浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙03民终3499号
上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司杭州市城北支公司，住所地：浙江省杭州市下城区万家星城10幢（商）1号2层、3号2层、5号1－2层、7号2层、9号2层。
负责人：谢帆，总经理。
委托诉讼代理人：计显锦，男，系中国太平洋财产保险股份有限公司温州分公司员工。
被上诉人（原审原告）：袁秀芬。
委托诉讼代理人：张益屿，浙江瓯江律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：杭州旭奥贸易有限公司，住所地：浙江省杭州市滨江区浦沿街道环兴路352号现代印象广场2幢1单元1808室。
法定代表人：吴春华，总经理。
被上诉人（原审被告）：尹海欣。
上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司杭州市城北支公司（以下简称“太平洋保险公司”）因与被上诉人袁秀芬、杭州旭奥贸易有限公司（以下简称“旭奥公司”）、尹海欣机动车交通事故责任纠纷一案，不服浙江省温州市瓯海区人民法院（2016）浙0304民初1027号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年7月12日受理后，依法组成合议庭，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，经过阅卷和询问当事人，合议庭决定不开庭审理。经合议庭评议后，本案现已审理终结。
太平洋保险公司上诉请求：撤销一审判决，并依法改判支持上诉人的上诉请求；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院判决上诉人承担袁秀芬康复期生活费、定残后误工费及鉴定费，法律依据不足。1、康复期生活费并非《侵权责任法》规定的法定赔偿项目，该项损失不应认可。2、定残后的误工费，伤残等级评定后，袁秀芬可获得残疾赔偿金，原审法院判决误工期超过定残之后，导致误工费主张与残疾赔偿金主张存在部分冲突，两个法定的赔偿项目不应该有重叠，故误工费最长不应超过定残前一日。3、鉴定费，根据商业险保险合同，鉴定费应属于保险公司责任免除的范围，故鉴定费不应由上诉人承担。一审法院在认定过程中认为鉴定费2160元不属于上诉人的赔偿范围，但在认定最终金额时又判决上诉人承担，认定与判决存在矛盾。二、原审法院不支持商业险加扣10%的判决，依据不足。根据第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）条款的规定，发生事故时，保险机动车违反《中华人民共和国交通安全法》及其他法律法规中有关机动车装载规定的，增加10%的绝对免赔率，涉案车辆连续两年在上诉人公司投保，一审开庭时恰好在2015年期间，上诉人提供了2015年度的投保单，但一审法院却认为上诉人提供的投保单和免责告知书存在瑕疵，对加扣10%的请求不予支持，这对上诉人来说是不公平的。上诉人将在二审提供2014年的投保单，以支持上诉人的上诉请求。在二审审理过程中，太平洋保险公司撤回关于鉴定费的上诉请求。
被上诉人袁秀芬辩称：一、关于康复生活费和定残后误工费，一审认定正确。首先，一审以最高院司法解释第17条第二款确定康复生活费，是正确的。其次，本案不存在误工费与伤残赔偿金重叠的情况，司法鉴定意见书对伤残评定是受伤之日起到安装假肢一个月止，二期误工费是拆除内固定后评定为30天，根据最高人民法院审理人身损害赔偿案件的司法解释第20条的规定，误工时间根据医疗机构出具的证明确定，受害人持续误工的，误工期可以计算到定残日前一天，应以医疗机构标准为据。二、一审不认定10%免赔率是正确的。在一审第一次开庭时，上诉人未提供绝对免赔的证据，之后提供了证据才进行第二次开庭，但该证据是在2015年出具的，存在瑕疵，故一审不予认定是正确的。根据相关规定，当事人逾期提供的证据，法院可以不予采纳。上诉人提供的该份证据是在诉讼前已经产生，但上诉人并未提供，其主观上存在重大过错，应对其进行处罚。
被上诉人旭奥公司答辩称：上诉人没有明确告知加扣10%免赔的免责条款，一审法院也已经给了上诉人举证时间，但上诉人未在期限内提供，应承担举证不能的不利后果。关于康复生活费及评残后误工费同意保险公司的意见。
被上诉人尹海欣答辩称：保险公司没有尽到告知义务，其并不知道免赔率情况。关于康复生活费及评残后误工费同意保险公司的意见。
