海南省第二中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）琼97行终19号
上诉人（原审被告）乐东黎族自治县九所镇人民政府。
法定代表人邢毅辉，该镇镇长。
委托代理人刘亚萌，海南大弘律师事务所律师。
上诉人（原审第三人）黎瑞全，男，汉族，乐东黎族自治县九所镇乐四村委会人。
上诉人（原审第三人）陈恩宜（黎瑞全之妻），女，汉族，乐东黎族自治县九所镇乐四村委会人。
上诉人（原审第三人）黎永銮（黎瑞全之女），女，汉族，乐东黎族自治县九所镇乐四村委会人。
上诉人（原审第三人）黎永进（黎瑞全之子），男，汉族，乐东黎族自治县九所镇乐四村委会人。
上列上诉人共同委托代理人邢小娟，海南大弘律师事务所律师。
上诉人（原审原告）黎瑞炯，男，汉族，乐东黎族自治县九所镇乐四村委会人。
上诉人（原审原告）邢福引（黎瑞炯之妻），女，汉族，乐东黎族自治县九所镇乐四村委会人。
上诉人（原审原告）黎永刚（黎瑞炯之子），男，汉族，乐东黎族自治县九所镇乐四村委会人。
上诉人（原审原告）黎永俏（黎瑞炯之女），女，汉族，乐东黎族自治县九所镇乐四村委会人。
上列上诉人共同委托代理人邢浩波，男，汉族，海南大弘律师事务所律师，系上诉人邢福引的同胞弟弟。
被上诉人（原审被告）乐东黎族自治县人民政府。
法定代表人李永群，该县县长。
原审第三人乐东黎族自治县九所镇乐四村委会第12村民小组。
负责人王东，该小组组长。
上诉人乐东黎族自治县九所镇人民政府（以下简称九所镇政府），上诉人黎瑞全、陈恩宜、黎永銮、黎永进，上诉人黎瑞炯、邢福引、黎永刚、黎永俏与被上诉人乐东黎族自治县人民政府（以下简称乐东县政府）、原审第三人乐东黎族自治县九所镇乐四村委会第12村民小组（以下简称第12村小组），因土地行政裁决纠纷一案，不服乐东黎族自治县人民法院作出的（2015）乐行初字第15号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年4月6日公开开庭审理了本案。上诉人九所镇政府的委托代理人刘亚萌，上诉人黎瑞全、陈恩宜、黎永銮、黎永进的委托代理人邢小娟及上诉人黎永銮，上诉人黎瑞炯、邢福引、黎永刚、黎永俏的委托代理人邢浩波及上诉人黎瑞炯，到庭参加诉讼。被上诉人乐东县政府、原审第三人第12村小组经本院依法传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
2014年12月24日，九所镇政府作出九府发（2014）30号《关于乐四村黎瑞全、陈恩宜、黎永銮、黎永进与黎瑞炯、邢福引、黎永刚、黎永俏土地使用权争议的处理决定》（以下简称30号《处理决定》），该决定的主要内容为：确认屋后园争议地（Ι）1139.5平方米，划分为二份，申请人黎瑞全家与被申请人黎瑞炯家各得一份。一、确认“屋后园”争议地与黎瑞家土地交界处，西边南北宽24米，东西长23.5米，面积564平方米，归申请人黎瑞全家使用。二、确认“屋后园”争议地与何政钦土地交界处，东边南北宽19米，东西长29.5米，河边宽29.5米，西边南北宽20.02米，面积575.5平方米，归被申请人黎瑞炯家使用。三、确认争议地（Ⅱ）“屋后园”（争议地下面）的0.3亩自留地由申请人黎瑞全家使用。黎瑞炯家对该处理决定不服，向乐东县政府申请行政复议。2015年4月10日，乐东县政府作出乐府复决字（2015）03号复议决定，维持30号《处理决定》。黎瑞炯家不服向原审法院提起本案诉讼。
