上海市高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪民终326号
上诉人(原审原告)：上海联路房地产经纪有限公司，住所地上海市青浦区，经营地上海市浦东新区。
法定代表人：李静芬，该公司�事长。
委托诉讼代理人：李向农，上海普世律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：上海德尚房地产开发有限公司，住所地上海市浦东新区。
法定代表人：丁建国，该公司董事长。
委托诉讼代理人：成国光，上海邦信阳中建中汇律师事务所律师。
委托诉讼代理人：徐志杰，上海邦信阳中建中汇律师事务所律师。
上诉人上海联路房地产经纪有限公司(以下简称联路公司)因与被上诉人上海德尚房地产开发有限公司(以下简称德尚公司)商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服上海市第一中级人民法院(2014)沪一中民二(民)重字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月10日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人联路公司之委托诉讼代理人李向农，被上诉人德尚公司之委托诉讼代理人成国光、�志杰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
联路公司上诉请求：1、联路公司应得的溢价款按照约定是根据销售率按比例提高的，销售率分为50%、60%、70%、80%和90%以上等五个阶段，溢价分成比例相应为5%、10%、14%、17%和20%，现溢价部分达到6亿元，原审法院的判决意味着分成比例为6%，严重悖离双方约定。应当按20%计算溢价款。2、德尚公司未按约定时间支付溢价款应当承担违约责任。故请求二审法院依法改判。
德尚公司辩称：1、双方对溢价款超过1亿元的提成方式未予约定，德尚公司按照佣金数额支付溢价款符合双方意思表示。且房价上涨的原因是市场因素，作为开发商在基础建设之外还承担了市场风险，由此产生的市场利益应当归于德尚公司。2、德尚公司已支付全部佣金和溢价分成，不存在违约，不应当承担违约责任。故请求二审法院驳回上诉，维持原判。
联路公司向一审法院提起诉请：1、德尚公司支付佣金及溢价共计122,768,001.56元；2、德尚公司支付欠付款违约金，以122,768,001.56元为本金，按每日千分之二，自2010年11月1日起计算至实际支付之日止。
一审法院认定事实：2006年9月1日，联路公司(即乙方)与德尚公司(即甲方)签订《阳光花城项目营销代理协议》，该协议第1条约定，《阳光花城》项目的地理位置为紫薇路以北，申江路以西，祖冲之路以南，广兰路以东。代理房屋套数共计1,327套，沿街商铺18套，总面积190,000平方米左右(以最终实际取得预售证面积之和扣除中医院定点定期实际销售面积后的面积为准)。第2条约定，1、甲方独家委托乙方负责该项目的全程策划、销售代理并向乙方支付佣金及溢价；2、双方商定的策划、销售代理期限为36个月，自项目正式公开发售之日起顺延36个月，在该时间内已完成该销售未完成签订交接书的部分，乙方有义务延长服务时间，直至完成签订交接书为止；3、已售部分完成与业主签订《房屋交接书》视为代理结束；4、合同到期后如尚未全部完成销售，视情况双方可另签延期合同或终止代理。第5条约定，代理销售均价为，高层公寓：7,750元/平方米(东区)，西区价格为7,880元/平方米；联排：11,000元/平方米；双拼：13,000元/平方米；独栋：16,800元/平方米，沿街商铺：18,000元/平方米。在乙方销售代理期限内，以上价格为本合同溢价结算基准价格。第6条系有关销售报酬的约定，1、代理佣金。