贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）黔南民终字第1222号
上诉人（原审被告）贵州省长顺县供销合作社联合社，住所地长顺县。
法定代表人姚俊，该社主任。
委托代理人胡家宽，该社法律顾问。
被上诉人（原审原告）田泽华，男，1958年7月10日生，汉族，贵州省长顺县人，住长顺县。
上诉人贵州省长顺县供销合作社联合社与被上诉人田泽华劳动争议纠纷一案，长顺县人民法院于2015年9月7日作出（2015）长民初字第247号民事判决后，贵州省长顺县供销合作社联合社不服，向本院提起上诉。本院于2015年11月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
一审审理查明：原告1991年1月到被告处工作，并与被告签订固定期限劳动合同（该合同已遗失）。1996年12月10日，原、被告又签订4年固定期限劳动合同，该合同记载原告的年龄为33岁，1999年8月1日，双方再次签订3年固定期限劳动合同，该合同记载原告的年龄为34岁，2012年7月15日，原、被告协商后又签订了无固定期限劳动合同，该合同记载原告的公民身份号码为＊＊＊＊＊。2013年，被告为原告办理的养老保险个人账户对账单记载原告的出生年龄为1958年7月10日。另外原告的公民身份证暨户口簿记载原告的出生年龄为1958年7月10日。庭审中，证人田汝雄证实原告是通过内招的，起初是原告的兄弟田泽胜到供销社上班，后因田泽胜文化水平低，就让原告代替田泽胜到供销社上班。2014年9月9日，被告向原告下达解除劳动关系通知书，解除与原告的劳动关系，并停发工资。
原审原告田泽华一审诉称：原告1991年1月到被告处工作，并与被告签订固定期限劳动合同，2012年7月15日，原、被告协商后签订了无固定期限劳动合同。2014年9月9日，被告向原告下达解除劳动关系、劳动合同的通知书，解除与原告的劳动关系，并停发工资。原告在被告处工作23年，距法定退休年龄不足4年，被告解除与原告的劳动合同。其行为违反《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第五项的规定。后原告申请劳动仲裁，长顺县人事劳动争议仲裁委员会裁定不予受理。现特诉请法院判决：1、撤销被告解除劳动关系及解除劳动合同的通知书；2、被告继续履行与原告签订的劳动合同；3、诉讼费由被告承担。
原审被告贵州省长顺县供销合作社联合社一审辩称：本案争议的焦点是出生年月的问题。被告已经举证证明原告是1965年7月生。但原告的户口簿和身份证均是2007年办理的，从现有的情形来看，公安机关有把身份信息改掉的情形，但档案是不能进行修改的。
一审审理认为：原告系被告正式员工，现被告因改制，决定解除与原告的劳动合同关系。原告认为原告在被告处工作23年，距法定退休年龄不足4年，被告解除与原告的劳动合同，违反《中华人民共和国劳动合同法》第42条第5项“用人单位对在本单位连续工作满15年，且距法定退休年龄不足5年的劳动者，用人单位不得解除劳动合同”的规定。本案的焦点在于被告解除与原告的劳动合同关系时，原告的年龄是否距法定退休年龄不足5年（即原告是1958年7月10日出生还是1965年7月出生）。原告主张其距法定退休年龄不足5年的主要依据是原告的公民身份证暨户口簿，养老保险个人账户对账单，证人田汝雄证言。被告主张原告距法定退休年龄超过5年的主要依据是原、被告两次签订的劳动合同，企业职工工资审批表。鉴于原、被告对原告的出生年龄这一事实提供相反的证据，但双方都没有足够的依据否定对方证据，应提交被告招录原告时的原始档案，才能查明被告招录原告时，原告的真实年龄。单位员工个人档案应由被告提交，现被告不能提交原告完整的个人档案，应承担举证不能的责任。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十七条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第五款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六条、第七条、第七十三条之规定，判决：一、撤销被告长顺县供销合作社联合社解除与原告田泽华的劳动关系及解除劳动合同的通知书；二、被告长顺县供销合作社联合社继续履行与原告田泽华签订的劳动合同。案件受理费10元，由被告长顺县供销合作社联合社承担。
