江苏省镇江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）镇民终字第0022号
上诉人（原审原告、反诉被告）江苏海纳机电集团有限公司。
法定代表人王征，该公司总经理。
委托代理人周文波，江苏南昆仑律师事务所律所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）钱仕明，男，汉族。
委托代理人钱仕鹏，男，汉族，系钱仕明弟弟。
上诉人江苏海纳机电集团有限公司（以下简称海纳公司）、上诉人钱仕明因劳动争议纠纷一案，不服扬中市人民法院（2013）扬民初字第452号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人海纳公司委托代理人周文波，上诉人钱仕明及其委托代理人钱仕鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审经审理查明：钱仕明长期在原镇江化工仪表电器集团公司从事产品销售工作，2003年3月，原镇江化工仪表电器集团公司进行改制前的资产评估，评估报告书载明：“钱仕明在原镇江化工仪表电器集团公司的欠款为452043.23元。”2007年8月8日，原镇江化工仪表电器集团公司变更为海纳公司，钱仕明仍在海纳公司从事产品销售。原镇江化工仪表电器集团公司与钱仕明签订的2005年营销合同约定，“本合同作为2005年各项指标考核和报酬结算的依据。”该合同同时约定了业务费、工资及其他费用的结算方法，差旅费、经营费的借用和报销，奖励与处罚等。2009年5月，海纳公司向相关单位发送“关于业务联系人变更的函”，通知解除钱仕明销售经理职务及新代理人的姓名及联系方法。2010年5月，钱仕明离开海纳公司。
2011年，钱仕明以海纳公司未按约定不结、少结、漏结业务费，未支付工资，单方终止其业务销售为由，向扬中市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：一、支付工资、业务费、补贴，合计1122892.91元；二、赔偿损失等，合计4938893元。该仲裁委员会在审理中，经双方同意，委托江苏正信会计师事务所有限公司，对海纳公司与钱仕明往来帐项进行审计，该会计师事务所于2012年4月28日作出苏正会审（2012）第103号审计报告，审计结果报告如下：…二、公司与钱仕明经济往来：1、2004年1月公司改制前钱仕明账面欠款361016.75元，此往来因公司未能提供相关帐册凭证我们无法对其确认；2、截止2010年9月30日公司帐面反映钱仕明欠往来余额为519509.49元（包括改制前欠款361016.75元）。其中：（1）公司已结钱仕明业务费金额366262.97元；（2）钱仕明对往来余额中不认可金额135478.01元；…三、审计结论：1、审计确认合同价1992964.14元；2、…可结业务费合计818648.71元。该仲裁委员会于2012年5月18日作出扬劳人仲案字（2011）第90号仲裁裁决书，裁决：一、海纳公司支付钱仕明业务销售总额计1992964.14元，劳动报酬合计818648.71元，扣减钱仕明在海纳公司往来欠款及已支付劳动报酬后，尚需支付钱仕明劳动报酬429371.01元；二、驳回钱仕明其他仲裁请求事项；三、审计费30000元，钱仕明承担8000元，海纳公司承担22000元。
在本案重新审理期间，钱仕明以海纳公司擅自解除其代理人职务，与其原联系单位签订销售金额为1760000元的合同，要求结算该合同的业务费788000元，但其未能提供合同及其与履行该合同代理义务相关证据。
上述事实，有当事人的当庭陈述，相关书证等证据在卷佐证，予以认定。
