江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏05民终266号
上诉人（原审被告）：湖北欧瑞斯特日用制品有限公司，住所地湖北省汉川市北桥经济开发区。
法定代表人：胡秋学，董事长。
委托诉讼代理人：吴一帆，该公司员工。
委托诉讼代理人：刘东升，湖北松竹梅律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：苏州威凯儿童用品有限公司,住所地江苏省苏州工业园区唯亭科技园金陵东路南侧朱家工业园。
法定代表人：李伟琼，该公司董事长。
委托诉讼代理人：朱宁，上海闻天世代律师事务所律师。
上诉人湖北欧瑞斯特日用制品有限公司（下称欧瑞斯特公司）因与被上诉人苏州威凯儿童用品有限公司（下称苏州威凯公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院（2016）苏0583民初12541号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月9日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
欧瑞斯特公司上诉请求撤销一审判决，改判欧瑞斯特公司不构成侵害专利权。事实和理由：一、一审判决查明事实不清，认定有误。1、欧瑞斯特公司专利侵权的事实不成立。2、一审判决证据的采信不符合法律规定。一审既采信了欧瑞斯特公司提交的证据2，即复查申请书，又采信了苏州威凯公司提交的公证书，该证据采信前后不符。3、一审判决关于公证申请时间与公证时间认定错误。一审判决认定“2015年4月28日，昆山威凯儿童用品有限公司（以下简称昆山威凯公司）向江苏省昆山市正信公证处申请保全证据公证”，其明显与公证书记载的“申请人2016年4月18日向我处申请办理有关网页内容及购买证据保全公证”相矛盾。4、一审判决采信了不合法的证据。一审中苏州威凯公司的公证书存在主体不适格以及程序违法、事实不清、内容违法等问题。具体而言：一是本案公证书的申请人为昆山威凯公司，其既不是专利权人，也不是利害关系人。二是本案公证于2016年4月18日申请，公证书落款时间为2016年5月16日，中间工作日为19天，违反了《公证法》关于15天的期限规定。公证书的申请时间为2016年4月18日，而公证费的交费时间为2016年4月7日，公证程序违法。三是公证书记载的照片拍摄时间应为2016年5月10日，而附件照片上时间显示为2014年5月10日，两者相差两年。四是公证书多处出现公证人员，而非公证员；公证书记载“公证人员对上述安装和使用说明书、收据进行复印，……后由公证人员密封并交与申请人的代理人”。公证人员同时进行复印、密封、现场拍摄三个动作不符合常理，也不符合逻辑。且按照公证书记载，公证员只参加了2016年4月18日的活动，并未参加2016年5月10日的活动；本案公证购买的接收地址与公证处的地址一致，违反了《公证程序规则》的“公证员、公证机构的其他工作人员不得代理当事人在本公证机构申办公证的规定；本案公证书落款公证书为王某，而江苏省昆山市正信公证处的公证员名单为王梦捷。二、一审判决适用法律错误，判决不当。1、一审判决判断标准错误。一审法院没有以一般消费者的认知水平和认知能力判断外观设计是否相同或者近似。同时，涉案专利为童车架，欧瑞斯特公司生产销售的是童车，童车架仅是童车的一个组成部分，一般消费者在购买童车时不会趴在地上，观察童车底部的结构。2、一审判决适用法律错误。本案中，苏州威凯公司既未提交其因侵权所受到的损失的证据，又未提交欧瑞斯特公司因侵权获得利益的证据，一审法院应当适用《专利法》第65条第二款的规定。结合本案具体情况，涉案专利为外观设计专利，且为童车架，故应当按照童车架本身的价值及其在实现童车产品利润中的作用等因素合理确定赔偿额。3、一审判决赔偿书的考量因素错误。欧瑞斯特公司成立时间、专利取得时间、欧瑞斯特公司经营规模以及侵权产品的价格等均与赔偿数额无关。且现有证据证明系昆山威凯儿童用品有限公司支付了公证费及网购同车款，苏州威凯公司无合理费用支出。
