宁夏回族自治区西吉县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）西刑初字第136号
公诉机关西吉县人民检察院。
被告人马某甲，男，1969年11月15日出生于宁夏西吉县，回族，文盲，西吉县某某有限公司总经理，住西吉县。系政协西吉县第十届委员会委员。2014年8月8日因涉嫌犯行贿罪，由固原市人民检察院决定取保候审，同年10月16日由西吉县人民检察院决定继续取保候审。
辩护人王志军，宁夏建业律师事务所律师。
西吉县人民检察院以西检刑诉（2014）98号起诉书指控被告人马某甲犯行贿罪，于2014年11月13日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2014年12月11日第一次公开开庭审理了本案，因被告人当庭申请调取新的证据，本院依法决定延期审理。2015年2月9日，西吉县人民检察院以补充侦查为由，建议对该案延期审理，本院于同日决定延期审理。2015年3月6日，西吉县人民检察院建议对该案恢复审理。本院于2015年5月11日第二次公开开庭审理了本案。西吉县人民检察院指派检察员王亚兵出庭支持公诉，被告人马某甲及其辩护人王志军到庭参加了诉讼。现已审理终结。
西吉县人民检察院指控，2010年开斋节期间，被告人马某甲为了感谢时任西吉县副县长李某某（另案处理）在其滨河楼餐厅建设过程中给予的关照，并进一步和李某某搞好关系，以便李某某帮其介绍工程、解决地皮、照顾生意，在李某某家中向其行贿现金人民币10万元。2014年4月，李某某因害怕自己受贿行为败露，将10万元退还给了马某甲。公诉机关就起诉的上述事实向法庭提供了书证、证人证言、被告人的供述与辩解、视听资料。上述证据收集程序合法，内容客观真实，足以认定指控事实。公诉机关认为，被告人马某甲为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十九条、第三百九十条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以行贿罪追究其刑事责任。被告人马某甲在被追诉前主动供述自己的罪行，其行为符合《中华人民共和国刑法》第三百九十条第二款的规定，可以减轻处罚。建议判处被告人马某甲一年以上二年以下有期徒刑，可以适用缓刑。
被告人马某甲在第一次庭审中辩称，起诉书指控的犯罪事实属实。给李某某送钱是要感谢李某某，因为滨河楼的建设很顺利，滨河楼的建设是先开工，后办手续。这10万元是从我老婆米某某处要的，是哪个账上的我没查清楚，有可能是个人账户的，也有可能是公司账户上的。在侦查机关说送钱与公司没有关系，是为了隐瞒公司，把公司不要牵扯进去。要搞好关系的意思就是送完钱，关系自然就好了。
被告人马某甲在第二次庭审中辩称，给李某某送10万元是公司的行为，不是个人行为，某某公司和滨河楼餐厅的账是一个账，没有分开，建设滨河楼的时候是一个账，滨河楼的钱是从某某公司的账取出来的，营业之后把滨河楼登记到我大女儿马某乙名下了，滨河楼营业的钱进了某某公司的账户，因为是一家子人，所以没有分开。给李某某的这10万元，我也分不清到底是哪个账上的。在侦查阶段的供述与庭审的陈述不一致我是为了避免将滨河楼餐厅牵扯进来，我认为我在侦查阶段的供述不属实，以我今天在法庭上的陈述为准。李某某当时主管城建，我在建设滨河楼的过程中没有遇到任何阻力，实际上李某某也没有给予帮助，滨河楼建设也是正常手续，但我还是为了感谢，送给了他10万元钱。我没有罪。
辩护人王志军的辩护意见是，公诉机关指控被告人马某甲犯行贿罪的罪名，因事实不清、证据不足不能成立，适用法律也是错误的。被告人马某甲的行为是代表某某公司的行为，不构成犯罪，理由如下：1.当时被告人马某甲是某某公司经理，马某甲给李某某送10万元之前即2010年开斋节前，马某甲的某某公司是合法拍卖得到滨河楼的地皮，而且滨河楼餐厅已经盖成，马某甲“自己认为”在滨河楼餐厅建设过程中李某某给予了关照，但实际李某某没有特别关照过马某甲和某某公司，李某某也不知道送钱为什么？认为“可能是滨河楼餐厅建设过程中给予了关照”，但实际上没有关照。滨河楼餐厅是某某公司的，滨河楼餐厅和某某公司都是马某甲及家庭的，所以这10万元是马某甲为滨河楼餐厅的某某公司而送的，故是某某公司的单位行为，不是马某甲独立的个人行为。2.被告人马某甲以某某公司送10万元没有谋取不正当利益，送钱是出于道谢的目的。行贿罪必须以为谋取不正当利益为前提。被告人马某甲以某某公司送10万元时，滨河楼餐厅建设已经完成，被告人马某甲自己认为滨河楼餐厅建设顺利，可能主管的县长李某某可能给予了照顾，所以送10万元道谢。