上海市虹口区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）虹民四（民）初字第3757号
原告徐暖民。
委托代理人姜广播，上海闰德律师事务所律师。
被告大众交通（集团）股份有限公司。
法定代表人杨国平。
委托代理人钱光华。
被告中国人民财产保险股份有限公司上海市静安支公司。
负责人张蕾。
委托代理人张昱昆，上海格物律师事务所律师。
委托代理人颜莉娜，上海格物律师事务所律师。
原告徐暖民与被告陆某某、大众交通（集团）股份有限公司（以下简称“大众公司”）、中国人民财产保险股份有限公司上海市静安支公司（以下简称“人保财险静安支公司”）机动车交通事故责任纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。审理中，原告撤回对被告陆某某的诉讼，本院口头裁定予以准许。原告徐暖民的委托代理人姜广播律师，被告大众公司的委托代理人钱光华，被告人保财险静安支公司的委托代理人颜莉娜律师到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告徐暖民诉称，2012年2月12日20时55分许，被告大众公司驾驶员陆某某驾驶牌号为沪FWXX**小型轿车在上海市大连路进长阳路北约100米处因未确保安全与正在过机动车道的原告徐暖民碰撞，致事故发生，原告倒地受伤。另因肇事机动车沪FWXX**在被告人保财险静安支公司处投保机动车交通事故责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任保险（以下简称“商业三者险”）。现原告诉至本院，要求依法判令被告人保财险静安支公司在保险范围内承担赔偿责任，超出保险范围的项目和金额由被告大众公司承担全部赔偿责任。原告认为，其因本案事故产生以下损失：医疗费人民币（以下币种均为人民币）149，777.87元、营养费3，000元、住院伙食补助费600元、护理费4，050元、误工费16，800元、交通费614元、残疾赔偿金176，827.20元、精神损害抚慰金15，000元、衣物损失费500元、律师费5，000元、鉴定费2，300元、后续治疗费用10，000元，合计384，469.07元。
被告大众公司辩称，发生交通事故属实，对于事故责任认定无异议、鉴定意见真实性无异议。陆某某事发时系履行职务行为。涉案车辆已经投保了交强险和商业三者险，愿意承担超过保险范围合理诉请的赔偿责任，并要求一并处理其垫付的款项。
被告人保财险静安支公司辩称，发生交通事故属实，对于事故责任认定无异议、鉴定意见真实性无异议以及事发时肇事机动车投保交强险和商业三者险等事实无异议，同意在保险范围内承担赔偿责任。
经审理查明，2012年2月12日20时55分许，被告大众公司驾驶员陆某某驾驶牌号为沪FWXX**小型轿车在本市大连路进长阳路北约100米因未确保安全与正在过机动车道的原告徐暖民碰撞致事故发生，原告倒地受伤。陆某某事发时系履行职务行为。原告受伤后至上海市第一人民医院治疗，共支付医疗费149，777.87元（包含住院伙食费495元、急救医疗费救护车费30元）。上海市公安局虹口分局交警支队出具道路交通事故认定书，认定陆某某与原告徐暖民负同等责任。
2013年8月22日，上海市公安局虹口分局交警支队委托上海华东政法大学司法鉴定中心对原告损伤后的伤残等级以及休息、护理、营养时限进行法医学评定，2013年9月5日，该鉴定所作出司法鉴定意见：徐暖民因交通事故致右肱骨外科颈骨折，右侧胫骨近端骨折，现右肩关节活动受限、右膝关节活动受限，分别评定XXX伤残、XXX伤残。损伤后一期治疗休息期为5个月，营养期为2个月，护理期为2个月；若后期行内固定取出术治疗，酌情给予休息期1个月，营养期2周，护理期2周。原告为此支付鉴定费2，300元。
原告系非农家庭户居民，其户籍所在地为上海市康桥镇康沈公路XXX弄XXX号XXX室。事发时肇事机动车沪FWXX**向被告人保财险静安支公司投保交强险和商业三者险。机动车交通事故责任强制保险责任限额为死亡伤残赔偿限额110，000元，医疗费用赔偿限额10，000元，财产损失赔偿限额2，000元。商业三者险的责任限额为10万元，但未有约定不计免赔特别条款，在保险单载明的责任限额内，负同等责任的免赔率为10%。
原告为本次诉讼聘请律师支付律师费5，000元。
被告大众公司垫付款：现金71，000元。
审理中，原告提供上海市杨浦区繁宏综合商店出具的工资收入证明，载明：“兹证明，徐暖民先生是我上海市杨浦区繁宏综合商店员工，自2011年12月1日工作至2013年2月12日，因交通事故停止劳动关系，期间月均收入为2800元（人民币）。”原告另提供个体工商户营业执照、劳务协议、工资单证明对其主张的误工费予以佐证。两被告认为交通事故发生后，原告与上海市杨浦区繁宏综合商店已停止了劳动关系，故无法证明原告的收入减少情况，且原告已到退休年龄，故对误工事实不予认可。
以上事实有道路交通事故认定书、交强险保单复印件、驾驶证、行驶证、大众公司营业执照复印件、档案机读材料、门急诊病历、放射诊断报告、医疗费收据、住院费用明细、出院小结、交通费发票、户口本复印件、个体工商户营业执照复印件、工资收入证明、劳务协议、工资单、司法鉴定意见书、鉴定费发票、律师费发票、交强险及商业险机动车保险报案记录（代抄单）、商业险条款复印件及庭审笔录等证据证明。
