江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）锡商终字第0690号
上诉人（原审原告）无锡新地标房产营销策划有限公司，住所地无锡市江海东路523-18-502。
法定代表人史亦军，该公司董事长。
委托代理人包杰，江苏行德律师事务所律师。
委托代理人贾斌，江苏行德律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）江阴市苏南置业有限公司，住所地江阴市徐霞客镇璜塘工业园区外环西路18号。
法定代表人李丽华，该公司总经理。
委托代理人陈源，江苏振强律师事务所律师。
上诉人无锡新地标房产营销策划有限公司（以下简称新地标公司）因与被上诉人江阴市苏南置业有限公司（以下简称苏南公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服江阴市人民法院（2014）澄徐商初字第0020号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月9日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
新地标公司一审诉称：其与苏南公司于2011年11月7日签订《项目总策划、销售代理合同》1份，约定新地标公司代理苏南公司开发的位于江阴市徐霞客镇外环西路的苏南国际博览城项目一期北楼商场的销售。合同签订后，新地标公司为合同履行作了前期准备工作，但苏南公司却以新地标公司违约为由，于2012年1月20日发函单方解除了合同。苏南公司解除合同属违约，应根据合同约定向新地标公司支付违约金、退还新地标公司已付的43万元代理保证金并赔偿新地标公司的前期投入损失。故请求判令：1、苏南公司返还代理保证金43万元、支付违约金20万元、赔偿新地标公司前期投入损失248423.8元，以上合计833423.8元；2、本案诉讼费用由苏南公司承担。
苏南公司一审辩称：1、双方合同约定，新地标公司应在考核第一阶段（该项目开盘后30天）完成3800平方米的销售目标，如任一考核阶段达不到销售目标的60%，或连续两个考核阶段未完成项目考核销售业务，苏南公司有权单方面解除合同并扣留新地标公司的保证金以抵违约金。本案所涉苏南国际博览城项目在2011年12月12日将房源价格公示，于2011年12月20日正式开盘销售，至2012年1月20日仅有3名客户向其订购了3套房屋，但未有一例正式成交，即新地标公司在第一考核阶段的销售业务为0平方米。新地标的违约行为严重耽误了苏南公司的销售进度及回款速度，苏南公司解除合同并扣留新地标公司交纳的保证金以抵违约金是符合合同约定的。2、苏南公司于2012年1月20日向新地标公司发函提出解除合同，该解除合同的通知到达新地标公司时，双方签订的合同已解除。新地标公司若对解除合同的理由或行为有异议，应在3个月内向法院提起诉讼，但新地标公司在2013年6月才向法院起诉，此时双方之间的合同事实上已解除。请求法院驳回新地标公司的诉讼请求。
原审法院审理查明：2011年11月7日，苏南公司与新地标公司签订《项目总策划、销售代理合同》1份，约定苏南公司将位于江阴市徐霞客镇外环西路苏南国际博览城的物业项目委托新地标公司作为分销总代理和销售总代理商。新地标公司正式入场时间为2011年11月15日，苏南公司保证届时达到销售基本条件。物业委托销售的面积约44500平方米。物业销售方式的预定：以分销销售方式的销售，控制在总销面积的70%约31150平方米；以案场销售方式的销售，控制在总销面积的30%约13350平方米；其中，苏南公司内部客户的销售，控制在总销面积的10%约4450平方米。合同期限自2011年11月7日起至项目销售率达90%止。新地标公司对委托项目提供市场调查、产品定位建议及营销策划思路；对委托销售项目的面积进行营销策划和物业销售总代理。