浙江省杭州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）浙杭刑终字第621号
原公诉机关杭州市萧山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）田峰。1989年10月因犯抢劫罪被判处有�徒刑七年；1999年7月因犯抢劫罪被判处有期徒刑十年，剥夺政治权利二年。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2014年8月25日被刑事拘留，同年9月29日被逮捕。现押于杭州市萧山区看守所。
原审被告人石发高。2001年6月因犯盗窃罪被判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币2000元。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2014年8月25日被刑事拘留，同年9月29日被逮捕。现押于杭州市萧山区看守所。
原审被告人龙金辉。2011年1月因犯盗窃罪被判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币4000元，2013年5月8日刑满释放。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2014年8月25日被刑事拘留，同年9月29日被逮捕。现押于杭州市萧山区看守所。
原审被告人龙文华。2009年12月因犯盗窃罪被判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金人民币500元；2011年5月因犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑一年九个月，与前罪并罚被决定执行有期徒刑一年九�月，并处罚金人民币500元，2012年6月2日刑满释放。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2014年8月25日被刑事拘留，同年9月29日被逮捕。现押于杭州市萧山区看守所。
原审被告人龙红舟。2012年4月因犯盗窃罪被判处有期徒刑二年，并处罚金人民币2000元，2013年7月29日刑满释放。因涉嫌犯赌博罪于2014年7月12日被刑事拘留，同年8月8日被取保候审，因涉嫌犯聚众斗殴罪于2014年8月25日被刑事拘留，同年9月29日被逮捕。现押于杭州市萧山区看守所。
原审被告人龙某。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2014年8月25日被刑事拘留，同年9月29日被逮捕。现押于杭州市萧山区看守所。
原审被告人吴某。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2014年8月25日被刑事拘留，同年9月29日被逮捕。现押于杭州市萧山区看守所。
杭州市萧山区人民法院审理杭州市萧山区人民检察院指控原审被告人龙红舟犯聚众斗殴罪、赌博罪，原审被告�田峰、石发高、龙金辉、龙文华、龙某、吴某犯聚众斗殴罪一案，于2015年5月19日作出（2015）杭萧刑初字第539号刑事判决。原审被告人田峰不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，（一）聚众斗殴事实
