甘肃省天水市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）甘05刑终15号
抗诉机关天水市秦州区人民检察院。
原审被告人黄洪华，男，生于1962年9月30日，汉族，大专文化，浙江省温州市人，原甘肃金昱房地产开发有限公司（简称金昱公司）和天水羲皇大酒店有限公司（简称羲皇公司）法定代表人，住浙江省温州市龙湾区，现住天水市。因涉嫌盗窃罪于2012年11月15日被取保候审，2014年9月18日被刑事拘留，9月27日被逮捕。2015年12月1日重新被秦州区人民法院取保候审。
辩护人王亦农、渠慎顺，甘肃法成律师事务所律师。
天水市秦州区人民法院审理天水市秦州区人民检察院指控原审被告人黄洪华犯抽逃出资罪、盗窃罪、职务侵占罪一案，于2014年2月21日作出（2013）天秦刑初字第168号刑事判决，以虚假出资罪判处被告人黄洪华，免予刑事处罚。宣判后，公诉机关提出抗诉，被告人黄洪华提出上诉。天水市中级人民法院于2014年7月28日作出（2014）天刑二抗字第2号刑事裁定，裁定撤销原判，发回重审。秦州区人民法院于2015年11月10日重审作出（2015）天秦刑初字第168号刑事判决，以盗窃罪判处被告人黄洪华有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金50000元。宣判后，公诉机关提出抗诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。天水市人民检察院指派代理检察员刘琼出庭履行职务，原审被告人黄洪华及其二审辩护人王亦农、渠慎顺到庭参加诉讼。现已审理终结。
秦州区人民法院判决认定：
㈠职务侵占罪；
2001年2月，兰州华裕镧石不锈钢有限公司申请成立（简称华裕公司），股东分别为鲍某某、黄洪华、潘某。2006年3月该公司因未按规定年检被兰州市工商局吊销营业执照（未清算、注销）。
2005年5月被告人黄洪华与郑某某签订《关于财政局培训中心大楼（简称培训大楼）转让中介费协议》，并加盖了华裕公司的公章。同月黄洪华以（温州泰来）华裕镧石有限公司名义与天水市财政局签订培训大楼转让协议书，并加盖华裕公司公章。2005年6月黄洪华、王中华、项某某申请成立金昱公司，法定代表人为黄洪华，之后黄洪华向天水市财政局送达更名通知，说明华裕公司更名为金昱公司，天水市财政局又与金昱公司签订转让协议书及补充协议书各一份，将培训大楼出售给金昱公司。
2010年初华裕公司以财产损害赔偿为由将金昱公司、黄洪华、王中华、项某某起诉至天水市中级人民法院。同年3月，黄洪华代表金昱公司与华裕公司签订《关于收购天水市财政局培训大楼所涉及纠纷的解决方案》约定：1、华裕公司撤回已向天水中级人民法院提起的诉讼；2、华裕公司支付的中介费225万元及利息244.35万元由金昱公司承担；3、金昱公司因其侵权行为给华裕公司进行补偿，补偿标准按大楼增值收益并参照大楼中介费用，由双方另行商定；4、双方如就第三条在30天内达不成一致的,提交天水市仲裁委员会仲裁。4月金昱公司给华裕公司还款225万元。同年5月至2012年8月，金昱公司多次以现金及转帐形式支付华裕公司利息共计244.35万元。
2010年4月，华裕公司向天水市中级人民法院申请撤诉，天水市中级人民法院以（2010）天民一初字第1号民事裁定书裁定准许华裕公司撤回起诉。2010年5月，华裕公司以金昱公司侵害其利益为由申请天水仲裁委员会仲裁，要求金昱公司赔偿其经济损失。经天水仲裁委员会主持调解，由金昱公司赔偿华裕公司经济损失300万元。2010年9月至10月，黄洪华安排羲皇公司、金昱公司的财务人员从金昱公司、羲皇公司给华裕公司通过转帐、提现形式共支付赔偿款300万元及案件处理费、利息5万元，华裕公司出具了收款凭证。该款转到刘某的账户，由潘某支配使用。