(1)计算方法：以项目实际成功销售的总销金额乘以佣金记取比例，即代理佣金=实际成功销售(预售)的总额*佣金记取比例(%)；(2)在销售代理期限内项目整体实际销售面积未达到项目考核面积的70%时(不含中医院员工定点定期实际购买部分)，佣金记取比例为0.6%；在销售代理期限内整体实际销售面积达到项目考核面积的70%或以上时(不含中医院员工定点定期实际购买部分)，佣金计算比例为0.7%；(3)中医院定点、定期实际销售面积的佣金记取比例为0.5%，乙方不提取此部分溢价；2、溢价分成。项目实际销售(预售)总额减去以销售代理均价(详见第5条)乘以已成功销售面积得出的差额部分为住宅商品房销售(预售)溢价。即住宅商品房销售(预售)溢价=项目实际销售(预售)总额-
代理销售均价*已成功销售面积。具体分成比例如下：(1)在代理期内扣除中医学院员工实际定点定期购买面积后达到可预、销售面积的50%时，乙方可对溢价部分提取分成。(2)具体分成比例如下：第一阶段，项目整体实际销售面积达到项目最终实际取得预售证面积之和的50%时，乙方可按照5%进行结算；第二阶段，项目整体实际销售面积达到项目最终实际取得预售证面积之和的60%时，乙方可按照10%进行结算；第三阶段，项目整体实际销售面积达到项目最终实际取得预售证面积之和的70%时，乙方可按照14%进行结算；第四阶段，项目整体实际销售面积达到项目最终实际取得预售证面积之和的80%时，乙方可按照17%进行结算；第五阶段，项目整体实际销售面积达到项目最终实际取得预售证面积之和的90%(含90%以上)时，乙方可按照20%进行结算。(3)溢价部分超过1亿元时，乙方提成比例另行商定，但不少于实际取得的佣金总额。以上所指的“项目整体实际销售面积”和“项目最终实际取得预售证面积之和”都不包括中医院内定点定期的实际销售面积及大型商业中心和地下车库。3、结算时间。就佣金而言，(1)每月按实际销售额的0.5%结算佣金，年底结算至0.6%，其余部分代理结束后6个月内付清；(2)自项目正式公开发售之日起每月5号为结算日，20日为付款日。就溢价而言，以项目整体实际销售面积达到销售率的50%时，甲方当月支付乙方应得溢价的50%；此后每半年支付在该时间内乙方应得溢价的50%，即乙方应得溢价的50%应始终保留在甲方，待代理结束后6个月内付清。第7条约定，(1)在合同期内，所有签订网上房屋预售(出售)合同，并支付首付款则甲方视为该房屋已成功销售；(2)支付佣金后又退房的部分，在双方最终结算时从乙方佣金中扣除已支付部分。第9条约定，(1)如发生乙方未按甲方书面确认的价格及扣率签订定单及合同时，善后工作及发生费用由乙方负责承担；(2)甲方不按照合同约定的时间向乙方支付佣金和溢价，则逾期30天后按应支付总金额的2‰每�支付滞纳金。
合同签订后，联路公司对委托的项目进行了销售，经双方当事人确认，具体销售情形如下：1、东区公寓。联路公司实际销售面积为48,262.27平方米(不包括中医院的销售面积837.31平方米)，销售金额为369,274,895元(不包括中医院的销售金额5,996,935元)。2、西区公寓。联路公司实际销售面积为98,039.89平方米，销售金额为1,248,862,758元。3、西区联排。联路公司实际销售面积为16,683.72平方米，金额为336,540,990元。4、西区双拼。联路公司主张销售面积为4,707.27平方米，销售金额为119,770,604元；德尚公司则认可销售面积为2,576.12平方米，销售金额为63,177,643元。差异在于德尚公司认为有7套房屋系联路公司在代理期限即2009年11月18日之后销售，这些房屋联路公司只能计算佣金，不能计算溢价款。