山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）青民一终字第1555号
上诉人（原审原告）邢相玉。
委托代理人庄伟伟，山东若真律师事务所律师。
委托代理人孙丽萍，山东若真律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）青岛压花玻璃有限公司。
法定代表人林伯实，董事长。
委托代理人张新红，山东倡通律师事务所律师。
委托代理人刘英海，山东倡通律师事务所律师。
上诉人邢相玉因与被上诉人青岛压花玻璃有限公司（以下简称压花玻璃公司）劳动争议纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2014）黄民初字第1889号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
邢相玉在原审中诉称，其于2013年9月29日以压花玻璃公司没有征求其意见的情况下无故调动工作岗位、降低工资报酬和没有及时足额向上诉人发放劳动报酬为由向青岛经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁要求解除双方的劳动合同、支付加班费及经济补偿金等。青开劳人仲案字（2013）第727号裁决书裁决：驳回邢相玉的仲裁请求。对于仲裁裁决认定的内容，邢相玉认为没有事实和法律依据，特提起诉讼。综上，请求判令压花玻璃公司支付邢相玉2008年至2013年未休带薪年休假工资报酬9103元、1990年至2013年期间，每年多上13.5天加班费47110元、违法解除劳动合同补偿金150600元；诉讼费由压花玻璃公司承担。在原审庭审中，邢相玉主张压花玻璃公司违法解除劳动和同应予赔偿金。
压花玻璃公司在原审中辩称，邢相玉无故旷工事实清楚，压花玻璃公司解除双方的劳动关系符合法律的规定，邢相玉要求支付解除劳动合同赔偿金没有事实和法律依据；邢相玉的带薪年休假已经休完，且压花玻璃公司已经足额支付了工资，邢相玉的此项要求没有事实依据；邢相玉主张的13.5天加班费不存在。综上所述，邢相玉的诉求均没有事实与法律依据，请求法院依法查明案件事实，驳回邢相玉的诉讼请求。
原审查明，台湾玻璃中国控股有限公司于1993年投资成立原青岛浮法玻璃有限公司和青岛压花玻璃有限公司。原青岛浮法玻璃有限公司和压花玻璃公司均为台湾玻璃中国控股有限公司子公司。邢相玉于1993年8月1日到原青岛浮法玻璃有限公司工作，2008年9月28日与压花玻璃公司签订了无固定期限劳动合同，合同约定邢相玉从事维修岗位工作。2012年2月起，压花玻璃公司关停邢相玉所在生产线，遂安排邢相玉及其它相关生产线辅助岗位等人员待岗、轮岗或从事其它工作。
2013年9月5日，压花玻璃公司作出青岛压花玻璃有限公司人事通知并张贴公告，载明：“主旨：待岗员工安排工作。内容：1、承董事长指示，公司决定为待岗员工安排工作（见名单）。2、自公告之日起，放假及未放假员工接通知后，到人事课取《人事通知》并签字，于2013－09－09到新岗位报到。3、以上员工未回公司上班或未到新岗位报到者，按旷职论处…。”QRG待岗员工安排表载明，拟安排邢相玉的岗位为处理碎玻璃。邢相玉在提起劳动仲裁后，继续在压花玻璃公司工作。2014年5月23日，压花玻璃公司解除了与邢相玉劳动合同，解除原因为“企业解除劳动合同”。
原审再查明，2013年10月31日，邢相玉因与压花玻璃公司的劳动争议纠纷，申诉于青岛经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会（邢相玉为申请人，压花玻璃公司为被申请人），申请人邢相玉请求裁决：解除申请人邢相玉与被申请人之间的劳动合同，解除日期为2013年9月29日；被申请人支付申请人2008年1月1日至2013年9月29日期间的带薪年休假工资9103元、经济补偿金150600元。
