安顺市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔04民终116号
上诉人（原审原告）杨荣方，贵州省普定县人，住普定县。
委托代理人杨刚，贵州虹湖律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。
上诉人（原审被告）黄鑫，贵州省普定县人，住普定县。
被上诉人（原审被告）孟元富，贵州省普定县人，住普定县。
被上诉人（原审被告）杨庆忠，贵州省普定县人，住普定县。
原审被告黄仕扬，贵州省普定县人，住普定县。
上诉人杨荣方、黄鑫因与被上诉人孟元富、杨庆忠，原审被告黄世扬提供劳务者致害责任纠纷一案，不服贵州省普定县人民法院（2015）普民初字第1321号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。
杨荣方在一审诉称：2014年6月4日，因黄仕扬雇请，其和孟元富、杨庆忠共同到普定县人民医院处帮其弟黄鑫拆装房子。三人按黄鑫的要求拆除房屋墙体，价格为200元。在当日中午2时30分许，三人共同施工，杨庆忠在拆电线，孟元富用锤子敲打墙壁，小尘粒飞来刺中其左眼，将左眼击穿。孟元富和黄鑫立即将其送至普定县人民医院检查，县医院表示不能治疗，又将其送至安顺三○二医院，该医院也表示不能救治，又送至贵州省人民医院救治。经诊断为：左眼球穿通伤。6月20日因黄鑫等人拒绝支付医疗费，杨荣方被迫回家休养。后经鉴定其伤为六级伤残，误工期90日，护理期90日，营养期30日。黄鑫、孟元富曾支付医疗费用11400元。后来几人相互推诿，特提起诉讼，要求对方赔偿医疗费1223.09元、误工费10703.70元、护理费3000元、住院伙食补助费1500元、营养费3000元、残疾补偿金66712.2元、交通费1440元、鉴定费1300元、后续治疗费8000元、精神抚慰金8000元。共计104878.99元。
黄鑫在一审辩称：杨荣方不是我雇请的；黄仕扬与本案没有关系；我与杨荣方之间不是雇佣关系，施工工具不由我提供，我也没有指挥施工，双方是承揽关系；杨荣方受伤是2014年6月4日，已超过诉讼时效。
黄仕扬在一审辩称：在事发的当天，黄鑫打电话给我要改造房子，我就打电话给孟元富叫他来帮忙拆房子。施工过程我不在现场，不清楚事情的经过。
孟元富在一审辩称：2014年6月4日我和杨荣方在普定县邮电局旁待工，大约10时左右黄仕扬打电话叫我去黄鑫家干活，我和杨庆忠就去黄鑫家看怎么施工。黄鑫带到现场说拆除室内卫生间门框及墙和把便池打了，重新安装座便器，并谈好劳务费200元。刚开始施工，杨荣方就赶来了，说要一起干，我和杨庆忠都不同意，杨荣方再三要求一起干，黄鑫说多拿10元钱，我们才答应。在中午1点钟左右我在卫生间打便池，杨荣方在外室干活，杨庆忠在外室接电线，就听见杨荣方大声叫我，说受伤了，我出来看其用手捂住脸，不知道是怎样受伤的。杨荣方陈述是由我敲打墙壁，小尘粒飞去刺中左眼的不属实。
杨庆忠在一审辩称：我们三人在西门邮电局门口等活，孟元富接到电话，就叫我和杨荣方去，我骑摩托车和孟元富先去，到黄鑫家看了要做的事讲好价。在干活中我在接电线，一会杨荣方就说他眼睛被打伤了，我就喊孟元富打主人家的电话，告诉主人家，主人家来了就把杨荣方送医院，后来的事我就不清楚了。
