重庆市万州区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）万法民初字第07575号
原告陈怀树，男，汉族，住万州区走马镇。
委托代理人李良成，重庆锦扬律师事务所律师，一般代理。
被告马德祥，男，汉族，住万州区走马镇。
委托代理人陈小江，重庆玖鼎律师事务所律师，特别代理。
原告陈怀树与被告马德祥合伙协议纠纷一案，本院立案受理后，依法由代理审判员范京川担任审判长，与人民陪审员杨翔雁、冉纯蜀组成合议庭，适用普通程序并于2015年4月9日公开开庭进行了审理。原告陈怀树及其委托代理人李良成，被告马德祥的委托代理人陈小江均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告陈怀树诉称，2013年2月至8月，双方以个人合伙的形式共同经营石柱县中益乡水电站建设项目。合伙协议约定双方共同出资，原告陈怀树先后投入资金305175.5元，但是被告马德祥没有按照约定投入资金，应当按照约定向原告陈怀树补足50%的出资。合伙期间，被告马德祥没有按照合伙协议约定履行义务，不到工地现场履行监管职责，擅自背着原告陈怀树多次向甲方领取和借用工程款，私自挪用工程款致使不能按时发放工人工资。被告马德祥的行为导致工程无法继续进行，被甲方叫停并责令停工整顿。2013年9月27日双方清算后，被告马德祥手中尚有现金30762元。2013年3月8日，被告马德祥在原告陈怀树毫不知情的情况下，向甲方出具610000元的借据一张，支付给了谭立、向柏昭。由于该610000元系原告陈怀树和被告马德祥两人共同创造，应当按照合伙协议约定各自分得50%。但是，该笔款项后被甲方从两人共同经营期间的工程款中扣回，故被告马德祥的行为实际侵占了两人的合伙收益。综上，原告陈怀树诉至法院，请求判令：1、被告马德祥向原告陈怀树补足出资款152587.15元（305175.5元＊50%）；2、被告马德祥向原告陈怀树支付两人合伙期间创造的工程价值款305000元（610000元＊50%）及清算后结余在被告马德祥手中的现金15381元（30762元＊50%），两项共计320381元（305000元＋15381元）。
被告马德祥辩称，其一开始就在参与工程，在和谭立、向柏昭三人合伙期间投入了现金220982元并购买了工程需要的机械设备和相关的材料。谭立、向柏昭两人退伙后，被告马德祥与原告陈怀树两人合伙继续经营项目期间也一直在使用前期的机械设备和余下的相关材料，该部分资产应当视为被告马德祥与原告陈怀树两人合伙期间的出资。另外，谭立、向柏昭、被告马德祥三人合伙期间完成的工程量价值约397万余元，谭立、向柏昭退伙清算后尚余253973.59元现金没有留存在项目部账上，该部分也应当作为被告马德祥的出资。因此，被告马德祥存在出资行为。2013年9月27日，原告陈怀树和被告马德祥清算后尚余的30762元现金已经用于支付两人合伙期间为经营工程项目而购买的皮卡车按揭款，从2013年10月至今已经支付了32889元，该30762元目前已经没有剩余，原告陈怀树主张分配该部分款项缺乏依据。2013年2月6日之前谭立、向柏昭、被告马德祥三人合伙完成的项目工程量折算成工程款价值为3978844.478元，2013年3月8日出具的610000元借据就是从该3978844.478元中扣除并用于支付谭立、向柏昭两人的退伙款。显然，借据上载明的610000元是从被告马德祥与谭立、向柏昭三人合伙期间已经创造的3978844.478元中扣除的，并非从原告陈怀树和被告马德祥两人合伙期间创造的价值中扣除，不存在侵占两人合伙收益的情况。原告陈怀树以借据为由主张享有610000元中50%的收益，不能成立。
