安徽省阜阳市颍泉区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）泉刑初字第00145号
公诉机关阜阳市颍泉区人民检察院。
被告人余某甲，男，汉族，1963年7月5日出生于阜阳市颍泉区，初中文化，农民，住阜阳市颍泉区。因涉嫌犯非法占用农用地罪，于2013年9月27日被阜阳市公安局颍泉分局取保候审。
辩护人余鸿飞，安徽皖北律师事务所律师。
辩护人崔雪，安徽皖北律师事务所律师。
被告人梁某甲，男，汉族，1961年10月20日出生于阜阳市颍泉区，初中文化，农民，住阜阳市颍泉区。因涉嫌犯非法占用农用地罪，于2013年11月7日被阜阳市公安局颍泉分局刑事拘留，同年11月9日被该局取保候审。
辩护人郭响峰，安徽照杰律师事务所律师。
被告人梁某乙，男，汉族，1986年3月5日出生于阜阳市颍泉区，初中文化，农民。因涉嫌犯非法占用农用地罪，于2013年10月14日被阜阳市公安局颍泉分局刑事拘留；同年10月15日被该局取保候审。
阜阳市颍泉区人民检察院以泉检公诉刑诉（2014）101号起诉书指控被告人余某甲、梁某甲、梁某乙犯非法占用农用地罪，于2014年4月25日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭适用普通程序，于2014年5月20日、2014年6月12日、2014年6月27日公开开庭审理了本案。阜阳市颍泉区人民检察院检察员王颍建出庭支持公诉，被告人余某甲及其辩护人余鸿飞，被告人梁某甲及其辩护人郭响峰，被告人梁某乙，证人许文田、邵明军、梁万友，鉴定人张星林到庭参加诉讼。期间，公诉机关申请延期审理一次。本案现已审理终结。
阜阳市颍泉区人民检察院指控，2011年8月份以来，被告人余某甲、梁某甲、梁某乙在阜阳市颍泉区伍明镇苏集村未经政府部门批准，擅自从事新农村房屋开发，非法占用耕地11.51亩。
对指控的事实，公诉机关当庭宣读和出示了被告人供述与辩解，证人证言，书证等证据。认为：被告人余某甲、梁某甲、梁某乙未经政府部门批准，非法占用耕地从事房屋开发，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十二条之规定，应以非法占用农用地罪追究被告人的刑事责任。
被告人余某甲当庭自愿认罪，但辩解对违法占地面积有异议，应去除原先已有的140米长，30米宽的路；用地经村同意。其辩护人余鸿飞的辩护意见：1、指控占地11.51亩与事实不符，应以土地部门处罚的9亩多为准，函等材料不能作为证据使用；2被告人建房时即有路，不应属于耕地，应扣除原有路面数；3、建房经村委会同意并支持。综上公诉机关指控事实不清，现有证据不能认定被告人构成犯罪。
被告人梁某甲当庭自愿认罪，辩解理由除同余某甲的外，另辩：其是帮忙的。其辩护人郭响峰的辩护意见：1、梁某甲仅是为余某甲、梁某乙帮忙的，情节显著轻微；鉴定报告认定的11.51亩耕地涵盖了已经形成的140米长，30米宽的街道，该部分面积已丧失了耕地的功能，应予剔除，无法达到非法占用农用地罪的追诉标准，不应认定有罪。2、即便被告人梁某甲的行为构成犯罪，因系从犯、主观恶性小、具有自首情节等应免予刑事处罚。
被告人梁某乙当庭自愿认罪，辩解理由除同余某甲的外，另辩：梁某甲是帮其与余某甲忙的，合伙开发人是其与余某甲。
