湖北省咸宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂12民终967号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司通城支公司（以下简称通城财险公司），住所地湖北省通城县隽水镇湘汉路。
负责人：吴刚，该公司经理。
委托代理人：胡亚明，湖北昕明律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：吴碧荣，女，1960年4月20日出生，汉族，湖北省通城县人，居民，住湖北省通城县。
委托代理人：徐胜甫，通城县石南法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：何杰，男，1991年5月12日出生，汉族，湖北省通城县人，司机，住湖北省通城县。
被上诉人（原审被告）：李四仁，男，1966年8月18日出生，汉族，湖北省通城县人，司机，住湖北省通城县。
上诉人通城财险公司因与被上诉人吴碧荣、何杰、李四仁机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省通城县人民法院（2017）鄂1222民初775号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
通城财险公司上诉请求：1.依法改判上诉人少赔偿40538.43元；2.二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.一审法院认定事实错误。何杰明知发生了交通事故，没有采取合法有效的措施保护现场，而是驾驶车辆离开事故现场，何杰离开事故现场的事实已经得到公安机关的认定，该离开事故现场的行为符合保险合同约定的条件，根据《机动车第三者责任保险》合同的约定，商业险不承担事故赔偿责任。2.一审法院适用法律错误，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十四条规定，当事人没有达成调解协议的，可以向法院提起侵权之诉，已经达成协议不履行的，可以提起合同之诉。本案何杰已经与吴碧荣达成了交通事故损害调解协议，何杰根据调解协议支付了全部医疗费，何杰不按调解协议支付余下的赔偿款，吴碧荣可以根据合同约定向法院提起诉讼要求何杰支付剩余损失5万元，而不能重新提起侵权之诉。
吴碧荣答辩称，1.一审认定事实并无不当。何杰在发生事故后，将答辩人扶到路边，采取了救护措施并报110后，去公安投案，一审对此事实已查明，并非何杰逃逸现场。2.答辩人有权提起侵权之诉。事故发生后，双方在交警主持下达成调解协议，但何杰和李四仁没有按协议付清赔偿款，答辩人在这种情况下提起诉讼。至于是提起侵权之诉还是提起合同之诉，在两个诉竞合的情况下，答辩人有选择权。答辩人提起侵权之诉有法律和事实依据。
何杰答辩称，当晚11点多发生事故后，我将受害人扶到路边，先打了急救电话和110报警，接电话的女警官说她收到了，但让我还到交警去，于是我就到交警报案，并把车匙给了处理事故的警官，接着凌晨1点多我又到医院去看受害人。我没有逃离现场。到交警是去投案。
李四仁答辩称，其与吴碧荣在交警主持下达成调解协议，医药费我已支付给了吴碧荣，后续赔偿费用等保险公司赔付给我后再向吴碧荣支付，但保险公司一直未赔偿，故没钱支付给受害人。
吴碧荣向一审法院起诉请求：判决被告何杰、李四仁赔偿原告的医疗费、误工费、护理费等各项损失87000元；判决被告通城财险公司在交强险和商业险内承担先行赔偿责任；被告承担本案诉讼费。
一审法院认定的事实：2016年12月24日23时40分许，被告何杰驾驶鄂Ｌ×××××号小型普通客车沿通城县隽水大道自北往南方向行驶，行至隽水大道三合红绿灯处路段时，将横过道路的行人吴碧荣撞倒受伤，后被立即送往通城县人民医院住院26天，花医疗费30988.43元，被告何杰垫付原告的医疗费30988.43元。2017年1月5日，通城县公安局交通警察大队作出道路交通事故认定书，认定被告何杰负事故全部责任，原告吴碧究荣不负事故责任。3月1日，在通城县公安局交通警察大队主持下被告何杰与原告吴碧荣达成的调解协议，由被告何杰赔偿原告吴碧荣住院伙食补助费、护理费、误工费、后期费用、伤残补助费、营养费等费用共计80988.43元，原告吴碧荣向被告何杰出具交通事故损害凭证。但除被告何杰垫付原告医疗费30988.43元之外，被告何杰未按赔偿协议向原告吴碧荣履行赔偿款50000元。4月13日，咸宁市中心医院法医鉴定所通城法医司法鉴定分所[2017]临鉴字第42号司法鉴定意见书，鉴定原告吴碧荣不构成伤残，误工期180天，护理期90日，营养期90日，给予后期医疗费用15000元或以医院实际发生费用计算。被告何杰垫付鉴定费1900元。
