广东省汕头市龙湖区人民法院
行 政 判 决 书
（2016）粤0507行初5号
原告黄文良，男，汉族，1969年9月14日出生，住广东省汕头市金平区。
委托代理人吴剑波，广东挚业律师事务所律师。
被告汕头市城市管理行政执法局，住所地广东省汕头市金平区中山路213号南附楼48楼。
法定代表人钟泽锋。
委托代理人张介亮，广东和为律师事务所律师。
委托代理人刘欢生，广东和为律师事务所律师。
原告黄文良诉被告汕头市城市管理行政执法局（下称市执法局）行政不作为纠纷一案，原告于2016年3月3日向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年4月12日公开开庭审理本案。原告黄文良的委托代理人吴剑波、被告市执法局的委托代理人张介亮、刘欢生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告黄文良诉称：被告市执法局于2014年11月21日向汕头市龙湖区人民法院函复：经查，“尚海阳光”楼盘存在涉嫌未经规划审批许可在顶层屋面浇筑一层水泥楼板（共84处）；楼盘地下一层、地下二层公共部分存在涉嫌未经规划审批许可擅自改变使用功能（共83处）。但是，被告市执法局至今一年多来没有做出处理。根据《汕头经济特区城市规划条例》第40条、第47条之规定，对违建行为应当予以处罚，对违建建筑应予以拆除。根据《汕头市实施城市管理相对集中行政处罚权规定》第九条，被告市执法局是实施上述行政处罚行为的责任单位，应当依职权主动履行法定职责。原告是汕头市韩江路58号尚海阳光花园的业主。尚海阳光住宅小区开发商的违建行为，给业主们的安全带来重大隐患，被告的不作为给原告等业主们带来极大的不良影响，侵害了原告的合法权益。请求法院：1.确认被告市执法局行政不作为违法，并判令被告市执法局依法履行法定职责；2.诉讼费用由被告市执法局承担。
原告提供的证据材料有：
1.身份证复印件，证明原告诉讼主体资格；
2.汕头市商品房买卖合同，证明原告诉讼主体资格；
3.机构代码证，证明被告诉讼主体资格；
4.被告市执法局复函，证明尚海阳光住宅小区存在违规加建的事实；
5.尚海阳光业主致被告市执法局函及业主签名，证明尚海阳光业主多次致函被告市执法局就尚海阳光住宅小区违建问题进行投诉，均未得到正面回复。
被告市执法局辩称：根据汕头市机构编制委员会汕机编（2011）2号文和汕府办综文（2014）9247号文件精神，我局有查处本案“尚海阳光”楼盘所涉嫌违建问题的职责。我局自接受上级交办本案“尚海阳光”楼盘所涉嫌违建问题之后，及时立案并开展调查取证工作，积极依法履行法定职责，具体体现在：一、我局受理上级交办的涉案楼盘违建问题之后，及时立案调查和进行现场勘验。我局自2014年7月21日接受上级交办的“尚海阳光”楼盘顶层违章叠建及地下一、二层违建后，即时向龙光地产股份有限公司发出调查（询问）通知书，让其到我局配合调查，于2014年7月22日对“尚海阳光”楼盘涉嫌违法建设问题予以立案调查，到现场检查并做勘验笔录，2014年7月29日向龙光地产股份有限公司做调查询问笔录，调查核实该公司针对违建面积是否依法报批。二、我局在查清确认违建事实之后，及时作出行政处理，责令龙光地产股份有限公司限期改正。我局在核实并确定龙光地产股份有限公司确存违建事实之后，于2014年7月29日根据《广东省城乡规划条例》、《中华人民共和国行政处罚法》等相关规定对龙光地产股份有限公司做出限期整改行政处理决定：“责令龙光地产股份有限公司改正违法行为，在2014年8月12日之前对涉嫌违法建设行为予以恢复原状”。三、在龙光地产股份有限公司逾期整改之后，因本案涉及面广，社会影响大，我局立即作出调查报告并向本级人民政府报告。