辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）沈中民再终字第60号上诉人（一审原告）：马秀芳。委托代理人：国永生，辽宁申扬律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：关娜。委托代理人：李光勇，沈阳市皇姑区辽河法律服务所法律工作者。委托代理人：史有旭，辽宁省人民律师事务所抚顺分所工作人员。马秀芳与关娜民间借贷纠纷一案，沈阳市皇姑区人民法院于2012年3月28日作出（2011）皇民三初字第681号民事判决。宣判后，关娜不服，提出上诉。本院于2012年7月27日作出[2012]沈中民三终字第1033号民事判决。关娜仍不服，向检察机关申诉。辽宁省人民检察院于2013年4月8日作出辽检民抗（2013）53号民事抗诉书，向辽宁省高级人民法院提出抗诉。该院于2013年4月26日作出（2013）辽立一民抗字第57号民事裁定，提审本案，并于2014年2月11日作出（2013）辽审一民抗字第18号民事裁定，撤销本院[2012]沈中民三终字第1033号民事判决和沈阳市皇姑区人民法院（2011）皇民三初字第681号民事判决，发回沈阳市皇姑区人民法院重审。该院重审后于2015年5月29日作出（2014）皇民三初字第540号民事判决。宣判后，马秀芳不服，提出上诉。本院依法另行组成由审判员王曌鋆担任审判长，审判员孙晓娟（主审）、刘晶参加的合议庭，公开开庭审理了本案。马秀芳及其委托代理人国永生、关娜及其委托代理人李光勇、史有旭均出庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审马秀芳诉称，1、请求关娜偿还所欠22万元借款。2、请求关娜支付因延期给付欠款产生的利息共计13200元。3、请求关娜承担本案诉讼费。关娜辩称，自己与马秀芳同是湖南华莱生物科技有限公司会员，2010年12月23日马秀芳因不会操作电子商务委托关娜为其向湖南华莱生物科技有限公司转投资款25万元。马秀芳将25万元从自己的银行卡中取出存入关娜银行卡里。2011年1月末关娜将马秀芳的25万元及蔡雪琴15600元一同汇入湖南华莱生物科技有限公司。之后，马秀芳觉得黑茶市场不景气，就想把投资款25万元转为关娜的借款，遂五次给关娜打电话，诱导关娜承认25万元是向其借款，提供给法庭的碟片是经过剪辑的，是断章取义的。关娜要求对碟片进行鉴定，马秀芳称原始录音手机无法提供，致使无法鉴定。因此，仅碟片证明关娜欠款不符合事实。沈阳市皇姑区人民法院一审查明，马秀芳与关娜都是湖南华莱生物科技有限公司会员，该公司主要经销黑茶，会员以1:1的比例将现金兑换成公司专用网络交易电子币，用以投资经营黑茶。2010年12月23日马秀芳将250000元转入关娜账户，2011年1月27日到1月29日，关娜分几次将其账户款项转入湖南华莱生物科技有限公司，该公司开具了包括马秀芳在内的三份收款收据。一审法院认为，对马秀芳向关娜转款250000元一事，双方并无争议。但250000元是借款还是代转的购茶款是本案的关键所在，对此，马秀芳负有举证义务。关于马秀芳提供的与关娜的电话录音，首先该录音是马秀芳私自录下的，再审时因关娜申请对录音载体马秀芳的手机进行同一性、完整性鉴定，一审法院要求马秀芳提供原始录音工具，马秀芳称原用于录音的手机已经损坏无法提供，而提供给法庭的光盘播放效果很差，无法确认全部通话内容，该录音证据大部分只能听到马秀芳一个人的声音，关娜在其中只是简单回应，并没有明确承认借款250000元的记录。马秀芳以上述录音主张关娜欠款250000元，因其无法提供录音证据原件，又无其他有效证据予以佐证，无法以此作为认定欠款事实存在的依据。关于关娜提供的马秀芳加入湖南华莱生物科技有限公司会员基本信息等证据，用以证明马秀芳是湖南华莱生物科技有限公司会员的主张，马秀芳对此并未否认，故一审予以采信。关于关娜提供的湖南华莱生物科技有限公司给马秀芳开具的“收到马秀芳黑茶款250000元”的收据及该公司出具的“加盟湖南华莱生物科技有限公司交易操作流程”，用以证明马秀芳转入其账户的250000元已作为马秀芳的投资投入到湖南华莱生物科技有限公司的主张，对上述书证，一审法院重审时向湖南华莱生物科技有限公司下达了协助调查函，该公司在2014年12月9日做出书面回复函，证实该收据确系该公司出具，同时出证公司已将马秀芳采购的250000元黑茶托运交付马秀芳。