山东省滨州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁16民终950号
上诉人（原审原告、原审被告）山东开泰抛丸机械股份有限公司，住所地山东省邹平县青阳镇驻地。
法定代表人王瑞国，该公司董事长。
委托代理人姚永军、赵萌，山东梁邹律师事务所律师。
上诉人（原审原告、原审被告）李彬彬。
委托代理人闫得玉，山东博翰源律师事务所律师。
委托代理人李遵荣。
上诉人山东开泰抛丸机械股份有限公司（以下简称开泰公司），上诉人李彬彬因劳动争议纠纷一案，不服邹平县人民法院(2015)邹民初字第2560、2573号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，合并审理了两案，现已审理终结。
原审认定，2012年1月底，李彬彬到开泰公司处工作，双方建立劳动关系。2012年12月29日，李彬彬乘坐开泰公司业务车辆联系业务途中发生交通事故受伤，被送入烟台桃村中心医院初步治疗，之后转院至烟台市烟台山医院，经诊断伤情为：右上臂离断伤，右髋关节骨折脱位，右坐骨神经损伤，头部外伤。后转至山东省立医院、上海华山医院做康复治疗。2013年6月13日，邹平县人力资源和社会保障局出具编号为邹人社工伤认（2013）97号认定工伤决定书，对李彬彬此次所受伤害认定工伤。2015年7月13日，滨州市劳动能力鉴定委员会出具编号为滨劳鉴字（2015）第255号的劳动能力鉴定结论通知书，认定李彬彬的劳动功能障碍程度为四级，生活自理障碍程度为无生活自理障碍。其后因工伤待遇问题双方协商未果，致李彬彬向邹平县劳动人事争议仲裁委员会提出工伤赔偿申请，经审理后，邹平县劳动人事争议仲裁委员会于2015年11月9日作出邹劳人仲案字（2015）第258号仲裁裁决书，裁决开泰公司支付给李彬彬停工留薪期待遇41880元；开泰公司支付给李彬彬防暑降温费480元；驳回李彬彬的其他仲裁请求。开泰公司、李彬彬均对该仲裁裁决书不服，分别于2015年11月25日、2015年11月27日向法院提起诉讼。李彬彬此次受伤前在开泰公司处的月平均工资为3232.20元。开泰公司自2012年2月起一直为李彬彬缴纳工伤保险费。
原审法院认为，李彬彬乘坐开泰公司业务车辆联系业务途中发生交通事故受伤，已被认定为工伤，开泰公司依法应支付各项工伤待遇。李彬彬此次受伤较为严重，治疗时间较长，应享受停工留薪期待遇，因李彬彬的停工留薪期未经滨州市劳动能力鉴定委员会确认延长，应认定其停工留薪期为12个月为宜。故开泰公司应支付李彬彬停工留薪期待遇38786.40元（3232.20元×12个月）。劳动者享有防暑降温的福利待遇，故开泰公司应支付李彬彬防暑降温费480元。因开泰公司自2012年2月起一直为李彬彬缴纳工伤保险费，李彬彬主张开泰公司应支付的医药费、住院伙食补助费、交通费、住宿费、后续医疗费、工伤保险基金拨付的42686元工伤待遇及相应利息、自2015年8月份起按每月1019元补付伤残津贴至李彬彬达到退休年龄等诉讼请求，均不属于法院受理范围，故对李彬彬的上述诉讼请求法院不予支持。李彬彬主张开泰公司应支付护理费，但此诉讼请求并无法律法规依据，故对李彬彬的该项诉讼请求法院不予支持。李彬彬主张应由开泰公司补足一次性伤残补助金差额28531.65元、以伤残津贴为基数为李彬彬缴纳基本养老、医疗保险、补交李彬彬养老、医疗保险不属于法院受理范围，对上述三项诉讼请求法院不予支持。自2012年1月底开始工作至2012年12月29日受伤，李彬彬在开泰公司工作尚未满一年，故对李彬彬要求开泰公司支付未休年休假工资报酬2327元的诉讼请求，不予支持。