广东省韶关市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）韶中法民二终字第48号
上诉人（原审原告）：富士通电梯（深圳）有限公司。
法人代表：陈松福，该公司负责人。
委托代理人：肖冰，广东怿胜律师事务所律师
被上诉人（原审被告）：南雄市震东商业投资有限公司。
法人代表：王如洪，董事长。
委托代理人：黎展雄，广东余黎张律师事务所律师。
原审第三人：叶中华，男，汉族，1970年8月16日生。
上诉人富士通电梯（深圳）有限公司（以下简称富士通公司）因与被上诉人南雄市震东商业投资有限公司（以下简称震东公司）及原审第三人叶中华买卖合同纠纷一案，不服广东省南雄市人民法院（2013）韶雄法民二初字第101号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
经审理查明：2013年1月18日，富士通公司（乙方）与震东公司（甲方）签订《电梯设备购销合同》，合同约定：产品名称为富士通（FJT）客、扶、货用电梯，数量为22台，总价款为3943000元；合同第三款规定付款方式为：1、甲方在合同签订后3天内向乙方支付合同总价的30%即人民币1182900元作为定金。2、甲方在提货前90天应向乙方支付合同总价的20%即人民币788600元作为排产款。3、甲方应在提货前15天向乙方支付合同总价的50%即人民币1971500元作为提货款。4、若甲方在合同签订之日起一年内未提货，该合同将自动失效，乙方有权不退还该合同已付订金款等项给甲方。5、本合同付款时必须通过银行转帐方式来结算，不得以现金结算，否则乙方有权不予认可。第四条规定了交货周期及地点：1、收到排产款后90天为生产制造期。2、收到提货款后15天安排发货。第六条规定了违约责任：1、合同一经双方签字盖章后立即生效，除人力不可抗拒原因外，如果甲方未能在本合同约定的时间内支付任何一笔合同款项，乙方未按时按质供货，违约方应向守约方支付逾期违约金。其支付方法是：每延误一日，违约金为延误部分金额的万分之三。此违约金最高不得超过延误部分金额的10%，如果延误超过90天以上，则责任方被视为严重违约，守约方可单方面终止合同并向违约方提出合同总价30%的索赔。2、合同生效后，因甲方原因要求变更或取消定购时，乙方有权不接受，定金不予退还……。合同签订后，震东公司一直未付款给富士通公司。富士通公司于2013年8月31日向震东公司发出“履行合同催告函”，要求震东公司履行支付义务。2013年9月13日，富士通公司向原审法院提起诉讼，要求：震东公司承担违约责任，支付富士通公司价款1182900元，并承担案件诉讼费用。
在原审诉讼过程中，富士通公司于2013年9月27日向震东公司发出“解除合同通知律师函”。原审庭审中，双方均同意解除合同。
另查明：合同签订时，叶中华是震东公司的法定代表人。震东公司于2013年5月14日经工商行政部门核准，变更法定代表人为王如洪。经震东公司申请，原审法院依法追加叶中华为原审第三人。
叶中华在本院调查询问中称：其代表震东公司与富士通公司签订合同后，富士通公司曾与其联系，催要定金。叶中华当时要求富士通公司先生产电梯。
原审认为：富士通公司与震东公司签订的《电梯设备购销合同》是双方的真实意思表示，不违背法律法规的禁止性规定，合法有效。现《电梯设备购销合同》未实际履行，富士通公司要求解除该合同，震东公司无异议，均认为无继续履行合同的必要，依法应予解除。合同第三条第一款规定甲方在合同签订后3天内向乙方支付合同总价的30%即人民币1182900元作为定金，但震东公司并没有依约给付定金，震东公司未支付定金，属于违约，应承担相应的违约责任。震东公司向富士通公司支付定金是富士通公司进行生产的前提条件，富士通公司在没有收到震东公司的任何款项下就安排生产，之后在没有收到任何排产款的情况下仍继续生产，且在明知道因震东公司的违约行为，可能导致合同无法履行的情况下仍然继续生产，没有尽到合理的注意义务，也没有及时采取减少损失的有效措施，由此所造成的损失应由富士通公司承担。根据合同第六条约定的违约责任，违约方应向守约方支付逾期违约金，每延误一日，违约金为延误部分金额的万分之三。