吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）长民一终字第225号
上诉人（原审被告）：长春建工新吉润建设有限公司，住所地：长春市前进大街2552号。
法定代表人：徐达泉，董事长。
委托代理人：任国松，吉林同信法大律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张国军，男，1964年8月8日生，汉族，个体，住长春市双阳区。
委托代理人：冯俊清，女，1968年4月5日生，汉族，个体，住长春市双阳区。
原审被告：张本毅，男，1970年3月19日生，汉族，无职业，捕前住长春市宽城区，现服刑于长春市净月监狱。
原审被告：长春万泰市场经贸有限责任公司，住所地：长春市双阳区西双阳大街1163号。
上诉人长春建工新吉润建设有限公司因与被上诉人张国军承揽合同纠纷一案，不服长春市双阳区人民法院（2009）双民初字第1804号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。
张国军一审诉称：2006年，长春万泰市场经贸有限责任公司（以下简称万泰公司）将商贸城改扩建工程发包给长春建工新吉润建设有限公司（以下简称新吉润公司），双方签订了《建筑工程承包合同》。在施工中，新吉润公司又将该工程转包给张本毅，双方有承包合同。张本毅没有资质不具备承包条件，便借用新吉润公司的手续，同万泰公司办理各项工作，新吉润公司向张本毅收取管理费。而实际工程全部由张本毅本人负责完成的，万泰公司也是直接同张本毅进行结算的。在该工程施工中，张本毅以新吉润公司和自己的名义与张国军签订了两份合同。合同约定
：商贸城楼梯扶手、天井护栏以及卫生间的木工活及其它装饰、装修工作由张国军来完成，双方同时约定了工程的价款结算方式及价款的给付期限。签订合同之前，万泰公司法定代表人李宝民对张国军说：如果干完活后，第二第三被告不给钱，由万泰公司给付工程款及相关费用。张国军按约定如期完成工作任务，而第二第三被告却未能如期给付工程价款，原告多次索要未果。原告认为，新吉润公司将在万泰公司处承包的商贸城改扩建工程全部交给其项目经理负责施工。而张本毅又将其中的部分装修、装饰、天井护栏等工程承包给原告。虽然张本毅作为新吉润公司的项目经理没有建筑资质，但是，原告与张本毅签订的装饰装修工程承包协议书都已履行完毕。故新吉润公司和张本毅应共同承担给付原告工程款及利息义务。万泰公司作为商贸城工程的发包者，并且其法定代表人承诺给付工程价款，应承担相应连带给付责任。故原告诉至法院，要求三被告给付尚欠的工程款322386元及违约金100000元。原告除按合同完成约定工程量以外，还和张本毅口头约定承揽了商贸城前脸东西两侧共计10个白钢玻璃窗的制作安装工程以及天井挑台处吊顶工程，10个白钢玻璃窗的制作安装约定价格为每平方米380元，按实际测量结算，总价款应为50637.62元，天井挑台处吊顶约定价格为每平方米70元，按实际测量结算，经测量为215.18㎡，总价款为15062.60元，该两项工程完工后至今也未结算。故要求三被告同时给付该欠款以及上述所有欠款的利息113850元，违约金100000元，并承担本案的诉讼费用。
万泰公司一审辩称：活是原告干的，但与我公司没有任何关系，我们把整个工程发包给了新吉润公司，分包就与我们不发生关系了。对合同履行及质量无异议，因已按合同约定实际履行并交付使用，也就不存在什么质量问题。原告所述工程量基本相符，我们也未实际量过，但据粗略观察没有什么出入。对于工程量测定及结算那是原告与被告张本毅他们之间的问题，与我公司无关。
新吉润公司辩称：原告是与张本毅形成承揽关系，而与我公司没有任何关系，张本毅属个人行为，其出具的合同也无公司签章，合同中任何义务应由张本毅承担。原告应要求合同相对人张本毅承担，原告要求我公司承担责任属告诉错误。我公司认为原告要求我公司承担责任没有事实与法律根据，具体理由如下：1.我方认为原告主张没有充分证据支持，原告与张本毅合同没有我公司签章，我公司非合同主体。2.原告工程的鉴定是单方委托的，因此其主张金额无相应证据支持。3.原告工程为2006年工程，原告的起诉已超诉讼时效，已丧失胜诉权。4.原告要求我公司承担连带责任没有法律依据，张本毅借用我公司资质，是实际施工人，不属于法律上承担连带责任情形。
