湖南省株洲市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）株中法民二终字第1号
上诉人（原审被告）株洲市大坪建筑有限责任公司，住所地湖南省株洲市天元区。
法定代表人刘述泉，该公司董事长。
委托代理人余长军，湖南湘江律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）谢桂乐，男，汉族，1967年9月6日出生，住湖南省攸县。
委托代理人周一君，湖南湘东律师事务所律师。
原审被告黄再兵，男，汉族，1974年6月10日出生，住株洲市天元区。
原审被告汪大伟，男，汉族，1956年12月25日出生，住湖南省醴陵市。
上诉人株洲市大坪建筑有限责任公司（以下简称株洲市大坪公司）因与被上诉人谢桂乐、原审被告汪大伟、黄再兵居间合同纠纷一案，不服湖南省株洲市天元区人民法院作出的（2014）株天法民二初字第181号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月26日立案受理后依法组成合议庭，于2015年1月19日在本院第十四审判庭公开开庭审理了本案。上诉人株洲市大坪公司的委托代理人余长军、被上诉人谢桂乐及其委托代理人周一君、原审被告黄再兵到庭参加诉讼，原审被告汪大伟经本院传票传唤，拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，原告谢桂乐与天润公司法定代表人文驰云系同学关系。2012年底，原告介绍被告黄再兵、汪大伟与天润公司法定代表人文驰云认识并洽谈枫溪花园商住楼建设事宜。2013年3月21日，被告黄再兵、汪大伟挂靠被告大坪公司与天润公司签订了《人工挖孔桩施工合同》，2013年3月30日，被告黄再兵向原告出具《承诺书》，承诺按工程造价的1.3％付给原告居间报酬，并约定在被告大坪公司与天润公司签订《建筑工程施工合同》时支付50万元，余款在工程完工结账时付清。2013年5月6日，被告大坪公司又与天润公司签订了枫溪花园A、B1、B2商住楼《建筑工程施工合同》。合同约定建筑面积约34961平方米，单价为每平方米1300元，总承包价为4545万元，按1.3％计算居间报酬为590850元。2013年5月9日被告黄再兵与被告汪大伟签订《合作协议书》，约定：经双方协商同意以被告大坪公司名义进行施工，被告黄再兵负责垫付前期一切费用开支，与甲方洽谈的一切工作及现场管理。2013年5月14日，被告黄再兵又与被告汪大伟签订《合作协议书》，约定：由被告黄再兵、汪大伟合作承建天润公司开发的枫溪花园A、B1、B2商住楼的装饰工程，汪大伟为项目负责人，黄再兵为现场负责人，并汪大伟的名义与被告大坪公司签订内部项目工程经济责任承包合同。2013年5月27日，被告汪大伟与被告大坪公司签订了《项目工程经济责任承包合同》，约定：由汪大伟对枫溪花园A、B1、B2商住楼工程进行全面的经济责任承包，该项目由汪大伟独立核算，自负盈亏，并由汪大伟承担天润公司与大坪公司签订的《建筑工程施工合同》中约定的大坪公司的全部义务。2013年6月6日，枫溪花园A、B1、B2商住楼通过招投标方式由被告大坪公司中标。2013年8月10日，被告黄再兵、汪大伟支付了1万元报酬给原告。2014年2月26日被告黄再兵与被告汪大伟因履行《合作协议》发生纠纷诉讼至株洲市芦淞区人民法院，后在法院主持下达成《和解协议》，约定：本工程居间人谢桂乐与黄再兵签订的承诺书约定的居间费用由汪大伟直接与谢桂乐协商并支付，汪大伟承担此承诺书内容的全部责任，费用由大坪公司在工程款中扣除并支付。原告为完成了居间工作付出了大量精力，被告仅支付了1万元，余款49万元经原告多次催要未果，双方遂酿成纠纷。