原审法院认为：钱仕明在海纳公司工作期间，代理海纳公司从事产品销售业务，海纳公司应按约支付报酬，钱仕明向海纳公司的借款可以抵销其应得报酬。钱仕明向扬中市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁时，该仲裁委员会根据双方意愿选定江苏正信会计师事务所有限公司进行审计，供审计的相关资料经双方质证，审计过程无违法情形，对该审计报告，予以确认。按照审计报告，截止2010年9月30日海纳公司帐面反映钱仕明欠往来款余额为519509.49元，对于其中包括的2004年1月公司改制前欠款361016.75元，该款因海纳公司未能提供相关帐册凭证，审计部门无法对其确认，庭审中海纳公司也未能提供相关帐册凭证和经双方签字确认的结算凭证，其提供资产评估报告书虽载明钱仕明欠款为452043.23元及钱仕明2002年10月29日出具的借条载明钱仕明欠款421600元，但都与仲裁审计时的公司账面欠款361016.75元的数额不相吻合，由于海纳公司未提供该账面欠款的具体会计凭证，钱仕明对该欠款又不认可，因此，海纳公司提供的现有证据不能客观、准确的反映钱仕明2004年1月在原镇江化工仪表电器集团公司改制前欠款往来情况，不能达到其证明钱仕明2004年1月在原镇江化工仪表电器集团公司改制前欠款452043.23元的证明目的，因本案中关于改制前账面欠款的证据不足，不予确认。对欠款中钱仕明不予认可的135478.01元，因钱仕明辩称的该款未经其本人同意承担且无本人签字的理由能够成立，予以支持，故钱仕明欠海纳公司的往来款为23014.73元（519509.49元－361016.75元－135478.01元）。按照审计报告，钱仕明可结算业务费合计818648.71元，扣除已结业务费366262.97元，海纳公司还应支付钱仕明业务费452385.74元。海纳公司提出货款未全部到帐，不符合业务费结算条件的主张，其应当能够提供证据证明货款未全部到帐而未提供，应承担对其不利的法律后果。对于钱仕明提出的应享受2005年、2008年、2009年相应销售业绩工资22800元的主张，其未能提供证据证明已达到按2005年营销合同的要求享受当年度工资的条件及2008年、2009年均可按2005年营销合同享受当年度工资，亦应承担对其不利的法律后果。对于钱仕明主张的垫付款，与双方在2005年营销合同中钱仕明所有差旅费、交际费、设计费、邮电费、资料费等由其个人承担的约定不符，也无证据证明海纳公司愿意为其承担，对钱仕明的该主张，不予支持。对于钱仕明提出的要求结算其离开公司后金额为1760000元合同的业务费的主张，因其既未能提供合同，也未提供其承担了与该销售合同的签订及履行的委托事项相关义务的证据，对钱仕明的该主张，也不予支持。综上，海纳公司与钱仕明的债权、债务相抵后，海纳公司应给付钱仕明429371.01元（452385.74元－23014.73元）。
据此判决：一、江苏海纳机电集团有限公司给付钱仕明429371.01元，该款限于判决生效后十日内一次性付清；二、驳回钱仕明的其他诉讼请求。
宣判后，上诉人海纳公司不服上述判决，向本院提起上诉称：一、一审程序违法。1、一审中，上诉人向法院提交的本案的关键性证据（钱仕明书写的一份金额为452000元的欠条），但法院未允许，也未组织质证，庭后上诉人又向法院邮寄了该份证据，但一审法院并未再次开庭，也未在判决书中对该证据进行说明；2、本案立案时间为2013年3月29日，审限为6个月，（2013）扬民初字第452号民事判决书上签署的时间也是审限的最后一天，但是本案既未当庭宣判，也未定期宣判，而是在法定结案期限后的一个月既2013年10月31日才向上诉人送达判决书，这说明本案未在法定审限内审结，或是一审法院未依法及时向上诉人送达判决书。
二、一审判决认定事实不清。1、一审法院将本案案由变更为民间借贷，但判决案件的主要事实及数据均直接引用上诉人与钱仕明在扬中市劳动人事争议仲裁委员会劳动仲裁时的数据。民间借贷不属于劳动仲裁的范围，因此扬中市劳动人事争议仲裁委员会无权对属于民间借贷的本案作出裁决，其组织的审计、计算的数据等不能作为一审裁判的依据；2、审计报告是在仲裁当庭出示给上诉人的，因为审计报告的专业性及数据的复杂性，上诉人当庭要求给予质证期，但仲裁庭并未准许。上诉人事前从未得到过审计机构或仲裁庭要求其提供所谓账册的要求，是在拿到审计报告后才知道审计报告中所谓“上诉人不提供账册”的内容，但仲裁庭不顾事实作出了错误的裁决，在本案一审时上诉人已经将上述情况告知了一审法院，并且明确表示对审计报告不认可，但法院仍然认可了这一程序严重违法的审计报告，并依据上面的数据作出判决；3、一审判决认为对于钱仕明改制前的欠款361016.75元因海纳公司未能提供相关账册凭证，审计部门无法对其确认。既然上诉人未能提供相关账册凭证，又何来改制前欠款361016.75元一说？