江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏05民终2451号
上诉人（原审原告）：常熟市兴达电子有限公司，住所地常熟市海虞镇福山农场一工区。
法定代表人：黄茂珠，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：包新东，江苏润众律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陈冬，男，1970年11年10日出生，汉族，住张家港市。
委托诉讼代理人：樊国兴，张家港市鑫洲法律服务所法律工作者。
原审第三人：陈礼平，男，1954年5月24日出生，汉族，住张家港市。
委托诉讼代理人：包新东，江苏润众律师事务所律师。
原审第三人：黄茂珠，女，1957年3月3日出生，汉族，住张家港市。
委托诉讼代理人：包新东，江苏润众律师事务所律师。
上诉人常熟市兴达电子有限公司（以下简称兴达电子公司）因与被上诉人陈冬以及原审第三人陈礼平、黄茂珠股东出资纠纷一案，不服常熟市人民法院（2017）苏0581民初7358号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
兴达电子公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持兴达电子公司的一审诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由陈冬承担。事实和理由：一、一审判决对陈冬是否履行出资义务这一事实的认定存在错误。1、兴达电子公司的验资款系由陈礼平、黄茂珠分别以陈礼平、黄茂珠和陈冬的名义向江苏常熟农村商业银行股份有限公司福山支行（以下简称农商行福山支行）贷款所得，后由兴达电子公司代为偿还，但陈冬否认其曾委托陈礼平、黄茂珠向农商行福山支行贷款以缴纳出资款。2、陈冬主张其所缴纳的出资款来源系委托陈礼平向常熟市兴达机械有限公司（以下简称兴达机械公司）借款，但缺乏相应的证据来佐证，故陈冬实际上并未履行出资义务。二、一审判决法律适用错误，一审法院未能正确适用《最高人民法院关于民事诉讼证据规则的若干规定》第二条、第五条、第九条第一、三项规定，导致错误认定陈冬已向兴达电子公司履行了缴纳出资义务。
陈冬辩称，一审判决关于陈冬对兴达电子公司所负缴纳出资义务已履行完毕的事实认定清楚，且适用法律正确。在兴达电子公司成立之初，陈冬与陈礼平约定以陈冬在兴达机械公司的业务提成作为出资款进行抵消，且在兴达电子公司成立后陈冬就再未领取过业务提成，故其缴纳出资义务已经完成。
兴达电子公司向一审法院起诉请求：1、判令陈冬向兴达电子公司补缴19.2万元出资并支付利息（以19.2万元为基数，自2001年7月23日起算至实际补缴出资之日，按中国人民银行同期基准贷款利率计息）；2、判令本案诉讼费由陈冬承担。
一审法院认定事实：2001年7月23日，为开办兴达电子公司，黄茂珠、陈礼平、陈冬作为借款人分别向农商行福山支行借款50万元、50万元、28万元用于验资。2001年7月23日，北京永拓会计师事务所有限责任公司出具验资报告，载明三人的验资额依次为76.8万元、32万元、19.2万元，并确认已收到全体股东缴纳的注册资本合计128万元，均以货币出资。2001年7月25日兴达电子公司经核准设立，注册资本为128万元，公司章程明确股东为黄茂珠、陈礼平、陈冬，股东认缴额依次为76.8万元、32万元、19.2万元。2001年7月30日，兴达电子公司开具编号为AB325451、票面金额为1281478.40元，收款人为黄茂珠、陈礼平、陈冬的支票1份用于归还以三人名义向农商行福山支行的借款。后黄茂珠、陈礼平、陈冬对股权事宜发生争议。
2013年5月16日，陈礼平起诉陈冬股东资格确认纠纷一案[（2013）熟商初字第0600号]，要求判决登记在陈冬名下的兴达电子公司15%的股份192000元为陈礼平所有。一审法院审理后认为兴达电子公司设立时的发起人协议、公司章程由陈礼平、陈冬、黄茂珠共同签署，协议及章程记载陈冬为兴达电子公司的发起人或股东，黄茂珠及陈礼平、陈冬有三方成为兴达电子公司股东的共同意思表示，其中陈冬的出资额为192000元，持股比例为15%，陈冬所持有的股权在工商登记部门进行了登记，兴达电子公司的章程也在工商档案中进行备案，对外进行公示，故应据此认定陈冬为兴达电子公司的股东。陈礼平认为系借用陈冬的名义进行登记的意见，除陈礼平本人陈述以外，陈礼平未能向一审法院提交充分证据证明，故不予采信。兴达电子公司设立时的注册资本128万元虽系黄茂珠和陈礼平以黄茂珠及陈礼平、陈冬的名义向银行贷款后进行验资，但其后该贷款本息由兴达电子公司开具转账支票予以归还。根据该案目前的证据，不能排除陈冬存在出资不实、出资瑕疵或者陈礼平、陈冬个人之间存在债权债务关系的可能性，故尚难认定陈冬的股份192000元由陈礼平实际出资。鉴于2012年1月8日的赠送协议，其中并未涉及股权事宜，故也难以据此认定案涉争议的股权属陈礼平所有或陈礼平履行赠送协议后股权即归陈礼平所有。综合案件全部证据，一审法院认为尚难对陈冬在章程中被确认的股东资格作出相反的认定，陈礼平诉讼请求证据不足，一审法院不予支持。一审法院于2013年12月14日作出判决：驳回陈礼平诉请。陈礼平不服该判决，向本院提起上诉，但因其在上诉期内未能交纳上诉案件受理费，本院按其自动撤回上诉处理。
