北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2017）京01民终1982号上诉人（原审原告）：四川省蓬安县建筑劳务有限责任公司，住所地蓬安县相如镇红旗路17-2号。法定代表人：何俊，董事长。委托诉讼代理人：李银科，男。委托诉讼代理人：吕莉，北京莫之律师事务所律师。上诉人（原审被告）：深圳市铁汉生态环境股份有限公司，住所地深圳市龙岗区坂田街道雪岗路2018号天安云谷产业园一期3栋B座20层2002单元。法定代表人：陈阳春，总裁。委托诉讼代理人：谢菱湖，男。上诉人四川省蓬安县建筑劳务有限责任公司（以下简称建筑公司）因与上诉人深圳市铁汉生态环境股份有限公司（以下简称铁汉公司）建筑工程分包合同纠纷一案，不服北京市昌平区人民法院（2016）京0114民初13055号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月22日立案后依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。建筑公司上诉请求：撤销原审法院判决，改判对方支付我方工程进度款的66.7%（428000×66.77%=285775.6元）、违约金13018.63元并按照同期银行贷款利率支付利息（2016年3月21日至实际支付之日止）。事实和理由：一、我方认可原审法院确定的总工程量及已经完成的工程量。二、我方未自认总工程量人工费为202191.67元，也未自认已完成工程量的人工费是135004.53元。原审法院对此认定错误。三、原审法院已经认可双方签订合同时工程已基本完工，但却未支持我方的违约金请求。按照《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》（以下简称《劳务分包合同》）第30.1.1款的规定，对方应当支付我方违约金。铁汉公司上诉请求：撤销原审法院判决第一项，改判驳回建筑公司的全部诉讼请求。事实和理由：一、双方签订的劳务分包合同因违反法律行政法规的强制性规定应属无效。原审法院未对双方签订的劳务分包合同的效力作出认定。二、合同无效后双方互负返还义务。对方返还我方已经支付的工程款，我方对已经完成的工程予以折价补偿。三、对方没有资质却谎称有资质，合同无效的责任主要在对方。建筑公司、铁汉公司均不同意对方的上诉请求和理由。建筑公司向一审法院起诉请求：1、铁汉公司支付劳务费351272.61元及迟延支付利息自2015年12月26日起算至实际给付之日止按中国人民银行同期贷款利率计算；2、铁汉公司支付违约金21400元；3、诉讼费由铁汉公司负担。事实与理由：铁汉公司将北京化工大学昌平新校区荒山治理工程中水暖电安装作业、焊接作业、架线作业等劳务作业分包给建筑公司。该工程位于北京市昌平区南口镇东北部马鞍山地块。2015年10月1日，建筑公司进场施工。双方于2015年12月3日签订书面《劳务分包合同》，约定合同总价款428000元。2015年11月底由于进入冬季，工程停工。2015年11月26日及2016年2月5日，铁汉公司分两次给付建筑公司劳务费仅34457.92元。2016年入春时，铁汉公司迟迟不通知建筑公司进场施工，却于2016年3月22日单方解除合同。自2015年10月1日至2015年11月26日，建筑公司完成工程量已经双方共同确认，铁汉公司却拖延、拒绝给付劳务费。一审法院认定事实：2015年12月，铁汉公司（发包方）与建筑公司（承包方）签订《劳务分包合同》，其中约定，1、工程名称：北京化工大学昌平新校区荒山治理工程。2、分包合同内容：2.1本合同分包范围：北京化工大学昌平新校区荒山治理工程、水电管道施工内容，以及为完成竣工验收、交付使用、质量保修所需的所有工作。2.2本合同劳务作业内容：水暖电安装作业、焊接作业、架线作业分包。3、工程地点：北京市昌平区南口镇东北部马鞍山地块建筑面积12.6公顷。4、合同价款总额42.8万元。5、分包工作期限：开工日期2015年12月3日，竣工日期2016年5月1日。28.1本工程的合同价款采用固定合同价款方式计算。28.2分包合同价款包含以下内容：工人工资、管理费用、利润。28.4本工程的合同价款，除经发包人和承包人双方书面确认的工程变更以及依照本合同28.3条约定的价格调整的因素以外，不再调整。28.5合同价款中包含工人工资、管理费用，其中人工费400000元。合同中还约定了其他事项。合同后盖有铁汉公司及建筑公司合同专用章，并有李银科签字。2016年1月29日，该合同进行了备案。2015年12月14日铁汉公司（甲方）与建筑公司（乙方）签订《北京化工大学昌平新校区荒山治理工程水电专业分包合同》（以下简称《水电专业分包合同》），该合同中约定，一、工程概况1、工程地点：北京市昌平区南口镇虎峪村化工大学新校区。2、工程范围：本工程甲方安排施工范围内水电工程。3、具体做法：见施工图纸及相关技术规范。二、承包范围：甲方指定范围内的水电工程，包工包料、包机械、包运输（含场内二次运输）、包工期。包质量、包安全、包文明施工、包保修（2年）、包清场、包验收。三、工期：计划开工日期2015年10月1日，计划完工日期2015年12月8日，共计69天，具体以甲方项目部实际要求为准。