新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）博中民一终字第214号
上诉人（原审原告、反诉被告）廖顺福，男，汉族，住博乐市。
委托代理人廖顺建，男，汉族。代理权限：特别授权代理。
委托代理人申桂红，女，汉族。代理权限：一般授权代理。
被上诉人（原审被告、反诉原告）博乐市华丰酒业酿造有限公司。住所地博乐市。
法定代表人崔新芳，该公司总经理。
委托代理人黄勇，新疆双湖律师事务所律师。代理权限：一般授权代理。
上诉人廖顺福因与被上诉人博乐市华丰酒业酿造有限公司（以下简称华丰公司）承揽合同纠纷一案，不服博乐市人民法院（2013）博民二初字第25号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月19日受理后，依法组成由审判员丁国强担任审判长、审判员陈建荣、骆玲参加的合议庭，于2014年8月29日公开开庭进行了审理。书记员杜娟担任法庭记录。上诉人廖顺福及其委托代理人廖顺建、申桂红，被上诉人博乐市华丰酒业酿造有限公司法定代表人崔新芳及其委托代理人黄勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2012年7月，原告廖顺福与被告签订了一份承包合同，约定甲方即被告将其公司车间水泥地面、车间毛石混凝土隔墙、厂区部分水泥地面、警卫室以单包工方式交由乙方即原告施工，由乙方自搅拌混凝土，自行用水养护。合同对不同的施工内容单价进行了明确的约定。合同第4条约定，乙方应对工程质量负责，不得擅自调离人员离开工地，否则每次罚款2000元，未按规定时间完工时，甲方每延误一日，按总工程款的5%扣除。如乙方不按甲方要求施工或进度，甲方有权单方终止合同，乙方承担由此造成的损失；第5条约定，乙方应按行业要求施工，如未达到工程质量要求，由乙方负责对原材料和人工费进行赔偿。合同还对其他权利内容进行了约定。后廖顺福对工程进行了施工。2012年8月1日，原、被告又对合同进行了补充约定，内容为：经甲乙双方协商，工程期限延期至2012年8月11日，第一期工程量，车间地面，车间间隔墙。厂区地面另议。甲方由崔新芳签字，被告持有的合同乙方处落款为廖顺建代，廖顺建系廖顺福之弟。2012年8月22日，廖顺建代原告从被告处领取工程款18500元；2012年8月2日、8月13日、9月7日廖顺建分别从华丰公司处以借款形式领取11000元。后原、被告就讼争合同的履行发生纠纷，原告诉讼至法院，要求被告支付剩余劳务费50564.55元；被告华丰公司则以原告未按要求完工且完工部分质量不合格为由提起反诉，要求原告承担因其施工质量不合格造成的返工经济损失60806.24元，返还价值3198元的设备，并按合同第4条约定承担违约金10720.94元。
原审庭审中，原告廖顺福申请对其施工工程量进行价格评估，反诉原告华丰公司申请对反诉被告所完成工程质量进行检测，如质量不合格一并对质量不合格部分返工费用进行评估。经协商，本院委托新疆中远工程检测有限公司对本案所涉工程做以下评估：1、讼争工程的工程量价格进行评估；2、本案讼争工程质量是否符合约定进行鉴定；3、如讼争工程质量不合格，对不合格部分返工费用进行评估。新疆中远工程检测有限公司根据法院的委托经现场勘测，分别作出新疆中远（2013）法文鉴字第089-2号、第089-1号鉴定意见书，结论分别为：廖顺福为华丰酒业公司所实施的劳务费用为67701.59元；博乐市华丰酒业有限责任公司及警卫室存在的质量问题及处理意见如下：1、外墙抹灰有空鼓、开裂现象，不符合规范要求，处理意见为铲除原抹灰层，重新抹灰，修复费用为7000.76元；2、地坪有倒坡、裂缝现象，不符合规范，处理意见为找坡，重新罩面，修复费用为80195.02元；3、砼墙体多处贯通裂缝，有露石、麻面、孔洞、胀模现象，不符合规范要求，个别部位混凝土强度不符合规范要求，个别部位砼骨料粒径较大，不符合要求，处理意见为裂缝处压力注浆修补，外墙面M10水泥砂浆抹面加固，修复费用为7539.28元；4、警卫室墙体砌筑砂浆不饱满，不符合规范要求，处理意见为内墙面抹灰铲除抹M10水泥砂浆加固，修复费用为2686.32元。上述修复费用合计97421.38元。
