湖南省益阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）益法民一终字第352号
上诉人（原审原告、反诉被告）孟益保，男，1956年出生，住益阳市。
上诉人（原审被告、反诉原告）益阳银建房地产开发有限公司，住所地益阳市。
法定代表人李新建，该公司董事长。
委托代理人杜凯，湖南天声律师事务所律师。
上诉人孟益保与上诉人益阳银建房地产开发有限公司（以下简称银建公司）商品房销售合同纠纷一案，孟益保与银建公司均不服湖南省益阳市赫山区人民法院（2014）益赫民一初字第1243号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人孟益保、上诉人银建公司的委托代理人杜凯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，银建公司于2008年3月以出让方式取得位于益阳市康富路以东、海棠路以南，编号为益国用（2008）第（D00151）号的地块的土地使用权。银建公司经批准在上述地块上建设商品房，项目名称缇香名苑二期*品阁楼。2011年1月20日，银建公司取得缇香名苑*品阁楼工程B栋住宅部分的《商品房预售许可证》。2011年1月13日，孟益保与银建公司签订《益阳市商品房买卖合同》，孟益保向银建公司购买品阁商品房，合同对计价方式及价款、付款方式及期限等内容进行了约定。2012年1月12日，孟益保以买受人身份与作为出卖人的银建公司又签订《益阳市商品房买卖合同》，约定孟益保向银建公司购买缇香名苑二期*品阁楼项目中的第＊＊幢B单元19层B1＊＊2号住宅房，建筑面积为87.67㎡，单价2775元／㎡，总价格243284元。合同约定一次性付款243284元于合同签订之日支付。合同第八条约定了面积确认及面积差异处理：合同约定面积与产权面积有差异的，以产权登记面积为准；面积误差比绝对值在3%以内的，据实结算房款；买受人不解除合同的，产权登记面积大于合同约定面积时，面积误差比在3%以内部分的房款由买受人补足。合同第十条约定了交付期限及条件：出卖人应当在2011年12月28日前，将经综合验收合格并符合本合同约定的商品房交付买受人使用；如遇因重大政策影响，或买受人未及时提供按揭资料并配合出卖人办理相关手续，或买受人未在合同约定期限向出卖人付清房款及代收费用，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期。合同第十一条约定了房屋交接及违约责任：由于出卖人原因，未按本合同第十条约定期限将该商品房交付买受人使用，预期未超过90日，自本合同第十条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房款万分之三的违约金，合同继续履行；逾期超过90日，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第十条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房款万分之三的违约金。合同第十九条关于产权登记的约定：1、自本合同生效之日起30日内，买受人和出卖人双方应向益阳市房地产管理局办理合同备案和申请预告登记；出卖人应在商品房交付使用后60日内，完成该幢商品房的初始登记。初始登记后365日内办妥买受人的房屋所有权证，办妥房屋所有权证后60日内办好土地使用权证。2、如因出卖人的责任，致使买受人未能在约定期限内办理上述登记或手续，买受人不解除合同，自本合同规定期限的第二天起至实际办妥登记之日止，出卖人按日向买受人支付已付房款的万分之三的违约金。本合同自双方签字或盖章之日起生效。2010年9月6日，孟益保向银建公司交纳了现金10万元；2012年1月12日，孟益保向银建公司交纳了余款143284元。至2011年12月26日止，孟益保已向银建公司交纳了维修基金、契税等杂费共12886元。银建公司于2012年3月26日交房给孟益保，于同年8月16日为孟益保办理预告登记。银建公司没有为孟益保开通有线电视。