福建省厦门市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）厦刑终字第271号原公诉机关福建省厦门市同安区人民检察院。上诉人（原审被告人）陈瑞金，男，1973年9月10日出生，汉族，初中文化，无业。2013年11月27日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年12月31日被逮捕。现羁押于厦门市第二看守所。辩护人王文辉，福建义全律师事务所律师。福建省厦门市同安区人民法院审理福建省厦门市同安区人民检察院指控原审被告人陈瑞金犯诈骗罪一案，于2015年4月1日作出（2014）同刑初字第456号刑事判决。宣判后，原审被告人陈瑞金不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于同年6月10日公开开庭进行了审理。福建省厦门市人民检察院指派代理检察员廖宇杰出庭履行职务，原审被告人陈瑞金及辩护人王文辉到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，2012年5月以来，被告人陈瑞金在其位于厦门市同安区暂住处，利用笔记本电脑、多部手机及手机卡、他人名下的多张银行卡、六合彩资料光盘等作案工具，通过互联网发布销售具有监听、定位功能手机卡的虚假信息，骗取他人付款购买。同时，陈瑞金还采取与他人合作分成的方式，通过向他人发布六合彩中奖特码或已中奖等虚假信息，骗取他人钱款。截至2013年11月27日，陈瑞金通过以上手段骗取他人钱款共计210281.3元（人民币，下同），其中包括被害人彭某3898元、被害人李某22000元。另查明，2013年5月以来，被告人陈瑞金还陆续从网上购买户名为陈某、宋某、胡某的银行卡5张，并用于个人做生意。2013年11月27日，陈瑞金在厦门市同安区暂住处被民警抓获，上述银行卡及其他涉案物品被当场缴获。原判认定的上述事实，有经庭审举证、质证的缴获在案的手机、笔记本电脑、他人银�卡、他人身份证、六合彩资料光盘、六合彩会员卡、笔记本、手机卡等物证及照片、被害人李某、彭某的陈述、证人苏某的证言、银行卡交易明细、网上银行电子回单、诈骗网站截图、手机短信截图、到案经过、户籍证明及被告人陈瑞金的供述与辩解等证据予以证实。原判认为，被告人陈瑞金以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人钱款共计210281.3元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，其中部分系共同犯罪；被告人陈瑞金还非法持有他人信用卡，数量较大，其行为还构成妨害信用卡管理罪。被告人陈瑞金利用互联网等发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗，应酌情从重处罚；其在判决宣告以前一人犯有数罪，依法应当数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第一百七十七条之一第一款第（二）项、第二十五条第一款、第六十九条、第六十四条及《全国人民代表大会常务委员会关于﹤中华人民共和国刑法﹥有关信用卡规定的解释》、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条第（一）项、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款之规定，作出判决：一、被告人陈瑞金犯诈骗罪，判处有期徒刑五年四个月，并处罚金人民币五万元；犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币六万元（刑期自2013年11月27日起至2019年11月26日止；罚金应于本判决生效之日起十日内缴纳）；二、责令被告人陈瑞金退赔被害人彭某经济损失人民币3898元、被害人李某经济损失人民币22000元；三、随案移送的作案工具手机、笔记本电脑、银行卡、六合彩资料光盘等物品，予以没收。上诉人陈瑞金对原判认定的事实及罪名均无异议，并于二审期间通过其家属代为全额退赃，上诉提出原判量刑过重，请求二审对其从轻处罚。其辩护人对原判认定的事实及罪名不持异议，提出如下辩护意见：1.陈瑞金于二审期间通过家属代为退缴全部诈骗赃款，并当庭认罪悔罪，可对其所犯诈骗罪大幅度从轻处罚；2.原判对陈瑞金所犯妨害信用卡管理罪作出的量刑偏重。综上，请求二审对陈瑞金依法从轻处罚。为支持辩护意见，辩护人于二审期间向法庭提供银行缴款单作为新证据。福建省厦门市人民检察院出庭检察员认为：1.原判认定全案诈骗罪、妨害信用卡管理罪的事实清楚，证据充分，但计算诈骗数额有误应予更正，本案上诉人陈瑞金参与的诈骗数额应共计210881.3元；2.原判对本案定性准确，综合考虑一审期间上诉人陈瑞金所具有的各量刑情节，量刑适当；3.鉴于上诉人陈瑞金于二审期间认罪并通过家属代为退缴全部赃款，建议对上诉人陈瑞金所犯诈骗罪依法从轻处罚。为支持出庭意见，出庭检察员于二审期间向法庭提供对上诉人陈瑞金的一份讯问笔录作为新证据。