广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）穗中法民一终字第4096号
上诉人（原审原告）：广州乐丰机械有限公司，住所：广州市。
法定代表人：俞志芳，职务：总经理。
委托代理人：刘竹雀，广东君厚律师事务所律师。
委托代理人：吴艺，广东君厚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：戴本军，身份证登记住址：江西省吉安市泰和县。
委托代理人：肖平，广东经纶律师事务所律师。
上诉人广州乐丰机械有限公司（下称乐丰公司）因劳动争议纠纷一案，不服广州市增城区人民法院（2015）穗增法民一初字第114号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，乐某公司成立于2008年12月15日，法定代表人为俞志芳。
2010年3月24日，戴本军入职乐某公司，从事机械安装调试工作，工作至2014年4月19日止。乐某公司已结清工资给戴本军，乐某公司为戴本军投保了团体意外伤害保险，但没有为戴本军办理社会保险。双方于2011年11月12日签订的劳动合同约定：合同期限从2011年10月8日起至2013年10月8日止，工作内容为生产、安装机械设备；戴本军工作时间为标准工时制，每日工作8小时，每周工作5天，每周正常工作不超过40小时，并至少休息一天；戴本军正常工作时间工资标准（计算加班工资基数）为计时工资1200元／月；双方按规定参加社会保险，缴纳社会保险费等条款。在庭审中，乐某公司称戴本军擅自离开工作岗位，双方的劳动关系于2014年4月20日解除。戴本军称因乐某公司的车间主管不给其上班，厨房也不给吃饭才没有上班。
乐某公司提交了戴本军于2012年1月至2014年2月期间签领工资的工资单，该工资单记载的项目仅为姓名、工资数额、日期，其中：2013年4月2750元、5月2850元、6月3150元、7月3650元、8月4100元、9月3800元、10月2400元、11月3650元、12月4000元，2014年1月2700元、2月1500元。乐某公司未提交戴本军2014年3月工资单，按仲裁查明的戴本军2014年3月工资3150元认定。戴本军于2013年4月至2014年3月期间的月平均工资为3141.67元。
乐某公司提交2013年7月1日至2014年4月19日的考勤表记载戴本军当月出勤、加班、外勤的情况，且戴本军当月总出勤天数超过正常工作日天数。按该考勤表核算：戴本军在该时段的周一至周五加班214.5小时、周六日加班482小时、节假日加班4天。
2014年5月27日，戴本军向增城市劳动人事争议仲裁委员会提起申诉。同年12月2日，该委作出穗增劳某案字（2014）369号仲裁裁决书，裁决如下：1、自裁决书生效之日起五日内被申请人（即乐某公司）支付申请人（即戴本军）未签订书面劳动合同二倍工资差额15894.72元；2、自裁决书生效之日起五日内被申请人支付申请人经济补偿金12566.68元；3、自裁决书生效之日起五日内被申请人支付申请人2012年1月1日至2014年4月18日未足额支付的加班费3960元；4、自裁决书生效之日起五日内被申请人支付申请人年休假工资2473.04元；5、自裁决书生效之日起五日内被申请人支付申请人2013年高温津贴750元；6、驳回申请人的其他仲裁请求。
戴本军提交如下证据：送货单、工作单、设计图纸、空白考勤表、录音记录、其自行书写的上班时间和工资情况说明，拟证明其与乐某公司存在劳动关系及工作年限和加班时间。在庭审中，乐某公司对戴本军提交该证据的关联性均不予确认。
原审法院认为，乐某公司确认戴本军在其处工作，双方虽然没有续签书面劳动合同，但双方已形成事实上的劳动关系，适用劳动法规。
对于二倍工资差额的问题，戴本军于2010年3月在乐某公司处工作至2014年4月19日止，双方于2011年11月12日签订的劳动合同约定合同期限从2011年10月8日起至2013年10月8日止。双方在该劳动合同期满且在未约定合同到期后自动续延的情形下，本应于2013年11月9日起续签书面劳动合同，但双方在此期间一直未续签书面劳动合同，乐某公司未能举证证明未续签劳动合同的责任在于戴本军，应承担举证不能的不利后果。乐某公司、戴本军均未提交证据证明戴本军2014年4月份的工资情况，按前述月平均工资计算。故乐某公司应支付2013年11月9日起至2014年4月19日止未签订劳动合同的二倍工资差额为15889.46元（3650元／月÷21.75天×15天＋4000元＋2700元＋1500元＋3150元＋3141.67元／月÷21.75天×14天）。
