浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙绍民终字第204号
上诉人（原审原告、反诉被告）朱永金。
委托代理人（特别授权）党金娥，浙江融哲律师事务所律师。
委托代理人（特别授权）周伟良，北京康达（杭州）律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）浙江亚厦装饰股份有限公司，住所地绍兴市上虞区章镇工业新区。
法定代表人丁海富，董事长。
委托代理人（特别授权）王永春、陈杰克，浙江纳森律师事务所律师。
上诉人朱永金、上诉人浙江亚厦装饰股份有限公司（以下简称亚厦公司）因装饰装修合同纠纷一案，不服浙江省绍兴市上虞区人民法院（2014）绍虞章民初字第22号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月20日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：2009年11月9日，被告亚厦公司与攀枝花国税局及总承包人四川省第七建筑工程工程公司签订《建设工程施工专业分包合同》，约定由被告分包施工攀枝花国税局税收征管大楼室内装饰及室外景观工程B标段工程，工程合同总价款为6458333元，竣工日期为2010年5月10日。2011年7月14日，被告与攀枝花国税局就涉案工程签订《材料价格调整补充协议》一份，约定工程合同价款调整增加为7502317.56元，并就工期重新进行了约定。2009年11月10日，被告与原告朱永金签订《内部考核责任书》一份，约定由原告内部承包施工上述攀枝花国税局税收征管大楼室内装饰及室外景观工程B标段工程，承包方式为原告在承包价款的范围内自负盈亏，承包价款按工程合同总价款的94%确定，承包价款扣除工程合同总费用（指缔结、履行工程合同时由被告承担的全部款项及其它与工程合同原告由被告承担的款项，包括但不限于项目工程部成员、施工人员及其它工作人员的工资、社会福利保险费用、住房公积金等；工程设备、设施、工具、材料费用及折旧、维修费用；与工程有关的所有业务费用；保险费用、税费及罚款）和根据考核责任书约定由原告承担款项后的余额，作为奖金拨付原告自行分配，相反，超出部分由原告承担，被告可直接在履约保证金和收取的工程款内扣除，仍然不足的，被告可以向原告继续追偿。签订考核责任书后，原告按约进场组织施工。被告已向原告拨付工程款2822067.70元。庭审中，原告认可被告支付了投标保证金100000元、履约保证金545833.3元和项目工作人员周小苗工资报酬140826元，但就该款项是否由其承担与被告产生争议。2010年5月26日，业主致函被告称工程进度严重拖延，现场管理混乱，要求撤换项目负责人原告及其管理团队。之后，原告停止施工。期间，业主方与被告就涉案工程材料价格调整及复工事宜进行多次沟通。后，被告另行委派谷明华进场继续组织施工，但谷明华进场前，原、被告双方就原告承包期间实际完成的工程量及价款未进行结算，就停工时间、停工原因亦各执一词，遂酿成讼争。另，原告系被告员工，施工过程中，被告在技术、资金等方面均予以监管和支持。涉案工程现已竣工验收。
原审法院认为，原、被告之间签订的《内部考核责任书》系双方真实意思表示，且不违法法律法规的强制性规定，合法有效，双方应遵照执行。虽原、被告就原告停工时间和停工原因意见不一，但原告停工且被告另行委派他人进场继续施工，双方之间的合同已经解除的事实清楚。现本案的争议焦点在于原告承包期间实际完成的工程量及价款金额。该院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。本案中，原告主张其施工完成的工程款金额为4925000元，被告反诉主张原告完成的工程款金额仅为1482135.08元，但如前所述，双方提交的证据均不足以证明各自的主张事实，且在该院依法释明双方通过司法鉴定程序认定该争议事实的情况下，被告在指定的期间内未提出司法鉴定申请，原告虽提出鉴定申请，但对被告提交的鉴定材料不予认可，后因未能提出充分的鉴定材料，明确表示撤回鉴定申请，同时双方一致陈述因为涉案工程已经继续施工完毕，没有可供鉴定的现场，致使上述争议事实亦无法通过司法鉴定结论予以认定，依法均应承担举证不能的不利后果。