重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）渝02民终70号
上诉人（原审原告）：余寿常，男，汉族，1949年1月20日出生，住重庆市万州区。
委托代理人：吴晓荣，重庆法韵律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：重庆市万州区分水中心小学，住所地：重庆市万州区分水镇西路90号，统一社会信用代码1250010145176427XM。
法定代理人：张毅，校长。
委托代理人：王首见，重庆百安律师事务所律师。
上诉人余寿常、上诉人重庆市万州区分水中心小学（简称分水小学）因提供劳务者受害责任纠纷一案，均不服重庆市万州区人民法院（2017）渝0101民初6480号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月11日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人余寿常及其委托代理人吴晓荣、上诉人分水小学的委托代理人王首见等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人余寿常上诉请求：撤销原判，改判分水小学赔偿其损失共计123861.20元。主要事实和理由：余寿常在操作中没有违反规范的重大过失行为，更没有故意行为，事故的发生是因分水小学在施工中缺乏统一的协调指挥所造成。故一审判决余寿常自行承担10%的责任不当，应当由分水小学承担100%的赔偿责任。
上诉人分水小学上诉请求：撤销原判，改判分水小学不承担赔偿责任。主要事实和理由：一审认定分水小学与余寿常之间形成雇佣关系，认定事实错误。分水小学将搭建舞台的事务以1000元的价格发包给蒋术奎完成，其与蒋术奎之间系承揽关系，余寿常系承揽人蒋术奎雇佣，不是分水小学雇佣，故分水小学不应当承担赔偿责任。且余寿常已经年满68周岁，其主张的误工费不应当支持；余寿常需要康复的不是受伤部位，其主张的康复费也不应当支持。
针对余寿常的上诉请求和理由，分水小学答辩称：分水小学已经将搭建舞台的工作发包给了蒋术奎，其不应当承担赔偿责任。舞台倒塌是因为铁丝未固定的情况下，四人同时在舞台上施工，应当承担相应的责任，一审判决余寿常自行承担10%的责任，明显较轻。
针对分水小学的上诉请求和理由，余寿常答辩称：分水小学没有证据证明其与蒋术奎之间成立承揽合同关系，且未对安全事项作出约定。余寿常一直靠自己的劳动为收入来源，误工费应当支持。一审支持康复费有充分依据，分水小学主张康复费不应支持的理由亦不能成立。
一审法院认定事实：分水小学为了举办2016年重阳文艺活动，该校副校长郎爱琼与校保卫科科长岳继东找到为其搭建过多次临时舞台的蒋术奎，要求蒋术奎找人搭建和拆卸临时舞台，由分水小学提供器材并按4人8个工支付报酬1000元。蒋术奎随后联系到余寿常、蒋明海及张德学三人一起搭建舞台。2016年10月9日下午4时许，余寿常、蒋术奎、蒋明海及张德学一起爬上已搭好的舞台塔柱进行施工时，因地脚板的铁丝断落，舞台倒塌，致伤余寿常、蒋术奎及蒋明海。余寿常受伤后被送至重庆市万州区分水镇中心卫生院急救，后转至重庆市万州区中医院住院治疗，共住院25天后出院。出院诊断：1、左侧胫骨远端粉碎性骨折；2、左侧腓骨头骨折；3、腰3椎体轻度压缩性骨折。出院医嘱：休息三个月、定期复查、据骨折愈合情况指导肢体功能训练、骨折愈合后取出内固定物、严格卧床8-12周等。
重庆市渝东司法鉴定中心受余寿常家属委托对其残疾等级等进行鉴定，并于2017年3月2日作出渝东司鉴中心[2017]临鉴字第250号司法鉴定意见，结论为：1、腰3椎体压缩性骨折导致腰部活动受限的伤残程度为九级伤残；左侧胫骨远端粉碎性骨折导致左侧踝关节运动功能障碍的残疾等级为十级伤残；2、后期手术取出其左胫骨内固定物的住院手术费用预估人民币壹万贰仟元，住院时间约需三周，出院后尚需休息一月；3、本次外伤的康复费用预估人民币肆仟元；4、本次外伤出院后的部分护理时限评定为叁个月为宜。余寿常支付鉴定费2800元。
