云南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）云高民二终字第140号
上诉人（原审原告）昆明个碧石房地产经纪有限公司。
法定代表人彭梓朔，董事长。
委托代理人王文印，北京大成（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。
委托代理人马光美，女，回族。
上诉人（原审被告）被告云南金福地房地产开发经营有限公司。
法定代表人陈春蕊，总经理。
委托代理人彭怜玉，云南政通人和律师事务所律师。特别授权代理。
委托代理人李庆林，男，汉族。
上诉人昆明个碧石房地产经纪有限公司（以下简称个碧石公司）与上诉人云南金福地房地产开发经营有限公司（以下简称金福地公司）商品房代理销售合同纠纷一案，不服云南省昆明市中级人民法院（2013）昆民一初字第89号民事判决，向本院提起上诉。本院2014年4月29日受理后，依法组成合议庭，于2014年6月12日、2014年7月16日两次公开开庭审理了本案。上诉人个碧石公司的委托代理人王文印、马光美，上诉人金福地公司的委托代理人彭怜玉、李庆林到庭参加诉讼。2014年7月16日，双方当事人向本院申请庭外和解，本案依法扣除审限2个月，现已审理终结。
原审法院经审理确认如下事实：2008年12月22日，个碧石公司与金福地公司签订了《云南金福地房地产开发有限公司与昆明个碧石房地产经纪有限公司签署之服务合同》约定，由金福地公司（甲方）委托个碧石公司（乙方）从事“金福花园”项目的全案代理销售策划服务。同时该合同对“代销物业”、“可售部分”、“销售完成”、“完成销售”进行了定义，并对代理佣金的计算方式及付款方式进行了约定。同时约定，金福地公司在合同签署后五个工作日内支付60万元给个碧石公司作为项目启动费。双方当事人还签订了《工作确认书》，指定双方各自负责人进行相应的工作对接，包括：现场问题客户的处理、销售金额的核对、合同金额的核对、合同的交接等相关工作。金福地公司指定人员为：曹振梅、张琼、汤劲。个碧石公司指定人员为：张丽鹤、邱云飞、高娟、邹永梅。自2010年5月至2011年9月期间，双方指定的工作人员多次对“金福花园”的销售情况进行对账，有对账记录的销售套数为2932套，销售合同金额总计1161621233元。2013年4月10日，金福地公司的关联公司云南海运房地产开发经营有限公司向个碧石公司发出《退场通知》，称由个碧石公司代理销售该公司开发的“海运花园”的业绩不理想，未达到销售目标，要求个碧石公司于2013年4月11日从“海运花园”售楼部退场。同日，个碧石公司收到该通知后即退场。同年4月17日，金福地公司工作人员姜梅音与个碧石公司工作人员刘婷婷在“个碧石房地产经纪有限公司金福地花园销售情况汇总表”上签字确认，已销售住宅、公寓3055套，金额1217653814元，车位188个，金额22885000元。商铺12套，金额10102509元。4月18日，金福地公司工作人员苏红兰在“个碧石房地产经纪有限公司金福地花园销售情况汇总表”上核对签字，并“注明关系客户数据暂不确定”。该汇总表的情况为已销售3057套，金额1219055647元（其中2012年9月房交会17套，工程抵款51套，广告费抵款11套，税局团购485套），商铺12套，金额10102509元，车位188个，金额22885000元。4月24日，个碧石公司通过快递方式向金福地公司寄送“金福地花园项目代理费催收函”，要求金福地公司支付16140863元代理费。4月25日该函件被签收。另查明，自2009年1月8日起至2012年1月11日，金福地公司共向个碧石公司支付920万元。其中2009年1月8日金福地公司支付的30万元（发票上注明代理服务费），个碧石公司认为是双方合同约定的项目启动费，不应当计算在被告应支付的代理销售佣金当中。原一审审理过程中，金福地公司认可个碧石公司完成销售的房源为1186套，其中有1套3-2602（合同金额为456069元）未包含在双方指定人员签字确认的销售台账中。