河南省信阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2012）信刑终字第231号
抗诉机关信阳市浉河区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨某，女，汉族，信阳市浉河区人，住体彩广场。因涉嫌贪污犯罪，于2011年3月15日被刑事拘留，同年3月30日被逮捕。现羁押于信阳市第一看守所。
辩护人孔涛，河南申威律师事务所律师。
信阳市浉河区人民法院审理信阳市浉河区人民检察院指控的原审被告人杨某犯贪污罪、挪用公款罪一案，于2012年6月6日作出（2011）浉刑二初字第156号刑事判决。信阳市浉河区人民检察院不服，向本院提出抗诉，杨某不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。信阳市人民检察院指派代理检察员范伟出庭履行职务。原审被告人杨某及其辩护人孔涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：被告人杨某在担任浉河区食品公司清算组出纳和报帐员期间，采取使用作废收据收款、重复报销套取现金和从指挥部直接领取现金等方式收取、保管本单位公款。截至案发时，杨某的账目记录显示其手中保管的公款有：西关土地转让款、三里店冷库拍卖款及旧设备处理款297500元；重复报销套取赔偿款112672元和从浉河南岸指挥部直接领取现金50000元的支出余额137993元（扣董款余113105元）；三里店家属院集资房改款108789.6元；单位零星房租等余款24740元；台北新娘房屋租赁费余款4000元；扣张某某工资19250元；西关家属院集资建房余款251995元；浉河区托管中心拨付经费余额93340元，上述款项合计937607.66元。2006年5月，按照规定浉河区食品公司清算组财务账目应交由浉河区破产企业托管中心统一管理。被告人杨某将收取的应当上交托管中心的赔偿款297500元和113105元公款放在自己手中保管未予移交。同时查明，被告人杨某在保管单位公款过程中以自己和儿子的名义将部分公款存入银行并挪用。至案发时，检察机关扣押被告人杨某保管的七个存折中的现金本金是678767.36元，并从杨某家中扣押现金21万元。案发后，被告人退回全部赃款。
上述事实，原审采用的证据有被告人杨某的供述，证人陈某某、丁某某、陈某甲、张某甲、闫某某、周某某、岳某某等人的证言，杨某银行卡交易清单、购房收据、理财产品协议书、会计帐页等书证予以证实。原审法院认为，关于指控杨某贪污公款410605元，经查这些款项均在公诉机关扣押被告人杨某的财务帐页、开具的收据或银行明细单及流水账明细结转单等书证中显示；同时，对于其重复报销的112676元赔偿款和直接领取的50000元现金扣除公司费用支出后，连同余款137993元（含113105元在内）杨某均有账目记录，这些账目已被检察机关查获；重复报销112672元的单据上有清算组的印章，重复报销后在移交给托管中心时，清算组领导在移交表上签字认可，足以说明领导对此款是知情的；杨某在侦查阶段供述未将公款410605元上交，原因之一是待清算组结束时一并结算上交，截至案发时，浉河区食品公司清算组尚未解散，杨某没有采取做假账等手段来侵吞这些公款，可以证实其主观上没有非法占有单位公款的犯罪故意，客观上没有采取平账、冲抵等侵吞、窃取的手段将保管的公款据为已有，被告人杨某的行为不具备刑法关于贪污罪主客观要件，指控杨某犯贪污罪不能成立。关于指控杨某挪用公款的三起事实，从现有证据看杨某保管的既有公款也有私款，而且公私不分，公诉机关没有查明在指控的三起挪用公款中，杨某当时保管的公款、私款各有多少及二者的差额，指控被告人杨某三起挪用公款的犯罪事实不清、证据不充分。根据浉河区人民检察院反贪局在案发时与被告人杨某对账查出：杨某保管食品公司清算组公款的总数额为937607.66元，而杨某手中保管的七张银行卡里有现金678767.36元，连同家中扣押现金21万元，共计888767.36元，即杨某案发时短少公款48840.3元应为被告人杨某挪用公款的犯罪数额。据此，一审法院以挪用公款罪判处杨某有期徒刑二年。
信阳市浉河区人民检察院抗诉称，原审认定事实错误，量刑畸轻：（1）应当认定杨某贪污公款410605元；（2）应当认定杨某挪用公款162000元为其儿子购房；（3）应当将杨某用公款104000元购买理财产品的行为定性为挪用公款；（4）应当认定杨某挪用公款19万元为自己购买基金和股票。
上诉人杨某上诉称，还有2万余元应当报销的票据应从挪用公款数额中扣除，原审量刑过重，要求对其适用缓刑。
经审理，二审查明的事实、证据与一审基本相同，且经一审法院开庭举证、质证，查明属实，本院予以确认。另查明，截止案发，杨某手中还保管的有公司2004年5月28日修理冷库的发票及支付凭证三张（数额为23030元，该款截止2006年底由杨某经手付清）、2011年春节慰问老干部的发票二张（数额为1320元），总数额为24350元，该款虽经单位领导签字报销，但未从杨某保管的现金中扣除。
关于抗诉机关抗诉称应当认定杨某贪污公款410605元的抗诉理由，经查，被告人杨某使用作废票据收取的设备处理款、土地转让款297500元和采取重复报销赔偿款112672元及从指挥部直接领取的现金50000元，均在公诉机关扣押被告人杨某的财务帐页、开具的收据或银行明细单及流水账明细结转单等书证中显示；同时，对于其重复报销的112676元赔偿款和直接领取的50000元现金扣除公司费用支出后，连同余款137993元杨某均有账目记录，这些账目已被检察机关查获；重复报销112672元的单据上有清算组的印章，重复报销后在移交给托管中心时，清算组领导在移交表上签字认可，足以说明领导对此款是知情的；杨某在侦查阶段供述未将公款410605元上交，原因之一是待清算组结束时一并结算上交。截至案发时，浉河区食品公司清算组尚未解散。客观方面，杨某没有采取平账等手段来侵吞这些公款，主观方面，没有证据证实杨某有非法占有单位公款的犯罪故意，杨某的行为不具备刑法关于贪污罪构成的主客观要件。故抗诉机关的该项抗诉理由不能成立。
