吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）吉01民终6504号上诉人（原审原告）索东寒，男，汉族，1969年11月21日生，住长春市经开区。委托诉讼代理人王先龙，吉林德谷律师事务所。被上诉人（原审被告）长春市双顶山矿业股份有限公司，住所地长春市九台区。法定代表人高庆海，系董事长。委托诉讼代理人赵美南，吉林新锐律师事务所上诉人索东寒因与被上诉人长春市双顶山矿业股份有限公司（以下简称双顶山公司）劳动争议纠纷一案，不服长春市九台区人民法院（2017）吉0113民初3805号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。索东寒原审时向法院提出诉讼请求，1.要求解除索东寒与双顶山公司之间的劳动关系，判令给付2017年4月13至解除劳动关系时止的伤残津贴每月为10000元×60%+76元,给付解除劳动合同经济补偿金270000元，给付年休假工资20689.66元，一次性工伤医疗补助金208000元、一次性伤残补助金160000元、一次性工伤伤残就业补助金140000元，停工留薪期工资40666元，护理费3975.79元，伙食费397.63元，医药费3544.97元；2.诉讼费由双顶山公司负担。事实和理由：1990年8月索东寒到双顶山公司工作，2016年11月22日因职业病住院17天，2017年4月13日鉴定为六级伤残，伤前月平均工资10000元，2016年11月双顶山公司停产，致双方无法继续履行劳动合同，双顶山公司未依法与索东寒解除劳动关系，也未给索东寒缴纳社会保险，索东寒也未享受年休假。双顶山公司原审时辩称，同意解除劳动关系，2016年11月工资已足额发放。双顶山公司已为索东寒缴纳工伤保险，医疗费应由工伤保险基金支付，不予支付部分由双顶山公司承担50%，护理费不同意支付。一次性伤残就业补助金同意按其平均工资8342元支付，停工留薪期不超过六个月，已安排索东寒春节期间休息，不应支付带薪年休假三倍工资。2015年12月30日索东寒与双顶山公司已解除劳动关系，解除劳动合同的经济补偿金应从2016年1月1日给付，之前的已过仲裁时效。原审法院经审理查明，索东寒曾是双顶山公司工作人员，2015年12月30日索东寒与双顶山公司已解除劳动关系，解除劳动关系的证明已在劳动部门备案，解除劳动关系的证明记载经济补偿及生活补助费为无。解除劳动关系后索东寒继续在双顶山公司工作，2016年11月22日至2016年12月8日因矽肺一期住院16日，2017年4月13日鉴定为六级伤残，伤前月平均工资8342元，日工资为383.54元（8342元÷21.75日）。2016年11月双顶山公司政策性停产。索东寒的工龄为一年九个月。双顶山公司为索东寒缴纳了工伤保险。原审法院认为，索东寒要求解除劳动关系，双顶山公司同意解除劳动关系，故应解除索东寒与双顶山公司的劳动关系，双顶山公司应向索东寒支付经济补偿。因索东寒曾受工伤，解除劳动关系后，双顶山公司应向索东寒支付一次性伤残就业补助金。索东寒被鉴定为六级伤残，双顶山公司应向索东寒支付2017年4月13日至解除劳动合同6个月的伤残津贴。2016年11月22日至2017年4月13日应支付4.5个月因治疗工伤停工留薪工资，每月支付8342元。索东寒住院16日，应按上年度职工平均日工资214.93元给付护理费。双顶山公司为索东寒缴纳了工伤保险，一次性工伤医疗补助金及一次性伤残补助金、伙食费、医药费应由工伤保险基金支付，医药费工伤保险不予支付部分，索东寒可另行主张权利。带薪年休假是劳动者的法定权利，索东寒的工龄不满10年，每年应享受5日带薪休假，双顶山公司应支付带薪年休假工资，但索东寒要求支付三倍带薪年休假工资，无法律依据。