做出限期整改通知之后，我局积极跟进龙光地产股份有限公司的整改情况，于2014年8月13日，再次对龙光地产股份有限公司的整改情况进行调查询问，龙光地产股份有限公司于2014年8月15日提交整改情况的书面说明，祈请我局根据项目的实际情况及困难，考虑对天面浇筑的楼板及部分负一层围护车库给予保留处理。收到情况说明之后，我局于当天向本级人民政府作出报告，认为违建事实清楚，证据充分，建议责令龙光地产股份有限公司限期拆除违法建筑并处以法定罚款。2014年9月22日，我局案件审理委员会举行会议，审理认定龙光地产股份有限公司在“尚海阳光”楼盘顶层违建违法事实清楚，证据确凿充分，应限期拆除并罚款，而对于地下一、二层违建未整改部分，应限期拆除并处罚款。根据市政府相关文件精神的要求，决定将上述案件办理倾向性意见报政府审定。四、为妥善处理本案违建问题，我局综合多方面诉求及建议，考虑周全，积极针对可能发生的社会风险采取防范和化解措施，委托专业的机构进行社会稳定风险评估，并对顶层违建进行安全性检测，委托专业评估公司对违建进行市场价值评估，为最终解决违建问题提供权威性参考。综上所述，原告所主张的我局不作为的指控，缺乏事实和法律依据，请求依法驳回原告的诉讼请求。
被告市执法局在举证期限内提供的证据材料有：
1.组织机构代码证，证明被告的主体资格；
2.法定代表人证明，证明被告的主体资格；
3.汕头市机构编制委员会文件，证明被告的主要职责；
4.汕府办综文（2014）9247号文，证明被告有职责查处此案并应向市政府汇报；
5.立案审批表，证明2014年7月22日被告对上级交办的“尚海阳光”楼盘涉嫌违法建设问题予以正式立案调查；
6.现场勘验笔录及照片，证明被告于2014年7月22日到“尚海阳光”楼盘违建现场检查并作勘验笔录；
7.调查通知书及调查询问笔录，证明被告于2014年7月21日向龙光地产股份有限公司发出调查通知，后针对其所涉嫌违法建设问题进行调查询问；
8.协查函，证明被告于2014年7月31日、2014年8月8日向城乡规划局、住建局发协查函，请求协助提供“尚海阳光”楼盘的工程造价；
9.住建局和规划局复函，证明2014年8月13日，被告收到城乡规划局和住建局的相关复函；
10.责令改正违法行为通知书，证明被告于2014年7月29日责令龙光地产股份有限公司在2014年8月12日之前对涉嫌违法建设行为予以恢复原状；
11.调查询问笔录，证明被告于2014年8月13日对龙光地产股份有限公司的整改情况进行调查询问；
12.整改情况说明，证明2014年8月15日，龙光地产股份有限公司提交的整改情况书面说明；
13.调查报告，证明2014年8月15日，被告针对“尚海阳光”楼盘违建案件向本级市政府作出调查报告，认为本案违法事实清楚，证据充分，建议责令限期拆除违法建设并处以法定罚款；
14.案件审理委员会决定，证明被告的审理委员会于2014年9月22日举行会议，审理龙光地产股份有限公司涉嫌违法建设的相关问题；
15.二份关于“尚海阳光”楼盘违法建设案件处理意见的请示，证明被告向市政府请示对“尚海阳光”楼盘违法建设案的处理；
16.关于“尚海阳光”楼盘违法建设案件办理期限的情况报告，证明被告由于工作量大，于2014年11月21日向市政府请示延长办案期限；
17.报告、委托书、确认书、合同、鉴定报告、询问笔录，证明2014年10月3日，被告接到“尚海阳光”楼盘另外21名业主交来的报告，要求被告采取拆除以外的措施，并提供相应的鉴定报告作为证据；
18.委托书、社会风险评估报告，证明被告于2015年1月23日正式委托北京达飞安全技术研究院进行本案相关社会稳定风险评估。2015年8月3日，正式的风险评估报告作出；
19.委托书及结构安全性检测鉴定报告，证明被告于2015年3月18日委托广东省建筑科学研究院集团股份有限公司对“尚海阳光”楼盘顶层违建面积进行住宅楼结构安全性检测鉴定，该公司于2015年7月31日作出正式的检测报告；
