福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）厦民终字第98号
上诉人（原审被告）刘道海，男，1975年6月20日出生，汉族。
委托代理人赵建敏、游燕玲（实习），福建秦剑律师事务所律师。
被上诉人（原审童发忠）童发忠，男，1973年5月29日出生，汉族，住江西省上饶市铅山县溪乡火星村胜利街10-1，公民身份号码3623241973********。
委托代理人洪国元，福建凯捷律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）厦门鑫佳洁家政服务有限公司。
法定代表人陈瑞强，总经理。
委托代理人黄保林、赵一鸣，福建重宇合众律师事务所律师。
上诉人刘道海因与被上诉人童发忠、被上诉人厦门鑫佳洁家政服务有限公司（下称鑫佳洁公司）、生命权、身体权、健康权纠纷一案，不服福建省厦门市思明区人民法院（2014）思民初字第7380号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人刘道海的委托代理人赵建敏，被上诉人童发忠的委托代理人洪国元，被上诉人鑫佳洁公司的委托代理人黄保林、赵一鸣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2013年10月18日，鑫佳洁公司承接了厦门市会展中心展台的清理工作，鑫佳洁公司遂联系刘道海，由其联系人员车辆承接展台废木料的搬运工作。刘道海随即让其亲戚童玉忠联系了包括童发忠在内共9个工人。当晚，童发忠在使用刘道海随车提供的铝合金楼梯（约3米多高）装运废木料的过程中，从该楼梯上滑倒摔伤。2013年11月19日凌晨2：30，童发忠被送至中国人民解放军第一七四医院入院救治，入院主诉为“摔伤致右小腿肿痛、出血、活动受限3小时”，诊断为：1、右胫腓骨中下段粉碎性骨折伴右踝关节半脱位；2、右小腿皮肤外伤。2013年12月10日，童发忠出院；出院医嘱包括建议休息3个月、继续促骨愈合营养治疗、建议1人护理3个月。2014年3月12日，经童发忠委托，鉴定机构作出童发忠的损伤构成十级伤残、取内固定物费用为1万元的意见。童发忠支付鉴定费1300元。2014年5月13日，童发忠诉至原审法院，请求判令：1、鑫佳洁公司和刘道海支付童发忠医疗费用47078.9元、伙食补助费1260元、住院护理费1470元、出院后护理费6300元、营养费7061.8元、误工费16486.7元、交通费210元；2、鑫佳洁公司和刘道海支付童发忠后续治疗费10000元、伤残赔偿金82720元、被抚养人生活费57757元、精神抚慰金1万元、鉴定费1300元。
庭审中，双方确认：童发忠收到鑫佳洁公司和刘道海垫付款47078.9元（其中由鑫佳洁公司25000元，余款由刘道海垫付）；童发忠的住院伙食补助费为1260元、后续治疗费为1万元、残疾赔偿金为82720元、鉴定费为1300元。
原审审理中，双方争议的主要事实在于：一、童发忠受伤涉及的法律责任主体；二、童发忠的物质损失范围。
一、关于童发忠受伤涉及的法律关系的问题。童发忠主张鑫佳洁公司应作为雇主承担童发忠受伤的责任，刘道海则对童发忠的安全提示不够，应承担相应的过错责任；提供童玉忠、錡文、童海忠（系同时与童发忠到现场装车的工人）的出庭证言为证，其中：1、童玉忠（与童发忠系堂兄弟关系）称工人的工资都跟刘道海拿，刘道海把拆下来的鑫佳洁公司的木料卖掉再给工人发工资；装运工作快结束时，鑫佳洁公司的老板阿强说有几个木桶要拆掉，不然扣刘道海的钱，并称扣钱扣不到工人的头上；童发忠系爬到铝合金梯后因梯子滑到而摔伤的，当时没有防护措施。2、錡文（与童发忠系亲戚关系）称当时听说老板管饭，工钱从卖木料的钱中发，谁去卖木料不清楚，对童发忠摔倒的过程也没注意。3、童海忠（系童发忠的弟弟）称当时装到凌晨左右，鑫佳洁公司的老板强行要求工人把几个木桶装完，随即童发忠就摔伤了，当时有人送快餐过来，不知谁付的钱。