浙江省绍兴市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）浙06刑终252号
原公诉机关绍兴市越城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王云增，男，1979年7月25日出生于河南省南阳市，汉族，初中文化，无业，住河南省南阳市卧龙区。因涉嫌犯诈骗罪于2016年4月2日被刑事拘留，同年5月9日被逮捕。现羁押于绍兴市看守所。
辩护人徐萍，浙江点金律师事务所律师。
绍兴市越城区人民法院审理绍兴市越城区人民检察院指控原审被告人王云增犯诈骗罪一案，于2017年3月15日作出（2016）浙0602刑初1424号刑事判决。原审被告人王云增不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2015年7月份，被告人王云增及非同案共犯李某1（另案处理）经合谋，在李某1身背巨额债务无实际偿还能力情况下，李某1以代卖玉器为由，让被害人张某3将翡翠玉器29件交付给其，随即李将上述翡翠玉器交由被告人王云增转卖，希望通过用卖得款项填补债务漏洞。被告人王云增将其中的26件以人民币291.5万元的价格转卖，后将其中人民币20万元汇给被害人张某3，其余钱款被二人大致对半私分后清偿各自债务。事后，被告人王云增及李某1未告知被害人张某3玉器已出售的事实。
2015年8、9月份，被害人张某3一直向李某1追讨货物，李被逼无奈，经与被告人王云增商议后，谎称实际已经转卖他人玉器中的2件被其朋友用于抵押借款，如需减少损失，可以人民币27.5万元赎回，被害人张某3无奈同意，并将钱款汇入被告人王云增银行账户后赎回上述2件玉器。
经鉴定，涉案玉器之中能鉴定的19件合计价值人民币151.99万元。
2016年4月1日22时许，被告人王云增在绍兴市越城区人民西路一商店门口被警察抓获。案发后，大部分赃物未追回。
原判确认了相应证据。
原审认为，被告人王云增以非法占有为目的，伙同他人采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人钱财，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，且系共同犯罪。被告人王云增有部分财产被扣押可拍卖后作为追赃款，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，判决：一、被告人王云增犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币二万元；二、扣押的被告人王云增手表1只、汽车1辆（暂存于绍兴市公安局东浦派出所）、手机2只、项链1串、手链2串依法予以拍卖，所得款项抵作赃款；公安机关查封的广州市荔湾区康王中路330号2704房屋系被告人王云增及其妻子张某2共同共有，依法予以处置后，属于被告人王云增的权属部分抵作赃款；上述款项连同扣押在案人民币4255元一起发还给被害人张某3，不足部分继续予以追缴。借条2张、借货单1张作为证据随案保存。
上诉人王云增提出：1、对第一部分事实，原判认定其与李某1合谋骗取被害人张某3的翡翠玉器，与事实不符。事实是李某1让其代卖翡翠玉器，两人并未合谋，其没有诈骗的犯罪故意。其从货款中拿到140万，其中57万是其代卖玉器的利润，剩余部分是李某1欠其的货款。2、对第二部分骗取27.5万元的事实，其承认是与李某1合谋诈骗。3、其在本案中起次要作用，应认定为从犯。4、被扣押的房子是其与家人唯一的住处，如果被拍卖一家人将无家可归，希望二审能酌情考虑。5、本案主犯李某1尚未到案，很多事实无法查清。原判对其量刑过重，请求二审从轻处罚。
