广东省阳江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）阳中法民一终字第467号
上诉人（原审被告）：司徒猷诺，男，汉族。
委托代理人：谭家权，广东沿海律师事务所律师。
委托代理人：林多来，广东沿海律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张建国，男，汉族。
被上诉人（原审被告）：陈茂新，男，汉族。
上诉人司徒猷诺因与被上诉人张建国、陈茂新民间借贷纠纷一案，不服阳江市江城区人民法院于2013年9月25日作出的（2013）阳城法民一初字第361号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决认为，司徒猷诺向张建国借款120000元，有司徒猷诺签名并盖指模的《借据》为证，事实清楚、证据充分，应予以认定。由于张建国与司徒猷诺、陈茂新约定逾期还款按每月5000元支付的违约金过高，根据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。”的规定，应予调整为按中国人民银行规定的同期同类贷款利率的四倍计算违约金，超出此限度之外的违约金，依法不予支持。陈茂新为借款作担保，其与张建国之间成立保证合同。由于双方没有约定保证方式和保证期间，陈茂新应承担连带保证责任。该保证期间为法定的保证期间，为司徒猷诺的借款履行期限届满之日起六个月内。张建国已在法定的保证期间内向法院提起诉讼，请求陈茂新承担连带清偿责任，应予以支持。陈茂新按照连带责任承担保证责任后，有权向债务人司徒猷诺追偿。司徒猷诺主张借款120000元是受张建国和陈茂新的串通欺诈，但未能举证证明，应不予采纳。司徒猷诺没有在规定的时间内预交鉴定费，鉴定不予进行。陈茂新经原审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，依法缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，原审判决如下：一、司徒猷诺尚欠张建国借款120000元及其违约金（违约金从2013年1月2日起，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率的四倍计至判决确定的履行期限届满之日止），限自本判决生效之日起十日内付清；二、陈茂新对上述借款及其违约金承担连带清偿责任；三、驳回张建国的其他诉讼请求。一审案件受理费3000元由司徒猷诺、陈茂新负担。
司徒猷诺不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决违反法定程序，剥夺了上诉人申请司法鉴定的权利。经原审庭审调查后，上诉人发觉两被上诉人有串通诈骗上诉人出具借据的嫌疑，当庭申请对借据进行指模和笔迹鉴定，但直到原审判决下来，原审法院都没有组织鉴定，却在判决书上称上诉人没有在规定的时间内预交鉴定费，所以不组织鉴定，剥夺了上诉人的司法鉴定权利，违反法定程序。二、原审认定上诉人向张建国借款12万元事实不清，证据不足。首先，从张建国提交的借据看，没有约定利息，上诉人仅是凭陈茂新认识张建国，上诉人与张建国无亲无故，12万元这么大额的借款，既不用抵押物担保，也不收利息，是不符合常理的，且上诉人一直否认借据上的名字为上诉人所签，并对签名及指模的真实性提出质疑，原审在没有组织鉴定情况下而认定借据的真实性缺乏理据。其次，张建国并不富有，如此大额的款项何来？退一步来讲，就算借据真实，也仅证明当事人之间有借贷的意向，并不足以证明借贷关系成立并生效。因民间借贷合同是以出借人提供借款为生效依据。原审中上诉人自始至终都否认收到借款12万元，而张建国主张已经交付12万元款项给上诉人，张建国主张部分资金来源是自己的，但至原审判决时，张建国都没有提供证据证明其主张，应承担举证不能的责任，本案没有证据证明张建国已经支付12万元给上诉人，故上诉人与张建国之间的借贷关系没有生效。综上，请求：依法撤销原判，发回原审法院重审，或改判驳回张建国的诉讼请求。
