山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁06民终778号上诉人（原审原告）：湖南衡一建设集团有限公司（曾用名称衡阳市第一建筑工程有限公司、衡阳市第一建筑公司），住所地湖南省衡阳市雁峰区湘江南路57号。法定代表人：肖辉，董事长。委托诉讼代理人：宁曙光，湖南南舫律师事务所律师。上诉人（原审被告）：烟台市天惠鸿实业有限公司，住所地山东省烟台市芝罘区四马路0123号。法定代表人：范秀育，董事长。委托诉讼代理人：于明都，山东信谊律师事务所律师。上诉人湖南衡一建设集团有限公司（以下简称衡一公司）因与上诉人烟台市天惠鸿实业有限公司（以下简称天惠鸿公司）建设工程施工合同纠纷一案，双方均不服烟台市芝罘区人民法院（2013）芝民一初字第680号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。衡一公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判天惠鸿公司向衡一公司支付拖欠工程款598600.40元以及逾期付款利息；2.本案的全部诉讼费用由天惠鸿公司承担。事实和理由：天惠鸿公司实际垫付的钢筋材料款仅为1151441.79元，而一审判决却错误认定为1454210.24元，导致衡一公司诉请的工程款被直接减判为295831.95元。此属认定事实和适用法律错误，依法应予撤销并改判。一、关于天惠鸿公司抗辩主张的钢筋材料垫付款问题，栖霞市人民法院（以下简称栖霞市法院）（2008）栖民初字第1748号以及烟台市中级人民法院（以下简称烟台中院）（2009）烟民一终字第865号民事判决书，已一致认定天惠鸿公司实际垫付的钢筋材料款仅为1151441.79元，尚欠付衡一公司工程款总价为598600.4元。《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条第一款第（五）项规定：已为人民法院发生效力的裁判所确认的事实，当事人无须举证证明。第二款规定：第五至第七项规定的事实，当事人有相反证据足以推翻的除外。二、天惠鸿公司在本案一审过程中所提交给一审法院的《建设工程施工合同》及《工程咨询报告书》等证据材料，其在（2008）栖民初字第1748号案件中均全部提交过，除此之外并未提供其他新的相反证据，且上述证据于真实性及关联性方面明显存在效力瑕疵，不应被采信为定案依据。然而一审法院在无新的相反证据可供佐证，推翻了烟台中院的终审认定意见，此属明显的认定事实和适用法律错误。天惠鸿公司辩称，一、一审法院认定钢筋材料款数额正确。烟台中院（2009）烟民一终字第865号案件，主要是审理衡一公司违约后给天惠鸿公司造成的损失，判决书中材料款115多万元主要是解决天惠鸿公司是否按进度支付工程款问题，该材料款额并非最终审定的数额，双方约定了材料款的数额以最终的审定为准。二、钢筋明细表系最终审定的结果，符合双方的约定。衡一公司未能对（2008）栖民初字第1748号及（2009）烟民一终字第865号民事判决书进行全面阅卷。天惠鸿公司正式向法庭提交钢筋明细表，是在栖霞市法院（2011）栖民一初字第1510号案件的庭审过程中，在此之前的《工程咨询报告》当时并没有将钢筋明细汇总成单独的表格，而是分散于工程咨询报告中，为此在1510号案件开庭前，天惠鸿公司要求山东华维工程咨询有限公司单独制作汇总，该钢筋明细表经过栖霞市法院（2011）栖民一初字第1510号案件的审理，本案一审中衡一公司均未提出异议，且该数字为最终审定的数据，符合双方的约定。综上所述，本案一审法院认定钢筋款事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回衡一公司对此的上诉请求。天惠鸿公司上诉请求：1.撤销一审判决并依法改判；2、衡一公司承担诉讼费用。事实和理由：一、关于以房抵顶工程款的问题。1、2007年11月29日以房抵顶工程款《协议书》，该协议书的原件在衡一公司提起的（2011）栖民一初字第1510号案件的第一次开庭审理中天惠鸿公司出示过，并经双方出庭人员进行了质证，衡一公司并没有对此协议书的真实性提出异议，这个情况法庭是有记载的，说明这份协议书是真实存在的，衡一公司在本案诉讼之前并没有否认过以房抵顶工程款的问题，现实中以房抵顶工程款的现象是普遍存在的，本案抵顶的事实是真实存在的。