广西壮族自治区南宁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）桂01刑终235号
原公诉机关：广西壮族自治区南宁市兴宁区人民检察院。
上诉人（原审被告人）：刘昌龙，男，1987年9月20日出生广西壮族自治区宜州市，壮族，初中文化，户籍所在地广西宜州市。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2015年3月14日被拘传，次日被刑事拘留，同年4月17日被执行逮捕。
辩护人：卢进超，广西纵华律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）：刘军，男，1984年9月24日出生于广西壮族自治区大化瑶族自治县，汉族，初中文化，户籍所在地南宁市兴宁区。曾因犯贩卖毒品罪，于2009年8月31日被南宁市青秀区人民法院判处有期徒刑一年六个月，2010年3月5日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2015年3月14日被拘传，次日被刑事拘留，同年4月17日被执行逮捕。
辩护人：韦仁林，广西涌流律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）：韦冬涛，男，1987年8月4日出生于广西壮族自治区宜州市，壮族，小学文化，户籍所在地广西宜州市。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2015年3月14日被拘传，次日被刑事拘留，同年4月17日被执行逮捕。
辩护人：黄世璜，广西东方意远律师事务所律师。
广西壮族自治区南宁市兴宁区人民法院审理南宁市兴宁区人民检察院指控原审被告人刘昌龙、刘军、韦冬涛犯贩卖、运输毒品罪一案，于2016年3月28日作出（2016）桂0102刑初21号刑事判决。原审被告人刘昌龙、刘军、韦冬涛不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南宁市人民检察院指派检察员苏冰琳出庭履行职务。上诉人（原审被告人）刘昌龙及辩护人卢进超、实习律师何庚坤，上诉人（原审被告人）刘军及辩护人韦仁林，上诉人（原审被告人）韦冬涛及辩护人黄世璜到庭参加诉讼，期间经南宁市人民检察院建议并经本院决定延长审理期限一次，现已审理终结。
原审法院认定：2015年3月13日18时许，被告人刘昌龙伙同刘军、韦冬涛、李稚坚（另案处理）从宜州市由韦冬涛驾驶ML1118白色小轿车前往柳州市。到达柳州市后由被告人刘昌龙出钱在一家租车公司租了一辆桂Ｂ×××××丰田凯美瑞汽车。当日约22时许，被告人刘昌龙在柳州市向一个“阿哥”的男子以2.4万元（人民币，下同）的价格购得约1千克毒品氯胺酮。随后刘昌龙伙同刘军、李稚坚乘坐韦冬涛驾驶的车牌号为桂Ｂ×××××的丰田凯美瑞牌轿车将购得的毒品氯胺酮由柳州运送到南宁。刘昌龙与刘军商定毒品氯胺酮由刘军负责在南宁销售，销售毒品所得刘军应支付给刘昌龙3万元。期间刘昌龙抽取少量氯胺酮用于在车上与刘军、李稚坚一起吸食。
2015年3月14日凌晨3时许，四人驾车由南宁市高峰收费站出口进入市区，在到达兴宁区望州路181-7号路边时被公安民警查获，并当场从车后排座位中间查获一个橙黄色纸盒，盒内一封口塑料袋有毒品氯胺酮0.97千克，纸盒内散落的毒品氯胺酮33.22克，从车驾驶位坐凳后背的套袋内查获一个有“胖大海糖”字样的金属盒，盒内有毒品氯胺酮2.22克。经鉴定，公安机关从桂Ｂ×××××的丰田凯美瑞轿车中查获的毒品中均鉴定出氯胺酮。
原判认定上述事实的证据有受案登记表、立案决定书、户籍证明、抓获经过、扣押物品清单、现场检测报告书、刑事判决书、证人证言、被告人供述及辩解、搜查、辨认笔录及指认照片等证据证实。
