四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）成民终字第688号
上诉人（原审原告）叶建车，男，汉族，1974年3月24日出生，住成都市青羊区。
委托代理人丁庆林，四川君盛律师事务所律师。
上诉人（原审被告）成都清洋宝柏包装有限公司。住所地：四川省郫县成都现代工业港北片区。
法定代表人WongChiMun，董事长。
委托代理人韩文刚，四川时代经纬律师事务律师。
上诉人叶建车因与上诉人成都清洋宝柏包装有限公司（以下简称清洋公司）劳动争议纠纷一案，均不服四川省郫县人民法院（2014）成郫民初字第728号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月29日受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理完毕。
四川省郫县人民法院经审理查明，叶建车于2006年5月1日起在清洋公司处工作，清洋公司于2006年9起为叶建车办理社会保险。清洋公司与叶建车于2012年1月21日签订无固定期限劳动合同，约定叶建车的工作岗位为业务部销售经理，适用标准工时制，月工资1050元。2012年7月1日至2013年6月30日，清洋公司适用《营销考核制度》对销售人员进行考核，叶建车对此制度没有异议。该制度对佣金、月奖罚、年终奖励等作了详细规定，其中4.4.2条载明“年终核算后，费用若有结余，结余费用的50%可作为奖励发放给相应业务单元”；5.3.4条规定“全体业务人员的费用报销严格预算制：费用使用要事先填报相应申请单，并填明事由，符合标准的预算应交相关领导核准；事后凭核准的申请单及有效单据交财务审核批准后进行核销，未经申请批准的一切费用公司不予核销；超过200元以上的费用一律经申请审批后方能开支（不予追认）”；6.1条规定“计佣金业务人员：从计算佣金之月起由财务代扣5000元作为风险金，由公司代为保管，此款按公司规定返还。”
上述制度到期前，清洋公司拟定了《FY14销售佣金协议》，以电子邮件的方式发送给叶建车，要求叶建车在2013年8月15日前对其签署确认。叶建车对协议中有关调整佣金发放方式等内容提出了异议，其与清洋公司就相关分歧未能达成一致意见，叶建车因此一直未签署上述协议。2013年8月1日，清洋公司以电子邮件的方式向叶建车发送了《通知书》，其载明清洋公司自2013年7月停止发放佣金，每月只发放其基本工资，并对其工作另有安排，再行通知。
2013年7月17日，叶建车按照2012年7月1日至2013年6月30日的《营销考核制度》中4.4.2的规定，申请发放其2013财年结余费用11406.90元（其所在业务单元该财年结余费用22813.80元）。清洋公司财务部门于2013年7月18日对上述申请签字并盖章确认，但清洋公司未支付该款。
2013年8月22日，清洋公司书面通知叶建车所负责的客户，告知其相应业务员由叶建车调整为其他人。2013年9月12日，叶建车以清洋公司未足额为其缴纳社会保险费、未及时足额支付工资及提成、违法单方调整其劳动岗位等为由，主动向清洋公司解除了劳动合同，并向清洋公司邮寄了《被迫辞职通知书》。
2013年12月4日，叶建车向仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：清洋公司为其补买2006年5月至9月的社会保险、补足2006年10月至2013年9月社会保险；清洋公司为其支付违法解除劳动合同赔偿金162152元、经济补偿101345元、2007年5月至2013年9月12日未休年休假工资55914元、2013年7月1日至9月12日工资33782元、应报销款1350元、费用结余11406.90元、提成款2000元以及风险金5000元；清洋公司为其出具解除劳动合同的证明。仲裁委员会于2014年1月29日裁决：清洋公司支付叶建车解除劳动合同的经济补偿57331.80元、2012年未休年休假的工资2296.40元、2013年7月1日至9月12日的工资21671.20元、费用结余11406.90元、风险金5000元，驳回叶建车的其他仲裁请求。收到相应裁决书后，清洋公司与叶建车均不服相应仲裁裁决，在法定期限内提起诉讼。
叶建车提供的工资表及银行交易明细载明叶建车用于发放工资的账户于2006年6月15日开户，但其仅提供了2011年6月4日至2012年12月24日期间的交易明细；清洋公司提供了2010年至2013年9月的工资表，其中2012年9月至2013年5月的工资表与叶建车提供的银行交易明细及工资表相一致；对叶建车提供了银行交易明细的月工资以相应明细为准、未提供银行交易明细的月工资以清洋公司提供的明细为准进行计算，叶建车2010年的月平均工资为2082元、2011年的月平均工资为7268元、2012年月平均工资为11553元、调整业务前12个月正常发放工资的平均工资为10343元。清洋公司已发放叶建车2013年7月工资2563元、8月工资1452.32元，并为叶建车购买了2013年7月至9月的社会保险。