原审法院经审理查明，黎瑞全与黎瑞炯是同胞兄弟，黎瑞全与陈恩宜是夫妻，黎永銮、黎永进是黎瑞全与陈恩宜的子女。黎瑞炯与邢福引是夫妻，黎永刚、黎永俏是黎瑞炯与邢福引的子女。80年代初第一轮农村土地承包时，两家除分别有各自的承包地外，另有枝子岸园地等两块土地为两家共同使用。1985年前后，两家以共同使用的枝子岸园地与案外人潘孝良、林陈凤家承包的“屋后园”l.3亩土地互换使用。黎瑞炯家在庭审中提交的农地字第25号《海南省家庭承包耕地合同书》（1999年1月1日签订）和《海南省家庭承包耕地手册》上有补登记的“屋后园”1.3亩，并加盖了乐四村委会的公章，而村委会保管并加盖该村委会公章农地字第25号《海南省家庭承包耕地合同书》及九所镇政府保管的《海南省农村土地承包经营权证登记表》上并没有登记“屋后园”1.3亩土地。黎瑞全家提交农地字第4号《海南省家庭承包耕地合同书》（1998年9月1日签订）和《海南省家庭承包耕地手册》亦没有登记“屋后园”1.3亩土地，因此，黎瑞全与黎瑞炯两家均没有证据证明1998年第二轮农村土地承包时，自己家庭取得了“屋后园”l.3亩土地的承包经营权。2013年，原告家以黎瑞全家、第12村民小组侵犯其土地承包经营权为由，向本院提起民事诉讼，请求排除妨害。在诉讼过程中，黎瑞全家提出反诉，本院依法合并进行了审理，并于2013年12月20日作出（2013）乐民初字第636号民事判决。黎瑞全家不服，向海南省第二中级人民法院提起上诉，海南省第二中级人民法院经审理认为，黎瑞全与黎瑞炯两家认为自己一方对“屋后园”的土地享有独立的使用权，并要求排除妨害的依据不足。因黎瑞全家与黎瑞炯家均主张对争议地享有合法的使用权，根据《中华人民共和国土地管理法》第十六条的规定，个人之间对土地使用权有争议的，由乡级人民政府或者县级以上人民政府处理。黎瑞全家与黎瑞炯家可在争议地的使用权由相关政府部门确权后，再行主张权利。并于2014年6月17日作出（2014）海南二中民一终字第224号民事裁定：—、撤销本院（2013）乐民初字第636号民事判决；二、驳回黎瑞炯、邢福引、黎永刚、黎永俏的起诉。三、驳回黎瑞全、陈恩宜、黎永銮、黎永进的反诉。2014年7月15日，黎瑞全家向九所镇政府申请调查处理土地权属争议。九所镇政府决定受理后，于2014年11月24日向原告家送达《土地权属争议处理申请书》副本、《决定受理土地权属争议调查处理告知书》《指界通知书》，于11月25日送达《听证会、调解会通知》，于2014年11月23日向黎瑞全家送达《决定受理土地权属争议调查处理告知书》《指界通知书》。2014年11月25日，九所镇政府到争议地进行勘查并绘制草图，黎瑞炯、黎永进在草图上签名捺印。2014年11月23日、24日、12月1日，九所镇政府分别对陈垂程、潘孝忠、林陈凤、陈仕垂、潘德良、陈垂活进行调查并制作调查笔录。2014年11月27日，九所镇政府组织双方进行听证、调解，听证时，九所镇政府仅对原告家及第三人黎瑞全家提供的证据进行质证，未对其依职权绘制的宗地草图及六位证人调查笔录进行质证。因一方不同意调解，调解达不成协议。九所镇政府在调解未果的情况下，于2014年12月24日，作出九所发30号《处理决定》。黎瑞炯家不服，向乐东县政府申请复议，乐东县政府于2015年4月10日作出乐府复决字（2015）03号行政复议决定书。原告黎瑞炯家仍不服，向本院提起诉讼。
原审法院认为，根据《海南省土地权属确定与争议处理条例》第四十一条第一、第二款规定，乡镇人民政府和土地权属争议调处机构应当自收到土地权属争议调查处理申请书之日起7个工作日内进行审查；决定受理的，将申请书副本送达被申请人；决定不予受理的，应当说明理由并送达申请人。被申请人应当自接到申请书副本之日起30日内提交答辩书和有关证据材料。逾期不提交答辩书和有关证据材料的，不影响案件的处理。第四十二条第一款规定，乡镇人民政府和土地权属争议调处机构对受理的土地权属争议案件，应当在规定的时间内要求争议各方提交相关的证据，必要时，可以依照职权收集和调取相关的证据。