浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙金民终字第1221号
上诉人（原审原告、反诉被告）上海良技建筑劳务有限公司。
法定代表人夏民友。
委托代理人（特别授权）朱越刚。
被上诉人（原审被告、反诉原告）浙江海天建设集团有限公司。
法定代表人应培新。
委托代理人（特别授权）江新、李宁。
上诉人上海良技建筑劳务有限公司（以下简称良技劳务公司）因与被上诉人浙江海天建设集团有限公司（以下简称海天公司）劳务合同纠纷一案，不服浙江省东阳市人民法院（2012）东民初字第1202号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了公开开庭审理。上诉人良技劳务公司之委托代理人朱越刚，被上诉人海天公司之委托代理人江新、李宁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告良技劳务公司起诉称，2011年5月30日，其与海天公司下属苏州九龙仓项目部签订了建设工程施工劳务分包合同，约定由其劳务分包海天公司承建的苏州九龙仓时代上城A3一期工程（以下简称涉案工程）的部分工程施工，劳务报酬按共计156.2元／平方米计算。海天公司应支付其劳务报酬5644125.4元，但其仅支付了260万元，尚欠3044125.4元未付。请求判令海天公司支付劳务费3044125.4元。
原审被告海天公司答辩称，请求驳回良技劳务公司的全部诉讼请求，理由如下：1、已支付全部劳务费，且已多支付了19万余元。2、良技劳务公司主张的由其施工完成的部分工程内容实际由他人施工完成，计劳务费3102801.69元，对该部分劳务费，良技劳务公司无权主张，且由于良技劳务公司施工完成的工程内容存在质量问题，同时其未按约定履行整改和修复义务，最终由他人进行整改和修复，相应劳务费486595元应当扣除。3、良技劳务公司主张的所谓涉案合同约定范围外的工程量，按照交易惯例，应包括在涉案合同施工范围内，海天公司已支付了相应工程款，良技劳务公司不能重复主张。4、海天公司认可经签证的点工费用21145元，但已支付。
原审反诉原告海天公司诉称，海天公司系苏州工业园区九龙仓时代上城A3地块项目工程的总承包人，于2011年5月31日与良技劳务公司签订建设工程施工劳务分包合同，约定由良技劳务公司劳务分包部分工程。海天公司已支付劳务费2867236元，但依据良技劳务公司实际完成的工程量，其可得劳务费为2675648元，海天公司已多支付了191588元，且良技劳务公司没开具任何发票。请求判令：1、良技劳务公司返还海天公司人民币191588元；2、良技劳务公司向海天公司开具相应发票或赔偿开具相应发票的税金损失。
原审反诉被告良技劳务公司答辩称，1、海天公司的反诉请求不能成立，到目前为止其并未按照合同约定支付良技劳务公司所有劳务费。2、开具发票的问题不属民事诉讼解决。
原审判决认定，良技劳务公司、海天公司于2011年5月31日签订了建设工程施工劳务分包合同（以下简称涉案合同），约定由良技劳务公司分包海天公司承建的涉案工程中部分工程劳务（包括泥工、钢筋工、木工三个工种），合同对分包的范围、质量标准、劳务费等进行了详细约定。其中合同第2条的主要内容为：分包范围一（泥工）：涉案工程中36#楼、39#楼、40#楼、1#地下车库、主体结构泥工清工及工程项目需要的临时设施，主要内容…；分包范围二（钢筋）：涉案工程35#楼、36#楼、37#楼、38#楼、39#楼、40#楼、1#地下车库及3#地下车库（其中3#车库钢筋按每吨370元计算）钢筋清工，主要内容…；分包范围三（木工）：涉案工程中36#楼、39#楼、40#楼、1#地下车库施工的木工清工，主要内容…。第17条内容为：劳务费17.1本工程劳务费采用下列任何一种方式计算：（1）固定劳务费（含管理费）；（2）约定不同工种劳务的计时单价（含管理费），按确认的工时计算；（3）约定不同工作成果的计件单价（含管理费），按确认的工程量计算。17.2本工程劳务费均为一次性包死，不再调整。17.3采用第（1）种方式计价的，劳务费共计156.2元／平米（平方按施工图纸的建筑面积，以下平米均指施工图纸的建筑面积）。第18条内容为：工时及工程量的确认18.1采用固定劳务费方式的，施工过程中不计算工时和工程量。第24条内容为：劳务费最终支付本工种工程完工后，经甲方、质监站等部门验收合格后，由劳务分包人上报工程量清单，经项目部审核确认后，付至核实总价的90%。