湖北省建始县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）鄂建始刑初字第00031号
公诉机关建始县人民检察院。
被告人万某，男，1967年4月15日出生于湖北省建始县，公民身份号码4228221967********，汉族，小学文化，农民，住本县高坪镇大店子村*组。因犯抢劫罪于1991年7月被本院判处有期徒刑三年。因本案于2014年7月28日被建始县公安局刑事拘留，同年9月3日被逮捕，现羁押于建始县看守所。
辩护人李清安，湖北正典律师事务所律师。
被告人史某，男，1968年5月18日出生于福建省南安市，公民身份号码3505001968********，汉族，小学文化，无业，住福建省泉州市鲤城区西街***号。因犯盗窃罪于1990年7月被福建省高级人民法院判处死刑，缓期二年执行，经减刑，于2005年1月14日被释放。因本案于2014年7月28日被建始县公安局刑事拘留，同年9月3日被逮捕，现羁押于建始县看守所。
建始县人民检察院以建检诉刑诉（2015）25号起诉书指控被告人万某、史某犯销售伪劣产品罪，于2015年1月30日向本院提起公诉。本院受理后，公诉机关以补充侦查为由于2015年4月29日建议延期审理，本院予以准许。同年5月28日，公诉机关建议恢复审理。本院依法组成合议庭，适用普通程序，于同年8月13日公开开庭审理了本案。当日公诉机关以补充侦查为由再次建议延期审理，本院予以准许。同年9月13日，公诉机关建议恢复审理。本院于同年11月9日再次公开开庭审理了本案。建始县人民检察院指派检察员胡剑锋、彭成坤出庭支持公诉，被告人万某、史某及被告人万某的辩护人李清安到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关指控：被告人万某系烟草专卖部门许可的卷烟零售商。2014年5月至7月，被告人万某雇请被告人史某分三次从福建省购进货值人民币693000元的各类伪劣卷烟共计6600条，由被告人史某运至本县高坪镇金塘村4组村民廖某（另案处理）的住房仓库存放，被告人万某欲在本县销售牟利。现分述如下：
1、2014年3月23日，被告人万某、史某从福建省云霄县购进42箱货值人民币189000元的假冒“红金龙”伪劣卷烟，然后驾驶闽D256K**越野车运输至本县高坪镇后存放于廖某住宅仓库内，尔后由被告人万某销售。
2、2014年5月4日，被告人万某电话指使被告人史某在福建省云霄县购进伪劣香烟，随后被告人史某驾驶闽D×××××越野车装载购买的23箱货值人民币103500元的假冒“红金龙”伪劣卷烟和22箱货值人民币198000元的假冒“黄鹤楼”伪劣卷烟，从福建省云霄县运输至本县高坪镇后存放于廖某住宅仓库内，尔后由被告人万某销售。
3、2014年7月27日，被告人万某电话指使被告人史某在福建省云霄县购进伪劣香烟，随后被告人史某驾驶闽C×××××越野车装载购买的45箱货值人民币202500元的假冒“红金龙”伪劣卷烟，从福建省云霄县运输至本县高坪镇后存放于廖某住宅仓库内，尔后由被告人万某销售。
2014年7月28日，建始县烟草专卖局工作人员在廖某仓库现场查获827条货值人民币148860元的假冒“黄鹤楼”卷烟和3025条货值人民币272250的假冒“红金龙”伪劣香烟。
公诉机关认为：被告人万某、史某销售假冒注册商标的伪劣商品，其行为均构成销售伪劣产品罪，应当以销售伪劣产品罪追究其刑事责任。二被告人属共同犯罪。在共同犯罪中，二被告人均起主要作用，均系主犯，但被告人史某的作用相对较小。二被告人被本县烟草专卖局查获的此次作案，属犯罪未遂，可对二被告人的此次犯罪行为从轻或减轻处罚。考虑被告人万某具有犯罪前科、有立功表现等量刑情节，被告人史某具有犯罪前科、坦白等量刑情节，公诉机关建议对被告人万某、史某均在有期徒刑三年至五年之间判处。并就指控提供了相关证据。
被告人万某及其辩护人提出万某不是主犯，万某只买了两次假烟，本案犯罪数额应按当场查获的卷烟数量计算，且没有销售，应按犯罪未遂处理，公诉机关指控的其他事实缺乏证据。
被告人史某辩称其不是主犯。
经审理查明：被告人万某系烟草专卖部门许可的卷烟零售商，许可时间为2012年4月9日至2015年6月30日。2014年5月至7月，被告人万某雇请被告人史某分二次从福建省购进伪劣卷烟，运至本县高坪镇金塘村4组村民廖某（另案处理）的住房仓库存放，欲在本县销售牟利。分述如下：
1.2014年5月4日，被告人史某按照被告人万某的指示，租赁闽D×××××越野车装载被告人万某购买的假冒“黄鹤楼”（软蓝）和“红金龙”（软精品）伪劣卷烟，从福建省云霄县运输至本县高坪镇后存放于廖某的住宅仓库内。
2.2014年7月27日，被告人史某按照被告人万某的指示，驾驶租赁的闽C×××××越野车装载购买的45箱假冒“红金龙”伪劣卷烟，从福建省云霄县运输至本县高坪镇后存放于廖某住宅仓库内。