既然法院否定了361016.75元欠款这一事实，认为无法确认，又为何因这一“无法确认”的事实与钱仕明亲笔写的452000元的欠条不相符合而否定了欠条的证明效力？4、钱仕明所有的业务费为818648.71元（包括改制前和改制后），那么计算钱仕明的借款也应当把改制前后的一起计算，改制后的366262.97元有相关借条予以证明，并不包括改之前的452000元，如果钱仕明已经将之前的452000元还清了那么必然有还款的手续或者是把应得的业务报酬冲抵了欠款。现在钱仕明既未提供还款的证据，又不能证明除了818648.71元外还有其他的业务报酬用来冲抵欠款，那么一审法院不认可448800元的欠款明显属于事实认定错误；5、钱仕明于2003年4月23日出具欠条言明尚欠上诉人452000元，2003年4月30日江苏立信会计师事务所的评估报告显示钱仕明欠上诉人452043元，两个数字几乎完全相符，时间相差7天，完全能够相互印证，证明钱仕明的欠款事实，一审法院未对452000元的关键新证据组织质证，导致无法查清案件事实。
三、一审判决适用法律错误。一审法院认定本案为民间借贷纠纷，但判决所依据的法律条文为《劳动合同法》第二十九条、第三十四条，属于适用法律错误。
综上，请求二审法院撤销原判，改判上诉人不需支付给钱仕明任何费用。
上诉人钱仕明针对海纳公司的上诉理由辩称：一、本案性质为劳动争议纠纷，原审判决将本案认定为民间借贷纠纷没有事实和法律依据。被上诉人系海纳公司员工，海纳公司应举证支付多少工资、业务费给被上诉人；二、海纳公司要求被上诉人支付企业改制前所欠往来款452043.23元，但其未能提供任何有证明力的证据予以佐证。海纳公司改制前财务制度不规范，账面上的往来款数额并不能真正代表实际欠款。原审判决不支持海纳公司的该项诉讼请求并无不当；三、海纳公司所谓的“2003年4月23日的452000元的欠条”并未在仲裁及原审庭审中出示过，也没有经过被上诉人质证，所以，海纳公司以此作为证据上诉无法律依据；四、2004年1月后被上诉人多次从海纳公司支取业务费（合计366262.97元），但海纳公司从未向被上诉人主张扣减改制前的欠款，海纳公司多次向被上诉人支付业务费的行为，可以证明至2004年1月，被上诉人实际已不欠海纳公司往来款；五、海纳公司举证往来款必须出示完整的账目，仅凭几份不同日期的记账凭证不能客观反映双方的往来账目；六、海纳公司认为劳动仲裁审计报告程序违法，其不予认可，但并未讲明理由及提供相应的证据。审计报告没有瑕疵，程序也没有违法。综上，请求二审法院驳回海纳公司的上诉请求。
上诉人钱仕明不服上述判决，亦向本院提起上诉称：一、原审于2013年3月29日立案，但上诉人于2013年10月29日收到判决书，诉讼程序七个月，属程序违法；二、请求给付上诉人业务费946736.81元；三、请求给付上诉人基本工资22800元，代垫费用274757.9元；四、请求海纳公司给付上诉人被无故解除劳动关系后，本应由上诉人签订的1760000元合同的业务费788000元；五、请求海纳公司给付仲裁审计费30000元并负担案件受理费；六、请求海纳公司给付上诉人赔偿款21628.6元；七、请求海纳公司归还上诉人核电站模型一套。综上，请求二审法院撤销原判，改判支持上诉人的上诉请求。
上诉人海纳公司针对钱仕明的上诉理由辩称：一、同意撤销一审判决的请求，一审判决存在诸多事实、程序及法律适用上的错误，应当予以纠正；二、钱仕明要求被上诉人给付业务费946736.81元没有事实和法律依据，被上诉人最多尚需支付钱仕明业务费342.51元；三、钱仕明要求给付工资及代垫费用均无事实和法律依据；四、钱仕明要求支付788000元业务费，但尚无证据证明该合同存在，以及该合同与钱仕明有关联；五、审计费、诉讼费应当由双方按责承担；六、钱仕明已退休并办理了退休手续，双方之间无劳动关系，因此不存在所谓赔偿金；七、钱仕明要求返还核电站模型无事实依据。
本院认为：一、关于本案的案由问题。本案系具有劳动关系的用人单位与劳动者之间因劳动的权利和义务而发生的纠纷，属于人民法院受理劳动争议案件的范围，原审将案由确定为民间借贷纠纷有误，本院予以纠正。