新地标公司负责本项目的市场调研、营销策划、市场推广等策划、推广工作。物业之策划、推广费用由苏南公司承担，策划、推广费用为其总销金额的1.5%以内。苏南公司职责与权利：苏南公司负责办理预售所需的与政府部门有关的手续，并提供网签平台及相应费用；苏南公司应在合同签订之日起5日内向新地标公司提供与销售有关的所有资料、图纸与权属证照文书，供新地标公司策划、推广、宣传使用，并保证提供的所有资料的真实性、合法性，并于开盘前30日出具工程进度计划表。新地标公司职责与权利：新地标公司负责合同代理期限内的本项目的策划、推广工作及本项目的代理销售；对新地标公司报送至苏南公司的所有资料、方案、工作成果，苏南公司均应进行签收；按本合同约定，需要由苏南公司确认同意的，苏南公司应于收到相关资料、方案、成果后3日内予以书面答复，逾期未作书面答复，视为对新地标公司提供的资料、方案、成果的认同；组织和管理分销商，并对分销商进行管理和培训。销售代理服务费的结算：合同所称销售率是指在合同期内，已售建筑面积合计与苏南公司委托新地标公司代理销售总建筑面积之比；苏南公司按照合同额1.5%的比率向新地标公司支付项目销售基本服务费及销售佣金；苏南公司按照合同额8-12%的比率向新地标公司指定的分销商支付分销代理服务费及分销佣金；苏南公司取得预售证不得晚于2011年12月30日，超过以上日期尚未取得预售证，每超过1个月，苏南公司补贴新地标公司前期开办费用7万元整，当月支付并不在日后的销售佣金中冲抵；自双方签订本合同之日开始，直至本项目可以房管局网上签约，期间为开盘前销售准备期。期间苏南公司每月预支给新地标公司销售佣金7万元，作为前期开办准备金用于新地标公司的分销组织与人员开支，该预支款在项目完成50%时清算对冲新地标公司应结的销售佣金。代理保证金：新地标公司同意本合同设定代理保证金50万元，作为新地标公司履行本合同约定义务的保证；新地标公司在进场的5日内向苏南公司一次性支付50万元保证金；苏南公司同意按如下方式向新地标公司返还保证金：在销售率达到50%的时候，苏南公司返还50%保证金，其余50%在新地标公司完成销售率达到85%时返还。销售进度：自本项目取得预售证后正式公开上市起至项目销售率达90%以上为12个月；在新地标公司保证分销模式的前提下，开盘后苏南公司按以下销售进度对新地标公司进行考核：第一阶段，开盘后30天，销售率3800平方米；第二阶段，开盘后3个月，总代理面积的35%等。以上阶段时间如遇春节自动延后45天；若因新地标公司连续两个考核阶段未完成项目销售率或有任一考核阶段达不到销售目标的60%（因苏南公司原因导致未完成的除外），苏南公司有权单方面解除合同，并扣留新地标公司保证金以抵违约金，但新地标公司已销售部分的可结佣金应结算给新地标公司；此销售进度的前提是苏南公司保证分销模式，如苏南公司因各类原因改变销售方式，双方需重新协商一致并另行签订备忘或本合同变更文件。法律责任：除合同另有约定或者一方的违约行为致使另一方无法实现本合同目的外，任何一方不得擅自单方面解除本合同，否则按以下原则处理：新地标公司单方面解除合同的，按20万元的违约责任向苏南公司支付违约金；若苏南公司单方面解除合同的，苏南公司在正常结算新地标公司已售房源服务费的前提下，按20万元的违约责任向新地标公司支付违约金；出现重大违约，守约方有权单方面解除合同，违约方须在结清对方业务收入的前提下赔偿对方的损失、并承担违约责任，支付给对方违约金20万元的违约责任。
合同签订后，新地标公司进场，制定了开盘销售方案、分销协议、分销工作指导手册、合同样本等，并对分销商进行了培训。2011年12月1日，新地标公司向苏南公司交付保证金50万元。2011年12月12日，霞客商贸城A楼取得商品房预（销）售许可证，后苏南公司获得了网上签约许可。2011年12月16日，苏南公司向新地标公司预付销售代理服务费7万元。2011年12月20日，新地标公司组织客户到案场参加活动，相关租车费用已由新地标公司向苏南公司报销。