一审审理中，分水小学对余寿常的残疾等级有异议，提出重新鉴定申请，重庆市万州司法鉴定所受一审法院委托于2017年10月9日作出万司鉴[2017]法医鉴字第523号司法鉴定意见，结论为：余寿常左踝部损伤的伤残等级属十级；腰部损伤的伤残等级属十级。分水小学支付鉴定费1200元。
一审法院认为：余寿常、分水小学的主要争议焦点为双方之间是否形成雇佣法律关系。余寿常主张其与分水小学之间系雇佣关系，而分水小学抗辩其将搭建和拆卸舞台的劳务发包给了蒋术奎，分水小学与蒋术奎之间形成的是承揽合同关系，分水小学与余寿常之间未形成雇佣关系。经庭审查明，搭建舞台的材料由分水小学提供，搭建的要求由分水小学设定，余寿常及蒋术奎等亦无相关脚手架搭建的资质，蒋术奎只是联系余寿常等其余三人一起劳动，并不从中另行获取利益，蒋术奎与分水小学之间不具有承揽关系的特征。相反，余寿常等四人按照分水小学的要求搭建和拆卸舞台后，分水小学支付报酬，分水小学与余寿常之间的关系符合雇佣法律特点。因此，余寿常和分水小学之间形成雇佣关系。
提供劳务方因劳务自己受到损害的，由提供劳务方和接受劳务方根据各自的过错承担相应的责任。分水小学雇请余寿常搭建舞台，未提供安全作业的环境，未尽到安全监督管理和危险提醒的义务，余寿常在工作过程中受伤，分水小学应当对损害的发生存在过错，应当承担相应的责任；余寿常作为完全民事行为能力人，在作业过程中未充分注意自身安全防护，对损害的发生也有过错，也应当承担相应的责任。综合全案，一审法院认为由分水小学承担90%的赔偿责任，其余损失由余寿常自行承担较为适宜。
对余寿常主张的具体损害赔偿项目及金额，结合查明的事实及相关法律规定，评判如下：
1.医疗费35376元，有票据为证，予以确认；
2.余寿常主张误工费11745元，时间为2016年10月9日至2017年2月24日，标准为120元/天，但是未提交证据证实其收入情况。结合余寿常的年龄、当地生活水平、出院医嘱、鉴定结论，酌情认定为80元/天，误工费为11120元（80元/天×139天）。后续治疗期间误工51天，有鉴定结论为证，故误工费为4080（80元/天×51天）。综上，误工费为15200元；
3.住院伙食补助费2300元【（25天+21天）×50元/天】，符合法律规定，予以支持；
4.余寿常主张护理费120元每天，标准过高，酌情认定为100元每天。住院期间护理费2500元（25天×100元/天），符合法律规定，予以确认。出院后护理费4500元（100元／天×90天×50%）,有出院医嘱和鉴定结论为证，予以支持。后续治疗需要住院21天，后续治疗期间护理费为2100元（21天×100元/天）。故，护理费共计9100元；
5.残疾赔偿金74617.2元（29610元/年×12年×21%），结合重新鉴定意见，依法支持39085.2元（29610元/年×12年×11%）；
6.康复费用4000元，有鉴定结论为证，予以支持；
7.第二次治疗费用也即后续治疗费，在余寿常的医嘱注明其骨折愈合后需取出内固定物，余寿常也提供了鉴定结论，故余寿常主张第二次手术费12000元，予以支持；
8.鉴定费2800元，有发票为证，予以确认；
9.精神抚慰金10000元，主张过高，结合余寿常的受伤部位和受伤程度，酌情认定为4000元。
一审法院将纳入本案调整范围的总损失确定为：1.医疗费35376元；2.误工费15200元；3.住院伙食补助费2300元；4.护理费9100元；5.残疾赔偿金39085.2元；6.康复费4000元；7.后续治疗费12000元；8.鉴定费2800元；9.精神抚慰金4000元。上述费用合计123861.2元。
