江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）盐商终字第00255号
上诉人（原审被告）江苏盐阜公路运输集团有限公司商贸公司，住所地在江苏省盐城市建军中路1号。
负责人柏林，该公司总经理。
上诉人（原审被告）江苏盐阜公路运输集团有限公司，住所地在江苏省盐城市青年东路22号。
法定代表人邢××，该公司董事长。
上述两上诉人共同委托代理人张洁，江苏盐阜公路运输集团有限公司商贸公司职员。
上述两上诉人共同委托代理人孙学荣，江苏中茵海华律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）江苏泰利德商贸有限公司，住所地在江苏省盐城市迎宾南路国飞尚城A区12幢102室。
法定代表人刘珊，该公司总经理。
委托代理人刘健，江苏泽夫律师事务所律师。
上诉人江苏盐阜公路运输集团有限公司商贸公司（以下简称盐阜商贸公司）、江苏盐阜公路运输集团有限公司（以下简称盐阜集团公司）因与被上诉人江苏泰利德商贸有限公司（以下简称泰利德公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省盐城市亭湖区人民法院（2014）亭商初字第0992号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
泰利德公司原审诉称，2013年10月15日，其与盐阜商贸公司签订一份白酒销售合同，合同约定盐阜商贸公司向泰利德公司定制双沟牡丹系列白酒中精装红牡丹酒500箱，每箱888元，盐阜商贸公司同时享有按十送四的促销优惠，盐阜商贸公司保证当年提货不低于500箱，并付清货款。如一方违约则承担违约金10万元。合同签订后，泰利德公司依约组织货源，盐阜商贸公司仅于2014年1月26日付50箱白酒，货款44400元至今未给付泰利德公司，其余450箱酒至今也未提货。盐阜商贸公司是盐阜集团公司设立的不具有法人资格的分支机构，盐阜集团公司应与盐阜商贸公司共同承担相应的民事责任。请求依法判决：1、盐阜商贸公司、盐阜集团公司立即支付货款44400元，并从2014年1月26日起至还清欠款之日止按中国人民银行规定的同期贷款利率支付逾期付款利息；2、盐阜商贸公司、盐阜集团公司赔偿尚未提货的450箱、价值399600元的利息损失（从泰利德公司起诉之日起至判决确定履行义务之日止按中国人民银行规定的同期银行贷款利率支付利息）；3、盐阜商贸公司、盐阜集团公司按合同约定支付违约金10万元。
盐阜商贸公司原审辩称，我公司与泰利德公司签订定制双沟牡丹系列白酒销售合同属实，但合同签订后，盐阜商贸公司已按合同约定向泰利德公司提货50箱，且制作了广告，而泰利德公司没有按合同约定向盐阜商贸公司提供10万元双沟牡丹系列白酒作为广告费，还于2014年1月13日通知盐阜商贸公司，不同意继续发布广告。由于泰利德公司未能履行先合同义务，导致盐阜商贸公司与广告公司的合同不能继续履行，盐阜商贸公司有权不再履行提货义务。泰利德公司已付给盐阜商贸公司的50箱白酒款不足以赔偿广告公司的广告费用。故请求驳回泰利德公司的诉讼请求。
盐阜集团公司原审辩称，盐阜商贸公司是盐阜集团公司的全资分公司，其民事行为所产生的后果由盐阜集团公司负责，请求驳回泰利德公司的诉讼请求。
原审法院经审理查明，2013年10月15日，泰利德公司与盐阜商贸公司签订一份双沟牡丹系列白酒定制合同，合同约定：盐阜商贸公司（乙方）向泰利德公司（甲方）定制双沟牡丹系列白酒，首批定货数量不低于500箱，价格按团购价每箱888元执行；甲方按十送四的促销政策；甲方根据乙方电话要货情况即时安排发货至乙方指定区域或仓库，乙方收货后在送货单上签字确认，送货费用由甲方承担，乙方每次发货不少于50箱，根据乙方实际销量，每月结算货款一次；本合同签订后，甲方按年10万元额度指定乙方代理发布双沟牡丹系列白酒产品广告，发布广告位置及时间双方协商由甲方确认后由大运传媒公司制作发布；乙方保证当年单品提货不低于500箱，并付清货款；甲方确保广告费用不低于10万元，甲方提供广告内容，广告费用由甲方以团购价结算的双沟牡丹系列白酒支付大运传媒公司；乙方定制的双沟牡丹系列白酒仅限于在集团内部销售，不得在盐城市区及各县城市场流通渠道及酒店销售，团购单位除外，但价格不得低于甲方团购价；甲乙双方任何一方违约需承担违约金10万元。