江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏12民终2123号上诉人（原审原告、原审反诉被告）：陆岳民，男，1966年10月20日生，住靖江市。委托诉讼代理人：吕大章，江苏文昌律师事务所律师。委托诉讼代理人：吕鸣，江苏文昌律师事务所律师。被上诉人（原审被告、原审反诉原告）：靖江万都置业有限公司，住所地靖江市新洲路6幢。法定代表人：张大平，董事长。委托诉讼代理人：薄云波，江苏信义诚律师事务所律师。上诉人陆岳民因与被上诉人靖江万都置业有限公司（以下简称万都置业公司）商品房销售合同纠纷一案，不服江苏省靖江市人民法院（2016）苏1282民初3855号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。因本案案情复杂，本院依法延期审理本案。本案现已审理终结。上诉人陆岳民上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判万都置业公司自2014年11月15日起至实际给付之日止、按照人民银行同期同档次贷款基准利率承担利息；2、撤销一审判决第二项，改判驳回万都置业公司的反诉请求；3、判决反诉案件受理费、二审案件诉讼费由万都置业公司承担。事实和理由：一、对于一审判决第一项，一审判决利息计算错误。一审判决万都置业公司应当自2016年6月9日陆岳民起诉之日起承担利息，理由是陆岳民未要求万都置业公司返还购房款。2014年11月4日，在陆岳民支付首批购房款后，经过双方约定的11天合理期限后，双方未能签订商品房销售合同，根据建设部《商品房销售管理办法》第二十二条之规定：未能订立商品房买卖合同的，房地产开发企业应当向买受人返还所收费用……”，所以自2014年11月15日，万都置业公司即负有返还所收费用之法定义务，陆岳民无须举证证明曾“在起诉前向万都公司表示解除认购书、并要求万都公司返款的事实”，故万都置业公司应当承担自2014年11月15日起至实际给付之日的利息。二、关于一审判决第二项，陆岳民不应当承担赔偿责任。1、一审判决认定双方签订的《认购书》为预约合同，对此陆岳民无异议。既然是预约合同，那么对陆岳民来说其合同义务仅仅是在将来经过磋商与万都置业公司签订正式的《商品房销售合同》，支付房款并不是陆岳民义务（支付房款是本约即《商品房销售合同》的购房人义务），即便陆岳民违约，万都置业公司丧失的仅仅是一次订立合同的机会，并不存在失去收取剩余房款的权利。所以万都置业公司就《认购书》所产生的信赖利益至多包括订立预约合同所支付的各项费用（如交通费、通讯费等）、准备为签订买卖合同所支付的费用（如考察费、餐饮住宿费等），而一审法院判决认定的应付剩余购房款利息属于可得利益的范畴，并不包括在违反预约合同的损害赔偿范围之内，故一审判决书判决陆岳民承担未付房款的利息损失无事实和法律依据。2、万都置业公司并无实际损失。违约责任的承担方式包括赔偿责任，但前提是守约方有实际损失。庭审中万都置业公司声称“万都公司在房产开发中进行了大量的投资，现由于陆岳民违约，未按时缴纳房款致万都公司款项不能及时回收，增加了金融贷款的利息，万都公司由此产生的损失应当由陆岳民承担”。但在一审审理过程中，万都置业公司未能就上述事实提供证据加以证明，一审判决书亦未对该节事实予以认定，所以判定陆岳民承担损害赔偿责任无事实依据。3、退一步讲，即使存在实际损失，陆岳民亦不应该承担责任。双方在预约合同中明确约定“如乙方未按照约定时间向甲方缴纳首付购房款并签署合同，即视为乙方违约并放弃本认购书中规定的所有权益，房源由甲方自行处理……”根据此约定，2014年11月4日，陆岳民在支付了购房款300万元后的合理期限11日内（一审判决认定的期限）未签订商品房销售合同，其有权自行处置该房屋，陆岳民并无明示“不再购买该房屋，并告知万都公司及时处置房源”的义务。2014年11月15日起，万都置业公司未及时处置或未能及时处置导致的损失符合《合同法》第一百一十九条规定的未及时采取措施导致的扩大损失，对此陆岳民不应承担赔偿责任。