重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝一中法民终字第00903号
上诉人（原审被告）重庆和平鸽广告有限公司，住所地重庆市九龙坡区石桥铺朝田村100号附28-1、2、7、8号。
法定代表人任萍，该公司董事长。
委托代理人刘正瑞，重庆尚然律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）重庆新闻艺术广告有限责任公司，住所地重庆市渝中区中山三路157号。
法定代表人颜学东，该公司董事长。
委托代理人廖佳，北京必浩得（重庆）律师事务所律师。
重庆和平鸽广告有限公司（以下简称和平鸽广告公司）与重庆新闻艺术广告有限责任公司（以下简称新闻广告公司）因承揽合同纠纷一案，不服重庆市长寿区人民法院（2014）长法民初字第04324号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法由审判员钟拯、章兴东，代理审判员黄清山组成合议庭，共同负责本案审理工作。2015年4月7日，本院组织双方当事人进行了调查询问，上诉人和平鸽广告公司的委托代理人刘正瑞、被上诉人新闻广告公司的委托代理人廖佳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
新闻广告公司在一审中诉称，2012年3月1日，新闻广告公司与重庆和平鸽广告有限公司第一分公司（以下简称和平鸽广告第一分公司）签订了《户外媒体广告发布合同》，约定在2012年3月1日至2014年2月28日期间，新闻广告公司将其位于渝宜高速路晏家立交上的户外广告牌出让给和平鸽广告第一分公司发布广告使用，并约定了支付费用和违约责任。合同签订后，新闻广告公司履行了其义务，和平鸽广告第一分公司也支付了前三个阶段的广告发布费用，但从2013年第三期开始，和平鸽广告第一分公司就没有再支付任何费用，截止2013年6月17日，拖欠新闻广告公司广告发布费用78333.33元。和平鸽广告第一分公司不具有法人资格，其民事责任应当由和平鸽广告公司承担。因此，新闻广告公司依法提起诉讼，请求人民法院判令和平鸽广告公司支付新闻广告公司广告发布费78333.33元并从2013年6月17日起至2014年8月31日止的利息5310元，之后继续按照中国人民银行同期贷款利率计算利息至本金付清时止，和平鸽广告公司给付新闻广告公司违约金8万元。
和平鸽广告公司在一审中辩称，新闻广告公司诉请的金额不认可，和平鸽广告公司只有拖欠新闻广告公司广告费2万元，新闻广告公司同时主张了利息损失和违约金，二者只能择其一，且新闻广告公司主张的违约金过高，要求调低。双方签订承揽合同后，在2013年3月1日，和平鸽广告公司向新闻广告公司发出了函件，因为广告牌被周边的树木遮挡严重，要求终止合同或者调换广告牌，但新闻广告公司既不同意终止合同也不同意调换广告牌，和平鸽广告公司的合同目的无法实现，因此，广告费只能计算至2013年3月1日，对此之后所产生的费用，新闻广告公司应当自行承担。和平鸽广告公司拖欠截止2013年3月1日的广告费20000元属实，因新闻广告公司没有提供相应发票，根据合同约定，和平鸽广告公司没有支付该费用，请求法院驳回新闻广告公司的诉讼请求。
一审法院审理查明，2012年3月1日，新闻广告公司与和平鸽广告第一分公司签订了《户外媒体广告发布合同》，约定甲方（和平鸽广告第一分公司）租赁乙方（新闻广告公司）在渝宜高速晏家立交设置的广告牌，广告发布时间为2012年3月1日至2014年2月28日，合同期2年；广告费用为400000元，此费用包括广告发布费、每年首次制作安装费、工商行政审批等所有相关费用，甲方如中途另换画面，按15元／平方米收取画面制作安装费或由甲方自己制作自行安装，乙方负责工商行政审批手续办理；付款方式为按合同总额的百分比支付，付款形式仅限于转账支票或者银行划账，乙方向甲方收取每笔费用均向甲方提供正式发票；付款时间为1、签订合同后3日内付款第一年度的30%即60000元；2、广告画面安装完毕经乙方电子传送甲方验收合格后支付第一年度的30%即60000元；3、广告发布到三个月支付第一年度的30%即60000元；4、广告发布到十一个月支付第一年度的10%与第二年度的30%即80000元；5、广告发布到第十五个月支付第二年度的60%即120000元；6、广告发布到期前一个月支付第二年度的10%即20000元。