同时认为个碧石公司主张已完成代理销售的3055套中有33套至今未完成销售。对此原审法院向产权登记部门进行核实，该33套确无商品房买卖合同的登记备案记录。该33套无登记备案记录的房屋包含在双方指定人员签字确认的销售台账中的有14套，合计金额为5744686元。金福地公司认为在“金福花园”销售中，有以下几部分不属于代理销售范围，应当予以扣除：税局团购485套；以房抵款14套；关联公司内购909套；金福地公司员工内购6套；金福地公司关系户优先选房购买349套；金福地公司参与房交会自行销售15套。经原审法院核对，上述要求扣除的部分属于包含在双方指定人员签字确认的销售台账中的情况为：税局团购483套，合同金额合计208137648元；以房抵款3套，合同金额合计672529元；关联公司内购897套，合同金额合计341129265元；金福地公司员工内购6套，合同金额合计1756769元；金福地公司关系户优先选房购买341套，合同金额合计140838464元；金福地公司参与房交会自行销售2套，合同金额合计941047元。2010年11月3日，个碧石公司向金福地公司领取了税局团购签约劳务费38640元，个碧石公司在领款单上注明“已签约483套，每套80元”。金福地公司认为其付清税局团购的劳务费用。
原审法院经审理认为，个碧石公司与金福地公司就“金福花园”项目代理销售所签订的服务合同合法有效，双方均应按约履行。在合同履行过程中，金福地公司的关联公司云南海运房地产开发经营有限公司通知个碧石公司退出“海运花园”售楼部，因经营地点为同一地址，实际上个碧石公司同时也退出了本案项目的代理销售工作，双方之间的合同已于2013年4月11日终止履行。个碧石公司对其主张要求金福地公司支付销售佣金的计算依据为2013年4月17日和18日，有金福地公司工作人员签字确认的两张汇总表。但在表上签字的金福地公司工作人员并非双方确认过的有权进行销售金额及合同金额核对的人员，金福地公司对此亦不认可，且该两份汇总表的数据来源无相应证据予以印证，故对该两份证据反映的内容不予确认。对于个碧石公司提交的由双方确认的工作人员核对过的各项销售台账，应予认定。至于个碧石公司提交的购房人领取合同签字表和合同交接表，因不能确认其中未包含在双方核对的销售台账范围内的部分，是否达到双方合同约定的“完成销售”条件，故对该部分证据的证明内容不予确认。根据双方核对确认的销售台账，已完成销售的房屋套数为2932套，销售合同金额总计1161621233元。对于金福地公司主张应当扣除不属于个碧石公司销售范围部分，从双方合同对“代销物业”以及“可售部分”的定义可认定，对外销售部分应当扣除金福地公司自行保留部分，但双方合同对于何为“自行保留部分”约定不明。原审法院从双方合同的约定内容和具体履行行为分析，认定可以纳入代理销售范围的房源应当是金福地公司未保留用于专门用途，或者指定出售给特定人员，可以由个碧石公司针对不特定市场主体进行销售的部分。从本案查明的事实看，税局团购部分是由金福地公司直接与税局签订团购协议，约定了团购的价格并确定了房源，且该部分也向个碧石公司支付了签约劳务费，该部分不应当认定为属于代理销售的范围。对于以房抵款部分，属金福地公司用于专门用途，且无实际合同销售金额入账，该部分也不应认定为代理销售范围。金福地公司的关联公司及内部人员内购部分，以及金福地公司参与房交会期间由员工自售部分，均属于金福地公司自行联系的销售行为，亦不应认定为代理销售范围。对于金福地公司关系户优先选房部分，从该公司提交的优先选房房源确认优惠表来看，该部分销售房源均是由金福地公司销售部人员提出优惠和优先选房申请，并由其公司相关领导决定给予优惠或优先选房。这种审批程序可证明该部分房源系由金福地公司控制，并未交由个碧石公司销售，故该部分也应认定为金福地公司自行保留部分。