宁波市北仑区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）甬仑知初字第65号
原告：顾问（香港）有限公司。
法定代表人：李沛和。
委托代理人：何云龙。
委托代理人：陈金林。
被告：宁波万通电子有限公司。
法定代表人：汪建能。
委托代理人：李够生。
原告顾问（香港）有限公司（CONSULTANT（HK）LIMITED）（以下简称顾问公司）为与被告宁波万通电子有限公司（以下简称万通公司）侵害商标权纠纷一案，于2013年9月11日向本院起诉，本院于同日受理后，依法由审判员陈广秀适用简易程序进行审理，后因案情复杂，依法转为普通程序，组成合议庭，于2014年1月24日公开开庭进行了审理。原告顾问公司委托代理人何云龙，被告万通公司委托代理人李够生到庭参加诉讼。被告万通公司曾提出管辖权异议，本院于2013年10月14日裁定驳回了该异议，被告万通公司随即提起上诉，宁波市中级人民法院于2013年11月29日裁定驳回上诉。原、被告双方曾申请庭外和解，但未能达成协议，本案现已审理终结。
原告顾问公司起诉称：原告系第7354796号“KOOLATRON”商标的权利人，该商标于2010年12月7日核准注册，核定使用商品为第11类的电灯；烹调器具；电炊具；冷冻机；电吹风；蓄热器；暖气装置；太阳能热水器；饮水过滤器；电暖气（截止）。2013年6月13日，宁波海关书面通知原告，该海关查获了被告出口到美国的10箱1000件手电筒上使用了“KOOLATRON”商标。被告上述行为构成对原告注册商标专用权的严重侵害，造成原告极大的经济损失。故原告诉至本院，要求判令被告：1、停止生产、销售侵害原告第7354796号“KOOLATRON”商标的产品的行为；2、销毁被控侵权产品及其生产模具；3、赔偿原告经济损失及维权费用10万元；4、承担本案诉讼费。
原告提供的证据及被告质证意见如下：
1.第7354796号商标注册证、注册商标申请权转让合同各1份，用以证明原告系第7354796号“KOOLATRON”商标注册人及系本案适格诉讼主体的事实；
被告质证对商标注册证真实性无异议，但该商标已于2013年3月20日进行转让登记备案，转让给了案外公司DRETECAPPLIANCELIMITED（拽泰克电器有限公司，以下简称拽泰克公司），商标局于2013年12月23日完成了所有权转让登记备案。故该商标在2013年3月20日开始已不属于原告，原告无诉讼主体资格。且被控侵权产品与该商标核定使用商品既不相同，也不类似；对注册商标申请权转让合同真实性有异议，经被告持法院的调查令至国家商标局调查，原告并未将该合同作为商标转让备案材料提交给商标局。
2.甬关法（2013）0607号宁波海关《关于确认进出口货物知识产权状况的通知》、《海关保证金、风险担保金、抵押金专用收据》各1份，用以证明被告侵犯原告注册商标专用权及原告已就查封的被控侵权产品向海关缴纳保证金的事实；
被告质证称真实性无异议。海关已告知原告错误采取知识产权保护措施需承担责任。
3.2013年7月9日律师函1份，用以证明原告已委托律师就被告侵权事宜向被告致函的事实；
被告质证称在被控侵权产品被扣押后收到了原告的律师函。
4.3441625号收据、3441602号收据、16138932号发票、2013年10月20日销售单、2013年6月25日特约经销商合同书各1份，用以证明标有“KOOLATRON”商标的产品在国内销售的事实；
被告质证称系第三方公司提供，真实性由法庭确认，与本案也没有关联性。
5.商标的详细信息1份，用以证明“KOOLATRON”商标的申请时间为2009年4月27日、核准日期为2010年12月7日的事实。
被告质证称真实性无异议，表明原告的商标权不稳定，已经被他人以三年不使用为由提出撤销申请。
被告万通公司答辩称：第一，原告主体不适格。商标权的转让自转让合同生效之日完成，原告2013年3月20日向商标局提交转让商标备案申请，表明其与案外人拽泰克公司之间的商标转让合同签订于2013年3月20日前，原告已于2013年3月20日前将第7354796号“KOOLATRON”商标转让给了拽泰克公司。所以至少2013年3月20日起，第7354796号“KOOLATRON”商标的实际所有权人已经是拽泰克公司而非原告。原告于2013年6月18日申请海关扣留被告涉案产品时，已非商标权人，原告诉讼主体资格不合格，无权主张被告侵犯其商标权。而且，涉案“KOOLATRON”商标已于2013年12月20日完成商标转让公告，即使如原告所称，商标转让以公告之日起才生效，则2013年12月20日之后“KOOLATRON”商标的注册人也已经是拽泰克公司，原告现在无权维权及作为诉讼主体。