山东省临沂市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）临民一终字第498号
上诉人（原审被告）谢荣存，居民。
委托代理人田永刚，山东有泰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）刘国景，农民。
委托代理人于恩祥，山东至平律师事务所律师。
原审第三人平邑县仲村镇双合村村民委员会。
法定代表人王光全，村主任。
上诉人谢荣存因财产损害赔偿纠纷一案，不服平邑县人民法院（2014）平民初字第2311号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，原告刘国景与谢荣清于1990年1月结婚，1995年1月生女孩谢天雨。原告刘国景与谢天雨系平邑县仲村镇双合村村民委员会集体成员，谢荣清系非农业户口，户籍不在该村民委员会。1998年秋天，平邑县仲村镇双合村民委员会进行土地调整分配，刘国景及女儿承包了仲村镇南环路路南两口人的责任田0.6亩，该地块长12米、宽35.2米，承包期至2028年12月。平邑县仲村镇双合村村民委员会依照村规习俗，将原告及谢天雨承包的土地记载在户主谢荣清名下，争议地块的西邻是被告谢荣存同期承包的本家四口人的责任田。1999年秋天，平邑县仲村镇双合村民委员会准备对原告等人的承包地进行沿街开发，口头将原告等人的责任田统一挪至“五方”，原路南沿街承包田并未收回。2005年村委开发未果，将“五方”地收回，原承包户的承包地按原分配方案挪回南环路南。此后，原告刘国景陆续在该争议土地上种植大豆，小麦等。2012年3月29日，被告谢荣存雇佣他人使用挖掘机、自卸车将原告及谢天雨的责任田上的麦苗损坏、在该责任田上取土并运走，挖掘面积为东西长12米、南北宽16米，深2-3米不等。原告得知后到场制止并报警。2012年6月29日，平邑县公安局经查证后作出平公决字（2012）第01065号行政处罚决定书，对谢荣存行政拘留7日。
2012年4月6日，原告委托山东众信价格评估事务所有限公司对原告及谢天雨承包的土地（东西长12米、南北宽16.5米）及该土地上的麦苗损失进行了评估，山东众信价格评估事务所作出鲁众信评字（2012）第P072号评估结论书，结论为：原告及谢天雨的土地基准日回填费用的价格为17325元，麦田损失每年1200元。该宗土地回填复垦后恢复原状，需要较长时间，因此耕种作物可能造成减产现象，由于减产会造成收益损失，可按实际损失计算，本次评估按五年计算。以上两项共计损失23325.0元。原告刘国景支付评估费1000元。重审时双方未提出重新评估申请。另查明，谢荣存与谢荣清系叔辈兄弟。原告刘国景曾用名刘静，谢荣清曾用名谢荣青。1997年至1999年，原告刘国景与谢荣清三次提起离婚诉讼均被驳回。2000年8月10日经山东省临沂市中级人民法院（2000）临民终字第581号民事判决书判决准予离婚，女儿谢天雨随谢荣清生活。2013年7月22日，原告刘国景与谢天雨协议将责任田平分开各自耕种经营，刘国景及谢天雨签字确认。2013年8月1日，原告以其诉求诉至该院，重审时原告增加诉讼请求，请求判令被告赔偿近两年的土地收益损失2400元。
原审法院认为，原告刘国景及谢天雨是平邑县仲村镇双合村集体组织成员，享有承包土地、收益的权利。原告刘国景及女儿在1998年土地延包时承包了仲村镇南环路南责任田，该事实有第三人平邑县仲村镇双合村村民委员会出具的证明、原始分地清单及平邑县公安局调查的证人证言予以证实。1999年第三人平邑县仲村镇双合村村民委员会打算在争议土地上开发建楼，实际并未将该承包地实际收回。2005年平邑县仲村镇双合村村委开发未果，将“五方”地收回，原承包人的承包地挪回南环路南继续耕种，重新确认了原告对争议土地的经营权，由原承包户继续承包。庭审时被告谢荣存提供的证人系被告的亲属，与本案有利害关系，证言的证明效力不及公安机关调查证据的证明力。被告辩称该土地不是原告所有、户主谢荣清已放弃该争议土地的承包经营、同意调整土地的主张没有提供证据加以证明，原、被告争议的平邑县仲村镇南环路路南责任田（长6米、宽35.2米）归原告刘国景所有，予以确认。