童玉忠补充称快餐是刘道海买的，当时鑫佳洁公司的老板划定要装车的范围，具体装车时工人装的。刘道海称快餐是其叫的，准备从工人的工资里扣。童发忠的质证意见：前述证人证言可以证明案涉车辆系鑫佳洁公司雇佣，童发忠与其系雇佣关系。鑫佳洁公司的质证意见：前述证人与童发忠具有利害关系，对其证言不完全确认。童发忠其实是刘道海叫来，设备由刘道海提供，工资由刘道海提供，童发忠当时未尽到充分注意义务，鑫佳洁公司的老板当时未在现场指挥。刘道海的质证意见：对前述证人证言的真实性无异议，关联性有异议，工资表面上由刘道海支付，实际由鑫佳洁公司支付，当时通过卖木料所得来发工资。
鑫佳洁公司主张当时把木料清理工作外包给刘道海，与刘道海谈好一个总的价钱是2500元，不管刘道海叫几个人几部车；事故发生时鑫佳洁公司的老板不在现场；与刘道海之间是平等的关系，不是雇佣关系。鑫佳洁公司的主张其余当事人不予认可。鑫佳洁公司未进一步提供证据。
刘道海主张其与童发忠均系受鑫佳洁公司雇佣，刘道海只负责运输，平时专门承接运输的工作，工人是鑫佳洁公司让刘道海去叫的，案涉木料装运的报酬，当时谈好一车驾驶员500元运费，工人每吨工资140元。刘道海还帮鑫佳洁公司另外叫了5辆车。童发忠认可刘道海的前述主张。鑫佳洁公司不予认可刘道海的前述主张。刘道海未进一步提供证据。
原审法院根据刘道海提供的线索，询问蒋先建、朱广飞（均称系经刘道海通知当晚到事故现场运输废料的驾驶员），其中：1、蒋先建称当时刘道海称拉木料一车500元，废木料卖完之后抵工人工资，蒋先建自己开车过去并叫了3、4个工人，当时包括刘道海在内的车共有5、6辆；鑫佳洁公司的老板指定装车的范围，没有说具体装多少，运费是鑫佳洁公司的老板当面给驾驶员，工人的工钱由驾驶员给；以前接过类似运输展会材料的活，所以不用去现场也对报酬标准心里有数。2、朱广飞称刘道海说一车运费500元，工人装木料，谁开的车谁叫工人去拉；鑫佳洁公司的老板当时在现场指挥，指定拆除范围，装多少由装运人员决定。运费和工人工钱都是事先谈好的。童发忠的质证意见：对前述询问内容的真实性、关联性无异议。鑫佳洁公司的质证意见：对前述内容的关联性有异议，鑫佳洁公司与其他人之间系承揽关系。刘道海的质证意见：对前述询问内容的真实性、关联性无异议。
原审法院分析认为，童发忠提供的上述证言，虽然证人与童发忠存在不同程度的利害关系，但作为案涉事件的亲历者，在没有其他客观证据的情况下，其所作的证词不宜一概予以排除。根据童发忠上述证人的陈述，可以认定案涉木料搬运工作，先由鑫佳洁公司交给刘道海承接，再由刘道海通过童玉忠召集包括童发忠在内的工人完成；其中鑫佳洁公司与刘道海之间，系以完成工作成果即运输木料为目的；就工作方式，鑫佳洁公司只是制定要装车的材料范围，并不具体指示如何装车，该工作模式亦得到其他车辆驾驶员的印证。就报酬支付方式，虽然从来源上看工人的报酬从卖废木料所得中支出，但结合童发忠的有关证人证言及本院询问驾驶员的有关内容，可以认定包括童发忠在内工人的工资均由驾驶员负责支付，鑫佳洁公司不能调整工人的工资。基于前述两个方面，足以认定鑫佳洁公司与刘道海之间就案涉木料搬运工作形成的法律关系，符合承揽关系的特征，不符合雇佣关系的特征。至于童发忠主张临结束时鑫佳洁公司的法定代表人强行要求再装材料的事实主张，即使成立亦不足以改变基于此前工作的常态所形成的法律关系。刘道海与工人之间，系以提供使用劳务为目的，基于上述的证言及本院询问的内容，可以认定包括童发忠在内的工人，人员由刘道海召集、工资由其支付，双方因此形成雇佣的法律关系。工人与鑫佳洁公司之间，基于前述论述的事由，双方并未形成雇佣关系。此外，关于童发忠所主张临结束时鑫佳洁公司的法定代表人强行要求再装材料的事实，童发忠提供的上述证言均指向该主张，鑫佳洁公司虽提出反驳但未能提供任何证据。据此本院认为可以认定童发忠的相关证据。
