湖南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）湘高法民二终字第38号
上诉人（原审原告）重庆美意电器销售有限公司。
法定代表人郑晓建，该公司总经理。
委托代理人郑勇，该公司员工。
委托代理人刘欢，重庆鼎圣律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）湖南华良电器实业有限公司。
法定代表人赵宇，该公司董事长。
委托代理人杨伍平，湖南泰宗律师事务所律师。
上诉人重庆美意电器销售有限公司（以下简称美意公司）因与被上诉人湖南华良电器实业有限公司（以下简称华良公司）承揽合同纠纷一案，不服湖南省长沙市中级人民法院2014年12月16日作出的（2013）长中民二初字第00630号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年5月11日公开开庭审理了本案。上诉人美意公司的委托代理人郑勇、刘欢，被上诉人华良公司的委托代理人杨伍平到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2010年8月24日，华良公司发布2010第（HR-0827）《通知》，唐晁职位名称变更为营销中心总监，具体负责生产计划及省外业务工作，同时任命雷若瑜为华良公司总经理助理，全面负责营销中心、湖南销售公司以及OEM的管理工作，自2010年9月1日起执行。2011年7月25日，华良公司发布2011第（HR-0725）《通知》，决定雷若瑜调回湖南省内销售公司，营销中心的各项工作全部由营销中心总监唐晁负责，自2011年8月1日起执行。
2010年8月30日，美意公司与华良公司签订了《洗衣机OEM协议书》（简称先协议），协议约定：华良公司作为美意公司的生产基地，由美意公司向华良公司授权生产“三峡”牌洗衣机，双方采用封样的方式，确定定牌产品标准；为美意公司生产的产品的电机绕组必须是铜线，若华良公司更改电机绕组材质，华良公司应向美意公司支付赔偿金，赔偿金按照美意公司已经采购产品总数量，按照每台1**元计算，并承担相关的纠正费用；协议有效期从2010年6月1日起至2012年6月1日止。
2011年6月9日，美意公司与华良公司又签订第二份《洗衣机OEM协议书》（简称后协议），该协议约定：华良公司作为美意公司的生产基地，由美意公司向华良公司授权生产“三峡”牌洗衣机，华良公司提供符合封样标准的定牌产品，否则华良公司赔偿由此给美意公司带来的经济损失；双方采用封样的方式，确定定牌产品标准；协议有效期从2011年6月1日起至2012年5月31日止；本协议规定的条款、附件和与此相关的证件共同组成双方完整协议，它取代了此前双方间所有书面资料和口头承诺。根据后协议的约定，双方删除了先协议中的下列内容：为美意公司生产的产品的电机绕组必须是铜线，若华良公司更改电机绕组材质，华良公司应向美意公司支付赔偿金，赔偿金按照美意公司已经采购产品总数量，按照每台1**元计算赔偿金，并承担相关的纠正费用。
2011年10月25日，双方对2010年1月1日至2011年8月31日期间的《对账单》进行了确认，确认先协议履行期间，美意公司从华良公司处共提取15179台洗衣机。
2011年8月25日，大足县金峰电子电器有限公司向美意公司出具《情况说明》，反映“三峡”牌洗衣机型号为XPB92-939、XPB85-878S、XPB78-778S洗涤电机、脱水电机均为铝芯电机。
2011年12月25日，遂宁市船山区美家电器经营部向美意公司出具《三峡洗衣机质量问题反映》，反映在对美意公司“三峡”牌洗衣机的XPB78-778S、XPB87-878S、XPB89-898S三款产品抽查时，发现这些产品里所用的电机全是铝芯电机。
2012年2月11日，美意公司通过邮政特快专递向华良公司寄送了《关于请求及时处理产品质量等问题的函》，但快递是否被华良公司签收、函件中关于产品质量等问题系何种问题均不清楚。
2012年2月27日，兵器工业特种工艺技术理化检测中心接受美意公司委托，对三台型号为XPB85-858S、XPB87-878S、XPB72-828S的洗衣机进行了脱水电机绕组和洗涤电机绕组能谱定性分析，并出具了12T-167的《检测报告》，结论为三件样品的脱水电机绕组和洗涤电机绕组均为铝线。
2012年5月28日，华良公司的唐晁与美意公司的郑勇进行了5分49秒的通话，根据通话，华良公司既生产铜线电机也生产铝线电机。
2012年8月7日，湖南省产商品质量监督检验院接受华良公司委托，对一台“三峡”XQB60-1038G的洗衣机进行检验，并出具了湘检C2012-W15437的《检验报告》，结论为此洗衣机电机的化学成分为铜占99.89%。