一审法院经审理查明：2014年6月4日11时许，黄鑫欲改造房屋，请其兄黄仕扬帮忙找人，黄仕扬通过电话与孟元富联系，孟元富即邀约杨庆忠和杨荣方前往，孟元富乘坐杨庆忠的摩托车先离开，杨荣方步行随后（三人均各自携带手锤、錾子、电锤等随身工具）。孟元富和杨庆忠到达黄鑫家中，黄鑫要求将房屋内的卫生间两面“∟”型单砖墙拆除并将卫生间里屋厕所内蹲式便池改为座便器。黄鑫与孟元富在商讨上述工作工价时杨荣方赶到，黄鑫与杨荣方、孟元富、杨庆忠三人协商最终确定工价为210元。三人在施工过程中，杨庆忠在外屋接电，杨荣方（未佩戴安全帽、防护眼镜等设施）和孟元富在施工拆墙时，有微小异物击中杨荣方左眼。杨荣方随即被送往普定县人民医院、安顺三○二医院，但无法治疗，当天晚上送往贵州省人民医院治疗，当晚产生医疗费357.15元（发票4张）由黄鑫支付。次日入院治疗经诊断为：左眼球穿通伤：1、角膜穿通伤；2、球内异物；3、外伤性白内障；4、巨大裂孔性视网膜脱离并脉络膜脱离；5、前房积血。治疗至同年6月20日出院。杨荣方支付医疗费17324.18元（17256.18元＋6月9日医疗费68元），杨荣方住院期间黄鑫支付其10000元。2014年6月30日至2015年7月14日期间杨荣方分别到贵州省人民医院、安顺市人民医院治疗支付医疗费797.84元（发票12张）。2015年8月5日杨荣方之伤经安顺市人民医院法医司法鉴定所鉴定构成Ⅵ（六）级伤残，建议误工期限为90日、护理期限为30日、营养期限为30日，支付鉴定费1300元。事后双方协商未果，2015年9月8日杨荣方诉至本院，要求黄鑫等人赔偿其医疗费1223.09元、误工费10703.70元、护理费3000元、住院伙食补助费1500元、营养费3000元、残疾补偿金66712.2元、交通费1440元、鉴定费1300元、后续治疗费8000元、精神抚慰金8000元。共计104878.99元。另查明，杨荣方支付的医疗费在农村合作医疗保险报销得款6400元。
一审法院认为：本案中，黄鑫为改造房屋通过黄仕扬雇请孟元富、杨庆忠、杨荣方为其做工，并指定工作内容，支付相应工价。而孟元富、杨庆忠、杨荣方三人在做工前就知道工作的内容和工价，三人中没有组织者、领导者，是相互邀约共同为黄鑫提供劳务，故黄鑫与孟元富、杨庆忠、杨荣方之间形成个人劳务关系。黄鑫辩称，双方为承揽关系与本案查明的事实不符，不予采信。杨荣方诉称其眼睛受伤是因孟元富的操作导致有异物击中的，但未提供证据予以证实且孟元富予以否认，故该诉称不予采信。因黄鑫与孟元富、杨庆忠、杨荣方之间形成个人劳务关系，故杨荣方受到的损害，孟元富和杨庆忠不承担赔偿责任。根据双方诉辩，黄仕扬是受黄鑫的委托叫孟元富为黄鑫做工，黄仕扬并未指定做工的内容和参与协商工价，是劳务的介绍人，故黄仕扬不应承担赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”杨荣方在提供劳务过程中，应当知道拆墙是相对危险的工作，在工作中会有各种不安全隐患存在，但其疏忽大意，盲目自信不佩戴安全防护设施，在本次损害中承担主要过错，其应自行承担80%的责任，黄鑫在接受劳务时未注意提醒安全防范，应承担20%的责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定，杨荣方可获得的赔偿为：1、医疗费因6月4日的医疗费黄鑫已支付，应为865.84元（797.84元＋68元），其余杨荣方未主张，依法不予处理。2、误工费参照贵州省农林牧渔业年平均工资37530元，天数90日，计算为9253.97元（37530元÷365天×90天）；3、护理费因未提供护理人员收入证据，参照贵州省居民服务、修理和其他服务业年平均工资30185元，天数30日，计算为2480.96元（30185元÷365天×30天）；4、住院伙食补助费参照国家机关一般工作人员出差补助30元／日，天数15日，计算为450元（30元×15天）；5、营养费，酌情按30元／日，天数30日，计算为900元；6、残疾赔偿金，根据伤残等级参照贵州省农村居民人均纯收入标准6671.22元／年，计算为66712.2元（6671.22元×20年×50%）；7、交通费，杨荣方虽提供车票，但和提供的医疗发票日期不完全相符，本院酌情确定1000元；8、鉴定费1300元；以上合计82962.97元。