福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）厦民终字第1788号
上诉人（原审原告）厦门天润锦龙建材有限公司。
法定代表人黄明辉，总经理。
委托代理人杨文华、陈路平，职员。
被上诉人（原审被告）厦门源昌城建集团有限公司。
法定代表人黄灿辉，总经理。
委托代理人刘雷、陈超，北京盈科（厦门）律师事务所律师。
原审第三人福建亨立建设集团有限公司。
法定代表人苏建辉，董事长。
上诉人厦门天润锦龙建材有限公司（以下简称天润公司）因与被上诉人厦门源昌城建集团有限公司（以下简称源昌公司）、原审第三人福建亨立建设集团有限公司（以下简称亨立公司）买卖合同纠纷一案，不服福建省厦门市海沧区人民法院（2013）海民初字第3544号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审判决查明：一、2007年，天润公司（供应方，乙方）与源昌公司（采购方，甲方）签订一份《预拌混凝土购销合同》（合同编号：TRX0700027B），合同约定：甲方因承建高林居住区A1-3地块第三标段工程，需向乙方采购预拌商品混凝土，供货期限自2007年6月1日开始至浇灌结束；混凝土的单方销售价格应按施工当月厦门市建设工程造价管理站颁发的《厦门建设工程信息》中商品砼市场信息价格优惠10%；甲方应于每月10日前，与乙方完成上月混凝土供应结算工作，若由于甲方原因造成结算延迟，则视同甲方已经认可；若由于甲方结算或付款等原因，造成乙方提起诉讼的，则乙方提供给甲方的混凝土价格，从本合同约定的供应之日起取消优惠点数，单价均按商品砼市场信息价格结算；本合同经双方授权代表签字并加盖机构法人章或合同章后生效；如双方发生争议不能协商解决时，合同任何一方可向乙方所在地人民法院提起诉讼等内容。该购销合同甲方有侯挺水签字并盖有源昌公司高林居住区A1-3地块第三标段工程项目部公章，该项目部公章备注“只限于内业资料使用”，乙方盖有天润公司合同专用章。后双方签订一份《补充协议》，约定单价在施工当月《厦门建设工程信息》优惠10%的基础上再优惠3%，合计优惠13%。
二、2007年8月1日至2010年1月31日期间（其中2009年8月没有供货），天润公司向源昌公司承建的高林居住区A1-3地块工程供应预拌混凝土，并由天润公司按月编制《预拌混凝土结算表》，对该月实际供应的混凝土种类、数量、单价、金额、货款结欠情况等进行结算，结算表交由源昌公司代表签字确认后再送交天润公司。结算表附有备注说明：本结算表的数量是根据“交货单”的数量汇总所得；本结算表由供方负责编制，并经供方财务部审核后交需方确认，需方必须在收到本表后十日内完成确认并送交供方，超过十日则视为认同本结算结果；本结算表作为双方混凝土供应的结算凭证，与签订的合同具有同等法律效力等。双方最后一份结算表，即2010年1月的结算表体现，截至2010年1月31日，天润公司累计供应混凝土21228方，货款总金额为5939632元，源昌公司共付款4300000元，欠款1639632元。源昌公司对天润公司提交的《预拌混凝土结算表》表示确认。源昌公司截至2011年1月31日累计向天润公司付款5300000元，具体包括：源昌公司分别于2007年11月28日和2008年1月30日向天润公司支付两笔800000元，合计1600000元；案外人江西华景建设集团有限公司厦门分公司分别于2008年12月25日和2009年1月8日向天润公司支付两笔500000元，合计1000000元；2009年10月29日，源昌公司向天润公司支付500000元；2010年1月4日，第三人亨立公司向天润公司支付1200000元；2011年1月31日，源昌公司向天润公司支付1000000元。亨立公司在庭审中确认2010年1月4日向天润公司支付的1200000元系代源昌公司支付的本案讼争项目混凝土货款。另外，侯挺水分别于2009年8月31日、2009年9月29日和2009年9月30日向天润公司支付1000000元、900000元和100000元，合计2000000元；亨立公司于2009年11月13日向天润公司支付300000元。
