广西壮族自治区桂林市象山区人民法院
民 事 判 决 书
（2012）象民初字第752号
原告阳泉市交通集团万通国际旅行社有限公司，住所地：山西省阳泉城区南大街58号（南山公园正门旁）。
法定代表人陈庆勇，经理。
委托代理人王慧勇，山西泽晋律师事务所律师。
被告桂林市风情旅行社，住所地：桂林市象山区安新北路***号***层*号。
法定代表人董志军，经理。
委托代理人阳和辛，该旅行社员工。
委托代理人梁小毅，广西嘉和律师事务所律师。
第三人彭淋，身份情况当事人未提供。
原告阳泉市交通集团万通国际旅行社有限公司与被告桂林市风情旅行社合同纠纷一案，本院受理后，依法追加第三人彭淋参加诉讼，本案依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告阳泉市交通集团万通国际旅行社有限公司王慧勇、被告桂林市风情旅行社委托代理人阳和辛、梁小毅到庭参加诉讼，第三人彭淋经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
原告阳泉市交通集团万通国际旅行社有限公司诉称，2011年8月，被告在山西省策划组织“敬老号”海南、桂林旅游专列，经联系原告成为被告旅游专列在山西阳泉地区的合作伙伴，原、被告双方于2011年8月26日签订《旅游专列合作协议》，原告开始在阳泉地区宣传，召收游客共计95名，统一安排参加被告组织的旅游专列。全部游客从2011年10月13日开始从阳泉出发，10月14日从太原火车站登上被告组织的旅游专列，开始旅游行程。被告服务质量差，游客意见极大，突出矛盾是被告无故取消了“凤凰古城”的两天行程，导致游客在返程过程中提出如不赔偿则拒绝返回阳泉。被告的专列导游在未与游客协商解决的情况下半路从山西长治下火车离开（按规定应随同到专列终点站山西大同），原告无奈之下只能先行垫付赔偿游客每人500元（共赔偿47500元），因送赔偿金发生交通费800元。另外，该旅游专列的从山西阳泉到太原往返的交通费8000元是由原告垫付的，应由被告承担。被告还应支付原告两名全陪导游出团补助3427.6元。故原告诉至贵院，要求判令：1、被告支付原告垫付的旅游赔偿金27500元及损失800元；2、被告支付原告垫付的车费8000元；3、被告支付原告导游补助3427.6元。本案诉讼费由被告承担。
原告阳泉市交通集团万通国际旅行社有限公司对其陈述的事实在举证期限内提供的证据有：一、原告企业法人营业执照、组织机构代码证，拟证实原告诉讼主体资格；二、被告企业法人营业执照、组织机构代码证、税务登记证、经营许可证，拟证实由被告在与原告商谈合作事宜、签合同时提供，证实被告的主体资格及被告与原告形成业务合作的事实；三、旅游专列合作协议，拟证实原被告形成合同关系；四、旅游专列的宣传单、行程单，拟证实签订合同后，原告即开始宣传、召收游客；五、团队国内旅游合同，拟证实原告召收52名游客参加被告的旅游专列；六、彭林收条及网上银行转帐汇款明细、银行交易明细，拟证实原告支付被告234600元；七、原告给游客退款的退款明细，拟证实原告先行垫付游客赔偿款47500元；八、租车单及行车证，拟证实原告的损失；九、导游导补及工资费用说明、工资表、身份证，拟证实全陪导游补助。
