山东省枣庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）枣民再终字第19号
申请再审人（原审被告、二审上诉人）：高长生，男，1975年1月14日出生，汉族。山东德标建设有限公司项目负责人。
委托代理人：郭紫刚，山东信雅律师事务所律师，特别授权代理。
被申请人（原审原告、二审被上诉人）：殷刚，男，1985年10月9日出生，汉族。
被申请人（原审原告、二审被上诉人）：殷召永，男，1962年6月19日出生，汉族。
二被申请人委托代理人：段巨法，滕州市法律援助中心律师，特别授权代理。
原审被告：山东德标建设有限公司（原枣庄市润丰建筑有限公司）。
法定代表人：周德标，董事长。
委托代理人：魏显军，山东信雅律师事务所律师，特别授权代理。
申请再审人高长生因与被申请人殷刚、殷召永、原审被告山东德标建设有限公司建设工程合同纠纷一案，不服本院（2011）枣民一终字第179号民事判决，向山东省高级人民法院申请再审。山东省高级人民法院于2013年5月2日作出（2012）鲁民申字第1582号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人高长生委托代理人郭紫刚、被申请人殷刚、殷召永委托代理人段巨法、原审被告山东德标建设有限公司委托代理人魏显军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2010年6月20日，殷刚、殷召永向枣庄市市中区人民法院起诉称，2010年3月4日，殷刚与山东德标建设有限公司项目部经理高长生签订了劳务用工协议，殷刚、殷召永根据双方的约定完成了工程施工。山东德标建设有限公司共计欠款1469378元。请求：1、判令山东德标建设有限公司、高长生偿付劳务费及民工工资1469378元及利息；2、诉讼费由被告负担。山东德标建设有限公司、高长生辩称：1、已经超付殷刚、殷召永的工程款；2、殷刚、殷召永诉请的20万元材料款不是本案审理范围。
枣庄市市中区人民法院一审查明，2009年9月5日，山东德标建设有限公司与山西省机械施工公司签订了工程施工分包合同。山西省机械施工公司将闻喜东镇至临猗孙吉段LA1工程承包给山东德标建设有限公司。随后，山东德标建设有限公司将LA1工程中东干庆大桥的部分工程分包给殷刚。同时，山东德标建设有限公司还将部分小段工程分包给殷召永。殷刚在完成部分工程后，2010年3月4日，山东德标建设有限公司项目部经理高长生与殷刚签订了劳务用工协议。该协议约定了工期、承包金额、工程单价等。根据双方的约定，殷刚、殷召永完成了工程施工。至2010年4月，殷刚、殷召永完成的工程量计款1593041.65元，其中殷刚完成的工程计款1152069.15元，殷召永的为440972.50元。山东德标建设有限公司已支付给殷刚612100元，支付给殷召永295000元。
一审法院认为，殷刚、殷召永无建筑工程施工资质，殷刚与山东德标建设有限公司之间签订的建设工程合同系无效合同。虽然合同无效，但是被告仍应依法按照双方合同的约定支付工程价款。该合同工期为2010年3月4日至2010年4月4日。在合同工期之前、之后，原告均完成了该工程中的部分工程施工。被告主张之前、之后的工程按原先双方约定的价格执行，但是未提供任何证据证明原、被告之间存在合同之外的其他原先约定。由于合同之前、之后的工程与合同工期内的工程均系同一范围内的工程，即东干庆大桥工程范围之内，无论之前、之后的工程，由于不存在其他约定，而且该合同约定的单价均低于山东德标建设有限公司与山西省机械施工公司签订的工程施工分包合同约定单价的范围，故应按照殷刚与高长生于2010年3月4日签订合同约定的单价计算工程款。
2010年10月21日山东省枣庄市社会劳动保险事业处出具证明，山东德标建设有限公司对此证据无异议，该证据表明韩顺席系山东德标建设有限公司职工。该证据结合韩顺席和殷宪慈的证词，可以认定韩顺席系山东德标建设有限公司在喜东镇至临猗孙吉段LA1工程的副经理，殷宪慈系山东德标建设有限公司在喜东镇至临猗孙吉段LA1工程的技术主管。上述二人于2010年4月签字认可殷刚、殷召永闻合高速LA1标段工程量及计价汇总，此二人签字认可的行为系职务行为，该行为也符合双方合同的约定，故殷刚、殷召永提供的闻合高速LA1标段工程量及计价汇总应作为工程结算的依据。
