广西壮族自治区南宁市青秀区人民法院
刑 事 判 决 书
（2012）青刑初字第100号
公诉机关广西壮族自治区南宁市青秀区人民检察院。
被告人朱胜甫，男，1968年7月15日出生于湖南省双峰县，汉族，小学文化，农民，身份证号：4325221968********，户籍所在地：湖南省双峰县印塘乡段家村段家村民组。因涉嫌犯非法经营罪于2011年10月26日被抓获，次日被刑事拘留，同年12月2日被逮捕，现羁押于南宁市第三看守所。
辩护人陈慧、吴杰勇，湖南金州律师事务所律师。
南宁市青秀区人民检察院以南市青检刑诉（2011）652号起诉书指控被告人朱胜甫犯非法经营罪，于2011年12月27日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南宁市青秀区人民检察院指派检察员韦杰出庭支持公诉，被告人朱胜甫、辩护人吴杰勇到庭参加诉讼。期间，公诉机关建议延期审理一次，现已审理终结。
公诉机关指控：自2010年7月开始，被告人朱胜甫违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，在未办理烟草专卖零售许可证的情况下，大量在南宁市收购各种卷烟，然后加价转卖给其他名烟名酒店，非法经营烟草专卖品。2011年10月26日，南宁市烟草专卖局稽查支队在南宁市青秀区葛村路葛里巷1号2楼朱胜甫租住的房间内查获其收购后存放的“海韵硬盒真龙”等各类品牌卷烟共计138.3条。经广西烟草产品质量监督检查站检验，所查扣卷烟全部为真品卷烟，案发时价值人民币71963元。
公诉人当庭出示了接受刑事案件登记表、立案决定书、户籍证明、抓获经过、青秀区烟草专卖局证明材料、扣押物品清单、涉案烟草专卖品案值估价证明、案件估值表、被告人供述等证据证实指控。公诉机关认为，被告人朱胜甫违反国家规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，在未办理烟草专卖零售许可证的情况下非法经营烟草专卖品，情节严重，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项的规定，应以非法经营罪追究其刑事责任。请求本院依法惩处。
被告人朱胜甫对指控的罪名和事实无异议。
辩护人认为朱胜甫购买的卷烟尚未实际销售，属于犯罪未遂；朱胜甫是法律意识淡薄而导致犯罪，属于初犯、偶犯，其当庭自愿认罪，有悔罪表现；朱胜甫与妻子离异，上有年老母亲、下有未成年孩子，均靠其一人承担抚养责任；建议对朱胜甫从轻、减轻处罚，并适用缓刑。
辩护人向法庭提交了湖南双峰县印塘乡段家村民委员会出具的证明，证实朱胜甫的家庭情况，以及该村村委愿意帮教矫正、派出所同意接收监管朱胜甫的事实。
经审理查明：自2010年7月开始，被告人朱胜甫在未办理烟草专卖零售许可证的情况下在南宁市低价收购各种卷烟，然后加价转卖给其他名烟名酒店，从中营利。2011年10月26日，南宁市烟草专卖局稽查支队在南宁市青秀区葛村路葛里巷1号2楼朱胜甫租住的房间内查获其收购后存放该处的“海韵硬盒真龙”等各类品牌卷烟共计138.3条。经广西烟草产品质量监督检查站检验，所查扣卷烟为真品卷烟，案发时价值人民币71963元。
上述事实，有公诉机关提交并经庭审质证、认证，本院予以确认的如下证据证实：
1、接受刑事案件登记表、立案决定书，证明案件的来源。
2、南宁市青秀区烟草专卖局涉烟犯罪案件移送书，证实该局向公安机关移送朱胜甫违法经营卷烟涉嫌犯罪的相关材料（包括现场检查笔录、物品收据及清单、现场照片、检验报告及案值估算证明等）。
3、户籍证明，证明朱胜甫的身份情况，及作案时均已达到完全刑事责任年龄。
4、抓获经过，证实2011年10月26日，南宁市青秀区烟草专卖局稽查人员对在南宁市葛村路葛里七巷1号2楼涉嫌非法经营卷烟的朱胜甫向公安机关报案及移送处理的经过。
5、证明，证实经南宁市青秀区烟草专卖局查询，朱胜甫未办有烟草专卖零售许可证。
6、现场检查（勘验）笔录及现场照片、暂扣（冻结）财物专用收据、移送财物清单，证实南宁市青秀区烟草专卖局稽查人员2011年10月26日在南宁市葛村路葛里七巷1号朱胜甫、周峥嵘、周道庚租住处查获卷烟一批合计32个品种247.6条，以及对现场进行拍照，并将扣押的涉案卷烟移送公安机关的事实。
7、检验报告，证实经广西烟草产品质量监督检验站对涉案卷烟抽样检查，绝大多数为真品卷烟。