该合同第六条约定了画面的维修保养问题，乙方应保证叁月壹次例行维修、保养、检查。如遇损坏，乙方应在48小时内维修；如广告牌在画面质量方面存在问题，影响广告不能正常发布，乙方应在3个工作日内维修解决（如遇政府原因或不可抗力因素除外）。该合同第八条约定了违约责任，即1、如甲乙双方中任一方违约时，违约方须按合同总金额的20%向守约方支付违约金；2、因政府规划、建设，造成广告牌不能正常发布或影响广告发布的效果的情况，不属乙方责任，甲乙双方应重新商议，调换广告位置或终止合同，费用按实际发布时间计算，多退少补，应退或应补款项经双方计算清楚后5个工作日内结算完毕；3、甲方应该按照合同约定准时付款，如不按时付款乙方则有权单方面解除合同，甲方已支付款项不予退还（最迟付款时间不应超过合同约定时间30天）。合同签订后，新闻广告公司依约为和平鸽广告第一分公司发布广告，和平鸽广告第一分公司也依约陆续向新闻广告公司支付了广告费180000元。
同时查明，2013年3月1日，和平鸽广告第一分公司向新闻广告公司发出函件，该函载明“贵司与我司于2012年2月签订《户外广告媒体发布合同》，约定将贵司位于渝宜高速晏家立交旁一T型广告牌租用给我司，用于宣传广告发布”、“现由于该广告位周边树木的成长，严重遮挡广告画面，影响广告发布效果。因此我司按照合同第八条第二款相关约定，要求对该广告位的合作事宜重新商议，调换广告位或终止合同。请贵司尽快派人与我司相关人员进行协商。”新闻广告公司收到函件后于2013年3月17日向和平鸽广告第一分公司发出回函，该函载明“贵公司来函收悉，函件中所说贵公司2012年2月租用我公司晏家广告位（广告牌）被周边树木严重遮挡广告画面一事，我公司于2013年3月17日实地观察了该广告位，在2012年3月定立合同时的广告位和现在的绿化苗木位置从未改变，广告周边树木未对该广告画面形成严重遮挡，因此所说事宜不成立。且合同期限为2年，时间2012年3月1日至2014年2月28日，并非贵公司函中所说的以上画时间2012年3月14日为准，因上画时间延长是由于贵公司画面自己未设计好，因此贵司要求调换广告位或终止合同，我司不予答复。现我司特要求贵公司认真执行合同并按时付款，避免造成贵公司违约，如贵公司不按时付款履行合同（按照合同第八条第一款相关约定，甲方向乙方支付合同总金额20%违约金）”
根据2012年3月广告发布时的照片与2013年3月拍摄照片进行比对，2013年3月所拍摄的照片是从不同的位置和角度进行的拍摄，从照片上看，新闻广告公司所发布的广告牌被附近的树木有小范围的遮挡，但能够看清广告牌的主要内容。
在2013年6月14日，新闻广告公司又向和平鸽广告第一分公司发出《解除合同通知书》，新闻广告公司认为在和平鸽广告第一分公司支付了前三期款项后拒绝支付剩余款项，其行为构成根本性违约，要求按照合同第八条的约定解除该合同并由其承担合同总金额20%的违约责任。同年6月17日，新闻广告公司因和平鸽广告第一分公司逾期未付广告费用将其发布的广告予以撤销。同年7月8日，新闻广告公司又向和平鸽广告第一分公司发出《请支付户外媒体广告发布费的函》，要求其支付在2013年7月13日前付清截止2013年6月17日前的广告发布费78333.33元，违约金80000元，共计金额为158333.33元。在庭审过程中，新闻广告公司陈述所请求的广告费用计算至2013年6月14日。经本院向新闻广告公司释明，其诉讼请求不能同时主张违约金和损失，新闻广告公司当庭选择主张违约金。
一审审理中，和平鸽广告公司认为新闻广告公司与和平鸽广告第一分公司所签订的《户外广告媒体发布合同》因不能实现和平鸽广告公司的合同目的，该合同应当解除，但认为解除合同的时间为2013年3月1日。
