重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝五中法民终字第04100号
上诉人（原审被告）：重庆金凤建筑（集团）有限公司，住所地重庆市九龙坡区金凤镇正街98号，组织机构代码20311182-7。
法定代表人：张建，该公司董事长。
委托代理人：许智超，北京大成（重庆）律师事务所律师。
委托代理人：贾寒。
被上诉人（原审原告）：重庆元渝建筑安装工程有限公司，住所地重庆市九龙坡区西彭镇南城小区11栋1号，组织机构代码20313720-X。
法定代表人：杨鹏，该公司董事长。
委托代理人：杨云秀，女，××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××
上诉人重庆金凤建筑（集团）有限公司（以下简称金凤公司）与被上诉人重庆元渝建筑安装工程有限公司（以下简称元渝公司）合伙纠纷一案，重庆市九龙坡区人民法院于2015年2月13日作出（2014）九法民初字第08579号民事判决，金凤公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
一审法院审理查明，2006年8月2日，元渝公司（乙方）与金凤公司（甲方）就重庆市渝兴资产经营有限公司办公楼1号楼工程签订《联营协议》，双方联营项目、企业经营性质、双方职责、项目部人员组成、项目管理、尽量使用元渝公司、金凤公司现有的设备和周转材料及相应的租金等事项进行了约定，并以附件形式约定了相应管理人员工资。2006年7月28日，元渝公司（甲方）与金凤公司重庆渝兴公司办公楼工程1号楼项目部（乙方）签订了《机械设备租赁合同书》。
2009年8月27日，元渝公司（乙方）与金凤公司（甲方）签订《补充协议》，双方约定元渝公司退出联营，金凤公司还需支付元渝公司7280082元（4000000元垫资款＋2099433元利息＋设备周转材料款1180649元），支付时间为：2009年10月30日前付2500000元，2009年11月30日前付2500000元，2009年12月30日前2200082元付清；但对余下80000元未约定付款时间。另，元渝公司、金凤公司约定逾期未付款，则按月利率的3%计算违约金。
《补充协议》签订后，金凤公司向元渝公司还款明细如下：1.2010年2月5日，支付1090000元；2.2010年4月2日，支付1000000元；3.2010年7月2日，支付151000元；4.2010年7月5日，支付622000元；5.2010年8月27日，支付1000000元；6.2010年9月14日，支付1000000元；7.2010年9月21日，支付650000元；8.2011年1月26日，支付1000000元；9.2011年5月13日，支付500000元。共计7013000元。
一审另查明，元渝公司分别于2013年3月15日、2014年3月31日、2014年7月1日三次按照金凤公司住所地地址向金凤公司邮寄催款律师函，金凤公司分别于2013年3月22日、2014年4月3日、2014年7月3日由案外人杨长春签收。
元渝公司一审诉称，2006年8月2日，元渝公司、金凤公司签订《工程（单）项目联营协议》，约定双方以联营的方式对重庆市渝兴资产经营有限公司办公楼1号楼工程进行施工建设，并对双方的权利义务进行明确。在联营过程中，因为种种原因，元渝公司提出退出上述项目工程的联营，元渝公司、金凤公司双方于2009年8月27日签订《补充协议》，同意元渝公司退出上述项目工程的联营，并约定金凤公司应按以下方式向元渝公司退还投资款7280082元。支付办法：2009年10月30日前付2500000元，2009年11月30日前付2500000元，2009年12月30日前付2280082元。若金凤公司未能按时付款，须按照逾期时间的月利率的3%计算违约金，到付清款项和违约金止。《补充协议》签订后，金凤公司支付了大部分垫资款和小部分违约金，截止2014年7月14日，金凤公司未支付的投资款的余额为780082元，逾期付款而产生的违约金为2620000元。金凤公司经元渝公司多次催收，仍未能及时付款，已构成违约，现元渝公司诉至法院，请求：1.金凤公司立即向元渝公司归还投资款780082元；2.按双方的协议约定支付违约金2296181.35元（一审庭审中，元渝公司放弃部分诉讼请求，将违约金变更为1420047.13元，违约金的计算方式为所欠款项的一年期银行贷款年利率的4倍，即年利率为24%）；3.本案诉讼费由金凤公司承担。