8、证人张晋松的陈述，证实2011年10月其所在青秀区烟草专卖局接到群众举报后进行调查，于2011年10月25日在葛村路葛里七巷1号2楼查获非法储存卷烟的窝点。
9、证人屈超超的证言及其辨认笔录，证实其在南宁市东葛路“业辉烟酒茶店”工作，其于2011年10月在南宁市平湖路向一部车顶放有“回收礼品”的桂A车牌尾号329的白色五菱面包车上的一名湖南口音女子购买黄鹤楼卷烟，后一名湖南口音男子将烟送过来；以及其辨认出朱胜甫是送烟男子的事实。
10、证人宋建伟的证言及其辨认笔录，证实其在南宁市东葛路经营“恭豪酒业经营部”，其向一名“朱老板”的男子购买过海韵真龙等品牌的卷烟。“朱老板”平时在平湖路路口回收礼品。其辨认出朱胜甫贩卖卷烟给其的男子。
11、证人宋代满的证言及其辨认笔录，证实其在南宁市东葛路经营“都冠便利店”，其向一名“朱老板”的男子购买过海韵真龙等品牌的卷烟。其辨认出朱胜甫贩卖卷烟给其的男子。
12、证人周峥嵘的证言，证实朱胜甫在南宁市从事低价收购卷烟、礼品后转卖出去赚取差价的行为。
13、被告人朱胜甫在公安机关的供述，证实其从2010年7月开始驾驶车牌号为桂AKA3**的五菱之光微型车停在南宁市平湖路路旁，车顶放置“回收礼品”的牌子，以此方式低于批发价格收购卷烟，后加价卖出赚取差价。其大约获利4、5万元。
14、辨认笔录、扣押物品清单，证实朱胜甫辨认出其所收购的卷烟为138.3条，以及公安机关于2011年11月30日进行扣押的事实。
15、案件估值表及鉴定结论通知书，证实从朱胜甫处扣押的138.3条卷烟案值人民币71963元，估价结论已告知朱胜甫。
16、指认照片，证实朱胜甫指认其收购的卷烟的情况。
本院认为，被告人朱胜甫违反国家法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，未办理烟草专卖零售许可证经营烟草专卖制品，非法经营额达71963元，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项的规定，构成非法经营罪，公诉机关指控被告人朱胜甫犯非法经营罪罪名成立。
对于辩护人认为朱胜甫系犯罪未遂的意见，非法经营罪是以达到法定情节作为成立犯罪的标准，非法经营数额达到五万元以上的，即构成犯罪。根据有关司法解释，非法经营烟草专卖品的经营数额包括“销售或购买的价格”，朱胜甫已实施了购买卷烟的行为，且经法定机构鉴定被查获卷烟的价格已达到五万元以上，即使在没有销售的情况下，亦应以非法经营罪既遂追究被告人刑事责任。故对辩护人上述意见不予采纳。
朱胜甫归案后如实供述其犯罪事实，认罪态度好，可对其从轻处罚，对辩护人该意见予以采纳。根据被告人的犯罪事实、情节，依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款的规定，判决如下：
一、被告人朱胜甫犯非法经营罪，判处拘役六个月，并处罚金人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2011年10月26日起至2012年4月25日止。罚金于本判决生效之日起一个月内向本院缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳）。
二、公安机关依法扣押的卷烟138.3条，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到本判决书第二日起十日内，通过本院或者直接向广西壮族自治区南宁市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 何 莉
人民陪审员 颜智慧
人民陪审员 周少清
二〇一二年三月十二日
书 记 员 陈椿红
附：《中华人民共和国刑法》条文
第二百二十五条：违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
……
第五十二条：判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额
第五十三条：罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条第三款：犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。