广东省汕头市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）汕中法民一终字第561号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司潮南支公司，住所地广东省汕头市潮南区。
法定代表人范俊兵，经理。
委托代理人ＸＸ通、林胜群，广东遵道律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）朱凯娜，女，汉族，汕头市潮阳区人，住所地汕头市潮阳区，公民身份号码0027。
法定代理人朱宇杰，男，汉族，汕头市潮阳区人，住所地汕头市潮阳区，公民身份号码0010。系朱凯娜父亲。
委托代理人陈胜忠、胡俊涛，广东科源律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）赵晓坚，男，汉族，汕头市潮阳区人，住所地汕头市潮阳区，公民身份号码0019。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司潮南支公司（以下简称平安财保潮南公司）与被上诉人朱凯娜、赵晓坚因机动车交通事故责任纠纷一案，不服汕头市潮阳区人民法院(2015)汕阳法民一初字第436号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月17日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2014年8月24日15时45分，赵晓坚驾驶粤D号小轿车从潮阳南门桥往林百欣中学方向行驶，途经潮阳城区棉西路车站路段时与朱凯娜驾驶的电动二轮摩托车发生碰撞，造成朱凯娜受伤住院及两车不同程度受损坏的交通事故。朱凯娜受伤后于当日被送往汕头市潮阳区人民医院住院治疗，入院诊断：（1）脑震荡；（2）多处软组织挫擦伤。出院诊断：（1）脑震荡；（2）癫痫发作：外伤性癫痫发作？（3）多处软组织挫擦伤。出院医嘱：继续预防癫痫治疗。2014年8月26日朱凯娜转院至汕头大学医学院第一附属医院住院治疗，至2014年9月23日出院，共住院28天。汕头大学医学院第一附属医院入院诊断：1.脑震荡2.继发性癫痫？3.双下肢皮肤软组织挫伤。出院诊断：1.继发性癫痫：癫痫持续状态2.脑外伤后综合征3.脑震荡4.皮肤挫伤（多处）。后遗症：癫痫发作、精神障碍。出院医嘱：转广州上级医院进一步治疗。于同日再转院至中山大学附属第一医院住院治疗，至2014年10月15日出院，共住院21天。中山大学附属第一医院入院诊断：1.脑震荡；2.继发性癫痫；3.脑外伤后综合征。出院诊断：1.颅脑外伤性精神障碍；2.继发性癫痫。出院医嘱：转精神病专科医院治疗。朱凯娜于2014年10月16日到汕头大学精神卫生中心住院治疗至2014年11月26日出院，共住院42天，入院诊断：颅脑外伤所致精神障碍。最后诊断：1.颅脑外伤所致精神障碍2.继发性癫痫。出院医嘱：1.继续目前药物治疗，坚持服药，出院带药；2.定期复诊，不适随诊，加强治疗；3.注意休息，参加力所能及的劳动。朱凯娜于上述治疗过程中共花去医疗费60574.3元，其中朱凯娜支付了22306.47元，平安财保潮南公司、赵晓坚各支付了10000元、28267.83元。
诉讼过程中，经朱凯娜申请，原审法院依法委托汕头大学司法鉴定中心对朱凯娜伤残等级等进行鉴定，该所于2015年7月1日作出汕大司鉴中心[2015]临鉴字第4748号鉴定意见书，鉴定意见为：1.被鉴定人朱凯娜2014年8月24日因交通事故致伤，评定为七级伤残；2.被鉴定人朱凯娜的后续医疗费约需人民币14000元。对于评残前的门诊治疗费用，建议按已发生的实际费用结算，以门诊病历复查记录（针对本次损失的病情）及发票为准；2.被鉴定人朱凯娜的误工期为311天（计至2015年6月30日）。营养期为93天，营养费约需人民币1395元。护理期为730天，其中住院93天期间前30天配护理人员2人，后63天配护理人员1人；余637天配护理人员1人/天部分护理依赖。护理期满后是否需要护理，建议再行鉴定评定。
