北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高行终字第64号
上诉人（原审原告）鸿福堂（中国）发展有限公司，住所地香港特别行政区。
法定代表人关宏勇，董事、总经理。
委托代理人庞涛，永新专利商标代理有限公司商标代理人。
委托代理人满长青，永新专利商标代理有限公司商标代理人。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人李俊青，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人连创镇。
上诉人鸿福堂（中国）发展有限公司（简称鸿福堂公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2013）一中知行初字第2122号行政判决，向本院提起上诉。本院于2013年12月24日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
2013年3月4日，国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十三条、第三十四条的规定，作出商评字（2013）第05960号《关于第5107798号“鴻福堂”商标异议复审裁定书》（简称第05960号裁定），裁定：第5107798号“鴻福堂”商标（简称被异议商标）在“调味品、咖啡、莲茸、面粉制品”商品上予以核准注册。鸿福堂公司不服，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。
北京市第一中级人民法院认为：
被异议商标为“鴻福堂”纯文字商标；第3931473号“鴻福堂HUNGFOOKTONG及图”商标（简称引证商标一）、第3931474号“鴻福堂HUNGFOOKTONG及图”商标（简称引证商标四）由“鴻福堂”、“HUNGFOOKTONG”及图组成，“鴻福堂”为其显著识别部分之一；第848159号“鴻福堂及图”商标（简称引证商标二）、第816751号“鴻福堂及图”商标（简称引证商标三）由“鴻福堂”及图组成，“鴻福堂”亦为其显著识别部分之一。可见，被异议商标与上述引证商标的显著识别部分完全相同。被异议商标指定使用的“咖啡”商品与引证商标一指定使用的“茶饮料（水）”、引证商标三指定使用的“不含酒精饮料”、引证商标四指定使用的“无酒精饮料”等商品均属于饮料类商品，其在销售渠道、消费群体等方面均有较强的一致性，在上述商品上同时使用上述商标，容易导致相关公众的混淆误认；而被异议商标指定使用的“莲茸、面粉制品、调味品”等商品与引证商标一至四核定使用的商品，在功能、用途、消费渠道等方面相去甚远，在上述商品上同时使用上述商标，不致使相关公众对商品的来源产生混淆误认。故商标评审委员会认定被异议商标指定使用在“咖啡”商品上与引证商标一、三、四未构成使用在类似商品上的近似商标，显属不当，予以纠正；商标评审委员会认定被异议商标指定使用在“莲茸、面粉制品、调味品”商品上与引证商标一至四未构成使用在类似商品上的近似商标，并无不当，予以确认。鸿福堂公司的该项诉讼主张部分具备事实及法律依据，予以支持。
关于鸿福堂公司主张被异议商标的注册侵犯其在先商号权益的问题。鉴于鸿福堂公司明确表示在案证据中仅能显示“鸿福行”作为商号的使用情况，并无证据证明“鴻福堂”作为商号在中国大陆地区经使用且已具有一定的知名度，故鸿福堂公司的该主张缺乏事实依据，不予支持。鸿福堂公司明确表示其在异议复审阶段并未提出“鸿福行”商号作为在先权利的主张，该主张不是商标评审委员会作出第05960号裁定的依据，故该主张不属于法院审查第05960号裁定合法性的审理范围，对该理由不予评述。
综上所述，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目、第2目的规定，判决：一、撤销第05960号裁定；二、商标评审委员会重新作出裁定。
鸿福堂公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求纠正原审判决事实，撤销第05960号裁定，判令商标评审委员会重新作出裁定，其主要上诉理由为：一、原审判决未对鸿福堂公司提交的证据进行评述，违反法定程序且可能影响案件判决结果，应予纠正；二、鸿福堂公司的“鴻福堂”商标和商号经过长期宣传、推广和使用已在相关公众中具有较高知名度；三、连创镇在明知情况下多次抢注他人商标，恶意明显；四、被异议商标与鸿福堂公司在先获准注册的“鴻福堂”商标构成使用在类似商品上的近似商标；五、被异议商标的申请注册侵犯了鸿福堂公司的商号权益，不应予核准注册。
商标评审委员会、连创镇均服从原审判决。
经审理查明：
被异议商标（图样见附件）由连创镇于2006年1月9日申请注册，申请注册号为5107798，指定使用在第30类的莲茸、咖啡、面粉制品、调味品、龟苓膏、冰糖燕窝、糖果、茶饮料、饼干、茶叶代用品商品上。2008年10月21日，该商标经商标局审查，驳回在“龟苓膏、冰糖燕窝、糖果、茶饮料、饼干、茶叶代用品”商品上的注册申请，初步审定在“莲茸、咖啡、面粉制品、调味品”商品上的注册申请，并公告在第1140期《商标公告》上。
