河南省南阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）南民三终字第00290号
上诉人（原审被告）：淅川县英翔电冶有限责任公司。
法定代表人：李秋霞，董事长。
委托代理人：景建超，河南青剑律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：西峡县翠屏特种耐火材料有限公司。法定代表人：庞书阳，董事长。
委托代理人：张元亭，河南昊宏律师事务所律师。
委托代理人：张有成，西峡县148法律服务中心律师。
原审被告：全建朝。
上诉人淅川县英翔电冶有限责任公司（以下简称英翔公司）与被上诉人西峡县翠屏特种耐火材料有限公司（以下简称翠屏公司）、原审被告全建朝买卖合同纠纷一案，翠屏公司于2012年5月24日向河南省西峡县人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求判令：英翔公司赔偿翠屏公司货款394800元及利息损失48000元，运费损失51000元，合计493800元。原审法院经审理于2014年1月15日作出（2012）西民商初字第135号民事判决。英翔公司不服，向本院提起上诉，本院于2014年3月27日受理后，依法组成合议庭，于2014年5月15日公开开庭进行了审理。上诉人英翔公司的委托代理人景建超，被上诉人翠屏公司的委托代理人张元亭、张有成到庭参加诉讼，原审被告全建超经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2011年5月29日，经全建朝介绍翠屏公司同英翔公司签订《采购合同》，约定：“英翔公司向翠屏公司销售硅铝钡钙，单价9400元／吨（含17％税、运杂费、包装费及保险费），产品执行标准为硅45％一50％，铝6％一8％，钡≥15％一18％，钙8％一10％。质量异议扣罚标准为到货后翠屏公司工厂进行质量检验与成分化验，最终检验标准以翠屏公司检验为准，如双方检验结果有较大出入，英翔公司可在接到翠屏公司通知后7天内提出复检要求，双方可找第三家进行复检……如果供货的使用指数不能满足翠屏公司要求，翠屏公司有权退货并由英翔公司赔偿一切损失。付款方式凭英翔公司增值税发票付款……”该合同英翔公司签字栏由英翔公司财务人员代签“全建朝”三字，未加盖英翔公司合同章；翠屏公司签字栏加盖公司合同专用章。2011年5月30日，翠屏公司向英翔公司支付货款394800元，英翔公司出具收据，并开具增值税发票四张，金额共计394800元。翠屏公司从英翔公司提货硅铝钡钙42吨，由司机宋明从淅川县英翔公司运至辽宁营口。2011年6月12日，该批货物因辽宁营口五矿中板厂检验不合格，由司机王永从辽宁营口运至淅川县英翔公司。2011年7月30日，英翔公司给翠屏公司换货39.02吨，由司机孙树森从淅川县英翔公司仓库运往辽宁营口五矿中板厂，2011年8月1日该批货物运至辽宁营口五矿中板厂。2011年8月2日因该批货物被辽宁营口五矿中板厂检验不合格由司机孙树森从辽宁拉回，2011年8月4日运抵翠屏公司仓库。该批货物再次从辽宁运回翠屏公司仓库后，翠屏公司通知英翔公司全建朝和英翔公司要求退货，因英翔公司、全建朝相互推诿，该批硅铝钡钙一直存放于翠屏公司仓库内至今。翠屏公司诉至原审法院，要求英翔公司赔偿货款损失394800元及利息损失48000元（从付款之日计算至起诉之日按照银行同期贷款利率计算）、运费损失51000元。
在本案审理过程中，翠屏公司申请对存放于翠屏公司仓库的该批硅铝钡钙是否符合合同约定质量标准进行司法鉴定，本院通知英翔公司、全建朝到庭选定鉴定机构并提取检材，英翔公司以翠屏公司无证据证明该批货物系英翔公司生产为由拒绝参与，全建朝以该批货物应当由英翔公司负责为由拒绝参与，原审法院依法指定河南中远产品质量（机电）司法鉴定所对该批货物进行司法鉴定。2013年7月9日，河南中远产品质量（机电）司法鉴定所出具豫中远司鉴所（2013）质鉴字第12号司法鉴定意见书，鉴定意见为：通过对送检的硅铝钡钙检材的检测，硅、铝、钡、钙四个元素的含量分别为硅15．4％、铝8．6％、钡15．9％、钙7．1％；其中硅、铝、钙三种元素的含量与《采购合同》约定不符。翠屏公司为此鉴定支付鉴定费10000元。
