陕西省榆林市榆阳区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）陕0802民初4468号
原告某建筑工程有限公司。
法定代表人慕某，系该公司总经理。
委托代理人马某，系某律师事务所律师。
被告某村民委员会。
法定代表人孙某，系该村民委员会主任。
委托代理人付某，系某某律师事务所律师。
原告某建筑工程有限公司与被告某村民委员会建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年10月9日立案受理后，依法组成合议庭于2016年5月17日公开开庭进行了审理。原告某建筑工程有限公司的委托代理人马某，被告某村民委员会的委托代理人付某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告某建筑工程有限公司诉称：2014年11月5日，原告与被告签订了建设工程施工合同（已备案），该合同对于工程所在地、合同价款、工期、工程预付款数额及期限、违约责任等事项作出了明确约定。合同签订后，2014年11月15日，原告依约抽调技术骨干人员、租赁相关机械设备材料进入施工现场。但是被告并未按合同价款的10%向原告支付预付工程款人民币6671335.76元，且没有办理建筑工程施工许可证等相关手续，致使原告无法施工，从2015年3月1日停工至今。综上，原告认为双方签订上述合同后，原告依约抽调技术骨干人员、租赁相关机械设备材料进入施工现场，被告未支付工程预付款及办理建筑工程施工许可证等相关手续，其行为严重违反了建设工程施工合同专用条款28款；通用条款第8条、第39.1款及39.3款之约定。因此，被告应当向原告支付工程预付款并承担给原告造成停工、窝工等各项损失。现为维护原告的合法权益，原告向本院提起诉讼并提出诉讼请求：1、依法判令被告立即向原告支付工程预付款人民币6671335.76元，并继续履行经备案登记建设工程施工合同确定的义务。2、依法判令被告向原告赔偿因其原因造成原告停工、窝工、建筑材料租赁费等各项损失费用。3、依法判令被告承担本案的案件受理费。
原告向法庭提交了以下证据：
1、原告的企业法人的营业执照、组织机构代码证、企业法定代表人证书、资质证书各1份，用以证明原告具有诉讼主体资格，身份真实合法，诉讼主体适格的事实。
2、陕西省建筑工程施工合同1份，用以证明1、被告于2014年10月30日公开招标，确定原告为中标单位，中标标价为人民币6671335.760元，并经榆林市建设工程招标投标管理办公室备案。2、原告与被告于2014年11月5日依据中标通知书签订了陕西省建设工程施工合同，该合同系双方真实意思表示，内容合法，合同成立并生效，并经榆林市建设工程造价管理站备案。该合同第一部分第五条：“合同总价为66713357.60元”第二部分第二条8.1款的约定：“发包人工作（5）办理施工许可证及其他施工所需批件和临时用地…”第三条11.2款约定“因发包人原因不能按照协议书约定的开工日期开工…发包人赔偿因延期开工造成的损失，并相应顺延工期。”第六条28.1款约定：“…预付款的预付比例不低于合同总价的10%”、第十条39.1款约定“发包人违约当发生28.1提到的发包人不按时支付工程预付款…发包人承担违约责任，赔偿因其违约给承包人造成的经济损失…”（26页）、39.3款约定“一方违约后，另一方要求违约方继续履行合同时，违约承担上述违约责任后任应继续履行合同。”（27页）、第三部分第六条28款约定“发包人向承包预付工程款的时间和金额或占了发包人不按约定支付工程进度款应付的责任”。
