宁波市鄞州区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）甬鄞民初字第1250号
原告：宁波奥克斯空调有限公司。
法定代表人：何锡万。
委托代理人：施明翔。
委托代理人：仇裕堂。
被告：张行高。
原告宁波奥克斯空调有限公司与被告张行高劳动合同纠纷一案，原告不服甬鄞劳仲案字（2013）第722号仲裁裁决书，于2013年7月29日向本院起诉。本院于同日立案受理，依法由审判员徐望霞适用简易程序，于2013年9月5日公开开庭进行了审理。后因案情复杂，依法转入普通程序审理，于2013年12月3日再次公开开庭进行审理。原告宁波奥克斯空调有限公司的委托代理人施明翔，被告张行高到庭参加诉讼。证人陈国良、王小官、翁其理、刘佩君出庭作证。本案现已审理终结。
原告宁波奥克斯空调有限公司起诉称：2013年4月经原告员工陈某乙、刘某等举报，被告具有严重违纪行为。原告相关工作人员迅速进行相关调查，先后与被告、陈某乙、严国表、陈某甲、董锡娥等进行面谈，并做了相关笔录。经原告查实，被告有“偷油”、“种树”、“干私活”违纪违规行为。1.被告指令严国表、陈某乙在分厂脱脂炉放柴油150余斤。被告认为是还油，但没有证据证明，而宁波市鄞州区劳动人事争议仲裁委员会偏听偏信，在被告没有任何证据下而认定是还油是错误的。同时被告亦没有办理相关审批手续，其行为是“偷油”。2.被告指令严国表、陈某乙等员工多次到张行高承租的花木地种树并计算出勤工资。被告和严国表在上班时间指派塑胶、两器分厂多名员工到栎社蒋家章某厂干私活。“种树”部分，被告提出已作出处理（2012年3月18日、19日，张行高让被告为其种树）。但从多份谈话笔录材料，可明确反应出，被告不只是指派严国表在2012年3月18日、19日为其种树，而是指派陈某乙、陈某甲、刘某等多人次、多次数、多时间为其种树。综上，根据原告厂纪厂规6.2.1.4中“利用职权或职务之便，谋求个人或他人不当得利或营私舞弊者”和“有盗窃行为或擅自将公物携100元以上出厂外者”，可以开除。因此原告对被告所作处理，具有事实依据。原告相关人员经综合调查，查明被告具有上述违规违纪事实，故原告经开会研究，先与工会进行沟通报备，于2013年5月3日将处理通报和解除合同通知书送达给被告。原告认为，被告在原告工作期间处于公司领导位置，其利用职务之便、以权谋私，侵犯原告公司利益，违反了双方劳动合同的约定，违反公司的规章制度，给原告造成重大影响及经济损失。故原告与被告解除劳动合同合法合理。现原告不服仲裁，诉至法院，请求判决原告无需向被告支付经济补偿金41277元、无需退还罚款5000元。
被告张行高答辩称：被告没有从公司偷取柴油。公司因生产需要向外协单位借油，被告从公司拿走的柴油是用于归还给外协单位的，并非偷油。被告只在2012年3月18日、19日叫严国表帮忙种树，没有叫公司其他员工去种树。公司对此事已经作出过处理。被告确实在元旦期间叫塑胶分厂的员工去干私活，但元旦是放假的。原告提供了很多证人的谈话笔录，被告认为证人应当出庭作证。
原告为证明自己的诉讼主张，提供证据及被告质证意见如下：
1．仲裁裁决书、EMS收件单、送达回执各1份，用以证明本案经仲裁程序，原告合法起诉。被告对该证据无异议；
2.劳动合同2份、解除劳动合同协议书1份、工资表1组，用以证明双方劳动关系起始时间以及被告的工资情况。被告对该组证据无异议；
3.举报信3份，用以证明公司员工举报被告和严国表，被告指使严国表、陈某乙放柴油、指派员工在上班时间种树以及在上班时间到其他厂里做工。被告认为，刘某的举报信是假的，字不是刘某本人所签，该笔录是公司伪造的。4个人签字的那张是公司写好拿到车间叫他们签字的，虽然字是他们写的，但是公司强迫签的。陈某乙的举报信也是伪造的；
4.陈某乙谈话笔录1份，用以证明被告存在违反厂纪厂规的事实。陈某乙以为被告将其开除，所以诬告被告，其陈述不属实；
5.董锡娥谈话笔录1份，用以证明被告存在偷油和种树等违反厂纪厂规的行为。被告认为该份笔录未签字，被告不认可；
6.陈某甲谈话笔录2份，用以证明被告存在指派员工干私活和种树的行为。被告认为2006年、2007年的时候陈某甲去过两次，是去钓鱼的，而且都是在休息日。谈话笔录的其他内容都不属实；
7.刘某谈话笔录1份，用以证明被告种树的违规行为。被告认为刘某在2006年时要求报工伤，被告未给其签字，故其现在诬告被告，刘某未为被告种过树；
