山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）烟民再字第27号
上诉人（原审被告）：烟台九发置业有限公司，住所地烟台金都大厦28层。
法定代表人：梁姜，董事长。
委托代理人：李春晖，山东绍元律师事务所律师。
委托代理人：于雪，山东绍元律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：烟台霖诚建筑工程有限公司，住所地：烟台市牟平区西关路458号。
法定代表人：曲维诚，董事长。
委托代理人：曲奎。
委托代理人：于振洋，山东宁海律师事务所律师。
原审被告：山东九发食用菌股份有限公司管理人，住所地烟台金都大厦28层。
负责人：修先军，清算组组长。
被上诉人烟台霖诚建筑工程有限公司（以下称霖诚公司）与上诉人烟台九发置业有限公司（以下称九发置业）、原审被告山东九发食用菌股份有限公司（以下称食用菌公司）管理人工程款纠纷一案，牟平区人民法院于2010年8月20日作出（2007）烟牟民一初字第15号民事判决，已发生法律效力。九发置业不服该判决，向烟台市人民检察院提出申诉，烟台市人民检察院于2011年4月7日作出烟检民抗（2011）5号民事抗诉书，向本院提起抗诉。本院于2011年5月20日作出（2011）烟民抗字第38号民事裁定，指令该案由牟平区人民法院再审。牟平区人民法院再审后于2012年11月12日作出（2011）烟牟民再字第9号民事判决。九发置业不服，向本院提起上诉，本院经二审审理以牟平区人民法院的再审判决程序违法为由，裁定撤销（2011）烟牟民再字第9号民事判决，发回重审。牟平区人民法院重审后，于2014年5月9日作出（2014）烟牟民再重字第1号民事判决。宣判后，九发置业不服，再次向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
2007年1月15日，霖诚公司向牟平区人民法院起诉称，2003年10月17日，食用菌公司将职工公寓工程发包给霖诚公司施工，2003年12月17日，其又将职工餐厅工程发包给霖诚公司施工。工程竣工后，经双方验收合格。但食用菌公司尚欠霖诚公司工程款658508.90元未付。2007年4月16日，霖诚公司与食用菌公司及九发置业达成协议，确认诉争的职工公寓工程、职工餐厅工程欠款金额为658508.90元，并约定该款至2007年6月30日前全部付清，九发置业同意用银海家园被法院查封的车库、车位、物业管理用房和土地使用权为工程款的偿还提供担保。现食用菌公司已经破产重整，要求食用菌公司管理人偿付霖诚公司工程款及利息合计844874.35元，九发置业对于食用菌公司管理人应付款项承担连带责任。
食用菌公司管理人辩称，对尚欠霖诚公司的债权食用菌公司管理人已经清偿完毕，包括普通债权和优先债权的分配及股票划转工作均完毕，2009年6月1日烟台市中级人民法院裁决确认重整计划执行完毕，依据《中华人民共和国企业破产法》第九十四条规定，按照重整计划减免债务，自重整计划完毕之日起，不再承担清偿责任，因此，食用菌公司管理人对霖诚公司的债务清偿已经全部结束，不再承担清偿义务。
九发置业辩称，1、霖诚公司要求九发置业承担保证责任没有依据。九发置业没有为本案工程款偿还提供保证，根据协议规定九发置业提供的是物的担保，而非保证担保，因此不承担保证责任。2、本案抵押担保条款不生效，不发生法律效力，因此霖诚公司对抵押的物，也不享有抵押权。3、霖诚公司在主债务人破产案件中，已分得股票138644股，现金4293974.45元，按照重整方案规定霖诚公司未获清偿的债权予以豁免，主债务人与霖诚公司的债权债务终止，本案即使存在抵押权也已经消灭，因此，九发置业不应该承担责任。4、霖诚公司索要利息没有依据，工程款这个数据计算也是错误的，四方协议约定的以物担保的范围只是工程款不包括利息，因此，霖诚公司索要利息是没有依据的。本案应分得股票是8383股，按股票价值7.5元计算，其分得股票的价值应为66711.33元，应分现金275117.26元，加上九发股份公司已支付的工程款301928.76元，付款金额为3361658.6元，工程总价款相减只剩20980.42元。5、霖诚公司是在过了二年以后才起诉的，其起诉已经过诉讼时效。综上，九发置业不承担本案的还款责任。
