四川省广安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川16民终289号
上诉人（原审原告）：陈善禄，男，1952年6月17日出生，汉族，住四川省武胜县。
委托诉讼代理人：陈刚，四川三合律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：武胜县沿口润足坊足浴休闲中心，住所地四川省武胜县。
个体工商经营者：杨久群，女，1983年2月6日出生，汉族，住四川省武胜县。
委托诉讼代理人：牟代斌，男，1974年7月23日出生，汉族，住四川省武胜县，系武胜县沿口润足坊足浴休闲中心员工。
上诉人陈善禄因与被上诉人武胜县沿口润足坊足浴休闲中心（简称润足坊足浴中心）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省武胜县人民法院（2016）川1622民初2424号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人陈善禄及其委托诉讼代理人陈刚、被上诉人润足坊足浴中心的委托诉讼代理人牟代斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人陈善禄上诉请求：1、撤销（2016）川16民初2424号民事判决；2、依法改判被上诉人赔偿上诉人残疾补偿金44,549元、精神损害抚慰金2,500元，共47,049元；3、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院在事实认定上存在部分偏差。上诉人多次要求被上诉人与案外人雷强一起协商解决本案，但被上诉人拒绝赔偿上诉人损失且不参与协商。二、一审法院适用法律错误。一审法院认为上诉人与雷强达成了赔偿协议，就使得被上诉人丧失对雷强的追偿权而不支持上诉人的请求没有法律依据。三、上诉人与雷强达成赔偿协议符合法律规定。上诉人并未放弃任何雷强依法应当赔偿的项目，上诉人向雷强的追偿没有损害到被上诉人的利益。
被上诉人润足坊足浴中心辩称，一、上诉人在工作中受到第三人雷强侵权导致人身伤害属实，上诉人已向雷强主张赔偿权利，双方达成了赔偿协议且已实际履行；二、本案涉及提供劳务者受害责任与第三人侵权责任之竞合，上诉人选择了侵权赔偿后，不能再向被上诉人起诉主张提供劳务者受害责任；三、依照《中华人民共和国侵权责任法》第35条之规定，被上诉人对上诉人的人身损害不应承担赔偿责任；四、上诉人如认为第三人雷强在调解协议书中的赔偿显失公平，应依法向第三人雷强主张权利，而非在赔偿完毕后在向被上诉人主张；五、上诉人已获取第三人雷强赔偿，应当返还被上诉人为陈善禄住院所垫付的医药费2,814元。综上所述，上诉人已就侵权损害向第三人雷强主张并获赔偿，无权向无过错的被上诉人请求赔偿。请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
上诉人陈善禄向一审法院起诉请求：1、判决润足坊足浴中心支付陈善禄残疾赔偿金44,549元（26,205元/年×17年×10%）、精神损害抚慰金2,500元、护理费15,750元（105天×150元/天）、误工费11,900元（1,700元/月×7个月）、住院伙食补助费1,710元（57天×30元/天）、营养费3，150元（105天×30元/天），交通费500元，共计80,059元；2、诉讼费、鉴定费由润足坊足浴中心承担。
一审法院认定事实：陈善禄从五年前润足坊足浴中心开业起就在此处工作，以前主要工作是送药水，2015年5月份，润足坊足浴中心重新装修后陈善禄开始值夜班，负责工作场所守卫，工作时间从头天晚上员工下班后至第二天早上八点，白天不上班。2015年11月22日凌晨3时许，案外人雷强等人到润足坊足浴中心消费，与陈善禄发生口角，雷强对陈善禄实施殴打，致陈善禄头部多处受伤。润足坊足浴中心工作人员打电话报警，武胜县公安局城北派出所出警后决定，作行政案件调查处理，观察伤情后再作处理。陈善禄被送往武胜县人民医院住院治疗，入院诊断为：1.右侧额颞顶枕部脑硬膜下血肿；2.右侧颞叶脑挫裂伤并脑内血肿；3.外伤性蛛网脑下腔出血；4.右侧颞叶、基底节软化灶；5左侧外囊区腔隙性脑梗塞；6.原发性高血压。经治疗情况好转后，于2016年1月19日出院，出院医嘱：出院后对症治疗，我科随访，20天后再次CT复查，了解硬下膜血肿吸收情况。润足坊足浴中心垫付医疗费2,814元。
