浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙台民终字第846号
上诉人（原审被告）：朱荣武，农民。
上诉人（原审第三人）：朱新海，农民。
上诉人（原审第三人）：朱康选，农民。
上诉人（原审第三人）：朱小六，农民。
上诉人（原审第三人）：朱月满，成年，农民。
上诉人（原审第三人）：朱康国，成年，农民。
上诉人（原审第三人）：朱康建，农民。
被上诉人（原审原告）：陈冬香，农民。
被上诉人（原审原告）：朱俊辉，军人。
被上诉人（原审原告）：朱俊敏，学生。
法定代理人：陈冬香，系朱俊敏母亲、本案被上诉人。
上列三被上诉人的委托代理人：张秀梅，浙江安州律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：王永文，农民。
被上诉人（原审被告）：朱玉珍，成年，农民。
上诉人朱荣武、朱新海、朱康选、朱小六、朱月满、朱康国、朱康建因生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服仙居县人民法院（2014）台仙下民初字第87号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理认定，朱康祥出生于1959年9月10日，原告陈冬香系朱康祥的妻子，原告朱俊辉系朱康祥成年子女，原告朱俊敏系朱康祥未成年子女。2013年2、3月份，被告朱荣武承担被告王永文、朱玉珍家的新房立壳子工程，双方约定工钱按照230元每立方米计算。到本案事故发生时，被告王永文、朱玉珍共支付立壳子工程款4000元给被告朱荣武。建房中的浇水泥工作由第三人朱新海、朱小六、朱月满、朱康国、朱康建及死者朱康祥共同承揽，约定工钱按浇水泥的立方体积计算，楼层每增加一层则每立方加10元工钱。浇水泥的工钱当日结算后，所得工钱全部由浇水泥工按人数平均分配。在浇水泥过程中，被告朱荣武与第三人朱康选各出一台机器供浇水泥工使用，每台机器按照一个人的份参与浇水泥工工钱的分配。2013年12月23日将近中午时分，朱康祥在被告王永文、朱玉珍家与第三人朱新海、朱康国在四楼搭架。第三人朱康国下楼后，朱康祥掉落至四楼地面。随即其被送往仙居县人民医院救治5天，2013年12月28日经抢救无效死亡。事故发生后，死者家属收到被告王永文9000元钱款。为此，原告诉诸原审法院。开庭审理过程中，原告当庭变更诉讼请求，将死亡赔偿金291040元变更为322120元，被抚养人生活费由25520元变更为29400元，各项损失合计金额由419992.34元变更为445952.34元（原告计算有误，经该院计算应为454952.34元），其余不变。经审核，原告的合理损失为412642.25元（不含精神抚慰金）。庭审中，被告王永文、朱玉珍承认雇佣朱康祥为其房屋浇水泥，四名第三人均承认系与朱康祥共同合伙为被告王永文、朱玉珍浇水泥地。被告及第三人对浇水泥工是否具有相应资质及是否采取安全防护措施并未举证说明。
原审法院审理认为，本案争议焦点有二：一是朱康祥是和被告朱荣武发生民事法律关系，还是和被告王永文、朱玉珍发生民事法律关系？二是第三人是否应当对朱康祥的坠亡承担赔偿责任？第一个争议焦点的解决关键是如何认定朱康祥为被告王永文、朱玉珍家浇水泥，并约定报酬的行为性质。根据原、被告及第三人陈述，朱康祥为被告王永文、朱玉珍浇水泥的事实确定无疑。但朱康祥是受朱荣武雇佣，还是直接受雇于王永文、朱玉珍？该事实如何，房主即本案被告王永文、朱玉珍，立壳子工程承揽人即本案被告朱荣武以及共同做工人即本案第三人朱新海、朱康选、朱小六、朱月满、朱康国、朱康建最为清楚。被告朱玉珍虽在原告出具的《造屋出事调查记录》上签字，承认将包括搭架和拌混凝土的立壳子工程一律包给朱荣武，所需材料、工具、机器和人工由朱荣武负责。并且在开庭前该院对其所作的询问笔录中，被告朱玉珍陈述将立壳子和浇水泥的活都包给朱荣武做。但在该份笔录中，朱玉珍陈述起屋的原材料系自己提供，材料是做工人自己带来。因此，被告朱玉珍关于材料提供的陈述和原告出具的调查记录上不符。另外，朱玉珍在询问笔录中陈述，到出事故为止，只给了朱荣武4000元钱作为立壳子的费用，而浇水泥的工钱是现浇先给的。