湖北省咸宁市咸安区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂咸安民初字第01224号
原告翟祥清。
委托代理人翟宝国，湖北法济律师事务所律师。特别授权。
被告咸宁宏基商砼有限公司（以下简称宏基公司）。住所地：咸宁市温泉书台街。
法定代表人聂亚杰，宏基公司总经理。
委托代理人周文宁，湖北开成律师事务所律师。特别授权。
被告聂亚杰，宏基公司总经理。
委托代理人程艳琴，湖北开成律师事务所律师。特别授权。
原告翟祥清诉被告宏基公司、聂亚杰买卖合同纠纷一案，本院受理后，依法由审判员罗忠明适用简易程序公开开庭进行了审理。原告翟祥清及其委托代理人翟宝国，被告宏基公司的委托代理人周文宁，被告聂亚杰的委托代理人程艳琴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告翟祥清诉称，2014年1月27日，原告与被告宏基公司、武汉亚鑫水泥有限公司（以下简称亚鑫公司）签订了一份水泥买卖合同，其中约定：1、原告向被告宏基公司供应亚鑫生产的洋房牌散装水泥，单价每吨390元；2、被告宏基公司每月水泥用量不得低于5000吨，否则，按吨位差额、每吨20元的标准补偿原告；3、原告为宏基公司铺垫2000000元水泥，超出部分，则每800吨由被告宏基公司向原告支付一次水泥款；4、合同期限自2014年2月起至2015年1月31日止。合同签订后，被告聂亚杰于2014年2月1日向原告出具一份担保函，承诺对被告宏基公司应付水泥款承担连带保证责任。此后，原告全面履行了合同确定的义务，至2015年1月止，被告宏基公司下欠原告3441385.5元水泥款未付，且经原告多次催讨无果。故原告诉至法院，请求：1、依法判令被告宏基公司向原告支付下欠水泥款3441385.5元；2、依法判令被告宏基公司按照合同约定向原告支付垫资利润905206.4元；3、依法判令被告聂亚杰对宏基公司下欠原告的水泥款、垫资利润承担连带偿还责任。
原告翟祥清为支持其诉讼主张，向本院提交了以下证据：
证据一、水泥买卖合同。证明原告与被告宏基公司之间的水泥买卖合同关系。
证据二、担保函。证明被告聂亚杰为被告宏基公司应付水泥款等提供担保的事实。
证据三、客户对账单。证明原告与被告宏基公司实际发生的水泥买卖数量以及被告宏基公司下欠水泥款的金额。
证据四、补偿明细表。证明被告宏基公司在合同期限内每月应付原告的垫资利润明细。
证据五、身份证。证明原告的身份。
证据六、工商公示信息。证明被告宏基公司的工商登记信息。
被告宏基公司辩称，一、合同订立后，水泥市场价格实际发生了变动，但买卖双方未能按照合同第一条的约定，就水泥价格订立补充协议，因此原告主张的价款处于不确定状态，其主张按每吨390元的价格要求被告宏基公司支付水泥款的诉求不能成立。二、原、被告约定的垫资利润，实际属于违约金约定。合同约定宏基公司购货量是每年不低于50000吨，而原告计算垫资利润时使用的是60000吨，故原告诉求第二项垫资利润计算错误，且双方约定违约金过高，请求依法调整。
被告宏基公司未提供证据。
被告聂亚杰辩称，第一、二项答辩意见与被告宏基公司答辩意见一致。三、在担保函中，被告聂亚杰的保证期间自2014年2月1日至2015年1月31日，而原告提起诉讼是2015年6月5日，超过保证期间，故被告聂亚杰不应承担保证责任。
被告聂亚杰未提供证据。
庭审中，二被告对原告提供的证据进行了质证：被告宏基公司、聂亚杰对原告提供的证据一、证据三的真实性无异议，但认为合同约定水泥价格随行就市，发生波动时，由原告、被告宏基公司、亚鑫公司订立补充协议，但三方未订立补充协议，故不能反映水泥的真实单价；对证据二的真实性有异议，认为担保函中聂亚杰的签名并非其本人签名；对证据四，认为是原告单方书写的清单，不符合证据表现形式，也不具有证明力；对证据五、证据六无异议。同时，被告聂亚杰要求对证据二中其签名的真伪请求司法鉴定。
