山西省吕梁市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）吕刑终字第322号
原公诉机关山西省中阳县人民检察院。
上诉人（原审被告人）王某甲，农民。因涉嫌犯诈骗罪，于2014年12月1日被中阳县公安局刑事拘留，同月31日被逮捕。现羁押于中阳县看守所。
上诉人（原审被告人）高某甲，大专毕业后就职于土河煤矿环境治理部，现为交城县公安局工作人员。因涉嫌犯非国家工作人员受贿罪，于2014年12月8日被中阳县公安局取保候审；2015年1月4日经中阳县人民检察院批准逮捕，次日被执行逮捕。现羁押于中阳县看守所。
辩护人延锁平，山西远志律师事务所律师。
原审被告人高某乙，坤龙煤业有限公司工作人员。因涉嫌犯非国家工作人员受贿罪，于2014年12月9日被中阳县公安局取保候审；2015年1月4日经中阳县人民检察院批准逮捕，同月9日被执行逮捕。现羁押于中阳县看守所。
原审被告人王某乙，中阳县安监局工作人员兼职于坤龙煤业有限公司。因涉嫌犯非国家工作人员受贿罪，于2014年12月9日被中阳县公安局取保候审；2015年1月4日经中阳县人民检察院批准逮捕，同月9日被执行逮捕。现已刑满释放。
原审被告人杨某，吕梁市矿山救护队工程师兼职于大土河公司。因涉嫌犯非国家工作人员受贿罪，于2014年12月8日被中阳县公安局取保候审；2015年1月4日经中阳县人民检察院批准逮捕，同月20日被执行逮捕。现羁押于中阳县看守所。
原审被告人胡某，坤龙煤业有限公司工作人员。因涉嫌犯非国家工作人员受贿罪，于2015年1月19日被中阳县公安局取保候审。
原审被告人贺某甲。因涉嫌犯诈骗罪，于2015年1月4日经中阳县人民检察院批准逮捕，同年3月4日被执行逮捕。中阳县人民法院于2015年6月10日对其取保候审。
山西省吕梁市中阳县人民法院审理山西省吕梁市中阳县人民检察院指控原审被告人王某甲、胡某、贺某甲犯诈骗罪，原审被告人高某乙、王某乙、杨某、高某甲犯非国家工作人员受贿罪一案，于二○一五年六月十日作出（2015）中刑初字第37号刑事判决，原审被告人王某甲、高某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2012年3月至5月，坤龙煤业公司对中阳县原张子山乡张子山村王家山小组进行移民搬迁期间，在该村有土地的被告人王某甲为多领取拆迁补偿款，伪造户籍证明以及户口本等拆迁材料，并通过向坤龙公司移民审核组成员杨某、高某甲、王某乙、高某乙行贿，骗取移民补偿款171000元。被告人王某乙、高某乙、杨某、高某甲利用职务便利，分别收受赃款20000元、20000元、19500元、14500元。被告人贺某甲明知被告人王某甲不具备相关移民条件，仍找参与移民审核的被告人胡某说情，并担保事成之后给相关人员好处费。被告人胡某明知被告人王某甲不具备相关移民条件，仍帮助被告人王某甲向被告人王某乙、高某乙说情，并将被告人王某甲交给的40000元平分给被告人王某乙、高某乙二人。案发后，被告人王某甲的家属代其退还赃款107000元；被告人杨某、高某甲、王某乙、高某乙退还全部赃款。被告人王某甲、杨某、王某乙、胡某、贺某甲于案发后主动投案，并如实供述自己的罪行。
原判认定上述事实的证据有：
受案登记表，证实2014年11月15日上午，金罗镇张子山村王家山小组村民任某举报称，在2012年张子山移民搬迁安置中，金罗镇罗家峁村的王某甲用虚假人口信息，向坤龙煤业公司骗取移民款二十几万元。2014年12月8日，金罗派出所民警在办案中发现，在2012期间张子山村王家山小组移民搬迁安置过程中，山西大土河工作人员杨某、高某甲和坤龙煤业公司的工作人员王某乙、高某乙利用职务便利，非法收受王某甲现金，致使王某甲骗取移民款231800元。2015年1月6日，金罗派出所民警在办案中发现，在2012期间张子山村王家山小组移民搬迁安置过程中，金罗镇罗家峁村的王某甲通过向坤龙煤业公司移民办的工作人员胡某4万元好处费后，伪造虚假人口信息骗取移民款二十余万元。后经查证，胡某将所得赃款分别分给移民办的工作人员王某乙、高某乙每人2万元。