上述事实有双方当事人当庭陈述及相关证据在卷佐证，原审法院予以认定。
原审法院认为：本案属于买卖合同标的物质量违约纠纷。关于本案翠屏公司与英翔公司是否存在买卖合同关系的问题，原审法院认为，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实负有举证责任，没有证据或证据不足以证明其主张的应当承担不利后果。本案采购合同上虽然没有英翔公司的签章，但翠屏公司提供的增值税发票和收款收据上所载明的货物名称、数量、单价均与采购合同约定相符，足以证明英翔公司向翠屏公司出售硅铝钡钙42吨并收到翠屏公司货敖394800元的事实。英翔公司辩称其与全建朝之间是行纪合同，但英翔公司并未提供任何证据予以证明，全建朝对英翔公司这一说法亦不予认可，英翔公司应当依法承担举证不能的后果。故原审法院认为翠屏公司与英翔公司之间的买卖合同成立、生效并已经实际履行，对于英翔公司的辩称理由，原审法院不予采纳。
关于本案争议货物是否系英翔公司出售给翠屏公司的硅铝钡钙，英翔公司辩称该批货物不是英翔公司出售给翠屏公司的货物。对此原审法院认为，翠屏公司为证明其主张，向本院提供该批货物的过榜单、货款收据、增值税发票、货物存放现场照片证明货物的名称、数量、包装，与采购合同约定的内容一致，能够证明翠屏公司仓库存放的硅铝钡钙系英翔公司出售给翠屏公司的；对于货物两次从英翔公司运至辽宁营口的事实有运货司机孙树森、王永、宋明等人证言及孙树森当庭证言予以证明，能够证明翠屏公司仓库存放的货物系司机孙树森从英翔公司运出；全建朝与翠屏公司公司法定代表人庞书阳的谈话录音证实该批货物从辽宁营口运回西峡县后，翠屏公司通知英翔公司、全建朝该批货物存在质量问题要求处理及与英翔公司、全建朝协商换货及赔偿损失的事实。以上证据相互印证，足以证明现存放于翠屏公司仓库的硅铝钡钙系英翔公司出售给翠屏公司的事实。英翔公司并未提供相关证据证明其辩称理由，亦未有相反证据推翻翠屏公司所提供的证据，故对于英翔公司此辩称理由，原审法院亦不予采纳。
关于本案双方争议的货物是否存在质量不符合合同约定的问题，翠屏公司认为该批货物存在质量问题，英翔公司辩称辽宁五矿中板厂的检验结论不能当然证明该批货物质量不合格。原审法院认为，在双方为该批货物质量问题存在争议后，翠屏公司依法申请对货物是否存在质量问题进行司法鉴定，英翔公司无正当理由拒绝参与选定鉴定机构及提取检材，视为对自己权利的放弃。该批货物经河南中远产品质量（机电）司法鉴定所司法鉴定，其中的硅、铝、钙三种元素含量均未达到采购合同约定的质量标准；该鉴定系依法作出的司法鉴定，故应当依据该鉴定结论认定该批货物存在质量问题，对于英翔公司的辩称理由，原审法院不予采纳。
综上，翠屏公司与英翔公司系买卖合同关系，英翔公司作为出卖人应当按照约定的质量要求交付标的物，质量不符合约定的，应当按照约定承担违约责任。翠屏公司与英翔公司的采购合同约定了货物质量要求，并约定达不到质量要求翠屏公司可以要求退货并要求赔偿损失。英翔公司出售给翠屏公司的该批硅铝钡钙不符合合同约定，应当承担违约责任，退还货款并赔偿损失。因此，翠屏公司要求英翔公司赔偿货款损失394800元、利息损失（自2011年5月30日起按照银行同期贷款利率计算至起诉之日）、运费损失51000元符合法律规定及合同约定，原审法院予以支持。利息按照394800元本金从2011年5月30日计算至2012年5月24日，依据中国人民银行2011年4月6日公布的一年短期人民币贷款基准利率年6．31％计算为24912元，对于翠屏公司诉请超出部分，原审法院不予支持。翠屏公司要求全建朝赔偿损失的诉请因无事实及法律依据，不予支持。存放于翠屏公司仓库的39．02吨硅铝钡钙应当由英翔公司自行拉回。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十一条、第一百五十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、淅川县英翔电冶有限责任公司于本判决生效后十日内支付西峡县翠屏特种耐火材料有限公司货款损失394800元及利息24912元、运费损失51000元，共计470712元。二、存放于西峡县翠屏特种耐火材料有限公司仓库的39．02吨硅铝钡钙由淅川县英翔电冶有限责任公司于本判决生效后十日内自行拉回，逾期西峡县翠屏特种耐火材料有限公司可自行处理。三、驳回西峡县翠屏特种耐火材料有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照（《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8707元，鉴定费10000元，合计18707元，由西峡县翠屏特种耐火材料有限公司承担875元，淅川县英翔电冶有限责任公司承担17832元。