一审判决宣判后，贵州省长顺县供销合作社联合社不服，向本院提起上诉，请求：撤销原判，诉讼费由被上诉人承担。主要理由：一审判决认定事实错误。1、一审判决认定，原告系被告正式员工，现被告因改制，决定解除与原告的劳动合同关系。上诉人认为，一审判决对被上诉人的职工身份认定有误。上诉人的企业改制参加改制的职工范围是具有固定工制劳动关系身份的职工，这部分职工身份认定的标准是通过县劳动部门考核招录的合同制工人（习惯上称为“正式工”），经一审庭审查明被上诉人是企业内部招收，未经过县劳动部门考核招录的，与企业签订《劳动合同》的职工（习惯上称为“临时工），因此，被上诉人不能认定为上诉人的正式员工。如果被上诉人为上诉人的正式员工，必须列为上诉入企业改制的范围，需要进行安置补偿，这与按照《劳动合同法》规定解除劳动合同关系，给予经济补偿有严格区别。一审判决对企业改制的企业职工身份认定政策规定把握不准；2、上诉人认为一审判决对被上诉人的年龄认定有误。上诉人与被上诉人解除劳动合同关系时，被上诉人的年龄是否距法定退休年龄不足5年，即被上诉人是l958年7月10日还是1965年7月出生，是本案争议的焦点。上诉人认为，首先，被上诉人父亲田汝权是1942年3月5日生，如果被上诉人是1958年7月10日出生，那被上诉人在其父亲16岁时出生，被上诉人是1965年7月出生，那被上诉人在其父亲23岁时出生，显然被上诉人是1958年7月1日出生不符合情理；其次，被上诉人下面一个兄弟是1969年出生，与其年龄相差11岁，经质证，被上诉人称其下面还有一个兄弟死亡，所以年龄间隔大。经庭审询问，被上诉人的证人田汝雄证实被上诉人中间没有兄弟死亡这一事实。显然被上诉人隐瞒其实际年龄事实。第三，关于被上诉人的年龄认定问题。1999年8月1日，被上诉人与上诉人企业签订的《劳动合同书》上记载被上诉人的年龄是34岁，即被上诉人为1965年出生；1999年11月17日被上诉人的《企业职工个人升级审批表》记载被上诉人的出生年月是1965年7月。对于被上诉人的身份证及户口簿上记载年龄与单位职工档案年龄不相符如何认定，根据《劳动和社会保障部关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》（劳社部（1999）8号）文件：“对职工出生时间的认定，实行居民身份证与职工档案相结合的办法。当本人身份证与档案记载的出生时间不一致时，以本人档案最先记载的出生时间为准”的规定，被上诉人的身份证是2003年在公安派出所登记为1958年7月10日出生，单位档案是l999年的《劳动合同书》记载的年龄34岁，即1965年出生。被上诉人因涉及企业改制解除劳动合同，应以单位档案记载年龄为准。
被上诉人田泽华二审辩称：1、一审判决认定事实清楚。经一审审理查明，被上诉人田泽华于1991年1月到上诉人长顺县供销合作社联合社摆所供销社工作。2012年7月15日，上诉人与被上诉人协商后签订了无固定期限劳动合同。2014年9月9日，被上诉人向上诉人田泽华下达解除劳动关系、劳动合同的通知书；解除与上诉人的劳动关系。由此可看出，被上诉人与上诉人存在劳动关系，且是无固定期限的劳动合同关系；2、被上诉人向人民法院举证证明其出生时间为1958年7月10日，是实现其举证权利的表现，而不是由其承担举证责任。依据《中华人民共和国劳动合同法》第7条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查”及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第8条“劳动合同法第七条规定的职工名册，应当包括劳动者姓名、性别、公民身份号码、户籍地址及现住址、联系方式、用工形式、用工起始时间、劳动合同期限等内容”的规定，上诉人应向人民法院提交被上诉人完整个人档案。