江西省南昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）洪民再指字第8号
再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：江西贝嘉实业有限公司。
法定代表人：徐祖龙，该公司董事长。
委托代理人：帅发强，江西中矗律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：金峰，男，汉族。
法定代理人：尹某某，女，汉族，系金锋妻子。
委托代理人：吴辉，男，汉族。
委托代理人：李学锋，江西洪城律师事务所律师。
再审申请人江西贝嘉实业有限公司（简称贝嘉公司）与被申请人金锋劳动争议纠纷一案，不服本院（2013）洪民一终字第439号民事判决，向江西省高级人民法院申请再审。江西省高级人民法院于2014年6月18日作出（2014）赣民申字第97号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。江西贝嘉实业有限公司委托代理人帅发强，金锋法定代理人尹玲、委托代理人吴辉、李学锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2012年9月4日，原告金锋起诉至江西省进贤县人民法院称，原告于2002年9月进入被告公司工作，双方一直未签劳动合同。2011年12月25日，原告在工作中受伤，经鉴定为脑外伤三级，生活无法自理。2012年5月28日，原告向进贤县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求确定双方为劳动关系，仲裁委裁定驳回原告的申请。现向法院提起诉讼，要求法院判决确立原、被告为劳动关系。
江西贝嘉实业有限公司辩称，原、被告自2011年元月以后便不存在劳动关系，依法应驳回原告的诉讼请求。
江西省进贤县人民法院一审查明，贝嘉公司是2002年9月28日依法注册成立的股份有限公司，金锋原在江西省进贤县某工厂工作，1999年该厂破产，2006年双方解除劳动关系。2009年8月19日，贝嘉公司将工资打入金锋的存折上，直至2011年1月7日，但双方始终未签订劳动合同。2010年10月至2011年5月金锋作为贝嘉公司的项目经理，在湖北省武汉市蔬菜研究所负责温室安装工程，2011年6月开始，金锋在贝嘉公司承建的湖北省宜昌市萧氏集团茶叶基地项目进行蔬菜大棚安装，2011年12月25日，金锋因故受伤，贝嘉公司副经理付晓葆到出事现场，并向贝嘉公司汇报，贝嘉公司委托其处理，并代公司垫付医疗费，金锋出院后，伤情经鉴定为三级脑外伤。
江西省进贤县人民法院一审认为，金锋提供的证据只能证明双方自2009年8月开始才与贝嘉公司建立了劳动关系，但不能证明双方在2011年元月7日以后仍存在劳动关系。理由是：虽然双方在2011年1月7日以前存在劳动关系，但在2011年1月7日以后贝嘉公司并没有发工资给金锋，应视为双方不存在劳动关系。另根据贝嘉公司的性质，承包项目属建筑行业，包括土建及安装，汪建明承包土建，万明华和金锋承包安装工程，万明华不是贝嘉公司的职工，同理金锋也不是贝嘉公司的职工。金锋在承包贝嘉公司安装工程的同时还另行承包了萧氏集团的其他工程，并得了劳务费，安装工程的用工权、工资系金锋支配管理。贝嘉公司对金锋没有管理和支配的权利，不符合存在劳动关系的构成要件。综上，经原审法院审判委员会讨论决定，判决：金锋与江西贝嘉实业有限公司不存在劳动关系。案件受理费10元，由金锋承担。
上诉人金锋不服一审判决上诉称，一、一审的证据认定与判决形成矛盾，判决属于主观臆断。一审采信的金锋提供的证据4、证据5、证据6以及一审法院调取的宜昌银行往来款项查询单、贝嘉公司承包武汉蔬菜大棚安装工程有关人员的证言、进贤县劳动人事争议仲裁委员会的庭审记录等证据形成的证据链证明的事实是：2011年1月份前金锋与贝嘉公司的劳动关系没有争议，2011年1月以后，金锋先后在武汉蔬菜大棚和萧氏茶叶大棚工程工作都是为贝嘉公司承包的工程工作。金锋在武汉工地担任项目经理，在宜昌萧氏茶叶工地既有管理权，又和工人一样考勤，工地费用全部由贝嘉公司报销，证明金锋在武汉、宜昌萧氏两工程的工作身份、地位一样，都是项目经理，都受贝嘉公司制约，双方之间明显形成劳动关系。