山东省即墨市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）即民初字第1124号
原告于美清。
委托代理人王翠云，山东一诺律师事务所律师。
委托代理人于雅娜，山东一诺律师事务所律师。
被告青岛宜居置业有限公司，住所即墨市鹤山路939号。
法定代表人李文静，公司董事长。
委托代理人相婷婷。
委托代理人李文艳，被告公司办公室科员。
原告于美清为与被告青岛宜居置业有限公司（以下简称宜居置业公司）商品房买卖合同纠纷一案，于2013年12月31日向本院提起诉讼，本院受理后，依法组成合议庭，于2014年1月21日、3月28日、5月20日、7月4日、公开开庭进行了审理，原告于美清委托代理人王翠云、于雅娜，被告宜居置业公司委托代理人相婷婷、李文艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告于美清诉称，原被告于2012年9月19日签订利群即墨财富广场订购协议书一份，约定原告购买被告的商铺一处，并于当日交定金10万元。房款的实际交款日由被告通知为期。后原告多次联系被告交纳剩余房款，被告告知商铺不卖了，要自己经营，并电话告知原告，可以退回定金10万元。根据法律规定，被告违约应双倍返还定金。因此，具状起诉，请求依法判令：1、被告双倍返还定金20万元。同时要求被告支付以20万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算，自2013年11月7日至法律文书生效之日止的利息；2、原告的律师费由被告负担；3、本案诉讼费用由被告负担。
被告宜居置业公司辩称，1、根据双方签订的《利群即墨财富广场定购协议书》（以下简称“协议书”）并未约定缴纳房款需要被告通知，被告并无通知的义务，原告在诉状中所称与事实严重不符。该协议书约定，原告应按协议时间至利群财富广场售楼处缴清首付款，如逾期不交或未缴清的，双方签订的认购协议自行终止，被告有权将房屋另行出售给第三方，乙方已交定金不予退还。2、上述合同签订后，原告未及时前往被告处缴纳相应的款项，故其缴纳的定金应不予返还。请贵院依法查明案件实情，依法维护被告的合法权益，驳回原告的诉讼请求。
被告宜居置业公司补充答辩：原告以20万元计算利息没有法律依据，另外，按照同期银行贷款利率计算利息过高。原告主张律师费没有具体数额及没有相应的依据，不应当支持。
在审理中，原告于美清和被告宜居置业公司为支持自己的主张向法庭提交了如下证据：
原告于美清提交证据：
1、2012年9月19日，双方订立的《利群即墨财富广场定购协议书》，该协议第二条约定，原告定购被告位于即墨市鹤山路939号利群财富广场项目西区二层2072号商铺，协议第三条约定面积是35.97平方米，单价是32173元每平方米（优惠前价格），总价是1157263元，第三条第一款约定一次性付款客户在15日内签订合同并交齐全款可享受8.5折优惠。第二款约定按揭贷款客户在15日内签约并交齐首付款、交齐贷款材料可享受8.6折优惠，双方协议第四条约定，定购协议签订之日原告交纳定金10万元，另外，2013年4月7日被告在第四条付款方式一栏被告补充填加“实际交款日由甲方电话通知为期”；
2、收款收据一份，落款时间是2012年9月19日，被告为原告开具的10万元定金收据一份；
以上证据证明原告于美清定购协议签订后，于协议签订当日向被告宜居置业公司交付10万元定金，根据定购协议约定，由被告宜居实业公司电话通知原告于美清交付房款，原告于美清多次要求与被告宜居置业公司签订合同并交付房款，被告宜居置业公司不同意办理并告知原告于美清商铺由被告宜居置业公司自行经营，不再出售。涉案商铺被告宜居置业公司早已开业经营使用，被告宜居置业公司已经在事实上不能向原告于美清交付涉案商铺，被告宜居置业公司已不具备交付涉案商铺的条件，被告宜居置业公司根本违约；
3、情况说明一份、光盘一只、通话录音内容一份；
4、照片打印件5张，从照片可以看出利群财富广场整个二楼处于营业状态，二楼是生活潮流馆，这些照片可以证明被告不具备向原告交付商铺的条件，无法履行协议，被告违约。
