上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪二中民四（商）终字第1562号
上诉人（原审被告）寅驰控股（昆山）实业发展有限公司。
法定代表人路易斯·张（LUISCHANG），该公司总经理。
委托代理人朱卉，北京市隆安律师事务所上海分所律师。
委托代理人狄青，上海市中茂律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）王文其。
委托代理人阚蓉，上海建领城达律师事务所律师。
原审被告寅驰（昆山）跨国采购担保有限公司。
法定代表人路易斯·张（LUISCHANG），该公司总经理。
委托代理人朱卉，北京市隆安律师事务所上海分所律师。
上诉人寅驰控股（昆山）实业发展有限公司因借款合同纠纷一案，不服上海市虹口区人民法院（2013）虹民二（商）初字第1042号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人寅驰控股（昆山）实业发展有限公司（以下简称“寅驰控股公司”）、原审被告寅驰（昆山）跨国采购担保有限公司（以下简称“寅驰担保公司”）的委托代理人朱卉、被上诉人王文其的委托代理人阚蓉均到庭参加诉讼。本案经审判委员会讨论决定，现已审理终结。
原审法院审理查明：王文其担任法定代表人的上海森信建设工程有限公司（以下简称“森信公司”）与寅驰控股公司、寅驰担保公司之间存在多次借款业务关系。2009年5月12日，寅驰控股公司确认欠森信公司373.6万元（本文所涉币种均为人民币）；同年5月14日，寅驰控股公司向森信公司借款100万元，由寅驰担保公司代收；同年12月4日，寅驰担保公司退还森信公司273.6万元借款；同年12月31日，寅驰担保公司代还森信公司100万元。2010年1月26日，寅驰担保公司代退款王文其100万元。
2009年7月16日，寅驰控股公司、寅驰担保公司员工周慧瑾（英文名RachelZhou）通过电子邮箱zhouhj@luichi.com，将两公司营业执照及寅驰控股公司截止2009年6月的债务明细发送至王文其助理杨某某的电子邮箱yhm_2001@126.com，该邮件载明RachelZhou的电话号码为XXXXX****XX。
王文其持有的落款时间为2009年8月15日的《借款协议》载明：寅驰控股公司因昆山项目的运营向王文其借款500万元，王文其于2009年8月31日前支付完，寅驰控股公司应于2009年12月31日前一次性归还王文其借款，利息不计；如寅驰控股公司届时不能足额归还借款，则按日2‰承担违约金；寅驰担保公司为寅驰控股公司的上述借款返还及违约金支付义务承担连带保证责任。若届时寅驰控股公司无法返还上述借款，则王文其有权就所有款项同时向寅驰控股公司、寅驰担保公司主张。
2009年8月17、18日，杨某某通过号码为XXXXXXXXXXX的电话分别与周慧瑾通话2次和4次；2009年8月18日中午前后接听美国来电4次。
2009年8月18日，森信公司上海银行账户发生现金取款500万元，该公司称系以现金形式向其法定代表人王文其发放工程业绩奖励。王文其持有的寅驰控股公司、寅驰担保公司出具的收条载明：根据2009年8月15日签订的《借款协议》，今收到王文其现金500万元整。该收条的落款时间为2009年8月18日。王文其现起诉要求寅驰控股公司返还借款500万元，并支付以500万元为本金，自2010年1月1日起至判决生效之日止按日2‰计算的违约金（暂计至2013年8月为1，314万元），要求寅驰担保公司对寅驰控股公司的上述付款义务承担连带责任。
