福建省泉州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）泉民终字第641号
上诉人（原审原告）邹星和，男，1975年11月19日出生，汉族，住江西省抚州市崇仁县。
委托代理人张雄信，福建泉中律师事务所律师。
委托代理人洪庆东，福建泉中律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）福建省泉州市棉塑厂，住所地福建省泉州市丰泽区。
法定代表人庄稼，该厂厂长。
委托代理人洪志铭，福建和晟律师事务所律师。
委托代理人黄进成，福建和晟律师事务所律师。
上诉人邹星和因与被上诉人福建省泉州市棉塑厂（下称泉州棉塑厂）劳动争议纠纷一案，不服福建省泉州市丰泽区人民法院（2013）丰民初字第280号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决查明，被告系一家棉制品、日用塑料杂品、人造革制品加工、制造的企业。原告在被告厂平缝车间从事车工工作，工资以计件方式结算，现金发放。2011年9月，被告厂因经营困难，全面停产，并对停产时仍在岗的职工进行安置补偿。原告在岗期间，原、被告双方未曾签订劳动合同，被告亦未为原告办理社会保险手续及缴纳社会保险费。2012年11月8日，原告作为申请人向泉州市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决被申请人泉州棉塑厂按申请人的工作年限支付经济补偿金等。同年11月16日，泉州市劳动争议仲裁委员会作出泉劳仲不（2012）7号仲裁裁定书，认为申请人邹星和与被申请人泉州棉塑厂之间的劳动争议发生于2011年4月前，申请人申请仲裁时已超过法定的劳动争议仲裁申请时效期间，决定不予受理。原告不服该仲裁裁定，于2012年12月25日提起本案诉讼，请求判令：1.解除双方的劳动合同；2.被告支付原告解除劳动合同每年一个月的经济补偿金23750元（2002年3月至2011年2月即9.5个月×2500元）；3.被告将未依法为原告缴交的从2002年3月至2011年2月期间的法定社会保险总计77760元补偿支付给原告【其中：养老保险费共计48600元（18%）、医疗保险费共计20250元（7.5%）、失业保险费共计5400元（2%）、工伤保险费共计1350元（0.5%）、生育保险费共计2160元（0.8%）】。
原审判决认为，一、关于原告提出劳动仲裁申请是否超过仲裁时效期间的问题。被告泉州棉塑厂主张双方的劳动合同关系已于2011年2月解除，对此原告邹星和不予认可，被告未提供任何证据证明原告已收到解除或终止劳动合同关系书面通知的时间，应承担举证不能的不利后果。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第（二）项的规定，因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。本案中，原告系以计件方式结算工资的工人，因被告生产订单减少直接导致原告工资收入减少并离厂，原、被告双方未办理任何交接手续，被告亦未书面通知原告解除劳动合同关系，故应以原告主张权利之日即2012年11月8日为劳动争议发生之日，本案原告申请劳动仲裁并未超过仲裁时效期间。二、关于被告应否支付原告经济补偿金，若需支付，原告关于经济补偿23750元的诉求应否予以支持的问题。被告未为原告办理社会保险，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项的规定，原告可以单方解除劳动合同。因系被告生产订单减少导致原告工资收入减少并离厂，被告主张原告以擅自离职的方式主动辞职，缺乏事实依据，不予采信。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款第一项、第四十七条的规定，被告应依照原告在被告厂工作的年限按每满一年支付一个月工资的标准向原告支付经济补偿金。原告提供工会证、暂住证，可以证明原告于2005年4月已在被告厂工作，被告对该证据的真实性无异议，予以认定，原告主张其于2002年3月入职，被告认为原告入职时间为2005年4月，原告未能进一步举证证明，对原告的该项主张不予采纳，据此认定原告在被告厂入职的时间应为2005年4月，原告请求被告支付截止2011年2月的经济补偿金，未超出法律规定的期限，予以支持；原告主张其月平均工资2500元，被告予以否认，并自认原告月平均工资2483元，因原告未能举证证明其月工资2500元，故原告的月工资以被告自认的2483元为准，被告应支付原告经济补偿金2483元／月×6月＝14898元。三、被告应否赔偿因没有为原告办理社会保险的损失77760元。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定，在社会保险机构不能补办的情况下，才可要求用人单位赔偿损失。根据“谁主张、谁举证”的原则，原告主张按应由被告缴纳的社保费用作为其损失，缺乏法律依据，且未能提交不能补办社会保险的证明以及因此遭受损失的范围，原告对此应承担举证不能的后果，对原告的该项诉求，不予采纳。因此，对原告要求被告赔偿因未办理社会保险所造成的损失77760元，不予支持。
