河北省张家口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）张民终字第456号
上诉人（一审原告）张小春。
委托代理人刘开复、倪玉成，河北中庭律师事务所律师。
上诉人（一审被告）张万伟。
委托代理人刘建江，怀安县法律援助中心律师。
被上诉人（一审被告）董万杰。
被上诉人（一审被告）董瑞峰。
被上诉人（一审被告）怀安县第一建筑有限责任公司，住所地河北省怀安县柴沟堡镇建国街火车站东街87号。
法定代表人关志刚，该公司经理。
委托代理人孙琛，该公司办公室主任。
上诉人张小春、张万伟因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河北省怀安县人民法院（2014）安民初字第576号�事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理，本案现已审理终结。
2014年10月17日，一审原告张小春以提供劳务者受害责任纠纷为由，将一审被告张万伟、董万杰、董瑞峰、怀安县第一建筑有限责任公司诉至法院，请求依法判令被告赔偿原告医疗费、交通费、护理费、鉴定费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等费用。
一审法院审理查明：被告董万杰、董瑞峰借用怀安县第一建筑有限责任公司资质承包的张家口市华瑞房地产开发有限责任公司在怀安县柴沟堡镇开发的阳光第一城住宅小区13号楼建设工程。该工程的水暖部分于2013年8月由被告董万杰、董瑞峰发包给被告张万伟。经原告张小春与被告张万伟协调，2014年3月25日张小春到张万伟承包工程工地阳光第一城13号楼干水暖工作，工资由张万伟发放。2014年6月13日上午8时原告在�地干活时从一楼使用梯子时在梯子上摔到地下室，致使原告腰部压缩性腰椎骨折。事故发生后张万伟等人将张小春送怀安县医院治疗4天，后转入张家口市第二医院手术治疗53天，经协商赔偿事宜未果，引起诉讼。
另查明：由原告申请，怀安县人民法院委托张家口市法医鉴定中心对受害人张小春进行伤残鉴定，鉴定意见：1.八级伤残；2.自鉴定书出具之日起医疗终结；3.护理期3个月（1人）。
庭审中原告主张赔偿的项目、数额：1.医疗费44064.31元（其中怀安县医院1604.78元、张家口市第二医院42459.53元）、2.误工费27000元、3.护理费9000元、4.交通费2400元、5.住院伙食补助费1710元、6.营养费、7.残疾赔偿金135480元、8.精神抚慰金9000元、9.鉴定费2000元、检查费570元，小计232534.31元。及二次手术费用：医疗费15000元、误工费13500元、护理费3000元、住院伙食补助费900元、营养费900元、交通费1000元，小计34300元。
一审法院认为：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。本案中原、被告对该事故发生的经过、结果无异议，予以确认。被告张万伟、董万杰对张家口市法医鉴定中心鉴定意见持有异议，因鉴定单位主体合格，鉴定程序合法公正，鉴定结论真实有效，予以确认。原告主张赔偿的医疗费44064.31元、住院伙食补助费1710元、营养费1710元、残疾赔偿金135480元、鉴定检查费2570元均无异议，予以确认。误工费原告主张每天150元被告不认可，又无其他证据予以佐证，应按河北省上年度建筑业标准计算，期限从2014年6月13日事发至医疗终结应为176天，误工费为17117元（35498元／年÷365天×176天），护理费9000元（90天×100元／天）根据张家口市法医鉴定中心司法鉴定意见书第三项，护理期限3个月（1人），原告提供证据认可被告派人护理一个月，应予以扣除，即护理费为6000元（60天×100元／天）。交通费根据原告受伤程度，结合实际情况，酌情支持300元。精神抚慰金是因他人侵权造成受害人精神遭受损害，本案中原告是意外事故造成损害的，并非他人侵权，故精神抚慰金不予支持。对于二次手术费用，张家口市第二医院诊断证明、治疗及处理意见，原告主张赔偿的住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费等费用及具体时间不能确定，可待实际发生后另行主张。二次手术费用15000元，符合法律规定，予以支持。故认定原告各项损失为223951.31元。
