四川省绵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）绵民终字第2136号
上诉人（原审被告）：汪勇，男，出生于1973年，汉族，农民，现住安县界牌镇。
委托代理人：汪飞，四川春雷律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：秦小平，男，出生于1968年，汉族，农民，现住绵阳市高新技术开发区。
委托代理人：刘承忠，四川联衡律师事务所律师。
原审第三人：汪辉，男，出生于1971年，汉族，农民，现住安县界牌镇。
原审被告汪勇因民间借贷纠纷一案，不服安县人民法院于2014年11月4日作出的（2014）安民初字第1798号民事判决，向本院提起上诉。本院受理本案后，依法组成由审判员兰大波主审并担任审判长、由审判员田苑、审判员赵志参加评议的合议庭，开庭审理了本案，上诉人汪勇及其委托代理人汪飞，被上诉人秦小平及其委托代理人刘承忠、原审第三人汪辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
经审查现有证据，足以证明如下事实：2013年8月5日，秦小平通过自己持有的华夏银行卡向汪辉的农行银行卡转入保证金人民币100万元，该卡系汪勇实际持有并使用。2013年10月23日，被上诉人秦小平再次通过自己持有的华夏银行卡向上诉人汪勇持有的华夏银行卡转入现金150万元。2013年11月1日，秦小平通过自己持有的汪勇银行卡的U盾从网上将汪勇华夏银行卡上的现金210万元转回到自己持有的华夏银行卡账户内。秦小平对余款催收未果，于2014年9月25日起诉，请求汪勇归还借款余额人民币40万元，并按银行同期贷款利率4倍支付资金占用费损失。
另查明：二审中，上诉人汪勇出示了四川裕森生态农业开发有限责任公司与江西省吉安建筑安装工程总公司签订的《西明村二环路道路施工合同》秦小平作为委托代理人签字、西明村委会决策事项会议通知书、西明村二环路前期清场青苗补偿收条、并申请证人李吉金、朱品国、朱品佳、杨学超、李红出庭来综合证明：汪勇与秦小平合作垫资修建西明村二环路工程，秦小平所付100万元不是借款，而是二环路工程垫资款或保证金，已经投入实际使用；汪勇出示了企业名称预先核准通知书证明：汪勇于2013年10月23日借150万元是为了验资，但8月5日公司没有设立，也无需向秦小平借验资款；还出示了汪勇向公安机关报案登记表、受案回执、询问笔录证明：秦小平所持有的U盾并非秦小平保管，而是用其他方式骗取，秦小平非法转走汪勇账户上210万元的事实。被上诉人秦小平对上述事实及其证据质证认为：《西明村二环路道路施工合同》虽然约定工程价款系全垫资修建，但没有约定公司或者秦小平应缴纳保证金100万元，再从施工合同可以看出工程系公司独自承建，公司仅给秦小平出具有委托，没给汪勇出具委托，证明汪勇与秦小平没有合伙承建工程，汪勇收取秦小平100万元不是工程垫资款；对“决策事项会议通知书”没有秦小平在上面签字，其真实性存疑，上面签字的人在二审中到庭作证陈述虚假；对“西明村二环路前期清场青苗补偿等收条”的真实性、合法性均存疑，也没有证据证明该费用应当由秦小平承担；对“企业名称预先核准通知书”正好证明汪勇与秦小平之间不存在合伙，第二次转款150万元系借款的事实；对“接处警登记表”“受案回执”“询问笔录”只能说明汪勇将自己U盾交给秦小平保管并告知了密码，秦小平收回210万元的事实，更加说明借款是附条件的，且公安机关在询问汪勇的初中同学李安全时其陈述：在汪勇出事前三人系兄弟伙关系，汪勇向秦小平借款一次100万元，一次150万元，总计金额250万元。以及现在汪勇对100万元的借款前后说辞不一致，自相矛盾，更加证明借款100万元的事实成立。
上述事实，有上诉人、被上诉人、原审第三人在一、二审庭审中的陈述，户籍证明复印件，有银行转账凭证，二审出庭证人李吉金、朱品国、朱品佳、杨学超、李红的证言、《西明村二环路道路施工合同》、西明村委会决策事项会议通知书、西明村二环路前期清场青苗补偿收条、企业民称预先核准通知书、汪勇向公安机关报案登记表、受案回执、公安机关询问笔录等证据在卷佐证，足以认定。
原判认为：原告秦小平于2013年8月5日、2013年10月23日分两次通过银行卡向被告汪勇持有的银行卡转入现金人民币250万元属实，双方形成了事实上的民间借贷关系。目前原告秦小平通过网上转账已收回借款210万元，被告汪勇尚欠原告秦小平借款40万元应当归还。原告秦小平关于归还借款本金40万元的诉讼请求，本院予以支持；原告秦小平关于按银行同期贷款利率4倍支付资金占用费的诉讼请求无证据，本院支持从起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率计息支付资金占用费，超出部分不予支持。被告汪勇辩称2013年8月5日转入的100万元系原告归还被告原借款无证据，其辩称理由本院不予采信；被告汪勇辩称本案应移送公安部门侦查处理，但未在本院指定期限内提供公安部门已立案的依据，其辩称理由本院不予采信。