三、2012年，天润公司因混凝土欠款纠纷向法院起诉案外人福建煤炭工业基本建设有限公司（以下简称煤炭公司），亨立公司为该案第三人，该案经过二审后，厦门市中级人民法院于2013年6月4日作出（2013）厦民终字第1174号《民事判决书》，该终审判决查明，2007年，侯挺水同时作为煤炭公司观音山中小学项目、源昌公司高林居住区项目及亨立公司观音山国际营运中心项目的负责人，并分别与天润公司签订了预拌混凝土购销合同。本案庭审中，源昌公司、亨立公司对上述事实表示确认。该终审判决认为，侯挺水作为亨立公司的授权代表，与天润公司签订预拌混凝土购销合同，代表亨立公司就讼争合同进行指示付款和货款结算等行为所产生的法律后果应由亨立公司承担，侯挺水在2009年11月指示天润公司将亨立公司超额支付的货款调账至煤炭公司项目以冲抵煤炭公司欠款的情况属实，侯挺水的指示付款行为应由亨立公司承担。
四、天润公司举证亨立公司观音山国际营运中心项目2009年7月的《预拌混凝土结算表》一份，拟证明亨立公司因承建观音山国际营运中心项目向天润公司购买预拌混凝土，截至2009年7月31日，天润公司累计供应混凝土46318.8方，总金额为16384858元，亨立公司共付款13414723元，加上江西华景高林居住区余款988559元后，欠款1971576元。该结算表有双方代表签字确认，并加盖天润公司营销部公章。亨立公司质证对该结算表的真实性不予确认。
2009年9月29日，侯挺水向天润公司出具一份《证明》，载明：本人侯挺水为亨立公司观音山国际营运中心项目的承包人，此项目尚欠天润公司混凝土货款1971576元，本人愿意全部承担此项目所欠货款，并于2009年9月30日前全部支付完毕，多支付的款项用于抵扣本人所承包的其他项目混凝土货款。
2011年12月9日，亨立公司向天润公司出具一份《委托函》，载明：亨立公司承建的观音山国际营运中心项目原超额支付天润公司的商品砼款项余额，现委托源昌公司代收并用于支付源昌公司承建的高林居住区项目的商品砼款项。亨立公司质证对该委托函的真实性确认，认为亨立公司存在向天润公司超额付款的情况，但未对与天润公司之间的混凝土欠款及付款情况作出详细说明。
天润公司主张，截至2009年7月31日，亨立公司尚欠混凝土货款1971576元，侯挺水出具书面证明承诺全部承担该笔欠款，并于2009年9月30日前支付完毕。侯挺水分别于2009年8月31日、2009年9月29日和2009年9月30日向天润公司支付1000000元、900000元和100000元，合计2000000元，上述三笔付款天润公司根据侯挺水的书面证明和指示均入账到亨立公司项目欠款，故亨立公司的项目欠款已经结清并超额付款28424元。但天润公司的记账凭证上由于笔误错将时间都写成2009年9月28日。后亨立公司于2009年11月13日向天润公司支付300000元，上述亨立公司超额支付的款项共计328424元，天润公司于2009年11月30日根据侯挺水的指示调账至煤炭公司观音山中小学项目欠款。
五、源昌公司举证《高林居住区A1-3地块第三标段预拌商品混凝土结账表》一份，载明高林居住区A1-3地块第三标段（9-13#楼）预拌商品混凝土材料款（2007年8月至2010年1月）合计5905346元，由案外人刁秀霞、侯源水签名，时间为2012年5月10日。但源昌公司未能提供原件核对。天润公司质证对真实性表示异议，认为如果是双方进行对账，源昌公司手中应有原件。
源昌公司另举证侯挺水于2009年9月30日出具的《委托付款证明》一份，载明：本人曾于2009年9月29日为源昌公司代为付款900000元，该款项系代为支付源昌公司与天润公司发生的混凝土款。天润公司质证对该证明的真实性不予确认，主张2009年天润公司并未收到该证明，该证明的内容与侯挺水出具的其他证明内容相矛盾。
