江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）苏商终字第00301号
上诉人（原审原告）兖州市银河电力有限公司，住所地在山东省兖州市华勤工业园。
法定代表人牛宜顺，该公司董事长。
委托代理人张宗来，上海市锦天城（北京）律师事务所律师。
委托代理人苏晨朋，上海市锦天城（北京）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）无锡华光锅炉股份有限公司，住所地在江苏省无锡市城南路3号。
法定代表人王福军，该公司董事长。
委托代理人宋军，江苏恒佳达律师事务所律师。
上诉人兖州市银河电力有限公司（以下简称银河公司）因与被上诉人无锡华光锅炉股份有限公司（以下简称华光公司）定作合同纠纷一案，不服江苏省无锡市中级人民法院（2014）锡商初字第0200号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年7月3日公开开庭审理了本案，上诉人银河公司委托代理人张宗来、苏晨明，被上诉人华光公司委托代理人宋军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
银河公司原审诉称：2010年5月10日，银河公司与华光公司签订合同，由华光公司为其定作2台锅炉，总价款为4260万元，交货期为华光公司收到10万元预付款后七个月，如果华光公司未按期交货，每逾期一天按合同总价的千分之三承担违约金。合同签订后，银河公司于2010年5月14日电汇预付款10万元，华光公司应于2010年12月14日全部交货，但华光公司直到2011年3月28日交付最后一批货，迟延交货104天。2011年7月23日，银河公司与华光公司就二期工程签订合同，由华光公司为其定作1台锅炉，总价款为2248万元，交货期为华光公司收到预付款后七个月内，如果华光公司未按期交货，每逾期一天按合同总价的千分之三承担违约金。合同签订后，银河公司于2011年7月25日支付预付款673万元，华光公司应于2012年2月25日全部交货，但华光公司直到2012年4月27日交付最后一批货，迟延交货61天。综上，请求判令华光公司支付迟延交货违约金17405040元，并承担本案诉讼费。
华光公司原审辩称：1.因为银河公司未按合同支付相应的货款，华光公司行使先履行抗辩权，相应的迟延交货行为并不构成违约。2.合同约定的违约金过高。请求驳回银河公司的诉讼请求。
原审法院经审理查明：2010年5月10日，华光公司与银河公司签订合同及技术协议1份，约定：一、华光公司为银河公司定作锅炉2台，价款为4260万元；交货期限为华光公司收到十万元预付款后五个月开始交货，七个月内（2010年12月10日前）全部交货到银河公司仓库。二、质量要求及技术标准：执行国标，按双方签订的技术协议执行。三、华光公司对质量负责的条件及期限：质保期两年，从安装调试完毕、正常运行验收合格之日起算，两年内实行三包，随机提供合格证、安装使用说明书、原材料证明、质量证明、资质证明、劳动环保部门批准文件等资料。九、检验标准、方法、地点及期限：全部货物到银河公司仓库后，按本合同第二条验收。两年内提出质量异议。十一、结算方式、时间及地点：合同签订后预付总金额的30%（必须在五日内先开具合同总金额10%的期限为一年的履约保函），三个月付进度款合同总金额的30%，发最后一车货前再付合同总金额的30%（同时开具全额增值税发票），留合同总金额的10%自验收合格一年无任何质量问题后付清。十七、2.若华光公司不按期交货或无法保证现场安装进度，每逾期一天按合同总价款的千分之三赔偿给银河公司违约金。合同还对其他双方的权利义务进行了约定。该份合同签订后，华光公司分别于2010年5月14日、2010年5月25日、2010年8月24日、2011年3月14日收到银河公司支付的货款10万元、1268万元、1278万元、1278万元。
2011年3月16日，华光公司、银河公司及安装单位共同出具锅炉（设备）清点记录，对上述合同项下的2台锅炉进行清点。载明：银河公司订购华光公司的锅炉，华光公司根据银河公司的要求，于2010年12月3日到现场进行清点交接工作，经过三方人员按华光公司提供的发货清单进行了逐一清点，现清点工作已经完毕，数量和发货清单相符。所供配套电机、阀门、二次仪表等合格证与使用说明书齐备，现一致同意清点记录为锅炉交接依据，签字生效。根据华光公司提供的发货清单，尚有以下缺件，由华光公司一次性补供。一）1#炉清点工作已结束，并于2011年3月12日前完成水压试验验收工作。二）2#炉由于银河公司最后一笔发货款在办理中，华光公司还差最后一车货未发完。在现场货物大部分已清点验收。在安装中如出现个别材料缺少，银河公司可以通过传真、邮件联系华光公司进行补供。2011年3月28日，银河公司收到了华光公司通过航天科工哈尔滨风华有限公司电站设备分公司向其发送的最后一批锅炉配件。
