山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁民终1395号上诉人（原审原告）：中建筑港集团有限公司,住所地山东省青岛市嘉定路68号。法定代表人：胡晓宁，总经理。委托代理人：李圣周，山东海之诺律师事务所律师。委托代理人：荆云德，男，中建筑港集团有限公司职员。被上诉人（原审被告）：烟台顺航港湾工程有限公司。住所地山东省烟台市芝罘区南大街***号。法定代表人：由显伟，总经理。委托代理人：纪飞，山东滨海正大律师事务所律师。上诉人中建筑港集团有限公司（以下简称中建筑港）因与被上诉人烟台顺航港湾工程有限公司（以下简称顺航公司）港口疏浚合同纠纷一案，不服青岛海事法院(2014)青海法海商初字第1119号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人委托诉讼代理人李圣周、荆云德，被上诉人顺航公司的委托诉讼代理人纪飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中建筑港上诉请求：撤销一审判决第二项，改判顺航公司向中建筑港支付违约金及损失1024800元，一、二审诉讼费均由顺航公司负担。事实和理由：顺航公司擅自撤船，导致中建筑港不得不另行委托其他施工单位施工，并因此多支付了81.48万元的工程款。两份合同的工程范围完全一致，由于对方的擅自撤船行为，导致回淤淤泥增多需要增加工程量，且需要在冬季施工，两份合同的工期要求、工程款计算方式存在不同，是合理的。顺航公司擅自撤船也导致工程没有按期竣工，顺航公司对其违约行为应当支付违约金21万元。顺航公司辩称，我方认为一审认定事实清楚，适用法律正确，中建筑港的上诉请求不成立，请求法院驳回中建筑港的上诉请求，维持原判。中建筑港向一审法院起诉请求：1、顺航公司向中建筑港支付履约保证金2万元；2、顺航公司向中建筑港赔偿因其违约给中建筑港造成的损失81.48万元；3、顺航公司向中建筑港支付逾期竣工违约金21万元；4、顺航公司向中建筑港赔偿其撞坏的橡胶护舷的损失61706元；5、由顺航公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2012年9月19日，中建筑港与顺航公司就威海港靖海湾港区张家埠新港作业区一期工程（第三合同段）的基槽清淤工程签订《工程劳务分包合同书》，约定顺航公司施工人员、设备进场日期（即开工日期）为2012年9月22日，竣工日期为同年10月21日，合同工期为30天；形象进度及阶段工期要求，按照中建筑港施工进度计划进行，顺航公司船机按中建筑港要求进退场，不得随意离开；若顺航公司施工工期达不到中建筑港要求，按每拖延一天扣罚顺航公司人民币3000元的标准从顺航公司工程款中扣除，并承担由于乙方工期延误给中建筑港其他分包队伍带来的经济损失；对于工程价款，双方在合同书第四条第1款约定为“设备进出场费包干价人民币30万元，挖泥单价45元/方，暂定工程价款为：300000＋45×18000=1110000元”；顺航公司应向中建筑港交付履约保证金2万元，由中建筑港在支付进度款时扣除，若顺航公司不按合同约定履行，此保证金归中建筑港；若因顺航公司原因或被中建筑港清退中途撤场，顺航公司已完成且经过中建筑港验收合格的工程量按照80%计算，其余20%作为违约金中建筑港无须再支付款项，顺航公司未完成或完成经中建筑港检验不合格的工程不予计量，且顺航公司要赔偿由此给中建筑港造成的损失；双方同时约定，由中建筑港负责办理航行通告，指定顺航公司抛泥区域。同日，顺航公司就涉案合同的签订和履行向中建筑港提交了《授权委托书》、《工程量清单》、《拟投入本工程主要管理人员清单》和《拟投入本工程主要设备清单》。其中，《拟投入本工程主要设备清单》载明的设备为“顺航浚501”轮、“顺航驳5”轮和“万向拖7”轮。2012年9月26日，顺航公司所属的“顺航浚501”轮、“顺航驳5”轮和“万向拖7”轮进入涉案合同项下的施工区域进行施工。根据《疏浚工程对外联系单》（编号：ZJb，表号：001）的记载，顺航公司在2012年10月14日主张的已挖泥5驳，合计工程量2500方。对此，中建筑港方工作人员在该联系单上的批注为“抓紧有利时机组织施工作业，此联系单不作为结算依据”。2012年10月18日，国家海洋局烟台海洋管区执法人员在对涉案施工海域进行检查时，对“顺航浚501”轮和“顺航驳5”轮进行了登检。在发现上述两船未取得海洋倾倒许可证的情况下，执法人员口头责令其停止施工。同日，顺航公司将上述情况通过《疏浚工程对外联系单》（编号：ZJb，表号：002）通知中建筑港，要求中建筑港进行协调以保证施工正常进行。