北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）京01民终1791号
上诉人（原审被告、反诉原告）：北京斯泰达建筑工程有限公司，住所地北京市丰台区小屯路9号综合商业楼2号楼六楼8629号。
法定代表人：牛会杰，总经理。
委托诉讼代理人：苌冬梅，北京雷杰展达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：武娜娜，北京雷杰展达律师事务所律师。
被上诉人(原审原告、反诉被告）：冯万强，男，1964年3月23日出生，汉族，无业，住河北省保定市易县。
委托诉讼代理人：程治国，北京市赢嘉律师事务所律师。
上诉人北京斯泰达建筑工程有限公司（以下简称斯泰达公司）因与被上诉人冯万强建设工程分包合同纠纷一案，不服北京市石景山区人民法院(2016)京0107民初350号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
斯泰达公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回冯万强的全部诉讼请求，并支持我方一审的反诉请求，即判令冯万强返还多支付的工程款386232元。事实和理由：一、对合同外施工项目，高某没有确认工程量及单价的权利，一审法院根据高某签字的确认单计算工程价款没有事实和法律依据。我公司与冯万强签有多份合同，其中2014年11月15日签订的合同中高某作为生产经理仅负责日常施工的管理、协调工作，没有确认工程量的权利，由此可知高某没有对合同内全部工程进行工程量确认的权利，更无权确认合同外增项，高某的行为不构成表见代理，不对斯泰达公司产生法律约束力。二、冯万强提供的合同外的工程量确认的单据中有大量和合同内约定重复的工程，如打扫卫生、清运垃圾等均应该包含在合同价款内，不应该在合同外单独计算。三、对高某就合同内工程确认的工程单价认可，但对合同内工程量不认可，实际合同内工程未完工。四、对一审认定的停工损失不认可，该项缺乏证据。
冯万强辩称，一、双方签订的施工合同是固定单价，因合同上已经确认甲方施工现场负责人是高某，故高某有权对合同内和合同增项进行确认，最终工程款的结算应由高某签字进行结算。二、涉案工程是综合的大型工程，除冯万强外还有多个施工队，斯泰达公司曾抽调冯万强施工队的人手去其他项目清理垃圾等，此类工作属于合同外项目，由此形成增项确认单，不存在与合同内项目的重复计算。三、一审酌定的停工损失低于我方实际损失，但我方未上诉，不同意斯泰达公司对停工损失的意见。
冯万强向一审法院起诉请求：判令斯泰达公司向冯万强支付拖欠的工程款462108元（斯泰达公司应支付冯万强合同内款项716347元、合同外洽商项目513546元、误工费161890元、APEC会议期间设备租赁费和人员停工费用62280元，以上共计1454063元，扣除斯泰达公司已向冯万强支付的60万元工程款和直接向工人发放的工人工资391955元外，尚欠冯万强工程款462108元）。
斯泰达公司向一审法院反诉请求：判令冯万强返还斯泰达公司多支付的工程款386232元（合同确认的工程量为716347元，冯万强实际完成605723元，斯泰达公司已付款991955元，故冯万强应将多收取的工程款退还）。
一审法院认定事实：2014年9月4日，发包人斯泰达公司与承包人冯万强就石景山古城南路2#、7#、11#楼抗震节能改造工程签订《建筑工程劳务分包施工合同》。一、工程承包范围：外墙加固工程，以基底打磨涂料到喷浆找平全部工程（不含基础土方挖填）包含所有项目机械、辅材；甲方只提供二级箱到楼下，电箱、电缆、三级箱、工具、机具有乙方自备施工。三、合同价款：以各项施工内容为综合单价合同形式，所有按实际工程量每平米70元综合单价为固定包死单价，除发包人同意后签订的变更洽商以外不再计取其它任何费用，如零工等。四、工程质量标准：达到验收合格为准。五、合同价款的结算和支付：根据现场实际情况及项目管理人员确认给予进度款，或按每月实际完成工程量的60%，剩余工程款年底结清。工期要求：从进场之日起40天内完成。工程量确认最终以现场负责人签字确认后的工程量为准。结算以签订的固定综合单价*工程量确认单数量=最终结算价款（不再增加其它任何费用）。八、发包人的权利义务：本工程发包人施工代表为高某，职务项目经理，负责日常施工的管理、协调工作及工程量确认。承包人的权利和义务：承包人确认刘某职务施工队长为派驻工地的施工代表，负责日常施工的管理、协调工作。