2010年9月27日，杨某某过电子邮箱zhouhj@luichi.com向周慧瑾发送邮件，载明：这两个月我们公司资金有点紧张，麻烦方便时问问张先生，我们的资金你们如何考虑的，怎么安排
2012年2月28日、2012年10月8日，王文其收到号码为XXXXXXXXXXXXX手机发来短信，分别载明：我这段时间一直出差没在美国，刚打开手机看到你的短信……昆山的事估计（2012年）4月到5月间解决，魏在具体负责此事，如有问题可联络他及昆山估计月底能办完，十一月中可能拿到钱，如有任何变化我会再告诉你等内容。
2013年1月11日，王文其向寅驰控股公司、寅驰担保公司注册地所在的江苏省昆山市花桥集善路东侧发出律师函，载明：根据《借款协议》约定，王文其已履行了借款义务，寅驰控股公司已收到款项并在寅驰担保公司的见证下向王文其出具了收条，借款到期后经王文其多次催讨，寅驰控股公司未能还款，现要求寅驰控股公司返还借款并支付相应违约金及逾期利息。该律师函于2013年1月12日被“投递并签收”。
2013年8月13日，赵睿发送短信给王文其，表明其系路易斯（即路易斯·张）的助理赵睿，关于安排还款事宜，请王文其或王文其助理回复。同日，赵睿通过电子邮箱zrui36@yahoo.com，将《债务清偿协议8.12》发送至王文其助理杨某某的电子邮箱XXXXXXXXXXX@126.com，载明：“债务人寅驰控股公司在（空白）年（空白）月（空白）日因何事（如：昆山项目运营），向债权人产生债务人民币（空白）万元。现就还款事宜声明如下：一、双方在此确认：双方之间存在的债权债务截止至2013年8月12日共计人民币伍佰万元整。”二、债务人拟在（空白）年（空白）月（空白）日之前通过自有账户或第三方昆山市花桥经济开发区管委会向债权人偿还债务，债权人对此予以同意”等。次日，杨某某回复赵睿邮件：“来函收悉！昨天和您联系，我提的请您考虑除了500万本金以外，给些补偿事宜，路易斯有了决定吗？何时还啊！”赵睿于同月15日回复邮件：“原来我们协商的是决定下周三为付款最后期限，你们本周先出个函件，我下周三前付款。本金我已经得到授权，利息我说了10%，还没有答复。现在我知道是你们已经提起诉讼了，是不是还走我这里负责的部分？我不负责律师那部分的，只负责直接付款部分的。”对于赵睿的身份，寅驰控股公司曾于2013年3月4日向花桥镇政府、花桥国际商务区管委会等相关部门出具《解除授权声明》，载明：“……解除对之前对案外人华某的授权……为在此阶段及时配合政府工作，确认我公司特指定下述人为授权联系人，负责相关事宜处理：赵睿（身份证号……，联系电话XXXXX****XX）。”2013年8月21日，赵某某与杨某某的通话中称：“因为现在你们在走民事官司，所以法律上能够代表他的只能是得到授权函的律师……我不能算是表达他正式授权的，就当我是他顾问好了。……当初跟你们的过程我也不了解。……这个数字我希望你们说下，不以授权代表，就以一个顾问的身份告诉我下，我们沟通下，可以就尽快确定。……”。杨某某在通话中称“……因为你们知道从09年到现在，我们11年、12年都没有什么动作，是你们方面原因，不是我们……”等。
原审中，王文其申请证人杨某某作证称：其系王文其助理。2009年8月18日，王文其在位于上海市场中路XXX弄XXX号XXX室的家中，将10万元一扎的三袋现金共计500万元交给其，装现金的方型袋子大小约为到膝盖高一点的位置。其按照王文其指示，与在美国的寅驰控股公司、寅驰担保公司负责人路易斯·张联系，该日下午2点左右，其与王文其安排的司机，在路易斯·张的助理周慧瑾指定地点上海市延安西路高架南侧靠近江苏路附近将该500万元现金交与周慧瑾，周慧瑾上车清点后，将已加盖寅驰控股公司、寅驰担保公司公章的《借款协议》和收条交给其，其帮助周慧瑾将装有款项的袋子提下车后离开。借款到期后，王文其一直向寅驰控股公司、寅驰担保公司催讨还款。2011年至2013年7、8月，其亦曾与路易斯·张联系催讨款项。之后，路易斯·张委托助理赵睿联系还款事项，其通过号码为XXXXXXXXXXX的手机和XXXXXXXXXXX@126.com的电子邮箱与赵睿联系还款事宜。