2016年3月23日，武胜县公安局城北派出所向陈善禄发出《武胜县公安局鉴定意见通知书》和《立案告知书》，告知陈善禄经武胜县公安局指派有关人员对陈善禄的伤情进行法医学人体损伤程度鉴定，陈善禄的伤情损伤程度为轻伤，并于当日决定立案侦查。2016年4月22日，陈善禄到南充市精神卫生中心检查，检查意见：“脑外伤所致轻度记忆障碍，脑外伤后综合症，边缘智力”。2016年5月18日，陈善禄的儿媳王艳委托广安福源司法鉴定所对陈善禄的伤残程度、误工期、护理期及营养期进行评定，该所于同月24日作出广福司鉴[2016]临鉴字第234号《广安福源司法鉴定法医学司法鉴定意见书》，认定被鉴定人陈善禄的伤残等级为十级，误工时限约需210日，护理期限105日，营养期限105日。陈善禄支付鉴定费2,000元。
2016年8月1日，经武胜县公安局主持调解，陈善禄与案外人雷强达成《调解协议书》，约定：1.陈善禄在治疗期间的住院费、治疗费由雷强支付（已支付完毕）;2.雷强在医疗费用之外，另行赔付陈善禄后续治疗费、误工费、营养费等一切费用共计肆万元整；3.陈善禄对雷强的行为予以谅解，不再追究雷强的相关一切法律责任；4.双方就此了结此事，不再因此事发生任何纠纷。雷强付清了所有款项。当天，陈善禄出具《谅解书》，载明“2016年8月1日，雷强、陈善禄就2015年11月22日雷强对陈善禄的相关伤害行为达成协议，陈善禄对雷强的相关行为达成谅解，不再追究雷强的一切法律责任”。之后，陈善禄找润足坊足浴中心要求解决上班期间因第三人雷强的侵害导致的损失，润足坊足浴中心仅同意补发陈善禄一个月工资，不同意赔偿陈善禄，陈善禄提起诉讼。
另查明：陈善禄上班期间租住韩晓琼所有、位于武胜县沿口镇建设北路80号的房屋，韩晓琼收取了2016年2月26日至2017年2月26日的房屋租金2,000元。
一审法院认为，陈善禄受雇于润足坊足浴中心，在上班时被案外人雷强侵害致伤，润足坊足浴中心对此无异议，予以确认。润足坊足浴中心辩称，陈善禄与顾客发生纠纷不冷静，违反了企业关于员工不得与顾客争吵的管理制度，引起案外人雷强对其大打出手，造成人身伤害的结果，润足坊足浴中心对其主张的事实未向法庭举证证实，其抗辩理由不成立，不予采纳。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”故陈善禄有权选择由案外人雷强承担侵权责任，或者由润足坊足浴中心承担赔偿责任，润足坊足浴中心承担雇主赔偿责任后，有权向案外人雷强追偿。
2016年5月18日，陈善禄向广安福源司法鉴定所申请鉴定，对其因案外人雷强的侵害导致的伤残程度、误工期、护理期及营养期进行鉴定，广安福源司法鉴定所出具了鉴定意见书，陈善禄对其所受伤害程度应当有明确的了解。2016年8月1日，陈善禄与案外人雷强在公安机关主持下就雷强侵权承担的赔偿责任达成《调解协议书》，陈善禄在协议书中明确表示，不再追究雷强的一切法律责任，也不再因此事发生任何纠纷，应视为陈善禄对雷强赔偿的医疗费、误工费、后续治疗费及营养费等表示认可，并自愿放弃要求雷强赔偿其他费用。陈善禄放弃其他赔偿未征得润足坊足浴中心的同意，致使润足坊足浴中心在承担赔偿责任后无权向案外人雷强追偿，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”之规定，陈善禄请求润足坊足浴中心对案外人雷强的侵权承担赔偿责任，证据不充分，不予支持。判决：驳回陈善禄的诉讼请求。一审案件受理费1,802元减半收取901元，由陈善禄负担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审认定的事实一致。
本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款之规定明确了在第三人致雇员伤害的情形下，雇员的求偿选择权和雇主的追偿权。雇员遭受的损害基于第三人侵权行为产生，第三人作为直接的侵权行为人是最终的责任承担者，雇主承担替代责任，其赔偿后依法享有追偿权。本案中，上诉人陈善禄在看守润足坊足浴中心过程中被案外人雷强殴打致伤，对此，陈善禄与雷强达成了《调解协议书》，双方就陈善禄的住院费、治疗费及后续治疗费、误工费、营养费等赔偿事项进行了约定，该约定表明陈善禄选择了向雷强主张侵权赔偿责任，且陈善禄也已实际获得了雷强的赔偿。同时，《调解协议书》中陈善禄明确表示不再追究雷强的一切法律责任，不再因此事发生任何纠纷，应视为陈善禄对雷强赔偿的费用表示认可，并自愿放弃要求雷强赔偿其他费用。陈善禄的放弃行为未取得被上诉人的同意，会导致被上诉人丧失承担赔偿责任后对雷强的追偿权。因此，依照前述法律规定，上诉人陈善禄无权再要求雇主润足坊足浴中心承担赔偿责任。故上诉人陈善禄诉请被上诉人润足坊足浴中心承担赔偿责任缺乏法律依据，本院不予支持。
综上所述，上诉人陈善禄的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费500元，由上诉人陈善禄负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 成代军
审 判 员 成 琪
代理审判员 杨红梅
二〇一七年四月十一日
书 记 员 王 茜