故依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第九十七条、第九十八条、《职工带薪年休假条例》第三条、《工伤保险条例》第三十三条、第三十四条、第三十六条、第三十七条、《吉林省实施工伤保险条例办法》第三十四条、第四十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条之规定，原审判决，一、索东寒与双顶山公司解除劳动关系；二、双顶山公司于判决生效后立即给付索东寒解除劳动合同经济补偿金16864元（8342元×2个月）；三、双顶山公司于判决生效后立即给付索东寒六个月伤残津贴30031.2元（8342元×60%×6个月）；四、双顶山公司于判决生效后立即给付索东寒带薪年休假工资1917.7元（383.54元×5日）；五、双顶山公司于判决生效后立即给付索东寒一次性伤残就业补助金116788元（8342元×14个月）；六、双顶山公司于判决生效后立即给付索东寒停工留薪期工资37539元（8342元×4.5个月）；七、双顶山公司于判决生效后立即给付索东寒护理费3438.88元（214.93元×16日）；八、驳回索东寒其他诉讼请求。案件受理费10元减半收取5元由索东寒承担。宣判后，索东寒不服，向本院提起上诉。请求撤销原审判决第二项，依法改判双顶山公司支付索东寒经济补偿金225234元；撤销原审判决第四项，依法改判双顶山公司支付索东寒带薪年休假工资17259.3元；判决双顶山公司支付索东寒一次性工伤医疗补助金173513.6元，一次性伤残补助金133472元，医疗费3544.97元，住院伙食费397.63元；维持原审判决第一、三、五、六、七项；一审、二审诉讼费由双顶山公司承担。主要上诉理由为：一审判决认定事实不清，适用法律错误，证据不足。1.一审判决认定双顶山公司为索东寒缴纳了工伤保险与事实不符，被上诉人系在发现上诉人患有职业病后，于2017年1月重新为上诉人缴纳了工伤保险，被上诉人申请工伤保险基金待遇，社保机构以未参保予以拒绝。一审判决认定一次性工伤医疗补助金及一次性伤残补助金、伙食费、医药费由工伤保险基金支付错误。2.上诉人于1990年其一直在被上诉人单位工作，至解除合同前将近27年，原审认定工龄为1年9个月与事实不符。2015年12月30日双方办理了解除劳动合同手续，但并非真正解除劳动关系，非上诉人的真实意思表示，是在被上诉人欺诈的情况下作出的，上诉人仍在被上诉人处工作，应按照工龄27年计算经济补偿金及带薪年休假工资。被上诉人双顶山公司二审答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。本院经二审审理查明的事实与原审判决认定的事实基本一致。另查明2016年11月1日索东寒进行健康检查，2016年12月6日吉林省长春市职业病诊断小组为索东寒出具职业病诊断证明书，诊断结论为：职业性矽肺壹期，肺功能轻度损伤。双顶山公司认可2016年12月份为索东寒缴纳工伤保险。2016年春节，双顶山公司放假时间为2月8日至2月22日，但放假期间没有支付工资。索东寒于2016年12月8日向长春市九台区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，该委作出九劳人仲不字[2017]第573-582号不予受理通知书。二审时上诉人索东寒申请证人王立杰作证，证明2015年12月30日有28人与双顶山公司解除劳动关系，其中包括索东寒，原老板让主要管理人员起带头作用，率先解除劳动关系，解除劳动关系后继续在原岗位工作，有100多人申请解除劳动关系，有申请撤销的，剩28人，当时承诺把养老钱加到以后的工资里。经济补偿金的事没有说，只是让我们假解除，降低成本。本院认为，1.关于上诉人索东寒提出其在被上诉人双顶山公司工作年限为27年，应支付27个月的经济补偿金的问题。2015年12月30日双顶山公司出具终止（解除）劳动合同证明书，解除了与索东寒的劳动关系。索东寒在该证明书上签字，同日，该证明书在九台市人力资源和社会保障局备案，索东寒称其知道社保减员，故可以认定双方解除劳动关系的事实存在。该证明书上载明双顶山公司没有支付经济补偿费用。索东寒于2016年12月8日申请劳动争议仲裁，要求双顶山公司支付2015年12月30日之前的经济补偿金，并没有超过一年的仲裁时效期间，双顶山公司抗辩称索东寒2015年12月30日之前的经济补偿金已超过仲裁时效的观点不能成立。