黄鑫赔偿16592.59元（82962.97元×20%），其余赔偿费用由杨荣方自行承担。黄鑫先行支付的10000元在赔偿时予以扣减。另杨荣方主张的后续治疗费8000元因无证据予以证实，不予支持，主张赔偿的精神损害抚慰金8000元，因其自身承担主要过错责任，故依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定，判决：1、由被告黄鑫在本判决生效后10日内赔偿原告杨荣方医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、交通费鉴定费等损失合计6592.59元。2、驳回原告杨荣方的其他诉讼请求。案件受理费2398元，减半收取1199元，由原告杨荣方承担960元，被告黄鑫承担239元。
一审宣判后，杨荣方不服，向本院提起上诉称：1、上诉人所受之伤是被孟元富敲打墙壁造成，有医疗证明、证人证言、法医鉴定意见佐证，一审以举证不能不予认定属认定事实错误；2、最高人民法院人身损害赔偿司法解释并未因侵权责任法的实施而废止，雇员受到损害的，雇主应承担责任，一审酌定上诉人自行承担80%的责任，有失公平；3、上诉人与孟元富、杨庆忠同为黄鑫提供劳务，都应当承担上诉人的损失，一审认定孟元富、杨庆忠不承担责任不当；4、上诉人未主张的医疗费用是因该笔费用已经黄鑫先前支付的10000元支付，故未予主张，一审认定上诉人对其他医疗费用未主张曲解了上诉人意思。且判决书中明确赔偿时扣减，而判决主文又直接扣除，自相矛盾。另外按照贵州省统计局2015年3月23日统计公报的数据，出差伙食补助是省内100元每天，一审按照30元计算错误。后续治疗费、精神抚慰金，已有医疗证明证实，理应支持；5、一审中孟元富的委托代理人不符合法律规定，上诉人在一审提出异议未被一审法院采纳，违反法定程序。综上，请求二审法院依法撤销原审判决，支持上诉人的全部诉请。
黄鑫上诉称：1、一审认定的工价210元与事实不符，认定事实不清；2、本案上诉人与孟元富等人口头协议是以拆除墙体为目的，而不是提供劳务，故双方应是承揽合同关系，上诉人作为定做人不应承担任何责任，2013年安顺市中级人民法院作出的（2013）安市民终字第2号判决书中就如此认定，一审适用法律错误。综上，请求二审法院依法驳回杨荣方的诉请。
孟元富答辩称：1、本案口头协议是各方都在现场一起谈成的；2、事发当天午饭后，其在卫生间打便池时听到在外室的杨庆忠叫喊，出来才看到杨荣方捂着脸。杨荣方在医院取出的异物是铁砂，而自己在打便池，飞出的只能是瓷器或石砂，更不会飞出2米多远；3、施工中，杨荣方也未佩戴安全保护装置；4、关于诉讼代理人的问题，国家法律已有规定，对方上诉无理。综上，答辩人不应承担责任。
杨庆忠、黄仕扬未答辩
二审中，各方当事人均未提交新证据。
二审经审理：对一审认定杨荣方受害原因不明的事实不予确认外，确认一审查明的其余事实。
本院认为：本案争议焦点是黄鑫与杨荣方、孟元富之间是何法律关系；杨荣方受伤的原因如何认定；一审适用法律是否正确；赔偿项目的计算是否存在错误。
第一、上诉人黄鑫主张与杨荣方之间是承揽合同关系，一审认定是个人之间的劳务关系。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”的规定，承揽合同的劳动者所交付的标的是工作成果，而劳务合同的劳动者交付的标的是劳动。本案劳动者的行为系拆除墙体，行为人仅提供单纯的体力劳动，未注入承揽所必须的创造性成分，故不应将其解释到承揽合同中，一审认定为提供劳务正确，故黄鑫主张双方成立承揽关系的上诉理由不能成立，本院依法予以驳回。
