浙江省嘉兴市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）浙嘉刑终字第205号
抗诉机关（原公诉机关）海宁市人民检察院。
上诉人（原审被告人）高某甲，农民。因赌博，2005年4月被嘉兴市公安局秀洲区分局决定罚款3000元，没收赌资300元。因本案，2013年6月5日被刑事拘留，同年7月11日被逮捕。现押于海宁市看守所。
原审被告人李其清，农民。因赌博，2005年9月被海宁市公安局决定治安罚款1500元；2009年3月被海宁市公安局决定行政拘留十日，并处罚款1900元、收缴赌资10300元；2010年6月被海宁市公安局决定行政拘留三日，收缴赌资2880元。因本案，2013年6月5日被刑事拘留，同年7月11日被逮捕。现押于海宁市看守所。
原审被告人汤某，农民。因赌博，2001年4月被嘉善县公安局决定治安罚款500元。因本案，2013年6月5日被刑事拘留，同年7月11日被逮捕。现押于海宁市看守所。
原审被告人张某，农民。因殴打他人，2005年10月被桐乡市公安局决定治安罚款200元。因赌博，2006年1月被海宁市公安局决定治安罚款3000元、没收赌资110元；2006年2月被海宁市公安局决定治安罚款1500元，没收赌资40元；2010年4月被海宁市公安局决定行政拘留十四日，并处罚款500元、收缴赌资100元。因本案，2013年6月18日被刑事拘留，同年7月11日被逮捕。现押于海宁市看守所。
原审被告人周某甲，农民。因赌博，2005年2月被平湖市公安局决定罚款2000元，没收赌资1295元；2007年2月被平湖市公安局决定罚款人民币400元、收缴赌资人民币515元；2007年3月被平湖市公安局决定罚款人民币400元、收缴赌资人民币910元；2008年2月被嘉兴市公安局南湖区分局决定行政拘留五日，收缴赌资1730元。2013年2月被平湖市公安局决定罚款500元、收缴赌资307元。因本案，2013年6月5日被刑事拘留，同年7月11日被逮捕。2014年8月4日被变更强制措施为取保候审。
原审被告人王某（曾用名王见龙），农民。因本案，2013年6月8日被取保候审。
原审被告人徐某，农民。因本案，2013年7月16日被取保候审。
原审被告人朱某，无业。因赌博，2011年3月被海宁市公安局决定行政拘留十日，并处罚款500元、收缴赌资595元；2012年12月被海宁市公安局决定行政拘留五日，收缴赌资3600元。因本案，2013年7月5日被刑事拘留，同年8月9日被逮捕。现押于海宁市看守所。
原审被告人陈某甲，农民。因赌博，2008年6月被海宁市公安局决定罚款500元；2010年3月被海宁市公安局决定罚款500元并收缴赌资；2011年2月被海宁市公安局决定罚款500元并收缴赌资。因犯赌博罪，2013年5月被海宁市人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金一万八千元（刑期自2013年1月22日起至2013年11月21日止）。因本案，2013年7月15日被刑事拘留，同年8月9日被逮捕。2014年7月21日被变更强制措施为取保候审。
原审被告人金某，农民。因赌博，2009年11月16日、25日分别被海宁市公安局决定罚款400元、500元；2010年2月被海宁市公安局决定行政拘留十一日，并处罚款500元及收缴赌资；2011年3月被海宁市公安局决定行政拘留十日，并处罚款500元及收缴赌资。因犯开设赌场罪，2012年11月被海宁市人民法院判处有期徒刑九个月，并处罚金四千元。因本案，2013年7月16日被刑事拘留，同年8月9日被逮捕。2014年7月15日被变更强制措施为取保候审。
原审被告人杜某，农民。因犯故意杀人罪，1987年1月被嘉兴市中级人民法院判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，经减刑，2003年2月14日刑满释放。因犯诈骗罪，2007年1月被海宁市人民法院判处有期徒刑五年六个月，并处罚金二万元，与前罪未执行完毕的剥夺政治权利二年一个月三日合并，决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金二万元，剥夺政治权利二年一个月三日，2011年4月22日刑满释放（剥夺政治权利期间为2011年4月22日至2013年5月24日）。因本案，2013年8月13日被刑事拘留，同年9月13日被逮捕。现押于海宁市看守所。
原审被告人周某乙，农民。因本案，2013年8月9日被刑事拘留，同年9月13日被逮捕。2014年7月8日被变更强制措施为取保候审。
