辽宁省葫芦岛市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）葫审刑再终字第00002号
原公诉机关葫芦岛市连山区人民检察院。
上诉人（原审被告）刘xx。
上诉人刘xx犯玩忽职守罪一案，葫芦岛市连山区人民检察院以连检刑诉（2011）第401号起诉书指控刘xx、才大鹏犯玩忽职守罪，该院于2011年12月27日作出（2011）连刑初字第00563号刑事判决。该判决生效后，刘xx于2012年8月13日以自己不构成犯罪为由向连山区人民法院提出申诉，该院于2012年10月30日作出（2012）连审刑监字第00003号再审决定书，对本案进行审查，并于2012年11月29日作出（2012）连审刑初再字第00002号刑事裁定书，再审本案。2013年3月15日，该院作出（2012）连审刑初再字第00002号刑事裁定，维持了（2011）连刑初字第00563号刑事判决。宣判后，刘xx不服，向本院提出上诉。本院以事实不清、证据不足发回重审。连山区人民法院于2014年8月5日作出（2013）连审刑初再字第00002号刑事判决，刘xx不服，向本院提出上诉。本院依法公开开庭审理了本案，葫芦岛市人民检察院指派检察员隋劲松、陆瑶出庭履行职务，上诉人刘xx到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
连山区人民法院（2011）连刑初字第00563号刑事判决查明，被告人刘xx于2006年末，在葫芦岛市连山区沙河营乡政府的乡长刘大岩与葫芦岛市连山区鑫源矿业有限公司法定代表人吕学平商量承包葫芦岛市连山区沙河营乡金水村河套东大地的68.499亩耕地堆放尾矿砂时，在现场时没有提出反对意见，被告人刘xx只对吕学平提出不能改变土地用途。葫芦岛市连山区沙河营乡金水村27户村民与吕学平的儿子吕晓明于2006年11月5日签订了承包经营权流转合同。葫芦岛市连山区鑫源矿业有限公司自2007年6-7月份开始陆续在吕晓明承包的土地上堆放尾矿砂，现造成该宗土地完全丧失种植条件，给国家造成重大经济损失。被告人刘xx在发现葫芦岛市连山区鑫源矿业有限公司堆放的尾矿砂超过地面后，上报葫芦岛市连山区国土资源局。2008年4月30日，被告人刘xx同才大鹏给吕学平送达了葫芦岛市连山区国土资源局给葫芦岛市连山区鑫源矿业有限公司下达的“整改通知书”，葫芦岛市连山区鑫源矿业有限公司未按期整改。2011年4月28日，辽宁省国土资源厅对葫芦岛市连山区鑫源矿业有限公司作出行政处罚，并责成葫芦岛市连山区国土资源局将葫芦岛市连山区鑫源矿业有限公司非法占用农用地一案移交公安机关。经辽宁兴连资产评估有限公司评估，耕地被破坏的经济损失为61万余元。认定上述事实的证据有：1、证人刘大岩证言，吕学平找其商量承包土地的时候，刘xx与才大鹏在场。2、证人吕学平证言，承包金水村被水淹的那块地之前曾问刘xx行不行，刘xx说不能改变土地使用属性，到乡政府刘大岩的办公室商量土地承包的事时，刘xx、才大鹏都在，对包地堆尾砂一事都表示同意，后让吕晓明与村民签订了合同，公司于2007年6-7月份开始往该地堆放尾砂矿。3、证人吕晓明证言，承包土地的合同是其签的，不知要干啥用，这块地在之前好像被水淹了。4、证人薛春明证言，刘大岩乡长曾就村河东被水淹的地承包给吕学平一事让征询村民的意见，其作为村书记征询村民意见后，将村民不愿直接面对吕学平、要对乡政府的意见反馈给刘大岩，后来在乡政府与吕晓明签订了合同，合同文本是从乡里领的，条款是其和古月华事先填制的。5、证人李云彬证言，其曾于2006年承包金水村河套东的地，因当年发大水淹了地，该地绝收。6、证人单伟证言，任沙河营乡党委书记时，刘大岩曾向其说起过向外承包土地的事，其告诉刘大岩依法办，后来具体的事不清楚。