诉讼中，叶建车陈述清洋公司在其入职不久在其工资中分期扣押了风险金共5000元，该公司未向其出具扣押凭条，清洋公司对此口头予以否认；清洋公司陈述叶建车2013年7月为全勤，2013年8月请假11天（无假条）及视同休年休假2天（没有申请单），2013年9月旷工21天，叶建车则表示清洋公司上述有关请休假的陈述不属实，且其自在清洋公司上班以来，清洋公司从未安排其休过年休假。
另查明，叶建车提供的报销表及票据，没有相应部门负责人的签字。
原审法院认定上述事实，主要采信了如下证据：
清洋公司的营业执照、叶建车的身份证、工资表（2010年1月至2012年12月）、2012年9月至2013年9月工资明细、《销售人员变更通知书》9份、社保详单、《营销考核制度》2份、《通知书》2份（电子邮件）、被迫离职通知书及快递回单、2013财年费用结余部分发放的申请、工资表（2012年1月至2013年5月）、银行交易明细（2011年5月至2012年11月）、佣金计算表、仲裁庭审笔录、仲裁裁决书、送达回执、劳动合同。
四川省郫县人民法院认为，一、关于叶建车2013年8月和9月的工作时间问题。清洋公司认为叶建车在2013年8月请假11天、未申请休假应视同休年休假2天，并在2013年9月旷工21天，系其单方陈述，无证据佐证，且叶建车对此不予认可。因叶建车系销售人员，其作息方式与行政班区别很大，仅打卡记录无法佐证上述意见。因此，确认叶建车2013年8月全勤工作，2013年9月正常工作至离职当天即12日（扣除周末工作日10天）。
二、关于清洋公司是否足额支付叶建车2013年7月至9月的工资的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。清洋公司在未与劳动者协商一致且无正当理由的情况下，单方将叶建车所负责的业务调整由他人负责，且未为其安排新的业务，叶建车为此无法正常劳动，导致叶建车的收入低于平常水平，此责任在于清洋公司。清洋公司调整叶建车工作内容后，该公司应对叶建车收入的减少部分予以补足，相应金额为21425.68元。
三、关于清洋公司是否安排叶建车休了年休假的问题。我国现行职工带薪年休假条例规定，机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假；职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；本条例自2008年1月1日起施行。《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定、第十一条、第十二条规定，清洋公司提供的证据不能证明从2008年自叶建车离职的期间，其安排叶建车休了年休假，叶建车未休年休假2008年为5天、2009年为5天、2010年为5天、2011年为5天、2012年为5天、2013年为3天。按照上述规定，清洋公司拖欠叶建车未休年休假的工资属于劳动报酬的范畴，至叶建车申请仲裁时尚未超过诉讼时效。按照现行民事诉讼法的规定，当事人对自己提出的主张有责任提供证据。本案中，因叶建车的工资账户于2006年6月15日开户，其与清洋公司均未能提交有关叶建车从2008年1月至叶建车离职期间的工资发放信息，但双方均未完整提供相关证据。在此情况下，应由主张一方即叶建车承担举证不能的责任。基于叶建车未举证证明其2008年和2009年的月平均工资，其主张2008年和2009年的年休假工资，依据不足不予支持；其主张2010年、2011年、2012年、2013年的年休假工资，相应月平均工资的计算依据为：有银行交易明细的以相应明细为准，没有银行交易明细的以清洋公司提供的工资明细为准，经计算，相应年休假工资为12636元。
四、关于清洋公司是否向叶建车支付解除劳动关系的经济补偿的问题。关于解除劳动合同的经济补偿的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第九十八条规定，叶建车于2006年5月1日起在清洋公司工作，双方约定叶建车的工作岗位为业务部销售经理，清洋公司未与叶建车协商一致的情况下，单方向其通知另有工作安排，且未按照劳动合同约定向其提供劳动条件，也未及时足额向其支付劳动报酬，叶建车因此于2013年9月12日解除与清洋公司的劳动合同。《中华人民共和国劳动法》第二十八条和第一百零七条规定，同时依照劳部发（1994）481号《违反和解除劳动合同的经济补偿的办法》的相关规定，叶建车单方解除劳动合同的，其在2006年11月1日至2007年12月31日期间没有解除劳动关系的经济补偿。依照上述劳动合同法的规定，清洋公司应支付叶建车2008年1月1日至2013年9月12日期间的经济补偿57331.80元。
