广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤01民终10387号
上诉人（原审原告）：广州八通电子实业有限公司，住所地广州市番禺区。
法定代表人：朱维樑，职务：董事长。
委托代理人：黄桂芬，广东银德律师事务所律师。
委托代理人：刘晓灵，广东银德律师事务所律师助理。
上诉人（原审被告）：广州市凯舜金属制品有限公司，住所地广州市番禺区。
法定代表人：郭燕婷。
委托代理人：韦锐旋，系广东百健律师事务所律师。
委托代理人：王学惠，系该公司职员。
上诉人广州八通电子实业有限公司（以下简称八通公司）、广州市凯舜金属制品有限公司（以下简称凯舜公司）因承揽合同纠纷一案，均不服广州市番禺区人民法院(2014)穗番法楼民初字第637号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，八通公司、凯舜公司于2013年8月9日签订了编号为KS20130414—01的《模具合同》，并于2013年9月27日签订上述合同的修正合同(编号KS2030414一01修正)，约定：八通公司委托凯舜公司按照八通公司提供的图纸或样板及技术要求为八通公司制造SKD计程器外壳模具及塑料模具各一套，模具费用为75000元，工期为收到八通公司预付款后40天完成或根据双方协定并签订订购合同为准，模具所有权及知识产权归八通公司所有，加工生产权属凯舜公司所有，模具首样交付后，若有异常，凯舜公司需在双方重新协定的交样期限内向八通公司提供合格样板，如因凯舜公司原因不能按期交样的，每延迟一天，八通公司可扣除凯舜公司模具(费)总额的千分之五。2013年9月18日和2014年5月23日，八通公司分别支付了20400元定金和25000元模具费给凯舜公司。合同签订后到2014年1月10日，凯舜公司员工与八通公司员工在通过邮件对计程外壳的图纸更改和确认及是否增加模具费用进行了沟通，2014年2月18日，八通公司方吴某通过邮件要求凯舜公司增加孔位，2014年2月25日，通知凯舜公司介纸片的尺寸，2014年6月7日，通知八通公司“八通SKD改模确认”。2014年6月7日至2014年9月15日间，凯舜公司曾向八通公司分次交付样品，八通公司就样品不合格之处做了回复。2014年9月23日八通公司向凯舜公司下达了200套SKD外壳的订购单。2014年10月11日、11月17日，凯舜公司向八通公司分别交付了30套和20套产品，凯舜公司于同年10月15日和21日向凯舜公司退回SKD壳59套、后壳29件、配件29套。2014年7月21日及之后，八通公司委托律师多次发函给凯舜公司催促其在指定期限内交付修正后的合格样板，否则应承担相应的违约责任，双方未能合同争议解决达成一致意见，遂诉至原审法院。审理中，八通公司申请对凯舜公司提供的产品进行质量鉴定，广东产品质量鉴定检验研究院于2015年11月30日对受检的已安装内置部件的A类样品和没有安装内置部件的B类样品出具了No．JD一2015一047号鉴定报告，认为A类样品的面盖弹出、复位性能符合标准样板的质量要求，B类样品存在锁不住、弹出和复位不顺畅的问题，但是因为没有安装面盖导向杆，因此认为没有充分证据证明其不符合标准样板的质量要求。庭审中，八通公司对鉴定报告提出如下异议：鉴定中八通公司提供的产品图纸是凯舜公司绘制的，鉴定报告认定产品的弹簧、导向杆等配件是八通公司后期组装的与事实不符，A类样品之所以弹出复位功能尚可是因为八通公司在安装过程中由工程师对每一套样品都进行了手工打磨等调试才达到一定效果的，所以鉴定报告的分析和最终结论错误。八通公司将鉴定中使用的标准样机和鉴定对象A类样品和B类样品的面板弹出、复位情况在庭审中做了展示，显示A类样品和B类样品的面板弹出、复位功能不如标准样品顺畅。
