江西省宜春市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）宜中刑一终字第98号
原公诉机关江西省宜春市袁州区人民检察院。
上诉人（原审被告人）易忠，男，1990年11月3日出生，汉族，小学文化，家住袁州区。因犯盗窃罪于2009年被判处有期徒刑一年四个月，2010年5月4日刑满释放。因本案于2014年8月27日被宜春市公安局袁州分局刑事拘留，同年9月30日被依法逮捕。现羁押于宜春市看守所。
原审被告人易某甲，男，1977年2月25日出生，汉族，初中文化，个体户，家住袁州区。因本案于2014年8月27日被宜春市公安局袁州分局刑事拘留，同年9月30日被依法逮捕。现已被取保候审。
江西省宜春市袁州区人民法院审理宜春市袁州区人民检察院指控原审被告人易某甲、易忠犯故意伤害罪一案，于2015年4月17日作出（2015）袁刑初字第88号刑事判决。宣判后，原审被告人易忠不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷并讯问上诉人易忠，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：被告人易某甲在宜春城区鼓楼路经营“好日子烧烤店”，被害人易某乙在好日子烧烤店隔壁经营“老易烤鱼店”。2014年7月21日3时许，被告人易某甲与被害人易某乙因烧烤店争客源的事情发生争吵，被告人易某甲的妻子与被害人易某乙的女儿先相互殴打，然后被告人易某甲与被害人易某乙也相互殴打，被告人易某甲的弟弟被告人易忠等人见状也帮忙殴打被害人易某乙。被害人易某乙便往三和烧烤店方向跑，在三和烧烤店门前被被告人易某甲、易忠追上并被打倒在地，被告人易某甲和被告人易忠用脚踢被害人易某乙的胸部、背部和大腿等部位，将被害人易某乙打伤。经宜春市公安局袁州分局法医鉴定，被害人易某乙胸背部受钝性外力作用导致肋骨左侧第9、10、11三处骨折，损伤程度为轻伤二级。
上述事实，有经一审法庭举证、质证的下列证据证实：
1、证人李某甲的证言：2014年7月21日凌晨3时许，我和朋友到老易烧烤店吃东西，隔壁易某甲叫我和李某丙去他店里坐，谈之前发生的事。易某甲就打电话叫他侄子易某丙来，易某丙过来说话很冲。我们几个在一旁说着事，好日子的老板娘和店里的易甲两个人吵起来了，后来二个人打起来了。易某乙一家人将二人分开，好日子的一伙人中的三名男子就冲上来打易某乙，因为对方人多，易某乙就往隔壁跑，好日子的人就追，在三和烧烤门前将易某乙打倒在地，我和易某乙的妻子上去阻止对方，李某乙又被易某甲等人推倒在地上，整个打架过程大概有10几分钟。
2、证人李某乙的证言：2014年7月21日凌晨我侄子李某甲过来吃宵夜，易某甲等人就叫他过去，之后易某丙就过来指责我丈夫，易某甲就过来骂我女儿，我女儿就回骂了他一句，易某甲的老婆就拿着一挂钥匙来打我女儿，我过去拖开，我老公听到就往店内跑，易某甲和易忠就去追，等到回头时看到我老公倒在地上被易某甲、易某丙、易忠还有二个学徒围着用脚踢，之后一个钟姓学徒就推我，我摔倒在地，对方的人就过来踢我，之后易忠抓到我的头往冰箱上撞，我就往店内走，看到我老公躺在地上，之后110的人就来了。只有易某甲的老婆拿了钥匙，其他人没拿工具。
3、证人易甲的证言：2014年7月21日凌晨3时许，李某甲等人在我店里吃烧烤，好日子烧烤的易某甲就叫李某甲等人去谈之前两家发生的纠纷，易某甲和易忠凶到李某甲的哥哥，易某丙凶到我父亲，我妹妹听见后也过来骂了句，之后易某甲的妻子就扇了我妹妹一个巴掌，我妹妹还手，他们就打起来了，打了大概10分钟，我们将其拖开，之后易某甲就冲上去打我父亲，我父亲也还手打易某甲，易某甲、易忠、易某丙和他店里的几个学徒就冲上去打我父亲，我父亲见对方人多就往三和烧烤躲，对方追到我父亲打，将我父亲打倒在地，一群人围着我父亲拳打脚踢，我母亲上去想将对方拉开也被打了，我和我妹妹也上去想拉开，还被对方打了，后来我妹妹和易某丙打起来了，我父亲倒在地上，打了大概30分钟。
4、证人易乙的证言：7月21日凌晨2时许，隔壁好日子烧烤的易某甲叫我姐夫李某甲过去谈话，后我听见易某甲老婆在我家店门口骂人，我去和她理论，她就动手打我，我也还手了，之后我们打起来了，后来我看见易某甲他们几个男的追着我父亲打，一直追打到三和烧烤店，我母亲去拖架也被打了。之后我去拖也被一个姓钟的学徒打了，整个过程30分钟，后来警察和医生来了。
