安徽省阜阳市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）阜行初字第00050号
原告：安徽省欧陆置业有限公司，住所地阜南县鹿城镇界南河南侧东环路东侧，组织机构代码79357476-7。
法定代表人：李东，该公司经理。
委托代理人：李冲，安徽谈锋律师事务所律师。
委托代理人：韩应征，安徽谈锋律师事务所律师。
被告：阜南县国土资源局，住所地阜南县赵集路49号，组织机构代码00318071-3。
法定代表人：耿振平，局长。
委托代理人：刘东坡，阜南县国土资源局工作人员。
委托代理人：王雪竹，安徽坤慧律师事务所律师
原告安徽省欧陆置业有限公司（以下简称“安徽欧陆公司”）因要求确认阜南县国土资源局作出的南国土资函（2015）29号《关于补交土地出让金的函》违法。于2015年8月3日向本院提起行政诉讼，本院于同日立案后，于2015年8月10日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2015年10月23日公开开庭审理了本案。安徽省欧陆置业有限公司的委托代理人韩应征，阜南县国土资源局的委托代理人王雪竹、刘东坡到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2015年2月5日，阜南县国土资源局作出南国土资函（2015）28号《关于补缴土地出让金的函》：安徽欧陆公司开发的项目超容积率面积23564.54平方米，经报经阜南县人民政府批准，要求安徽欧陆公司补缴土地出让金3697.2763万元，并要求安徽欧陆公司在收到该函后30日内与其签订《国有建设用地使用权出让合同补充协议》。
安徽欧陆公司诉称：2007年7月15日，该公司与阜南县国土资源局就阜南县（2007）-3号宗地签订《国有土地使用权出让合同》及《国有建设用地使用权出让合同补充协议》。安徽欧陆公司将该宗土地的开发项目命名为“欧陆花苑”小区，规划分三期建设。该公司于2008年9月22日、2010年10月14日、2012年2月24日取得一、二、三期的建设工程规划许可证，规划面积分别为45177.5m2、36125m2、14077m2，规划建设总面积95379.5m2，而实际建筑面积94246.11m2，少于规划面积。阜南县国土资源局的南国土资函（2015）28号《关于补缴土地出让金的函》，认为安徽欧陆公司实际建设面积为98280.22m2没有事实依据，要求其补缴土地出让金和重新签订《国有建设用地使用权出让合同补充协议》没有事实和法律依据。请求人民法院依法确认阜南县人民政府批准南国土资函（2015）28号函违法和阜南县国土资源局作出的南国土资函（2015）28号函变更行政协议的约定违法；本案诉讼费用由阜南县人民政府承担。安徽欧陆公司在法定期限内提举证据有：1、原告的营业执照、组织机构代码证、暂定资质证书。证明原告的主体资格。2、阜南县人民政府、阜南县国土资源局的组织机构代码证。证明二被告的诉讼主体资格。3、《国有土地使用权出让合同》及《国有土地使用权出让合同》补充协议。证明原被告约定的容积率为不低于1.6，而不是阜南县国土资源局所作出的南国土资（2015）28号函所称的容积率小于等于1.3，原告建设项目的建设规模并不超过容积率。4、《建设用地规划许可证》。证明原告的建设项目办理征用土地规划手续已经许可的事实。5、《建设工程规划许可证》。证明原告的建设项目的建设规模已经许可的事实。6、《建筑工程施工许可证》。证明原告的建筑工程被许可施工的事实。
阜南县国土资源局辩称：1.该局主体适格；2.根据检察院的督促令作出的南国土资函（2015）28号《关于补缴土地出让金的函》事实清楚、证据充分、程序合法；3.补缴函中的容积率≤1.3系笔误。
阜南县国土资源局在法定期限内提供的证据、依据有：1、组织机构代码。证明主体资格。2、阜南县人民检察院南检行督字（2014）10号检察督促令、（2007）-03号国有土地使用权出让合同、阜南县城乡规划局《关于确认欧陆花苑小区建筑面积的函》、安徽欧陆公司复函、土地估价报告、《中华人民共和国土地管理法》及国土资源部国土资发（2010）204号《关于严格落实房地产用地调控政策促进土地市场健康发展有关问题的通知》。以上证据证明阜南县国土资源局要求安徽欧陆公司补缴土地出让金的行为主体适格、事实清楚、证据充分、程序合法。
安徽欧陆公司对阜南县国土资源局举证的质证意见是：1、对证据1无异议；2、对督促令有异议，该督促令对建筑面积测绘及土地评估未通知该公司，检察院以防止国有资产流失为借口涉嫌滥用职权，是越权行为；3.对阜南县城乡规划局《关于确认欧陆花苑小区建筑面积的函》有异议，该函未说明怎么测绘的建筑面积；4、对土地估价报告有异议，该报告系阜南县人民检察院委托评估，其评估基准日为2012年2月27日，是阜南县检察院确定，不是评估人员确定，该评估报告有效期为一年，没有说明超建筑面积的数字如何得来，因此该评估报告不能作为原告建筑超容积率的证据。
阜南县人民政府对阜南县国土资源局的举证没有异议。
阜南县国土资源局对安徽欧陆公司举证的质证意见是：1、对证据1、2没有异议；2、对证据3有异议，容积率小于等于1.3是笔误，其是按照1.6计算的；3、对证据3补充协议的真实性有异议，第三条关于容积率约定面积和其持有的补充协议里的不一样。
案经庭审质证，本院对以上证据作如下认证：
对阜南县国土资源局提供组织机构代码、阜南县人民检察院南检行督字（2014）11号检察督促令、（2007）-03号国有土地使用权出让合同、阜南县城乡规划局《关于确认“欧陆花苑”小区建筑面积的函》、安徽欧陆公司复函、土地估价报告的合法性、真实性及关联性予以认定，足以证明原告的建设超出了土地出让合同规定的容积率。对土地估价报告的真实性予以认定。该报告不能作为阜南县国土资源局作为补缴土地出让金的依据。《中华人民共和国土地管理法》及国土资源部国土资发（2010）204号通知不能证明被告适用法律正确。