五、关于叶建车主动离职清洋公司是否应支付违法解除劳动合同的赔偿金的问题。根据劳动合同法第八十七条规定，叶建车不服用人单位单方调整工作岗位、未及时足额支付劳动报酬等主动向清洋公司离职，并非清洋公司违法解除或终止劳动合同，清洋公司不应支付叶建车相应赔偿金。
六、关于清洋公司是否向叶建车支付费用结余及业务开支的问题。2012年7月1日至2013年6月30日，清洋公司适用《营销考核制度》对销售人员进行考核，叶建车对此制度没有异议。该制度对佣金、月奖罚、年终奖励等作了详细规定，其中4.4.2条载明“年终核算后，费用若有结余，结余费用的50%可作为奖励发放给相应业务单元”；5.3.4条规定“全体业务人员的费用报销严格预算制：费用使用要事先填报相应申请单，并填明事由，符合标准的预算应交相关领导核准；事后凭核准的申请单及有效单据交财务审核批准后进行核销，未经申请批准的一切费用公司不予核销；超过200元以上的费用一律经申请审批后方能开支。”经清洋公司财务部门审核，叶建车所在业务单元2013财年结余22813.80元，应支付叶建车费用结余11406.90元。
七、关于清洋公司是否应返还叶建车风险金的问题。《劳动人事争议仲裁办案规则》第十七条规定，与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供，用人单位不提供的，应当承担不利后果。叶建车表示清洋公司在其入职不久，就在其工资中分期扣押了叶建车风险金共5000元，但否认该公司出具了扣押凭条。由于相应工资发放明细以及相应工资是否被扣押的证据属于清洋公司掌握管理，清洋公司未提供相应财务记账凭证加以核实，应由其承担举证不能的后果。因此，叶建车主张清洋公司返还风险金5000元的请求，于法有据，予以支持。
八、关于清洋公司是否向叶建车补办及补足社会保险费的问题。根据《中华人民共和国劳动法》第一百条规定：“用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳……”叶建车以清洋公司无故不为其缴纳2006年5月至9月、不为其足额缴纳2006年10月至2013年9月的社会保险费为由，要求清洋公司为其补办和补缴纳社会保险费的事宜，不属于人民法院的受案范围，原审法院不作处理。但叶建车可以向有关劳动行政部门申请或采取其他途径予以救济。
九、关于清洋公司是否应支付叶建车提成的问题。叶建车主张清洋公司欠付其提成款2000元，但未提供任何证据加以证明，也没有证据证明相应资料由清洋公司掌握或管理，其应当承担举证不能的后果。因此，其主张提成款没有于事实依据，不予支持。
十、关于清洋公司是否应向叶建车出具解除劳动合同的证明的问题。现行劳动合同法第五十条规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明。叶建车与清洋公司解除劳动关系后，清洋公司未向其出具解除劳动合同的证明，叶建车主张清洋公司为其出具相应证明的请求，有事实和法律依据，予以支持。
综上，原审法院根据《中华人民共和国劳动法》第二十四条、第二十六条、第二十七条、第二十八条、第一百条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十八条第一款第（一）项、第（二）项、第四十六条第（一）项、第四十七条、第五十条、第八十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条第一款、第一百四十二条的规定判决：一、清洋公司应于判决生效后十日内支付叶建车2013年7月1日至9月12日的工资21425.68元、未休年休假工资12636元、解除劳动关系的经济补偿57331.80元、2013年的费用结余11406.90元、风险金5000元，以上共计107800.38元；二、清洋公司应于判决生效后十日内向叶建车出具解除劳动合同的书面证明；三、清洋公司不支付叶建车提成、违法解除劳动关系的赔偿金、报销款。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案收取案件受理费20元，由清洋公司与叶建车各负担10元。
宣判后，清洋公司与叶建车均不服原审判决，向本院提起上诉。
