广东省深圳市福田区人民法院
行 政 判 决 书
（2016）粤0304行初28号
原告鄢卫华，住址云南省曲靖市麒麟区。
被告深圳市市场和质量监督管理委员会，住所地广东省深圳市福田区。
法定代表人陈彪。
委托代理人王茜，广东卓建律师事务所律师。
委托代理人李丁雄，深圳市市场和质量监督管理委员会坪山市场监督管理局工作人员。
被告深圳市人民政府，住所地广东省深圳市福田区。
法定代表人许勤，市长。
委托代理人王程，深圳市人民政府法律顾问室工作人员。
原告鄢卫华诉被告深圳市市场和质量监督管理委员会举报投诉行为及被告深圳市人民政府行政复议决定一案，原告于2016年1月29日向本院邮寄起诉材料，本院于2016年4月25日受理后，向被告送达了起诉状副本和应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2016年11月9日公开开庭进行了审理，原告鄢卫华、被告深圳市市场和质量监督管理委员会委托代理人王茜、李丁雄、被告深圳市人民政府委托代理人王程到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
被告深圳市市场和质量监督管理委员会经调查认为无证据证明被举报人深圳市金华光科技有限公司（以下简称金华光公司）存在被举报的假冒注册商标、虚假宣传的违法行为，于2015年8月12日对原告的举报作出不予立案决定，并于2015年9月3日通过手机短信发送平台发送信息告知原告处理意见。原告不服，申请行政复议。被告深圳市人民政府于2016年1月18日作出深府复决[2016]83号《行政复议决定书》，维持了被告深圳市市场和质量监督管理委员会对原告关于金华光公司违法的举报作出的处理。
被告深圳市市场和质量监督管理委员会在法定期限内向本院提供如下作出被诉具体行政行为的证据、依据（均为复印件）：
1、投诉记录单；2、受理通知发送信息截图；3、现场检查笔录；4、调查笔录；5、制造商授权书；6、金华光公司《关于我司出货检测报告与宣传手册上参数不一致的说明》；7、金华光公司产品宣传手册；8、金华光公司第9393259号商标注册证；9、金华光公司第15156295号商标注册信息；10、不予立案审批表；11、处理结果通知短信截图；12、《深圳市市场和质景监督管理委员会行政执法主体公告》；13、原告收到复议决定书EMS记录；14、法院立案审批表；15、《深圳市市场和质量监督管理委员会执法案件办理程序若干规定》；16、《中华人民共和国国家赔偿法》。
被告深圳市人民政府向本院提供如下作出被诉具体行政行为的证据、依据（均为复印件）：
1、行政复议申请材料及邮单；2、行政复议收案、立案表；3、《行政复议答复通知书》及送达回证；4、《行政复议答复书》及随附证据材料；5、《行政复议延期通知书》及送达回证、邮寄信息单；6、《行政复议决定书》及送达回证、邮寄信息单；7、《中华人民共和国行政复议法》。
原告诉称，2015年7月22日，原告在被告深圳市市场和质量监督管理委员会（以下简称市监委）网站http://www.szscjg.gov.cn递交举报投诉书一份，内容为金华光公司涉嫌违反《商标法》、《广告法》、《反不正当竞争法》的事实，至今未收到行政决定书，被告市监委仅在2015年9月6日作出违背事实的不予立案的处理意见，原告认为被告市监委涉嫌存在行政不作为等行为。原告曾向被告市监委坪山市场监督管理局执法人员提供该司生产的P8产品销往云南省河口县口岸办公室的线索、样品线索、滥用注册商标线索、虚假宣传线索，以及签订交易文书的线索，但被告市监委并未采纳，在答复中对原告进行敷衍搪塞。原告向被告深圳市人民政府申请行政复议，原告于2016年1月20日左右收到深府复决[2016]83号《行政复议决定书》，深圳市人民政府行政复议办公室认为被告市监委处理得当合法，原告因此提起行政诉讼。1、被告市监委在行政复议答辩中称其在金华光公司生产车间及仓库中未找到P8型号产品，此行为是不作为的具体表现。