经审理查明：被告人梁某甲与被告人梁某乙系父子关系，均系安徽省阜阳市颍泉区伍明镇苏集行政村梁寨村民。2011年，被告人梁某甲向梁某乙建议开发本村房产牟利，尔后被告人梁某乙与被告人余某甲共同商议购买本市颍泉区伍明镇苏集行政村梁寨居民组的耕地作为建房用地。由被告人余某甲、梁某乙出资，被告人梁某甲出面做村民的协调工作，以每亩3万元的价格购买村民梁某丙（1.89亩）、梁某（1.85亩）、梁某丁（0.52亩）、吕某甲（2.21亩）、李某甲（0.802亩）、梁某戊（1.08亩）、梁某己（1.68亩）、梁某辛（1.24亩）、王某甲（0.6亩）承包的土地并梁某甲1亩多承包地，共计12亩余。被告人余某甲、梁某甲负责施工建造和日常管理。三被告人在未到国土部门办理用地手续的情况下，2011年12月以梁寨新村建设名义，2013年在梁寨居民组建成东西走向三排、南北走向两排的二层半或三层的楼房66套以及道路等配套设施。上述楼房或还原给农户或抵付建设工程款或售出，尚余部分楼房。2012年6月11日，阜阳市国土资源局对梁某甲非法买地行为作出行政处罚。
2013年3月28日，安徽省国土资源厅组织专家对梁某甲违法占地建房造成耕地破坏程度进行鉴定。经现场勘测和土地利用现状图、土地利用总体规划图套合，认定耕地严重毁坏面积为7674.4平方米折算为11.51亩，其中一般农田毁坏为11.51亩。2013年8月26日，公安机关接受国土部门移送的三被告人涉嫌犯罪案件移送书后立案侦查，被告人余某甲2013年9月24日主动到案，被告人梁某甲于2013年11月7日向公安机关投案、梁某乙于2013年10月14日向公安机关投案。
认定上述事实，有以下经庭审举证、质证，查证属实的证据证实，本院予以确认。
一、公诉机关提供证据
1.物证、书证
（1）接受刑事案件登记表、立案决定书，证明被告人余某甲、梁某甲、梁某乙涉嫌犯非法占用农用地罪一案，由阜阳市国土资源局颍泉分局于2013年8月26日移送阜阳市公安局颍泉分局治安警察大队。同日，阜阳市公安局颍泉分局立案侦查。
（2）户籍信息，证明被告人余某甲、梁某甲、梁某乙犯罪时具有完全刑事责任能力。
（3）阜阳市国土资源局颍泉分局涉嫌犯罪案件移送书、调查报告、安徽省国土资源厅函、鉴定报告，证明2013年4月15日，经安徽省土地勘测规划院勘测定界，认定耕地严重毁坏面积为7674.4平方米合11.51亩，其中一般农田毁坏为11.51亩。
（4）土地承包经营权流转协议，证明2011年8月3日梁某乙与梁某丙签订1.89亩土地的承包流转协议，转让费56700元；2011年8月22日梁某乙与梁某签订1.85亩土地的承包流转协议，转让费55500元；2011年11月5日梁某乙与梁某丁签订0.52亩土地的承包经营权流转协议，转让费15600元；2011年8月7日梁某乙与吕某甲签订2.12亩土地的承包经营权流转协议，转让费156000元；2011年8月22日梁某乙与李某甲签订0.802亩土地承包经营权的流转协议，转让费25000元；2011年8月22日梁某乙与梁某戊签订1.08亩土地的承包经营权流转协议，转让费32400元；2011年8月20日梁某乙与梁某己签订1.68亩土地的承包经营权流转协议，转让费50400元；2011年8月22日梁某乙与梁某辛签订1.24亩土地的承包经营权流转协议，转让费37200元。
（5）土地置换协议，证明2012年7月15日甲方余某甲用开发新建房屋两套置换乙方梁某丑位于苏果超市西侧的承包土地1.3875亩。
（6）苏集梁寨新村建设协议书，证明2011年11月20日甲方梁某己、梁某甲、梁某辛、梁某丙、梁某庚、梁某戊、李某甲、吕某甲、梁某丁、王某甲、吕某乙与乙方梁某乙签订协议书，约定：还原梁某己、梁某甲、梁某辛、梁某丙、梁某庚各2套住房，梁某戊、李某甲、吕某甲、梁某丁、王某甲、吕某乙各1套住房。
（7）耕地承包合同书，证明涉案土地为耕地。
（8）阜国土资（监）字（2012）130号《土地违法行政处罚决定书》，证明2012年6月11日，阜阳市国土资源局对梁某甲非法买地行为作出1、没收梁某甲在非法转让的土地上新建建筑物2051.28平方米；2、按非法所得的25%处以罚款，计107200元的行政处罚。
