湖北省黄冈市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂11民终1006号上诉人(原审被告)：湖北合一置业有限公司。住所地：罗田县凤山镇普陀庵巷**号。法定代表人：方曙光，董事长。委托诉讼代理人：汪清华，湖北千禧律师事务所律师。代理权限为特别授权。被上诉人(原审原告)：罗田金罗建材有限公司。住所地：罗田县凤山镇鸟雀林村。法定代表人：许泉生，董事长。委托诉讼代理人：廖家富，湖北胜智律师事务所律师。代理权限为特别授权。被上诉人(原审被告)：毛祚举，男，1967年7月3日出生，汉族，户籍地：浙江省龙泉市，现住湖北省罗田县。上诉人湖北合一置业有限公司因与被上诉人罗田金罗建材有限公司、毛祚举合同纠纷一案，不服湖北省罗田县人民法院（2017）鄂1123民初103号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月27日立案后，依法组成合议庭，于2017年6月22日公开开庭进行了审理。上诉人湖北合一置业有限公司的委托诉讼代理人汪清华、被上诉人罗田金罗建材有限公司的委托诉讼代理人廖家富、被上诉人毛祚举均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。湖北合一置业有限公司上诉请求：撤销原判，依法改判货款由湖北鑫海建筑装修工程有限公司(以下简称鑫海建筑公司)与毛祚举承担，或将本案发回重审；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决遗漏案件当事人，程序严重违法。1、“湖北合一置业有限公司匡河阳光城项目部”是湖北合一置业有限公司和龙泉旺达投资有限公司(以下简称龙泉旺达公司)两个法人的联合体，“湖北合一置业有限公司匡河阳光城项目部”印章是湖北合一置业有限公司和龙泉旺达公司基于《房地产合作开发合同》而设立的项目部并镌刻的。《预拌混凝土购销合同》上加盖的“湖北合一置业有限公司匡河阳光城项目部”其所指向的主体是湖北合一置业有限公司和龙泉旺达公司两个法人联合体。其行为结果应由龙泉旺达公司承担，毛祚举承担连带责任。一审法院单纯从印章的字面进行理解，曲解了当事人的真实意思表示，违背了案件的基本事实，遗漏了本案应当承担责任的主体龙泉旺达公司。2、《预拌混凝土购销合同》是被上诉人毛祚举利用龙泉旺达公司法定代表人和挂靠鑫海建筑公司实际施工人身份的便利，串通罗田金罗建材有限公司以“湖北合一置业有限公司匡河阳光城项目部”名义签订的，《预拌混凝土购销合同》依法应属无效，该笔货款应由鑫海建筑有限公司和毛祚举承担。一审因没有将上诉人的反诉受理，从而做出错误的判决，遗漏了本案责任主体鑫海建筑公司。3、毛祚举不是湖北合一置业有限公司匡河阳光城项目部的负责人，而是龙泉旺达公司法定代表人和鑫海建筑公司实际施工人双重身份。在履行《预拌混凝土购销合同》时，其身份是鑫海建筑公司实际施工人，从罗田金罗建材有限公司接受货款这一客观事实予以证实。在履行《预拌混凝土购销合同》时，毛祚举均系从个人银行卡向罗田金罗建材有限公司支付货款。毛祚举出具结算凭证行为，是毛祚举个人和鑫海建筑公司的意思表示，而不是上诉人和湖北合一置业有限公司匡河阳光城项目部的真实意思表示。《预拌混凝土购销合同》义务应由鑫海建筑公司和实际施工人毛祚举承担。龙泉旺达公司和鑫海建筑公司是本案责任主体，应当作为本案当事人参加诉讼。上诉人在一审答辩中已经提出，但遗憾的是，一审法院没有采信。二、一审将上诉人提出的反诉违法不予受理，剥夺了上诉人的诉讼权利，程序严重违法。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条规定，上诉人在一审中提起的反诉请求是确认罗田金罗建材有限公司提交的《预拌混凝土购销合同》无效。如前所述，毛祚举利用龙泉旺达公司法定代表人和挂靠鑫海建筑公司的实际施工人身份的便利，串通罗田金罗建材有限公司以“湖北合一置业有限公司匡河阳光城项目部”名义与之签订《预拌混凝土购销合同》，其合同因损害了上诉人的利益而无效。基于反诉理论，看反诉请求是否吞并本诉。本案中，罗田金罗建材有限公司基于《预拌混凝土购销合同》要求上诉人承担责任，而上诉人反诉请求确认《预拌混凝土购销合同》无效，一旦合同无效，那么就应当按照无效合同的规则进行处理，可见上诉人的反诉请求完全吞并了本诉。