山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）鲁商终字第273号
上诉人（原审被告）：陈思，男，1963年2月2日出生，汉族，山东绿润食品有限公司总经理。
委托代理人：李英，山东文康律师事务所律师。
委托代理人：高良臣，山东文康律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：江苏大家投资发展有限公司。
法定代表人：李忠，董事长。
委托代理人：朱正顺，山东隆泰律师事务所律师。
委托代理人：张东，北京市隆安律师事务所律师。
上诉人陈思与被上诉人江苏大家投资发展有限公司（以下简称江苏大家公司）借款合同纠纷一案，不服山东省临沂市中级人民法院（2013）临商初字第3号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人陈思委托代理人李英、刘景红，被上诉人江苏大家公司委托代理人朱正顺、张东于2013年12月26日到庭参加了庭审。后上诉人陈思变更委托代理人为李英、高良臣。2014年1月15日，上诉人陈思委托代理人李英、高良臣，被上诉人江苏大家公司委托代理人朱正顺、张东参加了质证。本案现已审理终结。
江苏大家公司一审诉称：2011年5月28日，陈思以急需用钱为由向江苏大家公司借到现金300万元，期限一年，承诺2012年5月28日前还清。陈思至今未按约还款，请求依法判令陈思偿还借款300万元及利息并支付违约金3万元，诉讼费由陈思承担。
陈思一审辩称：江苏大家公司所诉与事实不符，2011年5月，陈思确实因急需用钱向江苏大家公司借款，经过沟通，江苏大家公司同意出借300万元给陈思。2011年5月28日陈思在莒南县城书写借条一份，交给江苏大家公司的耿国辉，耿国辉答应待其回公司后以汇款或转账的方式将借款交付给陈思。此后江苏大家公司并没有按照约定将300万元借款交付给陈思。请求法院查清事实，依法驳回江苏大家公司的诉讼请求。
原审法院经审理查明：2011年5月28日，陈思向江苏大家公司借款300万元，同时出具借条一份，内容为：今借到江苏大家投资发展有限公司人民币300万元，还款时间为2011年5月28日前还清，逾期按1%罚款。后，陈思未按约还款，江苏大家公司诉至法院，请求依法判令陈思偿还借款300万元及利息并支付违约金3万元。
原审法院认为：江苏大家公司要求陈思偿还借款300万元，提交了陈思出具的借条，事实清楚，证据充分，陈思应予偿还。由于陈思在借条中明确写到“今借到江苏大家投资发展有限公司人民币300万元”，因此，对于陈思关于其出具借条后江苏大家公司未实际交付款项的主张不予支持。因借款时，双方未约定利息，对于江苏大家公司要求陈思支付利息的诉讼请求，不予支持。虽然借条中写明的还款时间是“2011年5月28日前还清”，由于借条是2011年5月28日出具，在此之前双方还未发生借贷关系，不可能在出具借条之前还清，因此，该时间应为笔误，实际上应为2012年5月28日。同时，借条中明确约定了“逾期按1%罚款”，应视为双方对于违约条款的约定，由于陈思至今未予还款，应承担相应的违约责任，支付违约金3万元。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条，《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百一十一条之规定，判决：一、陈思于本判决生效之日起十日内偿还江苏大家公司借款300万元；二、陈思于本判决生效之日起十日内支付江苏大家公司违约金3万元；三、驳回江苏大家公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费31040元，保全费5000元，由陈思负担。
上诉人陈思不服原审判决上诉称：一、本案的事实是：2010年9月1日，陈思与江苏大家公司签订《房地产合作开发协议》，陈思因资金紧张向江苏大家公司借款作为合作开发公司注册资本金，经过沟通，江苏大家公司同意出借300万元。2011年5月28日陈思在莒南县城书写了借条一张，交给江苏大家公司的耿国辉，耿国辉答应待其回公司后以汇款或转账的方式将借款交付给陈思。此后，江苏大家公司并没有按约定将300万元借款交付给陈思。陈思也没有向江苏大家公司索回借条。二、本案江苏大家公司应当提供其交付借款的证据，仅凭借条不能证实江苏大家公司已履行交付义务，一审法院没有审查江苏大家公司交付借款的经过，认定江苏大家公司已履行交付义务错误。综上，请求撤销一审判决，改判驳回江苏大家公司的诉讼请求。