苏州威凯公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院予以维持。
苏州威凯公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令欧瑞斯特公司立即停止生产、销售、许诺销售侵害苏州威凯公司的ＺＬ20073019××××.0号外观设计专利权的行为；2、欧瑞斯特公司赔偿苏州威凯公司的经济损失及合理开支10万元。事实和理由：苏州威凯公司系一家专门从事婴幼儿手推童车的高新科技企业。2007年11月20日，苏州威凯公司申请了名为“童车架（S02）”外观设计专利，专利号为ＺＬ20073019××××.0，其授权公告日为2009年5月20日，现处于有效保护期限内，该专利产品畅销国内，风靡全球。2015年10月下旬，苏州威凯公司发现欧瑞斯特公司在淘宝网平台销售的商品条形码为909、品牌为“安格尔”的童车侵害了苏州威凯公司的授权专利。2016年4月18日，苏州威凯公司的关联公司昆山威凯公司在欧瑞斯特公司所开设的淘宝网店“精品婴儿推车直销”上公证购买了童车一辆，足以证明欧瑞斯特公司存在制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为，该产品已落入授权专利的保护范围，故诉至法院。
一审法院认定事实：
苏州威凯公司系名称为“童车架（S302）”，专利号为ＺＬ20073019××××.0外观设计专利的专利权人，该专利的申请日为2007年7月24日，授权公告日为2009年5月20日,专利权处在有效状态。
2015年4月28日，昆山威凯公司向江苏省昆山市正信公证处申请保全证据公证。同日，在公证员王某与公证人员刘某的见证下，申请人的代理人李益明在公证处，使用公证处的计算机在淘宝网上名为“精品婴儿推车直销”的店铺，在线订购了名称显示为“安格尔高景观婴儿手推车可坐躺双向四轮避震轻便折叠新生幼儿童车”的童车一台，该产品页面显示价格1588元，淘宝价499元，累计评论225，交易成功20，库存843，邮寄至江苏省昆山市玉山镇仓基街风情街10号即公证处地址，公证购买过程中共截屏打印网页页面、产片宣传页面等共19张。2016年4月20日，快递签收。申请人的代理人李益明于2016年5月10日上午在公证处拆开了快递包裹，里面共有车架一个、零配件若干、赠品若干、安装和使用说明书一份、收据一张。公证人员对上述安装和使用说明书、收据进行复印，申请人的代理人对上述配件进行组装，核对完毕后原样拆解并装箱，后由公证人员密封并交于申请人的代理人，公证人员同时现场拍摄照片是11张。江苏省昆山市正信公证处于2016年5月16日出具了（2016）苏昆正信证民内字第2575号公证书，公证费为1100元。
当庭查看封存实物，封存状况完好。外包装箱印有“安格尔”图文标识，产品型号为A909，同时印有“湖北欧瑞斯特日用制品有限公司”。拆封后，内有未组装的童车一台、安装使用说明书一份、收据一张、坐垫一个、婴儿枕一个。收据上显示2016年4月18日，儿童推车一台，价格499元，该收据上加盖有“湖北欧瑞斯特日用制品有限公司”印章。
