广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2011）穗中法民一终字第3171、3172号
上诉人【（2010）番法民一初字第2869号案原告，（2010）番法民一初字第2848号案被告】：程其怀，男，1966年5月16日出生，汉族，住重庆市大足县。
委托代理人：唐海红，广东博浩律师事务所律师。
被上诉人【（2010）番法民一初字第2869号案被告，（2010）番法民一初字第2848号案原告】：广州浦钛建筑工程有限公司。住所地：广州市番禺区。
法定代表人：唐水清，总经理。
委托代理人：王光武，广东法治盛邦律师事务所律师。
原审第三人：广州安德建筑构件有限公司。住所地：广州市番禺区。
法定代表人：林进通。
委托代理人：王连英，女，1981年8月11日出生，该公司职员。
委托代理人：欧阳达辉，广东合众拓展律师事务所律师。
上诉人程其怀因与被上诉人广州浦钛建筑工程有限公司（以下称浦钛公司）劳动争议两案，不服广州市番禺区人民法院（2010）番法民一初字第2848、2869号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，浦钛公司原名广州市扬鹰建筑材料有限公司，该公司成立于2006年12月14日。2008年4月1日，广州市扬鹰建筑材料有限公司更名为浦钛公司，同时法定代表人由鲁为民变更为唐水清，股东由鲁为民、王忠武变更为唐水清。
2009年11月20日，程其怀以其于2008年2月20日入职广州安德建筑构件有限公司（以下称安德公司）、2009年10月11日被该公司开除为由，向广州市番禺区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求：1、安德公司支付未签订劳动合同的12个月工资43200元；2、安德公司解除劳动关系的行为违法，责令安德公司继续履行无固定期限劳动合同；3、安德公司支付从2008年2月20日至2009年10月10日的加班工资206582元。广州市番禺区劳动争议仲裁委员会于2010年2月3日作出穗番劳仲案字（2009）第5985号《仲裁裁决书》，裁决驳回程其怀全部仲裁请求。程其怀并未对该裁决提起诉讼。
2010年4月8日，程其怀以其于2008年2月20日入职浦钛公司、2009年10月11日被该公司开除为由，向广州市番禺区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求：1、浦钛公司支付从2008年3月至2009年1月未签订劳动合同的二倍工资共计39600元；2、浦钛公司擅自解除劳动关系的行为违法，责令浦钛公司继续履行无固定期限劳动合同；3、浦钛公司支付从2008年2月20日至2009年10月10日期间的加班工资136796元。广州市番禺区劳动争议仲裁委员会于2010年5月10日作出穗番劳仲案字（2010）第1206号《仲裁裁决书》，裁决浦钛公司向程其怀支付无签订劳动合同的二倍工资6930元并驳回了程其怀的其他仲裁请求。程其怀、浦钛公司均不服，各自向原审法院提出起诉。
另查明，程其怀在穗番劳仲案字（2009）第5985号仲裁案件的庭审中陈述：其由唐水清提供工具、安排工作，也是由唐水清支付工资；工作地点为大石镇南浦小兰沙，平时没有进行考勤，工作时间为凌晨4点到17点；工资实行计件制，每月工资3600元。在该次庭审中，程其怀申请案外人谢某出庭作证，谢某表示自己于2008年2月进入安德公司工作、程其怀系其同事。为证明自己与安德公司存在劳动关系，程其怀提供了一份《出入证》（上面印有“广州安德建筑构件有限公司行政部”字样的印章）。
程其怀在穗番劳仲案字（2010）第1206号仲裁案件的庭审中陈述：其由唐水清提供工具、安排工作，也是由唐水清支付工资；工作地点为大石镇南浦小兰沙，平时没有进行考勤，工作时间为凌晨3点半到17点；实行计件制，每月工资3600元。在该次庭审中，程其怀申请案外人谢某出庭作证，谢某表示自己于2008年2月进入浦钛公司工作、程其怀系其同事。谢某提供一份《出入证》（上面盖有“广州浦钛建筑工程有限公司”的印章，发证日期为2010年1月31日）。
在原审庭审过程中，双方主要争议焦点是程其怀与浦钛公司之间有无劳动合同关系存在。程其怀认为其与浦钛公司成立劳动合同关系，并提交了穗番劳仲案字（2009）第5985号《仲裁裁决书》和穗番劳仲案字（2010）第1206号《仲裁裁决书》，其还表示案外人谢某曾作为证人在劳动仲裁案件中出庭作证。浦钛公司认为程其怀并非其员工，对程其怀的表述不予认可；谢某系于2009年12月4日通过广州市卓才联沣人力资源有限公司从化分公司外派的员工，并非其公司的员工。