经质证，被告宜居置业公司对原告于美清提交证据1定购协议书真实性部分予以认可，对协议第四条付款方式一栏手写字体“实际交款日由甲方电话通知为期，2013年4月7日”不予认可，该手写字体是后填加的，无被告加盖公章及相关人员捺印，对其他内容均无异议，对此认可；对证据2无异议；对证据3中的情况说明无异议，对光盘及通话录音内容，根据证据形式的相关要求，该录音为视听资料，原告应提供录音的原始载体，否则不具有法律效力，录音中当事人于美清及王军身份的真实性无法核实，另经被告核实，王军并非被告公司工作人员，不能代表被告的真实意思表示，被告对上述录音证据资料真实性及证明内容不予认可；对证据4，⑴关于照片，该照片不能证明与涉案商铺有关联性。⑵该照片拍摄时间发生在上次开庭后，并不能证明定购协议书签订时不能交付，而仅仅证明原告起诉后被告不能交付的情形，与协议签订之时没有任何关系。⑶关于王军的身份情况，被告处查无此人，原告想证明其为被告的工作人员，应提交王军的社会保险缴纳证明，否则应承担举证不能的责任。⑷原、被告的定购协议签订于2012年9月19日，按协议约定原告应于签订后15日内缴清首付款，即2012年10月5日前缴清，而原告没有交纳，原告提交的2013年8月14日录音中，此时已超过协议约定的时间，根据定购协议第五条第二款约定，原告逾期未交纳，原协议终止，被告有权将房屋出售给第三方，故与被告能否交房没有关系。
被告宜居置业公司提交证据：
2012年9月19日，双方订立的《利群即墨财富广场定购协议书》，该协议第三条第一款约定一次性付款客户在15日内签订合同并交齐全款可享受8.5折优惠。第二款约定按揭贷款客户在15日内签约并交齐首付款、交齐贷款材料可享受8.6折优惠，该时间起算点为2012年9月19日，15日内可享受8.5折或8.6折优惠，而非被告电话通知为起算点，根据该协议第五条第2款及第3款约定，原告如逾期不交或未交清首付款，双方协议自行终止，该定金不予退还，同时被告可以将原告房屋另行出租给第三方。
经质证，原告于美清对被告宜居置业公司提交证据《利群即墨财富广场定购协议书》上“于美清”的签字予以认可，认为定购协议应以原告提交的为准，被告提交的定购协议第四条付款方式一栏无手写字体“实际交款日由甲方电话通知为期，2013年4月7日”，应以原告提交的定购协议为准，该填加内容是被告方的置业顾问张道平填加，定购协议的第二条、第三条的手写字体均为张道平书写，张道平是被告的工作人员。对于被告主张原告未按协议第三条第一款、第二款交付房款，与事实不符，第三条第一、二款是对一次性付款及按揭贷款客户优惠放款的一项条款约定，而非签订合同时间的约定，具体签订合同的时间及贷款时间均由被告电话通知，实际是被告从未通知原告交付房款。
在审理中，原告于美清提交《利群即墨财富广场定购协议书》中打印字体“四、付款方式：”后有手写字体“实际交款日由甲方电话通知为期，2013年4月7日”；被告宜居置业公司提交《利群即墨财富广场定购协议书》中打印字体“四、付款方式”后无手写字体。原告于美清称其提交《利群即墨财富广场定购协议书》中的手写字体“实际交款日由甲方电话通知为期2013年4月7日”是被告方的置业顾问张道平填加。被告宜居置业公司对手写字体“实际交款日由甲方电话通知为期，2013年4月7日”不予认可，认为该手写字体是后填加的，无被告加盖公章及相关人员捺印。为此，原告于美清申请对定购协议书上后添加手写字体“实际交款日由甲方电话通知为期，2013年4月7日”与定购协议书上置业顾问签字处手写字体“张道平”是否为一个人书写完成进行司法鉴定。
依据原告于美清的申请，本院依法委托青岛正源司法鉴定所进行司法鉴定。2014年6月6日，青岛正源司法鉴定所作出了（2014）青正司鉴文痕退字第71号退案说明，退案说明内容为：“即墨市人民法院：我所于2014年5月23日受贵院委托，进行协议书上后添加手写字体‘实际交款日由甲方电话通知为期，2013年4月7日’与协议书上置业顾问签名处书写字体‘张道平’是否为一个人所写项目的司法鉴定工作［（2014）即法委文鉴字第31号］。本案虽经多次、多方联系，但我所至今未能获得可供比对用样本，鉴定工作无法进行，特案件退回贵院。特此说明”。
经对《青岛正源司法鉴定退案说明》的质证，原告对该退案说明无异议，由于被告未将其工作人员张道平联系到鉴定机构，对其书写字体进行鉴定，导致鉴定无法进行，对此应当视为原告的主张成立，原告所申请的鉴定内容“实际交款日由甲方电话通知为期，2013年4月7日”与协议书上置业顾问签名书写字体“张道平”应视为一人所写；被告对退案说明真实性无异议，说明二点：⑴张道平并非被告处员工。⑵青岛正源司法鉴定所在鉴定过程中曾联系过被告，被告为了查清本案事实，同时也为了还被告的清白，联系了张道平所在的置业顾问单位青岛锦元三合商业投资有限公司，该投资公司称张道平已辞职，经电话沟通得知其电话号码已更改，已联系不上张道平本人。⑶该份证据系原告申请，现因客观原因无法对该申请事项进行鉴定，相关的责任应该由原告承担，不能单方面认定原告所申请的事项系张道平本人填写，原告应该承担举证不能的法律后果。
