宁夏回族自治区固原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）固民终字第383号
上诉人（原审被告）：固原市原州区卫生局。住所地：宁夏回族自治区固原市新区。
负责人：李玉宏，该局副局长（主持工作）。
委托代理人：张岳，宁夏张岳律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：固原经济开发区宏丰建设有限责任公司。住所地：宁夏回族自治区固原市经济开发区。
法定代表人：申学惠，该公司董事长。
委托代理人：李贵军，宁夏纲伦律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
原审第三人：河南城建建设集团有限公司。住所地：河南省安阳市人民大道。
法定代表人：高金良，该公司董事长。
委托代理人：元志浩，男，该公司员工，代理权限：特别授权代理。
委托代理人：刘英俊，男，该公司法律顾问。代理权限：一般授权代理。
上诉人固原市原州区卫生局因建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区固原市原州区人民法院（2014）原民商初字第14号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年12月2日公开开庭审理了本案。上诉人固原市原州区卫生局的委托代理人张岳、被上诉人固原经济开发区宏丰建设有限责任公司的委托代理人李贵军、原审第三人河南城建建设集团有限公司的委托代理人元志浩、刘英俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2011年3月8日，原告与被告固原市原州区卫生局以及原州区司法局签订了一份“土方工程合同”，合同约定由原告给被告及原州区司法局的业务楼实施垃圾土转运回填碾压工程。工期自2011年3月8日至2011年3月18日。该工程结算价款为487305元，由被告于2013年12月2日向原告支付。上述土建合同完工后，被告单位又开工建设其原州区卫生监督所、疾控中心综合办公楼工程，由原告承担基础开挖及灰土层以下基础回填工程，该工程价款为395320.38元。施工过程中，因规划单位重新定位，原告又承担了基坑开挖回填整体向西平移9米的新增工程量，增加的工程价款为39603.95元。该部分工程原告于2011年5月11日完工，同年5月13日工程监理机构在工程签证单上签章确认，同年6月10日被告前法定代表人签字确认。2013年4月24日，被告单位工程项目办公室主任在其原州区卫生监督所、疾病控制中心综合业务楼原投标报价土建土方造价表上，对原告承建的上述土建工程以及增加工程量及价款做了确认说明。2011年5月14日经招标，被告将其原州区卫生监督所、疾控中心综合业务用房工程发包给本案第三人河南城建建设集团有限公司，其中中标内容包括原告已施工完成的土建工程。被告认为原告所施工土建工程款487305元已付，其现在主张的工程经招标发包给第三人施工，但第三人明确表示涉案的土建工程不是自己公司所施工建设。原告向被告主张工程款未果，现向法院起诉。
原审认为，原告固原经济开发区宏丰建设有限责任公司为被告固原市原州区卫生局及其卫生监督所、疾控中心综合业务楼实施土建工程是在平等、自愿、协商的基础上所达成的口头协议，也是双方真实的意思表示，双方虽未签订书面合同，但已经形成事实上的建设工程施工合同。该合同虽然违反了《中华人民共和国招投标法》中相关管理性强制规定，但并不违反效力性强制规定。因此上述合同依法成立，应当受法律的保护。原告已在被告招标前完成了工程，履行了合同约定内容。经双方验收，由被告原法定代表人在签证单上签字确认，且工程已交付被告使用，本院视为被告对原告履行合同及增加施工工程量的认可。同时，被告在其原州区卫生监督所、疾病控制中心综合业务楼原投标报价土建土方造价表上，对原告主张工程量的价款亦有明确的造价及说明，因此原告要求支付工程款434924.33元的主张，本院予以支持。被告认为原告施工土建工程所产生的工程款与被告无关，工程款已经向第三人河南城建建设集团有限公司支付的抗辩不能成立，本院不予支持。对于原告主张的供暖检查井、管道砌筑安装费2850元，系原告与被告及原州区司法局、固原市农耕博物馆的另外附属工程，属另一法律关系，在本案中不予审理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第十条、第四十四条、第六十条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条之规定，判决：一、由被告固原市原州区卫生局于本判决生效之日起十日内支付原告固原经济开发区宏丰建设有限责任公司工程款434924.33元；二、驳回原告固原经济开发区宏丰建设有限责任公司的其他诉讼请求；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；案件受理费7867元，由被告固原市原州区卫生局负担。