第二、对于杨荣方受伤原因的认定。从查明事实来看，事发当时只有杨荣方、孟元富、杨庆忠三人在室内。杨庆忠在接电线，其行为不具备造成飞尘的可能性；只有孟元富及受害人杨荣方的行为可能构成伤害，而敲击墙壁是唯一可能造成尘土飞溅的行为，实施该行为的只有孟元富，又无其他突发事件，三人同处一室，若还需受害人杨荣方举证证明，实属强人所难。另医院手术记录记载杨荣方左眼系穿通伤，取出异物为“金属”样，直径仅为“5﹡7毫米”，但并非金属，孟元富主张异物为铁砂的抗辩不能成立，应当认定杨荣方损害后果是由孟元富敲击墙壁的行为造成。
第三、在法律适用上，一审适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条后半段“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”规定，认定杨荣方所受伤害由接受劳务的黄鑫按过错责任承担不当，因该规定是指提供劳务者在劳务过程中因自身原因造成的损害。如果系第三人造成损害的，应适用《侵权责任法》第三十五条前半段“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。”之规定，孟元富在为黄鑫提供劳务时，造成杨荣方受伤，由接受劳务的一方即黄鑫承担责任。同时，根据《侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”的规定，本案中杨荣方作为完全民事行为能力人，未尽到谨慎防范义务，自身具有一定过失，应当减轻侵权人的责任，一审酌定80%显失公平。考虑到孟元富未注意周围环境就草率实施敲打墙体的危险行为，本院认为，杨方荣与孟元富各承担50%的责任较为恰当。孟元富承担的50%在本案中由雇主黄鑫支付给受害人杨荣方。
第四、上诉人杨荣方对赔偿数额提出异议。黄鑫先前垫付的10400元的医疗费，杨荣方未在本案中主张，但黄鑫究竟应当承担多少责任，应在诉讼终结之时确定；其垫付的部分，应按本案判决结果进行确定，超出部分应予返还。
对杨荣方应受赔偿计算如下：1、医疗费865.84元、误工费9253.97元、护理费2480.96元、残疾赔偿金66712.2元、交通费1000元、营养费900元、鉴定费1300元，各方均无异议，本院予以确认；2、住院伙食补助费，参照2014年国家机关一般公务员出差伙食补助100元每天的标准，应为1500元，一审以每天30元计算不当，本院予以纠正；3、后续治疗费，因杨荣方并无证据证实，不予支持；4、精神抚慰金，杨荣方因本案事故造成6级伤残，其精神痛苦不言自明，虽有过错，也应支持，本院酌定为5000元。以上赔偿总额为89012.97元，黄鑫应承担部分50%为44506.49元，其垫付的10400元也应按此比例承担50%为5200元，扣除后黄鑫尚需支付39306.49元。
另根据民事诉讼法的规定，孟元富的委托代理人张海鹰，不具备委托代理人的资格，一审程序不当，但对案件基本事实无影响，不属严重违法法定程序的情形，本院对此予以纠正。
综上，一审认定基本事实部分不清，适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销贵州省普定县人民法院（2015）普民初字第1321民事判决；
二、由黄鑫在本判决生效之日起十日内赔偿杨荣方各项损失总计39306.49元；
三、驳回杨荣方的其余诉讼请求。
一审案件受理费1199元，由杨荣方承担619元，黄鑫承担500元；二审案件受理费2398元，由杨荣方承担1398元，黄鑫承担1000元。
如果债务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审 判 长 ： 廖 美 娟
审 判 员 ： 辜 贤 莉
代理审判员 ： 黎 福 伟
二〇一六年三月十七日
书 记 员 ：齐艳（代）