莱山东省莱西市人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）西刑初字第183号
公诉机关山东省莱西市人民检察院。
被告人周某甲，原系莱西市某医院工人。2013年8月23日因涉嫌容留他人吸毒罪被莱西市公安局刑事拘留，同年9月4日被人民检察院批准逮捕，次日由莱西市公安局执行逮捕，现羁押于莱西市看守所。
辩护人周宋云，北京市世纪律师事务所大连分所律师。
莱西市人民检察院以西检刑诉（2014）70号起诉书指控被告人周某甲犯诈骗罪、容留他人吸毒罪，于2014年1月18日向本院提起公诉。本院于当日立案，并依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。审理期间，被告人之辩护人申请非法证据排除，莱西市人民检察院以补充侦查为由建议延期审理二次，本院延期审理。莱西市人民检察院指派检察员李健出庭支持公诉，被告人周某甲及其辩护人周宋云到庭参加诉讼。现已审理终结。
莱西市人民检察院指控：
一、诈骗
2012年10月31日至2013年5月底，被告人周某甲以为姜某德女儿姜某办理全额事业编为由，先后从姜某德处骗取人民币十六万九千元，后归还姜某德人民币一万二千元，其余被其用于吸毒等挥霍。
二、容留他人吸毒
2013年7月份的一天晚上，被告人周某甲容留李某（未成年人）在莱西市“某”酒店六楼一房间吸毒一次。
公诉机关为指控上述事实，向法庭提供了1、发、破案经过；2、相关书证；3、证人证言；4、被害人陈述；5、被告人供述和辩解；6、现场检测报告书；7、检查笔录；8、户籍证明书等证据。公诉机关认为，被告人周某甲以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额巨大；提供场所，供他人吸食毒品，其行为分别触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百五十四条之规定，提请本院以诈骗罪、容留他人吸毒罪追究被告人的刑事责任。
被告人周某甲对公诉机关指控的事实与罪名均有异议，辩解称其没有容留他人吸毒，当日其喝醉酒，并不知李某是否吸毒；其没有诈骗的主观故意，一直在为姜某德办理全额事业编一事，案发后积极赔偿损失。被告人之辩护人提出的辩护意见主要内容：1、关于容留他人吸毒，根据检测报告李某不是一名吸毒者；李某帮助被告人购买毒品，表现出其没有吸毒，而是厌恶吸毒，故不能认定李某吸毒。2、关于诈骗罪，被告人主观上没有非法占有他人财物的故意；关于两幅画的价值，经过拍卖行的拍卖，两幅画的价值在45万以上，远远大于被告人从姜某德处拿的钱款的价值。关于涉案款项，双方之间有协议，属于借贷关系。被告人供述亦表示其没有诈骗的故意。故指控被告人犯诈骗罪不成立。如果被告人构成诈骗行为，也属于犯罪中止的行为。
经审理查明：
一、关于诈骗的犯罪事实
被告人周某甲与被害人姜某德系莱西市某医院同事关系，姜某德的女儿姜某是某医院小儿科合同制护士，周某甲的父亲周某乙曾任莱西市卫生局局长，现已退休。2012年10月31日至2013年5月底，被告人周某甲以为姜某德女儿姜某办理莱西市全额事业编为由，先后从姜某德处骗取人民币十余万元，2013年5月份，周某甲拿了一幅崔子范的荷花图、一幅韩美林的一匹马图放到姜某德家中后，又从姜某德处取走人民四万元。至2013年5月底，共从姜某德处骗取现金人民币十六万九千元。2013年的7月份，归还姜某德人民币一万二千元，其余被其用于吸毒等挥霍。案发后，周某甲之父周某乙偿还姜某德人民币十四万九千元，姜某德对周某甲表示谅解，并书面请求法院不追究周某甲的责任。
上述事实有经庭审举证、质证的下列证据证实：
