上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沪一中民四（商）终字第1386号
上诉人（原审原告、反诉被告）上海汇千实业有限公司。
法定代表人＊＊＊，总经理。
委托代理人马荣，京衡律师集团上海事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）浙江帅达尔实业有限公司。
法定代表人＊＊＊，总经理。
委托代理人任向明，浙江倜州律师事务所律师。
委托代理人季倩倩，浙江倜州律师事务所律师。
上诉人上海汇千实业有限公司（以下简称汇千公司）为与被上诉人浙江帅达尔实业有限公司（以下简称帅达尔公司）买卖合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2015）浦民二（商）初字第805号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月3日立案受理后，依法组成合议庭，并于2015年9月23日公开开庭进行审理。上诉人汇千公司的法定代表人＊＊＊及委托代理人马荣、被上诉人帅达尔公司的委托代理人季倩倩均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2014年4月20日，汇千公司、帅达尔公司签订采购合同1份，约定：汇千公司向帅达尔公司采购手套6，590双，金额合计人民币153，187元；汇千公司在签订正式合同十个工作日内支付帅达尔公司30%的定金计人民币4万元，剩余尾款分两次支付，第一次出货支付总金额的50%，其余在汇千公司收到大货产品后且质量无异议的情况下，一个月内结清，验货后全部付清。同年5月20日，汇千公司、帅达尔公司签订采购合同1份，约定：汇千公司向帅达尔公司采购手套6，500双，金额合计人民币158，100元；汇千公司在签订正式合同十个工作日内支付帅达尔公司30%的定金计人民币5万元，剩余尾款分两次支付，第一次出货支付总金额的50%，其余在汇千公司收到大货产品后且质量无异议的情况下，一个月内结清。该二份合同均约定：由帅达尔公司负责运送到汇千公司指定地点，运输费用由帅达尔公司承担；汇千公司在验收中，如发现产品的品种、型号、规格、花色和质量等不合规定的，有权拒收货物，或收货物后发现相关情况，汇千公司应妥为保管不符要求货品，同时尽快以书面形式向帅达尔公司提出异议，汇千公司有权拒付不符合合同规定部分的货款；帅达尔公司在接到汇千公司书面异议后，应在2天内负责处理，否则即视为默认汇千公司提出的异议和处理意见；如汇千公司未按规定期限提出书面异议的（在紧急情况下，先行电话通知并承诺在特定时间内提出书面异议的，视为已提出书面异议），视为所交产品符合合同规定；帅达尔公司部分不能交货的，应向汇千公司偿付不能交货部分货款10%的违约金，全部不能交货的，帅达尔公司除退还汇千公司预付款外，另向汇千公司偿付不能交货部分货款10%的违约金；帅达尔公司所交产品品种、型号、规格、花色、质量、包装等不符合合同规定的，如汇千公司同意利用，应当按质论价，如汇千公司不能利用的，应根据产品的具体情况，由帅达尔公司负责包换或保修，并承担修理、调换或退货而支付的实际费用，帅达尔公司不能修理或不能调换的，按不能交货处理；帅达尔公司逾期交货的，应向汇千公司支付总货款每日千分之五的违约金，并承担汇千公司因此所受的损失费用；按本合同规定应付的违约金、赔偿金、保管保养费和各种经济损失，应在明确责任后十天内，按银行约定的结算办法付清，否则按逾期付款处理；诉讼费用和胜诉方的律师费用应由败诉方承担。
2014年4月24日，汇千公司向帅达尔公司支付钱款人民币4万元；同年7月9日，汇千公司分两次向帅达尔公司支付钱款共计人民币6万元；同年9月16日，汇千公司分三次向帅达尔公司支付钱款共计人民币10万元；同年10月1日，汇千公司向帅达尔公司支付钱款人民币4万元。
