吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉02民终510号
上诉人（原审原告）：董伟，男，1959年4月1日生，汉族，北华大学教工，住吉林省吉林市丰满区。
委托诉讼代理人：于蕴冰（系董伟的妻子），女，1961年1月24日生，汉族，无职业，住吉林省吉林市丰满区。
上诉人（原审被告）：吉林市职业病防治院，住所地吉林省吉林市丰满区。
法定代表人：孙景和，院长。
委托诉讼代理人：王璟璠，该院医疗纠纷办主任。
上诉人董伟因与上诉人吉林市职业病防治院（以下简称职业病防治院）医疗损害责任纠纷一案，不服吉林市丰满区人民法院（2014）吉丰民一初字第289号民事判决，向�院提起上诉。本院于2017年2月14日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人董伟及其委托诉讼代理人于蕴冰、被上诉人职业病防治院的委托诉讼代理人王璟璠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
董伟的上诉请求：撤销一审判决，依法支持董伟的一审诉讼请求。事实和理由：1.2002年6月5日董伟在职业病防治院住院期间，因大夫违规用药致使董伟患病态窦房结综合症，心功能三级损伤，导致过敏性体质。吉林佳昌司法鉴定中心出具的意见书证明职业病防治院对董伟的医疗行为存在过错，且其在第一次用药产生不良反应后，第二次仍用此类药物加害董伟，两次用药过错直接导致董伟身体多处残疾。2.吉林博信司法鉴定中心出具的意见书证明医方存在过错，一审法院因该鉴定系董伟个人委托而不予采信违反了证据规则。3.因职业病防治院�不提交2002年参麦及黄芪的药品说明书，导致吉林佳昌司法鉴定中心的意见书无法明确以上药品混用是否违反规定，从而使得董伟得不到合理的伤残赔偿及护理依赖赔偿。4.关于医疗费、住院伙食补助费及护理费，一审法院因提交的系住院收据复印件而不予支持是错误的，该复印件来源于吉林市中心医院和附属医院，可以证实住院期间的实际发生的费用。5.医疗事故鉴定及博信司法鉴定的费用均应由职业病防治院承担。6.职业病防治院的侵权行为给董伟的身体造成了严重伤害，职业病防治院是国家财政拨款单位，具有赔偿能力。根据吉林市的生活水平，董伟主张6万元的精神损害抚慰金应予支持。7.董伟已被鉴定为五级伤残，随着年龄的增长，需要营养恢复体质，增加抵抗疾病的能力。董伟多次到吉林市中心医院及附属医院要求开具营养费证明，但医院不给出具，所以没有这方面证据。8.董伟因医疗伤害持续误工，需要护理，一审未支持误工费及护理费是错误的。
职业病防治院辩称，1.在2002年董伟住院治疗时，我院的医疗行为，不管是输液反映还是过敏现象，都符合当时规定和诊疗规范。2007年国家才对黄芪注射液与参麦注射液等药物有明确规定，才有说明书。2002年鉴定时已经无法寻找到当时的说明书。2.关于司法鉴定，前几次鉴定，我院均说明在2002年已经作了医疗事故鉴定，医学会作出鉴定后，如果不服应该在15日内要求上一级鉴定机构进行重新鉴定，而董伟没有申请，所以鉴定程序已经走完了，再进行鉴定也是不科学的、程序也是不合法的。吉林佳昌司法鉴定中心出具的意见书有偏差，意见书中并没有指明我院违反了哪一条规范或者规定，仅是鉴定人员个人认为治疗措施不足，以此作出的鉴定结论是不合法的。一审法院程序违法，致使我方在昌佳司法鉴定中心鉴定时，未充分发表意见。3.关于伤残赔偿金，因为董伟患有职业病，在诊断为职业病后，由工伤保险基金承担其伤残赔偿金，如果没有参保，也是北华大学承担，不应该由我单位承担，且董伟不能一个伤残得到两份赔偿。4.关于法律适用，本次纠纷发生在侵权责任法生效前，最高人民法院有关于侵权责任法适用问题的通知规定，侵权责任法施行前发生的侵权行为引起的民事纠纷适用当时的法律规定，本案应适用《医疗事故处理条例》。
