广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东中法民五终字第3238号
上诉人（原审原告）：魏春生，男，汉族，住河南省遂平县，公民身份号码为×××121X。
被上诉人（原审被告）：东莞市虎门镇虎门寨股份经济联合社。住所地：广东省东莞市。
负责人：王洪亮，理事长。
委托代理人：方木辉、吴惠良，均系广东彰显律师事务所律师。
上诉人魏春生因与被上诉人东莞市虎门镇虎门寨股份经济联合社（以下简称虎门寨联合社）劳动合同纠纷一案，不服东莞市第二人民法院（2015）东二法民一初字第432号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：一、入职时间及职务：魏春生主张于2014年9月4日入职虎门寨联合社，担任保安一职，但未提供证据证明；虎门寨联合社确认魏春生担任保安职务，但反驳称其入职时间应为2014年11月11日。对上述反驳主张，虎门寨联合社提交了《公司员工入职登记表》及2014年12月8日的《支出凭单》一张为证。其中，《公司员工入职登记表》上的全部文字内容均为打印体，其载明魏春生的入职时间为2014年11月11日；而《支出凭单》则载有“付给魏春生11月份工资（其中11／11-30／11基本工资873元、加班费1047元）”字样的内容，“收款人”一栏处有“魏春生”字样的签名。魏春生对上述证据的真实性均不予确认，并表示《支出凭单》上的“魏春生”字样的签名不属实，其一开始向本院申请对该签名的真实性予以鉴定，但该鉴定因魏春生逾期未缴纳鉴定费用而终止。
二、离职前的月平均工资：双方确认魏春生的工资结构为底薪加提成。魏春生主张其每天工作12小时，每月休息2天，底薪为1380元／月。对于工资情况，魏春生提交了2014年12月及2015年1月的《支出凭单》为证。上述凭单显示，2014年12月魏春生的工资为2400元，包括基本工资1380元及加班费1020元，2015年1月魏春生的工资为978元，其构成为“魏春生（1／1-12／1）12天基本工资637元，加班费471元，扣除社保个人交费款130元”。虎门寨联合社则主张魏春生于2014年11月的底薪为1310元／月，2014年nan12月起为1380元／月。其中，魏春生于2014年11月正常出勤104小时，延长工作时间为26小时，休息日加班为59.51小时；2014年12月正常出勤184小时，延长工作时间为45.71小时，休息日加班为30小时；2015年1月正常出勤48小时，延长工作时间12小时，休息日加班20小时。对于上述主张，虎门寨联合社提交了《明铺城保安人员细则》、考勤表及三份《支出凭单》为证。魏春生对其中涉及2014年12月及2015年1月工资的两份《支出凭单》予以确认，对其他证据则不予认可。
三、有无签订劳动合同：双方未签订劳动合同。虎门寨联合社主张魏春生拒绝签订劳动合同，但未能提供直接证据。
四、双方解除劳动关系的时间以及原因：魏春生主张其于2015年1月8日就没有足额支付加班费的情况向虎门寨联合社提出异议，2015年1月12日虎门寨联合社口头将其开除，并在魏春生交回保安制服后与其结算了离职前的工资。虎门寨联合社主张没有与魏春生解除劳动关系，2014年12月31日以公告形式通知所有员工，为方便员工过年购物于2015年1月12日提前发放1月12天工资，而魏春生在2015年1月13日开始无故旷工，虎门寨联合社通过张贴公告及电话通知要求魏春生回来上班，并对魏春生旷工的行为到人力资源部门进行了备案。对于上述主张，虎门寨联合社提交了《公告》三份及《关于魏春生同志备案书》一份为证，但魏春生均不予确认。另，魏春生向本院提交了《名铺城商场保安制服领取登记表》一份以佐证其被强迫要求交回保安制服的事实，根据该登记表载明，“魏春生”一栏已被划掉，且末尾注有“已交”字样的手写内容。虎门寨联合社对该登记表的真实性予以确认，但反驳称系魏春生在旷工过程中主动交回保安制服。
