河北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）冀民一终字第335号
上诉人（原审原告）河北北方公�工程建设集团有限公司，住河北省承德市开发区西区。
法定代表人王亚林，该公司董事长。
委托代理人商杰，河北冀华律师事务所律师。
委托代理人何发谊。
上诉人（原审被告）何继友。
委托代理人徐景生，河北渤澳律师事务所律师。
上诉人河北北方公路工程建设集团有限公司（以下简称北方公司）因与上诉人何继友建设工程施工合同纠纷一案，不服承德市中级人民法院（2011）承民初字第00188号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人北方公司的委托代理人商杰、何发谊，上诉人何继友的委托代理人徐景生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2007年1月27目，唐山唐曹高速公路有限公司与北方公司签订了《施工合同协议书》，承包修建唐山至曹妃甸高速公路路基工程TC-3合同段的高速公�修建（起讫桩号：K22＋200-K31＋566）总长度为9.366千米，同时北方公司又将承包的高速公路路基工程分别分包给何继友、李贵生、石家庄朋昌公路工程有限公司等施工。其中K22＋200-K24＋774段分包给了何继友，何继友施工里程长度为2.574千米，占北方公司施工总长度的27.5％，2007年3月l8日何继友组织人员设备进场施工，2007年4月4日北方公司与何继友签订了《唐曹高速公路TC-3合同段路基工程劳务承包合同》，甲方为北方公司，乙方为何继友，合同中约定了工程内容及承包范围，承包方式为单价包干的方式，工期自2007年4月10日至2007年8月31日，除甲方签证的原因外，每拖延一天工期，罚款一万元，直至总工程款的10％止。同时合同还对双方的责任、工程质量、验收、违约责任、付款方式等进行了约定。在施工过程中，因原材料砂砾、炮渣及人工价格不断上涨而导致工程费不�及时给付，也因此导致何继友多次停工，并找北方公司商量调整合同结算价格，但双方一直未达成书面协议，何继友主张北方公司施工负责人曾经口头答应据实结算，但北方公司对此予以否认。2008年6月9日至2008年9月25日，因修路时路槽（边）未砌防泄构筑物，下暴雨时使雨水将粉煤灰冲入蟹池及玉米地，给当地农民造成一定的损失，致使农民阻止施工而导致停工。该段时间停工造成人工、机械损失经原审法院委托鉴定机构鉴定损失为680980元，对该损失，在另案中解决。在施工过程中，北方公司所承包工程因延误工程进度和工期导致被业主罚款l049.48万元，也因阶段性进度按期完成被奖励552.7万元，相抵后罚款496.78万元。何继友所施工工程于2008年11月24日经验收合格交付使用，延误工期达320天。
北方公司主张延误工期完全系何继友的责任，没有提供充分证据证实，何继友主张因设计变更、原材料缺乏、北方公司拖欠工程款及不与何继友确定分项工程的单价、增加何继友工程内容等原因造成，也未提交充分证据证实。
北方公司向原审法院起诉请求判令何继友承担延误工期的违约金243.18万元。
原审法院认为，首先北方公司与何继友所签劳务承包合同因何继友不具备施工资质及北方公司与业主所签施工合同不允许转包而无效，北方公司在明知何继友无施工资质将不允许转包的工程转包给何继友，对造成合同无效其应负主要责任，何继友亦清楚自己无施工资质和承包工程的实力，对造成合同无效也应承担责任。其次，虽然双方所签合同无效，但合同明确了工期和单价包干的承包方式，何继友就应认真考察市场价格及自己的施工能力再决定能否按期完成该工程，而不予考察及对自己施工能力不正确评估就盲目承包工程，在原材料价格上涨的情况下因经济实力不足只能停工，且合同约定了炮渣、沙砾每立方60元，如按此计算应结算工程款23398363．