浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙温商终字第1811号
上诉人（原审被告）：程惠荣。
委托代理人：叶剑秋、胡霞燕。
上诉人（原审被告）：胡雄健。
委托代理人：黄晓村。
被上诉人（原审原告）：应建国。
委托代理人：谢伟忠。
上诉人程惠荣、胡雄健因与被上诉人应建国民间借贷纠纷一案，不服温州市鹿城区人民法院（2014）温鹿东商初字第1115号民事判决，向本院提起上诉，本院于2015年7月30日受理。本院依法组成由审判员马俏担任审判长，审判员陈学箭及代理审判员何星亮参与的合议庭，于2015年9月2日对本案进行了公开开庭审理。双方当事人及其代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：程惠荣与胡雄健原系夫妻。2009年2月1日始，胡雄健以急需资金周转为由陆续多次向应建国借款，并偿付部分借款及利息。2013年5月2日应建国与胡雄健经结算，胡雄健尚欠应建国借款1130000元，双方约定月利率2%，胡雄健出具的借条交应建国收执。此后，胡雄健向应建国偿还部分款项。在诉讼中，应建国与胡雄健一致确认胡雄健尚欠应建国借款1130000元，利息已支付至2015年3月2日止。
应建国于2014年11月6日向原审法院提起诉讼，请求判令：胡雄健、程惠荣共同偿还借款1130000元及利息（利息自2014年11月2日起至债务履行完毕时止，按月利率2%计算）。在诉讼中，应建国变更诉讼请求为判令胡雄健、程惠荣共同偿还借款1130000元及利息（利息自2015年3月2日起至债务履行完毕时止，按月利率1.8%计算）。
胡雄健在原审中辩称：2009年2月1日，胡雄健向应建国借款1150000元，但在2009年2月3日胡雄健实际收到应建国通过中间人洪成南转付的借款只有950000元。同年5月10日，胡雄健向应建国借款550000元属实。2013年5月2日胡雄健出具给应建国借条1130000元，其中部分款项系欠款的利息。应建国借给胡雄健的款项均是通过他人汇款的，要求追加第三人洪成南出庭，胡雄健有部分款项已偿还给洪成南。现因资金周转困难，要求分期偿还借款。
程惠荣在原审中未作答辩。
原审法院审理认为：合法的债务应当清偿。2009年2月1日胡雄健以资金周转为由向应建国借款1150000元，双方约定月利率2%。应建国通过洪成南将借款汇给胡雄健。同年5月10日，胡雄健又向应建国借款550000元，应建国通过陈金华将借款汇给胡雄健。2013年5月2日双方经结算，胡雄建尚欠应建国1130000元，双方约定月利率2%，并由胡雄健重新出具借条为凭。借款后，胡雄健已支付利息至2015年3月2日止，上述事实清楚。现应建国要求胡雄健、程惠荣偿付借款及自2015年3月3日起至债务履行完毕之日止，按月利率1.8%支付利息，符合法律规定，予以支持。胡雄健、程惠荣原系夫妻，上述债务发生在其夫妻关系存续期间，应属俩人夫妻共同债务，程惠荣依法应承担共同清偿责任。程惠荣经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。综上，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于人民法院关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（二）》第二十四条的规定，于2015年6月26日判决：胡雄健、程惠荣于判决生效之日起十日内偿付应建国借款1130000元及利息（利息自2015年3月3日起至判决确定的履行之日止，按月利率1.8%计算）。如果当事人未按上述判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14970元，财产保全费5000元，公告费700元，均由胡雄健、程惠荣负担。
