内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）海民初字第76号
原告呼伦贝尔金马建筑工程有限责任公司，住所地内蒙古自治区呼伦贝尔市扎兰屯市。
法定代表人李海，职务董事长。
委托代理人潘旬，呼伦贝尔金马建筑工程有限责任公司副总经理。
委托代理人张建军，内蒙古乌恩律师事务所律师。
被告呼伦贝尔鸿洋药业有限公司，住所地内蒙古自治区呼伦贝尔经济开发区。
法定代表人王立深，职务总经理。
委托代理人李海鸥，呼伦贝尔鸿洋药业有限公司工作人员。
委托代理人佟德，呼伦贝尔鸿洋药业有限公司工作人员。
原告呼伦贝尔金马建筑工程有限责任公司诉被告呼伦贝尔鸿洋药业有限公司加工承览合同纠纷一案，本院于2014年1月20日立案受理，依法由审判员吴鹏东于2014年3月10日适用简易程序公开开庭进行了审理，于2014年4月8日转入普通程序，依法由审判员吴鹏东、审判员张明、人民陪审员刘运启三人组成合议庭于2014年6月13日公开开庭进行了审理。原告呼伦贝尔金马建筑工程有限责任公司的委托代理人潘旬、张建军，被告呼伦贝尔鸿洋药业有限公司的委托代理人李海鸥、佟德到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2013年10月10日原被告经协商，由原告承建被告公司食堂装修工程，施工人员及装修材料随之进入施工现场，因为当时被告食堂没有供水、供电不具备开工条件，原告只好先将食堂大门的白钢门及门脸装修了。2013年10月25日双方补签了《食堂工程装修施工合同》，根据合同的约定原告向被告交付了130000元工程保证金。但被告未按合同的约定向原告交付390000元的工程预付款，并单方提出改变合同付款方式及付款时间，故导致该合同无法履行，原告多次找被告协商无果，在此情况下被告单方要求原告退场，拒绝退还原告交纳的工程保证金，并无理要求原告拆除已完成的白钢门及门脸的装修。在此期间被告擅自将其食堂装修工程另行发包给了其他单位施工。故诉至法院，要求被告支付实际完成白钢门、门脸装修工程价款170000元、违约金130000元，并要求退还工程保证金130000元，合计430000元。
被告辩称，原告所述与事实不符。是原告的违约行为导致食堂装修合同无法履行的，原告的违约行为如下，一、1、因原告在双方签订施工合同上所盖的公章存在瑕疵，造成该工程施工合同无效。合同签订后答辩人发现原告提供的资质证明等文件上的公章与合同上加盖的公章不符，且合同中原告的账号与实际账户不符，为此答辩人向公安机关报案，公安机关已认定原告在合同上加盖的公章确实存在瑕疵。2、是原告未按合同的约定履行构成违约，答辩人有权按照合同约定扣留原告交纳的保证金。二、原告未按照合同约定进行施工构成违约。1、在未开具开工报告的情况下进入施工现场施工。2、原告施工中使用的材料不符合约定。如未按合同约定提供墙砖、地砖的品牌证明；白钢拉丝门的品牌、尺寸；防盗门的尺寸；排水的设计等均与合同约定和设计不符。同时，也未按施工图纸和质量标准进行施工。鉴于原告的种种违约行为，答辩人分别于2013年11月4日、11月9日以函告形式通知原告“进行清算并退场，暂不退还保证金的决定”。2013年11月12日，原告以解除合同通知书的形式通知答辩人解除施工合同。2013年11月26日答辩人再次以EMS特快专递形式将要求原告撤出施工现场的《通知》邮寄给原告。在原告对答辩人要求置之不理的情况下，答辩人组织相关单位进行了现场勘验并对已施工的现场进行拍照。同时以EMS特快专递形式将要求原告将施工现场恢复原状、将剩余材料拉走的“函告”邮寄给原告。
综上所述，原告的诉讼请求没有事实根据和法律依据请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。
原告为支持其诉讼请求，向本院提供如下证据：
