上海市宝山区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宝民二（商）初字第908号
原告（反诉被告）上海荷中实业投资有限公司。
法定代表人李三瑞。
委托代理人施卫国，上海华公达律师事务所律师。
委托代理人殷敏，上海华公达律师事务所律师。
被告（反诉原告）上海活网数码营销有限公司。
法定代表人葛衍斌。
委托代理人毛永丰。
委托代理人汪国维，上海市东海律师事务所律师。
原告上海荷中实业投资有限公司（反诉被告，以下简称原告）与被告上海活网数码营销有限公司（反诉原告，以下简称被告）服务合同纠纷一案，本院于2014年4月2日立案受理，并于同年5月27日受理被告提起的反诉后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告委托代理人施卫国，被告委托代理人毛永丰、汪国维到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告上海荷中实业投资有限公司本诉诉称：2011年11月11日，原、被告签订了《红太阳广场电销项目呼叫中心服务外包合同》，约定由被告为原告提供为期二个月的电话销售服务，电销客服人员100人，在2013年11月15日前上岗客服人员70人，在2013年11月22日前客服人员不少于100人，服务费用由基础服务费和佣金两部分组成，基础服务费为每人每月4，000元人民币，合计80万元，原告分四期支付，每次20万元，如被告客服人员少于约定人数，原告有权从下期基础服务费内予以扣除。合同签订后，原告向被告支付了第一期基础服务费20万元，然被告未能提供约定人数的客服人员为原告提供服务，经累计计算，被告只提供了合计20名员工一个月的工作量，应得基础服务费8万元。为维护自身权益，原告诉至本院，请求判令：1、确认原、被告于2013年11月11日签订的《红太阳广场电销项目呼叫中心服务外包合同》于2013年12月15日解除；2、被告返还原告服务费12万元；3、被告偿付原告违约金8万元。
被告上海活网数码营销有限公司辩称：不同意原告的诉讼请求。被告已经完全履行了合同约定的第一期义务，且在第二期原告未支付相关费用的情况下仍坚持服务，系属是原告违约。故被告提起反诉，请求判令：1、确认原、被告于2013年11月11日签订的红太阳广场电销项目呼叫中心服务外包合同于2013年12月15日解除；2、原告支付被告服务费169，596元；3、原告偿付被告迟延付款违约金169，596元。
原告针对被告反诉辩称：被告没有完成相关服务量，服务费用应在先期服务费中扣除，原告不存在迟延支付服务费及违约金的事由；实际工作已经在2013年12月4日停止，因此双方在2013年12月15日有口头终止合同的合意。因此，原告不同意被告的反诉请求。
原告为证明其本诉主张和反诉答辩意见，共同向本院提交了下列证据材料，被告予以了质证：
1、原、被告于2013年11月11日签订的红太阳广场电销项目呼叫中心服务外包合同，证明原、被告间存在服务合同关系及相互间的权利、义务关系。
被告的质证意见为：对证据1的真实性、合法性、关联性均无异议，但认为合同第二条第四项约定的内容，原、被告均未履行。
本院认为：被告对证据1的真实性无异议，且该证据符合证据的形式要求，故本院对其真实性、合法性均予以认定。该证据可以证明原、被告之间的合同关系，故本院对其关联性亦予以认定。
2、中国建设银行支票存根，证明原告于2013年11月12日向被告支付了服务费用20万元。
被告的质证意见为：对证据2的真实性、合法性、关联性均无异议。
本院认为：被告对证据2的真实性无异议，且该证据符合证据的形式要求，故本院对其真实性、合法性均予以认定。该证据可以证明原告已付服务费用的情况，故本院对其关联性亦予以认定。
3、2013年11月14日的被告方王某发给原告方的电子邮件，证明原、被告约定由被告向原告发送相关报表，相关报表主要涉及拨打记录报表。