合同还对各自的义务、安全施工、材料设备供应、施工变更、验收等内容进行了详细约定。涉案合同签订以后，良技劳务公司于2011年2月14日进场施工，后因故导致无法继续施工，良技劳务公司（乙方）与海天公司（甲方）于2011年10月10日签订了补充协议，对良技劳务公司未完成的工程量及相关事宜进行了协商确定，主要内容为：乙方承包甲方的涉案工程（具体范围见原合同）由于多方面的原因导致施工无法继续，现甲乙双方就合同范围内乙方未完成的工程量达成如下协议：1、泥工部分：39#楼、40#楼一层以上扣除建筑面积25元／平米，一层及以下未完成部分砌体及砼按160元／立方米扣除。2、木工部分：乙方承包范围内的所有余下的木工工程按照模板展开面积28元／平米扣除。3、乙方余下的钢筋工程按照江苏省2001年定额计算人工含量，按江苏省最新建筑工程人工单价调整文件记取人工单价后从乙方总工程款中扣除。4、乙方未完成工程量由甲乙双方安排相关人员进行核对及签字认可。甲方人员徐忠明、乙方人员栾林胜。5、本协议为双方原合同的补充协议，与原合同具有同等的法律效力。6、待结算完毕及工程款全部付清后本协议与原合同同时失效。7、本协议一式两份，甲乙双方各执一份。嗣后，良技劳务公司于2011年11月15日左右撤出工地。双方一致确认，截止目前，海天公司已付良技劳务公司的劳务费为2867236元。
因双方未能就良技劳务公司应得的劳务费数额等协商一致，一审法院根据双方当事人的意见并结合本案案情，依职权决定委托宏誉公司对下列内容进行鉴定：1、涉案合同约定的固定单价156.2元／平米的分项单价；2、良技劳务公司完成的工程量及劳务费。宏誉公司于2013年6月7日作出的鉴定报告的主要内容为：三、鉴定结论。（一）鉴定内容1：1、根据鉴定依据，涉案合同约定的固定单价156.2元／平米的分项单价无法鉴定，原因如下：（1）双方均未能提供涉案合同第36条涉案工程劳务清包综合平均报价单；（2）分项单价的构成与每个工程的类型、施工时间、工程所在地区及自带设备机具有关，且价格上下波动较大，对该工程约定的固定单价156.2元／平米的分项单价无法正确确定。2、分项工程劳务单价参考数据：钢筋工种约30元／平米建筑面积、泥工工种约50元／平米建筑面积、木工工种约70元／平米建筑面积（视工程具体情况上下波动）。（二）鉴定内容2：（1）、无争议部分为：涉案工程36#楼、39#楼、40#楼及1#地下车库承包内容包含钢筋工、泥工、木工及主体工程全部内容，根据合同约定的单价156.2元／平米计算，本部分的造价为2568573元。（2）有争议部分为：①涉案工程35#楼A区、37#楼、38#楼仅做钢筋工种，双方对合同的理解有异议。如参考类似工程钢筋劳务费承包单价计算（31.9元／平米），这几幢楼的钢筋劳务费为447893元；如果按良技劳务公司要求即按156.2元／平米计算，这几幢楼的钢筋劳务费为2193131元。②35#楼B区、35#楼C区仅部分基础及一层竖向钢筋工种，参考类似工程钢筋劳务费承包单价计算（500元／T），该部分的钢筋劳务费为12862元。（3）未完成工程扣除造价为：225741元。四、鉴定说明。1、工程结算方式：《建设工程施工劳务分包合同》约定固定劳务报酬（含管理费）共计156.2元／平米计算（平方按施工图纸建筑面积），3#车库钢筋按370元／T计算。2、35#楼、37#楼、38#楼仅做钢筋工种，由于双方均未提供劳务清包综合平均报价单，故本鉴定造价按通常惯例和良技劳务公司要求（即固定单价）分别计算劳务费，列入有争议部分造价。3、有关点工鉴证费用21145元已列入无争议部分造价。4、根据补充协议，39#楼、40#楼一层以上扣除25元／平米建筑面积，未完部分砌体及砼按160元／立方扣除，木工工程按模板展出面积28元／平米扣除，钢筋工种按江苏省2001定额计算人工含量乘以人工单价（53元）扣除。鉴定费52000元，由良技劳务公司预付。