汕头市公安局潮阳分局交通警察大队于2014年9月5日作出潮公交认字[2014]第D00512号道路交通事故认定书，认定赵晓坚应承担事故的全部责任，朱凯娜在事故中无责任。
另查明，本案肇事车辆粤D号小型轿车的车主为郑少雁，赵晓坚向郑少雁借用了该车辆，平安财保潮南公司承保了该车辆的机动车交通事故责任强制保险、第三者责任险。机动车交通事故责任强制保险中死亡伤残赔偿限额为110000元、医疗费用赔偿限额为10000元；第三者责任险保险限额为50万元，不计免赔率。事故发生在保险期限内。
广东省2014年度人身损害赔偿计算标准：汕头市城镇居民人均可支配收入为22206.1元；伙食补助费为100元/每人每天；国有居民服务业在岗职工年平均工资50856元/年。
朱凯娜一审请求判令：平安财保潮南公司在交强险和商业第三者责任险限额内赔偿原告448352.4元。其中应在交强险责任限额内赔偿原告损失122000元，在交强险责任限额内先行向原告赔付精神损害抚慰金；在商业第三者责任险限额内赔偿原告损失326352.4元（赔偿清单：1.住院期间医疗费：23187.27元；2.住院伙食补助费9300元；3.营养费1395；4.后续治疗费14000元；5.残疾赔偿金177648.8元；6.护理费129200元；7.住宿费2628元；8.康复费20000元；9.交通费5000元；10.误工费39393.33元；11.精神损害抚慰金20000元；12.鉴定费4000元；13.车辆损失费2600元；上述各项共计448352.4元）。
案经原审法院审理认为，本案系机动车交通事故责任纠纷，汕头市公安局潮阳分局交通警察大队认定赵晓坚应承担本事故的全部责任，朱凯娜无责任。交警部门作出的交通事故认定书符合法律的规定，依法可予采信。朱凯娜因交通事故身体健康受到损害，依法应得到赔偿。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条的规定，朱凯娜本次事故造成的损失应由平安财保潮南公司在机动车交通事故责任强制险各分项赔偿限额范围内先予以赔偿。对于超出强制保险各分项赔偿限额部分，根据交警部门的责任认定，由赵晓坚一方承担。赵晓坚承担部分可由平安财保潮南公司在第三者责任险赔偿责任限额范围内承担，不足部分由赵晓坚赔偿。平安财保潮南公司提出赵晓坚将肇事车辆驾离现场，造成现场破坏，该责任是因赵晓坚驾车逃离现场导致的，属于商业第三者保险合同免责条款的情形，应由赵晓坚自行承担超出交强险赔偿限额部分的责任。根据朱凯娜父亲朱宇杰陈述及赵晓坚在朱凯娜被送医院急诊时为其垫付了相关治疗检查费用等证据，可予认定赵晓坚在发生事故后送朱凯娜就医的事实存在，赵晓坚将车驾离现场，没有标明事故位置，处理不当，但根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十条第一款的规定，驾车送伤者就医不属于商业第三者险免责条款中“驾车逃离事故现场”的情形，因此，平安财保潮南公司主张免责的理由不能成立。关于对赔偿项目和各项赔偿标准的确定，由于本案属道路交通事故损害赔偿纠纷案件，依法应适用最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《若干问题解释》）的有关规定。本案法庭辩论终结日为2015年8月7日，朱凯娜请求按照广东省2014年度人身损害赔偿标准计算相关费用，可予照准。
