浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙温商终字第3137号
上诉人（原审被告、反诉原告）：东厦建设开发有限公司。住所地：乐成镇旭阳路68号。
法定代表人：陈振江，该公司董事长。
委托代理人：叶魏魏，浙江天经律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：乐清市领誉实业有限公司。住所地：乐清市蒲岐华一村。
法定代表人：林蔡，该公司董事长。
委托代理人：黄忠林，浙江联英（乐清）律师事务所。
上诉人东厦建设开发有限公司（以下简称东厦公司）因与被上诉人乐清市领誉实业有限公司（以下简称领誉公司）买卖合同纠纷一案，不服浙江省乐清市人民法院（2015）温乐商初字第1244号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月23日受理后，依法组成由审判员谢斌担任审判长，审判员王怡然、代理审判员董孙镇参加评议的合议庭，对本案进行了审理。经审查，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审查明：东厦建设集团有限公司乐清海岸明珠花园项目部（以下简称项目部）系东厦建设集团有限公司分公司，该项目部因承建乐清海岸明珠花园工程项目需要向领誉公司购买预拌混凝土，双方于2011年8月26日签订了一份编号为（2011）年领誉购销合同第1-005号的《预拌混凝土购销合同书》，合同约定：1.计划供货时间预定于2011年8月至2013年12月，分多次供货；2.每月15日前支付上月80%砼款（预拌混凝土称为砼），余留20%砼款在本工程结顶三个月内付清；3.若东厦公司逾期支付货款，领誉公司有权停止供货，同时东厦公司应按逾期金额的每日万分之十向领誉公司支付逾期付款违约金。该合同第三条2.2约定：以上砼单价按现阶段水泥（虎球P.042.5）单价500元／吨（含运费）作为对照价；根据市场变化情况，以水泥供应商提供的调价通知单为依据，若水泥单价上浮或下跌15元／吨，则商品砼单价相应上浮或下跌5元／m3作为结算单价，若水泥供应商发生变化另行通知东厦公司。郑余晓代表项目部在上述合同上签名盖章，领誉公司陆续向东厦公司供货，截止2014年8月25日，领誉公司累计向东厦公司供应砼93885.5立方米，累计货款34921366.88元，东厦公司累计付款30302854.55元，尚欠货款6971366.88元。同年12月9日，郑余晓代表项目部向领誉公司出具一份还款承诺书，该承诺书确认截止2014年8月25日，领誉公司累计向东厦公司供应砼93885.5立方米，累计货款34921366.88元，东厦公司累计付款30302854.55元，尚欠货款6971366.88元，承诺分四期支付上述货款，即2014年12月10日前付款100万元；同年12月30日付100万元，2015年2月5日付200万元，2015年6月30日付清余款。但此后东厦公司仅支付货款2352854.65元，尚欠货款4618512.23元。在本案审理过程中，领誉公司依据乐清市建设工程价格信息自愿下调混凝土差价65967.5元。另查明，项目部在购销合同签订前一日，即2011年8月25日，向领誉公司出具一份声明，说明即将签订的（2011）年领誉购销合同第1-005号购销合同约定的混凝土单价不含税。