综上，属于个碧石公司代理销售范围可以计算代理销售佣金的完成销售合同金额应当为：销售台账确认的已完成销售的房屋套数2932套，加上金福地公司自认属于个碧石公司销售但未列在上述销售台账中的1套，减去无商品房买卖合同备案登记的14套，再扣减税局团购的483套、以房抵款3套、关联公司内购897套、员工内购6套、关系户优先选房购买341套、参与房交会自行销售2套，所计算出的销售合同金额总计462856894（1161621233＋456069-5744686-208137648-672529-341129265-1756769-140838464-941047）元，按双方合同约定的代理销售佣金计算比例，个碧石公司应当收取的代理销售佣金为9257137.88元。双方均确认金福地公司已经支付的金额为920万元，虽个碧石公司主张其中30万元为项目启动费，不是代理销售佣金，但从个碧石公司开据的该张发票上注明的项目名称判断，该笔费用确认为代理销售佣金为宜。故金福地公司尚欠个碧石公司的佣金金额为57137.88元。按照双方合同约定，合同解除时，金福地公司即应付清个碧石公司所有的应提佣金。个碧石公司也于退场后以催收函形式向金福地公司提出付清代理费的要求，金福地公司于2013年4月25日收到该函件后，即使按双方合同约定的结算日期也应当在5个工作日内确认销售业绩，但金福地公司至今未付清剩余款项，故其自2013年5月1日起应按约定的每日万分之五向个碧石公司支付滞纳金。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十一条、第九十七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条第一款之规定，判决：一、由金福地公司判决生效后十日内向个碧石公司支付57137.88元以及该款项自2013年5月1日起至判决确认的支付之日止按每日万分之五计算的滞纳金；二、驳回个碧石公司的其他诉讼请求。案件受理费人民币148161.51元，由个碧石公司负担133345.36元，由金福地公司负担14816.15元。财产保全费5000元，由个碧石公司负担4500元，由金福地公司负担500元。
原审判决宣判后个碧石公司、金福地公司均不服，分别向本院提起上诉。个碧石公司上诉请求撤销原审判决，改判支持由金福地公司支付其代理销售佣金人民币16112826.00元及滞纳金5159475.82元。事实和理由主要是：1.原审法院对“完成销售”的范围认定错误，完成销售的总套数应当为3055套。2.原审法院扩大了金福地公司“自行保留范围”，税局团购、以房抵款、关联公司内购、员工内购、房交会自行销售等原审法院扣除部分只是具体的销售方式，并不涉及代理销售范围的变化，应当计入个碧石公司的代理销售范围。3.原审法院关于滞纳金的计算错误，不应当以2013年5月1日作为起算点。4.原审法院将30万元的项目启动费作为代理佣金扣减错误。
金福地公司答辩称原审判决对除滞纳金判项外的其他判决，认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。关于滞纳金的判项具体以上诉理由为准。
金福地公司上诉请求撤销原审判决第一项中关于“自2013年5月1日起至判决确认的支付之日止按每月万分之五计算滞纳金”的判决，改判驳回个碧石公司对滞纳金的诉讼请求。主要事实和理由：1.双方合同已经明确约定支付代理佣金的条件是金福地公司确认个碧石公司提交的销售结算表后3个工作日内，如未支付才支付滞纳金。至今为止，个碧石公司的销售结算仍未获得双方确认，故不应支付滞纳金。2.双方约定的滞纳金标准过高，请求予以调整。
个碧石公司答辩称金福地公司确未支付完成代理佣金，而导致双方未结算的原因在金福地公司。另外，滞纳金的计算标准应当依据合同约定。
二审庭审过程中，个碧石公司认为原审法院确认的销售总额错误；遗漏了合同履行过程中，金福地公司员工苏红兰、姜梅音实际参与数据核对、签署销售资料等销售工作；遗漏双方对合同进行领取和交接的情况；遗漏双方合同约定项目启动费为60万元，金福地公司只支付了30万元的事实；遗漏对销售商铺和车位情的认定；遗漏认定双方应当每个月对销售情况进行结算，未对滞纳金进行核对。金福地公司认为，姜梅音、苏红兰的行为不代表金福地公司的行为。除上述事实外，双方当事人对原审法院所确认的其他事实均无异议，对双方均无异议的事实本院予以确认。对上述异议事实将结合证据予以综合评判。
