云南省玉溪市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）玉中刑终字第124号
原公诉机关云南省澄江县人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈志福，男，生于1954年12月6日，汉族，云南省澄江县人，初中文化，农民。因本案于2014年3月12日被澄江县公安局刑事拘留，2014年3月25日被执行逮捕。
辩护人王志刚，云南澄清律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）刘荣坤，男，生于1970年6月14日，汉族，云南省澄江县人，初中文化，农民。因本案于2014年3月13日被取保候审，于2014年8月6日被执行逮捕。
辩护人潘绍春、梁从新，云南中天律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）陈志秀，女，生于1962年5月20日，汉族，云南省澄江县人，初中文化，农民。因本案于2014年3月14日被取保候审，于2014年8月6日被执行逮捕。
辩护人耿天法、付敏，云南中天律师事务所律师。
云南省澄江县人民法院审理云南省澄江县人民检察院指控原审被告人陈志福、刘荣坤、陈志秀犯贪污罪一案，于2014年8月4日作出（2014）澄刑初字第51号刑事判决。宣判后，原审被告人陈志福、刘荣坤、陈志秀不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年10月21日公开开庭审理了本案，玉溪市人民检察院指派代理检察员廖梅平、夏嫔出庭履行职务，上诉人陈志福、刘荣坤、陈志秀及其辩护人王志刚、潘绍春、梁从新、耿天法、付敏到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2013年8月至12月期间，被告人陈志福作为村基层组织人员，在协助澄江县人民政府从事抚仙湖北岸湿地建设项目大河口小组土地征用补偿费用的管理和发放过程中，利用其担任大河口分支书记的职务便利，在审核资金分配方案时，隐瞒其儿媳陈某某系财政供养人员的教师身份的事实，违反分配方案，使陈某某得以分到“人头费”，非法占有土地补偿款16976元。
期间，被告人陈志福在审核大河口小组被征用土地面积时，明知其妹夫的弟弟被告人刘荣坤征用土地面积被工作人员错误多统计1亩，而予以隐瞒，并与其妹妹被告人陈志秀和被告人刘荣坤共谋，隐瞒真相，利用被告人陈志福的职务便利使该亩虚增土地面积审核通过，三人共同非法占有征地补偿款175650元，其中被告人陈志福、陈志秀各分到58000元，被告人刘荣坤分到59650元。
原判另查明：1、在抚仙湖北岸生态湿地项目建设过程中，按澄江县人民政府龙街街道办事处的工作安排，被告人陈志福作为万海社区大河口小组支部书记，协助政府从事丈量田地面积、审核确定村民土地面积、审核确定参与分配土地款人员等工作，并领取征地工作误工补助。
2、涉案的被虚增的一亩土地，实际承包人为被告人刘荣坤之父刘某某，2004年以前由被告人刘荣坤兄弟轮流租种，2004年该块地被澄江县环保局租用建设生态湿地，刘某某因此获得了土地租金，被告人刘荣坤获得了青苗补偿费。抚仙湖北岸生态湿地项目建设征地过程中，该亩土地被重复统计在刘某某、被告人刘荣坤名下，经公示后，父子二人均获得了该亩土地的征用补偿款。
3、大河口小组党员干部侵吞征地款的事情经群众上访举报后，澄江县纪委与澄江县人民检察院于2014年3月3日成立专案组进行调查，并于2014年3月6日电话通知被告人陈志福到案；被告人陈志福到案后，至2014年3月11日供述了本案涉案事实。被告人陈志福在交代案件事实过程中检举揭发他人的犯罪行为，经查：有的不存在，有的在被告人陈志福到案前已经由专案组查证属实。
