福建省厦门市湖里区人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）湖刑初字第943号
公诉机关厦门市湖里区人民检察院。
被告人张应福，男，1972年10月12日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地福建省南平市政和县，在厦暂住思明区。2013年2月19日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年3月15日被逮捕。现羁押于厦门市第一看守所。
辩护人赖顺贵，福建欧菲亚律师事务所律师。
厦门市湖里区人民检察院以厦湖检刑诉（2013）827号起诉书指控被告人张应福犯合同诈骗罪，于2013年12月13日向本院提起公诉并建议适用简易程序，本院于2013年12月23日转为普通程序并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。厦门市湖里区人民检察院指派代理检察员李津津出庭支持公诉，被告人张应福、辩护人赖顺贵及证人林某某、吴某某、叶某某、李某某到庭参加了诉讼。本案经公诉机关申请延期审理一次，现已审理终结。
厦门市湖里区人民检察院指控：
2012年6月间，被告人张应福已负债累累，为骗取他人资金归还自身债务，遂与徐某、叶某商议，以其已联络好买家为由，要求徐某、叶某共同投资与洪某甲合作经营挖掘、销售高岭土。后被告人张应福带领徐某、叶某至洪某甲处实地查看。徐某、叶某认定可获取相关利益，决定每人出资60万元人民币（下同，叶某以张应福原所欠款项为出资额）共计120万元作为投资款项，并委托张应福与洪某甲签订合作协议。被告人张应福明知该120万元的投资款无法到账，但仍于2012年6月14日与洪某甲签订了经营高岭土的合作协议。当日，徐某看完该合作协议后，表示将分期把投资款打入张应福提供的账户。6月15日，徐某将15万元转入被告人张应福尾号为9069的建行账户中。后被告人张应福不仅未依约将该15万元作为投资款，且从6月15日至27日间将该15万元全部取出挥霍及归还个人欠款。鉴于被告人张应福未投入任何资金且无履行合作协议的行为表示，2012年6月28日，经洪某甲询问后，被告人张应福明确提出解除该合作协议。当日被告人张应福仍以尾号为9069的建行账户收受了徐某转入的投资款20万元，并隐瞒合同已解除的事实。同年7月11日，被告人张应福将该尾号为9069的建行账户销户。同年7月17日徐某又将10万元投资款转入张应福提供的尾号为0825的建行账户，8月2日被告人张应福即将该账户销户。同年9月2日，徐某应被告人张应福的要求将6万元投资款转入郑某某的尾号为4863的建行账户。上述徐某支付的总计51万元投资款均被被告人张应福用于挥霍及归还个人债务。2012年10月，被告人张应福开始拒绝接听徐某、叶某的电话，并于12月将手机停机，且逃匿至江西省南昌市、上海市等地。
厦门市公安局湖里分局于2013年2月4日依法对被告人张应福批准刑事拘留并上网追逃。2013年2月8日，被告人张应福在上海市长宁区定西路1018号××酒店4212房被上海警方抓获归案并于当日羁押于上海市长宁区看守所，同年2月19日被押解回厦。
公诉机关当庭出示并宣读了被告人张应福的供述与辩解，被害人徐某的陈述，证人叶某、洪某甲、陈某某、郑某某、张某、李某某、洪某乙等人的证言，银行卡交易明细单、欠条、合作协议，厦门市工商局企业登记信息、公司变更登记申请书、股权转让协议等书证，在逃人员登记信息表、情况说明、户籍证明及到案经过等证据。公诉机关认为，被告人张应福以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中骗取被害人51万元，数额特别巨大，根据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第一款第（四）、（五）项之规定，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任。