本院对原告提供的证据，作如下分析认定：对原告提供的证据五、证据六，由于二被告无异议，故本院予以采纳，可作为认定案件事实的依据。对原告提供的证据一、证据三，由于二被告对其真实性无异议，故本院予以采纳，亦可作为案件事实的依据。对原告提出的证据二，二被告虽对其真实性提出异议，且被告聂亚杰要求对其签名的真伪进行司法鉴定，但被告聂亚杰在水泥买卖合同中作为保证人签名，该合同亦有保证条款，且二被告对合同的真实性无异议，故二被告的异议不能成立，本院对原告提供的证据二予以采纳，对被告聂亚杰提出的鉴定申请不予支持。
经审理查明，2014年1月27日，原告与被告宏基公司、亚鑫公司分别作为甲方、乙方、丙方签订了一份水泥买卖合同，其中约定：一、产品品牌、名称、单价。甲方向乙方供应亚鑫公司生产的PO42.5型洋房牌散装水泥。单价每吨390元（含运费），该价格随行就市，若水泥原材料上涨、下跌或水泥市场价格波动时，则甲乙丙三方另行协商价格并签订补充协议，若协商不成则三方均有权终止本合同；二、交货地点。乙方搅拌站收货栈台；三、合同期限。2014年2月1日至2015年1月31日；四、水泥款结算、付款方式。1、甲方铺垫价值2000000元的水泥款给乙方周转；2、超出2000000元水泥款后，乙方每收货800吨向甲方支付一次水泥款；3、2015年春节前，乙方向甲方付清铺垫的2000000元水泥款；4、如乙方停止使用甲方提供的水泥超过15天，乙方应在5天内付清全部水泥款。五、违约责任。1、若乙方逾期支付甲方的铺垫水泥款，应承担逾期利息；2、乙方每月水泥用量不得低于5000吨，如不能达到约定用量，则按每年50000吨计算，且低于该使用量部分，乙方按每吨20元的标准补偿甲方，确保甲方垫资利润。3、乙方须全部使用甲方提供的洋房牌水泥，乙方如使用第三方提供的水泥则需在一个月内付清下欠全部水泥款。六、保证责任。为保证甲方资金安全，乙方法人代表聂亚杰以夫妻双方个人财产为乙方提供连带保证责任。合同订立时，被告聂亚杰在担保人一栏签名确认，且还于2014年2月1日向原告出具一份书面担保函，承诺对被告宏基公司与原告2014年2月1日至2015年1月31日发生业务往来过程中产生的所有债务承担连带保证责任；保证范围包括上述债务以及由上述债务产生的违约金、赔偿金、诉讼费、案件实际支出费用、律师费等其他一切费用；保证期间为2014年2月1日至2015年1月31日。原、被告在履行合同过程中，双方就水泥买卖的数量以及单价、支付的水泥款逐月进行了结算，被告宏基公司共购买水泥17052.4吨，水泥款共计6110975.5元，扣减支付的水泥款2669590元，下欠3441385.5元，其中2013年12月17日至2014年1月25日期间，被告宏基公司购买水泥2312.72吨，应付水泥款共计921153.2元。合同约定的期限届满后，原告因被告宏基公司不能按照合同约定支付水泥款，且买受的水泥不能达到约定的数量，故原告诉至本院，请求依法处理。
根据原、被告的诉辩主张，本院归纳双方争议焦点：一、原、被告之间签订的“水泥买卖合同”效力以及双方水泥买卖数量、价款的认定；二、被告宏基公司应如何承担违约责任；三、被告聂亚杰应否承担保证责任。
对于焦点一：原、被告之间签订的“水泥买卖合同”效力以及双方水泥买卖数量、价款的认定。原、被告均是具有完全民事行为能力的自然人和企业法人，是适格的民事主体，双方签订的“水泥买卖合同”是双方当事人的真实意思表示，且不违反我国法律的强制性规定，该合同合法有效。按照被告宏基公司工作人员签名或加盖财务章确认的对账单，可证明双方在履行合同过程中，并未根据合同约定的水泥单价计算水泥款，而是根据市场行情的波动进行调整，因此被告宏基公司对合同价款待定的异议不能成立。根据对账单，可以认定被告宏基公司共向原告购买水泥17052.4吨，应付水泥款6110975.5元（含合同前形成的应付水泥款921153.2元）。因被告宏基公司累计付款2669590元，且每次付款未明确是支付哪一笔水泥款，故应按照水泥款形成的时间顺序依次扣减。经计算，被告宏基公司在合同期间内实际购买水泥14739.68吨，应付原告水泥款5189822.3元，已经支付1748436.8元（累计支付2669590元，扣减合同前形成的下欠水泥款921153.2元），下欠3441385.5元水泥款未付。