从2012年10月开始，被告李四仁雇佣被告何杰驾驶鄂Ｌ×××××号小型普通客车，每个月的工资2000元。2016年8月25日，鄂Ｌ×××××号车在被告通城财险公司投保了交强险和商业第三者责任险。保险期限自2016年8月25日0时起至2017年8月24日24时止，交强险保险金额为：死亡伤残赔偿限额110000元，医疗费用赔偿限额10000元，财产损失赔偿限额2000元。商业险1000000元，不计免赔率。
一审法院认为，通城县公安局交警大队道路交通事故认定书认定，被告何杰负此次事故的全部责任，原告吴碧荣不负此次事故的责任，并无不当，予以采信，可确认为本案的事实依据。被告何杰在本次交通事故中虽有交警责任认定为“发生事故后，何杰驾驶车辆驶离现场”行为，但与被告通城财险公司《机动车商业第三者责任险》责任免除第六条第六项约定“事故发生后，被保险或者其允许的驾驶人在未依法采取措施的情况下驾驶被保险机动车或者遗弃被保险机动车逃离事故现场”与“保险车辆肇事逃逸”不同。经调查，驾驶员何杰在事故发生后，依法采取了现场保护措施，当即拨打了110报警电话，对受伤人员采取积极施救措施，被告何杰驾驶保险车辆到通城县公安局交警大队投案自首，被告何杰驾驶车辆驶离现场也并未使保险的财产损失扩大和延误对受伤人员的救治。故被告何杰驾驶车辆驶离现场不属于责任免除条款规定“保险车辆肇事逃逸”范围，不构成保险理赔的免责事由，与保险理赔无关联性，被告通城财险公司应当在交强险和商业第三者责任险赔付范围内承担原告吴碧荣的赔偿责任，对原告诉讼请求应予以支持。虽然原告吴碧荣系农村居民户籍，但从2011年开始随其子胡秦明生活、居住在通城县隽水镇银城社区达六年以上，根据最高人民法院《关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》（2005）民他字第25号规定，应按城镇居民对待，原告吴碧荣的各项损失应按城镇居民参照2017年度《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》计算。参照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第三十五条规定，本次交通事故原告吴碧荣的损失为：医疗费（发票）30988.43元、后期医疗费15000元、误工费31462元／年÷365天×180天＝15515.51元、护理费32677元／年÷365天×90天＝8057.34元、营养费90天×15元／天＝1350元、住院伙食补助费50元／天×26天＝1300元、鉴定费1900元，共计损失为74111.28元；本案鄂Ｌ×××××号小型普通客车在被告通城财险公司投保了交强险和第三者责任保险100000元，不计免赔率，应先由被告通城财险公司在交强险中先承担赔偿33572.85元（医疗费10000元、误工费15515.51元、护理费8057.34元）给原告吴碧荣。剩余赔偿款40538.43元，应由被告通城财险公司在商业险赔偿。综上，被告通城财险公司在保险责任限额范围内共应赔偿原告吴碧荣各项损失共计74111.28元。被告何杰系被告李四仁的雇员，被告何杰在从事雇佣活动中致人损害的，故雇主被告李四仁应当承担赔偿责任；被告何杰已垫付给原告的费用32888.43元，原告吴碧荣还应返还32888.43元给被告何杰。原告主张鉴定费纳入赔偿范围，被告通城财险公司不同意赔付。《中华人民共和国保险法》第六十四条的规定：“保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质原因和保险标的的损失程度所支付的必要的合理费用，由保险人承担。”故原审法院对原告要求赔付鉴定费的请求予以支持。被告通城财险公司抗辩不承担本案鉴定费的理由，不予采纳。在审理过程中，被告通城财险公司虽对原告吴碧荣的伤情鉴定持异议，但在规定期限内未提出重新鉴定的申请。该鉴定机构具有鉴定资质，鉴定程序合法，其鉴定意见予以采信。本案交通事故经通城县公安局交通警察大队主持调解，被告何杰与原告吴碧荣达成赔偿协议，原告吴碧荣向被告何杰出具交通事故损害凭证。