金凤公司一审答辩称，对元渝公司、金凤公司签订《联营协议》、《补充协议》的真实性无异议，但对于《补充协议》的合法性和关联性不予认可。元渝公司、金凤公司签订《补充协议》时，约定退还元渝公司投资款6000000元及利息2090000余元，事实上该工程并未竣工，也未结算，并无利润可以分配，元渝公司、金凤公司之间的签订的《联营协议》及《补充协议》是名为联营，实为企业间的借贷，且元渝公司并无相应的资质，故上述两份协议应属无效。《补充协议》中所约定的利息2099433元为非法利息，不应得到支持，即便假定该利息系合法的，因没有及时支付利息而要承担每年36%的违约金，显然过高，应予以降低，应当按照银行同期贷款年利率6%的1.3倍，即7.8%计算违约金。因此，金凤公司只需返还元渝公司的借款6000000元，设备租金1180649元，共计7180649元，而2009年至2011年金凤公司已偿还元渝公司9013000元，因此金凤公司已经将上述款项偿还完毕，对于多支出的款项保留追索权利。本案已过诉讼时效，应当驳回元渝公司的诉讼请求，即便法院认定本案未超过诉讼时效，金凤公司也全部偿还元渝公司的借款和租金，不应再承担支付责任。
一审法院认为，依法成立的合同对原、被告均有约束力，原、被告应当按照合同的约定履行相应的义务。本案中，元渝公司、金凤公司签订《联营合同》、《补充协议》系元渝公司、金凤公司之间的真实意思表示，不违反相关法律法规规定，且无证据证明存在可撤销、可变更、无效之情形，故一审法院认为《联营合同》、《补充协议》合法有效，金凤公司应当按照《补充协议》中约定支付元渝公司7280082元。
对于元渝公司所述元渝公司、金凤公司签订的《联营合同》名为联营、实为借贷的抗辩意见，一审法院不予采纳，理由如下：1.元渝公司、金凤公司签订《联营合同》对联营项目、企业经营性质、双方的职责、项目部人员组成及元渝公司、金凤公司管理员的工资从形式上进行了明确约定。结合元渝公司、金凤公司签订《机械设备租赁合同》，与《联营合同》中第四、4条相互印证，另，元渝公司举示的脚手架分包合同书、主体班组结算单等虽系复印件，但其上面管理人员的签名与元渝公司、金凤公司签订的《联营合同》中载明的管理人员亦可相应印证，故元渝公司举示的上述证据足以达到元渝公司实际参与诉争项目工程经营管理的证明目的；2.元渝公司、金凤公司在签订《补充协议》中对于金凤公司向元渝公司返还垫资款、利息及租金等明细的约定，实则应为金凤公司退出联营后，元渝公司、金凤公司进行的结算，而并非金凤公司向元渝公司支付借款利息的约定。故一审法院对金凤公司所述的《联营合同》名为联营、实为借贷的抗辩意见不予采纳。
对于金凤公司所述的元渝公司的主张已经超过诉讼时效的抗辩意见，一审法院不予采纳。理由如下：1.元渝公司、金凤公司在签订《补充协议》后，分别于2010年2月5日至2011年5月13日份批次进行了还款，其还款的行为应视为自行持续履行还款义务，应视为诉讼时效的中断。2.元渝公司于2013年3月15日、2014年3月31日、2014年7月1日，向金凤公司住所地三次邮寄催款律师函，金凤公司虽认为案外人杨长春签收并不代表金凤公司收到上述邮件，但元渝公司按照金凤公司的住所地邮寄上述邮件，应视为元渝公司以邮寄的方式向金凤公司主张了相应的权利，故元渝公司于2014年7月22日向一审法院起诉，并未超过诉讼时效。
对于元渝公司所主张的违约金，金凤公司认为元渝公司主张的年利率6%的4倍的计算方式过高，若法院支持元渝公司主张的违约金，则要求按照银行贷款年利率6%上浮30%予以计算（即贷款年利率6%×1.3）。元渝公司、金凤公司对违约金计算方式中贷款年利率以6%为基础计算无异议，一审法院予以尊重。金凤公司逾期付款，给元渝公司造成了一定的损失，故一审法院参照银行贷款年利率6%的4倍，即年利率24%计算相应的违约金。
对于金凤公司应支付的违约金。结合上述元渝公司、金凤公司约定的支付时间和支付明细，一审法院认定违约金如下：
第1笔，2010年2月5日，金凤公司向元渝公司支付1090000元，逾期支付98天（2009年10月31日至2010年2月5日），即违约金为70237.81元（24%÷365天×98天×1090000元；注：以下违约金计算方式相同）。