一审中天惠鸿公司为查清案件的全部事实情况，申请一审法院调取栖霞市法院（2008）栖民一初字第1748号案卷、（2011）栖民一初字第1510号案卷，但一审法院未予调取。2、从衡一公司一审提交的其工作人员及委托代理人与沈阳春的一份谈话笔录中可以看出，沈阳春的说法是天惠鸿公司最终并没有把这套房产交给沈阳春，而沈阳春的这种说法明显与天惠鸿公司提交给法庭质证的《桃源御景小区业主钥匙领用登记表》的记载沈阳春收到该房屋的情况不符。3、该房产最终由以房顶工程款协议中的林某取得房屋产权，与协议书完全吻合。以房抵顶工程款的协议书并不是孤立的，虽然目前天惠鸿公司没有找回原件，有关协议书的时间与沈阳春收到房屋的时间，天惠鸿公司在一审时已作了说明，与其他的相关证据能够相互印证，能够确认该以房抵顶工程款的事实和效力。二、关于电费的问题。1、天惠鸿公司提交的两份电费单据，2007年10月20日、11月19日的发票，载明的地址桃村镇政府西，桃村镇政府西就是桃源御景11#、12#楼所在地，发票上的用电时间、用电地点与衡一公司的施工时间、地点完全吻合。2、双方签订的《建设工程施工合同》也是约定由天惠鸿公司缴纳、最终在竣工结算中扣除。3、工程的施工离不开电力的消耗，一审法院未认定扣除电力费用，于理于法都是讲不通的。三、关于税费损失问题。1、依法出具工程款发票是衡一公司的责任，因衡一公司未能履行出具发票的责任，造成天惠鸿公司的额外税费的增加，理应由衡一公司承担。2、天惠鸿公司的税费损失是依据有关税收的规定进行计算的，是必然发生的费用。综上所述，工程款的支付应当扣除前述相应的款项，请求二审法院依法查明本案的事实情况，依法改判。衡一公司辩称，一、衡一公司对天惠鸿公司提出的第1项上诉请求本身无异议，但对其主张的事实和理由不认可。衡一公司认为一审法院在审理本案以房抵顶工程款、电费和税费损失三方面问题上认定事实清楚，适用法律正确，并无不当，依法应予以维持。二、对天惠鸿公司的第2项诉讼请求有异议，本案上诉费用应由衡一公司承担。三、鉴于天惠鸿公司主张的事实及理由与本案的客观事实不符，请求驳回天惠鸿公司的全部诉请。衡一公司向一审法院起诉请求：判令天惠鸿公司支付拖欠的工程款598600.40元，以及自2009年11月2日起至判决生效之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息损失。一审法院认定事实：衡一公司成立于1980年9月26日，注册登记的公司名称为衡阳市第一建筑公司；后于2009年9月11日改制更名为衡阳市第一建筑工程有限公司。2007年8月9日，衡一公司委托其工作人员沈阳春中标天惠鸿公司开发的位于栖霞市桃村镇政府西的桃源御景11#、12#楼土建及安装工程，并与天惠鸿公司在签订的《建筑工程施工合同》及附件中约定：衡一公司承包天惠鸿公司开发的桃源御景11#、12#楼土建及安装工程，开工日期为2007年8月9日，竣工日期为2008年5月1日，合同价款约7000000元，合同通用条款按建设部制定的建设施工格式（GF－1999－0201）标准执行；现场施工用水、用电先由天惠鸿公司缴纳，竣工结算时在结算中扣除；天惠鸿公司负责供应桃源御景11#、12#楼全部钢筋，并列明了钢筋等级及型号。该合同上加盖的“衡阳市第一建筑公司”公章及法定代表人“邓新元”的签字不是真实的，但已在栖霞市建设局备案。《建筑工程施工合同》签订后，衡一公司因单方提出要与天惠鸿公司对合同的部分条款进行修改，向天惠鸿公司提供了一份修改后的合同文本，天惠鸿公司未同意衡一公司的意见，也未与衡一公司另行订立合同；修改后的合同文本上加盖的衡一公司公章及法定代表人的签字是真实的。2007年12月31日，衡一公司、天惠鸿公司又在签订的《补充合同》中约定：衡一公司按照建设工程施工合同有关工程款（进度款）支付约定，向天惠鸿公司提交已完工程量报告（附结算书）；为保证工程款（进度款）提交工程量及支付工程款数量，衡一公司提交进度结算工程量及竣工结算工程量数据必须真实可靠；如果经最终有关审计事务所审计结果误差超过5%时，其审计费用完全由衡一公司负责，并从工程款中扣除（审计结果考核两个内容：进度结算和竣工结算）。衡一公司的工作人员沈阳春在《建筑工程施工合同》签订后，代表衡一公司并以衡一公司的名义进行施工。