荆州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）鄂荆州中刑终字第00010号
抗诉机关（原公诉机关）湖北省荆州市沙市区人民检察院。
原审被告人黄某某，男，1977年2月16日出生，汉族，初中文化程度，无业。2014年6月1日被抓获，同月3日被刑事拘留，同年7月11日因涉嫌犯贩卖毒品罪被依法逮捕。现羁押于荆州市沙市区看守所。
辩护人李季，湖北云盛律师事务所律师。
荆州市沙市区人民法院审理荆州市沙市区人民检察院指控原审被告人黄某某犯贩卖毒品罪一案，于2014年11月19日作出（2014）鄂沙市刑初字第00306号刑事判决。荆州市沙市区人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年1月30日公开开庭进行了审理。荆州市人民检察院指派代理检察员潘少菊出庭履行职务。原审被告人黄某某及其辩护人李季到庭参加诉讼。经合议庭评议，并提交审判委员会讨论决定，现已审理终结。
一审认定，1、2014年5月24日下午，被告人黄某某在位于荆州市沙区长江大学东校区学生宿舍楼下一餐馆内，以100元人民币的价格贩卖给吸毒人员孙某某甲基苯丙胺片剂1颗、甲基苯丙胺1小袋。2、2014年6月1日8时许，被告人黄某某在位于荆州市沙市区南湖路金洪家园小区内，以200元的价格贩卖给吸毒人员张某某甲基苯丙胺片剂2颗、甲基苯丙胺1小袋。3、2014年6月1日23时许，被告人黄某某接到吸毒人员张某某电话称“需要向其购买毒品‘麻果’和‘冰毒’”。被告人黄某某即携带甲基苯丙胺片剂4颗、甲基苯丙胺1小袋送往荆州市荆州区粮食宾馆。当被告人黄某某到达该宾馆院内时，正在执行任务的公安人员见其形迹可疑，当场将其控制后进行盘查，从其身上搜缴甲基苯丙胺片剂4颗、甲基苯丙胺1小袋，被告人黄某某即如实交待了欲与张某某进行毒品交易及以上二起贩卖毒品的事实。2014年6月3日，公安机关在位于荆州市荆州区景明观二巷48号被告人黄某某家二楼其居住的房间内搜缴甲基苯丙胺片剂43颗。经鉴定，从被告人黄某某身上和家里搜缴的疑似毒品红色颗粒47颗中检出甲基苯丙胺，净重为4.32克，从其身上搜缴的疑似毒品白色晶体1小袋中检出甲基苯丙胺，净重为0.51克。
原判针对上述事实，列举了下列经庭审举证、质证的证据予以证实：1、荆州市公安局沙市区分局西区派出所出具的抓获经过及被告人黄某某的供述材料，证实被告人黄某某因形迹可疑，被公安机关盘问后，被告人黄某某如实供述了贩卖毒品的事实。2、荆州市公安司法鉴定中心荆公刑毒化（2014）第109号《鉴定书》，称量笔录、收缴毒品收据回执、收缴笔录、收缴的毒品照片、扣押物品清单，被告人黄某某指认搜缴的毒品照片，证实被告人黄某某贩卖的毒品为甲基苯丙胺及被搜缴毒品的数额和重量。3、证人孙某某、张某某的“辨认笔录”及证言，证实向其贩卖毒品的就是被告人黄某某。4、被告人黄某某指认的毒品交易现场照片证实被告人黄某某贩卖毒品的具体地点。5、现场检测报告书，证实被告人黄某某及孙某某、张某某均系吸食毒品人员的事实。6、沙分公（西）行决字（2014）422号《行政处罚决定书》，证实吸毒人员孙某某已受行政处罚的事实。
一审认为，被告人黄某某违反国家毒品管制法规，非法贩卖毒品，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人黄某某在第三次贩卖毒品时，由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人黄某某因形迹可疑被盘查后，如实交代了司法机关尚未掌握的犯罪事实，其行为应以自首论，依法可以从轻或减轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第二十三条、第六十七条、第五十二条及最高人民法院《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第（四）项之规定，作出如下判决：被告人黄某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币5000元。
荆州市沙市区人民检察院提起抗诉。理由如下：1.一审认定自首错误；2.将以贩养吸作为从轻处罚情节不当；3.一审认定第3次（即抓获时）系未遂不当；4.原审被告人黄某某贩毒3次，原判量刑畸轻。荆州市人民检察院出具了支持第1、3、4个抗诉理由的意见。
庭审中，出庭检察员发表了不支持第2个抗诉理由的检察意见。