上述事实，有经原审庭审质证、认证的下列证据予以证实：
1、公司设立登记申请书、营业执照及行政处罚决定书；证明华裕公司于2001年3月2日成立，2006年3月1日被吊销营业执照的事实。
2、培训大楼转让中介费协议；证明黄洪华与郑某某就天水市财政局培训大楼转让一事达成中介协议，并约定黄洪华、华裕公司支付郑某某中介费300万元的事实。
3、证人郑某某的证言；证明天水市财政局培训大楼是其介绍给黄洪华的，黄洪华自称是华裕公司法人代表，并拿着该公司的印章和营业执照。已收到的260万元中介费，其中225万元是黄洪华个人支付的，35万元是金昱公司支付的，剩下的40万元起诉后法院判决，由金昱公司和羲皇酒店支付的事实。
4、证人颉某某证言；证明2005年5月，郑某某领着黄洪华及潘某、柏某某到天水市财政局商谈购买培训大楼，之后黄洪华交了20万元定金。5月中旬，黄洪华和财政局谈好转让的事并支付了部分购楼款，当时天水市财政局和黄洪华签订了转让协议书，乙方是华裕公司，法定代表人是黄洪华。2006年黄洪华送来了更名通知，将华裕公司更名为金昱公司，财政局更改了转让协议的事实。
5、证人项某某的证言；证明天水市财政局培训大楼转让协议书签订时，温州泰来实业有限公司是他的，华裕公司是黄洪华的，因金昱公司还没登记注册好，黄洪华就私自加盖了华裕公司的印章的事实。
6、证人王某证言；证明羲皇公司递交给天水市财政局的名称变更通告是黄洪华和柏某某商量后，安排我其送给财政局的事实。
7、证人柏某某证言；证明2005年5月，黄洪华要购买培训大楼联系了王中华、项某某，三人共同投资购楼的事情定下来后，黄洪华将20万元定金付给财政局。郑某某和其起草了购楼协议书，黄洪华签字盖了华裕公司章，其实财政局的培训大楼就是黄洪华、王中华、项某某投资购买的，并不是华裕公司购买培训大楼的事实。
8、投资风险效益及回复传真件、王中华、项某某的出资证明、甘肃金昱公司设立登记资料及营业执照、名称变更通知、天水市财政局培训大楼转让协议书；证明黄洪华向王中华、项某某发传真建议共同购买天水市财政局培训大楼以及三方约定出资情况和2006年黄洪华向天水市财政局递交名称变更通知，称华裕公司自2005年11月起更名为金昱公司，并以金昱公司名义与天水市财政局重新签订了培训大楼转让协议及补充协议的事实。
9、关于收购天水市财政局培训大楼所涉及纠纷的解决方案、收条、转帐支票、记帐凭证；证明2010年3月，黄洪华以金昱公司法定代表人的身份与华裕公司签订《关于收购天水市财政局培训大楼所涉及纠纷的解决方案》，约定华裕公司支付的大楼中介费225万元及所产生的利息244.35万元由金昱公司承担及金昱公司给华裕公司进行赔偿的解决办法。之后黄洪华从金昱公司给华裕公司还款225万。同年5月至2012年8月，黄洪华从金昱公司多次以现金及转帐支付华裕公司利息共计244.35万元的事实。
10、（2009）秦民二初字第173号民事判决书、（2010）天民一初字第1号刑事裁定书、仲裁申请书、天水仲裁委员会仲裁调解书；证明郑某某与黄洪华、华裕公司因支付中介费发生纠纷后诉至秦州区人民法院的事实；华裕公司因财产损害赔偿纠纷将金昱公司、黄洪华、王中华、项某某诉至天水市中级人民法院的事实；华裕公司申请仲裁，诉求金昱公司赔偿华裕公司经济损失350万元，经天水仲裁委员会庭前调解，双方达成仲裁调解书，由金昱公司赔偿华裕公司经济损失300万元并承担利息的事实。
11、证人韦某某证言；证明2010年8月，黄洪华拿来金昱公司向华裕公司赔偿300万元的仲裁调解书，黄洪华签字后记账，9月底至10月底将赔偿款全部支付给华裕公司，另还给华裕公司支付过225万中介费的事实。
