山西省晋城市城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）城刑初字第333号
公诉机关晋城市城区人民检察院。
被告人杨文彬，男，1979年10月12日生，汉族，黑龙江省哈尔滨市人，户籍所在地：黑龙江省哈尔滨市松北区，初中文化，无业，捕前住户籍地。因涉嫌犯诈骗罪，2013年11月7日被晋城市公安局城区分局刑事拘留，同年12月12日逮捕。现羁押于晋城市看守所。
辩护人彭广彬，黑龙江天辅律师事务所律师。
被告人杨辉，男，1980年1月12日生，汉族，黑龙江省哈尔滨市人，户籍所在地：黑龙江省哈尔滨市呼兰区，高中文化，无业，捕前住户籍地。因涉嫌犯诈骗罪，2013年11月7日被晋城市公安局城区分局刑事拘留，同年12月12日逮捕。现羁押于晋城市看守所。
辩护人范婷婷，黑龙江林大人文律师事务所律师。
晋城市城区人民检察院以城检刑诉（2014）276起诉书指控被告人杨文彬、杨辉犯盗窃罪，于2014年7月3日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。晋城市城区人民检察院指派检察员张晋琼出庭支持公诉。被告人杨文彬及其辩护人彭广彬、被告人杨辉及其辩护人范婷婷到庭参加了诉讼。现已审理终结。
晋城市城区人民检察院指控：被告人杨文彬、杨辉以买药人的身份，通过互联网与销售医保回收药品的人取得联系，表示想要购买一些药品；同时通过互联网络查询到物流公司网点经理的电话，以群发短信的方式，许以高额回报，寻求物流公司网点经理与其合作。待有物流公司经理回复同意合作后，杨文彬、杨辉以假身份要求之前联系的销售医保回收药品的人，以货到付款的方式将药品通过该物流公司运至该网点经理所管辖的特定目的地。在药品抵达后，先由该网点经理将货物运出，杨文彬、杨辉将矿泉水、废报纸、纸盒与原来的药品调换，再由该经理将被调包货物以“无人收货”的理由退回发货方，随后，杨文彬、杨辉将被调换出的药品变卖获利。被告人杨文彬、杨辉盗窃2起，盗窃价值总计572138元，其中1起未遂，未遂金额401053元。
公诉机关当庭提供被告人供述、鉴定意见等相关证据证明指控事实，认为被告人杨文彬、杨辉的行为已构成盗窃罪，诉请本院依法惩处。
被告人杨文彬对公诉机关指控的犯罪事实及其定性均无异议。其辩护人对起诉书指控的罪名及定性无异议，所提辩护意见为：对物价鉴定价值结论有异议，应当以物流单记载的价格326391元认定；未遂部分是在公安机关控制下的未遂，此犯罪数额不应当认定在内；就本案而言，是在解某某已经报案，且在其与公安机关配合，公安机关已经布控的情况下进行的，已经丧失对货物的控制，此次属于未实行终了的未遂；被告人如实供述公安机关尚未掌握的犯罪事实；被告人有强烈的悔罪意识、被告人一贯表现良好，且无犯罪前科，被告人愿意积极缴纳违法所得，且此案没有造成不良的法律后果，且本案的被害人并非一般的被侵害人（不法卖药人）；建议对被告人在三年或三年以下进行量刑，并对其适用缓刑。
被告人杨辉对公诉机关指控的犯罪事实及其定性均无异议。其辩护人对起诉书指控的罪名及定性无异议，所提辩护意见为：其在晋城这一起属于未实行终了的犯罪未遂，被告人并未对货物实际占有，是法定的减轻情节；其自愿认罪、有悔罪表现，如实供述犯罪事实应认定为坦白；在犯罪作用中，物流工作人员起更重要的作用，在晋城的这一起中，若没有解昆鹏的配合，被告人不会要这么大数量的药品；犯罪金额认定应以发货单为准；被告人一贯表现良好，主观恶性小，本案的发生与强大的社会压力也是有因果关系的，且其愿意赔偿被害人，上缴违法所得，建议对其在三年或三年以下量刑并宣告缓刑。