一审中，上诉人未能提交被上诉人田泽华完整的个人档案，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》6条“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任”的规定，上诉人应承担举证不能的法律后果；3、一审人民法院适用法律正确。被上诉人田泽华在上诉人处工作时间有23年，且距法定退休年龄不足5年。依据《中华人民共和国劳动合同法》第42条的规定，用人单位不能根据《中华人民共和国劳动合同法》第40条、第41条规定的事由解除与被上诉人的劳动合同。原判认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。
经本院审理，查明：2014年9月9日，上诉人向被上诉人发出《解除劳动合同通知书》，该通知书载明：你与单位原签订的《劳动合同》，现因我单位企业改制原因无法履行，根据《劳动合同》的规定和改制方案的要求，决定从2013年12月31日起与你解除劳动合同关系，停发工资。依照《劳动合同法》规定，单位需要支付给你12个月工资的经济补偿金，计34440元。请你于2014年9月30日前到单位办理以下手续：签订解除劳动合同协议领取经济补偿金；以上事宜完成后，按照公司离职规定办理离职手续。逾期不办上述手续，由你承担一切法律后果。同日，上诉人所属贵州省长顺县摆所供销社向被上诉人下发《解除劳动关系通知书》，该通知书载明：因工作需要，我社于2014年1月1日至2014年8月31日聘用乙方（指被上诉人）完成企业改制后期工作，形成了事实劳动关系，现完成工作任务，根据《劳动合同法》的规定，决定从2014年8月31日起与你解除劳动关系，停发工资。依照《劳动合同法》规定，单位需要支付你1个月工资的一次性经济补偿金，计2870元。请你于2014年9月30日前到单位办理以下手续：签订解除劳动关系协议，领取经济补偿金；逾期不办理上述手续，由你承担一切法律后果。其余二审查明的事实与一审查明的事实一致。
综合双方当事人的诉辩请求及理由，归纳本案争议的焦点为：被上诉人是否系上诉人的正式职工，以及被上诉人的年龄如何确定。
本院认为：一、关于被上诉人是否为上诉人的正式职工问题。上诉人一审提供企业职工工资晋升审批表（1999年7月）、企业职工个人升级审批表（1999年11月）、企业职工工资晋升审批表（2003年9月），以及被上诉人提供养老保险个人账户对账单表明，被上诉人为上诉人企业职工身份。一审认定被上诉人为上诉人企业正式员工并无不当。上诉人主张被上诉人为非正式员工未提供充分证据证实，对上诉人有关被上诉人非上诉人正式员工的主张不予采纳。
二、关于被上诉人的年龄如何认定的问题。上诉人主张被上诉人为1965年7月出生，在一审提供的证据有《劳动合同书》（1996年12月10日）、《劳动合同书》（1999年8月1日）、企业职工工资晋升审批表（1999年7月）、企业职工个人升级审批表（1999年11月）、企业职工工资晋升审批表（2003年9月）、长顺县供销社系统临时工安置费用测算表。被上诉人主张其为1958年7月10日出生，在一审提供的证据有2003年长顺县公安局办理的居民身份证、2007年10月12日登记的户口簿、2007年12月办理居民身份证、《劳动合同书》（2012年7月15日）、养老保险个人账户对账单、证人田汝雄出庭证言。对照双方一审提供的证据，因上诉人未提供被上诉人1991年9月至1996年12月之间完整个人档案材料，上诉人提供的证据不足以反驳被上诉人提供的证据。根据最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果”的规定，上诉人应承担举证不能之责。对此，应认定被上诉人为1958年7月10日出生。
综上，上诉人贵州省长顺县供销合作社联合社的上诉理由不充分，对其上诉请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人贵州省长顺县供销合作社联合社承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 家 荣
审 判 员 熊 元 伦
代理审判员 蔡 云 飞
二〇一五年十二月二十九日
书 记 员 卢艺（代）