被告的质证意见为：对证据3的真实性没有异议，但认为原、被告约定发送的是邀约统计报表，因原告未指定格式，故该报表并未实际发送。
本院认为：被告对证据3的真实性无异议，且该证据符合证据的形式要求，故本院对其真实性、合法性均予以认定。该证据可以证明原、被告就报表发送达成合意，故本院对其关联性亦予以认定。
4、2013年11月14日原告方发给被告的电子邮件，证明原告方要求被告将报表抄送原告方李某、严某、亓某某。
被告的质证意见为：对证据4的真实性无异议。
本院认为：被告对证据4的真实性无异议，且该证据符合证据的形式要求，故本院对其真实性、合法性均予以认定。该证据可以证明原、被告就报表发送达成合意，故本院对其关联性亦予以认定。
5、2013年11月22日被告方陆某某发给原告方的11月15日至11月22日的房产邀约报表的邮件、2013年11月29日被告方黄某发给原告方的邮件及附件（11月15日至11月29日的报表统计情况）、2013年12月4日被告方黄某发给原告方的邮件及附件（11月15日至12月3日的统计报表），证明被告实际完成的营销业务情况，之后原告方再未收到统计报表。
被告的质证意见为：对证据5的真实性均有异议，认为QQ邮箱不是被告的工作邮箱，且存在被盗等可能；被告从未向原告发送过相关统计报表。
本院认为：被告对证据5的真实性均有异议，但故该证据需结合本案其他证据再予认定。该证据可以证明原、被告之间相关统计报表的发送情况，故本院对其关联性亦予以认定。经整理，证据5显示的被告每日拨打数据为（表格1）：
日期
11.16
11.17
11.18
11.19
11.20
11.21
11.22
11.23
11.24
11.25
11.26
11.27
11.28
拨打总量
4989
3846
4743
3216
3940
4766
5368
5088
3060
4234
12191
5655
4503
日期
11.29
12.1
12.3
拨打总量
9246
3920
5459
6、被告方黄某通过XXXXXXXXXX@qq.com的邮箱于2013年12月5日向原告方发送的关于红太阳项目操作及解决方案的邮件及附件，证明被告方因员工不足，导致业务量不到约定标准，其自身对这一情况的改进方案，但实际该方案并未执行。
被告的质证意见为：对证据6的真实性不予认可，认为该方案仅是邮件，并无被告签字、盖章；即便系黄某所发，该邮件的内容的真实性被告也不予认可。
本院认为：被告对证据6的真实性有异议，但对黄某的身份无异议，且该份邮件系黄某在职期间所发，故本院对该邮件的真实性予以认定，对该邮件内容的真实性，需结合其他证据予以认定。该证据可以证明原、被告就合同履行情况进行协商，故本院对其关联性亦予以认定。
7、律师调查笔录，上载日期为笔误，误写为2013年6月17日，应为2014年1月24日，证明涉案项目被告实际到位员工20人，有效工作时间1个月，被调查人黄某为被告方该项目经办人。
被告的质证意见为：对证据7的形式上的真实性没有异议，但是对内容不予认可；黄某已在2014年1月3日被被告方开除。
本院认为：被告对证据7的真实性有异议，故该证据需结合本案其他证据再予认定。该证据可以证明涉案合同的履行情况，故本院对其关联性亦予以认定。
8、2013年11月15日至2013年12月4日被告实际完成的工作量的情况统计表，该统计表系原告根据被告所发的每日报表统计得出，证明被告实际完成工作量情况不足20个人。
被告的质证意见为：对证据8的真实性不予认可，该份统计报表的真实性被告不予认可，故依据该份统计报表得出的结论被告亦不予认可。
本院认为：被告对证据8的真实性有异议，故该证据需结合本案其他证据再予认定。该证据可以证明涉案合同的履行情况，故本院对其关联性亦予以认定。
