内蒙古自治区通辽市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）通刑初字第82号
公诉机关内蒙古自治区通辽市人民检察院。
被告人佟明海（曾用名佟少光，化名王浩，绰号宝子），男，曾因犯抢劫罪于2000年7月20日被北京市昌平区人民法院判处有期徒刑三年零六个月，2003年10月28日刑满释放。2007年因吸毒在北京被强制隔离戒毒六个月。又因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年1月11日被北京市公安局海淀分局抓获，次日被刑事拘留，同年1月27日因涉嫌犯非法持有毒品罪被通辽市公安局刑事拘留，3月6日被逮捕。现羁押于科尔沁区看守所。
指定辩护人刘玉波，通辽市法律援助中心律师。
内蒙古自治区通辽市人民检察院以通检刑诉（2014）75号起诉书指控被告人佟明海犯非法持有毒品罪、贩卖毒品罪，于2014年10月28日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了此案。内蒙古自治区通辽市人民检察院指派检察员武明、秋红出庭支持公诉，被告人佟明海及其指定辩护人刘玉波到庭参加诉讼。现已审理终结。
内蒙古自治区通辽市人民检察院指控，被告人佟明海与王洪昌（已判决）在北京打工时相识。
2013年7月10日，王洪昌先租下位于某日租房，之后佟明海通过电话与广州的陈园（在逃）联系购买毒品，并告知王洪昌。7月15日佟明海通过网上银行用卡号为×××的牡丹灵通卡向陈园汇出人民币30000元，并以手机短信的方式告知王洪昌陈园的卡号，王洪昌向陈园的卡里汇款人民币12000元。
2013年7月19日8时许，王洪昌在某小区收取从广东邮寄来的中通快递邮包时，被公安人员当场抓获。经拆包检验，包裹内装有六大塑料袋和一小塑料袋白色晶体，净重309.29克冰毒。经内蒙古自治区公安厅毒品检验鉴定书证实，六大塑料袋冰毒净重299克，甲基苯丙胺含量为79.9%，一小塑料袋冰毒净重10.29克，甲基苯丙胺含量为80.3%。
2014年1月11日20时许，被告人佟明海在北京市某区某北桥西侧路南路边以4500元的价格向齐某某出售冰毒7.05克时，被公安人员抓获。经鉴定，净重7.05克，为甲基苯丙胺类毒品。
庭审中公诉机关列举了收缴扣押毒品的清单及照片、证人证言、物证鉴定报告、同案犯王洪昌供述等证据，据此指控被告人佟明海的行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第三百四十八条之规定，应以贩卖毒品罪、非法持有毒品罪追究其刑事责任。佟明海着手贩卖毒品时，因意志以外的原因而未逞，系未遂。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条之规定，请本院依法判处。
被告人佟明海对公诉机关指控的事实及罪名均提出异议，辩称王洪昌犯罪时其在北京，不知道购买毒品之事；其没有贩卖毒品，是去替李某某取钱。其指定辩护人对公诉机关指控佟明海贩卖毒品的事实及罪名无异议，但对非法持有毒品的事实及罪名均提出异议。其辩称，1、指控佟明海非法持有毒品的事实不清、证据不足：不排除王洪昌有推卸责任的可能性；现有证据不能证实是佟明海将购买毒品的款转给陈园的；王洪昌和佟明海的短信内容不能证实与购买毒品有关。2、佟明海认罪态度好，贩卖毒品未遂，检举他人吸毒，应认定为立功。故请求对佟明海以贩卖毒品罪从轻处罚。
经审理查明，被告人佟明海与王洪昌（已判决）在北京打工时相识。
（一）非法持有毒品的事实和证据
2013年7月10日，王洪昌租下位于某1室的日租房。其后，佟明海与广州的陈园（在逃）联系购买毒品，并告知王洪昌。7月15日，佟明海让其姐佟某某给其汇款30000元，后通过网上银行用卡号为×××的牡丹灵通卡将该款汇给陈园，并将陈园的卡号告知王洪昌，王洪昌又向陈园的卡里汇款人民币12000元用于购买毒品。
2013年7月19日8时许，王洪昌在某小区收取从广东邮寄来的中通快递邮包时，被公安人员当场抓获。经拆包检验，包裹内装有六大塑料袋和一小塑料袋白色晶体，净重309.29克冰毒。经内蒙古自治区公安厅毒品检验鉴定书证实，六大塑料袋冰毒净重299克，甲基苯丙胺含量为79.9%，一小塑料袋冰毒净重10.29克，甲基苯丙胺含量为80.3%。
