宁波市镇海区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）甬镇商初字第1022号
原告：张丽君。
委托代理人：谢惠定，北京市时代九和律师事务所律师。
被告：宁波东来日盛置业有限公司。住所地：宁波市镇海区蟹浦镇北海路***号。
诉讼代表人：该公司破产管理人
代表人：梅海平，该公司破产管理人负责人。
委托代理人：师立俊，北京大成（宁波）律师事务所律师。
委托代理人：谢兵，北京大成（宁波）律师事务所律师。
原告张丽君为与被告宁波东来日盛置业有限公司（以下简称东来公司）与破产有关的纠纷一案，本院于2015年7月7日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年8月25日进行了证据交换并公开开庭进行审理。原告张丽君的委托代理人谢惠定，被告东来公司的委托代理人师立俊参加证据交换并到庭参加诉讼。本案经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
原告张丽君起诉称：2013年12月19日，法院依法裁定受理东来公司的重整申请。2014年9月19日，法院依法裁定终止东来公司重整程序并宣告东来公司破产。被告宣告破产后，案件进入破产清算阶段，管理人着手进行破产财产的清理确认和处置准备工作，拟定破产财产分配方案。原告系东来国际大厦的全款购房人，与本案中的其他债权人存在重大区别，原告所购商品房不应列为破产财产，被告应当继续履行《商品房买卖合同》，向原告交付商品房。理由如下：
一、原告购买被告开发的东来国际大厦商品房情况。原告系被告开发的东来国际大厦的全款购房人，与被告签订了《商品房买卖合同》2份，合同编号分别为201200620035、201200620036，房号分别为2-5-2、2-5-3，建筑面积分别为287.54平方米、275.53平方米，用途性质均为办公，合同总价分别为1636102元、1815467元。原告已经全额付清购房款。
二、原告所购商品房不属于被告的破产财产。《中华人民共和国企业破产法》没有明确规定哪些财产属于破产财产，哪些财产不属于破产财产。根据最高人民法院《关于审理破产企业案件若干问题的规定》第七十一条的规定：“下列财产不属于破产财产：（五）特定物买卖中，尚未转移占有，但相对人已经完全支付对价的特定物。”该条规定与《中华人民共和国企业破产法》的两个司法解释不存在矛盾冲突，应当在本案中适用。东来国际大厦已经基本建成，原告购买了东来国际大厦中有明确的楼层和房号的商品房，该商品房是实实在在的物。无论是否已经取得产权证，该商品房属于特定物无疑，对此不应该存在争议。认为该商品房未取得商品房证，就不是特定物的观点，是不能成立的。同时，原告是真实的买房人，虽然没有占有所购商品房，但已经支付了所购商品房的全部价款。因此，原告所购商品房完全符合本条规定，不能列入被告的破产财产范围，所购商品房不能作为破产财产进行处置和分配。
三、《商品房买卖合同》合法有效，应当继续履行。在合同违约责任的三种形式中，继续履行合同是首选的责任形式。即使在企业破产的情况下，对于一方已经履行完毕的合同，另一方也应当尽可能继续履行合同。本案中，原告与被告签订了《商品房买卖合同》，并已支付了全部购房款。《商品房买卖合同》系双方真实意思表示，是完全合法有效的，应当继续履行，原告应当取得商品房。被告应当继续履行《商品房买卖合同》，向购房人交付商品房。
四、原告所购商品房已经进行了登记备案，原告对所购商品房享有准物权。原告系全款购买人，所购买的东来国际大厦的商品房属于预售商品房，原告的《商品房买卖合同》已在房地产管理部门和土地部门进行了备案登记。国家之所以对商品房预售实行特殊的管理制度，是由于预售商品房的买房人承受了较大的风险。为保障买房人的利益，我国法律除强制性的商品房预售条件外，还规定了商品房预售合同登记备案制度。这是一种特殊的不动产登记。经过登记备案的合同，产生了债权物权化的效果，购房人取得了类似于物权的准物权，具有对抗任何第三人的法律效力。被告的其他债权人无权处分原告所购的商品房。
