内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）内08民终1479号
上诉人（原审原告）：郑勇，男，汉族，1985年8月13日出生，住内蒙古磴口县。
委托诉讼代理人：刘春轶，内蒙古金川律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘婕，内蒙古金川律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：王薇，女，蒙古族，1986年10月17日出生，住内蒙古乌海市。
上诉人郑勇因与被上诉人王薇撤销权纠纷一案，不服内蒙古自治区磴口县人民法院（2016）内0822民初2275号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月4日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年10月16日公开开庭进行了审理。上诉人郑勇及其委托诉讼代理人刘春轶,被上诉人王薇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
郑勇上诉请求：1、依法撤销（2016)内0822民初2275号民事判决，改判撤销上诉人赠与被上诉人价值17.8万元的房产（该房产是上诉人的婚前财产，位于磴口县和谐花园13号楼5单元301室）；撤销上诉人与被上诉人于2016年3月30日在磴口县民政局签订的《离婚协议》第三条中的1、2、3、4项关于夫妻共同财产及债权债务的处理条款；2、诉讼费全部由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院剥夺了上诉人申请书记员回避的权利。一审开始的书记员是高晓丽（见一审卷第66页），后来换成了徐国强（见判决书第9页），换人后未征求当事人是否申请回避。二、一审判决篡改了上诉人的诉讼请求。在一审上诉人递交诉状时的诉讼请求是：1、依法撤销郑勇赠与王薇价值17.8万元的房产（该房产是郑勇的婚前财产，位于磴口县和谐花园13号楼5单元301室）；2、判决被告承担本案的诉讼费（见民事诉状）。在开庭前上诉人递交了《增加诉讼请求申请书》，请求依法撤销双方于2016年3月30日在磴口县民政局签订的《离婚协议》第三条中的1、2、3、4项关于夫妻共同财产及债权债务的处理条款（见一审卷第71-78页）。一审判决将增加诉讼请求篡改为”变更”诉讼请求，增加与变更，显然是两种不同的含义与内容。三、一审判决对上诉人原诉状中的诉讼请求既未审理，也未判决。上诉人在原诉状中的第一项诉讼请求是依法撤销原告赠与被告价值17.8万元的房产（该房产是原告的婚前财产，位于磴口县和谐花园13号楼5单元301室）。上诉人递交的证据充分证明该房产系婚前个人财产，一直由上诉人占有，使用。虽然被上诉人把《离婚协议》的内容改了，将原来协议上归上诉人的婚前个人房产也改为归被上诉人所有，但未办理产权过户及公证手续。该离婚协议是在办理离婚登记前达成的，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》第六条婚前或者婚姻关系存续期间，当事人约定将一方所有的房产赠与另一方，赠与方在赠与房产变更登记之前撤销赠与，另一方请求判令继续履行的，人民法院可以按照合同法第一百八十六条的规定处理。《合同法》第186条规定，”赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不适用前款规定”。根据以上事实和法律规定，上诉人的该项诉讼请求应当依法予以支持，但一审判决为了偏袒被上诉人，对上诉人的该项诉讼请求干脆不审不判，严重违反了民事审判的基本原则。四、一审判决否定了双方当事人认可的事实。