二审过程中，个碧石公司提交证据一：金福地房源价格表56页，欲证明“金福地花园”项目，金福地公司交给个碧石公司销售的房源为3055套。证据二：合同交接表98页，欲证明对已销售的房屋个碧石公司向金福地公司就已售房屋对应的购销合同、认购书、还款承诺书等文件进行了交接，金福地公司工作人员对此予以确认。证据三：开盘房源表9页，欲证明“金福地花园”项目全部房源均由个碧石公司进行销售。证据四：合同领取登记表91页，于证明对于已售房屋，个碧石公司将于购房人签订的房屋购销合同交金福地公司确认签章后，再领回交给购房人，该登记表中反映领取的合同即表明个碧石公司已完成该房屋销售。证据五：回款客户单59页，欲证明对于已售房屋双方签署回款客户名单进行确认，该回款客户名单中的回款名单即是个碧石公司已完成销售的名单。证据六：车位销售资料，欲证明“金福地花园”项目已由个碧石公司代理销售车位188个。证据七：商铺销售资料，欲证明“金福地花园”项目已由个碧石公司代理销售商铺12套。证据八：报警三联单1页，欲证明2013年4月29日，个碧石公司保存在“欢乐城”售楼部办公室的两千余份客户资料及销售资料被盗。证据九：房屋认购书、宣传资料等，欲证明除销售台账外的123套房屋均系个碧石公司销售，且已完成销售。证据十：补充协议书两份，欲证明因售限购令影响，确有部分已售房屋未进行备案登记。证据十一：金福地公司根据物价局通知所做的公示，在该公示中已标注了房屋状态（已售、未售、已认购）等。经质证，金福地公司认可证据一、二、三、五、六、七的真实性，但认为“完成销售”是以金福地公司收到合同回款为条件的，上述证据不能证实房屋以完成销售，达到支付佣金的条件。不认可证据四、十、十一的真实性。对于证据八、证据九未发表质证意见。本院认为，金福地公司对证据一、二、三、五、六、七的真实性无异议，对上述证据的真实性予以认可，至于其证明力应结合其他证据予以综合评判。证据四系购房客户领取合同的统计表，上述统计表中并无金福地公司人员签字认可，且金福地公司不认可该证据的真实性，本院不予采信。证据八系政府机关出具，对其真实性予以采信，对其证明力将结合其他证据予以综合评判。证据九系房屋认购书、宣传资料等，与本案并无直接关联，无法直接证明房屋完成销售情况，将结合其他证据予以综合评判。证据十中合同双方系个碧石公司与金福地公司的关联公司云南海运房地产开发经营有限公司，但该证据中并无云南海运房地产开发经营有限公司签章，本院不予采信。证据十一中并无金福地公司签字认可，且金福地公司不认可该证据的真实性，不予采信。
金福地公司提交证据一：云南省高级人民法院执行局查封扣押清单五页，欲证明“金福地花园”项目因其他案件被查封的房屋，被查封房屋至今未销售。证据二：云南省商品房销售明码标价备案回复一份、金福地房源价格表三页，欲证明“金福地花园”项目，物价局并未要求金福地公司填报公公示，只针对后期开发的41套房屋进行了公示。经质证，个碧石公司认可证据一的真实性，并认可在其主张已出售房屋中有67套房屋在该清单中。证据二系金福地公司单方制作，且与以前的公示表不同，不认可其真实性。本院认为，个碧石公司对证据一的真实性无异议，且认可其主张已出售房屋中有67套房屋在该清单中，故对该证据予以采信。证据二中的云南省商品房销售明码标价备案回复系政府机关出具，对其真实性予以采信。金福地房源价格表系金福地公司单方制作，且个碧石公司不认可该证据的真实性，不予采信。
