江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宁商终字第1123号
上诉人（原审原告）南京问鼎投资管理咨询有限公司，住所地在南京市鼓楼区中央路323号615室。
法定代表人曹宁，该公司董事长。
委托代理人田茂通，江苏杰仁律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）周海宁，男，1956年8月29日生，汉族，某队队长。
委托代理人杨旭，江苏振泽律师事务所律师。
上诉人南京问鼎投资管理咨询有限公司（以下简称问鼎公司）因与被上诉人周海宁合作合同纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2014）鼓商初字第208号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月3日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年9月29日公开开庭进行了审理。上诉人问鼎公司委托代理人田茂通，被上诉人周海宁及其委托代理人杨旭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
问鼎公司一审诉称：2012年10月31日，该公司与周海宁签订汽车经营合作协议一份，协议约定：双方共同购买宇通客车一辆，由周海宁出资10万元，问鼎公司出资剩余款项40万元。车辆登记在南京艺术学院名下，实际所有权按出资比例，问鼎公司持有80%，周海宁持有20%，委托周海宁经营管理。2012年11月1日，双方又签订汽车经营合作协议一份，约定共同购买福特全顺汽车一辆，由周海宁出资2万元，问鼎公司出资14万元。车辆登记在问鼎公司名下，实际所有权按出资比例，问鼎公司持有86%，周海宁持有14%，委托周海宁经营管理。
2013年9月10日，双方解除汽车经营协议，问鼎公司将宇通、全顺汽车收回。其后发现，周海宁未实际出资10万元，问鼎公司给付周海宁的10万元应予退还；因周海宁出资不到位，不应享有分红，故应将领取的经营宇通汽车分红2184元、经营全顺汽车分红2213元返还问鼎公司；车辆发生交通事故，保险公司赔付限额之外的修理费2500元，应由周海宁自己承担；发生交通事故不报告、擅自修理，周海宁依约应支付3倍赔偿7500元；处理交通事故支出费用798元，属运营费用应由周海宁承担；车辆违章罚款200元应由周海宁承担；问鼎公司用车至无锡、扬州，周海宁多收2100元租车费用应予返还；周海宁从问鼎公司处领取1万元现金（开具4000元、6000元发票各一张）应予返还；周海宁并应支付全顺汽车14%购车款23000元；返还全顺汽车GPS安装费3000元。以上费用合计154495元。故诉请判令：1.周海宁承担违约责任，赔偿问鼎公司各项损失154495元；2.诉讼费由周海宁负担。
周海宁一审辩称：其承包南京艺术学院汽车队，独立核算、自负盈亏，所有账目须上报南京艺术学院财务处，相关费用以南京艺术学院名义支付。1.周海宁签订合作协议后，南京诺之星汽车销售服务有限公司（以下简称诺之星公司）收购周海宁所有苏A×××××金龙客车一辆，价格为10万元，冲抵宇通客车45.4万元购车款中的10万元，诺之星公司就此已出具说明，故周海宁不存在出资不到位情况；2.全顺汽车的合作经营中，周海宁未支付2万元出资，系因问鼎公司在宇通客车合作中，有近2万元出资未到位，且周海宁已支付宇通客车保险费用（合同约定保险费用应由问鼎公司作为投资款支付），并提供GPS系统，故双方认可以上述费用折抵周海宁2万元出资，周海宁不应支付全顺汽车购车款；3.周海宁曾购买三台G**系统，总价款8586元，双方同意折价6000元作为周海宁出资，用于宇通客车、全顺汽车，故不存在返还全顺汽车GPS安装费3000元；4.合同条款约定问鼎公司租用车辆按每日1000元收取，但当时也附有用车价目表，租用汽车到无锡、扬州，过路费和汽油费就达到近1000元，仍按1000元结算明显不合理，且双方对账后已结算，证明问鼎公司对收费金额认可；5.交通事故修理费为10500元，其中保险公司理赔8000元，剩余2500元由周海宁支付，该2500元分三个月做账，在2013年5月和6月账目中各列支了维修费1000元，问鼎公司对此明知且按照双方对账的结果开具发票，收到全部应收款项；6.问鼎公司未提供缴纳交通罚款200元的证据，周海宁不予认可；7.2013年9月宇通客车经营分红为1000元，周海宁同意给付。综上，双方已终止合作协议，费用全部结清，无其他任何争议，问鼎公司再次主张没有法律依据，请求驳回问鼎公司诉讼请求。
