广东省汕尾市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤15民终109号
上诉人（原审原告）：郑炎泉，男，1968年8月15日出生，汉族，广东省汕头市潮南区人，住汕头市潮南区。
委托诉讼代理人：唐建权，广东卫权律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广东省建筑装饰工程有限公司。住所地：广州市天河区黄埔大道西平云路***号****房。
法定代表人：曾思成。
委托诉讼代理人：陈清君，广东真鹰律师事务所律师。
上诉人郑炎泉因与被上诉人广东省建筑装饰工程有限公司（下称建筑装饰公司）建设工程施工合同纠纷一案,不服广东省汕尾市城区人民法院（2015）汕城法民一重字第4号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人郑炎泉及其委托诉讼代理人唐建权、被上诉人建筑装饰公司的委托诉讼代理人陈清君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人郑炎昌上诉请求：1.撤销一审重审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求；2.判令由被上诉人负担一、二审诉讼费用及相关费用。事实与理由：一、一审重审判决对合同主体和工程无法鉴定的事实认定存在严重错误。本案中，被上诉人是《建筑装饰工程施工内部合同》签订主体且加盖公司印章，而吴学新只是被上诉人的代理人。本案中，一审重审将上诉人提供《首长机关驻训楼工程结算》原件错误认定为复印件，上诉人因工程已结算而认为涉案无须再进行鉴定，并非不愿配合司法鉴定。本案中明确拒绝并导致司法鉴定无法进行的责任在于被上诉人。二、本案现有足以认定工程已结算的事实。被上诉人是协议签订主体，同时在庭审中也承认总承包涉案工程并认可其是具体施工方，其虽对印章真实性持有异议，但未提供任何证据反驳和申请司法鉴定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》（下称《证据规定》）第2条、第72条、第76条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证实”；“一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力”；“当事人对自己的主张，只有本人的陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。”因此，上述协议中的印章及签名的真实性应足以确认，吴学新就是被上诉人的代理人且代理效力及于被代理人。三、一审重审判决适用法律错误。被上诉人无故不缴纳鉴定费而导致工程造价鉴定无法进行，也未举证反驳上诉人的诉讼主张。一审法院未依法认定被上诉人应承担举证不能责任，导致错误判决。综上，请求二审法院纠正一审重审判决。
被上诉人建筑装饰公司辩称，双方当事人没有签订施工协议书，双方既无结算也未验收。另据估算，被上诉人给付上诉人的工程款项已经超过了应付工程款，不存在欠款。请求驳回上诉人的诉讼请求。
郑炎昌向一审法院起诉请求：1.判令建筑装饰公司立即向其支付工程款265907.5元及迟延付款的违约金、利息（从2011年12月1日起至2014年11月10日止共计48832.8元、从2014年11月11日起至实际付清止期间按同期银行贷款利率计算）；2.由建筑装饰公司负担本案相关诉讼费用。
一审法院重审认定事实，2011年6月11日、21日，郑炎泉与吴学新先后签订了《建筑装饰工程施工内部合同》《首长机关驻训楼餐厅一、二层人工费清单表》《消防、水电班施工项目清单》，合同及清单均盖上“广东省建筑装饰工程有限公司中国人民解放军75756部队首长机关驻训楼室内装修工程项目部（仅限于本工程文件资料使用）”的印章。郑炎昌提出承包的工程施工完工后交付使用，与建筑装饰公司结算后，建筑装饰公司拖欠其工程款265907.5元，经催讨至现未还。建筑装饰公司则抗辩郑炎昌建设的工程并非诉述的工程项目且未经结算，同时被告也没有委托吴学新与郑炎昌签订合同及结算。在审理过程中，一审法院认为应当委托鉴定机关进行工程造价鉴定，决定对涉案工程的造价进行鉴定，并由双方各预交一半的鉴定费，但双方均提出异议，导致鉴定无法进行。