被告人张应福对指控的罪名无异议，但对于公诉机关指控认定其将尾数为9069、0825的两张银行卡销户的事实，被告人张应福辩称不是销户，而是遗失。关于公诉机关指控认定其将手机停机，逃匿至南昌、上海的事实，被告人张应福辩称其去南昌是与当地的××××酒店洽谈装修的事宜，且在2012年9、10月间还经常与叶某、徐某见面。在与洪某甲合作合同解除以后，被告人张应福虽然并未将次此情况告诉徐某，但张应福辩称叶某知道此事，他应该会告诉徐某。2012年8月7日其已经解除了与徐某、叶某的合同，并且出具了一张33万元的欠条，因此该数额不能计入其犯罪数额。只有2012年9月2日徐某支付的6万元才应认定为其诈骗数额。
辩护人赖顺贵提出辩护意见如下：1、被告人张应福一开始并没有捏造事实有意欺骗徐某，只是在陆续收到徐某的投资款45万元后，并未将该笔资金真正投入到事先约定好的“高岭土项目”，而是随意挪作他用，至今未偿还给徐某而已。况且，被告人张应福在叶某的要求下出具一张33万元的欠条。因此该45万元的投资款不应认定为被告人张应福合同诈骗罪的数额，而应认定为朋友之间的欠款。2、被告人张应福与洪某甲于2012年6月28日解除合作协议，但并不影响双方继续合作高岭土项目，且系洪某甲提出要解约的，叶某也知道此事，因此，被告人张应福并没有捏造事实欺骗徐某继续投资。3、被告人张应福于2012年8月7日与叶某之间对二人之间的债权债务进行结算，并写下三张欠条（其中一张33万元），这也意味着至此叶、张、徐之间口头约定的协议已解除。后被告人张应福又以三荣陶瓷厂需要10万元保证金为由收取徐某于2012年9月2日转账至郑某某的6万元，并将该款全部花掉。因此这6万元可依法认定为被告人张应福合同诈骗的数额。4、被告人张应福是与朋友李某某、吴某某一起去南昌市做方大集团的××××酒店外墙项目，虽然更换了手机号码，但均有给叶某、徐某打电话，且向徐某表示一定在2013年5月前归还51万元，因此，被告人张应福并无逃匿的事实。
辩护人基于以上意见认为，被告人张应福合同诈骗的数额只有6万元且其对此亦供认不讳，认罪态度诚恳，并已将该款全数退赃。因而请求对被告人张应福依法从轻处罚。
经审理查明：
2012年6月间，被告人张应福发现洪某甲在挖掘、经营高岭土，其遂与徐某、叶某商议，以其已联络好买家为由，要求徐某、叶某共同投资与洪某甲合作经营挖掘、销售高岭土。后被告人张应福带领徐某、叶某至洪某甲处实地查看。徐某、叶某认定可获取相关利益，决定每人出资60万元人民币（下同，叶某以张应福原所欠款项为出资额）各占40%的股份，共计120万元作为投资款项，并委托张应福与洪某甲签订合作协议，张应福占20%的空股，由其负责联系销售事宜。被告人张应福当时并无经济能力将叶某的出资款投入也未实际将叶某的投资款支付到位，但仍于2012年6月14日与洪某甲签订了经营高岭土的合作协议。当日，徐某看完该合作协议后，表示将分期把投资款打入张应福提供的账户。6月15日，徐某将15万元转入被告人张应福尾号为9069的建行账户中。后被告人张应福不仅未依约将该15万元作为投资款，且从6月15日至27日间将该15万元全部取出挥霍及归还个人欠款。鉴于被告人张应福未投入任何资金且无履行合作协议的行为表示，2012年6月28日，经洪某甲询问并与张应福协商一致，二人解除了该合作协议。当日被告人张应福仍以尾号为9069的建行账户收受了徐某转入的投资款20万元，并隐瞒合同已解除的事实。同年7月11日，被告人张应福将该尾号为9069的建行账户销户。同年7月27日徐某又将10万元投资款转入张应福提供的尾号为0825的建行账户，8月9日被告人张应福即将该账户销户。同年9月2日，徐某应被告人张应福的要求将6万元投资款转入郑某某的尾号为4863的建行账户。上述徐某支付的总计51万元投资款均被被告人张应福用于挥霍及归还个人债务。
从被告人张应福尾号为0825建行账户的资金往来明细可见，其在2012年7月27日收到被害人徐某汇入的10万元后，其账户余额有100010.46元，也即在此之前其账户余额只有10.46元，至2012年8月9日其该账户销户之前，上述10万元款项均被其取现、消费，分文未留。
另据从被告人张应福尾号为9069的建行账户的资金往来明细可见，其在2012年6月15日收到被害人徐某汇入的15万元后，其账户余额有151099.73元，也即在此之前其该账户余额只有1099.73元，至2012年6月27日，上述15万元款项均被其取现、消费，当日其该账户的余额仅为158.97元。在2012年6月28日，徐某汇入该账户20万元后，该账户余额为200158.97元，至2012年7月11日该账户销户时，余额为110695.56元。
