福建省福州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）闽01刑终708号
原公诉机关福建省长乐市人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈某，女，1962年4月13日出生于福建省长乐市，汉族，高中文化，中共党员，原系长乐市粮食局军粮供应站会计，户籍地福建省长乐市。因本案于2015年1月19日被取保候审，同年6月4日再次被取保候审。2016年6月15日被逮捕。现羁押于福州市第二看守所。
辩护人姚仲凯，国浩律师（福州）事务所律师。
辩护人黄晓东，国浩律师（福州）事务所律师。
福建省长乐市人民法院审理福建省长乐市人民检察院指控被告人陈某犯贪污、受贿罪一案，于2016年6月17日作出（2015）长刑初字第358号刑事判决。被告人陈某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，审阅上诉状，讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
一、贪污罪部分
（一）2005年1月至2014年1月期间，时任长乐市粮食局军粮供应站（以下简称“长乐军供站”）会计的被告人陈某与邹国旺、陈永清、郑兰英（均另案处理）等站内主要工作人员共谋，采取虚列职工工资、奖金等手段，从长乐军供站账户支取公款人民币424156.5元，被告人陈某从中分得人民币45400元。
（二）农历2004年底至2011年底，时任长乐军供站会计的被告人陈某与邹国旺、陈永清、郑兰英、陈某等站内主要工作人员经预谋，利用部队剩余的粮油供应指标，虚构大米、面粉交易，套取财政补助资金进行私分。被告人陈某与邹国旺、陈永清、郑兰英、陈某等人从中套取的财政补助资金中私分人民币288000元，被告人陈某从中分得49000元人民币。
二、受贿罪部分
2004年8月至2014年初，时任长乐军供站会计的被告人陈某伙同邹国旺、陈永清、郑兰英、陈某等站内主要工作人员共谋，在该站采购大米工作中，收受大米经销商潘启员、陈礼爱送的大米回扣款，被告人陈某从中分得人民币79100元。
案发后，被告人陈某已退出本案犯罪所得共计人民币173500元。
原判认定上述事实的证据有证人证言、相关书证及被告人供述等，且被告人陈某在开庭审理过程中对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均无异议。
原判认为，被告人陈某身为国家工作人员，伙同他人长期利用职务便利，采取伪造工资、奖金发放花名册，骗领停薪留职人员工资等方式，自长乐市军粮供应站单位账户套取公款共计人民币712156.5元，数额巨大，其行为已构成贪污罪。被告人陈某身为国家工作人员，在经济往来中违反国家规定，收受大米供应商回扣归个人所有的，金额计人民币79100元，数额较大，其行为已构成受贿罪。被告人陈某在判决宣告前一人犯数罪，依法应数罪并罚。被告人陈某主动投案，到案后能如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻处罚。被告人陈某到案后主动退出所有犯罪所得，依法可以从轻处罚。被告人陈某在贪污犯罪中所起作用较小，系从犯，依法应当减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第二项、第二款、第三款、第三百八十五条第二款、第三百八十六条、第六十九条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十四条以及《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第一款、第十九条第一款之规定，以贪污罪判处被告人陈某有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币十万元，以受贿罪判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币十万元，合并执行有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二十万元。被告人陈某退出的犯罪所得人民币173500元，由扣押机关予以没收，上缴国库。
陈某上诉理由：1、其在受贿罪部分中作用较小，应依法认定为从犯；2、其具有自首，全额退赃、从犯（贪污罪部分）；3、其系初犯、偶犯，且身体状况较差。请求二审法院依法改判并适用缓刑。
其辩护人除提出相同的辩护意见外，还认为：1、原判认定上诉人构成受贿罪属适用法律错误，应以单位受贿罪共犯追究上诉人的刑事责任。2、原判认定陈某等人利用部队剩余的粮油供应指标，虚构大米、面粉交易，套取财政补助资金进行私分的事实不清，证据不足；3、原判认定陈某等人通过虚列工资、奖金等手段，支取并分得公款，构成贪污罪的犯罪事实，证据不够确实、充分。请求二审法院依法改判并适用缓刑。
经审理查明，原判认定上诉人贪污、受贿事实清楚、证据确实充分，且原判认定的证据均经庭审举证、质证，查明属实，本院予以确认。
