上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪02民终4610号
上诉人(原审被告):赵俊，男，1974年5月16日生，汉族，户籍地河南省。委托诉讼代理人：栾国庆，上海沪港律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁述磊，上海沪港律师事务所律师。被上诉人(原审原告):余国振，男，1956年8月30日生，汉族，户籍地上海市徐汇区。委托诉讼代理人：刘恋，上海利歌律师事务所律师。被上诉人(原审被告):上海沪沈物流有限公司，住所地上海市宝山区。法定代表人：赵俊，该公司总经理。上诉人赵俊因与被上诉人余国振、被上诉人上海沪沈物流有限公司(以下简称“沪沈公司”)民间借贷纠纷一案，不服上海市宝山区人民法院(2014)宝民二(商)初字第2469号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月2日立案后，依法组成合议庭，因当事人没有提出新的事实和证据，不开庭进行了审理。上诉人赵俊的委托诉讼代理人梁述磊、被上诉人余国振及其委托诉讼代理人刘恋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赵俊上诉请求：二审法院撤销原审判决，改判赵俊尚欠余国振款项60,621元或者将本案发回一审法院重新审理。事实和理由：一审法院认定赵俊向余国振名下的三张信用卡还款行为与本案无关系对本案事实未查明及对证据认定错误。故赵俊上诉坚持其在一审中的意见，即至今只欠余国振款项60,621元。余国振辩称：不同意赵俊的上诉请求以及理由，其认为一审法院所查明的事实属实，即赵俊向余国振名下的三张信用卡还款行为与本案无关，且原判适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。沪沈公司未陈述任何意见。余国振向一审法院起诉请求：1、赵俊与沪沈公司共同归还借款895,800元；2、赵俊与沪沈公司共同支付余国振以68万元为本金，自2014年10月1日起至判决生效之日止，按照月利率1.5%计算的利息。一审法院认定事实：1、余国振与赵俊系多年朋友关系，余国振曾在沪沈公司担任调度至2014年9月22日。2013年4月28日，余国振向赵俊转账支付人民币(以下币种均为人民币)22万元。2013年5月2日，余国振再次向赵俊转账支付105万元。当日，沪沈公司与赵俊向余国振出具两份借据。其中一份借据的内容为：“今借到余国振人民币壹佰万元整，月利率一分五，月费用壹万五千元/月，费用次月10日前打入余国振指定账户(XXXXXXXXXXXXXXXXXXX余寅鋆)，借款时间2013年5月1日—2014年4月30日止，上海沪沈物流有限公司承担担保责任，担保人承担连带还款责任，责任期限至借款人结清全部债务为止”。赵俊在该借据上签字摁手印，沪沈公司在担保人处盖章确认。另一份借据的内容为：“今借到余国振人民币贰拾柒万元整，借款时间2013年5月1日—2013年6月30日止，上海沪沈物流有限公司承担担保责任，担保人承担连带还款责任，责任期限至借款人结清全部债务为止”。赵俊也在该借据上签字摁手印，沪沈公司在担保人处盖章确认。2、2014年3月21日，余国振与沪沈公司和赵俊签订一份协议，协议的主要内容为：2013年5月赵俊向余国振借款127万元，约定利息1.5(月利)，由于余国振购置房屋需要资金，赵俊同意于2014年3月28日前归还余国振7万元，如果没有及时归还资金，造成余国振购置房屋的一切损失由赵俊全额承担(包括违约金或者换房同等增加金额部分)，于5月1日前归还全部利息，于7月1日前归还剩余全部本金及利息。赵俊在借款人处签字，沪沈公司在担保人处盖章确认。