福建省东山县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）闽0626刑初41号
公诉机关东山县人民检察院。
被告人蔡某，男，1975年12月14日出生，汉族，福建省东山县人，初中文化，养殖户，住东山县。因涉嫌犯非法占用农用地罪，于2015年4月17日被取保候审在家至今。
辩护人张朝阳，福建华闽南方律师事务所律师。
东山县人民检察院以东检诉刑诉（2016）34号起诉书指控被告人蔡某犯非法占用农用地罪，于2016年4月12日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭进行了审理。东山县人民检察院指派副检察长徐华松、检察员王春莺出庭支持公诉，被告人蔡某及其辩护人张朝阳到庭参加诉讼。在本案审理过程中，东山县检察院于2016年7月12日以需要调取新证据为由申请延期审理，本院予以准许，并于2016年8月11日依法恢复审理。现已审理终结。
东山县人民检察院指控，被告人蔡某未经相关主管部门批准，于2015年3月间在陈城镇宫前大山南湖交界（林业基本图第02大班第060小班）雇佣他人挖山毁坏林地准备建设养殖池。至案发，在占用的林地上挖成一个养池，造成原有植被（林木）被严重毁坏。经鉴定：该土地类为有林地，林种为防风固沙林，属生态公益林地，生态保护级别为国家级。被占用林地扣除原有路面积后为5.36亩。原有植被（林木）已被严重破坏，被占用林地的林木属幼龄林，被毁坏株数为781株。
被告人蔡某于2015年4月13日到赤山森林派出所投案。案发后，被告人蔡某对毁坏林地进行补植复绿。
为支持指控，公诉机关提交了物证勾土机、柴刀照片，户籍证明、到案情况、保证书、扣押清单、林业行政处罚决定书、情况说明、林权证等书证，证人张某、沈某、蔡某1、黄某、蔡某2的证言，被告人蔡某的供述与辩解，鉴定意见，现场勘验笔录、平面示意图、现场指认照片、辨认笔录等证据予以证实。
公诉机关认为，被告人蔡某违反土地管理法规，未经主管部门批准，非法占用林地，改变林地用途，造成林用地面积5.36亩被毁坏，数量较大，应当以非法占用农用地追究其刑事责任。案发后，被告人自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻处罚。被告人对毁坏的林地进行了恢复，可以酌情从轻处罚。被告人曾因非法占用农用地被行政处罚，系再犯，可以酌情从重处罚。提请本院依法判处。
被告人蔡某对起诉书指控的犯罪事实无异议，认为自己有错，但对于是否构成犯罪由本院裁决，若构成犯罪，其表示自愿认罪。其辩护人提出被告人蔡某的行为不构成犯罪，主要理由是：本案被告人只是平整了涉案地块，并未改变林业地用途，没有造成涉案地块刑法意义上的毁坏，且涉案地块的总面积并未超过5亩的刑事立案标准。若经审理认为被告人罪名成立，辩护人提请法庭对被告人免于刑事处罚，并提出以下量刑情节：第一、被告人有自首情节、且系初犯；第二、被告人犯罪情节轻微，且被告人已在涉案地块上重新种植了林木，及时纠正了过错。
经审理查明：被告人于2014年曾因毁坏林地被行政处罚。2015年3月间，被告人蔡某未经相关主管部门批准，在东山县陈城镇宫前大山南湖交界（林业基本图第02大班第060小班）雇佣他人挖山毁坏林地，在占用的林地上挖成一个养池，造成原有植被（林木）被严重毁坏。经鉴定：该土地类为有林地，林种为防风固沙林，属生态公益林地，生态保护级别为国家级。被占用林地扣除原有路和耕地的面积后为5.36亩。原有植被（林木）已被严重破坏，被占用林地的林木属幼龄林。
被告人蔡某于2015年4月13日到赤山森林派出所投案，并如实供述了自己的犯罪事实。案发后，被告人对毁坏林地进行补植复绿。