本案中被告怀安县第一建有限责任公司分别与被告董万杰、董瑞峰签定建筑工程施工合同和分包工程协议书，证明被告董万杰与被告董瑞峰是合伙关系。被告董万杰、董瑞峰借用被告怀安县第一建筑有限责任公司承包怀�县阳光第一城二期13号楼建设工程后，将该工程水暖安装转让给没有相应资质的被告张万伟，相应劳务费亦由被告张万伟结算，可视为两被告之间形成事实上的工程承包关系。而原告系由被告张万伟允许的情况下进入该工地做水暖工作，由被告张万伟安排具体工作，负责考勤，计算工资相应报酬并发放，故可确认原告与被告张万伟之间具有雇佣关系。原告在安装水暖过程中，未能充分注意自身安全，疏于防范可能出现的安全风险，对本事故的发生存在有一定过错，应自行承担相应民事责任，而被告张万伟作为雇主，疏于工地管理和安全防范，对于原告在施工期间受伤造成的合理损失应当承担相应民事责任。被告怀安县第一建筑有限公司出借资质给被告董万杰、董瑞峰，被告怀安县第一建筑有限公司出借资质违反法律规定，被告董万杰、董瑞峰作为实际工程承包人将部分项目发包给无相应资质的被告张万伟施工，依法应当依法承担连带责任。综合分析具体案件酌情确定原告自行负担30％民事责任，被告张万伟承担70％责任，被告张万伟赔偿原告张小春156765.9元（223951.31元×70％），被告董万杰、董瑞峰、怀安县第一建筑有限责任公司承担连带责任。被告张万伟垫付医疗费1500元、生活费500元，被告董万杰垫付医疗费13000元应予以返还。遂判决，一、被告张万伟赔偿原告张小春各项损失156765.9元，被告董万杰、董瑞峰、怀安县第一建筑有限责任公司承担连带赔偿责任。二、原告张小春返还被告张万伟垫付医疗费1500元、生活费500元，返还董万杰垫付医疗费13000元。上述款项于本判决生效后十日内履行。
宣判后，一审原告张小春不服，向本院提起上诉，其上诉理由为：一是一审判决上诉人承担赔偿总额百分之三十的过错责任与�案事实相悼。上诉人张小春受雇于张万伟，双方之间形成雇佣与被雇佣的法律关系。工作场所安全保护措施与设施是雇主提供的，上诉人只有服从的义务，上诉人干活的场所地下一层光线昏暗并没有安装照明灯具，所用的梯子既不是固定的，更非坚固材料制作的，而是用建筑工地建材中的下脚料自制的，其本身就存在安全隐患。故上诉人依法不应当承担过错责任。二是上诉人主张精神抚慰金的赔偿，一审法院判决适用法律错误。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条明确规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。”由此规定可以得出两方面的结论：首先，雇主承担的是无过错赔偿责任。该解释并没有依据过错责任承担义务而是直接用雇主承担赔偿责任的规定。其次，得出的赔偿责任即是侵权民事责任，根据精神损害赔偿的相关法律规定，侵害人身权、健康权的受害人遭受的是精神痛苦，因此，上诉人主张的精神抚慰金依法应当赔偿。三是误工费及误工时间的判决存在适用法律上的错误。首先，上诉人受伤的时间是20l4年6月13日，而张家口市法医鉴定中心出具司法鉴定意见书的时间是2014年12月9日，根据本案事实和法律规定，误工时间应按179天计算，而非l76天。其次，误工费计算的标准错误。在一审法院第一次庭审中，上诉人主张每天工资150元，并提供两份书证，张万伟答辩中也承认上诉人懂技术，能看懂图纸，认可每天工资120元。怀安县一建公司亦认可每天工资应为150元。四是一审判决二次手术费用仅判决认定手术费而其它必然发生的费用以具体时间不能确定为由而不予认定，实为上诉人增加了诉累。五是一审法院判决扣除上诉人一个月护理费，与本案�实相相悖。上诉人虽不否认被上诉人曾派一人护理一个月，但这种护理确属不完全护理，仅为辅助性护理。上诉人住院期间，被上诉人张万伟垫付的生活费500元，其陪护人员并未花在上诉人身上，相反其饭费还竟然由上诉人为其支付。根据这一案件事实，一审判决扣除上诉人一个月的护理费并返还被上诉人张万伟生活费500元显失公平。六是一审判决确定上诉人就医交通费仅为300元较低。综上所述，一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，为此，敬请二审人民法院撤销一审错误判决，依法改判，以维护上诉人合法民事权益。