3、2014年4月2日，余国振与沪沈公司和赵俊再签订一份协议，协议的主要内容为：2013年5月余国振向赵俊提供借款100万元并约定月利息1.5%(月付)，后余国振又向赵俊提供借款27万元，余国振在2013年12月、2014年2月、3月提出收回借款；2014年3月29日赵俊返还余国振16万元，2014年1月至3月赵俊应支付余国振三个月利息45,000元，拖欠至今；余国振正在购买古美路XXX弄XXX号XXX室二手房(已签订合同)；2014年5月1日前赵俊还清余国振借款，并付清利息；2014年4月8日前，若余国振没有收到赵俊还款，余国振无力支付该房屋房款致使余国振违约，赵俊承担余国振赔付该房屋房东的责任和其他责任。赵俊在借款人处签字，沪沈公司在担保人处盖章确认。4、一审审理过程中，余国振提交了其与案外人朱某、王某于2014年1月18日签订的《上海市房地产买卖合同》、2014年4月12日的契税税收缴款书、朱某于2014年4月12日出具的收据，证明余国振因向朱某、王某购买位于古美路XXX弄XXX号XXX室的房屋而产生契税损失6,500元及违约金2万元。沪沈公司与赵俊认为前述材料与本案无关，且房价在下跌，余国振并没有产生损失。5、一审审理过程中，余国振提供一份2014年10月1日的情况说明，该情况说明的主要内容为：沪沈公司拖欠余国振17个月的工资(2013年5月至2014年9月)，共计51,000元；赵俊、沪沈公司拖欠余国振借款本息共计895,800元，其中68万元为本金，按双方约定计月息1.5%，直至本息清偿完为止；赵俊、沪沈公司借用余国振信用卡并使用了58,196元额度，赵俊、沪沈公司有义务在2014年10月15日前归还全款。该情况说明落款处签有“赵俊”字样，并加盖了赵俊的印章和沪沈公司的公章。一审过程中，沪沈公司与赵俊对赵俊的印章和沪沈公司的公章予以认可，但认为赵俊的印章和沪沈公司的公章并非赵俊本人加盖，同时认为“赵俊”的签字并非赵俊本人所签。为此，沪沈公司与赵俊申请对“赵俊”的签字进行鉴定，一审法院依法委托华东政法大学司法鉴定中心后，沪沈公司与赵俊一直未能缴纳鉴定费，后又表示不鉴定，华东政法大学司法鉴定中心于2015年9月21日向一审法院出具了终止鉴定告知书。6、一审审理过程中，余国振提交了一份其与赵俊的录音，余国振称录音时间为2014年10月1日，在录音中，余国振说：“你看，你看看这个，是不是这个127万，到后来买房子的时候给我了42万，然后你给我你看看这个11万，都划掉了还给我了。到时候还有71万，74万。这里，看看下面，再有你给我分三次，对吧？”，赵俊说：“这个数字都对吧？”，余国振说：“这20万就要这几天”，赵俊说：“这个就是你的信用卡的事，信用卡肯定都是你的，都是我在用”，余国振说：“是在用啊，他现在都急了，你还在给他用信用卡，说到信用卡还有件事情，怪不得我申请了三四次我一个都申请不出来，到后来我亲自去问为什么，他说电脑里现在查出来你是高危。”，赵俊说：“啥是高危？”，余国振说：“高危就是你还不起，两个意思，一个就是你还不起，还有你的亲属”，赵俊说：“那开玩笑”。赵俊对该录音的真实性没有异议，但认为该录音系2014年8月的谈话，当时尚欠余国振20万元，并承诺等贷款下来后归还，至2014年11月4日左右，尚欠余国振10万元。7、一审审理过程中，余国振还提交了另一份其与赵俊的录音，余国振称录音时间为2014年11月24日，在录音中，赵俊说：“第一笔银行贷款下来，你把账号撤了，你不要上诉，撤诉，咱们协商，这个月底之前，还有几天吧，还有四天或者五天，25万到了，银行里25万到了，全都给你，我不要。到12月份，再给你50万，只有等了贷款，其余的再慢慢给你。行就这样做，不行的话你就起诉吧”，余国振说：“那么，我跟你说，我已经走到这一步了，我要撤诉也要有理由，也要你去，你跟法官一起说，你把还款的步序、步数也跟他说，好吧，就这样，我个人没有理由好撤”。