新疆生产建设兵团第八师中级人民法院民 事 判 决 书(2016)兵08民终1050号上诉人(原审原告)：侯军伟，男，1971年11月14日出生，住石河子市。委托诉讼代理人：杨明，新疆初维律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：新疆天业（集团）有限公司。住所地：新疆石河子开发区北三东路**号。法定代表人：宋晓玲，该公司董事长。委托诉讼代理人：王健，该公司人力资源部工作人员。上诉人侯军伟因与被上诉人新疆天业（集团）有限公司劳动争议纠纷一案,不服石河子市人民法院（2016）兵9001民初2937号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月27日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人侯军伟的委托诉讼代理人杨明，被上诉人新疆天业（集团）有限公司的委托诉讼代理人王健到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人侯军伟上诉请求：撤销石河子市人民法院(2016)兵9001民初2937号民事判决第三、五项，改判：被上诉人支付上诉人2013年5月至2015年4月期间休息日加班工资16056.9元、终止劳动关系经济补偿金33600元。事实和理由：一、上诉人并未见到过被上诉人提交的《劳动合同续签意见征询表》，也没有被上诉人单位工作人员就续签合同事宜找上诉人谈话，被上诉人提交的《劳动合同续签意见征询表》无法证明被上诉人所要证实的问题。至今被上诉人未向上诉人出具解除劳动合同证明书及办理相关手续。上诉人要求与被上诉人签订无固定期限劳动合同，但被上诉人只签订三年劳动合同，双方协商未果，被上诉人应当支付上诉人终止劳动关系经济补偿金；二、上诉人主张加班工资并且提供了部分考勤表予以证实加班事实，但因上诉人无法取得全部考勤记录而被上诉人又拒不提供，故应当由被上诉人承担不利后果。被上诉人新疆天业（集团）有限公司辩称：被上诉人提交的《续签劳动合同征询表》，当时上诉人明确表示不同意续签。被上诉人之所以没有为上诉人出具解除劳动合同证明书是因为上诉人未办理交接没有办理离厂手续。关于加班工资的问题，被上诉人已尽到了举证义务。侯军伟向一审法院请求：1.判令被告支付原告终止劳动关系经济补偿金33600元；2.案件诉讼费及送达费由被告承担。新疆天业（集团）有限公司向一审法院请求：1.依法判令原告不支付被告2012年之前的带薪年休假工资23834.48元；2.依法判令原告不予支付被告2013年5月至2015年4月双休日加班工资16056.9元；3.依法判令原告不予支付被告法定节假日加班工资22.24元；4.判令原告承担诉讼费用。一审法院认定事实：被告新疆天业（集团）有限公司于1996年6月28日在石河子工商行政管理部门登记注册，属（国有独资）有限责任公司。原告于1991年11月参军，1994年退伍后在新疆生产建设兵团第八师石河子总场工作，2008年5月1日到被告处工作。2008年6月10日，双方签订一份书面劳动合同，期限自2008年5月1日至2009年4月30日，约定原告在被告所属企业天辰电石筹建处从事操作类岗位工作。劳动合同期限届满后，双方两次续签劳动合同至2015年4月30日。该劳动合同第八条约定被告安排原告执行标准工时制度；第九条约定，执行标准工时制度的，甲方（该案被告）安排乙方（该案原告）在休息日工作而又不能补休的，按甲方企业平均日或小时工资的300%支付加班工资。原告在被告处工作至劳动合同期满，此后再未到被告处工作。被告未为原告出具解除劳动关系证明书，也未办理社会保险关系及档案转移手续。原、被告因解除劳动关系及加班工资支付等问题发生争议，原告向石河子市劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委于2016年3月8日作出石劳人仲裁字[2016]02号仲裁裁决书，裁决：1.被告支付原告2008年5月至12月、2009年至2012年、2014年期间带薪年休假工资23834.48元；2.被告支付原告2013年劳动节未足额支付的法定节假日加班工资22.24元；3.被告支付原告2013年5月至2015年4月期间休息日加班工资16056.9元；4.被告为原告出具解除劳动合同证明书，办理档案和社会保险关系转移手续，返还原告养老保险手册，对原告的其他请求不予支持。原、被告均不服仲裁裁决，先后诉至该院，侯军伟先于新疆天业（集团）有限公司起诉，该院以侯军伟为原告，新疆天业（集团）有限公司为被告，两案合并审理。庭审中，被告提出原告劳动合同到期前，被告于2015年3月4日向原告提出了在维持或提高原岗位、原待遇的基础上与原告续订劳动合同的意思表示，但原告明确表示不愿意续签，并拒绝在续签意见征询表上签字。被告就其陈述向本庭提交了员工劳动合同到期续签意见征询表，记载有原告基本信息、班组考核意见、车间考核意见、单位意见、员工本人意见、集团人力资源部审核意见，其中员工本人意见空白。