江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）盐民终字第2791号
上诉人（原审被告）泰安市金通建筑安装工程有限公司，住所地在山东省泰安市泰山区博阳路2588号（省庄镇工业园）
法定代表人范海波，该公司总经理。
委托代理人徐东田，山东瑞春律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）刘勇，居民。
被上诉人（原审原告）惠广林，居民。
两被上诉人共同委托代理人周春林，江苏向阳红律师事务所律师。
原审被告吴志强，居民。
原审被告胡知信，居民。
委托代理人吴志强，居民。
原审被告吴向东，居民。
原审被告ＸＸ（王国勇），居民。
委托代理人李明林，男，1984年12月7日生，汉族，居民。
上诉人泰安市金通建筑安装工程有限公司（以下简称金通公司）与被上诉人刘勇、惠广林、原审被告吴志强、胡知信、吴向东、ＸＸ买卖合同纠纷一案，不服建湖县人民法院（2013）建民初字第0619号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
一审法院经审理查明：2011年9月29日，泰安志高锦秀房地产开发有限责任公司（甲方）与被告金通公司（乙方）签订《建设工程施工合同》，甲方将位于泰安市电校新校区对面泰安岳秀阳光城二期工程发包给被告金通公司施工。合同工期：300天；质量标准：合格；合同价款：64697660元。合同签订后，被告金通公司将该工程分包给没有相应资质的被告ＸＸ施工。2011年10月，被告ＸＸ将泰安岳秀阳光城二期南车库以及116#、117#、118#、119#、120#住宅楼工程再分包给没有资质的被告吴向东、吴志强施工。被告吴向东、吴志强（甲方）与被告胡知信（乙方）进行合作，双方签订了《工程内部合作协议》，主要内容为：经双方协商，由甲方承包山东泰安市金通建筑安装工程公司岳秀阳光城116#、117#、118#、119#、120#住宅楼及地下车库项目，约3.5万平方米。特定合作协议如下，甲方责任与义务：一、甲方与公司签订建筑合同，价为1270元／m²；二、负责工程管理、技术、出纳及人员安排，如出现管理及质量问题由甲方承担；三、负责各项工程与施工单位签订相关协议，定价必须与乙方进行沟通，并经乙方认可，协调各业务单位关系；四、甲方保证工程最低利润为每平方50元，如利润不足由甲方承担；五、甲方保证节点工程款及时到位。乙方责任与义务：一、乙方出资约50万元，10月17日（星期三）到账资金20万元，另欠30万11月17日前到账，如资金不足部分由甲方负责。二、负责财务、仓库保管。三、乙方必须认可甲方与各工程项目新签订的各项协议。工程款须经乙方财务管理，全部资金由双方共同签字方可使用。工程所需物资由甲乙双方共同采购，双方在工程结束后所得纯利润各得百分之五十。
2012年7月10日，被告吴志强、胡知信（甲方）与原告刘勇、惠广林签订《外墙保温施工合同》，合同载明：甲方实际施工的岳秀阳光城二期外墙保温工程现由乙方施工，经双方协商特订立本合同；工程名称：山东省泰安市岳秀阳光城二期外墙保温工程（南、北车库）；本工程开发商：泰安市志高锦秀房地产开发有限责任公司；本工程承建商：山东泰安市金通建筑安装工程公司；合同签订地：江苏建湖；一、乙方必须于2012年7月20日进场开始施工，工期为40天，所有材料和人工都由乙方组织实施；二、本工程所用的材料都必须按照开发商的图纸设计标准及国家有关强制标准执行，材料报验费全部由乙方承担；三、现场施工服从项目部的领导和管理，做好相应工程的配套工作；四、服从监理部门的领导和管理，强化安全管理，保证文明施工；五、本工程实行一次性固定价格，材料费及人工费按每平方米68元计算，面积按实际施工面积计算，由甲乙双方共同派出施工员实地丈量，最后出具结算结果；六、工程资料由甲方负责；七、本工程无预付款，40天施工结束后，甲方验收完毕，按实际施工面积拨付每平方米20元的工程款给付施工人员工资，剩余款项每平方米48元，一个月内一次性结清；八、违约责任，乙方如不能按质、按量、按期完成工程，每拖延一天，罚款5000元，甲方如不能按时、按约拨付工程款，将按照总工程款的每日万分三支付违约金；九、解决合同的纠纷方式，双方友好协商解决，如协商不成，双方都有权在各自所在地的人民法院提起诉讼。