按前述责任划分，分水小学应当赔偿余寿常111475.08元（123861.2×90%）；此外，分水小学支出的重新鉴定费1200元，酌情确定由余寿常负担600元，分水小学尚需赔偿110875.08元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、重庆市万州区分水中心小学在本判决生效后十日内赔偿余寿常医疗费、误工费、住院伙食补助费、护理费、残疾赔偿金、康复费、二次手术治疗费用、鉴定费、精神抚慰金等各项损失共计110875.08元；二、驳回余寿常在本案中的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1242元，由余寿常负担124元，重庆市万州区分水中心小学负担1118元。案件受理费余寿常已预交，重庆市万州区分水中心小学在履行上述义务时一并将应负担的金额支付余寿常，一审法院不作清退。
二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院对一审审理查明的事实予以确认。
另查明，舞台倒塌后，搭建舞台的工作由其他人完成，余寿常等人未参与后续搭建工作。分水小学向余寿常等每人支付了120元的报酬。
本院认为，本案的争议焦点是：一、余寿常是否系分水小学雇佣。二、余寿常主张的误工费、康复费应否支持。三、一审责任划分是否适当。
一、关于余寿常是否系分水小学雇佣。分水小学主张其与蒋术奎之间系承揽关系，蒋术奎否认，因双方没有签订书面合同，故只能根据双方履行合同的具体情况综合判断。1.搭建舞台的材料由分水小学提供；2.搭建舞台的要求由分水小学设定；3.虽然在搭建的过程中舞台倒塌，但分水小学仍然向搭建舞台的人员支付了工资，并支付了蒋术奎等人受伤的医疗费。如果分水小学与蒋术奎之间系承揽关系，在蒋术奎没有完成工作成果的情况下，分水小学没有支付报酬的义务；而本案中分水小学不但支付了劳动报酬，而且是直接向提供劳务者支付劳动报酬。因此本案不符合承揽合同的法律特征，符合雇佣关系的法律特征。故余寿常系接受分水小学的雇佣，为分水小学提供劳务。分水小学上诉认为余寿常不是受其雇佣，分水小学不应当承担赔偿责任的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
二、关于余寿常主张的误工费和康复费应否支持。虽然余寿常已年满68周岁，但其在提供劳务的过程中受伤，充分证明其有劳动能力，以自己的劳动为主要收入来源。故其主张的误工费符合法律规定，应予支持。鉴定意见明确载明，余寿常因本次外伤的康复费用预估为4000元，分水小学上诉认为康复费用与外伤无关的理由没有证据证明，故康复费应予支持。分水小学上诉认为误工费、康复费不应支持的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
三、关于本案责任划分。提供劳务方因劳务自己受到损害的，由提供劳务方和接受劳务方根据各自的过错承担相应的责任。分水小学作为接受劳务方，系劳务活动的组织者、指挥者、监督者和风险防控者，对提供劳务者的活动负有安全注意和劳动保护义务。而分水小学在本案中未提供安全的作业环境和必要的安全防护措施，过错较大，应当对余寿常的损失承担主要赔偿责任。余寿常作为完全民事行为能力人，在作业过程中未充分注意安全防护，对损害的发生有过错。一审判决余寿常自行承担10%的责任，分水小学承担90%的赔偿责任，并无不当。故余寿常上诉认为其本人不应当承担责任以及分水小学抗辩认为一审责任划分不当的理由不能成立，本院不予采纳。
综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，余寿常、分水小学的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1354元，由余寿常负担400元，重庆市万州区分水中心小学负担954元。
本判决为终审判决。
审判长 李遇贵
审判员 黄能萍
审判员 盛建华
二〇一八年三月二十三日
书记员 毋向娟