浙江省湖州市中级人民法院民 � � 裁 定 书（2015）浙湖民初字第9号原告：黄文武，男，1970年1月2日出生，汉族，住湖南省娄底市娄星区。委托代理人：李迪宝，湖南定胜律师事务所律师。委托代理人：费晓虹，浙江广诚律师事务所律师。被告：华能国际电力股份有限公司长兴电厂，住所地浙江省湖州市长兴县雉城镇迎宾大道498号。负责人：张峰，系该电厂厂长。委托代理人：邰云，系该电厂员工。被告：中国能源建设集团天津电力建设有限公司，住所地天津市河东区七纬路3号。法定代表人：左忠，系该公司总经理。委托代理人：沈月娣、宁丽娟，浙江正同律师事务所律师。被告：中国能源建设集团广东电力工程局有限公司，住所地广东省广州市黄埔区黄埔东路3375号大院。法定代表人：林镇周，系该公司执行董事。委托代理人：段向东，广东博浩律师事务所律师。委托代理人：卢伟新，系该公司职工。被告：湖南省华龙建筑工程有限公司，住所地长沙市开福区车站北路356号华龙公馆3楼。法定代表人：王建民，系该公司执行董事。委托代理人：曹晒坤�湖南高泽律师事务所律师。被告：湖南万宝建设工程有限公司，住所地娄底市娄星区万宝镇万宝村。法定代表人：曾雨洪，系该公司董事长。委托代理人：李新雄，湖南广维律师事务所律师。原告黄文武与被告华能国际电力股份有限公司长兴电厂（以下简称长兴电厂）、中国能源建设集团天津电力建设有限公司（以下简称天津电建）、中国能源建设集团广东电力工程局有限公司（以下简称广电一局）、湖南省华龙建筑工程有限公司（以下简称华龙公司）、湖南万宝建设工程有限公司（以下简称万宝公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年9月9日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告黄文武及其委托代理人李迪宝、费晓虹、被告长兴电厂的委托代理人邰云、天津电建的委托代理人沈月娣、宁丽娟、广电一局的委托代理人段向东、卢伟新、华龙公司的委托代理人曹晒坤、万宝公司的委托代理人李星雄到庭参加。2016年11月23日，原告黄文武申请撤回对广电一局、华龙公司的起诉，本院于2017年4月10日出具(2015)浙湖民初字第9号之一民事裁定书准予撤诉。本案现已审理终结。黄文武向本院提出诉讼请求：1.判令长兴电厂、天津电建立即支付黄文武欠付工程款59708641.23元及利息（利息从2014年12月1日起至工程款还清之日，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算）；2.判令长兴电厂、天津电建立即支付黄文武各项索赔款、补偿款24299043.04元。3.判令由长兴电厂、天津电建承担本案的案件受理费。黄文武在庭审中将诉讼请求变更为�天津电建承担支付其挂靠在万宝公司名下施工部分工程款的责任，由长兴电厂在欠付工程款范围之内承担连带责任，不要求万宝公司承担责任。事实和理由：2012年12月24日，天津电建恶性压价以低于自身成本价中标承建长兴电厂的案涉工程。2013年1月12日，长兴电厂、天津电建签订了《华能国际电力基建工程施工合同》，该合同就施工范围与内容、工程物资管理、施工费用支付、合同价款调整等均作出了详尽的规定。工程主要采用综合单价固定不变，工程量按施工图调整的原则。合同还明确规定承包方不得对本工程进行转包。2013年4月，天津电建将该工程转包给了广电一局，并与广电一局签订了《华能长兴﹟13标段BOP标段BOP建设工程专业分包合同》。合同签订后，广电一局将工程委托给湖北一家施工队施工。由于施工力量不足及工程设计图纸未到位，该施工队退出施�现场，鉴于此种情况，广电一局决定将工程转包给黄文武。2013年8月8日，黄文武至长兴电厂的施工现场进行施工，由于天津电建将工程转包一事被长兴电厂的上级单位华能国际电力股份有限公司发现并提出整改意见，在长兴电厂的指令下，天津电建不得不解除与广电一局签订的转包合同。同时天津电建要求黄文武以挂靠有资质施工单位的名义继续承包工程。由于黄文武不具有施工资质，黄文武只好于2013年12月11日以万宝公司的名义和天津电建签订了《华能长兴发电厂一期（2×66MW）13号标段机组BOP工程专业分包合同文件》，天津电建正式将长兴电厂的一期13号标段的工程全部转包给黄文武施工。