广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）深中法民终字第2654号
上诉人（原审原告、反诉被告）何昌宝，住安徽省巢湖市庐江县。
委托代理人ＸＸ东，广东桦仁律师事务所律师。
委托代理人卢芳，广东桦仁律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）雷坛，住江西省九江市永修县。
委托代理人彭四根，广东百朋律师事务所律师。
委托代理人朱莉萍，广东百朋律师事务所律师。
原审第三人深圳市中保国安实业有限公司，住所地深圳市宝安区。
法定代表人冯道宽，执行董事。
委托代理人张子昱，广东深长城律师事务所律师。
原审第三人平安银行股份有限公司深圳罗岗支行，住所地深圳市龙岗区布吉街道负责人赖新田。
委托代理人孙博，该公司员工。
上诉人何昌宝、上诉人雷坛为与原审第三人深圳市中保国安实业有限公司（以下简称中保国安公司）、原审第三人平安银行股份有限公司深圳罗岗支行（以下简称平安银行罗岗支行）生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服广东省深圳市龙岗区人民法院（2015）深龙法布民初字第29号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。现已审理终结。
原审法院查明：一、损害事实的发生经过：2014年4月7日，雷坛前往位于深圳市龙岗区布吉街道的平安银行罗岗支行办事，后雷坛离开银行时发现停车票丢失，雷坛询问正在当值的银行保安何昌宝，双方发生言语争执，在此期间雷坛对何昌宝有人格侮辱性的言语，继而升级为互相打斗，造成双方均受伤的结果。其中何昌宝右侧髌骨粉碎型骨折，Ⅰ级脑外伤、脑震荡，多处软组织损伤等。经深圳市公安局龙岗分局罗岗派出所指派专业人员对二名当事人的伤情进行鉴定，鉴定意见是何昌宝评定为轻伤二级，雷坛未达轻微伤。二、有无提起过刑事诉讼或其他诉讼：无刑事诉讼或其他诉讼。上述事件发生后，深圳市公安局龙岗分局罗岗派出所查明事实后，作出了行政处罚决定书，决定对雷坛的殴打他人行为处以拘留十日并处罚款500元，对何昌宝的殴打他人行为处以罚款500元。三、何昌宝主张的损失项目和金额：1、医疗费：何昌宝提供了医疗费票据，显示医疗费共为87008.44元，法院予以确认。2、残疾赔偿金，经广东南天司法鉴定所2014年11月26日出具的粤南（2014）临鉴字第63678号法医学司法鉴定意见书，鉴定意见是何昌宝的伤残等级为拾级，后续治疗费约需人民币5000-6000元。何昌宝系农业家庭户口。何昌宝提交的劳动合同显示，其与中保国安公司的劳动合同，期限从2013年12月9日至2014年12月8日。原告提交了其户籍地所在社区居委会以及镇人民政府办公室于2014年8月出具的书面证明，该证明称何昌宝自1993年去深圳市务工至今。雷坛对上述书面证明不予认可，认为原告是否在深圳居住应当由居住地居委会或派出所出具证明，不能由户口所在地机关单位确认。法院认为，何昌宝出具的书面证明其证明力虽弱于居住地机关单位出具的证言证明力，但雷坛并未出具相反证据予以反证，因此原审法院予以采信上述证据；以上证据可以证明，何昌宝在受到伤害时已在深圳居住满一年以上，且主要收入来源于深圳市的事实。据此，残疾赔偿金应按照已公布的上一年度深圳市城镇居民人均可支配收入44653.10元／年的标准计算，即残疾赔偿金为89306.20元（44653.10元／年×20年×10%）。3、后续治疗费：根据司法鉴定意见书的意见，后续治疗费约需人民币5000-6000元，原审法院酌情认定该费用为5500元。4、误工费：何昌宝受伤后于2014年4月7日至同年5月28日在深圳罗岗医院住院治疗，出院医嘱建议全休两个月。