成都市武侯区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）武侯民初字第4444号
原告胡泽先，男，汉族，1977年5月2日出生，住成都市武侯区。
委托代理人曹开德，四川行之律师事务所律师。
委托代理人余志君，女，汉族，1976年7月13日出生，住成都市武侯区。
被告成都天望投资顾问有限公司。住所地：成都市。
法定代表人范正伟，经理。
被告范正伟，男，汉族，1971年9月30日出生，住成都市武侯区。
二被告共同委托代理人邱泽龙，泰和泰律师事务所律师。
二被告共同委托代理人冯沁涓，泰和泰律师事务所律师。
原告胡泽先与被告成都天望投资顾问有限公司（以下简称天望投资公司）、范正伟借款合同纠纷一案，本院于2015年6月1日受理后，依法适用简易程序于2015年8月5日公开开庭审理。本案审理过程中，经被告、原告申请，原、被告同意，本院先后委托四川求实司法鉴定所、西南政法大学司法鉴定中心对两份涉案证据进行司法鉴定。因案件审理需要，本院依法组成合议庭于2016年1月12日、6月30日公开开庭进行了审理。原告胡泽先及其委托代理人曹开德、余志君，被告天望投资公司、范正伟的共同委托代理人冯沁涓到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告胡泽先诉称，被告天望投资公司分别于2012年7月13日、2012年10月10日、2013年1月17日、2013年11月28日向原告借款5万元、37万元、6万元、14万元，共计62万元。双方口头约定按月结息，前三笔借款利息为月息2.5%，最后一笔借款利息为月息2%。被告范正伟为该借款承担连带保证责任。借款到期后，二被告拒不还款，现原告诉请人民法院判令：1.被告天望投资公司归还借款62万元并支付利息（利息计算方式：以借款本金62万元为基数，从2014年9月1日起，按月息2%计算至实际付清之日止）；2.被告范正伟就上述债务承担连带保证责任。
被告天望投资公司辩称，1.原告与被告天望投资公司签订的是《资金托管协议》，双方建立的是委托法律关系；2.被告天望投资公司认可收到原告支付的委托资金共计62万元；3.从2012年8月14日起至2015年4月7日止，被告天望投资公司向原告累计归还本案委托资金共计350361元，该部分金额应当予以扣除。因双方未建立借款合同法律关系，也未约定利息，故被告天望投资公司向原告的上述还款均属归还的本金；4.被告天望投资公司另向原告及其妻子支付13万元，用于归还被告范正伟向原告妻子余志君的借款13万元；5.鉴定费、鉴定人出庭费应由原告负担。
被告范正伟辩称，原告举示的两份《担保确认函》中“范正伟”签名均非被告范正伟本人签名，被告范正伟不承担连带保证责任。
经审理查明，原告（甲方）与被告天望投资公司（乙方）分别于2012年7月13日、2012年10月10日、2013年1月17日、2013年11月28日签订《资金托管协议》，共计四份，约定甲方为实现资金的保值、增值，委托乙方进行资金管理，委托管理的资金分别为5万元、37万元、6万元、14万元。委托期限分别为2012年7月13日起至2013年7月13日止、2012年10月10日起至2013年10月10日止、2013年1月17日起至2014年1月17日止、2013年11月28日起至2014年11月28日止。该四份《资金托管协议》均约定，甲方委托乙方管理的资金由乙方决定投资范围。甲方授权乙方进行投资，具体交易品种与买卖时机由乙方决定。甲方在委托期限内不得减少委托投资款。针对上述四份《资金托管协议》，原告分别于2012年7月12日、2012年10月9日、2013年1月14日、2013年11月27日向被告天望投资公司指定账户转账5万元、37万元、6万元、14万元，共计62万元。
