湖南省郴州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）郴民一终字第876号
上诉人（原审原告）湖南省衡洲建设有限公司。
法定代表人唐仕亮，该公司董事长。
委托代理人ＸＸ斌。
委托代理人刘俊跃，湖南善道律师事务所律师。
上诉人（原审被告）湖南临武正邦养殖有限公司。
法定代表人陈罗平，该公司董事长。
委托代理人艾君。
委托代理人邹波。
上诉人湖南省衡洲建设有限公司（以下简称“衡洲公司”）、上诉人湖南临武正邦养殖有限公司（以下简称“正邦公司”）建设工程合同纠纷一案，双方均不服湖南省临武县人民法院（2014）临民初字第331号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年12月3日公开开庭审理了本案。上诉人衡洲公司的委托代理人ＸＸ斌、刘俊跃，上诉人正邦公司的委托代理人艾君、邹波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：正邦公司根据业务发展需要决定在湖南省临武县汾市镇城背村新建汾市猪场，衡洲公司与正邦公司通过接触，在相互协商的基础上就汾市猪场内的土方工程于2013年9月12日签订了一份《土方工程承包合同》，土方工程于同年10月4日开工，同月25日衡洲公司报审竣工验收，正邦公司于同月26日验收批准，同时按合同约定付清了衡洲公司全部工程价款。同时，双方在通过进一步考察认可的基础上，又于2013年9月30日就汾市猪场的土建工程签订了一份《建筑工程承包一次性包干补充协议》，协议第三条第1款约定“开工日期：2013年10月26日（以开工放线或开工通知为准”；第五条“合同价款（一次性包干价）人民币4488178.26元”；第七条第3款“承包人开工前，按合同价5%缴纳进度、质保风险金，防止投资风险”；第十四条第5款“工程担保：实行履约保证金担保，履约保证金为合同价款5%；接到中标通知书后14天内提交（使其未交视为自动放弃，该项目甲方另选队伍）等”。土建合同签订后，衡洲公司着手准备土建工程开工的前期工作，包括组织人员、筹措资金、安排机械设备、理顺与当地村民的关系等等。2013年11月1日，双方经协商后举行了土建工程的开工仪式，第二天正当衡洲公司组织开挖土建工程基础时，正邦公司口头通知衡洲公司停工。随后双方就此事多次协商并于2013年12月24日在湖南省临武县迎宾馆召开了《华南建设管理公司汾市项目专题会议》进行了协调。会议的主要内容为：1、汾市猪场项目的施工牵涉到正邦集团的商业秘密，需要由正邦集团自派施工队伍建设。2、正邦公司可在相同工程量的前提下另行安排一个项目给衡洲公司去做。3、对衡洲公司已完成的工程量可以一次性结清尾款。4、对于衡洲公司前期所产生的损失可以继续协调解决，但要求不能过高。5、衡洲公司代表人ＸＸ斌提出机械设备非正常运输损失费用已达三万多元，临时板房定金已交15000元。随后双方通过人员或者函件多次进行了商谈，但由于种种原因，项目置换没有谈成功，衡洲公司的损失赔偿也未能达成一致意见。随后，正邦公司于2014年2月28日致函衡洲公司提出衡洲公司未交纳“两金”，已违约在先。另查明，截止起诉时，衡洲公司未交纳“两金”给正邦公司。衡洲公司诉至法院，请求判令：一、正邦公司承担违约责任并赔偿衡洲公司各项损失150万元；二、正邦公司负担本案诉讼费。
原审法院认为，衡洲公司与正邦公司双方都基于对对方信用资质等考察认可的基础上所签订的《土方合同》和《包干协议》是双方真实意见的体现，协议没有违背法律禁止性规定和公序良俗的原则，也没有侵犯第三人的合法权益，应受到法律的保护。协议签订后，衡洲公司为此投入了大量的人、财、物进行筹备，正邦公司对此也未予否认，只是对数额有争议。正邦公司由于其上级集团公司计划的改变致使汾市猪场项目需更换施工单位，进而导致《包干协议》无法继续履行，理应承担相应的违约责任。对于正邦公司提出的“衡洲公司未交纳两金，违约在先，其诉请主张于法无据，请求人民法院依法驳回衡洲公司的全部诉讼请求”的抗辩理由不成立。理由在于：自2013年9月30日双方签订《包干协议》以来至产生纠纷后第一次协调会的2013年12月24日，在长达近三个月的时间里，正邦公司一直未向衡洲公司提出了如不缴纳“两金”则解除合同的要求，只是因其上级集团公司计划的改变致使汾市猪场项目需更换施工单位，进而导致《包干协议》无法继续履行，并在双方就终止合同进行的谈判进入僵局时，即2014年2月28日才在致衡洲公司的函件中提出了该主张。正邦公司在合理期限内怠于行使自己的权利，在纠纷发生后却以此为由来推脱自己违约的责任，明显违背了合同的诚信原则，该主张于法无据。衡洲公司要求正邦公司承担违约责任赔偿损失的请求理由充分，应予支持。但衡洲公司所提供损失的证据存在部分瑕疵应以法院认定的为准。根据衡洲公司提供的证据结合有关法律的相关规定，经最终审核计算确定衡洲公司的损失如下：1、差旅费用开支为9392.5元；2、机械设备非正常运输赔偿费为35000元；3、合同履行期间的误工损失，根据本案的实际情况酌定误工期为3个月，计算基数参考衡洲公司提供的2013年11月份管理人员的工资，为51800元×3个月＝155400元；4、临时板房定金违约赔偿费，为15000元；5、项目预期收益，利润的计算费率参考建筑行业的生产利润费率和正邦公司的答辩意见，酌定利润费率为10%，结合本案中衡洲公司前期投入较大，但土建工程又尚未正式开工等实际情况，确定其预期收益为工程总利润的20%为宜，因此该项目的预期收益为工程总造4488178.26元×10%×20%＝89763.5元；以上五项合计为304556元。