河南省郑州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）郑行终字第176号
上诉人（原审被告）郑州市工商行政管理局，住所地郑州市大学北路16号。
法定代表人吴凤军，局长。
委托代理人袁育华，郑州市工商行政管理局经济检查支队副大队长。
委托代理人仝风雷，该局工作人员。
被上诉人（原审原告）赵正军，男，汉族，1973年9月13日出生，住河南省巩义市。
上诉人郑州市工商行政管理局（以下简称市工商局）因赵正军诉其销案决定一案，不服河南省郑州市二七区人民法院（2015）二七行初字第15号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年5月15日对本案进行了公开开庭审理。上诉人市工商局委托代理人袁育华、仝风雷，被上诉人赵正军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认定：2014年10月7日，赵正军向郑州市工商行政管理局举报好想你枣业股份有限公司网站上有“公司好想你、枣博士商标被国家商标总局认定为中国驰名商标”字样，应当依据商标法处罚，有“国家免检”字样，系不正当竞争情形，应依据反不正当竞争法处罚。2014年10月15日郑州市公司行政管理局立案受理该举报。2014年10月16日，被告登录好想你枣业股份有限公司网站，未发现含有“国家免检”和“驰名商标”字样，后原告应被告要求，向被告提供了其用手机摄录的被告网站内容视频及在摄录该视频时的前一天及后一天的摄录内容。2014年12月8日，好想你枣业股份有限公司向郑州市工商行政管理局出具情况说明一份，说明于2014年5月1日后未在广告宣传中再次出现任何宣传“驰名商标”字样，并自相关规定禁止使用“免检产品”做宣传之后，亦停止使用“免检产品”在任何形式中做宣传。2014年12月26日郑州市景安计算机网络技术有限公司出具证明一份，证明好想你枣业股份有限公司在该公司托管的服务器上的www.haoxiangni.cn网站2014年5月至今未发现有驰名商标和免检产品字样的内容。2014年12月30日，被告将原告提供的视频资料进行复制后制作成光盘，并将该光盘作为鉴定材料委托河南联合司法鉴定中心对该视频资料的生成时间及时间的客观真实性进行鉴定，2014年12月31日该中心以“委托方提供的电子数据文档（视频资料），其生成时间由录制（或剪辑）设备的时间决定，设备时钟可由人工调节设置，其客观真实性无法认定”为由，不予受理。2015年1月5日，被告以原告举报的违法事实不成立为由，决定销案，并给原告回复。原告不服，诉至本院，要求撤销被告对好想你枣业股份有限公司的销案决定，并责令被告重新依法处理。
原审认为：《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第十二条规定，与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织对该行为不服的，可以依法提起行政诉讼。本案中，原告作为好想你枣业股份有限公司生产的枣制品的消费者，认为该公司的网站中宣传存在违法行为向被告进行举报，并对被告的处理结果不服，有权提起本案诉讼，具有原告诉讼主体资格。被告受理原告举报后，被告并未对原告向其举报时提交的证据的真实性进行核实，仅对原告提交的证据又进行复制后委托鉴定机构对复制后的视频的生成时间进行鉴定，且该鉴定材料也未得到原告的认可，被告也未对原告提交的视频录制前后的影像录制时间进行核实，就根据鉴定机构对其提供的视频资料作出的评价来认定无法确定原告提供的视频资料形成的初始日期为2014年5月1日之后，可以认定被告并未对原告的举报事项调查核实清楚。被告在未对原告举报事项核实清楚的情况下认定原告举报的违法事实不成立，并对原告举报事项予以销案，属主要证据不足，认定事实不清。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决如下：一、撤销被告郑州市工商行政管理局于2015年1月5日对原告赵正军2014年10月7日举报好想你枣业股份有限公司涉嫌违法事项作出的销案决定。二、责令被告郑州市工商行政管理局于判决生效之日起九十日内对原告赵正军2014年10月7日举报好想你枣业股份有限公司涉嫌违法事项重新进行处理。
