上海铁路运输中级法院
刑 事 裁 定 书
（2014）沪铁中刑终字第6号
原公诉机关合肥铁路运输检察院。
上诉人（原审被告人）蔚然。
辩护人葛德生、彭鹏，安徽安泰达律师事务所律师。
合肥铁路运输法院审理合肥铁路运输检察院指控原审被告人蔚然犯贪污、受贿罪一案，于二○一四年三月二十四日作出（2014）合铁刑初字第4号刑事判决。原审被告人蔚然不服，提出上诉。本院于2014年4月22日立案并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院上海铁路运输分院指派检察员曹某出庭履行职务。上诉人（原审被告人）蔚然及其辩护人葛德生、彭鹏到庭参加诉讼。审理过程中，应上海市人民检察院上海铁路运输分院建议，本院决定延期审理本案。现已审理终结。
原判依据：1、企业法人营业执照、证明，干部情况表、任免通知，证明、技术装备科检修专职岗位工作标准；2、证人周甲、周乙、邵某、潘某某、樊某某、张某、王某某、卞某证言，共同作案人杜金光的供述；3、合肥车辆段合同审查会签单，合肥车辆段工程、设备、物资竞价（询价）记录，工矿产品购销合同、发货单、货物销售发票、车辆油漆业务承包协议书、客车车辆地板布修理业务承包协议书、单元制动缸委托修理协议，进口空重车阀、高度调整阀、差压阀维修合同，银行付款凭证、合肥车辆段财务明细账查询；4、中国建设银行个人信息查询明细表、银行卡客户交易查询、存款凭条、手机短信、户籍证明，被告人蔚然的供述，合肥铁路运输检察院反贪污贿赂局出具的到案经过和说明，查封／扣押财物、文件清单等证据认定，2010年下半年至2011年，被告人蔚然在担任国有企业上海铁路局合肥车辆段（以下简称合肥车辆段）技术科工程师、高级工程师期间，利用担任合肥车辆段技术科检修专职的职务便利，在负责该段客车检修管理工作时，与该段技术科科长杜金光（另案处理），在合肥车辆段客车总风软管连接器总成及总风折角塞门改造项目中，与中标企业浙江金字机械电器有限公司、泊头市机车车辆配件厂约定按照包工包料的价格签订合同，施工部分实际由合肥车辆段进行，在合肥车辆段按照包工包料的价格向上述两单位付款后，两单位以现金形式将施工部分的费用人民币48.4万元返还该段。蔚然和杜金光在收到上述费用后，将其中的10万元共同私分，蔚然分得赃款5万元。2008年至2013年7月，被告人蔚然在担任合肥车辆段技术科检修专职期间，利用负责客车检修管理的职务便利，先后非法收受合肥车辆段业务单位徐州市环宇防腐装饰工程有限公司经理邵某、滁州市永通交通设备有限公司业务经理潘某某、浙江金字机械电器有限公司销售员周甲、江苏省防腐安装工程公司经理樊某某、南京广道工贸有限公司经理王某某、南京铁树实业有限公司经理卞某等人所送钱款共计19.2万元，并在签订合同、协调业务、审核报销发票、支付货款等方面为上述人员谋取利益。
2013年8月1日，被告人蔚然主动到合肥车辆段纪委交代了其贪污犯罪事实及部分受贿犯罪事实，并退赔贪污赃款5万元和受贿赃款2.6万元，同年9月10日被检察机关传唤到案。归案后如实供述了其受贿7.9万元的事实，在司法机关已掌握其还受贿11.3万元的事实后，蔚然对全部受贿事实进行了供述。归案后，蔚然又检举、揭发他人的犯罪行为，并提供线索帮助侦查机关侦破了其他案件。被告人蔚然在检察机关审查时退赔赃款10万元，在一审审理期间退赔赃款6.6万元。
原判认为，被告人蔚然在担任上海铁路局合肥车辆段技术科检修专职期间，利用负责车辆检修管理的职务便利，伙同他人共同侵吞公款共计10万元，非法占为己有，其行为已构成贪污罪；非法收受他人财物共计19.2万元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪；被告人蔚然犯数罪，依法予以并罚。被告人蔚然犯罪以后主动投案，如实供述自己贪污的犯罪事实，是自首，依法减轻处罚。被告人蔚然归案后如实供述自己受贿的犯罪事实，依法从轻处罚。被告人蔚然归案后检举、揭发他人的犯罪行为，帮助侦破其他案件，经查证属实，具有立功表现，依法减轻处罚。被告人蔚然归案后，退赔了全部赃款，依法从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十三条第一款第（一）、（二）项，第九十一条，第九十三条第二款，第二十五条第一款，第五十九条，第六十四条，第六十七条第一、三款，第六十八条，第六十九条之规定，以被告人蔚然犯贪污罪判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币三万元；犯受贿罪，判处有期徒刑六年，并处没收财产人民币五万元。决定执行有期徒刑八年，并处没收财产人民币八万元；被告人蔚然在合肥车辆段纪委退赔涉案的人民币七万六千元，其中贪污赃款人民币五万元发还上海铁路局合肥车辆段，受贿赃款人民币二万六千元予以没收，上缴国库；被告人蔚然在检察机关退赔的赃款人民币十万元予以没收，上缴国库；被告人蔚然在法院退赔的赃款人民币六万六千元予以没收，上缴国库。