第四条第一款规定收到排产款后90天为生产制造期，根据本案合同履行期约定不明的情况，震东公司应承担合同签订后3天内给付定金起至收到排产款后90天为生产制造期这期间的违约责任，即应承担1182900元×0.3‰×90=31938元。叶中华签订合同时是震东公司的股东，其行为属公司行为，所产生的法律后果应由公司承担。原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项、一百一十四条第一款、一百一十九条第一款的规定，判决：一、解除富士通公司与震东公司于2013年1月18日签订的《电梯设备购销合同》。二、震东公司应在判决书生效之日起10日内向富士通公司支付违约金31938元。三、驳回富士通公司的其他诉讼请求。案件受理费15446元由富士通公司承担14900元（此款富士通公司已预交7723元，应补交7177元），震东公司承担546元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉人富士通公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实错误。1、原审判决认定《电梯设备购销合同》未实际履行是错误的，当事人双方于2013年1月18日签订的《电梯设备购销合同》是双方真实意思表示，权利义务约定明确，合同合法有效。当事人各方在原审庭审中均确认合同有效。合同签订后，震东公司曾多次以工期紧，任务重为由要求富士通公司尽快生产合同约定的电梯设备，富士通公司基于对震东公司的信任，兼之南雄东方大润发广场项目是当地政府重点扶持的项目，且考虑到震东公司拥有雄厚的经济实力和人脉资源，才在震东公司尚未支付价款的情况下按合同约定与震东公司要求，由行政部指令设计部和采购部备料并按合同附件图纸设计生产22台电梯，富士通公司已实际履行合同，震东公司未支付价款并不代表富士通公司未实际履行合同，震东公司未支付合同价款已构成违约，原审判决不能以震东公司未履行合同而袒护震东公司，从而逃避责任。2、原审判决认为定金是富士通公司进行生产的提前是错误的。根据双方合同第三条第一款约定：甲方（震东公司）在合同签订后3天内向乙方（富士通公司）支付合同总价30％即人民币1182900元，此条款并不是富士通公司进行生产的前提条件，更非富士通公司采购备料、设计的限制，定金条款仅是甲方（震东公司）分期支付合同价款的期限，并不起到约束乙方（富士通公司）的作用。3、原审判决认为履行期限不明确可以不履行是错误的。根据《中华人民共和国合同法》第62条规定：履行期限不明确的，债务人可以随时履付，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。原审判决认定震东公司只承担合同签订后3天内给付定金起至收到排产款后90天为生产制造期这期间的违约责任于法无据，如上述法律规定，在本案中，就排产款支付期限而言，虽然约定不明确，但并不是不用履行，相反，是随时履行，只是给予必要的准备时间，震东公司在合同签订后延误超过90天以上不支付排产款，根据双方第六条约定，守约方可追究违约方的违约责任。二、原审判决适用法律不当。1、原审法院认为富士通公司没有及时采取减少损失的有效措施是错误，震东公司于合同签订后，在震东公司的要求下，富士通公司按震东公司的要求下单备料、设计生产电梯，富士通公司知道由于该批电梯的设计、生产需要较高的技术含量，如果等收到排产款后90天内是无法完成22台电梯生产的任务，为了按时保质保量完成合同任务，富士通公司在合同签订后便着手由行政部指令设计部和采购部备料生产，富士通公司此举正是基于诚实守信的商业规则。此后，富士通公司曾多次电告震东公司要求付款，震东公司以资金周转困难为由推托，直到2013年8月份，富士通公司发现震东公司与另一家公司签定了电梯购销合同，才知道震东公司无意履行合同，富士通公司停止了后面16台电梯的生产，富士通公司为避免损失的扩大，只得将该批电梯更改设计，另作处理，并函告震东公司解除合同，要求震东公司按合同赔偿损失。富士通公司的损失包括22台电梯采购材料款、设计费、设备加工费、工人工资费、材料加工费，处理该批电梯变更设计费共计374.93万元，加上银行利息13.4万元，共计388.33万元，可见富士通公司的损失远非诉求的1182900元；因受双方合同第六条约定的限制，只能请求合同总价的30％索赔，退而求次，仅震东公司没有依约按时支付定金延误超过90天以上，富士通公司有足够的理由依据合同第六条向震东公司主张合同总价30％的1182900元（394万元×30％）的索赔。综上所述，原审判决认定事实错误，适用法律不当，请二审法院依法改判。
