湖北省十堰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂03民终1379号
上诉人（原审原告）：十堰市德和兴建筑工程有限公司。住所地：湖北省十堰市经济技术开发区白浪西路**号。
法定代表人：曹智玉，该公司董事长。
委托诉讼代理人：方涛，湖北献真律师事务所律师。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行调解、和解。
被上诉人（原审被告）：余秀胤，男，1967年7月12日出生，汉族，住陕西省白河县。
委托诉讼代理人：ＸＸ，湖北孔优旺律师事务所律师。代理权限:代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行调解、和解，代收法律文书。
上诉人十堰市德和兴建筑工程有限公司（以下简称：德和兴公司）因与被上诉人余秀胤工伤保险待遇纠纷一案，不服湖北省十堰市郧阳区人民法院(2018)鄂0321民初15号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月28日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷并询问当事人，合议庭认为事实已核对清楚，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
德和兴公司上诉请求：撤销原审判决，撤销郧劳人仲裁字（2017）第119号裁决书，改判德和兴公司与余秀胤之间不存在劳动关系，德和兴公司不支付余秀胤工伤待遇174649.58元。事实和理由：1.根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十四条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第三十三条之规定，审判人员应当自行回避，本案诉讼前置程序的劳动仲裁中仲裁人员违反了回避规定，程序违法�2.德和兴公司与余秀胤之间不具备劳动关系成立的要件，《关于确立劳动关系有关事项的通知》属于人社局的内部指导性意见，并非全国人民代表大会或人大常委会制定颁布的法律，人民法院审理案件不能以此为依据。一审判决有权根据查明的事实认定德和兴公司与余秀胤之间是否存在劳动关系。
余秀胤辩称：1.德和兴公司主张撤销仲裁裁决属于错误理解法律。2.本案的劳动关系已经人社部门《工伤认定决定书》确认，人民法院应当尊重相关部门的行政职权。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回德和兴公司的上诉，维持原判。
德和兴公司向一审法院起诉请求：1.撤销郧劳人仲裁字（2017）第119号裁决书；2.判令德和兴公司与余秀胤之间不存在劳动关系；3.判令德和兴公司不向余秀胤支付工伤待遇174649.58元。
一审法院�定事实：2016年，德和兴公司将自己承建的十××市××区柳陂镇郧阳岛东区拆迁安置房建设工程中的部分工程以包工包料的形式分包给秦华，秦华获得工程后，将施工作业部分又以单包工的形式分包给了杨登强，杨登强获得工程后未实际施工，而是转包给了方正勇，方正勇获得施工工程后将木工部分分包给了黄太林。
2016年8月，余秀胤与黄太林协商后，到黄太林正在施工的1号楼工地从事木工工作。2016年9月21日上午8时许，余秀胤在1号楼4层支模板过程中从脚踩的支架上摔下受伤并当场昏迷，伤后，余秀胤被送往十堰市郧阳区人民医院检查治疗，经诊断，余秀胤的伤情为：1.I级颅脑损伤；2.右耳外伤；3.第1、2腰椎横突骨折；4.第5骶椎骨折；5.第4腰椎I°滑落。2016年9月21日至12月3日，余秀胤在十堰市郧阳区人民医院住院治疗73天，支付医疗费22143.97元，其中德和兴�司垫付16500元，余秀胤自己支付5643.97元。余秀胤住院期间，由其妻子唐明莲护理，德和兴公司未支付护理费。2017年2月6日，十××市××区人力资源和社会保障局作出郧人社工认字（2017）005号决定书，认为：余秀胤是在工作时间、工作场所内、因工作原因受到伤害，受伤事实清楚，其与德和兴公司存在事实劳动关系，符合工伤认定条件。认定余秀胤为因公受伤。2017年4月12日，十堰市劳动能力鉴定委员会作出十劳鉴（2017）1号十堰市职工工伤劳动能力鉴定结论书，认定余秀胤为捌级残疾。2017年9月25日余秀胤向十××市××区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，2017年11月17日，十××市××区劳动人事争议仲裁委员会作出郧劳人仲裁字（2017）第119号裁决书，德和兴公司于2017年11月29日收到裁决书后不服裁决。于2017年12月10日提起诉讼。
一审法院另查明：余秀胤之妻唐明莲系农村居民，无固定工作。2015年度十堰市职工平均月工资为3556.33元，2016年十堰市职工月平均工资为3838元。