2012年10月，被告人张应福开始拒绝接听徐某、叶某的电话，并于12月将手机停机，且逃匿至江西省南昌市、上海市等地。
厦门市公安局湖里分局于2013年2月4日依法对被告人张应福批准刑事拘留并上网追逃。2013年2月8日，被告人张应福在上海市长宁区定西路1018号××酒店4212房被上海警方抓获归案并于当日羁押于上海市长宁区看守所，同年2月19日被押解回厦。
另查明，被告人张应福在本案审理期间于2014年3月25日退赃6万元，该款现暂存于本院。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：
1、被害人徐某的陈述及报案材料，证实2012年6月1日左右，被告人张应福同叶某、徐某说，洪某甲在翔安挖出了很多高岭土，可以出售赚钱，而且张应福还说他已经联系好了×××陶瓷厂收购这些土。于是徐某和叶某就与张应福一起去看了一下。之后张应福说与洪某甲合作，要徐某、叶某出资120万元。徐某、叶某同意了，并且决定投资，其中徐某、叶某各占40%的股份，张应福占20%的干股，由张应福与洪某甲签订合同。在合同签订的当日（2012年6月14日）徐某就向张应福的建行卡内汇入了第一笔投资款15万元；6月28日汇入20万元；7月27日汇入10万元；9月2日又应张应福的指示汇入郑某某的建行账户6万元，共计51万元。
2012年10月底的一天，徐某也联系了一家要土的晋江陶瓷厂，该厂要徐某寄一些样土，于是徐某就打电话找张应福，但张应福的电话总是在通话中，后来徐某又打电话向洪某甲了解情况，得知洪某甲已于2012年6月28日解除了与张应福签订的合作协议，且洪某甲还说没有收到张应福一分钱，并且已经有很久没有见到张应福了。徐某把这一情况告知了叶某，之后徐某还找到李某某打听张应福的下落，但李某某也不知道，还说他打张应福的电话也都打不通，之后李某某说张应福跑到南昌了。在此期间，张应福还打电话给徐某道歉，说钱都被他挪用了，还承认翔安的自习小屋项目是借叶某的钱，大概投资了23万元。其还证称，张应福好赌，一天输赢可以达到十万元，因为赌博还借了高利贷，还经常去夜总会，一个晚上就可以花掉好几万。
2、证人洪某甲的证言，证实其与张应福在2011年年底合作开办了自习小屋项目，张应福占30%股份，张应福实际出资23万元。2012年5月底，张应福见到洪某甲经营高岭土，其就要销售这些土，二人还签订了一份协议，约定由张应福全权独家销售，张应福投资120万元。在与张应福签订合同之前，张应福有联系过几家做瓷砖的厂家，其中一家是××陶瓷厂，还卖给该厂六车土（每车约40吨），这也算是张应福联系的。这三车土的钱洪某甲也没有拿到，也不知道张应福有没有拿到。协议签订过了10天左右，张应福承诺投资的120万元一分钱都没有到账，而二人约定的是张应福独家销售，洪某甲也不敢自己销售，于是洪某甲就找到张应福问还要不要合作，张应福说不合作了，2012年6月28日二人协商解除了合作协议，并且张应福在洪某甲持有的合同之上签字确认了解除事宜。在合同解除之后，有一位姓徐的人打电话给洪某甲问张应福做土的事，洪某甲告知其合同已经解除了。
3、证人叶某的证言，其系厦门市×××贸易公司法人代表，证实被告人张应福于2011年10月在其公司任业务经理，通过张应福介绍，叶某和福建×××公司合作向×××局沈海复线A10标段供应钢筋，其与该公司各出资一半，当时×××公司法人代表洪某乙是以漳州××公司的名义与×××局签订的合同，约定该项目的工程回款汇入叶某的农业银行卡。后来回款汇入的是张应福以叶某的名义办理的一张兴业银行卡。自2011年12月合作该项目后，工程回款共计639710元，全部汇入了该卡，且全部被张应福拿走了。同时，张应福在与×××局的交易中共计向×××公司法人代表洪某乙领取了三个月的工资共计约3万元。
其还证称，2012年5月其出借18万元给张应福，当时张应福说用于其××学生公寓的项目，但该笔借款的欠条是在2012年8月7日由张应福写的。