被上诉人江苏大家公司答辩称：一、2010年9月1日，江苏大家公司曾与陈思任职的山东绿润食品有限公司签订过《房地产合作开发协议》，而并未与陈思个人签订开发协议，两者系不同的民事主体，陈思个人对外出具的借条具有独立的法律意义。二、本案借条，既是债权凭证，又是支付凭证，借条中明确了“借到”这一事实。三、根据当事人的具体情况，综合交易习惯、支付能力、实务经验等因素，足以认定当事人间已实际发生了民间借贷关系。1、从信赖关系上，江苏大家公司与陈思任职的山东绿润食品有限公司曾经发生过合作关系，陈思个人以往信誉良好，双方具有信赖关系。2、从支付能力上，江苏大家公司作为一家房地产开发公司，具有现金支付能力。3、从交易习惯上，在当前民间借贷市场上，现金方式的借贷非常普遍。4、从实务经验上，借条一般都是借款人在收到借款后出具，如果没有发生借款则根本没有必要出具借条。综上，请求二审驳回陈思的上诉，维持原判。
本院二审查明：2011年5月28日，陈思向江苏大家公司出具借条一份，内容为：“今借到江苏大家投资发展有限公司人民币300万元，还款时间为2011年5月28日前还清，逾期按1%罚款。”2012年12月江苏大家公司诉至一审法院，请求依法判令陈思偿还借款300万元及利息，并支付违约金3万元。
本院二审中，江苏大家公司为了证明其以现金方式交付了借款，提供了如下证据：第一组证据，宿州市大家置业有限公司章程修正案、该公司的商品房预售许可证六份及该公司向李忠出借现金300万元的借支单及相关记账凭证。证明宿州市大家置业有限公司系江苏大家公司的全资子公司，该公司在2011年4月21日至5月26日取得商品房预售许可证六份，并对外预售商品房，涉案现金300万元系江苏大家公司法定代表人李忠于2011年5月27日向宿州市大家置业有限公司售楼处暂借，售楼处拿李忠的借支单到宿州市大家置业有限公司入账。第二组证据，江苏大家公司的相关账目记载，证明江苏大家公司向李忠的借款及陈思向江苏大家公司的借款均已在江苏大家公司入账。陈思质证认为：1、对宿州市大家置业有限公司记账凭证的真实性不予认可。记账凭证是单方制作，且宿州市大家置业有限公司与江苏大家公司具有利害关系，双方存在恶意串通、为了诉讼临时制作的可能。首先，江苏大家公司未提供宿州市大家置业有限公司的会计账簿和现金日记账，从形式上不完整。其次，与陈思提交的《房地产开发协议》中李忠的签字相比，借支单上李忠的签字不是同一人所签，借支单并非李忠书写，不能证明300万元款项是江苏大家公司所借。再次，宿州市大家置业有限公司收据的记账联载明收款方式为转，而江苏大家公司主张的现金。第四，江苏大家公司于2014年1月2日向法庭提交的记账凭证页复印件与当庭提交的记账本中记账凭证页的顺序及字迹遮盖情况不一致。2、对江苏大家公司的记账凭证的质证意见同上。3、对宿州市大家置业有限公司章程修正案及商品房预售许可证的真实性没有异议，但只能证明可能销售房屋，不能证明已销售房屋并且取得了销售款或诚意金。
陈思提供了如下反驳证据：1、2010年9月1日，江苏大家公司与山东绿润食品有限公司签订的《房地产合作开发协议》。证明借条产生的原因，江苏大家公司与山东绿润食品有限公司签订合作开发协议，但因山东绿润食品有限公司当时资金紧张，遂与江苏大家公司商量借款300万元用于出资，陈思出具借条的行为是职务行为，后因公司没有成立，陈思本人没有收到借款，山东绿润食品有限公司也没有收到借款。2、莒南县土地收购储备交易中心的拍卖公告、江苏大家公司的竞买申请及拍卖签收表。证明2011年5月27日李忠在莒南县参加拍卖，根本没有到宿州提取300万元的条件。3、泗县房地产管理局官方网站泗县住宅与房地产信息网的房屋销售情况表。证明宿州市大家置业有限公司拥有的六个预售许可证项下的房屋，最早办理商品房预售合同备案手续的时间为2011年9月6日，按照房地产开发企业应在商品房买卖合同签订后30日内办理备案手续的相关规定，宿州市大家置业有限公司在2011年8月份之前没有签订商品房买卖合同，不可能出现持现金购房的情况。4、检察日报的报道。证明重达45公斤的300万元现金不存在用旅行包一次性交付的条件。江苏大家公司质证认为：对证据1，真实性没有异议，但对证明内容有异议。合作开发协议是山东绿润食品有限公司签订，主体及协议内容均与本案没有直接的关联性，本案借款系陈思个人借款。证据2，只是公告的时间，不能证明拍卖的具体时间，拍卖的具体时间及李忠是否参与拍卖，需要核实。证据3，来源无法核实，真实性不予认可。证据4，从形式上不能称为证据，庭审中江苏大家公司也没有特指哪个旅行包。