2014年9月19日，汇千公司向帅达尔公司发送《公函》1份，载明：今年四月交帅达尔公司生产的一批尼龙布手套为外贸订单，出口至＊＊＊，共14，090双，交货期为2014年7月31日，截止今日帅达尔公司未能全部交货，已逾期交货达45天以上，其中2014年9月16日晚交货一批，数量8，930双；还有5，160双手套，至今未交货；汇千公司已根据合同履行了支付30%定金人民币10万元，首批出货又额外支付出货货品价值50%金额人民币10万元；帅达尔公司应当以书面形式加盖公章，明确对还没有出货的5，160双手套，是否能够在2014年9月30日前全部保质保量的出清，否则视为帅达尔公司不能交货，汇千公司将放弃此部分手套；并将按照合同约定，对帅达尔公司违约行为进行索赔，要求帅达尔公司按合同规定偿付逾期交货及不能交货的违约金、并承担汇千公司因此所受的各种损失费用；另外，汇千公司因已支付相应货款，故要求帅达尔公司在2014年9月25日前对已出货部分开具增值税发票，汇千公司保留追索的权利；若帅达尔公司未能在当日17点前正式回复，则视为帅达尔公司不能交货。
2014年11月12日，京衡律师集团上海事务所向汇千公司开具发票1张，项目为律师费，金额为人民币25，000元。同月19日，京衡律师集团上海事务所律师马荣、马晓艳受汇千公司委托，就汇千公司、帅达尔公司间系争采购合同向帅达尔公司出具《律师函》1份，并通过快递方式送达。
2015年2月3日汇千公司向原审法院提起本次诉讼，请求判令：1、帅达尔公司支付逾期交货违约金人民币88，174.15元（以人民币211，749.80元为本金，计算至2014年9月17日止；以人民币18，163.20元为本金，计算至2014年9月28日止；以人民币101，574.80元为本金，计算至2014年10月1日止，以上均自2014年7月31日起、按日千分之五标准计算）；2、帅达尔公司承担汇千公司损失人民币180，061.23元（向客户赔偿的损失美元20，000元，折合人民币124，000元；财务费用美元2，469.14元，折合人民币15，308.67元；空运费用人民币40，752.56元；以上均按美元：人民币为1：6.20的汇率计算）；3、帅达尔公司于2014年12月20日前交付增值税发票，否则赔偿汇千公司出口退税损失人民币45，331.66元；4、帅达尔公司赔偿汇千公司未来合同收益人民币179，647.50元；5、帅达尔公司承担汇千公司律师费人民币25，000元；6、本案诉讼费由帅达尔公司承担。
在本案审理过程中，帅达尔公司提起反诉，请求判令：1、汇千公司支付货款人民币91，487.80元；2、汇千公司偿付逾期付款利息（以人民币91，487.80元为基数，自2014年11月1日起算至实际清偿之日止，按中国人民银行同期贷款利率计息）。
原审法院认为，汇千公司、帅达尔公司签订的《采购合同》系双方真实意思表示，亦不违反法律强制性规定，应属合法、有效，双方应当按照合同约定履行义务。汇千公司的主要合同义务为按约支付货款；帅达尔公司的主要合同义务为按约交付货物、保证货物质量。现双方对于汇千公司付款的金额及时间、帅达尔公司交货的数量、货物总金额、帅达尔公司存在逾期交货的行为、帅达尔公司尚未向汇千公司交付增值税发票之事实均无异议，原审法院对此予以确认。本案的争议焦点在于：汇千公司、帅达尔公司双方是否各自存在违约行为及违约责任的承担。
首先，帅达尔公司是否存在违约行为及违约责任的承担。