9、2013年11月6日被告方毛永丰发给被告员工黄某（悬葫养生XXXXXXXXXX@qq.com）关于计划分解的邮件及附件，证明被告不仅使用工作内部的邮箱，还有其他邮箱作为工作之用。
被告的质证意见为：对证据10的真实性、关联性均不予认可，该发件邮箱确为毛永丰的工作邮箱，但认为事情发生在2013年11月，现毛永丰的邮箱已经清空，原始邮件已经不存在，被告方不清楚“悬葫养生”是谁。
本院认为：被告确认发件邮箱系为毛永丰工作邮箱，且经现场演示，XXXXXXXXXX@qq.com的邮箱为黄某使用，其收件箱内亦有毛永丰所发之邮件，故本院对该证据的真实性、合法性均予以认定。该证据可以证明黄某还有其他邮箱作为工作之用，故本院对其关联性亦予以认定。
10、2013年11月22日被告方陆某某发给被告方黄某、抄送王某的邮件及附件（2013年11月16日至2013年11月22日房产邀约每日报表），证明从2013年11月16日至同月22日的房产邀约每日报表，该报表证明被告在该期间的工作完成情况。
11、2013年11月27日被告方陆某某发给被告方黄某、毛永丰的邮件及附件（11月16日至11月27日的统计报表），证明从2013年11月16日至同月27日的房产邀约每日报表，该报表证明被告在该期间的工作完成情况。
12、2013年12月4日被告方陆某某发给被告方黄某、毛永丰的邮件及附件（12月1日至12月4日的统计报表），证明从2013年12月1日至同月4日的房产邀约每日报表，该报表证明被告在该期间的工作完成情况。
被告对证据10-12的质证意见为：对证据10-12的真实性、关联系均不予认可，该发件邮箱确为陆某某的工作邮箱，但事情发生在2013年11月，现在邮箱已经清空，原始邮件已经不存在，且根据合同约定房地产邀约每日报表应当包括客户名称等，与附件内容不符。
本院认为：被告确认发件邮箱系为陆某某工作邮箱，且经现场演示，XXXXXXXXXX@qq.com的邮箱为黄某使用，其收件箱内亦有陆某某所发之上述邮件，且在邮件附件所附表格有二，其一为每日拨打数据统计，其二是包含客户信息的房产邀约报表，故本院对上述邮件的真实性、合法性均予以认定，对于邮件内容的真实性，需结合其他证据予以认定。该证据可以证明被告履行合同义务的情况，故本院对其关联性亦予以认定。经整理，证据10-12显示被告每日拨打数据为（表格2）：
日期
11.16
11.17
11.18
11.19
11.20
11.21
11.22
11.23
11.24
11.25
11.26
11.27
12.1
12.3
12.4
拨打
总量
4989
3846
4743
3216
3940
4766
5368
5088
3060
4234
6573
3916
3920
5459
6591
对比表格1与表格2，二者内容上存在明显的相互矛盾之处，且原告庭审中亦述称被告于2013年11月16日至12月4日每日均进行了拨打工作，故本院对据以制成上述两份表格的邮件内容（即原告提交的证据5中发送日期为2013年11月27日、12月4日的邮件内容，以及证据10-12中的邮件内容）的真实性均不予认定。
13、被告工作情况统计表，系根据被告提供的光盘进行的统计分析，一个分机号码对应一个人，即一个席位，即为上线人数，在是否接通该栏中将注明为否的筛选掉，再根据分机号码计算人数，再以每日呼通数除以每日上线人数得出每日每人平均呼通数，证明2013年11月15日没有上线人数。11月16日及之后的每日工作情况、上线人数、平均呼通数。
被告的质证意见为：对证据13的真实性不予认可，对上线人数、上线工号不予认可，认为仅统计呼通数也没有意义，合同约定是以外拨数为考核的。
本院认为：被告对证据13的真实性有异议，故该证据需结合本案其他证据再予认定。该证据可以证明涉案合同的履行情况，故本院对其关联性亦予以认定。
被告为证明其本诉本诉答辩意见和反诉主张，共同向本院提交了下列证据材料，原告予以了质证：
