广东省茂名市电白区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）茂港法刑初字第110号
公诉机关茂名市电白区人民检察院。
被告人陈某甲，绰号“阿叻”，男，1973年12月12日出生于广东省茂名市，汉族，小学文化程度，无业，住广东省茂名市茂港区，因涉嫌赌博罪，于20143年3月11日被茂名市公安局茂港分局刑事拘留，同年4月18日被茂名市公安局茂港分局执行逮捕。现押于茂名市第一看守所。
辩护人徐宗文，广东海法律师事务所律师。
辩护人杨济源，广东海法律师事务所律师。
被告人杨水仁，男，1986年9月15日出生于广东省茂名市，汉族，小学三年级文化程度，打工，住广东省茂名市茂港区，2007年10月11日因犯盗窃罪被广州市荔湾区人民法院判处有期徒刑七年，2011年8月17日被假释。因涉嫌赌博罪，于2014年3月11日被茂名市公安局茂港分局刑事拘留，同年4月18日被茂名市公安局茂港分局执行逮捕。现押于茂名市第一看守所。
被告人杨某乙，绰号“贼仔雄”，男，1976年6月9日出生于广东省茂名市，汉族，初中文化程度，无业，住广东省茂名市茂港区，因涉嫌赌博罪，于2014年3月11日被茂名市公安局茂港分局刑事拘留，同年4月18日被茂名市公安局茂港分局执行逮捕。现押于茂名市第一看守所。
被告人陈某乙，男，1969年5月9日出生于广东省茂名市，汉族，小学文化程度，司机，住广东省茂名市茂港区，因涉嫌赌博罪，于2014年3月11日被茂名市公安局茂港分局刑事拘留，同年4月18日被茂名市公安局茂港分局执行逮捕。现押于茂名市第一看守所。
被告人陈某，男，1963年11月27日出生于广东省茂名市，汉族，小学文化程度，无业，住广东省茂名市茂港区，2008年6月19日因犯过失致人死亡罪被深圳市宝安区人民检察院作出不起诉处理。因涉嫌赌博罪，于2014年3月11日被茂名市公安局茂港分局刑事拘留，同年4月18日被茂名市公安局茂港分局执行逮捕。现押于茂名市第一看守所。
茂名市茂港区人民检察院以茂港检刑诉（2014）126号起诉书指控被告人陈某甲犯开设赌场罪、赌博罪，被告人杨某乙犯开设赌场罪，被告人杨水仁、陈某乙、陈某犯赌博罪，于2014年6月20日向茂名市茂港区人民法院提起公诉。根据最高人民法院法（2014）80号文件的批复，同意撤销茂名市茂港区人民法院、电白县人民法院，设立茂名市电白区人民法院，辖区包括原茂港区及电白县的管辖范围，本案由电白区人民法院继续审理。本院依法组成合议庭，于同年7月11日公开开庭审理了本案。茂名市电白区人民检察院指派检察员黄海滨、代理检察员冯亦凤出庭支持公诉。被告人陈某甲及其辩护人杨济源、被告人杨水仁、杨某乙、陈某乙、陈某到庭参加诉讼。现已审理终结。
茂名市电白区人民检察院指控：从2014年2月初开始，被告人陈某甲利用其位于本区XX镇XXXXX村的住宅来开设“翻摊”赌场，陈某甲每次从该赌场抽取50元至100元不等的好处费。陈某甲与被告人杨水仁、陈某乙、陈某、杨某丙（另案处理）以合股的形式在该处聚众赌博，该赌场从每天晚上8时至次日凌晨1时许接受赌徒下注参与赌博，每次能吸引20多名赌徒参赌，下注的金额从50元至1000元不等。为了保证赌场正常开设和继续维系下去，被告人杨某乙为赌场的庄家提供资金，同时也为在赌场下注的赌徒做担保，并从庄家手中收取5％的好处费。至2014年3月9日，该赌场赌资数额累计达六万多元。
公诉机关认为：被告人陈某甲以营利为目的，开设赌场并聚众赌博；被告人杨某乙无视国家法律，为他人开设赌场提供资金；被告人杨水仁、陈某乙、陈某以营利为目的，聚众赌博，其行为已分别触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二款之规定，以上犯罪事实清楚，证据确实充分。应当以开设赌场罪、赌博罪追究被告人陈某甲的刑事责任，应当以开设赌场罪追究被告人杨某乙的刑事责任，应当以赌博罪追究被告人杨水仁、陈某乙、陈某的刑事责任。被告人杨水仁在刑罚执行完毕以后，五年之内故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提请本院依法判处。
