广西壮族自治区桂林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）桂市民一终字第237号
上诉人（一审原告）桂林市金辉建设发展有限公司。
法定代表人邓建宁，董事长。
委托代理人王真理，广西春良律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）贵港市津华房地产开发有限公司。
法定代表人黄伟华，董事长。
被上诉人（一审被告）贵港市津华房地产开发有限公司莲花分公司。
负责人周建利，该公司经理。
以上二被上诉人共同委托代理人吴千智。
以上二被上诉人共同委托代理人顾用明。
一审第三人王文博。
上诉人桂林市金辉建设发展有限公司（以下简称金辉公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区恭城瑶族自治县人民法院（2011）恭民初字第30号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年3月30日受理后，依法组成由审判员李平担任审判长、审判员邹国良和审判员陈放参加的合议庭，于2012年4月17日公开开庭审理了本案。书记员伍解红担任记录。上诉人金辉公司的委托代理人王真理、被上诉人贵港市津华房地�开发有限公司（以下简称津华房产公司）及被上诉人贵港市津华房地产开发有限公司莲花分公司（以下简称莲花分公司）共同委托代理人吴千智、顾用明、一审第三人王文博到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2009年7月9日、2009年8月23日，被告莲花分公司与第三人王文博施工队签订了《建设工程施工合同》，约定将恭城瑶族自治县莲花水果交易市场工程1#楼，2#楼，3#楼承包给第三人承建，1#楼造价为1727570元，2#楼造价为1348941元，3#楼造价为733326元，合计3809837元。第三人王文博带领施工队伍进行了施工。后因该工程未依法经过招投标程序，被告莲花分公司于2009年12月8日将恭城瑶族自治县莲花水果交易市场1#楼、2#楼、3#楼工程公开招标，原告金辉公司中标。后原告金辉公司于2009年12月28日与被告莲花分公司签订了《建设工程施工合同》，合同对工程概况、工期、质量标准、工程价款及付款、违约责任等作出明确约定。工程1#楼、2#楼、3#楼总价款为3809837元，该工程继续由第三人王文博的施工队伍施工。工程完工后，于2010年5月14日通过验收合格，并交付给被告管理使用。被告依约先后共付给原告工程款3650000元，其中有82000元是由于房屋质量问题而代为付给梁有财、黄运德两业主的赔偿款。之后，因工程总造价问题双方发证争执，原告主张以2010年5月28日与被告签订的工程结算书，即1#楼1971966.39元，2#楼1388071.02元，3#楼768760.64元，合计4128798.05元为结算依据，而被告则主张以合同约定价款3809837元为结算依据。另查明，原告提供的2010年5月28日结算的工程结算书三份，分别为1#楼、2#楼、3#楼，该结算书除有工程造价、双方加盖的公章及同意按此结算书付款外，均无编制单位、审核单位、编制人、审核人及有关图纸改�或其他原因变动导致的工程量增减的现场签证单三方签字。被告因否认该结算书盖有其单位公章而申请法院委托鉴定。经该院委托广西公明司法鉴定中心鉴定，确定了结算书上盖有的被告单位公章为被告印章。鉴定费用为1000元。原告金辉公司于2011年8月26日向该院提供的加盖有桂林达成建设监理有限公司的工程结算书（1#楼、2#楼、3#楼），已超过举证期限。工程竣工验收合格后，原告没有完整的将相关资料交付给被告。只是在诉讼期间陆续将相关资料提供给当地的建设行政主管部门。同时原告在收到工程款后亦未完全提供相应的税票给被告。