综上，请求依法支持陆岳民的上诉请求。被上诉人万都置业公司辩称，一审法院认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。关于陆岳民在上诉状中所说的几点内容，一审法院的判决书都作为三个焦点问题作出了非常明确的回应。万都置业公司支持认可一审法院的判决。万都置业公司请求二审法院驳回陆岳民的上诉请求。陆岳民向一审法院起诉请求：判令万都置业公司返还陆岳民购房款3000000元，履约保证金100000元，合计3100000元，以及自2014年11月15日起至实际给付之日止、以本金3100000元按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算的利息。事实和理由：2014年10月8日，经与万都置业公司协商，陆岳民意向购买万都置业公司开发的商铺，同日向万都置业公司支付了履约保证金100000元，万都置业公司向陆岳民出具了收据。2014年10月9日双方签订《万都五金机电博览城》认购书，约定由陆岳民认购万都置业公司开发的万都机电博览城2幢商铺，房屋总价12980000元，定金100000元，同时还约定双方应当于2014年10月20日签订《商品房买卖合同》。2014年11月4日，陆岳民委托其女婿杨健向万都置业公司支付了房款3000000元，万都置业公司向杨健出具了收据。但其后由于陆岳民资金短缺，无法购买该房屋，故未与万都置业公司签订《商品房买卖合同》。后陆岳民多次与万都置业公司协商退款事宜，万都置业公司以种种理由拖延拒付。万都置业公司一审辩称及向一审法院提出反诉请求：驳回陆岳民的诉讼请求；判令其赔偿万都置业公司利息损失1104035元（按本金9880000元，自2014年11月5日起按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算至2016年12月27日止）。事实和理由：2014年10月9日，陆岳民与万都置业公司签订《万都五金机电博览城认购书》，约定陆岳民购买万都置业公司开发的万都五金博览城2幢商铺，建筑面积为918.21平方米，成交总价计12980000元，单价为14136.19元/平方米；还约定了定金及违约责任。万都置业公司销售的房屋为现房，陆岳民在2014年10月8日察看房屋后即支付了100000元定金，后其未按约缴纳房屋首付款、办理银行贷款手续和签署商品房买卖合同。2014年11月4日，陆岳民又向万都置业公司缴纳房款3000000元，愿意继续履行房屋认购书、购买约定的房屋，但迟迟不与万都置业公司签订商品房买卖合同并办理房屋银行贷款手续。万都置业公司一直催其履行义务，陆岳民一直以筹款为由拖延，直至陆岳民提起本案诉讼，万都置业公司方知晓其系因资金短缺而不愿购房，在此期间陆岳民从未与万都置业公司协商过退房事宜。万都置业公司认为，陆岳民交付的100000元系定金，订立认购书后虽然其未在2014年10月20日与万都置业公司签订商品房买卖合同，但其于2014年11月4日向万都置业公司交纳了房款3000000元，陆岳民以交款的行为确认了其愿意继续履行认购书约定的义务，万都置业公司也足以信赖陆岳民会按认购书约定的条款向万都置业公司购买房屋。故万都置业公司不同意返还陆岳民购房款和定金。万都置业公司在房产开发中进行了大量的投资，现由于陆岳民违约，未按时交纳房款致万都置业公司款项不能及时回收，增加了金融贷款的利息，万都置业公司由此产生的损失应当由陆岳民承担。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”。陆岳民与万都置业公司签订的认购书的内容包括了商品房的基本情况、房号、建筑面积、总价、付款时间等等。可以认定为商品房买卖合同。根据该司法解释的第十七条规定：“商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法，违约金数额或者损失赔偿额可以参照以下标准确定：逾期付款的，按照未付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算”。