江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏06民终1857号
上诉人（原审原告）：包逢明，男，1961年11月12日生，汉族，住如皋市。
委托诉讼代理人：许波华，江苏奔月律师事务所律师。
委托诉讼代理人：高彬，江苏江花律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：汤德平，男，1955年7月1日生，汉族，南通大辰建设集团有限公司股东，住如皋市。
被上诉人（原审被告）：江苏南通六建建设集团有限公司，住所地如皋市。
法定代表人：张彬，董事长。
委托诉讼代理人：秦霞，女，该公司职员。
上诉人包逢明因与被上诉人汤德平、江苏南通六建建设集团有限公司（以下简称六建集团）建设工程施工合同纠纷一案，不服如皋市人民法院（2014）皋民初字第1262号民事判决书，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
包逢明上诉请求：依法改判或发回重审。事实和理由：一审法院审理程序违法，无法定事由拖延审限。一审法院认定造价下浮13%没有事实依据，包逢明提供的与汤德平、六建集团的计算单上没有工程款下浮的记载；汤德平提供的会商纪要是复印件，且签名的人不是六建集团人员，真实性不能确定；审计报告中没有确认有下浮，封面上“下浮”字样是人为添加；包逢明申请法院调查的建设单位付款情况说明中也没有下浮工程款的记载。“巴黎之春”和“荣森工程”的总包单位、发包方式、实际施工人、结算主体都一致，应当一并处理。一审认定的所付款项中凡是没有注明“巴黎春天”的都是对荣森项目的付款，一审判决将属于对荣森公司的付款和费用计入了巴黎之春公司。
汤德平答辩称，工程款下浮是建设工程施工合同补充协议中约定的，一审提供的补充合同复印件是从业主单位复印而来，可以去核实，我是合同经办人，但我方保存的合同原件经过数次搬迁找不到了。工程款审核汇总表、会商记录中都体现了工程款下浮13%。巴黎之春工程是因大辰公司老领导、包逢明的丈人说当时包逢明手上没工程做才分了两栋给他做的，他对工程款要下浮非常清楚。门窗是甲供材，仅计配合费，少量的自行制作安装的门窗已经计入包逢明的工程价款。荣森小区工程是包逢明本人直接承包，业主通过六建集团账户支付的工程款已全部给了包逢明，该工程与汤德平无关。
包逢明一审诉讼请求：判令汤德平、六建集团立即给付工程款3487507元，并承担诉讼费。事实和理由：2001年4月，汤德平以六建集团名义承接内蒙古通辽市巴黎之春小区工程的土建和安装后将其中的14幢、18幢及相关附属用房、零星工程的土建和安装工程发包给包逢明。2002年4月，汤德平实际负责的六建集团通辽项目部承接了通辽荣森房屋土地综合开发有限公司开发的荣森花园1#楼工程，并将该工程全部发包给包逢明施工，包逢明均保质按期完成了上述工程的施工。工程竣工交付后，巴黎之春小区工程（含附属零星工程）审计造价为8318760元，外加审计工程外价款305074元，合计总工程款8623434元。荣森小区1#楼工程款，经通辽市中级人民法院（2003）通民初字第99号判决书确认为730万元。至起诉之日，包逢明从汤德平处仅取得巴黎之春工程款（含代扣代缴包逢明认可的费用）为6195328.69元、荣森小区1#楼工程款（含甲供材、代付材料款和代缴税费等）为5357738.34元，汤德平等合计尚欠工程款3487507元，六建集团亦应当承担责任。
一审法院经审理查明，如皋市第二建筑安装工程公司于2000年9月改制为南通市东陈建筑安装工程有限公司，后变更名称为南通大辰建设集团有限公司。汤德平为该公司股东。2001年8月20日，南通市东陈建筑安装工程有限公司与汤德平签订《承包合同书》，约定汤德平为该公司通辽项目部承包人，任项目经理，主持全面工作。《承包合同书》约定项目部向南通市东陈建筑安装工程有限公司上缴项目系数利润、工资附加费、规费基金，财务实行公司统一管理、项目核算制度，公司是项目部财务管理成本控制中心。
2001年3月21日，六建集团作为承包人与福建省建设发展总公司通辽分公司签订建设工程施工合同，承建该公司开发的巴黎之春小区2号、6号、10号、14号、18号、20号楼及附属工程的土建和安装；后于2001年3月23日及4月6日签订《补充合同》，约定承包系数按单位工程审计后总造价下浮16％计算，若工程全部达到优良，则同意按工程总造价的3％对承包人予以奖励，即承包系数调增为按单位工程审计后总造价下浮13％计算。《补充合同》第八条约定，本工程所需的建筑材料，原则上委托承包人采购，但为使小区装饰色泽统一而由发包人提供的分项工程施工项目及建筑材料（如外墙面砖、外墙涂料、进户门、楼道对讲门及塑钢门窗等），承包人应予以接受，并做好施工配合。
