浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2011）浙绍民终字第1054号
上诉人（原审被告）上虞市精益生物化工有限公司。
法定代表人顾兴龙。。
委托代理人（特别授权代理）邵洪波。。
委托代理人（特别授权代理）李备军。。
被上诉人（原审原告）付威。。
委托代理人（特别授权代理）丁亮。。
上诉人上虞市精益生物化工有限公司因劳动争议纠纷一案，不服浙江省上虞市人民法院（2011）绍虞民初字第695号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年9月26日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审判决查明，原告付威于2008年10月17日进被告上虞市精益生物化工有限公司，担任安管员。2009年3月27日双方签订起止时间为2009年3月27日至2010年3月26日的劳动合同，该合同约定原告在安管员岗位上工作，工资实行按月工资，计时工资为最低月工资1700元。合同期间满后的2010年3月27日，双方续订起止时间为2010年3月27日至2011年3月26日的劳动合同，该合同约定：原告在安环部安管员岗位工作，实行标准工时工作制，工资实行月薪制，月基本工资850元，其他工资按甲方制度执行。2010年8月28日，被告向原告出具《关于终止劳动合同的通知》一份，内容为“近段时间以来，你工作消极，自由散漫，8月份已旷工达5天，严重违反了厂纪厂规，也严重影响了部门正常的工作安排，为严肃规章制度，根据公司员工手册第四十九条第三款规定，经研究决定解除2010年3月27日和你签订为期一年的劳动合同，自即日起生效。”，与原告解除了劳动合同。2011年4月1日，原告向上虞市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求为：1、根据劳动合同法第十九条规定双倍支付申请人三个月的工资3600元；2、支付2008年11月至2010年8月延长工作时间的150%加班工资6000元；3、支付休息日200%加班工资8000元；4、支付法定节假日300%加班工资2000元；5、支付违法解除劳动合同赔偿金8000元。上虞市劳动争议仲裁委员会开庭审理后，于2011年5月24日出具未作出仲裁意见书的证明书，故原告于2011年6月15日起诉。另查明，在双方劳动关系存续期间，被告对原告实行考勤，原告所上班次为日班和夜班，其中日班8小时，上一个夜班为两班，原告上夜班后，被告安排其次日休息。2009年4月1日至2010年8月27日共计514日历日中，原告共出勤347天，其中法定节假日上班6天，休息167天，上班计488班，每班8小时。在实际发放的工资中原告工资由基本工资、加班费、工龄补贴等组成。其中，月基本工资项2009年4月至2010年3月为1500元，2010年4月至2010年8月调整为980元。
以上事实，由《劳动合同书》、《关于终止劳动合同的通知》、上虞市劳动争议仲裁委员会出具的证明书、值班表、《关于退回付威至办公室的申请报告》、《关于终止劳动合同的通知》、考勤表、证人赵某证言及双方当某
原审判决认为，原告申请劳动仲裁的时间为2011年4月，现原告请求被告支付自2008年8月至2009年4月前的加班工资，但其并未提供该段时间内存在加班的事实以及被告未支付加班工资的事实的证据，故对该项请求不予支持。根据原劳动部《〈国务院关于职工工作时间的规定〉问题解答》中关于“有些企业因工作性质和生产特点不能实行标准工时制度的，应当贯彻《规定》和贯彻《劳动法》结合起来，保证职工每周工作时间不超过40小时，每周至少休息1天”的解答意见，在2009年4月1日至2010年8月27日，被告应当安排原告休息日及法定节假日休息87.43天（514天÷7天／周＋14天法定节假日），原告实际休息167天，故原告要求被告支付休息日加班工资的请求，法院不予支持。但周工作时间超过40小时部分，应当认定为延长工作时间加班，计918.86小时（488班×8小时／班－514天÷7天／周×40小时－6天×8小时），折114.86天。根据双方劳动合同中关于2009年4月至2010年3月月最低工资1700元及2010年4月至2010年8月最低工资为980元的规定，核定原告加班工资计算基数为68.42元／天（（1700元／月×12个月＋980元／月×12个月）÷17个月÷21.75天／月）。故被告应支付原告法定节假日加班工资1231.56元（6天×300%×68.42元／天），延长工作时间加班工资11788.08元（114.86天×150%×68.42元／天），共计13019.64元。