湖北省黄石市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂黄石中民开终字第00045号
上诉人（原审被告）姜年宝。
委托代理人袁泽福。代理权限为特别授权。
被上诉人（原审原告）韩长青。
委托代理人陈敬义。代理权限为特别授权。
姜年宝因与韩长青合同纠纷一案，不服黄石市黄石港区人民法院（2013）鄂黄石港民二初字第00162号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员卢丽华担任审判长，审判员王简、代理审判员江思梁参加的合议庭，于2014年5月14日公开开庭进行了审理。姜年宝及委托代理人袁泽福，韩长青及委托代理人陈敬义到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：2012年1月18日，韩长青在工商部门登记成立了“黄石港区老厨馆”酒店，酒店地址位于黄石市黄石港区枫叶山431-2号（华新路），房屋所有权人为韩长青，该酒店的营业性质为韩长青个人经营的个体工商户。2012年5月15日，韩长青与姜年宝签订了《华新路老厨倌烧菜馆承包合同》，韩长青将该酒店交由姜年宝承包经营。合同约定：甲（发包方韩长青）、乙（承包方姜年宝）双方共同出资人民币600000元，股比各占50%；承包时间从2012年6月1日起开始计算；承包金包干价为每月60000元（含房屋租金12800元），乙方必须于每月1-3日（支付上月承包金）内存入甲方指定的工行账户；乙方在本合同签订之日起，乙方股比的50%（300000元整）视为向甲方一次性交纳的承包经营保证金；乙方承包期内酒店维护，员工、消费者、酒店的安全，国家税收，违反国家法律、法规，邻里、社区关系及卫生，经营中的相关费用，债权债务等与甲方无涉，乙方负全责，自主经营，自负盈亏；在承包期间，甲方有权出卖乙方所承包的酒店，出卖后，本合同对新的酒店所有人和乙方继续有效，未经甲方书面同意，乙方不得向第三人转租、转让、转借酒店及改变其用途，甲方出售该酒店，在一个月前通知乙方，在同等条件下，乙方有优先购买权；承包期间，乙方如逾期交纳每月承包金，则按照合同总承包金额的每日5‰支付甲方违约金。双方还对其他承包事宜作了约定。合同签订后，姜年宝每月按期交纳了承包金60000元至2013年6月份（其间，2013年2月份只交纳承包金34660元）。2013年6月30日，姜年宝向韩长青出具书面函告，主要内容为：因经营状况不佳，姜年宝再无力承担分红利润，要求韩长青从2013年7月起承包经营下一年度老厨馆酒店，并于函告后三日内作好酒店的交接工作。韩长青收到函告后，于2013年7月1日书面复函姜年宝，要求姜年宝继续按承包合同履行，并要求姜年宝支付2013年2月份的所欠承包金25340元（韩长青在庭审中对其中所含员工奖金11340元予以认可）。姜年宝于2013年7月2日收到此复函后继续经营。2013年8月3日，姜年宝向韩长青指定账户汇入7月份的房屋租金12800元。2013年8月15日，韩长青向姜年宝出具书面函告并提出两条方案供姜年宝进行选择，一是同意姜年宝退股，后期经营风险由韩长青承担，但必须付清所欠款项，二是继续履行双方于2012年5月15日签订的承包合同。该函告的截止日期至2013年8月31日止。姜年宝收到函告后未作回复并继续经营酒店至今，双方再未就酒店经营的相关事宜进行协商，且从2013年7月份起至2014年2月份止，姜年宝每月只交纳房屋租金12800元，其余承包费未交纳。