一审法院审理认为：被告莲花分公司作为被告津华房产公司的分公司，其领取了营业执照，于2009年12月28日与原告金辉公司签订的《建设工程施工合同》系当事人的真实意思表示，其内容没有违反国家法律及行政法规的禁止性规定，应合法有效，对双方当事人均具有约束力。因被告莲花分公司不具有法人资格，其民事责任依法应由津华房产公司承担。原告依约完成了莲花水果交易市场1#楼、2#楼、3#楼的建设工程并经验收交付被告使用，被告亦支付了工程款，但双方对工程造价及违约责任存在重大分歧。
（一）关于工程总造价问题。原告主张以2010年5月28日与被告签订的三份工程结算书（1#楼、2#楼、3#楼）为依据，其中1#楼1971966.39元，2#楼1388071.02元，3#楼768760.64元，合计4128798.05元，对于该结算书虽然加盖了被告莲花分公司公章，并经有关部门鉴定该公章确系被告莲花分公司的印章，但该结算书从形式和内容上存在重大瑕疵。首先结算书上既没有明确编制单位、审核单位是谁，也没有编制人、审核人签字；其次结算书的内容涉及了图纸、材料变动、增减了部分工程量及材料。虽然按合同约定�是可调价格，但同时合同对有关工程量及材料增减如何确定作了约定。现双方对增减的工程量及材料，既无原告代表签字，也无监理单位签字，更无被告方代表签字，而被告又否认有增减工程及材料变动。作为原告方的实际施工者王文博，经被告申请该院依法追加其为第三人参加诉讼，但在规定时间内第三人既未提供书面意见，亦未到庭参加诉讼，因此无法确认工程的增减、材料的变动，因此对原告以此结算书为依据的主张，不予支持。至于原告提供的加盖由监理单位印章的工程结算书，由于其超过举证期限，而被告不同意质证且不予认可，依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的有关规定，不予确认。
原告主张被告给付的工程款3650000元包括了被告强行扣出的82000元赔偿款应归还原告，对这一主张，该院认为，被告在2010年8月26日付款200000元给原告�时，原告方在实际收到118000元却出具了200000元的收据，且被告方出具给原告方82000元的收条中亦明确载明是支付梁有财、黄运德客户的房屋缺陷补偿金。因此该款可认为是双方当事人协商的结果，对原告主张退回该款的请求不予支持。
（二）关于违约金及利息问题。原告主张被告违约应当承担违约责任及给付相应利息。结合本案查明的事实，原告所承包的工程竣工经验收合格之后，只是交付了部分工程相关资料给被告，原告起诉之后才陆续地将所有资料交全。根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第30条的规定，建筑工程竣工验收合格后承包人有先将工程及相关的资料交付给对方的义务。这一规定体现的是承包人先交工程及资料的法定义务，是不具有对抗性的。且原告在收到被告的工程款后也没有将工程款发票全额开足给被告，显然，违约的是原告。因此原告这一主张于法无据，不予支持。至于被告提出委托广西建设工程质量检测中心对1#楼进行检测花费的52900元，应由原告承担一半费用的主张，由于这一行为既无双方约定，也无法律强制性规定，该检测费应由其自行承担。
综上所述，原、被告诉争之工程款确定为3809837元，减除被告已付的3650000元，被告实际尚欠工程款159837元，依合同约定应扣出合同总价的3%即114295.11元作质保金，被告还应给付原告工程款45541.89元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条；《中华人民共和国公司法》第十四条之规定，判决：一、被告贵港市津华房地产开发有限公司在本判决生效之日起十日内给付原告桂林市金辉建设发展有限公司工程款45541.89元（不含质保金114295.11元）。二、驳回原告的其他诉讼请求。