二审中，经本院组织双方当事人对账，双方确认本案涉案的“金福地花园”项目已售出住宅套数为2988套，总金额为1186600688元。个碧石公司主张还有67套已出售，金额为31269670元；金福地公司主张在上述2988套房屋中，其自留部分有：工程抵款14套，金额为5699883元、关联公司内购909套，金额为345903459元、关系户内购348套，金额为144060947元、房交会自售15套，金额为6661259元、税务局团购485套，金额为208753567元、金福地员工内购6套，金额为1756769元。个碧石公司对上述房屋的套数及金额予以认可，但认为上述房屋不属于金福地公司自留部分。在个碧石公司主张的已销售部分“其他项目”中，房号为12-2804、金额为587400元的房屋至今未销售。二审中，金福地公司自认除原审认定外，还有10套属个碧石公司销售，金额为5163224元。个碧石公司认可在其主张已出售房屋中有67套房屋在本院查封、扣押清单中。车库及商铺部分，金福地公司认为因涉案车库及商铺均无预售证，不能进行销售。
归纳各方当事人的诉辩主张，本案二审的焦点为：一、金福地公司应支付个碧石公司代理销售佣金的具体数额是多少？二、本案应否计算滞纳金，如何计算？
针对焦点一，首先，关于住宅公寓部分。个碧石公司主张其销售的房屋为3055套，由双方认可已售出的2988套和本院扣押清单中的67套构成。本院认为，本院扣押清单中的67套房屋，至今尚未出售，故对个碧石公司的该部分主张不予支持。在2988套房屋中，金福地公司认可系个碧石公司销售的套数为1210套，具体由2988套-工程抵款14套-关联公司内购909套-关系户内购348套-房交会自售15套-税局团购485套-员工内购6套-1套。本院认为，金福地公司主张扣减的1套系马菊芬购买的12-2804，该套已经在计算已售出总套数中扣减，故不予再次扣减。针对工程抵款、关联公司内购、关系户内购、房交会自售、税局团购、员工内购部分，金福地公司在一审中已提交房屋抵款协议书、关联公司内购协议、优先选房统计表、员工内购统计表、员工劳动合同、2011昆明房地产交易会参展表等证据证实上述项目及相应套数。根据双方合同对“代销物业“及”可售部分“的定义，个碧石公司可销售部分应当是扣除”金福地公司自行保留部分”后的全部物业。但是，双方合同对于何为“自行保留部分”约定不明。本院认为，可以由个碧石公司销售的部分应当是金福地公司未用于专门用途、或者指定出售给特定人员，可以由个碧石公司针对不特定市场主体进行销售的部分。从本案查明的事实看，以房抵款部分系金福地公司用于抵偿各种费用，并无实际销售金额入账，故该部分不应认定为代理销售范围。金福地公司关联公司、员工内购及金福地公司参与房交会自售部分，均属于金福地公司的自行销售行为，个碧石公司并未为此付出相应劳务，亦不应认定为代理销售范围。对于关系户内购部分，从金福地公司提交的优先选房房源确认优惠表来看，该部分销售房源均由金福地公司销售部人员提出优惠和优先选房申请，并由其公司领导决定给予优惠或优先选房。这种审批程序可证明该部分房源系由金福地公司控制，并未交由个碧石公司销售，故该部分系金福地公司自行保留部分，不属于个碧石公司的代理销售范围。税局团购部分，由金福地公司直接与税局签订团购协议进行销售，且该部分金福地公司也向个碧石公司支付了签约劳务费，故该部分不应当认定为代理销售的范围。综上，属于个碧石公司销售范围、金福地公司应当支付代理销售佣金的住宅、公寓套数为1197套（2988套-工程抵款14套-关联公司内购909套-关系户内购348套-房交会自售15套-税局团购485套-员工内购6套-原审中确认无商品房登记14套），金额为468020118（1186600688-5699883-345903459-144060947-6661259-208753567-1756769-5744686）元。根据双方合同约定，金福地公司应当按照个碧石公司完成销售合同金额的2%支付代理服务费。故金福地公司就住宅、公寓部分应支付个碧石公司的代理服务费总额为9360402.36元。其次，关于车位及商铺部分。双方均认可该部分并无预售许可证。