湖南省长沙市望城区人民法院民 事 判 决 书（2017）湘0112民初3440号原告：湖南省鑫源房地产开发有限公司汉寿县分公司，住所地湖南省常德市汉寿县龙阳镇八角楼村龙阳大道（水厂旁）。主要责任人：刘雪毛。委托诉讼代理人：欧阳文财，湖南骏熙律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴文化，湖南辰龙律师事务所律师。被告：湖南康乃馨养老社区综合运营有限公司，住所地湖南省长沙市望城区月亮岛街道黄狮岭社区康乃馨国际老年生活示范城。法定代表人：王树槐，董事长。委托诉讼代理人：周继平，湖南仲声律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘建平，湖南仲声律师事务所实习律师。原告湖南省鑫源房地产开发有限公司汉寿县分公司（以下简称鑫源汉寿分公司）与被告湖南康乃馨养老社区综合运营有限公司合同纠纷（以下简称康乃馨公司）一案，本院于2017年11月10日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告鑫源汉寿分公司的委托诉讼代理人欧阳文财、吴文化，被告康乃馨公司的委托诉讼代理人周继平、刘建平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告鑫源汉寿分公司向本院提出诉讼请求：1、要求被告退还品牌植入费151000元；2、要求被告支付违约金500000元；3、要求被告赔偿设计费损失1050000元；4、要求被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2015年8月26日，原告与被告签订《常德汉寿锦上苑项目养老板块合资运营合作协议》，双方进行“汉寿锦上花项目”养老板块的养老、医疗合作，该协议对双方的合作方式、当事人的权利与义务、违约责任等进行了约定。协议签订后，原告按约定向被告支付了151000元的“康乃馨”品牌植入费，且根据协议的约定及被告的要求，对原建设项目改变规划和设计，修建了养老公寓、护理院和医院。2016年11月23日，被告总经理以短信的形式通知原告的总经理，称被告已开会研究，基于汉寿项目(汉寿锦上花养老板块合资运营合作项目)风险很大，被告决定放弃，终止项目的合作。2016年12月6日，原告委托律师向被告发出了律师函，要求被告2016年12月20日前派员到原告处共同商谈解除合同后的相关事宜，且原告将采取一切必要措施避免或减少解除合同可能造成的扩大损失，并停止对涉案房屋的修建和装修。2017年3月，原告曾就本案纠纷向长沙市望城区人民法院提起诉讼，要求被告赔偿原告解除合同的损失21008425元。后被告提起了反诉，请求原告(反诉被告)向被告(反作原告)支付违约金50万元，解除原告与被告签订的《常德汉寿锦上花项目养老板块合资运营合作协议》，并要求原告(反诉被告)立即停止使用“康乃馨”品牌。原告因补充收集相关新证据，且需调整改变诉讼请求，在本案诉讼过程中申请撤回了对被告的起诉，且长沙市望城区人民法院作出(2017)湘0112民初833号民事裁定，准许原告撤诉。并就被告反诉作出(2017)湘0112民初833号民事判决，判决主要内容如下:一、确认反诉原告与反诉被告签订的《常德汉寿锦上花项目养老板合资运营合作协议》已于2016年12月13日解除、反诉被告于本判决生效之日起立即停止使用“康乃馨”品牌。二、驳回反诉原告的其他诉讼请求。原告认为，被告以短信通知的方式，告知原告终止汉寿锦上花项目养老板块合资运营合作，是单方面解除合同的行为，已构成根本违约。应按合同约定向原告支付违约金，且应退还原告交纳的“康乃馨”品牌植入费，原告因履行合同而改变原建设项目规划设计，修建养老公寓、护理院、医院造成了巨大经济损失，被告应依法赔偿。为维护自身的合法权益，原告根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定，特提起民事诉讼，恳请并依法支持原告的诉讼请求。