湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂01民终2658号
上诉人（原审原告）：张长秀。
委托代理人：张早刚，北京盈科（武汉）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：武汉美博特生物科技有限公司。
法定代表人：刘渝，总经理。
委托代理人：刘学彬，湖北黄鹤律师事务所律师。
委托代理人：胡志雄，湖北黄鹤律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：刘渝。
委托代理人：刘学彬，湖北黄鹤律师事务所律师。
委托代理人：胡志雄，湖北黄鹤律师事务所律师。
原审被告：张建国。
上诉人张长�与上诉人武汉美博特生物科技有限公司（以下简称美博特公司）、刘渝及原审被告张建国借款合同纠纷一案，不服湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2014）鄂武东开民二初字第00433号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成由审判员潘捷担任审判长，审判员晏明、审判员万军参加的合议庭，于2016年5月31日公开开庭对本案进行了审理。上诉人张长秀的委托代理人张早刚，上诉人刘渝，上诉人美博特公司、刘渝的委托代理人刘学彬、胡志雄到庭参加了诉讼。被上诉人张建国经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审经审理查明，2013年8月23日，美博特公司向张长秀借款1000000元。当时双方未签订书面借款协议，仅达成口头约定，但口头约定的内容不详。同日，张长秀通过银行将该1000000元汇至美�特公司账户。
2014年5月4日，因张长秀多次催索借款，美博特公司向其出具书面借条一份。借条载明，公司因资金周转困难，借到张长秀1000000元，借款日期2013年8月23日，借款按月息20‰计算利息。
2014年8月21日，张长秀以要求美博特公司偿还借款本息等为由，诉于原审法院。
在张长秀提起诉讼之后，美博特公司于2014年11月17日向张长秀支付了600000元。2014年11月18日，李德红向美博特公司出具承诺书。承诺书载明，我收到武汉美博特资金600000元，十天内解封、撤诉。
原审另查明，张长秀向美博特公司打款1000000元时，美博特公司账上有4130000余元的流动资金。
原审还查明，2013年9月17日，美博特公司向案外人李德良付款2000000元。该款系由美博特公司打给志飞印刷服务部（个人经营，登记经营者为李德红），再由志飞印刷服�部转给李德良的。
原审再查明，2015年9月7日，刘渝向武汉市楚信公证处申请办理网页证据保全公证。同年9月8日，武汉市楚信公证处作出（2015）鄂楚信证字第23014号公证书。公证书附件内容显示，部分股东会会议通知、会议决议等均以电子邮件的方式发给过李德红，但未见李德红回复的电子邮件，且股东会决议文本没有李德红的签字。
原审再查明，2014年8月27日，张长秀与李德红办理离婚登记手续，双方同时签署了一份离婚协议。该离婚协议中关于债权债务的处理部分约定，张长秀于2013年8月23日借给美博特公司的1000000元债权由张长秀收回等。
原审再查明，案件在原审法院审理过程中，美博特公司对张长秀提交的用以证明存在借款1000000元事实的借条上该公司印章的真实性有异议，并申请对该印章的真实性进行鉴定，但在原审法院依法�托鉴定人进行鉴定的过程中，因美博特公司未及时预交鉴定费用，该次鉴定委托被鉴定机构退案。
原审再查明，美博特公司于2012年8月17日注册成立。成立之初，该公司股东由广州罗森生物科技有限公司（以下简称广州罗森公司）、刘渝及张建国组成，注册资本5000000元，三方出资比例分别为40%、40%和20%，即广州罗森公司认缴出资2000000元，首期出资额为0元，未到位部分自公司成立后二年内缴齐；刘渝认缴出资2000000元，首期出资额为600000元，未到位部分自公司成立后二年内缴齐；张建国出资1000000元，首期出资额为1000000元。其中，刘渝及张建国的首期出资额均已到位，但刘渝未到位部分的认缴出资至今未缴齐。
原审法院认为，本案争议的焦点问题主要有三：一是本案所涉1000000元是借款还是投资款的问题；二是如果本案所涉1000000元是借�，美博特公司打给志飞印刷服务部的2000000元能否抵销上述借款的问题；三是刘渝是否应在未出资范围内承担补充赔偿责任及张建国是否应承担连带责任的问题。
