山东省青岛市市北区人民法院
行 政 判 决 书
（2015）北行初字第9号
原告马家武。
委托代理人马家文。
被告青岛市市北区人力资源和社会保障局，住所地青岛市市北区延吉路80号。
法定代表人袁丽新，职务局长。
委托代理人陈耿，该局工作人员。
委托代理人杨玥滢，该局工作人员。
第三人青岛纺机铸造有限公司，住所地青岛市四方区四流南路22号。
法定代表人冀新，职务董事长。
委托代理人苗佳，山东琴岛律师事务所律师。
原告马家武不服被告青岛市市北区人力资源和社会保障局2014年9月16日作出的《劳动保障监察责令改正指令书》，于2014年12月30日向本院提起行政诉讼。本院受理后，因青岛纺机铸造有限公司与本案被诉具体行政行为有法律上的利害关系，本院依法通知其为第三人参加诉讼。本院依法组成合议庭，于2015年2月2日、2月9日两次公开开庭审理了本案。原告马家武及其委托代理人马家文，被告青岛市市北区人力资源和社会保障局的委托代理人陈耿、杨玥滢，第三人青岛纺机铸造有限公司的委托代理人苗佳到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
被告青岛市市北区人力资源和社会保障局于2014年9月16日作出青北人社监令字（2014）第115号《劳动保障监察责令改正指令书》，责令青岛纺机铸造有限公司于接到责令改正指令书之日起7日内向马家武支付经济补偿金差额1240元人民币。被告向法庭提交作出具体行政行为的证据为：1、投诉书和身份证明。证明投诉人马家武向我局投诉的事实和身份。2、通知一份，证明被投诉单位通知投诉人领取经济补偿金。3、立案审批表，证明我局依法立案。4、劳动能力鉴定书二份，证明是投诉人投诉时提交的。5、劳动争议仲裁申请书，证明投诉人曾经申请仲裁，要求恢复劳动关系。6、劳动保障监察询问笔录，证明投诉人认可2003年10月至2012年8月在被投诉单位工作，被投诉单位与投诉人解除劳动合同，投诉人申请仲裁，要求恢复劳动关系。7、劳动保障监察中止审批表，证明该案件曾经中止。8、劳动保障监察中止案件恢复调查表，证明2013年9月10日该案恢复调查。9、证据材料登记表，证明对投诉人提交证据进行登记。10、（2013）青民一终字第1406号民事判决书，证明被投诉单位与投诉人解除劳动合同。11、12，劳动保障监察询问通知书及送达回证，证明我局依法向被投诉单位进行询问调查。13、证据材料登记表，14、企业法人营业执照复印件，15、委托书，以上三份证据证明我局对被投诉单位的证据进行登记，被投诉单位委托王玉光提交材料，签收文书。16、证据材料登记表，证明我局对被投诉单位的证据进行了登记。17、法定代表人身份证明，证明被投诉单位的法定代表人。18、工资发放明细表，证明被投诉单位提供的2011年7月至2012年8月投诉人的工资明细。19、被投诉单位的情况说明，证明被投诉单位已经支付给投诉人补偿金11160元，并说明了计算方法。20、民事判决书和仲裁裁决书，证明被投诉单位与投诉人于2012年8月解除了劳动合同。21、2013年9月13日询问笔录，证明我局向被投诉单位调查，被投诉单位认可投诉人2003年10月至2012年8月在其处工作及支付补偿金的计算方法。22、2013年9月22日的询问笔录，证明投诉人认可解除劳动合同前12个月的月平均工资数额。23、证据材料登记表，证明我局对被投诉单位提供的证据进行了登记。24、被投诉单位提供的平均工资数，证明被投诉单位提供的2007年每个月的平均工资。25、2013年10月12日的询问笔录，证明投诉人认可以上第24份证据。26、27，仲裁申请书及送达回证，证明投诉人申请劳动仲裁要求支付违法解除劳动合同的补偿金。28、劳动保障监察中止审批表，证明该案再次中止。29、仲裁裁决书、30、青岛中院的民事判决书，以上两份证据证明被投诉单位解除与投诉人的劳动合同合法。31、劳动保障监察恢复调查申请表，证明该案恢复调查。32、33、34，劳动保障监察责令改正指令书及送达回证，证明我局依法作出责令改正指令书并送达被投诉单位。35、收条，证明被投诉单位按照责令改正指令书的要求向投诉人支付了补偿金差额，投诉人收到了该补偿金差额。36、青岛市人民政府行政复议决定书，证明青岛市人民政府行政复议维持了我局的决定。
