河南省周口市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）豫16刑终199号
抗诉机关（原公诉机关）周口市川汇区人民检察院。
上诉人（原审被告人）尤卫峰，男，1976年12月4日出生，回族，大专文化，系周口市浩沣电梯销售有限公司和河南浩沣电梯销售有限公司法定代表人，捕前住河南省周口市川汇区。因涉嫌诈骗犯罪于2016年6月13日被周口市公安局刑事拘留（在逃），2016年7月8日被河南省新乡市公安局南桥分局民警抓获，2016年7月9日临时羁押于新乡市看守所，2016年7月13日被周口市公安局刑事拘留，于2016年8月20日被周口市公安局执行逮捕。
指定辩护人耿保华，河南豫安律师事务所律师。
周口市川汇区人民法院审理周口市川汇区人民检察院指控被告人尤卫峰犯合同诈骗罪一案，于2017年2月23日作出（2016）豫1602刑初431号刑事判决。宣判后，周口市川汇区人民检察院提出抗诉，原审被告人尤卫峰提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。周口市人民检察院指派检察员李玉东、王秒出庭履行职务，原审被告人尤卫峰及其辩护人耿保华到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原判认定，被告人尤卫峰于2012年11月14日以河南鑫龙电梯销售有限公司代表的身份与河南盛典房地产开发有限公司周口开元新城项目部（以下简称项目部）签订了27台、总价款510万元的电梯购销合同，2014年3月至2014年12月合同履行期间，被告人尤卫峰采取先履行少部分合同，再虚构向电梯生产厂家支付购买电梯款的名义，收取项目部货款170万元，安装了三部电梯后再也没有履行合同，被害单位多次催要，被告人尤卫峰却以各种理由推脱，后被害单位于2015年3月19日报案至周口市公安局，被告人尤卫峰于2015年5月4日至17日分四次退还项目部70万元，之后中断联系。周口市公安局于2016年4月6日对其立案侦查，被告人尤卫峰于2016年7月8日被河南省新乡市公安局南桥分局抓获，余款40万元至今未归还。
上述事实，有以下证据予以证明：
1.书证
（1）接处警登记表和受案登记表；
（2）合同诈骗控告书；
（3）委托书；
（4）尤卫峰的身份证明；
（5）在逃人员登记/撤销表；
（6）新乡市公安局南桥分局治安管理大队于2016年7月11日出具的抓获经过一份；
（7）新乡市看守所于2016年7月12日出具的证明一份；
（8）电梯购销合同；
（9）谷某于2015年3月20日提供的5次付给河南浩沣电梯公司款项1份及借条、汇款凭证7份；
（10）谷某提供的手机短信复印件4份；
（11）尤卫峰退还河南盛典房地产公司购买电梯货款的情况说明；
（12）电梯安装工程补充协议1份；
（13）太康县社会医疗保险中心于2016年3月2日出具的证明1份及住院花费票据4张；
（14）河南鑫龙电梯销售有限公司于2015年4月7日出具的证明1份；
（15）河南鑫龙电梯销售有限公司于2015年4月7日提供的公司印章印痕3枚，公司合专用章印痕3枚。
（16）河南鑫龙电梯销售有限公司的营业执照、组织机构代码证、税务登记证各1份；
（17）电梯设备购销合同1份；
（18）曼隆电梯有限公司于2015年4月15日出具的证明1份及付款凭证、发货、提货手续等；
（19）被告人尤卫峰银行卡及账户的交易明细；
（20）业主装修档案1份；
（20）公安民警于2016年2月18日、6月23日给尤卫峰手机发的短信2条。
（22）周口市浩沣电梯销售有限公司有注册信息及有关资料、河南浩沣电梯销售有限公司有注册信息及有关资料.
