辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）大民一终字第01462号
上诉人（原审原告）：赵世平，大连第二轧钢厂退休工人。
委托代理人：陈日升，辽宁欣合律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：大连医科大学附属第一医院，住所地大连市西岗区中山路***号。
法定代表人：徐英辉，该医院院长。
委托代理人：朱君莉，辽宁青松律师事务所律师。
原审原告赵世平与原审被告大连医科大学附属第一医院医疗损害责任纠纷一案，大连市西岗区人民法院于2015年5月8日作出（2014）西民初字第263号民事判决，赵世平不服该判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年8月13日公开开庭审理了本案，上诉人赵世平及委托代理人陈日升和被上诉人的委托代理人朱君莉均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审原告赵世平一审诉称：2012年4月6日，原告到大连医科大学附属第二医院住院，胃镜诊断：“胃癌，早期，溃疡性，慢性浅表性胃炎，中度”。2012年4月24日，原告到被告处就诊，收住肝胆外科，诊断：胃体胃癌？2012年4月27日，原告在全麻下行全胃切除术，手术前没有签署手术同意书，手术过程中打开胃腔，没有发现癌症病灶，于是手术中被告让原告家属签署了同意全胃切除书。2013年6月12日，原告因急性肠梗阻到大连市中心医院住院，保守治疗好转后出院。原告认为被告医疗过程存在过错：1、被告手术前没有签署手术同意书，没有进行风险告知，虽然手术中被告让患者家属签署了同意全胃切除的文书，但患者家属不具备医疗专业知识，家属签署同意书不能免除被告的责任。2、被告手术方案错误。首先，原告属于早期胃癌，手术中没有发现癌症病灶，不应该行全胃切除，而被告确实施了全胃切除、淋巴清扫根治术。手术时距离大连医科大学附属第二医院胃镜检查已经长达21天，被告应当在术前再次进行胃镜检查，做好术前准备，原告要求术前胃镜检查被告拒绝，术前准备不充分。其次，被告作为大连医疗科研水平最高的三级甲等附属医院，普外科分为胃肠外科，肝胆外科等二级分科，将胃癌患者收入肝胆外科，肝胆外科医生进行胃癌根治术，原告没有得到专业的治疗。由于被告错误医疗行为进行全胃切除，造成原告胆汁反流，肠梗阻，腹痛烧心，痛苦难忍，不能正常饮食，日渐消瘦。根据《侵权责任法》，被告应该承担赔偿责任。故原告现诉至法院，请求被告赔偿医疗费20234.2元（包括复印费68.5元）、误工费72000元（12000元／月×6个月）、护理费16800元（140元／天×120天）、交通费4600元、营养费6000元（50元／天×120天）、残疾赔偿金344713元（30105元／年×20年×60%）、精神抚慰金60000元、住院伙食补助费6000元（50元／天×120天）、鉴定费18250元，共计548597.2元。
原审被告大连医科大学附属第一医院辩称：不同意原告的诉讼请求，原告所述不属实也不客观。关于手术告知，术前原告已签署手术同意书，手术中再次签署了同意手术方案的文件。被告已经履行了手术前的告知，同时在术中没有发现癌症病灶，在手术中进行了专家会诊，跟患者家属联络，得到家属的确认，进行了全胃切除，不存在没有告知一节。关于手术方案，原告的胃腔早期癌症病灶在胃部的小弯侧段，位于胃体的中段，这个部位与原告实行全胃切除是有关联的，所以不可以做部分切除。被告对原告所实施的治疗方案有手术指征，治疗过程没有违规。原告认为手术中没有发现癌症病灶就不应该行全胃切除术这个说法，我们不赞同，癌症的检测手段需要病理检测，肉眼的检测不及，术前有电子镜的检测，肉眼没有发现不代表原告没有癌症。当时考虑原告癌症病灶处于早期，所以肉眼没有发现，不能以肉眼没有发现作出原告没有患有癌症的结论。原告陈述出现的反流的情况是与全胃切除的手术是常见的，不可避免的并发症。