（9）2013年9月13日颍泉区伍明镇苏集村村民委员会出具的证明，2012年5月24日出具的收条，证明梁某甲新农村建设一事，没有向村里汇报，村里也没有这个项目，没有出具任何建设手续，如有手续，纯属个人行为，与村里无关。2012年5月24日颍泉区伍明镇苏集村村民委员会收到梁某甲捐赠苏集村基础建设资金15万元。
（10）流水账目、收条，证明余某甲记载的建房支出款项、承建方收余某甲工程款数目及收房款数。
（11）阜国土资（监）字（2012）130号案件卷宗材料，证明对梁某甲违法占地行为的询问内容及勘测。
（12）颍泉区伍明镇苏集村村民委员会出具的“情况说明”，证明梁庄村原有一土路已复耕，在施工时该地由村民耕种。苏集总体规划图系规划意向，并未获批。
2.证人证言
（1）梁某辛证言
其与梁某甲一个庄的。有一亩多耕地卖给他和一个姓余的开发商了。地的位置在苏集村梁寨苏集合作社后面，苏果超市西边，南北走向的。2011年签的协议，梁某甲、梁某乙、姓余的都在场，每亩3万元，签合同就把钱给了，还原房子按每平方米480元的价格，差价等房子盖好补给。梁某甲盖房子的那块地十几年前乡政府就想建街道，一直没有建。大约9月份梁某甲开始动工建设房子，一共盖了5排楼房，二层半的，都完工了。说还原其一套半，还没谈好，差价没有补给，没有结账。卖地的有梁某甲、梁某丙、梁某庚、梁某戊，其他的不知道。梁某甲盖楼房没有相关的审批手续。盖的过程中土管所等部门来阻止过不让盖，停了一段时间又开工了，停了好几次。其耕地承包合同书上面积1.33亩，量的是1.24亩，梁某甲是按1.24亩签的协议。苏集梁寨新村建设协议书上面的名字不是其签的，是其父亲签的，是梁某甲让他签的，不知道干啥用。
（2）吕某丙证言
其和梁某甲一个庄的，他开发房子占用其兄弟吕某丁（已故）的地，是侄子吕某甲和梁某乙签的协议。吕某甲家有二亩多地，都是耕地，在苏果超市西边。总计开发了五排房子，东西走向三排，南北走向二排。是梁某甲和余某甲、梁某乙共同开发的。其侄子卖地没有要房子。2011年梁某甲开始动工的时候，其还拍了照片向上反映了。《苏集梁寨新村建设协议书》上面没有其签字和指纹。
（3）李某甲证言证明
2011年其在苏果超市西边有八分多地卖给梁某甲了，是耕地，梁某甲带人测量的，协议上的字是其签的。开始不同意，给多少钱都不愿意卖，后来没办法卖给他八分地。每亩3万元，还原给其一套150平方米的三层楼房，按差价补给他10.6万元，已经付给余某甲10万元。签协议是余某甲、梁某甲、梁某乙到其家签的，签了字给其2.5万元。2013年3月份房子完工。中间停过工，一共盖了五排。建房是否有相关手续其不知道。
（4）梁某庚证言
其家那块耕地以前讲要搞新农村建设，一直没搞。2011年8月梁某甲找其谈买地盖房，为了支持新农村建设，其卖了1.85亩耕地，每亩3万元，共55500元，协议是其儿子梁某丙签的。按480元／㎡还原两套房子。房子盖好后分别付给梁某甲10万元、余某甲7.6万元的房款。梁某乙和梁某甲是父子，和余某甲共同开发房子。梁某甲建房没有审批手续，盖房期间停过一段时间工。《苏集梁寨新村建设协议书》是其签的字，内容没有看。不可能和梁某甲合伙开发盖房，梁某甲营利也不可能分给其，其是按3万元一亩，480元每平方还原的。
（5）吕某丁证言
梁某甲和其一个村的，其没有地，没有购买梁某甲开发的房子，也没有签订任何协议。吕某甲是其侄子，吕某甲是其孙子。梁某甲开发房子占用的有吕某甲的地，占多少不知道。
（6）袁某甲证言