对关娜提供的其个人银行卡客户交易查询单及湖南华莱生物科技有限公司电子货币操作记录，证明其在2011年1月27日至1月29日分次向该公司账户转入多笔款项（超过250000元），以上证据可以证明关娜确将250000元在此期间汇入湖南华莱生物科技有限公司。对证人某某、某某某、某某、某某某出具的证明马秀芳、关娜同为湖南华莱生物科技有限公司会员、共同经销黑茶的证词，因该事实当事人双方一致认可，故可作为证据使用。根据以上相关证据形成完整的证据链，可以证明马秀芳与关娜都是湖南华莱生物科技有限公司会员，关娜受马秀芳委托向湖南华莱生物科技有限公司投资250000元用以购买经销黑茶，250000元已经按照马秀芳的要求汇入公司账户，公司已收到该笔款项并将黑茶交付马秀芳的主张符合客观事实，应予认定。对马秀芳提出转入关娜账户的250000元是关娜向其借款并承诺支付利息的主张，因其仅能提供与关娜的通话录音作为借贷关系成立的唯一证据，在无其他相关证据予以支持的情况下，不足以认定双方存在借贷关系。马秀芳要求关娜给付欠款的诉讼请求不能支持。检察机关的抗诉理由成立。综上，一审法院经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条之规定，判决：驳回马秀芳的诉讼请求。案件受理费4798元，由马秀芳承担。宣判后，马秀芳不服，向本院提出上诉，请求撤销沈阳市皇姑区人民法院（2014）皇民三初字第540号民事判决，查清事实后直接改判关娜支付借款本金22万元及利息，由关娜承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、原审认定事实错误，认定马秀芳向关娜转款25万元是购茶款的证据不足。1、2011年1月29日《收据》上盖公章的单位是湖南华菜生物科技有限公司，而不是湖南华莱生物科技有限公司，该证据与本案没有关联性。即使这两个公司是同一单位，该《收据》不是新证据，关娜在原一审、二审时均未提供，再审时又未能说明逾期提供的理由，不应采纳。湖南华菜生物科技有限公司开具的三张《收据》，开具时间分别是2011年1月27日、28日、29日，对应的编号却是NO0044001、NO0044003、NO0044002，与常理不合。另外，湖南华菜生物科技有限公司既然于2011年1月29日就给马秀芳开具了《收据》，其原件怎么在关娜手里？2、湖南华莱生物科技有限公司于2014年12月9日给皇姑法院出具的《回复函》，不得作为认定案件事实的根据。该《回复函》既没有单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，一审法院也未向制作证明材料的人员进行调查核实，根据《最高人民法院关于适用〈民事诉讼法〉的解释》第一百一十五的规定，不得作为认定案件事实的根据。二、现有的证据足以证明马秀芳转给关娜的25万元是借款，不是投资款。视听资料是民事诉讼法规定的八种证据之一，马秀芳取得的录音资料既没有侵害关娜的合法权益，也没有违反法律禁止性规定，并不违法。马秀芳取得的录音资料没有疑点，关娜在录音中对于25万元借款没有半点反驳和质疑，还主动提出还了10万元利息的事，足以证明借款的事实。马秀芳取得的录音资料也不是唯一证据，共有五份录音，还有银行卡客户交易记录。录音曾在原一审中播放，关娜并没有提出任何异议，在二审时也没有对录音提出异议。马秀芳已申请法院执行，没有必要保存原始录音。关娜辩称，一、马秀芳的上诉理由与事实不符，于法无据。马秀芳与关娜不是朋友关系，只是2010年10月间，通过投资经营湖南华莱生物科技有限公司黑茶认识，并都是公司的会员关系。关娜向马秀芳借款25万元的事实根本不存在，25万元数额较大，即使是朋友关系也不可能既不打借条，也不用财产抵押。马秀芳的五次手机录音不能作为定案证据。一是马秀芳未提供原始手机录音，二是五次录音是复制的，是经过剪辑、删改而合成的，缺乏与原手机录音的同一性和完整性。二、一审判决认定马秀芳是投资经营黑茶款的事实已经形成完整的证据链。所以一审判决认定事实证据充分，适用法律正确，请求驳回马秀芳的上诉，维持原判。二审中，关娜提供如下证据：湖南华莱生物科技有限公司于2015年8月18日出具的《情况说明》和重新加盖湖南华莱生物科技有限公司公章和财务章的0044003号与0044002号收据原件。以上两份证据证明“收马秀芳黑茶款25万元”的收据是湖南华莱生物科技有限公司出具。马秀芳的质证意见是，对真实性和合法性均有异议。确定不了真假，没有单位负责人和制作人的签名。本院二审查明的事实与一审认定的事实基本一致。