江苏省常州市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2013）常民监字第0002号
申请再审人（一审原告、二审上诉人）蒋菊仙。
被申请人（一审被告、二审上诉人）溧阳正昌饲料科技有限公司，住所地溧阳市西园路58号。
法定代表人郝波，该公司董事长。
委托代理人周栋，江苏博爱律师事务所律师。
申请再审人蒋菊仙与被申请人溧阳正昌饲料科技有限公司（以下简称正昌公司）劳动争议纠纷一案，溧阳市人民法院于2008年12月16日作出（2008）溧民一初字第2081号民事判决。蒋菊仙及正昌饲料对该判决不服，向本院提起上诉，本院作出（2009）常民一终字第264号民事判决书，该判决已经发生法律效力。蒋菊仙因不服该判决向本院申诉。本案院长指令本院复查。申请再审人蒋菊仙及被申请人正昌公司到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
申请再审人蒋菊仙申诉称，一、原审以被申请人“按条例自我调整，应当认可其效力”为理由，认定不能免除申请再审人的竞业限制义务错误。1、《江苏省劳动合同条例》颁布后，申请再审人与被申请人的劳动合同须适用该条例，针对原合同与条例的冲突之处。依法应由被申请人主动提出并与申请再审人协商一致后修改劳动合同，但被申请人直到劳动关系解除也未曾由任何修订合同的意思表示，被申请人已完全放弃了自己的权利。2、条例第17条明确规定就业限制补偿费应当“协商一致”。常州中院“按条例自我调整，应当认可其效力”的认定明显与条款向违背。3、针对劳动合同与条例的冲突，申请再审人如果准备履行合同，确实存在通过协商，仲裁等途径加以救济的权利，但是申请再审人也完全具有依据条例的规定不履行竞业限制义务的权利。申请再审人在具有多种权利时具有完全选择权。二审在无法否认申请再审人的上诉理由时故意曲解法律。4、该判决与江苏省高院2009年2月27日颁发的《关于在当前宏观经济形势下妥善审理劳动争议案件的指导意见》第2条第2款第2项的规定完全相背。二、原审对被申请人的发函行为认定性质错误。1、被申请人在劳动关系解除以后主动发函给申请再审人，改变原劳动合同的约定，单方决定提高补偿数额，达到条例规定的最低限度，不属于按条例执行。依据条例规定，经济补偿金应当由双方协商一致，同时条例为防止用人单位利用强势地位胁迫劳动者签订协议，规定了经济补偿金的最低数额。被申请人的发函行为最多只能理解为有协商重新修改合同的意思表示，而不是按条例执行。2、针对被申请人意图改变原合同的意思表示，申请再审人已明确表示不同意，这是申请再审人的法定权利，原审强迫申请再审人履行义务无法律依据，如果原审的观点成立，那么法律根本无需“未按照约定给予劳动者经济补偿的，约定的竞业限制条款对劳动者不具有约束力”。请求法院查明事实，正确适用法律，依法再审。
被申请人正昌公司坚持一审诉讼观点。
原一审法院查明，2003年7月1日，正昌公司与蒋菊仙签订《职工劳动合同书》（细则）（以下简称《合同书》）一份，合同期限自2003年7月1日起至2011年6月30日止。该《合同书》第十部分第二十七条载有“离职三年内不得利用在甲方（指正昌公司）所学到和了解到的技能、资料信息等组织和参与针对甲方同类业务的竞争活动，销售与甲方同类的产品，违者按该销售总额有一赔二，并承担10-50万元的违约金”；“甲方同意在乙方承诺并履行对甲方的商业秘密实施保密和不以任何方式参与针对甲方的同业竞争后，对乙方进行相应的补偿，补偿标准为每年2000-3000元，并已包含在劳动关系存续期间乙方所得的报酬中”。第二十八条：因工作岗位的不同，企业中的企业负责人（含下属企业负责人）、高级研究开发人员、技术人员、品质管理人员、一般技术支持人员和关键岗位的技术人员、市场计划人员、销售人员、财会人员、秘书及相关高级行政管理人员等需另行签订《知识产权保护合同》。第二十九条“因工作岗位不同，企业的企业负责人（含下属企业负责人）、销售人员、技术人员、品管人员、财会人员、采购人员等需另行签订《劳动合同补充条款》”。《合同书》第三十三条：“甲乙双方签订的《知识产权保护合同》、《劳动合同补充条款》…为本合同的附件，是本合同的有效组成部分。当《知识产权保护合同》、《劳动合同补充条款》与本合同的条款不一致时，应以《知识产权保护合同》和《劳动合同补充条款》为准”。签订《合同书》的同日，蒋菊仙与正昌公司签订了《知识产权保护合同》。《知识产权保护合同》一、合同保护范围中有“…商业秘密指甲方享有的技术信息和经营管理信息，…经营管理信息包括管理方法和决窍、客户资料信息、客户档案、客户名录（清单）、内部管理文件及信息、产销策略、货源情况、销售计划和渠道、财务数据、销售价格、采购资料、招投标中的标底及标书内容”。……三、保密费和竞业限制补偿费中“1、在劳动关系续存期间，甲方每月支付乙方的报酬中已包含了部分保密费和竞业限制补偿费。2、在劳动关系终止或解除后三年内，甲方应向乙方支付保密及竞业限制补偿费。