对于经济补偿的问题，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任”的规定，本案中，乐某公司主张戴本军是擅自离开工作岗位，戴本军主张是乐某公司车间主管不给其上班，但双方就其各自主张均没有提交相关的证据予以证明，乐某公司、戴本军双方均确认戴本军在乐某公司处工作至2014年4月19日，故原审法院认定双方于2014年4月20日解除劳动关系。乐某公司作为用人单位，有义务在员工没有回来上班的情况下，通知员工上班并告知员工不上班的法律后果。因此，对戴本军的离职可视为是乐某公司提出且经双方协商一致解除劳动关系，乐某公司应向戴本军支付经济补偿金。依前所述，戴本军月平均工资为3141.67元，戴本军于2010年3月入职乐某公司处，双方于2014年4月20日解除劳动关系，戴本军在乐某公司处工作已满四年一个月，按4.5个月计算经济补偿金为14137.38元（3141.67元／月×4.5个月）。鉴于戴本军就仲裁委作出的穗增劳某案字（2014）369号仲裁裁决未提出起诉，且在庭审中认可该仲裁裁决，故按该裁决的12566.68元来认定，即乐某公司应支付经济补偿金12566.68元给戴本军。
对于加班工资的问题，乐某公司在诉状中自述其按戴本军的实际工作情况和按合同约定的1200元／月按日计算戴本军的工资，而2013年本市最低工资标准为1550元，乐某公司按1200元／月计算加班工资欠妥。乐某公司提交的考勤表记载了戴本军存在加班情况，且乐某公司提交的工资单中并没有显示戴本军每月所领取的工资已包含工作日正常时间外、休息日或法定节假日的加班工资，因此，现有的证据不足以反映乐某公司已足额支付加班工资给戴本军。根据考勤表记载的出勤天数、加班时间核算，戴本军在2013年7月1日至2014年4月19日工作日、休息日、节假日的加班工资为12308.69元（1550元／月÷21.75天÷8小时×214.5小时×150%＋1550元／月÷21.75天÷8小时×482小时×200%＋1550元／月÷21.75天×4天×300%）。鉴于戴本军就仲裁委作出的穗增劳某案字（2014）369号仲裁裁决未提出起诉，且在庭审中认可该仲裁裁决，故按该裁决的3960元来认定，即乐某公司应支付加班工资3960元给戴本军。
对于年休假工资的问题，根据《职工带薪年休假条例》第三条“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天…”的规定，戴本军在乐某公司处连续工作已满1年未满10年，2013年度、2014年度的年休假各为5天，乐某公司未提供证据证明其已支付2013、2014年度年休假工资给戴本军或已安排戴本军休该年度年休假，应承担举证不能的责任。截止至2014年4月19日，戴本军2013年度应休年休假为5天、2014年度应休年休假为1天（109天÷365天×5天，不足1整天的部分不计算）。依前所述，乐某公司已支付戴本军在职期间的工资，故乐某公司应支付2013年度、2014年度未休年休假工资1733.34元（3141.67元／月÷21.75天×（5＋1）天×200%］给戴本军。
对于高温津贴的问题，根据《关于公布广东省高温津贴标准的通知》第一条“室外作业和高温作业人员每人每月150元…高温津贴标准在每年6月、7月、8月、9月、10月发放…”以及《广东省人力资源和社会保障厅、广东省卫生厅、广东省安全生产监督管理局、广东省国家税务局、广东省地方税务局、广东省总工会关于公布我省高温津贴标准的通知》（粤人社发（2012）118号）“我省高温津贴标准为每人每月150元；如按照规定需按天数折算高温津贴的，每人每天6.9元”的规定，乐某公司没有提供证据证明戴本军属非室外或非高温作业人员，也没有举证证明其已支付相应的高温津贴，故其没有支付高温津贴给戴本军违反了上述规定，乐某公司应支付戴本军2013年6月至10月共5个月的高温津贴750元（150元／月×5个月）。
