广东省高级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2014）粤高法刑三终字第463号
原公诉机关广东省河源市人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）郑某甲，女，汉族，住广东省紫金县。系被害人刘某甲之妻。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）刘某乙，男，汉族，住广东省紫金县。系被害人刘某甲之子。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）刘某�，女，汉族，住广东省紫金县。系被害人刘某甲之女。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）刘某丁，女，汉族，住广东省紫金县。系被害人刘某甲之女。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）刘某戊，女，汉族，住广东省紫金县。系被害人刘某甲之女。
上述五上诉人共同委托代理人林友盛，国信信扬（河源）律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）廖立东，男，汉族，广东省紫金县人，文盲，农民，住紫金县。因本案于2014年4月7日被刑事拘留，同年4月19日被逮捕。现羁押于紫金县看守所。
辩护人黄百雄，广东方正联合律师事务所律师。
广东省河源市中级人民法院审理广东省河源市人民检察院指控被告人廖立东犯故意杀人罪，附带民事诉讼原告人郑某甲、刘某乙、刘某丙、刘某丁、刘某戊提起附带民事诉讼一案，于2014年10月16日作出（2014）河中法刑一初字第32号刑事附带民事判决。宣判后，被告人廖立东，附带民事诉讼原告人郑某甲、刘某乙、刘某丙、刘某丁、刘某戊不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人、代理人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2014年4月6日16时许，被告人廖立东在紫金县被害人刘某甲家中赌博。在赌博过程中，廖立东与刘某甲发生争吵引发相互推搡。廖立东扬言要报复，回家拿了一瓶用塑料瓶装的汽油和一把水果刀到刘某甲家门口。廖立东准备泼汽油时，被刘某己、刘某庚阻拦，大部分汽油洒在了刘某己身上。此时，刘某甲拿来一把菜刀，划伤了廖立东左脸部，廖立东即拿出身上的水果刀，朝刘某甲左、右胸部各捅了一刀，致刘某甲倒地死亡。
经鉴定，被害人刘某甲符合主动脉弓破裂大出血失血性休克死亡；被告人廖立东的�伤程度为轻微伤。
附带民事部分，被害人刘某甲，殁年49岁，生前住紫金县，系原告人郑某甲之丈夫，是原告人刘某乙、刘某丙、刘某丁、刘某戊之父亲。对于五附带民事诉讼原告人请求被告人廖立东赔偿其各项经济损失110万元的诉讼请求，根据法律及司法解释的规定，被害人因人身权利受到犯罪侵犯而遭受的物质损失，有权提起附带民事诉讼；造成被害人死亡的，应当赔偿丧葬费，法院参照《广东省2014年度人身损害赔偿计算标准》的规定计算丧葬费的数额为59345÷12×6=29672.5元；请求的误工费和车费4720元，虽然没有票据，但考虑到实际情况，各原告人为处理本案的确产生了误工费用和车费，法院酌定为4720元，上述费用合计33942.5元。