被告桂林市风情旅行社辩称，一、被告不是案件的合同当事人，不是适格被告。据司法鉴定意见书，旅游专列合作协议加盖的公章与样本本同名印文不是同一印章所盖印，故被告不是合本当事人，该合同对被告没有约束力。二、本案的第三人不构成对被告的表见代理。首先，原告没有第三人的任何身份资料，证明作为合同相对人的原告在签订合同时疏忽大意，缺乏应的的谨慎而轻易将没有代理权的行为人认作有代理权的人，从原告没有尽到谨慎的合同义务，具有重大过失来看，第三人就不构成表见代理。其次，从桂林市旅游质量监督管理所出具的《旅游投诉不予受理通知书》看，该通知书查明了第三人彭淋根本不是风情旅行社的员工。再次，协议中对“所有团款私对私”的约定，明显是为了规避旅行社的管理，逃避国家税收，但原告明知该合同条款的法律后果，仍然签订含有该条款的合同，恰恰证实原告签订合同不是出于善意。三、协议内容违法应为无效，且发生在广西境外的损失与被告无关。综上，被告不是案件合同相对人，不是本案的适格被告，第三人的行为不构成表见代理，且本案协议内容违法应属无效，且旅游团发生在广西境外的损失与被告无关。故被告不应承担任何责任。
被告桂林市风情旅行社对其答辩主张在举证期限内未提供证据。
第三人彭淋未答辩，未举证。
经开庭质证，被告对原告提供的证据一真实性不清楚；对证据二不认可；对证据三真实性不认可，公章系伪造的，被告未与原告签订合同；对其他证据均不清楚，与被告与关。
结合全案证据，本院认定以下法律事实：
2011年8月26日，第三人彭淋以被告桂林市风情旅行社的名义与原告阳泉市交通集团万通国际旅行社有限公司签订了一份《旅游专列合作协议》，该合同约定，乙方组织“敬老号”海南.桂林旅游专列，定于山西2011年10月中旬发车，从太原火车站出发本着共同拓展市场，赢取社会效应和创造经济效益的目的，现将山西市场专列的运作经友好协商达成协议；由甲方安排办公室专人接待专列报名客人，作好接待工作，并负责提供旅游客户资源，保证本次专列所收人数无条件交给被告；乙方确保专列的审批、运作及总体负责，保证接待质量，作好宣传工作；乙方按原告在阳泉地区所收实际成行客人返200元／人（含网点费、包帽、小孩不返利），费用为2880起止；乙方在客人旅游回程前处理好一切有关投诉事宜，不把问题带回组团社；团款收款方式及结算方式为：团款甲方统一收取存入双方联名账户，所有专列团款做到一日一清入帐（特殊情况可三天内存入），出团前十二天（如果专列命令提前下达就必须提前）将总团款按人数提取自身利润后，凭乙方的出团通知和结算单预存给被告总团款的80%，团队回程的前一天，一次性付清余款20%（为确保乙方顺利操作团队，所有团款结算方式一律凭通知私对私帐户，乙方拒绝公对公帐户）。该合同对双方其他相关权利义务亦作了约定，彭淋以被告代理人名义在该合同上签上“彭林”的姓名并加盖了名为“桂林市风情旅行社”的公章。合同签订后，原告在阳泉地区宣传招收游客参加上述合同约定的“敬老号”海南.桂林旅游专列，并收取了团款，之后，分别于2011年10月12日与当月15日汇款到彭淋银行帐户200000元与29140元，及给付彭淋现金5460元，以上合计234600元。2011年10月13日，原告安排全部游客于从阳泉出发，次日从太原火车站登上“敬老号”海南.桂林旅游旅游专列，开始了旅游行程。在旅游过程中，游客对旅游服务质量不满而拒绝返回阳泉。原告为平息该事，先行支付了赔偿款给游客，并由此产生了相应损失。据原告称，赔偿款总计47500元，产生的损失包括：因送赔偿款发生了交通费800元，垫付游客从阳泉到太原往返的交通费8000元以及两名全陪导游出团补助3427.6元。
第一次开庭过程中，被告对原告提交的《旅游专列合作协议》上“桂林市风情旅行社”公章真实性不认可，认为该公章系伪造的，开庭后，本院依法行使释明权，被告于2012年8月2日向本院提出公章鉴定申请。根据被告的申请，本院依法委托广西公明司法鉴定中心进行公章鉴定，要求对《旅游专列合作协议》上“桂林市风情旅行社”公章真伪进行鉴定。2013年6月17日，广西公明司法鉴定中心作出桂公明司鉴文字（2013）第108号检验鉴定文书，鉴定意见为：《旅游专列合作协议》内“桂林市风情旅行社”印文与被告在公安机关备案的公章样本印文不是同一印章所盖印。被告为该次鉴定花费鉴定费1000元。
