广东省湛江市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）湛中法刑三终字第8号
抗诉机关湛江市霞山区人民检察院。
原审被告人伍中，男，1949年12月7日出生于广东省廉江市，汉族。
湛江市霞山区人民法院审理湛江市霞山区人民检察院指控原审被告人伍中犯行贿罪一案，于二O一四年十二月二日作出（2014）湛霞法刑初字第462号刑事判决。湛江市霞山区人民检察院不服，提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2015年4月3日公开开庭进行审理，湛江市人民检察院检察员黄映霄出庭支持抗诉，原审被告人伍中到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：2008年至2012年期间，被告人伍中以承建集资房的名义在湛江市遂溪县遂城镇城内一区145号、南苑小区86、87号等十七块土地分别承建了十七幢住宅，建造完成后，这十七幢集资楼房也依法办理了房产证等相关证照，2012年初，遂溪县政府组织遂溪县地税局、财政局、国土资源局、住建局、房管局、工商局及公安局等部门成立遂溪县私人建房销售税收清理工作领导小组，对遂溪县城的小产权房的偷税漏税、违规建设情况展开专项清理检查，该领导小组将办公室设在遂溪县地方税务局，时任遂溪县地方税务局副局长莫某甲（另案处理）任办公室副主任，对此次专项清理检查行动负责。经清理检查，遂溪县地方税务局认定伍中应当补缴房屋销售环节税431265.03元和建筑环节税303218.78元。由于伍中认为税务机关处罚不合理，于2012年10月31日补缴建筑环节税161328.99元之后便不再愿意补缴相关的税费，后遂溪县地方税务局向伍中发放了催缴税款通知书。为了在补缴税费这件事情上得到莫某甲的关照，伍中便通过陈甲向莫某甲送礼。2012年12月的一天，陈甲在湛江市赤坎区嘉瑞禾酒店停车场把伍中交给他的装有3万元现金和海产品干货的礼品袋递给莫某甲，并说明是伍中送的，希望其能在这次税务检查中关照一下伍中。此后，伍中除了在2012年12月27日补缴了建筑环节税36599.92元后，再也没有补缴相关税费，也没有被税务机关追缴税费。
2014年6月19日被告人接到侦查人员电话通知后，到湛江市霞山区人民检察院接受询问，主动交代其向莫某甲行贿三万元的犯罪事实。湛江市霞山区人民检察院于同年7月31日对被告人立案侦查。
原审法院认定上述事实，有下列证据予以证实：
1、被告人伍中的供述与辩解，主要内容为：2007年以来，我承建了17栋集资楼，已经按照规定缴纳全部税款。但是在2012年下半年，遂溪县地方税务局认定我欠2008年至2011年销售税及建筑安装税360多万元。2010年10月至2012年12月期间我补缴了20.6万元建筑安装税，销售税我没有补缴，因我建的是集资楼，我认为缴销售税是不对的。后遂溪县地方税务局向我催缴，我难以接受。我便想托人找负责这次清理税款的莫某甲说情，不要让我补缴这么多税。我女儿伍某甲找到她同学陈甲，陈甲的母亲许某甲与莫某甲是同学，陈甲愿意帮这个忙。2012年12月左右的一天，我女儿伍某甲打电话给我说陈甲母亲许某甲已经约好莫某甲第二天早上喝茶，让我准备好一些礼物给莫某甲。于是我买了一些海产品干货，在礼品袋底下放了用报纸包好的3万元现金，当晚陈甲开车来到我家附近的路边，我将礼品袋交给了陈甲，并叮嘱陈甲务必交给莫某甲。后来陈甲告诉我他已经和莫某甲说了这事，到时怎么处理再说。
2、证人许某甲的证言，主要内容为：莫某甲是遂溪县地方税务局副局长，是我同学，一天我儿子陈甲问我是否认识地方税务局的人，说他同学的爸爸伍中被税务局罚款，想向税务局的人说情，能否可以减轻罚款，或者推迟分期分批缴款。后来我约莫某甲到赤坎嘉瑞和酒店一楼茶餐厅喝茶，并说了这事情，当时我儿子也在场。莫某甲当时说这事情不好办。我儿子拿了一袋礼物给莫某甲，说是老板给的，我不知道有送钱。后来听我儿子说伍中还是被罚款。