被告谢荣存在未与原告协商、未通知原告的情况下，雇佣挖掘机挖掘该土地，侵犯了原告的合法权益，应承担返还原告责任田的义务。被告未提出重新评估、鉴定的申请，原告与其女儿将承包土地平分耕种，原告请求按评估价值的一半赔偿损失，理由正当，予以支持。原告诉求近两年的损失，因原评估报告书中已包含五年的损失，原告诉求的最近两年损失不可重复计算，该项请求不予支持。第三人平邑县仲村镇双合村村民委员会于1998年秋天分配责任田，1999年将原告等户的责任田挪至“五方”，后将“五方地”收回，原承包户按原分配方案挪回路南沿街，并没有将原责任田收回或者另行分配，第三人没有过错，不应承担责任。案经该院主持调解，未达成一致协议。本案经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国农村土地承包法》第十六条、第十八条、第十九条、第五十一条、第五十三条第五十四条《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条之规定，判决：一、被告谢荣存停止对原告刘国景承包的平邑县仲村镇南环路路南承包地（长6米，宽35.2米）实施侵权。二、被告谢荣存赔偿原告刘国景因承包土地被挖需回填所需费用及土地收益共计11662.5元。于判决生效后十日内支付。三、驳回原告刘国景的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费92元，评估费1000元由被告谢荣存承担。
宣判后，上诉人谢荣存不服，向本院提出上诉，其上诉理由是：一审法院程序违法。第三人平邑县仲村镇双合村村委派出了一直在村委任职，并经历了事情全部过程的村委委员谢荣光代表村委出庭，一审法官不让出庭，违反审理程序。一审法院不认定上诉人提供的证据材料的做法错误。村委委员谢荣光、被上诉人前夫谢荣清及案发的实际耕种者李玉凤出庭作证上诉人挖的是自己的承包地，毁的是李玉凤的青苗。一审法院适用法律明显错误。一审法院××目接受平公决字第（2012）第01065号行政处罚决定书记载的，刑讯逼供得来的证据而使上诉人承担不利后果。请求二审法院依法改判。
被上诉人刘国景答辩称，一审法院在重审期间依法调查了第三人的法定代表人王光全，其明确表示不再派人出庭参加诉讼。开庭前一审法院又通过电话联系了该法定代表人王光全，其表示没有委托其他人前去参加诉讼，谢荣光要求参加诉讼，没有被授权，一审法院不让其出庭并不存在程序违法的现象。上诉人在重审时提供的证人均与上诉人有利害关系。谢荣光系上诉人的亲叔兄弟，李玉凤系上诉人的亲四嫂子，谢荣清系上诉人的亲叔兄弟，且系被上诉人的前夫。证人并没有说明争议土地的具体情况，对于争议土地的权属不清楚，且证人证言相互矛盾，与第三人出具的证明、平邑县公安局的行政处罚决定书以及公安机关调查的证人证言相矛盾，不具有法律效力。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉请求，维持原判。
原审第三人平邑县白彦镇黄坡社区居民委员会未答辩。
本院查明事实与一审查明事实一致。
本院认为，上诉人谢荣存与被上诉人刘国景争议的问题为上诉人对被上诉人是否存在侵权行为，是否应承担相应民事责任。上诉人谢荣存主张其挖掘的土地原来属于被上诉人使用，后来由其承包，但其并没有提供原审第三人平邑县白彦镇黄坡社区居民委员会对被上诉人使用的平邑县平邑镇南环路南侧土地予以收回的证据，同时亦未提供其曾向村委缴纳承包费的书面凭证。因此，上诉人主张挖掘自己承包的土地，不构成侵权，依据不足。被上诉人主张上诉人从其承包的土地上挖土并损坏地上麦苗，造成财产损失，提供了平邑县公安局平公决字（2012）第01065号行政处罚决定书、山东众信价格评估事务所有限公司的评估结论书等证据予以证实。上诉人的行为对被上诉人构成侵权，应该承担相应民事责任。另外，因原审第三人法定代表人明确表示不出庭参加诉讼，亦未委托他人参与诉讼，上诉人所主张的一审审理程序违法问题无事实依据。上诉人的上诉理由不充分，其上诉主张，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费92元，由上诉人谢荣存负担。
本判决为终审判决。
审判长 邹海波
审判员 杨奉昌
审判员 常 江
二〇一五年四月八日
书记员 彭善浩