浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）浙03民终299号
上诉人（原审被告）：温州富鳌房地产开发有限公司，住所地平阳县鳌江镇锦河小区8号楼2-3层。
法定代表人：林振龙，董事长。
委托诉讼代理人：周勉弟，福建于飞律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：黄业贡，男，1969年9月5日出生，汉族，住瑞安市。
委托诉讼代理人：王朋，浙江信泰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈体平，男，1956年11月9日出生，汉族，住文成县。
原审被告：黄通亮，男，1984年10月7日出生，汉族，住苍南县。
原审被告：富上林，男，1960年4月8日出生，汉族，住平阳县。
原审被告：富福明，男，1974年2月12日出生，汉族，住平阳县。
上诉人温州富鳌房地产开发有限公司（以下简称富鳌公司）与被上诉人黄业贡、陈体平、原审被告黄通亮、富上林、富福明建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省瑞安市人民法院（2017）浙0381民初862号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月1日立案后依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，本案事实已经核查清楚，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。
上诉人富鳌公司上诉请求：撤销一审判决，在一审确认应返还款项金额基础上扣减32万元。事实和理由：1.据了解，被上诉人向业主单位提出结算的工程价款为1600万元，根据上诉人与被上诉人关于居间介绍费按照总造价2%计算的约定，被上诉人至少应向上诉人支付介绍费32万元，故在应返还款项中扣减32万元。同时，根据合同约定，剩余居间费350000元在工程建设到正负零时也应当由被上诉人向上诉人进行支付。现在该条件已经满足，被上诉人应当进行支付，该款项可以直接抵扣上诉人应返还款项。2.一审判决还存在其他不妥之处：工程质量尚未进行鉴定，被上诉人要求支付款项没有依据；被上诉人所支付的款项均在建设单位，上诉人只是代建单位，一审要求上诉人返还款项主体不适格；一审将已经支付给建设单位的款项也判令上诉人承担是不正确的。3.上诉人对应扣减32万元持有异议，故诉讼费用应按照32万元诉讼标的额计算。
黄业贡辩称，居间介绍费应当另案处理，与本案无关。
其他当事人均未进行答辩。
黄业贡、陈体平一审起诉请求：1.确认《工程施工承包协议书》无效；2.被告富鳌公司、富上林、黄通亮、富福明共同返还保证金3000000元并支付占用利息（从2015年12月15日起按照月利率1.2%计算至实际归还之日止）；3.被告温州富鳌房地产开发有限公司、富上林、黄通亮、富福明共同返还原告垫资1242000元并支付占用利息（从2014年10月1日起按月利率1.2%计算至实际归还之日止）。
一审法院认定事实：2013年8月5日，被告富鳌公司作为乙方与瑞安市汀田街道汀十村经济合作社作为甲方签订了一份旧村改造建设工程委托项目代建管理合同，约定：汀十村经济合作社将其Ｅ地块旧村改造项目委托富鳌公司代建；乙方在本合同签订前3日向甲方支付履行保证金2000000元，该地块在办理领取开工许可证之前规费和相关手续费用若超过2000000元的，超过部分由乙方代垫；甲方授权瑞安市汀田街道汀十村Ｅ地块旧村改造指挥部作为本合同实施机构，代表甲方进行工程管理和财务收支与办理过户手续等工作。2014年5月22日，二原告向被告富鳌公司出具了二份承诺书，分别记载：就瑞安市汀田街道汀十村Ｅ地块旧村改造项目居间费0.5％（暂定750000元），合同签订后十天内支付400000元，余款（350000元）到正负零时一次性付清；就瑞安市汀田街道汀十村Ｅ地块旧村改造项目下浮点2％（暂定3000000元）以后以实际金额计算。2014年5月27日，二原告借用中宇建设集团股份有限公司（乙方）名义与被告富鳌公司（甲方）签订了一份工程施工承包协议书，约定：上述汀十村Ｅ地块旧村改造工程由乙方施工总承包，签订合同时，乙方支付给甲方履约保证金2000000元，乙方进场后3天内支付甲方1000000元履约保证金。