2014年12月24日，陈礼平对上述一案申请再审[（2015）熟商监字第00001号]，陈礼平申请再审称：一、根据《天津市天鼎物证司法鉴定所司法鉴定意见书》等新证据可以证明：陈冬系被陈礼平、黄茂珠夫妇冒名登记为股东，其并没有实际出资，同时还被陈礼平夫妇冒名抽逃出资，后陈礼平夫妇已全额补交注册资金，陈礼平夫妇、兴达电子公司均不认可陈冬的股东资格，并据此签发了相关法律文件。二、原判决适用法律错误导致一审法院错误认定陈冬具有兴达电子公司的股东资格。三、一审未追加兴达电子公司、黄茂珠作为第三人参加诉讼程序违法。故请求撤销（2013）熟商初字第0600号民事判决，改判登记在陈冬名下兴达电子公司15%的股权（认缴出资额为192000元）归陈礼平所有；诉讼费用由陈冬承担。
在该案审理过程中，发生三次鉴定：一、2015年2月27日，一审法院委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心鉴定下列材料上“陈冬”的签名是否其本人所签，检材为：1、无落款日期、申请公司名称为兴达电子公司的《公司名称预先核准申请书》原件1份；2、落款日期为“二00一年六月八日”的《发起人协议》原件1份；3、落款日期为“2001年6月8日”的《指定（委托）代表证明书》原件1份；4、落款日期为“2001年6月8日”的《协议书》原件1份；5、落款日期为“2001年7月18日”的《公司董事、监事、经理履历表》原件1份；6、落款日期为“二00一年七月十八日”的《常熟市兴达电子有限公司第二次股东会议》原件1份；7、落款日期为“二00一年七月一十八日”的《常熟市兴达电子有限公司章程》原件1份；8、落款日期为“二00一年六月八日”的《关于要求设立常熟市兴达电子有限公司》原件1份；9、营业期限为“自年月日至2006年7月24日”的《公司设立/变更登记审核表》原件1份。比对样本为：1、黄美琴于2015年2月27日书写的实验样本原件5张；2、黄茂珠于2015年2月27日书写的实验样本原件5张；3、陈礼平于2015年2月27日书写的实验样本原件5张；4、商亚华于2015年2月27日书写的实验样本原件5张。
2015年4月28日出具司鉴中心[2015]技鉴字第410号鉴定意见书，鉴定意见为：（一）检材1、3、5、6、7上需检的“陈冬”签名是黄美琴所写；检材2、4上需检的“陈冬”签名不是黄美琴所写。（二）检材8上需检的“陈冬”签名不是黄茂珠所写。（三）检材9上需检的“陈冬”签名不是陈礼平所写。（四）检材2、4、8上需检的“陈冬”签名是商亚华所写。
二、2015年6月1日，远闻（张家港）律师事务所委托天津市天鼎物证司法鉴定所鉴定，检材2001年6月8日《关于要求设立常熟市兴达电子有限公司》函、《发起人协议》、《协议书》各1页（检材中署名“陈冬”签名字迹以下称鉴材一、二、三字迹）与样本“工作笔记”四张、2015年6月1日黄茂珠书写字迹样本五页（样本中黄茂珠书写字迹以下称样本字迹）是否为同一人所写。2015年6月29日，该鉴定所出具津天鼎外[2015]物证鉴字第281号物证鉴定意见书，结论为：检材字迹与现有样本字迹是同一人所写。
三、2015年6月1日，远闻（张家港）律师事务所委托天津市天鼎物证司法鉴定所鉴定，检材2001年6月8日《关于要求设立常熟市兴达电子有限公司》函、《发起人协议》、《协议书》各1页（检材中署名“陈冬”签名字迹以下称鉴材一、二、三字迹）与样本2001年4月26日、5月23日、10月27日、10月29日收条四张、2015年2月27日商亚华书写字迹样本四页（样本中商亚华书写字迹以下称样本字迹）是否为同一人所写。2015年6月29日，该鉴定所出具津天鼎外[2015]物证鉴字第282号物证鉴定意见书，结论为：检材一、二、三字迹与现有样本字迹不是同一人所写。
一审法院审理后认为陈礼平的再审申请理由不能成立，并于2015年9月6日作出（2015）熟商监字第00001号裁定书，裁定驳回陈礼平的再审申请。
2016年9月9日，陈礼平起诉司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心、司法部司法鉴定科学技术研究所，第三人陈冬、商亚华、黄茂珠、兴达电子公司侵权责任纠纷一案[（2016）苏0581民初10338号]，一审法院于2016年11月18日裁定驳回陈礼平的起诉。陈礼平不服该裁定，向本院提起上诉，本院驳回了上诉。