原审法院经审理查明：2012年10月31日，问鼎公司与周海宁签订汽车经营合作协议，约定：双方共同购买宇通ZK6110H型客车一辆，周海宁出资10万元，问鼎公司出资40万元（含车价、新车购置税、保险费用等），车辆登记在南京艺术学院名下，但实际所有权按出资比例问鼎公司持有80%、周海宁持有20%，委托周海宁经营管理；每月的利润按营业额扣除所有费用的净利依照投资比例分配；问鼎公司按每月营业额的10%支付周海宁管理费用、5%支付周海宁业务佣金，如问鼎公司介绍租用汽车时，双方议定包车价格第一年为每天1000元等；周海宁每月提供运营收支汇总表等，并协助问鼎公司装设卫星定位监控软件，汽车车身需安装监控硬件约3000元（以实际发票计算）并由双方按比例支付；问鼎公司于二年内要求解约的，应退还周海宁10万元，周海宁要求解约则应以40万元购买本车，双方同意如有损失差额部份认定为违约金；车辆违章罚款由周海宁向驾驶人收取或负责支付；问鼎公司负责向保险公司投保车辆损失险、第三者责任险等；周海宁接受委托需配合支付购车款10万元；车辆发生事故，周海宁应立即通知问鼎公司，车辆修理由问鼎公司同意修理地点，周海宁不得擅自安排修理；车辆发生事故，修理费由周海宁预先支付，若发现周海宁发生事故不报告，擅自修理将按正规修理费的3倍罚款等等。协议第六条附有车辆交接明细，注明车牌号为苏A×××××以及发动机号、车架号等。协议后附宇通客车ZK6110H配置表，优惠价为45.9万元，并有“45.5万上南艺牌照”字样。
2012年11月1日，问鼎公司与诺之星公司签订客车买卖合同，约定购买宇通ZK6110H型客车一辆，总价45.4万元，提车时间2012年11月30日，合同签订当日预付购车款4万元，剩余购车款41.4万元在提车前一次性付清等等，在买方处并盖有南京艺术学院汽车队印章。合同签订后，问鼎公司当日付款4万元，于2012年11月21日付款314000元。2012年12月3日，诺之星公司出具购车发票，购货单位为南京艺术学院、价税合计35万元。
2012年11月1日，问鼎公司与周海宁又签订汽车经营合作协议一份，约定：双方共同购买福特全顺中顶汽车一辆，周海宁出资2万元，问鼎公司出资14万元；车辆上牌为问鼎公司，但实际所有权按出资比例问鼎公司持有86%，周海宁持有14%，委托周海宁经营管理；每月的利润按营业额扣除所有费用的净利依照投资比例分配；问鼎公司按每月营业额的10%支付周海宁管理费用，5%支付周海宁业务佣金；如问鼎公司介绍租用汽车时，包车价格第一年为每天600元；周海宁每月提供运营收支汇总表等，并协助问鼎公司装设卫星定位监控软件，汽车车身需安装监控硬件约3000元（由周海宁出资，计为周海宁股份），并由双方按比例支付；问鼎公司于二年内要求解约的，应退还周海宁2万元，周海宁要求解约则应以145000元购买本车，双方同意如有损失差额部份认定为违约金；车辆违章罚款由周海宁向驾驶人收取或负责支付；问鼎公司负责向保险公司投保车辆损失险、第三者责任险等；车辆发生事故，周海宁应立即通知问鼎公司，车辆修理由问鼎公司同意修理地点，周海宁不得擅自安排修理；车辆发生事故，修理费由周海宁预先支付，若发现周海宁发生事故不报告，擅自修理将按正规修理费的3倍罚款等等。协议第六条附有车辆交接明细，注明车牌号为苏A×××××以及发动机号、车架号等。
2013年9月10日，问鼎公司与周海宁签订终止汽车经营合作协议，约定：周海宁将苏A×××××客车在9月28日过户给问鼎公司，并终止所有合作，问鼎公司过户及交车完成之日付给周海宁10万元；周海宁将苏A×××××于9月11日交还问鼎公司，无任何费用等等。协议签订后，问鼎公司于9月29日给付周海宁10万元，周海宁出具收条。
2014年1月20日，诺之星公司出具说明，内容为：南京艺术学院于2012年11月24日购买宇通客车（47座，型号宇通牌ZK6110H），总价为45.4万元，实付35.4万元，另外10万元以收购南京艺术学院金龙班车抵冲。
另，原审法院至诺之星公司调查涉案宇通客车价格情况，该公司答复：郑州宇通客车股份有限公司给经销商的2012年价格装备表中，明确涉案车型价格为54.3万元，45.4万元的销售价格属合理价格范围，即便出厂价亦不可能低至35.4万元；购车发票金额低，亦可少交车辆购置税。
一审庭审中，问鼎公司陈述全顺汽车已由其转让。