五、原告作为全款购房人的权利优先于其他破产债权人的权利，原告有权要求取得商品房。在审理本案和处置东来国际大厦时，会遇到各项权利特别是优先权的顺位问题。建筑工程承包人的优先受偿权、银行对建设工程所占范围内的建设用地使用权所享有的抵押权、原告等全款购房人对所购商品房所享有的权利，对上述权利的优先顺位，应当按照下列方法确定。首先，建设工程承包人的优先受偿权优先于抵押权和其他债权。最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》中规定：“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照合同法第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”本案中，假定银行对建设工程所占范围内的建设用地使用权所享有的抵押权依法成立，建筑工程承包人的优先受偿权优先于银行对建设工程所占范围内的建设用地使用权所享有的抵押权。其次，建筑工程承包人的优先受偿权不得对抗买房人。最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定：“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”原告交付了购买商品房的全部款项，建筑工程承包人同样不得对抗作为买受人的原告。第三，关于银行对建设工程所占范围内的建设用地使用权所享有的抵押权及新建商品房的处理，《中华人民共和国城市房地产管理法》第五十二条规定：“房地产抵押合同签订后，土地上新增的商品房不属于抵押资产，需要拍卖该抵押的房地产时，可以依法将土地上新增的商品房与抵押财产一同拍卖，但对拍卖新增商品房所得，抵押权人物权优先受偿。”从本条规定可以看出，法律关于新增商品房的处理方式是“可以”与抵押财产一并拍卖，也就是说，如果有其他方式可供选择，选择其他方式也是完全可以的。本案中，被告的土地被银行抵押，对于已经基本建成的东来国际大厦，银行并不享有抵押权。原告主张，交付商品房，不要拍卖款项。如果东来国际大厦进入拍卖程序，应当将原告购买的商品房单独剔除出来。
六、原告取得商品房的方法和途径。东来国际大厦是被告开发的唯一项目，截止到申请破产前的2013年11月末，东来国际大厦主体工程施工量总体完成90%，其中土建、幕墙、电梯、共同部位精装修基本完成，水电安装、消防设施完成约70%，中央空调、夜景灯光完成约60%。完成东来国际大厦的后续建设，继而进行竣工验收，能够使东来国际大厦财产价值最大化，实现各方利益的最大化，符合全体债权人的整体利益。法院和破产管理人应当优先考虑进行后续工程建设，并完成竣工交付。需要注意的是，在东来国际大厦已经基本建成、购房人已经支付了全款的情况下，从社会的一般观念来看，购房人就应当是商品房的主人，购房人就应当取得商品房。全款购房人所购商品房如何处置，关系到这些全款购房人的身家性命。无论基于何种角度，将已经基本建成的商品房交予全款购房人完全是公平合理、依法有据的，这样做可以避免产生激烈的矛盾冲突，有利于社会和谐稳定。原告所购买的商品房不属于破产财产，管理人在拟定破产财产变价方案时，应当将原告等全款购买人所购买的商品房从东来国际大厦中剔除出来；在拟定拍卖方案时，作为竞卖条件，要求买受人在中标后，完成整个东来国际大厦续建和竣工交付，并负责协助办理相关手续。
综上，原告所购买的东来国际大厦的商品房，不属于被告的破产财产，《商品房买卖合同》合法有效，应当继续履行交付商品房。故原告诉至法院，请求判令：一、确认原告与被告签订的编号201200620035、201200620036《商品房买卖合同》项下的商品房不属于被告的破产财产；二、被告继续履行合同交付编号201200620035、201200620036《商品房买卖合同》项下的商品房。审理中，原告撤回第二项诉讼请求。
被告东来公司答辩称：原告关于涉案房产不属于破产财产、要求被告继续履行合同交付房产的诉请及其所陈述的事实和理由不能成立。理由如下：
第一，关于涉案房产是否属于破产财产问题。原告主张涉案商品房不属于破产财产的依据是自2002年9月1日起施行的最高人民法院《关于审理破产企业案件若干问题的规定》第七十一条第（五）项的规定，该规定虽然没有明文规定失效，但是2007年6月1日起施行的《中华人民共和国企业破产法》第三十条、第一百零七条，以及2013年9月16日起施行的最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第一条、第二条等条款，对于债务人财产的概念、范围以及债务人财产转化为破产财产的条件等重新进行了规定。从内容上来看，最高人民法院《关于审理破产企业案件若干问题的规定》第七十一条与《中华人民共和国企业破产法》及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》中相关条款的规定是相互抵触的。按照《中华人民共和国立法法》第八十三条之规定，同一机关制定的法律文件，新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。