江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏06民终4614号上诉人（原审原告）：赵某1，女，1964年11月3日出生，汉族，住江苏省南通市崇川区。上诉人（原审原告）：赵某2，男，1951年2月6日出生，汉族，住江苏省苏州市金阊区。上诉人（原审原告）：赵某3，女，1960年10月3日出生，汉族，住江苏省南通市通州区。上述三上诉人委托诉讼代理人：王新华，南通市通州区四安法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：赵某4，男，1953年1月28日出生，汉族，住江苏省南通市通州区。被上诉人（原审被告）：孙某，女，1954年1月3日出生，汉族，住江苏省南通市通州区。被上诉人（原审被告）：赵某5，男，1977年12月15日出生，汉族，住江苏省南通市通州区。上述三被上诉人委托诉讼代理人：陈兆华，南通市通州区城星法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：赵某6，女，1957年9月3日出生，汉族，住上海市杨浦区。上诉人赵某1、赵某2、赵某3与被上诉人赵某4、孙某、赵某5、赵某6因分家析产、继承纠纷一案，不服南通市通州区人民法院（2016）苏0612民初6660号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月13日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。赵某1、赵某2、赵某3上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人的一审全部诉请；本案一、二审诉讼费用由被上诉人赵某4、孙某承担。事实和理由：1.一审法院认定“赵某2与姑父母之间系收养关系”属事实认定错误。赵某2系赵明星和施琴英夫妻生育，虽在三岁后寄养在姑妈家几年，但未更改姓氏，赵明星夫妻在两份遗嘱中均未提及或者认可赵某2被他人收养，而一直将赵某2作为长子。退一步讲，即便赵某2被姑父母收养，依据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第十九条规定：被收养人对养父母尽了赡养义务，同时又对生父母扶养较多的，除可依继承法第十条的规定继承养父母的财产外，还可依继承法第十四条规定分得生父母的适当的遗产。2.一审法院以赵某1在老平房中拆除的材料作价作为补偿显失公正。案涉房屋系拆除赵某1、赵明星、施琴英等人共同申请建造的老房子后建造，老房子的砖、瓦、木材等材料全部用在了新房子上。赵明星、赵琴英、赵某1也作了相应的投入。故赵明星、赵琴英、赵某1是案涉房屋的共有权人，在各方均无充分证据证明各自在案涉房屋中的出资情况时，应当认定案涉房屋系各出资人共同共有，析产时由全部共有人平均分割，赵某1在案涉房屋中应有五分之一的份额。3.赵某4在赵明星患有老年痴呆、神志不太清醒，无法明确、清晰表意的情况下一手操办了代书遗嘱事宜，该遗嘱内容不是赵明星、施琴英的真实意愿，形式上亦不符合代书遗嘱的法定形式要件。4.本案应当按照赵明星、施琴英2006年的自书遗嘱继承。赵某4、孙某、赵某5辩称，一审法院认定事实清楚、依据充分，判决合情、合理、合法。请求二审法院驳回上诉，维持原判。赵某6辩称，其支持上诉人的上诉意见。赵某1、赵某2、赵某3向一审法院提出诉讼请求：将位于南通市通州区××戚家桥村××（村镇房屋所有权证通四字第0××××3号）楼房中朝南楼下西侧一间、楼下东侧朝西一间房屋，判归其三人所有。一审法院认定事实:赵明星（曾用名赵必华），于2014年2月28日去世，施琴英于2014年1月23日去世，二人为夫妻关系。