12、证人李某某证言；证明2010年9月，公司收到了天水仲裁委员会关于金昱公司赔偿华裕公司300万元的调解书，韦某某会计记账后，黄洪华拿来了华裕公司10万元的收款收据，从羲皇公司账上支出10万元现金当场交给了黄洪华；2010年10月13日，从羲皇公司账上转账31万元，还有9万元现金，黄洪华给我拿来了一张华裕公司刘某开据的40万元收款收据，我把9万元现金交给了黄洪华，31万从银行转账到了黄洪华提供的刘某的个人账户；10月21日，从金昱公司账上转到刘某个人卡上112.8万元，也是黄洪华给我拿来了华裕公司刘某开据的收款收据；10月26日，从金昱公司账上转刘某个人卡上52.2万元，黄洪华拿来刘某开据的收款收据，一张47.2万元，一张5万元，当天还从羲皇公司账上转刘某个人卡85万元，又从羲皇公司账上支出5万元现金，黄洪华拿来一张90万元的收据。两个公司共支付赔偿款300万元和诉讼费5万元。金昱公司还支付给华裕公司垫付的225万元的中介费的事实。
13、证人鲍某某证言；证明1999年黄洪华借过其身份证，其不知道注册华裕公司的事，华裕公司是黄洪华和妻子潘某的公司，其在公司没有入股，没有参与管理经营公司，没有委托别人参与购买培训大楼，没有委托刘某在天水仲裁委员会进行华裕公司和金昱公司侵权补偿事宜的调解，不知道300万元的事实；
14、证人韩某某的证言；证明自己拿着鲍某某的身份证和黄洪华、潘某一起投资开办了华裕公司，自己很少参与公司的事务。2005年自己把股权转让给潘少某的事实。
15、证人潘少某证言；证明其是华裕公司总经理，委托刘某办理华裕公司和金昱公司打官司的事，最后天水仲裁委员会调解了300万元到公司账后，是潘某负责还债的事实。
16、证人潘某证言；金昱公司赔偿华裕公司的300万元一部分是现金支付，一部分是转账到刘某的银行卡上，这300万全部由其支配。华裕公司的法定代表人是鲍某某，但他和妻子韩慧玲都没有参与公司业务，该公司的主要负责人是我和黄洪华。后鲍某某把股份转让给潘少某，仲裁的事是我和黄洪华、潘少某、刘某办理的事实。
17、证人刘某证言；证明2010年3月，其受华裕公司经理潘少某委托，代表华裕公司向天水仲裁委员会申请仲裁，具体金昱公司参与调解的人是黄洪华，黄洪华、潘某和潘少某事前已经协商好了。300万元这笔款是其具体办理的，从2010年9月开始支付直到10月，金昱公司分五次转账到华裕公司卡上的，这张卡是2010年3、4月份潘某说要在天水要款，在天水大城工行办事处用其身份证办理的，此卡潘某一直拿着的事实。
18、证人王某某（仲裁员）的证言。证明2010年天水市仲裁委员会经华裕公司的申请，并提交了相关的材料，其中营业执照系复印件，法人身份证明没有提供，刘某和黄洪华出庭，双方达成赔偿协议的事实；
19、羲皇公司、金昱公司转账支票、黄洪华、刘某银行卡交易清单、收款收据；证明2010年5月至10月，金昱公司付华裕公司利息244.35万元。2010年9月至10月，羲皇公司、金昱公司共支付赔偿款300万元及案件费、利息5万元的事实。
20、被告人黄洪华的供述。证明华裕公司购买培训大楼并支付了购楼款及中介费。2005年金昱公司把培训大楼过户到金昱公司名下，后来华裕公司向天水市中级人民法院起诉金昱公司，要求赔付损失，经与华裕公司的负责人潘少某达成协议：由金昱公司承担了购买大楼时的中介费225万元和四年的利息240多万元，并在一个月内赔付给华裕公司350万元损失款。后来金昱公司没有按约定履行该协议。华裕公司于2010年3月向天水仲裁委员会申请仲裁，金昱公司赔付华裕公司300万元。以上款项金昱公司都已支付给华裕公司的事实。
