天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2017）津01民终6993号上诉人（原审原告、反诉被告）:汪建兵，男，1968年8月1日生，汉族，农民，住天津市宝坻区。委托诉讼代理人:刘福娜，天津同文和律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：天津金硕地毯有限公司，住所地天津市宝坻区牛家牌镇牛家牌村北。法定代表人：汪志忠，总经理。委托诉讼代理人：孙伯侠，女，天津金硕地毯有限公司副总经理。委托诉讼代理人：郭明，北京中伦文德（天津）律师事务所律师。原审第三人：天津市忠发地毯有限公司，住所地天津市宝坻区牛家牌镇汪曹庄。法定代表人：汪志发，总经理。委托诉讼代理人：郭明，北京中伦文德（天津）律师事务所律师。上诉人汪建兵因与被上诉人天津金硕地毯有限公司（以下简称“金硕公司”）、原审第三人天津市忠发地毯有限公司（以下简称“忠发公司”）买卖合同纠纷一案，不服天津市宝坻区人民法院（2015）宝民重字第0034号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人汪建兵上诉请求：1.依法支持除一审判决第一项确定的货款数额外上诉人剩余货款345856.64元的诉讼请求；2.撤销一审判决第二项，依法改判被上诉人按中国人民银行同期贷款利率向上诉人支付自2011年5月4日起至实际给付之日止的所拖欠全部货款的逾期付款利息（暂计至2017年7月26日，利息571203.02元）；3.依法撤销一审判决第三项，依法驳回被上诉人一审全部反诉请求；4.本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1.上诉人向一审法院提交对账明细表及货款汇总表，经天津市公安局宝坻分局立案审查鉴定，上述证据所加盖财务专用章及“汪志忠印”与被上诉人提供印章系同一印章盖印形成。但一审法院却以未与上诉人对过账且与被上诉人存在利害关系的该公司员工证言等为依据，对对账明细表及货款汇总表的真实性不予认定，显系事实认定错误。2.上诉人向一审法院提交的2007年10月27日至2008年4月28日期间的44张入库单，证明双方存在长期事实上的买卖合同关系，后经对账将上述欠款计入被上诉人拖欠货款179466.25元之中。而一审法院在未充分查清事实的情况下，以入库单未标明单价即认定无法核实货款，显系事实认定错误，严重损害了上诉人的合法权益。3.一审法院只依据存在瑕疵的书面材料即认定上诉人应承担质量扣款责任，显系事实认定错误。二、一审法院适用法律错误。上诉人最后一次送货时间为2011年5月3日，根据《中华人民共和国合同法》第一百六十一条之规定，被上诉人应当在收到标的物的同时支付货款，故利息起算时间应自2011年5月4日起算。而一审法院却判决被上诉人自2014年6月13日起支付利息，显系适用法律错误。三、一审法院审理程序违法。一审中，被上诉人提出反诉请求，并提交证据证明其主张，但该系列证据并不能证明被上诉人出口退税损失与上诉人存在直接因果关系。上诉人曾向一审法院申请责令被上诉人提交2009年至2014年的原始账目及票据或向税务机关调取直接相关证据，一审法院未采纳，且在未对退税相关法律法规及计算方法充分释明的情况下，只依据被上诉人提交的片面材料即认定上诉人应赔偿退税损失。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款之规定，一审法院的做法系程序违法。被上诉人金硕公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。事实和理由：一、程序问题。上诉状的上诉请求第2项，利息截止时间大于一审，超出部分不应予以审理。二、实体问题。1.上诉人主要的证据货款汇总表不能作为定案的依据，系上诉人一方偷盖的印章。鉴定意见书已经表明货款汇总表的印章加盖时间并不是上诉人主张的2014年6月12日和18日，可见系上诉人偷盖的印章。2.上诉人原一审提供2014年6月12日的货款汇总表，15个月在重审中又提供货款汇总表，不符合举证常规。上诉人对货款汇总表落款时间2014年6月12日由谁书写陈述前后不一致，并且是对账后给支票还是给钱后再对账的陈述在一审中自相矛盾。货款汇总表与一审法院主持双方对账涉及的其他所有证据不相吻合，是明显的孤证。一审法院综合判断对货款明细表和货款汇总表的真实性不予认定。3.上诉状中提到的2009年以前的入库单问题，属于证据不足，并且按照上诉人的主张是债务转移合同纠纷，不再是本案的买卖合同纠纷，只能另诉解决。