新疆维吾尔自治区高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）新民一终字第91号
上诉人（原审被告）：毋兵练，男，汉族，1975年10月12日出生，个体工商户，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区。
委托代理人：张冰，新疆鼎泽凯律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘连瑞，女，汉族，1970年12月27日出生，个体工商户，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区。
委托代理人：吴东曙，新疆新天律师事务所律师。
上诉人毋兵练因与被上诉人刘连瑞质权纠纷一案，不服乌鲁木齐市中级人民法院（2014）乌中民一初字第77号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人毋兵练及其委托代理人张冰，被上诉人刘连瑞及其委托代理人吴东曙到庭参加诉讼。
原审法院查明，2013年9月22日，刘连瑞（乙方）与曹荣（甲方）、毋兵练（担保方）签订了以投资合作协议为名称的书面协议。协议载明：1、乙方同意在甲方新疆燃气管道项目中投资300万元，用作前期施工等所有费用，甲方不得用作他用。2、期限、资金：以到账日（2013年9月22日）起至下一年（2014年9月22日）止。3、分红：甲方以资金到期日一次性付给乙方本息500万元。4、甲方在还款日期内，如不能按时给乙方还款，乙方有权将担保方的支票进账，且一切责任和后果将由甲方自己承担。5、担保人给乙方押乌鲁木齐市米东区三秦机电物资销售处的转账支票一张，票号01129332#，金额共计伍佰万元整作为甲方的担保支票。6、甲方附房产证、车辆行驶证、银行壹仟万元整的基本证明等，作为甲方的资信证明（详见附件清单）。7、此协议在互信、互惠、互利的基础上签订，双方均无异议。8、此协议一式三份，甲、乙、担保方三方各执一份，自三方签字之日起生效。甲方曹荣、乙方刘连瑞、担保方毋兵练在协议后签字并按指印。
2013年9月22日，曹荣向刘连瑞出具收条一张，载明：今收到刘连瑞人民币叁佰万元整。同日，毋兵练向刘连瑞出具交通银行转账支票一张，注明出票日期：贰零壹肆年零玖月贰拾伍日，收款人：刘连瑞，金额：人民币伍佰万元整，用途：还款，出票人签章：乌鲁木齐市米东区三秦机电物资销售处、毋兵练。2014年9月26日，交通银行向刘连瑞开具退票通知书，以“支付密码误”为由，拒绝承兑毋兵练向刘连瑞出具的转账支票。
原审庭审中，刘连瑞提交中国建设银行客户回单、中国农业银行银行卡取款业务回单各一份，证明其于2013年9月22日通过转账方式向曹荣出借238万元，另有62万元以现金方式支付，合计借款本金为300万元。曹荣收到以上借款后，向刘连瑞出具了收条。原审庭审后，刘连瑞向法院提交变更诉讼请求申请书，放弃原诉讼请求第一项中票据金额500万元中的110万元，仅主张借款本金300万元及利息90万元，利息自2013年9月22日至2014年12月22日共计15个月，利息计算方式为300万元×5‰×4倍×15个月。本金加利息合计390万元。
原审法院认为，本案刘连瑞提供的投资合作协议、银行转账凭据、实际债务人曹荣书写的收条证实，刘连瑞与曹荣存在债权债务关系，而毋兵练在投资合作协议中担保方处签名，并在未约定保证方式的情形下，毋兵练应就曹荣对刘连瑞所负债务承担连带保证责任。关于刘连瑞主张债权500万元的问题，刘连瑞以票据权利向担保人毋兵练行使到期票据金额500万元追索权，虽然毋兵练作为债务人的担保方，曾向债权人刘连瑞质押了相应票据金额的转账支票，但本案刘连瑞向实际债务人曹荣只支付了300万元，且约定了曹荣一年后还款时付给刘连瑞本息500万元。在此情形下，为保证债权人刘连瑞将来能够实现到期债权，毋兵练除在担保方处签名作为担保人外同时又作为出质人，将记载金额500万元的转账支票交付给刘连瑞是本案的基本事实。上述事实说明，刘连瑞取得500万元金额的支票，系因权利质押行为所取得且并未事实上给付实际债务人相应的对价，同时在协议中约定一年后，除偿还300万元本金外，额外再支付200万元利息，明显违背了国家法律、法规的强制性规定。因此，对刘连瑞主张要求毋兵练按票据金额500万元偿还到期债权的诉讼主张，不予采纳。另，刘连瑞庭审后明确表示自愿放弃按500万元债权主张权利，只就借款本金及按银行贷款利率的四倍支付相应利息主张债权，即刘连瑞只请求毋兵练偿还借款300万元，及借期内和逾期还款利息自2013年9月22日至2014年12月22日共计15个月，支付利息为90万元。针对刘连瑞认可毋兵练应向其偿还本金300万元及支付利息90万元。原审法院认为，原告在诉讼过程中，对其主张的部分权益自愿予以放弃，且认可被告方应向其偿还相应欠款及支付相应利息，并不违反国家法律、法规相关规定，亦与本案已查明的法律事实相符，故对此予以采纳。对刘连瑞认可并要求毋兵练作为连带保证人，承担清偿借款300万元及支付相应利息90万元，予以支持。作为保证人的毋兵练在承担债务保证责任后，有权向实际债务人追偿。
