浙江省嘉兴市南湖区人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）嘉南刑初字第849号
公诉机关嘉兴市南湖区人民检察院。
被告人马某。因本案于2012年12月15日被嘉兴市公安局南湖区分局刑事拘留，2013年1月21日被依法逮捕。现羁押于嘉兴市看守所。
辩护人徐琳、刘湘杰。
被告人王某。因本案于2012年12月15日被嘉兴市公安局南湖区分局刑事拘留，2013年1月21日被依法逮捕。现羁押于嘉兴市看守所。
辩护人刘浩强、王坚。
被告人奚某。因本案于2012年12月15日被嘉兴市公安局南湖区分局刑事拘留，2013年1月21日被依法逮捕。经本院决定，2014年3月14日被取保候审。
辩护人吕慧、倪加列。
被告人陈某。因本案于2012年12月15日被嘉兴市公安局南湖区分局刑事拘留，2013年1月21日被依法逮捕。经本院决定，2014年1月14日被取保候审。
被告人张某。因本案于2012年12月15日被嘉兴市公安局南湖区分局刑事拘留，2013年1月21日被依法逮捕。经本院决定，2013年11月14日被取保候审。
嘉兴市南湖区人民检察院以嘉南检刑诉（2013）162号起诉书指控被告人马某、王某、奚某、陈某、张某犯生产、销售不符合安全标准的食品罪，于2013年8月29日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2013年11月12日公开开庭审理了本案。嘉兴市南湖区人民检察院指派吕金胜出庭支持公诉，被告人马某及其辩护人刘湘杰、被告人王某及其辩护人刘浩强、被告人奚某及其辩护人倪加列、被告人陈某、张某到庭参加诉讼。本案补充侦查二次，现已审理终结。
公诉机关指控，被告人马某、王某、奚某、陈某、张某以营利为目的，非法从事生产、销售病死猪肉活动，其中马某涉及销售金额126000元、王某涉及销售金额177000元、奚某涉及销售金额59500元、陈某涉及销售金额96000元、张某涉及销售金额60000元。上述各被告人的行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第一百四十三条、第二十五条之规定，犯罪事实清楚、证据确实充分，应当以生产、销售不符合安全标准的食品罪追究其刑事责任。被告人陈某、张某在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条之规定，应当从轻或减轻处罚。五名被告人均如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，可以从轻处罚。
被告人马某、王某、奚某、陈某、张某对指控无异议。
被告人马某的辩护人辩称：对公诉机关指控被告人马某犯生产、销售不符合安全标准的食品罪没有异议。被告人马某在案发后积极主动彻底交代自己的犯罪行为，愿意痛改前非，重新做人。被告人马某系从犯，以前未受过任何的刑罚处罚。本次触犯法律，也是因为法律意识不强，犯罪金额不大，没有造成危害后果。恳请法庭对马某从轻处罚，给其一个改过自新的机会。
被告人王某的辩护人辩称：被告人王某的行为不排除存在违法性，但尚不构成生产、销售不符合安全标准的食品罪。《刑法》第一百四十三条处罚的是生产、销售不符合安全标准的“食品”的行为。何为食品，给人食用的叫“食品”，而给动物食用的那叫做“饲料”。本案涉案死猪肉是作为饲料投放给鲶鱼吃的，并非供人食用。起诉书中也指控，王某将死猪肉全部都卖给了蔡光元，蔡光元也并未列为本案被告人。也就是说，本案多名被告人生产销售的是饲料。饲养的鲶鱼，喂食死猪肉是否会导致饲养的鲶鱼成为不符合安全标准的食品呢鲶鱼是一种杂食性鱼类，食物以腐肉为主，这是物种的天然习性，即使不投放死猪肉，鲶鱼还是吃腐肉的。若本案中鲶鱼有危害，公诉机关应提供相关的证据。死猪肉、喂养死猪肉的鲶鱼、足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病，这三者之间缺乏因果关系，综合全案材料，没有鉴定、检验报告和专家意见，来证明“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”这种情形。在本案中，病死猪肉捡拾、收购、分割、销售，是一个过程，被告人王某居于其中一环节，其行为是否构成犯罪，不仅要查证其来源，更要查证其去向。本案，从事实看，死猪肉的去向是饲料。综上，本案定性错误，证据不足，被告人王某无罪。
被告人奚某的辩护人辩称：对公诉机关指控被告人奚某犯生产、销售不符合安全标准的食品罪没有异议。被告人奚某系初犯，本次犯罪是奚某法律意识淡薄、主观恶性相对较小，销售的持续时间短，销量不大，社会危害性较小。被告人奚某应当知道，但不是明确肯定知道生产的死猪肉是供人食用。被告人奚某归案后如实交代，当庭自愿认罪。被告人奚某患有严重的尿结石，患有高血压和高血糖，羁押期间2次去医院住院，请求法庭对被告人奚某从轻处罚。
经审理查明：
2012年10月份至案发，被告人马某在嘉兴市南湖区新丰镇竹林村南阳11组开设牧场并私建冷库，雇佣被告人陈某、张某以及田正广（另案处理）从事收购、捡拾、屠宰病死猪、加工病死猪肉，同时被告人马某还以每斤2.5元的价格向被告人奚某收购病死猪肉，并将上述病死猪以每斤3元的价格销售给被告人王某，共计销售42000余斤，合计销售金额126000余元。