在庭审中上诉人反复强调：离婚协议处分了案外人的房产，该争议房产早己网签在了苗军名下，属于案外人的财产，对此事实双方当事人均认可（见一审卷第79、第85页），最高院的证据规则明确规定，双方当事人均认可的事实无需举证，但一审判决主观认定：原告无证据证明该房屋归案外人所有（判决书第10页可证）。显然，如果一审判决尊重事实，认定了该房产属于案外人的财产，就必须支持上诉人撤销离婚协议中财产分割条款的诉讼请求，但为了偏袒被上诉人，则不择手段否定双方当事人均认可的事实。五、一审判决未归纳争议焦点，审理了与案件无关的内容。为了偏袒被上诉人，一审法院既不审查上诉人的诉讼请求，也不归纳案件的争议焦点，对该认真审理的诉讼请求不审不判，却组织当事人围绕离婚原因进行举证质证（见一审卷第82-83页），一审法院的这种违背常规的做法，实在是让人匪夷所思。六、一审判决适用法律错误。由于一审判决遗漏诉讼请求，在事实认定上违反法律规定，在适用法律上必然错误，因此请求二审法院依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三)》第六条、《合同法》第186条、《物权法》第九条等相关法律规定改判撤销上诉人赠与被上诉人价值17.8万元的房产（该房产是上诉人的婚前财产，位于磴口县和谐花园13号楼5单元301室）；撤销原被告双方于2016年3月30日在磴口县民政局签订的《离婚协议》第三条中的1、2、3、4项关于夫妻共同财产及债权债务的处理条款。
补充：本案的认定案由应该是撤销权之诉而不是离婚后财产纠纷。磴口县和谐花园的13号楼5单元301房屋是郑勇的母亲购买的房屋。
被上诉人王薇答辩称：磴口县人民法院（2016)内0822民初2275号《民事判决书》认定事实清楚、适用法律正确，应当予以维持。上诉人的上诉理由，缺乏相应的事实和法律依据，明显不能成立。现针对上诉人的上诉理由，答辩如下一、关于更换书记员，并不影响本案的正常审理，也与答辩人无关。上诉人对此并没有提出任何异议，说明上诉人是明确认可的。现判决后再提出此理由，也没有明确的回避理由。法律规定只有存在法定的回避事由时，当事人有权申请回避但上诉人既未当庭提出，现也没有说明回避理由，因此不能作为上诉的理由。二、一审中，由于答辩人对上诉人提出的全部诉讼请求均有异议，因此双方围绕上诉人的诉讼主张进行法庭调查。关于判决书中对上诉人的诉讼请求表述用变更还是增加，并没有实际影响到上诉人提出的各项诉讼请求事项，因此也不能作为上诉人的上诉理由。三、本案案由为离婚后财产纠纷，上诉人一审中请求撤销赠与房产和离婚协议中第3、4和5条中关于财产、债权债务处理条款。其中关于撤销赠与，应属非本案调整范围。因为本案只能调整双方离婚时对财产的分割纠纷，是否存在赠与关系，只是上诉人自己的单方主张，答辩人并不认可，也没有证据证明，因此不能成为本案调整的范围。另外上诉人援引最高人民法院”关于适用婚姻法若干问题的解释（三）”第六条之规定，不符合本案适用的前提条件，与本案无关联。该条款规定的是婚前或婚姻关系存续期间，约定将一方财产赠与另一方，一方在变更登记之前撤销并依据合同法186条规定处理。另外”婚姻法”第19条规定了夫妻可以约定婚前财产以及婚姻关系存续期间所得财产共同所有或各自所有，因此双方离婚协议对财产的分割约定，对双方均具有约束力。四、对位于磴口县和谐花园13号楼5单元301室房屋，证据证明是双方从案外人处购买的，属双方共同财产，并非案外人的财产，答辩人也出具开发商内蒙古国厦房地产开发有限公司的书面声明，证明案外人苗军办理网签只是因给开发商发放民间贷款，作为贷款抵押，非买卖关系，苗军也从来没有主张过。另外如果该房屋属于他人所有，应由他人主张，也非上诉人主张权利。五、本案由于争议较大，答辩人对上诉人提出的诉讼请求均有异议，故上诉人的一审诉讼请求均为争议焦点，法庭不再归纳，围绕上诉人的主张进行法庭调查。