原审被告人黄某某辩称：系被警察盘问时，主动交代身上有毒品，还交待家中也有毒品的。
其辩护人提出了如下辩护意见：1.公安机关在盘问黄某某时，并没有掌握其犯罪的证据，系黄某某主动交代身上毒品才被控制，不属于被查获毒品后交代的情形。属于自首的情形。2.一审判决中第3次行为属于未遂，且在同一天内对同一人应当认定为一次贩卖。3.黄某某系初犯，吸食毒品，一审量刑时已予考虑。请求驳回抗诉，维持原判。
经审理查明，原判认定第1、2、3起的犯罪事实、证据与二审审理查明的事实、证据一致，应予确认。原审被告人黄某某提出的辩解理由及其辩护人提出的第1点辩护意见中的事实部分，经查，荆州市公安局沙市区分局西区派出所出具的抓获经过及被告人黄某某的供述材料，证实公安机关在荆州市荆州区粮食宾馆执行任务时发现原审被告人黄某某神情恍惚、形迹可疑即对其盘问，当场从其身上搜查出4颗甲基苯丙胺片剂及一小袋甲基苯丙胺，遂将其带回西区派出所询问，黄某某主动供述了其贩卖毒品的事实，故该辩解理由和辩护意见不予采信。
本院认为，原审被告人黄某某违反国家关于毒品管制的法律法规，非法销售毒品，其行为已构成贩卖毒品罪。关于抗诉机关提出的第1个抗诉理由，经审查认为，公安机关从黄某某身上搜查出4颗甲基苯丙胺片剂及一小袋甲基苯丙胺后，遂带回派出所询问，黄某某主动供述了其贩卖毒品的事实，此时公安机关已掌握了其犯罪线索，不符合自动投案的情形，不能认定原审被告人黄某某投案自首。一审认定黄某某投案自首错误，抗诉机关提出的该抗诉理由成立。辩护人提出应认定自首的辩护意见不能成立。关于黄某某的辩护人提出“在同一天内对同一人应当认定为一次贩卖毒品”的辩护意见，经查，一审认定原审被告人黄某某二次贩卖毒品给吸毒人员张某某的事实，虽系同一天内对同一吸毒人，但贩卖的时间、地点、数量均发生了变化，一审认定为三次贩卖的事实根据和法律依据充分，故该辩护意见不能成立。关于抗诉机关提出的第3个抗诉理由，经审查认为，根据最高人民法院《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》第一条关于“对以贩养吸的被告人，其被查的毒品数量应认定为其犯罪数量，但量刑时应考虑被告人吸食毒品的情节，酌情处理”的规定，一审认为“被告人黄某某在第三次贩卖毒品时，由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚”的观点不符合法律规定，认定未遂错误，该抗诉理由成立。辩护人提出应认定为未遂的辩护意见不能成立。关于抗诉机关提出的第4个“原审被告人黄某某贩毒3次，原判量刑畸轻”的抗诉理由，经审查认为，原审被告人黄某某三次贩毒，符合法律规定“情节严重”的情形，应在三年以上七年以下有期徒刑的幅度内。抗诉机关提出的该抗诉理由成立。量刑幅度应是刑法第347条第四款中“情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”的规定。原审被告人黄某某在接受盘问时如实供述了自己第1、2次贩卖毒品的犯罪事实，应认定为坦白，可以从轻处罚。亦应考虑黄某某有吸食毒品的情节。故抗诉机关提出原判量刑畸轻的抗诉理由本院予以采纳。辩护人提出“驳回抗诉，维持原判”的辩护意见不予采纳。原判认定事实清楚，适用法律不当，量刑不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第六十七条第三款、第五十二条及最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项、《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第（一）项、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销荆州市沙市区人民法院（2014）鄂沙市刑初字第00306号刑事判决；
二、原审被告人黄某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币5000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年6月1日起至2017年5月31日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 肖力博
代理审判员 张心愿
代理审判员 曹 磊
二〇一五年三月六日
书 记 员 曹 璐