次日，顺航公司再次向中建筑港发出《疏浚工程对外联系单》（编号：ZJb，表号：003），声称顺航公司所属挖泥船组已停工，并要求中建筑港自停工之日起按照交通部疏浚定额规范等有关规定向顺航公司支付停工船舶的停滞台班费，若中建筑港在2012年10月22日前办理不出倾废许可证，顺航公司所属施工船舶将调离施工现场。对此，中建筑港于2012年10月19日向顺航公司发出《业务通知单回执》（编号：ZJB-03）予以回复，称中建筑港已向业主单位提出尽快办理倾废许可证的业务联系单，业主单位已积极向国家海洋局烟台海洋管区协调处理，并希望顺航公司原地等候。2012年10月23日，顺航公司所属的施工船组撤离涉案合同施工现场。对此，中建筑港在庭审中主张曾向顺航公司送达过《关于要求尽快组织挖泥船进场施工的函》，要求顺航公司所属的铲斗式挖泥船组（“顺航浚501”轮、“顺航驳5”轮和“万向拖7”轮）重新返场施工；但，中建筑港未提交有效证据证明曾向顺航公司送达过该函件，顺航公司亦对该函件予以否认。对于中建筑港上述撤船行为，山东省高级人民法院于2015年11月5日作出的（2015）鲁民四终字第127号民事判决书载明：“在合同履行过程中，顺航公司于2012年9月26日进入施工区域，实际进场时间比合同约定的进场时间晚了4天。依据合同第二条第4款合同总日历天数30天的约定，顺航公司顺延施工天数，应于2012年10月25日竣工。故依据合同，顺航公司在2012年10月25日前，都应在案涉施工区域。……顺航公司于2012年10月23日撤出了船舶。合同书第二条第5款形象进度及阶段工期要求，按照筑港公司施工进度计划进行，顺航公司船机按筑港公司要求进退场，不得随意离开。按照合同约定30天日历天数计算，从2012年9月26日计算应到2012年10月25日，顺航公司于2012年10月23日撤出设备，违反了合同约定。……顺航公司因此应承担合同违约责任。”2012年11月14日，中建筑港与上海大润港务建设集团有限公司（以下简称“大润公司”）签订《工程劳务分包合同书》，约定中建筑港将威海港靖海湾港区张家埠新港作业区一期工程（第三合同段）的基槽清淤工程分包给大润公司施工，施工人员、设备进场日期（即开工日期）为2012年11月15日，竣工日期为2013年1月31日，合同工期为78日历天；对于工程价款，双方约定码头基槽挖泥ALKO+215~ALKO+350段清淤包干价120万元，含设备调遣费及税金等，施工工期自2012年11月15日至2012年12月14日，若码头基槽ALKO+215~ALKO+350段超出时间段2012年11月15日至2012年12月14日，自2012年12月15日开始计费，前20天计费4.5万元每天，自第21天开始计费3万元每天，直至清淤验收合格完毕，结算以中建筑港审定值为准，并由中建筑港租用大润公司交通船，租费9000元每月，日租金300元每天，租用时间暂计2012年12月15日至2013年1月31日，结算以中建筑港审定值为准；大润公司需提供16立方米抓斗挖泥船1艘、1000立方米泥驳1艘、交通船1艘及条满足施工要求的机械设备。2013年10月17日，大润公司向中建筑港出具上述工程的建筑业统一发票，载明工程款为1924800元。2014年8月15日，中建筑港出具工程分包结算审定书，载明大润公司就威海港靖海湾港区张家埠新港作业区一期工程（第三合同段）基槽清淤工程价款审定值为1924800元，包括2012年11月15日至2012年12月14日的码头ALKO+215~ALKO+350段基槽清淤包干价120万元和因时间延长从2012年12月15日至2012年12月30日按4.5万元每天计算的清淤工程款72万元，以及按300元每天计算的交通船租用费4800元。对于上述工程款的结算，中建筑港提交其为出票人、收款人为青岛贝尔特劳务工程有限公司、被背书人为大润公司、金额分别为100万元和50万元的银行承兑汇票两张，并出示了2014年8月13日和2015年12月14日向大润公司银行转账20万元和22.48万元的中国农业银行业务凭证。大润公司在相关付款情况说明中称已收到上述款项。另查明，2013年8月21日，中建筑港设在威海文登张家埠新港工程项目部向中建筑港出具《增加橡胶护舷数量的说明》的请示，载明顺航公司在施工过程中违规停靠码头，撞坏已经安装的4套橡胶护舷，建设单位及监理工程师要求替换损坏的橡胶护舷，建议相关费用从顺航公司应得工程款中扣除。而，根据中建筑港与业主单位文登张家埠新港工程有限公司签订的《港口工程施工合同》显示，每套橡胶护舷的价值为15426.5元。对此，顺航公司否认曾在施工过程中撞坏橡胶护舷。