原审认为，本案系居间合同纠纷。原告与被告大坪公司之间形成了居间合同关系，被告黄再兵、汪大伟系被告大坪公司枫溪花园项目部的实际施工人，被告黄再兵代表被告大坪公司向原告出具的《承诺书》合法有效，对双方当事人具有法律约束力。原告按约定履行了居间中介义务，被告未按约定向原告支付居间报酬，属违约行为，故对原告的诉讼请求予以支持。对被告提出的在建设工程中不能收取居间报酬的抗辩理由，因原告属于建设工程中的第三方，且该工程不涉及国有资产，原告的居间行为属于合法商业行为，故不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第四百二十六条之规定，判决如下：一、被告株洲市大坪建筑有限责任公司在本判决书生效后5日内，向原告谢桂乐支付居间报酬490000元；二、驳回原告的其他诉讼请求。本案受理费8650元，减半收取4325元，财产保全费3120元，合计7445元，由被告株洲市大坪建筑有限责任公司承担。
一审宣判后，上诉人株洲市大坪公司不服，向本院提出
上诉，其上诉理由为：一、一审判决认定事实和采信证据错误。1、一审判决认定黄再兵出具的承诺书具有法律效力错误。黄再兵于2013年3月30日以个人名义向被上诉人出具的承诺书明确载明“本承诺书必须由承包人签字才能生效”，所以该承诺书是附生效条件的承诺书，而无论是项目承包人汪大伟还是大坪公司，均未在承诺书上签字，故该承诺书只是成立，并未生效，不具有法律效力。2、一审判决采信该院另一已生效（2014）株天法民一初字第690号民事判决书中已明确认定对上诉人不具有法律效力的证据而判决上诉人承担责任是错误的。在株洲市芦淞区法院受理的黄再兵诉汪大伟和株洲市大坪公司合作合同纠纷案中，汪大伟在没有授权的情况下代理株洲市大坪公司与黄再兵达成和解协议，该和解协议已被株洲市天元区法院认定为对株洲市大坪公司不具有约束力，但一审判决却作出相反的认定。同时，（2014）株天法民一初字第690号民事判决书已确认该和解协议对黄再兵、汪大伟有约束力，第五条明确约定居间费用由汪大伟支付。因此，无论是签订和解协议之前还是之后，居间费用是黄再兵、汪大伟与谢桂乐之间的事情，与上诉人无关。该和解协议第五条还可以证明谢桂乐对居间费用应当由黄再兵或汪大伟承担是清楚的，其在起诉状中还依据和解协议向汪大伟主张权利并要求上诉人代为从工程款中支付。一审判决免除黄再兵与汪大伟的付款义务而转嫁给上诉人，实属不公。3、一审判决认定黄再兵签署承诺书是代表上诉人没有事实和法律依据。黄再兵既不是上诉人职员，也没有授权，与上诉人没有任何关系，上诉人从没有授权黄再兵承揽该项目承包事项，上诉人是通过公开招投标取得的项目施工业务。谢桂乐在起诉状中陈述，其是2012年12月介绍黄再兵与天润公司洽谈业务的，但在汪大伟2013年5月27日与上诉人签订承包合同之前，上诉人对谢桂乐、黄再兵、汪大伟之间进行的一切活动既不知情，也没有授权。该项目内部承包人是汪大伟不是黄再兵，一审认定黄再兵是实际施工人是错误的。因此，黄再兵与谢桂乐就该项目作出的承诺完全是黄再兵个人行为，只能由黄再兵个人承担，与上诉人无关。二、被上诉人没有提交证据证实其进行了居间活动，更没有证据证明上诉人与天润公司签订施工合同是因其居间而签订的，其要求相关当事人支付居间费没有事实依据，应予驳回。三、上诉人与被上诉人之间没有订立任何合同，不存在上诉人不履行合同义务的事实，一审判决适用《合同法》第一百零七条、第一百零九条、第四百二十六条属于适用法律不当。四、在汪大伟与黄再兵的合作协议中，双方约定了汪大伟支付业务费给黄再兵，且已支付了一部分，还需按照（2014）株天法民一初字第690号民事判决书支付另外30万元，该判决中的款项就包含了20万元的居间费。因此，该判决书已经认定居间费应当由黄再兵或汪大伟支付，不应当由上诉人支付。综上，请求二审法院撤销株洲市天元区人民法院（2014）株天法民二初字第181号民事判决，改判上诉人对被上诉人谢桂乐不承担居间费付款义务。
被上诉人谢桂乐辩称：一、黄再兵与汪大伟是合伙关系，均系上诉人承建的天润公司枫溪花园项目的实际承包人，故黄再兵与谢桂乐签订的承诺书不但成立且生效，应受法律保护。二、汪大伟应支付给黄再兵的20万元业务费与黄再兵承诺支付给谢桂乐的居间费是两笔不同的费用，否则和解协议书中也不会分两条对一笔费用说明、确认。三、一审法院认定上诉人承担居间费用的事实依据是黄再兵、汪大伟系项目实际施工人，代表的是上诉人，黄再兵、汪大伟与上诉人之间的内部承包关系不能对抗善意第三人，故一审判决认定事实清楚，适用法律正确。四、一审中，被上诉人提供了大量的人证、物证证实自己为上诉人承建天润公司枫溪花园项目进行了大量的居间活动，且花费了较大费用。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
