河南省永城市人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）永刑初字第68号
公诉机关永城市人民检察院。
被告人李某某，男，1955年9月4日出生。
辩护人葛建平，河南旺达律师事务所律师。
辩护人张十智，河南天翔鲲鹏律师事务所律师。
永城市人民检察院以永检刑诉（2013）470号起诉书，指控被告人李某某犯挪用公款罪，向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。永城市人民检察院指派检察员高严桥出庭支持公诉，被告人李某某及其辩护人葛建平、张十智到庭参加诉讼。期间补充侦查一次。现已审理终结。
永城市人民检察院指控：永城煤电（集团）有限责任公司辅业单位光大公司在2004年6月进行了产权制度改革，永城煤电（集团）有限责任公司出资600000元，占永煤集团光大有限公司注册资本比例的10%，被告人李某某经永城煤电（集团）有限责任公司推荐，被永煤集团光大有限公司董事会聘任为总经理。被告人李某某在任光大公司总经理期间，永城市地方税务局稽查分局于2010年6月23日至7月25日和2011年6月28日至8月2日对光大公司2009年1月1日至12月31日和2010年1月1日至12月31日期间的地方税收收缴情况及其他涉税情况进行检查。经检查，光大公司职工2009年应补扣应扣未扣个人所得税84309.85元、2010年应补扣应扣未扣个人所得税158892.95元，共计243202.80元。2010年8月和2011年8月，李某某安排财务人员用其公司提取的工资、薪金户将职工个人所得税243202.80元予以补缴。其中，李某某2009年应补缴的个人所得税19668.70元，2010年应补缴的个人所得税37068.25元，合计56736.95元，占应补扣应扣未扣个人所得税243202.80元的23.329%。
认定上述犯罪事实，公诉机关向本院移送的证据材料有：1、被告人李某某的供述和辩解；2、证人郭某某、薛某某、景某某等人的证言；3、营业执照、付款凭证、稽查分局处理决定书等书证。
公诉机关认为，被告人李某某利用职务之便，挪用公款补缴公司个人所得税，数额巨大，超过三个月未还，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以挪用公款罪追究其刑事责任。提请依法判处。
被告人李某某辩称，对公诉机关指控其构成挪用公款罪无异议，认为光大公司已进行改制，是独立法人，和永煤集团系合作关系。其挪用公款系不懂法所致，且挪用的公款已追回。请求从轻处理。
被告人辩护人认为，案发前被告人李某某主动到检察机关，如实陈述了全部犯罪事实，应认定为主动投案自首；被告人以本公司工资账户款项补交个人所得税经过了集体决策和财务程序，不属于“以个人名义”；被告人担任光大公司总经理不是永煤集团提名推荐，且与永煤集团已经解除劳动合同，不属于国家工作人员；税务部门下达的文书均指向“光大公司”，而被告人也是用“光大公司”的款项补交税款，因此被告人不构成挪用公款罪。
被告人李某某及辩护人提供的证据有：解除劳动合同协议书、光大公司2013年股东会决议、永城市公安局起诉意见书、关于选举永城煤电集团光大实业有限公司笫二届董事会成员的议案等。
经审理查明，光大公司原是永城煤电（集团）有限责任公司（下称永煤集团）下属的国有分支机构（非法人单位），始建于1995年8月，原名为永城光大实业有限责任公司，2001年2月正式成立并更名为永城煤电集团光大公司，聘任李某某为公司经理。2004年6月该公司进行了产权制度改革，注册名称为永城煤电（集团）光大实业有限责任公司，2006年7月20日变更为永城煤电集团光大实业有限公司。光大公司改制时永煤集团依法与原光大公司的职工解除了劳动关系，不再保留职工的国有职工身份。2004年6月改制后新注册企业的类型为自然人投资或控股的有限责任公司，注册日期为2004年7月2日，注册资本为600万元，其中经营管理层和员工出资330万元，占注册资本总额的55﹪，上海精政德金属制品有限公司出资210万元，占注册资本总额的35﹪，永煤集团出资60万元，占注册资本总额的10%，永煤集团拨付的国有资产从光大公司大部分退出。2007年11月后按照光大公司盈余转增资本、增加注册资本的股东会决议，永煤集团对光大公司的股权投资仍为60万元，占本公司注册资本2213万元的2.71﹪；至2012年6月12日其股权投资仍占新增后公司注册资本的2.71﹪，公司职工出资占公司注册资本的97.29﹪。
