新疆维吾尔自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2015）新民一初字第15号 原告：中国化学工程第四建设有限公司，住所地湖南省岳阳市。 法定代表人：刘德辉，该公司董事长。 委托代理人：陈博，该公司法务部主任。 委托代理人：刘立华，湖南立华律师事务所律师。 被告：新疆天同能源有限公司，住所地新疆呼图壁县。 法定代表人：陈继国，该公司董事长。 委托代理人：杜志愿，该公司总经理。 第三人：国家开发银行股份有限公司，住所地北京市。 法定代表人：胡怀邦，该公司董事长。 委托代理人：郑明，北京德恒（乌鲁木齐）律师事务所律师。 原告中国化学工程第四建设有限公司（下称中化四建公司）与被告新疆天同能源有限公司（天同公司）、第三人国家开发银行股份有限公司（下称国家开发银行）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告中化四建公司的委托代理人陈博、刘立华，被告天同公司的委托代理人杜志愿，第三人国家开发银行的委托代理人郑明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告中化四建公司起诉称：2012年8月24日，中化四建公司与天同公司签订《10万吨/年碳黑生产装置及6000KW发电项目储罐工程协议书》，约定由中化四建公司承建天同公司位于新疆呼图壁县工业园区的10台20**立方、10台50**立方油罐基础、本体制作、罐区管道、消防及防雷接地（安装主材甲供）等建安工程，合同价款为18577345元。中化四建公司施工过程中，双方又于2013年1月4日签订《10万吨/年新工艺湿法碳黑生产及6000KW尾气发电装置协议书》，由中化四建公司同时承建10万吨/年碳黑生产装置及其附属工程的土建、设备安装、管道安装、电气仪表安装、非标设备制作安装工程以及所有设备、材料采购（不包括前期已签订的罐区施工合同）。在上述两份施工合同履行过程中，由于天同公司的部分施工设计图纸和采购的设备设施迟迟未到施工现场，双方于2013年12月31日签订《补充协议（一）》，将原合同约定采购费用暂估价4000万元的设备重新由天同公司指定的上海同业投资发展有限公司负责按7700万元采购到位，该设备采购款不计入中化四建公司的工程款中。由于天同公司未能提供后续施工图纸和其指定设备未能进场，造成工程被迫停工。2014年6月30日，经双方结算确认中化四建公司已完成工程量价款为134262351元。对此，双方于2014年9月1日再次签订《补充协议（二）》，对原合同进行如下调整：1、合同总价调整为147439640元；2、双方确认截止2014年7月31日，天同公司尚欠合同内工程款74962621元；3、中化四建公司最终需开具的建安发票为最终结算总额扣减已开具的91577345元；4、双方确认截止2014年7月31日，中化四建公司已完成施工进度价款134262351元，天同公司尚欠工程进度款61788332元，天同公司承诺自2014年1月1日起按年利率15%支付利息至所欠工程进度款全部付清为止。协议签订后，经中化四建公司多次催促，天同公司未能支付。 由于天同公司设计图纸未到位，设备主材未进场，且其未按合同约定支付工程进度款，造成建设项目处于停工待建状态，造成中化四建公司因该建设项目而发生机械台班费、进出场费、留守人员工资、项目部管理费用等各项经济损失，天同公司依法应全额赔偿。 综上，请求法院判令：1、天同公司立即履行《建设工程施工合同》中应提供全部施工图纸、采购装置设备到位的合同义务，赔偿中化四建公司因该项目停工而产生的经济损失280余万元；2、天同公司向中化四建公司支付已完工程量的工程款61788322元，并按年利率15%的标准支付自2014年1月1日起至付清之日止的利息13902374元（现暂计至2015年7月1日）。 被告天同公司未提交书面答辩意见。其口头答辩称，天同公司与中化四建公司存在真实的建设工程施工合同关系，中化四建公司陈述的事实基本属实。 第三人国家开发银行述称：（一）国家开发银行与天同公司之间存在借款合同法律关系，双方明确约定借款用于本案所涉工程项目，由国家开发银行将借款资金直接支付给天同公司的交易对手中化四建公司，中化四建公司和天同公司均无权挪用借款资金或擅自改变资金用途。（二）结合中化四建公司出具的《工程造价表》和《工程量确认表》，中化四建公司和天同公司共同确认已完成工程造价，国家开发银行以受托支付的方式向中化四建公司足额支付工程进度款共计14247万元。而中化四建公司和天同公司在未告知并未经国家开发银行同意的情况下自行签订《补充协议》，擅自改变借款资金用途，将其中的7700万元回流至天同公司，并将此金额从中化四建公司收到的工程款中予以扣除，该行为显属挪用借款资金、改变借款资金用途的单方违约行为。