北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）二中民终字第01834号
上诉人（原审互为原、被告）刘祥东，男，1968年9月14日出生，汉族，无业。
委托代理人徐丽莎，河北震河律师事务所律师。
委托代理人张晓军，男，1978年12月1日出生，河北震河律师事务所实习律师。
上诉人（原审互为原、被告）北京汉光百货有限责任公司，住所地北京市西城区西单北大街176号。
法定代表人王小雨，董事长。
委托代理人崔国辉，男，1979年4月10日出生，北京汉光百货有限责任公司职员。
委托代理人陈海鸥，北京市易凯律师事务所律师。
原审第三人北京市华远瑞安商贸有限责任公司，住所地北京市西城区西单北大街130号（华威大厦）10层1023。
法定代表人赵新华，总经理。
委托代理人郑子鑫，男，1969年6月1日出生，北京市华远瑞安商贸有限责任公司职员。
上诉人刘祥东、北京汉光百货有限责任公司（以下简称汉光百货公司）因劳动争议一案，均不服北京市西城区人民法院（2013）西民初字第15383号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
2013年6月，刘祥东起诉至原审法院称：我于2002年2月11日入职北京中友百货有限责任公司（以下简称中友百货公司），任职维修工。2004年7月1日，我与北京市华远瑞安商贸有限责任公司（以下简称华远瑞安公司）签订劳动合同，合同期限自2004年7月1日至2005年6月30日。2005年7月1日，我与华远瑞安公司签订自2005年7月1日至2006年6月30日的劳动合同。2008年7月1日，我与华远瑞安公司签订2008年7月1日至2013年6月20日的劳动合同。2008年9月，我因公受伤，诊断为左足根骨骨折。2008年11月，劳动合同用工主体变更为中友百货公司。2009年4月20日，我被认定为工伤。2012年2月22日，中友百货公司与我解除劳动合同。现中友百货公司更名为汉光百货公司。2002年至2008年期间，公司仅以基本工资作为计算加班工资的基数，没有按实际发放的工资作为加班工资的计算基数，加班工资差额共计30698.20元；公司未给我缴纳2002年2月至2003年4月的社会保险，漏缴社会保险费2672.50元；公司未支付我一次性伤残就业补助金12603元；2008年10月至12月，公司按照病假计算我的工资，应当按照工伤计算我的工资，差额为2556.50元；公司未发放我2012年1月26日至2月22日的工资共计2000元。2012年11月，我向北京市西城区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，北京市西城区劳动争议仲裁委员会裁决中友百货公司支付我加班工资差额20255.60元及25%的经济补偿金5063.9元、一次性伤残就业补助金12063元、2012年2月的工资1177元，驳回我的其他申请请求。我不服该裁决，起诉要求汉光百货公司给付：1、超时加班费30698.20元及25%的经济补偿金7674.55元、利息17231元；2、2002年至2003年漏缴社会保险费2672.50元；3、一次性伤残就业补助金12603元；4、2008年10月至12月工伤期间扣发的工资2556.50元；5、2012年2月的工资2000元；6、诉讼费及律师代理费由汉光百货公司负担。
汉光百货公司辩称及反诉称：我公司原名为中友百货公司。刘祥东于2003年5月入职华远瑞安公司，目前公司只有刘祥东与华远瑞安公司签订的2008年7月至2013年6月的劳动合同。2008年9月，刘祥东因公负伤。2008年11月1日，刘祥东、华远瑞安公司、中友百货公司签订三方协议，约定将刘祥东与华远瑞安公司签订的劳动合同中的甲方华远瑞安公司变更为中友百货公司，劳动合同其他内容不变，自2008年11月1日起由中友百货公司承继劳动合同项下的权利、义务，刘祥东的工龄继续计算。三方协议没有约定中友百货公司承继华远瑞安公司的债权与债务，仅是承继了劳动合同项下的权利与义务；刘祥东与华远瑞安公司至2008年6月的劳动合同已经履行完毕；刘祥东受伤后公司没有安排刘祥东加班；我公司不清楚刘祥东之前的加班情况，刘祥东应当对加班承担举证责任；刘祥东主张加班工资已经超过仲裁时效，不同意刘祥东要求加班工资的诉讼请求。