合同签订后，泰利德公司于同月20日与江苏增力商贸发展有限公司盐城分公司（以下简称增力公司）签订了双沟牡丹系列白酒定购合同，泰利德公司向增力公司定制购买1000箱双沟精装红牡丹白酒，定制内外包装名称为江苏盐阜公路运输集团有限公司。同月26日，泰利德公司依约向增力公司购买双沟精装红牡丹白酒1000箱，寄存于增力公司仓库。同年11月5日，泰利德公司支付增力公司500箱货款444000元。
2014年1月17日，泰利德公司向盐阜商贸公司送达一份“关于敦促履行合同的函”，内容为：“江苏盐阜公路运输集团公司商贸公司：贵公司与我公司于二０一三年十月十五日签订了‘双沟牡丹系列白酒定制合同’，按照该合同的约定，贵公司作为定购方，应保证当年单品提货不低于500箱，并付清货款。合同签订后，我公司为履行合同，进行了积极筹备，筹集资金及时去厂家定购了合同所约定的酒品。但贵公司至今未按合同约定，提取所定购的酒品，现特书面函告贵公司，请贵公司在五日内履行合同，以免造成不必要的损失。另在贵公司未全面履行合同前，请贵公司暂不安排合同中第二条第二点的广告制作发布事宜，否则所产生的费用均由贵公司自行承担。”同月26日，盐阜商贸公司向泰利德公司提取定制酒50箱、赠品20箱，货款44400元未支付。同年6月18日，江苏泽夫律师事务所受泰利德公司委托，向盐阜商贸公司送达一份律师函，要求盐阜商贸公司于2014年6月30日前付清50箱酒款44400元，依合同约定履行提货义务。律师函第三条对广告事宜称：合同关于广告事项的约定，在贵公司全面履行合同后，泰利德公司将会按照合同的约定去全面履行，请贵公司能及时履行合同，以便泰利德公司尽早安排发布的事宜。
原审另查明，盐阜商贸公司系盐阜集团公司设立的不具有法人资格的分支机构。2013年11月1日，盐阜商贸公司与盐城大运传媒有限公司签订一份《广告发布合同》，约定由盐阜商贸公司在盐城汽车客运站售票大厅指定的位置，盐城大运传媒有限公司发布广告，广告应采用盐阜商贸公司提供的样稿（样带），广告样稿内容作为本合同之附件，广告发布周期一年，从2013年11月20日至2014年11月19日，年广告发布费用10万元，在合同签订后半年内付5万元，合同到期前一个月付清全年广告费。2014年5月14日，盐阜商贸公司向江苏省盐城市盐城公证处（以下简称盐城公证处）申请证据保全。盐城公证处于2014年5月19日上午九时十五分，在盐城客运站售票大厅使用照相机对大厅内的双沟牡丹酒广告进行拍照，照片内容为盐城客运站售票大厅广告，广告词内容为：人生幸福事双沟红牡丹。上述事实盐城公证处于同月20日作出（2014）盐城证民内字第968号公证书。同年6月21日，盐阜商贸公司与盐城大运传媒有限公司签订一份《终止广告发布协议书》，主要内容为：1、解除2013年11月1日，盐阜商贸公司与盐城大运传媒有限公司签订一份《广告发布合同》；2、盐阜商贸公司支付盐城大运传媒有限公司广告发布费49589元；3、盐阜商贸公司补偿盐城大运传媒有限公司20000元。2014年12月1日，泰利德公司支付增力公司仓储费33000元，增力公司出具了33000元收条。
原审归纳本案争议焦点为：1、盐阜商贸公司是否违约？2、泰利德公司的诉讼请求应否支持？
原审法院认为，泰利德公司与盐阜商贸公司签订的双沟牡丹系列白酒定制合同是双方的真实意思表示，不违反国家法律规定，属有效合同。双方当事人应依约履行。一、盐阜商贸公司是否违约？1、泰利德公司与盐阜商贸公司签订的双沟牡丹系列白酒定制合同于2013年10月15日签订，泰利德公司起诉时距合同签订已逾一年，但盐阜商贸公司仅向泰利德公司提取白酒50箱及赠品20箱，且未能在提货后一月内支付货款。盐阜商贸公司构成违约。2、盐阜商贸公司辩称泰利德公司应先履行合同约定的发布广告义务，才向泰利德公司提货的理由。