陕西省高级人民法院刑 事 裁 定 书（2018）陕刑终79号原公诉机关西安市人民检察院。上诉人（原审被告人）徐启明，男，1995年6月17日出生于陕西省，汉族，初中文化，无业。2016年9月4日因本案向公安机关投案，次日因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于西安市未央区看守所。辩护人李教伦，北京市炜衡（西安）律师事务所律师。辩护人宋红科，陕西国友律师事务所律师。上诉人（原审被告人）仲程杰，男，1994年5月22日出生于陕西省，汉族，初中文化，无业。2016年9月3日因本案向公安机关投案，同年9月5日因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于西安市未央区看守所。辩护人刘钰，陕西观瀚律师事务所律师。上诉人（原审被告人）刘琦，男，1993年2月7日出生于陕西省，汉族，小学文化，2016年9月4日因本案向公安机关投案，次日因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于西安市未央区看守所。上诉人（原审被告人）刘乐，男，1994年10月17日出生于陕西省，汉族，初中文化，无业。2016年9月4日因本案向公安机关投案，次日因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于西安市未央区看守所。辩护人郝大明、荣静，陕西海普睿诚律师事务所律师。西安市中级人民法院审理西安市人民检察院指控原审被告人徐启明、仲程杰、刘琦、刘乐犯故意伤害罪一案，于2017年12月22日作出（2017）陕01刑初161号刑事判决。宣判后，被告人徐启明、仲程杰、刘琦、刘乐均不服，分别提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭。经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2016年9月2日11时许，被告人徐启明、仲程杰、刘琦、刘乐与朋友陈某某、解某、伍某、牛某等人在西安市未央区红旗东路“秦晋家园小区”南侧的“仲记串串”店门口摊位上吃串串、喝酒。其间，仲程杰因琐事与伍某发生口角并相互撕扯，在徐启明、刘琦、解某、牛某等人劝拉的过程中，从隔壁“东北食府”走出的被害人张某某欲干预此事，引起被告人一方的不满，继而双方发生争执，与张某某同桌吃饭的被害人刘某帮助张某某时，徐启明、仲程杰、刘琦持啤酒瓶对张某某、刘某进行殴打，徐启明使用啤酒瓶击打被害人刘某头部，刘当场倒在了“东北食府”门外的空调机旁。张某某从“东北食府”取出两个啤酒瓶砸向徐启明等人。徐启明、仲程杰、刘琦、刘乐追向张某某，张某某见状遂向“仲记串串”的东边逃跑，后徐启明、仲程杰、刘琦、刘乐将张追上后使用啤酒瓶、折凳等工具继续对张进行殴打，致张倒地。后四人相继逃离现场。经法医学司法鉴定，刘某主要因钝性外力作用致闭合性脑损伤引起呼吸循环功能衰竭而死亡；张某某的损伤程度为轻伤一级。案发后，被告人徐启明、仲程杰、刘琦、刘乐向公安机关投案。另查明：徐启明、仲程杰、刘琦、刘乐与附带民事诉讼原告人刘某某、孙某就民事赔偿部分达成和解协议，徐启明、仲程杰、刘琦、刘乐一次性赔偿附带民事诉讼原告人刘某某、孙某人民币83万元（其中徐启明赔偿24万元，仲程杰赔偿23万元，刘琦赔偿22万元，刘乐赔偿14万元），附带民事诉讼原告人刘某某、孙某对上述四被告人表示谅解，建议对四被告人从轻或减轻处罚。依据上述事实，原审法院认为，被告人徐启明、仲程杰、刘琦、刘乐故意伤害他人身体，致一人死亡，一人轻伤，其行为均已构成故意伤害罪。被告人徐启明故意伤害犯罪后果严重，系主犯，惟其有自首情节，且能赔偿被害人亲属物质损失，取得被害人的谅解，依法可对其从轻处罚。