浙江省绍兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）浙绍民终字第1033号上诉人（原审原告）绍兴德能防火材料有限公司。法定代表人黄浙军。委托代理人（特别授权）程幸福、姚波。被上诉人（原审被告）应怀肇。上诉人绍兴德能防火材料有限公司（以下简称德能公司）因劳动争议纠纷一案，不服浙江省绍兴市越城区人民法院（2012）绍越袍民初字第13号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年8月27日立案受理后依法组成合议庭，并于2013年10月25日公开开庭进行了审理。上诉人德能公司的委托代理人程幸福、被上诉人应怀肇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理查明：被告应怀肇于2002年10月起到原告德能公司工作，任部门经理一职，于2009年年中任公司副总经理。原、被告于2010年1月1日签订无固定期限劳动合同，其中载明被告税后年薪15万元，2010年1月1日至2011年1月31日，原告已向被告每月支付工资1900元。2011年2月17日，双方因工资和提成发生纠纷，原告解除了与被告的劳动合同。2010年、2011年，原告未安排被告年休假，也未支付相应的年休假工资。2007年9月，原告为被告按农民合同制职工缴纳了失业保险。2011年9月29日，被告向绍兴市劳动争议仲裁委员会申请仲裁。原审法院审理认为：本案所涉主要有以下几个问题：第一、被告应怀肇的收入情况。根据被告提供的2010年1月1日签订的劳动合同，其中明确载明劳动报酬为年薪税后15万元整，原告虽提出该劳动合同系被告伪造，但其并未提供相应的证据予以证明，且原告作为用人单位确已在落款处盖章核实，故对签章上方所确定的劳动合同中载明的劳动合同的期限、工作内容、工作时间与休息休假、劳动报酬的内容认定为系原、被告真实的意思表示。第二、原告作为用人单位是否存在违法解除劳动合同的情形。原告主张其不存在违法解除劳动合同的证据系解除（终止）劳动合同证明书和移交证明，但解除劳动合同证明书系其单方制作，另移交证明只能表明原、被告曾经就在贵州的工程项目进行工作移交的事实，并不能据此来证明解除劳动合同是经过原、被告双方协商的事实。故原告应向被告支付违法解除劳动合同赔偿金。第三、原告未提供证据证明被告已享受年休假待遇，故其应支付相应的年休假工资。第四、对于失业赔偿待遇问题，被告户籍虽为非农性质，但被告作为职工本人并未履行享受城镇职工待遇的缴费义务，且未提供在就职期间就失业待遇问题提出异议的证据，故失业赔偿待遇按农民合同制职工标准予以计算。因原告自2007年9月起已为被告缴纳了失业保险，故对于2007年9月至2011年2月期间的失业保险待遇不予支持，而对于2004年4月1日至2007年8月期间的失业待遇赔偿，原告应予以支付。依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十八条、第八十七条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条、《浙江省失业保险条例》第十三条、第四十七条之规定，判决：一、原告绍兴德能防火材料有限公司应支付给被告应怀肇工资143371.26元、年休假工资5747.13元、赔偿金127967.5元、失业赔偿待遇3572.8元，合计280658.69元，于本判决生效后三十日内履行；二、驳回原告绍兴德能防火材料有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案案件受理费减半收取5元，司法鉴定费2200元，由原告绍兴德能防火材料有限公司负担，在本判决生效后三十日内结清。上诉人德能公司不服原判，提起上诉称：一、一审判决认定事实错误。1、被上诉人原系上诉人部门经理，2011年2月17日与上诉人解除劳动合同后，上诉人结清了被上诉人应得的全部报酬。