第2笔，2010年4月2日，金凤公司向元渝公司支付1000000元，逾期支付逾期154天（2009年10月31日至2010年4月2日），违约金为101260.27元。
第3笔，2010年7月2日，金凤公司向元渝公司支付151000元，逾期245天（2009年10月31日至2010年7月2日），违约金为24325.48元。
第4笔，2010年7月5日，金凤公司向元渝公司支付622000元，其中259000元，逾期248天（2009年10月31日至2010年7月5日），违约金为42234.74元；余下363000元，逾期217天（2009年12月1日至2010年7月5日），违约金为51794.63元。故第4笔支付款项的违约金总计为94029.37元。
第5笔，2010年8月27日，金凤公司向元渝公司支付1000000元，逾期270天（2009年12月1日至2010年8月27日），违约金为177534.24元。
第6笔，2010年9月14日，金凤公司向元渝公司支付1000000元，逾期288天（2009年12月1日至2010年9月14日），违约金为189369.86元。
第7笔，2010年9月21日，金凤公司向元渝公司支付650000元，其中137000元，逾期295天（2009年12月1日至2010年9月21日），违约金为26574.25元；余下513000元，逾期265天（2009年12月31日至2010年9月21日），违约金为89388.49元。故第7笔支付款项的违约金总计为115962.74元。
第8笔，2011年1月26日，金凤公司向元渝公司支付1000000元，逾期392天（2009年12月31日至2011年1月26日），违约金为257753.42元。
第9笔，2011年5月13日，金凤公司向元渝公司支付500000元，逾期499天（2009年12月31日至2011年5月13日），违约金为164054.79元。
上述金凤公司共计支付元渝公司7013000元，余下267082元，其中187082元应按照《补充协议》的约定，于2009年12月30日前支付，但至今未支付，元渝公司请求计算至2015年1月20日，一审法院予以尊重，故对于该笔款项的违约金为：227204.68元（187082元×24%÷365天×逾期1847天）；余下80000元的违约金，一审法院认为，元渝公司、金凤公司对该款项的支付时间并未约定，更未约定逾期付款的法律后果，因此对元渝公司主张80000元的违约金本院不予支持。
上述违约金共计为1421732.66元。
综上，金凤公司应支付元渝公司金额共计8701814.66元（本金7280082元＋1421732.66元），已经向元渝公司支付7013000元，还应支付1688814.66元（本金267082元＋1421732.66元违约金）。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条、第一百四十条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民法通则意见》第一百七十三条规定，判决：一、金凤公司于本判决生效之日起十日内向元渝公司支付各项款项共计1688814.66元；二、驳回元渝公司其他诉讼请求。本案案件受理费11600元、保全费4420元由金凤公司负担（其中，案件受理费5800元及保全费4420元元渝公司已经预缴，金凤公司在本判决生效之日起十日内支付给元渝公司；余下5800元案件受理费由金凤公司在本判决生效之日起十日内向一审法院缴纳）。
金凤公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决，改判驳回元渝公司的起诉，本案一、二审的诉讼费用由元渝公司承担。主要事实和理由：一、一审法院认定联营合同有效错误。1.元渝公司无施工涉案工程的相应资质，该联营合同明为联营，实为非法转包，应认定无效。2.元渝公司未按照《联营协议》的约定共同承担风险，且在投资之初以投资款按照年12%计算利息。3.联营合同虽对联营项目等进行了约定，但元渝公司从未实际参与讼争项目工程。根据《机械设备租赁合同》，元渝公司将其设备及周转材料出租给金凤公司，并计取租金，更能证明双方为虚假联营，元渝公司并未为联营体的利益投入资金或实物。