原审法院认为，本案的争议焦点是：一、宏誉公司鉴定报告中第（2）部分内容，即双方存在争议部分，具体为涉案工程中35#楼A区、37#楼、38#楼仅做钢筋工种部分，相应的劳务费应为多少？双方对合同的理解存在争议，良技劳务公司认为应按156.2元／平米计算，劳务费应为2193131元，海天公司认为即使按鉴定报告确定的参考数据类似工程钢筋承包单价31.9元／平米计算，劳务费应为447893元，况且，依照约定，应按29元／平米计算。二、合同约定范围内良技劳务公司未完成部分工程量的相应劳务费应为多少？良技劳务公司认可鉴定报告确认的225741元，海天公司认为鉴定报告认定的数额与良技劳务公司在第一次庭审时自认的数额（296553元）不一致，且鉴定报告确认的数额存在许多漏项。三、海天公司是否多付了工程款，良技劳务公司是否应归还多付部分的工程款？是否应当按照3.41%缴纳相关发票的税金？也即海天公司反诉诉讼请求是否成立？一、关于涉案工程中35#楼A区、37#楼、38#楼仅做钢筋工种，相应的劳务费应如何认定。该院认为，宏誉公司出具的鉴定报告，应当采纳为定案的有效证据。结合当时劳务市场实际情况，应认定156.2元／平米的单价为三个工种（包括10%管理费）的综合单价，理由如下：1、如此认定，符合当时劳务市场的实际情况。2、建设工程施工劳务分包合同第17.3条的部分内容为“劳务费共计156.2元／平米”，理解为156.2元／平米的单价为三个工种（包括10%管理费）的综合单价，较为符合合同的本意。3、良技劳务公司对宏誉公司鉴定报告中“35#楼B区、35#楼C区仅做部分基础及一层竖向钢筋工种，参考类似工程钢筋劳务费承包单价计算（500元／T），该部分的钢筋劳务费为12862元”的内容并无异议，据此，应确认良技劳务公司已自认该部分仅做钢筋工种的工程内容的单价未按156.2元／平米计算。4、如果按照良技劳务公司的主张，海天公司将超出当时的市场价多支付良技劳务公司近200万元劳务费，这显然不符合常理。5、良技劳务公司未完成工程量中包含了35#楼A区的部分工程，而该部分工程仅做钢筋工种，而根据双方签订的补充协议第3条的约定，该部分工程所涉劳务费也未按156.2元／平米计算，而是按照江苏省2001年定额计算人工含量，按江苏省最新建筑工程人工单价调整文件记取人工单价后从总工程款中扣除。即补充协议也间接证明了156.2元／平米的单价为三个工种（包括10%管理费）的综合单价。6、良技劳务公司在向苏州工业园区人民法院提交的证据中，包括了作为建设工程施工劳务分包合同附件的劳务清包综合平均报价单，虽海天公司对该份证据的真实性有异议，但从该报价单表述的“劳务清包所有施工部位综合单价142元／平方米建筑面积（注：不包括管理费）”内容分析，也应理解为156.2元的单价系三个工种（包括10%管理费）的综合单价。7、良技劳务公司提供的江苏省住房和城乡建设厅文件规定的是按工日的预算工资单价，而本案中，双方约定的是按建筑面积计算的劳务费单价，两者不具有可比性，证据2不能作为原告的相应主张的依据。综上，该院对良技劳务公司主张的相应事实不予认定，对其据此提出的诉请不予支持。同时，因海天公司不能提供有效反证否认鉴定报告提出的钢筋工种市场价，结合合同约定内容，根据鉴定报告，确认35#楼A区、37#楼、38#楼仅做钢筋工种的劳务费数额为447893元。二、关于良技劳务公司未完成部分涉及的劳务费数额应如何认定。海天公司对宏誉公司鉴定报告认定的225741元虽有异议，但其提供的证据不具有推翻鉴定报告相关鉴定内容的证明力，而良技劳务公司对225741元的数额无异议，且对上述数额与第一次庭审中自认的数额不同作出合理说明，故良技劳务公司未完成部分涉及的劳务费数额应认定为225741元。三、关于海天公司的反诉诉讼请求能否成立。海天公司应支付良技劳务公司劳务费总额为2803587元【其中无争议部分为2581435元（2568573元和12862元），有争议部分为447893元，扣除未完成部分225741元】。因双方一致确认海天公司已支付劳务费数额为2867236元，故应确认多支付良技劳务公司劳务费63649元。良技劳务公司取得该笔款项没有合法根据，并给反诉原告造成了损害，其负有将该款项返还海天公司的义务。但海天公司诉请要求返还的款项数额多于良技劳务公司应返还的数额，部分没有事实和法律依据。其诉请部分成立，予以支持。因海天公司支付给良技劳务公司的劳务费，并不包括税金，向建设单位开具发票应是海天公司自负的义务，海天公司关于税票的诉请不能成立，不予支持。综上，良技劳务公司的诉讼请求，不符合本案事实及相关法律规定，不予支持，海天公司的反诉诉讼请求，部分成立，予以支持，部分不能成立，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十一条第（一）项、《中华人民共和国民法通则》第九十二条之规定，判决：一、驳回上海良技建筑劳务有限公司的诉讼请求。二、上海良技建筑劳务有限公司应返还浙江海天建设集团有限公司63649元，限于判决生效后的十日内支付。三、驳回浙江海天建设集团有限公司的其他诉讼请求。如未按判决确定的期限履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费31153元，由上海良技建筑劳务有限公司承担，反诉案件受理费4132元，由浙江海天建设集团有限公司承担2741元，由上海良技建筑劳务有限公司承担1391元。鉴定费52000元（已由上海良技建筑劳务有限公司预付），由上海良技建筑劳务有限公司承担26000元，由浙江海天建设集团有限公司承担26000元。