或许有起诉书说的“帮其介绍工程，解决地皮，照顾生意……”等等，他们两个“基本没有来往”，公诉人也没有出示证据证明，李某某在某某公司的滨河楼餐厅建设给予了什么特殊的违法和违纪包括违反职业的帮助。3.关于10万元的问题。被告人马某甲与妻子米某某共同经营着某某公司，后来发展起来了吉利宾馆，再后来又发展了滨河楼餐厅等，马某甲和米某某除了某某公司和吉利宾馆，再没有其他收入，米某某的银行存折流水和某某公司银行流水证明，他们确实是私营个体公司，米某某依照马某甲安排筹集了10万元，马某甲用这10万元干什么，米某某根本就不问，这种情况也符合私营个体公司的运作，但不能否认这10万元是某某公司的，是马某甲和米某某他们某某公司收入。某某公司是否有行贿行为或行贿罪，由于检察院没有指控，辩护人不发表意见，但20万元是单位行贿罪的立案标准。4.马某甲的行为是实施终了的中止行为，而且是积极的终止行为，并且是在立案之前的行为。2014年4月份，李某某给马某甲退还10万元，当时李某某和马某甲及某某公司都没有进行诉讼调查。综上，被告人马某甲不构成犯罪。
辩护人为证明其主张，向法庭提交了下列证据：
1.西吉县发展和改革局西发改发（2010）161号关于开发建设西吉县吉利餐饮综合楼的批复复印件，证实了2010年7月28日，县发改委的批复文件是下发给西吉县某某有限责任公司的，故西吉县滨河楼餐厅属西吉县某某有限责任公司的。
2.西吉县国土资源局建设用地批准书复印件，证实了2010年3月9日，县国土资源局批准用地单位名称为西吉县某某有限公司，建设项目名称为新建西吉县吉利餐饮综合楼，土地所有权性质为国有，土地取得方式为出让，土地用途为商业，批准的建设工期自2010年3月至2011年3月。
3.中华人民共和国组织机构代码证复印件，证实了机构名称西吉县某某有限公司，机构类型企业法人、马某甲，地址宁夏回族自治区西吉县，有效期自2014年6月25日至2018年6月25日。
4.企业法人营业执照副本复印件，证实了西吉县某某有限公司的法定代表人是马某甲；注册资本30万元；公司类型：有限责任公司（自然人投资或控股）；经营范围：摩托车及其零配件零售、摩托车修理；成立日期1998年5月17日，营业期限自2004年5月13日至2014年5月13日。
5.西吉县某某有限公司章程，证实了该公司的名称、住所、经营范围、注册资本、股东姓名、出资方式、出资额等，该公司系有限公司，股东是马某甲、米某某。
6.土地证复印件，证实了滨河楼餐厅土地使用权人是马某甲。
7.某某公司2010年6月1日至2010年12月份账单复印件，证实本案涉案的10万元系某某公司的钱，具体为2010年8月13日取款244380元、2010年8月14日取款186832元。
8.黄河农村商业银行进账单一份，证实了2014年12月10日西吉县某某公司向西吉县人民法院退缴涉案资金10万元。
经审理查明，1998年5月17日，被告人马某甲和其妻子米某某出资成立了西吉县某某有限公司，由被告人马某甲任该公司法定代表人。2010年，被告人马某甲以西吉县某某有限公司名义申请建设西吉县吉利餐饮综合楼，同年3月9日，西吉县国土资源局以西吉县（2010）第8号建设用地批准书予以批准，土地座落于县城体育广场南侧，批准建设工期自2010年3月至2011年3月。同年7月28日，西吉县发展和改革局下发了西发改发（2010）161号文件，同意西吉县某某有限责任公司开发建设吉利餐饮综合楼。在工程建设过程中，时任西吉县副县长的李某某（另案处理）在拆迁方面给予了关照，为了感谢及进一步和李某某搞好关系，以便李某某帮其介绍工程，被告人马某甲于2010年开斋节（公历9月10日）前，让其妻子米某某准备了10万元，于开斋节后，在李某某位于西吉县吉强镇团结村五队的家中向其行贿现金人民币10万元。2014年4月，李某某因害怕自己受贿行为败露，将10万元退还给了马某甲。
另查明，1.2011年3月7日，被告人马某甲以个人名义从西吉县国土资源局以出让方式取得滨河楼以北的土地使用权。2012年3月9日，西吉县滨河楼餐厅向西吉县工商行政管理局申请办理了个人独资企业营业执照，投资人姓名为马某乙。
2.2014年8月4日，固原市人民检察院决定对马某甲涉嫌行贿罪一案立案侦查。
上述事实，有公诉机关出示的下列经当庭举证、质证的证据证实：
1.宁夏回族自治区人民检察院交办案件线索通知书、固原市人民检察院立案决定书、关于交办马某甲涉嫌行贿案的决定，证实2014年6月24日，自治区人民检察院将马某甲涉嫌行贿一案交办于固原市人民检察院，同年8月4日，固原市人民检察院决定对马某甲涉嫌行贿罪一案立案侦查，并于同年9月24日交由西吉县人民检察院移送审查起诉。
