陕西省宝鸡市渭滨区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）渭滨刑初字第00049号
公诉机关宝鸡市渭滨区人民检察院。
被告人田某某，男，27岁，1988年3月30日出生于陕西省宝鸡市，汉族，小学文化，农民。2014年8月21日被抓获，次日因涉嫌犯职务侵占罪被刑事拘留，同年9月25日被逮捕。现羁押于宝鸡市渭滨区看守所。
辩护人辛宁叶，陕西华维律师事务所律师。
公诉机关以渭检公诉刑诉（2015）5号起诉书指控被告人田某某犯职务侵占罪，于2015年1月28日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。渭滨区人民检察院指派代理检察员刘燕出庭支持公诉，被告人田某某及其辩护人辛宁叶到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2014年6月16日至8月20日期间，被告人田某某利用身为宝鸡鑫诚通讯公司业务员，负责给市区手机经销商送货的职务便利，向该公司库管员苏某某谎称有手机经销商需要配送手机，在填写出货单领得手机后，趁库管员忙碌之际，私自在出库单上将手机状态标记为已退回仓库，前后十一次以此方式骗取共计十一部手机。随后被告人田某某将其中十部手机交给其表弟常某某转卖，共得赃款33450元，用于个人挥霍。剩余一部苹果5S手机案发后被公安机关追回。常某某将该十一部手机卖给宝鸡市昊宇通讯公司的陈某某。经鉴定，涉案十一部手机共价值40815元。
对指控事实，公诉机关提供物证苹果5S手机一部，受案登记表、户籍证明、抓获经过、营业执照及情况说明等书证，证人苏某某、常某某的证言，被害人尚某某的陈述，被告人田某某的供述与辩解，鉴定意见，辨认笔录等证据予以证明。故依据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条之规定，指控被告人田某某犯职务侵占罪，提请本院依法惩处。
被告人田某某对起诉书指控的基本事实不持异议，表示认罪服法，请求从轻处罚。
其辩护人辩称，对公诉机关指控罪名有异议，本案中鑫诚通讯并非国有或股份公司，而系个体工商户，故被告人的行为应当以诈骗罪定性。被告人归案后认罪态度较好，积极赔偿被害人的经济损失并取得谅解，可以酌情从轻处罚。
经审理查明，2014年6月16日至8月20日期间，被告人田某某利用其身为被害人尚某某经营的宝鸡市渭滨区鑫诚通讯经销部业务员，负责给市区手机经销商送货的工作便利条件，向该经销部库管员苏某某谎称有手机经销商需要配送手机，在填写出货单领得手机后，趁库管员忙碌之际，私自在出库单上将手机状态标记为已退回仓库。其前后十一次以此方式骗取被害人尚某某三星9008V等型号手机十一部。随后被告人田某某将其中十部手机交给其表弟常某某转卖，共得赃款3万余元，用于个人挥霍。常某某将该十部手机卖给宝鸡市昊宇通讯公司的陈某某。经鉴定，涉案十一部手机共价值40815元。破案后，公安机关追回苹果5S手机一部及田某某用9600元赃款购得的摩托车一辆。
另查，在本案诉讼期间，经调解，被告人田某某赔偿被害人尚某某39165元（含摩托车折价款及鉴定费3000元），并取得被害人的谅解。
上述事实，有经当庭举证、质证并经本院确认的以下证据证实：
一、物证苹果5S手机一部证实被告人骗取被害人手机的客观状况（已发还）。
二、书证：
1、受案登记表及报案材料证明案件来源于被害人报案并由公安机关立案侦查。
2、抓获经过证明2014年8月21日晚上，被害人尚某某将被告人田某某扭送至公安机关。
3、追缴记录及扣押物品清单证明公安机关从被告人田某某之母常林爱查获押苹果5s手机一部、从田某某处查获用赃款购买的雅马哈摩托车一辆，将上述财物予以扣押。
4、进货及发货清单证明被害人尚某某手机的进货及销售情况。
5、户籍证明证明被告人田某某已达到法定刑事责任年龄。
6、营业执照及情况说明证明宝鸡市渭滨区鑫诚通讯经销部系个体经营户，组成形式为个体经营。田某某系该经销部业务员。
7、赔偿协议、领条及谅解书证明在本案诉讼期间，经调解，被告人田某某赔偿被害人尚某某39165元（含摩托车折价款及鉴定费3000元），并取得被害人的谅解。
三、证人证言：
1、证人常某某的证言证明，从2014年6月份开始，田某某陆续交给其十部手机，其将这十部手机卖给了宝鸡市昊宇通讯公司的陈某某，一共卖了35400元，其每部手机提成100到200元，剩下的钱给了田某某。
2、证人刘某某（田某某女友）的证言证明2014年8月21日中午，常某某到宝鸡市金台区金河尚居A20号楼4楼田某某家中取走了一部苹果牌5S手机。