2007年11月11日，监理单位烟台拓新工程咨询有限公司（以下简称拓新公司）在向天惠鸿公司出具的桃源御景11#、12#楼（土建工程）《工程款支付证书》中载明：经审核承包单位的付款申请和报表，并扣除有关款项，同意本期支付工程款1031160.60元；其中1、承包单位申报款为2117576.54元；2、经审核承包单位应得款为2117576.54元；3、本期应扣除款为：钢筋材料款644489.88元；4、本期应付款为（2117576.54－644489.88）×70%＝1031160.60元；5、累计付款1031160.60元。天惠鸿公司在该证书上加盖技术专章并确认“经审查，同意支付进度款”。2007年12月29日，监理单位拓新公司在向天惠鸿公司出具的桃源御景11#、12#楼（土建工程）《工程款支付证书》中载明：经审核承包单位的付款申请和报表，并扣除有关款项，同意本期支付工程款2100028.85元；其中1、承包单位申报款为3506993.12元；2、经审核承包单位应得款为3506993.12元；3、本期应扣除款为：钢筋材料款506951.91元；4、本期应付款为（3506993.12－506951.91）×70%＝2100028.847元；5、累计付款2100028.847元。天惠鸿公司在该证书上加盖技术专章并确认“经初步审查进度款，土建安装进度款按202万计算”。截止到2008年1月8日，天惠鸿公司共付给衡一公司工程款2620000元。2008年1月10日，沈阳春擅自撤离施工现场，致使工程停工。2008年1月31日，山东华维工程咨询有限公司接受天惠鸿公司委托，在对桃源御景11#、12#住宅楼土建和安装工程作出的两份《工程咨询报告书》中载明：11#住宅楼的土建工程造价为2130524.12元、安装工程造价为75890.84元，并附有11#楼的钢筋明细表（价款合计727105.12元）；12#住宅楼的土建工程造价为2082075.58元、安装工程造价81551.65元，并附有12#楼的钢筋明细表（价款合计727105.12元）。天惠鸿公司多次发信函通知衡一公司及衡阳市建设局来协商解决此事，2008年3月31日，衡一公司、天惠鸿公司在烟台市建设局及栖霞市建设局的参与下达成协议，约定10日内核对工程量，立即开工，清算债务。该协议达成后，衡一公司没有复工。2008年6月28日，天惠鸿公司发信函通知衡一公司解除合同。2009年4月28日，衡阳市公安局雁峰区分局作出了衡公雁刑捕字[2009]74号《逮捕证》，以涉嫌伪造印章等为由对沈阳春执行逮捕。2008年，天惠鸿公司具状将衡一公司诉至栖霞市法院，请求1.解除与衡一公司签订的《建设工程施工合同》；2.要求衡一公司支付工程逾期完工违约金766500元，并按每日2100元计算至工程竣工之日止；3.要求衡一公司赔偿因衡一公司逾期完工造成天惠鸿公司对购房者承担的逾期交房违约金272836.90元；4.要求衡一公司赔偿工程重新开工、修复增加的费用381300元；5.要求衡一公司赔偿银行贷款利息损失393120元；6.要求衡一公司支付天惠鸿公司为其垫付的民工工资270900元；7.要求衡一公司赔偿结算清理损失67266元。栖霞市法院经审理查明：至2008年1月8日，天惠鸿公司共付给衡一公司工程款2620000元，垫付材料款1151441.79元。2009年7月6日，栖霞市法院作出了（2008）栖民一初字第1748号民事判决书，认定衡一公司、天惠鸿公司之间存在建筑工程施工合同关系，衡一公司知晓并委托沈阳春与天惠鸿公司签订的《建筑工程施工合同》，故判令解除衡一公司、天惠鸿公司于2007年8月9日签订的《建设工程施工合同》；衡一公司应向天惠鸿公司偿付各项损失1640424.50元，并向天惠鸿公司开具2020000元的税务发票。上述一审判决作出后，衡一公司不服，提起上诉。烟台中院于2009年11月2日作出了（2009）烟民一终字第865号民事判决书，认定根据《补充合同》的约定，结合2008年1月31日天惠鸿公司委托山东华维工程咨询有限公司对桃源御景11、12#楼土建及安装造价作出的评估，已经施工的工程总造价为4370042.19元，支付70%的进度款应为3059029.53元；一审认定天惠鸿公司实际支付的工程款及垫付的材料款为3771441.79元（2620000元+1151441.79元），不存在未足额支付进度款的情形；故判令驳回上诉，维持原判。