福建省长乐市人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽0182民初2889号
原告：高学文，男，1962年1月20日出生，汉族，住长乐市。
委托诉讼代理人：俞顺源、徐丽珍，福建紫阳律师事务所律师。
被告：冯国民，男，1952年11月2日出生，汉族，住长乐市。
委托诉讼代理人：冯星火（系被告冯国民儿子），男，1981年7月12日出生，汉族，住长乐市。
被告：郑建新，男，1970年8月1日出生，汉族，住长乐市。
委托诉讼代理人：林更，福建合伦律师事务所律师。
原告高学文与被告冯国民、郑建新提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2016年5月23日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告高学文及其委托诉讼代理人俞顺源、徐丽珍，被告冯国民的委托诉讼代理人冯星火，被告郑建新的委托诉讼代理人林更到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告高学文向本院提出诉讼请求：判决俩被告赔偿原告损失189078.61元（其中医疗费113278.61元、住院伙食补助费2650元、营养费2000元、护理费18000元、交通费1000元、误工费42300元、残疾赔偿金66550元、精神抚慰金5000元、鉴定费1600元，共计252378.61元，扣除被告已支付63300元，尚余189078.61元）。事实和理由：原告以每天300元的工资受雇于被告郑建新，为被告冯国民修建房屋，原告在修建房屋中负责地面钩水泥桶工作，2016年2月25日，原告正在工作时，水泥桶突然从六楼坠落至地面，并从地面反弹砸中原告右腿，致原告右脚受伤。事故发生后，原告住院治疗53天。2016年7月15日，福建正方圆司法鉴定所作出评定：原告伤残等级为十级伤残，护理期为90日，误工期评定至评残前一日。原告因从事雇佣工作中受伤，被告郑建新作为雇主应对原告的损失承担赔偿责任；被告冯国民将建房工程发包方给没有行业资质的被告郑建新，亦应对原告的损失与被告郑建新承担共同赔偿责任。
被告冯国民辩称，1、被告冯国民将建房倒水泥项目交由被告郑建新承揽，被告冯国民与被告郑建新构成法律上的承揽关系，被告冯国民作为定作人且无过错，对原告的损失不要承担赔偿责任。2、原告系被告郑建新雇员，原告与被告郑建新构成雇佣关系，被告郑建新作为雇主应当承担赔偿责任。3、原告高学文负责在地面钩水泥桶，自身缺乏安全意识且违反操作规则，对事故的发生也有过错，也应当承担相应的责任。
被告郑建新辩称，原告与被告郑建新共同出工为被告冯国民修建房屋，接受劳务一方是被告冯国民，提供劳务一方是原告与被告郑建新，原告与被告郑建新之间并不存在雇佣关系，被告郑建新对原告的损失不承担赔偿责任。
经审理查明，被告冯国民在农村建房，以包工不包料方式，将倒水泥项目交由被告郑建新，并按工作量（按面积计算）支付劳动报酬，被告郑建新本人提供水泥搅拌机、铲车等设备，被告郑建新没有倒水泥行业的工程资质。2015年10月开始，被告郑建新按被告冯国民建房屋进度，临时召集不特定的工人进行倒水泥，期间原告高学文曾两次参与。2016年2月25日，原告受被告郑建新安排，到被告冯国民建房处从事六层楼倒水泥工作，当日19时许，原告在地面钩水泥桶时，水泥桶突然从六楼坠落至地面，并从地面反弹砸中原告右腿，致原告受伤。原告当即被送往福州市第二医院治疗，共住院53天，支出医疗费113278.61元，出院时医嘱有加强营养。经本院委托，福建正方圆司法鉴定所于2016年7月15日作出的司法鉴定意见书评定：1、高学文的伤残等级评定为十级伤残；2、高学文的误工期评定至评残前一日，护理期评定为90日。原告支出鉴定费1600元。本案审理前，被告郑建新、冯国民已分别给付原告36000元、29300元。
原告高学文户籍所在地在长乐市航城街道龙门村，该村在城乡区域划分上属于城镇区域。
本院认为，被告冯国民建房将倒水泥项目交给被告郑建新，报酬按所做的工作量（按面积）计算，从被告郑建新本人提供倒水泥设备，召集人员参与倒水泥并不受被告冯国民的限制等事实来看，被告郑建新与被告冯国民之间形成承揽关系。原告高学文受被告郑建新召集到被告冯国民建房处参与倒水泥，原告的工作是在被告郑建新的控制、支配下完成，原告与被告郑建新形成雇佣关系。在本事故中，被告冯国民明知被告郑建新不具备倒水泥行业的工程资质，仍将工程发包给被告郑建新，具有选任上的过失，应承担30%的事故责任；被告郑建新雇佣原告工作，但在工作过程中未尽到安全监护义务，应承担45%事故责任；原告在工作过程中疏于对自身安全的注意，亦应当承担25%的事故责任。
原告高学文户籍所在地在城镇区域，可按城镇居民的标准计算有关赔偿项目的数额。原告高学文的损失确认如下：1、医疗费113278.61元。2、误工费，根据原告的误工时间和收入状况确定，误工时间为141天（鉴定机构确定的2016年2月25日至7月14日），收入状况参照本地上一年度建筑业51191元／年职工的平均工资计算，误工费为19775元（51191元／年÷365天×141天）。3，住院伙食补助费2650元（53天×50元／天）。4、护理费9000元（90天×100元／天）。5、交通费，原告未提供交通费的票据，考虑到原告有实际的正常支出，酌情支持800元。6、营养费，医疗机构有出具加强营养的意见，原告主张营养费2000元，予以支持。7、伤残赔偿金为66550元（上一年度城镇居民人均可支配收入33275元／年×20年×10%）。8、精神抚慰金，原告受伤致十级伤残，酌定精神抚慰金5000元。9、伤残鉴定费1600元。
综上，原告高学文的各项损失总计为220653.61元。被告冯国民应赔偿66196元（220653.61元×30%），扣除先行给付的29300元后还应给付36896元。被告郑建新应赔偿99294元（220653.61元×45%），扣除先行给付的36000元后还应给付63294元。据此，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十七条第一款第二款、第十九条第一款、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，判决如下：
一、被告冯国民应于本判决生效后十五日内给付原告高学文赔偿款36896元。
二、被告郑建新应于本判决生效后十五日内给付原告高学文赔偿款63294元。
如果未按本判决指定的时间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费4082元，减半收取计2041元，由原告高学文负担960元，被告郑建新负担683元，被告冯国民负担398元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于福州市中级人民法院。
审判员 陈景琛
二〇一六年九月二十八日
书记员 林 瑛
附：本案适用的主要法律条文及申请执行提示
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十条承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作为对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。
第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三追偿。
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》
第十条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：
（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；
（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；
（三）侵权行为所造成的后果；
（四）侵权人的获利情况；
（五）侵权人承担责任的经济能力；
（六）受诉法院所在地平均生活水平。
法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断、适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。