中建筑港曾于2011年2月11日就威海港靖海湾港区张家埠新港作业区一期工程的水上水下施工许可证、航行通告和抛泥证等相关手续的办理，向业主单位即文登张家埠新港工程有限公司递交过《工程业务联系单》（编号：YW-005），业主单位于2011年2月15日的回复为“我方尽快办理手续，泥抛在围堰内”。2012年3月23日，业主单位文登张家埠新港工程有限公司就威海港靖海湾港区张家埠新港作业区一期工程所涉海域取得《海域使用权证书》，载明的用海方式为建设填海造地。另，根据《国家海洋局关于广州航道局“穗浚133”等船舶倾倒行为认定问题的批复》（国海环字[2002]248号）的规定，“……不以处置为目的，将疏浚泥直接输送到设有全部围堰的海洋或海岸，应按照海洋或海岸工程建设项目环境保护的有关规定进行管理”，不是一种倾倒行为，不适用海洋倾废管理的有关规定。还查明，中建筑港曾于2012年上半年与上海江洋疏浚有限公司（以下简称“江洋公司”）签订《工程劳务分包合同书》，约定中建筑港将威海港靖海湾港区张家埠新港作业区一期工程（第三合同段）的基槽清淤工程分包给江洋公司施工，开工日期2012年6月24日，竣工日期为2012年7月14日，合同工期20天；工程价款计算方式为清淤包干价60万元，含设备进场费，清淤工程量约为16000立方米；江洋公司负责提供11立方米抓斗挖泥船1艘，500立方米泥驳2艘、起锚艇1艘及施工所需的其他机械设备。江洋公司在依约履行完上述合同后，中建筑港在依据江洋公司提交的分包工程结算书审定上述工程结算金额为60万元。一审法院认为，本案系港口疏浚合同纠纷。中建筑港、顺航公司双方签订的《工程劳务分包合同书》是双方真实意思表示，且合同内容未违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效，双方均应依约履行。在上述合同履行过程中，中建筑港因其所属施工船队被国家海洋局烟台管区责令停工而中途撤场。对此，山东省高级人民法院已经发生法律效力的二审民事判决书已认定属顺航公司违约，应由顺航公司承担相应违约责任。一审法院就中建筑港诉请的各项违约损失认定如下：一、履行保证金。中建筑港、顺航公司在合同书第四条第6款约定顺航公司交付中建筑港履约保证金2万元，由中建筑港在支付进度款时扣除，若顺航公司不按合同约定履行，此保证金归中建筑港。由此可见，中建筑港、顺航公司双方对于违约金2万元的约定是明确的。涉案合同履行过程中，顺航公司就其主张的工程量未依约与中建筑港进行结算，中建筑港也未向顺航公司支付过任何进度款，但不因此免除顺航公司在其违约的情况下，向中建筑港支付履约保证金2万元的义务。故，法院对中建筑港主张顺航公司向其支付履行保证金2万元作为违约损失的诉讼请求予以支持。二、合同差价损失。在对中建筑港与顺航公司签订的《工程分包合同书》，和中建筑港与大润公司签订的《工程分包合同书》进行比较后认为两份合同书虽然工程名称均为威海港靖海湾港区张家埠新港作业区一期工程（第三合同段），但两者在工程范围、工期要求、工程价款计算方式及所采用的机械设备等方面均有不同的约定，两者不具有可比性；且中建筑港未提交有效证据证明上述两份合同之间的差价是由顺航公司违约行为而必然导致的。故，法院对中建筑港主张合同差价损失81.48万元的诉讼请求不予支持。三、逾期竣工违约金。中建筑港、顺航公司在合同书第七条第1款约定，顺航公司施工工期达不到中建筑港要求，每拖延一天扣罚顺航公司人民币3000元。上述约定应视为中建筑港、顺航公司双方关于逾期竣工违约金的约定。但，逾期竣工应以顺航公司就涉案工程施工完毕并竣工为基础来分析逾期问题。本案中，顺航公司未完成涉案工程施工，而是由大润公司就涉案工程施工完毕并竣工，对顺航公司而言不存在逾期竣工的问题，以大润公司施工后的竣工日期计算顺航公司的逾期竣工违约金缺乏合理性。故，法院对中建筑港主张逾期竣工违约金21万元的诉讼请求不予支持。四、橡胶护舷损失。对于中建筑港主张涉案橡胶护舷损失是由顺航公司所属船舶碰撞造成一事，中建筑港并未提交有效证据予以证明，而是仅凭其单方主张，且顺航公司对此予以否认。故，法院对中建筑港主张橡胶护舷损失61706元的诉讼请求不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、烟台顺航港湾工程有限公司于本判决生效之日起十日内向中建筑港集团有限公司支付违约金2万元；二、驳回中建筑港集团有限公司的其他诉讼请求。