浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙绍商终字第126号
上诉人（原审原告、反诉被告）：遵义市佳盛机械有限责任公司。
法定代表人：黄仕铭。
委托代理人：丁国华。
上诉人（原审被告、反诉原告）：诸暨市中汇化工有限公司。
法定代表人：何乐初。
委托代理人：郭建平。
上诉人遵义市佳盛机械有限责任公司（以下简称佳盛公司）为与上诉人诸暨市中汇化工有限公司（以下简称中汇公司）买卖合同纠纷一案，不服浙江省诸暨市人民法院（2012）绍诸商初字第1043号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年1月24日受理后，依法组成由审判员董伟担任审判长、审判员陆卫东、代理审判员季璐璐参加的合议庭，于2013年2月21日公开开庭进行了审理。后变更为由审判员董伟担任审判长、代理审判员张帆、王萍参加的合议庭，于2014年6月11日公开开庭进行了审理。上诉人佳盛公司的委托代理人丁国华、上诉人中汇公司的委托代理人郭建平到庭参加诉讼。因在诉讼过程中，双方需庭外协商，本院给予庭外调解时间，但双方最终未能签署调解协议。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2009年6月12日，原告佳盛公司（供方）与被告中汇公司（需方）在诸暨签订《产品购销合同》一份，约定原告一周内供给被告高碳铬铁35吨，单价（50基价）6350元，合计金额222250元；按国家质量标准生产，Cr≥60%，P≤0.04%，S≤0.04%，Si≤3.0%，自然块，吨袋包装；交货地点为需方指定仓库，到库前运杂费由供方承担；数量按所到仓库过磅实数为准；验收方式为由需方技术质量管理部门验收，若差异较大，需方收到货物十日内通知供方，否则视为认可供方化验；结算方式为货到验收合格凭17%增值税发票一票结算，需方预付15万元，余款发票到时一次性现款付清；违约责任为违约方负全责；有效期限为2009年6月12日至2009年6月30日。同日，原告收取了定金15万元，并出具了收据。后原告未按合同约定供货。2009年6月30日，原告向被告开具了两份分别为75000元的增值税发票。2009年8月4日，原告将30吨货物送抵被告指定的征天特钢铸锻有限公司（以下简称征天公司）内。后双方因货物质量与合同违约问题发生争议。2010年4月，原告向该院起诉要求被告支付货款。审理中，经该院主持调解未果。
原审法院审理认为：原告佳盛公司与被告中汇公司间的买卖高碳铬铁合同，系双方真实意思表示，且未违反国家法律、法规的禁止性规定，应认定有效。原告佳盛公司未按约定期限交付货款，应当承担相应的违约责任。在合同履行过程中，双方确定，2009年8月4日的履行行为系对2009年6月12日签订合同的继续履行，故应按照该合同约定条款确定双方的权利义务。1、原告在2009年6月12日签订购销合同当日，以收据形式收取被告定金15万元，根据法律规定，由于原告未能依合同约定履行，应当承担双倍返还定金的责任。现被告要求按合同总金额222250元的20%计算返还金额为44450元，符合规定，该院予以支持。2、合同一方当事人承担违约责任，双方约定继续履行合同的，合同应当继续履行。本案双方一致同意，2009年6月12日签订合同的继续履行，原告为此于2009年8月4日向原告供货30吨，被告应当承担支付货款的义务。被告中汇公司主张原告提供货物质量不符合约定，但不能提供证据其在合同约定期限内向原告提出，且根据双方约定的交货地点在征天公司内，被告也未能提供征天公司在使用过程中质量不符合要求的证据。另外，本案货物的所有权在原告交货后随即移归被告所有，被告此后的行为非原告所能控制，原告既未当场封存样品，现存放在诸暨火车站仓库的货物也不能确定属原告所有，因此，应当承担举证不能的法律后果。至于货物的价格，由于原告也不能提供货物中铬含量的确切数据，且其开具的增值税发票上的单价与合同约定基准价一致，故应按照基准价计算，即6350元／吨×30吨=190500元。根据双方合同约定和法律规定，定金可抵作价款，故被告已支付15万元，可予抵扣，即被告尚应支付原告货款40500元。