赵俊对该录音的真实性没有异议，但不清楚是何时录音的，且是一段段录音的，可能不是同一时间录音的，可能是将多次录音合在一起。8、一审审理过程中，余国振提交一组其与赵俊的短信记录，时间自2014年11月25日至2014年12月6日，余国振称：“你来电我考虑一下可行但必须先把信用卡上的钱全部先还清了其他好说就二天内还清，希望你按时还信用卡上的钱”，赵俊回复：“我上午把最近的账拉了一份，给你打的款对不起来。你把银行账单日期金额写清楚，你发给我我对一下，一会我给你先打点款，你自己还吧”，赵俊接着回复：“又给你打一万”，余国振称：“我已查过中信民生共欠捌万陆千玖百(中信40,300元民生46,700元)，望你近日快点还掉4千元一个月的利息谁也受不了”，赵俊回复：“现在真的没有钱付给你，公司账户封掉了，我也拿不到钱，你也拿不到，你感觉怎么办好呢”，赵俊继续回复：“昨天有一万多就付给你了，现在所有账款贷款都进不来了，这样搞对大家都没有好处，你不要相信什么律师的，最后害得还是你我”。沪沈公司与赵俊对该短信记录无异议，认为余国振的信用卡账单到期，通知赵俊去还款，赵俊要求出具账单，但余国振一直未能出具。9、一审审理过程中，沪沈公司与赵俊提交了赵俊名下的两份农业银行明细对账单(时间自2013年6月至2014年12月)，证明赵俊共计向余国振归还借款本息1,378,588元。从该两份农业银行对账单来看，收款帐户共有六个，分别为余国振名下的中信银行信用卡账户(账号为XXXXXXXXXXXXXXXX)、民生银行信用卡账户(账号为XXXXXXXXXXXXXXX)、招商银行信用卡账户(账号为XXXXXXXXXXXXXXXX)、工商银行借记卡账户(账号为XXXXXXXXXXXXXXXXXXX)及建设银行借记卡账户(账号为XXXXXXXXXXXXXXXXXXX)和余国振儿子余寅鋆名下的工商银行借记卡账户(账号为XXXXXXXXXXXXXXXXXXX)。该两份农业银行对账单具体明细为：2014年10月1日前，共计支出1,226,188元，其中向余国振的信用卡账户支出886,188元，向余国振及余寅鋆的借记卡账户支出340,000元；2014年10月1日后，共计支出152,400元，其中向余国振的信用卡账户支出34,800元(2014年10月2日向中信银行信用卡支出2,500元，2014年10月2日向民生银行信用卡支出9,700元，2014年10月28日向招商银行信用卡支出2,000元，2014年10月30日向招商银行信用卡支出7,700元，2014年10月30日向民生银行信用卡支出10,700元，2014年10月30日向中信银行信用卡支出2,200元)，向余国振的工商银行借记卡支出117,600元(2014年10月10日支出50,000元，2014年10月11日支出40,000元，2014年10月14日支出10,000元，2014年11月17日支出7,600元，2014年12月1日支出10,000元)。余国振认为其信用卡都是赵俊在使用，2014年10月3日赵俊才将前述三张信用卡返还给余国振，余国振对信用卡账户的款项进出不清楚，且前述三张信用卡的还款与涉案借款无关。关于2014年10月1日前的明细对账单，余国振对转账至余国振及其儿子名下借记卡账户的款项予以认可，并在一审审理中认可赵俊于2014年6月归还本金53万元，于2014年9月归还本金6万元，于2013年5月至2013年11月间归还利息105,000元。为此，沪沈公司与赵俊于2014年10月1日出具情况说明，确认沪沈公司与赵俊尚欠借款本息共计895,800元。关于该895,800元的组成，余国振认为包括本金68万元，利息189,300元，余国振因购房产生的税款6,500元及违约金2万元。一审审理中，余国振表示在本案中不再主张因购房产生的税款6,500元及违约金2万元。