2013年12月27日，青岛经济技术开发区劳动争议仲裁委员会作出青开劳人仲案字（2013）第727号裁决书，以申请人邢相玉在劳动合同履行期间，可以提出解除双方之间的劳动合同，但其不能提交有效证据证明被申请人未足额支付其劳动报酬，且其主张的被申请人未与其协商、随意调岗而提出解除劳动合同并要求支付经济补偿金也无依据为由，裁决解除邢相玉、压花玻璃公司双方之间的劳动关系，解除日期为2013年9月29日。以申请人主张的加班费、带薪年休假工资缺乏有效证据及超过法定的仲裁时效，为由裁决：驳回申请人邢相玉的其他仲裁请求。邢相玉对仲裁裁决不服，诉至原审法院。
原审庭审中，邢相玉主张其累计工作年限为23年，每年应享受带薪年休假15天，并提交了《关于同意青岛浮法玻璃有限公司转让股权的批复》、《青岛压花玻璃有限公司章程》、《关于对青岛浮法玻璃有限公司合同、章程的批复》等证据，但其提交的证据中没有邢相玉的相关记载。
原审认为，本案争议的焦点为压花玻璃公司解除劳动合同是否合法，其应否向邢相玉支付违法解除劳动合同赔偿金；邢相玉主张的带薪年休假工资和加班工资应否得到支持。根据法庭调查，原审法院作如下判定：
关于邢相玉主张的违法解除劳动合同赔偿金。仲裁庭审中，邢相玉申请解除与压花玻璃公司之间的劳动合同并主张解除劳动合同经济补偿金，仲裁委员会亦作出裁决书，解除邢相玉、压花玻璃公司之间的劳动关系，解除日期为2013年9月29日。但在裁决作出后，邢相玉继续在压花玻璃公司压花玻璃公司上班。2014年5月23日，压花玻璃公司解除了与邢相玉的劳动合同。原审法院认为，邢相玉在劳动仲裁中，主张的是解除劳动合同经济补偿金，未主张违法解除劳动合同赔偿金。虽在诉讼过程中，压花玻璃公司解除了与邢相玉之间的劳动合同，但是如邢相玉认为压花玻璃公司属违法解除劳动合同，其应先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，而邢相玉未经仲裁，迳行在诉讼过程中主张违法解除劳动合同赔偿金，不符合法律规定的程序，依法不予支持。
二、邢相玉主张的2008年至2013年期间的带薪年休假工资不应支持。理由是：根据压花玻璃公司提交的请／差假单与考勤明细表显示，压花玻璃公司已安排邢相玉休2012年和2013年带薪年休假。在仲裁庭审中，邢相玉认可压花玻璃公司安排其休10天的带薪年休假已经休完，邢相玉主张另5天的带薪年休假。虽自2013年8月1日起，邢相玉即已工作满20年，应当享受15天的带薪年休假，但跟压花玻璃公司提交的考勤明细表，邢相玉自2013年8月8日至2013年9月7日期间处于放假状态、2013年9月13日至2013年10月10日处于工伤休假状态、2013年11月1日起处于休病假状态，未实际付出劳动，不应当享受带薪年休假。故邢相玉主张的另5天的带薪年休假工资，证据不足，依法不予支持。邢相玉主张的2011年10月31日之前的带薪年休假工资，已超过法定的仲裁时效和诉讼时效，依法不予支持。
三、邢相玉主张的1993年至2013年期间，每年多上13.5天加班费43014元，不应予以支持。理由是：邢相玉提起的仲裁程序中，其未就该部分加班工资提出仲裁申请，在仲裁未作出仲裁裁决后，邢相玉诉至原审法院，迳行就加班工资提起诉讼，不符合法律规定的程序，依法不予支持。
综上，原审据此判决：驳回邢相玉的诉讼请求。案件受理费10元，由邢相玉负担。
宣判后，上诉人邢相玉不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、依法撤销原审判决，依法改判并支持上诉人的诉讼请求或发回重审；2、本案的诉讼费用由被上诉人压花玻璃公司承担。其上诉的事实和理由是：一、上诉人邢相玉于1990年到被上诉人压花玻璃公司工作，2008年与被上诉人签订无固定期限劳动合同，合同约定的岗位为维护岗位。上诉人在工作期间实行“四班三运转”工作模式，每年比其他员工多上13.5天，但是被上诉人没有向其支付加班费；根据上诉人的工龄，按照法律规定其应享受每年15天带薪年休假，而被上诉人却只给上诉人每年10天带薪年休假，并且该10天年休假并未休完，亦未向其支付带薪年休假工资；2013年9月18日，被上诉人在没有经过上诉人同意的情况下私自将上诉人由合同约定的维护岗位调到维修的岗位，工资待遇亦降低。