原审被告人陈某乙，农民。因犯故意伤害罪，2001年12月被海宁市人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年。因本案，2013年8月7日被取保候审。
原审被告人许某，农民。因赌博，2003年3月被海宁市公安局决定治安罚款1500元；2004年8月被海宁市公安局决定治安罚款3000元；2005年4月被海宁市公安局决定治安罚款3000元、没收赌资200元；2005年12月被海宁市公安局决定治安罚款3000元，没收赌资5250元；2006年5月被海宁市公安局决定行政拘留四日，收缴人民币1005元。因犯开设赌场罪，2012年11月被桐乡市人民法院判处有期徒刑一年一个月，并处罚金一万八千元，2013年9月11日刑满释放。因本案，2013年10月17日被取保候审。2014年6月23日被逮捕，现押于海宁市看守所。
原审被告人吴卫峰，农民。因赌博，2010年6月被海宁市公安局决定行政拘留三日。因本案，2013年7月12日被刑事拘留，同年8月17日被逮捕。现押于海宁市看守所。
原审被告人沈某甲（绰号“四一匹”），农民。因赌博，2008年5月被海宁市公安局决定行政拘留十日，并处罚款500元；2009年3月被海盐县公安局决定行政拘留十日，并处罚款1500元，收缴赌资2300元；2009年7月被桐乡市公安局决定行政拘留十二日，并处罚款500元、收缴人民币1110元。因本案，2013年7月12日被刑事拘留，同年8月17日被逮捕。现押于海宁市看守所。
原审被告人高某乙，农民。因赌博，2009年11月2日被海宁市公安局决定罚款300元，收缴赌具扑克牌1副、赌资420元。因本案，2013年7月12日被刑事拘留，同年8月17日被逮捕。现押于海宁市看守所。
原审被告人凌某（绰号“凌一明”），农民。因本案，2013年8月16日被取保候审。
原审被告人浦某，经商。因赌博，2010年3月8日被海宁市公安局决定罚款500元，收缴赌资180元。因本案，2013年7月12日被刑事拘留，同年8月17日被逮捕。现押于海宁市看守所。2014年9月11日被取保候审。
原审被告人马某，农民。因本案，2013年7月12日被刑事拘留，同年8月17日被逮捕。2014年7月11日被变更强制措施为取保候审。
原审被告人沈某乙，农民。因赌博，2007年5月29日被海宁市公安局决定罚款500元。因本案，2013年7月12日被刑事拘留，同年8月17日被逮捕。2014年8月11日被变更强制措施为取保候审。
原审被告人姜某（绰号“杀猪佬”），农民。因本案，2013年7月28日被刑事拘留，同年8月2日被取保候审。
海宁市人民法院审理海宁市人民检察院指控被告人李其清、高某甲、汤某、张某、周某甲、王某、徐某、朱某、陈某甲、金某、杜某、周某乙、陈某乙、许某、吴卫峰、沈某甲、高某乙、凌某、浦某、马某、沈某乙、姜某犯诈骗罪一案，于2014年6月23日作出（2014）嘉海刑初字第314号刑事判决。原审被告人高某甲不服，提出上诉，海宁市人民检察院提出抗诉。本院受理后，于2014年7月9日将案件移送嘉兴市人民检察院阅卷，该院于2014年8月8日阅卷完毕。本院依法组成合议庭，于2014年9月5日公开开庭审理了本案。嘉兴市人民检察院指派代理检察员刘芳、周轶出庭履行职务，上诉人高某甲、原审被告人许某、浦某、马某、沈某乙、姜某到庭参加诉讼。在本案审理期间，上诉人高某甲自愿撤回上诉。本案经合议庭评议、审判委员会讨论，现已审理终结。
原判认定：
2012年3、4月一天，被告人朱某、李其清经预谋，由被告人李其清邀约被告人吴卫峰、金某、杜某等人，在海宁市海洲街道世纪花园被告人李其清租房内，以打“筒子功”方式设赌局，由被告人吴卫峰利用事先准备的遥控骰子控制输赢，由被告人金某、杜某等人假装打牌等，共同骗取被害人赵某现金51000元及欠款40000元。事后因被害人赵某讨要，被告人朱某、李其清共返还赵某人民币46000元。被害人赵某至今未支付该欠款40000元。
2012年上半年一天，被告人朱某、李其清及俞敏娅（另行处理）经预谋，由被告人李其清邀约被告人张某、陈某甲、杜某、许某等人，在海宁市海洲街道南苑四里28幢602室顾国平（另行处理）家中，以打“筒子功”方式设赌局，由被告人张某利用事先准备的遥控骰子控制输赢，由被告人许某、陈某甲、杜某等人假装打牌或提供资金等，共同骗取被害人斯某现金40000余元及欠款20000元。被害人斯某至今未支付该欠款20000元。