被告人仲程杰、刘琦系本案的主要实行犯，系主犯，惟其能自动归案，且能赔偿被害人亲属物质损失，取得被害人的谅解，依法可对其从轻处罚。被告人刘乐亦系本案的实行犯，惟其有自首情节，且能赔偿被害人亲属物质损失，取得被害人的谅解，依法可对其减轻处罚。根据上述四被告人故意伤害犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第（二）款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十一条、第六十二条、第六十三条、第六十七条第一款及《最高人民法院关于适用的解释》第一百五十七条之规定，以被告人徐启明犯故意伤害罪，判处有期徒刑十三年；被告人仲程杰犯故意伤害罪，判处有期徒刑十一年；被告人刘琦犯故意伤害罪，判处有期徒刑十年；被告人刘乐犯故意伤害罪，判处有期徒刑六年。徐启明上诉提出，被害人主动寻衅滋事对引发本案具有过错；其有自首情节，且能积极赔偿被害人亲属经济损失。一审对其量刑偏重。其辩护人提出，一审认定徐启明用啤酒瓶击打死者头部的事实不清；被害人对引发本案具有过错，且徐启明有自首情节，还能积极赔偿被害人亲属经济损失。一审对徐量刑偏重。仲程杰上诉提出，一审认定刘某被致死的事实不清，其殴打刘某的证据不足；其行为应构成自首；关于被害人死因的司法鉴定意见书存在重大瑕疵，不应作为证据使用。其辩护人提出，第一、要求对刘某的死亡原因重新鉴定，以确定酒精对刘某死亡的参与度。第二、仲程杰的犯罪行为与刘某的死亡没有因果关系。第三、一审认定仲程杰殴打刘某的事实不清，证据不足。第四、一审未认定仲程杰构成自首错误。第五、本案事实不清，要求公开开庭审理本案。第六、一审对其量刑过重。刘崎上诉提出，其没有殴打被害人刘某，不应对刘某的死亡后果承担责任；其行为应构成自首，且能积极赔偿被害人亲属经济损失。一审对其量刑偏重。刘乐上诉提出，其并未殴打被害人刘某，不应对刘某的死亡后果承担责任，一审认定其系主犯错误；其系初犯、偶犯、且有自首、积极赔偿被害人亲属经济损失的情节。一审对其量刑偏重。辩护人提出与刘乐上诉理由相同的辩护意见。经审理查明，原审判决认定上诉人徐启明、仲程杰、刘琦、刘乐犯故意伤害罪的事实、情节是清楚、正确的。有经一审当庭举证、质证的下列证据证实：1、接处警登记表、受案登记表、到案经过证明，2016年9月3日0时许，西安市未央区红旗西路2号509楼1门11层1号的孙某报警称，在西安市未央区红旗东路电梯厂对面“东北食府”门口有人打架。民警迅速赶赴现场。经调查，被害人刘某于2016年9月2日23时许，在“东北食府”门口与他人发生冲突后，被打伤住院。经侦查，徐启明、仲程杰、刘琦、刘乐有重大作案嫌疑。2016年9月3日，仲程杰到警方投案，次日，刘琦、刘乐、徐启明陆续投案。2、现场勘查笔录、示意图及照片证明，中心现场位于该小区南侧商铺“仲记串串”店门口的空地上。小区商铺西侧为“东北食府”，最东侧为“白云边秦晋烟酒”商店，商铺门口的空地呈长方形，东西长52.8米，南北宽9米，地面铺着水泥砖，水泥砖长0.6米，宽0.3米。“东北食府”由西向东依次为“仲记串串”“咱家蒸饺”“老马家”等商铺，“东北食府”至“老马家”门口空地东西长19.8米，南北宽9米，其中在“仲记串串”店门口空地上可见被清洗的水渍和碎玻璃片，在“老马家”门口的空地上可见碎玻璃片。3、西安急救中心院前急救病历、西安市中医医院住院证、住院病案等证明：⑴被害人刘某于2016年9月2日23时45分接受急救中心现场救治，经检查，初步印象为临床死亡，实行心肺复苏，送西安市中医医院急救。⑵被害人刘某于2016年9月5日入西安市中医医院救治，经抢救于9月7日7时53分宣布死亡，最后诊断为呼吸衰竭死亡。