基于上述认证结果，对于童发忠受伤的后果，刘道海作为其雇主，在童发忠攀爬3米多高的铝合金梯作业时，没有尽到必要的安全注意保障义务，应承担主要过错的法律责任。鑫佳洁公司在刘道海履行承揽工作过程中，对装运作出不当指示，间接导致童发忠受伤，应承当次要过错的法律责任。此外，童发忠作为从事搬运工作的成年人，应当知道攀爬作业存在的危险性，但其仍疏于防范，应认为童发忠自身亦存在一定过错。
二、关于童发忠的物质损失范围问题。
对童发忠有争议的赔偿项目的举证及质证、认证情况如下：，
1、医疗费用。童发忠主张该费用为47078.9元，提供童发忠在上述医疗机构的住院及门诊费用票据，其中住院费用为46722.26元，门诊费用为356.64元。鑫佳洁公司的质证意见：对前述证据不予质证，医疗费均为鑫佳洁公司垫付。刘道海的质证意见：对前述证据的真实性无异议、关联性有异议。本院分析认为，童发忠提供的前述医疗费票据，均系受伤治疗期间由正规医疗机构出具，故本院予以认定。据此，童发忠的医疗费为47078.9元。
2、护理费。童发忠主张该费用包括住院护理费1470元（按21天×70元计算）及出院后护理费6300元（按90天×70元计算），提供上述出院需要护理的医嘱为据。鑫佳洁公司的质证意见：对童发忠主张的计算标准无异议。刘道海的质证意见：对童发忠主张的项目无异议，但与其无关。本院分析认为，从童发忠的伤情来看，住院期间护理费可按其主张的标准计算，出院后可按部分护理依赖程度计即90天×70元×1／3=2100元，据此，该项费用为3570元。
3、营养费。童发忠主张按医疗费用的15%计算为7061.8元，提供上述“继续促骨愈合营养治疗”的出院医嘱为据。鑫佳洁公司的质证意见：童发忠主张的金额过高，要求最多按医疗费的10%计算。刘道海的质证意见：童发忠的主张与其无关。本院分析认为，根据相关医嘱及童发忠的伤情，该费用可酌定为4500元。
4、误工费。童发忠主张按117天（误工期计至定残前一日）×4377元／月（2012年度厦门市职工月平均工资标准）计算为16486.7元。鑫佳洁公司的意见：对前述标准不予认可，要求按每天70元计。刘道海的意见：对童发忠主张的项目无异议，但与其无关。本院认为，根据童发忠的医嘱及伤情，误工期可计至定残前一日共113天，误工费标准可参照2013年度厦门市农林牧副渔业从业人员收入40203元／年的标准，据此，该项费用为12446.41元。
5、交通费。童发忠主张按住院21天×10元计算为210元。鑫佳洁公司的意见：童发忠该项费用没有发票不予认可。刘道海的意见：对童发忠主张的项目无异议，但与其无关。本院认为，根据童发忠的伤情，确有必要发生交通费，可按童发忠主张的210元计。
6、被抚养人生活费。童发忠主张被扶养人为其父亲童木仔（63岁）、母亲锜三姩（60岁）、儿子童涛（12岁），其中父亲的生活费为26864元／年×17年×10%÷2=22834元，母亲的生活费为26864元／年×20年×10%÷2=26864元。儿子的生活费为26864元／年×6年×10%÷2=8059元，提供：（1）前述被扶养人的户口簿，记载童发忠主张的亲属关系及童木仔于1951年3月24日出生、锜三姩于1954年1月24日出生、童涛于2002年4月出生；（2）童发忠户籍所在村委会出具的证明，证明童发忠共兄弟2人。庭审中童发忠的弟弟称其还有一个姐姐。童发忠同意其父母生活费的分担人数为3人。鑫佳洁公司和刘道海的共同质证意见：对前述证据的真实性无异议。本院分析认为，结合前述证据、当事人的意见及相关法律规定，该项费用可按为26864元／年×6年×10%（前6年各抚养人的生活费按1人计算）＋26864元／年×25年×10%÷3（童发忠父母的剩余抚养年限的费用）=38505.07元。