2014年7月28日，建始县烟草专卖局工作人员在廖某仓库现场查获827条货值人民币148860元的假冒“黄鹤楼”（软蓝）卷烟和3025条货值人民币272250的假冒“红金龙”（软精品）伪劣香烟〈其中，“黄鹤楼”（软蓝）的指导零售价为每条180元、“红金龙”（软精品）为每条90元〉。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1.被告人万某的供述笔录。证明：2013年下半年，万某去福建省云霄县去找一个叫“小张”的人买假烟，在机场遇见史某开车载客，万某就包史某的车去找“小张”。万某、史某、“小张”三人在一起讲好价钱，红金龙牌（零售10元／包）1500元／件，给史某的运费为500元／件，蓝黄鹤楼包运费2400元／件。约定“小张”有货后就通知史某，史某通知万某，万某就告诉史某需要购买的烟的品牌和数量并打款给“小张”，后史某就负责租车将假烟运送给万某。案发前一个多月，万某给“小张”转账3万元订金，购买了共计32件假烟，由史某从福建云霄运至本县，万某要黄某用面包车将其送到高速公路本县高坪出口，在出口处接到史某，万某带路到高坪镇老街廖某家，将假烟卸载到廖某家的仓库里，经点数，有14件或16件黄鹤楼，剩余的为红金龙，万某给史某结算了运费。同年7月，因在“小张”手中买的烟太假，不好销售，万某又去福建买烟，要史某帮忙重新找个卖烟的老板，史某给万某介绍了一位姓方的老板。万某与方老板谈好价格，红金龙包运费2000元／件，并由史某从中联系。同年7月26日下午，史某给万某打电话说有货了，万某就到恩施市崔坝镇通过邮政银行给史某的账户打款30000元，史某的账号为62×××30。次日，万某包黄某的面包车到高速公路高坪出口附近等史某，等到史某之后二人径直开车到廖某家卸货，经清点共有45件红金龙假烟。刚下完货即被烟草和公安部门现场查获。
2.被告人史某的供述笔录，证人王某、蓝某的证言笔录，高速公路车辆通行费发票，高速公路高坪收费站记录及2014年7月27日抓拍照片，史某账号为62×××30的银行卡交易明细，租车合同2份。证明：2013年底，因万某在福建厦门机场乘坐史某驾驶的出租车二人相识。后来史某知道万某去福建云霄是购买假烟，万某自己先找的卖家是个姓张的，后经史某介绍联系上张跃江、方溪仙，万某说张跃江的烟质量不行货卖不出去，又请史某联系方溪仙。万某在福建省云霄县购买假烟，请史某租车运输至本县，万某给付史某较高的运费。2014年5月4日，史某驾驶通过蓝某租赁的闽D×××××越野车给万某运送过假烟，有红金龙和黄鹤楼两种，从福建省云霄县运至本县高坪镇，在高坪下高速后由万某接应带路将货卸在后来被现场查获的那个仓库里。这次万某本人没有到福建，是史某租车装货后运输来的，万某给史某汇了30000元，史某将货清点后把钱付给张跃江。同年7月，万某带着蓝黄鹤楼的真烟样品到福建省云霄县找到方溪仙，叫方溪仙照着真货的样子做，方溪仙说这样的要过一段时间才能做出来，万某就在方溪仙处订了一批红金龙假烟。假烟做好后，史某就在泉州丰泽金顺汽车租赁服务中心租了一辆别克牌商务车到云霄县，把万某给史某汇的30000元给方溪仙，并装载45箱红金龙假烟出发开往湖北建始县。同年7月27日，史某驾车在建始县高坪镇下高速，万某在高速出口接应史某，后将假烟卸载，刚卸完货，就被公安机关现场抓获。
3.证人廖某的证言笔录。证明：大概2014年4月的一天晚上十时许，万某给廖某打电话说有货要放到廖某的仓库，不久万某就带着一个男子开一辆福建牌照的商务车来到廖某家下货。廖某问是什么货，万某说是假烟。假烟有红金龙和蓝黄鹤楼两种，廖某不清楚具体每种品牌的烟有多少件。同年7月27日晚，万某又打电话说要到廖某处放假烟。当晚12时许，万某和上次那个司机一起开同一型号的车到廖某家的仓库卸货，刚把货卸完就被查获了，最后经清点廖某的仓库里万某存放的共有77件假烟。
4.证人黄某的证言笔录。证明：万某两次晚上包黄某的车从万某家到高速公路高坪出口处，第一次时间记不清楚了，第二次是2014年7月27日。
5.证人马某的证言笔录。证明：2014年7月下旬的一天，万某让马某去帮忙汇款，当天下午马某就去恩施市崔坝镇的邮政银行以自己的名义办理汇款手续，汇出30000元，钱是万某给的，对方的户名叫“×波涛”，账号是万某照着手机读给马某填写的。
6.建始县烟草专卖局2014年7月28日的检查笔录、先行登记保存通知书、抽样取证物品清单、案件移送表、价格认定申请，恩施州烟草专卖局价格认定申请，现场照片，湖北省烟草专卖局鄂烟认（2014）第150号价格认定书，湖北省烟草产品质量监督检验站的检验报告。证明：2014年7月28日，建始县烟草专卖局在本县高坪镇金塘村廖某家的仓库查获假冒伪劣“黄鹤楼”（软蓝）卷烟827条、假冒伪劣“红金龙”（软精品）卷烟3025条，其中，“黄鹤楼”（软蓝）的指导零售价为每条180元、“红金龙”（软精品）为每条90元。