原、被告未履行书面的工程竣工验收手续，由于该工程已被后续施工的工程实际使用，因此该工程应视为已竣工验收。山东德标建设有限公司应从2010年5月起向殷刚、殷召永支付所欠工程款的利息损失。殷刚、殷召永要求的五车材料款20万元，这五车材料款的所有权人与殷刚、殷召永不一致，对此不予处理，当事人可另案主张。基于同样的理由，对殷刚、殷召永增加的诉讼请求本案亦不予处理。殷刚主张被告已支付的25000元不是付给其的工程款，因无证据证明，不予支持。高长生系山东德标建设有限公司在喜东镇至临猗孙吉段LA1工程的项目负责人，其在工程中的行为系职务行为，其不应承担本案的民事责任。被告未提供证据证明韩顺席和殷宪慈于2010年4月签字认可的闻合高速LA1标段工程量及计价汇总中工程量存在不实之处，故其要求对工程量进行审计的请求不予支持。被告主张超付工程款的事实，因无证据不予认定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（一）项、第二条、第十四条（三）项、第十六条、第十八条（一）项之规定，判决：一、被告山东德标建设有限公司于判决生效后十日内付给原告殷刚工程款539969.15元；二、被告山东德标建设有限公司于判决生效后十日内付给原告殷刚逾期付款的违约金（按人民银行颁布的同期银行贷款利率计算逾期付款的违约金，计算本金为539969.15元，计算逾期付款违约金的期间自2010年5月1日起至付清欠款之日止）；三、被告山东德标建设有限公司于判决生效后十日内付给原告殷召永工程款145972.50元；四、被告山东德标建设有限公司于判决生效后十日内付给原告殷召永逾期付款的违约金（按人民银行颁布的同期银行贷款利率计算逾期付款的违约金，计算本金为145972.50元，计算逾期付款违约金的期间自2010年5月1日起至付清欠款之日止）；五、驳回二原告的其他诉讼请求。案件受理费13030元，保全费5000元，由二原告承担3347元，被告山东德标建设有限公司承担14683元。
高长生不服一审判决向本院上诉称，1、原审中，已提出对工程量的鉴定申请，原审法院不予准许，属程序违法。2、原判认定事实不清。殷刚、殷召永提供的闻合高速LA1标段工程量及计价汇总内容不真实，将不属于其支付的费用计算在内，违反用工合同约定，不能作为有效证据使用。请求二审法院依法改判或发回重审。
殷刚、殷召永答辩称，原审法院依据山东德标建设有限公司主要负责人殷宪慈和韩顺席签字的LA1工程量书面文件确认工程量，符合最高人民法院的司法解释精神。原审法院在事实清楚的基础上不予进行审计正当。高长生的上诉理由，原审中无证据证明，应承担举证不能的责任。原判认定事实清楚，适用法律正确。请求依法维持。
山东德标建设有限公司称，同意高长生的上诉观点。
本院二审查明的事实与一审法院认定的一致。
本院二审认为，原审查明韩顺席系山东德标建设有限公司在喜东镇至临猗孙吉段LA1工程的副经理，殷宪慈系山东德标建设有限公司在喜东镇至临猗孙吉段LA1工程的技术主管。其二人于2010年4月签字认可殷刚、殷召永施工的闻合高速LA1标段工程量及计价汇总的行为系职务行为，且该行为也符合双方合同的约定，故殷刚、殷召永提供的闻合高速LA1标段工程量及计价汇总符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，应作为有效证据使用。高长生主张原审中对工程量提出鉴定申请，经查阅原审卷宗，没有上诉人的相关申请，只有山东德标建设有限公司提出申请，原审法院予以驳回，且判决后其未提出上诉，应视为对其权利的放弃。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确。高长生的上诉主张，理由不当，证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条、第一百五十三条第一款第一项、第一百五十八条之规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13030元，由上诉人高长生负担。