4、长安医院诊断证明书证明，被害人张某某于2016年9月3日入长安医院神经外科治疗，于2016年9月13日出院，诊断为闭合性颅脑损伤、脑挫裂伤、蛛网膜下腔出血、颜面部多处皮肤裂伤、急性酒精中毒。5、西安交通大学法医学司法鉴定中心西交司法鉴定中心（2016）病鉴字第244号法医病理司法鉴定意见书及照片证明，对刘某尸体进行系统法医学解剖检验并结合临床病例检验，主要发现有：经口气管插管接呼吸机辅助呼吸心肺复苏术后；体表多部位注射针眼；左耳后及项部皮下血肿，颜面、背部、四肢等小片状擦挫伤；肺淤血、水肿、气肿，小叶性肺炎；颅内硬膜下血肿，脑坏死伴部分液化，脑淤血、水肿；肝细胞水肿；脾中央动脉硬化；肾小管内蛋白和颗粒管型形成；胆囊结石；脑、心、肺、肝、脾等脏器淤血、水肿改变。尸体解剖检验未发现机械性窒息死亡征象；组织脏器未发现致死性疾病。毒物检验，体内未检出常见毒物药物。据委托单位所提供的书面案情及临床病历资料，刘某2016年9月2日晚与人吃饭、饮酒中发生纠纷、殴打并受伤昏迷，随后被120急救车送至医院救治，到达医院时患者意识丧失，心跳、呼吸停止，血压、外周血氧饱和度测不出，即给予胸外按压、经口气管插管接呼吸机辅助呼吸等抢救治疗，自主心跳恢复，颈动脉搏出现，但自主呼吸一直未恢复；治疗过程中患者逐渐出现多脏器功能衰竭，抢救无效于9月7日死亡。刘某主要因受钝性外力作用致闭合性脑损伤引起呼吸及多器官衰竭而死亡。刘某受伤前曾与他人吃饭、饮酒，随后受伤、昏迷；酒精（乙醇）可降低人体抵抗和自我防御能力，加快心率、扩张血管、促进血液循环；一定浓度的酒精可抑制呼吸；由于刘某受伤后曾在医院进行呼吸机辅助呼吸等急救治疗4天余，因此失去酒精检测的条件。鉴定意见为刘某主要因钝性外力作用致闭合性脑损伤引起呼吸循环功能衰竭而死亡。（侦2卷144-153）6、陕西正义司法鉴定中心陕正义司鉴（2016）临鉴字第10052号法医临床司法鉴定意见书证明，根据《人体损伤程度鉴定标准》之规定，张某某右额颞部脑挫裂伤，符合轻伤一级标准；张某某蛛网膜下腔出血，符合轻伤二级标准；张某某右顶部头皮下血肿，符合轻微伤标准；张某某面部目前遗留瘢痕累计4.7cm，符合轻微伤标准；张某某左耳耳廓瘢痕，符合轻微伤标准。鉴定意见为：张某某的损伤程度为轻伤一级。7、证人孙某（被害人刘某的母亲）证明，2016年9月3日0时许，她接到医院护士的电话说刘某在中医医院正在抢救。她赶到医院后，医生就下了病危通知单。刘某是9月2日晚7时许被一个叫张某甲（音）的人打电话叫出去一起喝酒的，同去的还有一个她不知道叫什么名字。张某甲是刘某父亲的同事。8、被害人张某某陈述，2016年9月2日或3日晚上，他和刘某、他叔张某甲及张某甲的一个朋友四个人在红旗东路电梯厂对面的“东北食府”吃饭。后来，他要么是出去接电话，要么是吃完以后他出去了，具体时间记不得了。“东北食府”的隔壁是个卖串串的店，外面有人吃饭，他和对方发生了争吵。在争吵的过程中，有一个人用啤酒瓶打在他的头上，一下把他打倒了。他起身后，就回“东北食府”了，后他叔叔就拦他，后来的事情他就没有印象了。和对方发生冲突时刘某在哪里他不知道。当时他穿一件白蓝条纹的T恤，刘某穿什么他记不清楚。9、证人仲某某（“仲记串串”店老板）证明，仲程杰是他弟弟。2016年9月2日晚上，他弟仲程杰和其朋友在他的店里吃串串。晚11时许，仲程杰和其朋友发生吵架，他上去劝架。这时候，旁边的“东北食府”出来了几个吃饭的人也要离开，仲程杰他们与几个人撞了一下，但是没有发生冲突。他把吵架的几个人劝得远远的，结果“东北食府”里出来一个穿布鞋的男子（张某某），追上他们说“你们干啥的？”仲程杰这边的一个人说“这跟你没关系。”他看形势不对赶紧对张某某说“这跟你没啥关系，你赶紧忙你的”，张某某说“这事我管定了”。他说“你没事你赶紧滚一边去，别没事找事”。然后他把张某某推到一边去。