职业病防治院上诉请求：撤销一审判决，驳回董伟的诉讼请求。事实及理由同针对董伟上诉的答辩意见。
董伟辩称，1.医学会的医疗事故鉴定与事实不符，不能作为证据使用。2.一审中的鉴定程序合法，由于职业病防治院不配合鉴定，一审法院依职权向其释明，不配合鉴定的后果。3.职业病防治院主张董伟因铅中毒获得工伤医疗保险赔偿与五级伤残赔偿与事实不符。4.一审法院适用《中华人民共和国侵权责任法》正确，本案的侵权行为发生在该法施行前，但损害后果出现在施行后，此情形适用该法。5.职业病防治院严重违规修改病历，其提供的董伟住院期间的心电图是经过修改的，字体颜色不一致，董伟住院期间无心动过缓。
董伟起诉请求：1.职业病防治院承担全部医疗过错责任；2.职业病防治院给付董伟精神损害赔偿金6万元；3.职业病防治院赔偿董伟营养费36500元；4.职业病防治院赔偿董伟五级伤残赔偿金278613.84元、护理费3846.48元、误工费6204元、鉴定费13730元、医疗费12750.86元、交通费1137元、医疗事故鉴定费2000元、诉讼费50元、邮寄费用23元，以上各项费用合计316355.16元；5.职业病医院承担本案的鉴定费、医疗事故鉴定费、诉讼费用。
一审法院认定事实：2001年董伟在吉林省职业病医院被确诊为职业性慢性铅中毒。后董伟因头晕、头痛、胸闷气短、周身乏力于2002年1月15日到职业病医院入院治疗。临床经诊断为：职业性慢性铅中毒，给予解毒、调节神经等治疗。2002年6月5日董伟自觉胸闷、气短、乏力、心悸，职业病医院给予董伟5%葡萄糖250毫升，加黄芪、参麦各30毫升静点约5分钟后董伟自觉身体不适，呼吸略促，颜面及四肢潮红，停药后给予地塞米松肌注、调节神经治疗后病情稳定。后经董伟申请，2003年4月3日吉林市医学会作出医鉴字[03]14号医疗事故技术鉴定书，鉴定意见为：1.应用中药符合中医原理；2.用中药静点5分钟后出现不良反应，此与体质有关。所用中药没有导致心动过缓（病窦）的副作用。现患者出现的临床表现与用药无关；3.根据中心医院病历记载，没有“心功能Ⅲ级”的临床表现。该鉴定意见出具后，董伟对该鉴定意见有异议，但未在15日内向吉林省医学会申请再次鉴定。2003年9月10日，董伟向一审法院提起行政诉讼，要求吉林市医学会撤销医鉴字[03]14号医疗事故技术鉴定书，做出属于二级医疗事故的鉴定书。法院受理后，于2003年9月10日作出（2003）丰行初字第19号行政裁定书，认为董伟的诉讼请求不符合行政案件的受案范围，裁定驳回对董伟的起诉，不予受理。董伟对该裁定书不服，提起上诉，吉林市中级人民法院于2003年11月20日作出（2003）吉中立终字第150号行政裁定，驳回董伟的上诉，维持原裁定。后董伟申请再审，吉林市中级人民法院于2004年8月4日作出（2004）吉中行监字第27号驳回再审申请通知书，驳回董伟的再审申请。2013年3月6日经董�个人委托，吉林博信司法鉴定中心出具[2013]临鉴字第86号鉴定意见书，认为医方为董伟静点参麦30毫升、黄芪30毫升混合配伍使用，违反药物说明书的注意事项，存在过错。2014年2月19日吉林市卫生局作出《关于医疗事故再次鉴定的答复》，因董伟对于2003年的医疗事故技术鉴定结论不服，于2013年10月向吉林市卫生局申请医疗事故再次鉴定。吉林市卫生局征得医方同意后，于2013年10月9日委托吉林省医学会对本案件进行医疗事故再次鉴定。2014年1月15日，吉林省医学会组织鉴定过程中，医方又以“该医疗事故技术鉴定省级委托已远远超过相关规定时效”为由拒绝参加。