3、租赁合同2份、索赔报告1份、不可辞退管理人工资表1份，用以证明1、2015年5月15日原告项目经理刘卫红因被告没有办理施工许可证向被告派驻的甲方代表何建国送达了索赔报告，并经其签字接受。2、因被告导致原告无法正常施工，因此给原告造成的现场不可辞退的管理人员工资、各种周转材料租赁费、机械租赁费、总部管理费损失的事实及2015年3月1日起至今每月126866.46元损害赔偿的计算依据。
被告某村民委员会辩称：1、被告不是本案适格被告，被告仅为名义上的发包人，实际发包人为榆林市厚德凯胜工贸有限公司。2014年9月27日，被告（甲方）与榆林市厚德凯胜工贸有限公司（乙方）签订了杏墕村建材市场二期项目合作协议书，约定：乙方出资修建、装修杏墕村建材市场二期建筑并安装配套设施，使用至2030年3月31日。杏墕村建材市场二期建设费用以及使用费由乙方承担。招投标的工作以甲方名义开展，确定中标单位后，甲方与中标单位签订建设工程施工合同，后甲、乙方签订了补充协议，明确了就该工程由乙方支付款项的义务。该事实原告是知道的。该工程是原告垫资形式为乙方施工修建，被告仅为名义上的发包人不承担付款责任。2、被告请求支付工程预付款并赔偿损失的请求没有合同依据，该工程由原告垫资工程，按照协议约定正负零完工后支付5%，主体封顶后支付15%，二次结构完工后支付10%整体工程全面完工并交验合格结算完成支付10%，原告在未办理施工许可证的情况下，仅将塔吊装置在工地，尚不具备工程款请求权。3、原告在明知实际发包人（付款人）为榆林市厚德凯胜工贸有限公司，被告为名义上的发包人的情况下，仍将被告诉至法院，请求被告支付工程款、继续履行建设工程施工合同、赔偿各项损失的行为，属于明显的诉讼不当。故请求法院依法判决驳回原告的诉讼请求。
被告向法庭提交了以下证据：
1、杏墕村建材市场整体租赁协议书、杏墕村建材市场二期项目合作协议书、建筑工程协议书各1份，用以证明被告为名义发包人，榆林市厚德凯胜工贸有限公司为实际发包人。被告将支付工程款的义务已经转移给榆林市厚德凯胜工贸有限公司，原告对此知悉并表示同意后，与榆林市厚德凯胜工贸有限公司签订了建筑工程协议书，明确了榆林市厚德凯胜工贸有限公司支付工程款的义务，且双方变更了付款方式，由原告垫资修建二期建筑。故原告现主张被告支付工程预付款的请求不能成立的事实。
2、榆林市厚德凯胜工贸有限公司证明1份，用以证明1、该工程付款责任主体为榆林市厚德凯胜工贸有限公司，被告从2014年11月14日起不再承担付款责任。2、按照榆林市厚德凯胜工贸有限公司与原告签订的建设工程协议书的约定，原告现不具备主张工程款的条件，其请求应予驳回的事实。
3、王菊梅谈话笔录1份、销售货物清单1份、原告款项收据1支，用以证明原告通过让榆林市厚德凯胜工贸有限公司向王菊梅支付家具款，从而折抵榆林市厚德凯胜工贸有限公司居然之家二期建材馆工程款的行为，直接证明了原告知悉并认可工程款付款责任主体为榆林市厚德凯胜工贸有限公司。故原告现起诉被告支付工程款的请求不能成立的事实。
4、现场照片4张，用以证明原告未进行施工尚不具备主张工程款条件的事实。
经庭审质证，原告提交的证据，被告质证为：对证据1无异议；对证据2真实性无异议，证明目的和作用有异议，认为双方签订的合同当时的付款义务、付款主体、付款方式都发生了变更；对证据3的真实性有异议，认为如果产生了费用，只是不可辞退人员的工资，是否实际产生，没有相关证据佐证且原告自认该项目由榆林市厚德凯盛工贸有限公司投资建设。被告提交的证据，原告质证为对证据1中杏嫣村建材市场整体租赁协议书、杏墕村建材市场二期项目合作协议书有异议、对建筑工程协议书真实性无异议，证明目的关联性、合法性有异议，认为租赁协议书、合作协议书被告与榆林市厚德凯胜工贸有限公司签订，依据《民法通则》84条，其约定不能对原告产生约束力，原告诉请的是建设工程施工合同纠纷，因公开招投标及陕西省建设工程施工合同发包人仅是被告方，依据《合同法》第八条该证据与本案不具有关联性。