新疆维吾尔自治区高级人民法院民 事 判 决 书（2016）新民终218号上诉人（一审被告）：温泉顺凯达矿业有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区温泉县城孟克特街。法定代表人：张浩，该公司总经理。委托代理人：杨雪枫，新疆鑫茂律师事务所律师。委托代理人：李伟，该公司董事。被上诉人（一审原告）：温州东大矿建工程有限公司，住所地浙江省温州市苍南县灵溪镇镇江湾路社保大楼601室。法定代表人：朱善怀，该公司董事长。委托代理人：马榕，新疆鼎信旭业律师事务所律师。委托代理人：陈镭，新疆爱博律师事务所律师。上诉人温泉顺凯达矿业有限责任公司（以下简称温泉顺凯达公司）因与被上诉人温州东大矿建工程有限公司（以下简称温州东大矿建公司）承揽合同纠纷一案，不服博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院（2015）博中民一初字第12号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十三条第（二）项之规定不开庭审理了本案。上诉人温泉顺凯达公司的委托代理人杨雪枫，被上诉人温州东大矿建公司的委托代理人马榕、陈镭等到本院接受了询问。本案现已审理终结。一审法院经审理查明：2012年3月28日，温州东大矿建公司（乙方）与温泉顺凯达公司（甲方）签订《井巷工程机矿石开采施工合同书》约定：”温泉顺凯达公司将位于博州温泉县北达巴特铜钼矿井巷工程施工及井下矿石开采承包给温州东大矿建公司，明确了合同价款及支付方式。在采矿工程款结算与支付中明确：按甲方调矿地磅量，每月25日结算一次，甲方必须于次月6－8日之前全部付清上月采矿工程款，但若因甲方原因停止调矿后，对乙方所采出的矿石仍由甲方按月给乙方结算；矿石无法过磅时，按预估矿石量的80%结算。在违约责任中明确：......（四）甲方如不按时结算工程款，应向乙方赔偿应结款项的20%的违约金；连续一个月拖欠，乙方可以解除合同，并要求甲方赔偿（经双方协商同意除外）。（五）乙方如能按本合同约定履行合同，合同期满后，如无其他情况变化，甲乙双方也未在合同到期后30天内提出解除或变更合同的提议，则合同自动延续至下一年度。本合同有效期自签订之日起至双方同意之日止（即2012年3月28日至2013年3月28日）”。该合同仍在履行过程中。另查明：2014年9月11日，案外人曾克多（乙方，签约单位为温州锐锋建设有限公司、温州东大矿建工程有限公司及浙江天城建设工程有限公司等，曾克多为矿山井巷工程实际承包人）与温泉顺凯达公司（甲方）达成《矿山井下工程结算备忘录》内容为：”乙方承包甲方多项井下工程，双方就乙方承包甲方井下工程的工程款结算达成如下条款：1、截止2013年8月22日，甲方尚欠乙方全部各项工程款为4783253.60元；2、乙方尚有金额为50401666.76元的工程款发票尚未向甲方提供。3、乙方尚有部分采出堆放在地表的落地矿石未结算，双方同意按照2013年6月20日签订的《关于对曾克多地表落地矿石进行估算的情况说明》相关约定执行。4、甲方与乙方结算堆放地表矿石价款时，乙方向甲方提供上述税票”。另查明：2015年4月11日，温泉县人民政府组织双方、政府相关部门代表，协调处理双方内部采矿纠纷，并形成《温泉顺凯达矿业有限公司北达巴特铜钼矿内部纠纷事件处理工作会议纪要》。再查明：一审庭审中，温州东大矿建公司提交两份委托评估申请：1、请求对在北达巴特铜钼矿开采的矿石数量进行评估计量；2、请求对在北达巴特铜钼矿投入的厂房、地表设施、设备的价值进行评估。针对第一份评估申请，一审法院欲委托相关评估机构进行评估，但因评估单位技术原因，无相关机构接受委托。经一审法院组织双方协商，达成以下协议：”温州东大矿建公司委托公证机构进行公证，采取装车过磅的方式逐车计量，温泉顺凯达公司在2015年10月8日提供称量地磅”。协议达成后，双方在2015年9月20日、10月7日、10月15日协商矿石称重事宜，温泉顺凯达公司称地磅未修好。