一、1、为了证实原被告双方于2013年10月25日签订了呼伦贝尔鸿洋药业园区食堂工程装修施工合同。2、在合同中约定被告在合同签订后预付工程款390000元，但被告违约未给付预付工程款390000元。3、被告在合同签订后应该向原告提供施工图纸而被告至今未提供。4、合同签订后被告的食堂不具备开工条件，没有水、电、和供暖。5、根据合同的约定被告违约应付工程总造价的10%即130000元违约金。6、被告收取原告保证金130000元。提供了双方于2013年10月25日签订的呼伦贝尔鸿洋药业园区食堂工程装修施工合同书1份，收款收据1张（复印件）。经质证被告对该组证据的真实性无异议。但认为证实不了原告的主张。本院对该组证据予以确认。
二、为了证实其没有违约，在双方签订的呼伦贝尔鸿洋药业园区食堂工程装修施工合同上先期所盖的公章是呼伦贝尔金马建筑工程有限责任公司第四施工处的公章，帐号也是第四施工处的帐号，在被告提出异议后，将呼伦贝尔金马建筑工程有限责任公司的公章和帐号在原合同上加盖，并且先期所盖第四施工处的公章和帐号也是真实的。提供了中国银行股份有限公司呼伦贝尔分行胜利三路支行证明1份和中国农业银行股份有限公司扎兰屯城南分理处的证明1份，情况说明1份。经质证被告对该组证据真实性认可，本院对该组证据真实性予以确认。三、为了证实在被告对原告提供的帐号提出异议后，将呼伦贝尔金马建筑工程有限责任公司的基本帐户提供给了被告，提供了帐户变更声明1份。经质证被告认为没收到，对该证据真实性不认可。本院审判委员会认为，结合原告提供的其它证据可以确认该证据。四、为了证实被告于2013年11月9日在未与原告协商的情况下单方提出解除施工合同，为此原告方于2013年11月12日向被告方提出解除合同可以，但应该退还原告公司交纳的工程保证金130000元，并赔偿原告的实际施工经济损失。2013年11月26日，被告在未与原告协商的情况下，限期原告撤离施工现场。提供了被告向原告发出的函告1份、通知1份，原告向被告发出的通知1份。经质证被告对该组证据真实性认可无异议。本院对该组证据真实性予以确认。五、为了证实刘冲是呼伦贝尔金马建筑工程有限责任公司第四施工处处长，受原告的委托与被告签订的呼伦贝尔鸿洋药业园区食堂工程装修施工合同，提供原告公司任命决定书（呼金建字2011第007号）文件1份，经质证被告认为该证据与本案无关联性不予质证，本院对该证据予以确认。六、为了证实原告已施工的材料损失（白钢门、门脸、沙子的倒运费）。提供张灵东收条2张，司凤国的合同书1张及司凤国的身份证复印件1张，张伟的收据1张。经质证被告对该组证据不认可，但认为可以证实原告违约，将其承建的工程转包给了他人。本院审查后认为该组证据被告不认可又无其它证据予以佐证，对该组证据不予以采信。
经原告申请，本院委托鉴定机构对原告先期施工的白钢门、门脸、防盗门进行工程造价鉴定，提供1、造价鉴定报告1份，证明原告各项经济损失金额评定为156871元。2、鉴定费票据5000元1张。经质证原告对该组证据认可无异议，被告对鉴定报告真实性无异议，但不认可，认为鉴定报告可以证实原告违约使用了不符合约定的建材（防盗门的材质），对鉴定费票据5000元认可。本院对该组证据予以确认。
被告为支持其抗辩主张向本院提供如下证据：
一、1、为了证实原被告双方于2013年10月25日签订的呼伦贝尔鸿洋药业园区食堂工程装修施工合同中原告所盖的公章不是其公司的，公章是假的。2、在该合同中对原告的施工方式、材料品牌、违约责任等内容进行了明确的约定。提供了双方于2013年10月25日签订的呼伦贝尔鸿洋药业园区食堂工程装修施工合同书1份，原告施工资质文件1份，原告于2013年10月31日给被告出据的情况说明1张，2013年11月27日被告向呼伦贝尔市公安局海拉尔区分局报案材料1份。经质证原告对该组证据的真实性无异议，但认为证实不了被告的证明目的，恰恰证实了原告的诉讼主张。本院对该组证据的真实性予以确认。二、为了证实原告擅自进场施工，所施工的材料与合同约定不符，原告的行为严重违约。提供了工程联系单1份、平面布置图1份、现场鉴定记录和图片1份、告知书1份、会议纪要1张。经质证原告对该组证据真实性不认可。本院审判委员会认为，该组证据能够与被告提供的其它证据相互佐证，故对该组证据予以确认。三、为了证实在原告严重违约的情况下被告要求解除合同，同时原告于2013年11月12日也单方提出解除合同。提供了被告于2013年11月9日给原告发出的函告1张，原告于2013年11月12日给被告发出的解除合同通知书1张。经质证原告对该组证据真实性认可无异议，本院对该组证据的真实性予以确认。四、为了证实在原告不予撤离施工现场的情况下，被告给原告发出限期撤离施工现场恢复原状的通知并对原告的施工现场邀请有关单位进行了现场鉴定和记录。提供了被告于2013年11月14日向原告发出的函告1张，2013年11月26日向原告发出的通知书1张，2013年12月10日向原告发出的函告1张和EMS快递单2张、工程交接单1张。经质证原告对该组证据的真实性无异议，本院对该组证据的真实性予以确认。
