江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）通中民终字第1613号
上诉人（原审原告）卢佳宏。
被上诉人（原审被告）海安欣利房地产开发有限公司，住所地海安县海安镇长江东路2号。
法定代表人吉临凤。
委托代理人沈群。
上诉人卢佳宏因与被上诉人海安欣利房地产开发有限公司（以下简称欣利公司）商品房预售合同纠纷一案，不服如皋市人民法院（2014）安民初字第0072号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，2009年8月16日，卢佳宏向欣利公司订购华新铭座1号楼306、506、606三套商品房，双方就上述三套商品房分别签订了《华新铭座定购单》。三份定购单分别约定面积约为69.9㎡，定金为20000元，房屋单价依次为3015元／㎡、3055元／㎡、3095元／㎡，房屋总价分别为210749元、213545元、216341元。同时，三份定购单中均约定，在接到签约通知后，应于一周内携首付款前来售楼中心签订商品房预售合同，同时办理银行贷款，已付定金转为房款；在接到通知后一周内未能签定商品房预售合同的，作自动放弃房号处理，此定购单即自动作废，定金不予退还，欣利公司将有权对该房号另行销售；如欣利公司在约定签约期限内将上述房屋另售第三方，欣利公司则双倍返还定金。本定购单上的姓名、房号不可变更，定购单作为选房及款项之凭证，正式签订商品房预售合同时收回作废。上述订购单签订同日，卢佳宏向欣利公司缴纳三套商品房的定金各20000元，合计60000元，欣利公司向卢佳宏出具了收据，收款事由为购房定金，并分别标明三套房子的房号。
2010年3月4日，欣利公司以特快专递方式向卢佳宏送达签约通知，主要内容为：欣利公司分别在2009年10月、11月、12月、2010年1月多次当面、电话通知催促卢佳宏前往售楼中心签订商品房预售合同，但卢佳宏至今仍未前往签约，已构成违约。望卢佳宏在接到本签约通知后一周内前往售楼中心签订商品房预售合同、办理相关购房手续等事宜，逾期欣利公司将按双方约定条款处理，同时亦保留诉讼权利。卢佳宏收到上述通知后，于2010年3月10日前往欣利公司设在县城长江路2号华新铭座售楼处商谈签约，因卢佳宏要求先看合同后缴房款，而欣利公司售楼部人员称合同均是统一的格式合同，要求卢佳宏先付首付款后再看合同，双方为此产生分歧并致商品房预售合同未能签订。此后，欣利公司于2010年5月12日向卢佳宏发出解除合同告知书，告知该公司与卢佳宏解除合同，卢佳宏所缴定金不予退还。
原审另查明，欣利公司于2009年9月4日领取案涉商品房预售许可证。2010年6月9日，欣利公司曾向法院起诉要求不予退还卢佳宏的购房定金60000元，后欣利公司撤回其诉讼。
2012年3月21日，卢佳宏向法院起诉，要求欣利公司履行《华新铭座订购单》，与欣利公司签订商品房买卖合同。法院审理后向卢佳宏释明，告知其可以变更诉讼请求，但因卢佳宏坚持不变更诉讼请求，法院于2012年11月20日作出（2012）安民初字第0081号民事判决，驳回其诉讼请求。
2014年3月7日，卢佳宏向原审法院提起诉讼，要求欣利公司双倍返还定金12万元，赔偿可得利益损失725323.5元。原审审理中卢佳宏提供了一份“网络页面截图”，证明2012年下半年海安镇同类地区楼盘的销售均价为6800元／㎡。
原审法院认为，卢佳宏与欣利公司签订华新铭座商品房订购单之后，因双方在订立合同过程中发生分歧，致双方未能签订商品房预售合同。
案件的争议焦点：1、卢佳宏的起诉是否超过诉讼时效。2、对定金应如何处理。3、可得利益损失有无事实和法律依据。
关于争议焦点1，诉讼时效指当事人向人民法院请求保护民事权利的期间。本案的诉讼时效为二年。2012年3月21日，卢佳宏曾向法院起诉要求继续履行合同，法院于2012年11月20日作出民事判决后，诉讼时效中断。虽然卢佳宏起诉时并未要求欣利公司返还定金，但两起案件均系因同一民事法律行为而引起，只是法律关系的不同，因此卢佳宏的起诉并未超过诉讼时效。
关于争议焦点2，本案中，欣利公司要求卢佳宏先付首付款再看合同明显违背了合同的平等原则。在我国，签订商品房预售合同时大多由出卖人提供统一的格式合同。按照合同法的有关规定，双方当事人应当在订立合同的基础上，按照约定全面履行自己的义务，而本案中双方未订立合同，欣利公司却以卢佳宏先付首付款为前提条件，要求卢佳宏先履行合同义务，明显不当。双方在签订定购单时约定了定金，该定金为立约定金。根据法律关于定金的规定，在因当事人一方违反约定，导致商品房买卖合同未能订立的，按照定金罚则承担责任，收取定金的当事人一方违约的，应双倍返还定金。现欣利公司拒绝订立合同，应双倍返还。故卢佳宏要求被告欣利公司双倍返还定金的诉讼请求，法院应予支持。
