西藏自治区拉萨市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）拉刑二终字第10号
原公诉机关西藏自治区拉萨市城关区人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄凯，男，1981年12月2日出生，汉族，四川省邛崃市人，初中文化，打工，捕前住本市军区路粮油公寓*号园***号。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2014年2月21日被拉萨市公安局依法刑事拘留，同年3月25日被依法逮捕。现羁押于拉萨市看守所。
辩护人赖春梅、杨迪，北京市北斗鼎铭律师事务所西藏分所律师。
西藏自治区拉萨市城关区人民法院审理西藏自治区拉萨市城关区人民检察院指控原审被告人黄凯犯贩卖毒品罪一案，于2014年8月7日作出（2014）城刑二初字第50号刑事判决。原审被告人黄凯不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，讯问了原审被告人黄凯，听取了拉萨市人民检察院的检察意见和辩护人的辩护意见。现已审理终结。
原判认定，2014年2月21日凌晨零时许，在本市粮油公寓附近，吸毒人员谭某某与被告人黄凯进行毒品交易，后准备离开时被公安机关抓获，并当场从谭某某处缴获刚从被告人黄凯处购买的一小包用透明密封袋包装的白色晶体。经鉴定，净重0.9528克，检出甲基苯丙胺成分。同时，公安机关从被告人黄凯身上缴获贩卖毒品所得毒资现金500元人民币，从其上衣内左侧包内缴获用白色卫生纸包裹的一包白色晶体，从其上衣右侧包内缴获用白色卫生纸包裹的一大包白色晶体，从其裤子右侧包内缴获装在“长城牌铁盒香烟”内的六小包白色晶体，从其住处电脑桌下搜出用白色卫生纸包裹的一小包粉末，从其床头的垃圾卷筒内搜出了用白色卫生纸包裹的一小包白色晶体及一小包用紫色密封袋包装的粉末、装在“维生素AD软胶囊”瓶内的白色粉末。经鉴定，上述从被告人黄凯身上及住处缴获的毒品总净重7.5482克，均检出甲基苯丙胺成分。
原判认定的上述事实有被告人供述、证人证言及辨认笔录、扣押物品清单、拉萨市公安局禁毒支队出具的证明、抓捕经过、毒品检验意见书、鉴定意见通知书、尿液检验报告书、尿液检验告知书、搜查笔录、常住人口基本信息、证明、现场照片等证据在卷佐证，并经庭审质证。
原判认为，被告人黄凯无视国法，明知是毒品而予以贩卖，其行为已触犯刑法，构成贩卖毒品罪，应负刑事责任。原公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条之规定，判决：一、被告人黄凯犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金4000元人民币；二、依法没收涉案毒品8.501克。
上诉人黄凯提出上诉称，不应将从其身上及其住处查获的毒品计入贩卖毒品的总量，请求从轻处罚。
其辩护人的辩护意见为：1、未对装在维生素AD胶囊里的白色粉末状物进行鉴定，未区分毒品成分；2、证人谭某某的证言与上诉人黄凯的供述不一致，不能作为定罪的主要证据；3、不应将从黄凯身上及其住处查获的毒品计入贩卖毒品的总量；4、原审法院所适用的《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》与我国刑法相互矛盾；5、上诉人具有坦白、悔罪、积极缴纳罚金、特情引诱等从轻情节，应判处三年以下有期徒刑。