被上诉人张建国答辩称：一、司徒猷诺因需要资金于2013年1月2日向张建国借款12万元，该笔款项是通过现金直接支付给司徒猷诺，有司徒猷诺本人、张建国及陈茂新一起在场，并由司徒猷诺出具借据交由张建国收执，借据中注明司徒猷诺收到现金，而并非转账款，亦并非仅仅是借款意向。事实上是张建国现金交付借款后双方订立的借据，有司徒猷诺的签名及盖指模、担保人陈茂新的签名盖指模及有司徒猷诺、陈茂新身份证复印件为证。借据中的内容约定2013年的3月2日前还清款项，逾期则按每月支付违约金5000元至还清款项为止。借款后，司徒猷诺经张建国多次追讨，至本案提起诉讼时，司徒猷诺分文不还。原审庭审中司徒猷诺的委托代理人提及就借据的指模笔迹申请鉴定，原审法院依法组织了张建国与司徒猷诺的代理人摇珠选定鉴定机构作鉴定，司徒猷诺没有在规定的时间内缴交鉴定费，致使鉴定不能进行，应承担举证不能的后果。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，处理正确，上诉人上诉理据不足，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
被上诉人陈茂新二审未提供答辩意见。
本院经审理查明：司徒猷诺因需资金，于2013年1月2日向张建国借款120000元，并签写《借据》一份交张建国收执。《借据》载明“司徒猷诺因经营江城区生意，急需现金周转，于2013年1月2日向张建国借到现金人民币壹拾贰万元整（￥120000元），双方约定，此借款12万元在2013年3月2日前偿还清给张建国，逾期还款，司徒猷诺属违约，违约自愿支付每月违约金伍仟元给张建国，是从借款日计算起至还清本金12万元及违约金时止，陈茂新自愿为司徒猷诺的上述借款12万元及违约金作全额担保偿还，特立此据为凭据。”陈茂新在《借据》上以担保人的身份签名并盖指模，为借款作担保。借款期限届满后，司徒猷诺、陈茂新分文未还，张建国经多次催收无果，遂诉至原审法院，请求：1、判令司徒猷诺偿还借款120000元及违约金（违约金从2013年1月2日起，按每月5000元计至还清时止）；2、判令陈茂新对上述债务承担连带清偿责任；3、本案诉讼费用由司徒猷诺、陈茂新承担。
原审庭审中，司徒猷诺称，借据是张建国与陈茂新串通立下，骗取司徒猷诺帮陈茂新借钱，已向公安机关报案，但没有提供证据证明，其同时提出笔迹和指模鉴定的申请，但没有在规定的时间内预交鉴定费，上述鉴定原审法院不予进行。
另查明，原审法院于2013年8月21日向司徒猷诺送达了缴款通知书，限其五天内向广东南天司法鉴定所预交鉴定费，该通知书由司徒猷诺一审的委托代理人郭尤律师代收，该代理人的委托权限为：应诉，有权代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，代收文书，有权代为提出鉴定申请。
本院认为：本案争议焦点一是原审判决是否违反法定程序，是否剥夺司徒猷诺申请鉴定的权利；二是张建国与司徒猷诺之间是否存在事实的借款关系。
关于争议焦点一，司徒猷诺上诉主张其在原审时提出对借据上的笔迹和指模进行鉴定，但原审法院没有组织鉴定，剥夺其申请鉴定的权利，违反法定程序。据查实，司徒猷诺在原审提出鉴定申请后，原审法院于2013年8月21日向司徒猷诺发出缴款通知书，限期五天内向广东南天司法鉴定所预交鉴定费，该通知书由司徒猷诺的委托代理人郭尤律师代收，而其代理人是有代收文书的委托权限。因司徒猷诺未在期限内预交鉴定费，故原审法院没有进行该司法鉴定处理符合法律规定，司徒猷诺该项上诉主张理据不足，本院不予支持。
关于争议焦点二，司徒猷诺与张建国之间的借款事实，有张建国提供的借据证实，借据上有司徒猷诺的签名及指模确认，且内容是写于2013年1月2日向张建国借到现金人民币12万元，足以证明司徒猷诺向张建国借款12万元的事实，故原审确认张建国与司徒猷诺之间的借款关系，判决司徒猷诺偿还上述借款给张建国正确，本院予以维持。司徒猷诺上诉主张与张建国不存在借款关系，没有收到过对方的借款，但未能举证推翻借据的真实性，本院不予支持。
综上所述，司徒猷诺的上诉理由均不能成立，本院予以驳回。原审认定事实基本清楚，适用法律正确，审判程序合法，处理结果恰当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3000元，由上诉人司徒猷诺负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 龙 飘
审 判 员 司徒达国
代理审判员 施 震 宇
二〇一三年十二月二十七日
书 记 员 冯 朵