江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏03民终7239号
上诉人（原审原告）：郑州，男，1980年9月16日生，汉族，住江苏省新沂市。
委托诉讼代理人：刘成久，江苏广陆律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：姜荣进，男，1960年3月18日生，汉族，住江苏省兴化市。
委托诉讼代理人：马洪星，江苏钟鼓楼律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：浙江开明建设工程有限公司，住所地浙江省杭州市上城区始板桥直街125号206室。
法定代表人：桂安生，该公司总经理。
委托诉讼代理人：徐桂宝，男，该公司总工程师。
上诉人郑州因与被上诉人姜荣进、浙江开明建设工程有限公司（以下简称开明公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省新沂市人民法院（2016）苏0381民初6453号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人郑州及委托诉讼代理人刘成久、被上诉人姜荣进的委托诉讼代理人马洪星、被上诉人开明公司的委托诉讼代理人徐桂宝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人郑州上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律不当。一、被上诉人2014年9月29日收取的5万元定金，是指水泥发泡板供货合同，并明确约定了水泥发泡板的单价，该水泥发泡板仅用于墙面，应指墙面保温工程。2016年5月14日，上诉人与被上诉人之间的结算以及上诉人出具的欠据明确载明属于屋面保温工程的结算，因其属于不同的工程，不同的法律关系，如果双方的结算包含其他的债权债务，应当明确说明。在没有明确注明屋面保温工程的结算包含墙面保温供货定金5万元的情况下，应当推定为结算不包含定金，而不是推定为包含定金。原审法院举证责任分配不当，被上诉人应举证证明该结算包含5万元定金。另外，上诉人持有定金的收据原件，如果结算时包含该5万元，被上诉人未收回原件，不符合常理。二、上诉人可以提交新证据证明双方于2016年5月14日的结算不包含5万元定金，上诉人所做的屋面保温工程总价款518803.2元，所抵两套房屋的总价款为517888元，结算费用中显然不包括定金5万元。
被上诉人姜荣进辩称：一、5万元定金指保温工程定金，包括屋面及墙面。因为上诉人不具备外墙包工施工资质，所以被上诉人仅将屋面交其施工，而未将外墙包工交给上诉人。二、工程款结算时定金已经抵作工程款并已结清，且在完成结算后，上诉人欠被上诉人款项，所以又由上诉人向被上诉人出具欠条。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
被上诉人开明公司辩称：一审法院认定事实清楚，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
郑州向一审法院起诉请求：1.判令姜荣进返还定金10万元，兴化公司承担连带责任；2.诉讼费由被告负担。
一审法院经审理查明：2014年9月29日，郑州向姜荣进交纳定金5万元，作为新沂马陵山金陵豪庭项目的保温工程定金，并约定此保温工程4.5CM水泥发泡板单价为62元每平方，上下浮动1元。合同在一个月内签订，如一个月内签不成合同，定金返还，并由姜荣进向郑州出具定金收讫及说明一份。
郑州后承接了该工程的屋面保温工程，并经结算于2016年5月14日，郑州向姜荣进出具收条一份，内容为“收条今收到姜荣进在马陵山金陵豪庭项目的屋面保温工程款，以房屋两套抵工程款付清，房号为1-4-101,2-3-302，特立据收到人：郑州2016年5月14日”。同日，郑州向姜荣进出具欠据一份，内容为“欠条今欠到姜荣进现金壹仟零捌拾肆圆整（￥1084），特立此据。欠款人：郑州2016年5月14日”。
一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，有负有举证责任的当事人承担不利后果。根据庭审查明的事实，姜荣进收取5万元定金的时间为2014年9月29日，而经过结算，2016年5月14日，郑州向姜荣进出具收条及欠据，以证实以房屋两套抵工程款付清，同时欠姜荣进1084元，姜荣进收取郑州定金5万元在先，郑州向姜荣进出具欠据在后。因此，对郑州起诉要求姜荣进返还定金10万元的证据不足，一审法院不予支持。据此，一审法院判决：驳回郑州的诉讼请求。