引证商标一（图样见附件）的注册人为鸿福堂公司，其申请注册日为2004年2月27日，核准注册日为2008年1月7日，注册号为3931473，核定使用在第30类茶饮料（水）、龟苓膏商品上。该商标专用期限至2018年1月6日止。
引证商标二（图样见附件）的注册人为鸿福堂公司，其申请注册日为1994年9月23日，核准注册日为1996年6月21日，注册号为848159，核定使用在第5类中草药、药茶、医用营养品商品上。经续展，该商标专用期限至2016年6月20日止。
引证商标三（图样见附件）的注册人为鸿福堂公司，其申请注册日为1994年4月23日，核准注册日为1996年2月21日，注册号为816751，核定使用在第32类不含酒精饮料商品上。该商标专用期限至2016年2月20日止。
引证商标四（图样见附件）的注册人为鸿福堂公司，其申请注册日为2004年2月27日，核准注册日为2005年12月28日，注册号为3931474，核定使用在第32类无酒精饮料、无酒精果汁饮料、水（饮料）、啤酒、饮料制剂商品上。该商标专用期限至2015年12月27日止。
被异议商标初审公告后，鸿福堂公司在法定期限内向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）对被异议商标提出了异议申请。商标局于2011年6月8日作出（2011）商标异字第16625号《”鴻福堂”商标异议裁定书》（简称第16625号裁定），裁定：被异议商标予以核准注册。
2011年7月18日，鸿福堂公司针对第16625号裁定向商标评审委员会提出异议复审申请，其主要理由：一、被异议商标指定使用的商品与引证商标一核定使用的“茶饮料（水）、龟冬膏”商品在功能、销售渠道、消费对象上关联密切，属于类似商品。鸿福堂公司已在先申请注册了引证商标二、三、四。鸿福堂公司早己在国内投资进行生产经营并一直对引证商标进行使用，其商号“鴻福堂”也随之在中国市场上享有了越来越高的知名度，被异议商标的申请注册侵犯了鸿福堂公司的商号权。被异议商标与引证商标的近似充分证明了连创镇抄袭的事实，被异议商标的申请注册违反了《中华人民共和国民法通则》（简称《民法通则》）的诚实信用原则和《中华人民共和国反不正当竞争法》（简称《反不正当竞争法》）的规定。引证商标通过鸿福堂公司的宣传，己经具有极高的知名度，鸿福堂公司的产品获得了国家级非物质文化遗产的认证，并获得多项荣誉。连创镇身处广东省，具有知晓引证商标及鸿福堂公司商号的便利条件。综上，依据《商标法》第二十八条、第三十一条的规定，鸿福堂公司请求不予核准被异议商标的注册申请。其向商标评审委员会提交了相应的证据。
连创镇在商标评审委员会规定期限内未予答辩。
2013年3月4日，商标评审委员会作出第05960号裁定，认定：《民法通则》及《反不正当竞争法》关于诚实信用原则的相关规定已体现在《商标法》具体条文中，故本案的焦点问题可归纳为：一、被异议商标与引证商标一至四是否构成《商标法》第二十八条所指是用在同一种或类似商品上的近似商标。二、被异议商标的申请注册是否构成《商标法》第三十一条所指“损害他人现有的在先权利”之情形。
被异议商标指定使用的“莲茸”等商品与引证商标核定使用的“茶饮料（水）”等商品在生产工艺、主要原料、销售渠道等方面差别较大，不属于类似商品。虽然被异议商标“鴻福堂”与引证商标的汉字部分“鴻福堂”相同，“鴻福堂”品牌的饮品在广东地区进行了销售，但被异议商标与引证商标共存于上述非类似商品，相关公众施以一般注意力可以区分，未构成使用在类似商品上的近似商标。被异议商标与鸿福堂公司其他商标亦未构成使用在类似商品上的近似商标。
鸿福堂公司所主张之在先权利为商号权益。根据商标评审委员会查明事实，鸿福堂公司在中国大陆地区的生产经营活动主要通过鸿福行保健食品（深圳）有限公司进行，鸿福堂公司提交的证据不足以证明“鴻福堂”作为其商号经在先使用己具有一定知名度，且被异议商标指定使用的商品与鸿福堂公司证据中所涉及之经营项目“花旗参蜜”等不属于类似商品。故被异议商标的注册未构成《商标法》第三十一条所指“损害他人现有的在先权利”之情形。
此外，鸿福堂公司提交的证据不足以证明其“鴻福堂”商标在“莲茸”等商品上进行了在先使用，鸿福堂公司关于被异议商标的注册系对其商标的抄袭、抢注等主张，因缺乏相应的事实依据，商标评审委员会不予支持。
综上所述，鸿福堂公司所提异议复审理由不成立。依据《商标法》第三十三条、第三十四条的规定，商标评审委员会裁定：被异议商标在“调味品、咖啡、莲茸、面粉制品”商品上予以核准注册。
在本案原审诉讼中，鸿福堂公司提交了荣誉证书、大陆独资企业“鸿福行保健食品（深圳）有限公司”的主体资格证明、独资公司审计报告及产品销售发票及连创镇申请注册的商标情况等证据材料，上述证据未显示“鴻福堂”商标或商号在“调味品、莲茸、面粉制品”商品上进行过经营或使用。