2015年11月4日，温州东大矿建公司要进入矿区对矿石进行评估计量，但遭到温泉顺凯达公司阻挠未果。一审法院认为，一、关于温州东大矿建公司主张支付开采矿石款的问题。2012年3月28日，温州东大矿建公司与温泉顺凯达公司签订的《井巷工程机矿石开采施工合同书》是双方当事人真实意思表示，且内容并不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。双方当事人均应按照合同的约定行使权利，履行义务。根据双方合同的约定，温州东大矿建公司开采了矿石，温泉顺凯达公司应当按照合同约定支付相应款项。温州东大矿建公司主张开采矿石款为900万元，温泉顺凯达公司不予认可。温州东大矿建公司提出委托评估的申请，因技术原因无相关机构接受委托，双方又协商以公证过磅的形式进行计量，但是温泉顺凯达公司拒不配合，强行阻挠并设置障碍，其行为致使温州东大矿建公司无法完成该项诉讼请求的举证，应承担不利后果，故一审法院确认温州东大矿建公司主张支付开采矿石款900万元的诉讼请求成立，予以支持。二、关于温州东大矿建公司要求按原价补偿厂房、地表设施、设备款共计700万元的问题。因双方合同约定，合同期满后，如无其他情况变化，双方也未在合同到期后30天内提出解除或变更合同的提议，则合同自动延续至下一年度。事实上，双方在2012年3月28日签订的合同期满后，至今双方也一直在按照以上合同约定履行合同，现双方均未提出解除合同。温州东大矿建公司要求按原价补偿厂房、地表设施、设备款也应是双方合同解除后，因温泉顺凯达公司原因，不与温州东大矿建公司续签合同，故温州东大矿建公司的该项诉讼请求因条件不具备，不予支持。三、关于温州东大矿建公司要求支付违约金320万元的问题。温泉顺凯达公司未按照合同约定结算矿石款的行为构成违约，应承担违约责任。根据双方合同约定，温泉顺凯达公司如不按时结算工程款，应向温州东大矿建公司赔偿应结款项的20%的违约金。温泉顺凯达公司认为违约金过高，但未提供证据予以证实，故其未付900万元矿石款，应支付温州东大矿建公司违约金180万元（900万元×20%=180万元）。经一审法院审判委员会2015年12月16日会议讨论决定，判决如下：一、温泉顺凯达公司于本判决生效后十日内支付温州东大矿建公司开采矿石款900万元；二、温泉顺凯达公司于本判决生效后十日内支付温州东大矿建公司违约金180万元；三、驳回温州东大矿建公司其他诉讼请求。一审案件受理费141800元，由温州东大矿建公司负担65228元，由温泉顺凯达公司负担76572元。温泉顺凯达公司不服一审判决，提起上诉并请求：1、撤销一审判决第一项、第二项，驳回对方的全部诉讼请求；2、判令对方承担诉讼费和邮寄费。主要理由如下：1、一审法院认定我公司支付开采矿石款数额错误。对方在一审时未提交任何证据证明该项事实，双方认可的《关于对曾可多地表落地矿石进行估算的情况说明》中写明”估算的矿石总价值为500万元，实际数量和价值以矿石过磅为准”，我方并非不配合评估。2、一审判决我公司承担违约金，实属对合同效力的认定错误。《井巷工程及矿石开采施工合同书》第十一条第3款明确约定”本合同有效期自签订之日起至双方同意之日止（即2012年3月28日至2013年3月28日止）”，合同己终止履行，何谈我公司违约。二审询问时，补充以下两点意见：其一、一审时，一审法院2015年9月7日《谈话笔录》中未达成”不化验、直接公证过磅”的一致意见。其二、我公司拒绝直接过磅有理有据，应当先化验、后过磅。温州东大矿建公司当庭口头答辩称：1、一审法院2015年9月7日《谈话笔录》，证实双方达成矿石公证过磅的一致意见；对方提出的”先化验、后过磅”意见，我方未同意。2、双方协议中没有矿石品位与价格相关联的约定。3、在我公司、公证处、测量公司前往现场测量时，对方百般阻挠是事实。本院二审经审理查明，一审法院查明的案件基本事实属实，本院予以确认。