协议书签订后，二原告陆续向被告指定的账户汇款4140000元。2015年12月15日，被告向瑞安市汀田街道汀十村经济合作社发函，称因工程项目建设仍停留在试打桩阶段，其它各项工作无法正常开展，要求解除工程项目代建管理业务并进行费用结算。2015年12月17日，原告黄业贡向被告富鳌公司出具了一份承诺书，该承诺书记载：本人黄业贡代表中宇集团与贵公司签订的瑞安市汀田街道汀十村Ｅ地块旧村改造Ｅ地块工程项目施工合同，其一切业务活动行为我集团公司均予以承认，因贵公司法定代表人变更，其法定代表人变更前一切事务来往，我集团公司及（黄业贡）项目负责人涉及的该项目相关法律与经济的事务，与变更后的温州富鳌房地产开发有限公司和法定代表人无涉。同日，被告富上林即被告富鳌公司的原法定代表人向原告黄业贡出具了一份承诺书，该承诺书记载：瑞安市汀田街道汀十村Ｅ地块旧村改造Ｅ地块工程项目，与贵集团公司黄业贡签订工程施工合同，该项目已于2014年1月进行工程试桩，工程试桩后处于停工状态，现工程将进入招投标，在工程招投标之前办理清算完毕，黄业贡用于汀十村旧村改造Ｅ地块工程项目工程试桩费用及施工合同履约保证金由我负责黄业贡配合结算清楚时该承诺书无效。2015年12月22日，瑞安市汀田街道汀十村经济合作社向被告富鳌公司出具了一份回复函，该函中记载：同意解除上述委托项目代建管理合同，你方（富鳌公司）代建工程合同履约保证金予以全部退还，你方（富鳌公司）在工程项目开发建设过程中实际代垫支付的有关费用，经双方确认后支付给你方，本项目已施工完成的工程量由我方直接与施工承包单位结算工程款，你方不得异议。2015年12月29日，就上述汀十村旧村改造Ｅ地块工程项目，瑞安市汀田街道汀十村经济合作社另行与瑞洲建设集团有限公司订立了一份建设工程承包、垫资、施工合同，合同中注明工程项目部负责人为原告黄业贡。
一审法院认为，2014年5月27日，二原告借用中宇建设集团股份有限公司名义与被告富鳌公司签订的工程施工承包协议书，违反法律效力强制性规定，属无效合同。合同无效后，当事人因该无效合同取得的财产应予返还。该建设工程施工合同所涉及的瑞安市汀田街道汀十村Ｅ地块旧村改造Ｅ地块工程项目的建设单位是瑞安市汀田街道汀十村经济合作社，被告富鳌公司是该项目的代建方，上述建设工程施工合同的实际发包方是瑞安市汀田街道汀十村经济合作社，但就本案中原告所主张的款项是保证金及垫资款（以下简称涉案款项），并不是工程款，应由收取该款项的被告富鳌公司承担返还责任，具体理由如下：从富鳌公司与瑞安市汀田街道汀十村经济合作社订立的委托代建合同及上述建设施工合同内容看，其约定：富鳌公司向瑞安市汀田街道汀十村经济合作社交付保证金2000000元及代垫施工前的部分款项，中宇建设集团股份有限公司（实际为原告方）向富鳌公司交付保证金3000000元，原告交付的涉案款项不是直接由瑞安市汀田街道汀十村经济合作社向原告方收取，而是向富鳌公司交付。从实际支付情况看，涉案款项支付到了被告富鳌公司的原法定代表人或其他富鳌公司认可的个人账户，应认定是富鳌公司收取了涉案款项，而不是瑞安市汀田街道汀十村经济合作社收取涉案款项。从瑞安市汀田街道汀十村经济合作社就解除委托代建合同向被告富鳌公司出具的回复函内容看，其确认的是向富鳌公司退还保证金及垫付款项，其需要与原告结算的是已施工完成的工程款，就涉案款项原告与瑞安市汀田街道汀十村经济合作社之间也无关联。另被告富鳌公司已确认被告富上林、黄通亮、富福明等人收取涉案款项代表了富鳌公司的行为，因此，原告要求被告富上林、黄通亮、富福明承担涉案款项的返还义务，不予支持。