2014年3月12日上午，专案组人员经电话联系，在县城找到被告人刘荣坤，随后跟随被告人刘荣坤到大河口小组家中办事，后从其家中将其带到办案点进行调查，被告人刘荣坤当天供述了犯罪事实。2014年3月13日，专案组工作人员到昆明市陈志秀打工处将其带回专案组办案点进行调查，被告人陈志秀当天供述了自己的犯罪事实。
4、2014年3月12日，被告人陈志福向澄江县纪委退缴全部赃款；2014年3月13日，被告人刘荣坤向澄江县纪委退缴全部赃款；2014年3月17日，被告人陈志秀向澄江县纪委退缴全部赃款。
原判认定上述事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、中共玉溪市委办公室《玉办发（2013）69号文件》，玉溪市抚仙湖北岸生态湿地项目建设指挥部工作组人员名单，《抚仙湖北岸生态湿地项目建设会议纪要（第一期）》，《抚仙湖北岸生态湿地建设会议纪要（第三期）》，《中共玉溪市委专题会议纪要（37）》，澄江县人民政府《澄政复（2013）41号文件》，澄江县人民政府《关于抚仙湖北岸生态湿地项目一期工程征收土地补偿方案的批复》，澄江县国土资源局《澄国土资（2013）158号文件》，澄江县国土资源局《关于抚仙湖北岸生态湿地项目一期工程征收土地补偿方案的请示》，《抚仙湖北岸生态湿地项目一期工程征收土地补偿方案》，《征地补偿协议书》，玉溪市商业银行进账单等，证实：为保护抚仙湖环境，经玉溪市市委、市政府研究决定，在抚仙湖北岸建设生态湿地，并成立玉溪市抚仙湖北岸生态湿地项目建设指挥部，征地补偿款由指挥部统一从财政资金中拨付。抚仙湖北岸湿地建设项目属于澄江县人民政府的工程项目，该项目土地的征用属于政府行为。此次征地补偿方案得到澄江县人民政府批准同意后，澄江县土地储备中心、澄江县抚仙湖管理局共同与大河口第七居民小组签订了征地补偿协议，并明确了各项补偿标准及补偿金额，后抚仙湖北岸生态湿地项目建设指挥部办公室拨款到澄江县人民政府龙街街道办事处，龙街街道办事处又将该款拨到龙街街道农村经济管理服务中心，用于支付征地补偿费用。
2、户口证明，中共澄江县龙街街道工作委员会《龙党发（2013）69号文件》，万海社区新一届居民委员会选举结果报告单，龙街街道办事处2014年村三委1月份工资花名册，中国共产党澄江县龙街街道办事处万海社区总支委员会证明、情况说明，会议纪要（2013年11月11日），万海社区参加大河口量田人员名单、万海社区大河口征地丈量分组名单，万海社区大河口小组北岸生态湿地一期工程征收土地情况，万海社区大河口小组征地街道工作组人员名单，万海社区组长、副组长、支部书记名单，补助名册，万海社区居委会会议记录簿，征地补偿协议书等，证实：三被告人的基本身份情况；被告人陈志福自1992年以来任大河口七组支部书记，领取财政工资；抚仙湖北岸生态湿地项目建设征地过程中，龙街街道办事处成立征地工作组，要求大河口小组组长、支部书记等村干部全部参与征地工作，被告人陈志福作为支部书记参与征地工作并领取误工补助，其参与签订征地补偿协议书、制定大河口小组征地分配方案、参与丈量征地面积、负责审核征地款分配过程中户口及土地面积等工作。
3、澄江县抚仙湖北岸生态湿地项目一期工程万海社区大河口小组征地款初步分配方案公示（一）、（二），会议纪要，会议记录簿等，证实：此次征地补偿款分配方案通过大河口小组进行公示和小组讨论决定后通过了方案（二），其中规定，户口在本组的财政供养人员、离退休人员一律不参与此次的任何分配，上有陈志福等人的签名按印。