原审被告黄再兵的答辩意见与被上诉人谢桂乐的答辩意见一致。
原审被告汪大伟未提交书面答辩状。
二审中，上诉人株洲市大坪公司提交了（2014）株天法民一初字第690号民事判决书，拟证明黄再兵与汪大伟之间的和解协议书对上诉人没有约束力，同一法院的两个判决认定事实相矛盾，本案判决应当以前一判决认定案件事实。
被上诉人谢桂乐发表质证意见为，对真实性没有异议，对关联性有异议，上诉人对一审判决与和解协议书的意思混淆了；汪大伟和黄再兵是枫溪项目的实际施工人，30万元是汪大伟实际要支付给黄再兵的业务费，而49万元是上诉人要支付给被上诉人的居间费。
原审被告黄再兵的质证意见与被上诉人谢桂乐的质证意见一致。
对上诉人株洲市大坪公司提交的该份生效民事判决书，本院经审核予以确认。
被上诉人谢桂乐、原审被告黄再兵及汪大伟未提交新证据。
二审经开庭审理，对原审认定查明黄再兵挂靠株洲市大坪公司的事实不予确认，对原审认定查明的其他事实予以确认。
本院认为，本案系居间合同纠纷。争议焦点为：一、本案居间报酬应由谁支付？二、本案居间报酬的数额应如何确定？现分析如下：
关于居间报酬应由谁支付？根据《中华人民共和国合同法》第四百二十四条规定，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。本案中，被上诉人谢桂乐与原审被告黄再兵、汪大伟之间形成了居间合同关系，居间合同的委托人应是黄再兵与汪大伟。被上诉人谢桂乐提出上诉人株洲市大坪公司应承担居间费用，但从本案居间事务及报酬的协商过程来看，谢桂乐先是与黄再兵进行协商，并由黄再兵以个人名义出具承诺书，后因施工资质问题又找来汪大伟进行协商，三方谈妥之后即挂靠上诉人进行施工。上诉人对居间一事既不知情亦没有参与，也没有授权汪大伟洽谈，且黄再兵是汪大伟的合伙人，与上诉人并没有直接关系，故上诉人不是本案居间合同委托人，其与谢桂乐之间不构成居间关系。又因黄再兵与汪大伟于2014年2月26日签订的《和解协议书》中明确约定，承诺书中的居间费用由汪大伟直接与谢桂乐协商并支付，黄再兵不再承担此承诺的任何费用和责任，对该项约定谢桂乐既明知亦予以认可，应视为其同意黄再兵将居间合同的义务全部转让给汪大伟，故本案居间报酬应由汪大伟予以支付，黄再兵在本案中不承担责任。
关于居间报酬的数额应如何确定？被上诉人谢桂乐不仅提供了订约机会，而且居中斡旋，为居间事务花费了大量的时间和精力，促成了枫溪花园项目施工合同的签订，应当获取居间报酬。上诉人提出被上诉人没有提供居间服务，但没有提交证据予以反驳，故不予采信。又根据原审被告黄再兵出具的《承诺书》，枫溪花园项目施工合同签订时应支付居间费用50万元，因已支付1万元，故还应支付49万元。
综上所述，原审判决认定事实部分错误，适用法律不当，应予以部分改判。对上诉人的部分上诉请求和理由予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省株洲市天元区人民法院（2014）株天法民二初字第181号民事判决的第一项，即上诉人株洲市大坪建筑有限责任公司在本判决生效后5日内向被上诉人谢桂乐支付居间报酬49万元，改判为原审被告汪大伟在本判决生效后5日内向被上诉人谢桂乐支付居间报酬49万元；
二、维持湖南省株洲市天元区人民法院（2014）株天法民二初字第181号民事判决的第二项，即驳回被上诉人谢桂乐的其他诉讼请求。
本案一审案件受理费8650元，减半收取4325元，财产保全费3120元，二审案件受理费8650元，合计16095元，由原审被告汪大伟承担。
本判决为终审判决。
审判长 陈 蓉
审判员 成 静
审判员 伍 露
二〇一五年三月二十三日
书记员 彭亮亮
附本判决所引用的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。