对于上诉人提出的反诉，一审当庭口头裁定不予受理，违反了《最高人民法院关于人民法院登记立案若干问题的规定》第一条和第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条和《最高人民法院关于人民法院登记立案若干问题的规定》。被告提起反诉是法律赋予当事人的一种诉讼权利，人民法院应当受理。至于受理后，其反诉请求是否成立，人民法院应当根据案件事实和法律规定作出裁判，法律并没有赋予法官有权将反诉不予受理的权利。无论是反诉理论还是法律规定，一审对上诉人提出的反诉口头裁定不予受理，剥夺了上诉人的诉讼权利，程序严重违反了法律规定。三、本案应适用普通程序审理，一审法院擅自将普通程序转为简易程序审理本案，违反法定程序。依据最高人民法院《关于适用的解释》第256条规定的简单民事案件，为事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的案件。而本案的实际情况是上诉人在一审中提起了反诉，明显的不是简单民事案件，更何况本案存在遗漏诉讼当事人的情形。基于以上法律规定和本案实际状况，本案依法不能适用简易程序而应依法转入普通程序。被上诉人罗田金罗建材有限公司答辩称，一、一审判决认定事实清楚，证据充分，请求予以维持。二、一审判决没有遗漏当事人，毛祚举使用公章的行为对方都是明知的，毛祚举与我方交易的过程中都是以湖北合一置业有限公司的名义来完成的，对方授权了毛祚举。三、鑫海建筑公司跟上诉人结算的时候没有要这笔钱，因为鑫海建筑公司没有经手这笔钱，所以让其结算货款没有依据。四、一审法院对上诉人提出的反诉不受理是有事实与法律依据的。因为两方起诉的基础法律事实一致，我方起诉的是认定合同有效，对方起诉的是认定合同无效。五、一审法院一开始就是适用简易程序审理的，不存在普通程序转简易程序。被上诉人毛祚举答辩称，一、湖北合一置业有限公司在鑫海建筑公司投标之前，基础工程先开工了，遂以湖北合一置业有限公司的项目部与罗田金罗建材有限公司签订了本案的合同。二、这一部分的货款鑫海建筑公司应该与湖北合一置业有限公司结算，但是现在湖北合一置业有限公司没付这笔钱，所以这笔钱还是应该由湖北合一置业有限公司承担。罗田金罗建材有限公司向一审法院起诉请求：要求判令湖北合一置业有限公司、毛祚举迅速偿还欠款606000元及按拖欠货款的日2%承担违约金，并由其承担诉讼费用。一审法院认定事实：2014年5月，湖北合一置业有限公司在罗田县××河镇进行房地产开发，成立了“湖北合一置业有限公司匡河阳光城项目部”，并雕刻了项目部印章。2014年9月13日，毛祚举用湖北合一置业有限公司下设的匡河阳光城项目部的印章与罗田金罗建材有限公司签订《预拌混凝土购销合同》一份，约定由罗田金罗建材有限公司向湖北合一置业有限公司下设的匡河阳光城项目部供应预拌混凝土，湖北合一置业有限公司匡河阳光城项目部给付货款，自2014年9月12日开始供应至工程结束，付款方的违约责任按照拖欠货款的日2%给付违约金。2016年4月12日，毛祚举以湖北合一置业有限公司匡河阳光城项目部的名义与罗田金罗建材有限公司结算供应的混凝土款，出具计款606000元的欠条一张，欠条内容为：欠到罗田金罗建材有限公司商砼款合计陆拾万陆仟元整（￥606000）。罗田金罗建材有限公司经多次催要未果，遂诉至法院。一审法院认为：毛祚举以湖北合一置业有限公司匡河阳光城项目部的名义与罗田金罗建材有限公司签订的《预拌混凝土购销合同》合法有效，受法律保护，该合同毛祚举代理签字并盖章后，得到了湖北合一置业有限公司的认可（即罗田金罗建材有限公司在一年多的时间内向湖北合一置业有限公司匡河阳光城项目部供应房地产开发所需混凝土的过程中，湖北合一置业有限公司一直使用其供应的混凝土且未提出异议，且所开发的房产均属于湖北合一置业有限公司所有），故因该合同而形成的债务（即毛祚举以湖北合一置业有限公司匡河阳光城项目部的名义出具欠条的606000元），依法应由湖北合一置业有限公司予以偿还。对于湖北合一置业有限公司抗辩称匡河阳光城项目部不具备订立合同的权利能力的理由，因该项目部属于湖北合一置业有限公司所有，对于该项目部对外的民事责任依法应由湖北合一置业有限公司承担。