市工商局上诉称：1、一审未查明被上诉人原告主体资格及起诉条件。被上诉人仅提供了一份未加盖销售企业印章，未注明购货人姓名的购物小票。一审法院将此列为了争议焦点，但在未充分查明事实的情况下即采信该购物小票，且在判决书中未说明被上诉人具有原告资格、符合起诉条件的依据及理由。被上诉人向其举报时未提供购物小票，未要求给予财产保护，其要求对其举报给予奖励也无法定理由及依据。即便被举报人存在宣传“中国驰名商标”情况，也是违反国家商标法律的禁止性规定，并不存在虚假、扩大、引人误解（“好想你”、“枣博士”确为中国驰名商标）之情形，对被上诉人购买物品不产生影响。且即便其认为财产权受损，应依民事诉讼寻求保护。上诉人无论对被举报人处罚与否，均不解决其所谓获得奖励与财产保护问题。故被诉销案决定与被上诉人没有法律上的利害关系，对其权益不产生实际影响，其没有原告资格，不符合起诉条件。2、一审法院遗漏必须参加诉讼的第三人。本案中没有利害关系的被上诉人成为原告，而有利害关系的被举报人好想你枣业股份有限公司却没有被通知参加诉讼。被诉销案决定一旦撤销，将需重新启动调查取证及处理程序，都与该公司有法律上的利害关系，故应通知该公司作为第三人参加诉讼。3、一审判决认定事实不清。被上诉人向上诉人提供并经上诉人复制的只是摄录的所谓好想你枣业公司网站相关视频，此外并无其他内容，且视频资料生成时间可人工调整设置，不能仅凭被上诉人陈述就认定其本人电脑中的其他摄录内容是在摄录好想你公司网站内容视频的“前一天及后一天”。从技术上讲，完全可以将事先录好的该三段独立视频调整生成时间后重新排序并保存于电脑中。此外，本案关键所在是时间节点，即现行《商标法》规定2014年5月1日以后，生产经营者不得将驰名商标字样用于商品、商品包装或容器上，或者用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。被上诉人提供的视频内容，上诉人多方调查未发现。新郑市工商局受理被上诉人相同举报时也未发现。且当庭被上诉人也承认该调查结论。鉴于上诉人经调查未发现2014年5月1日后被举报人有违法宣传“驰名商标”行为，且该公司称此时间点后亦未使用，故被上诉人拍摄视频的时间成为关键点。上诉人委托具有计算机、声像资料、电子数据司法鉴定资质的河南联合司法鉴定中心对复制被上诉人提供的视频资料的生成时间及客观性进行鉴定，该中心不予受理，理由是设备时钟可由人工调整，其客观性无法认定。即便将三段独立的被上诉人所称其录制的好想你网站视频与所谓前一天、后一天视频内容同时送鉴，也因同样原因无法认定。综上，请求撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。
赵正军答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人接到举报之后没发现被举报情况，所说属实，其举报没几天，网上的违法宣传都被删除了，其就给上诉人提供了视频证据；上诉人送检的证据不合法，没有对其所出示的证据作出核实、判断。请求驳回上诉，维持原判。
本院经二审审理，因市工商局和赵正军对当时市工商局仅复制了赵正军提供的其用手机摄录的被举报人网站内容的相关视频，还是一并复制了赵正军摄录该视频前一天及后一天的摄录内容而市工商局诉讼中不出示，双方各执一词，在无其他证据佐证的情况下，一审法院认定赵正军将该视频前一天及后一天的摄录内容一并提供给市工商局，本院不予认可。除此之外，对一审查明的其他事实均予以认可。本院另查明，赵正军就其本案举报的好想你枣业股份有限公司在其网站上宣传中国驰名商标的违法事项，在2014年10月7日其向上诉人市工商局的经济检查支队举报之前，已于同年8月份向河南省工商行政管理局举报、后该局交新郑市工商行政管理局进行查处，还经过了行政复议程序，目前行政处理程序仍未完结。
