山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁14民终644号
上诉人（原审被告）：深圳市和之味餐饮管理有限公司，住所地：深圳市福田区车公庙创新科技广场A座502。
法定代表人：胡全洲，该公司董事长。
委托诉讼代理人：陈杰，河南问通律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：卢伟，女，1964年5月1日出生，汉族，住天津市南开区。
委托诉讼代理人：张保堂，男，1964年2月20日出生，汉族，住天津市南开区，系卢伟之夫。
上诉人深圳市和之味餐饮管理有限公司因与被上诉人卢伟合伙协议纠纷一案，不服山东省德州市德城区人民法院(2013)德城商初字第924号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
深圳市和之味餐饮管理有限公司上诉请求：撤销山东省德州市德城区人民法院(2013)德城商初字第924号民事判决书，依法发回重审或依法改判，驳回被上诉人的诉讼请求，两审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，其所认定的事实不具有客观性，上诉人不存在任何违约行为，与被上诉人及其代理人张保堂已清算完毕。二、一审判决证据不足，其所依据的未经质证的证据部分不具真实性与合法性，不符合证据的形式要件。证人证言与之并不能相互印证，不能排除显著的合理性怀疑。三、一审判决适用有关违约责任的法律不当。四、一审判决程序不合法，其缺席审理和判决不符合民事诉讼程序。
卢伟答辩称，深圳市和之味餐饮管理有限公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。
卢伟向一审法院起诉请求：2009年10月27日，原、被告和苏某签订了一份《协议书》，合作经营德州市大学路银座附近德州市德城区德安和味拉面店，被告实际出资178500元，原告实际出资154000元，苏某实际出资17500元，由被告负责管理经营。并约定，被告按月出具财务报表，分配经营成果，否则，被告应退还本金。后因被告不能履行合同，苏某退回本金，终止合作。原告继续与被告合作至2012年10月份终止，但被告仍不能按合同约定向原告提供财务报表，分配经营成果，已经构成严重违约。依据《协议书》的约定，被告应退还原告的本金154000元，但被告拒不支付。无奈原告诉至法院，请求判令被告退还原告投资本金154000元及从起诉之日起至付款之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。
一审法院认定事实：2009年10月27日，原告（丙方）、被告（甲方）和苏某（乙方）签订了一份《协议书》，三方约定：“在德州银座大学路店一层开办‘和味拉面’店，共同投资，利益共享，风险共担。一、投资额：甲方投资50%，乙方45%，丙方5%，以实际到位资金为准。投资总额35万元。二、经营管理：依托甲方‘和味’品牌及甲方的经营管理经验，三方共同出力。具体由甲方进行日常经营管理，包括：1、财务管理，日常运营核算管理，月终按时出具财务报表，即：资产负债表、利润表等。2、人员管理。3、物流管理。4、日常运营及经营决策等。三、分配：根据经营成果，每月可分配利润或弥补亏损。半年不分配经营成果视为重大违约。五、重大事项三方协商决定。六、合作期限，以与银座合作期限为准，暂定3年。八、清算：合同到期或合同解除都要进行清算，重大违约，直接解除合同，不再清算，退回守约方本金。”甲方代表张保堂和原告卢伟及苏某均在该协议书上签名，甲方加盖了合同专用章。三方合作的拉面店取名德州市德城区德安和味拉面店，于2009年10月正式投入运营。2009年10月29日，三方签订补充协议，变更三方投资额为被告应出资178500元，占总投资额的51%，原告应出资154000元，占总投资额的44%，苏某应出资17500元，占总投资额的5%。2010年1月20日，甲方对三方的投资进行了汇总，被告对该店实际出资207142.97元，原告和苏某实际出资135222元。并作出“德州和味新店的投资情况”详单，甲方的财务经理胡全洲在该投资情况详单上签名，并批注：“任会计、小张：请张总审阅后作账务处理。”
2010年2月，原、被告出资均到位。至2010年7月24日，被告给原告和苏某共分配过两次利润，第一次分利扣除原告和苏某的应付投资款后的余款挂在被告的财务往来账上，没有实际分发。2010年6月6日，第二次分利润，连同第一次的原告共分得13500元，苏某分得4122元。
2010年8月26日，三方达成新约定：“乙方苏某解除与甲丙方合作，进行清算。以2010年8月底报表数据为准。先退回乙方出资17500元整，待利润表数出来后，再将乙方应得利润付给乙方，最迟到2010年9月15日清完。自此，乙方与甲方、丙方的权利义务解除。甲方：张保堂乙方：苏某。”卢伟没有在该新约定上签名，但卢伟对苏某退伙和新约定均认可。