其家耕地卖给梁某甲了，耕地承包合同上写的是0.84亩，实际测量的是1.08亩。2011年8月22日其和梁某甲签的协议，签的其夫梁某戊的名字，每亩3万元，按480元每平方米还原楼房，余某甲给了其3.24万元卖地钱，在场人有梁某乙。购房协议是2013年6月4日和余某甲的儿子余某乙签的，余某甲也签字了。买地的事是梁某甲，余某甲是他找的开发商。盖房子期间停过三四次工。开发是否有相关手续其不知道。苏集梁寨新村建设协议书是已经写好的，其按的手印。不知道协议内容。梁某甲盖的有五排楼房。
（7）李某乙证言
其是王某甲姐夫，王某甲家把地卖给梁某甲了，有6分地，之前是种庄稼的，卖地款没拿，想以后抵购房款。之后王某甲打工去了，苏集梁寨新村建设协议书是梁某甲拿协议到其家，王某甲让其代签名字及按的手印，具体内容没有看。王某甲家耕地在梁某甲盖的楼房最西边，中间有一条路，以前就有。
（8）梁某丑证言
梁某丙是其弟，他偷着把其的地和他的地卖给梁某甲了，其有1.05亩，他家有0.84亩，是一块地，共计1.89亩。每亩3万元卖了5.7万元，另外给两套480元每平方米的平价房，钱被梁某丙拿走了。梁某甲知道梁某丙难缠，就找他谈卖地的事，其知道后不愿意，和当时的村主任梁某壬说，他许诺给其3万元及一套480元每平方米的平价房，后来也不承认了。楼房都建好了，东西走向三排，南北走向二排，向外销售了。梁某壬同意梁某甲建房。梁某甲买的耕地是南北走向的，从东往西数分别是李某甲、吕某甲、梁某己、梁某辛、梁某甲、梁某丙（梁某丑）、梁某戊、王某甲、梁某丁家耕地。梁某戊、王某甲家耕地中间有一条生产土路（干农活拉东西走的路）。梁某甲的儿子梁某乙拉来一个余某甲，前期都是他付的款，十多年前提出搞梁寨新村建设，后来没有弄。其是梁寨村的治安主任、书记梁西坡、主任梁某壬。村里没有开会研究过让梁某甲以村名义搞梁寨新农村建设，当时梁某壬当家，村委会成员没人知道梁某甲是按新农村建设搞的开发。
（9）梁大杰证言
其没有卖地给梁某甲，其堂兄弟梁某丁卖地给他了，具体多少不清楚。2012年下半年，梁某丁的姐让其跟她一起去梁某甲家交梁某丁的房款，她把四万元交给梁某甲，梁某甲写了收条，其也在收条上签了名。
（10）梁某己证言
其在苏集苏果超市西头有一块1.68亩的地被梁某乙强行买走盖楼房了，是耕地，2011年8月20日签的协议，地是梁某甲带人测量的，承包合同写的是1.79亩，一亩地3万元，给两套还原房，价格按每平方米480元。是梁某甲和梁某乙拿着合同到其家签的，梁某辛也在场。楼房建设过程中，上面来人不让盖了，梁某甲为了应对检查，让其冒充签了一份协议，时间是2011年10月，讲是有地的农民和梁某甲他们合伙盖的，按盈利三七分。余某甲是和梁某甲、梁某乙一起开发房子的，前期的钱是余某甲出的。卖地的有梁某辛、梁某己、梁某庚、梁某戊、梁某丙、梁某丁、李某甲、吕某甲、梁某癸。建房大约占地十多亩。梁某甲盖房子没有审批手续。2012年1月9日，其签的有购房协议，两套房子签了两份，甲方余某乙是余某甲的儿子。苏集梁寨新村建设协议书是其媳妇签的，具体内容不知道。
（11）王某丙证言
其与余某甲是朋友，听余某甲讲与梁某甲、梁某乙在苏集街开发楼房，2011年12月份其包工包料建设楼房，口头协议每套房子给4万元，剩余款按每平方米680元结算。2012年麦罢，土地局叫停工，大约两个多月，余某甲又通知盖，大约到2013年5月份完工。其盖了44套楼房。房子盖好，给了180万元左右，剩余的按照房子成本价抵建房款，大约抵了25套房子，具体还没有算清，只是其和梁某甲、余某甲口头谈好的。其建设楼房没有相关手续，其也不知道建设楼房所占用的土地是什么性质的，动工时路都修好了，地里什么都没有。其都是和余某甲结房款，从余某甲那儿拿，不出手续，记的有流水账。
（12）余建兴证言
