江苏省镇江市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）镇刑终字第40号
原公诉机关句容市人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某甲，无业。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2013年11月26日被刑事拘留，11月27日被取保候审，2014年6月27日被逮捕。现羁押于句容市看守所。
辩护人吴振龙，江苏律威律师事务所律师。
原审被告人杨某，江苏华旺建设工程有限公司第一项目部职工。2008年12月18日因犯非法拘禁罪被判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2013年6月29日被刑事拘留，8月5日被逮捕。2014年6月27日被取保候审。
原审被告人刘凯，江苏华旺建设工程有限公司第一项目部职工。2007年10月因犯寻衅滋事罪，被判处有期徒刑十个月，2008年3月25日刑满释放。因涉嫌犯故意伤害罪，于2013年2月19日被刑事拘留，3月12日被取保候审；后因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2013年6月30日被刑事拘留，8月5日被逮捕。现羁押于句容市看守所。
原审被告人吴某甲，江苏华旺建设工程有限公司第一项目部职工。2008年4月8日因犯盗窃罪，被判处罚金九千元。因涉嫌犯故意伤害罪，于2013年1月27日被刑事拘留，2月7日被取保候审；后因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2013年7月11日被刑事拘留，8月5日被逮捕。现羁押于句容市看守所。
原审被告人岳某，江苏华旺建设工程有限公司第一项目部职工。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2013年6月30日被监视居住，7月5日被刑事拘留，8月5日被逮捕。2014年6月27日被取保候审。
原审被告人陈某甲，江苏华旺建设工程有限公司第一项目部职工。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2013年7月13日被刑事拘留，8月5日被取保候审。
原审被告人程某，无业。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2013年6月3日被拘留，7月3日被取保候审，8月23日被逮捕。现羁押于句容市看守所。
原审被告人韩某，无业。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2013年8月6日被刑事拘留，8月23日被逮捕。2014年6月27日被取保候审。
原审被告人张某乙，无业。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2013年11月26日被刑事拘留，12月17日被取保候审。
原审被告人陈某乙，无业。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2013年11月26日被刑事拘留，12月17日被逮捕。2014年6月27日被取保候审。
原审被告人刘某，无业。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2013年11月26日被刑事拘留，12月17日被逮捕。2014年6月27日被取保候审。
句容市人民法院审理句容市人民检察院指控被告人杨某、岳某、陈某甲、程某、韩某、张某甲、张某乙、陈某乙、刘某犯聚众斗殴罪，被告人刘凯、吴某甲犯故意伤害罪、聚众斗殴罪一案，于2014年6月27日作出（2014）句刑初字第37号刑事判决。原审被告人张某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年10月27日公开开庭审理了本案。江苏省镇江市人民检察院指派代理检察员王婷出庭履行职务，上诉人张某甲及辩护人吴振龙到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判决认定：
一、故意伤害
2012年11月17日下午，被告人刘凯在句容市黄梅镇碧桂园三期工地西侧，与被害人李某因琐事发生纠纷。后被告人刘凯、吴某甲伙同王某甲（已判决）持钢管、砍刀将李某头部和腿部等处打伤。经句容市公安局法医鉴定，被害人李某的损伤程度为轻伤。
案发后，被告人刘凯主动向公安机关投案，并如实供述自己及同案犯的罪行。被告人吴某甲归案后如实供述了自己及同案犯的罪行。
对上述事实，被告人刘凯、吴某甲开庭审理过程中均无异议，且有二被告人的供述证实。此外，还有被害人李某的陈述、证人涂某、夏某、许某、王某甲的证言、书证刑事判决书、到案经过、接处警工作登记表、身份信息表、刑事判决书、和解协某
二、聚众斗殴
