宁夏回族自治区固原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）固民终字第52号
上诉人（原审被告）吴忠市交通工程有限公司，住所地：吴忠市利通南街195号。
法定代表人丁文瑞，该公司董事长。
委托代理人田超，宁夏世仑律师事务所律师。代理权限为特别授权。
被上诉人（原审原告）西吉县交通运输局，住所地：西吉县。
法定代表人刘东海，该局局长。
委托代理人朱萧杰，该局公路建设协调办公室主任。代理权限为特别授权。
上诉人吴忠市交通工程有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区西吉县人民法院（2014）西民初字第1109号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月8日受理后，依法组成合议庭，于2015年2月9日公开开庭进行了审理，上�人吴忠市交通工程有限公司的委托代理人田超，被上诉人西吉县交通运输局的委托代理人朱萧杰到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审查明：2010年，原告所属西吉县公路建设管理中心按照原告的安排，就宁夏西吉县行政村通沥青水泥路2010年三期工程向社会公开发布招标公告，其中第十一标段（西吉县什字至红城子四级沥青公路工程）被被告吴忠市交通工程有限公司中标。2010年7月15日，原告所属西吉县公路建设管理中心与被告签订《宁夏西吉县行政村通沥青水泥路工程施工合同》。约定宁夏西吉县行政村通沥青水泥路2010年三期十一标段工程，即什字至红城子公路13.755公里由被告承建。同时约定，该公路技术标准为四级，中标价4912691元，工期为120天，即自2010年7月15日至2010年11月12日止。后在施工过程中，原告依照被告呈报的工程计量，先后支付被告工程款3282910�。2010年11月12日，被告吴忠市交通工程有限公司未能按期交工。后原告多次到被告单位督促，但被告至今未能交工。2014年6月23日，原告起诉来院，提出前述诉讼请求。
原审认为：我国合同法规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定全面履行自己的义务，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行的责任。本案原告西吉县交通运输局作为公路建设的发包人，被告吴忠市交通工程有限公司作为公路建设的承包人，通过建设工程的招标投标活动，所签订的施工合同合法有效。原告西吉县交通运输局依照合同的约定履行了支付工程款的义务，被告吴忠市交通工程有限公司理应依照合同的约定全面履行工程建设义务，但被告吴忠市交通工程有限公司未在合同约定的期限内履行工程建设义务，致使该建设工程未竣工，其行为违反诚信原则，已构成违约，应当承担继续履行的责任。原告西吉县交通运输局要求被告吴忠市交通工程有限公司迅速完成工程建设提请验收的诉讼请求，本院予以支持；要求被告吴忠市交通工程有限公司支付违约金的诉讼请求，因原、被告在施工合同中未约定违约责任，且原告西吉县交通运输局也没有根据建设工程的性质以及损失的大小，选择要求被告吴忠市交通工程有限公司承担修理、重作、减少价款或者报酬等违约责任，亦未向法庭提交被告吴忠市交通工程有限公司承担违约金的相关证据，故本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，第一百一十一条、第二百六十九条、第二百七十条、第二百�十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条之规定，判决：1、原告西吉县交通运输局与被告吴忠市交通工程有限公司签订的《宁夏西吉县行政村通沥青水泥路工程施工合同》有效；2、被告吴忠市交通工程有限公司于本判决书生效后继续履行《宁夏西吉县行政村通沥青水泥路工程施工合同》中约定的工程建设义务；3、驳回原告西吉县交通运输局的其他诉讼请求。案件受理费8665元，由被告吴忠市交通工程有限公司负担。
宣判后，原审被告吴忠市交通工程有限公司不服原审判决向本院提起上诉。上诉请求：1、依法撤销原审第一项、第二项判决改判驳回被上诉人原审诉讼请求；2、依法维持原审第三项判决；3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