另外依据”婚姻法”第46条规定，无过错方离婚有权请求损害赔偿。依据”婚姻法”第39条规定，离婚财产的分配，应当照顾子女和女方权益的原则处理。故在庭审中，答辩人提出上诉人存在过错的事实，因此法庭进行了询问。答辩人认为，查明离婚原因，是确定婚姻过错方，在分配财产时应当考量的一个因素，法庭依法有义务查明。六、本案是因上诉人与婚外异性有不正当关系，严重违反婚姻忠实义务，导致双方婚姻破裂，经协议离婚的。过错方为上诉人，上诉人一审时是默认的。由于位于乌海房屋双方己经确认在女儿名下，抚养费经法院调解由答辩人一方承担，还有离婚协议中因故未提及的价值35.60万元的二台车辆也归上诉人所有，因此答辩人实际分割的财产远远少于上诉人。而上诉人有固定工作，答辩人没有固定收入和职业，还抚养小孩，因此答辩人并没有因离婚获得不当、不公的利益。综上，答辩人认为，依据最高人民法院”关于适用《婚姻法》若干问题的解释（二）”第9条规定，男、女双方协议离婚后一年内就财产分割问题反悔，请求变更或撤销财产分割协议的，人民法院应当受理。人民法院受理后，未发现订立财产分割协议时存在欺诈、胁迫等情形的，应当依法驳回当事人的诉讼请求。本案双方签订的”离婚协议书”是经过协商并由上诉人拟定好后，共同到民政部门办理的，是双方的真实意思表示。在办理离婚时，工作人员又对双方离婚及财产分割等事宜进行了明确告知，双方均认可并签字确认。因此不存在欺诈、胁迫等情形，上诉人也没有相应的证据证明存在该情形。因此上诉人的上诉请求依法不能成立，应当驳回上诉，维持原判。
郑勇一审诉讼请求：1、请求判令撤销郑勇与王薇于2016年3月30日签订的《离婚协议》中第三条关于郑勇赠与王薇房产的处理条款。2、由王薇承担本案诉讼费用。案件在审理过程中郑勇将第一项诉讼请求变更为：要求撤销《离婚协议》中第三条的1、2、3、4项关于夫妻财产、债权债务等处理的条款。
经一审审理查明：郑勇与王薇于2011年9月9日登记结婚，2012年7月19日生育女孩郑雯竹。双方于2016年3月30日在磴口县民政局婚姻登记处协议离婚。在离婚时双方订立《离婚协议书》一份，就小孩抚养、家庭财产分割、债权债务等作出约定。双方在离婚后就离婚协议的履行发生纠纷，郑勇于2016年12月9日诉至法院请求判令撤销原、王薇订立的离婚协议中，第三条关于郑勇赠与王薇房产的处理条款。案件在审理过程中郑勇变更诉讼请求为请求判令撤销离婚协议第三条中的1、2、3、4项。
一审法院认为：《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第八条规定，离婚协议中关于财产分割的条款或者当事人因离婚就财产分割达成的协议，对男女双方具有法律约束力。该解释第九条规定，法院在审理后未发现订立财产分割协议时存在欺诈、胁迫等情形的，应当依法驳回当事人的诉讼请求。民事所称的欺诈行为是指在设立、变更、终止民事权利和民事义务的过程中，故意告知对方虚假情况、或者故意隐瞒真实情况，诱使对方做出错误的表示的行为。本案中郑勇与王薇经婚姻登记机关协议离婚，双方订立的离婚协议经婚姻登记机关确认及备案。郑勇称王薇擅自更改离婚协议内容，存在欺诈行为，要求撤销相关条款，但因郑勇在离婚协议上签字，且其无证据证明王薇擅自更改协议内容及存在欺诈行为，所以对郑勇的诉讼请求本院不予支持。故依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第八条第一款、第九条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定判决：驳回郑勇的诉讼请求。案件受理费100元，由郑勇承担。