在本案审理过程中，本院委托东山县司法局对被告人进行审前社会调查，该局经调查后认为被告人符合社区矫正条件。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：
物证砍柴刀、勾土机实物照片，证实被告人的作案工具为砍柴刀，并雇佣人员用勾土机作业。
受案登记表及立案决定书等，证实本案的管辖、立案情况，报警人为东山县林业局，立案时间为2015年4月16日。
涉嫌犯罪案件移送书，证实2015年4月16日县林业行政执法大队将该案以涉嫌犯罪为由移送县公安局森林分局。
户籍证明，证实被告人的基本身份信息情况，已具备完全刑事责任能力。
前科查询证明，证实被告人无前科情况。
责令停止违法行为通知书，证实2015年3月3日东山县林业局在发现违法行为后责令蔡某3停止违法行为。
保证书，证实被告人于2015年4月17日保证在相关部门的要求下完成复植补绿工作。
被告人复绿补植后的现场照片，证实被告人在案发后对涉案地块的恢复情况。
到案经过，证实被告人归案情况，系由亲属蔡某1带其到森林派出所投案。
情况说明，证实被告人在公安机关立案前，由亲属于2015年4月13日带至赤山森林派出所说明其非法占地的情况。同年4月16日，公安机关对蔡某非法占地进行立案，被告人于同月17日到公安机关接受讯问。
扣押决定书、扣押清单，证实依法扣押被告人的作案工具砍菜刀一把。
土地权属证，证实被告人破坏林地的面积中其中有一块耕地叫“田仔咀上”系前黄村村民黄顺明所有，面积为0.56亩，发证时间为1998年1月1日。
林业行政处罚决定书，证实2014年9月28日被告人曾因破坏林地建高密度养殖池，被东山县林业局处以行政罚款。
林权证，证实涉案地块的林地所有权权利人是东山县陈城镇宫前村委会，林种为防护林，主要树种是木麻黄。
东山县林业局出具的情况说明，证实涉案地块位于东山县陈城镇宫前村林业基本图2大班060小班，涉案地块的林种系防风固沙林，福建鼎力司法鉴定中心出具的鉴定意见中的占用林地示意图源自东山县森林资源数据库陈城镇宫前村林业基本图。
东山县司法局审前社会调查报告，证实被告人符合社区矫正条件。
预缴罚金收据，证实被告人预缴罚金人民币3000元。
证人蔡某1的证言，证实其系被告人的亲属，被告人于2015年3月间在宫前大山毁林平整土地建养殖池，被查获后仍继续挖池子。其带被告人来东山县赤山林场森林派出所投案。
证人蔡某3的证言，证实2015年3月3日，蔡某叫人用勾土机到涉案地块平整土地并在现场指挥，并未取得相关部门的许可。同日，蔡某指使其接受调查，所以林业局的书面责令停止违法行为文书的行政相对人是其。毁坏的林木有小叶桉和木麻黄，部分是蔡某用柴刀砍的。
证人沈某的证言及其辨认笔录，证实2015年3月3日早上，勾土机老板张某叫其联系被告人，被告人叫其到涉案地块平整土地，准备建池子。被告人让其到指定地点挖林地，后被森林公安的人发现并带到派出所接受调查。被查获后，因被告人坚持要留下来继续做，其没有把勾土机开出涉案地块。其辨认出被告人蔡某就是带其去挖土毁林的人。
证人张某的证言，证实其系勾土机老板，其被蔡某雇佣到涉案地块挖池子。2015年3月3日，其让沈某来作业，但当天就被派出所带去调查。同年3月5日，蔡某再给其打电话，其以为蔡某已经把手续都理顺，就又帮其做了三天。后派出所到现场制止，停工后于11日、12日又去做了2天，池子基本形成，又被派出所制止。在现场是由蔡某指挥，其到现场时，蔡某已经用劈杂的方法圈了一个范围，现场较大的树已经由蔡某用柴刀砍完。
证人蔡某4的证言，证实其将位于“田仔咀上”的耕地提供给蔡某无偿使用。该耕地是其2002年跟前黄村村民黄某互换的耕地。当时主要在种植果树。具体的地点是位于南湖与宫前大山交界处。
证人黄某的证言，证实2002年其用位于“田仔咀上”的耕地与蔡某4位于“盐场头”的耕地互换，“田仔咀上”的耕地有土地承包登记，面积是0.56亩，和蔡某4互换的时候耕地是用于种植果树。蔡某毁林的涉案地块有包含了这块地其中的0.3亩左右，另外的0.2亩被蔡某用于建设涉案地块下面的虾池。
