山东省阳信县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）鲁1622刑初67号
公诉机关山东省阳信县人民检察院。
被告人丁某某，男，汉族，1995年3月19日出生于山东省阳信县，初中文化，农民，户籍地阳信县，捕前住阳信县。因涉嫌犯非法经营罪于2016年8月30日被刑事拘留，同年9月29日被逮捕。
辩护人何涛、刘长伟，山东春光明律师事务所律师。
被告人王某某，男，汉族，1990年5月20日出生于安徽省界首市，初中文化，农民，户籍地安徽省阜阳市界首市，捕前住浙江省绍兴市柯桥区。因涉嫌犯非法经营罪于2016年11月1日被刑事拘留，同年12月8日被逮捕。
辩护人王荣田，山东王田律师事务所律师。
山东省阳信县人民检察院以滨阳检公刑诉［2017］62号起诉书指控被告人丁某某、王某某犯非法经营罪，于2017年6月7日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。阳信县人民检察院指派检察员袁乾、苟振平出庭支持公诉，被告人丁某某及其辩护人何涛、刘长伟，被告人王某某及其辩护人王荣田到庭参加诉讼。期间，经滨州市中级人民法院批准，依法延长审理期限二个月。现已审理终结。
阳信县人民检察院指控，2015年起，被告人丁某某违反国家烟草专卖管理法律法规，在未经烟草专卖行政主管部门许可、无烟草专卖许可证明的情况下，向王某（另案处理）等“上家”购买香烟，再通过QQ、微信等方式对外宣传、销售。在“下家”支付购烟款后，被告人丁某某先扣除自身销售利润，再将余款通过支付宝转给“上家”，由“上家”使用快递方式直接向“下家”邮寄香烟（部分为假冒伪劣香烟），销售金额共计180826.35元，其中，被告人丁某某通过上述方式向王某某销售香烟，销售金额共计人民币128073.35元；向李某销售香烟，销售金额共计人民币52753元。
2015年9月起，被告人王某某违反国家烟草专卖管理法律法规，在未经烟草专卖行政主管部门许可、无烟草专卖许可证明的情况下，采取上述方式购销香烟,截止2016年7月，被告人王某某自被告人丁某某处购买香烟，货值共计人民币128073.35元，后予以销售。
案发后，被告人丁某某自动投案，并如实供述了其犯罪事实。
针对上述指控，公诉机关当庭宣读并出示了证人李某、王某、崔某、丁某、杨某的证言，山东省烟草质量监督检测站检验报告，物证手机七部、银行卡十一张、香烟二十九盒，受案登记表、立案决定书、本地常住人口详细查询结果单、户籍证明、到案经过、扣押决定书、扣押清单、随案移送清单、接受证据材料清单、支付宝交易记录明细查询、手机截图、银行卡历史交易明细及证明等书证，电子数据光盘一张及被告人丁某某、王某某的供述和辩解等证据。
公诉机关认为，被告人丁某某、王某某违反国家规定，未经许可经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。
被告人丁某某对起诉书指控的犯罪事实供认不讳。
辩护人认为，丁某某有自首情节，犯罪行为持续时间短。请求法院对被告人丁某某从轻处罚并适用缓刑。
被告人王某某对起诉书指控的犯罪事实供认不讳。
辩护人认为，王某某非法经营数额应当扣除其自用的香烟数额以及王某某与丁某某相互转账的金额2万元；王某某系坦白，非法经营时间短、社会危害程度小。请求法院对被告人王某某在有期徒刑一年以下量刑并适用缓刑。
经审理查明：
一、被告人丁某某非法经营的事实
2015年起，被告人丁某某在未经烟草专卖行政主管部门许可、无烟草专卖许可证明的情况下，向王某（另案处理）等“上家”购买香烟，并通过QQ、微信等方式对外宣传、销售。在“下家”支付购烟款后，被告人丁某某先扣除自身销售利润，再将余款通过支付宝转给“上家”，由“上家”使用快递方式直接向“下家”邮寄香烟（部分为假冒伪劣香烟），销售金额共计180826.35元，其中，被告人丁某某向被告人王某某销售香烟金额共计人民币128073.35元，向李某销售香烟金额共计人民币52753元。
