北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）高行（知）终字第3460号
上诉人（原审原告）扬州市宏生刷业有限公司，住所地江苏省扬州市广陵区湾头镇夏桥村胡家组。
法定代表人胡立鸿，总经理。
委托代理人石永富，江苏征远律师事务所律师。
委托代理人徐国栋，江苏征远律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人蔡婷。
原审第三人扬州市三鑫制刷厂，住所地江苏省扬州市杭集工业园。
法定代表人陈庆林，董事长。
委托代理人王兴江，男，1972年12月23日出生。
上诉人扬州市宏生刷业有限公司（简称宏生公司）因商标争议行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2014）一中行（知）初字第7742号行政判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月16日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院查明：
争议商标为第7583582号“Dk.Brush”商标（见附图），由宏生公司于2009年7月30日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册，于2010年11月21日获准注册，核定使用的商品为国际分类第21类牙刷、牙及牙床清洁用吸水器、电动牙刷，专用期至2020年11月20日。
引证商标为第5993931号“Dr.brush”商标（见附图），由扬州市三鑫制刷厂（简称三鑫制刷厂）于2007年4月12日向商标局申请注册，于2011年11月20日初步审定并公告，核定使用的商品为国际分类第21类牙刷、牙及牙床清洁用吸水器、电动牙刷、牙签、牙线，专用期至2022年2月20日。
2011年4月7日，三鑫制刷厂针对争议商标，向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出撤销争议商标注册的申请。2014年4月14日，商标评审委员会作出商评字（2014）第064873号《关于第7583582号“Dk.Brush”商标争议裁定书》（简称被诉裁定），认定：争议商标与引证商标仅第二字母一字之差，且该“K”字母的书写形式与大写的非常“R”接近，已构成近似商标。争议商标指定使用的“牙刷、牙及牙床清洁用吸水器、电动牙刷”商品，与引证商标指定的“牙刷、牙及牙床清洁用吸水器、电动牙刷”等商品属于相同商品。因此，争议商标与引证商标构成了2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年《商标法》）第二十八条、第二十九条所指情形。三鑫制刷厂提交的证据能够证明引证商标的使用，并在当地享有一定知名度。宏生公司称“DK.BRUSH”为其所独创，但宏生公司的解释缺乏说服力，提交的证据亦不能证明其对争议商标的使用，更不能证明争议商标的知名度。宏生公司与三鑫制刷厂系同一城市的同行，对于引证商标的在先使用理应知晓。在此情况下，仍然将与引证商标高度近似的商标指定在相同或类似商品上进行申请注册，难谓主观上不具有恶意。故争议商标的注册构成了2001年《商标法》第四十一条第一款所指的情形，依法应予以撤销。依据2001年《商标法》第二十八条、第二十九条、第四十一条第一款、第三款和第四十三条的规定，商标评审委员会裁定：争议商标予以撤销。
宏生公司不服商标评审委员会作出的被诉裁定并提起诉讼，请求撤销该裁定。
经查，2012年5月18日，扬州市邗江三鑫制刷厂经核准企业名称变更为扬州市三鑫制刷厂。
在诉讼过程中，宏生公司、商标评审委员会陈述了如下意见：1、宏生公司明确表示认可本案的实体法律依据仅限于2001年《商标法》第二十八条、第二十九条、第四十一条之“以其他不正当手段取得注册”；2、宏生公司明确表示认可争议商标核定使用的商品与引证商标核定使用的商品构成相同或类似，但认为争议商标与引证商标不构成近似商标；3、商标评审委员会明确表示本案仅有一枚引证商标，即第5993931号商标；
北京市第一中级人民法院认为：
本案应适用2001年《商标法》第二十九条的规定进行审理，商标评审委员会适用2001年《商标法》第二十八条作出被诉裁定，适用法律有误，予以纠正。争议商标与引证商标在文字构成、呼叫、整体外观等方面并无明显差异，二者构成使用在相同或类似商品上的近似商标，争议商标的申请注册违反了2001年《商标法》第二十九条的规定。争议商标的申请注册不存在欺骗手段以外的扰乱商标注册秩序、损害公共利益、不正当占用公共资源或者以其他方式谋取不正当利益等情形，因此，争议商标的申请注册未违反2001年《商标法》第四十一条第一款关于“以其他不正当手段取得注册”的规定。综上，虽被诉裁定关于2001年《商标法》第二十八条、第四十一条第一款的适用有误，但被诉裁定关于“争议商标予以撤销”的结论正确。北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回宏生公司的诉讼请求。