4、万海社区大河口居民小组生态湿地一期项目征地范围内农户面积公示，抚仙湖北岸生态湿地项目一期工程万海社区大河口小组征地款分配到户公示（按面积分配），抚仙湖北岸生态湿地项目一期工程万海社区大河口居民小组征地款户公示（按人口分配），存折领取签名表，定活两便存单领取签名表，大河口土地兑付名单（面积），证实：按面积分配时，刘荣坤被征地面积1750.86平方米，其中包括机沟以西“湿地1”的666平方米虚增面积，据此分得征地款461789元；刘某甲家未登记湿地面积，被征地面积1462.60平方米，据此分得征地款385761元；刘某某被征地面积1243.79平方米，其中包含机沟以西“湿地1”的1171.90平方米，据此分得征地款328050元；按人口分配时，陈志福作为户主按家庭人口数2人分得33952元，陈某某作为独户分得16976元，陈志福代陈某某领取了金额为16976元的定活两便存单。
5、田工记录，陈志福、刘某某、刘荣坤、刘某甲土地承包合同书登记簿（代合同副本），大河口小组丈量土地原始记录，证实：1981年以来大河口小组居民耕种、承包土地的情况。
6、《大河口退田还湖田地面积统计》，《大河口小组生态湿地一期项目机器沟以西、马鞍田、洗菜沟、大坟院菜地征地范围内青苗补偿到户签收表》，《大河口小组生态湿地一期项目机器沟以东、北首、双季稻征地范围内青苗补偿到户签收表》，证实：2004年澄江县环境保护局租用大河口小组土地建设人工湿地并支付租金和青苗补偿费，刘荣坤在机器沟以西未登记土地面积的情况下领取了青苗补偿费。
7、刘荣坤、陈志福银行交易明细，收据，被告人陈志福、刘荣坤、陈志秀的供述与辩解，证实：2013年12月24日刘荣坤从其建设银行的帐户上取了58000元给陈志福，分两次转了58000元给陈志秀，陈志秀出具116000元的收据给刘荣坤。
8、《云南省“农村义务教育阶段学校教师特设岗位计划”教师聘用合同书》，《事业单位聘用合同》，《二○○六年事业单位工作人员工资套改审批表》，《转正定级审批表》，《事业单位工作人员2010年正常晋升薪级审批表》，《事业单位工作人员岗位变动重新确定工资审批表》，《事业单位工作人员2011年正常晋升薪级审批表》，《事业单位工作人员2012年正常晋升薪级审批表》，《事业单位工作人员2013年正常晋升薪级审批表》，《事业单位工作人员每年一次晋级个表》，《农村义务教育学校教师特岗位计划教师任教服务期满考核登记表》，《云南省特岗教师转聘为在编教师审批表》，证实：2006年9月陈某某被招聘为云南省特岗教师，分配在某某县某某中学教书，2009年转聘为在编教师，系财政供养人员。
9、云南省罚没收入专用收据（刘荣坤、陈志秀、陈志福）、中国农业银行现金缴款单，证实：2014年3月12日陈志福（邓某某代）向澄江纪委退缴赃款74976元，3月13日刘荣坤向澄江纪委退缴赃款59650元，3月17日陈志秀向澄江纪委退缴赃款58000元。
10、澄江县纪委案件移送函、澄江县纪委案件移送登记表，澄江县人民检察院立案决定书，关于陈志福、陈志秀、刘荣坤到案情况的说明，关于陈志福检举他人违法行为的查证情况说明，澄江县人民法院情况说明，《澄江县龙街街道办事处万海社区大河口小组党员干部违纪违法专案组工作方案》、澄江县人民检察院对李某某的立案决定书、起诉意见书，2014年3月6日中共澄江县纪律检查委员会对李某某的谈话笔录，2014年3月6日澄江县人民检察院对李某某的询问笔录等，证实：本案系澄江县纪委于2014年3月6日移送澄江县人民检察院，澄江县人民检察院于2014年3月12日对陈志福、刘荣坤、陈志秀涉嫌贪污案立案侦查及被告人陈志福、陈志秀、刘荣坤被动归案和归案后交代自己犯罪事实的情况；被告人陈志福检举揭发他人的犯罪行为系在陈志福交代以前已经被专案组掌握并已经受理初查。