案发后，被告人丁某某自动投案，并如实供述了其犯罪事实。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、物证
手机二部、银行卡二张证实，被告人丁某某用于非法经营香烟的手机及银行卡情况。
2、书证
（1）受案登记表、立案决定书证实，2016年8月30日，被告人丁某某到阳信县公安局投案，称自2015年夏天以来，销售假烟20余万元，该局当日以被告人丁某某销售伪劣产品立案侦查。
（2）本地常住人口详细查询结果、阳信县公安局出具的证明证实，被告人丁某某出生于1995年3月19日。
（3）到案经过证实，2016年8月30日，被告人丁某某到阳信县公安局投案自首，供述了自2015年以来在网上销售假烟的事实，同日，阳信县公安局对被告人丁某某刑事拘留。
（4）阳信县烟草专卖局出具的证明证实，被告人丁某某未在阳信县烟草专卖局取得经营烟草专卖品业务的相关手续。
（5）扣押清单、随案移送清单证实，2016年8月30日，侦查机关依法扣押并随案移送被告人丁某某手机五部，其中贴有mastermindJAPAN标志直板手机一部、红色功能机一部、苹果手机一部、海信手机一部、W@nyou标志手机一部及银行卡八张。
（6）被告人丁某某微信、支付宝相关信息截图证实，被告人丁某某支付宝账户为ｇｕａ×××＠163.ｃｏｍ，实名认证为李红翠，绑定银行卡持卡人为李红翠；微信号为×××，昵称“A000小龙一手分拨”，其朋友圈相册中有大量烟草广告内容。
（7）李红翠与崔某、王某支付宝交易记录复印件证实，2015年10月24日至同年11月29日，被告人丁某某使用李红翠支付宝账户20×××87向崔某支付宝账户20×××30转账22笔，金额为35700元；2015年12月26日至2016年1月24日，向王某支付宝账户20×××18转账27笔，金额为37666元。
（8）李某支付宝交易记录明细查询证实，2016年2月26日至同年7月26日，李某支付宝账户向被告人丁某某使用的李红翠支付宝账户转款共计52753元。
（9）在李某处扣押的香烟照片证实，公安机关在李某处扣押的南京、长白山、玉溪等品牌香烟情况。
3、鉴定意见
山东省烟草质量监督检测站检验报告证实，2016年9月19日，在李某处扣押的南京（九五）、玉溪（软）香烟经鉴定系假冒注册商标且伪劣卷烟，长白山（软红）、OTTO香烟系真品卷烟。
4、证人证言
（1）李某证实，自2015年8、9月份，他通过支付宝和微信（昵称“别人都叫我来哥，你随意”），在微信号×××、支付宝账户gua***@163.com（*红翠）的山东小龙处买过六七万元的假烟，他与山东小龙的支付宝交易记录都是假烟交易。
（2）王某证实，自2015年7月份左右，他与孙艺德通过网络非法销售香烟，后由崔某负责接单，并通过他和崔某的支付宝账户进行交易，他的支付宝昵称有拉芳（*岩峰）、芈月（*岩峰），崔某的支付宝昵称有美人鱼（*莎莎）、非（崔某）。
（3）崔某证实，自2015年10月份左右，王某让她帮忙通过网络销售香烟，她将自己的支付宝账户15×××77、186××××0119（昵称“芈月”）、139××××0610（昵称“拉芳”）交给王某使用过。
（4）丁某（丁某某之父）证实，自2014年起，丁某某在北京打工，平时也经常回家。
5、被告人供述
丁某某供称，他没有买卖烟草的相关证件，自2015年开始在网上宣传销售香烟，并通过153××××1298注册的微信号和支付宝账户买卖假烟，他的微信号为×××，微信昵称为A000小龙一手分拨，支付宝账户为ｇｕａ×××＠163.ｃｏｍ，微信和支付宝均绑定了他奶奶李红翠的邮政储蓄银行卡。“下家”购买香烟时，发给他收货地址和烟的名称、数量，并给他汇款，他把信息转给“上家”，扣除利润后将其余款项转给“上家”，“上家”发货后，把快递单号发给他，他再转发给买烟的人。给他供货的“上家”跟他说过是高仿的假烟，这些烟比市场价格要便宜得多，卖给他假烟的“上家”有支付宝昵称拉芳（*岩峰）、非（崔某）、芈月（*岩峰）等人，他从“上家”购买并卖给“下家”的假烟共20多万元，其中卖给支付宝昵称利群7多万元假烟，卖给支付宝昵称叫我来哥的“下家”约8万元的假烟，每条烟他赚取5-10元不等，共获利3万余元。他与利群的支付宝账户交易中，除四笔整数的转账共2万元外，其余均为买卖香烟交易。他用印有mastermindJAPAN字样的苹果手机6进行假烟交易，153××××1298手机号放在绿色手机上，上面印有w@nyou标志。用于买卖假烟的支付宝里的钱多时，他把钱转到不用于买卖假烟的支付宝和银行卡里。