7、证人岳中峰证言，其作为沙河营乡副乡长对鑫源矿业公司与乡政府签承包土地合同一事不知道。8、证人佟立证言，吕学平、刘xx曾就铁矿砂能否用于耕地改造咨询他，后将四川攀枝花用铁矿尾砂改造土地成功经验的资料交给刘xx他们了，但对承包土地的过程不清楚。2007年底检查工作时发现吕学平承包的这块地堆了尾矿砂已高于地平面一部分，后打电话质问过吕学平，也让刘xx查处此事。2008年4月29日，连山区国土局给鑫源矿业有限公司下达了整改通知书，后来也曾多次督促吕学平，再后来吕学平就停产了。9、证人梁怀升证言，乡政府和乡党委没有立会研究过土地承包的事，其在合同签订现场只得知土地承包出去了。10、证人程宪全证言，在2011年才知道吕学平非法占用耕地的事，对具体情况不掌握，沙河营乡政府没有向国土局请示过将地承包给吕学平的事。11、证人李良证言，其是国土资源局执法监察大队的大队长，于2011年才知道鑫源矿业有限公司非法占用农用地的事，之前没人向其反映这方面的问题，执法监察大队也没有向吕学平送达过《整改通知书》。12、证人王晶晶证言，刘xx于2011年7月15日到局里为一份《整改通知书》加盖公章。13、证人薛云彬、冯祥军、杨素敏证言，与吕学平签订的土地承包合同是乡村两级政府担保的。14、证人才大鹏证言，其的职责是辖区内土地审批报件，有时兼职司机。2008年初所里发现吕学平在承包的地里堆尾矿砂高出地面后，到现场制止无效后，由所长刘xx向局执法大队做了汇报，局里把整改通知书交给我们所后，我们向鑫源矿业有限公司进行了送达。15、被告人刘xx供述，其与才大鹏在吕学平与乡里商量包地事宜时在场，当时认为吕学平堆尾矿砂是为了把地填平，所以告诉吕学平不能改变土地使用用途，填平后保证老百姓耕种。2008年在发现鑫源矿业堆放尾砂高出地面后向国土资源局监察大队反映了情况，后监察大队作出《整改通知书》，由所里负责给吕学平进行了送达。16、葫芦岛市连山区国土资源局鉴定证明，刘xx于2005年5月任寺儿卜国土所所长，才大鹏于2005年5月调至寺儿卜国土所任办事员，负责内勤报件工作。17、沙河营乡政府、沙河营乡金水村委会、沙河营乡农业技术服务中心证明，鑫源矿业尾矿库的占地面积及现被占地的植被情况。18、照片15张证明，金水村河东大地于2006年被水淹后的状况。19、27份承包经营权流转合同证明，金水村村民与吕晓明签订的合同内容。20、国土资源局的犯罪案件移送书、情况报告、通知、送达回证等证明，鑫源矿业有限公司非法占用土地案件已移送葫芦岛市公安局连山分局刑侦大队。21、辽宁省国土资源厅的通知、立案呈批表、询问笔录、听证告知书、处罚决定书、送达回证、结案呈批表、缴款书证明，对鑫源矿业有限公司的行政处罚情况。22、整改通知书、送达回证及连山区国土资源局的证明，刘xx、才大鹏于2008年4月30日向吕学平送达连山区国土资源局对鑫源矿业有限公司的整改通知书。23、辽宁兴连资产评估有限公司资产评估报告书证明，恢复耕地费用为人民币612173.00元。24、被告人刘xx身份证明情况同起诉书指控情况基本一致。以上证据经开庭质证，相互印证，可以作为定案的依据。
原审认为，被告人刘xx作为国家机关工作人员，严重不负责任，不履行自己的工作职责，致使国家经济遭受重大损失，其行为构成玩忽职守犯罪。公诉机关指控被告人刘xx的犯罪事实和罪名成立，予以采纳。被告人刘xx虽然构成犯罪，但犯罪情节轻微，可以免予刑事处罚。辩护人提出对被告人刘xx的行为不应以犯罪论处的辩护意见于法无据，不予采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第三十七条之规定，判决如下：被告人刘xx犯玩忽职守罪，免予刑事处罚。