上诉人王云增的辩护人提出：一、上诉人在本案第一节事实中的行为不构成诈骗罪。1、上诉人未与李某1合谋，在拿到翡翠玉石时并不知晓货物所有人。上诉人与李某1均没有非法占有的目的，李某1并未打算彻底不归还张某3的钱，一直在想办法还款；而上诉人代售玉器是为了赚取正常的经营利润，上诉人获得的货款中部分是代售货物的利润，另有部分是李某1归还给上诉人的货款。2、退一步讲，即使法院认定上诉人明知货物为张某3所有，并猜想李某1可能难以及时还款，但上诉人仍帮助李某1销售涉案玉器，其在第一节事实中的行为应定性为掩饰、隐瞒犯罪所得罪。二、上诉人在本案第二节事实中的行为不构成诈骗罪。第二节事实所涉玉器被李某1骗来由上诉人出售的行为已经包含在第一节事实中，本案全部犯罪数额及张某3的损失均已在第一节事实中认定，第二节事实并未产生新的损失，属重复评价。三、上诉人有多个从轻情节。上诉人系初犯、偶犯，能自动投案，认罪态度好，且已退还部分赃款，全部财产又被扣押在案。请求二审查明事实，对上诉人减轻处罚。
经审理查明，原判认定原审被告人王云增诈骗的事实基本清楚，有经原审庭审质证、认证的被告人王云增的供述，被害人张某3的陈述，证人徐某、朱某,4、蒋某2、李某2的证言，微信聊天记录截图，登记保存清单，银行流水账单，扣押决定书、扣押清单，查封决定书、协助查封通知书，情况说明、证明，抓获经过等证据证实，本院予以确认。
关于上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，评析如下：
一、关于上诉人及其辩护人提出王云增未与李某1合谋，只是代卖玉器，在第一节事实中的行为不构成诈骗罪的意见，经查：1、上诉人王云增多次供述非同案共犯李某1事先和其讲想骗张某3的翡翠玉石，转让掉后换一笔钱出来用。李某1欠债累累无力偿还（包括李某1以代卖为名从李某2处拿了一批玉石，却拿去抵押一直未归还），在外面的名声已经很差了，不方面出面，就找其出面转卖涉案玉石。李某1骗取张某3的翡翠玉石是为了转让套现以填补债务漏洞，无意将所得货款支付给张某3。但其觉得这些事情有利润，且当时其自己没钱还被人逼债，想想用这种方法骗点钱回来填补债务也好的，于是就帮着李某1做这些事情了。上诉人王云增关于案情的供述能与证人徐某、李某2等人的证言、银行交易明细等证据相互印证，可认定上诉人王云增与李某1均有非法占有目的，有共同的犯罪故意，原判认定二人合谋并无不当。辩护人提出上诉人王云增在拿到翡翠玉石时并不知晓货物所有人的意见，与查明事实不符，本院不予采信；至于上诉人王云增及其辩护人提出王云增分得的货款系经营利润和李某1归还的欠款，本院认为，该笔货款系王云增与李某1共同诈骗所得，二人之间是否有债权债务关系及事后二人对赃款如何分配、用途为何，均不影响二人共同诈骗行为的性质。2、上诉人王云增与李某1属合谋诈骗，其行为并非仅仅帮助李某1销售犯罪所得。故上诉人王云增在本案第一节事实中的行为应构成诈骗罪，且系共同犯罪，而非掩饰隐瞒犯罪所得罪。上诉人王云增及其辩护人的上述意见，本院不予采纳。
二、关于辩护人提出本案第二节事实属重复评价，上诉人王云增在该节事实中的行为不构成诈骗罪的意见，经查，原判计算全案诈骗数额包括两个部分，第一部分是涉案玉器中能鉴定的19件玉器的价值151.99万元，第二部分是被害人张某3被骗赎回自己的两件玉器所支付的27.5万元。被害人张某3被骗赎回的2件玉器并不在鉴定的19件玉器中，故第二节事实并未包含在第一节事实中，两节事实并未重复评价。该辩护意见不成立，本院不予采纳。
三、关于上诉人王云增提出其属从犯的上诉理由，经查，上诉人王云增与李某1合谋诈骗被害人张某3的翡翠玉石，由上诉人王云增负责找买家出售套现，其在整个共同犯罪过程中起重要作用，且在事后分得一半左右巨额赃款，不宜认定为从犯。该上诉理由不成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人王云增以非法占有为目的，伙同他人采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人钱财，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，且系共同犯罪。原判认定事实基本清楚，适用法律正确。原判已经对王云增有部分财产被扣押可拍卖后作为追赃款的从轻情节予以考虑，所作量刑适当。上诉人王云增及其辩护人请求二审从轻、减轻处罚的意见，理由不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 俞湘静
代理审判员 梁赛群
代理审判员 谢檬杰
二〇一七年五月三十一日
书 记 员 高海燕