贵州省铜仁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔06民终410号
上诉人（原审被告）赵相先，男，1990年4月17日出生，苗族，农民，住贵州省思南县。
上诉人（原审被告）张思尚，男，1965年6月27日出生，土家族，农民，住贵州省思南县。
委托代理人张芹，女，1991年2月5日出生，土家族，贵州省思南县人，住贵州省贵阳市南明区。
被上诉人（原审原告）赵国明，男，1971年6月6日出生，苗族，农民，住贵州省思南县。
被上诉人（原审被告）陈华强，男，1991年5月19日出生，土家族，农民，住贵州省思南县。
被上诉人（原审被告）张桥员，男，1984年7月30日出生，土家族，农民，住贵州省思南县。
上诉人赵相先、张思尚因与被上诉人赵国明、张桥员、陈华强提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省思南县人民法院（2015）思民初字第1511号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审认定，张思尚在孙家坝镇××村修建房屋，将房屋承包给张桥员修建，并签订建房合同，约定工程量为一楼一底，每平方米215元，如需要扎排山由张思尚支付每平方米5元。2014年农历10月份，张桥员又将房屋外墙搓沙及正面瓷砖以9000元的价格承包给陈华强，后陈华强又以7000元的价格将其所承包的工程转包给了赵相先，赵相先雇佣赵国明为其做工，工资每天150元。2015年1月13日，赵相先安排赵国明与其摇跳架至三楼粉刷外墙，在此过程由于赵国明操作不当，导致赵国明摔落受伤，赵国明受伤后被送往思南县人民医院住院治疗，住院时间为2015年1月13日至1月16日共3天，期间花去医疗费共计人民币10537.22元，后因病情严重经医生建议转院到遵义医学院附属医院住院治疗，住院时间为2015年1月16日至2015年2月5日共计20天，期间花去医疗费共计人民币100000.6元。2015年5月11日，遵义医学院附属医院司法医学鉴定中心对赵国明的伤残等级及后续治疗费进行鉴定评估，经鉴定评估，赵国明2015年1月13日所受损伤致骨盆多发骨折评定为伤残九级、所受颅脑损伤遗留神经功能症状评定为伤残十级、所受损伤致右侧面瘫形成评定为伤残十级、所受损伤致右侧第10～12肋骨骨折及腰4椎体右侧横突骨折评定为伤残十级，赵国明骨盆骨折内固定术后需后续治疗费用10000元～11000元。事故发生后至今，张桥员支付了21000元，陈华强支付了7000元，赵相先支付了17000元，张思尚未支付任何款项。
原审另查明，赵国明与其妻张羽英共生育有两个女儿，长女赵玉凤于1999年10月2日出生，二女赵永兴于2001年9月17日出生。赵国明之父赵协帮，于1942年2月3日出生。赵国明有兄弟姐妹四人，其姐赵国霞，其兄赵清，其妹赵国兰。赵国明在庭审辩论及最后陈诉阶段将诉讼请求变更为，请求张桥员、陈华强、赵相先、张思尚连带赔偿赵国明医疗费110538.61元、误工费11687.47元、护理费2116元、残疾赔偿金34689元、被抚养人生活费5203元、被扶养人生活费2601元、住院生活补助费690元、后续治疗费11000元、营养费3000元、交通费4796元、复印费90元，共计人民币141411.08元。