㈡盗窃罪；
2007年夏天，羲皇公司工作人员在施工时不慎将天水市集中供热管道挖破，黄洪华让工作人员在供热管网上预留了接口。同年12月，被告人黄洪华购买板式热交换机一台。2008年年底，黄洪华派人利用热交换机将羲皇公司供热管道与天水市供热公司供热管道连接盗取热能。经天水市价格认证中心鉴定，羲皇公司盗取的热能价值共计106527.15元。审理中，羲皇公司主动向天水市供热公司赔付暖气费、律师代理费、诉讼费及滞纳金等共计15万元。天水市供热公司对羲皇公司盗接热能的行为表示谅解。
上述事实，有经原审庭审质证、认证的下列证据证实：
1、证人许某某的证言；证明2007年夏天，羲皇公司工程部在挖化粪池时将天水集中供热管道网挖破，黄洪华让我在管道旁边挖个监测井并预留两个接口。10月中旬，黄洪华让其从秦州区岷山厂物流中心拉回一台板换机，并指示将板换机和供热管道网连接给大楼供暖。大约用了半个月，又按照黄洪华的指示将偷接的管道截断的事实。
2、证人谭某某的证言；证明2007年10月，许某某安排其将两根镀锌钢管从板换机连接到供热公司集中供热网上，又从板换机另一头连接到羲皇公司主楼供热管道上。供热没几天，许某某又将管道截断的事实。
3、证人哈某某的证言；证明其记得2008年夏天许某某、谭某某安装过一台板换机的事实。
4、浙江暖宝轻工机械有限公司的证明；证明2007年12月给黄洪华销售BR0.35-30平方板式换热机1台的事实。
5、证人杨某某的证言；证明2008年底黄洪华让其找人把后院的两根管道接通，后其安排张某带人将带阀门的管道和羲皇公司的两根管道焊接连通的事实。
6、证人张某的证言；证明2008年11月羲皇公司工程部的库管员杨师傅安排其把后院的管道连接起来，期间看见监测井里有两根粗管道各接出来一根细管道，管道上各有一个阀门，其把这两根管道接到羲皇公司大楼方向过来的两根管道上的事实。
7、证人苏某某证言；证明2007年底许某某将一个热交换机拉倒酒店地下室装上，公司监测井里面是集中供热管道，管道上接了进出水的两个阀门，经过热交换机进行二次加热后，水进入全楼的供热管道进行循环的事实。
8、证人白某某的证言；证明公司地下室有一台热交换机，交换机一头和大楼供热管道网连接，一头和供热公司管道网连接。供暖季每天定时将热交换机的泵打开，通过交换机将集中供热网的热量给大楼供暖。直到2010年12月供热公司发现后将我们的管道截断，我们就把热交换机拆了的事实。
9、证人周某某的证言；证明2010年12月，检查管网时发现公司北一线的主管道上接出了两根管子，在主管道旁边还设了一个管道井，留有两个三通的阀门，根据管子的走向一直查到羲皇故里大酒店地下室，发现管子接到了地下室的一个换热机组上，换热机组正在工作，在给羲皇故里大酒店供热的事实。
10、证人许某某、周某某的辨认笔录及照片；证明辨认出2007年夏天根据黄洪华的指示，接出管道及留监测井的地方；辨认出2010年12月10日其在羲皇公司供热管道监测井中发现两根由东向西的管道，根据管道走向进入羲皇公司地下室，发现该管道与“板换机”连接的事实。
照片证明2010年12月15日供热公司发现羲皇公司盗用热能的监测井及地下室现场状况。
11、价格鉴定意见书；证明羲皇公司盗取的热能价格的事实。
12、《关于羲皇故里大酒店有限公司盗窃热能的赔付情况说明》等；证明黄洪华和天水市供热公司经协商，由羲皇公司于2014年3月28日赔付供热公司暖气费、律师代理费、诉讼费及滞纳金等共计15万元。供热公司对羲皇公司盗接热能的行为表示谅解，并出具谅解书的事实。