关于本案所涉1000000元是借款还是投资款的问题。虽然本案双方当事人对本案所涉1000000元是借款还是投资款的问题争议很大，且双方提交的证据均不足以否定对方证据，也不足以证明自己的主张成立，但原审法院结合查明的相关案件事实及双方当事人举证等情况，认定张长秀提交的用以证明上述1000000元是借款的证据的证明力明显大于美博特公司、刘渝提交的相关证据的证明力，具体理由如下：1、美博特公司、刘渝提交的经过了公证的电子邮件（含股东会会议通知、股东会决议等）证据均是美博特公司方面发给李德红的电子邮件，并无李德红回复的电子邮件，股东会决议上也没有李德红的签名，且�有任何（李德红签过名的）书面证据能直接证明李德红行使过股东权利；2、美博特公司、刘渝提交的审计报告及资产表均是其单方提供的，未得到李德红的签字确认；3、张长秀打款1000000元到美博特公司账上时，该公司账上有4130000余元流动资金，但该事实并不足以证明美博特公司不需要借款；4、如果是投资款，美博特公司不会就该投资款向张长秀出具借条。虽然美博特公司否认该借条上印章的真实性，但因其申请印章鉴定后又拒不预交鉴定费用导致该鉴定委托被鉴定机构退案，故原审法院确认该借条上美博特公司加盖的印章是真实的，从而认定该借条是真实的；5、如果是投资款，美博特公司不会于2014年11月17日向张长秀付款或者还款600000元；6、张长秀有关2013年8月23日出借款项时双方关系很好，故未签订书面借款合同或出具书面借条，后因多次催款，美博特公司才于2014年5月4日出具借条的主张，符合常情常理。综上，原审法院对证明力较大的证据即张长秀提交的借条等证据予以确认，原审法院据此认定本案所涉1000000元是借款，而不是投资款。
关于如果本案所涉1000000元是借款，美博特公司打给志飞印刷服务部的2000000元能否抵销上述借款的问题。从本案查明的事实看，上述2000000元是美博特公司付给案外人李德良的，并不是美博特公司付给志飞印刷服务部的，该款仅仅是通过志飞印刷服务部转了一次账，因此，对美博特公司、刘渝有关如果本案所涉1000000元是借款，美博特公司打给志飞印刷服务部的2000000元可以抵销上述借款的主张，原审法院不予支持。
关于刘渝是否应在未出资范围内承担补充赔偿责任及张建国是否应承担连带责任的问题。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）》第十三条第二款和第三款分别规定，公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。股东在公司设立时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求公司的发起人与被告股东承担连带责任的，人民法院应予支持；公司的发起人承担责任后，可以向被告股东追偿。依照上述规定，刘渝应在未出资范围内对美博特公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任，张建国作为发起人，应与刘渝承担连带责任。
综上，在张长秀向美博特公司提供1000000元借款后，双方之间的借款合同关系成立。因没有证据证明双方是否�定过利息计算标准和还款时间，且借条的内容也不足以证明应从2013年8月23日起计息，因此，可视为双方最初达成借款合同时，未约定还款期限和利息标准。在2014年5月4日美博特公司向张长秀出具借条后，则可视为双方就借款合同达成了补充协议，且该补充协议约定了利率标准，但仍未约定还款期限。《中华人民共和国合同法》第六十二条第（二）项规定，履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。本案中，经张长秀催要，美博特公司于2014年11月17日向张长秀支付了600000元，该事实足以证明张长秀给了美博特公司必要的准备时间。因此，张长秀有关要求由美博特公司偿还借款本息、并由刘渝在未出资范围（1400000元）内对美博特公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任、由张建国与刘渝承担连带责任等的�讼请求，有理、合法，原审法院予以支持。但利息应从2014年5月4日出具借条之日起算，对于欠款的本息数额，原审法院相应作出调整［截至2014年11月17日，美博特公司偿还的600000元中，包括借款利息129333元（1000000元×20‰×6个月＋1000000元×20‰÷30天×14天），本金470667元。因此，尚欠529333元本金未还］。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十二条第（二）项、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百一十一条，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）》第一条、第十三条第二、三款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、武汉美博特生物科技有限公司于判决生效之日起十日内向张长秀偿还借款本金529333元；二、武汉美博特生物科技有限公司于判决生效之日起十日内向张长秀支付逾期还款利息。逾期还款利息的计算标准为：以529333元为本金，按月息20‰的标准，自2014年11月18日起计算至全部本金还清之日止（期间偿还部分借款本金的，之后的利息以未还的借款本金数额为本金进行计算）；三、刘渝在其就武汉美博特生物科技有限公司未出资范围（1400000元）内，对武汉美博特生物科技有限公司上述第一、二项债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任；四、张建国对刘渝就上述第三项所确定的补充赔偿责任承担连带责任；五、驳回张长秀的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费9173元，由张长秀负担173元，由武汉美博特生物科技有�公司负担9000元；财产保全费5000元，由武汉美博特生物科技有限公司负担。
