湖北省宜昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂05民终849号
上诉人（原审被告）：张圣平，男，1964年3月22日出生，土家族，住五峰土家族自治县。
委托诉讼代理人：谢圣红，湖北德豪律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：关国喜，男，1966年3月15日出生，土家族，住五峰土家族自治县。
委托诉讼代理人：关进锋，系被上诉人关国喜之女。
原审被告：黄钢，男，1987年12月4日出生，土家族，住五峰土家族自治县。
原审被告：陈文华，男，1975年1月1日出生，土家族，住五峰土家族自治县。
委托诉讼代理人：尹琼芳，湖北捷旺律师事务所律师。
原审被告：湖北广丰宝源建设工程有限公司，住所地五峰土家族自治县渔洋关镇南北路54号。
法定代表人：戴宝丰，董事长。
委托诉讼代理人：王先华，男，1963年10月25日出生，土家族，住五峰土家族自治县，系公司会计。
上诉人张圣平与被上诉人关国喜，原审被告黄钢、陈文华、湖北广丰宝源建设工程有限公司（以下简称广丰建设公司）提供劳务者致害责任纠纷一案，不服五峰土家族自治县人民法院（2017）鄂0529民初564号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人张圣平的委托诉讼代理人谢圣红，被上诉人关国喜及其委托诉讼代理人关进锋、原审被告黄钢、原审被告陈文华的委托诉讼代理人尹琼芳、原审被告广丰建设公司的委托诉讼代理人王先华参加诉讼。本案现已审理终结。
张圣平上诉请求：撤销原审判决，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求，本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审对护理费、精神损害赔偿金、鉴定费认定错误，上诉人与黄钢之间不存在雇佣关系，黄钢在本案中的行为系运输经营行为。一审认定上诉人有主要过错并承担提供劳务者致害责任错误。上诉人不可能成为接受劳务一方，没有证据证明其与黄钢存在劳务关系，本案不能适用《侵权责任法》第三十五条。
关国喜辩称，一审认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
黄钢辩称，黄钢与张圣平系雇佣关系，黄钢为张圣平运送砂石料，张圣平给付报酬，黄钢听从张圣平的安排和管理。
陈文华辩称，上诉人诉称的部分事实和理由属实，上诉人认为其与黄钢系运输合同关系成立。
广丰建设公司述称，无答辩意见。
关国喜向一审法院起诉请求：1.判令黄钢、陈文华、张圣平、广丰建设公司连带赔偿关国喜各项损失合计219571.55元；2.本案诉讼费由黄钢、陈文华、张圣平、广丰建设公司承担。
一审法院认定事实：广丰建设公司中标“栗子坪农田综合开发示范工程”，陈文华在该工程工地上负责。黄钢应张圣平之邀约，自带车辆来到栗子坪农田综合整治工程工地拖运砂石料。口头约定张圣平按照15000元/公里给黄钢结算费用。2015年10月17日，黄钢驾驶鄂Ｅ×××××低速自卸货车由栗子坪循环公路往关国喜住宅方向行驶至关国喜住宅70米处时，因未确保安全，倒车时将关国喜撞倒在地，致关国喜多处受伤。关国喜受伤后被送往五峰土家族自治县人民医院抢救，后被送往宜昌市第一人民医院住院治疗，共计住院38天，出院诊断为左股骨近端粉碎性骨折；脑外伤；头面部严重软组织损伤；左侧肋骨骨折；双侧胸腔积液；右髋关节脱位；腹部空腔脏器穿孔待排。经五峰土家族自治县交通警察大队认定，黄钢负本次交通事故的全部责任，关国喜无责任。2016年5月23日，宜昌大公法医司法鉴定所认定关国喜伤残等级为八级伤残。2016年7月11日，关国喜诉至法院，要求各被告承担连带赔偿责任。诉讼期间，黄钢申请对关国喜伤残等级重新进行鉴定，一审法院准许后委托五峰土家族自治县人民医院法医司法鉴定所进行了鉴定。鉴定意见为关国喜伤残等级为九级伤残，误工期为300日，护理期为210日，营养期为180日，后期治疗费为15000元。对该鉴定结论，各方当事人予以认可。经综合认定，关国喜损害赔偿总额为188373.21元。另，陈文华于事故发生后垫付医疗费15000元。
一审法院认为，黄钢受雇于张圣平在“栗子坪农田综合开发示范工程”工地上提供拖运砂石料劳务，黄钢在提供劳务过程中，未尽到足够安全注意义务，倒车时将关国喜撞伤。根据侵权责任法及相关司法解释的规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。据此，张圣平应当承担对关国喜的损害赔偿责任，黄钢因其致害他人存在重大过失，应当与张圣平承担连带赔偿责任。对关国喜有关陈文华、广丰建设公司承担连带赔偿责任的诉请，由于没有充分证据证实广丰建设公司与陈文华系转包关系以及陈文华与张圣平系分包关系，该请求无事实依据，不符合《中华人民共和国安全生产法》第一百条规定的情形，依法不予支持。因陈文华不承担赔偿责任，故对损害赔偿额计算未扣除其垫付的15000元。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国侵权责任法>若干问题的通知》第四条的规定，判决：一、张圣平于判决生效之日起十日内赔偿关国喜各项损失188373.21元，黄钢承担连带赔偿责任。二、驳回关国喜其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1598元，财产保全费1618元，合计3216元（关国喜已预交），由张圣平负担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。二审另查明，黄钢系鄂Ｅ×××××自卸货车实际车主和使用人，事发时鄂Ｅ×××××未购买交强险。