西藏自治区拉萨市人民检察院认为，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当。建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，2014年2月21日凌晨零时许，在本市粮油公寓附近，购毒人员谭某某与上诉人黄凯进行毒品交易后，准备离开时被侦查人员抓获。侦查人员当场从谭某某处缴获刚从上诉人黄凯处购买的一小包用透明密封袋包装的白色晶体。经鉴定，净重0.9528克，检出甲基苯丙胺成分。同时，侦查人员当场从上诉人黄凯身上缴获贩卖毒品所得毒资现金500元人民币，从其上衣内左侧包内缴获用白色卫生纸包裹的一包白色晶体物，从其上衣右侧包内缴获用白色卫生纸包裹的一大包白色晶体物，从其裤子右侧包内缴获装在“长城牌铁盒香烟”内的六小包白色晶体物，从其住处电脑桌下搜出用白色卫生纸包裹的一小包粉末状物，从其床头的垃圾卷筒内搜出了用白色卫生纸包裹的一小包白色晶体物及一小包用紫色密封袋包装的粉末、装在“维生素AD软胶囊”瓶内的白色粉末。经鉴定，从上诉人黄凯身上及住处缴获的毒品净重共计7.5482克，均检出甲基苯丙胺成分。
另查明，2014年2月份前后，上诉人黄凯多次向谭某某贩毒。
上述事实有下列经一审开庭举证、质证的证据予以证实，本院依法予以确认：
1、常住人口基本信息证实，上诉人黄凯已达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力。
2、抓获经过证实，2014年2月20日，拉萨市禁毒支队侦查人员在对出租房的清查中，抓获了谭某某，经询问，谭某某交代了自己曾多次吸食毒品的全部违法事实，并愿意配合公安机关将其上家抓获，交代了自己曾多次从一个叫“眼镜”的人手中购买毒品。随即在侦查人员的监督下，其在支队办公室内给“眼镜”打电话，禁毒支队侦查人员得知情况属实，随即前往粮油公寓蹲点守候。2014年2月21日凌晨零时许，当黄凯与谭某某交易完毒品准备离开时被侦查人员抓获，从其上衣内左侧包内缴获用白色卫生纸包裹的一包白色晶体物，从其上衣右侧包内缴获用白色卫生纸包裹的一大包白色晶体物，从其裤子右侧包内缴获装在“长城牌香烟铁盒”内的六小包白色晶体物，从其住处电脑桌下搜出用白色卫生纸包裹的一小包粉末状物，从其床头的垃圾卷筒内搜出了用白色卫生纸包裹的一小包白色晶体物及一小包用紫色密封袋包装的粉末、装在“维生素AD软胶囊”瓶内的白色粉末。
3、搜查笔录证实，2014年2月21日凌晨零时许，当黄凯与谭某某交易完毒品准备离开时被侦查人员抓获，当场从黄凯身上搜出了贩卖毒品所得的500元现金，从其上衣内左侧包内缴获用白色卫生纸包裹的一包白色晶体物，从其上衣右侧包内缴获用白色卫生纸包裹的一大包白色晶体物，从其裤子右侧包内缴获装在“长城牌香烟铁盒”内的六小包白色晶体物，从其住处电脑桌下搜出用白色卫生纸包裹的一小包粉末状物，从其床头的垃圾卷筒内搜出了用白色卫生纸包裹的一小包白色晶体物及一小包用紫色密封袋包装的粉末、装在“维生素AD软胶囊”瓶内的白色粉末。
4、扣押物品清单证实，从物品持有人黄凯处扣押了用透明密封塑料袋包装的白色晶体物两包、外用“长城牌香烟铁盒”内用透明密封袋包装的白色晶体物六包、外用白色卫生纸包裹，内用透明密封塑料袋包装的白色晶体物一包、用橙色塑料包装的一袋及用紫色塑料袋包装的可疑物一袋、四张新版100面值及两张新版50元面值共计人民币500元、黑色直板NOKIA手机一部、用维生素AD软胶囊包装的白色粉末一瓶；从谭某某处扣押的用透明塑料袋包装的白色晶体物一包。
5、西藏自治区公安厅物证鉴定中心鉴定意见通知书证实，本案所缴获的毒品共计净重8.501克，均含有甲基苯丙胺成分。
6、鉴定人资格证书证实，鉴定人红庆、伍金多吉具有理化检验鉴定资格。
7、拉萨市公安局禁毒支队尿液检验报告书及尿液检验告知书证实，从黄凯的尿液中检出甲基安非他明成分，即黄凯吸食毒品；该检验结果已通知黄凯。
8、拉萨市公安局禁毒支队证明证实，1、本案所缴获的冰毒8.501克，由该支队统一保管；2、本案所使用的毒资500元由该支队垫付。
