湖北省十堰市茅箭区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）鄂0302刑初145号
公诉机关湖北省十堰市茅箭区人民检察院。
被告人张浩明，男，1981年5月1日出生于湖北省仙桃市，汉族，大学文化，系十堰市太和医院重症医学科（ICU)护师，住湖北省十堰市。因涉嫌受贿罪，于2016年4月17日经湖北省十堰市茅箭区人民检察院决定刑事拘留，同日由湖北省十堰市公安局茅箭区分局执行，同年4月28日被湖北省十堰市茅箭区人民检察院取保候审。
辩护人王士峰、田庶齐，湖北紫霄律师事务所律师。
湖北省十堰市茅箭区人民检察院以十茅检公诉刑诉[2017]117号起诉书指控被告人张浩明犯受贿罪，于2017年1月24日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成由审判员韩西蒲担任审判长并主审，审判员杨某2、人民陪审员曾新彩参加的合议庭，于2017年4月27日公开开庭审理了本案。湖北省十堰市茅箭区人民检察院指派检察员贺昌琼出庭支持公诉，被告人张浩明及辩护人田庶齐到庭参加诉讼。现已审理终结。
湖北省十堰市茅箭区人民检察院指控：
2013年至2016年3月，被告人张浩明在担任十堰市太和医院重症医学科（ICU)护师期间，为谋取私利，先后联系湖北山南医药公司和个体药品经销商陈某，利用其工作便利，向医院部分医生推销药品，共计收受药品回扣款524624元。其中收受湖北山南医药公司药品回扣款317611元；收受个体药品经销商陈某药品回扣款207013元。被告人张浩明将其中245153.5元分给了部分医生，将剩余的279470.5元用于个人开支和挥霍。案发后，已追缴赃款279470.5元。
认定上述事实的证据如下：
1、书证；2、证人陈某等人的证言；3、被告人张浩明的供述与辩解。
公诉机关认为，被告人张浩明身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第二款。犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以受贿罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。
被告人张浩明对起诉书指控的犯罪事实和罪名均无异议。
被告人张浩明辩护人提出的辩护意见是：1、主体不适格。张浩明不是国家机关工作人员，也不是国家机关委派到国有医院从事公务的人员，也不是其他依照法律规定从事公务的人员；2、张浩明在太和医院不是从事公务的人员；3、张浩明收取医药经销商业务员支付的款项是佣金，不是价外回扣；4、张浩明没有在单位有管理公共事务的职权、没有采购权、没有处方权；5、张浩明所利用有处方权的医生也不是国家工作人员。故张浩明不构成受贿罪，也不构成非国家工作人员受贿罪。
经审理查明：
2013年7月至2016年3月，被告人张浩明在担任十堰市太和医院重症医学科（ICU)护师期间，先后联系湖北山南医药有限公司和个体药品经销商陈某，利用其工作便利，向十堰市太和医院部分有处方权的相关医生推销药品，通过医生开具处方提高药品销量，为湖北山南医药有限公司和陈某谋取利益，湖北山南医药有限公司和陈某承诺给予一定比例的回扣。期间，湖北山南医药公司向被告人张浩明个人帐户汇入药品回扣款317611元，陈某向被告人张浩明个人帐户汇入药品回扣款207013元，共计收受药品回扣款524624元。在收受药品回扣后，被告人张浩明将其中245153.5元提取现金给到该院有处方权的相关医生，被告人张浩明个人实得人民币279470.5元。
另查明：案发后，检察机关追缴被告人张浩明赃款279470.5元；十堰市太和医院ICU科室及医生向十堰市太和医院专户上退款24.5万元。
认定上述事实的证据如下：
1、书证
（1）《立案决定书》，证明张浩明涉嫌受贿一案，十堰市茅箭区人民检察院于2016年4月16日立案侦查。
（2）《拘留决定书》、《取保候审决定书》，证明十堰市茅箭区人民检察院于2016年4月17日对张浩明刑事拘留；2016年4月28日被十堰市茅箭区人民检察院取保候审。
（3）《组织机构代码证》，证明十堰市太和医院机构类型为事业法人。
（4）《户籍证明》，证明被告人张浩明出生于1981年5月1日，案发时已达完全刑事责任年龄。
（5）《湖北省事业单位工作人员聘用合同书》，证明2004年5月，被告人张浩明与十堰市太和医院签订聘用合同书的情况。
（6）十堰市太和医院《证明》，证明被告人张浩明自2002年7月至今在十堰市太和医院工作，为该院在岗职工，2002年7月至2007年12月在该院呼吸内科工作，2008年1月至今在重症医学科工作。
（7）十堰市太和医院《证明》，证明被告人张浩明为该院员工，自2006年7月至2016年4月在该院中心ICU从事护理工作，为在编人员。