六、2013年3月，天润公司向原审法院起诉源昌公司买卖合同纠纷［案号为（2013）海民初字第1038号］，要求其支付高林居住区项目混凝土欠款639632元并承担违约责任等，在2013年4月23日第二次庭审中，侯挺水出庭作证称：侯挺水系源昌公司的副总，一直与天润公司合作，向其购买混凝土，2007年侯挺水代表源昌公司作为高林居住区项目的负责人与天润公司签订了混凝土购买合同；2007年同时，侯挺水还是亨立公司观音山国际营运中心项目负责人及煤炭公司观音山中小学项目负责人；2009年9月29日通过个人账户向天润公司支付的900000元是用来支付源昌公司的混凝土欠款；2009年9月29日，侯挺水向天润公司出具《证明》是为了证明亨立公司观音山国际营运中心项目尚欠天润公司货款1971576元未付，且侯挺水愿意支付该欠款，但证明的内容没有实际履行；落款时间为2009年9月30日的《委托付款证明》是侯挺水知道天润公司起诉源昌公司后在开庭前几天才出具的等内容。后原告天润公司于2013年4月28日申请撤回起诉，原审法院予以准许。
七、2011年11月，天润公司向源昌公司出具《法务函》一份并邮寄送达，该函载明：源昌公司高林居住区项目尚欠天润公司639632元砼款，请务必在2011年12月15日前付清等内容。2013年1月，天润公司再次向源昌公司出具《告知函》一份并邮寄送达，该函载明：源昌公司的欠款请务必在2013年1月31日前结清等内容。
天润公司向原审法院提起诉讼，请求判令源昌公司：一、支付款项1839632元；二、按实际拖欠货款金额以银行同期贷款利率的1.5倍支付赔偿金，从2011年12月16日起算至法院判令支付之日止，暂计67161元；三、支付取消优惠点数对应的货款887531.22元；四、承担本案诉讼费用。
原审判决认为，本案系买卖合同纠纷。天润公司与源昌公司签订的《预拌混凝土购销合同》约定“本合同经双方授权代表签字并加盖机构法人章或合同章后生效”，体现了该合同为附生效条件的合同，合同应自约定条件成就时生效。而《预拌混凝土购销合同》上没有天润公司授权代表签字，也没有加盖源昌公司机构法人章或合同章，不符合合同本身约定的生效条件，故该合同未生效，不能对缔约双方产生法律约束力。但天润公司自2007年8月至2010年1月向源昌公司承建的高林居住区项目供应预拌混凝土，并由天润公司按月编制《预拌混凝土结算表》，对该月实际供应的混凝土种类、数量、单价、金额、货款结欠情况等进行结算，结算表交由源昌公司代表签字确认后再送交天润公司，故双方已形成事实上的买卖合同关系。根据双方最后一份结算表，即2010年1月的结算表体现，截至2010年1月31日，天润公司累计向源昌公司供应混凝土21228方，货款总金额为5939632元，源昌公司共付款4300000元，欠款1639632元。该结算表经过双方确认，予以采信。虽源昌公司主张双方在2012年5月10日进行对账结算后确认项目混凝土货款总金额仅为5905346元，但源昌公司提交的《高林居住区A1-3地块第三标段预拌商品混凝土结账表》为复印件，源昌公司未能提供原件核对，该证据的真实性无法确认，对该证据不予采信，故对源昌公司的该项主张不予支持。源昌公司支付的4300000元中包含了第三人亨立公司于2010年1月4日向天润公司支付的1200000元，亨立公司已在庭审中确认该笔款项系代源昌公司支付的本案讼争项目混凝土款，对此予以采信。双方最后一次结算后，源昌公司于2011年1月31日向天润公司支付了1000000元，故源昌公司共计支付货款5300000元，尚欠货款639632元。