由被告何杰赔偿原告吴碧荣住院伙食补助费、护理费、误工费、后期费用、伤残补助、营养费等费用共计80988.43元，除被告何杰垫付给原告的医疗费30988.43元之外，被告何杰未向原告吴碧荣履行赔偿款50000元。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十四条规定：“对交通事故损害赔偿的争议，当事人可以请求公安机关交通管理部门调解，也可以直接向人民法院提起民事诉讼。经公安机关交通管理部门调解，当事人未达成协议或者调解书生效后不履行的，当事人可以向人民法院提起民事诉讼”。被告通城财险公司辩称的本次交通事故中，原告已经获得了赔付，不应因本次交通事故再来要求赔偿的理由，于法无据，不予以采纳。原告吴碧荣请求判决被告何杰、李四仁赔偿原告的医疗费、误工费、护期费等各项损失，判决被告通城财险公司在交强险和商业险内承担先行赔偿责任的请求，予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十四条第二款、第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、由被告通城财险公司在保险责任限额范围内赔偿74111.28元给原告吴碧荣；由原告吴碧荣返还32888.43元给被告何杰。上述款项在本判决书发生法律效力后七日内履行完毕。二、驳回原告吴碧荣的其他诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第253条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案收取案件受理费800元，由被告何杰负担。
经二审查明，一审认定的事实属实，本院继续予以确认。
本院认为，一、上诉人提供的《机动车综合商业保险条款》第二章关于“机动车第三者责任保险”中责任免除条款（第二十四条第二项）中约定，驾驶人“在事故发生后，在未依法采取措施的情况下驾驶被保险机动车或者遗弃被保险机动车离开事故现场”，保险人不负责赔偿。根据本案已查明的事实，驾驶员何杰离开现场时将受害人吴碧荣扶到路边，并拨打了110报警电话，随后到交警报案接受处理，并到医院看望受害人。由于其报警及时使受害人得到及时救治，应当认定其已经采取了救助措施。上诉人认为被上诉人何杰离开现场的行为，不符合双方保险合同约定的赔偿条件。本院认为，合同约定驾车离开现场有限定条件，即“在未依法采取措施的情况下”驾车离开，结合本案事实及对格式条款解释的基本原则，应当认定被上诉人依法采取了相应措施，而不是没有采取措施。故上诉人该上诉理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
二、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十四条第二款规定：“经公安机关交通管理部门调解，当事人未达成调解协议或者调解书生效后不履行的，当事人可以向人民法院提起民事诉讼。”由于交警的调解协议书并不当然具有强制执行的法律效力，该条中“调解书生效后不履行的”，应当包括完全不履行协议或只履行部分协议的情况，即只要侵权人不履行或未完全按协议履行，受害方都可以向人民法院起诉，否则，受害人的权益可能受到损害。而当事人起诉时为保护自己的权益，可以依侵权之诉要求当事人给予更多赔偿，不是必须一定要依调解协议约定的数额提起合同之诉讼。因为既然侵权人未按协议履行，在该协议并不具有最终执行力的情况下，要求当事人必须依协议约定内容起诉，显然不符合法律逻辑，且如此理解不利于对受害人权益的保护，也不能体现对侵权人不履行赔偿义务行为在法律上应当给予的否定性结果。且在没有法律明确禁止的情况下，根据合同法规定，当事人对提起侵权之诉或是合同之诉具有选择权。故上诉人的该项上诉理由缺乏充分的法律依据，本院不予支持。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，本院应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费500元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司通城支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王洪斌
审判员 侯欣芳
审判员 夏昌筠
二〇一七年十月十二日
书记员 程鹏翔