2、被上诉人提交的落款日期为2010年1月1日劳动合同，系被上诉人伪造的劳动合同，合同的内容全部系被上诉人自己填写，对此被上诉人一审中已承认。3、上诉人与被上诉人分别持有的落款日期为2009年1月1日劳动合同的唯一区别在于月基本工资数额。上诉人持有的合同为1800元／月，被上诉人持有的合同为11800元／月，但经鉴定被上诉人持有的合同中工资11800元／月系在1800元／月前面添加1形成，可见被上诉人存在造假行为，被上诉人造假是为了印证其伪造合同中年薪15万元的真实性。若上诉人与被上诉人约定税后年薪15万元，则被上诉人不可能接受上诉人每月只发1900元，也不可能与上诉人办理解除劳动合同的移交手续。4、被上诉人系部门经理，无工程时被上诉人即在休息，上诉人并未因被上诉人休息而扣工资，故被上诉人已实际享受了年休假待遇。5、上诉人、被上诉人系协商解除劳动合同，不存在上诉人违法解除劳动合同情形。二、一审判决适用法律错误。1、被上诉人主张2004年4月1日至2007年8月期间的失业待遇，已超过法律规定的时效。2、上诉人、被上诉人系协商解除劳动合同，无需支付赔偿金。综上，一审判决在认定事实、适用法律方面均有错误，请求二审法院撤销越城区人民法院（2012）绍越袍民初字第13号民事判决，判决上诉人无需支付被上诉人工资143371.26元、年休假工资5747.13元、赔偿金127967.5元、失业待遇赔偿3572.8元，合计280658.69元；本案一、二审诉讼费用及鉴定费由被上诉人承担。被上诉人应怀肇答辩称：一、被上诉人原系上诉人公司部门经理，2009年中期任命为副总经理，于2010年1月1日与上诉人签订一份无固定期限劳动合同，约定年薪为税后15万元，支付方式先行支付部分工资，余下部分于年底付清，该合同客观存在。二、西政司法鉴定中心（2012）鉴字第1901号鉴定意见书最终认定检材中数字“11800”不是一次性书写形成，但该数字系上诉人法定代表人黄浙军亲自书写，上诉人在明知书写过程的前提下提出鉴定，却不鉴定由谁书写完成，说明上诉人有明显误导审理的行为，故第1901号鉴定意见书不能作为本案定案依据。三、上诉人辩称与被上诉人相关的离职手续等资料失窃，却能提供离职手续等证据资料，又唯独缺失2010年1月1日劳动合同这一重要资料，而受理报案的相关公安部门并没有相应报案登记资料，相反上诉人在失窃的情况下却又能提交落款时间为2009年1月1日的劳动合同，并否认2010年1月1日1日劳动合同的存在。可见，上诉人存在隐匿2010年1月1日劳动合同的行为，现其提交的落款时间为2009年1月1日劳动合同系伪造，法院不应依据上诉人提交的劳动合同资料证据来认定案件事实。四、上诉人已明确被上诉人在2009年1月1日前已任职部门经理，2009年中期开始担任副总经理，如按上诉人提供落款时间为2009年1月1日的劳动合同约定之月薪1800元且未有其他工资类收入，明显不符合副总经理级别员工的薪酬标准。五、被上诉人提供的2010年1月1日劳动合同明确记载劳动报酬及年薪发放方式，该约定符合上诉人公司及其关联公司薪酬支付惯例，而上诉人从2002年起支付给被上诉人的薪酬待遇以及上诉人关联公司的薪酬待遇支付情况与被上诉人提供的劳动合同记载内容情形完全一致。综上，上诉人提供的落款日期为2009年1月1日的劳动合同不能作为本案定案依据，应以被上诉人提供的2010年1月1日劳动合同为准，并据此认定被上诉人2010年1月1日起的薪酬待遇为税后年薪15万元整，请求二审法院依法判决。上诉人德能公司在二审中提供如下证据：黄浙军、陶关富二人交通银行交易明细清单6页，要求证明与被上诉人同时期的上诉人处二名副总的工资亦系按月发放，每月1800、1900元左右，不存在年薪制。被上诉人应怀肇质证认为黄浙军的交易明细清单只是体现了其工资的一部分，且黄浙军系上诉人法定代表人，用其个人工资证明工资标准不可信；陶关富为退休状态，虽是副总经理，但没有实际职务；故上述二人不能体现上诉人处实际工资，亦与被上诉人的工资收入无关联性，因上诉人参股德创环保科技有限公司，应参照该公司标准。