2016年9月14日，陈冬起诉兴达电子公司，第三人陈礼平、黄茂珠公司解散纠纷一案[（2016）苏0581民初10526号]，一审法院于2017年3月8日判决兴达电子公司解散。兴达电子公司不服该判决，向本院提起上诉，本院驳回了上诉。
2017年6月17日下午，陈礼平、黄茂珠召开股东会决议，表决事项为“关于因陈冬出资不实限制陈冬股东权利事宜”。陈冬代理人在2017年6月17日上午将陈冬对会议内容的意见以书面形式给了包新东，之后陈冬未出席该会议。后兴达电子公司将该股东会决议邮寄给陈冬，于2017年6月21日他人（门卫）签收。
一审法院另查明：2014年11月25日，黄茂珠补交了注册资金76.8万元，陈礼平补交了注册资金32万元。
一审庭审中，兴达电子公司认为：陈冬存在出资不实的情形。首先关于陈冬的股东资格，由于法院生效法律文书认定陈冬具有兴达电子公司的股东资格，因此作为股东最基本的义务是出资义务，经庭审调查，兴达电子公司工商登记中登记在陈冬名下的出资款的来源是陈礼平、黄茂珠冒用陈冬名义向农商行福山支行借款，但陈冬主张其所缴纳的出资款来源于其委托陈礼平向兴达机械公司借款，但其并未能提供任何委托陈礼平向兴达机械公司借款的证据，陈礼平也自始否认委托借款的情况。另外，从陈冬陈述委托借款的经过来看严重不符合常理，主要表现如下：1、陈冬称当时委托陈礼平借款并未确定委托借款的金额，按照常理分析，委托借款的金额会对陈冬承担还款责任的范围产生重大影响，双方若存在委托借款，不可能不约定借款金额。2、陈冬称委托借款后，还款从今后其在兴达机械公司做销售的提成款中抵扣，但是抵扣的金额也没有，抵扣的期限也没有，这个情况也严重不符合常理。因为按照陈冬关于其在兴达机械公司可以享受销售提成款的主张，对于该销售提成款是陈冬的一项收益，该收益根据陈冬的销售量、从事销售工作年限会产生变动，按照常理，如果陈冬从事销售工作年限长，每年完成的销售量高，则必然会产生巨额销售提成，陈冬在不确定兴达电子公司开业后是否亏损的情况下永久性地放弃销售提成也不符合常理。3、陈冬称不知兴达公司的设立时的注册资金具体数额，这一方面与兴达电子公司此前主张陈冬是第三人陈礼平、黄茂珠冒名登记的股东相符，另一方面由于设立的注册资金金额与25%股权对应的出资会对确定出资款金额产生影响。陈冬对兴达电子公司注册资金金额不知情恰恰佐证了陈冬并没有委托陈礼平向兴达机械公司借款。兴达电子公司认为陈冬出资不实，要补交出资，同时应当承担由于出资款没有实际缴纳、章程所约定的延期交付应当赔付的对价或者孳息。第三人陈礼平、黄茂珠抽逃出资与案件不具有关联性，也并不能免去陈冬由于出资不实而需要向兴达电子公司补缴出资并支付利息的事实。陈礼平、黄茂珠抽逃的是其自己的出资，由于陈冬出资不实，也不存在陈礼平、黄茂珠抽逃陈冬出资款的情况，转账支票超出陈礼平、黄茂珠认缴出资款之外的金额，是陈礼平、黄茂珠委托兴达电子公司向农商行福山支行清偿此前虚构陈冬作为借款人项下的债务。
陈冬则认为，其自兴达电子公司成立后在兴达机械公司的销售提成已经抵扣了出资款；兴达电子公司成立之时该公司的注册资金已经全部到位，不存在兴达电子公司要求陈冬补交出资的情形。若需要向陈冬主张补缴出资，则应当由抽逃出资的人来补缴出资，希望法院驳回兴达电子公司的诉讼请求。陈冬同时认为其已经完成出资，补缴出资的利息应当由抽逃人承担。
一审庭审后，一审法院向兴达电子公司进行释明，明确告知案涉法律关系属兴达电子公司向银行归还陈冬借款形成的债权债务关系，建议其变更诉讼请求及理由。兴达电子公司表示坚持原来的诉讼请求及相应理由，不同意变更。
一审法院认为，兴达电子公司的工商登记明确反映黄茂珠、陈礼平、陈冬系兴达电子公司的股东，并经验资确认各股东认缴额依次为76.8万元、32万元、19.2万元。而用于验资的款项来自以黄茂珠、陈礼平、陈冬名义向农商行福山支行的借款，因此兴达电子公司的注册资本已经验资确认，兴达电子公司认为陈冬出资不实的理由不成立。之后，兴达电子公司于2001年7月30日开具支票归还了上述借款本息。一审庭审中，陈冬自认为系向兴达机械公司或陈礼平借款的主张无有效证据证明，因此可明确陈冬以前述农商行福山支行贷款作为其股权投资的资金来源，现该农商行福山支行贷款由兴达电子公司代偿，故实际陈冬与兴达电子公司形成了债务关系。由于兴达电子公司拒绝根据一审法院释明内容变更相应诉请，而兴达电子公司主张的陈冬未出资的事实，与兴达电子公司工商登记内容不符，故兴达电子公司坚持的诉讼主张无事实依据证明，一审法院碍难支持。
据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回兴达电子公司的诉讼请求。案件受理费人民币4140元，由兴达电子公司负担。