本院认为，本案广西公明司法鉴定中心系有合法资质的鉴定机构，鉴定程序合法，故对其鉴定意见本院予以采信。据该鉴定意见，《旅游专列合作协议》内“桂林市风情旅行社”印文与被告在公安机关备案的公章样本印文不是同一印章所盖印，因此，原告与被告并不存在合同关系。第三人彭淋未得到被告的授权而以被告的名义与原告签订合同，构成无权代理，根据《中华人民共和国合同法》第四十八条的规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。现第三人与原告签订合同的行为未得到被告的追认，故由此产生的责任应由彭淋本人承担责任。对于原告所提出的第三人彭淋的行为构成表见代理的抗辩意见，本院认为，表见代理不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。本案中，首先，经鉴定，原告所主张与被告存在合同关系的《旅游专列合作协议》中被告的公章系伪造的；其次，原告称，当时彭淋携带有被告的加盖公章的营业执照、组织机构代码证、税务登记证、经营许可证，但原告提供的上述被告证书均系复印件，真实性无法核实，因此无法证实原告该陈述；另原告作为合同一方，对合同另一方代理人的身份情况应予以核实，但从原告提供的银行转帐明细看，与原告签订合同的第三人真实姓名应为“彭淋”，但第三人在《旅游专列合作协议》签字却是“彭林”，由此可见，对于第三人的身份情况被告疏于核实；且依原告称，与原告发生合同关系的系被告，那相关资金往来应通过被告的对公帐户，但原告却与第三人约定，双方资金往来通过私人帐户，并将大部份团款汇入至第三人彭淋帐户，对此，原告并没有尽到合理注意义务。综上，原告未能提供充分的证据证明被告具有代理权的表象，亦不能证明其属于善意且无过失，其已尽到合理注意义务。因此，原告主张第三人的行为构成表见代理行为的抗辩意见，本院不予以采纳。综上，原告与被告并不存在合同关系，第三人的行为亦不构成表见代理，故对于原告要求被告支付原告垫付的旅游赔偿金27500元及损失800元、车费8000元及导游补助3427.6元的诉讼请求，本院不予支持。至于第三人彭淋是否应承担责任的问题，首先，在本案中，原告并未诉请要求第三人承担相应的责任；其次，原告提供的用以证明其损失的退款明细、租车单、专列导游补助及工资费用说明、工资表等证据，均系原告单方制作，且上述证据所涉的签字者均未出庭作证，故对其签字的真实性无法核实，因此，原告提供的上述证据，本院不予采信。因原告提供的证据不足以证实其损失的产生及具体的数额，以及根据不诉不理原则，故本案中，本院不宜判决第三人彭淋承担责任，原告可另案起诉。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国合同法》第四十八条之规定，判决如下：
驳回原告阳泉市交通集团万通国际旅行社有限公司的诉讼请求。
本案案件受理费793元（原告已预交），由原告负担。
上述应付款项，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息，权利人可于本判决规定的履行期限最后一日起二年内向本院申请执行。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向桂林市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交上诉费793元（收款单位；桂林市中级人民法院。帐号：20×××16。开户行：农行桂林七星支行高新支行），上诉于桂林市中级人民法院。递交上诉状后七天内未预交上诉费的，按自动撤回上诉处理，本判决书即发生法律效力。
审 判 长 周 浩
代理 审 判员 石小娟
人民 陪 审员 王永春
二〇一四年一月十三日
（兼）书记员 苏 敏