原审判决认为：韩长青、姜年宝于2012年5月15日签订的承包合同系双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的效力性规定，合法有效。双方实际上已形成华新路老厨馆酒店经营权的租赁合同关系，韩长青、姜年宝均应按照约定履行各自的租赁合同义务。韩长青作为酒店所有权人已按约将酒店承包给姜年宝经营，姜年宝也应按约支付韩长青承包酒店的相关费用。根据查明的事实对本案逐一进行论述：一、对于韩长青、姜年宝有无口头约定的问题。姜年宝在庭审中辩称，双方口头约定酒店一人承包一年，故承包合同已于2013年6月30日终止，酒店从2013年7月份开始已经交由韩长青经营，姜年宝不应再交纳承包金。姜年宝虽然提供了证人证言来证明该事实，但吴胜敖的证言没有其他书面证据相印证，邬美加的证言对于韩长青、姜年宝各自经营一年的口头约定是听姜年宝单方面说的，并没有对双方就该问题达成一致进行确认，且姜年宝在2013年6月30日的函告中陈述要求韩长青接手酒店的原因是因为经营状况不佳，姜年宝再无力承担分红利润，而不是基于双方各自经营一年的约定。因此，对于双方是否有口头约定的事实，因姜年宝缺乏充分证据证明，不予认定。二、双方的承包合同关系是否已经解除。姜年宝认为其于2013年6月30日已书面函告要求韩长青从2013年7月份开始接手酒店的经营权，双方的承包合同关系已经终止，姜年宝不应再向韩长青交纳承包金。但根据查明的事实，姜年宝在2013年6月30日至2013年8月15日韩长青向姜年宝出具函告期间，并没有终止酒店的经营，而是继续经营酒店至今，且继续按承包合同的约定向韩长青交纳了2013年7月份至2014年3月份的房屋租金。依据合同法的相关规定，当事人对租赁期限没有约定或约定不明确的，视为不定期租赁，当事人可以随时解除合同。而本案中，姜年宝虽然已出具函告要求解除合同，但其行为并没有实现该解除权之权益，没有产生解除权之法律后果，且韩长青、姜年宝就承包合同是否解除未达成合意，双方而是继续维持着履行原合同之状态。因此，韩长青、姜年宝于2012年5月15日签订的承包合同并未解除，姜年宝应按合同约定继续履行每月交纳酒店承包金60000元的义务，其未按约定履行的行为已构成违约，按合同约定应承担补交承包金及支付逾期违约金的违约责任。三、承包金及违约金的计算问题。根据查明的事实，姜年宝在2013年3月4日交纳了2月份的承包金34660元，差欠25340元未支付，韩长青在庭审中对25340元中所含的员工奖金11340元予以认可，因此姜年宝差欠韩长青20**年2月份的承包金应为60000元－34660元－11340元＝14000元。从2013年7月1日起至2013年11月1日止，姜年宝每月只支付房屋租金12800元，每月差欠的承包金为47200元，该四个月共差欠承包金47200元×4＝188800元。因此，截至2013年10月31日止，姜年宝共差欠韩长青承包金188800元＋14000元＝202800元。由于姜年宝至今还在继续经营，扣除每月已支付房屋租金12800元（已支付至2014年2月份），因此姜年宝应从2013年11月1日起至2014年2月28日止，支付韩长青承包金（60000元－12800元）×4个月＝188800元。以上姜年宝共计差欠韩长青承包金202800元＋188800元＝391600元。另姜年宝还应从2014年3月1日起至本判决确定给付之日止，按每月60000元支付韩长青承包金。对于违约金部分，因承包合同约定如姜年宝逾期支付承包金，则应按总承包金额60000元的每日5‰承担违约金，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款之规定，该约定并没有超过法律规定的违约金范围。因此对于韩长青主张的2013年11月30日止的违约金45000元及从2013年12月1日起至判决确定给付之日止的违约金（按每日300元）的诉讼请求，予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第二百三十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决：一、姜年宝于判决生效后十日内支付韩长青承包金391600元，并支付从2014年3月1日起至判决确定给付之日止的承包金（按每月60000元计算）。二、姜年宝于判决生效后十日内支付韩长青违约金45000元，并支付从2013年12月1日起至判决确定给付之日止的违约金（按每日300元计算）。三、驳回韩长青其他诉讼请求。
