广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东中法民五终字第1481号
上诉人（原审原告）：易基明，男。
委托代理人：郭进，广东信而立律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：东莞鸿图精密压铸有限公司。住所地：广东省东莞市长安镇上沙村。
法定代表人：冯就图，任职董事长。
委托代理人：陈慧芬，广东合拓律师事务所律师。
上诉人易基明因与被上诉人东莞鸿图精密压铸有限公司（以下简称“鸿图公司”）劳动合同纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2015）东二法民一初字第100号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：一、入职时间、职务：双方确认易基明于2003年3月18日入职，担任模具师傅一职。
二、劳动合同及工资情况：双方已签订书面劳动合同，根据双方确认的劳动合同显示，易基明工资为基本工资3279.9元＋加班费，月平均工资为5500元。
三、双方解除劳动关系的时间及原因：鸿图公司主张因易基明打架及旷工，严重违反规章制度于2014年9月5日将其解雇，并提交了打架视频光盘、治安调解协议书、申请书、员工面谈记录表、违纪处理单、关于解除与易基明劳动合同的通知（2014年9月5日）、《员工手册》、员工手册收阅确认书、员工请假单予以证明易基明存在严重违反规章制度的情况。
其中，打架视频光盘、治安调解协议书、申请书、员工面谈记录表显示易基明在2014年8月23日与陈兆宽因工作发生争执并引发打斗而导致双方受伤，后双方经沙头派出所调解，双方在主管蒙柳利的鉴证下自愿达成协议如下：“1.双方同意自己负责自己的医疗费；2.双方不能再因此事发生纠纷，否则严惩；3.双方各不追究对方的法律责任；4.双方互不得存有报复心理，也不能以此事找对方闹事，如有任何一方以此事为由找对方闹事，造成后果由闹事方负责”。
违纪处理单显示2014年8月25日，鸿图公司出具违纪处理单，载明对易基明打架事件进行处理，加上易基明12个月内记大过1次，违纪积分达4分，综合考虑，依照《员工手册》第十章第七十八条的规定，给予易基明解雇处理，但该单当事人填写部分为空白，且人事部门未审批。
关于解除与易基明劳动合同的通知载明：“你于2014年8月23日凌晨3点50在车间与模具员陈兆宽因事发生打架，事后已经沙头派出所调解处理。自发生打架之后，你于8月25日至29日请事假未上班，假期满后你至今未上班，已构成旷工；你的行为已构成严重违反公司规章制度。现公司与你解除劳动合同关系，即日生效，请你尽快到公司办理手续”。
《员工手册》中第七十八条规定，以任何方式侮辱、诽谤或殴打同事可以予以解雇。员工请假单显示易基明于2014年8月25日至8月29日已向鸿图公司请假。
易基明对打架视频光盘、治安调解协议书、申请书、员工面谈记录表、关于解除与易基明劳动合同的通知、《员工手册》、员工手册收阅确认书、员工请假单予以确认，对违纪处理单不予确认，认为没有签名确认，且该违纪单是以打架为由解雇，并没有提及旷工事宜。易基明主张鸿图公司于2014年8月25日已将其解雇，对鸿图公司主张的解除劳动关系的时间及原因不予确认。
四、受伤及请假休息情况：易基明主张其受伤情况应当被认定为工伤，但其未能提供工伤认定书予以证明。易基明提交长安医院病历（2014年8月23日、8月25日、8月26日）、长安镇社区卫生服务中心开具的《诊断证明书》（2014年9月1日）予以证明其受伤及医嘱建议休息情况。其中，2014年8月25日长安医院病历载明“面部、右手掌软组织挫伤3天消炎……”。《诊断证明书》载明：“疾病简介：右手掌外侧明疼痛、肿痛6天。临床诊断：右手第五掌骨近端骨折。医生疼痛、肿痛6天。临床诊断：右手第五掌骨近端骨折。医生意见：建议休息一个月及定期门诊”。鸿图公司对长安医院病历的真实性、合法性予以确认，但对关联性不予确认，认为本案系因易基明严重违反企业的规章制度而被解除劳动关系，该病历与本案没有关联性。另，鸿图公司对《诊断证明书》的真实性、合法性及关联性均不予确认，认为该诊断证明产生的日期与打架时间相差较远，其中所载明的病情并不能反映易基明2014年8月23日的受伤情况。
另，仲裁时，易基明提供了三份证人证言，其中一份证明为证人刘某某及胡某某手写证明，证明易基明于2014年8月25日请假至29日，后又从1日请假到30日，另两份证明为证人向某某等3人手写证明，证明当时事情的发生经过。但鸿图公司对三份证明均不予确认，并主张当时8月25日至29日收到其请假并批准，但并未收到9月1日至30日的请假申请。
五、医疗费等情况：易基明主张有医疗期工资共6000元未支付。
六、社会保险参加情况：鸿图公司已为易基明参加社会保险。
七、年休假工资情况：双方确认易基明仍有5天年休假未休，鸿图公司同意支付易基明5天未休年休假工资。