1、受案登记表、案件来源证实：2013年8月15日10时许，被害人姜某德到莱西市公安局滨河路派出所报案称，2012年10月31日至2013年5月底，周某甲以能为姜女儿姜某办理全额事业编为由，先后从姜某德处骗取人民币十六万九千元。
2、周某甲的亲笔信、收到条、协议书、保证书等证实：2012年11月30日周某甲在一张印有其本人身份证复印件的纸上书写的“今收到为姜某办事现金捌万元整，二个月期限，到期没办成，原退现金捌万元整。”2013年6月26日周某甲在一张印有其本人身份证复印件的纸上书写的“今收到姜某为办事资金十六万两千三百二十二元。限期为40天。如事没办成，于2013年7月30日前，归还所有现金，如果不还，自愿接受法律的任何制裁。”2013年6月25日周某甲保证书：今向姜某德保证姜某（编制）一事期限一个月。2013年8月6日协议书：“协商跟姜某德办事资金一事，十六万九千元整，今周某甲向姜某德保证资金一事，周某甲每天退还资金不得低于伍仟元，如有一次违反愿意承担银行四倍利息的惩罚，如果超出了不还，愿意接受姜某德提出的任何条件”等。2013年8月29日周某甲给姜某德的妻子（姜阿姨）写的一封信，信的内容主要是解释自己没有欺骗，并保证：第一，所到日期如没有办成，钱退回去。第二，姜某的事情我会继续办理，请阿姨和姜老（姜某德）放心。
3、山东省事业单位公开招聘人员实施办法证实：事业单位新进人员，除国家政策性安置，按干部人事管理权限由上级任命及涉密岗位等确需使用其他方法选拨任用人员外，都要实行公开招聘。
4、2014年2月24日协议书证实：周某甲之委托人周某乙（甲方）与姜某德（乙方）达成协议：周某甲以能给姜某德之女姜某办理事业编为由，从姜某德处取走现金16.9万元，双方约定甲方于2014年3月8日前付给乙方1０万元，余下部分每月偿还七千元，甲方父亲所有款项后，…，乙方归还甲方抵押在其处的崔子范、韩美林的画作。2014年3月3日姜某德向我院提出书面材料，表示自己有一定的过错，周某甲已偿还自己部分损失，并以两幅名画作抵押，且周某甲委托其父达成还款协议，因此对周某甲谅解，希望法院不追究周某甲的责任。
5、收到条及银行转账凭证证实：至2014年9月24日，周某乙已偿还姜某德人民币十四万九千元。
6、周某乙于2013年8月29日在莱西市公安局证言证实：自己的儿子周某甲没有找自己为姜某德的女儿办理事业编制的事情，不知道周某甲拿姜某德近17万元钱干了什么，周某甲做的任何事情与自己无关，自己管教不了周某甲。
7、姜某德于2013年8月15日的陈述证实：其与周某甲均在莱西市某医院保卫科上班，其女儿姜某在某医院小儿科护士，合同工。周某甲的父亲以前是莱西市卫生局局长。周某甲以自己的父亲即将从卫生局长的位置上退休，有两个事业编制名额，花钱即能帮助其女儿办成事业编制为由，自2012年10月31日至2013年5月底先后十余次从自己处拿走现金十六万九千元。2013年8月9日，其问周某甲提到给钱的某医院院长付院长，付院长讲周某甲从来未因办理全额事业编一事找过他。10日去找周某甲父亲，周老局长讲也不知道办理全额事业编一事。其开始向周某甲要钱。周某甲一直不给还钱，拖着。2013年11月26日在公安机关、12月3日在检察机关陈述证实：2013年的7月份，因为其妹妹发生了交通事故需要用钱，周某甲分四次给了自己一万二千元。
2013年五六月份，周某甲又跟我要钱，编了很多理由，上我们家软磨硬泡，后来又拿那两幅画到我家给我（一幅是崔子范的荷花图，一幅是韩美林的一匹马），说放在我们家，我说我们不要画，不管值多少钱，对我们来说没有用，周某甲只管放在我们家了。后来又骗走了我们几万元，这样总共被他骗去十六万九千元。我认为这不是抵押品，他当时只是想制造一个假象，他把那么贵重的名画都交给我们，他不会骗我们，好让我们继续相信他，继续给他钱。我没有给周某甲收据，韩美林那幅画有鉴定证书，但我们不知道真假，我们也不想要什么画，只要他能还我们钱，我们就把画还给周某甲。
