浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙杭民终字第3643号
上诉人（原审原告）：奚盛棠。
委托代理人：奚从渡。
被上诉人（原审被告）：杭州市运河综合保护开发建设集团有限责任公司。
法定代表人：邵毅。
委托代理人：黄恺、蔡卫东。
上诉人奚盛棠因与被上诉人杭州市运河综合保护开发建设集团有限责任公司（以下简称运河开发公司）物权保护纠纷一案，不服杭州市拱墅区人民法院（2012）杭拱民初字第585号民事判决向本院提起上诉。本院于2013年12月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：奚盛棠房屋坐落于拱墅区叶青苑51幢3单元201室。2009年中，运河开发公司开发建设都市大厦办公综合楼，其地上建筑距离奚盛棠房屋约18米，基坑、地下车库距离奚盛棠房屋约5米，施工围墙距离奚盛棠房屋约3米，该工程至2011年中基建结束。施工前，运河开发公司对诉争房屋所在的湖墅南路168号房屋进行房屋安全鉴定，该鉴定报告（杭房安鉴字（2009）426-1号）显示：湖墅南路168号房屋整体存在西侧临街平房与住房拼接处竖向脱开、顶棚预应力混凝土圆孔板拼缝及拼缝处板底粉刷层开裂，内墙面粉刷层少量细裂，部分室内顶棚和墙面存在渗水痕迹，门开关不灵等；诉争房屋存在各间顶棚预应力混凝土圆孔板拼缝少量开裂、厨房与卧室之间墙体有渗水痕迹，受潮面积约0.2平方米等问题。施工中，运河开发公司委托杭州市房屋安全鉴定所对湖墅南路168号房屋进行动态倾斜、沉降观测，鉴定结果（杭房安鉴检20100030号鉴定报告）显示，湖墅南路168号房屋的沉降及倾斜均控制在规范允许的范围内。都市大厦办公综合楼项目主体结顶及竣工后，运河开发公司又委托杭州市房屋安全鉴定检测中心有限公司对湖墅南路168号房屋进行技术查勘、检测，检测结果（JD-
XL-2011014号鉴定报告）显示：湖墅南路168号房屋未出现因都市大厦工程施工引起的地基基础沉降、房屋倾斜等结构安全问题；都市大厦项目完工时，诉争房屋存在餐厅、卫生间地面、面砖少量鼓起、开裂，每间房门洞处水泥面层局部开裂、墙面粉刷层少量开裂等问题。2011年10月，经运河开发公司委托，八达估价公司估价后出具杭八达估字（2011）FC-0230号鉴定报告一份，报告结论为湖墅南路168号房屋共30户住户房地产（建筑面积合计为1848.80平方米）因结构受损所造成的房地产价值折损额总价人民币626743元，折合建筑面积平均单价339元／平方米。2011年12月，运河开发公司与湖墅南路168号住户代表就房地产价值折损赔偿问题达成一致意见，明确因施工造成的房产价值折损补偿以八达估价公司作出的房地产价值折损额估价报告为标准。之后，运河开发公司与湖墅南路168号房屋除奚盛棠外的其他29户业主签订了协议书，并按八达估价公司估价报告为标准，对其作了补偿。但奚盛棠认为运河开发公司未能按规定向鉴定机构提供奚盛棠房屋原始设计档案，且鉴定机构工作人员工作态度不端正，致其出具的鉴定报告无法客观公正的反映奚盛棠房屋所受损害的实际情况，其不同意运河开发公司的补偿方案。嗣后，双方未能就维修赔偿达成一致意见，2012年5月16日奚盛棠诉至法院，请求法院判令：1、运河开发公司为奚盛棠维修加固受损房屋（若运河开发公司不愿作加固维修，则可支付3万元费用由奚盛棠自行修理）；2、运河开发公司赔偿奚盛棠房产价值折损10万元；3、运河开发公司承担本案的一切诉讼费用。
审理过程中，奚盛棠对运河开发公司于诉前自行委托的杭州市房屋安全鉴定检测中心有限公司出具的JD-
XL-2011014号鉴定报告有异议，申请由原鉴定单位进行复鉴，原鉴定单位以奚盛棠不具有提出复鉴主体资格为由，不受理其复鉴申请。经法院释明后，奚盛棠对其受损房屋不申请重新鉴定，仍坚持复鉴申请。
原审法院认为：不动产权利人挖掘土地、建造建筑物、铺设管线以及安装设备等，应当尽量避免对相邻的不动产权利人造成损害，造成损害的，应当给予赔偿；权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任，请求修理、重作、更换或者恢复原状。本案中，运河开发公司于都市大厦的施工，一定程度上影响了奚盛棠的房屋，对此，运河开发公司有过错，理应承担相应的民事责任。因此，奚盛棠诉请的合理部分，法院应予支持。至于奚盛棠申请由原鉴定单位对湖墅南路168号房屋进行复鉴，因其申请不符合条件，原鉴定单位未能予以受理，致该复鉴未成。对此，奚盛棠又不申请重新鉴定。