上诉人蔚然及其辩护人提出：1、两家中标企业返还的48.4万元是给予合肥车辆段工人“干私活”的劳务费而不是合肥车辆段应得的公款，蔚然与杜金光私分其中10万元，不构成贪污罪；2、蔚然与杜金光没有共同侵吞10万元的共同故意，其只应对分得的5万元承担法律责任；3、对受贿罪定性无异议，蔚然投案后主动交代了判决认定的六起受贿事实中的五起，理应认定构成自首。请求二审法院以受贿罪对蔚然定罪处罚，并充分考虑其各种从轻、减刑处罚情节，在有期徒刑五年以下对其量刑。
上海市人民检察院上海铁路运输分院认为，原判认定上诉人蔚然的犯罪事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经本院审理查明的事实和证据与原判相同。
本院认为，上诉人蔚然在担任国有上海铁路局合肥车辆段技术科检修专职工程师、高级工程师期间，利用负责车辆检修管理的职务便利，伙同他人共同侵吞公款10万元，非法占为己有，其行为构成贪污罪；非法收受他人财物共计19.2万元，为他人谋取利益，其行为构成受贿罪。上诉人蔚然构成贪污罪、受贿罪，依法应予惩处并予以并罚。关于蔚然及其辩护人提出的贪污罪不成立的上诉意见，经查，合肥车辆段客车总风软管连接器总成及总风折角塞门改造项目，铁道部下达的计划要求该项目由施工单位包工包料。在该项目实际操作过程中，蔚然、杜金光代表合肥车辆段与中标施工单位浙江金字机械电器有限公司、泊头市机车车辆配件厂约定，合同按包工包料签订，实际施工由合肥车辆段负责，在合肥车辆段支付全部合同价款以后，两家中标单位再将合同价款中的施工部分的费用返还给合肥车辆段。合同签订后，合肥车辆段按约组织铁路相关客整所、检修车间进行施工，而两家中标单位在工程结束并收到合同全部价款后，亦按约将总计48.4万元的施工部分的费用，以现金形式返还给合肥车辆段，蔚然代表合肥车辆段接收了该款。蔚然收到该款后，未入单位财务帐，经杜金光与相关人员决定，部分款项以车辆段奖金分配名义交发放给具体施工的客整所、检修车间等部门，再由这些部门制单发给施工工作人员；部分款项用于车辆段的各种违规支出。经上述分配支用以后，48.4万元施工费用最终还剩余10万元，蔚然与杜金光遂将该10万元予以私分。上述事实，不仅有两家中标单位相关负责人的证言、相关合同审查会签单、竞价（询价）记录、改造项目合同、发货单、发票、银行付款凭证、财务帐套、奖金分配签收单、情况说明、证明等证据证实，而且有蔚然和杜金光多次稳定一致的供述证实，证据确实充分，足以认定杜金光、蔚然私分的10万元是合肥车辆段所收的施工费用，属该单位公款。上诉人蔚然伙同杜金光，利用职务便利将本单位公款予以私分，应当以贪污罪对其定罪处罚；其个人的贪污数额不应以分得的赃款数额来认定，应以其参与共同贪污10万元的数额来认定。因此，蔚然与辩护人的相关上诉理由及辩护意见，与本院查明的事实不符，本院不予采纳。关于蔚然及其辩护人提出的蔚然受贿犯罪构成自首的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人蔚然在向纪委自动投案后主动交代了受贿2万元的事实，在被检察机关采取强制措施后又主动交代了受贿5.9万元的事实，在司法机关已掌握其另外受贿11.3万元的事实以后，蔚然才对全部受贿19.2万元的犯罪事实进行了供述。根据《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》的规定，犯罪嫌疑人自动投案后没有交代全部犯罪事实，如果已交代的犯罪数额与未交代的犯罪数额相当，或者已交代的犯罪数额少于未交代的犯罪数额，不认定为如实供述自己的主要犯罪事实。蔚然自动投案后主动交代的受贿数额少于未交代的受贿数额，不符合自首的成立要件，不构成自首，上诉人蔚然的上诉理由及其辩护人的辩护意见，有悖于法律规定，本院不予采纳。蔚然犯罪以后主动投案，如实供述自己贪污的犯罪事实，是自首，可依法对其贪污罪减轻处罚；蔚然归案后检举、揭发他人的犯罪行为，帮助侦破其他案件，经查证属实，具有立功表现，可依法对其贪污、受贿罪均减轻处罚；蔚然归案后如实供述受贿犯罪事实，可依法对其受贿罪从轻处罚；蔚然归案后能退赔全部赃款，可对其所犯两罪酌情从轻处罚。原审法院均已对蔚然的上述量刑情节予以从轻、减轻处罚，现上诉人及其辩护人再要求二审法院从轻、减轻处罚，本院不予支持。上海市人民检察院上海铁路运输分院建议驳回上诉，维持原判的意见正确，本院予以支持。原审法院依据查明的事实和证据，依法对上诉人蔚然作出的判决，审判程序合法，适用法律正确，量刑适当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 顾军伟
审 判 员 夏晓虹
代理审判员 彭 多
二〇一四年九月二十四日
书 记 员 王懿敏
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
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