原审法院认为：合法的合作合同应受法律保护。本案中，问鼎公司与周海宁签订的两份汽车经营合作协议及终止汽车经营合作协议，均系双方真实意思表示，合法有效。双方争议的关于宇通客车汽车经营合作协议中周海宁出资问题，客车买卖合同已明确约定车辆价款为45.4万元，且问鼎公司付款金额与购车发票上金额亦不一致，故问鼎公司以其付款金额确认实际购车价格，进而否认周海宁出资10万元，依据不足，不予采信；双方一直按约定比例分红，应视为自由处分其权利，自愿认可对方出资比例。故问鼎公司主张周海宁返还10万元及经营宇通汽车分红2184元，不予支持。同理，问鼎公司主张周海宁支付全顺汽车14%购车款23000元、返还经营全顺汽车分红2213元的诉讼请求，不予支持。问鼎公司主张返还的修理费2500元、多收2100元租车费用、交通费798元，双方已在当月结算完毕，问鼎公司未提出异议，应视为变更原协议约定，对相关费用承担予以认可。全顺汽车已由问鼎公司转让，其未提供证据证明缴纳罚款200元，且双方在终止协议中亦已明确关于全顺汽车无任何费用。故问鼎公司主张返还罚款200元、全顺汽车GPS安装费3000元的诉讼请求，不予支持。问鼎公司未提供证据证明周海宁领取1万元现金，其要求周海宁返还，不予支持。问鼎公司认可2013年9月宇通客车经营分红为1000元，周海宁亦同意给付，对此予以确认。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，原审法院判决：一、周海宁于判决生效之日起三日内给付南京问鼎投资管理咨询有限公司1000元；二、驳回南京问鼎投资管理咨询有限公司其他诉讼请求。如周海宁未按判决指定的期间履行金钱给付义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费3390元，由问鼎公司负担3356元，周海宁承担34元。
问鼎公司不服原审法院判决，向本院提起上诉称：一、原审判决对如下事实有遗漏：1.双方签订的合作协议中约定，周海宁违约时，问鼎公司有权收回车辆。车辆发生意外时除保险公司赔偿，周海宁须承担保险限额以外的所有费用等；2.购买宇通客车时，问鼎公司实际支付车款35.4万元、新车购置税29914元以及周海宁所缴纳的保险费6860元（该费用已作为成本每月予以扣除），共计390774元。双方解除合作协议时，问鼎公司又支付周海宁10万元，故问鼎公司为收回宇通车共支付490774元；3.问鼎公司系因周海宁多次违约，为减少损失才要求终止合作，收回车辆。二、原审法院至诺之星公司所作调查笔录未经双方质证，不能作为证据使用。周海宁提交的诺之星公司证明、二手车买卖合同等证据不能证明其将金龙车作价10万元用于冲抵出资款。三、双方在履行合作协议中一直按约定比例分红，仅能证明双方依法履行分红条款的约定，并不能证明问鼎公司认可周海宁已按约定进行了出资。对于周海宁是否已经按约定履行了出资义务，应由其承担举证责任。四、问鼎公司要求周海宁返还修理费2500元、赔偿7500元，退还租车费2100元、GPS费用3000元、罚款200元等费用，符合合同约定，应予支持。五、周海宁以买全顺柴油车交押金为由从问鼎公司领取1万元现金，但买车时柴油车变成了汽油车，车款便宜1万元，问鼎公司有权要求周海宁退还。综上，原审判决认定事实不清，证据不足，程序违法，请求撤销原审判决，改判支持问鼎公司的诉讼请求，并由周海宁负担全部诉讼费用。
上诉人问鼎公司二审中未提交新的证据。
被上诉人周海宁二审辩称：1.双方在签订终止合作协议时，已明确注明全顺车所有费用已经结清，说明问鼎公司已认可全顺车无其他纠纷；2.周海宁提交的证据足以证明其已按约对宇通客车、全顺车进行出资，故不存在返还车款、分红等问题；3.问鼎公司每月均会对周海宁提供的账目明细进行核对，然后开具发票进行结算，上述事实说明问鼎公司认可双方的投资比例和分红方式，并对合作期间的车损及其他问题进行了处理；4.问鼎公司系自行支付全顺车的定金及购车款，不存在周海宁需要预支1万元的情形。此外，全顺车购买时间是在2012年11月，而问鼎公司开具案涉增值税发票的时间是2013年5月，故问鼎公司要求周海宁返还1万元现金无事实根据。综上，请求驳回问鼎公司上诉，维持原审判决。
被上诉人周海宁为支持其答辩意见，二审中提交南京钟山江铃汽车销售服务有限公司出具的说明1份，证明问鼎公司提交的1万元增值税发票与全顺车无关，该发票系虚开。
上诉人问鼎公司对被上诉人周海宁提交的证据质证称：该证据不能证明周海宁的证明目的。
二审中，本院对原审法院到诺之星公司所作的调查笔录组织质证。上诉人问鼎公司质证称：该笔录未载明被调查人员的身份、任职时间，调查内容亦与事实不符，该笔录系由承办法官进行记录，而非书记员，故对该调查笔录的真实性不予认可。被上诉人周海宁对调查笔录的真实性予以认可。
本院认证意见：