原审法院认为，关于赵国明损失应如何确定的问题。1.医疗费。赵国明先后在思南县人民医院及遵义医学院附属医院住院治疗，其中在思南县人民医院住院期间花去医疗费10537.31元，在遵义医学院附属医院住院期间花去医疗费100001.3元，共计人民币110538.61元，赵国明起诉要求赔偿110538.61元，符合法律规定，予以支持。2.误工费。赵国明于2015年1月13日受伤住院，至2015年5月11日定残，误工时间自2015年1月13日至2015年5月10日共计128天，赵国明从事农业，以每天92元计算，共计人民币11776元，赵国明起诉要求赔偿人民币11687.47元，符合法律规定，予以支持。3.护理费。赵国明受伤后共住院23天，住院期间由其妻子张羽凤护理，张羽凤从事农业职业，以每天92元计算，共计人民币2116元，赵国明起诉要求赔偿人民币2116元，予以支持。4.住院生活补助费。赵国明受伤后共住院23天，以每天30元计算，共计人民币690元，赵国明起诉要求赔偿人民币690元，予以支持。5.交通费。赵国明提交的遵医后勤服务公司陪护中心收款收据2张金额共计4500元，未加盖公司印章，不予认可。赵国明起诉要求赔偿交通费4769元，根据赵国明受伤住院情况，酌情考虑支持交通费300元。6.残疾赔偿金。赵国明所受伤经鉴定，伤残等级分别为九级、十级、十级、十级。残疾赔偿金为6671.22元／年×20年×（20%＋2%＋2%＋2%）＝34690.34元，赵国明起诉要求赔偿34689元，予以支持。7.被扶养人生活费。赵国明之父赵协帮于1942年2月3日出生，现已年满73岁，赵国明有兄妹四人，除本人外，尚有姐赵国霞、兄赵清、妹赵国兰，故被扶养人生活费为5970.25元／年÷4人×7年×26%＝2716.46元。赵国明起诉要求赔偿其父扶养费2601元，予以支持。赵国明与其妻生育有两个女孩，长女赵玉凤年满16周岁，二女赵永兴年满14周岁。故被扶养人生活费为5970.25元／年÷2人×（2年＋4年）×26%＝4656.8元。赵国明起诉要求赔偿其子女扶养费用5203元，超出部分，不予支持。8.复印费。赵国明起诉要求赔偿90元，但并未提供相关证据证明，不予支持。9.后续治疗费。赵国明受伤后经遵义医学附属医院司法医学鉴定中心鉴定评估，赵国明骨盆骨折内固定术后需后续治疗费用10000元～11000元，赵国明起诉要求赔偿后续治疗费人民币11000元，予以支持。10.营养费。根据赵国明所受伤的伤残情况，酌情考虑人民币2000元。以上费用共计人民币180278.88元。故赵国明因受伤遭受的损失为180278.88元。
关于张桥员、陈华强、赵相先、张思尚是否应对赵国明的损失承担赔偿责任以及责任的划分问题。本案中，张思尚将自己住房的修建工程发包给张桥员，在修建过程中，张桥员又将部分工程分包给陈华强，陈华强又将工程转包给赵相先，赵国明受赵相先雇请施工，可认定赵国明与赵相先形成雇佣关系，即赵国明系赵相先的雇员，其在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主即赵相先应承担主要赔偿责任（50%即90139.44元）。张桥员为第一承包人，因利益驱使将工程转包给陈华强，存在着选任过失及安全监管的主要过失，应承担20%的赔偿责任即36055.78元，张思尚及陈华强在发包、承包、分包及施工过程中，不具备安全生产条件，存在着选任过失及安全监管过失，故张思尚、陈华强对赵国明也应承担相应的赔偿责任，各承担10%即18027.89元的赔偿责任，并与雇主赵相先承担连带赔偿责任。赵国明作为施工人员，应具备一定的工作经验，也应具有避险和对风险的判断认知能力，且在事故发生过程中赵国明未尽到合理限度内的安全注意义务，因此赵国明在此次事故中亦存在疏忽大意的过失，故赵国明就本次事故的发生也应承担一定的责任（10%即18027.89元）。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、赵相先于判决生效之日起三十日内赔偿赵国明因本次事故造成的各项损失共计人民币90139.44元（180278.88元×50%），扣除已经支付的人民币17000元，赵相先实际应赔偿赵国明各项损失共计人民币73139.44元；二、张桥员于判决生效之日起三十日内赔偿赵国明因本次事故造成的各项损失共计人民币36055.78元，扣除已经支付的人民币21000元，张桥员实际应赔偿赵国明各项损失共计人民币15055.78元；三、张思尚于判决生效之日其三十日内赔偿赵国明因本次事故造成的各项损失共计人民币18027.89元；四、陈华强于判决生效之日其三十日内赔偿赵国明因本次事故造成的各项损失共计人民币18027.89元。