本院认为：本案争议产生源于《中华人民共和国商标法（2013修正）》第十四条第五款“生产、经营者不得将“驰名商标”字样用于商品、商品包装或者容器上，或者用于广告宣传、展览以及其他商业活动中”的规定，该规定从2014年5月1日起施行。2014年5月1日之前，被举报人好想你枣业股份有限公司在其公司网站上使用“公司好想你、枣博士商标被国家商标总局认定为中国驰名商标”字样是不违法的，但是2014年5月1日之后继续使用这样的字样，就违反了《中华人民共和国商标法（2013修正）》第十四条第五款的规定。这系因法律调整而导致的经营主体广告宣传行为合法性的转化。本案中，被举报人好想你枣业股份有限公司的好想你、枣博士商标曾被国家商标总局认定为中国驰名商标系客观事实，虽然因法律修改，其无权再标示、宣传、使用“驰名商标”字样，但好想你枣业股份有限公司的好想你、枣博士商标确系社会公众广泛知晓的知名商标，即便被上诉人所举报的违法广告宣传行为存在，客观上该行为也不会对被上诉人购买的该公司枣产品质量产生任何影响且被上诉人一二审中均未主张产品质量问题，亦不会导致被上诉人对涉案好想你枣产品的品质产生错误认知，进而成为诱导其购买的诱因。据被上诉人本案中提供的购物小票显示其购买涉案枣产品的时间为2014年9月12日，而2014年8月份其早已就好想你枣业股份有限公司网站同一个违法广告宣传行为向河南省工商行政管理局进行了举报，这也印证了上述观点。即被上诉人基于商品购买者、消费者的身份或者要求保护其财产权的理由来请求法院撤销上诉人对被举报人违法广告宣传行为的销案决定的理由不能成立，本院不予采纳。此外，《中华人民共和国商标法（2013修正）》和2015年修订前的《中华人民共和国广告法》均未规定举报人因举报而获得奖励的权利，因此被上诉人基于举报奖励权请求法院撤销被诉销案决定的理由亦不能成立，本院亦不予采纳。另被上诉人已经就被举报人的同一违法行为向河南省工商行政管理局举报、新郑市工商行政管理局正在调查处理中，其应当等待处理结果，而不应再向上诉人市工商局经济检查支队进行举报、要求查处。同时，由于上诉人市工商局与其下属经济检查支队等机构在受案登记、调查进展等方面信息不共享，导致同一个被举报行为由不同机关先后启动调查程序，建议工商机关建立统一的案件信息登记制度，避免类似情况再次出现。综上，本案被诉销案决定对被上诉人的权利义务不产生实质影响，其请求撤销被诉销案决定的理由不能成立，其请求本院不予支持。原审判决认定事实不清、证据不足的，依法应予纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销郑州市二七区人民法院（2015）二七行初字第15号行政判决；
二、驳回赵正军的诉讼请求。
一二审诉讼费各50元，均由赵正军承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘紫娟
审 判 员 魏丽平
代理审判员 程雪迟
二O二O一五年十二月二十七日
书 记 员 张 霞
附：本判决适用的相关法律依据
1、《中华人民共和国商标法（2013修正）》
第十四条驰名商标应当根据当事人的请求，作为处理涉及商标案件需要认定的事实进行认定。认定驰名商标应当考虑下列因素：
（一）相关公众对该商标的知晓程度；
（二）该商标使用的持续时间；
（三）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；
（四）该商标作为驰名商标受保护的记录；
（五）该商标驰名的其他因素。
在商标注册审查、工商行政管理部门查处商标违法案件过程中，当事人依照本法第十三条规定主张权利的，商标局根据审查、处理案件的需要，可以对商标驰名情况作出认定。
在商标争议处理过程中，当事人依照本法第十三条规定主张权利的，商标评审委员会根据处理案件的需要，可以对商标驰名情况作出认定。
在商标民事、行政案件审理过程中，当事人依照本法第十三条规定主张权利的，最高人民法院指定的人民法院根据审理案件的需要，可以对商标驰名情况作出认定。
生产、经营者不得将“驰名商标”字样用于商品、商品包装或者容器上，或者用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。
2、《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。