关于上诉人及其辩护人的诉、辩意见。首先，关于贪污罪部分。经查，原判认定上诉人贪污事实的证据有同案人邹国旺等五人的供述，虚假的工资花名册、奖金花名册、补贴花名册，同案人陈永清制作的退票收支笔记、退票分款花名册等书证材料，证人陈秀娟等人的证言以及上诉人陈某的供述足以认定，且上诉人在一审庭审期间对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均无异议。故上诉人及其辩护人的相关意见不能成立，不予采纳。其次，关于原判认定上诉人构成受贿罪是否存在定性错误问题。经查，根据在案的证据可以证实，长乐市粮食局军粮供应站在大米采购过程中收取供应商每吨60元或100元不等回扣的行为均系由同案人邹国旺个人决定，并非单位整体的意志体现，且收受的回扣款归共同犯罪的几个人所得，并非由单位全体成员共同占有使用。故上诉人及其辩护人提出应认定为单位受贿罪的相关意见不能成立，不予采纳。再次，关于上诉人能否认定为从犯（受贿罪部分）问题，经查，上诉人原系长乐军供站会计，在该站采购大米的过程中，积极参与收受大米供应商回扣的犯罪行为，并获取79100元的回扣款，在共同受贿犯罪中，上诉人作用与其他同案人的作用相当，不宜认定主从犯，且原判系根据上诉人实际受贿款项对其定罪量刑，故上诉人及其辩护人的相关辩护意见不能成立、不予采纳。
本院认为，上诉人陈某身为国家工作人员，伙同他人，利用职务上的便利，采取伪造工资、奖金发放花名册，骗领奖金、工资等方式，非法占有公共财物，金额共计达人民币712156.5元，其行为已构成贪污罪，且数额巨大。上诉人陈某身为国家工作人员，利用职务上的便利，为他人谋取利益，非法收受他人钱款，金额达人民币79100元，数额较大，其行为均已构成受贿罪。陈某在判决宣告前一人犯数罪，依法应数罪并罚。陈某主动投案，到案后能如实供述自己的罪行，系自首，依法予以从轻处罚。陈某到案后主动退出所有犯罪所得，依法予以从轻处罚。陈某在贪污犯罪中所起作用较小，系从犯，依法予以减轻处罚。原判对陈某判处的罚金，符合法律规定。原判在量刑时已充分考虑陈某犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，故上诉人及其辩护人请求依法改判并适用缓刑的相关意见不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张秀梅
代理审判员 董 昆
代理审判员 王奇峰
二〇一六年八月十五日
书 记 员 陈明杰
附：本案适用的主要法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款：第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。
《中华人民共和国刑法》
第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。
第三百八十五条国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。
国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。
第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第一条贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
贪污数额在一万元以上不满三万元，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金：
（一）贪污救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐助等特定款物的；
（二）曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的；
（三）曾因故意犯罪受过刑事追究的；
（四）赃款赃物用于非法活动的；
（五）拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作，致使无法追缴的；
（六）造成恶劣影响或者其他严重后果的。
受贿数额在一万元以上不满三万元，具有前款第二项至第六项规定的情形之一，或者具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金：
（一）多次索贿的；
（二）为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的；
（三）为他人谋取职务提拔、调整的。
第二条贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
贪污数额在十万元以上不满二十万元，具有本解释第一条第二款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
受贿数额在十万元以上不满二十万元，具有本解释第一条第三款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第十九条对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。
对刑法规定并处罚金的其他贪污贿赂犯罪，应当在十万元以上犯罪数额二倍以下判处罚金。