浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙台商终字第742号
上诉人（原审被告）：台州市网元通信工程有限公司。
法定代表人：牟同明。
被上诉人（原审原告）：赵铤。
委托代理人：胡文雍。
上诉人台州市网元通信工程有限公司（以下简称网元公司）为与被上诉人赵铤合伙协议纠纷一案，不服台州市椒江区人民法院（2013）台椒商初字第1153号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年12月13日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年1月7日公开开庭进行了审理。上诉人网元公司的法定代表人牟同明，被上诉人赵铤的委托代理人胡文雍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2009年4月3日，原告赵铤作为甲方与被告网元公司作为乙方，签订了《项目合作协议书》一份。协议书约定：双方合作承接移动通信基站设备安装工程施工项目；甲方负责投入自有资金，乙方负责投入自有单项技术人员及承接施工任务；甲方衡量经济与技术价值的平衡匹配和项目规模的必需额最高投入总资金500000元，其中先投启动资金200000元，后根据乙方的每月生产报表垫付当月项目实施的财务支出。若项目进行过程资金超出500000元以上，若因业务扩张需要而必须增资则必须由双方根据分配比例共同筹措项目后续必须之资金，保证项目正常运行，如因不能回收到期工程款导致资金不足，则必须由乙方负责筹措项目后续必须之资金，保证项目正常运行；甲方投入项目使用资金，乙方投入必需技术人员及业务承接，甲方占该项目的50%股份，乙方占该项目的50%股份；合作项目以共同生产经营模式，具体分工为：乙方主要负责技术及业务的承接，以及负责日常具体任务实施的人员调配及工程资料的管理与工程款的催讨。�方主要负责生产经营所必须的资金及对该项目财务及日常开支费用及收入进行监管，甲方有知情权和监管权，对日常开支需经甲方签字认可方可入账；按合同法规定，若甲方未按期垫付项目资金，则该合作协议自行失效；乙方必须对该项目的资金及人员、设备单独建立账册与管理，不得挪用、占用项目专项资金，每个月底向甲方提供当月项目资金动态财务报表；在实施过程中，若甲方认为该项目不能实现预期的赢利目标，可提前二个月提出取消合作申请，双方就终止日前的所做项目进行清算，若垫付资金还有剩余，乙方必须在一个月内如数退还项目资金；在项目正常运行下，如果出现资金盈余，则按照以下优先顺序，首先如乙方有资金投入则先支付乙方所垫付部分，其次应支付甲方投入的所有资金，最后为双方利润分成，按50%的比例进行分配；项目进行到末期，�方一致认为该项目已经可以结束，本着友好协商的原则，双方将项目有关资产盘点，先支付甲、乙双方所垫付的所有资金后，甲乙双方按50%分配；在项目正常运行中，因各方面因素终止项目，项目所有资产清算后，应先支付双方所垫付的所有资金，如有盈余甲乙双方各按50%比例分配，若有亏损，甲乙双方各承担50%；双方并对其他权利、义务进行了约定。协议签订后，原告于当日交付投资款200000元。后，原告分别于2012年1月21日、2012年4月22日、2012年5月15日、2012年5月31日收到被告支付的款项15000元、25000元、8000元、5000元、5000元，共计58000元。因原告认为被告未向其披露合作项目的财务报表，要求解除合同，并返还投资款，本案因此涉诉。
原告赵铤于2013年6月8日向原审法院起诉称：2009年4月3日，原、被告签订一份《项目合作协议书》，协议约定：双方合作承担移动通信基站设备安装工程施工，双方各占50%股份。原告投入启动资金200000元，被告负责投入技术人员及承接施工任务，并对项目的资金及人员、设备单独建立账册与管理，不得挪用、占用项目专项资金，每个月底向原告提供当月项目资金动态财务报表。项目终止后，所有资产清算，应先支付双方垫付的所有资金，如有盈余或亏损双方各按50%比例分配及承担。合同签订当日，原告按约交付给被告投资款200000元。被告网元公司收取款项后，只告知原告一些项目支出，但对项目收入及利润情况只字不提，也未按约向原告提供过任何财务报表，原告根本无法按约行使知情和监督权。2011年初，原告经被告告知合作项目结束，原告多次要求被告提供合作项目财务账册并组织清算，但被告一直以各种理由推脱，至今拒不清算也不返还原告投资款。故请求判令：一、依法解除原、被告于2009年4月3日签订的《项目合作协议书》；二、被告返还给原告投资款200000元，并支付合作期间的可分配利润（具体金额以审计结论为准）。原审庭审过程中，原告表示对要求被告支付合作期间的可分配利润的诉讼请求在本案中不再主张，将另案提起诉讼。