宣判后，姜年宝不服，向本院提起上诉称：原审判决认定事实错误。老厨倌烧菜馆是其和韩长青共同出资600000元设立的，双方股比各占50%，该酒店并非韩长青一人所有。其从未拖欠租金，2012年6月1日至2013年6月30日期间，其向韩长青支付了13个月的酒店房屋租金166400元，承包经营酒店所得利润613600元。2013年7月至2014年2月，其向韩长青支付了8个月的酒店房屋租金102400元，原审判决认定其拖欠租金与事实不符。其在一审诉讼期间提交了吴胜敖、邬美加的证人证言，原审判决未予采信，导致认定事实错误。原审判决认定《华新路老厨倌烧菜馆承包合同》并未解除，事实错误，签订合同时双方已口头约定轮流承包，一年一转，2013年7月起应由韩长青承包，其不应再交付经营利润。特请求撤销原判，发回重审，或查清事实后依法改判。
韩长青答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
本院经审理查明：原审判决认定的事实属实。
本院认为：一、关于姜年宝与韩长青是否约定华新路老厨倌烧菜馆轮流经营一年及一年期满后姜年宝应否继续交纳承包金问题。从双方签订的《华新路老厨倌烧菜馆承包合同》来看，双方在合同中只约定承包起始时间，即从2012年6月1日起开始计算，并未约定具体的承包经营截止时间。在一审诉讼过程中，姜年宝虽提交了吴胜敖、邬美加的证人证言，因邬美加未出庭接受质询，其证实的关于约定一年经营期限系姜年宝单方陈述，吴胜敖虽出庭接受质询，但其证言没有其他书面证据相互印证。从姜年宝提交的现有证据来看，确实无法证实姜年宝与韩长青之间就华新路老厨倌烧菜馆承包期限进行了约定，原审判决对证人证言不予采信并无不当。退一步讲，即使双方就经营期限存在一年期限的约定，一年期限届满时，姜年宝虽以函告方式告知韩长青接手华新路老厨倌烧菜馆经营，但姜年宝并未举证在函告之外以其他积极方式履行酒店交接手续，相反其仍然继续经营酒店并继续向韩长青交纳部分承包金，姜年宝以实际行为表明其继续经营酒店，那么其理应受承包合同约束，在经营期间足额交纳承包金。原审判决认定姜年宝给付差欠的承包金并无不当，应予维持。二、姜年宝认为并不差欠韩长青承包金而提起上诉，应视为对原审判决结果总体不服，理应包含对违约金部分的结果不服。姜年宝与韩长青在承包合同中约定按照“总承包金额每日5‰支付违约金”，原审判决依照约定计算出每日给付300元违约金数额过分高于逾期付款造成的损失。本院结合损失程度，兼顾合同履行程度，根据公平原则，并参照最高人民法院相关司法解释的规定予以调整，按照承包金60000元以日万分之五计算违约金。因双方约定姜年宝于每月1-3日给付承包金，那么违约金的起算时间应从每月4日起，2013年3月份的违约金应从2013年3月4日起算至3月31日止，数额为60000元×0.0005／天×（31－3）天=840元；2013年8月以后的违约金应从2013年8月4日起以承包金60000元按日万分之五计算至付清之日止。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持黄石市黄石港区人民法院（2013）鄂黄石港民二初字第00162号民事判决主文第一项：即姜年宝于判决生效后十日内支付韩长青承包金391600元，并支付从2014年3月1日起至判决确定给付之日止的承包金（按每月60000元计算）。
二、变更黄石市黄石港区人民法院（2013）鄂黄石港民二初字第00162号民事判决主文第二项为：姜年宝给付2013年3月份的违约金840元；并从2013年8月4日起以承包金60000元按日万分之五计算违约金至付清之日止；上述款项应予判决生效后十日内一次性付清。
三、维持黄石市黄石港区人民法院（2013）鄂黄石港民二初字第00162号民事判决主文第三项：驳回韩长青其他诉讼请求。
二审案件受理费8364元，由姜年宝负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 卢丽华
审 判 员 王 简
代理审判员 江思梁
二〇一四年六月十三日
书 记 员 黄钟声