对于违约金的计算，因双方约定的违约金为欠款总额的日2%，明显超出法律规定违约金的计算标准，因该合同总损失无法确定，法律规定不超过总损失30%的规定无法适用，酌定自欠款之日起按照国家规定的同期贷款利息计算。另对于湖北合一置业有限公司认为本案漏列鑫海建筑公司的意见，因该鑫海建筑公司与本案无关联性，故该意见不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、第一百一十一条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，遂判决：湖北合一置业有限公司偿还罗田金罗建材有限公司款606000元及违约金（自2016年4月12日起至还款之日止按照同期银行贷款利率计算），限于判决生效后十日内付清。逾期未付款的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9900元，由湖北合一置业有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对上诉人提交的委托付款通知书一份，因该内容看不出是鑫海建筑公司实际使用了本案混凝土，也看不出毛祚举是受该公司委托，该证据达不到其证明目的，本院不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，湖北合一置业有限公司与鑫海建筑公司签订建设工程施工合同的时间是2015年1月5日。湖北合一置业有限公司在一、二审庭审中均认可房地产开发建设的相关手续均是以湖北合一置业有限公司的名义办理的。本院认为，一、关于本案是否漏列主体问题。1、本案是否漏列龙泉旺达公司。湖北合一置业有限公司匡河阳光城项目部印章系湖北合一置业有限公司刻制，且该项目部对外相关建设手续均是以湖北合一置业有限公司名义办理，并未同时以龙泉旺达公司名义办理相关建设手续，其与龙泉旺达公司是内部合作关系。本案罗田金罗建材有限公司是与该项目部签订合同，项目部对外责任应由湖北合一置业有限公司承担。故湖北合一置业有限公司认为本案漏列龙泉旺达公司的上诉理由，无事实与法律依据，本院予以驳回。2、本案是否漏列鑫海建筑公司。罗田金罗建材有限公司未与鑫海建筑公司签订合同，罗田金罗建材有限公司也不认可与鑫海建筑公司存在购销关系，且湖北合一置业有限公司与鑫海建筑公司签订建设工程施工合同的时间是2015年1月5日，在本案购销合同签订之后，本案也无证据证明鑫海建筑公司承接了合同权利义务，故湖北合一置业有限公司认为本案漏列鑫海建筑公司的上诉理由，亦无事实与法律依据，本院予以驳回。二、关于本案是否存在程序违法问题。1、罗田金罗建材有限公司依据购销合同主张欠款606000元，法院应对合同效力予以审查。湖北合一置业有限公司认为合同无效，应构成抗辩，而不是反诉，一审当庭口头裁定予以驳回无不当，且即使口头裁定不当，湖北合一置业有限公司应在规定的时间内提起上诉，其在案件实体处理之后再提出，本案中也不能就此作出处理。2、本案适用的是简易程序，并未适用普通程序审理，不存在普通程序转简易程序的事实。本案有合同，有欠条，事实相对简单，湖北合一置业有限公司认为本案适用简易程序错误的上诉理由依据不足，本院不予支持。综上，湖北合一置业有限公司上诉理由均不成立，本院均予以驳回。一审对违约金予以部分支持，也未支持毛祚举承担本案责任，一审未对罗田金罗建材有限公司其他诉讼请求予以驳回，处理不当，本院予以纠正；其余处理正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：一、维持湖北省罗田县人民法院（2017）鄂1123民初103号民事判决，即“湖北合一置业有限公司偿还罗田金罗建材有限公司款606000元及违约金（自2016年4月12日起至还款之日止按照同期银行贷款利率计算），限于判决生效后十日内付清。逾期未付款的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息”。二、驳回罗田金罗建材有限公司其他诉讼请求。二审案件受理费9900元，由上诉人湖北合一置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  饶贵芳审判员  胡美琴审判员  周扬洲二〇一七年八月十五日书记员  胡晨旻