本院认为，1、广丰建设公司中标“栗子坪农田综合开发示范工程”后，将项目交由陈文华负责，陈文华将水泥路面施工包给张圣平，并约定每完工一公里的结算方式，结算费用包含管理费，现场工人为张圣平邀请和管理，并由张圣平给工人发放工资，陈文华作为广丰建设公司的项目负责人，其将工程包给张圣平系职务行为，广丰建设公司与张圣平存在分包关系。2、黄钢应张圣平之邀约，自带车辆来到栗子坪农田综合开发工程工地做事，工作内容为运输工程所需砂石料至指定地点并卸载，在完工后按照每公里15000元结算。黄钢在工地上拖运砂石料，吃住在工地，待完工结算后由张圣平给付相应的报酬。张圣平与黄钢之间存在管理与被管理的关系，双方之间符合雇佣关系的法律特征，张圣平与黄钢系雇主与雇员的关系。3、本案事故原系道路交通事故，黄钢未为事故车辆购买交强险，参照机动车道路交通事故损害赔偿办法的相关规定，应先确定由直接侵权人黄钢对关国喜的损失在交强险范围内予以赔付，对关国喜剩余损失再根据各主体的过错划分应承担的责任。4、对上述关国喜剩余损失的责任承担分析如下：黄钢在提供劳务过程中，未尽到足够安全注意义务，倒车时将关国喜撞伤。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条之规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任，雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。张圣平作为黄钢的雇主应对关国喜的剩余损失承担相应的赔偿责任，雇员黄钢在本案事故中存在重大过失，其对关国喜的剩余损失也应承担一定的责任。结合本案案情，为具体划分张圣平、黄钢各自的赔偿责任，避免诉累，本院酌定对关国喜的剩余损失，由黄钢承担30%的责任，由张圣平承担70%的责任，张圣平对黄钢应承担的该部分责任承担连带责任。陈文华作为广丰建设公司的项目负责人，本案水泥路面施工包给张圣平的主体为广丰建设公司，陈文华对关国喜的损失不应承担责任；广丰建设公司将水泥路面施工分包给不具备资质的个人张圣平，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条之规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。广丰建设公司作为工程承包方进行违法分包，应视为本案的共同侵权人，其应对关国喜的剩余损失承担连带赔偿责任。5、一审法院对关国喜的护理费、精神损害赔偿金、鉴定费认定合理，关国喜的各项损失为:医疗费54792.83元、误工费23264.38元、护理费27300元、交通费2000元、住宿费1000元、住院伙食补助费1140元、营养费3600元、残疾辅助器具费978元、鉴定费4000元、残疾赔偿金47376元、被扶养人生活费5922元、后期治疗费15000元、精神损害赔偿2000元，总额合计188373.21元。参照机动车道路交通事故损害赔偿中交强险的赔付办法，先由黄钢对关国喜的损失在医疗费用赔偿限额内赔付10000元、在伤残赔偿限额内赔付109840.38元，合计赔付119840.38元。剩余损失68532.83元，由黄钢承担30%即20559.85元，由张圣平承担70%即47972.98元，由张圣平对黄钢应承担的20559.85元承担连带责任，由广丰建设公司对总剩余损失68532.83元承担总连带责任。扣除以陈文华名义垫付的15000元，由黄钢承担16059.85元，由张圣平承担37472.98元，张圣平对黄钢应承担的16059.85元承担连带责任，广丰建设公司对全部剩余损失53532.83元承担连带责任。以陈文华名义垫付的15000元由广丰建设公司、张圣平、黄钢与陈文华另行结算。
综上所述，上诉人张圣平的上诉请求部分成立，应予改判。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销五峰土家族自治县人民法院（2017）鄂0529民初564号民事判决；
二、黄钢对关国喜的损失赔付119840.38元；关国喜的剩余损失53532.83元，由黄钢承担16059.85元，由张圣平承担37472.98元，张圣平对黄钢应承担的16059.85元承担连带责任，广丰建设公司对剩余损失53532.83元承担连带责任。
三、驳回关国喜的其他诉讼请求。
上列应付款项，于本判决生效后立即履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1598元，财产保全费1618元，合计3216元（关国喜已预交），由黄钢、张圣平、湖北广丰宝源建设工程有限公司负担，黄钢、张圣平、湖北广丰宝源建设工程有限公司在履行上述判决时一并直接给付关国喜；二审案件受理费1598元，由黄钢、张圣平、湖北广丰宝源建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张士勇
审 判 员 苗劲松
审 判 员 张原鹏
二〇一八年六月十一日
法官助理 张宽红
书 记 员 杨德蓉