程惠荣不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审法院违反法定程序。应建国知晓并曾到过程惠荣的单位及住所，所以原审法院应当掌握程惠荣的联系方式及通讯地址，但原审法院却选择公告送达。并且在公告送达中，也未在程惠荣住所张贴公告，使得程惠荣未能收到相关诉讼材料和通知，导致程惠荣无法参加诉讼，无法提出证据、意见、发表质证等，剥夺了程惠荣的合法诉讼权利。二、原审法院未能查明借款事实，对借款主体及金额的认定有误。胡雄健虽向应建国借款，但两笔借款1150000元及550000元均系案外人洪成南和陈金华所汇，并非应建国支付。2009年2月1日的1150000元借款，胡雄健于2009年2月3日仅实际收到950000元，案外人洪成南擅自扣除了200000元。胡雄健于2013年5月2日出具的借条1130000元包括借款本金和利息。胡雄健已向洪成南偿还借款1025000元，因此借款金额并非如原审认定之多。三、即使借款得以确认，也应认定为胡雄健个人债务。1、借款发生时，程惠荣与胡雄健早已分居，且因感情不和正在协议离婚。胡雄健自去武汉经商开始，与多名女子保持不正当男女关系，也曾在被程惠荣发现后多次向程惠荣出具悔过书，夫妻感情名存实亡。程惠荣也搬离了胡雄健在温州南浦秋明的住处，在外租房居住。多年前双方就一直协商离婚事宜，离婚是因感情原因而非逃避债务。2、借款发生时，程惠荣与胡雄健经济独立，程惠荣对借款不知情且借款亦未用于家庭生活。3、胡雄健在与程惠荣分居期间以个人名义向应建国借款，且应建国未能举证证明借款实际用途，该债务应认定为胡雄健个人债务。程惠荣一直不同意胡雄健在外经商，涉案借款是胡雄健独自筹资从事经营活动，未用于夫妻共同生活，程惠荣事后也未予以追认。程惠荣与胡雄健夫妻关系存续期间是由程惠荣的稳定收入维持正常的家庭生活，根本无需借款，因此本案借款与程惠荣无关。综上，上诉请求撤销原审判决。
程惠荣在二审中补充陈述：程惠荣有与胡雄健一起去办理过房屋抵押贷款，但时间是2013年之前。
胡雄健不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审法院未依法追加案外人洪成南为第三人参加诉讼，严重违反法定程序。本案胡雄健与应建国之间的借贷，部分借款本金、利息的支付与偿还系通过洪成南交付，虽然胡雄健与洪成南存在其他经济往来，但本案的处理结果在法律上直接影响洪成南的债权债务及胡雄健的利益，故本案与案外人洪成南存在利害关系。胡雄健在一审中依法申请追加洪成南为第三人，但原审法院未予追加。另外，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第六十五条的规定，借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行账户的，出借单位和借用人为共同诉讼人。故本案应当列洪成南为共同诉讼人参加诉讼。二、原审法院对借款及欠款金额认定事实不清，适用法律错误。首先，民间借贷合同属于实践性合同，应以实际交付的金额认定借款金额。案外人洪成南擅自扣留应当交付给胡雄健的20万元，该20万元不能作为胡雄健的借款，应在借款本金中扣除。其次，2013年5月2日重新出具的借条系胡雄健与应建国对前期借款本金和利息进行滚动结算后重新出具，且计算复利，折算后的实际利率已超出四倍利率，超出部分应在借款本金中扣除。最后，2013年5月2日出具的借条约定的月利率为2%，该约定已超出中国人民银行规定的四倍利率，超出给付的利息部分应当作为借款本金予以扣除。三、本案债务不属于胡雄健与程惠荣的共同债务。胡雄健与程惠荣早已分居，分居期间形成的债权债务不属于夫妻共同债务。胡雄健的借款并未用于夫妻共同生活，与程惠荣无关。综上，上诉请求撤销原判，依法发回重审；本案一、二审诉讼费由应建国承担。
胡雄健在二审中补充陈述：2013年年底或2014年年初时，胡雄健与程惠荣有一起去办理过房屋抵押贷款。胡雄健在武汉搞房地产开发，所负债务有一千多万元，但他人欠胡雄健的金额大于胡雄健欠他人的金额。借款是用于武汉的房地产开发项目，与家庭无关。杨艳是胡雄健投资葡萄酒项目而雇佣的工人。胡雄健与应建国一般是一年一二次对账，对账后重新出具欠条，原欠条收回。刚开始借款约定月利率为1.5%，二年后月利率变为2%。胡雄健在借款发生后已分40笔共计归还3127000元，与应建国之间的债权债务已归于消灭。
被上诉人应建国辩称：原审法院向程惠荣公告送达，符合法律规定，程序合法。原审法院对于出借主体及金额的认定正确。胡雄健对于借款本金在原审中已予以认可。胡雄健打款给案外人是因为胡雄健多次向案外人借款。胡雄健与应建国借款初期约定的借款月利率为1.5%，在七八个月后月利率变成2%。另外，应建国除了转账给付胡雄健款项外，还存在现金支付。原审法院未追加洪成南参加诉讼是正确的。程惠荣称与胡雄健分居很久且经济独立不符合事实。胡雄健是在外地经商，不属于法律意义上的分居。应建国曾多次去程惠荣住处要债，程惠荣知晓本案借款。本案借款属于胡雄健与程惠荣夫妻关系存续期间债务，应属于该俩人夫妻共同债务。原审判决正确，请求维持原判。
上诉人程惠荣在二审期间提供证据材料如下：