认定上述事实的证据有：证人证言，提取的作案工具水果刀，现场勘验笔录，鉴定意见，被害人亲属关系等书证，被告人供述等。
原判认为，被告人廖立东因小事而故意持刀杀人，并致一人死亡，其行为构成故意杀人罪。情节和后果严重，依法应予惩处，但鉴于本案因民间纠纷引发，廖立东到案后能如实供述罪行，认罪态度较好，对其判处死刑，可不必立即执行，对于附带民事诉讼原告人请求判令被告人赔偿经济损失的诉讼请求，符合法律规定的丧葬费，法院予以支持，丧葬费为29672.5元；请求的误工费和车费4720元，虽然没有票据，但考虑到实际情况，各原告人为处理本案的确产生了误工费用和车费，法院予以支持，上述费用经合计，廖立东应予赔偿33942.5元。附带民事诉讼原告人请求的精神损失费，根据法律规定，不属于刑事附带民事诉讼范围，不予支持。根据《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第五十七条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十九条、《最高人民法院关于适�﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》一百三十八条、第一百五十五条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十七条之规定，作出判决：
一、被告人廖立东犯故意杀人罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身。
二、被告人廖立东赔偿附带民事诉讼原告人郑某甲、刘某乙、刘某丙、刘某丁、刘某戊的经济损失共计33942.5元，在判决生效后十日内履行。
上诉人廖立东上诉及其辩护人辩护提出：1、被害人刘某甲在其家开设赌场，聚众赌博，是违法犯罪行为。2、廖立东参赌，与被害人刘某甲发生争执，是刘某甲首先动手殴打上诉人，将其推出赌档，因廖立东打不过被害人，才回家携带尖刀报复的，但其还未到刘某甲家门口时，就被被害人刘某甲用菜刀砍数刀，将其打倒在地，才拔出水果刀自卫捅被害人一刀，致其死亡�其行为属防卫过当。3、本案应构成故意伤害罪，一审判决认定构成故意杀人罪不当。一审认定事实不清，定罪不准，量刑过重，请求二审公正判决。
附带民事诉讼上诉人上诉及其代理人均提出：1、廖立东因小故故意杀死被害人，手段极其凶残，犯罪后没有丝毫悔意，依法应当严惩，一审判处其死刑，缓期二年执行，量刑不当，应当判处死刑，立即执行。2、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第一百三十八条、第一百五十五条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十七条、第二十九条、参照广东省公安机关2014年度道路交通事故赔偿有关项目计算标准的规定，廖立东应赔偿附带民事诉讼上诉人死亡赔偿金233386元，丧葬费29673元，交通费5000元，处理丧事误工费10000元，以上四项共应赔偿经济损失278059�。一审仅判决被上诉人廖立东赔偿丧葬费29672.5元，误工费4270元不当，适用法律不准，请求二审公正判决。
经审理查明，2014年4月6日下午14时许，上诉人廖立东到同村被害人刘某甲家中与刘某甲、郑某甲等六人（均无法找到）赌博。至下16时许，廖立东与刘某甲因赌博发生争吵，并相互推搡，刘某甲将廖立东推出门外。廖立东扬言要报复，回家拿了一瓶用塑料瓶装满的汽油和一把水果刀到刘某甲家门口，扬言要放火。当廖立东准备泼汽油时，被刘某甲的亲属刘某己、刘某庚阻拦，致大部分汽油洒在了刘某己身上。此时，刘某甲拿一把菜刀与廖立东对打，将廖立东左脸部砍伤，廖立东即掏出水果刀，朝刘某甲左、右胸部各捅了一刀，致刘某甲倒地死亡。