平安财保潮南公司对鉴定意见书各项有异议，认为朱凯娜目前伤情恢复良好，相关症状体征与鉴定意见存在明显出入，及朱凯娜因交通事故致脑震荡，但脑实质并无严重器质性损害，轻微脑损伤与其后诊断为继发性癫痫、颅脑外伤性精神障碍的相关表现并不相符。朱凯娜于发生事故后直接被送往医院治疗，经过了一系列医院检查诊断，医院出具的病历材料均证明朱凯娜因颅脑外伤致精神障碍、继发性癫痫。本鉴定意见系法院委托鉴定作出的鉴定结论，鉴定机构汕头大学司法鉴定中心系专业鉴定机构，其根据病历材料、专业检查等程序，做出了朱凯娜精神障碍、继发性癫痫与本次颅脑外伤存在直接的因果关系的结论，并评定了残级及后续治疗费等各项，鉴定程序合法，依据充足。平安财保潮南公司根据对朱凯娜问询中主观判断其神志清、精神可等现象，怀疑鉴定结论，其判断缺乏专业的知识和技能，且平安财保潮南公司提出的朱凯娜是轻微脑损伤，也与事实不符，再者平安财保潮南公司提供的委托调查报告中也证明可排除朱凯娜事故前患有精神病及癫痫，因此平安财保潮南公司没有足以反驳的相反证据和理由证明其主张，其申请重新鉴定的理由不成立，不予准许。故汕头大学司法鉴定中心作出的鉴定结论各项，原审法院予以采信。
本次事故造成朱凯娜的损失有：
1.医疗费。以朱凯娜、平安财保潮南公司提供的有效票据计算共60574.3元，其中朱凯娜支付了22306.47元，平安财保潮南公司、赵晓坚各支付了10000元、28267.83元。朱凯娜请求的购买日用品60元的费用没有法律依据，原审法院不予认定。另朱凯娜请求2015年7月14日汕头大学精神卫生中心的西药费821.27元，因该项在鉴定意见中的后续治疗费范围内，属于重复计算，故不予认定；
2.住院伙食补助费。住院4次共93天，为100元/天93天=9300元；
3.营养费1395元；
4.后续治疗费14000元；
5.残疾赔偿金。朱凯娜系非农业家庭户口，其构成七级伤残，故残疾赔偿金按汕头市城镇居民人均有可支配收入22206.1元/年为标准计算，伤残系数为40%，即22206.1元/年20年40%=177648.8元；
6.护理费。护理费用参照国有居民服务业在岗职工年平均工资50856元/年的标准确定，护理期限按照鉴定意见：护理期730天，其中住院93天期间前30天配护理人员2人，后63天配护理人员1人；余637天配护理人员1人/天部分护理依赖。故护理费为50856元/年÷365天30天2人+50856元/年÷365天63天1人+50856元/年÷365天637天60%=70390.28元。其中赵晓坚已支付2014年8月24日至2014年10月9日共47天的护理费用，为50856元/年÷365天47天=6548.58元；
7.住宿费。朱凯娜于2014年9月23日至2014年10月15日在广州中山大学附属第一医院住院治疗，陪护人员（1人）实际发生的住宿费，应予赔偿，故朱凯娜的父亲朱宇杰9月30日至10月15日的住宿费2628元可予支持。
8.交通费。朱凯娜没有提供相应的交通费票据，但朱凯娜受伤入院确有交通费产生，根据朱凯娜病情及就医过程，原审法院酌定交通费为4000元；
9.误工费。朱凯娜提供劳动合同等证据证明其职业及收入状况，证据较为充分，故朱凯娜请求误工费按3800元/月计算可予支持，误工时间计至定残前一日共311天，故误工费为3800元/月÷30天311天=39393.33元；
10.精神损害抚慰金。朱凯娜构成七级伤残，根据当地生活水平，酌定精神损害抚慰金20000元；
11.鉴定费。鉴定费用系朱凯娜进行伤残鉴定及后续治疗费评估等支出的费用，属于处理事故的费用之一，故鉴定费4000元应予赔偿。