被告提交的法律依据为：《中华人民共和国劳动法》第二十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六、四十七、第八十五条第四项、九十七条，《山东省劳动合同条例》第二十四条。
原告诉称，2012年8月27日，第三人单方与原告解除劳动合同，应当依据《中华人民共和国劳动合同法》第97条第三款之规定，分段计算经济补偿金和足额一次性发放。即2008年1月1日前工作年限的经济补偿金应根据《中华人民共和国劳动法》第二十二条，《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第六条、第十一条，《山东省劳动合同条例》（2002年1月1日起施行）第二十七条第一款，山东省高级人民法院、山东省劳动争议仲裁委员会、山东省劳动人事争议仲裁委员会印发关于适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》和《中华人民共和国劳动合同法》若干问题的意见（鲁高法【2010】第84号文）第二十八条第一款，青岛市劳动和社会保障局关于处理劳动关系有关问题的通知（青劳社【2002】258号）第三条第（二十）项的规定计算。即按企业2008年1月1日前全公司职工平均工资为基数计发经济补偿金，而不应该按《中华人民共和国劳动合同法》第四十七第三款和《劳动合同实施条例》第二十七之规定计算2008年1月1日前的经济补偿金，因该法律、法规没有施行，显而易见无法律依据，适用法律、法规条文不当，所以应依法撤销，在法定时限内重新作出具体行政行为，并重新计算给付正确的数额。综上所述，原告诉至法院，请求判令依法撤销《劳动保障监察责令改正指令书》（青北人社监令字【2014】第115号），并判令被告在法定时限内重新作出具体行政行为，本案诉讼费由被告承担。
原告提交法庭以下证据：1、中国移动的通话清单一份，证明2014年9月15日，被告于10：35分通知了原告、第三人在10点5分通知原告到单位去拿补偿金，是同一个数额，均为3610元。2、从复议卷中摘抄下来的卷中第110页的一个情况说明，是第三人提供给被告的。证明第三人的2007年工资职工工资明细表丢失了，这里面是有问题的。
被告辩称，一、被告作出具体行政行为依据的事实。2012年9月6日，被告对原告投诉青岛纺机铸造有限公司未依法足额支付经济补偿金一案立案，并依法向青岛纺机铸造有限公司下达了《劳动保障监察调查询问通知书》（青北人社监询字【2013】第4137号），调查中该单位提供了工资表、病假条、情况说明等相关证据材料，被告对双方当事人做了调查询问笔录。根据2012年9月13日和2013年9月13日《劳动保障监察询问笔录》、（2014）青民一终字第1182号民事判决书查明的事实，马家武2003年10月到青岛纺机铸造有限公司工作，2012年8月27日该单位以马家武医疗期满后不能胜任原岗位工作，也未到公司安排的新岗位工作为由，解除了双方的劳动合同。根据2013年9月22日《劳动保障监察询问笔录》和该单位提供的2013年9月12日《情况说明》查明，该单位已支付给马家武解除劳动合同经济补偿金11160元。二、被告作出具体行政行为的法律依据。（一）计算经济补偿年限依据。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七规定，“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定执行”，因此该单位应支付给马家武的经济补偿年限应分段计算。《中华人民共和国劳动合同法》施行前（2008年1月1日前），根据《山东省劳动合同条例》（2002年1月1日起施行）第二十四条规定，“用人单位应当根据劳动者在本单位的工作年限，每满一年发给相当于其本人一个月工资的经济补偿金；在本单位工作时间不满一年的，按照一个月工资的标准支付经济补偿金”，因此，按照马家武与该单位的劳动关系存续期间，2003年10月至2007年12月该单位应支付的经济补偿年限是4年零3个月，合计应支付相当于5个月工资的经济补偿金；《中华人民共和国劳动合同法》施行后，根据该法第四十七条规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”，2008年1月1日至2012年8月该单位应支付的经济补偿年限是4年零8个月，合计应支付相当于5个月工资的经济补偿金。