被上诉人周海宁提交的证据符合证据形式要件，且与本案具有关联性，故本院对该证据的真实性、关联性予以确认，对其证明目的将综合其他证据予以认定。
原审法院调查笔录中载明调查时间、地点、内容，调查人为周军、荀磊，记录人为周军，被调查人周海涛系诺之星公司业务经理等，该笔录系原审法院为查明案件事实依职权制作，记录形式符合相关法律规定，故本院对该调查笔录的证明效力予以确认。
对于原审查明的案件事实，本院予以确认。
二审另查明：购买宇通ZK6110H型客车时，问鼎公司支付购车款35.4万元、新车购置税29914元，共计383914元。周海宁缴纳保险费8224.58元，该款项作为宇通客车运营成本按照每月686元进行扣除，至双方终止合作协议时共计6860元。
庭审中，问鼎公司与周海宁均确认：双方结算方式为每月由周海宁制作案涉车辆运营状况一览表，包括成本、利润、分红、苏通卡、停车费、支付问鼎公司等，问鼎公司核对后开具相应的发票给周海宁。
另查明：2012年12月23日，问鼎公司租赁案涉宇通客车前往无锡市灵山，周海宁出具的2013年1月对账单中载明扣除用车费2100元后还需支付问鼎公司分红443元，问鼎公司于2013年1月9日向周海宁开具上述金额的发票。
问鼎公司提交的全顺车经营状况中，成本明细列明：事故修理费2013年3月500元、2013年4月1000元、2013年5月1000元，交通费2013年5月为798元（去杭州），分红比例为问鼎公司投资86%，周海宁投资14%。宇通ZK6110H型客车经营状况中，分红比例为问鼎公司投资80%，周海宁20%。
以上事实由庭审笔录、经营状况明细、保险费发票等证据为证。
经双方当事人确认，本案归纳二审争议焦点为：问鼎公司诉请周海宁赔偿153496元是否应予支持。
本院认为：当事人协商一致，可以变更、解除合同。本案中，问鼎公司与周海宁签订的两份经营合作协议，合法有效，双方应依约履行。2013年9月10日，双方经协商一致同意终止上述汽车经营合作协议，并约定将案涉车辆交还给问鼎公司，问鼎公司需支付周海宁10万元。该终止协议系双方真实意思表示，且已实际履行完毕。问鼎公司主张返还的修理费2500元，多收租车费用2100元，交通费798元、GPS安装费3000元，周海宁均在当月运营状况一览表中作为成本费用予以列明，问鼎公司未提出异议并开具相应发票，应视为双方已变更合作协议中关于上述费用负担的约定。另上述费用均与全顺车相关，而终止经营合作协议中双方确认关于全顺车无任何费用，故问鼎公司上述主张依据不足，本院不予支持。问鼎公司要求周海宁给付罚款200元及返还1万元现金，但未能提交其已实际缴纳和给付的证据，本院亦不予支持。问鼎公司主张2012年2月周海宁发生事故后未及时报告，擅自修理，应按约罚款7500元，但合作协议中对于通知期限未予明确约定，而周海宁在事故发生后的次月即将修理费用列入结算一览表中，故问鼎公司上述主张缺乏依据，本院不予支持。
关于问鼎公司主张周海宁出资未到位，要求返还出资款12.3万元及相应分红的问题。本院认为，其中宇通客车，双方签订的汽车经营合作协议约定，周海宁出资10万元，问鼎公司出资剩余款项约40万元。问鼎公司与诺之星公司签订的客车买卖合同，约定宇通客车总价款为45.4万元，原审法院的调查笔录亦证明该车型市场价不可能低至35.4万元，故问鼎公司主张宇通客车实际车款总价为35.4万元缺乏依据，不予采信。现问鼎公司仅支付购车款35.4万元，而周海宁提交的诺之星公司说明、旧机动车转让协议等证据证明其以旧车抵冲的方式出资了10万元，故原审判决认定周海宁已对宇通客车出资到位并无不当，应予维持。关于全顺车的出资，本院认为，周海宁每月提交的经营一览表中均列明问鼎公司投资比例为86%，周海宁投资比例为14%，双方一直按该比例进行分红，问鼎公司从未提出异议，且在终止汽车经营合作协议中问鼎公司认可全顺车无任何相关费用，故中鼎公司主张周海宁对全顺中顶汽车未出资到位依据不足，本院不予采信。据此，问鼎公司要求周海宁返还出资款及分红款，缺乏事实根据及法律依据，本院不予支持。
原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理亦无不当，依法应予维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费3370元，由问鼎公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 夏 雷
审 判 员 周毓敏
代理审判员 安时建
二〇一四年十月二十日
书 记 员 唐恒鑫
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