11、被告人陈志福的供述及辩解，证实：其系大河口小组的支部书记，在抚仙湖北岸湿地征地过程中负责丈量田的亩积，审核确定参与分配土地款人员、土地面积，参与分配方案的起草和制定以及征地款的具体分配工作。按照小组投票决定的分配方案，陈某某是财政供养的人员，不应参与本次分配，但是其想着她的户口还在大河口小组，她是正式教师的事情小组上应该没人知道，蒙混过关也可以帮助儿子儿媳解决点生活上的困难。在统计分配人口数字的时候，其拿着陈某某的户口册去找小组会计许某某进行登记，许没说什么就把陈某某的名字记上了，人口公示的时候也没有人提出异议。陈某某据此分得人民币16979元，存折是其领取的。后其在春节期间交给了儿子。
2004年以前，刘荣坤向其父亲刘某某在老环湖路以下租种一亩耕地。2004年，该块地被澄江县环保局租用建设生态湿地，刘荣坤获得了该田的青苗赔偿款，刘某某获得了土地租金。此次刘某某的土地被北岸湿地征用，因已经无法辨认土地原来面貌，其等就用以前环保局租用面积和青苗赔偿面积来综合计算，刘某某这一亩地的土地面积计算在他被征用地面积内，土地征用款是刘某某的。因会计许某某的工作失误，按刘荣坤得到青苗补偿款的面积统计，导致这块1亩的湿地被重复计算，刘荣坤虚得了一亩土地。其跟许某某说刘荣坤在环保局湿地那里好像没有田，许某某回答其说，刘荣坤自己在小海河边改了点。其见其他人没有意见，其就没说什么。当晚，其把这件事告诉了妹妹陈志秀，陈志秀表示要和刘荣坤分这1亩田的补偿款，其没有说什么。过了两天，其和其他村组干部在居委会计算土地赔偿款分配时，刘荣坤打电话给其，说他和陈志秀要来找许某某说改土地的事情。其就告诉他，现在算着钱，任何人不可以进来，你们先回家，晚上其回去再商量。当晚，其打电话给刘荣坤，让刘荣坤和陈志秀不要在任何人面前提这件事情，被其他人晓得后，大家一分钱都没有，等钱分下来，其和陈志秀、刘荣坤三家分，刘荣坤电话中就同意了。后其将此事告诉陈志秀，陈志秀表示同意。征地款顺利拿到后，其打电话给刘荣坤，让他一起去分钱。其和陈志秀，刘荣坤一起到建设银行，刘荣坤取了58000元现金给其，并通过转账的方式，分给陈志秀58000元。其刚开始也担心过，但禁不住妹妹陈志秀的多次劝说，到后来其主观上也想分这笔钱。
12、被告人刘荣坤的供述及辩解，证实：2013年10月份左右的一天，其大嫂陈志秀打电话告诉其，在机沟以西原环保局湿地那里，其名下有1亩地。晚上其大哥刘某甲就喊其去他家，跟其说，环保局湿地那边这次统计面积的时候，小组上的人弄错了，在其名下挂了1亩土地，要分一半在他名下，当时其就同意了。过了两三天，其大嫂陈志秀喊其一起去万海居委会，找会计许某某改数字，把地分一半给她。去到后，发现大门锁着，其就打电话给陈志福，陈志福告诉其：现在在统计数据，任何人不可以上来，什么都别说，先回家，过后再商量。过了几天，陈志福打电话跟其说，那1亩地就记在其头上了，不要再去找许某某和其他人说分面积的事，等土地补偿款分到手以后，分他一份，当时其说过后再说。2013年12月份，征地补偿款分下来后，刘某甲打电话给其，叫其从该亩地的征地补偿款中取出三分之二拿给他。两天后的早上，陈志福打电话给其，叫其去取钱出来分。其和大嫂陈志秀、陈志福一起去建行，取了58000元现金给陈志福，在ATM机上转了38000元到其大嫂陈志秀的个人账户上，又在柜台转了20000元到其大嫂的账户上，其大嫂出具了116000元的收据给其。其分钱给陈志秀、陈志福，是因为这1亩土地是虚增的，只有其三人知道，其怕他们说出去被其他人知道，就一分钱都拿不着了。
