新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）新01民终693号
上诉人（原审被告）：苏永乾，女，1972年9月9日出生，汉族，无固定职业，住乌鲁木齐市天山区健康路。
委托诉讼代理人：张文君，新疆天阳律师事务所律师。
委托诉讼代理人：甄振邦，新疆天阳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：钱俊江，男，1962年8月16日出生，汉族，无固定职业，住乌鲁木齐市水磨沟区。
委托诉讼代理人：孙美珍，新疆万和律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：新疆神州热力建筑安装有限责任公司，住所地新疆乌鲁木齐市天山区。
法定代表人：王雷，该公司董事长。
委托诉讼代理人：冯冬锋，新疆赛天律师事务所律师。
上诉人苏永乾因与被上诉人钱俊江、新疆神州热力建筑安装有限责任公司（以下简称神州公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服乌鲁木齐县人民法院（2016）新0121民初222号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年2月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人苏永乾及委托诉讼代理人张文君、甄振邦，被上诉人苏永乾及委托诉讼代理人孙美珍，被上诉人神州公司的委托诉讼代理人冯冬锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
苏永乾上诉请求：1.请求依法撤销乌鲁木齐县人民法院（2016）新0121民初222号民事判决书第一项、第二项；2.请求依法改判我不承担责任；3.诉讼费由钱俊江、神州公司承担。事实与理由：1.一审法院判决我向钱俊江支付工程款及利息合计1,072,970.31元，没有任何事实根据和法律依据。首先，神州公司认可我与钱俊江签订《燃气工程管道安装施工合同》的行为，我代表的是神州公司，可以从神州公司在工程经济签证中加盖印章行为予以证明，苏永乾履行的行为系职务行为，应由神州公司承担相应的法律责任，不存在神州公司将工程违法发包或转包给我的事实，我和神州公司之间不是发包承包关系，也不是挂靠关系，一审判决判令我承担给付工程款及利息没有任何法律依据；2.一审法院委托鉴定部门对工程施工过程中的12份经济签证认定的工程量及价款进行鉴定，该鉴定不符合法定程序，该经济签证中载明的工程量与钱俊江实际施工的工程量有出入，存在多报、谎报工程量的情况。本案涉案的工程经新疆国信工程造价咨询有限公司委托鉴定，该鉴定对涉案的经济签证载明的工程量的费用为284,858.27元，我认为应当按照该鉴定结论作为认定经济签证中载明的工程价款依据；3.一审法院遗漏了必要共同诉讼当事人，本案中，新疆北燃乌热能源有限公司（以下简称北燃公司）作为涉案工程的发包人，根据司法解释的规定，发包人应当在欠付工程款的范围内承担责任，我向一审法院申请追加北燃公司为被告，一审法院裁定驳回我的请求有误。综上所述，一审法院判决我承担责任，没有任何事实根据和法律依据，同时理应追加北燃公司为本案必要诉讼当事人，方能维护诉讼各方当事人的合法权益。特向二审法院提起上诉。
钱俊江辩称，一审判决事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。神州公司与苏永乾之间并无劳动关系，苏永乾履行的也不是职务行为，神州公司认可我与苏永乾签订的合同，不等于认可苏永乾履行的是职务行为，神州公司与苏永乾之间是挂靠关系，我作为涉案工程的实际施工人有权向苏永乾及神州公司主张工程欠款。新疆天丰建设工程项目管理有限公司出具的涉案工程造价鉴定意见书系法院依法委托出具，该鉴定意见依据图纸、经济签证、验收资料等计算工程造价并未违反法律规定，上述资料有工程的监理、当事人签字盖章确认，应当作为定案的依据。苏永乾以曲解涉案工程发包人含义为由，不但认为一审驳回其追加北燃公司的请求错误，且试图要求二审追加北燃乌热公司的理由根本不能成立。我作为实际施工人，与北燃公司并无法律关系，是否追加北燃公司与本案审理并无关系，一审法院裁定驳回苏永乾的追加申请并无不当。请求二审法院维持原判，驳回上诉。