原审法院认为，被告人刘昌龙、刘军、韦冬涛以贩卖为目的购买毒品氯胺酮并非法运输，其行为已构成贩卖、运输毒品罪。公诉机关指控被告人刘昌龙、刘军、韦冬涛犯贩卖、运输毒品罪成立。被告人刘昌龙提出其购买的毒品氯胺酮一半用于吸食，一半用于贩卖。综合本案证据，该辩解意见与事实及法律不符，本院不予采纳；被告人韦冬涛提出其只负责驾驶车辆，对车上载有毒品氯胺酮并不知情的辩解意见。经查，被告人归案后的供述称本案案发前曾有驾车伙同刘昌龙、刘军实施贩卖、运输毒品氯胺酮的事实。在本案中，被告人刘昌龙、刘军的供述证实韦冬涛参与刘昌龙、刘军在柳州购买毒品并商量在南宁贩卖的过程，且刘军的供述证实其与刘昌龙商量贩卖毒品的事实时韦冬涛亦在车上，足以证实被告人韦冬涛明知是毒品氯胺酮而参与贩卖、运输。故对被告人韦冬涛的辩解意见本院不予采纳。在共同犯罪中，被告人刘昌龙、刘军分工合作，互相配合，积极实施，均起主要作用，均是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人刘军在被判处有期徒刑执行完毕后，五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，且因犯贩卖毒品罪被判过刑，现又犯贩卖毒品罪，系毒品再犯，均依法从重处罚。鉴于被告人刘昌龙、刘军归案后能如实供述罪行，当庭自愿认罪，予以从轻处罚。被告人韦冬涛在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，予以减轻处罚。综上所述，为维护社会治安秩序，打击毒品犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第三百五十六条、第六十五条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决如下：一、被告人刘昌龙犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币五万元；二、被告人刘军犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币五万元；三、被告人韦冬涛犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币三万元；四、公安机关依法扣押的涉案毒品氯胺酮共计1005.44克、扣押的作案工具“iPhone”手机、三星手机依法予以没收。
上诉人刘昌龙上诉称原审判决认定其贩卖毒品事实不清，相关证据均为言词证据，无法排除合理怀疑。原审判决将持有的毒品数量全部认定为贩卖数量导致量刑过重，涉案毒品称重时其并不在场，故要求对涉案毒品数量重新称重。
上诉人刘昌龙的辩护人辩护意见是：1.刘昌龙行为应构成非法持有毒品罪，因为刘昌龙贩卖毒品目的和对象不明确，且为吸毒人员故涉案毒品可能用于个人吸食，故对定性有异议；2.毒品数量称重过程未经刘昌龙确认，且同案犯刘军亦表示未看清具体数量；3.即使认定刘昌龙构成贩卖毒品罪，但其贩卖毒品的数量应为970克，其他毒品用于个人吸食。
上诉人刘军上诉称其不是涉案毒品的所有者，只是出于义气答应帮刘昌龙贩卖毒品，但毒品尚未贩卖，即使认定贩卖毒品亦属于未遂。涉案毒品数量及包装存在问题，其在共同犯罪中应为从犯故原审判决量刑过重。
上诉人刘军的辩护人辩护意见是：1.原审判决认定刘军是累犯属于事实认定错误；2.认定刘军贩卖、运输毒品的客观要件缺失、主观要件不明确；3.即使认定刘军构成贩卖、运输毒品罪，但有部分涉案毒品是用于个人吸食，因此贩卖的数量仅为970克，折算成海洛因不足50克，应在十五年有期徒刑以下幅度内量刑。
上诉人韦冬涛上诉称：1.原审判决认定其犯贩卖毒品罪事实不清，证据不足，其既没有贩卖毒品的行为亦没有贩卖毒品的主观故意；2.运输过程中虽然知道他人携带毒品，但当时行驶在高速路上无法终止运输行为，且原审判决认定其运输毒品的数量有误；3.其具有初犯、认罪态度较好以及主观恶性小等量刑情节。
上诉人韦冬涛的辩护人辩护意见是：原审判决定性错误，认定韦冬涛知道他人贩卖毒品的证据不足且被告人供述与证人证言之间存在矛盾，无法证实韦冬涛驾车出高速之前即知道车上有毒品。
