河北省承德县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）承刑初字第46号
公诉机关承德县人民检察院。
被告人丁某某，曾用名丁某甲，男，1962年9月5日出生，汉族，高中文化，捕前住河北省承德县。2012年11月14日因涉嫌职务侵占罪被承德县公安局刑事拘留，2012年12月21日经承德县人民检察院批准逮捕。现羁押于承德县看守所。
辩护人魏昕，承德县法律援助中心律师。
被告人惠某某，女，1959年9月27日出生，汉族，高中文化，现住河北省承德县。2012年8月31日因涉嫌职务侵占罪被承德县公安局刑事拘留，2012年10月5日被取保候审。2012年12月21日被承德县人民检察院批准被逮捕，2013年5月26日被承德县公安局取保候审。2013年7月29日被我院取保候审。
辩护人董啸天，河北蓝岛律师事务所律师。
辩护人李振全，河北蓝岛律师事务所律师。
承德县人民检察院以（2013）承检刑诉第69号起诉书指控被告人丁某某、惠某某犯职务侵占罪，于2013年7月29日向本院提起公诉。本院于2013年9月29日作出（2013）承刑初字第96号刑事判决书后，被告人丁某某不服提出上诉，承德市中级人民法院以（2014）承刑终字第00224号刑事裁定书裁定，发还我院重新审理。本院受理后，另行组成合议庭，公开开庭审理了此案。承德县人民检察院指派检察员吴森出庭支持公诉，被告人丁某某及其辩护人魏昕，被告人惠某某及其辩护人董啸天、李振全到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
承德县人民检察院指控，2008年1月至2010年4月期间，被告人丁某某在担任承德铸造有限公司经理和受委托管理公司生产和销售期间，单独或伙同公司会计兼出纳的被告人惠某某采取弄虚作假、多记债务等手段侵吞铸造公司资产据为己有：
1、2008年11月，被告人丁某某个人在承德县畜产品公司张某乙处借款2万元后，指使被告人惠某某用公司资产归还欠款，被告人惠某某以公司购买废钢铁的名义在公司账目中虚增债务2万元。2009年12月，被告人惠某某将丁某某的该笔借款用公司的现金归还给张某乙，并伪造张某乙收到2万元的收据一张在公司财务入账核销。
2、2008年左右，被告人丁某某个人在唐山人闫某某处借款26万元后，告诉会计惠某某将借款记在公司与闫某某的货物往来账目中，惠某某在往来账目中无凭证虚增债务30万元。2009年5月，公司卖给了王某某，在清产核资过程中，丁某某未向公司新老股东声明此款的真相。2010年3月惠某某以公司名义按着账面数额622458.84元给闫某某打了欠条，2010年11月，闫某某以此欠条起诉了公司，承德县法院判决该款由公司偿还。2011年1月26日，被告人丁某某与公司和闫某某三人达成和解协议，丁某某所借的26万元由其本人偿还。
3、2008年初，承德县新杖子乡四方营村村民张某乙租赁公司的一个车间用于生产管件。2008年底，因王某某欲整体购买公司，被告人丁某某经与张某乙协商，除回收车间设备外，另外给张某乙35万元左右的补偿款。但王某某只知道给付张某乙设备款，对35万元的补偿款并不知情。2009年10月15日，在王某某已经接手公司的情况下，被告人丁某某利用继续管理公司的便利，背着王某某与张某乙签订了租赁合同终止协议，协议规定补偿21万元现金，丁某某又安排生产车间制作了两张假排产单金额为134896.4元入账。2009年10月15日，张某乙与公司对账后，公司给他出具一份欠条，包括上述补偿款及假排产单款共欠张某乙699990.62元，2011年9月，张某乙到承德县法院起了公司，法院支持了张某乙的诉讼请求。承德县法院执行判决后给付了张某乙40万元。此笔丁某某共侵占公司344896.40元。
4、2008年初，公司原会计李某某在与被告人惠某某在交接时，明确了承德市聚利回收公司等单位的4万元的收据系倒票用，不用给付现金。2009年12月16日，被告人惠某某将该4万元从公司账目中以现金支票方式支出转存到农行惠某某个人的信用卡里，2009年12月16日、17日分两次取出4万元现金据为己有。