2011年年底，其听讲余某甲要在伍明镇苏集村开发建楼房，余某甲给其20多张图纸，安排其承建苏集村苏果超市以西那五排楼房当中东西走向最东边的一排及南北走向最北边的一排，是两层半的，东西走向最东边的一排楼房是门朝西的，总共8套，南北走向最北边的一排楼房是门朝南的，总共14套，共22套。其承建楼房是包工包料，与余某甲谈的是680元一个平方，按图施工，建好一层付一万元定金，楼房内外粉刷全部建好再付一万定金，一套楼房全部建好，余某甲总共应付12万多元工程款。另外三排楼房是王某丙承建的，包工包料，价格一样，付款方式也一样。22套楼房，余某甲总共应付280多万工程款，已付106.5万元，还欠180万左右，已与余某甲算过账。五排楼房的位置都是在颍泉区伍明镇苏集村苏果超市以西，属于苏集行政村梁寨自然村的地，五排楼房中间三排东西走向，两边两排南北走向的。
3、被告人的供述与辩解
（1）被告人余某甲供述
2011年其在苏集苏果超市以西，梁寨村建房。2011年农历11月份动工，2013年3月份完工，大部分还原，签的土地流转协议，一亩地3万元，给一套平价房子，按照每平方480元，姓吕的不要房子。卖了两套，一套23万元卖给李某丙，一套25万元卖给王某乙。2011年中秋节前后，堂弟带文武到其家讲苏集搞开发，并带其去现场，在苏集超市西边，路已经形成，有一大片地种的有庄稼，也有闲地。口头谈的地由梁某子出资买，其出资建设楼房，盈利按照3、7分账（梁某乙3、其7），之后梁某乙找每户谈买地的事情，在梁某乙和村民签协议期间其去了几回。地买好后其找人进场建设楼房，期间梁某甲办土地划拨手续，没有办好。地基打好，钢筋插好，准备建第一层时，区里来人不让盖了。停工有两个月后，梁某甲讲给村里交15万元就可以继续盖楼房了，其给了梁某甲15万元，梁某甲去村里交的钱，村里给出了收条。之后继续建设楼房直至完工。
建设房子的地梁某壬讲是村里规范好的建设用地。区里叫停才知道不能建设，属于违法。当时梁某乙和其谈在苏集建设楼房时没有提供相关审批手续。其建设这些楼房没有相关审批手续。村里讲交了钱什么事都找村里负责。过了有一个多月，梁某甲给其一份土地局下的土地违法案件行政处罚决定书，找村里，村里讲钱被颍泉区纪委收走了，没有去交罚款，因为已经向村里交了钱。
买村民的土地是梁某乙和梁某甲谈的，买地的钱是梁某乙出的，和村民签协议东边的几户其在现场。其出了修路、建房的钱，总计有200多万，没有算账，现在欠建筑方近800万元。建设方有余建兴和王某丙，包工包料，每平方680元，付款方式是一套盖一层时给1万元；二层时给1万元；三层时再给1万元，到最后封顶时付给建设方4万元，工程全部竣工4个月内付清所有建设款。房子盖好没有卖掉，余款一直没有付给建设方。余某乙没有参加建设房子。总计盖了66套，五排楼房，两排南北走向在东西两边，三排东西走向在中间，楼房是一套两间两层半，中间三排最南边一排是三层的。建设楼房总计占地是9亩8分多。当时土地局给下的处罚占地是这么多。
对安徽省国土资源厅关于颍泉区伍明镇苏集村梁某甲违法建房造成耕地破坏程度鉴定报告有异议，应该是9亩多。苏集梁寨新村建设协议书其不知道，没见过。
建房总占地10亩多，协议加起来有9亩多，由于苏集苏果超市那边的路不让走，又从西边买了两户人的地有1亩多，其出的款，大约8万多。土地流转协议是甲方梁寨村民梁某己、梁某丙、梁某戊、梁某辛、李某甲、吕某甲、梁某丙和乙方梁某乙签订的。后补协议，是其和梁某丙前妻邵某甲的儿子梁某丑签的，具体情况是开始时，梁某乙以每亩3万元买梁某丙的地，还原2套房子，以每平方米480元的价格，梁某乙付给梁某丙6万元买地钱。在施工中，梁某丙的前妻邵某甲阻止施工，说有她母子三人的地。后经人协调，给邵某甲2套房子，再给现金11万，其和梁某丑签的土地置换协议。
