浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙嘉商终字第451号
上诉人（原审原告）：中国农业银行股份有限公司桐乡市支行。
代表人：杨宏业。
委托代理人：赵晓兰、马瑛。
被上诉人（原审被告）：嘉兴双飞龙铜材有限公司。
法定代表人：陈雪良。
委托代理人：倪旻。
上诉人中国农业银行股份有限公司桐乡市支行（以下简称桐乡农行）为与被上诉人嘉兴双飞龙铜材有限公司（以下简称双飞龙公司）保证合同纠纷一案，不服浙江省桐乡市人民法院（2010）嘉桐商初字第249号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年11月1日受理后，依法组成合议庭，于2010年12月7日公开开庭进行了审理。桐乡农行的委托代理人赵晓兰，双飞龙公司的委托代理人倪旻到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2010年3月，桐乡农行向原审法院起诉称：1999年3月31日，嘉兴市华强合成纤维厂（以下简称华强纤维厂）、双飞龙公司与中国农业银行嘉兴市分行（以下简称嘉兴农行）签订了保证借款合同一份，由华强纤维厂向嘉兴农行借款200万元，贷款利率为月息千分之5.8575，借款期限自1999年3月31日至2000年1月20日。双飞龙公司承担连带保证责任，担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。合同签订后，嘉兴农行向华强纤维厂发放贷款。同年11月23日，嘉兴农行将上述债权转让给了桐乡农行，并通知了双飞龙公司。华强纤维厂于2006年1月6日归还借款60万元，后注销，尚欠借款140万元未归还。故请求判令双飞龙公司归还上述借款及至实际偿还日止的利息与罚息（暂计算至2009年12月20日的利息与罚息共计867053.69元）、还有桐乡农行为实现债权而支付的律师代理费21137元。
双飞龙公司一审答辩称：桐乡农行不具备诉讼主体资格；本案诉讼时效已届满，桐乡农行的权利不应得到保护；本案贷款本息已得到清偿。
原审法院查明的借款事实与桐乡农行的起诉相同，另查明：1999年8月21日，嘉兴农行将上述合同项下的债权转让给了中国农业银行桐乡市支行（以下简称桐乡支行）。华强纤维厂于2002年8月9日被桐乡市工商行政管理局吊销营业执照。桐乡支行分别于2002年1月14日、21日、2004年1月8日、2005年12月8日、2007年10月18日、2008年12月22日向双飞龙公司进行了催收。2009年6月16日，桐乡支行更名为桐乡农行。
在清收华强纤维厂贷款的过程中，共形成桐乡支行关于华强纤维厂和嘉兴华富特种纤维厂清收方案、嘉兴农行关于华强纤维厂不良贷款清收方案的请示、中国农业银行浙江省分行关于华强纤维厂不良贷款清收方案的批复等材料，载明：2001年8月至2003年11月28日为协议清收过程。2001年8月，同福乡党委、政府着手对华强纤维厂进行处置。经筛选确定由朱林甫（原法人代表）、谈志洪（原租赁者）二人按74%、26%的比例分别承担农行贷款本金3500万元（不包括原租赁者积欠应付的94万元租金，但包括“华富特纤”贷款和“白水泥厂”、“双飞龙公司”保证贷款）。该清收方案经浙江省分行批复同意，但要求分期付款首付为50%，余款在2年内付清。后清收方案正式进入实施。
原审法院认为，本案争议的焦点是：一、桐乡农行是否具备诉讼主体资格；二、借款事实是否存在；三、担保事实是否存在，双飞龙公司是否应当承担保证责任。
焦点一，双飞龙公司认为本案贷款已剥离给财政部，桐乡农行不享有本案诉讼主体资格。但现有证据不宜认定本案贷款已经剥离，故桐乡农行仍是贷款的权利人，是本案的适格原告。
焦点二，桐乡农行提供的借款合同虽系复印件，但其提供的借款契约、嘉兴农行营业部分户帐、收贷凭证等原始证据证实其已向华强纤维厂发放贷款200万元，故借款事实发生。双飞龙公司提出本案贷款系以贷还贷，未能提供足够反证，不予采纳。
焦点三，桐乡农行提供的保证借款合同、贷款债权转让通知书等均不是原始证据，对复印件无法确认真实性。故仅凭证据复印件无法确认担保事实客观存在，桐乡农行应承担举证不能的不利后果。其次，根据双方提供的证据及庭审陈述，嘉兴农行关于华强纤维厂不良贷款清收方案的请示中包含了本案债权，而该请示对华强纤维厂不良贷款的清收采取整体清收方案，处置价格在3500万元左右。经上下三级农行的请示、批复、实施，朱林甫、谈志洪承担的贷款本金3500万元中已包括了“铜材厂”的保证贷款，且已收到了1003万元。桐乡农行在对华强纤维厂不良贷款的协议清收过程中，同意将主债务人即华强纤维厂变更为朱林甫、谈志洪，这意味着桐乡农行已许可主债务人转让债务，而主债务人的变更涉及主合同的变更，其未取得保证人同意，依照《中华人民共和国担保法》第二十四条的规定，双飞龙公司可不承担保证责任。据此，原审法院依照《中华人民共和国担保法》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百二十八条的规定，判决：驳回桐乡农行的诉讼请求。本案受理费25106元，由桐乡农行负担。