8.王某、翁某笔录各1份、承揽合同、挥发炉改造技术协议、审核单、发票、验收报告、验收单、采购申请单1组，用以证明王某和翁某是对接还油借油的事宜。公司挥发炉改造后，厂里基本不用柴油生产了，都用液化气，从而证明被告关于借油还油的说法不是事实。被告对承揽合同表示不清楚，认为锅炉确实改造过了，在2012年5月以后才改造好，改造完成以后确实不需要使用柴油了，但被告所还的油是以前借的。被告对两份谈话笔录无异议；
9.张行高、严国表谈话笔录2份，用以证明被告承认自己的违纪行为。被告对该组证据无异议；
10.处理通报1份，用以证明被告种树的违纪行为属实。被告认为公司确实出过该份通报，钱也扣了，察看一个月。被告确实叫严国表去种树，但是让他去办请假手续，他自己没有办理；
11.厂纪厂规1份，用以证明原告与被告解除劳动合同具有相应依据。被告认为其没有看过该份厂纪厂规，不知道有这份规定；
12.OA系统中关于厂纪厂规的截图1组，用以证明原告的厂纪厂规经合法公示，符合法律规定，被告有OA账号，完全可以查看到厂纪厂规。被告认为OA系统是有的，很晚才批下来的，至于系统里面是否有厂纪厂规被告不清楚。被告认为其没有违反厂纪厂规，关于种树的事情公司已经处罚过了；
13.2013年5月3日处理通报、解除劳动合同通知书各1份、证明2份，用以证明因被告违反厂纪厂规，原告经与工会沟通与被告解除劳动合同。被告认为处理通报公司是发过的，但解除劳动合同通知书没有收到。被告对两份证明不予认可。
被告未向本院提供证据材料。
原告在举证期限内申请证人陈某甲、王某、翁某、刘某出庭作证，本院予以准许。
证人陈某甲当庭陈述：证人是原告员工，于1998年进单位工作至今。被告是生产主管，是证人的领导。证人帮被告去种过树，但是具体时间不记得了，大概两三年前的事情，断断续续去种过五六天，种了两年。被告是领导，领导让证人帮忙证人就去了。和证人一起去种树的大概有三四个人，有严国表、戴光耀、陈某乙，大概种了两年时间。证人和其他人去种树是上班时间去的，被告没有另外付钱的。但证人种完树后发现跟其他工作的员工是一样的照发工资。种树地点在后隆村还有被告的老家。原告单位提供的检举材料和笔录是真实的，是证人签名的。关于厂纪厂规，公司有书面的发给证人过了，但是证人看也没去看过。
证人刘某当庭陈述：证人系原告单位员工，于1999年3月24日进入单位工作至今，岗位是检验员。证人原来是车间保管员，被告是车间主任。去年的时候，与证人一起工作的龚菊芬说不来上班，让证人帮她打卡。龚菊芬回来上班后说很累，证人问她休息时候干嘛去了，她说帮被告种树去了，还有很多人在种树。证人在公司也听说其他员工也给被告种树。后来证人就去举报了。关于厂纪厂规公司是有的，但原告提供的这份厂纪厂规证人不清楚。
证人王某当庭陈述：证人系原告员工，承包铲车的，在单位工作大概十年左右，不认识被告。原告向外协单位借柴油都是厂长跟证人联系的，都是口头联系，没有书面手续。还油也是厂长打电话给证人，证人再叫周君杰（公司驾驶员）去取。证人问过周君杰，他说被告没有跟他借过柴油。还油的时间一般在借出后一个月左右。
证人翁某当庭陈述：证人是原告员工，于2000年进单位工作至今。被告在职时，证人做过生产主管、常务副厂长，跟被告是同事。证人当常务副厂长时，要借柴油就联系陈及时，他说让证人找他下面一个员工，外号叫“老鼠”（周君杰）。证人就跟“老鼠”联系好，就叫张行高去拉来。还油也是让张行高还的，证人也没参与。至于张行高何时去还，怎么联系还油的事情证人不清楚。
原告对于四位证人的证言均无异议。被告对证人翁某和王某的证言无异议。被告对证人刘某的证言予以认可。对陈某甲的证言，被告有异议，认为陈某甲只是在单位放假期间和被告钓过鱼，另外一次去打麻将，没有为被告种树。
为查明案件事实，本院依职权向陈某乙、陈某甲、刘某制作了调查笔录各1份。陈某乙陈述：陈某乙于2000年进原告单位工作，2013年5月离职。张行高是陈某乙的车间主任，严国表与陈某乙是同一车间员工。2013年4月陈某乙向公司提交手写的举报信一份，反映张行高、严国表的违纪行为。张行高从2010年开始让公司员工帮其种树，地点在龙观乡后隆、洞桥天王寺、杖锡乡上横村。帮张行高种树的员工男的有6、7个，女的也有6、7个。种树是在上班时间去的，没有报酬，但工资还是从公司领取。陈某乙帮张行高种树的时间至少有40多天，从2010年开始，每年的11月份，上半年是2月份开始。洞桥有一块地是严国表帮他租来的。去年10月1日放假的时候，张行高叫了9个人帮他开辟茶山，把山上的茶树砍掉，用于种树。砍下的茶树烧不着，于是从公司拿了半桶柴油，大概150斤，用于烧这些茶树。张行高打电话给陈某乙，说厂里需要柴油，让陈某乙把柴油放满。陈某乙不知情就把柴油放满了。第二天，严国表把这桶油运走了。严国表跟陈某乙说这桶油是张行高用于烧茶树的。油是严国表运出的，具体怎么运不清楚。