2.户籍证明，证实了被告人马某甲的基本情况及其犯罪时达到刑事责任年龄。
3.政协西吉县委员会办公室便函，证实了马某甲系政协西吉县第十届委员会委员。
4.任职文件，证实了李某某在2006年8月至2012年12月任西吉县政府副县长。
5.个人独资企业营业执照，证实了2012年3月9日，西吉县工商行政管理局新发，企业名称西吉县滨河楼餐厅，投资人姓名马某乙、企业住所西吉县城中街体育广场南侧，经营范围及方式为大型餐馆（含凉菜，不含裱花蛋糕，不含生食海产品）。
6.中华人民共和国组织机构代码证，证实了机构名称西吉县滨河楼餐厅，机构类型为企业非法人，马某乙，地址西吉县城中街体育广场南侧，有效期自2012年6月4日至2016年6月4日。
7.土地证复印件，证实了2011年3月7日颁发该证，西吉县滨河楼餐厅土地使用权人为马某甲，座落于滨河路以北，土地使用权类型为出让，地类用途为商业，占地面积1698平方米，终止日期为2050年8月。
8.通话详单，证实了被告人马某甲向侦查人员提供其本人通话记录，用以证明2014年4月20日、21日李某某打电话联系马某甲的事实。
9.存取款明细，证实了被告人马某甲银行账户的存取款情况。
10.证人李某某的证言，证实了马某甲是西吉县吉利宾馆的经理。2010年马某甲要建一个餐厅，涉及到拆迁，其当时分管拆迁工作，在拆迁过程中，其帮忙协调解决了拆迁中遇到的问题。到2010年开斋节的时候，马某甲为了感谢其在拆迁工作中的协调、帮忙，送给其10万元现金。到2014年4月份，其担心收受贿赂的事败露，就从西吉县水利工程公司经理朱某某处借了10万元退还给了马某甲。
11.证人朱某某的证言，证实了2014年3月底或者4月初，李某某向其借了10万元钱。
12.证人米某某的证言，证实了马某甲是其丈夫。2010年开斋节前后，马某甲让其给他取过10万元钱，当时没有说钱的用途，其也没有问，具体取钱的时间、用哪个存折取的其都记不清楚了，以银行查询结果为准。
13.证人杨某某的证言，证实了李某某是其丈夫，其不认识西吉县某某公司经理马某甲。前几年开斋节期间，有人来开斋，但马某甲来了没有其说不上。
14.被告人马某甲的供述与辩解，证实了其系西吉县某某有限公司总经理。2010年开斋节前，其让妻子米某某准备了10万元钱，具体用途没有告诉她。农历八月（公历9月）初二或初三早上十一点钟左右，其在李某某家中送给李某某10万元。因为李某某当时是主管城市建设的副县长，主要是想和李某某拉个关系，想以后让李某某给其介绍点工程干，赚点钱，这是当时主要的想法。同时，建设滨河楼餐厅比较顺利，这是李某某当时主管的项目，所以也有感谢李某某的意思。李某某至今没有给其介绍过任何工程，也没有提供其他方面的帮助和关照。送给他钱的事情，和其开的某某公司没有直接关系。给他送钱是其个人决定的。因为他是当官的，送钱给他就是为了和他拉关系，以后有啥事，可以找他帮忙。2014年3、4月份的一天，李某某可能害怕事情败露，就把10万元退还给了其。
15.视听资料光盘两张，证实了侦查机关在审讯被告人马某甲同步录音录像。
对公诉机关出示的上述证据，经法庭举证、质证，辩护人对证据5提出异议，认为某某有限公司的经营范围只要不违法，可以扩大范围经营，对证据9提出异议，认为私人账户和公司账户是一起的。经查，公诉机关出示的证据9，虽来源合法，但无法说明被告人马某甲及其公司的具体账户，不具有证据的证明力，故不予认定；对企业营业执照，因该证据符合证据的合法性、客观性、关联性，故予以认定；对其他证据均无异议，经审查核实，其他各证据来源合法，内容真实且能够相互印证、吻合，应予认定。
对辩护人提供的证据1至6，经法庭举证、质证，公诉机关提出异议，认为滨河楼餐厅虽是某某有限公司投资建设的，但是不属某某有限公司管理，没有经过股东会议，把营业执照办在马某乙名下，让马某乙管理，这不符合公司法的规定。滨河楼餐厅、某某有限公司的经营范围不符合单位行贿的规定，且被告人在侦查阶段供述行贿行为与单位没有关系，所以马某甲的行贿行为系个人行为；对证据7提出异议，认为只能证实某某公司两次从公司账户上提取了钱，不能证实送给了李某某的钱就是该笔钱，证人米某某的证言也说不清楚送给李某某的钱是从哪个账户取出来的；对证据8提出异议，认为该证据只能证实西吉县某某公司向西吉县人民法院账户转账10万元，与本案没有关联性。经查，辩护人提供的证据1至6及8，具备证据的合法性、客观性和关联性，故予以认定；对辩护人提供的证据7，因该账单只能证实2010年8月13日、14日从某某公司的账户上提取了钱，但无法证实送给李某某的10万元就是来自该两笔款，不具有证据的证明力，故对该证据不予认定。
