新疆维吾尔自治区和静县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）和民初字第1号
原告马××，男，回族，籍贯甘肃省广河县。
委托代理人凌永明，新疆西昭律师事务所律师。
委托代理人雷宏，新疆腾格斯律师事务所律师。
被告马×，女，回族，籍贯新疆焉耆县。
委托代理人马全海，新疆天通律师事务所律师。
原告马××诉被告马×离婚纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序不公开开庭进行了审理。原告马××及其委托代理人凌永明、雷宏，被告马×及其委托代理人马全海到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告马××诉称：2001年4月7日，原被告登记结婚。2002年3月10日，生育长子马××。2007年1月17日，因夫妻感情不和以及被告不孝顺原告母亲，原被告经协商一致登记离婚。2010年3月15日，经被告恳求并书面保证善待原告母亲，原被告复婚。2011年10月12日生下次子马××。2013年1月，被告对家庭、子女极端不负责任，甚至置出生不足2周岁的次子马××于不顾，失踪近三个月，致使原告只得采取到处查找、向公安部门报案等多种方式寻找其下落。为此，原告于2013年4月向和静县人民法院提起离婚诉讼请求判决原被告离婚，但人民法院以夫妻感情仍有一定基础为由判决原被告不准离婚。原被告于2013年6月日签收了该一审判决且均未上诉。现鉴于原被告双方夫妻感情确已破裂，且再无和好可能，故特依法提起诉讼，请求判决原、被告离婚；判决原、被告婚生子马××、次子马××由原告抚养，由被告每月支付抚养费1885.13元，至两子各满18周岁；请求判决分割原、被告夫妻共有财产和共有债务。
被告马×辩称：因原告与他人同居，长期保持不正当关系，导致夫妻感情完全破裂，鉴于目前双方夫妻感情状况，被告同意与原告离婚。鉴于原告在婚姻关系存续期间与他人同居，长期保持不正当关系导致双方离婚，出于对孩子身心健康考虑，被告认为应当由被告抚养婚生子马××、马××，由原告支付抚养费每月10000元。因原告对双方的共同财产有隐藏、转移行为，被告认为分割双方的共同财产时对原告应当不分或少分。原告与他人同居，长期保持不正当关系，原告有过错，被告作为无过错方要求原告支付损害赔偿金100000元。本案在审理过程中，被告提出原告因承包工程取得利益，被告应当分得1000000元。
经审理查明：原、被告双方经他人介绍相识、恋爱后，于2001年4月7日在焉耆县民政局登记结婚，2002年3月10日生育一子取名马××。2007年1月17日双方协议离婚，协议约定长子马××由男方抚养，抚养费自理。双方住房、商店、土地归原告所有，债务由原告承担。位于和静县乃门莫敦乡市场对面的40平方米门面房使用权归被告所有。2010年3月15日，双方复婚。2011年10月12日生育次子取名马××。2013年3月，原告以双方感情破裂为由向本院提起诉讼要求离婚，经查明双方矛盾系家庭琐事引发，被告也不同意离婚，因不符合法定离婚条件，本院遂判决不准双方离婚。
2013年3月底，被告发现原告有对夫妻感情不忠的事实后，在原告住处安装了视频、音频采集设备，在庭审中提供的视频、音频相关资料足以证实原告与她人有不正当的男女关系。
2013年7月27日，被告与其亲属到原告项目部办公室将室内财产包括电视、电脑、复印机、保险柜文书材料、债权凭证、合同、原告名下的银行卡拿走，原告报警后，经和静县公安局火车站派出所处理，8月21日被告归还了部分材料和物品。在未取得原告同意情况下，被告于7月27日至次日将原告名下银行卡内的200000元取走。原告同时提出7月27日被告还抢走原告所有的丰田牌汽车一辆，并私自处分将车辆过户至被告哥哥名下，针对私自处分丰田牌汽车情况也向派出进行了报案。根据派出所调查笔录显示，双方在笔录中均未对该车辆进行说明。经查，该车号牌为新MSU5**号，系原告于2013年4月28日以280000元从苏×处购买，未办理过户手续。2013年7月30日，被告马×将该车以100000元价格转让于其哥哥马×。