总额为：3年×乙方劳动关系终止或解除前三年平均工资（以乙方工资表中确定的基本工资为准）；支付方式为：按三年平均支付；支付时间为：每年12月25日前”。2006年4月7日，蒋菊仙向正昌公司递交《辞职报告》，同年6月19日，蒋菊仙办理了《员工离岗移交清单》后离开单位。同时根据正昌公司提供的奖金考核办法，2003年蒋菊仙为原料负责人，2004-2006年蒋菊仙为正昌公司单位添加剂类销售人员。蒋菊仙辞职后，即到溧阳市福惠得饲料科技有限公司（以下称福惠得公司）负责日常的生产、经营工作。正昌公司与福惠得公司均有生产添加剂预混合饲料的生产许可证。2006年11月27日，正昌公司以特快专递的方式向蒋菊仙邮寄《通知》一份，通知蒋菊仙于2006年12月25日前领取第一年的竞业限制补偿费，并明确：支付给蒋菊仙三年的竞业限制补偿费为其辞职前十二个月的报酬总额71759元，支付方式为三年内平均支付，支付时间为每年的12月25日前。正昌公司该邮寄过程由镇江市公证处出具了公证书。同年12月2日，蒋菊仙以回复函的方式答复正昌公司，认为其不受竞业限制条款的限制，表示不领取补偿费。溧阳市公安局经侦大队（以下称经侦大队）曾就福惠得公司的情况向戴敏感、蒋菊仙、刘丽萍、王辉进行询问，并制作了询问笔录。2008年1月30日，正昌公司以蒋菊仙违反竞业限制构成违约为由向溧阳市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2008年5月29日作出溧劳仲案字（2008）第56号仲裁裁决书，裁决：一、蒋菊仙支付正昌公司违约金20万元，于裁决生效之日起十日内履行完毕；二、蒋菊仙继续履行竞业限制义务至2008年6月19日止；三、仲裁费500元，由蒋菊仙承担。蒋菊仙不服该裁决，遂诉至法院，请求判令：1、蒋菊仙不支付正昌公司要求的违约金20万元及履行竞业限制的仲裁请求。2、仲裁费、诉讼费由正昌公司负担。该案经审理，一审法院作出以下判决：一、蒋菊仙支付溧阳正昌饲料科技有限公司违约金10万元，于本判决生效之日起十日内履行完毕。二、蒋菊仙与溧阳正昌饲料科技有限公司之间的竞业限制期限于2008年6月18日届满。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，仲裁费500元，合计人民币510元，由蒋菊仙负担。蒋菊仙与正昌公司均不服一审法院判决，向本院提起了上诉。本院经二审审理，作出（2009）常民一终字第264号民事判决：一、维持溧阳市人民法院（2008）溧民一初字第2081号民事判决第二项及诉讼费负担部分。二、变更溧阳市人民法院（2008）溧民一初字第2081号民事判决第一项为：蒋菊仙支付正昌公司违约金20万元，于本判决发生法律效力之日起十日内履行完毕。
上诉案件受理费10元，由上诉人蒋菊仙负担。
本院复查查明的事实与原一、二审查明的事实相同。复查期间，双方当事人未有新证据向本院提供。本院对原一、二审查明的事实予以确认。
本院认为，蒋菊仙在和正昌公司签订的《合同书》及附件《知识产权保护合同》中约定：蒋菊仙离职三年内不得利用在甲方所学到和了解到的技能、资料信息等组织和参与针对甲方同类业务的竞争活动；对商业秘密的范围、竞业限制补偿费的补偿标准（即3年×乙方劳动关系终止或解除前三年工资表中确定的基本工资的平均工资为准）、支付方式（按三年平均支付）等也作了约定。该约定除竞业限制补偿费的补偿标准低于《江苏省劳动合同条例》规定外，其他内容均不违反上述法律及相关规定，而双方在签定《合同书》及附件《知识产权保护合同》时，《江苏省劳动合同条例》尚未颁布，故合同中约定的竞业限制条款对双方具有约束力，双方应当按照合同约定履行各自相应的义务。正昌公司在蒋菊仙辞职数月后以特快专递方式向蒋菊仙邮寄《通知》1份，明确了支付给蒋菊仙三年的竞业限制补偿费调整为其辞职前十二个月的报酬总额71759元及支付时间和支付方式，并通知蒋菊仙前来领取第一年的竞业限制补偿费。对于正昌公司的上述行为及通知蒋菊仙领取第一年竞业限制补偿费的时间，尚在双方合同约定领取该费用的期限内（即每年12月25日前）。因此，蒋菊仙仍属于对正昌公司负有保守商业秘密义务的人，其应当遵守合同中约定的竞业限制条款。但是，蒋菊仙在向正昌公司辞职后，即到同类业务单位福惠得公司任多部门经理，负责公司的采购、生产、销售，并为该公司的实际股东之一，故其行为违反了双方约定的竞业限制约定，应当承担违约责任。蒋菊仙实施的竞业限制行为给正昌公司在行业竞争中带来了不利影响，一审法院酌定判决蒋菊仙承担违约金10万元，系改变了双方的合同约定，本院二审予以更正是正确的。综上，申请再审人蒋菊仙的再审请求，不符合法律规定的再审条件，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回蒋菊仙的再审申请。
审 判 长 费 亮
审 判 员 杨 迪
代理审判员 恽 群
二〇一四年九月二十四日
书 记 员 黄文燕