约担保部分约定，承包人向发包人缴纳207700担保金（实交173400元）。担保期限为合同生效之日至本工程完工验收合格后28天内退还；5工程开工时间为2010年3月15日，竣工时间为2010年8月31日；6白永兴为承包人委托代理人，其权限为签订合同、进行结算及处理有关一切事宜，周勇为项目经理；7材料设备供应条款约定，实行发包人供应材料设备的，双方应当约定发包人供应材料的一览表，作为本合同附件……；8工程竣工验收条款约定：承包人向发包人提交竣工验收报告90天内，发包人应当组织验收，并按合同约定给予认可或提出修改意见。逾期视为承包人对竣工验收报告的认可；9工程竣工结算条款：工程竣工验收报告被发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整结算资料，双方办理结算。发包人在接收结算资料后28天内进行核实。发包人逾期无正当理由不支付工程竣工结算价款，应承担违约责任….10质量保证金为合同总价的5%；11发包人支付工程进度款金额不低于工程价款的70%。白永兴于2011年2月在广元鑫三江茶楼核算时向合伙人出示的清单载明：下坂地水利装修工程合同价款为3711304.80元（含王龙洲分包的尾水闸房工程量）。截止2010年12月，已付工程款3299182.00元。从乌鲁木齐运到喀什的材料及汽车折旧款39803.00元，材料折旧款44350.00元。李小玉任出纳期间，累计收现金326400.00元，支出312398.00元。工程施工过程中，白永兴以凌云公司名义向发包人下坂地建设管理局实际交纳履约保证金173400.00元。该款已于2014年10月15日全额退还至凌云公司账户。合伙项目履行过程中，因资金周转需要，累计向黄明全借支8.6万元，李小玉累计垫支42253.00元。原审中，青川法院对王龙洲（工程介绍人、分包人）、周勇（项目经理）进行询问，王龙洲陈述：其承包的工程项目仅涉及铝塑板和钢结构两项，工资及工程款共67万余元已付。周勇陈述：王龙洲完成的工程量除开铝塑板和钢结构，还有防火门安装、墙面骨架。各劳务班组单独结算，不需另计工资。2015年3月18日，原审法院对王龙洲进行询问，王龙洲陈述：涉案工程是白永兴拿到手的，我仅是配合了他一下。工程中标后，我承包了钢结构的劳务；尾水闸门是我包工包料完成的，我给凌云公司交管理费。所有卷帘门主材料是甲方（发包人）提供，是我安装的，我只挣劳务费。工程目前尚未结算。2010年11月13日，白永兴、李小玉对下坂地项目部剩余材料进行清点并折价处理，后白永兴将其中主要材料运走。王荣修作为见证人在清单上签字。截止目前，现有证据证实，三合伙人所投资的下坂地电站装修工程累计收入为3783532.00元（44万元+3299182元+44350元），累计支出为：2286972.83元（工程支出2247169.83元+折旧款39803元）。除应当返还各合伙人投资款外，盈余1056559.17元。另查明，本院作出（2012）广民终字第329号判决后，经青川县人民法院执行兑现黄明全57万元、兑现李小玉53万元。黄明全原审诉讼请求为：请求终止三方签订的合股协议，退还合伙资金50万元，并按出资比例分配利润；判令白永兴承担因其过错造成的损失10万元；凌云公司在施工合同范围内承担连带责任。原审中，李小玉申请参加诉讼，其诉讼请求为：终止三合伙人所签合伙协议，退还合伙资金22万元，并按出资比例分配利润；白永兴退还垫支费用66253.00元；凌云公司在工程款范围内承担连带责任。二审中，二上诉人的上诉请求分别为：黄明全上诉请求：撤销原判，改判由被上诉人白永兴返还其投资款22万元及借支、垫资款160085.00元，分配合伙利润557636.40元；被上诉人凌云公司承担连带偿付责任。李小玉上诉请求：撤销原判，判令被上诉人返还投资款22万元、垫支款80030.00元，分配合伙利润557636.00元；被上诉人凌云公司在涉案工程款范围内承担连带责任。其余事实与原审查明一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点是：1李小玉及凌云公司的主体资格是否适格；2本案合伙协议是否应当终止，是否应结算并分配合伙利润，如可以分配应如何分配；3凌云公司是否应当承担责任。关于当事人主体资格。上诉人黄明全起诉请求第一项即为：终止合股协议，并退还其合伙资金50万元，并按出资比例分配合伙利润。历次庭审查明事实均证实，白永兴收到的黄明全合伙资金44万元中含李小玉的合伙资金22万元，且三合伙人相互认可合伙身份。根据合股协议关于分配比例“……黄明全和李小玉按出资比例分配总股份的45%”的约定，协议并未明确黄明全、李小玉各自的投资额及对应份额。现黄明全将李小玉的投资款一并主张权利，必然涉及李小玉的利益。