而一审法院不顾证据证明的事实，把两个不相干的人和事连在一起，毫无凭据得出与论据相矛盾的论点来，判决结果属于主观臆断。二、从事实和法律来说，金锋与贝嘉公司一直保持着劳动关系。2011年1月份之前贝嘉公司与金锋的劳动关系无争议，2011年1月后，上诉人金锋在武汉工程和宜昌工程都是为贝嘉公司工作。依照法律规定，在未签订劳动合同的情况下，事实劳动关系超过一年，双方即视为签订无固定期限的劳动合同，在用人单位未出具解除劳动关系证明书和未有证据证明劳动者自动离职的情况下，劳动者永远是该用人单位的职工。即使上诉人金锋作为项目经理承包了贝嘉公司的工程，也属于内部职工的承包形式。综上，请求：1：撤销江西省进贤县人民法院（2012）进民一初字第204号民事判决；2、确认金锋与贝嘉公司从2002年9月起至今的劳动关系；3、诉讼费由贝嘉公司承担。
被上诉人贝嘉公司辩称，一、从工资发放情况、社会保险情况、行政隶属关系状况、工地用工状况、劳务报酬结算及支付情况等几个方面综合分析，金锋与贝嘉公司2011年1月之后不存在事实劳动关系，而是劳务承包关系。二、金锋的上诉观点不成立。1、同劳动关系建立一样，有依双方签订的劳动合同建立的劳动关系，也有事实劳动关系，解除劳动关系也包含了书面解除和事实解除。2、双方之间不是内部承包关系，因为从2011年1月开始以后金锋就不是贝嘉公司的职工，金锋也不受贝嘉公司管理和支配，其可以自行承接其他任何事务，金锋对工地用工的招聘、工资定额、用工支配、施工组织等都具有完全的自主权，完全不受贝嘉公司监督和管理。综上，2011年1月份以后，金锋与贝嘉公司不存在劳动关系，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回上诉，维持原判。
本院二审查明，2009年8月4日至2011年1月7日贝嘉公司通过银行按月将工资打入金锋的银行账户，但双方未签订书面劳动合同。此外贝嘉公司在2011年5月、6月、12月有分别给付金锋317元、1611元、211元报酬。2010年10月至2011年5月金锋在贝嘉公司承建的湖北省武汉市蔬菜科学研究所大棚玻璃温室工程中作为贝嘉公司委派的人员参与工作。2011年4月12日，贝嘉公司与宜昌肖氏集团签订的一份《温室及其配套设施购销合同》约定：贝嘉公司负责承建湖北省宜昌市宜昌肖氏集团太平溪基地温室建设项目，包括温室构建的材料、运输和安装，贝嘉公司签订合同的代表为付晓葆。2011年6月开始至2011年12月25日事故发生时，金锋作为贝嘉公司一方委派的工作人员在贝嘉公司承建的该项目中工作，整个工程项目的材料都是贝嘉公司提供。
2011年12月1日贝嘉公司与安平县泰隆丝网制品有限公司签订一份热镀锌苗床网的购销合同。2011年12月23日，安平县泰隆丝网制品有限公司与冀T281**号司机滕爱维签订运输合同，委托滕爱维将热镀锌苗床网运往湖北省宜昌市宜昌肖氏集团太平溪基地温室建设项目。2011年12月25日，冀T281**号重型厢式货车在湖北省宜昌市夷陵区乐天溪镇王家坪发生侧翻，金锋前往事故现场处理，后被车上倒塌的铁丝网重压致伤。事故发生后，贝嘉公司员工付晓葆前往事故现场处理，金锋被送往宜昌市中心医院治疗，贝嘉公司为其支付了部分医疗费用。
同时查明，2010年11月1日贝嘉公司为金锋等7人在南昌市建筑教育培训中心交纳了项目经理培训费，金锋参加了培训和考试。2011年8月11日，贝嘉公司以金锋的名义为金锋在中国人寿保险股份有限公司南昌分公司购买了一份“国寿综合意外伤害保险”，保费100元。在金锋受伤后的2012年5月14日，贝嘉公司员工吴小琴（又系贝嘉公司法定代表人徐祖龙妻子）到保险公司代金锋进行了保险理赔。
本院二审认为，本案争议的焦点是金锋与江西贝嘉实业有限公司劳动关系的存续时间。上诉人金锋认为其与贝嘉公司从2002年9月开始就一直存在劳动关系，而被上诉贝嘉公司则认为2011年1月7日以后是劳务承包关系。首先，关于双方当事人2011年1月7日之前是否存在劳动关系。虽然双方未签订书面的劳动合同，但从双方认可的工资发放银行活期明细表来看，贝嘉公司给付金锋第一笔工资的时间是2009年8月4日，结束时间是2011年1月7日，按照工资发放的记录和惯例，工资一般是在工作满一个月后发放，故本院认定金锋与贝嘉公司2009年7月4日至2011年1月7日期间存在事实劳动关系，至于2009年7月4日之前是否存在劳动关系，因金锋未提供充分的证据，本院不予认可。