桐乡农行不服一审判决，提起上诉称：1、提供该方案的农行工作人员并不清楚清收具体事项，法院据此认定事实错误。桐乡农行的清收方案不是正式的处置报告，只是内部的记事文档。该方案未加盖公章，也与嘉兴农行、浙江省分行的批复大相径庭。嘉兴农行的请示记载款项未付清之前，保留对资产的抵押权，说明其请示的是有抵押权的实物资产的处置。浙江省分行批复载明，处置资产要经过法院裁定，而朱林甫等人受让债权未经过法院裁定。2、2003年，桐乡支行向原审法院申请强制执行，要求拍卖、变卖华强纤维厂抵押给桐乡支行的实物资产。如果2001年桐乡支行已将9047万元债权卖给了朱林甫二人，那么，便无资格申请实物资产拍卖。3、庭审中双飞龙公司辩称，桐乡支行同意华强纤维厂的贷款总额降至3500万元，其保证责任也应按比例减免，并没有不同意承担保证责任。原审法院认定双飞龙公司不同意承担保证责任错误。4、桐乡支行提供的催收电报、担保人履行责任通知书及公证书等，与借款合同相互印证，能够证实担保事实存在且双飞龙公司确认了担保事实。请求二审法院改判支持其一审诉讼请求。
二审中双飞龙公司答辩称：清收方案系桐乡农行应法院调查取证而提供，完全具备证据的合法性、真实性。双飞龙公司对借款合同的真实性持有异议；桐乡农行提供的分户帐表明：借款当天，华强纤维厂即归还了同等数额的贷款，系以贷还贷，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，桐乡农行提供下列证据材料：
1、浙江省桐乡市人民法院（2003）桐执字第841-1号和841-2号裁定书及申请执行公证的申请书，证实2003年桐乡支行通过法院对华强纤维厂的抵押财产进行了处置，以此证实2001年并没有对华强纤维厂的整体财产进行过处置。
2、桐乡农行及其工作人员徐兵出具的说明各一份，证实徐兵不是华强纤维厂清收过程的经办人，也不清楚法官系因双飞龙公司的申请调查取证，其提供的清收方案仅是电脑留存资料，未经单位核查盖章，不能作为证据使用。另外，朱仁甫、谈志洪二人支付1003万元系为了争取竞买资格主动为华强纤维厂履行还款义务。
双飞龙公司对上述材料的质证意见为：证据1，不是新证据，不予质证；证据2，是单方陈述，不能作为证据使用。
本院对上述证据材料审查后认为：
证据1，桐乡支行于2003年申请法院对华强纤维厂的抵押财产进行处置，不能说明2001年3500万元的整体拍卖方案未实施。根据清收方案的记载，如果买受人未付足款项，桐乡支行仍保留对受买财产的抵押权。事实上朱仁甫等未交足3500万元，不排除桐乡农行2003年申请法院强制执行的行为系按清收方案对受买财产行使原抵押借款合同项下的抵押权利。
证据2，桐乡农行的全部证据原件，均系其工作人员徐兵向原审法院提交。因此，当法院向徐兵询问华强纤维厂的清收经过时，徐兵提供留存在单位电脑的清收方案，应该视作是桐乡农行的举证行为。徐兵是否是清收方案的经办人并不重要。其次，尽管双飞龙公司申请法院调取的是嘉兴农行向浙江省农行的请示报告，但不排除法院依职权调取证据，有无向徐兵说明是就当事人申请还是法院自行取证，并不影响取证程序的合法性。最后，桐乡农行否认清收方案的真实性，但不能说明2009年形成该份清收方案及单位电脑中保存该份清收方案的理由，其否定证据的真实性理由并不充分。
经审理，本院查明的事实与原审法院查明的事实一致。另补充查明：2002年1月21日、2004年1月8日、2005年12月8日、2007年10月18日、2008年12月22日桐乡支行及公证处的工作人员至双飞龙公司总经理室送达履行担保责任通知书，双飞龙公司的总经理陈雪良均拒绝在通知书上盖章签字。但2004年1月8日、2007年10月18日、2008年12月22日该公司总经理确认双飞龙公司曾对涉案贷款进行过担保。
本院认为：桐乡农行提起上诉的主要原因在于原审法院认定双飞龙公司非借款保证人，且即使是保证人，也因桐乡农行未经保证人同意，与债务人华强纤维厂协议变更了主合同，双飞龙公司不需要承担保证责任。就上述事实，二审审查分析如下：
一、双飞龙公司是借款保证人。