第二，被告生产和出口涉案产品属于涉外定牌加工行为，定作人为加拿大的KOOLATRONCORPORATION（库尔特隆公司）。该公司对涉案产品上使用的“”标识拥有在先的著作权。原告于2010年12月7日获准注册涉案“KOOLATRON”商标，而库尔特隆公司自2004年1月4日起即对美术作品“”拥有在先的著作权，且该公司自2005年起一直在网站上，以及自2006年到2009年间，在其和中国公司的商业活动中，使用该美术作品。同时，库尔特隆公司对“KOOLATRON”也拥有在先商号权。并在其定牌加工产品的销售地加拿大和美国注册了“KOOLATRON”商标。被告在涉案产品上使用KOOLATRON公司“”在先作品，不侵犯原告的商标权。第三、被告的生产和出口涉案产品的行为属于涉外定牌加工行为。定作人库尔特隆公司在美国、加拿大注册了“KOOLATRON”商标。涉案商品不在国内销售，销售渠道、消费对象都不同，不可能和原告的产品混淆。本案中被告使用“”标识的行为不构成商标侵权。第四，涉案产品使用的“”标识和原告的“KOOLATRON”商标不相同，也不近似。第五、无论原告还是拽泰克公司在中国都没有实际使用“KOOLATRON”商标，原告根本没有损失。综上，应驳回原告的诉讼请求。
被告提供的证据及原告质证意见如下：
1.国作登字-2013-F-00101115号作品登记证书【附（2013）京方圆内经证字第39766号公证书】、（2013）京方圆内经证字第00284号公证书各1份，著作权海关备案资料4页，用以证明库尔特隆公司自2004年1月4日起即对美术作品“”拥有著作权并自2005年起一直在其网站上使用“”作品的事实；
原告质证对作品登记证书形式真实性无异议，但不能证明其内容的真实性，该登记证书只是形式审查，并未审查该作品实质的发表时间，发表时间只是被告单方的陈述，且与本案无关；（2013）京方圆内经证字第00284号公证书形式真实性无异议，不确认其内容的真实性。其公证时间为2013年12月29日，系涉案被控侵权产品被查扣之后制作，无法证实被控侵权产品被查扣之前即存在该网页内容。并且该网站内容系在国外形成，属于域外形成的证据，未经公证认证不符合证据规定，不能证明与本案的关联性，也不确认其合法性；著作权海关备案资料真实性、合法性、关联性均不认可，由法院酌定。其中的信息由被告单方制作，不具有法律效力。
2.电子邮件公证认证材料（附中文译本）415页，用以证明库尔特隆公司自2006至2009年间在其与中国公司的商业活动中使用美术作品“”的事实；
原告质证真实性、合法性、关联性均不认可。公证材料中只有第1页、第2页为原件，其余均非原件，不能确保除该2页之外的材料的真实性。该公证认证说明中也仅确认公证员签名的真实性，并未确认其内容真实。邮件中的当事人也不能证明是被告或与被告有关联。
3.库尔特隆公司存续证明公证书1份，用以证明库尔特隆公司对商号“KOOLATRON”享有在先权利的事实；
原告质证称真实性、合法性、关联性无异议，但该证据表明库尔特隆公司于1988年成立，与被告在其他证据中关于该公司1976年使用涉案标识的声明相矛盾，可证明其他证据的虚假。
4.（2013）京方圆内经证字第42918号公证书1份，用以证明库尔特隆公司对“”在先使用的事实；
原告质证确认其形式真实性，不认可内容真实性，系域外形成的证据，未进行翻译及公证认证。
5.库尔特隆公司在美国的商标登记证书及在加拿大的商标登记证书各1份，用以证明库尔特隆公司在2011年1月11日就将“KOOLATRON”作为商标在美国使用及在2007年5月25日就将“KOOLATRON”作为商标在加拿大使用的事实；
原告质证称美国的商标登记证书真实性无异议，关联性有异议。库尔特隆公司将“KOOLATRON”商标在美国注册的时间为2011年1月，而原告的“KOOLATRON”商标申请注册时间为2009年4月；加拿大的商标登记证书真实性无异议，与本案没有关联性。没有显示其商品类别及商品，不能证明其核定使用商品包括了涉案被控侵权商品，更不能证明其有优先权。
6.公司董事决议证明、授权书【附（2013）京国立内证字第11880号公证书】、2013年4月26日装箱单、证明书（附订单、形式发票各1份）各1份，用以证明被告是库尔特隆公司的在华定牌加工工厂的事实；
原告质证对公司董事决议证明的形式真实性无异议，不认可其内容真实性；授权书【附（2013）京国立内证字第11880号公证书】确认其形式真实性，不认可其内容真实性。不能证明涉案产品在被查扣的时候已经获得授权，且该授权书中所注明货物最终运抵国为美国，与公司董事决议证明中的相关陈述不符；装箱单的真实性、合法性、关联性不认可，没有原件及相关的盖章签名；证明书（附订单、形式发票各1份）确认其形式真实性，但不能证明所附的订单及形式发票的真实性。