本案原房屋总价为12980000元，除去陆岳民已付的3100000元，剩余9880000元应当自2014年11月5日起至2016年12月27日（万都置业公司于2016年12月28日将案涉房屋卖给第三人）计算利息。故请求法庭驳回陆岳民的本诉请求，支持万都置业公司的反诉请求。针对万都置业公司辩称及反诉，陆岳民补充陈述：陆岳民支付的100000元系履约保证金，并非定金，万都置业公司应当返还。虽然认购书中约定了定金，但陆岳民并未实际支付，定金条款未生效。该款于签订认购书的前一日支付，是陆岳民签订认购书义务的保证金，而陆岳民于次日履行了签订认购书的义务。《合同法》第四十一条的规定，如对格式条款理解发生争议，应当做出不利于格式条款提供一方的解释，所以该款系履约保证金不是定金。最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第一百一十八条规定：“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持”。陆岳民后来支付3000000元购房款的行为视为是对认购书付款金额、付款时间的变更，而按照认购书的约定，付款后11日内应当签署商品房买卖合同，但陆岳民以自己的实际行为表明不再履行该认购书的合同义务，即签订正式的商品房买卖合同。根据最后一次付款时间加上双方约定的合理时间11天，故从2014年11月15日起，万都置业公司即负有返还陆岳民3100000元的义务，陆岳民也从该日起主张利息。陆岳民认为，双方签订的认购书系预约合同，所谓预约合同是相对于本约而言，即双方预先约定在将来的某段时间签订本约，具体到本案是双方协商一致签订正式的商品房买卖合同。如果双方签订了商品房买卖合同，陆岳民当然负有支付所有房款的义务，如果未支付，应当承担损害赔偿责任。陆岳民的合同义务仅仅是与万都置业公司签订商品房买卖合同，并无必然支付所有房款的义务，所以不应当承担房款的利息损失。在陆岳民表示不购买房屋后，万都置业公司有权对房屋自行处理，其未及时采取措施拖延处置房屋，造成损失亦不应由陆岳民承担。另，万都置业公司提出的其投资建房支出了贷款利息，但并未提供证据对该事实予以证明，其反诉请求并无事实依据，亦无法律依据。请求法庭支持陆岳民的本诉请求，驳回万都置业公司的反诉请求。一审法院经审理，认定事实如下：2014年10月8日，陆岳民向万都置业公司支付100000元，由万都置业公司向陆岳民出具收据一份，载明收款事由为履约保证金。2014年10月9日，陆岳民与万都置业公司签订《认购书》一份，约定陆岳民认购万都置业公司开发的万都五金博览城2幢01、02、03、05、06、08、09、55、56、58号商铺，建筑面积918.21平方米，成交总价12980000元，定金100000元（须于签署认购书时付清）；付款方式为商贷，首期购房款6500000元（商贷50%），陆岳民须于万都置业公司通知当日付清首付款并签署《商品房买卖合同》，贷款的须同时办理银行贷款手续；陆岳民必须以万都置业公司认可的方式缴付定金，签署合同时，定金抵作购房款。陆岳民在认购书生效至2014年10月20日或之前签署合同，万都置业公司有义务不向任何第三人出售所认购的商铺。如陆岳民未按照约定时间缴付首期购房款并签署合同，即视为陆岳民违约并放弃本认购书中规定的所有权益，房源由万都置业公司自行处理，定金不予退还陆岳民。2014年11月4日，陆岳民委托其女婿杨健向万都置业公司支付3000000元，万都置业公司出具收据一份，载明收款事由为：“房款2-1、2、3、5、6、8、9、55、56、58”。后陆岳民因资金短缺，未继续交纳购房款、签订商品房买卖合同，致起讼争。审理中，万都置业公司于2016年8月23日申请对案涉房屋的市场价值进行评估，计算签订商品房预售合同时与现行房屋市场价值的差价，以确定万都置业公司的损失。