本案诉争房屋的房屋所有权证于2014年2月21日办至银建公司名下，但没有过户至孟益保名下。2014年1月13日，经银建公司委托，益阳市房地产测绘队对本案诉争房屋进行了测量，实际面积为89.20㎡，与合同面积87.67㎡相差1.53㎡。同年2月28日，银建公司向孟益保送达了《关于补交相关办证资料及款项的通知》，孟益保于同年3月7日向银建公司提交了首套房证明，但未补交房屋面积差的款项。2011年11月18日，益阳佳园物业管理服务有限公司（以下简称佳园公司）致函银建公司，建议延期交房至2012年4月28日，同年12月18日，银建公司复函佳园公司，同意佳园公司的意见，孟益保在《品阁小区业主同意延期交房签名表》上签了名。
另查明：2009年8月6日，益阳市召开国营七一五矿与银建公司土地纠纷协调会，内容如下：1、新方案保证银建公司总建筑面积不变，建筑面积增减幅度不超过3‰。2、保留现有花园，国营七一五矿将花园西侧益阳市中核置业有限公司土地置换给银建公司；……补偿土地的费用由国营七一五矿负责。2012年4月6日，银建公司向益阳市优化领导小组办公室报告，请求该办催促有关部门与单位加快办理土地置换手续，以取得小区开发建设的综合验收合格证。2013年8月15日，银建公司向益阳市规划局报告，请求尽快办理“品阁”项目的规划许可证。同年10月28日，益阳市规划局主持召开了“品阁”商住楼规划验收协调会议，确定：1、该项目整体进行容积率复检；2、考虑到“品阁”商住楼申请规划验收已将近一年，住户意见很大，市规划局先行对“品阁商住楼”进行规划验收并核发建设工程规划许可证。同年12月12日，益阳市召开2013年第4次益阳市城市规划区经营性建设用地使用权出让及改变规划条件补办交土地差价联系会议，意见为：1、“品阁商住楼”按原审定方案容积率计算进行规划验收，发放规划工程许可证正本；2、中核二期未开发部分提高容积率须与银建公司协商。2014年1月2日，银建公司取得了缇香名苑*品阁楼的《建设工程规划许可证》。
原审法院认为：孟益保与银建公司签订的两份商品房买卖合同虽系双方真实意思表示，应以后一份合同即2012年1月12日签订的合同为准。该份合同合法有效。双方应在本合同生效之日起30日内办理申请预告登记，逾期违约金宜按日万分之一点五计算，逾期天数应从2012年2月12日起至2012年8月15日止，共184天，计违约金243284元×0.00015／天×184天=6714.64元。孟益保已同意延期至2012年4月28日交房，银建公司于2012年3月26日交房，并未逾期，故不应计算违约金。合同约定交房后60日内完成初始登记，银建公司逾期完成初始登记时间应从2012年5月26日开始计算至2014年2月20日止，共634天。原审法院兼顾本案合同的履行、诉争房屋的位置、银建公司的过错程度（除行政机关催促有关部门和单位办理土地置换手续和复核土地容积率、办理规划验收外）、预期利益及银建公司的核减请求等综合因素，确定违约金比例为日万分之一。逾期完成初始登记的违约金为243284元×0.0001／天×634天=15424.21元。合同约定初始登记后365日内办理房屋所有权证，银建公司逾期办证的时间从2015年2月22日起计算至同年5月27日止，共95天，计违约金311086元×0.0003／天×95天=6933.59元。以上三项违约金共计29072.44元。综上，银建公司的第1条答辩意见，因无事实和法律依据，故原审法院不予采信。银建公司应为孟益保办理有线电视开户手续。本案诉争房屋合同约定面积与实际面积相差1.53㎡，孟益保应补交房屋面积差价款1.53㎡×2775元／㎡=4246元。银建公司关于孟益保支付逾期付款违约金252.2元的反诉请求，因合同中未约定逾期支付房屋面积差价款的违约责任，故原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决：一、银建公司在判决生效后十日内向孟益保支付逾期办理预告登记、逾期完成初始登记和逾期办证的违约金共计29072.44元；二、银建公司在判决生效后一个月内为孟益保办理有线电视开户手续；三、孟益保在判决生效后十日内支付银建公司房屋面积差价款4246元；四、驳回孟益保的其他诉讼请求；五、驳回银建公司的其他反诉请求。以上一、三项相减，银建公司应支付孟益保违约金24826.44元。本案案件受理费2430元，反诉费50元，合计2480元，由孟益保负担1780元，银建公司负担700元。