2009年4月至2010年3月，在被告支付被原告月工资基本工资与加班工资之和超过1700元部分应认定为加班工资，经核算在此期间被告支付原告加班工资计4079.36元；2010年4月至2010年8月被告实际支付原告加班工资计4438元，合计8517.36元，综上，被告尚应支付原告法定节假日加班工资及延长工作时间加班工资合计4502.27元。原告在诉讼中提出要求被告支付未休年休假工资、支付非法克扣的工资10000元、补缴自用工之日起养老／医疗保险、支付拖欠劳动报酬／未缴纳社会保险经济补偿金4000元等诉讼请求，因原告在劳动仲裁期间未提出上诉请求，且原告在本次诉讼中增加的上诉请求具有独立性，根据最高院的相关司法解释，法院依法向原告告知了上述请求应当向上虞市劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，故不再作处理。根据《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度予以公示或告知劳动者。用人单位对于规章制度已经经过公示或已经告知劳动者的事实负有举证责任。案件中，证人赵某作为被告单位的现职职工，与被告单位之间存在利害关系，其在庭审中陈述的被告的规章制度已经经过张贴公示、员工手册已传阅给原告的证言并不能单独作为定案的依据，现原告否认对被告规章制度已经知晓，被告亦未能提供其他证据印证规章制度已经经过公示或者已经告知原告，应承担举证不能的后果，故被告以原告严重违反公司规章制度为由单方解除劳动合同不符合《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，被告据此应当支付原告解除劳动合同赔偿金，解除劳动合同赔偿金应按照劳动合同法的相关规定计算。原告在被告单位的工作时间为2008年11月至2010年8月，原告在离职前12个月平均工资为2006元，故原告要求被告支付解除劳动合同赔偿金8000元（2000元／月×12个月×2倍）的诉讼请求，法院予以支持。综上，原告诉讼请求中的合理部分，法院予以支持。按照《中华人民共和国劳动法》第二条、第三条、第四十四条第一款、第三款，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条，《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第四条第四款、第三十一条、第四十七条第一款、第三款、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百二十八条之规定，判决：一、被告上虞市精益生物化工有限公司支付原告付威法定节假日、延长工作时间加班工资合计4502.27元；二、被告上虞市精益生物化工有限公司支付原告付威经济赔偿金8000元；上述一、二项合计人民币12502.27元，限被告上虞市精益生物化工有限公司于判决生效之日起十日内履行。三、驳回原告付威的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。受理费10元，依法减半收取5元，由被告上虞市精益生物化工有限公司负担。
上诉人上虞市精益生物化工有限公司不服原判，提起上诉称：一、原审判决核定的延长加班时间和加班工资基数计算错误。夜班时从早上八点到下午四点，但中间还有吃饭时间1.5小时，故认定日班8小时错误。至于夜班，有的是从下午四点到晚上十二点，不是所有的夜班都是到第二天早上八点，故一个夜班为2班也认定错误。所以原审核定的延长工作918.86小时和基数68.42元不符合事实。《劳动合同》表明2010年3月起基本工资是850元，原判决认定为980元错误。同时，在被上诉人签名确认的工资表上显示，2009年3月到2010年2月的基本工资是850元，这是双方对基本工资的合法变更，不应再以合同约定的月工资1700元认定。二、上诉人依据被上诉人旷工违反制度解除合同系合法解除。原审判决认定了考勤表却未提到被上诉人旷工5天的事实。赵健民虽然是公司员工，但所讲的事实，且符合其作为部门主管的工作范围。被上诉人作为安管员，其本身工作职责就是对公司员工的违章违规进行纠正和处罚，其不可能不知道公司规章制度。2010年3月签订的劳动合同第二条已经足够表明被上诉人是知晓员工手册的。所以，原审判决以证人存在利害关系而对员工手册的法律效力不予认定是错误的。三、诉讼主体不适格，本案劳动合同无效。被上诉人利用假身份证冒名付威入职公司，属于故意隐瞒真实情况，根据《劳动合同法》第26条之规定，应属无效。综上，请求依法撤销原判，驳回被上诉人的所有诉讼请求。