巴黎之春小区工程实为当时的南通市东陈建筑安装工程有限公司借用六建集团资质承建，由南通市东陈建筑安装工程有限公司通辽项目部项目经理汤德平负责施工。后汤德平将巴黎之春小区14号、18号楼及附属工程的土建和安装转包给包逢明，但汤德平未与包逢明签订书面的施工合同。包逢明当时为南通市东陈建筑安装工程有限公司股东、董事。
2004年9月，福建华夏工程造价咨询有限公司对巴黎之春小区2号、6号、10号、14号、18号、20号楼及附属工程的土建和安装进行审计并作出《建设工程结算审核汇总书》，结论为巴黎之春小区2号、6号、10号、14号、18号、20号楼及附属工程的土建和安装审后总造价为26755579元，其中：14号楼土建、水暖电4127622元，18号楼土建、水暖电2173900元，门卫值班室土建、水暖电144949元，2号、6号、10号、14号楼彩色水泥地面砖193012元，14号楼附房1355299元，14号、18号楼外排水及化粪池94197元，14号、18号楼零星工程2101元，拆除围墙4303元，物业装饰42680元，2号、6号、10号、14号、18号、20号楼门窗1650932元。《建设工程结算审核汇总书》将2号、6号、10号、14号、18号、20号楼门窗单独进行了审价，总计1650932元，其中，14号楼含库房铁门、塑钢门窗、车库上翻门、电子门、入户防盗门计347033元，18号楼含塑钢门窗、电子门、入户防盗门计215197元，西大门及门卫6822元。另在14号楼土建、水暖电4127622元中含有卷帘门款，18号楼土建、水暖电2173900元中含有实腹钢门款。《建设工程结算审核汇总书》审核说明第二条有关问题说明中明确：2、税率为3.41％计取；5、塑钢门窗、进户门、车库门、电子门单价及配合费（4％）按业主和施工单位初审认定的价格及比例计价，列入审后总造价；7、施工单位提出的异议问题待业主与施工单位协商后再调整总造价。
2005年8月14日，福建省建设发展总公司、六建集团在福建华夏工程造价咨询有限公司参加下，作出“巴黎之春项目工程款结算会商记录”，会商记录载明：2005年8月14日，在福建华夏工程造价工程有限公司审结的基础上，经甲乙双方友好协商，关于江苏南通六建施工的“巴黎之春”工程款决算的遗留问题，达成如下共识：1、审定价：26755579*87%+1650932*13%=23491975元。2、现场经费：同意按施工方的意见计取，审核报告书内已计入。3、水电零星：同意按施工方的意见计取共5828元。4、围墙：已审结162736元。5、扣除甲供涂料：同意按施工单位意见扣除145937元。6、土方运进出费按312240元一次包干。7、塑钢门窗、车库翻门、进户门、库房铁门、单元门只计配合费和税金不计其他费用。8、配电箱、消火栓、琐闭阀、ABS给水管、PVC排水管经协商主材差价按40000元计。9、水、电主材按合同下浮。10、附属工程：2#6#10#20#室外排水及化粪池、2#6#10#14#彩色水泥地砖、14#18#室外排水及化粪池、14#18#零星工程、拆除围墙、物业装饰同意不下浮，共计（216653+193012+94197+2101+4303+42680）*13%=71883元。11、不能及时供暖，施工方调试及管理人员工资，不计取。2014年11月25日，福建省建设发展总公司通辽分公司向法院出具《关于福建省建设发展总公司通辽分公司与南通六建公司工程款的说明》，内容为：经核对，我公司开发的通辽“巴黎之春小区”应付给南通六建公司的所有应付工程款24484837.11已全额付清，我司对南通六建无应付未付款项……。
审理中，包逢明表示同意按福建华夏工程造价咨询有限公司对巴黎之春小区2号、6号、10号、14号、18号、20号楼及附属工程的土建和安装进行审计并作出的《建设工程结算审核汇总书》结算工程款，因该审核汇总书中部分工程审价合并审核，包逢明与汤德平达成一致拆分意见：包逢明围墙拆除拆分1445元，外运土方拆分104879元，门窗配合费20936元，水暖电照找差指PVC、ABS等主材13000元，立模20000元，钢管50000元，门卫值班室49814元，彩色水泥地面砖45000元。
包逢明与汤德平有争议的是物业装饰42680元及14号、18号楼门窗部分工程款。包逢明陈述物业用房是其装修的，装修内容墙上抹的灰，其他的记不清楚了。汤德平陈述，物业用房是其装修，当时正在装修通辽宾馆，装修材料是从通辽宾馆工地运过来的，墙上做的涂料，卫生间贴的20乘以10的瓷砖，地面砖是40乘以40的地面砖，厨房是贴脚线，没有吊顶。对于巴黎之春14号、18号楼门窗部分，包逢明陈述，门窗属于自购不是甲供，是汤德平向门窗厂采购，后来将相关费用分摊给我，目前分摊给了我94847元和7200元，所以14、18号及附房的审计报告中的造价565623元应计入我的工程造价，审计报告的“门窗工程审核汇总表”序号5：18号楼审定价215197元、序号4：14号楼347033元，序号7：西大门及门卫6822元中的一半3411元，以上合计565623元。