经原审法院核对，该7套房屋具体如下：紫薇路XXX弄XXX号房屋，签约日期�2009年12月1日，面积为304.45平方米，销售金额为7,778,698元；紫薇路XXX弄XXX号房屋，签约日期为2009年12月3日，面积为304.45平方米，销售金额为7,793,920元；紫薇路XXX弄XXX号房屋，签约日期为2009年12月17日，面积为304.45平方米，销售金额为7,870,000元；紫薇路XXX弄XXX号房屋，签约日期为2009年12月28日，面积为304.45平方米，销售金额为8,167,785元；紫薇路XXX弄XXX号房屋，签约日期为2010年1月21日，面积为304.45平方米，销售金额为8,599,190元；紫薇路XXX弄XXX号房屋，签约日期为2010年3月8日，面积为304.45平方米，销售金额为8,215,583元；紫薇路XXX弄XXX号房屋，签约日期为2010年3月17日，面积为304.45平方米，销售金额为8,167,785元。联路公司则提出，德尚公司在2009年11月18日并未通知联路公司终止销售，直至2010年2月23日才明确2009年11月18日之后联路公司销售的房屋只能计算佣金，不能计算溢价款�故2010年2月23日之前销售的房屋德尚公司皆应支付溢价款。就25号以及77号房屋而言，因联路公司销售的日期超过了2010年2月23日，故该两套房屋联路公司放弃主张溢价款。5、西区独幢。双方均认可未销售。
原审另查明，2010年2月23日，德尚公司向联路公司发函，就有关《阳光花城》销售代理合同期限到期后的后续工作事宜进行告知：1、2009年11月18日销售代理合同到期后，截止到2010年2月23日所销售的房屋，德尚公司只支付销售代理费，不支付溢价；2、截止2010年2月23日，联路公司可以先撤离《阳光花城》售楼处，销售工作由德尚公司来做，如联路公司还需留下工作人员协助销售，销售的房屋德尚公司只支付代理费，不支付溢价。
2010年3月8日，联路公司就德尚公司的上述函件答复如下：1、由于2009年11月18日至2010年2月23日为原《阳光花城》代理销售合�的延续执行期内，所以在此期间销售的房屋应按原合同结算代理费及溢价；2、为了销售工作的完整延续性，目前还有一批已售房屋尚未交房，依照合同约定，联路公司公司应当履行该批房屋的交接；3、联路公司公司同意至2月23日起协助德尚公司做好未售房屋的销售工作，所售房屋只收取代理费不结算溢价。
2010年3月24日，德尚公司向联路公司发函，对联路公司通知如下：1、请联路公司于2010年3月29日将售楼处移交德尚公司，联路公司无须派员协助德尚公司进行销售；2、德尚公司安排紫薇路XXX号XXX楼会议室作为联路公司办理房屋交接等后续事宜的办公室，联路公司可自行与德尚公司的刘芳联系；3、请联路公司尽快安排与德尚公司确认房屋代理销售的具体事宜(关系户、折扣系数、确认套数及总价)，以便结算。
2010年3月25日，联路公司就上述函件回复如下：1、联路公司为德尚公司“阳光花城项目”销售至今，现根据德尚公司建议，联路公司同意于2010年3月29日将售楼处移交德尚公司，自移交后联路公司将不再协助德尚公司销售，如德尚公司还需联路公司协助销售，则可另行协商；2、同意德尚公司将紫薇路XXX号XXX楼作为联路公司办理房屋交接事宜的办公室，并请德尚公司安排提供正常办公所需设备及物品；3、请德尚公司于4月5日之前对联路公司已提供的销售数据核对，并结算佣金及溢价。
2010年11月4日，联路公司向德尚公司发函，明确提出，按照合同约定联路公司共计可得佣金及溢价款为154,723,464.14元，德尚公司仅支付27,670,512元，拖欠款项为127,052,952.14元。德尚公司应在接到该函件之日起10日内支付欠付款项，否则联路公司将通过司法途径寻求救济。
2010年11月28日，德尚公司就此向联路公司�函，认为按照合同约定联路公司可得的佣金为13,437,491元，而溢价款不应超过佣金总额，故联路公司应得佣金及溢价款总额为26,874,982元。合同到期(2009年11月18日)后，针对联路公司的工作情况，德尚公司同意另行结算佣金395,904元，上述两项合计27,270,886元。德尚公司实际已支付费用为27,670,512元，多支付款项399,626元，该款项联路公司应当返还。
