内蒙古自治区磴口县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）磴沙初字第144号
原告赵卫兵，男，出生于1966年5月22日，汉族，现住磴口县。
被告巴彦淖尔市圣牧北斗牧业有限公司（以下简称北斗公司）。住所地：磴口县。
法定代表人杨斌，系该公司总经理。
委托代理人王捷，系内蒙古汇孚律师事务所律师。
赵卫兵诉巴彦淖尔市圣牧北斗牧业有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告赵卫兵、被告巴彦淖尔市圣牧北斗牧业有限公司的委托代理人王捷均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：被告于2014年5月6日雇佣原告从事兽医工作，报酬约定为试用期每月2800元，两个月期满后为每月5000元，当时该公司聘用原告为犊牛主管兽医师。在原告干到二十几天后的2014年5月26日，突然在灌牛中，牛把原告踢倒，导致原告当时就站不起来，直接送往巴市医院诊断为“右胫骨平台骨折”，原告先后在巴市医院和临河区医院住院25天，花去医药费55000元，由被告支付。事发后，领导先让原告治疗养伤，而后每月工资按80%发放，每月工资为2240元。直到2015年7月20日，该公司通知原告解除雇佣关系，原告认为本人现在还在养伤期间，腿还没有完全好起来，该公司解雇原告，严重侵害了原告利益。为了维护原告的合法权益，根据法律规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身伤害，雇主应当承担赔偿责任。因此依法向人民法院提起诉讼，请求：1、判令被告赔偿原告误工费、残疾赔偿金、住院伙食费、精神抚慰金、二次手术费、鉴定费共计153850元；2、本案诉讼费由被告承担。
被告辩称：原告在诉状中承认是因为工作期间导致受伤，依据法律规定应当按照工伤的认定程序来处理，也就是说，应当先仲裁，因此原告主张人身损害赔偿不能成立。退一步讲，即使原告按照人身损害提出主张，已经超过诉讼时效。原告的工资结构是固定工资加绩效，原告没有提供证据来证明自己的工资，因此原告主张的5000元工资的说法不能成立，原告受伤是在2014年，原告主张误工费、伙食补助费，应当参照2013年度的标准来计算。被告从未同意向法院提交鉴定申请，委托鉴定书签字的人既不是公司的法人也没有经过被告的授权。因此，被告提出重新鉴定应予支持。原告作为一个20年的兽医，在工作中导致受伤存在一定过错。
根据法庭调查及当事人陈述，归纳双方争议焦点如下：
1、原告所受伤害如何救济；2原告所主张各项诉讼请求是否符合法定标准。
原告为证明其诉讼主张向法庭提交如下证据材料：1、员工入职登记表、转正评价表各一份，证明原告于2014年5月6日受被告雇佣为该公司从事兽医工作，系公司聘用人员；2、证明两份，证明原告2014年5月26日，在被告公司给牛灌药被踢伤的事实；3、巴市医院诊断书、病历各一份，证明原告受伤后分别在临河区医院和巴市医院治疗伤情的事实；4、巴彦淖尔市羽禾司法鉴定所司法鉴定意见书、收据各一份，证明原告伤残程度为九级伤残，二次手术费10000元鉴定费2000元。5、巴彦淖尔市人力资源和社会保障局工伤认定申请不予受理决定书一份，证明原告向劳动部门主张权利，要求按工伤认定，劳动部门以超过工伤认定期限而不予受理，并告知原告通过诉讼渠道解决。被告质证意见：对证据1真实性认可，该组证据恰恰说明双方存在劳动关系；对证据2不认可，按照法律规定，证人应当出庭接受双方当事人的发问；对证据3真实性认可，但该组证据没有显示原告应当休息的时间；对证据4的真实性、合法性都不认可，该鉴定没有经过双方共同申请，被告要求对于原告的伤情进行重新鉴定；对证据5真实性认可，该组证据说明原告在申请工伤认定无果后，又主张人身损害赔偿，不符合法律规定。
被告未向法庭提供任何证据。
原告提供的证据1、3、4、5，来源合法，内容真实，与待证事实直接相关，能够证明原告举证意图，虽被告对原告举证意图不认可，但未提供确实充分的证据予以反驳，故对以上证据均予以采信。
根据以上有效证据，经本院审理查明，原告赵卫兵于2014年5月6日受被告北斗公司聘用从事犊牛主管兽医师工作。2014年5月26日，原告在工作中被牛踢伤，在巴市医院被诊断为“右胫骨平台骨折”，原告先后在巴市医院和临河区医院住院25天，由被告支付医药费55000元。原告住院治疗及养伤三个月期间，被告每月向原告支付工资2240元。原告休息三个月后，仍然在被告公司工作，直至2015年8月，工资依照双方约定按月发放。2015年7月21日，原告向巴彦淖尔市人力资源和社会保障局提交工伤认定申请，2015年8月11日，该局出具《工伤认定申请不予受理决定书》，以原告工伤认定申请不符合《工伤保险条例》第十七条规定的受理条件，决定不予受理。原告认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身伤害，雇主应当承担赔偿责任。故诉至法院，要求被告赔偿原告雇佣期间致伤住院伙食费2500元及伤残赔偿金、精神抚慰金、二次手术费等。2015年12月4日，经原告申请，巴彦淖尔市中级人民法院委托巴彦淖尔市羽禾司法鉴定所针对原告伤残程度及二次手术费用出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：“1、被鉴定人赵卫兵评定为九级伤残；2、二次手术取出内固定物费用约为10000元。”审理过程中，原告将诉讼请求变更为：1、判令被告赔偿原告误工费、残疾赔偿金、住院伙食费、精神抚慰金、二次手术费、鉴定费共计153850元；2、本案诉讼费由被告承担。