1、胡雄健向程惠荣出具的欠条、借条及保证书，拟证明胡雄健与程惠荣夫妻关系存续期间，胡雄健多次向程惠荣借款，俩人婚后经济各自独立，没有混同的事实。
2、胡雄健出具的说明、悔过书，5张胡雄健与他人合影的照片，拟证明胡雄健在与程惠荣夫妻关系存续期间长期与多名女子保持不正当男女关系，俩人夫妻感情早已破裂的事实。
3、2014年的房屋租赁合同及附件，2014年4月17日的易图房产房屋租赁定金协议、转款凭证及收款收据、温州易图房产管理营销策划有限公司与丁林东出具的证明，拟证明程惠荣在外租住房屋，与胡雄健分居的事实。
4、浙江大公律师事务所及律师李旺荣、金列君于2015年1月8日出具的证明，拟证明程惠荣于2014年1月着手准备与胡雄健离婚事宜。
5、杨艳建设银行卡号为43×××08于2012年12月11日始至2014年2月17日止的明细清单及胡雄健建设银行卡号为43×××65于2008年2月19日始至2009年7月14日止的明细清单，程惠荣的2015年8月份统发工资单，拟证明胡雄健的收入没有用于家庭开支，程惠荣的工资足以承担家庭生活开支，家庭开支均由程惠荣负担；胡雄健于2004年开始持续向杨艳支付生活费，且与杨艳长期保持不正当关系的事实。
上诉人胡雄健在二审期间提供证据材料如下：
6、银行交易凭证及交易清单，拟证明胡雄健向应建国转账40笔，共计还款3127100元，超过应建国实际出借的借款本金170万元，其中2013年6月前还款2681100元，2013年6月至2014年8月还款446000元，2013年5月2日结算的借条有误，年利率已超过24%，双方债权债务已归于消灭。
被上诉人应建国在二审期间未提供证据材料。
以上证据经庭审出示，当事人质证及本院认证意见如下：
对证据1、2、3、4、5，胡雄健均表示无异议。对证据6，程惠荣也表示无异议，认为可以证明胡雄健主张的待证事实。应建国认为证据1、2、3、4、5、6，均不属于二审新证据。
另外，对证据1，应建国对其真实性及关联性提出异议。对证据2，应建国对说明、悔过书的真实性表示有异议，且认为即使是真实的，也不能证明程惠荣与胡雄健夫妻关系破裂或分居的事实；照片反映的人物没有不正当的举动，不能证明程惠荣主张的待证事实。对证据3，应建国对其真实性提起异议，租赁合同的期限为一年半，而定金协议中的租期为一年，两者存在矛盾，且与本案无关，不能证明程惠荣主张的待证事实；再者，租赁发生时间为2014年，而本案借款发生于2009年。对证据4，应建国对其真实性有异议，认为律师事务所出具的证明缺乏经手人，而律师作为证人则应当出庭，不能证明程惠荣主张的待证事实。对证据5，应建国对所谓杨艳银行账户清单的真实性提出异议，并对证据5的合法性、关联性提出异议。对证据6，应建国认为不能证明胡雄健主张的待证事实，且其中部分证据与本案缺乏关联性。
本院认为，基于胡雄健关于其与程惠荣于2013年年底或2014年初共同去办理房屋抵押贷款手续的陈述，证据1、2、3、4、5尚不足以证明胡雄健与程惠荣在借款发生至借款结算时存在夫妻因感情不和存在分居且经济独立的事实。证据3中程惠荣提供的房屋租赁协议载明的租赁事实发生于2014年，而本案借款发生及结算均在2014年前，显然不能证明程惠荣主张的待证事实。证据6结合胡雄健在一审中对欠款事实的确认与二审中表示每年有一二次与应建国对账，及应建国有主张存在现金交易的事实，故该证据6亦不能证明胡雄建主张的待证事实。
本院经审理对原审认定的事实予以确认。另查明，胡雄健与程惠荣于2014年5月22日办理离婚登记手续。
本院认为，根据程惠荣、胡雄健与应建国的诉辩，双方当事人的争议焦点为：一、原审法院审判程序是否合法；二、本案余欠债务金额及债权人问题；三、本案债务是否属于程惠荣与胡雄健夫妻共同债务。
一、关于原审法院审判程序是否合法问题。程惠荣认为原审法院在可直接向其送达法律文书的情况下，采用了公告送达方式，且未在程惠荣住所张贴公告。《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条规定，受送达人下落不明，或者用其他方式无法送达的，公告送达。原审法院在向程惠荣的户籍所在地邮寄送达法律文书未果，并得知程惠荣迁移新址不明的情况下，向程惠荣公告送达法律文书符合法律规定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百三十八条第一款规定，公告送达可以在法院的公告栏和受送达人住所地张贴公告，也可以在报纸、信息网络等媒体上刊登公告。原审法院选择通过在浙江法制报上刊登公告，未在程惠荣住所张贴公告，属于依法对公告送达方式的选择。