刘祥东系城镇户口，社会保险应当申请补缴，不应给付刘祥东社会保险费，不同意刘祥东社会保险费的诉讼请求。同意给付刘祥东一次性伤残就业补助金12603元。同意给付刘祥东工资2556.50元，我公司已经于2009年1月和3月予以补发。我公司计薪周期为每月26日至次月25日，2012年2月22日与刘祥东解除劳动合同，未发放刘祥东2012年1月26日至2月22日的工资。刘祥东在2012年2月6日与7日旷工2天，应发工资为1159.65元，同意按北京市西城区劳动争议仲裁委员会裁决给付刘祥东2012年1月26日至2月22日的工资1177元。不同意负担诉讼费和刘祥东的律师代理费。现我公司不服仲裁裁决，起诉要求不支付刘祥东加班工资差额20255.60元及25%的经济补偿金5063.90元，诉讼费由刘祥东负担。
针对汉光百货公司的反诉，刘祥东辩称：不同意汉光百货公司的诉讼请求，坚持我的诉讼请求。
华远瑞安公司提交答辩状称：刘祥东于2003年5月入职华远瑞安公司，在华远瑞安公司工作期间为2003年5月至2008年10月31日，此期间华远瑞安公司向刘祥东支付了工资、保险及各种福利待遇。刘祥东在华远瑞安公司任职维修工期间负责楼宇的巡逻和紧急情况的维修值班任务，每次巡逻不超过2小时，剩余时间休息，不存在加班。刘祥东与华远瑞安公司的劳动关系于2008年10月31日解除，刘祥东于2012年11月申请仲裁已经超过仲裁时效。刘祥东对于加班的事实及公司未支付加班费的事实未提供证据，无需支付刘祥东的加班工资。刘祥东于2003年5月入职，入职后华远瑞安公司按照法律规定为刘祥东缴纳了社会保险，2002年2月至2003年4月期间刘祥东尚未入职华远瑞安公司，其要求给付2002年至2003年漏缴的社会保险费无法律依据。刘祥东与华远瑞安公司于2008年10月31日解除了劳动关系，根据三方协议汉光百货公司承继履行合同，华远瑞安公司无需支付刘祥东一次性伤残就业补助金、2008年10月至12月的工资和2012年2月的工资，请求法院驳回刘祥东的全部诉讼请求。
原审法院经审理认为：刘祥东提交了自2002年2月起的工资表，工资表中实发工资数额与银行对账单所列数额相同，为有效证据。工资表中记载了刘祥东的加班情况以及加班工资的支付情况。刘祥东的工资包括“实领本薪”和“专业奖金”，华远瑞安公司计算刘祥东加班工资时仅以“实领本薪”作为计算基数，而未将“专业奖金”作为计算加班工资的基数。《北京市工资支付规定》实施于2004年1月22日，规定了加班工资的计算方法。华远瑞安公司在2004年1月22日前以“实领本薪”作为计算加班工资的基数并未违反有关规定，但2004年1月22日后仍仅以“实领本薪”作为计算加班工资的基数不符合相关规定。因此，华远瑞安公司应支付刘祥东2004年1月22日后至2008年1月1日前的加班工资差额及25%的经济补偿金。2008年劳动合同法实施，其中规定安排加班不支付加班费的，由劳动行政部门责令限期支付，逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。2008年2月18日，北京市人民政府对《北京市工资支付条例》第三十五条第一款中的“用人单位应当全额支付劳动者应得工资，同时支付所欠工资25％的补偿金”修改为“由劳动保障部门责令用人单位全额支付劳动者应得工资；逾期不支付的，责令用人单位按照应付金额50％以上100％以下的标准向劳动者加付赔偿金”。因此，华远瑞安公司应支付刘祥东2008年1月1日后的加班工资差额，而刘祥东要求给付该部分加班工资差额25%的经济补偿金，法院不予支持。2008年11月24日，华远瑞安公司与刘祥东、中友百货公司签订《劳动合同主体变更协议》，协议约定中友百货公司自2008年11月1日起承继华远瑞安公司与刘祥东《劳动合同》项下的权利和义务，并明确自2008年11月1日起，《劳动合同》自动由华远瑞安公司转入中友百货公司名下与刘祥东履行。