2017年3月17日，鉴定机构来函称万都置业公司经多次催缴，未足额交纳评估费，故退回评估委托。一审中，本案的争议焦点为：1.2014年10月8日，陆岳民向万都置业公司支付的100000元是何性质；2.2014年10月9日，陆岳民与万都置业公司签订的《认购书》性质如何确定；3.双方的损失如何确定及如何承担。一审法院认为，关于争议焦点1,陆岳民称该100000元是履行签订认购书义务的保证金，不符合一般商业惯例，双方间亦无有关此保证金的约定，故本院不予采信。而双方签订的《认购书》中明确约定了定金为100000元，须于签署认购书时付清，且陆岳民必须以万都置业公司认可的方式缴付定金。现万都置业公司认可该款系定金，故陆岳民于签订认购书前一日支付的100000元应视为支付认购书中约定的定金。关于争议焦点2，判断当事人之间订立的合同是本约还是预约的根本标准，应当是当事人是否有意在将来订立一个新的合同，以最终明确在双方之间形成某种法律关系的具体内容。案涉认购书明确约定“……并签署《商品房买卖合同》……”，“……双方签署正式《商品房买卖合同》后本认购书即作废”等，可见双方在签订认购书时已经明确表示会在将来订立商品房买卖合同，双方对该行为的性质为预约合同的认识是明确而不存在疑意的，故一审法院认定案涉《认购书》为预约合同。关于争议焦点3，违反预约合同后当事人应当承担信赖利益的损害赔偿责任。本案中，陆岳民在向万都置业公司交付3000000元购房款后，万都置业公司有理由相信陆岳民会按约定履行订立本约合同及交付下余房款的义务，从而丧失了按照认购书的价格与他人另订购房合同的机会。陆岳民支付3000000元，万都置业公司予以接受，视为双方对认购书付款金额、付款时间等条款的变更，原认购书约定11日内签署商品房买卖合同，双方对认购书变更后至签署商品房买卖合同亦应当留有一定的合理期间，一审法院认为该期间亦定为11日较为适宜。在该期间到期后，陆岳民因资金短缺，未与万都置业公司签订房屋买卖合同、交纳下余房款，又未及时明示万都置业公司，以便其及时处置房源，应当承担违约责任，赔偿自该期间到期后至万都置业公司将房屋出售给第三人时止、以未付购房款总额为基数，按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算的利息。而万都置业公司未积极敦促陆岳民履行义务，或在陆岳民违约后及时行使权利，尽早处置，亦应承担次要责任。陆岳民与万都置业公司签订的认购书系双方的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，双方均应遵照执行。现双方未在认购书约定的时间签署房屋买卖合同，房屋交易未能完成，万都置业公司应当返还陆岳民购房款。对于100000元定金，定金责罚和违约责任应择一适用，因万都置业公司选择主张陆岳民的违约责任，故对于100000元定金，万都置业公司应当予以退还。对于陆岳民主张的利息，陆岳民未提供证据证明其在起诉前向万都置业公司表示解除认购书、并要求万都置业公司返款的事实，故对于利息的起算点可从起诉之日起计算。至于万都置业公司的损失，一审法院在综合考虑守约方的履行情况、违约方的过错程度等因素，酌定万都置业公司的损失由陆岳民承担70%，由万都置业公司自负30%。综上，一审法院依照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十六条、第一百一十九条规定，判决:一、靖江万都置业有限公司于判决生效后十日内返还陆岳民购房款3000000元、定金100000元，合计3100000元，并承担自2016年6月9日起至实际给付之日止、按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算的利息；二、陆岳民于判决生效后十日内赔偿靖江万都置业有限公司758915.7元。