二、一审法院认定本案未过诉讼时效系认定错误。1.2009年至2011年期间金凤公司陆续向元渝公司偿还借款，2011年5月13日金凤公司还款50万元，本案的诉讼时效应从2011年5月13日起计算2年，即2013年5月13日届满，元渝公司在2014年提起诉讼，已过诉讼时效。2.元渝公司所举示的三份律师函及邮寄回证，不能证明元渝公司向金凤公司催收过欠款。回证上并未表明所寄物品为催收本案借款的律师函，而仅仅注明为“律师函”，不能证明该三份证据与本案具有关联性，且邮局回证显示收件人为他人收：杨长春。杨长春与金凤公司无任何关系，不能证明金凤公司已收到该律师函，诉讼时效并未中断。三、一审法院认定证据错误，逻辑错误。1.一审庭审中，元渝公司举示《附着升降脚手架分包合同书》复印件一份及讼争工程主体班组负二层至十五层结算单复印件一份，金凤公司对该两份证据的真实性均不予以认可，一审法院根据“其载明的管理人员的签名与原、被告签订的联营合同中载明的管理人员可相互印证，本院予以采信”，该两份证据均系复印件，其上载明的签名与联营合同上签名名字虽一致，但其是否为本人所签，无法确认。一审庭审中，金凤公司举示《渝兴1#楼项目2006年7月1日至2008年4月30日实际收入及实际支出情况》，该证据同样为复印件，其中签名同样与元渝公司、金凤公司签订的联营合同中载明的管理人员相同，一审法院却不予认定。一审法院对相同性质的证据采取不同标准，无人法律依据，系错误认定。2.一审法院忽视本案关键证据《渝兴资产1号楼元渝垫资款利息》，该证据清楚记载元渝公司自出资之日即以此计算利息，该款项明显为借款，而并非投资款。3.即使是真正的联营投资，在项目最终亏损时，元渝公司却未按照约定承担亏损，反倒收取利息，不但有违合同约定，也违背了法律的强制性规定。四、即使法院认定本案未超过诉讼时效，金凤公司也已全部偿还元渝公司的借款和租金，不应再承担支付责任。1.一审判决既主张了12%的年利息，又主张四倍违约金，并且是在利息的基础上重复计算违约金，无法律依据，不应支持。2.根据最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条之规定，本案的《联营协议》、《补充协议》中实为企业间的借贷合同，《补充协议》中约定的利息2099433元为非法利益，不应主张。金凤公司只返还元渝公司的借款600万元，设备租金1180649元，共计7180648元，而2009年至2011年金凤公司已偿还元渝公司9013000元，因此金凤公司不欠付元渝公司款项。
元渝公司二审答辩称，1.一审法院已经认定联营合同合法有效，金凤公司以非法转包为由否定联营关系的存在，实属无理抗辩。元渝公司并非以金凤公司名义对外，而是以自身身份或联合体身份参与施工的，并且实际上参与了整个工程的组织施工与管理，不存在任何非法转包的行为。一审过程中金凤公司认可的《机械设备租赁合同书》上落款处“甲方”有元渝公司加盖公章及元渝公司前任法定代表人杨克远的签名，“乙方”有金凤公司项目部公章及张世勇、杨鹏的签字确认。元渝公司在一审过程中所举示的并且也为金凤公司认可的脚手架分包合同书、主体班组结算单上的管理人员签字与双方签订的联营合同中载明的管理人可相互印证。上述事实足以说明元渝公司实际参与了本案诉争的施工与经营管理，确认为联营。2.金凤公司认为联营合同实为借贷关系，从投资之初就以投资款按照年12%计算利息，没有任何法律依据及事实基础，应当予以驳回。
本院二审审理查明的事实与一审查明的事实相同。
本院认为，本案二审的争议焦点为：1.本案所涉《联营协议》的效力；2.元渝公司提起本案诉讼是否超过诉讼时效；3.金凤公司是否还差欠元渝公司款项。针对上述争议焦点，本院逐一评述如下：
一、关于本案所涉《联营协议》的效力的问题。