庭审中，苏州威凯公司主张其涉案专利特有设计特征即设计要点如下：1、车架的轮廓，在俯视图、立体图下，类似“凸”字形；2、立体图下，前车杆为2条平行“直杆”，且间距瘦长、狭窄；3、立体图下，前车头（前横杆+前车杆），呈希腊字母中数学符号的“π”字形状；4、立体图下，前车架（前车杆+后横杆+车头横杆），呈罗马字母中的“”字形；5、立体图下，推手架的U形与前车架的“”字形的组合后的形状，呈“外圆内方”，“前窄后宽”，有强烈的视觉冲击力。苏州威凯公司主张被诉侵权产品的车架部分完全采用了涉案专利的“特有设计特征”，构成相近似。欧瑞斯特公司认为被诉侵权产品与涉案专利不相同，区别在于：1、被诉侵权产品的车架管子有固定钩（用于固定帐篷），涉案专利没有固定钩。2、被诉侵权产品有支撑架的连接杆，涉案专利没有支撑架的连接杆。3、被诉侵权产品的把手是前后翻动，涉案专利的是上下伸缩。4、被诉侵权产品的车架管子外形是菱形的，其色彩是土豪金，涉案专利的是椭圆的，其色彩是原色。5、被诉侵权产品的车架大关节外形是大的圆的，涉案专利的是小的方的。6、被诉侵权产品的摇篮插座在大关节的上面，涉案专利的在大关节的内侧。7、被诉侵权产品的前轮组上座高于其前连接管很多，涉案专利的与其前连接管持平。8、被诉侵权产品的前轮组定向即控制键是手动的，涉案专利的前轮组定向是机动的。9、后轮组不同，被诉侵权产品的刹车在后轮组连接杆中间，涉案专利的在两边，被诉侵权产品的刹车连接杆是固定的，涉案专利的是活动的，被诉侵权产品的后轮整体上下，涉案专利的是分开上下（用弹片单独分开拆）。对此，苏州威凯公司认为：第一、区别点4中的车管颜色，因涉案专利不保护颜色，该区别不属于本案侵权比对的对象；区别点8中前轮定向装置结构功能，因涉案专利不保护内部结构特征，该区别也不属于本案侵权比对的对象。第二、区别点1固定钩、区别3推把末端的弯曲功能，属于功能性设计特征，在侵权比对时不应当予以考虑，且该区别点尚未实质性改变产品的整体视觉效果。第三、区别点2，后车架之间的连接杆数量，均为3根，二者无区别；区别点4-6，车管形状、折叠大关节、摇篮插座无实质性差异；区别点7，前轮与连接杆的高度，从肉眼上看，二者并无实质性差异；区别点9，涉案专利的刹车踏板在后轮两侧，被诉侵权产品在后轮中间，刹车踏板的位置、数量差异系常见设计手法的简单替换。此外，经庭审查看，被诉侵权产品的车轮轮毂呈“I”型，涉案专利的车轮轮毂呈“五角星”型。
另查明，欧瑞斯特公司成立于2005年11月30日，注册资本800万元，经营范围儿童用品、童车童床等。
一审法院认为，专利号为ＺＬ20073019××××.0的“童车架（S302）”外观设计专利在有效期限内，法律状态稳定，故该专利为有效专利，应受国家法律保护。苏州威凯公司作为专利权人依法享有诉权。
鉴于欧瑞斯特公司确认其生产、销售了涉案童车，故本案的争议焦点在于：一、被诉侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围；二、如构成侵权，欧瑞斯特公司应承担的法律责任。
关于争议焦点一，一审法院认为，根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。”整体观察、综合判断是外观设计侵权比对的原则，应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似，对于主要由技术功能决定的设计特征以及对于视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。经庭审比对，被诉侵权产品的童车架部分主要由推手杆、后横杆、前横杆、前车杆、后轮杆、后轮、前轮、后连接杆等部分组成，主要表现为推车杆呈“U”型，两条平行的前车杆间距瘦长、狭窄，呈“”字型，前横杆有一定弧度，后横杆位置设置高于前横杆，之间连接的前车杆呈下滑状，前轮小、后轮大、前轮间距窄、后轮间距大。上述特征与涉案外观设计专利一致，而这些特征构成涉案外观设计专利区别于童车架现有设计的设计要点，对外观设计的整体视觉效果更具有影响。虽然二者在支撑架的连接杆、摇篮插座、刹车踏板、轮毂造型等方面存在差异，但这些差异对整体视觉效果并未产生实质性影响，故对欧瑞斯特公司关于被诉侵权产品设计特征不相同也不相似的辩称，一审法院不予采纳。综上，根据整体观察，综合判断的原则，被诉侵权设计与涉案外观设计专利在整体视觉效果上无实质性差异，二者构成近似，故被诉侵权产品已落入涉案专利权的保护范围。