甲方：泰安市金通建筑安装公司工程项目负责人吴志强（签名），现场施工负责人胡知信（签名）；乙方：刘勇（签名）、惠广林（签名）。
外墙保温工程的劳务人员系被告吴志强提供，工资由被告吴志强按《施工劳务合同》约定的20元／㎡与案外人刘丙清进行结算。
2012年9月15日，原告刘勇、惠广林提供了岳秀阳光城二期工程北车库外墙保温结算清单，载明：1、101#楼施工面积2661.98㎡；2、105#楼施工面积2661.98㎡；3、109#楼施工面积3419.55㎡；三栋楼合计面积8743.51㎡×48＝419688.48元；计算人：刘勇、惠广林。2012年10月10日，证明人赵友余在清单上签写“价格跟南区一样，证明人赵友余2012年10月10日”；被告吴志强签写“情况属实，吴志强2012.10／10”。
2012年9月23日，被告胡志信、吴志强向原告刘勇、惠广林出具结算清单，内容为：岳秀阳光城二期工程116#、117#、118#、119#、120#五栋楼外墙保温总面积共计14600㎡×48元／㎡＝700800元，合计柒拾万零捌佰元整，胡知信2012.9.23，吴志强9／23。2012年11月28日，被告胡志信、吴志强又在该清单上书写“以上所做工程款未付，下欠总款计柒拾万零捌佰元整，胡知信、吴志强，2012.11.28”。
一审法院认为，泰安志高锦秀房地产开发有限责任公司与被告金通公司签订《建设工程施工合同》，将泰安岳秀阳光城二期工程发包给被告金通公司施工。被告金通公司承包建设工程后，未履行合同约定的责任和义务，将其承包的建设工程分包给没有相应资质的被告ＸＸ施工，被告ＸＸ将泰安岳秀阳光城二期南车库以及116#、117#、118#、119#、120#住宅楼工程再分包给没有资质的被告吴向东、吴志强施工。被告金通公司、被告ＸＸ的行为认定为违法分包。被告吴志强、胡知信与原告刘勇、惠广林签订了《外墙保温施工合同》，被告吴志强、胡知信将岳秀阳光城二期外墙保温工程由原告刘勇、惠广林施工，经结算尚欠原告刘勇、惠广林工程价款1120488.48元［（8743.51㎡＋14600㎡）×48元／㎡］。被告吴向东、吴志强与被告胡知信签订《工程内部合作协议》，是合作关系，因此，被告吴向东、吴志强、胡知信应共同承担支付原告刘勇、惠广林工程价款的民事责任。实际施工人要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予支持，但发包人只在欠付的工程款范围内承担责任。因此，被告ＸＸ、金通公司作为违法分包人应对工程欠款承担连带责任。关于违约金，原告主张从2012年9月20日起支付每日万分之三的违约金。原告刘勇、惠广林与被告吴志强、胡知信在《外墙保温施工合同》中虽约定了违约金，但因非法转包、违法分包导致建设工程施工合同无效，双方约定的违约金不受法律保护，故对原告该项诉讼请求不予支持。被告ＸＸ、金通公司辩称外墙保温工程不是原告施工的。原告与被告吴志强、胡知信签订的《外墙保温施工合同》第七条约定无预付款，按实际施工面积拨付20元／㎡工程款给付施工人员工资，剩余款项48元／㎡一个月内一次性结清。施工过程中劳务人员系被告吴志强提供，其工资由被告吴志强按约定的20元／㎡与案外人刘丙清进行了结算。对剩余工程款被告胡志信、吴志强向原告出具了外墙保温工程结算清单，并注明“以上所做工程款未付”的内容，可以证明外墙保温工程是原告施工的，因此，被告ＸＸ、金通公司该项辩称，证据不足，不予采信。