另查明，2010年12月23日，马秀芳在建设银行和平支行南阳所将25万元现金从自己的帐户提出，交付给关娜，关娜将其存入自己在建行的帐户，后截至2011年1月29日，关娜陆续将其帐户款项转入湖南华莱生物科技有限公司。2011年4月27日，关娜转给马秀芳8万元；4月28日，转给马秀芳2万元；5月15日，转给马秀芳3万元，总计13万元。再查明，湖南华莱生物科技有限公司于2014年12月9日针对一审法院的协助调查函出具《回复函》，其中第三项载明“2011年1月29日开具的该收据编号为：NO.0044002，25万元黑茶款由我公司开具，确有其事。”本院二审期间，该公司又于2015年8月18日出具一份《情况说明》，其内容为：“我公司湖南华莱生物科技有限公司于2011年1月29日开出收据号为0044002，内容为收到马秀芳黑茶款250000元，1月28日开出收据号为0044003，内容为收到关娜黑茶款31200元，现做出如下情况说明：1、日期和编号没有排序是工作人员的失误，不影响其真实性。2、因当时刻章的失误，误把‘湖南华莱生物科技有限公司财务章’的‘华莱’刻成了‘华菜’，当时未发现，后变更为准确的公司名称，现重新补盖章。”本院认为，本案的争议焦点是马秀芳交付给关娜的25万元是借款还是委托购茶款。首先，马秀芳主张该款系关娜向其借款，对此应由马秀芳承担证明二人之间成立借贷法律关系的举证责任。现马秀芳主张借贷关系的依据系其提供的五份录音资料，以及关娜认可收到其交付的25万元现金，关娜分三次向马秀芳帐户转款13万元的事实。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第（三）项及第七十条第（三）项的规定，存在疑点的视听资料不能单独作为认定案件事实的依据，有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件，人民法院应当确认其证明力。马秀芳用于证明借贷关系存在的录音资料系复制件，马秀芳不能提供原件进行核对，且其内容含糊，无法确认全部通话内容，没有关娜明确承认借款25万元的记录，不能认定其为借款事实存在的依据。关于关娜向马秀芳帐户转款13万元的问题，马秀芳主张其中10万元系关娜偿还的利息，但未能明确说明双方约定的利息计算标准以及10万元的利息如何产生，而关娜抗辩称该13万元系马秀芳向其借款，但未能提供借据等债权凭证，双方各执一词，均不足以证明其各自主张。故根据马秀芳提供的现有证据不足以证明双方之间的借贷关系成立。其次，本案中，关娜抗辩称涉案款项为委托购茶款，并提供了关娜个人银行卡客户交易查询单、湖南华莱生物科技有限公司电子货币操作记录、该公司出具的“加盟湖南华莱生物科技有限公司交易操作流程”、收款收据、《情况说明》并证人某某、某某某、某某、某某某的证言。分析上述证据，关娜的银行查询单和华莱公司交易操作流程及电子货币操作记录，可以证明关娜收到马秀芳交付的25万元现金后，陆续向湖南华莱生物科技有限公司帐户转款超过25万元，而且湖南华莱生物科技有限公司为马秀芳建立了电子货币交易平台，并认可将25万元对应在马秀芳名下。关于关娜一审时提供的收款收据，记载“收到马秀芳黑茶款25万元”的内容，虽然加盖的是湖南华菜生物科技有限公司公章，但据关娜在二审提供的《情况说明》，湖南华莱生物科技有限公司已就公章瑕疵进行说明，并再次对收款收据的真实性予以确认，再结合湖南华莱生物科技有限公司2014年12月9日的回复函，承认该公司收到25万元黑茶款及该收据系该公司出具。由此可见，关娜提交的证据可以形成证据链条，证明关娜将收到的款项转入湖南华莱生物科技有限公司并存在马秀芳名下的事实。通过对双方提交的证据进行分析，关娜主张25万元系马秀芳委托其购买黑茶的投资款，而非借款的证据证明力，大于马秀芳主张该笔款项系借款的证据证明力，马秀芳提供的现有证据不足以证明双方之间的借贷关系成立。故一审法院对马秀芳的诉讼请求不予支持正确。本案马秀芳在一审的诉讼请求是要求关娜偿还借款22万元，二审经本院释明，其坚持以借贷关系主张关娜还款，故一审法院确定案由为委托合同不当，本院予以纠正。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4798元，由马秀芳承担。本判决为终审判决。审判长  王曌鋆审判员  刘 晶审判员  孙晓娟二〇一五年九月一日书记员  左 睿本案裁判所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。