上诉理由：一、原审判决程序违法。1、结合有关西吉县公路施工的招投标信息得知，西吉县白城至宋家岔四级沥青公路施工、，招标人系西吉县公路建设管理中心；西吉县城乡客运一体化客运调度中心服务区工程，西吉县三合至平峰公路平峰至李岔段工程招标，招标人系西吉县交通运输局。也就是说，不管是被上诉人还是西吉县公路建设管理中心从《招投标法》意义上均可作为独立的招标人。按照《招标投标法》第46条规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。而本案中，2010年7月15日签订宁夏西吉县行政村通沥青水泥路工程施工合同的合同当事人为西吉县公路建设管理中心和上诉人，被上诉人不是该合同当事人。2、2014年7月24日上诉人向原审人民法院依法申请从宁夏银行丽景支行调取户名为：吴忠市交通工程有限公司，账号为：22000140200010472银行账户开立所需所有原始文书、材料，从同心县农村信用合作联社营业部调取户名为：吴忠市交通工程有限公司，账号为：120028010003269601银行账户开立所需所有原始文书、材料的证据。而原审法院未依法调取原始证据，程序违法的同时导致本案事实不清。二、宁夏西吉县行政村通沥青水泥路工程施工合同至今未生效，被上诉人原审的诉讼请求无事实和法律依据。本案中西吉县公路建设管理中心和上诉人签订的施工合同第8条明确约定：全部工程完工后经交工验收合格、缺陷责任期满及保修期分别签发缺陷责任终止证书及保修期终止证书后合同生效。结合庭审查明的事实，本案所涉合同成立但未生效。被上诉人无权就其不是合同当事人所订立的未生效的合同向上诉人主张权利。三、退一万步讲，假设被上诉人与上诉人存在合同关系，该合同关系成立并生效，被上诉人也无权向上诉人主张权利。本案所涉合同第5条约�，业主向上诉人支付合同价款之后，上诉人负有承担本合同工程的实施和完成及缺陷修复的义务。也就是说，业主负有先履行义务，上诉人享有先履行抗辩权的事实。而被上诉人至今，未向上诉人在投标文书及合同中确定的开户账户支付一分钱。按照合同法第六十七条之规定：当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求，故被上诉人诉讼请求也不能成立。四、被上诉人违反财务、会计、税费制度规定，违法向非上诉人设立账户，更非上诉人指定的账户的付款行为产生的法律责任由被上诉人自行承担。上诉人从未在工商登记机构设立过吴忠市交通工程有限公司西吉县什字至红城子四级公路项目经理部，也未授权任何个人代上诉人进行工程款结算，更未授权任何人指定付款账户。而被上诉人在未见到上诉人任何授权情况下的违反合同约定的所谓的支付均是违反财务、会计、税费制度规定。从民商法意义上违约的是被上诉人；从财务、会计、税费制度等行政法意义上，违法的是被上诉人；从最终权利被侵犯的结果来讲，是上诉人的权利受到损害，绝非是被上诉人。五、原审法院适用法律错误。本案所涉施工合同第8条明确约定：全部工程完工后经交工验收合格、缺陷责任期满及保修期分别签发缺陷责任终止证书及保修期终止证书后合同生效。原审法院连合同主体都未确定，合同生效条款都未审查，便适用《合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十一条、第二百六十九条、第二百七十条、第二百七十一条显然是本末倒置。六、开立于宁夏银行丽景支行户名为：吴忠市交通工程有限公司，账号为：22000140200010472银行账户及同心县农村信用合作联社营业部户名为：吴忠市交通工程有限公司，账号为：120028010003269601银行账户均系他人提供虚假材料所开立，已构成犯罪。上诉人在原审时明确提出由原审法院进一步审查的同时，对开立账户的材料进行鉴定，原审法院既未告知不予准许，也未决定委托鉴定。且被上诉人早已明知该两个账户虚假的同时，原审法院置该事实于不顾，径行判决，导致本案事实不清，法律责任无法界定。
被上诉人西吉县交通运输局以对原审判决基本没有意见，只是原审没有支持被上诉人要求上诉人赔偿违约金的事项，要求二审予以支持，上诉人的各项上诉请求不能成立作了答辩。
二审查明事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为：被上诉人西吉县交通运输局所属的西吉县公路建设管理中心与上诉人吴忠市交通工程有限公司签订《宁夏�吉县行政村通沥青水泥路工程施工合同》，该合同合法有效，本院予以确认。西吉县公路建设管理中心是被上诉人西吉县交通局的内设部门，不具有法人资格，不能独立承担民事责任，故上诉人提起诉讼符合法律规定。被上诉人认为上诉人主体不适格的理由不能成立。被上诉人西吉县交通局依照合同的约定履行了支付工程款的义务，上诉人认为被上诉人没有向其指定的帐户进行付款，其公司也没有收到被上诉人给付的工程款，对其该项上诉理由，本院审查认为，上诉人并没有证据能够证实其向被上诉人指定了特定的付款帐户，且被上诉人已经向上诉人进行了付款，上诉人认为没有收到工程款，是其内部管理责任，该责任不应转嫁给已经履行了付款义务的被上诉人来承担，故上诉人的上诉理由均不能成立，上诉请求本院不予支持。被上诉人要求上诉人赔偿违约金的请求，因其在法定上诉期限内未提出上诉，应视为对其权利的放弃，其该项请求不能成立，本院不予支持。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，处理正确，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8665元，由上诉人吴忠市交通工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 彤
审 判 员 马晓红
代理审判员 苟改莉
二〇一五年三月十六日
书 记 员 张银银