3、证人陈甲的证言，主要内容为：2012年一天，我同学伍某甲打电话给我说她父亲做房地产被遂溪县地方税务局查处，问我是否认识莫某甲副局长。后我问我妈妈许某甲是否认识莫某甲，我妈妈说莫某甲是她同学，当时我妈妈同学戴明打电话给莫某甲，后我接过电话将伍中的事情向莫某甲说了，当时他说很难办。有一次我妈妈同学聚会，莫某甲也在，后来我也到场，并向莫某甲说伍中的事情，请他帮忙。当时他说到时看着办。后来我约莫某甲在一天早上喝早茶，并将这消息告诉伍某甲，伍中就在当晚准备好礼物及红包，后来我到遂溪伍中家的路口处，伍中拿了两个红色礼品袋给我，并对我说，里面有红包，务必将礼品送到莫某甲手中。伍中没有说红包有多少钱。我答应了伍中。第二天早上与莫某甲在赤坎嘉瑞和喝完茶，在莫某甲的别克商务车旁，我将礼品袋放在他的车尾箱处，我说是伍中给的手信，他说，谢谢了。
4、证人莫某甲的证言，主要内容为：2012年起我任遂溪县地方税务局副局长，兼管稽查局及征管股工作。2012年遂溪县政府组织地税局、国土局、住建局、工商局、房管局、经侦大队、监察局等部门对全县范围内的小产权房进行清理，这次税收征收工作由我负责。伍中在遂溪县开发了十几栋小产权房，根据伍中销售范围的总额计算其应缴房屋销售营业税共300多万元。2012年9月一天下午，我同学许某甲约我第二天到赤坎嘉瑞和酒店一楼喝早茶，许某甲介绍她儿子陈甲我认识，许某甲说她亲家伍中在遂溪县遂城镇经营小产权房，被遂溪地税局追缴税款，希望我能够关照伍中。我准备离开时，陈甲将一个红色塑料袋放在我别克商务车车尾箱，说是伍中的一点心意。回家后，我在袋子底层找到用报纸包着的3万元现金。我将该款用于日常消费。因我们已经完成2012年税收增长任务，小产权房老板对补缴税款抵触情绪大，加之伍中是许某甲亲家，我就关照伍中，不再要求遂城分局继续追缴税款。
5、遂府（2010）58号印发遂溪县建筑安装劳务地方税收管理办法的通知，主要内容为：对建筑安装劳务应缴的各项税费、计税依据和税、费率作了规定。
6、遂府（2012）43号印发遂溪县私人建房销售税收清理工作方案的通知，主要内容为：清理对象是遂溪县内未履行纳税义务的房地产经营户。
7、遂溪县地方税务局关于伍中纳税情况说明，主要内容为：2012年12月19日16时，工作组向伍中发放催缴税款通知书，应当补缴房屋销售环节税431265.03元和建筑环节税303218.78元。伍中于2012年10月31日补缴建筑环节税161328.99元，2012年12月27日补缴了建筑环节税36599.92元。伍中至今共欠交税费536554.90元。其中建筑环节105289.87元（已确认），销售环节431265.03元，伍中拒绝在税务文书送达回证上签名，无法得到确认。
8、催缴税款通知书，主要内容为：2012年12月7日遂溪县地方税务局向伍中催缴税款。
9、遂溪县地方税务局遂溪县私人建房销售不动产纳税情况汇总表、税收转账专用完税证，主要内容为：反映伍中承建房建筑税纳税情况。
10、遂溪县建设工程规划审批表、建设用地规划许可证，集资建楼合股合同书、建楼合同书，主要内容为：反映伍中承建商住楼的情况。
11、干部任免审批表、湛地税发（2003）282号、湛地税任免字（2012）68号关于莫某甲任职通知，主要内容为：莫某甲2003年10月任遂溪县地方税务局稽查局局长；2012年11月任遂溪县地方税务局副局长。
12、侦破报告、到案经过，主要内容为：伍中涉嫌向莫某甲行贿的线索由湛江市霞山区人民检察院在办理湛江市遂溪县地方税务局副局长莫某甲涉嫌受贿案过程中自行发现。2014年6月19日，霞山区人民检察院电话通知伍中了解情况，伍中接电话后自行到检察机关接受询问，并如实供述了通过他人向莫某甲行贿三万元的犯罪事实。2014年7月31日，经湛江市人民检察院指定，霞山区人民检察院决定对伍中涉嫌行贿案立案侦查。次日依法传唤伍中到案，并对其采取取保候审的强制措施。