经审理查明，2012年8月6日，谭立（甲方）、向柏昭（乙方）、被告马德祥（丙方）签订《建筑工程合伙施工协议》。协议第一条约定“甲乙丙三方自愿合伙经营石柱县中益水电站施工项目，总投资68万元，甲出资20万元和部分施工设备，乙出资24万元，丙出资24万元，各占投资总的33.4%，33.3%，33.3%”，第二条约定“本合伙依法组成，暂由甲为法定代理人”，第六条约定“出现下列事项，合伙解除或转让：（一）合伙中，一方或两方申请退出，且经他方合伙人同意；（二）经所有合伙方同意，可以单方转让合伙经营权，并完善变更手续”。三人还就合伙期间、盈利分配、债务负担、合伙终止等事项进行了约定，并于签约同日在协议书上签名捺印确认。
2012年9月12日，甲方青州市水利建筑总公司石柱水电站工程施工项目部（以下简称石柱水电站项目部）与乙方中余建设集团签订《工程施工协议书》，约定甲方将位于石柱县中益乡的高台水电站引水隧洞和施工支洞工程、中益水电站导流洞工程发包给乙方施工，甲方代表罗国海和谭立在该协议书上签章。
2013年2月6日，谭立、向柏昭、被告马德祥签订《合伙施工解除协议》。协议第1条约定“谭立、向柏昭二人自愿退出本工程的施工和管理经营，由马德祥一人自愿承担，且独自一人承担合伙解除后的一切投入和盈亏”，第2条约定“谭立、向柏昭二人退出合伙，只退还其二人的所有投入现金，即（向柏昭240000.00元，向柏昭外借170000.00元，谭立200000.00元），不计资金利息，不计算也不分享在三方合伙中的盈利（未计工程量和损失补偿约1000000.00元）”，第3条约定“谭立投入的工程机械设备不计租金，继续借与马德祥在工程中使用。本工程完拉还谭立，原三方共同购买的设备由马德祥所有”，第4条约定“此协议三方签字生效，生效后工程管理、法定责任、债权债务、资金投入、工程盈亏均由马德祥一人承担，与谭立、向柏昭无关”。签约同日，三人均在该协议书上签名捺印确认。
2013年3月8日，被告马德祥与谭立签订《中益水电站施工三处法定代表人转名委托书》，该转名委托书载明“青州水利石柱水电站项目部：……在石柱水电站施工项目中，法定委托人变更为马德祥，谭立同志不在受理与工程有关的任何事宜和权责义务。从变更之日起，由马德祥同志接受并独立处理有关本工程的各项事务，并享受各项义务和权利，承担各种责任。委托人谭立、受委托人马德祥”，甲方代表罗国海批注“同意转委托”并签字确认。
签订转名委托书同日，2013年3月8日，被告马德祥向石柱水电站项目部负责人罗国海出具《借条》一份，载明“今借到青州水泥石柱水电站项目部罗国海总经理处工程款610000.00元（大写：陆拾壹万元正）。此款在本条出据之后按月在工程款中支付。”借条出具后，被告马德祥签名捺印予以确认。
2013年4月2日，原告陈怀树（乙方）与被告马德祥（甲方）签订《合伙协议》。协议第一条约定“甲乙双方自愿合伙经营石柱电站合同内工程项目，总投资以在石柱电站青州水利工程三处合同工程内所需资金为限。各投资总额的50%。按比例分红。”，第三条约定“合伙双方共同经营期间、共同劳动，共担风险，共同管理，共负盈亏。在合伙期间，双方都应该协商解决与工程项目有关的任何事情（工程范围内的单项分包单价以及施工人员的工资待遇，管理人员的确定，必须共同商定）”，第四条约定“在工程开支款项中，甲乙双方所经手的费用必须由另一方签字，报会计做账。其他人员所开支款项，必须双方合伙人签字，会计做账。工程款结算时，所计工程款，必须打入工程项目专门开设的账户内，共同管理，透明支配和使用。工程完工后，甲乙双方在共同付清与工程所有相关费用后，根据余款（亏额），平等分摊，所有购买的设备，属双方共同拥有，共同处理支配。”协议还就合伙转让、合伙终止等进行了约定，原告陈怀树与被告马德祥于签约同日在协议书上签字确认。
