福建省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽民终893号上诉人（一审被告）：武夷山印象度假大酒店有限公司，住所地福建省武夷山市度假区玉女峰路43号。法定代表人：彭琴，董事。委托诉讼代理人：赖顺贵，福建欧菲亚律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：江西省银鹰建设工程有限公司，住所地江西省上饶市广丰区经济开发区洋口片上广公路边。法定代表人：王为银，职务总经理。委托诉讼代理人:王小虎，江西洪胜律师事务所律师。武夷山印象度假大酒店有限公司（以下简称印象酒店）因与江西省银鹰建设工程有限公司（以下简称银鹰公司）装饰装修合同纠纷一案，不服福建省南平市中级人民法院（2015）南民初字第131号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。印象酒店的委托诉讼代理人赖顺贵到庭参加诉讼，银鹰公司虽亦提出上诉，但经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十三条、第一百五十四条第一款第十一项、第一百七十四条规定，按银鹰公司撤回上诉处理，并依法缺席审理。本案现已审理终结。印象酒店上诉请求：1、依法判决撤销福建省南平市中级人民法院（2015）南民初字第131号民事判决书第一项、第二项及第三项之判决，并依法判决驳回银鹰公司的一审所有诉讼请求；或依法裁定将该案发回原审人民法院重审；2、本案一、二审的诉讼费用及鉴定费用等均由银鹰公司承担。事实和理由：一、一审法院将银鹰公司垫付的100万元材料款单列出来，而不将其包含在所有的工程款中是错误的，也与银鹰公司的自认相矛盾。根据合同、鉴定结论及已付工程款计算的结论应当是：2858322元（鉴定结论合同外工程款）+765万元（合同约定工程造价）=1050.8322万元（确定的总工程款）-100万元（银鹰公司代垫的材料款）-938万元（印象酒店已付银鹰公司银鹰公司工程款）-95万元（印象酒店代垫的农民工工资）=-82.1678万元。从以上可知，印象酒店多支付给银鹰公司的款项82.1678万元，这笔多付的款项及相应利息，印象酒店将另案提起诉讼。二、印象酒店没有收到银鹰公司交付的200万元履约保证金。厦门城益投资咨询有限公司（以下简称城益公司）出具证明，其并未将2011年3月30日收到银鹰公司的200万元转至印象酒店。该200万元系城益公司（公司代表周利忠）与银鹰公司因业务往来而收取的200万元款项，与印象酒店无关。2011年8月16日的承诺书系银鹰公司的项目负责人潘是洋事先书写好交给印象酒店的项目负责人周利忠，周利忠让印象酒店的工作人员盖章，现该工作人员回忆：当时是项目负责人周利忠要求其盖章，承诺书其中的内容该工作人员也未看，故什么也不知道。银鹰公司向一审法院起诉请求：1.印象酒店立即返还银鹰公司履约保证金200万元并自2011年4月18日起按银行同期贷款利率给付利息至本金还清之日止；2.印象酒店返还银鹰公司垫付款100万元并自2011年8月6日起按银行同期贷款利率给付利息至本金还清之日止；3.印象酒店支付银鹰公司工程款3702636.3元并自2011年9月20日起按银行同期贷款利率给付利息至工程款结清之日止；4.印象酒店赔偿银鹰公司违约金701631.8元；5.诉讼费用及评估鉴定费用由印象酒店承担。