二审中，兴达电子公司提交了最高人民法院法司（2007）46号、法司（2011）47号和法司（2017）19号三份文件，以证明司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心并不具备鉴定资质，故前案关于股东资格纠纷诉讼中由其所出具的鉴定报告不具有合法性。陈冬经质证认为，与本案关联性无关联性，且文件是否具有溯及力并不确定，并不能因此否定上述鉴定报告的效力。
本院认证意见，因兴达电子公司明确其诉讼主张系要求陈冬基于股东身份补缴出资款项，故上述文件与本案争议事实无关，本院不予认定。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本案二审的争议焦点为：陈冬是否应当向兴达电子公司承担补足出资义务？
本院认为，兴达电子公司于2001年7月25日成立，陈礼平、黄茂珠和陈冬三位股东的出资款合计128万元来源于以三人名义向农商行福山支行进行的借款，该部分款项于2001年7月23日通过验资后，在2001年7月30日又由兴达电子公司开具一份票面金额为1281478.40元、收款人为上述三位股东的支票归还了向农商行福山支行的借款。故可以认定上述三位股东的出资在验资后即全部抽回，属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十二条规定的抽逃出资行为，兴达电子公司据此有权要求股东补足出资。虽然陈冬主张对上述出资被抽逃的过程并不知情，但作为兴达电子公司的股东，其应承担的出资义务并不因此而得以免除。
关于陈冬抗辩认为其系通过委托陈礼平向兴达机械公司借款并以其在兴达机械公司的业务提成款抵扣借款的方式完成出资的问题，首先，陈礼平并不认可与陈冬之间存在受托向兴达机械公司借款的相关约定，陈冬对此并未能提供相应证据予以佐证，且陈冬亦无法明确具体的借款数额、还款期限。其次，陈冬主张以其在兴达机械公司的业务提成抵扣款项并完成出资，但其并未提交证据证明其在兴达机械公司应领取业务提成的具体数额以及相应的业务提成已进行抵扣，故陈冬的该项抗辩，依据不足，不能成立。因此，本案中，陈冬作为兴达电子公司的股东，并未举证证明其已履行向公司的出资义务，亦未举证证明在2001年7月30日出资被抽逃后已向公司补缴出资。故兴达电子公司要求陈冬补缴出资并支付利息，有相应事实和法律依据，本院认定，陈冬应向兴达电子公司补缴其出资款19.2万元，并赔偿自出资被抽逃之日即2001年7月30日起按中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息损失。
综上，兴达电子公司的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国公司法》第三十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十二条、第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销常熟市人民法院（2017）苏0581民初7358号民事判决；
二、陈冬于本判决生效之日起十日内向常熟市兴达电子有限公司补缴出资款192000元，并支付相应利息（以192000元为基数，自2001年7月30日起算至实际支付之日止，按照中国人民银行同期基准贷款利率计算）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4140元，由陈冬负担；二审案件受理费4140元，由陈冬负担。
本判决为终审判决。
审判长 俞水娟
审判员 蒋毅颖
审判员 李晓琼
二〇一八年六月十四日
书记员 郭聪敏
附录法律条文
《中华人民共和国公司法》
第三十五条公司成立后，股东不得抽逃出资。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》
第十二条公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：
（一）将出资款项转入公司账户验资后又转出;
（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出;
（三）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配;
（四）利用关联交易将出资转出;
（五）其他未经法定程序将出资抽回的行为。
第十四条股东抽逃出资，公司或者其他股东请求其向公司返还出资本息、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。
公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持;抽逃出资的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。