扣除已经支付的7000元，陈华强应赔偿赵国明各项损失共计人民币11027.89元；五、驳回赵国明的其他诉讼请求。对上列一、二、三项由赵相先、张思尚、张桥员以及陈华强互负连带赔偿责任。一审案件受理费3419元（缓交），减半收取1709.50元，由赵相先负担854.75元、张桥员负担341.90元、张思尚负担171元、陈华强负担171元、赵国明负担171元。
宣判后，赵相先不服原审判决提起上诉，其上诉理由为：
一、原审认定事实不清，证据不足。首先，赵国明在原审庭审中未提供证据证明其与赵相先之间存在雇佣关系。其次，赵国明在思南县人民医院住院期间，其妻打电话告诉赵相先之母其夫在医院住院又得了中风不知道该怎么办，原审中，赵相先已对赵国明在思南县人民医院住院产生的医疗费的必要性和合理性提出了异议，但原审法院对此未进行详尽审查，而对赵国明主张的医疗费全部支持，属明显错误。再次，赵国明受伤治疗了一个多月后，就在外务工，原审法院将赵国明的误工期间认定为128天与事实不符。第四，张思尚已将搭建“排山”的钱付给了张桥员，而张桥员没有搭建“排山”是造成此次事故的主要原因，原审法院对于此事实未查清。最后，此次事故发生过程中，赵国明具备重大过错，赵国明将葫芦上的插销拔掉，也是造成此次事故的主要原因。二、原审判决定责不当。基于前述第一点、第四点理由和张思尚知道张桥员不具备安全生产条件，默许了张桥员对承建房屋的转包，没有尽到房屋发包人的安全监管责任，是引起本次事故的主要原因。原审法院确定由张桥员承担本次事故的主要责任定责不当。请求撤销原判，依法改判赵相先不承担赔偿责任。本案一、二审诉讼费用由赵国明承担。
张思尚不服原审判决提起上诉，其理由为：原审法院认定事实及适用法律错误。首先，张思尚将自己的住房整体发包给张桥员修建，他们之间是承揽关系，根据相关法律规定承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。且张思尚按照毎平方米5元的搭排山费用标准支付给张桥员，并要求张桥员做好搭排山以保障施工安全，但张桥员未按要求搭好排山。其次，对于赵国明做工一事张思尚完全不知情，法律并未规定农村自建房需要建筑资质，原审法院以张桥员无建筑资质建房为由认定张思尚存在过错承担连带赔偿责任无法律依据。最后，《村庄和集镇规划建设管理条例》规定从事建筑施工的个体工匠办理施工资质审批手续的范围限于“村庄、集镇规划区内”，而非全部建筑活动。原审法院在无证据证明涉案房屋规划性质的前提下作出判决错误。请求撤销原判主文第三项以及张思尚承担连带责任的内容，改判驳回赵国明对张思尚的所有诉讼请求。本案上诉费用由赵国明、张桥员、陈华强、赵相先共同承担。
赵国明、张桥员、陈华强均未作二审答辩。
二审中经询问张思尚之女张芹，其自认其家在修建两层房屋之上加修了一层作为第三层，第三层也是由张桥员承建的。
二审查明的其他事实与原审认定事实一致，本院予以确认。
本院认为，关于赵相先与赵国明之间的法律关系。本案查明，赵相先从陈华强手中以每天200元的报酬承揽涉案部分工程，之后赵国明来到赵相先的工地上务工，其工作受赵相先的控制和支配，报酬为每天150元，故两者之间构成雇佣关系。赵相先上诉称赵国明未举证证明两者之间存在雇佣关系与本案查明事实不符，不予采信。