牟平区人民法院一审查明，2003年10月17日、12月17日，食用菌公司分别将公司的职工公寓工程和职工餐厅工程发包给霖诚公司施工，双方签订了书面合同。工程竣工后，经双方验收合格。截止到2006年4月6日，食用菌公司共付给霖诚公司工程款2651881.58元，尚欠658508.90元未付。在本案审理过程中，2007年4月16日，霖诚公司与食用菌公司、九发置业、山东九发集团公司签订协议，在协议中四方确认诉争的职工公寓工程、职工餐厅和大衣柜工程欠款金额为730268.90元，并约定该款至2007年6月30日前全部付清。其中大衣柜工程款经（2007）烟牟民二初字第26号案判决认定为71760元，扣除大衣柜工程款71760元，职工公寓和职工餐厅工程欠款为658508.90元。在协议中，九发置业同意用银海家园被法院查封的车库、车位、物业管理用房和土地使用权为霖诚公司起诉的职工公寓和餐厅施工合同纠纷案工程款的偿还提供担保。2008年9月28日，烟台市中级人民法院依法裁定准许食用菌公司进行重整，并于同日指定食用菌公司破产清算组作为管理人开展各项工作。包括本工程款在内，霖诚公司依法向管理人共计申报普通债权7107609.90元、申报优先债权11517556.32元。经审查，管理人确认霖诚公司普通债权为7060420.22元、优先债权为10718263.95元，其中职工公寓、职工餐厅工程债权确认为1062306.68元。由于霖诚公司优先债权对应的建筑工程实际变现（拍卖）数额为2341832.44元，因此霖诚公司优先债权受偿金额为2341832.44元，剩余的优先债权8376431.51元依据《山东九发食用菌股份有限公司重整计划》转为普通债权受偿。霖诚公司的普通债权金额为7060420.22元，加上由优先债权转移来的普通债权金额8376431.51元，其普通债权总额为15436851.73元。霖诚公司获普通债权的清偿现金为1952142.01元，而依据《山东九发食用菌股份有限公司重整计划》，食用菌公司全体股东均需按照一定比例让渡其持有的食用菌公司股票，其中23245467股用于向普通债权人清偿，因此霖诚公司还分得食用菌公司股票138644股，2009年1月8日，股份划转及过户工作已经完成。2009年1月8日，食用菌公司股票收盘价格为2.15元，霖诚公司取得的股票价值298084.60元。食用菌公司管理人共计向霖诚公司偿付工程款4592059.04元，偿付比例为25.829%，偿付的职工公寓、职工餐厅工程款为274383.19元（1062306.68×25.829%），尚欠霖诚公司职工公寓、职工餐厅工程款787923.49元未付。2009年6月1日，烟台市中级人民法院裁定确认食用菌公司重整计划执行完毕。
另查，霖诚公司于2007年1月15日向一审法院起诉食用菌公司和九发置业，要求偿付其为该二被告施工的银海家园工程款11267571.36元并申请诉讼保全，一审法院于2007年1月18日依法查封了九发置业所有的银海家园48个车位、42个车库、300平方米的物业管理用房和土地使用权。
牟平区人民法院一审认为，霖诚公司为食用菌公司建设的职工公寓工程和职工餐厅工程已经竣工并验收合格，霖诚公司与食用菌公司、九发置业、山东九发集团公司于2007年4月16日签订的协议是各方真实意思表示，也不违反法律规定，应为合法有效，各方应当全面履行该协议。食用菌公司于2008年9月28日经烟台市中级人民法院裁定宣告破产重整，食用菌公司管理人已偿付霖诚公司职工公寓工程和职工餐厅工程款为274383.19元，尚欠工程款787923.49元未付。2009年6月1日，烟台市中级人民法院裁定确认食用菌公司重整计划执行完毕，依据《中华人民共和国企业破产法》第九十四条规定，按照重整计划减免的债务，自重整计划执行完毕时起，债务人不再承担清偿责任，因此，霖诚公司要求食用菌公司管理人偿付工程欠款，理由不当，不予支持。由于九发置业用银海家园被法院查封的车库、车位、物业管理用房和土地使用权为霖诚公司起诉的职工公寓和餐厅施工合同纠纷案（即本案）工程款的偿还提供担保，根据有关法律规定，债务人不履行债务时，债权人有权依照法律规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。