上述11项共403329.71元，属于交强险赔偿项额范围内的120000元（其中医疗费10000元），由平安财保潮南公司在机动车交通事故责任强制险各分项赔偿限额范围内赔付朱凯娜，平安财保潮南公司已垫付的医疗费10000元可予抵扣；超出交强险部分283329.71元，由平安财保潮南公司在第三者责任险限额内赔付，其中赵晓坚已垫付了医疗费28267.83元、护理费6548.58元，共34816.41元可予抵扣，该款赵晓坚请求判令保险公司直接付还本人，为减少讼累，已垫付的医疗费及护理费共34816.41元，由平安财保潮南公司直接付还赵晓坚。朱凯娜另请求康复费20000元及车辆损失费2600元，因证据不足，不予确认，朱凯娜各项诉讼请求中超出部分，因缺乏事实依据或法律依据，原审法院不予支持。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第二项，《中华人民共和国保险法》第六十五条第一款、第二款，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、平安财保潮南公司应于判决生效之日起15日内支付朱凯娜358513.3元；二、平安财保潮南公司应于判决生效之日起15日内支付赵晓坚34816.41元。三、驳回朱凯娜的其它诉讼请求。一审案件受理费8548元，减半收取为4274元，由朱凯娜负担600元，由赵晓坚负担3674元。朱凯娜已预交的案件受理费927元，抵除其应负担部分后余327元不退，由赵晓坚支付朱凯娜。赵晓坚应于判决生效之日起7日内在下列帐户缴纳案件受理费3674元。
上诉人平安财保潮南公司不服原审判决，向本院提起上诉认为，一、赵晓坚在发生事故后没有第一时间报警并保护现场，造成现场破坏，其行为属于商业第三者责任险免责条款第四条第八款“事故发生后，被保险人或驾驶人在未采取措施的情况下驾驶保险车辆或遗弃保险车辆逃离事故现场，或故意破坏、伪造现场、毁灭证据的”约定的保险责任免除情形。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十条第一款规定“在道路上发生交通事故，车辆驾驶人应当立即停车，保护现场；造成人身伤亡的，车辆驾驶人应当立即抢救受伤人员，并迅速报告执勤的交通警察或者公安机关交通管理部门”。另外，对于上述保险责任免除情形，平安财保潮南公司在交付投保人郑少雁的保险单及保险条款中均有明确说明，并用区别于其他条款的黑色加粗字体作出足以引起其注意的提示，已履行明确告知义务。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十条的规定，应认定前述免责条款有效。故损失超出交强险责任限额的部分不在商业第三者责任险的保险责任赔偿范围内，该部分损失应由赵晓坚承担。二、原审判决采信的《司法鉴定意见书》而未依法准许平安财保潮南公司的重新鉴定申请，属程序违法，且评残时机未到，依法不能认定朱凯娜的伤残等级，应当在医疗终结后进行重新鉴定，根据重新鉴定的结论依法改判。平安财保潮南公司委托民太安财产保险公司公估股份有限公司进行调查走访，并作出“朱凯娜目前伤情恢复良好，相关症状、体征与《汕头市司法鉴定中心法医临床学鉴定意见书》（汕大司鉴中心〔2015〕临鉴字第4748号）所载存在明显出入”的调查结论。朱凯娜因交通事故致脑震荡，但脑实质并无严重器质性损害。轻微脑损伤与其后诊断为继发性癫痫、颅脑外伤性精神障碍的相关表现并不相符。癫痫是大脑神经元突发性异常放电，导致短暂的大脑功能障碍的一种慢性疾病。癫痫发作大多数属于暂时性，一般数分至数十分钟即恢复如常人，短时间内出现精神障碍的可能性较小。朱凯娜外伤至轻微脑震荡，并没有导致癫痫或精神障碍的病理基础，且其鉴定期间多次不配合检查，怀疑朱凯娜IQ测试时有伪装。