开泰公司要求李彬彬返还预付款289000元的诉讼请求，不属于本案受理范围，对此诉讼请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国劳动法》第四十五条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十五条、第六十二条第一款之规定，判决如下：一、山东开泰抛丸机械股份有限公司于本判决生效之日起五日内支付李彬彬停工留薪期待遇38786.40元；二、山东开泰抛丸机械股份有限公司于本判决生效之日起五日内支付李彬彬防暑降温费480元；三、驳回山东开泰抛丸机械股份有限公司的其他诉讼请求；四、驳回李彬彬的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，由山东开泰抛丸机械股份有限公司负担。
宣判后，开泰公司不服上诉称，一审法院认定被上诉人受伤前在上诉人处的月平均工资为3232.2元及被上诉人停工留薪期12个月的事实错误，适用法律不当。被上诉人的受伤前的月平均工资应为1428.2元，其享受停工留薪期待遇的时间为6个月，首先，被上诉人受伤后未按照相关法律规定向上诉人申请停工留薪期待遇，根据工伤认定书所认定被上诉人的伤情是右上臂断离伤，未列入《山东省工伤职工停工留薪期分类目录》，停工留薪期不超过6个月；伤情右髋关节骨折脱位参照髋脱位，其停工留薪期为3个月，被上诉人本次工伤的停工留薪期应为6个月，且被上诉人在停工留薪期满后未向上诉人书面申请延长停工留薪期。其次，被上诉人受伤前银行流水显示其受伤前平均工资为1428.2元。综上，一审法院认定事实不清，适用法律不当，请求二审法院撤销原审判决第一项，依法改判被上诉人停工留薪期待遇为8569.2元。
李彬彬辩称，一、一审法院对上诉人关于李彬彬受伤前的月平均工资为1428.2元的主张不予认可正确，上诉人的上诉请求无事实依据。二、一审法院认为上诉人提交的《山东省工伤职工停工留新期分类目录》系部门规章以下的规范性文件不作为证据使用的观点正确，上诉人的上诉请求无法律依据，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。同时被上诉人李彬彬就本案也已提起上诉，李彬彬认为一审判决在事实认定和法律适用上均存在明显错误，请求二审法院查明事实，依法改判。
李彬彬不服上诉称，一、被上诉人对停工留薪期延长是明知并同意的，且在提起劳动能力鉴定之前未对延长提出异议，因此停工留薪期延长无需经劳动能力鉴定委员会确认。一审法院认定停工留薪期需经滨州市劳动能力鉴定委员会确认延长，属于适用法律错误。2012年12月29日，上诉人因工受伤，在停工留薪期期满前上诉人曾多次口头和书面向被上诉人提出延长申请，被上诉人均表示可以延长。被上诉人在停工留薪期延长12个月期满后，于2015年向滨州市劳动能力鉴定委员会提出劳动能力鉴定申请。二、上诉人受伤前的月平均工资为3374.65元，一审法院认定为3232.20元，属于认定事实错误。上诉人受伤前的工资发放方式为当月工资下月发放，月平均工资为3374.65元。三、被上诉人未为上诉人按时足额缴纳工伤保险费，致使上诉人未能足额享受工伤保险待遇，被上诉人理应承担差额填补责任。一审法院对上诉人的诉请不予支持，属于适用法律错误。上诉人受伤前的月平均工资为3374.65元，被上诉人应以此工资数额为上诉人缴纳工伤保险费。根据《山东省贯彻〈工伤保险条例〉实施办法》第二十九条规定，用人单位未按时足额缴纳工伤保险费的，欠缴期间的工伤保险待遇由用人单位支付，被上诉人理应承担差额填补责任。被上诉人未履行用人单位的法定义务，未以劳动者实际劳动报酬的总额为标准向社会保险经办机构缴纳工伤保险费，而是按2016元的工资标准参保，造成上诉人未能在社保部门获得一次性伤残补助金、伤残津贴等项目的足额赔偿，被上诉人应当承担差额填补责任；对于欠缴期间的工伤保险待遇（医药费、住院伙食补助费、交通费、住宿费、护理费等各项费用）应由被上诉人支付。