1、原、被告于2013年11月11日签订的红太阳广场电销项目呼叫中心服务外包合同，证明原被告间存在服务合同关系及相互间权利、义务。
原告的质证意见为：对证据1的真实性、合法性、关联性均无异议。
本院认为：原告对证据1的真实性无异议，且该证据符合证据的形式要求，故本院对其真实性、合法性均予以认定。该证据可以证明原、被告之间的合同关系，故本院对其关联性亦予以认定。
2、工作量统计表，证明被告履行合同的情况。
原告的质证意见为：对证据2的真实性不予认可，该份统计表系被告自行制作，被告应提供员工劳动合同、固定分机号码、上机第一天的原始录音。
本院认为：原告对证据2的真实性有异议，故该证据需结合本案其他证据再予认定。该证据可以证明涉案合同的履行情况，故本院对其关联性亦予以认定。
3、违纪单，证明原告的证人黄某陈述与事实不符。
原告的质证意见为：对证据3的真实性无法确认，该份违纪单上黄某的签名与原告所提供的签名完全不一致；且该份证据是违纪单，处理结果是开除，与违纪单性质不符。
本院认为：依据证人黄某的证言，本院对证据3的真实性予以认定。系争纠纷发生于2013年12月15日之前，而违纪处理日期为2014年1月3日，故该份证据与本案无关，本院对其关联性不予认定。
4、电子邮件记录，证明黄某在公司内部的邮件往来情况，黄某使用的是公司邮箱作为工作邮箱。
原告的质证意见为：对证据4的真实性无法确认。
本院认为：原告表示对证据4的真实性无法确认，但据证人黄某所作陈述，本院对证据4的真实性予以认定。该证据可以证明涉案合同的履行情况，故本院对其关联性亦予以认定。
5、发票，证明被告向原告主张过付款，但原告不支付相关款项，被告将相关发票核销。
原告的质证意见为：对证据5中的2013年11月22日的发票的真实性无异议，对同年12月23日的发票真实性亦无异议，但原告未收到12月23日的发票，被告也未向原告要求付款，被告将发票核销完全是为应诉所为。
本院认为：原告对证据5的真实性无异议，且该证据符合证据的形式要求，故本院对其真实性、合法性均予以认定。该证据可以证明原、被告的合同履行情况，故本院对其关联性亦予以认定。
6、电话记录目录光盘，证明被告履行情况，电话内容存储于被告服务器。
原告的质证意见为：对证据6的真实性无法确认，呼叫记录的统计应根据每个员工进行统计。
本院认为：报表内容显示，被告于2013年11月15日共外拨电话5400余次，拨通次数为0，于12月2日外拨4500余次，拨通次数为0，于12月9日外拨电话4400余次，拨通次数为0，于12月8日外拨电话4770余次，拨通次数为0，且其余日期中12点至13点、18点至下班的两个时间段内的电话拨通次数基本为0，上述情形显与其余日期、其他时段的显示的电话拨通概率差距较大，有悖于常理，亦与合同约定及证人陈述工作时间为早9点至晚18点不符。对此，被告未能给出合理解释，结合被告持有相关拨打数据并由其制作拨打记录的事实，本院对该份证据的真实性不予认定。
据此，本院对原告依据被告提交的证据6制作的被告工作情况统计表（即原告提交的证据13）的真实性不予认定；对被告依据其提交的证据6制作的工作量统计表（即被告提交的证据2）的真实性不予认定。
审理中，经原告申请证人黄某、范某某出庭作证。黄某陈述，其于2013年9月份至2014年1月份在被告公司工作，任职市场专员，在涉案项目中负责与原告的沟通；公司配有工作邮箱，但其也用XXXXXXXXXX@qq.com的邮箱开展工作；2013年12月5日的邮件系经被告公司负责人同意后由其发送至原告。范某某陈述，其于2013年11月20日左右至次年1月左右在被告公司工作，在涉案项目中任拨号员；工作时间为9点至18点，12点至13点为午餐时间；涉案项目共4个组，每组4到5人。被告对黄某的证言的真实性有异议，认为其与被告存在纠纷，故其证言不足采信；对范某某的证言的真实性无异议。原告对黄某、范某某的证言的真实性均无异议。本院对证人证言中原、被告均无异议的事实予以采信，对有争议的部分结合全案事实予以综合认定。