认定上述事实，公诉人当庭出示的证据有：
1、公安机关扣押物品、文件清单和收缴物品清单证实，在抓获王洪昌的同时，扣押了从广东邮寄给王洪昌（化名王利）的中通快递邮包，内有白色晶体疑似毒品，共计343.33克。附两张照片。
2、中通快递详情单证实，从广东邮寄来的中通快递邮包收件人王利（王洪昌），收件地址：某小区15号楼301室，2013年7月19日。
3、同案犯王洪昌供述，2013年4月20日左右，我在北京认识一个朋友叫刘某，刘某给我介绍一个叫宝子的人，大名叫佟明海。过了两、三天，佟明海来通辽找的我，我给他租了一个房子，时间三个月，他带来了10克冰毒，我俩在租的房子分几次吸了。我们相互间留了电话号码，后来他就走了。过了几天佟明海打电话又让我给他租一个房子。2013年7月10日，我给他租了某小区15号301室。7月14日他来到租房处给我600元钱，让我替他交付房租。当天晚上，佟明海说广州有朋友能买到便宜的冰毒，他给对方打电话联系购买。我让他买完后通过快递邮寄到通辽，收件地址是某小区15号301室，就是现在租的房子，收件人的名字是他编的，叫王利。7月15日佟明海给我一张工商银行卡，卡号是×××，和12000元现金，让我把卡上的30000元打到陈园牡丹灵通卡。因为当时这两张卡相互间转不了，我把12000元打到陈园卡上了。我把佟明海的卡还回去了，他自己通过网银转给陈园的卡上汇30000元。2013年7月19日8点，我接到中通快递员电话，我说在某小区15号楼下等我，我过去看见两个邮递员，邮递员从车上把邮包拿下来，我在邮包上签了字，邮递员就把我按到地上了，随后就五、六个警察来了。打开邮包里面有三百克冰毒。佟明海有两个电话号，是130XXXX****和181XXXX****。我的电话号码是181XX****XX。
4、证人王某某证实，我在黑龙江省伊春市某区居住。我和佟明海、佟某某是邻居。2013年7月15日佟某某用我的身份证往工商银行卡×××号上汇款30000元。
5、证人佟某某证实，我是佟明海的姐姐。我和弟弟有二、三年没有见面了，佟明海给我来电话说和其他人合伙做蔬菜批发生意需要钱。我借王某某的身份证给佟明海的×××工商银行卡上汇款30000元。
6、中国工商银行个人业务凭证证实，王某某给佟明海×××工商银行卡上汇款30000元。汇款时间2013年7月15日。
7、佟明海的中国工商银行牡丹卡通卡账户历史明细清单证实，2013年7月15日佟明海×××本卡上网转出30000元。
8、银行交易明细证实，2013年7月15日13时57分佟明海从网上转入陈园个人中国工商银卡号×××共30000元。有陈园个人中国工商银行业务申请书、记账联凭证、身份证的复印件在案佐证。
9、内公禁毒字（2013）181号毒品检验鉴定书证实，送检的白色晶体6大塑料袋重299克，成分甲基苯丙胺，含量79.9%。白色晶体1小塑料袋中10.29克，成分甲基苯丙胺，含量80.3%。
10、辨认笔录、辨认照片证实，2014年7月24日王洪昌在见证人的见证下，对10张不同男子照片进行辨认，指出第四号照片上的男子是佟明海。
11、公安机关调取的王洪昌移动通话记录证实，2013年6月至7月期间，其手机与130XXXXXXXX号码通话5次。与181XXXXXXXX号码通话6次。
12、通辽市中级人民法院（2014）通刑初字第31号刑事判决书证实，同案犯王洪昌已受到刑事处罚。
13、北京市昌平区人民法院（2001）昌刑初字第109号刑事判决书证实，佟少光（即佟明海）因犯抢劫罪于2001年3月2日被判处有期徒刑三年零六个月。
14、刑满释放证明证实佟少光（即佟明海）因犯抢劫罪被判刑后刑满释放的时间。
15、在逃人员登记信息表证实对佟明海追逃情况。
16、户籍证明证实被告人佟明海自然情况。
以上证据，均经当庭举证、质证，本院认为证据来源合法，内容客观、真实，俱与本案有内在关联性，予以采信。
针对被告人佟明海对非法持有毒品事实和证据提出的异议，综合评析如下：