八通公司一审诉讼请求：1、解除双方签订的《模具合同》；2、判令被告返还SKD计程器外壳模具及塑料模具各一套给八通公司；3、判令凯舜公司支付不能按期交样的违约金给八通公司(违约金以75000元为本金，以每日千分之五的标准自2013年10月29日起计算至凯舜公司返还SKD计程器外壳模具及塑料模具给八通公司之日止，暂计算至2014年11月21日为116275元)；4、判令凯舜公司赔偿八通公司因延迟交付合格首样模具造成八通公司经济损失100000元；5、本案的诉讼费用、律师费全部由凯舜公司承担。
原审法院认为：当事人应当按照合同约定全面履行各自的义务。本案的争议焦点在于凯舜公司有无在双方约定的期限内完成并交付符合双方约定的质量标准的模具及按模具生产出的样品。
根据鉴定报告以及八通公司向凯舜公司发出的订购单的事实，不能认定凯舜公司已经完成了符合双方约定质量标准的模具及样品。八通公司收到凯舜公司根据订购单发出的样品之后均在合理时间内提出了书面异议，并将有关样品退回给了凯舜公司，结合庭审中对样品操作演示，以及八通公司未能与凯舜公司达成后续生产大货整体交易的事实，可以支持八通公司对于鉴定报告的异议，应当认定凯舜公司制作的模具不能生产出符合双方约定质量标准的制件，无法实现合同的目的。因此，对于解除合同的诉请，凯舜公司亦无异议，原审法院予以支持。模具合同对于逾期不能交样的违约责任的约定为扣减模具费用，其合理性在于凯舜公司作为承揽人对模具的制作费用实际发生，但对于能否交付合格样件不能提供百分之百确定性的保证。因此，违约金的金额应以模具费总额为限。不论是否如八通公司主张的只是向八通公司提供标准样品，由凯舜公司根据标准样绘制图纸并完成模具开发，因此不存在八通公司屡次变更设计要求的事实，还是凯舜公司认为的图纸是由八通公司提供的，根据双方在首次交付样品之后的通信往来，双方确实根据八通公司的要求多次对图纸和样品做了修正或改进，但是对于修正后合格样板的交付期限，八通公司方一直有指定，凯舜公司方却没有予以确认，双方对此没有按模具合同的约定进行重新协定。为此，违约金的起算日期不能认定为从2013年10月29日起计算。考虑到合同的目的和交易现实，八通公司给予了八通公司更多的时间进行改进和修正，但也不能由凯舜公司无限期地拖延交付合格样品的时间，否则就违背了八通公司方委托凯舜公司制作模具的目的。2014年9月23日八通公司向凯舜公司下达首批200套外壳的订购单，2014年10月11日凯舜公司交付的产品仍未达到八通公司的而要求，逾期之日可认定为从2014年10月11日起算。至今，违约金已然超过模具费总额。因此，对于八通公司已经支付的模具费，凯舜公司应予返还。合同约定模具的所有权和知识产权属于八通公司，应当是对包括开发未成功情况下的权利归属的约定。因此，对八通公司要求返还模具的诉讼请求，原审法院予以支持。对于八通公司主张的要求凯舜公司承担的经济损失100000元和律师费用8000元，合同没有做出约定，八通公司亦已经按合同约定主张违约金，有关经济损失和律师费用已超过被告订立模具合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失，原审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百一十一条、第一百三十一条、第二百五十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，原审法院判决：一、解除八通公司与凯舜公司于2013年8月9日签订的编号为KS20130414一O1的《模具合同》及2013年9月27日签订的修正合同；二、凯舜公司应于原审判决书生效之日起5日内向八通公司返还SKD计程器外壳模具及塑料模具各一套．三、凯舜公司应于原审判决书生效之日起5日内向八通公司返还模具费45400元；四、驳回八通公司的其他诉讼请求。本案诉讼费4544元和鉴定费39500元，34795元由八通公司负担，9249元由凯舜公司负担。如果未按原审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