经审理查明，原、被告经协商于2013年10月10日达成了呼伦贝尔鸿洋药业园区食堂工程装修施工协议。原告先期入场施工，在施工过程中双方于2013年10月25日补签了呼伦贝尔鸿洋药业园区食堂工程装修施工合同。合同约定，该工程的工期为2013年9月19日开工－2013年11月19日竣工。工程总造价为1300000元。合同签订后，被告向原告预付工程款390000元，原告向被告交付工程保证金130000元。工程现场由工程监理和被告方指定人员进行现场监督工程质量、进度、材料。原告使用的建材需由被告指定。并向被告提供样品，进场后需由被告进行二次复检，如不符合质量要求或规格有差异应禁止使用。
原告认为被告未按合同的约定给付工程预付款390000元，并单方提出改变合同的付款方式和付款时间从而导致该合同无法履行。在此情况下被告未与原告协商强行将原告清离施工现场并将工程另包给他人。原告在双方无法协商的情况下依法诉至本院。原告当庭放弃部份诉讼请求要求工程款按评估价156871元予以给付。
本院认为，根据原、被告双方提供的证据及双方认可的事实，可以确认，2013年10月10日双方经协商达成了原告给被告公司装修食堂的协议，并在双方未签订装修合同的情况下，原告先行进场施工。后双方于2013年10月25日补签了食堂工程装修施工合同。原告按合同的约定向被告交纳了工程保证金130000元，被告未按合同的约定预付工程款390000元。
原告在2013年10月25日双方签订的食堂装修合同上所盖的公章和预留的帐号是呼伦尔贝尔金马建筑工程有限责任公司第四施工处的公章和帐号，在被告提出异议后又将呼伦贝尔金马建筑工程有限责任公司的公章在原合同上加盖，并提供了原告公司的基本帐号，被告提供的证据不足以证实原告在食堂装修合同上所盖的公章、预留的帐号是虚假的或伪造的。同时被告未抗辩主张原告是假冒呼伦尔贝尔金马建筑工程有限责任公司的名义签订的合同。关于原告擅自进场施工，施工中所使用的建材不符合双方的约定，由于双方是先达成的口头协议，为了抢工期，原告先进场施工，15天后双方补签了施工合同，故原告不存在擅自进场施工的情形。使用的建材6防盗门厚度原告当庭认可与双方约定的厚度不符，由于当时海拉尔市场没有双方约定厚度的防盗门，经被告同意才安装了现在薄的防盗门，但被告对此不认可，原告又无证据予以佐证，故原告有部分违约的事实存在。被告在原告使用的建材不符合约定时，应通知原告更换或赔偿其经济损失，而不能将原告清离施工现场，解除施工合同，被告对此有过错应该承担责任。综上所述，本院对原告请求给付工程款156871元，退还交纳的工程保证金130000元的诉讼请求予以支持。对要求被告承担违约金130000元的诉讼请求不予以维护。依照《中华人民共和国合同法》第一百零八条、第二百六十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、被告给付原告工程款156871元、退还原告交纳的工程保证金130000元，合计286871元。于判决生效后十五日内履行；
二、驳回原告的其他诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费7750元，由原告负担2580元、被告负担5170元，鉴定费5000元由被告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于呼伦贝尔市中级人民法院。如在上诉期满后七日内未缴纳上诉案件受理费，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 吴鹏东
审 判 员 张 明
人民陪审员 刘运启
二〇一四年七月二十八日
书 记 员 郭美君