关于本案的事实，叶某证称，2012年5月，张应福讲翔安有高岭土可以销售赚钱，要投资120万元，因为叶某当时的公司资金不足，于是就找到徐某，后来徐某、叶某就和张应福一同去翔安看了一下，确实已经挖了三大堆的土。回来以后，叶某同徐某说一定要见到合同再投资，要张应福和洪某甲签订合同，也由他负责销售。张应福于是在2012年6月14日与洪某甲签了合同，当天就把合同给了徐某，徐某也在当天汇了钱给张应福。由于张应福之前在与××××局沈海复线A9标段的钢材购销项目中从叶某处已经拿走了63万或者是67万元，所以叶某就让张应福将该部分款项转为投资款，叶某就没有另外出资。2012年10月份，徐某说联系不上张应福，并且从洪某甲那儿得知合作协议已经于2012年6月28日解除了，于是二人就找张应福但是找不着。
2012年8月7日，叶某通过叶某某得知张应福在本市槟榔的一家客家餐厅吃饭，于是叶某就赶到餐厅，后来二人就在餐厅里理论。张应福也承认做特殊钢材拿走叶某46万元，并且写了一张46万元的欠条，还让张应福补写了一张18万元及一张33万元的欠条，这两笔钱是合作经营高岭土的投资款。
4、证人郑某某的证言，证实张应福让其用建设银行卡接收了6万元的转账款，之后张应福让郑某某将该笔款项中的一些钱转给了其他人，其中包括还给张某的6000元，并且这6万元已全部被张应福通过各种方式拿走了。
5、证人张某的证言，证实张应福曾向其借款11万元，至今未还，其中张应福有通过郑某某的建设银行卡转了一笔还款。
6、证人陈斌的证言，其系××公司股东，证实被告人张应福于2011年10月份挂靠于该公司担任业务经理，就是以该公司的名义拉一些业务，并以利润的10%作为其提成，其与该公司没有签订任何合同。该公司与×××公司的第一次合作就成功了，但是张应福骗走了60多万元。
7、证人洪某乙的证言，证实其经营的××公司与××××局之间的合作合同是由张应福促成的，他有帮助叶某和洪某乙进行采购、结算和付款。此单业务成功了也有赚钱。当时张应福欺骗洪某乙说叶某做生意需要钱并叫其打钱给叶某，洪某乙相信了就分多笔打入了叶某的兴业银行及建行账户1082000元，但后来大部分被张应福拿走了。其还证实张应福曾于2011年的六七月间将厦门×××工贸有限公司转卖给其，成交价是7万元左右。
8、证人陈某某的证言，其系张应福、洪某甲合作经营的翔安自习小屋的服务员，证实张应福、洪某甲曾经在自习小屋协商解除合作有关于土的合同。
9、证人叶某某在侦查阶段及当庭陈述的证言，证实2012年8月的一天晚上，其与被告人张应福以及李某某等七八个人在一家餐厅吃饭时，叶某打电话给叶某某找张应福，随后叶某也来到餐厅。之后叶某就与张应福在谈钱的事，叶某某等其他人就出了餐厅，留下叶某与张应福二人继续商谈。叶某某是事后听说张应福当天有出具欠条给叶某。在2012年11月或者是12月间，叶某还找过叶某某，说要找张应福，当时叶某某说张应福的电话已经停机了，后来叶某某得知张应福已经去了南昌，其把这个情况也告知了叶某。同时叶某某还证实，被告人张应福平时花钱大手大脚，在夜总会里花了不少钱，出去吃饭喝酒一个晚上可以花掉万把块钱，还向叶某某借了几万元，这些钱叶某某也没有向张应福要。
10、证人李某某的证言，证实其于2008年其受让了一家公司（×××工贸公司），任法人代表，该公司主要由张应福在负责经营。同时，张应福还向李某某借款10万元，至今未还。
11、证人李某某的当庭证言，证称被告人张应福曾于2012年10月与其及吴某某合作在南昌做××××酒店的外墙装修项目，该业务是张应福拉来的。
12、证人吴某某的证言，证称其与李某某、张应福在南昌做××××酒店的工程项目，但是合同没有签，只是送了两批货。该项目由张应福负责。
13、证人林某某的证言，证称张应福是否有给××陶瓷厂保证金其不能确认。
14、电话记录，证实张应福于2012年6月30日转款2600元给何某某支付手机价款。
15、被告人张应福的供述与辩解，供称：①2011年其向叶某提出做叶某公司的业务经理，当年11月张应福同××××局联系了一个钢材供销的业务，叶某的公司做不了，就同漳州××贸易公司一起做，该公司的法人代表是洪某乙，后来是由该公司与××××局签订了合同。其中叶某出资80万元，由张应福用叶某的卡转给洪某乙。合同开始实施的前后一个月内，洪某乙给了张应福2万多元的工资。2012年3月，张应福与叶某一起在厦门××商会时，张应福欺骗叶某说洪某乙要求办一张兴业银行的卡方便转款，当时叶某正在打牌，就让张应福自己在叶某的包里拿他的身份证到兴业银行莲前支行办理了一张银行卡，该卡一直都由张应福保管和使用，密码也是张应福设置的。办卡以后没两天，张应福就开始骗洪某乙说叶某在外地做生意要用钱，并叫洪某乙向兴业银行卡汇款，洪某乙相信了，前后转了好多笔共计有60余万元。张应福将这些款项都用于夜总会消费，挥霍光了。叶某在2012年8月左右从山西回到厦门，找洪某乙要钱，才知道张应福把钱都弄走了。在叶某发现此事之前，有叫张应福向洪某乙要10万元，张应福不想让叶某知道他骗钱的事就汇了4万元给叶某。