被告康乃馨公司辩称，1、被告从未提前中止与原告签订的《常德汉寿锦上花项目养老板块合资运营合作协议》，原告所提交的证据均没有体现中止锦上花项目的意思表示，在2016年双方确实在跟进××汉寿县社会福利院的项目，根据双方签订的协议，这是双方需要另行成立公司，另行运营和管理的，当时只是提出因为社会福利项目风险大不再跟进，在本案当中原告以社会福利院项目不再跟进，张冠李戴到锦上花项目；2、被告已经履行了合同中约定的前期指导技术服务，品牌植入等，但是原告还有10万元没有支付，原告应按约支付；3、原告提起本案诉求，违反了民诉法的规定，在上次案件中，原告是放弃了违约责任的，原告明显违反了民诉法禁止反言的原则；4、本案诉求中所提出的要求赔偿损失的诉求与事实不符与法律无据，应不予支持。原告鑫源汉寿分公司围绕其诉讼请求依法提交了证据如下：第一组证据：证据一、常德汉寿锦上花项目养老板块合资运营合作协议，证明原被告签订该合同的情况及合同具体内容；第二组证据：证据二、中国建设银行电子回执，证明原告向被告支付151000元品牌植入费的事实；第三组证据：证据三、建设工程设计合同，证据四、说明，证据五、发票，证据六、中国建设银行网上银行电子回单，证明原告与北京世纪千府国际工程设计有限公司签订建设工程设计合同及应支付设计费60万元，现已支付设计费55万元的情况；第四组证据：证据七、装饰设计合同，证据八、建设工程设计合同，证据九、收款收据，证据十、中国建设银行网上银行电子回执，证明原告与深圳市物业国际建筑有限公司签订装饰设计合同及建设工程设计的情况和按合同约定应支付45万设计费现已支付30万元设计费的情况；第五组证据：证据十一、建设工程施工合同，证明原告与湖南宗辉建设有限公司签订建设工程施工合同的情况；第六组证据、证据十二、长沙市望城区人民法院（2017）湘0112民初833号民事判决书，证明被告单方面违约解除合同的事实及人民法院生效判决确认合同已于2016年12月13日解除的事实；第七组证据、证据十三、长沙市望城区人民法院（2017）湘0112民初833号民事裁定书，证明长沙市望城区人民法院裁定准许原告就本案纠纷前一次民事诉讼撤诉的事实。被告对原告提交的证据发表质证意见如下：对证据一的真实性合法性无异议，关联性有异议，实际合同约定251000元，但是原告只支付了151000元还欠被告100000元没有支付，因原告没有办法按合同约定如期交付相应的房屋，合同中对房屋交付时间是有明确约定的，原告无法如期交付房屋所以反打一耙；对证据二的三性无异议；对第三组证据的三性均有异议，前后相互矛盾，发票是开在2017年，合同签订时间为2013年前后矛盾，违反了财务制度的一般规则，应该是什么时候发生的款项什么时候开票，所以被告认为这是虚构的合同；对第四组证据的真实性无法核实，关联性来看也是因其自身房屋建设发生的费用，并不能主张为其损失，就合同约定来说，合作成立的公司，也是租赁关系，房子本身所发生的设计费或多或少，都是房屋建设本身所发生的，并不能转嫁给他人承担，这是不成立的；对第五组证据证据十一、是原告建设房屋与建筑公司签订的合同，无异议；对第六组证据、证据十二的真实性无异议，但是被告确实没有表示要解除锦上花项目，但是该判决判令解除了合同，判决超出了我方诉讼请求的判决，判决确认合同在2016年12月13日解除；对第七组证据、证据十三的三性无异议。原告提交的证据，能够证明相关案件事实，本院予以认定。被告康乃馨公司为支持其答辩意见，向本院提交了如下证据：第一组证据、常德汉寿锦上花项目养老板块合资运营合作协议，拟证明原被告双方均应切实履行合同义务；第二组证据、步行街营销中心广告文案、康乃馨.锦源服务模式、康乃馨.