因天同公司借款的违约行为，国家开发银行申请对天同公司强制执行并在执行程序中行使抵押优先权时，中化四建公司以其享有建设工程优先受偿权为由，向执行法院提出执行异议，并在本案中欲通过起诉工程欠款固定其优先权。但是结合国家开发银行提供的相关证据，中化四建公司关于工程欠款的事实不仅无事实及法律依据，更严重侵害了国家开发银行的抵押权及借款债权的实现，对中化四建公司提出的关于工程欠款的诉讼请求不应支持。 综上，请求人民法院依法不予确认本案案由为建设工程施工合同纠纷，中化四建公司与天同公司之间不存在基于工程进度而产生的工程欠款纠纷。 经审理查明：2012年8月24日，天同公司与中化四建公司签订《建设工程施工合同》约定：中化四建公司为天同公司承建10万吨/年炭黑生产装置及6000KW尾气发电项目储罐区工程，承包范围为10台20**立方、10台50**立方油罐基础、本体制作、罐区管道、消防及防雷接地（安装主材甲供）包工包料；开工日期为2012年8月20日，竣工日期为2012年底完成罐基础的施工，4台50**立罐主体完工，2台具备进油条件，竣工时间2013年8月31日，合同工期总日历天数376天；工程质量标准为国家标准合格；合同价款18577435元，为固定总价，如图纸描述与投标工程量不符，可依据已有的综合单价变更合同价款，没有综合单价的部分按通用条款31条规定变更合同单价，因图纸会审、设计变更、现场签证引发的工程量的增减，可依据已有的综合单价变更合同价款，没有综合单价的部分按通用条款31条规定变更合同价款；合同签订之日起五日内预付工程款人民币200万元；工程按进度付款，按当月完成工程量的85%支付，累计支付到合同总价的85%止，竣工验收后支付10%，余款5%留作质保金，质保期满后一次付清。此外，合同还就违约责任等事项进行了约定。该合同签订后，中化四建公司进场组织施工。 2013年4月1日，双方又签署《建设工程施工合同》约定：中化四建公司为天同公司承建10万吨/年新工艺湿法炭黑生产及6000KW尾气发电装置，承包范围为10万吨/年炭黑生产装置及其附属工程的土建、设备安装、管道安装、电气仪表安装、非标设备制作安装以及所有设备、材料采购（不包括前期已签订的罐区施工合同）；开工日期为2013年4月1日，竣工日期为2013年11月30日机械竣工，合同工期总日历天数244天；工程质量标准为国家标准合格；合同价款暂定壹亿陆仟捌佰捌拾陆万贰仟贰佰玖拾伍元整人民币，在承包方施工图预算报发包方后，发包方必须在二周内确认项目的施工费用及主材费用，施工费用进入合同总价不做调整，主材费用根据专用条款进行调整；本合同价格为（投标时提供的图纸工程量）固定总价，如图纸描述与投标工程量不符、设计变更、现场签证引发的工程量的增加，可依据已有的综合单价变更合同价款，没有综合单价的部分按通用条款第31条相关规定变更合同价款，承包方采购的设备材料市场价在报价设备材料价±3%内不对总价进行调整，如设备材料价等于或超过±3%时，按市场价调整合同总价；合同签订之日起十日内预付工程款人民币3000万元；工程按进度付款，按当月完成工程量的85%支付，累计支付到合同总价的85%止，竣工验收后支付10%，余款5%留作质保金，质保期满后一次付清。此外，合同还就违约责任等事项进行了约定。 2013年12月31日，双方签订《补充协议（一）》约定：原合同约定的设备采购费用暂估为4000万元，实际发生7700万元，由天同公司指定上海同业投资发展有限公司负责实施采购，设备价款由天同公司拨付给中化四建公司，中化四建公司支付给指定的设备采购实施人上海同业投资发展有限公司；天同公司同意采购设备的资金7700万元不计入中化四建公司的工程款中，原合同凡是涉及设备采购方面的约定均随设备采购主体变更而消除，由于指定由上海同业投资发展有限公司负责实施采购的事项而产生的一切法律后果由天同公司承担，与中化四建公司无关；本补充协议只对设备采购主体变更、设备费用进行了调整、说明，其他条款执行主合同。 2014年9月1日，双方签订《补充协议（二）》约定：1、由于天同公司指定上海同业投资发展有限公司负责设备采购，合同总价调整为147439640元，调整后的合同总价含10万吨/年炭黑生产装置及6000KW发电项目储罐工程18577345元、10万吨/年新工湿法炭黑生产装置及6000KW发电装置168862295元，减去原合同设备报价4000万元；2、截止2014年7月31日，中化四建公司共收到天同公司拨付的工程往来款149477019元，中化四建公司已经按照天同公司的要求，在收到的工程往来款中支付了7700万元设备采购款到指定账户，中化四建公司实际收到工程进度款为72477019元，按照本次确定的合同价款，天同公司尚欠合同内工程款74