关于逾期交货问题。双方合同中约定的交货期限为2014年7月31日，而帅达尔公司交货的实际时间为2014年9月17日至10月1日间，显已逾期。根据双方合同约定，帅达尔公司将承担逾期交货违约金及汇千公司所受的损失费用。帅达尔公司辩称其虽存在逾期交货，但汇千公司仍对货物予以接受，且汇千公司存在延期支付定金的行为，故应减轻帅达尔公司的违约责任；另汇千公司主张的逾期交货违约金标准过高。对此原审法院认为，汇千公司接受帅达尔公司逾期交货的行为不代表对帅达尔公司逾期交货的谅解，不构成减轻帅达尔公司逾期交货违约责任的理由。对于帅达尔公司所称的汇千公司延期支付定金影响帅达尔公司采购材料等准备工作的资金一节，原审法院认为，买卖合同当事人一方违约造成对方损失，对方对损失的发生也有过错的，可扣减违约方的损失赔偿额。本案中，汇千公司已按照双方2014年4月20日合同的约定及时足额地支付了定金，不存在违约行为，帅达尔公司逾期交货应当承担相应的违约责任，但是双方约定的违约金日千分之五标准明显过高，原审法院依法调整至中国人民银行同期贷款利率的四倍；根据双方2014年5月20日合同的约定，汇千公司确实迟延交付了订金，客观上影响了帅达尔公司采购材料的准备工作，故该份合同中帅达尔公司逾期交货的行为不应承担违约责任。因此，帅达尔公司应支付的逾期交货违约金的计算方式为：以双方2014年4月20日合同约定的货款金额153，187元为基数、自2014年8月1日起至2014年9月17日帅达尔公司实际交付该合同约定数量的货物时止、按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算。对于汇千公司主张因帅达尔公司逾期交货引起的向案外人赔偿的损失、空运费用及财务费用，原审法院认为，汇千公司并未明确其主张的美元2万元的损失基于帅达尔公司逾期交货产生的金额；且汇千公司提供的其与案外人签订的合同不符合法律规定的证据形式，原审法院无法采信；而根据汇千公司提供的证据，原审法院无法确认案外人的身份，亦无法确认损失、空运费及财务费用与帅达尔公司逾期交货行为之间的因果关系及费用的必要性，故对上述费用原审法院不予支持。
关于货物质量问题。原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，汇千公司作为买受人认为货物存在质量问题，并据此向帅达尔公司主张其向外销客户赔偿的损失，应由汇千公司方承担举证责任。现汇千公司仅提供了照片及邮件等证据，并不能证明其主张，而根据双方合同质量条款的约定，汇千公司在验收中发现质量问题的可拒收，收货后发现的应妥为保管不符要求货品并书面提出异议；庭审中双方确认汇千公司法定代表人到现场验收货物，当时并未提出质量问题。汇千公司认为双方合同约定帅达尔公司在收到书面异议后应在2天内负责处理，否则即视为默认；对此原审法院认为，汇千公司虽在验收后一段时间通过邮件向帅达尔公司提出质量异议，但此时系争货物均已售出，并未得到妥善保管，帅达尔公司已无法就货物是否存在质量问题进行检测确认；汇千公司又不愿申请鉴定，故应当承担举证不能的后果。至于汇千公司称双方曾口头约定由案外人验货，帅达尔公司则予以否认，因汇千公司未能提供证据证明，原审法院对此不予采信。因此，原审法院无法确认系争货物存在质量问题。对汇千公司据此要求帅达尔公司承担其向客户赔偿美元2万元的损失，原审法院不予支持。
关于帅达尔公司是否应当交付增值税专用发票。原审法院认为，双方合同中对是否交付发票、何时交付发票并未约定，但开具有效的增值税专用发票并向汇千公司交付是帅达尔公司的法定义务。本案系采取分期付款方式进行的买卖合同，汇千公司虽未付清全部货款，但其已就付款部分向帅达尔公司催要增值税专用发票，帅达尔公司应及时向汇千公司开具相应的增值税专用发票。汇千公司在支付全部货款后，帅达尔公司应当向汇千公司开具全额、有效的增值税专用发票。但汇千公司要求按照货款总额计算出口退税损失，原审法院认为，汇千公司仅支付了部分货款，又未能证明其与外销客户之间存在买卖关系，亦未能证明帅达尔公司未及时向汇千公司交付增值税发票将造成汇千公司的出口退税损失，故汇千公司要求帅达尔公司赔偿其出口退税损失的主张，原审法院不予支持。