2、证人林某的到庭证言及林某、金菊红等人书面劳动合同六份，要求证明林某系德能公司劳动合同经办人，可以证实上诉人处存在部分员工劳动合同中劳动报酬未填写的事实，而被上诉人提交的2010年劳动合同背面系被上诉人单方填写故不能成立，同时并不存在合同书写完成后再行盖章的事实。被上诉人应怀肇质证认为上诉人在一审中曾申请证人出庭作证，但证人未到庭作证，现证人于二审中出庭作证可能有其他诱导因素存在；证人在2009年、2010年两份合同中都清楚书写了被上诉人的职务及工作内容，故存在上诉人与被上诉人签订2010年劳动合同的事实；2009年劳动合同背面非证人所书写系证人单方陈述，但可以证明2010年劳动合同的存在；证人关于职工待遇填写问题的陈述可以说明被上诉人在2010年劳动合同上书写待遇符合公司实际流程和要求，并得到公司确认；证人陈述所有劳动报酬均系其书写与事实不符。3、期限为2007年5月9日至2008年12月21日的劳动合同一份，要求证明被上诉人在2007年、2008年时并不存在提成事实。被上诉人应怀肇质证认为本案与2007-2008年的劳动合同不具有关联性，且上诉人提交的劳动合同没有具体劳动报酬和相关薪酬待遇方式，故不能证明被上诉人不享受提成；劳动合同是真实的，但不符合劳动合同法的规定。本院就上述证据认证如下：上述证据的采信与否对案件的公正审理产生实质性影响，可以视为新的证据，依法对上述证据的真实性均予以确认。被上诉人应怀肇在二审中未提供新的证据。二审经审理查明：被上诉人应怀肇于2002年10月起到上诉人德能公司工作，任职部门经理。2007年5月9日双方订立书面劳动合同一份，约定劳动合同期为2007年5月9日起至2008年12月13日，岗位为经理，劳动报酬支付形式为“甲方（即德能公司）应以货币形式按月支付乙方（即应怀肇）的工资。延长工作（劳动）时间的，甲方应按国家的有关规定向乙方支付加班工资”。合同同时对劳动保护和劳动条件、劳动纪律等事项作出约定。庭审中，被上诉人应怀肇自认2007年担任工业防护部经理期间劳动报酬为底薪加业务提成，底薪每月不到1000元。2009年1月1日，被上诉人应怀肇与上诉人德能公司续签书面劳动合同，约定合同期从2009年1月1日起至2009年12月31日止，岗位为工业防护部经理，合同同时对其他事项作出约定。关于劳动报酬部分，上诉人德能公司所执劳动合同载明“每月甲方支付乙方劳动报酬为1800元，并根据内部相应规定调整”，被上诉人应怀肇所执合同同款内容则为“每月甲方支付乙方劳动报酬为11800元，并根据内部相应规定调整”，后经西南政法大学司法鉴定中心鉴定并出具鉴定意见：“（应怀肇所执）劳动合同原件上合同第四条第1款填写的劳动报酬金额数字‘11800’不是一次性书写形成。”2009年1-9月份上诉人德能公司通过银行发放、代扣代缴社会保险和公积金方式按月支付被上诉人应怀肇工资1890元／月，2009年10-12月份上诉人德能公司通过上述方式按月支付被上诉人应怀肇工资1905元／月。自2010年起，被上诉人应怀肇担任上诉人德能公司副总职务。2010年1月1日至2011年1月31日，上诉人德能公司通过银行发放、代扣代缴社会保险和公积金方式，实际向被上诉人应怀肇支付工资合计25740元（其中2010年1月1日至2010年12月31日工资合计23820元，2011年1月工资为1920元）。2011年2月17日，双方就工资等事由发生纠纷，上诉人德能公司解除了与被上诉人应怀肇的劳动合同，双方随后办理了相关移交手续。2011年9月29日，被上诉人应怀肇向绍兴市劳动争议仲裁委员会申请仲裁。另查明，上诉人德能公司未安排被上诉人应怀肇2010、2011年年休假，也未支付相应年休假工资。2007年9月，上诉人德能公司为被上诉人应怀肇按农民合同制职工缴纳了失业保险。被上诉人应怀肇在劳动合同解除前12个月的平均工资为1986.25元／月。2010年1-5月，被上诉人应怀肇养老金个人扣缴数额为103.6元／月、2010年6月至2011年1月养老金个人扣缴数额为109.92元。