高长生申请再审称，1、原审判决认定给付殷召永145972.5元工程款的依据，是殷召永提交的K2＋109、K2＋722项目工程量及计价汇总表，但该两项目不属于山东德标建设有限公司从山西省机械施工公司分包项目，不应由山东德标建设有限公司负责结算；2、其本人是山东德标建设有限公司分包的喜东镇至临猗孙吉段LA1标段工程负责人，韩顺席、殷宪慈无权代表公司认可工程量，且该工程量及计价汇总与实际情况、合同约定不符；3、山东德标建设有限公司授权其全权管理LA1标段工程，自负盈亏，本案最终结算工程款将全部由其承担。请求依法撤销原审判决，发回重审。
殷刚、殷召永辩称，原审认定事实正确，请求维持原审判决。
山东德标建设有限公司辩称，韩顺席、殷宪慈的签字行为不是职务行为，同意高长生的再审请求及理由。
高长生在再审庭审中提交了两份证据。证据一，山西省机械施工公司建筑安装工程预（结）算书复印件一份。该预（结）算书第一页记载，施工单位为殷召永。第二页“工程及费用名称”第五至七项分别记载：“5、K2＋722浆砌块石八字墙身、数量70.97m3、单价400元、总价19729元”；“6、K2＋722浆砌块石八字墙基础、数量26.74m3、单价200元、总价5348元”；“7、K2＋722浆砌块石隔水墙、数量10.46m3、单价200元、总价2092元”。第二页还载有“此表所列工程项目是殷召永与我单位签订工程合同的全部内容，工程款除5%质量保证金外全部付清2012.5.18”字样，并加盖了山西机械化建设集团公司闻合高速公路LA1项目部公章。证据二，殷召永收取山西机械化建设集团公司闻合高速公路LA1项目部石料款、劳务费等收据复印件十四页，共计价款180736元。高长生提交上述证据用以证明：1、山西省机械施工公司建筑安装工程预（结）算书第二页第五至七项工程内容、数量与殷刚、殷召永在一审提交的“殷召永队合同外小段包工K2＋722”计价表第一至三项基本一致。2、该项工程是殷召永承接山西省机械施工公司的工程，原审对工程款重复计算，山东德标建设有限公司不应支付该项工程款；同时说明韩顺席、殷宪慈签字认可殷刚、殷召永施工工程量是虚假和恶意的。殷刚、殷召永质证认为：1、该证据不是新证据；2、该证据虽然加盖山西机械化建设集团公司闻合高速公路LA1项目部公章，但系复印件，对证据的真实性也不予认可；3、证据一第二页第五至七项与“殷召永队合同外小段包工K2＋722”计价表第一至三项不是同一工程项目。山东德标建设有限公司对两份证据的真实性、关联性及证明目的均无异议。虽然殷刚、殷召永对该证据不予认可，但未能提供有效证据予以反驳，本院对该两份证据予以采信。
本院再审查明的事实与原审基本一致，再审予以确认。
另查明，本案一审立案时间为2010年7月1日。枣庄市润丰建筑有限公司于2010年5月31日将名称变更为山东德标建设有限公司。殷召永在一审及再审提交的身份证复印件均记载其姓名为“殷召永”。原审记载的“枣庄市润丰建筑有限公司”、“殷昭永”应分别更改为“山东德标建设有限公司”、“殷召永”。
本院再审认为，本案的争议焦点为：一、山东德标建设有限公司是否应承担付款责任；二、殷刚、殷召永承包的山东德标建设有限公司的工程量及价款如何计算。
关于第一个焦点问题，高长生系山东德标建设有限公司喜东镇至临猗孙吉段LA1工程的项目负责人，其在工程中的行为系职务行为，原审关于由山东德标建设有限公司承担本案民事责任的认定并无不当，再审予以维持。
关于第二个焦点，根据2010年10月21日山东省枣庄市社会劳动保险事业处出具的证明，结合韩顺席和殷宪慈的证词可以认定韩顺席系山东德标建设有限公司在喜东镇至临猗孙吉段LA1工程的副经理，殷宪慈系山东德标建设有限公司在喜东镇至临猗孙吉段LA1工程的技术主管。该二人在殷刚、殷召永施工的闻合高速LA1标段工程量及计价汇总上的签字行为系职务行为。原审依据该工程量及计价汇总作为工程结算的依据并无不当。高长生关于韩顺席和殷宪慈无权代表公司认可工程量的再审理由不能成立。