从2012年8月14日起至2015年5月16日止，被告天望投资公司向原告及其妻子余志君共计支付480361元。其中：一、被告天望投资公司于2014年11月24日以《借款单》的形式向原告支付2.5万元，该《借款单》中借款用途为“用于重庆收购公司税务变更及收购”；于2014年11月26日以《借款单》的形式向原告支付3000元，该《借款单》中借款用途为“重庆项目费用”；于2014年12月4日以《借款单》的形式向原告支付2000元，该《借款单》中借款用途为“重庆差旅费”。二、被告天望投资公司于2013年3月15日向原告支付1690元；于2015年2月17日向原告支付2万元；于2015年5月16日向原告支付19921元。三、被告天望投资公司分别于2014年8月11日、2015年1月12日、2015年2月6日、2015年4月7日向原告妻子余志君支付3900元、5万元、5万元、2.5万元。四、除上述支付金额外，被告天望投资公司从2012年8月14日起至2014年8月期间，被告天望投资公司自收到原告支付的每笔款项后，均从次月起每月向原告支付一定数额的金额，而每月支付的金额均分别表现为1250元、9250元、1500元、2800元的金额或其中金额之和。
原告于2015年8月5日庭审时向本院举示的《担保确认函》（以下称第一份《担保确认函》）中载明，被告范正伟自愿为被告天望投资公司与原告签订的上述《资金托管协议》项下的托管资金提供连带责任担保，落款担保人处有“范正伟”签名，落款时间为2015年4月29日。被告范正伟对第一份《担保确认函》中“范正伟”签名真实性提出异议并申请司法鉴定。后经原、被告双方同意并选定，本院委托四川求实司法鉴定所予以鉴定。四川求实司法鉴定所于2015年11月6日作出川求实鉴[2015]文鉴字第342号文书鉴定意见书，认为原告举示第一份《担保确认函》担保人处的“范正伟”签名字迹，与样本范正伟字迹，不是同一人书写。
在2016年1月13日庭审中，原告除对川求实鉴[2015]文鉴字第342号文书鉴定意见有异议外，另行举示了一份《担保确认函》（以下称第二份《担保确认函》），第二份《担保确认函》与第一份《担保确认函》在内容和形式上均一致，落款担保人处仍有“范正伟”签名，落款时间亦为2015年4月29日。因该证据与本案基本事实相关，经双方当事人选定，本院委托西南政法大学司法鉴定中心进行笔迹鉴定。西南政法大学司法鉴定中心于2016年5月27日作出西政司法鉴定中心[2016]鉴字第552号司法鉴定意见书，认为第二份《担保确认函》担保人处的“范正伟”署名字迹，与供检的范正伟签名样本字迹，是同一人书写。
另查明，范正伟于2014年6月19日向原告妻子余志君借款13万元并于2014年6月20日向原告妻子余志君出具《借条》。该《借条》中载明，被告范正伟向余志君借款13万元，定于三个月内归还。
以上事实，有《资金托管协议》、《借款单》、《借条》、《司法鉴定意见书》、资金归还明细、天望投资公司已支利付息明细表及当事人陈述记录在案证实。
本院认为，原、被告对原告与被告天望投资公司签订四份《资金托管协议》及基于该四份《资金托管协议》，原告向被告天望投资公司指定账户支付共计62万元的事实均无异议。本案争议的焦点主要有：一、原告与被告天望投资公司形成的法律关系；二、被告天望投资公司应当返还原告的具体金额；三、被告范正伟是否应当承担连带保证责任。
一、关于原告与被告天望投资公司形成的法律关系问题
原告诉称，双方虽签订的是《资金托管协议》，但根据《资金托管协议》中约定的内容，以及被告天望投资公司按双方口头约定每月向原告支付固定利息的事实，双方成立的是借款合同关系。被告天望投资公司辩称，双方属委托合同法律关系。经查，《资金托管协议》中均约定，为实现资金的保值、增值，原告委托被告天望投资公司进行资金管理。该资金的投资范围、具体交易品种与买卖时机均由被告天望投资公司决定。原告在委托期限内不得减少委托投资款。被告天望投资公司从2012年8月14日起至2014年8月期间，每月向原告支付的其他金额均分别表现为1250元、9250元、1500元、2800元的金额或其中金额之和。本院认为，虽原告与被告天望投资公司签订合同名称为《资金托管协议》，但根据该协议中的约定，“实现资金的保值、增值”，“委托期限内不得减少委托投资款”，及被告从收到原告支付的第一笔金额之日即2012年7月12日起的次月即2012年8月起，每月向原告支付的金额均分别表现为1250元、9250元、1500元、2800元或其中金额之和，而上述金额恰好是以原告向被告支付的四笔金额为基数，分别按2.5%、2.5%、2.5%、2%计算的结果，即5万元×2.5%=1250元，37万元×2.5%=9250元，6万元×2.5%=1500元，14万元×2%=2800元。