寅驰控股公司、寅驰担保公司申请证人赵睿作证称：其系案外人北京永升瑞驰投资管理有限公司的法定代表人，曾为寅驰控股公司、寅驰担保公司提供商业和管理服务，并非路易斯·张的助理，也不是寅驰控股公司、寅驰担保公司员工，路易斯·张从未委托过其处理本案所涉500万元的还款事宜，之前也从未与王文其有过接触。寅驰控股公司、寅驰担保公司员工罗海清告诉其，王文其一直在向寅驰控股公司、寅驰担保公司催讨一笔500万元的款项，听说该款性质是商业服务费或者佣金，因认为双方的“欠款”纠纷存在商机，如能组织双方谈判成功，就能赚取一定的服务费，故其为工作上方便，自称是路易斯·张的助理发短信给王文其，获得王文其的确定之后再与寅驰控股公司、寅驰担保公司协商，联系方式为与王文其以手机短信联系，与王文其的助理杨某某以电话和电子邮件联系。王文其提供的电话录音确实是其与杨某某的通话，但其此前并未与寅驰控股公司、寅驰担保公司沟通过，并不知晓寅驰控股公司、寅驰担保公司否认该500万元借款的情况。zrui25@yahoo.cn确是其使用过的电子邮箱，《债务清偿协议8.12》可能是其所发，《债务清偿协议8.12》内容中“在（空白）年（空白）月（空白）日因何事（如：昆山项目运营）”是为了让王文其、寅驰控股公司、寅驰担保公司自行填写时间和事由。对于寅驰控股公司出具《解除授权声明》曾载明授权其负责相关事宜的处理，仅是寅驰控股公司曾与其所在公司的业务，与本案无关。
原审中，森信公司出纳毛丽华称：其于2009年8月16日接到王文其通知，要其将“盛世家园”和“盛世春晓”两个工程的奖金500万元发放给王文其。因有规定奖金只有在基本户上海银行横浜桥支行才可以发放，其于2009年8月17日从森信公司在建设银行第二支行的账户内开具一张金额为520万元的本票，并于同日向上海银行横浜桥支行预约大额取款。2009年8月18日上午8点半左右，其和驾驶员等三人从森信公司所在的本市场中路出发，约9点多到达上海银行横浜桥支行，先进行公司结算业务，再提取了500万元现金。500万元现金为10万元一扎，共50扎，装进两个帆布袋子。同日上午10点，其携款抵达王文其家中，并帮助王文其将500万元现金分装入三个袋子。除此次外，王文其也曾领取过几十万和一百多万现金不等的奖金。
原审法院至上海市气象中心调取2009年8月18日气象记录，上海市气象中心工作人员称：根据本市徐汇观测站记录，2009年8月18日，15：44-17：02有雷暴雨，8：00-20：00期间全上海降水量合计2.5毫米。
原审中，原审法院征求王文其、寅驰控股公司、寅驰担保公司是否愿意通过心理测试（即测谎）的结果确定借款事实的发生。王文其、杨某某均同意启动测谎程序，但要求寅驰控股公司、寅驰担保公司法定代表人路易斯·张和其经办人周慧瑾同时参加测谎；寅驰控股公司、寅驰担保公司则表示其法定代表人路易斯·张和经办人周慧瑾为美国公民，常年居住在美国，故不同意接受测谎。
原审法院认为，本案主要争议焦点为：一、王文其主张的借款事实是否成立；二、王文其主张权利是否超过诉讼时效期间；三、本案担保人的保证责任能否免除；四、本案违约金的计算。
关于争议焦点一、王文其主张的借款事实是否成立