而鉴定意见也只是基于住院病历及检查情况作出鉴定结论，并没有详细分析脑震荡是否会导致继发生癫痫发作和精神障碍的致病机理。平安财保潮南公司一审时申请重新鉴定以及导致癫痫和精神障碍的参与度鉴定，但未获准。根据《司法鉴定程序通则》第二十九条第（四）项关于委托人或者其他诉讼当事人对原鉴定意见有异议，并能提出合法依据和合理理由的，司法鉴定机构可以接受委托进行重新鉴定的规定。平安财保潮南公司的重新鉴定申请符合上述规定，而原审法院未予以同意。另外，该《司法鉴定书》第8页关于后续治疗费、康复费项目的鉴定中提到朱凯娜“精神障碍及癫痫需进行药物治疗和康复治疗，结合专科特点，精神障碍及癫痫需继续治疗14个月”。而评残鉴定需病人治疗终结后才能进行，故评残时机未到，依法不能认定朱凯娜的伤残等级，不能确定其伤残赔偿指数。三、原审法院判决平安财保潮南公司直接支付赵晓坚34816.41元属程序错误，应当在确定朱凯娜的合理损失数额中予以抵除，由赵晓坚根据保险合同的约定向平安财保潮南公司理赔。根据不告不理原则，赵晓坚在一审时没有提出反诉，没有向一审法院请求赔偿，故垫付的费用不应在本案中一并判决平安财保潮南公司赔偿，应当由其自行向平安财保潮南公司理赔。四、鉴定费及诉讼费不属保险责任，不应由平安财保潮南公司承担。平安财保潮南公司请求二审法院撤销原审判决，改判平安财保潮南公司在交强险赔偿限额内赔偿朱凯娜因脑震荡治疗所支出的合理费用，并由朱凯娜、赵晓坚承担本案一、二审诉讼费用。
被上诉人朱凯娜答辩称，原审法院的判决认定事实清楚，适用法律正确，证据充分，请求二审法院依法驳回林培峰的上诉请求，维持原判。一、一审判决判令平安财保潮南公司在交强险和商业第三者责任险的责任范围内对朱凯娜损失承担赔偿责任符合法律规定，应予维持。赵晓坚发生交通事故后虽然没有第一时间报警并保护现场，但赵晓坚为了及时救治朱凯娜，在送朱凯娜就医途中也同时打电话报警。赵晓坚已尽到及时救治伤者并报警的义务，不符合平安财保潮南公司上诉所述的保险责任免除情形。另根据《广东省高级人民法院关于审理保险合同纠纷案件若干问题的指导意见》第九条规定：“保险人责任免除条款内容明确、具体，没有歧义，并已经使用黑体字等醒目字体或以专门章节予以标识、提示，且投保人或被保险人以书面明示知悉条款内容的，应认定保险人履行了责任免除条款的说明义务。”由于平安财保潮南公司所述的责任免除条款属于格式条款，其虽然以黑体字予以标注，但并未提供投保人书面明悉条款内容的依据，无法证明投保人已知晓相关的法律后果，依法不能发生法律约束力。因此，平安财保潮南公司以免责条款有效为由，主张应由赵晓坚对超出交强险限额部分的损失承担赔偿责任的上诉理由不符合相关法律规定，依法应予驳回。二、汕头大学司法鉴定中心作出的汕大司鉴中心〔2015〕临鉴字第4748号《司法鉴定意见书》程序合法，结果客观公正，一审法院以此作为朱凯娜所受损失的认定依据，合理合法，应予维持。平安财保潮南公司在没有经过原审法院同意的情况下私自委托民太安财产保险公司公估股份有限公司对朱凯娜的伤情进行调查，在程序上是单方行为，不符合相关的程序规定，不具有证据效力。且民太安财产保险公司公估股份有限公司与平安财保潮南公司同属保险行业，存在利益关系，其作出的所谓调查结论也无法作为证据使用。因此，平安财保潮南公司的重新鉴定申请不符合《司法鉴定程序通则》第二十九条规定。至于平安财保潮南公司上诉理由中关于“评残鉴定需病人治疗终结后才能进行，故评残时机未到，依法不能认定朱凯娜的伤残等级”的说法明显不成立。由于平安财保潮南公司请求司法鉴定的项目中存在后续治疗费，故汕头大学司法鉴定中心对朱凯娜的伤情进行鉴定后，依法得出需要进行继续治疗的期限和费用是完全合理合法的，平安财保潮南公司的上诉理由应予驳回。三、鉴定费及诉讼费依法应由平安财保潮南公司承担。《保险法》第六十四条规定：“保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。”根据上述规定，鉴定费与诉讼费均属于朱凯娜为查明案件事实、确定伤情程度所垫付的必要的、合理的费用，故依法应由平安财保潮南公司承担。
