上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪02民终1754号
上诉人(原审被告)：上海百润房地产有限公司，住所地上海市。
法定代表人：施建东，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：张军，上海市海华永泰律师事�所律师。
委托诉讼代理人：袁珊，上海市海华永泰律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：中国银行股份有限公司上海市宝山支行，地址上海市宝山区。
负责人：梁洪，该支行行长。
委托诉讼代理人：韩芳，上海市佳信达律师事务所律师。
上诉人上海百润房地产有限公司(以下简称“百润公司”)因与被上诉人中国银行股份有限公司上海市宝山支行(以下简称“中行宝山支行”)保证合同纠纷一案，不服上海市宝山区人民法院(2015)宝民二(商)初字第2556号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人百润公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回中行宝山支行的诉讼请求。事实和理由：1、系争《个人住房抵押借款合同》中有关百润公司承担保证责任的保证期间为附解除条件的合同条款。所涉用于抵押的商品房于2007年10月16日取得大产证后，案外人顾某某即可办理该房产的小产证，并与中行宝山支行共同办理房屋抵押登记手续以解除百润公司的保证责任。但截至中行宝山支行提起本案诉讼的长达八年时间里，中行宝山支行从未向顾某某主张办理抵押登记手续，致使抵押权未能设立，阻止了保证期间届满的条件成就。根据《中华人民共和国合同法》第四十五条的规定，应当视为保证期间届满的条件已成就，百润公司的保证责任应予免除。2、中行宝山支行作为长期办理抵押贷款的专业金融机构，应知晓未办理抵押登记的法律后果。中行宝山支行在长达八年的时间里放弃向顾某某主张办理抵押登记手续的权利，应视为其已放弃物的担保。故百润公司应当在中行宝山支行放弃物的担保范围内免除保证责任。3、百润公司提供阶段性保证，是因为有顾某某以其所购买的房产做抵押担保，且百润公司善意地相信中行宝山支行作为专业的金融机构一定会积极要求顾某某办理抵押登记手续。现中行上海分行因为有百润公司阶段性保证的存在，基于方便实现债权的考虑，未向顾某某主张办理系争房产的抵押登记手续，怠于行使抵押权，而是径行向百润公司主张权利，显已严重违背百润公司提供保证担保的初衷。4、百润公司作为房产开发商为购房者向银行提供阶段性保证是为了保证商品房能够按期开发。因在商品房抵押贷款合同履行中，房产能否建设完成形成合法的物和取得合法权利，完全取决于开发商，这一阶段银行及购房者均无法掌控，所以由开发商进行该阶段的保证担保。当房产开发商已经完成了商品房的全部开发义务，并具备所涉房屋所有权初始登记条件的，理应解除房地产开发商的阶段性保证责任。由于房屋建成并取得相应权利凭证后，是否办理小产证和抵押登记手续，开发商无法掌控，完全取决于抵押权人和购房者。如果在此情况下，再让开发商承担保证责任，意味着让开发商为自身并不能控制的抵押权人和购房者的行为承担法律责任，完全违背法律基本原则，且有失公平。5、根据系争《个人住房抵押借款合同》的约定及法律规定，中行宝山支行应以合同约定的抵押房产优先受偿实现债权。一审判决认定因顾某某未办理小产证及将抵押权正式登记在中行宝山支行名下，中行宝山支行无法实现抵押权，并据此判决百润公司承担保证责任，属认定事实和适用法律错误。根据预告抵押登记的相关法律规定和立法目的，中行宝山支行仍应以抵押房屋优先受偿。而本案所涉预告登记未转为正式登记的原因，是由于中行宝山支行放弃办理正式抵押登记所致。在此情形下一概否定预告登记优先受偿的效力，判决由无过错的百润公司承担保证责任，有违合同法公平原则，甚至会造成购房人恶意规避正式抵押登记的道德风险。综上，请求支持百润公司的上诉请求。
被上诉人中行宝山支行辩称：百润公司是自愿提供阶段性保证责任，现所约定的保证期间尚未届满，故中行宝山支行有权要求百润公司承担保证责任。所涉商品房办理的是抵押预告登记，与抵押权登记性质不同，且中行宝山支行从未放弃抵押登记的权利。中行宝山支行无法知晓所涉房产何时能办理小产证，百润公司也未通知中行宝山支行办理小产证事宜，故据此无法得出中行宝山支行对所涉房产未办理抵押登记手续存在恶意。请求维持一审判决。
被上诉人中行宝山支行向一审法院起诉请求：1、百润公司归还中行宝山支行借款�金人民币1,165,233.99元(以下币种均为人民币)及截至2014年8月28日的利息15,760.67元；2、百润公司支付中行宝山支行截至2015年9月14日的逾期利息109,332.45元及自2015年9月15日起至前述款项清偿之日按合同约定计算的逾期利息；3、百润公司赔偿中行宝山支行律师费损失59,072元；4、诉讼费由百润公司承担。