上诉人清洋公司上诉及答辩称：作为用人单位有权对叶建车工作方向进行调整，清洋公司依约定为叶建车提供了劳动条件，并未解除叶建车销售岗位，职务仍然为销售经理。从2013年7月起，清洋公司与叶建车对佣金未达成约定，清洋公司无支付叶建车佣金的义务，2013年7月至9月应当按照劳动合同约定支付工资，不存在补发工资的事实。清洋公司安排了叶建车休年休假，且叶建车主张的年休假已过诉讼时效。劳动合同法于2008年1月1日生效，叶建车于2013年9月辞职，即使支付经济补偿金也应当按照6个月计算而不是6.5个月计算。根据《营销考核制度》规定，清洋公司是否发放费用节余，可根据劳动者业绩表现、工作考核等进行评定，发放费用节余清洋公司有自主权。原审法院认定事实不清，适用法律不当，请求撤销四川省郫县人民法院（2014）成郫民初字第728号民事判决，依法驳回叶建车的诉讼请求。
上诉人叶建车上诉及答辩称：原审法院认定叶建车未能举证证明2008年1月至离职期间的工资发放明细，应承担举证不能的责任属于适用法律错误。一审法院错误分配举证责任加重叶建车的举证义务，导致适用法律错误。请求撤销四川省郫县人民法院（2014）成郫民初字第728号民事判决，依法改判支持叶建车未休年休假工资43278.8元。
本院查明事实与原审法院查明事实一致，本院对原审法院查明的事实予以采信。
本院认为，根据上诉人的上诉理由和被上诉人的答辩意见，归纳本案争议的焦点为：1、清洋公司是否应当足额支付叶建车2013年7月至9月工资的问题；2、清洋公司是否应当支付叶建车未休年休假工资，叶建车主张的未休年休假工资是否已过诉讼时效的问题；3、叶建车的经济补偿金如何计算的问题；4、清洋公司是否应当支付叶建车费用节余以及返还风险金的问题。针对本案争议焦点问题，本院作如下评定：
一、关于清洋公司是否应当足额支付叶建车2013年7月至9月工资的问题。本院认为，劳动合同法既保护劳动者的合法权益也保障用人单位的合法权利，但是，对于用人单位在劳动合同的订立、履行、变更、解除等方面的赋予更多的义务。劳动合同是确认劳动关系的重要法律依据，也是用人单位和劳动者双方维护各自合法权益的重要依据。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。”之规定，依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。劳动者以及用人单位在变更劳动合同时，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。清洋公司违反法律的规定，在未与叶建车协商一致的情形下单方对叶建车所负责的业务进行调整，且未为其安排新的业务，致使叶建车无法正常劳动，导致叶建车的收入低于平常水平，因此，清洋公司应当承担由此导致叶建车收入减少部分补足的责任。
二、关于清洋公司是否应当支付叶建车未休年休假工资的问题，叶建车主张的未休年休假工资是否已过诉讼时效的问题。《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的收入。”、第十一条规定：“计算成本未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算”、第十二条规定：“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-
当年度已安排年休假天数。”本院认为，清洋公司在本案中未能提供相关证据证明已经安排叶建车休了年休假，其应当按照《企业职工带薪年休假实施办法》的规定支付叶建车未休年休假工资。根据《国家统计局关于工资总额组成的规定》第四条“工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资。”之规定，未休年休假工资并非劳动报酬的范围，其应当受到《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条关于劳动争议申请仲裁的时效期间为一年的时效期间的限制。叶建车于2013年12月提起仲裁申请，其主张2008年至2013年的未休年休假期间，部分已超过仲裁时效的规定。其未休年休假的期间未过仲裁时效的应当为2012年、2013年，原审法院适用法律不当，本院予以纠正。叶建车未休年休假工资应为：2012年5310元（月11553元÷21.75天×5天×200%）、2013年2856元（月10343元÷21.75天×3天×200%）共计8166元。