四、根据法律规定，在停工留薪期的护理应由被上诉人负责。一审法院认为护理费无法律依据，属于适用法律错误。上诉人受伤严重，右手无法活动，右腿无法行走，需要护理。根据《工伤保险条例》第三十三条“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责”之规定，被上诉人未按照法律规定对上诉人进行护理，上诉人的护理是由父母提供，由此产生的护理费用应当由被上诉人承担。五、被上诉人未将工伤保险基金拨付的一次性伤残补助金、鉴定费及其他费用及时支付给上诉人；未以伤残津贴为基数，为上诉人缴纳基本养老、医疗保险，侵害了上诉人的合法权益。一审法院认为不属于受理范围，属于适用法律错误。根据《工伤保险条例》第三十五条的规定，获得一次性伤残补助金、伤残津贴等费用；由被上诉人以伤残津贴为基数，为上诉人缴纳基本医疗保险，均系上诉人应当享受的待遇。邹平县社会劳动保险事业处已将工伤保险基金拨付的一次性伤残补助金、鉴定费及其他费用及时支付给了被上诉人，被上诉人一直拖延支付，且其未以伤残津贴（2531元）为基数，为上诉人缴纳基本医疗保险，严重侵害了上诉人的合法权益，应当承担相应的法律责任。综上，一审判决在认定事实与适用法律上均存在错误，请求二审法院撤销原审判决第一项，依法改判被上诉人支付上诉人停工留薪期待遇80991.6元（3374.65元×24月）；撤销原审判决第四项，依法改判被上诉人支付上诉人医药费、住院伙食补助费、交通费、住宿费、护理费等各项费用共计106072元；支付后续医疗费200000元（具体以鉴定机构鉴定的数额为准）；支付工伤保险基金拨付的42686元（一次性伤残补助金、鉴定费及其他费用）及相应利息（利息以中国人民银行同期存款利率为标准，计算至被上诉人实际履行之日）；为上诉人补足一次性伤残补助金差额28531.65元（1358.65元×21月）；向上诉人自2015年8月份起按每月1019元（1358.65元×75%）补付伤残津贴差额（国家政策性调整累计增加的数额除外），至上诉人办理退休手续之日止；为上诉人以伤残津贴为基数，缴纳基本养老、医疗保险，直到达到上诉人退休年龄；3、一、二审诉讼费全部由被上诉人承担。
开泰公司辩称，一、被答辩人第一项上诉请求不成立，应依法改判被答辩人的停工留薪期待遇为8569.2元。第一，对于上诉人主张其对账单中所显示的转存部分为工资组成一事，答辩人不认可。对账单中显示的部分转存费用是答辩人向被答辩人支付的出差伙食补助费、交通费、住宿费等业务费用，而根据国家统计局《关于工资总额组成部分的规定》（国家统计局令第一号）第十一条规定，出差伙食补助费、午餐补助、调动工作的旅费等不列入工资总额的范围；银行卡由被答辩人控制使用，对于其他部分转存的来源答辩人不知情，被答辩人以3374.65元作为工资计算待遇不当。第二，被答辩人的停工留薪期应当为6个月，申请停工留薪期的主动权在被答辩人而非答辩人，但被答辩人从未书面和口头申请，被答辩人主张答辩人对于停工留薪期的延长是明知和同意的与事实不符。停工留薪期一般不超过12个月，伤情严重或者情况特殊的，经劳动能力鉴定委员会确认才可适当延长。二、答辩人以为被答辩人缴纳工伤保险，对于被答辩人主张的医疗费、住院伙食补助费、交通费、住宿费等费用在符合事实及法律依据、相应证据形式的前提下，应当依法由工伤保险基金支付，因此，对于被答辩人主张由答辩人支付因工受伤的上述费用的请求，应当依法予以驳回。三、对于被答辩人主张的后续治疗费，因尚未实际发生，无法核实真实性，且应当由工伤保险基金支付，因此依法驳回被答辩人的该项诉求。四、根据银行交易记录，自答辩人受伤后，除医疗费外答辩人共预付被答辩人工伤保险基金应支付的费用共计289000元，但被答辩人至今未就此部分费用与答辩人进行处理。