2008年7月华远瑞安公司与刘祥东签订劳动合同系此前劳动合同的延续，并非建立了新的劳动关系，因此《劳动合同主体变更协议》所述承继《劳动合同》项下的权利与义务应理解为中友百货公司承继了华远瑞安公司与刘祥东劳动关系履行过程中的权利与义务。因此中友百货公司即汉光百货公司应对华远瑞安公司欠付刘祥东的加班费承担给付责任。刘祥东与华远瑞安公司的劳动关系由中友百货公司承继，中友百货公司于2012年2月向刘祥东邮寄《解除劳动合同通知书》，刘祥东于2012年11月申请仲裁，仲裁时效的起算时间应为2012年2月，故刘祥东要求给付加班工资差额及25%经济补偿金的请求，未超过仲裁时效。综上，汉光百货公司应给付刘祥东2004年1月23日至2007年12月31日期间的加班工资差额14834.34元及25%的经济补偿金3708.59元和2008年1月1日至2012年2月22日期间的加班工资差额634.07元，上述数额系由法院根据工资单与银行对账单统计确定。刘祥东要求汉光百货公司支付《北京市工资支付规定》实施前的加班费差额及经济补偿金，法院不予支持。刘祥东要求汉光百货公司支付加班工资差额的利息，缺乏依据，法院不予支持。汉光百货公司要求不支付刘祥东加班工资差额及25%的经济补偿金的诉讼请求，法院不予支持。刘祥东系北京市非农业户口，社会保险缴费问题不属于法院劳动争议案件的受案范围，故刘祥东要求汉光百货公司给付2002年之2003年漏缴社会保险费的诉讼请求，法院不予处理。汉光百货公司公司同意给付刘祥东一次性伤残就业补助金12603元，法院予以确认。汉光百货公司已经于2009年1月与2009年3月补发刘祥东工资，故对刘祥东此项诉讼请求，法院不予支持。汉光百货公司未支付刘祥东2012年1月26日至2月22日的工资，应予补发。生效的民事判决书对于刘祥东所述2012年2月6日至7日未上班和2月20日至22日脱岗系工伤复发就医，已经向中友百货公司有关人员请假的事实未予认定，2012年1月26日至2月22日期间计薪日共计20日，扣除2月6日、7日与22日，计薪日共计17天，按照刘祥东月工资2000元计算，汉光百货公司应支付刘祥东工资1563.22元。刘祥东出示了2月22日的病假证明，汉光百货公司应支付刘祥东2月22日的病假工资即2000元÷21.75×80%=73.56元。2012年1月26日至2月22日汉光百货公司应支付刘祥东工资共计1563.22元＋73.56元＋餐费补贴240元=1876.78元。刘祥东要求汉光百货公司负担律师费的诉讼请求，缺乏法律依据，不予支持。华远瑞安公司经合法传唤，无正当理由未到庭应诉，法院依法缺席判决。原审法院据此于2013年12月作出判决：一、判决生效后七日内，北京汉光百货有限责任公司给付刘祥东加班工资差额一万五千四百六十八元四角一分及百分之二十五的经济补偿金三千七百零八元五角九分；二、判决生效后七日内，北京汉光百货有限责任公司给付刘祥东一次性伤残就业补助金一万二千零六十三元；三、判决生效后七日内，北京汉光百货有限责任公司给付刘祥东二○一二年一月二十六日至二月二十二日的工资一千八百七十六元七角八分；四、驳回刘祥东其他诉讼请求；五、驳回北京汉光百货有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
判决后，刘祥东不服原审判决，上诉至本院称：我在2002年3月至2008年3月存在加班情况，故汉光百货公司应向向我支付上述期间的加班工资差额及25%经济补偿金；按照公平原则，汉光百货公司应当支付我2008年1月1日至2012年2月22日期间的工资差额及25%经济补偿金；本案审理期间，多位证人出×、客×的证人证言，可以证明我2012年2月6日至2月7日请年假、2012年2月20日至22日请病假的事实，故汉光百货公司应向我支付上述期间的工资；综上，我同意原审判决第二项，不同意第一、三、四项，要求二审法院撤销原判，改判汉光百货公司支付2002年3月至2008年3月超时加班工资差额30698.2元及25%经济补偿金7674.55元、2002年4月至2003年4月漏缴的保险费2672.5元或由汉光百货公司为我补缴、2012年2月工资2000元。汉光百货公司亦不服原审判决，上诉至本院称：我公司只是承继了刘祥东与华远瑞安公司于2008年11月24日签订的劳动合同，并非承继了华远瑞安公司与刘祥东签订的所有劳动合同，因此我公司不应支付刘祥东2008年11月24日之前的加班费差额；2012年1月26日至2月22日期间，刘祥东脱岗旷工5天，但原审法院计算的上述期间工资数额有误；综上，我公司同意原审判决第二项，不同意第一、三项，请求二审法院撤销原判，依法改判我公司无需支付刘祥东加班工资差额15468.41元及25%经济补偿金3708.59元、仅需支付刘祥东2012年1月26日至2月22日工资1619.31元。华远瑞安公司同意原审判决。