对于汇千公司主张的因帅达尔公司违约而造成的未来合同收益损失，原审法院认为，汇千公司并未证明二者之间的因果关系，故对此原审法院不予支持。
其次，关于汇千公司是否存在违约行为及违约责任的承担。双方均确认，汇千公司仅支付货款人民币24万元，尚有人民币91，487.80元未付，但汇千公司认为帅达尔公司严重违约，故其不应再承担支付货款的义务；原审法院认为，当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的违约责任。现帅达尔公司已就其逾期交货的违约行为承担了相应的违约责任；帅达尔公司向汇千公司交付货物，汇千公司仍应当支付相应的货款，汇千公司逾期未支付的，应当承担相应的逾期付款利息损失。帅达尔公司主张的利息计算标准与法无悖，原审法院予以支持。
至于汇千公司主张的律师费，根据双方合同约定，律师费应由败诉方承担。而本案中双方均聘请了律师，且汇千公司并未提供相应的律师合同及收费标准，故原审法院对此不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、帅达尔公司应于判决生效之日起十日内偿付汇千公司逾期付款违约金人民币4，512.51元；二、汇千公司应于判决生效之日起十日内偿付帅达尔公司货款人民币91，487.80元；三、汇千公司应于判决生效之日起十日内赔偿帅达尔公司逾期付款利息损失（以人民币91，487.80元为本金，自2014年11月1日起至实际清偿日止，按中国人民银行同期贷款利率计息）；四、帅达尔公司应于判决生效之日起十日内向汇千公司开具价税金额合计为人民币331，487.80元的增值税专用发票；五、驳回汇千公司的其余诉讼请求。一审本诉案件受理费人民币8，957元、减半收取计人民币4，478.50元，反诉案件受理费人民币1，071元，合计人民币5，549.50元，由汇千公司负担人民币5，524.50元，帅达尔公司负担人民币25元。
汇千公司不服，向本院提起上诉称，一、原审法院受理本案的时间为2015年2月3日，判决之日为2015年6月9日，已经超过简易程序规定的3个月时间，原审适用简易程序错误。二、两份采购合同和追加订单下的货物实际混合一并履行，原审法院就第一份合同偿付计算违约金错误。汇千公司迟延支付第二份合同定金是对帅达尔公司的不安抗辩，并不构成违约。第二份合同订金的迟延支付与该合同项下货物迟延交货没有因果关系。帅达尔公司逾期交货，完全是自身生产能力不够、计划拖延等的结果，应当承担全部逾期违约责任。原审中双方均认可追加订单1，000双手套并实际履行，而原判对此事实未予认定，故导致逾期违约金计算基数与事实不符，原审法院因此存在漏判。三、由于帅达尔公司逾期交货，涉案货物均由帅达尔公司经物流直接送达实际购买人，汇千公司未曾验货。原审法院对货物质量问题、实际损失未予查明，属事实认定错误。四、汇千公司主张的是逾期交货违约金，而原审判决第一项判决的却是逾期付款违约金，显属错误。且合同约定的违约金条款是专设条款，属当事人意思自治不应调整。原审法院调整违约金标准没有任何法律依据。五、汇千公司诉请要求帅达尔公司开具其已支付的人民币24万元增值税专用发票，原审判决帅达尔公司开具人民币331，487.80元增值税专用发票判非所请。六、按采购合同的规定，律师费应由败诉方承担，汇千公司关于律师费的诉请有合同依据，应予支持。七、由于帅达尔公司交付的货物存在质量问题，汇千公司因此损失2万元美元，故汇千公司不应再支付剩余的货款及相应的逾期付款违约金。综上，原审法院存在漏判，且认定事实错误、适用法律不当，故汇千公司请求撤销原判，依法改判支持汇千公司原审除赔偿出口退税损失和未来合同收益外的其余诉请。