宏生公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，撤销被诉裁定，其主要上诉理由是：一审决定立案时间和审理的时间均超期，故一审法院程序违法。争议商标与引证商标外观差异明显、含义无任何相似，争议商标已经建立了较高的市场信誉并形成了相关的公众群体，故争议商标与引证商标不构成近似。2001年《商标法》第二十九条与本案的商标争议案件无关，不能作为撤销宏生公司已经核准注册商标的法律依据。原审法院认为被诉裁定法律适用错误，并予以纠正，违反了《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条的规定。争议商标注册在先，三鑫制刷厂不具备提起商标争议的主体资格，原审法院对此未予认定。综上，宏生公司认为原审判决认定事实错误，适用法律错误。
商标评审委员会、三鑫制刷厂服从原审判决。
经审理查明，原审判决事实查明清楚，证据采信得当，且有被诉裁定、争议商标档案、引证商标档案、当事人提交的证据及当事人陈述等证据在案佐证，本院予以确认。
本院认为：根据《中华人民共和国立法法》第九十三条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”本案中，商标评审委员会于2014年4月14日依据2001年修订的《商标法》作出被诉裁定，而2013年修订的《商标法》自2014年5月1日起施行。因此，本案应适用2001年修订的《商标法》进行审理。
2001年《商标法》第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种或类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”第二十九条规定：“两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。”本案中，争议商标于2009年7月30日提出注册申请，引证商标于2007年4月12日提出注册申请，引证商标先于争议商标提出注册申请，但在争议商标申请注册时，引证商标商不属于“已经注册的或者初步审定的商标”，故原审法院认定本案应当适用2001年《商标法》第二十九条并无不当。宏生公司的相关上诉理由依据不足，本院不予支持。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品来源产生误认，或者认为其与他人在先注册商标具有特定联系。判定商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度，以是否容易导致混淆作为判断标准。在判断商标是否近似时，尽管可以考虑商标的知名度、相关商品或服务的关联性或类似程度等因素，但商标标识本身的近似程度是判断商标是否近似的基础因素。本案中，宏生公司认可争议商标核定使用的商品与引证商标核定使用的商品构成相同或类似，本院经审查对此予以确认。争议商标由英文“Dk.Brush”组成，引证商标由英文“Dr.brush”组成，二者相比较，仅有一个字母存在差异，故争议商标与引证商标在文字组成、呼叫及整体外观上存在近似，二者若共存于相同或类似商品上，容易使相关公众产生混淆误认。宏生公司有关争议商标与引证商标不构成近似的上诉主张不能成立，本院不予支持。宏生公司提交的证据不足以证明争议商标经过使用、宣传已具有了一定的知名度和影响力，故争议商标不具有区别于引证商标的显著性，因此，宏生公司认为争议商标已经建立较高的试市场信誉并形成了相关公众群体的上诉理由，本院亦不予支持。
2001年《商标法》第四十一条第三款规定：“对已经注册的商标有争议的，可以自该商标经核准注册之日起五年内，向商标评审委员会申请裁定。”2002年施行的《中华人民共和国商标法实施条例》第二十九条规定：“商标法第四十一条第三款所称对已经注册的商标有争议，是指在先申请注册的商标注册人认为他人在后申请注册的商标与其在同一种或者类似商品上的注册商标相同或者近似。”本案中，引证商标先于争议商标提出申请注册，争议商标与引证商标构成使用在同一或者类似商品上的近似商标，故三鑫制刷厂作为引证商标的权利人，其有权就本案提起商标争议。因此，宏生公司认为三鑫制刷厂不具备提起商标争议主体资格的上诉理由，依据不足，本院不予支持。
被诉裁定虽对2001年《商标法》第二十八条、第四十一条第一款适用错误，但对2001年《商标法》第二十九条适用正确，且结论正确，故原审法院在纠正法律适用错误的同时，维持被诉裁定结论，并无不当。因此，宏生公司有关原审法院违反《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条规定的上诉理由，本院不予支持。宏生公司以原审立案时间和审理期限超出法律规定期限，并以此为由认为原审法院判决应予撤销，依据不足，本院不予支持。
综上，宏生公司的上诉主张缺乏事实及法律依据，对其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由扬州市宏生刷业有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 晓 军
代理审判员 樊 雪
代理审判员 陶 钧
二〇一五年十一月二十五日
书 记 员 张见秋书记员张倪