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十四条第一款第四项之规定，商品房预售应当向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。本案车位及商铺因无预售许可证，尚不具备销售条件。且根据双方合同2.1关于“可售部分”的约定，可售部分包含车库、地下车位，但车库和地下车位的销售另行约定考核办法。也就是说，双方就车库、地下车位部分并未明确约定代理佣金的计算标准。故个碧石公司主张车位及商铺部分系由其代理销售的证据不足，对其该部分主张不予支持。现双方均确认金福地公司已支付的代理销售佣金为920万元，虽个碧石公司主张其中30万元系合同约定的项目启动费，但从其开具的发票注明项目名称判断，该30万元系代理佣金。故金福地公司还应当支付给个碧石公司的代理佣金金额为160402.36（9360402.36-9200000）元。
针对焦点二，按照双方合同约定，合同解除时，金福地公司即应付清个碧石公司所有的应提佣金。个碧石公司于退场后以催收函形式向金福地公司提出付清代理费的要求，金福地公司虽主张并未收到上述函件，但现有证据证明该函件已于2013年4月25日被签收。故本院确认金福地公司已于2013年4月25日收到该函件。按双方合同约定，金福地公司应在个碧石公司提交销售结算表后5个工作日内确认销售业绩。虽金福地公司主张，上述确认销售业绩并非确认佣金金额，不应当计算滞纳金。本院认为确定销售业绩后，即可计算佣金，且金福地公司至今尚未全部付清代理销售佣金，故对其上诉主张不予支持。个碧石公司主张应当分段计算滞纳金，但现有证据无法证明双方均认可的销售时间，分段计算滞纳金并无事实依据。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中因个碧石公司并未举证证明其分段计算滞纳金的事实依据，故对其该项诉讼主张不予支持。综上所述，原审法院从金福地公司收到个碧石公司催收函后5个个工作日的2013年5月1日起按约定的日万分之五向支付滞纳金并无不当。
综上所述，本院认为，个碧石公司的上诉部分具有事实和法律依据，应当予以部分支持；金福地公司的上诉没有事实和法律依据，应予驳回；原审认定事实部分错误，应予以改判。依照《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十四条第一款第四项、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销云南省昆明市中级人民法院（2013）昆民一初字第89号民事判决；
二、由云南金福地房地产开发经营有限公司于本判决生效后十日内向昆明个碧石房地产经纪有限公司支〖HT3，4〗付代理佣金160402.36元以及〖HT〗该款项自2013年5月1日起至判决确认的支付之日止按每日万分之五计算的滞纳金；
三、驳回昆明个碧石房地产经纪有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费人民币148161.51元，由昆明个碧石房地产经纪有限公司负担132345.36元，云南金福地房地产开发经营有限公司负担15816.15元。财产保全费5000元，由昆明个碧石房地产经纪有限公司负担4466.23元，云南金福地房地产开发经营有限公司负担533.77元。二审案件受理费147875.82元，由昆明个碧石房地产经纪有限公司负担132345.36元，由云南金福地房地产开发经营有限公司负担15530.46元。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力。如云南金福地房地产开发经营有限公司不按本判决确定的履行期限履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。昆明个碧石房地产经纪有限公司可在本判决确定的履行期限届满后两年内向原审法院申请强制执行。
审 判 长 李建华
代理审判员 汤莉婷
代理审判员 陈少飞
二〇一四年九月十二日
书 记 员 张 岚