7.（2013）京方圆内经证字第42918号公证书、（2013）京方圆内经证字第00284号公证书各1份，用以证明根据相关法院论文观点及在先判决，被告在中国定牌生产出口带有“”标识的产品不侵犯原告商标权利的事实；
原告质证确认其形式真实性，但认为与本案无关。
8.涉案被控侵权手电筒样品实物1个，照片5页，用以证明被告不构成侵权的事实；
原告质证称样品实物和照片真实性无异议，与法院在海关调取的侵权产品照片一致，并且被告所生产的产品不仅仅用于出口，还有库存及销售行为。
9.（2013）京方圆内经证字第42918号公证书、撤201312261号撤销申请补正通知书、“商标的详细信息”、“查询的流程”、转让申请／注册商标申请书各1份，用以证明原告自2013年3月20日起已非“KOOLATRON”商标权利人的事实；
原告质证对公证书、撤201312261号撤销申请补正通知书形式真实性无异议，但认为不能证明被告所要证明的内容。撤销申请是在涉案产品被查扣之后发生的；“商标的详细信息”、“查询的流程”真实性无异议，可以证明原告的“KOOLATRON”商标核准转让时间为2013年12月23日，此前原告均拥有商标权及诉讼权利。转让申请／注册商标申请书真实性、合法性、关联性无异议。
10.北关法（2013）0607号《扣留（封存）决定书》、《扣留（封存）清单》、北关法（2013）0607号《知识产权调查结果通知书》、2013年9月17日律师函、2014年1月3日声明、被告营业执照各1份，用以证明原告错误申请海关扣留涉案产品造成被告损失的事实。
原告质证称北关法（2013）0607号《扣留（封存）决定书》、《扣留（封存）清单》、北关法（2013）0607号《知识产权调查结果通知书》、2013年9月17日律师函真实性无异议，但不能证明被告所要证明的目的；2014年1月3日声明、被告营业执照系被告单方出具，真实性、合法性、关联性均有异议。
经原告申请，本院向北仑海关调取了310120130519121323号出口货物报关单、北关法（2013）0607号《知识产权状况调查结果通知书》、被控侵权货物照片各1份。
对本院调取的证据，原告质证真实性、合法性、关联性无异议，证明了被告存在侵权行为且数量较大；被告质证真实性、合法性、关联性无异议，确实是被告出口的产品，被告使用的也是自己的标识。
经审核，双方对本院调取的证据真实性均未有异议，且该证据与本案具有法律上的关联，本院予以认定。被告对原告提供的证1中的商标注册证、证2、证3、证5真实性无异议，且上述证据与本案具有法律上的关联，本院亦予认定。原告提供的证1中的注册商标申请权转让合同，被告持本院调查令在国家商标局调取的7354796号“KOOLATRON”商标转让备案申请材料中并无该份合同，原告亦未提供相关证据予以佐证，故该证据本案中不作为定案依据。原告提供的证4，均与原件核对无异，但收据、发票开具日期及特约经销商合同书签订日期均晚于涉案被控侵权产品申报出口的日期，与本案不具有法律上的关联，本案中不作为定案依据。原告对被告提供的证3，证5，证8，证9，证10中的北关法（2013）0605号《扣留（封存）决定书》、《扣留（封存）清单》、北关法（2013）0605号《知识产权调查结果通知书》、2013年9月17日律师函的真实性无异议，上述证据的真实性本院予以认定。原告对被告提供的证10中的营业执照真实性有异议，对被告的主体身份本院将依法进行审核；被告提供的证10中的声明系复印件，本案中不作为定案依据。被告提供的证1、证4中，作品登记证书和著作权海关备案资料登记及申请时间均在2013年10月之后，晚于原告涉案“KOOLATRON”商标的核准注册时间，也晚于涉案被控侵权产品被海关查扣的时间；（2013）京方圆内经证字第00284号公证书和（2013）京方圆内经证字第42918号公证书公证时间分别为2013年12月29日、2013年10月29日，无法证明被控侵权产品被查扣之前的网页内容状况，故被告提供的证1、证4本案中不作为定案依据。被告提供的证2、证6，经公证认证，且相关内容可相互印证，对上述证据本院予以认定。被告提供的证7，与本案无法律上的关联，本案中亦不作为定案依据。
据此及双方当事人陈述，本院认定事实如下：
2010年12月7日，原告顾问公司获准注册第7354796号“KOOLATRON”商标（申请时间为2009年4月27日），核定使用商品为第11类，即：电灯；烹调器具；电炊具；冷冻机；电吹风；蓄热器；暖气装置；太阳能热水器；饮水过滤器；电暖器（截止）。2013年3月20日，原告向国家商标局申请将7354796号“KOOLATRON”商标转让给案外人拽泰克公司，2013年12月23日，该转让完成。