锦源国际健康城VIP会员权益说明、被告为原告锦源项目培训的PPT、围栏广告文案、往来邮件截屏（9份）、设计的项目广告图册、现场围挡照片，证明被告依协议约定向原告提供了前期指导服务和品牌植入；第三组证据、常德市社会福利中心托管经营方案、律师函、电子邮件截屏及邮件附件“汉寿县社会福利中心公建民营协议书”，证明被告未提前解除合同，被告只是不再跟进汉寿县公建民营项目；第四组证据、2017年4月8日像片4份，证明原告未按协议约定履行合同义务；第五组证据、汉寿县商品房预售许可证，证明原告诉讼请求不符合客观事实。原告对被告的证据发表质证意见如下：对第一组证据三性无异议，证明目的有异议，原告在履行合同过程中已经按照该协议完全的履行了相关义务，没有违约行为，在长沙市望城区人民法院（2017）湘0112民初833号民事判决书的判决结果可以看出原告并没有违约行为；对第二组证据的关联性有异议，不能证明被告按合同的约定履行了合同义务，前期指导服务是属实，但是品牌植入这一块是没有完成的，根据双方的约定是合作成立后，成立新的公司，对养老板块合资经营后才对康乃馨品牌进行使用，并不存在康乃馨品牌的植入，正因为是原告按被告的要求改变原有的设计，变成养老公寓；对第三组证据的四份证据，实际与本案没有关联，真实性合法性无异议证明目的有异议，从被告总经理向原告总经理发的短信内容来看，以及原告委托律师向被告出具的律师函来看，被告中止的项目就是锦上花项目并不是其所说的福利院项目，原被告之间也只签订了常德汉寿锦上花项目养老板块合资运营合作协议，原告向被告出具律师函后，而且明确了被告要终止的项目为锦上花项目，明确要求被告及时解决解除合同的问题，被告并未给予答复，可以看出其要解除的是锦上花项目；对第四组证据真实性、关联性有异议，被告的负责人明确表示要中止锦上花项目的情况下，原告为防止损失扩大，不得不停建停止装修，如果没有被告短信通知的事实，原告完全有能力实现合作项目的建设装修，这并不能证明原告违约；对第五组证据与本案关联性不大，对其真实性合法性无异议，原告没有主张修建成本的费用，根据被告的要求对设计进行了变更，变更后的设计无法直接进行商品房销售，这给原告带来的损失是巨大的。本院对被告提交的证据认证如下：第一组、第二组证据能够证明相关案件事实，本院予以认定，第三组证据与本案没有关联性，本院不予认定，第四组证据与被告待证事实缺乏关联性，不能达到其证明目的，本院不认定。对第五组证据，本院认定其真实性，能够证明相关案件事实涉案项目建设情况，但不认可被告的证明目的。本院经审理认定事实如下：2015年8月26日，原告鑫源汉寿分公司与被告康乃馨公司签订《合作协议》，约定，甲方（本案原告，下同）作为一家以房地产投资开发为主的企业，在常德市锦上花项目中开发有养老地产，涉及到养老公寓、护理院及医院。2.乙方（本案被告，下同）作为一家以养老社区投资建设及运营管理为主的企业，在长沙市望城区开发并运营康乃馨国际老年生活示范城。3.甲乙双方经友好协商，就锦上花项目养老板块的养老、医疗运营合作事宜，达成如下协议：第一条、项目位置汉寿锦上花养老地产项目，位于汉寿县××××大道汽车总站旁。第二条、项目规模锦上花养老公寓项目护理院及医院的建筑规模为项目裙楼1、2、3、4层，面积约为4500平方米。第三条、1.合作方式甲乙双方采取合资经营模式，共同组建新的股份有限责任公司，租赁甲方锦上花项目护理院及医院物业用于养老、医疗服务运营，同时负责常德市其他养老机构(如汉寿县第一福利院等)的托管运营管理，并对股东负责。2.乙方为甲方锦上花养老地产板块的建设提供整体规划、产品设计、营销策划、广告设计等指导服务，并将“康乃馨”养老品牌植入锦上花养老项目，以提高锦上花养老项目的品牌形象和市场形象。3.乙方为甲方提供的指导服务时间期限为1年，指导服务期自本协议签订之日起，主要内容为:1)乙方为甲方提供整体规划及产品设计审图及建议；2)乙方为甲方提供营销策划及推广建议；3)乙方为甲方提供的广告设计包含VI应用设计(如名片、文件夹、工作证、手提袋等)、标志指示设计(如项目名称标识、方向指引标识、项目平面标识、布告栏等)、销售物料设计(如户型单页、宣传单页、宣传册等)、销售广告设计(如户外招牌、项目围挡、报纸硬广等)。4.