八、仲裁情况：易基明于2014年9月17日向东莞市劳动人事争议仲裁院长安仲裁庭提起申诉，易基明请求裁决：1.要求鸿图公司支付易基明违法解除劳动关系的代通知金5500元；2.要求鸿图公司帮易基明承办工伤医疗事故，并到社保局等有关部门做工伤医疗鉴定；3.要求鸿图公司支付易基明医院证明的休息期间的基本薪资和医疗费用共6000元；4.要求鸿图公司支付易基明违法解除劳动合同的双倍赔偿金130000元；5.要求鸿图公司为易基明补交易基明在职期间的住房公积金；6.要求鸿图公司支付易基明2014年未休年休假的三倍薪资2350元。该仲裁庭于2014年11月6日作出东劳人仲院长安庭案字（2014）1037号仲裁裁决书，裁决：1.确认双方劳动关系已解除；2.由鸿图公司支付易基明年休假工资1508元；3.驳回易基明提出的其它申诉请求。以上支付金额1508元，鸿图公司应在裁决书生效之日起五日内负责通知和支付给易基明。
原审法院认定上述事实的证据，有仲裁裁决书及送达回证、长安医院病历、长安镇社区卫生服务中心《诊断证明书》、打架视频光盘、治安调解协议书、申请书、员工面谈记录表、违纪处理单、关于解除与易基明劳动合同的通知、《员工手册》、员工手册收阅确认书、员工请假单、双方当事人的陈述及一审庭审笔录等。
原审法院认为：易基明、鸿图公司对双方劳动关系已经解除的事实均无异议，原审法院对此予以确认。本案的争议焦点为鸿图公司是否需要支付易基明：1.解除劳动合同的赔偿金130000元及代通知金5500元；2.2014年的年休假工资2350元。
对于第一个争议焦点，首先，鸿图公司提供的2014年8月25日的违纪处理单显示以打架为由解雇易基明，但该单行政审批并未完成，亦未送达给易基明签名确认，是尚未生效的违纪处理单，并不能作为解雇易基明的依据。其次，双方确认鸿图公司于2014年8月25日审批同意易基明休假，故该批准休假的行为与鸿图公司在同一天作出违纪处理单的行为前后矛盾。再次，2014年9月5日，关于解除与易基明劳动合同的通知载明解雇理由仅为旷工，另根据易基明提交的长安医院病历及长安镇社区卫生服务中心开具的《诊断证明书》可见，在长安医院诊断为右手掌软组织挫伤，而长安镇社区卫生服务中心则诊断为右手第五掌骨近端骨折，两者结论差距较大，且时间上存在间隔，无法确定骨折是否因打架所致。退一步讲，即便骨折因打架所致，易基明仍处在非工伤医疗期间，但易基明未提交任何证据证明其在第一次休假结束后有继续申请休假，也未有证据显示易基明已通知到鸿图公司医生建议休息的情况，故易基明未履行告知及返厂请假义务，构成连续5天旷工，已达到严重违反用人单位规章制度的情形，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二款的规定，鸿图公司解除与易基明的劳动合同关系合法，无需向易基明支付赔偿金及未提前三十日通知即解除劳动合同关系的补偿金。由此，易基明诉请医疗期工资亦无法律依据，原审法院不予支持。
对于第二个争议焦点，双方确认易基明仍有5天年休假未休，鸿图公司同意支付易基明5天未休年休假工资。根据《职工带薪年休假条例》第五条的规定，因鸿图公司已支付易基明一倍工资，因此鸿图公司还应支付易基明2014年年休假工资1508元（计算方式：3279.9元÷21.75天×5天×200%），对易基明超出部分的请求，原审法院不予支持。
综上，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二款，《职工带薪年休假条例》第五条第一款和第三款，参照《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、确认易基明与鸿图公司的劳动合同关系已解除；二、鸿图公司应于判决发生法律效力之日起五日内支付易基明2014年年休假工资1508元；三、驳回易基明的其他诉讼请求。一审受理费5元，应由易基明承担，易基明申请免交，原审法院予以准许。
一审宣判后，易基明不服，向本院提起上诉称：一、易基明无严重违纪事项，举证责任应在鸿图公司，而不是易基明。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条规定，开除应由用人单位举证，而不是鸿图公司仅凭解除合同通知书即可证明易基明没有续假的事实。鸿图公司应当提供通知易基明上班的证据，如快递、短信、电子邮件、电话录音等证据，证明其履行了通知义务，进而证明易基明没有上班构成旷工的事实。即使易基明有旷工行为，鸿图公司不闻不问，易基明达到构成严重违纪的情形，也是鸿图公司放任的结果。二、易基明有向鸿图公司请假，在劳动仲裁时提供证人书面证据，但难以请证人出庭作证，故未向一审提交证人证言证据，在二审中，易基明再次提交书面证人证据。三、病历与诊断证明书内容不同，不影响易基明请假依据。把初步诊断与后续诊断混为一谈是不科学的，病情本身存在一个发现过程，不同医生有不同的诊断结果也是正常的，即使骨折与第一次诊断不同，也不影响易基明请病假的事实。易基明在二审中提交DR检查报告单，可以佐证易基明骨折的事实。四、即使易基明未提前请假，也可以根据员工手册在事后补假。根据《员工手册》第六十九条第（3）（4）项规定，病假不受提前请假的约束，可以在复工当日补写请假条，即易基明也可以在复工时补假，并不违反鸿图公司的规章制度。一审法院直接按未履行请假手续为由视为达到严重违约，是十分不当的。易基明遂请求本院：一、改判鸿图公司支付易基明违法解除劳动合同赔偿金130000元；二、改判鸿图公司支付易基明从2014年8月25日到2014年9月30日医疗期工资6000元；三、判决本案诉讼费由鸿图公司承担。