汤德平陈述，我转给包逢明的14号楼的直接费用是钛合金门、卷帘门包括安装94847元，与14号楼的其他门窗无关；钛合金门和卷帘门是我们自己采购，与甲方无关；合同上约定的是塑钢门窗，18号楼按照决算实腹钢门直接费用是18206.2元，直接费用是转7200元给包逢明的，这些直接费用应该由包逢明承担；包逢明主张的565623元，这些门窗都是甲供，不应算在其工程款里，我没有采购这些门窗。另汤德平要求包逢明承担巴黎之春14号、18号楼甲供外墙涂料款49019元，外墙涂料人工费33395元，检测费2万元，水费15000元，业务招待费2万元，优惠房款分摊11万元，借塔吊一台8万元，管理人员工资3万元。包逢明陈述，甲供外墙涂料款49019元没有依据，外墙涂料人工费33395元，时间长了，记不得外墙涂料谁施工的，检测费、水费平时都付了，业务招待费都是我给的钱，汤德平将甲方抵算工程款的房子削价卖了，没经过我同意，不同意优惠房款分摊，塔吊是2004年借的没还，与本案没有关系，管理人员工资我已支付。
对于包逢明已付工程款，根据南通大辰建设集团有限公司有关“巴黎之春小区”、“荣森工程”的财务账册，2001年度包逢明付款6207673.31元，其中含汤德平分摊给包逢明的工程营业税251090元，上缴市局费用154726.64元，企业所得税22844元，上缴公司附加费及基金83844.62元，包逢明实付得5695168.05元。2002年度付款1025822.5元。2003年度付款898044.6元。2004年付款61311元。2005年度付工程款204213.5元，其中含包逢明律师费、诉讼费支出60034.5元，包逢明实付得144179元。2006年度包逢明付款187100元，其中含“荣森工程”税款支出122100元，其实得65000元。2007年、2008年度包逢明没有付款。2009年度包逢明付款2万元。2011年度包逢明付款2万元。2012年度包逢明付款25万元。以上合计账面付款8874164.91元，包逢明实得8179525.15元。其中“荣森工程”分6次汇入工程款1503791元，“荣森工程”收蒋万铭房款47000元，合计“荣森工程”进账1550791元。
对已付款双方有异议的是以下几个部分：一、汤德平陈述2002-2003年度，“荣森工程”进款计1503791元，该年度包逢明付款1923367元，另外“荣森工程”税款122100元，税已交但是没有计入包逢明的往来。包逢明陈述付款1659576元认可，差额部分2003年1月24日凭证里有石玉莲的房款263791元抵的砂石款，这一笔不应该算其付款，砂石款是“荣森工程”的，房子也是“荣森工程”的。二、汤德平陈述2005年度包逢明付工程款204213.5元，包逢明陈述其中有巴黎之春的大白款24179元的凭证上没有包逢明签字认可，在2006年1月16日144号凭证上，包逢明的律师费和诉讼费60034.50元，是他人起诉六建集团和汤德平的，没有得到包逢明的认可，还有一笔2005年收蒋万铭房款47000元应该是110484元。汤德平陈述14、18号楼两幢楼刷的大白24179元，是郭某直接签的字，凭证上没有包逢明签字。47000元是蒋万铭交的现金，已经入了账，后来的7万多元人家做了工抵掉了，这是“荣森工程”的，实际是110484元不错。律师费在2012年双方协议里都有体现，以协议为准。三、汤德平陈述2006年度包逢明付工程款187100元。包逢明陈述总数是对的，其中2007年2月16日金额6万元明确付款事由是巴黎之春。另外还有122100元的税款是汤德平分摊的“荣森工程”的税款，没有包逢明的签字。5000元是包逢明付的“荣森工程”的工程款。汤德平陈述122100元的税款是“荣森工程”的，是以形象进度来计算税额的，当时报的产值是370万元，税率是3.3%，所以就是这么多的税款。四、汤德平陈述2009年包逢明付工程款2万元，2011年付工程款2万元。包逢明陈述，共计4万元都是付的“荣森工程”的工程款；汤德平陈述付的是巴黎之春的工程款。五、汤德平陈述2012年包逢明付工程款25万元，是2012年1月17日包逢明与汤德平结账，达成如下协议，“关于南通六建通辽工程处、汤德平（项目部）分包给包逢明通辽巴黎之春小区14#及附房18#及其他零星工程（2001年）经济纠纷事件的调解协议如下：2001年度包逢明分包的南通六建通辽工程处汤德平的巴黎之春14#及附房、18#楼及零星工程、往来纠纷双方达成共识：1、汤德平对包逢明提出的十三项经济差异问题确认其中四项，即①蒋万铭房款63484元②2005年诉讼费60034.5元③不应转账的公司附加费83844.62④上缴六建管理费差额67125.2共计274488.22元。