一审法院认定事实：2011年3月，银鹰公司、印象酒店签订施工合同，约定：印象酒店将武夷山印象度假酒店主楼、副楼全部楼层的室内装修工程发包给银鹰公司施工；承包方式为包工包料；开工时间为2011年4月7日，工程竣工验收时间为2011年7月7日；工程合同总价为765万元；银鹰公司应支付双方约定的履约保证金200万元，印象酒店在银鹰公司进场施工后10个工作日内一次性全部退还；双方在履行过程中，承包商提出的各种书面要求、报告等（包括工期延长、工程价款变更、已完工程量报告、竣工结算报告、索赔等）均以发包商书面答复为准，未书面答复的视为发包商同意承包商的要求，在主合同中与本条相抵触的内容均作无效，双方按本条款执行（发包商回复期为收文两天内回复）；工程质量严格执行《建筑工程质量管理条例》和《工程建设标准强制性条文》的规定；工程保修按《建筑工程质量管理条例》和《房屋建设质量保修办法》执行；银鹰公司应向印象酒店提交工程竣工验收及工程结算的相关内业资料、文件，若竣工时间没有达到合同规定的工期要求，发包商单方面处罚承包商，每拖延一天，每天罚承包商1000元，按天累计计算；工程保修按《建设工程质量管理条例》和《房屋建设质量保修办法》执行，保修范围即承建范围，保修期自工程竣工验收移交发包商之日起计算，保修金按伍万预留，酒店在保修期内出现漏水，承包商应赔偿损失，每出现一处漏水，扣除保修金3000元，并由承包商负责修复，以此类推，在保修期内，前6个月承包商应每周派人回访，未按约回访，第一次发包商在承包商的保修金中扣1000元违约金，第二次扣2000元，以此类推；除合同约定情况外，发包商或者承包商未经对方同意单方撤销或终止合同、不按合同执行即违约，违约方应支付给对方本合同总造价5%的违约金；此外，合同还就其它条款作出了明确约定。上述合同签订后，银鹰公司进场施工。2011年4月17日，双方签订《武夷山印象度假酒店增加工程项目补充协议》，约定：印象酒店将武夷山印象度假酒店厨房土建工程发包给银鹰公司施工；开工时间为2011年4月16日，工程竣工验收时间为2011年5月16日；工程包干总价为14万元。2011年8月16日，印象酒店向银鹰公司出具书面承诺书，载明“贵方承接武夷山印象度假酒店装饰工程交付的工程保证金贰佰万元，以及于2011年8月16日垫付的工程款壹佰万元，合计人民币叁佰万元整。我方武夷山印象度假大酒店承诺：于工程结算后第二天（最迟不超过2011年9月2日）一次性返回人民币叁佰万元到贵公司账户上。贵方于2011年8月25日将室内装饰工程保质保量交付使用”，印象酒店在该承诺书上加盖公章。2011年6月3日，印象酒店的酒店筹备处向印象酒店股东发出了“关于酒店工程不能按期交付使用的报告”，虽然施工方每天加班至晚10点，仍无法按原定7月7日交付，具体原因有设计图纸与现场施工情况改动较大、新砌墙粉刷后需时间干透以便贴墙纸、洗手间须试水两次、雨季来临、家具定制需1个月时间等原因，预计于2011年8月完工，建议9月初进行试营业，9月中下旬正式开业。2011年6月6日，银鹰公司向印象酒店发出《关于酒店工程不能按期交付使用的工作报告》，提出无法按合同约定时间交付使用并说明不归责于银鹰公司的原因和理由，同时请求顺延工期至同年8月，并建议印象酒店在9月初进行试营业，9月中下旬正式开业。2011年8月10日，印象酒店向银鹰公司发文，提出因董事会要求9月5日试营业，10月1日正式营业，要求银鹰公司于8月20日前将工程交付。银鹰公司在文中签署意见：工期要按时完成，主要取决于甲方资金要及时配合到位。资金晚一天到位，工期就要拖一天完工。2011年8月18日，印象酒店再次向银鹰公司发文，要求银鹰公司于8月21日前作好卫生清理工作，以便印象酒店在9月5日如期进行试营业。2011年9月8日，银鹰公司向印象酒店发出《关于请求安排工程验收的工作报告》，通知印象酒店进行竣工验收；9月10日、9日16日，印象酒店对涉案工程进行了初步验收并提出整改意见；9月20日，印象酒店在未经组织正式竣工验收的情况下接收涉案工程并进行经营使用至今。2011年12月16日，印象酒店向银鹰公司发函，要求银鹰公司于7日内准备结算资料与印象酒店结算。2011年12月1日、12月11日，印象酒店两次向银鹰公司发出律师函，要求银鹰公司对涉案装修工程存在的质量瑕疵进行修复。