但奚盛棠的房屋，确实因运河开发公司的施工遭受了一定的损害，其受损的程度，虽未经鉴定和评估，难以确定具体的金额，但客观上必然会造成奚盛棠经济受损，结合杭八达估字（2011）FC-0230号鉴定报告及本案实际情况考虑，法院酌情认定奚盛棠房屋维修费用和经济损失总计为3万元。另奚盛棠诉请运河开发公司赔偿奚盛棠房产价值折损10万元之主张，因其未能提供足够的证据予以证明，又未得运河开发公司认可，故奚盛棠该主张，缺乏依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十九条、《中华人民共和国物权法》第三十六条、第三十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：一、奚盛棠房屋受损的墙面、地面等由其自行修复。二、杭州市运河综合保护开发建设集团有限责任公司赔偿奚盛棠修复费用及其他经济损失合计人民币3万元，于判决生效之日起十日内付清。三、驳回奚盛棠其他诉讼请求。上述当事人自动履行的，也可直接支付至法院（户名：杭州市拱墅区人民法院，开户银行：杭州银行湖墅支行，账号：75718100153439）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2900元，减半收取1450元，由奚盛堂负担1175元，运河建设公司负担275元。
宣判后，奚盛棠不服上述判决，向本院上诉称：1、原审法院认定事实与上诉人产权房实际所受损害不符。被上诉人相邻施工导致上诉人产权房地基沉降，房屋变形损害，全程有动态监测，责任明确，损害事实清晰，且房屋变形损害不存在人为造假可能，被上诉人还在开工前做了证据保全鉴定，施工期间数次入户勘查，充分了解实际损坏情况。上诉人提供的经过公证的房屋损坏证据，与房屋设计图相互佐证，清晰明确的证明了被上诉人施工过程中，房屋出现的起诉书中所述损坏争议情况，均客观存在。同时，这些损坏争议在被上诉人提供的八达财产损害评估报告中均有记录，而在被上诉人提供的相邻施工影响鉴定JD-
XL-20111014报告中均没有记录，而该报告中没有记录的，在法律上则意味着没有这些损坏，这也是双方争议的焦点。上诉人认为上述两组证据充分证明了JD-
XL-20111014鉴定报告存在弄虚作假，不真实不可靠。鉴定单位以一名鉴定人员鉴定一个单元的做法（被上诉人在场），存在程序违法，并且其鉴定过程不拍照，不测量，不比对房屋设计图纸，不分析损坏原因，不提供处理意见，完全不符合建设部《危险房屋鉴定标准》（2004版）附录A的格式规范要求。由于没有具体的量化检测内容，该鉴定不但完全不能起到确定损害程度，保全证据的应有作用，而且极易在日后可能出现的房屋拆迁或买卖当中，令上诉人出现重大财产损失。而原审法院民事裁判书依然以JD-
XL-20111014鉴定报告作为事实认定依据，明显不公。2.原审法院违法剥夺上诉人依法提出的司法鉴定权利。由于上诉人对被上诉人提供的杭州市房屋安全鉴定中心出具的JD-
XL-20111014鉴定报告持有异议，依据《杭州市城市房屋使用安﻿全管理条例》第四章第二十六条之规定，以房屋所有人的身份向原审法院提出司法鉴定申请，依法申请由原鉴定单位对上诉人产权房复鉴。然而原审法院在接到上诉人司法申请后，原鉴法官一直以各种不实理由拖延办理，在拖延十五个月无以为继的情况下，竟以鉴定单位认为上诉人没有鉴定资格为由，口头告知上诉人拒绝办理鉴定申请，从而在事实上剥夺了上诉人的合法鉴定权益。判决书所述“原鉴定单位以原告不具有提出复鉴主体资格为由，不受理其复鉴申请。”完全与事实不符，事实是原审法院从未向原鉴定单位发出过正式的司法鉴定委托书，所以根本就不存在是否正式受理的情况。事实上对于房屋所有人提出的复鉴申请，原鉴定单位根本就不能拒绝受理。并且原鉴定单位所述上诉人不具有委托资格，不但有违法律常识，更明显违背《杭州市城市房屋使用安全管理条例》第四章第二十六条之规定，该条规定“房屋所有人，使用人，责任人及其他其他利害人”都可以提出复鉴申请，原鉴定单位的目的无非在于逃避复鉴责任。上诉人再三向主审法官和审鉴法官交涉申诉，希望其按照法规规定办理，均遭拒绝，其饲私枉法行为，可见一斑。期间两位法官为制造上诉人人为过失，终结上诉人的鉴定申请，竟要求上诉人在七天之内向被上诉人提出鉴定申请，逾期算作自动放弃，此事有法院笔录为证；其后，两位法官又要求上诉人去房管局开具具有复鉴资格的书面证明，而法规上己经写明房屋所有人有权申请复鉴，还要开什么证明在拒绝上诉人复鉴申请的同时，主审和审鉴法官多次诱导上诉人改变﻿鉴定要求，改由其他鉴定公司重鉴，存在明显的主观故意设置司法陷阱，干扰上诉人依法维权的行为。