山东省日照市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）日民一终字第229号
上诉人（原审被告）：王增雷，男。
委托代理人：张崇珍，山东竞天律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：马其新，男。
委托代理人：张雷，山东天晨律师事务所律师。
上诉人王增雷因与被上诉人马其新物权保护纠纷一案，不服山东省五莲县人民法院（2011）莲民一初字第1482号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明：2007年5月9日，五莲县中至供销合作社与陈某甲签订土地使用权租赁合同一份，约定由陈某甲租赁五莲县中至供销合作社座落在中至镇胜利路东的中至供销社土地一宗，期限69年。后于2008年5月在土地上建设3层沿街房14间，建筑面积1478.4平方米。2008年11月17日，五莲县中至镇建设服务站对上述房屋办理了（莲）中房字第××号乡（镇）村房屋所有权证，登记户主、产权人为陈某甲之子陈某乙。
2009年9月19日，陈某乙与马其新签订房屋买卖协议一份，约定陈某乙将座落于五莲县中至镇供销社西侧的房产（莲）中房字第××号出售给马其新，成交价格70万元。双方于当日到五莲县中至镇建设服务站办理了过户手续，五莲县中至镇建设服务站在原乡（镇）村房屋所有权证上标注“此房于2009年9月19日过户给日照市东港区马其新”，并加盖五莲县中至镇建设服务站公章。
2010年11月1日，陈某甲与王增雷签订房屋买卖协议一份，约定陈某甲将座落于五莲县中至镇供销社西门南侧的房屋一套（上下三层各两间）出售给王增雷，成交价格20万元，王增雷于2010年12月18日付给陈某甲9万元，2011年1月27日付1万元，2011年2月3日付2万元，尚有8万元未付。王增雷在案件受理前已居住使用涉案房屋。
在本案审理过程中，王增雷于2012年2月17日向原审法院提起行政诉讼，要求五莲县中至镇人民政府、五莲县中至镇建设服务站撤销涉案房屋登记，后于2012年12月12日申请撤回起诉。
原审认定上述事实的证据有马其新提供的建设工程规划许可证、房屋确权审批表、乡（镇）村房屋所有权证、房屋买卖协议、王增雷提供的土地使用权租赁合同、房屋买卖协议、房款交付凭证、原审法院依法调取的五莲县中至镇建设服务站负责人申加洲的证言及到庭当事人的陈述等。
原审法院认为：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力。本案涉案（莲）中房字第××号房屋的登记户主、产权人为陈某乙，马其新与陈某乙签订房屋买卖协议并已办理过户登记，双方签订的房屋买卖协议合法有效并已发生物权变更效力，马其新目前是涉案房屋的合法所有权人，其已取得涉案房屋所有权。而王增雷与并非房屋产权人的陈某甲签订房屋买卖协议，亦未办理物权变更登记，其并未通过合法手段取得房屋所有权，其对涉案房屋的占有无合法依据。故，王增雷已构成对马其新房屋所有权的侵害，应停止侵害，搬离房屋。原审法院对马其新的诉讼请求予以支持。对王增雷的辩解意见不予采信。依照《中华人民共和国物权法》第九条、第三十四条、第三十五条、第三十九条的规定，原审判决：王增雷于判决生效后30日内搬离座落于五莲县中至镇供销社西侧的证号为（莲）中房字第××号房屋。案件受理费100元，由王增雷负担。