7.辨认笔录。证明：被告人万某辨认出其供述中的“小张”为张跃江，“方老板”为方溪仙；被告人史某辨认出张跃江、方溪仙。
8.建始县烟草专卖局出具的证明、情况说明、零售客户信息表。证明：被告人万某在建始县烟草专卖局办理了专卖零售许可证，证号为422822105460，许可时间为2012年4月9日至2015年6月30日，其名称登记为“万良财”，地址登记为建始县高坪镇大店子村五组。
9.建始县烟草专卖局行政处罚决定书2份。证明：被告人万某因销售假冒卷烟分别于2012年3月、2013年2月受到行政处罚。
10.福建省泉州市中级人民法院（1990）泉中法刑审字第060号刑事判决书、福建省高级人民法院（1990）闽法刑上字第196号刑事判决书、福建省南平市中级人民法院（2005）南刑执字第179号刑事裁定书、释放证明书，建始县人民法院（1991）法刑字第99号刑事判决书。证明：被告人史某1990年7月被福建省高级人民法院判处死刑，缓期二年执行，经减刑，于2005年1月14日被释放；被告人万某因犯抢劫罪于1991年7月被本院判处有期徒刑三年。
11.建始县公安局出具的关于万某举报他人的情况说明、立案决定书及相关讯问笔录。证明：被告人万某归案后检举他人非法持有枪支，经查证属实。
12.建始县公安局出具的情况说明。证明：本案所涉的上线和下线现无法继续侦查。
13.二被告人的户籍资料。证明二被告人的身份情况。
上列证据，来源合法有效，内容客观真实，能相互印证，本院予以确认。
公诉机关当庭另出示了被告人史某的其他供述笔录、证人廖某、蓝某的其他证言笔录、其他租车合同等证据用以指控起诉书的第一笔事实，其直接证据仅有被告人史某的供述，且其供述的相关内容与证人廖某的证言在作案时间、存放卷烟数量等方面均不一致；公诉机关另出示了黄某的其他证言笔录、证人黄某的指认笔录及照片用以证明被告人万某包黄某的车在本县销售假冒伪劣卷烟的事实，但未查找到其销售下线，未形成证据链。因此，公诉机关提交的前述证据不充分，本院不予采信，对公诉机关的前述相关指控，本院不予采纳。
本院认为：本案现场查获827条假冒“黄鹤楼”（软蓝）伪劣卷烟和3025条假冒“红金龙”（软精品）伪劣卷烟，而公诉机关指控二被告人购进货值人民币693000元的各类伪劣卷烟共计6600条，但公诉机关对超出查获数量的部分未提交充分的证据予以证实，故本院只认定现场查获的伪劣卷烟数量，对公诉机关超出部分的指控不予采纳。因本案中二被告人未实际销售，也无法查清实际销售价格，故将查获的伪劣卷烟的货值金额确定为二被告人的犯罪金额。即被告人万某、史某销售假冒伪劣卷烟，货值金额共计人民币421110元，其行为均已构成销售伪劣产品罪，应受刑罚处罚。二被告人属共同犯罪。在共同犯罪中，二被告人均起起主要作用，均系主犯，综合全案情况可认定被告人史某的作用相对较小。二被告人因其意志以外的原因而未得逞，属犯罪未遂，依法可对二被告人从轻或减轻处罚。二被告人归案后如实供述了主要犯罪事实，当庭自愿认罪，依法可对二被告人从轻处罚。被告人万某归案后检举他人犯罪，经查证属实，属立功，依法可对其从轻或减轻处罚。二被告人均有前科，应对二被告人从重处罚。被告人万某因销售假冒卷烟受到两次行政处罚后再犯，应酌定对其从重处罚。二被告人关于其均不是主犯的辩护意见，与审理查明的事实和相关法律规定不符，本院不予采纳；被告人万某及其辩护人关于本案事实的相关辩护意见，本院予以采纳。公诉机关关于对被告人万某、史某在有期徒刑三年至五年之间判处的量刑建议偏重，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款、第六十八条，《最高人民法院最高人民检察院﹤关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释﹥》第一条第一款、第二条第一款、第三款、第六条的规定，判决如下：
被告人万某犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年7月28日起至2016年7月27日止），并处罚金人民币50000元；
被告人史某犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年六个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年7月28日起至2016年1月27日止），并处罚金人民币30000元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二天起十日内，通过本院向湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的应交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 曾姣华
人民陪审员 代 清
人民陪审员 段承先
二〇一五年十一月九日
书 记 员 刘 涛