湖南省湘潭县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）潭刑初字第239号
公诉机关湖南省湘潭县人民检察院。
被告人张某某，男，1988年1月10日出生于湖南省湘潭县，汉族，大专文化，农民。2014年3月2日因涉嫌非法经营罪被湘潭县公安局刑事拘留，经湘潭县人民检察院批准于2014年4月5日被依法逮捕，同年6月19日由湘潭县人民检察院决定取保候审，同年8月8日由本院决定取保候审。
被告人涂某某，曾用名涂某，女，1986年8月21日出生于河南省新蔡县，汉族，大专文化，无业。2014年3月26日因涉嫌非法经营罪被湘潭县公安局刑事拘留，经湘潭县人民检察院批准于2014年4月5日被依法逮捕，同年5月8日由湘潭县公安局决定取保候审，同年8月11日经本院决定取保候审。
湘潭县人民检察院以潭县检公诉刑诉（2014）213号起诉书指控被告人张某某、涂某某犯非法经营罪，于2014年8月6日向本院提起公诉。本院依法组成由审判员谭凤明担任审判长、审判员赖雅静及人民陪审员李某某会参加的合议庭，采用普通程序审理的方式公开开庭审理了本案。代理书记员黄聪担任记录。湘潭县人民检察院指派检察员朱文华出庭支持公诉，被告人张某某、涂某某均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
湘潭县人民检察院指控，被告人张某某伙同他人违反国家规定，擅自销售彩票，明知他人违反国家规定擅自销售彩票而担任代理；被告人涂某某明知他人违反国家规定擅自销售彩票而担任代理，其行为均已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究二被告人的刑事责任。在共同犯罪中，被告人张某某起了主要作用，系主犯，被告人涂某某起了次要作用，系从犯，同时分别适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条之规定。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条之规定，提起公诉，请依法分别判处。
被告人张某某对公诉机关指控其犯非法经营罪的罪名及犯罪事实均无异议。
被告人涂某某对公诉机关指控其犯非法经营罪的罪名及犯罪事实均无异议。
经审理查明：被告人张某某伙同他人违反国家有关规定，未经财政部批准私自非法创办“MY-18”彩票网站，利用互联网销售彩票，擅自设置彩票赔率，收受网络玩家投注1300余万元，网站非法获利50余万元，被告人张某某个人获利3.8万元。同时被告人张某某还担任非法彩票网站“红树林”平台的代理，积极发展下线会员，从中非法获利5万余元；担任“环亚国际”、“诺亚”、“博彩”等其他非法彩票网站代理非法获利4万余元。被告人涂某某明知“MY-18”彩票平台为非法平台的情况下，仍积极担任“MY-18”彩票网站的代理，积极发展下线，收受投注48万余元，从中非法获利6000余元；同时担任另一网络非法彩票平台“爵士岛”的代理，发展会员从中非法获利6000余元。具体犯罪事实如下：
1、2013年12月份，被告人张某某和王蕊（在逃）、网名为“见好”、“简单”、“淡定”的三人（以上三人基本情况不清，在逃）商定，由张某某垫付3万元作为启动资金，共同创办经营名为“MY-18”的网上非法彩票网站，按人均20%占股分红。5人商议由张某某负责网站的账目管理及操作，王蕊负责客服工作，网名为“见好”、“简单”、“淡定”的三人负责网站网络维护及网络推广。该彩票网站由私人做庄营业，套用国家合法彩票“重庆时时彩”、“五分钟时彩”、“新疆时时彩”、“福彩3D”等彩票的玩法和开奖结果，设定网银支付、支付宝支付、财付通支付、易宝支付等平台充值方式，以充值1元人民币兑换平台1个投注积分的方式接受玩家充值，同时设定中奖赔率（2：19.56）高于合法彩票赔率来吸引网络玩家注册并参与投注，从中非法牟利。为提升“MY-18”彩票网站的人气及营业额，从而牟取更大的利润，张某某等人在网络上招纳被告人涂某某及翟诗朦（在逃）等人为彩票网站代理人或客服人员，大量发展下线玩家进入“MY-18”彩票网站参与投注，并按照其发展的玩家在网站现金充值数额的1%、投注数额的1‰、输钱数额的20%的比例分红。截止2014年3月，“MY-18”彩票网站共计发展会员100余名，收受会员投注总额人民币1300余万元，网站从中获利50余万元（包括保存在彩票网站公共充值账号中的25万余元，张某某从中抽出垫付资金3万元，五名合伙人分的19万元及平台日常开销3万余元）。网站运行期间，被告人涂某某发展会员黄某某、李某某等人进入“MY-18”彩票网站投注，投注总额达48万余元，被告人涂某某从中获利6000元。