被告网元公司在原审中答辩称：一、原告要求解除《项目合作协议书》的条件不符合约定。原告诉称因被告存在未提供财务报告等违约行为导致合作无法进行，并非事实。事实是原告存在违约行为。《项目合作协议书》第二条第一款约定，由原告负责投入资金，被告负责投入人员及承接施工任务；第二条第二款约定，原告最高投入总资金500000元。但原告投入启动资金200000元后未继续投资。二、原告要求被告返还原告投资款200000元，并支付合作期间的可分配利润，但因该合作尚在履行过程中，双方也未对该项目进行审�，故无法确定分配数额。三、从原、被告合作项目的收益情况看，目前该项目已亏损，不存在可分配利润。四、根据《项目合作协议书》第七条第一款的约定，项目如出现盈余，如被告有资金投入则先支付被告垫付部分，其次应支付原告投入的资金，最后为双方利润分成，按50%的比例进行分配。故即使项目存在盈利，也应先分配被告垫付的资金。五、被告已退还给原告投资款58000元。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。
原审法院审理认为：本案的争议焦点为以下三点：一、原告要求解除《项目合作协议书》是否有依据；二、本案合作项目是否构成亏损；三、原告收取的58000元款项，其性质系分红款还是投资款。
关于焦点一，该院认为，根据原、被告签订的《项目合作协议书》第六条第三款的规定：“在实施过程中若甲方（指原告）认为该项目不能实现预期的赢�目标，可提前二个月提出取消合作申请，双方就终止日前的所做项目进行清算，若垫付资金还有剩余，乙方（指被告）必须在一个月内如数退还项目资金”。从本案庭审情况看，被告一直主张该合作项目为亏损，原告要求解除合同的意思表示也至少在本案起诉之日即2013年6月8日已提出，故原告要求解除《项目合作协议书》符合合同约定解除条件。另外，根据被告提供的证据，合作项目在2011年以后就没有报销费用产生，庭审中，被告也陈述未承接新的合作项目。故原告要求解除《项目合作协议书》也不会对项目的实施产生影响。
关于焦点二，该院认为，本案所涉合作项目不能证实构成亏损，理由如下：一、原、被告签订的《项目合作协议书》第六条第二款约定：“乙方（指被告）必须对该项目的资金及人员、设备单独建立账册与管理，不得挪用、占用项目专项资�。每个月底向甲方（指原告）提供当月项目资金动态财务报表。”根据该条约定，该院认为因被告负责合作项目的财务管理，如被告主张本案合作项目已亏损，应由其承担证明合作项目亏损的举证责任。并且该院已在2013年10月31日对被告法定代表人牟同明所作的笔录中告知了其上述举证义务。二、根据该院从台州银行调取的明细账单反映，在2009年4月3日至2013年9月24日期间，电信安装公司支付了七笔款项，共计291396元，电信公司余杭分公司支付了三笔款项，共计295839.88元，通信公司杭州分公司支付了十三笔款项，共计867246.75元。另，根据被告提供的证据，被告认可其中十七笔汇款系本案合作项目的收入，对其中六笔汇款不予认可。对被告的上述主张，该院认为理由不能成立，具体分析如下：第一，被告认为2009年8月4日由电信安装公司支付的25350.67元系其与该公司其他�作项目产生的收入，但被告未举证证明该事实，且本案合作项目开始于2009年4月3日，报销费用在2009年4月份即有产生，故该笔费用应为本案合作项目的收入。第二，被告认为其中2010年10月21日由电信公司余杭分公司支付的261364元及通信杭州分公司于2011年10月25日、2011年11月24日、2011年12月28日、2013年2月7日支付的379380.24元、270770.77元、12593.01元、27136.81元，均为他人挂靠在被告公司名下与上述单位合作产生的收入，被告为此提供了五份建筑业统一发票记账联，但上述发票并不能证明被告主张的事实。