（23）指定管辖决定书：周口市人民检察院指定周口市川汇区人民检察院对该案的审查起诉。
2.证人证言
（1）证人黄某证言：证明其共给尤卫峰打这3笔款，合计90万的情况。
（2）证人郑某证言：证明其和尤卫峰有经济往来。
（3）证人尤某证言：2014年7月我去郑州市河南省浩沣电梯销售有限公司做出纳(负责公司支出帐明细)，2015年9月我就从郑州回来了，2014年11月10日，尤卫峰给我转过一笔150000元的款，是以转账方式转到我的中国银行账户上。尤卫峰在给我转该款之前告诉我，要我将该笔款用于以下支出：1、2014年11月10日，向台奥电梯厂家打款72000元（用于支付太康客户刘继红所购电梯未付的尾款）。2、2014年11月10日，转账给孙俊领22000元。3、2014年11月10日，给夏广坡转款20000元。4、2014年11月10日，向尤元元支付茶叶款3200元。5、2014年11月10日，支付职工薪酬（2014年10月工资）11400元。6、2014年11月11日，购买10件豫丰白酒9000元。7、2014年11月11日，转账支付给尤卫峰郑州东区房子二次装修款14000元。
尤卫峰郑州市的房子是2014年9月左右买的。价格112万左右，当时首付房款有72万左右。买了一个多月后就开始装修了。装修费用花了四万左右。购房人为尤卫峰。2014年11月10日，尤卫峰就又给我转款10000元。2015年12月13日，我用该笔款通过支付宝向尤卫峰工商银行卡内转了6000元。2015年12月13日我通过支付宝向尤卫峰工商信用卡还款2000元。
（4）证人孙某证言：尤卫峰曾多次向我借过钱。2014年7月22日，尤卫峰通过他的中国银行账号给我转款50万。这是他归还我的借款，他还给我这50万之前，尤卫峰曾多次向我借过钱，借给他的钱肯定要多于50万元。他说他借钱是用来购买电梯的。尤卫峰的建行卡于2014年11月8日转账给我2.2万元，11月18日转账给我20万元，11月19日转账给我10万元，这三笔款是尤卫锋以购买电梯的名义向我借的钱。
2015年1月25日尤卫锋向我转款3万元，1月27日向我转款2万元、3万元，这是之前尤卫锋向我借20万元，还我了10万元后，又分三笔还我8万元。2014年11月10日我给尤卫峰转款2.2万元，是尤卫峰以支付电梯运费的名义向我借的钱。
（5）证人邹某证言：证明2012年9月份，在尤卫峰的劝说及帮助下，在周口成立河南鑫龙电梯销售公司周口分公司。于12月份在鑫龙公司帮助下，接了三部电梯安装业务。2013年3月份，尤卫峰辞去鑫龙公司经理职务，与我在周口注册成立了周口浩沣电梯销售有限公司，尤卫峰占股51%，我占股49%，尤卫峰任公司法人和经理，我担任公司监事。2014年3月20日，河南盛典房地产开发有限公司周口开元新城项目部会计王佩佩往公司账户上打款20万元；7月22日，打款60万元。尤卫峰现在还欠我10多万元，是我往公司垫付的资金，有近一年的时间我也联系不上他了，他的电话一直通，就是不接电话。现在看来他存在欺骗我的行为，我对他比较失望。现在公司不再经营了，但也没有注销。
（6）证人高某证言：公司委托我和尤卫锋商谈购买电梯事宜，合同具体内容是我和尤卫锋商谈的并最终达成一致协议。合同名称具体为：项目名称：周口市开元新城，合同编号：XL-
MR201211-27，德国蒂森克虏伯曼隆设备购销合同，（甲方）项目名称：周口市开元新城小区，单位地址：周口市八一路与开元路交叉口东北角，委托代理人高某。（乙方）单位名称：河南鑫龙电梯销售有限公司，单位地址：河南省濮阳市建设路西段路南287号，法定代表人苏言鲁，委托代理人尤卫峰。合同签订日期是2012年11月14日，签订地点在周口市开元新城项目部。该合同是我与乙方的委托代理人尤卫锋签订的购买电梯的合同。到后来根据工作需要，公司安排我负责二期工程，该合同的履行事宜就由我公司的谷某和尤卫锋他们俩具体结合执行合同的内容了，我就不负责这个事了。