紧接着，张某某的朋友（刘某）来了，刘某穿着黑色短袖，短袖上还印着字，刘某把张某某劝回了“东北食府”。张某某回“东北食府”的时候还朝他们这边骂了一句。仲程杰这拨人追上张某某，仲程杰这拨人中一个穿白色短袖、深色短裤、头上有白头发的男子（徐启明）拿起地上的啤酒瓶就去砸张某某，还有个光膀子的（刘崎）也用啤酒瓶去砸张某某。仲程杰还拿起了煮串串的砂锅要去泼张某某，双方就混战成一团。张某某这边还有一个秃顶男子（刘某甲），一个中年魁梧男子（张某甲），这两个人就在一旁劝，没有上手拉架。仲程杰这边除了打人的就是拉架的。张某某被打后又返回“东北食府”拿了两瓶啤酒出来要继续打，这时仲程杰这边就有人拾起地上的小折凳去打人。然后张某某就被打倒在地。他赶紧打了“120”，他看张某某躺在地上满脸是血，看“120”太慢，就叫了一辆出租车和秃顶男子把张某某送到西航医院。后他打了“110”。在现场，刘某躺在地上，是怎么倒地的他不清楚了。当时他发现刘某躺在地上，还有脉搏，“120”就把刘送到医院。打架时，徐启明打得最凶，不仅用啤酒瓶打人，还用折凳打人了。刘崎用啤酒瓶打人了，仲程杰也打人了。还有一个他叫不上名字，也拿折凳上去打人了。10、证人仲某（仲记串串店服务员）的证言及辨认笔录证明，他和仲程杰是堂兄弟。案发时，仲程杰、刘琦、刘乐、牛某还有团结村的两三个小伙在他们店里吃串串。他当时在店门口收拾汤锅，仲程杰、刘琦和其一起吃饭的团结村的小伙吵架。这时从旁边过来两个小伙子插嘴，然后有一个低低胖胖的小伙子（徐启明）就过去拿瓶子打在其中一个小伙子的头上，被打的小伙子就倒在他们店门口西边推拉门的门角处。拿酒瓶打人的他不认识，只听这个小伙子被叫“什么启明”。他走的时候有一个人满脸是血躺在地上，另外一个人被打成什么样子他印象不深。当时动手打人的有三四个人，这三四个人用地上的啤酒瓶打对方两个人。被打的两个人比较年轻，一个穿黑色短袖（刘某），另外一个穿布鞋（张某某），穿布鞋的被打的满脸是血。经证人仲某分别对照片进行混杂辨认，辨认出仲程杰、刘琦、刘乐系案发时在“仲记串串”店吃饭的人。11、证人李某（东北食府老板）证明，2016年9月2日23时许，在他店内吃饭的四名顾客和在隔壁串串店的顾客七八个人发生冲突。在他店内吃饭的四个人中两个年龄较大，一个个子高（张某甲），一个个子矮（刘某甲）；另两个年龄较轻，一个穿条纹上衣（张某某），一个穿黑短袖（刘某）。23时许，张某某先出去了，过了一会后刘某甲叫他买单，然后刘某甲就说出去找一下张某某，随后，其他三个人都出去了。这时，他看见外面好像有人冲过来准备跟张某某打架，冲在前面的一个人被其朋友拦腰抱住了，但是周围其他人有四五个男的抄着啤酒瓶就准备去打张某某，刘某甲一直在劝张某某。张某某跑回到他店内，在吃饭的桌上拿了两个啤酒瓶准备出去再打。这时，他店内的厨师就拦了一下张某某，张某某抄起啤酒瓶就要打厨师，他就赶紧把厨师拉到吧台，张某某拿着啤酒瓶冲出店外。张某某先是被人用啤酒瓶打了。他到店外后看见一个人用马扎打了张某某的后背，然后张就躺在“老马家泡馍”店的花坛附近。刘某甲在张某某旁边站着，刘某在他店门口的空调外机旁边躺着，张某甲在远处站着。他到店外后看见刘某先是扶着空调外机的支架弯着腰在站着，然后慢慢就坐下去，过了一会就躺到地上了，他当时以为是喝醉了。另称，张某某肯定是喝醉了，走路摇摇晃晃，说话不太清楚。12、证人包某某（东北食府厨师）证明，2016年9月2日23时许，他在店门口看到有人打架。后来有一个在他们店里吃饭的男子（张某某），上身穿的是黑白相间的短袖，跑进了店里从吃饭的桌上拿了两个空啤酒瓶就走，他看见张某某耳旁有血，就用手拦了一下让张不要出去打架，张某某用啤酒瓶指着让他躲开，后张某某就跑出去继续打架。他看见张某某挥着啤酒瓶打了几下就被对方打倒在地，对方有四五个人拿着小凳又把张某某打了几下就都离开了。