原审法院认为，原、被告签订的承包合同中明确约定被告将车间水泥地面、车间毛石混凝土隔墙、厂区部分水泥地面、警卫室以单包工的形式委托给原告施工，并对工程具体内容进行了约定，该约定符合劳务合同特征，故原、被告应为劳务合同关系。原告廖顺福负有按行业要求及合同约定进行施工，对工程质量负责的义务；被告华丰公司则应当按照合同约定支付相应劳务费用。经评估，本案讼争工程劳务费用为67701.59元，原告对被告已向其支付18500元无异议，对向廖顺建支付11000元也无异议，但认为廖顺建系华丰公司管理工地的工作人员，故其收取的11000元于己无关，本院认为，原告针对该主张并未提供证据证实，而原告认可收到的18500元亦是由廖顺建从被告处领取转交给原告的，且廖顺建有在原、被告合同补充内容部分作为乙方代为签名的行为，故对廖顺福要求华丰公司支付劳务费的诉讼请求，本院支持38201.59元（67701.59元-18500元-11000元）。关于反诉部分，基于原、被告为劳务关系，廖顺福作为施工方对施工引起的质量问题应承担责任，合同第5条亦约定如未达到工程质量要求，由乙方负责对原材料和人工费等进行赔偿。经鉴定，本案讼争工程确实存在施工方面的质量问题，故原告作为施工人理应承担相应责任，反诉原告华丰公司要求反诉被告廖顺福承担返工修复费用60806.24元的诉讼请求，合法有据，本院予以支持；华丰公司提供的销售单不能证实其主张，故对其要求返还3198元设备的主张，本院不予支持；根据合同第4条约定，乙方应对工程进度负责，不得擅自调离人员离开工地，否则每次罚款2000元，未按规定时间完工时，甲方每延误一日，按总工程款的5%扣除。如乙方不按甲方要求施工或进度，甲方有权单方终止合同，乙方承担由此造成的损失。即乙方不按甲方要求或施工进度进行施工，甲方有权单方终止合同，并由乙方承担由此造成的损失，讼争合同履行期间，华丰公司并未单方终止合同，亦未提供证据证实其损失，故对其要求廖顺福支付违约金10720.94的反诉请求，本院不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告（反诉原告）博乐市华丰酒业酿造公司于本判决生效后十日内支付原告（反诉被告）廖顺福劳务费38201.59元；二、原告（反诉被告）廖顺福于本判决生效后十日内支付被告（反诉原告）博乐市华丰酒业酿造有限公司返修费用60806.24元；三、驳回被告（反诉原告）博乐市华丰酒业酿造有限公司的其他反诉请求。本诉受理费532元，由原告（反诉被告）廖顺福承担200元，被告（反诉原告）博乐市华丰酒业酿造有限公司负担332元。
宣判后，上诉人廖顺福不服上述判决，向本院提起上诉称：一、一审认定未查清诉争事实。被上诉人将工程承包给不同的施工人，上诉人所做工程内容只是一审鉴定不合格工程的一个环节。在施工中被上诉人有自己的监理监督施工。上诉人是按照被上诉人监督要求完成工作，并且是经过被上诉人的验收。退一万步，即便工程质量不合要求，也应当有共同完成人来共同承担返工修复的费用。让上诉人一人承担返工修复费不公平。二、一审审理应当适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持，但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。原、被告所签订合同尽管是劳务合同，但单包工的劳务合同是包括在建设工程施工合同中的，故应当适用最高法的司法解释。2013年上诉人所做工程也己交付且被上诉人己使用至今。根据司法解释发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。故应当驳回被上诉人反诉诉请。
被上诉人博乐市华丰酒业酿造有限公司答辩称：一、一审法院根据上诉人与被上诉人签订的《承包合同》约定及法律规定，确定上诉人与被上诉人的权利、义务，在审理的内容也只针对上诉人施工的部分，不存在因他人施工影响上诉人施工质量的问题，也不存在他人与上诉人共同承担返工修复费用的问题。二、不存在适用最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的问题。因为上诉人承包的工程未交工，上诉人一直没有使用，直到上诉人与被上诉人诉讼到法院，双方申请鉴定后，被上诉人为避免损失的扩大，在经得法院的同意后才开始使用、修复争议的工程。综上请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，一、上诉人廖顺福与被上诉人华丰公司签订的《承包合同》中约定，由上诉人廖顺福以单包工的形式进行施工，对工程质量负责，按照行业要求施工，被上诉人华丰公司支付相应报酬，该合同应为承揽合同。原判决确定案由有误，本院予以纠正。二、关于上诉人廖顺福是否应当承担返修费用的问题。因双方合同约定，如未达到工程质量要求，由乙方（廖顺福）负责对原材料和人工费进行赔偿。上诉人廖顺福施工工程，经新疆中远工程检测有限公司鉴定质量存在问题。上诉人廖顺福虽对鉴定意见不认可，同时认为被上诉人已经实际使用该工程，但未提供有效证据予以证实，故原判决依据新疆中远工程检测有限公司鉴定意见予以判决上诉人廖顺福承担返修责任并无不当，也符合双方当事人签订的《承包合同》的约定。上诉人廖顺福关于其不应承担民事赔偿责任的上诉理由缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1320.16元，由上诉人廖顺福负担。
本判决为终审判决。
审判长 丁国强
审判员 陈建荣
审判员 骆 玲
二〇一四年九月十五日
书记员 杜 娟