本院认为：一、本案民事损害赔偿责任的确定：1、公安机关交通管理部门就本案所涉道路交通事故所作的认定，程序合法、事实清楚、分析合理、认定正确，应作为确定本案被告方民事责任的依据。被告大众保险作为肇事机动车驾驶人，应当按照交通安全法及交警队的责任认定，对原告所造成的损害后果承担相应的民事赔偿责任。2、涉案肇事机动车已向保险公司投保了交强险和商业三者险，但未有约定有不计免赔特别条款，本起事故依法适用《机动车交通事故责任强制保险条例》的规定以及保险合同的约定，被告人保财险上海分公司应当在向其投保的交强险责任限额内以及商业三者险保险范围内承担民事赔偿义务。二、本案损害赔偿范围的确定：1、医疗费。原告就医所支付的费用，因与本案所涉交通事故的发生具有一定的因果关系，视为合理的实际损失，应据实计算，但在原告住院费用中包含伙食费495元，应在被告的赔偿款中予以扣除。《机动车第三者责任保险条款》（以下简称“《保险条款》”）第二十七条第二款约定“保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额。”被告人保财险上海分公司据此主张医疗费中的非医保和自费部分不属于商业三者险的赔偿范围，不予赔偿。本院认为该条款实质上属于责任免除条款，保险合同中规定有关于保险人责任免除条款的，订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明，未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。该项提示和明确说明义务是法定特别告知义务，保险公司对此应当负有证明责任，否则该项责任免除条款不产生效力。本案中该条款并未被约定在《保险条款》的责任免除部分，亦未以加粗字体等方式做出特别提示，被告人保财险上海分公司亦未举证证明其己尽到明确说明的义务，故该条款不发生责任免除的法律效力。因此本院认为医疗费中的非医保和自费部分属商业三者险的赔偿范围，应由被告人保财险静安支公司赔偿；2、护理费和营养费。护理期限和营养期限以司法鉴定机构明确的期限为限（一期），根据原告的病情，本院酌情予以护理费40元／天、营养费30元／天故本案护理费确定为2，400元，营养费确定为1，800元；3、住院伙食补助费。原告实际住院30天，以20元／天计算，共计600元；4、误工费。原告虽系退休人员，但不能以此剥夺其退休后继续参加工作并获取相应劳动报酬的权利，故其该项主张应予支持。现原告提供了个体工商户营业执照、工资收入证明、劳务协议、工资单予以证明其收入减少的事实，而两被告虽认为该证据无法证明收入减少，但亦未提供证据加以证明，故结合司法鉴定确定的休息期（一期）本院依法对原告主张的误工费予以确认，即14，000元；5、交通费。原告为治疗、鉴定确有交通费用支出，两被告同意赔偿原告交通费500元，原告对两被告的该项意见予以认可，本院酌情认可交通费为500元；6、残疾赔偿金。该项费用应根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算，超过六十周岁的年龄每增加一岁减少一年。两被告认为原告在定残日已满60周岁，故只同意按照19年计算残疾赔偿金。本院认为原告在定残日虽已满60周岁，但未满61周岁，故残疾赔偿金应以20年计算。参照本市城镇居民人均可支配收入的标准计算残疾赔偿金，结合其伤残等级，本院依法对原告主张的残疾赔偿金176，827.20元予以支持；7、精神损害抚慰金。本起交通事故确实对原告造成一定程度的伤害，两被告同意支付6600元，原告对两被告的该项意见予以认可，故本院确认精神损害抚慰金为6，600元。另原告主张该费用在交强险范围内优先受偿，应予支持；8、衣物损失费。在交通事故中，衣物损失难以避免，两被告均同意赔偿衣物损失费300元，原告对两被告的该项意见予以认可，本院酌情认可衣物损失费为300元；9、鉴定费。本院认为根据法律规定，保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。本案中鉴定费属于为查明和确定被侵权人伤残情况和“三期”时限所支付的必要的、合理的费用，且《保险条款》未对该费用作出明确的责任免除特别约定，故属于商业三者险的赔偿范围，应由被告人保财险静安支公司赔偿。具体金额应以发票记载的为准；10、律师费。律师费根据本案实际情况，本院酌情确定为5，000元。根据《保险条款》第七条约定，因诉讼产生的律师费都不属于保险公司应当赔偿的直接损失范畴，故不属于商业三者险的赔偿范围，应由被告大众公司赔偿；11、后续治疗费用。该费用尚未实际发生，本案中不作处理。原告可待该费用实际发生后，另行主张。三、其他：1、对被告所垫付的费用，应在向原告赔偿时予以冲抵；依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第二项、《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二十二条、第二十四条、第二十五条、《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条第一款、《最高人民法院﹤关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释﹥》第八条第二款、第十条之规定，判决如下：