现食用菌公司只偿还债务274383.19元，余款787923.49元，霖诚公司对九发置业被查封的42个车库、48个车位、300平方米的物业管理用房和土地使用权享有优先受偿权。九发置业辩称霖诚公司的起诉已过诉讼时效，理由不当，不予支持。遂依照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条、《中华人民共和国担保法》第三十三条、第五十三条、《中华人民共和国企业破产法》第九十四条之规定，作出（2007）烟牟民一初字第15号判决：（一）霖诚公司对九发置业被查封的银海家园42个车库、48个车位、300平方米的物业管理用房和土地使用权在787923.49元范围内享有优先受偿权，于判决生效之日起十日内执行。（二）驳回霖诚公司要求食用菌公司管理人偿付工程欠款的诉讼请求。案件受理费13459元，九发置业交纳12889元，霖诚公司交纳570元。诉讼保全费4020元，由九发置业交纳。
烟台市人民检察院抗诉认为，原审判决认定“原告为山东九发食用菌股份有限公司建设的职工公寓工程和职工餐厅工程已经竣工并验收合格，原告与山东九发食用菌股份有限公司、烟台九发置业有限公司、山东九发集团公司于2007年4月16日签订的协议是各方真实意思表示，也不违反法律规定，应为合法有效，各方应当全面履行该协议”缺乏证据证明，且适用法律错误。理由是：1、2007年4月16日，四方签订的协议属于附条件的协议。协议第四条第四款规定“乙丙双方愿意用银海家园被法院查封的车库、车位、物业管理用房和土地使用权为甲方起诉的职工公寓和餐厅施工合同纠纷案、复合肥厂施工合同纠纷案、热电厂工程施工合同纠纷案、软包装车间工程施工合同纠纷案及科技中心、蔬菜车间工程款的偿还提供担保。在银海家园工程案撤诉之前，将车库、车位、物业管理用房和土地使用权转为已经起诉的前列工程施工合同纠纷案的查封并到法院办理相关查封变更手续。在法院到房管部门办理了查封变更手续后3日内，甲方向法院撤回对银海家园工程施工合同欠款的诉讼，撤诉费由甲乙双方平均分担”，根据《中华人民共和国合同法》第四十五条“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效”的规定，当事人约定的法院办理查封变更手续后，霖诚公司向法院撤回对银海家园工程施工合同欠款的起诉。实际上，查封手续一直未予变更，霖诚公司也未向法院撤回起诉。由于协议中约定的条件不成就，因此该协议第四条第四款并未生效，判决认定“2007年4月16日签订的协议不违反法律规定，应为合法有效”显属缺乏证据证明。2、《中华人民共和国担保法》第三十七条第五项明确将“依法被查封、扣押、监管的财产”列为不能抵押的财产。被人民法院依法查封的财产，在法院没有解除查封前，任何人无权对查封的财产进行处置。而本案判决认定九发置业承担连带偿还责任的依据是2007年4月16日所签订的协议。该协议中明确将人民法院已经扣押、查封的财产作为抵押物，违反担保法第三十七条的规定，应为无效。而本案判决却认定“该协议不违反法律规定，应为合法有效”显属适用法律确有错误。
牟平区人民法院再审过程中，九发置业称，2007年4月16日的协议属于附条件的协议，协议中约定的条件并没有成就，因此所谓财产担保并未生效，且该协议中明确将人民法院已经扣押、查封的财产作为抵押物，违反担保法第三十七条的规定，应为无效。
霖诚公司辩称，原审判决认定事实及适用法律均无不妥，请求维持该原审判决。
食用菌公司管理人辩称，对霖诚公司的债权本管理人已经清偿完毕，不再承担清偿义务。
牟平区人民法院再审查明，该院已于2009年7月20日将所涉及的车库、车位、物业管理用房和土地使用权转为协议规定的工程施工合同纠纷案的查封；前述霖诚公司诉九发置业银海家园工程款纠纷经该法院审理已经审结，判决生效后已经执行完毕。
牟平区人民法院再审查明的其他事实与原一审判决认定的事实一致。