五、合同价款：1、附件清单一，采用固定单价，暂定承包款为人民币大写叁拾壹万陆仟肆佰壹拾壹元伍角（￥316411.50元），最终结算以现场双方签证实际工程量为准。2、附件清单二，采用下浮率结算（附件清单仅作为进度款支付依据，暂定承包款为人民币大写壹拾壹万贰仟零柒拾肆元捌角柒分），最终结算承包价为本合同工程范围内乙方最终完成工程量（含工程变更签证增加或减少部分）经业主、审计局审核确定的工程结算价下浮结算。以上费用含人工费、材料费等一切费用。合同中还约定了其他事项。合同后盖有铁汉公司及建筑公司印章，乙方授权代表处签字人为蒋辉。该合同未进行备案。经法院询问，蒋辉表示其并未进行过施工，仅负责提供材料，劳务部分为李银科施工，铁汉公司与双方签订合同时工程已接近完工。李银科表示实际进场时间为2015年10月1日，11月16日停工，铁汉公司表示停工日期为11月19日。铁汉公司另提供《工程暂停令》、《工程复工报审表》、《关于通知解除及敦促结算的函》，证明其曾要求建筑公司复工，但建筑公司拒绝施工，且组织人员以非正当方式向其提出要求，故向其发函解除合同。建筑公司对敦促结算函认可，但认为系铁汉公司违约。2016年5月8日，建筑公司制作了《北京化工大学昌平新校区荒山治理工程水电安装工程结算单》（以下简称《结算单》），对工程量及费用进行了明确。铁汉公司于当月制作《北京化工大学昌平新校区荒山治理工程水电安装工程分包结算（李银科工队）审核记录及意见》（以下简称《意见》），写明，一、审核依据：1、劳务分包合同及投标报价。二、2、经与项目部沟通，李银科工队所报工程量属实。3、景观照明及弱电工程人工综合工日可采用85元/工日，喷灌及给水工程综合工日应为83元/工日。4、关于结算书提到的按照已完工程量人工费所占比例进行结算的方式，未见有相关合同、签证或双方共同确认的补充文件等由法律效应的文件约定，故我处不予承认。该《意见》还对《结算单》中的预算提出修改意见，对临时水、电工程量，施工现场材料到运费，窝工费用，误工损失，人员、材料进出场费用不予认可。对于已支付的工程款数额，铁汉公司表示其已支付工程款74457.92元，其中57910元以蒋辉借款的形式支付，并提供了有蒋辉签字的借款审批单。建筑公司表示只支付了34457.92元，蒋辉所借款项为《水电专业分包合同》中应支付的工程款，与本案无关。一审法院认为：当事人对自己的主张有提供证据的义务，如未提供相应证据，应承担举证不能的法律后果。本案争议焦点有二。其一为是否应按照《劳务分包合同》进行结算。其二为建筑公司实际应结算工程款的数额。针对焦点一，铁汉公司认为，《劳务分包合同》系双方为办理备案而签订的合同，实际双方履行的为《水电专业分包合同》，但铁汉公司未能对此提供相应证据，且其提供的《关于通知解除及敦促结算的函》中亦明确表示解除的合同为《劳务分包合同》，其在《意见》中亦明确写明审核依据为《劳务分包合同》及投标报价，故法院认为双方应依照《劳务分包合同》履行义务并结算。针对焦点二，建筑公司提供的《结算单》中关于北京化工大学荒山治理工程水电总工程量弱电部分、给水喷灌部分、临时水电工程量、临时用水零星用工均有建筑公司及铁汉公司工作人员签字确认，应当作为双方的结算依据。建筑公司在《结算单》中写明预算总工程量的总人工费为202191.67元，其中已完成工程量的人工费135004.54元，占总工程量人工费的66.77%，故应结算人工费为428000×66.77%＝285775.6元。法院认为，对于该算法并无双方约定，且建筑公司在总工程量人工费已自认为202191.67元的情况下，仍主张按照合同约定的428000元计算明显不符合实际情况。在铁汉公司未提供证据证明已完成工程量人工费的情况下，法院采纳建筑公司计算的已完成工程量人工费为135004.54元。对于临时水电工程量，铁汉公司虽不认可，但未能提供相应证据，法院对建筑公司的计算数额予以采纳。对于临时用工，根据《劳务分包合同》28.9条之约定，单价应为150元/工日，故应为11×150＝1650元。《结算单》中所列施工现场材料倒运费、窝工费用、甲方单方面解除合同造成的误工损失、人员材料进出场费用，建筑公司均未能提供充分证据，且铁汉公司在《意见》中亦均不认可，故对于该部分费用法院不予支持。铁汉公司对其已支付工程款74457.92元的辩称亦未能提供充分证据，法院不予采信，其已支付的数额根据建筑公司所述确定，并应从工程款中扣除。建筑公司主张的利息，因双方就《结算单》中的计算标准及数额存有争议，至今仍未能就最终结算数额达成一致，故对于建筑公司主张利息的诉讼请求不予支持。建筑公司主张的违约金，未能提供充分证据，法院亦不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、深圳市铁汉生态环境股份有限公司支付四川省蓬安县建筑劳务有限责任公司工程款一十万零九千六百零一元五角五分，于本判决生效后十日内履行。二、驳回四川省蓬安县建筑劳务有限责任公司的其他诉讼请求。本院经审理查明：一、铁汉公司的《意见》中认可临时用工量为11天，但认为单价应为150元；《意见》中不认可《结算单》中临时水、电工程量为7404.93元。