故该院认为上述五笔汇款发生于本案合作项目运行期间，且均由被告认可的合作单位汇出，应作为本案合作项目的收入。第三、根据被告法定代表人牟同明发给原告的邮件反映，牟同明曾经在邮件中告知原告本案合作项目的预计可收入金额为1200032元，虽然该金额为预计可收�，但也是根据相应资料得出的。而被告在本案中自认的收入为479944.13元，与预计可收入相差甚远。根据该院调取的台州银行对账单得出的金额1454482.63元则较为接近牟同明邮件中所记载的预计收入。第四，根据被告庭审陈述，本案合作项目未开票收入包括：浙江省邮电工程局50140元（未开票已收款）、29814.03元（未开票应收未收款）、18000元（温州联通项目，未开票应收未收款）、20000元（未开票已收款）。另外还有672元已开票未收款收入（2009年8月24日收入）。第五，本案开票收入包括被告确认的478559.13元及该院确认的976595.5元，共计1455154.63元，被告自认税收标准为5.63%，根据该标准，应缴税款为81925.21元。第六，根据被告提供的证据，被告自认本案合作项目开支为681460.01元（剔除了税款）。根据上述分析，本案项目收支为：开票收入1455154.63元＋未开票收入117954.03元-�款81925.21元-开支681460.01元=809723.44元（不包括原告的投资款200000元及被告返还给原告的58000元）。故即使在认可被告主张的税款及开支金额的情况下，根据上述分析，本案项目也不能证实存在亏损。
关于焦点三，对于原告在2012年陆续收到的58000元款项，原告主张系分红款，被告主张系投资款，但双方均未举证证明。该院认为，根据《项目合作协议书》第七条约定：“在项目正常运行下，如果出现资金盈余，则按照以下优先顺序，首先如乙方（指被告）有资金投入则先支付乙方所垫付部分，其次应支付甲方（指原告）投入的所有资金，最后为双方利润分成，按50%的比例进行分配”。据此，对于原告来说，其先获得分配的款项根据双方协议约定应为投资款。因此，本案原告收取的58000元款项其性质应为投资款。
该院认为，原告赵铤与被告网元公司之间签订的《项目合作协议书》系双方当事人真实意思表示，内容合法，应为有效。原告要求解除《项目合作协议书》符合合同约定的解除条件，应予准许。在被告不能举证证明本案合作项目存在亏损的情况下，原告要求被告返还投资款的诉讼请求，理由成立。因原告已收回其中58000元投资款，故被告应返还给原告剩余投资款142000元。被告辩解本案合作项目已经亏损，但未提供有效证据证明，对该辩称不予采纳。综上，对原告变更后的诉讼请求中的合理部分，应予以支持，不合理部分予以驳回。被告网元公司经原审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，不影响对本案的正常审理。该院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第九十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，于2013年11月18日判决如下：一、解除原告赵铤与被告台州市网元通信工程有限公司于2009年4月3日签订的《项目合作协议书》；二、被告台州市网元通信工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内返还给原告赵铤投资款142000元；三、驳回原告赵铤的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2150元（已减半），由原告赵铤负担580元，由被告台州市网元通信工程有限公司负担1570元。