综上，童发忠的物质赔偿范围为医疗费用47078.9元、住院伙食补助费1260元、护理费3570元、营养费4500元、误工费12446.41元、交通费210元、后续治疗费1万元、残疾赔偿金82720元、被抚养人生活费38505.07元、鉴定费为1300元，共计201590.38元。
原审法院认为，童发忠在从事上述雇佣活动中，因多种原因力的参与导致受伤，现童发忠要求各责任主体承担责任合法。对于童发忠的损害后果，衡量上述责任主体的原因力，童发忠受雇于人，对案涉致害危险因素的避免具有一定被动性，故可由童发忠承担20%责任；刘道海作为雇主应承担更多的注意义务，故可承担50%责任；鑫佳洁公司作为定作人，间接导致童发忠受伤，可承担30%责任。关于精神损害抚慰金，童发忠因涉案事故造成十级伤残的人身损害后果，诉求精神损害抚慰金合法，但金额以5000元为宜。此外，鑫佳洁公司及刘道海的垫付款项，可予以扣除。据此，刘道海尚应付81216.29元，鑫佳洁公司尚应付36977.11元。本院对于童发忠的诉求，在前述范围内予以支持，超出部分没有依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十二条、第十五条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国侵权责任法﹥若干问题的通知》第四条、《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第二十八条、《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十条的规定，判决：一、鑫佳洁公司于本判决生效之日起十五日内赔偿童发忠36977.11元；二、刘道海本判决生效之日起十五日内赔偿童发忠81216.29元；三、驳回童发忠的其他诉讼请求。
宣判后，刘道海不服，向本院提起上诉。
上诉人刘道海上诉称，一、法院认定刘道海“承接展台废木料的搬运工作”属认定事实错误。2013年10月18日，鑫佳洁公司与刘道海电话联系，要求傍明叫车和人到会展中心拉走展台废木料，告知一部车运费500院，搬运工人每吨140元，从卖废木料款中支付。刘道海叫了5辆车，各驾驶员各自叫了搬运人员，刘道海叫了童玉忠，童玉忠叫了童发忠在内的9名搬运人员，刘道海只负责运输。当晚相关人员从7点多钟撞车到凌晨一点多，到最后一车时，鑫佳洁公司的法定代表人陈瑞强强行要求再把5、6个大桶打碎全部装车，迫于无奈，童发忠爬上随车携带的铝合金楼梯到车顶准备撞车时，由于楼梯滑倒，导致童发忠从3米高处摔下受伤，其间共有6部车的运费均由公司陈瑞强分别支付，除童发忠车以外的5部车的搬运费由各驾驶员从各自车辆卖掉废木料款中支付，这有蒋先朱广飞询问笔录证实，一审中童发忠的意见也是车辆系鑫佳洁公司雇佣，童发忠与公司是雇佣关系。刘道海与蒋先建等6个驾驶员的运费都是公司法定代表人分别支付的，可见，鑫佳洁公司是运输关系（雇佣关系）。刘道海和其他驾驶员发工资的行为是帮忙公司代发的行为，因为公司同意从卖废木料款中支付，刘道海和其他驾驶员本身并未实际出一分钱，也不能收益。这种款项支付方式不符合承揽的特征，在庭审中，公司主张木料清理工作外包给刘道海谈好总价钱是2500元，那么共有6部车，刘道海根本没有运费可拿，谁也不会做这样的傻事。二、原审认定“刘道海与公司符合承揽关系的特征”是错误的。原审认定公司指示指定要撞车的范围，言下之意是没有在现场指挥，实际上从7点钟到凌晨1点多，公司法定代表人陈瑞强还在现场指挥，如果是承揽，陈瑞强无须在现场指挥到凌晨，且运费也是公司从木料款中发的，如果是“承揽”，刘道海应当获利，但事实证明不能获利。三、原审法院超过了诉讼请求判决，属于诉讼程序有误。原告童发忠在原审是主张“佳洁公司应作为雇主承担其受伤的责任，刘道海则对童发忠的安全提示不够承当相应的过错责任”，原审法院变更直接判决刘道海承担责任超过了诉讼请求范围，请求撤销原审判决的第二项，由鑫佳洁公司承担童发忠损失的责任，驳回原审原告童发忠对刘道海的诉讼请求。