经查，《商标异议复审申请书》载明：“三、商标局漏审被异议商标侵害异议人在先商号权的事实”一节，鸿福堂公司明确主张被异议商标的申请注册损害了其在先“鴻福堂”商号权益，并未提及“鸿福行”商号权益。
在本案二审诉讼中，鸿福堂公司提交了其关联企业股权证明和营业执照、广告、展会及其它宣传资料、相关行政判决书等证据材料的复印件，用以证明“鴻福堂”商标或商号的使用情况。经查，上述证据均形成被异议商标申请日之后，且未对在商标评审阶段没有提交作合理说明。商标评审委员会、连创镇未对上述证据提交质证意见。
鸿福堂公司代理人明确表示不清楚“鴻福堂”商号在“调味品、莲茸、面粉制品”商品上是否进行过使用，在案证据未显示该商号在上述商品上进行经营或使用。
上述事实，有被异议商标档案、引证商标一至四档案、第16625号裁定、《商标异议复审申请书》、第05960号裁定、当事人提交的证据材料及其陈述等证据在案佐证。
本院认为：
本案二审的争议焦点为鸿福堂公司诉讼中提交的证据应否采信及被异议商标的申请注册是否属于《商标法》第二十八条、第三十一条规定的情形。
《中华人民共和国行政诉讼法》第五条规定，人民法院审理行政案件，对具体行政行为的合法性进行审查。鸿福堂公司在原审诉讼中提交的证据并非第05960号裁定作出的依据，商标评审委员会对该证据未予认可，且鸿福堂公司亦未对上述证据未在商标评审阶段提交作出合理解释，原审法院对诉讼阶段的证据不予采信正确。即便考虑鸿福堂公司在行政诉讼中提交的证据，由于该证据或形成时间晚于被异议商标申请日，或未显示“鴻福堂”商标或商号使用情况，或显的“鴻福堂”商标或商号未在“调味品、莲茸、面粉制品”商品上使用，亦不足以证明鸿福堂公司的相关主张，本院对鸿福堂公司在行政诉讼中提交的证据所证明的主张不予支持。
《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
被异议商标“鴻福堂”与引证商标一至四的汉字部分“鴻福堂”相同，该部分为相关公众主要识记、显著识别部分，上述商标标识构成近似。类似商品，一般是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。被异议商标指定使用的“咖啡”与引证商标一核定使用的“茶饮料（水）”、引证商标三核定使用的“不含酒精饮料”、引证商标四核定使用的“无酒精饮料”等商品均属于饮料类商品，在销售渠道、消费群体等方面均有较强的一致性，在上述商品上同时使用被异议商标与引证商标一至四，容易导致相关公众的混淆误认；而被异议商标指定使用的“莲茸、面粉制品、调味品”等与引证商标一至四核定使用的商品，在功能、用途、消费渠道等方面相差较大，在上述商品上同时使用上述商标，不致使相关公众对商品的来源产生混淆误认。故商标评审委员会认定被异议商标指定使用在“咖啡”商品上与引证商标一、三、四未构成使用在类似商品上的近似商标，显属不当，原审法院予以纠正正确；商标评审委员会及原审法院认定被异议商标指定使用在“莲茸、面粉制品、调味品”商品上与引证商标一至四未构成使用在类似商品上的近似商标，并无不当，本院予以确认。
《商标法》第三十一条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。该规定的“在先权利”包括在先商号权益。
《商标法》第三十一条对于在先商号权益的保护，以该商号在诉争商标申请日之前已经在与诉争商标核定使用商品相同或类似的商品上使用且为一定范围内相关公众所知晓为适用条件。鸿福堂公司主张被异议商标的申请注册损害了其对“鴻福堂”标识享有的在先商号权益，但现有证据未能证明在被异议商标申请日前，鸿福堂公司的商号“鴻福堂”在“莲茸、面粉制品、调味品”商品上或所在行业已经使用并具有一定的知名度，故被异议商标的申请注册未构成《商标法》第三十一条规定的情形。
鉴于《商标异议复审申请书》仅提出被异议商标的申请注册损害了鸿福堂公司的“鴻福堂”商号权益，并未提及“鸿福行”商号权益，因商标异议复审案件应针对当事人复审申请和答辩的事实、理由及请求进行审查，商标评审委员会对鸿福堂公司主张的在先“鴻福堂”商号权益已作出认定，并无程序违法问题，“鸿福行”商号权益问题不属于本案的审理范围。因此，原审法院认定被异议商标的申请注册是否损害“鸿福行”商号权益不属于审查第05960号裁定合法性的审理范围正确，本院予以支持。
关于鸿福堂公司主张的其它事由，均不能阻碍被异议商标在“莲茸、面粉制品、调味品”商品上的核准注册，对其主张，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。鸿福堂公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由鸿福堂（中国）发展有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 李燕蓉
代理审判员 潘 伟
代理审判员 孔庆兵
二〇一四年二月十九日
书 记 员 郭雪洁