2012年1月，经武夷山市劳动监察大队协调，印象酒店陆续向武夷山市劳动监察大队汇款95万元用于支付银鹰公司拖欠的农民工工资。另印象酒店已付银鹰公司工程款共计938万元。因工程质量等问题，印象酒店向一审法院提起诉讼，请求判令：1.确认银鹰公司的行为已经违反双方签订的施工合同和《武夷山印象度假酒店增加工程项目补充协议》，构成违约；2.银鹰公司立即向印象酒店提交工程竣工验收及工程结算的相关内业资料、文件（包括但不限于竣工验收所需全部内业资料、竣工结算所需各类结算凭证等），并按约进行工程结算；3.银鹰公司立即履行合同约定的保修责任，对所承包工程中有质量缺陷的部分进行修复直至符合合同规定的质量标准，或者向印象酒店支付工程质量问题的修复费用198万元；4.银鹰公司立即返还从印象酒店处超领的工程材料和工程进度款（经印象酒店测算为1594318元，具体数额以法院委托的造价审定机构最终确认的数额为准）；5.银鹰公司赔偿因工程质量问题给印象酒店造成的损失237000元；6.银鹰公司支付未尽回访义务的违约金351000元，并按工程总造价的5%向印象酒店支付违约金389500元，共计740500元；7.银鹰公司立即向印象酒店双倍返还印象酒店代银鹰公司垫付的农民工工资共计190万元；8.印象酒店有权用银鹰公司缴交的履约保证金冲抵银鹰公司应支付给印象酒店的上述各项费用；9.银鹰公司承担全部诉讼费用（包括但不限于诉讼费、评估鉴定费等等）。在庭审中，印象酒店撤回第4项诉讼请求。一审法院于2013年12月17日作出（2012）南民初字第21号民事判决，判决：一、银鹰公司于判决生效后10日内向印象酒店提供竣工验收及工程结算所需的完整的工程结算资料（包括竣工图、决算书、全部工程内业资料及各类结算凭证等）；二、银鹰公司于判决生效后10日内按福建方成司法鉴定中心作出的闽方成司鉴中心（2013）评鉴（工质）字18号鉴定意见书的结论，依约对涉案工程存在质量缺陷的部分进行修复，并应于开工3个月内修复至涉案合同约定的质量标准；三、银鹰公司于判决生效后10日内向印象酒店支付违约金50000元，印象酒店可在银鹰公司的保修金中扣减；四、驳回印象酒店其它诉讼请求。银鹰公司、印象酒店均不服该判决，向本院提起上诉，本院于2014年11月20日作出（2014）闽民终字第1127号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。其后，因装饰装修合同纠纷，银鹰公司向一审法院起诉印象酒店，印象酒店在该案中提出反诉，银鹰公司、印象酒店分别于2014年11月18日、2014年11月25日提出撤诉申请，一审法院于2014年11月27日作出（2014）南民初字第67号民事裁定，裁定准许银鹰公司撤回起诉、准许印象酒店撤回反诉。本案诉讼中，银鹰公司申请对施工合同外的材料升级签证工程、室内装修增加工程、室外景观工程、室内零星工程及附属土建工程的工程增量及造价进行鉴定。一审法院同意银鹰公司的鉴定申请，委托福建天泽司法鉴定所鉴定，该所出具了鉴定意见书（编号：天泽司法鉴定[2015]建筑鉴字第140号），确定：1.银鹰公司施工合同外的附属土建工程、室外景观工程、室外装饰工程及室内零星装饰工程的造价为2858322元；2.未收到材料升级签证工程的相关材料采购单及发票等补充资料，对该工程的造价不作计算，若提供以上的补充资料，可对该工程进行下一步鉴定。其后，银鹰公司提供了补充资料，福建天泽司法鉴定所鉴定经分析、讨论，认为该部分补充资料中材料品牌、规范、单价等部分，没有双方签字确认，鉴定人员无法根据现有资料确定材料升级签证工程的材料品牌、规格、单价等。银鹰公司支付鉴定费11万。对于争议焦点问题，一审法院作如下认定：一、关于银鹰公司要求印象酒店返还履约保证金200万元并自2011年4月18日起按银行同期贷款利率给付利息至本金还清之日止应否支持。