沈阳市浑南区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浑南民二初字第01074号
原告高福生，男，汉族，系沈阳市大东区城管局退休干部，住沈阳市沈河区。
被告中航长城工程建设有限公司（以下简称长城工程公司）住所地南京经济技术开发区新港大道新港工业楼01幢二层。
法定代表人黄型钜，系该公司董事长。
被告中航长城大地建工集团辽宁有限公司（以下简称大地集团辽宁公司），住所地沈阳市浑南新区新络街8-1号。
法定代表人董国寿，系该公司总经理。
被告中航长城工程建设有限公司沈阳工程局（以下简称沈阳工程局），住所地沈阳市浑南新区世纪路19号。
法定代表人董国寿，系该公司总经理。
第三人中航长城大地建工集团有限公司（以下简称大地集团公司），住所地西安市高新区新城科技产业园1幢1单元11301室。
法定代表人黄东海，系该公司董事长。
委托代理人王崇望，系陕西邦维律师事务所律师。
原告高福生与被告长城工程公司、大地集团辽宁公司、沈阳工程局、第三人大地集团公司确认合同效力纠纷一案，本院于2015年4月20日立案受理后，依法由本院审判员孙迪担任审判长，与代理审判员马娜和人民陪审员高丽萍组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告高福生，第三人大地集团公司的委托代理人王崇望到庭参加诉讼。被告长城工程公司、大地集团辽宁公司、沈阳工程局经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原告诉称，2010年1月26日原告经朋友介绍，与被告沈阳工程局签订了《（内部）企业承包合同》、《工程项目（内部）承包合同书》两份，当日，原告按合同约定向被告沈阳工程局支付保证金20万元。《工程项目（内部）承包合同书》中写明：工程项目为大安市嫩江大桥及高速公路项目绕城高速一标段；工程内容为大安绕城高速公路路基；工程造价为9800万元；承包期限为2010年1月29日至2012年1月29日止。2010年3月初，原告接到电话通知：四月进场施工，原告做了相应准备。2010年6月初，原告接到通知，被告沈阳工程局“转制”，需要在1月26日签订的承包合同书的基础上，将沈阳工程局变更为大地集团辽宁公司；合同期限修改为2010年6月17日至2012年6月17日；工程项目、内容、造价等不变。原告为了保住这个项目，不让20万元保证金打水漂，便于2010年6月17日前往位于沈阳市浑南新区新络街8号的被告大地集团辽宁公司的办公室，与其签订了变更后的《工程项目（内部）承包合同书》。2011年4月，原告找不到董国寿了，2012年4月初，听说董国寿被抓。2012年4月28日接到通知，第三人委托副总裁孙文锦来沈阳处理善后事宜，当时，原告与第三人签订了《担保协议》，承诺：“如在2012年12月15日被告大地集团辽宁公司未能返还，第三人履行还款担保责任”。被告大地集团辽宁公司是第三人与董国寿于2010年2月在沈阳共同出资1亿元组建的，董国寿出资25%，第三人出资75%，在约定的最后到账时间2012年2月5日，只到账3000万元（且被抽逃）。截止2012年12月20日，辽宁省工商局出示的企业机读档案登记资料显示，董国寿和第三人出资总额仅5000万元，两个股东尚欠出资5000万元至今都没有到账。请求依法判令：1、确认原告与被告沈阳工程局签订的《（内部）企业承包合同》、《工程项目（企业内部）承包合同书》无效：2、确认原告与被告大地集团辽宁公司签订的《工程项目（企业内部）承包合同书》无效；3、被告退还原告保证金20万元、给付利息63000元；4、第三人当被告大地集团辽宁公司无偿债能力时，承担补充赔偿责任。
被告长城工程公司、大地集团辽宁公司、沈阳工程局未答辩，也未向本院提供证据。
第三人大地集团公司述称，一、董国寿因合同诈骗罪已被判刑，本案涉诉金额已经经过刑事处理，目前为追缴过程，依据法律规定，当刑事追缴完结后，受害人损失无法弥补，才可另行提起民事诉讼。现刑事追缴并没有完毕，依法应驳回原告的起诉。二、如果本案合同属于无效合同，依无效合同的法律规定的处理方式，不存在利息。三、董国寿因合同诈骗已经定罪量刑，其行为与第三人无关，第三人并未成立大地集团辽宁公司，并未授权收取任何费用，出具任何承诺。综上，本案与第三人无关，第三人不应承担任何责任。
原告为支持其诉讼请求，向本院提供证据如下：
1、2010年6月17日，原告与被告大地集团辽宁公司签订的工程项目（内部）承包合同书及收款收据，证明原告与被告大地集团辽宁公司存在合同关系，大地集团辽宁公司收取保证金20万元。
第三人提出对该组证据的真实性和关联性不予认可，其并非合同双方当事人，也并未收取20万元保证金，与第三人无关。
2、2010年1月26日，原告与被告沈阳工程局签订的工程项目（内部）承包合同书复印件、（内部）企业承包合同复印件，证明原告与被告沈阳工程局存在合同关系，并向其交纳保证金200000元。
第三人提出，证据不是原件，对真实性不予认可，并非合同当事人，与第三人无关。
3、企业机读档案登记资料，证明投资人是本案第三人及董国寿。
第三人对证据来源合法性没有异议，但是对证据本身有异议，董国寿因为合同诈骗已经定罪量刑。对于董国寿提供的工商局登记材料，第三人认为是虚假的，保留提起行政诉讼的权利。
4、会议纪要、担保协议，证明第三人承诺为被告大地集团辽宁公司签订的协议承担还款责任。