（7）证人娄某证言：我认识尤卫峰，他大概是2012年6月份来该公司的，在2013年4月份离开河南鑫龙电梯销售有限公司的。他在公司任经理，他专门在郑州负责办理河南鑫龙电梯销售有限公司的特种设备安装许可证事宜，有时他回到濮阳后也会跑一些销售电梯业务。尤卫峰代表河南鑫龙电梯销售有限公司与周口市开元新城签订的合同编号为XL—MR201211—27的设备购销售合同，与公司规定的销售合同文本格式有许多地方不一样：如合同封面和条文这些都不一样。我没见过尤卫峰将合同编号为XL—MR201211—27的设备购销售合同上交河南鑫龙电梯销售有限公司。尤卫峰在河南鑫龙电梯销售有限公司期间的工资每月3000元左右吧。
（8）证人陈某证言：我大概是在2013年初在河南鑫龙电梯销售有限公司认识尤卫锋的，他当时是公司的销售经理，我代表曼隆电梯有限公司和他签订过一份购销合同。尤卫峰总共支付了54000元的定金（27台），还有3台电梯款317100元。曼隆电梯有限公司根据合同约定排产3台电梯并如期出货。其余尤卫锋就再也没有支付给曼隆电梯有限公司任何款项，由于他没有再支付任何排产货款，根据合同约定就没有再排产（生产制造设备）。
（9）证人楚文凯证言：2013年4月份，尤卫峰离开鑫龙公司时，我没有说过让他将合同带回周口，就没有这个事，尤卫峰在胡说八道。
（10）证人刘某证言：我对尤卫峰代表河南鑫龙电梯销售有限公司与周口市开元新城签订的合同编号为XL—MR201211—27的设备购销售合同没有印象了。是否由我保存我想不起来了。
3、被害人谷某陈述、自书陈述：同其报案情况。
4.被告人尤卫峰供述与辩解：2012年11月14日，在周口市开元新城项目部，我和该公司的委托代理人高某签订了一式4份电梯买卖合同。我代表河南鑫龙公司和河南盛典公司在周口开元新城韩勇经理的办公室签订电梯购销合同，合同编号：XL-
MR201211-27，签订合同之后，我把合同交到河南鑫龙公司保管。2013年4月份我辞职离开河南鑫龙公司后，我就将该合同带回周口了（经公司同意的）。该合同约定电梯27台，总价510万元，都是曼隆牌电梯，每台电梯价格不一样，具体见合同约定内容。按照合同约定：我将电梯送货上门即送到开元新城项目部之后，开元新城再支付该批电梯款的50%（支付一半货款）。但由于我和河南盛典房地产开发有限公司开元新城项目部的人员比较熟悉，应我的要求，谷某说只要是我为了组织货源能及时给他们供货（送电梯）也可以提前给我支付预付货款。在履行和河南盛典房地产开发有限公司（开元新城项目部）签订的电梯设备买卖合同整个过程中，我分5笔共收到170万元货款。共给河南盛典房地产开发有限公司（开元新城项目部）运送3台曼龙牌电梯。我从厂家购买时3台电梯价格是323100元，我卖给河南盛典房地产开发有限公司（开元新城项目部）的价格是49.2万元，这其中包括运输费、安装及维护费、验收费等费用。当时我和谷某约定2014年11月底是我交付11台曼龙牌电梯的最后履行期限。后来谷某又给我将合同履行期宽限到2015年2月15日到期，到期后我还是无力交付电梯。后来谷某到公安机关控告我涉嫌诈骗犯罪。截止到2014年11月底，我分三次收货款计130万元。我将剩余的80余万元预付货款挪用了。2014年11月底我违约之后，在2014年12月份还继续让开元新城的谷某2次给你打（支付）货款，是当时我一时急于用钱，就给开元新城项目部经理谷某打电话说，让他再给我打货款。2014年12月13日、20日分两笔分别打款到我的农信社和建行账户上各20万元。我对谷某说：你前期订购11台曼龙牌电梯价格是170万元，现在曼龙厂家有规定了即必须要将11台电梯款170万元全部支付给厂家，然后厂家才能给你发货（电梯）。我就隐瞒事实真相、虚构了这一事实，以此理由让谷某再次给我打款40万元。事实上曼龙电梯生产厂家并没有这个规定，是我一时急于用钱，我才这样给谷某说谎话的。截止到2014年12月底，河南盛典房地产开发有限公司开元新城项目部经理谷某共给我打款170万元，收到上述货款后，我并没有从曼龙厂家如数购买电梯（也即没有组织货源），也没有继续履行合同义务即交付电梯。我将剩余的120余万元挪用了。没有资金从曼龙厂家购买电梯了，我也不可能继续给河南盛典房地产开发有限公司开元新城项目部交付电梯。
