江西省永丰县人民法院
行 政 判 决 书
（2015）永行初字第9号
原告袁巍，男，住吉安市。
委托代理人，万丹，江西律星律师事务所律师，特别授权。
被告永丰县房地产管理局，住所地，永丰县恩江镇。
法定代表人罗振国，该局局长。
委托代理人魏富达，该局工作人员，特别授权。
委托代理人邓武明，江西致成律师事务所律师，一般代理。
第三人袁修，男，住永丰县商贸城。
第三人陈建梅，女，住峡江县。
第三人吉安市吉州区信创小额贷款股份有限公司。
住所地，吉安市吉州大道。
法定代表人罗辉波，该公司董事长。
组织机构代码：59180519-2。
委托代理人伍勤，男，住吉安市。该公司信贷部经理。特别授权。
被告永丰县房地产管理局（以下简称房产管理局）经第三人袁修、吉安市吉州区信创小额贷款股份有限公司（以下简称信创公司）共同申请，将袁修名下位于永丰县恩江镇商贸城（第）11栋房屋（以下简称诉争房屋）办理抵押登记。被告于2012年7月26日办理房屋抵押登记，并颁发了永房他证2011字第201211**号房屋他项权证。
原告袁巍不服被告房产管理局办理永房他证2011字第201211**号房屋他项权证，于2015年8月13日向本院提起诉讼。本院于2015年8月13日立案受理后，于2015年8月26日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。因信创公司与被诉行政行为有利害关系，本院根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十九条之规定，依法通知其作为第三人参加诉讼。本院依法组成合议庭，于2015年10月13日第一次公开开庭审理了本案。原告袁巍委托代理人、被告房产管理局委托代理人、第三人袁修、陈建梅、第三人信创公司委托代理人到庭参加诉讼。因案情复杂，被批准延长三个月审理期限。于2016年2月25日第二次公开开庭审理了本案。原告袁巍委托代理人、被告房产管理局委托代理人、第三人袁修、陈建梅、第三人信创公司委托代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，原告系第三人袁修与陈建梅的儿子。第三人袁修、陈建梅1989年登记结婚，1999年在永丰县恩江镇建造诉争房屋一栋。2002年被告房产管理局核发房产证，房产证证号150427063403199901。2006年12月30日第三人袁修、陈建梅协议离婚，离婚协议中约定将诉争房屋一栋归原告袁巍所有，但之后一直未办理过户手续。2012年7月26日，第三人袁修将诉争房屋抵押到第三人信创公司贷款，并向被告房产管理局办理了抵押登记，被告房产管理局核发了永房他证2011字第201211**号房屋他项权证。根据最高院关于适用《婚姻法》若干问题解释（二）第八条第一款规定：离婚协议中关于财产分割条款或当事人因离婚就财产分割达成的协议，对男女双方具有法律约束力。第三人袁修、陈建梅签订离婚协议约定诉争房屋归原告所有具有法律效力。被告房产管理局的抵押登记行为侵犯了原告的财产权。虽然第三人袁修、陈建梅没有及时为原告办理过户手续，但房屋在未过户前并不是袁修个人独有，根据《城市房地产抵押管理办法》第三十二条第四款规定，被告房产管理局在审查抵押申请时应征得共有人陈建梅意见。而第三人信创公司在可以得知诉争房屋其实并非袁修一个人所有的情况下没有得知，不应属于善意取得。而即使第三人信创公司是善意取得，所取得的也只是抵押权而非所有权。综上，被告房产管理局同意抵押并核发永房他证2011字第201211**号房屋他项权证的行政行为违法，应予撤销。诉讼费由被告承担。