本案争议焦点在于侯挺水于2009年9月29日向天润公司支付的900000元是用于支付亨立公司的欠款还是用于支付源昌公司的欠款。因侯挺水同时是源昌公司高林居住区项目和亨立公司观音山国际营运中心项目的负责人及其他多个项目的负责人，故侯挺水个人的付款行为可能是用于支付其负责的项目的欠款。天润公司举证的亨立公司观音山国际营运中心项目《预拌混凝土结算表》体现，截至2009年7月31日，天润公司累计向亨立公司供应价值16384858元的混凝土，亨立公司尚欠1971576元未付。亨立公司虽对该结算表的真实性不予确认，但未对其与天润公司之间的混凝土欠款及付款情况作出详细说明，也未提交任何相关证据，而天润公司举证的结算表有双方代表签字确认，且侯挺水作为亨立公司观音山国际营运中心项目的负责人，在2009年9月29日出具的《证明》中确认该项目尚欠天润公司混凝土货款1971576元，与结算表所体现的欠款金额一致，故亨立公司截至2009年7月31日的欠款情况可以确定为1971576元。侯挺水在2009年9月29日出具的《证明》中不仅确认亨立公司的欠款情况，还承诺个人愿意承担全部欠款，于2009年9月30日前全部支付完毕。因侯挺水在2009年8月31日已向天润公司支付了1000000元尚未入账，故侯挺水在出具《证明》后依约于2009年9月29日和2009年9月30日分别向天润公司支付了900000元和100000元，刚好结清了亨立公司的欠款。本院认为，侯挺水的个人付款行为与其出具的书面《证明》内容可以相互印证，并符合常理，应为天润公司、亨立公司和侯挺水三方协商一致的结果，故可以认定侯挺水于2009年9月29日向天润公司支付的900000元是用于支付亨立公司的欠款。
侯挺水在（2013）海民初字第1038号案件2013年4月23日第二次庭审中出庭作证称，2009年9月29日通过个人账户向天润公司支付的900000元是用来支付源昌公司的混凝土欠款。另外，侯挺水出具一份体现上述证言内容的《委托付款证明》，落款时间为2009年9月30日，但侯挺水在作证时陈述该《委托付款证明》是在得知天润公司起诉源昌公司后在开庭前几天才出具的，故可以认定，侯挺水是在2013年得知天润公司起诉源昌公司后才作出将2009年9月29日支付的900000元用于支付源昌公司欠款的意思表示。但侯挺水的该意思表示与其在2009年作出的意思表示相违背，违反了民事活动应遵循的诚实信用原则，打破了天润公司、亨立公司及侯挺水三方在2009年对款项支付达成的合意，是一种不诚信的行为，对此不予支持。综上，源昌公司共计向天润公司支付混凝土货款5300000元，尚欠货款639632元，2011年11月，天润公司通过出具《法务函》的形式要求源昌公司在2011年12月15日前付清上述欠款，但源昌公司至今未付，已经构成违约，应向天润公司支付尚欠货款并承担相应的民事责任。天润公司主张源昌公司应按照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款的规定支付违约金，合法有据，予以支持，源昌公司应从天润公司催告之次日起按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率向天润公司支付违约金。因双方签订的《预拌混凝土购销合同》未生效，不能对缔约双方产生法律约束力，故天润公司主张源昌公司按照合同约定的违约条款支付取消优惠点数对应的货款，缺乏事实和法律依据，对此不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国合同法》第四十五条第一款、第一百零九条、第一百五十九条、第一百六十一条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第七十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条的规定，判决：一、厦门源昌城建集团有限公司应于判决生效之日起十日内支付厦门天润锦龙建材有限公司货款639632元及违约金（违约金以639632元为基数，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率从2011年12月16日起计至本判决确定的债务履行日止）。二、驳回厦门天润锦龙建材有限公司的其他诉讼请求。案件受理费29155元减半收取14578元，由厦门天润锦龙建材有限公司负担11241元，由厦门源昌城建集团有限公司负担3337元。
