湖南省溆浦县人民法院
民 事 判 决 书
（2012）溆民二初字第141号
原告李秀兰，女，1938年2月5日生，汉族，湖南省溆浦县人，种植业生产人员。
原告张克祥，男，1970年6月4日生，汉族，湖南省溆浦县人，种植业生产人员。
委托代理人陈历万，溆浦县法律援助中心律师。
被告河南万达路桥集团有限公司，住所地：河南省信阳市浉河区工区路522号，注册号：411500100009179。
法定代表人陈长国，董事长。
委托代理人魏宗峻，河南朝霞律师事务所律师。
被告张家伍，男，1975年6月14日生，汉族，湖南省溆浦县人，种植业生产人员。
委托代理人胡育进，湖南江山律师事务所律师。
原告李秀兰、张克祥与被告河南万达路桥集团有限公司（以下简称万达公司）、张家伍建设工程分包合同纠纷一案，本院于2012年11月20日受理后，原告向本院申请，要求冻结被告万达公司在溆浦县公路建设有限责任公司处未领取的工程质量保证金100万元。但因原告未提供保全担保，本院依法驳回了原告的保全申请。2013年1月29日，本院依职权以（2012）溆民二初字第141-1号民事裁定书裁定冻结了被告河南万达路桥集团有限公司在溆浦县公路建设有限责任公司的工程质量保证金10万元。2013年2月6日、7月15日、9月23日、11月27日，根据原告李秀兰的申请，本院分别以（2012）溆民二初字第141-2号、（2012）溆民二初字第141-3号、（2012）溆民二初字第141-4号、（2012）溆民二初字第141-5号民事裁定书裁定，将上述冻结款分4次先予执行给了原告李秀兰、张克祥。本案依法组成合议庭，于2013年4月17日、4月26日、6月25日、2014年10月16日先后4次公开开庭进行了审理。原告李秀兰、原告张克祥委托代理人陈历万、被告张家伍委托代理人胡育进均到庭参加了诉讼。被告万达公司委托代理人魏宗峻仅参加了第4次庭审。被告万达公司经本院传票传唤未参加本院组织的前3次庭审，按缺席审判。本案现已审理终结。
原告李秀兰、张克祥诉称：2008年8月，被告将其承包的溆新公路A5合同段土石挖运填压工程分包给原告张克祥和张克俭施工。原告张克祥按合同实际对溆新公路A5合同段二工区进行了施工。但原告张克祥实施了部分工程后，因故暂停施工。后由原告李秀兰实际负责了A5合同段二工区后期的土石挖运填压工程的施工。两原告按工程要求完工后，被告仅支付了部分工程款，目前还欠两原告大部分工程款没有支付，致使原告无法支付民工工资。原告经多次催讨未果，特起诉至法院，要求被告支付原告工程款199.9万元。
原告为支持其诉讼请求，提交了下列证据：1、《合同协议书》复印件1份3页、《中标通知书》复印件1份1页，证明被告万达公司取得新化至溆浦公路溆浦段改建工程承包权；2、《关于协助核定工程量的委托》复印件1份1页、《溆新高速公路A5标二、三工区土石方工程预算编制说明》复印件1份1页、《单位工程造价计价表》复印件1份1页、《工程预（结）算表》复印件1份2页、《人工、主要材料、机械汇总表》复印件1份1页，证明经溆新高等级公路溆浦段项目建设领导小组办公室委托溆浦县建设规划室核定溆新高速公路A5标二、三工区土石方工程造价为640万元左右；3、《工程决算书》复印件1份67页，证明A5合同段的路基土石方量为60.4万方；4、证明复印件1份1页，证明A5标三工区土石方的工程量为23万余方。
对原告提交的证据，被告张家伍的质证意见是：证据1真实性、相关性没有异议。证据2不具备证据的基本要点，也不具备合法性。溆浦县建设局对工程没有鉴定资质。该证据也没有相关性，整个鉴定过程被告张家伍没有参与，这份证据也没有原件。证据3的真实性没有异议，但该证据与本案没有相关性，整个土石方工程是荆平、张克祥等人做的，价格是万达公司和业主之间的承包价，有差价是正常的。证据4是在举证期限届满后提交，拒绝质证。
被告万达公司辩称：1、本案原告不具备诉讼资格。本案争议合同是发生在张家伍与原告张克祥之间，依据合同相对性原则及本案事实，原告不具有诉求万达公司的资格，故本案主体不适格；2、本案诉争标的因协议履行完毕已存在。依据诚实信用原则，原告张克祥再次起诉有来意诉讼之嫌；3、本案争议之工程量的结算问题，因上述原因而不具备法律上的效力。要求驳回原告诉讼请求。
被告河南万达公司在举证期限内未提交证据。