被告辩称，1、被告办理的永房他证2011字第201211**号房屋他项权证证据充足，适用法律正确，程序合法。被告依据抵押人和抵押权人的共同申请，依照《房屋登记管理办法》，受理并审核了申请人提供的申请人身份证明、房产证书、抵押合同、主债权合同以及抵押人离婚证等材料，符合抵押权设立登记，被告在规定时间内将申请登记事项记载于房屋登记簿。2、原告不是与抵押登记有利害关系的行政诉讼主体，原告仅凭第三人袁修、陈建梅的离婚协议书提起行政诉讼没有法律依据，且不符合行政诉讼受案范围。原告从未向被告申请过权属登记（包括初始登记和变更异议登记）。原告依据第三人袁修、陈建梅的离婚协议赠与取得诉争房屋所有权，根据《合同法》第一百八十六条规定，赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。即使离婚协议合法有效，赠与未被撤销，原告依据《物权法》第十五条规定，主张合同权利，即主张债权，而非物权。3、诉争房屋的抵押权人依法可以享受优先受偿权。原告提出的最高人民法院《关于适用婚姻法若干问题解释二》第八条第一款规定的离婚协议中财产分割条款，仅是对离婚的男女双方具有法律约束力。即使该离婚协议有效且未撤销赠与，根据合同法第一百八十七条的规定，未经登记，对第三人不发生约束力。被告对诉争房屋办理的抵押登记没有错误，即使原告最后通过法定程序确定为登记房屋原真正权利人，那么现在所设定抵押权的权利人作为善意取得人仍然可以行使优先受偿权。4、根据抵押人提供的房产证和离婚证，第三人陈建梅并非房屋共有人，因此，抵押登记无需征得她的意见。综上所述，原告袁巍并不是本案的适格原告，不具备诉讼主体资格，应当裁定驳回起诉。且被告永丰县房产管理局作出的“永房他证2011字第201211**号”房屋他项权证的行政行为所依据的事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，应当予以支持。
第三人袁修述称，去信创公司办理抵押贷款是自愿的。信创公司没有询问我诉争房屋是否有共有人，我也刻意回避了这个问题。当时诉争房产抵押贷款200万元，信创公司在办理抵押登记后也支付了200万元。
第三人陈建梅述称，诉争房屋是与自己有关系的，与第三人袁修协议离婚时，将诉争房屋赠与给了原告。以前的房子都是写在夫妻一方名下的，第三人袁修出示离婚证办理抵押登记时，被告房产管理局应该查明产权，核实情况。
第三人信创公司述称，第三人袁修申请的房屋抵押材料齐全，本公司为第三人袁修办理抵押是合法有效的。且本公司属于善意取得。
被告为证明其被诉行政行为的合法性向本院提供了如下证据：1、永丰县房地产抵押登记申请表复印件，证明申请人是第三人信创公司，抵押人是袁修，原告袁巍不是当事人。原告对该证据的真实性无异议，但认为原告有诉讼主体资格。第三人袁修、陈建梅、信创公司均无异议。本院确认该证据真实性、合法性。第三人袁修、陈建梅将诉争房屋赠与给了原告原巍，撤销他项权证与原告袁巍有利害关系，因此原告袁巍是本案的适格原告。2、永丰县房地产抵押登记审核表，证明被告作为登记机关，审核了当事人的材料，尽到了应尽的义务。原告对该证据的真实性无异议，但认为被告没有尽到谨慎、全面的审查义务。第三人袁修、陈建梅、信创公司均无异议。本院对该证据的三性予以确认，但认为被告提供的该份证据只能证明其在办理房屋他项权证时依法履行了部分该履行的职责。3、永丰县房地产管理局房产管理信息系统资料一份、房地产抵押清单，证明被告作为登记机关，审核抵押申请人的申请和相关资料，尽到了应尽的义务。原告对该证据的真实性无异议，但认为被告没有尽到谨慎、全面的审查义务。第三人袁修、陈建梅、信创公司均无异议。本院对该证据的三性予以确认，但认为被告提供的该份证据证明了其在办理房屋他项权证可在该系统中清楚地看到诉争房屋办理过两本房产证。4、袁修身份证复印件、抵押权人企业法人营业执照复印件、抵押权人组织机构代码、抵押权人企业开户许可证、抵押权人税务登记证、抵押权人委托书和被委托人身份证复印件，证明抵押当事人提供了登记所必须的身份资料，被告对这些资料予以了审核确认。原告对该证据的真实性无异议，但认为被告没有尽到谨慎、全面的审查义务。第三人袁修、陈建梅、信创公司均无异议。本院对该证据的三性予以确认，但认为被告提供的该份证据只能证明其在办理房屋他项权证时依法履行了部分该履行的职责。5、抵押人房产证复印件，证明诉争房产房产证是2009年颁发的，所有权人是袁修，没有共有人，袁修在办理抵押登记时的婚姻状态是离异。