该民事判决书已生效且履行完毕。2011年7月14日，衡一公司具状将天惠鸿公司诉至栖霞市法院，请求天惠鸿公司支付涉案工程价款598600.40元及相应利息。因衡一公司经传唤在第二次庭审中未到庭应诉，栖霞市法院于2012年7月12日作出（2011）栖民一初字第1510号民事裁定书，裁定该案按撤诉处理。2013年9月12日，衡一公司又具状将天惠鸿公司诉至一审法院，提起本案诉讼。本案庭审中，为证明其答辩主张，天惠鸿公司以下列证据佐证：1、2007年8月9日，衡一公司、天惠鸿公司双方签订的《建筑工程施工合同》附件2中载明“发包人负责供应桃源御景11#、12#楼全部钢筋”，并列明了不同等级钢筋的具体型号。该附件与《建筑工程施工合同》文本共同加盖了天惠鸿公司的同一个骑缝章。天惠鸿公司以该证据证明，衡一公司施工涉案工程所需的全部钢筋均是由天惠鸿公司提供的。衡一公司经质证称，对该附件2的真实性有异议，该附件2未加盖有衡一公司的公章，也没有衡一公司相关人员的签字，故不能据此认定天惠鸿公司提供了涉案工程的全部钢筋；因衡一公司从未持有过《建筑工程施工合同》的原件，故无法提供原件。2、2007年11月11日和2007年12月29日，监理单位拓新公司向天惠鸿公司出具的两份桃源御景11#、12#楼《工程款支付证书》。载明了当期应扣除的钢筋材料款分别为644489.88元和506951.91元。天惠鸿公司以该组证据证明，栖霞市法院（2008）栖民一初字第1748号民事判决书中载明的“垫付材料款1151441.79元”这一款额的由来，即支付证书中载明的两笔钢筋材料款644489.88元和506951.91元之和，这两个数据均是未经最终审定的数据，二审法院采用该数据只是用来说明天惠鸿公司支付工程款的数额已超过了合同约定的比例，不存在逾期支付工程款的违约事实。衡一公司经质称，对该组证据的真实性没有异议，恰能证明上述材料款就是天惠鸿公司实际垫付的金额；结合栖霞市法院和烟台中院的一、二审生效判决书，能够确定截止到2008年1月8日衡一公司撤场，天惠鸿公司垫付的材料款也仅为2007年年底前的这两笔，即1151441.79元。3、受天惠鸿公司委托，山东华维工程咨询有限公司作出的、载明日期为2008年1月31日的桃源御景11#、12#住宅楼土建和安装工程的《工程咨询报告书》两份，其中所附的钢筋明细表载明11#住宅楼的钢筋价款共计727105.12元，12#住宅楼的钢筋价款共计727105.12元。天惠鸿公司以该组证据证明，经工程造价公司审定，11#、12#住宅楼使用的钢筋材料总价款为1454210.24元（727105.12元+727105.12元）。衡一公司经质证称，对该组证据的真实性没有异议，但鉴定报告显示的仅是涉案工程需用的钢筋价款为1454210.24元，并不能证明上述钢筋均是由天惠鸿公司垫付，故衡一公司仅认可1151441.79元。且天惠鸿公司依据鉴定报告在栖霞市法院（2008）栖民一初字第1748号案件中就曾主张其垫付的材料款为1454210.24元，但未得到法院的支持。4、2007年12月31日，衡一公司、天惠鸿公司双方签订的《补充合同》一份。载明了“如果经最终有关审计事务所审计结果误差超过5%时，其审计费用完全由衡一公司负责，并从工程款中扣除（审计结果考核两个内容：进度结算和竣工结算）”的内容。天惠鸿公司以该证据证明，衡一公司、天惠鸿公司双方约定进度结算和竣工结算均以审定为准。衡一公司经质证称，对该证据的真实性及天惠鸿公司所要证明的内容没有异议，但均与本案无关。5、（1）2007年11月29日，“沈阳春”与天惠鸿公司签订的《协议书》复印件一份。载明：沈阳春购买天惠鸿公司开发的、桃源御景6#楼104号住宅一套（购房合同买方为林某），建筑面积100.51㎡,总房款150765元整；另有煤气投资费2652元，共计153417元；沈阳春承建天惠鸿公司桃源御景二期工程，经双方协商同意，该房屋款抵顶工程款。（2）《桃源御景小区业主钥匙领用登记表》原件一份，其中有一项列明：“日期07.9.5、房间号6－104、业主姓名沈阳春、单元门钥匙3、房间施工钥匙1、房间正式钥匙6、门铃和猫眼各一个”的内容，签字栏中有“沈阳春”的签字确认。天惠鸿公司以该证据证明，双方约定以桃源御景6#楼104号的房屋一套抵顶工程款153417元。