2014年9月13日，甲方张某与乙方冯万强签订劳务合同书。其中约定：1.承揽古城小区17号楼改造工程，外墙打磨工程，按20元/㎡结算活完验收合格。2.工期定于2014年9月13日-2014年9月16日完工具备吹眼植筋要求。3.17号楼打磨工程款由公司（北京斯泰达建筑工程有限公司）直接扣除拨付给乙方施工队冯万强。甲方张某签字，乙方冯万强签字，王某、高某亦在合同书上签字。
2014年10月21日，发包人斯泰达公司与承包人冯万强就石景山古城首钢古南小区外墙保温工程签订《建筑施工合同》。一、工程承包范围：外墙施工（含保温板粘贴、刮腻子、滚涂料），外墙单独喷锚（13#、15#楼，含窗户支模防护）。三、合同价款：以各项施工内容为综合单价合同形式，按实际工程量外墙施工48元/㎡，外墙单独喷锚40元/㎡，单价为固定包死单价，除发包人同意后签订的变更洽商以外不再计取其它任何费用，如零工等。甲方提供保温板，砂浆、腻子、涂料主材、网格布、胀栓钉子、用水用电等，其余辅料为乙方负责。四、工程质量标准：达到验收合格为准。五、合同价款的结算和支付：根据现场实际情况及项目管理人员确认给予进度款，或按每月实际完成工程量的70%，剩余工程款年底结清。工程量确认最终以现场负责人签字确认后的工程量为准。结算以签订的固定综合单价*工程量确认单数量=最终结算价款（不再增加其它任何费用）。八、发包人的权利义务：本工程发包人施工代表为高某，职务项目经理，负责日常施工的管理、协调工作及工程量确认。九、承包人的权利和义务：承包人确认刘某职务施工队长为派驻工地的施工代表，负责日常施工的管理、协调工作。
2014年11月15日，发包人斯泰达公司与承包人冯万强就石景山古城首钢古南小区雨漏管拆除安装签订《建筑施工合同》。一、工程承包范围：拆除安装。三、合同价款：以各项施工内容为综合单价合同形式，所有按实际工程量15元/m单价为固定包死单价，除发包人同意后签订的变更洽商以外不再计取其它任何费用，如零工等。甲方提供雨漏管、管卡、弯头、节卡，其余辅料为乙方负责。四、工程质量标准：达到验收合格为准。五、合同价款的结算和支付：根据现场实际情况及项目管理人员确认给予进度款，或按每月实际完成工程量的50%，剩余工程款年底结清。工程量确认最终以现场负责人签字确认后的工程量为准。结算以签订的固定综合单价*工程量确认单数量=最终结算价款（不再增加其它任何费用）。八、发包人的权利义务：本工程发包人施工代表为高某，职务生产经理，负责日常施工的管理、协调工作。九、承包人的权利和义务：承包人确认刘某职务施工队长为派驻工地的施工代表，负责日常施工的管理、协调工作。
冯万强提交两份工程量确认单。其中一份确认单载明，工程名称：2014年石景山老旧小区综合整治-
古城南路小区，施工部位内容描述：护栏拆除172工日，单价260元/工日，计44720元。防护栏清理、刷漆：7号楼65个，13号楼73个，共138个，单价40元/个，计5520元。合计50240元。分包单位代表处冯万强签字，2014年12月12日，并注明此单不包括洽商项目款项。项目部现场负责人代表处高某签字，2014年12月12日。另一份确认单载明，工程名称：2014年石景山老旧小区综合整治-
古城南路小区。施工部位内容描述：2、7号楼外墙加固喷锚面积2485.5平米，按合同单价70元/平米，计173985元。2、7号楼外墙保温面积5235.5平米，按合同单价48元/平米，计251304元。13号楼外墙保温面积2456平米，按合同单价48元/平米，计117888元。13号楼外墙单独加固喷锚面积1269平米，按40元/平米，计50760元。15号楼外墙单独加固喷锚面积793平米，按40元/平米，计31720元。17号楼外墙打磨面积1550平米，按合同单价20元/平米，计31000元。雨水管安装630元，按合同单价15元/米，计9450元。合计666107元。分包单位代表处冯万强签字，2014年12月12日，并注明此单不包括洽商项目款项。项目部现场负责人代表处高某签字，2014年12月12日。
斯泰达公司对冯万强提交的确认单不予认可，认为是高某后补的，另提交两份确认单予以反驳。此两份确认单关于工程名称和施工部位内容描述与冯万强提交的确认单载明内容一致。分包单位代表冯万强签字，2014年12月12日，并注明此单不包括洽商项目款项。项目部现场负责人一栏除了有高某的签字外，尚有牛某的签字。在金额为666107的确认单上，亦标注2#楼，7#楼、13#楼一层没完工及上边没完工（涂料没刷）。