三、基于上诉人不履行交付发票的义务而行使同时履行抗辩权，因此，上诉人主张的欠款利息不能支持。仅就被上诉人已付的货款2200000元，而上诉人向被上诉人开票只有1078498元，上诉人欠开发票数额巨大。优先适用《中华人民共和国合同法》总则第六十一条的交易习惯，而不是分则第一百六十一条。四、上诉人应当赔偿被上诉人增值税专用发票抵扣税额损失的依据是《中华人民共和国合同法》第一百三十六条及《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条，同时也是国务院《中华人民共和国发票管理办法》第十九条的行政法规强制性规定。因此，依据国家税务总局《增值税专用发票使用规定》第十二条，上诉人应当赔偿被上诉人损失。在一审中，2017年5月26日，开庭笔录第10页第3行，针对上诉人的抗辩已经全部开具了发票，审判长释明上诉人在三日内提交法院，5月27日上诉人申请法院调取证据，6月2日一审法院依法通知不予准许。一审法院程序合法。原审第三人忠发公司述称，同意被上诉人的意见。汪建兵向一审法院起诉请求：1.依法判令金硕公司给付汪建兵货款1494893.64元，并自2011年5月4日起按中国人民银行同期贷款利率偿还利息（截止到2017年5月3日，应付利息为792891.36元），直至偿清之日止；2.本案诉讼费、保全费由金硕公司承担。金硕公司提出反诉请求：1.判决汪建兵赔偿金硕公司增值税专用发票抵扣税款损失162953.28元；2.反诉费用由汪建兵承担。忠发公司提出诉讼请求：1.列忠发公司为有独立请求权的第三人；2.要求判决汪建兵赔偿忠发公司增值税专用发票抵扣税款损失276462.28元。一审法院对当事人有争议的证据和事实认定如下：1.关于汪建兵、金硕公司、忠发公司情况。忠发公司于1998年11月2日成立，营业期限至2025年11月11日，成立时股东为汪志忠、汪志发，法定代表人为汪志忠；2011年3月11日，公司股东变更为张淑芹、汪志发，法定代表人变更为汪志发。该公司经营地点为宝坻区牛家牌乡汪曹庄，营业范围为地毯（制造）货物进出口。金硕公司成立于2005年4月21日，原企业名称天津市万饰杰忠发装饰有限公司，于2010年12月18日更名为金硕公司，营业期限至2035年4月20日，法定代表人为汪志忠，股东为北京万饰杰地毯有限公司、天津市忠发地毯有限公司，营业范围为地毯及室内装饰品制造、货物进出口及代理等。经营地址为牛家牌乡牛家牌村北。该公司成立时系租赁忠发公司在牛家牌××间。汪志忠与汪志发为兄弟关系，张淑芹与汪志发为夫妻关系。汪建兵原个人经营地毯辅料，1998年起与忠发公司发生业务关系。于2006年7月29日成立天津市宝坻区建兵地毯辅料厂，法定代表人为汪建兵，个人独资企业，经营范围地毯辅料制造，批发兼零售。后继续与金硕公司及忠发公司有业务往来，汪建兵公司向金硕公司及忠发公司供应地毯胶等货物。每次供货后均由金硕公司及忠发公司职员为其出具收货单（入库单），至2011年5月3日双方业务关系终止，汪建兵公司不再向金硕公司及忠发公司供货。2015年12月8日天津市宝坻区建兵地毯辅料厂进行注销登记。2．关于汪建兵与金硕公司或忠发公司之间是否存在买卖合同关系问题。金硕公司及忠发公司两公司成立时法定代表人均为汪志忠，到2011年3月11日忠发公司法定代表人才变更为汪志发，而双方业务往来终止于2011年5月3日；另虽然忠发公司登记营业地址为牛家牌乡汪曹庄，但从金硕公司成立的登记档案记载，其经营厂所为牛家牌××间房屋处，而该80间房屋属于租赁忠发公司的厂房。可以认定在此处二公司均进行了经营活动；又从汪建兵送货的情况看，均送到了牛家牌村北处，为金硕公司及忠发公司共同的营业地点；从汪建兵提供的入库单看，不论忠发公司名义出具的入库单还是金硕公司出具的入库单，实际经办人均为汪建民及孙伯成，而金硕公司及忠发公司认可二人为其公司职员；又从货款情况看，忠发公司名称出具入库单据合计数额远大于金硕公司数额，而金硕公司给付汪建兵货款又远大于忠发公司给付货款，虽其主张系代替忠发公司偿还贷款，但未提供证据。综上，一审法院认定金硕公司和忠发公司在经营上存在混同，共同购买和使用汪建兵货物，故此金硕公司及忠发公司与汪建兵均存在买卖合同关系，对欠汪建兵货款均负偿还责任。但汪建兵仅主张金硕公司承担偿还责任，系其对享有权利的处分，一审法院准予。因此，金硕公司应负偿还欠汪建兵货款的责任，忠发公司不负偿还责任。3.关于汪建兵提供《对账明细表》和《汪建兵应收天津金硕地毯有限公司货款汇总表》问题。汪建兵主张是与金硕公司财务人员对账后，由金硕公司财务人员加盖的金硕公司公章确认，但金硕公司对此提出异议，认为公章是汪建兵自己偷盖，金硕公司的财务人员并未给汪建兵加盖公章，并提供当时财务人员证实其主张。