上诉人认为先复鉴，不满意再重鉴的顺序不应受到人为干扰。3.对原审法院引用法规的异议。杭州市人大2006年制定的《杭州市城市房屋使用安全管理条例》，杭州市人民政府2006年制定配合制定的《杭州市城市房屋使用安全管理办法》，为管辖本案所涉及的相邻施工影响损害行为的地方性法规，原审法院不但不据此判案，厘清申请鉴定资格，举证责任，还公然违反相关规定剥夺上诉人合法申请复鉴权利。而由原鉴定单位复鉴是《杭州市城市房屋使用安全管理条例》，《杭州市城市房屋使用安全管理办法》规定的唯一可操作的争议解决办法，复鉴结论替代原有结论，不会存在多个鉴定单位多个鉴定结论带来的争议。5.对原审法院判决的异议。判决书所述“原告诉请被告赔偿原告房产价值折损10万元之主张，因未能提供足够的证据予以证明，又未得被告认可，故原告该主张，缺乏依据，本院不予支持”完全与事实不符，依据《杭州市城市房屋使用安全管理办法》第七条相关规定，施工前的现状鉴定，施工后的影响程度鉴定，均由建设单位委托，即本案被上诉人负有法规规定的﻿举证责任。被上诉人有责任向法庭递交一份内容详实，结论准确，符合《国家房屋安全鉴定标准》规范的合法鉴定报告。作为肇事方，负有举证责任的被上诉人拒绝对其提交的有争议的鉴定报告复鉴的行为，存在明显过错，理应当承担首要责任。原审法院没有对其采取任何强制措施，明显包庇纵容；而对于上诉人积极要求依法复鉴的合理请求，却百般刁难，拖延拒绝办理，是原审法院剥夺了上诉人依法复鉴的合法鉴定权益，直接干扰了上诉人房产价值折损的司法鉴定无法有效进行。综上所述，请求二审法院查明事实，依法撤销杭州市拱墅区人民法院（2012）杭拱民初字第585号民事判决；改判被上诉人支付上诉人房屋维修费人民币三万元，房产价值折损十万元。一、二审诉讼费用由被上诉人支付。
被上诉人运河建设公司答辩称：一、关于鉴定问题，上诉人一再要求复鉴，根据杭州市城市房屋安全使用管理条例26条，房屋所有人确实有权提出。但是前提条件是收到鉴定报告十个工作日内向房屋安全管理部门提出。这个规定是行政管理的程序，在进入法院程序应当进入司法鉴定程序。复鉴已经不符合条件，房屋安全管理部门已经明确拒绝。一审法官已经一再向上诉人解释，上诉人坚持复鉴，但是实际上应该是司法鉴定程序，上诉人在一审称放弃司法鉴定。二、关于鉴定结论矛盾的问题，这两个结论并非矛盾，第一个是房屋安全鉴定公司的鉴定是对房屋损毁的鉴定，八达是对房屋价值折损的鉴定，类型不同。因此，一审判决事实清楚、适用法律正确，酌情认定三万元被上诉人认可。上诉人的上诉请求不能成立，请求驳回。
在本院审理期间，双方当事人均未提交新的证据。
本院依据有效证据及双方当事人的陈述，经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，关于奚盛棠上诉申请由原鉴定单位对湖墅南路168号房屋进行复鉴的问题，根据《杭州市城市房屋使用安全管理办法》第二十六规定：房屋所有人、使用人、责任人及其他利害关系人对房屋安全鉴定机构的鉴定结论有异议的，可以在收到鉴定报告之日起十个工作日内，向房屋使用安全管理部门申请复鉴。房屋使用安全管理部门应当另行组织鉴定人员进行复鉴。奚盛棠要求复鉴，应属于行政管理的程序。奚盛棠起诉后，其要求对涉案房屋进行复鉴，因其申请不符合条件，原鉴定单位未能予以受理，致使复鉴未成。原审法院对奚盛棠进行释明后，对奚盛棠受损房屋，奚盛棠不申请重新鉴定，不进行司法鉴定。故本院对奚盛棠坚持要求复鉴的请求不予支持。当事人对自己的主张负有举证责任。奚盛棠上诉要求运河开发公司赔偿奚盛棠房产价值折损10万元但其没有提交证据佐证其主张房产价值折损10万元的事实，而运河开发公司又不认可奚盛棠房产价折损10万元的事实，故奚盛棠应承担举证不能的责任。奚盛棠的房屋因运河开发公司的施工遭受了一定的损害，其虽未经鉴定和评估，难以确定具体的金额，但客观上必然会造成奚盛棠经济受损，结合杭八达估字（2011）FC-0230号鉴定报告及本案实际情况考虑，原审法院酌情认定奚盛棠房屋维修费用和经济损失总计为3万元并无不当。综上，奚盛棠的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审法院查明事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2900元，由上诉人奚盛棠负担。
本判决为终审判决。
审判长 沈 磊
审判员 金瑞芳
审判员 张一文
二〇一四年四月八日
书记员 曹姝隽