现吉林省医学会已经终止本次省级医疗事故技术鉴定。综上，因本案件再次医疗事故技术鉴定时限已超，且医方不同意进行省级医疗事故技术鉴定，故市卫生局不再对本案件委托省级医疗事故技术鉴定。2014年4月8日吉林市丰满区卫生局作出《关于董伟同志投诉的答复》，内容为：丰满区卫生局于2014年3月31日再次接到董伟的投诉书。经查，董伟于2003年6月25日，曾经就投诉的相关情况已经向丰满区人民政府提起过行政复议。丰满区人民政府于2003年8月22日已经给予了明确的答复。2014年7月11日吉林市丰满区泰山街道华西社区居民委员会出具证明，证明董伟2002年在职业病医院住院时，发生医疗纠纷一事后，多年来一直到多处部门上访。2014年7月16日吉林市卫生局、吉林市丰满区卫生局出具《关于董伟同志投诉经过说明》，该说明记载：董伟自2011年至今多次到吉林市卫生局投诉。2014年9月10日吉林市卫生局出具《关于董伟同志投诉经过的补充说明》，记载：2008年至2011年期间，董伟曾多次到吉林市卫生局投诉。2014年9月11日吉林市丰满区卫生局出具《关于董伟同志投诉经过的补充说明》，记载：经丰满区卫生局向2005年至2007年期间任职的业务副局长及医政科负责人核实，可以证明2005年至2007年期间，董伟曾到丰满区卫生局投诉过。2016年9月27日吉林佳昌司法鉴定中心做出[2016]法临鉴字第222号鉴定意见书，该鉴定书认定：依据送检材料董伟2002年1月15日至2003年3月3日在职业病医院住院治疗，住院期间参麦及黄芪混用出现过敏反应。虽然目前国家有明确规定不允许混用，但此医疗行为发生在国家规定出台之前，现有的材料未提供当时药品说明书等，因此不能明确其中药混用行为违反相关规定。根据过敏反应的疾病特点及送检材料记载的过敏反应出现的临床症状等，结合一般临床规律，很难把董伟住院期间出现的过敏反应与其后出现的皮肤病及窦性心动过缓等联系起来。董伟入院后2002年1月23日心电图即示：窦性心动过缓，其后多次心电图检查心动过缓。心脏自身因素如冠心病、心肌炎等，心外因素如感染、甲状腺疾病、高颅压等都可是窦性心动过缓的病因。如完善相关检医疗措施，不排除在发现心动过缓后进而及时发现病因的可能，有的放矢采取医疗措施，控制原发病等，促进疾病转归向有利的方面发展。阅目前送检材料，医方对董伟心动过缓虽有一定医疗措施，但相关医疗措施明显不足。综上，职业病防治院对董伟的医疗行为存在过错，其过错与董伟病窦综合症、窦性心动过缓相关不利后果存在一定关系，在董伟的不利后果中医方过错起轻微作用。董伟病窦综合症、心动过缓达五级伤残。不能确定董伟需要安装心脏起搏器。董伟心脏起搏器以外的后续治疗费用建议以实际发生为准。董伟未达到需护理依赖的程度。
一审法院认为，一、关于本案是否超过诉讼时效的问题，案涉医疗纠纷发生后，董伟曾先后通过医疗事故技术鉴定、行政诉讼、投诉、信访等途径主张权利，依据董伟提供的吉林市卫生局、吉林市丰满区卫生局、董伟居住的社区吉林市丰满区泰山街道华西社区书记张化荣的证明，能够证实董伟自医疗纠纷发生后未曾间断的向职业病医院主张过权利。另在2013年董伟向吉林市卫生局申请医疗事故再次鉴定时，吉林市卫生局征得职业病医院同意后，于2013年10月9日委托吉林省医学会进行医疗事故再次鉴定，但2014年1月15日职业病医院在吉林省医学会组织的鉴定过程中，又以“该医疗事故技术鉴定省级委托已远远超过相关规定时效”为由拒绝参加。