2014年12月17日，由冯万强签字的工人工资发放确认单载明：本人承担的石景山古南小区2#、7#、11#、13#、15#、17#楼抗震加固节能改造工程外墙保温、涂料、喷锚、植筋、打磨及其他项目，按全部施工人员2014年8至12月份考勤统计核实，扣除已发放工人工资56万元，尚欠工人工资415499元。本次发放工人工资415499元后，施工人员工资全部发放完毕。如与工人发生争议，负责立即解决，否则，造成不良影响或后果，由本人承担全部责任。
冯万强另提交四份增项工程量确认单，确认单上均有高某的签字，其中2014年9月28日的确认单金额是19760元，2014年12月16日的确认单金额分别是55816元、161850元、276120元，以证明斯泰达公司应向其支付以上合同外款项共计513546元。斯泰达公司对确认单不予认可。
本案庭审中，冯万强申请高某出庭作证。高某的证言包括：证人是项目负责人，合同内工程量确认单和洽商项目确认单上高某的签字均系证人本人所签，洽商项目确认单上的工程量是合同外的工程量，证人签字属于履行职务行为，签字代表公司。
2014年11月20日斯泰达公司通知载明：致各施工队，根据现场施工进度，涂料施工基本完成，对外墙面抓紧时间进行维修，随气温大幅下降，为避免影响下一步地梁加固工程，我公司要求，11月20号开始从2#、7#、11#、13#、15#、17#楼开始拆除外架，要求10天内外架拆除完毕，望各施工队按要求完成其他剩余施工项目。冯万强以此证明实际完工日期是2014年11月20日。斯泰达公司认为工程并没有完工，冯万强停工后，斯泰达公司将剩余工程量交由案外人郑某继续完成，提交其与郑某的施工合同、结算单，并申请郑某和牛某出庭作证。
冯万强提交2014年10月15日北京市住房和城乡建设委员会就APEC会议期间（11月3日-11日）做好全市房屋建筑和市政基础设施工程施工现场扬尘管理等工作发布的京建发【2014】390号通知和停工人员名单，以证明斯泰达公司应支付APEC会议期间的人员停工费用55080元。该通知载明全市所有施工工地应停止土石方、拆除、石材切割、渣土运输、喷涂粉刷等作业，其中，五环路以内和怀柔区应停止所有建筑工程施工作（抢险抢修工程除外）。请建设单位、施工单位及相关单位做好停工准备。因停工造成工期延长、经济损失的，建设单位应当给予合理补偿并适当延长合同工期。停工人员名单上载明姓名、工种、身份证号码、天数、日值，并计算停工费用共计55080元（85人×72/元×9天）。冯万强主张APEC会议期间设备租赁费损失7200元，但未提交相应证据。斯泰达公司称冯万强工程队人员不固定，APEC会议期间有三四十人，并对冯万强主张的上述费用不予认可。
冯万强另提交误工人员名单和职工考勤表，以证明斯泰达公司未及时与冯万强办理结算，并要求冯万强组织工人给建设单位施压，造成误工损失161890元，斯泰达公司承诺支付冯万强误工费，并提交刘立建的书面证言予以证明。斯泰达公司不予认可。
庭审中，双方均认可合同内约定款项为716347元，斯泰达公司已向冯万强支付991955元。冯万强主张除了合同内款项外，斯泰达公司应支付其合同外洽商款项513546元、APEC会议期间设备租赁费和人员停工费用62280元以及误工费161890元，以上共计1454063元，扣除已付款项，斯泰达公司仍应支付462108元。冯万强自认其不具备相应的施工资质。斯泰达公司称冯万强未施工完毕，根据实际工程量，冯万强应得款项为605723元，其应将多收取的386232元返还，并申请对冯万强实际施工的工程量进行鉴定。
另查：2015年3月16日，高某向斯泰达公司提交辞职报告：本人高某因病，不能在本公司（北京斯泰达建筑工程有限公司）继续工作，故因此辞职。