（2）被告人梁某甲供述
2011年其见村里许多开发房子的，其找到梁宏杰（原村长）问那块地可能开发房子，他说属于规划土地，可以开发。其问其子梁某乙（小名文武），其子愿意开发，梁某乙通过朋友介绍认识余某甲，问他可愿意开发。余某甲看地后同意开发。2011年8月份的时候，其和当地村民谈，以每亩3万元的价格购买，另外一亩地给一套平价房，每平方米480元。大部分都同意，就一户梁某己不愿意，找了他三四回，最后达到他的要求才同意。2011年几月份忘记，有五六户到其家签了土地流转协议，余某甲把钱付给村民，协议是梁某乙签的。王某甲（6分地）和梁某丁（半亩地）是其签的，钱没要算是房子的定金。协议签好后动工，2012年2月份土管局让停工，其去土管局把事情交代清楚，给其出个罚单10.7万多元，其把单子交给余某甲了，他交没交款其不知道。停工两个多月，村里书记李时显（小名文理）、村长梁宏杰、袁西坡给村里开发房子的开发商开了一个会，余某甲不在，其去参加了，会上说村里和镇里都协调好了，让开发商罚点钱，该建就建，以捐款的形式交，当时让其交20万，后来交了15万，村里开了一张收条。交了钱村里让盖房子了，大约10天左右说是有检查的，又让停工10多天，之后就没人问了，2013年3月房子完工，除了还原的，其他卖掉的不到十套。
（3）被告人梁某乙供述
2011年在阜阳市颍泉区苏集行政村梁寨村苏果超市西边，占地大约10亩左右建房。2013年6月份左右完工。是其和余某甲合伙开发的。占地建设楼房没有相关部门的审批手续。2011年时，其村的书记梁某壬找到其父亲，让梁某甲介绍人到梁寨开发建设楼房。其父梁某甲把这事和其讲了，通过朋友余某丙介绍余某甲，余某甲和其到苏集梁寨村现场看了地后同意和其一起开发。其负责从农民手中买地，余某甲负责建设，盈利的利润其得三成，余某甲得七成。其和梁某甲找到那一块地的农民经过多次协商（近10户农民）都同意卖地。以每亩地3万元的价格从他们手中买地，有一亩地的就可以还原一套房子，如果有2亩地或者接近2亩地的就给两套房子，价格按照每平方480元。协议是其和农民签的。买好地后余某甲开始动工建设楼房了，这期间其就没有问过事。
其和农民签的是土地流转承包协议。买地的钱是现金支付的，都是其出的，总共约40多万元现金。建房时其不在家，其父亲帮忙做的流水账。卖房子记的帐在余某甲那儿。买农民的土地都是按照农民提供的地亩册（耕地承包合同书）上的地亩数。总计有8户人，9亩多，其家有1亩多，加起来是10亩多地。农民中有一份姓吕的要的钱，总计给了18.5万元。其他农民要的都有房子。
楼房建设过程中是否停工其不大清楚，其一直出门在外。余某甲给其打过电话，讲土地部门去制止过，其问可需要其回去，他讲不用，有事他和其父亲协商，具体情况其不知道了。买的耕地整体测量过一次，是其和余某甲一块测量的，大约有9亩多。买地的时候知道是耕地。其听父亲讲镇里和大队给开过会，让给村里交15万元钱。房子现向外销售大约是两套，多少钱不知道。
二、被告人提供证据
1、书证
（1）颍泉区伍明镇苏集村民委员会出具的苏集村规划（复印件），证明建房经苏集村民委员会同意并符合规划。
（2）第二次全国土地调查图截图，证明居民点附近的路，图中均无显示，该图无法反应客观事实。
2、证人证言
（1）证人梁某寅当庭证言证明：原苏集镇党委研究，在苏集供销社往西由该村组织村民修一条长140米，宽30米的东西大街。路规划好后没有建成，以前就有一4米宽生产路，在此基础上规划的。
（2）证人许某某当庭证言，证明原苏集镇党委研究，在苏集供销社往西该村组织村民修一条长140米，宽30米的东西大街。其退休前没有落实，后来可能修好了。