据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、第三十六条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《广东省工资支付条例》第二十条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十条，《广东省高温天气劳动保护办法》第十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，于2015年3月30日作出判决：一、广州乐某机械有限公司于判决发生法律效力之日起五日内支付未签订劳动合同的二倍工资差额15889.46元给戴本军。二、广州乐某机械有限公司于判决发生法律效力之日起五日内支付经济补偿金12566.68元给戴本军。三、广州乐某机械有限公司于判决发生法律效力之日起五日内支付加班工资3960元给戴本军。四、广州乐某机械有限公司于判决发生法律效力之日起五日内支付年休假工资1733.34元给戴本军。五、广州乐某机械有限公司于判决发生法律效力之日起五日内支付高温津贴750元给戴本军。六、驳回广州乐某机械有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由广州乐某机械有限公司负担。
判后，乐某公司不服，向本院提起上诉称：原审法院的事实认定和适用法律存在错误，应予以改判：一、乐某公司与戴本军最近一份劳动合同至2013年10月8日届满。该劳动合同到期后，乐某公司要求戴本军继续签订劳动合同，但戴本军以想换工作或准备回老家等理由暂未签署，未继续签订劳动合同的责任在于戴本军；且戴本军在前述劳动合同届满后各项劳动待遇均沿用原劳动合同的约定，乐某公司无拒绝履行签订书面劳动合同的故意。乐某公司无需支付未签订劳动合同的双倍工资差额。戴本军仲裁请求的是六个月的双倍工资差额15000元，原审判决15889.46元超出戴本军的主张于法无据。二、戴本军提起的仲裁请求并未主张“解除劳动合同的经济补偿金”，原审判决乐某公司向戴本军支付解除劳动关系的经济补偿金超过了戴本军的申请范围。在劳动仲裁阶段，戴本军该项仲裁请求为：支付未补缴社会保险而产生的六个月的经济补偿金12911元。戴本军于2014年4月20日开始未经乐某公司同意亦未办理离职手续即离开工作岗位，从未以乐某公司未为其缴纳社保为由要求解除劳动合同，因此戴本军要求乐某公司支付经济补偿金缺乏事实和法律依据。三、虽然乐某公司的《工资单》中没有细分列明工资构成，但应结合《劳动合同》与工资条、考勤表分析是否已足额领取加班工资。原审判决单凭工资条未细分工资构成就认定乐某公司未支付加班工资属于事实认定错误。戴本军的实发工资中至少包括基本工资1200元（如该正常工作时间工资标准低于当地最低工资标准的，以当地最低工资标准计算）及加班工资（包括工作日、双休日、节假日加班工资）。劳动合同届满后，双方虽然暂未签订新的劳动合同，但仍然延续原合同的约定，经过双方确认考勤记录后，乐某公司根据考勤记录的实际情况计算工资和加班工资后再向戴本军发放现金，戴本军核对无误后才予以签收，其在离职之前也从未提出过异议。且原审判决不认可领取工资中包含基本工资和加班工资等结构，但对于加班费的计算却又采纳《劳动合同》中第四条约定的基本工资1200元作为计算基数，判决自相矛盾导致乐某公司向戴本军重复支付加班工资。即使法院判决乐某公司支付加班费也应扣除已经支付的部分。四、关于年休假工资问题。根据双方均认可的《考勤表》，戴本军在2013年缺勤8天，在2014年缺勤7天，且2014年4月20日后未回公司上班。乐某公司举证证明戴本军不在岗天数超过年休假天数，乐某公司无须支付年休假工资。五、关于高温津贴问题。戴本军的工作为纺织机械安装、调试，工作岗位在室内，戴本军即使出外勤也是到客户工厂室内安装、调试机械，且工厂的高度足以容纳车辆入内装卸，即便要装卸机械也是在工厂内进行。上述工作场所均配备了通风降温设备，工作场所的温度在33°C以下，不符合发放高温津贴条件。据此，请求撤销原审判决，改判乐某公司无须向戴本军支付未签订书面劳动合同二倍工资差额15889.46元、经济补偿金12566.68元、加班工资3960元、年休假工资1733.34元、高温津贴750元。本案诉讼费由戴本军承担。
被上诉人戴本军答辩同意原审判决。
原审法院查明的事实与本院查明的事实一致，本院予以确认。