经审理查明：汉光百货公司原名称为中友百货公司，与华远瑞安公司为关联公司。华远瑞安公司于2012年10月12日被吊销营业执照。刘祥东系北京市非农业户口。2004年7月1日，华远瑞安公司与刘祥东签订劳动合同，合同期限自2004年7月1日至2005年6月30日，后双方续签至2006年6月30日。2008年7月3日，华远瑞安公司与刘祥东签订劳动合同，合同期限自2008年7月1日至2013年6月20日，约定刘祥东月工资为1600元，其中基本工资为900元。2008年9月24日，刘祥东因公负伤，左足跟骨骨折。
2008年11月24日，华远瑞安公司（甲方）、刘祥东（乙方）、中友百货公司（丙方）签订《劳动合同主体变更协议》，主要内容为：“一、甲方与丙方为关联公司，由于公司经营需要，甲乙丙三方同意将甲乙双方签订的《劳动合同》之甲方变更为本协议丙方。除本协议约定情形外，《劳动合同》其他内容不变。二、自2008年11月1日起由丙方承继《劳动合同》项下的权利、义务，乙方工龄继续计算。三、该权利、义务转移行为是建立在甲乙丙三方自愿的基础上，自2008年11月1日起，《劳动合同》自动由甲方转入丙方名下与乙方履行。”
2009年1月与2009年3月，中友百货公司补发刘祥东2008年10月至12月的工资2565.50元。2009年4月20日，刘祥东被认定为工伤。2011年9月26日，刘祥东工资调整为2000元。中友百货公司向刘祥东发放工资至2012年1月25日，未发放刘祥东2012年1月26日至2月22日的工资。中友百货公司称刘祥东于2月6日与7日旷工2天，刘祥东称2月6日与7日向部门领导申请了年假，并得到批准。原审法院审理期间，中友百货公司员工出庭作证证明日常请假惯例是向部门领导或领班口头请假，刘祥东2月6日与7日是否请假记不清了。2012年2月20日至22日，刘祥东在中友百货公司打卡后未上班，北京友谊医院于2012年2月22日为刘祥东出具了病假证明。刘祥东主张2012年2月20日至22日其系工伤复发就医，并已向物业部经理请假。2012年2月22日，中友百货公司作出《员工奖惩审核表》及《解除劳动合同通知书》，因刘祥东于2012年2月6日、7日两日连续旷工16小时，2012年2月20日、21日、22日连续三日在工作时间内未经上级领导批准擅自脱岗违反公司规章制度与刘祥东解除劳动合同。因刘祥东不同意而未收取通知书，中友百货公司于2012年2月23日向刘祥东邮寄《解除劳动合同通知书》。
另查，刘祥东曾向北京市西城区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求中友百货公司支付解除劳动合同经济补偿金30000元。2012年10月12日，北京市西城区劳动争议仲裁委员会作出京西劳仲字（2012）第1771号裁决书，裁决驳回刘祥东的申请请求。刘祥东不服该裁决起诉至原审法院，原审法院经审理于2012年11月作出（2012）西民初字第24454号民事判决书，对于刘祥东所述2012年2月6日至7日请假未上班和2月20日至22日脱岗系工伤复发就医，已经向中友百货公司有关人员请假的事实未予认定，判决驳回了刘祥东的诉讼请求。刘祥东不服（2012）西民初字第24454号民事判决书提出上诉，北京市第一中级人民法院（2013）一中民终字第803号民事判决书确认一审判决认定的事实，判决驳回上诉，维持原判。2012年11月，刘祥东再次向北京市西城区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求中友百货公司支付工资、加班费、保险费、伤残就业补助金。2013年6月8日，北京市西城区劳动争议仲裁委员会作出京西劳仲字（2013）第084号裁决书，裁决中友百货公司支付刘祥东2004年1月至2008年期间的加班工资差额20255.6元及25%的经济补偿金5063.90元、一次性伤残就业补助金12063元、2012年2月的工资1177元，驳回刘祥东的其他申请请求。裁决后，中友百货公司与刘祥东均不服起诉至原审法院。
