辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽01民终13319号
上诉人（原审被告）：沈阳奥丰混凝土有限公司，住所地：沈阳市大东区前进街道辛家村。
法定代表人：吕晓杰，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：王闯，辽宁敬恒律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：中天建设集团有限公司东北分公司，住所地：沈阳市浑南新区天赐街7-3号13层1301-1305。
负责人：金宙进，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：石兰娟，辽宁东经律师事务所律师。
上诉人沈阳奥丰混凝土有限公司与被上诉人中天建设集团有限公司东北分公司建设工程合同纠纷一案，不服沈阳市大东区人民法院（2015）大东民二初字第01824号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员李倩担任审判长，审判员王纪、代理审判员陈铮（主审）组成的合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人奥丰公司上诉请求：1.请求依法撤销沈阳市大东区人民法院（2015）大东民二初字第01824号民事判决，依法改判驳回一审原告的诉讼请求；2.一、二审全部诉讼费用包括案件受理费、保全费、鉴定费等均由被上诉人承担。理由是：一审法院认定事实错误，适用法律错误且违反法定程序。1.上诉人奥丰公司与被上诉人中天东北分公司之间没有形成建设工程施工合同，现有证据无法证明中天东北分公司对涉案工程进行了施工，中天东北分公司也没有举证证明双方建设工程施工合同关系存在，应当承担举证不能的不利后果，因此其不具备原告主体资格。2.涉案工程的实际施工人是郭孝义，应依法追加郭孝义参加本案诉讼。3.涉案工程中天东北分公司没有进行施工，郭孝义也仅施工了一部分。涉案工程涉及多家施工人，一审法院认定涉案工程全部由中天东北分公司施工没有依据。4.本案双方虽为口头施工合同，但无论是中天东北分公司还是郭孝义，均不具施工资质，施工合同应当依法认定无效。一审法院依据《合同法》第四十四条，认定合同有效，适用法律错误。5.出具涉案工程鉴定报告的鉴定机构及鉴定人员不具备鉴定资质，且鉴定报告内容没有证据支持，其结论不能作为判决依据。6.原审判决属于超出被上诉人原审诉请，违反法定程序。被上诉人原审起诉的工程款共计420余万元，其中小马庄项目仅为109万元，但原审判决支持小马庄项目工程款为147万余元，已经超出被上诉人的原审诉请金额。
被上诉人中天东北分公司辩称：1.原审法院已查明郭孝义为被上诉人单位职工，系该项目部经理，被上诉人也向法院提交了相关证据予以证明。郭孝义以被上诉人名义施工，其施工行为完全代表公司，所以被上诉人具备适格的诉讼主体地位，郭孝义不应参加诉讼；2.上诉人自认郭孝义为其施工了涉案工程，足以说明双方当事人间存在事实合同关系，且已经履行完毕。被上诉人系具有特级施工资质的建筑企业，因被上诉人与上诉人间存在合作关系，欠付上诉人货款，所以被上诉人为上诉人承建工程系基于信任，双方当事人未签订书面合同；3.原审法院委托的鉴定机构系双方共同选定，对于鉴定报告内容的异议，上诉人在原审中也均提出复议，鉴定机构对此作出了复议说明，并有鉴定人员出庭就鉴定报告进行质证。因此，该项鉴定报告可以作为原审裁判的依据，被上诉人认可该鉴定报告的结论；4.由于双方当事人未签订书面合同，故被上诉人原审起诉时所依据的仅为两个工程的预算总和，后原审法院通过鉴定结论进行裁判并无不妥，不属于超诉请裁判。
中天东北分公司一审诉讼请求：1、请求奥丰公司支付中天东北分公司混凝土搅拌站工程款4203529.08元及工程款利息273230元（从2014年6月工程交付之日起至2015年7月中天东北分公司起诉之日），及奥丰公司实际支付工程款之日止的利息；2、本案诉讼费用由奥丰公司承担。