13、人口信息资料，主要内容为：被告人伍中出生于1949年12月7日，犯罪时已满18周岁。
据以上事实和证据，原审法院认为，被告人伍中无视国法，为谋取不正当利益，给予国家工作人员财物三万元人民币，其行为已经构成了行贿罪。公诉机关指控被告人的犯罪事实清楚，证据确实充分，行贿罪罪名成立，予以支持。被告人主动到案，如实供述，具有自首情节，依法可以从轻或减轻处罚。被告人在被追诉前主动交代行贿行为，依法可以减轻处罚或免除处罚。根据被告人的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条第二款、第六十七条第一款之规定，判决：被告人伍中犯行贿罪，免除处罚。
一审宣判后，湛江市霞山区人民检察院不服，认为原审判决认定伍中具有自首情节不当，适用法律错误，遂提起抗诉，主要理由为：1、行贿罪属于职务犯罪的范畴，应当适用最高人民法院、最高人民检察院联合下发的法发（2009）13号《关于职务犯罪认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》的规定。根据上述规定，没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首。2、本案中，伍中系接到侦查机关的电话通知后自行到指定地点接受询问，并主动坦白办案机关已经掌握的其行贿的犯罪事实的，已经不具备自动投案要件，依法不能认定为自首。综上，原审判决认定事实、适用法律错误，抗诉提请二审法院依法予以纠正。
湛江市人民检察庭支持抗诉以及其出庭支持抗诉的检察员的出庭意见的主要内容为：原审判决认定原审被告人伍中具有自首情节错误，属于认定事实、适用法律错误，应予纠正。
原审被告人伍中对于一审判决没有意见，亦没有提出上诉，请求维持原判。
经审理查明，原审判决认定原审被告人伍中为谋取不正当利益，于2012年12月通过陈甲向时任遂溪县地方税务局副局长莫某甲（另案处理）行贿人民币3万元，并于2014年6月19日，在检察机关对其行贿罪立案前，根据检察机关的电话通知，自行到检察机关指定地点主动、如实交待行贿行为的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认
本院认为，原审被告人伍中为谋取不正当利益，向国家机关工作人员行贿人民币三万元，其行为已构成行贿罪。伍中系在检察机关侦办莫某甲涉嫌受贿案的过程中，于2014年6月19日按照检察机关的通知自行到指定地点配合调查，并在配合调查过程中主动、如实交代行贿行为，其交代的行贿行为系检察机关在侦办莫某甲涉嫌受贿案过程中已掌握的事实，故根据最高人民法院、最高人民检察院联合下发的法发（2009）13号《关于办理职务犯罪认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条之规定，伍中的行为已经不符合职务犯罪中自首的构成要件，依法不能构成自首。原审判决认定伍中具有自首情节错误，适用法律错误，依法予以纠正。抗诉机关抗诉理由成立，予以采纳。检察机关于2014年7月31日对伍中涉嫌行贿案立案追诉，伍中在被追诉前按照检察机关的通知，自行到检察机关指定的地点主动、如实交代行贿行为，依法可减轻处罚或免除处罚。抗诉机关的抗诉理由成立并不影响对伍中的定罪量刑。原审被告人伍中请求维持原判的意见于法有据，予以支持。原审判决认定伍中犯行贿罪主要事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，量刑适当，依法应予维持。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 曾 玲
审判员 袁南利
审判员 舒乐清
二〇一五年四月九日
书记员 廖春康
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。