青海省海东市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）东民二初字第81号
原告青海辰旭能源开发有限公司。住所地：青海省西宁市。
法定代表人毛春莲，该公司董事长。
委托代理人闻兴运，该公司副总经理。
委托代理人祁有志，青海西海律师事务所律师。
被告北京尚洁阳光能源科技有限公司。住所地：北京市石景山区。
法定代表人田光辉，该公司总经理。
委托代理人杨中华、冯爱娣，北京市信利律师事务所律师。
被告北京尚洁阳光能源科技有限公司青海分公司。住所地：青海省西宁市。
法定代表人田光辉，该公司总经理。
委托代理人杨中华、冯爱娣，北京市信利律师事务所律师。
第三人互助土族自治县住房和城乡建设局。住所地：青海省互助县。
法定代表人代国礼，该局局长。
委托代理人刘钰，该局项目办主任。
委托代理人刘钧，该局会计。
原告青海辰旭能源开发有限公司（以下简称辰旭公司）与诉被告北京阳光尚洁能源科技有限公司（以下简称尚洁公司）、北京阳光尚洁能源科技有限公司青海分公司（以下简称尚洁青海分公司）、第三人互助土族自治县住房和城乡建设局（以下简称互助住建局）建设工程分包合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，由审判员祁生奎担任审判长，审判员贾新、刘静参加的合议庭审理本案，2014年11月7日原告辰旭公司申请追加互助住建局为本案第三人。本院于2015年1月13日公开开庭审理了本案，原告辰旭公司的委托代理人闻兴运、祁有志、被告尚洁公司的法定代表人田光辉、委托代理人杨中华、冯爱娣、被告尚洁青海分公司的法定代表人田光辉、委托代理人杨中华、冯爱娣、第三人互助住建局的委托代理人刘钰、刘钧到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告辰旭公司起诉称：2013年7月20日，被告尚洁青海分公司与互助住建局签订《建设工程施工合同》。合同约定由被告承建“互助县可再生能源建筑应用示范项目太阳能热水系统设备采购及安装（第四标段）”，总包价4160530元。在专用条款第38条“工程分包”中约定：“分包施工单位为原告辰旭公司”，在补充条款第47条中约定：“本工程款由互助住建局汇入原告账户”。
2013年8月1日，原告与被告尚洁青海分公司签订《工程外包合同》，约定上述工程由原告进行具体施工。以工程总包价的98%分包给原告施工，工程分包价为4077319.40元。在违约责任中约定，违约方支付非违约方诉讼费、律师费及每日支付逾期工程价款3‰的违约金。合同签订后，原告便积极履行合同，采购设备组织人员进行施工。自8月至12月中旬，原告支付采购相关材料设备款共计2116081元，支付运费387069元。2014年1月初原告支付部分人工费20余万元，该工程于2013年12月底完工。2013年8月12日，互助住建局经被告授权，向原告支付工程款234万元，余款1533463.43元至今未付。原告认为，双方签订的《工程外包合同》合法有效，应受法律保护。原告垫资采购全部材料设备、支付部分人工费、并按期完工，已全面履行合同义务，而被告逾期支付原告工程款，已属违约。请求二被告支付原告工程款1327319.40元、违约金398195.82元、律师费33000元，以上共计1758515.22元。
原告辰旭公司为证明自己的主张，向本院提交了如下证据：
1、《建设工程施工合同》复印件一份。证明：①2013年7月20日，被告尚洁青海分公司与互助住建局签订建设工程施工合同的事实；②合同约定被告承建“互助县可再生能源建筑应用示范项目太阳能热水系统设备采购及安装（第四标段）”，总包价4160530元；③专用条款第38条“工程分包”中约定：“分包施工单位为原告”；④补充条款第47条约定：“本工程款由互助住建局汇入原告账户。”
2、《工程外包合同》复印件一份。证明：①2013年8月1日，原告与被告尚洁青海分公司签订《工程外包合同》一份，约定该工程由原告分包施工；②工程分包价为总包价的98%即4077319.40元；③违约责任中约定，违约方支付非违约方诉讼费、律师费及每日支付逾期工程价款3‰的违约金。