一审法院认定事实:2012年10月，中天东北分公司、奥丰公司双方口头约定，奥丰公司将混凝土搅拌站工程交给中天东北分公司施工，奥丰公司向中天东北分公司提供设计图纸，工程款在工程完工后以实际结算为准。中天东北分公司单位的项目负责人为郭孝义。根据奥丰公司提供的搅拌站设计图纸，2012年10月18日，中天东北分公司进入沈阳市蒲河小马庄棋盘山场地施工，施工至2013年5月底时，因为奥丰公司原因，建成部分被拆毁并回填。其后奥丰公司更改混凝土搅拌站施工地点为沈阳市大东前进街辛家村新站，2013年8月27日中天东北分公司进场施工，2014年6月份混凝土搅拌站完工并交付奥丰公司使用。但奥丰公司未向中天东北分公司支付工程款。因双方对工程总造价有争议，故中天东北分公司于2015年7月29日向法院提出鉴定申请，要求对本案工程总造价进行鉴定。经由中天东北分公司、奥丰公司共同选定的沈阳建正工程造价咨询事务所有限公司对本案诉争工程总造价进行了鉴定，该鉴定机构于2016年1月12日做出工程造价鉴定报告，鉴定结论为：无争议造价为2879848元，有争议造价为1323017元，无争议造价＋有争议造价合计为4202865元。奥丰公司对该鉴定结论有异议，申请复议后，该鉴定机构于2016年4月11日，做出工程造价鉴定复议说明，复议结论同2016年1月12日做出工程造价鉴定报告。另查明，中天建设集团有限公司系中天东北分公司主管单位，郭孝义系中天建设集团有限公司职工，于中天建设集团有限公司分别于2011年3月20日、2014年3月1日签订劳动合同书，合同期限分别为从2011年3月1日至2014年2月28日，2014年3月1日至2017年3月31日，中天建设集团有限公司从2003年3月1日始为其交纳养老保险，郭孝义系中天东北分公司承接本案工程的项目负责人。
一审法院认为，中天东北分公司、奥丰公司虽未签订书面合同，但中天东北分公司对奥丰公司的工程进行了施工，奥丰公司应向中天东北分公司支付工程款。根据经由中天东北分公司、奥丰公司共同选定的沈阳建正工程造价咨询事务所有限公司对本案诉争工程造价进行鉴定做出的工程造价鉴定报告及工程造价鉴定复议说明，本案工程造价无争议造价为2879848元，有争议造价为1323017元。对于有争议造价及奥丰公司有异议部分造价，奥丰公司未提供足以推翻该部分鉴定结论的证据，故法院对该部分鉴定结论予以采纳，本案诉争工程的总造价为4202865元。对奥丰公司提出本案诉争工程并非由中天东北分公司施工，系与郭孝义个人答成的口头协议，且其未施工完毕，部分工程系由被告另行委托第三人施工完毕，并非中天东北分公司施工的抗辩，因郭孝义系中天东北分公司上级主管单位中天建设集团有限公司的职工，系本案诉争工程的项目负责人，其行为系职务行为，中天东北分公司提供的证据足以证明本案诉争工程的施工单位为中天东北分公司，故对奥丰公司的该项抗辩，法院不予支持；对奥丰公司提出该案部分工程系由奥丰公司另行委托第三人施工完成的抗辩，因其未提供相应证据，故法院不予支持。综上，本案诉争工程的总造价为4202865元，奥丰公司应给付中天东北分公司。故对中天东北分公司要求奥丰公司给付工程款4202865元及利息的诉讼请求，法院予以支持。因本案诉争工程于2014年6月完工并已交付奥丰公司使用，故奥丰公司应从2014年7月起向中天东北分公司支付利息。判决：一、沈阳奥丰混凝土有限公司于判决发生法律效力后30日内给付中天建设集团有限公司东北分公司工程款4202865元及利息（利息从2014年7月起至判决确定的给付之日止，按同期中国人民银行贷款利率计算）；二、驳回双方当事人的其他诉讼请求。如果奥丰公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费42614元，保全费5000元，鉴定费68000元，均由奥丰公司承担。
本院二审期间，上诉人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人奥丰公司提交了两组证据：第一组证据是陈德泰出具的情况说明和借条，用以证明郭孝义在施工过程中向陈德泰借款，涉案工程的实际施工人系郭孝义。第二组证据是大连瑞佳公司和程明出具的情况说明及相关施工明细单的复印件，用以证明涉案工程还有其他的施工队伍进行施工。对上述两组证据，被上诉人中天东北分公司质证意见为，对所有证据的真实性、合法性、关联性均有异议。其中第一组证据只能证明郭孝义与陈德泰存在借贷关系，与本案无关联。第二组证据原审中上诉人并未提出另有其他公司进行施工，该组证据不能证明大连瑞佳建设集团有限公司及程明承接了涉案工程。
