湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）湘01民终3467号上诉人（原审被告）：秦凌，男，土家族，1986年2月18日出生，住湖南省长沙市开福区。委托代理人：秦国清，男，汉族，1955年3月6日出生，住湖南省长沙市开福区，系秦凌之父。被上诉人（原审原告）：长沙市观澜湖物业服务有限公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区八一路418号昊天大厦公寓楼601室。法定代表人：周佳英。委托代理人：黄晶，湖南金州律师事务所律师。上诉人秦凌与被上诉人长沙市观澜湖物业服务有限公司（以下简称观澜湖公司）物业服务合同纠纷一案，不服湖南省长沙市开福区人民法院(2015)开民二初字第05374号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月19日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和询问当事人，双方均没有提出新的事实、证据和理由，合议庭认为不需要开庭审理。本案现已审理终结。上诉人秦凌上诉请求：1、撤销一审判决，实地勘察，确认该案是否由于观澜湖公司的不作为、乱作为给业主造成了损害和危害，并依法作出给予损害赔偿和危害赔偿的判决；2、本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决认定上诉人秦凌与被上诉人观澜湖公司签订的《前期物业管理服务协议》合法有效，上诉人应当如期缴纳物业管理费，但被上诉人先后8次故意拉闸、卸线断电，其中一次断电时间达11天之久，被上诉人严重违反《前期物业管理服务协议》。被上诉人也未全面履行协议约定的义务，未制止违章搭建，严重改变了上诉人的居住环境。2、当几种违约或违法行为同时出现时，法院的审判原则是“分别审判，合并执行”。在本案中，一审判决上诉人酌情支付所拖欠物业服务费的70%，但从被上诉人服务水平该项来衡量，被上诉人就这个服务水平，上诉人该交；但一审判决遗漏了被上诉人断电和违建两项重要的违约责任，断电和违建给上诉人造成了危害和损失，不能不追究，何况被上诉人强制上诉人办理《装修许可证》，其行为已经违法。3、一审法官工作不严谨，程序违法，法律文书出现多处错误。综上，一审判决认定事实有遗漏，程序违法，制作法律文书不严谨，故意偏袒被上诉人。被上诉人观澜湖公司辩称，1、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；2、赔偿损失在一审中未提出反诉，二审中不应审理；3、上诉人提出的上诉请求没有事实和法律依据。被上诉人观澜湖公司向一审法院起诉请求：1、秦凌支付观澜湖公司物业管理费3367.98元、滞纳金6062.36元；2、秦凌承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2013年7月31日，观澜湖公司（乙方）与秦凌（甲方）签订《前期物业管理服务协议》；合同约定：“甲方所购1栋303房，建筑面积115.85平方米；一、甲方权利和义务：1.参加业主大会或业主代表大会，享有选举权、被选举权和监督权；2.监督乙方的物业管理服务行为，就物业管理服务的有关问题向乙方提出意见和建议；3.遵守本物业管理制度和《业主临时管理规约》；4.根据本协议按时向乙方交纳物业管理服务费用……二、乙方权利和义务：1.对房屋建筑共用部位、公用设施、建筑物、附属配套建筑设施、公共绿化、环境卫生、交通、公告秩序维护等项目进行维修、修缮、服务和管理；2.根据有关法规和政策，结合实际情况，制定本物业的物业制度和《业主临时管理规约》并书面告知甲方；3.建立健全本物业的物业管理档案资料；4.制止违反国家有关治安、环保、物业内外装饰装修和适用等方面法律、法规规定的行为以及违反本物业的物业管理制度和《业主临时管理规约》的行为；制止任何人占用本物业公共区域的任何部分；制止任何人损坏或改造本物业的任何部分的行为……三、暂定收费标准，电梯房按建筑面积每月每平方米1.8元……六、违约责任：1.乙方未能按照约定提供服务，甲方有权要求观澜湖公司限期整改，逾期未整改造成秦凌损失的，乙方应承担相应法律责任；甲方违反协议，不按本协议约定收费标准和时间交纳相关费用的，乙方有权要求甲方补交，并从逾期之日起按每天5‰交纳违约金。”秦凌房屋面积为115.85平方米，每月物业管理费208.53元。秦凌自2014年8月1日起至2015年11月30日止累计欠交物业管理费3336.48元。另查明，秦凌提供53张照片，拟证明观澜湖公司没有履行合同约定的物业服务义务。一审法院认为，一、观澜湖公司与秦凌签订的《前期物业管理服务协议》系双方真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人应按照合同履行义务。二、按照合同约定交纳物业管理费是业主应承担的一项基本合同义务，业主不按约定交纳物业管理费，属于违约行为，应承担相应的违约责任。秦凌关于因观澜湖公司未履行物业服务义务、物业设施检修不及时的抗辩理由，已提供照片证明，且观澜湖公司无相应反证，该院予以采信。四、秦凌认为因观澜湖公司未及时制止楼下业主私自搭建违章建筑，影响秦凌居住环境；且因秦凌不愿交纳装修押金，在秦凌装修期间，多次对秦凌房屋进行断电。观澜湖公司确认对秦凌断电事实，但认为系因秦凌装修影响其他业主休息；对违章搭建的业主，其已对业主进行制止，但业主未听其劝阻；观澜湖公司在该事实方面属于主动行为，应就上述事实进行举证，但未就该事实举证证明，故应认定观澜湖公司未充分履行合同义务。综上，该院酌情支持秦凌应向观澜湖公司支付其已拖欠物业管理费的70%，即秦凌应向观澜湖公司支付物业管理费3336.48元×70%=2335.54元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条的规定，判决：一、秦凌于本判决发生法律效之日起10日内向长沙市观澜湖物业服务有限公司支付物业管理费2335.54元；二、驳回长沙市观澜湖物业服务有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费50元，因适用简易程序减半收取25元,由秦凌承担15元，观澜湖公司承担10元。二审中，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，上诉人秦凌与被上诉人观澜湖公司签订的《前期物业管理服务协议》系双方当事人真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方当事人应当按照合同约定全面履行各自义务。在本案中，被上诉人为上诉人提供了物业服务，上诉人应当依约交纳物业服务费，考虑到被上诉人的服务行为存在瑕疵，一审酌情判决上诉人向被上诉人支付拖欠物业服务费的70%较为公平合理。上诉人提出被上诉人故意断电和未制止违章搭建，给其造成了损害和危害，要求给予损害赔偿和危害赔偿的上诉请求，本院认为，上诉人在一审期间未提出反诉，且被上诉人不同意在二审中一并审理，上诉人可另行主张权利，故对上诉人的该上诉请求，本院不予支持。上诉人提出一审判决程序违法的上诉意见，证据不足，本院不予支持。综上所述，上诉人秦凌的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费50元，由上诉人秦凌负担。本判决为终审判决。审 判 长  何豪杰审 判 员  曾庆军代理审判员  黄 琦二〇一六年八月二十二日书 记 员  何冰洁附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。