第三人对真实性和关联性、合法性均有异议，会议纪要并没有第三人人员参与，同时对第三人印章的真实性有异议，要求对公章的真伪进行鉴定，同时，已经过了担保时效。方旭、孙文锦并非第三人工作人员，第三人也并未向其出具任何委托书。
5、电子资料，证明第三人总裁及副总裁并没有变，副总裁孙文锦还在其公司。
第三人对证据来源合法性有异议，对其真实性不予认可，同时，第三人法人为黄东海，并非黄型钜，所以对其提供的证据真实性及目的均有异议。
第三人为支持其主张，向本院提供如下证据：
1、营业执照复印件1张，证明第三人法人为黄东海。
原告对该份证据真实性、合法性均没有异议，但是并不能证明在本案签订合同时其法定代表人就是黄东海。
经审理查明，2010年1月29日，原告以沈阳工程局直属三处名义与被告沈阳工程局签订公路工程项目（内部）承包合同书、企业（内部）承包合同书及专项（内部）承包附加协议条款各一份，其中约定，原告作为承包人，承包沈阳工程局作为发包人的大安市嫩江大桥及高速公路绕城高速第一标段项目，承包期限从2010年1月26日至2012年1月26日止，公路工程项目（内部）承包合同书（专项）约定，原告应交约定保证金50万元，企业（内部）承包合同书约定，原告应交承包法律保证金20万元，还约定了双方的权利、责任、义务及应付管理费比例等。同日，原告交保证金20万元。
2010年6月17日，原告以大地集团辽宁公司直属五处名义与被告大地集团辽宁公司签订工程项目（内部）承包合同书及专项（内部）承包附加协议条款各一份，承包期限从2010年6月17日至2012年6月17日止，大地集团辽宁公司收取原告50万元（先交20万元，余款在预付款中一次性扣除），出具大地集团辽宁公司的收款收据。还约定，本合同是属于企业改制后转换合同，属于合同连续，依法有效，其余约定和原告与被告沈阳工程局签订的公路工程项目（内部）承包合同书（专项）及专项（内部）承包附加协议条款相同。
2012年4月28日，原告与第三人签订担保协议，约定：大地集团辽宁公司必须积极努力筹集资金，在最短时间内将向原告收取的保证金返还。如在2012年12月15日被告大地集团辽宁公司未能返还，第三人履行还款担保责任。
被告沈阳工程局和大地集团辽宁公司的法定代表人均为董国寿，2013年5月17日，沈阳市中级人民法院作出（2013）沈刑初字第6号刑事判决书，认定：被告人董国寿犯合同诈骗罪，判处有期徒刑15年，并处罚金70万元。
本院认为，根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利，本案三被告经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，视为其放弃了答辩和质证的权利。
（一）本案应属民事案件受理范围。原告与被告沈阳工程局签订的公路工程项目（内部）承包合同书（专项）、企业（内部）承包合同书，因董国寿以沈阳工程局负责人身份就同一工程项目与多人签订承包合同，被认定系合同诈骗，董国寿作为企业法人已被追究刑事责任，但所欠原告的保证金未予退赔，依据最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条，单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以该单位的名义对外签订经济合同，将取得的财物部分或全部占为己有构成犯罪的，除依法追究行为人的刑事责任外，该单位对行为人因签订、履行该经济合同造成的后果，依法应当承担民事责任。原告此次起诉的是承包合同相对方公司，请求确认合同效力以及相关责任人应承担的责任，应属民事案件受理范围。第三人大地集团公司关于本案所涉及款项都已经过刑事审判，被认为是董国寿的个人犯罪行为，对损失问题应采取追赃方式解决，同一笔款项不能再通过民事案件追偿的抗辩意见，不予采信。
（二）关于原、被告签订承包合同的效力。原告与被告沈阳工程局签订的公路工程项目（内部）承包合同书（专项）、企业（内部）承包合同书，已经刑事审判认定是违法合同，应是无效的。原告与被告大地集团辽宁公司签订工程项目（内部）承包合同书，是对原告与沈阳工程局签订的公路工程项目（内部）承包合同书（专项）、企业（内部）承包合同书承包项目及合同权利和义务的承接，被承接合同是违法的，该合同也是无效的。《合同法》规定，合同被认定无效，因该合同取得的财产，应当予以返还，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承当相应的责任。
（三）关于当事人在承包合同关系中的地位以及应承担的民事责任。
1、原告是以沈阳工程局直属二处和大地集团辽宁公司直属三处的名义与被告签订（内部）承包合同，沈阳工程局直属三处和大地集团辽宁公司直属五处不是独立法人，且未经工商注册，公章是沈阳工程局和大地集团辽宁公司提供的，原告没有证据证明是被告单位成员，实际是承包合同的一方当事人，有权就与被告签订的承包合同主张权利。
2、原告与被告大地集团辽宁公司签订工程项目（内部）承包合同书，约定是企业改制后，对原告与沈阳工程局签订的公路工程项目（内部）承包合同书（专项）、企业（内部）承包合同书的连续，履行中就收取保证金20万元出具收据，实质是对原承包合同项目及权利与义务完全承接，即符合《合同法》规定的，合同权利和义务一并转让。由此可以得出，原、被告之间签订的承包合同，发包方享有的权利和应履行的义务应当由被告大地集团辽宁公司承担。在民事法律关系中，董国寿作为沈阳工程局和大地集团辽宁公司的法定代表人，签订合同和履行合同属职务行为。