被告吴向东经本院合法传唤未到庭参加诉讼，消极地放弃了对原告刘勇、惠广林的诉讼请求及提交的证据进行质疑、说明与辩驳的权利，由此产生的不利于自己的法律后果依法由其承担。综上，一审判决：一、被告吴向东、吴志强、胡知信于判决发生法律效力之日起10日内支付原告刘勇、惠广林工程价款1120488.48元，被告ＸＸ、泰安市金通建筑安装工程公司负连带责任；（名称：建湖县人民法院；帐号：3209251901201000468113；开户行：江苏建湖农村商业银行股份有限公司营业部）二、驳回原告刘勇、惠广林的其余诉讼请求。案件受理费14884元，由被告吴向东、吴志强、胡知信、ＸＸ、泰安市金通建筑安装工程公司负担。
上诉人金通公司不服一审法院的上述判决，向本院提起上诉称：1、一审认定案涉工程的外墙保温工程是由刘勇、惠广林施工明显错误。吴志强虽然与刘、惠二人签订了外墙保温施工合同，但在实际履行中刘、惠二人仅仅是供应了保温材料，并未参与实际施工，而是由吴志强另行发包给案外人刘丙清进行的施工。吴志强将买卖材料的合同说成是施工合同实质是为了将上诉人列为被告承担连带支付材料款的责任。2、一审判决将买卖合同定性为建设工程施工合同错误，适用法律错误。请求二审法院撤销一审判决，依法改判。
被上诉人刘勇、惠广林答辩称：1.两被上诉人与吴志强签订了《外墙保温施工合同》，后知道吴志强已将该工程分项给案外人刘丙清施工，后三方同意由两被上诉人参与本工程的施工，材料及现场管理由两被上诉人负责。20元每平米的劳务费虽然是吴志强与刘丙清结算，实际上是经过两被上诉人同意的，而被上诉人在收取工程款过程中已包含材料款及现场管理的工资，所以吴志强与两被上诉人结算的款项明确为工程款。2.本案应为建设工程施工合同纠纷，被上诉人所收取的款项也是作为工程款结算的，这笔款项包含在施工合同中，两被上诉人不是材料供应商，也不是材料经销商，只是参与现场的管理及购买材料，因此本案应当作为建设工程施工合同纠纷处理。请求二审法院驳回上诉人的诉讼请求，维护原判。
原审被告吴志强辩称：案涉工程是上诉人承包的。我被认为是被告，原因是吴向东与ＸＸ签订的承包协议中有我的担保签字，我与ＸＸ是合作关系，吴向东是我引见的，吴向东与胡知信也是合作关系。ＸＸ委托我在该项目做负责人，当时考虑甲方与总包单位约定的工期比较紧，我们就考虑将外墙保温对外承包，经过与ＸＸ及两被上诉人沟通，价格也征得刘勇和惠广林及ＸＸ的同意，价格订在68元每平方，所有的施工合同盖的都是项目部的章。我不是合同的主体，也不是合同纠纷的被告，我只是项目的负责人。我们约定外墙保温的劳务不仅仅是给刘丙清一人提供，还有另外两家。支付刘丙清三个班组的人工费，是经过两被上诉人及ＸＸ同意的。
原审被告胡知信辩称：吴向东与胡知信合伙，前期基础施工时由于吴向东没有资金，然后退出承包合同，由胡知信一人承包，在施工中前期的工程款都是按照进度每月支付，到后期时，甲方按照进度支付的工程款都是由上诉人、项目部、ＸＸ直接支配。
原审被告吴向东未出庭答辩。
原审被告ＸＸ辩称：这个工程是ＸＸ从上诉人处承包的，然后又整体转包给吴向东、吴志强、胡知信，胡知信是吴志强找来的合伙人，在合同中没有胡知信的名字。工程转包之后，ＸＸ没有过多的参与，中间获利多少由他们自己控制。吴志强刚才讲他不是分包人，实际上他在ＸＸ处有多笔领取工程款的条子，这些条子由于农民工上访，都被经侦大队复印带走了，除刘丙清另外请的两家外墙保温劳务施工单位，是吴志强发包给他们两家施工单位的，与两被上诉人无关，刘丙清也是吴志强发包的。现场的管理人员都是胡知信、ＸＸ安排的，没有两被上诉人的管理人员。
本院另查明，2012年6月2日，吴志强与案外人刘丙清分别签订岳秀阳光城101#、105#、109#楼等的外墙保温工程的劳务施工合同，约定其中的外墙保温部分工程的劳务由刘丙清负责施工，结算单价为20元／平方米。