牟平区人民法院再审认为，烟台市人民检察院的抗诉理由不成立，原审判决正确，应予维持。理由如下：（1）该协议是各方真实意思表示，也不违反法律规定，应为合法有效，各方应当全面履行该协议；（2）协议第四条中明确规定“山东九发食用菌股份有限公司、烟台九发置业有限公司愿意用银海家园被法院查封的车库、车位、物业管理用房和土地使用权为甲方起诉的职工公寓和餐厅施工合同纠纷案工程款的偿还提供担保”，并没有什么附加条件，协议中约定“在银海家园工程案撤诉之前，将车库、车位、物业管理用房和土地使用权转为已经起诉的前列工程施工合同纠纷案的查封并到法院办理相关查封变更手续。在法院到房管部门办理了查封变更手续后3日内，甲方向法院撤回对银海家园工程施工合同欠款的诉讼，撤诉费由甲乙双方平均分担”，是针对银海家园案件的撤诉安排及变更查封事宜，与食用菌公司、九发置业愿意用银海家园被法院查封的车库、车位、物业管理用房和土地使用权为甲方起诉的职工公寓和餐厅施工合同纠纷案工程款的偿还提供担保没有直接联系，提供担保是确定的，且本院已于2009年7月20日将所涉及的车库、车位、物业管理用房和土地使用权转为协议规定的工程施工合同纠纷案的查封，银海家园案件经本院判决生效后已经执行完毕。因此，烟台市人民检察院的抗诉理由不成立；（3）烟台市人民检察院抗诉的第二个理由是“该协议将法院已经扣押、查封的财产作为抵押物，违反了担保法第三十七条的规定，应为无效”。本案所涉及的对九发置业银海家园的车库、车位、物业管理用房和土地使用权的查封是因为食用菌公司及九发置业欠霖诚公司的工程款未付清，霖诚公司提起诉讼。法院根据霖诚公司的申请进行的财产保全，以该被查封的财产作为清偿食用菌公司及九发置业欠霖诚公司的工程款的抵押担保，没有损害任何第三人的利益，也不违反法律规定。因此，烟台市人民检察院的抗诉理由不成立。
霖诚公司为食用菌公司建设的职工公寓工程和职工餐厅工程已经竣工并验收合格，霖诚公司与食用菌公司、九发置业、山东九发集团公司于2007年4月16日签订的协议是各方真实意思表示，也不违反法律规定，应为合法有效，各方应当全面履行该协议。食用菌公司已于2008年9月28日经烟台市中级人民法院裁定宣告破产重整，食用菌公司管理人于2009年1月8日已偿付职工公寓工程和职工餐厅工程款为274383.19元，尚欠工程款787923.49元未付。2009年6月1日，烟台市中级人民法院裁定确认食用菌公司重整计划执行完毕，依据《中华人民共和国企业破产法》第九十四条规定，按照重整计划减免的债务，自重整计划执行完毕时起，债务人不再承担清偿责任，因此，霖诚公司现在要求食用菌公司管理人偿付工程欠款，理由不当，不予支持。由于九发置业用银海家园被法院查封的车库、车位、物业管理用房和土地使用权为霖诚公司起诉的职工公寓和餐厅施工合同纠纷案（即本案）工程款的偿还提供担保，根据有关法律规定，债务人不履行债务时，债权人有权依照法律规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。现食用菌公司只偿还债务274383.19元，余款787923.49元未付清，霖诚公司对九发置业被查封的42个车库、48个车位、300平方米的物业管理用房和土地使用权在787923.49元范围内享有优先受偿权。遂判决维持（2007）烟牟民一初字第15号民事判决。
牟平区人民法院重审过程中，霖诚公司明确了诉讼请求，要求食用菌公司管理人偿付所欠其工程款787923.49元，并支付自2009年2月1日起至欠款给付之日止的利息；九发置业对上述欠款及利息依照相关法律规定承担法定责任。
九发置业辩称，在重整计划以后除了食用菌公司管理人已支付的工程款项之外，其他的工程款根据重整计划已豁免，而这种豁免是通过食用菌公司所有人表决通过，所以基于主债务的豁免终止，无论抵押是否有效，都不应当承担责任。本案涉及的抵押担保属于法院查封财产，违反了担保法第三十七条的强制性规定，应属无效。抵押房产属于在建工程，担保法若干解释第四十九条明确规定未取得所有权证书的抵押属于无效抵押，所以本案抵押属于无效抵押，九发置业不应承担责任，而且霖诚公司起诉已经超过了诉讼时效。要求驳回霖诚公司的诉讼请求。
牟平区人民法院重审查明的事实与其原审及再审查明的事实一致。