原审法院在审理期间追加华远瑞安公司作为本案第三人，经传唤，华远瑞安公司无正当理由未到庭参加庭审。刘祥东出示2002年3月至2008年6月的工资单及银行对账单，显示刘祥东的工资包括“实领本薪”和“专业奖金”，华远瑞安公司计算刘祥东加班工资时以“实领本薪”作为计算基数。刘祥东在本案中不要求华远瑞安公司承担责任。华远瑞安公司在本院审理期间到庭对原审法院查明的事实进行了确认。
以上事实，有劳动仲裁裁决书、名称变更通知、劳动合同书、劳动合同续订书、劳动合同主体变更协议、工伤证、调薪通知书、诊断证明、证人证言、工资单、银行明细单、民事判决书及双方当事人陈述等证据材料在案佐证。
本院认为：华远瑞安公司与刘祥东的劳动关系处于持续状态，故双方于2008年7月签订的劳动合同系此前2004年7月及2005年7月所签订劳动合同的延续。华远瑞安公司与刘祥东、汉光百货公司（原中友百货公司）签订的《劳动合同主体变更协议》中约定了自2008年11月1日起由汉光百货公司承继华远瑞安公司与刘祥东签订的《劳动合同》项下的权利和义务，因劳动关系的持续性，故华远瑞安公司与刘祥东劳动关系履行过程中的权利与义务应由汉光百货公司承继。
刘祥东提交的自2002年2月起的工资表中载明的实发工资数额与银行对账单数额相同，本院予以采信。上述工资表显示刘祥东的工资构成中前两项为“实领本薪”和“专业奖金”，但华远瑞安公司仅以“实领本薪”作为基数计算刘祥东的加班工资。华远瑞安公司于2004年1月22日前按照“实领本薪”作为基数计算刘祥东的加班工资并不违反相关规定，故对刘祥东要求支付2004年1月22日前加班工资差额及25%经济补偿金的上诉请求，本院不予支持。根据2004年1月22日实施的《北京市工资支付规定》，华远瑞安公司应将“实领本薪”和“专业奖金”作为基数计算刘祥东的加班工资，故华远瑞安公司应自2004年1月22日起向刘祥东支付加班工资差额，同时应一并支付刘祥东2004年1月22日至2007年12月31日期间拖欠加班工资差额的25%经济补偿金。2008年1月1日实施的《劳动合同法》规定用人单位拖欠加班工资的，需首先经过劳动行政部门责令支付程序，现刘祥东未经上述程序要求支付2008年1月1日之后拖欠加班工资差额的25%经济补偿金，本院不予支持。因汉光百货公司承继了华远瑞安公司与刘祥东劳动关系履行过程中的权利与义务，故上述加班工资差额及2004年1月22日至2007年12月31日期间拖欠加班工资差额25%经济补偿金应由汉光百货公司承担。汉光百货公司于2012年2月与刘祥东解除劳动合同，刘祥东于2012年11月提起本次仲裁，现汉光百货公司以刘祥东的该项请求超过仲裁时效为由进行抗辩，本院不予采信。
汉光百货公司认可未支付刘祥东2012年1月26日至2月22日的工资，应依法向刘祥东予以补发。结合刘祥东2012年2月6日、7日未上班、2012年2月20日至22日进行考勤打卡以及2012年2月22日北京友谊医院为刘祥东出具诊断证明的客×情况，原审法院根据实际情况对刘祥东上述期间的工资予以合理扣除并无不当。刘祥东系非农业户籍，现刘祥东要求汉光百货公司给付2002年至2003年漏缴社会保险费或者为其补缴社会保险的诉讼请求，本院不予处理。
综上，原审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费10元，由北京汉光百货有限责任公司负担5元（已交纳），由刘祥东负担5元（已交纳）；二审案件受理费10元，由北京汉光百货有限责任公司负担5元（已交纳），由刘祥东负担5元（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 王晓云
代理审判员 窦江涛
代理审判员 朱 涛
二〇一四年四月十八日
书 记 员 罗 曦