广东省深圳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）深中法刑二终字第1002号
原公诉机关广东省深圳市福田区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘耐根，男，1985年9月28日出生，汉族，大专文化，无固定职业，户籍所在地：江西省樟树市义成镇那港村黄公塘组**号，暂住深圳市龙华区民治鑫茂花园**栋*单元4D，身份证号码：3622031985********。因涉嫌犯非法经营罪于2014年12月9日被深圳市公安局福田分局抓获，次日被刑事拘留，同月31日被逮捕。现羁押于深圳市福田区看守所。
辩护人陈细儿，北京市大成（深圳）律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）丁斌华，男，1984年3月21日出生，汉族，大专文化，无固定职业，户籍所在地：江西省樟树市义成镇淖港村丁家新屋组**号，暂住深圳市龙华区民治鑫茂花园**栋*单元10E，身份证号码：3622031984********。因涉嫌犯非法经营罪于2014年12月9日被深圳市公安局福田分局抓获，次日被刑事拘留，同月31日被逮捕。现羁押于深圳市福田区看守所。
辩护人郑为民，北京市大成（深圳）律师事务所律师。
深圳市福田区人民法院审理深圳市福田区人民检察院指控原审被告人刘耐根、丁斌华犯非法经营罪一案，于2015年9月8日作出（2015）深福法刑初字第1002号刑事判决。宣判后，原审被告人刘耐根、丁斌华不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2014年8月底以来，被告人刘耐根等人租用深圳市福田区鸿福阁6E房，在无真实交易的情况下，与被告人丁斌华等人非法从事为他人代还款、套现等资金支付结算业务，并收取手续费牟利。2014年12月9日，深圳市公安局福田分局民警在深圳市福田区鸿福阁6E房抓获被告人刘耐根、丁斌华，当场查扣用于非法经营使用的POS机7部。经查，上述七部POS机2014年8月26日至2014年12月9日套现金额约为人民币4000万元。另外，被告人刘耐根、丁斌华还租用何某斌（另案处理）等人的POS机为他人非法套现，金额为人民币8530555元。原判期间，被告人刘耐根家属代其向原审法院退赃款人民币8000元，被告人丁斌华家属代其向原审法院退赃款人民币12000元。
上述事实有经原审庭审质证、认证的以下证据证实：1.涉案扣押物品POS机、手机、U盾、银行卡、笔记本、刷卡小票、房租收据、租赁合同等物证；2.被告人刘耐根、丁斌华的身份材料、搜查证、扣押决定书、扣押清单、广发银行现金交款单、调取证据通知书、抓获经过等书证；3.证人曹某、卢某强、禄某涛、谢某华、何某斌等人的证言；4.被告人刘耐根、丁斌华的供述与辩解；5.现场勘查笔录、现场图、现场照片及辨认笔录等。
原判认为，被告人刘耐根、丁斌华无视国家法律，违反国家规定，结伙使用销售点终端机具（POS机），以虚构交易的方式向信用卡持卡人直接支付现金，非法从事资金支付结算业务，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，应依法予以惩罚。公诉机关指控的罪名成立。
一、关于两被告人非法经营数额的问题：1、两被告人均提供了本人的身份证于2014年8月26日分别开设了商户名称为“深圳市龙岗区华运昌建材商行”、“深圳市宝安区沙井三链通商行”的POS机，并分别绑定了两被告人名下的银行账户，上述两台P**机均自2014年8月27日起有刷卡交易记录，虽然上述两商行营业执照上登记的成立时间均在此之前，但结合两被告人供述的参与时间，根据有利于被告人原则，原审法院认定两被告人自2014年8月底开始从事非法经营犯罪活动。在此之前其他同案人从事非法经营的刷卡套现金额不应计入其二人的非法经营数额，辩护人关于剔除两被告人参与非法经营犯罪活动前的部分刷卡套现金额的辩护意见，理由成立，原审法院予以采纳。2、被告人刘耐根、丁斌华等人租用何某斌的POS机进行信用卡非法套现活动，此外没有其他经济往来，何某斌将POS机租给被告人刘耐根等人使用后通过其名下的借记卡将接收到的刷卡款项转账给被告人刘耐根，而根据被告人刘耐根名下的银行账号交易记录接收何某斌款项显示，2014年9月至2014年11月期间何某斌共向刘耐根转账付款人民币8530555元，并经被告人刘耐根辨认，该金额明确，不包含他人刷卡套现的情形，应认定为二被告人租用何某斌POS机刷卡套现的金额，计入二被告人的非法经营数额。
二、关于二被告人在本案中的地位和作用：本案属共同犯罪，虽然被告人刘耐根及丁斌华均辩称系受雇于徐某军，使用徐某军提供的POS机和资金为他人代还款、套现，按照徐某军设定的标准收取手续费，每月领取固定工资，但二人均实际参与、操作非法套现活动，独立使用网银支配资金进行代还款，还使用本人名义设立商户、申请POS机用于非法套现，数额均超千万，是实际实行犯，在本案中所起作用较大。此外，被告人刘耐根还租赁非法经营场所，与何某斌等人联系租用POS机事宜，使用本人银行账户接收何某斌转账的POS机刷卡款项，被告人刘耐根、丁斌华辩称是徐某军向何某斌联系租用POS机，而何某斌等人却称是出租给刘耐根，并不清楚其老板情况，被告人刘耐根、丁斌华的辩解存疑。同时，被告人刘耐根与“军军”的微信聊天记录并不能看出明显的从属关系，双方均有互发对账单的情况，加之二被告人所称老板徐某军尚未到案，三人之间到底是雇佣还是合伙亦或其他关系尚不能查清，不宜区分主从犯。被告人及辩护人关于从犯的辩护意见，原审法院不予采纳。
