浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙10民终281号
上诉人（原审原告）：徐小凤，女，1963年1月18日出生，汉族，住台州市椒江区。
委托诉讼代理人：黄玉方，男，1964年9月15日出生，汉族，住椒江区。系上诉人的丈夫。
委托诉讼代理人：马树鹏，浙江优飞律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：朱焕斌，男，1961年7月15日出生，汉族，住台州市椒江区。
被上诉人（原审被告）：徐小云，女，1964年9月13日出生，汉族，住台州市椒江区。
上诉人徐小凤因与被上诉人朱焕斌、徐小云合同纠纷一案，不服浙江省台州市椒江区人民法院（2015）台椒商初字第1521号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月13日立案后，依法组成合议庭，因双方当事人均同意庭询谈话审理故不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
徐小凤上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判或发回重审；二、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审程序错误。1、案由错误。上诉人于2012年先后两次以民间借贷提起诉讼（2012）台椒商初字第507号（原告撤诉）、（2012）台椒商初字第1942号调解。2014年11月13日一审法院审判委员会以（2014）台椒民监字第1号民事裁定再审本案，于2015年3月13日以（2014）台椒商再字第2号民事判决驳回原告诉讼请求，并撤销（2012）台椒商初字第1942号民事调解书。后因上诉人不能以民间借贷就本案重新在一审法院立案，只能于2015年5月5日以（2015）台椒商初字第1521号合同纠纷予以立案。上诉人与被上诉人之间是民间借贷关系，迫于投诉无门而以合同纠纷立案，上诉人始终认为与被上诉人之间是民间借贷关系。2、上诉人依法申请笔迹鉴定，一审法院未依法待鉴定结果出来而进行判决，程序违法。上诉人于2015年5月5日，以（2015）台椒商初字第1521号在一审法院立案，并申请对被告伪造的证据“收条”上的字进行笔迹鉴定，一审法院也予以同意依法启动司法鉴定程序，但直到本案作出判决，—审法院以鉴定中心出具的“检材与样本相同特征与不同特征各占一部分……，现有条件下不能出具确定性的鉴定意见”终止鉴定函，而不依法进行鉴定。同时，本案鉴定程序不能进行鉴定，是因一审法院程序违法，在送鉴时并没有移送案件的全部材料。上诉人认为依法申请鉴定是上诉人实行举证的一种行为，更何况该证据是本案关键性证据，一审法院剥夺上诉人的合法权益，其所作的判决程序违法，应当撤销。3、被上诉人提交的证人证言不能出庭作证，作为一审判决依据显然程序违法。根据《民事诉讼法》规定，证人应当出庭接受法官、当事人的直接询问，除非证人确有困难不能出庭作证，经人民法院许可，可以通过提供书面证言等方式，本案中，张某1、梁某、陈某、张某2的证言，上诉人也在法庭上要求证人出庭作证接受询问，而一审法院却直接将上述证人的书面证言作为认定本案事实的依据，显然程序违法。二、一审判决认定事实不清、证据不足。1、一审法院认为被上诉人提供的证据能够证明被上诉人于2004年4月1日收到上诉人投资款18万元，已连同自己及名下其他隐名股东向华林公司投资225万元的事实，是事实认定不清、证据不足。首先，收据存根先不论该证据三性，其无法证明被上诉人将上诉人的18万元投资入公司。一审法院认为与张某2核实确认，认为被上诉人提供的收据存根予以采纳，退一步而言，即使认为该收款收据是真实的，但不能证明该18万元是出具收款存根之日打入公司账号。同时，从收据存根“朱焕斌投资四川茂县华林硅业有限公司投资本金125万元，备注：其中2004年1月1日收据〈039980〉入账20万元”可以看出，被上诉人投资款并非出具收据存根当日投入，该收据存根无法证明上诉人于2004年4月1日打到被上诉人的18万元于2004年4月10日转入公司账户。同时，也从侧面说明该公司早于2004年1月1日就开始实际经营。其次，被上诉人应当就上诉人的18万元确实投资入华林硅业有限公司提供银行流水账的证据予以证实，否则应当承担举证不能的责任。