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条的规定：“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。”第三百九十六条的规定：“委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同”，第四百一十条的规定：“委托人或受托人可以随时解除委托合同。……”即在委托合同中，受托人是代委托人处理事务，而处理事务的风险及法律后果由委托人承担，且委托人或受托人可以随时解除委托合同。本案中，原告与被告天望投资公司明确约定要“实现资金的保值、增值”，且“委托期限内不得减少委托投资款”，即原告支付给被告天望投资公司的四笔款项只有收益，没有亏损，且原告约定的期限内不得要求被告天望投资公司返还，而被告天望投资公司则从收到每笔金额后按前三笔每月2.5%、后一笔每月2%的比例向原告支付收益，即无论从合同的约定，还是从双方的实际履行来看，原告与被告天望投资公司之间均形成的是借款合同。虽双方未明确约定借款利息，但从上述合同约定和实际支付情况来看，原告诉称被告天望投资公司每月向原告按上述比例支付的金额属利息的理由更为合理，故本院对原告诉称意见予以采纳。
二、关于被告天望投资公司应当返还原告的具体金额问题
就上述审理查明的被告天望投资公司向原告及其妻子余志君共计支付的480361元中第一项中以《借款单》的形式向原告支付的2.5万元、3000元、2000元。原告认为上述金额是其担任案外人成都天望展业融资担保公司财务总监时，因工作原因领用的费用，与本案无关。被告抗辩认为，上述金额是归还原告的部分款项。本院认为，上述《借款单》中的借款用途明确载明为其他费用，与本案没有关联性，故被告天望投资公司抗辩上述费用是归还原告借款的观点，与本院查明的事实不符，本院对该抗辩意见不予采纳。
就上述审理查明部分被告天望投资公司向原告及其妻子余志君共计支付的480361元中第二项中被告天望投资公司支付的1690元、19921元。原告认为，2013年3月15日支付的1690元中只有1500元是支付本案的借款利息，剩余190元是支付的工资；2015年5月16日支付的19921元，是支付的借款利息。被告抗辩认为，2013年3月15日支付的1690元、2015年5月16日支付的19921元是归还原告的本金。
就上述审理查明部分被告天望投资公司向原告及其妻余志君共计支付的480361元中，2015年2月17日向原告支付的2万元及第三项中被告天望投资公司向原告妻子余志君支付的3900元、5万元、5万元、2.5万元。原告认为被告向余志君转账的12.5万元系向余志君归还13万元借款，3900元系支付的该13万元借款的利息，向其转账2万元是支付工资。被告抗辩认为，2015年4月7日向原告妻子余志君支付的3900元是归还原告的本金；2015年2月17日向原告支付2万元，向原告妻子余志君支付的5万元、5万元、2.5元，共计14.5万元，其中13万元是归还原告妻子余志君的13万元借款，其余是归还原告的本金。
本院认为，如上所述，原告与被告天望投资公司形成的是借款合同，被告天望投资公司每月向原告按固定比例支付的金额属归还利息。就上述双方争议的被告支付的不固定数额的款项。该部分款项性质的确定应从支付的时间、支付的数额及双方举示的其他证据综合考虑。具体确定如下：关于2013年3月15日支付的1690元。该金额支付时间在双方约定的借款期内，支付的数额虽超过了固定月息（即以2013年1月14日支付的6万元为基数，按月息2%计算，应支付利息为1500元），但该超过部分即190元未违反法律、行政法规的相关禁止性规定，应确定为利息。关于2015年5月16日支付的19921元，因双方实际履行合同中存在按月支付利息的行为，故该笔款项应当视为先归还尚欠付的借款利息。关于2015年1月12日、2015年2月6日、2015年4月7日向原告妻子余志君支付的5万元、5万元、2.5万元，因被告天望投资公司与余志君存在借贷关系，且双方对其中12.5万元系归还余志君借款无异议，本院对此予以确认。