2015年5月4日，领誉公司向原审法院起诉称：东厦公司因承建乐清海岸明珠花园工程项目需要向领誉公司购买预拌混凝土，双方于2011年8月26日签订了一份《预拌混凝土购销合同书》，合同约定：1.计划供货时间预定于2011年8月至2013年12月，分多次供货；2.每月15日前支付上月80%砼款（预拌混凝土称为砼），余留20%砼款在本工程结顶三个月内付清；3.若东厦公司逾期支付货款，领誉公司有权停止供货，同时东厦公司应按逾期金额的每日万分之十向领誉公司支付逾期付款违约金。上述合同签订后，领誉公司陆续向东厦公司供货，截止2014年8月25日，领誉公司累计向东厦公司供应砼93885.5立方米，累计货款34921366.88元，东厦公司累计付款30302854.55元，尚欠货款4618512.23元。领誉公司请求本院判令东厦公司偿付货款4618512.23元及逾期付款违约金（按每日万分之十从2014年9月26日计算至判决确定的履行之日止）并承担本案诉讼费。
东厦公司原审期间答辩及反诉称：1.项目部仅仅是东厦公司的分公司，其与领誉公司签订的购销合同未经东厦公司授权，该合同无效，领誉公司不能基于该合同向东厦公司主张货款；2.2011年8月份后，水泥价格下跌，按照购销合同约定，项目部已多付了货款527885.77元，东厦公司有权要求领誉公司返还该部分不当得利；3.领誉公司自认项目部已经支付货款30302854.55元，但其至今未向其开具增值税发票，领誉公司应向东厦公司开具上述已付货款的增值税发票。项目部与领誉公司签订的《预拌混凝土购销合同书》第三条2.2明确约定：以上砼单价按现阶段水泥（虎球P.042.5）单价500元／吨（含运费）作为对照价；根据市场变化情况，以水泥供应商提供的调价通知单为依据，若水泥单价上浮或下跌15元／吨，则商品砼单价相应上浮或下跌5元／m3作为结算单价，若水泥供应商发生变化另行通知东厦公司。但合同签订后，水泥市场价格连续下滑，每吨价格均在400元以下浮动，但领誉公司没有向东厦公司提供（虎球P.042.5）调价通知单，也没有按照合同约定支付东厦公司每立方米10元的配合费，东厦公司根据已经支付的货款30302854.55元，扣除下调价格4207543元及每立方米10元的配合费938855元，东厦公司已经多支付了货款527885.77元，领誉公司也没有就已付货款开具增值税发票。东厦公司提出如下反诉请求：1.判令领誉公司向东厦公司退还货款527885.77元；2.判令领誉公司向东厦公司就已经支付的货款开具增值税发票。
原审法院认为：领誉公司与项目部之间系买卖关系，该项目部与领誉公司已经就所欠货款进行了结算，并就欠款的偿付向领誉公司做出了承诺，虽然购销合同约定了领誉公司所供应的混凝土价格随水泥（虎球P.042.5）的单价浮动而应相应调整价款，但项目部在与领誉公司自2011年9月至2014年8月间，长达三年的供货时间内均不主张混凝土价格要根据合同约定的价格浮动条款进行结算，在领誉公司供货结束，双方最终结算货款时项目部也未主张适用该条款进行结算，应视为双方放弃适用购销合同关于价格浮动结算条款，本案在审理过程中，领誉公司参照东厦公司提供的同期乐清市建设工程价格信息载明的42.5级水泥价格信息，自愿下调差价65967.5元，该院予以准许，减去差价65967.5元，项目部至今尚欠领誉公司货款4552544.73元，项目部没有按照承诺的时间按时偿付欠款，应按合同约定自承诺书约定的第三期付款时间即2015年2月6日起向领誉公司支付逾期付款违约金，但购销合同约定的逾期付款违约金按逾期金额的每日万分之十计算明显偏高，该院酌情将逾期付款违约金调整为日利率万分之五。由于项目部系东厦公司分公司，其上述欠领誉公司货款4552544.73元及违约金的民事责任应由东厦公司承担。东厦公司反诉要求领誉公司退还多支付的货款527885.77元，其提供的证据不足以证明其上述反诉请求的事实，该院不予支持。