3、中国人民银行支付系统专用凭证复印件一份。证明：①2013年8月12日，互助住建局经被告尚洁公司授权，向原告支付工程款275万元的事实；②该笔款项包括全额预付款及部分工程进度款的事实；③余款1327319.40元至今未付给原告。
4、采购材料《发票》复印件。证明：自2013年8月至12月底，原告支付采购相关材料设备款共计2116081元。
5、材料运输费《发票》复印件。证明：原告为采购各种材料设备支付运费114000元。
6、工程款支付申请表及收据复印件。证明：2014年1月初原告支付部分人工费20余万元，尚拖欠农民工巨额人工费。
7、验收资料复印件。证明：原告向互助住建局及互助建设工程监理站提交《验收资料》。
被告尚洁公司及尚洁青海分公司没有提交书面的答辩状，其在庭审中共同答辩称：涉诉四标段工程由被告尚洁公司依法投标、中标并与招标人签订了《建设工程施工合同》。合同签订后，互助住建局按照约定向被告尚洁青海分公司支付前期工程款125万元，尚洁青海分公司按照合同约定组织具体施工，截止目前，尚有天洁状元府、互助一中（餐厅）以及互助职业技术学校、（幼儿园）未完工，这与原告诉状中所称：“涉诉四标段工程已经完工”的说法不符。原告提供的《工程外包合同》签订情况被告尚洁公司不知情，从该合同的签约代表看，双方代表均是尚洁公司的员工刘磊和闻兴运，该二人当时为我青海分公司的负责人和副总，经尚洁公司了解得知，原告的法定代表人毛春莲，系刘磊的岳母，刘磊系原告的实际控股人（刘磊、闻兴运分别占原告股份的51%和49%），其二人利用职务之便，未向尚洁公司请示汇报，私下签订工程外包合同，损害尚洁公司利益，且外包工程合同是尚洁青海分公司与互助住建局签订的建设工程施工合同（第四标段工程）的整体转包，按照合同法、建筑法、招投标法、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用解释》等法律规定及司法解释应属无效合同。尚洁公司并未向本案互助住建局出具任何授权允许其将相应的工程款支付给原告，即使互助住建局曾经向原告支付过相应款项亦与尚洁公司无关，尚洁公司保留对该工程款向原告及相应方进行追偿的权利，本案诉争的第四标段工程总共包括5＋1个项目，其中“5”为5个学校，分别为互助一中、二中、三中、六中、职业技术学校，“1”为天洁状元府小区，截止目前，天洁状元府尚未开工。因此，原告的诉讼请求没有事实和法律依据，应依法驳回其诉讼请求。
被告尚洁公司及尚洁青海分公司为证明自己的主张，向本院提交了如下证据：
1、中标通知书、《建设工程施工合同》。证明：①尚洁公司在互助县可再生能源建筑应用示范项目太阳能热水系统设备采购及安装（第四标段）招标过程中依法中标；②尚洁青海分公司与互助住建局签订合同的事实；（3）合同约定“涉诉工程”不允许分包，不存在分包单位。
2、介绍信与李占顺的约谈笔录。证明：①尚洁公司在互助县可再生能源建筑应用示范项目太阳能热水系统设备采购及安装（第四标段）招标过程中依法中标；②诉争四标段工程不允许分包；③双方签订的《建设工程施工合同》明确约定不允许分包；④原告提供的合同系他人私下篡改，应以尚洁公司提供的不允许分包的合同为准；⑤互助住建局向尚洁青海分公司支付部分工程款的事实。
3、《银行账号明细单》。证明：本案第三人互助住建局向尚洁青海分公司支付首期工程款125万元的事实。
4、《招标文件》（互助招字（2013）Cl0号）。证明：涉诉四标段工程包括：互助一中、二中、三中、六中、互助职业技术学校、天洁状元府小区。
5、《劳动合同书》（刘磊、闻兴运）、《刘磊入职登记表》、《北京阳光尚洁能源科技有限公司任免通知》（02、03号）。证明：原告提供的《工程外包合同》的签约代表系刘磊、闻兴运均为尚洁公司公司员工，该二人利用职务便利，签订虚假合同，意图侵占尚洁公司工程款。
6、《说明》、《青海辰旭能源科技有限公司公章照片》。证明：刘磊系原告的实际控制人、其利用职务便利与闻兴运串通，签订虚假的《工程外包合同》，且该合同没有实际履行。
