吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）吉中民一终字第945号
上诉人（原审原告）：吉林铁路分局建筑工程公司，住所地吉林市昌邑区四川路183号。
法定代表人：杨文举，该公司总经理。
委托代理人：李广忠。
被上诉人（原审被告）：刘远志，住吉林市。
原审第三人：吉林市乾盛建材有限公司，住所地吉林市经济技术开发区3号道南侧（新村一队）。
法定代表人：尹帮，该公司董事长。
上诉人吉林铁路分局建筑工程公司（以下简称铁建公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林市昌邑区人民法院（2012）昌民一初字第981号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人铁建公司的委托代理人李广忠，被上诉人刘远志到庭参加诉讼。原审第三人吉林市乾盛建材有限公司（以下简称乾盛公司）经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
铁建公司在原审时诉称：2010年6月原告所属第四分公司（非法人）与发包方第三人签订《工程承包合同》，约定由第四分公司以包清工方式承建“粉煤灰综合利用项目”。之后第四分公司将该工程项目转包给被告，约定工程价款41万元。在施工过程中，第三人又追加了部分工程项目（未约定工程量及价款），由被告继续承担施工任务。同年10月，工程施工项目结束之后，经第三人与第四分公司进行工程验收，发现养生窑地基基础工程及设备基础等部位质量未达标，严重存在质量问题。为此，原告多次催促被告予以返工及维修，被告以各种理由搪塞、拒绝。无奈，原告现已支付维修费用2万多元，现原告与第三人协商，部分工程项目待进行工程质量鉴定后予以确定。因此，请求判令被告承担建设工程质量赔偿损失152000元，并由被告承担司法鉴定费用和诉讼费用。
刘远志在原审时辩称：我不存在质量问题，原告陈述的事实都是自己那么想的，这个工程使用已经5年了，而且我们当时是包人工，村料等东西都是原告提供的，跟我们一点关系没有，现场技术指导也是原告，我们每干一项都是经过验收的，所以我有异议。
乾盛公司在原审时述称：1、该工程确实是我单位的粉煤灰工程，但是主体的项目已经完工，本案争议的是追加部分的事实，对追加部分的事实，我们只认可追加的工程量26000元；2、追加的工程质量确实不合格，给我们也造成了很大的麻烦，这个问题因为这个诉讼已经提出来了，要不然我们也要主张权利；3、我们准备在这个判决之后，根据判决结果确定下一步如何向原告主张权利。
原判决认定：2010年6月18日，第三人乾盛公司与原告铁建四分公司签订工程承包合同，约定乾盛公司作为发包方，将位于吉林市昌邑区九站乡的粉煤灰综合利用项目的土建工程（不含打桩工程）交由原告铁建四分公司以包清工的形式承包。工程期限为2010年7月1日至9月30日，工程价款为50万元，工程质量要求为合格。同日，原告铁建四分公司与被告刘远志签订工程承包合同书，约定铁建四分公司将承包的前述工程（不含打桩、基础石方工程）以包清工方式转包给刘远志，工程期限、工程质量与前述合同一致，工程价款为41万元。合同签订后，被告按照约定自2010年7月1日起开始施工，在施工过程中，原告铁建四分公司与被告协商，又追加了第三人乾盛公司三、四期厂房的变更、增加电缆沟、养生窑误工、桩筋焊接、进场人员误工、设备基础预埋件安装、钢结构预埋件制安、四线设备基础地面、拆除墙体恢复、压路机台班、养生窑屋面误工（商混）、钢筋工误工、养生窑北门标高变更等工程由被告施工。2010年10月3日，合同内工程与追加工程，被告全部施工完毕。2010年10月5日，该工程交付给第三人乾盛公司，由第三人乾盛公司实际使用。2011年约3、4月份，原告铁建四分公司与被告刘远志签订工程技术签证汇总表，共同确认追加的以上工程项目对应的工程价款为125，399.00元。另查明，第三人乾盛公司与原告铁建四分公司在双方承包合同内的工程款50万元已经结算完毕，就追加工程未明确约定工程量以及工程款，也未实际决算工程款。原告铁建四分公司与刘远志在双方转包合同内的工程款41万元已经结算完毕。铁建四分公司为原告铁建公司的所属分公司。上述事实与（2011）昌民一初字第587号民事判决书认定的事实一致。