第一、对于《借款协议》和收条的形成一节。王文其认为，正因为双方有借款意向，寅驰控股公司、寅驰担保公司才将营业执照等信息通过业务员周慧瑾的电子邮件向王文其发送。双方事先对借款事宜进行合意，寅驰控股公司、寅驰担保公司业务员周慧瑾在收到借款后将加盖寅驰控股公司、寅驰担保公司公章的借款协议和收条交给王文其助理杨某某。寅驰控股公司、寅驰担保公司认为，寅驰控股公司作为王文其所提供工程业务的介绍方，经王文其要求，为促成业务，而以签订《借款协议》和出具收条的形式为拟承接工程的合作方向王文其支付的中介费作担保。王文其于2009年8月15日在森信公司所在的本市场中路XXX号XXX楼将打印好的《借款协议》和收条交与路易斯·张加盖了寅驰控股公司、寅驰担保公司的公章，日期系王文其自行填写。后因该工程于2009年8月底9月初已明确不做，故该500万元未实际支付过，其法定代表人路易斯·张为外籍人士，不懂中国法律，听信公司法务意见，认为没有实际交付款项，仅出具《借款协议》和收条不会产生法律后果。其曾向王文其要回收条，但王文其以未带为由推托。
原审法院认为，1、从时间上分析，《借款协议》落款时间为2009年8月15日，王文其取款的时间为同年8月18日，而收条落款时间也为同年8月18日，时间的先后符合常理。寅驰控股公司、寅驰担保公司辩称《借款协议》和收条系同一时间形成，收条日期系王文其之后自行填写，对此，寅驰控股公司、寅驰担保公司未提供相应证据。即使确如其所述，那么，《借款协议》上寅驰控股公司、寅驰担保公司的落款时间记载完整，而收条又系其单方向王文其出具，寅驰控股公司、寅驰担保公司印章和法定代表人印章均齐全，仅在落款时间处留白，由此造成的法律后果亦应由寅驰控股公司、寅驰担保公司自行承担。2、从逻辑上分析，王文其、寅驰控股公司、寅驰担保公司合意达成的借款事项已通过《借款协议》予以确定，如果寅驰控股公司、寅驰担保公司未在之后收到借款，再向王文其出具盖有公章且载明“今收到王文其现金500万元”的收条，显然不符合逻辑，且损害寅驰控股公司、寅驰担保公司自身的利益。寅驰控股公司、寅驰担保公司作为具有相当规模且有外资背景的公司，应具备基本的法律常识，其称法定代表人路易斯·张为外籍人士，不懂中国法律而出具收条的意见，难以采信。寅驰控股公司、寅驰担保公司辩称《借款协议》和收条形成系支付中介费的理由前后多次陈述不一致，之后陈述较为牵强，难以令人信服。3、若寅驰控股公司、寅驰担保公司确实没有发生真实的借款而只是为支付王文其中介费作担保，也应及时将《借款协议》收回，其辩称听信公司法务意见，认为没有实际交付款项，仅出具《借款协议》和收条不会产生法律后果不符常理；其辩称曾向王文其要回收条、王文其以未带作为托词，对此，从常理来说，寅驰控股公司、寅驰担保公司完全可以让王文其重新书写一份“收条作废”之类的凭证，但其未向王文其作如此要求。寅驰控股公司、寅驰担保公司对于《借款协议》的签订和收条的出具一节的辩称意见，原审法院难以采信。
第二、对于现金交付一节。王文其认为，结合证人杨某某与周慧瑾、路易斯·张的通话记录，以及杨某某对交付时间、地点、人员和交付过程等细节的描述，能够证明寅驰控股公司、寅驰担保公司已收到借款。寅驰控股公司、寅驰担保公司认为，500万元现金约6立方米、重60公斤以上，王文其将该笔巨款于车水马龙的路口放在地上交给周慧瑾，且王文其称交付时寅驰控股公司仅派周慧瑾一人，也未让周慧瑾手写收条或签字，不合常理。现周慧瑾已出具证词证明其从未收到过王文其或其助理杨某某交付的500万元现金，故对此不予认可。