答辩人试图与被答辩人协商，扣除一次性伤残补助金后由被答辩人返还答辩人，但协商未果。因此答辩人已向被答辩人预付相关费用，其要求答辩人支付工伤保险基金拨付的42686元及相应利息的主张应当依法予以驳回。五、被答辩人主张的护理费无法律计算依据，且在被答辩人受伤住院期间，答辩人已派工作人员前往医院照顾，因此应当依法驳回其相关主张。六、被答辩人主张的由答辩人为其补足一次性伤残补助金差额28531.65元及自2015年8月份每月按1019元补付伤残津贴无法律依据，也与事实不符。被答辩人受伤前平均工资1428.20元，答辩人按照该标准发放工资，不存在补付一说。答辩人一直按时缴纳工伤保险费，不符合《山东省贯彻〈工伤保险条例〉实施办法》第二十九条的规定的欠费的情形。七、被答辩人主张以伤残津贴为基数，由答辩人为其缴纳基本养老、医疗保险，直到被答辩人退休年龄的主张于法无据，与事实不符。
二审另查明，李彬彬先后于2012年12月29日至2013年3月8日在烟台市烟台山医院；2013年3月8日至2013年3月12日、2013年3月12日至2013年3月26日、2013年3月26日至2013年6月6日、2013年6月6日至2013年7月12日、2013年10月7日至2013年10月24日在山东省立医院；2013年8月29日至2013年9月6日、2014年2月6日至2014年3月8日在兖州市中医院；2014年3月24日至2014年5月6日、2014年7月8日至2014年8月16日、2014年9月2日至2014年10月2日、2014年11月8日至2014年12月12日、2015年1月21日至2015年2月14日在济宁市××区中医院；2014年8月21日至2014年8月28日在复旦大学附属华山医院进行治疗。2015年7月13日，滨州市劳动能力鉴定委员会作出四级伤残的鉴定结论。
工伤保险待遇审批表载明，李彬彬伤前12个月平均缴费工资2016元，一次性伤残补助金为42336元，伤残津贴为每月1512元，鉴定费为350元。工伤保险基金拨付单载明，2015年9月7日，工伤保险基金向开泰公司拨付了一次性伤残补助金、鉴定费共计42686元。
开泰公司2012年1月至2012年12月的工资表显示，李彬彬该期间的工资分别为：67元，1000元、1000元、1650元、1625元、1650元、1585元、1675元、2035元、1995元、2323元、1400元。卡号为62×××13的中国农业银行金穗借记卡明细对账单载明的工资发放情况与工资表载明的情况一致。该对账单同时载明，2012年5月18日、2102年6月25日、2012年7月25日、2012年8月23日、2012年9月20日、2012年10月22日、2012年11月27日、2012年11月28日、2012年12月18日，2012年12月23日，该卡分别转存1554.80元、2665.00元、1913元、1681元、3065元、1331元、883元、780元、1741.50元、991元、1427.70元。该卡号查询明细表载明，2012年10月22日、11月28日、12月23日三笔转存的对手户名为张林，其余均为成作祥。
二审诉讼中，开泰公司提交公司员工工作期间业务费用报销说明一份，《记账凭证》一组，用以证实李彬彬提交的工资卡对账明细单中的部分转存费用系开泰公司向李彬彬支付的出差伙食补助费，交通费，住宿费等业务费用，不应列入李彬彬工资总额。《记账凭证》载明，开泰公司于2012年5月12日、6月23日、7月25日、8月23日、9月20日、10月22日、11月27日、12月18日向李彬彬银行卡支付上月报销的费用1554.80元、2665.00元、1913元、1681元、3065.5元、883元、780元、991元；《费用报销单》载明报销费用基本构成为出差补助、交通费、住宿费、银行卡手续费、传真费、邮寄费、打印费、名片费等。其中，2012年8月23日和9月20日报销费用分别为605元和999元，与计账凭证载明的报销费用1681元、3065.50元不相符。
