山西省夏县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）夏刑初字第94号
公诉机关山西省夏县人民检察院。
被告人谢某东，男，1969年8月3日出生，汉族，中专文化，户籍所在地陕西省西安市长安区，无业。因涉嫌诈骗罪，于2015年2月5日被夏县公安局刑事拘留上网追逃，2015年3月18日在陕西省西安市建设银行长安支行杜陵东路储蓄所内被西安市公安局国家民用航天产业基地分局抓获，2015年4月1日被夏县公安局刑事拘留，2015年4月27日经夏县人民检察院批准逮捕，2015年4月28日被夏县公安局执行逮捕，现押于夏县看守所。
辩护人王开通，山西瑶峰律师事务所律师。
被告人谢某华，男，1967年1月21日出生，汉族，小学文化，户籍所在地山西省运城市临猗县，农民。因涉嫌诈骗罪，于2015年2月5日被夏县公安局刑事拘留上网追逃，2015年4月7日到夏县公安局投案自首时被刑事拘留，2015年4月27日经夏县人民检察院批准逮捕，2015年4月28日被夏县公安局执行逮捕，现押于夏县看守所。
辩护人胡金战、常波，山西衡霄律师事务所律师。
被告人谢某英，男，1976年4月26日出生，汉族，初中文化，户籍所在地山西省运城市临猗县，农民。因涉嫌诈骗罪，于2015年1月30日被夏县公安局刑事拘留，2015年3月6日经夏县人民检察院批准逮捕，同日被夏县公安局执行逮捕，2015年7月23日被夏县人民检察院取保候审，2015年10月23日被本院取保候审。
辩护人马跟庆，山西旭辰律师事务所律师。
被告人韩某英，女，1972年9月6日出生，汉族，初中文化，户籍所在地湖南省常德市鼎城区，农民。因涉嫌诈骗罪，于2015年1月30日被夏县公安局刑事拘留，2015年3月6日经夏县人民检察院批准逮捕，2015年3月7日被夏县公安局执行逮捕，现押于运城市盐湖区看守所。
被告人朱某，男，1993年1月18日出生，汉族，初中文化，户籍所在地陕西省渭南市临渭区，待业。因涉嫌诈骗罪，于2015年2月5日被夏县公安局刑事拘留上网追逃，2015年4月7日到夏县公安局投案自首时被刑事拘留，2015年4月10日被夏县公安局取保候审，2015年5月18日被夏县人民检察院取保候审，2015年10月21日被本院取保候审。
被告人谢某东、谢某华、谢某英、韩某英、朱某诈骗一案，由夏县人民检察院以夏检公诉刑诉（2015）71号起诉书，于2015年9月30日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年10月14日公开开庭进行了审理。夏县人民检察院指派检察员李丽出庭支持公诉，五被告人及其辩护人王开通、胡金战、常波、马跟庆到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
山西省夏县人民检察院指控，2015年1月18日至24日，被告人谢某东、谢某华、谢某英、韩某英、朱某五人在夏县弘禹饭店以假冒开展“华润三九集团感恩回馈顾客会议”活动为名，前期免费发放鸡蛋、挂面、面粉等骗取樊某枝、李某兰、王某茂等89名被害人信任，后又以随机抽取10人，限购北京人参蜂王浆并当场全额退还购买价款的手段进一步骗取被害人的信任，2015年1月24日上午，被告人谢某东等人诱骗89名被害人，以每人2980元的价格购买1箱北京人参蜂王浆，附赠第五套人民币同号钞珍藏册，并承诺次日早上会将购买价款全额退还，且会发红包。其后，被告人谢某东等人以谎称谢某东母亲生病为由，先后携款逃离，并将所得钱款由五被告人分得。北京人参蜂王浆的进购价为每箱498元，第五套人民币同号钞珍藏册的进购价为每册220元，综上，被告人谢某东等人骗取他人钱财共计201318元。
为证实指控犯罪事实，公诉机关当庭宣读并出示了相应证据，认为被告人谢某东等人诈骗他人财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。鉴于被告人谢某华、朱某系投案自首，依法可以从轻处罚。特提起公诉，请依法判处。