对建筑工程协议书，以下称变更合同，该证据是原告与榆林市厚德凯胜工贸有限公司于2014年11月14日签订。从其内容上看，该合同是与榆林市厚德凯胜工贸有限公司代被告履行支付工程款，榆林市厚德凯胜工贸有限公司并非施工合同的相对人，因此该证据与本案审理的建设施工合同不具有关联性。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条、建设工程价款结算暂行办法第12条、备案合同第二部分28.1款约定，该证据因未经备案且对工程价款的支付做出了重大变更，内容违反《招标投标法》46条禁止性规定，而不具有合法性。该证据第8条明确约定：“建设工程施工合同签订后本协议自行失效”，据此本案应当依据备案中标合同作为结算依据，被告的主张不能成立；对证据2的真实性无异议，证明目的关联性均有异议，认为该证据恰恰能证明2014年11月原告租赁建筑施工物资及塔吊进场施工的事实；该证据能够证明的是被告没有办理施工许可证因而导致原告不能实际施工；对证据3的真实性无异议，证明目的和关联性均有异议，认为该证据仅能证明的是原告向广东富美达办公家具店购买过办公家具，款项收据载明的是居然之家项目并非本案涉及的杏墕财富国际城中村改造项目，因此与本案没有关联性，证明目的不能成立；对证据4无异议，认为涉案项目中现场有原告钢材、塔吊进场事实。
本院对经庭审质证的证据作如下认证：原告提交的证据1，被告无异议，能够证明原告的主体适格的事实，对本案有证明力，依法予以采信；证据2，被告对真实性无异议，能够证明原告与被告之间存在建设工程施工合同的事实，依法对其真实性予以采信；证据3，被告有异议，经审查，本案所涉工程依原告与榆林市厚德凯盛工贸有限公司签订的建筑工程协议书约定合同价款的支付前期40%的支付方式为分四次支付即正负零完工后支付5%等，说明原告施工为垫资工程，现付款条件不成就，故原告的该证据对本案没有关联性，对本案没有证明力，依法不予采信。被告提交的证据1、2、3，原告对真实性无异议，能够证明虽原告与被告签订建设工程施工合同，但变更了合同价款的支付方式由榆林市厚德凯胜工贸有限公司支付工程款，由原告垫资修建二期建筑的事实，对本案有证明力，依法予以采信；证据4，被告无异议，能够证明原告在施工现场有塔吊对建筑材料的事实，对本案有证明力，依法予以采信。
本院根据当事人的陈述、举证、质证及本院认证，查明以下事实：
原告某建筑工程有限公司经榆林市工商行政管理局注册成立的有期责任公司，经营范围为房屋建筑工程施工总承包等，具有壹级资质。2013年12月29日，被告某村民委员会（出租人、甲方）与榆林市厚德凯盛工贸有限公司（承租人、乙方）签订杏墕村建材市场整体租赁协议书，约定：一、租赁标的。租赁标的位于榆阳区南郊上郡路朝阳桥南侧，榆林市天然气化工厂对面。占地面积约45亩，建筑面积为3万多平方米。市场门市为框架结构。框架结构展厅有3座，均为上、下二层。二、租赁期限。从2014年1月1日起租，终止时间以双方另行签订的杏墕村建材市场二期整体租赁协议确定的租赁届满时间为准。三、租金及付款时间和方式。租金为825万元等事项。2014年9月27日，被告某村民委员会（甲方）与榆林市厚德凯盛工贸有限公司（乙方）签订杏墕村建材市场二期项目合作协议书，约定：一、合作事项。乙方出资修建、装修杏墕村建材市场二期建筑，并安装配套设施、使用至2030年3月31日止。二、合作项目概况。名称为杏墕村建材市场二期。地点位于杏墕村建材市场一期A馆西侧。建筑面积及结构为建筑面积约35000平方米，地上五层、地下一层，为钢筋混凝土框架结构等事项。2014年11月5日，原告某建筑工程有限公司（承包人）与被告某村民委员会（发包人）签订建设工程施工合同，约定：一、工程概况。