陕西省彬县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）彬民初字第00378号
原告何某某，女。
委托代理人赵某某，男。系原告之子。
被告张某，女。
原告何某某与被告张某提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2013年3月20日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告何某某的委托代理人赵某某与被告张某到庭参加了诉讼，原告何某某经本院依法传唤未到庭。本案现已审理终结。
原告何某某诉称，被告在彬县刘家湾村汽配城内开办一家“刘老大轮胎总汇”，雇佣雇工4、5个人。原告在未签订书面劳务合同的情况下受雇于被告主要从事厨房工作，负责修理部工作人员的伙食，从受雇到受害工作近一年多。2012年8月29日，原告在为被告进行厨房工作中受伤，导致腿部骨折，被告工作人员将原告送回家，第二天原告即被家人送往咸阳市第二人民医院住院治疗30余天，花费两万余元，医疗费全部由原告承担，被告对此分文未付。现仍需拆除内固定钢板，进行二次手术。故要求被告赔偿原告医疗费21797.77元、误工费5000元、护理费3600元、住院伙食补助费1200元、营养费700元、交通费1000元及二次手术费15000元，以上共计48297.77元。
被告张某辩称，被告在彬县刘家湾村汽配城内开办一家“刘老大轮胎总汇”属实，被告共雇佣两名工人，被告因生意需要需经常外出，由被告之夫刘正、儿子刘恒在店内进行日常经营。原、被告未签订书面劳务合同的情况属实。从2011年10月份被告开始雇佣原告为两名工人及其丈夫和儿子做饭直到同年农历腊月十八日，试用期月工资为600元，期满后增加至700元，该期间工资已经结清；从2012年正月十六日到同年8月20日期间，被告继续雇佣原告做饭，月工资800元，被告在8月20日给原告结清工资时已经和原告终止了雇佣关系。事后被告便前往山西联系生意，店内留下被告丈夫和儿子以及两名工人，因被告之夫系聋哑人、孩子年龄尚小，雇佣的工人也不管事，原告执意要继续做饭到年底，被告也是在从山西回来后才听儿子转述的原告出事的情况，被告遂即将原告送回家，并几次购置礼品探望原告。现原告起诉要求被告赔偿其损失，被告认为双发之间的劳务关系已经解除，加之原告小腿本身就有旧疾，且治疗费用中大部分是治疗糖尿病的费用，故被告不同意赔偿原告损失。
本案争议焦点：1、原、被告之间是否仍存在劳务关系；2、原告诉请的项目是否合理、合法、属实；3、原、被告对原告损失各自应承担何种责任。
原告何某某围绕其诉请及争议焦点提供了咸阳市中心医院诊断证明书、住院病历、住院结算票据复印件及彬县新型农村合作医疗证各一份，证明原告伤情、治疗经过及花费情况，并陈述称，因原告在合作医疗已经报销了8260元，故未提供原件；被告答辩所称从雇佣时间及工资情况属实，但被告并未与原告解除雇佣关系。
被告张某质证认为，对原告证据的真实性无异议，但诊断证明中有糖尿病一项，对原告治疗糖尿病的费用不认可。
被告张某对其主张未提供证据，但陈述称，原告左小腿上本来就有旧伤，走路腿有点瘸，是工人吃饭将菜渣掉到地板上，原告踩上不小心滑倒的。
原告何某某对被告陈述质证认为，原告以前患过糖尿病属实，大概有十年左右，但原告是为被告在厨房工作期间受伤，应由被告全部赔偿。
本院审查认为，因被告对原告提供证据的真实性无异议，故予以确认。