被告人谢某东对起诉书指控的罪名和犯罪事实均提出异议，认为其行为虽然犯罪但不构成诈骗罪。其一，他们持有三九集团的委托书，并在夏县备案登记，所持手续均为真实，不存在假冒该公司问题；其二，他们没有分钱，非携款逃离；其三，当时活动尚未结束，谢某英、韩某英给购买者发红包时被公安机关抓获，活动被迫中止。其辩护人王开通认为本案指控事实不清，定性错误。被告人谢某东等人在实施经营活动具有欺诈消费者行为，其主观目的是通过营销进行盈利，当时已承诺发还红包，仅未及时发还，其行为不符合诈骗罪的构成要件。同时，被告人谢某东应认定为自动到案，此外，指控数额应认定为12万元。并当庭提交谢某虎出具的关于谢某东主动投案的证明和华润三九药业有限公司出具的关于谢某东为其公司销售人员及新生代人参蜂王浆发货价格为每盒120元的证明。
被告人谢某华对起诉书指控的罪名无异议，当时他未分到钱，谢某东只是将借自己的钱予以归还。其辩护人胡金战、常波辩护意见为：对本案定性无异议，被告人谢某华具有自首情节，并于案发后单独、主动退还全部赃款。其系初犯、偶犯，在本案中仅实施了办理备案手续和租赁会场的行为，应认定为从犯。综合其一贯表现良好，建议判处其缓刑。并当庭谢某华一贯表现良好的证明材料。
被告人谢某英对起诉书指控的罪名无异议，事后他未得赃款，谢某东给他的只是借款。其辩护人马跟庆对起诉书指控被告人谢某英犯诈骗罪不持异议，谢某英非销售活动的合伙人，并未提供资金，事后更未分得赃款，仅从事辅助性工作，属从犯，应对其从轻或减轻处罚，其于案发后积极参与退赃，当庭认罪、悔罪，建议对其适用缓刑。
被告人韩某英辩称，她未对该活动所销售的产品做过任何宣传，事后未分到钱，仅获得2000元工资。现知道其行为构成犯罪，表示悔罪，请求从轻处罚。
被告人朱某辩称，当时他并不知情，不知道其行为构成诈骗犯罪，事后未分得赃款。当庭表示认罪，请求从轻判处。
经审理查明：2015年1月18日至24日，被告人谢某东、谢某华、谢某英、韩某英、朱某等在夏县弘禹饭店以开展“华润三九集团感恩回馈顾客会议”活动为由，通过前期免费发放鸡蛋、挂面、面粉等骗取樊某枝、李某兰、王某茂等被害人信任，期间又以随机抽取10人，限购北京人参蜂王浆并当场全额退还购买款的手段进一步骗取被害人的信任，2015年1月24日上午，被告人谢某东等人诱骗89名被害人，以每人2980元的价格购买1箱北京人参蜂王浆，同时赠送了第五套人民币同号钞珍藏册，并承诺次日早上将购买款全额退还，且会发红包。随后，被告人谢某东等人以谎称谢某东母亲生病为由，先后携款逃离夏县。北京人参蜂王浆的进购价为498元，第五套人民币同号钞珍藏册的进购价为每册220元，综上，被告人谢某东等人骗取他人钱财共计201318元。另查明，案发后，被告人谢某东等人已将所获赃款全部退还被害人，共计退款181190元。
上述事实，有公诉机关当庭提交并经法庭质证的下列证据证实：
被害人樊某枝、李某兰、王某茂、赵某荣、张某印、姜某花、李某乐、薛某杰、王某连、闫某英、侯某兰、姜某梅、尉某兰、刘某仙、任某梅、裴某焕、王某财、杨某命、袁某福、吴某彦、王某霞、杜某仙、刘某乐、吴某全、张某才、张某兰、杨某盛、裴某梅、高某荣、赵某才、孙某叶、陈某菊、黄某保、王某丹、任某山、吴某明、李某某、郭某莲、杨某娥、郭某芸、董某良、申某有、李某兰、刘某梅、毕某兴、刘某囤、杨某爱、李某海、郝某家、任某彦、王某名、樊某蛮、张某轮、张某泉、宋某燕、李某兰、邢某锁、宁某珍、谢某霞、宁某荷、梁某英、任某档、陈某、秦某龙、尉某梅、贾某林、刘某珍、张某宏、柳某风等人的陈述及书证《受案登记表》，印证证实2015年1月18日至24日，他（她）们在夏县弘禹饭店被谢某东等人自称是华润三九集团举行感恩客户答谢推广会活动，骗取每人2980元。起初参会人员每人免费领取鸡蛋、挂面，期间谢某东还准备了十盒蜂王浆，以盒200元价格卖给十个人，然后又把200元退还，还给每人发一桶油。