2013年6月2日上午8时许，被告人杨某与王建国（另案处理）在句容市黄梅镇碧桂园地块因王建国将建筑垃圾倾倒在华旺公司为碧桂园公司平整的已完工但尚未竣工验收的三期工地内，双方发生争执，公安接被告人杨某所属公司孔某甲报警后出警，后由王建国方将垃圾拉走。当天下午15时许，王建国等人再次将建筑垃圾直接倾倒在华旺公司一直在实际使用和维护的垃圾场处，再次引发双方争执，被告人杨某所属公司的孔某乙再次报警，公安再次出警后仍让王建国方将垃圾清理走。同时王建国走时声称要殴打杨某。
当晚，因王建国当天白天在双方发生争执离开前扬言要来殴打被告人杨某，被告人杨某遂与当晚在场吃饭并留下来的刘凯、吴某甲、岳某、陈某甲等人约定，要求大家饭后暂不离开，如果对方来人动手打人，他们就还手。
当天下午17时许，王建国纠集李军（另案处理）和被告人张某甲，被告人张某甲又纠集被告人张某乙、陈某乙、刘某，并由张某甲驾车前往南京汤山“秀水苑”饭店集中，李军纠集被告人程某，被告人程某纠集被告人韩某以及王某乙、方植阳（均另案处理）等人，由驾驶员陈卫（另案处理）驾车到秀水苑饭店集合，后共同驾乘数辆轿车并持钢管、木棍等工具赶到句容市黄梅镇华旺公司第一项目部门口，后在该公司门口集中并一道前后冲进院内斗殴，华旺公司的被告人杨某、岳某、吴某甲、刘凯、陈某甲等人见状持钢管、木棍、铁锹、自来水管等工具迎上前与对方互殴，沙某乙旋即受伤倒地，被告人程某、韩某、张某甲等一方被逼退出院外，被告人岳某持砍刀砍击对方人员，后伙同他人共同致被告人张某乙、张某甲、刘某、陈某乙等人受伤。经句容市公安局法医鉴定，被告人张某乙、张某甲、刘某的损伤程度为轻伤，被告人陈某乙的损伤程度为轻微伤。
案发后，被告人陈某甲于2013年7月12日、被告人张某甲、张某乙、刘某、陈某乙于2013年11月25日主动到公安机关投案，被告人刘凯于2013年6月29日、被告人吴某甲于2013年7月11日、被告人岳某于2013年6月29日、被告人程某于2013年6月2日、被告人韩某于2013年8月6日被公安机关抓获归案，上述11名被告人到案后，均能如实供述自己及同案犯的上述犯罪事实。
对上述事实，被告人杨某、刘凯、吴某甲、岳某、陈某甲、程某、韩某、张某甲、张某乙、陈某乙、刘某在开庭审理过程中均无异议，且有十一名被告人的供述证实。此外，还有证人王某乙、孔某甲、沙某甲、沙某乙、黄某、孔某乙、林某、颜某、钱某、吴某乙的证言、书证句容碧桂园三期底层（别墅区）场地土（石）方平衡某
原审法院认为，被告人刘凯、吴某甲故意伤害他人身体，致一人轻伤，二被告人的行为均已构成故意伤害罪，应依法予以惩处。二被告人系共同犯罪。被告人刘凯在故意伤害犯罪后自动投案如实供述自己和同案犯的罪行，系自首，依法可从轻处罚。被告人吴某甲归案后如实供述自己和同案犯的故意伤害罪行，依法可从轻处罚。被告人杨某、刘凯、吴某甲、岳某、陈某甲、程某、韩某、张某甲、张某乙、陈某乙、刘某为争强斗狠，持械聚众斗殴，其中被告人杨某系聚众斗殴的首要分子，被告人刘凯、吴某甲、岳某、陈某甲、程某、韩某、张某甲、张某乙、陈某乙、刘某积极参与斗殴，均系聚众斗殴的积极参加者，十一名被告人的行为均已构成聚众斗殴罪，应依法予以惩处。十一名被告人系共同犯罪。被告人陈某甲、张某甲、张某乙、陈某乙、刘某犯罪后自动投案，并如实供述自己及同案犯的罪行，均系自首，依法可减轻处罚。被告人刘凯、吴某甲、岳某、程某、韩某归案后如实供述自己及同案犯的罪行，依法可从轻处罚。被告人刘凯、吴某甲一人犯有数罪，依法应数罪并罚。被告人刘凯在有期徒刑执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》二百三十四条第一款、第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第六十七条第一、三款、第六十九条第一款、第六十五条第一款以及最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条之规定，判决：被告人刘凯犯故意伤害罪，判处有期徒刑六个月；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年，决定执行有期徒刑三年三个月。被告人吴某甲犯故意伤害罪，判处有期徒刑六个月；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年，决定执行有期徒刑三年二个月。以聚众斗殴罪分别判处被告人杨某有期徒刑三年，缓刑五年；被告人岳某有期徒刑三年，缓刑五年；被告人陈某甲有期徒刑二年，缓刑三年；被告人程某有期徒刑三年二个月；被告人韩某有期徒刑三年，缓刑三年；被告人张某甲有期徒刑二年八个月；被告人张某乙有期徒刑二年，缓刑二年六个月；被告人陈某乙有期徒刑二年，缓刑二年六个月；被告人刘某有期徒刑二年，缓刑二年六个月。
上诉人张某甲的上诉理由及辩护人的辩护意见是，其系初犯、偶犯，主观恶性较小，且已落实社区帮教措施，请求二审法院对其适用缓刑。
江苏省镇江市人民检察院在二审中的检察意见是：一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。但是在聚众斗殴中上诉人张某甲系二次纠约者，所起的作用相对较小，且其有自首情节，综合考虑全案情况，可以酌情对其从轻处罚。
本院经审理查明的事实与原审相同。所有证据均经原审法院当庭质证，具有证明效力，本院予以确认。
