内蒙古自治区兴安盟中级人民法院民 事 判 决 书（2017）内22民终323号上诉人（一审被告）：内蒙古鑫安建筑安装工程有限责任公司，住所地内蒙古自治区科右前旗科尔沁镇。法定代表人：王根喜，总经理。委托诉讼代理人：李艳，女，1976年2月28日出生，汉族，该公司会计。现住内蒙古自治区乌兰浩特市万佳三小区*号楼*单元***室。委托诉讼代理人：白艳，女，1963年7月22日出生，蒙古族，该公司材料员。现住内蒙古自治区乌兰浩特市胜利街工商银行宿舍*单元***室。被上诉人(一审原告)：康建忠，男，1964年11月14日出生，蒙古族，乌兰浩特市建设局市场服务中心职员，现住内蒙古自治区乌兰浩特市。上诉人内蒙古鑫安建筑安装工程有限责任公司（以下简称鑫安建筑安装公司）因与被上诉人康建忠建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区乌兰浩特市人民法院（2016）内2201民初4134号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月15日立案后,依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人鑫安建筑安装公司的委托诉讼代理人李艳、白艳，被上诉人康建忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鑫安建筑安装公司上诉请求：依法撤销乌兰浩特市人民法院（2016）内2201民初4134号民事判决并驳回被上诉人一审诉讼请求。一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：本案中被上诉人与上诉人签订外墙保温工程承包合同，被上诉人做为承包人应对其所承包的工程质量负有保修维修义务。一审庭审中被上诉人承认在其承包的施工工程中，上料口工程不是其本人施工，但是被上诉人没有完全履行承包合同义务，对其已经施工完毕的工程没有进行后期的维修及保修，上诉人曾多次要求其履行维修和保修义务，均被其无理拒绝，无奈之下上诉人另行雇佣他人进行维修、保修。造成直接经济损失76800元。一审法院对上述事实没有依法认定，认为上诉人申请的证人与上诉人存在雇佣关系，而对其证言未与采信，有失公允。证人证言能客观的反应被上诉人施工的工程不符合质量要求，并造成上诉人损失。一审对本案事实认定不清，导致适用法律错误，望二审查明事实，依法改判上诉人不承担给付维修费76800元责任。康建忠答辩称：一审法院认定事实清楚，上诉人主张工程存在质量问题，但其未有质检部门的认定，因此不予认可。上诉人的上诉理由自相矛盾，我是按照国家有关规定施工的，且已履行了维修义务，上诉人自行维修的费用已经扣除，再要我承担是不公平的。一审判决正确，请求予以维持。康建忠向一审法院起诉请求：要求鑫安建筑安装公司给付尚欠工程款144360元，并从完工之日2012年11月3日起，按照月利率1.2%给付利息到上述款项给付完毕止。一审法院认定的事实：2011年9月10日，康建忠与鑫安建筑安装公司九公司德润项目部签订外墙保温承包合同一份，合同约定康建忠以包工包料方式承包德润商住楼的外墙保温工程，工程造价为每平方米85元，施工须按鑫安建筑安装公司要求保质保量。此后，康建忠又承包了梧桐花园二期车库和东侧公寓外墙保温工程。康建忠依约施工完毕后，鑫安建筑安装公司于2012年6月12日为康建忠出具施工任务书三份，分别结算了上述两处工程的施工情况。其中，德润综合楼外墙保温工程的施工任务书载明：一、外墙保温面积为7200平方米，每平方米85元；延长线2380米，每米15元，总计647700元。二、梧桐花园二期车库外墙保温面积为1373平方米，东侧公寓外墙保温面积为487平方米，每平方米75元，总计139500元。三、康建忠垫付飘窗清理上口砼、净水湾保温人工费、工人工伤补助医药费、垫付胶粉费共计15160元。以上总计802360元。鑫安建筑安装公司项目部负责人柳宽勇和施工工长周某分别在上述三份施工任务书上签名。鑫安建筑安装公司依约给付康建忠工程款658000元，余款至今未付，康建忠遂诉至法院。一审法院另查明，康建忠承包的两处外墙保温工程中的上料口工程不是康建忠施工，而是鑫安建筑安装公司项目部另行委托他人作业。该部分工程花费人工费15800元，材料费7200元，共计23000元。一审法院认定上述事实有原告提供的《外墙保温承包合同》一份、被告为原告出具的施工任务书三份，被告提供的上料口人工费收据一份以及原、被告当庭陈述在卷为证。