山东省菏泽市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）菏商终字第102号
上诉人（原审被告）：赵广志，男，1971年11月23日出生，汉族。
委托代理人：姜立民，山东汤都律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：朱运红，男，1968年1月14日出生，汉族。
原审被告：曹县新宇帽业有限公司，（曹县油脂加工六厂院内）。
法定代表人：赵广志，该公司总经理。
上诉人赵广志因与被上诉人朱运红、原审被告曹县新宇帽业有限公司（以下简称新宇公司）确认合同效力纠纷一案，不服山东省曹县人民法院（2013）曹商重字第4号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年4月4日公开开庭审理了本案。上诉人赵广志的委托代理人姜立民，被上诉人朱运红到庭参加诉讼，原审被告新宇公司经本院传票合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原审法院重审查明，朱运红与赵广志于2010年6月11日共同在曹县工商行政管理局登记注册成立曹县广盛源帽业有限公司（以下简称广盛源公司），该公司注册资金为50万元，其中股东赵广志出资27.5万元、朱运红出资22.5万元，持股比例分别为55%、45%，赵广志任执行董事，为该公司法定代表人，朱运红任监事。2011年7月26日，朱运红与赵广志签订广盛源公司股东股权转让协议书一份，载明：“朱运红自愿将占有本公司45%股份，转让给赵广志，赵广志愿意受让。经双方协商一致，就转让股权事宜，达成如下协议：一、朱运红保证对其转让给赵广志的股权拥有完全处分权。二、在通过工商行政管理机关变更股权手续和变更公司名称以及银行印鉴更改、取消其账号短信提示结束后，赵广志一次性付清朱运红股权转让款人民币22.5万元。三、股权转让后：1、公司一切拥有权归属赵广志。2、朱运红将公司的印鉴、文件资料、钥匙交接清楚。3、公司院内的所有树木拥有权归属赵广志所有。4、公司曾借用朱运红流动资金18.5万元，在他将占有公司场地的个人物品搬出后（属于公司的物品不得挪用），公司三日内付清曾借用朱运红的流动资金人民币18.5万元。5、考虑公司成立至今，双方都付出努力，赵广志拿出4万元给朱运红一次性了结。本款项和借用款18.5万元同时付清。公司所有债权和债务、应收账款、现有库存材料与朱运红无关。7、本协议经双方签字并经公证处公证后生效。8、本协议书正本一式四份，转让方和受让方各执一份，见证人和公证处各执一份。”朱运红和赵广志及见证人安某、朱某、张某、程某均在该协议书上签字。2011年7月27日，朱运红与赵广志共同到曹县工商行政管理局办理变更登记手续，在案外人孙云生未到场的情况下，朱运红将其持有的广盛源公司的45%股权转让给孙云生，股东由朱运红变更为孙云生，又将该公司名称变更为新宇公司。同日，赵广志将股权转让金22.5万元支付给朱运红。2011年8月6日，朱运红分别收到赵广志现金4万元和新宇公司支票18.5万元。
原审法院认为，朱运红将其所持有的广盛源公司全部股权转让给该公司股东赵广志，符合《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）第七十二条第一款“有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权”之规定。《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第三十二条规定：“当事人采用书面合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”朱运红与赵广志在自愿、协商一致的基础上所签订的广盛源公司股东股权转让协议书，双方均在该协议书上签字，该协议依法成立。《合同法》第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”《公司法》第三十三条规定：“有限责任公司应当置备股东名册，记载下列事项：（一）股东的姓名或者名称及住所；（二）股东的出资额；（三）出资证明书编号。记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利。公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。”朱运红与赵广志虽签订广盛源公司股东股权转让协议，朱运红将其持有的该公司全部股权转让给赵广志，但该股权转让需向公司登记机关办理变更登记方为有效。从在案证据看，公司登记部门的变更登记手续上显示的是朱运红将其持有的广盛源公司的全部股权已转让给第三方孙云生，这与朱运红和赵广志签订的广盛源公司股东股权转让协议书相矛盾，朱运红与赵广志之间并未实际转让股权，故其双方签订的广盛源公司股东股权转让协议书未生效。