江苏省扬州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）扬民终字第01704号
�诉人（原审被告、反诉原告）江苏苹果置业有限公司。
法定代表人罗忠林。
委托代理人张继元。
委托代理人葛景洲。
被上诉人（原审原告、反诉被告）上海石化消防工程有限公司扬州分公司。
负责人毛林申。
被上诉人（原审原告、反诉被告）上海石化消防工程有限公司。
法定代表人王升。
委托代理人赵为蛟。
上诉人江苏苹果置业有限公司（以下简称苹果公司）因与被上诉人上海石化消防工程有限公司扬州分公司（以下简称上海石化扬州分公司）、上海石化消防工程有限公司（以下简称上海石化公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省宝应县人民法院（2013）宝民初字第2167号民事判决，向本院提起上诉，本院于2015年9月14日立案受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
上海石化扬州分公司在原审中诉称：2010年5月20日，我公司与苹果公司签订了一份《工程承包合同》，苹果公司将亚细亚中央商城消防工程（含漏电报警系统）发包给我公司承建。2011年11月6日，双方就增加的工程项目又订立了《补充协议》。合同和协议对工程范围、要求、价款、支付方式、验收等作了具体规定。我公司于订立合同后，按合同要求进场施工，除1-5号楼1-3层商场部分（增加的工程）外，其他工程施工进度均已进入准备验收阶段。现由于苹果公司的行为，导致我方合同权益受到侵犯。我方不能进场继续施工，不能及时组织验收。苹果公司对我方要求一直在拖延，我方施工人员一直在宝应等待施工，直到2012年春节前后，苹果公司要求我方违法施工，让业主春节前试营业成功，我方未同意，苹果公司即强迫我方提供商场部分工程的�具，由苹果公司组织人员先行施工，直至业主试营业，以后再由我方继续施工。后苹果公司组织人员进场施工，业主如期试营业。但该工程并没有完成，我方要求苹果公司在确定商场部分图纸及经消防部门审批后，立即通知我方继续施工，组织验收，然而苹果公司一直不将真实情况告知我方，直到现在，我公司从消防部门获悉，亚细亚中央商城1-5号楼1-3层商场部分装修图纸已经于前几日通过消防部门的审批，我公司继续施工条件已经具备，所以我公司向苹果公司提出要求继续施工，苹果公司却不给我方施工，不将施工所需的装修图纸交我方，也不配合我方施工的其他工程组织验收工作，造成我方施工人员只能滞留待工，损失巨大。苹果公司不肯提供验收协助义务。苹果公司的违约行为给我方造成了巨大的经济损失，故我方向人民法院起诉，请求判令：苹果公司支付剩余工程款423540元和增加、变更工程量的工程款192357.26元、返还电缆款228694元，并退还50万元质保金，后上海石化扬州分公司将诉讼请求变更为：要求苹果公司支付质量保证金50万元，本案诉讼费用由苹果公司承担。
苹果公司在原审中辩称：双方于2010年5月签订了工程承包合同，2011年11月签订了补充协议，包含主体部分和人防部分的消防工程，由于人防部分有部分是天宇公司前期代为施工，故补充协议中明确约定扣除此部分项目的费用。合同签订后，我方多次超付、垫付各项工程款，但发现上海石化扬州分公司未积极安排施工，进度缓慢，施工质量低劣，已经严重影响工程的竣工验收，不得已我方再次组织上海石化扬州分公司于2012年1月13日进行协调，双方同意委托第三方南京高科工程公司协助上海石化扬州分公司施工。然而协议签订后，上海石化扬州分公�依旧没有改进，而上海石化扬州分公司之前做的工程偷工减料、弄虚作假部分也一一曝光。例如，安装的手动报警器居然没有穿线，设计为双头的消火栓做成单头，应该是连通的喷淋水管居然是断开的等等，南京高科工程公司出于对工程质量的重视，提出必须交由具有国家资质的检验机构检测，根据检测报告意见再作出施工方案进行施工。在2012年2月17日，我方委托扬州平安电气消防检测有限公司进行检测，居然多达154项不合格，占工程量的一半以上，鉴于上海石化扬州分公司已经严重迟延履行合同义务且不具备继续履行的能力，多次督促均未奏效，我方不得已于2012年2月22日致函给上海石化扬州分公司及其上级公司，告知其解除合同，由第三方高科公司对未完成的工程进行施工。我方已支付上海石化扬州分公司412.446万元，垫付72万元；支付南京高科公司95.9629万元，垫付材料款18.2万元，共耗费598.6098元，根据合同和补充协议，工程总造价上海石化扬州分公司仅为474.8万元，共计超出123.8089万元。
