云南省昆明市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）昆行终字第10号
上诉人（一审原告）伍贤青，男，汉族，1953年4月7日生，系昆明市官渡区新利达家具厂业主，住所四川省泸州市，现住址云南省昆明市。
被上诉人（一审被告）昆明市人力资源和社会保障局。
住所地：昆明市呈贡区锦绣大街1号昆明市委*号楼*楼。
法定代表人姚振康，该局局长。
委托代理人杨艳，云南唯真律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。
被上诉人（一审第三人）商绍珍，女，汉族，1957年9月29日生，四川省泸县人，住所四川省泸县。
委托代理人曾月江，男，汉族，1953年5月27日生，四川省泸县人，住所四川省泸县，系被上诉人商绍珍丈夫。代理权限：特别授权代理。
上诉人伍贤青与被上诉人昆明市人力资源和社会保障局（以下简称：市人社局）、被上诉人商绍珍工伤行政确认一案，不服昆明市呈贡区人民法院（2014）呈行初字第27号行政判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月21日受理后，依法组成合议庭进行审理，经合议庭评议，本案现已审理终结。
一审人民法院查明以下案件事实：2012年12月16日上午，原告伍贤青开办的昆明市官渡区新利达家具厂员工商绍珍在工作过程中操作冷压机时不慎被机器轧伤右手，随后被送往成都军区昆明总医院医治；经该医院诊断商绍珍伤情为：1、右手前臂挤压伤；2、右手拇短肌腱断裂；3、右手手腕皮肤撕脱伤。第三人商绍珍在该厂工作期间，原告伍贤青未依法为商绍珍等员工购买缴纳工伤社会保险费用而只购买了人身意外伤害商业保险。原告与第三人曾于2013年6月25日协商签订《伤残协议》，约定由原告支付第三人营养、误工及伤残费合计人民币18，000元。被告市人社局依据查明事实，认为商绍珍受伤的情形符合《工伤保险条例》第十四条第（一）项认定为工伤的法定条件，依程序于2014年6月30日作出第14030247号认定工伤决定，认定商绍珍所受伤害为工伤。原告伍贤青不服，请求撤销而于2014年9月23日诉诸法院。
一审人民法院认为：原告、被告、第三人均具备本案诉讼主体资格，被告市人社局是作出本案被诉工伤认定行为的适格主体。对于是否存在劳动关系的争议，原告伍贤青作为昆明市官渡区新利达家具厂的业主兼劳动者商绍珍的用人单位（雇主），否认商绍珍在2012年12月16日上午9时30分许在该家具厂内操作冷压机被轧伤时存在劳动关系的事实，其一方面未提交有效证据加以证实，另一方面，原告在本案庭审过程中也认可相关人民法院审理作出的（2013）官民三初字第421号、（2014）昆民二终字第269号生效民事判决书已确认商绍珍与伍贤青开办的昆明市官渡区新利达家具厂存在劳动关系的事实，尽管原告不服该事实认定，但所提准备申诉而不能作为认定依据的主张明显缺乏法律依据，故一审法院依法对原告伍贤青认为商绍珍受伤时与其不存在劳动关系的事实不予采信，第三人商绍珍2012年12月16日上午工作过程中被冷压机轧伤右手时与原告伍贤青之间存在事实劳动关系。在法律适用方面，通观工伤保险条例和其他相关法律法规，并无“超过法定退休年龄的职工或者雇工在工作场所、工作时间、因工作因素造成伤害不得认定为工伤”的规定，根据原告伍贤青提交的最高人民法院（2007）行他字第6号《最高人民法院行政审判庭关于离退休人员与现在工作单位之间是否构成劳动关系以及工作时间内受伤是否适用〈工伤保险条例〉问题的答复》、国务院国法秘函（2005）310号《〈关于重新进入劳动生产领域的离退休人员能否享受工伤保险待遇的请示〉的复函》可看出，离退休人员受聘于现工作单位、在受聘期间因工作受到事故伤害的，均应依照工伤保险条例的有关规定进行工伤认定，具体执行标准的本质区别在于：在现工作单位已为其缴纳工伤保险费前提下，离退休人员所受伤害损失，以统筹缴纳的工伤社会保险基金予以赔付补偿；在现工作单位没有为其缴纳工伤保险费前提下，离退休人员所受伤害损失，则应依法由用人单位以自有资金或聘期内购买的人身意外伤害保险理赔金予以赔偿。