综上，本案因董伟自医疗纠纷发生后持续不间断的主张权利，其诉讼时效应当重新计算，故董伟的诉讼请求不超过诉讼时效；二、关于职业病防治院是否存在医疗过错、因果关系及参与度的问题，依据�院委托的吉林佳昌司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书，该鉴定意见书认定职业病防治院对董伟的医疗行为存在过错，其过错与董伟病窦综合症、窦性心动过缓相关不利后果存在一定因果关系，在董伟的不利后果中医方过错起轻微作用。依据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错，由医疗机构承担赔偿责任。”现依据上述鉴定意见，职业病医院应当对其医疗过错承担相应的赔偿责任。关于董伟申请对过敏性体质的伤残等级进行鉴定、心功能三级伤残等级鉴定、护理依赖、后期治疗费用及辅助器具安装和更换费用的进行补充鉴定，一审法院认为，因上述董伟申请的补充鉴定内容已经委托了吉林佳昌司法鉴定中心进行了鉴定，该鉴定机构出具的鉴定意见已经包括了上述内容，董伟的申请不符合补�鉴定的条件，故对于董伟的补充鉴定申请法院不予准许；关于职业病防治院认为，董伟在鉴定过程中，故意隐瞒了其心动过缓是铅中毒导致的原因，因本案的鉴定系法院委托的医疗纠纷的司法鉴定，在鉴定过程中，双方都有权利和义务提供鉴定所需的材料，尤其是作为医方的职业病防治院，其更应该在鉴定过程中提供鉴定所需的材料。现职业病防治院以患者董伟隐瞒事实为由认为鉴定结果有偏差，理由不成立，一审法院不予支持；三、董伟诉请赔偿的各项诉讼请求：1.伤残赔偿金278613.84元，依据本案的鉴定意见，职业病防治院存在医疗过错，其过错与董伟病窦综合症、窦性心动过缓相关不利后果存在一定关系，在董伟的不利后果中医方过错起轻微作用。董伟的病窦综合症、心动过缓达五级伤残，综合以上鉴定意见以及本案的其他情况，法院支持的伤残赔偿金为44821.5元（24900.86元×60%×20年×15%）；2.营养费36500元，因董伟针对该项请求并未提供证据加以证明，故对于此项请求不予支持；3.护理费3846.48元，依据本案的鉴定意见，董伟未达到需护理依赖的程度，故一审法院不予支持；4.误工费6204元，因董伟系职业病患者，其本身患有职业病，并享受劳动者因患职业病的各项劳动保障待遇，故该项诉请没有事实依据，法院不予支持；5.医疗费12750.86元，因董伟未提供正规的医疗费用票据，故法院不予支持；6.交通费1137元，董伟虽然提供了交通费的票据，但董伟提供的因本案鉴定需要来往于吉林市到长春市的火车票共计为378元，其余均为出租车的票据，根据法律规定，交通费支持公共交通的费用，故综合本案的情况，法院酌情支持董伟的交通费用共计500元；7.医疗事故鉴定费2000元，因董伟未能提供该票据的原件，且该鉴定的鉴定结论与本案的鉴定意见无关联性，故该费用应当由董伟负担，法院不予支持该项诉请；8.鉴定费13730元，对于吉林博信司法鉴定中心的司法鉴定意见，因该鉴定意见的结论与本案的鉴定意见无关联性，且系董伟在诉讼前自行委托的鉴定，故对于该鉴定费用4300元，法院不予支持。本案的鉴定费用9000元，因该鉴定系法院委托，且对于该鉴定意见予以采信，故该费用予以支持；9.邮寄费用23元，因该费用是实际发生的费用，故法院予以支持；10.精神损害费6万元，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款的规定：“因侵权人致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。”因职业病防治院的医疗�错行为，给董伟造成了身体上的伤害，且后果严重，综合本案的情况及当地的生活水平，职业病防治院应当赔偿董伟精神抚慰金2000元；11.关于董伟主张的后期治疗费、辅助器具费，依据本案的鉴定意见，即不能确定董伟需要安装心脏起搏器，董伟心脏起搏器以外的后续治疗费用建议以实际发生为准，现以上费用均未实际发生，故对于董伟的以上主张不予支持。综上，一审法院依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定作出判决。