他们收拾卫生的时候发现还有一个在他们店吃饭的，穿黑色衣服的年轻男子（刘某）躺在他们店门口旁的空调机旁边。当时他没看见刘某和其他人打架，以为是喝多了躺在地上。后来，有人拦出租车把张某某送走了，急救车来后，医生在现场检查后把刘某拉走了。13、证人陈某某的证言及辨认笔录证明，案发当天，他们在“仲记串串”店吃饭，后他们几个人中发生点口角，他就把团结村的解某和其村的另一个男的送到铁道口附近让先回。后他就听见串串店那边像是在打架。他就赶紧返回串串店，看见徐启明的左脸上有血，就问徐启明怎么回事，徐启明说打架了。他就发现其他人在打一个人（张某某），张某某已经被打得躺在地上了，他就赶紧拦住仲程杰、刘琦还有刘琦的两个朋友，后他看见徐启明在地上拿了个啤酒瓶砸到张某某的头顶上了。他看见有人拿马扎了，但是没看见具体是谁拿的，他只看见对方一个人被打了，这个人短头发，躺倒的位置在串串店门口的人行道中间。经证人陈某某对照片进行混杂辨认，确认徐启明、仲程杰、刘琦、刘乐就是案发时在场的人。14、证人解某、伍某证明，2016年9月2日23时许，他们和徐启明、袁某某、陈某某、仲程杰等人在一起吃串串。仲程杰跟伍某发生了点口角，解某害怕打架，就拉着伍某准备回家，陈某某把他们送到铁道附近，他们就回家了。15、证人牛某的证言及辨认笔录证明，2016年9月2日晚8时许，他和刘琦、刘乐、袁某某等人在一起吃串串。吃到23时许，伍某跟他们一起吃饭的人发生矛盾，他们就把两边人劝开了。这时“东北食府”来了一个人（张某某）跟他们这边说了两句话，然后张某某就往“东北食府”方向去了，回去的时候还来了一个人（刘某）接张某某，后徐启明就从地上捡了一个啤酒瓶追过去打这两个人，仲程杰、刘琦也追过去打这两个人，他就上去拉架。他一直拉着仲程杰，仲程杰很冲动要用煮串串的砂锅（内有高温汤汁）去打人，他把仲程杰拦下后，仲程杰又从串串店拿了一把刀要出来，他和刘乐一起把仲程杰关在了串串店里面，后刘乐把仲程杰手上的刀拿走了。对方有两个人被打，都是从“东北食府”出来的人。一开始，徐启明从地上拿了一个啤酒瓶追上用啤酒瓶打到了刘某的头部，刘被打后晃晃悠悠的，没一会就倒在“东北食府”店的门口，一开始还卧着，然后就躺在地上了。张某某是之后被打倒的，张躺在串串店的门口，具体是怎么被打倒的他没看清。另称，刘某是被徐启明用啤酒瓶打到了头部，之后，还被仲程杰、刘琦打了，但是具体怎么打的他回忆不起来。张某某在串串店门口被徐启明、仲程杰、刘琦打过，有拿啤酒瓶打，还有拿地上的折凳打。经证人牛某对照片分别进行混杂辨认，确认徐启明、仲程杰、刘琦、刘乐就是案发时参与打架的人。16、证人袁某某证明，2016年9月2日下午六七点钟，他和解某去红旗东路的“仲记串串”店吃饭。他知道这个店是仲程杰的哥哥开的，就给仲程杰打电话一起吃饭。他又叫了陈某某，解某又叫了伍某、徐启明，仲程杰又叫来刘琦等人。到晚上9点多的时候，他就离开了。17、证人刘某甲证明，案发当晚7时许，张某甲让他去“东北食府”吃饭。一进门就看见张某甲和张的侄子张某某，还有一个他不知道名字，好像姓刘，是张某甲朋友的孩子（刘某）。这两个人年轻人都是他们红旗厂的工人。吃到10点多，张某某看见其工长杨某（音）从“东北食府”二楼下来，他们就一起把杨某送到了饭店外面，他和张某甲就又回到饭店里面继续喝酒。饭店一个女服务员过来说他们的人在外边被打了，他俩就赶紧跑到饭店外面，看见有人手里提着啤酒瓶子，在互相追打。他往跟前走，被一个穿白颜色短袖的男子一拳打在胸口，他就没敢再往前走。两三分钟后，这些人就四散跑了，其间，他听见有人喊了一声上车，三个小伙坐着一辆小轿车走了。这些人走后，他看见张某某躺在串串店门口的地上，头上都是血，周围还有啤酒瓶子的玻璃渣子，他就打“110”报警，又打了“120”，但“120”迟迟未到，串串店的老板就叫来一辆出租车，他帮着把张某某送到医院。