中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）高行（知）终字第90号
上诉人（原审原告）ASOS有限公司（ASOSplc），住所地大不列颠及北爱尔兰联合王国伦敦哈姆斯特德路大伦敦大厦二层。
法定代表人尼古拉斯·约翰·罗伯特森，首席执行官。
委托代理人黄静文，北京市中伦律师事务所律师。
委托代理人杨和平，北京市中伦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人来佳，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉�ASOS有限公司（简称ASOS公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2014）一中知行初字第4864号行政判决，于法定期限内向本院提起上诉。本院2014年12月22日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2015年3月11日，上诉人AS0S公司的委托代理人黄静文、杨和平，被上诉人中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）的委托代理人来佳来院接受了询问。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院查明：2010年10月21日，ASOS公司向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出申请商标（见下图）的注册申请。申请商标指定使用商品为国际分类第25类的“短袜，袜，围巾，服装带（服装），防水茄克，服装，鞋（脚上穿着之物），�，鞋子，裤子，手套（服装），内衣，外套，裙子”等。
申请商标
2005年7月1日，杜倩文向商标局提出引证商标一（见下图）的注册申请，该商标于2008年11月20日被初步审定，指定使用商品为国际分类第25类的“衬衣，服装，裤子，帽子（头戴），内衣，皮衣，手套（服装），外套，鞋，运动鞋”。该商标被初步审定后，被提起异议和异议复审申请，现正处于异议复审程序的审理过程中。
2009年5月12日，北京衣福服装服饰有限责任公司向商标局提出引证商标二（见下图）的注册申请，该商标于2010年7月6日被初步审定，其指定使用商品为国际分类第25类的“服装，亚麻布服装，衬衣，裤子，外套，针织服装，上衣，裙子，套衫，仿皮服装”。该商标被初步审定后，被提起异议和异议复审程序，现处于针对异议复审裁定的行政诉讼审理程序中�
引证商标一引证商标二
2009年7月22日，温州市安洛电器有限公司向商标局提出引证商标三的注册申请，该商标于2010年12月6日被初步审定，其指定使用商品为国际分类第25类的“婴儿全套衣，服装，皮衣，鞋，帽，袜，手套（服装），领带，腰带”。经商标异议复审程序的审理，该商标被不予核准注册，异议复审裁定现已生效。
2002年3月26日，ROGERMAIER向商标局提出引证商标四（见下图）的中国领土延伸保护申请并获得保护，其核定使用在国际分类第25类“运动服装制品，特别是自行车运动员服装”商品上，其中国领土延伸保护期限截止到2021年11月23日。该商标现处于连续三年停止使用撤销申请的审理过程中。
引证商标四
2011年8月8日，商标局作出部分驳回通知书。该通知书认为：申请商标与引证商标一至四分别构成使用�类似商品上的近似商标，故对申请商标指定使用在“防水上衣、领带、防水茄克、袜套、服装带（服装）、防雨上衣、防雨夹克、领结、化装舞会上穿的服装、短袜、袜、围巾”商品上的注册申请予以初步审定，对申请商标指定使用在其余商品上的注册申请予以驳回。
ASOS公司不服商标局的上述部分驳回通知书，向商标评审委员会申请复审，其复审的理由为：申请商标由ASOS公司独创，具有显著性，与引证商标一至四未构成同一种或类似商品上的近似商标。申请商标具有可注册性，请求初步审定申请商标的注册。ASOS公司向商标评审委员会提交了商标档案等证据。
2013年11月11日，商标评审委员会作出商评字（2013）第85070号《关于第8762207号“ASOS”商标驳回复审决定书》（简称被诉决定）。商标评审委员会在该决定中认定：申请商标与引证商标一、引证商标二、引证商标三和引证商标四在外观等方面相近，使用在同一种或类似商品上，易使消费者对商品来源产生混淆误认，已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。ASOS公司提交的证据不足以证明申请商标具有可注册性。依据2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年《商标法》）第二十八条的规定，决定对申请商标予以驳回。
ASOS公司不服被诉决定，向北京市第一中级人民法院提起诉讼，请求撤销被诉决定。
原审诉讼中，ASOS公司向法院提交了异议复审裁定、司法判决、公司注册证明及翻译、公证书、网络搜索结果、公司员工声明及翻译、网站流量统计表、订单、发票、海关报关单、图书馆检索证明等证据，用以证明引证商标的相关状态和申请商标的使用情况。
北京市第一中级人民法院认为：本案应适用2001年《商标法》进行审理。申请商标与引证商标一不近似，且引证商标三已无效，对于被诉决定中关于申请商标与引证商标一、三构成使用在相同或类似商品上的近似商标的认定结论予以纠正。但因申请商标与引证商标二、四仍构成使用在相同或类似商品上的近似商标，故依据2001年《商标法》第二十八条的规定，申请商标仍不能予以初步审定。对于被诉决定的认定结论予以支持。综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持商标评审委员会被诉决定。