本院二审查明的其余事实与一审认定的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点有五：一是李彬彬受伤前月平均工资及停工留薪期期间的认定；二是开泰公司应否支付李彬彬停工留薪期的护理费；三是开泰公司是否足额缴纳工伤保险费，李彬彬关于开泰公司就未足额缴纳工伤保险费承担差额填补责任的诉求应否予以支持；四是开泰公司应否向李彬彬支付一次性伤残补助金、鉴定费及其他由工伤保险基金支付的费用；五是李彬彬要求开泰公司以伤残津贴为基数缴纳养老保险费、医疗保险费的诉求，支付后续治疗费的诉求应否予以支持。
一、关于李彬彬的停工留薪期工资的计算问题。对于李彬彬受伤前工资的认定问题，李彬彬的银行卡对账明细、查询明细，与开泰公司的工资表明细、记账凭证、费用报销单载明的内容，互相吻合，在劳动合同未对工资作出明确约定的情形下，李彬彬工资收入应主要以对账明细中载明的“工资”为核算依据，因开泰公司提交的2012年8月23日和9月20日的记账凭证记载的报销费用高于报销明细载明的报销费用，对于差距部分1076元（1681元-605元）和2076.5元（3065.50-999元）的来源构成，开泰公司亦未作出充分合理说明，故对于以上两笔费用，视为开泰公司向李彬彬支付的福利待遇。此外，李彬彬系2012年1月底入职，2012年12月发生事故，故以上两个月的工资并非其整月工资收入，不作为月工资收入的核算依据。事故发生前10个月李彬彬的月平均工资收入为：1967.5元{[1000元+1000元+1650元+1625元+1650元+1585元+1675元+2035元+1995元+2323元+1076元+2065.5元]÷10}。开泰公司关于李彬彬受伤前工资为1428.2元，李彬彬关于其受伤前工资为3374.65元的主张，均不成立。根据《工伤保险条例》第三十一条、第三十三条规定，停工留薪期是指职工因工作遭受事故伤害或者患××需要暂停工作接受工伤医疗的期间。停工留薪期最长超过24个月。根据《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》（鲁劳社【2006】55号）第三条、第四条、第五条、第六条、第七条的规定，用人单位应当根据医疗机构出具的诊断证明，按照《山东省工伤职工停工留薪期分类目录》确定职工的停工留薪期限，并书面通知工伤职工本人，停工留薪期期满前，劳动者应提前5日主动向单位申请延长，用人单位如有异议则应在接到劳动者申请之内起7个工作日内向劳动能力鉴定委员会就停工留薪期的延长申请鉴定，如未按期申请则视为同意延长。本案中，李彬彬受伤严重，伤后虽有短暂时间在院外，但不间断的治疗并进行康复训练一直到2015年2月14日；李彬彬虽无证据证实向开泰公司申请延长停工留薪期，但此期间李彬彬住院所支付的医疗费用由开泰公司垫付，开泰公司知晓李彬彬住院的事实。劳动能力鉴定委员会未就停工留薪期期间进行鉴定的主要过错在于开泰公司而非李彬彬，况且李彬彬的伤残鉴定时间为2015年7月13日。故对于李彬彬的停工留薪期可以按照24个月计算。李彬彬关于停工留薪期为24个月的主张成立，本院予以支持。综上，李彬彬的停工留薪期工资为：47230.8元。