关于东厦公司反诉主张的要求领誉公司开具增值税发票问题，依据最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条的规定，作为买受方，东厦公司有权要求领誉公司就销售的货物金额开具增值税发票用于本企业抵扣之用，该权利属于东厦公司作为买受方享有的民事权利，就民事权利的性质而言，权利人可以行使也可以放弃，东厦公司项目部在与领誉公司签订购销合同时已明确放弃了要求领誉公司就销售的货物金额开具增值税发票的权利，如果要求开具增值税发票，混凝土价格势必有所变动，因此东厦公司反诉要求领誉公司就销售的货物金额开具增值税发票，该院不予支持，因领誉公司已不负有合同法上向东厦公司开具发票的义务，其所负有的税法上的义务，属于行政法律关系，和本案不属同一法律关系，不属于本案处理范围。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第一百五十九条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，于2015年11月10日判决：一、东厦公司应偿付领誉公司货款4552544.73元及逾期付款违约金（违约金按每日万分之五从2015年2月6日计算至判决确定的履行之日止），款限东厦公司于本判决生效之日起十日内交该院民二庭转付。二、驳回领誉公司的其他诉讼请求。三、驳回东厦公司的反诉请求。如果东厦公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉受理费50337元，反诉受理费4540元，合计54877元，均由东厦公司负担。
东厦公司不服原审法院上述判决向本院提起上诉，称：一、涉案的混凝土买卖关系不曾得到东厦公司的授权，领誉公司无权要求东厦公司承担付款责任。1.一审法院认定“项目部系东厦公司分公司，该项目因承建乐清海岸明珠花园工程项目需要向领誉公司购买预拌混凝土”违背事实。东厦公司仅仅是乐清海岸明珠花园项目的房开公司，其建设单位为建桥建设集团有限公司（以下简称建桥公司），混凝土的购买人实际应为建桥公司，这从一审领誉公司提交后又撤回的证据增值税专用发票得以体现。领誉公司提供的增值税发票上显示的市场交易主体分别是浙江江山虎球水泥有限公司与建桥公司、浙江豪龙建材有限公司与建桥公司、江山市何家山水泥有限公司与建桥公司、浙江省常山县神龙建材有限公司与建桥公司。涉案混凝土的交易行为，实际与东厦公司无关，领誉公司无权向东厦公司主张任何权益。2.涉案的混凝土交易行为，没有得到东厦公司的授权，也没有得到东厦公司的事后追认，领誉公司无权要求东厦公司承担付款责任。项目部是东厦公司的分公司，分公司不是独立法人，不能独立地享受权利和承担义务。分公司可以在本公司的授权范围内以自己的名义开展业务活动，但在涉案交易中，分公司没有得到东厦公司的授权，郑余晓更不曾得到东厦公司的授权。3.结合案件事实及上述增值税发票，领誉公司提交后又撤回证据的行为足以证实涉案交易与东厦公司无关。考虑到涉案的混凝土实际上为建桥公司所用，而东厦公司却因为项目部人员的失职，项目部支付三千多万元的货款，东厦公司在反诉部分已经主张返还部分货款，其余的货款，东厦公司保留要求领誉公司全额返还的诉权。二、涉案的混凝土交易不曾结算。1.一审法院认定“截止2014年8月25日，领誉公司累计向东厦公司供应砼93885.5立方米，累计货款34921366.88元，东厦公司累计付款30302854.55元，尚欠货款6971366.88元。同年12月9日，郑余晓代表项目部向领誉公司出具一份还款承诺书”违背事实和法律。涉案的混凝土交易根本不曾结算，东厦公司也不曾就本案的款项向领誉公司作出任何承诺。2.在一审过程中，领誉公司自认其就涉案混凝土交易行为不曾结算，也自认郑余晓不曾代表项目部出具还款承诺书，故在第一次开庭结束后，自愿按照乐清市建设工程价格信息表进行重新结算，自愿下调价65967.5元。领誉公司已经以其实际行为承认其一审时的诉求是违背事实和法律的，不应得到法院的支持。3.郑余晓签署的承诺书与东厦公司无关，不能以郑余晓个人签署的承诺书作为本案的定案依据，事实上，领誉公司在一审中的调价行为已认同了郑余晓签署承诺书对本案不具有任何法律效力。4.