20.执法调查询问笔录，证明被告于2015年10月27日对“尚海阳光”楼盘相关违法建设情况再次进行核实；
21.顶层整改情况说明，证明龙光地产股份有限公司于2015年11月6日提交整改情况说明；
22.抽签结果确认书，证明被告于2016年1月29日通过抽签确认2家房地产价格评估机构；
23.市场价值委托工作方案，证明被告于2016年2月22日制定了“尚海阳光”楼盘项目违建部分市场价值委托评估方案；
24.委托书，证明被告于2016年2月22日根据抽签结果委托汕头市瑞基土地房地产估价有限公司与广东弘实资产评估房地产土地估价有限公司开展对“尚海阳光”楼盘违建部分市场评估工作。
2016年4月5日，本院组织原、被告双方进行庭前证据交换并质证。经质证，被告对原告提交的证据1真实性无意见；对证据2认为没有原件，对其真实性有异议，且认为该证据无法证明原告就是产权人；对证据3没有异议；对证据4提出没有原件，但对真实性无异议，认为复函的事实是属实；对证据5认为没有原件，对其真实性不能确认，对证明内容有异议，认为被告确实在这过程中有接到相应的要求，有进行积极的处理，依法履行职能。原告对被告提交的证据1证据10没有异议；对证据11证据24真实性没有异议，对合法性有异议，对证明内容有异议，认为这些证据反而证明被告行政不作为。
上述证据中，双方当事人无异议部分，本院予以认定，对双方当事人有异议部分，本院依据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》进行审查认定。
经审理查明：2013年3月26日，原告黄文良与汕头市龙光置业有限公司签订商品房买卖合同，购买位于韩江路58号尚海阳光花园3幢401房的房地产。2013年7月18日，上述商品房买卖合同在汕头市龙湖土地房产交易管理所办理商品房买卖合同登记备案。
被告的主要职责包含行使中心城区市容环境卫生、市政、园林绿化、城市规划方面的法律、法规、规章规定的行政处罚权等。
2014年7月22日，被告决定对龙光地产股份有限公司“尚海阳光”楼盘顶层违章叠建及地下一、二层违建情况立案审查。同月29日，被告作出汕（专）城执责改字〔2014〕第001号《责令改正违法行为通知书》，认定“龙光地产股份有限公司于开发建设韩江路‘尚海阳光’楼盘中，存在涉嫌顶层违法叠建及地下一层、地下二层违建的行为”，责令其“于2014年8月12日前对以上涉嫌违法建设行为予以恢复原状改正”。同日，被告将上述《责令改正违法行为通知书》送达龙光地产股份有限公司。
2014年8月13日，被告向龙光地产股份有限公司经理林某彬作调查询问笔录，了解龙光地产股份有限公司收到《责令改正违法行为通知书》后采取的整改措施和整改情况，林某彬答复“已整改部分，但对已出售并交付业主的部分未能整改”。
2014年8月15日，龙光地产股份有限公司向被告提交《关于“尚海阳光”花园项目整改情况说明》，陈述“已对本项目负一层地下室7处围护的墙体进行拆除，对25处沿街商铺内部洞口进行封闭，恢复原状”，同时陈述未能整改部分的原因，请求被告“根据项目的实际情况和困难，考虑对天面浇筑的楼板及部分负一层围护车库予以保留处理”。
2014年9月22日，被告召开案件审理委员会会议，研究对龙光地产股份有限公司在“尚海阳光”楼盘违建一案的处理。
2014年12月5日，被告召开案件审理委员会会议，决定委托第三方对该案违法建设进行拆除存在的安全问题进行评估，再根据评估结果决定行政处罚的种类。
2015年1月23日，被告委托北京达飞安全技术研究院对“汕头市龙光尚海阳光住宅小区违法建设项目”进行社会稳定风险评估。
2015年3月18日，被告委托广东省建筑科学研究院集团股份有限公司对“汕头市龙光尚海阳光住宅小区违法建设部分”进行住宅楼结构安全性检测鉴定（包含对涉及增建问题的五种类型住宅楼屋顶构架梁上增设结构板对原结构的影响进行鉴定，并对拆除增设结构板是否会对住宅楼主体结构造成安全影响进行评估）。