2015年1月23日，谢某东要求每人交50元，领取表格作为第二天购买保健药品（人参蜂王浆）凭证，次日，他们把表格连同2930元（装在信封内）交给其服务人员，领取一箱北京人参蜂王浆和收款收据。当日下午，谢某东等人在新兴宾馆将收款收据收回，并给每人发了一张参会证和一套人民币同号钞珍藏册，称明天华润老总要来和大家见面，到时候把他们的钱全部退了，且额外发红包。会议结束时谢某东称明天（2015年1月25日）在弘禹饭店见，随后却接到电话称谢某东母亲病重取消了会议，后来再也联系不到对方。他们发觉被骗后于2015年1月26日向公安机关报案，案发后，其中两个人以红包名义退还部分被害人每人2000元。
辨认笔录，证实公安机关依法分别组织被害人闫某英、袁某福、吴某彦、王某霞、刘某乐辨认，确认谢某东、谢某华、朱某、骆某彪、雷某雪、谢某是在夏县弘禹饭店骗其购买蜂王浆的人员。
证人杨某房的证言及辨认笔录，证实夏县弘禹饭店系他开办，当时一平头男子提出租其饭店宴全厅举办华润三九答谢感恩会。共举办了七天，每天发放鸡蛋、面条等礼品，后来得知是销售北京蜂王浆。参加者都是老年人，并听说老年人被骗了。经依法辨认，确定谢某华、谢某英是其中两个卖蜂王浆的人。
证人李某山证言及辨认笔录，证实2015年1月17日，自称华润三九集团答谢会的人员在他开办的夏县喜双龙宾馆二部住宿，直到1月24日退房。期间他看到这些人从面包车上卸蜂王浆。经依法辨认，确定谢某华、谢某英、朱某租住宾馆卖蜂王浆的人。
证人郑某燕的证言及辨认笔录，证实当时其妻子徐某带一谢姓男子提出三九公司在夏县卖药，随后由他陪同在食药局、工商局、派出所办理了备了案。经依法辨认，确定谢某华是与其办理备案的人。
夏县公安局的扣押决定书及扣押笔录，证实公安机关依法分别从谢某英处扣押涉案现金42817元及《华润三九药业特供申请表》28份，从韩某英处扣押涉案现金3608元及2张被害人名单登记表的事实。
书证夏县公安局《接受证据材料清单》、《发还清单》|《涉案财物集中保管凭证》及情况说明，证实樊某枝等89名被害人将涉案蜂王浆（部分已饮用）83箱、人民币纪念册79套以及参会证68张交回公安机关，公安机关依据每名被害人以每箱蜂王浆购买价2980元并参照进购价每少退一盒减少30元向其退赔。同时，第五套人民币同号钞珍藏册按每交回一套按220元进购价向被害人退赔。共向被害人退赔181190元。
书证涉案蜂王浆、第五套人民币同号钞珍藏册及参会证照片，经当庭出示五被告人均予确认是其发放给被害人的财物。
书证退赔条据及领条，证实2015年4月3日，陈刚受被告人委托将退赔款18万元交予公安机关，随后谢某华之子谢冰辉将退赔后剩余部分45235元领回的事实。
10、书证华润三九（北京）药业有限公司、厦门淼润生物科技有限公司的营业执照及委托书等。证实被告人谢某华等在夏县公安局瑶峰派出所备案情况。
11、书证西安市公安局国家民用航天产业基地分局的抓获经过、西安市看守所羁押犯罪嫌疑人凭证及夏县公安局的情况说明，证实被告人谢某东被抓获时间、地点、羁押场所以及被告人谢某华、朱某于2015年4月7日到夏县公安局投案自首的事实。
12、被告人谢某东的供述，证实2015年元月份，他就雇人在临汾吉县、运城万荣等地以会销方式销售北京人参蜂王浆，但均未卖出。后来他让谢某华来夏县到食药局、派出所办理销售蜂王浆备案手续并租赁会场。随后他和韩某英来到夏县，谢某英在临猗县把传单和参会证印制好后便开车带着投影仪等物品赶来，当时还通知了陕西渭南的朱某，共13个人。先后在夏县弘禹饭店开会7天，起初以华润三九公司成立三十周年回馈社会为由，免费发放鸡蛋、挂面进行宣传招揽实顾客，直到卖蜂王浆的前一天，他让欲购买的人每人交50元定金并发一张申请表，第二天，他讲完课后开始卖北京人参蜂王浆（每箱18盒，2980元），并给交款的人每人一箱蜂王浆，同时开具收条。