乐清市建设工程价格信息表不应作为结算的依据，应严格按照合同的约定进行结算。领誉公司出具的《预拌混凝土购销合同书》系领誉公司出具的格式合同，从其合同编号（2011）年领誉购销合同第1－005号可以看出，系领誉公司向其采购混凝土客户的真实意思表示，也是其一种标价方式，领誉公司应遵守《预拌混凝土购销合同书》确定的价格计算方式。合同第三条2.2明确约定“以上砼单价按现阶段水泥（虎球p.042.5）单价500元／吨（含运费）作为对照价；根据市场变化情况，以水泥供应商提供的调价通知单为依据，若水泥单价上浮或下跌每超过15元／吨，则商品同单价相应上浮或下跌5元／m3作为结算价。注若水泥供应商发生变化另行通知甲方。”合同签订后，水泥市场价连续下滑，后每吨价格均在400元以下浮动，结合乐清市建设工程材料价格信息和虎球水泥同产地的南山水泥，足以印证（虎球p.042.5）单价已经下降。领誉公司作为虎球水泥的采购方，掌握虎球水泥的调价单，然其至今没有提供虎球水泥的调价单，应该按照同产地同标号的水泥价格进行调价。在庭审后，领誉公司提交的增值税发票，进一步印证了水泥价格每吨下调近300元，而混凝土价格每吨应下调100元左右的事实，领誉公司提交发票的出卖人主体多变，也说明了其多次更换了水泥的卖家而没有通知东厦公司。领誉公司故意隐瞒不提供调价单，应承担举证不能的法律后果，东厦公司提供的南山水泥价格信息的下浮，是江山地区比较有知名度的厂家信息，可以作为调价依据，而不能以乐清市建设工程价格信息作为调节依据。结合领誉公司提供的发票，实际价格下滑幅度比东厦公司提交价格信息更大，加之领誉公司一审时提交后又撤回的增值税专用发票及南山水泥价格信息，可以明确项目部支付给领誉公司的款项已经远远超出了涉案交易的实际货款，应依法驳回领誉公司的全部诉讼请求。5.一审法院认为“但项目部在与领誉公司自2011年9月至2014年8月间，长达三年的供货时间内均不主张混凝土价格要根据合同约定的价格浮动条款进行结算，在领誉公司供货结束，双方最终结算货款时项目部也未主张适用该条款进行结算，应视为双方放弃适用购销合同关于价格浮动结算条款”严重违背事实和法律。领誉公司不曾放弃结算，其在案件审理过程中，参照同期乐清市建设工程价格信息载明的42.5级水泥价格信息，自愿下调差价65967.5元，属于明显的结算行为。东厦公司更不曾放弃结算，只是因为结算的依据调价单一直由领誉公司隐藏，因领誉公司拒不提供调价单，导致涉案混凝土价款迟迟不能结算，责任在于领誉公司而非东厦公司。领誉公司在没有和东厦公司结算前要求东厦公司支付款项的诉讼请求明显不成立。三、领誉公司多次更换提供混凝土水泥厂家却没有依照合同书的承诺履行通知义务，混凝土存在质量问题，直接导致建桥公司在东厦公司项目部施工的混凝土存在质量问题，东厦公司保留另案追诉的权利。四、领誉公司依法应返还东厦公司由项目部多支付的款项。即使乐清海岸明珠花园项目与领誉公司之间存在混凝土的交易，项目部已经至少多支付货款527885.77元，领誉公司应依法予以返还。1.结合领誉公司出具的《预拌混凝土购销合同书》、领誉公司提交后又撤回的证据增值税专用发票、东厦公司提交的同地区同时段南山水泥信息，足以印证实际结算后的货款，远远低于领誉公司主张的货款。2.场地配合费，是一直以来形成的交易惯例，领誉公司一直以来对其他建设公司，也采取这种回馈客户的方式，东厦公司也应当享受这部分优惠。结合以上事实和理由，项目部多支付款项527885.77元，事实清楚，证据确凿，依法应判决领誉公司返还东厦公司项目部多支付的款项。五、应依法判决领誉公司向东厦公司出具增值税专用发票。出具增值税发票是每个市主体应尽的义务，东厦公司也需要这些发票进行税务抵扣和做账，应得到法院支持。1.领誉公司提交的声明经东厦公司核实，项目部负责人或郑余晓根本不曾在声明书上盖章，即使加盖的印章是真实的，该声明违反法律的强制性规定，不具有法律效力，更无需鉴定辩明真伪，无效的书证不应作为定案依据。