中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）京行终1788号
上诉人（原审第三人）万金刚，男，1964年5月1日出生。
委托代理人孔丽芳，女，广东骆驼服饰有限公司职员。
被上诉人（原审原告）环球标牌公司，住所地德意志联邦共和国科隆50668，卡迪诺福林街7号。
法定代表人艾伦·明托，商标和版权事务总监。
委托代理人谯荣德，北京市路盛律师事务所律师。
委托代理人金丽萍，女，北京市路盛律师事务所实习律师。
原审被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人于智博，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人万金刚因商标异议复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2014）一中行（知）初字第10234号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月8日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院查明：第3953683号“camelactive”商标（简称被异议商标，见附图）由万金刚于2004年3月11日向中华人民共和国工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出申请，指定使用在第24类纺织织物、布、鞋的衬里织物、鞋和靴用织物；金属棉（太空棉）；纺织品壁挂；纺织品毛巾；被子；床单；毛毯等商品上，类似群为2401-2403；2405-2406。
引证商标一为第2002509号商标（见附图）由环球标牌公司于2001年8月29日申请注册，核定使用在“服装；鞋；帽；袜”商品上，类似群为2501；2507-2509，专用权期限经续展至2024年2月13日。
引证商标二为国际注册第745105号商标（见附图），由环球标牌公司于2000年8月1日在德国基础注册，后向中国申请领土延伸保护，核定使用在“服装；鞋；帽”等商品上，类似群为2501；2507-2508，经续展，商标专用期限至2020年9月29日。
引证商标三为国际注册第814414号商标（见附图），由环球标牌公司于2003年7月10日在德国基础注册，后向中国申请领土延伸保护，核定使用在“服装；鞋以及帽类”等商品上，类似群为2501；2507-2508，专用期限自2003年9月9日至2013年9月9日，经查，该引证商标专用期限未续展。
经查，环球标牌公司对万金刚经商标局初步审定并公告的被异议商标提出异议，商标局经审理作出（2011）商标异字第42315号裁定，对被异议商标不予核准注册。
万金刚不服，于2011年12月13日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出复审申请，其主要理由为：被异议商标与环球标牌公司商标指定使用的商品不属于类似商品，环球标牌公司对“CAMELACTIVE”不享有在先著作权，被异议商标应获准注册。
万金刚向商标评审委员会提交环球标牌公司宣誓书复印件。
环球标牌公司在商标评审委员会评审阶段答辩称：被异议商标与其在先注册的“CAMELACTIVE及图”商标构成使用在类似商品上的近似商标。被异议商标侵犯环球标牌公司的著作权，万金刚是以不正当手段的恶意抢注，同时构成不正当竞争。依据2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第一条、第九条、第十条第一款第（八）项、第十三条、第二十八条、第三十一条、及《中华人民共和国反不正当竞争法》、《中华人民共和国民法通则》等规定，请求被异议商标不予核准注册。
环球标牌公司向商标评审委员会提交了有关环球标牌公司产品销售合同等、环球标牌公司的广告宣传资料等证据。
2013年12月9日，商标评审委员会作出商评字〔2013〕第129989号《关于第3953683号“camelactive”商标异议复审裁定书》（简称被诉裁定），认定：《中华人民共和国反不正当竞争法》和《中华人民共和国民法通则》等相关规定己体现在商标法相关条款规定中，应依据商标法进行审理。环球标牌公司提交的证据不足以证明其对“CAMELACTIVE及图”作品享有在先著作权，因此，被异议商标的注册未违反商标法第三十一条所指“申请注册的商标不得损害他人现有在先权利”之规定。