原审法院认定双飞龙公司非保证人的理由系基于桐乡农行仅提供保证借款合同的复印件，且双飞龙公司的法定代表人在法院调查中否认担保。经审查，1、双飞龙公司的法定代表人（总经理）陈雪良虽否认个人经办过担保，但不否认双飞龙公司由同福乡资产经营总公司统一管理，同福乡资产经营总公司可持双飞龙公司的公章对外进行担保的事实。2、桐乡农行提供的五份公证书，证实桐乡支行历次向陈雪良送达履行担保责任通知书时，陈雪良虽拒绝签收通知书，但对曾担保的事实无异议。3、担保是案件的基本事实，如果双飞龙公司对涉案借款未进行过担保，理应完全否认。但其对借款合同复印件的质证意见为：“如与原件一致，则对证据三性无异议。”说明其仅是对证据形式产生的证明效力持有异议，并未完全否认担保。此外，双飞龙公司提出的已过诉讼时效及贷款已得到清偿，不应再承担保证责任等，均以存在担保责任为前提。故虽然桐乡农行不能提供保证借款合同原件，致公章印签的真实性无法查实，但其他证据，均能证实双飞龙公司为本案借款提供过担保的事实，原审法院认定双飞龙厂非担保人不当，予以纠正。
二、双飞龙公司是否应承担保证责任。
原审法院认定双飞龙公司不承担保证责任的主要依据是桐乡农行提供的清收方案。桐乡农行以清收方案是内部文档，真实性不确定为由，否定该证据效力，理由不足：1、清收方案系桐乡农行在一审调查中，应法院要求提供。该行为等同于当事人自认。其在二审中否认清收方案无充分依据。2、桐乡农行提供的清收方案记载的清收过程与嘉兴农行的请示、浙江省分行的批复相互印证。桐乡支行申请执行桐乡市同福乡资产经营总公司的申请书、桐乡市富盛化纤有限公司、桐乡市龙翔化纤有限公司与桐乡支行签订的保证合同等，均印证了清收方案记载的实施过程。据此，清收方案的真实性可予认定。
根据清收方案及请示、批复的记载：1、整体以3500万元处置的1亿余元债权（贷款本金9047万元，利息1209万元）中包含了由双飞龙公司提供保证的贷款，桐乡农行提出浙江省农行的批复仅是对抵押借款合同项下的财产进行处置，不包括涉案保证债权的观点不能成立。2、桐乡支行与同福乡党委、政府经协商研究，确定由朱林甫、谈志洪二人按比例承担华强纤维厂欠桐乡农行的贷款本金3500万元，事后朱林甫、谈志洪也交付了部分钱款。说明桐乡支行已许可华强纤维厂采用另一种方式履行涉案债务，并已事实履行。桐乡农行提出事后没有按照请示、批复进行操作与事实不符。是否完全按照批复进行操作不影响朱林甫、谈志洪二人的事实履行。3、债务履行的方式，桐乡农行主张为债务参加（债务加入），非债务转移。经审查，同福乡党委、政府、桐乡支行协商决定对华强纤维厂实施的“转制”，实质上是将是通过买受支付对价的方式，将华强纤维厂的债权债务，整体由朱仁甫、谈志洪二人承担。其性质相当于债务转让，非债务加入。通常的债务加入，包括第三人履行及并存式的债务承担，主债务人的市场主体资格及义务并不消灭。而本案朱林甫等人受让华强纤维厂的资产后，即在该厂原址上，设立了桐乡市富盛化纤有限公司。华强纤维厂随即名存实亡，并因未参加年检而被吊销营业执照。故该种转制，实质上因对主债务人资产的处置而削除了主债务人的清偿能力，动摇了担保人对主债务人的利益依赖和担保基础，使担保人的担保责任处于不确定状态，其性质应认定为债务转让。4、虽然，桐乡支行为减少风险，仍保留了部分财产的抵押权，事后也以华强纤维厂的主办单位同福乡资产经营总公司为被告，通过诉讼追究清算责任，但此行为系因朱仁甫、谈志红二人未能及时付清3500万元买受款而主张原抵押权。桐乡农行并没有请求开办单位承担保证借款的还款责任。此后，桐乡支行不经拍卖而同意法院直接将财产变卖给朱仁甫、谈志洪设立的桐乡市富盛化纤有限公司、桐乡市龙翔化纤有限公司，并要求两公司对部分担保债务进行担保，仍是按照3500万元的整体清收方案进行操作，其否认整体转让理由不足。
综上，债权人桐乡农行未经保证人双飞龙公司的书面同意，允许债务人华强纤维厂转让债务的事实成立。桐乡农行上诉所称理由不足，不予采信。原审法院援用《中华人民共和国担保法》第二十四条的规定，认为桐乡农行与债务人华强纤维厂未经保证人同意，协议变更了主合同，从而保证人免责。该条款适用不当。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十条的规定，变更后的主合同加重债务人债务的，保证人对加重部分免责，减轻主债务人债务的，保证人仍应对变更后的合同承担保证责任。本案中不存在加重保证人责任的情形，适用《中华人民共和国担保法》第二十三条的规定更为妥当。根据该条的规定，保证期间，债权人许可债务人转让债务未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。原审法院虽部分事实认定及适用法律上有不当之处，但判决结果正确。据此，本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第（一）款及《中华人民共和国担保法》第二十三条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费25106元，由中国农业银行股份有限公司桐乡市支行负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 春
审判员 樊钢剑
审判员 吴 伟
二〇一〇年十二月二十日
书记员 金孝佩