原审再查明，德尚公司共计支付联路公司款项27,670,512元。
原审法院认为，联路公司、德尚公司就阳光花城项目签订的营销代理协议合法有效，双方均应恪守履行。现联路公司已经依约完成了项目的策划及销售代理，德尚公司应按合同约定向联路公司支付相应佣金及溢价款。双方主要存在如下争议：一、计算佣金及溢价款的标准应以预测面积还是实测面积为依据；二、德尚公司主张自行销售给关系户的620套房屋以及2009年11月18日之后销售的房屋应否计入联路公司的销售额；三、溢价款超过1亿元时联路公司可得溢价款金额如何认定。
关于第一个争议焦点。双方在代理协议中约定，联路公司可得代理佣金=实际成功销售(预售)的总额*佣金记取比例(%)；住宅商品房销售(预售)溢价=项目实际销售(预售)总额-
代理销售均价*已成功销售面积。根据上述约定，无论是佣金还是溢价款，双方均应当按照预售的总额进行结算，而预售显然是以预测面积为基础。从实际操作分析，联路公司代理德尚公司与购房者签订房屋预售合同后，其销售任务即已完成，并可据此向德尚公司结算费用，至于购房者在取得房地产权证后按照登记实测面积与预售面积之间的差额与德尚公司进行结算，则与联路公司无涉。因此，双方应当按照预测面积进行佣金及溢价款的结算。
关于第二个�议焦点。首先关于德尚公司主张自行销售给关系户的620套房屋，根据双方代理协议第十条第4款之规定，德尚公司有特殊客户购买本项目房屋，应由联路公司的专职人员办理购房手续并计入联路公司的销售业绩，实际履行中，上述620套房屋均是由联路公司代理德尚公司签署买卖合同，故该620套房屋均应计入联路公司的销售额。其次关于2009年11月18日之后销售的房屋，按照代理协议第2条第4款的约定，合同到期后如尚未全部完成销售，视情况双方可另签延期合同或者终止代理。实际履行中，双方在销售代理期限届满时对合同是终止还是延期并未进行协商，德尚公司直至2010年2月23日才向联路公司发函，明确联路公司自2009年11月18日之后销售的房屋只能计算佣金不得计算溢价款，且此后德尚公司亦支付了佣金，并按照佣金的数额支付了溢价款。根据上述履行情况，在合同约�销售代理期限届满后，联路公司事实上仍然在进行销售代理工作，且德尚公司对联路公司的销售行为也进行了事后追认，故该些房屋理应计入联路公司的销售额。
关于第三个争议焦点。该争议在于如何理解代理协议第6条第2款第3项的规定：溢价部分超过1亿元时，联路公司提成比例另行商定，但不少于实际取得的佣金数额。首先，从该条款分析，双方当事人在签订合同时，曾考虑到溢价可能超过1亿元。在此情形下，联路公司如果按照协议约定的溢价分成比例分享该溢价，可能数额过大，因此双方约定提成比例另行商定。同时，为了防止商定的比例过低而损害联路公司的利益，该条款又约定联路公司取得的溢价款不少于实际取得的佣金总额。故原审法院认为根据上述条款的约定，在溢价部分超过1亿元，且双方未能对溢价分成比例协商一致的情况下，联路公司应得的溢价款应当大于等于其取得的佣金。其次，就本案而言，实际取得的溢价部分为6亿余元，不可否认联路公司在销售过程中作出了贡献，但是对于取得如此高额溢价更多的原因在于当时房地产行情的普遍大幅上扬，这也是双方在签订代理协议时都没有预见到的，考虑到房地产公司作为开发企业投入项目成本并承担市场风险，以及综合考量双方合同约定及实际履行情况，原审法院酌定联路公司可得的溢价款为4,300万元。综合上述理由，按照预测面积计算，联路公司可得佣金金额为14,551,129.40元，可得溢价款4,300万元，德尚公司应支付联路公司佣金及溢价款总额为57,551,129.40元，扣除德尚已经支付的27,670,512元，德尚公司还应支付联路公司29,880,617.40元。关于联路公司主张的欠付款违约金。经查，德尚公司至今为止共计支付联路公司27,670,512元，该数额已大于联路公司可得的佣金。双方当事人产生纠纷的根源在于德尚公司如何支付溢价款，而该溢价款的认定有赖于对代理协议第6条第2款第3项的理解。