关于争议焦点3，预约合同的履行只是发生签订本约合同的行为，没有生成任何经济利益。卢佳宏虽与欣利公司签订预约合同的目的部分是为了投资，即使欣利公司与其签订商品房预售合同，但卢佳宏并未举证可得利益的存在，且亦未能举证可得利益损失的具体数额，故卢佳宏的这一主张法院不予支持。
根据《中华人民共和国合同法》第三条、第一百一十三条、第一百一十五条，《最高人民法院〈关于审理商品房�卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释〉》第四条，《最高人民法院〈关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十五条的规定，判决：一、欣利公司双倍返还卢佳宏定金120000元，于判决发生法律效力后10日内履行完毕。二、驳回卢佳宏的其他诉讼请求。案件受理费13653元，由卢佳宏负担6000元，由欣利房公司负担7653元（此款已由卢佳宏代垫，海安欣利房地产开发有限公司在履行上述义务时一并给付卢佳宏）。宣判后，卢佳宏不服，向本院提起上诉称，2012年3月卢佳宏向原审法院起诉要求欣利公司履行订约义务，欣利公司未提供充分证据证明案涉房屋已被销售。法院判决后，双方的预约合同关系才正式解除。该房屋所处地理位置较好，2012年的销售均价已达6800元，欣利�司从中获取了巨额利益。因欣利公司的违约行为造成卢佳宏的损失，根据相关司法解释的规定，在定金不足以弥补违约损失的情况下，可以要求违约方予以赔偿。故原审法院判决驳回卢佳宏要求欣利公司赔偿可得利益损失的诉讼请求是错误的。请求二审法院依法予以改判。
欣利公司辩称，原审查明事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。
本案的争议焦点为能否支持卢佳宏要求欣利公司赔偿可得利益损失785326.50元的诉讼请求。
本院认为，当事人预约合同，约定在将来一定期限内订立正式合同，一方不履行订立正式合同的义务，对方享有请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损失赔偿的权利。案涉双方于2009年8月16日签订的《华新铭座定购单》不包括房屋价款的支付方式及房屋的交付条件、时间等商品房销售合同的主要条款，故该定购单应认定为预约合同。2010年3月10日，欣利公司公司以卢佳宏先交纳房款作为签订合同的条件无法律依据与合同依据，因欣利公司行为致双方未能签订正式合同，欣利公司已构成违约，应当承担违约责任。由于双方在定购单中已约定了定金条款，卢佳宏也已实际交付了6万元的定金，欣利公司应双倍返还定金。
卢佳宏欣利公司赔偿其可得利益损失。虽然定金罚则和可得利益损失赔偿可以并用，但前提是违约方预见或应当预见到适用定金罚则不足以弥补对方可得利益损失。而本案中卢佳宏所主张的可得利益损失系房屋涨价的损失，而房屋是否涨价、涨价多少数额均非双方当事人所能预见。卢佳宏主张其可得利益损失达70余万元，根据《中华人民共和国合同法》规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当的�施防止损失的扩大；没有采取适当的措施防止损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。双方于2010年3月10日协商签订合同未成，欣利公司的违约行为已实际发生。并在2010年5月12日欣利公司向卢佳宏发函明确表示不再履行签约的义务，已构成违约。卢佳宏应当知晓欣利公司已不再履行签约义务。卢佳宏在知道欣利公司违约后，完全可以采取措施防止损失的发生和扩大，但其直到2012年3月份才向法院提起诉讼，要求欣利公司继续履行预约合同。故自2010年5月12日后，房价上涨造成的损失卢佳宏无权要求赔偿。而卢佳宏未有证据证明在2010年3月10日至5月12日海安当地的房价波动情况，更未证明其间损失已超过6万元。故其要求赔偿可得利益损失的诉讼请求不能成立。
因预约合同本质上双方尚未形成合约，在一方明确不再签订本约合同后，违约行为即已实际发生，且无法通�诉讼的方式强制签约。案涉房屋有未被实际出售，与本案的争议焦点均不具有关联性，更不能作为节约的时间节点和可得利益损失的计算依据，故卢佳宏的诉讼主张本院不予采纳。原审法院认为预约合同不生产任何经济利益，没有可得利益损失等理由不充分，本院予以纠正。但判决结果可以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13653，由卢家宏负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 倪红晏
代理审判员 刘彩霞
代理审判员 曹 璐
二〇一四年十二月十五日
书 记 员 毛 峰
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；