当晚送完杨某后，张某某和刘某去哪里了他不知道，后来才知道是在“东北食府”门口被打了。18、证人张某甲证明，2016年9月2日晚，他和刘某甲、侄子张某某、同事的儿子刘某在红旗东路“东北食府”一楼吃饭喝酒。他去二楼卫生间时看见刘某的工长也在饭店的二楼吃饭，他和刘某还上楼给工长敬了杯酒。11时许，刘某的工长一行吃完饭准备离开，他和张某某、刘某甲、刘某一起去送工长等人离开。在返回“东北食府”门口时，旁边串串店吃饭的一群人正在互相推搡、殴打，他们几个人从吃串串那帮人旁边经过的时候，不知道啥原因张某某和吃串串的人发生一两句语言争执，之后，对方一群人就冲上来打张某某，他上去拉的时候也被对方打倒了。他起来后，看见三四个人围着张某某打，张某某都不动了还有人在继续打。这时，对方同伙就有人拉对方的人走，对方的人都跑了。他就上去看张某某，发现张某某已经昏迷，满是血躺在地上。这时刘某甲也过来看张某某，旁边串串香的老板帮忙拦了一辆出租车，他将张某某送到西航医院。他到西航医院后接到刘某之父刘某某的电话，说刘某在西安市中医医院抢救，想让他去中医医院。当时他们送人返回的时候，对方一群人在相互撕扯，他们经过门口的时候对方和张某某发生争执后，就上来三四个人对张某某拳打脚踢，他上去拉的时候对方就上来两个人用拳头将他打倒，张某某挣脱后返回“东北食府”拿了两个啤酒瓶出来，对方就上来三四个人打张某某，其中两个人手里拿着啤酒瓶砸张某某，将张某某打倒后还继续用啤酒瓶砸。刘某怎么受伤的他没看到，直到刘某某给他打电话说后他才知道刘某受伤了。19、证人王某、徐某某（西安市急救中心医护人员）证明，2016年9月2日23时30分许，她们接到急救中心电话称有人晕倒，23时40分许她们到现场看见饭店门口的地上躺着一名男子，她们就把男子抬上车进行抢救，同时把人送到了西安市中医医院继续进行抢救。另称，当时在现场没有看到这个男子有明显的外伤，该男子很年轻，身高在1.75米左右，上身穿短袖，下身穿个中裤。她们联系了这名男子的家属后知道该男子叫刘某。20、上诉人徐启明供述，2016年9月2日晚23时许，他和伍某、解某、陈某某、仲程杰、刘琦还有刘琦的两个朋友一起在西安市红旗东路铁路旁的串串店吃串串。他们吃完正要走，仲程杰和伍某起了冲突，他们就劝开了这两个人，然后解某把伍某送走了。这时，从串串店旁边的“东北食府”来了一个人（张某某）过来说要管他们的事，他觉得张某某是来找事的，就跟张对骂。张某某回“东北食府”时还朝他们骂，他就追上去拿了一个啤酒瓶打张。当时骂他的张某某身边还站了一个人（刘某），他拿着啤酒瓶就抡上去，啤酒瓶砸到了墙上，然后，他就被摔倒了。他起来后发现他的脸流血了，就冲上去打张某某。张某某回“东北食府”拿了两个啤酒瓶出来打他们，他就又拿了一个啤酒瓶冲上去打张，他还拿折凳去打张，然后就乱了。除了仲程杰之外，他们这边有三四个人都围在张某某身边打，张某某被打倒在地，他们就不打了。他打了张某某，张的旁边还站着刘某，他上去用啤酒瓶胡抡，打没打上刘某他记不清了。21、上诉人仲程杰供述，2016年9月2日晚上，他和袁某某、徐启明、陈某某、解某、伍某、牛某、刘琦、刘乐一起喝酒吃饭至晚上11时许，他和伍某发生了一些口角，后被人劝开。解某把伍某拉走后，他也被拉到“仲记串串”店路边。他听见有人喊“打架了”，就看见在“仲记串串”店门口稍往西偏的位置，徐启明和两名男子争吵互骂。他过去看见徐启明左脸侧有血。他劝徐启明没劝住，徐从地上拾起一啤酒瓶或一铁折凳朝对方两个男子方向扑过去打，在对方一穿黑色短袖男子（刘某）头上连打两下，刘某就倒在地上，另一个穿条纹格子上衣的男子（张某某）见刘某倒在地上后就往“仲记串串”店东边方向跑，他见此就顺手在地上拾起一啤酒瓶追过去，追了不到10米，在“仲记串串”店东南方向追上张某某，他用啤酒瓶在张某某后背处打了一下。