本院另查明：第一、2015年6月11日，一审法院第一次庭审笔录载明”温泉顺凯达公司称：我们已经付了2800多万，说明我们已经付清了对方的工程款和设备款，都付清，只有一份你们请求的900多万因为没有过磅，没有付清”。第二、一审法院2015年9月7日《谈话笔录》是专门就矿石数量进行评估事宜制作的，载明”温州东大矿建公司就对方拖延诉讼一事，请求一审法院：1、限定对方提供合格地磅的时间；2、如果对方无法在限定时间提供合格地磅，应当允许我公司在公证机关的监督下、自行委托计量机构，计量结果应当作为定案依据；3、矿石品位鉴定不作为称重的前提。经一审法院询问，温泉顺凯达公司称听懂了。关于过磅费用，双方称按照市场价。关于地磅检修时间，温泉顺凯达公司称一个月。综合以上谈话内容，一审法院限令温泉顺凯达公司一个月内修好地磅，从10月8日正式开始计算，如果一个月后未检修好，温州东大矿建公司在公证机关监督下自行委托计量单位进行过磅；温泉顺凯达公司称同意”。第三、二审时，温州东大矿建公司提交结算劳务费的相关凭证，拟证明支出超过900万元。温泉顺凯达公司以不是过磅单为由，拒绝质证。本院认为，本案的争议焦点为：（一）涉案矿石数量在一审时未能过磅的责任方是谁；（二）一审判决温泉顺凯达公司支付开采矿石款900万元并承担违约金180万元的理据是否充分。一、关于涉案矿石数量在一审时未能过磅的责任方是谁的问题。根据一审法院2015年9月7日专门就矿石数量如何开展计量工作的《谈话笔录》记载，可以认定双方当事人在一审法院主持下达成一项合意，即”温泉顺凯达公司一个月内修好地磅，从10月8日正式开始计算，如果一个月后未检修好，温州东大矿建公司在公证机关监督下自行委托计量单位进行过磅”，此项合意形成是一审法院基于本案中（涉案矿石在温泉顺凯达公司矿区和监管下）的特殊事实。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二条”当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集”之规定，一审法院采用自己不调查收集、授权温州东大矿建公司在公证机关监督下自行委托计量单位进行过磅的做法，类似于给温州东大矿建公司出具《调查令》，温泉顺凯达公司理应予以配合（更何况温泉顺凯达公司已经当庭表示同意）。因此，2015年11月4日，温州东大矿建公司与博乐市公证处、新疆精准测绘有限公司一同前往现场过磅时，温泉顺凯达公司拒绝予以配合，已经构成对以上法定义务的违反，成为涉案矿石数量在一审时未能过磅的责任方。关于温泉顺凯达公司”先化验、后过磅”的上诉理由，在涉案合同中没有约定，也没有证据证明双方当事人事后达成一致合意，故本院不予采信。换言之，温泉顺凯达公司请求将矿石计价方式由”涉案合同约定的按照开采吨数×固定单价”变更为”与矿石品位挂钩”，缺乏合同约定作为依据，本院不予支持。二、关于一审判决温泉顺凯达公司支付开采矿石款900万元并承担违约金180万元的理据是否充分的问题。本案中，基于争议焦点一的分析和认定，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条”有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”之规定，一审判决温泉顺凯达公司支付开采矿石款900万元并承担违约金180万元，有法律依据和合同依据。换言之，虽然涉案矿石数量没有通过计量评估的方式予以最终明确，但是基于法律规定和温泉顺凯达公司持有证据、拒绝配合取证的不诚实信用行为，同样能够得出温泉顺凯达公司应当承担败诉责任的不利诉讼后果之结论。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审上诉费86600元，由上诉人温泉顺凯达矿业有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  谭 婷审 判 员  李阿丽代理审判员  李 刚二〇一六年十二月二十二日书 记 员  布鲁更