该合同约定乙方向甲方上缴（乙方所完成合同价款）5%的管理费，临时建筑费用在合同补充条款中明确由甲方承担。由于黄文武是借用有施工资质的万宝公司的名义与天津电建签订了建设工程施工承包合同，2014年1月10日黄文武又和万宝公司签订了《项目施工内部承包合同》，合同约定：作为合同乙方的黄文武向甲方万宝公司交纳工程管理费30万元。自2013年8月6日黄文武进入长兴电厂的建设工程施工现场，正式施工到2014年6月30日，在黄文武已完成电厂工程绝大部分工程量时，由于天津电建未按合同及时支付工程进度款，导致工程停工，天津电建单方面提出解除合同。黄文武在万般无奈的情况下，只能同意解除合同。2014年7月15日，黄文武和天津电建就解除合同的有关事宜达成了《框架协议》，双方约定在2014年7月20日前共同盘点施工现场的建筑材料、机械设备、办公生活用品、制作清单完成交接。同时双方还约定从2014年7月17日开始，由双方指定专人按照黄文武在2014年6月28日前所完成的按业主、监理审批实际工程量根据合同价格进行工程�算。协议签字生效后，黄文武派员对现场的材料、机械设备进行清点登记，但天津电建不按协议约定与黄文武办理正式交接手续，不准黄文武带走任何材料和机械设备。黄文武于2014年11月28日向天津电建报送了工程结算书，但天津电建故意拖延至今仍未办理完工程结算，也未支付剩余工程款。黄文武自2013年8月6日进入现场施工，截止2014年7月10日前按工程设计图纸及天津电建认可确定的工程量并根据合同约定的合同单价,黄文武组织的施工队已完成电厂燃料供应系统、除灰系统、水处理系统、附属生产工厂、脱硫装置系统、水质净化工程、安装部分、边坡支护等工程价款98554081元。黄文武的施工队还完成了电厂全厂回填工程价款1587271元和签证单部分的工程价款10753054元。根据合同约定，黄文武应得材料价差调整的补偿款6684865元。同时，黄文武还应得甲供设备材料装卸�保管及二次转运费30000元；施工安全措施补偿费250000元；文明施工措施补贴费250000元。以上计算合计工程价款为118109271元。同时天津电建还应支付下列项目的索赔款给黄文武：1.2013年8月-12月未签证的工程款17430219.24元；2.2014年春节留守工地民工的加工工资及回乡过春节路费补助906000元；3.天津电建因未按合同规定支付工程进度款且单方解除合同造成黄文武停工损失1617000元；4.施工队于2013年8月6日进场，但由于天津电建和广电一局解除合同后的遗留问题处理延误至2013年8月25日才正式开工，期间造成黄文武施工队人员误工，机械台班及运输车辆停工损失536306.70元；5.天津电建应返还黄文武为其代为垫付的工程款及接受黄文武的建筑材料、机械设备款9879917.10元；6.天津电建根据合同补充条款承诺应支付黄文武生产生活临建费用800000元，以上六项合计31169443.04元（不包括2014�1月-7月未签证的部分工程款）。经计算，天津电建、长兴电厂应支付黄文武工程款价款未签证部分的工程价款、补偿、索赔款等共计149278714.04元，已支付工程款、垫付材料款65271029.77万元（含广电一局支付黄文武的1350万元），天津电建、长兴电厂尚欠黄文武工程款价款及索赔、补偿款84007684.27元。这还不包括由于现场施工环境与招标文书确定的内容不相符（五通一平达不到要求），长兴电厂工程设计方案变更，工程图纸的升级，施工现场的条件变化，按照定额计算不能满足现场施工实际需要等方面的原因，导致黄文武的增加投入，成本升高，黄文武亦要求向天津电建、长兴电厂索赔。据长兴电厂、天津电建内部相关人士透露，长兴电厂已支付了近1.78亿元的工程款给天津电建。黄文武多次找天津电建要求支付工程款及其他索赔款、补偿款，但始终未果。综上，天津电建中标承建长兴电厂建设工程后，整体转包给广电一局和万宝公司，从中收取5%的管理费和其他费用，天津电建的行为属典型的非法转包行为。黄文武无施工企业资质只能挂靠在万宝公司，以万宝公司名义承揽工程，黄文武与长兴电厂已全面履行合同并形成事实上的权利义务关系。黄文武作为长兴电厂建设工程的实际施工人从2014年12月起对工程款拥有请求权。在履行施工合同的过程中，天津电建不按合同约定及时支付工程进度款。