2013年7月27日，双方签订了一份离婚协议，约定双方自愿离婚，二个孩子由被告抚养，原告每月支付抚养费10000元；原告支付被告8000000元；共同财产中车辆新MSU5**、新MR97**、新M01**、新MS6**、新MA97**、新ML92**号六辆车归被告所有；江格尔小区2号楼1单元101室、8号楼两套面积为230平方米左右的17、18层住宅、王府花苑西区2栋1单元302室、八棵树邮政局十字路口门面房八间、后院空地700平方米、和静县人民公园附近约5亩土地使用权等财产归被告所有；债权债务由原告承担。
原告在同时担任新疆双雄建设（集团）有限公司和静分公司、新疆福星建设（集团）有限公司、和静县新兴建筑安装有限公司、新疆锦洲建设工程有限公司项目部负责人期间，从事建筑、水利工程建设工作，并先后以上述公司委托代理人的身份签订了12余份建设工程施工合同、水利水电工程施工合同。从上述公司出具的证明和签订的合同相互映证可反映出，由于项目部未设立帐户，工程发包方将工程款转入公司帐户后，由公司再转入项目部负责人暨原告个人帐户内，公司只收取相应的管理费用不负责工程开支，工程施工过程中所有开支由项目部自理，在发包方不及时支付工程款时，工程开支由项目部自筹垫付。为承担工程日常开支，原告先后以个人名义向马×等5人借款共计3899878.03元，偿还部分借款后余款299878.13元还未偿还。
2012年11月1日，原告就位于和静县王府花园西区2栋1单元302室住宅与案外人陈×签订了房屋买卖合同，同时交纳了200000元购房款，但未办理产权登记。在庭审后，原告承诺该房屋买卖合同的权利义务归马×所有，原告协助被告办理相关产权登记。2013年7月31日，乌鲁木齐市浩林峰房产公司出具证明证实原告在和静县江格尔小区购买2－1－101室商品房住宅一套，总价303679元，已交房款10000元，欠房款293679元，欠款由原告偿还，房屋产权归被告及双方两个孩子所有。2013年9月25日、2014年2月18日乌鲁木齐市浩林峰房产公司先后又出具2份证明，证实公司负责人与原告系亲属关系，原决定以赠予方式免除房款所欠余款，因原、被告双方婚姻纠纷违背赠予人意愿，决定撤销赠予。至今该住宅未办理产权登记。
被告提供了新M340**号、新MS06**、新MR75**、新MS05**（车辆转让后号牌变更为新MS001**）、新ML92**、新MR97**、购买汉兰达汽车买卖协议、购买二手设备证明等相关权利凭证，用以证明车辆及设备系原告所有，其中MR9729号车辆已转让于他人的事实。通过审查，新MS05**（车辆转让后号牌变更为新MS001**）、新MR97**、汉兰达汽车均系原告在从事建筑工程期间购买的二手车辆，原告自述现该三辆车均以折抵工程款的方式转让。其他车辆通过权利凭证可反映出系他人所有。被告提供借条及收条共10份，用以证明共同债权10笔。通过审查，借款人为赵×、吐×、阿×、阿×、马×、曾×、尤×7笔债权中债权人为原告个人，原告表述债务已全部清偿，7笔债权中除3人无法联系外经调查询问其他债务人均认可债务已通过劳务、运输费、现金支付等方式偿还，10笔债权中另外3笔债权凭证明确载明债权人系案外人，与本案没有关联性。
在庭审过程中，被告申请对原告名下5家银行的帐户余额及明细进行查询，经查询截止2014年2月17日原告名下在5家银行13个帐户内的余额共计3477.12元。
由于双方在2007年1月离婚协议中约定对位于乃门莫敦乡市场对面约40平方米门面房的使用权归被告享有，对具体房号双方现存在争议，本院于2014年3月3日依法对原告所有的位于乃门莫敦乡市场对面门面房进行了实地勘验，东西走向1至5号门面房面积均为40平方米，其他门面房面积不等与双方约定的面积差异较大。在庭审后，原告自愿将该门面房最东边面积为40平方米门面房所有权给予被告所有。
以上事实有结婚证、户籍登记卡、出生医学证明、离婚证、离婚协议书、生效裁判文书、报案材料、询问笔录、财产返还清单、借条、收条、车辆转让协议、机动车登记证书、欠条及还款计划书、视频音频资料、商品房买卖合同、证明、建设工程施工合同及水利水电工程施工合同、调查笔录、现场堪验记录及庭审笔录予以证实。
