浙江省绍兴市越城区人民法院
行 政 判 决 书
（2015）绍越行初字第97号
原告陈东山。
委托代理人（特别授权代理）陈佳正。
被告绍兴市公安局交通警察支队，住所地绍兴市越城区越西路1号。
法定代表人祝信杰。
委托代理人（特别授权代理）ＸＸ先。
委托代理人（特别授权代理）章绍生。
原告陈东山与被告绍兴市公安局交通警察支队道路交通行政处罚一案，于2015年5月28日向本院提起诉讼。本院于6月1日立案受理后，依法向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2015年7月9日公开开庭审理了本案。原告陈东山的委托代理人陈佳正，被告绍兴市公安局交通警察支队行政负责人童海及委托代理人ＸＸ先、章绍生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2015年3月6日，被告绍兴市公安局交通警察支队作出编号为3306002000479824号的公安交通管理行政处罚决定。认为陈东山于2015年1月5日13时15分，在江滨西路的新和成路-
孝行路路段安家兴处，实施醉酒后驾驶机动车的违法行为（代码6032），违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条第二款的规定，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第九十一条第二款的�定，决定给予吊销驾驶证，五年内不得重新取得机动车驾驶证的处罚。
原告陈东山诉称，2015年1月5日，交警执法检查酒驾。原告坐在驾驶员位置，所乘车辆停在马路边等人，之前并无驾驶行为。后交警要求原告将车辆驾驶至测量酒精含量的地方测试酒精含量，达160mg／100ml，被告据此作出了3306002000479824号行政处罚决定，吊销了原告的驾驶证。原告认为，原告不具有醉酒驾驶的违法事实，在遇交警执法查处之前没有驾驶机动车的行为，不存在醉酒驾驶问题。遇交警之后，原告按交警指示开出20米左右，在尚未到达酒精含量测试点时，已意识自己已经喝酒就立即停车等候测试，故该驾驶行为不是原告主观故意，而是服从命令的被动驾驶，不构成醉酒驾驶的违法事实。被告未按公交管（2011）190号《关于公安机关办理醉酒驾驶机动车犯罪案件的指导意见》第一条的规定立�对原告进行呼气酒精测试，属于程序违法，取得的酒精含量证据属非法证据，应予排除。请求法院撤销编号3306002000479824行政处罚决定书。
原告在举证期限内向法院提交并在庭审中出示的证据：
新昌县公安局起诉意见书，证明交警责令原告开车之前由石晓超开车的事实。
被告绍兴市公安局交通警察支队答辩称，2015年1月5日中午，新昌县公安局交通警察大队民警在江滨西路的新和成路-
孝行路路段检查酒驾。13时15分，陈东山驾驶车牌号码为浙D×××××小型越野客车，行驶至检查点前方，经现场酒精含量呼气测试为161mg／100ml。同日13时41分，在新昌县中医院抽取静脉血，经绍兴市公安司法鉴定中心检测，陈东山静脉血中乙醇含量为138mg／100ml。被告认为原告醉酒驾驶事实清楚，其对原告的行政处罚决定证据确凿，程序合法，适用法律法规正确。至于原告称其醉酒驾驶是�从交警命令的被动驾驶，显与事实不符。事实是协警发现有小型越野客车行驶到前方违停，上前劝离，当时不知道原告喝酒及已与石晓超交换位置的情况，直到1月8日，原告才到交通警察大队陈述上述内容。请求法院驳回原告诉讼请求。
被告绍兴市公安局交通警察支队在举证期限内向法院提供并在庭审中出示的证据、依据：
1、公安交通管理行政处罚决定书，证明行政行为存在；
2、2015年3月5日对陈东山的询问笔录一份，证明原告醉酒后驾驶机动车的事实；
3、呼出气体酒精含量测试单，证明现场测试酒精含量达到醉驾标准；
4、协警刘建秋、胡冰的陈述，证明原告违停劝离后驾驶的事实；
5、2015年1月8日对陈东山询问笔录二份、2月2日对陈东山讯问笔录一份、石晓超、胡学才、王仁祥、魏雪萍的证言，证明原告醉酒驾驶的事实；
6、鉴定文书、鉴定意见通知书、陈东山辩认笔录、现场辩认照片、不起诉决定书、视频资料，证明原告具有醉酒驾驶的行为，经鉴定部门鉴定血样酒精含量为138mg／100ml，呼气测试酒精含量为161mg／100ml，检察机关不起诉决定书已经认定原告有醉酒驾驶机动车的行为；
7、受案登记表、告知笔录、行政询问笔录、强制措施凭证、扣留物品审批表、抽取血样登记表、鉴定委托书、鉴定意见通知书、户籍证明、查询证明、驾驶证、行驶证，证明行政行为程序合法；
8、《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条第二款、第九十一条第二款、第一百一十条第一款、《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第一百零九条、《公安机关办理行政案件程序规定》第七十九条、《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阀值与检验标准》，系行政行为的法律依据及技术标准。
经庭审质证，本院对当事人提供的证据作如下认定：
原告提供的证据，被告对真实性没有异议，但认为不能达到原告的证明目的，起诉意见书已认定原告是醉驾。本院认为，原告提供的证据可以证明起诉意见书认定石晓超驾驶车牌号码为浙D×××××小型越野客车沿新昌县江滨西路由东向西行驶，在江滨西路新安家兴检查点前50米处，原告与石晓超交换位置的事实。