对证据应当组织当事人进行公开听证，听取各方的陈述、辩解和意见。从被告提供的证据看，被告在受理第三人黎瑞全家的申请后，于2014年11月24日将《土地权属争议处理申请书》副本及《决定受理土地权属争议调查处理告知书》送达黎瑞炯家，告知黎瑞炯家在接到告知书及申请书副本之日起30日内向镇人民政府提交答辩书和该地的相关有效证据。同月27日，九所镇政府组织黎瑞炯家及黎瑞全家进行听证。以上事实表明，九所镇政府在举行听证会时，仅对原告及第三人提供的证据进行公开听证，而对其自行绘制的宗地草图及制作的6份调查笔录未进行公开听证，剥夺了当事人陈述与申辩的权利。乐东县政府在30号《处理决定》有上列违反程序的情况下，所作出的（2015）03号复议决定亦应认定为违法，应予以撤销。综上所述，九所镇政府作出的30号《处理决定》认定事实不清，主要证据不足，违反法定程序。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第三十六条规定，经合法传唤，因被告无正当理由拒不到庭而需要依法缺席判决的，被告提供的证据不能作为定案的依据，但当事人在庭前交换证据中没有争议的证据除外。本案中，被告乐东县政府经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席判决。因此，根据上述规定，乐东县政府提供的证据不能作为本案认定（2015）03号复议决定程序合法的依据，应视为其作出的（2015）03号复议决定没有证据、依据，违反法定程序，依法应予以撤销。依照《海南省土地权属确定与争议处理条例》第四十二条、《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条、第七十九条、第五十八条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第十条第二款之规定，遂判决：一、撤销被告九所镇政府2014年12月24日作出的30号《处理决定》及被告乐东县政府于2015年4月1O日作出的乐府复决字（2015）03号《行政复议决定书》；二、责令被告九所镇政府重新作出行政行为。
上诉人九所镇政府上诉称：一、一审法院认定上诉人九所镇政府作出的30号《处理决定》有违反法定程序的事实，认定有误，应予以纠正。一审法院认定上诉人九所镇政府调处本案举行听证会时，仅对原审原告及原审第三人黎瑞全家庭提供的证据进行公开听证，而对其自行绘制的草图及制作的6份调查笔录未进行公开听证，剥夺了当事人陈述与申辩的权利。上诉人九所镇政府认为：1.从上诉人九所镇政府向法庭提供的听证会证据笔录来看，虽然在笔录的记录内容上说明由上诉人黎瑞炯及黎瑞全家就双方的证据进行了质证，但从黎瑞炯具体的质证内容上来看，其质证内容包括了潘孝忠的证言，而根据黎瑞全家提供的证据材料来看，从上诉人九所镇政府组织的听证到本案一审提供的证据材料，都没有潘孝忠的证言，而黎瑞炯在听证会的质证内容中却包含了对潘孝忠证言的质证内容，而上诉人九所镇政府提供的6份调查笔录，其中1份就包含了对潘孝忠的证言调查，这说明了，黎瑞炯在听证会对潘孝忠证言所做的质证，是针对上诉人九所镇政府提供的调查证言进行质证；2.对于其他证言证据质证内容在笔录中没有进行记录，可以说明的是，上诉人九所镇政府仅对质证人具体的质证内容进行记录，对于质证人没有说明的证据没有加以说明，这应属记录笔录的瑕疵，而不应属程序错误；3.上诉人九所镇政府所作出的宗地草图是在双方当事人共同指界的情况下作出，双方代表一并在草图上进行了签名确认了事实。根据以上事实，一审法院判决认定上诉人九所镇政府作出的30号《处理决定》有违反法定程序的事实，认定是错误的。