本院认为，感情是婚姻的基础，夫妻感情确已破裂是判断离婚的标准。原、被告系自由恋爱，自主结婚，但婚后双方在处理家庭诸多问题中由于达不成共识而矛盾迭起，引起夫妻感情不和，双方虽然在协议离婚后复婚，但在其后的共同生活中双方又经历了反复离婚诉讼的过程，2013年因不符合法定离婚条件本院判决不准离婚后，双方也均未作出和好的努力，仍分居生活互不往来，同时原告与她人有不正当的男女关系导致双方感情进一步恶化，现原告提出离婚，被告也明确表示同意离婚，由此可见，原、被告的夫妻感情已完全破裂，故对双方均要求离婚的意见应当予以尊重，准予离婚。
关于子女抚养问题。父母与子女的关系不因父母离婚而消除，离婚后，子女仍是父母双方的子女，父母对子女仍有抚养和教育的权利和义务。双方婚姻关系存续期间生育有二子，长子马××2002年3月10日出生现已满12周岁，次子马××2011年10月12日出生已满2周岁。根据实际情况双方应当各抚养一子。但法律规定，父母双方对10周岁以上未成年子女的抚养发生争执时，应考虑子女的意见。经征求长子马××个人意愿，其自愿跟随母亲生活，因此，长子马××由被告马×抚养，次子马××由原告马××抚养。
关于位于和静县乃门莫敦乡市场对面房产问题，2007年1月17日双方协议离婚时对该房产所有权、使用权已作出了明确的约定，且复婚后，双方对该房产所有权及使用权未进行变更约定及登记，因此，2007年1月17日双方离婚协议中对该争议房产的约定视为双方复婚前财产的确定，所有权归原告所有，其中一间40平方米门面房使用权归被告所有。庭审后，原告作出将该门面房最东边一间40平方米门面房所有权给予被告所有的承诺，该行为是对其个人财产的处分，符合法律规定，故被告对原告承诺的门面房享有所有权。
关于双方争议住宅问题。根据法律规定离婚时双方对尚未取得所有权或者尚未取得完全所有权的房屋有争议且协商不成的，人民法院不宜判决房屋所有权的归属，应当根据实际情况判决由当事人使用。位于和静县王府花园西区2栋1单元302室住宅原告与权利人签订了商品房买卖合同、交纳了相应的房款，且已装修居住，虽然未办理产权登记，但该房屋买卖合同的法律关系明确，当事人可以就合同的权利义务进行约定，现原告同意该房屋买卖合同的权利义务归被告所有，故被告享有对该房屋买卖合同的权利义务。同时考虑到被告无住房，该房屋可由被告管理使用。和静县江格尔小区2－1－101室商品房住宅系所有权人赠予财产，该住宅未办理产权登记，法律规定财产未交付的赠予所有权人有权撤销，现所有权人已明确表示撤销赠予，因此，该房产不能作为双方共同财产处分。
关于车辆及设备问题，新MSU5**号丰田汽车原告购买后虽然未进行机动车变更登记，但已交付了相应的价款并实际使用，应当视为双方实际取得的共同财产。原告提出因被告于2013年7月27日将该车抢走后私自转让，针对该情况已报警处理。但根据公安局火车站派出所询问笔录及财产返还清单中未涉及车辆由被告抢走的事实，同时，被告陈述该车处分时经过原告的同意，因此，原告提出车辆系被告私自转让的证据不足，该车应当视为双方共同生活期间对车辆合意处分。被告提出依法分割的其他车辆和设备，未能提供相应证据证实车辆和设备现仍然为原告所有，通过现有证据可证实原告购买的其他车辆在离婚诉讼前均已转让和处分，且转让和处分系原告在生产经营过程正当行为，因此，本案对婚姻关系存续期间已合法处分的财产不作处理。
关于被告马×私自处分原告马××名下银行卡内200000元问题。原告在庭审中的陈述和新疆双雄建设有限公司和静分公司出具的证明虽然证实该200000元系工程款中用于支付工人的工资款，但原告所任职的建筑公司均出具证明证实，公司只收取相应的管理费用，不承担工程建设过程中相应的开支包括工人工资。公司将工程款转入原告个人帐户后，工程款如何支配、原告个人所得利益的多少公司无权作出决定，均由原告个人支配，同时鉴于原告个人财产与项目部工程款均混同于原告个人帐户内无法区分的情况，该200000元可视为原、被告共同财产。被告在原告未许可的情况下私自处分该200000元的行为，违反了关于夫妻双方处分较大财产时应当经对方同意的法律规定，被告应当向原告返还该存款的一半暨100000元。
关于双方债权债务问题。被告提供的相关债权凭证，经查明债务人均通过不同方式清偿，偿还后债权债务关系消灭。庭审中，原告提出有数笔借款，由于该借款情况被告均不知情，且该借款均投入在原告负责的建设工程，并未使用于双方共同生活中，因此，该债务不能作为夫妻共同债务处理。