审理中，本院通知被告公司员工陆某某出庭作证。陆某某陈述，其系涉案项目一个工作组的组长；其所在小组每天在岗人数为25至30人左右，但不清楚共有几个小组；不清楚有无加班；每日其将小组工作情况整理后通过邮件发送给市场专员。原告对陆某某的证人证言所述的工作流程无异议，对其职位有异议；被告对陆某某的证人证言的真实性无异议。本院对证人证言中原、被告均无异议的事实予以采信，对有争议的部分结合全案事实予以综合认定。
经审理，本院查明如下法律事实：
1、2013年11月11日，原告（甲方）与被告（乙方）签订了编号为HWXXXXXXXXXX的《红太阳广场电销项目呼叫中心服务外包合同》，主要内容为甲方委托乙方进行电话销售业务，约定：乙方保证每天按照约定的服务标准为甲方提供电话销售服务；乙方按照双方约定的数据资料格式，在双方共同约定的时间，甲方应提供每天的《成交客户名单报表》、《到场客户确认表》给乙方，乙方应每天提供《邀约统计报表》给甲方（上述表单由乙方负责设计、制作，但表单格式需经甲方确认，表格内容包括但不限于：客户姓名／姓氏、联系方式及该客户的消费需求等），表单格式一经确定，甲方不得随意修改；乙方为甲方提供的“电话销售”的人员要求为坐席团队100人，具备电销项目操作经验，营销技巧较强；具体服务时间为早上9：00至下午18：00；具体合作期限自2013年11月15日起至2014年1月14日止；乙方必须保证带看客户数量不低于3个／席／月或人均外拨量不低于200通／席／天，如出现以上两项指标均未达成的情况，甲方有权要求乙方补足其中一项未完成部分；合同基础费用金额总额为坐席团队人数100人×肆仟圆人民币／人／月=肆拾万圆人民币整，甲方应于2013年11月12日之前将第一笔合同基础服务费人民币贰拾万圆整汇入乙方账户，乙方确认金额后，乙方须在三个工作日内将相应发票开具给甲方，乙方应于2013年11月22日前开具人民币贰拾万圆发票给甲方，甲方确认后，甲方须在2013年11月22日将第二笔合同基础服务费人民币贰拾万元汇入乙方账户；合同签订后，甲方按合同约定履行付款义务后，乙方在2013年11月15日后承诺最低上岗客服人员为70个，在2013年11月22日后客服人员补足至100人，若没能达成上述要求，则每少一个客服甲方有权利从给乙方的下期基础服务费里扣除4000圆／人／月，或乙方可选择在三个工作日内补足因客服流失没有完成的工作时间；若甲方违反合同约定，未支付或逾期支付合同约定的相关费用，应按每日未支付费用或迟延支付部分的百分之一向乙方支付违约金，除合同特别规定外，甲、乙双方任何一方违反本合同，违约方应按合同总金额10%向对方支付违约金，并按受损方的实际损失承担赔偿责任；甲、乙双方任何一方违反合同约定，除需按合同约定承担相应赔偿责任以外，另一方可视情节严重性，单方面解除合同；以及服务要求、佣金结算、保密要求等内容。
2、2013年11月12日，原告向被告支付了第一期基础服务费用20万元。2013年11月22日，被告开具了总计20万元的上海市服务业、娱乐业、文化体育业统一发票，后因原告未向其支付第二期服务费用20万元，故于2013年12月23日将上述发票予以核销。
3、黄某为涉案服务项目被告方业务专员。2013年12月5日，黄某通过其XXXXXXXXXX@qq.com的邮箱向原告方员工发送了标题为“关于红太阳项目操作及解决方案”的邮件及附件，附件标题为“关于红太阳项目操作解决方案”，主要内容为：对这段时间以来被告未按合同履行人员的补充及至今未能对项目本身带来实际收益效果，表示抱歉；为解决问题，被告给出了解决方案，一、关于人员补充，现在剩余人员数量25人，招聘人员数量71人，准备新增人数50人，保底留存人数50人；二、关于费用结算及支付，现有支付费用按实际工作时间和量计算，不足部分通过新增工作量补足，待新增员工统一到齐，在不少于50人的情况下支付一个月的基础服务费；以及佣金支付、原告需提供的支持等内容；落款为上海活网数码营销有限公司，日期为2013.12.04。黄某于2014年1月20日左右离职。
