山东省滨州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）滨中商终字第151号
上诉人（原审被告）：高青县长城房地产综合开发有限公司。住所地：山东省淄博市高青县城高苑路**号。
法定代表人：翟学军，总经理。
委托代理人：卢晓燕，山东纵横家律师事务所律师（特别授权代理）。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：苏小卫。
委托代理人：宋龙先，山东英天律师事务所律师（特别授权代理）。
原审被告、反诉原告：常州市横林建筑工程有限公司。住所地：江苏省常州市武进区横林镇顺通路***号。
法定代表人：朱涛，董事长。
上诉人高青县长城房地产综合开发有限公司因买卖合同纠纷一案，不服滨州市滨城区人民法院（2012）滨杜民初字第666号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2015年5月14日公开开庭审理了本案。上诉人高青县长城房地产综合开发有限公司的委托代理人卢晓燕，被上诉人苏小卫及其委托代理人宋龙先到庭参加诉讼。原审被告、反诉原告常州市横林建筑工程有限公司经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，高青县长城房地产综合开发有限公司是滨州市西海花苑二村工程项目的开发商。2010年3月份，被告常州市横林建筑工程有限公司与高青县长城房地产综合开发有限公司签订建设工程施工合同，由被告常州市横林建筑工程有限公司承建该工程项目，项目部经理为何忠德。工程开工后，原告开始向被告常州市横林建筑工程有限公司西海花苑二村工地供应钢材、木材、水泥、石子、黄沙、加气块等建筑材料。
2010年4月29日，经原告与常州市横林建筑工程有限公司西海花苑二村工地项目部对账，结欠原告材料款（钢材、木材、大板等）1501649元；同年5月27日，双方经对账，结欠原告材料款（水泥、石子、黄沙、加气块砖等）458304元，并注明：至5月27日，以前所有送料单全部作废；同年6月28日，双方经对账，结欠原告材料款1606440元，并注明：此前所有单据全部作废。同日，双方签订还款协议一份，确认欠款数额为1606440元，约定2010年6月30日前支付原告10万元，7月15日前支付10万元，8月15日前全部还清。三次结算，被告常州市横林建筑工程有限公司西海花苑二村工地项目部均出具结账单，结账单和还款协议上均有被告工地负责人签字，并加盖常州市横林建筑工程有限公司滨州分公司财务专用章。2010年7月13日，被告常州市横林建筑工程有限公司西海花苑二村工地项目部工作人员何忠良给原告出具结算单一张，结欠原告材料款29145元。
2010年6月7日，被告常州市横林建筑工程有限公司要求原告签订项目经理权利通告书，告知原告没有经过公司书面授权，项目经理签订材料采购合同、租赁合同、专业分包合同、劳务合同等对公司不发生法律效力，告知书上未加盖公章，仅有原告和公司原法定代表人朱东良签字。同日，被告常州市横林建筑工程有限公司向高青县长城房地产综合开发有限公司滨州分公司发函，同意高青县长城房地产综合开发有限公司滨州分公司代其支付给原告材料款50万元，该函注明由原告带给高青县长城房地产综合开发有限公司滨州分公司。
2011年5月28日，原告与被告常州市横林建筑工程有限公司签订债权转让合同，合同第一条约定：鉴于甲方（常州市横林建筑工程有限公司）享有高青县长城房地产综合开发有限公司滨州分公司的债权总额超过500万元，而乙方（苏小卫）享有甲方债权总额为106万元，双方一致同意，甲方将其享有的高青县长城房地产综合开发有限公司滨州分公司的债权额计106万元转让给乙方。同时，被告常州市横林建筑工程有限公司给原告出具证明，认可原告是其承接西海花苑二村项目的材料供应商，双方共发生业务往来156万元，已支付50万元，尚余106万元没有支付。2012年8月31日，原告将自己书写的债权转让通知以特快专递的形式邮寄给了被告高青县长城房地产综合开发有限公司，公司业已收到。
2011年7月17日，被告常州市横林建筑工程有限公司向高青县长城房地产综合开发有限公司滨州分公司出具函件，主张尚欠原告材料款10万元。
2010年7月7日，高青县长城房地产综合开发有限公司滨州分公司支付给原告文化石款38000元，发票由高青县长城房地产综合开发有限公司滨州分公司出具。
2010年10月14日，被告高青县长城房地产综合开发有限公司滨州分公司负责人崔立国与原告签订兑款凭证1份，双方约定：2010年11月30日前付落实后款项的一半，其余部分于2011年3月底前付清；西海蓝郡（即西海花苑）于2010年11月15日前，对该款项未落实清楚，须付款30万元，于2010年12月30日前付50万元，其余款项待西海蓝郡审核落实后付清。
高青县长城房地产综合开发有限公司滨州分公司先后为被告常州市横林建筑工程有限公司代付材料款81万元，其中2010年10月14日前付35万元，2010年10月14日至2010年12月30日付44万元，2011年1月30日付2万元。
被告高青县长城房地产综合开发有限公司与常州市横林建筑工程有限公司尚未就滨州市西海花苑二村工程进行结算。庭审过程中，原告主张本案应为买卖合同之诉。