原审法院认为，民间借贷合同具有实践性特征，合同的成立，不仅要有当事人的合意，还要有交付钱款的事实。对此，王文其应举证证明借款已实际交付。本案系500万元的大额借款，王文其主张现金交付，尽管王文其提供了《借款协议》、收条，则还需要通过审查债权人自身的经济实力、交易习惯及相关证人证言等来判断当事人的这种主张是否能够成立。为此，原审法院在审查王文其提供的取款凭证等材料后，又至森信公司账户所在的上海银行横浜桥支行调取相关凭证，询问现金取款事宜，并详细询问取款细节。森信公司财务毛丽华于2009年8月18日当天取款500万元现金，并发放给王文其的做法不违反银行的内部规定。从相关人员的陈述中，财务人员从银行取款，取款后将款项交至王文其家中，王文其又将款项委托杨某某交付周慧瑾的时间是能衔接的。杨某某在2009年8月18日10点多至14点多与周慧瑾及国外连续7次的通话记录，可以认定王文其和寅驰控股公司、寅驰担保公司当日频繁通过电话联系相关事宜，但寅驰控股公司、寅驰担保公司未能对此作出合理解释。对于当天天气，根据本市徐汇观测站记录：15：44-17：02有雷暴雨，8：00-20：00期间全上海降水量合计2.5毫米。王文其交付时间为14点出头，并不能证明该时交付地下雨。对于其他细节描述，王文其的证人杨某某的陈述虽有些许差异，但考虑到因交付当日距今已5年，故其对于交付的某些细节无法确切描述，尚属情有可原。而寅驰控股公司、寅驰担保公司仅出具周慧瑾的证词予以否认，不足以推翻王文其及其证人杨某某的陈述。
关于争议焦点二、王文其主张权利是否超过诉讼时效期间
王文其认为，借款到期后，王文其多次催讨，寅驰控股公司、寅驰担保公司法定代表人路易斯·张通过号码为XXXXXXXXXXXXX的手机向王文其发送表示愿意还款的短信。王文其委托律师向寅驰控股公司、寅驰担保公司的注册地址发出律师函，律师函被签收，且寅驰控股公司、寅驰担保公司对此也从未提出异议。寅驰控股公司、寅驰担保公司向相关部门出具了授权委托书，授权赵睿对外处理寅驰控股公司事宜，赵睿与王文其助理杨某某的电话沟通内容系寅驰控股公司、寅驰担保公司对于500万元欠款之确认。寅驰控股公司、寅驰担保公司认为，赵睿自己经营一公关公司，并非寅驰控股公司、寅驰担保公司员工。赵睿与杨某某联系的目的为从王文其与寅驰控股公司、寅驰担保公司的纠纷中牟利，寅驰控股公司向昆山管委会出具的声明，仅能证明寅驰控股公司曾委托赵睿处理在昆山的业务，并不能证明寅驰控股公司同样授权赵睿处理本案所涉的纠纷，故赵睿的行为不能代表寅驰控股公司、寅驰担保公司。手机短信的姓名可以任意编辑，故王文其提供手机号码XXXXXXXXXXXXX发送的短信无法确认系路易斯·张的，本案已过诉讼时效。
原审法院认为，王文其于2010年9月由其助理杨某某通过电子邮箱zhouhj@luichi.com向周慧瑾发送邮件载明：这两个月我们公司资金有点紧张，麻烦方便时问问张先生，我们的资金你们如何考虑的，怎么安排。又提供号码为XXXXXXXXXXXXX的手机于2012年2月28日、2012年10月8日发送的手机短信等证据材料，虽邮件和短信均未明确指向催讨的即为本案所涉的500万元借款，王文其所在的森信公司与寅驰控股公司、寅驰担保公司也有其他借款业务发生，但尚无证据证明在2010年1月26日寅驰担保公司代退款森信公司100万元后还有借、还款业务发生，且寅驰控股公司、寅驰担保公司的证人赵某某陈述中也明确其系从寅驰控股公司、寅驰担保公司员工处获悉王文其一直在向两公司催讨，由此亦可进一步印证王文其向寅驰控股公司、寅驰担保公司催讨的事实。况且，之后赵睿与王文其的联系、沟通中明确寅驰控股公司对欠款500万元的事实予以确认，且对于偿还债务有明确的意思表示。即使如寅驰控股公司、寅驰担保公司辩称王文其主张的诉讼时效期间届满，但寅驰控股公司又向王文其作出了同意履行义务的意思表示，现寅驰控股公司又以诉讼时效期间届满为由进行抗辩，原审法院不予支持。
关于争议焦点三、本案担保人的保证责任能否免除