而作为遭受工伤事故伤害的离退休人员，有权自由选择工伤保险社会保障赔偿、雇佣劳动过程中人身损害民事赔偿或者商业人身意外伤害保险理赔等不同的维权渠道方式，鉴于社会经济发展现状及物质保障能力状况，遵循其实际遭受损失“填平补齐”的原则，在最终的实际赔偿中扣减之前已经获取的前述其他渠道属性的赔偿款项；反之，如果其依据前述某项标准实际获得的赔偿款项不足以补偿所受损失的，工伤离退休人员还可依法行使除此之外的赔偿请求权利，以获得充分必要的赔偿。基于上述法律适用理解，因本案原告伍贤青并未依法为雇员商绍珍购买缴纳雇佣期间的工伤社会保险费用，应参照工伤保险条例相关工伤构成要件规定，对商绍珍受伤情形作出工伤认定并依法进行对应赔偿或补偿。故一审法院认为原告伍贤青所谓的“商绍珍超过法定55岁退休年龄情况下因工作因素造成伤害不应认定工伤及作出赔偿”的辩解观点，显然有悖于每一个人的劳动权利及劳动生命健康保障权利严格受法律保护保障的基本原则，故一审法院不予采信及支持。劳动者商绍珍与用人单位伍贤青之间存在劳动关系期间，于2012年12月16日上午在工作过程中因操作冷压机不慎被轧伤右手情形，符合《工伤保险条例》第十四条第（一）项的认定工伤规定，同时，也不具有《工伤保险条例》第十六条规定的禁止认定工伤情节，故商绍珍受伤情形符合法定工伤构成要件而应认定构成工伤。被告市人社局据此作出认定商绍珍受伤情形为工伤的本案第14030247号认定工伤决定，证据较为充分，事实认定清楚，法律适用准确适当，执法程序符合法律规定，依法应予维持。综上，原告伍贤青主张被告市人社局认定工伤决定没有事实依据的抗辩事实不成立，原告请求撤销被告对商绍珍受伤情形作出的第14030247号认定工伤决定的诉讼请求缺乏法律依据，本院依法不予支持。据此，一审人民法院判决驳回原告伍贤青请求撤销被告市人社局于2014年6月30日作出的第14030247号认定工伤决定的诉讼请求。案件受理费50元，由原告伍贤青承担。
宣判后，伍贤青不服一审判决向本院提起上诉称：（一）被上诉人商绍珍与上诉人之间不存在劳动关系，虽然两级法院已经作出存在劳动关系的判决，但原告至今不服，正在申诉。（二）即便存在劳动关系，也不应认定为工伤。理由是：1、商绍珍属于非因工作原因受到伤害。上诉人从未安排过商绍珍的工作，也未向其发放过工资。根据商绍珍及其丈夫曾月江在官渡区法院法庭上的陈述，当天是曾月江为多得计件工资而让商绍珍帮忙操作冷压机才导致商绍珍受伤，属于其擅自行为造成，只能后果自负。2、关于《补偿协议》中所提上班、员工等内容，以及为其垫付医疗费问题。《补偿协议》是上诉人聘请的厂长起草，上诉人因只有初小文化而无法审查，因此，在协议上签字并不代表商绍珍就是原告的员工。只是基于商绍珍是员工家属，并且是在协助其丈夫工作时受伤，故给予一定的经济补助，医疗费只是垫付，并非不会追偿。不能因为一纸协议而否定不是员工的客观事实。3、商绍珍已超过法定退休年龄，不能认定为工伤。