如果烟台顺航港湾工程有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币14760元，由中建筑港集团有限公司负担人民币14493元，烟台顺航港湾工程有限公司负担人民币267元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人争议的事实，本院认定如下：中建筑港提交了《港工技术》第53卷第5期中《简论港口疏浚施工风险评估》的文章，以此证明，该论文显示挖泥船在航道疏浚时受天气和海况的影响较大，由于冬季海上风浪较大，因此对本案所涉基槽清淤工程存在较大的影响。顺航公司质证认为，这不能作为证据使用，风险评估报告仅仅是作者的个人观点，与上诉人的事实没有直接关系，与本案没有关联性。本院认为，当事人对论文的出处及真实性无异议，论文中的内容可作为本案的参考依据结合本案海域的天气、海况综合认定。本院查明其他事实与一审法院查明事实相同。本院认为，本案为履行港口疏浚合同引起的纠纷，本案争议的焦点为，在顺航公司违约的情况下，其应否按照中建筑港的主张赔偿损失及支付违约金。2012年9月19日，中建筑港与顺航公司签订《工程劳务分包合同书》，在合同履行期间，顺航公司所属船舶进场后又撤离施工现场，根据本院2015年11月5日作出的（2015）鲁民四终字第127号生效判决的认定，顺航公司在履行合同过程中，于2012年10月23日撤出设备，违反了合同约定。顺航公司自行撤场，属于根本性违约，是发生纠纷的主要原因，顺航公司因此应承担合同的违约责任。《中华人民共和国合同法》第一百零七条条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”本案中，顺航公司违约后，涉案工程已处于停滞状态，不仅回淤程度增加，不能如期完成项目工程还要对发包方承担违约责任，中建筑港在顺航公司明确拒绝履行合同后另寻工程单位继续完成剩余工程，该方式是通常、合理的。中建筑港与顺航公司、大润公司先后签订的《工程劳务分包合同书》中对于施工范围做了同样的约定，即：威海港靖海湾港区张家埠新港作业区一期工程（第三合同段）的基槽清淤，两合同的工程范围并无不同。根据两份《工程劳务分包合同书》的约定，顺航公司清淤时间为2012年9月22日，是在江洋公司清淤的基础上进行施工；而大润公司施工时间为2012年11月15日，大润公司施工时的基槽相比于顺航公司施工时多经过了一个半月的回淤，施工量明显增加；顺航公司与大润公司施工时间不一致，天气海况已经发生了变化，中建筑港提交了施工地点的天气报告可以印证大润公司施工期间的风浪、雨雪天气明显超过了顺航公司施工期间；中建筑港与大润公司签订《工程劳务分包合同书》是为完成工程采取的救急措施，两施工单位工具不同，清淤方法不同，造成中建筑港分别在合同中约定的工期不同、计价方式不同，顺航公司没有证明该项约定明显违背了市场规律和市场价格，中建筑港在工程量增加、气候状况发生变化的状况下，在合理的时间内与大润公司签订《工程劳务分包合同书》是合理、合法的，其额外支出的工程款81.48万元应为顺航公司不履行合同给中建筑港造成的损失，该项损失应当由顺航公司承担。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”顺航公司与中建筑港的《工程劳务分包合同书》第七条第1项中“顺航公司施工工期达不到中建筑港要求，每拖延一天扣罚顺航公司人民币3000元。”的内容是对顺航公司违反工期约定后关于违约金的约定。本案中，顺航公司并未完成施工，甚至几乎未施工即明确表示不再履行合同，因此上述约定的违约金条款不适用顺航公司的该项违约行为，中建筑港不能依据《工程劳务分包合同书》第七条第1项的约定要求顺航公司支付违约金。综上所述，中建筑港的上诉请求部分成立，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持青岛海事法院(2014)青海法海商初字第1119号民事判决第一项；二、撤销青岛海事法院(2014)青海法海商初字第1119号民事判决第二项；三、烟台顺航港湾工程有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿中建筑港集团有限公司减损的额外支出814800元，四、驳回驳回中建筑港集团有限公司的其他诉讼请求。如果烟台顺航港湾工程有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币14760元，由中建筑港集团有限公司负担人民币2952元，烟台顺航港湾工程有限公司负担人民币11808元。二审案件受理费14023元，由中建筑港集团有限公司负担人民币2103元，烟台顺航港湾工程有限公司负担人民币11920元。本判决为终审判决。审判长 赵 童审判员 董 兵审判员 冯玉菡二〇一七年九月十九日书记员 李建伟