对安徽欧陆公司提供的第1-6份证据的合法性、真实性予以认定。能够证明该公司的主体资格，阜南县国土资源局为适格被告和该公司依法取得涉案土地使用权及建设工程规划面积。
经审理查明：2007年7月15日，安徽欧陆公司与阜南县国土资源局就阜南县（2007）-3号宗地签订《国有土地使用权出让合同》及《国有建设用地使用权出让合同补充协议》。安徽欧陆公司将该宗土地的开发项目命名为“欧陆花苑”小区，规划分三期建设。安徽欧陆公司于2008年9月22日取得一期的建设工程规划许可证、2010年10月14日取得二期的建设工程规划许可证、2012年2月24日取得三期的建设工程规划许可证，规划面积分别为45177.5m2、36125m2、14077m2，规划建设总面积95379.5m2。2014年9月9日，阜南县城乡规划局向该县国土资源局发出“关于确认欧陆花苑小区建筑面积的函”。该函确认：安徽欧陆公司开发建设的“欧陆花苑小区”，用地面积46697.3平方米，容积率小于等于1.6，可以规划建设计容积率建筑面积74715.68平方米。阜阳市测绘院对“欧陆花苑小区”实际测绘，计容积率建设面积98280.22平方米，超容积率建筑面积23564.54平方米。阜南县人民检察院委托安徽金地源不动产评估有限责任公司对补缴出让金进行评估，该公司以2012年2月27日为评估基准日，于2014年10月14日出具土地估价报告，应补缴土地出让金3697.2763万元。2014年12月5日，阜南县人民检察院向阜南县国土资源局发出南检行督字（2014）11号检察督促令：阜南县“欧陆花苑小区”未按《国有土地使用权出让合同》约定及《建设工程规划许可证》所批准的建筑面积进行施工，擅自变更规划，违规超容积率建设，建议阜南县国土资源局对该项目工程依法处理。2015年2月5日，阜南县国土资源局作出南国土资函（2015）28号《关于补缴土地出让金的函》：安徽欧陆公司开发的项目超容积率面积23564.54平方米，经报经阜南县人民政府批准，要求安徽欧陆公司补缴土地出让金3697.2763万元，并要求安徽欧陆公司在收到该函后30日内与其签订《国有建设用地使用权出让合同补充协议》。
本院认为：本案的争议焦点为阜南国土资源局要求安徽欧陆公司补缴土地出让金的行为是否属于行政诉讼的受案范围；阜南国土资源局通知安徽欧陆公司补缴土地出让金、要求签订土地出让合同补充协议的行为是否合法。
关于阜南国土资源局通知安徽欧陆公司补缴土地出让金、要求签订土地出让合同补充协议的行为是否属于行政诉讼的受案范围问题。《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第八条规定，土地使用权出让是指国家以土地所有者的身份将土地使用权在一定年限内让与土地使用者，并由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。土地使用权出让应当签订出让合同。该条例第十七条规定，土地使用者应当按照土地使用权出让合同的规定和城市规划的要求，开发、利用、经营土地。未按合同规定的期限和条件开发、利用土地的，市、县人民政府土地管理部门应当予以纠正，并根据情节可以给予警告、罚款直至无偿收回土地使用权的处罚。由此可见，国有土地出让合同是土地行政管理机关，通过行政权实现对土地资源的管理目标，合同双方具有管理和被管理的关系，属于行政协议的范畴。《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第一款第（十一）项规定：公民、法人或者其他组织，认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违反变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议提起诉讼的，人民法院应当受理。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十一条第一款规定：行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第十一项规定的行政协议。本案中，阜南县国土资源局作为土地行政管理机关与安徽欧陆公司签订了土地出让合同后，通知安徽欧陆公司补缴土地出让金、要求签订土地出让合同补充协议的行为，是对行政协议的变更，属于行政诉讼的受案范围。
关于阜南县国土资源局通知安徽欧陆公司补缴土地出让金、要求签订土地出让合同补充协议的行为是否合法问题。国土资源部国土资发（2010）204号《关于严格落实房地产用地调控政策促进土地市场健康发展有关问题的通知》规定：坚决制止擅自调整容积率行为。经依法批准调整容积率的，市、县国土资源部门应当按照批准调整时的土地市场楼面地价核定应补缴的土地出让价款。根据上述规定，调整容积率应当依法批准，以批准调整时的土地市场楼面地价核定应补缴的土地出让价款。安徽欧陆公司取得国有土地使用权进行阜南县“欧陆花苑小区”项目开发时，违反《国有土地使用权出让合同》的规定，擅自超容积率建设。在未经依法批准调整容积率的情况下，阜南县国土资源局即作出《关于补缴土地出让金的函》，缺乏法律依据，应予确认违法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第（一）项、的规定，判决如下：
确认被告阜南县国土资源局2015年2月5日作出的南国土资函（2015）28号《关于补缴土地出让金的函》违法。
案件受理费50元，由被告阜南县国土资源局负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省高级人民法院。
审 判 长 张 辉
代理审判员 周 海 龙
代理审判员 周 国 清
二〇一五年十一月二十八日
书 记 员 耿牛牛（代）
附：相关法律条文：
《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：
（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；