5、证人易某丁的证言：7月21日凌晨3时许，我老公易某甲看到上次老易叫来赶走我们客人的人，我老公就叫那人来问为什么赶走我们的客人，老易的小女儿就过来骂我们，我们两厮打在一起，厮打了十多分钟后我们就被人拉开了，后来听我老公说他的金项链被人抢走了，我才发现我自己的也不见了，之后看见老易躺在地上，我老公和老易怎么打起来的我不清楚。
6、证人易某丙的证言：当时我接到易某甲的电话要我过来，说有人闹事，我到烤鱼店看到老易和他女儿、老婆在和我叔叔商讨，商讨时我叔叔和对方不知道怎么就打起来了，我就上去劝架拉住我叔叔不要打架，我看到老易回厨房拿工具想打我叔叔，于是我上前去阻止，老易的老婆就打了我几个耳光，后来，我在店外面看见老易躺在地上。
7、证人钟某某的证言：老易烧烤的一名中年男子上个月在我们店里掀桌子，我老板把那个男子叫到店门前来谈话，不知道怎么就吵起来了，开始在谈的时候老易的女儿想打我老板易某甲，被拦住了，之后就开始骂人，然后就吵了起来，不知道什么时候，老易的老板就拿了一把菜刀过来要打我老板，然后就打起来了，看见打起来，我和廖某、易忠还有老板娘就跟上去，老易的老婆和女儿也过来拉扯，然后我老板和廖某、易忠和对方老板还有另一个我不认识的中年男子打，打了一会之后老易就倒在地上，之后我老板、廖某、易忠就用拳头和脚打对方老板，之后被拖开。
8、证人廖某的证言：我是好日子烧烤的员工，当时正在那里做事，看见我老板和老易烤鱼店请来砸我老板店的那个年轻人在我店门口摊子谈事，谈了一会就开始吵起来，当时我老板娘等人和对方店的老板娘及她二个女儿也站在旁边听，吵起来之后对方其中一个女儿就跟我店的老板娘发生争吵并动手，双方打在了一起，后来被拖开，我老板见老婆被打，就冲上去和对方老板娘争吵并动手，对方店里的老板见老婆受欺负冲过来打我老板，然后我店老板和旁边店老板的弟弟易忠、员工钟某某三人一起跟那个老板打起来了，我看到那个老板被他们三个推倒在地上，他们三个轮番用脚朝那个老板身上猛踢，老易女儿等人就过来拖，并用拳头打钟某某，之后老易的女儿等人就去扶老易，双方停手了。我们这边没拿工具，对方好像拿了刀，但是我没看见，我老板手上被割开，流了很多血。动手的人有我老板易某甲、老板娘、易忠、钟某某、对方店的老板、老板娘和他二个女儿，其他人包括我在内都没动手，对方老板的上身被我老板、易忠、钟某某踢伤，易某丙没有动手，他被对方老板的女儿踢了一脚。
9、被害人易某乙的陈述：我是因为7月21日与隔壁店打架被打伤了才来住院的。当时是凌晨3点，我侄郎李某甲在我店里坐，隔壁易某甲就叫我侄郎去他店里谈前几天我侄郎砸了他一个瓶子的事。我看到易某甲他们几个凶着我侄郎，之后易某甲的老婆看见我女儿易乙过来，就开口骂，我女儿也回骂。她就冲上去扇了我女儿二耳光，还扯我女儿的头发，之后将我女儿打倒在地。我老婆好不容易才拖开，我就回店里去，易某甲冲过来拖住我的手，他店里几个人也跟过来一起朝我身上猛打。我老婆过来救我，他们又围着我老婆打。我当时被他们打倒在地，不能动弹。易某甲、他侄子、易忠、二个学徒都用脚踢我身上。我不同意调解。
10、原审被告人易某甲的供述：2014年7月21日凌晨3时40分许，我在店里收摊，看见一个月前叫人过来掀我桌子的人，我就问对方为什么要掀我的桌子。对方说是让我出钱给老易烧烤的老板，我们在聊天的过程中，老易烧烤老板的女儿过来骂我，骂的很难听。之后老易的老板也过来骂我，我们就吵起来。之后老易的女儿就冲过来打我老婆，突然间不知道老易烧烤的老板什么时候拿着一把刀在我手上划了一下，我就准备打老易，老易就跑。我就和店里的人说老易用刀划了我，打他，然后我就追到老易，二人打起来了。我被对方打到地上，我弟弟易忠就冲过来帮我，然后将老易弄到地上打，不一会儿老易的老板娘和女儿就冲过来抓我，把我的项链抓下来了。这个时候，上次叫人来掀我摊子的人过来将我和我弟弟推开，就散开了。之后110等人就来了。我和易忠追着老易打，我和易忠是用拳头和脚打老板。我打了他背部，用脚踢了几脚背部和臀部的位置，我弟弟打了哪里我不知道，伤我的刀我没看见。
11、上诉人易忠的供述：2014年7月21日凌晨3时许，我们店里收摊，我哥哥易某甲看见易某乙的侄子的朋友坐在他店里，就叫他过来为之前的事给个说法。他们二个在谈的时候，易某乙一家人就过来了，在旁边和我嫂子吵起来了，后来我嫂子易某丁和易某乙的小女儿二人打在一起。之后我们二家人都围了上去，易某乙的妻子扯着易某甲，还扯掉了金项链，之后我和易某甲、钟某某跟易某乙打起来了。易某乙打不过我们，就往三和烧烤店跑，我们就追。当时我们追到三和烧烤门口，我们摔倒在地，我爬起来踢了易某乙大腿的位置。之后我就看见易某乙老婆抓着我哥哥的项链，我就去抢，没抢下来。后来我们就都停手了，没多久110就来了。易某甲踢了易某乙的胸口。