浇第一层的工钱给了被告朱荣武，浇第二层时被告朱荣武不在，工钱给了朱荣武的伙计朱康选，朱康选直接将钱给浇水泥的工人分掉，浇第三层时，因为钱不够，朱玉珍直接跟水泥工商量，大家都同意先欠着。并说明朱荣武有浇水泥的机器。在之后二次庭审中，朱玉珍上述关于浇水泥工工钱的给付方式与被告朱荣武以及六名浇水泥工的陈述基本一致。被告朱荣武及浇水泥工在庭审中均陈述到，朱荣武只负责立壳子，其并非出面雇佣浇水泥工的人，浇水泥工包括朱康祥在内六人系共同协商后到被告王永文、朱玉珍家做浇水泥活。浇水泥活的工钱也是被告王永文、朱玉珍按照水泥立方直接结算给六人，朱荣武在其中并没有赚取利润。同时，朱荣武与朱康选二人以所有的机器入股到浇水泥工中，二人的机器按照一个机器一个人份来参与分配浇水泥工钱。如果仅使用一台机器则朱荣武与朱康选在一个人份的工钱里再对半分割工钱。由此可见，朱康祥在本案中系与第三人共同进行浇水泥作业，并非受雇于被告朱荣武从事立壳子工程，其所得工钱系与第三人加上被告朱荣武的机器作人头平均分配，被告朱荣武未从中赚取其他利润。据此，应认定朱康祥系直接向被告王永文、朱玉珍提供浇水泥的相关劳务，两者之间存在提供劳务关系。朱康祥与被告朱荣武之间并不存在该关系。第二个争议焦点的解决关键主要在于第三人对朱康祥的死亡是否应承担侵权责任？从本案庭审中看，第三人与朱康祥共同协商，并共同为王永文、朱玉珍家进行浇水泥工作，同时对浇水泥的工钱进行平均分配。在浇水泥过程中，被告朱荣武及第三人朱康选为浇水泥工提供浇水泥所需的机器，并将每个机器作为一个人份来共同参与分配报酬。可见，朱康祥与第三人以及被告朱荣武之间存在为共同利益工作的事实，朱康祥系在谋取共同利益过程中掉落地面从而身亡，第三人及被告朱荣武虽无侵权行为，但基于《民法通则》第一百三十二条规定的公平责任原则“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任”，第三人以及参与泥水工报酬分配的被告朱荣武应就朱康祥的死亡分担民事责任。原审法院认为，个人之间形成劳务关系的，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据提供劳务一方和接受劳务一方各自的过错承担相应的责任。本案被告王永文、朱玉珍自认系本案事故房主，本案被告朱荣武及第三人均陈述朱康祥等六名浇水泥工人系受被告王永文、朱玉珍雇佣从事浇水泥工作，据此应认定被告王永文、朱玉珍作为房主系本案接受劳务一方。被告王永文、朱玉珍雇佣朱康祥及其余五名第三人（不含朱康选）从事进行房屋浇水泥工作，未对浇水泥工进行资质及安全生产条件的审核，存在选任过错。同时，其对朱康祥等浇水泥工的生产环境是否安全未尽必要的注意义务。据此，被告王永文、朱玉珍作为接受其劳务一方应承担相应赔偿责任。其辩称朱康祥发生事故时并未从事自身工作，不同意承担赔偿责任，结合第三人陈述，证实朱康祥系与另二名浇水泥工共同到四楼搭架子，属于为房主提供劳务行为，且被告王永文、朱玉珍未提交证据证明其具有免责事由，因此，该院对二被告不承担赔偿责任的抗辩不予采纳。被告朱玉珍称原告损坏其家中财物，要求原告赔偿，该主张与本案并无关联，被告朱玉珍可另行起诉。第三人及被告朱荣武对事故发生并未存在过错，但朱康祥系与五名第三人（不含朱康选）共同协商共同从事本次浇水泥工作，所得报酬与五名第三人（不含朱康选）以及第三人朱康选、被告朱荣武二人平均分配，可见朱康祥系在为谋取上述多人的共同利益过程中掉落地面，造成死亡的后果。依据公平责任原则，朱康祥行为的所有共同受益人应对其损害后果分担相应的损失。据此，该院酌定第三人朱新海、朱康选、朱小六、朱月满、朱康国、朱康建及被告朱荣武共同分担原告损失的20%，即各人分别承担原告损失的2.86%。朱康祥作为施工人员，在进行搭架作业时未勘查四周施工环境，未注意施工安全导致自身摔落地面，同时由于其当时的施工环境系在房屋内部进行，摔落时距离地面高度不到3米，危险性较小，因此其对事故发生有较大的责任。故该院裁量对原告的各项损失赔偿请求由其自行承担60%。被告王永文、朱玉珍共同承担各项损失的20%（即82528.45元，含已支付的9000元）。对原告主张精神抚慰金30000元的要求，由于受害人朱康祥对其死亡后果负主要责任，该院据此对其精神抚慰金的主张不予支持。