故，本院对程惠荣关于原审法院送达程序违法的主张，不予支持。胡雄健认为原审法院未依法追加洪成南为第三人参加诉讼，程序严重违法。本院认为，洪成南只是借款中部分款项的经手人，并非出借人或借款人。虽然洪成南与胡雄健也有其他经济往来，其所述的款项往来可能涉及其个人与胡雄建的其他经济关系，但原审中洪成南已作为证人出庭作证，对胡雄健有关115万元的20万元交付异议问题作出了解释，并接受了法院调查。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款规定，对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果与其有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知其参加诉讼。该条并未规定在案件处理结果与第三人存在法律上利害关系情况下，法院必须通知第三人参加诉讼。因此，即使本案处理结果与洪成南存在法律上的利害关系，但洪成南在原审中并未申请作为第三人参加诉讼，原审法院在洪成南已出庭作证的情况下，未通知洪成南作为第三人参加诉讼并无不当。
二、关于本案余欠债务金额及债权人问题。虽然应建国的出借款项有部分通过他人转付，但借据是证明当事人之间存在借贷合意及借贷事实的主要证据。应建国持有胡雄健出具的借据，借据中记载的债权人为应建国，且应建国对借据的形成进行了合理陈述并提供相应证据予以佐证，另外作为借款的经手人与当事人的胡雄健对于债权人为应建国未提出异议，故应建国应属于本案借款的债权人。胡雄健在原审中对于尚欠借款的113万元及从2015年3月3日起的利息未付已与应建国取得一致意见，本院予以确认。在原审中，胡雄健已就115万元借款中的20万元款项是否交付问题提出抗辩，但经过法庭调查，胡雄健最终认可的尚欠借款金额亦与原审法院判决确定的金额一致。现胡雄健再次就该20万元的交付问题提出异议，本院不予支持。胡雄健主张尚欠的借款本金中包含利息，且利息折算的利率超出中国人民银行颁布的同期同类贷款基准利率的四倍，应建国予以否认，胡雄健未提供证据予以佐证，应承担举证不能的法律后果。从双方于2009年开始发生借款至2013年5月2日本案借条的出具，历时达四年左右之久，且应建国主张双方存在现金交付的事实，在客观上导致不能仅依据转账记录重新核算双方的债权债务。胡雄健与应建国均认可借款初期按约定的月利率为1.5%计算利息，一段时间之后才按月利率2%计算利息，而胡雄健认为该一段时间为二年，结合双方的实际借款时间，即使有存在利息转化为本金而重新出具借条再计算利息的情形，也不能当然得出本案所涉借条中包含超中国人民银行颁布的同期同类贷款基准利率四倍利息的结果。另外，对于2015年3月3日后的利息，应建国已请求按月利率1.8%计算。
三、关于本案债务是否属于胡雄健与程惠荣夫妻共同债务问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条规定：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。”首先，胡雄健与程惠荣虽已于2014年离婚，但胡雄健与应建国最初借贷发生时间是2009年，而本案所涉的结算凭证形成于2013年5月2日，均处于胡雄健与程惠荣夫妻关系存续期间。其次，据胡雄健陈述借款用于房地产开发项目，且他人欠胡雄健的债务大于胡雄健欠别人的债务，故可以认定本案借款在用途方面系胡雄健用于投资经营，并非用于个人挥霍或其他非法用途。再次，程惠荣主张夫妻关系不和，在本案借款发生时俩人早已分居，且经济相互独立，均缺乏充分的证据予以证明。最后，胡雄健陈述其与程惠荣于2013年年底或2014年初曾一起去办理过房屋抵押贷款事宜，而程惠荣对该事实予以认可，仅认为时间是在2013年之前，但未提供证据予以证明，可以认定本案借款结算时，胡雄健与程惠荣的夫妻关系相对和睦。依据上述因素，本院认定本案借款属于胡雄健与程惠荣的夫妻共同债务。
综上，上诉人程惠荣、胡雄健提出的上诉请求及事实与理由均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实基本清楚，审判程序合法，适用法律正确，实体处理妥当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费14970元，由上诉人程惠荣负担7485元，上诉人胡雄健负担7485元。
本判决为终审判决。
审 判 长 马 俏
审 判 员 陈学箭
代理审判员 何星亮
二〇一五年九月二十五日
书 记 员 胡建泼