震东公司答辩称：一、富士通公司的主张没有事实根据，也没有证据支持。1、本案购销合同第三条“付款方式”第l项约定支付合同总价30％作为定金，是成约定金，是指作为合同要件的定金，因该定金的交付合同才成立。根据法理和法律规定，定金合同从实际交付定金之日起生效。因此本案的购销合同实际未成立，定金条款未生效。在定金尚未支付的情况下，富士通公司称己安排生产是不真实的。2、本案购销合同第三条“付款方式”第2项约定震东公司提前向富士通公司支付“排产款”，而一般理解“排产”的意思即为“安排生产”，显而易见的是必须支付“排产款”后才能“安排生产”。因此，实际上制造期还未开始（收到排产款后90天为制造期），富士通公司知道或应当知道按照合同约定不应该安排生产，合同也没有实际履行。3、富士通公司的主张没有证据支持。在富士通公司提出所谓“履行合同催告函”、“解除合同通知律师函”之前，合同双方并没有支付任何款项，没有就电梯买卖和安装进行联络和交涉，更没有办理任何的确认、通知等手续，富士通公司对此也不能提供相关证据证明合同的履行或应当履行。富士通公司提供的所谓“生产指令单”，没有震东公司的确认和同意，没有证明力。二、富士通公司提起本案诉讼是投机取巧。本案合同因未支付定金而未成立、未支付排产款而制造期还未开始。富士通诉求是投机取巧。三、本案有可能是互相串通的虚假诉讼。事实上，直到叶中华退出项目合作转让股权后相当长时间，震东公司对于本案合同的存在一直不知道，既没有文件交接资料、也没有盖章记录。值得注意的是叶中华与震东公司及其公司的其他股东存在争议和纠纷，提起本案诉讼有可能是富士通公司与叶中华互相串通，企图损害震东公司并谋取不正当利益的行为。因此，本案原审判决震东公司承担违约金31938元给富士通公司是不公平的。希望二审法院依法驳回富士通公司的上诉请求。
叶中华答辩称：《电梯设备购销合同》为真实有效的合同，应按照合同约定及实际履行情况作出裁判。
本院认为：本案系买卖合同纠纷，《电梯设备购销合同》是富士通公司与震东公司双方自愿签订，有公司盖章确认，属双方当事人的真实意思表示，而且内容未违反法律法规强制性规定，因此，该合同合法有效。虽然《电梯设备购销合同》涉及定金条款，但是定金条款生效与否并不影响合同整体效力。现震东公司未依约向富士通公司给付定金，其应承担违约责任。本案二审争议的焦点在于如何认定违约金数额。
关于焦点问题。根据合同第六点第1项约定，合同一经双方签字盖章后立即生效，除人力不可抗拒原因外，如果震东公司未能在合同约定的时间内支付任何一笔合同款项，富士通公司未按时按质供货，违约方应向守约方支付逾期违约金。其支付方法是：每延误一日，违约金为延误部分金额的万分之三。此违约金最高不得超过延误部分金额的10%，如果延误超过90天以上，则责任方被视为严重违约，守约方可单方面终止合同并向违约方提出合同总价30%的索赔。富士通公司认为震东公司逾期支付定金，已超过90天，构成严重违约，应按照合同总价30%进行赔付。对于该主张，首先，按照合同约定震东公司在签订合同后3天内向富士通公司支付合同总价款的30%，即1182900元作为定金，但震东公司在合同签订后一直未给付定金，违反了合同约定。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”的规定，富士通公司在震东公司违约后，即合同签订（签订时间：2013年1月18日）后3天未给付定金，就应当及时采取适当措施，如发催告函件、解除合同通知书等，防止损失扩大。现富士通公司直至2013年8月31日才向震东公司发出履行合同催告书，拖延了违约时间，放纵了震东公司违约责任的扩大，富士通公司对此也应承担责任。