赤峰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）内04民终2373号
上诉人(原审被告)卜某，男，1973年9月28日出生，汉族，农民，户籍地江苏省淮安市涟水县。
委托代理人高某，北京市中合律师事务所律师。
上诉人(原审被告)赤峰天德通建筑工程有限公司，住所地内蒙古自治区赤峰市松山区英金路内蒙古第二地质中学对面。
法定代表人许某，董事长。
委托代理人侴某，内蒙古奥星律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)天津雲安建筑劳务有限公司，住所地天津市滨海新区塘沽香颂园16-1-3004。
法定代表人王某，董事长。
委托代理人孙某，内蒙古盛兴律师事务所律师。
上诉人卜某、赤峰天德通建筑工程有限公司（以下简称天德通公司）因与被上诉人天津雲安建筑劳务有限公司（以下简称雲安公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服内蒙古自治区克什克腾旗人民法院（2014）克民初字第3212号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年6月22日立案受理后，依法组成了合议庭于2016年8月25日公开开庭对本案进行了审理，上诉人卜某的委托代理人高某，天德通公司的委托代理人侴某，被上诉人雲安公司的委托代理人孙某到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审判决认定，2013年5月，卜某借用正发公司的资质与宝石公司签订了关于克什克腾旗旅游商贸广场1#、2#宾馆工程的建设工程施工合同。合同签订后，卜某对上述工程进行了实际施工。2013年5月28日，雲安公司与卜某签订《内蒙古房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》，约定分包范围为克什克腾旗旅游商贸广场1#、2#宾馆工程中的水暖电工程，及双方的其他权利义务。合同签订后，雲安公司对上述工程进行了实际施工。2013年8月12日，卜某又借用天德通公司的资质与宝石公司签订了关于克什克腾旗旅游商贸广场1#、2#宾馆工程的建设工程施工合同。2014年9月份，雲安公司停止施工。卜某已经给付雲安公司现金人民币825000元，通过克什克腾旗劳动局为雲安公司的工人发放工资200000元，即雲安公司已经收到涉案工程款合计人民币1025000元。2013年6月20日，雲安公司交付给卜某涉案工程的保证金300000元。
另查明，赤峰大信工程造价咨询有限责任公司出具的赤大信工造字（2015）112号鉴定报告中注明克什克腾旗宝石旅游商贸广场1#、2#宾馆楼内水暖电安装工程实际完成的工程量所需的所有费用为1735739元。
原审法院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）、（二）项规定：”承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义签订的建设工程施工合同应认定无效。”本案中，卜某借用天德通公司的资质与雲安公司签订的《内蒙古房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》，违反了法律的强制性规定，属无效合同。但雲安公司已经按照合同约定完成了部分工程，卜某应按照已经完成的工程量向雲安公司支付工程价款，雲安公司已经实际完工工程量的工程款为人民币1735739元，卜某已经支付工程款1025000元，故卜某还应支付雲安公司工程款人民币710793元。庭审中，卜某陈述其抵顶给雲安公司两处楼房，但雲安公司称该两套房屋尚未交付，也没有办理过户，故法院对其上述主张不予采纳。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：”当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：”利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：......（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，告雲安公司与卜某未对合同价款进行书面确认，雲安公司主张的利息应以710793元为基数自其起诉之日即2014年11月3日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至工程款给付之日止。
当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，《最高人民法院<关于民事诉讼证据的若干规定>》第二条规定：”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，雲安公司要求卜某给付临水临建工程款200000元，但未提交足够的证据予以证明，应承担举证不能的法律后果，故法院对其上述诉讼请求不予支持。
因雲安公司与卜某签订的劳务分包合同系无效合同，故雲安公司主张给付违约金的诉讼请求没有依据，法院不予支持；雲安公司支付给卜某的保证金300000元，卜某应当予以返还；雲安公司要求卜某双倍返还保证金的诉讼请求没有法律依据，法院不予支持。