65元，北方公司至完工时已给付被告21548866.6元，尚欠部分只是应付工程款的一小部分，不足以造成工期延误。因此因原材料价格上涨因素导致的不能给付工程款所造成的停工，何继友有一定的责任；再次导致工期延误的因素还有设计变更、原材料缺乏、增加被告工程内容、当地老百姓阻止施工等，这些因素造成的工程延误亦不是何继友单方责任。另外，具体是由那个施工段的责任造成业主罚款的后果不清，何继友施工部分只占北方公司施工总长度的27.5％，因此应按公平原则将总罚款进行划分，平均到何继友施工段的罚款为l341306元，对以上罚款综合以上造成该后果的因素及双方应承担的责任进行分担，北方公司应自行承担60％，何继友应承担40％，据此，对工期延误所造成的罚款损失何继友应承担536522元。
综上，原审法院根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一、二款、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一、二款之规定，判决：一、何继友于判决生效后十日内给付北方公司罚款损失536522元。二、驳回北方公司其他诉讼请求。案件受理费26256元由何继友承担10000元，北方公司承担l6256元。
判后，北方公司、何继友均不服，向本院提出上诉。北方公司上诉请求：1、撤销承德市中级人民法院（2011）承民初字第00188号民事判决，发还重审或者依法改判；2、诉讼费用由何继友承担。事实和理由为：一、一审法院遗漏了北方公司要求按照合同约定结算工程款的诉讼请求。二、一审对何继友应承担赔偿责任范围的认�错误。何继友工程延期320天，根据《劳务承包合同》第二条约定，何继友对此应承担责任。同时，何继友不履行合同义务，给周边环境造成损失，并造成停工，给工程项目造成了损失，这些损失应由何继友承担责任。三、一审对何继友给北方公司造成的损失认定数额与事实不符。1、延期施工已给北方公司造成了实际损失。因何继友延误工程进度，业主累计处罚北方公司898.86万元，尽管业主应另奖励北方公司，但两者相抵，北方公司仍承担了376.16万元的罚款责任，对此何继友应承担责任。2、何继友不履行合同义务，故意扩大损失应对此全部承担责任。根据《劳务承包合同》第三条，何继友有义务防止发生污染事故，但其未采取应有避免措施，也未采取措施避免损失进一步扩大，应承担全部责任。四、一审对何继友承担责任的比例认定错误。1、造成合同无效的责任是双方均分，何继友早在招投标时就知道自己没有资质却签订合同，因此责任应各占50％。2、根据双方合同约定，污染事故以及延期施工造成的损失应由何继友全部承担，而不应让北方公司承担。五、一审判决对工期延误原因的认定与事实不符。工期延误与何继友的施工行为有直接关系，同涨价等因素没有直接关系。六、一审法院没按照合同约定的结算方式进行结算，违背了双方合同约定。
何继友上诉请求依法撤销原判，改判驳回北方公司的诉讼请求。事实和理由为：不存在工程逾期。1、2008年11月24日，北方公司、秦皇岛保神交通建设监理有限公司、唐山交通建设工程监理咨询有限责任公司、河北省交通规划设计院、唐山唐曹高速公路有限公司签章确认的唐山至曹妃甸高速公路《公路工程交工验收报告》中明确记载“本合同段原合同工期为l0个月，实际工期10个月�…合同执行情况良好。”说明业主及各方已经将工期顺延至2008年11月24日，因此不存在拖延工期的问题。也不存在逾期罚金的问题。2、北方公司单方签字确认的何继友《工程验收结算单》中明确记载“扣违约罚金”项中没有任何记载，说明在何继友与北方公司履行双方之间的合同时，不存在工期拖延和逾期违约金的问题。