被告人佟明海辩解，其两次到通辽均在阿某某某小区租房，未在某花园租过房，王洪昌向其借了70000元钱，后通过网上转了20000元，还欠50000元。其到通辽的目的是设赌局，但找不到赌博的人，后在通辽用其身份证办一张工商银行卡，其姐佟某某汇过30000元钱，王洪昌将卡借走了，30000元钱给他了。其不认识叫陈园的人，不知道买卖毒品的事。
经查，王洪昌于2013年7月19日被公安机关抓获，而佟明海的工商银行卡在2013年7月22日仍有柜面交易，如果没有卡是不可能完成此笔交易的；佟明海被抓获时，从其处缴获的手机内的联系人名单中有“奥体北某花园”的手机号码，可见其在有意回避租住过接收毒品的地点-
某花园的事实；佟明海与王洪昌交往并不深，在王洪昌尚欠其几万元时，佟明海又将其姐佟某某汇来的30000元钱借给王洪昌，且未做任何借款手续，其此举有悖常理。佟明海的辩解与已查明的事实相矛盾，且提供不出相关证据证实其主张，故不予采纳。
（二）贩卖毒品的事实和证据
2014年1月11日20时许，被告人佟明海在北京市某区某北桥西侧路南以4500元的价格向齐某某出售冰毒7.05克时，被公安人员抓获。经鉴定，净重7.05克，为甲基苯丙胺类毒品。
认定上述事实，公诉人当庭出示的证据有：
1、证人路某某证实，2014年1月11日14时30分，举报人齐某某来我所，称在网上发现一个人贩卖毒品，对方给了齐某某一个手机号。1月11日16时许，齐某某在我和肖某某面前拨通了电话，当时接电话的是名东北口音的男子。当时谈好450元一个，买十个。我所民警筹集了4500元交给齐某某，并且带齐某某在北京市某区等待对方的电话。后来齐某某手机来个电话，双方约定在某北桥西侧路南的路边见面。对方说一会儿就到。大概20时许从马路对面走过来一个男的，因为当时路边没有人，这个男的直接冲齐某某走过去。齐某某把4500元钱交给那个男的，那人把一个烟盒给了齐某某。交易完之后那个男的把4500元钱装进了他的右侧上衣口袋，那个男的刚要过马路时我们把他抓获。民警从齐某某手中起获了那个男子给的烟盒。里面有一包用塑料纸及卫生纸包裹的白色半透明状晶体。证人肖某某证实一致。有受案登记表、破案报告在卷佐证。
2、证人齐某某证言，2014年1月11日13时许，我加入了一个叫北京朝阳咕噜群的群聊，和一个网名为带刺的玫瑰的聊天，他说他的一个朋友可以出东西，450元一个给送。我就随便说让他给联系一下，他答应了，并且告诉了我那个朋友的电话。出东西是贩卖毒品的意思。1月11日16时许，我在清河派出所民警在场的情况下拨打了那个电话，当时接电话的是一个东北口音的男子，我就和对方说我是那谁的朋友。对方他知道，他说至少10个才出东西。我们就约好19时在北京市某区附近见面，对方说到时候和我联系。清河派出所民警筹集了4500元钱交给我，19时许带我到北京市某区等待对方的电话。后来有个号码为158XXXX****的手机给我打电话，对方问我到什么地方了，我一听是之前给我打电话的人。他让我到新发地北桥那儿见面。后来民警带我到了北桥西侧路南的路边，我给对方打电话告诉他我到了。对方说一会儿就到，大概20时许，从马路对面走过来一个男的，直接冲我过来了，他问我钱呢，我把钱交给他，那个男的把一个红色的烟盒交给了我。交易完后那个男的就把4500元钱装进了他的右侧口袋里。他刚要过马路时，在附近设伏的民警把他抓获了。烟盒内有一包用塑料纸及卫生纸包裹的白色半透明状晶体。
3、证人李某某证实，2014年1月11日16时许，宝子给我打电话，说送他一趟，他在某十字路口红绿灯处。我去拉着他去了某猪肉大厅。随后我就回去了。
4、行政处罚决定书证实，因对李某某进行尿检，呈甲基苯丙胺类阳性，故对李某某行政拘留5日。
5、扣押决定书、扣押清单、扣押笔录、照片证实，当场扣押佟明海交给齐某某的冰毒7.05克。
6、扣押决定书、扣押清单、扣押笔录、照片证实，从佟明海处扣押齐某某交给其的人民币4500元。
7、提取样本笔录证实，将王浩（即佟明海）抓获后对其尿液进行提取。
8、现场检测报告书证实，王浩的检测样品经现场检测呈阴性。
9、公安机关的工作说明证实，民警拨打158XXXX****手机号码，为起获的佟明海黑色苹果手机；156XXXX****关机。
10、前科通知单证实，佟明海之前犯有抢劫罪，有盗窃等违法行为。