2012年上半年一天，被告人李其清邀约被告人陈某乙、周某乙等人，在海宁市硖石街道凌家场191号206室“顾福平”家中，以打“筒子功”方式设赌局，被告人陈某乙、周某乙等人假装打牌，共同骗取被害人斯某现金8000余元及欠款85000元。后被害人斯某支付欠款35000元，尚余50000元至今未支付。
2012年4月5日晚上，被告人李其清邀约被告人吴卫峰及严宇明、朱金海（均另行处理）等人，在海宁市海洲街道世纪花园被告人李其清的租房里，以打“筒子功”方式设赌局，由被告人吴卫峰利用事先准备的遥控骰子等控制输赢，由严宇明、朱金海等人假装打牌，共同骗取被害人杨某现金10000元及欠款40000元。后被害人杨某支付欠款30000元，尚余10000元至今未支付。
2012年4月6日晚上，被告人李其清、吴卫峰分别邀约了王小妹、王权松、杨志伟（均另行处理）及严宇明、朱金海等人，在海宁市海洲街道世纪花园被告人李其清的租房里，以打“筒子功”方式设赌局，由被告人吴卫峰利用事先准备的遥控骰子等控制输赢，由王小妹、王权松、杨志伟、严宇明、朱金海等人假装打牌或提供资金等，共同骗取被害人杨某人民币20000元及欠款90000元。被害人杨某至今尚未支付该欠款90000元。
2012年8、9月间，被告人吴卫峰、沈某甲、高某乙、凌某经预谋，先后3次分别结伙被告人浦某、马某、沈某乙、姜某在海宁市凌通光伏科技有限公司工棚里、海宁市海昌街道双喜村一租房里、海宁市硖石街道干河街五芳斋后面一租房里，以打“小九”方式设赌局，由被告人吴卫峰以透视眼镜、发射器、接收机等物控制输赢，被告人浦某、马某、沈某乙、姜某等人假装打牌，共同骗取被害人袁某共计现金15000余元及欠款65000元。后被告人袁某支付欠款40000元，尚余25000元至今未支付。其中被告人吴卫峰、沈某甲、高某乙、凌某、浦某、沈某乙均参与3次，被告人马某参与2次，共计现金50000元及欠款25000元，被告人姜某参与1次，共计现金30000元及欠款25000元。
2013年4月底一天晚上，被告人李其清、高某甲预谋通过打牌控制输赢方式骗取财物，由被告人高某甲邀约被告人汤某、张某、王某，由被告人李其清负责带被害人参加赌局，在桐乡市屠甸镇海星村东岳田1号被告人高某甲家中，以打“牌九”方式设赌局。被告人汤某在其所邀约的“李银新”配合下换牌控制输赢，被告人张某、王某假装打牌，共同骗取被害人董某、肖某欠款共计165000元。二被害人至今尚未支付该欠款。
2013年6月1日晚，被告人李其清、高某甲预谋通过打牌控制输赢方式骗取财物，由被告人高某甲邀约被告人汤某、张某、徐某及沈群燚（另行处理），由被告人李其清负责带被害人参加赌局，在桐乡市屠甸镇海星村东岳田1号被告人高某甲家中，以打“牌九”方式设赌局。被告人汤某在其所邀约的被告人周某甲配合下换牌控制输赢，被告人张某、徐某及沈群燚假装打牌，共同骗取被害人肖某现金29800元及欠款40000元。后肖某将存有50000元钱的农业银行卡给被告人李其清，让被告人李其清帮忙还钱给被告人高某甲，被告人李其清将钱用于偿还其所欠陆陈锋债务。
原判认为，被告人李其清、高某甲、汤某、张某、周某甲、王某、徐某、朱某、陈某甲、金某、杜某、周某乙、陈某乙、许某、吴卫峰、沈某甲、高某乙、凌某、浦某、马某、沈某乙、姜某的行为均已构成诈骗罪。在诈骗被害人董某、肖某的共同犯罪中，被告人李其清、高某甲、汤某起主要作用，系主犯，依法应按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人张某、王某起次要作用，系从犯，应依法从轻或减轻处罚。在诈骗被害人肖某的共同犯罪中，被告人李其清、高某甲、汤某起主要作用，系主犯，依法应按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人张某、周某甲、徐某起次要作用，系从犯，应依法从轻或减轻处罚。在诈骗被害人赵某的共同犯罪中，被告人李其清、朱某、吴卫峰起主要作用，系主犯，依法应按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人金某、杜某起次要作用，系从犯，应依法从轻或减轻处罚。在诈骗被害人斯某的共同犯罪中，被告人李其清、朱某、张某分别起主要作用，系主犯，依法应按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人杜某、许某、陈某甲、周某乙、陈某乙分别起次要作用，系从犯，应依法从轻或减轻处罚。