3、证人陈某某的证言证明，其给众志通讯销售的手机是常某某卖给其的。其一共从常某某那里接收过十部手机，一共给常某某了35400元。
4、证人苏某某的证言（鑫诚通讯经销部库管员）证明，其统计共有十一部手机去向不明。田某某2014年8月20日12点30分左右来库里，说星光卖场要一部苹果5S移动版的金色手机，其就把一部新的没有拆封的苹果5S移动版的金色手机给了田某某。尚某某17时许发现一部苹果5S移动版的金色手机不见了，他们就看监控，发现田某某在拿走手机后，没过多久又转回来在出库本上写了一个退字，田某某写完后把本子放下走了。尚某某问田某某是不是拿了一部苹果5S移动版的金色手机，田某某不承认。他们出库的程序一般是卖场打电话要手机，其就让跑业务的人把手机送过去。如果忙了跑业务的自己也可以出货，但是要在内部的出库本上记录。
四、被害人尚某某的陈述证明，其盘库后发现店里丢失手机，随后其通过调取公司库房的监控录像以及对照出货单，发现有十一部手机是业务员田某某拿走了。其通过监控录像发现2014年8月20日中午12点30分左右，田某某从库管员苏某某那里填写出库单以后领走了一部苹果牌5S移动版金色手机，没一会田某某又返回库房趁库管员苏某某不注意又在这部手机的出货单备注处填写了个退，意思是手机没有给经销商而是退回了库房，但是当时田某某并没有退回手机。于是其问田某某是怎么回事，田某某说他也不知道，也不承认拿了手机。后来其根据出货单上他所写的经销商（星光）情况进行核实，星光经销商说他们当时并没有收到田某某送来的手机，他们也没有向田某某要手机。其将田某某扭送到派出所。
五、被告人田某某的供述与辩解证明，2014年2月27日其到宝鸡市鑫诚通讯营业部上班当业务员，当时其负责的业务是在市区送手机。营业部的流程是经销商向营业部业务员要手机，业务员去库房填写出货单从库管员那里领取相应的手机，然后将手机再配送给经销商。经销商把这部手机销售出去以后再把货款通过现金或者银行转账的方式交给营业部的财务人员，财务人员通过销售的货款在库管员那里进行出货核销。核销就是在当时的出货单上备注已销售。但是有的时候业务员把手机领走后经销商卖不出去要求退回，那么业务员就要把手机交回库里，并在当时填写的出货单中备注，备注的方法就是写个退字，有时是业务员写，有时是库管员写，但是退回时必须要见货。慢慢的其发现经营部在退手机的管理环节有漏洞，不经常盘库，如果把手机领走再趁库管员不注意悄悄的在出货单上备注成退货的话不容易被发现，于是其就想把公司的手机骗出来以后再卖成钱供自己花费。后来其陆续骗出十一部手机，其将手机交给常某某往出卖，每次给常某某100元到200元的好处费。其一共获利32000元左右，2014年8月份，其用卖手机的钱在东风路花9600元买了一辆雅马哈摩托车，剩下的钱其吃饭唱歌花了。
六、价格鉴定结论书证明涉案手机共价值40815元。
七、辨认笔录证明证人苏某某辨认出田某某，证人陈某某辨认出常某某的事实。
以上证据来源合法，内容真实可信，并相互关联，证据确实、充分，足以定案。
本院认为，被告人田某某以非法占有为目的，使用欺骗方法骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人构成职务侵占罪的意见，经查，宝鸡市渭滨区鑫诚通讯经销部系个体经营户，经营者系被害人尚某某，并非公司、企业或者其他单位，故被告人以欺骗方法占有手机的行为不构成职务侵占罪，而构成诈骗罪，对该指控意见本院不予采纳。被告人归案后能够如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。其能够积极赔偿被害人除公安机关追赃以外的大部分经济损失并取得被害人的谅解，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
被告人田某某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币1000元。
（有期徒刑的刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押一日折抵刑期一日，即自二0一四年八月二十一日起至二0一五年八月二十日止。罚金限判决发生法律效力之日起三十日内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向陕西省宝鸡市中级人民法院提出上诉。书面上诉时，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王 挺
人民陪审员 杨金海
人民陪审员 谭德金
二〇一五年四月十六日
书 记 员 刘宜卓