宣判后，原审原告良技劳务公司向本院提起上诉称，一、原判歪曲事实。1、双方签订的《建设工程施工劳务分包合同》第二条对涉案工程的劳务承包施工范围及各个单项工程的具体承包工种进行了明确约定，即1#地库、36#楼、39#楼、40#楼承包泥工、钢筋工、木工三个工种，3#地库、35#楼、37#楼、38#楼承包钢筋工种。针对上述承包范围，合同第17条明确约定“劳务报酬采用固定劳务报酬，按156.2元／平方建筑面积”，“本工程劳务报酬均为一次包死，不再调整”。显然，涉案劳务费系按建筑面积折算后的综合平均单价（3#地库除外），并非某几个单项工程的单价。2011年5月28日“劳务清包综合平均报价单”也可印证。一审认定156.2元／平方建筑面积仅适用钢筋、木工、泥工三个工种的几个单项工程，完全违背合同本意。2、一审判决中罗列七个理由论证156.2元／平方单价指三个工种的劳务单价，是主观臆断，无任何依据证明符合劳务市场实际情况，也歪曲综合平均报价单的内容；35#楼B区、C区钢筋工作量小，未形成建筑面积，系为方便结算而采用相应定额计算劳务费；钢筋、木工、泥工三个工种因不同工程或同类工程设计图纸不同，劳务单价均有较大差异。按江苏省2001年定额计算，三个工种所涉工程劳务单价36#楼为250.59元／平方建筑面积，39#、40#楼为299.49元／平方建筑面积，1#地库为513.48元／平方建筑面积；156.2元／平方建筑面积是所涉工程的综合平均单价，补充协议中约定未完成部分按定额计算价款后扣除合理；定额系计算劳务费的基础，并非与本案的劳务费单价无关。二、本案双方对各单项工程的建筑面积无异议，无需进行司法鉴定，且一审选择鉴定机构程序不合法，鉴定内容也自相矛盾，存在严重缺陷，不能作为有效证据使用。三、上诉人所请求的劳务价款1829263.25元，系35#A区、36#、37#、38#、39#、40#、1#地库，以及实际完成的3#地库钢筋工程、35#B、C区基础钢筋和点工工资21145元之总额，扣除未完成工程量的225741元和已付工程款2867236元后，海天公司所应支付的工程款数额。一审判决违背事实，枉法裁判，请求二审撤销原判，依法改判海天公司支付良技劳务公司劳务价款1829263.25元及2011年10月15日起至给付日止的银行贷款利息，并驳回海天公司的反诉请求。
被上诉人海天公司辩称，一、原判认定事实清楚，鉴定程序合法，结论客观、公正。1、涉案合同第17.3条约定的劳务报酬共计156.2元／平方系钢筋工、木工、泥工三个工种的综合单价（含10％管理费），并不是上诉人认为的每个工种单价。补充协议第3条约定，余下的钢筋工程按江苏省2001定额计算，显然上诉人也认可不应按约定的156.2元／平方计算。另，钢筋、木工、泥工三个工种包括（10％管理费）的综合单价构成符合当时劳务市场的实际情况。2、一审司法审计程序合法，上诉人一审庭审中提出过鉴定申请，对鉴定内容也没有异议，并配合、参与了整个鉴定程序，该鉴定结论应作为本案的定案依据。二、原审法院支持海天公司的部分反诉请求，符合事实和法律规定。综上，请求二审法院查明事实，依法驳回上诉人的上诉请求。
二审中，上诉人良技劳务公司向本院提交“九龙仓时代上城A3地块一期工程上海良技建筑劳务有限公司工程预算”1份，以证明良技劳务公司承包的涉案工程劳务费适用江苏省2001定额可进行审价，且钢筋、木工、泥工三个工种的劳务分包市场单价均超过合同约定的156.2元／平方承包价。被上诉人海天公司质证认为，该工程决算系上诉人单方委托，真实性、合法性、关联性均不予认可，且不属于新证据，已过举证期限。本院认为，该工程决算系良技劳务公司一审判决后单方委托他人制作，且海天公司亦不认可，故对该证据的证明力不予确认。
被上诉人海天公司未向本院提交新的证据。