上诉人多次与被上诉人协商未果。无奈，上诉人针对被上诉人种种违反劳动法及相关法律规定的行为，于2013年9月29日向青岛市黄岛区劳动人事争议仲裁委员会提仲裁，仲裁请求为：1、要求依法解除与被上诉人的劳动合同；2、支付2008年至2013年带薪年休假工资、每年多上13.5天加班费；3、支付解除劳动合同经济补偿金。在仲裁期间，上诉人一直在被上诉人处工作，仲裁作出裁决书，解除上诉人与被上诉人之间的劳动关系，解除日期为2013年9月29日，裁决作出后，因上诉人起诉至法院，裁决书并未生效，上诉人继续在被上诉人处工作。在工作期间上诉人因病无法正常工作，于是向被上诉人请假，2014年5月23日，被上诉人却以上诉人旷工为由解除与上诉人的劳动合同。虽然被上诉人解除劳动合同的理由不合法，但鉴于上诉人的仲裁请求也是解除劳动合同，所以在一审上诉人撤回了解除劳动合同的请求，同时变更仲裁请求，要求被上诉人支付赔偿金。2013年11月15日，被上诉人却以上诉人旷工为由解除与上诉人的劳动合同。虽然被上诉人解除劳动合同的理由不合法，但鉴于上诉人的仲裁请求也是解除劳动合同，所以撤回了解除劳动合同的请求，同时变更仲裁请求，要求被上诉人支付赔偿金。仲裁过程中，上诉人提交并当庭播放了“工会主席刘承建”的录音，内容主要为：包括上诉人等在内11人的解除合同过程他本人不知情，盖章等行为系被上诉人的总经理一手办理的，且工会章由总经理保管。现无论是仲裁还是一审法院无视该证据及未歇班的证据，均驳回上诉人的请求。二、1、原审认为“被上诉人以旷工为由解除与上诉人的劳动合同不违法，其不应向上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金。”上诉人认为属认定事实不清，证据不足。2、原审不予支持上诉人主张的带薪年休假工资，其事实认定不清，适用法律错误。3、原审法院不支持上诉人主张的1990年至2013年每年多上13.5天班的加班费，属认定事实不清、适用法律错误。
被上诉人压花玻璃公司辩称：一、上诉人无故旷工事实清楚，被上诉人解除双方的劳动关系符合相关法律规定，上诉人要求支付解除劳动合同赔偿金没有事实与法律依据。青岛经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会以青开劳人仲案字（2013）第727号裁决书裁定上诉人与被上诉人解除劳动合同，解除时间为2013年9月29日，上诉人主张的是解除劳动合同补偿金；上诉人起诉后，依然要求主张被上诉人支付解除劳动合同补偿金，被上诉人干2014年5月23日解除了与上诉人的劳动合同，上诉人主张变更为解除劳动合同赔偿金，但是该主张并未在其仲裁申请中，所以，根据相关法律规定，上诉人的该项请求不符合法定程序，应依法予以驳回。二、上诉人的带薪年休假已经休完，且被上诉人已经足额支付了工资，上诉人的此项要求没有事实依据。上诉人2012年的带薪年休假已经休完，被上诉人已经按月足额支付了工资。为了证实上述问题，被上诉人提交了2012年1月至12月份的工资表及考勤记录，证实上诉人休完年休假及被上诉人足额支付工资的事实。三、上诉人主张的13.5天加班费不存在。上诉人主张从1993年开始至2013年期间每年13.5天的加班费，事实上不存在每年多上13.5天班的事实。实际上，该13.5天为上诉人的午餐时间，并非真正存在13.5天加班事实。综上，一审认定案件事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉人的上诉请求。
本院经审理查明，邢相玉因与压花玻璃公司的劳动争议纠纷，申诉于青岛经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会，邢相玉申请裁决的经济补偿金数额为50600元。原审对此查明有误，本院予以纠正。