被上诉人赵晓坚没有答辩。
本院审理查明，原审判决认定的事实与本案的证据一致，本院予以确认。
本院认为，根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条的规定，二审法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。综合平安财保潮南公司的上诉请求和朱凯娜的答辩意见，本案的争议焦点为：1、平安财保潮南公司主张的商业第三者责任险免责情形是否成立。2、平安财保潮南公司的重新鉴定申请是否应予支持。3、原审法院判决平安财保潮南公司直接支付赵晓坚34816.41元是否合理。4、鉴定费及诉讼费是否应由平安财保潮南公司承担。
关于平安财保潮南公司主张的商业第三者责任险免责情形是否成立的问题。根据一审庭审时朱凯娜的父亲朱宇杰的陈述及赵晓坚的答辩，本案的交通事故发生后，是由朱凯娜的父亲朱宇杰及赵晓坚用三轮车载朱凯娜到医院救治，结合赵晓坚将朱凯娜被送往医院急诊时为其垫付了相关治疗检查费用的证据，可予认定事故发生后赵晓坚并未驾驶保险车辆或遗弃保险车辆，而且赵晓坚是将朱凯娜送往医院救治而非逃离事故现场的事实。因此，平安财保潮南公司主张依据商业第三者责任险免责条款第四条第八款“事故发生后，被保险人或驾驶人在未采取措施的情况下驾驶保险车辆或遗弃保险车辆逃离事故现场，或故意破坏、伪造现场、毁灭证据的”约定的保险责任免除情形不成立。
关于一审时平安财保潮南公司的重新鉴定申请是否应予支持的问题。汕大司鉴中心〔2015〕临鉴字第4748号《司法鉴定意见书》系汕头大学司法鉴定中心受原审法院委托，鉴定人运用科学技术或者专门知识对本案涉及的专门性问题进行鉴别和判断所作出的鉴定意见，鉴定程序合法，况且平安财保潮南公司委托民太安财产保险公司公估股份有限公司作出的《调查报告》中也载明:“基本排除朱凯娜在发生交通事故受伤前已患有癫痫及精神疾病”的调查结论。因此，汕头大学司法鉴定中心作出鉴定意见应予采信。平安财保潮南公司的重新鉴定申请理由不充分，不符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条重新鉴定的规定。
关于原审法院
判决平安财保潮南公司直接支付赵晓坚34816.41元是否合理的问题。因该款已由赵晓坚垫付，赵晓坚请求原审法院判令保险公司直接付还其本人，为减少讼累，原审法院判令由平安财保潮南公司直接付还赵晓坚并无不当，应予确认。
关于鉴定费及诉讼费是否应由平安财保潮南公司承担的问题。本案一审案件受理费为4274元，原审法院判决由朱凯娜负担600元，由赵晓坚负担3674元，平安财保潮南公司并未承担该诉讼费，故平安财保潮南公司关于本案一审诉讼费用承担的上诉请求不作处理。另外，本案鉴定费4000元系朱凯娜进行伤残鉴定及后续治疗费评估等支出的费用，系因本案交通事故造成的直接损失，一审时朱凯娜请求原审法院一并判令赔偿该损失，故原审法院判决由平安财保潮南公司承担并无不当，应予维持。
综上，平安财保潮南公司的上诉请求事实理由不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费8548元，由中国平安财产保险股份有限公司潮南支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 翁汉光
审判员 吴伟峰
审判员 周喜强
二〇一五年十二月十六日
书记员 郑晓芸