上诉人金辉公司不服一审判决，上诉称：一、一审法院未对本案所涉工程量的增减情况进行查明，严重影响了本案事实的认定。本案的争议焦点之一，工程款结算的依据是按照合同价结算，还是以双方签订的《工程结算书》中确定的工程造价结算。项目工程已验收合格并交付，实际施工的工程量相比原设计预算的工程量有无增减，是工程款结算的前提。上诉人认为，双方签订的《工程结算书》中对工程结算价的确认，是在双方认可实际工程量的情况下所做出的。《工程结算书》对每栋楼的工程量增减的因素及单项的增减额，都给予了详细的说明，1#楼是2009年7月份开工建设的，而该项目的《建设开工许可证》是同年12月才获得政府部门的批准，导致了实际施工时图纸、材料改动大，是工程量增减最主要原因，致使工程量增加244396.39元。2#楼，砖的使用量减少了60.632立方米，抹灰减少606.32平方米，�面找平层与楼地面水泥砂浆单价减少；增加工程量的部分为，楼面预留钢筋量增加，增加了卷闸门22个，并改大了卷闸门规格，2#楼增加工程量39130元。3#楼，砖的使用量减少了33.072立方米，抹灰减少330.72平方米，层面找平层与楼地面水泥砂浆单价减少；增加工程量的部分为，楼面预留钢筋量与屋面围边，增加了卷闸门12个，并加大了卷闸门规格，3#楼增加工程量35434元。实际工程量的增减，在双方签订的《工程结算书》中予以了确认，应当作为工程款的结算依据。二、一审法院确定本案工程结算价为3809837元不当。发包方与承包方协商进行了工程结算，并签订了《工程结算书》，就应当以双方盖章认可的工程结算书作为工程最终结算的依据，《工程结算书》是双方真实意识表示，具有约束力。本案一审首次开庭时，被上诉人并未否认《工程结算书》内容，仅对该结算书盖有其单位公章真假有异议，而委托法院鉴定，经广西公明司法鉴定中心鉴定，确认了结算书上盖有的被上诉人的公章为其印章。《建设施工合同》中约定，合同价款采用可调价款合同方式确定，实际施工时工程量增加的，按照实际增加工程量结算调整。《工程结算书》的编制单位为上诉人，审核单位系被上诉人，对于工程量的增减部分，虽然没有书面签证，但双方在《工程结算书》中均给予了认可。一审法院以无被上诉人代表及监理单位签字，认定《工程结算书》存在重大瑕疵，无法律依据，与事实相悖，以合同价3809837元作为该项工程的结算价不当。三、一审法院驳回上诉人要求支付违约金的请求不当。本案所涉工程项目，于2010年5月14日通过验收合格，并交付被上诉人。《工程结算书》被上诉人于同年5月28日予以确认，上诉人给了被上诉人合理的还款期间，后�被上诉人反悔拒绝履行该结算书，没有支付工程欠款就构成了违约，上诉人的主张支付违约金的请求是合法合理的。一审法院认为上诉人没有在工程竣工验收合格之后，将工程的所有资料提交被上诉人，只提供了部分，事实上该部分资料是上诉人作为施工方所能提供的全部资料，上诉人已完全履行了该附属义务。项目工程的竣工验收备案资料需要建设，勘探，施工，监理，设计等各方提供，本案中，上诉人仅是施工方，仅能提供施工方的资料，其他各方资料也不应当由上诉人提供，以此认为上诉人也构成违约，与事实不符。四、一审法院对被上诉人强行扣出82000元的工程款的行为，认定为是双方协商之结果，与事实不符。工程竣工后，经过相关部门验收合格，交付被上诉人的，不存在质量问题，否则也不会验收合格。被上诉人为了证明房屋有质量问题，一审首次在开庭时，私自找来所谓的证人，庭审过程中，法庭无视被上诉人代理人多次违法询问证人，在上诉人的代理人四次抗议的情况下才予以制止。当问及证人，“今天的出庭作证有无法院的传票时，答，没有，是周总喊我来的”（周总，即被上诉人贵港市津华房地产开发有限公司莲花分公司负责人周建利）。上诉人的代理人当庭提出要求查阅，被上诉人是否就证人出庭向法庭申办了手续，法庭自今无回复。在房屋没有质量严重问题的前提下，被上诉人强行扣出82000元的工程款，上诉人是不认可的，要求被上诉人全部返还。综上所述，上诉人与被上诉人签订的《建设施工合同》合法有效，工程已竣工验收合格，并交付被上诉人。合同当事人双方已就工程款结算达成了一致并签订了《工程结算书》，则应当充分尊重当事人的意见，符合私法自治和合同自由原则，除非当事人�成的合意被确认无效或被撤销。