962621元；3、中化四建公司已经根据天同公司的要求开具建安发票91577345元（发票受让人为新疆国继科技有限公司），还应开具的建安发票金额为最终结算总额扣减91577345元；4、截止2014年7月31日，中化四建公司已完成施工进度134262351元，天同公司欠工程进度款61788332元，造成中化四建公司对外融资进行垫资，鉴于目前资金紧张，天同公司同意中化四建公司垫资的融资成本由天同公司承担，但中化四建公司实际融资成本达到年利率18%，经双方协商，天同公司按照15%的年利率支付垫资的融资成本，应支付的融资成本计算日期自2014年1月1日开始，至天同公司支付完所欠工程进度款为止；5、本补充协议只对合同总价、工程款往来、发票、垫资的融资成本四项进行了调整、说明，其他条款执行主合同和《补充协议（一）》。 另查明：1、2012年12月27日，国家开发银行（贷款人）与天同公司（借款人）签订《人民币资金借款合同》约定：贷款人向借款人发放借款人民币17000万元；借款用于借款人建设10万吨/年新工艺湿法炭黑及6000KW尾气发电工程项目，借款人不得挪用本合同项下借款；借款期限从本合同约定的第一笔借款的提款日起，至本合同约定的最后一笔借款的还本日止，即从2012年12月28日起至2020年12月27日止，共计8年；本合同项下项目资本金为9325万元，应与本合同项下贷款同比例到位；本合同项下支付形式为贷款人受托支付，贷款人根据借款人的提款申请和支付委托，将贷款资金支付给符合本合同约定用途的借款人的交易对手。 2、2013年1月至12月期间，国家开发银行接受天同公司委托，以天同公司名义陆续向中化四建公司支付工程预付款或进度款共计142477019元（含天同公司配套项目资本金）。此外，天同公司还分别于2012年10月、2013年4月自行向中化四建公司支付工程预付款共计700万元。上述两项付款合计149477019元。 3、2013年1月至12月期间，中化四建公司按照天同公司的书面指示，以代付“设备采购款”的名义分四次向天同公司的法人股东上海同业投资发展有限公司付款7700万元。一审庭审中，天同公司称对上海同业投资发展公司是否实际采购设备不清楚。 4、目前，涉案工程处于停工待建状态。 再查明：1、本案审理期间，国家开发银行以“本案的处理结果与其有法律上的利害关系”为由，于2016年6月20日向本院提出第三人参加民事诉讼的申请。本院经审查认为，国家开发银行申请参加诉讼的理由成立，遂追加其为本案第三人。 2、本案审理期间，中化四建公司于2016年2月16日自愿申请撤回第一项诉讼请求，即天同公司立即履行《建设工程施工承包合同》中应提供全部施工图纸、采购装置设备到位的合同义务，赔偿中化四建公司因该项目停工而产生的经济损失280余万元。 本院认为，天同公司与中化四建公司分别签订两份《建设工程施工合同》和《补充协议（一）》、《补充协议（二）》。从四份合同及协议的名称和内容看，双方之间设定了建设工程施工合同关系。天同公司为建设本案所涉工程项目，与国家开发银行签订《人民币资金借款合同》，明确约定借款专项用于本工程，国家开发银行亦依照借款合同约定，以受托支付方式分期向中化四建公司支付工程进度款142477019元及设备款等其他款项，加上天同公司自行支付的700万元，所付工程款数额已超过《补充协议（二）》确认的中化四建公司已完成工程价款134262351元。天同公司与中化四建公司在《补充协议（一）》和《补充协议（二）》中约定由中化四建公司收到天同公司工程款后向天同公司指定的设备采购人上海同业投资发展有限公司支付设备款7700万元，且中化四建公司依此约定实际支付了设备款，此项流转工程项目资金的行为属于天同公司与中化四建公司在建设工程施工合同履行过程中发生的其他债权债务法律关系。因此，中化四建公司基于建设工程施工合同法律关系提出工程欠款及利息的诉讼请求，与本院查明“国家开发银行已受托超额支付工程款”的基本事实相悖，应予驳回。至于中化四建公司与天同公司因其他法律关系产生的债权债务，可另遁法律途径解决。 中化四建公司自愿撤回部分诉讼请求，本院另行制作民事裁定处理。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 驳回中国化学工程第四建设有限公司要求新疆天同能源有限公司支付工程款61788322元及利息13902374元的诉讼请求。 一审案件受理费420242.85元，由中国化学工程第四建设有限公司负担。 如不服本判决，可在接到判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于最高人民法院。 审 判 长  谭 婷 审 判 员  戴昀杞 代理审判员  宋振芹 二〇一六年十月十二日 书 记 员  王 瑛