乙方为甲方提供的指导服务及品牌植入等价值费用为人民币贰拾伍万壹仟元整(￥251000元)，本协议签订后7个工作日内，甲方先将前期指导服务费壹拾伍万壹仟元整(￥151000元)支付乙方，在老年公寓开盘后7个工作日内再将剩余的壹拾万元整(￥100000元)支付给乙方。5.双方组建新公司实施本项目(护理院、医院)及常德市其他养老机构的后续运营管理，新公司注册资金为壹拾万元整（￥100000元):其中，甲方以现金方式出资肆万玖仟元整（￥49000元)，占股49%;乙方以现金方式出资伍万壹仟元整（￥51000元)，占股51%。双方可根据公司的实际经营状况，对注册资本按占股比例进行追加，出资形式在法律允许的范围内由双方协商确定。6.护理院及医院均以新公司名义注册，机构归属新公司；新公司经营期间，护理院和医院的经营权、财务权、人事权均归属乙方，甲方享有监督权。新公司的董事长、总经理、财务总监、人事部门负责人均由乙方派出。7.新公司的经营所得(包含政府政策补贴)由双方按股份比例共同享有，即甲方占收益的49%，乙方占收益的51%。如公司在经营过程中发生亏损，甲乙双方以出资额为限承担损失。8.财产归属。场地产权和甲方提供的初始装修属甲方。“康乃馨”品牌的经营模式等无形资产归属乙方。新添置的设备设施按股比归属股东。如甲乙双方的合作期限届满或者因其他原因导致本协议解除或新公司注销的，乙方不得再使用“康乃馨”品牌的经营模式进任何经营活动。第四条、交付标准1.护理院及医院的场地由新成立的公司向甲方租赁，并由甲方单独负责建设、装修、设施设备采购及安装，并达到乙方标准。建设装修中包含但不限于以下设施设备，完成房屋精装修、防滑地板胶、老人用床、柜子、家电等，达到可开业要求。医院布局完整，装修和医疗设备符合开业要求。护理院及医院的建设、装修、设备采购及安装费用由甲方承担。2.甲方不得将锦上花养老项目内护理院及医院租赁给第三人，甲方须为物业持有方。3.护理院及医院交付时间不得晚于2017年3月31日，且需达到规划、建设、消防、环保等相关验收合格证。第七条第三项约定“甲方负责协助新公司护理院及医院的经营许可证办理和医保（居民医保和农合医保等）协议签订及相关经营证照办理。”第七条第四项约定“甲方对锦上花项目养老地产板块中护理院、养老公寓及医院的建筑规划、房间布局须经乙方确认签字后方可实施。”第十条、违约责任及争议解决办法l.双方都要严格执行本协议各项约定，任何一方除不可抗力外不得以任何理由违反本协议。甲乙双方若有一方违约，则承担违约任。违约赔偿金人民币伍拾万元整(￥50万元)。2.以上相关约定，只要有违其中一条，即视为违约。3.在履行本合同过程中发生的争议，双方协商解决，协商不成由合同签约地人民法院裁决。第十一条、合同解除1.甲乙双方一致书面同意终止本协议，则本协议终止。在《合作协议》签订后，原告与被告均履行了合同约定的部分义务：原告为履行合同变更了诉争房屋的设计；并按照变更后的设计进行了房屋建设，在修建涉案房屋过程中，被告为原告提供了指导服务及品牌植入；原告依约向被告支付指导服务及品牌植入等费用151000元。2016年11月23日，被告的总经理以短信的形式通知原告的总经理“熊总，早上我们开会研究了，汉寿项目风险很大，我们只好放弃。不好意思”。接到被告总经理的上述短信通知后，原告委托律师于2016年12月6日向被告发出了律师函，律师函的主要内容为“一、请贵公司2016年12月20日前派员到湖南鑫源房地产开发有限公司汉寿县分公司共同商谈解除合同后的相关事宜。二、湖南鑫源房地产开发有限公司汉寿县分公司将采取一切必要措施，避免或减少因解除合同可能造成的扩大损失。”并停止对涉案房屋的修建。原告认为被告总经理于2016年11月23日向原告总经理所发的短信息为单方面解除合同的通知，2017年11月10日，原告向本院提起诉讼。另查明，被告康乃馨公司与湖南省常德市民政局洽谈过汉寿县社会福利中心托管事宜。还查明，2013年6月26日，原告与北京世纪千府国际工程设计有限公司签订建设工程设计合同，原告委托北京世纪千府国际工程设计有限公司承担湖南汉寿2013-17#储备地块小区项目工程设计，小区建设面积约4万㎡，双方协商按建设面积15元/㎡收取设计费，应支付设计费60万元，现已支付设计费55万元。