被告万通公司成立于2003年1月2日，注册资本99950美元。经营范围为：电子元件、互感器、灯具、塑料制品、小家电、五金工具的制造、加工。
案外人库尔特隆公司于1988年5月2日在加拿大成立。2007年5月25日，案外人库尔特隆公司在加拿大注册了“KOOLATRON”商标，注册号TMA668258，自注册日期起每15年续展一次。2011年1月18日，库尔特隆公司又在美国注册了“KOOLATRON”商标，注册号3907747，有效期10年。国际类别为：第7类的电动食品搅拌机；电动食品加工机；电动榨汁机；家用电动搅拌机；电动家用面条机。第9类的电动诱虫灭虫器。第11类的巧克力喷泉；咖啡制作电器；酸奶制作电器；电动咖啡冲泡机；电咖啡机；电咖啡制作机；电烹调烤箱；电脱水器；电食品脱水器；电烤架；室内电烤架；电冰箱；电烤禽箱；电酸奶机；电冰激凌机；冰激凌机；食物饮料用便携式热电制冷制热机；饮料用制冷分配器；带排气扇的屋顶油脂密封系统；油脂导流器以及建筑内厨房屋顶排气扇隔油过滤器；食物饮料用电热制冷／制热器；酒冷却器，即含酒瓶架及存储架的冰柜。第20类的家用塑料雨水收集器。第21类的酒冷却器；捕虫器；便携式饮料冷却器；便携式冷却器；刮刷。第27类的汽车用地垫；车辆用地垫。
2006年至2009年间，案外人库尔特隆公司曾多次通过DatumLimited（大达有限公司，以下简称大达公司）委托中国境内公司生产使用“”标识的制冷机、巧克力喷泉、适配器、巧克力机、宴会冰镇机、真空吸尘器、四合一烤架、酒柜等产品。
2013年6月17日，案外人库尔特隆公司出具授权书1份，载明该公司作为“KOOLATRON”商标在加拿大和美国的商标权人，授权案外人大达公司自行生产带有“KOOLATRON”商标的产品，亦有权转委托中国境内的其他企业代为生产带有“KOOLATRON”商标的产品。该授权书自签订之日起生效，且其效力溯及既往。库尔特隆公司同时在授权书中确认其曾于2013年3月11日，向大达公司下达编号为PO-8451的订单1份，订单内容为1000个手电筒。货物最终运抵国为美国。2013年3月13日，被告出具给大达公司的形式发票中载明，大达公司向被告购买“12伏DCLED手电筒（7LED）”1000件。大达公司确认了该形式发票上大达公司董事签名及盖章属实。并确认该公司于2013年3月11日收到库尔特隆公司下达的编号为PO-8451的订单1份，订单内容为1000个手电筒。货物指定装运港为中国宁波港，最终运抵国为加拿大和美国。以及大达公司根据上述订单内容向被告询价，被告于2013年3月13日向大达公司发出编号WTS13036的形式发票，大达公司确认无误后，通知被告按发票内容发货。
2013年6月13日，宁波海关书面通知原告，称该关查获被告自海关出口到美国的10箱1000件手电筒上使用了“KOOLATRON”商标，认为上述货物可能侵犯原告在海关备案的知识产权。2013年8月5日，北仑海关作出北关法（2013）0607号《扣留（封存）决定书》，决定扣留上述货物。同月27日，北仑海关作出北关法（2013）0607号《知识产权状况调查结果通知书》，通知被告该关不能认定上述货物是否侵犯了原告在海关总署备案的“KOOLATRON”商标。海关拍摄的照片及被告提供的涉案被控侵权实物样品表明，被控侵权手电筒的外包装纸盒的正面、背面、左侧面都标注了“”标识。
2013年7月9日，原告委托律师致函被告，称被告涉嫌侵犯原告第7354796号“KOOLATRON”注册商标专用权，要求被告尽快确认是否侵权。被告收到了该函件。
本院认为：第一，《中华人民共和国商标法》第三十九条规定，转让注册商标经核准后，予以公告。受让人自公告之日起享有商标专用权。最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定，侵犯注册商标专用权的诉讼时效为两年，自商标注册人或者利害权利人知道或者应当知道侵权行为之日起计算。双方提供的证据表明，2013年12月23日，原告顾问公司完成了第7354796号“KOOLATRON”商标的转让，案外人拽泰克公司成为权利人。但本案被控侵权行为发生于2013年5月，宁波海关于2013年6月13日才就此向原告书面通知，也即被控侵权行为发生时，原告尚系第7354796号“KOOLATRON”商标的权利人，则其就该行为作为原告于2013年9月11日起诉并无不妥，亦未超出诉讼时效。
