浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）浙07民终410号
上诉人（原审原告）：张天忠，男，1971年3月15日出生，汉族，住浙江省东阳市。
被上诉人（原审被告）：东阳市大清御品红木家俱有限公司，住所地浙江省东阳市横店镇工业区。
法定代表人：张跃平，总经理。
委托诉讼代理人：单爱萍，浙江长虹律师事务所律师。
上诉人张天忠因与被上诉人东阳市大清御品红木家俱有限公司（以下简称东阳大清御品家俱公司）劳动争议一案，不服浙江省东阳市人民法院（2017）浙0783民初7535号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人张天忠上诉请求：请求撤销原审判决，依法改判或发回重审。事实与理由：原审法院“上诉人受伤后未到被上诉人处工作，双方的劳动关系已解除”的认定不妥，上诉人受伤后曾两次住院，两次做手术，至今仍在休息，无法上班，被上诉人也未采用任何方式通知上诉人去上班，原审法院双方已解除劳动关系的认定显然错误。原审法院对上诉人的合理损失计算错误且违反法律规定，上诉人的停工留薪工资不应该是6个月×1571.22元，而应该是3000元×12个月至24个月，住院护理费应该按照25天计算而不是12天，一次性工伤医疗补助金应该是按照11个月计算而不应是7个月，一次性伤残补助金应该为47410元。
被上诉人东阳大清御品家俱公司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。一、一审认定双方已经解除劳动合同，虽然上诉人2015年6月14日住院至2016年8月27日做拆除内固定手术，但是上诉人受伤在2015年8月25日已经治疗完毕，如果尚未治疗完毕，上诉人不会索赔，因此根据上诉人第二次手术时间来确定上诉人停工留薪期间不准确。上诉人称至今尚未治疗完毕，上诉人的伤残等级都不能确定，应当驳回其起诉，等上诉人真正治疗完毕之日，再进行工伤等级评定以及协商具体赔偿损失金额。二、根据工伤保险条例，停工留薪期即需要接受治疗停止工作的期间，而上诉人递交的证据显然证实了第一次治疗结束后没有实质性治疗，直至第二次可早可晚、可有可无的拆除内固定手术，可以认定上诉人在第一次住院结束就已经治疗完毕，一审法院结合上诉人的受伤及治疗情况酌情确认停工留薪期为6个月，已经照顾上诉人。三、一审认定的各项赔偿金额合情合理，上诉人医疗费、交通费、住院伙食补助、住院补助等由被上诉人赔偿完毕。上诉人为工伤8级伤残，一次性伤残补助金以本人工资为基数予以赔偿，一次性医疗补助金、一次性就业补助金，用人单位分别按其解除或终止劳动合同时统筹地区上年度职工月平均工资为基数予以计算赔偿。四、上诉人的劳动关系已于其第一次治疗结束时予以解除，根据上诉人在仲裁委的陈述，第一次治疗结束，上诉人就没有回被上诉人处上班，也不想上班，上诉人与被上诉人的劳动关系予以解除。
原审原告张天忠向一审法院起诉，请求判令：一、解除双方劳动关系；二、被告支付后续医疗费20000元、交通费1600元、住院伙食补助费3900元、住院护理费5000元、停工留薪工资36800元、鉴定费3000元、一次性伤残补助金47410元，一次性医疗补助金30170元，一次性伤残就业补助30170元，共计178050元。
一审法院认定的事实如下，2015年5月3日，原告张天忠由被告东阳大清御品家俱公司聘用，从事杂工工作。双方口头约定每月休息一天，每天上班9小时工资为110元/天。2015年6月14日17时许，原告在上述公司的烘房边叠木料时，边上有铲车撞到烘房门边的木料，烘房门倒下压伤原告的腰背部。被告将原告送住横店集团医院住院治疗，经诊断，原告为腰椎骨折（腰1椎体爆裂性骨折伴椎管占位），腰椎体骨折（腰1两侧横突及左侧椎弓骨折），腰椎骨折（腰3椎体骨折）。2015年8月25日原告出院，出院医嘱记载，门诊每2周复查，如有不适及时复诊，胸腰椎支具继续保护6周，骨折愈合前禁体力劳动及剧烈活动。原告自认，在横店集团医院住院治疗期间护理费、医疗费、住院伙食费均由被告全额支付。2015年9月24日，原告前往横店集团医院门诊治疗一次，自行支付医药费238元。2016年8月4日，东阳市人力资源和社会保障局出具工伤认定决定书一份，认定“张天忠腰椎骨折（腰1椎体爆裂性骨折伴椎管占位），腰椎体骨折（腰1两侧横突及左侧椎弓骨折），腰椎骨折（腰3椎体骨折）属因工负伤”。2016年9月7日，原告支出职工伤残医务劳动鉴定费300元。2016年8月16日，原告前往横店文荣住院治疗，拆除内固定，于2016年8月28日出院。被告未支付护理费，但原告自认，该次住院的医药费、住院伙食费均由被告全额支付。2016年10月8日，金华市劳动能力鉴定委员会出具金劳鉴[2016]3557号劳动能力鉴定书一份，对被鉴定人张天忠丧失劳动功能障碍程度的鉴定结论为九级。