被告人陈某甲对公诉机关指控其犯开设赌场罪、赌博罪的犯罪事实供认不讳。
被告人陈某甲的辩护人杨济源辩护认为：一、被告人在本案的行为应以开设赌场罪定罪处罚，而不应以开设赌场罪和赌博罪两罪并罚。被告人陈某甲确实利用其位于XX镇XXXXX村的住宅来开设“翻摊”赌场，每次从该赌场抽取50元到100元不等的好处费，并与被告人杨水仁、陈某乙等人以合股的形式在其自行开设的赌场赌博。对于本案被告人陈某甲既有开设赌场的实行行为，又在此过程中实施了聚众赌博行为，那么被告人究竟成立何种犯罪，构成一罪还是数罪呢？首先我国刑法或相关司法解释中并没有针对行为人既有开设赌场，又有在开设的赌场聚众赌博的行为明确规定需数罪并罚的相应规定，对于上述情形司法实践争议较大。那么现行刑法并未作出明确规定，应该依照有利于被告人的原则解释。辩护人认为对于被告人应当以开设赌场罪定罪，因为组织他人参加赌博的聚众赌博行为对于开设、经营赌场而言是必不可少的，是保证赌场能够营运的重要条件。也就是说从客观上看，行为人开设赌场，必定存在提供赌具、聚众赌博、放高利贷等行为，这些行为都能为开设赌场罪的行为所吸收，属于吸收犯的情形。而从主观上看，被告人开设赌场和参与赌博均为共同的犯罪故意。并且，从法定刑上看，之所以将开设赌场罪的法定刑幅度规定为两档，就是考虑到开设赌场的行为有可能容纳更多的非法行为，如聚众、以赌博为业、放高利贷等。可见，对于行为人在开设赌场的过程中，在自己开设的赌场内从事如放高利贷、提供赌具、提供赌博的场所、聚众行为、以赌博为业等情况，依法成立开设赌场罪一罪，而不是数罪并罚。事实上，司法实践中针对上述情形亦是采取吸收原则定罪处罚。因此，公诉机关指控被告人在其自行开设的赌场内参与聚众赌博，赌资达人民币六万多元的行为已被其开设赌场的行为所吸收，依法应以开设赌场罪一罪对被告人定罪处罚，而不是数罪并罚，为此，恳请贵院予以纠正。二、公诉机关指控赌资数额累计达六万多元证据不足。本案现有证据无法证明赌资达六万多元的事实，并且，侦查机关根据调查的证据认定赌资五万多元移送公诉机关，而在没有新证据情况下公诉机关指控赌资六万多元，明显证据不足。三、被告人当庭自愿认罪，认罪服罪态度好，又系初犯，而且该赌场持续时间不长，并非每晚开场，投注金额又不大，赌场营利也仅是每晚50元至100元不等收入，从现场查扣的赌资仅1000元的事实，足以看到案涉赌场相对其他投注金额巨大、赌场营利丰厚的赌场相比较，其社会危害性小，因此，归于上述事实和理由依法根据《最高人民法院量刑指导意见》对被告人从轻、减轻处罚。综上所述，被告人在本案中的行为确实构成犯罪，但被告人开设赌场并在赌场内进行聚众赌博的行为依法应以开设赌场罪一罪定罪处罚，而不是数罪并罚。并且，鉴于被告人自愿认罪服罪和自身患有肝硬化的重疾，恳请贵院本着刑法惩罚和教育相结合的原则，对被告人减轻、从轻处罚，给被告人一个重新做人的机会。
被告人杨某乙对公诉机关指控其犯开设赌场罪的犯罪事实供认不讳。
被告人杨水仁、陈某乙、陈某对公诉机关指控其犯赌博罪的犯罪事实供认不讳。
经审理查明：从2014年2月初开始，被告人陈某甲利用其位于本区XX镇XXXXX村的住宅来开设“翻摊”赌场，陈某甲每次从该赌场抽取50元至100元不等的好处费。陈某甲与被告人杨水仁、陈某乙、陈某、杨某丙（另案处理）以合股的形式在该处聚众赌博，该赌场从每天晚上8时至次日凌晨1时许接受赌徒下注参与赌博，每次能吸引20多名赌徒参赌，下注的金额从50元至1000元不等。为了保证赌场正常开设和继续维系下去，被告人杨某乙为赌场的庄家提供资金，同时也为在赌场下注的赌徒做担保，并从庄家手中收取5％的好处费。至2014年3月9日，该赌场赌资数额累计达六万多元。
茂名市公安局茂港分局于2014年3月10日分别扣押了被告人陈某甲的涉案财物赌资人民币1000元、纽扣（红色、塑料）、笔记本两本（粉红色封面，规格：210mm×145mm）；被告人杨某乙的涉案财物赌资人民币880元、单据2张；被告人陈某乙的涉案财物赌资人民币1000元；被告人陈某的涉案财物赌资人民币1000元。