宣判后，孟益保与银建公司均不服，均向本院提起上诉。
孟益保上诉称：1、原审没有判令银建公司承担2011年1月13日至2012年2月11日期间的违约责任错误，其与银建公司于2011年1月13日签订《益阳市商品房买卖合同》和《合同补充协议》各一份，约定其购买品阁小区B栋1＊＊2号商品房一套，房价为2775元／平方米。补充协议约定，银建公司于2011年2月28日进入网上签约程序，即为孟益保办理预告登记手续，并约定了违约责任。合同签订后，其按约交纳了购房款及相关费用，但银建公司没有按约定为上诉人办理预告登记手续，应依费支付违约金12666元。2、原审没有将其多交纳的税金2433元冲抵房屋差价款系认定事实不清。孟益保所购房屋为首套房且面积只有89.2平方米，根据财政部、国家税务总局、住房和城乡建设部财税（2010）94号《关于调整房地产交易环节契税个人所得税优惠政策的通知》之规定，对个人购买90平方米及以下普通住房，且该住房属于家庭唯一住房的，减按1%税率征收契税。银建公司多收其契税2391元，对多收的契税应在补交购房款中予以折抵，其只应补交房屋面积差价款1855元。请求二审法院撤销原审判决的第一项、第三项，改判银建公司向其支付违约金41738.44元，孟益保向银建公司支付房屋面积差价款1855元，并重新计算与分配一审案件受理费。
银建公司答辩称：1、银建公司与孟益保先后签订两份商品房买卖合同，根据合同法的规定后合同效力优于前合同，应依后合同约定履行，孟益保要求增付违约金的上诉理由没有法律依据；2、多支付的契税不能直接抵扣房屋面积差价款，对于银建公司多收取的契税部分，只要孟益保到银建公司补交房屋面积差价款并办理完财务核算，便会退还给孟益保。请求二审法院驳回孟益保的上诉。
银建公司上诉称：1、依据双方于2012年1月12日签订的《益阳市商品房买卖合同》第十条的约定，因重大政策影响，出卖人可据实予以延期，后在合同履行过程中确因政策调整，致使相关手续无法办理，逾期办证是因为孟益保在收到建公司补交费用的《通知》及附件后，拒绝来公司进行结算、补交面积差部分房款所致。原审判决其承担29072.44元违约金明显错误。2、孟益保在收到银建公司补交费用的《通知》及附件后，拒绝来公司进行结算、补交面积差部分房款，已构成违约，应当承担违约责任。请求二审法院撤销原审判决的第一、五项，改判孟益保向银建公司支付违约金252.2元，判令孟益保承担本案的所有诉讼费用。
孟益保答辩称，1、银建公司要求撤销原审判决中的第一项没有事实和法律依据。银建公司应当预见到履行合同要遇到的困难和风险，并承担履行过程中的风险责任。银建公司在签订合同时没有提出商品房用地办理过户手续遇到困难时，需要延期办理房屋产权证。且益阳中核置业有限公司不配合办理土地过户手续是一种企业行为，并非国家重大政策调整。2、原审免除银建公司自2011年1月13日至2012年2月11日期间的违约责任错误。其于2010年9月6日交定金10万元；2011年1月13日交购房款23284元，各项税费13855元；2012年1月12日交购房款119031万元，累计256170元。双方于2011年1月13日签订的《益阳市商品房买卖合同》和《合同补充协议》合法有效，其按约定交纳了购房款及相关费用123284元，银建公司没有按约定为其办理预告登记手续，应当承担违约责任。3、《商品房买卖合同》没有约定房屋差价款的付款期限，银建公司虽然提出了要求，但没有得到孟益保的承诺，并没有达成付款协议，孟益保不构成违约，不需要支付违约金。4、孟益保应补交的房屋差价款为4246元，银建公司应退多代收的税金2391元，双方互负债务，根据《合同法》第99条的规定，孟益保可要求抵销。请求二审法院驳回银建公司的诉讼请求，支持孟益保的诉讼请求。
二审中，双方均未向本院提供新的证据。