宣判后，天润公司与源昌公司均不服，向本院提起上诉。
上诉人天润公司上诉称：一、原审法院认定《预拌混凝土购销合同》未生效，不支持天润公司取消优惠点数，存在不当。二、天润公司主张按同期贷款利率的1.5倍计算逾期付款违约金，合法有据，原审法院仅按1倍计算，存在不当。故请求变更原审判决第一项，违约金按同期银行贷款利率的1.5倍计算；撤销原审判决第二项，判令源昌公司支付取消优惠点数对于的货款887531.22元。
被上诉人源昌公司辩称：本案购销合同为附条件合同，双方的签字或盖章均不符合生效条件，双方的违约条款不约束双方，故取消优惠点数没有依据。本案不存在逾期付款，候挺水明确表示其支付的90万元系本案货款，天润公司要求按1.5倍计算违约金没有依据。
上诉人源昌公司上诉称：天润公司供应源昌公司高林居住区项目混凝土货款总金额应为5905345元，源昌公司已超额支付全部货款，无需再支付任何款项。一、本案天润公司供应源昌公司高林居住区项目混凝土货款总金额应为5905345元，而非5939632元；二、源昌公司2008年1月30日转账的20万元款项应予以抵扣；三、候挺水明确其个人于2009年9月29日汇给天润公司的90万元用于抵扣本案款项，源昌公司已付清货款。故请求撤销原审判决，驳回天润公司的全部诉讼请求。
被上诉人天润公司辩称：源昌公司认可购销合同的效力，双方在结算表中确认了价格，源昌公司在长达3年的时间里均未提出异议。对源昌公司提供的刁秀霞与候挺水签订的确认书的真实性有异议，刁秀霞从未单独代表天润公司进行经营活动，不存在接受刁秀霞的指示将款项予以抵扣。候挺水支付的90万元款项的性质在另案中已确认并非本案货款。因此，源昌公司的上诉主张没有事实及法律依据。
原审第三人亨立公司未作答辩。
经审理查明，天润公司对原审判决查明的“需方必须在收到本表后十日内完成确认并送交供方”有异议，认为从2008年8月之后已经变更为需方必须在收到本表后八日内完成确认并送给供方。源昌公司对原审判决查明的“源昌公司对天润公司提交的《预拌混凝土结算表》表示确认”有异议，认为源昌公司只是对结算表上的数量予以确认。除此之外，各方当事人对原审判决查明的其他事实没有异议，本院对无异议的事实予以确认。
源昌公司二审中提交三份证据：证据一、《信息价格表》；证据二、混凝土结账表、混凝土结算表、工程量施工汇总表；共同证明2009年5月开始，混凝土价格进行了调整，但天润公司并未调整，计算有误，经天润公司负责人刁秀霞与源昌公司项目负责人候挺水共同确认确认混凝土货款总价应为5905345元而非5939632元。证据三、进账单及发票，证明源昌公司根据天润公司指示于2008年1月30日转账20万元，应在货款中予以抵扣。天润公司对上述证据经质证认为：对三组证据的合法性、关联性均不予确认，刁秀霞从未单独代表天润公司进行资金结算，也没有指示付款，原审时源昌公司确认的金额并未包括20万元，陈述相互矛盾。本院认证认为，源昌公司提交的《信息价格表》、混凝土结算表、工程量施工汇总表均系其单方制作，混凝土结账表系复印件，且天润公司对上述证据的真实性不予认可，本院对其真实性不予确认；天润公司原审提供的《预拌混凝土结算表》证明，源昌公司与天润公司在供货后次月对上月供货数量、价格均进行结算，故源昌公司二审提供上述证据证明应重新结算，没有依据，本院对上述证据的关联性亦不予确认；源昌公司提供的进账单及发票的收款人并非天润公司，源昌公司也没有证据证明系接受天润公司指示付款，故该证据的关联性本院不予确认。
本院认为：一、关于《预拌混凝土购销合同》是否生效。