其次，2011年1月7日以后，金锋依然在贝嘉公司承揽的工程项目中工作，损害结果也是发生在金锋处理贝嘉公司事务过程中，贝嘉公司主张认为2011年1月7日之后双方已终止劳动关系，另行建立了劳务承包关系，根据谁主张谁举证的原则，现贝嘉公司并未提供充分的证据予以证明，故本院认定上诉人金锋与被上诉人贝嘉公司2011年1月8日至2012年9月4日（一审起诉之日）期间存在劳动关系。综上，原审判决认定事实错误，本院予以改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、撤销江西省进贤县人民法院（2012）进民一初字第204号民事判决；二、上诉人金锋与被上诉人江西贝嘉实业有限公司2009年7月4日至2012年9月4日期间存在劳动关系。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，合计20元，由被上诉人江西贝嘉实业有限公司负担。
江西贝嘉实业有限公司申请再审称，一、原二审法院认定“2011年1月7日之后，金锋依然在贝嘉公司承揽的工程项目中工作，损害结果也是发生在金锋处理贝嘉公司事务过程中”该认定既缺乏证据证明，也与客观事实不符。1、被申请人工作所在的项目工地的确是申请人总承包的，但申请人总承包过来后，被申请人在该工地进行劳务承包（即包工不包料），原审中申请人已提供了大量证据佐证，证明被申请人在该工地是劳务承包，而不是为申请人工作。2、没有任何证据证明被申请人的损害结果是发生在被申请人处理申请人事务过程中，申请人为项目工地向他人购买材料，由他人负责将材料运至工地。在运输过程中，运输车辆在公路上发生侧翻，需要御货转运。在御货过程中，因司机操作不当，致被申请人不幸受伤。显然，被申请人不是处理申请人的事务，完全是处理材料销售方或运输方的事务，因为材料销售方负责将材料安全运至项目工地交付，材料尚在运输过程中，还没运至工地交付申请人，交付前的一切风险责任均在销售方或运输方。所以，被申请人的损害结果不是发生在被申请人处理申请人事务过程中，而是发生在被申请人处理他人（即材料销售方或运输方）的事务过程中。该事故完全适用最高院《关于审理人身损害赔偿案件的司法解释》第十四条规定“帮工人因帮工活动遭受人身损害的，被帮工人应当承担赔偿责任”。被申请人的损害结果与申请人承揽项目无关，也与被申请人劳务承包无关，而法院将其混淆在一起，从而以此为依据认定被申请人与申请人在2011年1月7日以后存在劳动关系，显然是错误的。
原二审《判决书》判决“申请人与被申请人自2009年7月4日至2012年9月4日期间存在劳动关系”，这一基本事实缺乏证据证明。主要包括以下几个方面：1、工资发放情况。20l1年1月份之后，申请人就不再给被申请人金锋发放工资，说明之后双方不存在劳动关系。被申请人金锋一审提供的支付2011年5月5天317元、6月17．5天1611元、12月211元报酬手稿，该手稿反映双方是临时雇佣的劳务用工关系，而不是劳动用工关系，如果是劳动关系，不可能是这样发放工资。2011年8月13日至2011年10月24日期间被申请人金锋在萧氏承包另一工地得了6800劳务费。2、社会保险情况。被申请人金锋提供的中国人寿保单，投保人是被申请人，不是申请人，申请人是为了减少企业风险而让利垫付了100元保费，同时，申请人还为已证明不是本公司职工的其他几个人让利垫付了保费，所以该保险单不能证明双方劳动关系存在。3、行政隶属关系状况。宜昌工地，申请人没有任何规章制度，被申请人不用考勤，工作时间、休息休假时间自由安排，也不用接受公司任何考核，只需完成约定的工作任务即可。被申请人在承包宜昌工地同时又承接肖氏茶叶集团其他工地，于2011年8月13日至2011年10月24日期间共得6800元劳务费，这就是一个例证，表明申请人与被申请人金锋之间不存在管理上隶属关系，双方之间不是劳动关系。4、工地用工状况。被申请人劳动仲裁时的证人万明华及工地工人韩大鹏、黄坤、何明广均证实，工地工人是被申请人雇请的、每个工人的工钱是被申请人定的、工地施工也是被申请人组织安排指挥的。工地工人接受被申请人考勤，被申请人一审提供的工地考勤表就说明了这一点。可见，整个工地都是被申请人全盘掌控的，申请人无任何管理支配权利。5、劳务报酬结算及支付情况。被申请人劳动仲裁时的证人万明华已证实，被申请人的劳务报酬最终是以工单进行结算的。因为被申请人是包工不包料，从双方银行往来明细看，申请人转给被申请人的款项费用都需要工地结束后统一结算，所以申请人记账科目均为其他应收款。劳务费最后根据工单确定的劳务报酬总价扣除申请人平时已支付的部分，剩余部分由申请人支付给被申请人。上述结算及支付方式完全符合劳务承包合同关系中的劳务报酬的结算及支付模式。以上五个方面都是劳动关系与劳务关系最主要、最根本的区别所在，通过上述分析，被申请人是典型的劳务承包，与申请人不存在劳动关系。