经审理查明，原判认定2012年5月至11月间，上诉人陈瑞金在其厦门暂住处，单独或伙同他人，采用向不特定多数人发布虚假信息的手段，骗取被害人彭某、李某等人钱款，以及非法持有5张他人银行卡用于个人使用的事实清楚；上诉人陈瑞金骗取他人钱款共计210881.3元，原判对此计算有误，应予更正。上述事实，有经原审庭审质证并列明在案的证据予以证实，证据确实、充分，上诉人陈瑞金于二审期间对此亦无异议，本院予以确认。另查明，二审期间，上诉人陈瑞金的家属代其向本院退缴赃款210881.3元，该�实有经庭审举证、质证的银行缴款凭证予以证实。本院认为，上诉人陈瑞金以非法占有为目的，单独或伙同他人，采用虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人钱款共计210881.3元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，其中伙同他人诈骗部分系共同犯罪。上诉人陈瑞金非法持有他人信用卡，数量较大，其行为另构成妨害信用卡管理罪。上诉人陈瑞金一人犯两罪，依法应数罪并罚。上诉人陈瑞金利用互联网等发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗，依法应酌情从重处罚。上诉人陈瑞金于二审期间当庭自愿认罪，并通过家属代为退缴全部赃款，可酌情从轻处罚。原判认定事实和适用法律正确，审判程序合法。综合考虑上诉人陈瑞金的犯罪情节、认罪、悔罪态度及二审期间全额退缴赃款等量刑情节，本院决定对上诉人陈瑞金所犯诈骗罪、妨害信用卡管理罪均从轻改判。上诉人�辩护人请求从轻处罚的上诉、辩护意见，予以采纳；出庭检察员的相关意见予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第一百七十七条之一第一款第（二）项、第二十五条第一款、第六十九条、第六十四条、《全国人民代表大会常务委员会关于﹤中华人民共和国刑法﹥有关信用卡规定的解释》、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条第（一）项、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持福建省厦门市同安区人民法院（2014）同刑初字第456号刑事判决之第一项中对上诉人陈瑞金的定罪部分判决及第二、三项判决。二、撤销福建省厦门市同安区人民法院（2014）同刑初字第456号刑事判决之第一项中对上诉人陈瑞金的量刑部分判决。三、被告人陈瑞金犯诈骗罪，判处有期徒刑四年四个月，并处罚金人民币二万元；犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币三万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年11月27日起至2018年5月26日止；罚金于判决发生法律效力第二日起三十日内缴纳。）四、暂扣于本院的上诉人陈瑞金退缴赃款人民币210881.3元中的人民币25898元用于执行原判第二项判决；其余查无具体被害人的退缴赃款人民币184983.3元予以没收，上缴国库。本判决为终审判决。审判长郑婉红代理审判员徐艳代理审判员张恺丰二０一五年六月十八日书记员王中义附：本案适用的法律条文《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第一百七十七条之一第一款有下列情形之一，妨害信用卡管理的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处一万元以上十万元以下罚金；数量巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金：（一）明知是伪造的信用卡而持有、运输的，或者明知是伪造的空白信用卡而持有、运输，数量较大的；（二）非法持有他人�用卡，数量较大的；……第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《全国人民代表大会常务委员会关于﹤中华人民共和国刑�﹥有关信用卡规定的解释》刑法规定的“信用卡”，是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。第二条诈骗公私财物达到本解释第一条规定的数额标准，具有下列情形之一的，可以依照刑法第二百六十六条的规定酌情从严惩处：（一）通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗的；……《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款明知是伪造的空白信用卡而持有、运输10张以上不满100张的，应当认定为刑法第一百七十七条之一第一款第（一）项规定的“数量较大”；非法持有他人信用卡5张以上不满50张的，应当认定为刑法第一百七十七条之一第一款第（二）项规定的“数量较大”。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没�错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。