浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙台商终字第804号
上诉人（原审被告）：卢志乐。
委托代理人：金玲玲。
上诉人（原审被告）：浙江三佳旅游制品有限公司。
诉讼代表人：该公司管理人浙江全力律师事务所负责人李宏伟。
委托代理人：冯俊贤。
被上诉人（原审原告）：周伟。
上诉人卢志乐、浙江三佳旅游制品有限公司（以下简称三佳公司）为与被上诉人周伟民间借贷纠纷一案，不服临海市人民法院（2014）台临商字初第247号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年11月17日受理后，依法组成合议庭，于2014年12月4日、2015年1月13日两次公开开庭进行了审理。上诉人卢志乐的委托代理人金玲玲、上诉人三佳公司的委托代理人冯俊贤及被上诉人周伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2012年5月26日和8月7日，被告卢志乐分别向原告周伟出具借条各一份，分别载明借款200万元和150万元。借条均约定月利率按2%计算，指定借款汇入被告三佳公司银行账户。被告三佳公司及其法定代表人卢志乐加盖印章，承担连带责任保证。受原告周伟指示，殷某分次将借款款项汇入指定的被告三佳公司账户。借款经过多次归还和续借，最终被告卢志乐尚欠原告周伟借款300万元，由三佳公司提供担保。原告周伟还借款800万元给三佳公司，由卢志乐担保，该案经原审法院（2013）台临商初字第2275号民事判决，并已经生效。
原告周伟于2014年1月16日，以被告卢志乐向其借款350万元，约定月利率2%，被告三佳公司为借款提供连带保证责任担保为由，向原审法院提起诉讼，请求判令：1、被告卢志乐立即归还原告借款350万元；被告三佳公司对借款承担连带归还责任；2、本案诉讼费由被告承担。庭审中，原告周伟补充陈述：卢志乐与三佳公司累计欠款为1100万元。其中800万元借款的借款人为三佳公司，卢志乐是担保人，该案已判决生效。本案借款金额经结算实为300万元，故变更诉讼请求第一项：要求被告卢志乐立即归还借款本金300万元，被告浙江三佳旅游制品有限公司对借款承担连带偿还责任。
被告卢志乐在原审中答辩称：原告诉称的300万元借款不存在。被告与殷某之间确实存在很多款项往来，卢志乐曾向殷某借款，并由三佳公司担保，但双方账目已清。对于本案其中的200万元，被告出具借条后，周伟未实际交付，被告没有拿回借条。另外，原告周伟以殷某向卢志乐打款的依据与借条时间相差较远，不符合常情，不能证明原告交付了借款。对于另外150万元借条，2012年8月24日三佳公司已经向殷某归还了该款项。
被告三佳公司在原审中辩称：对其中200万元的借条，出具时间与原告陈述的打款时间有较大出入，不能证明两者的关联性。对于2012年8月7日的借款属实，但三佳公司已于同年8月24日还给原告周伟（通过殷某账户）150万元。
原审法院审理认为：借条系借贷关系存在的最直接证据，在确认借条真实性的基础上，本案的争议焦点在款项是否交付以及是否部分归还上。对款项交付问题，原告陈述原、被告之间对借条进行最后清理的时候存在金额为1150万元的借款（有借条），后经过部分归还、重新借款和结算，被告尚欠原告金额为1100万元，其中800万元系以被告三佳公司名义借款，卢志乐担保，已经先行起诉并判决生效。对于本案300万元的交付问题，双方均提供了款项往来记录，该款项虽由他人（殷某）打款，但打款人出具书面声明并出庭作证，明确表示自己与两被告之间没有直接交易关系，所有款项支付均系受原告周伟委托所提交的银行交易金额远超本案金额，符合原、被告之间存在多笔交易往来的情况。该院已告知被告卢志乐本人到庭陈述与原告及证人之间的款项往来情况，补充质证时也告知要求其亲自到庭，但被告卢志乐未在合理期限内说明情况，也未就不能到庭的理由向该院作合理解释。另外，两被告对借款金额为150万元的借款，由殷某打款及接受还款的事实均予以认可。结合上述分析和原、被告提交的证据，原告提交的证据虽存在一定瑕疵（200万元的借条无当天打款记录，原告主张系结算所致），但被告无相反证据予以推翻，根据民事诉讼证据的高度盖然性标准，认定原告的主张具有证据优势，能够证明已经委托他人履行了交付借款的义务。但对于款项的交付时间，民间借贷合同系实践性合同，因借款中途经过结算和重新借款，不能以借条书写的时间为实际借款日，但因原告并未主张约定利息，故款项的实际延迟交付和结算并不影响和增加被告义务，也不影响借贷合同效力。对连带保证问题，本案借款交付与借条出具虽在时间上分离，借条系沿用原先借条，但考虑到担保人的法定代表人与借款人系同一人，借条上也由同一人签字的情况，借款人与出借人约定沿用旧借条的情形担保人理应知情和认可，且原借条约定的2年的担保期间也并未超过，故担保效力不受影响。