五、劳动仲裁申请请求及裁决结果：魏春生于2015年1月26日向东莞市劳动人事争议仲裁院虎门仲裁庭提起申诉，请求裁决虎门寨联合社支付：1.未签订劳动合同的双倍工资差额18180元；2.赔偿金7272元；3.2014年9月4日至2015年1月12日期间延长工作时间和休息日加班费9789元；4.代通知金3636元；5.逾期不支付工资加付38870元。2015年2月16日，仲裁庭作出如下裁决结果：1.维持魏春生与虎门寨联合社的劳动关系；2.虎门寨联合社于裁决生效之日起三日内支付魏春生未签订劳动合同的双倍工资差额2604元、加班费1242元；3.驳回魏春生的其他申诉请求。
六、其他应予以说明事项：虎门寨联合社申请证人陈某出庭作证。证人自称为虎门寨联合社的保安管理员，其于庭审中述称：魏春生于2014年11月11日入职，其工作时间为12个小时，但中间休息两个小时；2015年1月12日，虎门寨联合社提前发放当月1日至12日的工资给保安提前购物返乡，但魏春生领取工资后次日即不再返回用人单位处上班。魏春生对上述证人证言的真实性不予确认，并反驳称在用人单位处工作期间从未见过证人陈某。
原审法院认定上述事实的证据，有仲裁裁决书及送达回证、《支出凭单》、《名铺城商场保安制服领取登记表》、《公司员工入职登记表》、考勤表、公告、《关于魏春生同志备案书》、《名铺城保安人员细则》、《虎门寨聘用工作人员协议》、证人陈某的证言以及本案一审庭审笔录等。
原审法院认为：双方虽然未签订劳动合同，但是双方存在事实上的劳动关系，应受相关的劳动法律、法规的约束，在庭审过程中，双方对劳动关系已经解除的事实没有异议，予以确认。综合双方的诉辩意见及庭审中的陈述，争议焦点有：一、魏春生的入职时间如何认定；二、魏春生的工资是否已经足额发放，如未足额发放，则魏春生主张100%加付赔偿金是否合法有据；三、双方劳动关系解除的原因的认定，虎门寨联合社是否需支付魏春生相应的赔偿金、补偿金及代通知金；四、虎门寨联合社是否需支付未签订劳动合同的二倍工资，如需支付，该差额如何认定。
关于第一个争议焦点。魏春生主张其入职时间为2014年9月4日，但未提供证据证明。根据虎门寨联合社提交的2014年12月8日的《支出凭单》显示，魏春生于2014年11月11日至2014年11月30日的基本工资为873元、加班费为1047元。上述《支出凭单》上有“魏春生”字样的签名，且以肉眼观察该签名的笔迹与魏春生确认的其他《支出凭单》上的签名相近，现魏春生否认该签名的真实性，但又放弃对该签名进行鉴定，其应承担相应的不利后果，故对该《支出凭单》予以确认，并据此认定魏春生的入职时间为2014年11月11日。
关于第二个争议焦点。根据前述认定，魏春生的入职时间为2014年11月11日，故考察是否足额支付工资的期间为2014年11月11日至2015年1月12日。由于双方对劳动者的工作时间持有异议，但魏春生并未就出勤情况进行举证，虎门寨联合社提交的考勤表上没有劳动者的签名确认，而证人陈某又与虎门寨联合社存在利害关系，证明力较弱，因此考勤表与证人证言亦不能作为认定事实的依据，亦即双方均未能对出勤状况予以充分证明。因此，结合东莞的实际情况及劳动者的岗位情况，酌定劳动者每月工作26天，每天工作12小时，并以此为标准计算出每月的工资参考值，如虎门寨联合社发放的工资超过参考值，则视为已足额发放工资，反之则应该补足。至于工资计算基数，对于2014年12月及2015年1月的基本工资为1380元的事实双方均不持异议，依法予以采信；对于2014年11月的基本工资，由于双方各执一词但又未能充分举证，故参考前述认定的基本工资1380元／月予以确定。按上述标准，可计算得2014年11月、12月及2015年1月的工资参考值分别为2149.30元、3223.96元及1289.58元［计算方式：以2014年12月为例，当月工资参考值=（1380元＋1380元÷21.75天÷8小时×21.75天×（12小时-8小时）×150%＋1380元÷21.75天÷8小时×（26天-21.75天）×12小时×200%）］。