关于争议焦点二，欧瑞斯特公司未经专利权人许可，以生产经营为目的制造、销售、许诺销售侵权产品，侵犯了苏州威凯公司的享有的专利号为ＺＬ20073019××××.0的“童车架（S302）”外观设计专利，故欧瑞斯特公司应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于欧瑞斯特公司关于其生产的是童车，童车架在购买过程中作为内部结构，不明显，消费者看不出来的辩称，由于从公证保全的网页内容看，产品宣传图片中有单独的童车架展示，清楚的反映了童车架的设计特征，即便是从童车的整体外观看，也能反映童车架的设计特征，故一审法院对该项辩称不予采纳。
关于赔偿数额，因现有证据未能证明权利人因被侵权所受到的实际损失，也未能证明侵权人因侵权所获得的利益，苏州威凯公司当庭主张适用法定赔偿，对此，一审法院结合涉案专利类型、专利的取得时间、欧瑞斯特公司的成立时间、经营规模、侵权产品的价格及苏州威凯公司为制止本案侵权所支付的合理费用等因素进行综合认定后，对苏州威凯公司主张被告湖北欧瑞斯特公司赔偿经济损失及合理开支10万元的诉请予以支持。
据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条，《中华人民共和国公证法》第三十六条之规定，判决：一、欧瑞斯特公司立即停止生产、销售、许诺销售侵害苏州威凯公司专利号为ＺＬ20073019××××.0“童车架（S302）”外观设计专利专利权的产品。二、欧瑞斯特公司于判决生效之日起十日内赔偿苏州威凯公司经济损失及合理开支共计10万元。案件受理费2200元，由欧瑞斯特公司负担。
本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。
对于一审审理查明的事实，双方当事人无异议的部分，本院依法予以确认。欧瑞斯特公司对于一审判决认定的涉案专利的申请时间以及涉案公证书的申请时间存有异议，对于该部分异议，本院认定如下：1、依照苏州威凯公司提交的涉案外观设计专利证书显示，涉案专利的申请日为2007年11月20日。一审法院在事实查明部分记载为“该专利的申请日为2007年7月24日”有误，本院对此予以纠正。2、依照苏州威凯公司提交的（2016）苏昆正信证民内字第2575号公证书记载，申请人于2016年4月18日向公证处申请办理有关网页内容及购买证据保全公证。故一审判决查明“2015年4月28日，昆山威凯儿童用品有限公司向江苏省昆山市正信公证处申请保全证据公证”有误，本院对此亦予以纠正。
本案二审另查明：1、2015年9月24日，案外人浙江晨辉婴宝儿童用品有限公司曾就涉案外观设计专利向国家知识产权局专利复审委员会（以下简称专利复审委）提出无效宣告请求，后经专利复审委审查决定维持专利权有效。
2、苏州威凯公司一审中提交的公证费发票的开具时间为2016年4月7日。2016年10月9日，江苏省昆山市正信公证处针对欧瑞斯特公司的复查申请出具不予撤销决定书一份，其中记载“本处依据《公证法》第三十九条及《公证程序规则》第六十二条的规定，对该案进行了复查。经查，该公证书内容合法、正确、办理程序无误。根据《公证程序规则》第六十三条的规定，本处决定不予撤销（2016）苏昆正信证民内字第2575号公证书”。
本院认为，结合当事人诉辩主张，本案二审争议焦点为：一、涉案公证书是否合法有效；二、被诉侵权设计是否落入涉案专利的保护范围；三是涉案实体判决是否不当。