3、基于上述分析，被告要求原告承担征天公司向被告索赔的损失，证据不足，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十五条、第一百五十九条、第一百六十一条、《中华人民共和国担保法》第八十九条、第九十一条之规定，判决：一、被告中汇公司支付原告佳盛公司货款40500元，款限于本判决生效之日起十日内付清；反诉被告佳盛公司返还反诉原告中汇公司定金44450元，款限于本判决生效之日起十日内付清；三、驳回原告佳盛公司的其余诉讼请求；四、驳回反诉原告中汇公司的其余诉讼请求。案件本诉受理费2044元，反诉受理费2300元，均由原、被告各半负担。
上诉人佳盛公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：1、上诉人与中汇公司于2010年6月12日签订的《产品购销合同》第一条约定铬铁单价为50基价6350元／吨，这是国际国内惯例对铬铁购销的计价方式，而不是该合同中所定铬铁就是6350元／吨，一审判决以6350元／吨为该合同履行产品的品位价格认定错误。况且该车（30.95吨、35包）铬铁为同一厂家生产的同一批产品，随车附有生产厂家的质保书。双方约定当时只有10吨（11包）是供应给中汇公司的，其余是供应给宁波九天重型锻造有限公司的，中汇公司强行卸全部货物，是对上诉人该批货物外形瑕疵及随附产品质量检测单所载明的Cr≥61%的认可。一审庭审时，中汇公司未能列举上诉人所供货物达不到合同约定的Cr≥60%要求的相应证据，依法应承担不利后果，一审判决要求上诉人来承担相应的举证责任不合法。2、中汇公司支付给上诉人的15万元不是定金，而是预付货款。合同明确约定为预付货款，中汇公司电汇该15万元时电汇凭证用途一栏明确写明是预付货款，上诉人在银行收款回单使用用途一栏明确写明是预付货款与合同约定相一致。合同法对定金的约定作了明确规定，即一般不超过总货款的20%。双方之间的货款往来结算业务均是通过银行电汇，不存在支付现金的行为，中汇公司诱导上诉人酒后再打一张白条收据写上“定金”二字实属欺诈之举。3、假设15万元真的为定金，上诉人于8月4日履行了合同数量近90%的供货义务，即使违约也只承担一般违约责任。一审认定为根本违约不合情理。且2010年6月12日合同签订至8月4日中汇公司强行“收货”时搁一个半月，期间中汇公司从未向上诉人提出延迟供货追诉违约责任的告知，却在6月30日合同到期时同上诉人协商一致同意，由上诉人在未发货的情况下先将15万预付货款部分金额开具增值税发票给被上诉人，以确保合同能继续履行，这足以证明双方对供应时间期限问题作了沟通和变更。即使上诉人已延迟了供货时间，也只是承担相应的赔偿损失责任（即一般违约）。故请求二审法院撤销一审判决，依法改判。
中汇公司未提交书面答辩状，在二审庭审中辩称：1、当时双方在2009年6月12日签订的产品购销合同上约定的50基价并不是佳盛公司所述的情况，50基价是在铬含量60%以上，每提高1%加50元的概念，因此佳盛公司第一点上诉理由不能成立。2、佳盛公司提出15万元并不是定金，但在一审期间中汇公司提交了2009年6月12日佳盛公司法定代表人亲笔出具的收据一份，收据明确写明中汇公司所支付的15万元是定金并不是预付款，一审法院按照定金予以确认并依法作出判决是正确的。3、佳盛公司认为假如15万元是定金，那么中汇公司也存在违约的情况，也应该按照定金罚则承担相应的违约责任，但是该合同履行过程中，中汇公司不存在任何违约情况，也没有逾期付款。其中第6、7条约定很明确，在收到佳盛公司提供的30吨左右的货后，中汇公司进行验收，发现存在严重质量问题，因此在规定期限内向佳盛公司连续发送了2份特快快件，其中1份提出来要继续供货，另1份中提出产品质量存在严重问题，要求佳盛公司派人前来处理，同时也提交了相应的证据，证明这2份快件是因佳盛公司拒收而退回。即使佳盛公司提供的产品合格，中汇公司现在还有一部分款项没有支付，也不属于违约行为，付款必须要见到佳盛公司的增值税发票之后才可以付款，佳盛公司对于其他的款项还未开具增值税发票，因此中汇公司不存在收货后的违约情况。更何况佳盛公司的产品存在质量问题，中汇公司不支付货款是有理由的，并不属于违约情形。佳盛公司的上诉理由不能成立。
