云南省昆明市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2015）昆民一终字第615号 上诉人（原审原告）赵其权（曾用名：赵鑫），男，1963年3月14日生，汉族，住云南省宜良县。 委托代理人周彦红，云南华清律师事务所律师，特别授权代理。 被上诉人（原审被告）龙贵华，男，1970年1月5日生，汉族，住云南省宜良县。 上诉人赵其权因与被上诉人龙贵华建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省宜良县人民法院（2015）宜古民初字第110号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月31日受理此案后，依法组成合议庭于2016年4月5日进行了公开开庭审理，上诉人赵其权的委托代理人周彦红到庭参加诉讼，被上诉人龙贵华经本院公告送达传票后无正当理由拒不到庭应诉，本院依法对其缺席审理。本案现已审理终结。 一审法院经审理确认如下法律事实：2012年3月13日，赵其权以宜良县狗街建筑公司直属五处的名义与袁贵平签订《建筑工程承包合同》，约定:“赵其权承包建设袁贵平九乡民族大街商住楼主体工程，开工日期：2012年3月13日，竣工日期：2012年11月13日，工程价款：包干价每平方米壹仟肆佰元（按实际浇筑面积计算）”等内容。同日，赵其权又与龙贵华签订《建设工程承包合同》，约定:“自己所承包的袁贵平九乡民族商住楼、地下停车库、别墅主体、内外粉刷工程，工程量约1711.68平方米包工不包料承包给龙贵华施工,包干价每平米叁佰肆拾元整”。合同签订后,赵其权即开始施工。后赵其权离开工地，剩余工程由龙贵华施工至工程结束。2012年9月3日、10月16日，袁贵平将相应工程款202000元分两次支付给龙贵华。后因赵其权与袁贵平未对该工程作结算，赵其权以袁贵平尚欠工程款294968元为由向一审法院起诉。经天禹司鉴字（2014）第（0932002）号宜良九乡袁贵平房屋工程量司法鉴定意见书鉴定，意见为:“按照当事人双方签订合同，赵其权完成袁贵平房屋建设工程的工程量为2089.15平方米”。一审法院作出（2014）宜民重字第4号《民事判决书》判决:“袁贵平于本判决发生法律效力之日起支付赵其权工程款279468元”。赵其权认为：根据建筑面积2089.15平方米的工程总量，工程工资应付710311元（2089.15㎡×340元/㎡），扣减合同条款混凝土泵运费10000元、扣减袁贵平代付202000元、扣减支付龙贵华工程款624700元，实际结算自己多付给龙贵华工程款126389元，故诉至一审法院，请求:一、由龙贵华退还多付的工程款126389元；二、由龙贵华承担本案诉讼费。 一审法院认为:建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。2012年3月13日赵其权以宜良县狗街建筑公司直属五处的名义与袁贵平签订《建筑工程承包合同》承建九乡民族大街商住楼主体工程，同日赵其权又与龙贵华签订《建设工程承包合同》，将其所承包的袁贵平九乡民族大街商住楼、地下停车库、别墅主体、内外粉刷工程等包由龙贵华负责施工。在施工过程中，赵其权先后支付龙贵华工程款624700元。赵其权离开工地后，龙贵华完成剩余工程的施工，期间袁贵平分两次支付了相应的工程施工的费用202000元。本案中，赵其权将袁贵平九乡民族大街商住楼、地下停车库、别墅主体、内外粉刷工程等转包由龙贵华负责施工，共计支付工程款624700元。按照赵其权认可的工程总量及合同约定的方量单价，龙贵华施工的工程量价款已超出合同工程款项。而赵其权提出袁贵平代其付给龙贵华的工程款202000元包含在其承包的工程范围内。因其所提供有龙贵华签名的收据已载明“在赵其权走掉以后的粉刷工时费及附属工程的连工连料（含撬地下室、撬大门头、围墙、水沟、化粪池）费用”。赵其权不能举证证明该款项包含于双方签订的施工合同项目范围其离开工地后剩余工程建筑材料由谁提供，故对赵其权认为多付给龙贵华126389元的诉讼主张视为无证据证实，一审法院对其要求退还该款项的主张不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼》第六四条之规定，判决:“驳回原告赵其权的诉讼请求。”一审案件受理费2828元，减半收取1414元，由赵其权承担。 