2013年9月27日，原告陈怀树（乙方）与被告马德祥（甲方）签订《合伙清算》协议书，载明“一、陈怀树投资明细如下：1、2013年3月14日投入现金：21300.00元（大写：贰万壹仟叁佰元整）；2、2013年3月27日投资实物及现金：140491.50元（大写：壹拾肆万零肆佰玖拾壹元伍角整），包括扒渣机、风机等费用。3、总支出：523257.00元（大写：伍拾贰万叁仟贰佰伍拾柒元整），包括支付工资、原材料、招待费、管理费等。4、支付马德祥现金87000.00元（大写：捌万柒仟元整）。5、借支：46000.00元（大写：肆万陆仟元整）。合计：821808.50元（大写：捌拾贰万壹仟捌佰零捌元伍角整）。二、陈怀树在工程项目部领取工程款明细如下（以项目部领款依据为准）：共计：218933.00元（大写：贰拾壹万捌仟玖佰叁拾叁元整）。三、陈怀树总投入821808.5元-218933.00元-马德祥支付现金297700.00=305175.50元（大写：叁拾万零伍仟壹佰柒拾伍元伍角整）。四、马德祥支付明细如下：1、支付788372.00元（大写：柒拾捌万捌仟叁佰柒拾贰元整）；2、支付陈怀树297700.00元（大写：贰拾玖万柒仟柒佰元整）；合计：1086072.00（大写：壹佰零捌万陆仟零柒拾贰元整）。五、马德祥在项目部收入明细如下（以项目部领款依据为准）：1、949834.00元（大写：玖拾肆万玖仟捌佰叁拾肆元整）；2、80000.00元（大写：捌万元整）；3、收陈怀树现金：87000.00元（大写：捌万柒仟元整）；合计：1116834.00（大写：壹佰壹拾壹万陆仟捌佰叁拾肆元整）。六、马德祥余现金：30762.00元（大写：叁万零柒佰陆拾贰元整）。……八、本清算未尽事宜双方协议解决，未尽账目后续费用双方签字继续清算”。签约同日，双方在协议书上签名捺印确认，谭立以在场人身份签字。
同时查明，石柱水电站项目部负责人罗国海证实，从2012年8月至2013年9月初项目施工期间，涵盖谭立、向柏昭、被告马德祥三人合伙经营以及原告陈怀树、被告马德祥两人合伙经营两个时期，该两个时期累计完成的工程量价值为3138627.89元；前期已经借支工程款3108767元，原告陈怀树和被告马德祥对此均予以认可。两人同时还认可，2013年8月退出项目施工后，两人没有与项目部、中余建设集团进行工程最终决算。
另查明，从2013年1月31日至2013年9月7日之间，工程三处向石柱水电站项目部以借款的形式领走工程款3108767元。其中，2013年3月8日，被告马德祥向石柱水电站项目部负责人罗国海出具借条载明的610000元由罗国海付给了谭立、向柏昭；2013年5月6日至2013年9月7日之间，分别由原告陈怀树和被告马德祥以借款的形式领走工程款累计1168767元（218933元＋949834元），两人均证实该1168767元已经用于项目工程开支并在2013年9月27日合伙清算中予以对账确认。
上述事实，有原告陈怀树提交的《借条》、《转名委托书》、《工程三处计算表第1、2、3期》；被告马德祥提交的《施工合伙协议》（谭立、向柏昭、被告马德祥三人签署）、《合伙施工解除协议》（谭立、向柏昭、被告马德祥三人签署）；原告陈怀树和被告马德祥共同向法院提交的《工程施工协议书》、《合伙协议》、《合伙清算》协议书；人民法院依法向石柱水电站项目部负责人罗国海调查后形成的《调查笔录》、依法调取的《工程三处结算表第3期》（加盖有石柱水电站项目部公章）、《工程三处借款登记表》（加盖有石柱水电站项目部公章）以及双方当事人庭审陈述、质证询问笔录等相关证据在卷佐证，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点有二，第一，被告马德祥在与原告陈怀树以个人合伙的形式经营石柱水电站项目施工时是否存在出资行为；第二，2013年3月8日支付给谭立、向柏昭的610000元是否为原告陈怀树和被告马德祥两人合伙经营期间创造。此两个争议焦点涉及事实认定和法律适用，结合审理查明事实，综合评判如后。