上诉人中汇公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：1、一审判决以佳盛公司否认收到中汇公司所发产品质量提出异议的函件为由，而认定该函件不能作为定案证据使用错误。上诉人在合同约定提出质量异议的期限内于2009年8月10日向佳盛公司书面提出质量异议，该函件由于佳盛公司拒收而退回，所产生的法律后果应由佳盛公司承担。因此该被佳盛公司拒收的质量异议函应作为本案的定案证据。2、一审判决认定上诉人未能提供征天公司在使用过程中质量不符合要求的证据，系认定事实错误。征天公司在2009年8月7日发给上诉人产品质量存在严重问题的函，且该函件在一审庭审中也予以质证。该函件中明确反映征天公司在使用中发现质量不符合约定要求的内容，会影响对本案的判决结果。3、一审判决对上诉人申请出庭作证的证人陈某证言认为其只有一人证言，对本案事实的证明达不到优势证据的要求，也系认定事实错误。陈某是长期在征天公司从事运输业务的驾驶员，二次由陈某将佳盛公司交付的高碳铬铁从征天公司运到诸暨城关，虽然只有陈某出庭证明二次将30余包高碳铬铁从征天公司运到诸暨火车东站仓库的事实，但有其他证据佐证。一审判决对陈某的证言和征天公司2010年11月25日证明作出相互矛盾的认定不当。4、佳盛公司在收取上诉人支付的15万元定金后，由于上诉人对产品质量提出异议，双方经电话联系协商佳盛公司于2009年11月3日退还给上诉人定金15万元及上诉人垫付的运输费1万元合计16万元，虽然该款是佳盛公司通过先转入上诉人业务员杨斌超个人银行卡后转付给上诉人，但足以证实佳盛公司认可所提供的高碳铬铁存在质量问题。故请求二审法院撤销一审判决，依法予以改判或发回重审。
佳盛公司未提交书面答辩状，在二审庭审中辩称：1佳盛公司没有收到过中汇公司关于质量有异议的相关函件，一审对于中汇公司提出的关于有质量异议函件发送给被上诉人的认定是正确的，被上诉人对于这一认定没有异议。2、征天公司就产品质量问题发函给中汇公司，后中汇公司再发给佳盛公司，同样佳盛公司也没有收到过函件，也不存在拒收退回的情况，这一事实与第一项情形在一审判决中认定的结果也是一样的，也是不予认定，佳盛公司认为也是正确的，没有异议的。3、中汇公司提出证人证言能够证明供货至诸暨城关的事实，与本案的真实事实不符，按合同约定，按照中汇公司的指定运至指定的地点完成交货，一审中认定运到征天公司的交货地点，但不能证明高碳铬铁已经运至火车站仓库的事实，佳盛公司在送到指定地点之后，已完成了供货义务。此后的情况，并不是佳盛公司所能掌控，完全是由中汇公司控制。中汇公司只提供了陈某一人的证人证言，但单个证人的证人证言不足以达到一个优势证据的程度，因此关于中汇公司认为已经达到了证明目的，一审中不予采纳该证据是正确的，佳盛公司没有异议。4、关于退回过15万定金以及1万运费情况，佳盛公司一审中予以了阐述，认为该款项跟本案无关，一审法院对此也是不予认定，对此佳盛公司没有异议。综上，中汇公司的上诉请求没有法律依据，要求予以驳回，同时支持佳盛公司的诉讼请求。
二审中，上诉人佳盛公司向本院提供：1、国家标准一份，证明铬铁的含量以及对于铬铁含量所作出的相关规定。2、来自百度网的材料，证明佳盛公司按照50基价方式来确定合同总价。以上支持佳盛公司基价方式是按照61%的铬铁含量来换算成1吨的单位基价，从而算出总的价格。
中汇公司经质证认为：佳盛公司提交的2份证据并不是属于新证据，不符合新证据的法定条件，不同意进行质证。同时认为：1、对于国家标准本身没有异议，但这一国家标准并不能证明佳盛公司所提出的关于50基价的解释，而事实上，双方在2009年6月12日签订合同时，对于50基价的约定是在每1吨6350元的基础之上，按照大于等于60%，每增加1%加50元的表示，双方对于国家标准是不清楚的，并不按照佳盛公司主张的这一标准。2、对于证据2，并不能代表双方原来在签订合同过程中双方的真实意思表示，并且百度网上的这一份证据是一家之言。
二审中，上诉人中汇公司向本院提供：信函1份，是佳盛公司发送给案外人的函件一份，恰恰印证15万元已经是退还给中汇公司。