二、一审法院判决认定上诉人九所镇政府作出30号《处理决定》认定事实不清、主要证据不足的事实认定是错误的。上诉人九所镇政府在作出30号《处理决定》过程中，收集了包括换地当事人，以及了解情况的历任村书记、村小组组长、村干部及双方当事人胞兄黎瑞家等人的证言，证言的内容明确了是用枝子岸园0.4亩地（后具体测量为O.39亩）和林陈凤家进行调换的，而双方当事人确认该事实都是自始至终的。那么从上诉人黎瑞炯提供的证据来看，其提交的旧版“海南省家庭承包耕地合同书”上登记的“屋后园”已经明确了与政府档案存底不符不被确认，在其换新的《海南省家庭承包耕地合同书》上并没有登记有关“屋后园”1.3亩地或枝子岸0.39亩地，而在黎瑞全家提供的《海南省家庭承包耕地合同书》上登记的内容明确包含了大园枝子岸的O.39亩地，这说明黎瑞全家对该地的承包已经通过权属证书登记的方式予以确认。上诉人九所镇政府在双方当事人承包证上均未登记屋后园1.3亩地，但在通过多方证据能够确认该1.3亩地是双方当事人共同与林陈凤家进行调换的基础上，作出（2014）30号处理决定，事实是清楚的，证据也是充分的。因此，一审判决认定上诉人九所镇政府作出的30号《处理决定》认定事实不清、主要证据不足的事实认定是错误的。综上所述，上诉人九所镇政府请求二审法院：1.撤销一审判决，2.判决驳回上诉人黎瑞炯一审的诉讼请求。
上诉人九所镇政府向原审法院提交了以下证据：l.《土地权属争议处理申请书》；2.宗地草图；3.听证会记录材料。4.调解会记录材料；5.陈垂程、潘孝忠、林陈凤、陈仕垂、潘德良、陈垂活6人的调查笔录；6.农地字第25号《家庭承包耕地合同书》和《家庭承包耕地手册》；7.农地字第4号《家庭承包耕地合同书》和《承包耕地登记表》；8.陈垂程、潘孝忠、林陈凤、陈仕垂、潘德良、陈垂活6人的身份证复印件；9.潘德良等人的证明材料；10.送达回证；11.九所镇政府处理决定；12.（2015）03号行政复议决定。
上诉人黎瑞全家庭上诉的事实、理由及请求与上诉人九所镇政府的一致。
上诉人黎瑞全家庭向原审法院提交了以下证据：l.乐四村委会于2011年6月25日作出的“调解处理书”；2.乐四村委会于2011年3月24日向海口市公安局龙华分局出具的情况说明；3.证人林陈凤等人的证言；4.证人林陈凤、潘牛博、王孝才的身份证复印件；5.时任生产队队长陈垂珍所作的“证明书”；6.证人林元芳等人所作的证明材料；7.证人黎瑞家出具的证词；8，证人潘德良的证言；9.潘德良的身份证复印件；10.黎瑞全家的《农村土地承包经营权证》；11.存档于九所镇政府的黎瑞全家的《海南省农村土地承包经营权证登记表》；12.存档于九所镇政府的黎瑞炯家的《海南省农村土地承包经营表》；13.存档于乐四村委会的原告家的《海南省家庭承包耕地合同书》；14.黎瑞炯提供的《海南省农村土地承包经营权证》；15.（2014）海南二中民一终字第224号《民事裁定书》；16.乐四村委会第12生产小组2014年7月26日给九所镇政府出具的据实汇报；17.（2014）30号处理决定；18.乐府复决字（2015）03号《行政复议决定书》。