张本毅一审辩称：2006年我在双阳干工程，因我无资质才靠挂新吉润公司，向公司交管理费。原告的两份合同是我签的，与新吉润公司无关。结算单是原告单方做的我不认可，张国军给我干活是事实，但我俩没有结算，无法确定欠款金额，等我出去以后结算，现在不方便。
原审法院经审理查明：2006年8月，万泰公司将长春市双阳区商贸城改扩建工程发包给新吉润公司，双方签订了《建筑工程承包合同》。在具体工程实施过程中均是由张本毅负责，张本毅是该项工程的实际施工人，同时向新吉润公司缴纳管理费。在长春市双阳区商贸城改扩建工程实施过程中，于2006年12月26日，张本毅以新吉润公司的名义与张国军签订了一份承揽加工合同。合同签订后，张国军组织人员按期完成了合同约定的工程量，但张本毅以与发包方万泰公司未结算、发包方未拨付工程款为由一直未与张国军结算。张国军除完成以上承揽合同约定的工程量之外，还和张本毅口头约定承揽了商贸城前脸东西两侧共计10个白钢玻璃窗的制作安装工程以及天井挑台处吊顶工程，10个白钢玻璃窗的制作安装约定价格为每平方米380元，按实际测量结算，天井挑台处吊顶约定价格为每平方米70元，按实际测量结算，该两项工程完工后至今也未结算。于2008年2月3日，因张国军工人讨要工资款告诉到长春市双阳区劳动保障监察大队，经该大队为原告索回17400元，后张国军找不到张本毅，致使欠张国军工程款一直未能结算。原告无奈诉至法院，要求三被告给付两份承揽合同约定工程尚欠的工程款322386元及违约金100000元，同时要求三被告给付口头合同约定工程商贸城前脸东西两侧共计10个白钢玻璃窗的工程款50637.62元，天井挑台处吊顶工程215.18㎡，总价款为15062.60元，并承担本案的诉讼费用。本案在审理过程中，因原告没有与被告进行过结算，原告的工程量问题是本案的主要争议焦点，原告委托本院对其工程量进行鉴定，经本院委托吉林通汇工程造价咨询有限公司鉴定后，在鉴定过程中，张本毅经合法传唤没有委托他人到场，另一被告新吉润公司对此提出异议，认为张本毅作为本案的当事人正处于服刑期间，人身自由受到限制，影响本次勘查活动的客观性和准确性，致使鉴定没能继续进行。后经原告自行委托该鉴定机构进行鉴定，其鉴定结果为：1、点式玻璃幕两侧装饰工程量：24.65㎡；2、卫生间大理石台板工程量：7块；3、楼梯及玻璃幕墙内侧白钢扶手工程量422.45m；天井护栏工程量：
196.5m（其中白钢扶手长度：55.8m，白钢扶手、钢化玻璃栏杆长度为：140.7m）；5、天井挑台处吊顶工程量：237.19㎡；6、一层门脸白钢玻璃窗工程量：132.9㎡。按张国军与张本毅签订的承揽合同及口头合同约定，参考吉林通汇工程造价咨询有限公司鉴定结果及证人证言，原告张国军的施工工程量及价款应为：一、1、步行梯扶手422.45m×170.00元=71816.50元；2、天井护栏196.50m×500.00元=98250.00元，两项合计170066.50元。二、1、卫生间隔断33套×850.00元=28050.00元；2、点玻璃两侧装饰24.65㎡×600元=14790.00元；3、东西两侧外挂钢梯价格为30000.00元；4、点玻璃幕白钢护栏46.8m×170.00元=7956.00元；5、木门15个×850=12750.00元；6、卫生间大理石板7块×1000.00元=7000.00元，以上六项合计100546
.00元。三、天井挑台处吊顶237.19㎡×70.00元=16603.30元；四、一层门脸白钢玻璃窗132.9㎡×380.00元=50502.00元；以上款项总合计337717.80元，扣除原告已收17400.00元，被告尚欠原告320317.80元。
原审法院审理后认为：新吉润公司与万泰公司签订的建设工程施工合同有效，在双阳区商贸城改建、扩建的具体工程中，张本毅作为工程的实际施工人与张国军就部分工程签订了书面承揽合同，其余追加工程虽未签订书面合同，但张国军已经实际完成了张本毅要求的工作指标，并已实际交付，且有证人证实，对上述承揽合同张本毅应承担给付工程款义务。张国军承揽的工程交付以后，张本毅作为工程的实际施工人不按合同与张国军进行结算，且长期以各种理由推诿搪塞拒不给付工程款，对张国军出具的经他人证实的结算单又不予认可，张国军委托吉林通汇工程造价咨询有限公司对工程量进行了鉴定，新吉润公司、张本毅对此鉴定结论均不予认可，但又未提出相反证据证明，亦未提交书面鉴定申请，该证据应当参考作为双方的结算依据。