鉴于二被告人归案后基本能够如实供述自己的罪行，认罪态度较好，且其家属已代为退还部分赃款，有一定悔罪表现，可以从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条及第六十四条之规定，判处：一、被告人刘耐根犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十六万元；
二、被告人丁斌华犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十六万元；三、查获的作案工具POS机等物及暂扣于本案的赃款依法予以没收，上缴国库。
宣判后，上诉人刘耐根不服原判，其提出上诉理由及其辩护人提出辩护意见称：1.其2014年9月底受徐某军雇佣参与犯罪，领取固定工资，案发后已退缴全部工资，应认定其为从犯，对其从轻、减轻处罚；2.其在2014年9月底之后参与非法经营活动，在此之前其未参与的犯罪金额应予扣减，也不能将租用何某斌的POS机的853万余元计算为犯罪金额。原判量刑过重，请求二审法院对其从轻、减轻处罚。
上诉人丁斌华不服原判，其提出上诉理由及其辩护人提出辩护意见称：1.其2014年8月受徐某军雇佣参与犯罪，领取固定工资，案发后已退缴全部工资，应认定其为从犯，对其从轻、减轻处罚；2.其在2014年8月后参与非法经营活动，在此之前其未参与的犯罪金额应予扣减，也不能将租用何某斌的POS机的853万余元计算为犯罪金额。原判量刑过重，请求二审法院对其从轻、减轻处罚。
本院经审理查明：2014年8月至12月期间，原审被告人丁斌华、刘耐根先后被徐某军（在逃）雇佣，在无真实交易的情况下，使用销售点终端机具（POS机）非法从事为他人刷卡、套现等资金支付结算业务，并收取手续费牟利。2014年12月9日，深圳市公安局福田分局民警在刘耐根租用的福田区鸿福阁6E房将刘耐根、丁斌华抓获，当场查扣用于非法经营使用的POS机7部。经统计，2014年8月至12月期间上述7部POS机非法经营数额达人民币4000余万元。在此期间，原审被告人刘耐根、丁斌华还租用何某斌（另案处理）的POS机为他人非法刷卡、套现，犯罪金额为人民币8530555元。一审期间，刘耐根家属代其退缴赃款人民币8000元，丁斌华家属代其退缴赃款人民币12000元。
原判所采信的证据已当庭出示、宣读并质证，证据确实、充分，经本院审理亦未变化，本院依法均予确认。
关于上诉人刘耐根、丁斌华及其辩护人提出其二人系受徐某军雇佣从事非法经营活动，应认定为从犯的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人刘耐根、丁斌华归案后均稳定供述其二人受徐某军雇佣，按月领取工资，刘耐根关于其通过微信向徐某军汇报对账的供述亦有其与微信号为军军的微信聊天记录截图为证，现有证据尚不足以证明刘耐根、丁斌华与徐某军之间存在合伙关系，根据存疑有利于被告人的原则，上诉人刘耐根、丁斌华及其辩护人关于从犯的上诉理由及辩护意见，本院予以采纳。原判认定其二人为主犯，本院依法予以纠正。
关于上诉人刘耐根、丁斌华及其辩护人提出其二人未参与犯罪期间的犯罪金额应予扣除，不能将租用何某斌的POS机的853万余元计算为犯罪金额的上诉理由及辩护意见，经查，公安机关在深圳市福田区鸿福阁6E房查获的7台P**机中，除商户名为“深圳市龙岗区华胜加油站”的POS机在2014年6月申领外，其余6台均在同年8月底后申领，且该POS机自2014年6月至案发时的交易金额仅479万余元，对上诉人丁斌华的定罪量刑无实质影响，上诉人刘耐根的犯罪金额在量刑时予以一并考量。关于“不能将租用何某斌POS机的853万余元计算为犯罪金额”的问题，原判对此已有充分阐述，本院在此不再赘述，予以支持。故上诉人刘耐根、丁斌华及其辩护人的上述辩解及辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，上诉人刘耐根、丁斌华违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机），以虚构交易的方式向信用卡持卡人直接支付现金，非法从事资金支付结算业务，其行为已构成非法经营罪。在共同犯罪中，上诉人刘耐根、丁斌华受他人雇请从事非法经营犯罪，其二人仅领取工资，未参与分赃，可认定为从犯，依法对其减轻处罚。刘耐根、丁斌华归案后如实供述自己的罪行，认罪态度较好，且其家属已代为退还部分赃款，可依法从轻处罚。原判认定的事实基本清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但对二上诉人关于主从犯的认定不妥以致量刑不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院﹤关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释﹥》第七条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销深圳市福田区人民法院（2015）深福法刑初字第1002号刑事判决第一项、第二项。
二、维持深圳市福田区人民法院（2015）深福法刑初字第1002号刑事判决第三项。
三、上诉人刘耐根犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年12月9日起至2017年6月8日止；罚金于本判决生效后一个月内缴纳完毕。）
四、上诉人丁斌华犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年12月9日起至2017年6月8日止；罚金于本判决生效后一个月内缴纳完毕。）
本判决为终审判决。
审 判 长 俞 宙
审 判 员 邱 彩 丽
代理审判员 赵 靓
二〇一五年十二月四日
书 记 员 谭勉霖（兼）