关于第一个争议焦点，本院认为，被告马德祥在与原告陈怀树以个人合伙形式经营石柱水电站项目施工时没有实际出资。现双方已经办理《合伙清算》并实际散伙，被告马德祥应当向原告陈怀树支付85194元补足出资，承担其没有实际出资的违约责任。
首先，原告陈怀树与被告马德祥于2013年9月27日签订《合伙清算》协议书的行为表明双方已经就合伙进行了清算，该清算结果对双方具有拘束力，应予采信。根据该《合伙清算》协议书，双方在进行散伙清算时并没有确认被告马德祥在两人合伙期间的出资情况，被告马德祥承继、接收其与谭立、向柏昭三人合伙期间的机械设备与材料也没有在两人签订的《合伙协议》及《合伙清算》协议书中共同确认作为出资，该机械设备与材料的价值亦不确定。因此，应当认定被告马德祥在两人合伙中没有出资。
其次，关于被告马德祥没有出资的后果问题。2013年9月27日，双方签订《合伙清算》协议书中的原告陈怀树投资明细及总投入项目，是在混淆收入与支出的前提下错误计算得出，305175.5元出资款明显与《合伙清算》协议书中已经列明的收支不符，明显不符逻辑，不应采信。例如，523257元已经明确为原告陈怀树的总支出，但却计算在收入中；领取的218933元工程款应当列入收入却计算在支出中；投资明细的总额821808.5元也与分项累计结果不符。同时，由于双方没有在《合伙协议》中约定合伙期间财务管理的分工，加之实际履行合伙协议过程中两人均向项目部领取并保存过工程款。因此，本院以《合伙清算》协议书对两人在合伙期间各自的总收入、总支出计算后确定双方盈亏。
根据2013年9月27日的《合伙清算》协议书，原告陈怀树在合伙期间的总收入为678424.5元，计算方式如后：（21300元（2013年3月14日投入现金）＋140491.5元（2013年3月27日投入现金）＋218933元（项目部领款）＋297700元（被告马德祥向其支付）］；总支出为656257元，计算方式如后：（523257元（支付工资、原材料等）＋87000元（支付被告马德祥）＋46000元（借支）］。原告陈怀树的总收入减去总支出后剩余22167.5元，该22167.5元应当支付50%（11083.75元）给被告马德祥。
被告马德祥的总收入为1116834元，计算方式如后：（949834元＋80000元＋87000元）；总支出为1086072元，计算方式如后：（788372元＋297700元）。被告马德祥的总收入减去总支出后余剩30762元，该30762元应当支付15381元给原告陈怀树。
由于被告马德祥并没有实际出资，系违反《合伙协议》约定共同出资的违约行为，应当以补足出资的形式承担继续履行的违约责任。原告陈怀树在《合伙清算》协议书中确认的出资161791.5元应当视为两人合伙经营石柱水电站项目的共同出资，被告马德祥应当按照《合伙协议》的约定补足该共同出资的50%，即80895.75元。另外，双方各自剩余的款项均应视为合伙财产，按50%的比例分摊并互相支付对方抵销后，被告马德祥还应向原告陈怀树支付4298.25元（15381元-11083.75元）。综上，被告马德祥应当向原告陈怀树支付85194元（80895.75元＋4298.25元）。原告陈怀树主张依据《合伙清算》协议书由被告马德祥补足152587.15元出资款，系依据明显错误和不合逻辑的清算结果得出，本院依法予以调整。
关于第二个争议焦点，原告陈怀树主张2013年3月8日，被告马德祥以借款形式从项目部领取并由项目支付给谭立、向柏昭的610000元，是原告陈怀树与被告马德祥两人合伙期间所创造，缺乏具有证明力的证据予以证实，事实和法律依据不足。
首先，原告陈怀树与被告马德祥均认可，两人合伙期间从未与项目部、中余建设集团就完成的工程量和应当获得的工程款进行过决算，所有从项目部领取的工程款亦非建立在决算基础上而是以借款的形式借支；原告陈怀树同时还认可，两人合伙期间石柱水电站项目部工程的盈亏情况不能确定。根据原告陈怀树的诉称，其认为被告马德祥擅自将两人共同创造的610000元工程款支付给谭立、向柏昭的行为侵犯了两人的合伙收益。本院认为，在双方均未与项目部进行结算，也不能确定涉案工程项目最终盈亏的情况下，原告陈怀树认为该610000元是两人合伙期间共同创造的价值，并进而认为被告马德祥的行为侵占了合伙收益，缺乏事实依据。