综上所述，被告人丁某某利用职务之便，个人直接侵吞公司财物604896.40元，伙同被告人惠某某侵吞2万元，合计侵吞6204896.40元。被告人惠某某利用职务之便，个人直接侵吞公司财物4万元，伙同被告人丁某某侵吞2万元，合计6万元。上述事实清楚，证据充分，故提起公诉，请依法判处。
被告人丁某某辩称，对于起诉书指控的事实承认，但对于指控我犯职务侵占罪我有异议。2009年公司卖给王某某的，公司当时的财物制度混乱，借闫某某的钱直接就挂在公司的账上了，公司一共欠款一千多万，王某某出资350万，公司还能有500多万，一共差了200多万，当时并没有明确是谁还这笔钱。张某乙的那笔钱，张某乙承包车间5年，王某某接手后，让我和张某乙谈，最后达成协议是给他35万，因为怕其他人的工作不好做，在协议上写了21万，又补了两张排产单，我是受委托去的，做这事的时候也不是我一个人，起诉书说王某某不知道这件事，我有异议，他知道这事。畜产的事我承认，钱给公司花了，买卖上没有审计，没有对账，这个有问题我承认。我的这起案件是民事纠纷，请法庭综合考虑。
辩护人辩称，对公诉机关指控被告人丁某某构成职务侵占罪错误，丁某某不构成职务侵占罪。丁某某2008年向张某乙借款2万元由公司偿还的事实不应认定为职务侵占，不构成犯罪，此期间丁某某为公司实际负责人，应属于职务行为。在丁某某经营期间，公诉负债累累，出现记账不规范、账目混乱的现象，并且在公司整体转让给王某某时，双方也未对账目进行财务审计，因此此笔账目认定为丁某某个人借款由公司偿还构成犯罪是错误的；认定丁某某通过闫某某侵占公司26万元与事实不符，丁某某不构成犯罪。该笔款借款时间时2007年至2008年，是由于公司资金周转困难，丁某某向闫某某多次借款26万元用于公司周转，丁某某的行为应认定为职务行为。假如26万元纯属个人借款而下到公司帐里，但并未形成事实，公司未因此受到损失，属于犯罪未遂；认定丁某某通过张某乙侵占公司344896.40元的事实不存在，此笔款项属于公司与张某乙的民事纠纷，丁某某不构成犯罪。丁某某作为原公司的负责人及被收购后公司的临时负责人，所实施的一系列行为均是职务行为，不具备职务侵占罪的主观要件、客观要件，请法院依法查明事实，认定丁某某构成职务侵占罪认定事实错误。
被告人惠某某辩称，对于起诉书指控的罪名和事实承认。
辩护人辩称，一、公诉机关指控被告人惠某某2008年11月伙同丁某某侵占承德铸造有限公司2万元与事实不符，惠某某不存在与丁共同侵占的主观故意，此2万元系丁某某任公司经理时个人向张某乙借款，后丁要求将此款下到与张某乙的废钢业务账目中，此款丁之前与惠某某并无商量，惠某某也从未有过将此款占为己有的想法，双方不存在共同主观故意。其次，惠某某不存在职务侵占的客观行为，其不能构成与丁共同职务侵占罪。二、公诉机关指控被告人惠某某2009年12月份侵占40000元，鉴于被告人当庭认罪，且公诉人出示了司法会计报告，证实此40000元的去向。辩护人对此不再发表意见。三、被告人惠某某认罪态度好，平时表现良好，以前未受过任何刑事或行政处罚，案发后积极退赔被害人的全部损失，确有悔罪表现。综上所述，建议法庭对被告人惠某某判处缓刑。
经审理查明，被告人丁某某系承德铸造有限公司原股东之一，2009年5月份，承德铸造有限公司股东召开转让股权决议，决议主要内容为：由王某某、王某甲出资350万收购丁某某、黄某某、郭某某、李某某的股份。2009年7月20日又分别签订了承德铸造有限公司关于股份转让协议以及承德铸造有限公司关于股份转让补充协议，2008年1月至2010年4月期间，被告人丁某某在担任承德铸造有限公司经理和受委托管理公司生产和销售期间，单独或伙同公司会计兼出纳的被告人惠某某采取弄虚作假、多记债务等手段将铸造公司资产据为己有，主要事实如下：
1、2008年11月，被告人丁某某个人在承德县畜产品公司张某乙处借款2万元后，指使被告人惠某某用公司资产归还欠款，被告人惠某某以公司购买废钢铁的名义在公司账目中虚增债务2万元。2009年12月，被告人惠某某将丁某某的该笔借款用公司的现金归还给张某乙，并伪造张某乙收到2万元的收据一张在公司财务入账核销。