在本案审理中金硕公司及忠发公司针对该表中的明细表及汇总表上公章真假问题及印刷字迹形成时间、汇总表后时间手写字迹形成的问题进行鉴定；金硕公司亦申请公安部门立案审查，经鉴定该公章系金硕公司公章所盖，但对字迹印刷和手写形成时间均无法判断，没有做出鉴定结论。审理中，一审法院经询汪建兵，其对对账单明细表及汇总表的形成过程称，对账仅十几分钟，且对汇总表时间由谁书写陈述前后不一致，存在矛盾。另查，该对账明细表2加盖了金硕公司公章、汇总表加盖了公司公章和法定代表人章，而明细表1未盖章，并且明细表和汇总表又均无经手人签字。汪建兵与金硕公司已经有多年业务关系，其多次在金硕公司财务部门支出货款，其在庭审中又称不认识与其对账的金硕公司财务人员，另其提供的对账明细表和汇总表仅部分加盖了公章亦均无经手人签字，并且对账明细表与其提供的入库单的数额及汇总表已付款与实际付款数又均不相符。综上，一审法院认为，汪建兵对对账明细表及货款汇总表的形成过程不能作出合理解释且形式上存在瑕疵，且金硕公司予以否认，故对其提供的《对账明细表》及《货款汇总表》的真实性不予认定。4.关于汪建兵提供的金硕公司及忠发公司出具的收货入库单问题。入库单是双方在买卖过程中形成原始凭证，能够证实双方买卖关系的真实过程。（1）汪建兵提供的2007年10月27日至2008年4月28日期间的44张入库单，入库单名称为“忠发地毯有限公司入库单，单据标明货物名称均为“硫化胺”和货物数量，但未标明单价，汪建兵主张该44张入库单载明货物为汪志忠、汪志发兄弟分家前忠发公司所欠，后分给汪志忠的，而金硕公司、忠发公司对该证据有异议，认为没有标明单价，无法核实货款，故一审法院认为汪建兵的该证据不能证实欠其货款数额，故对其主张不予采信。（2）汪建兵提供的2009年11月12日至2009年12月28日期间的“天津市忠发地毯有限公司入库单”23张。每张均注明了品名、数量、单价及金额，共计168283元，经手人为忠发公司职员汪建民，金硕公司及忠发公司质证称此入库单为忠发公司出具，并对其中的11月12日和12月17日的两张单据提出异议，但未提供其他证据证实其主张，故一审法院对该证据的真实性予以确认，23张单据共计货款168283元。（3）汪建兵提供的2010年3月17日至2011年5月3日期间的入库单466张，其中包括金硕公司名称的17张，货款合计179482元，忠发公司名称的449张货款合计4426272元。本案审理中金硕公司对以其名称出具的入库单无异议，认为以忠发公司名称出具的为忠发公司所出具，与金硕公司无关，忠发公司对以其名称出具的入库单无异议。故此一审法院对汪建兵提供的466张入库单的真实性予以认定，货款合计4605754元。综上，一审法院认定，根据汪建兵提供的自2009年11月至2011年5月期间的入库单记载，双方买卖货款合计为4774037元。另汪建兵如对2007年10月至2008年4月期间的入库单记载货款，有充足证据后，可另行解决。5.关于已付货款问题。金硕公司及忠发公司主张已付汪建兵货款3500000元，并提供了相关付款收据及转账等证据证实自2009年12月至2011年6月共计给付汪建兵货款3500000元，其中以金硕公司名义给付2200000元，以忠发公司名义给付1300000元。汪建兵虽主张只给付3450000元，但未提供充足证据，故对其主张不予支持。故此认定，金硕公司及忠发公司共计已给付汪建兵货款3500000元。6.关于金硕公司主张的汪建兵提供地毯胶存在质量问题，导致客户向金硕公司索赔132557元，并应在汪建兵货款中扣除问题。金硕公司提供了2011年2月26日，汪建兵签字的与金硕公司达成《索赔协议书》约定由汪建兵承担损失110000元、2010年11月6日由汪建兵签字出具的书面证明证实，因胶出现质量问题扣款15000元；汪建兵虽有异议但未提供证据反驳，故对这两笔因质量出现问题双方协商扣除汪建兵货款合计125000元事实予以认定，对金硕公司主张其他质量扣款，证据不足，且汪建兵予以否认，一审法院不予支持。综上，一审法院认为，对于双方因质量问题达成的扣款协议约定扣除款项，应在总货款中扣除。故此金硕公司共计欠汪建兵货款数为总货款数减去已付货款数减去质量扣款数额计1149037元（4774037-3500000-125000），对此货款金硕公司应承担给付责任。7.关于汪建兵主张金硕公司给付逾期付款利息问题。根据相关法律解释规定，买卖合同逾期付款的买受人应给付逾期利息。本案中双方没有订立书面合同且买卖合同关系持续较长，在合同履行过程中均为先交货后分批付款。