一审法院重审认为，郑炎泉与建筑装饰公司中国人民解放军75756部队首长机关驻训楼室内装修工程项目部（仅限于本工程文件资料使用）签订的建设工程施工合同的代表人是吴学新，郑炎昌没有证据证明吴学新代表建筑装饰公司与其签订合同，也没有提供证据证明在签订合同具有施工资质，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称《建设工程司法解释》）第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”的规定，上述合同应属无效。郑炎昌以《建筑装饰工程施工内部合同》《首长机关驻训楼餐厅一、二层人工费清单表》《消防、水电班施工项目清单》《补充合同协议》《施工现场签证单》（复印件）及《首长机关驻训楼工程结算》（复印件）、《通话录音》请求建筑装饰公司支付工程款265907.5元，但上述证据只能证明郑炎泉与吴学新签订了施工合同及工程施工项目的情况。建筑装饰公司否认有委托吴学新与郑炎昌签订施工合同及结算，故郑炎昌提供的证据不能证明本案当事人有签订施工合同、结算施工工程及结欠其工程款的265907.5元的事实。一审重审中，双方均对对涉案工程造价进行鉴定提出异议，不予配合，导致鉴定无法进行和工程款造价无法确定。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，郑炎昌与建筑装饰公司之间的工程款造价因没有通过合法的形式进行结算而无法确定，对其诉讼请求无法予以支持。一审法院重审依照最高人民法院《建设工程司法解释》第一条第（一）项、《证据规定》第二条的规定，判决如下：驳回郑炎泉的诉讼请求。本案受理费6021.1元由郑炎泉负担。
本院经审理查明，一审法院重审查明除对吴学新的代理身份认定之外，其他事实基本清楚，予以确认。
另查明，涉案两份《建筑装饰工程施工内部合同》中的甲方签订代表吴学新系建筑装饰公司）的代理人，其中2011年6月11日签订的合同约定，工期从2011年6月9日至2011年7月20日，价款以最后结算实际完成为准；2011年6月21签订的合同约定，工期从2011年6月21日至2011年7月25日，价款658800元。上述合同约定的质量保修期均为工程竣工验收后一年内，工程尾款在保质期届满后15日结清。在施工过程中，郑炎泉与吴学新又签订《补充合同协议》，对驻训楼五号楼部分装修工程的每平方米价款进行约定，总额不详。郑炎泉提供《施工现场签证单》《领（借）款单》显示，吴学新在施工期间向其支付了数额不等的款项。2011年9月22日，郑炎昌对涉案工程结算后的总价款三项共计为1066202.5元，吴学新于2012年11月13日予以确认。在审理中，建筑装饰公司自认承建了首长机关驻训楼部分工程，驻训楼工程已竣工、结算和交付使用，吴学新系公司雇佣人员而并非工程项目负责人，已付郑炎昌工程款100多万元但其承建的工程质量不达标且拒绝返工维修。郑炎昌则承认已收取工程款800295元，并在二审中提供了《首长机关驻训楼工程结算》原件核对，另称在工程质量保修期间履行了维修义务。建筑装饰公司在本案诉讼中未提供任何证据佐证其主张。案经调解，双方无法达成协议。以上事实有一审重审案卷所附证据、庭审笔录等为证。
本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据双方的诉辩意见，本案焦点：一是涉案建设工程合同主体认定的问题，二是工程款结算的举证责任及工程款数额认定的问题。
关于涉案建设工程合同主体认定的问题。本案中，郑炎昌、建筑装饰公司对彼此是否存在建设工程合同关系各执一词，对此判断应着重审查当事人在从事民事活动中是否自愿协商、设立权利义务和实际履行的情形。具体到本案，郑炎昌提供的《建筑装饰工程施工内部合同》既有建筑装饰公司项目印章，亦提供其已实际履行合同义务的关联证据佐证。南明建筑装饰公司已自认承建首长机关驻训楼部分工程、吴学新系公司职员及郑炎昌实际施工和领取的工程款的事实。因本案查无郑炎昌在签订协议中对合同相对方的选定存在重大疏忽或恶意串通、欺诈等主观过错的情形，故上述客观表现足使属善意第三人的郑炎昌足以信任吴学新是基于建筑装饰公司授权或利益签订协议。再者，建筑装饰公司辩称驻训楼工程已竣工交付使用、多付工程款给郑炎昌，显然，享有因郑炎昌实际履行所产生利益的民事主体是建筑装饰公司而并非是吴学新。