袁秀芬于2016年3月9日以机动车交通事故责任纠纷为由，向原审法院起诉要求：判令袁秀芬的各项损失共计413076.88元，由太平洋保险公司在机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）及商业三者险限额内先予赔偿；不足部分由旭奥公司、尹海欣承担赔偿责任。
原判认定，2015年1月22日中午，尹海欣违反装载规定驾驶浙A×××××号重型仓栅式货车，沿六虹桥路由西往东行驶。12时50分许，行经六虹桥路国鼎路交叉路口时，因右转弯时未注意安全遇袁秀芬驾驶的电动车过路口时相碰撞，造成袁秀芬受伤及车辆受损的交通事故。温州市公安局交通警察支队四大队于2015年2月6日作出温公交四认字〔2015〕第C110231号道路交通事故认定书（简易程序），认定尹海欣应承担事故的主要责任，袁秀芬应承担事故的次要责任。袁秀芬受伤后至温州医科大学附属第二医院治疗，于2015年1月22日至2015年2月27日住院治疗36天，诊断为：左胫腓骨开放性骨折、左足毁损伤、左外踝骨折；于2015年2月27日至2015年4月7日住院治疗39天，诊断为：关节功能障碍（左小腿）、左胫腓骨开放性骨折术后、左足截肢术后；于2015年4月7日至2015年4月20日住院治疗13天，诊断为：关节功能障碍（左小腿）、左胫腓骨开放性骨折术后、左足截肢术后、右肝囊肿；于2015年12月1日至2015年12月4日住院治疗3天，诊断为：左胫腓骨骨折术后。2015年12月7日，杭州交康假肢矫形康复器材有限公司开具《袁秀芬配置辅助器具证明》，载明袁秀芬2015年12月3日至2015年12月7日在该公司康复。2016年1月22日，该公司开具浙江增值税普通发票，内容为：购买方袁秀芬，货物小腿骨骼式假肢1套，金额25800元。袁秀芬自认安装假肢的时间为2015年12月3日。温州天正司法鉴定所于2015年12月17日作出温天司鉴所[2015]临鉴字第512号司法鉴定意见书，评定袁秀芬因交通事故致左胫腓骨开放性骨折，左足毁损伤，目前遗有左足跗跖关节以远缺失及左下肢功能部分丧失的伤残等级按（GB18667－2002）《道路交通事故受伤人员伤残评定》相关标准分别评定为VII（7）级、X（10）级；于同日作出温天司鉴所[2015]临鉴字第512－1号司法鉴定意见书，评定袁秀芬误工期限自受伤之日（2015年1月22日）起至安装假肢后1月止、护理期限自受伤之日（2015年1月22日）起至安装假肢后1月止、营养期限120日（自受伤之日起计算）；后期拆除内固定的误工期限30日、护理期限15日、营养期限15日；后续医疗费用存在（见具体说明）或按实际合理发生费用为准；劳动能力丧失程度为部分劳动能力丧失。后续治疗费用具体说明如下：1）袁秀芬左胫骨内固定在位，需择期行“内固定拆除术”，参考《浙江省医疗服务价格（暂行）》，结合温州市三甲医院相关收费情况，其后续医疗费用需6000元，或按实际合理发生费用为准；2）袁秀芬左半足截肢，为了弥补对生活的影响，需安装假肢，其费用建议以杭州市交康假肢矫形康复器材有限公司证明为准；3）袁秀芬左足残端见12cm2皮肤缺损，若需行植皮手术治疗，按实际合理发生或医院证明为准。肇事车辆浙A×××××号重型仓栅式货车在太平洋保险公司投保了交强险和限额为50万元的商业三者险，并投保不计免赔特约保险。本案事故发生在上述保险期间内。交强险的医疗费用赔偿限额为1万元、死亡伤残赔偿限额为11万元、财产损失赔偿限额为2000元。旭奥公司已经支付袁秀芬85000元。
原判认为，关于各项费用认定如下：1、医疗费，对医疗费总金额124968.9元予以确认，但应从总金额中扣除伙食费882.5元、陪人被服租金175元、陪客躺椅费8元，该项费用计123903.4元。2、护理费，袁秀芬提供了温州天正司法所出具的司法鉴定意见书，该司法鉴定书中除后续治疗费第2项内容，由法院根据本地经济发展水平和民事审判实践综合认定而不予采纳外，其余内容，其来源合法，真实客观，应予确认。根据鉴定意见，袁秀芬的护理期限从2015年1月22日至安装假肢后一个月止，鉴于袁秀芬配置辅助器具证明写明其于2015年12月3日至2015年12月7日在残疾辅助器具配置公司康复，且袁秀芬自认安装假肢的时间为2015年12月3日，故其安装假肢日可认定为2015年12月3日，护理期限计算至2016年1月2日为345天，后期拆除内固定的护理期限为15天，合计360天，其中，住院期间91天的护理费，参照2014年浙江省非私营单位居民服务、修理和其他服务业就业人员年平均工资46508元标准计算，为11595.15元，其余269天的护理费，参照2014年浙江省私营单位居民服务、修理和其他服务业就业人员年平均工资为32057元计算，为23625.57元，合计35220.72元。3、营养费，参照鉴定意见，袁秀芬的营养期限为135天，结合其伤势，酌情确定营养费标准为30元/天，故合计4050元。