关于2014年10月1日后的明细对账单，余国振认为直接转至信用卡账户的钱款系赵俊使用的信用卡还款，与涉案借款无关。而对其工商银行借记卡收到的117,600元(2014年10月10日收到50,000元，2014年10月11日收到40,000元，2014年10月14日收到10,000元，2014年11月17日收到7,600元，2014年12月1日收到10,000元)予以认可，并同意从截至2014年10月1日沪沈公司与赵俊结欠余国振的利息189,300元中予以扣除。10、一审审理过程中，余国振提交了前述三张信用卡的部分对账单及相应的签购单，签购单上签有“赵猛飞”或“赵俊”字样，证明涉案三张信用卡均由赵俊使用的事实。沪沈公司与赵俊对对账单及签购单的真实性无异议，赵猛飞确系赵俊的儿子，但仅认可2013年4月26日签购单上“赵俊”系赵俊本人所签。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。2013年5月2日的借据系各方当事人的真实意思表示，受法律保护，各方均应严格履行各自义务。从借据的内容来看，赵俊作为借款人向余国振借款，沪沈公司在担保人处盖章确认，因此，余国振按约向赵俊出借款项后，赵俊理应及时还本付息，沪沈公司对赵俊的还款义务承担连带清偿责任。本案中，沪沈公司与赵俊对余国振实际出借127万元无异议，但认为其已经完成还本付息的义务，并提交了赵俊名下农业银行明细对账单，从该农业银行明细对账单来看，将近一百万元的款项均以信用卡还款的方式进入余国振名下的三张信用卡账户，沪沈公司与赵俊在审理中认为系在余国振指示下进行还款，而余国振则认为涉案三张信用卡均系赵俊使用，信用卡的还款与涉案借款无关，因此，本案的争议焦点在于：赵俊向余国振名下三张信用卡还款的行为是否属于归还涉案借款本息的行为。结合一审庭审查明的事实，一审法院认为，赵俊向余国振名下三张信用卡还款的行为与涉案借款无关，不应视为归还涉案借款本息的行为，理由在于：第一，从余国振与赵俊的录音来看，双方谈到信用卡时，赵俊称“这个就是你的信用卡的事，信用卡肯定都是你的，都是我在用”，明确表示余国振的信用卡都是赵俊在使用。另外，赵俊还在录音中称“第一笔银行贷款下来，你把账号撤了，你不要上诉，撤诉，咱们协商，这个月底之前，还有几天吧，还有四天或者五天，25万到了，银行里25万到了，全都给你，我不要。到12月份，再给你50万，只有等了贷款，其余的再慢慢给你。行就这样做，不行的话你就起诉吧”，赵俊希望余国振撤诉，并同意先归还25万元，12月份再归还50万元，而余国振提起本案诉讼是在2014年11月，显然该录音的时间应在余国振起诉之后。从沪沈公司与赵俊提交赵俊名下的农业银行明细对账单来看，将近一百万元的款项都是在2014年10月前转至余国振名下三张信用卡账户，假如沪沈公司与赵俊是在余国振指示下将款项还至信用卡账户，根据前述农业银行明细对账单，赵俊在2014年10月1日前向余国振名下信用卡账户、借记卡账户及余国振儿子余寅鋆名下借记卡账户共计还款1,226,188元，而余国振实际出借127万元，则赵俊在该录音中就不可能同意继续归还至少75万元的欠款。第二，从余国振提交的涉案三张信用卡的部分对账单及签购单来看，签购单上确实有“赵俊”及“赵猛飞”的签名字样，而赵猛飞系赵俊的儿子，赵俊在一审审理中对2013年4月26日签购单上的签字予以认可，显然赵俊确实使用了余国振的信用卡。第三、从2014年10月1日的情况说明来看，虽然沪沈公司与赵俊对该情况说明不予认可，但一审法院认为，一方面，该情况说明上加盖了赵俊的印章和沪沈公司的公章，沪沈公司与赵俊对赵俊的印章和沪沈公司的公章予以认可，虽辩称赵俊的印章和沪沈公司的公章并非沪沈公司与赵俊加盖，但并未提供充分证据予以证实。