原审法院认为，本案的争议焦点为：一、关于项目经理权利义务通告书的认定。该通告书明确了何忠德作为被告常州市横林建筑工程有限公司滨州西海蓝郡工程项目经理的权利和义务，但其与原告结算的结账单均以滨州分公司的名义出具，该通告书不能约束其所属滨州分公司与原告进行结算的行为，且公司并未指定审核签字人员，原告于2011年5月28日带着三张结账单、一张结算单前去被告处签订债权转让协议时，被告常州市横林建筑工程有限公司并未提出异议，因此对于被告常州市横林建筑工程有限公司不认可6月7日以后的结算行为的主张，不予采纳。二、被告常州市横林建筑工程有限公司与原告业务往来总额和是否拖欠原告材料款项及拖欠数额。根据原告与被告常州市横林建筑工程有限公司下属滨州分公司于2010年6月28日签订的结账单，双方结算欠款数额为1606440元，该结账单特别注明，此前所有单据全部作废。据此可以认定，该次结算是双方最后一次总结算，但该结算数额应不包括此前在2010年6月7日被告常州市横林建筑工程有限公司同意由被告高青县长城房地产综合开发有限公司下属滨州分公司代付的50万元，也不包括此后被告常州市横林建筑工程有限公司下属滨州分公司于2010年7月13日向原告出具的欠原告材料款29145元的结算数额，因此被告常州市横林建筑工程有限公司与原告发生的业务往来总额2135585元。两被告已认可支付原告81万元，因此被告常州市横林建筑工程有限公司尚欠原告材料款1325585元。三、关于兑款凭证的认定。原告与被告高青县长城房地产综合开发有限公司滨州分公司负责人崔立国签订的该协议，是双方真实意思表示，是被告对如何实现原告材料款主张的承诺，合法有效，予以认可，且被告高青县长城房地产综合开发有限公司滨州分公司已按照双方约定支付原告81万元，对于剩余材料款，应按照该协议约定，两被告在工程结算完成后，被告高青县长城房地产综合开发有限公司在欠付工程款范围内承担连带支付责任。原告与被告常州市横林建筑工程有限公司仅就由被告高青县长城房地产综合开发有限公司代付材料款50万元进行了约定，其他材料款代付事项并未约定，因此被告高青县长城房地产综合开发有限公司主张其属于第三人代为履行等辩解理由不能成立，不予采纳。原告与被告常州市横林建筑工程有限公司于2011年5月28日签订的债权转让合同，被告常州市横林建筑工程有限公司未履行通知债务人高青县长城房地产综合开发有限公司的义务，且两被告对债权转让数额均持异议，该债权转让行为不能成立。被告常州市横林建筑工程有限公司辩称其公司下属滨州项目部经理何忠德曾支付给原告现金11.2万元，原告不予认可，被告未提交相关证据予以证实，对被告常州市横林建筑工程有限公司的该辩解意见，不予采纳。高青县长城房地产综合开发有限公司滨州分公司支付给原告的文化石款38000元与本案没有关联。综上，原告要求被告常州市横林建筑工程有限公司偿还材料款，事实清楚，证据充分，予以支持。被告高青县长城房地产综合开发有限公司与被告常州市横林建筑工程有限公司对滨州市西海花苑二村工程项目进行工程结算后，在欠付被告常州市横林建筑工程有限公司工程款范围内承担连带偿还责任。反诉原告常州市横林建筑工程有限公司的反诉主张缺乏事实依据，依法不能成立。原审法院根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第一百零六条第一款，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定判决：一、被告常州市横林建筑工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告苏小卫材料款1325585元；二、被告高青县长城房地产综合开发有限公司对上述款项应在欠付工程款范围内承担连带偿还责任；三、驳回原告苏小卫的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告常州市横林建筑工程有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16730元，由被告常州市横林建筑工程有限公司负担，财产保全费5000元，由被告常州市横林建筑工程有限公司负担；反诉费6575元，由反诉原告常州市横林建筑工程有限公司负担。
上诉人高青县长城房地产综合开发有限公司不服原审判决上诉称，一、一审判决认定事实错误。1、一审法院判决上诉人支付被上诉人材料款34万元，无事实及法律依据。2010年10月14日《兑款凭证》中上诉人承诺代付80万的性质与常州市横林建筑工程有限公司与2010年6月7日要求上诉人代付50万元的行为，均应认定为第三人代为履行。《兑款凭证》是对总款项的代付款事项的约定，应当涵盖此前一审被告要求上诉人向被上诉人代付材料款50万元，即上诉人已代付的35万元，应视为对《兑款凭证》的履行，在上诉人已经支付81万元款项的情况下，一审法院判令上诉人承担支付34万元款项的责任，无事实和法律依据。一审法院对被上诉人材料款总结算数额认定错误，应为1606440元。被上诉人对代付81万元作了笼统计算，上诉人已代付的35万元，应视为对《兑款凭证》总款项的履行，一审法院认定事实错误。