牟平区人民法院重审认为，2003年10月17日和12月17日，食用菌公司与霖诚公司签订建筑工程合同，食用菌公司将职工公寓和职工餐厅工程发包给霖诚公司施工，工程竣工后，双方验收合格。2007年4月16日，霖诚公司与食用菌公司、九发置业为此签订协议，约定自该协议签订之日起偿付霖诚公司的工程款，至2007年6月30日全部清偿完毕。在协议中还特别约定，九发置业将其由霖诚公司建设施工的位于银海家园已由法院依法查封的车库、车位、物业管理用房及土地使用权为该工程款的如期清偿提供担保。在此后的食用菌公司破产重组过程中，经清算，霖诚公司仅收回职工公寓和职工餐厅工程款274383.19元，作为建设方的食用菌公司尚欠霖诚公司工程款787923.49元。上述事实清楚，且双方当事人均无异议，予以认可。
本案双方争执的焦点是，第一，对尚欠霖诚公司的787923.49元工程款，在作为债务人的食用菌公司破产重组后，应当由谁承担继续清偿责任；第二，2007年4月16日，霖诚公司与食用菌公司、九发置业签订的协议第四条，即关于九发置业为霖诚公司工程款债权的实现提供担保的内容，是否合法有效；如果该协议有关担保的内容无效，霖诚公司及九发置业各自是否负有过错、过错责任应当如何分担。
食用菌公司已于2008年9月28日经烟台市中级人民法院裁定宣告破产重整，食用菌公司管理人已付给霖诚公司职工公寓和职工餐厅工程款为274383.19元，尚欠霖诚公司工程款787923.49元未付。2009年6月1日，烟台市中级人民法院裁定确认山东九发食用菌股份有限公司重整计划执行完毕，依据《中华人民共和国企业破产法》第九十四条规定，按照重整计划减免的债务，自重整计划执行完毕时起，债务人不再承担清偿责任，因此，霖诚公司现在要求食用菌公司管理人偿付工程欠款，理由不当，不予支持。
《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《中华人民共和国担保法》第三十七条规定：下列财产不得抵押：……（五）依法被查封、扣押、监管的财产。2007年4月16日各方签订的协议第四条中明确规定“山东九发食用菌股份有限公司、烟台九发置业有限公司愿意用银海家园被法院查封的车库、车位、物业管理用房和土地使用权为甲方起诉的职工公寓和餐厅施工合同纠纷案、复合肥施工合同纠纷案、热电厂工程施工合同纠纷案、软包装车间工程施工合同纠纷案及科技中心、蔬菜车间工程款的偿还提供担保”，该协议违反了法律的强制性规定，应属无效合同。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条规定：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任”，本案九发置业明知自己所有的银海家园的车库、车位、物业管理用房和土地使用权已经被法院查封，却仍然要为其上级公司食用菌公司所欠霖诚公司的职工公寓和餐厅施工合同纠纷案、复合肥施工合同纠纷案、热电厂工程施工合同纠纷案、软包装车间工程施工合同纠纷案及科技中心、蔬菜车间工程款的偿还提供担保，而霖诚公司以为本案所涉及的对九发置业银海家园的车库、车位、物业管理用房和土地使用权的查封是因为食用菌公司欠其工程款未付清，致其提起诉讼，法院根据霖诚公司的申请进行财产保全，以该被查封的财产作为清偿食用菌公司欠霖诚公司的工程款的抵押担保，没有对抗其他人民法院的查封裁定，也不存在损害任何第三人利益的情况，就同意了食用菌公司及九发置业的请求签订了协议，霖诚公司对于担保协议无效没有过错，九发置业应承担全部过错责任，因此，九发置业应对霖诚公司的经济损失承担连带赔偿责任。
关于霖诚公司的诉讼请求的确定。对于霖诚公司而言，迄今为止，其损失包括尚余工程款因不能得到及时清偿而造成的尚余工程款本金损失和尚余工程款本金利息损失两部分。重审中，霖诚公司明确主张，要求判令食用菌公司管理人、九发置业自2009年2月1日开始计算其因尚余工程款不能得到清偿而造成的利息损失，对此，牟平区人民法院认为，本案在原审判决已经发生法律效力后，通过抗诉机关的抗诉，已经启动再审程序。原审判决是否正确，须经再审后依据再审查明的事实才能确定，即霖诚公司的诉讼请求能否予以支持，九发置业及食用菌公司管理人的辩称理由能否采信，均处在尚不确定状态，重审中，霖诚公司请求赔偿其尚余工程款的利息损失，是其可以享有的权利，也是其在再审程序中增加诉讼请求的情况。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第三十三条第二款“经再审裁定撤销原判决，当事人增加诉讼请求的，人民法院可以合并审理”的规定，依法应予照准。食用菌公司管理人已经偿付霖诚公司施工的职工公寓和职工餐厅工程款为274383.19元，尚欠工程款787923.49元未付，九发置业对职工公寓和职工餐厅工程款的偿还提供了担保，对于霖诚公司的经济损失应承担连带赔偿责任。因此，九发置业应偿付霖诚公司工程款本金787923.49元并按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，向霖诚公司支付自2009年2月1日起至本判决确定给付之日止的利息。
