上海市第一中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）沪01刑终155号
原公诉机关上海市徐汇区人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐庆辉，男，1958年3月28日出生，汉族，大学文化，原系Z公司（以下简称Z公司）总经理，住上海市；2016年6月8日因本案被刑事拘留，同月22日被逮捕；现羁押于上海市徐汇区看守所。
辩护人马海容，上海淳元律师事务所律师。
上海市徐汇区人民法院审理上海市徐汇区人民检察院指控原审被告人徐庆辉犯挪用公款罪、贪污罪一案，于2017年12月22日作出（2017）沪0104刑初510号刑事判决。原审被告人徐庆辉不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第一分院指派检察员夏芳出庭履行职务。上诉人（原审被告人）徐庆辉及其辩护人马海容到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
一、挪用公款事实
2013年7月至9月，被告人徐庆辉利用其时任国有公司Z公司（住所地上海市徐汇区XX路XX号XX座XX楼）总经理，负责公司全面业务的职务便利，以Z公司与上海A有限公司（以下简称A公司）开展业务拓展合作之名，个人决定以本单位名义将Z公司资金人民币（以下币种相同）1,500万元拆借给A公司用于经营活动。其间，徐庆辉以“借款”为名向A公司负责人计某索得235万元用于偿还其个人债务。经查，上述1,500万元中至今仍有1,000万元无法退还Z公司。
二、贪污事实
2013年12月，被告人徐庆辉利用上述相同职务便利，擅自决定将上海B有限公司（以下简称B公司）支付给Z公司的项目保证金1,500万元以购卡款名义入账。后徐庆辉指使下属公司员工对价值1,500万元的银通卡予以激活，后通过上海成竹综合百货商店、上海C有限公司、上海D有限公司等单位刷卡套现。
2014年1月至4月，被告人徐庆辉利用上述相同职务便利，在未收到购卡款的情况下，指使属下员工从Z公司申领价值1,727万元的银通卡，违规预激活后，再通过上海成竹综合百货商店、上海C有限公司、上海D有限公司等单位刷卡套现。
经查，被告人徐庆辉侵吞上述套取资金中1,000余万元，用于清偿赌债或其他个人债务。
认定上述事实并经一审庭审质证的证据有：证人张某1、季某、俞某、孙某、计某、石某、丁某、叶某、糜某、虞某、黄某、余某、顾某、张某2、汪某、王某、罗某、呼某、唐某、张某3、陈某、戴某的证言，主体身份证明、任职、免职通知、公司营业执照、章程、银行账户对账单、交易明细、记账凭证、付款申请单、收据、审批单、请示、客户回单、合作协议、收款说明、延期协议、支票、进账单、借条、发票、技术开发合同书、催款通知、回函、核查报告、说明、操作管理规定、业务申请单、出库单、银行凭证、备付金账户明细、应收清单、余额调节表、回单、柜面激活汇总表、资金流向表、订单明细、客户借记通知单、承诺书、情况说明、支票存根、借款协议书、借款合同、借条、函、补充协议、技术服务合同、初验报告、划款通知书、框架协议书、谅解协议书、协助查询、查封通知书、鉴定意见、民事调解书、民事判决书、案发经过等，被告人徐庆辉亦供述在案。
原审法院据此认为，被告人徐庆辉身为国有公司中从事公务的人员，利用职务便利，个人决定以本单位名义挪用公款供其他单位使用，谋取个人利益，并致巨额资金无法退还，其行为已构成挪用公款罪；徐庆辉利用职务便利，侵吞国有资金，数额特别巨大，其行为已构成贪污罪。徐庆辉在判决宣告以前一人犯数罪，应予数罪并罚。徐庆辉到案后供述自己的基本罪行，当庭对挪用公款罪无异议并供认贪污主要犯罪事实，依法可以从轻处罚；徐庆辉将赃款用于赌博等违法活动，酌情从重处罚。据此，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第三项、第二款、第九十三条第二款、第六十七条第三款、第五十三条、第六十九条、第六十四条之规定，对被告人徐庆辉犯挪用公款罪，判处有期徒刑十一年；犯贪污罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金六十万元，决定执行有期徒刑十七年，并处罚金六十万元；被告人徐庆辉的违法所得应予追缴发还被害单位。