8、被告人周某甲于2013年8月29日在公安机关的供述和辩解：我现在是在莱西市某医院保卫科工作，是普通职工。2011年的11份前后我和同事姜某德在一起喝酒，姜某德说他女儿的全额事业编没办，也没找着人，我就说我给找人给办办试试。之后过了几天他问我有没有戏，我随口说给办办看吧，就没再说什么。后来过了几天我就找到他问他借钱，借了3万元钱，过了几天我就找姜某德说暂时没钱还他，把这钱顶在给他女儿办全额事业编的费用里，他同意了。之后我记得有一次要了一万，还有一次八千的，再就陆陆续续的问他要钱，说是办事儿，最后一次是在今年的5月份一次向他要了四万元钱，告诉他去给他女儿办全额事业编的事儿，如果没办成就给他退回来。我总共从姜某德那里要了十六万九千元钱。我在今年的8月6日给他打了一个协议书，就是你们拿的那个复印件的内容。我一直没找人给他办事。我把钱都用于吸毒等事儿了，钱被我成天用于花天酒地的胡花了。我在今年的6月25日给他写了一张保证书，保证给他把女儿事业编的事儿办成。就是想把事儿拖拖好还钱，但是钱都被我花了，还不了了。给他老婆写过一封信，是今年6月26日写的，还给他写了一个条，就是你们这儿的复印件，我看了，就是我写的。
2013年9月5日在公安机关的供述和辩解证实：我找了青岛一个姓李的给我办，他给我要钱，我给了姓李的一幅字画，什么字画我记不清了，价值二十余万元。我就找了姓李的给办，但没办成，我拿姜某德的钱一部分给了姓李的，一部分胡乱花儿。这个姓李的我不知道叫什么名字，是喝酒时认识的。
2013年11月20日供述和辩解：姜某德具体给多少我忘记了，分好多次给我的，总共十六万多，但我已经分三四次还给他一万二千元钱，没打收据。我找青岛一个叫刘某的及一个姓李的局长给姜某办过。刘某以前当过兵，现在干什么不知道，姓李的局长叫什么不知道，是个男的，他胸卡上写的好像是“青岛市人事处”，跟他一起的人有叫他李局长的，还有叫他李处长。具体他是干什么的我不知道。是刘某介绍我认识姓李的局长的，我先后给了刘某十二万元，给了姓李的四万元，都是我亲自给的。他们只是说咱办理当中，后来电话就打不通了，直到现在没有办成。我给过姜某德两幅字画，是名人的，是我给姜某德作为办事业编这事的抵押，因为他给了我办事的钱，后来又不想办了，跟我要钱，我把钱都给了刘某和姓李的，我就先给了他两张字画抵押，说好了等凑好了钱就换回来。一幅是崔子范的，一幅是韩美林的，价值几十万元。
关于诈骗的犯罪事实，被告人及辩护人提出的被告人没有非法占有的主观故意的辩解理由及辩护意见，经查，被告人作为莱西市某医院一名普通职工，当庭表示不懂“全额事业编”，被告人第一次供述称并未找人办理事情，从姜某德处取得的钱财都“用于吸毒等事儿了”。第二次供述与辩解称，“找了青岛一个姓李的给办，给了姓李的一幅字画，记不清什么字画，价值20余万元。但没办成，拿姜某德的钱一部分给了姓李的，一部分胡乱花了。这个姓李的不知道叫什么名字，是喝酒时认识的”。第三次及当庭供述和辩解称“找青岛一个叫刘某的及一个姓李的局长给姜某办过。刘某以前当过兵，现在具体情况不清楚，姓李的局长叫什么不知道，是个男的，他胸卡上写的好像是‘青岛市人事处’，跟他一起的人有叫他李局长的，还有叫他李处长。具体干什么不知道。我先后亲自给了刘某十二万元，给了姓李的四万元，后来电话就打不通了，直到现在没有办成。”根据山东省相关文件规定，事业单位新进人员实行公开招聘，这一规定已实施多年，被告人不清楚全额事业编的概念，却承诺给他人办理事业编，以此从被害人处获取钱财，其客观方面的行为也证明其主观上有非法占有他人财物的目的，被告人第一次在公安机关曾做了有罪供述，内容符合情理，后翻供，未做合理解释，亦未提供相关证据，故对此辩解及辩护意见本院不予采纳。