2、被告市监委在行政复议答辩中称金华光公司注册商标9393259号注册商标为11大类，但生产产品LED显示屏依照国际标准尼斯分类应使用第9大类注册商标，可以视为金华光公司并未拥有在LED显示屏分类中取得的注册商标专用权。但该公司生产的LED产品正在以该公司拥有的9393259号注册商标，销往全国及全球市场，原告认为金华光公司行为违反《商标法》第四十八条规定。金华光公司在云南的销售商昆明润亚科技有限责任公司（以下简称润亚公司）与河口县人民政府口岸办公室签订的LED销售合同中符合上述法律的交易文书所指情况；润亚公司投标文件依据政府采购法也视为LED销售合同的交易文书（违反《商标法》交易文书）中的一部分；金华光公司开具的说明书亦是符合上述法律条文规定的“用于识别商品来源的行为”；金华光公司开具“说明书”行为的发生地在深圳，生产地在深圳，仓储在深圳，被告市监委拥有对违法者不可争辩的执法主体资格及权力，就算其他违法行为发生在管辖区域之外，也应与管辖区域外的市场监管机关进行协查处理。而不是以我没看见，不在我的辖区，一叶障目、井底之蛙的态度敷衍搪塞原告请求。被告市监委此项行为涉嫌玩忽职守、行政不作为。3、被告市监委、深圳市人民政府在原告举报投诉金华光公司涉嫌违反《商标法》、《广告法》、《反不正当竞争法》、《产品质量法》、《消费者权益保护法》等行为上与原告玩起了文字游戏，即是“功率”与“功耗”。物理学定义中把功耗定义为=输入功率-
输出功率。从字面上来理解不论原告的检测报告还是广告宣传中其标注或者推算的功率或者功耗其实指的要么是输入功率要么指的是输出功率；严格意义上来说，假设35W（功耗）=65W（输入功率）-30W（输出功率），功耗高达70%，且金华光公司拥有节能产品证书，明显与其检测报告冲突。假设35W（功耗）=30W（输入功率）-（-5）W（输出功率），依据现行科学技术条件根本不可能存在有-5W的LED显示屏设备，此种LED显示屏居然出现了发电的功能；从逻辑上来说，金华光公司的广告资料中的功耗，其实是一种印刷错误，它本身指的就是功率，功率是产品的重要参数，理应出现在产品宣传中；就算被告市监委并未在金华光公司找到封装方式为570的P8LED显示屏产品，云南省河口县公共资源交易中心有一块封存的样品，被告市监委、深圳市人民政府忽略重要物证。被告市监委应对金华光公司依法进行处罚，依法向实名举报人进行反馈，被告深圳市人民政府违反《行政复议法》第三十五条。被告市监委在此次行政纠纷中并未依法行使职权，并未查清事实，对原告的实名举报采取敷衍、搪塞、消极的处理办法，原告认为被告市监委在此次行政纠纷中存在行政不作为的行为。被告深圳市人民政府在此次行政纠纷中存在尚未查清事实就做出违背物理定律的行政复议决定属于徇私舞弊、滥用职权的行为。原告请求法院判令:一、确认被告市监委对原告的投诉不予立案的行为构成行政不作为；二、撤销被告市监委作出的《不予立案决定书》；三、撤销被告深圳市人民政府深府复决[2016]83号《行政复议决定书》；四、请求法院委托第三方具有资质的机构对涉案样品进行检测，以便查明案情，检测费用由过错方承担；五、两被告承担原告合法维权造成的误工费、差旅费损失共计5000元；六、两被告承担诉讼费。庭审中，原告当庭撤回了第四项诉讼请求。原告立案时向法院提交调查取证申请书，请求法院调取在河口县公共资源交易中心依法封存的润亚公司投标文件及现场封存的样品、备案的采购合同，并依法对样品委托第三方机构进行检测。
原告向本院提交的证据材料有（复印件）：
1、金华光公司授权润亚公司参加云南省红河州河口县公开招标电子显示屏（招标编号：HKCG2014002号）项目的授权文件；2、金华光公司注册商标分类为第11大类注册号为9393259的注册商标证；在LED显示屏中使用违反《商标法》相关规定(依法属于第9大类）；3、金华光公司在滥用注册商标后向河口县财政局的说明；4、金华光公司向国家商标总局提交第9大类LED显示屏申请号为15156295注册商标的查询结果；5、金华光公司《检测报告》；6、金华光公司《产品手册》；7、云南微美文化创意有限公司2015年7月22日在被告市监委网站www.szscjg.gov.cn递交投诉书及结案信息截图；8、金华光公司《节能显示屏专利证书》；9、邮件查询记录。