商绍珍在2012年12月16日受伤时已满56周岁，根据下列规定也不能认定为工伤：（1）2007年7月5日最高人民法院行政庭针对重庆市高级人民法院《关于离退休人员与现在工作单位之间是否构成劳动关系以及工作时间内受伤是否适用〈工伤保险条例〉一案的请示》作出的（2007）行他字第6号答复：“根据《工伤保险条例》第二条、第六十一条等有关规定，离退休人员受聘于现工作单位，现工作单位已经为其缴纳了工伤保险费，其受聘期间因工作受到事故伤害的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定处理”，因上诉人并未为商绍珍缴纳工伤保险费，故不应适用《工伤保险条例》予以工伤认定。（2）2010年3月17日最高法院行政审判庭针对山东高级法院报送的《关于超过法定退休年龄的进城务工农民工因工伤亡的，应否适用〈工伤保险条例〉请示》作出的（2010）行他字第10号答复：“用人单位聘用超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用〈工伤保险条例〉的有关规定进行工伤认定”。该答复的前提仍然是用人单位已经为离退休职工缴纳了工伤保险，且工伤保险劳动部门予以接受的情形，否则两个答复矛盾。（3）国务院法制办公室回复福建省政府法制办《关于重新进入劳动生产领域的退休人员能否享受工伤保险待遇的请示》作出的国法秘函（2005）310号复函：“离退休专业技术人员受聘工作期间，因工作发生职业伤害的，应由聘用单位参照工伤保险的相关待遇标准妥善处理；因工作发生职业伤害与聘用单位发生争议的，可通过民事诉讼处理；与聘用单位之间因履行聘用合同发生争议的，可通过人事或劳动争议仲裁渠道解决。有条件的聘用单位在符合有关规定的情况下，可为聘请的离退休专业技术人员购买聘期内的人身意外伤害保险”。该答复意见是离退休人员因工作发生伤害通过民事诉讼解决，而非通过工伤保险或劳动争议途径解决。（4）《社会保险法》与《工伤保险例规》规定，达到退休年龄不再享受工伤保险待遇。《社会保险法》第四十条规定：工伤职工符合领取基本养老保险金条件的，停发伤残津贴，享受基本养老保险待遇。《工伤保险条例》第三十五第一款第三项规定：工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，达到法定退休年龄的劳动者存在不同的情况，有享受退休待遇的，又延长退休年龄的，也有不能享受退休金的，更有城镇居民和农民工之分。无论何种情形，达到退休年龄符合领取基本养老金的职工就不再享受工伤待遇。（5）云南省云政发（2003）185号贯彻《工伤保险条例》实施办法二十二条规定：“本实施办法不适用于用人单位聘用的离、退休人员以及实习学生”；云南省人民政府云政发（2011）255号《实施〈工伤保险条例〉办法》第四十八条规定：“本办法所称职工，是指与用人单位存在劳动关系的各种用工形式、各种用工期限的城乡劳动者及外来务工人员。不包括用人单位聘用的离、退休人员以及实习学生”。可见用人单位聘用超过法定退休年龄的人员因工作受到事故伤害的，不适用《工伤保险条例》的规定，但用人单位已经为其缴纳了工伤保险费的除外。本案中上诉人没有为商绍珍缴纳工伤保险费用。依据上述规定，当然不能适用工伤保险条例的规定认定工伤。请求二审人民法院依法判决：1、撤销呈贡区人民法院（2014）呈行初字第27号行政判决；2、撤销被上诉人于2014年6月30日作出的第14030247号认定工伤决定；3、责令被上诉人依法重新作出工伤认定决定，并认定商绍珍不属于工伤；4、本案诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人市人社局答辩称：一、本案的基本事实。2014年5月7日，我局受理受伤职工商绍珍提出的工伤认定申请后，向用人单位昆明市官渡区新利达家具厂下发了用人单位举证通知书，要求该单位就商绍珍所受伤害是否属于工伤进行举证。我局经依法调查核实查明：2012年12月16日9时30分左右，昆明市官渡区新利达家具厂员工商绍珍在厂内操作冷压机被机器轧伤右手，被送往成都军区昆明总医院救治，诊断结论为：1、右手前臂挤压伤；2、右手拇短肌腱断裂；3、右手手腕皮肤撕脱伤。