安徽省亳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）亳民二终字第00031号
上诉人（原审被告）：蒙城县艺星装饰有限公司。
法定代表人：魏桥顶，该公司经理。
委托代理人：邵民峰，安徽东屹漆园律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陆蚕，男，汉族，1983年5月20日出生。
委托代理人：侯长飞，蒙城县立仓中心法律服务所法律工作者。
上诉人蒙城县艺星装饰有限公司（以下称艺星装饰公司）与被上诉人陆蚕定作合同纠纷一案，不服安徽省蒙城县人民法院（2012）蒙民二重初字第00115号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年3月20日公开开庭进行了审理。上诉人艺星装饰公司的法定代表人魏桥顶及其委托代理人邵民峰、被上诉人陆蚕及其委托代理人侯长飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明，陆蚕为加工安装塑钢门窗个体户。2011年7月，艺星装饰公司从安徽方圆建设有限公司处承包蒙城县庄周职高教学楼的安装塑钢窗户工程，此后艺星装饰公司把此工程转包陆蚕，陆蚕以自己的设备、技术、劳力承揽了该项工程。双方于2011年7月15日签订协议书，约定每平方米140元，窗户外框价格没有约定。陆蚕很快完成窗户外框工程并交付艺星装饰公司，艺星装饰公司仅给付陆蚕工程款24000元。2011年10月6日安徽方圆建设有限公司通知艺星装饰公司没有送样品到质检站检验，要求艺星装饰公司进行整改，否则拆除。此后部分窗户外框被拆除。下欠款陆蚕多次催要艺星装饰公司至今未付。本案审理中。对陆蚕完成的工程量即塑钢窗户外框价格委托安徽安普资产评估事务所进行评估，支付评估费2000元。塑钢窗户外框价格每平方米的价格55元，总面积1014.57元，总价值55801.35元。艺星装饰公司对面积有异议，但一审调解时艺星装饰公司承认陆蚕完成的工程量1000多平方米，陆蚕的完成工程量中被拆除500多平方米，艺星装饰公司也认可拆除有500多平方米。
一审法院认为，双方争议的焦点是陆蚕与艺星装饰公司签订的转包合同是否有效，陆蚕实际施工多少，每平方米的价格、被拆除的塑钢窗户外框损失应由谁承担、艺星装饰公司称部分窗户外框不合格的辩解理由是否成立。一审认为艺星装饰公司与陆蚕签订的定作合同，系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，合同合法有效。陆蚕施工的数字、艺星装饰认可有1000多平方米，结合安徽安普资产评估事务所的评估报告中认定的55元为依据。对于被拆除的塑钢窗户外框，虽然艺星装饰公司称不合格并没有证据证明，但该部分损失已实际存在，安徽方圆建设有限公司不会给付艺星装饰公司该部分工程款，根据公平原则，由陆蚕、艺星装饰公司均担为宜。拆除的面积双方均认可有500多平方米。合格无争议的500平方米。拆除的面积结合安徽安普资产评估事务所的评估报告认定为514.57平方米，艺星装饰有限公司承担514.57平方米×55＝28301.35元的一半14150.67元。无争议的500平方米价格为500平方米×55元＝27500元。因此艺星装饰公司应给付陆蚕工程款14150.67元＋27500元＝41650.67元，减去艺星装饰公司已支付的24000元，尚有17650.67元。经一审审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第六十二条第（四）项、第二百六十三条规定，判决：蒙城县艺星装饰有限公司给付陆蚕塑钢定作安装费17650.67元，于判决生效后十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟廷履行期间的债务利息。案件受理费720元，评估费2000元，陆蚕负担120元，艺星装饰公司负担2600元。
艺星装饰公司上诉认为，1、一审认定事实错误，双方签订不是定作合同，该合同无效，一审判决认定陆蚕实际安装窗户外框的工程量为1014.57平方米错误，另，一审认定窗户外框的价格每平方米55元错误，被上诉人依据原来的评估报告认定错误。综上，一审认定事实及适用错误，请求二审依法改判。