另外，二审中江苏大家公司在其提供证据时明确陈述李忠是2011年5月27日早晨在宿州市大家置业有限公司的借支单上签字，陈思提供证据2后，江苏大家公司改称具体时间回去落实，后又向法庭出具情况说明称借支单的日期、数额等内容系财务人员当天填写，李忠本人签名是当天下午填写，款项于2011年5月28日早晨由李忠直接取走。
本院认为，本案双方当事人的争议焦点为：江苏大家公司是否实际交付了借款。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定：“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”本案应由江苏大家公司承担借款已实际交付的举证责任。
一、本案借条本身不能证明江苏大家公司已履行了交付借款的义务。借条中所载明的“今借到江苏大家投资发展有限公司人民币300万元”，是借条的通常表述，不能证明江苏大家公司已实际交付了款项。在对方对合同的履行提出异议时，其还应对此进一步举证证明。另外，本案借条本身还有一定瑕疵，借条是2011年5月28日出具，借条写明的还款时间是“2011年5月28日前还前”，原审法院仅凭借条和江苏大家公司的单方陈述即认定借款已实际履行、双方约定的还款时间为笔误应为2012年5月28日，缺乏依据，应予纠正。
二、对江苏大家公司就借款已实际履行的证据的分析认定。江苏大家公司主张以现金方式履行了交付借款义务，陈思不予认可，对此江苏大家公司应进一步举证证明借款的实际交付情况。二审中江苏大家公司提供了宿州市大家置业有限公司向李忠出借现金300万元的借支单、宿州市大家置业有限公司的相关记账凭证、江苏大家公司的相关账目记载等证据。本院认为，江苏大家公司提供的证据不能相互印证证实其已履行了交付借款的义务，主要理由如下：首先，宿州市大家置业有限公司是江苏大家公司的全资子公司，两者之间具有利害关系。其次，宿州市大家置业有限公司的相关记账凭证及江苏大家公司的相关账目记载，均是其单方制作，没有银行转账等方面的客观凭证予以证明。江苏大家公司以其现金借款方式来证明本案借款以现金方式交付，逻辑上具有不周延性，证据不充分。再次，江苏大家公司于2014年1月2日向法庭提交的宿州市大家置业有限公司记账凭证页复印件与1月15日质证当天提交的该公司记账本中记账凭证页的顺序及字迹遮盖情况不一致，宿州市大家置业有限公司记账凭证存在事后制作的可能。第四，江苏大家公司在其提供借支单证据时明确陈述李忠是2011年5月27日早晨在宿州市大家置业有限公司的借支单上签字，在陈思提供李忠当天上午九点在山东莒南参加拍卖会证据后，江苏大家公司改称具体时间回去落实，后又向法庭出具情况说明称借支单的日期数额等内容系财务人员当天填写，李忠本人签名是当天下午填写，款项于2011年5月28日早晨由李忠直接取走。江苏大家公司的陈述存在前后不一致之处。综上，江苏大家公司提供的证据不能充分证明其已履行了交付借款的义务，对此应承担举证不能的法律后果。陈思的上诉理由成立，本院予以支持。
综上，原审判决认定事实和适用法律均不当，应予纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款之规定，判决如下：
一、撤销山东省临沂市中级人民法院（2013）临商初字第3号民事判决；
二、驳回江苏大家投资发展有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费31040元，财产保全费5000元；二审案件受理费31040元，均由江苏大家投资发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王庆林
代理审判员 张秀梅
代理审判员 王爱华
二〇一四年二月十八日
书 记 员 路然然