证人任某的证言及其举报材料，2013年7月其去张子山乡政府移民办办理移民手续时，发现王某甲冒充张子山乡王家山小组的村民领取大土河移民款二十余万元，王某甲既不是王家山的村民，在王家山村也没有房屋、土地。仅凭与王家山小组长贺某甲亲戚关系，将户口迁至王家山村，冒领移民款后又将户口迁出，后向公安机关举报。
证人弓某的证言，证实王某甲不是王家山村里的人，在王家山没有土地和房屋，王某甲的妻子贺某丁是王家山的村的。王的妹妹王某戊户口以前在王家山村，后来转走了，王某戊的前夫在王家山有土地，但已离婚十几年。
证人贺某乙的证言，证实其曾在王家山村委担任过会计，贺某丁和其儿子的户口在王家山村时，在王家山村分的三亩多地，还发了土地证。
贺某丁的证言，证实其是王某甲的妻子，王某甲总计领取了231800元的移民补助款，退还177800元（其中包含王某乙妻子2014年12月3日退还的20000元）。
被告人王某甲的供述，证实王家山村移民时，其拿着家里的户口簿和其妹妹的户口簿在道棠村的一复印部全部做了假，在其家的户籍证明上把罗家峁村委改成王家山村，将其妹妹的户籍也改成王家山村的。准备好后，约负责移民审核手续的杨某和高某甲在在离石一饭店吃饭时把假手续拿给杨某、高某甲看，他们看了一会说看起来还行，因为他们知道其不符合移民的条件，手续有问题，自己怕他们卡住，所以其就把准备好的2、3万元给了他们二人。后来因手续迟迟办不下来，又联系杨某给了他和高某甲2、3万元，过了几天，杨某说坤龙公司这边还不对，其和杨某一起见了胡某，胡某说的5、6万元，就能办事，当时其没有那么多钱，说等分下钱后再给，建平说让贺某甲做个保人，后在解决移民款后，其给了胡某6万元。
被告人杨某的供述，证实王家山移民搬迁时其和高某甲一组，高某甲具体审核移民手续，其只是跑腿的。王某甲为了办理移民搬迁款，叫的让其和高某甲、贺某甲一起吃饭，期间，王说其也要移民，从包里拿出材料，高某甲看了后没说话。贺某甲说王在村里只是没有房子，另迁户口的时间也不对，让照应一下。吃完饭要走的时候，王某甲拿出一个装钱的牛皮带，对其说让高某甲帮个忙，其数了一下，有19000元，对高某甲说这是他们给的好处费，高某甲说两人分了，其和高某甲一人拿了9500元。过了一段时间，王某甲又给了其15000元，其给了高某甲5000元。事发后，其给高某甲打电话说钱出问题了，2014年12月2日上午9时许，高某甲给其卡里转了10000元，12月3日晚上，高某甲又到了其家里，让其把事情承担起来，临走时又放了10000元。做完笔录后，其把自己收的19500元和高某甲给了其的14500钱全一并退给派出所。并告知派出所其退得款中有高某甲的退款14500元。
被告人高某甲的供述及讯问同步录像，证实被告人杨某于2014年12月5日第一次供述其在王家山移民搬迁手续时，杨某两次给了其14500元，当时没说是什么钱。2014年12月2日左右，杨某给其打电话说钱出问题了，让其赶紧把钱打到他卡里。2014年12月2日上午其给杨某打款10000元。当日晚上，其又到了杨家里，把剩下的钱给了杨某。
被告人王某乙的供述，证实2012年王家山移民搬迁时，胡某找到其说，王家山有个王某甲要移民，手续要按每口人支付45000元不对，看怎么弄。其说把手续办好后再说。之后的一天，胡某说让一起吃饭，在金罗濠江饭店，见到高某乙、胡某、杨某、王某甲、贺某甲，饭后胡某把装钱的袋子拿上到了王某丁的车里，让其和王某丁分了。后其和王某丁每人拿了2万元。2014年12月2日其将钱退还给了王某甲的妻子。
被告人高某乙的供述，证实2012年，其在王家山移民搬迁过程中，负责审核移民手续。因王某甲刚开始提供的手续不对，后来又让王补充了一些手续，后和王某甲、王某乙、杨某、贺某甲一起在金罗濠江饭店吃饭后，胡某给了其和王某乙每人2万元好处费。
被告人胡某的供述，证实2012年，在王家山移民的时候，贺某甲找到其说，王某甲的户口不在村里，移民手续有问题，王某甲是他妹夫，让其和王某乙、高某乙说的照应一下，答应事成之后给4、5万元钱。后其和王某乙、高某乙打招呼说能办的话就给办一下，人家给钱了。后来在濠江饭店吃饭时，贺某甲给了其4万元，其给了王某乙、高某乙各2万元。