综上，本案原一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，处理结果不妥，重审应予纠正；抗诉机关的抗诉理由部分合理，重审予以采信。霖诚公司要求食用菌公司管理人偿还工程欠款，理由不当，不予支持。九发置业应偿付霖诚公司工程款787923.49元，并应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，向霖诚公司支付自2009年2月1日起至本判决确定给付之日止的利息。原一审判决错误，应予撤销。经审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十九条、《中华人民共和国担保法》第三十七条、《中华人民共和国企业破产法》第九十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条、第四十四条的规定，判决如下：（一）撤销（2007）烟牟民一初字第15号民事判决；（二）原审被告烟台九发置业有限公司自本判决生效后十日内付给原审原告烟台霖诚建筑工程有限公司工程款本金787923.49元，并向原审原告支付自2009年2月1日起至本判决确定给付之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息；（三）驳回原审原告要求原审被告山东九发食用菌股份有限公司管理人偿付工程欠款的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；案件受理费13459元，原审被告烟台九发置业有限公司交纳12889元，原审原告交纳570元。诉讼保全费4020元，由原审被告烟台九发置业有限公司交纳。
上诉人烟台九发置业有限公司上诉称，上诉人与被上诉人在2007年4月16日签订的补充协议第四条，即上诉人以自有的坐落在银海家园小区的车库、车位、物业用房和土地使用权为食用菌公司欠霖诚公司的工程款提供抵押的约定，没有法律效力。第一，上述财产未办理抵押登记；第二，该宗财产已在另案中被一审法院查封；第三，本抵押权所依附的主债权已经消失，被上诉人霖诚公司所享有的抵押权也随之消失。故，上诉人对被上诉人不再承担担保责任，也不再承担付款责任。原审法院重审判令上诉人承担被上诉人工程款本金损失及工程款本金利息损失赔偿责任不妥。请求二审法院查明事实，依法撤销原审法院的重审判决。
本院二审中，上诉人没有针对自己的上诉主张和请求提交任何证据。
与本案同期上诉的双方当事人间的另外四起同类型案件中，案号为（2014）烟民再字第23号案由本院排期公告于2014年8月5日8时30分公开开庭审理。经本院依法传唤，上诉人届时没有到庭。
经本院庭外对上诉人进行调查，上诉人明确表示对原审法院重审判决认定的事实没有异议。主张涉案的车库、车位、物业用房迄今未竣工验收。如这些车位、车库不属于依法可以出售的产权，其与被上诉人在2007年4月16日签订的补充协议的抵押条款，应当是无效的。该案已于2014年9月15日作出（2014）烟民再字第23号民事裁定，按上诉人九发置业撤回上诉处理。
本院二审查明的其他事实与原审法院重审判决认定的事实一致。
本院认为，2007年4月16日，霖诚公司与食用菌公司、九发置业签订协议，约定自该协议签订之日食用菌公司偿付霖诚公司工程款，至2007年6月30日全部清偿完毕；九发置业将其由霖诚公司建设施工的位于银海家园已由原审法院依法查封的车位、车库、物业用房及土地使用权为本案工程款的清偿提供担保。上述事实各方当事人均无异议，本院予以认定。根据九发置业及霖诚公司在本次审理程序中的诉辩主张，双方争执的焦点为：第一，前述2007年4月16日的协议第四条内容是否有效；第二，霖诚公司享有的债权是否消失；第三，上诉人九发置业对债务人食用菌公司欠霖诚公司的工程款，在食用菌公司破产后，是否应当承担责任以及承担什么责任。