由于虎门寨联合社于2014年11月、12月及2015年1月支付给魏春生的工资分别为1920元、2400元及978元，因此还需补足加班费差额1364.84元。对于魏春生诉请中超过的部分，不予支持。至于魏春生诉请的加付赔偿金，缺乏法律及事实依据，依法予以驳回。由于魏春生于2014年11月及2015年1月的上班天数均显著偏低，故参考其2014年12月的工资参考值3223.96元，以确定魏春生的月平均工资为3223.96元。
关于第三个争议焦点。根据《支付凭单》显示，双方于2015年1月12日曾结算工资，且结算工资时已扣除当月社保费用，可见双方于当日解除劳动关系的可能性较大。虽虎门寨联合社抗辩称系为方便员工过节购物需求而提前发放工资，但发放的时间节点及方式均不符合常理，且无法解释扣除社保之必要，同时虎门寨联合社亦无法提供证据予以补强，故其抗辩不能成立。另外，双方一致确认的《名铺城商场保安制服领取登记表》显示，“魏春生”一栏的内容被划掉且备注有“已交”字样的内容，对此，魏春生解释称虎门寨联合社于2015年1月12日要求其交回制服并结算工资后离职，虎门寨联合社则解释称系魏春生在旷工期间主动交回制服。对比上述两种解释，魏春生之陈述更符合日常生活经验逻辑，因之魏春生如存在虎门寨联合社所称的旷工情形，则其旷工期间并无交还制服的合理动因。综合上述分析，认定系虎门寨联合社于2015年1月12日单方解除劳动关系，而虎门寨联合社又未能举证证明其解除行为具有合法依据，故其应当支付魏春生相应的赔偿金3223.96元（3223.96元×0.5个月×2）。至于魏春生诉请的解除劳动合同之经济补偿金及代通知金，均缺乏事实及法律依据，依法予以驳回。
关于第四个争议焦点。双方对于尚未签订书面劳动合同的事实均无异议，予以确认。虎门寨联合社反驳称系魏春生拒绝签订合同，故责任在于魏春生，但上述反驳意见缺乏证据予以佐证，不予采纳。因此，虎门寨联合社应当向魏春生支付2014年12月11日至2015年1月12日期间未签订劳动合同的双倍工资差额3473.55元（3223.96元÷31天×21天﹢1289.58元）。
原审法院遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、第四十七条、第八十二条第一款、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、确认魏春生与虎门寨联合社之间的劳动关系已解除；二、限虎门寨联合社于判决发生法律效力之日起五日内向魏春生支付加班费差额1364.84元；三、限虎门寨联合社于判决发生法律效力之日起五日内向魏春生支付违法解除劳动关系的赔偿金3223.96元；四、限虎门寨联合社于判决发生法律效力之日起五日内向魏春生支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额3473.55元；五、驳回魏春生的其他诉讼请求；六、驳回虎门寨联合社的其他诉讼请求。本案一审受理费20元，由虎门寨联合社负担。
一审宣判后，魏春生不服，向本院提起上诉称：魏春生于2014年9月4日入职虎门寨联合社工作，任保安。虎门寨联合社安排魏春生每天工作12小时，8小时是正常班，4小时为加班，底薪1380元，并承诺按劳动法计算加班费。但至发工资时，魏春生发现虎门寨联合社未按劳动法计算加班费，故魏春生就此提出异议，而虎门寨联合社则于2015年1月12日口头将魏春生开除，并要求魏春生交还保安服。虎门寨联合社在一审时拒不提供魏春生入职时填写的员工入职登记表，而提供由其单方伪造的证据。魏春生没有交鉴定费是因为在做鉴定笔录时虎门寨联合社又提交了隐匿的《名铺城商场保安制服领取登记表》，有了新的证据能证明虎门寨联合社隐匿证据。另，虎门寨联合社还隐匿了《考绩表》等。根据法律规定，由用人单位保管的证据，其拒不提交的应承担不利的法律后果。然而，原审法院却认定虎门寨联合社提交的单方伪造证据有效，还认定魏春生每月上班26天。故上诉请求：一、改判虎门寨经济联合社支付魏春生2014年9月4日至2015年1月12日加班工资9789元，违法解除劳动关系赔偿金及经济补偿金7272元、代通知金3636元、未签订劳动合同二倍工资差额18180元及逾期不支付工资的加付赔偿金38870元；二、本案上诉费由虎门寨联合社。