神州公司辩称，一审判决事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。我公司与苏永乾之间并无劳动合同，苏永乾在涉案工程中并非履行职务行为，苏永乾要求我方单独承担给付工程款的责任并不存在事实和法律依据。请求二审法院维持原判。
钱俊江向一审法院起诉请求：1.判令苏永乾、神州公司连带支付拖欠工程款1,029,527.75元；2.判令苏永乾、神州公司连带支付上述欠款利息154,429.16元。3、判令苏永乾、神州公司承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2013年10月15日，钱俊江与苏永乾签订施工合同一份，约定钱俊江负责苏永乾从神州公司承接的乌鲁木齐南部集中供热配套管网工程《南旅基地地中压A天然气工程》、《冬运会场馆至旅客接待中心压A天然气工程》项目施工。合同中对价格、权利义务、付款方式等事项均做了明确约定。协议签订后，钱俊江即以实际施工人的身份按照协议组织人力、物力组织施工，该工程于2013年12月底已竣工验收完毕并交付使用。一审庭审中，双方对以下事实无争议：1、合同中约定的工程量为5.3公里，实际施工5.07856公里；每公里25万元，共计1,269,640元，苏永乾已向钱俊江支付工程款合计1,209,000元，剩余合同价款内的60,640元作为质保金未支付；2、双方均确认本案涉案标段的实际施工人为钱俊江；3、本案涉案工程已竣工验收完毕并交付使用；4、本案涉案工程承包方（中标人）为神州公司。
一审法院认为，首先关于神州公司与苏永乾之间是否存在挂靠关系、苏永乾是否系履行职务行为以及神州公司应否对钱俊江的工程欠款承担连带责任的问题。第一，本案立案后，苏永乾对本院作出的（2016）新0121民初222号民事裁定书提起上诉，在提交的上诉状中，苏永乾自认其与被告神州公司系挂靠关系，同时，其不能举证证明自己系神州公司的股东或者在职职工，庭审中神州公司也认可其与苏永乾系挂靠关系。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未提出证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。故苏永乾应当承担举证不能带来的不利后果。因此，对于苏永乾提出的系神州公司项目经理，是在履行职务行为，不应承担给付责任的辩解意见，一审法院不予采纳。第二，因苏永乾、神州公司之间存在挂靠与被挂靠关系，神州公司明知苏永乾及钱俊江没有具备承揽建筑工程的主体资格和相应资质，仍同意苏永乾挂靠在神州公司名下，并向苏永乾收取相应的管理费，同时，在明知苏永乾将工程又非法分包给了钱俊江的情况下，仍然继续放任实际施工人进行施工，并在变更工程量的经济签证上加盖公司印章予以确认，神州公司本身就存在过错，其应当对外承担被挂靠的民事责任，神州公司提出的不应当承担责任的辩解意见，一审法院不予采纳。综上，苏永乾与神州公司之间存在挂靠关系，应当承担连带责任。
其次，苏永乾与钱俊江所签订合同的效力问题以及是否应当支付工程款的具体数额及依据。第一，本案中苏永乾将其通过挂靠而承接的建设工程非法分包给无施工资质的钱俊江，其违反了法律关于禁止无施工资质人员承揽建设工程的强制性规定，双方所订立的施工合同属于无效合同。第二，本案中，钱俊江施工的工程经竣工验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，钱俊江请求参照合同支付工程款的诉讼请求，一审法院予以支持，但应以确定的数额为准。一是关于钱俊江主张合同价款内60,640元质保金的问题，庭审中，双方均认可合同价款内60,640元质保金未支付的事实。钱俊江与苏永乾签订的燃气工程管道安装施工合同的第八条规定：本工程质量保修期为两年，自验收合格之日起计算。本案双方均认可该项工程于2013年12月底已竣工验收完毕并交付使用，且现两年保修期已到,苏永乾与神州公司应当支付钱俊江质保金60,640元。二是关于经济签证增加的工程款具体数额及依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定：当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。本案中，钱俊江向一审法院提交的证据经济签证由神州公司加盖印章确认。钱俊江在起诉状中主张经济签证增加部分的费用为968,887.75元。