第三人汪辉不是本案借贷双方当事人，也不是担保人，以汪辉身份信息办理的农行卡，被告汪勇是实际占有人和使用人，故第三人汪辉不是本案适格主体，依法不应承担本案民事责任，第三人汪辉的诉称理由成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零八条、最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》的通知第八条的规定，判决如下：一、被告汪勇于本判决生效后三十日内向原告秦小平偿还借款40万元及资金占用费（资金占用费以40万元本金作为计算基数，从2014年9月25日起按中国人民银行同期贷款利率计息，支付至借款本金还清之日止）；二、驳回原告秦小平的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案收案件受理费7300元，减半收取3650元，由被告汪勇负担。
宣判后，被告汪勇不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判驳回被上诉人原审诉讼请求；由被上诉人负担一、二审诉讼费用。事实及理由：
2013年8月5日，秦小平通过自己持有的华夏银行卡向原审第三人汪辉的安县农行卡转入100万元，仅有秦小平的转账凭证，不能认定为秦小平借给汪勇100万元，因为汪勇没有给秦小平出具过任何借条或者签订借款合同，从秦小平提交的银行转款用途也是保证金，而非借款。该款系2012年5月，秦小平在汪勇处借款100万元，并出具了借条。2013年8月秦小平还款，将款打到汪辉的农行卡上，秦小平打款后，汪勇就将借条还给了秦小平。加之，2013年7月汪勇与秦小平合伙修建西明村二环路，依据施工合同约定该工程由施工方前期全垫支，秦小平作为施工方也应当缴纳保证金。对2013年10月23日150万元的借款事实无异议，但秦小平通过非法手段将汪勇华夏银行卡上的210万元据为己有，汪勇有权另案要求秦小平返还。综上，请求二审判决驳回秦小平的诉请。
被上诉人秦小平当庭辩称：原审程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，判决公正，请求驳回上诉，维持原判。
原审第三人汪辉当庭支持汪勇的上诉意见，请求公正判决。
本院认为：根据双方当事人的诉辩理由，本案二审争议焦点为：秦小平转入汪辉账户100万元是否属于借款？具体分析如下：
经审理查明，2013年8月5日，被上诉人秦小平通过自己持有的华夏银行卡向原审第三人汪辉的农行银行卡转入100万元，该卡为上诉人汪勇实际持有并使用；2013年10月23日，秦小平再次向汪勇本人持有的华夏银行卡转入150万元；2013年11月1日秦小平通过网上转账转回210万元，双方均无异议。对于转款150万元属于借款用于设立绵阳市西明投资有限公司验资需要，汪勇对该事实予以认可，该笔转款属于民间借贷法律关系明确，本院予以确认。
对于秦小平向原审第三人汪辉的卡转款100万元的事实，上诉人汪勇在上诉状中称：该卡属于自己使用，转款是归还2012年5月秦小平在汪勇处的借款，2013年8月5日秦小平转款后就将借条归还，但是其在一、二审中均未提供秦小平当时借款的用途和相应的转账凭据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利法律后果”之规定，汪勇所主张的事实没有证据证明，应当承担举证不利法律后果。至于汪勇在二审庭审中又提出：2013年7月汪勇与秦小平合伙垫支修建西明村二环路，秦小平作为施工方，其转款100万元属于共同出资的工程款的理由。首先，汪勇没有提供证据证明，其与秦小平是共同代表江西省吉安建筑安装工程总公司对西明村二环路进行施工的实际施工人，也无该公司的委托，更无与秦小平之间的合作协议，故不能证明该100万元款属于工程垫支款或保证金；其次，从借款150万元的事实看，汪勇与秦小平之间也没有出具任何借条或者签订借款合同的交易习惯，故而对100万元转款也属于借款，更加符合双方当事人的交易习惯；第三，从汪勇先称100万元属于归还借款，后称属于工程垫支款或保证金，根据民事诉讼禁反言原则，其所提属于工程垫支款或保证金的理由，也不予支持，综上，本院认为秦小平向汪辉转款100万元，属于汪勇的借款事实成立，秦小平通过自己持有的汪勇银行卡U盾，从网上将汪勇的现金210万元转回到自己账户内，其收款行为并无不当。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，判处合理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费7300元，由上诉人汪勇承担。
本判决为终审判决。
审判长 兰大波
审判员 田 苑
审判员 赵 志
二〇一五年六月十六日
书记员 杨 丽