②2012年1月，张应福与洪某甲合作在翔安经营大学生自习小屋，当时张应福投资了30万元，这些钱是向叶某借的，当时没有写借条，后来有写。同洪某甲认识以后，张应福发现洪某甲在挖高岭土，于是就想销售这些土。当时张应福叫叶某、徐某一起去看了土，还一起跑了几个厂家。大家感觉能够赚钱，于是就同意与洪某甲合作，并且由张应福与洪某甲签订了合作协议。在协议签订之后约10天左右，洪某甲找到张应福说怎么连一点土都没有卖出去，资金也没有投进来，问张应福还要不要合作，张应福就说不合作了，洪某甲可以自己卖了。洪某甲说要签一个解除协议，之前的合同要收回，之后因张应福保留的合同找不着，于是就在洪某甲持有的合同上签字确认了解除合同的事宜。合同的投资额共计120万元，其中徐某在合同解除前后共计给了张应福51万元，这些钱被张应福用于还债、付房租和个人消费，其中有还给张某、黄泽珠及何承剑等人。叶某没有给张应福投资款，是因为张应福之前向叶某借了60万元，叶某就叫张应福把这笔钱转为高岭土的投资，张应福也同意了。至于张应福未将合同解除的事情告诉叶某、徐某，他自己觉得还可以与洪某甲合作。
16、合作协议，证实2012年6月14日张应福与洪某甲签订合作经营高岭土协议的事实。
17、借条、欠条、确认函，证实张应福于2012年5月15日向叶某收取了定金33万元，用于高岭土生意。还证实张应福于2012年8月7日确认于2011年12月3日向叶某拿了投资款46万元用于沈海复线A10标段的投资。
18、调取证据清单、叶某建设银行卡交易明细，该证据体现徐某汇入被告人张应福银行账户投资款的情况。
19、调取证据清单、被告人张应福建设银行卡交易明细，该证据体现徐某与被告人张应福之间的资金往来情况。同时体现被告人张应福使用资金的情况。
20、兴业银行理财卡申请表及交易记录，证实张应福与2012年1月14日作为叶某代理人申领了一张该行的理财卡。
21、建设银行交易明细，证实被告人张应福、证人郑某某建设银行卡资金往来情况，其中2012年6月15日徐某汇入张应福账户15万元；6月28日汇入20万元；年7月27日徐某汇入10万元。9月2日郑某某账户存入6万元。
22、调取证据清单、钢材购销合同、银行交易记录明细等，证实卓品源公司、洪某乙与叶某在合作××××局钢材购销合同中的资金往来情况。其中2012年1月4日×××公司汇入叶某建设银行账户13万元；洪某乙于2011年12月30日汇入该卡10万元；2012年1月12日汇入13万元；1月19日汇入1万元；2月2日汇入12000元。洪某乙于2012年1月14日汇入叶某兴业银行账户10万元；2月28日汇入2万元；2月29日汇入5万元；3月1日汇入2万元；3月14日汇入18000元；3月21日汇入5万元；3月22日汇入5万元；4月10日汇入21000元；4月24日汇入5万元；5月9日汇入7万元；5月21日汇入21000元；5月30日汇入10万元；6月7日汇入5万元。总计支付叶某的款项是1002000元。
23、常住人口信息表，证实被告人张应福的自然情况。
24、到案经过、在逃人员登记信息表、长宁公安分局出具的情况说明，证实抓获被告人张应福的过程及羁押情况。
25、暂存款专用票据，证实被告人张应福退赃的情况。
本院认为，本案所涉之合同，指的是被告人张应福与证人叶某、被害人徐某三人之间合作经营高岭土的口头合同，考察该口头合同的类型和具体内容，能够体现一定的市场秩序，它与如赠与合同、劳务合同、有关身份关系的协议等其他一些与市场秩序无关的合同、协议是有着本质区别的。因此，本案所涉之口头合同属于刑法第二百二十四条所规定的“合同”范围。
被告人张应福所实施的行为，是一般的民事违约行为，还是具有“非法占有目的”的合同诈骗行为，是本案的争议焦点。结合控辩双方的意见及在案证据，本院评判如下：