上诉人黎瑞炯家庭上诉称：一、九所镇政府无权对上诉人黎瑞炯家庭与原审第三人黎瑞全家庭之间的农村土地承包经营权权属争议作出确权决定，九所镇政府作出的30号《处理决定》及乐东县政府作出的乐府复决字（2015）03号《行政复议决定书》是明显超越法定职权的行政行为，应予撤销。我国《农村土地承包法》第51条规定：“因土地承包经营发生纠纷的，双方当事人可以通过协商解决，也可以请求村民委员会、乡（镇）人民政府等调解解决。当事人不愿协商、调解或者协商、调解不成的，可以向农村土地承包仲裁机构申请仲裁，也可以直接向人民法院起诉。”从该条文中可以看出，农村土地承包法并没有赋予政府对农村土地承包经营权权属争议确权的法定职权。而本案上诉人黎瑞炯家庭与原审第三人黎瑞全家庭之间的纠纷属于农村土地承包经营权权属争议案件。因此，镇政府无权对上诉人黎瑞炯家庭与原审第三人黎瑞全家庭之间的农村土地承包经营权权属争议作出确权决定。二、原审判决第二项即“责令被告乐东黎族自治县九所镇人民政府重新作出行政行为”非但缺乏法律依据，而且适用法律错误，应予撤销。三、原判决认定如下事实错误，证据明显不足：（一）原判决认定“1985年前后，两家以共同使用的枝子岸园地与案外人潘孝良、林陈凤家承包的屋后园1.3亩土地互换使用。”错误。理由：1.虽然原审第三人陈恩宜家与上诉人两家在八十年代初共同分得大园枝子岸0.4亩和九所沟岸0.7亩土地，但后来两家已经拆分使用。拆分后，上诉人家将拆分得到的枝子岸园地与潘孝良家承包的屋后园1.3亩土地互换使用，并于1983年10月15日与潘孝良签订了《互换土地使用协议书》。拆分后，原审第三人陈恩宜家得到的0.39亩土地至今仍然还登记在其持有的编号为0411204《海南省农村土地承包经营权证登记表》中。2、上诉人黎瑞炯家庭与潘孝良家互换土地之后，发包方乐四村委会第12村小组在其留存的上诉人黎瑞炯家庭的《海南省家庭承包耕地合同书》及《海南省家庭承包耕地手册》中均补登记屋后园1.3亩土地，乐四村委会也盖章予以确认。（二）原判决认定：“黎瑞全与黎瑞炯两家均没有证据证明1998年第二轮农村土地承包时，自己家取得了屋后园l.3亩土地的承包经营权”错误。1.由于枝子岸的土地位置偏远，不方便耕种，上诉人黎瑞炯家庭便将枝子岸0.4亩土地与潘孝良家承包的屋后园l.3亩土地互换使用，双方据此于1983年10月15日签订了《互换土地使用协议书》。上诉人黎瑞炯家庭已经合法取得了屋后园1.3亩土地的承包经营权；2.1999年1月1日实行第二轮农村土地承包时，乐四村委会以及第12村小组对上诉人黎瑞炯家庭与潘孝良家互换土地行为均予以认可。3.乐四村委会保管的上诉人家的承包合同书中没有补登记屋后园1.3亩土地不影响上诉人对屋后园1.3亩土地承包经营权的取得。4.上诉人黎瑞炯家庭自换地后即从1983年10月以来一直使用屋后园1.3亩土地至今已有30多年之久，潘孝良家及发包方第12村小组从未提出过任何异议。综上所述，请求二审法院：1.依法维持乐东黎族自治县人民法院（2015）乐行初字第15号行政判决书第一项判决；2.依法撤销乐东黎族自治县人民法院（2015）乐行初字第15号行政判决书第二项判决。
上诉人黎瑞炯家庭向原审法院提交了以下证据：1.九所镇政府（2012）53号处理决定、乐东县政府（2013）02号复议决定、乐府复决字（2015）03号复议决定及海南省第二中级人民法院（2013）海南二中行初字第140号《行政判决书》；2.《互换土地使用协议书》；3.《海南省家庭承包耕地合同书》及《海南省家庭承包耕地手册》；4.《海南省农村土地承包经营权证登记表》（编号0411204）；5.陈后继、陈恩栋等27人出具的证明材料；6.乐四村委会第12村小组（村民小组）原队长潘孝忠出具的证明；7.曾国祥、周祖烈出具的证明材料；8.九所镇政府存档的《海南省农村土地承包经营权证登记表》（编号0411204）；9.《决定受理土地权属争议调查处理告知书》及《通知》；10.第三人的真实身份证；11.第三人使用大园地的近几年拍照。
被上诉人乐东县政府未向本院提交上诉答辩材料。其向原审法院提交与九所镇政府相同的证据外，还提交了以下证据：1.（1）立案审批表；（2）受理决定书及送达回证；2.（1）行政复议答复通知书及送达回证；（2）参加复议通知书及送达回证；（3）行政复议答辩书。