根据查明的事实，合同未明确提货与发布广告的先后顺序，但从合同内容分析，发布广告费用是以泰利德公司销售的定制酒抵算，且合同约定发布广告的时间和位置由双方协商并由泰利德公司确认后发布，故盐阜商贸公司以泰利德公司应先安排发布广告后提货的理由不能成立，不予采纳。盐阜商贸公司未依合同约定自行安排发布广告，造成损失，应由盐阜商贸公司自行负担。二、泰利德公司的诉讼请求应否支持。1、盐阜商贸公司购买的50箱定制酒，价格、数量明确，盐阜商贸公司未依约定时间支付货款，泰利德公司要求盐阜商贸公司给付货款44400元的诉讼请求应予支持，并应从2014年2月25日至付款之日止按中国人民银行同期贷款利率支付利息。2、关于泰利德公司要求盐阜商贸公司、盐阜集团公司赔偿尚未提货价值399600元的利息损失及按合同约定支付违约金10万元的问题。由于盐阜商贸公司未按合同约定提货，给泰利德公司造成的定制白酒的包装、仓储费用及库存利息损失，盐阜商贸公司应依合同约定支付违约金。但违约金的主张应以泰利德公司的实际损失为基础，兼顾盐阜商贸公司的过错程度予以确定。本案中，因盐阜商贸公司的违约，给泰利德公司造成较大的经济损失，泰利德公司要求盐阜商贸公司支付违约金10万元的诉讼请求，本院应予支持。泰利德公司要求盐阜商贸公司承担399600元的利息损失的请求，因合同约定一方违约时的违约赔偿方式，且泰利德公司的损失不超过约定的违约金数额，故该请求不予支持。盐阜商贸公司系盐阜集团公司设立的不具有法人资格的分支机构，故盐阜集团公司应对盐阜商贸公司支付的货款和违约金不能给付部分承担偿还责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，原审法院遂判决：一、盐阜商贸公司应于判决生效后十日内给付泰利德公司货款44400元，并从2014年2月25日至付款之日止按中国人民银行同期贷款利率支付利息。二、盐阜商贸公司应于判决生效后十日内给付泰利德公司违约金10万元。三、盐阜集团公司对上述一、二项不能给付部分承担偿还责任。四、驳回泰利德公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9250元，由盐阜商贸公司负担3000元，泰利德公司负担6250元。
上诉人盐阜商贸公司、盐阜集团公司不服原审法院的上述判决，向本院上诉称：一、一审法院认定事实错误。根据双方当事人签订的合同，上诉人盐阜商贸公司的义务是在截止2014年10月16日前提货不低于500箱酒；而被上诉人的义务是在合同签订后，按年10万元额度指定上诉人盐阜商贸公司代理发布双沟牡丹系列白酒产品广告。因此，被上诉人在涉案合同中负有先履行合同义务的责任。2014年1月17日和6月18日，被上诉人及委托的律师事务所分别向上诉人盐阜商贸公司发函，均对合同第二条的约定作出擅自更改，要求盐阜商贸公司全面履行合同，才同意发布广告，其两次发函的行为明确表示不按合同约定履行义务。二、一审判决结果错误。1、上诉人盐阜商贸公司不应支付被上诉人50箱酒款44400元。因被上诉人不同意上诉人盐阜商贸公司继续发布广告，盐阜商贸公司终止广告合同，造成损失69589元，该损失的发生与泰利德公司的行为有必然的因果关系，故应将酒款冲抵盐阜商贸公司的损失。此外，合同第五条结算方式第一项约定：盐阜商贸公司每次发货不少于50箱，根据盐阜商贸公司实际销量，酒款每月结算一次。本案中，泰利德公司未能举证盐阜商贸公司在2014年2月25日前所有酒均已销售完，故一审判决盐阜商贸公司承担利息缺乏事实依据。2、判决盐阜商贸公司承担10万元违约金错误。根据本案证据足可认定泰利德公司违约在先，本案发布广告即使未经泰利德公司确认（事实上经过其确认），但泰利德公司无权在函中擅自变更为要求盐阜商贸公司在全面履行合同后再发布广告。根据合同法第六十七条的规定，盐阜商贸公司有权拒绝履行合同义务。综上，请求二审法院：1、撤销原审判决，依法改判或发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人泰利德公司答辩称：一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，两上诉人的上诉理由和事实不能成立，其上诉请求应当予以驳回。