在诈骗被害人袁某的共同犯罪中，被告人吴卫峰、沈某甲、高某乙、凌某起主要作用，系主犯，依法应按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人浦某、马某、沈某乙、姜某起次要作用，系从犯，应依法从轻或减轻处罚。在诈骗被害人杨某的共同犯罪中，被告人李其清、吴卫峰起主要作用，系主犯，依法应按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人李其清、高某甲、汤某、张某、王某、朱某、陈某甲、金某、杜某、周某乙、陈某乙、许某、吴卫峰、沈某甲、高某乙、凌某、浦某、马某、沈某乙、姜某犯罪未遂部分，可分别依法比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人陈某甲在判决宣告后，刑罚执行完毕前被发现在判决宣告前有其他犯罪事实，应当依法数罪并罚。被告人杜某在有期徒刑刑罚执行完毕后五年内再犯应判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应依法从重处罚。被告人王某、凌某有自首情节，可依法从轻或者减轻处罚。被告人李其清、高某甲、汤某、张某、周某甲、徐某、朱某、陈某甲、金某、杜某、周某乙、陈某乙、许某、吴卫峰、沈某甲、高某乙、浦某、马某、沈某乙、姜某归案后能如实供述自己的罪行或主要罪行，可分别依法从轻处罚。被告人高某甲、汤某、张某、徐某、朱某、陈某甲、杜某、周某乙、陈某乙、许某、吴卫峰、沈某甲、高某乙、凌某、浦某、马某、沈某乙、姜某有退赔情节，可分别酌情从轻处罚。被告人李其清、高某甲、汤某、张某、周某甲、朱某、陈某甲、金某、陈某乙、许某、吴卫峰、沈某甲、高某乙、浦某、沈某乙有犯罪前科或违法记录，可分别酌情从重处罚。鉴于被告人王某、徐某、陈某乙、凌某、姜某的犯罪情节及悔罪表现等，可对其适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第七十条，第六十九条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第二十三条，第六十七条第一、三款，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，第六十四条之规定，判决：一、被告人李其清犯诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金六万元。二、被告人高某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金三万五千元。三、被告人汤某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年九个月，并处罚金三万元。四、被告人张某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金二万五千元。五、被告人周某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金一万五千元。六、被告人王某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑一年六个月，并处罚金一万八千元。七、被告人徐某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金一万五千元。八、被告人朱某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金二万三千元。九、被告人陈某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金一万元，与前罪判处的有期徒刑十个月，并处罚金一万八千元并罚，决定执行有期徒刑一年六个月，并处罚金二万八千元。十、被告人金某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金一万二千元。十一、被告人杜某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金一万五千元。十二、被告人周某乙犯诈骗罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金一万元。十三、被告人陈某乙犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金一万元。十四、被告人许某犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金一万元。