陈某甲陈述：陈某甲在原告单位工作了16年。张行高是车间主任，严国表是普通职工。他们因为种花草的事情被公司开除了。陈某甲也帮张行高种过树，大概种过5、6次，一起种树的有戴光耀、严国表、陈某乙、洪云江等人，地点在龙观乡后隆村，还有张行高的老家。种树是上班时间去的，张行高会提前一天跟员工说好。反正领导叫证人们去就去了。种树是没有钱的，被叫去种树的人还是从公司领工资，这个事情是后来发工资的时候才知道的。陈某甲对张行高从公司拿柴油的事情不清楚，是陈某乙在被开除前告诉陈某甲的。
刘某陈述：刘某于1999年进原告单位工作，与严国表是一个车间的同事，被告张行高是车间主任。2013年3月、4月的时候，有一天龚菊芬跟刘某打电话说不来上班了，让刘某帮其打卡。第二天龚菊芬来上班说前一天她在来上班的路上被张行高叫去种秧苗了，所以没来上班。刘某告诉她前一天没帮她打卡，让她去请假，否则算缺勤的。当月结算工资的时候因为龚菊芬没有满勤，所以被扣了200元。被告因为这个事情老是整刘某。证人听龚菊芬说帮张行高种树的人挺多的。原告提供的举报信上签字是刘某本人签字的。谈话笔录上的签名不是刘某所签。
上述证据，经庭审举证、质证，本院综合认证如下：
原告证据1、2，被告无异议，本院予以确认。原告证据3，经本院向陈某乙、陈某甲、刘某调查，三人均认可该检举材料系本人书写，本院对该份证据予以确认。原告证据4至证据8均用以证明被告存在指派员工为其种树、干私活以及从公司偷油的违纪行为。其中证人陈某甲、刘某、王某、翁某出庭作证。证人陈某乙虽未出庭，但经本院向其调查制作了调查笔录。本院认为，上述证据中原告制作的董锡娥的笔录未经被调查人签字，真实性无法确认，本院不予认定。原告制作的刘某的谈话笔录，刘某出庭作证时予以否认，故对该笔录本院不予认定。陈某乙、刘某、陈某甲所作笔录以及证言中关于张行高多次指使其车间员工无偿帮其种树，种树的员工仍从公司领取工资的陈述相互印证，客观真实，本院予以认定。陈某乙关于被告指派其他员工干私活以及被告将公司的柴油运出厂区用以烧茶树的陈述无其他证据印证，本院不予认定。原告证据8中的承揽合同、挥发炉改造技术协议、审核单、发票、验收报告、验收单、采购申请单仅能证明原告对生产线进行改造，改造后无需使用柴油的事实，但不能就此推定张行高存在偷油的行为。证人王某、翁某的陈述仅能证明公司借油、还油的程序。证人王某及翁某出庭作证时关于张行高是否负责借油、还油的陈述存在矛盾，因此两证人的证言亦不能证明被告私自将柴油运出厂外的事实，本院不予认定。原告证据9，被告无异议，本院予以确认。原告证据10，具有真实性，能够证明原告对被告作出处理的事实，本院予以认定。原告证据11、12，本院认为，被告虽然对公司的规章制度不认可，但证人陈某甲在出庭作证时承认单位曾发过厂纪厂规。在本院调取的甬鄞劳仲案字（2013）第913号李徐峰诉宁波奥克斯空调有限公司的劳动争议纠纷案件仲裁庭审笔录中，李徐峰认可公司有厂纪厂规，并在OA系统中公示。而对李徐峰的这一陈述被告亦予以认可，故本院认为原告提供的厂纪厂规具有真实性，并已向公司员工公示告知，本院予以确认。原告证据13中被告对处理通报无异议，本院予以确认。原告未提交证据证明其已经向被告送达了解除劳动合同通知书，故本院对解除劳动合同通知书不予认定。该组证据中的两份工会证明均经工会盖章，具有真实性，能够证明原告在对被告作出处理前后征询过工会意见及向工会报备，本院对该组证据予以确认。
本院根据原、被告的陈述以及对有效证据的确认，认定事实如下：