被告张家伍在庭审中口头辩称：1、本案李秀兰作为原告不适格。本案涉诉合同的相对方是张克祥、张克俭和荆平，原告李秀兰不是合同相对方。在分包给被告的工程中，原告李秀兰只是代表张克祥、张克俭参与了现场管理，代表着张克祥、张克俭在履行与被告签订的施工合同。2、本案合同的相对方是张克祥、张克俭，案件要审理下去，张克俭必须参加诉讼。
被告张家伍为支持其答辩意见，提交了下列证据：1、《协议书》复印件1份2页，证明原、被告双方已经就原告完成的工作量进行了结算，结算价为320万元。2、溆新高等级公路溆浦段项目部建设领导小组办公室出具的《证明》复印件1份1页、《关于A5标段与张红、张健合同纠纷处理备忘录》复印件1份5页，证明2010年6月28日签订的《协议书》是在溆新高等级公路溆浦段项目部建设领导小组办公室的协调下签订的，办公室出具的证明和签订协议时的会谈纪要都证明了协议书中所指工作量的结算是原告方完成的全部工作量，包括增加部分。3、《授权委托书》复印件1份1页、《公证书》复印件1份1页，证明严谋德受原告张克祥、案外人张克俭委托，有权代表原告签订《协议书》。4、《路基土石方工程施工合同》复印件1份5页、《路基土石方补充协议》复印件1份1页，证明原告对被告方提供劳务的范围、价款等作的具体约定；5、第2次庭审中，被告张家伍对原告所聘工作人员朱正华于2009年7月7日出具金额为124115元的借据申请司法鉴定。经协商，并按照双方当事人的意见，本院委托湖南省鉴真司法鉴定中心对朱正华的笔迹进行了司法鉴定。湖南省鉴真司法鉴定中心于2013年5月30日作出湘鉴司鉴中心（2013）文鉴字第72号司法鉴定意见书，认定“送检有《借据》（检材）上借款人签章处的‘朱正华’签名字迹与委托方送检样本上的‘朱正华’签名字迹是同一人所写。”
对被告张家伍提交的证据，原告的质证意见是：1、对《路基土石方工程施工合同》，应属无效合同，没有甲方盖章，属于违规分包，只能证明原告张克祥作为实际施工人参与施工。2、对《协议书》有异议，这份合同没有甲方盖章，特别授权张家伍也没有相应的授权委托资历证明，不能证明张家伍有权签署这份合同；这份合同乙方特别授权人严谋德，根据这份委托书，是授权给严谋德参加河南万达建筑公司之间的委托。实际上签订合同的公司为河南万达路桥集团有限公司，并没有张克祥、张克俭的签字，应不具有法律效力。
对原告提交的证据1，因被告张家伍没有异议，本院经审查，认为原告提交的证据1虽系复印件，但证据形式、来源均符合法律规定，内容真实，能够证明本案事实，本院予以确认。原告提交的证据2，虽系溆新高等级公路溆浦段项目建设领导小组办公室委托，但因不是中介机构出具，且未与被告协商，故本院不予采信。原告提交的证据3，因属被告万达公司与溆浦县公路建设有限责任公司之间的工程结算书，不能确定原告分包工程的工程量和工程款，本院不予采信。原告提交的证据4，因系举证期限届满后提交，被告张家伍拒绝质证，本院亦不予采信。被告张家伍提交的证据1、2，因来源合法，且有合同一方即本案原告张克祥及其胞弟张克俭出具并经公证的特别授权委托人严谋德签名，原告李秀兰也在会议纪要中签名，可以作为本案涉诉工程的结算依据，也能够证明本案的事实，而原告未能提出相反的证据予以否定，故本院予以确认。被告张家伍提交的证据3，因系原告张克祥及其胞弟张克俭出具，且经公证部门公证，原告没有提供证据否定上述委托关系，本院予以确认。被告张家伍提交的证据4，因原告没有异议，本院予以确认。被告张家伍提交的证据5来源合法，可以证明本案的事实，本院予以确认。被告万达公司经本院合法传唤未到庭参加第1次至第3次庭审，视为放弃质证权利。
根据原、被告当庭举证、质证和本院认证，确认本案事实如下：2008年6月26日，经过招标投标，被告万达公司投中新化至溆浦公路改建工程项目A5合同段工程施工。同年7月14日，被告万达公司与该公路业主溆浦县公路建设有限责任公司签订《合同协议书》。约定由被告万达公司承包新化至溆浦公路溆浦段改建工程A5合同段K34＋100～K39＋115.329长约5.015公路二级水泥砼路面施工。工程总价款为21376421元，工期为18个月。同年8月7日，以被告万达公司溆新公路A5合同段为甲方，原告李秀兰之子张克祥、案外人荆云、张克俭3人为乙方，签订了《路基土石方工程施工合同》。该合同约定：甲方将新化至溆浦公路溆浦段改建工程A5合同段K34＋100～K39＋115.329土石挖运填压工程及工程范围内及与本工程相关的临时便道的修建与维护及路基土石方工程交由乙方施工。