衡洲公司的其他诉讼请求因缺乏相关证据予以佐证，不予支持。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百一十三条、第二百八十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：“1、限被告湖南临武正邦养殖有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告湖南省衡洲建设有限公司损失人民币304556元。2、驳回原告湖南省衡洲建设有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按本判决书指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18300元，由原告负担14600元，被告负担3700元”。
上诉人衡洲公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：原审判决在认定和核算衡洲公司的具体损失时认定以下事实错误，依法应予以纠正：1、项目预期利益损失部分，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款之规定，本案衡洲公司的预期收益应当为工程总造价的10%即448817.8元；2、班组包工协议定金赔偿费，原审以衡洲公司不能证明已经赔偿为由不予支持是错误的，二审中衡洲公司可以提交证据证实该笔费用已经支付；3、已完成工程量15926.64元未计算在总费用内；4、预订板房36000元，原审以该定金超出50%为由不予认定是错误的，应予以纠正；5、本案系由正邦公司违约而引发，一审案件受理费应全部由正邦公司负担；6、一审对项目部留守人员工资不予认定错误，应予以纠正。综上，请求二审：一、撤销原审判决，依法改判；二、判令正邦公司负担本案一、二审诉讼费。
上诉人正邦公司亦不服上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审判决认定事实不清，证据不足，应撤销或改判。正邦公司解除与衡洲公司签订的《建筑工程承包一次性包干补充协议》是基于衡洲公司未缴纳履约保证金及衡洲公司未经正邦公司的同意擅自将工程肢解分包给没有资质的第三人的违约行为，正邦公司不应承担衡洲公司损失的赔偿责任；二、一审对衡洲公司损失的认定与事实不符，证据不足。1、一审判决将合同签订前的业务洽谈和纠纷发生后的处理阶段的差旅费均认定为衡洲公司的损失缺乏法律依据；2、一审仅凭衡洲公司单方的费用报销凭证和身份不明的乙方签订的协议就认定机械设备非正常运输赔偿费和临时板房定金赔偿，处理不当；3、一审认定衡洲公司误工损失期限无依据，人工费用也无支付凭证和社保相关证明；4、项目预期收益的认定无事实和法律依据。请求二审：一、撤销原审判决，依法改判或发回重审；二、判令衡洲公司负担本案一、二审诉讼费。
针对衡洲公司的上诉，正邦公司答辩称：衡洲公司的上诉理由不成立，一审对于衡洲公司上诉提到的前五项损失的认定准确无误，第六项项目人员工资，一审法院核定的月工资标准过高，应予以调整。
针对正邦公司的上诉，衡洲公司答辩称：一、本案是由于正邦公司因保守商业秘密的原因而违约，并非衡洲公司违约造成；二、损失计算方面，原审认定的损失存在多处错误，衡洲公司认为应当按照己方的上诉主张进行认定。
二审中，衡洲公司向本院提交了两份新证据：一、衡洲公司临武养殖场项目部与杨艳军等人签订的调解协议，拟证明衡洲公司因违约赔偿杨艳军等三人共150000元；二、中国建设银行付款凭证，拟证明衡洲公司已实际支付包工协议违约金150000元。正邦公司质证认为：对于该两份证据的真实性、合法性和关联性均有异议，证据一实际是ＸＸ斌个人与杨艳军等人达成的调解协议，且该协议恰好证实ＸＸ斌将项目肢解转包给三个不具备资质的自然人，违反了建筑法和合同法的规定。该调解协议内容违反法律规定，不应受到法律保护。综合衡洲公司与正邦公司的举证质证，本院认证如下：衡洲公司提交的调解协议和付款凭证与一审中杨艳军等人的承包协议相互印证，能够证实衡洲公司已实际支付违约金150000元，本院对该两份证据予以采信。
本院二审查明：一审判决后，衡洲公司与杨艳军、龙跃林、杨崇发三人就2013年10月16日签订的《包工协议》违约问题达成调解协议，由衡洲公司支付杨艳军、龙跃林、杨崇发各50000元违约金，共计150000元，该款项由衡洲公司项目经理ＸＸ斌通过转账方式支付。二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案二审的争议焦点是：一、本案违约方是衡洲公司还是正邦公司；二、一审对于衡洲公司的损失数额认定是否正确。针对以上争议焦点评议如下：