二审经审理查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，本案系商品房销售合同纠纷。双方争议的焦点问题是：一、孟益保与银建公司所签订的两份《益阳市商品房买卖合同》应以哪份合同为准；二、原审认定银建公司承担逾期办理预告登记、初始登记和逾期办证的违约责任是否正确；三、孟益保是否应承担违约责任；四、多交的契税能否折抵面积差部分的购房款。
一、关于孟益保与银建公司所签订的两份《益阳市商品房买卖合同》应以哪份合同为准的问题。2011年1月13日，孟益保与银建公司签订《益阳市商品房买卖合同》及《合同补充协议》后，双方又于2012年1月12日就诉争房屋重新签订了《益阳市商品房买卖合同》，该合同就付款方式及期限、关于产权登记等进行了重新约定，根据《中华人民共和国合同法》第七十七条之规定，当事人协商一致，可以变更合同。2012年1月12日，孟益保与银建公司所签订的合同为双方真实意思表示，该份合同合法有效，孟益保与银建公司应当按照该份合同的约定履行自己的义务，孟益保主张要按双方于2011年1月13日所签订的合同履行于法无据，本院不予支持。
二、关于原审认定银建公司承担逾期办理预告登记、初始登记和逾期办证的违约责任是否正确的问题。双方所签订的《益阳市商品房买卖合同》约定，出卖人应当在2011年12月28日前，将经综合验收合格并符合合同约定的商品房交付买受人使用；买卖双方自合同生效之日起三十日内向益阳市房管局办理合同备案和预告登记，出卖人应在商品房交付使用后60日内完成商品房的初始登记，在初始登记后365日内办妥买受人的房屋所有权证。孟益保已按合同约定的房屋面积支付了全部购房款，只是因为签订合同时无法知晓合同约定面积与产权登记面积之间的差异，对面积差部分的购房款没有支付。而双方在签订合同时虽然已经预料到房屋实际面积与合同约定面积会有差异，并约定了面积差异的处理方式，但没有将差异面积房款的交付约定为办理房屋产权证的条件，故银建公司以孟益保没有及时交纳差异面积房款为由对抗其为孟益保办理房屋产权证的合同义务不能成立。银建公司应办理预告登记的日期为2012年2月12日，办理初始登记的日期为2012年5月26日前，办理房屋所有权证的日期为2015年2月22日，银建公司没有按期办理预告登记、初始登记及办理房屋所有权证。原审计算银建公司逾期办理预告登记、初始登记和逾期办证的违约金并无不当，本院予以维持。银建公司提出，依据双方签订的《益阳市商品房买卖合同》第十条的约定，因重大政策影响，出卖人可据实予以延期，后在合同履行过程中确因政策调整，致使相关手续无法办理，原审判决其承担29072.44元违约金明显错误的上诉理由，没有事实根据，本院不予支持。
三、关于孟益保是否应承担违约责任的问题。银建公司虽于2014年2月28日发出《关于补交相关办证资料及款项的通知》，要求孟益保于2014年3月31日前缴纳面积差部分购房款，但该时间并未在《益阳市商品房买卖合同》中明确约定，且双方所签订的《益阳市商品房买卖合同》也未就补交面积差部分购房款明确约定违约责任。银建公司要求孟益保承担违约责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。
四、关于多交的契税能否折抵面积差部分购房款的问题。原审时孟益保已撤回了其要求退还多收的契税的诉讼请求。二审中，孟益保提出要将多交的契税折抵房款，属于新增加的诉讼请求，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百二十八条之规定，原审原告增加诉讼请求的，二审法院可根据当事人自愿的原则进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。二审中，银建公司拒绝将多交的契税折抵房款，对孟益保要求将多交契税折抵房款的上诉理由，本院不予支持。
综上，孟益保与银建公司的上诉理由均不能成立，本院均不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费697元，由上诉人孟益保负担163元，上诉人益阳银建房地产开发有限公司负担534元。
本判决为终审判决。
审 判 长 付 星
审 判 员 李学军
代理审判员 刘觅琼
二〇一五年九月十日
书 记 员 方赛兰