因此，朱运红确认广盛源公司股东股权转让协议书未生效的请求，应予以支持。该协议关于附生效条件的约定“本协议书经双方签字并经公证处公证后生效”与《合同法》第四十四条及《公司法》第三十三条的规定相悖，故对赵广志“虽协议约定经公证后生效，但双方已按协议约定履行完毕，朱运红对此未提出异议，公证并非是生效的必须程序，该协议书已生效，请求驳回朱运红的诉讼请求”的答辩意见，不予支持。因朱运红对其增加的诉讼请求未在规定期限内预交诉讼费用，故按自动撤回起诉处理。且朱运红增加的诉讼请求与本案不属同一法律关系，亦应另行主张权利。综上所述，依照《中华人民共和国公司法》第三十三条、第七十二条第一款、第七十四条，《中华人民共和国合同法》第三十二条、第四十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条之规定判决：原告朱运红与被告赵广志于2011年7月26日签订的曹县广盛源帽业有限公司股东股权转让协议未生效。案件受理费100元，由被告赵广志负担。
上诉人赵广志不服重审判决上诉称，重审判决认定事实部分错误，适用法律不当，导致判决结论错误。具体理由如下：1、案件的基本事实是：上诉人与被上诉人共同出资50万元设立了广盛源公司，上诉人占55%的股份，被上诉人占45%的股份。公司开始经营后到2011年4月份由于亏损被迫停产。停产后在中间人的协调下，双方最终于2011年7月26日达成了广盛源公司股东股权转让协议书，并有4名见证人现场见证。协议签订后双方均按协议的约定履行了合同义务。上诉人根据被上诉人履约的情况，按照协议约定支付了全部协议款项。被上诉人按照约定办理了有关手续，并将个人物品从厂内搬出，也按协议约定履行了全部义务，双方于2011年8月6日前将协议内容全部履行完毕。2、重审判决以《公司法》第33条的规定认为上诉人和被上诉人虽签订广盛源公司股东股权转让协议，但该股权转让须向公司登记机关办理变更登记方为有效，属适用法律错误。上诉人和被上诉人签订的协议和履行过程不违反法律的强制性规定，应该受到法律保护。3、协议虽约定经签字并公证后生效，但这是双方约定协议生效的形式要件。如果该协议未实际履行，约定的生效条件应当有效，协议因为未经公证而不发生效力；如果双方在协议没有进行公证的情况下开始履行协议，则该履行行为应视为对协议中“公证后生效”这一条款的变更，根据《合同法》的相关规定，该协议已经生效。综上，双方当事人签订的广盛源公司股东股权转让协议书已生效，并于2011年8月6日履行完毕，重审判决认定事实部分错误，适用法律不当，恳请上级法院依据案情事实和有关法律规定，依法支持上诉人上诉请求，驳回被上诉人的诉求。
被上诉人朱运红在庭审时口头答辩称，上诉人的上诉请求不能成立，2011年7月26日与上诉人签订的股权转让协议，2011年7月27日签订的股权转让协议上诉人不要了，找我商量又开的股东大会，签的股权转让协议，在工商管理部门变更的登记，自然2011年7月26日的股权转让协议无效。我转给孙云生的是现金股，不包括我置办的固定资产，购买的锅炉、变压器、树木、租赁的厂房、设备以及盖的房子、垒的院墙、修的路，价值四、五百万元。
二审查明，2011年7月26日，朱运红与赵广志签订广盛源公司股东股权转让协议。其二人于2011年7月27日双方到曹县工商行政管理局办理工商登记变更事项时，为了符合《公司法》关于有限责任公司应有两个以上股东的规定，双方于办理变更工商登记手续前形成股东会决议，决议内容为：同意朱运红退出本公司，孙云生进入本公司；同意朱运红将投入广盛源公司股权22.5万元全部转让给孙云生，以上双方转让价款与股权相等，转让程序履行后，转让人退出该公司，并不再承担在该公司与之相适应的法律责任。赵广志和朱运红在决议上签字。并又签订了股权转让协议，该股权转让协议约定：一、转让方朱运红将投入到广盛源公司的股权22.5万元全部转让给孙云生，以上双方商定转让价款与股权相等，转让程序履行后，转让人退出该公司，并不再承担与之相适应的法律责任。转让方朱运红，受让方为孙云生，孙云生签名系赵广志代签。在2011年7月27日变更工商登记手续时，向曹县工商行政管理局提交了股东决议和股权转让协议，曹县工商行政管理局以此为依据办理了变更登记手续。2011年7月27日办理工商变更登记手续时，孙云生并未在场，事实上是赵广志为了完成公司股权转让登记才以孙云生的名义与朱运红签订了股权转让协议，并用了孙云生的名义办理了变更登记手续。赵广志与朱运红办理完工商登记变更手续后，赵广志依双方于2011年7月26日签订的股权转让协议的约定，于当日支付朱运红股权转让金22.5万元，朱运红并向赵广志出具收据，收据内容为：今收到赵广志股权转让金22.5万元，收款人朱运红。2011年8月6日又依双方于2011年7月26日签订的股权转让协议的约定分两次支付朱运红款项22.5万元，朱运红向赵广志出具两份收据：收到赵广志现金4万元，朱运红；收到新宇公司支票18.5万元。赵广志称孙云生系其岳父，其股权转让孙云生名下，系为变更工商登记而为，其已按2011年7月26日签订的股权转让协议约定于2011年8月6日前支付了朱运红全部款项。