虎门寨联合社答辩称：一、根据虎门寨联合社提交的《公司员工入职登记表》、2014年12月8日的《支出凭单》、考勤表以及陈某证言，充分证明魏春生的入职时间为2014年11月11日，而魏春生不予认可，但未提交相反的证据证明。二、虎门寨联合社已按时足额支付魏春生2014年11月至2015年1月的加班费，故无需再支付其任何加班费。原审法院认定虎门寨联合社需支付魏春生加班费差额1364.84元是错误的。三、虎门寨联合社没有解雇魏春生，魏春生于2015年1月12日领取虎门寨联合社提前发放的用于春节购物的工资后就不来上班。虎门寨联合社通过张贴公告及电话通知要求魏春生回来上班，并对魏春生的旷工行为到人力资源服务站进行备案，魏春生均拒不回来上班，魏春生的行为应视为自行离职，因此，魏春生不符合劳动合同法规定关于赔偿金的发放条件，其要求虎门寨联合社支付违法解除劳动关系赔偿金没有事实和法律依据。四、虎门寨联合社自魏春生入职后多次要求魏春生签订劳动合同，但魏春生拒绝签订，故未签订劳动合同的过错在于魏春生。五、关于魏春生主张要求虎门寨联合社支付100%加付赔偿金、代通知金没有事实和法律依据，虎门寨联合社认可原审法院的认定。综上，原审法院认定虎门寨联合社需支付魏春生加班费差额、违法解除劳动关系赔偿金、未签订书面劳动合同二倍工资差额是错误的，虽虎门寨联合社没有上诉，是为息讼了事，避免双方诉累。故请求驳回魏春生提起的上诉。
二审期间，双方均未向本院提交新的证据。
经二审审理，对于原审判决查明的事实，本院予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审法院应对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案二审的争议焦点是：魏春生的入职时间与出勤时间如何认定。
首先，魏春生主张其于2014年9月4日入职，但未提供证据证明。而虎门寨联合社主张魏春生于2014年11月11日入职，并提交了2014年12月8日的《支出凭单》等证据。魏春生否认该份《支出凭单》上有“魏春生”字样的签名的真实性，但又放弃对该签名进行鉴定，然而该签名以肉眼观察与魏春生确认的其他《支出凭单》上的签名相近，故原审法院对该《支出凭单》予以确认并据此认定魏春生的入职时间为2014年11月11日并无不当，本院予以确认。其次，魏春生并未就出勤情况，特别是加班情况进行举证；而虎门寨联合社亦未对魏春生的出勤情况进行有效举证，故原审法院结合东莞的实际情况及劳动者的岗位情况而酌定魏春生每月工作26天，每天工作12小时并无不当，本院予以确认。综合以上分析，原审法院认定虎门寨联合需支付魏春生加班费差额1364.84元、违法解除劳动关系的赔偿金3223.96元及未签订书面劳动合同的二倍工资差额3473.55元的处理恰当、说理充分，本院在此不予赘述，予以维持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。魏春生的上诉理由不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由魏春生负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 许 卫
审 判 员 叶志超
代理审判员 陈美苑
二〇一六年三月二十一日
书 记 员 尹钧泰