2010年1月至2011年1月，被上诉人应怀肇公积金个人扣缴数额为150元／月本院认为，上诉人德能公司与被上诉人应怀肇于二审中就双方自2002年10月起至2011年2月17日间存在劳动关系并无异议，本院予以确认。本案争议焦点在于如何认定被上诉人应怀肇自2010年1月1日起的劳动报酬数额问题。被上诉人应怀肇主张其2010年劳动报酬为税后年薪15万元，并提供订立日期为2010年元月1日书面劳动合同一份加以证明。上诉人德能公司则主张被上诉人应怀肇劳动报酬为按月发放，上诉人德能公司亦已按1900元／月向被上诉人应怀肇支付工资，2010年劳动合同系被上诉人应怀肇利用公司盖好章后放在人事部门的空白合同自行填写而成。本院经审查后认为，在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。2010年劳动合同中劳动报酬及支付方式部分系被上诉人应怀肇自行填写，上诉人德能公司对此不予认可，结合证人林某有关“没有应怀肇将内容书写后再盖章”的陈述及上诉人德能公司的确存在事先盖章的空白劳动合同的严重管理疏漏的情况，被上诉人应怀肇尚不能充分证实2010年书面劳动合同中劳动报酬约定条款为双方一致的真实意思表示的事实。再者，从2010年1月1日至2011年1月31日期间双方劳动报酬的实际支付情况看，上诉人德能公司系每月按1900元左右工资标准向被上诉人应怀肇支付工资，亦按上述标准为被上诉人应怀肇扣缴养老金、公积金。被上诉人主张劳动报酬为税后年薪15万元，却在长达一年多的时间里仅按月领取1900元左右工资，以100余元标准缴纳养老金、公积金有悖常理，本院实难采信。此外，从被上诉人应怀肇历任工作岗位及薪酬待遇标准来看，被上诉人自2002年10月入职上诉人公司担任部门经理，其自认2007年工资为每月不足1000元，而现有有效证据可以证实被上诉人2009年担任工业防护部经理期间工资为每月1800元，同时结合上诉人德能公司于二审中提交的其他高管人员薪金待遇情况来看，被上诉人所主张税后年薪15万元明显有违上诉人德能公司相关岗位薪酬支付标准。综上，本院认为被上诉人应怀肇仅凭自行填写的劳动合同主张2010年税后年薪15万元依据不足，本院不予采信。上诉人德能公司已按月支付被上诉人应怀肇2010年1月1日至2011年2月17日工资，上诉人德能公司未有欠付被上诉人应怀肇工资的事实，故被上诉人的相关工资主张本院不予支持。关于违法解除劳动合同的赔偿金问题，被上诉人应怀肇主张上诉人德能公司单方解除劳动合同，上诉人德能公司则主张双方系协商一致解除劳动合同。对此，本院认为，上诉人德能公司作为用人单位应就所作解除劳动合同的决定承担举证责任，现上诉人德能公司未能提供有效证明其主张，依法应承担举证不利的法律后果，故被上诉人应怀肇请求支付违法解除劳动合同赔偿金，符合法律规定，本院予以支持。结合被上诉人应怀肇自2002年10月进入上诉人德能公司的事实，赔偿金应按8.5个月月工资的二倍计算，据此，上诉人德能公司应支付被上诉人应怀肇违法解除解除劳动合同赔偿金33766.25元（1986.25元／月×8.5月×2）。关于年休假工资问题，单位未安排职工休年休假的，应就职工应休未休的年休假天数，按该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。上诉人德能公司以被上诉人应怀肇“无工程时即休息”故实际享受了年休假待遇为由抗辩，于法无据，本院不予采纳。现上诉人德能公司未安排被上诉人应怀肇2010、2011年度年休假，应当支付被上诉人应怀肇相应年度的年休假工资报酬。根据《职工带薪年休假条例》第三条“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天”之约定，上诉人德能公司就2010年度应休未休年休假应支付被上诉人应怀肇年休假工资912.64元（23820÷12÷21.75×5×200%）。同时根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未付年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数”之规定，被上诉人应怀肇在2011年度可享受的年休假天数经折算后不足1整天，故上诉人德能公司无需支付2011年度未休年休假工资。