（3）证人邵某某当庭证言证明：2000年原苏集镇党委研究，在苏集供销社往西该村组织村民修一条长140米，宽30米的东西大街。2001年其调走时未修好。以前是4米宽生产路。
针对公诉机关的指控，被告人的辩解及辩护人的辩护意见，综合评判如下：
关于各被告人提出梁某甲非违法建房的开发者，而是梁某乙雇佣的人。经查，本案中，被告人梁某甲出面做村民的协调工作，表明梁某甲实施了积极帮助行为，与梁某乙等人行为所指向的犯罪对象是共同的且具有共同非法占用农用地的犯罪故意，其应概括地认识到自己行为和其他行为人的行为的性质和结果。其与村民签署部分租地协议，并负责楼房的施工建造和日常管理及自愿作为土地管理部门行政处罚的当事人，该行为表明梁某甲以自己的名义在违法占地建房过程中与他人相互协作，共同实施具有内在联系的犯罪行为，且其行为与共同犯罪结果具有因果关系。上述作为均反映梁某甲对造成耕地占用及大量损坏亦负有直接责任，应按共同犯罪处理。被告人的上述辩解，不符合已查明的事实和相关法律规定，本院不予以采纳。
关于被告人及其辩护人提出该处耕地在被被告人改作他用之前即形成一条长140米，宽30米（含沟）的东西土路，与苏果超市门前14米宽路面相连，该路占用耕地面积应予扣除的辩解意见。并提供许某某、邵某某、梁某寅当庭证言予以证明原苏集镇党委研究，在苏集供销社往西规划一条长140米，宽30米的东西大街。非法占用耕地“数量较大”及“大量损坏”是构成本罪罪与非罪的标准。该处违法用地中是否含有长140米，宽30米的东西土路成为认定被告人违法占地面积的关键。针对被告人的辩解，公诉机关补充提供2014年6月20日颍泉区伍明镇苏集村村民委员会出具的“情况说明”，该说明明确在违法占地建房面积中原确有一条东西土路，但在被被告人占用前已复垦，由农民耕种。该情节与被告人庭审中所述“原有沟已由村民耕种”，已有部分得到印证，从而增强了该“情况说明”真实性的判断。而且，颍泉区伍明镇苏集村村民委员会是基层群众自治组织，其职责即有管理本村的土地，其在组织、管理村民事物活动过程中形成的必要记录，出具的关于土地状态的证明符合其职责背景，没有超出村民委员会的经验和常识范围。且鉴定人当庭证言证明作出该鉴定意见依据第二次全国土地利用现状图，该图中并未显示有诉争路。第二次全国土地利用现状图发生于被告人所述的路形成之后，是土地主管部门依职权对所辖耕地现状作出的归纳、总结，属行政职权范围。其对土地性质、现状作出的最终评价具有法律效力。被告人及其辩护人对该图的客观性提出异议，涉及到土地总体规划、土地管理等一系列政策，不属于本案处理范围，应由政府部门作出决定。结合被告人买地、土地承包者出卖土地的面积及基于常理分析，土地承包者在其土地被占用为路的情况下不会隐瞒、缩小自己所遭受的财产损失，可以认定该路在被占用前种植功能已经恢复。综合判断，颍泉区伍明镇苏集村村民委员会出具的“情况说明”对于证明违法占地范围内是否存在一条长140米，宽30米（含沟）的东西土路具有较强的证明作用，应当予以采信。
关于被告人辩护人提出安徽省土地勘测规划院不具有鉴定资格，其出具的鉴定不能作为证据使用的辩护意见。经查，被占用耕地面积的鉴定属于对案件中的专门性问题鉴定，根据《国土资源部、最高人民检察院、公安部关于国土资源行政主管部门移送涉嫌国土资源犯罪案件的若干意见》二、关于移送证据的规定“移送涉嫌国土资源犯罪案件，需要对耕地破坏程度进行鉴定的，由市（地）级或省级国土资源行政主管部门出具鉴定结论”，本案鉴定专家组由安徽省国土资源厅组织安徽省国土资源厅、安徽省土地勘测规划院等有关单位专家组成，且各专家都有明确的职称，具有鉴定资格，故而其依据现场勘测、土地利用规划图、土地利用现状图作出的对非法占用土地性质及毁坏程度的鉴定可以作为本案定罪量刑的参考，因此辩护人提出此鉴定书不能作为定案依据的理由不能成立，本院不予采纳。