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费31600元，由靖江万都置业有限公司负担（此款本诉陆岳民已交纳，靖江万都置业有限公司在履行判决时直接付给陆岳民）；案件反诉受理费14736元，由靖江万都置业有限公司负担4606元，陆岳民负担10130元（此款靖江万都置业有限公司已交纳，陆岳民负担的部分在履行判决时直接付给陆岳民）。二审中，双方当事人均未提交新证据。双方当事人对一审判决查明的事实均无异议，本院对一审判决查明的事实予以确认。二审另查明：万都置业公司于2016年12月28日将讼争认购书所涉2幢01、02、03、05、06、08、09、55、56、58号商铺出售给案外人。二审查明的事实有双方当事人二审当庭陈述及万都置业公司一审提交的10份《商品房买卖合同》为证。本院认为，《中华人民共和国合同法》第八条规定“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”二审中，本案双方当事人的争议焦点：一、2014年10月9日，陆岳民与万都置业公司签订的《认购书》的性质如何确定。二、双方当事人是否存在违约；如存在违约，各自的损失如何处理。关于争议焦点一。判断当事人之间订立的合同是本约还是预约的根本标准，应当是当事人是否有意在将来订立一个新的合同，以最终明确在双方之间形成某种法律关系的具体内容。案涉认购书明确约定“……并签署《商品房买卖合同》……”，“……双方签署正式《商品房买卖合同》后本认购书即作废”等，可见双方在签订认购书时已经明确表示会在将来订立商品房买卖合同，双方对该行为的性质为预约合同的认识是明确而不存在异议，故案涉《认购书》为预约合同。关于争议焦点二。本案中，陆岳民与万都置业公司于2014年10月9日签订的《认购书》虽为预约合同，但该合同不违反法律、行政法规的强制性规定，且系双方当事人的真实意思表示，故该合同合法有效，对双方当事人均具有法律约束力。又因该预约合同对双方当事人的民事权利、义务及合同标的物等内容约定明确、具体，且不存在歧义，故双方当事人均应依照诚实信用原则积极履行各自义务，以有利于促进交易完成及合同成立。如当事人在签订预约合同后因自身存在过错而不积极履行该预约合同中确定的民事义务，应当向对方承担信赖利益的损害赔偿责任。本案中，双方在签订涉案认购书后均未能按照认购书约定的内容履行各自义务，导致双方发生争议。本院对双方当事人的过错作如下分析：第一、根据双方签订的认购书可知，陆岳民应在认购书约定的有效期到期（截至2014年10月20日）或之前与万都置业公司签订房屋买卖合同，而其未能签订买卖房屋合同。但是陆岳民在该日期届满后的同年11月4日又向万都置业公司支付3000000元购房款，该行为说明其有继续按照认购书约定的内容购买房屋的意思表示。因万都置业公司接受该房款，故本院应视为万都置业公司亦有继续按照认购书约定的内容出售房屋的意思表示，同时双方对认购书原约定的付款时间等条款进行了变更。双方虽未明确约定变更的期限，但因原认购书约定11日内签署商品房买卖合同，在此情况下一审法院认为双方对认购书变更后至签署商品房买卖合同亦应当留有一定的合理期间，并以此认为该期间为11日，该认定不违反法律规定且具有合理性，本院予以确认。第二、对于陆岳民而言，陆岳民在原认购书确定的有效期到期之后一段时间再交纳3000000元，在此情况下，其应积极履行与万都置业公司及时签订房屋买卖合同并继续交付购房余款等民事义务，但其因资金短缺既未与万都置业公司签订房屋买卖合同、交纳剩余房款，又未及时向万都置业公司明示解除合同以便万都置业公司及时处置房源，导致万都置业公司未能及时处置涉案房屋，故陆岳民明显存在过错，应当承担相应的违约责任。第三、对万都置业公司而言，在陆岳民已逾期交纳3000000元购房款而未签订购房合同的情况下，万都置业公司应及时主动与陆岳民就签订房屋买卖合同及购房余款等事宜进行协商处理，以便积极妥善处理由此引起的民事纠纷。但万都置业公司收到上述3000000元后，怠于要求陆岳民签订购房合同并交纳余款，亦明显存在过错，故亦应当承担相应的违约责任。