生前其二人共生育二子三女，即长子赵某2、次子赵某4、长女赵某6、次女赵某3、三女赵某1。孙某系赵某4之妻，赵某5系赵某4与孙某之子。赵明星父亲赵清连、母亲赵素珍、施琴英父亲施福昌、母亲康氏均在赵明星、施琴英去世之前去世。1986年，赵必华作为户主[家庭成员有赵素珍（92岁）、施琴英、赵某4、孙某、赵某1（23岁）、赵某5（10岁）]申请建造平房。同年，根据政府批复的准建证，该家庭户建造了平房5间。1995年，赵某4作为户主（家庭成员有赵必华、施琴英、孙某、赵某1、赵某5）申请建造楼房。××××年×赵某1登记结婚。同年11月，赵某1举行结婚仪式，离开娘家居住。1996年10月，根据政府批复的建房审批表，赵某4家庭户拆除上述平房5间，在原地即现在的南通市通州区建造了座北朝南三底二层、座西朝东一底二层转角楼房1幢。1999年，政府就该楼房权属颁发了通四字第0××××3号村镇房屋所有权证，所有权人为赵某4，共有人为孙某，赵必华。2003年5月，赵必华、施琴英诉至一审法院，要求确认其二人对上述楼房中二间房屋拥有所有权。同年6月，一审法院作出（2003）通民港初字第1503号民事调解书，确定楼房中的底层西首1间、底层东首转角南边1间及原伙房（平房）西首1间由赵必华、施琴英长期使用。2006年4月22日，赵明星、施琴英立下自书遗嘱1份，载明：我们夫妻二人与赵某4、孙某共同共有的楼房及伙房中属于我们夫妻的部分，在我们去世后全部由长子赵某2、二女赵某3、三女赵某1平均继承……。以上决定是我们夫妻二人的真实意愿。2012年1月31日，赵明星、施琴英立下代书遗嘱1份，载明：……三、村镇房屋所有权证（通四字第0××××3号）砖混二层八间均由赵某4出资建造，产权所有人为赵某4，立遗嘱人赵必华共有应得的份额全由赵某4继承，其余四个子女：子赵某2，长女赵某6，二女赵某3，小女赵某1，不得与其争议……。代书人耿某[（2003）通民港初字第1503号分家析产纠纷中赵某4、孙某代理人]、在场人施明娟（施琴英妹妹）、陈有付（赵明星堂兄弟，已故）、汪某（生产队队长）均在该遗嘱上签了字。一审法院认为，本案争议焦点：一、赵某2与姑父母之间的关系系收养关系还是寄养关系？二、通四字第0××××3号村镇房屋所有权证载明的楼房1幢由谁出资建造？三、赵明星、施琴英所订两份遗嘱的效力？关于焦点一，寄养是指父母出于某种原因无法携带子女共同生活，不能履行正常抚养教育义务，而把子女寄托在亲友等他人家庭中生活，子女的生活费仍由父母支付的行为。而收养是通过一定法律程序，将他人的子女作为自己的子女加以抚养，使原来没有直系血亲关系的人们产生了法律拟制的父母和子女关系的法律行为。本案中，根据赵某2陈述，其三岁时户口就迁入姑父母家，小学毕业后就一直和姑父母共同生活，生活费绝大多数是姑父母支付，成年后一直和姑父母共同生活，对姑父母尽了赡养送终义务……，这些事实不符合寄养关系特征，而符合收养关系特征，故一审法院认定赵某2与姑父母形成了事实上的收养关系。关于焦点二，一、1986年建造5间平房拆除下来的砖块、瓦片均用于1996年楼房建造中。赵某1、赵某2、赵某3、赵某6主ＸＸ房中拆除下来的木料、门窗等亦用于楼房建设中，因赵某4、孙某、赵某5予以否认，而赵某1、赵某2、赵某3、赵某6亦未能向一审法院提供相应证据加以证实，故一审法院对该项主张不予支持。二、赵某4主张1986年所建平房系其一人出资，因赵某1、赵某2、赵某3、赵某6对此不予认可，而赵某4提供的自己记录购买材料及人工支付等的记录内容，不足以证明赵某4的该项主张，故一审法院对此不予采纳。建造平房时，赵素珍已92岁，赵某5尚未成年，双方亦均未主张其二人在建房中有出资，故一审法院认定赵素珍、赵某5在平房建造中没有出资，赵明星、施琴英、赵某1、赵某4、孙某为该平房建设的出资人。