合同综合单价为每立方10元，工程总价款为300万元。工程期限为5个月，自2008年8月10日至2009年1月10日。工程价款结算方式：“（一）本合同全部工程造价的结算按下列方式办理：本合同的工程量是暂定数量，等甲乙双方共同校订后作为最终结算的依据。如甲方提供的图纸和说明书与实际不符，按实际工程量结算。（二）工程价款结算与拔付办法：1、机械进入甲方工地退还乙方押金五万元人民币。2、工程计量达到贰拾万元，甲方退还押金五万元并付给乙方开工启动资金拾万元。3、当甲方收到业主月计量（壹佰万以上方可计量）支付的工程款后按甲乙双方拟定的合同单价（扣除部分质量保证金）在三天内拔发给乙方60%使用。如果甲方没有得到业主的工程款，甲方按乙方已完成的工程量的60%工程款支付乙方。其余款项在土石方工程完工后经业主验收合格后，除扣除质量保证金3%在二年后支付外。甲方一次性付给乙方。”在该合同中，甲方签字人为本案被告张家伍及向初奇。同月21日，以被告万达公司溆新公路A5项目经理部为甲方，张克祥、荆平为乙方，双方签订《路基土石方补充协议》，约定：1、将路基土石方工程施工合同的综合单价由原合同单价每立方拾元调到每立方拾元零伍角。2、土石方数量计算需进一步说明，以填方为单位进行计算，所有挖方不参与计算。挖淤泥数量单独按每立方拾元零伍角计算。在该协议中，甲方签字人为张家伍、徐善全。协议签订后，原告依约进行了施工。施工中，荆平与原告张克祥及其胞弟张克俭分离，单独结算，原告张克祥及其胞弟张克俭仅负责溆新公路A5合同段第二、第三工区的土石方施工。后原告张克祥及其胞弟张克俭因事外出，工程由原告李秀兰负责管理。从2008年9月13日开始，至2010年2月7日止，原告以借款、收据等形式共从被告处领取了部分工程款。该工程于2009年10月1日全面竣工。由于原、被告在结算工程款过程中不能达成一致意见，为此，以原告张克祥及其胞弟张克俭为委托人，溆浦县中心法律服务所法律工作者严谋德为受委托人，双方于2009年11月27日签订了《授权委托书》，并在湖南省溆浦县公证处进行了公证。在该《授权委托书》中，原告张克祥及其胞弟张克俭给受委托人严谋德的授权为：“一、代理委托人参加与河南万达工程建筑公司、溆新高等级公路A5标、二、三工区土石方工程，调解、协商、结算、申请鉴定，协议签字。二、委托人授权严谋德代理调查取证，代交、领有关法律文书，参加开庭承诺、签字、放弃（特别授权）参加一审、二审开庭。三、代领取工程款。四、代理期限，本标的款收到为止。”2010年6月28日，在发包方溆浦县公路建设有限责任公司的主持下，原、被告就工程款进行了协调，并形成了《关于A5标段与张红、张健合同纠纷处理备忘录》。该备忘录中的张红、张健分别为原告张克祥及其胞弟张克俭。本次协调原告张克祥及其胞弟张克俭均未到场。原告李秀兰与严谋德共同参加本次协调并在该备忘录中签名。本次协调会初步确定原告承建的溆新公路A5合同段土石方工程按320万元结算。同日，以被告万达公司溆新公路A5合同项目部为甲方，原告张克祥及其胞弟张克俭为乙方，签订了《协议书》。甲方特别授权代理人为本案被告张家伍，乙方特别授权代理人为溆浦县中心法律服务所法律工作者严谋德。《协议书》内容如下：“甲、乙双方于2008年8月7日签订《路基土石方工程施工合同》、2008年8月21日签订《路基土石方补充协议》后因工程量、造价及工程结算发生争议，经溆浦县公路建设有限责任公司组织协调，双方多次协商后，现自愿达成如下协议：一、甲方支付乙方总工程款为人民币叁佰贰拾万元（320万元）整（不含雷管、炸药、赔损费）。双方按认可数据进行结算。二、付款方式：甲方尚欠乙方的工程款，甲方以现金一次性付给乙方或乙方指定的银行帐户。本协议除双方认可的代付款外，甲方不得以任何名义代付、代扣。否则，乙方有权解除本协议，由此造成的一切损失，甲方负责赔偿。三、本工程所需的一切税费由甲方负责，乙方只出具领条领取工程款。四、本协议履行完毕后，甲、乙双方涉及本工程的所有协议及相关收、领、借条全部废止。五、本协议自双方签字之日起生效。一式四份，甲、乙双方各执一份，溆浦县公路建设有限责任公司一份，水东镇人民政府一份，具有同等法律效力。”该《协议书》甲方由张家伍签字，乙方由严谋德签字。参与协调人员有向初奇等10人签字，原告李秀兰没有签字。之后，被告未再向原告支付工程款，也未对以前的付款进行结算，原告催要欠款未果，双方为此产生纠纷。