一审法院认定事实：2006年7月21日，中行宝山支行与顾某某(借款人、抵押人)、百润公司(保证人)签订《个人住房抵押借款合同》一份，该合同经上海市长宁区公证处公证。合同约定：顾某某向中行宝山支行借款165万元，用于购买座落于上海市黄浦区房产；借款期限为228个月，预计自2006年7月21日至2025年7月21日；合同签订时贷款月利率为4.793‰，采用月等额本息还款方式还款，借款人未按照合同约定日期还款，按照中国人民银行有关规定计收罚息，自逾期之日起按本合�载明的贷款利率水平上加收50%的罚息，对不能按时支付的利息，按罚息利率计收复利；借款人、抵押人、保证人未按照合同约定按月偿还贷款本息，贷款人有权宣布贷款到期。另外，合同第八条约定了借款担保条款，包括抵押和保证，一是以抵押人所购商品房作为抵押担保，二是由百润公司作为连带责任保证人，保证范围为本合同项下发生的全部债务，包括借款本金、利息、罚息、逾期罚息、违约金、赔偿金和实现债权的费用，保证人的保证期间在本合同签订之日起，至贷款人取得抵押商品房的抵押登记证及该商品房的房地产权证复印件之日止；保证期间内，如抵押登记未生效或被撤销，借款人违约拖欠贷款本息……，即视为保证人违约，贷款人有权宣布贷款提前到期，贷款人有权依据合同规定追究保证人的担保责任。合同签订后，顾某某办理了预购商品房抵押登记，中行宝山支行为预告抵押权人。目前该房产仍然处于预告登记状态，顾某某未办理小产证。中行宝山支行已按约发放贷款，但顾某某未能按约还款。中行宝山支行依照合同约定向上海市长宁区公证处申请执行证书，该公证处出具了(2014)沪长证执行字第63号公证书，被申请执行人为顾某某、保证人为百润公司，公证书查明了相关借款和保证关系，确认中行宝山支行有权向有管辖权的人民法院申请强制执行，执行标的为：截至2014年8月27日的贷款本金1,165,233.99元、利息15,760.67元、罚息436.48元；2014年8月28日起至执行完毕之日的利息和罚息；实现债权、抵押权所支付的律师费59,072元；抵押物为抵押人名下座落于上海市黄浦区房产。该执行案件由一审法院强制执行，但顾某某未能还款，因抵押房产未办理小产证及正式抵押权登记，故未能以拍卖等方式处置偿债。
一审法院认为，经中行宝山支行(贷款银行)、顾某某(借款人)、百润公司(保证人)等各方当事人意思自治所形成的涉案《个人住房抵押借款合同》，合法有效，应受法律保护。该合同包含了借款合同、抵押合同、保证合同三个法律关系。其中，借款合同关系的合同相对方是中行宝山支行与顾某某。中行宝山支行发放贷款后，因顾某某未按约还款构成违约，中行宝山支行已经向上海市长宁区公证处申请出具了强制执行证书，该案由一审法院执行，目前未能自顾某某处执行到任何款项。其中，抵押合同关系的合同相对方是中行宝山支行与顾某某，中行宝山支行是抵押权人，顾某某是抵押人，双方的抵押合同成立并生效，但顾某某未办理小产证及将抵押权正式登记在中行宝山支行名下，故抵押权尚未设立，导致法院无法通过拍卖、变卖房产实现中行宝山支行的债权。本�所涉的是中行宝山支行主张的中行宝山支行与百润公司之间的保证合同关系。保证合同关系的合同相对方是中行宝山支行与百润公司，中行宝山支行是债权人，百润公司是保证人。百润公司提供的是阶段性保证，阶段性保证条款系指至贷款银行取得抵押权之时，保证人的保证责任即行终止，通过接力作保确保贷款的安全性。当贷款银行取得抵押权时，保证合同自他项权证交银行执管之日起解除，此后保证人无需承担保证责任；当贷款银行无法取得抵押权时，保证合同的解除条件没有成就，保证人应当继续履行保证合同。上述约定是银行和开发商之间协议的结果，并不违反法律规定，应依法确认其法律效力。本案中，因债务人顾某某未履行借款合同约定的还款义务，中行宝山支行申请强制执行未果，且因抵押权未登记，中行宝山支行无法实现抵押权，故而中行宝山支行提起对百润公司的诉讼是符合保证合同约定内容的。至于百润公司认为中行宝山支行故意拖延与顾某某办理抵押登记，缺乏证据支持，而正常情况下，中行宝山支行亦不可能存在单独或与抵押人共同恶意拖延办理抵押证的情况，百润公司相应的辩称缺乏依据，难以采信。中行宝山支行主张的借款本金1,165,233.99元及尚欠的利息、逾期利息均在保证范围内，依法予以支持。中行宝山支行主张的律师费损失，已经公证文书认定，因涉案合同中约定“因借款人逾期还款，而产生的一切催收费、律师费等均由借款人承担”，而保证范围中包括了实现债权的费用，结合两者，应认定律师费也在保证范围之内，故对该诉请亦予以支持。综上，中行宝山支行对债务人顾某某的债权成立，中行宝山支行、百润公司之间的保证合同合法有效，中行宝山支行向百润公司主张权利未超出合�约定的保证期间，中行宝山支行可以直接向连带责任的保证人即百润公司主张债权。