经鉴定，被害人刘某甲符合主动脉弓破裂大出血失血性休克死亡；上诉人廖立东的损伤程度为轻微伤。
附带民事�分，被害人刘某甲，殁年49岁，生前住紫金县，系附带民事诉讼上诉人郑某甲之丈夫，系附带民事诉讼上诉人刘某乙、刘某丙、刘某丁、刘某戊之父亲。一审参照《广东省2014年度人身损害赔偿计算标准》的规定计算丧葬费的数额为59345÷12×6=29672.5元；附带民事诉讼上诉人请求的误工费和车费4720元，虽然没有票据，但考虑到实际情况，各上诉人为处理被害人刘某甲后事的确产生了误工费用和车费，原审酌定为4720元，上述费用合计34392.5元。
认定上述事实有经过一审法庭质证的以下证据证明：
（一）物证、书证
1、扣押物品清单、作案工具水果刀、印有“更古潭山泉”字样的1.5升装的塑料瓶及液体、廖立东作案时所穿衣物。上述物证以实物及照片形式出示经廖立东确认无异议。
2、河源市紫金县公安局的接受刑事案件登记表、立案决定书，证实立案侦查廖立东故意杀人的情况。
3、紫金县公安局的户籍资料，证实廖立东身份情况。
4、紫金县公安局的户籍资料，证实被害人刘某甲的身份情况。五附带民事诉讼上诉人户籍及身份证，以及他们与被害人刘某甲的亲属关系。
（二）证人证言
1、证人刘某己证言，2014年4月6日下午2时许，在我哥刘某甲家和廖立东等人在赌“大小”。后大概下午4时许，我回我对面卫生店给人看病，听到我哥刘某甲的吵闹声，我就走过去看，看见我哥刘某甲在家门前与廖立东吵架，并相互推，听说话大概因赌博发生意见，当时有好几个人在劝架，大约20分钟，我将他们拉开。但廖立东不服气，扬言要回去拿家伙来把店烧掉。我哥也说不用怕他。大约10分钟，廖立东从他家方向走过来，手里拿一个大可乐瓶子（装有满满一瓶液体）到刘某甲家门口，称要将他家烧掉，随后将瓶子打开，我即冲上去按住廖立东欲将可乐瓶子抢下但未成功，瓶内的液体洒到我身上，这时才知道洒出来的是汽油。廖立东也挣脱我的控制并冲到刘某甲面前，和刘某甲厮打在一起，他们打了约5分钟，双方都摔倒在地，我们在场的人将他们扶起，刘某甲就从家中客厅拿一把菜刀准备砍廖立东，廖也拿出随身携带的水果刀，两人相互冲向前对砍，我们见他们拿刀都不敢去制止，廖立东的头部被刘某甲用菜刀划了一刀，廖即用水果刀刺刘某甲胸部一刀。我即和当时在场的其他人将廖立东控制住。我到我哥刘某甲面前看他怎么样，结果我哥已没有呼吸了。我即打110报警。
2、证人陈某甲（刘某甲弟媳）证言，2014年4月6日下午4时许，天下着雨，我在家里喂鸡，听到我哥刘某甲在吵架，我就出来门口看，看同村的“鸡仔”（廖立东）和我哥刘某甲在吵架，我就走过去看，知道他们是因赌博的事在吵。我�劝我哥别吵了，并叫他把门关上，我就走了。我看见廖立东也走了。过了约5分钟，廖立东又走到我哥家门口，看见门关着，骂着走了。约10多分钟后廖立东拿一瓶装着类似汽油的液体走到刘某甲的店门口时候，刚好被我老公刘某己看见，就跑过去要抢走他手里拿类似汽油的瓶子，在抢夺中，瓶盖已被廖立东拧开，那瓶类似汽油的液体大部分倒在刘某己身上，这时我闻到很浓汽油味，当时我哥刘某甲在家里听到说“鸡仔”拿汽油过来，从家里出来，我也从家里出来，我哥看到这些汽油倒到了我老公的身上，就从门口出来和“鸡仔”在那里推来推去，我老公就劝架，我想没有什么事，我又返回家喂鸡。大约几分钟，就听到外面有一人喊“哎哟，阿文被杀了”。我出来后看到刘某己与刘某辛将刘某甲抬入刘某甲家中抢救，刘某甲左胸部有一处刀伤，伤口一直在流血。我看到现场有一把带血的水果刀和一塑料瓶，水果刀刀刃大约有十多公分长。“鸡仔”姓廖，约49岁，同村人，之前与刘某甲并无矛盾。