2、经双方协商以上四项汤德平先支付给包逢明25万整（其中第四项及剩余几项遗留问题，待2012年2月28日前双方复议解决）。3、据双方确认的25万元由汤德平在2012年壹月贰拾贰日前现金支付给包逢明本人”，后汤德平给付包逢明25万元。审理中，包逢明陈述，上面的四项中，前两项是“荣森工程”的，汤德平已经认可前三项，第三和四项帮我上缴管理费多缴的然后退给我的。第三项是上缴六建集团的，第四项是上缴巴黎之春管理费多缴的。汤德平陈述，第一和第二项是“荣森工程”的，第三和第四项是巴黎之春的。六、汤德平陈述，凡是超过“荣森工程”进账之外的钱都是付的巴黎之春的工程款，“荣森工程”进账部分已全部给付了包逢明；包逢明陈述2001年全部付的巴黎之春的工程款，2002年后只有两笔付的巴黎之春的工程款，其余的都是付的“荣森工程”工程款。
另查明，2001年时，六建集团与如皋市建筑工程管理局政企合一，如皋市的乡镇建筑工程公司在省外承建工程以六建集团的名义承建，向六建集团缴纳规费及一定的管理费。2002年，包逢明在通辽市的“荣森工程”施工。包逢明2002年后付的工程款中明确写明是巴黎之春的工程款的是：1、2003年12月25日巴黎之春14号楼维修费11500元；2、2007年2月16日巴黎之春工程款6万元。
包逢明于2012年3月5日向法院起诉，要求汤德平、六建集团给付工程款1406788.69元。审理中，包逢明增加附属工程、零星工程的工程款请求，诉讼请求在原来的基础上增加401372元，减去在2002年后分两次付巴黎之春工程款共计78500元，诉讼请求为要求给付工程款1729660.69元。
关于2006年1月16日144号凭证上巴黎之春的大白款24179元，汤德平申请证人郭某出庭作证，证人郭某陈述，2001年六建集团承建巴黎之春工程，所有的内墙涂料粉刷都是我做的，包括14、18号楼，工程款当年末结清，2002年汤德平经理与我结清了工程款，2006年1月16日144号凭证上2006年1月14日“结大白款人工费430954元”收据上的签名是我本人签名，但记不清是哪个工程的工程款了。
庭审中，包逢明陈述巴黎之春14号、18号楼工程其未开工程款发票，相应的税金其愿意承担、上缴六建集团的管理费该上缴的部分其愿意承担。
又查明，“荣森工程”由六建集团通辽市工程处承建，施工负责人为包逢明。开发商通辽荣森房屋土地综合开发有限公司已于2004年11月5日注销。六建集团通辽工程处曾于2003年向通辽市中级人民法院起诉要求通辽荣森房屋土地综合开发有限公司支付工程欠款365万元，后经该院（2003）通民初字第99号民事判决书判决，通辽荣森房屋土地综合开发有限公司支付工程款1688356元。六建集团通辽工程处不服上诉后经内蒙古自治区高级人民法院调解，形成（2004）内民一终字第56号民事调解书：由通辽荣森房屋土地综合开发有限公司支付六建集团通辽工程处工程款1688356元及利息；通辽荣森房屋土地综合开发有限公司另行支付六建集团通辽工程处15万元；通辽荣森房屋土地综合开发有限公司在调解书生效后七日内将验收所需资料交付六建集团通辽工程处并配合验收；预留的保修金在法律规定的时间内返还。因通辽荣森房屋土地综合开发有限公司未按约自觉履行调解书，六建集团通辽工程处向通辽市中级人民法院申请执行，已执行完毕。
一审法院认为：本案的争议焦点为：一、汤德平在本案案涉工程中的身份。二、巴黎之春的工程款如何确定，是否应当按照审计价下浮13%。三、已付工程款中如何区分巴黎之春工程与荣森工程的工程款。四、荣森工程款项能否在本案中一并处理。
关于争议焦点一、2001年8月20日，南通市东陈建筑安装工程有限公司与汤德平签订《承包合同书》，汤德平为该公司通辽项目部承包人，任项目经理，主持全面工作。《承包合同书》约定项目部向南通市东陈建筑安装工程有限公司上缴项目系数利润、工资附加费、规费基金，财务实行公司统一管理、项目核算制度，公司是项目部财务管理成本控制中心。故汤德平与南通市东陈建筑安装工程有限公司系内部承包关系。汤德平承建巴黎之春小区2号、6号、10号、14号、18号、20号楼及附属工程的土建和安装是履行代表南通市东陈建筑安装工程有限公司的职务行为。汤德平将巴黎之春小区14号、18号楼及附属工程的土建和安装转包给包逢明施工也是履行的职务行为。巴黎之春小区工程实为当时的南通市东陈建筑安装工程有限公司借用六建集团资质承建，由南通市东陈建筑安装工程有限公司通辽项目部项目经理汤德平负责施工。后汤德平将巴黎之春小区14号、18号楼及附属工程的土建和安装转包给包逢明，汤德平不承担支付工程款的责任。六建集团将建筑资质出借给没有资质的南通市东陈建筑安装工程有限公司，存在过错，应对南通市东陈建筑安装工程有限公司欠付的包逢明工程款承担连带责任。