高长生在再审庭审中提交了山西省机械施工公司建筑安装工程预（结）算书及开具给殷召永的收款收据。该预（结）算书第二页第五至七项工程内容、数量与原审“殷召永队合同外小段包工K2＋722”计价表第一至三项基本一致，可以证明“殷召永队合同外小段包工K2＋722”计价表第一至三项工程款项不应由山东德标建设有限公司负责支付。“殷召永队合同外小段包工K2＋722”计价表记载该三项工程价款共计30623.4元，应在本案工程款中予以扣除。
关于山东德标建设有限公司应否对K2＋109、K2＋722项目承担付款责任的问题。本院再审认为，殷召永施工的闻合高速LA1标段K2＋109、K2＋722项目，虽然超出了山东德标建设有限公司与山西省机械施工公司签订的分包合同记载的承包范围，但是韩顺席和殷宪慈签字行为是对殷召永实际施工工程的认可。二人签字认可的工程量计价表标题也标示为“合同外小段包工”。山东德标建设有限公司、高长生在一审时提交的单方制作的“殷召永施工队西沟大桥0号台及K2＋109箱函和K2＋722板函合计工程量金额计算表”也体现了殷召永对K2＋109箱函和K2＋722板函的实际施工行为。虽然该表记载的施工项目、施工部位、数量、金额与韩顺席和殷宪慈签字认可的“殷召永队合同外小段包工计价表”记载的内容不完全一致，但主要内容能相互印证。因此，高长生关于K2＋109、K2＋722项目超出山东德标建设有限公司承包范围，不应承担付款责任的再审请求不能成立，本院不予支持。
另外，一、二审收取案件受理费有误，再审予以纠正。
综上，原审认定事实、适用法律存在不当，再审予以纠正。本案经本院审判委员会讨论决定，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第二百零七条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥审判监督程序若干问题的解释》第三十八条的规定，判决如下：
一、撤销本院（2011）枣民一终字第179号民事判决及枣庄市市中区人民法院（2010）市中商初字第546号民事判决第二项即“被告山东德标建设有限公司于判决生效后十日内付给原告殷刚逾期付款的违约金（按人民银行颁布的同期银行贷款利率计算逾期付款的违约金，计算本金为539969.15元，计算逾期付款违约金的期间自2010年5月1日起至付清欠款之日止）”、第三项即“被告山东德标建设有限公司于判决生效后十日内付给原告殷召永工程款145972.50元”、第四项即“被告山东德标建设有限公司于判决生效后十日内付给原告殷召永逾期付款的违约金（按人民银行颁布的同期银行贷款利率计算逾期付款的违约金，计算本金为145972.50元，计算逾期付款违约金的期间自2010年5月1日起至付清欠款之日止）”；
二、维持枣庄市市中区人民法院（2010）市中商初字第546号民事判决第一项即“被告山东德标建设有限公司于判决生效后十日内付给原告殷刚工程款539969.15元”、第五项即“驳回二原告的其他诉讼请求”；
三、山东德标建设有限公司于本判决生效后十日内支付殷刚工程款利息（自2010年5月1日起至本判决生效之日止，以539969.15元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；
四、山东德标建设有限公司于本判决生效后十日内支付殷召永工程款115349.1元及利息（自2010年5月1日起至本判决生效之日止，以115349.1元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费18024元，保全费5000元，由殷刚、殷召永承担12756元，山东德标建设有限公司承担10268元。二审案件受理费10659元，由殷刚、殷召永承担476元，高长生承担10183元。
本判决为终审判决。
审判长 李 丽
审判员 邵明伟
审判员 刘广芳
二〇一三年十二月二十三日
书记员 高 天