当日下午，他们在新兴宾馆向购买蜂王浆的人发放一套同号人民币珍藏册和参会证，将收款条据收回，并称次日凭参会证还会有惊喜和回报，之后便离开夏县。当时所收的钱由他保管。蜂王浆是以每箱498元购买，由张某峰开车送到运城，人民币珍藏册是以每册220元由韩某英联系买的。此外，他不是华润三九公司的员工，销售人参蜂王浆是受张某峰公司委托，张某峰为他提供了厦门淼润生物科技有限公司空白的《授权书》，上面的名字和证件号是他自己填写的。《华润三九药业特供申请表》上加盖的活动专用章是自己花钱刻的。至于内部分工，谢某华负责前期到食药局等部门办理手续和会场租赁，谢某英负责安排具体工作（购买鸡蛋、挂面，会场秩序等），韩某英负责会议主持，朱某负责音像设备。由于谢某华是他同学，谢某英是他表弟，当时他还从二人处各借5万元作为周转资金，根据销售活动盈利情况给二人分钱，其他人员只给工资。蜂王浆销售款还了谢某英、谢某华部分钱，剩余用于工资开支和顾客发红包。
13、被告人谢某华的供述，证实当时他通过夏县财政局一郑姓朋友帮忙在夏县食药局、工商局等部门登记报备，销售会场在夏县弘禹饭店。谢某东冒充华润三九公司的员工进行宣传，销售过程中，谢某东负责讲课及全面工作；谢某英具体负责落实谢某东安排的工作，相当于助理；韩某英是会议的主持人，偶尔也负责安排工作，朱某负责播放音像。至于股份，谢某东占40%，他和谢某英各占30%，其他人按每人每天100元发工资。前期他拿了5万元给谢某东。后来听谢某东说总共卖了88箱蜂王浆，算下来共收取26万余元。但因在芮城、稷山赔了不少，加上前期购买东西，总共赚了3万余元，后来听说有人向公安机关报案，为了平息事态，他们才计划给顾客每人发2000元红包，由于没有钱，他还借了9万元。案发后，他委托陈刚向公安机关上交18万元用于退赔被害人。退赔后剩余的钱由其子谢冰辉领取。此外，谢某东在销售蜂王浆时骗顾客，说他妈生病了，还说要回来给顾客退钱、发红包，后来就没有回来。
14、被告人谢某英的供述，证实他通过谢某华、谢某东联系来到夏县的，谢某东是老板。传单、抽奖卡、参会证都是他按照谢某东的安排在临猗制作的。总共卖出88箱蜂王浆，所得20多万元钱款最后都交给谢某东。人民币珍藏册是韩某英联系的。他作为谢某东、谢某华的雇佣员工，每天仅赚工钱。至于谢某东所给的4万元是归还自己的借款。由于被害人报案，他和谢某东、谢某华、韩某英商量后让谢某华先行垫付所退款项，谢某华安排他和韩某英给买得蜂王浆的人发红包。共发了20多个红包，每个红包内有2000元，自己身上还有42800余元的现金。这些钱都是谢某华出的，2015年1月29日所发9个红包（18000元）是谢某东出的。
15、被告人韩某英的供述，证实2015年1月16日，谢某东通过电话联系让她来夏县做“华润三九集团感恩顾客会议活动”的主持。他们与华润三九集团没有关系，假借该集团搞活动是一种销售策略。当时谢某东给参会人员说，如果需要北京人参蜂王浆，就出2980元，然后公司有回报，不会让你上当，相当于让你们不花钱，还能赚钱。他们当时总共收到88个信封（顾客购买蜂王浆时将钱装到信封内）。后来谢某东谎称其母亲生病离开夏县。由于被害人报案，他们商量后才以红包形式退钱，否则，不会退的。她和谢某英发了两天红包，第一天发了9个，第二天发了20多个，每个红包有2000元。另外，人民币收藏册是她通过黄光亮以每套220元购买100套，共总花了22000元，她通过银行卡给黄某亮转了21600元（黄光亮让她少付400元）。她听说谢某东、谢某华、谢某英按所起作用占股分钱，她仅得到工资，此外，公安机关扣押的2张名单都是购买过蜂王浆的人，但名单没抄全，其中，签名按手印的都是已返过红包的人。
16、被告人朱某的供述，证实他主要负责调试音像设备，平时帮忙搬运东西打杂，包食宿每天工资100元。他们在夏县卖出北京人参蜂王浆90箱左右。谢某东让谢某英给了他人参蜂浆的货款45000元，他到稷山农行给对方汇出。
17、书证常住人口基本（详细）信息表及户籍证明，证实谢某东等五被告人的基本身份信息。