经审理查明：
被告人杨文彬、杨辉以买药人的身份，通过互联网与销售医保回收药品的人取得联系，表示想要购买一些药品；同时通过互联网络查询到物流公司网点经理的电话，以群发短信的方式，许以高额回报，寻求物流公司网点经理与其合作。待有物流公司经理回复同意合作后，杨文彬、杨辉以假身份要求之前联系的销售医保回收药品的人，以货到付款的方式将药品通过该物流公司运至该网点经理所管辖的特定目的地。在药品抵达后，先由该网点经理将货物运出，杨文彬、杨辉将矿泉水、废报纸、纸盒与原来的药品调换，再由该经理将被调包货物以“无人收货”的理由退回发货方，随后，杨文彬、杨辉将被调换出的药品变卖获利。
1、2013年9月6日至12日，被告人杨文彬、杨辉以该方式与德邦物流长垣分公司长垣大道营业部经理李某（另案处理）将4箱药品进行调换，并将调换所得的药品（价值171085元）运至天津变卖获利。被告人杨文彬、杨辉非法获利各40000元，ＸＸ从中获利51000元。
2、2013年10月28日，被告人杨文彬、杨辉又以该方式与德邦物流晋城分公司经理解某某取得联系，希望解某某能与之合作。为抓住之前长垣分部参与调包的“内鬼”，减少公司损失，解某某在其领导周某某的授意下佯装同意合作，并将二被告人的发货、换货、联系信息告知公安机关。2013年11月6日，被告人杨文彬、杨辉到晋城市城区德邦物流公司附近调包药品时，被接到举报的公安侦查人员抓获。经查，被盗药品共7单8箱，包括缬沙坦胶囊、阿卡波糖片、硝苯地平缓释片、瑞格列奈片、盐酸帕罗西汀片等17类药品共7556盒，总计价值401053元。
以上，被告人杨文彬、杨辉盗窃2起，盗窃价值总计572138元，其中1起未遂，未遂金额401053元。
以上查明事实，公诉机关当庭出示下列证据证实：
1、解某某（德邦物流晋城分公司经理）的报案材料和陈述，证实其收到一条短信，说其愿意调包合作的话会有丰厚的报酬；后其接到公司领导的电话问有无接到类似的短信，因为之前在长垣的分部发生过类似事件，但是一直没有查出物流公司内部是谁配合的；后来在领导的授意下，为了揪出内鬼，减少损失，其假意和对方联系说愿意配合，并在对方调包的时候，配合警方将两名被告人抓获。
2、证人证言
（1）李某的陈述，证实2013年8月底，有一个陌生手机号给其发短信说对方系北京、天津收药的人，通过德邦物流把药品运送到德邦物流长垣县长垣大道营业部，让其帮他们把货物掉包，掉包之后的假货退还给发货方，然后自己有好处。2013年9月初，该二人就让北京、天津的发货方发货，当月10日他们联系的货物发到了长垣营业部；当日中午，该二人将物流发来的货物标签撕下来粘在他们事先准备好的装有其他物品的箱子上，并以无人收货的理由退回发货方；9月12日中午，该二人在长垣县宏力学校门口的农业银行给了其30000元现金，过了几个小时，其帮他们把货物偷换以后，他们又在银行门口给了其21000元。
（2）周某某（时任德邦物流新乡大区总经理）的陈述，证实解某某接到调包人寻求合作的短信后向其汇报，其让解某某尝试与对方继续联系，解某某汇报短信联系后，对方要求面谈，并在商谈后确定了发货时间、物流单号，随后就让解某某报警了；在交易时间2013年11月6日，该公司从郑州公司调了10余个保安过来保护公司员工，与警方将交易的两名男子抓获；2013年8月左右，新乡长垣公司也发生过类似情况。
（3）苗某某的陈述（时任德邦物流新乡大区办公室主任），证实公司接到解某某的汇报后，让其到晋城协助工作；2013年11月6日到达晋城，当时公司已经报警了，当晚其与晋城公司员工及公安人员在营业部周围等候对方与解某某交易，在11点30分左右，公安人员将两名调包人员抓获。