被告市监委辩称，一、市监委不是本案适格被告，原告起诉不符合法律规定。本案的行政行为是以深圳市市场和质量监督管理委员会坪山市场监督管理局（以下简称“坪山局”）名义作出的，而非以深圳市市场和质量监督管理委员会名义作出，且坪山局是独立法律主体。因此，市监委不是本案适格被告，原告起诉不符合法律规定。二、原告起诉超过法定起诉期限且无正当理由，应当被裁定驳回起诉。原告2015年9月3日收到坪山局的行政处理结果短信，在起诉书中陈述其于2016年1月20日左右收到（实际是2016年1月21日）《行政复议决定书》深府复决[2016]83号，但却在2016年4月25日才向法院提起诉讼，已经超过法定起诉期限且无正当理由，理应被裁定驳回起诉。三、市监委已依法分派坪山局对原告的举报事项进行了调查处理，依法履行了法定职责，不存在行政不作为。2015年7月22日，原告通过12315咨询举报系统向市监委举报金华光公司涉嫌存在假冒注册商标、侵犯注册商标专用权、虚假宣传及不正当竞争的违法行为，要求依法查处（工单号201507222755）。由于被举报人金华光公司注册地址位于坪山新区，市监委2015年7月23日通过12315咨询举报系统将举报工单分派至坪山局办理。坪山局于2015年8月3日对被举报人金华光公司进行了现场检查，2015年8月10日进行了询问调查。2015年8月12日作出不予立案决定，2015年9月3日将不予立案决定告知原告。因此市监委已经履行了法定职责，不存在行政不作为。四、坪山局对原告的举报事项依法作出不予立案的决定符合相关法律法规的规定，并无不当。2015年7月23日，市监委通过12315咨询举报系统将原告的举报工单分派至坪山局办理。坪山局经现场检查和询问调查，查明以下事实：1、被举报人金华光公司不存在原告所称的冒充注册商标、侵犯注册商标专用权等行为。坪山局执法人员在对被举报人金华光公司的生产场所、成品仓库的检查中，均未发现其所生产的LED产品及包装上标有注册商标，执法人员现场提取被举报人金华光公司制作的有关其LED产品的宣传册，亦未发现其标注有注册商标。原告的举报书及所提供证据材料表明其举报的涉嫌违法行为发生在云南省红河州河口县公开招标电子显示屏项目活动中，根据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第五条，应由违法行为发生地的工商行政管理机关管辖，市监委对该涉嫌违法行为无管辖权。2、现有的证据也无法证明被举报人金华光公司有虚假宣传、虚假广告、不正当竞争等违法行为。坪山局执法人员在现场检查中未发现P8型号的LED显示屏，被举报人金华光公司也无法提供此款产品，因此无法将涉案同型号产品送检，被举报人金华光公司亦无法提供涉案产品由第三方检测机构出具的《检测报告》。涉案的检测报告系被举报人金华光公司的自检报告，并非官方或第三方检测机构作出的权威检测报告，不能据此认定涉案P8型号产品的功率就是30W，也不能据此推断被举报人在《产品宣传册》中标称涉案产品功耗为35W是虚假的。另外，根据物理学理论，功耗与功率并不完全等同，因此即使认定涉案产品的功率为30W，也不能直接判定功耗一定为30W。被举报人称其所标的功耗考虑了电阻损耗等因素，即其所标称的功耗包含了可能产生的功率损耗，此时功耗比功率大也并不违背物理学原理。因此，现有证据无法证明被举报人存在虚假宣传、虚假广告、不正当竞争的违法行为。原告的举报不符合法定立案条件，坪山局对原告的举报事项依法作出不予立案的决定于法有据。五、原告请求的损害赔偿没有事实和法律依据。市监委和坪山局行政行为合法，原告并未因该具体行政行为受到损害，且《中华人民共和国国家赔偿法》中规定的赔偿范围并不包括原告主张的情形。综上所述，对于原告的举报事项，市监委已依法履行了法定职责，原告的诉讼请求没有事实和依据，请求法院依法驳回原告的全部诉讼请求。
