陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕01民终10569号
上诉人（原审原告）冯德胜，男，1956年8月1日出生，汉族，新疆吐哈油田西安办事处退管站退休工人，住西安市户县。
委托代理人梁世武，陕西省户县148法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）陕西伟邦机电工程有限公司，住所地西安市未央区六村堡街办袁家堡村南二排2号。
法定代表人徐维友，该公司经理。
委托代理人时永勇，陕西宽明律师事务所律师。
委托代理人邱新昌，陕西宽明律师事务所实习律师。
上诉人冯德胜因与上诉人陕西伟邦机电工程有限公司（以下简称伟邦公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服西安市莲湖区人民法院（2017）陕0104民初1850号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2016年6月2日冯德胜应聘至伟邦公司处工作，主要负责通风机中央空调安装工程部的内部管理，伟邦公司称正式聘用后月工资3500元。2016年6月19日冯德胜自行前往伟邦公司位于北稍门水云间工地工作，下班后，冯德胜称因工作原因致使身体又扎又痒，故其与项目所在工地负责人协商，同意其与另一员工倪德喜一起在水云间员工澡堂洗澡，因地面较滑，冯德胜摔倒，手磕到地板棱上受伤。受伤后，倪德喜将冯德胜送往西安市中心医院治疗，住院16天，被诊断为：右腕部尺侧切割伤、右侧环指、小指浅屈肌腱断裂等。共花费住院治疗费10509.85元，其中伟邦公司垫付4000元。出院医嘱：1、患肢继续石膏；2、腕部或手指出现疼痛、麻木加重，局部渗出等情况，及时就诊；3、术后壹月门诊复查；4、定期复查，病情变化随诊。出院后，冯德胜门诊复查，共花费门诊治疗费558元。审理中，冯德胜申请对其伤残等级及误工期限进行鉴定，经西安市中级人民法院委托，陕西中金司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，载明：1、被鉴定人冯德胜此次外伤后右腕部尺侧切割伤致右手环、小指关节活动受限，评定为十级伤残；2、被鉴定人冯德胜此次外伤误工期限为300日。冯德胜支付鉴定费1600元。
冯德胜于2017年2月20日起诉至西安市莲湖区人民法院称，2016年5月26日冯德胜在网上看到伟邦公司的招聘信息，随即电话预约。5月31日冯德胜与伟邦公司面谈，口头谈妥为工程部经理，月薪8000—10000元。6月2日冯德胜即到伟邦公司上班。上班后半个月，冯德胜要求伟邦公司定薪。伟邦公司以工作忙，等北稍门工程完工之后再说。6月19日冯德胜被派往北稍门水云间足浴公司现场管理，干完活后，因所干工作属有毒有害物质。干完活后冯德胜洗澡，因地滑不慎摔倒，随即被送往西安市中心医院治疗。诊断为右腕内侧肌腱断裂，尺动脉断裂。共花费医疗费10000余元，伟邦公司垫付医疗费4000元，派员护理3天。7月5日，冯德胜出院在家休养。冯德胜与伟邦公司联系不上，特诉至法院，请求依法判令：1、伟邦公司赔偿冯德胜医疗费7643.35元、误工费78000元、护理费1280元、住院伙食补助费480元、营养费320元、伤残赔偿金56880元、精神损害抚慰金5000元、交通费1043.5元、鉴定费1600元、文印费36元、后续治疗费5000元，以上合计157273.85元；2、本案诉讼费由伟邦公司承担。
伟邦公司辩称，冯德胜不是在伟邦公司处工作时间内因工作致伤，伟邦公司对此伤害不承担损害赔偿责任。伟邦公司的务工人员6月19日下班时间是当日18点整，冯德胜并未干活，是在班后因自身需要，在远离伟邦公司工作场所的浴池洗澡时不慎受伤的，冯德胜洗浴场所为北稍门水云间浴所正式员工使用场所，禁止外人使用，冯德胜是混入前往洗澡的，伟邦公司对此伤害不应承担赔偿责任。伟邦公司所进行的工作是安装中央空调，冯德胜仅仅是试用期间，主要是来工地预从事工地管理工作的，才来工地十余天，并未干活，所接触的工作无毒无害，不需要工后洗澡排毒。综上，伟邦公司不应承担冯德胜主张的赔偿责任，请求人民法院驳回冯德胜的诉讼请求。
原审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。冯德胜在工作结束后，前往非伟邦公司工作场地的浴室洗澡，洗澡过程中不慎将自己滑倒，致右手受伤，事故虽发生在工作结束后，但因工作原因致使其身体不适并前往工地员工浴室洗澡，故雇主亦应承担一定的责任。冯德胜作为成年人，其未尽到注意义务，对事故的发生存在较大的过错，应承担60%的责任，伟邦公司作为雇主，应承担40%的赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定，本次事故造成冯德胜各项损失的赔偿范围确定为：1、医疗费，冯德胜住院治疗，自行支付医疗费6509.85元，及出院后门诊复查花费558元，共计7067.85元，关于冯德胜主张外购药损失，因其未能提供相关医嘱及处方，对此不予认可；2、住院伙食补助费，冯德胜住院16天，主张480元，符合规定，予以确认；3、营养费，冯德胜主张320元，系合理损失，予以确认；4、误工费，依据鉴定结论，误工期限为300天，伟邦公司称冯德胜正式录用后月工资为3500元，冯德胜称工资高于该标准，但未提供相关证据予以证明，故其误工费损失应为35000元；5、护理费，冯德胜因伤治疗16天主张1280元护理费，符合实际情况，予以确认；6、伤残赔偿金56880元，冯德胜因伤致十级残疾，残疾赔偿金计算方式为28440元／年×20年×0.1；7、交通费，冯德胜虽提供票据但不能证明该票据系用于其及其必要的陪护人在就医或者转院治疗过程中，因需乘坐交通工具而实际发生的费用，对其交通费损失，酌定为500元；8、文印费36元，系其实际损失，予以确认。