在双方签订解除施工合同的协议后，天津电建又不按协议约定接受现场材料和办理正式交接手续，拖延办理工程结算，天津电建的行为严重侵害了黄文武的合法权益。长兴电厂未答辩。天津电建辩称，一、黄文武并非本案所涉工程的实际施工人，不具有诉讼主体资格。1.天津电建的证据足以证明无论是在合同关系，还是在工程施工和结算等方面均只与广电一局和万宝公司发生关系，与黄文武无关。2.万宝公司亦主张其才是承包期间的实际施工单位。二、广电一局和万宝公司作为本案所涉部分工程的分包单位，天津电建与其之间的工程结算规则均是事先约定的，该结算规则才是争议各方履行权利义务和结算的基本依据。1.天津电建与广电一局和万宝公司签订的《专业分包合同》的约定是各方之间结算的依据。2.广电一局退场时与天津电建已以《备忘录》的形式结算完毕。3.万宝公司退场时与天津电建以框架协议的形式对结算规则进一步进行确认。上述《专业分包合同》、《备忘录》、《框架协议》均是天津电建与万宝公司进行结算的依据，上述合同与协议均是合法有效的。即使上述专业分包合同是无效的，根据《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第13条之规定和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定精神，该合同中关于工程价款的约定对双方当事人仍均有约束力。因此，本案所涉工程的结算应当按照双方约定的方式进行结算，黄文武既不是合同当事人，也不是实际施工人，其未经广电一局和湖南万宝同意，擅自单方提供给湖南万宝造价咨询有限公司编制结算的依据与工程实际进度、施工范围和合同约定的结算规则严重不符，据此编制的结算书缺乏事实依据，因此，该结算书不能作为本案工程量结算的依据。三、广电一局退场后，万宝公司自2013年12月11日开始施工至2014年6月底退场，万宝公司实际工程量以框架协议和双方确认的2014年7月6日的现场情况为计算依据，天津电建实际支�的工程款已远远超过应付工程款，无需另行支付。四、因万宝公司违约，其承包的部分工程由天津电建自行施工或委托给其他单位施工，并由天津电建为湖南万宝垫付了大量的材料款及农民工工资，该部分款项应当从万宝公司的工程款中扣除。五、因万宝公司违约，天津电建与万宝公司解除合同关系，天津电建应付万宝公司工程款减去实付工程款后，已超付工程款2222.1756万元，黄文武的主张没有合同和事实依据。六、黄文武把其与万宝公司之间的内部结算纠纷矛盾转嫁给无责任的天津电建，违背事实和法律，请依法驳回黄文武对天津电建的全部诉讼请求。1.黄文武诉称的工程款与工程实际进度、施工范围和合同约定的结算规则严重不符，缺乏事实和法律依据。2.黄文武主张的索赔项目亦无事实依据和法律依据。未签证部分不属于双方确认的工程量，故无需支付。2014年春节期间万宝公司并未加班，且按合同约定，民工春节加班工资、春节路费补助等已包含在已经完成的工程价款内，无需另行支付；由于万宝公司的原因导致合同解除，万宝公司属于违约方，应当承担违约责任，天津电建保留追究其违约责任的权利；万宝公司是2013年12月11日才签约进场的，因此，2013年8月6日至2013年8月25日期间万宝公司根本不存在所谓的停工损失；根据合同约定生产生活的临建费用由万宝公司承担。万宝公司辩称，一、所有的长兴13号标段的建筑承包分包合同都是万宝公司跟天津电建独立签订，万宝公司指派两个现场管理的经理，黄文武是其中的一个。所有应该支付的款项都是天津电建与万宝公司结算。二、现场施工期间万宝公司长兴电厂项目部拖欠了现场管理费、其他劳务费等，现在已有三十多起以万宝公司�为被告的案件。当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对“1.长兴电厂BOP建筑工程标段施工招标文件、长兴电厂与天津电建签订的华能国家电力基建工程施工合同；2.天津电建与广电一局签订的专业分包合同文件；3.天津电建与万宝公司签订的专业分包合同文件；4.万宝公司与黄文武签订《项目施工内部承包合同》；5.万宝公司提供的民事判决书”，各方无异议，本院予以确认并在卷佐证。对各方提供的其他涉及黄文武应得工程款数额的证据，因天津电建、长兴电厂不是本案适格的被告，故对该部分证据在本案中不予确认，具体理由在本院认为部分予以详细阐述。