接着，刘琦也跑过来，他俩一起将张某某打倒在地，刘琦对张某某拳打脚踢。在刘琦打张某某时，他从“仲记串串”店摊位上端起吃串串的汤锅准备砸张某某时，被仲某某、牛某拦住，把他拉进“仲记串串”店里面不让他出来。当晚他们喝了十几瓶啤酒。他印象中徐启明、刘琦参与打架了，只有徐启明一人殴打刘某。22、上诉人刘琦供述，2016年9月2日晚11时许，他和仲程杰、徐启明、陈某某等人在串串店门口摊位上吃饭。快结束时，仲程杰和伍某发生了争吵，他把仲程杰从串串店拉到路边的道沿上。这时，从串串店西隔壁的“东北食府”店走出一上身穿浅色衣服的男子（张某某）对他们骂骂咧咧。仲程杰就要过去问张某某骂啥，他拦住仲程杰并劝阻张某某。过了半分钟，他听见身后有争吵声，见徐启明拿一啤酒瓶朝一穿黑色短袖的男子（刘某）头上砸了一下。他赶紧拉徐启明。在拉徐启明的过程中他的左胳膊不知被谁掐疼了，他手一甩，打在张某某身上，张随后跑进“东北食府”。他把徐启明拉住，见被徐启明打了一啤酒瓶的刘某坐在“仲记串串”店和“东北食府”中间的位置，身子靠在一空调外挂机上。这时，张某某从“东北食府”两手各拿了一啤酒瓶出来，并将两啤酒瓶扔向他和徐启明站的位置。徐启明就去打张某某，张见状就往“仲记串串”东边方向跑，没跑几步就被徐启明踢倒在地，徐启明对张拳打脚踢，他也上去对着张的屁股踢了两脚，刘乐、仲程杰上前也一起打，刘乐、仲程杰是如何打的他没注意看，他见有“仲记串串”摊位上的折凳也打在张身上。最后，徐启明拿了一啤酒瓶在张某某头上砸了一下后，他把徐启明、刘乐、仲程杰劝住，不让再打了。他们这边参与打架的有他和徐启明、仲程杰、刘乐四个人。另称，他用啤酒瓶打人时张某某和刘某站在一起，他就朝这两个人的方向打，然后啤酒瓶打到了一个人的肩膀上，啤酒瓶就掉了，打的谁他说不清。23、上诉人刘乐供述，2016年9月2日晚他和刘琦、仲程杰、徐启明、陈某某、解某、伍某等人在一起吃饭。10时30分许，他媳妇梁雅过来要和他谈一些家务事，他和梁雅就坐到仲程杰的车上说家里的事。过了十几分钟，他听见外面有吵闹声。他看见仲程杰和伍某发生争吵并厮扯在一起。他下了车，这时不知从什么地方走来一上身穿浅色条纹衣服的男子（张某某）问他们在干啥，语气有点不好。刘琦和徐启明就让走。张某某就往“东北食府”方向走了约有一分钟，又转回来站在道沿上，又问他们在这想干啥。徐启明就和张某某斗了两句嘴，仲程杰就往张跟前走，张见状就往“东北食府”走去，他和刘琦等人就拦住仲程杰。约有一两分钟，他见仲程杰突然往“东北食府”门口跑，他转身看见徐启明和张某某打起来，仲程杰就往这边跑，刘琦也跟着过去。张某某进了“东北食府”，有好几个男子在劝拉着徐启明、仲程杰、刘琦。在互相劝拉过程中，张某某左右手各拎着一个啤酒瓶子从“东北食府”出来。一出来就摔出一个啤酒瓶子，瓶子从刘琦身边飞过去，另一个啤酒瓶子抡起来砸在徐启明脸部处。徐启明打了张某某一拳，张手里没了东西，见状后就往“仲记串串”店东边方向跑去。跑了不到几米就被徐启明、仲程杰、刘琦追上拳打脚踢，打倒在地，他还听见啤酒瓶碎的声音。他也从串串摊位上拿起一折凳朝张某某的腿部或脚部处砸了一下。仲程杰还进“仲记串串”店里，拿一把菜刀要出来砍张某某，被“仲记串串”老板仲某某拦在店里。过了一会，仲程杰从店里出来，又在串串摊位上拿起吃串串的汤锅砸张某某，被他、牛某等人拦住。他、刘琦、牛某、陈某某把仲程杰拉到车上离开时，他见在“仲记串串”店与“东北食府”之间的空调外挂机处坐着一名男子（刘某）。当时他只看见打了对方一个人，就是张某某，张被打倒在“仲记串串”店东边几米远的地方。24、辨认笔录及照片证明：⑴徐启明、仲程杰、刘琦、刘乐确认西安市未央区红旗东路“仲记串串”店门口就是案发时他们殴打被害人的地点。⑵经徐启明、仲程杰、刘琦、刘乐分别对照片进行混杂辨认，确认其四人就是案发时一起打架的人。