2011年12月25日，黄涛、王海燕分别与苏南公司签订《商品房认购书》1份，各认购商铺1间，面积均为17.58平方米，黄涛支付了定金1万元，王海燕支付了定金5000元。2012年8月19日，黄涛以资金不足为由向苏南公司申请退铺，苏南公司向黄涛退还了1万元；同日，王海燕以家里人意见不统一为由向苏南公司申请退铺，苏南公司向王海燕退还了5000元。2012年1月1日，周玲与苏南公司签订商品房认购书1份，认购商铺1间，面积13.82平方米，支付了定金1000元。
2012年1月20日，苏南公司通过EMS向新地标公司邮寄解除合同通知书，以新地标公司未完成销售率为由解除合同，新地标公司收到了该通知书。原审审理中，双方一致认可项目总策划、销售代理合同已经解除。
2014年1月10日，新地标公司诉至原审来院。
上述事实，由《项目总策划、销售代理合同》、呈报审批单、解除通知复印件、收款确认书、《商品房认购书》、退铺申请单、交款收据、资金汇款补充凭证、车辆费用报销申请表、发票、报销明细及双方当事人陈述等在卷予以佐证。
原审法院认为：本案的争议焦点是：一、本案所涉房屋是否已经开盘；二、双方是否存在违约行为。
关于争议焦点一，新地标公司认为，开盘应指第一次大规模的对外宣传和销售，诉争项目没有开盘，开盘的前期准备尚未完成，分销模式尚未确立等，不具备开盘条件。苏南公司认为，诉争项目于2011年12月20日正式开盘销售。新地标公司当天组织客户并安排了车辆接客户到案场，事后向苏南公司报销了相关的租车费用。
原审法院认为，开盘是行业术语，通常是指楼盘建设中取得销售许可证可以合法对外宣传销售，为正式推向市场所进行的一个活动。本案中，诉争项目于2011年12月12日取得商品房预售许可证后，新地标公司于2011年12月20日组织客户到案场，对项目进行公开的对外推介，应认定诉争项目于2011年12月20日开盘，新地标公司认为当天举行的系分销商大会，与事实不符，不予采信。新地标公司认为尚未建立分销模式，但根据合同约定，新地标公司是分销总代理和销售总代理商，分销商由新地标公司组织和管理，且新地标公司也已认可对分销商进行了培训，故合同中约定的“保证分销模式”应理解为苏南公司同意以分销模式销售房产，而不是由苏南公司组织分销商，故能够建立分销模式责任在于新地标公司。即使苏南公司在收到新地标公司提交的分销代理销售协议、分销工作手册目录、商品房买卖合同空白样本后未及时回复，新地标公司也有权按合同约定视作苏南公司对上述材料的认同，且苏南公司已经获取了网上签约的许可，说明苏南公司已对商品房买卖合同样本进行了确认，故新地标公司向苏南公司提交的开盘销售方案中属于苏南公司的工作中除销售、财务与按揭对接完毕这一项工作以外，其余工作均已完成，而销售、财务与按揭是否对接完毕实际并不影响开盘，故新地标公司认为开盘的前期准备工作未完成的主张不予采信。
关于争议焦点二，新地标公司认为，苏南公司单方解除合同构成违约。苏南公司认为，新地标公司未完成销售率构成违约，苏南公司解除合同符合合同约定。
原审法院认为，新地标公司与苏南公司签订的项目总策划、销售代理合同是双方真实意思表示，内容合法有效，对双方具有约束力，双方均应本着诚实信用原则按约履行。根据合同法及相关司法解释的规定，当事人可以约定一方解除合同的条件，解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。当事人主张解除合同的，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以在约定的异议期内请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力，未约定异议期的应在接到解约通知后三个月内提起诉讼。