衡一公司经质证称，对证据（1）协议书的真实性、合法性及关联性均有异议，因是复印件，也是沈阳春以个人名义与天惠鸿公司签订的，与衡一公司无关；且该协议中“沈阳春”的签字与公安机关逮捕证中沈阳春的签字不一致。对证据（2）的真实性没有异议，但该表没有加盖小区物业和相关开发单位的公章，也没有交付人的签字，不能认定该套房屋与涉案工程有关；且领取钥匙的时间2007年9月5日早于《协议书》复印件的形成时间即2007年11月29日，与常理不符；而即使沈阳春实际领取了该套房屋的钥匙，也不能证明存在以该房屋抵顶工程款的事实，还存在代领、借用等情况。6、天惠鸿公司委托代理人在2014年6月11日对案外人林某做的调查笔录一份。天惠鸿公司以该证据证明，林某称该套房屋是天惠鸿公司抵顶欠付沈阳春的工程款，在2007年11月底，因沈阳春与林海波和林某之间存在债权债务关系，最后房子确认给了林某，并于2008年7月21日产权证办在了林某名下。衡一公司经质证称，对该调查笔录的真实性不予认可，证人林某应出庭作证；且天惠鸿公司提交的协议书复印件中已载有购房合同买方为林某的内容，故衡一公司认为林某购买该房屋在前，沈阳春购房在后，是两次不同的房屋买卖行为。7、2007年10月20日、金额为5178.10元的烟台市供电专用发票（发票联）原件一张。载明交款人名称为天惠鸿公司，地址为桃村镇政府西，所属时间为2007年10月。2007年11月19日、金额为13415.33元的烟台市供电专用发票（发票联）原件一张。载明交款人名称为天惠鸿公司，地址为桃村镇政府西，所属时间为2007年11月。天惠鸿公司以该组证据证明，衡一公司在施工涉案工程期间发生的电费18593.43元，由天惠鸿公司垫付，应由衡一公司承担。衡一公司经质证称，对该组证据的真实性没有异议，但天惠鸿公司在2007年10月至11月期间在栖霞市除了涉案工程外，还有桃源御景一期工程等其他工程，不能证明与本案有关。8、天惠鸿公司自行制作的、打印日期为2014年5月16日的税费损失说明一份。载明：因衡一公司未出具2020000元的工程款发票，导致天惠鸿公司不能列支成本、不能代扣税金及附加，因此需承担的税金支出有1、税金及附加：2020000×3.39%＝68478元，2、所得税支出：2020000×10%×25%＝50500元；合计118978元。天惠鸿公司以该组证据证明，生效的栖霞市法院作出的（2008）栖民一初字第1748号民事判决书已经认定了衡一公司未向天惠鸿公司开具2020000元税务发票的事实，并判令衡一公司向天惠鸿公司开具2020000元税务发票；现该民事判决书已经执行完毕。但因衡一公司未开具上述税务发票导致天惠鸿公司需支付的税费损失为118798元，衡一公司应当承担。衡一公司经质证称，该税费损失说明仅为天惠鸿公司的单方陈述，不符合证据的基本形式；且衡一公司已经履行了（2008）栖民一初字第1748号民事判决书的全部义务，现天惠鸿公司又主张相关损失，衡一公司不予认可。另外，衡一公司提交了其工作人员及委托代理人在2013年5月9日对沈阳春所做的谈话笔录一份。笔录内容显示：沈阳春自称在承包桃源御景二期工程（11#、12#住宅楼）之前，曾为天惠鸿公司的桃源御景一期工程做过防水工程，天惠鸿公司还欠付沈阳春工程款；经协商，天惠鸿公司同意以一期工程的一套房屋冲抵欠沈阳春的工程款，但天惠鸿公司最终并没有把这套房产交给沈阳春。衡一公司以该谈话笔录中证明，天惠鸿公司提交的证据5中“沈阳春”与天惠鸿公司在2007年11月29日签订的《协议书》复印件内容不是真实的；天惠鸿公司则对该谈话笔录的真实性不予认可。庭审中，衡一公司书面申请对天惠鸿公司提交的、“沈阳春”与天惠鸿公司在2007年11月29日签订的《协议书》中载明的“沈阳春”签字真实性进行司法鉴定。天惠鸿公司称因单位搬迁，该《协议书》原件查找不到，无法向一审法院提交该《协议书》原件；故衡一公司申请的该项司法鉴定工作未能进行。诉讼中，一审法院派员至栖霞市法院调阅了（2008）栖民一初字第1748号案的案卷，材料显示天惠鸿公司在该案2008年10月14日的庭审中提交了山东华维工程咨询有限公司出具的桃源御景11#、12#住宅楼土建和安装工程《工程咨询报告书》两份，用以证明涉案工程的总价款为4370042.19元，以及天惠鸿公司已付的材料款为1401415.20元。