综上，该单位应支付给马家武相当于10个月工资的经济补偿金。（二）工资标准计算依据。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”，该单位支付给马家武的经济补偿金应按2012年8月解除劳动合同前12个月的平均工资为标准计算。根据该单位提供的工资表、《情况说明》等证据材料，马家武2012年8月解除劳动合同前12个月的平均工资为927元，低于2012年青岛市最低工资标准1240元，我局以1240元为标准计算出青岛纺机铸造有限公司应当支付给马家武解除劳动合同经济补偿金为12400元，因该单位已支付给马家武经济补偿金11160元，故该单位还应支付给马家武经济补偿金差额1240元。（三）下达责令改正指令书依据。该单位未依法支付经济补偿金的行为违反了《中华人民共和国劳动法》第二十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第九十七条和《山东省劳动合同条例》（2002年1月1日起施行）第二十四条规定，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条第（四）项规定，我局于2014年9月17日向青岛纺机铸造有限公司下达了《劳动保障监察责令改正指令书》（青北人社监令字2014第115号），责令该单位依法支付马家武经济补偿金差额1240元。三、对原告提出的复议请求事实和理由的意见。（一）原告对《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条理解有误，被告使用的月工资标准正确。《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条虽规定了可以分段计算经济补偿年限，但《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条明确规定了月工资计算标准，即指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。解除劳动合同的时间是固定不变的，因此月工资计算标准也是确定的。（二）原告认为应按《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》、《青岛市劳动和社会保障局关于处理劳动关系有关问题的通知》等规定中的企业月平均工资计算经济补偿金是错误的。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，计算经济补偿金的月工资是劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资，平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。除此之外，再无其他规定。按照我国“上位法优于下位法，新法优于旧法”的立法原则，根据《中华人民共和国立法法》第七十九条“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章”的规定，我局适用《中华人民共和国劳动合同法》计算经济补偿金是正确的。原告在申请书中称应适用《关于适用﹤中华人民共和国劳动争议调解仲裁法﹥和﹤中华人民共和国劳动合同法﹥若干问题的意见》（鲁高法【2014】84号）第28条计算经济补偿金，该条规定“经济补偿金的基数，即为劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资”，正说明了我局适用法律依据和计算方法的正确。综上所述，被告在行政执法中是严格按照法律规定行使职权，调查事实清楚，证据确凿，运用法律正确，履行行政程序合法。为维护法律权威，保障法律、法规、规章的贯彻实施，请求维持我局的行政行为。
第三人青岛纺机铸造有限公司述称，第三人尊重被告作出的具体行政行为，并已经按照行政机关要求履行了相关义务，原告起诉内容无事实和法律依据，应依法驳回。
第三人未向法庭提交证据。
庭审中，法庭组织各方对证据进行了质证。