关于毋兵练抗辩认为，本案应属借款担保关系，而刘连瑞与案外人曹荣之间签订并履行的协议系合作投资关系并非借款关系，毋兵练的担保行为在合作投资关系中并不能生效。即便存在借款关系，也必须将债务人曹荣列为本案当事人，方能查明事实。针对被告毋兵练的抗辩，原审法院认为，曹荣与刘连瑞签订的虽名称为投资合作协议但从协议所约定的条款内容及双方各自应实际履行的义务上，其实质内容及性质明显系借款合同行为，协议并不涉及刘连瑞参与相关项目的经营、以及利益共享、风险共担等权利义务，相反却约定了明确的还款日期及还款本息。作为具有完全民事行为能力的毋兵练，在协议担保方处签名认可的行为，理应已对协议所约定的内容及主合同中当事人应当遵循的权利义务属性明知。故对毋兵练认为其担保行为无效的抗辩理由，不予采纳。本案协议中并未约定毋兵练的保证形式，因此，毋兵练对本案债务应承担连带保证责任。作为债权人的刘连瑞，在债务履行期限已届满，但债务人并没有履行偿还债务的情形下，有权选择要求连带保证人承担保证责任并清偿债务。且刘连瑞提交的相关证据足以证实了本案存在事实上的债权债务，同时债务到期并未清偿。故毋兵练认为，应将案外人曹荣作为本案当事人的抗辩，不予采纳。遂判决：一、毋兵练向刘连瑞偿还借款300万元；二、毋兵练向刘连瑞支付借款利息90万元；三、驳回刘连瑞的其他诉讼请求。案件受理费46800元，由毋兵练负担36504元，刘连瑞负担10296元。
宣判后，毋兵练不服上诉称，一、原审存在严重程序错误。1、刘连瑞在一审起诉时是以“票据追索权纠纷”提起诉讼，法院却以“民间借贷纠纷”立案。在一审开庭审理中，刘连瑞对法院立案案由提出异议，并明确表示坚持票据追索权纠纷，法院因此也以票据追索权纠纷进行审理并总结争议焦点为：①原告主张的支付票据款额的事实及法律依据；②曹荣是否应当为本案共同诉讼人。当事人双方围绕争议焦点进行了举证、质证、相互发问、法庭辩论，但一审判决却表述是以民间借贷纠纷进行审理并做出判决。一审程序违背我国《民事诉讼法》的基本原则。2、原审法院未将刘连瑞的变更诉讼请求申请书，向我方送达或告知。二、刘连瑞将300万元交付曹荣并签订《投资合作协议》，双方形成投资合作关系，上诉人为刘连瑞的投资行为进行担保，该担保依法应属无效。1、曹荣自称在新疆燃气公司拿到管道工程项目，利润可观但前期费用不足，经上诉人介绍，曹荣与刘连瑞认识，后曹荣、刘连瑞二人多次商谈投资合作事宜，刘连瑞曾通过其他途径确认新疆燃气公司管道工程项目的真实性，双方于2013年9月22日签订了《投资合作协议》。2、《投资合作协议》表述“双方经友好协商达成合作协议”，“乙方同意在甲方新疆燃气公司管道工程项目中投资300万元，用作前期施工所有费用，甲方不得挪作他用”，合同第三条“分红”的表述，均证实了刘连瑞将300万元交付曹荣，形成投资合作关系。3、依据我国民事法律的规定，在投资合作经营的法律关系中，一方只享受利润收益，不承担经营风险的约定属无效约定，因此，为该利益的实现而提供的担保行为也应属无效担保行为。三、原审法院认为曹荣与刘连瑞之间属民间借贷法律关系是其主观臆断，该认定并没有合同当事人的确认或有其他证据证实。1、刘连瑞从事经营活动多年，应对《投资合作协议》的名称、约定的内容及当事人应当遵循的权利义务属性明知。2、刘连瑞既然同意投资300万元作为新疆燃气公司管道工程项目的前期费用，并预期一年收益为200万元，就应当对投资行为可能出现风险进行预估并应有相应的承受能力，不能在项目产生利润时就是投资收益，项目没有拿到或亏损就成了借款。3、曹荣作为《投资合作协议》的合同当事人，在本案中理应作为必要的诉讼当事人参加诉讼，向法庭明确表述或证实合同的投资合作或借款性质及刘连瑞是否考察该项目、刘连瑞是否参与该项目的经营、刘连瑞是否全额给付了300万元（原审中刘连瑞只提交238万汇款凭证、自称62万元系给付的现金但未提供证据）、曹荣是否拿到管道工程项目、300万投资款的去向以及曹荣事后是否与刘连瑞达成过新的协议、是否返还过现金等，这些基本事实均没有查清，显然不符合“基本事实清楚”这一民事诉讼的审判要求。四、刘连瑞在原审诉讼前曾多次向曹荣追债，并收到曹荣亲属返还的部分款项，但刘连瑞故意隐瞒该事实，放弃对债务人曹荣的诉讼，造成法院作出错误判决。请二审法院予以查实，依职权通知曹荣作为诉讼当事人参加诉讼。并驳回刘连瑞对毋兵练的诉讼请求。