被上诉人付威答辩称：上诉人所说的没有加班和加班时间与事实不符，从原审查明的事实、上诉人的证人以及自身表述来看，上班是16个小时，而且8个小时一班，所以16个小时就是两班。因此原审法院认定的事实是清楚的。从双方2009年3月27日至2010年3月约定来看，最低月工资基数就是1700元，后来签订合同从保护劳动者出发应当不低于这个基数。被上诉人客观上不存在旷工，已按照公司惯例的进行请假，也协商过加班工资。至于上诉人提交的规章制度，这个是公司的重要文件，这个文件如果连起草时间都没有，就不符合规章制度的形式要求。而且被上诉人从来没有看到过公告或收到过这一规章制度。劳动合同法规定只有连续旷工15天以上公司才能解除合同。因此上诉人明显是非法解除劳动合同。针对上诉人所说的诉讼主体不适格的问题。诉讼主体已经由上虞市劳动仲裁委员会及原审法院认定，现在上诉人提出这个主体不适格，明显不合理、不合法。同时上诉人所说的被上诉人主体不对，按照举证责任分配原则，那么应当由上诉人举证。从现有的证据表明，只有付威主体适格的证据。故请求驳回上诉，维持原判。
上诉人上虞市精益生物化工有限公司二审中提供了如下证据：证据1、被上诉人在签订劳动合同时提交的身份证复印件一份；证据2、上虞市公安局常住人口基本信息复印件一份，共同证明被上诉人主体不适格，是利用假身份证来公司工作的事实。
被上诉人付威质证认为对上述证据的合法性均有异议，同时认为，付威本人拿着身份证复印件在上诉人处工作，完全符合劳动合同法规定的主体资格，应当得到法律的保护。
被上诉人付威在二审中提供了如下证据：证据3、身份证复印件一份，证明其主体适格。
上诉人上虞市精益生物化工有限公司质证认为，身份证上照片与付威本人不一样，两者身份证上地址的表述排行也不一样。
本院经审查后认为，证据1、证据2均系复印件，被上诉人又不予认可，故真实性不能认定。且两份证据显示的是否系同一个人，未经过鉴定不能直接判定。另上诉人陈述被上诉人在签订劳动合同时提交的是证据1即身份证复印件，被上诉人本人就是该身份证照片上的人，故本院认定被上诉人的身份在招工当时已经上诉人核对和认可。结合上诉人在原审庭审中陈述对原告付威的身份没有异议之事实及被上诉人在仲裁、诉讼中提供的身份证据，本院认为，被上诉人对其身份问题已经进行了充分、合理的举证，上诉人提供的上述证据，显然不能否定被上诉人的身份。故在上诉人不能提供其他有力证据推翻其自认和被上诉人提供的身份证据的情形下，应当承担举证不能的法律后果。本院对上诉人提供的证据1、2不予认定，对上诉人提出的“诉讼主体不适格，本案劳动合同无效”之上诉主张，依法不予采信。本院对被上诉人的身份依法予以确认，并对证据3予以认定。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点是：一、原审核定的加班工资数额是否正确，具体审理对原审对延长工作时间、加班工资基数的认定是否正确；二、上诉人解除劳动合同是否合法。
关于第一个争议焦点，本院经审查后认为，原审法院根据被上诉人在原审中提供的值班表、上诉人在原审中提供的考勤表，结合证人赵某、双方当事人在仲裁和诉讼中所作的相关陈述，认定“日班8小时，上一个夜班为两班”，并据此核定被上诉人延长工作时间为918.86小时，符合本案实际，应属正当、合理。至于加班工资基数的核定问题，原审法院根据双方劳动合同中2009年4月至2010年3月最低月工资为1700元的约定，结合2010年4月起最低工资标准为980元的规定，所作的认定符合法律规定，应属正确。
关于第二个争议焦点，本院认为，用人单位的规章制度应当符合法律规定并以合理的方式告知劳动者方才有效。因被上诉人现否认知悉上诉人据以解除本案劳动合同的规章制度即《员工手册》的内容，故上诉人依法应就已告知事实负举证责任。然其提供的证人赵某对此所作的相应证人证言，因证人与上诉人之间存在利害关系，不能单独作为认定案件事实的依据。在上诉人不能提供其他有力证据对证人证言予以佐证、进而证明其已经将《员工手册》内容告知被上诉人的情形下，应当承担举证不能的法律后果。故本院认定上诉人并未将《员工手册》内容告知过被上诉人。原审法院据此判定上诉人解除本案劳动合同不符合法律规定，应属正确。
综上所述，上诉人的上诉理由不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由上虞市精益生物化工有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 章建荣
审 判 员 方 艳
代理审判员 马利英
二〇一一年十月二十一日
书 记 员 赵剑英