山西省阳泉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）晋03民终313号
上诉人（原审原告）李文秀，男，1956年11月1日出生，汉族，现住阳泉市。
委托诉讼代理人张海霞，山西嘉尚律师事务所律师。
委托诉讼代理人于洋，山西智阳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）山西煤炭运销集团保安煤业有限公司。
法定代表人陈雷，董事长。
委托代理人张林芳，山西泽晋律师事务所律师。
委托代理人王志民，山西泽晋律师事务所律师。
上诉人李文秀因与被上诉人山西煤炭运销集团保安煤业有限公司劳动争议纠纷一案，不服阳泉市郊区人民法院（2017）晋0311民初834号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人李文秀及其委托诉讼代理人于洋、张海霞，被上诉人山西煤炭运销集团保安煤业有限公司的委托诉讼代理人张林芳、王志民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，原告李文秀于2012年4月1日至2012年12月31日在被告保安煤业工作，双方签订有劳务聘用合同；自2016年7月20日至2016年12月31日，原、被告再次签订劳务聘用合同，原告系合同工，合同每年一签。2016年12月31日为双方合同到期日。2016年12月7日，被告通知原告不再续签合同。因就解除劳动关系经济补偿事宜未协商一致。原告于2017年5月11日申请劳动仲裁，申请事项为：1裁决被告支付违法解除劳动合同经济赔偿金93352.6元；2、裁决被告支付加班费37780元及带薪年休假工资4190元。2017年8月31日，阳泉市郊区劳动人事争议调解仲裁委员会作出阳郊劳人仲裁字［2017］第45号仲裁裁决书，裁决驳回原告仲裁请求。原告不服仲裁结果，遂于2017年9月12日诉讼在案。
当事人围绕诉讼请求提交了证据，依法组织当事人进行了质证。
原告提供如下证据：
一、阳郊劳人仲裁字【2017】第45号仲裁裁决书，证明原、被告属于劳动合同关系，且原告主张没有超过法定时效。
被告质证后对仲裁裁决书内容无异议。
二、银行客户交易明细对账单，证明原告2016年1月1日至2017年3月27日间的工资发放情况；期间，原告月均工资9335.26元。据此，原告主张如下损失：
1、经济赔偿金：原告于2012年4月1日参加工作，2016年12月31日解聘，工作年限为5年，平均工资9335.26元/月，经济赔偿金计算为9335.26元×5年×2=153684元。
2、加班工资：每月工作28天，法定带薪休假日为21.75天，以此计算每月加班天数为6天。2010年井下最低工资为1600元、日工资为73元；2011年-2015年井下最低工资为1800元，日工资为82元；2016年井下最低工资2000元，日工资为91元；原告加班工资计算为:（1）、休息日工资82元/日×6天×12个月×4年+91元/日×6天×12个月为30168元；（2）、节假日工资82元/日×11天×4年+91元/日×11天，以2倍计算为7612元，两项共计37780元。
3、带薪年休假工资：依据2008年实施的《带薪年休假工作条例》82元/日×4天×5年+91元/日×5天，以2倍计算为4190元。
被告质证后，对原告提供的银行客户交易明细账单的真实性无异议，但对具体数额有异议，并提供单位2015年的工资明细，工资表中包括各种津贴、加班工资等，如果原告有相应的加班，工资表中就会有体现，已如实计发。原告主张的经济赔偿金，没有事实依据和法律依据。
被告提供如下证据：
原告李文秀聘用协议、关于解聘聘用职工的情况说明材料各1份。
被告陈述，上述证据证实原告李文秀已达退休年龄，实际是返聘的，不存在劳动合同关系。
原告李文秀质证后认为，1、聘用协议有效期从2016年7月20日至2016年12月31日；协议第二条第一项证实被告在与原告签订该协议的过程中，被告是主导地位，双方不是平等主体关系；该协议第四条证实双方是按月支付工资；第五条明确了工作的奖惩办法，也进一步证明双方是劳动合同关系；第六条第四项明确了合同终止和变更和解除情况，该协议完全符合劳动合同法的规定。
二、2017年4月18日《阳泉日报》1份、2017年超龄减员补发工资证明材料，证实该公司于2017年4月18日登报通知李文秀到单位办理解聘手续。
原告质证后认为，该情况说明并没有向原告送达，不清楚事情的经过，也不能证明解除合同与原告进行过协商，并已通知过原告；其中该说明记载明确原、被告之间是劳动合同关系，解除时间为2016年12月31日。依据法律规定，被告应当将通知书面材料送达原告，在阳泉日报上刊登该通知并不符合法律规定。
三、被告申请书、职工代表大会决议、工会委员会关于继续推行职工综合计算工时工作制通知、关于实行综合计算工时工作制公示照片，证实被告实行的是综合计算工时工作制，是符合法律规定的。
原告质证后辩称，1、依据工资支付暂行办法的规定，用人单位应当提交2015年至2016年有原告本人签字的每月的工资发放花名表；2、被告应当提供经劳动行政部门批准的实施综合工时制度的文件，仅有职工代表大会决议，而没有相关会议记录和参会人员签名，程序不合法；3、依据被告出具的工资台账，显示以月为计算周期，超过法定工时的，仍应计算为加班；4、关于加班天数问题，原告现提交被告公司2015年综掘一队付艾珠等职工全年的考勤情况。依据劳动法解释规定，用人单位持有相关证据，拒不提供的，应由用人单位承担不得后果，上述证据可证明用人单位掌握加班事实的相关证据。
针对原告以上质证意见，被告认为，2014年减政放权后，实行综合计算工时制已取消劳动局审批环节，被告实行该制度已经经过职工代表大会决议，因此，被告实行综合计算工时工作制是完全符合规定的。原告陈述以月为计算周期是错误的，根据被告提供的职工代表大会决议，综合计算工时工作制的周期为四年，就原告提供的考勤台账，该证据的来源不明确，对该证据的真实性不予认可；退一步讲，原告以付艾珠为例，每个职工的情况各不相同，工作性质也不相同，没有参考性。