何昌宝于2014年6月3日至同年8月8日在深圳市人民医院再次住院治疗，出院医嘱功能锻炼，必要时再次入院治疗，无休息建议。何昌宝未提交其他证据证明其此后仍然存在住院治疗事实，亦无因伤致残需要持续误工的证明，其主张误工时间计算至定残日没有事实依据。因此原审法院认定误工时间为2014年4月7日至同年8月8日，共计123天。关于工资标准，第三人中保国安公司作为何昌宝的用人单位，认可何昌宝主张的每月2700元工资，何昌宝提交的银行流水清单亦予以证明，因此误工费为11070元（2700元÷30天×123天）。原告诉请的超出部分，原审法院不予支持。5、护理费：何昌宝没有提交证据证明，其在住院期间存在护理人员或需要支出额外护理费，故对该项请求不予支持。6、住院伙食补助费：原告住院共计117天，该费用应为11700元（117天×100元）。7、交通费：原告提交了交通费票据，因无法证明与本案的关联性，原审法院根据治疗时间、住院地点、需要定期复诊、受伤情况等客观因素酌情认定交通费损失1500元。原告诉请的超出部分，原审法院不予支持。8、营养费：何昌宝没有提交医疗机构建议需要加强营养的书面意见，原审法院对该项请求不予支持。9、精神损害抚慰金：原审法院根据其伤残情况以及年龄等因素，酌情认定精神损害抚慰金为10000元，原告诉请超出部分不予支持。10、被抚养人生活费：何昌宝的父亲何宏满（1927年8月8日出生），本案发生时86周岁，何宏满长子何昌玉已去世，次子何玉保因患胃癌需治疗，丧失劳动能力；何昌宝的女儿何某X（1998年3月15日出生），本案发生时16周岁；何昌宝的儿子何X（2006年11月22日出生），本案发生时7周岁，何某X与何X另有母亲吴金玲。根据上述查明的被扶养人的自然情况，按广东省上一年度农村居民人均年生活消费支出计算被扶养人生活费。原告的父亲何宏满需扶养年限为5年，原告的女儿何某X需抚养年限为2年，儿子何X需抚养年限为11年，子女尚有一个抚养人即吴金玲，原告仅应承担两个子女生活费的1／2。因此，前2年被抚养人为2人（2人×1／2＋1人），被抚养人生活费应为3337.40元（8343.50元／年×2年×2人×10％）；第3年至第5年被抚养人为（1＋1／2人），故第3年至第5年的被抚养人生活费应为3754.58元（8343.50元／年×3年×3／2人×10％）；第6年至第11年被抚养人为1／2人，故这期间的被抚养人生活费应为2503.05元（8343.50元／年×6年×1／2人×10％）。综上，被扶养人生活费共为9595.03元。11、伤残鉴定费：原告主张的2800元有相应的发票予以证明，原审法院予以认定。以上费用合计228479.67元。四、被告雷坛主张的的损失项目和金额：1、医疗费：被告雷坛提供了医疗费票据，显示医疗费共为679.52元，原审法院予以确认。2、误工费：雷坛受伤后没有存在住院或需要休息的情形，误工时间应当根据医疗机构出具的证明确定，雷坛并未提交相关证据证明，故对该项请求不予支持。其主张拘留期间属于误工期间，原审法院认为，其收到治安拘留是基于违法行为所受到的行政处罚，拘留期间的误工损失应是受到法律制裁后的结果，不能以此向原告主张权利。3、交通费：被告并未提交交通费票据予以证明，且被告没有因为受伤存在住院治疗等情形，原审法院根据其所受伤害结果，酌情认定交通费为100元。以上费用合计779.52元。五、其他事实：被告雷坛庭审中表示放弃对第三人的诉讼请求，何昌宝与雷坛均同意在本案中抵扣各自的损失。2014年12月18日，何昌宝所受伤害被认定为不属于或不视同工伤。六、原告诉讼请求：1、被告雷坛赔偿319013.96元，具体损失包括：医疗费87008.44元、误工费20610元、营养费10000元、护理费16711元、住院伙食补助费11700元、交通费3016元、残疾赔偿金89306.20元、被抚养人生活费51862.32元、后续治疗费6000元、伤残鉴定费2800元、精神损失费20000元。2、诉讼费用全部由被告承担。被告雷坛反诉请求：1、原告支付被告医药费679.52元、误工费3305元、交通费2000元。2、原告承担诉讼费用。