再审中，葫芦岛市连山区人民检察院指控，被告人刘xx身为国土资源管理所所长，严重不负责任，不履行工作职责，在知晓吕学平承包其辖区内连山区沙河营乡金水村河套东大地的68.499亩耕地就是为了堆放尾矿砂使用的情况下对非法占用农用地行为既不做有效制止也不上报，听之任之致使鑫源矿业有限公司非法占用农用地的事实发生并长期持续至今，造成该宗土地完全丧失种植条件，给国家造成重大经济损失，其行为已构成玩忽职守罪。
原审被告人刘xx辩称，本人已履行法定职责，其行为不构成玩忽职守罪，并向本院提供了证人程宪全2012年9月3日的证实材料，证实自己向吕学平送达了整改通知书。
再审查明的事实与原审查明的事实一致。
再审认为，原审被告人刘xx作为国家机关工作人员，严重不负责任，不履行自己的工作职责，致使国家经济遭受重大损失，其行为构成玩忽职守犯罪。公诉机关指控被告人刘xx的犯罪事实和罪名成立，予以采纳。被告人刘xx提出其已基本履行职责，提供了程宪全的证实材料。原审时程宪全并未做过“刘xx履行了职责”等方面内容的陈述，因此对其不应以犯罪论处的辩解于法无据，不予采纳。被告人刘xx虽然构成犯罪，但犯罪情节轻微，可以免予刑事处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第三十七条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五第一款、最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第三百八十九条第一款之规定，裁定如下：维持本院（2011）连刑初字第00563号刑事判决书。
刘xx不服，提起上诉。葫芦岛市人民检察院支持公诉称，上诉人刘xx作为连山区寺儿堡镇国土资源管理所所长，严重不履行职责，对连山区鑫源矿业有限公司堆积尾矿砂致使耕地破坏的行为不积极制止，造成该耕地丧失耕种条件，直接经济损失巨大，其行为已经构成玩忽职守罪，原审判处对其免予刑事处罚并无不当，依法应予维持。
刘xx上诉称，（一）、吕学平与沙河营乡签订土地流转合同时，我履行了职责，没有玩忽职守。一是，我并没有对土地流转行为表示同意；二是，我当场提出不能改变原土地使用用途；三是，发现吕学平将尾矿砂堆积超出地面后，我积极进行了制止，同时向区土地局及执法大队进行了汇报。（二）、吕学平承包土地是为了把土地填平恢复耕种。（三）、该地块在承包给吕学平之前已经丧失了耕种条件。（四）、吕学平造成损失后，我积极进行了制止，履行了相关处理职责，鑫源矿业造成的损失应由其自行承担，与本人无关。
在原审查明事实的基础上，本院二审查明，葫芦岛市连山区各国土资源管理所均系区国土资源局的派出机构，与当地乡镇政府之间并无隶属关系，国土资源管理所的工作职责中含有经常对管区巡查，发现问题即使调查处理，重大案件及时上报，立案后查处，其本身并没有直接的行政处罚权。本案中鑫源矿业堆放尾矿砂的耕地2003年应长期河水冲刷，土壤含沙量较大，被确定为中低产田。因改造后耕种条件依然不理想，原23户承包人不愿意承包，经沙河营乡人民政府批准，2005年该地块承包给沙河营乡水利站站长李云彬，年底没有收成，2006年发水将此地冲毁，变成水坑，更无法耕种，本村村民无人承包，乡政府同意将该地块承包给鑫源矿业使用。2008年4月30日，被告人刘xx同才大鹏给吕学平送达了葫芦岛市连山区国土资源局给葫芦岛市连山区鑫源矿业有限公司下达了“整改通知书”。辽宁省国土资源厅对鑫源矿业处罚后，鑫源矿业的负责人吕学平下落不明，该公司处于停产状态，故鑫源矿业未对被毁耕地进行恢复工作。
本院认为，一审再审认定事实不清，证据不足，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、第二百二十五条（三）项的规定，裁定如下：一、撤销连山区人民法院（2012）连审刑初再字第00002号刑事裁定及（2011）连刑初字第00563号刑事判决。二、本案发回葫芦岛市连山区人民法院重审。