被告单位工作人员在该表下方空白处备注：“员工侯军伟合同于2015年4月30日合同到期。在3月4日单位对其意见征询时，本人明确表示不愿续签合同。并找本人谈话，该员工拒绝填写意见征询表。”谈话人有四人，分别签字。原告对被告的陈述及意见征询表均不认可，但未提供证据予以反驳。关于带薪年休假工资的问题。被告提出原告主张2012年之前的带薪年休假工资已经超过了仲裁时效，自2013年开始原告已经享受带薪年休假，并向法庭提交了2013年8月14日至2015年3月6日期间的年休假申请单和审批表共计22张。该申请单和审批表显示，原告工龄起始时间为1991年11月，规定休假天数为15天，2013年原告已休年休假天数15天，2014年12天，2015年4天。原告对被告提交的该组证据予以认可。关于加班工资的问题，被告陈述已经足额支付了原告的加班工资，并向法庭提交以下证据予以证明：1.原、被告于2008年6月10日签订的书面劳动合同，该合同第九条约定以企业平均日或小时工资作为计算加班工资的基数；2.新疆天业（集团）有限公司《关于调整新进员工实训期、试用期工资标准及加班费、中夜班费标准的通知》[人力资源部(2013)002号]，证明自2013年7月1日起，被告单位员工加班费标准由每日45元调增为65元；3.2014年1月26日至2015年4月25日期间的考勤表及2013年3月26日至2015年2月25日期间的加班登记审批表，证明被告的出勤情况及加班情况；4.原告2013年5月至2015年4月期间的工资发放明细表，证明被告工资构成中包含加班工资。原告对被告提交的劳动合同书、工资发放明细表和考勤表的真实性均予认可，但对天业（集团）有限公司人力资源部(2013)002号文的真实性、关联性均不予认可。原告为证明其主张，提交了劳动合同书一份、2014年8月26日至10月25日期间的考勤表两份、2013年11月至2015年3月期间8个月的工资条。被告对原告提交的劳动合同书、工资条的真实性予以认可，但对原告提交的考勤表真实性不予认可。同时，原告认可被告提交的考勤表。根据被告提交的考勤表，原告在2014年1月26日至2015年4月25日期间存在休息日加班的情况，加班天数为58天；根据被告提交的加班登记审批表，原告在2013年3月26日至2015年2月25日期间存在法定节假日加班的情况，加班天数为2013年清明节1天、劳动节1天、端午节1天、肉孜节1天、中秋节1天、国庆节和古尔邦节6天、2014年元旦1天、肉孜节1天、中秋节1天、国庆节和古尔邦节6天、2015年元旦1天。根据被告提交的工资表显示，原告2014年1月至12月应发工资为：2014年1月4796.44元、2月5228.08元、3月5075.85元、4月4340.95元、5月2736.92元、6月4714.37元、7月5909.38元、8月5176.37元、9月5800.64元、10月5674.30元、11月6699.96元、12月5296.83元，平均每月5120.84元。原告的工资构成中包含加班工资，具体数额为：2013年5月135元、6月135元、7月195元、9月195元、10月195元、11月1170元、2014年2月195元、7月195元、9月195元、10月195元、11月1170元、2015年3月195元，共计4170元。一审法院认为：该案争议的焦点是：一、被告是否应当支付原告终止劳动关系经济补偿金；二、被告是否应当支付原告带薪年休假工资；三、被告是否应当支付原告休息日、法定节假日加班工资。关于争议焦点一。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（五）项规定，除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。第四十四条规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的……”该案中，原、被告劳动合同于2015年4月30日到期，被告在劳动合同到期前向原告提出在维持或提高原岗位、待遇的基础上与原告续订劳动合同，但原告不同意续订劳动合同，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（五）项规定的应当支付经济补偿金的情形。因此，原告要求被告支付其终止劳动关系经济补偿金没有事实和法律依据，该院不予支持。关于争议焦点二。《职工带薪年休假条例》第二条规定：“机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。”第三条规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”该案中，原告工龄起始时间为1991年11月，累计工作已满20年，根据上述规定年休假天数为15天。《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定：“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。”