13、被告人陈志秀的供述与辩解，证实：2013年10月份左右的一天，其帮大哥陈志福家捡韭菜，其大嫂邓某某说，其老公公刘某某在环保局湿地那里分了一亩地给其小叔刘荣坤，此次征地被算在刘荣坤名下。其听后觉得心理不平衡，觉得那里的地也应该有其一份，当天下午其到万海居委会，要求把那块地划一半到其名下，当时陈志福也在场。组长李某某说，要分地必须当事人双方都在场。第二天早上，其找上刘荣坤去居委会，但居委会锁着门，其回来后见到大哥陈志福，跟他说分地的事。陈志福说不要去分了，那点田是许某某把2004年刘荣坤租用该亩地获得青苗费所登记的面积错算成是今年征地的实际面积。陈志福说，别要了，其说“咋个别要了，错都错了，就将错就错，只要你不说一个都认不得”。到了晚上，陈志福来其家里说他会办了，面积就整在刘荣坤户头上，他们说好了，到时候分了钱会拿给其。征地补偿款分下来后的一天，刘荣坤打电话叫其一起去分钱，其就和刘荣坤、陈志福到建行，刘荣坤取了58000元给陈志福，分两次在机器上和柜台上转了58000元在其卡上，其写了收据给刘荣坤。分钱那天早上，其去刘荣坤家，刘荣坤问其是不是刘荣坤、陈志福、陈志秀三人分钱？其表示其和刘荣坤分就行了。但刘荣坤说，这个事情其大哥陈志福知道，还是应该分一份给他，之前也跟陈志福商量好三个人平均分了，当时其想着陈志福知道这个事情，说出去不好，另外他也是其大哥，就同意了。
14、证人刘某甲的证言，证实：2013年8月份的一天，其妻子陈志秀回家跟其说起其兄弟刘荣坤得到父亲刘某某所有的一亩田的补偿的事，说她要和刘荣坤平分，其当时也说应该的，因为是老人留下的，兄弟两人应该每人一半，后来陈志秀就去找刘荣坤说分地的事，其家确实分得58000元。
15、证人陈某某的证言，证实：其2006年的7月份通过考试被某某县某某中学招录为特岗教师，于2009年转为正式教师，属于财政供养，月工资是2000多元。其2010年1月份把其在龙街后香村的户口迁到大河口，户口就一直在大河口。在2014年1月底其回澄江大河口过年期间，老公公陈志福拿了一张支票给其，说：“拿着你的人头费，共有16979元”，其接过支票后当天就把钱取了。
16、证人许某某的证言，证实：其2013年6月份起任大河口小组的副组长（会计），主要负责做报表，处理账务及收入、支出等。大河口小组此次征地统计由其负责，请了江某、廖某某来帮忙，统计完后，要交由组长李某某和分支书记陈志福审核，审核后张榜公布。登记陈某某为补偿款发放对象是因为小组的老户口信息上有陈某某的名字，其就照着原来的信息作了登记。其去问陈志福的媳妇邓某某时，邓说陈某某的户口在大河口，只是户口册现不在家。当时统计刘荣坤土地面积的时候，其照着青苗补偿的表册统计，上面有刘荣坤的名字，其就统计上去了，其也不知道刘荣坤到底有没有，这是其统计工作的失误，但是最终审核是李某某和陈志福。
17、证人邓某某的证言，证实：其送过陈某某的户口册去给会计登记过，当时陈志福还叫其不要整了，其说人家户口转进来的都有，何况是自己讨进来的媳妇，为什么不可以。
原判认为，被告人陈志福身为村基层组织人员，在协助人民政府从事土地征用补偿费用的管理和发放的行政管理工作过程中，利用其审核确定参与分配土地款人员的职务便利，违反分配方案将其儿媳陈某某纳入参与分配人员，侵吞公共财物非法占为己有；在此期间，被告人陈志福、刘荣坤、陈志秀还利用陈志福审核补偿土地面积的职务便利，隐瞒刘荣坤征用土地面积被误增一亩的事实，共同侵吞公共财产，三被告人的行为已触犯我国刑律，依法构成贪污罪。被告人陈志福个人单独贪污公共财产16976元；被告人陈志福、刘荣坤、陈志秀共同参与贪污公共财产175650元，其中，陈志福个人实得58000元，刘荣坤个人实得59650元，陈志秀个人实得58000元，三被告人依律均应处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；本案系共同犯罪，在共同犯罪中，被告人陈志福起主要作用，系主犯，被告人刘荣坤、陈志秀起次要作用，系从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚；三被告人归案后如实供述犯罪事实，认罪、悔罪表现明显，且全额退缴了涉案赃款，依法可从轻处罚，综上情节，依法对被告人陈志福从轻处罚，对被告人刘荣坤、陈志秀减轻处罚。