福建鼎力司法鉴定中心厦门分所林业物证司法鉴定意见书，证实涉案地块位于东山县陈城镇宫前村林业基本图的第02大班第060小班，占用林地面积为5.66亩，被占用林地为国家级防风固沙林地，被毁坏的林木株数为781株。
现场勘查检查工作记录、现场勘验笔录、现场勘验平面示意图、现场照片、现场勘验情况分析报告、被告人指认现场照片，证实涉案地点及涉案地块被毁坏情况。
被告人蔡某的供述，2015年3月3日其联系张某用勾土机来平整土地，张某指派沈某驾驶勾土机来平整地块，其在现场负责指挥，指定平整范围。当天森林派出所出警将驾驶员带走接受调查，并责令停止违法行为。3月5日，其又联系张某平整土地挖池子，用了三天将池子挖好。后派出所又出警制止，3月11日12日，做了2天池子基本形成，又被派出所制止。被毁林木是小叶桉和木麻黄，胸径5-7厘米左右。其用柴刀砍毁了部分林木。其并未办理相关批准手续。在涉案地块中，有块地是蔡某4在耕作，其与蔡某4是口头协议，给其无偿使用。其已经对涉案地块进行了补植复绿，现树苗长势良好。
上述证据，来源、形式合法，内容能相互印证，本院予以确认，可以作为定案依据。
庭审中，辩护人提出：第一、被告人毁坏的涉案地块面积并未达到5亩的刑事立案标准，并提供了黄某、沈梅花1981年划分责任清册登记表和现场照片、东山县陈城镇陈城村委会出具的证明为证；第二、福建鼎力司法鉴定中心厦门分所出具的林业物证司法鉴定意见书不能作为定案依据，理由是涉案地块现状复杂，仅用GPS定位绕测不能准确计算涉案地块的面积、鉴定书中未体现鉴定机构、鉴定人具有测绘资质、鉴定结论中认为涉案地块属于林地和防风固沙林的结论没有合法依据、对破坏土地出具鉴定结论的应当是国土资源行政主管部门；第三、林业局没有资质认定涉案地块的林种属于防护林；第四、从东山县陈城镇宫前村委会的林权证中不能看出涉案地块的位置。
公诉人针对辩护人的辩护意见做如下答辩：
针对辩护人提出的涉案地块未达到刑事立案标准，公诉人提供了证人黄某的证言、1998年东山县陈城镇陈城村经济合作社颁发的黄某承包耕地证书及土地承包登记表，证实被告人毁损的涉案地块面积为5.36亩，并非低于5亩，而辩护人提供的黄某1981年登记表早于1998年黄某的土地承包登记表，1998年的登记表系最新的土地承包状况。
对涉案地块的面积计算有被告人的当场指认，并利用GPS定位并绕测自动计算，精确程度高于人工计算；福建鼎力司法鉴定中心厦门分所具有福建省司法厅颁发的林业物证鉴定许可证，鉴定人柳某、林某1具有福建省司法厅颁发林业物证鉴定执业资格，并非辩护人所说的鉴定机构、鉴定人无资质；鉴定结论中认为涉案地块属于林地和防风固沙林的结论是依据东山县森林资源数据库中提取的数据，东山县林业局亦出具相关说明及涉案地块的山林权证证实涉案地块属于防护林地。林业局出具的情况说明证明效力高于陈城镇陈城村委会的证明。
经查，辩护人提供的1981年黄某、沈梅花划分责任清册登记表中有关“田咀仔口”的承包耕地已经在1998年调整给黄某，共计0.56亩，其中的0.3亩的耕地包含在涉案地块内，即应当从鉴定意见中涉案地块面积的5.66亩中予以扣除。涉案地块属于防护林，被告人蔡某未经有关主管部门批准，在涉案地块挖山毁林准备建养殖池，擅自改变被占用土地用途，在被责令停止违法行为后仍继续施工，最终造成防护林地5.36亩毁损，其行为已经构成非法占用农用地罪。福建鼎力司法鉴定中心厦门分所的鉴定业务范围包含林业物证鉴定，鉴定人柳某、林某2均具有林业物证鉴定资质，即本案中的林业物证司法鉴定意见书系有资质的鉴定机构出具，鉴定程序合法，可以作为证据使用。鉴定意见中附件的占用林地位置示意图源自从东山县森林资源数据库。故辩护人提出的辩护意见均不能成立。