被告深圳市人民政府辩称，一、行政复议程序合法。2015年10月19日，深圳市人民政府收到原告的行政复议申请，原告请求深圳市人民政府确认被告市监委行政不作为、玩忽职守、徇私舞弊、滥用职权，涉嫌构成包庇罪，移交检察机关追究其刑事责任；处理原告的举报投诉书的请求：1、确认金华光公司滥用注册商标违反《商标法》；2、确认金华光公司虚假广告违反《广告法》、《反不正当竞争法》、《刑法》；因其行为涉嫌犯罪，请移交检察机关提起公诉。深圳市人民政府依法受理了该行政复议申请。2015年10月21日，深圳市人民政府向被告市监委送达《行政复议答复通知书》（深府复办答[2015]1206号）和行政复议申请书副本，要求其在收到通知之日起十日内作出书面答复并提交其作出行政行为的证据、依据和其他相关材料。2015年10月30日，被告市监委向深圳市人民政府提交了《行政复议答复书》以及相关证据材料。2015年12月17日，因案情复杂，深圳市人民政府依法作出《行政复议延期通知书》（深府复办延[2015]218号），并依法送达了原告及被告市监委。2016年1月18日，深圳市人民政府根据双方提交的证据材料及相关法律法规，作出《行政复议决定书》（深府复决[2016]83号），并依法送达给原告及被告市监委；二、行政复议决定事实认定清楚、适用依据正确。1、2015年7月22日，原告通过深圳市市场监督管理局咨询举报中心提交举报，称金华光公司注册商标属于分类第11大类，但其产品LED显示屏应属于商标分类第9大类，涉嫌违反《商标法》；金华光公司的检测报告与其广告宣传资料上存在明显差异，涉嫌弄虚作假、不正当竞争，要求确认。被告市监委将该举报分派其下属的坪山局办理。2015年7月24日，坪山局执法人员通过深圳市市场监督管理局手机短信发送平台向原告举报时留存的手机号码发送信息，告知已受理其举报。2015年8月3日，坪山局执法人员对金华光公司进行现场检查并制作现场检查笔录。2015年8月10日，金华光公司负责人到坪山局接受调查。经调查，坪山局认为无证据证明被举报人存在冒用注册商标、侵犯注册商标专用权、虚假宣传及不正当竞争等违法行为，于2015年8月12日决定不予立案，并于2015年9月3日通过手机短信发送平台发送信息告知原告不予立案决定。原告不服，向深圳市人民政府申请行政复议。2、根据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第十七条、第十九条，《深圳市市场和质量监督管理委员会执法案件办理程序若干规定》第十五条规定，本案中，被告市监委收到原告的举报后，依法进行核查，在无证据证明被举报人存在违法行为的情况下，作出不予立案决定，并告知原告，该处理符合上述规定。原告的主张无事实和法律依据，不予支持；被告市监委对原告的举报作出的处理，并无违法或不当。3、深圳市人民政府根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项的规定，作出复议决定，维持被告市监委作出的具体行政行为。综上，深圳市人民政府作出的《行政复议决定书》（深府复决[2016]83号）事实认定清楚，适用法律、法规正确，符合法定程序，请求依法判决驳回原告的诉讼请求。
本院于2016年11月9日组织各方当事人进行证据交换。庭审时各方当事人对上述证据进行了质证。经庭审质证，本院确认，原告、两被告向本院提交的证据取得程序和收集方法合法，可以作为本案定案的依据。
本院根据以上有效证据及庭审笔录，确认以下事实：