上诉人王增雷不服原审判决上诉称：一、原审判决认定事实不清、证据采信错误。1、原审认定涉案房屋的产权人为陈某乙，无事实和法律依据，涉案房屋的产权人应为陈某甲。2007年5月9日，五莲县中至供销社与陈某甲签订土地使用权租赁合同一份，约定由陈某甲租赁供销社坐落在中至镇胜利路东的土地一宗，期限为69年。原审时马其新未提供证据证明涉案土地使用权人为陈某乙。2、2008年5月陈某甲在涉案租赁土地上建设3层沿街房14间，马其新未能提供证据证实涉案房屋系陈某乙承建或投资。3、2010年11月1日，陈某甲与王增雷签订房屋买卖协议一份，约定陈某甲将坐落在五莲县中至供销社西门南侧的房屋一套（上下三层各两间）出售给王增雷，房屋价款20万元，王增雷于2010年12月18日给付陈某甲9万元，2011年1月27日给付1万元，2011年2月3日给付2万元，尚欠8万元因马其新起诉，王增雷未给付陈某甲。陈某甲租赁土地并投资建设了涉案房屋，王增雷从陈某甲手中购买涉案房屋，符合法律和实际。而且，王增雷在购买房屋时，并无人告知涉案房屋已出售给他人。4、王增雷在本案受理前已经居住使用涉案房屋。5、马其新原审中未能提供购买涉案房屋的打款凭证，不能证明马其新投资购买。6、无证据证明陈某甲将涉案房屋的建设用地使用权转让、互换或赠与给陈某乙，并将土地上的建筑物、构筑物及附属设施一并处分予陈某乙，陈某乙无权处分涉案房屋。二、原审判决适用法律错误。本案应依据《物权法》第一百四十二条至一百四十七条以及《合同法》之规定，驳回马其新的诉讼请求。后王增雷又补充上诉意见：原审以马其新持有中至镇建设服务站办理的涉案房屋所有权证为由支持马其新的诉讼请求，属于认定事实不清，适用法律错误。2010年5月11日，五莲县中至镇建设服务站又将涉案房屋过户给案外人迟某甲，涉案房屋存在两个所有权证，所有人均为陈某乙，分别过户给了马其新和迟某甲，本案事实上一房三卖。王增雷实际占有使用涉案房屋，王增雷与其他住户都是普通老百姓，筹集资金购买涉案房子已倾尽所有，原审判决支持马其新的诉讼请求违法。综上，请求撤销原判，依法改判。
被上诉人马其新答辩称：原审判决认定事实、适用法律正确。一、2009年9月19日，马其新购买涉案房产后办理了过户登记手续，系涉案房产的合法所有权人。王增雷上诉中提到的另一个房产证，经原审法院调查为无效证件。二、根据《物权法》第九条之规定，王增雷与陈某甲签订的购房协议无效，并且根据《物权法》第一百零六条之规定，因王增雷与陈某甲未办理房屋过户手续也不符合善意取得的条件。综上，请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明：
二审时，王增雷提交了乡（镇）村房屋所有权证一份，证号：莲中（房字）第08002号，户主姓名：陈某乙，房屋种类：沿街房14间，3层，1478.4㎡，建房时间：2008年5月，产权来源及取得时间：个人独有，经办人：申某甲，时间：2008年11月17日，备注：“此证于2010年5月11日过户于街头镇王福路37号迟某甲中至服务站2010.5.11”加盖“五莲县中至镇建设服务站”章。马其新质证认为，结合原审法院对申某甲的调查，王增雷提交的该房产证为无效证件，而且，根据房产证记载，涉案房屋过户于迟某甲，与王增雷无关。
原审时，马其新亦提交了乡（镇）村房屋所有权证一份，证号：莲中（房字）第08002号，户主姓名：陈某乙，房屋种类：沿街房14间，3层，1478.4㎡，建房时间：2008年5月，产权来源及取得时间：原证丢失作废，经办人：申某甲，时间：2008年11月15日，备注：“此房于2009年9月19日过户给日照市东港区马其新经办人申某甲”加盖“五莲县中至镇建设服务站”章。