上诉人徐庆辉上诉提出：1.对挪用公款罪有异议。拆借公款并非徐个人决定，且相关款项已返还。2.对原判认定的贪污犯罪金额有异议。3.原判量刑过重。徐的辩护人同意上诉人的上诉理由。
上海市人民检察院第一分院出庭意见认为，原判认定上诉人徐庆辉犯挪用公款罪、贪污罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，且审判程序合法，建议二审法院驳回上诉、维持原判。
本院经审理查明的事实、证据与原审判决相同。原判所列举的认定本案事实的证据均经原审出示、质证等法庭调查程序查证属实，本院予以确认。
针对上诉人徐庆辉提出的上诉理由及检辩双方的意见，本院评判如下：
一、上诉人徐庆辉的行为是否构成挪用公款罪
经查，上诉人徐庆辉的供述证实，2013年7月，A公司负责人计某向Z公司提出拆借1,500万元资金的要求，徐庆辉马上同意了，未经Z公司领导班子会议讨论。因为企业间不允许出借资金，徐庆辉指使张某1以二家公司业务拓展合作的名义找Z公司的领导班子签字。Z公司领导班子对拆借资金的真实情况并不知情，实际上的最终决定权在徐庆辉。在拆借资金的过程中，徐庆辉曾向计某索得235万元用于偿还个人债务。计某收到拆借资金后曾归还Z公司500万元，剩余1,000万元未归还。2015年，为了应对公司的审计调查，徐庆辉指使张某1拟写了Z公司催款通知和A公司的回函，并指使张某1伪造A公司公章后在回函上盖章。本院认为，徐庆辉的供述能够与证人计某、张某1等人的证言，合作协议、催款通知、回函等书证及鉴定意见书相互印证，足以证实徐庆辉以开展业务拓展合作之名，个人决定以本单位名义将Z公司资金1,500万元拆借给A公司用于经营活动，并谋取个人利益，至案发仍有1,000万元未归还Z公司，其行为已构成挪用公款罪。故徐庆辉及辩护人所提相关上诉理由和辩护意见与事实不符，且于法无据，本院不予采纳。
二、原判认定的贪污犯罪金额是否准确
经查，上诉人徐庆辉的供述证实，2013年至2014年，徐庆辉利用职务便利，指使张某1等将Z公司的银通卡违规激活并刷卡套现3,000余万元后，用于归还徐庆辉的赌债等个人债务，包括归还王某800万元左右、罗某200万元左右、唐铮600万元左右等。本院认为，徐庆辉的供述能够与证人张某1、王某等人的证言，银行账户明细等书证及鉴定意见书相互印证，足以证实徐庆辉利用职务便利侵吞国有资金1,000余万元，原判认定的贪污犯罪金额并无不当。故徐庆辉所提相关上诉理由与事实不符，本院不予采纳。
三、原判量刑是否过重
经查，徐庆辉利用职务便利挪用公款，数额巨大并致巨额资金无法退还，依法应处十年以上有期徒刑或者无期徒刑；徐庆辉利用职务便利侵吞国有资金，数额特别巨大，依法应处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。原审法院根据徐庆辉犯罪的性质、情节及对社会的危害程度等，对徐庆辉犯挪用公款罪，判处有期徒刑十一年；犯贪污罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币六十万元，决定执行有期徒刑十七年，并处罚金人民币六十万元，系在法定量刑幅度之内，并无不当。故徐庆辉及辩护人所提相关上诉理由及辩护意见于法无据，本院不予采纳。
本院认为，上诉人徐庆辉身为国有公司中从事公务的人员，利用职务便利，个人决定以本单位名义挪用公款供其他单位使用，谋取个人利益，并致巨额资金无法退还，其行为已构成挪用公款罪；徐庆辉利用职务便利，侵吞国有资金，数额特别巨大，其行为已构成贪污罪。徐庆辉在判决宣告以前一人犯数罪，应予数罪并罚。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，且审判程序合法。二审检察机关建议驳回上诉、维持原判的出庭意见依法有据，应予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 周 欣
审判员 秦现锋
审判员 胡 冰
二〇一八年四月八日
书记员 宋 伟
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条
第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
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