原告坚持认定系被告朱荣武雇佣朱康祥进行立壳子、搭架、拌水泥工作，但仅提交有被告朱玉珍签名的一份调查记录作为证据，该证据与其他被告及第三人的陈述无法相互印证，因此其提交的证据不足以证明朱荣武与朱康祥之间存在雇佣关系，该院认为其以被告朱荣武作为雇主提出赔偿请求无法律依据，现依法对原告诉讼请求的合理部分予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十二条、第十六条、第二十四条、第二十六条、第三十五条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款、第十条、第十七条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告王永文、朱玉珍自判决生效之日起十日内赔偿原告陈冬香、朱俊辉、朱俊敏各项损失82528.45元（含已付的9000元）；二、被告朱荣武及第三人朱新海、朱康选、朱小六、朱月满、朱康国、朱康建自判决生效之日起十日内各自分别赔偿原告陈冬香、朱俊辉、朱俊敏各项损失11789.78元；三、驳回原告陈冬香、朱俊辉、朱俊敏的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费2450元，由原告陈冬香、朱俊辉、朱俊敏负担1480元，由被告王永文、朱玉珍负担480元，由被告朱荣武、第三人朱新海、朱康选、朱小六、朱月满、朱康国、朱康建各负担70元。
宣判后，朱荣武、朱新海、朱康选、朱小六、朱月满、朱康国、朱康建不服，向本院提起上诉称：一、事故当天只有一台拌合机在使用并参与工钱分配，且朱康选也未在场。原判对此事实所作认定存在错误。二、原判在认定事实中明确表述七上诉人对本次事故造成朱康祥的死亡没有过错，却判决七上诉人承担与存在明显过错的房东同样的20%赔偿责任，显失公正。三、原判引用《民法通则》第132条规定，将七上诉人作为受益人来承担20%责任，属于适用法律错误。该法条系公平原则，在本案其他当事人存在过错应适用《侵权责任法》第35条规定的情况下，七上诉人不存在过错故不应承担责任。请求撤销原判，依法改判驳回对七上诉人的赔偿请求。
陈冬香、朱俊辉、朱俊敏答辩称：一、原审认定相关事实是从建房行为的整体性考虑，是正确的。二、原审适用侵权责任法的过错责任和民法通则132条规定并无不当。三、原判认定答辩人自行承担60%责任是不恰当的，上诉人朱荣武作为雇主应承担主要赔偿责任，不应与其他受其雇用的工人共同承担20%的轻微责任。请求驳回七上诉人的上诉，要求上诉人朱荣武承担主要赔偿责任，其他上诉人承担次要责任。
王永文、朱玉珍未作答辩。
本院经审理认定的事实与原审认定的事实一致，对原审法院认定的事实本院予以确认。
本院认为，从本案各方当事人的陈述可知，被上诉人王永文、朱玉珍只是根据浇水泥的立方数而非浇水泥人数支付相应报酬，上诉人朱荣武、朱康选以其所出机器、受害人朱康祥与上诉人朱新海、朱小六、朱月满、朱康国、朱康建以各自所出人工参与上述浇水泥报酬的平均分配，故应当认定受害人朱康祥与七上诉人向被上诉人王永文、朱玉珍共同承揽了建房浇水泥工作。被上诉人王永文、朱玉珍作为该承揽工作的定作方，应认定其存在一定程度的选任过失，原审认定其对朱康祥死亡所产生的损失承担20%的赔偿责任，尚属合理范围且被上诉人王永文、朱玉珍并未就此提出上诉，故本院亦予确认。朱康祥因从事上述承揽工作身亡，七上诉人作为共同承揽人，承担相应的民事责任也是符合公平原则的，原审据此确认由七上诉人共同承担20%的民事责任，并无明显不当，本院亦予认定。综上，七上诉人关于其不承担民事责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决实体处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2450元，由上诉人朱荣武、朱新海、朱康选、朱小六、朱月满、朱康国、朱康建负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邬卫国
审 判 员 陈 龙
审 判 员 徐黎明
二〇一四年十一月十九日
代书记员 严 凌