一审法院认为，双方签订的施工合同内容系出自缔约双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的禁止性规定，应认定为有效。根据施工合同的约定，印象酒店本应在在银鹰公司进场开工后的10个工作日一次性将履约保证金返还给银鹰公司。后印象酒店发函向银鹰公司承诺于工程结算后第二天（最迟不超过2011年9月2日）一次性返还履约保证金200万元，银鹰公司对此未提出异议，应视为双方对履约保证金的返还达成了新的一致意见，变更了返还时间。但印象酒店至今未返还，银鹰公司要求印象酒店返还履约保证金200万元，合法有据，应予支持，其提出的按银行同期贷款利率给付利息应自2011年9月3日起算。对银鹰公司超出此范围的诉求不予支持。二、关于银鹰公司要求印象酒店返还垫付款100万元并自2011年8月6日起按银行同期贷款利率给付利息至本金还清之日止应否支持。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条规定：“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。”印象酒店已发函向银鹰公司承诺于工程结算后第二天（最迟不超过2011年9月2日）一次性返还垫付款100万元，根据承诺书所载内容，即使涉案工程未结算，印象酒店也应于2011年9月2日前返还垫付款100万元，但印象公司至今未返还，故银鹰公司要求印象酒店返还垫付款100万元，有事实与法律依据，应予支持。因双方对垫资的利息未作明确约定，银鹰公司要求印象酒店自2011年8月6日起按银行同期贷款利率给付利息至本金还清之日止，缺乏法律依据，不予支持。三、关于银鹰公司要求印象酒店支付工程款3702636.3元并自2011年9月20日起按银行同期贷款利率给付利息至工程款结清之日止应否支持。一审法院认为，本案虽然是工程总价包干的合同，但从正常施工的情况看，没有业主的要求，施工方擅自增加项目、增加投入不符合商业交易追逐利益的本质。涉案工程在施工过程中，作为业主的印象酒店代表始终在场，如果施工方擅自增加工程量，通常业主代表会及时向施工方提出异议。从银鹰公司、印象酒店各自编制的工程造价书分析，涉案工程确存在协议外的增量，且本案工程已实际交付使用，如果不如实计算价款，不符合等价有偿的公平原则。故银鹰公司主张存在工程增量、要求印象酒店支付剩余工程款的理由成立，但工程增量的价款应依照福建天泽司法鉴定所的鉴定结论中施工合同外的附属土建工程、室外景观工程、室外装饰工程及室内零星装饰工程的造价为2858322元为依据，结合施工合同约定的工程造价765万元，扣除印象酒店已付银鹰公司工程款938万元、代垫的农民工工资95万元，印象酒店需支付银鹰公司工程款为178322元。对银鹰公司超出此范围的工程款诉求，不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，印象酒店在未经组织正式竣工验收的情况下于2011年9月20日接收涉案工程并进行经营使用至今，故2011年9月20日依法即为应付工程价款之日，因双方对欠付工程价款利息计付标准未作约定的，故印象公司应自2011年9月20日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率付息。四、关于银鹰公司要求印象酒店赔偿违约金701631.8元应否支持。一审法院认为，本案中，印象酒店已就未及时返还履约保证金、未足额支付工程价款等违约问题分别承担了相应的利息，且银鹰公司未就印象酒店存在违反施工合同约定的其他行为、造成其损失举证证明，故银鹰公司要求印象酒店按照施工合同约定向其支付违约金701631.8元，不予支持。