原审法院依法于2010年9月17日询问安德公司相关情况，该公司表示唐水清不是其公司的员工，唐水清在作为浦钛公司法定代表人之前，曾代表广东城堡预制构件有限公司（以下称城堡公司）签订《项目分包合同补充协议》一份（发包方为安德公司，承包方为唐水清，其中载明本补充协议为安德公司与城堡公司两方签订的广州市轨道交通二、八号线延长线洛溪站－南洲站区间盾构隧道管片制作《项目分包合同》的补充，施工地点为安德公司生产车间，工期由2006年7月起约一年）。该公司还表示其公司位于洛溪南浦小兰沙一厂区内，其公司承租了大部分厂地，小部分厂地由其他公司承租，其中包括城堡公司和浦钛公司；厂区门口的保安由其公司负责聘请，相关的出入证也由其印发，之前无论是否是其公司的员工所印的出入证均有其公司的名字，此后出入证的格式进行了变更，但并没有收回已经发放过的工作证，穗番劳仲案字（2009）第5985号案中已提供了变更前后的两种《工作证》、《关于人员“出入证”的函》及《文件发放（回收）表》；因时间过久，无法明确唐水清或浦钛公司有无要求过其公司为程其怀办理出入证。
浦钛公司的法定代表人唐水清表示其本人并不是安德公司的员工，只是承接过一些临散的工程；无论自己以个人名义承包工程还是此后以浦钛公司的名义承接工程，其均没有聘请过程其怀，其从来不认识程其怀本人。浦钛公司成立之前，其公司使用的是安德公司的出入证，2009年便一直使用盖有浦钛公司印章的出入证。
原审法院认为，程其怀是否受雇于浦钛公司，两者之间是否成立劳动合同关系是双方当事人的争议焦点，也是处理本案的前提。
首先，程其怀提出自己是浦钛公司的员工，但就此只有其本人的陈述，程其怀并未提交足以证明双方成立劳动关系的书证、物证；其次，虽然谢某在（2009）第5985号及穗番劳仲案字（2010）第1206号案中作为程其怀的证人，但谢某本身也无法证明自己在2008年2月至2009年10月期间曾与浦钛公司建立过劳动关系；再者，安德公司也无法确认程其怀与浦钛公司之间是否存在劳动关系，而浦钛公司对程其怀的陈述也不予认可，因此不能仅以程其怀的陈述作为定案依据；最后，程其怀既未能举证证明其入职浦钛公司，也未能举证证明浦钛公司的管理人员或唐水清本人对其工作进行了安排、管理，更未能举证证明浦钛公司的管理人员或唐水清本人向其支付了劳动报酬。综上，程其怀的举证未能形成完整的证据链，不足以证明其本人与浦钛公司形成劳动关系，对于举证不能的不利后果应由程其怀本人承担。
根据现有证据，原审法院无法认定程其怀与浦钛公司在2008年2月至2009年10月期间存在劳动合同关系，因此程其怀对浦钛公司所提出的诉讼请求缺乏事实基础，原审法院不予支持，浦钛公司也无需向程其怀支付未签订劳动合同的二倍工资差额6930元。
综上所述，原审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、浦钛公司无需向程其怀支付未签订劳动合同的二倍工资6930元。二、驳回程其怀的全部诉讼请求。两案受理费20元，由程其怀负担。
判后，程其怀不服，向本院提起上诉称：由于浦钛公司既不与程其怀签订任何的书面劳动合同，还使用其他公司的出入证，造成程其怀对自己劳动关系的误解，通过第一次仲裁后，程其怀终于弄清真正的劳动关系是：唐水清安排工作，提供工具，工资由唐水清的老婆支付，平时由唐水清或者唐水清安排的管理人员进行管理，而唐水清是浦钛公司的法定代表人。鉴于上述情况，程其怀才确定劳动关系是与浦钛公司确立。其实，从安德公司的出入证来看，可以得知：一、程其怀、谢某等人在2008年初就在该场地工作；二、谢某能够证明与程其怀是同事关系；三、虽然谢某后来被浦钛公司通过“劳务派遣”的方式，与从化卓成公司签订劳动合同，再被“派遣”到浦钛公司处工作。但是，这些是2009年12月之后的事，是程其怀与浦钛公司发生劳动争议之后，浦钛公司所采取的逃避责任方式，2009年12月之前的劳动关系，浦钛公司还是无法避免的。
由于证人谢某的证言经过开庭双方质证过，能够作为原审案件的证据使用。谢某在2010年4月29日劳动争议开庭时证实他是在2008年2月就到该场地工作，与程其怀是同事。此外，在一审法院2011年1月10日开庭时，浦钛公司的法定代表人唐水清在法官的再三询问下，能够明确说明谢某是2009年元月就被“派遣”到浦钛公司工作，虽然后来，唐水清在浦钛公司的代理人的提醒下，将时间谎称是2009年12月。即便如此，谢某在仲裁时还是能够准确说明是2008年就到该场地工作的。由于谢某仲裁时出庭作证，被浦钛公司报复，间接将谢某解雇，造成谢某无法长留广州而回老家，不能在一审时再出庭作证。