对于焦点二：被告宏基公司应如何承担违约责任。被告宏基公司履行合同义务不符合约定主要表现在三个方面：1、实际购买水泥14739.68吨，未能达到50000吨，相差35260.32吨；2、未能在约定期限支付原告铺垫的2000000元水泥款；3、未能按照约定付款方式支付水泥款。现原告只对第一、三种违约情形的违约责任进行了主张，即被告宏基公司对吨位差额部分，承担每吨20元的垫资利润。对此，被告宏基公司提出异议，认为双方对吨位数量不足导致违约责任的基础是原告2000000元水泥款的垫资，其资金占用性质的违约金比例高达35.06%（705206.4元÷2000000元），而按照最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条的规定以及中国人民银行颁布的同期贷款利率（年利率6%）计算，其资金占用的违约金比例仅为7.8%（6%×130%），故请求依法予以调整。按照双方的违约责任条款的表述，实际包含二个方面的意思表示：一是原告因被告宏基公司购买水泥吨位不足的利润损失；二是原告垫资2000000元的资金占用损失。现被告宏基公司就其中一种损失就主张全部违约金过高，其理由不能成立。被告宏基公司应按照约定向被告支付违约金705206.4元（35260.32吨×20元）。
对于焦点三：被告聂亚杰是否承担保证责任。原告与被告在订立水泥买卖合同中，被告聂亚杰作为保证人签名，为被告宏基公司提供连带保证责任，且其还向原告出具了担保函，注明保证期间为2014年2月1日至2015年1月31日。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条的规定，连带责任保证的保证人与债权人某视为没有约定，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。因此，被告聂亚杰以原告超过保证期间主张权利的理由不能成立，被告聂亚杰应对宏基公司下欠原告的水泥款及其违约金承担连带清偿责任。
综上，对原告要求被告宏基公司支付下欠水泥款3441385.5元的诉求，本院依法予以支持。对原告要求被告宏基公司承担违约金905206.4元的诉求，因双方在订立合同时对违约责任金的计算方式已经明确约定，但原告该诉求有误，故本院依法予以计算并对其中合理部分予以支持。对原告要求被告聂亚杰对宏基公司下欠原告水泥款及其违约金承担连连清偿责任的诉求，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第一款，第一百五十九条、第一百六十一条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：
一、被告宏基公司自本判决生效之日起十五日内向原告翟祥清支付下欠水泥款3441385.5元并承担违约金705206.4元；
二、被告聂亚杰对上述款项承担连带清偿责任。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省咸宁市中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款的规定预交上诉案件受理费；诉讼费专户名称：湖北省咸宁市中级人民法院；开户行：农业银行咸宁金穗支行；账号：17×××50。上诉人在上诉期满七日内仍未预交的，按自动撤回上诉处理。
审判员 罗忠明
二〇一五年九月二十日
书记员 陈 娜