衡一公司经质证对该两份报告书的真实性不予认可，认为系天惠鸿公司单方委托做出的；且因建设工程施工合同的签订不是真实的，故该两份报告书与衡一公司没有关联性。一审法院依据《建筑工程施工合同》及附件、《补充合同》、《工程款支付证书》、《工程咨询报告书》、《逮捕证》、（2008）栖民一初字第1748号民事判决书及庭审笔录、（2009）烟民一终字第865号民事判决书、（2011）栖民一初字第1510号民事裁定书、工商登记材料等以及双方的陈述笔录认定上述事实。一审法院认为，（一）依据衡一公司、天惠鸿公司双方在2007年8月9日签订的《建筑工程施工合同》及附件，衡一公司实际施工完成了位于栖霞市桃村镇政府西的桃源御景11#、12#楼的部分土建及安装工程，总价款为4370042.19元，天惠鸿公司共付款2620000元；以及上述工程需用的钢筋材料款共计1454210.24元（727105.12元+727105.12元）的证据充分，有《工程咨询报告书》佐证。依据该合同附件中关于天惠鸿公司负责供应桃源御景11#、12#楼全部钢筋的约定，现天惠鸿公司要求在衡一公司施工的工程价款中扣除上述钢筋材料款1454210.24元的辩称理由正当，依法予以采信。已生效的（2008）栖民一初字第1748号民事判决书和（2009）烟民一终字第865号民事判决书中认定天惠鸿公司已垫付的钢筋材料款1151441.79元，仅为衡一公司施工过程中两份《工程款支付证书》载明的部分钢筋材料款（644489.88元、506951.91元）之和，并非涉案工程的全部钢筋材料款。衡一公司对《建筑工程施工合同》附件真实性有异议，未能提供有效证据佐证，且衡一公司直至2011年7月14日才向栖霞市法院提起诉讼主张涉案工程的工程价款，现衡一公司主张仅应从涉案工程总价款中扣除钢筋材料款1151441.79元，请求天惠鸿公司支付工程款598600.40元（4370042.19元－2620000元－1151441.79元）及自2009年11月2日起至判决生效之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息损失的主张，依法仅能支持其中的295831.95元（4370042.19元－2620000元－1454210.24元）及自2011年7月14日起至判决确定的给付之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息损失，超出部分不予支持。（二）庭审中，天惠鸿公司未能提供“沈阳春”与其在2007年11月29日签订的、关于以桃源御景6#楼104号房屋抵顶工程款153417元的《协议书》原件，衡一公司亦明确不予认可，故天惠鸿公司要求从衡一公司施工的涉案工程价款中扣除153417元的抗辩理由，证据不足，不予采信。（三）虽然衡一公司、天惠鸿公司双方在签订的《建筑工程施工合同》中约定了施工用电先由天惠鸿公司缴纳、最终在竣工结算中扣除的内容，但天惠鸿公司提交的时间分别为2007年10月20日和11月19日的两份烟台市供电专用发票（发票联），载明的客户地址均为桃村镇政府西，不能确定与涉案桃源御景11#、12#楼工程之间的关联性，现天惠鸿公司要求从衡一公司施工的涉案工程价款中扣除电费18593.43元的抗辩理由，证据不足，依法不予采信。（四）天惠鸿公司依据其自行制作的税费损失说明，以衡一公司未出具2020000元的工程款发票造成天惠鸿公司额外负担税费为由，要求从衡一公司施工的涉案工程价款中扣除118978元的抗辩理由，证据不足，衡一公司亦明确不予认可，故依法不予采信。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第九十七条、第九十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第九条、第六十三条之规定，一审法院于2016年1月10日判决：一、限烟台市天惠鸿实业有限公司于本判决生效之日起10日内向衡阳市第一建筑工程有限公司支付工程款295831.95元，并赔偿自2011年7月14日起至判决确定的给付之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息损失。