2、从2013年11月份开始，被告人张某某在非法彩票平台“红树林”担任代理，其积极发展下线会员牟利。至2014年3月1日，被告人张某某通过做“红树林”网络彩票平台发展会员牟利5万余元。
3、被告人张某某、涂某某在参与非法彩票平台“MY-18”、“红树林”的同时，还积极参与其他网络非法彩票平台如：“环亚国际”、“诺亚”、“博众”、“爵士岛”等平台运作和投注，其中张某某在其他非法网络博彩平台担任代理非法获利4万余元，涂某某在“爵士岛”平台担任代理非法获利6000余元。
案发后，被告人张某某向公安机关退还赃款470502.67元，被告人涂某某退还赃款5万元。
证实上述事实的证据有：
被告人张某某、涂某某的供述；证人黄某某、黄杰、李某某、刘某某、张某某、陈某某、张某某等人的证言；潭公（刑）勘（2014）K4303210000002014030297号现场勘验检查工作记录（包括现场勘验检查笔录、现场勘验检查提取痕迹、物品登记表、被告人张某某非法经营现场示意图及照片）；远程勘验笔录、固定电子数据清单及勘验检查截图记录表；湖南省福利彩票发行中心文件湘彩法（2013）39号关于严厉禁止利用互联网销售福利彩票行为的通知；MY-18平台客服系统操作与聊天记录截图；被告人张某某在红树林平台账号的操作截图；利用黄某某在MY-18注册的账号“binbin”登录该平台操作流程截图；黄某某在MY-18平台的充值情况及投注明细的截图；李某某与涂某某的聊天记录截图；张某某借用李力的工商银行账号6212260405000685439在MY-18博彩网站作为公共账号供玩家充值的收支明细；牡丹灵通卡账户历史明细清单、银行流水；张某某在MY-18博彩网站使用的支付宝账号作为公共账号供玩家充值的收款明细；湘潭县公安局扣押物品、文件清单；湖南省非税收入一般缴款书；光盘；受案登记表；被告人张某某、涂某某的户籍资料；被告人张某某、涂某某的抓获经过说明；湘潭县公安局出示的对被告人张某某、涂某某的涉案金额情况说明等证据。
以上证据经庭审质证、认证，证据确实、充分，足以认定。
本院认为：被告人张某某伙同他人违反国家规定，擅自销售彩票；明知他人违反国家规定擅自销售彩票而担任代理；被告人涂某某明知他人违反国家规定擅自销售彩票而担任代理。两被告人的行为均构成非法经营罪，均依法应予惩罚，公诉机关指控的罪名成立。案发后，被告人张某某、涂某某能如实供述自己的犯罪事实，认罪态度好，依法可以从轻处罚。案发后，两被告人能够积极退还赃款，可酌情从轻处罚。在共同犯罪中，被告人张某某起了主要作用，系主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。被告人涂某某起了次要作用，系从犯，依法可以从轻处罚。根据被告人张某某、涂某某的犯罪情节和悔罪表现，对其适用缓刑对其所居住的社区没有重大不良影响，亦不致再危害社会，可以对被告人张某某、涂某某宣告缓刑。为维护社会主义市场秩序，打击犯罪，根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第四十五条、第五十二条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下：
一、被告人张某某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币十三万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算，罚金已交纳）；
被告人涂某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币二万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算，罚金已交纳）。
二、没收被告人张某某的非法所得人民币四十一万零五百零二元六角七分，上缴国库；
没收被告人涂某某的非法所得人民币五万元，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院提出上诉，上诉于湖南省湘潭市中级人民法院，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 谭凤明
审 判 员 赖雅静
人民陪审员 李胜会
二〇一四年十月十七日
代理书记员 黄 聪
附本案适用的法律条文
一、《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。