宣判后，张长秀及美博特公司、刘渝均不服原审判决，向本院提起上诉。
张长秀上诉认为：一、原审对本金1000000元的利息起算时间错误，应当从2013年8月23日借款之日起计算利息；二、原审对还款600000元中的本息计算错误，应当按照“本随利走”的方式计算。请求二审撤销原判，依法改判支持其本金537277元及相应利息（以537277元为本金，从2013年8月23日起至清偿之日止，按月息2%计算）。美博特公司及刘渝答辩认为本案诉争款项不是借款，不应支付利息，请求驳回张长秀的上诉请求。
美博特公司及刘渝上诉认为，本案诉争的1000000元不是借款，而是案外人李德红对美博特公司的入股出资款，请求二审撤销原判，依法改判驳回张长秀的诉讼请求。张长秀答辩认为�审认定该1000000元为借款是正确的，请求驳回美博特公司及刘渝的上诉请求。
张建国未到庭发表答辩意见。
二审中，张长秀提交志飞印刷服务部的营业执照、送货单及银行汇款交易明细，拟证明该1000000元的借款性质符合常理。美博特公司及刘渝认为该证据与本案没有关联性，不能证明该1000000元的性质是借款。
美博特公司及刘渝提交以下证据：一、公证书一份，内容是刘渝手机中的相关短消息，拟证明张长秀的配偶李德红参与了美博特公司增资扩股及起草公司章程事宜，印证李德红是公司股东；张莉是美博特公司的行政和财务人员。二、李德红与刘渝的谈话与电话录音，拟证明美博特公司退还张长秀600000元是基于账户被查封而被迫退还的，并不表示美博特公司认可该款项性质为借款，且李德红认可该款为投资款。三、户籍查询信息，�证明张长秀与张莉是姐妹关系。对于美博特公司及刘渝提交的证据，张长秀认为：一、对公证书载明的内容的真实性及关联性均有异议，短信内容可能通过技术手段伪造，且没有涉及到投资的问题，不能达到其证明目的。二、对录音的真实性、关联性有异议，不能达到其证明目的。三、户籍查询信息的真实性、合法性、关联性均有异议，没有公安机关的盖章，没有身份证号码，不能达到其证明目的。
张建国未到庭发表质证意见。
对于张长秀在二审中提交的证据，本院认为，志飞印刷服务部的营业执照、送货单及银行汇款交易明细，只能反映志飞印刷服务部与美博特公司之间发生过经济业务往来，不能直接证明本案诉争款项的性质，与本案没有直接关联，且该证据在一审法庭辩论终结之前已经存在，张长秀在一审中未予提交，超过了法律规定的举证期限，故本院对该证据不予采信。
对于美博特公司及刘渝在二审中提交的证据，本院认为，证据一，对公证书的真实性本院予以采信，但公证书的内容是刘渝个人手机中的短消息，而刘渝陈述其手机中的通讯录名称系其自行编辑保存，故公证书的内容不能证明这些短消息是刘渝与李德红等人之间发送的，不能达到其证明目的，本院不予采信。证据二，录音的内容并未反映出本案诉争的款项性质为李德红的投资款，且录音在一审法庭辩论终结之前已经存在，美博特公司及刘渝在一审中未予提交，超过了法律规定的举证期限，故本院对该证据不予采信。证据三，户籍查询信息并未加盖户籍管理机关的公章，表格中的人员也没有显示相应的公民身份号码信息，无法体现“张莉”与“张长秀”之间的关系，故该证据不能达到其证明目的，本院不予采信。
另，美博特公司及刘渝在二审开庭时向本院申请证人出庭作证，拟证明张莉保管美博特公司的公章。张长秀认为美博特及刘渝在二审庭审时申请证人出庭作证不符合法律规定，不同意证人出庭作证。对于美博特公司及刘渝申请证人出庭作证的申请，经合议庭休庭合议，认为美博特公司及刘渝在二审庭审中申请证人出庭作证，不符合最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第一百一十七条的规定，本院依法不予准许。
二审经审理查明的事实与一审相同。
本案二审焦点为诉争的1000000元性质及本息计算。
本院认为，张长秀提交借条以证明本案诉争的1000000元为借款，借条上加盖了美博特公司的公章，即美博特公司作出的意思表示是作为债务人认可该1000000元为借款，该公司虽对借条提出异议，但未能举证推翻借条�因此，该借条的证明力达到了法律规定的证明标准，能够证明该1000000元的性质为借款。美博特公司主张该1000000元系案外人李德红的入股出资款，但其提交的证据不能证明存在李德红入股美博特公司的事实，也不能证明本案诉争的1000000元系李德红支付的入股投资款，故对于该公司及刘渝的上诉主张，本院不予支持。
关于本金和利息的计算，由于该借条为2014年5月4日出具，即此时才能确定双方约定的利率为月息20‰，故原审以该时间作为1000000元的利息起算时间正确，本院予以维持。关于2014年11月17日美博特公司支付的600000元本息计算，由于双方当事人未明确约定偿还本息的顺序，依照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十一条的规定，应在抵充利息之后偿还本金，张长秀主张按照“本随利走”的方式计算本息，�乏事实与法律依据，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9173元，由张长秀负担3057.6元、武汉美博特生物科技有限公司、刘渝各负担3057.7元。
本判决为终审判决。
审判长 潘 捷
审判员 晏 明
审判员 万 军
二〇一六年七月十八日
书记员 张文浩