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十五条第二款的规定，判决：一、驳回原告朱永金对被告浙江亚厦装饰股份有限公司的诉讼请求；二、驳回反诉原告浙江亚厦装饰股份有限公司对反诉被告朱永金诉讼请求。本案本诉受理费32200元，由原告朱永金负担，反诉受理费12218元，由反诉原告浙江亚厦装饰股份有限公司负担。
原审判决作出后，上诉人朱永金提起上诉称：一、本案的核心争议在于朱永金承包期间实际完成的工程量及价款金额问题。对此，朱永金积极履行举证义务，已提供充足证据证明，但一审法院却对此不予采纳。朱永金提交了正常施工期间已完成工程款相关原件资料：1、《攀枝花市国家税务局税收征管大楼工程分包单位2009年11月工程款审批表》，该份资料显示工程累计完成量219.79万元，同时以下各方签字认可：（1）四川攀枝花红叶监理单位工程总监蒲泽权签字确认；（2）建设单位现场代表王军、李永贤签字；（3）建设单位基建办领导签字确认；（4）建设单位主管领导屈正江签字；（5）亚厦公司技术负责人周小苗签字。2、《攀枝花市国家税务局税收征管大楼工程分包单位2010年6月工程款审批表》，该份资料显示工程累计完成量3727000元，同时以下各方签字认可：（1）四川攀枝花红叶监理单位工程总监蒲泽权签字确认；（2）建设单位现场代表王军、张泊川（业主的工程师）签字；（3）建设单位基建办领导余国军签字确认；（4）建设单位主管领导屈正江签字；（5）亚厦公司技术负责人周小苗签字。3、《攀枝花市国家税务局税收征管大楼工程分包单位2010年7月工程款审批表》，该份资料显示工程累计完成量4227000元，同时以下各方签字认可：（1）四川攀枝花红叶监理单位工程总监蒲泽权签字确认；（2）建设单位现场代表张泊川（业主的工程师）签字；（3）建设单位基建办领导签字确认；（4）建设单位主管领导屈正江签字；（5）亚厦公司技术负责人周小苗签字。4、2010年10月26日《浙江亚厦装饰股份有限公司在建工程月报》、《在建工程月报（附件）》、该份资料显示累计完成工程量455万元，整体形象进度72%，并经过（1）四川攀枝花红叶监理单位工程总监蒲泽权签字盖章确认；（2）工程施工队长签字。上述证据从时间、工程量的连贯性、负责人的签字上都能形成印证。同时，上诉人将涉案工程的总监理师蒲泽权请上法庭担任证人，并且提供了业主方的工程造价师张某的情况说明及对其所作的调查笔录。这些证据已形成了完整的证据链足以证明：截止2010年10月26日朱永金已完成工程量约455万元的事实。二、一审法院对事实的认定出现多处错误。1、一审判决书第12页第13行：“证人没有职责审核工程量，且工程量最终须另行结算，故其证言仍不能直接证明原告已经完成的工程量，故本院不予认定；”一审法院以总监理工程师不具有审核工程进度量的职责，从而否认证人证言效力，明显不当。根据《建设工程质量管理条例》第37条：“工程监理单位应当选派具备相应资格的总监理工程师和监理工程师进驻现场施工。未经监理工程师签字，建筑材料、建筑构配件和设备不得在工程上使用或者安装，施工单位不得进行下一道工序的施工。未经总监理工程师签字，建设单位不拨付工程款，不进行竣工验收。”根据该条例说明，总监理工程师对工程付款的审核具有决定性作用，而总监作出签字决定的前提肯定是要对工程量的进度具有严格的把控和审核。本案中，总监理工程师蒲泽权在证人证言中已经充分说明其作出签字的依据是业主方的工程造价师张某提供工程量数据，而张某对此也提供了情况说明。2、一审法院认定证据《在建工程月报表四份、工程款审批表二份》载明的累计完成工程量多有“约”或“基本完成”等字样不符合结算文件的基本特征从而否认完成的工程量的说法明显不当。