从一审的证据可以看出，被上诉人并未就该18万是否确实投入公司账号提供明确的银行流水账予以证实，被上诉人名下投资金额是225万元，更何况还是被上诉人提供的“附加会议纪要”明确要打入公司账号。而一审法院在被上诉人没有提供银行流水账的前提下，依据存在瑕疵的收据存根及根本没有说到如何投资、未经出庭作证的书面证言，认为被上诉人已将18万元投入，明显事实不清，证据严重不足。2、一审法院认为被上诉人提供的公证书、2005年11月15日股份转让协议、杭州明皓司法鉴定所司法鉴定意见书及取款回单、徐小风出具的收条，均能够形成证据链，足以证明已于2006年1月26日双方进行结算。上诉人认为，一审法院采用程序违法的证据所作的认定是错误的。首先，杭州明皓司法鉴定意见书不能作为本案认定事实的依据。一审法院依法就本案重新启动鉴定程序，如果一开始认为杭州明皓司法鉴定意见书合理合法，不应在本次庭审中再次启动重新鉴定。明皓的原鉴定意见，在取材样本、检验方式均不规范，这从其不作复核补充鉴定而退回鉴定材料和鉴定费的事实，从浙江大学司法鉴定中心以自己的资质条件和技术水平不够为由退回的事实，从西南政法大学司法鉴定中心出具的《终止鉴定函》可以看出。况且明皓的原鉴定意见，上诉人当时因未请律师，也不懂不服鉴定可质证的程序，在未经质证的情况下就撤回起诉了。一审判决称：“因被告朱焕斌的申请，本院依法委托杭州明皓司法所对收条进行笔迹鉴定。”这是颠倒是非，实际是上诉人不服收条造假才要求鉴定的，只是明皓的鉴定费是被上诉方支付的。因为这些前后矛盾，所以该判决对再次启动重新鉴定的程序事实只字不提。从西南政法大学司法鉴定中心的终止鉴定函认定该收条存在不同特征的笔迹情形，按照常理，一般都会理解被上诉人存在模仿笔迹进行造假的问题，而不应该理解该笔迹是上诉人所写，即不应该采纳明皓的错误鉴定。其次，被上诉人提供的2006年银行流水账及取款回单，仅仅只能说明被上诉人于2006年1月22日取款18万元，于2006年1月26日取款18万元，存款11万元，取款7万元的事实，不能证明与上诉人之间进行了结算行为。同时，被上诉人提交的2005年11月15日股份转让协议、公证书也仅仅只能说明公司转让股权事宜，针对与上诉人是否进行结算并没有直接证据充分证明，更何况上诉人并不知晓该公司的经营状况、转股状况。同时，证人证言系违法程序的证据，不应当作为证据；书面证言也均不能证实上诉人是公司股东且跟被上诉人进行结算的事实。因此，被上诉人认为已经与上诉人进行结算，应当提供上诉人与被上诉人因华林硅业公司进行结算过程的相关证据予以证实。显然，被上诉人的证据仅能说明投资公司转股的事实及取款的事实，该证据均与本案没有关联性。三、被上诉人并没有将上诉人的18万元实际投资，应当予以返还。首先，从银行的汇款凭证及被上诉人的庭上承认，均可以表明被上诉人收到了上诉人的18万元。其次，即使该18万元是投资款，但被上诉人并没有充分的证据证明上诉人18万元已实际投资，与上诉人之间是投资关系，且上诉人系作为华林硅业公司的隐名股东享受股东权利及承担股东义务。被上诉人并没有提交充分的证据即投资于华林硅业公司投资款的银行流水账，无法证实上诉人的18万元己实际投资。上诉人与被上诉人之间没有相关协议，无法说明上诉人与被上诉人之间存在显名、隐名投资合同关系。依据公司法等相关法律规定，公司承认股东名册的股东，隐名股东走向公司显名股东应当订立合同。本案上诉人与被上诉人之间并没有相关协议，认定上诉人是否华林硅业公司的隐名股东应当依法从上诉人是否享受股东权利、知情权、承担股东义务的事实来认定。上诉人并没有实际享有公司股东权益，不应当让上诉人承担公司责任。上诉人并未就华林桂业公司享有分红的权益；同时，公司的股东会议均没有参与，且公司实际经营情况也不知情，更何况，公司在台州召开的会议也没有叫上诉人参与。2005年涉及公司全部股权转让重大事项，被上诉人签订转让协议应当告知上诉人且获得上诉人的同意或要求上诉人参与会议，然而被上诉人均未就公司经营状况告知上诉人。因此，上诉人并未以股东身份参与，也并未实际享受股东权利，且也没有证据证明其他股东对上诉人投资的事实是知情的情况下，不应当认为上诉人18万元是投资款，应当按照债权债务关系处理。证人徐某是上诉人与被上诉人的亲哥哥，又是公司的负责人，在2012年12月17日庭审中出庭作证，陈述“我曾问过朱焕斌资金是从何处来的，他说是向徐小凤借的，借多少我不清楚。开股东会那晚，我打电话给徐小凤，徐小凤说自己没有入股”，均可以证实该笔款项是借给被上诉人的。
