浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）浙嘉商终字第15号
上诉人（原审原告）：华汇建设集团有限公司。
法定代表人：徐积广。
委托代理人：闻明华。
委托代理人：李越明。
上诉人（原审被告）：嘉兴市矗娃建材有限公司。
法定代表人：戴爱荣。
委托代理人：贺群。
上诉人华汇建设集团有限公司（以下简称华汇公司）因与上诉人嘉兴市矗娃建材有限公司（以下简称矗娃公司）承揽合同纠纷一案，均不服浙江省嘉兴市南湖区人民法院（2012）嘉南商初字第122号民事判决，向本院提起上诉，本院于2013年12月25日受理后，依法组成由审判员马蕾担任审判长，代理审判员王浩、冯静参加评议的合议庭�于2014年1月21日公开开庭进行了审理。上诉人华汇公司委托代理人闻明华、李越明、上诉人矗娃公司委托代理人贺群到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：浙江东方蓝海置地有限公司与华汇公司签订一份《建设工程施工合同》，由华汇公司承建东方·普罗旺斯（二期）98-132、141-143#商铺、会所及地下车库的土建、安装工程，开工日期：2010年5月19日，竣工日期：别墅2011年4月13日、高层2012年4月7日。2010年5月14日，双方签订一份《加工定作合同》，矗娃公司为华汇公司承建的东方·普罗旺斯（二期）工程供应商品混凝土，质量约定：按GB14902-2003标准生产、运输，矗娃公司在送货后35天内提供砼强度合格报告，施工现场试块由双方及监理方参与下按标准制作，并按标准养护后送相关试验机构检测，同时对结算、付款、违约责任等进行了约定。矗娃公司按约履行供货义务。2010年12月1日至2011年6月18日期间，先后有十七份混凝土立方体试块抗压强度检测报告表明试块强度未达到设计强度。2011年5月10日，矗娃公司生产的AC30预拌混凝土被嘉兴市质量技术监督局监督检查，强度不合格。嘉兴市质量技术监督局于2011年7月13日立案，并于2011年11月18日作出行政处罚决定书。2011年8月5日，嘉兴日报对上述事件进行了报道。浙江嘉宇工程管理有限公司于当日向建设、施工单位发出工作联系单，要求对矗娃公司的商品混凝土实体强度进行自查。2011年9月22日，嘉兴市建筑业管理局下达《停工整改通知书》，因东方·普罗旺斯（二期）143号楼二十六层柱砼强度与设计严重不符，要求华汇公司暂停施工，对二十层以上所有构件强度进行排查，将检测结果汇报监理确认，对强度不符的构件要求出具设计确认的修补方案。2011年9月30日，浙江嘉宇�程管理有限公司发函建议对137、138、141、142、143号楼委托检测机构做砼结构安全性整体检测。2011年10月9日、18日，嘉兴市建筑业管理局组织建设、施工及监理单位针对矗娃公司商品混凝土强度及检测召开专题会议，要求涉及矗娃公司商品混凝土的九栋高楼全部暂停施工，委托权威检测机构进行检测；中间结构验收完成，进入粉刷阶段的楼栋，要求暂停粉刷工作，待检测完成，满足结构安全要求后方可继续粉刷；未进行中间结构验收的楼栋，要求利用这段时间抓紧完成孔洞、外墙透亮填塞，标高、轴线控制线测定要全部到位，卫生间、阳台、露台蓄水试验按照规范要求进行，完成渗漏点的修补工作，组织自检，楼面及外架的清理工作要抓紧完成；当时141、142、143号楼1-20层的中间结构验收已完成。2011年10月19日、11月8日，华汇公司发函矗娃公司告知混凝土强度的检测结果及停工情况，并提出索赔要求。经嘉兴市建设工程质量检测有限公司检测，部分混凝土构件强度仍未达到设计强度。之后浙江东方蓝海置地有限公司又委托浙江省建筑科学设计院对主体结构安全性进行鉴定，结论为主体结构承载力满足相关规范要求。2012年4月22日，经浙江嘉宇工程管理有限公司同意，华汇公司复工。2013年1月30日，华汇公司承建的东方·普罗旺斯（二期）141、142、143号楼竣工验收合格。另认定，停工期间，华汇公司对141、142、143号楼的外墙面装修、刚性屋面及地下室内部装修等工程进行了施工。