之后，上诉人与商绍珍夫妇签订《伤残协议》，由上诉人补偿商绍珍18000元。2013年7月29日，商绍珍就劳动争议提出仲裁及诉讼。人民法院两审判决确认商绍珍与原告存在事实劳动关系。我局在查明事实基础上依法认为商绍珍受伤情形符合《工伤保险条例》第十四条规定的工伤条件，依程序于2014年6月30日作出认定为工伤的认定结论，并按规定将认定结论送达了当事人。二、本案商绍珍在厂内操作冷压机过程中被机器轧伤右手的情形符合《工伤保险条例》第十四条第一项的规定，应当认定为工伤。三、原告所述理由不能推翻工伤认定决定：（一）关于《工伤保险条例》第十四条第一项“在工作时间和工作场所内因工作原因受到事故伤害的”规定中的“工作时间”，是指法律规定或者单位要求职工工作的时间。包括不定时工作制的时间、合法加班的时间以及完成单位临时安排的工作时间；“工作场所”是指覆盖因工作而需要在场或前往并在雇主直接或间接控制下的一切地点。本案商绍珍作为家具厂职工，在厂内工作过程中受伤，其受伤地点在其工作区域，即“工作场所”；且是在工作时间受伤，原因是因工作过程中被冷压机轧伤右手，属于“工作原因”。（二）商绍珍与昆明市官渡区新利达家具厂存在事实劳动关系，这已经（2014）昆民二终字第269号终审判决予以确认。商绍珍系原告职工。我局依照生效判决确认商绍珍与用人单位存在事实劳动关系，并作为工伤认定申请的受理相关要件，符合法律规定。（三）我局作出的工伤认定决定事实清楚、证据确凿。根据商绍珍与原告签订的《伤残协议》明确商绍珍是在厂内工作过程中受伤。该协议经（2014）昆民二终字第269号终审判决予以采信确认。另据相关证人证言及原告自认，可以印证商绍珍在工作过程中受伤。“工作原因”是指职工出于工作目的而非私人目的，其受到事故伤害与单位工作目的和工作任务有关联性。本案商绍珍作为原告员工，其受伤时所做工作属于用人单位业务组成部分，商绍珍为了完成用人单位的工作目的而非私人目的受到伤害。符合认定工伤的核心要素—“工作原因”。（四）用人单位负有的举证义务。本案在工伤认定程序中，我局依法向用人单位发出举证通知书，充分保证用人单位的陈述、申辩权利，但用人单位未提交有效证据推翻我局认定事实。用人单位应承担举证不力的不利后果。（五）商绍珍虽然超过法定退休年龄，但其并未办理过退休登记并享受退休待遇，其与用人单位存在的是事实劳动关系而非劳务关系，依然适用《工伤保险条例》对其进行工伤认定。法定退休年龄是保护劳动者的休息权利并非剥夺劳动者的劳动权。劳动者在没有享受退休待遇的前提下，为用人单位提供劳动的，双方依然存在劳动关系，应得到受到工作害时的保护。综上所述，我局作出的第14030247号工伤认定决定的劳动和社会保障管理行政确认行为事实清楚，证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序，请求依法驳回原告的诉讼请求，维持我局作出的原具体行政行为。
被上诉人商绍珍答辩称：一审判决程序合法、事实清楚、适用法律正确，应予维持。上诉人所提交上诉状的内容与一审诉状内容如出一辙，并无变化，仍纠缠在劳动关系上，但商绍珍与上诉人单位存在事实劳动关系已经民事诉讼终审确认。希望二审法院迳行判决或裁定，减轻被上诉人的诉讼负担。