根据鉴定结论和原告于美清、被告宜居置业公司对提交证据的质证，本院认为：
原告提交的证据1：《利群即墨财富广场定购协议书》，被告宜居置业公司对该协议书真实性部分予以认可，对协议书上第四条付款方式一栏手写字体“实际交款日由甲方电话通知为期，2013年4月7日”不予认可，该手写字体是后填加的，无被告加盖公章及相关人员捺印，对其他内容均无异议，对此认可。为此，原告于美清申请对定购协议书上后添加手写字体“实际交款日由甲方电话通知为期，2013年4月7日”与定购协议书上置业顾问签字处手写字体“张道平”是否为一个人书写完成进行司法鉴定。本院依法委托鉴定机构鉴定，鉴定机构虽经多次、多方联系，但未能获得“张道平”本人书写的可供比对用样本，致使鉴定工作不能。被告宜居置业公司亦没有提供合法有效的证据否认原告提交《利群即墨财富广场定购协议书》及该协议书上后添加手写字体“实际交款日由甲方电话通知为期，2013年4月7日”的真实性，本院对原告提交证据1：《利群即墨财富广场定购协议书》和该协议书上后添加手写字体“实际交款日由甲方电话通知为期，2013年4月7日”的证明力予以确认；对证据2、对证据3、证据4，依据被告质证意见和本案综合案情，本院对原告于美清提交证据2、证据3、证据4的证明力予以确认。
被告提交的证据：《利群即墨财富广场定购协议书》，原告对被告宜居置业公司提交《利群即墨财富广场定购协议书》上的“于美清”签字予以认可，本院对被告宜居置业公司提交《利群即墨财富广场定购协议书》的真实性予以确认。
经对原、被告提交证据的质证和确认，结合原、被告的陈述，本院确认如下事实：
2012年9月19日，原告于美清作为乙方和被告宜居置业公司作为甲方订立了《利群即墨财富广场定购协议书》，合同第一条约定：基本资料：甲方：青岛宜居置业有限公司。乙方：于美清；第二条约定：乙方自愿向甲方定购位于即墨市鹤山路939号利群财富广场项目的西区二层2072号商铺，乙方对该商铺的地理位置、规划设计方案、预售公告等进行了充分了解，并已阅读利群财富公示栏《商品预售合同》和《物业服务合同》内容及补充协议，并对合同内容无异议；第三条约定：以下面积为房产部门预测建筑面积，最终建筑面积以房产部门最终测量核定为准。房屋编号及价格（币种：人民币）：西区2072号商铺，面积约35.97㎡，单价￥32173元／㎡（优惠前价格），总价：￥1157263元。1、一次性付款客户在15日内签订合同并交齐全款可享受8.5折优惠。2、按揭贷款客户在15日内签约并交齐首付款、交期贷款材料可享受8.6折优惠；第四条约定：付款方式：在定购协议书签订之日乙方交纳定金10万元，定金以刷卡形式缴纳，不收现金，且银行卡应保持在两张以内，超过两张自第三张起每卡收取50元刷卡费；第五条约定：约定条款：1、乙方所交订购定金交纳后不退，所选商铺不予更名，不予调换。2、乙方应按协议规定时间至利群财富广场售楼处缴清首付款，如逾期不交或未缴清的，双方签订的认购协议自行终止，甲方有权将该房屋另行出售给第三方，乙方已交定金不予退还。3、协议期内，甲方不得将乙方已经认购的房屋另行出售给第三方。4、乙方需确认所留联系方式及地址准确无误，以便甲方将购房相关信息及时通知乙方。若甲方以挂号信为联系方式的，自投邮后第三日（以邮戳日为准）即视送达乙方。乙方地址如有更改应在五日以书面形式通知甲方，否则由此引起的一切责任由乙方自行承担。5、乙方所付定金及其它款项均须取得甲方出具的收款数据，以备正式签约时作为房款依据；第六条约定：本认购书一式三份，甲方持两份，乙方持一份，在乙方缴纳订购定金并经双方签字盖章后生效；第七条约定：在双方签订正式《青岛市商品房预售合同》后，该定购书自动作废，并由甲方收回。在该定购协议书末端的“甲方”处盖有“青岛宜居置业有限公司销售合同专用章”红印章，“乙方”处有“于美清”签名，“置业顾问签字”处有“张道平”签名。
订购协议书订立的当日，原告于美清支付被告宜居置业公司涉案商铺定金10万元。