原告对被告提交的证据1、2、3、4、5、6、7、8、9、10没有异议。原告对被告提交的证据11、12有异议，认为受送达人签收不规范，应当在代收人一栏签名，也没有注明与受送达人的关系。原告对被告提交的证据13、14、15有异议，认为委托人一栏有涂改，没有修改章，笔迹也不是法定代表人的笔迹。原告对被告提交的证据16有异议，认为证据目录中的第三项、第四项没有提交。原告对被告提交的证据17有异议，认为不是法定代表人的笔迹，是代理人签的，不符合法律规定。原告对被告提交的证据18没有异议。原告对被告提交的证据19有异议，认为第三人计算错误，断章取义，不符合规定，少算了一个月的经济补偿金。原告对被告提交的证据20、21、22、23没有异议。原告对被告提交的证据24有异议，认为2007年职工工资平均数是手写的，是单方制作的，2007年1月-12月部门工资汇总表不符合山东省工资支付规定，应提供全体职工工资发放签名表。原告对被告提交的证据25、26、27没有异议。原告对被告提交的证据28有异议，认为最后两个签字是一个人写的，程序不合法。原告对被告提交的证据29、30、31无异议。原告对被告提交的证据32、33、34有异议，认为证据32的法律适用不当。证据33的授权委托不符合法律规定，这里面的代理人党磊不是被投诉单位的人，无效。证据34签字没有写在代收人一栏，也没有写明关系，填写不规范，无效。原告对被告提交的证据35有异议，认为收条是提前打印好的，而且是在马路上交给原告签的字，支付给原告的赔偿金数额与第三人通知原告领取的数额不符。原告对被告提交的证据36没有异议。
第三人青岛纺机铸造有限公司对被告提交的证据均无异议。
被告对原告提交的证据1不予质证，认为该证据与本案无关。被告对原告提交的证据2有异议，被告认为我们是根据第三人提交的证据材料作出的决定，而且投诉人在笔录中也认可了，我们并不是仅凭这一份材料作出的决定，而且我们提交的证据24也能算出2007年的平均工资。
第三人对原告提交的证据1有异议，认为该证据与本案无关。第三人对原告提交的证据2有异议，认为2007年的平均工资原告是书面认可的，不存在争议，证据2所反映的问题无论是否成立都与本案无关。
原告对被告的法律适用有异议。原告认为被告适用法律条文不全，原告认为本案应该适用《中华人民共和国劳动法》第二十八条、九十一条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第九十七条第三款，《中华人民共和国立法法》第八十三条，《山东省劳动合同条例》第二十七条第一款、第二十四条，《山东省高级人民法院鲁高发2010第84号文》第28条第一款，《青劳社2002第258号文》第3条第20项的规定。
第三人对被告的法律适用无异议。
经庭审质证，本院作如下确认：被告提交的证据形式上合法，与本案具有关联性，对证据的真实性本院予以确认。原告提交的证据与证明本案行政行为的合法性无关，本院不予采信。
经审理查明，马家武2003年10月到青岛纺机铸造有限公司工作，2012年8月27日该单位以马家武医疗期满后不能胜任原岗位工作，也未到公司安排的新岗位工作为由，解除了双方的劳动合同。2012年9月5日，马家武领取了青岛纺机铸造有限公司支付的解除劳动合同经济补偿金11160元及医疗补助费7440元。当日，马家武到被告处投诉青岛纺机铸造有限公司支付经济补偿金和医疗补助金计算错误。被告受理后进行了调查，被告认为青岛纺机铸造有限公司支付给马家武的经济补偿年限应分段计算。《中华人民共和国劳动合同法》施行前（2008年1月1日前），根据《山东省劳动合同条例》（2002年1月1日起施行）第二十四条规定，“用人单位应当根据劳动者在本单位的工作年限，每满一年发给相当于其本人一个月工资的经济补偿金；在本单位工作时间不满一年的，按照一个月工资的标准支付经济补偿金”，因此，按照马家武与该单位的劳动关系存续期间，2003年10月至2007年12月该单位应支付的经济补偿年限是4年零3个月，合计应支付相当于5个月工资的经济补偿金；《中华人民共和国劳动合同法》施行后，根据该法第四十七条规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”，2008年1月1日至2012年8月该单位应支付的经济补偿年限是4年零8个月，合计应支付相当于5个月工资的经济补偿金。综上，该单位应支付给马家武相当于10个月工资的经济补偿金。