2015年8月29日，原告与深圳市物业国际建筑有限公司签订装饰设计合同，原告委托深圳市物业国际建筑有限公司承担锦上花（锦源）设计，该项目建设面积1.5万㎡，共17层，按合同约定应支付45万设计费，现已支付30万元。再查明，2016年11月10日，湖南省鑫源房地产开发有限公司已经汉寿县房地产管理局审批同意取得涉案项目的汉寿县商品房预售许可证。本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同。在合同履行期限届满之前，当事人一方明确表示不履行合同主要债务的，对方当事人可以解除合同，合同自通知到达对方时解除。被告总经理向原告总经理发出的短信通知的内容实为明确表示不履行合同的意思表示。收发上述短信的主体为被告的总经理与原告的总经理，上述行为系双方所履行职责的职务行为，其行为的法律后果应由被告与原告来承担。原告收到被告的明确表示不履行合同的通知后，于2016年12月6日向被告发出律师函，通知被告商谈解除合同后的事宜，被告已经收到了该律师函，双方当事人之间所签订的《合作协议》解除。合同解除后，原告要求被告退还品牌植入费151000元；本院予以支持；被告不履行与原告签订的常德汉寿锦上花项目养老板块合资运营合作协议，构成违约，原告要求被告支付违约金500000元，本院予以支持；原告要求被告赔偿设计费损失1050000元，本院认为，建设工程设计费是建设项目成本，在被告违约后，该房屋仍由原告所有，且原告已办理好涉案房屋的商品房预售许可证，因而原告委托深圳市物业国际建筑有限公司设计的建设工程设计费并非被告违约行为给原告所造成的，亦未损失；其次，原告委托北京世纪千府国际工程设计有限公司承担项目工程设计，小区建设面积约4万㎡，而原被告双方的合作项目面积仅约为4500平方米，只占很小一部分的设计没有利用，原告也没有提供证据表明本院支持的违约金50万元低于给原告造成的损失，故，原告要求被告赔偿设计费损失1050000元，本院不予支持。被告提出的其公司总经理的上述短信通知是通知原告其不再跟进汉寿县社会福利中心事宜，并非提前中止与原告签订的常德汉寿锦上花项目养老板块合资运营合作协议的抗辩意见，本院认为，原告与被告之间签订了《合作协议》，根据合同的相对性原则，被告当然是向原告提出放弃该合作协议项目，况且被告提出放弃项目时向原告方表示歉意，再则，原告收到短信后向被告发出律师函，商谈解除合同后的相关事宜。被告并未就此向原告解释提出放弃的是汉寿县社会福利院的项目，故被告的抗辩意见，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、限被告湖南康乃馨养老社区综合运营有限公司在本判决生效之日起七日内向原告湖南省鑫源房地产开发有限公司汉寿县分公司退还品牌植入费151000元；二、限被告湖南康乃馨养老社区综合运营有限公司在本判决生效之日起七日内向原告湖南省鑫源房地产开发有限公司汉寿县分公司支付违约金500000元；三、驳回原告湖南省鑫源房地产开发有限公司汉寿县分公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20109元，由原告湖南省鑫源房地产开发有限公司汉寿县分公司负担10109元，被告湖南康乃馨养老社区综合运营有限公司负担10000元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。审 判 长  刘典闳人民陪审员  梁丽春人民陪审员  曾 颖二〇一七年十二月二十七日代理书记员  樊 珍附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条第一款当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。