佳盛公司经质证认为：不符合证据的形式要件，既不属于书证也不属于证人证言，达不到其所要证实的目的，佳盛公司不予认可。对该证据的真实性应该没有异议，但对于证据的证明目的以及形式不予认可，该证据与本案没有必然联系。
本院经审查认为，上诉人佳盛公司提供的二组证据系在本案举证期限届满后所提供的，不宜作为二审中新的证据使用。但对于合同约定的价格问题，依据相关行业标准，合同约定的单价为50基价的价格，同时合同中又约定Cr≥60%的要求，因此对于本案产品所涉单价应以6350÷50×60＝7620元进行计算。佳盛公司主张其所提供的货物Cr≥61%，但未能提供充分证据予以证明，本院不予采纳。对于上诉人中汇公司提供的证据，上诉人佳盛公司对真实性无异议，该函件实际系当事人的调解意见，不足以证明中汇公司要求证明的内容。但在二审庭审中，上诉人中汇公司认可收到佳盛公司退回的15万元，佳盛公司亦确认该预付款15万元通过中汇公司业务员退回中汇公司。
经审理，本院认定的事实除与原审判决认定的事实一致外，另认定：2009年6月12日中汇公司交付给佳盛公司的15万元，佳盛公司已通过中汇公司的业务员退回给中汇公司。
二审庭外调解期间，双方当事人就中汇公司存放于诸暨火车东站仓库内的铬铁交付给佳盛公司，不足部分折成价款由双方各半承担进行协商。后本院审判人员于2014年4月10日至4月11日至诸暨火车东站仓库对库存铬铁进行清点，双方当事人的法定代表人及委托代理人均到场参加清点，并于4月11日确定中汇公司交付给佳盛公司的铬铁为26.26吨，不足部分的货物折价人民币32000元，由中汇公司支付给佳盛公司16000元的意向。当日，佳盛公司将上述铬铁运回，但在签订协议时，因中汇公司要求佳盛公司向中汇公司的业务员杨斌超道歉，致使调解协议未能签订。
本院认为，本案双方当事人间签订的产品购销合同，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、法规的相应规定，应认定有效，对双方当事人均有约束力。在合同履行过程中，上诉人佳盛公司确实存在履行迟延的情形，但在实际交付货物时，上诉人中汇公司已予以接收，且未当即提出异议，故上诉人佳盛公司的行为不构成根本性违约。在双方签订的合同中约定中汇公司需预付15万元，虽然此后佳盛公司的法定代表人在收到15万元出具收条时将该款项写为定金，但不足以证明是双方当事人对该15万元的款项性质协商发生变更，同时在2009年11月3日中汇公司开具的收款收据中亦写明为“退货款”，且15万元作为定金相对于本案涉案总货款，与法律规定亦不相符；基于双方当事人在二审庭审中确认该15万元已由上诉人佳盛公司通过上诉人中汇公司的业务员退回给中汇公司，故对于上诉人中汇公司要求双倍返还定金的请求，本院不再予以支持。因本案在审理过程中，双方当事人已对本案的协商解决初步达成意向，且上诉人中汇公司亦向上诉人佳盛公司交付了存放于诸暨火车东站仓库的货物，同时考虑到因双方的争议，致使货物存放于仓库亦产生了相应的费用，该费用已由上诉人中汇公司支付，应系上诉人中汇公司的损失；为减少当事人的讼累，故本院参考双方当事人在庭外协商中初步达成的意向，酌定上诉人中汇公司未能交付的货物折价16000元支付上诉人佳盛公司对一审判决结果予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持浙江省诸暨市人民法院（2012）绍诸商初字第1043号民事判决第三项、第四项；
二、变更浙江省诸暨市人民法院（2012）绍诸商初字第1043号民事判决第一项、第二项为：上诉人诸暨市中汇化工有限公司应支付给上诉人遵义市佳盛机械有限责任公司货款16000元，于本判决送达之日起十五日内付清。
如果上诉人诸暨市中汇化工有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审本诉案件受理费2044元，反诉案件受理费2300元，二审案件受理费4344元，均由双方当事人各半负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 董 伟
代理审判员 张 帆
代理审判员 王 萍
二〇一四年八月十七日
书 记 员 李佳婧