本案中，苏南公司以新地标公司未达到销售目标为由，于2012年1月20日通过EMS向新地标公司邮寄解除合同通知书，新地标公司称在2012年春节后上班看到了该通知，故该通知书应在2012年春节前即2012年1月23日前到达新地标公司，新地标公司在收到解约通知后三个月内未向人民法院起诉，故《项目总策划、销售代理合同》已于2012年春节前解除。关于双方是否存在违约问题，如前所述，诉争项目于2011年12月20日开盘，根据合同约定，新地标公司应在开盘后30天完成3800平方米的销售目标，但新地标公司所提供证据不足以证明其完成了上述销售目标，故苏南公司在2011年1月20日以新地标公司未完成销售目标为由发通知解除合同符合合同约定，亦符合法律规定，属约定解除，苏南公司不构成违约。新地标公司未按合同约定完成销售目标，系违约方。
根据合同中关于重大违约的约定，新地标公司作为违约方应支付苏南公司违约金20万元。对于新地标公司已经预付的50万元保证金，合同并未约定如新地标公司违约则保证金不予返还，且根据合同约定，新地标公司未完成销售任务，苏南公司有权扣留保证金以抵违约金，故本案的违约金应以20万元计算，扣除违约金后，剩余保证金应由苏南公司返还给新地标公司。因苏南公司亦向新地标公司预付了7万元，将上述违约金、保证金、预付款相抵折算，苏南公司尚应退还新地标公司保证金23万元。由于新地标公司系违约方，故无权要求苏南公司支付违约金20万元以及前期投入损失248423.8元。关于违约金是否过高的问题，对于《项目总策划、销售代理合同》总标的而言，20万元违约金不属畸高，无进行调整的必要。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十六条、第九十七条、第一百一十四条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，该院判决：一、苏南公司应于判决发生法律效力之日起10日内返还新地标公司保证金23万元。二、驳回新地标公司的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12134元，由新地标公司负担8785元，由苏南公司负担3349元。
新地标公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、双方合同约定新地标公司完成销售进度的前提是苏南公司保证分销模式，而分销模式的建立要以苏南公司与分销商签订分销协议为基础。新地标公司向苏南公司提供了应当由苏南公司审定的建立分销模式的基础文件，苏南公司未予回复，亦未与分销商签订分销协议，故分销模式未建立。2、因分销模式未建立，本案所涉房屋实际并未开盘。2011年12月20日举行的是分销商大会而非开盘活动。如项目开盘需有双方签署确认的文件，但苏南公司并未提供证明双方确认开盘的有关依据。综上，请求改判支持新地标公司的诉讼请求。
苏南公司答辩称：1、双方签订的合同约定由苏南公司全权委托新地标公司进行本案所涉项目的销售，故分销模式应由新地标公司建立，苏南公司仅存在配合的义务。2、本案所涉项目已开盘。开盘是指楼盘建设取得销售许可后对外销售，苏南公司于2011年12月12日取得了预售许可，2011年12月20日在新地标公司的组织下进行了开盘，故应在2011年12月20日起计算第一期的销售时间。
苏南公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、根据双方合同约定，如新地标公司未按约完成销售目标，苏南公司有权扣留保证金以抵违约金，故苏南公司不应向新地标公司返还23万元保证金。2、即使新地标公司应承担的违约金为20万元，新地标公司除应承担违约金外，还应赔偿因其违约而给苏南公司造成的损失。因新地标公司未完成销售目标，严重影响了苏南公司项目的销售，苏南公司另行与杭州麦道房地产营销策划有限公司（以下简称麦道公司）签订《全案代理合作合同》并支付5万元服务费及佣金共计981549.85元。如新地标公司未违约，同样的销售面积苏南公司仅需支付佣金731254.63元，故因新地标公司的违约，造成了苏南公司损失300295.22元，新地标公司应赔偿上述损失。综上，请求撤销原判，依法改判。