英翔公司上诉称：原审判决认定事实错误。1．英翔公司与翠屏公司不存在书面《采购合同》。英翔公司没有委托全建朝签署《采购合同》，英翔公司一直没有追认。《采购合同》显示的“全建朝”签字，全建朝当庭否认，翠屏公司无奈当庭自认非全建朝签字而是英翔公司财务人员签字，原审判决也如此认定，但对书面合同是否存在这一重要焦点问题故意回避，不予认真核实。书面《采购合同》存在与否决定以下几个重要事实：一是西峡县人民法院是否有管辖权；二是能否将《采购合同》中显示的质量标准作为该案审理依据。所以，该焦点事实决定了翠屏公司的请求是否应当得到支持。综上，英翔公司认为，书面《采购合同》不存在，其约定条款与英翔公司无关，对英翔公司无法律约束力和效力。要求二审法院一并查清该《采购合同》是谁伪造，并依据《民事诉讼法》相关规定剥其做出相应的司法制裁，以维护法律尊严。2．既然书面《采购合同》不存在，那么，该《采购合同》中关于产品质量约定的标准就不能作为审理该案的依据；双方的买卖完全就凭自己的经验，按照交易习惯执行，没有当面验货或者双方共同封存货物及样品，应当各自负担各自风险；原审判决将该《采购合同》的“英翔公司”认定为英翔公司也是错误的。3．英翔公司无证据证明双方争议的货物与英翔公司出库时的货物成分含量一致。原审判决将这一焦点变为“争议货物是否是系英翔公司公司出售给翠屏公司的硅铝钡钙”。即便是英翔公司出售的货物，离开英翔公司的视线和控制，经过一千多公里往返路途，又经过多人之手长时间存放他处，又不是双方共同封存的货物，翠屏公司公司本身又是专营生产、经营、鼓捣、勾兑、经销该产品的行业，如何能够保证争议的货物就是英翔公司当初出库的货物呢与出库时的成分含量相同昵翠屏公司在一审期间并没有提供足够的证据证明，其提供的证据方向仅证明翠屏公司购买了英翔公司货物又存放在翠屏公司仓库的事实。原审判决故意变更争议焦点方向其主要目的完全是为了迎合和适用翠屏公司证明不力的被动局面。达到减轻翠屏公司的举证负担。4．翠屏公司提出英翔公司的货物不符合质量无依据。双方无书面约定质量标准；英翔公司与辽宁营口不存在任何法律关系，辽宁营口公司要求的质量标准只可以约束翠屏公司，对英翔公司无法律约束力。翠屏公司借辽宁营口退货向英翔公司主张产品质量问题不能成立；翠屏公司没有在接受该货物后及时进行质量检验与成分化验，没有及时通知英翔公司质量有问题，更没有及时封存双方共同认可的样品以供化验，而是将货物拉到第三人处，凭第三人质量要求为依据对英翔公司主张质量异议；由于书面《采购合同》不存在，司法《鉴定意见书》引用该合同质量条款得出的结论错误，不能作为定案依据。5．原审判决认定英翔公司与翠屏公司存在货物买卖关系错误。首先，翠屏公司诉称英翔公司委托全建朝与翠屏公司签订合同，英翔公司辨称未委托全建朝与其签订书面合同及销售货物，全建朝也不是英翔公司的员工，全建朝也不承认与其签订过书面合同，原审判决认定全建朝是介绍英翔公司与翠屏公司签订书面合同错误。英翔公司开具的增值税发票不能当然证明翠屏公司与英翔公司成立买卖合同关系。因为，增值税发票是具有购销凭证及税款抵扣凭证双重性的发票，本案中英翔公司事实销售了货物，但不是直接销售给翠屏公司的，但为了开票，全建朝是自然人不是一般纳税人，所以发票直接开往翠屏公司。其次，英翔公司收到货款的事实也不能证明双方当然形成买卖关系。本案翠屏公司直接向英翔公司付款是由于他们买卖双方意志、是自愿的原因，并不能说明英翔公司是该买卖关系中的销售方。