3、河北省高级人民法院（2010）冀民一终字第l56号民事判决书中没有任何工程逾期及违约金的问题。说明同一标段同期施工的队伍已经经生效的判决确认不存在工期逾期及违约罚金等情况，也证明何继友与北方公司之间也不存在工期逾期及违约罚金的情况。4、庭审过程中何继友提供了北方公司起诉唐山唐曹高速公路有限公司的建设工程施工合同纠纷案件中北方公司向河北省高级人民法院提交的民事起诉状，起诉状中明确记载请求判决唐曹公司支付�方公司奖金5527000元。北方公司在起诉状中所主张的奖金应当是奖罚相抵后的结算数额，因此，也说明不存在逾期罚金的情况。同时，北方公司只举证了2007年11月份的进度及奖惩通报。而工期一直顺延至2008年11月24日，北方公司未全面举证证明相关事实，因此，不能客观全面地证明本案事实。判决中用北方公司所主张罚金的数额来减5527000元，没有依据。5、工程交工验收报告可以看出，全线数个标段均在2008年11月24日交付。各标段已经自主结算及涉诉工程中均不存在工期逾期及违约罚款的情况。6、工程自2008年11月24日验收合格交付使用，至2011年9月21日起诉，北方公司从未向何继友主张过违约金和罚金问题，超过了诉讼时效。
北方公司二审答辩称：一、何继友所谓业主同意延长工期的说法没有事实依据。合同第二条对工期有明确约定，本案中，何继友拖延工期达300多�，庭审中没有任何证据证明北方公司同意顺延工期，更没有任何证据证明业主同意其拖延工期。二、何继友所谓因北方公司提供的《工程验收清算单》中没有对“扣违约罚款”的记载，就得出北方公司认可不存在工期拖延的问题，何继友的这种主张不能成立。首先，工程是否可以延期，依据的是工程签证单，而不是结算单。本案中，没有任何一个证据证明北方公司、业主同意过何继友延期。其次，何继友的《工程验收结算单》不是合同，不是双方合意的结果，正是由于何继友不同意《工程验收结算单》的内容，才导致了诉讼，请求由法院依据法律和合同约定进行结算。第三，工程竣工日期和开工日期及合同已经证明何继友延期施工长达320天。三、河北省高院（2010）冀民一终字第l56号判决书对何继友是否工程延期没有证明力。该判决所涉案件的合同内容、诉讼请求�事实依据同本案截然不同，与本案不具有关联性。四、关于工期延误损失赔偿方式，北方公司同何继友之间的合同中有明确约定，该项赔偿同业主给予北方公司的奖金之间没有关联性。北方公司向唐曹公司主张奖金同何继友的工程延期之间没有必然关系。二者之间的合同内容不同，权利义务也不同，一审判决让奖金和罚款二者相抵，显然错误。五、何继友上诉状中称“各标段已经自主结算及涉诉工程中均不存在工期逾期及违约罚款的情况”来证明工程没有延期，不能成立。各标段能够结算是大家协商自愿结算的结果，并不能对工程是否存在延误工期的问题得出结论。六、何继友主张北方公司未全面举证证明相关事实，违背了合同约定，主张不能成立。一是何继友延误工期事实清楚。北方公司与何继友订立的合同明确约定了工期，工程竣工报告明确约定了竣工时间，工程签证单证明北方公司及业主都没有同意何继友延长工期。二是北方公司同何继友对延误工期的损失赔偿方式约定明确，何继友延期长达320天，北方公司向其主张243万元损失没有超过合同约定的损失额度，应予支持。三是合同内容不同，何继友故意偷换概念。本案中北方公司同何继友的合同中只约定了延误工期后何继友向北方公司赔偿损失的计算方式，合同中没有北方公司对何继友进行奖励的约定，北方公司从业主那里获得的奖励同何继友之间没有关联性，这种奖励同对何继友因工程延期应付的赔偿责任之间也没有关联性。七、诉讼时效超期是不存在的。关于延误工期产生的损失是合同结算的一部分。在一审中我们已经将诉讼请求变更为赔偿经济损失，不是判决所说的违约金问题。
