江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏06民终3784号上诉人（原审被告）：凌某1，男，1953年3月30日出生，汉族，户籍地南通市崇川区，现住南通市。上诉人（原审原告）：于某，女，1957年12月5日出生，汉族，住南通市崇川区。上诉人凌某1与于某因离婚纠纷一案，不服南通市港闸区人民法院（2017）苏0611民初533号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月11日立案后，依法组成合议庭于2017年11月30日依法公开开庭进行了审理，上诉人凌某1、于某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。凌某1上诉请求：1.于某以书面形式向凌某1承认虚假陈述、赔礼道歉，消除不良影响。2.于某2008年至今120个月的退休工资等5项共计约63万元，应当作为夫妻共同财产予以分割。3.于某依法赔偿因其在1998年9月17日擅自卖房造成的损失近25万元。4.于某赔偿在2009年3月至2010年10月间，擅自抢夺凌某1用于养老的本金出资给凌某2前夫买房，并擅自处理凌某2离婚卖房事宜造成的直接经济损失约25万元。5.于某赔偿在2009年3月3日因司法冻结凌某1的股票账户造成的损失约40万元。6.自来水公司职工入股收益共计2万元，给集成村支书尹栋军的红包5000元以及村调解主任偶步青的400元都应当作为夫妻共同财产予以分割。7.于某四次虚假离婚诉讼，构成对凌某1的遗弃，应当赔偿10万元。8.于某2015年初阻止凌某1与中建地产陈济伟追索劳动报酬案，偷盗凌某1大量证据及诉讼材料使凌某1两审败诉致损失25万元，对该损失，于某应予赔偿。9.于某隐藏、转移夫妻共同财产，恶意虚假陈述、虚假诉讼，是过错方，依法应当少分或者不分财产。10.本案一、二审的诉讼费用由于某承担。事实和理由：1.于某四次捏造离婚理由，给凌某1造成身心健康的不良影响。2.一审未对凌某1举证证据真实性、合法性以及待证事实的关联性依照法律规定的程序进行质证和说明。3.于某上诉状的收文日期是2017年9月13日，而凌某1收到该上诉状的日期是10月29日，一、二审法院未给出合理解释，故属于程序违法。于某辩称，凌某1的上诉毫无事实依据。于某上诉请求：撤销一审判决，依法改判；本案一、二审诉讼费用由双方各半承担。事实和理由：1.在婚姻关系解除后，工资收入及养老保险收入应当归夫妻一方所有，只有在夫妻关系存续期间实际取得或应当取得的收入才能作为夫妻共同财产分割。如二审法院认为养老保险金应当予以分割，那么也只有养老保险金账户中个人缴纳部分才属于夫妻共同财产的范畴，公司缴纳的部分属于社会统筹范畴不属于夫妻共同财产，不可以分割。2.一审判决第二项表述“自2017年9月起”分割双方的养老金不当，一审判决尚未生效时婚姻关系未解除，故应当表述为自判决生效起次月开始分割。3.案件受理费不应当由于某全部负担，而应当由夫妻双方各半负担。凌某1辩称，不同意于某的观点，应当按照相关法律规定处理。于某向一审法院提出诉讼请求：1.判决双方当事人离婚；2.依法分割双方夫妻共同财产；3.诉讼费用由凌某1承担。一审法院认定事实:即双方系自由恋爱，××××年××月××日登记结婚，婚后生育一女凌某2，已成家立业。2009年2月16日，于某曾提起离婚诉讼，要求与凌某1离婚，同年3月双方达成和好协议。2014年11月开始，双方分居生活。2015年12月2日，于某再次提起离婚诉讼，同月一审法院判决不准许于某、凌某1离婚。2016年7月21日，于某第三次提起离婚诉讼，同年8月，一审法院仍判决不准许于某、凌某1离婚，但双方一直分居生活至今。截至2017年7月10日，于某在中国工商银行的存款余额为64.42元。保单号为P102200003079749的中国平安人寿保险股份有限公司保险合同投保人系于某（投保日期为2004年11月11日），被保险人及生存收益人均为凌某2，保单现有累计红利2983.21元。于某首次参加企业基本养老金保险的时间为1992年1月，截至2017年7月，于某可领取的养老金为2937.2元/月。截至2017年8月，凌某1可领取的养老金为359.5元/月。2007年5月，位于南通市××闸区××街道××凌某1户的房屋因拆迁获得安置房两套，分别为南通市港闸区天玺花园45幢301室以及45幢302室，安置人口除于某、凌某1外，还包括凌某2。上述事实因当事人没有争议，一审法院予以确认并在卷佐证。