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2012年11月，华能国际电力股份有限公司公布《华能国际电力基本建设工程施工招标文件BOP建筑工程标段》。2013年1月12日，长兴电厂与天津电建签订《华能国际电力基建工程施工合同》。2013年4月，长兴电厂与广电一局签订《华能长兴电厂2×660MW燃煤机组“上大压小”工程BOP建筑工程（#13标段）专业分包合同文件》。2013年12月11日，天津电建与万宝公司签订《华能长兴电厂一期（2×660MW）13号标段/#机组BOP工程专业分包合同文件》。2014年1月10日，万宝公司与黄文武签订《项目施工内部承包合同》。2015年7月20日，万宝公司被广东省广州市黄埔区人�法院（2015）穗黄法民二初字第8号民事判决判决其就案涉工程向广电一局支付汽车吊供租金557000元以及违约金。2014年至2015年期间，万宝公司被浙江省长兴县人民法院（2015）湖长和民初字第285号、（2015）湖长和民初字第286号、（2015）湖长和民初字第287号、（2015）湖长和民初字第288号、（2015）湖长和商初字第118号、（2015）湖长和商初字第119号、（2015）湖长和商初字第125号、（2015）湖长和商初字第1149号、（2014）湖长和商初字第361号、（2014）湖长民初字第1142号、（2014）湖长民初字第1144号、（2014）湖长民初字第1145号、（2015）湖长和商初字第125号民事判决书判决就案涉工程对外承担责任。至本案庭审辩论结束前，天津电建与长兴电厂就案涉工程款数额尚未结算完毕。本院经审查认为，（一）关于天津电建是否为本案适格被告问题。黄文武作为实际施工人，其放弃向万宝公司主张工程款，而直接以自己的名义向天津电建主张工程款。万宝公司于2013年12月11日与天津电建签订《华能长兴发电厂一期（2×660MW）13号标段/#机组BOP工程专业分包合同文件》，于2014年1月10日与黄文武签订《项目施工内部承包合同》，故黄文武的合同相对方为万宝公司，并非天津电建，黄文武向天津电建主张工程款无合同依据。黄文武虽系实际施工人，但未提供证据证明被挂靠方万宝公司怠于向天津电建主张权利，不存在代位追偿的情形。且案涉工程虽由黄文武施工，但根据万宝公司提供的法院生效裁判文书显示，对外债务均由万宝公司承担，至本案庭审辩论结束前，万宝公司因案涉工程已被法院判决承担十余起对外债务，对上述事实，黄文武也未予以否认，黄文武如果是向天津电建主张权利的适格主体，将致使万宝公司的权利义务严重失衡，并因万宝公司对黄文武进行追偿而产生大量的诉讼案件。故天津电建并非本案的适格被告。（二）关于长兴电厂是否为本案适格被告的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”的规定适用的条件之一就是原则上施工总承包合同及所有下手转包、违法分包合同均无效，这样才能符合债权合同相对性弱化原理。总承包合同有效，发包人在有效合同中只对合同相对人负有履行义务，对合同之外的人不负担履行义务，因为如果合同相对人除负担合同义务以外，还要负担签约时无法预料的合同以外的义务，这对合同当事人而言是不公平的，也不能保障交易安全。本案长兴电厂于2013年1月12日与天津电建签订的《华能国际电力基建工程施工合同》合法有效，对案涉工程之后多次违法分包的情形无法预料，也不存在过错，且长兴电厂与天津电建尚在结算，不能查明其是否欠付工程款。故本案不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款适用的情形，长兴电厂不属于本案的适格被告。综上，天津电建、长兴电厂均不属于本案的适格被告，万宝公司虽属于适格被告，但黄文武却不要求其承担责任。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款的规定，裁定如下：驳回黄文武的起诉。如不服本裁定，可以在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院。审判长  沈国祥审判员  赵哨兵审判员  沈 杰二〇一七年四月十一日书记员  谢敏飞