天津市南开区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）津0104民初12986号
原告：党慧，女，1978年9月21日出生，汉族，住天津市河西区。
被告：中国银行股份有限公司天津南开支行，住所天津市南开区。
负责人：周学惠，行长。
委托诉讼代理人：樊虎，天阳（北京）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：梁猛，男，该公司职员。
第三人：徐金忠，男，1976年12月13日出生，汉族，住天津市河西区。
原告党慧与被告中国银行股份有限公司天津南开支行（以下简称中行南开支行）及第三人徐金忠抵押权纠纷一案，本院于2016年11月30日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告党慧，被告委托诉讼代理人樊虎、梁猛到庭参加诉讼，第三人徐金忠经本院公告送达，到期后未出庭应诉。本案现已审理终结。
原告党慧向本院提出诉讼请求：1、请求法院判令被告协助原告办理撤销对于天津市河西区××号房屋的抵押权登记；2、本案诉讼费由被告承担。事实及理由：2013年8月20日，第三人与被告签订《中国银行股份有限公司个人循环贷款最高额抵押合同》，约定第三人将其名下坐落于天津市河西区××号房屋作为抵押物，以抵押值500000元抵押给被告，并在天津市河西区房屋管理局办理了抵押物登记。2014年3月19日，原告以确认抵押合同无效为由向本院提起诉讼，本院作出（2014）南民初字第1845号民事判决书，认定第三人与被告所签《中国银行股份有限公司个人循环贷款最高额抵押合同》无效。后，被告上诉至天津市第一中级人民法院，该院于2015年9月8日作出（2015）一中民三终字第0317号民事判决书，驳回上诉，维持原判。判决生效后原告要求被告配合办理撤销抵押登记手续，其予以拒绝，故成讼。
被告中行南开支行辩称，不同意原告诉讼请求。一、原告起诉主体不适格，原告不是涉案房屋的产权人和抵押人，没有作为原告提起撤销抵押登记的诉讼资格，本案第三人才有权提起本案诉讼，故应依法驳回原告起诉。天津市河西区人民法院于2014年5月16日作出的（2013）西民一初字第1789号民事判决书（以下称为河西法院离婚判决）判决党慧与徐金忠离婚，该判决并没有涉及涉案房屋的分配分割，原告向法院提起本诉时，其与第三人已非夫妻关系，对抵押房产是否享有产权需经原告与第三人协议或法院判决才能确定；依照最高人民法院《关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释（三）》第18条规定，党慧把应为原告的徐金忠列为第三人与本案事实及法律相悖。依法原告无权向法院提起撤销抵押房产登记诉讼。2、被告有证据证明抵押房产产权登记在第三人名下，被告取得的天津市国土资源和房屋管理局颁发的抵押房产他项权证抵押人也是第三人个人，天津市国土资源和房屋管理局抵押登记符合法律规定，原告在没有取得撤销抵押权登记的行政诉讼判决书前，无权要求被告办理撤销抵押房产登记。即使原告对抵押房产依婚姻法第17条或依天津市第一中级人民法院（2015）一中民三终字第0317号民事判决书对抵押房产享有夫妻共同财产的权益，但该判决书没有确定或否定抵押权的效力，因为抵押合同与抵押权是两个法律关系，不是同一概念原告也无权单独依原告身份提起撤销抵押登记的诉讼。综合以上三点，原告与第三人离婚后，对抵押房产产权及份额不确定，抵押房产登记也不是原告名下，原告也没有取得撤销天津市国土资源和房屋管理局抵押登记的行政诉讼判决，故其无权提起对抵押房产登记的民事诉讼，依法应予驳回。二、事实及法律之答辩。1、被告有证据证明抵押房产系第三人个人登记所有，被告取得抵押房产抵押登记符合法律规定。被告与第三人、案外人杨斌设立履行本案抵押登记形成的借款抵押合同法律关系，主体适格、主观善意，实际发放贷款，抵押权依法登记并生效，符合物权法关于善意取得制度规定的全部要件，依照物权法第106条规定，被告属于善意第三人取得合法抵押权。又依据《最高人民法院关于审理房屋登记案件若干问题的规定》第11条规定，因被告已经善意取得房产抵押权，依法应驳回原告的诉讼请求。2、原告所依据的天津市第一中级人民法院判决及河西法院离婚判决在审理过程中，第三人下落不明，没有参加诉讼，没有对讼争房屋产权进行意思表示，特别是涉及到本案被告权益抵押效力的权利认定上，第三人没有参加诉讼，也没有对讼争房屋产权及抵押权利进行意思表示，导致本案事实不能查清，案件疑点重重，原告单独提起诉讼，导致本案事实不能查清，原告证据不充分，依法应予驳回。3、被告诉案外人杨斌、徐金忠借款合同纠纷案件，正在天津市南开区人民法院的审理过程中，本案被告诉求对涉案房屋享有优先受偿权，即抵押权，法院还没有对本案被告的诉请做出判定，故依照民事诉讼法相关规定，一案的事实认定需要以另一案件的结果为依据的应当中止诉讼的规定，被告认为本案应中止审理。综上，被告认为原告起诉主体不适格，诉讼请求缺乏事实及法律依据，被告持有天津市国土资源和房屋管理局抵押登记符合法律规定，原告无权要求被告撤销抵押登记，故请求驳回原告诉讼请求或中止本案审理。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：2013年8月20日，被告中行南开支行与案外人杨滨签订《中国银行股份有限公司个人循环贷款额度协议》，期限为11年，贷款额度为500000元，第三人徐金忠为担保人。同日，作为担保人的徐金忠与被告签订《中国银行股份有限公司个人循环贷款最高额抵押合同》，将其名下坐落于天津市河西区××号房屋作为抵押物，以抵押值500000元抵押给被告。同时，第三人徐金忠向被告提供其个人的身份证、户口薄复印件，离婚证、无再婚登记记录证明、离婚协议、无配偶声明，以证实抵押物系其个人所有。此后，被告对讼争房屋进行评估，并办理了抵押登记，取得了编号为津字第103041306040号房地他证，同时依据合同约定向借款人杨滨发放了贷款。