而且，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第四十八条也明确规定：“本规定施行前本院发布的有关企业破产的司法解释，与本规定相抵触的，自本规定施行之日起不再适用。”故涉案房产属于破产财产。即便暂不考虑上述情况，单从最高人民法院《关于审理破产企业案件若干问题的规定》第七十一条规定来看，其第（五）项规定“特定物买卖中，尚未转移占有但相对人已完全支付对价的特定物”不属于破产财产，第（六）项也规定“尚未办理产权证或者产权过户手续但已向买方交付的财产”不属于破产财产。从第（六）项条文的规定来看，如果尚未办理产权证或者产权过户手续且未向买方交付的财产应当属于破产财产。根据《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》等规定，涉案房产显然属于需要办理产权证的财产，目前涉案房产并没有向原告交付，因此涉案房产属于破产财产。
第二，关于原告主张的应优先于其他债权人的问题。被告认为这不是本案的诉请范围，且这个问题关系到其他债权人的切身利益，故本案中不应也无法解决该问题。该问题应到破产分配阶段统一解决。
原告为证明其主张，向本院提交了以下证据：
1.编号201200620035、201200620036《商品房买卖合同》复印件各1份，拟证明2012年9月14日，原告向被告购买东来国际大厦429办公2-5-2、2-5-3商品房，合同总价3451569元的事实。
2.进账单复印件、现金缴款单复印件、查询单复印件、客户回单复印件各1份，拟证明原告向被告全额支付购房款的事实。
被告对以上证据均无异议，并认可已经收到全部购房款。本院对以上证据予以认定，并对被告认可其收到全部购房款的陈述予以认定。
被告东来公司未向本院提交证据。
本院依职权调取了（2013）甬镇破（预）字第7号、（2013）甬镇商破字第7-3号民事裁定书各1份。原、被告对该组证据均无异议，本院予以认定。
本院根据当事人的陈述以及本院确认的有效证据，认定下列事实：
2012年9月14日，原、被告签订编号201200620035、201200620036《商品房买卖合同》各1份，约定原告向被告购买东来国际大厦429办公2幢2-5-2、2-5-3商品房，合同总价合计3451569元。合同第九条约定被告应当在2013年12月30日前将符合下列各项条件的商品房交付原告使用：1.建设工程经竣工验收合格，并取得建设工程验收备案证明；2.取得法律、行政法规规定应当由规划、公安消防、环保等部门出具的认可文件或准许使用文件；3.用水、用电、用气、道路等，具备商品房正常使用的基本条件；4.房地产开发项目交付备案书。第十六条约定，被告承诺2013年12月30日前，将土地、房屋权属证书交付给原告，原告自行办理商品房转移登记。上述《商品房买卖合同》均已向宁波市镇海区房地产管理中心登记备案，原告已付清全部购房款。
2013年12月18日，东来公司以其不能清偿到期债务且已严重资不抵债等为由向本院申请进行重整，本院于2013年12月16日受理东来公司的重整申请。后因东来公司管理人未按期提出重整计划草案，本院于2014年9月19日终止东来公司的重整程序，并宣告东来公司破产。
本院认为：最高人民法院《关于审理破产企业案件若干问题的规定》第七十一条规定：“下列财产不属于破产财产：（五）特定物买卖中，尚未转移占有但相对人已完全支付对价的特定物。”商品房买卖属于特定物买卖，涉案商品房虽未办理产权证，但原告已支付全部购房款，应不属于被告的破产财产。原告诉请于法有据，本院依法予以支持。据此，依照最高人民法院《关于审理破产企业案件若干问题的规定》第七十一条第（五）项之规定，判决如下：
确认原告张丽君与被告宁波东来日盛置业有限公司签订的编号201200620035、201200620036《商品房买卖合同》项下的商品房不属于被告的破产财产。
本案案件受理费80元，由被告宁波东来日盛置业有限公司负担，于本判决生效之日起七日内向本院交纳。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费，如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，账号：37×××92，开户银行：宁波市中国银行营业部。如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。
审 判 长 刘 丽
代理审判员 赵 淼
人民陪审员 胡赛珍
二〇一五年十一月二十五日
代书 记员 余芳芳