福建省福州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）榕刑终字第264号
原公诉机关福建省福清市人民检察院。
上诉人高某甲，男，1984年10月3日出生于福建省福清市，汉族，初中文化，农民，住福建省福清市龙江街道。因涉嫌犯串通投标罪于2014年5月15日被刑事拘留，同年6月20日转取保候审，同年12月17日经福建省福清市人民法院决定逮捕，同年12月17日被逮捕。现羁押于福清市看守所。
辩护人李小军，福建怀司律师事务所律师。
原审被告人刘某甲，男，1968年6月5日出生于福建省福清市，汉族，初中文化，农民，住福建省福清市高山镇。2014年6月20日因犯串通投标罪被本院判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币30000元。现羁押于福清市看守所。
原审被告人叶某甲，男，1969年8月21日出生于福建省福清市，汉族，初中文化，农民，住福建省福清市音西街道。2011年10月21日因犯重大责任事故罪被本院判处有期徒刑二年，缓刑三年。因涉嫌犯串通投标罪于2014年5月27日被刑事拘留，2014年6月20日被逮捕，2014年12月26日转取保候审。
原审被告人俞某甲，女，1972年12月9日出生于福建省福清市，汉族，初中文化，农民，住福建省福清市。因涉嫌犯串通投标罪于2014年5月15日被刑事拘留，同年6月12日转取保候审。
原审被告人俞某乙，男，1974年5月15日出生于福建省福清市，汉族，初中文化，农民，住福建省福清市。因涉嫌犯串通投标罪于2014年5月17日被刑事拘留，同年6月20日被逮捕，同年8月11日转取保候审。
原审被告人周某甲（王某乙），男，1965年1月20日出生于福建省福清市，汉族，高中文化，农民，住福建省福清市三山镇。因涉嫌犯串通投标罪于2014年6月4日被刑事拘留，同日转取保候审。
原审被告人俞某丙，男，1941年3月25日出生于福建省福清市，汉族，初中文化，农民，住福建省福清市三山镇。因涉嫌犯串通投标罪于2014年5月15日被刑事拘留，同年5月16日转取保候审。
原审被告人郭某甲（郭某乙），男，1972年2月15日出生于福建省福清市，汉族，初中文化，农民，住福建省福清市三山镇。因涉嫌犯串通投标罪于2014年5月15日被刑事拘留，同年6月20日转取保候审。
原审被告人李某甲，男，1957年12月24日出生于福建省福清市，汉族，高中文化，农民，住福建省福清市高山镇。因犯涉嫌串通投标罪于2014年5月15日被刑事拘留，同年6月12日转取保候审。
原审被告人蔡某甲，男，1965年2月7日出生于福建省福清市，汉族，高中文化，农民，住福建省福清市石竹街道。因涉嫌犯串通投标罪于2014年5月21日被刑事拘留，同日转取保候审。
原审被告人李某乙，男，1973年10月7日出生于福建省福清市，汉族，高中文化，无业，住福建省福清市音西街道。因涉嫌犯串通投标罪于2014年4月10日被取保候审。
福建省福清市人民法院审理福建省福清市人民检察院指控被告人刘某甲、叶某甲、周某甲、李某甲、俞某丙、俞某甲、俞某乙、郭某甲、蔡某甲、李某乙犯串通投标罪、被告人高某甲犯包庇罪一案，于2014年12月26日作出（2014）融刑初字第1515号刑事判决。宣判后，被告人高某甲不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问被告人，审阅辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2010年6月底，福清市市场服务中心发布通告将福清市高山市场二楼小商品市场租赁权公开招标。此次投标会定于2010年7月8日在福清市音西街道金榕大酒店召开，每标竞租保证金为人民币150万元。被告人刘某甲与陈某甲以福清市宇翔装饰有限公司名义、被告人李某甲以福清市盛龙贸易有限公司名义、被告人叶某甲以福清市阳光服装城名义、被告人俞某丙、周某甲与何某甲以福清市双益物业管理中心名义、被告人俞某乙等人以福清市佳源购物广场有限公司名义、被告人郭某甲与施某甲以福清市万博包装有限公司名义、被告人俞某甲以福清市东科广告策划有限公司名义、被告人蔡某甲等人以福清市永惠超市有限公司名义、被告人李某乙以福清市融音制鞋有限公司名义、同案人俞某丁以福清市左岸巴厘购物广场有限公司名义报名竞租。同案人高某乙、刘某乙、林某甲、周某甲、王某甲等人以被告人高某甲所有的福清市剑强贸易有限公司参与竞租，并实际参与商议投标事宜。