2012年12月22日，美意公司提起诉讼，请求判令华良公司支付赔偿金1517900元，支付洗衣机电机纠正费用2216134元，两项合计3734034元。
原审法院认为，本案的争议焦点为：（一）华良公司是否违反合同约定且应承担违约责任；（二）违约的洗衣机数量为多少台；（三）合同约定违约一台赔偿100元是否属于违约金约定过高；（四）关于铝线换铜线洗衣机的纠正费用是否应支付以及支付标准。
关于焦点一。美意公司与华良公司分别于2010年8月30日及2011年6月9日签订的《洗衣机OEM协议书》，系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方2011年6月9日签订的协议书未约定洗衣机电机必须使用铜线，且约定此协议代替了双方先前所有的书面资料和口头承诺。因此，华良公司在2010年8月30日至2011年6月1日之间交付的“三峡”牌洗衣机的电机绕组必须使用铜线，否则构成违约。根据美意公司提供的《检验报告》等，华良公司在此期间提供给美意公司的洗衣机中存在电机绕组使用铝线的情况，应当承担违约责任，美意公司要求华良公司就2011年6月1日前交付的铝线绕组电机洗衣机支付赔偿金的诉请于法有据，予以支持。
关于焦点二。美意公司提交的第三方检测及第三方出具的《情况说明》或《质量问题反映》，均反映使用铝线电机的为“XPB”型号的洗衣机。而华良公司提交第三方检测为铜线电机的洗衣机型号为“XQB”，虽美意公司辩称华良公司检测的洗衣机型号非双方协议约定的型号，但其在质证中又主张双方往来的2000多台洗衣机型号系合同约定外的型号，再结合双方认可的《对账单》，认定华良公司送检的洗衣机系协议项下的洗衣机。另，华良公司经过公证购买的另一台洗衣机型号也为“XQB”，其信赖此台“XQB”型号洗衣机也系铜线电机。鉴于双方均无法证实2011年6月1日前华良公司交付的铝线绕组电机洗衣机的具体数额，酌情认定“XPB”型号的洗衣机使用的是铝线电机，“XQB”型号的洗衣机使用的是铜线电机，再综合双方的《对账单》，酌情认定使用铝线电机即违约的洗衣机数量为13000台。
关于焦点三。美意公司主张的100元一台的赔偿金金额过高。第一，华良公司提供给美意公司的“XPB”型号洗衣机价格才为360-435元／台，“XQB”型号稍贵，但最高也仅为1028元／台，因电机材质不符合约定而承担100元／台的违约金显然过高。第二，根据华良公司的《利润分析表》，一台洗衣机的利润才5.2元／台-19.4元／台，按照100元／台计算违约金明显太高。鉴于华良公司已提出违约金过高，综合考虑洗衣机行业的实际利润，华良公司违约的洗衣机型号、铝线电机与铜线电机的差价等情况，酌情认定按35元一台计算赔偿金。
关于焦点四。因美意公司未提供充分证据证明其就2011年6月1日前交付的铝线绕组电机洗衣机支付了纠正费，其在庭审中也明确承认该纠正费仅为美意公司的预算而非实际发生，因此，对美意公司要求华良公司按照146元一台的标准支付纠正费的诉讼请求不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，判决：一、华良公司在判决生效后十日内向美意公司支付合同违约赔偿金455000元（13000台×35元／台）；二、驳回美意公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费36672元，由美意公司负担26672元，华良公司负担10000元。
美意公司上诉称：1、原审判决认定事实不清，适用法律错误。上诉人与被上诉人华良公司2010年8月30日签订的《洗衣机OEM协议书》第六条第二款约定的每台1**元损失赔偿金是双方真实意思表示，不存在任何违反法律、法规强制性规定的行为。原审认定洗衣机总量为15179台，上诉人也提供了检测报告，确认被上诉人提供的洗衣机存在电机绕组使用铝线的情况，却依据被上诉人不能证明生产来源、日期的《检测报告》，酌情认定违约数量13000台错误。2、原审对被上诉人提供的《利润分析表》，在上诉人质证不予认可的情况下，却以此作为衡量上诉人主张的赔偿金过高的标准错误。3、原审遗漏了上诉人要求承担纠正责任的诉讼请求。请求撤销原判，改判被上诉人支付违约赔偿金1517900元，并支付洗衣机纠正费用2216134元或承担召回所有铝线电机的洗衣机更换为铜线电机的责任。
华良公司答辩称：1、原审依据双方认可的《对帐单》及双方的《检测报告》，确认XQB型号的洗衣机为铜线电机，对于XPB型号的洗衣机，因并非约定型号，也无法确定就是协议期间加工生产的，故原审酌情认定违约数量为13000台。2、对于《利润分析表》，上诉人美意公司在原审庭审中质证认可其真实性、合法性，只是不认可其关联性，现美意公司又上诉予以否认无理。3、上诉人美意公司主张更换15179台洗衣机电机的损失，但并未提交相关证据，且认可该部分损失并未实际发生，故原审不予支持正确。请求驳回美意公司上诉，维持原判。