三、原二审判决适用法律确有错误。1、被申请人金锋应负有举证责任而未提供相应诉求的证据。最高院《关于民事诉讼证据若干规定》第二条第二款规定：“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”要认定2011年1月7日后双方还存在劳动关系，该主张是由被申请人提出，就必须由被申请人负有举证责任。被申请人不能提供存在劳动关系的证据，应予驳回并承担不利后果。2、申请人反驳被申请人诉求的证据已经举证。申请人与被申请人将2011年1月7日前的劳动关系改变成为劳务承包关系，双方之间存在的模式是：被申请人自主管理、安排工作、招用工人、考勤、分配报酬，申请人不再按月发放工资给被申请人，由申请人按双方劳务承包约定的工单价格、数量结算支付劳务费给被申请人。反驳被申请人与申请人从2011年1月7日后不存在劳动关系而是劳务关系的证据，已经举证在案。因此，就不应负有举证责任，也就不用承担不利后果。原二审判决以“贝嘉公司并未提供充分的证据予以证明，故本院认定上诉人金锋与被上诉人贝嘉公司2011年1月8日至2012年9月4日期间存在劳动关系。”有悖于以事实为依据，以法律为准则的基本原则，将举证责任倒置，适用法律错误。
被申请人金锋辩称，一、金锋与申请人在2011年1月至一审起诉存在劳动关系，2011年以前的劳动关系双方认可，2011年1月以后直到金锋受伤时金锋一直在为申请人工作，他的身份一直没有改变，而且是申请人无固定期的员工，从金锋到武汉和茶叶基地的两个证据来看金锋应该是两个工地的项目经理负责人，而不是承包关系，退一步即使存在承包关系，也是以内部职工的承包，双方仍然是劳动关系；二、对于申请人提出的五个问题不能成立，申请人是从理论上陈述这些问题，但是申请人阐述这些脱离了本案的现实情况，是在空谈理论，是不能成立的，而本案的事实完全不是申请人所述那样，对于申请人所述我们应承担举证不利的后果，但是从本案实际情况来看，是金锋大量举证了劳动关系的证据，确看不到对方举证劳务关系的证据，应该由对方承担举证不利的后果，对于申请人说申请人不承担举证倒置的责任，但是本案从仲裁到再审都是属于劳动争议案存在用人单位举证倒置的责任，对于申请人提出二审判决有误不能成立，我认为二审法院在认定上有足够说明且正确的。对于申请人说金锋受伤是因为自己处理问题受伤，对于这个论点不是本案争议焦点，本案争议焦点是是否存在劳动关系。二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
本院再审查明，一、二审查明的事实再审予以确认。
本院再审认为，金锋从2009年7月开始与贝嘉公司形成劳动关系，贝嘉公司按月发给金锋劳动报酬至2011年1月7日，由于贝嘉公司自用工之日起满一年不与金锋签订书面劳动合同，应视为贝嘉公司与金锋之间已订立了无固定期限劳动合同，自2011年1月7日以后，虽说贝嘉公司没有按月给金锋发放劳动报酬，但仍有几个月发放了报酬，因此贝嘉公司对与金锋是否解除了无固定期限劳动合同及发放报酬的性质具有举证责任，但贝嘉公司所举证据无法证实已与金锋解除了无固定期限劳动合同，其发给金锋的报酬是劳务报酬而非劳动报酬，故贝嘉公司应承担举证不能的责任。原二审认定金锋与贝嘉公司仍存在劳动关系正确。本案经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
维持本院（2013）洪民一终字第439号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 熊义元
审 判 员 罗 琛
代理审判员 戴泰苛
二〇一四年九月二十四日
书 记 员 施 毅