2.领誉公司提交的增值税发票，也印证声明书的内容是根本不存在，领誉公司称这部分发票为本案交易出具，却没有要求东厦公司另行支付费用，说明其合同书列明的单价就是含税的价格。3.声明书的落款时间早于合同书签订的时间，在价格都还没有谈拢前就声明以后谈的价格不含税，明显违背常理，也不符合事实。4.已提供的这部分发票不符合法律规定，领誉公司应全额出具增值税专用发票。5.提供增值税专用发票，也是法定的合同义务，领誉公司不提供增值专用发票，也属于明显的违约行为，既然东厦公司请求，法院依法应予支持。六、一审法院审理过程中没有追加郑余晓、建桥公司程序违法。领誉公司在一审中提交的情况说明，提交后又撤回的增值税专用发票明确说明就涉案的货款，领誉公司将本案货物的6812103.45元增值税专用发票给建桥公司，本案的审理直接涉及建桥公司，一审法院没有将建桥公司追加为第三人，程序违法。另外，一审法院将郑余晓个人出具的还款承诺书作为本案关键性定案依据，却没有将其追加为第三人，程序违法。综上，请求改判驳回领誉公司的诉讼请求，支持东厦公司的反诉请求。
被上诉人领誉公司答辩：一、本案买卖关系的购买方就是东厦公司。1.乐清海岸明珠花园工程项目系东厦公司承建，东厦公司为建设该项目成立了项目部，并于2011年8月26日，东厦公司授权郑余晓以项目部的名义与领誉公司签订《预拌混凝土购销合同书》。此后，领誉公司按照合同约定于2011年10月至2014年8月间陆续向东厦公司供砼。2.东厦公司口口声声称要保留领誉公司全额返还3000多万元货款的权利更是无稽之谈。该建设项目开工至今历时3年有余，东厦公司也已按合同约定支付了3000多万元货款，如东厦公司所称是其公司项目部人员失职，继而才向领誉公司支付货款3000多万元，东厦公司却一无所知，显然有悖常理。其次，如东厦公司所称的实际购买人为建桥公司，东厦公司主张返还货款527885.77元，剩余2000多万元的货款归谁？结合上述事实，东厦公司就是本案的购买方。二、涉案的混凝土交易已经经过结算。首先，领誉公司在一审时并未自认涉案的混凝土未结算，也更未自认郑余晓不曾代表项目部出具还款承诺书，这从一审庭审笔录及代理词可见。其次，从领誉公司向一审法院提交的《领誉公司（砼）销售结算表》可以认定买卖双方对历次供砼量及金额都进行了结算，而郑余晓代表东厦公司向领誉公司出具的《还款承诺书》并不是一份“孤立”的待证证据，该份《还款承诺书》是基于销售结算表得出的。再次，《乐清市建设工程价格信息表》是由东厦公司提交，其所反映的是乐清当地一个水泥的参考依据，在领誉公司没有收到水泥厂家调价通知的情况下，基于跟东厦公司多年的合作关系，领誉公司在一审时依据该信息表而做出的一个让步行为，现东厦公司歪曲事实，否定自己向原审法院提交的该份信息表，而一再强调以不同品牌、不同地区的水泥价格作为对跟领誉公司历次结算价格和乐清水泥价格的否定更是错上加错。另外，从东厦公司上诉状中的反诉内容也可以看出东厦公司就是该买卖关系的买受人，其提出的“场地配合费”及要求领誉公司返还的货款更是于法无据。综上，请求二审法院驳回东厦公司上诉，维持原判。
东厦公司在二审期间向本院提交了如下证据：1.《建桥建设集团有限公司内部落实全面责任制合同》，证明郑余晓无权代东厦公司签订合同，无权作出结算。2.情况说明，3.差价清单，4.浙江增值税普通发票27份。第2－4项证据系领誉公司一审期间提交后又撤回的证据材料，证明涉案混凝土实际为建桥公司购买，与东厦公司无关，所有的价格为含税价格，领誉公司也自认涉案款项没有最终结算。领誉公司对证据1的真实性、合法性、关联性均有异议，认为是建桥公司跟郑余晓之间的合同，具体是不是真实存在的，领誉公司无从知晓。对证据2、3真实性、合法性、关联性没有异议，对待证事实有异议，认为这是在没有收到厂家调价通知单的情况下自愿调价的行为。对证据4真实性、合法性、关联性均有异议，认为这些增值税发票非领誉公司出具。