综上所述，一审法院认为，对银鹰公司要求印象酒店返还履约保证金200万元并支付利息、返还垫付款100万元、支付工程款178322元并支付利息的主张，予以支持，其他诉讼请求，证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、印象酒店于判决生效后10日内向银鹰公司返还履约保证金2000000元，并自2011年9月3日起按银行同期贷款利率给付利息至判决确定之日止；二、印象酒店于判决生效后10日内向银鹰公司返还代垫款1000000元；三、印象酒店于判决生效后10日内向银鹰公司支付工程款178322元，并2011年9月20日起按银行同期贷款利率给付利息至判决确定之日止；四、驳回银鹰公司其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行付款义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费74383元，由银鹰公司负担43871元，由印象酒店负担30512元。鉴定费110000元，由银鹰公司负担63000元，由印象酒店负担47000元。二审中，印象酒店对以下事实有异议，1、对于一审法院认定印象酒店收到银鹰公司支付200万元保证金，有异议；2、对“印象酒店向银鹰公司出具书面承诺书，载明‘贵方承接武夷山印象度假酒店装饰工程交付的工程保证金贰佰万元，以及于2011年8月16日垫付的工程款壹佰万元，合计人民币叁佰万元整。我方武夷山印象度假大酒店承诺：于工程结算后第二天（最迟不超过2011年9月2日）一次性返回人民币叁佰万元到贵公司账户上。贵方于2011年8月25日将室内装饰工程保质保量交付使用’，印象酒店在该承诺书上加盖公章”的认定有异议。对一审认定的其他事实无异议。本院予以确认。本院二审期间，印象酒店围绕上诉请求依法提交了证据，本院进行了质证。本院认为，虽然印象酒店在二审中对《承诺函》提出异议，并提供了周利忠出具的《证明》，用于证明厦门城益投资咨询有限公司收取的200万元不是本案的保证金，与本案无关。但是印象酒店在一审中对《承诺函》的真实性并无异议，且其二审提出异议，没有提供相关证据。周利忠的《证明》进一步证明了《承诺函》上公章的真实性。因此，本院对《承诺函》的真实性予以确认。本案二审争议焦点是：1、代垫款100万元是否重复计算；2、印象酒店应否归还银鹰公司200万元的保证金。对此，本院予以分析、认定如下：一、关于代垫款100万元是否重复计算的问题。本院认为，印象酒店对《承诺函》的真实性无异议，该《承诺函》载明银鹰公司于2011年8月16日垫付工程款100万元。讼争施工合同约定承包方式为包工包料，印象酒店作为发包方，是支付工程款的一方，银鹰公司作为承包方，是收取工程款的一方，银鹰公司为印象酒店垫付的工程款与本案讼争工程的工程款并不重复。因此，印象酒店应当依据该《承诺函》的承诺，于工程结算后第二天（最迟不超过2011年9月2日）一次性返还给银鹰公司。二、关于印象酒店应否归还银鹰公司200万元保证金的问题。本院认为，如前所述，印象酒店对《承诺函》的真实性无异议。《承诺函》载明银鹰公司交付了讼争工程的保证金200万元，印象酒店承诺于工程结算后第二天（最迟不超过2011年9月2日）一次性返还给银鹰公司。原审判决据此认定双方对履约保证金的返还达成了新的一致意见，变更了返还时间，并无不当。印象酒店应当归还银鹰公司200万元保证金及自2011年9月3日起按银行同期贷款利率计算的利息。综上所述，印象酒店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，第一百四十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费74383元，由武夷山印象度假大酒店有限公司负担。江西省银鹰建设工程有限公司预交的二审受理费42095元予以退回。本判决为终审判决。审 判 长  刘炳荣审 判 员  朱宏海代理审判员  蔡素洁二〇一七年十二月十九日书 记 员  王 鸯