广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民五终字第1119号
上诉人（原审原告）卫捌妹，女，汉族，1946年3月2日出生。
委托代理人何艳敏，女，汉族，1976年10月15日出生。
委托代理人智东方，广东广信君达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）卫炳坤，男，汉族，1982年7月23日出生。
委托代理人卫剑辉，男，汉族，1960年11月30日出生。
委托代理人陆薇，广东正大方略律师事务所律师。
上诉人卫捌妹因返还原物纠纷一案，不服广州市海珠区人民法院（2013）穗海法民三初字第1262号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：广州市海珠区新滘镇人民政府于1997年6月13日核发的穗海新字第009413号《农村（墟镇）宅基地使用证》记载：使用人卫捌妹，宅基地座落沥滘北XX街XX号之一，层数3.5，建筑面积190平方米；等。
2013年5月6日，卫捌妹向原审法院提起本案诉讼。卫捌妹诉称，其与卫炳坤系姑侄关系。2011年其旧屋拆旧建新，卫炳坤找到其诉称自己从外地回来没地方落脚，希望能有一落脚之地，愿意帮姑妈借钱出力建屋。其考虑到卫炳坤是兄长之子便同意了。其让卫炳坤写份合同明确双方权利义务，卫炳坤却说现在很忙，姑妈放心好了，不会骗姑妈的。尽管其几番催促，卫炳坤却一直以各种借口拖了下来。其出资32000元，卫炳坤出资约200000余元，以每平方包工包料造价1200元承包给他人承建，总建筑面积约为200平米，2012年4月建成。该屋建成后卫炳坤露出真面目，卫炳坤提出该房卫炳坤权利部分还大于其，更离谱的是卫炳坤并没有入住，而是控制了该屋并将该屋出租，租金月租5000元左右。至今已有1年。其多次找卫炳坤解决此事，卫炳坤不理。现要求法院判决：1、卫炳坤立即从其住宅广州市海珠区沥滘北XX街XX号之一搬出；2、卫炳坤赔偿租金损失60000元（2012年5月起至起诉之日）；3、卫炳坤赔偿租金每月5000元从起诉之日起至卫炳坤退出其房屋为止；4、卫炳坤承担本次诉讼全部费用。卫炳坤答辩称，涉案房屋是其与卫捌妹合作投资建房，是以拆旧建新为主，在将要建房时，卫捌妹说有一块空院地未建，说要在院地建，但在院地建房有风险，因为证件已经过期了，卫捌妹说有证就合法，就是为了日后拆迁的补偿，但有可能是城管及村委不准建。卫捌妹说将XX号之一第一层交由其管理，目的就是为了尽快收回投资本，后来其就投资了。实际上XX号之一原房屋并没有拆除，只是在旁边空院地另建房屋，建设期间城管和村委都来干涉，当时就找了卫捌妹姐姐的儿子把事情搞妥，但要支付费用100000多元，结果房屋建成了。房屋建成后，其就找卫捌妹落实承诺，双方当时承诺要由出资方将XX号之一首层出租收回成本，新建房屋的收益收回投资本后再一人一半平分，其找卫捌妹兑现承诺及签订合同，卫捌妹迟迟不理，由于其在山西工作，建房的费用是借款得来，卫捌妹不肯签订合同，其又回山西。之后卫捌妹有联系其说要签订合同，但签不成。最后一次签订合同，卫捌妹打印的合同与事实不符，合同上写拆除旧楼重建不属实，也没有把XX号之一交由其管理尽快收回成本的承诺写入合同，所以其没有签名，故涉案房屋在收回成本后才能将新建房屋所得的收益平分，其可以提交证据证明XX号之一房屋并未拆除。至于赔偿损失60000元，本钱都没有回本，怎么可以分租金呢？另外，卫捌妹申请的证人都是亲属关系，证人证言不成立。建房的全部费用都是其出资的，地由卫捌妹提供，其没有收到卫捌妹32000元的建设费，故不同意卫捌妹的诉讼请求。
卫捌妹为证明其诉讼主张，提交了如下证据：
1、卫炳坤与唐光正签订的《合同书》，内容为：今有沥滘卫炳坤（甲方）民房一幢承包给唐光正（乙方）修建；工程做价按甲方提供图纸建造，完工按投影面积计算，每平方造价1200元，完工实量实计；等。用以证明卫炳坤将其住宅每平方1200元包工包料包给他人承建。
2、卫炳坤、何艳敏与中石化广州石油分公司广茂加油站经手人于2012年5月1日签订的《租用住房合约》及卫炳坤与杨其猛于同日签订的《租用住房合约》，均约定租用房屋沥滘北XX街XX号之一整层，租期从2012年5月1日至2013年4月30日止，第一年每月租金1400元；等。用以证明2012年5月1日起，该住宅已开始出租，该住宅月租金约为5000元。
3、卫七妹等人的《证明》。用以证明其将自有资金32000元给卫炳坤作为建筑费用。