关于失业保险待遇赔偿问题，被上诉人应怀肇主张其为非农户籍应按城镇职工待遇（853元／月）享受失业保险待遇，因被上诉人应怀肇一审时提交的录用人员登记表表明其录用登记户口性质为农业，且被上诉人应怀肇作为职工本人并未履行享受城镇职工待遇的缴费义务，故失业赔偿待遇应按农民合同制职工标准予以计算。失业人员享受失业保险待遇的期限系根据本人及其失业前所在单位累计缴纳失业保险费的时间确定。缴费时间不满一年的，不领取失业保险金；缴费时间满一年的，领取二个月失业保险金；缴费时间一年以上的，一年以上的部分，每满八个月增发一个月失业保险金，余数超过四个月不满八个月的，按照八个月计算，但享受待遇期限最长不超过二十四个月。被上诉人应怀肇主张上诉人德能公司应自2004年4月1日起为其失业保险符合失业保险政策规定，可予采纳，故直至2011年2月被上诉人应怀肇离职时可享受的失业保险待遇期限应为11个月。因上诉人德能公司自2007年9月起已为被上诉人应怀肇缴纳失业保险，被上诉人应怀肇亦已实际享受到失业保险待遇2387元，故因上诉人德能公司未为被上诉人应怀肇缴纳2004年4月至2007年8月期间失业保险所致其失业保险待遇损失为1366.2元（853元×40%×11－2387）。依据《浙江省失业保险条列》第四十七条之规定，用人单位应当给予被上诉人应怀肇失业保险待遇损失二倍赔偿，据此，上诉人德能公司应赔偿被上诉人应怀肇失业保险待遇损失合计2732.4元。劳动争议仲裁时效期间从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算，上诉人德能公司主张2004年4月至2007年8月期间失业保险待遇已过诉讼时效，但本案被上诉人应怀肇于2011年2月17日劳动合同解除后才具备向社保部门申请失业保险待遇的前提，进而知晓用人单位未足额缴纳失业保险、权利被侵害的事实，故上诉人德能公司的时效抗辩不能成立。关于加班工资问题，被上诉人应怀肇主张上诉人德能公司应支付加班工资17702.83元，未能提供证据证实加班事实的存在，故其主张依据不足，本院亦不予支持。综上，对被上诉人应怀肇请求合理部分，本院依法予以支持；不合理部分，依法予以驳回。原审判决认定事实错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《中华人民共和国劳动法》第四十五条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十八条、第八十七条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条之规定，判决如下：一、撤销浙江省绍兴市越城区人民法院（2012）绍越袍民初字第13号民事判决；二、上诉人绍兴德能防火材料有限公司应支付被上诉人应怀肇年休假工资912.64元、赔偿金33766.25元、失业保险待遇损失赔偿金2732.4元，合计37411.29元，限于本判决生效后三十日内履行；三、驳回被上诉人应怀肇要求上诉人绍兴德能防火材料有限公司一次性支付2010年1月1日到2011年2月17日期间工资143986.03元、加班工资17702.83元及其他请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，负有金钱给付义务的当事人应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取5元，由上诉人德能防火材料有限公司负担；司法鉴定费2200元（上诉人绍兴德能防火材料有限公司预付），由被上诉人应怀肇负担。二审案件受理费10元，上诉人德能防火材料有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王安洁审 判 员  楼晓东代理审判员  兰祥燕二〇一三年十一月十五日书 记 员  刘莎莎