原判认为，一、关于解除劳动关系的赔偿问题。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：”劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”原告李文秀自2016年11月1日，即已达到法定退休年龄，被告不与原告签订劳动合同，并不违反法律规定。而且原告李文秀与被告保安煤业2012年4月1日至2012年12月31日、2016年7月20日至2016年12月31日签订的均系聘用协议，不能证实双方之间存在劳动合同关系。因此，对原告主张的解除劳动合同经济赔偿金之请求，依法不予支持。
二、关于原告的加班费和带薪年休假工资的问题。被告辩称单位实行的是综合计算工时制，综合全年原告并不存在加班情形。原判认为，实行综合计算工时制也应符合劳动法规定，即每周40小时的工作时间，超过40小时就应认定为加班，被告此抗辩理由依法不予采纳。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：”劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”按《工资支付暂行规定》第6条之规定，用人单位应保存两年工资清单。因此两年的加班举证责任由被告负责，超过两年的加班举证责任由原告负责。一审法院经原告申请依法调取的仲裁委员会档案材料中并无原告2015年之前加班的事实证据，故原告应对其2012年-2014年加班情况承担举证不能的法律后果。原告的2015年的加班情况，可依照被告提供的2015年保安煤业职工工资表中登记的原告加班天数予以认定：1月出勤26日，2月出勤20日，3月出勤12日，4月出勤26日，5月出勤26日，6月出勤25日，7月出勤26日，8月出勤26日，9月出勤26日，10月出勤25日，11月出勤25日，12月出勤24日，2015年全年加班天数合计为27天，按当年度井下工最低日工资标准82元，加班工资计算为1107元（27日×日均工资82元×50%）；关于原告2016年度的加班情况，因被告未提供该年度原告的职工工资表，故推定原告2016年的加班天数也为27天，按当年度井下工最低日工资标准91元计算，原告2016年的加班工资为：1228.50元（27日×日均工资91元×50%）。2015年至2016年加班工资合计为2335.50元。
鉴于上述工资表中只能反映存在加班情况，不能反映是休息日或法定节假日加班，因此认定原告在正常工作日加班。依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，从当事人知道或应当知道权利被侵害之日起计算。因此，仅支持原告一年的年休假工资报酬。依照《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条关于休假工资报酬的计算办法。原告工作年限为5年，应休假为5日。即5日×91元（井下工最低日基本工资）×200%=910元。
综上，依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条及上述相关法律之规定之规定，判决为：一、被告保安煤业于本判决生效后三十日内支付原告李文秀加班费2335.50元、带薪年休假工资910元，合计3245.50元;二、驳回原告李文秀的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告保安煤业负担。
一审判决送达后，李文秀不服，向本院提起上诉，请求撤销（2017）晋0311民初834号民事判决，判决被上诉人支付经济赔偿金；诉讼费用由被上诉人承担。上诉理由：1.原审法院以上诉人于2016年11月1日达到法定退休年龄，劳动合同终止，被上诉人不再与上诉人签订劳动合同不违反法律规定，判决不支持经济补偿金错误。2.原审法院以150%工资报酬计算加班工资,适用法律错误。原审法院以上诉人无法提交2012-2014年存在加班事实的证据为由，不予支持加班工资错误。在计算2015-2016年加班工资时，应以200%工资报酬计算。
被上诉人辩称：一审法院认定事实清楚，应当依法驳回上诉，维持原判。具体理由：1.上诉人是达到法定退休年龄后，返聘到被上诉人公司的，其不适用劳动合同法和劳动法的相关规定。2.煤矿属于特殊单位，我单位实行综合计算工时制，根据相关规定，此种制度在休息日上班应视为正常上班。
经二审审理，本院对原审查明的案件事实予以确认。
二审另查明，上诉人李文秀系在原用人单位破产后，其50岁即2006年时提前办理了退休手续。后与被上诉人签订《聘用协议》。
本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。另《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条的规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。据此，本案中被上诉人不再与上诉人签订劳动合同，并不违反法律规定，不属于违法解除劳动合同的情形，故上诉人主张违法解除劳动合同赔偿金，没有法律依据，本院不予支持。关于加班费，上诉人未提供证据证明其加班系休息日或法定节假日，故原审法院以正常工作日加班标准计算加班费，并无不当。另一审认定的加班天数有工资表等证据在案佐证，上诉人虽主张2012-2014年的加班费，但未依据相关规定提供证据，故其关于加班费的上诉请求,因无事实及法律依据，本院亦不予支持。综上，上诉人的上诉理由均不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人李文秀负担。
本判决为终审判决。
审判长 郝连昱
审判员 王 健
审判员 张瑞文
二〇一八年四月二十八日
书记员 任怀青