首先，尽管证据的数据上采用了“约”、“基本完成”等字眼，但不能因为这些“概述词语”的存在从而否认数据的真实性。其次，这些证据已经从时间、工程量的连贯性、负责人的签字上形成相互印证，足以证明相关数据的真实性。再次，作为业主方聘请的监理单位，总监理工程师蒲泽权也提供了证言充分证明证据的真实性。三、针对争议事实，朱永金积极向法院申请调查，但一审法院未充分履行其调查权，怠于行使调查职责，未充分保护原告的权益。四、一审法院适用法律错误。由于亚厦公司有能力提供本案证据，但其不仅拒绝提供证据，而且提供造假的复印件，对此应当承担不利后果。综上，请求二审法院依法改判支持朱永金的一审诉讼请求。
上诉人亚厦公司提起上诉称：一、一审判决已查明认定的事实。1、2009年11月10日亚厦公司与朱永金签订《内部考核责任书》，约定由朱永金内部承包攀枝花国税局税收征管大楼内装饰及室外景观工程B标段工程，承包方式为朱永金自负盈亏，双方合同合法有效，应遵照执行。2、2010年5月26日，业主致函亚厦公司称工程严重拖延，现场管理混乱，要求撤换项目负责人（朱永金）及更换管理团队。之后，朱永金停止施工。期间业主与亚厦公司就涉案工程材料价格调整及复工事宜进行多次沟通。后，亚厦公司另行委派谷明华进场继续施工，但谷明华进场前，双方就朱永金承包期间实际完成的工程量及价款未进行结算，酿成讼争。二、一审判决对朱永金的主张证据认定事实正确。一审判决对朱永金主张工程款的书面证据3、4以及证人证言证据11、13认定事实清楚，适用法律正确。证据3系朱永金单方计算形成并自行加盖由其掌握的项目部印章，结算书上无亚厦公司或者亚厦公司项目部同意结算内容的签字或者盖章，结算效力不能认定；证据4《在建工程月报》、《工程款审批表》为向业主方请付进度款所参考，对工程量及价款的表述内容多有“约”、“基本完成”字样，并不是直接结算文件。且业主方攀枝花国税局于2011年5月4日致亚厦公司的工作函可以证实：工程于2010年9月30日起一直停工，经国家税务总局指派中介评审机构现场查看认定，装修工程仅完成装修基层施工，完成量为投标工程的35%，造成超付工程款的情况，并将追究直接经办人员和领导的职责。可以清晰证明该份证据内容和对朱永金有利的证人证言的不真实性。三、一审判决对亚厦公司的主张证据认定事实错误。亚厦公司以证明朱永金已完成的工程款项为1482135.08元的证据17，其中业主方攀枝花国税局出具的《朱永金担任项目经理期间攀枝花国税局B标已完工工程汇总》，能直接证明本案讼争工程款项，其证据效力应依法被确认，具体理由为：1、真实性。工程汇总表由业主方四川省攀枝花市国税局基建办出具，四川省攀枝花市国税局基建办印章的真实性，可与攀国税基建（2010）第一期的基建会议纪要中的印章印文对比确认。2、合法性。四川省攀枝花市国税局基建办为业主攀枝花市国税局对该工程项目进行专职管理的职能部门，其法律地位等同于建设工程施工单位的项目部，其职权范围内代表业主方的行为合法有效。3、关联性。工程汇总表的标题界定为“朱永金担任项目经理期间”，备注2注明“工程量按现场实际测量”，证明汇总表已包括了朱永金承包施工期间的全部实际工程量和价款。四、一审判决在认定事实错误的情况下适用法律错误。亚厦公司提供的由业主攀枝花市国税局基建办出具的汇总结算表能直接证明诉争工程造价，系书面直接证据，证据真实合法，形成的过程合乎情理，证明力明显大于朱永金的间接证据。综上，请求二审法院改判支持亚厦公司的原审反诉请求。
二审中，上诉人朱永金申请证人张某出庭作证，以证明张某作为业主单位攀枝花市国家税务局聘请的造价专业人员，对四份在建工程月报所反映的已完工工程量进行了审核确认，并签字的事实。张某陈述，在施工过程中，通过对照工程进度表及现场察看和计算，对工程进度进行了审核。在核对完数据后，将相关工程量报送给监理单位，再由监理单位对数据进行监理。根据其对已完工程量的核对，已完成的工程应当有70%-80%。对于国家税务总局来评查的事情不清楚。上诉人亚厦公司认为证人证言不应采信。对于证人张某的证言，首先，张某作为攀枝花国税局基建办外聘现场工程师的身份已经得到双方认可，其次，张某在庭后向本院提交了其资质证书，故对其身份本院予以确认。对其证言的效力，本院将综合案件事实予以认定。