二、驳回衡阳市第一建筑工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费9786元，由衡阳市第一建筑工程有限公司负担4048元，烟台市天惠鸿实业有限公司负担5738元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人衡一公司提供《内资企业登记基本情况表》、《营业执照》副本、《组织机构代码证》，证明2015年3月27日衡阳市第一建筑工程有限公司变更企业名称为湖南衡一建设集团有限公司。上诉人天惠鸿公司对此没有异议。天惠鸿公司提交下列证据：证据一、房屋登记簿，拟证明以房抵工程款协议书里面提到的房产最终登记到林某名下。证据二、栖霞市法院（2011）栖民一初字第1510号民事裁定书以及一审庭审笔录，拟证明在该案件中因衡一公司第二次庭审未到庭应诉按撤诉处理，在第一次开庭时双方对天惠鸿公司提交的以房抵顶工程款协议书原件进行了质证，可以证明以房抵顶工程款确实存在，只是在后来因天惠鸿公司搬家过程中及原法定代表人病逝的情况下该证据的原件未能找到。该庭审笔录可以证明天惠鸿公司在该案的审理中提交了以房抵顶工程款协议书的原件，约定桃源御景6号楼104号房住宅一套用来抵顶工程款。在该案审理过程中衡一公司对该证据的质证意见是该协议与案件无关，没有关联性，纯属个人行为，原施工合同没有这个约定，且对其真实性、客观性有意见，同时认为与本案无关，不申请鉴定。从衡一公司的质证意见来看，衡一公司只是认为协议与案件无关，对其提出的真实性、客观性有意见但认为不需要鉴定。由此可见，衡一公司在该案中并未否认以房抵顶工程款协议的真实性存在。证据三、2007年11月29日天惠鸿公司与林某签订的《商品房预销售合同》原件，拟证明林某即是以房抵顶工程款协议中提到的房屋最终的业主林某，该合同的第三条所列的房屋的坐落等基本情况与以房抵顶工程款协议书中一致。证据四、在栖霞市法院（2008）栖民初字1784号案件中的衡一公司代理人2009年5月4日制作的调查笔录，拟证明该笔录中衡一公司沈阳春的个人签名，与以房抵顶工程款协议中沈阳春个人的签名是一致的，进一步说明该协议书的真实性。证据五、申请两名证人出庭作证。证人李某出庭作证称，2006年4月份李某是桃源御景售楼处的销售经理，2015年4月离开了售楼处，该项目有一套房屋6号楼1单元4楼西户（6-104）给衡一公司沈阳春抵顶工程款，2007年11月份，李某和沈阳春夫妇及林海波在售楼处签署了协议。天惠鸿公司的杨永堂委托李某与沈阳春签署房屋抵顶协议，抵顶房屋价格为15万余元，具体数额记不清，沈阳春承建了二期工程，房屋抵顶了沈阳春工程款，购房合同上写的是林某名字。协议内容是李某起草并打印的，协议签订了2份，一份存放到天惠鸿公司，一份给了沈阳春。林某与林海波之间有债权债务关系，林海波和沈阳春之间也有债权债务关系，签订完协议和购房合同后，沈阳春将房屋钥匙给了林某。证人王某出庭作证称，2006年3月至2012年4月期间王某系天惠鸿公司涉案项目工程部经理，一期工程完工后，二期工程由衡一公司施工，王某负责现场，知道天惠鸿公司原法定代表人杨永堂与沈阳春抵顶房屋的事宜达成协议，但是如何抵顶的具体情况不清楚，王某没有参与，以房抵顶沈阳春工程款是王某事后听杨永堂说的。抵顶的房屋是一期工程项目中的房屋，具体是哪栋楼不清楚，房屋抵顶的是二期工程款，一期工程与沈阳春和衡一公司没有关系。天惠鸿公司对上述两名证人的证言没有异议，认为两名证人当时在天惠鸿公司工作，李某是销售经理，对以房抵顶工程款的过程是了解的，协议加盖了天惠鸿公司的公章，就不需要李某的签名。王某是工程经理，尽管其不完全清楚签订的协议内容，但是从杨永堂听到以房抵顶工程的信息，且其在现场完全知道抵顶房屋的过程。两名证人现均已经离开天惠鸿公司，已与天惠鸿公司没有利害关系，能实事求是说明抵顶房屋的情况。衡一公司对天惠鸿公司提交的上述证据的质证意见如下：对证据一的真实性无异议，但是该证据不属于二审中的新证据。根据时间显示是2008年7月3日，一审庭审时衡一公司及一审法院都要求天惠鸿公司出具相关的房屋权属凭证，直到一审判决时天惠鸿公司都没有提供上述证据，衡一公司认为不属于二审新证据，对此不予质证。另外，天惠鸿公司一直没有将与林某签订的房屋买卖合同提交，一审时衡一公司要求天惠鸿公司提交房屋买卖合同及权属证书，以及房屋是如何登记的。证据二亦不属于新证据，且不能证明天惠鸿公司所主张的证明目的。