十五、被告人吴卫峰犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金四万元。十六、被告人沈某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金二万元。十七、被告人高某乙犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金二万元。十八、被告人凌某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑一年六个月，并处罚金一万七千元。十九、被告人浦某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金一万五千元。二十、被告人马某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金一万二千元。二十一、被告人沈某乙犯诈骗罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金一万五千元。二十二、被告人姜某犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金九千元。二十三、被告人高某甲、汤某、张某、徐某的退赔款50000元，发还被害人肖某。被告人朱某退赔款共计5000元发还被害人赵某。被告人陈某甲、杜某、许某退赔款共计28000元，发还被害人斯某。被告人周某乙、陈某乙退赔款共计20500元，发还被害人斯某。被告人沈某甲、高某乙、凌某、浦某、马某、沈某乙、姜某退赔款共计55000元，发还被害人袁某。被告人吴卫峰退赔款20000元，发还被害人杨某。被害人肖某其余损失19800元，责令被告人李其清、高某甲、汤某、张某、周某甲、徐某继续退赔。被害人斯某其余损失22500元，责令被告人李其清、周某乙、陈某乙继续退赔。扣押的作案工具隐形眼镜1副，予以没收，由海宁市公安局依法处理。
抗诉机关及出庭履行职务的嘉兴市人民检察院检察员认为，被告人许某在刑罚执行完毕以前被发现有其他罪未判决，应当对许某按照《刑法》第七十条、第六十九条决定执行的刑罚；在诈骗袁某共同犯罪中，浦某、马某、沈某乙系主犯，原判认定三人系从犯错误，导致量刑不当。据此建议二审改判。
原审被告人许某对抗诉书没有意见。
原审被告人浦某认为其不是主犯。
原审被告人马某对抗诉书没有意见。
原审被告人沈某乙认为其不是主犯。
原审被告人姜某对抗诉书没有意见。
经审理查明，原判认定上诉人高某甲、原审被告人李其清、汤某、张某、周某甲、王某、徐某、朱某、陈某甲、金某、杜某、周某乙、陈某乙、许某、吴卫峰、沈某甲、高某乙、凌某、浦某、马某、沈某乙、姜某诈骗的事实，有被害人陈述、证人证言、同伙供述、搜查笔录、扣押清单、辨认笔录、照片等证据予以证实，上诉人及各原审被告人也均有供述在案，供述之间及与其他证据之间互为印证，足以认定。故原判认定的事实清楚，证据确实、充分。
本院认为，上诉人高某甲、原审被告人李其清、汤某、张某、周某甲、王某、徐某、朱某、陈某甲、金某、杜某、周某乙、陈某乙、许某、吴卫峰、沈某甲、高某乙、凌某、浦某、马某、沈某乙、姜某以非法占有为目的，分别结伙采用虚构事实、隐瞒真相等手段骗取他人财物，其行为均已构成诈骗罪。关于抗诉机关认为原审被告人许某应数罪并罚的意见，经查，侦查机关虽在2013年5月27日对斯某被诈骗一案立案侦查，但直至2013年10月17日才对原审被告人许某采取强制措施及制作讯问笔录，而此时许某前罪刑罚早已执行完毕，故不符合刑法第七十条规定的应当数罪并罚的情形。关于抗诉机关认为原审被告人浦某、马某、沈某乙均系主犯的意见，经查，原判根据各被告人在诈骗袁某共同犯罪中的地位、作用等情况，认定原审被告人浦某、马某、沈某乙系从犯并无不当，故对抗诉意见均不予采纳。对原审被告人浦某、沈某乙的辩解意见予以采纳。原判定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人高某甲自愿申请撤回上诉，应予准许。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百零五条第一款之规定，裁定如下：
一、准许上诉人高某甲撤回上诉。
二、驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 袁敏玮
审 判 员 曹铭千
代理审判员 何 筠
二〇一四年九月三十日
书 记 员 张叶娟