3、被告大地集团辽宁公司工商登记投资者之一是大地集团公司，认缴出资额为7500万元，认缴出资额比例75%，实缴出资额3000万元，欠缴出资额4500万元。最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第十三条规定，公司债权人请求未履行或者未完全履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持。故第三人大地集团公司应在未出资本息范围内，在本案中承担补充赔偿责任。故原告请求第三人地集团承担补充赔偿责任的诉讼请求，本院予以支持。
因对被告大地集团公司的预留印章和在辽宁省工商行政管理局作为出资人申请书上的印章进行鉴定，涉及行政机关的行政行为，不属本案审理范围。
（四）民事责任范围。原告诉讼请求之一返还保证金20万元及利息损失63000元，按照法律规定，返还保证金20万元应予支持。因双方在合同中没有约定，当发包方不履行合同，是否承担保证金损失以及损失的计算方法，综合全案考虑，利息损失可从原告提起诉讼之日即2015年4月20日起至本判决确定给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算。
综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百四十四条，最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条，《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）项、第五十八条、第八十八条，最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）第十三条二款之规定，判决如下：
一、原告高福生与被告中航长城工程建设有限公司沈阳工程局于2010年1月26日签订的公路工程项目（内部）承包合同书（专项）、企业（内部）承包合同书和原告高福生与被告中航长城大地建工集团辽宁有限公司于2010年6月17日签订的工程项目（内部）承包合同书无效；
二、被告中航长城大地建工集团辽宁有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告高福生保证金20万元；
三、被告中航长城大地建工集团辽宁有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告高福生利息损失，从2015年4月20日起至本判决确定给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；
四、第三人中航长城大地建工集团有限公司在未出资范围内对本判决二、三项承担补充赔偿责任；
五、驳回原告高福生的其他诉讼请求。
被告或第三人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费5245元，公告费690元，由被告中航长城大地建工集团辽宁有限公司承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于辽宁省沈阳市中级人民法院。如在上诉期满七日内未交纳上诉案件受理费，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 孙 迪
代理审判员 马 娜
人民陪审员 高丽萍
二〇一五年十月二十八日
书 记 员 王朝霞
本判决所依据的相关法律法规
《中华人民共和国民事诉讼法》
第九十二条受送达人下落不明，或者使用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。
公告送达，应当在案卷中记明原因和经过。
第一百四十四条，被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》
第三条：单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以该单位的名义对外签订经济合同，将取得的财物部分或全部占为己有构成犯罪的，除依法追究行为人的刑事责任外，该单位对行为人因签订、履行该经济合同造成的后果，依法应当承担民事责任。
《中华人民共和国合同法》
第五十二条（五）项：有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第五十八条：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价赔偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承当相应的责任。
第八十八条：当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）
第十三条二款：公司债权人请求未履行或者未完全履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；未履行或者未完全履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同要求的，人民法院不予支持。