对两被告主张的其中150万元借款已经归还的事实，根据民事诉讼举证责任分配原则，被告方对此负有举证责任。但被告提供的证据虽涉及有向相关账户还款的记录，但结合双方账户存在多次交易记录，包括还款后原告方账户仍有向被告账户支付以及借条未收回等事实，两被告主张其中150万元借款已经归还的抗辩理由不能成立。被告卢志乐的委托代理人于2014年7月2日提交《申请书》，要求对涉及原、被告双方款项往来的三佳公司、卢志乐、殷某、林顺富、邵云龙、卢一君、卢永杰相关账户进行审计问题。本案系个人之间的借贷纠纷，且时间跨度长，中途经过多次本息偿还、重新借款和结算，且被告的抗辩认为部分款项未交付、他人（殷某）打款不能作为原告交付凭证等，抗辩理由跟审计目的、审计范围本身即存在矛盾；同时，要求对案外他人账户进行审计也没有事实基础和法律依据，事实上也无法审计。同时，申请也非举证期限内提交且无法确认系原件，该院再次制作笔录告知申请人本人应当陈述意见并向其释明，但申请人被告卢志乐再次拒绝到庭陈述意见，故对该审计申请不予支持。原告周伟与被告卢志乐之间的借贷合同合法有效，被告应当按照约定的期限返还借款，本案借款未约定还款期限，出借人可以随时要求归还或催告借款人在合理期限内返还。现原告起诉要求被告归还借款，被告应当履行还款义务，被告拒不归还的行为侵犯了原告的合法权益，显属不当。被告三佳公司及其法定代表人卢志乐在借条上签章，为借款提供连带责任担保，应当依法承担相应担保责任，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。该院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第二十一条、第三十一条之规定，于2014年作出判决：一、被告卢志乐在本判决生效后十日内返还原告周伟借款本金300万元；二、被告浙江三佳旅游制品有限公司对上述款项承担连带清偿责任，被告浙江三佳旅游制品有限公司承担保证责任后，有权向被告卢志乐追偿。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期的债务利息。案件受理费30800元（原告预交34800元），由被告卢志乐负担，被告浙江三佳旅游制品有限公司负连带责任。
上诉人卢志乐不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实错误。（一）原审错误认定“双方约定在原借条中留下350万元借条作为借据，但实际结算借款为300万元”，具体理由：1、被上诉人以卢志乐缺乏资金向其借款350万元为由，向原审法院起诉，既无任何结算凭证，也无任何“结算”的文字。2、但凡借款，多为救急，而2012年5月26日的200万元借款却提供2012年10月12日的打款凭证，两者相差近5个月，明显有悖常理。借款150万元已于2012年8月24日归还，并提交还款凭证予以证实。3、被上诉人基于上诉人的抗辩及提交的证据，变更为实际借款金额经结算本金300万元。既然是结算，则必须涉及多笔款项往来，被上诉人理应提供之前双方已结算的依据，可被上诉人提供不出任何结算依据，反而找出不对应的借条和打款凭证作为起诉依据。一审仅凭一面之词作出结算认定，明显没有事实依据。4、被上诉人称卢志乐原欠1150万元，归还600万元后又重新借款500万元，实际欠1100万元。对于该500万元债务，被上诉人将其中200万元纳入（2013）台临商初字第2275号案件（导致该案据以裁判的证据出现矛盾），另外300万元则在本案中起诉。被上诉人对其诉请明显采用双重标准，既称有二笔共300万元借款，又称总借款余额为1100万元。上诉人的陈述自相矛盾，根本就不存在双方已结算的事实。原审对于被上诉人减少50万元的诉讼请求，是从200万元还是150万元的借款中减去只字未提，事实根本没有查清就草率支持被上诉人的诉请，对于上诉人再次要求开庭质证不予理睬。5、被上诉人自认手里只有与借款金额基本相同的三张借条，尤其是庭审中减少50万元，更加说明其提交的200万元的借条与打款凭证根本不具有对应性，被上诉人称的200万元借款站不住脚。（二）原审判决对于上诉人归还150万元的事实不予认定是错误的。原审判决以上诉人无法说明2012年10月10日及12日的汇款，就否定上诉人还款150万元的事实。本案借款已经归还，不应以借条未归还，就否定还款的事实。（三）被上诉人自认与殷某等人合伙开办投资公司，对于三佳公司偿还给殷某、林顺富、邵云龙、卢一君款项都认可，原审判决却撇开事实，认定除殷某外，其他交易记录与本案不具有关联性。二、原审判决程序违法。证人殷某在庭审中所作的证言与原审法院另行制作的询问笔录陈述不一致，上诉人不同意质证，借款经过前后矛盾，原审仍然予以认定。本案争议较大，双方款项往来较多，不进行审计不能查清本案事实，上诉人申请对双方相关账目审计。原审以审计没有事实基础及法律依据，无法确认申请书系原件为由，对申请不予准许，显然错误。上诉人的委托代理人系特别授权，本身就有权利提出审计申请。请求撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求。