2011年7月23日，华光公司与银河公司再次签订合同及技术协议1份，约定：一、华光公司为银河公司定作锅炉1台，价款为2248万元；交货期限为华光公司收到预付款后五个月开始交货，七个月内（2012年2月23日前）全部交货到银河公司仓库。二、质量要求及技术标准：执行国标，按双方签订的技术协议执行。三、华光公司对质量负责的条件及期限：质保期两年，从安装调试完毕、正常运行验收合格之日起算，两年内实行三包，随机提供合格证、安装使用说明书、原材料证明、质量证明、资质证明、劳动环保部门批准文件等资料。九、检验标准、方法、地点及期限：全部货物到银河公司仓库后，按本合同第二条验收。两年内提出质量异议。十一、结算方式、时间及地点：合同签订后预付总金额的30%，三个月付进度款合同总金额的30%，发最后一车货前再付合同总金额的30%（同时开具全额增值税发票），留合同总金额的10%自验收合格一年无任何质量问题后付清。十七、2.若华光公司不按期交货或无法保证现场安装进度，每逾期一天按合同总价款的千分之三赔偿给银河公司违约金。合同还对其他双方的权利义务进行了约定。该份合同签订后，华光公司分别于2011年7月25日、2011年11月1日、2012年4月11日收到银河公司支付的货款673万元、674.4万元、674.4万元。
2012年4月12日，华光公司、银河公司及安装单位共同出具锅炉（设备）清点记录，对上述合同所涉1台锅炉进行清点。载明：银河公司订购华光公司的锅炉，华光公司根据银河公司的要求，于2012年3月28日到现场进行清点交接工作，经过三方人员按华光公司提供的发货清单进行了逐一清点，现清点工作已经完毕，数量和发货清单相符。所供配套电机、阀门、二次仪表等合格证与使用说明书齐备，现一致同意清点记录为锅炉交接依据，签字生效。根据华光公司提供的发货清单，尚有以下缺件，由华光公司一次性补供。缺件为部分销轴、螺母、胀缩节，所有阀门暂时未到货。2012年4月27日，银河公司收到了华光公司通过哈电集团哈尔滨电站阀门有限公司向其交付的最后一批锅炉配件。
2015年1月6日，银河公司向原审法院提出鉴定申请，要求对华光公司迟延交付锅炉给其造成的损失进行鉴定。
原审争议焦点为：华光公司交付设备的时间是否可以根据银河公司迟延付款的时间作相应顺延。
原审法院认为：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。本案中，华光公司与银河公司签订的2份合同中，均约定了开始交货时间和全部交付完毕时间，以及支付货款的时间和金额。华光公司应按合同的约定的时间交付货物，银河公司应按合同约定的时间和金额支付相应的货款，而在合同的具体履行过程中，双方均出现了迟延履行的情况。
一、关于2010年5月10日所签合同的履行情况。首先，迟延交货的情况。华光公司应在2010年5月14日收到预付款后五个月开始交货，七个月内全部交齐，故全部交齐货物的日期为2010年12月14日。华光公司于2011年3月28日交付最后一批货物，交齐货物的时间迟延了104天。其次，迟延付款的情况。银河公司应在合同签订后三个月即2010年8月10日付合同金额的30%即1278万元作为进度款，而实际的付款日为2010年8月24日，迟延付款14天；应在发最后一车货前再付合同总金额的30%，故银河公司应在最后发货日2010年12月14日支付1278万元货款，而实际付款日为2011年3月14日，迟延付款90天。再次，2011年3月16日锅炉（设备）清点记录载明清点的时间是2010年12月3日，故银河公司在最后交货期2010年12月14日前已经交付了大部分货物。综上，银河公司两次迟延支付1278万元的时间总共为104天，华光公司交付货物的时间可以作相应的顺延，故华光公司迟延交付部分货物104天的行为并不构成违约。
二、关于2011年7月23日所签合同的履行情况。首先，迟延交货的情况。华光公司应在2011年7月25日收到预付款后五个月开始交货，七个月内全部交齐，故全部交齐货物的日期为2012年2月25日。华光公司于2012年4月27日交付最后一批货物，交齐货物的时间迟延了61天。其次，迟延付款的情况。银河公司应在合同签订后预付30%的预付款即674.4万元，实际支付673万元；三个月付进度款30%，即2010年10月23日前付合同金额的30%即674.4万元作为进度款，而实际的付款日为2011年11月1日，迟延付款9天；银河公司应在发最后一车货前再付合同总金额的30%，故银河公司应在最后发货日2012年2月25日前支付674.4万元，而实际于2012年4月11日支付673万元，未付足款项且迟延付款46天。再次，2012年4月12日锅炉（设备）清点记录载明清单的时间是2012年3月28日，故华光公司于2012年3月28日交付了大部分货物。综上，银河公司两次迟延支付674.4万元的时间总共为55天，且尚有款项至今未支付，华光公司交付货物的时间可以作相应的顺延，故华光公司迟延交付部分货物61天的行为并不构成违约。
综上，在合同履行过程中，华光公司虽然未按合同约定的时间交付货物，但鉴于银河公司也存在迟延支付货款的行为，作为后履行方的华光公司可以行使先履行抗辩权，将交货期作相应的顺延。故华光公司迟延交货行为并不构成违约，银河公司要求华光公司承担迟延交货违约责任的主张，原审法院不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十七条，原审法院判决：驳回银河公司的诉讼请求。案件受理费126230元、保全费5000元，合计131230元，由银河公司负担。