二、《劳务分包合同》中9.1约定，劳务分包合同约定的劳务作业完成后，发包人自收到承包人依照约定提交的结算资料之日起28日内完成审核并书面答复承包人；逾期不答复的，视为发包人同意承包人提交的结算资料。9.2约定，前款所述结算程序完成后，发包人应当自完成之日起的28日内支付全部结算价款。原审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。本院认为：本案存在《劳务分包合同》及《水电专业分包合同》，而双方当事人对于具体履行的合同有不同主张。建筑公司主张双方履行的是劳务合同。铁汉公司虽不认可，但其提供的《关于通知解除及敦促结算的函》解除的是《劳务分包合同》，而其提供的《意见》中审核依据也是《劳务分包合同》。应当认定双方履行的是《劳务分包合同》。原审法院对此认定正确，本院予以确认。《劳务分包合同》系双方当事人真实意思表示，且该协议是劳务的分包而不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，为有效合同。双方当事人应当依据《劳务分包合同》的约定履行各自义务。铁汉公司主张合同为无效合同，该主张于法无据，本院不予支持。主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。建筑公司主张铁汉公司应付其合同款，而工程又未完工，建筑公司应对其完成的具体工程量承担举证责任。建筑公司在《结算单》中写明合同预算总工程量的总人工费为202191.67元，其中已完成工程量的人工费为135004.54元。铁汉公司在《意见》中写明“李银科工队所报工程量属实”，且未对已完成工程量的人工费进行变更。建筑公司的证据可以证明合同已完成工程量的人工费为135004.54元。建筑公司虽认为其未自认总工程量人工费为202191.67元及已完成工程量的人工费是135004.53元，但建筑公司未能提供相应的证据佐证，应当由其承担相应的不利后果。建筑公司虽主张《结算单》中已完成工程量的人工费135004.54元占总工程量人工费的66.77%，故应结算人工费为285775.6（428000×66.77%）元，该主张无事实及法律依据，应不予认可。原审法院对此处理正确，本院予以确认。根据建筑公司提交的《结算单》及铁汉公司提交的《意见》，双方当事人就11天的临时用工的时间达成了一致意见。根据《劳务分包合同》28.9条之约定，单价应为150元/工日，故应为11×150＝1650元。建筑公司主张铁汉公司应当支付其完成的临时水、电工程量7404.93元，建筑公司应当举证证明该工程量所对应的具体数额。建筑公司不能证明临时水、电工程量对应的具体数额，铁汉公司对此亦不认可，应由建筑公司承担相应的不利后果。应对其该部分诉讼请求不予支持。原审法院对此认定错误，本院予以纠正。铁汉公司主张其已支付工程款74457.92元，其中57910元以借款形式支付给了蒋辉，铁汉公司应当对此承担举证责任。铁汉公司不能说明将支付给蒋辉的款项与本案的关联性，且建筑公司只认可其支付了34457.92元，应由铁汉公司承担相应的不利后果。本院认定铁汉公司已经支付建筑公司34457.92元。原审法院对此认定正确，本院予以确认。铁汉公司还应支付建筑公司102196.62元。建筑公司按照《劳务分包合同》第30.1.1款的规定要求铁汉公司支付违约金。根据《劳务分包合同》的约定，劳务分包合同约定的劳务作业完成后，铁汉公司才产生付款义务，而建筑公司并未完成合同约定的劳务作业。建筑公司违约金的主张于法无据，应不予支持。利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的可以按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定处理。鉴于《劳务分包合同》对于付款时间已约定为劳务作业完成后，不能再适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定处理。建筑公司未完成工程量，其要求按照同期银行贷款利率支付利息的请求应不予支持。综上所述，原判错误，应予纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十一条第（一）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定，判决如下：一、维持北京市昌平区人民法院（2016）京0114民初13055号民事判决第二项；二、变更北京市昌平区人民法院（2016）京0114民初13055号民事判决第一项为：深圳市铁汉生态环境股份有限公司支付四川省蓬安县建筑劳务有限责任公司工程款十万二千一百九十六元六角二分，于本判决生效后十日内履行。一审案件受理费六千八百九十元，由四川省蓬安县建筑劳务有限责任公司负担四千四百四十八元（已交纳），由深圳市铁汉生态环境股份有限公司负担二千四百四十二元（本判决生效后七日内交纳）。二审案件受理费六千八百九十元，由四川省蓬安县建筑劳务有限责任公司负担四千四百四十八元（已交纳二千四百九十二元，余款于本判决生效后七日内交纳），由深圳市铁汉生态环境股份有限公司负担二千四百四十二元（已交纳）。本判决为终审判决。审判长 张 磊审判员 刘国俊审判员 范 磊二〇一七年五月四日书记员 杨 帆