何继友二审答辩称：1、北方公司已于2011年6月向唐山中院就给付工程款的问题提�诉讼，本案一审庭审期间因北方公司的该项诉讼请求与何继友的诉讼请求一致，所以合并审理，不存在一审法院遗漏北方公司上诉请求的问题。2、双方签订的合同，在另案中已确定为无效合同，所以约定的违约金，根据司法解释以及高院指导意见的规定，罚金应当视为违约金，那么相应的违约条款无效。路边的防泄槽不属于何继友的施工范围，因此并不存在何继友故意扩大损失的问题。3、关于参照什么标准结算的问题，应当适用合同法第58条返还财产、折价补偿。4、关于工程款的利息，即使合同无效，只要工程交付或者验收合格仍应当支付拖欠工程款的利息。5、关于工期延误的损失，北方公司对实际造成的损失应当承担举证责任。在实际施工过程中，因工期不合理，地方原因、价格飞涨等原因，工期已经全部顺延，所以北方公司主张在总价款l0％范围赔偿没有事�和法律依据。
何继友为支持其主张，向本院提交新证据北方公司为石家庄鹏昌公路工程有限公司出具的《工程验收结算单》，证明同一标段同期施工的队伍不存在工程逾期和违约罚金。北方公司的质证意见为：对《工程验收结算单》的真实性不予认可，与本案无关联。
本院二审经审理查明，何继友按照《劳务承包合同》施工期间，北方公司承包的唐曹高速公路TC-3合同段被业主方唐山唐曹高速公路有限公司因工程进度计划完成情况累计罚款1013.86万元，累计奖励552.7万元，相抵后罚款461.16万元。何继友施工路段占北方公司TC-3合同段总长度的27.5%。
本院二审查明的其他事实与原审一致。
本院认为：虽然何继友与北方公司签订的《劳务承包合同》因何继友不具备施工资质而无效，但何继友至2008年4月才完成约定的承包任务，超过了《劳务承包合同》约定的交工期限，延误了工期。对延误工期的原因，北方公司主张是何继友自身原因造成；何继友主张一是北方公司增加了何继友的施工任务，二是工期约定不合理，三是北方公司未及时支付何继友工程款，四是施工地段征地等工作未协调好，五是《TC-3合同段交工验收证书》证明何继友与北方公司均已同意工期顺延。何继友在签订《劳务承包合同》时及施工过程中并未就工期是否合理向北方公司提出过异议，何继友亦不能证明北方公司迟延给付其工程款，何继友证明施工地段征地等工作未协调好的会议纪要与本案诉争工程施工地段无关，《TC-3合同段交工验收证书》并未载明合同段10个月工期的起止时间，亦不显示验收各方同意工期调整顺延。根据北方公司提交的《工程结算单》，何继友的施工结算内容超过了《劳务承包合同》约定的承包范围，但是，何继友、北方公司均无法证明是何时增加的何继友施工内容，即北方公司、何继友均不能证明是对方的单方原因造成的工期延误。从公平原则考虑，对何继友施工段因工程进度延误导致的业主罚款，北方公司与何继友各承担50%为宜，即对工期延误所造成的罚款损失何继友承担63.41万元（461.16万元×27.5%×50%）。北方公司起诉请求根据合同约定结算工程价款已另案处理，本案中不再处理。因北方公司与何继友就工程价款结算始终存在争议，北方公司权益是否受到侵害一直处于不确定状态，故何继友在本案中主张北方公司请求超过诉讼时效，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持承德市中级人民法院（2011）承民初字第00188号民事判决第二项。
二、变更承德市中级人民法院（2011）承民初字第00188号民事判决�一项为：何继友于判决生效后十日内给付河北北方公路工程建设集团有限公司经济损失63.41万元。
原审案件受理费负担不变。二审案件受理费26256元，由何继友负担10000元，由北方公司负担16256元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 悦
代理审判员 王 芳
代理审判员 宣建新
二〇一四年十二月十日
书 记 员 张 萌