《中华人民共和国担保法》第三十七条规定：下列财产不得抵押：……（五）依法被查封、扣押、监管的财产。2007年4月16日各方签订的协议第四条中明确规定“山东九发食用菌股份有限公司、烟台九发置业有限公司愿意用银海家园被法院查封的车库、车位、物业管理用房和土地使用权为甲方起诉的职工公寓和餐厅施工合同纠纷案、复合肥施工合同纠纷案、热电厂工程施工合同纠纷案、软包装车间工程施工合同纠纷案及科技中心、蔬菜车间工程款的偿还提供担保”，该协议第四条违反了法律的强制性规定，应属无效合同。
最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第四十四条规定，“保证期间，人民法院受理债务人破产案件的，债权人既可以向人民法院申报债权，也可以向保证人主张权利。”“债权人申报债权后在破产程序中未受清偿的部分，保证人仍应当承担保证责任。债权人要求保证人承担责任的，应当在破产程序终结后六个月内提出。”本案中的债务人食用菌公司于2008年9月28日被人民法院公告破产重组，2009年6月1日破产重组完毕。霖诚公司早于2007年1月15日即诉至原审法院，请求判令食用菌公司承担偿付工程款责任，九发置业同时承担保证责任。期间，食用菌公司经破产清算，偿还霖诚公司工程款274383.19元，尚余工程款787923.49元尚未得到清偿。按照上述法律规定，对霖诚公司没有得到清偿的尚余工程款787923.49元，九发置业应当依据担保法或最高人民法院上述关于担保法的司法解释，承担相应的法律责任。
最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条规定：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任”，九发置业明知自己所有的银海家园的车库、车位、物业管理用房和土地使用权已经被法院查封，仍然要为其上级公司食用菌公司所欠霖诚公司的职工公寓和餐厅施工合同纠纷案、复合肥施工合同纠纷案、热电厂工程施工合同纠纷案、软包装车间工程施工合同纠纷案及科技中心、蔬菜车间工程款的偿还提供担保，而霖诚公司以为本案所涉及的对九发置业银海家园的车库、车位、物业管理用房和土地使用权的查封是因为食用菌公司欠其工程款未付清，致其提起诉讼，原审法院根据霖诚公司的申请进行财产保全，以该被查封的财产作为清偿食用菌公司欠霖诚公司的工程款的抵押担保，没有对抗其他人民法院的查封裁定，也不存在损害任何第三人利益的情况，同意了食用菌公司及九发置业的请求签订了协议，故霖诚公司对于担保协议无效没有过错。食用菌公司、九发置业对于协议中第四条内容无效，应承担全部过错责任。因食用菌公司已于2009年6月1日被人民法院破产重组完毕，对于尚欠霖诚公司的建筑工程款787923.49元，不再负担清偿责任。故九发置业应对霖诚公司该宗款项得不到及时清偿所造成的经济损失，按照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条规定，承担赔偿责任。具体数额以797923.49元及其产生的孳息为限。原审法院的重审判决将其表述为“九发置业向霖诚公司支付工程款”虽有不妥，但最终结果均以九发置业向霖诚公司支付金钱作为承担责任的方式。故本院对此予以维持。综上，本案原审法院的重审判决认定事实清楚，适用法律准确，实体处理亦无不妥，本院依法予以维持；九发置业的上诉理由无法律依据，其请求本院依法不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回烟台九发置业有限公司的上诉，维持牟平区人民法院（2014）烟牟民重字第1号民事判决。
二审案件受理费12889元整，由上诉人烟台九发置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 郝严卫
审判员 孙春汉
审判员 张婷婷
二〇一四年九月三十日
书记员 吴 静