本院认为，被告人蔡某违法国家土地管理法规，未经批准擅自改变土地用途，数量较大，造成防护林地面积5.36亩被毁坏，被告人的行为已构成非法占用农用地罪。公诉机关指控的罪名成立。案发后，被告人自动投案，归案后如实供述了自己的主要犯罪事实，是自首，可以从轻处罚。被告人曾因毁坏林地被行政处罚，可以酌情从重处罚。被告人已经对毁坏的防护林地进行了复植补绿，在一定程度上减轻了社会危害性，并积极预缴部分罚金，可以酌情从轻处罚。鉴于被告人的犯罪情节较轻，有悔罪表现，且审前社会调查符合社区矫正的条件，可以对被告人宣告缓刑，被告人必须依法接受社区矫正。公诉人提出被告人有自首情节，可以从轻处罚、被告人曾因毁坏林地被行政处罚，可以酌情从重处罚的辩护意见与本院查明的一致，予以采纳。辩护人提出被告人无罪的辩护意见与本院查明的事实不符，不予采纳。辩护人提出的被告人具有自首、系初犯并已经对涉案地块进行了复植补绿的意见与本院查明的相符，但建议对被告人予以免除刑事处罚的辩护意见与被告人的罪责不相适应，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十二条、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条第一款、《最高人民法院关于审理破坏林地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项之规定，判决如下：
一、被告人蔡某犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币5000元（已缴纳3000元），未缴纳的罚金限于本判决发生法律效力之日起十日内缴纳完毕。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）。
二、暂扣于东山县公安局的作案工具砍柴刀予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省漳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 涂秀珠
代理审判员 杨喜云
人民陪审员 吴建光
二〇一六年八月三十日
书 记 员 苏 超
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十二条违反土地管理法规，非法占用耕地、林地等农用地，改变被占用土地用途，数量较大，造成耕地、林地等农用地大量毁坏的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
《最高人民法院关于审理破坏林地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条违反土地管理法规，非法占用林地，改变被占用林地用途，在非法占用的林地上实施建窑、建坟、建房、挖沙、采石、采矿、取土、种植农作物、堆放或排泄废弃物等行为或者进行其他非林业生产、建设，造成林地的原有植被或林业种植条件严重毁坏或者严重污染，并具有下列情形之一的，属于刑法第三百四十二条规定的犯罪行为，应当以非法占用农用地罪判处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：
（一）非法占用并毁坏防护林地、特种用途林地数量分别或者合计达到五亩以上；
（二）非法占用并毁坏其他林地数量达到十亩以上；
（三）非法占用并毁坏本条第（一）项、第（二）项规定的林地，数量分别达到相应规定的数量标准的百分之五十以上；
（四）非法占用并毁坏本条第（一）项、第（二）项规定的林地，其中一项数量达到相应规定的数量标准的百分之五十以上，且两项数量合计达到该项规定的数量标准。