本案上诉人与被上诉人均未提交新的证据，一审予以采纳的证据包括一审被告提交的对王焱明、王波的两份调查笔录，经审查，该两份笔录系由一审原告商绍珍委托的法律工作者唐先胜向王焱明、王波两人调查后形成，并非社会保障部门依职权作出，且王焱明、王波二人一审并未出庭作证，对该两份笔录的真实性无法确认，本院不将其作为定案证据。经对所采纳证据予以分析认定，本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为：本案被上诉人市人社局是作出被诉具体行政行为的适格主体，作出被诉第14030247号认定工伤决定的程序合法，对此当事人亦无异议，本院予以确认。本案的争议焦点在于被诉工伤确认行为的事实依据和法律适用，具体为被上诉人商绍珍在受伤时与上诉人个体工商户业主伍贤青之间是否存在劳动关系；在商绍珍发生伤害事故时年龄已超过55周岁，伍贤青未为商绍珍交纳工伤保险的情况下，被上诉人市人社局是否可依照《工伤保险条例》及相关事实对商绍珍予以工伤认定；工伤认定决定是否有事实和法律依据。
关于是否存在劳动关系的争议，昆明中院于2014年4月29日所作（2014）昆民二终字第269号终审民事判决，已判决确认昆明市官渡区新达利家俱厂与商绍珍自2008年6月2日起至商绍珍伤害发生时均存在事实劳动关系，新达利家俱厂业主伍贤青虽称对该判决提出申诉，但该判决至今仍处于生效状态，伍贤青也未在本案中提供足以推翻生效判决的证据和理由。因新达利家俱厂系个体工商户，伍贤青系该个体工商户的业主，故在工伤认定事项上商绍珍与新达利家俱厂的事实劳动关系也即是与伍贤青的事实劳动关系，据此，本院对商绍珍在受伤时与个体工商户业主伍贤青之间存在事实劳动关系予以确认。
对商绍珍超过退休年龄且未参加工伤保险，应否适用《工伤保险条例》予以工伤认定的争议，本院认为：法律规定退休制度的目的在于保障劳动者的休息权，该权利可能因为劳动者欲继续劳动而被实际放弃。对于已过退休年龄但仍参加劳动的行为，法律不宜也并无规定予以禁止，对已过退休年龄的劳动者，法律亦应加以平等保护。工伤制度作为对劳动者的保护制度，与普通民事侵权、劳动合同提供的保护相比，具有“不考虑是否存在一般过错，救济范围更为广泛”的特点，对于已过退休年龄的劳动者而言，其民事上的识别、控制能力均趋弱，若不适用工伤保险制度，而是通过以过错为要件的民事侵权或者以劳动者通常处于弱势地位的合同加以保护，就意味着保护程度降低，所享有的劳动权益低于未过退休年龄的劳动者，形成实质上的歧视。况且，用人单位既然聘用已过退休年龄的劳动者，就应当为其创造适合年龄、身体状况的工作条件，对于超过退休年龄劳动者在劳动时可能受到的损害及救济也应有合理预期，此种预期包括超过退休年龄劳动者因未参加工伤保险而蒙受的不利。在本案中，上诉人伍贤青聘用超过退休年龄的商绍珍参加劳动，对商绍珍未购买工伤保险则工作时发生伤害事故将难以得到救济应当有预期，依照《工伤保险条例》对商绍珍予以工伤认定，可为商绍珍的劳动损害提供不低于工伤保险力度的保护，体现对劳动者的平等保护原则。
上诉人伍贤青引用最高人民法院行政庭针对重庆市高级人民法院《关于离退休人员与现在工作单位之间是否构成劳动关系以及工作时间内受伤是否适用〈工伤保险条例〉一案的请示》作出的（2007）行他字第6号答复，将“离退休人员受聘于现工作单位，现工作单位已经为其缴纳了工伤保险费，其受聘期间因工作受到事故伤害的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定处理”反向理解为“同样情形下工作单位未为其缴纳工伤保险费的，不适用《工伤保险条例》的有关规定处理”，因该答复系针对个案作出且该个案中已缴纳工伤保险费，离开个案具体情况而作出反向理解显然违背情理法理，其理由不能成立，对该主张不予采信。上诉人伍贤青亦称最高法院行政审判庭针对山东高级法院报送的《关于超过法定退休年龄的进城务工农民工因公伤亡的，应否适用〈工伤保险条例〉请示》作出的（2010）行他字第10号答复中“用人单位聘用超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用〈工伤保险条例〉的有关规定进行工伤认定”的前提是用人单位已经为离退休职工缴纳了工伤保险。