一审判决宣判后，赵其权不服，向本院提起上诉，请求:撤销一审判决，改判由被上诉人退还上诉人多付的工程款126389元，一、二审诉讼费由龙贵华承担。其上诉的事实与理由为:一、一审认定事实错误。上诉人与被上诉人所签订的《建设工程承包合同》及《施工安全责任协议》是合法、真实、有效的。上诉人于2012年3月13日承包了袁贵平位于宜良县的私房建设，后上诉人把所承包的商住楼、地下停车场、别墅主体、内外粉刷工程劳务工程承包给被上诉人进行施工，施工材料等由上诉人提供，被上诉人只负责施工。被上诉人从来没有购买过任何施工材料。在工程施工期间，上诉人分批分次支付了被上诉人所承包的工程款624700元，付款时间2012年3月18日至6月28日，工程完工后，由袁贵平代上诉人支付给被上诉人工程尾款现金202000元，支付时间为2012年9月3日。经生效的（2014）宜民重字第4号民事判决书确认，袁贵平代上诉人支付的工程款202000元已包含在袁贵平已付上诉人的工程款中，在该案的审理过程中，经鉴定机构鉴定上诉人所完成的工程量为2089.15平方米，故本案的工程总价为710311元，上诉人支付给被上诉人624700元，袁贵平代上诉人支付的202000元，根据合同扣减混凝土泵车费10000元，被上诉人已收取了836700元的工程款，其已多收取了126389元。故请求二审法院查明本案事实后改判支持上诉人的上诉请求。 被上诉人未发表答辩意见。 二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。 对于一审判决认定的事实，上诉人提出以下异议：上诉人并未离开过工地，只是在施工过程中被他人绑架，但工地一直由上诉人的亲属在负责管理。 因上诉人所提异议无相应证据证实，且结合上诉人提交的由被上诉人所出具的收据中载明，上诉人曾离开过工地，故本院对上诉人所提异议不予确认。 综上，本案经二审审理查明的法律事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 综合诉辩双方的主张，本案争议的焦点为：被上诉人是否应向上诉人退还工程款？ 本院认为:根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定:“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效:（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……。”本案上诉人以宜良县狗街解除公司直属五处名义与袁贵平签订了《建筑工程承包合同》，实际施工人为上诉人，其并无相应建筑施工企业资质，其再将部分涉案工程分包给被上诉人并签订《建设工程承包合同》的行为应为无效，但涉案工程已竣工并交付，故上诉人应按合同约定向被上诉人支付工程款。上诉人主张工程总款为710311元，袁贵平向被上诉人所支付的工程款及材料款202000元应包含在该工程总款中，故被上诉人已多收取了126389元。对此，本院认为，首先，根据上诉人所提交的2012年9月3日所出具的《收据》，载明上诉人离开工地后，袁贵平直接付给被上诉人工程款130000元，于2012年10月16日又再次出具《收据》，载明被上诉人收到了袁贵平所支付的工程款及材料款72000元，在上诉人未与袁贵平进行结算的情况下，袁贵平直接向被上诉人支付工程款及材料款与常理不符，并且2012年9月3日的收据中也载明上诉人曾离开过工地，其并未提交证据证实上述收据中所载明的工程量包含在工程总量中；其次，根据上诉人与被上诉人所签订的《建筑工程施工合同》中约定了被上诉人的施工方式为包工不包料，但被上诉人于2012年10月16日所出具的《收据》中载明其收到了袁贵平所支付的工程款及材料款72000元，上诉人亦未提交证据证实上诉人向被上诉人提供过该部分工程的材料，故上诉人认为该部分的款项已包含在工程总价款中也与合同约定不符。因此，上诉人认为被上诉人应退还多收取工程款的主张无相应事实依据，本院不予支持。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。上诉人赵其权所提上诉请求及事实与理由均不能成立，本院依予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2828元，由上诉人赵其权承担。 本判决为终审判决。 本判决送达后即发生法律效力。 审 判 长  郑会利 代理审判员  符圆圆 代理审判员  邓林春 二〇一六年六月十日 书 记 员  吴 帅