2、一审法院判决“被告高青县长城房地产综合开发有限公司对上述款项应在欠付工程款范围内承担连带偿还责任”无事实及法律依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。这是唯一的一个规定了“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的法律条款，该条款适用于建设工程施工合同。而本案是买卖合同纠纷，一审法院判决上诉人在欠付工程款范围内承担连带清偿责任，无法律依据。上诉人与一审被告之间的工程尚未进行最终结算，上诉人是否欠付或欠付多少工程款，不能确定，一审法院判决其在欠付工程款范围内承担连带责任，无事实依据。二、一审判决适用法律错误。一审法院开始以债权转让纠纷对案件进行了审理，查明，上诉人与一审被告之间的工程尚未进行最终结算，且上诉人与一审被告均对债权转让数额持有异议，被上诉人即申请将案由债权转让纠纷变更为买卖合同纠纷，并变更了案件事实、理由及诉讼请求，一审法院予以准许，并对买卖合同纠纷进行了审理并作出判决，判决买卖合同当事人以外的代为履行的第三人承担责任，一审法院适用法律错误。上诉人不是买卖合同双方当事人，只是作为代为履行的第三人，其列为被告已不适格，一审法院应当驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求，且上诉人不是该案义务主体，一审法院判决其承担法律责任错误。
综上，请求二审法院依法撤销滨州市滨城区人民法院作出的（2012）滨杜民初字第666号民事判决书中的第一项及第三项，并依法驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。
被上诉人苏小卫答辩称，原审判决正确，应予以维持。上诉人的上诉理由均不成立。首先本案系债务加入，也就是在一审中我方要求的原审被告常州市横林建筑工程有限公司承担付款责任，上诉人承担连带责任的理由。第三人代为支付和债务加入是有根本的区别的，具体理由在法庭调查或法庭辩论中陈述。一审判决没有将债务加入列入判决理由，并且在判决的一、二项我方认为不是很妥当，但是由于我方的权利得到了保护，因此未上诉。其次我方在一审庭审中基于上诉人与原审被告均不认可债权转让，因此我方变更了案由以及依据，该变更符合法律规定。
原审被告：常州市横林建筑工程有限公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面意见。
二审期间，上诉人提交结账单两份，分别是2010年4月29日形成的金额为1501649元的结账单和2010年6月28日形成的金额为1606440元的结账单，此两份结账单在计算上诉人代付81万元时做了统计，该证据证实上诉人已经代付的35万元应当为对付凭证中的款项。
经质证，被上诉人对证据的真实性没有异议，但是认为该证据与本案无关。
本院认为，被上诉人对上述证据的真实性没有异议，对真实性予以确认，但是该证据不能证实其在2010年10月14日之前代付的35万元包含在兑款凭证中。
二审法院查明的事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点是2010年10月14日前上诉人向被上诉人支付的35万元是否包含在兑款凭证承诺付款款项中；上诉人应否对涉案欠款985585元承担连带偿还责任。
一、关于上诉人向被上诉人支付的35万元是否包含在兑款凭证承诺付款款项中的问题。首先，2010年10月14日上诉人与被上诉人签订《兑款凭证》，上诉人承诺于2010年12月30日前向被上诉人履行付款80万元的义务。上诉人主张其在2010年10月14日前向被上诉人支付的35万元应当包含在2010年10月14日的兑款凭证中，对此被上诉人不予认可，上诉人亦未提交有效证据证实。并且2010年6月7日，常州市横林建筑工程有限公司同意上诉人代其向被上诉人付款50万元，而35万元付款又发生在兑款凭证签订前，应当认定该35万元系对应2010年6月7日的付款，而不包含在兑款凭证中。其次，2010年6月7日常州市横林建筑工程有限公司同意上诉人代其向被上诉人付款50万元，依据该约定上诉人向被上诉人支付款项50万元的行为属于第三人代为履行。2010年10月14日的兑款凭证是由上诉人与被上诉人协商订立的，系债权人与第三人协商订立债务承担合同，通过上诉人与被上诉人的协商，将涉案债务转移给上诉人承担，上诉人成为债务承担人。因此在涉案约定的两个付款行为系不同的法律关系，且上诉人支付35万元系在2010年10月14日之前的情况下，应当认定上诉人支付的该35万元不应包含在兑款凭证中。
二、关于上诉人应否对涉案欠款985585元承担连带偿还责任的问题。依据涉案兑款凭证的约定，上诉人承诺其余款项待涉案工程审核落实后付清，因此，上诉人应当对剩余款项承担还款责任。依据上述约定，一审判决上诉人在欠付被告常州市横林建筑工程有限公司工程款范围内承担连带偿还责任并无不当。
综上，上诉人的上诉主张不成立，不予支持。原审判决正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6400元，由上诉人高青县长城房地产综合开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 程纪寒
审 判 员 王合勇
代理审判员 刘 伟
二〇一五年五月二十五日
书 记 员 宋廷晓