原判遂依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三款、第三百八十三条第一款第（一）项、第（二）项、第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第三款、第二十七条、第六十二条、第六十三条第一款、第六十七条第三款之规定，判决：一、被告人陈志福犯贪污罪，判处有期徒刑十年零二个月。二、被告人刘荣坤犯贪污罪，判处有期徒刑五年零七个月。三、被告人陈志秀犯贪污罪，判处有期徒刑五年零七个月。
上诉人陈志福上诉称：1、其在澄江县人民检察院对其讯问或采取强制措施前，主动向专案组陈述其行为，主动向澄江县纪委退还赃款，应认定其具有自首情节并从轻处罚；2、其代陈某某领取“人头费”后交给陈某某，一审据此认定其贪污有悖事实和法律，二审应依法改判；3、一审认定其为贪污的主犯有悖事实和法律；4、一审未公正认定其具有自首、立功及积极退赃、认罪态度好等情节，量刑过重。
上诉人陈志福的辩护人所提辩护意见与上诉人陈志福的上诉理由基本一致，另提出：1、澄江县抚仙湖北岸生态湿地项目各级政府文件的工作人员中没有陈志福，也没有委托陈志福从事公务的文件，陈志福代表村民进行相关征地工作，因而不具备贪污罪的主体身份资格；2、陈志福向纪委检举他人的犯罪行为，虽然纪委称部分已掌握部分不存在，但其积极配合检察院对案件的查处，仍应认定具有立功表现，对其从轻或免除处罚；3、本案没有证据证实陈志福知道陈某某系财政供养人员。综上，请求二审依法撤销原判，对陈志福作出公正处理。
上诉人刘荣坤以一审认定事实不清，适用法律错误，其行为不构成贪污罪为由提出上诉，认为：1、其主观上不具有犯罪的故意，因会计统计错误导致其名下的土地面积虚增，其是在利益的趋使下本着将错就错的心态领取了征地补偿款；2、其客观上无职务便利可利用，更无伙同他人侵吞、窃取、骗取公共财物的行为，其行为属民法上的不当得利，不构成贪污罪，请求二审依法改判其无罪。
上诉人刘荣坤的辩护人提出：1、本案无证据证实刘荣坤系受人民政府委托从事公务的人员，原判认定事实错误；2、刘荣坤与同案犯陈志福、陈志秀主观上没有共同的犯罪故意，客观上没有共同的犯罪行为，原判认定为共同犯罪错误；3、刘荣坤的行为属不当得利，不构成刑事犯罪；4、若刘荣坤的行为构成犯罪，其系从犯且有自首情节，建议二审改判缓刑。
上诉人陈志秀请求二审依法改判其无罪，理由如下：1、其并非国家工作人员，不符合贪污罪的犯罪主体，主观上不具有占有公共财物的目的，因会计统计错误导致刘荣坤多得征地补偿款，其认为作为大家庭成员应该共有才参与分款；2、其主动退回全部赃款，积极配合调查，未造成社会危害。
上诉人陈志秀的辩护人提出：1、基于陈志福的非国家工作人员身份，陈志秀又系普通农民，因此陈志秀不具备贪污罪的犯罪主体资格；2、陈志秀主观上仅有将刘荣坤多占有的其父的土地平均分割共同享受该权利的故意，没有占有公共财物的犯罪故意，过失占有公共财物不构成共同犯罪，知情不报的行为不应承担法律责任；3、陈志秀客观上没有参与策划和具体行为的实施，只参与了最后的分配，应属不当得利，一审认定事实错误；4、如果陈志秀的行为构成犯罪，其在国家司法机关尚未掌握犯罪事实、未采取强制措施前，如实向纪委交代了全部犯罪事实，依法应认定为自首。综上，请求二审依法改判陈志秀无罪。