被告提供证据1、7、8，原告无异议。证据2-6，原告对真实性，关联性没有异议，但对其中涉及酒精含量检测结果的证据合法性提出异议，认为其取证程序违法；检察机关不起诉决定书对原告醉酒驾驶机动车的认定不能作为其他案件的依据。本院认为，被告提供的证据1、7、原告无异议，予以采信。证据2-6的真实性予以确认。证据8，系现行有效的法律、法规和部门规章及技术参数，可以适用。
经审理查明，2015年1月5日中午，新昌县公安局交通警察大队民警在江滨西路的新和成路-
孝行路路段检查酒驾。中午时分，案外人石晓超驾驶车牌号码为浙D×××××小型越野客车沿江滨西路由东向西行驶，发现交警正在前方几十米外进行检查，因石晓超中午已饮酒，即停车与坐在副驾驶室位置上的原告陈东山交换位置，后原告就换至驾驶员位置，但当时未开车驾驶。在现场的交通协警发现后，就上前让原告驶离至前方检查点接受检查。原告即开车行驶，因其知道自己中午也己饮酒，故中途将车停了下来，后由交警将原告带至检查点接受酒精含量呼气测试，测试结果为酒精含量161mg／100ml，测试时间为13时21分。同日13时41分，原告被带至新昌县中医院抽取了静脉血样，后经绍兴市公安司法鉴定中心检测，陈东山静脉血中乙醇含量为138mg／100ml。根据《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阀值与检验标准》，被告认为原告的行为已经构成实施醉酒后驾驶机动车的违法行为，违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条第二款的规定，遂根据《中华人民共和国道路交通安全法》第九十一条第二款的规定，于2015年3月6日作出编号为3306002000479824号的公安交通管理行政处罚决定，决定给予陈东山：吊销驾驶证，五年内不得重新取得机动车驾驶证的行政处罚。原告不服，在法定期限内向本院提起行政诉讼。
同时查明，2015年3月18日，新昌县公安局以原告陈东山涉嫌危险驾驶罪，将此案移送新昌县人民检察院审查起诉。5月29日，新昌县人民检察院作出不起诉决定，认为陈东山实施了《中华人民共和国刑法》第一百三十三条之一第一款规定的行为，但犯罪情节轻微，具有坦白情节，依法可以免除刑罚，决定对陈东山不起诉。开庭审理前，原告陈东山已向检察机关提出申诉。
本院认为，《�华人民共和国道路交通安全法实施条例》第一百零九条第一款规定：“对道路交通安全违法行为人处以罚款或者暂扣驾驶证处罚的，由违法行为发生地的县级以上人民政府公安机关交通管理部门或者相当于同级的公安机关交通管理部门作出决定；对处以吊销机动车驾驶证处罚的，由设区的市人民政府公安机关交通管理部门或者相当于同级的公安机关交通管理部门作出决定。”故被告对需要作出处以吊销机动车驾驶证处罚的行为具有依法实施行政处罚的行政职权。本案的争议焦点如下：
（一）原告是否实施了酒后驾驶机动车的行为。从法庭调查认定的事实可以证明，原告在调换座位后，虽然未主动实施驾驶行为，但在交通协警让其至前方接受检查时，明知自已中午己饮酒，未向交通协警说明情况而移动车位。《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条第二款规定：“饮酒、服用国家管制的精神药品或者麻醉药品，或者患有妨碍安全驾驶机动车的疾病，或者过度疲劳影响安全驾驶的，不得驾驶机动车。”也就是说驾驶人员不酒后驾驶，属于原告应当主动履行的义务。虽然交通协警发出了要求原告前行的指令，可原告当时有能力和理由予以拒绝，但原告为了掩饰其调换座位顶替他人的行为，仍按指令驾车行驶，具有主观故意，应当视为实施了酒后驾驶机动车的行为。
（二）被诉行政行为程序是否合法。虽然公安部《关于公安机关办理醉酒驾驶机动犯罪案件的指导意见》规定，检查中发现机动车驾驶人有酒后驾驶机动车嫌疑的，应立即进行呼气酒精测试。被告单位协警发现原告可能具有酒后驾驶机动车嫌疑时，在涉事车辆已经停靠的情况下，却让原告开车到前面接受检查，不符合公安部《查处酒后驾驶操作规程》第二条的�求，但鉴于该行为对呼气酒精测试结果不会产生实质性影响，可以不视为违法，但应当认为执法不规范，予以指正。
（三）被告对原告违法行为的处罚是否适当。《中华人民共和国道路交通安全法》第九十一条第二款规定：“醉酒驾驶机动车的，由公安机关交通管理部门约束至酒醒，吊销机动车驾驶证，依法追究刑事责任；五年内不得重新取得机动车驾驶证。”原告经呼气测试酒精含量161mg／100ml，经鉴定其静脉血样中乙醇含量为138mg／100ml，根据《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阀值与检验标准》的规定，属于醉酒驾驶机动车。故被告依据《中华人民共和国道路交通安全法》第九十一条第二款的规定，给予陈东山吊销驾驶证，五年内不得重新取得机动车驾驶证的行政处罚，属量罚适当。
综上，被诉行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：
驳回原告陈东山的诉讼请求。
本案案件受理费50元，由原告陈东山负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。［在递交上诉状之日起7日内先预缴上诉案件受理费50元，款汇绍兴市非税收入结算分户，帐号：09×××13-9008，开户行：绍兴银行营业部。逾期按自动撤回上诉处理］。
审 判 长 王建国
审 判 员 谢荣兴
人民陪审员 高维英
二〇一五年九月十六日
书 记 员 胡 萍
附录：
《中华人民共和国行政诉讼法》
第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。