朱焕斌、徐小云辩称，华东政法大学的鉴定，根据当时椒江法院调解后，双方签字确认以鉴定的结论为准，但上诉人到华东政法大学鉴定所去闹事，导致鉴定被退回，调解书被撤回，18万元的官司打了5年，法院判了4次。本案一审判决写得很清楚，判决也是得当的。西南政法大学鉴定虽然没有正式鉴定出来，但基本终止鉴定函已经出来，收条的字只有‘被、伍、正’的字有一些不一样，如果只有三个字形态相像说被上诉人假冒有可能，但上诉人是高中生，被上诉人徐小云小学也没有毕业，怎么伪造上诉人的字。上诉人说18万元是借款，但为什么没有打借条，而且钱是2004年借给被上诉人的，为什么这么久了才打官司。6.48万元的钱为什么要打85000元的收条，因为被上诉人叫上诉人把原先的2万元的收条还给被上诉人，上诉人不还，所以收条打了85000元。综上，请求驳回上诉，维持原判。
徐小凤向一审法院起诉请求：一、两被告共同返还给原告18万元，并赔偿自起诉之日起至实际给付之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息损失；二、本案诉讼费用由被告承担。诉讼中，原告承认2004年4月1日存入被告朱焕斌账户的18万元款项为投资款，由于两被告未将18万元投入项目，故要求两被告返还投资款18万元并赔偿利息损失。一审法院认定事实：原告徐小凤与被告徐小云系姐妹关系，两被告系夫妻关系。2004年4月1日，原告徐小凤将18万元投资款存入被告朱焕斌的农村信用社账户。2004年4月4日，因组建华林公司，在张某1的召集下召开了股东会，由梁某记录并形成会议纪要，载明华林公司共需投资690万元，每股50万元，共计13.8股，被告朱焕斌占4.5股，案外人徐菊青（系徐某前妻）占1.5股，朱焕斌为公司董事长、法定代表人，张某1为公司总经理，张某2为公司财务出纳等内容。被告朱焕斌陆续向华林公司投资。2004年4月10日，华林公司出纳张某2出具了三份收据，载明收到被告朱焕斌及其名下隐名股东的投资款共计225万元。2005年11月15日，华林公司的原股东将各自名下的股份共计13.8股，以每股18万元对外转让。2006年1月26日，被告徐小云从农业银行取款25万元。当天原告出具给两被告收条1份，载明“收到人民币捌万伍仟元整2006.1.26小凤”。2012年2月28日，原告以农村信用社凭条为据，起诉要求两被告返还借款18万元。台州市椒江区人民法院以（2012）台椒商初字第507号立案。两被告称该18万元系投资款，并已结算，向台州市椒江区人民法院提交2006年1月26日的收条一份，徐小凤提出收条系伪造。因被告朱焕斌的申请，台州市椒江区人民法院依法委托杭州明皓司法鉴定所对收条进行笔迹鉴定。该鉴定所于2012年6月18日出具了鉴定意见，载明：检材《收条》中书写字迹（包括落款处“小凤”两字签名），均系徐小凤书写。徐小凤收到该鉴定意见书后，于同月30日提出书面质询意见。杭州明皓司法鉴定所于同年7月13日回函予以答复。同月26日，台州市椒江区人民法院在庭审中组织双方对鉴定意见书及函进行了质证。同年8月10日，徐小凤申请撤诉，台州市椒江区人民法院于当日裁定准许。2012年8月21日，原告将2006年1月26日的收条复印件自行委托南京师范大学司法鉴定中心进行笔迹鉴定，该鉴定中心于同月30日作出鉴定意见：依据现有条件，倾向性认为，署期“2016年1月26日”的收条复印件的内容及签名字迹与提供的笔迹样本不是同一人书写形成。2012年9月19日，徐小凤以农村信用社凭条及南京师范大学司法鉴定中心鉴定意见书为据，再次起诉要求两被告返还借款18万元。台州市椒江区人民法院以（2012）台椒商初字第1942号立案。在诉讼过程中，经台州市椒江区人民法院主持，双方于2013年8月28日达成调解协议，约定对讼争收条由台州市椒江区人民法院委托浙江省及南京师范大学司法鉴定中心以外有司法鉴定资格的鉴定机构进行司法鉴定，以该鉴定结论作为依据，确定双方的权利和义务。根据调解协议的约定，台州市椒江区人民法院依法委托华东政法大学司法鉴定中心进行笔迹鉴定。2013年11月7日，该鉴定中心出具华政【2013】物证（文）鉴字第A-317号文检鉴定意见书，鉴定意见：检材落款处署“2016.1.26小凤”，内容为“收到人民币捌万伍仟元整”的字条全部字迹与供比对的徐小凤书写的样本字迹系同一人所写。