二．原审判决采信翠屏公司提供的证据错误。1．司法《鉴定意见书》不能采信。该鉴定意见书依据的书面合同不存在；该鉴定无双方认可的鉴定样品（鉴材），翠屏公司存放的货物本身存在争议（是否是英翔公司出库时的货物存在争议没有解决），不能作为鉴定鉴材和样品，等于无法取得鉴定鉴材，根据《人民法院司法鉴定工作暂行规定》第二十三条“无法取得必要的鉴定鉴材的，可终结鉴定”的规定，鉴定机构做出意见书违反明文规定，不能采用。2．化验结果不能采信。单方委托，没有通知英翔公司方；该化验采用的鉴材和样品不是双方认可的；该化验采用的鉴材和样品不能证明是翠屏公司提货时的货物；该化验机构不是具备法定资质和权威性机构。3．翠屏公司运货司机孙权森的证言不能采信。司机是翠屏公司雇佣又是运输期间货物管理人，与争议货物有利害关系；该司机不能证明其自己没有在拉货过程中无换货行为；该司机不能证明2011年8月4日以后翠屏公司没有换货行为。4．翠屏公司提供的照片不能证明争议货物是英翔公司出库时的货物。不能证明是翠屏公司当天提货时的货物；照片制作情况不明；照片上也不显示是英翔公司的货物。5．翠屏公司提供的录音由于全建朝不予认可，故不能采信。
三．原审法院严重违反法定程序。首先《民事诉讼法》第142条明确规定：“法庭辩论终结，应当依法做出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成，应当及时判决”。原审法院却在法庭辩论终结调解未果后，不仅不及时做出判决，而是委托鉴定。其次，法庭同意翠屏公司申请鉴定违反明文规定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释（2001）33号）第二十五条第一款“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出”。本案举证期限是2012年7月2日前，就是在审理期间至法庭辩论终结前，翠屏公司没有要求司法鉴定。法庭辩论终结后，于2013年3月20日才提出鉴定申请，显然违反法定程序。再次，原审法院2013年11月19日开庭没有向英翔公司送达开庭传票；《司法鉴定意见书》没有向英翔公司告知送达；案件何时中止审理英翔公司没有得到通知和决定；英翔公司在得到法院鉴定通知时及时提出异议，同时提出由于不能证明翠屏公司库存的货物与英翔公司出库的货物成分含量一致不能将该货物作为检材、样品进行鉴定，因而拒绝到场取样，原审判决认定英翔公司是放弃权利错误。西峡县人民法院对本案没有管辖权。
四．原审判决适用法律错误。既然《采购合同》不存在，法院即不能依据合同书质量条款认定货物不符合其约定标准认定违约，故此，法院依据《合同法》第11l条、153条规定判决上诉人承担退货和承担赔偿470712元损失责任实属适用法律错误。
翠屏公司辩称：一、从英翔公司的全部上诉理由及观点来看，都是围绕着双方《采购合同》是否存在，合同关系是否成立展开来说的，英翔公司认为该合同不存在即而认为：1、英翔公司不应是一审被告；2、争议的货物是否是英翔公司的货物；3、对货物的质量标准没有约定；4、本案存在管辖权问题。但这一切都是在假设的基础上，是不成立的。二、翠屏公司认为，英翔公司上诉称双方不存在买卖合同关系的理由不成立。原审中翠屏公司提供的增值税发票和收款收据上所载明的货物名称、数量、单价均与采购合同约定相符，足以证明英翔公司向翠屏公司出售硅铝钡钙42吨并收到翠屏公司货款394800的事实。同时，翠屏公司还提供了相关的证据、录音资料、过磅单、运费收据，运货司机证明、检验鉴定意见书，这些证据已开成了一个完整的证据链条，符合民诉法关于举证责任及证据效力认定的规定。英翔公司否认合同关系的存在，但并没有提供任何有说服力的证据，仅仅是从口头上的否定。特别是关于关键证据增值税发票的辩解，说全建朝是自然人不是一般纳税人，不具有开具增值税发票资格，这种说法不仅违反税法规定，而且与英翔公司的收款行为相矛盾。增值税发票的开具，国家是有严格规定的，作为英翔公司不可能不知道，他应当对自己的行为承担责任，英翔公司用这种说法来支持自己的观点错误，因此原审判决认定双方采购合同存在是符合事实的，英翔公司的上诉理由不成立。三、英翔公司上诉称原审判决采信翠屏公司提供的证据错误，但原审中翠屏公司提交的证据有书证、物证、证人证言、鉴定意见，以上证据都经过举证、质证、证人也出庭作证，鉴定意见是法院依法委托有专业资质的单位作出的鉴定意见，程序合法，英翔公司仅是提出否定意见，但并没提供相反证据，不能推翻翠屏公司所举证据，因此，原审判决采信是正确。翠屏公司据此请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