帅达尔公司答辩认为，一、对于逾期交货的情形，予以认可，但汇千公司亦存在逾期支付第二份合同项下定金的情形，对我方的生产造成影响。汇千公司主张行使不安抗辩权，缺乏依据。二、汇千公司并未向帅达尔公司提出过质量异议，应视为已经进行过验收，且汇千公司亦未提供证据证明帅达尔公司提供的货物存在质量问题，故汇千公司要求按质论价及2万美元损失的请求，不应予以支持。三、汇千公司并未提交证据证明空运费及财务费是因帅达尔公司逾期交货造成的损失。四、关于律师费同意由法院根据相关规定判决。五、汇千公司支付全部货款后，帅达尔公司会开具相应的发票。六、双方均存在违约，应各自承担违约责任。原审判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
汇千公司在二审中提供如下证据：一、公证书、收货证明及报关单，以证明汇千公司并未到场验货；二、汇千公司与＊＊＊公司签订的通用进口采购合同及翻译件，以证明因产品质量问题，国外客户向汇千公司扣款2万美元；三、发票、信用证通知书、银行回单及对账单，以证明因帅达尔公司逾期交货造成的空运及财务损失。四、委托代理合同、补充协议、收费说明及律师费付款凭证，以证明律师费已实际发生。
帅达尔公司质证意见如下：汇千公司提供证据均未在原审举证期限内提交，不属于二审新证据。对证据一的真实性有异议。证据二是境外形成的证据，不符合证据形式要件，且该证据亦无法证明该合同约定的货物就是帅达尔公司提供的货物。证据三中发票均为打印件，故对真实性有异议，对信用证通知书及银行回单的真实性均不持异议，但对关联性有异议。对证据四中补充协议的真实性持有异议，并认为律师费不应由帅达尔公司承担。
本院认证如下：证据一，仅能证明帅达尔公司收货的时间，由于双方在原审中已确认收货的时间，故该证据不属于二审新证据。证据二、证据三涉及的是汇千公司与国外客户间签订合同及相关付款的事实，仅能证明帅达尔公司与国外客户的业务往来，但由于该证据是汇千公司与国外客户间形成的，该证据未经相关的公证认证手续，故对此证据的真实性，本院无法确认。证据四中关于律师费的收取，汇千公司已经在原审中提供过相关证据，二审中对此证据予以补强，本院予以确认。
帅达尔公司在二审中并未提交新的证据材料。
经审理查明，原审法院查明的事实均属实，本院予以确认。
本院认为，关于原审适用简易程序是否存在程序错误的问题。原审法院受理汇千公司本诉的时间为2015年2月3日，在审理过程中，帅达尔公司于2015年3月13日提起反诉，原审法院决定合并审理，汇千公司亦予以同意。鉴于此，本案原审应在2015年3月13日之后三个月内审结，现原审法院在2015年6月9日审结此案，并不违反法律规定，故程序合法。
关于本案所涉的两份采购合同及此后口头追加的合同是否混合一并履行及相关违约责任认定的问题。本院认为，两份采购合同的签订时间及产品数量、规格不同，且在第二份采购合同签订时，并未对双方的所有合同可混合一并履行有过约定。两份采购合同及追加的合同均独立存在，故相应的违约责任亦以每一份采购合同约定为准进行追究。因此，原审法院确认帅达尔公司在第一份采购合同履行过程中存在违约，汇千公司在第二份采购合同履行过程中存在违约的认定，有合同依据，本院予以认同。关于口头追加合同中违约责任，本院认为，现有证据无法反映双方对定金支付及交货时间及违约责任等有过明确的约定，故汇千公司关于原审法院对逾期交货违约金计算基数存在漏判的上诉请求，本院不予支持。
关于验货及货物是否存在质量问题的认定。本院认为，尽管涉案货物最终的买家是国外公司，但涉案的采购合同为内贸合同，就验货的责任主体，双方并未约定由国外公司进行，故相关的验货约定应以采购合同的约定为准，验货的责任主体应仍为汇千公司。汇千公司认为，帅达尔公司逾期交货导致其无法验货。对此，本院认为，虽然帅达尔公司确实存在逾期交货的情形，但据此并不能免除汇千公司的验货义务，更何况汇千公司现举证国外公司反映的质量问题均是能通过验收及时发现的外观瑕疵，如汇千公司进行验收，相应损失亦不会产生。汇千公司在明知其所购货物将供货给国外公司，一旦出现质量问题将出现不应有的损失的情况下，未履行验货义务，而直接向国外公司发货所造成的损失，应由其自行承担。