因卜某系借用天德通公司的资质进行的实际施工，且施工项目在天德通公司承包范围之内，故天德通公司应对卜某尾欠雲安公司的工程款及利息承担连带给付责任。原审法院判决：一、卜某于本判决生效之日起七日内给付天津雲安建筑劳务有限公司水暖电工程款合计人民币710793元及利息（利息自2014年11月3日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至工程款付清之日止）；二、卜某于本判决生效之日起七日内返还天津雲安建筑劳务有限公司工程保证金人民币300000元；三、赤峰天德通建筑工程有限公司对上述第一、二项款项承担连带给付责任；四、驳回天津雲安建筑劳务有限公司其他诉讼请求。
上诉人卜某、天德通公司不服原审法院判决，向本院上诉称，请求二审法院依法撤销原审判决，改判驳回被上诉人对二上诉人的诉讼请求。由被上诉人承担一、二审诉讼费用。1、一审法院判决上诉人卜某给付被上诉人工程款无法律依据。本案中被上诉人尚且不具备索要工程款的条件。根据一审法院的认定，上诉人(卜某)与被上诉人之间的《内蒙古房屋建筑和市政基础设施劳务分包合同》因违反法律的强制性规定而被认定为无效(事实上该份合同并不存在，该合同是虚假合同)，既然双方之间的合同被认定为无效，那么根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定：”建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”根据该条之规定，结合本案的具体情况，被上诉人应该待其施工的工程竣工验收合格后方可索要工程款，但是被上诉人施工的工程至今未经过验收，一审法院在被上诉人施工的工程未经竣工验收合格的情况下就判决给付工程款是明显违反法律规定的，所以被上诉人根本不具备索要工程款的条件。而且被上诉人中途弃工给上诉人卜某造成了损失，上诉人卜某在一审庭审时也提出保留追究被上诉人违约责任的诉权。2、一审法院判决上诉人卜某给付被上诉人工程款710793元属于认定事实错误。首先，一审法院仅仅依据赤大信工造字[2015]112号鉴定报告就判决认定被上诉人实际施工工程量的工程款为1735739元错误。对于该份鉴定报告卜某在一审庭审时多次提出质疑并要求被上诉人重新鉴定或者补充鉴定：其一，鉴定机构在向法院出具鉴定报告时并未附有鉴定人员的资质证书复印件，所以对于参与鉴定的两名人员孙瑞琴及刘金辉是否具有工程造价方面的鉴定资质难以考证，而且在刘金辉印章处明确注明”林业”二字，所以上诉人更加有理由怀疑参与鉴定的人员的资质问题；其二，该份鉴定报告最后出具的是工程概(预)算书，此种鉴定报告显然与鉴定目的不符，本案应该对被上诉人实际己完工程量进行鉴定出具结算书，而预算书是根据图纸进行计算的，两者相差甚远，虽然鉴定报告中说是依据双方当事人的确认进行的报告，但实际上鉴定机构并没有对工程量进行现场确认，导致该份鉴定报告并不具备客观性，对此，上诉人在一审时提交了与鉴定人员刘金辉的通话录音予以证实，刘金辉承认该份鉴定报告是根据图纸出具的而非实际完成工程量，但是一审法院却以电话录音与本案缺少关联性就否认该证据的效力；其三，上诉人卜某与被上诉人之间存在的是劳务合同关系，那么鉴定报告中不应当有税金和规费的；其四，该份鉴定报告中的工程量与事实情况相差太大，对此卜某在一审庭审时提交了建设单位赤峰宝石房地产开发有限公司与天德通公司之间的汇总表一份，该汇总表显示涉案工程的实际工程量为1138．4平方米，与本案的鉴定报告相差16000多平方米。所以，基于鉴定报告存在诸多疑点，上诉人认为被上诉人应该重新鉴定或者补充鉴定，否则一审法院仅仅依据该份缺乏客观性与真实性的鉴定报告就认定工程总价款属于认定事实错误。其次，一审法院认定上诉人卜某支付的工程款仅为1025000元属于认定事实错误。实际上，上诉人卜某已支付工程款为1846264元，其中现金1025000元，抵项A-4-2-901号房屋483860元，抵项B-5-202号337404元。对于抵项的两处房屋，被上诉人的委托代理人刘建在庭审时对于房屋的位置、面积及价款均表示认可，刘建的认可说明卜某与被上诉人就以房屋抵项工程款达成了合意，而交付房屋及办理过户手续是双方继续履行合同的问题，事实上该两处房屋实际已经抵项给被上诉人，A-4-2-901号房屋已经办理完毕相应的手续、B-5-202号房屋的变更手续也正在办理过程中，但是一审法院却对双方均认可的事实进行否定，认为该两处房屋未进行交付使用，亦未办理房屋过户手续，进而否定已经抵顶的事实，一审法院的此种认定明显错误。最后，上诉人已经超额给付被上诉人工程款。即便一审法院对于上诉人抵项给被上诉人的两处房屋予以否定，但是上诉人已经支付给被上诉人的现金1025000元也已经超额支付。按照宝石公司与天德通公司之间进行的结算汇总，被上诉人实际完成工程量的工程价款仅为583601元，而现在加上抵顶的两处房屋上诉人已经支付给被上诉人工程款1846264元，一审法院再判令卜某给付被上诉人工程款710793元属于认定事实错误。3、一审法院举证责任分配不当。一审法院在认定证据过程中称：”被告卜某、天德通公司虽不认可该鉴定报告，但未提交足够的证据予以否定，且不申请重新鉴定或补充鉴定，故本院对其上述质证意见不予采纳”，原审法院此种认定属于举证责任分配不当。案件事实的鉴定报告，如果被上诉人不就该份鉴定报告申请重新鉴定或者补充鉴定的话，那么本案属于被上诉人举证不能，一审法院应该直接驳回被上诉人的诉讼请求。