一审法院认为：第一、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条规定：“当事人对本法第四十七条规定以外的其他劳动争议案件的仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼；期满不起诉的，裁决书发生法律效力”。从上述规定可以看出，当事人对本法第四十七条规定以外的其他劳动争议案件的仲裁裁决不服，向人民法院提起诉讼的，裁决书不发生法律效力。本案中，德和兴公司对郧劳人仲裁字（2017）第119号裁决不服，提起了诉讼，郧劳人仲裁字（2017）第119号裁决没有发生法律效力，故不存在撤销的问题，德和兴公司请求撤销郧劳人仲裁字（2017）第119号裁决书，缺乏法律依据，不予支持。德和兴�司提出的仲裁员与余秀胤的代理人系同一律师事务所律师，其作出的裁决有失公正一节，不属人民法院审理民事案件的审查范围，不予处理。
第二、劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第五条规定：“劳动者与用人单位就是否存在劳动关系引发争议的，可以向有管辖权的劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”依据上述规定，劳动者与用人单位就双方是否存在劳动关系发生争议，应当由有管辖权的劳动争议仲裁委员会依法仲裁，人民法院在审理纠纷案件中，不宜对此作出认定。因此，对德和兴公司请求判决余秀胤与其不存在劳动关系的诉讼请求，不予支持。
第三、劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然�，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”本案中，德和兴公司将工程发包给不具备用工主体资格的自然人秦华，又由秦华将工程层层转包、分包，余秀胤被分包人黄太林招用，在黄太林正在施工的1号楼工地从事木工工作中受伤，依据上述规定，应当由具备用工主体资格的发包人德和兴公司承担用工主体责任。因此，对德和兴公司提出的不承担余秀胤工伤保险赔偿责任的请求，不予支持。
第四、《工伤保险条例》第十条规定：“用人单位应当按时缴纳工伤保险费。职工个人不缴纳工伤保险费。第三十条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇”。第六十二条第二款规定：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照�条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”。余秀胤因工受伤，并进行了工伤认定和劳动能力鉴定，其已构成捌级伤残，应当享受各项工伤保险待遇，但因德和兴公司作为用人单位没有为劳动者余秀胤缴纳工伤保险费，致使余秀胤无法从工伤保险基金中获得相应的待遇，因此应由德和兴公司按照相关规定支付余秀胤捌级伤残应当获得的各项工伤保险待遇。依据《工伤保险条例》和《湖北省工伤保险实施办法》的有关规定，余秀胤应当享受的各项工伤保险待遇包括：医疗费、住院伙食费补助费、护理费、鉴定费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金和停工留薪期工资。具体计算如下：1.余秀胤住院期间的医疗费22143.97元，其中16500元，已由德和兴公司支付，其余5643.97元仍应由德和兴公司据实支付。2.余秀胤住院73天，其住院伙食补助费应参照十堰市职工工伤住院伙食补助费每日20元的标准计算，为1460元（73天×20元／天）。3.余秀胤住院73天，德和兴有限公司未安排人员护理，由其妻唐明莲护理，唐明莲无固定职业和稳定收入,参照护理时湖北省居民服务和其他服务业年收入31138元计算，护理费为护理费为6227.60元（31138元／年÷365天×73天）。4.余秀胤的工伤劳动能力鉴定结论为捌级，应当按捌级工伤计算其一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。其中，一次性伤残补助金的标准为本人11个月的工资，余秀胤在德和兴公司工作仅24天，无法计算其受伤前12个月的平均工资，余秀胤、德和兴公司均不能提交确实有效的证据证明余秀胤工资情况，参照余秀胤受伤前即2015年度十堰市职工平均月工资3556.33元计算，一次性伤残补助金为39119.63元（3556.33元/月×11个月）。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金均应按照余秀胤申请解除劳动关系前上一年度即2016年十堰市职工月平均工资3838元计算，其中，一次性工伤医疗补助金计算10个月，为38380元（3838元/月×10个月），一次性伤残就业补助金计算16个月，为61408元（3838元/月×16个月）。5.余秀胤的伤情为：1.I级颅脑损伤；2.右耳外伤；3.第1、2腰椎横突骨折；4.第5骶椎骨折；5.第4腰椎I°滑落，按照《湖北省工伤职工停工留薪期分类目录》的规定，余秀胤的停工留薪应为6个月，停工留薪期工资为21337.98元（3556.33元/月×6个月），以上各项共计190077.18元，扣除德和兴公司已经支付的16500元，尚欠173577.18元。