关于货款及逾期付款利息是否应予支付的问题。本院认为，汇千公司主张按合同约定，应按质论价，由于帅达尔公司提供的货物存在质量问题，且给其造成2万美元的损失，故其不应支付剩余货款。对此，本院认为，根据采购合同约定，如帅达尔公司提交的产品品种、型号、规格等不符合合同约定的，如汇千公司同意利用，应当按质论价。此约定是建立在汇千公司向国外公司发货之前，如上所述，汇千公司已放弃其验货义务，应视为其对帅达尔公司交付货物质量的认可，故帅达尔公司要求汇千公司支付货款及逾期付款利息的诉请，应予支持，原审法院对此判决并无不当，本院依法予以维持。
关于汇千公司主张的空运损失及财务损失的认定问题。本院认为，汇千公司虽然提交相关的合同、发票及款项的往来，但该些证据仅能证明汇千公司与国外公司间存在合同的往来，无法直接证明该些损失与逾期交货间存在的直接因果关系，故汇千公司的此项上诉请求，本院难以支持。
关于逾期交货违约金的计算问题。本院认为，违约金虽兼具弥补损失及惩罚性功能，但首先是弥补损失，如上所述，汇千公司对于其主张的损失并未提交充分的证据予以证明，故原审法院审查后酌情予以调整违约金，亦不违反法律的禁止性规定，本院予以维持。本院注意到，汇千公司主张的是帅达尔公司的逾期交货违约责任，而原审法院第一项判决主文表述为逾期付款违约金，显属错误，本院在此予以纠正。
关于增值税专用发票的开具问题。本院认为，汇千公司是基于其已付款的金额要求帅达尔公司开具增值税专用发票的，经审理后，现判决汇千公司应支付剩余的货款，而开具增值税专用发票是收款人应尽的法律义务。为避免讼累，原审法院判决帅达尔公司开具全部货款金额的发票并无不妥，本院亦予维持。
关于律师费的承担问题。本院认为，合同确有约定，律师费应由败诉方承担，双方当事人均有违约，诉讼亦各有胜负，且双方均委托律师参与诉讼，原审法院未支持汇千公司的此项诉请，并无不当，本院予以维持。
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条、第一百一十八条第一款之规定，判决如下：
一、维持上海市浦东新区人民法院（2015）浦民二（商）初字第805号民事判决第二、第三、第四、第五项。
二、上海市浦东新区人民法院（2015）浦民二（商）初字第805号民事判决第一项变更为：被上诉人浙江帅达尔实业有限公司应于本判决生效之日起十日内偿付上诉人上海汇千实业有限公司逾期交货违约金人民币4，512.51元。
负有金钱给付义务的当事人如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费人民币7，003元，由上诉人上海汇千实业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 清
代理审判员 庞建新
代理审判员 陆文芳
二〇一五年十一月二日
书 记 员 吴娟娟
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
……
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……
二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条
第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
三、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条
当事人进行民事诉讼，应当按照规定交纳案件受理费。财产案件除交纳案件受理费外，并按照规定交纳其他诉讼费用。
……