广东省汕头市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）汕中法刑一终字第56号
原公诉机关（抗诉机关）汕头市濠江区人民检察院。
原审被告人郑永生，男，1965年11月23日出生于汕头市濠江区，，汉族，现住汕头市濠江区。因本案于2010年12月7日被汕头市公安局濠江分局处行政拘留十五日并处罚款500元；因涉嫌犯故意伤害罪于2011年6月16日被取保候审，2012年6月14日被改为监视居住。
辩护人陈国翔、林奕周，广东腾翔律师事务所律师。
汕头市濠江区人民法院审理汕头市濠江区人民检察院指控原审被告人郑永生犯故意伤害罪一案，于2013年6月28日作出（2012）汕濠法刑初字第75号刑事判决。原公诉机关汕头市濠江区人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2013年9月12日公开开庭审理了本案。汕头市人民检察院检察员黄业山出庭履行职务，原审被告人郑永生及其辩护人陈国翔，被害人郑某1到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2010年9月5日晚8时许，被害人郑某1在自家门口推摩托车要进其家时被其邻居即被告人郑永生放置在巷中的一块石头阻挡，被害人郑某1就用脚踢开该石头，被告人郑永生看见后，双方就此发生口角并引发相互斗殴。双方家属听到后都先后赶到现场参与打架，在相互斗殴中，被告人郑永生持械（自行车、竹棍）将被害人郑某1打伤。被告人郑永生及其家人和被害人郑某1的家人也造成不同程度的受伤。
原判认定上述事实的证据有：
1．综合材料、发破案经过、抓获经过、户籍材料等书证，证明案件经过、被告人被抓获过程，以及被告人的身份情况。
2.被害人郑某1的陈述，证明被害人郑某1与被告人郑永生双方因口角引发相互斗殴，期间，被告人郑永生持械（自行车、竹棍）将郑某1打伤。
3.证人郑某2、郑某3、陈某、郑某4、郑某5、吕某、黄某1、蓝某、郑某6的证言，证明2010年9月5日晚8时许，被害人郑某1与被告人郑永生因故发生口角并引发相互斗殴；双方家属听到后都先后赶到现场参与打架，在相互斗殴中，被告人郑永生持械（自行车、竹棍）将被害人郑某1打伤，被告人郑永生及其家人和被害人郑某1的家人也造成不同程度的受伤。
4.现场勘查笔录、平面示意图、现场照片，证明本案的案发现场情况。
5.被告人郑永生的供述及辩解，证明被告人郑永生因故与被害人郑某1发生斗殴，在斗殴中被告人郑永生及其家人和被害人郑某1及其家人均造成不同程度受伤的事实。
另外，公诉机关向法庭提交由汕头市濠江区人民检察院于2011年3月11日委托揭阳市人民检察院司法鉴定中心作出的揭检技鉴字[2011]02号《法医活体损伤检验鉴定书》，认定被害人郑某1的伤情属轻伤，据此指控被告人郑永生犯故意伤害罪。
对于公诉机关提供的揭检技鉴字[2011]02号《法医活体损伤检验鉴定书》，原审法院认为，公诉机关所提交的该份《鉴定书》，因违反合法性原则以及重新委托医学鉴定的机构不符合法律规定的情形，不能作为本案定案的依据。公诉机关又无法提交其他证据证明被告人郑永生的伤害行为已致郑某1的伤情达到轻伤程度，故公诉机关指控被告人郑永生犯故意伤害罪的证据不足，其指控被告人郑永生犯故意伤害罪的罪名不成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第三项之规定，判决：宣告被告人郑永生无罪。
汕头市濠江区人民检察院抗诉提出：1、一审判决书认定揭检技鉴字[2011]02号《法医活体损伤检验鉴定书》并非由有侦查权的侦查机关通过侦查行为收集所得，不能作为指控被告人郑永生犯故意伤害罪的定罪依据，属于理解法律错误。检察机关在行使法律监督权时所依法取得的证据材料可以作为定案的依据。2、汕头市濠江区人民检察院委托揭阳市人民检察院进行伤情鉴定系依职权、依程序做出，可以作为定案的依据。3、一审判决书认为揭检技鉴字[2011]02号《法医活体损伤检验鉴定书》所依据的送检材料是汕头市达濠华侨医院的原始诊断病历，并非由省级人民政府指定的医院作出，据此认为不能作为定罪依据是认定错误。4、揭阳市人民检察院司法鉴定中心出具的该份鉴定结论，经审查在合法的基础上，具备客观性、关联性，可以作为定案的依据。根据揭阳市人民检察院司法鉴定中心出具的《法医活体损伤检验鉴定书》，应当认定被害人郑某1的损伤程度为轻伤，依法追究被告人郑永生犯故意伤害罪的刑事责任。
原审被告人郑永生对原审判决无异议。其辩护人提出：揭检技鉴字[2011]02号《法医活体损伤检验鉴定书》不合法，不具有证据效力，不能作为本案定案根据。一审判决正确，应予以维持。
经审理查明，原审判决认定事实清楚，在判决书中已列举了认定的证据，列举的证据已在一审开庭时当庭宣读、出示并质证。本院对原审判决书所列证据予以确认，作为定案的依据。