3、被害人颜某某的陈述，证实2013年11月1号左右，在QQ上一个医药群中看到一个自称王东的男子与其联系买药，经过商量后，对方说以货到付款的方式通过德邦物流发至晋城西安街；后来按照要求其发了货，大概3天后到货，王东没有提货，其打电话询问，被告知药品被盗；其所发药品是其朋友回收的用医保卡刷出来的药。
4、相关书证
（1）晋城市公安局城区分局受案登记表、侦破经过、情况说明，证实晋城市公安局城区分局2013年11月6日接到德邦物流晋城分公司经理解某某举报，经审查于11月7日立诈骗案进行侦查，并于同日在豪德物流门口将正在作案的被告人杨文彬、杨辉抓获，同时查获各类价值401053元的药品，后二人交代2013年9月6日至12日还在河南长垣作案一起；该局在核实发货人情况时，只有一人配合取证，其余10人电话停机、更改或各种理由拒绝配合，已将发货人涉嫌非法经营线索报送相关公安机关核查。
（2）被告人杨辉发给解昆鹏的短信，证实二人通过短信联系合作调包药品的事实。
（3）晋城市公安局城区分局搜查笔录，证实公安机关在抓获二被告人当天对其人身、暂住宾馆搜查的事实。
（4）晋城市公安局城区分局扣押物品清单、登记保管物品清单，证实公安机关扣押涉案手机12部、银行卡6张、现金58000元、及各类药品8箱7556盒。
（5）德邦物流货运随货清单、德邦物流物流单据证实涉案药品的货运情况，包括发货时间、发货人、收货人、发运货物到付价值。
（7）银行账户查询单，证实公安机关查询ＸＸ账户明细的事实。
（8）被告人杨辉手机所保存的ＸＸ联系方式的照片。
（9）德邦物流公司长垣大道营业部出具的证明，证实ＸＸ在该公司任营业部经理一职。
（10）二被告人的户籍信息及照片，证实其二人的个人基本情况。
（11）移送案件通知书、随案移送清单、取保候审决定书、释放通知书、收取保证金通知书、解除取保候审决定书退还保证金通知，证实同案李某移送长垣县公安局的事实。
4、晋城市城区价格认证中心涉案物品价格鉴定意见，证实涉案被扣押的药品价值总计401053元。
5、晋城市公安局城区分局辨认笔录，证实二被告人对同案ＸＸ的辨认。
6、被告人供述
（1）被告人杨文彬的供述，供认在购买药品之前，其与杨辉通过网上查到德邦物流站经理的电话，给他们发短信，告诉想合作，把约定货主发过来的真药换掉，真药卖掉所得钱一起分；2013年10月底和晋城德邦的解姓经理取得联系，说是愿意合作，27日左右，其二人来到晋城，办了四张手机卡，在网上QQ群里找卖药的联系，告诉对方其是晋城的买药人，并编了“王东”、“张振富”等四个名字让对方发货，然后告诉晋城德邦的经理，从北京和天津发过来4箱药品，等药品来了联系，准备换完药拉回天津卖掉，因为那里收药的人多；在11月6日晚接货时给了解经理2万元，离开时被公安人员抓获，因为卖药人的药品不是合法渠道取得，即便是丢了货，卖药人也不敢报警；为了换货方便，二人在物流公司附近还租了仓库。2013年9月，二人通过发短信与德邦物流新乡长垣公司的李某联系好，让卖药人发20万元的药品到长垣，在李某的接应下，顺利换掉4箱货，二人又通过其他物流，将换好的药发回天津卖掉，卖了13万余元，卖掉后给ＸＸ分了51000元，二人各分了4万元。