光大公司改制时，永煤集团关于该公司的产权制度改革实施方案规定该公司总经理由永煤集团推荐，光大公司董事会聘任。公司章程规定董事会每届任期为三年，公司总经理由董事长聘任或解聘，对董事会负责。2004年6月26日被告人李某某被光大公司笫一届董事会聘任为总经理，2007年11月14日光大公司召开股东会选举了笫二届董事会成员，笫二届董事会仍然聘任李某某为总经理。被告人李某某在任光大公司总经理期间，永城市地方税务局稽查分局于2010年6月23日至7月25日和2011年6月28日至8月2日对光大公司2009年1月1日至12月31日和2010年1月1日至12月31日期间的地方税收收缴情况及其他涉税情况进行检查。经检查，光大公司职工2009年应补扣应扣未扣个人所得税84309.85元、2010年应补扣应扣未扣个人所得税158892.95元，共计243202.80元。2010年8月和2011年8月，李某某安排财务人员用其公司提取的工资、薪金户将职工个人所得税243202.80元予以补缴。其中，李某某2009年应补缴的个人所得税19668.70元，2010年应补缴的个人所得税37068.25元，合计56736.95元，占应补扣应扣未扣个人所得税243202.80元的23.329%。
2013年6月21日光大公司股东会同意李某某辞去本公司董事和总经理职务；同年7月11日，永煤集团下文决定李某某不再担任光大公司董事和总经理职务。
另查明，2013年8月6日，被告人李某某所挪用243202.80元税款全部由纳税人交到永煤集团光大实业有限公司财务账户。案发后李某某于2013年5月22日到检察机关投案。
认定上述事实，经法庭宣读、出示证据并经质证，有以下证据证实。
1、被告人李某某的供述，证实光大实业有限公司是股份制有限公司，在改制前，是永城市煤电控股集团的三产单位，系国有公司，在2004年6月份改制，7月份在永城工商局办的营业执照。改制后，永煤集团持股10%，2007年后持股变为2.7%。光大公司董事长由永煤集团委派，光大公司董事会任命，其任光大公司总经理职务永煤集团没有下文。改制后其身份进行了置换，与永煤集团解除了劳动合同，身份置换金为18万元。案发后，永煤集团下文免去了其总经理职务，又提名推荐了其他人任职。对挪用单位工资、薪金户补缴2009年、2010年单位员工个人所得税243202.8元（2009年84309.85元，2010年158892.95元）及2010年度其少缴个人所得税73138.78元、2011年度少缴个人所得税121318.7元、2012年度少缴个人所得税90252.6元的事实没有异议。但当时自己的意见是个人交，告诉袁某某让他通知其他班子成员各人交各人的，结果袁某某说其他班子成员都不同意个人按税务局的处罚通知交，自己也不好意思再坚持个人交了。
2、证人郭某某的证言，主要证实光大公司隶属于永城市煤电控股集团，是股份制有限公司，在改制前，是永城市煤电控股集团的三产单位，系国有公司，在2004年6月份改制，7月份在永城工商局办的营业执照。改制后，永煤集团持股10%，2007年后持股变更为2.7%和公司分红及扣交所得税，财务部长袁某某安排自己以单位名义用公司提取的工资、薪金户补缴2009年、2010年单位员工所得税243202.80元和用营业外支出户补缴罚款和滞纳金123950.66元的情况并对李某某2012年少纳个人所得税90764.85的事实予以认可。