另查明，本案于2010年9月5日发生后，汕头市公安局濠江分局于2010年9月6日对郑某1的损伤进行鉴定，并作出（2010）汕公濠刑（技法）活字第203号《法医学鉴定书》，鉴定意见：伤者郑某1的损伤程度为轻微伤。被害人郑某1对汕头市公安局濠江分局的鉴定意见不服，申请重新鉴定。经汕头市公安局于2010年11月5日对郑某1的损伤进行重新鉴定，并作出汕公刑鉴（法活）字第〔2010〕131号《法医学活体检验重新鉴定书》，鉴定意见为：郑某1伤情属轻微伤。据此，汕头市公安局濠江分局于2010年12月7日作出汕公濠决字〔2010〕第00289号公安行政处罚决定书，决定对郑永生处以拘留十五日并处罚款500元。被害人郑某1对区、市两级公安机关的鉴定意见仍然不服，并就此向有关机关信访。2011年3月11日，汕头市濠江区人民检察院委托揭阳市人民检察院司法鉴定中心对郑某1的损伤程度进行鉴定。揭阳市人民检察院司法鉴定中心作出揭检技鉴字〔2011〕02号《法医活体损伤检验鉴定书》，该鉴定意见为：郑某1头面部等多处损伤符合钝性致伤物作用所致，属轻伤。据此，汕头市濠江区人民检察院于2011年6月13日作出汕濠检侦监通立〔2011〕01号《通知立案书》，通知汕头市公安局濠江分局就该案进行立案侦查。汕头市公安局濠江分局依据该通知进行立案并移送起诉。本案在一审审理期间，被害人郑某1到广东省公安厅信访，要求复核。广东省公安厅侦查局由大案处和技术中心组成工作组于2013年1月7日对郑永生故意伤害案进行复核。广东省公安厅侦查局于2013年1月11日作出广公（刑）〔2013〕51号《关于复核郑某1信访案的复函》，复核意见：同意汕头市公安局信访复查事项答复意见。即同意汕头市公安局对郑某1伤情鉴定为轻微伤的意见。
针对抗诉机关提出的上述抗诉意见，本院综合评析如下：
1、揭检技鉴字〔2011〕02号《鉴定书》的证据来源并非侦查机关依法通过侦查行为收集所得。本案中，故意伤害罪的立案侦查机关是汕头市公安局濠江区分局，抗诉机关对本案并不具有立案侦查权，在对本案依法享有立案管辖权的汕头市公安局濠江区分局决定立案侦查之前，其享有的职权应属于立案监督权。揭检技鉴字〔2011〕02号《鉴定书》系抗诉机关根据其侦查监督职能委托揭阳市人民检察院司法鉴定中心对郑某1的伤情进行鉴定，其目的是监督汕头市公安局濠江分局对本案予以立案侦查。因此，揭检技鉴字〔2011〕02号《鉴定书》并非由有侦查权的侦查机关通过侦查行为收集所得，故不能作为指控原审被告人郑永生犯故意伤害罪的唯一定罪依据。
2、抗诉机关所收集的揭检技鉴字〔2011〕02号《鉴定书》违反合法性原则。抗诉机关在汕头市公安局濠江区分局未进行立案侦查之前，委托了司法鉴定机构对被害人郑某1的伤情进行司法鉴定，根据1996年《中华人民共和国刑事诉讼法》第二编第二章第七节及1998年《人民检察院刑事诉讼规则》第七章第七节之规定，抗诉机关委托鉴定的行为明显属于侦查行为。而最高人民检察院《关于“人民检察院发出<通知立案书>时应当将有关证明应该立案的材料移送公安机关”问题的批复》中明确规定“人民检察院在立案监督中，不得进行侦查”。同时，《最高人民检察院、公安部关于刑事立案监督有关问题的规定》第八条第二款规定：“人民检察院开展调查核实，可以询问办案人员和有关当事人，查阅、复印公安机关刑事受案、立案、破案等登记手册和立案、不立案、撤销案件、治安处罚、劳动教养等相关法律文书及案卷材料，公安机关应当配合”。上述司法解释明确规定了检察机关在行使立案监督权的过程中享有的职权范围，明确规定检察机关在立案监督中不得进行侦查。由此，抗诉机关的上述收集证据之行为已违反了1996年《刑事诉讼法》以及最高人民检察院的相关规定，其所收集的揭检技鉴字〔2011〕02号《鉴定书》不合法，不得作为定案的依据。
3、揭检技鉴字〔2011〕02号《鉴定书》所依据的送检材料为汕头市达濠华侨医院的诊断病历，该鉴定书并非由省级人民政府指定的医院作出的。1996年《刑事诉讼法》第一百二十条第二款规定，对人身伤害的医学鉴定有争议需要重新鉴定的，由省级人民政府指定的医院进行。本案对郑某1的同一人身伤害已经存在区、市两级公安机关的法医鉴定，被害人郑某1与原审被告人郑永生对上述鉴定意见存在争议，应依照上述法律规定，委托省级人民政府指定的医院即汕头市中心医院进行重新鉴定。
综上，抗诉机关的上述抗诉意见理由不成立，不予采纳。
本院认为，故意伤害罪是指故意非法损害他人身体健康，造成他人人身损害达到轻伤以上程度的行为。原公诉机关提供的揭检技鉴字〔2011〕02号《鉴定书》认定郑某1的伤情属轻伤，但因该证据缺乏证据效力，不能作为定罪依据，原公诉机关又无法提交其他证据证明原审被告人郑永生的伤害行为已致郑某1的伤情达到轻伤程度，故原公诉机关指控原审被告人郑永生犯故意伤害罪的证据不足，其指控原审被告人郑永生犯故意伤害罪的罪名不成立。原审判决事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 郑映龙
审判员 陈瑛瑾
审判员 欧树江
二〇一四年二月十八日
书记员 黄洁燕
附有关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。