本院认为：本案属建设工程分包合同纠纷。被告万达公司是溆新公路溆浦段公路改建工程A5合同段工程的承包人，其对该工程中所产生的一切事务均应承担责任。被告万达公司组建的溆新公路A5项目经理部未经工商注册，不具有法人资格，不能对外承担民事责任。被告张家伍虽然不是被告万达公司的职工，但被告万达公司聘请其为项目经理部副经理，并在被告万达公司与溆浦县公路建设有限责任公司签订合同和进行工程款结算时，均作为被告万达公司项目经理部的代表，在合同及《工程决算书》中签名。被告张家伍所负责的A5合同段工程施工，实际上是被告万达公司经营活动的一部分，其所产生的一切民事责任，均应由被告河南万达路桥集团有限公司承担。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款明确规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（一）项也规定：“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”建设工程施工合同无效。原告不具有分包该建设工程的资质，其与被告万达公司溆新公路A5项目经理部所签订的《路基土石方工程施工合同》及《路基土石方补充协议》应属无效合同。无效合同自始没有法律效力。原告李秀兰在本案原告张克祥、案外人张克俭因事离开后，基于母子关系，在二被告未反对的情况下，继续组织施工，并完成了剩余工程。应属本案所涉分包工程的实际施工人之一。据此，对二被告提出原告李秀兰不具有原告主体资格的答辩意见，本院不予支持。本案原告向本院请求的是溆新公路改建工程A5合同段第三工区的工程款，与案外人张克俭所负责施工的第二工区没有关联。故对被告张家伍要求追加案外人张克俭为本案当事人的意见，本院亦不予支持。由于原告分包的A5合同段土石方工程已经完成并经验收，且已交付使用，原告可请求参照合同约定支付工程价款。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案在庭审中，原告以未经其本人签字为由拒绝按《协议书》结算工程款，也不愿意对其所完成的工程量进行司法鉴定，而原告提交的证据不足以证明被告尚欠原告工程款199.9万元的事实。另外，原告认为被告分包给原告等人的溆新公路溆浦段改建工程A5合同段分3个工区，原告起诉要求支付的只是其中第三工区的工程款。但原告提交证据不足以证明该工区的工程量及结算工程款金额，也未提交证据证明原告以收、领、借方式支取工程款的具体金额。据此，原告应承担举证不能的不利后果。原告在实际施工过程中所完成工程的工程量及工程款，双方可自行结算，结算后可另行起诉。原告在本案诉讼过程中所申请先予执行的工程款10万元，双方当事人可在结算时予以抵扣，多退少补。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）项、第二百七十二条第三款、《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（一）项、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
驳回原告李秀兰、张克祥的诉讼请求。
案件受理费22791元，由原告李秀兰、张克祥负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省怀化市中级人民法院。
审 判 长 文明杰
审 判 员 易孟良
人民陪审员 肖时文
二〇一四年十一月二十五日
书 记 员 武 珊
附本判决书所引用的法律条文原文：
《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。
总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。
禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。
《中华人民共和国民法通则》
第四十三条企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。