四川省邻水县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）川1623刑初202号
公诉机关邻水县人民检察院。
被告人李文福，男，1994年4月16日出生于江西省余干县，现住浙江省瑞安市。因涉嫌诈骗罪，于2015年11月11日被邻水县公安局刑事拘留，同年12月7日经邻水县人民检察院批准，同日被邻水县公安局依法执行逮捕，现羁押于邻水县看守所。
辩护人陈后云，四川顿开律师事务所律师。
邻水县人民检察院以邻检公诉刑诉（2016）157号起诉书指控被告人李文福犯诈骗罪，于2016年7月22日向本院提起公诉。本院�法组成合议庭，于2016年8月9日公开开庭进行了审理。邻水县人民检察院指派检察员薛小明出庭支持公诉，被告人李文福及辩护人陈后云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关指控：被告人李文福2015年5月上旬来到邻水，从其叔叔李某（已判刑）处学习电信诈骗技术，即以“恶意呼叫”的方式拨打他人电话，诱使他人回拨电话听到“借精生子”的彩铃上当受骗。当月上旬，被告人李文福到四川省大竹县并在大竹县车站附近租用了三处住房，并在三处租房内建立“恶意呼叫”点，以其学到的电信诈骗技术为他人实施诈骗提供帮助。经查，被告人李文福建立的“恶意呼叫”点共拨打诈骗电话约1,861,157次。
公诉机关指控证据如下：
一、书证
1、违法人员查询比对表及在逃人员查询比对表，证实被告人李文福无前科，不是在逃人员。
2、抓获经过，证实2015年11月4日晚，被告人李文福被公安机关抓获。
3、常住人口登记表，证实被告人李文福身份信息。
4、刑事判决书，证实李某因犯诈骗罪已被邻水县人民法院判处有期徒刑三年。
5、中国联合网络通信有限公司达州分公司综合部调取的大竹养路2段-3、大竹养路2段-1、大竹养路2段-2、大竹人保-1、大竹人保-2、大竹人保-3网络通信情况，证实三处通信异常。
6、邻水县公安局网络安全保卫大队出具的被告人李文福诈骗一案发送信息一览表，证实2015年5月9日至2015年6月10日大竹养路2段-3发送信息量猛增至373,320次（2015年5月1日至2015年5月8日发送信息量平均值为436.75）；2015年5月10日至2015年6月10日大竹人保-3发送信息量猛增至1,557,037次（2015年5月1日至2015年5月8日发送信息量平均值为695.125）；2015年5月15日至17日在大竹养路二段-1发送信息量猛增至68,785次（2015年5月1日至2015年5月8日发送信息量平均值为993.75）。
7、中国联合网络通信有限公司达州市分公司出具的情况说明，证实达州联通分公司对大竹县养路二段、大竹人保基站的流量、话务量进行了系统分析，发现从2015年5月9日至6月10日，大竹县养路二段、大竹人保基站随机接入请求次数激增，出现异常。
8、中国联合网络通信有限公司达州市分公司出具的证明，证实2015年2月至8月，大竹县迎宾路杆塔厂家属院是该公司大竹养路二段-3基站信号覆盖区域，该家属院距离大竹双马汽车站直线距离约300米。大竹人保-3基站距离大竹北闩县汽车站直线距离约350米，距离大竹双马汽车站直线距离约800米。
二、证人证言
1、证人李某的证言，主要证实2015年5月上旬，李某的侄儿李文福到邻水跟着�某学习发送虚假信息的诈骗技术，被告人李文福在邻水待了两天时间，学会了设备连接以及操作。之后李文福就到大竹县设置了“恶意呼叫”点，李某在5月份中旬分三次邮寄了5套群呼机和电脑给在大竹县的被告人李文福。
2、证人孙某的证言，主要证实顺丰快递大竹营运部2015年5-6月的收发运单已经销毁。
3、证人李某1的证言，主要证实李某1在大竹县电力公司杆墙厂家属院1单元402的房子在2015年5月中旬出租给了一个二十多岁的年轻人，一共租用了十多天。李某1听该年轻人讲其是做网络生意的。
三、被告人的供述和辩解
被告人李文福的供述和辩解，主要证实被告人李文福因没有钱用，想到自己的叔叔李某在邻水县做电信诈骗，大约2015年5月中旬的时候，便到邻水县找到李某学习电信诈骗技术。诈骗的方式就是帮助实施诈骗的人看守群呼机，建立“恶意呼叫”点，用群呼机和电脑随机自动拨打电话，拨打出去后就挂断电话，等接电话的人打回来，电话铃声设置的是某女性是香港富商的老婆，由于老公没有生育能力，想找个男人生小孩，重金酬谢，然后再留下一个号码，如果有人上当他就会拨打这个号码，再通过电话欺骗打电话人的金钱。被告人李文福在邻水李某处学了两天，学会后，其叔叔李某将自己帮人看守的两台群呼机及电脑交给了被告人李文福，并告知被告人李文福看守每台机器每月酬劳1,500元。被告人李文福到了大竹县的车站附近租了一处房屋，建立了“恶意呼叫”点，自己则住在另一处的宾馆。后老家有人得知被告人李文福在帮人看守机器，便与被告人李文福联系并谈妥价钱，然后通过快递将四套机器寄给被告人李文福。被告人李文福又在车站附近租了一套房屋，将四套机器�置房屋中设立了“恶意呼叫”点。后来，被告人李文福又陆续收了一些群呼机、电脑及电话卡，总共加起来十二套，被告人李文福一共在大竹县汽车站附近租了三套房屋来使用这些群呼机，每处放置四套，帮助实施诈骗的人看管每套设备每月收取人民币1,200元至1,500元。群呼机设置呼叫的号段有重庆、浙江、江苏、湖北等地，每套机器每天大概要拨打十万以上次数，十二套群呼机一共拨打了大概几百万次。六月上旬，一个叫辉总的人打电话告诉被告人李文福其叔叔李某被抓，叫被告人李文福快逃，于是被告人李文福把群呼机通过快递邮寄回了余干县当初将机器给被告人李文福看管的人。被告人李文福回到老家后联系了这些人，这些人通过农业银行将看管机器的钱汇给了被告人李文福，因被告人李文福看管机器不到一个月，所以这些人均是按照人民币50元一天的标准支付的，至案发时一共获取利益大概一万余元。辉总是直接接电话事实诈骗的人，主要在电话里冒充律师，也会拿一些机器给他人帮助看管，被告人李文福的叔叔李某看管的机器大多数是辉总的，但被告人李文福看管的机器中没有辉总的。
四、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录