本院认为，被告人马某甲作为西吉县某某有限公司的法定代表人，为该公司谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，其行为构成单位行贿罪，应依法追究其作为单位直接负责的主管人员的刑事责任。
对公诉机关指控被告人马某甲犯行贿罪，根据被告人马某甲的供述、证人李某某的证言、西吉县发展和改革局关于开发建设西吉县吉利餐饮综合楼的批复、西吉县国土资源局建设用地批准书、组织机构代码证、企业法人营业执照副本、西吉县某某有限公司章程等证据，可以证实被告人马某甲行贿的行为就是为了感谢时任西吉县副县长的李某某在西吉县滨河楼餐厅建设过程中给予的关照，因滨河楼餐厅系西吉县某某有限公司投资建设，马某甲为该公司的法定代表人，故被告人马某甲的行为构成单位行贿罪，公诉机关指控的罪名有误，本院依法予以纠正。
对被告人马某甲及其辩护人关于马某甲的行为是代表某某公司行为的辩解及辩护意见，予以采纳；对被告人马某甲及其辩护人关于马某甲代表单位向李某某行贿10万元不构成犯罪的辩解及辩护意见，根据最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》中“单位为谋取不正当利益而行贿，数额在10万元以上不满20万元，但具有下列情形之一的，应予立案调查：（3）向党政领导、司法工作人员、行政执法人员行贿的；”的规定，不予采纳；对辩护人提出被告人马某甲的行为属实施终了的中止行为的辩护意见，根据刑法关于犯罪中止的规定，犯罪中止是指在犯罪过程中，行为人自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生。2014年9月，马某甲为感谢其公司在滨河楼餐厅建设过程中李某某给予的关照，给其行贿10万元，该行为已实施完毕，李某某将马某甲行贿的10万元退还给马某甲的行为，并不影响被告人马某甲行贿行为，故对辩护人的该辩护意见不予采纳。
被告人马某甲在被追诉前主动交待行贿行为，且主动退缴了涉案赃款，故对其可免除处罚。为打击犯罪，维护国家工作人员的职务廉洁性和国家经济管理的正常活动。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十三条、第三百九十条第二款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条、第十三条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百四十一条第一款第（二）项、第二款之规定，判决如下：
一、被告人马某甲犯单位行贿罪，免予刑事处罚。
二、涉案赃款10万元，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向固原市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 李堂真
审 判 员 马文芳
人民陪审员 虎国山
二〇一五年六月四日
书 记 员 马小梅
附相关法条：
《中华人民共和国刑法》
第三百九十三条单位为谋取不正当利益而行贿，或者违反国家规定，给予国家工作人员以回扣、手续费，情节严重的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。因行贿取得的违法所得归个人所有的，依照本法第三百八十九条、第三百九十条的规定定罪处罚。
第三百九十条第二款行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第十二条行贿犯罪中的“谋取不正当利益”，是指行贿人谋取的利益违反法律、法规、规章、政策规定，或者要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定，为自己提供帮助或者方便条件。
违背公平、公正原则，在经济、组织人事管理等活动中，谋取竞争优势的，应当认定为“谋取不正当利益”。
第十三条刑法第三百九十条第二款规定的“被追诉前”，是指检察机关对行贿人的行贿行为刑事立案前。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》
第二百四十一条对第一审公诉案件，人民法院审理后，应当按照下列情形分别作出判决、裁定：
（二）起诉指控的事实清楚、证据确实、充分，指控的罪名与审理认定的罪名不一致的，应当按照审理认定的罪名作出有罪判决；
具有前款第二项规定情形的，人民法院应当在判决前听取控辩双方的意见，保障被告人、辩护人充分行使辩护权。必要时，可以重新开庭，组织控辩双方围绕被告人的行为构成何罪进行辩论。