张天忠不服，申请重新鉴定。2016年11月4日，浙江省劳动能力鉴定委员会出具浙劳鉴结字[2016]1237号劳动能力再次鉴定结论书一份，对被鉴定人张天忠的伤残情况鉴定结论为八级。2016年10月27日，原告支出职工伤残医务劳动鉴定费320元。2017年3月16日，原告张天忠向东阳市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲委会）申请仲裁，请求被申请人支付后续医疗费2万元、交通费1600元、住院伙食补助3900元、停工留薪期工资36800元、住院期间护理费5000元、一次性伤残补助金47410元、工伤医疗补助金30170元、伤残就业补助金30170元、鉴定费3000元，合计178050元。2017年4月25日仲委会作出东劳人仲案字[2017]第041号仲裁裁决书一份，裁决确认申请人张天忠与被申请人东阳市大清御品红木家俱有限公司劳动关系于2015年10月13日解除。被申请人东阳市大清御品红木家俱有限公司一次性支付给申请人张天忠停工留薪工资6284.88元、护理费1200元、垫付医药费238元、鉴定费620元、一次性伤残补助金22110元、一次性工伤医疗补助金28217元、一次性伤残就业补助金28217元，上述款项合计86886.88元，扣除已支付的1万元，共计76886.88元。原告张天忠于2017年5月12日收取仲裁裁决书。2017年5月27日向原审法院提起诉讼。原、被告一致确认，原告在受伤后至今未回被告处上班。原告在仲裁调查笔录中明确，上班期间的工资已结清。2015年12月28日，原告向被告预支5000元，并出具收条一份。2017年1月24日，原告向被告预支5000元，并出具借条一份。
一审法院认为，原告张天忠受被告东阳大清御品家俱公司聘用，双方虽未签订劳动合同，但已形成事实劳动关系。原告因工负伤且被鉴定为丧失劳动能力八级，被告东阳大清御品家俱公司应当按照国家有关规定支付原告工伤保险待遇。原告受伤后至今未到被告东阳大清御品家俱公司处工作，双方的事实劳动关系早已解除。被告已预付给原告的1万元，应当从原告享受的工伤保险待遇中扣除。关于原告的停工留薪期间，根据原告的受伤情况及治疗情况，酌情确定停工留薪期间为六个月。关于原告的合理损失的认定，原告要求被告支付住院伙食补助费、第一次住院期间的护理费的诉请，因被告已支付相应费用，故不予支持。原告要求被告支付交通费、后续治疗费的诉请，因原告未提供相应证据予以证明且原告的伤情已经劳动能力鉴定委员会鉴定，应不予支持。经计算，原告的标准工资为1571.22元/月。原告要求被告支付鉴定费3000元的诉请，因原告提供的鉴定费票据总额共计620元，故应确认原告支出鉴定费为620元。综上，原告的合理损失认定如下：原告自行垫付的医药费238元、鉴定费620元、停工留薪工资9427.32元（6个月×1571.22元）、住院护理费1800元（150元×12天）、一次性伤残补助金24530元（11个月×2230元）、一次性工伤医疗补助金28217元（7个月×4031元）、一次性伤残就业补助金28217元（7×4031元），合计93049.32元，扣除原告从被告处预支的1万元，被告尚应支付原告83049.32元。故原告的诉请大部分成立，应予以支持；部分不成立，不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十四条之规定，判决：一、解除原告张天忠与被告东阳市大清御品红木家俱有限公司的事实劳动关系。二、被告东阳市大清御品红木家俱有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告张天忠83049.32元。三、驳回原告张天忠的其他诉讼请求。如未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。
二审经审理，对原审查明的事实予以确认。
本院认为，原审法院根据张天忠2015年6月14日受伤2015年8月25日出院、张天忠自述的治疗结束后未到公司上班等本案的客观情况，认定张天忠与东阳大清御品家俱公司的劳动关系已解除并无不当。经计算，原审计算的停工留薪工资、护理费、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残补助金等赔偿项目没有损害张天忠的实体权益。
综上所述，上诉人张天忠的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，本院予以免交。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱红彦
审 判 员 杜月婷
审 判 员 周楚臣
二〇一八年三月二十九日
代书记员 周璟学