2、2008年左右，被告人丁某某个人在唐山人闫某某处借款26万元后，告诉会计惠某某将借款记在公司与闫某某的货物往来账目中，惠某某在往来账目中无凭证虚增债务30万元。2009年5月，公司卖给了王某某，在清产核资过程中，丁某某未向公司新老股东声明此款的真相。2010年3月惠某某以公司名义按着账面数额622458.84元给闫某某打了欠条，2010年11月，闫某某以此欠条起诉了公司，承德县法院判决该款由公司偿还。2011年1月26日，被告人丁某某与公司和闫某某三人达成和解协议，丁某某所借的26万元由其本人偿还。
3、2008年初，公司原会计李某某在与被告人惠某某在交接时，明确了承德市聚利回收公司等单位的4万元的收据系倒票用，不用给付现金。2009年12月16日，被告人惠某某将该4万元从公司账目中以现金支票方式支出转存到农行惠某某个人的信用卡里，2009年12月16日、17日分两次取出4万元现金据为己有。
另查明，2008年初，承德县新杖子乡四方营村村民张某乙租赁公司的一个车间用于生产管件。2009年5月份，公司卖给了王某某，丁某某受王某某委托管理公司生产和销售。由于张某乙的租赁合同未到期，2009年10月15日，被告人丁某某与张某乙签订了租赁合同终止协议，协议规定补偿21万元现金，丁某某又安排生产车间为张某乙制作了两张假排产单金额为134896.4元入账，总计补偿张某乙344896.4元。同日，张某乙与公司对账后，公司给他出具一份欠条，包括上述补偿款及假排产单款共欠张某乙699990.62元，2011年9月，张某乙到承德县法院起诉了公司，法院支持了张某乙的诉讼请求。经承德县法院执行判决后给付了张某乙40万元。
综上所述，被告人丁某某利用职务之便，个人直接侵吞公司财物26万元（未遂），伙同被告人惠某某侵吞2万元，合计侵吞28万元。被告人惠某某利用职务之便，个人直接侵吞公司财物4万元，伙同被告人丁某某侵吞2万元，合计6万元。
认定上述事实的证据有，（第一起）1、被害人王某某陈述，证实我是承德铸造有限公司的法人，在我接管铸造有限公司企业经营管理期间，承德铸造有限公司的原股东丁某某、会计惠某某等人采取弄虚作假、重复记账、多记债务等非法手段，侵占承德铸造有限公司的资产；2、被告人丁某某的供述，承认我在承德县畜产回收公司张某乙处借过2万元钱，是以个人名义打的借条，后来我告诉会计惠某某让她把钱还了，但她怎么处理的我不清楚，但是辩称此款都给公司花了；3、被告人惠某某的供述，证实2008年时，我拿着铸造公司和畜产回收公司张某乙小组的往来账目到畜产回收公司对账，当时我是和张某乙小组的会计殷某某对的帐，帐对清楚后，我记得铸造公司还欠张某乙小组49534.90元钱，后来张某乙和我说丁某某个人还欠他们小组2万元，这钱是丁某某个人在殷某某手里拿的现金，有丁某某打的欠条，之后我就给丁某某打电话核实他在张某乙处借钱的事，丁某某说有这么回事。但是当时我没给还这2万元钱，回到公司后，丁某某告诉我把这2万元钱加到和畜产公司的往来账里，这样我就把2万元钱加在了2008年11月份和畜产公司回收公司张某乙的往来账目上。到2009年，我把这2万元钱还给了张某乙的会计殷某某，殷某某把丁某某打的欠条给我了，因为没法入账我就自己写了一张“张某乙收到2万元”的条。因为是替丁某某还他欠畜产回收公司张某乙的这2万元钱，丁某某让我把这钱在公司出了，这样我才多记了2万元钱的货款。我在替丁某某还这2万元钱的时候，铸造公司已经卖给王某某了；3、证人张某乙的证言，证实丁某某当时说个人要用钱，想在我们公司借2万元钱，后来我就让丁某某给我们公司打了欠条，我给他签字之后，他在会计殷某某手里借走了2万元钱，大概过了半年左右，是惠某某在我们公司会计殷某某那替丁某某还了这2万元钱。丁某某借的这2万元钱说是个人用，具体干什么我不清楚了；4、承德县畜产品公司会计殷某某证言，证实具体时间记不清楚了，当时是丁某某拿了一张2万元钱的欠条，欠条上有我们经理张某乙的签字，后来我给张某乙打电话核实后在公司账上取出2万元钱给了丁某某。大概过了半年左右，是惠某某拿着2万元现金还的丁某某的欠账，随后我把丁某某打的欠条给惠某某了；5、书证：入账凭证、收条，司法会计检验报告、承德市人民检察院文件检验鉴定书，证实惠某某将丁某某在张某乙处所借款2万元在铸造公司卖给王某某后用公司的钱还的并虚假入账的事实并证明所入账的收据为惠某某自己所书写。