二、关于原审程序是否合法的问题。1、上诉人海纳公司提出原审法院未对其提供的证据（2003年4月23日金额为452000元的一份欠条）组织质证，原审程序违法，经查阅原审庭审笔录（日期为2013年6月6日），上诉人海纳公司并未在原审庭审中出示该份证据，当日庭审中原审法院组织双方进行了法庭调查、法庭辩论及最后陈述。2013年6月30日，海纳公司委托代理人向原审法院提交证据补充及说明，要求补充提交2003年4月23日的欠条，但海纳公司此时提供证据已违法了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中关于举证期限的相关规定，因此，原审未对海纳公司提供的欠条组织质证并无不当；2、上诉人海纳公司认为原审未能在法定审限内结案，属程序违法。经查阅原审卷宗，本案于2013年3月29日立案，原审法院于2013年9月28日以案件疑难、复杂为由，延长90天审限，因此，程序并无不当；3、两上诉人均认为原审判决书送达程序违法，经审查，原审判决结案日期为2013年9月29日、宣判日期为2013年10月8日，但向海纳公司和钱仕明送达判决书的日期分别为2013年11月1日和2013年10月29日，违法了民事诉讼法关于民事判决书送达的相关规定，属程序违法，本院予以纠正，但基于民事诉讼法第一百七十条第二款，关于原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审的规定，因本案曾于2013年3月19日发回原审法院重审，故本院不再以原审程序违法而对本案再次作出发回重审的处理，同时，原审法院违反法律规定送达判决书也并未影响到海纳公司和钱仕明向本院上诉的权利。
三、关于江苏正信会计师事务所有限公司的审计结论是否应当被采信的问题。本案中，扬中市劳动争议仲裁委员会根据双方意愿选定江苏正信会计师事务所有限公司对双方往来账目进行审计，供审计的相关材料经双方质证，审计程序合法，故本院对该审计结论予以采信。上诉人海纳公司对该审计结论有异议，但其未能按照审计机构的要求在规定的时间和程序内提供审计所需的账目，应当承担相应的法律后果。海纳公司虽然在本院发回重审的一审法庭辩论终结后提供了一份金额为452000元的欠条，但其在仲裁、原一审、原二审中均未提供该份证据，钱仕明认为该份欠条不属于新证据，原审法院对该份欠条未作认定并无不当。因此，对海纳公司认为审计结论错误，要求重新审计的上诉请求，本院不予支持。扬中市劳动争议仲裁委员会委托审计的销售合同为43份，总业务费为818648.71元，但钱仕明提出双方还有其他合同的业务费未审计，对于其他业务费钱仕明未能提供相应证据。
四、关于钱仕明的工资问题。钱仕明未能提供证据证明其已达到按2005年营销合同的要求享受当年度工资的条件及其2008年、2009年均可按2005年营销合同的约定享受当年度工资，故本院对钱仕明要求海纳公司支付工资22800元的上诉请求不予支持。
五、关于代垫费用的问题。根据双方2004年、2005年的营销合同，钱仕明所有差旅费、交际费、设计费、邮电费、资料费、上门招待费等均由其个人承担，且海纳公司也不同意承担该代垫费用，故对钱仕明的该项上诉请求，本院不予支持。
六、关于1760000元销售合同的业务费的问题。钱仕明提出海纳公司与其解除代理关系后，同其原联系单位签订了一份金额为1760000元的销售合同，要求海纳公司支付相应的业务费788000元，但钱仕明既未能提供该销售合同，也未能提供其承担了该销售合同的签订及履行了委托事项相关义务的证据，故对钱仕明的该项上诉请求，本院不予支持。
七、关于钱仕明主张的赔偿款及要求归还核电站模型的问题。经查阅原审庭审笔录，钱仕明在原审庭审中明确表示放弃要求海纳公司给付赔偿款及归还核电站模型的反诉请求，故其在二审中再次提出该两项主张，本院不予支持。
综上，原审将本案案由确定为民间借贷纠纷及对民事判决书的送达程序错误，上诉海纳公司、上诉人钱仕明的上诉理由部分成立，但原审判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉人江苏海纳机电集团有限公司上诉的二审受理费10元，由上诉人江苏海纳机电集团有限公司负担；上诉人钱仕明上诉的二审案件受理费10元，由上诉人钱仕明负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 静
代理审判员 仓 勇
代理审判员 邰利明
二〇一四年五月十四日
书 记 员 任 奕