判后，上诉人凯舜公司不服原审判决，向本院提起上诉称，一、一审判决认定事实存在错误，导致做出了错误判决。一审判决中，一审法院认定凯舜公司交付的样品不符合质量要求的理由有：1、八通公司在收到凯舜公司交付的样品后均在合理时间内提出了书面异议。2、八通公司在最后一次庭审中对样品的操作演示。3、八通公司最终未能与凯舜公司达成后续生产大货整体交易的事实。对一审法院的上述观点，凯舜公司有如下意见，请二审法院参考。关于第1点，凯舜公司与八通公司签订的《模具合同》中对于样品的规格等要求并无约定，八通公司认为凯舜公司交付的样品不合格，应由其提出具体的证据来予以证实。但在一审中，八通公司并没有此方面证据，现八通公司单方提出书面异议认为样品不合格，只是八通公司的单方意思表示而已，对凯舜公司不具有约束力。但一审法院对此的观点却是，八通公司认为凯舜公司交付的样品不符合其要求且提出了书面异议，所以，凯舜公司的样品就是有质量问题的，简单且粗暴。关于第2点，一审中，一审法院为查明涉案样品的质量问题，根据八通公司的申请及凯舜公司的配合，委托广东产品质量监督检验研究院对样品进行了质量鉴定，根据该鉴定报告显示，样品均符合质量要求。鉴定报告出来后，八通公司意识到该鉴定报告对其不利，于是便在最后一次庭审中导演了一出所谓的样品演示，通过其当庭演示，竟奇迹般令一审法院罔顾该鉴定报告的结果，且在没有相反证据的情况下，凭八通公司在法庭上所谓演示样品的过程，便轻易得出否定该鉴定报告的结论，从而认定凯舜公司交付给八通公司的样品存在质量问题。本次鉴定，系由凯舜公司与八通公司配合向一审法院提出，并在一审法院主导下进行的，鉴定机构与人员也均具备相应资质，该鉴定报告理应作为法院认定涉案样品是否存在质量问题的最有力的证据，除非有其他重大的相反的证据能够证实该鉴定报告存在程序问题或其他错误，否则，由法院主导进行而作出来的鉴定报告，为何又不将其作为判定样品质量情况的依据？在此，凯舜公司又有疑问？如果一审法院能够通过观看八通公司在法庭上的所谓演示来断定涉案样品的质量情况，那么为何一开始还要主导进行质量鉴定呢？这不是浪费司法资源和诉讼当事人的时间和金钱吗？一审法院完全一开始就可以凭借其“火眼金睛”来观看样品或其演示从而断定涉案样品是否符合质量要求，何须大费周章指定机构进行鉴定？这实在令凯舜公司不解？关于第3点，首先，八通公司最终是否向凯舜公司大量采购样品，与涉案样品质量是否合格没有任何关联。其次，一审中，凯舜公司提供的证据《采购通知》可以证明，八通公司已向凯舜公司下达了采购订单，共计采购样品200套。也就是说，一审法院认定八通公司最终未能与凯舜公司达成后续生产大货整体交易也与事实不符。基于上述三点分析，凯舜公司认为一审法院认定涉案样品不符合质量要求完全没有依据，一审法院完全系主观认定，无视鉴定报告的鉴定结论，与客观事实严重不符，一审法院认定事实存在重大错误，请二审法院依法予以纠正。二、一审判决书的第三项判决违反了民事诉讼中不告不理的原则，依法应当予以撤销。一审判决书的第三项判决的内容为：“凯舜公司广州市凯舜金属制品有限公司应于本判决书生效之日起5日内向八通公司返还模具费45400元。”本案一审中，八通公司并没有提出主张凯舜公司返还模具费的诉讼请求，现一审法院在当事人未提出该项诉讼主张的情况下，擅自判决凯舜公司向八通公司返还模具费，已违反了《民事诉讼法》第十三条“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”的规定，该项判决已违反不告不理的民事诉讼原则，请二审法院对于此错误判决予以撤销。综上，一审判决在认定事实方面存在错误及违反不告不理的诉讼原则，在判决书“原审法院认为”部分，其说理无力，逻辑混乱，主观认定，所做分析和认定完全无法令人信服，从而导致最终做出错误判决。故此，凯舜公司现依据《民事诉讼法》的相关规定提出上诉，请二审法院查明本案事实，依法判决。请求：1、判决撤销广东省广州市番禺区人民法院（2014）穗番法楼民初字第637号民事判决书的第二项及第三项判决；2、本案一审、二审诉讼费和鉴定费均由八通公司承担。