原审法院认为：根据查明的事实，原告何昌宝与被告雷坛系因个人素质发生口角进而互相打斗导致各自受伤，双方皆因本人的行为受到了行政处罚。在事件发生过程中，原、被告双方作为成年人本应理性控制自己的言行，任何一方适当退让或许就不会导致矛盾升级，但令人惋惜的是，双方均通过自己的言语、行为激化了冲突导致互相殴打直至各自受伤，其中原告何昌宝所受伤害较严重。原审法院酌情认定原、被告的过错相当，应当各自承担50%的过错责任。因此被告应承担原告的损失114239.84元（228479.67元×50%），原告应承担被告的损失389.76元（779.52×50%），损失相互抵销后，被告雷坛还应向原告何昌宝赔偿人身损害赔偿金共计人民币113850.08元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十条的规定，判决：一、被告（反诉原告）雷坛于本判决生效之日起5日内向原告（反诉被告）何昌宝赔偿人身损害赔偿金共计人民币113850.08元；二、驳回原告（反诉被告）何昌宝的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）雷坛的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉部分的案件受理费6084元（原告申请缓交），由原告自行负担3905元（判决生效之日起5日内向原审法院缴纳），被告负担2179元（迳行支付给原告）。反诉部分的案件受理费100元（被告已预交），由原告负担50元（迳行支付给被告），被告自行负担50元。
一审宣判后，上诉人何昌宝不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决第一、二项；2、请求判令被上诉人赔偿上拆人医疗费87008.44元、误工费20610元、营养费10000元、护理费16711元、住院伙食补助费11700元、交通费3016元、残疾赔偿金89306.2元、被抚养人生活费51862.32元、后续治疗费6000元、伤残鉴定费2800元、精神损失费20000元，合计319013.96元；3、请求判令被上诉人承担本案一审、二审的全部诉讼费用。事实与理由为：一、原审法院查明事实不清，认定事实错误。（一）关于误工费部分，上诉人在受伤后一直处于治疗中，因伤致残处于持续误工状态中，误工时间应计算至定残日前一天。1、上诉人受伤后于2014年4月7日至同年5月28日在深圳罗岗医院第1次住院治疗，出院医嘱建议全体两个月。2014年8月3日至同年8月8日，上诉人在深圳市人民医院第2次住院治疗。2、根据深圳市人民医院于2014年8月8日出具的出院证明书，医院医嘱显示，“功能锻炼，必要时再次入院治疗；不适随诊”，可见上诉人在2014年8月8日出院后，仍处于因伤误工状态。3、根据上诉人在深圳市人民医院的第3次住院病案，上诉人于2014年10月23日至2014年11月l8日住院26天，且在出院证明书医嘱为必要时再次入院治疗。4、综上，上诉人自受伤后，一直处于治疗中，且需要长期休养。因此，上诉人因伤致残处于持续误工状态，其误工时间应当计算至定残日前一天，也即上诉人的误工时问应为自2014年4月7日至2014年11月25日，共计7个月l9天。（二）关于护理费部分，上诉人因伤住院期间，因伤情较为严重，活动能匀受限，生活部分不能自理，有其妻子作为护理人员，并非原审结院认定的无护理人员。