关于本案各当事人有无责任以及责任大小。张思尚将涉案房屋交给张桥员承建，张桥员将其承揽的部分工程交给陈华强完成，陈华强又将其承揽的工程交给赵相先完成，赵相先雇请赵国明从事房屋施工工作。《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款规定“抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法”，但我国法律对于何谓农民自建低层住宅未作明确规定，参照原国家建设部制定的《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第三条第三项的规定“对于村庄建设规划范围内的农民自建两层（含两层）以下住宅（以下简称农民自建低层住宅）的建设活动，县级建设行政主管部门的管理以为农民提供技术服务和指导作为主要工作方式”，可以看出农民自建两层以下住宅不需要建筑资质。本案中张思尚家所修房屋三层住宅不属于自建低层住宅，故本案中张桥员、陈华强、赵相先承揽修建该房屋均需要建筑资质。赵相先作为赵国明的雇主，对于赵国明从事雇佣活动中受到损害，应承担主要责任。赵国明作为完全民事行为能力人，在施工过程中应当注意自身安全，避免危险的发生，而赵国明在施工中未尽到合理限度内的注意义务，故其自身应当承担一定的过错责任。张思尚作为定作人，将房屋交给不具备相应建筑资质的张桥员修建，存在选任过失，应承担相应责任。张桥员将其承揽的工程转包给陈华强，且施工现场无安全防护措施，是造成事故发生的重要原因，应承担相应的过错责任。陈华强将其承揽的部分工程转包给赵相先时施工限产无安全防护措施，故陈华强应承担相应责任。根据各方的过错程度及本案查明事实，原审法院确定赵相先承担50%的赔偿责任，张桥员承担20%的赔偿责任，张思尚、陈华强各自承担10%的赔偿责任，赵国明自负10%的责任定责适当，本院予以确认。虽然张桥员、陈华强、赵相先均不具备建筑资质，但因张思尚与张桥员之间系承揽合同关系，而不是建设工程合同关系，故原审法院明确由张思尚、张桥员、陈华强与赵相先承担连带赔偿责任没有法律依据，应予纠正。
关于医疗费和误工费的认定。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赵相先上诉对赵国明治疗费用的必要性和合理性提出异议，应当就其主张承担举证证明责任。对此，原审开庭时赵相先对赵国明主张的医疗费予以认可，现赵相先虽提出异议但未提供充分证据证明，故其应当承担不利后果。赵相先上诉称赵国明住院一个多月后即外出务工，原审法院认定其误工时间为128天不当。赵相先就其该项主张未提供充分证据证明，应承担不利后果。原审法院将赵国明的误工时间计算至其定残日前一天符合法律规定，并无不当。
经查原审法院关于赵相先、张桥员、张思尚、陈华强分别赔偿赵国明90139.44元、36055.78元、18027.89元、18027.89元的认定正确，扣减赵相先、张桥员、陈华强已经支付的17000元、21000元、7000元，赵相先、张桥员、张思尚、陈华强还应分别赔偿赵国明73139.44元、15055.78元、18027.89元、11027.89元。
综上所述，赵相先所提的上诉理由均不能成立，本院不予支持。张思尚所提的其不应承担连带责任的上诉理由能够成立，予以支持；其余上诉理由不能成立，不予采纳。原审法院认定赵相先、张桥员、张思尚、陈华强互负连带责任无法律依据，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，拟判决如下：
一、撤销贵州省思南县人民法院（2015）思民初字第1511号民事判决；
二、由赵相先于本判决生效之日起十日内赔偿赵国明各项损失合计73139.44元；
三、由陈华强于本判决生效之日起十日内赔偿赵国明各项损失合计11027.89元；
四、由张桥员于本判决生效之日起十日内赔偿赵国明各项损失合计15055.78元；
五、由张思尚于本判决生效之日起十日内赔偿赵国明各项损失合计18027.89元；
六、驳回赵国明的其他诉讼请求。
一审案件受理费减半收取1709.50元，二审案件受理费2424元，合计4133.50元，由赵相先承担2066.90元，由张桥员承担826.70元，由陈华强、张思尚、赵国明各自承担413.30元.
本判决为终审判决。
审 判 长 谢稼祥
审 判 员 倪庆飚
代理审判员 付 伟
二〇一六年七月二十二日
书 记 员 余 涛