其次，在2013年9月27日的《合伙清算》协议书中并没有涉及到610000元的问题，双方亦在法庭审理中对此予以认可。原告陈怀树却陈述依据《合伙清算》协议书主张分得610000元的50%，显然缺乏协议约定和法律依据。双方签订《合伙清算》协议书时，已经实际退出项目施工，受领610000元之一的谭立亦在场见证并在协议书上签字确认。但是，双方仍然没有在《合伙清算》协议书中就该610000元进行过任何形式的说明或者约定，《合伙清算》协议书中的所有数据也均不包括该610000元。显然，依据通常的合伙清算惯例和一般人的认识，应当在解决合伙及散伙事宜的合伙清算中就数额巨大的610000元进行说明或约定，而原告陈怀树与被告马德祥却并未在受领该610000元之一的谭立在场，能够查证的情况下，进行的合伙清算却并未涉及，此种行为不符合通常的合伙清算惯例和一般人的理性判断，也间接表明该610000元并非两人创造的价值。
再次，2013年3月8日，被告马德祥向项目部负责人罗国海出具的借条也不能证明610000元即为两人所创造。原告陈怀树在法庭审理时陈述，其2013年2月25日才加入到合伙，至2013年3月8日仅仅数天时间，没有证据证明该期间两人合伙完成的工程量价值达到或者超过610000元。借条中“此款在本条出据之后按月在工程款中支付”的表述，并没有明确是在两人创造的工程款中支付，项目部是否如借条约定按月实际履行也没有证据予以证明。本院认为，无论是三人合伙时期还是两人合伙时期，在均没有跟项目部进行工程结算的情况下，借条仅仅只能证明以借支的方式领取工程款，不能确定所领取的工程款究竟是否为两人创造。
另外，2013年9月27日的《合伙清算》协议书已经就双方的合伙进行过清算，但是双方并没有将皮卡车按揭情况纳入，本院不予处理。《合伙清算》未决事宜，双方可以继续清算，原告陈怀树本案中没有主张，被告马德祥亦未提起反诉，本院亦不予处理。
综上所述，被告马德祥在与原告陈怀树合伙期间没有出资行为，应当向原告陈怀树支付85194元退伙款。原告陈怀树没有向法庭提交具有足够证明力的证据证明2013年3月8日支付给谭立、向柏昭的610000元是原告陈怀树与被告马德祥两人合伙期间所创造的合伙收益，其请求分配该610000元的50%缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第七十五条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条、第九十二条、第一百零五条之规定，判决如下：
一、被告马德祥在本判决生效后三日内支付原告陈怀树85194元；
二、驳回原告陈怀树的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费8395元，由被告马德祥负担（原告已预交，被告直付原告）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第二中级人民法院。同时，上诉期满之日起七日内直接向该院预交上诉案件受理费，逾期不交纳上诉案件受理费或未提交缓交上诉案件受理费申请的，按自动撤回上诉处理。
双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向本院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
审 判 长 范京川
人民陪审员 杨翔雁
人民陪审员 冉纯蜀
二〇一五年五月十八日
书 记 员 杨程程