关于第一项争议焦点，首先，《中华人民共和国公证法》及《公证程序规则》系为规范公证活动，保障公证机构和公证员依法履行职责，预防纠纷，保障自然人、法人或者其他组织的合法权益而制定，其对于公证申请人资格的审查、公证书出具时间的规定等均属于管理性规范，应由公证机构在执行公证事务时予以遵照执行，其并不具有直接否定公证书内容的效力。本案中，昆山威凯公司是否具有申请人资格应系公证机构审查的范围，且无论苏州威凯公司是否在诉讼中提交其与公证申请人之间的关联关系，以及涉案公证书是否系在规定时间内出具均不足以否认涉案公证所认定事实的客观公正性。其次，关于公证书所附照片时间与公证保全证据时间不一致的问题，由于照片上显示的时间为照相机内设时间，而本案整个购买过程均在公证处的监督下进行，故在无其他相反证据予以佐证的情况下，应认定该时间系照相机本身时间设定错误所致，该瑕疵亦不足以否定公证书本身的效力。第三，关于欧瑞斯特公司提出的所谓公证内容违法的事项，鉴于上述事项均属针对公证操作程序所提出，不足以作为相反证据推翻公证书的效力，且上述问题经公证处查实已予以回复，故本院在此不再一一评判。同时本院认为，鉴于欧瑞斯特公司在一审中明确确认公证购买的童车系其所生产和销售，其自认亦印证了公证书的客观真实性，一审法院将该公证书作为定案证据并无不妥，欧瑞斯特公司对于公证书效力所提出的质疑本院均不予采纳。
关于第二项争议焦点。鉴于本案专利曾经过无效宣告审查，在该无效宣告审查中，引入了部分现有设计，通过对涉案专利与现有设计的比对，可以相应归纳出涉案专利的授权性设计特征，该授权性设计特征不仅是评判权利人所主张的涉案专利设计要点是否准确的重要标准，亦是判断被控侵权设计是否与涉案专利构成近似的基准。而通过观察涉案专利授权公告图片并结合无效宣告审查决定，涉案外观设计专利区别于惯常设计的主要特征在于：一是前杆的设计。涉案专利的前杆为两根平行的垂直于后轮的直杆，与前轮连接杆形成类似倒置的∏型，在立体图下，前车架（前杆+后横杆+前轮连接杆）形成Ⅱ型。二是把手和后杆之间的支撑杆的形状。涉案外观设计为弧形设计，而现有设计多为直线型设计。经比对，被控侵权产品不仅在组合元素、组成部分的相对位置等方面与涉案专利设计基本相同，且被控侵权产品设计完全具备了上述授权性设计特征。而被控侵权设计与涉案外观专利设计的区别则主要表现在：1、摇篮插座的设置略有不同；2、刹车踏板的设置位置不同；3、车轮轮毂造型不同。鉴于上述区别点较为细节，相较于两者在整体造型上的高度近似，其对于整体视觉效果的影响较小。综上，依照整体观察、综合判断的原则，被控侵权产品完全具备了涉案专利区别于现有设计的设计特征，而其与涉案专利间的区别点又尚不足以引起相关消费者对该区别点施加更强的注意力，被控侵权设计与涉案外观设计专利设计在整体视觉效果上属无实质性差异，构成近似。一审对于被控侵权设计是否落入涉案专利保护范围的判断正确，本院予以支持。
关于第三项争议焦点。首先，关于本案的法律适用。依照《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。本案中，苏州威凯公司未能举证证明其因被侵权所受损失亦未举证证明欧瑞斯特公司因侵权所获利益，在此情况下，一审法院依据上述《中华人民共和国专利法》第六十五条第二款规定适用法定赔偿并无不当。其次，关于赔偿的考量因素。如上所述，在权利人损失及侵权人获利均无法查实的情况下，法院应当综合考虑专利权的类别，侵权行为的性质和情节等因素确定赔偿额。本案中，一审法院考虑专利取得时间系合理评估苏州威凯公司可能遭受的损失的期间、而欧瑞斯特公司成立时间、经营规模以及侵权产品的价格等均系法院判断侵权行为持续时间、范围、后果的考量因素，一审法院综合上述各项因素最终确定本案赔偿额为10万元并无不当。欧瑞斯特公司的该项上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费2200元，由上诉人欧瑞斯特公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵晓青
审 判 员 林银勇
代理审判员 徐飞云
二〇一七年三月九日
书 记 员 韦婷婷