南宁市人民检察院认为，本案事实清楚，证据确实、充分，定性准确，虽原审判决认定刘军构成累犯确属不当但不影响对其量刑，建议二审法院依法裁判。
经二审审理查明的事实与一审相同，且认定事实的证据均经一、二审法院庭审举证、质证属实。在本院二审期间，上诉人（原审被告人）刘昌龙等三人及辩护人均没有向本院提供新的证据，故本院对一审判决所列证据，予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）刘昌龙、刘军、韦冬涛以贩卖为目的购买毒品氯胺酮并非法运输，其行为已构成贩卖、运输毒品罪。在共同犯罪中，刘昌龙、刘军分工合作，互相配合，积极实施，均起主要作用，均是主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。韦冬涛在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，应当予以减轻处罚。刘军曾因犯贩卖毒品罪被判过刑，现又犯贩卖毒品罪，系毒品再犯，依法从重处罚。鉴于刘昌龙、刘军归案后能如实供述罪行，依法可以从轻处罚。
对于上诉人刘昌龙及辩护人的辩解和辩护意见，经查：1.刘昌龙在公安机关的第一次供述中明确供认：其以2.4万元价格购买“K粉”后通过赊账的方式将毒品交与刘军销售，刘军卖完后需给其3万元钱。刘昌龙的供述不仅与刘军、韦冬涛的供述相互印证，还跟在案其他证据形成完整的证据链，共同证实刘昌龙等人以贩卖为目的购买毒品氯胺酮并实施贩卖、运输的行为。故刘昌龙提出的“贩卖毒品事实不清”和辩护人提出的“刘昌龙构成非法持有毒品罪”的意见与本院查明的事实不符，本院不予采纳；2.刘昌龙等人虽是吸毒人员，但同时有贩卖毒品的行为，而对于有吸食情节的贩毒人员，被查获的毒品数量应全部认定为贩卖的数量，量刑时只是考虑其有吸食毒品的情节予以酌情处理，因此刘昌龙提出扣除其将要吸食的毒品数量没有依据，本院不予采纳；3.本案涉案毒品的称重是公安机关依照程序规定在被告人在场的情况下进行，称重结果亦依法告知被告人。故上诉人刘昌龙和辩护人的辩解及辩护意见无事实和法律依据，本院不予采纳。对于上诉人刘军提出其是犯罪未遂且为从犯的上诉意见及其辩护人提出应扣除其所吸食毒品数量，在有期徒刑十五年以下量刑的辩护意见，经查：1.本案有刘昌龙、刘军等人的供述证实二人有共同贩卖毒品的主观故意，且刘昌龙购入大量毒品远超出正常吸食量，故本案在实施购买毒品时就应视为贩卖毒品罪的既遂。2.在共同犯罪中，刘昌龙、刘军分工合作，互相配合，积极实施，均起主要作用，均是主犯，如前所述，对于有吸毒情节的贩毒人员，在量刑时可考虑其有吸毒情节酌情处理，但其犯罪数量应以查证属实的数量计算。故上诉人刘昌龙和辩护人所提上述辩解及辩护意见，本院均不予采纳。
对于上诉人韦冬涛及辩护人的辩解和辩护意见，经查：韦冬涛明知刘昌龙、刘军有从事贩卖、运输毒品的犯罪行为仍积极实施开车运输等帮助行为，从而使刘昌龙、刘军以贩卖为目的的购买毒品行为得以顺利实施，其与刘昌龙、刘军成立贩卖、运输毒品罪的共犯。认定该事实不仅有韦冬涛的供述，还有刘昌龙、刘军供述予以证明，且各被告人供述之间能相互印证，另有现场搜查照片、被查获的毒品氯胺酮等证据予以佐证。故上诉人韦冬涛及辩护人的辩解和辩护意见理由不充分，本院均不予采纳。
综上，原判认定刘昌龙、刘军、韦冬涛犯贩卖、运输毒品的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，唯对刘军构成累犯认定有误，本院依法予以纠正，但综合考虑刘军的犯罪情节、手段、社会危害性，一审判决对其量刑适当。对于南宁市人民检察院的检察意见，有事实和法律依据，予以支持。应依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李升云
审 判 员 何 莉
代理审判员 何 易
二〇一六年九月二十三日
书 记 员 邓建辉