被上诉人鸿图公司未在法定期限内向本院提交书面答辩意见。
二审期间，易基明向本院提交DR检查报告单、X光胶片及相关票据，拟证明其存在第二次请假（从2014年9月1日到9月30日）的事实。鸿图公司经质证对DR检查报告单不予确认，确认X光胶片和相关票据的真实性、合法性，但认为与易基明之后的旷工事实没有关联。鸿图公司按照本院要求提交了刘某某、胡某某的工资单、劳动合同及工作证明，易基明确认上述证据的真实性。
经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。二审补充查明，员工手册第七十条请假手续第（二）项第（4）点规定：员工如确有特殊原因无法按规定提前填写员工请假单的（包括延长假期情形），允许于复工的当天补交员工请假单。
本院认为，本案为劳动合同纠纷。原审认定鸿图公司向易基明支付2014年年休假工资1508元，双方均未上诉，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，本院对上诉人易基明上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。本案二审的争议焦点为鸿图公司是否应向易基明支付违法解除劳动关系的赔偿金及医疗期工资。
首先，关于违法解除劳动关系的赔偿金问题。根据鸿图公司于2014年9月5日作出的关于与易基明解除劳动合同的通知，鸿图公司以旷工为由解除与易基明劳动关系。鸿图公司主张易基明2014年8月25日至8月29日的请假获批，但期满后未收到其续假申请，易基明亦未正常上班，旷工5天，严重违反了公司规章制度。易基明主张其于2014年9月27日向鸿图公司补交了两张请假条，其中一张2014年8月25日至8月29日的请假条已获公司批准，另外一张是2014年9月1日至9月30日的请假条。根据易基明在2014年8月23日打架事件中受伤的情况，结合病历、诊断证明、X光胶片及相关票据等证据，易基明确实存在治疗、需要休息的事实。同时结合鸿图公司员工刘某某、胡某某出具的证明、鸿图公司员工手册关于可以事后补假的规定以及鸿图公司对易基明2014年8月25日至8月29日看病请假的批假情况，且鸿图公司未能举证证明8月29日后通知易基明回公司上班，故本院认为易基明的陈述符合情理，对其主张予以采纳。因此，本院认定易基明不存在旷工的情况，鸿图公司据此解除与其劳动关系违法，应向其支付赔偿金。结合双方确认的月平均工资，鸿图公司应向易基明支付违法解除劳动关系的赔偿金126500元（5500元／月×11.5个月×2倍）。对于易基明请求超出部分，本院不予支持。原审对此处理有误，本院依法予以纠正。
其次，关于医疗期工资的问题。根据《广东省工资支付条例》第二十四条“劳动者因病或者非因工负伤停止工作进行治疗，在国家规定医疗期内，用人单位应当依照劳动合同、集体合同的约定或者国家有关规定支付病伤假期工资。用人单位支付的病伤假期工资不得低于当地最低工资标准的百分之八十”的规定，本案双方未约定病伤假期工资，结合2014年9月1日东莞市长安镇上沙第二社区卫生服务站出具的诊断证明书记载“建议休息一个月”的内容及易基明的工作年限，鸿图公司应向易基明支付2014年8月25日至2014年9月30日的医疗期工资1292.5元（1310元／月×80%÷30天×37天）。对于易基明请求超出部分，本院不予支持。原审对此处理有误，本院依法予以纠正。
综上所述，上诉人易基明的上诉理由部分成立，依法予以支持；原审判决处理有误，依法予以改判。依据上文援引的规定及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第（二）项及第一百七十五条的规定，判决如下：
一、维持广东省东莞市第二人民法院（2015）东二法民一初字第100号民事判决第一、二项及诉讼费用负担的决定；
二、撤销广东省东莞市第二人民法院（2015）东二法民一初字第100号民事判决第三项；
三、限东莞鸿图精密压铸有限公司在本判决发生法律效力之日起五日内向易基明支付违法解除劳动关系的赔偿金126500元；
四、限东莞鸿图精密压铸有限公司在本判决发生法律效力之日起五日内向易基明支付2014年8月25日至2014年9月30日的医疗期工资1292.5元；
五、驳回易基明的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案二审案件受理费10元，由易基明负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 张海亮
审 判 员 陈美苑
代理审判员 雷德强
二〇一五年八月五日
书 记 员 李晓彬