9、物证照片证实，谭某某及上诉人黄凯对交易毒资及冰毒的指认情形、上诉人黄凯对贩卖毒品时所使用的通讯手机、毒资藏匿位置、从其身上和住处所缴获的毒品的指认情形，以照片的形式予以固定。
10、证人谭某某的证言及辨认笔录证实，2014年1、2月份，其多次从“眼镜”处购买毒品。2014年2月20日23时10分左右，其给“眼镜”打电话要买毒品，“眼镜”说没有多余的，其让“眼镜”帮忙找一下，之后其连续给“眼镜”打电话催要，“眼镜”答复朋友还没有把毒品拿来，要过会儿才有，答应把自己的那份卖给其，让其到粮油公寓来拿。其到粮油公寓后与“眼镜”交易价值500元的毒品，交易完就被侦查人员抓获，侦查人员当场从其处缴获了刚购买的一小包冰毒。
辨认笔录证实，辨认人谭某某从12张不同男性免冠照片中认出黄凯系给自己贩卖毒品的“眼镜”。
11、上诉人黄凯的供述证实，2014年2月份，其多次向谭某某贩毒。2014年2月20日晚，谭某某打电话问其要买毒品，其回答只有一个留着自己吸，过三五天才有，之后谭某某陆续打了两三次电话急着要，其答应帮谭某某找，之后让谭某某到粮油公寓来拿本想留着自己吸食的那份。后两人在粮油公寓交易毒品，其返回住处时被侦查人员抓获。
本院认为，上诉人黄凯明知是毒品而故意贩卖的行为，构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。关于辩护人提出的未对装在维生素AD胶囊里的白色粉末状物进行鉴定及未区分毒品成分的辩护意见。经查，西藏自治区公安厅物证鉴定中心已对此进行重量、成分鉴定，鉴定人具有鉴定资格，鉴定合法、有效，应作为定罪量刑依据，对于毒品的数量不以纯度折算。故对该辩护意见，本院不予采纳。关于上诉人黄凯及其辩护人提出不应将从黄凯身上及住处查获的毒品计入贩卖毒品总量的上诉理由和辩护意见。经查，依据证人谭某某的证词及上诉人黄凯的供述，黄凯曾多次贩毒，且自己吸食毒品，足以认定其以贩养吸，被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量。故对该上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。关于辩护人提出证人谭某某的证言与上诉人黄凯的供述不一致，不能作为定罪的主要证据的辩护意见。经查，虽然谭某某、黄凯关于之前数次交易的具体时间、交易金额存在不一致现象，但在黄凯曾多次贩卖毒品给谭某某这一情形上，二人的证词与供述一致，应作为定案依据。故对该辩护意见，本院不予采纳。关于辩护人提出原审法院所适用的《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》与我国刑法相互矛盾的辩护意见。经查，《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条系《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款的具体适用，并不矛盾，贩卖8.501克甲基苯丙胺属情节严重，法定刑为三年以上有期徒刑。故对该辩护意见，本院不予采纳。关于辩护人提出的上诉人具有坦白、悔罪、积极缴纳罚金、特情引诱等从轻情节，应判处三年以下有期徒刑的辩护意见。经查，原审法院在量刑时已对上述从轻情节予以充分考虑，量刑三年符合法律规定。故对该辩护意见，本院不予采纳。西藏自治区拉萨市人民检察院建议驳回上诉，维持原判的检察意见符合事实及法律依据，依法予以支持。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
审判长 覃久锋
审判员 卓玛吉
审判员 央 珍
二〇一四年十月二十八日
书记员 白 玛