上诉人亚厦公司未提交证据。
除认定一审查明的事实外，另查明：2010年6月23日，朱永金提交《攀枝花市国家税务局税收征管大楼工程分包单位2010年6月工程款审批表》一份，注明工程累计完成量3727000元，四川攀枝花红叶监理单位工程总监蒲泽权签字确认，建设单位现场代表王军、张泊川签字确认，建设单位基建办领导余国军签字确认，建设单位主管领导屈正江签字同意，亚厦公司技术负责人周小苗签字确认。2010年7月6日，朱永金提交《攀枝花市国家税务局税收征管大楼工程分包单位2010年7月工程款审批表》一份，注明工程累计完成量4227000元，四川攀枝花红叶监理单位工程总监蒲泽权签字确认，建设单位现场代表张泊川签字确认；建设单位基建办领导签字确认，建设单位主管领导屈正江签字同意，亚厦公司技术负责人周小苗签字确认。
本院认为，本案的争议焦点在于上诉人朱永金已完成的工程量如何确定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条规定，双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。本案中，上诉人朱永金主张其已完成的工程量为4925000元，上诉人亚厦公司主张朱永金完成的工程量为1482135.08元。双方当事人针对自己的主张分别提供了证据，针对双方当事人提交的证据，本院分别分析如下：上诉人朱永金提交的证据有：1、《攀枝花市国家税务局税收征管大楼工程分包单位2009年11月工程款审批表》，该份资料显示工程累计完成量219.79万元，四川攀枝花红叶监理单位工程总监蒲泽权、建设单位现场代表王军、李永贤、建设单位基建办领导、建设单位主管领导屈正江、亚厦公司技术负责人周小苗分别在审批表上签字。2、《攀枝花市国家税务局税收征管大楼工程分包单位2010年6月工程款审批表》，该份资料显示工程累计完成量3727000元，四川攀枝花红叶监理单位工程总监蒲泽权、建设单位现场代表王军、张泊川、建设单位基建办领导余国军、建设单位主管领导屈正江、亚厦公司技术负责人周小苗分别在审批表上签字。3、《攀枝花市国家税务局税收征管大楼工程分包单位2010年7月工程款审批表》，该份资料显示工程累计完成量4227000元，四川攀枝花红叶监理单位工程总监蒲泽权、建设单位现场代表张泊川、建设单位基建办领导、建设单位主管领导屈正江、亚厦公司技术负责人周小苗分别签字。4、2010年10月26日《浙江亚厦装饰股份有限公司在建工程月报》、《在建工程月报（附件）》，该份资料显示累计完成工程量455万元，整体形象进度72%，四川攀枝花红叶监理单位工程总监蒲泽权签字盖章确认、工程施工队长签字。从前述证据来看，2009年11月、2010年6月、2010年7月的已完工工程量分别得到了监理单位、建设单位、亚厦公司的签字确认，对于该节事实，监理单位的工程师蒲泽权在一审到庭作证，建设单位基建办的外聘现场工程师张某也在二审中出庭证明其一审所做《证明》的真实性，两者的证言、证明可以与朱永金提交的工程审批表记载相印证，本院对证人张某的证人证言作为二审新证据予以采信。上诉人亚厦公司提交的证据有：基建工作会议纪要一份、工作联系函二份及已完工程汇总表一份。其中，涉及工程量事项的主要为落款时间为2011年5月4日抬头为四川省攀枝花市国家税务局税收征管大楼工程施工联系函《关于我局税收征管大楼内装饰工程B标段材料价格调整后有关问题的函》，载明“3月28日-4月2日（2011年），国家税务总局指派中介评审机构现场查看后认定，贵公司（亚厦公司）承包范围内的装饰工程仅仅完成装饰基层施工，完成工程量为投标工程量的35%。”、“我局意见是双方可以商请攀枝花市工程造价管理站指派或随机选定有资质的造价评审机构，对贵公司（亚厦公司）已完工程量按照调整后的工程量清单进行审核，如已完工程量造价超过工程拨付款，我局拨付差额作为工程复工启动资金，如已完工程量造价达不到350万元，则无理由要求我局再支付款项。”