工程名称为城中村改造项目（杏墕财富国际）。工程地点为榆林市上郡南路、榆溪河东、朝阳路南侧。结构形式为框架结构、层数地下一层、地上五层。建筑面积为35576.97㎡。资金来源自筹。五、合同价款。合同总价为66713357.60元等事项。2014年11月14日，原告某建筑工程有限公司（乙方）与榆林市厚德凯盛工贸有限公司（甲方）签订建筑工程协议书，约定：一、工程项目情况。项目名称为居然之家榆林店建材馆。项目地址为榆林市上郡路。建筑面积为35576平方米。建筑结构为框架，地下一层，地上五层，共计六层。二、承包方式。施工总承包，包工包料，保工期，包安全文明施工。五、合同价款的支付。1、该工程的工程款按“433”的支付方式分期支付。即全部工程完工交验合格结算完成后，甲方支付至总工程款的40%，完工交验合格后第一年内甲方支付至总工程款的70%，完工交验合格后两年内甲方支付剩余工程款。2、前期40%的支付方式：分四次支付，即正负零完工后支付5%，主体封顶后支付15%，二次结构完工后支付10%，整体工程全面完工并交验合格结算完成支付10%（该期付款不含消防、电梯、空调三项费用，这三项分项工程施工期间的付款方式按这三项工程的进度分期支付）。六、其他约定。如因甲方手续不齐和其他原因造成的停工（自然灾害除外），甲方应承担乙方的全部损失，机械、材料按当地市场价格计算，人工费按陕西省材料及人工信息价格标准执行等事项。合同签订后，原告在未办理施工许可等情况下进场，安放了塔吊2部及部分钢材。后原告以被告未支付工程预付款及办理建筑工程施工许可证等相关手续为由致原告不能施工造成损失及持上述证据向本院提起诉讼并提出上述诉讼请求。
本院认为，原告某建筑工程有限公司（承包人）与被告某村民委员会（发包人）签订的建设工程施工合同及原告某建筑工程有限公司（乙方）与榆林市厚德凯盛工贸有限公司（甲方）签订的建筑工程协议书系双方当事人的真实意思表示，合同主体、形式合法，合同内容不违反国家法律、行政法规的效力性强制性规定，依法应确认为有效合同。原告诉请依法判令被告立即向原告支付工程预付款人民币6671335.76元，并继续履行经备案登记建设工程施工合同确定的义务及依法判令被告向原告赔偿因其原因造成原告停工、窝工、建筑材料租赁费等各项损失费用的诉讼请求。经审查，依原告某建筑工程有限公司与榆林市厚德凯盛工贸有限公司签订的建筑工程协议书“前期40%的支付方式：分四次支付，即正负零完工后支付5%，主体封顶后支付15%，二次结构完工后支付10%，整体工程全面完工并交验合格结算完成支付10%”的约定。本案中，原告仅在施工现场中有塔吊2部及部分钢材而并未实际施工也未达到“正负零完工后支付5%”的条件，且该工程虽原告与被告签订了建设工程施工合同，但变更了付款方式，榆林市厚德凯盛工贸有限公司为该工程的实际付款人。故原告提供的证据不足以证明其诉讼请求的成立。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。”之规定。原告在本案中所提供的证据不足以证明其主张事实的成立，依法应承担举证证明不能的法律后果，其诉讼请求没有必要的事实依据支持，予以驳回。被告的抗辩理由成立，予以采纳。据此，依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决如下：
驳回原告某建筑工程有限公司的诉讼请求。
案件受理费58490元，由原告某建筑工程有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省榆林市中级人民法院。
审 判 长 李长鹏
人民陪审员 常四娃
人民陪审员 刘旺才
二〇一六年六月十九日
书 记 员 郭 鹏