虽然浦钛公司是2008年4月1日由唐水清受让股份变更而来，但是，一个公司的变更是一个比较系统的工程，需要协商、洽谈一致后，正式签订股份转让协议，这些都需要一定的时间，所以，完全有可能在达成一致协议后，浦钛公司就开始招聘员工，同时办理公司登记变更的事项，因此，浦钛公司妄图以此为由而否认与程其怀、谢某等人的劳动关系是站不住脚的。
特别需要指出的是：原审法院于20l0年9月17日依法向安德公司询问时，安德公司的代理人王连英明确讲到：名单是唐水清报上去的，当时名单中就有“程其怀”这个人。
因此，所有的证据都指向：是浦钛公司与程其怀形成的事实劳动关系。
上诉请求：撤销原审判决，并依法改判，支持程其怀一审的诉讼请求，即：1、浦钛公司支付未签订劳动合同的11个月工资39600元；2、认定浦钛公司擅自解除劳动关系的行为违法，浦钛公司继续履行无固定期限劳动合同；3、浦钛公司支付2008年2月20日起至2009年10月10日期间的加班费136796元；4、浦钛公司承担本案的诉讼费用。
被上诉人浦钛公司答辩称，不同意程其怀的上诉请求，同意原审判决。
原审第三人安德公司述称，安德公司只是曾经有出租场地给浦钛公司，安德公司不知道程其怀有无与浦钛公司建立劳动关系，至于程其怀有无与其他公司建立劳动关系安德公司亦不清楚。
本院经审理查明的事实与原审判决查明事实基本一致。
二审另查明，安德公司委托代理人王连英于2010年9月17日向原审法院陈述：程其怀提供的盖有该公司印章的出入证，是根据唐水清提供的名单制作。在原审2011年1月10日的开庭中，王连英陈述：程其怀为什么会得到盖有该公司印章的出入证的原因不清楚，当时其他单位也会提供安德公司一些名单以制作、发放工作证，至于是什么单位提交了程其怀的名单安德公司已不清楚。二审庭询中，安德公司陈述：程其怀的出入证是由唐水清提供名单后制作，具体时间记不清楚，在唐水清未变更为浦钛公司法定代表人之前，是由唐水清代表城堡公司提供名单，安德公司为三个单位制作过出入证，分别是：浦钛公司、城堡公司、建安混凝土公司。
本院认为，关于程其怀的出入证是否由唐水清提供的名单制作的问题。安德公司在一、二审的陈述出现反复，而其陈述程其怀的出入证是根据唐水清提供名单制作亦无证据证明，因此仅以安德公司的陈述不足以认定程其怀该主张。另浦钛公司的前身广州市扬鹰建筑材料有限公司成立于2006年12月14日，该公司名称及法定代表人于2008年4月1日发生变更，在唐水清变更为浦钛公司的法定代表人之前唐水清提供名单给安德公司，不能证明其是代表浦钛公司，故即使如程其怀的出入证是由唐水清提供的名单制作，由于程其怀主张入职时间为2008年2月20日，该日唐水清尚未变更为浦钛公司的法定代表人，程其怀既不能证明其入职时间，也不能证明该时入职的用人单位为浦钛公司。
关于谢某的证词。谢某在程其怀申请的两次仲裁中，先作证称自己于2008年2月进入安德公司工作、程其怀系其同事；后作证称自己于2008年2月进入浦钛公司工作、程其怀系其同事。其证言存有疑点，且其在仲裁阶段亦无法证明自己在2008年2月至2009年10月期间曾与浦钛公司建立过劳动关系，本案一审中，谢某无出庭作证，因谢某在仲裁阶段所作证词存有疑点，而其在本案诉讼中未出庭作证，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第（五）项的规定，原审法院对谢某的证言不予采信并无不当。
程其怀主张与浦钛公司存在劳动关系，应负举证责任证明，而其所举证据尚不足以证明其主张，故应承担举证不能的法律后果。原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认﹤http：／／146.4.1.105／claw3／ApiSearch.dllShowRecordTextDb=fnl&Id;=2&Gid;=117634122&ShowLink;=false&PreSelectId;=315233000&Page;=0&PageSize;=20&orderby;=1&SubSelectID;=undefined﹥。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法﹤javascript：SLC（5110，0）﹥》第一百五十三条﹤javascript：SLC（5110，153）﹥第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由上诉人程其怀负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈瑞晖
代理审判员 刘自正
代理审判员 李群英
二〇一一年××月××日
书 记 员 林颖敏