被告人贺某甲的证言，证实其于2015年3月4日到中阳县公安局投案自首，供述2012年王家山村移民时，其是村委的副支部书记，协助移民组审核签字。王某甲和其家人的户口不在王家山小组，审查时看到王某甲和家里人的户口做的都是王家山的，因为王某甲是其妹夫，所以其也就签字审核了。另供述大土河公司移民负责人是雷某甲，下面具体办事人有杨某、高某甲，坤龙煤业公司负责移民的有胡某、王某乙、高某乙，那些人审查出问题来后，王某甲和杨某找到其，称要给移民组王某乙、高某乙4万元，但因王某甲当时没钱，说其和移民组的的人认识，让说一下，担保这4万元能肯定给了他们，其就和移民组的人说了一下。后在金罗濠江饭店吃饭时，王某甲给了胡某4万元。
农村集体土地经营权证、王家山土地情况登记表，中阳县金罗镇张子山村委证明，证实1999年1月20日，中阳县人民政府发放农村集体土地经营权证，确认贺某丁户主名下二人，在王家山有3.6亩农村集体土地承包经营权。
中阳县金罗镇罗家峁村民委员会的证明材料，证实王某甲、贺某丁、王某己、王某丙在罗家峁村无土地。
中阳县公安局金罗派出所户口变动历史信息，证实贺某丁的户口于2005年由张子山乡王家山村迁至张子山乡罗家峁村；王某己的户口于2005年由张子山乡王家山村迁至张子山乡罗家峁村；王某丙的户口于2005年补录在罗家峁村；王某甲的户口于2005年补录到交口街道办交口村，2011年由交口街道办交口村迁至张子山乡罗家峁村；王某戊的户口于2006年由张子山乡王家山村迁至永宁东路。
王某甲及其妻子贺某丁、长子王某己、长女王某丙、妹妹王某戊的户籍证明、身份证复印件、户口簿复印件及照片，证实王某甲伪造的移民手续材料。
中阳县中办发（2011）62号《关于煤矿开采区移民搬迁补偿安置的若干意见》，证实中阳县委县政府关于中阳县煤矿开采区移民搬迁补偿安置的原则、要求、补偿事项及标准。
山西坤龙煤业有限公司关于王某甲移民款认定结论，证实按中阳县委文件精神，王某甲妻子贺某丁、长子王某己原本村村民，在本村两人共有土地3.6亩，户口于2005年迁出王家山，按规定给予2.7万元安置补偿，另给予2000元搬迁补助，4800元房屋租赁费。其夫王某甲、女儿王某丙户口一直在罗家峁村，不予补偿；王某戊户口于2006年迁出王家山，在王家山无房无地无户口，不符合文件规定，不予补偿。
房屋一次性赔偿协议、移民搬迁结算审核表、领款单、农村信用合作社转账支票存根，证实王某甲与坤龙煤业公司签订协议，领取赔偿款合计231800元。
中阳县公安局扣押物品清单、发还清单，证实向贺某丁扣押人民币177800元，向杨某扣押杨某受贿所得19500元和高某甲受贿所得14500元，向高某乙扣押20000元；以上共计扣押赃款共计231800元。发还坤龙煤业171000元、王某己60800元。
中阳县公安局纠正违法情况说明书、吕梁市中阳县公安局涉案财物集中保管凭证、扣押、发还物品清单，证实2015年3月10日向坤龙煤业公司扣押人民币74000元，由中阳县公安局涉案财物集中保管，向王某己扣押人民币10000元，发还坤龙煤业公司。
中国工商银行中阳支行杨某明细清单、中国民生银行吕梁分行出具的交易明细，证实2014年12月2日高某甲给杨某汇款10000元的事实。
坤龙煤业有限公司证明及情况说明，证实2011年8月起，大土河煤焦责任有限公司委派其公司地质灾害处的雷某甲、杨某、高某甲与坤龙煤业公司派遣工作人员胡某、高某乙、杨某参与协调坤龙煤业有限公司针对王家山村民的移民补偿安置工作，上述人员都负责审核档案。
山西坤龙煤业有限公司关于王某乙到案说明证实被告人王某乙有自首情节。
中阳县公安局金罗派出所到案经过及抓获经过说明，证实被告人王某甲、杨某、王某乙、贺某甲、胡某有自首情节。被告人高某乙于2015年1月9日，被柳林县公安局巡特警大队民警抓获。
坤龙煤业有限公司谅解书，证实被告人王某甲意识到自己的错误，并能够退还涉案赃款，对王某甲的犯罪行为表示谅解，请求被告人王某甲从轻处罚。
户籍证明，证实各被告人均达刑事责任年龄。