4、误工费，因袁秀芬未提供证据证明其收入状况，参照2014年浙江省私营单位居民服务、修理和其他服务业就业人员年平均工资32057元计算。误工期限，参照鉴定意见，袁秀芬的误工期限从2015年1月22日起至安装假肢后一个月止，鉴于袁秀芬配置辅助器具证明写明其于2015年12月3日至2015年12月7日在残疾辅助器具配置公司康复，且袁秀芬自认安装假肢的时间为2015年12月3日，故其安装假肢日可认定为2015年12月3日，误工期限计算至2016年1月2日为345天，后期拆除内固定的误工期限为30天，合计375天。故误工费合计为32057元/年÷365天/年×375天＝32935.27元。5、后续治疗费，参照鉴定意见关于袁秀芬的后续治疗费用具体说明第1项，该费用虽未实际发生，但已为鉴定意见确定必然发生，属必要的费用，一并赔偿符合诉讼经济原则，有利于减轻当事人的诉累，故确定为6000元。6、残疾辅助器具费，袁秀芬自行配置的残疾辅助器具金额过高，充分考虑本地区经济发展水平及民事审判实践等情况，确定袁秀芬配置义肢（半足）价格为5500元，使用年限为2年，故该项费用合计为：5500元×10＋5500元×8%×（20－10）＝59400元。7、残疾赔偿金，确定为162733.2元。8、住院伙食补助费，确定为2730元。9、交通费，根据袁秀芬就医治疗等实际情况，结合袁秀芬提供的能够与就医时间等相关情况相符合的交通费票据，酌情认定该项费用为1200元。10、住宿费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定：受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费，其合理部分应予赔偿。袁秀芬没有提供证据证明其前往杭州配置假肢属确有必要的外地治疗，且袁秀芬也未提供相关住宿费发票，故对其该项主张不予支持。11、康复期生活费，确定为300元。12、鉴定费，根据袁秀芬提供的鉴定费发票，足以认定该项费用为2160元，但该项费用不属于太平洋保险公司的赔偿范围。13、财产损失费，确定为600元。14、精神损害抚慰金，根据尹海欣的过错程度、侵害方式等具体情节，侵权行为所造成的后果等因素，对对方当事人自认的16000元予以确认。袁秀芬因交通事故身体受到伤害，有权向侵权人尹海欣请求赔偿。旭奥公司认可尹海欣系其工作人员，且发生交通事故时尹海欣正在执行工作任务。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款的规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。故本案侵权责任应由尹海欣的用人单位旭奥公司承担。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车交强险责任限额范围内予以赔偿，超过交强险责任限额部分，机动车与非机动车驾驶人之间发生交通事故，有证据证明非机动车驾驶人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款规定：同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。根据交警部门对事故责任作出的认定，确定袁秀芬损失超出交强险部分由旭奥公司承担80%的赔偿责任。太平洋保险公司作为浙A×××××号重型仓栅式货车的保险人，依据《中华人民共和国保险法》第六十五条的规定，应当直接向袁秀芬支付保险金。袁秀芬的合理损失为447232.59元，其中财产损失600元未超出交强险财产损失赔偿限额2000元，其余分项费用已超出交强险医疗费用赔偿限额1万元、死亡伤残赔偿限额11万元。故太平洋保险公司应在交强险赔偿限额内先行赔付120600元。超出交强险赔偿限额部分为326632.59元。根据《中华人民共和国保险法》及相关司法解释的规定，保险人对其提供的格式合同文本中的责任免除条款应作提示或者明确说明，保险人将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由，保险人对该条款应作提示。太平洋保险公司仅仅提供了商业保险保险期间自2015年8月1日起至2016年8月1日的神行车保系列产品投保单，该期间不是本案交通事故发生的保险期间；提供的机动车辆保险责任免除明确说明书没有落款时间，不能明确系本次通事故发生期间该份保险的相关说明书；提供的保险条款不能证明其尽到提示或明确说明的义务。综上，太平洋保险公司未能提供充分的证据证明其已尽到对责任免除条款的提示义务，其主张因肇事车辆超载行驶，太平洋保险公司可在商业三者险范围内享有免赔率10%，不予支持。