经二审审理查明：本案争议的房屋网签在苗军名下，双方当事人对该事实均无异议。2010年12月15日郑勇与内蒙古天旗房地产开发公司和谐花园项目部签订了《和谐花园内部认购协议书》，购买位于磴口县巴镇和谐花园13号楼5单元301室楼房。
另查明：关于程序更换书记员的问题，庭审经询问郑勇代理人，郑勇代理人称：该项请求不作为上诉理由。
又查明：二审庭审中询问：
审：对短信，说一下意见。
王薇：没有，短信的内容我不认可，不认可是我和郑勇发的。一审已经提供过短信、微信的内容。并没有这些内容。
审：关于房子的问题。
王薇：房子不是郑勇母亲买的，交房款时候是我和郑勇的母亲去交的，房子是从李楠手里买的。
审：关于该套房子有两份收条，钱的来源？
王薇：钱是我和郑勇的，我们是结婚一年之后才领的结婚证。是我和郑勇结婚之前买的房子。
郑勇：郑勇说一下房子的情况，
郑勇：房子从武二军、李楠手里买的，因为便宜。是开发商把网签签到苗军名下。售楼部为了算账，备注了是上砂石料给李楠顶的。
郑勇代理人：我方提供的房屋买卖协议书，2009年5月19日是双方结婚之前，王薇不可能交款，出示的是虚假的。武二军已经出庭做过证。我方持有内部协议书。
房屋是2009年联系李楠等三人，从武二军手里购买的，花了15万多，2009年的5月19日交付了钱，并和武二军签订了房屋买卖协议书。武二军收到全款后出具了收条，收到的款交款人是郑勇母亲赵淑英。和谐花园内部认购协议书是这栋楼交付时候我在和谐花园售楼签订了房屋认购协议书，备注上写的：李楠顶账，是因为这套房屋是李楠、武二军、王侯人（不知道大名）给和谐花园提供砂石料抵账的。这套房屋是他们三人合伙顶账的，顶了不止一套。李楠没有收过我的钱，因此对李楠的收条不认可。交钱时候是李楠让我联系武二军。
审：对房地产开发公司出具的声明，是否认可？
郑勇：认可的。后来我才知道该套房屋是网签到别人名下了。
审：房屋如何付款？
郑勇：现金付款。是郑勇的母亲去付的。
王薇：是现金支付的。是郑勇给的我钱，我和郑勇母亲一起去给李楠付的。李楠当时没去，是李楠的妻子去的，当时我要求他们两人都签的，李楠的妻子把两人的名字都签上了。
经二审审理查明的其余事实与一审认定一致，本院予以确认。
本院认为：根据郑勇的上诉及王薇的答辩总结本案争议焦点为：1、郑勇在一审中提出的撤销离婚协议中第三条的1、2、3、4项应否予以支持。2、原审程序是否合法。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第八条规定，离婚协议中关于财产分割的条款或者当事人因离婚就财产分割达成的协议，对男女双方具有法律约束力。第九条规定，男女双方协议离婚后一年内就财产分割问题反悔，请求变更或者撤销财产分割协议的，人民法院应当受理。人民法院审理后，未发现订立财产分割协议时存在欺诈、胁迫等情形的，应当依法驳回当事人的诉讼请求。民事所称的欺诈行为是指在设立、变更、终止民事权利和民事义务的过程中，故意告知对方虚假情况、或者故意隐瞒真实情况，诱使对方做出错误的表示的行为。郑勇提供的短信内容王薇不认可，郑勇仅以短信内容且再无其他相应的证据相互印证的情况下，不能证实王薇擅自更改离婚协议内容，存在欺诈行为。本案属于离婚财产纠纷，应适用婚姻法的相关法律调整。本案争议房屋虽然网签在苗军名下，但苗军并未主张权利且双方均认可争议的房屋郑勇与内蒙古天旗房地产开发公司和谐花园项目部签订了《和谐花园内部认购协议书》，双方在离婚时处置该房屋并未违法。
关于原审程序，郑勇在二审庭审中对更换书记员的上诉请求不再上诉，予以支持。对其诉讼请求，郑勇在本案中没有独立的赠与合同，其在撤销请求中已全部包括。郑勇的上诉无事实与法律依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元由上诉人郑勇负担。
本判决为终审判决。
审判长 毛爱萍
审判员 杜 彬
审判员 罗一民
二〇一七年十一月七日
书记员 韩 姣