为了压低中标价，2010年7月7日，被告人刘某甲、叶某甲、俞某丙、周某甲、俞某乙、郭某甲、俞某甲、蔡某甲、李某乙与同案人陈某甲、何某甲、施某甲、俞某丁、高某乙、刘某乙、林某甲、陈某乙等人先到福清市卓越大酒店一楼咖啡厅集合，后又转移到福清市融侨大酒店倾城KTV包厢商量围标事宜。期间，被告人刘某甲通过电话邀请被告人李某甲到场商量围标事宜，被告人李某甲表示只要不让福清市佳源购物广场有限公司中标，其便同意让标。经被告人刘某甲、周某甲以及同案人陈某甲等人提议后，上述到场人员决定采取试投标方式确定正式投标时中标人员，并作如下约定：第一，试投标底标默认为零；第二，试投标采用喊标形式；第三，试投标选出中标代表就是第二天正式投标中标代表，若谁违约应承担一切后果；第四，试投标中标者把试投标金额均分给其他没有中标10家竞标代表。经试投标后，被告人刘某甲以及同案人陈某甲以人民币100万元标中试投标标的。
2010年7月8日正式竞标前，被告人刘某甲等人又分别找被告人俞某乙、李某甲确认串标事宜，并约定中标后给予被告人俞某乙人民币10万元好处费，另让被告人李某甲占有招投标标的10%股权。被告人俞某乙、李某甲均表示同意让标。在正式投标会现场，中圆拍卖公司开出福清市高山市场二楼小商品市场5年租期竞标底价为175万元后，被告人李某甲、叶某甲、俞某丙、周某甲、俞某乙、郭某甲、俞某甲、蔡某甲、李某乙与同案人何某甲、施某甲、俞某丁、高某乙、刘某乙、林某甲、陈某乙等人均按照之前约定没有举牌竞标，被告人刘某甲与同案人陈某甲一家以人民币180万元标价举牌竞标成功。
竞标后，被告人刘某甲与同案人陈某甲在福清市加州城小区附近一家茶叶店表示要将约定人民币100万元好处费扣除部分金额后，将剩余人民币76.5万元平均分给被告人叶某甲、郭某甲、俞某甲、周某甲、俞某丙、蔡某甲、李某乙以及同案人高某乙、俞某丁等9家竞标单位，每家分得人民币8.5万元。事后，被告人郭某甲按股份比例将人民币7.65万元分给同案人施某甲，其本人分得人民币0.85万元；被告人周某甲取得8.5万元，由周某甲按出资股份比例取得人民币1.2万元，被告人俞某丙取得人民币3万元，剩余钱款由同案人何某甲取得。被告人李某甲按约定占有高山市场二楼小商品市场10%股份，经营市场期间投资人民币40万元，至案发时共分红人民币50万元。被告人李某甲到案后退出赃款人民币10万元，被告人叶某甲、郭某甲、俞某甲、李某乙、蔡某甲、俞某乙到案后各退出赃款人民币8.5万元，被告人俞某丙到案后退出赃款人民币2.975万元，被告人高某甲到案后，退出赃款人民币8.5万元，后由同案人刘某乙等人将代垫退赃款项还给被告人高某甲并由高某甲出具收条。
被告人高某甲到案后，为替其父亲即同案人高某乙顶罪，向公安机关作出其本人参与串通投标的虚假供述并隐瞒同案人高某乙参与串通投标的事实。
2014年4月10日，被告人李某乙主动到福清市公安局投案，并如实供述上述犯罪事实；同年5月21日，被告人蔡某甲主动到福清市公安局投案，并如实供述上述犯罪事实。被告人李某乙、李某甲有立功表现。被告人叶某甲于2011年10月21日因犯重大责任事故罪被本院判处有期徒刑二年，缓刑三年；被告人刘某甲于2014年6月20日因犯串通投标罪被本院判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币30000元。
原审判决认定上述事实的证据有：证人陈某丙、陈某丁、王某丙的证言，同案人陈某甲、俞某丁、施某甲、刘某乙、林某甲、王某甲、周某甲、刘某丙的供述，竞租公告、委托合同、福建省中圆拍卖有限公司关于福清市高山农贸市场二层小商品商场五年租赁权竞租情况报告、行政事业单位经营性用房公开竞租研究记录、竞租成交确认书、竞租会现场笔录、租赁合同、竞租报名登记表、竞租规则、竞租人名单，银行转账、汇款凭证、银行历史流水、明细清单，福建省行政暂时扣留（或冻结）财物收据、收条，高某乙户籍信息、驾驶证详细查询结果，立功材料，行政处罚决定书、（2011）融刑初字第610号刑事判决书、（2014）融刑初字第358号刑事判决书，户籍证明，抓获经过，各被告人的供述以及本院调取的调查评估意见书等证据等。