原告继续与被告合作至2012年10月份该店终止经营，期间被告未能按合同约定向原告提供财务报表，分配经营成果。已经构成严重违约。依据《协议书》的约定，被告应退还原告的本金154000元，但被告拒不支付。原、被告没有约定还款时间。该质保金被告至今未返还给原告。
另查，张保堂系原告卢伟的丈夫，曾为被告的股东，拥有被告9%的股份。2011年6月22日，张保堂与被告签订了一份协议，将其持有的被告股份全部退出。该协议第8条约定：被告以张保堂的名字注册的快餐店（包括德州市德城区德安和味拉面店）的所有权是被告或被告和合作方的，与张保堂无关。被告方代表胡全洲、见证人被告法定代表人任吉忠和张保堂均在该协议上签名确认。
上述事实，有原告提交的协议书、补充协议、交款收据、协议书、出资证明、出资补充协议、苏某退股协定、利润分配表、投资情况详单、协议、苏某的当庭证言和原告的当庭陈述在卷为证。
一审法院认为，原告提交的协议书、补充协议、交款收据、协议书、出资证明、出资补充协议、苏某退股协定、利润分配表、投资情况详单和协议符合证据的形式要件，且与苏某的当庭证言可以相互印证，具有客观真实性，应依法认定为有效证据，据此可确认如下事实：签订合作协议时张保堂是被告的代理人、被告与原告及苏某存在合伙经营德安和味拉面店的合作关系，至2010年2月份三方均已按约定投资到位，被告管理该店的财务但未按月出具财务报表并分配利润，从苏某退股至该店终止经营两年多的时间内被告没有再给原告分配利润。由此可见，被告存在超半年不分配利润的重大违约行为，三方签字的协议书中载明：“半年不分配经营成果视为重大违约，重大违约，直接解除合同，不再清算，退回守约方本金。”现原告根据该约定，诉求被告退还投资本金154000元，事实清楚、理由正当，符合双方的约定，也不违背国家政策和相关法律规定，故对原告的该诉讼请求本院予以支持。原告要求被告从起诉之日起至付款之日止按银行同期贷款利率计付利息，符合法律规定，本院予以支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十二条之规定，判决如下：
被告返还原告投资本金154000元，并支付利息（从2013年7月23日起至本判决生效之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。限本判决生效之日起十日内一次付清。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3380元，由被告负担。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明事实予以认定。另查，上诉人认可张保堂时任上诉人单位的行政总监兼财务总监。
本院认为，2009年10月27日上诉人、被上诉人和苏某签订了一份《协议书》，上诉人对该协议上上诉人的公章无异议，只是辩称该协议没有经办人（张保堂除外）签字均系伪造对其真实性、合法性、关系性不予认可。上诉人对自己的主张没有向本院提交据证，对该主张本院不予支持。2009年10月27日上诉人、被上诉人和苏某签订的《协议书》，不违反法律规定，合法有效。
2018年5月20日向本院提交鉴定申请书，请求委托相关鉴定机构依法对被上诉人卢伟在一审阶段提交的证据协议书复印件与证人苏某持有的协议书复印件是否系同一原件复印的进行鉴定。本院认为，上诉人在一审没有提出鉴定申请，应视为对该权利已放弃，二审再提出鉴定申请，本院不予准许。再就是上诉人对2009年10月27日的三方协议上上诉人处的公章认可是真实的，因此上诉人申请搞鉴定，法院不予准许，应予驳回上诉人的鉴定申请。本院认为，张保堂时任上诉人单位的行政总监兼财务总监。签订合作协议时张保堂是上诉人的代理人，上诉人、被上诉人及苏某存在合伙经营德安和味拉面店的合作关系，至2010年2月份三方均已按约定投资到位，上诉人管理该店的财务但未按月出具财务报表并分配利润，从苏某退股至该店终止经营两年多的时间内上诉人没有再给被上诉人分配利润。上诉人存在超半年不分配利润的重大违约行为，三方签字的协议书中载明：“半年不分配经营成果视为重大违约，重大违约，直接解除合同，不再清算，退回守约方本金。”现被上诉人根据该约定，诉求上诉人退还投资本金154000元，符合双方的约定，故对被上诉人的该诉讼请求本院予以支持。上诉人称上诉人不存在任何违约行为，与被上诉人及其代理人张保堂已清算完毕。上诉人对此没有向本院提交相关的证据予以证实，本院对上诉人该主张不予支持。
关于一审程序是否合法的问题。本院认为，一审法院于2013年8月7日按照上诉人工商登记的地址以特快专递的形式，向上诉人邮寄了相关的法律文件，以原址查无此公司理由被退回。上诉人二审时认可最开始收到德城区法院的电话，因为管辖权的问题，没有到庭应诉。一审法院适用公告送达程序合法。
综上所述，深圳市和之味餐饮管理有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3380元，由上诉人深圳市和之味餐饮管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 孔祥波
审判员 魏 涛
审判员 赵立英
二〇一八年五月三十日
书记员 李 爽