王文其认为，其与寅驰控股公司、寅驰担保公司签订的《借款协议》中并未约定担保期限，王文其有权自主债务履行期届满之日起2年内要求寅驰担保公司承担保证责任，故本案并未超过担保时效。寅驰控股公司、寅驰担保公司认为，王文其未在借款到期6个月之内向寅驰担保公司主张保证责任，故寅驰担保公司不应承担连带保证责任。
原审法院认为，对于担保责任一节，因王文其与寅驰担保公司约定，寅驰控股公司应于2009年12月31日前一次性归还王文其借款，寅驰担保公司为寅驰控股公司的上述借款返还及违约金支付义务承担连带保证责任，届时寅驰控股公司无法返还上述借款，则王文其有权就所有款项同时向寅驰控股公司、寅驰担保公司主张。该保证合同对保证期间未做明确约定，王文其有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。现并无证据证明王文其在主债务届满的6个月内向寅驰担保公司主张权利，故寅驰担保公司的保证责任予以免除。王文其对寅驰担保公司的诉请，不予支持。
关于争议焦点四、本案违约金的计算
王文其认为，对于违约金，应按照《借款协议》的约定支付。如法院认为以日2‰的标准计算违约金过高，认可按照银行同期贷款利率的四倍计算违约金。寅驰控股公司、寅驰担保公司认为，《借款协议》中约定的日2‰的违约金计算方式超过同期银行贷款利率的四倍，幅度过高，违约金应不超过本金的30%。
原审法院认为，系争的《借款协议》约定的违约金明显高于一般借款协议，原审法院根据违约金兼具惩罚性和补偿性的功能，结合公平原则、诚实信用原则等进行衡平，酌情按照中国人民银行同期贷款利率的四倍利息予以调整。
原审法院据此判决：一、寅驰控股公司返还王文其借款500万元，于判决生效之日起十日内履行；二、寅驰控股公司支付王文其以500万元为本金，自2010年1月1日起至判决生效之日止按中国人民银行同期贷款利率四倍计算的违约金，于判决生效之日起十日内履行；三、驳回王文其其他诉讼请求。一审案件受理费130，640元（王文其已预缴），财产保全申请费5，000元（王文其已预缴），共计135，640元，由王文其负担52，267元，寅驰控股公司负担83，373元。
原审判决后，上诉人寅驰控股公司不服，向本院上诉称：原审法院在查明事实及法律适用方面存在严重错误。认定双方是否成立借款关系，一要看是否有借条之类的书面材料，二要看是否有借款的事实。借据只是表面的，是否有借款事实才是重要的，仅有表面证据却无借款事实，借款关系不成立。原审法院仅根据《借款协议》和收条即认定双方存在借款关系，没有查明前因后果来整体考虑事件性质，既未查清诸多疑点，也忽略了诸多严重违反常理之处。王文其提供的各项间接证据，均不能掩盖500万元现金没有实际交付的事实。王文其的代理人第一次庭审中未正面述说现金交付的详细情况，而在起诉状和律师函中声称寅驰控股公司收到现金当天在寅驰担保公司见证下向王文其出具收条。之后王文其的助理杨某某作证称是在路口将现金交付周慧谨时从其手中取回收条，当天整天未下过雨，同时对周慧谨当时衣着、外貌特征、头发长短均无法说明。经向有关部门查询，当天曾有雷暴雨。500万元现金体积大、份量重，一个成年人无法独自搬运，作为女性的周慧谨一个人如何在路边接收、保管、运输？王文其又如何放心将如此巨款留在街头？如此巨额的现金交接又怎么可能无实际收款人手写的收条和签名？完全不符合常理。周慧谨已通过美国纽约州政府及联邦法院法庭公证并经我国驻纽约总领馆认证的证言表示其未在事发当日收到过500万元现金。寅驰控股公司、寅驰担保公司在《借款协议》、收条上盖章，只是为促成所中介的工程项目而提前预交中介费给王文其的担保方式，后该项目并未达成。寅驰控股公司请求撤销原判，改判驳回王文其的原审诉请。