11、齐某某手机内通话次数记录照片，显示与158XXXXXXXX号码通话7次。
12、北京市公安司法鉴定中心出具的毒品检验报告证实，送检的提取于齐某某处的白色晶体是甲基苯丙胺。有收缴毒品清单佐证。
13、到案经过证实被告人佟明海被抓获经过。
以上证据，均经控方庭审中举证、质证，本院认为，公诉机关列举的证据来源合法，内容客观真实，与本案具有内在的关联性，予以采信。
针对被告人佟明海对贩卖毒品事实和证据提出的异议，综合评析如下：
被告人佟明海辩解，我在北京的朋友李某某说是有人欠他钱，让我到新发地北桥西侧路南路边找那个还钱的人。小某开车给我送到地方，之前小某用黑色苹果手机给那人打了一个电话。下车时小某说还钱的人没带烟，给了我一盒烟，让我给那人。黑色的苹果手机是2014年1月10日我来北京后小某借给我的。
经查，举报人齐某某称持有号码为158XXXX****手机的人给他打电话，问他到什么地方了，他听是之前给打电话的人（即商量买卖毒品的人）。抓获佟明海后，公安人员即拨打了此号码，系佟明海所持手机的号码，该手机中还存有佟明海之母和姐姐的电话号码；被查获的毒品放在一个软包烟盒内，冰毒是用塑料及卫生纸包裹的，呈块状，与香烟的形状截然不同，佟明海手拿该烟盒，不可能毫无感觉；佟明海有着吸毒史，其不可能在不知情的情况下为他人买卖毒品，其称毒品系李某某所给，但李某某否认，其无其他证据证实其主张，且其系在毒品交易现场被抓获，故能够认定其贩卖毒品的事实，对佟明海的辩解不予采纳。
本院认为，公诉机关指控被告人佟明海非法持有毒品、贩卖毒品的事实及罪名成立。佟明海明知是毒品而持有，又明知是毒品而予以贩卖，其行为已触犯刑律，分别构成非法持有毒品罪、贩卖毒品罪，应数罪并罚。在贩卖毒品时，因意志以外的原因而未逞，系犯罪未遂，可从轻处罚。公诉机关所提佟明海犯罪事实清楚，证据确实、充分，依法对其定罪处罚的公诉意见成立，予以支持。佟明海的指定辩护人辩称“佟明海检举了李某某吸毒的事实，有立功表现”的辩护意见不能成立，因立功系犯罪分子揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的。此案中佟明海举报的只是一般的违法行为，并非犯罪行为，故不能认定为有立功表现。另佟明海及其辩护人辩称“佟明海非法持有毒品的事实不清，证据不足”的辩解、辩护意见不能成立，因同案犯王洪昌供述、佟明海银行卡交易记录等证据能够认定佟明海非法持有毒品的事实，故对以上意见也不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第三百四十七条第四款、第六十九条第一款、第二十三条之规定，判决如下：
被告人佟明海犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币一万元；犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元。决定执行有期徒刑十五年，并处罚金人民币一万五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年1月11日起至2029年1月10日止。罚金自判决生效次日起三十日内缴清）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向内蒙古自治区高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 色音娜
审 判 员 李进宇
人民陪审员 张 鑫
二〇一五年二月十一日
书 记 员 辛立志
【本案所涉法律条款】
《中华人民共和国刑法》
第三百四十八条非法持有鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金；非法持有鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第三百四十七条第四款走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第六十九条第一款判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。