一审法院认为，承包人未取得建筑企业资质或者超越资质等级签订的建设工程分包合同无效。本案中，冯万强未取得相应的资质，其与斯泰达公司签订的劳务分包合同应为无效。劳务分包合同虽被认定无效，但是冯万强已实际进行施工，且工程已实际交付使用，故斯泰达公司应支付相应工程款。冯万强提交的工程量确认单上有高某的签字，因高某系合同中载明的斯泰达公司的施工代表、项目经理并负责工程量确认，签字时间亦在其任职期间，且高某出庭作证亦证实其是项目负责人和签字的真实性，故高某在工程量确认单上签字的行为系职务行为，对斯泰达公司具有约束力。对于斯泰达公司提出的高某签字系补签的答辩意见，未提供证据予以证明，法院不予采纳。法院认定冯万强与斯泰达公司之间合同内工程款项为716347元、合同外洽商款项为513546元。对于冯万强主张的APEC会议期间设备租赁费和人员停工费用，因其对设备租赁费损失7200元未提供相应证据，法院不予支持；对于人员停工费用55080元，因相关政府部门发布通知要求APEC会议期间全市所有施工工地停工，故冯万强主张的停工费用客观存在，对于停工费用数额，法院依据斯泰达公司所述的APEC会议期间冯万强施工队的人数和停工期间等因素酌定为2万元。对于冯万强主张的因斯泰达公司让冯万强组织工人向建设单位施压产生的误工费损失，其并未提供充分证据证明该费用的发生以及斯泰达公司承诺支付该款项，故对此诉求，法院不予支持。鉴于斯泰达公司已向冯万强支付991955元工程款，斯泰达公司还应向冯万强支付工程款257938元。
对于斯泰达公司的鉴定申请和反诉请求，因冯万强主张的工程款系其已完成的工程量的工程款，该工程量和工程款已经过斯泰达公司的确认，故斯泰达公司应予支付，现其申请对工程量进行鉴定并要求将多支出的部分返还，于法无据，法院对其鉴定申请不予准许，对其反诉请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，判决：一、北京斯泰达建筑工程有限公司于本判决生效后七日内支付冯万强工程款二十五万七千九百三十八元；二、驳回冯万强的其他诉讼请求；三、驳回北京斯泰达建筑工程有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审期间，斯泰达公司为证明高某签字的工程量增项确认单中的工程实际并未施工，提交3份施工日志，日志记录人处由斯泰达公司人员沈少杰签字，除此之外无其他人员签字确认。冯万强对该施工日志真实性不予认可。因该施工日志由斯泰达公司单方出具、并无冯万强或第三方的确认，本院对该证据不予采信。另外，斯泰达公司于二审期间提交工程量鉴定申请，要求对冯万强已完工程量进行核算或委托鉴定机构对工程量进行鉴定。
本院认为，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程分包合同无效，一审法院对涉案合同应为无效合同的认定正确，本院予以确认。因冯万强实际进行了施工且工程已实际交付使用，故斯泰达公司应支付相应工程款。
本案争议焦点在于高某就合同内工程及增项工程所作确认是否对斯泰达公司具有约束力。因双方当事人在多份施工合同中确认高某为发包人施工代表，职务为项目经理或生产经理，斯泰达公司虽上诉主张部分合同中未赋予高某确认工程量的权利、高某无权签署增项工程量确认单，但该合同中亦未另行约定有权对工程量和价款洽商变更等材料进行签证确认的具体人员，在双方没有约定的情况下，基于高某作为发包人施工代表的身份，而斯泰达公司并无证据证明冯万强知道或应当知道高某没有代理权，且斯泰达公司在二审中亦认可高某有权对合同内工程单价进行确认，故应当认定高某所作签字确认为职务行为，对斯泰达公司具有约束力。
关于是否存在未完工程，一审中斯泰达公司提交其持有的金额为666107的确认单上标注了未完工情况，但该内容在冯万强持有的对应确认单上并未出现，现斯泰达公司未能证明冯万强所持确认单不真实，亦未证明双方对未完工情况的确认达成了合意，故本院对斯泰达公司所持确认单上增加的内容不予采信。因冯万强提交的确认单上已有高某的签字确认，应当认定冯万强完成了确认单上相应的工程量。
关于停工费用，冯万强一审中已举证证明其主张的停工费用客观存在，一审法院酌定由斯泰达公司赔偿冯万强2万元停工费用并无不当，本院予以确认。
因双方在诉讼前已通过签订两份工程量确认单、四份增项工程量确认单的方式就工程价款的结算达成协议，斯泰达公司并未提供有效证据证明四份增项工程量确认单中的工程项目与合同内工程项目存在重复，一审以上述确认单为依据认定的斯泰达公司应付工程款数额正确，本院予以确认，对斯泰达公司上诉主张的工程量鉴定及重新结算不予支持，对其上诉主张的返还多支出工程款亦不予支持。
综上所述，斯泰达公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费八千一百四十二元，由北京斯泰达建筑工程有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 郭燕枝
审判员 柳适思
审判员 徐 冰
二〇一七年五月十二日
书记员 索 彤