按照上述规定，被告在原告单位工作至2015年4月30日，经核算，被告2015年带薪年休假天数为4天。庭审中，被告提出原告主张2012年之前的带薪年休假工资超过了仲裁时效，不应支持。对此，该院认为，带薪年休假是企业依照法律规定对符合条件的职工给予的一项福利待遇，带薪年休假工资是企业依法对应享受带薪年休假而未休带薪年休假的职工支付的超过正常工资标准的一种金钱补偿，其性质仍然是一种福利待遇，因此，应当适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定的仲裁时效，即从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起算一年。原告主张2012年的带薪年休假工资，若截止到2012年12月31日原告仍未休带薪年休假，其就应当知道自己的权利受到侵害，应当在2013年12月31日前主张权利，但原告直到2015年7月才申请劳动仲裁，已经超过仲裁时效期间。因此，原告主张2012年之前的带薪年休假工资均已超过仲裁时效期间，该院不予支持。同时，被告提出自2013年开始原告已经享受带薪年休假。根据庭审查明的事实，原告2013年已休年休假天数15天，2014年12天，2015年4天，2014年尚有3天带薪年休假未休，被告应当支付原告带薪牛休假工资。关于支付的标准，《职工带薪年休假条例》第五条规定对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。兵劳社发[2009]34号《关于贯彻执行的通知》第四条规定，在支付职工未休年休假工资时，应在支付职工正常工资收入的基础上，再按日工资200%的标准计算支付未休年休假的工资报酬。根据上述规定，原告在被告单位工作期间，被告已经支付了正常的工资，因此只需另外支付被告正常工资200%的带薪年休假工资。关于加班工资的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”该案中，原告主张2008年6月至2015年4月期间的加班工资，但未提供证据证明加班的事实。根据被告提交的考勤表和加班登记表显示，2014年1月26日至2015年4月25日期间原告存在休息日加班的情况，2013年3月26日至2015年2月25日期间原告存在法定节假日加班的情况。因此，该院仅对被告提供的证据中显示的加班事实予以确认，对原告主张的其他的没有证据证明的加班事实不予确认。《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬”。根据规定，被告应当支付原告加班工资。关于加班工资的基数，新疆维吾尔自治区人力资源和社会保障厅《关于加班工资支付有关问题的通知》（新人社发[2009]8号）第三条规定，劳动者加班工资的计算基数为劳动合同约定的劳动者本人所在岗位相对应的工资标准，用人单位与劳动者约定奖金、津贴、补贴等项目不属于加班工资基数的，从其约定；劳动合同没有约定的，或者双方约定标准低于集体合同或者本单位工资支付制度标准的，按照集体合同或者本单位工资支付制度执行。依照上述办法确定的加班工资基数不得低于当地的最低工资标准。根据上述规定，用人单位可以在劳动合同中约定或者在工资支付制度中确定加班工资的计算基数。该案中，原、被告劳动合同中明确约定加班工资基数为企业平均日或者小时工资。同时，被告单位《关于调整新进员工实训期、试用期工资标准及加班费、中夜班费标准的通知》规定自2013年7月1日起，被告单位员工加班费标准由每日45元调增为65元。因此，自2013年7月1日起，原告的加班工资计算基数为65元/天。同时，由于被告单位确定的2013年7月1日前的加班工资基数45元/日低于石河子市2013年最低工资标准，不符合上述规定。该院对原告2013年3月至6月期间加班工资的计算参照2013年7月1日调整后的数额计算，即65元/日。由于原告已经支付了被告部分加班工资，应当予以扣减。该案仲裁阶段，石河子市劳动争议仲裁委员会石劳人仲裁字[2016]02号仲裁裁决书裁决被告为原告出具解除劳动合同证明书，办理档案及社会保险关系转移手续，返还原告养老保险手册。原、被告双方均未针对该项裁决提起诉讼，视为双方对仲裁裁决的认可，该院予以确认。判决：一、被告新疆天业（集团）有限公司为原告侯军伟出具解除劳动关系证明书，并办理档案及社会保险关系转移手续，返还原告侯军伟养老保险手册；二、被告新疆天业（集团）有限公司于本判决书生效之日起十五日内支付原告侯军伟2014年带薪年休假工资1412.65元[5120.84元/月÷21.75天×3天×200%]；三、被告新疆天业（集团）有限公司支付原告侯军伟2014年1月26日至2015年4月25日期间休息日加班工资7540元[65元/天×58天×200%]；四、被告新疆天业（集团）有限公司支付原告侯军伟2013年3月26日至2015年2月25日期间的法定节假日加班工资4095元[65元/天×21天×300%]；上述两项合计11635元，扣减被告新疆天业（集团）有限公司已经支付原告侯军伟的加班工资4170元，被告新疆天业（集团）有限公司应支付原告侯军伟休息日及法定节假日加班工资共计7465元。