关于辩护人提出的辩护意见称：两幅画的价值远远大于被告人从姜某德处拿到的钱款的价值，双方属于借贷关系。故指控被告人犯诈骗罪不成立。如果被告人构成诈骗行为，也属于犯罪中止的行为。根据法律规定，抵押是指债权人对于债务人或第三人不转移占有作债务履行担保的财产，在债务人不履行债务或发生当事人约定的情形时，予以变价并就其价款优先受偿的权利。质押是指债务人或者第三人依担保协议将担保财产转移给债权人占有或经登记而担保特定债权实现的行为；作为担保物权的形式，其目的是实现特定的债权，借贷行为与诈骗罪区别的关键在于行为人是否具有非法占有的目的，故被告人之行为不是借贷行为，被告人将两幅画作交给被害人，即使画的价值远远大于诈骗数额，从在案证据及常理分析也违背被害人的真实意思表示，属被告人的单方意思表示。被害人整体上的财产损失并未减少，但财产的使用价值发生了违背其意志的变化，作为诈骗对象的财物发生了转移，本身就是损害，诈骗数额不同于损失数额，诈骗数额是区别诈骗罪与非罪的标准，损失数额往往针对被害人整体财产而言，只是诈骗罪的量刑情节之一。被告人将画作支付给被害人的行为，可作为酌情从轻情节考虑。所谓犯罪中止，指行为人基于本人意志自动放弃犯罪或自动有效防止犯罪结果的发生，本案中被告人诈骗行为已实施完成，被害人的财产已发生转移，两幅画作的真伪及价值大小不影响已给被害人造成损害的后果。故辩护人之辩解意见于法无据，本院不予采纳。
二、关于容留他人吸毒的犯罪事实
2013年7月份的一天晚上，被告人周某甲容留李某（未成年人）在莱西市“某”酒店六楼一房间吸毒一次。
上述事实，有经庭审质证、认证的下列证据予以证实：
1、案件登记表、查获经过、案件来源证明：莱西市公安局于2013年8月23日9时，滨河路派出所在工作中发现，周某甲有容留他人吸毒嫌疑，逐将其传唤至所接受调查。周某甲对容留李某吸食毒品的事实供认不讳。
2、周某甲的现场检测报告书、提取笔录、照片证明：2013年8月23日，公安机关莱西市公安局依法对周某甲提取尿样两份，检测样本现场检测，结果呈阳性。
3、李某的现场检测报告书、提取笔录、照片证明：2013年8月3日，公安机关莱西市公安局依法对李某的检测样本现场检测，结果呈阴性。
4、户籍证明证明：涉案人员李某，女，1997年11月29日出生，在周某甲所开的宾馆房间吸毒时年满16周岁，系未成年人。
5、李某于2013年8月3日在莱西市公安局的证言证实：2013年7月份的一天晚上12时，周某甲给我打电话，叫我到莱西市某酒店六楼一房间，进到周某甲所说的房间后，跟周某甲说了几句话后，我就到房间内的卫生间里了，在卫生间内我的朋友给我打电话，我打了一个多小时的电话从厕所出来后，我跟周某甲说我肚子疼，他就让我拿着桌子上的冰壶吸几口，说吸了就不疼了，我就自己拿着打火机点着吸了三口，吸完以后我朋友给我打电话，我就下楼跟朋友走了。周某甲是我认的干哥哥。2013年8月2日晚22时许，周某甲的朋友给我打电话说，周某甲嗓子疼，让我给他弄点货，我就说我不管这事，之后周某甲又给我打了很多次电话，让我帮他弄点货，我就说帮他想想办法，22时30分许，周某甲的朋友给我打电话让我到莱西市某医院去拿钱，周某甲给了我600元钱，从王某处购买500元钱的冰毒，当晚交给周某甲的朋友。