12、（2014）法医鉴字第（112）号鉴定意见，证实经宜春市公安局袁州分局法医鉴定，被害人易某乙胸背部受钝性外力作用导致肋骨左侧第9、10、11三处骨折，损伤程度为轻伤二级。
13、（2014）年宜司法医鉴字第（113）、（114）、（101）、（102）号鉴定意见书，证实经江西宜春司法鉴定中心鉴定，李某乙、易乙、易某甲、易某丁四人的损伤程度为轻微伤。
14、辨认笔录及照片，证实经证人易某辨认，被告人易某甲、易忠和易某丙、钟某某、廖某是参与故意伤害的犯罪嫌疑人；经被害人易某乙辨认，易某丙、钟某某、易某甲是对其实施伤害行为的人。
15、受案登记表证实2014年7月21日3时30分许，群众报警称鼓楼路烧烤店有人打架。
16、原审被告人易某甲、上诉人易忠的常住人口信息表及全国公安系统综合查询网上上诉人易忠的犯罪信息，证实原审被告人易某甲、上诉人易忠犯罪时均已达到完全负刑事责任年龄，上诉人易忠因犯盗窃罪于2009年被浙江省永嘉县人民法院判处有期徒刑一年四个月,2010年5月4日刑满释放。
原审法院认为，被告人易某甲、易忠故意伤害他人身体，致一人轻伤，二人轻微伤，其行为构成故意伤害罪。公诉机关指控的罪名成立。二被告人属共同犯罪。被告人易忠积极参与犯罪，并对被害人进行殴打，不应认定为从犯，故对辩护人提出的应当认定被告人易忠从犯的意见，不予采纳。被告人易某甲、易忠均当庭自愿认罪，可对二被告人酌情从轻处罚。本案系因邻里纠纷而引发且被害人有过错，可适当减少被告人易某甲、易忠的刑罚量。对于被告人易某甲的辩护人提出的被告人易某甲当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚的意见，予以采纳。对于被告人易忠的辩护人提出的被告人易忠当庭自愿认罪，且本案因邻里纠纷引发，被害人有过错，可对被告人易忠酌情从轻处罚的意见，予以采纳。被告人易忠在刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二十五条第一款、第六十五条第一款之规定，判决：一、被告人易某甲犯故意伤害罪，判处有期徒刑十个月；二、被告人易忠犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年二个月。
上诉人易忠提出其未殴打李某乙和易乙，原判量刑过重，请求二审从轻判处。
经本院二审审理查明的事实、证据与一审相同，原判所列证据已经一审法院当庭举证、质证，经本院核实，予以确认。本案认定上诉人易忠和原审被告人易某甲故意伤害的事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
本院认为，上诉人易忠、原审被告人易某甲因争抢客源与被害人易某乙引发纠纷后，故意伤害致其轻伤二级，其行为均已构成故意伤害罪。本案属共同犯罪。上诉人易忠在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。原审被告人易某甲、上诉人易忠均自愿认罪，可酌情从轻处罚。本案因民间纠纷引发，被害人对引发本案亦存在一定过错，可对上诉人易忠、原审被告人易某甲酌情从轻处罚。关于上诉人易忠提出未殴打李某乙和易乙的意见，经查，原公诉机关起诉书未认定上诉人易忠殴打李某乙和易乙的事实，原审查明的事实部分亦未对此作出认定，故认定上诉人易忠故意伤害并造成二人轻微伤的事实不清、证据不足，故对上诉人易忠的辩解意见予以采纳。原判定性准确，审判程序合法，但对上诉人易忠的量刑偏重，应予改判。为保护公民的人身权利不受侵犯，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项和《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二十五条第一款、第六十五条第一款之规定，判决如下：
一、维持袁州区人民法院（2015）袁刑初字第88号刑事判决第一项，即被告人易某甲犯故意伤害罪，判处有期徒刑十个月；
二、撤销袁州区人民法院（2015）袁刑初字第88号刑事判决第二项，即被告人易忠犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年二个月；
三、上诉人（原审被告人）易忠犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年8月27日至2015年8月26日止。）
本判决为终审判决。
审判长 付清波
审判员 张豫军
审判员 许 俭
二〇一五年七月二十九日
书记员 洪 林