另查明，内蒙古自治区上一年度城镇居民可支配收入为28350元，自治区国家机关一般工作人员出差伙食补助标准每人每天为区内100元。
本院认为，提供劳务者受害责任，是指提供劳务者因劳务活动受到伤害，在提供劳务者向接受劳务者一方主张损害赔偿时，由双方根据各自的过错程度承担相应的责任。本案中，被告作为用人单位，未在原告发生事故伤害30日内依法提出工伤认定申请，原告也没有在事故发生后一年内工伤认定申请，致使原告的权益不能通过工伤认定来进行救济，原告有权通过诉讼途径维护自身权益。人身损害赔偿案件的诉讼时效期间为一年，伤害明显的，从受伤害之日起算；伤害当时未曾发现，后经检查确认并能证明是由侵害引起的，从伤势确认之日起算。本案中，原告因为事故所受伤害比较严重且构成伤残，诉讼时效期间应当自作出伤残鉴定之日即2015年12月4日开始计算，其后续治疗部分诉讼时效期间应当自后续治疗终结之日开始计算，原告诉讼主张未过诉讼时效期间，故对被告北斗公司的辩驳主张不予支持。被告北斗公司对法院委托的巴彦淖尔市羽禾司法鉴定所针对原告伤残程度及二次手术费用出具《司法鉴定意见书》有异议，但在法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请，致使对该争议事实无法通过鉴定意见予以认定，应当对该事实承担举证不能的法律后果。
原告赵卫兵为被告北斗公司提供劳务过程中受到伤害，作为接受劳务的被告北斗公司应当承担相应的赔偿责任。受害人遭受人身损害的赔偿项目包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费。受害人因伤致残的赔偿项目除以上各项外还包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费。以上各项费用均依据法庭辩论终结时的上一年度，即2014年度各项统计数据进行计算，故对原告要求被告赔偿残疾赔偿金、住院伙食费二次手术费、鉴定费的诉讼请求在法律规定范围内予以支持。因原告受伤住院、休息期间被告北斗公司均按月向原告支付劳动报酬，原告误工期间不存在相应的误工损失，故对原告要求被告赔偿误工损失的诉讼请求不予支持。
残疾赔偿金具体计算公式为：残疾赔偿金（60周岁以下的人）=伤残等级（一级的按100计算，二级的减少10%，其他依此类推）×受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入×20年。本案中，原告为60周岁以下，九级伤残，内蒙古自治区上一年度城镇居民可支配收入为28350元。根据以上数据计算得出原告主张的残疾赔偿金为113400元。住院伙食补助费参照自治区国家机关一般工作人员区内出差伙食补助每人每天100元的标准计算，25天共计2500元。精神损害抚慰金包括以下方式：（一）致人残疾的，为残疾赔偿金；（二）致人死亡的，为死亡赔偿金；（三）其他损害情形的精神抚慰金。本案中，原告所主张的残疾赔偿金已在合理范围内获得支持，故对原告要求被告赔偿精神抚慰金的诉讼请求不予支持。
对原告主张的各项费用，其合理部分本院予以支持，不合理部分予以相应扣减。原告作为职业兽医师，应当对自己所从事工作的危险程度有清楚认识并在从事劳务活动中审慎注意，因此原告提供劳务过程中导致自身受伤，原告自己也存在一定过错，原告的过错相应减轻被告北斗公司的赔偿责任。本院认为，除鉴定费2000元外，其他部分按照原告20%、被告80%的比例认定双方的责任承担较为合理。原告所主张且本院予以支持的住院伙食补助费2500元、残疾赔偿金113400元、二次手术费用10000元，共计125900元，按照原告与被告的过错责任比例计算，被告北斗公司应负担100720元，其余25180元由原告自行负担。
综上，依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十六条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第168条、《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十一条张一款、第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第二十三条、第二十五条、第三十五条、《最高人民法院〈关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释〉》第八条、第九条第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款之规定，判决如下：
一、被告巴彦淖尔市圣牧北斗牧业有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告赵卫兵住院伙食补助费、残疾赔偿金、二次手术费用合计100720元；
二、驳回原告赵卫兵其他诉讼请求。
如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费3377元，由被告巴彦淖尔市圣牧北斗牧业有限公司负担2354.4元，由原告赵卫兵负担1022.6元。鉴定费2000元，由被告巴彦淖尔市圣牧北斗牧业有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于巴彦淖尔市中级人民法院。
审 判 长 杨永龙
代理审判员 张利荣
人民陪审员 李翠平
二〇一六年一月十四日
书 记 员 陈海龙