在二审审理期间，本院走访了江苏省南京市江宁区（上诉人张某甲居住地）司法局社区矫正局，该局表示愿意接收张某甲在本辖区内进行社区矫正。
本院认为，原审被告人刘凯、吴某甲故意伤害他人身体，致一人轻伤，其行为均已构成故意伤害罪。原审被告人刘凯在故意伤害犯罪后自动投案并如实供述自己和同案犯的罪行，系自首，依法可从轻或者减轻处罚。原审被告人吴某甲归案后如实供述自己和同案犯的故意伤害罪行，依法可从轻处罚。上诉人张某甲、原审被告人杨某、刘凯、吴某甲、岳某、陈某甲、程某、韩某、张某乙、陈某乙、刘某持械聚众斗殴，其中原审被告人杨某系聚众斗殴的首要分子，上诉人张某甲、原审被告人刘凯、吴某甲、岳某、陈某甲、程某、韩某、张某乙、陈某乙、刘某系聚众斗殴的积极参加者，其行为均已构成聚众斗殴罪，应依法予以惩处。上诉人张某甲、原审被告人陈某甲、张某乙、陈某乙、刘某犯罪后自动投案，并如实供述自己及同案犯的罪行，均系自首，依法可从轻或者减轻处罚。原审被告人刘凯、吴某甲、岳某、程某、韩某归案后如实供述自己及同案犯的罪行，依法可从轻处罚。原审被告人刘凯在有期徒刑执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。原审被告人刘凯、吴某甲一人犯有数罪，依法应数罪并罚。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，对原审被告人杨某、刘凯、吴某甲、岳某、陈某甲、程某、韩某、张某乙、陈某乙、刘某的量刑适当，但对原审被告人吴某甲的刑期起止日期计算有误，依法应予更正。
鉴于上诉人张某甲有自首情节，当庭悔罪态度较好，宣告缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，且已落实帮教监管措施，综合考虑上述情况，可以对其适用缓刑。
综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第六十七条第一、三款、第六十九条第一款、第六十五条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款以及最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一、三条之规定，判决如下：
一、维持句容市人民法院（2014）句刑初字第37号刑事判决第一、二、四、五、六、七、九、十、十一项，即被告人杨某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年；被告人刘凯犯故意伤害罪，判处有期徒刑六个月，犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年，决定执行有期徒刑三年三个月；被告人岳某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年；被告人陈某甲犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年；被告人程某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年二个月；被告人韩某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年；被告人张某乙犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月；被告人陈某乙犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月；被告人刘某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月。
二、撤销句容市人民法院（2014）句刑初字第37号刑事判决第三、八项，即被告人吴某甲犯故意伤害罪，判处有期六个月，犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年，决定执行有期徒刑三年二个月（刑期自2013年7月11日起至2016年8月30日止）；被告人张某甲犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年八个月。
三、原审被告人吴某甲犯故意伤害罪，判处有期徒刑六个月；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年，决定执行有期徒刑三年二个月（刑期自2013年7月11日起至2016年8月29日止）。
四、上诉人张某甲犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年八个月，缓刑三年。
上列被判处有期徒刑的原审被告人的刑期均从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
上列被判处缓刑的上诉人、原审被告人的缓刑考验期自判决确定之日起计算。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 云
代理审判员 宋 涛
代理审判员 孙海燕
二〇一四年十月三十日
书 记 员 王 禹