关于抗诉机关抗诉称应当认定杨某挪用公款162000元为其儿子购房的抗诉理由，经查，杨某辩称给儿子买房是向张某甲借了15万元私款，因单位领导要求准备现金补发工资，而将15万元及自己的几万元共20余万元放在家中随时准备补发工资，而用银行卡中的162000元买房，后因单位未能补发成工资又陆续存款2万元和20万元到其银行卡中，杨某的辩解与证人张某甲、食品公司清算组证明和留守人员闫某某、周某某、岳某某证言相印证。通过杨某的供述及其保管的单位原始票据和账目来看，单位在2009年8至11月间没有一笔20万元的收入；从2009年8月11日取款到2009年11月19日存款20万元期间，杨某又分别于2009年8月27日在农村信用社卡上存入2万元，2009年8月18日、10月26日、10月27日在信阳银行卡中各分别存入6000元、5000元、18500元，这说明在此期间杨某在收到公款或私款后还在向其银行卡中存钱，20万元不是杨某用公款一点点累积起来的，而应是事先准备好的私款，故杨某辩称家中放有20余万元的私款用来补发工资有一定的合理性。杨某为了减少现金存取手续，用银行卡中的公款162000元去为其儿子买房，但同时为了准备随时给单位的职工补发工资而将20余万元的私款放在家中，这也从另一个方面证实了杨某确实将保管的公款与私款不分，也说明了其主观上没有挪用该笔公款的主观故意，故杨某的行为不宜认定为犯罪，抗诉机关的该项抗诉理由不能成立。
关于抗诉机关抗诉称应当将杨某用公款104000元购买理财产品的行为定性为挪用公款的抗诉理由，经查，杨某称之所以买理财产品，是为了给单位多挣些利息，至案发，104000元的理财产品没有取出，其也没有将理财产品的收益取出归己所有，故没有证据证明杨某购买理财产品是为了个人投资谋利，因此，杨某的行为不能认定为挪用公款，抗诉机关的该项抗诉理由不能成立。
关于抗诉机关抗诉称应当认定杨某挪用公款19万元为自己购买基金和股票的抗诉理由，经查，杨某开庭时称其购买基金和股票的19万元用的是其私款，查询杨某建行卡（卡号尾号为3411）交易纪录证明，在2007年1月9日杨某将其称的公款14万余元转入此账户时，此账户已有185739.85元，后在2007年2月26日和3月26日，杨某又分别将此账户中的10万元和89738.78元转入张德纯的建行账户（卡号尾号为3238），后又将张德纯账户中的19万元取出去买股票和基金。杨某辩护人提供证据证明，2006年11月份，杨某的婆婆去世，收礼金15万元左右（有收礼金账本），后将其中的10万元存入杨某的建行帐户内。而杨某建行卡账户（卡号尾号为3411）显示，2006年12月28日，存入10万元，杨某称这10万元就是收的礼金，另外辩称另85739.85元也是家里的其他收入，现公诉机关没有证据证实这185739.85元是公款。在此情况下，杨某再将14余万元的公款存入这个账户后，公款和私款就混在了一起，之后杨某再从中取出189738.78元去买股票和基金，这189738.78元就无法说一定是公款，杨某的辩解有合理性，无法认定杨某挪用公款19万元购买了基金和股票，抗诉机关的该项抗诉理由不能成立。
关于上诉人杨某上诉称还有2万余元应当报销的票据应从挪用公款数额中扣除的上诉理由，经查，杨某辩护人提供的5张总数额为24350元的原始发票，发票上有领导的签字确认，其中23030元的修理冷库款还有修理人安煜华的书面证言和食品公司清算组的书面证明。以上证据证实24350元的因公支出是真实的，这些费用应从杨某挪用公款的犯罪数额中扣除，扣除后，上诉人杨某挪用公款的数额为24490.3元。
本院认为，上诉人杨某虽然没有将公款410605元上交浉河区托管中心，但这些款在杨某个人记的账目中均有记载，另外杨某也没有采取平账等手段来侵吞这些公款，这表明杨某主观上没有非法占有公款的目的，客观上没有采取平账、冲抵等侵吞、窃取的手段将保管的公款据为已有，杨某的行为不应构成贪污罪，抗诉机关关于杨某贪污公款410605元的抗诉理由不能成立，本院不予支持。此外，指控杨某的三起挪用公款犯罪均事实不清、证据不足，无法认定，抗诉机关关于三起挪用公款事实均应认定的抗诉理由也不能成立，本院不予支持。原审法院根据本案的具体情况，将案发时杨某应保管的公款总数额减去案发时杨某实际保管的公款数额作为杨某挪用公款的数额是适当的。但原审法院未将杨某提供的24350元的开支票据从挪用公款数额中扣除不当，杨某上诉称还有24350元的因公支出应从挪用公款数额中扣除的上诉理由成立，本院予以支持。鉴于上诉人杨某的平时表现及犯罪情节，其所在的社区愿意对其监管、帮教，有悔罪表现，依法可对其适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第七十二条、第七十三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（三）项的规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
撤销浉河区人民法院（2011）浉刑二初字第156号
刑事判决；
二、上诉人杨某犯挪用公款罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审 判 长 张 杰
代理审判员 黄少斌
代理审判员 曾 峰
二〇一二年十一月二十二日
书 记 员 林 雷