经审理查明，被告张某在彬县刘家湾村汽配城内开办一家“刘老大轮胎总汇”，共雇佣了两名工人，被告经常外出联系生意，由被告之夫刘正、儿子刘恒在店内进行日常经营。2011年10月份起，原、被告在未签订书面劳务合同的情况下，被告张某开始雇佣原告何某某为两名工人及其丈夫和儿子做饭直到同年农历腊月十八日，试用期月工资600元，期满后增资至700元，该期间内工资已经结清；从2012年正月十六日起，被告继续雇佣原告做饭，月工资800元，同年8月20日被告张某向原告何某某结清了之前的工资。后被告便外出联系生意，2012年8月29日原告何某某在做饭期间因踩在工人吃饭掉在地上的菜渣而摔伤，被告回家后将原告送回家中。次日，原告被其亲属送往咸阳市中心医院治疗，经该院诊断为：1、左股骨转子间骨折；2、II型糖尿病。出院记录记载：“入院时情况：患者以‘摔伤致左髋部疼痛1天’之主诉入院。入院查体：T37℃，P76次／分，R18次／分，BP140／80mmHg。骨科情况：左髋部肿胀，压痛阳性，左下肢明显外旋、短缩畸形，可触及骨擦感，并闻及骨擦音，左髋关节活动受限，左小腿见一约13CM之陈旧手术瘢痕，左下肢末梢感觉、血运及运动可。出院医嘱：嘱其出院后注意休息，加强营养，控制血糖、功能锻炼，定期复查X片，根据情况决定能否下床负重行走，门诊随诊”。原告何某某在该院住院治疗至2012年9月30日出院，原告在该院共支付门诊医疗费273元、住院医疗费21797.77元。原告于2012年12月8日在彬县农村合作医疗经办中心报销医疗费用8260元。
本院认为，公民的生命、健康权受法律保护。原、被告对双方从2011年10月份起在未签订书面劳务合同的情况下建立雇佣关系、原告何某某为两名工人及其丈夫和儿子做饭及工资已经结清至2012年8月20日等事实说法一致，予以确认；被告主张其与原告已经口头解除劳务关系，原告予以否认，且从2012年8月21日直至事发，原告也继续再为被告丈夫、儿子及雇佣的两名工人做饭，因被告对其此项主张未提供充分有效之证据予以印证，故不予采纳。原告在为被告履行劳务关系期间受伤，被告作为接受劳务者一方对原告损失应依法承担相应责任；因原告证据显示原告在治疗中治疗的糖尿病与此次事故无因果关系，且原告左腿患有陈旧伤，故应相应减轻被告的责任。对原告主张的医疗费医疗费21797.77元，因与诊断证明、住院病历及结算票据等材料能够相互印证，故予以确认；被告主张对原告在医保报销的8260元应当予以扣除，因本案系侵权之法律关系，农村合作医疗保险系原告与农村合作医疗保险中心之保险合同关系，合同之债不能在本案之侵权之债中予以抵消，故对被告此项主张，不予采纳；对原告主张的住院伙食补助费1200元，应按照住院天数30天乘以陕西省国家机关一般工作人员出差伙食补助标准每天30元即900元予以支持；对原告主张的营养费700元，应结合原告伤情酌情考虑每天按照20元乘以住院30天即600元予以支持；对原告要求的误工费5000元，原、被告之间约定的工资虽低于侵权行为发生地最低工资标准，但原告诉请按双方约定的劳务费予以主张，故对原告此项诉请应结合原告伤情按照100天乘以原告每日劳务费26.67元即2667元予以支持；对原告主张的护理费3600元，应结合原告伤情按侵权行为地护工工资标准每天50元乘以住院天数30天计1500元予以支持；对原告要求的交通费1000元，应结合原告伤情及因治疗实际支出交通费的客观事实，酌情确认事故发生后从彬县到咸阳中心医院、再从咸阳中心医院转回彬县县医院的车费600元予以支持；对原告要求的后续治疗费15000元，因被告予以否认，且原告后续治疗费用也未实际产生，故对原告此项主张应待实际产生后另行处理；根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、原告何某某的医疗费21797.77元、住院伙食补助费900元、营养费600元、误工费2667元、护理费1500元、交通费600元，共计28064.77元，由原告何某某自负11225.90元、被告张某赔偿16838.87元；
二、驳回原告何某某的其它诉讼请求。
上述款项限判决生效后十日内给付。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费500元，由原告何某某承担200元、被告张某承担300元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省咸阳市中级人民法院。
审 判 员 张 扬
人民陪审员 王安平
人民陪审员 董亚妮
二〇一三年十月十四日
书 记 员 金 迪