判后，上诉人八通公司不服原审判决，向本院提起上诉称，原审判决查明事实不清，认定事实与判决事项相互矛盾，应当依法予以纠正，理由如下：一、样品延迟交付绘八通公司的责任在凯舜公司，凯舜公司己经违约，原审判决仅判令凯舜公司退还模具费45400元有违法律及双方合同的约定。1、根据鉴定报告以及八通公司向凯舜公司发出的订购单的事实，不能认定凯舜公司已经完成了符合双方约定的质量标准的模具及样品，无法实现合同的目的。凯舜公司应依双方合同约定支付违约金。2、退一万步说，违约金的总额八通公司在原审要求过高，但原审判决本院认为已经认定“违约金的金额应以模具总额为限”，但最后判项却是判令凯舜公司退还模具费45400元，实属认定事实与判决事项相互矛唇。3、根据双方《模具合同》的约定，被上诉人为八通公司制造SKD计程器外壳模具一套，凯舜公司须确保模具按八通公司提供的样板及技术要求制造，保证模具制造出符合要求的制件，制造工期为收到预付款后40天完成或以双方协定并签订购合同为准。由于签订《模具合同》及合同修订版后，双百没有再协定工期，也没有同时签订购合同，所以制造工期应以合同修正版约定的时间为准，即以八通公司2013年9月18日交预付款之日起计算至2013年10月28日止。因此，违约金起算日期应认定为2013军10月29日起计算。二、凯舜公司应向八通公司支付有关经济损失及律师费用1、根据《合同法》的有关规定，由于凯舜公司的违约行为造成上诉人的损失应该予以赔偿。凯舜公司在合同履行期限以内没有按照合同的约定全面陵行自己的应尽义务，已经从市场的角度给八通公司带来了不可估量的损失，而且造成的诉讼中的损失也是客观存在的，理所当然应该予以赔偿。2、产品具有行业市场性和先导性，由于凯舜公司交样的一拖再拖，导致八通公司为组装整套设备而在其他公司订购的设备零配件无法如期使用、洽谈好的合作无法实现，八通公司的损失远远不止10万元，望二审法院能充分考虑现实状况，支持八通公司关于经济损失及律师费的诉求。三、原审判决判令八通公司承担34795元鉴定费无理，应予以纠正。原审判决结合多方证据已经对于鉴定报告不予采纳，但鉴定费用共计39500元，却要求八通公司承担34795元之高，不符台相关法律规定；恳求二审法院予以纠正。请求：1、撤销原审判决第三项判决，依法改判凯舜公司向八通公司支付不能按期交样的违约金(违约金以75000元为本金，以每曰干分之五的标准自2013年10月29日起计算至被告返还SKD计程器外壳模具及塑料模具给原告之日止)；2、撤销原审判决第臣项判决，依法改判凯舜公司赔偿八通公司因延迟交付合格首样模具造成八通公司的经济损失100000元；3、凯舜公司承担本案一、二审诉讼费、律师费、鉴定费。
针对八通公司的上诉请求以及事实和理由，凯舜公司抗辩认为，根据凯舜公司收到的民事上诉状上面没有八通公司的盖章和法定代表人签名，凯舜公司认为八通公司的上诉无效。请法院予以审查。在本案当中，凯舜公司是否需要违约责任应当以涉案样品是否存在质量问题为基础。根据鉴定报告显示，样品不存在质量问题，故凯舜公司不需要承担违约金。八通公司提出律师费用和经济损失问题，八通公司并不能证明因为本案存在经济损失存在，不能证明损失与本案有任何关联，故八通公司的主张没有法律依据。关于律师费，双方的合同中并没有进行约定，故不存在事实方面的依据。法律对于民事纠纷的律师费承担没有规定由败诉方承担。关于鉴定费用问题，鉴定是由八通公司提出并由八通公司预缴鉴定费。八通公司又否定了鉴定结果但没有证据证明鉴定报告存在瑕疵，一审法院判决八通公司承担大部分鉴定费用是合理的。