1、指认笔录，附指认照片4张。证实被告人李文福于2015年12月1日在侦查员陪同下指认了大竹县迎宾路杆塔厂家属院402房间就是自己租用的房间之一，其将发射器放在房间内进行诈骗。
2、辨认笔录，证实通过辨认，证人李某指出被告人李文福就是其侄子。
3、辨认笔录，证实通过辨认，证人李某1辨认出租房人就是被告人李文福。
公诉机关认为：被告人李文福利用拨打电话的手段对不特定多数人实施诈骗，拨打电话约1,861,157次，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人李文福帮助他人实施犯罪，在共同犯罪中起次要作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条之规定，系从犯，可以从轻或减轻处罚。被告人李文福系诈骗未遂，根据《中华人民共和国刑法》第二十三条之规定，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。其被动到案后，如实供述了主要犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚。公诉机关建议在有期徒刑三年左右量处刑罚。
被告人李文福表示自己帮助实施诈骗的人看管机器，一共获利大概七至八千元，已认识到错误并认罪服法，希望法庭从轻处罚。
辩护人陈后云对被告人李文福犯诈骗罪不持异议。但认为公诉机关指控被告人李文福实施诈骗行为的具体时间与被告人李文福供述时间不相吻合。被告人李文福2015年5月中旬才到邻水跟随其叔叔李某学习诈骗技术，但公诉机关指控认定被告人从2015年5月9日（5月上旬）就在开始实施犯罪行为，互相之间存在矛盾。被告人系犯罪未遂，在到案后能够如实供述自己的罪行，认罪态度良好且无犯罪前科，建议法庭对被告人李文福在三年以下量处刑罚并适用缓刑。
本院审理查明的事实跟公诉机关指控的事实基本一致。另查明，被告人李文福因涉嫌诈骗罪被邻水县公安局网上追逃。2015年11月4日9时，被浙江省瑞安市公安局仙降派出所抓获。被告人李文福学习诈骗技术并到大竹县实施犯罪活动，其供述与证人李某、李某1的证言及辨认相互印证。同时，中国联合网络通信有限公司达州市分公司的数据分析得出的异常情况与被告人李文福的供述基本吻合。公诉机关指控的证据，经当庭举证、质证，来源合法，证明内容客观真实，且能相互印证，形成证据锁链，本院据以认定上述事实。
本院认为，被告人李文福为获取非法利益，帮助他人利用拨打电话的手段对不特定多数人实施诈骗，其行为构成诈骗罪。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。被告人李文福利用电信技术手段拨打诈骗电话次数巨大，情节特别严重，依法应处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。被告人李文福帮助他人实施犯罪，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，予以减轻处罚。被告人李文福利用电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，系犯罪未遂，比照既遂犯从轻处罚。被告人李文福被动到案后，能够如实供述自己的罪行，系坦白，予以从轻处罚。综�，公诉机关量刑建议恰当，本院予以采纳。辩护人提出被告人李文福系犯罪未遂等合理辩护意见本院予以采纳。关于被告人李文福开始实施诈骗犯罪的具体时间认定，辩护人提出了异议。本院认为，被告人李文福供述的犯罪起始时间也是一个大约时间，这与通信公司证实的通信异常出现的时间基本吻合。且在本案中，该事实的认定并不影响定罪量刑，故辩护人该意见，本院不予采纳。本案中，被告人李文福非法获取的利益依法应予追缴没收，但因客观原因目前对被告人非法获取的利益难以确证。其在侦查阶段的供述获利一万余元，在庭审中又辩称获利七至八千元，本院结合案情，依据有利于被告人原则认定其非法获取利益为人民币7,000元，应依法进行追缴。
综上，根据被告人李文福的犯罪事实、性质、情节以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国�法》第二百六十六条、第二十三条、第二十七条、第六十四条、第五十二条、第五十三条以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决如下：
一、被告人李文福犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币3,000元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年11月4日起至2018年11月3日止。罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳。）
二、被告人李文福违法所得人民币7,000元予以追缴，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省广安市中级人民法院提起上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 杜振宇
人民陪审员 董泽礼
人民陪审员 冯胜骅
二〇一六年八月十九日
书 记 员 许似浒
附相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第五条诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或�具有其他严重情节的，应当定罪处罚。
利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：
（一）发送诈骗信息五千条以上的；
（二）拨打诈骗电话五百人次以上的；
（三）诈骗手段恶劣、危害严重的。
实施前款规定行为，数量达到前款第（一）、（二）项规定标准十倍以上的，或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。