（第二起）1、被害人王某某陈述，证实2010年底，因为我收购了铸造公司后，公司的财务出现很大的问题，后来我就聘请燕山审计师事务所对铸造公司做了审计，经查，原公司会计惠某某在公司与闫某某往来明细账务中给闫某某多记货款26万元，使公司对闫某某的累积债务为622458.84元，虚增26万元，我找惠某某核实后，惠某某说是丁某某让他那么做的，我找丁某某后，丁某某承认因为急用钱就在闫某某手里拿了26万元现金，之后又让惠某某把这26万元下在了公司欠闫某某的账上。因为在我审计账务前闫某某就以丁某某打的这622458.84元欠条把我起诉了，并且法院也下判决判我败诉，判决生效后。审计结果下来后我就找到丁某某和闫某某，我们三个人协商后也达成了和解协议，由丁某某偿还在闫某某手里拿的这26万元现金，我偿还剩下的钱。丁某某和我解释说拿闫某某手里的钱是因为要急用，当时丁某某在闫某某手里拿钱时我并不知道，是我做审计鉴定的时候查出来的，是丁某某让惠某某做的假账，而且丁某某也承认这钱是他自己用了；2、被告人丁某某的供述，辩称在2007年至2008年之间，具体时间记不清楚了，因为公司账上没有钱，但公司又需要钱周转，我就找到闫某某借钱，我在他手里拿过三、四次现金，加起来一共是二十六万元。这些钱都用于公司运转了，具体花在哪里我也记不清楚了，我手里都有“条子”，这些“条子”没有入账，在闫某某处借钱时公司还没有转给王某某，后来闫某某与铸造公司打对账单时，惠某某把我借的这二十六万元也加在了闫某某的帐里了。铸造公司转让给王某某后，闫某某以铸造公司打的622458.84元的欠款把铸造公司起诉了，法院判决铸造公司败诉，之后王某某聘请审计师事务所对铸造公司账务做了审计，查出铸造公司和闫某某的账务中存在问题，审计报告中提出我在闫某某处借的这二十六万元也被虚加在了欠闫某某的货款里了，王某某不认给这二十六万元，最后我和王某某、闫某某协商由我本人偿还借闫某某的二十六万钱；3、被告人惠某某的供述，证实丁某某对我说，他在闫某某处借钱，一共是二十六万元，让我把这钱加到铸造公司欠闫某某的货款里，我就按照丁某某说的把丁某某在闫某某手里借的钱记在了铸造公司和闫某某的往来账目里，当时给闫某某打的622458.84元的欠条包括丁某某借闫某某的这二十六万元，这二十六万元没走公司账目，应该是丁某某自己花了；4、证人黄某某、郭某某的证言，证实均不知道丁某某在闫某某处借款的事实；5、书证：①承德县法院民事判决书，证实闫某某以惠某某打的622458.84元欠条将铸造公司起诉，法院判决铸造公司败诉的事实；②和解协议书，证实王某某、丁某某、闫某某三方在法院执行阶段调解达成协议；③承德燕山会计师事务所审计报告，证实惠某某虚增闫某某欠款26万元的事实。④相关会计凭证及明细帐，证明惠某某虚增欠款26万元的事实。⑤丁某某提供的发票单子，均为2010年3月份后的条子，此时间丁某某已经离开公司，其提供的单据不足以证明是为了公司花费的单据。⑥闫某某为丁某某出具的14.4万元收据，证明丁某某已偿还闫某某借款14.4万元。
（第三起）1、被告人惠某某供述；承认聚利废旧回收公司等单位的4万元收据系倒票用，不用给付现金，被告人惠某某将该4万元从公司账目中以现金支票方式支出转存到农行惠某某个人的信用卡里；
2、证人李某某的证言，证实聚利废旧回收公司等单位的4万元收据系倒票用，不用给付现金。并证实我在和惠某某交接时特殊标注了“不用付，给于某某倒票用”的字据的事实。
3、证人于某某的证言，证实给铸造公司开过几次票，就是倒票用的没给我钱，当时铸造公司的会计是李某某。
4、书证、记账凭证、支票存根，司法会计检验报告及移交手续，均证实被告人惠某某侵占4万元的事实。
（另经查明的事实）1、被害人王某某陈述，证实我当时并不知道公司补偿张某乙的事，在张某乙起诉我的时候我才知道丁某某以我们公司的名义赔偿了张某乙，丁某某还和张某乙签订了一份协议书，我根本不知道，再说我买的是丁某某他们的公司，和张某乙也没有关系，我买下来后，丁某某就应该给张某乙清出去，我买公司的时候丁某某根本就没有和我说张某乙在承德县铸造有限公司承包铸造车间的事情。张某乙和丁某某签订的协议内容是张某乙在承德县铸造有限公司承包铸造车间的承包年限未到期，所以补偿给张某乙二十万元。丁某某补偿给张某乙的这二十万元人民币没有和我说过。我也没有委托丁某某代我签订合同或者协议，我也没有和丁某某说过因张某乙承包铸造车间的年限未到期，给张某乙补偿的事实，而且丁某某多给张某乙伪造价值十多万元排产单的事情我也是后来查账查出来的时候才知道的。