（三）关于交通费部分，上诉人提交的交通费票据，均为上诉人在本次事故受伤后治疗期间因定期复诊等产生，与本案具有直接联系，并非原审法院认定的与本案无关。（四）关于营养费部分，因上诉人受伤严重，需要加强营养，实际产生营养费支出，原审法院并不能仅仅依据医疗机构是否出具加强营养的证明作为唯一认定标准。（五）关于被上诉人主张的医疗费、交通费，并非上诉人的原因致使被上诉人受伤，因此，被上诉人无需承担该部分费用。本案中，被上诉人提供的证据无法证明被上诉人的受伤治疗系上诉人造成，且被上诉人也未提供交通费产生的票据，因此，原审法院在被上诉人仅仅提供部分无法确认与本案有关的医疗费票据、且未提供交通费票据的情况下，就认定上诉人应当承担责任显然是错误的。（六）本案损害事实的发生，完全系被上诉人自身原因导致，上诉人在事件中并无任何过错，因此，被上诉人应对损害事实的发生承担全部责任。本事件中，因被上诉人发现停车票丢失，便询问正在当值的保安即本案上诉人。而上诉人当时并不清楚被上诉人的停车票丢失何处，但被上诉人却辱骂上诉人，并对上诉人进行殴打，上诉人在理论无果的情况下，系被动防卫。在整个过程上诉人无任何殴打被上诉人的行为。因此，本案损害事实的发生，完全被上诉人个人素质及挑衅行为导致，被上诉人应当承担完全过错责任，而并非原审法院认定的双方过错相当。二、原审判决适用法律错误，依法应当予以改判。一审法院认定事实不清，必然导致适用法律错误。1、本案中，上诉人在住院期间，有护理人员。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务拟酬标准计算……”。原审法院应当适用该条文，依法支持上诉人关于护理费的请求，但原审法院却没有适用。2、原审法院在适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”的规定时，错误的理解本条规定，认为营养费仅仅依据医疗机构的意见确定，实际上本条文是“参照”医疗机构的意见，而并非是作为唯一判定依据。法院在审理时，应当综合受害人的受伤情况、康复情况等因素综合判定。综上所述，原审判决查明事实不清，认定事实错误，同时又适用法律错误。请求贵院依法查明事实，正确适用法律，依法支持上诉人的上诉请求。
上诉人雷坛亦不服原审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决第一项，改判雷坛无需承担赔偿金113850.08元；一、二审诉讼费用由何昌宝承担。事实与理由为：一、何昌宝所受的伤害是其自身原因造成，与雷坛没有因果关系。何昌宝是中保国安公司派驻平安银行罗岗支行的保安。在2014年4月7日，雷坛在该银行办理业务时，因停车卡丢失向何昌宝询问，在双方沟通时发生言语冲突，何昌宝依仗其身材优势，从其工作岗位出来、绕过服务吧台率先直接对雷坛进行人身攻击，猛击雷坛的头部，将雷坛击倒在地。与此同时，何昌宝由于对雷坛殴打过程中用力过猛，加上惯性导致自身失去平衡摔倒在地面上，致使自身右髌骨骨折，这是双方冲突的第一阶段。此时，雷坛已被击倒在地，并无机会对何昌宝的殴打实施回击，何昌宝的骨折与雷坛并无因果关系。固然，雷坛起身后对何昌宝实施了回击，这是双方冲突的第二阶段，但雷坛的回击并没有对何昌宝造成身体伤害。因此，何昌宝的骨折并不是雷坛造成。以上事实，有银行的现场录像予以证实。二、何昌宝在本次冲突中具有重大过错，依法应当由其自身承担全部责任。正因为何昌宝的骨折属于双方冲突的第一阶段形成，与雷坛没有因果关系。所以公安机关在处理本案时，对何昌宝殴打雷坛的行为进行了行政处罚；同时，对雷坛第二阶段的回击，也进行了行政处罚。何昌宝要求雷坛承担第一阶段损害后果，没有事实法律依据。第三人中保国安公司在一审中证实，何昌宝在受伤后，中保国安公司曾向深圳市社保局申请工伤认定，但深圳市社保局对何昌宝的工伤认定申请予以驳回，原因即为何昌宝在冲突中存在严重违法行为，不应认定为工伤。因此，公安机关对何昌宝进行行政处罚和深圳市社保机构对何昌宝不予工伤认定的行为，足以认定何昌宝在本案涉及的冲突中存在重大违法行为，具有重大过错。综上上述，何昌宝的受伤是由其自身的原因造成，其本人在冲突中具有重大过错，一审判决判令雷坛承担赔偿责任，没有事实和法律依据，请求二审法院依法改判。