本院经审理查明，原审查明的其他事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点为本案的基础法律关系应定性为建设工程施工合同关系还是买卖合同关系。经查，吴志强、胡知信在与本案的两被上诉人刘勇、惠广林签订《外墙保温施工合同》之前，吴志强已经将其中外墙保温部分的劳务分包给了案外人刘丙清，约定的费用为20元／平方米；而在与两被上诉人刘勇、惠广林签订《外墙保温施工合同》中也约定了结算方式为材料及人工费68元／平方米，并明确人工费为20元／平方米，在合同的实际履行过程中，两被上诉人刘勇、惠广林也仅仅是提供外墙保温施工所需要的材料，劳务部分由案外人刘丙清负责施工。从理论上讲，建设工程施工合同仍属于承揽合同，具备承揽合同的本质特征，即承揽人必须按照定作人的要求完成一定的工作，定作人订立合同的目的是取得承揽人完成的一定工作成果。这里的“工作成果”并非指单纯的劳务或者材料，而是指物化的劳务成果。但从以上事实可以看出，两被上诉人在合同履行过程中仅仅是供应了材料，其中的劳务并非由两被上诉人提供，不存在将劳务物化的过程和结果，因此不符合承揽合同的本质特征，故一审法院将吴志强、胡知信与两被上诉人订立的《外墙保温施工合同》定性为建设工程施工合同是错误的。双方仅仅是一方交付标的物的所有权，另一方支付价款的行为，应当认定双方的关系为买卖合同关系。综上，一审法院根据建设工程施工合同关系要求作为非合同相对方的吴向东、ＸＸ和金通公司承担责任缺乏事实依据和法律依据。
关于违约金的问题，因双方在合同中对于违约金的适用条件及计算方式作出明确约定，事实上，吴志强、胡知信也未能按约支付合同对价，存在违约行为，故应当依据合同约定承担相应的违约责任。关于违约金的起算时间问题，从双方核算账目的时间看，其中吴志强于2012年10月10日核算419688.48元，另700800元的核算时间为2012年11月28日，因此应从双方确定付款数额之日起计算违约金。刘勇、惠广林主张从2012年9月20日起算依据不足，本院不予支持。
综上，原判决认定事实错误，导致作出错误的判决，本院依法对原判决错误之处予以纠正。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第一款、第一百三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销建湖县人民法院（2013）建民初字第0619号民事判决；
二、吴志强、胡知信于本判决发生法律效力之日起15日内支付刘勇、惠广林材料款1120488.48元，并承担419688.48元自2012年10月10日起至判决确定的履行之日止日万分之三的违约金，承担700800元自2012年11月28日至判决确定的履行之日止日万分之三的违约金。
三、驳回刘勇、惠广林对吴向东、ＸＸ、泰安市金通建筑安装工程有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费14884元，由吴志强、胡知信负担；二审案件受理费14884元，由吴志强、胡知信负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙曙光
代理审判员 胡廷霞
代理审判员 谢超亮
二〇一五年一月二十七日
书 记 员 成以琴
附录法律条文
1、《中华人民共和国合同法》
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
第一百三十条买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。
2、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。