被告于2000年5月进入原告单位工作。期间被告曾与江西省五州人力资源有限公司签订劳合同，期限为2004年9月24日至2005年9月23日和2005年10月2日至2006年10月1日的劳动合同，约定江西省五州人力资源有限公司聘用被告并输送至原告处工作。2006年2月28日原告与江西省五州人力资源有限公司解除劳动合同。后原、被告签订劳动合同，期限为2012年7月1日至2015年6月30日，约定被告在操作工岗位工资，实行计件工资。被告在原告处担任车间主任期间多次在上班时间指派其车间员工严国表、陈某乙、陈某甲等人为其个人种树。被指派去种树的员工缺勤的期间仍从公司领取工资。原告发现被告在2012年3月18日、3月19日指派严国表为其种树，故于2012年12月3日就此事对被告作出留岗察看一个月，负激励500元的处理。2013年4月10日原告收到公司员工陈某乙等人的举报信，反映张行高利用职权指使严国表等多位员工为其种树、干私活以及张行高、严国表私自将公司柴油运出厂区作为私用的问题。公司经调查并向工会反映后，于2013年5月3日作出与被告解除劳动合同并处以罚款5000元的处理。
另查明，原告制订的《厂纪厂规》第6.2.1.4条规定：“违反以下条款者，予以开除（即解除劳动关系）……利用职权或职务之便，谋求个人或他人不正当利益或营私舞弊者。”第6.2.2.1条规定：“对员工给予行政处分的同时，可以给以一次性罚款。各部门、分厂可以对违反厂纪厂规的各项内容制定罚款办法报主管副总经理以上领导批准后执行”。该《厂纪厂规》在公司OA系统中公示并向员工发放告知。
2013年5月16日被告向宁波市鄞州区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求原告支付经济补偿金78000元，并支付罚款5000元。2013年7月12日，宁波市鄞州区劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决书，裁决原告支付被告经济补偿金41277元、罚款5000元。原告不服，诉至法院。
本院认为，用人单位依法建立并经公示告知劳动者的规章制度应当作为用工管理的依据。劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。本案原告制订的《厂纪厂规》经公示告知公司员工，该规章制度系原告对员工进行用工管理的依据。被告作为车间主任，利用其职务便利，指令其车间多名员工多次在上班时间为其个人种树。并且对种树的员工缺勤事实予以隐瞒，仍计算缺勤期间的工资，该行为严重违反公司规章制度。原告解除与被告的劳动合同，符合《厂纪厂规》第6.2.1.4条：“违反以下条款者，予以开除（即解除劳动关系）……利用职权或职务之便，谋求个人或他人不正当利益或营私舞弊者”的规定。被告主张原告对其种树行为已经作出处罚，本院认为，原告于2012年12月3日对被告作出的处罚仅仅是针对其2012年3月18日、3月19日指派严国表种树作出的处罚。此后经员工举报，查实被告除此之外还有多次指派其他员工为其个人种树行为，因此原告对被告作出解除劳动合同的决定，不属于重复处理。本案被告向仲裁委员会申请仲裁时提出要求原告支付经济补偿金的请求，其理由为原告违法解除劳动合同。本院认为，被告主张的实为用人单位违法解除劳动合同的赔偿金。而本案原告解除与被告的劳动合同并不违反法律规定，故无需支付赔偿金。关于原告对被告作出的罚款5000元的处理，本院认为，虽然原告的《厂纪厂规》第6.2.2.1条规定“对员工给予行政处分的同时，可以给以一次性罚款。各部门、分厂可以对违反厂纪厂规的各项内容制定罚款办法报主管副总经理以上领导批准后执行”。但该条款并未对罚款的具体金额作出规定，原告也未提供经民主程序制订并经公示的具体的罚款办法。故本院认为原告对被告的罚款5000元的处理缺乏依据，应当予以返还。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第三十九条第（二）项的规定，判决如下：
一、原告宁波奥克斯空调有限公司无需向被告张行高支付解除劳动合同经济补偿金41277元；
二、原告宁波奥克斯空调有限公司于本判决生效之日起五日内向被告张行高返还罚款5000元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，由原告宁波奥克斯空调有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费，如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，账号：376658348992，开户银行：宁波市中国银行营业部。如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。
审 判 长 徐望霞
审 判 员 徐华挺
人民陪审员 王秀梅
二〇一四年一月二十日
代书 记员 徐 超