ASOS公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和商标评审委员会被诉决定，并判令商标评审委员会重新作出复审决定。其主要上诉理由是：1、原审法院在未考虑申请商标显著性和知名度，未考虑引证商标二因申请人已被吊销营业执照而�具备投入市场使用的条件，以及引证商标四指定使用商品十分特定且未实际使用等因素的情况下随意突破《类似商品和服务区分表》划定的类似群组，属于认定事实和适用法律错误。2、原审法院未考虑引证商标二的申请人已经被吊销很长时间且该商标未有转让或许可的事实，仍将该商标作为申请商标的注册障碍，属于适用法律错误。3、申请商标与引证商标四不构成近似标识。4、引证商标二的异议复审正处于行政诉讼阶段、引证商标四也已被提起连续三年不使用的撤销申请，两件商标的权利均处于不稳定状态，故本案应中止审理。5、申请商标作为ASOS公司独创的主商标和公司商号，经过长期、广泛、持续的宣传使用，已经具有很高知名度和影响力，能够和引证商标二、四相区分，不会造成相关公众的混淆误认。
商标评审委员会服从原审判决。
本院经审理查明，原审判决认定事实清楚，且有申请商标和引证商标一至四的商标档案、商标局作出的部分驳回通知书、ASOS公司在行政阶段向商标评审委员会提交的复审申请书和证据、ASOS公司向法院提交的相关证据及当事人陈述等证据在案佐证，证据充分且采信得当，故本院对原审法院查明的事实予以确认。
另查：商标局对申请商标予以驳回的商品包括：“休闲衬衫、T恤衫、女用背心、紧身衣裤、连衣裙、头带（服装）、服装、鞋子、无沿帽、手套（服装）、套服、男士服装、运动衫、裤子、短裤、茄克、无袖棉茄克、运动服、紧身裤、儿童服装、袖口、女式衬衫、足球衫、滑雪服、连身衣裤、针织服装、背心（马甲）、内衣、女用贴身内衣、滑雪衫、带兜帽的风雪大衣、裙子、女士服装、婴儿全套衣、拖鞋、凉鞋、运动鞋、贝雷帽、鞋（脚上穿着之物�、靴、帽子、有沿帽、连指手套、汗衫、短袖衬衫、运动套装、外套、上衣、休闲茄克、女用裙裤、工作服（罩衣）、开襟毛衣、睡衣”。
本院诉讼中，ASOS公司补充提交了下列证据：
1、北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第4860号行政判决书及送达该判决书的公告，证明引证商标二已被法院生效判决认定不应予以核准注册，故引证商标二不再成为申请商标获准注册的障碍；
2、引证商标四的商标档案，证明引证商标四已无效，也不再成为申请商标获准注册的障碍；
3、商标评审委员会商评字（2014）第0000110016号《关于第12262026号“asos.com”商标驳回复审决定书》、商标局第ZC12262026BH1号部分驳回通知书和第12262026号“asos.com”商标档案，证明商标评审委员会认定“asos.com”商标与“ASSOS”不构成近似商标，故本案申请商标�引证商标四也不应认定为近似商标。
商标评审委员会对证据1、3不持异议，但提出引证商标四在证据2中虽然显示为无效，但该商标目前仍处于连续三年不使用的撤销行政程序中，截至目前仍为有效注册商标。ASOS公司对此予以认可。
上述事实，有商标局部分驳回通知书、ASOS公司向本院补充提交的证据及当事人陈述等在案佐证。
本院认为：2013年8月30日修订的《中华人民共和国商标法》已于2014年5月1日施行，被诉决定的作出时间处于2001年《商标法》施行期间，依据《中华人民共和国立法法》第八十四条的规定，本案应适用2001年《商标法》进行审理
2001年《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
鉴于本案中引证商标二已被法院生效判决认定不予核准注册，故该商标已不构成申请商标获准注册的在先权利障碍。引证商标四虽然已被提起连续三年停止使用的撤销申请，但截至本院诉讼中，该商标仍为有效在先注册商标。鉴于引证商标四是目前申请商标获准注册的唯一有效引证商标，故申请商标是否构成2001年《商标法》第二十八条规定的情形，仅需将申请商标与引证商标四进行对比判断。引证商标四核定使用的商品仅有“运动服装制品，特别是自行车运动员服装”，而申请商标被部分驳回的指定商品中至少“连衣裙、女用贴身内衣”等商品与引证商标四核定使用的商品在功能、用途、消费群体等方面差异明显，不构成类似商品。因此，在原审法院认定申请商标构成2001年《商标法》第二十八条规定情形的引证商标权利状态发生变化的情况下，商标评审委员会作出被诉决定的事实依据也已发生变化，如一味考虑在行政诉讼中，人民法院仅针对行政机关的具体行政行为进行合法性审查，而忽视已经发生变化的客观事实，维持商标评审委员会的被诉决定和原审判决，显然对商标申请人不公平，也不符合商标权利是一种民事权利的属性，以及商标法保护商标权人利益的立法宗旨。而且，商标申请驳回复审案件本身又具有特殊性，在商标驳回复审后续的诉讼期间，商标的注册程序并未完成。因此，在商标申请驳回复审案件中，如果引证商标在诉讼程序中失效，鉴于申请商标尚未完成注册，应根据情势变更原则，依据变化的事实依法作出裁决。
本案中，引证商标二的权利状态已经确定，引证商标四虽处于连续三年停止使用的撤销程序中，但法律并未规定商标评审委员会和人民法院应在引证商标连�三年停止使用撤销程序终结后才能对驳回复审案件进行评审或审理。因此，对于ASOS公司要求中止本案审理的上诉理由，本院不予支持。
综上，商标评审委员会被诉决定和原审判决虽无不妥，但在引证商标二已经不再构成申请商标获准注册在先障碍的情况下，商标评审委员会应根据各引证商标的权利状态及变化的客观事实，对申请商标在被驳回的商品上是否构成2001年《商标法》第二十八条规定之情形重新进行评审。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（二）项，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第七十条之规定，判决如下：
一、撤销中华人民共和国北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第4864号行政判决；
二、撤销中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会商评�（2013）第85070号《关于第8762207号“ASOS”商标驳回复审决定书》；
三、中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会就第8762207号“ASOS”商标重新作出复审决定。
一、二审案件受理费各人民币一百元，均由ASOS有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢甄珂
代理审判员 钟 鸣
代理审判员 袁相军
二〇一五年四月二十日
书 记 员 王晓颖