关于被告富鳌公司应返还原告涉案款项的金额问题，原告已付款总额为4140000元。根据二原告于2014年5月22日向被告富鳌公司出具承诺书中的记载，二原告应向被告富鳌公司支付居间费750000元，其中400000元应在上述建设工程施工合同签订后十天内支付，被告富鳌公司确认上述4140000元中已包含该400000元居间费，该400000元既非原告支付的保证金也不是原告为被告垫付的款项，与涉案款项无涉，二原告自愿向被告富鳌公司支付居间费不在本案原告主张应予返还的款项范围内，因此被告富鳌公司应返还原告的款项金额为3740000元。被告辩称：原告同意承担支付该工程已发生的前期费用750000元及原告同意支付该工程介绍费3000000元，该辩解与记载的内容不相符。另被告辩称富鳌公司退出工程项目由原告接盘，其提供的证据：瑞安市汀田街道汀十村经济合作社与瑞洲建设集团有限公司订立的建设工程承包、垫资、施工合同，该合同中虽注明工程项目部负责人为原告黄业贡，但仅凭此尚不能证明其主张的工程由原告接盘的事实，且即使原告接盘，也无法反推原告就同意支付上述费用，对上述被告辩称的事实，不予采纳。原告出具于2015年12月17日的承诺书，虽有关于相关法律与经济的事务与变更后的温州富鳌房地产开发有限公司和法定代表人无涉的记载，但该承诺书并未明确表述原告放弃要求被告富鳌公司承担返还涉案款项的义务，被告富鳌公司作为法人，其法定代表人的变更也不能成为对其法定代表人变更前的行为不承担责任的理由，其原法定代表人即被告富上林于同日出具的承诺书也没有确认涉案款项的返还义务由其个人承担，仅是表示配合结算，在此情况下，如果原告放弃要求被告富鳌公司承担责任，实际上也就是放弃了涉案款项，显与情理不符，因此上述承诺书的真实意思仅是表明涉案款项发生于被告富鳌公司法定代表人变更之前，关于结算等事务的处理上还需由被告富鳌公司的原法定代表人进行，而不是表明原告放弃要求被告富鳌公司承担实体上的责任。
涉案建设工程施工合同无效是因二原告借用有资质的建筑施工企业所致，其过错在于二原告，因此对原告要求被告支付利息损失的诉讼请求，不予支持。
综上所述，原告借用中宇建设集团股份有限公司名义与被告富鳌公司签订的建设工程施工合同无效，被告富鳌公司返还原告保证金3000000元及垫付款740000元，合计3740000元，驳回原告的其他诉讼请求。原告撤回部分诉讼请求，系对其诉讼权利的处分，没有违反法律规定，予以准许。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、原告黄业贡、陈体平借用中宇建设集团股份有限公司名义与被告温州富鳌房地产开发有限公司于2014年5月27日签订的工程施工承包协议书无效。二、被告温州富鳌房地产开发有限公司返还原告黄业贡、陈体平工程保证金3000000元及垫付款740000元，合计3740000元。于本判决生效后十日内履行。三、驳回原告黄业贡、陈体平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费47647元，由原告黄业贡负担10927元，被告温州富鳌房地产开发有限公司负担36720元。
二审期间，各方当事人均未提交新证据。经审核一审证据，本院对一审认定的事实予以确认。
本院认为，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。上诉人富鳌公司在上诉请求中明确其对是否应扣减32万元款项有异议并要求按此金额缴纳上诉费用，且其实际也只按照32万元的标的额缴纳了上诉费用，故视为其只对是否应扣减32万元提出上诉请求，本院亦只对该部分进行审理，上诉状中罗列的其他理由和意见不在本案审理范围。虽然被上诉人黄业贡、陈体平向富鳌公司出具的承诺书中记载“就瑞安市汀田街道汀十村Ｅ地块旧村改造项目下浮点2％（暂定3000000元）以后以实际金额计算”，但并未明确下浮点2%系应向富鳌公司支付的居间介绍费，且富鳌公司也没有证据证明被上诉人实际已施工的工程款为1600万元，故其上诉要求在其应当返还给被上诉人的款项中扣减32万元（1600万元×2%），缺乏事实依据。至于被上诉人承诺书中提及的居间介绍费余款35万元，按照约定系在工程建设至正负零时才进行支付。如果富鳌公司认为现已经具备支付条件，可另行主张，其在一审未就此提起反诉情况下，要求从其应退还给被上诉人的款项中直接扣减35万元，理由不能成立，本院不予支持。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由不成立，对其上诉请求予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费6100元，由上诉人温州富鳌房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 佩
审判员 郑明岳
审判员 刘伟达
二〇一八年三月十六日
书记员 章亦诗