第一点：1、上诉人所提到的由被上诉人发布广告是合同的先履行义务，该理由不能成立，上诉人和被上诉人在购销合同中已明确约定广告的发布、位置及时间由双方协商、由被上诉人确认后交大运媒体公司发布，该约定并未对广告发布的时间明确约定；2、未约定提货与广告发布的先后顺序；3、上诉人对广告事宜也未与被上诉人协商；4、上诉人所称根据日常生活经验应先发布广告后销酒，该陈述与合同约定的明显不符，合同约定所买卖的酒在上诉人集团内部销售，不得在市场上流通，因此广告的发布与双方合同约定的酒的销售并无关联性。第二点：在被上诉人起诉时双方签订的合同履行期已过，在合同约定履行期内上诉人只履行了十分之一的提货量，大部分上诉人均未履行，其存在明显违约之处。第三点：上诉人称被上诉人所发的函及律师函是对合同擅自更改，该理由不能成立，因为被上诉人所发的函是敦促上诉人尽快全面履行合同，在上诉人接到被上诉人的函件后，其随即提货也未对该函件提出任何质疑，应当认定为上诉人对该函件的认可。第四点：上诉人从被上诉人处提走50箱酒及约定赠品，未支付等价货款，也是其违约，一审法院判令其支付该货款并承担利息并不违背事实和法律规定。第五点：一审判决上诉人承担10万元违约金符合事实和法律规定，该违约金是一审法院综合上诉人的违约行为导致给被上诉人造成的损失及上诉人的过错等确定的，违约金的数额符合被上诉人的实际损失，因此该违约金是正确的。
本院经审理查明，原审审理查明的事实属实，本院予以认定。
本案争议焦点为：1、本案中被上诉人是否负有先发布广告的合同义务；2、上诉人盐阜商贸公司是否应当向被上诉人支付50箱白酒的货款及其利息；3、原审判决上诉人承担10万元违约金是否有依据。
本院认为：一、泰利德公司并不负有先发布广告的合同义务。从泰利德公司与盐阜商贸公司签订的合同内容来看，两公司在定制白酒的买卖合同之外，还存在委托发布广告的关系。双方当事人在合同中约定由泰利德公司按年10万元额度指定盐阜商贸公司代理发布双沟牡丹系列白酒产品广告，发布广告位置及时间双方协商由泰利德公司确认后由大运传媒公司制作发布。广告费用则由泰利德公司以团购价结算的双沟牡丹系列白酒货品支付大运传媒公司。委托发布广告与白酒定制并无履行时间上的先后顺序。根据上述协议的约定，盐阜商贸公司在发布广告之前须征得泰利德公司的同意，发布广告的时间应当经双方协商一致，因此泰利德公司不存在负有先发布广告的合同义务。
二、盐阜商贸公司应当支付所欠酒款及相应利息。盐阜商贸公司以其发布广告造成损失为由要求抵销货款，缺乏依据。如前所述，盐阜商贸公司与泰利德公司之间存在委托发布广告的关系，盐阜商贸公司在发布广告之前须征得泰利德公司的同意，发布广告的时间应当经双方协商一致，但盐阜商贸公司在未与泰利德公司协商一致的情况下即发布广告，且在泰利德公司于2014年1月17日发函要求暂不发布广告的情况下，仍然坚持发布广告，违反了双方合同的约定，由此造成的广告费用等损失应由其自身承担，盐阜商贸公司要求抵销货款的上诉理由不能成立。
三、原审判决盐阜商贸公司承担10万元违约金具有合同及法律依据。本案合同履行过程中，盐阜商贸公司未能按合同约定提取500箱白酒，构成违约，应当承担违约责任。依据合同约定，盐阜商贸公司应当向泰利德公司支付违约金10万元。
综上，盐阜商贸公司与盐阜集团公司的上诉理由均不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律准确，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费9250元，由上诉人江苏盐阜公路运输集团有限公司商贸公司、江苏盐阜公路运输集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈素娟
代理审判员 钟红梅
代理审判员 付陈友
二〇一五年六月十九日
书 记 员 朱 滢
附录法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。