同年12月19日，该鉴定中心致函台州市椒江区人民法院，称因徐小凤到该鉴定中心对该份鉴定意见书提出强烈质疑，建议退回复核鉴定或另行委托鉴定机构进行重新鉴定。2014年4月28日，该鉴定中心来函决定撤销华政【2013】物证（文）鉴字第A-317号《文检鉴定意见书》。据此，经台州市椒江区人民法院审判委员会讨论决定后，台州市椒江区人民法院于2014年11月13日作出（2014）台椒民监字第1号民事裁定，对台州市椒江区人民法院于2013年8月28日作出已经发生法律效力的（2012）台椒商初字第1942号民事调解书进行再审。2015年3月13日，台州市椒江区人民法院作出（2014）台椒商再字第2号民事判决书，判决：一、撤销台州市椒江区人民法院（2012）台椒商初字第1942号民事调解书；二、驳回原审原告徐小凤的诉讼请求。此后，徐小凤再次提起本案诉讼。一审法院认为，原告提供的2004年4月1日的银行凭条，与两被告提供的2004年4月4日的股东会议纪要、2004年4月10日的收据存根及证人证言相互印证，能够证明两被告于2004年4月1日收到原告投资款18万元后，已连同自己及名下其他隐名股东的投资款一并投资到华林公司。两被告提供的公证书及2005年11月15日股份转让协议、证人证言、银行交易明细及取款回单、徐小凤出具的收条、杭州明皓司法鉴定所司法鉴定意见书及函，能够形成证据链，足以证明原被告已于2006年1月26日对原告通过两被告投入华林公司的投资款18万元进行了结算。综上，原告的诉讼请求缺乏事实及法律依据，不予支持。一审法院判决：驳回原告徐小凤的诉讼请求。案件受理费1950元（已减半），由原告徐小凤负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，上诉人徐小凤在本案一审庭审中回答关于讼争18万元款项是什么性质的款项的提问时，陈述称“当时朱焕斌说是叫我投资，实际上朱焕斌没有把我的款项投到所要投资的项目里去。”，表明上诉人徐小凤自认本案系其与被上诉人之间的投资合同纠纷，故一审法院认定本案案由为合同纠纷并无不当。为查证讼争2006年1月26日出具的收条证据的真实性，一审法院在（2012）台椒商初字第507号案件的诉讼程序中，经本案双方当事人同意由一审法院摇号选取并委托杭州明皓司法鉴定所，对该收条内容是否系本案上诉人所书写进行笔迹鉴定。杭州明皓司法鉴定所于2012年6月18日出具了鉴定意见，载明：检材《收条》中书写字迹（包括落款处“小凤”两字签名），均系徐小凤书写。上诉人徐小凤收到该鉴定意见书后，于同月30日提出书面质询意见，杭州明皓司法鉴定所于同年7月13日回函予以答复。同月26日，一审法院在庭审中组织双方对该鉴定意见书及回函进行了质证。本院认为，一审法院委托杭州明皓司法鉴定所作出上述鉴定意见，该鉴定机构及其鉴定人员具备相关的鉴定资格，鉴定程序合法，鉴定结论具有充足依据，且该鉴定意见经过庭审质证，并无上诉人在上诉理由中所称的“在未经质证的情况下就撤回起诉”的情形，况且并无相关民事诉讼法律或司法解释规定人民法院对同一事实的专门性问题的鉴定意见在另案审理中不能采信而必须重新委托鉴定作出鉴定结论，故一审法院在本案中采信该鉴定意见并无不当。因此，上诉人要求对收条证据重新进行笔迹鉴定的申请，依法不予准许。在本案一审诉讼程序中，一审法院根据被上诉人的申请，对证人张某1、梁某、张某2、陈某等人做了调查询问笔录，上述证人调查笔录均在一审庭审中经过质证，故一审法院予以采信并无不当。综上，上述杭州明皓司法鉴定所的鉴定意见和证人调查询问笔录均系合法有效证据，可以与被上诉人提供的2004年4月4日的股东会议纪要、2004年4月10日的收据存根、公证书、2005年11月15日股份转让协议、银行交易明细及取款回单等证据形成证据链条，能够证明被上诉人收到上诉人投资款18万元并投资到华林公司及已于2006年1月26日对上诉人投入华林公司的18万元投资款进行了结算的事实。综上所述，徐小凤的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3900元，由上诉人徐小凤负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 杰
审 判 员 梅矫健
代理审判员 李 霞
二〇一七年七月三日
代书 记员 何金飞