中华人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）最高法民申2801号
再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：重庆云天物业发展有限公司，住所地重庆市南岸区南坪东路548号。
法定代表人：陈开富，该公司董事长。
委托诉讼代理人：陈建锋，重庆新盟律师事务所律师。
再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：四川阆中云天物业发展有限公司，住所地四川省阆中市巴都大道。
法定代表人：陈春来，该公司总经理。
委托诉讼代理人：陈建锋，重庆新盟律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：重庆建工第十一建筑工程有限责任公司，住所地重庆市九龙坡区石小路164号。
法定代表人：曾理，该公司董事长。
再审申请人重庆云天物业发展有限公司（以下简称重庆云天公司）、四川阆中云天物业发展有限公司（以下简称四川云天公司）因与被申请人重庆建工第十一建筑工程有限责任公司（以下简称十一建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市高级人民法院（2015）渝高法民终字第00497号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
重庆云天公司申请再审称，（一）二审认定的基本事实缺乏证据证明。1、认定重庆云天公司与四川云天公司共同为十一建筑公司出具欠条的事实缺乏证据，欠条上未加盖重庆云天公司公章，也无有权代表签字确认，也无事后追认。2、二审错误分配举证责任导致认定事实错误。3、十一建筑公司存在不诚信和恶意违约行为，重庆云天公司有权行使履行抗辩权拒绝付款。4、二审认定发包人“擅自使用”建设工程的事实对发包人严重不公平，会影响重庆云天公司的后续权利义务。5、二审判决支付违约金所依据的合同约定不存在。（二）二审判决适用法律错误。认定重庆云天公司与四川云天公司共同承担清偿责任错误。首先，重庆云天公司以自己名义与十一建筑公司签订的涉案相关合同是发起人为设立公司所签订的合同，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》（以下简称《公司法若干问题三》）第二条的规定，十一建筑公司可以选择重庆云天公司为合同相对方，也可以在四川云天公司成立后选择其为合同相对方，但无权要求二者共同承担责任。（三）二审判决超出上诉请求。综上，重庆云天公司根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第十一项之规定申请再审。
四川云天公司申请再审称，（一）二审认定的基本事实缺乏证据证明。1、错误分配举证责任导致事实认定错误。十一建筑公司应当就四川云天公司欠其工程款的要件事实举证证明，其仅提交金额不准确的《欠条》一份作为证据，应对该《欠条》所负“财务对账”的条件成就的要件事实承担举证证明责任。在十一建筑公司尚未完成举证义务且已申请鉴定的情况下，二审径行认定四川云天公司承担举证不能的法律后果，超越了法律权限。2、二审判决结果是纵容十一建筑公司的违约和不诚信行为。十一建筑公司拖延工程引发群体事件，在政府要求下才协商交付了房屋，针对其恶意不配合验收的行为，四川云天公司有权行使先履行抗辩权拒绝付款。3、二审认定发包人“擅自使用”涉案工程错误。发包人使用未验收工程是与承包人协商一致的结果，并非“擅自使用”；在未竣工验收的情况下使用建设工程的原因是十一建筑公司严重违约；提前使用是为维护社会稳定，主观无过错。4、二审判决支付违约金所依据的合同约定不存在。双方合同在35.1款并无“按千分之五计付违约金”的内容。专用条款“按千分之五计付违约金”的约定是适用于33.3条收到结算资料逾期不支付工程款的情况，十一建筑公司并未提供竣工结算报告及结算资料，宽限期也与约定不符，四川云天公司在具体款项不明确的情况下，未付款具有正当理由。（二）二审判决超出上诉请求。十一建筑公司的上诉请求内容为“按鉴定意见确定重庆云天公司、四川云天公司的具体付款金额”，十一建筑公司也向二审法院提出了鉴定申请，但二审法院枉顾上诉请求，对当事人诉讼活动不当干涉，错误分配举证责任，导致结果错误。另，二审法院收到十一建筑公司提交的撤回起诉申请迟迟不作出裁定，致使十一建筑公司又提交了“撤回撤诉申请”，二审程序缺乏公正。综上，四川云天公司根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第十一项之规定申请再审。