马家武2012年8月解除劳动合同前12个月的平均工资为927元，低于2012年青岛市最低工资标准1240元，应当以1240元为标准计算出青岛纺机铸造有限公司支付给马家武解除劳动合同经济补偿金为12400元，因该单位已支付给马家武经济补偿金11160元，故该单位还应支付给马家武经济补偿金差额1240元。2014年9月17日，被告向青岛纺机铸造有限公司下达了《劳动保障监察责令改正指令书》（青北人社监令字2014第115号），责令该单位依法支付马家武经济补偿金差额1240元。同年9月22日，青岛纺机铸造有限公司向马家武支付了经济补偿金差额1240元。原告马家武认为被告作出的《劳动保障监察责令改正指令书》适用法律错误，导致被告认定青岛纺机铸造有限公司向马家武支付了经济补偿金差额有误，原告认为2008年1月1日前的经济补偿金应当按照2008年1月1日前全公司职工平均工资为基数计算经济补偿金。故于2014年12月30日诉来我院，要求撤销被告作出的《劳动保障监察责令改正指令书》并重新作出行政行为。
本院认为，首先，被告认定事实清楚。被告依据已经生效的民事判决书认定原告马家武于2003年10月至2012年8月与第三人青岛纺机铸造有限公司存在劳动关系。劳动合同解除后，第三人应当依法向原告支付经济补偿金，经济补偿的年限应分段计算，合计应支付10个月工资的经济补偿金。以上事实，原告和第三人也均予以认可。
其次，被告作出行政行为适用法律、法规正确。原告认为应当按照2008年1月1日前全公司职工平均工资为基数计算2008年之前的经济补偿金系对法律、法规理解有误。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第九十七规定，“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行”。从该条规定看仅仅是指“经济补偿年限”应当区分2008年1月1日之前和2008年1月1日之后分段计算，并非经济补偿金的基数也分段计算。被告已经对原告的“经济补偿年限”进行了分段计算，该行政行为正确。关于经济补偿金的基数，《山东省高级人民法院、山东省劳动争议仲裁委员会、山东省人事争议仲裁委员会印发关于适用﹤中华人民共和国劳动争议调解仲裁法﹥和﹤中华人民共和国劳动合同法﹥若干问题的意见》第28条有明确规定，该条第一款规定：“劳动合同法施行之日存续的劳动合同，在劳动合同法施行后解除或终止，依照劳动合同法第四十六条规定应当支付经济补偿的，2007年12月31日前的经济补偿依照劳动法及有关政策规定计算；2008年1月1日后的经济补偿依照劳动合同法的规定计算。”第二款规定：“经济补偿金的基数，即为劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资。”从第28条第二款规定看，经济补偿金的基数并没有区分2008年1月1日前后有什么不同，也就是说经济补偿金基数不分段计算，统一为劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资。结合到本案，原告的劳动合同是2012年8月解除，经济补偿金的基数为2012年8月前十二个月劳动者的月平均工资，因该经济补偿金基数低于青岛市2012年最低工资标准，故最终应当以青岛市2012年最低工资标准计算经济补偿金基数。综上，被告作出本案行政行为时确定的经济补偿金基数正确，原告提出被告确定的经济补偿金基数有误，应当按照2008年1月1日前全公司职工平均工资为基数计算2008年之前的经济补偿金的主张没有事实和法律依据，本院不予采信。
综上所述，本案被告接到原告投诉，经查第三人青岛纺机铸造有限公司未按法律、法规规定足额支付原告经济补偿金，依法作出青北人社监令（2014）第115号《劳动保障监察责令改正指令书》，责令第三人限期向原告支付经济补偿金差额1240元，被告该行政行为认定的经济补偿金差额数额正确，证据确凿，适用法律、法规正确，程序合法。原告的诉讼请求没有法律依据，本院不予支持。依据最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第五十六条第四项之规定，判决如下：
驳回原告的诉讼请求。
案件受理费人民币50元，由原告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。
审 判 长 田 麟
人民陪审员 王翠玲
人民陪审员 王洪亮
二〇一五年三月四日
书 记 员 刘永涛