本院另查：戴本军在本案诉讼前提起的劳动仲裁中申请乐某公司支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额15000元。
乐某公司二审中提交以下两份材料要求作为二审新证据：1、照片复印件一份共6页，拟证明戴本军工作的厂房情况，厂房配备有降温设备，不符合发放高温津贴的情况。2、2014年3月份工资签收条，拟证明乐某公司已经足额向戴本军支付加班工资，该工资条已经列明各项工资情况。戴本军质证称：不同意以上证据作为二审新证据，并主张：证据1没有原件，对真实性不予确认，该照片也无法确认是否属于公司的场所，即使是公司的场所也不能代表戴本军的工作就是在照片场所，且多项证据证明戴本军是需要外出的。照片显示除了有风扇，也无其它降温设备。证据2不是在一审判决后形成的，同时不确认该证据的真实性、合法性以及关联性；戴本军在仲裁以及一审时请求的是多个月份的加班工资差额，现在乐某公司仅提交一个月份的加班工资，即便乐某公司提交该工资条是真实的，其请求的加班工资差额已经剔除乐某公司已付的加班工资。
本院认为，1、关于未签劳动合同二倍工资差额的问题，乐某公司主张没有续签劳动合同的责任在戴本军，因乐某公司未提交相应的证据予以证实，故原审判决乐某公司需支付未签订书面劳动合同用工的惩罚性二倍工资并无不当，乐某公司拒绝支付的理由不成立，本院不予支持。但有鉴于仲裁裁决支付的二倍工资差额15894.72元和原审判决支付的15889.46元均超出戴本军该项仲裁请求的15000元数额，属于程序不当，乐某公司就此所提异议理由成立，本院予以支持。为此，原审判决第一项应予变更为乐某公司应向戴本军支付未签订劳动合同的二倍工资差额15000元。2、关于解除合同的经济补偿。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的”，和第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的”的规定，即双方劳动合同无论是因乐某公司未为戴本军购买社会保险，导致戴本军被迫离职而解除，还是基于双方协商的情况下解除，乐某公司均应向戴本军支付解除合同的经济补偿。原审法院基于双方已经实际解除合同，以及戴本军的支付请求判决乐某公司向戴本军支付解除合同的经济补偿金符合法律规定。3、关于高温津贴的问题，首先，乐某公司虽在二审期间提交了照片复印件用以证明戴本军的工作场所已经采取降温措施，但该证据不属于一审庭审后发现的二审新证据。其次，戴本军称其工作需要外出，不予确认拍照地点为其工作场所。因此，乐某公司提交的证据不足以认定其安排戴本军工作的场所已经采取降温措施，且温度低于法定应支付高温津贴的标准，故其拒绝支付高温津贴的理由不充分，本院不予支持。4、关于加班工资差额的问题。首先，双方当事人对于戴本军存在加班，乐某公司应向戴本军支付加班工资的事实无异议。其次，乐某公司提交的证据既不足以证实其向戴本军支付加班工资的具体数额，亦不足以认定乐某公司已足额支付加班工资。再者，戴本军主张的加班工资差额远远低于原审法院核定的应付加班工资数额，本院对戴本军所称其请求的加班工资差额已剔除了乐某公司已经支付的加班工资部分予以采信。因此，对乐某公司的该项请求本院亦不予支持。对于乐某公司的其余上诉请求，本院认可原审法院对相关事实的认定和处理意见，不再赘述。原审其余判项并无不当，本院予以维持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）之规定，判决如下：
一、维持广州市增城区人民法院（2015）穗增法民一初字第114号民事判决第二、三、四、五、六项。
二、变更广州市增城区人民法院（2015）穗增法民一初字第114号民事判决第一项为：广州乐丰机械有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内支付未签订劳动合同的二倍工资差额15000元给戴本军。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一、二审受理费各10元，均由上诉人广州乐丰机械有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘小鹏
审判员 苏韵怡
审判员 邹殷涛
二〇一五年八月三日
书记员 黄雅媛