再查明：被告刘远志为索要合同外追加工程款，将本案原告与第三人为被告提起诉讼，2011年12月1日吉林市昌邑区法院作出（2011）昌民一初字第587号民事判决书，判决：一、被告吉林铁路分局建筑工程公司自本判决生效之日起三日内给付原告刘远志工程款125，399.00元；二、驳回原告刘远志的其他诉讼请求。案件受理费2810.00元，由被告吉林铁路分局建筑工程公司负担。本案原告对（2011）昌民一初字第587号民事判决书不服，上诉至吉林市中级法院后在审理期间撤回上诉。后原告申请再审，于2012年8月17日吉林市中级法院驳回原告的再审申请。2012年9月7日原审法院对（2011）昌民一初字第587号民事判决书的判决内容，依被告刘远志的申请，已执行完毕，并予结案。现原告以第三人向其提供《吉林市乾盛建材三期工程存在的情况》中的第3项因养生窑内养护架板返梁标高没有按照设计标高施工，延误生产10天，每天经济损失叁万元计10天三十万元误看成3万元、第6项养生窑层面4个通风出口盖板没有坐浆压实，自算10万元、修复费8，000元及11，000元，共149，000元，并考虑银行利息3，000元，合计152，000元，应由被告赔偿为由，诉至本院。
原判决认为：建设工程施工合同的承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，承包人非法转包的，合同应当认定无效。本案中，原告与第三人间签订的建设工程施工合同系有效合同，原告将自第三人处承包的工程转包给无施工资质的被告刘远志的行为属于无效行为，双方间的转包合同无效。建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。本案被告完成的工程在竣工后虽未经验收，但因第三人作为发包方已经实际使用该工程，应视为对工程质量的认可，其已经丧失工程质量瑕疵的抗辩权，故对原告关于对被告所完成的工程质量以及工程不合格的修复费用进行鉴定的申请本院不予准许。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。在本案中，原告将所承包的工程向被告转包，由被告实际施工后已交付发包方实际使用，关于增加工程量及工程价款问题向被告出具了《吉林市乾盛建材三期四期厂房工程技术签证汇总表》，系双方之间的确认，并因该追加工程量及工程款纠纷被法律文书予以确认，且已发生法律效力。在庭审中原告未能提供确实充分的事实与法律依据，因此，原告主张的诉讼请求，本院无法支持。综上，原审依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第四条、第十三条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条之规定，作出判决。
原判决主文：驳回原告吉林铁路分局建筑工程公司的诉讼请求。
原审判决后，上诉人铁建公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，改判被上诉人赔偿上诉人经济损失152000元，诉讼费由被上诉人承担。其主要上诉理由为：1、诉讼请求符合法律规定。上诉人作为总承包单位应当对工程质量负责，上诉人支付维修费用后，有权向被上诉人主张赔偿的权利。2、违反法定程序，适用法律错误。应当允许上诉人提出的对地基基础工程及设备工程进行鉴定。3、认定事实错误，枉法评判证据。
被上诉人刘远志答辩认为：上诉人要鉴定哪部分是他们的问题，钢材水泥、技术员、承包都是上诉人他们的事情，我就是一个干活的，当时也有人监工。
原审第三人乾盛公司未到庭亦未发表述辩意见。
经过二审庭审调查，根据现有证据，本院审理查明的事实与原审判决认定的事实无异。
本院认为，建筑物的地基，是指支承由基础传递的上部结构荷载的土体或岩体。上诉人提供的证据不能证明诉争建筑物的地基基础工程存在质量问题。《吉林市乾盛建材三期工程存在的情况》中并未提到地基基础工程存在质量问题，只是提到设备基础存在质量问题，而设备基础不能等同于地基基础，故上诉人主张对地基基础工程进行鉴定无事实依据，本院不予支持。对于地基基础工程之外的质量问题，因发包人乾盛公司对诉争工程已经接收并使用，故上诉人以质量不符合约定为由主张权利，本院不予支持。原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3340元，由上诉人吉林铁路分局建筑工程公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵春梅
审 判 员 付 广
代理审判员 刘欣莹
二〇一三年十一月二十七日
书 记 员 赵春燕