该意见仅为攀枝花国税局的单方意思表示，相关的“国家税务总局指派中介评审机构现场查看后认定”也缺乏相应的证据证明。落款为四川省攀枝花市国家税务局综合业务用房基建工作领导小组办公室出具的《朱永金担任项目经理期间攀枝花国税局B标已完工程量汇总表》虽然记载了1482135.08元的工程量金额，但该汇总表没有落款时间，没有相应的工程量清单，也没有显示何时、何地、何人对工程量对现场进行了实际测量，亚厦公司或者朱永金是否参加了实际测量。因此，该汇总表仅能表示系业主单位攀枝花国税局的单方意思表示，并不能约束朱永金，上诉人亚厦公司对该汇总表数据的认可，不能就此要求朱永金按照该汇总表记载的工程量来承担相应的责任。显然，上诉人朱永金所提交的证据经过了各方当事人的签字认可，效力要高于上诉人亚厦公司提交的证据。因为朱永金中途离场后，后续施工已经继续完成，诉讼过程中已无法对朱永金实际完成的工程量进行司法鉴定来确定，因此，本院只能参照施工过程中形成的经各方当事人签字确认的相关证据来进行认定。上诉人朱永金主张其已经完成的工程量为4925000元，但落款时间在最后的《在建工程月报》虽然显示累计完成工程量约455万元，整体形象进度72%，该月报表仅有朱永金、监理单位签字，未经建设单位确认。而最后一份得到施工、监理、建设单位人员三方签字确认的审核表为落款时间2010年7月的工程款审批表，记载累计完成量为4227000元，本院参照该数额确定上诉人朱永金已完工程量。上诉人亚厦公司已经拨付给上诉人朱永金的工程款为2822067.70元。对于投标保证金100000元、履约保证金545833.30元，系以亚厦公司的名义交纳，且作为保证金可在完工之后退还，故相应的款项不作抵扣。对于项目工作人员周小苗工资报酬140826元，在双方签订的《装饰装修工程内部考核责任书》中并没有明确该部分款项应由朱永金承担，而从施工惯例分析，亚厦公司向朱永金收取了工程合同总价款6%的税管费，故应当认为该部分款项中包含了亚厦公司派驻施工现场从事管理的人员的工资，因此，该部分工资报酬亦不能在应付工程款中抵扣。根据双方合同约定，已完工程的94%应当作为朱永金的可得工程款进行支付，根据本院前述确定的4227000元，按照94%计算，确定为3973380元，扣除已经拨付的工程款2822067.70元，尚需支付1151312.30元。上诉人朱永金要求上诉人亚厦公司支付欠付工程款主张中的合理部分，本院予以支持。
综上，上诉人朱永金的上诉理由部分成立，本院依法予以支持。上诉人亚厦公司的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。因二审新证据的出现，本院对原审法院认定事实进行调整，不属于原审法院认定事实错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销浙江省绍兴市上虞区人民法院（2014）绍虞章民初字22号民事判决；
二、上诉人浙江亚厦装饰股份有限公司应于本判决生效之日起十日内支付上诉人朱永金工程款1151312.30元；
三、驳回上诉人朱永金的其余诉讼请求；
四、驳回上诉人浙江亚厦装饰股份有限公司的反诉诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，负有金钱给付义务的当事人应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费32200元，反诉案件受理费12218元，合计44418元，由上诉人朱永金负担17038元，由上诉人浙江亚厦装饰股份有限公司负担27380元。二审案件受理费44418元，由上诉人朱永金负担17038元，由上诉人浙江亚厦装饰股份有限公司负担27380元。款均限于本判决生效之日起十日内向法院缴纳。
本判决为终审判决。
审 判 长 丁林阳
审 判 员 冯勤伟
代理审判员 夏 鸿
二〇一五年四月九日
书 记 员 陈赛赛