被上诉人童发忠答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一、原审中童发忠开始只起诉鑫佳洁公司，并没有起诉刘道海，刘道海是原审法院依职权追加为被告的。二、原审法院追加刘道海为被告经过审理后，认为刘道海是雇主应当承担主要赔偿责任，确实是认定事实不清适用法律错误，刘道海请求二审法院改判由家政公司承担全部责任，童发忠对此没有意见。三、童发忠、刘道海等人均与家政公司构成雇佣关系，他们都是鑫佳洁公司的雇员。刘道海只是受委托帮鑫佳洁公司叫人装运废弃木料，鑫佳洁公司应承担全部和大部分雇主责任，刘道海作为车主如有过错判其在过错范围内承担部分次要责任。四、童发忠对上诉人刘道海关于“一审法院超出诉讼请求判决，属于诉讼程序有误”的意见不予认可。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请驳回上诉，维持原判。
被上诉人鑫佳洁公司答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请驳回上诉，维持原判。一、鑫佳洁公司的法定代表人是否进行了现场指挥不影响雇佣关系的认定，刘道海是否获利也不影响雇佣关系的认定。二、童发忠进行作业所使用的所有工具均是刘道海提供的，鑫佳洁公司和刘道海之间构成承揽关系。三、鑫佳洁公司以固定的2500元的价格将清理作业交给刘道海，工人是刘道海联系雇请的，家政公司并未授权刘道海去找人作业，后来车辆从5辆增加到6辆，但价格仍然是2500元。
经审理查明，本案当事人对一审的诉讼请求和查明的事实，除刘道海、童发忠对原审法院认定：“由刘道海联系人员车辆承接展台的清理工作”有异议外，对一审查明的其他事实没有异议，本院对当事人没有争议的事实予以确认。
在二审审理期间，双方当事人均无提供新的证据。
另查明，上诉人刘道海认为原审法院使用其“承接”清理展台工作的这个词不准确，是鑫佳洁公司让刘道海帮忙找人找车，但没有提供新的证据证明其该主张。鑫佳洁公司则认为，公司只是讲清理作业是2500元，交给刘道海去做，至于刘道海找人找车是他雇佣工人的问题，公司和刘道海是承揽关系。
本院认为，本案双方争议的焦点是刘道海与鑫佳洁公司是承揽关系还是雇佣关系问题。从本案一、审审理过程中双方当事人的诉辩看，刘道海是鑫佳洁公司通过电话的方式让他找来汽车和工人拆除和搬运会展展台的废木料，并以卖废木料的款项作为报酬，符合《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”规定的具备了以完成一定工作、交付工作成果、给付报酬的承揽合同的特征，刘道海以其没有获利等为由主张与鑫佳洁公司之间系雇佣关系，证据不足，原审法院据此认定鑫佳洁公司与刘道海之间存在承揽关系并无不当，予以维持。在本案承揽工作过程中，童发忠在高处大碎木桶中，因铝合金楼梯不稳从高处滑倒受伤，属于在完成承揽工作过程中受到的伤害，刘道海承认童发忠系其找来的工人，其主张童发忠系与鑫佳洁公司存在雇佣关系缺乏依据。原审法院根据童发忠滑倒前后的各相关当事人的安全注意义务的实际情况，分配童发忠、刘道海和鑫佳洁公司按照比例承担并无不当。刘道海以他和童发忠与鑫佳洁公司是雇佣关系为由上诉不承担责任缺乏依据，本院不予采信。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉人刘道海的上诉，维持原判。
本案二审案件受理费1324元，由上诉人刘道海承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘友国
审 判 员 张南日
代理审判员 袁爱芬
二〇一五年××月××日
书 记 员 张 艳
附：本案所适用法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。