一审法院认为上述证据能够反映案件真实情况、与待证事实相关联，证据来源和形式符合法律规定，对上述证据的证明效力予以确认。一审庭审中，被告申请证人周某、许某和刘某出庭作证，并提交被告公司为证人许某和刘某出具的施工任务书两份，用于共同证明原告施工的工程没有达到质量要求，也没有尽到后期维修及保修义务，导致被告公司另找许某和刘某的施工队施工维修花费76800元。原告质证称只有做完外墙保温以后才能做粉刷，如果原告的施工质量不合格，是不会做粉刷的，且原告有完工证，工程总监也签字了，故对上述证据不予认可。因被告公司已经在原告施工任务书中签字验收，则原告承包的工程可认定为验收合格，且被告申请出庭的证人与其具有劳务雇佣关系，作为补强证据不能单独作为认定案件事实的依据，故对被告提交的上述证据不予确认。一审法院认为，原、被告签订的外墙保温承包合同系双方真实意思表示，不违反法律及行政法规的强制性规定，合同合法有效，双方均应依约履行自己的义务。原告按照合同约定完成施工任务，被告为其完成的工程出具了施工任务书。被告辩驳原告施工质量不合格，未尽到维修及保修的义务，但未提交有效的证据予以证明，且被告公司项目部负责人和工长也在任务书上做工程项目结算并签字验收，应视为对原告施工工程成果的认可，被告应按照合同约定和任务书结算结果给付原告剩余未付工程款。因原告施工过程中，上料口工程非原告作业，故原告主张被告给付尚欠尾款144360元的诉讼请求，按照扣除该部分工程款23000元后的数额（144360元-23000元）予以维护；因合同约定工程结束验收合格后，工程款一次结清，被告时至今日依然尚欠尾款121360元未付，已经构成违约，但原告要求被告从完工之日2012年11月3日起，按照月利率1.2%给付利息到上述款项给付完毕止的诉讼请求过高，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，将因被告违约而产生的逾期付款利息按照中国人民银行同期同类贷款利率予以调整。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、被告内蒙古鑫安建筑安装工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内给付原告康建忠工程尾款121360元，并从2012年11月3日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率给付上述款项的利息至付清之日止；二、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2360元（已减半收取），由被告内蒙古鑫安建筑安装工程有限责任公司负担1350元，由原告康建忠负担1010元。本判决生效后，负有义务方的当事人如不履行判决确定的义务，另一方当事人应当在判决书确定的履行期限届满之日起二年内申请执行。当事人双方对一审认定事实均无异议，本院予以确认。本院二审期间，确定本案的争议焦点是：上诉人鑫安建筑安装公司不同意给付被上诉人康建忠76800元工程款的事实及法律依据。上诉人鑫安建筑安装公司针对本案争议焦点问题除复举一审相关证据外未提交新证据。被上诉人康建忠对上诉人复举的一审证据及其证明的问题不予认可。本院认为，被上诉人康建忠依据其与上诉人鑫安建筑安装公司签订的外墙保温承包合同的约定，对其所承建的外墙保温工程进行了施工并如期完成施工任务，上诉人鑫安建筑安装公司为其出具了施工任务书，该施工任务书所载明的相关事项应视为上诉人鑫安建筑安装公司对被上诉人康建忠完成的该项外墙保温工程的质量合格并已尽到维修及保修义务的认可，同时在结算过程中对被上诉人未施工的上料口工程部分的工程款的相应数额已予以扣除，因此，上诉人的上诉主张与事实不符，其辩驳被上诉人施工质量不合格且未尽到维修及保修义务证据不足，被上诉人对上诉人的主张不予认可，故对上诉人的上诉请求本院不予支持。综上所述，上诉人鑫安建筑安装公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实及适用法律并无不妥，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4720元，由上诉人鑫安建筑安装公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李英革审 判 员  孙延义代理审判员  李永刚二〇一七年五月十三日书 记 员  倪作鹏