6、程某于2013年9月18日的证言证实：2013年8月20日晚上、21日上午、晚上、22日上午，与周某甲在自己开设的某宾馆301房间多次吸食冰毒，22日凌晨自己被公安民警抓获，并在民警的安排下，发短信将周某甲约至宾馆，被埋伏的民警抓获。
7、被告人周某甲2013年8月23日、9月5日的供述和辩解：认识李某，大约16、7岁的小嫚，见过三次面。大约一个多月以前，我打电话给李某让她给我买500元钱的冰，我在某宾馆等着，之前让姜某先给我开了个房间，我去付的钱，付了800元钱带押金，是627至630房间的一个房间。之后我出去买了个冰壶，大约11点时她和她姐姐金某欣去了，用我的冰壶在场吸食了一次，她俩都吸食的，金某欣吸食的多，大约一点半她姐姐金某欣走了，李某就在场睡觉了，这次我给她500元钱。金某欣她是莱西人，大约18、9岁的样子，金某欣三个字我不知道是那三个。李某第二天早上走的，和我一起走的。冰毒是我让李某花500元钱买的，冰壶是我自己买的。2014年11月22日及当庭的供述和辩解：我从来没跟别人一起吸毒过，我都是自己吸，我打电话叫李某去过我在某酒店的房间，但我忘了叫她去干什么了。
关于容留他人吸毒的犯罪事实，被告人提出的“当日其喝醉酒，并不知李某是否吸毒”的辩解理由，经查，被告人在公安机关两次供述内容自然合理，且与证人李某证言证实内容相符，能够相互印证，均证实了被告人容留李某吸毒的犯罪事实，被告人庭审翻供的内容与其它证据相矛盾，且未提出相关证据，本院不予采纳。辩护人提出的“根据检测报告李某不是一名吸毒者；李某帮助被告人购买毒品，表现出其没有吸毒，而是厌恶吸毒，故不能认定李某吸毒”的辩护意见，经查，2013年7月份被告人周某甲容留李某吸食毒品，同年8月份公安机关对其尿样进行检测结果呈阴性，并不能证明其在7月份未吸食过毒品，故辩护人关于李某对毒品态度的分析，认定其从不吸毒的结论不符合逻辑论证，本院不予采纳。
本院认为，被告人周某甲以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额巨大，其行为构成诈骗罪；提供场所，供未成年人吸食毒品，其行为构成容留他人吸毒罪，公诉机关指控的事实和罪名成立，本院予以支持。被告人一人犯数罪，应数罪并罚。关于诈骗罪，周某甲案发前主动归还被害人姜某德人民币一万二千元，案发后，双方达成赔偿协议，已偿还被害人人民币十四万九千元，并取得了被害人的谅解，均可从轻处理。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百五十四条、第四十二条、第四十四条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十九条之规定，判决如下：
被告人周某甲犯容留他人吸毒罪，判处拘役三个月，并处罚金人民币二千元；犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币三万元，决定执行拘役三个月，有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币三万二千元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，拘役的刑期自2013年8月23日至2013年11月22日止，有期徒刑的刑期自2013年11月22日至2017年2月21日，罚金于判决生效后十日内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省青岛市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 张云庆
审 判 员 解英明
代理审判员 白文莉
二〇一四年十月十七日
书 记 员 臧艳华