（2）被告人杨辉的供述，供认在2013年9月，其与杨文彬商量调包药品，并通过网上查到多个德邦物流站经理的电话，给他们发短信，告诉想合作，把约定货主发过来的真药换掉，真药卖掉所得钱一起分；10月25日左右，晋城德邦的解姓经理回了信息，说是愿意合作，27日左右二人来到晋城，办了四张手机卡，在网上QQ群里找卖药的联系，告诉对方二人是晋城的买药人，并编了“王东”、“张振富”、“赵永平”、“何涛”四个名字让对方发货，然后告诉晋城德邦的经理，从北京和天津过过来8箱药品，因为时间长了，已退回了4箱，剩余的4箱在晋城德邦，姓解的经理把这4箱的货号发到其手机上；11月6日晚接货时，其给了解经理2万元，准备离开时，被公安人员抓获；一般来说，卖药人没有什么手续，给他们退回的东西，也不敢声张。2013年9月，二人通过发短信与德邦物流新乡长垣公司的李某联系好，让卖药人发15万元的药品到长垣，在李某的接应下，顺利换掉4箱货，将换好的药发回天津卖掉，卖掉后给李某分了51000元，二人各分了4万元左右。
上述证据经当庭质证，被告人杨文彬、杨辉及两名辩护人均无异议。证据之间能够形成证据锁链，相互印证，本院予以确认。
本院认为：被告人杨文彬、杨辉以非法占有为目的，在联系好卖家发货后，以调包的方式秘密窃取卖家货物，数额特别巨大，其行为侵害了他人财产权，构成盗窃罪。公诉机关指控被告人的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。被告人杨文彬、杨辉为实施盗窃共同预谋，互相配合，所起作用基本相当，可不区分主、从犯。被告人杨文彬、杨辉在晋城联系好货主发货后，因公安机关获得线索将所发货物查获而未得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂减轻处罚。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条第二款规定，盗窃既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚。本案中，二被告人盗窃未遂价值40余万元，高于盗窃既遂的量刑幅度，故二被告应以盗窃未遂部分作为其基本犯罪事实，盗窃既遂作为其从重处罚的量刑情节，辩护人认为可在三年及三年以下量刑且适用缓刑的辩护意见，本院不予采纳。二被告人在被公安机关当场抓获后如实供述自己的犯罪事实，并交待公安机关尚未掌握的其他调包盗窃事实，系坦白，可从轻处罚，二辩护人关于坦白的辩护意见予以采纳。对于本案的未遂金额，因未遂盗窃所涉货运单上的价格并不能反应运输药品的实际价值，而经法定程序委托具有相关资质鉴定人员作出的鉴定结论，客观反应了所涉药品的价值，本院予以认定，二辩护人认为应以货运单记载数额认定未遂价值的意见不予采纳。在未遂犯罪中，物流公司工作人员并非犯意的提起人，被告人杨辉辩护人认为物流公司工作人员在二起犯罪中所起的作用更重要的意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十三条、第六十七条第三款、第五十二条之规定，判决如下：
一、被告人杨文彬犯盗窃罪，判处有期徒刑六年，并处罚金30000元（已缴纳）。
二、被告人杨辉犯盗窃罪，判处有期徒刑六年，并处罚金30000元（已缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即二被告人的刑期均自2013年11月7日至2019年11月6日止。）
三、被告人杨文彬违法所得40000元、被告人杨辉违法所得40000元予以没收（均已追缴）。
四、公安机关扣押的涉案手机、银行卡及各类药品予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向山西省晋城市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 魏瑞红
人民陪审员 王同富
人民陪审员 田 芳
二〇一四年九月十七日
书 记 员 姚艳雯