2016年7月22日，原告通过被告市监委咨询举报平台投诉称金华光公司注册商标属于分类第11类，但其生产的产品LED显示屏属于注册商标分类第9类，该行为属于侵犯注册商标专用权行为，被告市监委应依照商标法对金华光公司依法严惩；金华光公司检测报告与其广告宣传资料上存在明显差异，涉嫌弄虚作假，涉嫌不正当竞争，金华光公司提供给润亚公司的对其户外P8产品检测报告与广告资料自相矛盾，涉嫌虚假广告，请求处理原告投诉的所有事实。被告市监委将该举报分派其下属的坪山局办理。2015年7月24日，坪山局执法人员通过市监委手机短信发送平台向原告发送信息告知已受理其举报。2015年8月3日，坪山局执法人员对被举报人金华光公司进行现场检查并制作检查笔录。2015年8月10日，金华光公司负责人到坪山局接受调查。经调查，坪山局认为无证据证实金华光公司存在冒用注册商标、侵犯注册商标专用权、虚假宣传及不正当竞争等违法行为，于2015年8月12日决定不予立案，并于2015年9月3日通过手机短信发送平台发送信息告知原告不予立案决定。原告不服，于2015年10月19日申请行政复议。被告深圳市人民政府于2015年10月21日向被告市监委送达了《行政复议答复通知书》和行政复议申请书副本，要求其在收到通知之日起十日内作出书面答复并提交其作出行政行为的证据、依据和其他材料。2015年10月30日，被告市监委向被告深圳市人民政府提交了《行政复议答复书》及相关证据材料。因案情复杂，被告深圳市人民政府于2015年12月17日依法作出《行政复议延期通知书》，并依法送达了原告及被告市监委。2016年1月18日，被告深圳市人民政府作出深府复决[2016]83号《行政复议决定书》，维持被告市监委对原告关于金华光公司违法的举报作出的处理。原告仍不服，遂向本院提起行政诉讼。
原告提交的材料显示，2014年8月26日金华光公司向润亚公司出具制造商授权书，称指派润亚公司作为代理人代表该司办理河口县公共资源交易中心的河口HKCG2014002电子显示屏项目，并向润亚公司出具了第9393259号“”商标注册证及关于商标注册证的说明书。第9393259号商标注册证显示金华光公司为注册商标权利人，核定使用商品为第11类，包括热气烤箱；烤箱；灯；照明灯；锅炉。有效期从2012年5月14日至2022年5月13日。关于商标注册证的说明书载明，金华光公司为专业发光二极管（LED）生产企业，LED显示屏属于发光二极管应用产品，金华光公司注册商标规定内容包含“灯”的隶属产品，注册商标与金华光公司从事行业相匹配。原告认为金华光公司提交给河口县公共资源交易中心投标文件中的商标注册证核定使用商品无LED显示屏，却将该商标用于其生产的LED显示屏上，属于违反商标法的行为，被告市监委应予查处未查处。
原告提交的材料显示，金华光公司指派润亚公司代表该司办理河口县公共资源交易中心的河口HKCG2014002电子显示屏项目，并向润亚公司出具了该司的《LED显示屏检测报告》和《产品手册》，由润亚公司作为投标资料向河口县公共资源交易中心提交。原告认为两份资料存在明显差异，涉嫌弄虚作假、虚假广告、不正当竞争，被告市监委应予查处未查处。
本院认为，本案的争议焦点是：被告市监委作出对原告投诉举报不予立案决定的具体行政行为是否合法、被告深圳市人民政府维持被告市监委不予立案决定的复议决定是否合法。原告投诉金华光公司行为构成商标侵权，经查，金华光公司经核准注册第9393259号“”注册商标，其将该注册商标证用于投标文件。《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，商标的使用是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。原告投诉金华光公司上述行为不属于我国商标法规定的商标使用行为。原告无证据证实该行为侵犯了原告或者其他权利人的注册商标专用权，金华光公司上述行为亦不属于我国商标法规定的“将未注册商标冒充注册商标使用”的行为。现有证据无法证明金华光公司存在侵犯注册商标专用权违法行为。原告投诉金华光公司行为构成虚假宣传，经查涉案的《检测报告》为金华光公司的自检报告,原告根据报告中的数据计算得出P8型号LED显示屏的功率为30W，认为与金华光公司的《产品宣传册》中宣传的该产品功耗为35W不符，构成虚假宣传、虚假广告、不正当竞争行为。