被上诉人王文其答辩称：王文其提供的证据已形成证据链，根据证据规则和合理推理证明交付事实的存在。经原审法院调查，现金交付前及当时都未下雨，杨某某在事隔5年后不记得现金交付的两个小时后下雨是可以理解的。三袋共500万元现金应是120斤左右，正常女性可以一袋袋搬运。周慧谨的证言在程序上合法，但周慧谨曾是寅驰控股公司的工作人员，与寅驰控股公司存在利害关系，其证言不能作为单独认定事实的依据。寅驰控股公司所称的中介费既无证据也未做出合理解释。寅驰控股公司声称未收到借款却未撤销收条，其公司员工表示知晓该公司对王文其有欠款、其法定代表人发短信表示还款、授权赵睿联系王文其沟通归还本金与利息等情节，与常理不符。王文其请求驳回上诉，维持原判。
原审被告寅驰担保公司辩称意见与上诉人寅驰控股公司意见一致。
二审审理中，周慧谨从美国返沪，寅驰控股公司申请周慧谨出庭作证。周慧谨作证否认收过系争现金，并申请进行测谎测试。
上诉人王文其在二审期间提供寅驰控股公司曾于2009年1月20日向森信公司出具的30万元借条复印件一份，上载周慧谨书写的“收到现金叁拾万元整（￥300000），于2009年4月底前归还，逾期承担违约金叁拾万元，另按年息按20%计算”字样，周慧谨与罗海清还在经办人处签名，以证明周慧谨曾代寅驰控股公司经手向森信公司以现金方式收取现金。寅驰控股公司及周慧谨对上述证据的真实性无异议，但表示此证据能反证周慧谨习惯在收取现金时会将打印好的借条内容手写一遍并签名确认，而本案所涉500万元的收条上并无此类手书确认，表明周慧谨根本未经手收取过系争借款。
本院经审理查明：原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院经向王文其所称系争借款现金交接的经手人杨某某、周慧谨询问，对2009年8月18日下午杨某某向周慧谨交付500万元现金一节是否愿意进行测谎测试，并释明相关的法律责任后果，杨某某表示不愿意接受测谎测试，周慧谨表示愿意接受测试即使杨某某不作测试。
经本院委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心对周慧谨进行多道心理生理测试后，该中心出具司鉴中心（2015）心测字第6号报告，结论为对杨某某称其于2009年8月18日下午将500万元现金交付给周慧谨而周否认收到一事，周慧谨所作相关陈述呈现“无说谎显示（NDI）”。寅驰控股公司、寅驰担保公司对上述测试报告无异议。王文其认为该报告结论不属于法律规定的证据种类，不能作为认定本案交付事实的证据，且测试内容过于简单，其结果不能反映客观事实。
本院认为，借款合同具有实践性特征，合同的成立，不仅要有当事人的合意，还要有交付钱款的事实。对现金交付的借贷，需根据交付凭证、支付能力、交易习惯、借贷金额的大小、当事人间关系以及当事人陈述的交易细节经过等因素综合判断。
从王文其所在森信公司的提款记录及其财务人员的陈述内容看，王文其具有支付借款的能力。但本案所涉借款发生的同期，与寅驰控股公司有借款交易的是森信公司而非王文其个人，王文其亦未曾表示其与寅驰控股公司之间有过借款交易从而形成交易习惯。首先，双方对《借款协议》、收条形成的时间和地点陈述不一。王文其在原审第一次庭审中称收条的出具地是寅驰控股公司所在的昆山，起诉书及律师函中称寅驰控股公司收取借款并在寅驰担保公司见证下出具的收条，第二次庭审中王文其的助理杨某某出庭作证称是周慧谨在延安西路江苏路附近的路边收到其交付的现金后交出盖章的《借款协议》和收条；寅驰控股公司则称其在森信公司的办公室对已打印好的《借款协议》及收条加盖公章后一并交付。