关于争议焦点二、巴黎之春小区14号、18号楼及附属工程的土建和安装工程款。2004年9月，福建华夏工程造价咨询有限公司对巴黎之春小区2号、6号、10号、14号、18号、20号楼及附属工程的土建和安装进行审计并作出《建设工程结算审核汇总书》，审理中，包逢明表示同意按该审核汇总书结算工程款。因包逢明与汤德平对14号、18号楼及附属工程的土建和安装工程未订立书面协议，故巴黎之春小区14号、18号楼及附属工程的土建和安装工程款应根据六建集团与福建省建设发展总公司通辽分公司签订的建设工程及施工《补充合同》、2004年9月福建华夏工程造价咨询有限公司审计并作出的《建设工程结算审核汇总书》、2005年8月14日“巴黎之春项目工程款结算会商记录”计算。《建设工程结算审核汇总书》中部分工程审价合并审核，包逢明与汤德平达成一致拆分意见，包逢明围墙拆除拆分1445元，外运土方拆分104879元，门窗配合费20936元，水暖电照找差指PVC、ABS等主材13000元，立模20000元，钢管50000元，门卫值班室49814元，彩色水泥地面砖45000元，合计305074元，法院无异议。包逢明与汤德平有争议的是物业装饰42680元及14号、18号楼门窗部分。包逢明陈述物业用房是其装修的，装修内容墙上抹的灰，其他的记不清楚了；汤德平详细陈述了物业用房装修的具体情形和使用的材料及规格、工艺，包逢明未能举证证明物业用房是其装修，故物业装饰42680元不计入其工程款范围。对于巴黎之春14号、18号楼门窗部分，包逢明称门窗是汤德平采购，但未提供证据证明；汤德平陈述了门窗部分直接费用等费用分担计算，表明包逢明主张的565623元门窗都是甲供，其并未采购。根据2005年8月14日“巴黎之春项目工程款结算会商记录”，其中塑钢门窗、车库翻门、进户门、库房铁门、单元门只计配合费和税金不计其他费用，《建设工程结算审核汇总书》审核说明第二条有关问题说明，“……5、塑钢门窗、进户门、车库门、电子门单价及配合费（4％）按业主和施工单位初审认定的价格及比例计价，列入审后总造价”，如塑钢门窗、车库翻门、进户门、库房铁门、单元门部分是施工方购买安装，则应直接列入工程款范围，不存在只计算配合费和税金；《建设工程结算审核汇总书》在14号楼土建、水暖电4127622元中含有卷帘门款，18号楼土建、水暖电2173900元中含有实腹钢门款，对2号、6号、10号、14号、18号、20号楼门窗另单独进行了审价，总计1650932元，其中，14号楼含库房铁门、塑钢门窗、车库上翻门、电子门、入户防盗门计347033元，18号楼含塑钢门窗、电子门、入户防盗门计215197元，西大门及门卫6822元。故塑钢门窗、车库翻门、进户门、库房铁门、单元门部分应认定为福建省建设发展总公司通辽分公司提供，不应计入工程款中。汤德平的陈述与之相符。即使14号、18号楼塑钢门窗部分不是甲方提供而是汤德平向门窗厂采购，塑钢门窗部门的价款也应从14号、18号楼中扣除，包逢明只能获得该部分的配合费。因钛合金和卷帘门14号、18号楼已安装，《建设工程结算审核汇总书》在14号楼土建、水暖电4127622元中含有卷帘门款，18号楼土建、水暖电2173900元中含有实腹钢门款，故汤德平采购的钛合金门和卷帘门已计算到14号、18号楼工程款中，钛合金门和卷帘门的采购费用即直接费14号、18号楼应予分担，汤德平分摊给14号楼的直接费用包括安装94847元，18号楼实腹钢门直接费用7200元给包逢明，合情合理。包逢明主张14号、18号楼门窗款565623元应计入其工程款不能成立，法院不予采纳。根据六建集团与福建省建设发展总公司通辽分公司签订的建设工程施工《补充合同》的约定及2005年8月14日“巴黎之春项目工程款结算会商记录”的约定，工程款按审定价下浮13％计算，扣除甲供涂料145937元，塑钢门窗、车库翻门、进户门、库房铁门、单元门只计配合费和税金不计其他费用，附属工程：2#6#10#20#室外排水及化粪池、2#6#10#14#彩色水泥地砖、14#18#室外排水及化粪池、14#18#零星工程、拆除围墙、物业装饰同意不下浮。据此计算，14号楼工程款：土建、水暖电4127622元×87％＝3591031.14元，14号楼附房1355299元×87％＝1179110.13元；18号楼工程款：土建、水暖电2173900元×87％＝1891293元；附属工程款：14#18#楼室外排水及化粪池94197元+14#18#楼零星工程2101元+围墙拆除1445元+外运土方104879元+门窗配合费20936元+水暖电照找差指PVC、ABS等主材13000元+立模20000元+钢管50000元+门卫值班室49814元+彩色水泥地面砖45000元＝401372元，以上合计14号、18号楼及附属工程的工程款为7062806.27元。