上诉人三佳公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：原审判决认定的借款事实与被上诉人在诉状中陈述的相矛盾。被上诉人与证人殷某合伙开办投资公司，都以被上诉人名义与卢志乐发生借款关系，存在利害关系，原审以证人证言来认定出具借条与打款不同步的主张，明显违背逻辑。如果进行结算会汇总成一张借条，不会存在多张借条。原审认定结算时间在2012年5月26日前，2012年8月7日的借条及2012年9月7日的借条都在结算之后，与被上诉人所称的借条没有更换存在矛盾。三佳公司提供的证据证明150万元已经归还。200万元借款只有借贷形式，没有实质内容，该借贷关系不能成立。请求撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人周伟答辩称：原审法院认定事实清楚，判决正确。上诉人的上诉理由与事实不符，理由不成立。上诉人卢志乐从来没有讲过300万元借款不真实，款项未交付，借款已归还之类的话，本案300万元是认可的。上诉人的上诉理由不是卢志乐和三佳公司管理人的真实意思，是案外人操纵的，请查明卢志乐的上诉状是否由本人签字以及上诉费用是否本人所缴。请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，被上诉人提供了案外人殷某与上诉人卢志乐在2014年10月22日下午2：30至3点的通话录音，拟证明欠款事实。上诉人卢志乐质证认为，双方通话时间不止21分钟，该录音资料不完整，上诉人卢志乐的本意被高利贷逼债也没有办法，企业已经破产，欠款800万元和1100万元意义不大。上诉人三佳公司质证认为，录音里没有明确说明本案的300万元和1100万元有什么联系，没有明确欠被上诉人300万元借款。
因上诉人卢志乐在一、二审中均未到庭应诉，被上诉人对卢志乐上诉是否系其本人意思表示提出质疑，故本院要求上诉人卢志乐的代理人提供相关证据证明本案上诉是否系卢志乐本人的真实意思。为此，上诉人卢志乐的代理人提供了江苏省响水县公证处的公证书，拟证明本案上诉系卢志乐本人的真实意思，并聘请律师代为参加诉讼。上诉人三佳公司对此没有异议。被上诉人对公证书真实性无异议，但要求卢志乐本人出庭。
本院认证认为：上述证据是一审判决后形成，属于二审新的证据，上诉人及被上诉人对证据的真实性均无异议，应当予以认定。上诉人卢志乐在录音中认可双方之间借款余额1100万元，系当事人的自认，本院予以采信。
本院认为：借款合同是实践性合同，认定借款合同的法律关系成立，双方当事人应当有借款的意思表示，并有交付借款的行为发生。本案中，上诉人卢志乐分别于2012年5月26日及8月7日二次向被上诉人周伟出具借条，借款金额分别为200万元及150万元，上述借款均由上诉人三佳公司提供担保。上诉人卢志乐及三佳公司对借条的真实性均无异议，认为第一笔借款200万元没有交付，第二笔借款150万元已经归还。被上诉人向一审法院提起诉讼时称200万元借款系在同年10月12日由案外人殷某汇入借款人指定的三佳公司账户，庭审中周伟变更陈述为涉案的300万元系双方多次借款结算的余额。从情理分析，200万元借条出具的时间比150万元早1个多月，如果前笔借款没有交付，借款人不可能再出具第二份借条给债权人，而是要求出借人履行第一笔借款的付款义务。虽然三佳公司在2012年8月24日汇款给殷某，但鉴于双方之间经济往来繁多，且上诉人卢志乐借款时均向被上诉人出具借款凭证，那么按照交易习惯，如果归还借款则应当拿回借据或者由债权人出具收款凭证。一审中，上诉人及被上诉人均提供了银行汇款凭证及账户明细对账单，双方款项往来频繁，金额巨大，且部分汇款通过案外人账户，故不能根据汇款凭证确定借款金额。原审法院不予准许上诉人卢志乐要求对相关联账户进行审计的请求，符合相关法律规定。二审中，被上诉人提供了殷某与卢志乐的通话录音，上诉人卢志乐对声音的真实性无异议，在该录音中，卢志乐承认总欠款1100万元，包括三佳公司借款的800万元。虽然被上诉人起诉时与庭审中对款项交付的事实有着不同的陈述，但依据卢志乐的自认，可以认定本案借款本金为300万元。综上，上诉人卢志乐及三佳公司的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，实体处理得当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费30800元，由上诉人卢志乐、浙江三佳旅游制品有限公司各半负担。
本判决为终审判决。
审判长 钱为民
审判员 梅矫健
审判员 胡精华
二〇一五年一月十三日
书记员 项海英