7、《受案回执》。证明：被告因刘磊、闻兴云涉嫌职务侵占罪向西宁市公安局城东分局报案。
8、《北京阳光尚洁能源科技有限公司劳动合同》（窦发国、马忠）；《工程进展记录表》、《施工现场照片》、（互助第二中学）、《互助三中工程记录表》、《互助一中老校区工程记录表》《互助一中新校施工现场图片》、《互助职业技术学校施工现场图片》、《工程合同书》、《青海省地方税务局统一发票及完税凭证》、《太阳能热水工程施工委托合同》、《施工记录》、《互助县太阳能热水工程没备采购与安装技术协助合同书》、《货物确认条》、《互助安定中学（一中新校）施工情况总结》《互助二中施工总结》。证明：窦发国、马忠系尚洁公司员工，“涉诉工程”由尚洁公司作为中标人组织施工，原告并未施工。
9、《状元府小区未施工照片》。证明：截止目前涉诉工程四标段尚未施工完毕，原告诉称“工程已完工”是虚假陈述，其并不是涉诉工程四标段的施工方。
第三人互助住建局没有提交书面答辩状，在庭审中，其委托代理人称，该项目是依法招标的，中标单位是第一被告、后期我们发现了两个版本的合同，一个合同是不允许分包，一个合同是允许分包，且在合同中附加了将工程款直接支付给辰旭公司，目前该项目我方已支付275万元，其中2013年8月12日给尚洁青海分公司支付125万元，2013年12月25日给辰旭公司支付150万元，因为我们持有的合同是允许分包的，合同签订时是刘磊、闻兴运二人签订的，项目实施也是他二人负责，天洁状元府第的项目，因开发商的原因，没有实施，涉诉工程尚未完工不能支付工程款，另外施工合同不是和辰旭公司签订的，即便要付款的话也只能支付给尚洁青海分公司，我们严格按照基建程序支付工程款，现在已按工程进度情况支付了60%，该工程正在进行绩效测评，并对已实施的工程进行验收。我们的合同是和尚洁青海分公司签订的，但项目上打交道的人一直是闻兴运。
第三人互助住建局为证明自己的主张，向本院提交了如下证据：
1、《建设工程施工合同》复印件。证明：该工程允许分包。
2、支付款项的凭证复印件。证明：已支付给尚洁青海分公司125万元，支付给辰旭公司150万元。
根据上述证据认定的事实如下：
2013年7月19日，互助县可再生能源建筑应用示范项目太阳能热水系统设备采购及安装（第四标段）工程，经招投标，由尚洁公司中标，同年7月20日，尚洁青海分公司与互助住建局签订了建设工程施工合同（合同编号YG-2013-07）。约定：工程内容为太阳能热水系统设备采购及安装；承包范围为包工包料，合同价款为4160530.00元。2013年8月1日，尚洁青海分公司与辰旭公司签订工程外包合同，将太阳能安装的工程承包给辰旭公司，合同价款为4077319.40元。此时，尚洁青海分公司的签约代表刘磊与辰旭公司的签约代表闻兴运均是尚洁青海分公司的员工。2013年8月12日，互助住建局给付尚洁青海分公司首期工程款125万元。2013年12月25日，互助住建局给付辰旭公司150万元，目前该工程尚未全部完工，对已实施的部分工程正在组织验收。
上述事实，由双方当事人陈述、建设工程施工合同、支付工程款的凭证等予以证实。
本院认为，虽然辰旭公司与尚洁青海分公司签订了工程外包合同，但互助县可再生能源建筑应用示范项目太阳能热水系统设备及安装（第四标段）工程尚未完工。因此，辰旭公司主张尚洁公司及其青海分公司支付工程款，违约金及律师费的请求，因辰旭公司对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，而辰旭公司提供的现有证据不足以证明涉案的第四标段工程由其进行了实际施工，应由其承担举证不能的法律后果。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条规定，判决如下：
驳回原告青海辰旭能源开发有限公司的诉讼请求。
案件受理费23012元，由原告青海辰旭能源开发有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于青海省高级人民法院。
审判长 祁生奎
审判员 贾 新
审判员 刘 静
二〇一五年四月二日
书记员 王香玲