秦州区人民法院审理认为：被告人黄洪华作为羲皇公司的法定代表人，组织、指使员工盗窃热能，数额巨大，其行为已构成盗窃罪，公诉机关指控罪名成立。鉴于被告人黄洪华系为单位谋取利益，审理期间能够主动赔偿损失，取得谅解，确有悔罪表现，可从轻处罚并适用缓刑。华裕公司提请仲裁及黄洪华安排金昱公司和羲皇公司财务人员依据仲裁调解书支付华裕公司305万元赔偿款的行为是黄洪华以金昱公司和羲皇公司法定代表人的身份所为，而非黄洪华的个人行为，赔偿款是通过仲裁程序确认后支付，收款方是华裕公司而非个人，故被告人黄洪华主观上没有非法占有的故意，客观上亦未实施将公司财产非法占为已有的行为，不符合职务侵占罪的构成要件，公诉机关指控罪名不能成立。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条、《最高人民法院〈关于适用中华人民共和国刑事诉讼法〉》的解释第二百四十条第一款第（三）项、第（五）项、《最高人民检察院〈关于单位有关人员组织实施盗窃行为如何适用法律问题的批复〉》、《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第十三条、《最高人民法院、最高人民检察院〈关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定〉》第一条、第二条的规定，判决：被告人黄洪华犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金5万元。
秦州区人民检察院抗诉认为：被告人黄洪华作为金昱公司的法人代表，利用职务之便，直接操纵金昱公司和本人作为实际控制人的华裕公司签订相关协议，并提供虚假的信息资料，隐瞒事实，利用仲裁形式，将金昱公司300万元资金非法占有，其主观上具有非法占有的故意，客观上亦实施了将公司财产非法占为己有的行为，事实清楚，证据确实充分，构成职务侵占罪。原审判决错误，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百一十七条的规定提出抗诉，请求依法判处。
天水市人民检察院支持原公诉机关的抗诉并认为：与天水市财政局签订购楼协议的主体应系黄洪华个人而非华裕公司，且不能仅依据仲裁调解书就判定金昱公司实际侵害了华裕公司的利益并应当给付300万元赔偿，该笔赔偿款转账到刘某账户后转给潘某，潘某与黄洪华系夫妻关系，该款等同于被黄洪华个人侵占。秦州区人民法院一审判决认定被告人黄洪华职务侵占罪罪名不能成立属于认定错误，应依法纠正。
原审被告人黄洪华的辩护人当庭提出：华裕公司购买培训大楼的事实客观存在，金昱公司事后取得培训大楼产权的行为损害了华裕公司的财产权利，金昱公司应向华裕公司补偿损失。同时黄洪华个人不是仲裁案当事人，华裕公司财产的所有权主体是公司不是股东，黄洪华个人并未将资金据为己有。金昱公司股东王中华、项某某对金昱公司向华裕公司支付300万元赔偿款或者244.35万元利息持有异议，应属民事纠纷。仲裁调解书合法有效，公诉机关在仲裁调解书未被依法撤销的情况下，以刑事指控取代民事审判，显属不当。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，抗诉书指控黄洪华构成职务侵占罪不能成立。
二审经依法审理查明：原审判决认定被告人黄洪华犯盗窃罪、职务侵占罪的事实清楚，认定事实的相关证据，已经一审庭审质证、认证，并经二审查证属实，证据来源合法，内容真实可信。本院对一审判决认定盗窃罪及职务侵占罪的主要事实与证据，依法予以确认。
关于盗窃犯罪事实的认定，证据的采信及定罪量刑原公诉机关未抗诉，原审被告人黄洪华未上诉，在二审开庭时明确表示认罪并接受一审判处。本院经审理认为原判对盗窃罪的认定事实清楚，证据确凿，定罪量刑准确，本院予以确认。