依照《工伤保险条例》第十条、第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条，《湖北省工伤保险实施办法》第三十三条、第三十四条、第三十六条，《湖北省工伤职工停工留薪期管�暂行办法》第二条、第七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、解除德和兴公司与余秀胤之间的劳动关系，终止双方的工伤保险关系；二、德和兴公司应支付余秀胤捌级伤残的工伤保险待遇190077.18元，扣除已支付的16500元，尚欠173577.18元，于判决生效后十日内付清。上述应付款，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回德和兴公司的诉讼请求。案件受理费10元，由德和兴公司承担。
本院二审期间，德和兴公司与余秀胤均没有向本院提交新证据。
二审审理查明，一审法院查明认定的事实属实，本院予以确认。
另查明，一审�院于2018年3月20日作出一审判决：一、德和兴公司应支付余秀胤捌级伤残的工伤保险待遇190077.18元，扣除已支付的16500元，尚欠173577.18元，于判决生效后十日内付清。上述应付款，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回德和兴公司的诉讼请求。案件受理费10元，由德和兴公司承担。2018年4月26日，一审法院作出裁定，对一审判决裁定补正：一、解除德和兴公司与余秀胤之间的劳动关系，终止双方的工伤保险关系；二、德和兴公司应支付余秀胤捌级伤残的工伤保险待遇190077.18元，扣除已支付的16500元，尚欠173577.18元，于判决生效后十日内付清。
本院认为：德和兴公司将承包的工程转包给无用工资质的个人，余秀胤受承包的个人雇请进入工地工�，因德和兴公司没有对余秀胤进行考勤等劳动管理，因此，双方没有形成劳动关系。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条：社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；……根据上述规定，德和兴公司与余秀胤之间虽然不构成劳动关系，但余秀胤所受伤害被依法确认为工伤，德和兴公司对工伤认定没有在法定期限内申请行政复议或向人民法院提起行政诉讼，该工伤认定已发生法律效力，因此，德和兴公司应当承担工伤保险责任，一审法院按照工伤待遇标准计算余秀胤应当享受的工伤待遇，于法有据，故�和兴公司上诉称不应当支付余秀胤工伤待遇的理由不能成立，本院不予支持。
对德和兴公司上诉提出的劳动争议仲裁程序违法，仲裁裁决应当予以撤销的理由，因任何一方当事人对劳动争议仲裁裁决不服，在法定期限内向人民法院提起诉讼，原仲裁裁决即不发生效力，本案因德和兴公司对劳动争议仲裁裁决不服，在法定期限内向一审人民法院提起了诉讼，原仲裁裁决不发生法律效力，人民法院无须对原仲裁裁决判决予以撤销。故德和兴公司的该上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于一审裁定补正的问题。裁定补正是补正法律文书中的笔误，即对法律文书误写、误算，诉讼费用漏写、误算和其他笔误进行补正。一审宣判后，原审人民法院发现判决有错误，当事人在上诉期内提出上诉的，原审人民法院可以提出原判决有错误的意见，报送第二审�民法院，由第二审人民法院按照第二审程序进行审理，而不是自行裁定补正。故一审法院对判决主文裁定补正于法无据，本应当将本案裁定发回重审，但一审法院认定事实部分清楚，发回重审审判周期长，不利于及时保护工伤劳动者应当享受的合法权益，故本院对一审判决直接予以纠正。
综上，虽然德和兴公司不支付余秀胤工伤待遇的上诉请求不能成立，应予驳回。但一审裁定对判决进行补正不当，本院予以纠正。依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条，《湖北省工伤保险实施办法》第三十四条、第三十六条，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销湖北省十堰市郧阳区人民法院(2018)鄂0321民初15号民事判决；
二、十堰市德和兴建筑工程有限公司应支付余秀胤捌级伤残的工伤保险待遇190077.18元，扣除已支付的16500元，尚欠173577.18元，于本判决生效后十日内付清。
三、驳回十堰市德和兴建筑工程有限公司的其他诉讼请求。
上述应付款，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，由十堰市德和兴建筑工程有限公司负担；二审件受理费10元，由十堰市德和兴建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡 韧
审 判 员 张 静
审 判 员 刘占省
二〇一八年六月十五日
法官助理 郭 雯
书 记 员 胥心洁