本院二审中，经询问郭孝义本人，其是否是本案的实际施工人，郭孝义表示，其履行的施工行为系履行被上诉人的职务行为，其并不是实际施工人，施工人是中天东北分公司。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：关于上诉人提交的第一组证据的效力问题。因郭孝义自述本案涉案工程的施工人系中天东北分公司，其仅是履行职务行为，且陈德泰本人并未出庭作证，故本院对上诉人奥丰公司提供的第一组证据不予采纳。关于上诉人提交的第二组证据的效力问题。因本案原审中上诉人并未提交相应的证据，现大连瑞佳公司无人员出庭作证，且程明个人出庭的表述不能证明大连瑞佳公司及程明个人参与施工的部分与原审造价鉴定结论中的工程造价部分存在重合，故对上诉人奥丰公司提供的第二组证据亦不予采纳。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，关于奥丰公司提出的本案涉案工程系郭孝义本人施工，而非中天东北分公司施工，中天东北分公司不具备本案诉讼主体资格的上诉主张。因郭孝义本人已明确表示其承建涉案工程系履行中天东北分公司的职务行为，故奥丰公司与中天东北分公司之间形成了建设工程施工合同的法律关系，中天东北分公司是本案适格的主体。对奥丰公司的此项上诉主张，本院不予支持。
关于奥丰公司提出的本案涉案工程并非中天东北分公司全部承建的上诉主张。原审造价鉴定的依据系中天东北分公司所提供的视频资料和相关设计图纸，原审中奥丰公司虽然提出过此项主张，但未在原审中就相关主张提出证据。本院二审中，虽然奥丰公司表示本案涉案工程还有大连瑞佳公司及程明个人参与施工，但在大连瑞佳公司无人员出庭作证，且程明个人出庭的表述不能证明大连瑞佳公司及程明个人参与施工的部分与造价鉴定结论中的工程造价部分存在重合的情况下，该公司提出的证据不足以证明其诉讼主张，故对奥丰公司的此项诉讼请求，本院不予支持。
关于奥丰公司提出的涉案施工合同无效的问题。虽然奥丰公司与中天东北分公司未签订书面的建设施工合同，但中天东北分公司先后为奥丰公司承接两处混凝土搅拌站，双方当事人之间已经形成了事实的建设工程施工的法律关系。现奥丰公司主张中天东北分公司无相关的施工资质，但中天东北分公司的营业执照上明确载明经营范围包括房屋建筑工程总承包、地基与基础工程专业承包等内容，故对奥丰公司提出的此项上诉主张，本院不予支持。
关于奥丰公司提出的原审鉴定机构资质及鉴定结论内容存在异议的问题。因该鉴定机构系原审法院经过双方当事人共同确认进行委托，且原审鉴定机构的资质有效期至2017年6月17日止，故鉴定机构的资质不存在问题。至于鉴定结论内容，因鉴定机构在鉴定结论向双方当事人送达后，在合理期限内对当事人提出的鉴定结论书面异议进行了复议答复，并指派鉴定人员参加了原审法院组织的庭审质证，对上诉人提出的鉴定有关问题也已经进行了具体答复，综上，对上诉人此项的上诉主张亦不予支持。
关于上诉人提出的原审判决超出诉讼请求的上诉主张。因原审判决奥丰公司给付中天东北分公司两项工程施工款的总和并未超过中天东北分公司在原审中提出的诉求，故原审法院不属于超诉请裁判的问题。对上诉人提出的此项诉讼请求，本院不予支持。
综上，奥丰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚。适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费42614元，由沈阳奥丰混凝土有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 倩
审 判 员 王 纪
代理审判员 陈 铮
二〇一七年二月二十日
书 记 员 杨俊驰
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。