上述受委托单位，分别于2015年8月3日及2015年7月31日作出评估和鉴定结论。
另查：2014年7月31日，被告向汕头市城乡规划局发出协查函（汕城执函〔2014〕37号），要求该局协助提供“尚海阳光”楼盘每平方米建设工程造价。2014年8月13日，汕头市城乡规划局函（汕规函〔2014〕618号）复被告：“……尚海阳光项目核发《建设工程规划许可证》时收取的城市基础设施配套费的计算基数是每平方米1358元。……建议向相关主管部门查询。”
2014年8月8日，被告向汕头市住房和城乡建设局发出协查函（汕城执函〔2013〕39号），要求该局协助提供“尚海阳光”楼盘每平方米建设工程造价。2014年8月13日，汕头市住房和城乡建设局函（汕住建函〔2014〕420号）复被告：“……经查阅尚海阳光项目申办建筑工程施工许可时的申请材料，现将申请人提供的工程施工承包合同有关信息提供给贵局，供参考。”
又查：2014年11月21日，被告在给本院（民事案件的协助调查函）的函件（汕城执函〔2014〕60号）回复：“经查，‘尚海阳光’楼盘存在涉嫌未经规划审批许可擅自在顶层屋面浇筑一层水泥板（共84处）；楼盘地下一层、地下二层公共部位存在涉嫌未经规划审批许可擅自改变使用功能（共83处，其中32处已落实整改完毕）。目前，我局对该案仍在依法调查处理中。”
再查：2016年1月28日，被告作出《尚海阳光楼盘项目违建部分市场价值委托评估工作方案》。依据方案内容，被告于2016年2月22日委托汕头市瑞基土地房产估价有限公司及广东弘实资产评估房地产土地估价有限公司以2014年7月22日为基准日就尚海阳光楼盘项目违建部分（该住宅小区16栋、820幢住宅楼顶层违建部分及地下一层、二层车库未整改部分）市场价值开展评估工作。
开庭期间，本院要求原告对其起诉状中所提的“被告行政不作为”及“判令被告依法履行职责”所指内涵予以明确，原告当庭答复：“不作为是指责令改正违法行为通知书至今没有履行”、“要求履行法定职责是指根据被告作出的责令改正违法行为通知书对建筑物恢复原状”。
原告在提交的证据5反映原告多次向被告投诉、要求拆除尚海阳光住宅小区违建等，当庭陈述“2014年12月开始有书面的材料上访时直接提交给被告”。对此，被告在质证时称“没有原件，真实性不予确认，证明内容有异议，被告确实在这过程中有接到相应的要求，有进行积极的处理，依法履行职能”，当庭回答“在我方的办案过程中，2014年12月份后，一部分业主到我方了解处理情况”、“2015年1月23日最先收到书面材料”。
诉讼期间，被告于2016年9月26日向本院提交《汕（专）城执罚字〔2016〕第001号《行政处罚决定书》，该决定书主要内容为对龙光地产有限责任公司（原龙光地产股份有限公司于2016年5月31日经市工商局核准后予以变更登记）在尚海阳光楼盘的违法建设行为予以处罚，决定：1.依据《广东省城乡规划条例》第八十条第一款的规定，对楼盘顶层公共平台面积为9040.4平方米的违法建设行为依法予以没收违法收入，经委托第三方评估机构评估，市场价值为每平方米人民币6896.17元，没收金额为：9040.4㎡×6896.17元＝62344135.268元≈62344135.27元（人民币陆仟贰佰叁拾肆万肆仟壹佰叁拾伍元贰角柒分）。2.依据《广东省城乡规划条例》第八十条第一款的规定，对楼盘地下一层、地下二层面积为975.18平方米的违法建设行为依法予以没收违法收入，经委托第三方评估机构评估，市场价值为每平方米人民币3869.4元，没收金额为：975.18㎡×3869.4元＝3773361.492元≈3773361.49元（人民币叁佰柒拾柒万叁仟叁佰陆拾壹元肆角玖分）。3.