原告对该证据的真实性没有异议，但提出虽然袁修提供的房产证是2009年登记的，而房产证实际是2002年核发的，后因房产证遗失于2009年补办的，但权属没有变，被告作为登记机关是应该清楚的。第三人袁修、陈建梅、信创公司均无异议。本院对该证据的三性予以确认。但与被告提供的证据3相互佐证可以得知，诉争房屋房产证初始颁发的时间应该是2003年，后2009年补办一本房产证。6、抵押权人离婚证复印件，证明结合以上证据证明房屋所有人是袁修，没有共有人，袁修的身份是离异，被告作为登记机关做到了谨慎审核的义务。原告对该证据的真实性无异议，但认为被告没有尽到谨慎、全面的审查义务。离婚证不是财产确认书，房屋登记机关有义务进行审查。第三人袁修、陈建梅、信创公司均无异议。本院对该证据的三性予以确认，但认为被告提供的该份证据只能证明其在办理房屋他项权证时依法履行了部分该履行的职责。7、抵押合同复印件、借款合同复印件、借款人郑兵兴、袁修、陈宝林、曾志勇身份证复印件各一份，证明抵押登记的债权情况，被告尽到了谨慎审核的义务。原告对该证据的真实性无异议，但认为被告没有尽到谨慎、全面的审查义务。第三人袁修、陈建梅、信创公司均无异议。本院对该证据的三性予以确认，但认为被告提供的该份证据只能证明其在办理房屋他项权证时依法履行了部分该履行的职责。
原告为证明其陈述的事实和主张的诉讼请求，向本院提供的证据有：1、袁巍、陈建梅、袁修身份证复印件，证明三人的身份信息。被告、第三人袁修、陈建梅、信创公司均无异议。本院对该证据的三性予以确认。2、永丰县私房所有权登记申请书、登记审核表、遗失启示，证明永丰县房地产管理局在2002年9月为诉争房屋办理了房屋产权证，所有权证号为150427063403199901，因房产证遗失2009年补办了证件。被告、第三人信创公司对该证据的真实性无异议，但认为原告提出的2009年补办的登记行为属于行政行为，如对补办行为有异议，可提出，因此对该证据的关联性有异议。第三人袁修、陈建梅均无异议。本院认为诉争房屋房产证初始登记时间与本案有利害关系，对该证据的关联性应当予以确认，故本院对该证据的三性予以确认。3、袁修、陈建梅离婚证及离婚协议，证明双方是2006年12月30日离婚并办理了离婚登记，离婚时第三人袁修、陈建梅将诉争房屋处置给了袁巍。被告、第三人信创公司对该证据的真实性无异议，对合法性、关联性有异议，离婚协议书是离婚双方当事人的约定，只能对双方当事人产生约束力，不能对抗第三人，房产登记应当以登记为准。第三人袁修、陈建梅均无异议。本院认为被告没有证据证明离婚协议内容伪造或违法，本院对该证据的三性予以确认。但根据物权法中不动产登记对抗效力，原告未能及时将自己的房屋所有权记载于房产证上，因此不能对抗第三人。4、永丰县房地产抵押登记审核表、抵押登记申请表、永房他证2011字第201211**号房屋他项权证，证明永丰县房地产管理局在2012年7月26日办理了房屋抵押登记，将抵押权人登记为袁修的事实。被告、第三人袁修、陈建梅、信创公司均无异议。本院对该证据的三性予以确认。
第三人袁修、陈建梅、信创公司均未提供证据。
本院依法取得了以下证据：江西省吉安市吉州区人民法院民事判决书一组（2014）吉民二初字第388号、389号、390号、392号，证明第三人信创公司因第三人袁修、案外人郑兵兴、袁修、陈宝林、曾志勇到期未偿还贷款，向法院提起诉讼，法院依法判决并确认了其抵押权。原告、被告、第三人袁修、陈建梅、信创公司均无异议。本院对该证据的三性予以确认。
综合以上对证据的分析与认定，结合当事人的陈述，本院确认本案的法律事实如下：
第三人袁修、陈建梅于1989年登记结婚，1999年在永丰县恩江镇建造诉争房屋一栋。2003年1月15日被告房产管理局为诉争房屋办理了房屋所有权证，房屋所有权证证号150427063403199901，房屋所有权人为袁修一人，无其他共有权人。后房屋产权证因遗失，袁修申请补办，被告房产管理局于2009年1月4日补办了一本房屋所有权证，房屋所有权证证号150427063403199902。原告袁巍系第三人袁修、陈建梅的儿子。2006年12月30日第三人袁修、陈建梅协议离婚，离婚协议中约定将诉争房屋一栋归袁巍所有，但之后一直未办理过户手续。2012年7月26日，案外人郑兴兵、陈宝林、曾志勇和第三人袁修向第三人信创公司申请贷款人民币200万元，以诉争房屋作为抵押，第三人袁修与信创公司共同到被告房产管理局办理了抵押登记，被告房产管理局颁发了永房他证2011字第201211**号房屋他项权证。