原判认为，被告人王某甲以非法占有为目的，虚构事实，骗取移民款，数额巨大，被告人胡某、贺某甲明知被告人王某甲虚构事实，诈骗移民搬迁款的情况下，仍为其提供帮助，其行为均构成诈骗罪；被告人高某乙、王某乙、杨某、高某甲作为公司的工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大，其行为均构成非国家工作人员受贿罪。被告人高某乙、王某乙、杨某、高某甲非法收受财物依法应予收缴。被告人王某甲案发后，能主动到案，并如实供述犯罪事实，系自首，且能够退还全部赃款，获得被害人谅解，可减轻处罚。被告人胡某、贺某甲在犯罪中起帮助作用，系从犯，应减轻处罚。被告人胡某、贺某甲案发后，能主动到案，并如实供述犯罪事实，系自首，可酌情从轻处罚。被告人杨某、王某乙案发后，能主动到案，并如实供述犯罪事实，系自首，且能够退还全部赃款，可从轻处罚。被告人高某乙能够退还全部赃款，该院酌情从轻处罚。被告人高某甲受贿所得已全部退缴，该院在量刑时予以考虑。综上，判决：一、被告人王某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元。二、被告人胡某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币五千元（已缴纳）。三、被告人贺某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币五千元（已缴纳）。四、被告人高某甲犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑十个月。五、被告人高某乙犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑九个月。六、被告人王某乙犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑八个月。七、被告人杨某犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑八个月。八、扣押在案的被告人杨某、王某乙、高某乙、高某甲受贿所得予以没收，由扣押单位上缴国库。
上诉人王某甲上诉称，其行为构成合同诈骗罪，而不是诈骗罪；一审判决认定骗取金额理应扣除其女儿和妹妹应得的5.4万元补偿款而未予扣除；上诉人手部有伤，有自首情节，且全部退赃，取得了受害人的谅解，请求适用缓刑。
上诉人高某甲上诉称，其第一次的讯问笔录存在变相刑讯逼供，应作为非法证据予以排除；其给杨某的两万元系借款，而非退赃，其没有收受王某甲给予的财物；
上诉人高某甲的辩护人的辩护意见是：公安机关对高某甲第一次讯问笔录是非法证据，应依法排除；其他现有证据不能证明高某甲收取了1.45万元；现有证据不能证明高某甲利用职务便利为他人谋取利益。
经审理查明，原判认定事实无误。
本院认为，上诉人王某甲以非法占有为目的，虚构事实，骗取移民款，数额巨大，原审被告人胡某、贺某甲明知被告人王某甲虚构事实，诈骗移民搬迁款的情况下，仍为其提供帮助，其行为均构成诈骗罪；原审被告人高某乙、王某乙、杨某、上诉人高某甲作为公司的工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大，其行为均构成非国家工作人员受贿罪。上诉人王某甲系自首，且能够退还全部赃款，获得被害人谅解，可减轻处罚，其上诉称其行为系合同诈骗罪，经查，其诈骗行为不是发生在签订、履行合同过程中，签订的移民协议也并没有“交易”事项，故上诉人王某甲的行为应以诈骗罪论处；关于其提出的其妹妹和女儿该得的补偿款5.4万元应从其诈骗数额中扣除的上诉理由，经查，根据山西坤龙煤业有限公司关于王某甲移民款认定结论，证实按中阳县委文件精神，其女儿王某丙、妹妹王某戊不符合王家山村民移民搬迁条件，不予补偿，故对其上诉理由不予支持。