针对何昌宝的上诉，雷坛答辩称：双方冲突发生、发展和最后的结果均有现场的录像。从该录像中可以明确看出从双方的口角到何昌宝摔倒受伤的过程中并没有出现雷坛对何昌宝的殴打行为，何昌宝的受伤并不是雷坛殴打造成的，恰恰是何昌宝对雷坛的殴打过程中失去重心导致。所以何昌宝上诉要求雷坛承担误工费等都是没有法律依据的，请求二审法院驳回何昌宝的上诉。
针对雷坛的上诉，何昌宝答辩称：雷坛的上诉没有事实依据，也没有法律依据，其上诉请求依法应当予以驳回。一、何昌宝没有殴打雷坛，何昌宝没有接触雷坛的身体，不存在何昌宝殴打雷坛的头部以及将雷坛击倒。二、公安机关对雷坛的处罚是刑事行政拘留，而对何昌宝的处罚是罚款500元，工伤部门认定何昌宝不属于工伤，但是何昌宝已经向福田区人民法院提起行政诉讼，要求撤销该结论。雷坛在本事件中存在重大的过错，应当承担主要的法律责任。三、何昌宝受伤起因是雷坛，由于雷坛的语言挑衅导致。双方沟通起争执，又因为雷坛先动手猛击何昌宝的头部，导致何昌宝头晕，在本能的反击中或者说本能自我保护中摔倒，导致何昌宝整个人摔倒受伤，因此不存在所谓的分阶段问题，这是几分钟内发生的事情。雷坛的殴打行为是一系列动作，因此何昌宝的受伤是直接由雷坛导致，雷坛应当承担相应的赔偿责任。对于雷坛本人受伤从他提供的相关证据也可以看出仅有检查费，没有任何治疗或医药费，也可以看出雷坛在本次事件中根本没有所谓的受伤或者被殴打，也没有构成轻微伤。请求二审法院依法驳回雷坛的上诉请求。
经本院审理查明，原审查明事实清楚，本院予以确认。
本院认为，根据本案查明的事实及视频资料可知，何昌宝与雷坛因琐事发生言语冲突，在现场营业员劝解阻拦的情况下，双方仍未能有效控制自己的情绪并理智化解冲突，从而发展为互相打斗的事件，实属不该，且双方均已经受到了行政处罚。原审法院酌情认定双方过错相当，对因本案纠纷造成的损失双方各承担50%的过错责任恰当，本院予以确认。上诉人雷坛主张何昌宝受伤系因其自身摔倒所致，未提交相应的证据予以证明，本院不予采信。上诉人何昌宝主张由雷坛承担全部的赔偿责任亦缺乏法律依据，本院不予支持。关于误工费，因何昌宝未提交证据证明其于2014年8月8日出院后需要全休，亦未提交因伤致残需要持续误工的证明，其上诉主张误工时间应计算至定残日前一天，缺乏事实和法律依据。原审法院认定误工时间共计123天正确，本院予以确认。关于护理费，何昌宝未提交证据证明其在住院期间需要他人护理，且其伤势并未达到生活不能自理的程度，故对其该项请求，本院不予支持。关于营养费，因何昌宝没有提交医疗机构建议需要加强营养的书面意见，故本院不予支持。关于交通费，原审考虑本案的客观因素酌定何昌宝交通费损失1500元恰当，何昌宝无法证明其提交的所有交通费票据均与本案有关，其该项上诉理由亦不成立，本院不予支持。雷坛因本案打斗事件造成轻微伤，原审根据其提交的医疗费票据认定雷坛的医疗费损失679.52元，并根据其实际需要酌定交通费100元亦无不当，本院予以确认。综上所述，两上诉人的上诉理由均不成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6084元，由上诉人何昌宝、雷坛各负担3042元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 飞
审 判 员 黄 国 辉
代理审判员 付 璐 奇
二〇一五年九月二十八日
书 记 员 赖汉贞（兼）