二审期间，上诉人郑州为证明其主张，向本院提交以下证据：证据一、商品房买卖合同两份，所售房屋分别为1-4-101、2-3-302，合同载明两套房屋价款均为258944元，合计为517888元。该两套房屋系被上诉人用于抵付屋面保温工程款，结合被上诉人认可屋面保温工程款为51万余元，证明屋面保温工程款结算时不包含涉案5万元定金。证据二、2016年4月15日屋面保温工程工程量结算明细（系照片复印件），证明涉案屋面保温工程总价款为518803.2元，结算时不包含定金。证据三、郑州、姜荣进短信聊天记录一份，该聊天记录发生在2016年5月14日郑州出具欠条之后，证明郑州多次向姜荣进索要欠款，姜荣进认可欠款，但久拖未付。
本院依法组织当事人对上述证据进行了质证。对证据一两份商品房买卖合同真实性，本院予以确认。对证据二结算明细，因二审庭审中，被上诉人姜荣进认可郑州施工的屋面保温工程款为518803.2元，故本院对该结算明细予以确认。对证据三聊天记录，二审庭审时经现场核对，复印件内容与手机载体上的短信内容一致，故对该聊天记录，本院亦予以确认。
二审期间，被上诉人姜荣进、开明公司未提交新证据。
本院审理查明的事实除与一审判决认定的事实一致外，另查明：一审庭审中，郑州主张涉案定金系针对双方关于“既供货，货就是定金说明中载明的货物，又干活，活是指墙面保温”的约定。姜荣进主张“这5万元定金主要是针对项目的保温工程，包工包料”。二审庭审中，姜荣进认可郑州施工的屋面保温工程并未使用涉案定金协议中提及的水泥发泡板。
一审时，郑州一并将杭州兴化建设工程有限公司作为被告提起诉讼，主张姜荣进挂靠杭州兴化建设工程有限公司进行施工，姜荣进应承担返还定金的责任，杭州兴化建设工程有限公司违法分包，应承担连带责任。后杭州兴化建设工程有限公司更名为开明公司。
本院认为：首先，涉案定金应当返还。一审时郑州主张定金用途为“既供货，又干活”，二审中主张用于签订水泥发泡板供货合同，不论该定金具体用途为何，姜荣进既未购买定金协议中载明的水泥发泡板，其交由郑州施工的屋面保温工程亦不涉及该水泥发泡板，也就是说姜荣进并未按照定金协议的约定与郑州签订相应合同并实际履行，姜荣进应当将定金退还郑州。
其次，姜荣进主张5万元定金已抵作工程款，双方已经结清，不能成立。第一，2016年5月14日双方结算用两套房屋抵付屋面保温工程款，而两套房屋价款为517888元，屋面保温工程款为518803.2元，两套房屋实际并不足以抵付工程款，更无从抵充5万元定金。第二，双方结算的是屋面保温工程，而涉及水泥发泡板的定金显然与屋面保温工程无关，如双方在结算屋面保温工程时一并结算5万元定金，应当予以明确记载，以示区分，而涉案2016年5月14日结算单据上并未载明包含定金5万元。第三，如双方已对5万元定金进行结算，姜荣进应当将定金收讫说明予以收回，而实际上郑州仍然持有定金收讫说明原件。
再次，关于退还数额，首先应判定涉案定金的性质。二审时郑州虽主张定金系用于供货合同，但按照惯例，供货合同中的定金应由买受人向出卖人交纳，按照郑州的主张，其为出卖人，无需向买受人姜荣进交纳定金。涉案定金收讫说明中载明定金“作为新王庄金陵豪庭项目的保温工程定金”，结合郑州、姜荣进一审关于定金用途的陈述，涉案定金应为工程保证金，如最终未中标工程，保证金应原数返还。郑州要求按照定金罚则双倍返还，于法无据，本院不予支持，姜荣进应退还郑州5万元。
最后，郑州主张开明公司应对工程保证金的返还承担连带责任，没有法律依据，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销江苏省新沂市人民法院（2016）苏0381民初6453号民事判决；
二、姜荣进于本判决生效之日起十日内退还郑州5万元；
三、驳回郑州的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2300元，二审案件受理费2300元，合计4600元，由郑州负担2300元，姜荣进负担2300元（郑州已预交，姜荣进随上述案款一并支付郑州）。
本判决为终审判决。
审判长 单雪晴
审判员 苏 团
审判员 单德水
二〇一八年六月二十五日
书记员 李昱莹