因没有证据能证明出资人各自出资情况，故一审法院认定各出资人的出资份额均等。三、赵某1主张其收入交于父母掌管，1996年楼房建设中其与父母均有出资，其还另出资50000元用于购买砖块用于建房，赵某4对此予以否认，赵某1及赵某2、赵某3、赵某6亦未能就此向一审法院提供相应证据加以证实。赵某1、赵某2、赵某3、赵某6对赵某4主张楼房系其一人出资所建而提供的购买建筑材料的收据和发票、姜光灿、刘振国、王海江等出具的证明亦不予认可，但根据赵必华在一审法院（2003）通民港初字第1503号分家析产纠纷一案中庭审陈述“不知楼房建造了多少钱，就是明三暗五的房子拆了贴进去的”这一事实，一审法院认定赵必华、施琴英、赵某1在楼房建设中除了老平房拆除材料投入之外，并无其他出资。另，建楼房时赵某5尚在求学，其在楼房建设中亦没有投入。关于焦点三，赵某4、孙某、赵某5对赵某1、赵某2、赵某3、赵某6提供的赵明星、施琴英2006年4月22日自书遗嘱1份没有异议，该遗嘱符合自书遗嘱相关特征，系赵明星、施琴英真实意志的表示。赵某1、赵某2、赵某3、赵某6对赵某4、孙某、赵某5提供的赵明星、施琴英2012年1月31日代书遗嘱1份有异议，认为赵明星当时已患老年痴呆症，施琴英患有严重眼疾，该遗嘱内容不是其二人真实意志的表示，且该遗嘱不具备形式要件，在场人并不一定能见证代书遗嘱形成的整个过程，且在场人均系赵某4召集，而代书人耿某系（2003）通民港初字第1503号分家析产纠纷中赵某4、孙某代理人，亦系赵某4所请，与赵明星、施琴英所处地位为相对方，该遗嘱依法无效。赵某1、赵某2、赵某3、赵某6没有能向一审法院提供赵明星患老年痴呆症的证据，向一审法院提供了通州区重残人员残疾人证核发登记表证明施琴英2012年5月申请办理残疾评定手续，为视力二级。另，赵某1、赵某3、赵某6对遗嘱中赵明星系其本人签名没有异议，对施琴英名字上的捺印是否系施琴英本人手印不知晓，赵某2对上述签名、捺印均不清楚，但赵某1、赵某2、赵某3、赵某6就遗嘱中施琴英名字上的捺印是否系施琴英本人所捺不申请进行司法鉴定。一审法院认为，代书人耿某虽曾系赵某4、孙某的诉讼代理人,但其与被继承遗产之间没有切身利害关系,不属于法律上规定不能成为赵明星、施琴英遗嘱代书人和见证人的情形。汪某证言中仅是陈述立遗嘱时施琴英是否在场、有没有签字捺印不记得，并没有否认施琴英当时就不在现场、没有在遗嘱中签字捺印。赵某1、赵某2、赵某3、赵某6主张立遗嘱时赵明星已患有老年痴呆症，但未能就此向法院举证。赵某1、赵某2、赵某3、赵某6对遗嘱中施琴英名字上的捺印是否系施琴英本人手印不清楚，亦均表示不申请进行司法鉴定。结合证人耿某、汪某的证言，能证实赵必华、施琴英立遗嘱时能正确表达自己的意思表示，并在遗嘱中进行了签字和捺印。综上，该份代书遗嘱中立遗嘱人、两个以上在场人均在遗嘱中签字、捺印，符合代书遗嘱生效条件，故依法认定该份遗嘱合法有效。一审法院认为，公民依法享有财产权、继承权。本案中，一、赵某2自小被姑父母收养，其与父亲赵明星、母亲施琴英之间的权利义务因与姑父母收养关系的成立而消灭，故赵某2不能成为生父母赵明星、施琴英遗产的继承人。二、赵明星、施琴英、赵某1在楼房建设中投入了老平房拆除下来的砖块、瓦片，赵明星、施琴英的投入应作为其二人的遗产；赵某1的投入是其应在楼房中享有的相应份额。三、按照法律规定，数份遗嘱，内容相抵触的，以最后的遗嘱为准。赵明星、施琴英2012年1月31日所立代书遗嘱与2006年4月22日所立自书遗嘱内容相抵触，故一审法院依据后一份代书遗嘱对赵明星、施琴英的遗产进行分割。根据该份代书遗嘱，赵明星、施琴英在位于南通市通州区××戚家桥村××（××字××村镇房屋所有权证）的楼房中享有的份额应由赵某4继承。