由于新吉润公司作为双阳区商贸城改建、扩建工程的实际承包者，将该项工程指定张本毅施工，并收取相应的管理费用，对因张本毅在工程施工期间拖欠的工程费款应付连带责任。万泰公司作为工程的实际发包人在欠张本毅、新吉润公司工程款范围内应付连带给付责任。张本毅长期拖欠原告工程款不还，双方在合同中约定了给付期限，张本毅应承担逾期付款的利息，故对原告利息请求应予支持，但原告要求的利息请求过高，过高部分本院不予保护，应按中国人民银行同期贷款基准利率计算利息。原告与被告张本毅之间签订的承揽合同约定了违约金，且违约金约定的数额不违背法律禁止性规定，本院应予保护。鉴于以上的观点、意见，对被告张本毅、新吉润公司的辩解意见本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决如下：一、由被告张本毅于本判决生效后给付原告张国军工程款320317.80元，利息106250.10元（利息170066.50元，本金从2007年2月1日起算至2008年2月3日为11842.55元，从2008年2月4日起按152666.50元本金计算至2012年4月19日止为39553.64元，其余欠款16765
1.30元从2007年2月11日起算至2012年4月19日止为5485
3.91元，从2012年4月19日至工程款全部给付之日止的利息另行计算，利率按中国人民银行同期贷款基准利率计算），本息合计426567.90元，被告长春建工新吉润建设有限公司负连带给付责任，被告长春万泰市场经贸有限责任公司在欠被告长春建工新吉润建设有限公司、被告张本毅的工程款范围内承担连带给付责任。二、由被告张本毅于本判决生效后给付原告张国军违约金31968.31元（170066.50元欠款本金从2007年2月1日起算至2008年2月3日为4081.56元，从2008年2月4日起按1526
66.50元本金计算至2012年4月19日止为15419.17元。10054
6.00元欠款本金从2007年2月11日起算至2012年4月19日止为12467.58元），被告长春建工新吉润建设有限公司负连带给付责任，被告长春万泰市场经贸有限责任公司在欠被告长春建工新吉润建设有限公司、被告张本毅的工程款范围内承担连带给付责任。三、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8178元，保全费2520元，鉴定费3500元、公告费260元，合计14458元，由被告张本毅负担，被告长春建工新吉润建设有限公司负连带给付责任；被告长春万泰市场经贸有限责任公司在欠被告长春建工新吉润建设有限公司、被告张本毅的工程款范围内负连带责任，执行时间同上。
宣判后，新吉润公司不服上诉称：1、上诉人不是本案的责任主体，原审判决上诉人对欠款及违约金负连带责任没有法律依据；2、原审定案所依据的结算单和证人证言，不具有真实性，原审认定工程款金额所依据的鉴定，是被上诉人张国军单方委托，其鉴定程序违法；3、本案已超诉讼时效。
被上诉人张国军二审辩称：对原审判决无异议，原审判决正确。
原审被告张本毅二审未出庭，亦未提供书面答辩状。
原审被告万泰市场二审未出庭，亦未提供书面答辩状。
本院二审查明的案件事实与一审法院查明的案件事实相同。
本院认为：1、因新吉润公司向张本毅收取管理费，并认可张本毅借用其资质进行施工，且张本毅认可张国军为其施工，故张本毅对外与张国军签订的承揽合同对新吉润公司具有约束力，新吉润公司作为本案诉讼主体适格，原审法院认定新吉润公司对张本毅在工程施工期间拖欠的工程款及利息和违约金负连带责任正确；2、关于新吉润公司主张结算单及证人不具有真实性以及鉴定程序违法问题，因新吉润公司未提出证据证明其主张，且实际施工人张本毅对原审认定并未提出异议，亦未上诉，故原审依据张国军提供鉴定结论判决张本毅支付欠付的工程款及利息并无不当；3、关于本案是否超过诉讼时效问题，因张本毅与张国军签订的承揽合同约定付款时间为2007年1月末，2008年张国军曾经将张本毅告诉到长春市双阳区劳动保障监察大队索要工程款，故此张国军于2009年12月起诉本案并不超过诉讼时效。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8178元，由上诉人长春建工新吉润建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙明杰
代理审判员 张晓琳
代理审判员 李 迪
二〇一二年八月二十二日
书 记 员 梁 芳