经审理查明，经双方当事人确认，涉案合同工程建筑面积为31071.85平方米，即35#A区为6180.95平方米、36#为7390.86平方米、37#与38#为7859.58平方米、39#与40#（地下室、一层）为1825.13平方米、39#与40#（一层以上部分）为6155.15平方米、1#地库为1622平方米、36#B区地下室为38.18平方米。另，3#地库实际钢筋用量110.85吨。
2012年2月22日，良技劳务公司向江苏省苏州工业园区人民法院起诉，要求海天公司支付劳务费用。
除前述事实外，原判认定的其他事实，本院予以确认。
本院认为，一、经征求良技劳务公司与海天公司意见，一审法院依职权委托浙江宏誉工程咨询有限公司对良技劳务公司完成的工程量及劳务费等项目进行鉴定。鉴定机构根据委托人提供的鉴定材料，依法出具了鉴定结论。且双方当事人对该鉴定结论中依据施工图纸计算的各单项工程建筑面积、未完工程应扣造价款等内容亦无异议。故良技劳务公司所提一审鉴定程序不合法等上诉意见，不能成立，本院不予采纳。二、良技劳务公司、海天公司自愿签订的《建设工程施工劳务分包合同》及《补充协议》系双方真实意思表示，合法有效，当事人均应依约履行自己的合同义务。根据《建设工程施工劳务分包合同》第17条约定，涉案工程劳务报酬按“固定劳务报酬（含管理费）”计算，“一次包死，不再调整”，“劳务报酬共计156.2元／平方（平方按施工图纸的建筑面积）”。结合一审中良技劳务公司提交的涉案合同第36条“补充条款”（九龙仓时代上城A3地块一期工程劳务清包综合平均报价单）内容分析，认定156.2元／平方建筑面积的劳务报酬为涉案工程的综合平均单价，符合合同本意。本案中，涉案工程建筑面积为31071.85平方米，3#地库实际钢筋用量110.85吨，故涉案合同约定的劳务报酬总额为4894437.47元（31071.85×156.2＋110.85×370）。在合同履行过程中，良技劳务公司因故无法继续完成施工，根据《补充协议》约定，应从总工程款中扣除“未完工程”造价款225741元，以及39#、40#楼一层以上“泥工部分”劳务款153878.75元（6155.15×25）。结合良技劳务公司因35#楼B、C区施工应获得的部分劳务报酬12862元、合同外点工鉴证费用21145元，以及海天公司实际支付劳务费2867236元等情况，故海天公司未支付良技劳务公司的劳务报酬数额为1681588.72元（4894437.47＋21145＋12862－225741－153878.75－2867236），其反诉要求良技劳务公司反还多付劳务费的主张，缺乏事实依据，本院不予支持。三、关于未付劳务款的利息问题。良技劳务公司虽于2011年11月15日左右撤出工地，但双方当事人并未进行劳务款结算，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，本案欠付工程款利息应从起诉之日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。原判认定部分事实有误，实体处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销浙江省东阳市人民法院（2012）东民初字第1202号民事判决；
二、由浙江海天建设集团有限公司于本判决生效后十五日内支付上海良技建筑劳务有限公司人民币1681588.72元，并按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付自2012年2月22日起至本判决确定的履行之日止利息；
三、驳回上海良技建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。
四、驳回浙江海天建设集团有限公司的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费31153元及反诉案件受理费4132元，由上海良技建筑劳务有限公司承担15000元，由浙江海天建设集团有限公司承担20285元。鉴定费52000元（已由上海良技建筑劳务有限公司预付），由上海良技建筑劳务有限公司承担26000元，由浙江海天建设集团有限公司承担26000元；二审案件受理费21263元，由上海良技建筑劳务有限公司承担1263元，由浙江海天建设集团有限公司承担20000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡玲玲
审 判 员 黄良飞
代理审判员 钱 萍
二〇一三年十一月十五日
代书 记员 何晓慧