二、停工留薪期期间的护理费应否予以支持的问题。根据《工伤保险条例》第三十三条第三款“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期期需要护理的，由所在单位负责”的规定，用人单位应安排人员照顾在停工留薪期需要护理的工伤职工，如用人单位未安排人员护理，而是由工伤职工家人或聘请护工护理时，用人单位应支付相应的护理费。护理费系劳动者的实际损失，应以实际发生的费用为准。本案诉讼中，李彬彬主张开泰公司应支付其护理费，但既未对护理费的诉求金额和计算依据进行明确，亦未对护理费的实际发生、护理人数、护理期间、计算标准等提交充分证据予以证实，故对于护理费的诉求，一审法院不予支持并无不当。
三、李彬彬关于开泰公司就未足额缴纳工伤保险费承担差额填补责任的诉求应否予以支持。关于工伤保险费用的交纳问题。根据《社会保险费征缴暂行条例》第十条规定，《社会保险稽核办法》第八条、第十一条规定，《社会保险法》第六十三条、第八十六条规定，《社会保险费申报缴纳管理规定》第七条、第十六条规定，可知社保机构对于用人单位欠缴费用负有征缴义务，用人单位少报、瞒报缴费基数的，劳动者有权举报，社会保险经办机构应当及时受理举报并进行稽核，通过稽核发现单位未如实申报造成漏缴、少缴社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或补足。劳动者、用人单位与社保机构就欠费等发生的争议，属于行政管理的范畴，具有社会管理的性质，不是单一的劳动者与用人单位之间的社保争议。劳动者对用人单位欠缴保险费发生的争议，应向相关部门申请解决。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生的争议用人单位应予受理。本案中，李彬彬主张开泰公司少缴保费导致其工伤保险待遇的降低，存在差额，但是既未提交其向社会保险经办部门和劳动监察部门就开泰公司少报、瞒报缴费基数，未足额缴纳保费进行举报的证据或相关部门进行行政处理的证据，亦未提交社会保险经办机构就无法补缴导致其无法享受相应保险待遇的证明等证据。《山东省贯彻〈工伤保险条例〉实施办法》第二十九条的规定，规定是用人单位“未按时足额”缴纳工伤保险费，“欠缴期间”的工伤保险待遇的处理问题，而非明确“未足额缴纳工伤保险费，造成工伤职工享受保险待遇降低的，工伤保险待遇差额部分”的处理问题。故李彬彬主张开泰公司应赔偿其待遇差额的主张，支付欠缴期间的工伤保险待遇（医药费、住院伙食补助费、交通费、住宿费、护理费等各项费用）的主张，一审法院不予支持并无不当。
四、开泰公司应否向李彬彬支付一次性伤残补助金、鉴定费及其他由工伤保险基金支付的费用。李彬彬要求开泰公司支付应由保险基金支付的一次性伤残补助金、鉴定费及相应利息的请求无法律依据，本院不予支持。但鉴于诉讼双方对于工伤保险基金已向开泰公司拨付了李彬彬一次性伤残补助金、鉴定费共计42686元的事实无异议，故开泰公司应协助李彬彬领取工伤保险基金已拨付的42686元。
五、李彬彬要求用人单位缴纳保险费的诉求不属于劳动争议，不属于本案的审理范畴，本院不予处理。李彬彬主张的后续治疗费既未实际发生，亦不属于用人单位开泰公司承担的费用，对该项主张本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持邹平县人民法院（2015）邹民初字第2560、2573号民事判决第二、三、四项及诉讼费承担部分；
二、改判邹平县人民法院（2015）邹民初字第2560、2573号民事判决第一项为：山东开泰抛丸机械股份有限公司于本判决生效之日起五日内支付李彬彬停工留薪期待遇47230.8元;
三、山东开泰抛丸机械股份有限公司协助李彬彬领取一次性伤残补助金42336元、鉴定费350元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费20元，由山东开泰抛丸机械股份有限公司、李彬彬各负担10元。
本判决为终审判决。
审判长 李添珍
审判员 孙兴春
审判员 王 琳
二〇一六年八月三日
书记员 张 智