3、证人张某某的证言，证实光大公司是股份制有限公司，在改制前，是永城市煤电控股集团的三产单位，系国有公司，在2004年6月份改制，7月份在永城工商局办的营业执照。及李某某2010年度少纳个人所得税73138.78元、2011年少纳个人所得税121318.7元、2012年少纳个人所得税90252.6元，三年合计是284710.08元。另证实个人所得税工资部分的税率自己知道，是按规定扣的，是自己给公司财务部门造的表，至于奖金部分的税率如何计算，自己当时不懂，都是由公司财务人劳部原部长袁某某安排自己叫自己怎么做自己就怎么做，报表做好后，就交给袁某某审核。袁某某调走后，自己就一直沿用他的做法至今。
4、证人薛某某、景某某的证言，证实光大公司是股份制有限公司，在改制前，是永城市煤电控股集团的三产单位，系国有公司及补交2009年、2010年个人所得税的事情自己不知道，财务部门没有任何人给自己汇报过，也没有给过自己财务报表，总经理李某某也没有给其通报过税务机关对公司稽查处罚的事，班子会、支部会、股东会、董事会等任何会议上都没有说过这事。自己个人没有向税务机关进行申报，由财务部门扣缴义务人统一申报，由其代扣代缴。另外景某某还证实自己任光大公司党支部书记是永煤集团任命的。
5、证人袁某某的证言，证实2010年8月，公司接到永城市地税稽查局下达的处罚告知书后，因该告知书中只有光大公司职工应补缴的个人所得税总数，并没有具体到每个人应该补缴的明细表，财务部也没有办法计算每个人应该补缴的数额，自己把这个情况给李某某作了汇报，他当时没有给自己答复。过了两天后自己又去找李某某请示，他安排自己用公司的应付工资科目中的款把这部分个人所得税补缴，对扣缴义务人的罚款，按照规定应该由公司的公款支出，自己就安排郭某某，个人所得税本税84309.85元从公司提取的工资、薪金户上缴，罚款和滞纳金42154.98元是用营业外支出户上缴，并由郭某某记账和复核，自己在财务主管一栏签字、盖章。2011年8月份，由于永城市地税局又一次下达处罚书，自己经请示李某某后，经李某某同意采取和2010年同样的入账方法，把2011年的罚款和个人所得税上缴到税务部门。
6、企业法人营业执照、永城市工商局证明等，证实光大公司系有限责任公司（自然人投资或控股）及名称变更情况。
7、永城煤电集团光大实业有限公司财务部证明，证实永地税罚字（2010）002号补扣应扣个人所得税84309.85元，永地税罚字（2011）010号补扣应扣个人所得税158892.95元，两年合计243202.80元。其中含李某某2009年度个人所得税19668.70元，2010年度个人所得税款37068.25元，合计56736.95元，占应补个人所得税243202.80元的23.329%。在2013年8月6日止全部由应纳税人交到光大公司财务账户上。
8、付款凭证，证实2010年8月4日，光大公司从应付职工薪酬／工资及奖金（2211001）会计科目中付补交2009年个人所得税84309.85元；2010年8月4日，光大公司从营业外支出／罚款支出（6711004）会计科目中付补交2009年税金罚款及滞纳金65043.96元。
9、税收通用缴款书，证实2010年8月4日，光大公司通过中国建设银行永夏矿区支行缴纳个人所得税款滞纳金、罚款42154.93元，其他个人所得税84309.85元。
10、付款凭证，证实2011年8月12日，光大公司从应付职工薪酬／工资及奖金（2211001）会计科目中付补交2010年个人所得税158892.95元。
11、中国建设银行电子缴税付款凭证，证实2011年8月12日，光大公司交税245904.04元。
12、永城市地方税务局稽查分局税务处理决定书等书证，永城市地方税务局稽查分局对永城煤电光大实业有限公司作出补缴少缴2009年税款和2010年税款的情况。
13、应付职工薪酬明细帐，证实光大公司付补交2009年个人所得税84309.85元和2010年个人所得税158892.95元。
14、永煤办字（2001）79号文件，证实根据永城光大实业有限公司第五次股东会议决议，永城光大实业有限责任公司企业法人工商注册登记已申请注销。该公司注销后，按永煤集团内部单位管理，并更名为“永城煤电集团光大公司”。同时聘任李某某同志为永城煤电集团光大公司经理。
15、河南煤业化工集团有限责任公司企业法人营业执照，证实河南煤业化工集团有限责任公司系有限责任公司（国有独资）。
16、企业基本注册信息查询单及永城煤电控股集团有限公司企业法人营业执照，证实永城煤电控股集团有限公司系一人有限责任公司。