将李小玉作为有独立请求权第三人，既不影响白永兴的实体权利，也对李小玉在合伙中的权利义务未产生不利影响。因本案是合伙纠纷，凌云公司仅是涉案工程的被挂靠人，有关履约保证金、工程价款的收支经过该公司，与本案三合伙人内部之间的纠纷并无关系，但其作为案件当事人有利于查明案件事实。关于本案合伙协议是否应当终止的问题。三合伙人在实施下坂地电站装修工程中，白永兴具体负责工程的实际施工，在李小玉任出纳前，所有工程款项的收、支均由其本人及其妻子负责，所涉工程中的一切文件、票据白永兴均应持有，且应秉持诚实信用及合理谨慎原则做好财务记录。其疏于管理致财务账册不清、缺乏对应原始凭证，致合伙人之间互不信任，丧失合作基础，且白永兴也同意终止合股协议。虽白永兴及凌云公司均主张工程目前未全部完工、还未进行第三方决算审计。但在与发包人所签施工合同中，并未约定工程结算应以第三方审计为前提，且进行工程结算也仅涉及凌云公司及白永兴跟发包人。是否进行结算、何时进行结算以及如何结算，黄明全及李小玉并无权参与。故工程结算并不影响黄明全、李小玉跟白永兴之间对合伙事务进行结算。截止目前，发包人已将履约保证金全额退还承包人凌云公司，合伙人之间也对施工现场剩余材料予以折价处理，且于2011年即进行过结算，仅因彼此意见不一而无结果。诉讼中，白永兴提交的涉及2011年后的证据中，并无业主及监理发出的关于工程整改、返工指令的文件，也无采购材料以及与工人结算、支付工资和与业主进行结算工程进度款等相关资料。故应认定合伙人投资的下坂地电站装修工程已经完工。虽工程款尚未全部结算给付完毕，但截止本案二审结束，白永兴并未无证据证实尚有其它工程支出待付。且上诉人仅要求按已付工程款进行结算，对未结算工程款盈余分配予以放弃，既是对其民事权利的自由处分，也不损害另一合伙人白永兴的利益，亦无证据证实如此处理对他人的民事权利产生不利影响。上诉人请求终止合股协议，理由正当，本院予以支持。白永兴及凌云公司辩称工程尚未完工，且后续质量问题未得到整改，该辩解意见与庭审查明事实不符，本院不予支持。关于合伙人之间应如何分配合伙利润的问题。合伙终止后，应当对合伙经营期间的合伙财产进行结算，并按合伙协议约定分配盈余或分担债务。白永兴在历次诉讼中，对其是否需要出资、出资金额、出资方式均陈述不一，在本案审理中又提出是以现金出资，故对白永兴的出资方式应当结合双方所签合股协议进行认定。在卷证据证实，涉案工程是白永兴利用其人脉资源获得，其与黄明全、李小玉在协议中约定白永兴占55%份额，并未明确其必须以现金出资，故认定白永兴是以项目作为合伙投入，占合伙份额55%，黄明全、李小玉以其出资合占45%份额。三合伙人所投资项目累计盈余1056559.17元，白永兴应分得其中55%即581107.17元，李小玉、黄明全应分得其中45%即475452.00元，黄明全、李小玉之间的分配由其自行处理。虽借支、垫资均不作为出资，但黄明全、李小玉因缓解合伙投资项目资金困难而垫支、借支部分款项实际用于工程支出，这种借支显然与普通民间借贷性质不同，在双方终止合伙协议并进行结算时一并处理，既符合本案实际，也减轻了当事人诉累。由于三合伙人投资工程的项目资金是由白永兴在保管使用，协议终止后，应当在现有资金盈余内，按先退还黄明全、李小玉的股金和借款、垫资款，再支付利润的顺序履行给付责任。工程施工过程中，白永兴是以凌云公司名义交纳质量保证金，发包人退还的履约保证金也是退至凌云公司账户，凌云公司也实际收取了部分工程管理费，并实际占用部分工程款。故在履行过程中，凌云公司应积极履行协助义务。综上，原审以上诉人未能提供工程结算依据为由，驳回上诉人诉讼请求，举证责任分配不当，亦未忠于客观事实解决当事人纠纷，本院根据查明事实予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（三）项、第六十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民法通则》第三十一条、第三十二条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》（试行）第五十四条之规定，判决如下：一、撤销四川省青川县人民法院(2015)青川民初字第57号民事判决；二、被上诉人白永兴向上诉人黄明全返还投资款22万元、支付垫支及借款8.6万元以及支付合伙利润237726.00元；三、被上诉人白永兴向上诉人李小玉返还投资款22万元、支付垫支及借款42253.00元以及合伙利润237726.00元；四、驳回上诉人黄明全的其他诉讼请求；五、驳回上诉人李小玉的其他诉讼请求。一审案件受理费9800元，二审案件受理费25554元，计35354元，均由被上诉人白永兴负担。本判决为终审判决。审 判 长  王振茂审 判 员  张 明代理审判员  徐小雁二〇一六年五月二十六日书 记 员  黄 琴