以上合计：101563.85元整。关于冯德胜主张精神损害抚慰金一节，因冯德胜对事故的发生存在较大过错，故不予支持。关于冯德胜主张后续治疗费一节，因该费用并未实际产生，冯德胜可待实际产生后再另行主张，本案不作处理。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条之规定，判决如下：一、本判决生效后十日内，陕西伟邦机电工程有限公司赔偿冯德胜医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、伤残赔偿金、交通费、文印费等各项损失共计40625.5元整；二、驳回冯德胜其他诉讼请求。如果未按本判决规定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3445元、鉴定费1600元（冯德胜已预交），案件受理费减半收取1722.5元，由冯德胜承担1033.5元，由陕西伟邦机电工程有限公司承担2289元。
宣判后，冯德胜与伟邦公司均不服，向本院提起上诉。
冯德胜上诉称，原审判决认定事实清楚，适用法律、赔偿标准有误。一、冯德胜应聘到伟邦公司工作，双方都确认冯德胜为工程部管理人员，但在误工费赔偿计算上只认可普通技工工资，显失公平。二、冯德胜在工地从事的工作属于有毒有害工种，在干完活后洗澡，按照劳动法相关规定，应视为工作的继续。另，审理此类案件应适用的是劳动者无过错原则。综上，原审认定冯德胜承担60%的责任是错误的。三、原审认定冯德胜对事故发生存在较大过错，因而不支持冯德胜主张的精神损害抚慰金，也是错误的。上诉请求：1、依法改判支持冯德胜误工费按照8000元每月计算及精神损害抚慰金5000元的诉请，由伟邦公司承担80%责任。2、本案诉讼费由伟邦公司承担。
伟邦公司辩称，驳回冯德胜的上诉请求。1、我们公司的工资标准是3000—5000元，我们按照3500元给冯德胜计算也比较高了，我们公司不存在8000—10000元的工资情况；2、冯德胜所称工作属有毒有害不属事实；3、劳动关系应该走工伤程序；4、无过错责任已经被侵权责任法第35条替代；5、冯德胜应承担全部过错责任，原审判决不支持精神抚慰金是正确的。
伟邦公司上诉称，一、原审判决认定事实不清。事发时冯德胜未满60周岁，伟邦公司和冯德胜之间应为劳动关系，并非劳务关系。二、即便冯德胜与伟邦公司之间是劳务关系，原审判决认为“冯德胜因工作原因致使身体不适去洗澡，伟邦公司承担一定的责任”也缺乏事实和法律依据。1、冯德胜去洗澡是其下班后对其生活的自由安排，与伟邦公司没有任何关系，伟邦公司没有实施任何侵权行为。2、冯德胜受损害和冯德胜为伟邦公司提供劳务没有法律上的因果关系。三、退一步讲，即便是依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，伟邦公司也不应承担任何责任。在雇佣关系中，雇主承担雇员受损害的赔偿责任的前提是雇员受害必须是在“从事雇佣活动中”，而依据原审判决查明的事实，冯德胜受伤害的时间是在工作结束后；冯德胜受伤害的地点为非伟邦公司工作场地的浴室；冯德胜受伤害时是在洗澡，伟邦公司没有指派冯德胜去洗澡，也没有指派冯德胜前往位于北稍门水云间工地，冯德胜是自行前往的。综上，冯德胜不是在从事雇佣活动中受伤害的，伟邦公司不应承担赔偿责任。上诉请求：一、撤销原审判决，改判驳回冯德胜的诉讼请求；二、一、二审诉讼费用和鉴定费由冯德胜承担。
冯德胜辩称，我认可双方是劳动关系，但因为没有劳动合同，干的时间也不长，所以最终走的是劳务关系。我因从事有毒有害工种，干完活身体不适，所以干完活后洗澡应当认定是工作的继续。不同意伟邦公司的上诉请求，应支持我的上诉请求。
本院经审理查明，原审判决认定事实属实。
本院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，在提供劳务者受害责任纠纷中，接受劳务一方承担侵权责任的前提是，一、提供劳务一方因劳务自己受到损害，二、接受劳务一方存在过错。冯德胜在下班后自行前往浴室洗澡，在洗澡过程中不慎滑倒受伤。冯德胜受伤时是在下班后，并非是在工作时间，也不是从事劳务工作，且伟邦公司在冯德胜洗澡时不慎滑倒受伤的过程中也不存在过错。因此，伟邦公司作为接受劳务者对冯德胜因本次受伤而产生的损失不应承担赔偿责任，故原审认定伟邦公司因存在过错而承担40%的赔偿责任不妥，应予撤销。综上，冯德胜的上诉请求不予支持，伟邦公司的上诉请求予以支持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销西安市莲湖区人民法院（2017）陕0104民初1850号民事判决；
二、驳回冯德胜的诉讼请求。
一审案件受理费3445元、鉴定费1600元，冯德胜已预交，案件受理费莲湖区人民法院减半收取1722.5元，由冯德胜承担。
二审案件受理费4261元，冯德胜预交3445元，陕西伟邦机电工程有限公司预交816元，由冯德胜承担4261元。冯德胜于本判决生效后十日内支付陕西伟邦机电工程有限公司。
本判决为终审判决。
审 判 长 张亚凤
审 判 员 肖晓通
代理审判员 辛 娟
二〇一七年十月二十三日
书 记 员 石李婷