原审第三人第12村小组未提交书面答辩意见及证据材料。
当事人提交的证据均经庭审质证并已随案移送至本院。
本院查明的事实与一审认定的事实基本一致。
本院另查明，被上诉人在本案一审期间虽未出庭应诉，但在法定期限内己向一审法院提交了书面答辨状及证据材料。
本院认为，本案的争议焦点是：一、九所镇政府对涉案土地作出处理是否超越职权；二、九所镇政府作出的30号《处理决定》主要证据是否充分、程序是否合法；三、乐东县政府作出的乐府复决字（2015）03号《行政复议决定书》程序是否合法。
关于九所镇政府对涉案土地作出处理是否超越职权问题。上诉人黎瑞炯家庭认为，根据《农村土地承包法》和《海南省土地权属确定与争议处理条例》的相关规定，本案土地属承包经营权争议案件，不应作为土地权属争议案件处理，九所镇政府对涉案土地作出处理，超越职权，据此请求撤销30号《处理决定》。而本院业已生效的（2014）海南二中民一终字第224号民事裁定，明确认为该争议地的权属应由乡级或县级人民政府处理，因此，九所镇政府对该争议地作出处理，并无不当。
二、关于九所镇政府作出的30号《处理决定》证据是否充分、程序是否合法问题。上诉人黎瑞全及黎瑞炯均认为其己依法取得“屋后园”1.3亩土地的承包经营权，但双方提供的证据均不能证明这一事实。从上诉人九所镇政府所提交的证据材料来看，九所镇政府根据当事人的申请，在作出30号处理决定前，经过调查、实地核定土地权属界线、听证、调解等一系列程序，其依据实际情况对该争议地作出处理决定，其处理结果并无不当。一审判决认为九所镇政府在处理争议地的听证程序上，仅对上诉人黎瑞全及黎瑞炯提供的证据进行公开听证，而对其自行绘制的宗地草图及制作的6份调查笔录未进行公开听证，剥夺了当事人的陈述和申辩的权利，据此认定30号《处理决定》程序违法并予以撤销。但从本院查明的事实来看，九所镇政府经过实地核定土地权属界线所制作的宗地图已经过争议双方当事人的签名确认，对该宗地图不需要再进行公开听证。虽然听证笔录未完全记载对所有被调查人证言的全部质证意见，但这仅是听证程序上的暇疵，不足以认定九所镇政府作出30号《处理决定》的程序违法。
关于乐东县政府作出的乐府复决字（2015）03号《行政复议决定书》程序是否合法问题。一审判决认为被上诉人乐东县政府经合法传唤未到庭，乐东县政府提供的证据不能作为本案认定（2015）03号复议决定程序合法的依据，应视为其作出的（2015）03号复议决定没有证据、依据，违反法定程序，依法应予以撤销。乐府复决字（2015）03号《行政复议决定》是对30号《处理决定》的合法性审查后作出的行政行为，并不是直接对争议地作出行政裁决，且乐东县政府在庭审前己依法向原审法院提供了与九所镇政府相同的认定事实方面的主要证据，另外还提供了证明其复议程序合法的证据。虽然乐东县政府未出庭，但其复议结果并无不当。综上所述，一审判决认定事实部分错误，且适用法律错误，依法应予撤销。上诉人九所镇政府、黎瑞全家庭的上诉理由成立，本院予以支持。上诉人黎瑞炯家庭的诉讼请求没有事实和法律依据，依法应予驳回。依照《中华人共和国行政诉讼法》第六十九条、第八十九条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销乐东黎族自治县人民法院（2015）乐行初字第15号行政判决；
二、驳回黎瑞炯、邢福引、黎永刚、黎永俏的诉讼请求。
一、二审案件受理费各50元，由黎瑞炯、邢福引、黎永刚、黎永俏负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄海浪
审判员 李雪刚
审判员 曹荣刚
二〇一六年四月二十五日
书记员 李 治