3、证人温某甲（刘某甲侄女婿）证言，2014年4月6日16时许，“鸡仔”（廖立东）与刘某甲在刘某甲家门口不知因何事争吵，廖立东离开时扬言要报复刘某甲。约17时许，我岳母将我叫醒说廖立东拿汽油要烧刘某甲房子，我下楼时听到有人叫救命，有人喊杀人，后我看到刘某甲躺在他家门口，身上有很多血，旁边放着一把水果刀，那个之前与刘某甲吵架的人也在旁边，衣服沾有血，脸部也有血。我上前探听，发现刘某甲已无呼吸，左右胸部各有一处伤口。在场的刘某己称刘某甲已没得救，并指着旁边的男子说刘某甲已被“鸡仔”捅死。后廖立东也上前用手按了一下刘某甲的脖动脉并想离开，被我和其他村民合力拦住，我随后报警和打120叫�护车，警察到来后将廖立东带走。水果刀约十几公分长，尖头。廖立东约50岁，同村人。
4、证人廖某甲证言，2014年4月6日16时许，我在小店修摩托时听说廖立东刚刚吵了架，不久就见廖立东从其家出来拿一瓶装有汽油的矿泉水（后来才闻到是汽油）走到刘某甲家门口。刘某甲与他侄子“番薯堂”（刘某庚）从家里出来，刘某甲手上拿着一把家用菜刀并向廖立东走去，“番薯堂”抢在前面拦廖立东，廖立东即将瓶中的汽油泼向刘某甲与“番薯堂”身上，当时“番薯堂”在廖立东与刘某甲中间，接着刘某甲就用左手按住廖立东的头，右手持菜刀刀背在廖立东左边脖子和头部位置砍了三、四下，两人厮打了一小会，刘某甲就倒下了，当时我看到刘某甲胸部有一点血迹。后我就骑摩托车回家了，开始我还跟朋友说刘某甲是诈死，后来才知他真的死了。廖立东左脸部有一道�血的伤口，右脸也有血迹，上身有很多血迹。
5、证人刘某庚（花名“番薯堂”）证言，2014年4月6日15时许，廖立东与刘某甲在刘某甲家因赌博的事发生争执，两人被人劝开后廖立东不服气，离开时扬言不会放过刘某甲。后我将刘某甲推入店内劝他不要打架并将他家的店门关好，然后去对面刘某己的药店聊天。约40分钟后廖立东返回见刘某甲家锁住便离开，再过30分钟，廖立东拿一瓶装满汽油（后来才知道是汽油）的塑料瓶再次来到刘某甲的店门口，并将瓶子打开。见此情景，我和刘某己立即冲上去按住廖立东欲将可乐瓶子抢下但未成功，瓶内的汽油洒到刘某己和廖立东身上，廖立东接着冲到刘某甲家门口将剩余的汽油泼到刘某甲家门口并拿打火机准备点火，我即冲上去制止廖立东并推着他走。推开七、八米后，刘某甲家的门响，廖立东挣脱后冲向刘某甲家门口，�后从右裤袋拿出一把水果刀刺中刘某甲胸部一刀。廖立东与刘某甲两人手中各拿一把刀在互相打斗，刘某甲使用的是一把不锈钢菜刀，刘某甲胸部流出很多血，几秒钟后两人都倒下，然后廖立东还刺了刘某甲几刀，最后刀子还在刘某甲左胸部。打斗完后刘某甲已不会动弹，我就叫刘某己报警，并叫离现场十米的廖立东不能走，当时我看到廖立东左脸有一条刀伤还在流血。