四、赵某1户口已不在南通市通州区兴仁镇戚家桥村九组，其在楼房中享有的份额亦有限，故法院不采取实物分割，而采取折价方式处置赵某1在楼房中享有的份额。5间老平房建于1986年，当时有赵明星、施琴英、赵某1、赵某4、孙某出资，对于赵某1投入价值，一审法院酌情作价5000元。为此，依照《中华人民共和国民法通则》第七十五条、第七十六条、《中华人民共和国继承法》第三条、第五条、第十六条第一款、第二款、第十七条第二款、第三款、第十八条、第二十条第二款之规定，判决：一、位于南通市通州区兴仁镇戚家桥村九组楼房（村镇房屋所有权证通四字第××号）1幢，归赵某4、孙某所有；赵某4、孙某给付赵某1房屋折价款5000元，此款由赵某4、孙某于判决书发生法律效力之日起十日内履行完毕。二、驳回赵某1、赵某2、赵某3、赵某6的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3888元，由赵某1承担100元，由赵某4、孙某承担3788元（赵某1、赵某2、赵某3、赵某6已代垫，待执行时由赵某4、孙某一并给付）。二审期间，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。赵某2在二审审理过程中陈述，其户口落在姑父母的户口簿上，户口簿上载明其与姑父母之间的关系是父子、母子关系。本院认为，本案主要有三个争议焦点：1.赵某2与其姑父母的关系是寄养关系还是收养关系；2.赵明星、施琴英所立两份遗嘱的效力如何。3.赵某1、赵某2、赵某3在讼争房屋中是否享有份额，应当如何分配。关于争议焦点1，最高人民法院《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》第28条规定：“亲友、群众公认，或有关组织证明确以养父母与养子女关系长期共同生活的，虽未办理合法手续，也应按收养关系对待。”赵某2三岁时即与姑父母以父子、母子关系共同生活，姑父母将其抚养成人，其生父母基本不贴补生活费，姑父母为赵某2娶亲成家，其对姑父母亦尽了赡养送终义务，故一审法院据此认定赵某2与姑父母之间形成了事实上的收养关系并无不当。关于争议焦点2，《中华人民共和国继承法》第二十条规定，遗嘱人可以撤销、变更自己所立的遗嘱，立有数份遗嘱，内容相抵触的，以最后的遗嘱为准。自书、代书、录音、口头遗嘱，不得撤销、变更公证遗嘱。本案中，赵明星、施琴英立代书遗嘱的时间在自书遗嘱之后，代书遗嘱人与被继承的遗产以及继承人之间没有法律上的利害关系，该代书遗嘱形式亦符合法定的形式要件。上诉人主张赵明星立代书遗嘱之时已经患有老年痴呆症，并不具有民事行为能力，但未能提供证据予以证明，故本院对该主张不予采信。因代书遗嘱与自书遗嘱内容上有抵触之处，故应当以最后所立代书遗嘱为准。赵明星、施琴英的遗产应当由赵某4继承。关于争议焦点3，赵某4作为户主申请建造讼争房屋时，家庭成员有赵明星、施琴英、孙某、赵某1、赵某5，赵明星曾在一审法院（2003）通民港初字第1503号分家析产纠纷一案庭审中陈述“不知楼房建造了多少钱，就是明三暗五的房子拆了贴进去的”，赵某1亦未举证其对讼争房屋有其他投入，一审法院据此认定赵明星、施琴英、赵某1在楼房建设中出了老平房拆除材料投入之外，并无其他出资并无不当。故一审法院采取折价方式处置赵某1在楼房中享有的份额，将赵某1投入的价值酌情作价为5000元符合本案的实际情况。综上所述，赵某1、赵某2、赵某3的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3888元，由上诉人赵某1、赵某2、赵某3负担。本判决为终审判决。审判长 曹 璐审判员 高 雁审判员 陆海滨二〇一八年三月五日书记员 朱媛帅