原审时，马其新还提交了如下证据：1、加盖“五莲县中至镇建设服务站”章的五莲县中至镇乡（镇）村房屋确权办证申请审批表复印件一份，产权申请人及产权人均为陈某乙，备注：“此房于2009年9月19日过户给日照市东港区马其新”；2、加盖“五莲县中至镇建设服务站”章的建设工程规划许可证复印件一份，编号：2007-027，建设单位：陈某乙，建设项目名称：沿街房，建设规模995.3平米；3、加盖“五莲县中至镇建设服务站”章的民间借款抵押合同一份，落款时间为2009年9月19日，甲方为临沂金旺年投资有限公司日照分公司马其新，乙方为陈某乙，约定：乙方向甲方借款70万元，借款期限自2009年9月19日至2009年12月18日，乙方自愿以拥有所有权并有处分权的合法房产（房屋所有权证号：莲中（房字）第08002号，建筑面积1478.4㎡）以及相应的土地使用权抵押给甲方，作为乙方归还借款的担保；经合同各方确认，抵押房地产价值70万元整；如乙方逾期未归还借款，甲方有权处理变卖房产70万元；4、加盖“五莲县中至镇建设服务站”章的房屋买卖协议复印件一份，落款时间为2009年9月19日，甲方为陈某乙，乙方为马其新，约定：甲方将坐落于中至镇供销社西侧的房产［莲中（房字）第08002号，建筑面积1478.4㎡］出售给乙方，成交价格70万元。
原审法院于2014年5月20日对涉案两份乡（镇）村房屋所有权证的经办人申某甲（原中至镇建设服务站负责人，调查时为中至镇企业发展服务中心工作人员）进行了调查，其主要陈述：涉案土地是陈某乙之父陈某甲从中至镇供销社买的，盖了14间沿街房，陈某乙来办的房产登记，所以登记在陈某乙名下；2009年9月19日，陈某乙、马其新等三人找到申某甲，陈某乙说想用沿街房抵押从马其新处贷款，马其新要求先将房屋过户给他，还款后再过回去；陈某乙说反正房子价值远比贷款数额高，还不上处置房子也够了，马其新也是这个意思，六七间房子就够了；其实就是抵押贷款，但办了房屋过户手续，算是买卖；乡镇操作不是很规范，原来过户是换新证，后来县里没有这种新证了，就在原证上盖个章注明已过户给谁；2008年11月15日的乡（镇）村房屋所有权证是后来补办的，陈某乙说原证丢失了，补办了这个证，用这个证过户给马其新，当时有申请、登记表等其他过户手续；2008年11月17日的乡（镇）村房屋所有权证是原证，陈某乙补了新证后，找我说原证又找着了，想用原证抵押给街头迟某甲借款还给马其新，就在原证上盖章注明过户给迟某甲，这个过户不是真实的，原证已作废应该收回，只是先给陈某乙借款用，后来申某甲找陈某乙要原证，陈某乙一直没拿回来，这个证没办手续；原来在乡镇办理过户手续不规范，上边要求也不明确。
二审时，王增雷对上述调查笔录质证认为：1、该调查笔录未经原审开庭质证，程序违法；2、该调查笔录明确载明马其新放高利贷，办理了虚假的房屋买卖协议，并未购买涉案房屋；3、调查笔录中明确载明过户的真实意思是抵押；4、涉案房屋过户未经正常的法律程序，申某甲明知涉案房屋所占土地系陈某乙之父陈某甲从中至镇供销社租赁，涉案房屋亦系陈某甲建设，在无陈某甲授权的情况下，陈某乙私自以自己的名义将房产卖给第三人，申某甲未能提供陈某甲委托陈某乙办理房产证及转让等相关授权，因此，涉案房产登记到陈某乙名下违法。陈某乙到中至镇建设服务站办理了两个证件，陈某甲在不知该两证的情况下，将涉案房屋卖给了王增雷等7人。马其新对上述调查笔录质证认为：1、对调查笔录无异议，笔录载明：2009年9月19日陈某乙将涉案房屋过户到马其新名下，后陈某乙以房产证丢失为名补办了新的不合法的房产证，即王增雷二审中提交的房产证；2、笔录并未载明马其新放高利贷，不管马其新与陈某乙之间有无房款支付行为，只要涉案房产过户登记在马其新名下，马其新就是涉案房产的合法所有人。