张万伟的上诉理由为：一审法院认定事实不清，采纳证据不足，定责分责错误，适用法律不当。上诉人与被上诉人张小春系一起工作，而该工程具体施工责任人及本项工程的承包人是被上诉人董万杰、董瑞峰及怀安县第一建筑有限责任�司。上诉人与被上诉人根本不存在法定雇佣关系，这在一审庭审过程中均予认可，本案赔偿主体应为签订相应建设施工合同的被上诉人承担主要赔偿责任。但一审法院未依照我国《侵权责任法》及劳动和社会保障部劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条和《建筑法》第四十五条的诸多法律规定进行判决。故上诉人提起上诉，请求二审法院依照我国现行的相关法律规定，依法改判上诉人承担相应的次要赔偿责任。一审被告董万杰、董瑞峰、怀安县第一建筑有限责任公司服判。
二审查明的事实与一审无异。
本院认为：《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错�担相应的责任。”本案中，被上诉人怀安县第一建有限责任公司分别与被上诉人董万杰、董瑞峰签订建筑工程施工合同和分包工程协议书，可以认定董万杰与董瑞峰系合伙关系。董万杰、董瑞峰借怀安县第一建筑有限责任公司承包怀安县阳光第一城二期13号楼建设工程后，又将该工程水暖安装转让给没有相应资质的上诉人张万伟，相应劳务费亦由张万伟结算，可视为双方形成事实上的工程承包关系。而上诉人张小春系由张万伟允许的情况下进入该工地做水暖工作，由张万伟安排具体工作，负责考勤，计算工资相应报酬并发放，故可以认定张小春与张万伟形成雇员与雇主的雇佣关系。张小春在安装水暖过程中，未能充分注意自身安全，疏于防范可能出现的安全风险，对本事故的发生存在有一定过错，应自行承担相应民事责任。而张万伟作为雇主，疏于工地管理和安全防范，对于原告在施工期间受伤造成的合理损失应当承担相应民事责任。故一审法院判决上诉人张小春承担30%的责任，张万伟承担70%的责任并无不当。怀安县第一建筑有限公司出借资质给董万杰、董瑞峰，违反了相关的法律规定。董万杰、董瑞峰作为实际工程承包人将部分项目发包给无相应资质的张万伟施工，故应依法应当承担连带责任。上诉人张小春主张每天150元的误工费，张万伟等不认可，又无其他充足的证据予以佐证，故一审法院按河北省上年度建筑业标准计算误工费亦无不当。张小春主张赔偿二次手术时的住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费等费用，因赔偿标准及具体时间不能确定，本院不予支持，可待实际发生后另行主张。根据张小春的受伤程度，就医地点及次数，并结合实际情况，本院酌情支持交通费1300元。张小春在提供劳务中受到伤�，给其本人及家庭造成了严重的后果，结合其伤残等级及审判实践，本院酌定其精神损害抚慰金9000元。一审法院对交通费及精神损害抚慰金的认定不妥，本院予以纠正。综上，上诉人的上诉理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）（二）项、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：
一、维持河北省怀安县人民法院（2014）安民初字第576号民事判决第二项；
二、变更河北省怀安县人民法院（2014）安民初字第576号民事判决第一项为：张万伟赔偿张小春各项损失163765.9元，董万杰、董瑞峰、怀安县第一建筑有限责任公司承担连带赔偿责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费2300元由上诉人张小春负担690元，上诉人张万伟负担1610元。
本判决为终审判决。
审判长 王少博
审判员 武建君
审判员 王海龙
二〇一五年九月二十一日
书记员 张 巍