25、视频及视频截图辨认证明：⑴警方调取的“东北食府”2016年9月2日监控视频资料及截图，经徐启明、仲程杰、刘琦、刘乐及证人牛某、陈某某分别对监控视频截图辨认，确认当时案发时徐启明、仲程杰、刘琦、刘乐在案发现场参加打架的情况。⑵该视频内容摘录如下：①23:17，仲程杰、伍某等人发生争执，徐启明等人劝拉；②23:20，伍某、解某等人离开；③23:21，被害人张某某、刘某相继从“东北食府”走出来；④23:22，刘某返回“东北食府”；⑤23:23，刘某走出饭店扶张某某返回饭店后站在“东北食府”门外；⑥23:24，仲程杰向被害人方向冲过来，被刘琦抱住，徐启明随后冲过来从地上捡起酒瓶砸向张某某和刘某，拉扯中徐启明摔倒，刘琦放开仲程杰，仲程杰冲上去，刘琦随后从地上捡起酒瓶砸向张某某和刘某；⑦23:24:57，刘乐出现，站在一旁，未动手，随后陈某某出现拉架；⑧23:25，刘某倒地；⑨仲程杰端起串串锅后被人拦下又冲出去，徐启明拿起马扎冲过去；张某某拿着酒瓶子冲出来，仲程杰拿凳子冲上去，徐启明从地上捡起酒瓶子也冲上去，后张某某向东边跑去，徐启明、仲程杰、刘琦追上去，刘乐从地上拿起凳子追了过去；⑩徐启明、刘乐等人返回后，相继离开现场。上列证据，本院予以确认。本院认为，上诉人徐启明、仲程杰、刘琦、刘乐因琐事故意伤害他人身体，致一人死亡，一人轻伤，其行为均已构成故意伤害罪。对徐启明辩护人所提一审认定徐启明用啤酒瓶殴打死者头部事实不清、被害人对引发本案存在过错的辩护意见，经查，徐启明用啤酒瓶殴打死者头部的事实不仅有视频监控、证人证言证明，且有同案被告人的供述以及自己的认罪悔过书等证据予以印证，足以认定。被害人张某某欲干预仲程杰和伍某的争执，对引发本案有一定的责任，但并非过错，对此一审已经予以认定，故对辩护人的意见不予采纳，对徐启明所提被害人对引发本案具有过错的上诉理由不予支持。对仲程杰及其辩护人所提一审认定仲程杰殴打刘某的事实不清，证据不足，仲程杰的犯罪行为与刘某的死亡没有因果关系，要求对被害人的死亡原因重新鉴定的上诉理由及辩护意见，经查，案发现场的监控视频、证人证言、同案被告人的供述等证据均证明仲程杰殴打被害人刘某的事实；被害人死因鉴定意见系有资质的机关及人员作出，鉴定程序合法，鉴定内容客观、真实，鉴定意见正确，并经一审当庭质证，可以作为证据使用；对辩护人所提要求二审开庭审理本案的辩护意见，经查，各上诉人故意伤害的犯罪事实清楚，证据确实、充分，可不开庭审理。故其上诉理由不能成立，对辩护人的意见不予采纳。对刘崎、刘乐及刘乐辩护人所提刘崎、刘乐不应对刘某的死亡承担责任以及刘崎、仲程杰及仲程杰的辩护人所提二人行为构成自首的上诉理由及辩护意见，经查刘崎、仲程杰在归案后拒不供述参与殴打死者刘某的主要犯罪事实，一审依法未认定其具有自首情节符合法律规定；对刘乐及其辩护人所提一审认定刘乐系主犯错误的上诉理由及辩护意见，经查，在本案共同犯罪中，刘乐积极参与，系主犯，应对自己及同案犯所造成的后果承担法律责任。故刘崎、刘乐、仲程杰的上诉理由不能成立，对仲程杰及刘乐辩护人的意见不予支持。对各上诉人及其辩护人所提各上诉人能积极赔偿被害人亲属经济损失，具有从轻、减轻处罚情节，一审量刑过重的上诉理由及辩护意见，经查，一审已经根据各上诉人在犯罪中的地位和作用，结合仲程杰及刘琦的自动投案、徐启明和刘乐的自首情节，充分考虑各上诉人积极赔偿被害人亲属经济损失，取得被害人亲属谅解的情节对各上诉人已经从轻或者减轻处罚，故其上述上诉理由不能成立，对辩护人的上述意见不予采纳。综上，原审判决定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  贺小娟审 判 员  吕 锦代理审判员  马小红二〇一八年四月二日书 记 员  王淑雯