依据《广东省城乡规划条例》第七十九条的规定，对楼盘地下一层及地下二层已落实整改、面积为6764.07平方米的违法建设行为，依法处以建设工程造价百分之五的罚款，根据尚海阳光9幢、1120幢施工合同《补充协议书》显示，地下一层及地下二层每平方米建设工程造价为人民币1725元，罚款金额为：6764.07㎡×1725元×5%＝583401.0375元≈583401.04元（人民币伍拾捌万叁仟肆佰零壹元零肆分）。综上三项，总计没收违法收入金额为人民币66117496.76元（陆仟陆佰壹拾壹万柒仟肆佰玖拾陆元柒角陆分），罚款金额为人民币583401.04元（伍拾捌万叁仟肆佰零壹元零肆分）。总罚没款项金额合计为人民币66700897.8元（陆仟陆佰柒拾万零捌佰玖拾柒元捌角）。
被告在提交上述决定书的同时称：龙光地产有限责任公司（原龙光地产股份有限公司）已缴纳相应的罚没款项，尚海阳光楼盘违法建设案件已执结。
另外，被告根据本院要求，于2016年10月20日向本院提交以下材料：1.《说明》一份，内容为“尚海阳光花园由龙光地产股份有限公司、汕头市佳润房地产开发有限公司、汕头市龙光置业有限公司三家单位联合开发建设……合作开发公司授权明确由龙光地产股份有限公司负责该项目开发建设各项工作开展”；2.《核准变更登记通知书》一份，内容为“龙光地产股份有限公司于2016年5月31日经核准变更企业名称为龙光地产有限责任公司”；3.《询问笔录》二份，龙光地产股份有限公司授权委托人林某彬在被告的询问笔录中承认该司是尚海阳光楼盘的开发单位，承诺对该项目涉嫌存在的违法建设行为承担一切后果；4.《汕头市非税收入罚款通知书》一份，其中被罚款人为“龙光地产有限责任公司”，缴款项目名称为“城管罚没收入”，金额为“66，700，897.80元”，罚款原因为“‘尚海阳光’楼盘违法建设”；5.《广东省非税收入（电子）票据》一份，其中缴款单位为“龙光地产有限责任公司”，金额为“66，700，897.80元”。
原告认为上述汕（专）城执罚字〔2016〕第001号《行政处罚决定书》充分证明被告不作为的理由成立，违章建筑没有依法拆除仍然是行政不作为；对上述2016年10月20日提交的材料认为已超过举证期，对上述材料不予质证亦不发表意见。
本院认为：本案受理时以“不履行行政处罚法定职责”为案由，经审查，发现被告作出的《责令改正违法行为通知书》不是行政处罚，原告要求被告履行的职责是强制执行《责令改正违法行为通知书》确定的内容，故本案的案由应为“行政不作为”。
综观本案全部证据，对于原告在本案《责令改正违法行为通知书》发出后，到被告处上访要求其拆除上述通知中相关“违法建筑”的事实，应予认定。
原告起诉要求确认被告不作为是指“被告作出的责令改正违法行为通知书至今没有履行”，要求判令被告履行法定职责是指“根据被告作出的责令改正违法行为通知书对建筑物恢复原状”，即拆除违法建筑以恢复原规划设计的建筑形态，故本案争议的焦点，在于被告作出《责令改正违法行为通知书》后，有没有履行法定职责，未采取强制执行措施是否属于行政不作为。
被告作出《责令改正违法行为通知书》后，在行政相对人不主动履行，并要求被告“根据项目的实际情况和困难，考虑对天面浇筑的楼板及部分负一层围护车库予以保留处理”情况下，被告已召开案件审理委员会会议研究处理，并委托第三方对该案违法建设进行拆除存在的安全问题进行评估，以及委托第三方评估“项目违建”部分市场价值等。因此，被告作出《责令改正违法行为通知书》后至本案开庭前，在行政相对人不主动履行情况下，并没有不作为，也没有违反法律规定。诉讼期间（开庭后），被告作出《行政处罚决定书》，对“尚海阳光”楼盘的违法建设行为责任人予以处罚，相关责任人也自觉履行了该行政处罚决定内容。
审核全案证据，未发现被告作出《责令改正违法行为通知书》后在履行相关“法定职责”过程存在程序违法及怠于履职事实。
综上所述，原告要求确认被告市执法局行政不作为违法，并判令被告市执法局依法履行法定职责的诉讼请求，证据不足，理由不成立，不予支持。被告要求驳回原告诉讼请求的主张，理由成立，可予采纳。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下：
驳回原告黄文良的诉讼请求。
案件受理费50元，由原告黄文良负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者诉讼代表人的人数提出副本，上诉于广东省汕头市中级人民法院。
审判长 汤锦松
审判员 黄文珊
审判员 章楚君
二〇一六年十二月一日
书记员 朱洋标
附件：
相关法律条文
《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条行政行为证据确凿、适用法律、法规正确、符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。