庭审中，钱俊江向本院提出对涉案标段工程经济签证增加部分的费用进行鉴定的申请，经一审法院依法委托新疆天丰建设工程项目管理有限公司（以下简称天丰公司）作出的天丰基鉴字[2016]第096号工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：涉及经济签证增加部分的工程造价为930,457.23元，其中直接费802,452.33元，人才机价差为93,268.74元，税金34,736.16元。钱俊江认可鉴定机构作出的经济签证增加部分费用为930,457.23元；苏永乾提出异议，认为增加工程基础深度与经济签证不符，鉴定机构未进行实地勘测，工程量计算错误。经本院要求鉴定机构做出书面答复并出庭接受询问，苏永乾对鉴定意见并不认可，但也没有向法庭提供有效的证据予以反驳。一审法院认为，工程价款的组成一般包括直接费、间接费、利润和税金四部分，其中直接费主要包括材料费、机械费和人工费，这里的税金是指工程建设税，由承包人负责缴纳，也即事实上是由发包人支付的。本案中，钱俊江作为涉案工程的实际施工人，其税金应为个人所得税，并非工程建设税，鉴定意见中的税金部分实际已由发包人支付，因此对于鉴定意见中的税金34,736.16元，一审法院不予支持。苏永乾、神州公司不应支付钱俊江工程款的相关辩解意见一审法院不予采纳。综上，一审法院认为，苏永乾、神州公司应当向钱俊江支付工程款共计956,361.07元，其中质保金60，640元，经济签证增加部分的工程款895,721.07元（930457.23元-34736.16元）。
关于本案钱俊江要求苏永乾支付欠付工程款利息154,429.16元的诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持。但钱俊江主张欠付工程款利息的计算方式及金额有误，一审法院予以调整。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。根据中国人民银行同期贷款基准利率计算，调整后，苏永乾应当支付钱俊江欠付款项利息共计116,609.24元。判决：一、苏永乾向钱俊江支付工程款956,361.07元；二、苏永乾给付钱俊江欠付款项利息116,609.24元；三、新疆神州热力建筑安装有限责任公司对上述款项承担连带责任。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院认为，苏永乾上诉主张在涉案工程中系履行职务行为，应由神州公司给付工程款及利息；一审法院委托的鉴定部门作出的鉴定意见程序有误、内容不真实，不应作为认定涉案工程价款的依据；本案应当追加北燃公司作为被告，承担给付工程款的责任。根据庭审调查及当事人陈述，神州公司不认可与苏永乾之间存在劳动关系或其他职务委托关系，双方系借用施工资质，挂靠与被挂靠关系。苏永乾辩称其在涉案工程中系履行职务行为，但未提供与神州公司存在劳动关系或其他职务委托关系的相关证据，苏永乾曾在审理管辖权异议过程中自认与神州公司存在挂靠与被挂靠关系，结合庭审调查、当事人陈述、苏永乾向钱俊江付款的情况，苏永乾主张在涉案工程中系履行职务行为，不应支付涉案工程价款及利息的上诉理由，本院不予采信。苏永乾上诉认为一审法院委托的天丰公司出具的鉴定意见程序违法、内容不真实，应当以新疆国信工程造价咨询有限公司出具的鉴定意见作为认定涉案经济签证中载明的工程价款，本案中，一审法院委托鉴定系经各方当事人同意，鉴定部门依据双方提供的施工资料、经济签证等证据作出的鉴定意见，该鉴定意见依法经过各方当事人质证，苏永乾并无证据证实该鉴定意见存在违反法律规定、内容存在不真实的情形，新疆国信工程造价咨询有限公司作出的鉴定意见系案外人自行委托，苏永乾、钱俊江均未参与鉴定过程，该鉴定意见亦不符合司法鉴定的程序及规定，苏永乾的上诉理由，本院不予采信。苏永乾上诉认为一审法院应当追加北燃公司作为被告参与诉讼，承担给付工程款的责任。苏永乾并非涉案工程的实际施工人，与北燃公司之间并无合同关系，作为涉案工程的挂靠人申请追加北燃公司作为被告承担责任并无法律依据，苏永乾认为应当追加北燃公司作为本案的必要共同诉讼当事人参加诉讼的上诉理由，本院不予采信。
综上所述，苏永乾的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15,455.61元（苏永乾已预交），由上诉人苏永乾负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈 琛
审判员 曾 敏
审判员 冯 宁
二〇一七年四月二十日
书记员 石晓峰
杨文新