苹果公司在原审中反诉称：2010年5月20日，苹果公司与上海石化扬州分公司签订了一份《工程承包合同》，2011年11月6日签订《补充协议》。上海石化扬州分公司开始施工后，进度极其缓慢，在我公司多次催促，多次让步，多次提前付工程款的情况下，仍然不采购设备，不安排人员施工，我公司在催促上海石化扬州分公司施工的同时，委托专业检测机构对上海石化扬州分公司已施工部分进行检测，发现存在大量严重的质量问题。为保证工程质量，防止工程继续延误，我公司于2012年2月发函给上海石化扬州分公司及其总公司，告知其工程质量问题及延误情况，通知其将另行组织第三方公司施工。后我公司委托南京高科消防机电工程公司扬州润扬分公司对未完成工程施工以及进行质量补救。现我方主张上海石化扬州分公司及其上海石化公司赔偿我方工程款738089元（含苹果公司已经实际支付上海石化扬州分公司的工程款4124460元，加上垫付第三方天宇公司前期安装施工费用48万元、扬州消防检测费用20万元、垫付反诉被告消防材料和消防检测费用4万元、南京高科公司材料款18.2万元，加上支付南京高科公司工程款959629元，减去应支付的工程总款474.8万元，减去质量保证金），2、诉讼费用由上海石化扬州分公司及上海石化公司承担。
上海石化扬州分公司、上海石化公司在原审中共同辩称：苹果公司所说我们进场施工缓慢，不安排人员施工，事实不是这样的。原因是苹果公司始终不肯提供经消防验收审批的图纸，作为施工单位的我方是没有办法进行施工的，至于苹果公司委托所谓的专业检测�构，对施工的项目进行检测，对于这种检测结果，我们是不予认可的。苹果公司擅自终止协议，擅自委托第三方高科公司进场施工，是一种严重的违约行为。即使给苹果公司造成经济损失其后果应当由苹果公司自己承担。
原审查明：2010年5月21日，上海石化扬州分公司与苹果公司签订《工程承包合同》一份。双方约定：1、工程内容为亚细亚中央商城设计图纸范围内的漏电报警系统及喷淋、消火栓、消防泵房、报警系统和人防部分的所有消防设备的安装及联运控制；2、主村和所有的零配件、安装人工费、机械费、消防产品的检测、调试费（按现有图纸施工）全部包含在承包范围内，后期的竣工资料及相关部门的检测及验收等由乙方（原告）负责，费用由乙方承担，甲方（反诉原告）配合协助完成；3、开工日期为签订合同十日内乙方组织人员进场施工；4、�包方按业主要求提供50万元质量保证金，竣工验收合格后返还给承包方（无息）；5、工程合同总价为420万元。双方同时在合同中约定了付款方式及期限。原告（反诉被告）上海石化扬州分公司与被告（反诉原告）苹果公司在上述《工程承包合同》基础上就增加的工程于2011年11月6日签订《亚细亚中央商城消防工程补充协议》一份。补充协议约定：人防部分消防工程为39.8万元、室外消防管网为10万元、室内消防电缆桥架5万元，以上总价54.8万元。补充协议还就付款方式、工期、违约责任进行了约定。《工程承包合同》签订后，上海石化扬州分公司组织人员进场施工。2012年1月13日，上海石化扬州分公司丁翔、苹果公司代表杨淑能、杨华富、吴雄伟、华来新、周平、第三方代表陈建林、汪立富等人为了满足1月15日试营业的需要就消防工程施工中的问题进行了协调，双方约�：1、由第三方南京高科消防机电工程公司扬州润扬分公司对每幢楼的火灾自动报警系统联动线及楼宇之间桥架、电线进行安装；2、其余每幢楼的室内部分及第三方预留的端子箱之后到室内部分的工作量仍由上海石化扬州分公司继续施工；3、第三方施工的费用由苹果公司承担，不得从上海石化扬州分公司工程款中扣除，施工期间第三方所需工程材料及施工工具均由上海石化扬州分公司承担，如因此造成第三方窝工或撤场均由上海石化扬州分公司负责。