结合各方当事人的上诉及答辩意见，并经征询各方当事人同意，合议庭归纳本案的争议焦点为：1、英翔公司与翠屏公司是否存在买卖合同关系，若存在买卖合同关系，货物质量标准应如何认定，英翔公司的货物是否符合合同约定，应否承担违约责任；3、原审程序是否合法。
二审翠屏公司向法庭提交了涉案货物翠屏公司与买受方中国矿业有限责任公司签订的买卖合同。英翔公司的质证意见为该合同有可能使新近才补的，是虚假的合同，不应采信。合议庭认为，翠屏公司提交的该证据与原审出具的其他证据相互印证能够证实本案的相关事实，应予认定。
本院经审理除对原审法院查明的事实予以确认外另查明：2011年4月29日，翠屏公司与中国矿业有限责任公司签订了《采购合同》，合同约定的货物名称及质量标准与翠屏公司原审提交的2011年5月29日与英翔公司签订的采购合同一致。
本院认为：《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定”。本案中，翠屏公司提交了英翔公司开具的收据、增值税发票、过磅单，结合该批货物第一次被辽宁营口五矿中板厂因检验不合格退回后，英翔公司给翠屏公司换货39.02吨的事实，能够认定英翔公司与翠屏公司之间就涉案货物的买卖合同依法成立。虽然翠屏公司提交的2011年5月29日其与英翔公司签订的采购合同中未加盖英翔公司的印章，且合同中全建朝的签名不是其本人所签，并不影响翠屏公司与英翔公司涉案货物买卖合同的成立。涉案货物买卖合同标的物的数量与价款英翔公司开具的收款收据上明确注明为购货42吨，每吨9400元，双方对此均无异议，应予确认。该案争议的主要问题是涉案货物的质量标准应如何确定，《中华人民共和国合同法》第六十二条第（一）项规定，质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。涉案买卖合同的标的物为硅铝钡钙，其含量要求没有国家标准和行业标准，应按照符合合同目的的特定标准确定，翠屏公司购买该货物的目的是向中国矿业有限责任公司出售，虽然翠屏公司提交的翠屏公司与英翔公司签订的采购合同没有加盖英翔公司的印章，合同中全建朝的签名亦不是其本人所签，但该合同中约定的质量标准与翠屏公司与中国矿业有限责任公司签订的采购合同中对涉案货物质量标准的要求相一致，原审法院以此确定双方买卖合同标的物的质量标准符合双方的合同目的，本院亦予以确认。涉案货物第一次因质量不符合要求被退回后英翔公司给翠屏公司换货39.02吨，更换后的货物仍因质量问题被退回，为确认二次被退回的货物是否符合质量标准，原审法院委托河南中远产品质量（机电）司法鉴定所对退回后存放于翠屏公司仓库货物的质量进行司法鉴定，鉴定程序符合法律规定，原审法院予以采信并无不妥，本院亦予以采信。英翔公司上诉称翠屏公司存放的货物是否是英翔公司出库时的货物无法确认，不能作为鉴定鉴材和样品，但该批货物被退回后一直存放于翠屏公司仓库，包装未见受损，英翔公司亦未出具相反证据证实该货物与其出售的货物不同，其该上诉理由亦不能成立，本院不予支持。关于原审程序是否合法问题，原审法院依据翠屏公司的申请委托河南中远产品质量（机电）司法鉴定所对涉案货物的质量进行司法鉴定，之后组织双方当事人对鉴定结论进行了质证，并不违背法律规定。原审法院审理期间，英翔公司并未对管辖权问题提出异议，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条规定，当事人未提出管辖权异议并应诉答辩的，视为受诉法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖的除外。故英翔公司上诉称原审法院对该案无管辖权的理由亦不能成立，本院不予支持。综上，英翔公司与翠屏公司之间的货物买卖合同依法成立，翠屏公司向英翔公司支付了货款，英翔公司应当向翠屏公司交付符合质量标准的货物，因英翔公司交付的货物不符合质量标准，应当承担相应的违约责任。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8300元，由淅川县英翔电冶有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 龚跃伟
审 判 员 孙 峰
代理审判员 马 蕊
二〇一四年六月九日
书 记 员 张俊博