（8）《干部履历表》、《十堰市机关事业单位工作人员年度考核登记表》、《事业工作人员工资变动呈报表》，证明被告人张浩明简历、2005年至2015年被告人张浩明年度考核、工资变动等情况。
（9）《银行交易明细》，证明被告人张浩明的农行、建行账户上的交易情况。
（10）《明细》，证明十堰市太和医院2013-2016年ICU病房医生使用药品情况。
（11）《单位存款证明》，证明十堰市太和医院ICU科室退款24.5万元。
（12）《湖北省罚没收入票据》，证明被告人张浩明向十堰市茅箭区检察院缴纳赃款279470.50元。
2、证人证言
（1）证人罗某的证言，证实湖北山南医药有限公司的经营模式、给医院推销药品和医疗器械的方式方法等情况。
（2）证人杨某1的证言，证实湖北山南医药有限公司销售药品、业务员的业务费的复核、分配等情况。
（3）证人李某1的证言，证实其在湖北山南医药有限公司从事对十堰地区的业务员的业务费进行统计和核算工作。
（4）证人张某的证言，证实其在担任湖北山南医药有限公司工作期间，给张浩明介绍“鼠神经生长因子”的药，每只给张浩明提成55元，先后分两次给他提成8200元。
（5）证人陈某的证言，证实2005年初我从哈药集团批发药品销售到十堰市太和医药重症监护室，我是每个月给张浩明有几千元的回扣钱，是转账到张浩明的建行账户上，一共有25笔转账记录，一共有20.7013万元。
（6）证人郑某的证言，证实张浩明是呼吸治疗室的技师，负责呼吸机的维修保养，按照医嘱进行相应的治疗。
（7）证人刘某1的证言，证实2013年底，张浩明向我介绍胸腺五肽、头孢替唑、环磷腺苷葡胺的药，胸腺五肽一支给我20元，头孢替唑一支给我3.5元，环磷腺苷葡胺价格记不清了，一共给我医药回扣5-6万元。
（8）证人刘某2的证言，证实2015年3月，张浩明单独找到我，说有重塑杰、氟氯西林、鼠神经三个药品让我帮忙开一下，重塑杰提40元，氟氯西林提11元、鼠神经提40元。2015年3月至今张浩明给我提成了4万元左右。
（9）证人盛某的证言，证实2013年的一天张浩明跟我谈想让我帮忙开一下胸腺五肽、甲硫氨酸维B1、重塑杰三种药，张浩明每月给我回扣1000-1800元不等，2013年至今共计给我了3万元。
（10）证人刘某3的证言，证实2013年的一天张浩明单独找到我，让我帮忙开一下环磷腺苷葡胺、甲硫氨酸维B1，每个月他按照我开的药量给我提成500-2000元不等，2013年至今共计给我了5万元药品回扣。
（11）证人刘某4的证言，证实2011年我还在太和医院肝胆外科时，张浩明找到我，让我帮忙开一下果糖的药，张浩明给我说开要后会有药品回扣提成。2011年一共给我了1万元药品回扣。
（12）证人孙某的证言，证实2013年的一天，张浩明找到我，跟我说头孢替唑的药品让我在科室里用一下，并说有药品回扣提成。2013年至今张浩明一共给我了3万元药品回扣。
（13）证人李某2的证言，证实2013年的一天，张浩明找到我，跟我说氟氯西林的药品让我在科室里用一下，并说有药品回扣提成。2013年至今张浩明一共给我了2万元药品回扣。
3、被告人张浩明的供述与辩解
被告人张浩明的供述，我是在2013年7月份，通过一个医疗学术会议上认识了湖北山南医药有限公司一个姓李的，我问他有什么产品可以在重症医学科使用，他说一种提高人体免疫的药品叫胸腺五肽，我们商量好一支胸腺五肽给我提成28元。过了一段时间，我觉得一种药品太少，想多赚点钱，我就给李打电话，问他还有没有别的药品可以在ICU使用的，他陆续给我推荐了氟氯西林、重塑杰、环磷腺苷葡胺。我们也商量了提成的价格，氟氯西林一支提14元、重塑杰一支提50元、环磷腺苷葡胺一支提7元。让后我就通过我们科室的医生开出这些药，我再给他们一些提成。湖北山南医药有限公司的提成是通过银行转账到我的农行卡上，共计30余万元。2014年初，我认识了陈某，她是个药品销售代表，跑的是一种叫头孢替唑的消炎药，她说一支可以提成6.5元，我跟科室打了招呼后，这个药也在我们科室使用了。她把提成都打到我的建行卡上，共计31.4612万元。按照2013年至2016年重症监护室用药明细，我推销的五种药品的使用数量，根据提成方式计算出245153.5元，钱给了科室和医生。
上述证据经庭审举证、质证，证据来源合法，客观、真实，本院依法予以确认。
庭审中，被告人张浩明提交证据：被告人张浩明的护士执业证书、初级和中级专业资格证书，以证明被告人张浩明不具备国家工作人员身份。
上述证据经当庭举证、质证,证据来源合法，客观、真实，本院对被告人张浩明提交证据依法予以确认。