环球标牌公司提交的证据不足以证明在被异议商标申请注册前，其“CAMELACTIVE及图”商标已在布等商品或类似商品上使用并己具有一定知名度，故被异议商标未违反商标法第三十一条后半句规定。
被异议商标指定使用的商品与环球标牌公司商标指定使用的商品不属于类似商品，其未违反商标法第二十八条的规定。
双方当事人所述其他理由均不成立，商标评审委员会均不予支持。
商标评审委员会依据商标法第三十三条、第三十四条的规定，裁定：被异议商标在复审商品上予以核准注册。
环球标牌公司不服，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。
在原审诉讼中，环球标牌公司补充提交了其全球总被许可人CMLC有限公司(CMLCGmbH)出具的关于“camelactive”商标核定使用商品在2003-2013年在中国的销售数据、使用和宣传数据的公证认证声明文件及其翻译；郑会计公司（特许会计师）出具的关于原告的被许可人Larrie有限公司2002-2008年在中国销售“camelactive”品牌的鞋类产品的数据的公证认证声明文件；泉州丰泽泉信联合会计师事务所出具的关于原告的被许可人哥雷夫（厦门）国际贸易有限公司2010-2013年在中国销售“camelactive”品牌鞋类产品的审计报告；上海高科会计师事务所有限公司、上海华皓会计师事务所出具的关于环球标牌公司的被许可人汤尼威尔（上海）服饰有限公司自2003-2011年在中国销售“camelactive”品牌的服饰、鞋类产品的审计报告；环球标牌公司的被许可人汤尼威尔（上海）服饰有限公司出具的关于“camelactive”商标在中国在服饰以及鞋类商品上使用和宣传数据的声明文件；环球标牌公司的被许可人哥雷夫（厦门）国际贸易有限公司出具的关于争议商标在中国在鞋类商品上使用和宣传数据的的声明文件；环球标牌公司的被许可人汤尼威尔（上海）服饰有限公司制作的2005-2010年有关“camelactive”品牌服装、鞋商品的产品目录；万金刚恶意申请注册环球标牌公司具有独创性商标记录；（2013）沪黄证经字第12855号公证书；（2013）沪黄证经字第12854号公证书；（2013）沪黄证经字第15217号公证书；（2010）一中知行初字第1344号判决；（2010)高行终字第1150号裁判文书；(2008)穗中法民三初字第146号裁判文书；著作权登记证书；许可备案通知书；2003年至今，环球标牌公司及其中国被许可人使用和宣传引证商标“CamelActive”的证据；国家图书馆检索报告关于引证商标“CamelActive”使用和宣传的证据；引证商标“Camelactive”核定使用商品在中国的销售数据。（以上证据均为复印件）
在原审庭审中，万金刚对被异议商标标识与各引证商标标识构成近似不持异议。环球标牌公司称国际注册第814414号商标、国际注册第745105号商标、第2002509号商标与被异议商标构成使用在相同或类似商品上的近似商标，被异议商标申请注册违反了商标法第二十八条的规定。同时，环球标牌公司认可本案的争议焦点仅限于被异议商标申请注册是否违反商标法第二十八条，第三十一条前半段在先著作权及第三十一条后半段的规定。
北京市第一中级人民法院认为：引证商标三的商标专用期限未续展，故不再将其作为引证商标进行评述，且其指定使用的商品与引证商标二核定使用的商品一致，故仅针对引证商标一与引证商标二进行相应认定。因被异议商标标识与引证商标一、二商标标识构成近似，同时被异议商标指定使用的“纺织织物；布；鞋的衬里织物；纺织品毛巾”等商品与引证商标一、二核定使用的服装等商品在《类似商品与服务区分表》中虽划分为不同的类别，但上述商品在功能、用途、销售场所、消费群体等方面具有较大的关联性，在引证商标一、二具有一定知名度的情况下，相关公众容易认为上述商品系由同一主体提供，或者其提供者之间存在特定联系，从而产生混淆。因此，被异议商标申请注册在“纺织织物；布；鞋的衬里织物；纺织品毛巾”等商品上违反了商标法第二十八条的规定，不应予以核准注册。商标评审委员会相关认定有误，不予支持。
根据环球标牌公司所提交的证据，不能证明被异议商标的注册申请违反了商标法第三十一条在先著作权的规定。环球标牌公司的主张缺乏事实和法律依据，不予支持。
商标法第三十一条后半段规定的适用条件之一为诉争商标与他人未注册商标相同或近似，且考虑到已经认定被异议商标与引证商标构成类似商品上的近似商标，环球标牌公司基于相同商标所享有的利益已获得法律保护，对于其关于被异议商标申请注册违反了商标法第三十一条后半段规定的主张，不再予以支持。
