广东省茂名市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）茂中法民一终字第286号
上诉人（原审被告）：张峻铭。
委托代理人：邱永海，广东海日律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：茂名市碧桂园房地产开发有限公司。住所地：茂名市茂南区镇盛镇茂名碧桂园碧湖春晓二十四街**号。
法定代表人：杨文杰，该公司经理。
委托代理人：闫奕竹，女，该公司职员。
委托代理人：郭思源，男，该公司职员。
上诉人张峻铭因与被上诉人茂名市碧桂园房地产开发有限公司房屋买卖合同纠纷一案，不服广东省茂名市茂南区人民法院（2013）茂南法民一初字第646号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人张峻铭的委托代理人邱永海及被上诉人茂名市碧桂园房地产开发有限公司的委托代理人郭思源到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2011年10月18日，原告（出卖人）和被告（买受人）签订《广东省商品房买卖合同》，合同编号为2011101801021421，约定：买受人购买的商品房为预售商品房，该房位于茂名市森林公园进园路北侧茂名碧桂园碧湖春晓二十一街21号，约定建筑面积共377.2平方米，套内建筑面积377.2平方米，按建筑面积计算，单价为4218.98元／平方米，总金额为1591400元；买受人按分期付款方式支付购房款，即为非银行按揭分期付款：（1）买受人须在签订《商品房买卖合同》时付636560元给出卖人；（2）买受人须在2012年4月10日前付477420元给出卖人；（3）买受人须在2012年10月10日前付477420元给出卖人；买受人如未按合同约定的时间付款，逾期超过90日后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的20%向出卖人支付违约金；出卖人应当在2012年10月10日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备经验收合格，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用。
合同签订后，被告于合同签订当日支付首期款636560元（含2011年9月25日支付的定金50000元）给原告，余款954840元始终未支付，已超过合同约定付款期限且逾期超过90日。依据原告与被告签订《商品房买卖合同》第七条第一款第1项第（2）点的约定，被告按累计应付款的20%向原告支付违约金为318280元（1591400元×20%）。在审理过程中，原告确认涉案房屋未交付给被告。
以上事实，有原告与被告签订《商品房买卖合同》、已到期应缴款通知书等材料以及开庭笔录证实。
原审法院认为：原告与被告签订的《广东省商品房买卖合同》，是双方当事人真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。双方应按照合同约定全面履行自己的义务。被告在签订合同后未按照约定的期限付清购房款给原告，且逾期已超过90日，违反该合同第七条第一款第1项第（2）点关于“如未按合同约定的时间付款，逾期90日后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的20%向出卖人支付违约金”之约定，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款“当事人协商一致，可以解除合同”的规定，原告请求解除与被告签订的编号为2011101801021421《广东省商品房买卖合同》及补充协议、附件附录并由被告配合原告办理注销合同手续的请求，有理有据，符合法律规定，本院予以支持。同时，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”以及第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”之规定，原告要求被告支付违约金318280元的请求，符合法律规定，本院予以支持。被告已交房屋价款636560元给原告，原告可在该房屋价款中抵销违约金318280元，剩余的318280元由原告返还给被告。由于原告未将涉案房屋交付给被告，原告要求收归涉案商品房，没有理由和依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十六条、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、解除原告茂名市碧桂园房地产开发有限公司与被告张峻铭于2011年10月18日签订编号为2011101801021421的《广东省商品房买卖合同》及补充协议、附件附录。二、限被告张峻铭于本判决生效后十日内配合原告茂名市碧桂园房地产开发有限公司到茂名市房产登记部门办理注销合同手续。三、限被告张峻铭于本判决生效后十日内支付违约金318280元给原告茂名市碧桂园房地产开发有限公司。四、原告茂名市碧桂园房地产开发有限公司返还购房款636560元给被告张峻铭。五、上述第三项与第四项抵减后余款318280元，限茂名市碧桂园房地产开发有限公司于本判决生效后十日内返还给被告张峻铭。六、驳回原告茂名市碧桂园房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21987元、保全费5000元、公告费260元，三项合计27247元由被告张峻铭负担。