针对凯舜公司的上诉请求以及事实和理由，八通公司抗辩认为，1、在凯舜公司提出的上诉状第一页最后一段凯舜公司认为双方签订的模具合同对于产品规格没有约定，这个是违背事实的。在合同的第3条第一点双方明确约定了模具是按照八通公司提供的样品制作模具。本案当时图纸不是八通公司提供的，但样品是八通公司提供的。可见涉案合同对于模具规格是有相关具体要求的。2、关于凯舜公司上诉状陈述的鉴定报告问题。本次鉴定并不是凯舜公司所陈述的由双方配合向一审法院提出，然后一审法院主导下进行鉴定，而是由八通公司提出鉴定申请的。鉴定报告只是一个证据，但关于这个证据的真实性合法性关联性是否符合法律规定是需要双方进一步举证质证，然后由法院最后去认定。一审当中花费了大部分时间对鉴定报告的真实性等进行论述，最后当时通过我方法定代表人和技术人员当庭演示等，一审法院根据事实和法律规定才把鉴定报告的结论推翻了。3、当时下单采购200套产品并不是八通公司认可凯舜公司的样品合格，而是该200套也是样品并不是我方在凯舜公司大量采购。4，上诉状第3页第2点，凯舜公司认为一审判决凯舜公司返还模具费违反不告不理原则，结合我方的陈述，我方在一审当中没有具有要求返还模具费，是一审法院把预付款和违约金混淆了。
经审查，本院对原审判决查明事实部分予以确认。
本院认为，双方当事人签订的合同主体适格、内容合法、意思表示真实，合同并没有违反法律法规的强制性规定，合同合法有效，对双方当事人均有约束力。八通公司认为凯舜公司交付的涉案产品不符合合同约定的质量要求，同时在原审期间申请进行质量鉴定。从质量鉴定报告记载的鉴定结论看，只是对送检的A样品做出了明确的符合质量要求的结论，对于B样品，并未作出符合质量要求的结论。因此，原审法院不予认定质量鉴定报告的结论并进而认定涉案的产品不符合合同约定的质量要求并无不当，唯对鉴定费的处理不当，应该予以调整。八通公司请求凯舜公司按照合同的约定支付违约金，并未主张返还模具费，因此原审法院判决凯舜公司返还模具费不当。至于违约金，依照合同的约定：“不能按期交样的，每延迟一天可扣除模具总额之千分之五”，依照上述约定，八通公司请求凯舜公司支付违约金符合合同的约定。虽然对于修正后合格样板的交付期限，八通公司有所指定，但凯舜公司方并没有认可，双方并未对交付期限进行重新的约定进行重新协定。因此原审法院认定违约金的起计时间为2014年10月11日并无不当。虽然违约金约定以模具总额为计算基数，但基于公平原则，本院调整为以实际支付模款为限。综上所述，两上诉人的上诉理由均部分有理，本院对有理部分予以支持，对于无理部分不予采纳。原审判决处理有误，应当予以改判。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下:
一、维持广州市番禺区人民法院(2014)穗番法楼民初字第637号民事判决的第一、二项;
二、撤销广州市番禺区人民法院(2014)穗番法楼民初字第637号民事判决的第三、四项;
三、上诉人广州市凯舜金属制品有限公司于本判决书生效之日起5日内向上诉人广州八通电子实业有限公司支付违约金（从2014年10月11日起实际付清之日止，每日按照45400元的千分之五计，以45400元为限）；
四、驳回上诉人广州八通电子实业有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4544元，由上诉人广州八通电子实业有限公司负担3000元，由上诉人广州市凯舜金属制品有限公司负担1544元。鉴定费39500元，由上诉人广州八通电子实业有限公司、上诉人广州市凯舜金属制品有限公司各半负担。二审案件受理费4735元，由上诉人广州八通电子实业有限公司负担3235元，由上诉人广州市凯舜金属制品有限公司负担1500元。
本判决为终审判决。
审 判 长 葛卫东
审 判 员 宁建文
代理审判员 谢江武
二〇一六年九月十三日
书 记 员 郭一鸣
周思敏