因此，根据权利义务对等原则，建筑装饰公司就应负担相对的合同责任，即郑炎昌主张双方已按协议实际履行的理据确凿。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条关于“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”的规定，吴学新所事行为后果应由被代理人建筑装饰公司承担，至于建筑装饰公司内部管理规范问题并不能免除其对外应负担的民事法律责任。另协议因违反法律强制性效力性规定而无效。据此，郑炎昌关于该项主张于法有据，本院予以支持；一审重审判决对签订上述协议的民事主体认定错误，本院予以纠正。
关于工程款结算的举证责任及工程款数额认定的问题。郑炎泉以《首长机关驻训楼工程结算》请求建筑装饰公司支付尚欠工程款及违约金、利息，建筑装饰公司则以吴学新无权代表结算、工程质量问题和多付工程为由抗辩。一审重审法院判决以工程无法鉴定造价为由将举证不能的后果归于实际施工人郑炎昌。对此，本院分析理由如下：一是，如前所述，郑炎昌与建筑装饰公司之间建设工程施工合同关系虽属无效，但驻训楼工程已竣工、结算和交付使用，根据最高人民法院《建设工程司法解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，郑炎昌有权向建筑装饰公司主张应付的工程款。二是，建筑装饰公司作为建筑资质的施工单位承建驻训楼工，又违规将项目分包给郑炎昌，显然，前者对工程施工管理、竣工验收、结算整改、项款支付等比后者所执存证据更全面，同时也应负担更为严格的管理职责。在郑炎昌举证证实工程已结算的情形下，建筑装饰公司主张权利受损则应承担相应举证反驳的义务。然而，建筑装饰公司在诉讼至今多年仅是单方陈述抗辩而未能提供有效证据佐证，另其在一审法院指定期限内无正当理由而拒不预交对半的工程鉴定费用，也不提供工程结算所需的施工资料。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十二条规定：“书证在对方当事人控制之下的，承担举证证明责任的当事人可以在举证期限届满前书面申请人民法院责令对方当事人提交。申请理由成立的，人民法院应当责令对方当事人提交，因提交书证所产生的费用，由申请人负担。对方当事人无正当理由拒不提交的，人民法院可以认定申请人所主张的书证内容为真实。”据此，建筑装饰公司因举证不能而承担不利的诉讼后果，即郑炎昌提供的《首长机关驻训楼工程结算》真实性足资可信。三是，我国现行法律及司法解释并无明确规定工程结算应以鉴定造价为先决条件，而是有约定按约定，无约定一般可自行协商或委托鉴定，确实无法鉴定则应按已查明相关事实依据依法综合认定。郑炎昌与建筑装饰公司的代理人吴学新经协商签订的《首长机关驻训楼工程结算》，因建筑装饰公司无法举证证实上述结算存在恶意串通、欺诈等法律禁止性情形及提供证据予以推翻，该《首长机关驻训楼工程结算》应作为双方结算的参照依据，故建筑装饰公司欠付郑炎昌的工程款应参照《首长机关驻训楼工程结算》约定及当事人自认数额计付。同时，因郑炎昌对涉案施工合同无效亦负有过错责任，为平衡双方利益，本院对郑炎昌主张逾期支付工程款的违约金、利息一项不予支持。
综上所述，郑炎昌的上诉请求部分成立，本院予以支持；一审重审判决认定事实基本清楚，但适用法律错误，实体处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销广东省汕尾市城区人民法院（2015）汕城法民一重字第4号民事判决；
二、被上诉人广东省建筑装饰工程有限公司在本判决生效之日起三十日内向上诉人郑炎昌支付工程余款265907.5元；
三、驳回上诉人郑炎昌的其他上诉请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，被上诉人应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费各6021.1元，由上诉人郑炎昌负担一、二审案件受理费各934.1元，被上诉人广东省建筑装饰工程有限公司负担一、二审案件受理费各5087元。
本判决为终审判决。
审 判 长 许少棠
审 判 员 彭晓春
审 判 员 施伟强
二〇一七年五月十日
法官助理 詹维敏
书 记 员 杨清隆