在一审审理期间，被告人周某甲退出赃款人民币12000元；被告人俞某丙退出赃款人民币250元；被告人刘某甲缴纳罚金人民币30000元；被告人叶某甲、俞某甲、俞某乙各缴纳罚金人民币25000元；被告人周某甲、俞某丙、郭某甲、李某甲、蔡某甲各缴纳罚金人民币20000元；被告人李某乙缴纳罚金人民币15000元。
原审判决认为，被告人刘某甲、叶某甲、俞某甲、俞某乙、周某甲、俞某丙、郭某甲、李某甲、蔡某甲、李某乙串通投标报价，损害招标人利益，情节严重，其等人行为均已构成串通投标罪。被告人高某甲明知是犯罪而作假证明包庇他人，其行为已构成包庇罪。原判依据相关法律规定，以串通投标罪判处被告人刘某甲有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币30000元；与原犯串通投标罪判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币30000元的刑罚数罪并罚，决定执行有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币60000元；撤销福清市人民法院（2011）融刑初字第610号刑事判决对被告人叶某甲宣告缓刑三年的执行部分，以串通投标罪判处被告人叶某甲有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币25000元，与原犯重大责任事故罪判处有期徒刑二年的刑罚数罪并罚，决定执行有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币25000元；以串通投标罪均判处被告人俞某甲、俞某乙有期徒刑一年三个月，缓刑二年，并处罚金人民币25000元；以串通投标罪均判处被告人周某甲、俞某丙、郭某甲有期徒刑一年三个月，缓刑二年，并处罚金人民币20000元；以串通投标罪判处被告人李某甲有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币20000元；以串通投标罪判处被告人蔡某甲有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币20000元；以串通投标罪判处被告人李某乙有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币15000元；以包庇罪判处被告人高某甲有期徒刑六个月；未随案移送的被告人叶某甲、俞某甲、俞某乙、俞某丙、郭某甲、李某甲、蔡某甲、李某乙、高某甲退出的赃款以及被告人周某甲、俞某丙退出的赃款，予以没收，上缴国库。
上诉人高某甲上诉理由及辩护人辩护意见：1、案外人高某乙是否成立犯罪是上诉人高某甲构成包庇罪的前提条件，案外人高某乙未经法院认定有罪，一审法院认定高某甲构成包庇罪有误。2、一审认定高某甲包庇罪的证据只有犯罪嫌疑人的辨认笔录及上诉人的供述，证据不足。3、即使上诉人高某甲构成包庇，但因其与高某乙是父子关系，不应对上诉人定罪处罚。请求改判无罪。
经审理查明：原判认定原审被告人刘某甲、叶某甲、俞某甲、俞某乙、周某甲、俞某丙、郭某甲、李某甲、蔡某甲、李某乙等人串通投标，上诉人高某甲包庇的事实清楚，有书证材料、证人证言、被告人供述等相关的证据为证，且以上证据均经原审庭审质证，证据来源合法，证据间能相互印证，本院予以确认。二审期间，上诉人高某甲未提出新的证据。
本院认为，包庇罪主观方面由故意构成，即明知对方是犯罪的人，所谓明知既包括行为人肯定对方必然是犯罪的人，也包括行为人只认识到对方可能是犯罪的人。上诉人高某甲明知是犯罪的人而作假证明包庇，其行为已构成包庇罪。针对上诉人高某甲的辩解及其辩护人的辩护意见，经查，高某甲到案后的供述体现其明知高某乙与原审被告人等串通招投标，因父子关系而顶罪，包庇的主观故意和客观行为明显，且得到同案人刘某乙、林某甲、周某甲、王某甲供述的印证，足以认定，辩解及辩护理由不足，本院不予采纳。原审认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 林 敏
代理审判员 林 伟
代理审判员 李平盛
二〇一五年二月十六日
书 记 员 陈明杰
附：本刑事裁定书适用的主要法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。