庭审中，于某、凌某1一致确认家庭财产中家具、家电以及其他一些生活用品不要求分割。对有争议的证据和事实认定如下：1、于某是否存在遗弃凌某1的行为，凌某1认为于某先后四次提出离婚诉讼，要求与凌某1离婚，属于侮辱诽谤、虚假诉讼，构成对凌某1的遗弃，因凌某1陈述的事实和理由，与待证事实没有关联性，法院不予采信；2、于某是否存在隐藏、转移夫妻共同财产的行为，凌某1认为于某隐瞒了其自2008年以来的收入情况，并在1997年、2003年分别将资金20000元、5000元、400元送给他人，属于隐藏、转移财产的行为，于某予以否认，法院依职权对于某在中国农业银行、中国银行、中国工商银行、中国建设银行、江苏银行近两年的往来进行了查询，于某除分别在2015年11月20日、2016年11月28日通过中国工商银行为其女儿凌某2缴纳上述保单项下的保费各3029.10元外，无任何银行转出记录，至于于某在两年以前的银行往来及其他资金活动情况，距本案处理离婚时的时间节点甚远，与待证事实没有关联性，故对凌某1的该项抗辩，法院不予采信；3、于某是否存在于1998年擅自出卖房产，2009年申请冻结凌某1股票账户，2010年左右擅自出资为女儿凌某2购房，2015年阻止凌某1向案外人追索劳动报酬等行为，凌某1认为于某的上述行为不当，属于过错方，因这些行为不是法律规定的过错方应承担损害赔偿责任的行为，故法院不予认定。一审法院认为，于某、凌某1婚后虽然建立了一定的夫妻感情，但因双方未能妥善处理好生活中的矛盾，导致夫妻感情破裂，现于某要求离婚，凌某1同意离婚，依法应当准予离婚。于某、凌某1要求分割案涉房产，因涉及到案外人的利益，本案中不予理涉，双方可另案处理。关于夫妻共同财产中的家具、电器等生活用品，双方均不要求分割，根据不告不理的原则，法院不予处理。于某在中国工商银行的存款64.42元，凌某1同意仍归于某所有，不违反法律规定，法院照准。最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释(二)第十一条规定，婚姻关系存续期间，下列财产属于婚姻法第十七条规定的“其他应当归共同所有的财产”：（一）一方以个人财产投资取得的收益；（二）男女双方实际取得或者应当取得的住房补贴、住房公积金；（三）男女双方实际取得或者应当取得的养老保险金、破产安置补偿费。故双方的养老金部分属夫妻共同财产，应予平均分割。关于保单红利，红利系保险公司基于保单分红给投保人的利益，即属于投保人于某的利益，该获益发生于夫妻关系存续期间，应属夫妻共同财产，双方应予以均分。凌某1要求于某承担遗弃等行为的过错方损害赔偿责任，因双方多年分居期间，均能各自独立生活，离婚后，凌某1若通过分割夫妻共同财产尚不能维持生活，也可要求子女履行赡养义务，现于某要求离婚，是基于夫妻感情破裂，而行使婚姻自由的权利，故不构成对凌某1的遗弃；夫妻意见不一致的情形不足为奇，凌某1因于某处理家庭事务时的一些做法与其意见相悖而认为于某存在过错，并要求于某承担损害赔偿责任没有法律依据，因此，要求于某承担遗弃等行为的损害赔偿责任，法院不予支持。凌某1申请与女儿凌某2之间是否存在亲子关系进行鉴定，因凌某1未提供相应证据，本案亦不涉及凌某2的抚养问题，故对凌某1的该项申请法院不予准许。至于凌某1认为于某存在隐匿、转移夫妻共同财产的行为，不具备法律规定的情形，法院不予采信。综上，根据《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、第三十九条、第四十六条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第十一条之规定，判决:一、于某与凌某1离婚。二、自2017年9月起，于某的养老保险金由于某、凌某1各半所有，凌某1的养老金（包括基础养老金）由于某、凌某1各半所有，双方应于每月15日前对上月（2017年9月开始）双方应得的养老金进行结算，由多得的一方向少得的一方找平。三、截至2017年7月11日，于某在中国工商银行的存款本金64.42元及以后的利息归于某所有。四、保单号为P102200003079749的中国平安人寿保险股份有限公司保险合同（投保人为于某）项下所享有的红利2983.21元归于某所有，于某于判决生效后十日内一次性给付凌某1折价款1491.60元。案件受理费240元，由于某负担。二审期间，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。