本院二审期间，双方当事人未提交新的证据。
本院查明，双方当事人于2010年8月30日签订的《洗衣机OEM协议书》明确了洗衣机型号，《对账单》上所发货物均有相应型号、数量，在双方确认的15179台洗衣机中，有2116台不在协议约定的型号范围内，因而在协议范围内的洗衣机为13063台。
另查明，华良公司请贵州省遵义市中心公证处公证员参与，于2012年7月31日在遵义市红花岗区某电器商店购买一台“三峡”牌全自动洗衣机，并由公证处进行了公证，机型为XQB70-696G，属于2010年8月30日协议约定的机型。但后来送检的机型却为XQB60-1038G，不属于协议约定的机型。美意公司送检的三台不同型号的洗衣机，均为半自动洗衣机，且都属于2010年8月30日协议约定的机型。
对原审查明的其他事实，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点问题是：1、华良公司的违约责任应如何确定，违约金数额应否调整，如何调整；2、华良公司应否承担洗衣机纠正费用或者承担召回铝线电机洗衣机予以更换的责任。
一、关于华良公司的违约责任应如何确定，违约金数额应否调整，如何调整的问题。美意公司诉请华良公司承担违约责任，依据的是双方2010年8月30日签订的《洗衣机OEM协议书》，约定华良公司生产的产品的电机绕组必须是铜线，若更改电机绕组材质，华良公司应支付赔偿金，赔偿金按照美意公司已经采购产品总数量，按每台1**元计算，并承担相关纠正费用。经双方核算的《对帐单》确认，2010年6月至2011年6月1日之间华良公司交付的洗衣机为15179台，故而美意公司主张按每台1**元计算的违约金为1517900元。而对于洗衣机是否为铜线电机，双方分别提供了《检测报告》。美意公司送检的洗衣机均属于协议约定的机型，检测的结论均为铝线电机。而华良公司送检的洗衣机不是协议约定的型号，且公证的型号与检测的型号不一致，其检测的程序和内容均存在问题，不能作为本案证据予以采信。原审采信华良公司的《检测报告》，认定交付的全自动洗衣机均为铜线电机不当。而《对帐单》确认的2010年6月至2011年6月1日收发的15179台洗衣机中，有2116台不在双方2010年8月30日协议约定的型号范围内。故属于协议约定的洗衣机数量为13063台，根据美意公司提交的《检测报告》，应认定该13063台洗衣机均为铝线电机。
双方协议约定违约金按每台1**元计算，对此华良公司主张过高，并提供了一份《利润分析表》，提出XPB（半自动）型洗衣机价格为360－435元／台，XQB（全自动）型洗衣机为1028元／台，其利润为5.2元／台－19.4元／台，违约金100元／台明显过高。由于国家或行业标准对电机是铜线还是铝线并没有要求，铝线电机也并非质量问题，每台1**元的违约金标准确明显高于生产利润，在华良公司主张调整的情况下，原审依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条，酌情认定按35元一台计算违约金并无不当。故华良公司应承担的违约金为457205元（13063台×35元／台）。
二、关于华良公司应否承担洗衣机纠正费用或者承担召回铝线电机洗衣机予以更换的责任问题。由于华良公司存在未按协议约定使用铜线电机的情形，已构成违约，除按协议承担违约金以外，还应承担相关纠正费用。对于纠正费用，美意公司主张2216134元，其是按更换电机需花费146元／台，按15179台计算而来。美意公司在原审庭审中承认该项为预算，并未实际发生，既然纠正费用没有实际发生，也就不存在支付该费用或召回更换的问题。故原审对美意公司的该项诉讼请求不予支持并无不当。
综上，美意公司的上诉理由部分成立。原审判决认定的基本事实清楚，但处理不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省长沙市中级人民法院（2013）长中民二初字第00630号民事判决第二项；
二、变更湖南省长沙市中级人民法院（2013）长中民二初字第00630号民事判决第一项为：湖南华良电器实业有限公司在本判决生效后十日内向重庆美意电器销售有限公司支付违约赔偿金457205元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费36672元，由重庆美意电器销售有限公司负担26672元，湖南华良电器实业有限公司负担10000元；二审案件受理费36672元，由重庆美意电器销售有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 隽
代理审判员 朱湘归
代理审判员 程似锦
二〇一五年七月二十一日
书 记 员 谢昊皓