2014年8月24日上午，被告人田峰陪同肖邵林（另案处理）到本市萧山区衙前镇汽车站购买车票以乘坐当日大巴，因购票相关事宜，被告人田峰及肖邵林同售票方的被告人石发高及杨程（另案处理）等人发生争吵，进而互相推打。之后被告人田峰通过电话纠集田成（另案处理），告诉其自己被打的事情，并授意田成携带“家伙”到衙前汽车站，田成遂纠集陈姚（另案处理）携带手枪来到衙前汽车站同被告人田峰及肖邵林会合，等待被告人石发高一方。而被告人石发高通过电话�集被告人龙金辉，称自己被人欺负了，授意被告人龙金辉帮忙叫人打架。被告人龙金辉遂纠集了被告人龙文华及唐国炳（另案处理），由被告人龙文华纠集了被告人吴某，由被告人吴某纠集了被告人龙某、龙红舟。当日12时许，被告人石发高、龙金辉、龙文华、龙红舟、龙某、吴某及唐国炳到达衙前汽车站附近后发现了被告人田峰等人，除唐国炳留在车上负责看管财物外，其余人员均持车上准备好的刀具冲上去准备跟被告人田峰等人斗殴。而田成看到被告人石发高等人后使用手枪朝天空击发，被告人田峰则跑回自己的车里拿出一根棒球棒。被告人石发高一方继续持刀向被告人田峰及田成等人冲去，田成躲进被告人田峰的丰田锐志小轿车内准备逃离，被告人田峰在使用棒球棒跟被告人石发高一方打斗后也躲进该车，但被被告人石发高等人砍伤，之后被告人石发高、龙金辉、龙文华、吴某及杨程等人以刀具砍、石头砸的方式损坏该车。被告人田峰及田成等人随即开车逃离。
经鉴定，被告人田峰的损伤程度已构成轻伤一级，涉案丰田锐志小轿车的损失价值为人民币10640元，涉案枪支被认定为以火药为动力发射弹丸的枪支。
（二）赌博事实
2014年7月10、11日，吴燕金、黄凯强、龙三中、黄贵聪（均已判刑）经事先预谋，在本市萧山区瓜沥镇三盈村10组64号吴燕金的棋牌室内，先后两次纠集他人以玩“牌九”的形式聚众赌博，共抽头获利人民币约8500元。被告人龙红舟受吴燕金纠集负责为参赌人员摆放电瓶车、望风等。
案发后，被告人龙红舟退出赃款人民币100元。
原审以聚众斗殴罪，分别判处被告人田峰、石发高各有期徒刑三年九个月；判处被告人龙金辉有期徒刑三年六个月；判处被告人龙文华有期徒刑三年三个月。以聚众斗殴罪，判处被告人龙红舟有期徒刑三年，以赌博罪，判处其有期徒刑六个月，并处罚金人民币1000元。两罪并罚，决定执行有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币1000元。以聚众斗殴罪，分别判处被告人龙某、吴某各有期徒刑三年。并判令扣押在案的赃款人民币100元予以追缴，上缴国库。
上诉人田峰上诉称，（1）本案事实不清。其与田成没有参与斗殴，田成朝天开枪是制止对方犯罪行为，田成带枪其不知情，也非其本意；其没有斗殴动机，不认识石发高，更谈不上怨仇；其没有和对方约定打架，和石发高发生肢体冲突后，其逃离车站后没有见过他；对方可能打错人，因为其与石发高抢生意，对方才有策划地拿刀砍其；其被砍伤，对方无人受伤，最后其一方被对方追得到处跑，车也被砸，说明其一方没有动手。（2）要求看现场监控，出示涉案刀具。不能凭对方人员石发高�龙金辉的口供认定；其当时还制止田成开枪。如其有罪，那吴某甲也应定罪，因为事情是吴某甲引起，石发高是她叫来的。（3）其是自首。故请求重审案件，重新鉴定，赔偿医药费、护理费、营养费、后期治疗费和汽车损失费等。
经审理查明，原判认定上诉人田峰、原审被告人石发高、龙金辉、龙文华、龙红舟、龙某、吴某聚众斗殴的事实，有接处警记录单，证人吴某甲、刘某的证言及辨认笔录，证人隆某、石某、龙某甲、田某、唐某、韩某、俞某的证言，同案人陈姚、唐国炳的供述及唐国炳的辨认笔录，现场勘验检查工作笔录、现场图、现场照片，手印鉴定书、法庭科学dna鉴定意见书，法医学人体损伤程度鉴定意见书，价格鉴定结论意见书，枪支、弹药鉴定书，公安机关出具的案发经过等情况说明，前科材料，户籍证明等证据予以证实。上诉人田峰、原审被�人石发高、龙金辉、龙文华、龙红舟、龙某、吴某亦有供述及辨认笔录在案，所供相关情节能互为印证且与上述证据所反映的事实相符。
原判认定原审被告人龙红舟赌博的事实，有同案犯吴燕金、黄凯强、龙三中、黄贵聪的供述，证人麻某、龙某乙、龙某丙、石某甲、杨某的证言，检查笔录及照片、证据保全清单、扣押清单等证据予以证实。原审被告人龙红舟亦有供述在案，所供相关情节与上述证据所反映的事实相符。
上述证据，原审已予庭审质证，本院予以确认。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。