上诉人没有义务为被上诉人的证据提出补强证据，而且一审法院在上诉人对鉴定报告提出种种质疑后，当庭询问被上诉人是否申请补充鉴定或者重新鉴定，被上诉人明确拒绝补充鉴定和重新鉴定，可见一审法院是将该举证责任分配给了被上诉人，但是一审法院在作出判决时却说上诉人未申请补充鉴定或重新鉴定，一审法院此种判决属于明显的举证责任分配不当。现在上诉人上诉至二审法院，如果二审法院也认为上诉人应该申请补充鉴定或者重新鉴定，那么上诉人同意补充鉴定或重新鉴定。二、一审法院判决上诉人卜某返还被上诉人工程保证金300000元无法律依据。因为涉案工程至今未竣工验收，根据相关法律之规定，如果被上诉人施工的工程不存在质量问题不需要维修，上诉人可以依法返还，但是如果存在质量问题，被上诉人则不能主张返还该笔保证金，所以本案中，被上诉人还不具备要求上诉人返还保证金的条件。三、一审法院判决上诉人赤峰天德通建筑工程有限公司连带给付被上诉人工程款及利息、工程保证金属于认定事实错误、无法律依据。被上诉人施工期间天德通公司尚未进场施工，所以被上诉人无任何事实及法律依据要求天德通公司承担责任。其次，本案为建设工程劳务分包合同纠纷，依据合同相对性的原则被上诉人都无法律依据向正发公司主张权利，何况是与本案无任何关联的天德通公司呢?综上，一审法院判决认定事实错误、举证责任分配不当、无法律依据，恳请贵院依法撤销一审判决，驳回被上诉人在原审中对上诉人的诉讼请求。
被上诉人雲安公司答辩称，1、被上诉人对本案相关的工程进行实际施工，并且上诉人不能及时结算工程款，一审法院确定二上诉人具有给付责任，有事实和法律依据。2、一审法院依据双方之前的给付和鉴定机构的评估，上诉人没有合理理由否定评估结论。3、上诉人主张抵顶的两套房屋没有进行实际交付办理相关的房屋产权变更手续，暂时不能抵顶相应的工程款。两套房屋应由上诉人办理手续。4上诉人的其他上诉理由没有法律依据。原审判决认定事实请求，适用法律正确，请求二审法院驳回二上诉人的上诉请求，维持原判。
二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院直接予以确认。
另查明，二审期间被上诉人雲安公司认可上诉人卜某已将克什克腾旗旅游商贸广场房号A-4-2-901号，面积为134.78平方米，价款483860元，房号B-5-1-202号，面积为108.84平方米，价款是337404元两处房屋交付，其同意用两处房产总价款为821264元抵顶工程款，在工程总价款中予以扣除。上述事实有当事人在二审庭审中的陈述在卷佐证。
本院认为，上诉人卜某借用上诉人天德通公司的资质与被上诉人雲安公司签订了《内蒙古房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》，该合同违反了最高人民法院《关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，属无效合同。但被上诉人雲安公司作为实际施工人有权按照其已经实际完成的工程量向上诉人卜某主张剩余的工程价款。一审期间被上诉人雲安公司就其以实际完成的工程量申请鉴定，赤大信工造字（2015）112号鉴定报告鉴定的总价款为1735739元，上诉人卜某、天德通公司虽对该鉴定报告不认可，但并未申请重新鉴定或补充鉴定，二审期间在没有提交证据证明涉案鉴定报告存在问题的情况下，在二审期间要求就涉案工程进行重新鉴定没有依据，本院不予支持。关于上诉人卜某欠付工程款的数额，双方当事人对于上诉人卜某已经支付工程款1025000元没有异议，二审期间被上诉人雲安公司认可上诉人卜某给付其两套楼房，价款为821264元，并同意抵顶工程款，结合上诉人卜某应返还给被上诉人雲安公司300000元的保证金，上诉人卜某还应支付雲安公司工程款人民币189475元（总工程价款1735739元+300000元的保证金-
卜某已经支付工程款1025000元-两套楼房价款821264元=189475元）。关于上诉人天德通公司是否应承担连带给付责任的问题，本院认为，天德通公司作为建筑施工企业，将施工资质出借给自然人卜某，负有过错，故天德通公司应对卜某尾欠雲安公司的工程款承担连带给付责任。综上，对二审期间双方当事人认可的以房抵顶工程款部分，本院予以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销内蒙古自治区克什克腾旗人民法院（2014）克民初字第3212号民事判决；
二、上诉人卜某于本判决生效之日起七日内返还天津雲安建筑劳务有限公司工程保证金人民币189475元；
三、上诉人赤峰天德通建筑工程有限公司对上述款项承担连带给付责任；
四、驳回被上诉人天津雲安建筑劳务有限公司其他诉讼请求。
如果被告未按判决书中指定的期间履行给付金钱义务，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费22600元、二审案件受理费13900元，鉴定费10000元，合计46500元，由上诉人卜某、赤峰天德通建筑工程有限公司负担12180元，由被上诉人天津雲安建筑劳务有限公司负担34320元；邮寄送达费60元，由上诉人卜某、赤峰天德通建筑工程有限公司，被上诉人被上诉人天津雲安建筑劳务有限公司各负担20元。
本判决为终审判决。
审判长 徐国坤
审判员 韩尚达
审判员 其其格
二〇一六年九月五日
书记员 韦羽佳