三、关于叶建车的经济补偿金如何计算的问题。在本案中，叶建车于2006年5月1日开始在清洋公司工作，根据双方约定的劳动岗位为业务部销售经理，由于清洋公司在未与叶建车协商一致的情形下单方通知另行安排工作，且未按照劳动合同约定向其提供劳动条件，也未足额支付劳动报酬，叶建车于2013年9月提出与清洋公司解除劳动合同，该情形符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项的规定，清洋公司应当支付经济补偿金。由于叶建车从2006年5月开始在清洋公司工作，其经济补偿金应当从2006年开始计算，由于清洋公司与叶建车对经济补偿金的计算期间从2008年1月1日至2013年9月12日止均未提起上诉。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百二十三条中关于第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理的规定，以及《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”之规定，因此，叶建车的经济补偿金的计算应当为6个月，由于叶建车离职前十二个月平均工资高于2012年成都市职工月平均工资的三倍，而适用2012年度成都市职工月平均工资3185.10元×3倍×6个月计算叶建车经济补偿金为57331.8元。综上，清洋公司的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
四、关于清洋公司是否应当支付叶建车费用节余款以及返还风险金的问题。本案中，根据清洋公司适用的《营销考核制度》4.4.2条载明“年终核算后，费用若有结余，结余费用的50%可作为奖励发放给相应业务单元”；6.1条规定“计佣金业务人员：从计算佣金之月起由财务代扣5000元作为风险金，由公司代为保管，此款按公司规定返还。”本院认为，清洋公司是根据该考核制度对销售人员进行考核，且叶建车对此制度没有异议。该制度对费用节余、风险金等作出了详细明确的规定。对叶建车主张的费用节余款11406.9元，是经过清洋公司财务部审核2013财年22813.8元中应当支付给叶建车的部分，因此，清洋公司应当按照该考核制度的规定支付费用节余款。对叶建车主张清洋公司应当返还的扣留的风险金5000元的问题。本院认为，叶建车在本案中未能提供清洋公司出具的扣留风险金的凭条，但清洋公司的制度中明确的规定“从计算佣金之月起由财务代扣5000元作为风险金，由公司代为保管，此款按公司规定返还。”，虽然清洋公司主张未代扣叶建车风险金，但清洋公司未能提供叶建车入职时的工资表以及财务记账凭证来证明自己的主张。作为用人单位的清洋公司对其掌握的证据未能提供，其应当承担举证不能的法律责任。清洋公司应当返还代扣叶建车的风险金5000元。
综上，清洋公司的上诉请求部分成立，本院予以支持；叶建车的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定部分事实不清，适用法律不当，本院应予纠正。据此，根据《中华人民共和国劳动法》第二十四条、第二十六条、第二十七条、第二十八条、第一百条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十八条第一款第（一）项、第（二）项、第四十六条第（一）项、第四十七条、第五十条、第八十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持四川省郫县人民法院（2014）成郫民初字第728号民事判决第二项、第三项即“成都清洋宝柏包装有限公司应于本判决生效后十日内向叶建车出具解除劳动合同的书面证明”、“成都清洋宝柏包装有限公司不支付叶建车提成、违法解除劳动关系的赔偿金、报销款”；
二、撤销四川省郫县人民法院（2014）成郫民初字第728号民事判决第一项即“成都清洋宝柏包装有限公司应于本判决生效后十日内支付叶建车2013年7月1日至9月12日的工资21425.68元、未休年休假工资12636元、解除劳动关系的经济补偿57331.80元、2013年的费用结余11406.90元、风险金5000元，以上共计107800.38元”；
三、成都清洋宝柏包装有限公司于本判决生效之日起十日内支付叶建车2013年7月1日至9月12日的工资21425.68元、未休年休假的工资8166元、解除劳动关系的经济补偿57331.80元、2013年的费用结余11406.90元、风险金5000元，以上共计103330.38元；
四、驳回成都清洋宝柏包装有限公司的其他诉讼请求；
五、驳回叶建车的其他诉讼请求。
一审案件受理费按原审判决的负担方式执行；二审案件受理费10元，由上诉人成都清洋宝柏包装有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 洪
审 判 员 滕 洁
代理审判员 王 乐
二〇一五年三月十七日
书 记 员 陈圣杰