2、被告人丁某某的供述，辩称当时给张某乙多记账目，是因为张某乙是承包我们公司的一个铸造车间，张某乙当时承包了五年，后来因为企业整体转让给王某某，王某某作为实际经营者让张某乙搬走，因为张某乙的承包合同没有到期，所以张某乙就要求赔偿，就这样我和郭某某、宫某某一起和张某乙谈的，我和郭某某主谈，宫某某起草的协议，我们当时答应赔偿给张某乙三十多万元人民币，协议的主要内容是因张某乙在公司承包的铸造车间合同没有到期，公司因为转让王某某，要求张某乙搬走，补偿给张某乙二十万元。具体数目记不清楚了。还有多记十多万元是给张某乙造的假的排产单，和张某乙签协议上面的二十多万元人民币，王某某知道，但王某某不知道我把给张某乙的钱以假排产单入到公司的账目里。
3、证人惠某某的证言，证实此钱款是以张某乙毛坯入库单记得帐，这是丁某某指示我这样给张某乙入账。这事都是张某乙和丁某某协调沟通的，具体怎么回事我就不清楚了。
4、证人张某乙的证言，证实35万元的补偿款，其中的14万元以多记数量的方式给我的，另外的21万元给我现金，当时丁某某以承德铸造有限公司的名义给我打了69万元的欠条，还盖了承德铸造有限公司的公章。当时因为丁某某说拆迁的时候还涉及两个饭店，如果补偿款直接显示35万元，剩下的需要补偿的饭店也会跟着要这么多，增加了拆迁的难度，所以就多给记14万元管件款，剩下的补偿款显示就是21万元。
5、证人宫某某的证言，证实对于丁某某和张某乙谈没谈过补偿的事情自己并不清楚。
6、证人伊某某的证言，证实2009年5月20日和2009年5月30日的两张排产单是他所写的，当时丁某某找到我说“你给我写两张5月份的排产单”当时我也没有多想，因为他是领导，领导让我按照当时车间的生产能力，蒙了这两张排产单，之后，丁某某就拿走了，不知道要这两张排产单干什么了。
7、书证①欠条，假排产单、法院判决书，相关记账凭证，司法会计鉴定报告证实公司欠张某乙的699990.62元中存在不真实，并证实丁某某指使他人以虚假排产单入账的事实。②租赁合同终止协议，证实承德铸造有限公司与张某乙协议提前终止租赁合同，承德铸造有限公司对张某乙予以经济补偿。
（其他材料）承德铸造有限公司吸纳王某某、王某甲入股股东会议决议、转让股份决议、承德铸造有限公司关于股份转让补充协议、应付账款明细，中层干部任免通知及说明，证明公司转让给王某某的时间及相关事实以及二被告人犯罪时的身份。
本院认为，被告人丁某某利用职务之便，伙同他人或单独将公司财产据为己有，数额巨大；被告人惠某某利用职务便利伙同他人或单独将公司财产据为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪，承德县人民检察院指控的罪名成立。被告人丁某某在第2起侵占26万元的事实中，其虽已着手实施犯罪，但公司并未实际支付款项，未给该公司造成损失，属犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。二被告人当庭认罪，并积极退款，量刑时予以考虑。另经审理查明对张某乙补偿344896.4元的事实，被告人的行为不构成犯罪，应属于民事调整范围，本院对此起事实不予以认定。本院为了保护国家集体和他人合法财产不受非法侵犯，打击刑事犯罪。依据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第二十三条、第二十五条、第七十二条之规定，判决如下：
被告人丁某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年、缓刑四年。
（刑期自判决确定之日起计算）。
被告人惠某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年。
（刑期自判决确定之日起计算）。
如不服本判决，可在接到判决书第二日起十日内，通过本院或直接向承德市中级人民法院提出上诉，书面上诉的应递交上诉状正本一份，副本三份。
审判长 祝云山
审判员 徐宝生
审判员 宋亚芬
二〇一四年三月二十六日
书记员 柴 薪