因伍贤青观点并无文本依据，本院亦不予采信，根据（2010）行他字第10号答复文义，无论用人单位是否为已过退休年龄的务工农民交纳工伤保险，都应当适用《工伤保险条例》有关规定进行工伤认定。此外，上诉人伍贤青所引用的国务院法制办公室对《关于重新进入劳动生产领域的离休人员能否享受工伤保险待遇的请示》的复函（国法秘函（2005）310号）明确了“由聘用单位参照工伤保险相关待遇标准妥善处理，发生争议的，通过民事诉讼处理”，参照该答复，由市人社局对商绍珍认定工伤从而为明确工伤保险相关待遇提供依据、为民事诉讼提供赔偿标准并无不当。伍贤青称该答复实质上认为超过法定退休年龄离退休人员与用人单位不存在劳动关系、不属于工伤保险条例调整范围，该种理解并无依据，本院不予认可。伍贤青引用的《云南省实施﹤工伤保险条例﹥办法》（云政发（2011）255号）属地方一般规范性文件，该规定第四十八条称“本办法所称职工……不包括用人单位聘用的离退休人员”，因该规定与前述国务院法制办的国法秘函（2005）310号答复不一致、与最高院行政庭所作答复不一致，且《云南省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第四十八条所称离退休人员仅限于办理过离退休手续的人员，并不等同于超过退休年龄的人，对伍贤青针对本案所主张的“聘用超过法定退休年龄的人员因工作受到事故伤害不适用《工伤保险条例》”的观点，本院不予认可。上诉人伍贤青引用《社会保险法》第四十条、《工伤保险条例》第三十五条第一款第（三）项，认为达到退休年龄符合领取基本养老金的职工就不再享受工伤待遇，因此不应对商绍珍予以工伤认定。然而，因商绍珍并未办理退休手续，也无证据证明享受基本养老金，若不进行工伤认定，则商绍珍所受损害无法得到填补，劳动权益得不到保护，上诉人伍贤青对法条理解错误，本院对其主张不予认可。综上，对已超过退休年龄劳动者商绍珍所受伤害情形，法律并未规定不得适用《工伤保险条例》予以工伤认定，相反，最高人民法院行政庭和国务院法制办的答复明确了应依照《工伤保险条例》予以工伤认定，参照工伤保险待遇予以妥善处理，故本案中由被上诉人市人社局予以工伤认定并无不当，也是给予劳动者平等保护、让劳动者不至于救济无门的合理做法。
结合本案事实，商绍珍在受伤时与个体工商户业主伍贤青之间存在事实劳动关系，商绍珍系在上班时间于伍贤青提供的工作场所因操作冷压机的工作原因受伤，符合《工伤保险条例》第十四条第一款第（一）项规定的工伤认定情形，被上诉人市人社局对商绍珍所受伤害认定为工伤，并作出被诉的第14030247号认定工伤决定有事实和法律依据。
综上，被诉具体行政行为主体适格、程序合法，有充分事实依据，适用法律正确，对上诉人所提诉求依法应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。本院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项、国务院《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款第（五）项第2目、第二十九条第一款的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费50元，由上诉人伍贤青负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马 勇
代理审判员 吴 娴
代理审判员 赵鸿章
二〇一五年三月二十三日
书 记 员 李国芳