关于被告要求分得财产1000000元问题。在庭审中，被告认为原告以委托代理人身份签订的相关建设工程的工程款总造价为数千万元，利益可观，原告应当支付被告1000000元工程所得利益。本院认为，法律规定夫妻在婚姻关系存续期间所得生产、经营的收益是夫妻共同财产，该法律条文明确突出了“收益”系共同财产，本案被告只提供了原告以委托代理人身份从事建筑工程、水利工程的合同及总造价，上述合同是否履行完毕、是否结算、结算后利益风险等问题均不明确，因此，缺乏工程结算后属于原告能够取得的利益相关证据，现被告仅以工程总造价估算可得利益于法无据，同时本院在庭审过程中已明确告知被告应当依法缴纳相应的受理费用后，被告至今未缴纳，因此，对于被告该部分的主张意见不予支持。通过本院查询原告银行卡明细也反映出原告在从事建筑工程期间，频繁的大额交易系生产经营需要的正常交易，也无证据证明原告存在故意隐匿、转移财产的行为，故对于原告名下现有余额3477.12元可作为共同财产依法分割。
关于双方2013年7月27日签订离婚协议问题，原告辩解称该协议系在受胁迫情况下签订的对该协议内容不认可。根据法律规定，以离婚为条件的财产分割协议，如双方协议离婚未达成，一方在离婚诉讼中反悔的，应当认定该财产分割协议未生效。因此，该协议内容对双方不产生法律效力，应当按照查明的财产依法分割。
关于被告要求损害赔偿问题。离婚损害赔偿，是指夫妻一方有过错致使婚姻家庭关系破裂，离婚时对无过错的一方所受的损失，有过错的一方应承担的民事赔偿责任。损害赔偿制度是婚姻关系民法属性的直接反映，不仅有利于依法保护公民的合法权益，更有利于规范人们的道德理论。相关法律明确规定有配偶者与他人同居等四种情况导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿。通过相关证据足以证实原告在婚姻关系存续期间内与她人有不正当男女关系，该情形也是导致夫妻感情破裂的主要原因，现被告要求原告承担损害赔偿金100000元的主张符合法定条件，且主张的数额适当，应当予以支持。
综上，根据《中华人民共和国婚姻法》第十七条、十八条、第三十二条、第三十六条第一、二款、第四十一条、第四十六条、《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第五条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释﹥（一）》第十七条、第二十八条、第二十九条第一款、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释﹥（二）》第二十一条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释﹥（三）》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、准予原告马××与被告马×离婚；
二、长子马××由被告马×抚养、次子马××由原告马××抚养，抚养费处理。原告马××、被告马×均有权探望孩子，探望期间双方相互协助；
三、位于和静县乃门莫敦乡市场对面门面房最东边40平方米门面房所有权归被告马×所有，其他门面房所有权归原告马××所有；
四、位于和静县王府花园西区2栋1单元302室住宅的买卖合同的权利义务归被告马×所有，并由被告马×管理使用，原告马××协助被告马×办理相关产权登记；
五、原告马××向被告马×支付损害赔偿金100000元；
六、被告马×向原告马××支付100000元；
七、原告马××向被告马×支付1738.56元；
八、以上五至七项负有给付金钱义务的债务人于本判决生效后立即履行义务。
九、驳回原告马××其他诉讼请求。
如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费2300元，减半收取1150元，由原告马×和被告马×各承担575元（本案受理费原告已预交）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院。
审判员 李亚东
二〇一四年六月九日
书记员 张 雪