关于2005年8月14日“巴黎之春项目工程款结算会商记录”扣除甲供涂料145937元部分，汤德平要求包逢明承担巴黎之春14号、18号楼甲供外墙涂料款49019元，“巴黎之春项目工程款结算会商记录”明确扣除甲供涂料145937元，甲供外墙涂料款14号、18号楼应予分摊，根据《建设工程结算审核汇总书》中部分工程审价合并审核，包逢明与汤德平达成一致拆分意见的比例三分之一计算，14号、18号楼应予分摊甲供外墙涂料款48646元。故包逢明14号、18号楼及附属工程的工程款为7062806.27元-48646元＝7014160.27元。汤德平抗辩要求包逢明承担巴黎之春14号、18号外墙涂料人工费33395元，检测费2万元，水费15000元，业务招待费2万元，优惠房款分摊11万元，借塔吊一台8万元，管理人员工资3万元，但除其自己陈述外，未能举出证据予以证明，法院难以支持。借塔吊一台发生于2004年，与本案无关联，本案不予处理。
对于包逢明主张的根据福建省建设发展总公司通辽分公司出具的说明，巴黎之春工程南通六建公司应付24484837.11元已全额付清，即工程款实际下浮约2.5%的问题的主张，法院不予采纳。审计报告中分项列举了包逢明所施工的14号、18号楼的工程审计价，因包逢明与汤德平之间没有书面的建设工程施工合同，汤德平主张包逢明的工程款应当参照大合同下浮13%于法有据。根据会商记录，除塑钢门窗、车库翻门、进户门、库房铁门、单元门的配合费外，六建集团通辽工程处应得的工程款与实际支付的工程款相差仅五十余万元，仅占实际已付工程款的2%，扣除门窗配合外还不足2%。包逢明没有其他证据证明六建集团通辽工程处已付工程款未按审计价下浮13%，法院对其主张不予支持。
关于争议焦点三，包逢明已取得工程款数额的问题。对于包逢明已付工程款，根据南通大辰建设集团有限公司有关巴黎之春小区、“荣森工程”的财务账册，2001年度付款6207673.31元，其中含汤德平分摊给包逢明的工程营业税251090元，上缴市局费用154726.64元，企业所得税22844元，上缴公司附加费及基金83844.62元，包逢明实付得5695168.05元。2002年度付款1025822.5元。2003年度付款898044.6元。2004年付款61311元。2005年度付工程款204213.5元，其中含包逢明律师费、诉讼费支出60034.5元，包逢明实付得144179元。2006年度付款187100元，其中含“荣森工程”税款支出122100元，包逢明实付得65000元。2007年、2008年度没有付款。2009年度付款20000元。2011年度付款20000元。2012年度付款250000元。以上合计账面付款8874164.91元，含汤德平分摊给包逢明的工程营业税251090元，上缴市局费用154726.64元，企业所得税22844元，上缴公司附加费及基金83844.62元，2005年包逢明律师费、诉讼费支出60034.5元，2006年度“荣森工程”税款支出122100元，合计694639.76元后，包逢明实付得8179525.15元。2012年度付款250000元，即2012年1月17日包逢明与汤德平结账协议“①蒋万铭房款63484元②2005年诉讼费60034.5元③不应转账的公司附加费83844.62④上缴六建管理费差额67125.2共计274488.22元”中的25万元。“荣森工程”分6次汇入工程款1503791元，“荣森工程”收蒋万铭房款47000元，合计“荣森工程”进账1550791元。2012年1月17日包逢明与汤德平结账协议其中“①蒋万铭房款63484元”不在南通大辰建设集团有限公司有关巴黎之春小区、“荣森工程”的财务账册内，蒋万铭房款应该是110484元，其中有47000元在南通大辰建设集团有限公司有关巴黎之春小区、“荣森工程”的财务账册作包逢明收入记入账内，另蒋万铭房款63484元未作包逢明收入记入账内，2012年包逢明从汤德平已付蒋万铭房款63484元，故在合计“荣森工程”进账1550791元中应加蒋万铭房款63484元，“荣森工程”总计进账1614275元。“②2005年诉讼费60034.5元③不应转账的公司附加费83844.62④上缴六建管理费差额67125.2”，在南通大辰建设集团有限公司有关巴黎之春小区、“荣森工程”的财务账册内有记载，2012年1月17日包逢明与汤德平结账协议是对南通大辰建设集团有限公司有关巴黎之春小区、“荣森工程”的财务账册内记载的“2005年诉讼费、公司附加费、上缴六建管理费”部分的调整。“②2005年诉讼费60034.5元”财务账册内已作包逢明已付工程款部分扣除，汤德平在2012年1月17日结账协议中认可不由包逢明承担。“③不应转账的公司附加费83844.62元”财务账册内已作包逢明应分摊部分记账扣除，汤德平在2012年1月17日结账协议中认可不由包逢明承担。“④上缴六建管理费差额67125.2”，财务账册内已作包逢明应分摊“上缴市局费用154726.64元”中记账扣除，根据当时的管理体制，乡镇工程公司借用六建集团资质承建工程，应上缴管理费，审理中，包逢明表示上缴的管理费该上缴的部分其愿意承担，故上缴六建集团管理费154726.64元-67125.2元＝87601.44元应由包逢明承担。