原审法院审理认为：本案系承揽合同履行过程中引发的损失赔偿，双方争议的焦点为停工的责任、停工的损失及损失的分担。一、停工责任的认定。停工的直接原因是混凝土构件强度与设计强度严重不符，而造成混凝土构件强度未达到设计强度的原因就是混�土自身质量及施工环节两大因素。根据华汇公司提供的试块检测报告、行政处罚决定书、嘉兴日报新闻等证据，可以认定矗娃公司供应的部分混凝土确实存在强度不符的质量问题。虽然浙江省建筑科学设计院的检测报告认定主体结构承载力符合安全，但这与混凝土构件强度未达到设计强度系不同的概念，不能由此推断混凝土构件强度合格，这由检测数据及法院向浙江省建筑科学设计院所作的调查笔录内容可以证实，而且浙江省建筑科学设计院的检测报告中也认定部分混凝土强度的数据未达到设计强度。矗娃公司辩解其供应的混凝土强度合格与事实不符，其对停工负有不可推卸的责任。从法院调取的证据和矗娃公司提供的证据看，均不能证实华汇公司在混凝土施工过程中存在不规范之处，所以若无其他情形，应当由矗娃公司承担全部停工损失。二、停工的损失及损�的分担。嘉兴市建筑业管理局于2011年9月22日对143号楼作出《停工整改通知书》后，又于10月9日、18日组织召开专题会议要求涉及矗娃公司商品混凝土的九栋高楼全部暂停施工，可以作为停工的起始时间。浙江省建筑科学设计院作出主体结构承载力符合安全的结论后，虽然嘉兴市建筑业管理局未作出复工通知，但监理单位同意华汇公司的复工申请，客观上已恢复全面施工，可以作为停工的结束时间。浙江和诚房地产估价有限公司以上述时间节点作为停工期间，在假定完全停工状况下评估停工损失，并无不当。但结合矗娃公司提供的说明、结算汇总表、送货单，法院向监理单位所作的调查笔录、监理日记，以及华汇公司在庭审中的自认，华汇公司确实在停工期间对三栋高楼的外墙面装修、刚性屋面及地下室内部装修等工程进行了施工，客观上减少了停工的实际损失，因此鉴定报告确定的损失范围应酌情扣减。其次，矗娃公司辩解从未收到华汇公司关于试块检测不合格的通知，华汇公司也未就此提供相应的证据，华汇公司发函矗娃公司提出索赔的时间也在《停工整改通知书》之后，原审认为十七份试块检测报告的时间跨度达六个多月，如果华汇公司能够及时将试块检测结果通知矗娃公司要求其对混凝土强度进行整改，则可以减少因混凝土质量问题引发的损失，所以华汇公司也存在相应过错，其应对停工损失承担相应的责任。综上所述，结合华汇公司自行施工的实际情况以及其存在的上述过错，原审酌定由矗娃公司对鉴定报告认定的损失承担50%的责任，具体金额为2267660元。
原审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、矗娃公司于判决生�后七日内赔偿华汇公司损失2267660元。二、驳回华汇公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21541元，财产保全费5000元，合计26541元，由华汇公司、矗娃公司各负担一半；司法鉴定费80366元，由华汇公司、矗娃公司各负担一半。
宣判后，华汇公司和矗娃公司均不服原审判决，向本院提起上诉。
华汇公司上诉称：一、原审以华汇公司存在部分施工为由，扣减鉴定损失额，并结合过错，判决由华汇公司承担50%的损失，与案件反映的停工情况不符。根据监理单位的两次停工要求、建筑业管理局的停工令及由其主持会议的两次纪要，均已明确责令华汇公司停工，因此，华汇公司停工事实存在，即便有施工，也是零星施工，矗娃公司未能�供证据证明华汇公司的具体施工进度，原审直接以此为由扣减损失额有失公平。二、原审以华汇公司未及时通知试块检测报告为由，认定华汇公司存在过错并对损失承担部分责任，缺乏依据。混凝土出厂存在两次检测，关于17份试块报告，华汇公司已及时通知矗娃公司，矗娃公司早已知情；且矗娃公司的质量问题案发于2011年5月，矗娃公司至迟在2011年5月已知晓其生产的混凝土不合格，其本应及时通知华汇公司，并停止供货，而矗娃公司并未这样做，因此混凝土质量问题及其持续，是矗娃公司放任的结果，华汇公司有理由相信矗娃公司会采取措施改善质量。三、原审酌定矗娃公司承担50%损失比例过低。导致质量问题的原因在矗娃公司，50%的比例不能反映其过错程度，且华汇公司实际损失额远远大于鉴定所认定的损失，鉴定报告中对于人工工资的确定明显低于实际的支出状况。再者，原审如认为停工后仍有部分施工，应只扣减人工工资一项，其他损失项目与是否施工并无必然联系，不应扣减。综上，请求二审采纳其上诉意见，撤销一审判决并据此改判。