连山区人民法院（2013）连审刑初再字第00002号刑事判决书与原审查明事实一致。
该院认为，玩忽职守罪是指国家机关工作人员严重不负责任，不履行或不正确地履行自己的工作职责，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。原审被告人刘xx作为国家机关工作人员，严重不负责任，在吕学平非法占用农地堆放尾矿砂长达近十个月之久、尾矿砂高出地面数米后才发现而下达整改通知书，其失职行为致使国家经济遭受了损失。公诉机关辩论称，被告人刘xx并未于2008年4月30日下达整改通知书，而是2011年7月补充下达，因无充分证据予以证明，无法采信。被告人刘xx提出其行为不应以犯罪论处的辩解意见于法无据，不予采纳；但犯罪情节轻微，可以免予刑事处罚。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第三十七条之规定，判决如下：被告人刘xx犯玩忽职守罪，免予刑事处罚。
刘xx上诉称，我发现尾矿砂高出地表后，及时向领导作了汇报，并接受委托向吕学平送达了整改通知，已履行职责完毕。所里分工由朱文栋和郑文朋负责日常巡查工作，他们没有及时向我汇报。这块地2003年进行低产田改造，改造后土地低于周边土地2-3米，06年发大水沙石冲入，丧失种植条件，有23户承包村民和乡干部李云彬证明，有吕学平照片为证。开始吕学平包地说用尾矿砂把地填平恢复耕种，有佟力、吕学平笔录证实。我告诉吕学平不能改变土地用途。原审法院违背了疑罪从无原则。请求改判无罪。
葫芦岛市人民检察院的出庭意见是，同意认定2008年4月30日，被告人刘xx同才大鹏给吕学平送达了葫芦岛市连山区国土资源局给葫芦岛市连山区鑫源矿业有限公司下达的“整改通知书”这一事实。原判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，建议维持原判。
经审理查明，二审查明的事实与原审查明的一致。葫芦岛市连山区人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，且经一、二审开庭审理，并经控辩双方质证，在本院审理期间，上诉人刘xx未提供新的证据。本院对一审采信的证据予以确认。
本院认为，上诉人刘xx作为国家土地管理机关工作人员，对连山区鑫源矿业有限公司在耕地上长期、大面积堆放尾矿砂的行为，不向上级机关汇报，也不积极履行监管、制止的工作职责，致使公共财产遭受重大损失，其行为构成玩忽职守犯罪。公诉机关指控被告人刘xx的犯罪事实和罪名成立，予以采纳。上诉人刘xx提出其已履行监管及制止职责，本人不构成犯罪，鑫源矿业有限公司堆放尾矿砂是为了恢复耕地的辩解没有事实和法律依据，不予采纳。上诉人刘xx虽然构成犯罪，但犯罪情节轻微，可以免予刑事处罚。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、第二百二十五条第一款一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 白文革
审 判 员 刘永鸿
代理审判员 席 贺
二〇一四年十二月八日
书 记 员 郭伊明
本判决书援引的相关法律条款：
一、《中华人民共和国刑事诉讼法》（2012修正）第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。
二、《中华人民共和国刑事诉讼法》（2012修正）第二百四十五条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。