其次，王文其欲证明周慧谨有代寅驰控股公司收取森信公司借款现金先例的2009年1月的30万元借条上，周慧谨在该借条打印好的内容下对收款的具体情况手书并签名确认，而据称发生于同年8月的本案所涉500万元现金交付的收条上无任何人手写确认。第三，双方对是否发生现金交付及其可能性的陈述各异。本案所涉交付的现金金额高达500万元，杨某某称上述钱款装在过膝的三个方形袋中，重约120斤左右，周慧谨一人接手后可分别一袋一袋地提走；周慧谨在原审中提交经公证、认证的证言表示，其未曾收过上述现金；寅驰控股公司认为，对于如此大宗现金交付，选择在延安西路高架边的路口交给一个女性，既不安全也不合常理。杨某某原审中表示在双方法定代表人和各自经办人均参与的情况下，愿意接受测谎测试；寅驰控股公司称其法定代表人及周慧谨均常年在美国，故不接受测试。二审中，周慧谨特意从美国返沪到庭作证，并申请进行测谎测试后，杨某某拒绝接受测试。本院认为，王文其提起本案之诉，主张权利的基础关系是现金方式交付的借款合同关系，故是否实际交付500万元现金是本案的关键。王文其虽持有寅驰控股公司、寅驰担保公司出具的《借款协议》、收条，并有支付能力，但须证明系争借款现金已实际交付的事实存在。现王文其与其助理杨某某均确认，王文其于涉事当日将提取的500万元现金交给杨某某，但杨某某是否将此现金实际交付寅驰控股公司系王文其应承担的举证责任。且不论500万元的大宗现金由王文其派司机以及助理杨某某开车至延安西路、江苏路附近路边向一名女性交付的可行性、安全性或大众习惯等方面是否符合常理；也不论周慧谨于同年曾代寅驰控股公司从森信公司接收30万元现金借款时手书了收款情况并签名确认所显示的行事风格，而本案所涉500万元现金交付的收条上却未见任何实际收款人的手书或签名确认存在明显差异；再不论杨某某在原审时明知周慧谨不在我国境内时，表示要求在各方法定代表人及经办人均参与的情况下接受测试，二审中看到周慧谨回国并到庭申请测谎测试后却坚决拒绝接受测试，而周慧谨在明知对方不接受测试的情况下仍进行单方测谎测试，且测试结果表明周慧谨对未收过杨某某所述当天向其交付500万元现金的陈述无说谎显示。现仅据王文其所述的系争借款现金实际交付并无直接证据，而其所称双方负责现金交接的经手人杨某某、周慧谨对当日是否交付500万元现金一节的陈述内容却完全相佐，故本院对杨某某关于涉事当日将系争借款交付给寅驰控股公司的代表周慧谨的单方证言不予采信。王文其应对其未能提供系争借款的以现金方式实际交付的证据，承担举证不能的后果。综上所述，原审判决认定系争借款已实际交付的事实有误，经本院审判委员会讨论决定，对王文其的原审诉请不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销上海市虹口区人民法院（2013）虹民二（商）初字第1042号民事判决。
二、对被上诉人王文其的原审诉请不予支持。
一审案件受理费人民币130，640元、财产保全申请费人民币5，000元、二审案件受理费人民币130，640元、鉴定费人民币4，000元，均由被上诉人王文其负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈显微
审判员 肖光亮
审判员 赵 炜
二〇一五年六月一日
书记员 胡雪怡
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
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（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。
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