关于2014年8月11日向余志君支付的3900元及2015年2月17日支付的2万元。该3900元系在被告天望投资公司与余志君的借款关系建立后，考虑支付时间为2014年8月11日，更可能是被告天望投资公司履行其与余志君之间的借款合同，被告未能举示证据证明该款系归还原告借款本金，故其抗辩该3900元系归还原告借款本金的理由不能成立，本院不予采纳；2015年2月17日支付的2万元，原告未提供证据佐证其是被告支付的工资，被告亦不能举示证据证明该款项中其中5000元系归还余志君借款本金，其中1.5万元系归还原告借款本金，考虑款项支付时间及支付具体数额的习惯，该2万元应属于归还原告借款，且视为先归还借款利息。
被告天望投资公司最后一次分别归还上述四笔借款利息1250元、9250元、1500元、2800元的时间分别为2014年8月22日、8月12日、7月17日、8月5日。2015年2月17日被告归还的2万元及2015年5月16日归还的19921元，视为被告天望投资公司按实际借款利率归还了自上述日期之日起共计82天{（2万元+19921元）÷（48万元×30%÷365天+14万元×24%÷365天）}的借款利息。综上，被告天望投资公司尚欠原告借款本金62万元，且已分别支付上述四笔借款利息至2014年11月12日、2014年11月2日、2014年10月8日、2014年9月26日止。
三、被告范正伟是否应当承担连带保证责任。
西南政法大学司法鉴定中心根据原被告提供的检材和比对样本，进行了分析说明，作出[2016]鉴字第552号司法鉴定意见书，该司法鉴定意见书形式合法，已作出明确鉴定结论，认定第二份《担保确认函》担保人处的“范正伟”署名与供检的范正伟签名系同一人书写。据此，本院认为，范正伟于第二份《担保确认函》签名表明其有对于托管资金协议项下资金承担连带保证责任的意思表示，故本院对该份司法鉴定意见书予以采信，对原告要求被告范正伟承担连带保证责任的诉讼请求予以支持。被告辩称第一份《担保确认函》担保人处的“范正伟”不是范正伟本人签名，但有关该份《担保确认函》签名的真假并不能否定第二份《担保确认函》担保人处范正伟签名的事实，故被告辩称范正伟不承担连带保证责任的抗辩理由不成立，本院不予采纳。
关于鉴定费及鉴定人出庭费用。针对第一份《担保确认函》的鉴定申请系二被告提出。针对第二份《担保确认函》的鉴定申请由原告提出，且该次结论认定担保人处“范正伟”签名系被告范正伟书写。二被告因此承担败诉责任，因本案产生的鉴定费用亦应由二被告承担，其中第一次鉴定费由二被告自行垫付，第二次鉴定费5960元由原告垫付，原告举示了鉴定费发票予以证明，故二被告还应当向原告支付鉴定费5960元。针对第一份《担保确认函》的鉴定意见，申请鉴定人出庭作证由原告提出，但本院未采信该份鉴定结论，故因此产生的鉴定人出庭费用由原告自行承担。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条的规定，判决如下：
一、被告成都天望投资顾问有限公司于本判决生效之日起十日内向原告胡泽先归还借款本金62万元并支付利息（利息计算方式：以5万元为基数，自2014年11月13日起按月息2%计算至付清之日止；以37万元为基数，自2014年11月2日起按月息2%计算至付清之日止；以6万元为基数，自2014年10月8日起按月息2%计算至付清之日止；以14万元为基数，自2014年9月26日起按月息2%计算至付清之日止）；
二、被告范正伟就本判决第一项确定的被告成都天望投资顾问有限公司的支付义务向原告胡泽先承担连带清偿责任；
三、驳回原告胡泽先的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费11120元，由被告成都天望投资顾问有限公司、范正伟共同负担。鉴定费（第二次鉴定）5960元由被告成都天望投资顾问有限公司、范正伟共同承担（于归还上述借款本金时一并支付）。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。
审 判 长 刘潺潺
代理审判员 李小卫
人民陪审员 蒋海宜
二〇一六年七月十一日
书 记 员 袁 韬