在当事人已经达成合意的情况下，对当事人的合意又没有理由予以被确认无效或被撤销，在此情况下应当以《工程结算书》中所确认的工程造价作为工程款的结算依据，是符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条之规定。上诉人要求被上诉按照中国人民银行同期贷款利率支付所欠付工程价款之利息，符合该司法解释第十七条之规定。被上诉人反悔拒绝履行双方签订的《工程结算书》，其在合理还款时间内，没有偿还所欠工程款构成了违约，上诉人主张支付违约金应当获得法院的支持。请求撤销一审判决，改判被上诉人支付上诉人工程款436934.11元（不含质保金），并自2010年5月21日至实际付清工程款之日止之利息，及违约金412879.81元。
被上诉人津华房产公司、莲花分公司辩称：一审法院认定事实清楚，实体处理正确，请求驳回上诉，维持一审判决。
一审第三人王文博没有发表辩论意见。
综合诉辩双方的意见，上诉人金辉公司对一审查明的事实有异议：1、上诉人金辉公司已经将完整的资料交给了被上诉人；2、一审第三人王文博是公司管理人员，不是实际施工人，实际施工人是上诉人金辉公司。本院认为，恭城瑶族自治县建设工程质量安全监督站出具了书面证明，证实上诉人金辉公司已经将资料交给了恭城瑶族自治县建设工程
质量安全监督站备案，资料基本齐备。而被上诉人未提出上诉人金辉公司还有哪些资料未提供，因此本院对恭城瑶族自治县建设工程质量安全监督站出具的书面证明予以确认，认定上诉人金辉公司已经将施工资料交给了被上诉人。2009年12月28日，被上诉人莲花分公司与上诉人金辉公司签订《建设工程施工合同》，一审第三人王文博是实际施工人，但一审第三人王文博是代表上诉人金辉公司进行施工。本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为：
一、关于工程总造价及拖欠工程款问题。上诉人金辉公司提供了三份工程结算书，被上诉人莲花分公司在三份工程结算书的第一页工程造价一栏都加盖了被上诉人莲花分公司的印章，在三份工程结算书的第一页下方都承诺“同意按此结算书付款”，并在“同意按此结算书付款”字样上加盖了被上诉人莲花分公司的印章。在三份工程结算书的每一页右侧加盖了骑缝章，以示对增减的工程量及材料予以认可。本院认为，上诉人金辉公司与被上诉人莲花分公司对恭城瑶族自治县莲花水果交易市场工程1#楼，2#楼，3#楼工程造价进行了结算，并签订了三份工程结算书，其中1#楼工程造价为1971966.39元，2#楼工程造价为1388071.02元，3#楼工程造价为768760.64元�合计4128798.05元，被上诉人莲花分公司同意按此三份工程结算书付款。《建设工程价款结算暂行办法》第八条规定：发、承包人在签订合同时对于工程价款的约定，可选用下列一种约定方式：（一）固定总价。（二）固定单价。（三）可调价格。上诉人与被上诉人签署的《建设工程施工合同》规定：“本合同价款采用可调价格合同方式确定”。因此，一审法院按合同价3809837.00元确定工程总造价，不符合上诉人与被上诉人签署的《建设工程施工合同》之约定，本院予以纠正。本院确定恭城瑶族自治县莲花水果交易市场工程1#楼，2#楼，3#楼工程总造价为4128798.05元。被上诉人在2010年8月26日付款给一审第三人118000元，一审第三人却出具了200000元的收据，且梁有财、黄运德客户出具给被上诉人的收条中亦明确载明被上诉人代上诉人支付了梁有财、黄运德客户的房屋缺陷补偿�共计82000元。本院认为，被上诉人先后共付给上诉人工程款3650000元，其中有82000元是由于房屋质量问题而代为付给梁有财、黄运德两业主的赔偿款。按合同约定，按工程总造价为4128798.05元的3%计算质保金，扣出质保金123863.94元，被上诉人还应支付工程款354934.11元（4128798.05元－3650000元－123863.94元）给上诉人。
