杭州市拱墅区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）杭拱商初字第43号
原告：叶新良。
委托代理人：冯强。
被告：张宝良。
被告：浙江凯恩建筑工程有限公司。
法定代表人：陈锦辉。
委托代理人：陈磊、陈岁。
原告叶新良与被告张宝良、浙江凯恩建筑工程有限公司（以下简称凯恩公司）民间借贷纠纷一案，于2012年12月25日向本院提起诉讼。本院于同日受理后，依法组成合议庭，并于2013年8月19日公开开庭进行了审理。原告叶新良及其委托代理人冯强、被告凯恩公司的委托代理人陈磊到庭参加诉讼，被告张宝良经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告叶新良诉称：2011年被告凯恩公司承包位于余杭区浙江耀昌皮革机械有限公司厂房及办公楼工程，被告张宝良任该工程项目部经理。后将该工程粉刷部分分包于原告。但两被告因该工程资金困难为由，提出向原告借款12万元，以工程保证金的名义进行借支。2011年元月8日，被告出具条据一份，并约定于2011年元月20日之前偿还原告现金80000元，余款于2011年5月底全部付清。按约定，2011年元月20日期满，被告未主动履行还款义务，经催促，被告置之不理。2011年5月底余款期满，被告仍未还款。被告以收取保证金为由借取原告现金，应当依约返还。至今，还款期限已过，被告未履行还款的义务即违反法律规定，也侵犯了原告的合法权益。由此，两被告应当承担连带偿还责任。现向法院起诉，请求判令：1、两被告连带偿还原告借款本金12万元，利息13974元，合计133974.3元；2、本案诉讼费由被告全部承担。
原告叶新良向本院提交收条一份，证明原、被告之间诉讼主体资格，原告支付给两被告12万元保证金的事实，按约定两被告未偿还的事实；
被告张宝良未答辩。
被告凯恩公司辩称：一、本案的款项性质问题。原告以民间借贷纠纷起诉，显然原告也认可与张宝良之间是个人借款，并非基于工程的粉刷工程保证金，原告起诉状中称的借款是工程保证金显然是错误的。1、原告起诉状称被告将工程粉刷分包原告，实际上原告与被告未签订任何工程承包协议，连原告与张宝良也没有任何协议，在未签订任何协议的情况下就支付工程保证金显然不符常理。2、被告所谓承包粉刷工程，实际上被告没有进行过任何工程施工。3、承包人支付的工程保证金一般是作为履约保证金，履约保证金的退还都是在合同履行完或履行过程中退还，本案所谓的保证金第一笔还款时间仅仅12天，款项明显是短期资金拆借产生的，根据不符合保证金的性质。二、原告要求被告承担连带责任没有任何依据。从收条反映是被告张宝良向原告的借款，并非代表被告凯恩公司的借款，因此该款项是个人借款，被告张宝良自始至终不是被告工程的项目经理，而且被告与浙江耀昌皮革机械有限公司签订的建设工程施工合同早已于2010年9月16日解除，距本案收条发生已经近4个月，显然张宝良的个人借款行为不能代表公司。况且从该收条也不能反映被告同意对张宝良的个人借款进行担保，落款处加盖的项目章并非被告项目部的章，被告工程部的印章相关技术文件中都有加盖。退一万步来讲，即便从该章的表象来看也不能代表被告同意对张宝良的个人借款承担担保责任。三、关于本案涉及工程的履行情况。被告于2010年7月12日与浙江耀昌皮革机械有限公司签订了建设工程施工合同，承包公司厂房办公楼的工程，但合同并未实际履行，在被告委托管桩公司试桩后，浙江耀昌皮革机械有限公司就于2010年9月16日解除了合同，被告也表示同意，双方合同正式解除。此后，湖州恒兴建筑工程有限公司承包了该工程，张宝良就与湖州恒兴建筑工程有限公司签订了项目承包合同。实际上所有的施工行为都发生在张宝良以湖州恒兴建筑工程有限公司名义承包工程以后。四、本案不构成表见代理。原告起诉要求被告承担的是连带责任，而表见代理是基于代理行为产生的法律责任，表见代理人（受托人）的法律责任应由委托人承担，不存在受托人、委托人连带责任的说法，因此原告要求被告承担连带责任并非基于表见代理关系。根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案若干问题的指导意见》四、正确把握法律构成要件，稳妥认定表见代理行为。法院应当正确适用合同法第四十九条关于表见代理制度的规定，严格认定表见代理行为。合同第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途，建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合判断。本案中显然原告主观上并非善意，而且存在过失。原告所谓的工程保证金是在原告没有与被告签订任何承包合同的情况下就支付的，同时也没有要求被告出具证明保证金的任何凭据，而且所谓的保证金是用于短期资金拆借的，与保证金性质也不符，原告自始至终也没有向被告核实过所谓保证金的任何情况。综上要求法院驳回原告对被告凯恩公司的诉讼请求。
为证明其主张，被告凯恩公司向本院提交以下证据：
1、建设工程施工合同，证明被告凯恩公司于2010年7月12日与耀昌皮革机械有限公司签订了建设工程施工合同，承建该公司厂房及办公楼的工程；
2、劳务承包协议书，证明被告凯恩公司与汪真伟签订了承包协议书，约定由汪真伟承包劳务，其中包括粉刷工程；
3、解除合同通知书，证明浙江耀昌皮革机械有限公司于2010年9月16日单方解除与被告凯恩公司签订的建设工程施工合同，合同解除后再要凯恩公司承担责任无依据；