上诉人张峻铭不服原审判决，上诉称：本案即使按照解除合同处理，根据公平原则上诉人也只有承担（1591400元－636560元）×5%=47742元的违约金，而一审判决上诉人应承担的违约金是318280元，超出合理合法部分的金额是318280元－47742元=270538元。具体理由如下：一、根据公平原则，追究违约责任应以违约金额作为计算的依据，理由为：1、根据《商品房买卖合同》第七条“买受人逾期付款的违约责任”及其项下相关条款可知，其有关计算违约责任的前提是“买受人逾期付款”，即只有逾期付款的部分才是买受人的违约行为及违约金额，而买受人已正常付款的部分不属于违约部分，不存在该部分计算违约金的问题。2、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条第（二）款规定：“逾期付款的，按照未付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。”由此可见，计算违约金数额时，最高人民法院的司法解释已界定“按照未付购房款总额”计算，并不是按总房价计算，即不包括已付购房款的部分。根据上述两点理由可知，在计算违约金责任时，应“按照未付购房款总额”计算的，而一审法院判决该案时，却不是按照未付购房款954840元计算，而是按照总购房款的1591400元计算，由此可见，一审判决把上诉人已支付的购房款部分计算违约金是不公平的。二、一审判决按20%的标准计算违约金过高，应根据我市房地产市场的交易习惯、司法实践判例及造成的实际损失等情况依法酌情调整。被上诉人至今未将双方讼争的房屋交付给上诉人，因此，客观而言，被上诉人的房屋是没有损失可言的；相反，上诉人已付的636560元在被上诉人处两年多，该款产生的利息一直被被上诉人占用，损失的是上诉人。至于茂名的违约金标准，在茂名市房地产管理局备案的网签合同中，绝大部分开发商和业主签订的违约金计算标准是5%，且茂南区人民法院同一业务庭室作出的我市其他开发商与业主违约金纠纷的生效判决也是按照5%计算违约金的［具体见（2014）茂南法民一初字第244号判决等］。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少”的规定，本案约定总房价的20%作为违约金金额是明显过高的。综上所述，上诉人特此上诉请求依法确认上诉人无须支付违约金270538元给被上诉人（即不服一审判决的金额是270538元）。
被上诉人茂名市碧桂园房地产开发有限公司答辩称：一、答辩人与被答辩人签订的《商品房买卖合同》及其附件附录是当事人的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，属有效合同，受法律保护。该商品房买卖合同是房管局统一提供的合同范本，根据合同第七、九条的约定，双方违约解除合同均承担20%的违约责任，对违约责任的约定公平合理。因此，《商品房买卖合同》里约定的违约责任条款合法有效，答辩人应当依照合同约定，承担总房价款20%的违约金。二、本案答辩人的诉请为解除合同，答辩人的损失应以整个合同标的来计算，且累计应付款已在合同明确约定为总房款价，应以总房款价为基数计算违约金。根据合同附件四第二十六条约定，“累计应付款”是买受人应支付给出卖人的所有房价款，仅是对词语的解释，符合词语的惯常理解，不存在免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的情形，该约定合法有效。首先，本案的诉请为解除合同，被答辩人违约导致合同达不到订立的目的，答辩人依法解除合同，答辩人损失应当以整个合同标的来计算，即以总房价款为基数来计算违约金。其次，《商品房买卖合同》第七条“买受人逾期付款的违约责任”，仅作为—个条件，对于违约责任的约定并不受此条款约束，对于违约责任是由双方合意约定，双方对于“累计应付款”约定为总房价款，应得到双方当事人的遵守。最后，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定的是“商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法，违约金数额或者损失赔偿额可以参照以下标准确定”。而本案中，奴方当事人对合同违约责任已经作了明确约定，公平合理，双方应当按照合同履行，此解释在本案中不应当参考适用。三、被答辩人应当承担案涉商品房总房价款20%的违约金，符合合同约定，违约会的数额并不过高。双方签订的《商品房买卖合同》第七条约定：“买受人如未按本合同时间付款，按下列第1种方式处理。1、按逾期时间，分别处理（不作累加）……（2）逾期超过90日后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的20%向出卖人支付违约金……”及《商品房买卖合同》附件四第二十六条约定：“《商品房买卖合同》第七条第1种方式中第（2）项约定‘累计应付款’是指买受人应支付给出卖人的所有房价款，即《商品房买卖合同》第四条约定的该商品房房价款的总金额。”