因双顶山公司未足额为索东寒缴纳社会保险，证人王立杰也证实系包括索东寒在内的管理人员带头申请解除劳动关系，索东寒主张2015年12月30日之前的经济补偿金应予支持。依据《劳动合同法》第三十八条、第九十七条的规定，索东寒2015年12月30日之前的经济补偿金应从2008年1月1日起计算，索东寒主张从1990年开始计算经济补偿金，没有事实依据，本院不予支持。因双方解除劳动关系的事实存在，原审判决2016年之后的计算经济补偿金正确。故双顶山公司应支付索东寒的经济补偿金数额为83420元（8342元×10个月）。2.索东寒属于2016年1月新入职的员工，2016年春节期间双顶山公司放假未支付工资，2016年11月双顶山公司政策性停产，故原审判决双顶山公司向索东寒支付5天的带薪年假工资正确。3.索东寒于2016年12月6日被诊断为职业病，2017年4月13日鉴定为六级伤残，索东寒依法享有工伤保险待遇。双顶山公司2016年没有为索东寒缴纳工伤保险，其在索东寒被诊断为职业病后才为索东寒缴纳工伤保险，索东寒的工伤保险待遇无法从工伤保险基金支付。双顶山公司作为用人单位，负有向索东寒支付各项工伤保险待遇的义务，故双顶山公司应向索东寒支付医疗费、伙食费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金。索东寒主张医疗费3544.97元，因索东寒无法提供医疗费票据的原件及原始的收款收据，对该项主张本院不予支持。索东寒2016年因职业病住院16天，其主张按照长春地区2015年度职工日平均工资10%的标准，计算伙食补助费374.24元（23.39元×16天）应予支持。根据《工伤保险条例》第三十六条，索东寒伤残等级六级，应享受16个月本人工资的一次性伤残补助金为133472元（8342×16个月）。《吉林省实施办法》第四十条规定“伤残等级为五级至十级的工伤职工一次性工伤医疗补助金和一次性工伤伤残就业补助金，按以下标准支付:一次性工伤医疗补助金的支付标准：¨¨六级伤残的为16个月本人工资，¨¨。患职业病的工伤职工，一次性工伤医疗补助金在上述标准基础上增加30%。”，双顶山公司应支付索东寒一次性工伤医疗补助金为173513.6元（8342元×16个月+8342元×16个月×30%）。综上，原审判决认定事实及适用法律部分有误，应予纠正。本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第九十七条、第九十八条、《工伤保险条例》第三十六条、《吉林省实施办法》第三十五条、第四十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持长春市九台区人民法院（2017）吉0113民初3805号民事判决第一项、第三项至第七项；二、撤销长春市九台区人民法院（2017）吉0113民初3805民事判决第八项；三、变更长春市九台区人民法院（2017）吉0113民初3805号民事判决第二项为：被上诉人长春市双顶山矿业股份有限公司于本判决生效后立即给付上诉人索东寒解除劳动合同经济补偿金83420元；四、被上诉人长春市双顶山矿业股份有限公司于本判决生效后立即给付上诉人索东寒伙食补助费374.24元；五、被上诉人长春市双顶山矿业股份有限公司于本判决生效后立即给付上诉人索东寒一次性伤残补助金133472元；六、被上诉人长春市双顶山矿业股份有限公司于本判决生效后立即给付上诉人索东寒一次性医疗补助金173513.6元；七、驳回上诉人索东寒其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元减半收取5元、二审案件受理费10元，均由被上诉人长春市双顶山矿业股份有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  田素香代理审判员  邵明福代理审判员  白 雪二〇一七年十二月二十六日书 记 员  于采鑫