此后，上海石化扬州分公司未再进行施工。2012年2月23日，苹果公司向上海石化扬州分公司邮寄《告知函》一份，苹果公司在该份书面《告知函》中认为：上海石化消防工程有限公司及其扬州分公司至今未按期全面履行合同义务，已构成违约，应当依法承担相应的违约责任，公司决定另外组织相关工程人员进场对未完成�工程设施进行安装调试，由此产生的费由上海石化消防工程有限公司及其扬州分公司承担。2012年2月22日，江苏苹果置业有限公司与南京高科消防机电工程公司扬州润扬分公司签订《亚细亚中央商城消防系统改造施工合同》，合同对施工内容、工程总价、付款方式进行了约定。此后，双方签订《中央商城消防返工补充协议》一份，对返工工程量及价款进行了约定。南京高科消防机电工程公司扬州润扬分公司对中央商城消防系统后续工程进行了施工。江苏苹果置业有限公司开发的中央商城物业已部分交付业主使用，消防部分亦对部分消防工程进行了竣工验收通过。
原审另查明：苹果公司向上海石化扬州分公司直接支付工程款412.446万元，并代其向案外单位垫付检测费20万元。
原审认为：本案一审的争议焦点为：第一、上海石化扬州分公司所主张的工程质量保证金50万元苹果公司是否应当立即归还？第二、苹果公司主张实际垫付的费用、超付的工程款等合计738089元是否有事实和法律依据？
对于第一个争议焦点，原审认为，双方在2012年1月12日签订会议纪要后，未对已完成的工程量予以确认，后续工程由被告委托了南京高科公司进行施工。现苹果公司开发的中央商城物业已部分交付业主使用，苹果公司亦认可上海石化扬州分公司完成的工程已经通过验收。故根据《工程承包合同》第四条第4款规定，苹果公司负有返还上海石化扬州分公司工程质量保证金50万元的义务。
对于第二个争议焦点，原审认为，由于案外单位进场施工时，双方未对已完成工程量共同清点和确认，导致上海石化扬州分公司已完成工程量已无法确认，现苹果公司主张超付的工程款、支付给南京高科公司的工程款、材料款等，上海石化扬州分公司对此不予认可，因双方在履行合同中并未对上海石化扬州分公司已完成工程量进行确认，故需对上海石化扬州分公司实际完成的工程造价进行司法评估，苹果公司经本院释明后，未提出工程造价申请，故本院无法认定苹果公司主张的相关费用的具体数额，应由苹果公司承担举证不能的法律后果，对于苹果公司主张的超付的工程款、材料款，苹果公司可另案主张。苹果公司提出代垫的消防检测费用20万元，上海石化扬州分公司对此不提异议，故应从50万元工程质量保证金中扣除，苹果公司提出的代垫的其他费用及材料款，双方对此并未约定，上海石化扬州分公司也未予认可，故对该项费用，不予认定。
综上所述，原审认为：本案系建设工程施工合同纠纷，双方签订合同后应按照合同的约定履行权利、义务，现涉案工程已实际竣工验收，苹果公司支付工程质量保证金的条件已具备，扣除20万元检测费用后，苹果公司仍应支付上海石化扬州分公司工程质量保证金30万元。据此，原审依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百二十条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、江苏苹果置业有限公司于判决生效之日起十日内返还上海石化消防工程有限公司扬州分公司、上海石化消防工程有限公司工程质量保证金30万元；二、驳回上海石化消防工程有限公司扬州分公司、上海石化消防工程有限公司的其他诉讼请求；三、驳回江苏苹果置业有限公司对上海石化消防工程有限公司扬州分公司、上海石化消防工程有限公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债�利息。案件本诉受理费14235元；反诉受理费8890元，减半收取4445元。合计18680元，由上海石化消防工程有限公司扬州分公司负担8000元，由江苏苹果置业有限公司负担10680元。（本诉受理费已由上海石化消防工程有限公司扬州分公司垫付，其中64235元本诉诉讼费由江苏苹果置业有限公司在履行上述义务时一并给付上海石化消防工程有限公司扬州分公司）。