2012年1月17日包逢明与汤德平结账协议“①蒋万铭房款63484元②2005年诉讼费60034.5元③不应转账的公司附加费83844.62④上缴六建管理费差额67125.2共计274488.22元”，汤德平已付25万元，尚有24488.22元，汤德平应给付包逢明。包逢明付款有异议的部分，1、“荣森工程”税款122100元。“荣森工程”为包逢明施工，相关的税款应由其承担。2005年南通大辰建设集团有限公司委派在汤德平处的会计陈鹏以“荣森工程”产值370万元计算，按通辽市的税率3.3％计算“荣森工程”税款122100元，该税款汤德平已缴纳，应作为包逢明已付款处理，包逢明已实际付款中应加“荣森工程”税款122100元。2、关于2006年1月16日144号凭证上巴黎之春的大白款24179元，汤德平申请证人郭某出庭作证，其证明2002年度已与汤德平结清了巴黎之春工程的内墙涂料粉刷款，2006年1月16日144号凭证上2006年1月14日“结大白款人工费430954元”收据其本人签名，但记不清是哪个工程的工程款了。故汤德平以郭某签名的2006年1月14日“结大白款人工费430954元”收据分摊巴黎之春工程的内墙涂料粉刷款24179元给包逢明，依据不够充分，该款24179元不应作为包逢明已付款，应从包逢明已实际付款中减去。3、关于2002年以后包逢明已付工程款是巴黎之春工程款还是“荣森工程”的工程款。汤德平陈述，凡是超过“荣森工程”进账之外的钱都是付的巴黎之春的工程款。包逢明陈述，2001年全部付的巴黎之春的工程款，2002年后只有两笔付的巴黎之春的工程款，其余的都是付的“荣森工程”工程款。2002年，包逢明在通辽市的“荣森工程”施工。包逢明2002年后付的工程款中明确写明是巴黎之春的工程款的是：（1）、2003年12月25日巴黎之春14号楼维修费11500元；（2）、2007年2月16日巴黎之春工程款6万元，合计71500元。包逢明共从汤德平处实付得8179525.15元，其中2001年度实付5695168.05元，2002年至2012年实付2484356.65元。根据包逢明的陈述，2002年后共付巴黎之春工程款两笔计71500元，其余的都是付的“荣森工程”工程款，2484356.65元-71500元差额为2412856.65元，而2002年后“荣森工程”总计进账1614275元，相差798581.65元，包逢明作为“荣森工程”的工程负责人应对“荣森工程”的开发商已给付了多少工程款承担举证责任，包逢明未能举证证明2002年后“荣森工程”总计进汤德平负责的通辽工程处会计账1614275元之外还有多少工程款现金进汤德平负责的通辽工程处会计账，故包逢明2002年后只有两笔付的巴黎之春的工程款，其余的都是付的“荣森工程”工程款的陈述不合常情。本案中法院认定“荣森工程”总计进账1614275元汤德平已全部给付了包逢明，2002年后包逢明从汤德平处所付工程款减去“荣森工程”总计进账1614275元，其余的部分都应认定为包逢明付的巴黎之春的工程款。包逢明陈述巴黎之春工程其没有开工程款发票。南通大辰建设集团有限公司有关巴黎之春小区、“荣森工程”的财务账册，2001年度包逢明付款6207673.31元，其中含汤德平分摊给包逢明的工程营业税251090元，企业所得税22844元。根据六建集团有限公司长春办事处当时的负责人吴迪基审批的《通辽（东陈）工程队二OO一年度经济收入结算表》，根据当时巴黎之春14号、18号楼预分收入7614462.9元计算工程营业税为251090元，企业所得税22844元。现根据巴黎之春14号、18号楼实际收入7014160.27元计算，工程营业税为231467元，企业所得税为21035元，该部分税金包逢明应承担。
综上所述，包逢明已从汤德平处付巴黎之春的工程款为，实付得8179525.15元-“荣森工程”总计进账1614275元＝6565250.15元-大白款24179元＝6541071.15元+“荣森工程”税款122100元＝6663171.15元。包逢明应得的工程款为：7014160.27元-已从汤德平处付巴黎之春的工程款6663171.15元-工程营业税231467元、企业所得税21035元-上缴六建管理费87601.44元+2012年1月17日包逢明与汤德平结账协议24488.22元＝13942.35元。