2013年4月7日，被告宜居置业公司置业顾问张道平在原告于美清手中持有的《利群即墨财富广场定购协议书》中打印字体“四、付款方式：”后添加手写字体“实际交款日由甲方电话通知为期，2013年4月7日”。
在定购协议书末端的“置业顾问签字”处签名的“张道平”，是被告宜居置业公司委托销售商铺工作人员。
经审理查明，涉案商铺已经它用，现被告宜居置业公司无法交付原告于美清涉案商铺。
在审理中，被告宜居置业公司未提供证据证实其已通知原告于美清订立《青岛市商品房预售合同》。
本院认为，根据查明的事实，原告于美清与被告宜居置业公司于2012年9月19日订立的《利群即墨财富广场定购协议书》是双方当事人的真实意思表示，未违反法律禁止性的规定，合法有效。
根据查明的事实，被告宜居置业公司置业顾问张道平于2013年4月7日在原告于美清手中持有的《利群即墨财富广场定购协议书》中打印字体“四、付款方式：”后添加手写字体“实际交款日由甲方电话通知为期，2013年4月7日”。在审理中，被告宜居置业公司未提供证据证实其已通知原告于美清订立主合同《青岛市商品房预售合同》。且涉案商铺已经它用，现被告宜居置业公司无法交付原告于美清涉案商铺。被告宜居置业公司的违约行为违反了定购协议的主要义务，使原告于美清达不到订立主合同《青岛市商品房预售合同》的目的，被告宜居置业公司的违约行为构成根本违约。原告于美清请求被告双倍返还定金20万元的诉讼请求，符合《中华人民共和国合同法》第一百一十五条，《中华人民共和国担保法》第八十九条、第九十一条，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第一百一十五条、第一百二十一条的规定，被告宜居置业公司应双倍返还原告于美清定金20万元。
原告于美清主张律师费的诉讼请求，双方未有约定，原告于美清的该诉讼请求无法律依据，本院不予支持。
原告于美清主张银行利息的诉讼请求，无事实和法律依据，本院对原告于美清主张的该诉讼请求不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十五条，《中华人民共和国担保法》第八十九条、第九十一条，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第一百一十五条、第一百二十一条的规定，判决如下：
一、被告青岛宜居置业有限公司于本判决生效后十日内返还原告于美清双倍定金20万元；
二、驳回原告于美清的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费4300元（原告预缴），由被告青岛宜居置业有限公司负担；诉讼保全费1670元，由被告青岛宜居置业有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。
审判长 兰振福
审判员 毛咏梅
审判员 梅福本
二〇一四年七月十八日
书记员 张 丽
附法律条文：
1、《中华人民共和国合同法》第一百一十五条：“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”
2、《中华人民共和国担保法》第八十九条：“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”
3、《中华人民共和国担保法》第九十条：“定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。”
4、《中华人民共和国担保法》第九十一条：“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%”
5、最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第一百一十五条：“当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。”
6、最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第一百二十一条：“当事人约定的定金数额超过主合同标的额20%的，超过的部分，人民法院不予支持。”
7、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条：“被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。”