本院于2015年4月15日对陈某乙进行了调查，其主要陈述：涉案房屋的所有人为陈某乙之父陈某甲，陈某甲租赁了中至供销社的土地69年，并建设了涉案房屋；后因陈某乙急需用钱，向今旺年典当行借款70万元，以涉案房屋抵押，典当行要求签订房屋买卖协议，陈某乙即与典当行的股东之一马其新签订了房屋买卖协议，并按要求将涉案房屋过户到马其新名下，约定陈某乙还款后，典当行再将房屋退还给陈某乙；后来，为了归还典当行借款，陈某乙向迟某甲借款20万元，亦以涉案房屋做抵押，将房屋过户到迟某甲名下；借款时陈某乙并未与马其新约定如不能按期归还借款涉案房屋归马其新所有，房子价值100多万元，不止70万元；陈某乙向马其新及迟某甲的借款均未归还完毕。
本院经审理查明的其他事实和证据与原审认定一致。
本院认为：涉案房屋所占用土地系陈某乙之父陈某甲自五莲县中至供销社处租赁，涉案房屋建成后，五莲县中至镇建设服务站为涉案房屋办理了莲中（房字）第08002号乡（镇）村房屋所有权证，登记于陈某乙名下。后陈某乙以原证丢失为名补办新证，经五莲县中至镇建设服务站盖章确认，于2009年9月19日将涉案房屋过户给马其新。之后陈某乙又持有原证，经五莲县中至镇建设服务站盖章确认，于2010年5月11日将涉案房屋过户给案外人迟某甲。2010年11月7日，陈某甲与王增雷签订房屋买卖协议，约定陈某甲以20万元的价格将涉案14间房屋中的2间卖给王增雷，王增雷现已支付房款共计12万元，并已经实际占有使用房屋。以上事实清楚，本院予以确认。
马其新以涉案房屋已经过户至其名下为由，主张自己系涉案房屋的所有权人。但是，综合陈某乙、马其新办理房屋过户时提供的民间借款抵押合同、申某甲接受原审法院调查时的陈述以及陈某乙接受本院调查时的陈述等证据来看，陈某乙系以涉案房屋作为抵押物向马其新借款，陈某乙将涉案房屋过户至马其新名下系为了保障马其新对涉案房屋的抵押权的实现。而且，虽然陈某乙与马其新在借款抵押合同中约定，如陈某乙逾期未归还借款，马其新有权处理变卖涉案房产。但根据《中华人民共和国担保法》第四十条“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在抵押合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有”之规定，陈某乙与马其新关于涉案房屋的上述约定无效，陈某乙逾期未归还借款，涉案房屋的所有权并不当然转移归马其新所有。另外，《中华人民共和国和担保法》第五十三条的规定：“债务履行期限届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼”。因此，借款期限届满后，陈某乙未能按约定归还借款时，马其新可通过与陈某乙协议以抵押物折价等方式实现抵押权，从而可能取得涉案房屋的所有权。但是，马其新未能提供证据证实双方已经协议以涉案房屋折价方式清偿债务，应承担举证不能的不利后果。综上，原审认定马其新已经取得涉案房屋的所有权不当，应予纠正。马其新关于王增雷停止侵害、排除妨碍、搬离房屋的诉讼请求，无事实和法律依据，应予驳回。原审判决支持马其新的诉讼请求不当，本院予以纠正。
综上，上诉人的上诉理由成立，本院予以支持。原审认定基本事实不清，适用法律错误，判决结果不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（三）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销山东省五莲县人民法院（2011）莲民一初字第1482号民事判决；
二、驳回被上诉人马其新的诉讼请求。
一审案件受理费100元，二审案件受理费100元，均由被上诉人马其新负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 琳
代理审判员 李 云
代理审判员 张锦秀
二〇一五年六月八日
书 记 员 赵小璐