4、回复函，证明被告凯恩公司回复了浙江耀昌皮革机械有限公司的解除合同通知书，同意解除合同，双方签订的建设工程施工合同已解除；
5、项目责任承包合同，证明张宝良与湖州恒兴建筑工程有限公司签订了项目承包合同，承包浙江耀昌皮革机械有限公司厂房办公楼工程；
6、协议书，证明被告凯恩公司已于2010年9月18日与被告张宝良解除了项目责任承包合同；
7、工程试打桩记录及凯恩公司浙江耀昌皮革机械有限公司3﹟－7﹟厂房办公楼工程项目部专用章，证明被告凯恩公司项目部专用章的情况。
经庭审质证，被告凯恩公司对原告提交的证据三性均有异议，关于真实性，被告凯恩公司认为上面所盖的浙江耀昌皮革机械有限公司项目部的章不是被告凯恩公司项目部的章，凯恩公司使用的章和其的字不一样，关于签字的真实性，由于张宝良本人不在，无法核实，关于关联性，1、收条的证明对象是两被告的借款，从收条上的内容反映借款人是张宝良个人收取的款项，而不是凯恩公司，从收条反映也不是工程保证金，因而履约合同不存在。2、借款时间仅12天，履约保证金要在工程完成后或做了一半以后才返还存在问题，从时间上反映不是履约保证金，而是民间借贷。3、证明对象是承担连带责任，需要有法律规定，没有我公司确认，不能反映我公司需要承担连带责任。原告对被告凯恩公司提交的证据1三性无异议，对证据2真实性无异议，关联性有异议，虽然是凯恩公司与汪真伟签订的合同，但可以完全证明当时张宝良是凯恩公司的负责人，同时该份协议也不能排除张宝良作为负责人口头与原告达成粉刷工程施工协议的事实；对证据3、4真实性无异议，关联性有异议，虽然收条是在2011年1月8日出具的，但款项不是在2011年1月8日支付的，实际是在2010年8月20日左右支付的保证金，该款项是原告多次报警后，是在余杭区南苑派出所被告张宝良给原告出具的收条；对证据5、6、7因对情况不清楚无法判断其真实性；
本院认证如下：对原告提交的证据中张宝良签字的真实性予以确认，对该证据的其他内容需结合全案加以判断，对被告凯恩公司提交的证据1、2、3、4、5、6、7的真实性均予以确认。
综合上述有效证据及当事人陈述，本院查明事实如下：
2011年元月8日，被告张宝良出具收条一张，载明：本人张宝良因耀昌皮革有限公司3﹟－7﹟厂房、办公楼工程周转需要向叶新良收取粉刷工程保证金计币壹拾贰万元正，现定于2011年元月20日之前付捌万元正，余款于2011年5月底之前全部付清。又查明，2010年7月12日被告凯恩公司与浙江耀昌皮革机械有限公司签订建设工程施工合同一份，合同约定由被告凯恩公司承建浙江耀昌皮革机械有限公司3﹟－7﹟厂房办公楼工程。2010年9月16日浙江耀昌皮革机械有限公司通知被告凯恩公司解除2010年7月12日与其签订的建设工程施工合同。同日，被告凯恩公司回函浙江耀昌皮革机械有限公司同意解除合同。2010年9月18日被告凯恩公司与被告张宝良解除了项目责任承包合同。
本院认为：本案讼争的收条是张宝良出具的，张宝良未按约定期限归还欠款，显属违约，张宝良应当向叶新良归还欠款及支付逾期付款的利息。在本案中，虽然张宝良在收条中记载因耀昌皮革有限公司3﹟－7﹟厂房办公楼工程周转需要向叶新良收取粉刷工程保证金120000元，但在没有其他证据相佐证的情况下，仅凭上述事实并不足以认定张宝良的行为是有权代理行为。本案争议的焦点是张宝良的行为是否构成表见代理行为。最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第四条规定：表见代理不仅要求代理人有无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任。根据上述规定，表见代理行为强调相对人的合理注意义务，并强调相对人负有举证责任。本院注意到。叶新良与凯恩公司之间没有发生业务往来，与张宝良也是第一次发生业务往来，因此，作为首次交易对手，叶新良应当充分谨慎，在张宝良是否有权代理身份不明确的情况下，未再进一步核实张宝良的有效身份及凯恩公司对于缔约的真实意思，因此叶新良作为相对人未尽到谨慎注意义务，存在过失。综上，对于张宝良是否有权代表凯恩公司对外签订合同，叶新良未能提供充分的证据加以证明，也即本案客观上未形成张宝良具有代理权的表象，而叶新良也未能证明其属于善意无过失，其已尽到合理注意义务。因此张宝良的行为不能认定为构成表见代理行为。因此，对于叶新良要求凯恩公司承担连带责任的诉讼请求，没有事实和法律依据，本院不予采信。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、被告张宝良于本判决生效后十日内归还原告叶新良欠款120000元并支付逾期利息12382元（从2011年5月31日起至2012年12月25日按中国人民银同期贷款利率标准计算）。
二、驳回原告叶新良的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2980元，公告费650元，合计3630元，由被告张宝良承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于杭州市中级人民法院，并向杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。（杭州市中级人民法院开户行为工商银行湖滨分理处，户名浙江省杭州市中级人民法院，账号1202024409008802968）。
审 判 长 陈 峰
人民陪审员 张更泗
人民陪审员 周晓平
二〇一三年八月二十日
代书 记员 戴玉婷