新地标公司答辩称：本案所涉项目的分销模式未建立，项目未开盘，新地标公司仅是进行了项目开盘前的准备工作，并未违约。
一审查明的事实，二审予以确认。
二审中，苏南公司提供其与麦道公司签订的《市场调研合同书》、《全案代理合作合同》及麦道公司开具给苏南公司的支付市场推广费及佣金的发票，用以证明苏南公司在新地标公司违约后，另行和麦道公司签订了代理合同，并支付了相应的委托费用共计981549.85元，该费用比同等面积新地标公司收取的费用高30余万元。上述差额应由新地标公司向苏南公司赔偿。经质证，新地标公司不认可上述证据的真实性，且认为其并未违约，并未给苏南公司造成损失。即使上述证据系真实的，也无法证明苏南公司的损失。
二审中，新地标公司陈述苏南公司未阻止其建立分销模式，但在其交付给苏南公司的销售案场开场销售方案中，明确规定了苏南公司的开盘准备工作，苏南公司并未全部完成，故项目并未开盘。
本案二审争议焦点为：本案所涉委托代理合同的履行过程中，谁存在违约行为及该如何承担相应的违约责任。
本院认为：苏南公司与新地标公司之间签订的《项目总策划、销售代理合同》系双方真实意思表示，且未违反法律、行政法规的禁止规定，合法有效。双方均应按约履行相应的义务。
关于谁存在违约行为的问题，本院认为，新地标公司在合同履行过程中未按约履行义务。理由如下：1、就分销模式而言，从合同约定的本意来看，应为苏南公司允许新地标公司采用分销的模式销售而非由苏南公司组织分销，且新地标公司亦陈述苏南公司并未阻止其建立分销模式，故即使苏南公司未与分销商签订书面的分销协议，也并不影响新地标公司采用分销模式销售。另外，双方合同约定需由苏南公司确认同意的资料、方案等，如苏南公司三日内未书面回复，视为对新地标公司提供的资料、方案的认可。新地标公司向苏南公司提交了分销协议与分销工作指导手册，在苏南公司并未提出异议的情况下，应视为苏南公司对分销协议及分销工作指导手册的认可，新地标公司可依据上述材料建立分销模式。故新地标公司关于因苏南公司原因导致分销模式未建立的主张不能成立。2、就本案所涉项目是否开盘而言，开盘是楼盘销售的行业术语，按通常理解应为楼盘可对外销售。本案中，苏南公司于2011年12月20日前即取得了预售许可证并可就房屋买卖网上签约，新地标公司于2011年12月20日向有关客户对楼盘进行了推介，并随后有客户认购商铺，说明2011年12月20日本案所涉项目已经开盘对外销售。3、双方在合同中约定了新地标公司在开盘后30天的第一阶段销售率应达到3800平方米。如上所述，本案所涉项目于2011年12月20日开盘，直至2012年1月20日，新地标公司并未完成上述约定的销售目标，构成违约。
关于新地标公司如何承担违约责任的问题，本院认为，双方在合同中约定了如一方违约，则应向守约方支付20万元的违约金，故新地标公司向苏南公司支付的违约金应以20万元为限。双方另约定新地标公司未完成销售目标，苏南公司有权扣留保证金以抵违约金，故该保证金中的20万元可抵冲违约金，剩余部分，苏南公司仍应返还。关于苏南公司提出的要求新地标公司赔偿损失的上诉请求，因双方并未约定苏南公司可以新地标公司已交的保证金抵冲损失赔偿金，苏南公司在原审中亦未就此单独提起诉讼，本案二审不予理涉，其可另行主张。
综上，苏南公司与新地标公司的上诉请求及理由均不能成立。原审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12134元，由新地标公司承担8785元，由苏南公司承担3349元。
本判决为终审判决。
审 判 长 蔡利娜
代理审判员 王俊梅
代理审判员 张 涛
二〇一四年十一月二十日
书 记 员 王久荣