关于上诉理由，经查，（1）上诉人田峰在公安侦查阶段除第一次供述否认自己参与聚众斗殴外，有多次有罪供述在案，均供认因为购车票一事与吴某甲发生口角，后原审被告人石发高亦与其发生口角，原审被告人石发高等人为此与其互相推打，其看见对方打�话，认为对方要纠集人员即给自己的弟弟田成打电话，让其找人来帮忙打架，并让田成带“家伙”，后田成带了一个人到现场，对方人员到现场后持刀欲上来砍其时，田成持枪威胁，并朝天开了一枪，而对方人员仍持刀砍其，其从车内拿了棒球棒和对方打了，因不敌而开车逃跑，当时在车内被对方砍伤；同案人陈姚的供述印证了田成被上诉人田峰纠集去打架，田成就让其一起去及其和田成一起到现场，现场发生的打斗过程及田成朝天开枪的情况；原审被告人石发高一方人员证实打斗过程，所供述的相关情节与上诉人田峰的供述吻合。故上诉人田峰提出其没和对方约定打架，没有斗殴动机，未参与斗殴，田成朝天开枪是制止对方犯罪行为，其当时还制止田成开枪，田成带枪其不知情等上诉理由不能成立，本院不予采信。（2）上诉人田峰、原审被告人石发高等人的供�能互相印证证实本案聚众斗殴事实，且有同案人陈姚的供述及相关证人证言在案证实；本案起因确系吴某甲与上诉人田峰因为购车票事宜发生口角，而后吴某甲的丈夫原审被告人石发高为此参与口角并与上诉人田峰推打，但现有证据并不能证实斗殴一事系吴某甲指使，因此，尚不能认定吴某甲参与本案，且吴某甲是否有罪并不影响对上诉人田峰的定罪量刑。此外，公安机关出具情况说明证实未找到原审被告人石发高等人丢弃的刀具，但刀具是否找到并不影响本案聚众斗殴事实的认定。故上诉人田峰提出应以现场监控认定，不能凭原审被告人石发高、龙金辉的口供认定，且需出示涉案刀具，即使其有罪，吴某甲也应定罪的上诉理由不能成立，本院不予采信。（3）上诉人田峰在案发后逃离现场，期间其确实让路人帮助打“110”，但其在归案后的第一次供述中未如实供�参与聚众斗殴的事实，此后的第二次供述中其虽然供认参与聚众斗殴，但此时公安机关已掌握了其参与聚众斗殴的事实，因此，已丧失了构成投案自首的要件之一即主动性，依法不能认定有自首情节。故上诉人田峰提出其有自首情节的上诉理由不能成立，本院不予采信。（4）经审查，公安机关对上诉人田峰的伤情依法委托所作的鉴定意见正确。因上诉人田峰系参与聚众斗殴而造成轻伤，依法不能提起附带民事诉讼。故对上诉人田峰提出重新鉴定及处理赔偿事宜的请求，本院不予支持。
本院认为，上诉人田峰、原审被告人石发高、龙金辉、龙文华、龙红舟、龙某、吴某分别结伙并伙同他人在公共场所持械聚众斗殴，致一人轻伤，破坏社会公共秩序，其行为均已构成聚众斗殴罪。且系共同犯罪。其中上诉人田峰、原审被告人石发高系首要分子，原审被告人龙金辉、龙文华、龙红舟、龙某、吴某均系积极参加者。原审被告人龙红舟伙同他人，以营利为目的聚众赌博，其行为已构成赌博罪。且系共同犯罪。原审被告人龙红舟一人犯两罪，依法予以两罪并罚。原审被告人龙红舟在参与的赌博共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法予以从轻处罚。原审被告人龙金辉在有期徒刑刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法予以从重处罚。上诉人田峰提出其未参与本案聚众斗殴的上诉理由与查明的事实不符，本院不予采纳，对其所提改判的请求，本院不予支持。原判定罪及适用法律正确，量刑适当。原审审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十九条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十�条、第六十四条及最高人民法院最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
一、驳回上诉人（原审被告人）田峰之上诉；
二、维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 钱晓明
审 判 员 马 骏
代理审判员 沈亚青
二〇一五年六月三十日
书 记 员 方世宏