领誉公司在二审期间向本院提交了一份诉状，证明东厦公司以郑余晓的名义提起诉讼和涉案混凝土买卖的相对方是东厦公司。东厦公司对于该份证据的真实性、合法性、关联性没有异议，但认为郑余晓在该案中也承认其无权代理东厦公司，且法院对郑余晓出具的还款承诺书的效力进行了审理，认为应先中止本案的审理。
本院审查认为，东厦公司提交的证据1仅反映了建桥公司与郑余晓的内部约定，并不具有对抗善意第三人，本院对东厦公司所证明的事实不予采信。东厦公司提交的证据2、3可以反映领誉公司就本案诉争混凝土款与东厦公司交涉的事实，但不能证明本案的买卖合同相对方为领誉公司与建桥公司，因此，本院对东厦公司所证明的事实不予采信。东厦公司提交的证据4的票据销货单位均非领誉公司，在东厦公司无其他证据相印证的情况下，本院对东厦公司所要证明的事实不予采信。领誉公司提供的证据，可以证明郑余晓以其个人名义要求确认本案的结算单无效和《预拌混凝土购销合同书》的签约主体是领誉公司与项目部，本院对该事实予以确认；但对东厦公司以郑余晓名义起诉的事实，因无其他证据相印证，本院不予采信。
经审理，本院除对原审法院查明的事实予以确认外。另查明，东厦建设集团有限公司于2013年10月16日经乐清市工商行政管理局核准变更为东厦公司。
本院认为：郑余晓系东厦公司项目部的负责人，代表东厦公司于2011年8月26日在《预拌混凝土购销合同书》上签字并加盖项目部公章，东厦公司亦无异议，此后，领誉公司开始向东厦公司乐清海岸明珠花园工程项目供应混凝土，项目部也根据领誉公司的供应情况向其出具核对单，东厦公司共支付了领誉公司货款30302854.55元，因此，东厦公司以其实际收货和付款行为承认郑余晓代表其签订合同。在履约过程中，郑余晓代表东厦公司与项目部其他工作人员一起核对混凝土供货量、签字并加盖项目部公章，期间东厦公司并未告知领誉公司郑余晓非其履约代理人，由此，郑余晓在履行《预拌混凝土购销合同书》过程中发生的行为均可视为东厦公司的行为，对东厦公司具有约束力。郑余晓在供货完毕出具了结算单，东厦公司也在之后按结算单内容支付领誉公司2352854.65元，应视为东厦公司认可了郑余晓的结算行为，东厦公司自应根据结算单继续履行。因《预拌混凝土购销合同书》的合同主体为领誉公司和东厦公司，郑余晓的行为系代表东厦公司的职务行为，原审法院未追加郑余晓及案外人建桥公司作为本案第三人，并无不当。此外，郑余晓在另案中诉请要求确认结算单无效，但该结算单并非本案唯一的结算凭证，根据领誉公司提供的其他由项目部工作人员出具的销售核对单，亦印证了本案混凝土价格已经结算及结算金额与结算单的金额无异，东厦公司应负有履行未付部分货款的义务，领誉公司在原审中自愿下调差价65967.5元，系其对自身民事权利的放弃，原审法院予以准许，亦无不当。东厦公司要求返还多付货款527885.77元及支付场地配合费，无事实依据，本院不予支持。至于东厦公司要求领誉公司开具增值税发票的请求，东厦公司在《预拌混凝土购销合同书》签订前以书面声明的形式明确表示混凝土的价格不含税，此亦说明该价格不含开具增值税发票的税点，现东厦公司要求开具，系东厦公司发出的新要约，领誉公司未予承诺，因此双方对增值税发票的开具未能达成一致，东厦公司要求开具增值税发票无事实和法律依据，本院不予支持。综上，原审法院审理程序合法、认定事实正确、适用法律正确，东厦公司的上诉请求均不能成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费54877元，由上诉人东厦建设开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢 斌
审 判 员 王怡然
代理审判员 董孙镇
二〇一六年三月十五日
书 记 员 周瀚阳