一、于本判决生效之日起10日内，被告中国人民财产保险股份有限公司静安支公司在机动车交通事故责任强制保险医疗费用赔偿限额内赔偿原告徐暖民医疗费10，000元；
二、于本判决生效之日起10日内，被告中国人民财产保险股份有限公司静安支公司在机动车交通事故责任强制保险死亡伤残赔偿限额内赔偿原告徐暖民精神损害抚慰金、残疾赔偿金合计110，000元；
三、于本判决生效之日起10日内，被告中国人民财产保险股份有限公司静安支公司在机动车交通事故责任强制保险财产损失赔偿限额内赔偿原告徐暖民衣物损失费300元
四、于本判决生效之日起10日内，被告中国人民财产保险股份有限公司上海市分公司在机动车第三者责任商业保险限额范围内赔偿原告徐暖民医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费，合计90，000元；
五、于本判决生效之日起10日内，被告大众交通（集团）股份有限公司赔偿原告徐暖民医疗费、营养费、住院伙食补助费、护理费、误工费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费、律师费，合计53，586.04元，实际被告大众交通（集团）股份有限公司已垫付71，000元，原告徐暖民应自获得上述保险公司赔偿款后三日内，返还被告大众交通（集团）股份有限公司17，413.96元；
六、原告徐暖民其余诉讼请求，不予支持。
当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费6，917.03元，减半收取3，458.51元，由原告徐暖民负担1，021.31元、被告大众交通（集团）股份有限公司负担2，437.20元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
代理审判员 肖人
二〇一四年三月二十五日
书 记 员 陈晔
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国侵权责任法》
行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
第四十八条机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。
二、《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
三、《中华人民共和国道路交通安全法》
第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：
（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。
（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。
交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。
四、《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整五、《机动车交通事故责任强制保险条例》
第二十一条被保险机动车发生道路交通事故造成本车人员、被保险人以外的受害人人身伤亡、财产损失的，由保险公司依法在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。
六、《最高人民法院关于确定侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》
第八条因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持，人民法院可以根据情形判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉。
因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响。赔礼道歉等民事责任外。可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。
第十条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：
（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；
（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；
（三）侵权行为所造成的后果；
（四）侵权人的获利情况；
（五）侵权人承担责任的经济能力；
（六）受诉法院所在地平均生活水平。
法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。