2014年3月19日，原告党慧以第三人徐金忠在双方婚姻关系存续期间擅自处分共有财产、党慧对此并不知情为由，向本院提起诉讼，要求确认徐金忠与被告中行南开支行签订的《个人循环贷款最高额抵押合同》无效。本院于2015年1月27日作出（2014）南民三初字第1845号民事判决书，判决徐金忠与中行南开支行所签订《中国银行股份有限公司个人循环贷款最高额抵押合同》无效。后，中行南开支行不服向天津市第一中级人民法院提起上诉，天津市第一中级人民法院于2015年9月8日作出（2015）一中民三终字第0317号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。上述二判决认定，中行南开支行与徐金忠签订的讼争房屋《抵押合同》时，党慧与徐金忠尚在婚姻关系存续期间，徐金忠未经房屋共同共有人党慧同意，并向中行南开支行提供虚假的离婚证、无再婚登记记录证明、离婚协议、无配偶证明，据此认定讼争《抵押合同》无效，符合事实及法律规定。被告与徐金忠签订《抵押合同》后，仅为讼争房屋的抵押权人，并未取得该房屋的所有权，其所支付的贷款亦是给付案外人杨滨，并未给付徐金忠，被告主张的善意取得制度并不适用该案。
另查，党慧与徐金忠原系夫妻关系，于2000年5月22日登记结婚。在婚姻关系存续期间，即2006年7月3日，双方共同购买坐落于天津市河西区××号房屋一套，总价款220000元，贷款175000元，2013年该房屋贷款全部还清。此后，双方由于感情不和，党慧将徐金忠诉至天津市河西区人民法院，要求与其离婚。天津市河西区人民法院于2014年5月16日作出（2013）西民一初字第1789号民事判决书，判决党慧与徐金忠离婚。
第三人徐金忠经本院公告传唤，无正当理由，未到庭参加诉讼。原告党慧垫付公告费560元。
本院认为，本案的争议焦点为：一、党慧起诉主体是否适格。二、党慧是否有权依合同无效主张撤销抵押权登记。关于主体问题，涉案房屋虽登记在徐金忠名下，但系党慧与徐金忠在婚姻关系存续期间所共同购买，应属夫妻共同财产，此节业经本院（2014）南民三初字第1845号及天津市第一中级人民法院（2015）一中民三终字第0317号民事判决书予以确认，故党慧作为涉案房屋的共同共有人，其起诉主体适格。关于撤销抵押登记一节，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第五十四条规定，共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人同意，抵押无效。且有已经发生法律效力的两审民事判决书判令中行南开支行与徐金忠签订的《中国银行股份有限公司个人循环贷款最高额抵押合同》无效，故党慧作为涉案房屋的共同共有人，其有权主张中行南开支行及徐金忠配合撤销该房屋抵押登记。关于中行南开中行是否构成善意取得，业已经天津市第一中级人民法院（2015）一中民三终字第0317号民事判决书予以否定，故其对涉案房屋的抵押权不构成善意取得。
综上，依据《中华人民共和国婚姻法》第十七条、《中华人民共和国物权法》第九十五条、《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第五十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决如下：
本判决生效之日起三十日内，被告中国银行股份有限公司天津南开支行、第三人徐金忠协助原告党慧办理撤销编号为津字第103041306040号房地他证项下的对于天津市河西区×××号房屋抵押权登记。
案件受理费80元，公告费560元，由被告中国银行股份有限公司天津南开支行负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于天津市第一中级人民法院。
审 判 长 谢莉莉
人民陪审员 孙爱军
人民陪审员 史文琴
二〇一七年四月二十一日
书 记 员 陈 芸
附相关法条：
《中华人民共和国婚姻法》
第十七条夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，归夫妻共同所有：
（一）工资、奖金；
（二）生产、经营的收益；
（三）知识产权的收益；
（四）继承或赠与所得的财产，但本法第十八条第三项规定的除外；
（五）其他应当归共同所有的财产。
夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权。
《中华人民共和国物权法》
第九十五条共同共有人对共有的不动产或者动产共同享有所有权。
《中华人民共和国合同法》
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释
第五十四条按份共有人以其共有财产中享有的份额设定抵押的，抵押有效。
共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。但是，其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
宣判后当事人权利义务告知书
一、上诉权的行使。当事人不服我院第一审判决、裁定，有权在判决、裁定书指定的期限内提出上诉。逾期不上诉，我院作出的判决书、裁定书即发生法律效力。
当事人提出上诉的，应在上诉期内，将天津市第一中级人民法院上诉费缴费凭证及上诉状正副本一并交至本院诉讼服务中心。逾期不提交，经对方当事人申请，该案件即有可能进入人民法院执行程序。由此产生的后果，由上诉人承担。
二、申请再审权的行使。当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审；当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，也可以向我院申请再审。当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行。
当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。
三、主动履行。判决书发生法律效力后，负有履行义务的当事人应当主动向对方当事人履行判决书确定的义务，也可与主审法官联系主动履行事宜。
四、申请执行权的行使。发生法律效力的判决书、裁定书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。
申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。该期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。申请执行人逾期申请执行的，人民法院不予受理。