天润公司与源昌公司签订《预拌混凝土购销合同》，源昌公司的项目负责人候挺水签字并加盖项目部章确认，天润公司加盖合同专用章确认，该合同自双方签字、盖章之日起依法成立。虽双方在合同中约定“本合同经双方授权代表签字并加盖机构法人章或合同章后生效”作为合同的生效条件，但合同签订后天润公司即按照合同约定进行供货，源昌公司接收货物并已使用，双方依合同及补充协议约定的“按当月信息价优惠13%”对货款逐月进行结算，供货总金额达590余万元，源昌公司除本案争议的90万元外陆续付款530万元，故可以认定双方已经以实际履行行为变更了合同约定的生效条件。《中华人民共和国合同法》第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定”。讼争合同虽欠缺部分签字或盖章，但经双方确认后签订且已实际履行，也不存在应当依法办理批准、登记等手续的情形，应认定为自成立时即已生效。天润公司该部分上诉理由成立，原审对此认定有误，本院予以纠正。二、关于侯挺水2009年9月29日向天润公司支付的90万元是否用于支付本案货款。因候挺水同时系包括本案源昌公司高林居住区项目在内三个施工项目的负责人，天润公司向三个项目均有供货，候挺水关于2009年9月29日向天润公司支付的90万元系用于哪个项目的付款陈述前后矛盾，原审法院结合双方举证及候挺水2009年9月29日当日出具的证明，确认该款系候挺水支付亨立公司欠款而非本案货款，理由充分。综上，天润公司与源昌公司签订《预拌混凝土购销合同》依法成立且已生效，双方应依约如实履行各自的义务。合同签订后，天润公司如约供货，经双方按月结算，供货总金额为5939632元。源昌公司主张双方货款计算有误及重新确认总货款为5905345元，没有依据，本院不予采信。供货后源昌公司已付款530万元，源昌公司主张其已于2008年1月30日转账20万元及候挺水2009年9月29日支付的90万元应从货款中抵扣，依据不足，本院不予支持。因此，源昌公司尚欠天润公司货款639632元，已构成违约，应承担相应的违约责任。天润公司主张因源昌公司逾期付款应按照合同约定支付优惠点数相应的货款887531.22元，有合同依据，本院予以支持。但天润公司主张违约金应按同期银行贷款利率的1.5倍计算，没有依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第三十七条、第四十四条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持福建省厦门市海沧区人民法院（2013）海民初字第3544号民事判决第一项；
二、撤销福建省厦门市海沧区人民法院（2013）海民初字第3544号民事判决第二项；
三、厦门源昌城建集团有限公司应于本判决生效之日起十日内支付厦门天润锦龙建材有限公司取消优惠点数对应的货款887531.22元；
四、驳回厦门天润锦龙建材有限公司的其他上诉请求；
五、驳回厦门源昌城建集团有限公司的上诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费14578元，由厦门天润锦龙建材有限公司负担6560元，由厦门源昌城建集团有限公司负担8018元；本案二审案件受理费29155元，由厦门天润锦龙建材有限公司负担13120元，由厦门源昌城建集团有限公司负担16035元。
本判决为终审判决。
审 判 长 尤冰宁
代理审判员 师 光
代理审判员 靳 羽
二〇一四年八月二十六日
书 记 员 李 婧
附：本案所适用的法律条文
《中华人民共和国合同法》第三十七条采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。
第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。
法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。