五、驳回原告侯军伟的其他诉讼请。邮寄送达费90元，由被告负担（原告已预付）。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交新疆石河子市劳动争议仲裁委员会2015年7月23日向被上诉人新疆天业（集团）有限公司出具的《先行调解建议书》一份、新疆石河子市劳动争议仲裁委员会2016年1月11日出具的《受理通知书》一份，用以证明上诉人于2015年7月23日提起仲裁，该委于2016年1月11日受理。被上诉人对以上证据的真实性无异议，但认为其未收到《先行调解建议书》，其是于2016年1月收到开庭通知书的。本院认为，对以上证据的真实性，本院予以确认。上诉人提出原审判决遗漏上诉人与被上诉人就是否续签劳动合同存在争议的事实。本院认为，本案系上诉人与被上诉人劳动合同到期后，双方因劳动报酬、经济补偿金、解除劳动关系发生争议。上诉人提出的遗漏事实，原审判决已作表述，对上诉人提出的原审遗漏事实的主张，本院不予采纳。一审判决认定事实清楚，本院对一审查明的事实予以确认。另查：石河子市劳动人事争议仲裁委员会作出的石劳人仲裁字［2016］02号仲裁裁决书查明“劳动合同期满前，申请人未向被申请人以书面或口头方式提出续订劳动合同的意见表示”，对该部分事实，一审中上诉人与被上诉人均予以认可。上诉人对被上诉人提交的2014年1月26日至2015年4月25日期间考勤表真实性无异议，根据该考勤表显示，上诉人在以上期间存在休息日加班的情况，加班天数为58天。本院认为，本案的争议焦点：一、被上诉人是否应支付上诉人2013年5月至2015年4月期间休息日加班工资16056.9元；二、被上诉人是否应支付上诉人终止劳动关系经济补偿金33600元。关于焦点一。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供，用人单位不提供的，应当承担不利后果。《工资支付暂行规定》第六条规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存2年以上备查。本院认为，劳动者应当对存在加班事实承担举证责任，因与反映加班事实存在的相关证据往往由用人单位保存，该事实存在的证据应当由用人单位提供。因用人单位保存工资支付凭证的义务最低年限为2年，而劳动者工资数额的确定需要以工作时间为判断标准，因此，用人单位有义务保存劳动者存在加班事实的证据的时间也以2年为最低年限较为合适，对用人单位掌握2年前的加班事实存在的证据仍应当由劳动者提出证据加以证明。关于最低2年的起算时间，因用人单位掌握的存在加班事实的相关材料是作为证据提交，劳动仲裁是劳动争议案件提起诉讼的前置程序，故以劳动仲裁受理之日起算较为适当。上诉人提交的证据，不足以证明其存在加班事实，且上诉人亦未提出证据证明被上诉人掌握了2年前加班事实存在的证据。原审法院依据被上诉人提交的2014年1月26日至2015年4月25日期间的考勤表计算上诉人该期间的加班工资并无不当。对上诉人主张2013年5月至2014年1月25日期间的休息日加班工资的上诉请求，本院不予支持。关于焦点二。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：……（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的”、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十一条“除劳动者与用人单位协商一致的情形外，劳动者依照劳动合同法第十四条第二款的规定，提出订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当与其订立无固定期限劳动合同……”的规定，劳动者提出订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同，但经双方协调一致，也可以签订固定期限劳动合同。本案中，上诉人与被上诉人劳动合同到期前，上诉人未向被上诉人以书面或口头方式提出续订劳动合同的意思表示，在被上诉人提出维持或提高原岗位、待遇的基础上与上诉人续订劳动合同，上诉人又不同意续订劳动合同。本院认为，上诉人未提供证据证明其向被上诉人提出双方订立无固定期限劳动合同的请求，在被上诉人提出签订固定期限劳动合同时，又不同意续签，不符合用人单位应当支付经济补偿金的情形。故对上诉人主张被上诉人支付其终止劳动关系经济补偿金的上诉请求，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人侯军伟负担(已预交)。本判决为终审判决。审 判 长  陈宏坚审 判 员  方 园代理审判员  胡少丽二〇一七年一月二十四日书 记 员  陈 丽1