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项的规定，判决：一、撤销被诉裁定；二、商标评审委员会重新作出裁定。
万金刚不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决。其主要理由为：第一，原审法院程序违法，对环球标牌公司在诉讼中所提交的证据未予质证；第二，原审判决认定事实错误，环球标牌公司所提交的证据超过法定举证期限，并且不足以证明引证商标在被异议商标申请日前已经具有一定知名度，同时被异议商标指定使用的商品与引证商标一、二核定使用的商品不构成类似商品；第三，被异议商标的申请注册为防御性注册，应当予以核准。
环球标牌公司、商标评审委员会服从原审判决。
经审理查明：原审判决查明的事实属实，证据采信得当，且有被诉裁定、被异议商标档案、引证商标档案、环球标牌公司提交的相关证据、以及当事人陈述等证据在案佐证，本院予以确认。
本院认为：本案适用2001年商标法进行审理。2001年商标法第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
判断商标相同或近似，应当从商标文字的字形、读音、含义和图形的构图、设计及整体表现形式等方面，采取整体观察与对比主要部分的方法，并且也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以相关公众的一般注意力是否易造成对商品的来源发生混淆或误认为标准。
判断商品是否类似，应当考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大的关联性，是否容易使相关公众认为商品或是同一主体提供的，或者其提供者之间存在特定联系。《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品的参考。
本案中，被异议商标由字母“camelactive”构成，引证商标一由字母“camelactive”构成，引证商标二由字母“camelactive”及图构成，根据我国相关公众的认知能力，被异议商标与引证商标一、引证商标二的显著识别部分在字母构成、呼叫、含义、整体外观等方面相同，已构成近似标志。被异议商标指定使用的“纺织织物；布；鞋的衬里织物；纺织品毛巾”等商品与引证商标一、二核定使用的服装等商品在功能、用途、销售场所、消费群体等方面具有较大的关联性，在被异议商标与引证商标一、二的标志几乎完全相同的情况下，相关公众施以一般注意力，容易认为上述商品系由同一主体提供，或者提供者之间存在特定联系，进而对商品来源产生混淆误认。因此，原审判决关于被异议商标指定使用在“纺织织物；布；鞋的衬里织物；纺织品毛巾”等商品上与引证商标一、二构成类似商品上的近似商标的认定并无不当，本院予以确认。万金刚此部分上诉理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
虽然原审法院在审理本案过程中，对环球标牌公司在诉讼中补充提交的证据未能及时送达至万金刚，导致万金刚未能充分发表质证意见，存在程序瑕疵，但是原审判决并未明确对环球标牌公司所提交的证据予以采纳，且万金刚在二审诉讼期间亦对上述证据发表了质证意见，故原审法院的上述程序瑕疵并未实质导致本案认定结论的错误，为避免程序空转，实质性解决纠纷，本院在纠正原审法院程序瑕疵的基础上，对万金刚的上诉请求不予支持。
同时，商标的申请注册应当主动避让他人在先申请并已获准注册的商标，避免因商标近似导致相关公众对商品来源发生混淆误认，在被异议商标与引证商标一、二已经构成类似商品上近似商标的情况下，万金刚关于被异议商标系防御性注册的上诉理由缺乏依据，本院不予支持。
万金刚、环球标牌公司及商标评审委员会对原审判决的其他认定并未提出异议，经审查并无不当，本院予以确认。
综上，原审判决虽然程序存在瑕疵，但其认定结论正确。万金刚的上诉理由并不足以支持其上诉主张，故本院对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费人民币一百元，由中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（自本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费人民币一百元，由万金刚负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢甄珂
审 判 员 陶 钧
代理审判员 王晓颖
二〇一六年九月二十六日
书 记 员 张梦娇