银河公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、本案与原审法院审理的（2014）锡商初字第0201号案件系双方当事人基于同一事实、合同，以不同诉求相互起诉的案件，实际为本诉与反诉的关系，应当合并审理，原审法院分别审理系违反法定程序，且两案诉讼标的分别属于江苏省无锡市高新技术开发区人民法院与原审法院受理一审级别管辖范围。原审法院在未合并审理的情形下，将两案分案受理，违反级别管辖规定。二、原审判决认定合同交货期、最后付款日期、合同价款数额均错误，根据合同约定的交货时间，华光公司迟延交付货物，构成违约，银河公司系因华光公司迟延交货而行使不安抗辩权故未付款，不构成违约。即使认定双方均存在迟延履行行为，但各自违约责任不同，华光公司迟延交货的违约责任重于银河公司迟延付款的违约责任，两种违约责任不应予以抵销。三、原审判决适用法律错误。综上，请求发回重审或依法改判。
华光公司二审辩称：一、本案与（2014）锡商初字第201号案件系两个独立的案件，并非本诉与反诉案件，原审法院考虑案件情况进行合并审理，符合相关法律规定。二、华光公司交货与银河公司付款有先后履行顺序，在银河公司未付款的情况下，华光公司有权行使抗辩权及留置权，但银河公司无权行使不安抗辩权。综上，请求驳回上诉，维持原判决。
二审庭审中，双方当事人对原审判决查明事实均无异议，并一致确认2010年5月10日合同金额为4260万元，2011年7月23日合同金额为2248万元。对双方当事人无异议的事实，本院予以确认。
本院另查明，2013年10月15日，华光公司向江苏省无锡市高新技术产业开发区人民法院提起另案诉讼，要求银河公司支付剩余货款652.2万元及相应利息。2013年10月30日，银河公司向山东省济宁市中级人民法院提起本案诉讼，要求华光公司支付迟延交货违约金17405040元。山东省济宁市中级人民法院于2014年5月9日作出（2013）济商初字第123号民事裁定，将本案移送江苏省无锡市高新技术产业开发区人民法院处理。2014年8月5日，原审法院作出（2014）锡民立他字第0035号批复认为，银河公司起诉华光公司买卖合同纠纷一案，诉讼标的17405040元，超出江苏省无锡市高新技术产业开发区人民法院级别管辖范围，且该案与华光公司起诉银河公司买卖合同纠纷一案，事实相同、法律关系相同，故要求江苏省无锡市高新技术产业开发区人民法院将两案移送原审法院合并审理。原审法院受理后，华光公司作为原告起诉的案件案号为（2014）锡商初字第201号，银河公司作为原告起诉的案件即本案，案号为（2014）锡商初字第200号。在原审法院审理该两案期间，银河公司均未提出管辖权异议。
本案二审争议焦点：一、原审程序是否违法；二、华光公司迟延交货是否构成违约，是否应承担违约责任。
本院认为：
一、原审审理程序合法。（一）原审法院受理本案后，银河公司在答辩期内并未提出管辖权异议。（二）银河公司二审中提出原审法院管辖存在问题，程序违法，缺乏相应依据。1.双方当事人发生争议后，华光公司先行另案起诉银河公司，要求银河公司支付剩余货款652.2万元及相应利息，在该案中，银河公司并未提起反诉，而是另行提起了本案诉讼，要求华光公司支付迟延交货违约金17405040元。因此，在银河公司不提起反诉的情况下，本案并不存在银河公司所称本、反诉应合并审理的情形。2.根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十八条规定，上级人民法院有权审理下级人民法院管辖的第一审民事案件，本案诉讼标的17405040元，属于江苏省无锡市中级人民法院一审案件级别管辖范围，且与原审法院审理的（2014）锡商初字第201号案件，基于同一合同发生的纠纷，因此，原审法院将（2014）锡商初字第201号案件提审后与本案同时审理，符合前述法律规定。综上，华光公司认为原审法院级别管辖错误的上诉理由，本院不予支持。
二、华光公司不构成违约。《中华人民共和国合同法》第六十七条规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。本案中，华光公司与银河公司签订的两份买卖合同，均约定银河公司在一定期限内支付合同总金额90%的货款后，华光公司再履行交货的义务。而在实际履行过程中，银河公司对于两份合同的付款均出现迟延情形，其中2010年5月10日签订的合同累计迟延付款104天，2011年7月23日签订的合同累计迟延付款55天，且至今未付足合同总金额90%的款项。在银河公司迟延付款及付款不符合合同约定的情形下，华光公司有权行使先履行抗辩权，并将交货期作相应的顺延，案件审理中，银河公司亦未提交证据证实其在案涉合同履行过程有权行使不安抗辩权。因此，华光公司未按合同约定时间交货的行为并不构成违约，银河公司要求华光公司承担迟延交货的违约责任，没有法律依据，本院不予支持。
综上，银河公司的上诉请求及理由无事实和法律依据，本院不予采纳。原审判决查明事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费126230元，由银河公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 史留芳
代理审判员 王 强
代理审判员 林 佳
二〇一五年九月一日
书 记 员 李斯琦
附相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。