上诉人网元公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审法院将不属于上诉人的举证责任加给上诉人。被上诉人作为原告，其主张要求上诉人返还投资款20万元，并支付合作期间的可分配利润。根据谁主张谁举证的原则，被上诉人应负有证明其投资的事实及合作期间的盈利状况的举证责任。而原审法院却认为举证责任在上诉人方�严重违反了举证规则。上诉人对于属于自己的举证责任范围的事实已尽了举证的义务，提供了相关的凭据和明细。如果被上诉人对此有异议，其应当提供相应的证据证明。二、被上诉人在原审中申请对合作项目的收入进行审计，但最后其又撤回审计的申请，其放弃要求审计的权利所导致的举证不能的不利后果应由被上诉人承担。三、双方合作的项目只限于3G通信设备安装工程，所有其他以外的业务均不属于合作项目。但原审法院却将不属于合作项目的收入列入合作项目的收入，完全背离了事实，损害了上诉人的合法权益。四、原审法院对电子邮件的真实性进行确认，不符合证据规则。五、原审法院对盈利情况作了极其“精确”的认定，原审法院完全可以一并判决上诉人支付给被上诉人相应的利润。然而被上诉人却表示在本案中不请求分配利润。请求二审法院查明事实后，依法撤销原审判决并依法改判。
被上诉人赵铤答辩称：一、原审法院将合作项目盈亏的举证责任分配给上诉人是正确的。按照举证规则，对合同是否履行发生争议的由负有履行义务的当事人承担举证责任。双方在协议中明确由上诉人负责账册管理并建立账册。因此，上诉人认为合作项目亏损应承担举证责任。上诉人在原审中并没有提供财务资料，仅提供了合作项目收入汇总表，但与原审法院调取的证据不符。由于上诉人不提供财务资料，审计也失去了意义。二、原审法院认定的项目合作收入的金额是准确的，与上诉人法定代表人牟同明发给被上诉人的电子邮件内容也是接近的，而发邮件时合作项目已经结束，牟同明的预测应当是准确的。三、关于电子邮件的真实性，牟同明在原审法院调查时也是予以确认的。请求驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人网元公司向本院提交了通信工程施工合同及相关支付凭证的复印件、工程分账表等证据，拟证明原审法院认定的合作项目收入中，部分不是合作项目收入，而是合作项目之外的其他工程收入，且合作项目是亏损的事实。被上诉人赵铤认为上述证据不属于新的证据，不同意质证。本院认为上述证据均形成在本案诉讼之前，上诉人网元公司本应当在原审中向法院提供，在必要时对合作项目盈亏进行鉴定，现在二审中提供上述证据，本院不作为新的证据予以审查。
本院经审理对原审法院在判决理由部分所确认的合作项目收入金额不予认定外，对其余认定的事实予以确认。
本院认为：当事人对其所主张的事实负有举证责任。对本案双方当事人分别主张合作项目盈利或亏损的争议，双方当事人应当分别承担以下举证责任，即在协议约定由上诉人网元公司负责财务建账立册的情况下，被上诉人赵铤主张合作项目盈利的，应当由上诉人网元公司提供合作项目财务账册，如果双方对财务账册所反映的合作项目营收及成本有争议，而法院又无法确认的，应由被上诉人赵铤向法院申请司法鉴定；如果上诉人网元公司主张合作项目亏损的，其不仅应当提供相关财务账册，而且在双方有争议且法院无法确认时，应由上诉人网元公司向法院申请司法鉴定。但是，由于被上诉人赵铤在原审中撤回对分配合作项目利润的诉讼请求，本案解决双方争议问题应当限于合作项目是否亏损的争议范围。且原审法院认定的合作项目收入中，并没有准确反映网元公司与工程发包单位的总结算金额及项目运行成本的具体构成，而牟同明的电子邮件第三点的营业收入内容，备注栏说明与发包单位存在较大争议，且争议金额也较大。这说明原审法院在判决理由中所确认的合作项�收入的金额存在较大的不确定性，有待通过双方当事人的举证或第三方机构的鉴定作进一步查证。据此，本院认为，由于被上诉人赵铤在原审中撤回分配利润的请求，对于合作项目是否存在利润及利润多少，不属于本案争议的问题，不宜在本案中未经双方充分举证及必要的司法鉴定的情况下作出认定，对此双方可另行处理。上诉人网元公司在原审中未对其所抗辩的合作项目存在亏损的事实提供证据加以证明，根据现有证据不能确认合作项目存在亏损，原审法院判决由上诉人网元公司返还被上诉人赵铤投资款并无不当。综上，上诉人网元公司的部分上诉理由成立，但其对原审法院判决其返还投资款所提出的上诉理由不能成立。原审法院实体处理得当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4300元，由台州市网元通信工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 钱为民
审 判 员 胡精华
代理审判员 洪海波
二〇一四年一月十五日
书 记 员 项海英