4、审理中，原、被告一致确认涉案合同于2013年12月15日解除。
5、审理中，原告确认未指定《邀约统计报表》样式。
本院认为：原、被告之间的服务合同关系依法成立，受法律保护，双方均应严格履行各自的义务。现原、被告因合同履行发生纠纷而涉诉，根据法律规定，原、被告对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，如果没有证据或者证据不足以证明其事实主张的，应由负有举证责任的一方承担不利后果。鉴于原、被告就合同解除达成一致，本院予以确认。结合庭审及当事人陈述，本院认为，本案的争议焦点为被告是否存在违约行为。
根据合同约定，被告应提供电销人员100人，且每天人均外拨量不低于200通，被告承诺在2013年11月15日后最低上岗人员为70个，在2013年11月22日后客服人员补足至100人，且原、被告确认在人员补足之前因人员短少的未完成的工作量应在人员补足后被告亦应完成。就本诉而言，原告提供的两份外拨记录的内容存有断裂，且相互矛盾，本院对其内容的真实性不予认定，故原告应承担举证不能的法律后果，原告据此要求被告返还服务费用的诉讼请求，本院不予支持；但根据黄某于2013年12月5日所发邮件，可以证明被告未能按照合同约定提供电销人员，并造成项目实际效果欠佳的事实，故原告据此要求被告承担违约责任的相应诉讼请求，本院予以支持。被告提交的外拨记录存有明显不合理之处，本院对其真实性不予认定，故本院对被告关于其已全面履行了第一期合同义务的抗辩意见，不予采纳。就反诉而言，被告未能举证证明其已履行了合同约定的第二期义务及相应的服务量，应自负举证不能的法律后果，故被告要求原告支付服务费用并偿付逾期付款利息损失的相应反诉诉讼请求，本院不予支持。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、原告（反诉被告）上海荷中实业投资有限公司与被告（反诉原告）上海活网数码营销有限公司于2013年11月11日签订编号为HWXXXXXXXXXX的《红太阳广场电销项目呼叫中心服务外包合同》于2013年12月15日解除；
二、被告上海活网数码营销有限公司于本判决生效之日起十日内偿付原告上海荷中实业投资有限公司违约金80，000元；
三、对原告上海荷中实业投资有限公司的其他诉讼请求，不予支持；
四、对反诉原告上海活网数码营销有限公司的其他反诉诉讼请求，不予支持。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费为4，300元（原告已预缴），由被告负担1，800元，原告负担2，700元；反诉案件受理费为3，193元（反诉原告已预缴），由反诉原告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本，并按不服判决部分的上诉讼请求数额预缴上诉案件受理费，上诉于上海市第二中级人民法院。
审 判 长 俞翔海
代理审判员 王经珍
人民陪审员 童士伟
二〇一四年十一月二十六日
书 记 员 高沈怡
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国合同法》
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等为由责任。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
……
二、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
三、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。