另查明，2012年7月26日，第三人袁修将诉争房屋抵押到第三人信创公司贷款200万元，并提交了身份证、房产证（房产证证号150427063403199902，证载时间2009年1月4日）、离婚证等相关材料。第三人袁修与信创公司共同到被告房产管理局办理了抵押登记。现第三人信创公司与袁修等人之间的借款已到期，袁修等人未能偿还。2015年7月1日，江西省吉安市吉州区人民法院已就第三人信创公司与袁修等人之间的借款合同纠纷作出判决，依法确认了第三人信创公司就诉争房屋享有优先受偿权，且案件已进入执行程序。
本院认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款的规定，行政行为的相对人以及其他行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。第三人袁修、陈建梅将诉争房屋赠与给了原告袁巍，撤销他项权证与原告袁巍有利害关系，因此原告袁巍是本案适格的原告。
第三人袁修、陈建梅在离婚协议中约定诉争房屋归原告袁巍所有，属于赠与合同。根据《中华人民共和国合同法》第一百八十七条规定，赠与的财产依法需要办理登记手续的，应当办理有关手续。又根据《中国人民共和国物权法》第九条第一款，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力，未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。可见不动产所有权转移必须公示，原则上不动产以登记为公示。原告袁巍在第三人袁修、陈建梅约定之后如此长的时间，一直未办理过户登记手续。原告及第三人陈建梅也从未就诉争房屋所有权问题提出异议或诉讼。因此虽然赠与合同生效，但根据不动产公示原则，该合同的约定不能对抗第三人。同理，第三人陈建梅诉称其为房屋共有人，也不能对抗第三人。
根据相关法律规定，被告房产管理局作为房地产管理部门，具有对本行政区域内的房产抵押权登记职能。《房屋登记管理办法》第四十三条规定，申请抵押权登记，应当提交下列文件：（一）登记申请书；（二）申请人的身份证明；（三）房屋所有权证书或者房地产权证书；（四）抵押合同；（五）主债权合同；（六）其他必要材料。被告作为房屋抵押权登记机构应当对申请人的申请进行审核，凡权属清楚、证明材料齐全的，予以登记。根据被告提供的证据，第三人袁修与信创公司申请抵押权登记时，提供的文件有：（一）永丰县房地产抵押登记申请书；（二）袁修身份证复印件；（三）房屋所有权证；（四）抵押合同；（五）借款合同；（六）离婚证。关于诉争房屋的房屋所有权证，虽然办理抵押登记时，第三人袁修提交的房屋所有权证登记时间为2009年1月4日，但这是因遗失补办的房屋所有权证，遗失前的房屋所有权证初始颁发时间是2003年元月15日，被告从自己的档案管理系统可以清楚得知。遗失补办的行为，并不能代表房屋的重新登记，而是初始登记的重新记载。根据《房屋登记管理办法》第十八条规定，房屋登记机构应当查验申请登记材料，并根据不同登记申请就申请登记事项是否是申请人的真实意思表示、申请登记房屋是否为共有房屋、房屋登记簿记载的权利人是否同意更正，以及申请登记材料中需进一步明确的其他有关事项询问申请人。询问结果应当经申请人签字确认，并归档保留。房屋登记机构认为申请登记房屋的有关情况需要进一步证明的，可以要求申请人补充材料。足以看出房屋登记机构在办理相关登记时，登记机构询问申请人登记房屋是否共有是必须要件，申请人回答是否共有将制作询问笔录，并作为登记依据。被告在档案中明确记载了诉争房屋现存房屋所有权证是遗失补办的，诉争房屋房屋所有权证初始颁发时间在2003年，被告从第三人袁修提供的离婚证中可以清楚得知第三人袁修与陈建梅的离异时间是2006年。也就是说，诉争房屋房屋所有权证是在第三人袁修、陈建梅婚姻存续期间颁发的。被告在办理抵押权登记时既没有询问第三人陈建梅的意见，也没有对第三人袁修就诉争房屋是否有共有人制作询问笔录，就颁发了房屋他项权证，存在程序明显不到位。综上所述，被告颁发他项权证的行政行为审查不严，程序不到位，导致认定事实不清，故应确认违法。