本院认为：被告人余某甲、梁某甲、梁某乙违反土地管理法规，非法占用耕地，将耕地改作他用，数量较大，造成耕地大量毁坏，其行为已构成犯罪，且属共同犯罪。公诉机关指控的罪名成立。在实施犯罪过程中，三被告人共谋，分工实施犯罪行为，作用相当，无主、从之分，应当按照各自所参与的全部犯罪处罚，但被告人梁某甲的行为所起作用相对较轻。被告人梁某甲辩护人提出，涉案土地已经镇村两级规划进行新农村建设，被告人占地情节轻微，请求免予刑事处罚。经查，农用地用于非农业建设前必须办理用地审批手续后方可使用，未经国土部门批准同意即违反土地管理法规，构成犯罪的应追究刑事责任，故对其占地情节轻微的辩解不予采纳。被告人余某甲、梁某甲、梁某乙案发后自动投案，如实供述了犯罪事实，有自首情节，可从轻处罚。根据本案的犯罪事实、性质、情节、社会危害性及社区矫正机关建议，适用缓刑确实不致再危害社会，可以宣告缓刑。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十二条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第六十一条、第五十二条，《最高人民法院﹤关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释﹥》第三条之规定，判决如下：
一、被告人余某甲犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金七万元（已缴纳）；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
二、被告人梁某甲犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金五万元（已缴纳）；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
三、被告人梁某乙犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金七万元（已缴纳）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省阜阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。
审 判 长 程 芳
代理审判员 王佳音
人民陪审员 宁振南
二〇一四年八月六日
书 记 员 张文峰
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百四十二条违法占用耕地、林地等农用地，改变被占用土地用途，数量较大，造成耕地、林地等农用地大量破坏的，构成非法破坏农用地罪，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。《最高人民法院﹤关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释﹥》
第三条违反土地管理法规，非法占用耕地改柞他用，数量较大，造成耕地大量毁坏的，依照刑法第三百四十二条的规定，以非法占用农用地罪定罪处罚：（一）非法占用耕地“数量较大”是指非法占用基本农田五亩以上或者非法占用基本农田以外的耕地十亩以上。（二）非法占用耕地“造成耕地大量毁坏”，是指行为人非法占用耕地建窑、建坟、建房、挖沙、采石、采矿、取土、堆放固体废弃物或者进行其他非农业建设，造成基本农田五亩以上或者基本农田以外的耕地十亩以上种植条件严重毁坏或者严重污染。