6、证人廖某乙证言，2014年4月6日14时许，廖立东与刘某甲在刘某甲家因赌博的事发生争执，廖立东因手上有伤推不过刘某甲，两人被人劝开后，廖立东不服气，并对刘某甲说“你已经当爷爷了，我儿子还小，如果你不怕死，那我也不怕死”，离开时扬言将刘某甲的店烧掉。后刘某甲的侄子刘某庚将刘某甲推入店内劝他不要打架并将他家的店门关好，接着刘某甲又从家里拿出一把不锈钢菜刀站在家门�等廖立东。约10分钟，廖立东拿一瓶装满汽油（后来才知道是汽油）的可乐瓶再次来到刘某甲的店门口，并将瓶子打开，刘某己夫妇就出来劝架，见此情景刘某庚和刘某己立即冲上去按住廖立东欲将可乐瓶子抢下但未成功，瓶内的汽油洒到刘某己夫妇身上，刘某己因身上洒有汽油就回家换衣服。我在现场闻到很浓的汽油味，怕自己的摩托车被烧，就将摩托车推到边上去，等我再回头看时，廖立东用手中的水果刀插在刘某甲身上，接着刘某甲就倒下了，水果刀还在他身上没有拔出来。刘某甲的大嫂就哭着叫刘某己去救人，但已没得救。廖立东想离开，但被刘某己及刘某庚拦下，后来刘某己他们报警。两人打斗时廖立东用的是尖头水果刀，长约20公分，刘某甲用的是普通不锈钢菜刀。打斗完后，我看到廖立东脸部和衣服有很多血，脸部有一道几公分长的伤口。当时在场�有刘某己夫妇、刘某庚。
7、证人黄某甲证言，2014年4月6日17时许，我带着两个小孩到榕树头下廖某丙店买盐时看到刘某甲与廖立东吵架，并相互推拉，我听到刘某甲与廖立东对骂，意思是谁都不怕谁，你敢搞死我，我也敢搞死你。
（三）现场勘验笔录
紫金县公安局刑事侦查大队出具的（紫）公刑勘字（2014）k4416210000002014040001号现场勘验检查笔录、现场勘验检查提取痕迹、物品登记表、现场图及照片，证实案发现场位于紫金县被害人刘某甲家门口。刘某甲家是两层的水泥楼房，底层正中是客厅，客厅大门前有门坎，门坎下有两级台阶，台阶下是宽4.5cm的水泥路面村道。死者刘某甲位于客厅上，头南脚北，呈仰卧状（据死者家属反映，死者当时被刺倒在家门前的村道上，后被抬至屋内）。刘某甲家门口村道地面因下雨被冲洗干净未发现血迹，在村道中间发现一塑料瓶盖，瓶盖上印有“更古潭山泉”字样。刘某甲家中客厅有一把带血迹水果刀，刀长27cm，刀刃长15.4cm，宽2.5cm，刀尖头单刃，刀柄为黑色塑料柄，并提取水果刀和水果刀上血迹；客厅有一印有“更古潭山泉”字样塑料瓶和瓶内液体，并作提取；在刘某甲家大门外东侧墙上有两处血迹，一处离大门54cm，接近地面，面积为12＊9cm，另一处接近大门口，离地17cm，面积9＊8cm，并均作提取。相对应的地面亦发现两处血迹，第一处离大门口50cm，离墙5.5cm，该血迹为飞溅状，由西北往东南方向，第二处为滴落血迹，离大门口23cm，离墙8cm，并均作提取；大门口东侧门坎上放有一张木桌，木桌上放有一个不锈钢刀柄，刀柄上印有字样“阳江、治中”，长为10cm，直径为3cm。余无异样。
（四）鉴定意见
1、紫金县公安司法鉴定中心出具的紫公（司）鉴（法尸）字（2014）29号法医学尸体�验报告书及照片、河源市公安司法鉴定中心出具的河公（司）鉴（化）字（2014）112号毒物检验鉴定报告书，证实被害人刘某甲符合主动脉弓破裂大出血失血性休克死亡。
2、广东省公安司法鉴定中心出具的粤公（司）鉴（dna）字（2014）04025号法医学dna检验鉴定书，证实送检检材a20140425002～005（现场墙上、地面上血迹）、送检检材a20140425007～008（水果刀刀刃上血迹）的基因分型与送检检材a20140425001（死者刘某甲血样）的基因分型一致；送检检材a20140425010～013（廖立东衣物上血纱）的基因分型与送检检材a20140425006（廖立东血纱）的基因分型一致。
3、河源市公安司法鉴定中心出具的紫公（司）鉴（化）字（2014）113号毒物检验鉴定报告书，证实送检材料（廖立东携带的可疑液体，透明塑料瓶包装）中检出汽油成分。
4、紫金县公安司法鉴定中心出具的（紫）公（司）鉴（法活）字（2014）94号法医学人体损伤程度鉴定书，证实廖立东的损伤程度为轻微伤。