17、永城煤电控股集团有限公司说明，证实被告人李某某由永煤集团推荐，光大公司董事会聘任。
18、永煤控股任（2013）63号文件，证实2013年7月11日永煤集团下文决定推荐许某某为永城煤电集团光大实业有限公司董事、总经理人选；李某某不再担任公司董事、总经理职务。
19、永城煤电（集团）有限责任公司辅业单位-光大公司产权制度改革实施方案，证实光大公司改制及总经理应由永煤集团推荐的情况。
20、永煤集团光大有限公司第一届董事会第一次会议决议，证实光大公司第一次会议聘任李某某为总经理及会议情况。
21、转账凭证、光大公司章程、光大公司盈余转增股本、增加注册资本的股东会议决议，证实永煤集团控股股权金额60万，占2.7%-2.71%的情况。
22、永煤控股（2012）803号文件，证实永城煤电控股集团有限公司2012年11月1日关于光大公司以未分配利润转增注册资本的批复，同意光大公司将未分配利润和盈余公积金中的6639万元转增为注册资本金。
23、2013年6月21日光大公司股东会决议，主要证实被告人李某某辞去光大公司总经理职务是股东会举手表决通过的。
24、永城煤电集团光大实业有限公司笫二届董事会笫一次会议关于审议通过聘任公司总经理、副总经理、财务总监的决议，证实2007年11月14日永煤集团光大实业有限公司笫二届董事会召开会议聘任李某某为公司总经理。
25、归案经过，证实被告人李某某涉嫌挪用公款犯罪，系2013年5月13日由群众举报，永城市人民检察院依法进行初查。李某某于2013年5月22日主动到检察机关接受询问，如实交待了本案基本情况。2013年7月10日又到检察机关配合询问。后因涉嫌挪用公款犯罪永城市人民检察院于2013年11月26日立案侦查。在询问中，被告人李某某对本人受管理机关国有公司永煤集团推荐和提名、公司董事会任命并报永煤集团组织部门备案后担任永城煤电集团光大实业有限公司总经理和本案犯罪事实全部供认。
26、被告人户籍证明等证据。
本院认为，被告人李某某作为光大公司总经理，利用职务上的便利，挪用本单位公款归个人使用，数额巨大，超过三个月未归还，其行为构成挪用公款罪。公诉机关指控的事实和罪名成立，本院予以支持。辩护人认为，李某某担任光大公司总经理不是永煤集团提名、推荐，且与永煤集团已经解除劳动合同，不属于国家工作人员。本院认为，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》的规定，经国家机关、国有公司、企业、事业单位提名、推荐、任命、批准等，在国有控股、参股公司及其分支机构中从事公务的人员，应当认定为国家工作人员。具体的任命机构和程序，不影响国家工作人员的认定。而根据光大公司产权制度改革实施方案规定，光大公司总经理应由永煤集团推荐、提名，光大公司董事会聘任。因此被告人李某某应视为受国有公司永城煤电（集团）有限公司提名、推荐到国有参股公司从事公务的人员，其利用职务之便，挪用公款补缴公司个人所得税，数额巨大，超过三个月未还，其行为已构成挪用公款罪。对辩护人的该部分辩护意见，本院不予采纳。辩护人认为，案发前被告人李某某主动到检察机关投案，如实陈述了全部犯罪事实，应认定为自首，依法可减轻处罚；案发后，李某某所挪用公款已全部由纳税人交到公司财务账户，没有给国家造成损失，依法可从轻处罚。辩护意见成立，予以采纳。根据被告人李某某犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第六十七条第一款、笫七十二条笫一款、笫七十三条笫二款、笫三款之规定，判决如下：
被告人李某某犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年缓刑五年。
（缓刑考验期限自判决确定之日起计策。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省商丘市中级人民法院提出上诉，书面上诉的应当提交上诉状正本一份、副本六份。
审判长 李建华
审判员 赵先俊
审判员 贾成宇
二〇一四年六月十三日
书记员 刘 辉