如果谷某知道我将挪用货款这些真实情况的话，他也不会先给我打款的。所以，我若不那样说（将我所收预付款打款给曼龙厂家以用于购买电梯），他也不会给我打预付款。谷某之所以愿意先给我支付货款，就是为了让我给他组织货源（将货款打款给厂家用于订购电梯）。
大概是2015年5、6月份，我分3笔退还开元新城货款70万元，第一笔还款40万元，第二笔还款10万元，第三笔还款20万元，上述三笔还款都是以转账方式还的款，
5、鉴定意见
周口市公安局物证鉴定所《印章检验鉴定书》【2016】42号。鉴定意见：检材（授权函、提货委托书）上的“河南鑫龙电梯销售有限公司410920060467”印文与样本“河南鑫龙电梯销售有限公司410920050455”印文不是同一枚印章形成的。
6.电子数据
公安侦查机关从曼龙公司和陈宏伟处提取的电子数据（授权函、提货委托书的电子文档）。
根据上述事实和证据，周口市川汇区人民法院认定被告人尤卫峰犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三万元。
周口市川汇区人民检察院抗诉及二审出庭检察员诉称：一审判决中未对被告人尤卫峰的违法所得部分依法处理，适用法律错误。
上诉人尤卫峰上诉称：自己没有非法占有、诈骗的故意，在合同签订后没有不给，一直在偿还，截止目前尚欠40万元；没有以各种理由推托，自己没有逃跑，也没有中断联系，应是合同纠纷，在公安协调期间自己一直都在退还。
辩护人的辩护意见：被告人尤卫峰能够如实供述自己的犯罪事实，认罪态度较好，具有悔罪表现，请求对其从轻处罚。
经本院审理查明的事实和证据同一审，且经一审法院当庭举证、质证，查证属实，予以确认。
本院认为，被告人尤卫峰与开元新城项目部签订合同后，仅履行少部分合同，虚构事实，将取得的电梯货款40万元用于其他活动，丧失归还能力后，不及时通知对方，不积极采取补救措施以减少对方的损失，而是找各种理由搪塞，避而不见，失去联系，具有非法占有的目的，其行为已构成合同诈骗罪，且数额巨大。
关于抗诉机关的抗诉理由及二审出庭检察员的出庭意见，经查，对于尚未归还给开元新城项目部的40万元，应依法责令尤卫峰退赔给被害单位，故抗诉机关的抗诉理由成立，予以采纳。
关于尤卫峰的上诉理由，经查，在合同签订后，尤卫峰将电梯货款用于其他活动，丧失归还能力后，仍向对方索要货款，又得到40万元货款后没有为履行合同做任何努力，而是找各种理由搪塞被害单位，避而不见，后失去联系，在被害单位报案后，公安机关立案前归还被害单位70万元，其对未归还的40万元具有非法占有的目的，故其上述理由不能成立，不予采纳。
关于辩护人的辩护意见，经查，原判根据尤卫峰的犯罪事实、情节、认罪态度进行量刑并无不当，故其辩护意见不能成立，不予采纳。
依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条，第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持周口市川汇区人民法院（2016）豫1602刑初431号刑事判决对被告人尤卫峰的定罪量刑；
二、责令上诉人尤卫峰退赔人民币40万元给河南盛典房地产开发有限公司周口开元新城项目部。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓同华
审 判 员 杨国领
代理审判员 王文君
二〇一七年五月二十五日
书 记 员 尚超婧