（五）上诉人供述
上诉人廖立东的供述：2014年4月6日14时许，我在刘某甲店内赌博与刘某甲发生争执，我打不过刘某甲，被打倒在地后不服气，回家后携带汽油、水果刀于16时许再次来到刘某甲家，欲纵火烧刘某甲的店但被邻居拦住，后因刘某甲拿菜刀过来将我砍伤，我持带去的水果刀刺中刘某甲胸部两刀。我带汽油去是想烧刘某甲的店，带刀去是因为打不过刘某甲，刘某甲拿刀来的时候我也可以拿刀和刘某甲拼命。因刘某甲拿刀砍我时不怕将我砍死，我拿刀刺刘某甲也不怕刺死他。我之前与刘某甲并无矛盾。
对于上诉人廖立东上诉及其辩护人辩护所提理由，综合作出以下评判：1、关于行为违法问题。被害人刘某甲在其家中开设赌档，聚众赌博实属违法，但上诉人廖立东积极�与赌博，亦是违法。2、关于本案过错问题。上诉人廖立东与被害人刘某甲等人在赌博过程中发生纠纷，并打斗，谁对谁错，难以分清，双方都存在过错。3、关于是否构成防卫问题。上诉人廖立东与被害人刘某甲因赌博发生争执打斗，被刘某甲推出赌档门外。廖立东不服，携带尖刀和汽油返回到刘某甲家门前，扬言要放火，刘某甲为了防止其放火，持菜刀与其对打，廖立东在与刘某甲对打中，不计后果地持刀朝刘身上猛刺二刀，致刘当场死亡。因此，廖立东的行为明显具有杀人的故意，并非是防卫。4、关于本案定罪问题。上诉人廖立东在与刘某甲对打中，持尖刀不计后果朝刘某甲身上猛捅二刀，致刘某甲当场死亡的严重后果，原审据此认定其构成故意杀人罪并无不当。其提出构成故意伤害罪的理由不充分，不予采纳。5、关于量刑问题。本案双方因赌博引发争吵并�斗，双方均具有过错责任。上诉人廖立东作案后又未能履行赔偿责任，故原审对量刑是法定幅度以内，量刑适当。其提出量刑过重的理由不能成立，不予采纳。
对于附带民事诉讼上诉人及其代理人所提，经查，1、根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百一十六条第二款中附带民事诉讼当事人和他们的法定代理人，可以对地方各级人民法院第一审的判决、裁定中的附带民事部分，提出上诉的规定，上诉人对刑事部分的判决没有上诉权。2、根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条第二款的规定，犯罪行为造成被害人人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入。造成被害人死亡的，还应当赔偿丧葬费等费用。据此原审判决被上诉人廖立东赔偿丧葬费29672.5元，误�费和车费4720元，共34392.5元符合法律规定。原审核算数额为33942.5元有误，予以纠正。附带民事诉讼上诉人上诉提出的其他诉讼请求没有法律依据，不予支持。
本院认为，上诉人廖立东无视国法，因赌博与他人发生矛盾，故意持刀捅刺他人致一人死亡，其行为已构成故意杀人罪。后果严重，依法应予严惩。鉴于本案因赌博引起，双方均有过错，故对其判处死刑可不必立即执行。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，确定民事赔偿数额符合法律规定，审判程序合法。上诉人廖立东上诉及其辩护人辩护所提理由，经查均不能成立，不予采纳。附带民事诉讼上诉人及其代理人所提上诉请求，因缺乏法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为�审裁定。
审 判 长 钟卓健
代理审判员 王路真
代理审判员 张 梁
二〇一四年十二月十七日
书 记 员 何嘉祺