矗娃公司答辩及上诉称：一、本案真正的争议焦点系是否存在停工事实，东方普罗旺斯工程并不存在停工，华汇公司主张的停工损失并不存在。1、建管局和监理公司的停工通知只是对华汇公司提出停工的要求，不代表华汇公司已实际停工，华汇公司应就此提供进一步的证据。2、停工有正常停工和非正常停工，如确实存在停工7个月，属重大事故，不仅会受到建设管理部门的处罚，还会影响建筑单位的资质，而本案中并未发生此种情况。3、涉案工程没有进行过变更和加固，因为混凝土结构强度满足设计要求。4、从监理日记、监理周例会纪要、监理月报来看，华汇公司在停工通知发出后没有任何的停工行为，中间结构验收后应施工的所有工种和项目没有一项停止过施工，且对于与强度直接相关的混凝土部分，华汇公司仍在向矗娃公司购买预拌混凝土用于施工，华汇公司亦向业主表示愿意承担所有风险。原审法院对监理所作的调查笔录也可证实华汇公司在停工通知发出后继续进行外墙面装修，包括粉刷和面砖，刚性屋面及地下室内部施工。故上述证据足以表明华汇公司没有停工，亦不存在停工损失，原审在鉴定机构认为实际停工损失无法鉴定的情况下，将假设的停工损失推定为实际停工损失，明显错误。三、矗娃公司所供预拌混凝土不存在质量问题。1、根据GB14902-2003规定，华汇公司如对试块结果有异议，应在试验结束后15天内通知矗娃公司，而本案中直至矗娃公司起诉要求华汇公司支付价款一年后，华汇公司才提供17份试块报告，证据的真实�存疑，且华汇公司未在规定期限内提出异议，表明其对试验报告结果的认可，由此产生的损失均应由其自行承担。2、17份报告均针对20层以下的施工范围，而当时20层以下中间结构验收已经完成，并未发生混凝土构件不合格的情况，华汇公司从未提出过异议，故不存在质量问题。3、省建科院的检测报告表明，强度标号为C45、C40、C35的强度均达到设计标准，仅有极少量标号为C30的构件强度略微不足设计要求，但主体结构承载力符合相关规范要求，而影响混凝土构件强度的，既有混凝土原因也有施工的原因，现只有极少量不合格的情况，应为施工的原因。原审认为矗娃公司应提供证据证明华汇公司在施工过程中存在不规范行为，系举证责任分配错误。综上，华汇公司的上诉理由均不能成立，请求二审撤销原判，发回重审或查清事实后改判驳回华汇公司的全部诉讼请求，�由华汇公司承担本案一、二审诉讼费用。
针对矗娃公司的上诉，华汇公司答辩称：一、三幢高楼因混凝土质量问题进行了检测，检测部门很多，当时中间结构验收没有完成，所有施工工续都要停下来，而中间结构验收直到2012年4月才完成。二、监理日志不能体现施工的整体状况，只记录了实际施工内容，而没有记录应该做而未做的，因此不能单纯以监理日志来认定有无停工。三、华汇公司在停工后做了二次结构栏板、线条等小部分工程，大的工程是停工的。四、按当时施工状态，房屋造到32层，接下来还有葡萄架、二次结构等，屋面工程包括屋面防水、面砖、保温等，室内是粉刷和地坪，地下室车库有混凝土浇注，还有水电安装、门窗安装、地下室、电梯口装修等等，监理和建管局都讲到了停工的事实，矗娃公司称未停工实属牵强。五、17份试块报告系在2012年6月21日原审组织证据交换时华汇公司提供，原审曾要求双方对报告的真实性进行查证，矗娃公司未予配合。六、房屋通过竣工验收并不等于混凝土合格，最后是以混凝土结构符合承载力要求为由才通过的。综上，请求驳回矗娃公司的上诉。
本院认为：原审判决对于华汇公司停工的事实以及造成的损失，认定事实不清，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，经本院审判委员会讨论，裁定如下：
一、撤销嘉兴市南湖区人民法院（2012）嘉南商初字第122号民事判决。
二、本案发回嘉兴市南湖区人民法院重新审理。
审 判 长 马蕾
代理审判员 冯静
代理审判员 王浩
二〇一四年三月十八日
书 记 员 吴宵