2012年10月底至案发，被告人奚某捡拾病死猪，并在嘉兴市南湖区新丰镇竹林村竹林庙20号自己家中屠宰病死猪、加工病死猪肉，后将21400余斤病死猪肉以每斤2.50元-3元的价格销售给被告人马某、王某，合计销售金额59500余元。
2012年10月份至案发，被告人王某明知是病死猪肉仍向被告人马慧华、奚某以每斤2.50元-3元的价格收购，随后以每斤4元的价格予以销售，合计销售金额177000余元。
2012年11月18日至案发，被告人陈某受被告人马某雇佣，从事收购、捡拾、屠宰病死猪、加工病死猪肉的工作，其间被告人陈某参与加工后销售的病死猪肉有32000余斤，涉及销售金额达96000余元。
2012年11月底至案发，被告人张某受被告人马某雇佣，从事收购、捡拾、屠宰病死猪，加工病死猪肉的工作，其间被告人张某参与加工后销售的病死猪肉有20000余斤，涉及销售金额达60000余元。
案发后，被告人奚某退赃59500元。
上述事实，有经庭审质证的证人田正广、曹鹏、蔡光元的证言，辨认笔录及照片，查扣现场照片，扣押物品清单、涉案车辆过高速卡口记录，帐户交易明细，户籍证明，到案经过等证据予以证实，五被告人也均有供述在卷，足以证实。
本院认为，被告人马某、王某、奚某、陈某、张某以营利为目的，非法从事生产、销售病死猪肉活动，其中被告人马某销售金额126000元、被告人王某销售金额177000元、被告人奚某销售金额59500元、被告人陈某涉及销售金额96000元、被告人张某涉及销售金额60000元，其行为均已构成生产、销售不符合安全标准的食品罪，公诉机关指控罪名成立。被告人马某开设牧场、私建冷库，雇佣被告人陈某、张某等人收购、捡拾、屠宰病死猪、加工病死猪肉、收购病死猪肉，并将加工和低价收购的病死猪肉销售给被告人王某，在共同犯罪中起主导作用，故其辩护人辩称被告人马某系从犯的意见，本院不予采纳。被告人王某明知病死猪肉仍予以收购、并倒手转卖，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病，其行为符合生产、销售不符合安全标准的食品罪的主客观要件，故被告人王某的辩护人提出被告人王某无罪的意见，本院不予采纳。被告人奚某积极退赃，酌情从轻处罚。被告人陈某、张某在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法从轻处罚。五名被告人均如实供述自己的罪行，依法从轻处罚。辩护人的相关辩护意见本院予以采纳。据此，本院为维护社会主义市场经济秩序，保障食品安全，惩治犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十三条、第二十五条、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决如下：
一、被告人马某犯生产、销售不符合安全标准的食品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金300000元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年12月15日起至2014年12月14日止；罚金限判决生效后三日内缴纳）
二、被告人王某犯生产、销售不符合安全标准的食品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金400000元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年12月15日起至2015年6月14日止；罚金限判决生效后三日内缴纳）
三、被告人奚某犯生产、销售不符合安全标准的食品罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金130000元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年12月15日起至2014年3月14日止；罚金限判决生效后三日内缴纳）
四、被告人陈某犯生产、销售不符合安全标准的食品罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金50000元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年12月15日起至2014年1月14日止；罚金限判决生效后三日内缴纳）
五、被告人张某犯生产、销售不符合安全标准的食品罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金40000元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年12月15日起至2013年11月14日止；罚金限判决生效后三日内缴纳）
六、被告人奚某退缴的违法所得59500元、作案工具：浙F7Z5**、苏E2K6**汽车二辆，予以没收；继续追缴被告人马某违法所得126000元、被告人王某违法所得177000元。
如不服本判决，可在接到判决书后的第二日起十日内，通过本院或直接向嘉兴市中级人民法院提起上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张 晖
审 判 员 范国珍
人民陪审员 沈章焕
二〇一四年六月十日
书 记 员 孟佳君