故太平洋保险公司应在商业三者险范围内直接赔付（326632.59元－2160元）×80%＝259578.07元。旭奥公司应承担的赔偿款为120600元＋326632.59元×80%＝381906.07元。扣除已经支付的85000元，应付296906.07元，该款在太平洋保险公司的赔偿范围内，由太平洋保险公司直接给付袁秀芬。为此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条第一款、第十六条、第十九条、第二十二条、第四十八条、第四十九条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款、《中华人民共和国保险法》第十七条、第六十五条，《浙江省实施〈中华人民共和国道路交通安全法〉办法》第五十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第九条第一款、第十条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、太平洋保险公司于判决生效之日起十日内支付袁秀芬296906.07元。二、驳回袁秀芬的其他诉讼请求。案件受理费7496元，减半收取3748元，由袁秀芬负担1054元，由旭奥公司负担2694元。
在二审审理期间，上诉人提供了2014年旭奥公司的投保单及责任免除明确说明书各一份，证明上诉人具有绝对的免赔，已尽到免责告知义务。被上诉人袁秀芬认为，该份证据不属于二审新证据，应不予采纳，若合议庭认为属于二审新证据，质证意见如下：对真实性、合法性、关联性都没有异议，但印章是否是真实应由上诉人核实，即使是真实的，该份保单无法看出上诉人进行了告知义务。被上诉人旭奥公司认为，印章是真实的，但对保险公司可以免赔的事项没有注明亦没有加黑，没有尽到告知、提醒、履行说明义务，故上诉人主张的10%免赔率不能成立。被上诉人尹海欣认为，保险公司没有尽到告知和提醒义务。本院认为，旭奥公司已经在2014年投保单及责任免除明确说明书中的“投保人签章”一栏加盖了公司的印章，故该证据可以证明上诉人太平洋保险公司已经尽到了相应的提示及明确说明的义务，可以作为上诉人在二审的补强证据。
本院审核了当事人向原审法院提供的证据后，依法对原判认定的事实予以确认。
二审另查明：太平洋保险公司在商业三者险限额范围内享有10%的免赔率。
本院认为，关于上诉人主张的康复期生活费不应支持的问题，上诉人太平洋保险公司在一审庭审时明确认可被上诉人袁秀芬主张的康复期生活费300元，现却提出异议，故对其该项主张不予支持。关于定残后的误工费问题，本案中，温州天正司法鉴定所出具的鉴定意见书，认定护理期限自受伤之日起至安装假肢后1个月止、后期拆除内固定的误工期限为30日；《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定；受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”，故一审根据鉴定意见书，结合被上诉人袁秀芬安装假肢的具体日期，计算其误工期限为375天，并无不当。关于上诉人主张其在商业三者险范围内享有10%免赔率的问题，综合上诉人在一、二审提供的2014年投保单、2015年投保单及责任免除明确说明书，可以证明上诉人已就相关免责条款履行了相应的提示及明确说明义务，故其该项主张具有事实和法律依据，依法予以支持。故本案超出交强险范围的损失为326632.59元（447232.59元-120600元），太平洋保险公司应在商业三者险范围内赔付的金额为233620.26元【（326632.59元-2160元）×80%×（1-10%）】。旭奥公司应承担的赔偿款为27685.81元【（326632.59元-2160元）×80%×10%+2160元×80%】，其多赔付的金额57314.19元（85000元-27685.81元）可与太平洋保险公司进行结算。综上，袁秀芬尚且应获得的赔偿金额为296906.07元（120600元+233620.26元+27685.81元-85000元），由太平洋保险公司在保险范围内直接给付给袁秀芬。但鉴于一审判决主文仅涉及太平洋保险公司与袁秀芬之间的赔偿款项，且一审对该部分赔偿款项的认定系正确的，故对原审判决予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费560元，由上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司杭州市城北支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓习军
审 判 员 厉 伟
代理审判员 潘文舒
二〇一六年九月二十六日
代书 记员 叶冰夫