一审法院判决：一�职业病防治院赔偿董伟伤残赔偿金44821.5元、交通费500元、鉴定费9000元、邮寄费23元、精神损害抚慰金2000元，以上共计56344.5元，于本判决生效后十五日内一次性付清；二、驳回董伟的其他诉讼请求。
二审中，双方当事人均未提交新的证据。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实无异。
本院认为，（一）董伟的上诉请求依法不能成立。本案一审时，经董伟申请，本院委托吉林佳昌司法鉴定中心对职业病防治院是否存在医疗过错等事项进行司法鉴定，该中心出具的司法鉴定意见书认定职业病防治院对董伟的医疗行为存在过错，其过错与董伟病窦综合症、窦性心动过缓相关不利后果存在一定因果关系，在董伟的不利后果中医方过错起轻微作用。一审法院根据职业病防治院的过错程度（轻微），酌定职业病防治院对董伟损害后果承担15%的赔偿责任，进而支持董伟伤残赔偿金44821.50元（24900.86元×60%×20年×15%）并无不当。董伟提出的由职业病防治院承担全部赔偿责任的主张无事实依据，本院不予支持。董伟主张的营养费36500元、护理费3846.48元、误工费6204元、医疗费12750.86元，因未提供足够证据予以证明，故一审法院未予支持并无不当。关于董伟主张的精神损害赔偿金，一审法院根据佳昌司法鉴定中心司法鉴定意见书确定的伤残等级及职业病防治院的轻微过错程度，结合当地的收入水平，酌定支持其2000元精神损害抚慰金并无不当。至于董伟个人委托吉林博信司鉴定中心所花费的鉴定费及医疗事故鉴定花费的鉴定费，因以上证据与本案鉴定意见并无关联性，故一审法院未予支持并无不当。（二）职业病防治院的上诉请求依法不能成立。职业病防治院上诉主张其与董伟之间的纠纷已经有医疗事故鉴定作为结论，故本案不应进行医疗过错鉴定，一审法院也不应该据此判令职业病防治院承担赔偿责任。本院认为，医疗事故与医疗过错是不同的法律概念，职业病防治院的诊疗行为虽经吉林市医学会鉴定不构成医疗事故，但吉林佳昌司法鉴定所出具的鉴定意见认为其存在医疗过错，一审法院依据该鉴定意见判令职业病防治院承担15%的责任，具有事实及法律依据，并无不当。关于职业病防治院提出一审程序违法，致使其在鉴定过程中未充分发表意见的主张，据查一审卷宗2014年5月15日询问笔录记载，由于职业病防治院在鉴定程序中拒绝提供有关病历资料，导致司法鉴定机构将案件退回，故一审法院向其释明此行为有可能承担的法律后果，并无违法行为，职业病防治院的该上诉主张无事实依据，本院不予采纳。关于本案是否适用侵权责任法的�题。根据相关规定，侵权行为发生在侵权责任法施行前，但损害后果出现在侵权责任法施行后的民事纠纷案件，适用侵权责任法的规定。本案损害后果出现在侵权责任法施行后，故一审法院适用侵权责任法符合法律规定，职业病防治院的该上诉主张缺乏法律依据，不能成立。
综上所述，董伟、职业病防治院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8304元，由董伟负担7095元，由职业病防治院负担1209元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘福祝
代理审�员关晶
代理审判员 张 蕾
二〇一七年三月二十三日
代理书记员 卫 如