玉溪市人民检察院出庭检察员认为：1、一审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分。上诉人陈志福协助人民政府从事土地征收等行政管理工作，以国家工作人员论，具备贪污罪的主体构成要件，上诉人刘荣坤与陈志秀因与上诉人陈志福共谋实施犯罪构成共同犯罪而具备贪污罪的主体要件。上诉人陈志福隐瞒事实，利用职务便利单独及伙同上诉人刘荣坤、陈志秀非法占有公共财物，三人的行为构成贪污罪。2、一审审判程序合法，适用法律正确，量刑适当。一审对三上诉人主从犯的划分符合本案事实，三上诉人不成立自首，一审量刑时已经充分考虑坦白及积极退缴赃款的情节，量刑适当。综上，建议二审驳回上诉，维持原判。
经二审开庭审理查明的事实与一审一致，且有经一审庭审质证、认证的证据在案证实，本院予以确认。
本院认为，根据《全国人民代表大会常委会关于﹤中华人民共和国刑法﹥第九十三条第二款的解释》之规定，村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事土地征收、征用补偿费用管理及其他行政管理工作时，利用职务上的便利，非法占有公共财物的，适用刑法第三百八十二条和第三百八十三条贪污罪的规定。本案中，上诉人陈志福作为大河口小组支部书记，在澄江县抚仙湖北岸生态湿地项目大河口小组征地工作中，协助澄江县人民政府进行征用土地面积丈量、村民土地面积审核、讨论分配方案、审核参与分配人员资格等，期间领取误工补贴、审核签字，属协助人民政府从事土地征用补偿费用的管理工作，在案证据有万海社区情况说明、参与大河口量田人员名单、会议记录、征地补偿协议、大河口土地兑付名单（面积）、误工补助名册、上诉人陈志福的供述、证人许某某的证言等证实，故上诉人陈志福符合贪污罪的犯罪主体。另根据《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》之规定，行为人与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，以贪污罪的共犯论处。本案中，虽上诉人刘荣坤、陈志秀并非国家工作人员，但二人与以国家工作人员论的上诉人陈志福相互勾结，并利用陈志福的职务便利共同非法占有公共财物，依法应以贪污罪的共犯论处。故对上诉人陈志福的辩护人提出陈志福不符合贪污罪主体身份资格的辩护意见，和上诉人刘荣坤、陈志秀及其辩护人提出二上诉人并非国家工作人员，不符合贪污罪的犯罪主体，且无贪污的犯罪主观故意，客观上得到补偿款应属不当得利而不构成贪污罪的上诉理由和辩护意见，均不予采纳。
关于上诉人陈志福及其辩护人提出本案无证据证实陈志福明知陈某某系财政供养人员，其代陈某某领取“人头费”后便转交给陈某某，一审据此认定其贪污有悖事实和法律，二审应依法改判的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人陈志福明知陈某某系财政供养人员而有意隐瞒，并利用其职务便利违反集体分配方案为其报领分配资金，该事实有大河口小组征地款初步分配方案公示（一）、（二），存折领取签名表，上诉人陈志福在侦查阶段的多次稳定供述等证据在案证实，其行为已侵犯国家工作人员职务行为的廉洁性及公共财产的所有权，依法应以贪污罪定罪处罚。上诉人陈志福转交该分配资金系犯罪既遂后的处分行为，并不影响贪污罪的成立，原判定性准确，故对此上诉理由和辩护意见不予采纳。