4、广州市公安局海珠区分局于2013年4月24日出具给卫捌妹的《申请门牌批复通知书》，内容为：你于2013年4月15日申请位于沥滘北XX街XX号之一（穗海新字第009413号）和沥滘北XX街XX号之二（穗海新字第009414号）的门牌，经我局审批，同意编列为沥滘北XX街XX号之l和沥滘北XX街XX号之2，共有2个门牌。
5、沥滘北XX街XX号、XX号之一和XX号之二的《广州市自来水公司水费、污水处理费通知单》。用以证明XX号之一是指现在由卫炳坤出租的房屋。
经庭审质证，卫炳坤对上述证据的质证意见为：对第1项证据的真实性没有异议，但合同已经写明如有关部门责令拆除的问题；对第2项证据的真实性没有异议，但有些租客已搬走；对第3项证据的真实性有异议，其没有收到卫捌妹32000元的建设费；对第4项证据，确实存在沥滘北XX街XX号之一、XX号之二，但新建的房屋是XX号之二，旧的宅基地证是**号之一，原来有XX号之一的门牌，有门牌不能重复安装水电表，其另外支付费用找人安装，所以新建房屋的费用远远不止写在合同上的投资额；对第5项证据，卫捌妹现在住的房屋是XX号，现在空地上新建的是XX号之二，旧屋是XX号之一，但实际上空地上新建的房屋是没有门牌的。
卫炳坤为证明其抗辩主张，提交了如下证据：
1、图纸。用以证明XX号之一的位置。
2、《录音说明》。用以证明卫捌妹说要3年后才同意签合同。
3、照片。
4、穗海新字第009413号《农村（墟镇）宅基地使用证存根》和穗海新字第009414号《农村（墟镇）宅基地使用证存根》。
经庭审质证，卫捌妹对上述证据的质证意见为：第1项证据是没有盖章的，不属于原件，真实性、关联性不予确认；对第2项证据的真实性无法确认，关联性也不予确认；对第3项证据的真实性、关联性不予确认，与本案没有关联；对第4项证据的真实性没有异议，对关联性有异议，不知道卫炳坤要证明什么事实。
在本案审理期间，卫捌妹变更其诉讼请求为要求判决：1、卫炳坤立即交还其住宅广州市海珠区沥滘北XX街XX号之一的管理使用权（卫炳坤目前强行占有）；2、卫炳坤赔偿租金损失（从2012年5月起计至交还房屋之日止，按每月5000元的标准计算）；3、卫炳坤承担本案受理费。卫捌妹表示不需要涉案房屋实际使用人搬迁，也不向其他主体主张权利，只要求卫炳坤交还使用权。卫捌妹、卫炳坤均确认本案争议的房屋是新建的房屋，卫捌妹提交的《租用住房合约》是出租新建房屋。卫捌妹称卫炳坤整栋房屋出租。卫炳坤称5楼板房没有出租，实际出租的是1至4层，每层租金1000多元，4层租金共5000元，确认其收租收了1年。卫炳坤表示其所称的新建房屋宅基地证号码为穗海新字第0094**号，合法产权面积190平方米，但在建房时卫捌妹给其报建文件证号是穗海新字009414号。卫捌妹确认新建房屋的宅基地证号是穗海新字第0094**号，不确认卫炳坤所称建筑用的是穗海新字第009414号。卫捌妹、卫炳坤均确认双方合作建房没有书面协议。对于双方是否确认合建穗海新字第009413号宅基地房屋的事实，卫捌妹表示当时卫炳坤回广州没有房屋住，要求其给地卫炳坤建房，其就将地给卫炳坤了，双方没有签订合同，当时双方口头约定，卫炳坤出资建房，对于分成双方没有协商，但后来其也出资了30000多元。卫炳坤表示当时涉案房屋过了报建期，因为宅基地证是以前已发的，其出资建房有风险，所以卫捌妹提出要求其出资在租金中收回，如遇到城中村改造，就先收回其成本再一人一半。经原审法院释明，卫捌妹表示坚持其诉讼请求。
原审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。卫捌妹以卫炳坤帮其借钱出力建屋，房屋建成后卫炳坤控制了该屋并将该屋出租为由而提出本案诉讼请求。卫捌妹提交的证据不足以证明卫炳坤仅为帮其借钱出力建屋的事实。卫捌妹、卫炳坤均确认卫炳坤有实际出资建造涉案房屋及双方合作建房没有书面协议。对于双方是否确认合建穗海新字第009413号宅基地房屋的事实的问题，卫捌妹表示当时卫炳坤回广州没有房屋住，要求其给地卫炳坤建房，其就将地给卫炳坤了，双方没有签订合同，当时双方口头约定，卫炳坤出资建房，对于分成双方没有协商，但后来其也出资了30000多元。卫炳坤表示当时涉案房屋过了报建期，因为宅基地证是以前已发的，其出资建房有风险，所以卫捌妹提出要求其出资在租金中收回，如遇到城中村改造，就先收回其成本再一人一半，卫捌妹称投入32000元，而卫捌妹提供的证人证言全部都是卫捌妹的亲属，与卫捌妹有利害关系，不能作为证据使用。