一审法院审理查明：2012年4月6日，原告以“间断黑便2月余，再发加重2天”为主诉入大连医科大学附属第二医院检查治疗，2012年4月11日，电子胃镜诊断为：“胃癌，早期，溃疡性，慢性浅表性胃炎，中度”。2012年4月24日至5月7日期间，原告到被告处住院治疗，经诊断为：胃体胃癌。2012年4月27日，原告在全麻下行根治性全胃切除术，出院诊断为：胃体低分化胃腺癌，住院13天，原告支付住院费13560.92元、输血费800元，后原告到被告处随诊，原告支付门诊费188.2元。2013年3月6日至3月12日期间，原告以“上腹胀痛伴烧心1年，加重2个月”为主诉入大连市中心医院住院治疗，诊断为：反流性食管炎，住院6天，原告支付住院费1089.61元。2013年6月12日至6月21日期间，原告因腹痛入大连市中心医院，诊断为：急性肠梗阻，住院9天，原告支付急诊费950.81元、住院费1468.82元。2014年5月27日至6月4日期间，原告到大连医科大学附属第二医院住院治疗，诊断为：反流性食管炎，住院8天，原告支付住院医疗费1362.94元，后原告随诊，支付门诊费737.4元。原告为复印病志支付复印费68.5元。诉讼中，原告申请对被告在对原告的诊治过程中是否存在医疗过错及参与度、伤残等级、护理期限、人数、误工期、营养期等事项予以鉴定。本院经大连市中级人民法院委托北京明正司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定中心作出京正（2014）临医鉴字第144号司法鉴定意见书及补充意见书，鉴定意见为：大连医科大学附属××患者赵世平的诊疗过程存在过错，与患者全胃切除损害后果之间存在少部分因果关系；被鉴定人赵世平目前全胃切除术后，符合五级伤残；被鉴定人赵世平全胃切除术后护理时间为120天，护理人数为一人；误工期为180天；营养期为120天。原告支付鉴定费为18250元。另查，原告系北京同仁堂（亳州）饮片有限公司大连分店中医诊所主任医师。大连市2014年度城镇居民人均可支配收入33591元／年，在岗职工月平均工资4922元。大连市人力资源和社会保障局公布的《关于发布2014年大连市人力资源市场部分职业（工种）工资指导价位的通知》中非全日制用工工资价位中医院护工（12小时护理）工资为100元／天。本院所确认的上述事实，有原告的住院病案、门诊手册、急诊手册、医疗费票据、复印费票据、京正（2014）临医鉴字第144号司法鉴定意见书及补充意见书、鉴定费票据等及双方当事人当庭陈述笔录在案为凭，上述证据，已经开庭质证和本院审查，可以采信。
一审法院审理认为：医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，造成患者人身损害的，应当承担赔偿责任。患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。原告到被告处就医，原告术中肉眼探查未发现病灶，被告未采取其他方式进一步有××灶部位，存在不足。被告未提供原告授权委托书之相关文件，被告收入科室（肝胆外科）虽为外科学分科，但被告管理不严格，存在过错。经鉴定，被告对原告的诊疗过程存在过错，与原告全胃切除损害后果之间存在少部分因果关系。原告对该鉴定意见有异议，但未提供证据材料亦未要求鉴定人员出庭接受质询。该鉴定机构主体资质合法、鉴定程序正当、鉴定意见依据充分，原告未能提供足以反驳的证据证明该鉴定意见确有错误，故对该鉴定意见，本院予以采纳。根据司法鉴定意见，本院酌定被告对原告的损害承担30%的赔偿责任。根据司法鉴定意见及相关法律规定，对原告的合理损失，本院确认如下：1、医疗费，原告在被告处及大连市中心医院、大连大学附属第二医院住院治疗，支付医疗费20158.7元，被告应赔偿原告医疗费6048元（20158.7元×30%取整）。2、误工费，经鉴定误工期为180天，原告主张误工费按12000元／月计算，因原告提供证据不足以证明其实际误工损失，且不能举证最近三年平均收入状况，可参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工平均工资4922元／月计算，故本院予以支持误工费8860元（4922元／月×6个月×30%取整），对原告主张超出的部分，本院不予支持。3、护理费，经鉴定原告需一人护理，护理时间120天，原告主张护理费按每天140元计算过高，依据大连市相关标准，被告应赔偿原告护理费3600元（100元／天×120天×30%）。4、交通费，交通费应为受伤人员因就医或者转院治疗实际发生的费用，原告未提供相关证据，根据原告的伤情及治疗情况，本院酌定支持500元。5、营养费，原告按每天50元标准主张营养费，属合理，被告应赔偿原告营养费1800元（50元／天×120天×30%）。