关于争议焦点四，荣森工程的问题。包逢明主张汤德平将工程转包给其进行施工，但其未能提供汤德平与通辽荣森房屋土地综合开发有限公司、六建集团通辽工程处，或者包逢明签订的建设工程施工合同，亦未能提供证据证明汤德平参与了荣森工程的建设施工，故包逢明未能提供证据证明汤德平是荣森工程的承包人，且与包逢明之间存在转包或者分包关系。六建集团通辽工程处与通辽荣森房屋土地综合开发有限公司签订的建设工程施工合同中包逢明为项目经理，其也曾作为六建集团通辽工程处的委托代理人参与了与通辽荣森房屋土地综合开发有限公司主张欠付工程款的诉讼，且该案已执行完毕。包逢明作为项目经理首先应证明其系该工程的实际施工人，其次，该工程与巴黎之春工程并非基于同一法律事实，不宜一并处理，包逢明可另行主张权利。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，判决：一、江苏南通六建建设集团有限公司于判决生效后立即给付包逢明工程款13942.35元。二、驳回包逢明的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费34700元，由包逢明负担34650元，由六建集团负担150元。
二审中当事人没有提供新的证据，汤德平补充提交了“结算会商记录”原件。本院对一审法院查明的事实予以确认。
另查明，“巴黎之春小区”也称“科尔沁花园东区”。
本院认为，二审中汤德平提供了“巴黎之春项目工程款结算会商记录”的原件，该证据真实性可以认定，会商记录中明确审定价下浮13%、附属工程等少量工程款不下浮；包逢明认可真实性的审核汇总书的审核说明书中也明确该汇总书“按合同约定费率计取，合同约定的下浮率未考虑”；项目建设单位出具的付款数额说明中记载的实际付款数额也与会商记录中结算的工程款数额基本一致，误差比例很小；一审中汤德平提供了工程款下浮的合同依据，以上证据之间可以相互印证，证明就案涉工程建设单位与六建集团约定并实际按工程款审定价下浮13%结算。汤德平作为南通市东陈建筑安装工程有限公司人员经办该合同，又将部分工程分包给包逢明施工，其与建设单位约定按审定价下浮13%结算工程款而与包逢明约定按审定价结算分包款不符合日常生活逻辑，没有合理性，除非包逢明举出充分证据证明其与汤德平明确约定按建设单位与六建集团大合同工程审定价不下浮计价，否则其分包工程应以建设单位与六建集团大合同实际计价为基础结算工程款。本案中双方未签订分包协议，没有证据证明双方对分包工程结算有特别约定，应当参照建设单位与六建集团大合同的约定及实际结算情况计算分包工程价款。此外，包逢明曾担任南通市东陈建筑安装工程有限公司股东、董事，是建筑行业的业内人员，对当时建筑行业惯例和实际作法应当非常清楚；其与汤德平同为南通市东陈建筑安装工程有限公司人员，都在当地实施建设工程施工行为，亦可推定其分包工程时对大合同价款等主要内容明知并接受以大合同实际计价为分包工程的价款计算基础。包逢明上诉称其分包工程工程款不应按审定价下浮13%计价不符合事实，本院不予采纳。一审法院已认定包逢明个人分包案涉工程的分包合同无效，根据法律规定其可参照分包合同约定取得工程价款，至于建设单位与六建集团之间的合同及补充合同的效力，与包逢明本案主张分包合同价款无关，也不属于本案审理范围。
包逢明主张56万余元的14、18号楼门窗造价，对此本院认为，就门窗工程，会商记录中记载“塑钢门窗、车库翻门、进户门、库房铁门、单元门只计配合费和税金不计其他费用”、《建设工程结算审核汇总书》审核说明中说明“塑钢门窗、进户门、车库门、电子门单价及配合费（4％）按业主和施工单位初审认定的价格及比例计价，列入审后总造价”，对门窗是否计单价的表述有不一致；汤德平主张该部分门窗为甲供材，对汇总书和会商记录中以上内容因为已经十几年，时间太长，其也无法进一步解释；包逢明称这部分门窗是汤德平购买，不是甲供，费用已经从包逢明的往来中扣除，故工程款应归包逢明。本院认为，《建设工程结算审核汇总书》将2号、6号、10号、14号、18号、20号楼、西大门及门卫的门窗工程进行了审价，总计1650932元，包逢明分摊的门窗费用94847元和7200元与这部分门窗工程款无关，而是《建设工程结算审核汇总书》中第14号楼裙房（附房）等的门窗费用，14、18号楼门窗并非包逢明购买或者制作安装，也没有扣取其费用，且已根据双方分割意见计取该费门窗的配合费，包逢明主张56万余元的门窗工程款无依据。
包逢明还提出原审法院将属于荣森工程的费用、款项列入了巴黎之春工程，对此本院认为，包逢明没有证据证明荣森工程是汤德平分包或转包给其施工；关于荣森工程的工程款其作为六建集团的委托代理人已在通辽进行了诉讼并已执行终结，其应当清楚荣森工程的款项情况，但其本案中未能说明并证明六建集团或汤德平截留或取得荣森工程建设方支付的工程款，关于荣森工程款项与巴黎之春工程款项原审法院已做详细区分，本院不再重复。综上，包逢明的上诉理由不能成立。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费34700元，由包逢明负担。
本判决为终审判决。
审判长 金 玮
审判员 吕 敏
审判员 杜太光
二〇一七年十月二十九日
书记员 唐颖琦