判决后，苹果公司不服，向本院提起上诉称：原审法院对合同条款判断错误。首先、返还质量保证金的首要前提条件是保质保量完成建设工程，事实是上海石化公司对其施工的工程并未完工，质量也不合格；其次、苹果公司前期垫付的费用包括天宇公司的部分费用，该部分费用在合同中明确应在合同总价中扣除，原审法院只认定了苹果公司垫付的消防检测费20万元，却对垫付天宇公司的前期费用480000元不予认�，显然是错误的；再次、涉案工程经第三方施工完毕且验收合格，上海石化公司在原审中也自认其完成了90%的工程量，仅此一项在应扣除40多万元工程款，以目前的技术条件无法对当时未完工程量精确鉴定，原审法院应根据现有证据酌情认定。请求：一、撤销原判，发回重审或改判驳回上海石化公司的诉讼请求，并由其赔偿苹果公司工程款738089元；二、全部诉讼费用由上海石化公司负担。
上海石化公司答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审法院认定事实属实，本院予以确认。
本案二审的争议焦点为：一、原审法院判决苹果公司向上海石化公司返还工程质量保证金300000元是否正确？二、苹果公司要求上海石化公司返还超付的工程款738089元有无事实和法律依据？
关于本案争议焦点一，本院认为，原审法院判决苹果公司返还300000元质量保证金正确。理由：双方于2010年5月21日签订的合同中明确，质量保证金500000元，在工程竣工验收合格后返还给上海石化公司。2012年1月13日，双方及第三方对未完工程的补救问题签订了协调会议纪要，明确后续工程由苹果公司委托南京高科公司进行施工，对未完工程量并未确认，现涉案工程已全部验收合格，苹果公司按合同约定应返还工程质量保证金。原审法院扣除苹果公司代垫的消防检测费200000元后，判决返还300000元工程质量保证金给上海石化公司并无不当。
关于争议焦点二，本院认为，苹果公司主张返还超付的工程款738089元没有事实和法律依据。理由：2012年1月13日，双方对未完工程明确由第三方完成，但对未完工程的工程量并未确认。第三方进场施工时，双方也未对已完成工程量进行�点和确认，导致上海石化公司已完成工程量无法确认，现苹果公司主张返还超付的工程款，缺乏事实和法律依据。原审法院审理中，为解决是否超付工程款的问题，需对上海石化公司实际完成的工程造价进行司法评估，经向苹果公司释明后，其未提出工程造价评估申请，应承担举证不能的法律后果。苹果公司主张超付工程款的问题，其可另行主张。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，上海石化公司主张返还工程质量保证金的条件已成就，扣除苹果公司代垫的消防检测费200000元之后，余款300000元应由苹果公司返还给上海石化公司。对于苹果公司主张返还超付工程款的问题，因对上海石化公司实际已完工程量无法确认，且苹果公司也未提出造价评估申请，其应承担举证不能的法律后果，故原审法院对苹果公司的反诉请求不予支持并无不当。据此，�照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费23125元，由江苏苹果置业有限公司负担。（已交）
本判决为终审判决。
审 判 长 王 勇
审 判 员 蒋金生
代理审判员 刘莉莉
二〇一五年十二月二十九日
书 记 员 夏 磊
附本判决书所依照的相关法条
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式�法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。