本院认为，被告人张浩明身为医疗机构的医务人员，与他人利用开处方的职务便利，非法收受医药产品销售方药品回扣款524624元，其中分给相关医生245153.5元，个人实得人民币279470.5元，为医药产品销售方谋取利益，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百六十三条之规定，构成非国家工作人员受贿罪。公诉机关指控的事实清楚，证据确实、充分，但罪名有误，应予纠正。被告人张浩明辩护人提出的张浩明不是国家机关工作人员，不构成受贿罪的意见，予以采纳。被告人张浩明到案后，能够如实供述自己罪行，可以从轻处罚。被告人张浩明案发后，将个人实得部分退赃，可以酌情从轻处罚。结合调查评估意见，可对被告人张浩明适用缓刑。本案经合议庭报请本院审判委员会讨论决定。根据被告人犯罪的事实，犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第二款、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条第一、三款、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见〉》第四条、《最高人民法院最高人民检察院〈关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题〉的解释》第一条第一款、第十一条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百四十一条第一款第（二）项、第三百六十五条之规定，判决如下：
一、被告人张浩明犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）。
二、违法所得524624元，予以追缴，上缴国库。其中被告人张浩明已退出的违法所得279470.5元予以追缴，由扣押机关上缴国库；继续追缴违法所得245153.5元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省十堰市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 韩西蒲
审 判 员 杨 琴
人民陪审员 曾新彩
二〇一七年七月二十一日
书 记 员 赵会芬
附：本裁判文书依据法律规定的具体条文
《中华人民共和国刑法》
第一百六十三条公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照前款的规定处罚。
……
第六十七条
……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
……
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见〉》
四、医疗机构中的国家工作人员，在药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品采购活动中，利用职务上的便利，索取销售方财物，或者非法收受销售方财物，为销售方谋取利益，构成犯罪的，依照刑法第三百八十五条的规定，以受贿罪定罪处罚。
医疗机构中的非国家工作人员，有前款行为，数额较大的，依照刑法第一百六十三条的规定，以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。
医疗机构中的医务人员，利用开处方的职务便利，以各种名义非法收受药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品销售方财物，为医药产品销售方谋取利益，数额较大的，依照刑法第一百六十三条的规定，以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污、贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第一条贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
第十一条刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”、“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相应的数额标准规定的二倍、五倍执行。
……
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》
第二百四十一条对第一审公诉案件，人民法院审理后，应当按照下列情形分别作出判决、裁定：
（一）起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定指控被告人的罪名成立的，应当作出有罪判决；
（二）起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与审理认定的罪名不一致的，应当按照审理认定的罪名作出有罪判决；
……
第三百六十五条对查封、扣押、冻结的财物及其孳息，应当在判决书中写明名称、金额、数量、存放地点及其处理方式等。涉案财物较多，不宜在判决主文中详细列明的，可以附清单。
涉案财物未随案移送的，应当在判决书中写明，并写明由查封、扣押、冻结机关负责处理。