双方在订立该条款时，未能预料到房地产市场发生的重大变化，故对溢价超过1亿元时的分成比例未作约定。显然，该条款具有一定的开放性。现房地产市场行情发生重大变化，溢价远远大于1亿元，而双方又未明确原告可进行结算溢价的具体比例时，双方对该条款存在不同理解也无可厚非。在此情形下，德尚公司本着自己对条款的理解而不支付相应的溢价款难以被认定为构成违约，故原审法院对联路公司主张的德尚公司承担违约责任的诉讼请求不予支持。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百二十五条之规定，原审法院于2016年5月31日作出如下判决：一、德尚公司应于判决生效后十日内支付联�公司佣金及溢价款人民币29,880,617.40元；二、驳回联路公司的其余诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币1,158,346元，由联路公司负担人民币999,893元，由德尚公司负担人民币158,453元；财产保全费人民币5,000元，由联路公司负担人民币3,500元，由德尚公司负担人民币1,500元。
本院认为，根据当事人诉辩主张，本案存有两个焦点问题：一是根据双方当事人的约定，溢价款部分应当如何计算；二是德尚公司未支付全部溢价款是否构成违约。对此，本院阐述意见如下：
对于溢价款的计算问题。争议条款对此表述为：溢价部分超过1亿元时，提成比例另行商定，但不少于实际取得的佣金总额。原审法院对该约定内容进行了分析理解，并认为当事人的意思表示是指双方考虑到溢价可能超过1亿元，并且超过1亿的话按原约定比例享受溢价分成比例可能数额过大，从而以条款的形式予以约束，即双方另行商定。同时，为防止不能商定或商定后果过于损害联路公司利益，双方同时约定不得少于实际取得的佣金总额。因此，原审法院的结论在于溢价款应当大于等于佣金。该结论符合当事人意思表示，本院予以认同。在此基础上，原审法院依据法律规定的裁量权，综合各种考量因素酌定联路公司可得溢价款为4300万元，并无不当。联路公司上诉认为溢价款应当按20%计算，与双方约定相悖，本院不予采纳。但考虑德尚公司客观上实际占有资金时间较长，从当事人利益平衡角度考虑，本院酌定增加溢价款500万元。
对于德尚公司未全部支付溢价款是否构成违约的问题。由于双方合同约定，溢价部分超过1亿元时，提成比例另行商定，但不少于实际取得的佣金总额。在双方未能另行商定提成比例的情况下，德尚公司按照佣金总额支付溢价分成，并无不当。原审法院判决德尚公司不承担违约责任，有事实和法律依据。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项规定，判决如下：
一、维持上海市第一中级人民法院(2014)沪一中民二(民)重字第1号民事判决第二项；
二、变更上海市第一中级人民法院(2014)沪一中民二(民)重字第1号民事判决第一项，为“上海德尚房地产开发有限公司应于本判决生效后十日内支付上海联路房地产经纪有限公司佣金及溢价款人民币34,880,617.40元”。
负有金钱给付义务的当事人如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民�诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费人民币506，236.92元，由上诉人上海联路房地产经纪有限公司负担406，236.92元，被上诉人上海德尚房地产开发有限公司负担100,000元。
本判决为终审判决。
审判长 张 洁
审判员 张心全
审判员 李 烨
二〇一七年七月十一日
书记员 徐伯亨
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条……
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……