另查明：被告人陈某因犯过失致人死亡罪于2008年6月19日被深圳市宝安区人民检察院作出不起诉处理。被告人杨水仁因犯盗窃罪于2007年10月11日被广州市荔湾区人民法院判处有期徒刑七年，并处罚金四千元，2011年8月17日被假释，假释考验期自2011年8月17日至2013年5月4日。
上述事实，有以下证据证实：
1、被告人陈某甲、杨水仁、杨某乙、陈某乙、陈某的供述，证实被告人陈某甲犯开设赌场罪、赌博罪，被告人杨某乙犯开设赌场罪，被告人杨水仁、陈某乙、陈某犯赌博罪的事实；
2、证人陈甲、陈某清、陈乙、沈某水、陈丙的证言，证实被告人陈某甲犯开设赌场罪、赌博罪，被告人杨某乙犯开设赌场罪，被告人杨水仁、陈某乙、陈某犯赌博罪的事实；
3、扣押清单和暂扣财物收据，证实茂名市公安局茂港分局于2014年3月10日分别扣押了被告人陈某甲的涉案财物赌资人民币1000元、纽扣（红色、塑料）、笔记本两（粉红色封面，规格：210mm×145mm）；被告人杨某乙的涉案财物赌资人民币880元、单据2张；被告人陈某乙的涉案财物赌资人民币1000元；被告人陈某的涉案财物赌资人民币
1000元的事实；
4、辨认笔录，证实被告人陈某甲犯开设赌场罪、赌博罪，被告人杨某乙犯开设赌场罪，被告人杨水仁、陈某乙、陈某犯赌博罪的事实；
5、签认笔录，证实被告人陈某甲犯开设赌场罪、赌博罪，被告人杨某乙犯开设赌场罪，被告人杨水仁、陈某乙、陈某犯赌博罪的事实；
6、检查笔录，证实2014年3月9日23时多，茂名市公安局茂港分局刑事侦查大队三中队工作人员在茂港区XX镇XXXXX村陈某甲住宅内查处一宗涉嫌“翻摊”赌博案，当场抓获涉嫌参与赌博的违法犯罪人员一批。为获取涉嫌赌博人员参与“翻摊”赌博的相关证据，该局工作人员曾宪敏，欧友冠两人凭着茂公港检查字（2014）00068号检查证对陈某甲家中的赌场及在该赌场处现场查获的人员的人身进行检查。经检查，该局工作人员在该赌场的现场查获赌资1000元，在杨某乙的身上查获赌资880元，在陈某的身上查获赌资1000元，在陈某乙的身上查获赌资1000元。在检查的过程中没有毁坏陈某甲家中的任何物品的事实；
7、抓获经过，证实2014年3月9日晚上23时许，茂名市公安局茂港分局刑事侦查大队三中队在茂港区XX镇XXXXX村陈某甲家中抓获参与赌博人员陈某乙、陈某、杨某乙、陈某甲和杨水仁等人。经审讯，上述人员对陈某乙、陈某甲、杨水仁和陈某等人合股开设赌场，杨某乙为该赌场提供资金同时为在该赌场处输钱的赌徒做担保的犯罪事实供认不讳的事实；
8、户籍材料，证实被告人陈某甲于1973年12月12日出生，被告人杨水仁于1986年9月15日出生，被告人杨某乙于1976年6月9日出生，被告人陈某乙于1969年5月9日出生，被告人陈某于1963年11月27日出生，其五人均已达到完全刑事责任年龄的事实；
9、前科材料，证实被告人陈某因犯过失致人死亡罪于2008年6月19日被深圳市宝安区人民检察院作出不起诉处理。被告人杨水仁因犯盗窃罪于2007年10月11日被广州市荔湾区人民法院判处有期徒刑七年，并处罚金四千元的事实；
10、广东省坪石监狱（2011）坪监假字第94号假释证明书（存根），证实被告人杨水仁2011年8月17日被假释，假释考验期自2011年8月17日至2013年5月4日的事实；
11、茂名市公安局茂港分局茂公港行罚决字（2014）000150号、00151号、00152号、00153号、00154号行政处罚决定书和行政拘留执行回执，证实茂名市公安局茂港分局于2014年3月11日分别决定对陈乙、沈某水、陈某清、陈甲、陈丙的赌博行为处以拘留十五日并处罚款3000元的行政处罚，并于同日将其五人送入茂名市拘留所执行的事实；
12、记账笔记本两本，证实被告人陈某甲犯开设赌场罪、赌博罪，被告人杨某乙犯开设赌场罪，被告人杨水仁、陈某乙、陈某犯赌博罪的事实。
上述定案证据，均由公诉机关向法庭提供，并经庭审公开举证、质证、认证，证据与查证认证的事实吻合，本院予以确认。