在2011年5月3日最后一次买卖关系结束后，金硕公司仍欠汪建兵大量货款，后金硕公司分多次给付汪建兵所欠付款，汪建兵均出具了收据，到2014年6月12日最后一次付款100000元前，汪建兵也未对金硕公司逾期付款违约责任提出主张，应视为双方对分期付款达成合意。汪建兵于2014年7月17日起诉，在此之前汪建兵并未提出逾期利息的主张，故一审法院认定金硕公司应于2014年6月13日起按中国人民银行同期贷款利率计算，给付汪建兵逾期付款利息。8.关于金硕公司的反诉请求及忠发公司诉讼请求问题。在买卖合同关系中，金硕公司作为买方给付货款，汪建兵作为卖方交付货物，并及时开具合法税收发票，属于双方均应履行的义务。且在以前双方履行过程中汪建兵亦为金硕公司开具了部分增值税发票，故此汪建兵对已付货款应给金硕公司开具发票，如无法开具发票造成金硕公司损失的，汪建兵应承担赔偿责任。因庭审中汪建兵称其开办公司已经注销，现已无法为金硕公司开具发票，故金硕公司要求汪建兵赔偿因其无法开具增值税发票给金硕公司造成的退税损失的主张符合法律规定，一审法院予以支持。因双方买卖货款一直持续给付中，故对汪建兵称金硕公司该请求超过诉讼时效的主张不予支持。金硕公司请求汪建兵赔偿未开具发票造成的退税损失为162953.28元（计算方法：已付汪建兵货款2200000元减去已开票货款1078498元，为未开票货款1121502元除以1.17乘以0.17），少于金硕公司向案外人开具发票所支付的增值税额，故对金硕公司的该诉讼请求予以支持。因汪建兵对忠发公司不主张权利，故对忠发公司要求汪建兵赔偿未开具发票造成退税损失的主张不予审理，应另行解决。综上所述，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款，《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告天津金硕地毯有限公司给付原告汪建兵货款1149037元；二、被告天津金硕地毯有限公司按中国人民银行同期贷款利率向原告汪建兵支付自2014年6月13日起至本判决确定给付之日止的利息。（以1149037为基数）；三、原告汪建兵赔偿被告天津金硕地毯有限公司退税损失162953.28元；（上述一、二、三项于判决生效后十日内执行）四、驳回原告汪建兵其他诉讼请求；五、驳回第三人天津市忠发地毯有限公司的诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25102元，保全费5000元，合计30102元，由汪建兵负担5102元，由金硕公司负担25000元；反诉费1780元，由汪建兵负担；忠发公司交纳案件受理费3866元，由忠发公司负担。金硕公司及忠发公司所花费鉴定费用由金硕公司及忠发公司各自负担;执行时间同上。二审中，当事人均未提交新证据，本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，首先关于一审法院结合当事人的当庭陈述，对上诉人提交的《对账明细表》以及《货款汇总表》的真实性所进行的论证与分析，最终做出不予确定其真实性之结论，论理清晰，符合正常的逻辑思维，所做出的结论更贴近案件的客观真实，对此，本院予以确认。一审法院虽未予认定《对账明细表》以及《货款汇总表》真实性，但并没有影响上诉人主张其实体权利，而是在核算了双方的供货金额与付款金额后，得出了被上诉人应向上诉人支付货款的金额。对于上诉人在一审中持有44张入库单主张2007年10月27日至2008年4月28日间的供货事实，因无单价的约定，致使一审法院无法确定供货金额，对此，已给上诉人保留了再诉的权利。其次，开具增值税发票属于上诉人履行合同的附随义务，因上诉人原有的建兵地毯辅料厂业已注销而无法履行，被上诉人在一审中反诉赔偿退税损失，构成反诉，符合法律所规定的反诉要件。再次，本案买卖双方从多年的交易习惯看，存在滚动、分次结算之情形，一审法院以最后一次付款之次日起算逾期利息，并无不当。综上所述，一审判决认定事实清楚、适用法律正确、程序合法、处理结果正确，本院应予以维持。上诉人的上诉理由缺乏事实依据和法律依据，本院应予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12971元，由上诉人汪建兵负担。本判决为终审判决。审 判 长  郭 捷代理审判员  魏晓川代理审判员  王 欣二〇一七年十一月二十日法官 助理  高彦军书 记 员  李 霞附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。2.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……