本院经审查认为，本案的争议焦点为：1、二审判决适用法律是否存在错误；2、涉案工程价款应如何认定；是否超出十一建筑公司的上诉请求；3、二审有关违约金的认定是否适当。
（一）关于二审判决适用法律问题，重庆云天公司主张其以自己名义与十一建筑公司签订涉案合同的原因是合同签订时四川云天公司尚在设立中，签订的合同是“发起人为设立公司所签订的合同”，十一建筑公司对合同相对方有权选择,但无权要求二者共同承担责任。本院认为，首先，《公司法若干问题三》第二条中“发起人为设立公司以自己名义对外签订的合同”是指为了设立公司而订立的合同，《建设工程施工合同》并不属于该类合同，故本案不适用上述条款的规定。其次，《建设工程施工合同》《工程施工合同补充条款》《缴纳保证金协议书》《补充协议》均是由重庆云天公司与十一建筑公司签订。其中《工程施工合同补充条款》《补充协议》为四川云天公司成立之后签订，重庆云天公司所称发起人为设立公司而签订合同的事实不属实。再次，本案不存在十一建筑公司选择合同相对方的情形，四川云天公司作为涉案工程项目的实际履行者，为十一建筑公司出具《欠条》，理应承担工程价款的支付责任，但不能以此免除重庆云天公司的义务。故二审认定重庆云天公司作为合同相对方应承担合同义务，与四川云天公司共同承担支付工程款及相关责任，适用法律并无不当。重庆云天公司的该项再审理由不能成立。
（二）关于工程价款的认定问题。虽然涉案工程中部分项目没有竣工验收，但双方对已经全部交付使用的事实不持异议。二审引用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项的规定，旨在认定发包方结算并支付工程价款条件已经成就，并非认定了发包人擅自使用涉案工程的事实，不存在重庆云天公司与四川云天公司所述“擅自使用”的认定对其不公平的问题。其次，重庆云天公司与十一建筑公司签订的《补充协议》约定了2012年10月28日前支付工程款300万元以上，对剩余款项重庆云天公司承诺了分三期支付的比例。对于工程价款，涉案《欠条》载明了1400万元的欠付工程款金额。针对《欠条》上记载有“准确金额以双方财务核对为准”的内容，通常应解释为，欠款方出具欠条的同时保留进一步对欠款金额予以核实的权利。对此，二审认定重庆云天公司和四川云天公司没有举证证明经财务核对后的金额，故应以欠条记载金额作为工程欠款支付依据，并不存在举证责任分配不当的情形。
关于二审以《欠条》为欠付工程款的支付依据进行判决是否超出上诉请求的问题。经查，十一建筑公司一审起诉请求为：判决重庆云天公司、四川云天公司给付工程欠款1400万元，并支付逾期未付工程款违约金。二审上诉请求为：撤销一审判决，判决重庆云天公司、四川云天公司给付工程欠款1400万元，并支付逾期未付工程款违约金。若二审法院认为工程款已结算的理由不成立，请求按鉴定意见确定重庆云天公司、四川云天公司的具体付款金额。因此，二审判决并没有超出诉讼请求和上诉请求。重庆云天公司和四川云天公司的该项申请理由不能成立。
（三）关于违约金的问题。《建设工程施工合同》专用条款35.1款对发包人的违约责任进行了明确约定：“发包方逾期付款按应付款项的千分之五每日支付违约金给承包方，违约时间累积相加。如给承包方造成损失的还应承担法律责任”。虽然该内容记载在通用条款33.3款约定发包人应承担的违约责任之下，但通用条款33.3款是有关竣工结算的事项，与上述内容的记载没有关联性，显然不是适用通用条款33.3款的。专用条款35.1款的内容很明确，二审以此作为双方约定的发包方逾期付款违约金的计算依据，在此基础上予以相应调减，符合公平原则。重庆云天公司与四川云天公司主张违约金所依据的合同约定不存在，不符合客观实际。
另，二审审理过程中，十一建筑公司申请撤回上诉，在二审法院作出裁定前又撤回撤诉申请，重庆云天公司与四川云天公司以此主张二审法院具有倾向性、程序不公，欠缺依据。
综上，重庆云天公司、四川云天公司的再审申请均不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第十一项规定的情形，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：
驳回重庆云天物业发展有限公司的再审申请。
驳回四川阆中云天物业发展有限公司的再审申请。
审 判 长 张 纯
审 判 员 王季君
审 判 员 李玉林
二〇一七年九月八日
法官助理 陈明克
书 记 员 李蕴娇