另，在原审审理期间，压花玻璃公司以邢相玉旷工为由违法解除与邢相玉的劳动合同，邢相玉在原审庭审中主张压花玻璃公司违法解除劳动和同应予赔偿，但未明确赔偿金的数额为起诉时的经济补偿金数额的两倍（150600元×2倍）。
在二审审理中，邢相玉、压花玻璃公司均认可以下事实：双方之间的劳动关系于2014年5月23日解除，邢相玉在解除劳动关系前十二个月的平均工资为2200元。
二审查明其他事实与原审查明一致。
本院认为，本案争议的焦点问题是：1、压花玻璃公司应否支付违法解除劳动合同赔偿金；2、压花玻璃公司应否欠付邢相玉带薪年休假工资。3、压花玻璃公司应否支付每年13.5天加班工资。
关于违法解除劳动合同赔偿金问题，本院认为，压花玻璃公司是否应支付违法解除劳动合同赔偿金的基础是其是否违法解除劳动合同。根据仲裁及一审查明的事实，邢相玉对压花玻璃公司原生产线撤销后发出调动岗位及降低工资报酬通知不满，故而申请仲裁要求解除劳动合同，因此，双方的情形符合劳动合同法第四十条第（三）项规定的因客观情况发生变化，致使劳动合同约定无法履行，双方就变更劳动合同内容未达成一致而解除劳动合同的情形，该情形按照劳动合同法第四十六条规定，应当由单位支付经济补偿金，而非违法解除劳动合同赔偿金。因此，原审未支持邢相玉主张的赔偿金并无不当，但应判令压花玻璃公司支付邢相玉经济补偿金。根据本院查明的事实，虽然邢相玉于2013年9月29日向青岛经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁要求解除双方的劳动合同，但提起劳动仲裁后继续在压花玻璃公司工作，且邢相玉、压花玻璃公司均认可双方之间的劳动关系是于2014年5月23日才解除，故本院确认双方之间的劳动关系于2014年5月23日解除。邢相玉主张其在双方解除劳动关系前十二个月的平均工资为2200元，压花玻璃公司对此予以认可，故本院直接予以确认。邢相玉于1993年8月1日到压花玻璃公司工作，因此，压花玻璃公司依法应支付邢相玉解除劳动合同经济补偿金金额为46200元（2200元／月×21个月），对邢相玉主张的过高部分，无事实根据，本院不予支持。
关于带薪年休假工资问题，根据本院查明的事实，压花玻璃公司已安排邢相玉休2012年和2013年的带薪年休假，虽邢相玉对此不予认可，但未提交证据证明，且压花玻璃公司提交的证据可以相互印证，原审未支持该年带薪年休假工资符合法律规定。
关于每年多工作13.5天加班工资问题，原审将每日工作时间8小时中扣除用餐时间30分钟合理合法，按照该情况核算，上诉人并不存在每年多工作13.5天的情形，因此，上诉人主张的加班工资无事实依据，本院不予支持。
综上，原审对带薪年休假工资、加班工资问题认定正确，本院予以维持。但原审对解除劳动合同的原因及性质认定错误，判决结果不当，本院予以相应改判。上诉人邢相玉的上诉请求部分成立，本院相应予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项、第四十六条第（三）项、第四十七条、《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》［劳部发（1994）481号］、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定判决如下：
一、撤销青岛市黄岛区人民法院（2014）黄民初字第1889号民事判决；
二、被上诉人青岛压花玻璃有限公司于本判决生效后10日内支付被上诉人邢相玉解除劳动合同经济补偿金46200元；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
三、驳回上诉人邢相玉的其他诉讼请求。
一、二审案件受理费共20元，由被上诉人青岛压花玻璃有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 明
代理审判员 王化宿
代理审判员 高仁青
二〇一五年九月二十五日
书 记 员 王 繁
书 记 员 于国英