原审被告固原市原州区卫生局不服上述判决，向本院提起上诉称：一、原审认定上诉人同被上诉人之间存在事实上的基坑开挖工程合同的事实错误，上诉人与被上诉人之间事实上不存在本案争议的坑基挖填工程的施工合同。（一）原审法院据以定案的被上诉人提供的证据工程签证单、原州区卫生局办公楼基坑开挖增加工程量示图不能作为定案依据；（二）上诉人通过合法有效的招标投标程序将原州区卫生监督所、疾控中心综合楼（包括争议的坑基开挖工程）承包给了第三人河南城建建设集团有限公司，与承包人签订了书面合同，承包人实际履行了施工义务；（三）上诉人建设的原州区卫生监督所、疾控中心综合办公楼主体工程（包括坑基开挖工程）由第三人建成经验收、决算、审计、卫生局将工程款已支付给第三人，而且多支付了部分工程款。二、原审法院对上诉人提供的证据认定与其查明的事实相互矛盾。如对中标通知书、工程施工合同以与本案不具有关联性而没有采信，但在经审理查明部分却认定上诉人经招投标将工程发包给第三人的事实；对审计报告同样以与本案不具有关联性而没有采信，但在经审理查明和本院认为中却以审计的金额认定本案争议工程款。综上，原审法院认定事实不清，对相关证据的认定和查明事实存在矛盾之处，请求二审法院依法撤销原州区人民法院（2014）原民商初字第14号民事判决，依法改判驳回原审原告固原经济开发区宏丰建设有限责任公司的诉讼请求。
被上诉人固原经济开发区宏丰建设有限责任公司答辩称：一、被上诉人与上诉人存在基坑开挖建设工程施工合同。原审中，第三人河南城建建设集团有限公司委托人明确表示涉案的上诉人办公楼基坑开挖并非由其施工完成，其与被上诉人也无任何合同关系和财务往来。被上诉人提交的工程签证单在工程完工后经施工方、监理方签名盖章，建设方（上诉人）法人代表签字。工程量示图是该签证单附件，用以证明具体工程量，由三方负责人签字。土建土方造价表清楚列示了基坑工程造价及其变更情况，该表有上诉人盖章和其监工人所做的详细说明。该证据与原审法院依被上诉人申请对上诉人监工人所做的询问笔录和签证单结合，依据举证规则，足以证明双方存在建设工程施工合同的事实。二、上诉人应当支付被上诉人基坑开挖工程及其变更增加工程量价款。上诉人在原审提交的各种支付证据均为其与第三人之间的工程结算材料，无一能够证明其已支付被上诉人基坑开挖工程款。因此，上诉人应当承担支付被上诉人工程款的责任。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。
原审第三人河南城建建设有限公司的述称意见：一、上诉人与被上诉人争议标的“基坑开挖及其变更工程和供暖检查井管道砌筑安装工程价款437774.33元”与第三人没有任何关系，第三人与被上诉人也从未发生任何合同和经济往来关系。这一工程于2011年3月8日开工，5月11日完工。而第三人于5月14日才通过公开招投标取得了中标资格，5月15日签订了正式的施工合同，无论从工程时间、工程内容、合同相对方等方面均与上诉人、被上诉人争议标的无关。另外，上诉人称多付工程款的说法不存在，上诉人尚欠第三人工程款806297.84元未付。二、第三人与上诉人、被上诉人在本案中没有法律上的任何利害关系。第三人与上诉人、被上诉人争议的诉讼标的无直接牵连、也不负返还或赔偿义务。请求驳回上诉，维持原判。
各方当事人坚持其一审举证、质证意见。二审中均未提供新证据。
本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百七十条规定“建设工程合同应当采用书面形式”，第三十六条规定“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”。本案上诉人与被上诉人虽未采用书面形式订立合同，但被上诉人固原经济开发区宏丰建设有限责任公司为上诉人固原市原州区卫生局及其卫生监督所、疾控中心综合业务楼实施土建工程的口头协议，系双方当事人的真实意思表示，该合同虽然违反了《中华人民共和国招投标法》的相关管理性强制规定，但并不违反效力性强制规定，因此该合同已经依法成立且已履行完毕，当事人的合法权益应当受法律的保护。被上诉人已在上诉人招标前完成了工程，履行了合同约定内容，经双方验收，由上诉人的原法定代表人张某在签证单上签字确认，且工程已交付上诉人使用，应视为上诉人对被上诉人已履行合同及增加施工工程量的认可。同时，上诉人固原市原州区卫生局的项目办公室主任王某某在《固原市原州区卫生监督所、疾病控制中心综合业务楼原投标报价土建土方造价表》上，对被上诉人主张工程量的价款亦有书面说明，因此被上诉人要求合同相对方即上诉人支付工程款434924.33元的主张合法有据，应予支持。第三人河南城建建设有限公司明确表示争议工程不是其公司施工，其公司与争议标的无任何关系。因此上诉人认为上诉人与被上诉人之间不存在施工合同、工程款与其无关，工程款已经向第三人河南城建建设有限公司支付的上诉理由不能成立，上诉人固原市原州区卫生局应承担继续履行的违约责任，向被上诉人固原经济开发区宏丰建设有限责任公司给付工程款。另外，因上诉人与被上诉人争议的合同在招投标前已履行完毕，中标通知书、工程施工合同、审计报告确与本案上诉人与被上诉人的争议标的无关，故原审以该证据与本案不具有关联性而不予采信并无不当。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，证据采信合法。上诉人固原市原州区卫生局的上诉理由不能成立，上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7823元，由上诉人固原市原州区卫生局负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈君礼
审判员 李凤玲
审判员 高 睿
二〇一四年十二月二十二日
书记员 杨 静