综上，原告自2005年4月起至被告厂从事车工工作，原、被告虽未签订劳动合同，但双方已依法建立了事实劳动合同关系，均应当按照劳动法律法规的有关规定履行各自的义务。被告未为原告办理社会保险手续，原告有权单方解除劳动合同，现原告请求解除劳动合同，予以支持。原告于2005年4月入职，现请求支付截止2011年2月的经济补偿金，未超出法律规定的期限，予以采纳，按原告工作年限计算，被告应支付原告6个月的经济补偿金，原告月工资2483元，故被告应依法支付原告经济补偿金2483元／月×6月＝14898元。原告主张赔偿因被告未为其办理社会保险的损失，却未能提交不能补办社会保险的证明以及因此遭受损失的范围，原告对此应承担举证不能的后果。因此，对原告要求被告赔偿因未办理社会保险所造成的损失77760元，不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第十四条第二款、第三十八条第（三）项、第四十六条、第四十七条、第八十二条、《中华人民共和国仲裁调解法》第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第（二）项、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审判决：一、解除原告邹星和与被告福建省泉州市棉塑厂之间的事实劳动合同关系；二、被告福建省泉州市棉塑厂应于本判决生效之日起三日内支付原告邹星和经济补偿金14898元；三、驳回原告邹星和的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由被告福建省泉州市棉塑厂负担。
宣判后，原告邹星和不服，向本院提起上诉。
上诉人邹星和上诉称，一、原审认定事实不清，适用法律错误，所作出的判决是错误的，应予以改判。1.原判认定“原告主张其于2002年3月入职，被告认为原告入职时间为2005年4月，原告未能进一步举证证明，对原告的该项主张不予采纳......”错误，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。”及根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”上诉人于2002年3月入厂的事实有本系列案件的工友给予证实，上诉人及其他本系列案件的工友在被上诉人工厂均付出数年及十几年的辛勤劳动，工友之间都互相熟悉认识，被上诉人无视客观事实，仗着未签订劳动合同，上诉人对入厂时间难以举证，而矢口否认，而本案原审未按法律规定的举证责任认定事实，是严重错误和违背客观事实的。根据法律规定，对于计算上诉人的工作年限应当由被上诉人承担举证责任。2.原判认定上诉人的平均工资错误，依法应当予以改判。原判片面认定上诉人的平均工资是严重不符合事实及法律规定的，原判“原告主张其月平均工资2500元，被告予以否认，并自认原告月平均工资2483元，因原告未能举证证明其月工资2500元，故原告的月工资以被告自认的2483元为准.....”，原审该认定是错误的，且没有法律依据的。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第13条明确规定：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》中规定：“工资支付凭证、社保记录、招工招聘登记表、报名表、考勤记录由用人单位负举证责任”。本案工资的举证责任在于被上诉人，被上诉人未提供证据证明依法应当承担举证不能的后果。原审判决认定事实不清，适用法律严重错误，依法应当予以改判。二、本案上诉人的工作年限应自用工之日起计算至双方解除劳动合同之日止，经济补偿金的计算期限依法应当计算至双方解除劳动合同之日，原判未予释明并依法判决，据此作出的认定是错误的，依法应当予以纠正。三、本案上诉人要求被上诉人将未缴交的社保费用支付给上诉人的主张，原审未予支持是错误的，对于是否可以补缴问题上诉人已经咨询过社保中心，并被告知不能补交，原审未对该事实予以查清，据此作出的认定是错误的，依法应当予以改判。请求：撤销原审判决第二项、第三项，依法改判支持上诉人的诉讼请求；本案二审受理费由被上诉人承担。
被上诉人泉州棉塑厂答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
经审理查明，当事人在二审中的主要争议是：1.上诉人何时受聘于被上诉人。2.原审确定上诉人月平均工资为2483元是否正确。3.被上诉人应给付上诉人解除劳动合同关系的经济补偿金的时间应计至何时。4.上诉人诉求被上诉人赔偿上诉人未办理社会保险损失77760元能否成立。除上述争议所涉事实外，双方当事人对原审判决查明的其他事实均无争议，本院依法对当事人无争议的事实予以确认。
另查明，原审期间，被上诉人在原审法院指定的期限内提供上诉人于2010年1月、3月-6月的工资表，分别载明上诉人的工资为2196元、933元、3836元、2483元、568元，上诉人对工资表签名“邹星和”的真实性有异议，原审责令上诉人于2013年2月6日前决定是否提出鉴定申请，上诉人逾期未申请，
本院认为，本案双方当事人建立劳动关系未签订书面劳动合同，致使诉讼中就上诉人何时入职的问题，双方当事人主张不一，且均未能提供证据予以证实。原审根据上诉人提供工会证、暂住证载明上诉人于2005年4月已是被上诉人的员工的事实，认定上诉人入职被上诉人的时间为2005年4月，并无不当。上诉人对此提出上诉，理由不足，本院不予采纳。从被上诉人提供的上诉人在2010年1月、3-6月领取工资的数额看，上诉人上述月份平均工资低于2483元，而被上诉人自认上诉人月平均工资为2483元，原审予以确认是正确的。上诉人主张被上诉人没有提供证据证明被上诉人月工资收入情况，与事实不符，本院不予支持。上诉人以此为由，主张原审确定上诉人月平均工资数额有误，本院不予支持。被上诉人与上诉人解除劳动关系，本应支付被上诉人自入职之日起至解除劳动关系之日止的经济补偿金，鉴于上诉人请求被上诉人支付截止2011年2月，系上诉人对自已民事权利的处分，未违反法律规定，原审予以照准是正确的，上诉人对此提出上诉的理由，不能成立，本院不予采纳。上诉人未能提供证据证明因被上诉人未为其办理社会保险，造成其不能补办社会保险及因此遭受损失的范围，原判对上诉人该项诉求不予支持，符合法律规定。上诉人上诉要求被上诉人赔偿其该项损失77760元，于法无据，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉人邹星和的上诉，维持原判。
本案二审受理费10元，由上诉人邹星和负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 欧阳波
审 判 员 王一平
代理审判员 陈 琼
二〇一四年四月二十一日
书 记 员 康艳华