第二，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条的规定，被控侵权商标与主张权利的注册商标构成近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。同时，判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。也即商标法意义上的近似是一个法律概念，而不仅仅是一个事实概念，只有构成混淆的近似（而不仅仅是商标各要素在事实上的近似），才能构成商标侵权判定中的近似。仅商标文字、图案近似，但不足以造成相关公众混淆、误认的，不构成商标近似。本案中，第7354796号“KOOLATRON”商标虽系臆造词语，但对中国的相关公众而言，显然不如汉字词语那般具有先天较强的辨识度和显著性，故除经使用产生了较强的显著性之外，一般情况下其显著性较弱。而原告提供的证据并不能证明“KOOLATRON”商标使用或宣传后取得了较强的显著性，也无法表明其于被控侵权行为发生时已在中国相关公众中具有了一定的知名度。故在消费者对该商标没有认知度的情况下，被告在涉案被控侵权手电筒上使用“”标识的行为并不会导致相关公众的混淆和误认，两者不构成商标法意义上的近似。
综上，本案中原告虽具备诉讼主体资格，但因原告提供的证据不足以证明被告在相同或类似商品上使用了与“KOOLATRON”商标近似的标识，故不能认定被告在申报出口的手电筒上使用“”标识的行为构成了对原告注册商标专用权的侵犯，原告要求被告停止侵权、销毁被控侵权产品、赔偿损失等诉请本院难以支持。据此，依照《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）、（二）项，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条第（三）项、第十一条第一款、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
驳回原告顾问（香港）有限公司（CONSULTANT（HK）LIMITED）的诉讼请求。
本案受理费2300元，保全费1020元，合计3320元，由原告顾问（香港）有限公司（CONSULTANT（HK）LIMITED）负担。
如不服本判决，原告可在判决书送达之日起三十日内，被告可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。
上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费；如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，账号为37×××92，开户银行为宁波市中国银行营业部，如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。
审 判 长 陈广秀
代理审判员 孙 滢
人民陪审员 沃小飞
二〇一四年三月二十六日
代书 记员 陈凌霄
附：本判决适用的法条
一、《中华人民共和国商标法》
第五十二条第（一）、（二）项有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：
（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；
（二）销售侵犯注册商标专用权的商品的；
二、最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》
第九条第二款商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。
第十条第（三）项人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：
（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。
第十一条第一款商标法第五十二条第（一）项规定的类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。
第十二条人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断；《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。
三、《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。