二、关于违约金及利息问题。（1）双方签订的《建设工程施工合同》专用条款35.1及通用条款第33.3条约定，被上诉人莲花分公司拖欠工程款就应当支付利息及违约金。交付施工资料及工程款发票全额开足不是免除利息及违约金的先决条件。（2）恭城瑶族自治县建设工程质量安全监督站出具了书面证明，证实上诉人金辉公司2010年5月28日已经将资料交给了恭城瑶族自治县建设工程质量安全监督站备案，资料基本齐备。该工程2010年5月14日通过验收合格，被上诉人也�提出上诉人金辉公司还有哪些资料未提供，因此本院认为上诉人金辉公司已经将施工资料交给了被上诉人。被上诉人莲花分公司支付工程款后，上诉人金辉公司才开具完税发票。上诉人金辉公司没有开足完税发票，应属另一法律关系，应由税务部门处理。因此，一审法院以上诉人金辉公司没有先交付工程资料及没有将工程款发票全额开足为由，不支持上诉人要求被上诉人莲花分公司支付拖欠工程款利息及违约金的请求不妥，本院予以纠正。《建设工程施工合同》专用条款35.1规定：本合同通用条款第33.3条约定发包人违约应承担的违约责任：按最终结算价的1‰／天支付违约金支付给承包人。本合同通用条款第33.3条规定：发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息�并承担违约责任。2010年5月28日，双方签订了三份工程结算书，支付利息及违约责任的时间从2010年6月25日算起。因此，被上诉人津华房产公司向上诉人金辉公司支付违约金，违约金以剩余工程款354934.11元为基数，从2010年6月25日起至本判决生效之日止，按1‰／天支付拖欠工程款违约金。被上诉人津华房产公司向上诉人金辉公司支付拖欠工程款利息，利息以剩余工程款354934.11元为基数，从2010年6月25日起至本判决生效之日止，按中国人民银行同期贷款基准利率的1倍计付。上诉人金辉公司认为最终结算价为4128798.05元，违约金及利息应以4128798.05元为基数计算不当，本院不予支持。
综上所述，上诉人金辉公司的上诉理由部分成立，本院予以支持。一审判决实体处理有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、变更广西壮族自治区恭城瑶族自治县人民法院（2011）恭民初字第30号民事判决第一项“被告贵港市津华房地产开发有限公司在本判决生效之日起十日内给付原告桂林市金辉建设发展有限公司工程款45541.89元（不含质保金114295.11元）”为：被上诉人贵港市津华房地产开发有限公司给付上诉人桂林市金辉建设发展有限公司工程款354934.11元（不含质保金123863.94元）；
二、被上诉人贵港市津华房地产开发有限公司向上诉人桂林市金辉建设发展有限公司支付违约金，违约金以剩余工程款354934.11元为基数，从2010年6月25日起至本判决生效之日止，按1‰／天支付；
三、被上诉人贵港市津华房地产开发有限公司向上诉人桂林市金辉建设发展有限公司支付拖欠工程款利息，利息以剩余工程款354934.11元为基数，从2010年6月25日起至本判决生效之日止，按中国人民银行同期贷款基准利率的1倍计付；
四、驳回上诉人桂林市金辉建设发展有限公司的其他上诉请求。
本案一审案件受理费12439元，由上诉人桂林市金辉建设发展有限公司负担2439元，被上诉人贵港市津华房地产开发有限公司负担10000元；鉴定费1000元由被上诉人贵港市津华房地产开发有限公司负担。本案二审案件受理费12436元，由上诉人桂林市金辉建设发展有限公司负担2436元，被上诉人贵港市津华房地产开发有限公司负担10000元。
上述应付款项，义务人应于本案生效判决送达之日起十五日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息；权利人可在本判决书规定的履行期限最后一日起二年内，向一审人民法院申请执行。
本判决为终审判决。
审判长 李 平
审判员 邹国良
审判员 陈 放
二〇一二年六月四日
书记员 伍解红