百润公司在承担保证责任后，可以依法向债务人顾某某追偿。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：1、百润公司归还中行宝山支行借款本金1,165,233.99元及截至2014年8月28日的利息15,760.67元，于本判决生效之日起十日内付清；2、百润公司支付中行宝山支行截至2015年9月14日的逾期利息109,332.45元及自2015年9月15日起至前述款项清偿之日按合同约定计算的逾期利息，于本判决生效之日起十日内付清；3、百润公司赔偿中行宝山支行律师费损失59,072元，于本判决生效之日起十日内付清；4、百润公司承担保证责任后有权向债务人顾某某追偿。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17,455元、财产保全费5,000元，合计22,455元，由中行宝山支行负担510元、百润公司负担21,945元。
二审中，上诉人百润公司提供(2015)宝执异字第39号执行裁定书、(2015)沪二中执复议字第35号执行裁定书，旨在证明一审法院在执行程序中未通知过顾某某，也未对顾某某采取执行措施，而是直接扣划了百润公司的存款。后百润公司提出异议被一审法院裁定驳回。百润公司遂向本院提出复议，本院依法撤销了一审法院的执行裁定，并裁定将扣划的百润公司的存款返还百润公司。在此期间，中行宝山支行提起本案诉讼，并对上述应返还给百润公司的款项向一审法院申请采取了财产保全措施。
被上诉人中行宝山支行对上诉人百润公司提供证据的真实性无异议，但认为不能证明一审法院未向顾某某发出通知的事实。
被上诉人中行宝山支行未提交新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为百润公司为顾某某在系争《个人住房抵押借款合同》项下债务所提供的阶段性保证期间是否已经届满。本案系争的阶段性连带保证，其本意是由房产开发商在一定的阶段内(贷款发放之日起至贷款人取得抵押房产的登记证明及该商品房的房地产权证复印件之日止)为借款人向银行履行还款义务提供保证，为银行获得安全的房屋抵押担保的等待过程提供保证。一旦房屋抵押设定成功，则该阶段性保证的任务完成，即银行获得借款人的房屋抵押担保之时就是房产开发商的阶段性保证期间届满之时。从已查明的事实来看，顾某某作为借款人就抵押的房产办理了预购商�房抵押登记，中行宝山支行为预告抵押权人。对此，本院认为，首先，从抵押预告登记的效力来看，抵押预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，该请求权具有排他效力。中行宝山支行作为抵押预告登记的权利人，在未办理房屋抵押登记之前，其享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满对该房屋办理抵押登记的请求权，并可排他性地对抗他人针对该房屋的处分，但并非对该房屋享有现实抵押权。其次，从中行宝山支行能否进行抵押登记并行使抵押权的条件来看，涉案房屋权利现仍登记在百润公司名下，表明百润公司与顾某某未办理预购商品房转移登记，这已经对中行宝山支行依据预告抵押登记主张变更为抵押登记的请求权在行使过程中造成障碍，即在缺少预购商品房转移登记手续的情况下，中行宝山支行无法单方将抵押预告登记变更为抵押登记。而抵押预告登记在未变更为抵押登记之前，根据物权法定原则，中行宝山支行无法就抵押房屋行使处分并优先受偿的权利。第三，从合同约定的阶段性连带保证期间来看，涉案房屋未办理以顾某某为产权人的房地产权证及相应的房地产其他权利证明。因此，百润公司提供的阶段性连带保证责任期间届满的条件尚未成就，且从本案的现有证据来看，该期间届满条件的未成就并非中行宝山支行的原因所致。故对于百润公司提出的上诉理由，本院不予采信。关于百润公司提供的二份执行裁定书，从裁定书内容来看，涉及的是有关一审法院在执行相关公证债权文书时是否有权直接执行保证人百润公司财产的问题，与百润公司在本案中所提出的其不应承担保证责任的主张之间缺乏关联性，故对于该证据的证明力本院不予采信。综上，百润公司提出的上诉请�不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币17,455元，由上诉人上海百润房地产有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王承晔
审判员 周 菁
审判员 王益平
二〇一七年五月四日
书记员 楼雨薇
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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