上诉人高某甲及其辩护人称高某甲在公安机关第一次的讯问时存在变相刑讯逼供，应作为非法证据予以排除，经查，原审法院在一审时已对被告人高某甲及其辩护人提出的非法证据予以调查核实，且因公安机关的第二次讯问存在一人长时间讯问并记录的情况，确属程序违法，予以排除，但公安机关于2014年12月5日对被告人高某甲第一次讯问时因有同步讯问录像证实当时并无刑讯逼供或变相刑讯逼供的情形，故未予以排除，本院经调查后认为，原审法院认定正确，故对上诉人及其辩护人的该项上诉理由和辩护意见不予采纳；关于上诉人高某甲提出的其给杨某的两万元系借款，而非退赃，其并没有收钱的上诉理由，经查，高某甲在第一次讯问中交代其曾两次收受王某甲共计14500元，根据上诉人王某甲的供述，其曾约杨某、高某甲在离石一饭店吃饭，饭间拿出假手续给杨某、高某甲看，因为怕自己被卡住，就把准备好的2、3万元给了二人，后因手续迟迟下不来，又通过杨某给了二人2、3万元；根据原审被告人杨某的供述，印证了王某甲为办理移民搬迁款，曾约其和高某甲一起吃饭，并分两次给了其好处费3.4万元，本院在对上诉人王某甲的二审讯问中也对此进行了调查，证实了上诉人王某甲为办理搬迁补偿款，通过杨某向二人行贿的事实经过，且据杨某供述，其收受的3.4万元赃款分给了高某甲14500元，案发后高某甲退给了其2万元；但上诉人高某甲对以上事实全部予以否认，称对王某甲请客行贿一事毫不知情，却辩称其给杨某2万元钱是借款，又无任何证据相佐，显然于理不符。且其作为大土河煤焦责任有限公司的委派的工作人员之一，负有审核移民档案职责，其应当明知王某甲不符合移民条件，却对王某甲制作假的移民手续给予审核默许通过，足以证明被告人高某甲利用职务之便，收受他人贿赂，为他人谋取利益，其行为构成非国家工作人员受贿罪，其辩护人提出的现有证据不能证明高某甲收受财物，利用职务便利为他人谋取利益的辩护意见，本院不予支持。但考虑到上诉人高某甲受贿所得已全部退缴，且其在跟随杨某实施非国家工作人员受贿的共同犯罪活动中仅是随从参与，所起作用较小，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条、第二百六十六条、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、（二）项之规定，判决如下：
一、维持中阳县人民法院（2015）中刑初字第37号判决第一、二、三、五、六、七、八项，即：（一）被告人王某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元；（二）被告人胡某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币五千元（已缴纳）；（三）被告人贺某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币五千元（已缴纳）；（五）被告人高某乙犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑九个月；（六）被告人王某乙犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑八个月；（七）被告人杨某犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑八个月；（八）扣押在案的被告人杨某、王某乙、高某乙、高某甲受贿所得予以没收，由扣押单位上缴国库。
二、撤销中阳县人民法院（2015）中刑初字第37号判决第四项，即：（四）被告人高某甲犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑十个月。
三、上诉人（原审被告人）高某甲犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑八个月。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2015年1月5日起至2015年9月4日止）
本判决为终审判决。
审判长 王卫国
审判员 冯秀梅
审判员 薛 昊
二〇一五年九月九日
书记员 孙 佩