经审理，本院认定的其他事实与原审法院查明的事实基本一致。
本院认为，根据上诉人的上诉和被上诉人的答辩，本案争议的焦点为：上诉人与被上诉人于2011年7月26日所签订的股权转让合同是否生效。被上诉人在原审时称赵广志趁其家庭变故之际，传递虚假信息，采用欺诈、胁迫的手段，使其在违背真实意思的情况下，以极低的价格与赵广志签订了股东股权转让协议，将股权转让给赵广志，且该协议第七条约定“本协议经双方签字并经公证处公证后生效”，赵广志一直没有通知办理公证手续。后赵广志假冒孙云生之名变更广盛源公司工商登记，更名为新宇公司。该协议严重损害了其合法权益，违反了法律相关规定，显失公平，请求依法撤销双方于2011年7月26日签订的广盛源公司股东股权转让协议。重审过程中，朱运红变更诉讼请求为确认广盛源公司股东股权转让协议未生效或无效，并申请增加请求赵广志、新宇公司返还在本案诉讼期间擅自拉走其财产160KVA变压器、锅炉各一台，赔偿其297棵树木的经济损失5万元；并判令被告新宇公司偿付其借款5万元及利息和羊毛款75641.2元。
本院认为，《合同法》第四十五条第一款规定：“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效”，双方当事人于2011年7月26日签订的股权转让协议第七条约定：“本协议经双方签字并经公证处公证后生效”，该股权转让协议应为附条件之合同，该合同应自双方经公证处公证后生效，但《合同法》第七十七条第一款规定：“当事人协商一致，可以变更合同”。本院认为，根据上述规定，合同生效与履行可以附条件，在条件成就时合同生效或者开始履行。尽管如此，在所附条件未成就时，如果合同当事人一方已经开始履行，而对方不表示反对的，则意味着所附条件已经解除或变更；如果双方已经开始实际履行，彼此均不提反对意见（或抗辩），并履行本方义务的，同样应当认定合同实际履行已否定双方所附条件。就本案而言，尽管双方当事人于2011年7月26日签订合同第七条约定：“本协议经双方签字并经公证处公证后生效”，双方未办理公证手续；上诉人与被上诉人于2011年7月27日办理工商登记变更的内容与2011年7月26日双方签订的股权转让协议的内容不一致。但是，双方当事人于2011年7月27日即签订股权转让协议后的第二日便到曹县工商行政管理部门办理了工商登记变更手续，被上诉人朱运红对此未提出任何异议，上诉人赵广志及时依约向被上诉人朱运红支付了转让费、借款及一次性了结款，被上诉人朱运红在收到上诉人赵广志支付的上述款项后当即出具了收款收据，且双方当事人在原审和第一次上诉审时对股权转让协议的实际履行均未提出异议，被上诉人朱运红只是提出双方于2011年7月26日双方签订的股权转让协议应予撤销。依据被上诉人在办理股权变更手续后向上诉人出具的收据所载明的内容及双方的实际履行等事实，应当认定上诉人与被上诉人之间存在真实的股权转让关系，而孙云生只是形式上的受让股东，双方已实际履行了股权转让事宜。本院认为，上诉人与被上诉人在未办理公证手续的情况下，于2011年7月27日办理股权变更手续及交付款项的行为，应视为双方当事人对股权转让协议生效条件的解除，且双方股权转让协议生效条款的解除不违反法律规定，故应认定双方所签订的股权转让协议有效，被上诉人在重审时请求确认2011年7月26日的双方签订的股权转让协议未生效的诉求不应得到支持。同时，本院认为，合同生效与否与合同的如何履行是两个不同的概念，双方在履行合同过程中一方违约或一方不按合同履行，并不影响合同的效力，应先有合同，后有合同的履行，不能以合同的履行否认合同的效力。况且，《合同法》第四十五条第二款规定：“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就。不正当地促成条件成就的，视为条件不成就”，即便如被上诉人所述的未经公证处公证未生效，但因该案在本院审理过程中，被上诉人亦不同意去办理公证手续，依据《合同法》第四十五条第二款的规定，因被上诉人为自己的利益不正当地阻止公证的实施，亦应认定双方于2011年7月26日签订的股权转让协议生效。综上，本院认为，重审判决认定部分事实有误，适用法律不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销山东省曹县人民法院（2013）曹商重字第4号民事判决；
二、驳回被上诉人朱运红的诉讼请求。
一、二审案件受理费各100元，均由被上诉人朱运红负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾庆生
审 判 员 曹肖冰
代理审判员 史春雷
二〇一四年五月十三日
书 记 员 张 伟