两名证人的证言存在明显虚假成分，证人王某陈述是听杨永堂说的以房抵顶工程款，时间是在开工前后，也就是在2007年8月9日前后，房屋这时还没有施工，与杨永堂说抵顶工程款相矛盾，故证人王某的证言不能作为证据使用。证人李某陈述与协议书上的完全相符，但是却不记得杨永堂当时是否在场，售楼部包括李某并不掌握天惠鸿公司的印章，协议书上的印章是如何加盖的。李某说协议是由杨永堂委托其签订，其签字就可以作数，但是为何协议书上没有李某的签字。李某后又说杨永堂后来在场，但没有将签订好的协议交给杨永堂审查，显然不符合逻辑。因此李某在做虚假陈述，其证言不能作为本案定案的依据。两个证人都是曾在天惠鸿公司担任重要职务的资深人员，与天惠鸿公司存在利害关系，所作证言亦不能作为本案定案依据。本院二审查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，根据双方当事人提供的证据以及各自陈述，双方对衡一公司实际施工的涉案工程总价款4370042.19元，天惠鸿公司已支付262万元的事实均没有异议，但是双方对涉案工程中由天惠鸿公司负责供应的钢筋款项存在争议。根据山东华维工程咨询有限公司出具的两份涉案工程《工程咨询报告书》，可以认定涉工程总价款4370042.19元，天惠鸿公司垫付的钢筋材料款为1401415.20元，衡一公司对真实性没有异议，虽然不予认可，但是没有提交相反证据予以反驳，未提出重新鉴定要求，且主张衡一公司提供部分钢筋材料却不能提供相应证据。已经生效的本院（2009）烟民一终字第865号民事判决书中认定天惠鸿公司已垫付的钢筋材料款为1151441.79元，仅仅为衡一公司施工过程中垫付的部分钢筋材料款之和，而并非涉案工程的全部钢筋材料款。一审法院综合比较双方的证据，根据证据优势原则认定应从工程总价款中扣除天惠鸿公司垫付钢筋材料款1401415.20元并无不妥。衡一公司上诉主张涉案工程天惠鸿公司实际垫付的钢筋材料款为1151441.79元，没有提供其他充分证据予以证实，本院不予采纳。关于天惠鸿公司上诉主张应扣除以房抵顶工程款153417元的问题。天惠鸿公司在一审和二审期间提供的相应证据，拟证明该公司以桃源御景6#楼104号房屋抵顶涉案工程款153417元，但是衡一公司不予认可，天惠鸿公司不能提供其与沈阳春签订的关于以上述房屋抵顶工程款153417元的《协议书》原件以供质证或鉴定，天惠鸿公司目前提供的证据尚不能形成完整的证据链条，仍不足以证实以房抵顶工程款的事实，应承担不利的法律后果。天惠鸿公司上诉主张扣除以房抵顶工程款153417元证据不足，本院不予采纳。关于天惠鸿公司上诉主张应扣除电费18593.43元的问题。双方在签订的《建筑工程施工合同》中约定施工用电先由天惠鸿公司缴纳、最终在竣工结算中扣除，但是天惠鸿公司一审中提交的两份烟台市供电专用发票，衡一公司不予认可，天惠鸿公司提供的证据并不能确定该电费与涉案工程之间的关联性，故一审法院认定天惠鸿公司要求从衡一公司施工的涉案工程价款中扣除电费18593.43元证据不足，不予采信。二审中，天惠鸿公司亦未能进一步提供证据证实该电费与涉案工程之间的关联性，故天惠鸿公司上诉主张应扣除电费18593.43元，证据不足，本院不予支持。关于天惠鸿公司上诉主张应扣除税费损失118978元的问题。天惠鸿公司因与衡一公司建设工程施工合同纠纷，曾起诉至栖霞市法院。栖霞市法院作出（2008）栖民一初字第1748号民事判决书，衡一公司不服，提出上诉。经本院审理后作出（2009）烟民一终字第865号民事判决书，驳回上诉，维持原判。已经生效的（2008）栖民一初字第1748号判决主文其中一项即为衡一公司向天惠鸿公司开具2020000元的税务发票。衡一公司应主动履行向天惠鸿公司开具上述税务发票的法定义务，如果其不主动履行，天惠鸿公司可以向栖霞市法院申请强制执行。天惠鸿公司上诉主张应扣除税费损失118978元，于法无据，本院不予支持。综上所述，衡一公司、天惠鸿公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9786元，由上诉人衡阳市第一建筑工程有限公司负担4893元，上诉人烟台市天惠鸿实业有限公司负担4893元。本判决为终审判决。审判长  杨卫东审判员  吴继辉审判员  陈晓彦二〇一六年十一月十日书记员  林重霄