《反不正当竞争法》第九条规定，经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传；《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条规定，经营者具有下列行为之一，足以造成相关公众误解的，可以认定为反不正当竞争法第九条第一款规定的引人误解的虚假宣传行为：（一）对商品作片面的宣传或者对比的；（二）将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品宣传的；（三）以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传的。原告投诉金华光公司的《检测报告》与《产品宣传册》宣传P8型号LED显示屏的功率与功耗不一致的问题，不属于《反不正当竞争法》及相关司法解释规定的虚假宣传情形。原告向法院申请调取润亚公司投标文件及现场封存的样品、备案的采购合同，经审查上述证据与本案无关联性，不符合调取证据的条件。原告的鉴定申请亦与本案无关，本院不予准许。
《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第十七条规定，工商行政管理机关应当自收到投诉、申诉、举报、其他机关移送、上级机关交办的材料之日起七个工作日内予以核查，并决定是否立案；特殊情况下，可以延长至十五个工作日内决定是否立案。第十九条规定，对于不予立案的投诉、举报、申诉，经工商行政管理机关负责人批准后，由办案机构将结果告知具名的投诉人、申诉人、举报人。工商行政管理机关应当将不予立案的相关情况作书面记录留存。《深圳市市场监督管理局行政执法案件办理程序规定》第二十五条规定，立案应符合相应条件：（一）有违法行为的初步证据；（二）属于市场监督管理部门职责范围；（三）属于办案机关地域和级别管辖范围。本案中，原告通过被告市监委咨询举报投诉平台进行投诉，被告市监委下属坪山局对原告投诉行为进行了调查取证，并据此作出涉案不予立案告知书，符合上述法律的有关规定，并无违法或不当，本院予以支持。被告市监委辩称其不是适格被告，依据不充分，本院不予采纳。
《中华人民共和国行政复议法》第三十一条规定，行政复议机关应当自受理申请之日起六十日内作出行政复议决定；但是法律规定的行政复议期限少于六十日的除外。情况复杂，不能在规定期限内作出行政复议决定的，经行政复议机关的负责人批准，可以适当延长，并告知申请人和被申请人；但是延长期限最多不超过三十日。被告深圳市人民政府在复议过程中依法维持了涉案不予立案告知书，程序合法，并无不当，本院予以支持。原告的诉讼请求没有事实和法律依据，本院不予支持。原告当庭撤回第四项诉讼请求，属于当事人自主处分其民事权利，符合法律规定，本院予以准许。被告市监委辩称原告起诉已超过起诉时限，与事实不符，本院不予采纳。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定,判决如下：
驳回原告鄢卫华的全部诉讼请求。
本案案件受理费50元，由原告负担（原告已预交）。
各方当事人如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院，并应在收到预交上诉费通知次日起7日内向该法院预交上诉案件受理费（金额与本判决确定的一审案件受理费金额相同）。逾期不预交的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 魏 巍
审 判 员 郭 卫
人民陪审员 张 艳 荣
二〇一六年十二月十二日
本件与原本核对无异
书 记 员 朱淑乔（代）
原野
附法律法规条文如下：
《中华人民共和国行政诉讼法》
第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。