另查明，和平鸽广告第一分公司系和平鸽广告公司设立的分公司，和平鸽广告第一分公司于2014年6月19日在工商行政管理部门注销。
一审法院认为，新闻广告公司与和平鸽广告第一分公司所签订的《户外广告媒体发布合同》系双方的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，应当合法有效。依法成立的合同，对双方当事人具有法律约束力。新闻广告公司在签订该合同后，依约为和平鸽广告第一分公司发布广告，但和平鸽广告第一分公司在履行了前三次的付款义务后以广告牌被周边树木遮挡为由而未再依约向新闻广告公司继续支付广告费用。本案涉及发布的广告牌位于高速公路旁的绿化带旁，随着广告牌周边树木的生长，必然会导致从高速公路通过的车辆观看广告牌的视觉效果受到一定程度影响，和平鸽广告第一分公司在签订合同时根据广告牌的位置应当能预见到周边树木生长会对广告牌的视觉效果产生影响，新闻广告公司也没有权利对广告牌周边树木进行修剪，这种影响应属于商业风险范围。该合同第八条明确约定“因政府规划、建设，造成广告牌不能正常发布或影响广告发布的效果的情况，不属乙方责任，甲方双方应重新商议，调换广告位置或终止合同，费用按实际发布时间计算，多退少补，应退或应补款项经双方计算清楚后5个工作日内结算完毕”，故和平鸽广告公司拖欠广告费的理由不能成立。同时，在2013年3月1日，和平鸽广告第一分公司向新闻广告公司发函的内容仅是“要求对该广告位的合作事宜重新商议，调换广告位或终止合同。”该函并没有明确要求解除合同，因此，和平鸽广告公司认为合同的解除时间为2013年3月1日的理由不能成立。在和平鸽广告第一分公司逾期未支付相应的广告费后，新闻广告公司在2013年6月17日将为其所发布的广告予以撤回，为此双方的《户外广告媒体发布合同》予以终止。根据合同约定，广告费用按实际发布时间计算，因此，新闻广告公司有权请求和平鸽广告第一分公司支付未付部分的广告费用，和平鸽广告公司辩称广告费计算至2013年3月1日的理由不能成立，一审法院未予采纳。由于和平鸽广告第一分公司已经注销，其为和平鸽广告公司的分公司，其民事责任应当由和平鸽广告公司承担。
依据合同的约定，和平鸽广告公司应支付广告费至2013年6月14日，和平鸽广告公司已经支付18万广告费，从2012年3月1日广告发布时至2013年2月28日尚欠的20000元广告费用（20万／年），从2013年3月1日至6月14日共106天的广告费用为58082.19元（106天×20万元÷365天），因此，和平鸽广告公司应当向新闻广告公司支付的广告费用为78082.19元（58082.19元＋20000元）。
根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条的规定，和平鸽广告公司未按合同约定履行付款义务，应当承担相应的违约责任，依合同关于违约责任的约定，新闻广告公司有权向和平鸽广告公司主张违约金；但合同约定的违约金明显过高，和平鸽广告公司要求调低的理由成立，考虑到和平鸽广告公司欠付新闻广告公司的广告费用达一年多之久，新闻广告公司存在实际的资金占用损失，故本院酌情将违约金调整至5000元。
14日被上诉人发出《解除合同通知书》，主动防止了上诉人损失扩大。故一审认定上诉人构成违约，并无不当。一审法院将被上诉人主张的8万元违约金，酌情调整为5000元，也充分考虑了上诉人在一审中提出的违约金限于合理补偿损失的主张。
综上，本院认为，上诉人的上诉理由均不能成立，一审判决认定事实清楚、适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1877元，由上诉人重庆和平鸽广告有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 钟 拯
审 判 员 章兴东
代理审判员 黄清山
二〇一五年八月十七日
书 记 员 张 吟