金凤公司上诉提出，本案所涉联营合同是明为联营，实为非法转包，应依法认定联营合同无效；同时，其上诉又提出本案所涉联营合同明为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效。本院认为，在对本案所涉《联营协议》的定性问题上，金凤公司的上诉理由之间相互矛盾，其一方面认为该合同是明为联营，实为非法转包，另一方面又认为该合同是明为联营，实为借贷。金凤公司在二审审理过程中陈述，其认为《联营协议》是明为联营，实为借贷，如果法院不予支持则认为是违法转包分包。本院认为，金凤公司的上诉理由均不能成立。主要事实和理由：《中华人民共和国民法通则》第五十三条规定：“企业之间或者企业、事业单位之间联营，按照合同的约定各自独立经营的，它的权利和义务由合同约定，各自承担民事责任。”最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》“四、关于联营合同中的保底条款问题”规定：“联营合同中的保底条款，通常是指联营一方虽向联营体投资，并参与共同经营，分享联营的盈利，但不承担联营的亏损责任，在联营体亏损时，仍要收回其出资和收取固定利润的条款。……企业法人、实业法人作为联营一方向联营体投资，但不参与共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取规定利润的，是明为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效。”在金凤公司与元渝公司签订的联营协议中明确约定了双方当事人各自的职责范围，还约定联营项目实行风险、效益双方平担（即双方各占50%），工程施工期间垫资由双方共同承担等内容。根据联营协议的约定，在金凤公司与元渝公司之间建立了联营合同关系，在联营协议中并没有相关的保底条款，也没有约定元渝公司不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取规定利润。故金凤公司和元渝公司签订的联营合同合法有效。
二、关于元渝公司提起本案诉讼是否超过诉讼时效的问题。
金凤公司上诉提出，本案的诉讼时效应从2011年5月13日起计算，元渝公司在2014年提起诉讼已过诉讼时效，元渝公司举示的律师函和邮局回证不能证明其向金凤公司催收过欠款。本院认为，金凤公司的上诉理由不能成立。主要事实和理由：元渝公司与金凤公司于2009年8月27日签订《补充协议》后，金凤公司分9次共计向元渝公司支付了7013000元，其中最后一次付款时间为2011年5月13日。之后，元渝公司于2013年3月15日、2014年3月31日、2014年7月1日三次按照金凤公司的住所地向其邮寄送达了律师函，要求金凤公司履行《补充协议》中约定的付款义务。根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十条规定：“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断，从中断时起，诉讼时效期间重新计算。”元渝公司于2014年7月提起本案诉讼时诉讼时效并未经过。
三、关于金凤公司是否还差欠元渝公司款项的问题。
金凤公司上诉称，《补充协议》中约定的利息2099433元为非法利益，金凤公司只应返还元渝公司借款600万元、设备租金1180649元，2009年至2011年金凤公司已经返还9013000元，金凤公司不欠元渝公司款项。本院认为，金凤公司与元渝公司签订的《补充协议》系双方协商达成一致，元渝公司退出联营，并对元渝公司的垫资款及其利息、设备租金进行的结算。现金凤公司并未举示证据证明双方的结算有错误，金凤公司上诉认为2099433元利息为非法利益的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于金凤公司上诉提出，一审判决既主张了12%的年利息，又主张了四倍违约金，在利息的基础上重复计算违约金不应支持的问题。本院认为，元渝公司与金凤公司经过协商，对元渝公司的垫资款及其利息进行结算，双方同时约定了该款项的具体支付时间，并对金凤公司逾期付款的行为约定了违约金的计算方式。金凤公司应根据《补充协议》约定的时间向元渝公司支付款项，双方对金凤公司逾期付款的违约行为约定的违约金，并非系重复计算。金凤公司的该上诉理由亦不能成立，本院不予采纳。
综上所述，上诉人金凤公司的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费11600元，由上诉人重庆金凤建筑（集团）有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 沈 娟
审 判 员 谢天福
代理审判员 王雪飞
二〇一五年八月十二日
书 记 员 罗 宇