对于陆岳民而言，其虽无证据证明自己就房屋事宜已与万都置业公司多次进行电话联系，但考虑该3000000元对作为自然人陆岳民而言数额较大，故从逻辑上而言其陈述具有合理性。本院在综合考虑守约方的履行情况、违约方的过错程度及双方经济能力等多方面因素，酌定万都置业公司与陆岳民在本案中承担同等责任，即各承担50%的责任。一审认定万都置业公司的损失由陆岳民承担70%，由万都置业公司自负30%，明显不当，本院予以变更。对于双方当事人的损失，本院作如下分析：第一、现双方未在认购书约定的时间签署房屋买卖合同，房屋交易未能完成，万都置业公司应当返还陆岳民购房款。对于100000元定金，定金罚责和违约责任应择一适用，因万都置业公司选择主张陆岳民的违约责任，故对于100000元定金，万都置业公司应当予以退还。对于陆岳民的损失，因涉案认购书载明“如乙方未按照约定时间向甲方缴付首期购房款并签署合同，即视为一方违约并放弃本认购书中规定的所有权益，房源由甲方自行处理，定金不予退还乙方”，根据该约定万都置业公司有权及时处置涉案房屋，但因其既未积极要求陆岳民履行义务，也未及时处置涉案房屋，故本院参照我国合同法关于当事人一年内有权行使撤销权的相关规定，酌情确定万都置业公司在陆岳明交付3000000元之日起一年的时间应积极妥善与陆岳民协商或明确解除合同。万都置业公司在该一年时间届满（即截至2015年11月5日）后因怠于处理涉案房屋，故而应向陆岳民承担以3100000元为本金、按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算的利息。第二，对于万都置业公司的损失，因陆岳民在向万都置业公司交付3000000元购房款后，万都置业公司有理由相信陆岳民会按约定履行订立本约合同及交付剩余房款的义务，但陆岳民因资金短缺、未与万都置业公司签订房屋买卖合同或交纳剩余房款、亦未及时明示万都置业公司以便其及时处置房源，从而使万都置业公司丧失了按照认购书的价格与他人另行签订购房合同的机会，故陆岳民应当承担万都置业因房屋价格降低而产生的损失。一审法院确定自2014年11月15日起至万都置业公司将房屋出售给案外人时止、以陆岳民未付购房款总额为基数、按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算的利息（1084165.29元），并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人陆岳民的上诉请求部分成立，一审判决认定事实部分清楚，适用法律正确，但对双方当事人的过错等确定不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江苏省靖江市人民法院（2016）苏1282民初3855号民事判决。二、靖江万都置业有限公司于本判决生效后十日内返还陆岳民购房款3000000元、定金100000元，合计3100000元，并承担自2015年11月5日起至实际给付之日止、以本金31000000元按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算的利息。三、陆岳民于本判决生效后十日内赔偿靖江万都置业有限公司542082.64元。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回陆岳民的其余诉讼请求。五、驳回靖江万都置业有限公司的其余反诉诉讼请求。一审案件本诉受理费31600元，由靖江万都置业有限公司负担（此款本诉陆岳民已交纳，靖江万都置业有限公司在履行判决时直接付给陆岳民）；案件反诉受理费14736元，由靖江万都置业有限公司负担与陆岳民各负担7368元（此款靖江万都置业有限公司已交纳，陆岳民负担的部分在履行判决时直接付给陆岳民）。二审案件受理费4552元，由上诉人陆岳民负担（陆岳民已交纳46336元，对于其多交纳部分本院予以退还）。本判决为终审判决。审判长 高 云审判员 吴 玫审判员 丁万志二〇一八年二月十一日书记员 袁高亮