首先，根据合同第七、九条的约定，双方违约解除合同均承担20%的违约责任，上述约定对买卖双方均为对等的，且是双方自愿签订的，是真实意思的表示，不存在免除答辩人责任、增加被答辩人责任、损害被答辩人权利的情况。因此，双方应当按照《商品房买卖合同》约定的条款履行。其次，因本案是诉请解除合同，答辩人违反合同约定，从2012年4月10号起开始拖欠房款九十多万，时间过长，被答辩人因合同无法履行而遭受巨大损失，其降低违约金的要求不应得到支持。因此，《商品房买卖合同》对违约金计算方式明确具体，公平合理，应当得到遵守。最后，被答辩人要求按照未付款的5%的标准支付违约金没有法律和合同依据。被答辩人称该5%的是当地的交易习惯，根据合同法只有在双方未在合同中约定的情况下可以选择适用一种行业标准或者交易习惯对未约定的事实进行判断。本案中关于解除合同的违约余是双方明确约定的，且双方责任是对等的，不应按照5%的标准计算违约金。综上所述，被答辩人恳请二审法院依法驳回答辩人的诉讼请求，以维护被答辩人的合法权益。
一审查明的事实，经本院审查，予以确认。
本院认为：上诉人与被上诉人签订的《广东省商品房买卖合同》及其附件附录是当事人的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，属有效合同，双方应按合同约定履行合同义务。现主要争议在于：
一、关于对《商品房买卖合同》第七条约定的“累计应付款”的理解问题。上诉人上诉认为“累计应付款”应是上诉人应付而未付的余款954840元，但上诉人与被上诉人所签订的《商品房买卖合同》附件四第二十六条明确约定：“《商品房买卖合同》第七条第1种方式中第（2）项约定‘累计应付款’是指买受人应支付给出卖人的所有房价款，即《商品房买卖合同》第四条约定的该商品房房价款的总金额。”根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”的规定，涉案的《商品房买卖合同》是双方当事人自愿签订的合法有效的合同，双方当事人均应依约履行。因此，上诉人的该项上诉主张明显依据不足，本院不予支持。
二、关于本案的违约金的计算标准问题。上诉人上诉认为一审判决按20%的标准计算违约金过高，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少”的规定，请求将违约金的计算标准减少到5%。上诉人在与被上诉人签订《商品房买卖合同》之后又未依约支付全部的购房款，导致被上诉人的预期利益受损，上诉人应当承担相应的违约责任。但被上诉人在与上诉人解除购房合同后可以再将涉案房屋对外出售，被上诉人称其损失应当按整个合同标的即总房价款计算的依据不足；且根据茂名当地房地产市场的交易惯例，合同约定违约金按总房价的20%计算确实偏高，有违公平原则，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定，本院酌情将本案违约金的计算标准调整为总房价的10%，即上诉人应支付给被上诉人茂名市碧桂园房地产开发有限公司的违约金为159140元（1591400元×10%）。
综上所述，原审判决认定事实清楚，但鉴于合同约定的违约金偏高，本院适当予以调整。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百一十四条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省茂名市茂南区人民法院（2013）茂南法民一初字第646号民事判决第一、二、四、六项；
二、变更广东省茂名市茂南区人民法院（2013）茂南法民一初字第646号民事判决第三项为：限上诉人张峻铭于本判决生效后十日内支付违约金159140元给被上诉人茂名市碧桂园房地产开发有限公司；
三、变更广东省茂名市茂南区人民法院（2013）茂南法民一初字第646号民事判决第五项为：上诉人张峻铭应支付给被上诉人茂名市碧桂园房地产开发有限公司的违约金159140元与被上诉人茂名市碧桂园房地产开发有限公司应返还给上诉人张峻铭的购房款636560元相抵减后的余款477420元，限茂名市碧桂园房地产开发有限公司于本判决生效后十日内返还给上诉人张峻铭。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费21987元、保全费5000元、公告费260元，三项合计27247元，由上诉人张峻铭负担16253元，被上诉人茂名市碧桂园房地产开发有限公司负担10994元。二审案件受理费5358元，由上诉人张峻铭负担2679元，被上诉人茂名市碧桂园房地产开发有限公司负担2679元。上诉人张峻铭已预交二审案件受理费5358元，多交部分，本院予以退还。被上诉人茂名市碧桂园房地产开发有限公司应承担的二审案件受理费，限被上诉人在本判决发生法律效力之日起七日内缴纳到如下账户（收款单位：待报解地方预算收入中院诉讼费；开户银行：茂名市农业银行茂东支行营业部；账号：44588501012000565），逾期不交纳的，依法强制执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 许 彦
代理审判员 曾玉金
代理审判员 莫 婵
二〇一四年十二月十七日
书 记 员 郑富华
赖杰宁