上述证据经开庭审理时质证，本院予以确认。
二、被告人王某某非法经营的事实
2015年9月份起，被告人王某某在未经烟草专卖行政主管部门许可、无烟草专卖许可证明的情况下，通过QQ、微信等方式对外宣传、销售。在“下家”支付购烟款后，被告人王某某先扣除利润，再将余款通过支付宝转给“上家”，由“上家”使用快递方式直接向“下家”邮寄香烟,截止2016年7月份，被告人王某某自被告人丁某某处购买香烟金额共计人民币128073.35元，后予以销售。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、证人证言
杨某证实，她在公司负责采购，曾分四次在微信号为×××、昵称为利群的微信好友处购买香烟用于公司招待，并向对方支付宝账户转款至少83900元，她在“利群”处购买的香烟价格比市场价格低很多。
2、物证
（1）盒装烟二十九盒证实，被告人王某某非法经营的部分香烟情况。
（2）手机二部、银行卡二张证实，被告人王某某用于香烟交易的白色iphone、lenovo手机各一部及尾号0174、4972中国农业银行卡。
3、书证
（1）户籍证明、前科证明材料、全国在逃人员撤销详细查询结果单证实，被告人王某某出生于1990年5月20日。
（2）抓获经过证实，2016年11月1日，绍兴市柯桥区公安局夏履派出所民警协助山东省阳信县公安局民警在绍兴市柯桥区夏履镇工业园区亿丽斯纺织制造厂将被告人王某某抓获。
（3）出所登记表证实，2016年11月1日至同年11月5日，被告人王某某临时寄押于绍兴市柯桥区看守所。
（4）浙江省绍兴市烟草专卖局出具的证明证实，被告人王某某在该市辖区范围内未领有烟草专卖零售许可证。
（5）扣押决定书、扣押清单、随案移送清单及照片证实，2016年11月1日，阳信县公安局依法对被告人王某某持有的黄色钥匙一把、烟一宗（芙蓉王六盒，外烟三条零六盒）、手机二部、银行卡三张进行扣押以及扣押被告人王某某香烟的照片情况。
（6）手机照片、微信截图证实，被告人王某某利用手机在网上发布香烟广告及利用微信联系、销售香烟的情况，其中被告人王某某微信号为×××，昵称为利群，与杨某系微信好友。
（7）接受证据材料清单及照片证实，2016年12月5日，阳信县公安局民警接受杨某提交的大重九牌香烟两盒、软中华牌香烟两盒、荷花牌香烟两盒及香烟照片情况。
（8）杨某支付宝截图、支付宝交易明细证实，2016年1月8日，杨某通过支付宝向磊adm***@163.com账户转账400元，当日向磊li8***@sina.cn账户转账9000元，同年8月22日向利群（*磊）li8***@sina.cn账户转账42500元，同年10月17日向利群（*磊）k82***@sina.cn账户转账32000元，以上共计83900元。
（9）王某某支付宝交易明细证实，2016年1月8日、同年8月22日，被告人王某某支付宝账户分别收入9000元、42500元，提现银行卡为尾号4972的银行卡。
（10）协助查询财产通知书、银行卡交易明细查询证实，被告人王某某尾号0174农业银行账户的交易情况。
（11）协助冻结财产通知书、阳信县公安局出具的说明证实，侦查机关依法冻结被告人王某某使用的微信号×××的资金424248.83元。
4、鉴定意见
山东省烟草质量监督检测站出具的检验报告二份证实，经鉴定，被告人王某某持有的芙蓉王（硬）系假冒注册商标且伪劣卷烟，朝鲜烟均系真品卷烟；杨某持有的中华（软）、钻石（荷花）、云烟（软大重九）均系假冒注册商标且伪劣卷烟。
5、被告人供述