本院认为：被告人陈某甲以营利为目的，开设赌场并聚众赌博，其行为已分别构成开设赌场罪、赌博罪；被告人杨某乙无视国家法律，为他人开设赌场提供资金，其行为已构成开设赌场罪；被告人杨水仁、陈某乙、陈某以营利为目的，聚众赌博，其三人的行为均已构成赌博罪。以上五被告人依法均应予刑罚，其中被告人陈某甲应数罪并罚。公诉机关指控被告人陈某甲犯开设赌场罪、赌博罪，被告人杨某乙犯开设赌场罪，被告人杨水仁、陈某乙、陈某犯赌博罪，事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立，本院予以支持。被告人杨水仁曾因犯罪被判处刑罚，其在假释期满之日后五年以内故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。鉴于被告人陈某甲、杨水仁、杨某乙、陈某乙、陈某归案后认罪态度较好，如实供述自己的罪行，其五人并主动缴纳罚金，有一定的悔罪表现，依法可以从轻处罚。对公安机关在侦查期间扣押的涉案财物应予以没收，上缴国库。综合被告人陈某甲、杨水仁、杨某乙、陈某乙、陈某的犯罪事实、性质、情节以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二款、第二十五条第一款、第五十二条、第六十四条、第六十五条、第六十七条第三款、第六十九条的规定，判决如下：
一、被告人陈某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币5000元；犯赌博罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币5000元。总和刑期有期徒刑一年，并处罚金人民币10000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑九个月，并处罚金人民币10000元（已缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年3月11日起至2014年12月10日止。）
二、被告人杨水仁犯赌博罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币5000元（已缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年3月11日起至2014年10月10日止。）
三、被告人杨某乙犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币5000元（已缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年3月11日起至2014年9月10日止。）
四、被告人陈某乙犯赌博罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币5000元（已缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年3月11日起至2014年9月10日止。）
五、被告人陈某犯赌博罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币5000元（已缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年3月11日起至2014年9月10日止。）
六、对公安机关在侦查期间分别扣押被告人陈某甲的涉案财物赌资人民币1000元；被告人杨某乙的涉案财物赌资人民币880元；被告人陈某乙的涉案财物赌资人民币1000元；被告人陈某的涉案财物赌资人民币1000元予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省茂名市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 梁友斌
人民陪审员 杨礼安
人民陪审员 蒙 柱
二〇一四年八月十四日
书 记 员 杨彩珍
胡东生
附本案相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有
期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过
失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。