关于上诉人陈志福及其辩护人提出一审认定陈志福为贪污的主犯有悖事实和法律的上诉理由及辩护意见，及上诉人刘荣坤、陈志秀的辩护人提出原判认定本案为共同犯罪错误的辩护意见，经查，在案证据证实上诉人陈志秀与刘荣坤要求会计更改统计错误的土地面积后，陈志福便告知刘荣坤、陈志秀该亩土地系因会计工作失误导致刘荣坤名下土地面积虚增，并提议不要纠错，日后领取补偿款三人私分，刘荣坤及陈志秀表示同意，三人主观上已形成共同非法占有该笔虚增土地补偿款的故意；客观上，上诉人陈志福在行使其审核土地面积时，发现由于会计统计失误在上诉人刘荣坤名下重复统计了刘某某的土地面积，上诉人刘荣坤、陈志秀得知后在陈志福的提醒下帮助隐瞒该事实，三人相互配合共同完成骗取及私分补偿款，故本案应认定为共同犯罪，上诉人陈志福提起犯意并利用其职务便利起主要作用，系主犯，上诉人刘荣坤、陈志秀帮助隐瞒真相起次要作用，系从犯，原判对主从犯的认定符合本案事实，对此上诉理由和辩护意见均不予采纳。
关于上诉人陈志福、刘荣坤、陈志秀及其辩护人提出三上诉人具有自首情节的上诉理由和辩护意见，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》规定：“没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首。没有自动投案，但具有以下情形之一的，以自首论：（一）犯罪分子如实交代办案机关未掌握的罪行，与办案机关已掌握的罪行属不同种罪行的”。本案中，上诉人陈志福系在办案机关调查谈话期间交代犯罪事实，对其交代的违反分配方案领取陈某某“人头费”的事实属办案机关已掌握的事实，对其交代的伙同他人侵吞虚增土地补偿款的事实与办案机关掌握的事实属同种罪行，故其不符合自首的条件。上诉人刘荣坤、陈志秀未主动到案，系在办案机关调查谈话期间交代办案机关掌握的事实，也不符合自首的情形。故三上诉人均不符合自首的条件，对此上诉理由和辩护意见不予采纳。
关于上诉人陈志福及其辩护人提出陈志福具有立功表现的上诉理由和辩护意见，因上诉人陈志福提供的线索属司法机关已掌握的事实或者经查证不属实，不符合《刑法》第六十八条规定的情形，依法不成立立功，故对此上诉理由和辩护意见不予采纳。关于上诉人陈志福提出其积极退赃、认罪态度好，原判量刑过重，及上诉人陈志秀提出其主动退回全部赃款，积极配合调查，未造成社会危害的上诉理由，因原判在量刑时已充分考虑二上诉人具有的法定或酌定的量刑情节，判处刑罚适当，故对此上诉理由不予采纳。关于上诉人刘荣坤辩护人提出请求二审改判刘荣坤缓刑的辩护意见，因上诉人刘荣坤被判处有期徒刑五年零七个月，不符合《刑法》第七十二条规定的缓刑适用条件，故对此辩护意见不予采纳。
玉溪市人民检察院出庭检察员提出原判审判程序合法，定罪准确，量刑适当，上诉人的上诉理由不成立，建议二审驳回上诉，维持原判的出庭意见，符合本案的事实和法律规定，应予支持。
综上，上诉人陈志福作为大河口小组支部书记，在协助人民政府从事土地征用补偿费用的管理活动中，利用其职务便利，非法占有公共财产人民币16976元，伙同上诉人刘荣坤、陈志秀利用其职务便利非法占有公共财产人民币175650元，其中，上诉人陈志福、陈志秀各分得人民币58000元，上诉人刘荣坤分得人民币59650元，上诉人陈志福的行为已构成贪污罪，上诉人刘荣坤、陈志秀依法应以贪污罪的共犯论处。在共同犯罪中，上诉人陈志福起主要作用，系主犯，上诉人刘荣坤、陈志秀起次要作用，系从犯，对于从犯依法应当从轻、减轻或免除处罚。三上诉人归案后如实供述犯罪事实，并退缴全部赃款，依法或酌情可以从轻处罚。原审审判程序合法，判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项“原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判”之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 普赵勇
代理审判员 崔智鹏
代理审判员 马艳归
二〇一四年十一月七日
书 记 员 阎璐一