被上诉人刘连瑞答辩称，一、上诉人所称原审存在严重程序错误无法律依据。1、《最高人民法院〈关于适用民事诉讼法〉的解释》第三百二十五条对严重程序错误有明确规定，原审并不存在司法解释规定的情形。2、法院对双方法律关系性质的认定并不以原告意志为准，而是以查明的基本事实为依据。原审法院经法庭调查确定本案为民间借贷纠纷是正确的。3、毋兵练在原审答辩中称“即使借款关系成立，利息明显超过法律规定，不应得到支持”，“按照民间借贷关系，原告主张的利息显然过高”，上述事实证明，上诉人对本案性质为民间借贷关系无异议，只是认为利息过高。我方因此放弃了110万元，只主张390万元，诉讼标的减少是毋兵练要求的，我方也同意，不存在重新开庭的必要。三、上诉人认为《投资合作协议》形成的是合作经营关系，不是民间借贷关系，这种说法不成立。1、最高人民法院《关于经济合同的名称与内容不一致时如何确定管辖权问题的批复》中明确指出，合同约定的权利义务的内容与合同名称不一致的，应当以该合同约定的权利义务内容确定合同的性质。上诉人仅以合同名称就认为双方存在投资合作关系是错误的。2、该《投资合作协议》明确约定了借款金额、用途、期限、归还本金及利息的时间、归还方式、担保责任等，显然属于民间借贷合同关系。3、该《投资合作协议》不能证明双方存在联营关系或合伙关系，协议中没有共同出资、共同经营、共享利润、共担风险的约定，上诉人认为协议属合作关系不成立。四、上诉人认为自己是对刘连瑞的投资行为进行担保，属无效担保等说法不能成立。1、三方签订的名为投资合作协议，实为借款合同，依法成立，合法有效，受法律保护。2、上诉人在该借款合同中，并不是为刘连瑞的投资行为担保，而是为借款人曹荣担保，同时还以转帐支票出质。不存在担保无效的情形。五、上诉人要求曹荣作为必要的共同被告参加诉讼无法律依据。根据我国《担保法》第十九条的相关规定，由于当事人没有约定保证方式，上诉人应当按照连带责任保证承担责任。债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在保证范围内承担责任，追加曹荣参加诉讼没有法律依据。请求二审驳回上诉，维持原判。
二审查明的事实与原审基本一致。另查明，2014年9月30日，曹荣妻子代曹荣向刘连瑞还款2万元，刘连瑞出具了收条。
本院认为，原审法院将本案性质确定为民间借贷纠纷，但刘连瑞与毋兵练之间并不存在民间借贷法律关系，毋兵练只是为曹荣的借款提供担保。担保方式为毋兵练向刘连瑞交付一张银行转账支票作为权利出质。本案纠纷系质权人刘连瑞因支票遭银行拒付，质权无法实现，遂要求出质人毋兵练承担担保责任而发生。根据我国《物权法》及《担保法》的相关规定，权利质押属于担保方式中的担保物权，原审认定毋兵练承担连带保证责任缺乏事实依据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十八条的规定，债权人向人民法院请求行使担保物权时，债务人和担保人应当作为共同被告参加诉讼。因此应当通知债务人曹荣参加诉讼，对借款本金数额、是否偿还过借款等基本事实进一步审查。原审遗漏了必须参加诉讼的当事人，且二审期间刘连瑞与毋兵练未能达成调解。《最高人民法院〈关于适用中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十七条规定，必须参加诉讼的当事人或者有独立请求权的第三人，在第一审程序中未参加诉讼，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则予以调解；调解不成的，发回重审。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（四）项之规定，裁定如下：
一、撤销乌鲁木齐市中级人民法院（2014）乌中民一初字第77号民事判决；
二、本案发回乌鲁木齐市中级人民法院重审。
二审案件受理费38000元，退还上诉人毋兵练。
审 判 长 侯 卫 宁
代理审判员 李 李
代理审判员 古丽菲亚
二〇一五年五月二十六日
书 记 员 倪 敏