陆蚕二审庭审时答辩认为，被上诉人为上诉人安装窗户外框1014.57平方米，一审时上诉人认可，请求二审维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。
双方当事人二审举证同一审。相对方质证意见同一审。
本院认证意见同一审一致。
本院二审对一审查明的事实予以确认。
综合双方举证、质证及诉辩意见，本案二审争议的焦点是：1、上诉人与被上诉人之间是否存在定作合同关系，双方的合同是否合法有效？2、被上诉人陆蚕实际完成工程量为1014.57平方米有无依据？陆蚕安装塑钢门窗价格一审按评估报告计算每平方米55元认定是否妥当？
本院认为，陆蚕为加工安装塑钢门窗个体户，陆蚕用自己的原材料和技术，按照艺星装饰公司的要求，为艺星公司承揽的蒙城县庄周职高教学楼工程加工定作塑钢窗户，双方并签订协议书，该协议系双方的真实意思表示，内容不违反法律规定，应为有效协议，故艺星装饰公司上诉认为其未与陆蚕存在定作合同关系，双方签订的协议违反法律规定无效的理由，本院不予采纳。2013年8月30日一审法院在对双方当事人询问调解时，艺星装饰公司的法定代表人魏桥顶明确表示陆蚕完成1000多平方米外框窗户工程，故一审认定陆蚕实际完成窗户外框工程量为1014.57平方米并无不妥。由于双方签订的合同每平方米140元包括安装玻璃，陆蚕完成1014.57平方米是窗户外框，未安装玻璃，为查明陆蚕实际安装窗户外框工程的价格，一审法院委托安徽安普资产评估事务所对陆蚕安装窗户外框每平方米的价格进行评估，并以此为依据并无不妥，故艺星装饰公司认为陆蚕定做的窗户外框按每平方米55元无依据的上诉理由本院也不予采纳。
一审法院2013年8月30日在对双方当事人询问调解时，陆蚕承认应艺星装饰公司的要求拉回拆除窗户外框有500平方米以上，600平方米以内，艺星装饰公司的法定代表人魏桥顶认为大约有600平方米，故一审判决认为陆蚕拉回的有500平方米不妥，应按陆蚕、艺星装饰公司共同认可的600平方米为准。对陆蚕拉回的窗户外框质量是否为不合格产品，艺星装饰公司除提供安徽方圆建设有限公司的整改通知外未提供质量鉴定机关对陆蚕安装的窗户外框质量不合格的依据，陆蚕认为合格，窗户外框拉回原因是应艺星装饰公司要求，并承诺给付工程款。对该部分损失，一审根据公平原则，对陆蚕拉回的外框损失双方各承担50%，双方对此都未提出异议，故陆蚕实际完成的工程量应为无争议的（1014.57平方米-600平方米）×每平方米55元＝22801.35元，有争议的600平方米×55÷2＝16500元，扣除艺星装饰公司已支付的24000元，艺星装饰公司仍应支付陆蚕承揽费用22801.35＋16500－24000＝15301.35元。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）的规定，判决如下：
撤销安徽省蒙城县人民法院（2012）蒙民二重初字第00115号民事判决主文，改判为：蒙城县艺星装饰有限公司给付陆蚕塑钢定作安装费15301.35元，于本判决生效后十日内付清。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟廷履行期间的债务利息。
一审案件受理费720元，评估费2000元，陆蚕负担120元，蒙城县艺星装饰公司负担2600元；二审案件受理费241元，由蒙城县艺星装饰有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑彩玲
审 判 员 佘朝霞
代理审判员 刘 强
二〇一四年四月二十一日
书 记 员 梁建红
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，依以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第二百五十三条被执行人未判决、裁定和其他法律文书指定的期间联系履行给付金钱义务的，应当加倍支付延迟履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定好其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付延迟履行金。