6、残疾赔偿金，经鉴定，原告构成五级伤残，被告应赔偿原告残疾赔偿金120928元（33591元／年×20年×0.6×30%取整），对原告主张超出的部分，本院不予支持。7、住院伙食补助费，原告共住院36天，被告应赔偿原告住院伙食补助费540元（50元／天×36天×30%）。8、精神损害抚慰金，考虑被告在对原告的诊治过程中存在的过错程度及给原告造成的损害后果，结合鉴定原告构成五级伤残，本院酌定原告的精神损害抚慰金为15000元。9、关于原告主张的复印费68.5元，该费用系原告为诉讼而支出的必要费用，属合理，本院予以支持。综上，据此原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：被告大连医科大学附属第一医院于本判决生效之日起十日内赔偿原告赵世平医疗费6048元、误工费8860元、护理费3600元、住院伙食补助费540元、营养费1800元、残疾赔偿金120928元、交通费500元、精神损害抚慰金15000元、复印费68.5元，合计157344.5元。如被告未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9285元，鉴定费18250元，合计27535元（原告已预交），由原告赵世平负担18600元，被告大连医科大学附属第一医院负担8935元，被告负担部分于本判决生效之日起十日内给付原告赵世平。
上诉人赵世平上诉的理由及请求是：被上诉人对上诉人进行全胃切除术，事先不依法告知本人，违反法定义务应当承担全部责任。一审法院违反法院程序除去鉴定时间审理期限也超过12个月。对于误工费，误工天数没有异议，对赔偿标准有异议，应当依照其实际收入12000元每月作为计算标准；精神损害赔偿太少；伙食费标准现已调整，一审法院仍以原来每天50元标准确定不当；上诉人为本案诉讼及鉴定付出了交通费用2600元，一审确定500元过少；2015年8月上诉人再次到医院就诊，新发生费用509.29元，另一审法院诉讼费用判决少了50元。综上要求二审法院依法改判，并由被上诉人承担诉讼费用。
被上诉人大连医科大学附属第一医院二审答辩意见：同意原审判决，请求二审法院予以维持。
本院经审理查明：一审判决认定事实属实。
另查明：一审法院依法分两次收取了上诉人预交的费用分别是：2013年12月5日50元、2015年4月15日收取9235元，合计已收取诉讼费用为9285元。
本院所确定的上述事实，有大连市西岗区人民法院诉讼费收据在案为凭，已经本院审查，可以采信。
本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。在《京正（2014）临医鉴字第144号司法鉴定意见书》中分析说明部分已经对被上诉人告知义务是否存在过错进行了相关分析阐述，也是作为鉴定意见被上诉人是否存在医疗过错的判定依据之一，对该鉴定结论上诉人未提供充足的证据予以反驳和亦未申请鉴定人员出庭质询，原审法院依据该鉴定结论确定被上诉人应当承担的责任比例和精神损害抚慰金数额是适当的，因而对上诉人认为被上诉人对其进行全胃切除术，事先不依法告知本人，违反法定义务应当承担全部责任和增加精神抚慰金的请求本院不能予以支持；对上诉人提出一审法院违反法院程序审理期限过长一节，因未有证据证明对本案实际判决结果产生影响，在本案中对此节不予审查；对于误工费一节，本院认为被上诉人没有充足的证据证明其近三年每月固定收入及相应的减少数额，原审法院参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工平均工资计算并无不妥；对于上诉人提出伙食费标准现已调整，一审法院仍以原来每天50元标准确定不当一节，因伙食补贴应以当年实际发生时间为准，一审法院采用的标准亦并无不当；对于上诉人提出的为本案诉讼及鉴定付出的交通费及2015年8月上诉人再次到医院就诊新发生的医疗费用一节，因未在其一审诉讼请求范围内，双方当事人在二审期间又未就此达成调解意见，本案不予一并审理；对上诉人提出的一审法院诉讼费用少了50元一节，虽上诉人分两次交纳费用但一审法院已经给予合并计算，并无差错。综上，本院认为原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3447元（上诉人已预交），由上诉人赵世平负担。
本判决为终审判决。
审判长 汪 潇
审判员 郑福一
审判员 苏 娓
二〇一五年十月十二日
书记员 罗蔓兰