由此可见，卫捌妹、卫炳坤虽对建造涉案房屋的权利义务没有书面协议，但实际存在一方出地，另一方出资建成涉案房屋的事实。卫捌妹关于卫炳坤帮其借钱出力建屋的主张与该事实不符。因此，在卫捌妹、卫炳坤对讼争房屋建设的性质、实际费用及权益分配存有争议的情况下，卫捌妹以卫炳坤帮其借钱出力建屋为由，要求卫炳坤立即交还其住宅广州市海珠区沥滘北XX街XX号之一的管理使用权（卫炳坤目前强行占有）及赔偿租金损失（从2012年5月起计至交还房屋之日止，按每月5000元的标准计算）依据不足。经原审法院释明，卫捌妹仍表示坚持其诉讼请求，故对卫捌妹的诉讼请求予以驳回。原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第四条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，于2013年11月6日作出判决：驳回卫捌妹的诉讼请求。案件受理费1300元，由卫捌妹负担。
判后，上诉人卫捌妹不服原判，向本院上诉称：本案争议焦点应是卫捌妹的新建房屋是宅基地，地是卫捌妹的，房产证是卫捌妹的，房屋查册是卫捌妹的。卫捌妹请求收回房产是受法律保护的。卫捌妹2011年其旧屋重建时，卫捌妹自己也出了32000元，开庭时有4位知情人出庭作证，法院仅让卫七妹出庭质证（卫七妹与卫炳坤的关系是亲姑侄关系）。一审中卫炳坤的代理人违反举证规则，6月27日开庭时才提交证据，而且有的证据提交的只是一个名单，如录音和建房人情况。9月27日开庭才补交录音的证据。一审判决中提到法院两次向卫捌妹释明，卫捌妹想问释明什么？法院说本案诉讼请求不妥，是否变更诉讼请求或调解。一审判决回避了卫捌妹是涉案房屋的所有人，该房并无出售。卫捌妹完全有权力收回，并受国家法律保护的情况。至于其它问题法院应另案处理，卫炳坤采取另外的法律救济。请求法院判决：1、卫炳坤搬出卫捌妹物业，将广州市海珠区沥滘北XX街XX号之一返还卫捌妹；2、卫炳坤赔偿租金人民币6万元（2012年5月起至起诉之日）；3、卫炳坤赔偿租金每月人民币5000元，从起诉之日起至卫炳坤退出房屋为止；4，本案诉讼费由卫炳坤承担。
被上诉人卫炳坤答辩称：卫捌妹二审时增加诉请要求卫炳坤搬离，这在程序上卫炳坤不同意，二审要增加诉请要经过卫炳坤同意，卫炳坤不同意卫捌妹增加诉请。卫捌妹是基于与卫炳坤的关系是借贷关系，因此认为卫炳坤无权享有涉案房屋的相关权益，要求卫炳坤返还，卫炳坤认为卫捌妹基于的借贷关系与事实不符。从常理上推断，双方如果是借贷关系，卫炳坤只要加收利息，而不会亲力亲为在涉案地方建房，这与常理不符。基于建房合同、租房合约，都能证明卫炳坤的观点，即卫捌妹与卫炳坤是合作建房的关系。卫捌妹在一审时已经确定了双方是亲姑侄关系，卫炳坤才亲力建了五层的房屋，且按双方口头约定先行收租，收回投资款，即卫炳坤是按双方口头约定完成了自己的义务，卫捌妹初期也是按口头约定，让卫炳坤收租收回投资款，后续卫捌妹以已经将相关房屋的权益转给第三人，要求卫炳坤撤出房屋，有违诚实信用原则。卫炳坤认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原判，驳回卫捌妹的上诉。
经审理查明，原审法院查明事实无误，本院予以确认。
本院认为：卫捌妹以涉案房屋是其所有而要求卫炳坤交还涉案房屋的管理权及赔偿租金损失。根据双方在一、二审的陈述及提交的证据，涉案房屋由卫炳坤出资兴建双方不存在争议。至于卫捌妹有无出资32000元，卫捌妹除提交证人证言外无其他书面证据予以证实，原审法院不予采信证人证言的陈述符合证据规则的规定。对于卫炳坤兴建涉案房屋的原因及利益如何分配，双方各执一词，均没有提交书面证据予以证实。对于涉案房屋是拆旧建新还是在空地上兴建，双方的陈述也不一致，双方均未能提交涉案房屋相应的报建手续。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，卫捌妹提交证据不足以证明其主张。原审法院根据本案情况驳回卫捌妹诉讼请求的处理并无不当。卫捌妹于二审期间变更其一审已确定诉讼请求，不符合法定的诉讼程序。卫捌妹的上诉理由依据不足，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1300元，由卫捌妹负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蔡粤海
审 判 员 李 静
代理审判员 刘 勋
二〇一四年六月六日
书 记 员 张 坤