对于富士通公司辩称其已采取措施，一直与签约代表叶中华联系的意见。对此，双方签订的合同中，明确约定了定金条款，富士通公司在明知震东公司未给付定金，存在违约的情况下，未尽到审慎注意义务，及时采取措施，由此造成的损失也应由其自己承担。因此，对于富士通公司的该项辩解意见，本院不予采信。其次，富士通公司虽然提供了生产指令单、发货清单、照片等证据用以证明其已按合同约定下单备料，设计生产了部分电梯，存在经济损失，但该证据均是其单方提供的，没有震东公司的签名确认，震东公司亦不予认可，而且单据上的数据也没有震东公司确认的井道实际尺寸的图纸予以核实，因此，富士通公司提供的这些材料不足以证明富士通公司因震东公司的违约行为遭受了经济损失。即使富士通公司真有采购材料生产电梯的情况，也属于震东公司违约后的扩大损失，依法不予支持。再次，即使是按照富士通公司自己的说法，其也只是生产了部分电梯，未全部生产完合同约定的电梯数量，这说明其实际损失未达到全部履行完合同约定的数额，富士通公司要求按照合同总价款的30%来赔付违约金，已超过造成损失的30%，属于过分高于造成的损失，且震东公司亦不同意该违约金的赔付意见。故综合考虑上述情况，富士通公司主张按照合同总价30%进行赔付的意见，理据不充分，本院不予支持。
对于违约金数额的认定。本案纠纷的产生主要责任在于震东公司违反诚信原则，逾期未履行合同约定，损害了富士通公司的合法权益，也影响了社会经济秩序。原审法院根据延误部分金额的万分之三，即1182900元×0.3‰，酌情按照生产制造期90天计算违约金，缺乏依据，且数额过低，不足以对违约方起到惩戒效果，也未能充分保障守约方权益，本院对此予以纠正。本院认为，既然合同约定：“每延误一日，违约金为延误部分金额的万分之三。此违约金最高不得超过延误部分金额的10%。”，则应按照延误部分金额的10%计算为宜，即118290元（1182900元×10%）。
另外，在原审诉讼过程中，富士通公司与震东公司均同意解除合同，原审判决解除双方签订的《电梯设备购销合同》，符合法律规定，对此本院予以确认。
综上所述，原审判决认定事实部分不清，实体处理部分不当，本院依法予以纠正。上诉人富士通公司的上诉理由部分充分，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持广东省南雄市人民法院（2013）韶雄法民二初字第101号民事判决第一项；
二、变更广东省南雄市人民法院（2013）韶雄法民二初字第101号民事判决第二项为：限南雄市震东商业投资有限公司于本判决发生法律效力起10日内向富士通电梯（深圳）有限公司支付违约金118290元。
三、驳回富士通电梯（深圳）有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费15446元，二审案件受理费15446元，共计30892元，由南雄市震东商业投资有限公司负担3089.2元，富士通电梯（深圳）有限公司负担27802.8元。富士通电梯（深圳）有限公司已预交的一审案件受理费7723元，广东省南雄市人民法院不作退回，限富士通电梯（深圳）有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内向广东省南雄市人民法院交纳一审案件受理费7177元；限南雄市震东商业投资有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内向广东省南雄市人民法院交纳一审案件受理费546元。富士通电梯（深圳）有限公司已预交的二审案件受理费15446元，本院退回2543.2元，限南雄市震东商业投资有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内向本院交纳二审案件受理费2543.2元。
本判决为终审判决。
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审判长 王 勇
审判员 危 晖
审判员 叶金华
二〇一四年六月五日
书记员 张倍旗