另一方面，该情况说明除加盖赵俊的印章和沪沈公司的公章外，还签有“赵俊“字样的签名，沪沈公司与赵俊在审理中否认“赵俊”系赵俊本人所签并申请鉴定，后未缴纳鉴定费并表示不鉴定了，沪沈公司与赵俊理应对此承担相应的不利后果。因此，该情况说明应系余国振与沪沈公司与赵俊的真实意思表示，具有法律约束力。从情况说明的内容来看，沪沈公司与赵俊明确表示借用了余国振的信用卡，且尚有信用卡欠款未能归还。同时，沪沈公司与赵俊在情况说明中确认截至2014年10月1日结欠余国振借款本息共计895,800元，与前述录音中赵俊同意继续归还至少75万元款项的行为相吻合，进一步印证了赵俊向余国振名下信用卡还款的行为与涉案借款无关。综上所述，余国振在2013年5月向赵俊出借127万元后，沪沈公司与赵俊归还了部分款项，2014年10月1日沪沈公司与赵俊出具情况说明确认结欠余国振借款本息895,800元，其中本金68万元，月息1.5%，一审法院对此予以确认。关于895,800元的组成，余国振称除了本金68万元，还包括利息189,300元，因购房产生的税款6,500元及违约金2万元。一审审理中，余国振表示在本案中不再主张因购房产生的税款6,500元及违约金2万元，系自行处分其权利，一审法院亦予以确认。关于沪沈公司与赵俊在2014年10月1日后的还款情况，其中赵俊直接转账至余国振信用卡账户的34,800元，因情况说明中已明确沪沈公司与赵俊使用了58,196元的信用卡额度且沪沈公司与赵俊同意归还，因此该34,800元与涉案借款无关，本案中不作处理。而对于赵俊在2014年10月1日后向余国振工商银行借记卡的还款117,600元，余国振予以认可，并同意从沪沈公司与赵俊确认的截至2014年10月1日结欠余国振的利息189,300元中扣除，一审法院认为，根据法律规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，应当认定为先冲抵利息，故一审法院对此予以确认，故沪沈公司与赵俊截至2014年10月1日尚欠余国振的借款本金68万元及利息71,700元。关于2014年10月1日后的借款利息，情况说明中明确约定月息为1.5%，并未违反相关法律的规定，一审法院可予支持。判决：一、赵俊归还余国振借款本金68万元，于判决生效之日起十日内付清；二、赵俊偿付余国振截至2014年10月1日的借款利息71,700元，于判决生效之日起十日内付清；三、赵俊偿付余国振自2014年10月2日起至判决生效之日止的借款利息(以本金68万元为基数，按月息1.5%计算)，于判决生效之日起十日内付清；四、沪沈公司对前述第一、二、三项付款义务承担连带清偿责任；五、对余国振的其余诉讼请求不予支持。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12,307元，财产保全费5,000元，合计17,307元，由赵俊与沪沈公司共同负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院认为，一审法院依据本案已经查明的事实并作出综合分析后确认赵俊向余国振名下的三张信用卡还款行为与本案民间借贷无关的认定意见有相应的事实依据和法律依据，本院对此予以维持。上诉人赵俊上诉坚持其在原审中的意见，但无相应的事实依据予以支持，故本院对此意见不予采纳。同时，基于赵俊与余国振之间实际已经存在的三张信用卡借用事实，如果该双方当事人存在争议的，有权依法另行处理。综上所述，赵俊的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11,320元，由赵俊负担。本判决为终审判决。
审 判 长 李 蔚
审 判 员 王逸民
代理审判员 何 云
二〇一六年八月十六日
书 记 员 郭 强
附：相关法律条文
附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定…。