关于争议焦点一，根据衡洲公司一审中提交的2013年12月24日《华南建设管理公司汾市项目专题会议纪要》和2013年12月28日致正邦公司的函可知，本案双方签订的《建设工程承包一次性包干补充协议》不能履行的原因在于正邦公司决定自派队伍建设汾市项目，正邦公司系本案的违约方。正邦公司主张本案合同不能履行系因衡洲公司未能按期缴纳质保金和履约保证金，但双方签订合同后，衡洲公司即组织人员、设备开工，直至发生纠纷后召开协调会，正邦公司均未向衡洲公司提出异议，也未向衡洲公司主张如不缴纳质保金和履约保证金就解除合同，而是在衡洲公司要求正邦公司赔偿损失的时候才以此抗辩。正邦公司的该上诉主张显然不能成立，本院不予支持。
关于争议焦点二，衡洲公司上诉主张一审在项目预期收益、班组包工协议定金赔偿、已开工工程量计价、板房预订费、案件受理费和项目部工资的认定上存在错误。正邦公司则主张一审对于差旅费、机械设备非正常运输赔偿费、临时板房定金赔偿、误工损失和项目预期收益的计算错误。本院经审查后认为：（一）项目预期收益：原审判决充分考虑了衡洲公司前期投入较大和工程尚未正式开工的事实，并参考了建筑行业利润率，综合确定项目预期收益为89763.5元，处理并无不当。衡洲公司主张应当依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条之规定计算预期收益，但并未考虑该项目未开工的事实，且超出了违约方即正邦公司订立合同时的预期，对于衡洲公司的该项上诉主张，本院不予支持；（二）班组包工协议定金赔偿，衡洲公司二审中提交的证据证实，衡洲公司已经支付了杨艳军、龙跃林、杨崇发三人共150000元的定金赔偿，该笔费用系衡洲公司因履行与正邦公司签订的《建设工程承包一次性包干补充协议》的实际支出，故应当认定为衡洲公司的损失；（三）已开工工程量计价，衡洲公司并未提交充分证据证实该工程量系本案施工工程量，应不予认定；（四）板房预订费，衡洲公司项目经理ＸＸ斌在2013年12月24日双方参与的会议纪要中陈述该笔费用为15000元，一审认定15000元并无不妥；（五）项目部工资，衡洲公司于2013年11月1日开工，项目部人员有公司任命文件证实，一审考虑筹备进场和退场时间，酌定3个月误工期间的处理正确，正邦公司主张人员工资计算错误的上诉理由无证据证实，衡洲公司认为其一审诉请的误工损失应全部支持的上诉理由也与合同履行的实际情况不符，均不予采信；（六）差旅费，正邦公司认为一审将项目前期洽谈和后期纠纷处理的差旅费均计算在内，不符合法律规定。因项目前期洽谈和后期纠纷处理的差旅费均是实际损失，正邦公司的上诉理由不成立，一审认定的9392.5元差旅费正确；（七）机械设备非正常运输赔偿费，正邦公司主张该笔费用的支付时间与项目开工时间不符，经审查，正邦公司的该项上诉理由成立，一审将该项费用计算为衡洲公司的损失错误，应予以核减。以上七项费用共计419556元。（八）案件受理费，一审按照衡洲公司诉讼请求获得支持的比例确定双方应负担的诉讼费的处理正确，衡洲公司主张应由正邦公司负担全部诉讼费的上诉理由不成立。
综上，原审判决认定事实部分不清，处理不当，应予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第一百一十三条第一款、第二百八十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省临武县人民法院（2014）临民初字第331号民事判决第二项，即维持“驳回原告湖南省衡洲建设有限公司的其他诉讼请求”；
二、变更湖南省临武县人民法院（2014）临民初字第331号民事判决第一项为“限上诉人湖南临武正邦养殖有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人湖南省衡洲建设有限公司损失人民币419556元”。
如上诉人湖南临武正邦养殖有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费18300元，由上诉人湖南省衡洲建设有限公司负担13181元，由上诉人湖南临武正邦养殖有限公司负担5119元；二审案件受理费，上诉人湖南省衡洲建设有限公司预交15559元，上诉人湖南临武正邦养殖有限公司预交5868元，共计21427元，由上诉人湖南省衡洲建设有限公司负担15433元，由上诉人湖南临武正邦养殖有限公司负担5994元。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡桐辉
审 判 员 蒋向京
代理审判员 何伦康
二〇一五年一月二十六日
书 记 员 郝 敏
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。
法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。
第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。
经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。
第二百八十四条因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。