认定被告人张应福是否具有非法占有的目的，首先应考察以其履约能力。证据体现，被告人张应福尾号为0825建行账户在2012年7月27日收到被害人徐某汇入的10万元之前，账户余额只有10.46元。其尾号为9069的建行账户在2012年6月15日收到被害人徐某汇入的15万元之前账户余额只有99.73元。虽然不排除张应福可能存在其他现金资产或其他资产，但从该两个账户的资金状况来看，张应福一旦将徐某的资金挪作他用，其根本无法履行三人之间的合作合同。另外，对于叶某的出资款，张应福已承诺由其以所欠叶某的款项直接转为投资。但根据洪某甲的证言，证实在洪某甲与张应福签订合作协议之后，张应福的投资款分文皆未到位，洪某甲因此才与张应福协商解除了合作协议。从该事实亦能够证实被告人张应福根本没有履约能力。
其次，从被告人张应福对取得投资款的处置情况、事后态度等方面来看，根据其两个建设银行账户的明细可见，其0825的账户在2012年7月27日收到被害人徐某汇入的10万元后，至2012年8月9日其该账户销户之前，短短13天上述10万元款项均被其取现、消费，分文未留。尾号为9069的建行账户在2012年6月15日收到被害人徐某汇入的15万元后，至2012年6月27日，12天之内15万元款项亦均被其取现、消费。在2012年6月28日徐某汇入该账户20万元后，至2012年7月11日该账户销户时，余额为110695.56元。从被告人张应福处置资金的方式看，其将上述投资款均用于挥霍或者偿还个人债务，并将账户销户，完全丧失归还能力。在此之后，张应福逃匿离开厦门，这一事实亦得到被害人及多名证人的证实。
因此，结合张应福的履约能力、取得财物的处置情况及事后态度来看，已足以认定其主观上具有非法占有的目的，其行为侵犯的客体是市场经济秩序，符合扰乱市场秩序的特征。
同时，在案证据还体现，被告人张应福在于2012年6月28日与洪某甲协商一致解除合作合同之后，不仅未及时告知叶某、徐某，还于当日及之后的7月27日、9月2日又收取了徐某的投资款共计36万元。从该事实足见被告人张应福存在隐瞒真相的客观行为。2012年8月7日张应福与叶某之间对二人之间的债权债务进行结算，并写下三张欠条（其中一张33万元），但这只是张应福与叶某之间的债务结算，并无任何证据能够证实该债务结算与被害人徐某有关。因此，被告人张应福及辩护人的相关辩解、辩护意见，与事实不符且理由不足，本院不予采纳。
综上所述，本院认为，被告人张应福在签订、履行合同过程中，以非法占有为目的，骗取被害人徐某51万元，其行为已构成合同诈骗罪，且数额特别巨大。公诉机关指控的罪名成立。被告人张应福在本案审理过程中能够主动退出小部分赃款，可酌情对其从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第一款第（五）项及第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人张应福犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月并处罚金人民币十五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年2月19日起至2023年8月7日止。罚金应当于本判决发生法律效力第二日起三十日内缴纳）。
二、暂存于本院的退赃款人民币60000元，发还被害人徐某。
三、被告人张应福应当于本判决发生法律效力后继续退赔被害人徐某人民币450000元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省厦门市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 刘 洲
人民陪审员 杨红霞
人民陪审员 张开顺
二〇一四年四月四日
书 记 员 林轶琳
附页：
本案应适用的法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；
（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；
（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；
（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；
（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。