但是，他项权证的撤销，涉及到抵押权人即第三人信创公司的利益，对于第三人信创公司影响重大。根据《中华人民共和国物权法》第一百零六条第三款规定“当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。”由此可知不仅所有权可以善意取得，其他物权也可以善意取得。本案审理中，查明第三人信创公司在办理抵押登记前查明了袁修身份信息、袁修的房产证，房产证上登记诉争房屋是袁修一个人所有，无其他共有权人，证载时间2009年1月4日，且查明了袁修的离婚证，证载时间2006年12月30日。此时，第三人信创公司有理由相信诉争房屋是袁修离婚后一个人所有。之后第三人信创公司也是在被告成功办理了抵押登记手续才发放的贷款。由此可知，第三人信创公司在交易过程中已尽到了交易的谨慎义务。亦无证据表明第三人信创公司与袁修等人之间的借款合同存在违法、无效或者可撤销的情形。而原告袁巍、第三人陈建梅却因自己疏于对诉争房屋进行管理，既未向被告申请权属变更登记也未提出异议登记，导致了第三人信创公司的合理信赖。因此，本案中第三人信创公司取得诉争房屋的抵押权是善意取得。根据最高法院颁布的《关于审理房屋登记案件若干问题的规定》第十一条第三款规定“被诉房屋登记行为违法，但判决撤销将给公共利益造成重大损失或者房屋已为第三人善意取得的，判决确认被诉行为违法，不撤销登记行为。”按照文义解释方法，此处“第三人善意取得”的权利亦应包含抵押权等担保物权。现在第三人信创公司主债权期限届满，第三人袁修等人不能偿还债务，抵押权的实现程序已启动，其性质从期待权成为现实权利，可阻断所有权的追及。此时第三人信创公司的抵押权善意取得已构成撤销诉争房屋他项权登记的阻却因素。因此原告诉称“第三人信创公司不是善意取得，即使善意取得也是抵押权而非所有权”的理由不成立，不予采信。出于保护交易安全的原则，对善意第三人的保护，不予以撤销被告颁发的永房他证2011字第201211**号房屋他项权证。据此，本院依照《中华人民共和国物权法》第一百零六条、最高人民法院《关于审理房屋登记案件若干问题的规定》第十一条第三款之规定，判决如下：
一、确认被告永丰县房地产管理局颁发永房他证2011字第201211**号房屋他项权证的行政行为违法。
二、驳回原告要求撤销永丰县房地产管理局颁发永房他证2011字第201211**号房屋他项权证的诉讼请求。
案件受理费50元由被告永丰县房地产管理局负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省吉安市中级人民法院。
审 判 长 吴顺才
审 判 员 黄文娟
人民陪审员 黄桂兰
二〇一六年三月二日
书 记 员 袁 芳
附：本判决适用的相关法律依据
《中华人民共和国物权法》
第一百零六条无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：
（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；
（二）以合理的价格转让；
（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。
受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。
当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。
最高人民法院《关于审理房屋登记案件若干问题的规定》
第十一条第三款被诉房屋登记行为违法，但判决撤销将给公共利益造成重大损失或者房屋已为第三人善意取得的，判决确认被诉行为违法，不撤销登记行为。