凌某1主张将于某从2008年至今120个月的退休工资等5项共计约63万元，应当作为夫妻共同财产予以分割，但根据一审法院对于某银行账户的调查结果，并无证据表明于某处存有上述财产，且参照我国城镇常住居民人均生活消费支出的水平，于某的退休工资仅略高于该统计数据，本地又属于东部沿海发达地区，故在凌某1没有证据证明于某退休工资确有结余的情况下，其主张分割于某从2008年起的退休工资无充分的事实和法律依据。养老保险缴费金额与退休金属于夫妻共同财产在不同阶段有不同存在形式，故不能重复分割。关于2009年，凌某1交给于某的10万元，距今已经时隔八余年，期间双方还共同生活了五年，现双方对该款的去向各执一词，凌某1亦不能证明该款仍存在于于某处；且即便按照凌某1在二审中所言，该款已经赠与给双方女儿凌某2用于购房，其再向于某主张该笔款项亦无依据，故一审法院对该笔款项不予分割正确。于某在本案诉讼两年前的银行往来及其他资金活动情况，距离本案时间久远，故与本案的待证事实没有关联，一审法院对此不予采信亦无不当。双方在2009年离婚诉讼期间，于某申请冻结凌某1的股票账户属于正常的民事诉讼行为，凌某1的股票账户仅被冻结了十余天，没有相关证据表明于某系恶意保全。且凌某1所称其股票账户损失约40万元没有任何证据予以佐证，股票收益具有不确定性，需要账户持有人进行相关的操作才能锁定收益，而结合凌某1自己在二审中称在2009年其没有怎么操作股票账户的陈述，本院对该主张不予支持。凌某1未能举证证明于某偷盗其在另案诉讼中的证据材料或者有隐藏、转移夫妻共同财产的行为，也未能举证证明其在自来水公司享有职工股或者于某曾经向集成村支书尹栋军、村调解主任擅自给付钱款的事实，故本院对其上述主张均不予采信。关于双方女儿凌某2离婚后卖房的事实与本案的离婚纠纷并无关联，凌某1要求于某以书面形式赔礼道歉、消除不良影响的上诉请求超出了一审的诉请范围，本院均不予理涉。关于1998年于某出卖唐闸房屋的事实，距今已近20年，虽然房屋买卖合同上仅有于某的签名，但凌某1在得知于某的处分行为后并未向法院主张撤销该卖房合同，且凌某1亦未能举证证明当时2万元的价格与市场价格相比明显偏低，故其以现在的市场价格评判当时的交易行为并主张于某赔偿损失的诉请没有事实和法律依据。我国婚姻法规定的婚姻自由，包括结婚自由、离婚自由。于某要求离婚，系在双方夫妻感情已经完全破裂的情况下行使婚姻自由的权利，并不构成遗弃，也不需要向凌某1赔偿损失。养老保险金的来源是职工所在企业以及职工在职时按照一定比例共同交纳的养老保险费用。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十一条规定，婚姻关系存续期间，下列财产属于婚姻法第十七条规定的“其他应当归共同所有的财产”：……（三）、男女双方实际取得或者应当取得的养老保险金，破产安置补偿费。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（三）》第十三条规定，离婚时夫妻一方尚未退休，不符合领取养老保险金条件，另一方请求按照夫妻共同财产分割养老保险金的，人民法院不予支持；婚后以夫妻共同财产缴付养老保险费，离婚时一方主张将养老金账户婚姻关系存续期间个人实际缴付部分作为夫妻共同财产分割的，人民法院应予支持。从上述司法解释的规定可以看出，如果离婚时一方或双方尚未退休，按照目前养老保险金管理制度的规定，在未退休之前，将来取得养老保险金的具体数额无法进行预先测算，劳动者不可能实际取得个人账户下的养老保险金，不属于“应当取得”的情形，因此只能主张将养老金账户婚姻关系存续期间个人实际缴付部分作为夫妻共同财产分割。但在本案中，双方均已经退休，双方退休后每个月取得的养老保险金来源是双方在婚姻关系存续期间用夫妻共同财产交纳的养老保险费，故一审法院酌定自2017年9月起于某、凌某1的养老保险金由于某、凌某1各半所有符合婚姻法及相关司法解释的规定。关于本案的程序问题，于某在法定的上诉期间提交了上诉状并且缴纳了上诉费用，故本院对于某的上诉进行审理符合法律规定。由于一审法院在收到于某的上诉材料后未能及时向凌某1送达上诉状，直至2017年10月25日，一审法院才将该上诉材料转交本院，程序上确有瑕疵，但本院收到相关材料后立即向凌某1予以寄送，并且本院已经给了凌某1充足的答辩期限，故该程序瑕疵并未影响凌某1的答辩、辩论等诉讼权利。综上所述，凌某1、于某的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费240元，由上诉人于某、凌某1各半负担。本判决为终审判决。审判长 曹 璐审判员 高 雁审判员 陆海滨二〇一八年三月五日书记员 邢彦华