关于抗诉机关的抗诉理由及原审被告人黄洪华二审辩护人的辩护理由。根据刑法规定的职务侵占罪个人占有的故意和非法取得的事实犯罪构成要件，并结合已查明的事实与证据，对原审被告人黄洪华职务侵占罪的构成综合评判如下：
根据已查明的事实和证据，第一、从民事法律事实衡量，华裕公司与金昱公司均是依法成立的独立法人。2005年原审被告人黄洪华代表华裕公司与郑某某、天水市财政局分别签订了中介费协议及培训大楼转让协议并支付了部分中介费及购楼款。之后原审被告人黄洪华个人又与王中华等人投资成立金昱公司，并以金昱公司名义重新与天水市财政局签订了大楼转让协议及补充协议，取得了大楼产权。所以应当说华裕公司与金昱公司就购买培训大楼一事存在一定的民事法律关系，华裕公司如果认为金昱公司取得培训大楼产权的行为损害了其财产权利，可以依法提出民事诉讼，这有别于相关法律规定所禁止的“捏造事实、虚假诉讼”的情形。同时华裕公司向金昱公司提出财产损害赔偿请求，体现的是其法人意志而非个人意志，主张的是其法人财产而非个人财产，因此，难以认定原审被告人黄洪华在华裕公司提出的诉讼及仲裁过程中具有个人非法占有的犯罪主观故意。同时华裕公司在提请仲裁时虽已被工商行政部门吊销营业执照，但根据相关民事法律规定，企业法人依法清算并注销前，仍依法享有民事诉讼主体资格，不影响其以华裕公司名义提出诉讼或仲裁。综上，华裕公司基于其与金昱公司之间的法律关系和相关民事法律事实提出财产损害赔偿的民事诉讼及仲裁，并不违法相关法律规定。二审中抗诉机关关于购买培训大楼的主体应认定为黄洪华个人而非华裕公司的抗诉理由，与查明的事实不符，不能成立。
第二、根据民法通则等民事法律规定，企业法人对它的法定代表人的经营活动，承担民事责任。原审被告人黄洪华作为金昱公司法定代表人，参与与华裕公司之间的财产损害赔偿纠纷诉讼及仲裁的过程，行使的是其法定代表人的职权行为，而非个人行为；体现的是其法人意志而非个人意志。金昱公司及其股东如果认为其法定代表人的行为损害了公司的财产权利，可以依据相关民事法律规定，依法对黄洪华提出损害赔偿请求。二审中抗诉机关关于“黄洪华操纵金昱公司”的抗诉理由，缺乏事实与法律依据，不能成立。
第三、从职务侵占罪的“非法占有”构成要件衡量。金昱公司财务人员通过转账和现金方式将300万元赔偿款支付给华裕公司委托代理人刘某账户，该款实际由华裕公司股东潘某占有、使用，而并非黄洪华个人占有。二审中抗诉机关以黄洪华与潘某系夫妻关系，该款等同于被黄洪华个人侵占的抗诉理由，缺乏事实依据，且与罪责自负的刑法原则相悖，亦缺乏法律依据。
综上，本院认为，原审判决认定原审被告人黄洪华犯盗窃罪的事实清楚，证据确实充分，适用法律及量刑并无不当，审判程序合法；就抗诉机关关于职务侵占罪的抗诉理由，经查，华裕公司基于与金昱公司购买培训大楼所产生的民事法律关系和相关民事法律事实提出财产损害赔偿的事实，有别于“捏造事实、虚假诉讼”的法律禁止情形，且获得的赔偿款项均被华裕公司股东占有、使用，而非原审被告人黄洪华个人占有。同时抗诉机关未能就“原审被告人黄洪华个人主观上具有职务侵占的故意，客观上实施了职务侵占的行为”的抗诉理由，提供证据证明。抗诉机关的抗诉理由缺乏事实与法律依据，依法不能成立。原审判决关于公诉机关指控被告人黄洪华犯职务侵占罪的证据不足，罪名不能成立的判决结果正确。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项，第二百三十三条的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 王卫红
审判员 汪 文
审判员 赵 岷
二〇一六年八月十日
书记员 程芳玲