王某某供称，他没有烟草许可证等相关证件，自2015年8、9月份开始在网上宣传销售香烟，他的微信号为×××、k83878，支付宝账户为ｋ82×××＠ｓｉｎａ.ｃｎ,昵称均为利群。“下家”购买香烟时，把烟的品种、数量及地址发给他，并转给他钱，他把上述信息及扣除利润后的钱转给“上家”，“上家”发货后，把快递单号发给他，他再转给“下家”。他的“上家”有支付宝账户为ｇｕａ×××＠163.ｃｏｍ、微信号为×××的小龙，他跟小龙通过微信、支付宝进行网上交易，除了两人换过几次钱，自己用了三四条，交易记录大多数为假烟交易，每条烟里他能赚10-20元，并用尾号0174的农业银行卡进行交易，在网上非法买卖假烟获利的钱都在他的微信×××里。他向杨某卖过几次假烟，均是通过微信联系、支付宝打款，交易金额共计8万元左右。
上述证据经开庭审理时质证，本院予以确认。
本案事实，还有以下综合证据予以证实：
1、书证
调查评估意见书、社区影响评估意见书证实，被告人丁某某、王某某所在地司法局均认为二被告人适合社区矫正。
2、电子数据
支付宝（中国）网络技术有限公司光盘一张、支付宝转账明细证实，实名为李红翠的支付宝账户收到李某转账52753元、王某某148073.35元，共计200826.35元。
以上证据经开庭审理时质证，本院予以确认。
关于被告人王某某辩护人提出的王某某与丁某某相互转账的2万元应予扣除的辩护意见，经查，公诉机关已在被告人丁某某与被告人王某某的支付宝转账金额200826.35元中扣除2万元，因此，对上述辩护意见，本院不予采纳。
关于被告人王某某辩护人提出的王某某非法经营数额应当扣除其自用的香烟数额的辩护意见，经查，没有证据证实被告人王某某购买香烟系自用，对上述辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，被告人丁某某、王某某违反国家规定，未经许可经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控的事实与罪名成立，本院予以确认。被告人丁某某自动投案，并如实供述了其犯罪事实，系自首，依法可从轻处罚。被告人王某某到案后，如实供述其犯罪事实，依法可从轻处罚。结合二被告人的认罪态度、悔罪表现及调查评估意见书、社区影响评估意见书，对被告人丁某某、王某某均可适用缓刑。对辩护人提出的相关辩护意见，本院予以采纳。对被告人丁某某依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百六十五条之规定；对被告人王某某依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百六十五条之规定，判决如下：
一、被告人丁某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年三个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币九万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金已缴纳。）
被告人王某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年九个月，缓刑二年，并处罚金人民币十五万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金已缴纳。）
二、依法没收随案移送的被告人丁某某的mastermindJAPAN标志直板手机、W@nyou手机各一部及中国邮政储蓄银行卡二张，依法返还被告人丁某某手机三部、银行卡六张。
依法没收随案移送的被告人王某某的白色iphone、lenovo手机各一部、中国农业银行卡二张；依法返还被告人王某某中国工商银行卡一张。
三、随案移送的香烟二十九盒依法处理。
四、涉案扣押未随案移送的其他物品由扣押机关负责处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省滨州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 李春燕
人民陪审员 魏玉和
人民陪审员 魏福云
二〇一七年九月二十日
书 记 员 魏婷婷