分析上述证据，一、被告人谢某东等在侦查阶段均供述其非华润三九（北京）药业有限公司的销售人员，每箱（18盒）蜂王浆以498元购进，对此有北京市昌平区食药局复函予以印证，故被告人谢某东辩护人王开通所举关于谢某东为其公司销售人员及新生代人参蜂王浆发货价格为每盒120元的证据不予采信；二、关于被害人人数及诈骗数额，夏县公安局《接受证据材料清单》、《发还清单》确定被害人为89人符合证据的合法性、客观性，且与被害人的陈述印证予以证实，故公诉机关指控犯罪数额以89名被害人每人确定2262元（扣除蜂王浆、人民币收藏册购进价）共计201318元的事实予以确认；第三，被告人谢某华、谢某英、韩某英在侦查阶段均供述当时携款离开夏县后，由于被害人的报案才商量借款以红包形式退钱，否则不会退赔。故被告人谢某东当庭称当时销售活动尚未结束，由于发红包时被抓，活动被迫中止的辩解不能成立。本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
本院认为，被告人谢某东、谢某华、谢某英、韩某英、朱某以非法占有为目的，采取欺诈手段骗取多人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，且系共同犯罪，公诉机关指控罪名成立。被告人谢某东及其辩护人的辩解、辩护意见与事实和法律不符，本院不予采纳。被告人谢某东、谢某华、谢某英在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人韩某英、朱某起次要作用，系从犯；被告人谢某华、朱某在犯罪后能主动到公安机关投案并如实供述犯罪事实，系自首；故依法对被告人谢某华、韩某英、朱某减轻处罚。被告人谢某英、韩某英当庭表示自愿认罪，亦可酌情从轻处罚；同时，各被告人在案发后积极全部退赃，均可酌情从轻处罚。其中对被告人谢某华、谢某英、韩某英、朱某宣告缓刑对所居住社区无重大不良影响，依法可适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十一条之规定，判决如下：
一、被告人谢某东犯诈骗罪，判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币六万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年3月18日起至2019年9月17日止。罚金限于判决生效后十日内缴纳）。
二、被告人谢某华犯诈骗罪，判处有期徒刑二年零六个月，缓刑三年，并处罚金五万元（已缴纳）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
三、被告人谢某英犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金五万元（已缴纳）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
四、被告人韩某英犯诈骗罪，判处有期徒刑二年零五个月，缓刑三年，并处罚金二万元（已缴纳）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
五、被告人朱某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年零一个月，缓刑三年，并处罚金一万五千元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳一万三千元，剩余二千元限自判决生效后三日内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向运城市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 边婷婷
审判员 张复斌
审判员 樊 虹
二〇一五年十二月三日
书记员 张茹茹