江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）通中民终字第1623号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司，住所地南通市崇川区五一路399号。
负责人马勇。
委托代理人黄海。
被上诉人（原审原告）樊春健。
被上诉人（原审被告）陈西。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人樊春健、陈西机动车交通事故责任纠纷一案，不服启东市人民法院（2014）启和民初字第0085号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月22日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，2013年4月3日0时30分左右，陈西驾驶苏F×××××号轿车由东向西向左转弯进入启东市汇龙镇人民路丁仓港桥北侧匝道时，与同向在前由樊春健驾驶的电动自行车发生交通事故，致樊春健受伤，车辆受损。樊春健即被送至启东市人民医院救治，因病情治疗所需，转至上海市第六人民医院、上海枫林卫生服务中心、启东市中医院继续治疗，前后共住院合计32天，花去医药费84154.42元（其中启东市人民医院13168.41元、上海市第六人民医院58712.49元、上海枫林卫生服务中心4654.42元、启东市中医院7619.10元）。2013年4月3日，启东市公安局交通巡逻警察大队对本起交通事故作出责任认定，本起事故由陈西负全部责任，樊春健无责任。2013年12月14日，南通三院司法鉴定所就樊春健伤情作出鉴定意见书，结论为：1、被鉴定人樊春健因交通事故致右股骨粉碎性骨折，左髂骨粉碎性骨折，胸部外伤，全身多处软组织挫裂伤；其双下肢不等长评定为交通事故十级伤残。2、其取出内固定二次手术费约6000元.3、其二次手术前，需休息6个月，住院期间均需2人护理，出院后需要1人护理2个月；营养时间为2个月；二次手术期间，需休息2个月，需1人护理1个月（包括住院期间），营养期限为1个月。樊春健为此次鉴定发生鉴定费2280元。事故发生后，陈西已先行给付樊春健1万元。
原审另查明，陈西持准驾车型的驾驶证驾驶苏F×××××号轿车，该车办理了交强险及商业三者险，保险期间均自2013年3月6日起至2014年3月6日止。商业三者险保额为30万元，并投保不计免赔。
原审再查明，樊春健的被扶养人樊惠彬系其父亲，生于1954年5月11日，系农业户口；施一平系其母亲，出生于1955年2月7日，系农业户口；樊姝彤系其女儿，出生于2005年11月7日。樊惠彬、施一平二人共生育一子，即本案樊春健。
原审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。樊春健因交通事故受伤，依法有权获得赔偿。对本起交通事故事实及责任认定，启东市公安局交通巡逻警察大队已作出事故认定书，本院依法予以确认。庭审中保险公司对南通三院司法鉴定所出具的鉴定意见书的鉴定结论不予认可，并要求就樊春健伤情重新鉴定，因保险公司并无相应证据足以反驳该鉴定意见的鉴定程序、鉴定人员的资质及鉴定结论存在讹误，故对其辩解意见不予采纳，依法确认鉴定意见书的证明力。
原审法院对樊春健因本起事故造成的具体损失审核如下：1、医疗费84154.42元。庭审中保险公司提出应扣除非医保用药及其他不合理用药问题，因上述医疗费用均系因本起交通事故的合理支出，保险公司未能提供医保范围内替代药品明细及不合理用药的相应证据，故其仍应在保险责任范围内对樊春健的上述损失予以赔偿，故对其抗辩意见依法不予采纳。关于樊春健的二次手术费用6000元，因系樊春健将来治疗必然发生的费用，且经南通三院司法鉴定所鉴定，故对上述费用亦予以支持。2、樊春健营养费为900元。3、住院伙食补助费576元。4、关于误工费，因樊春健伤前系启东市康民食品厂的员工，庭审中提供了劳动合同、2012年10月、11月、12月，2013年1月、2月、3月的工资表、单位停发工资证明、合伙企业营业执照等证据证明其实际收入情况及因本起事故造成的损失，故应按樊春健受伤前116.67元／天的实际收入标准来计算其误工费，误工期限根据鉴定意见计算为240天，故其误工费为28000元。5、关于护理费，樊春健主张的护理费可按其主张的60元／天的标准计算，护理天数根据鉴定意见计算154天，故其护理费为9240元。6、残疾赔偿金59354元（29677元／年×20年×10%）7、被扶养人生活费25260元。8、精神损害抚慰金为4000元。9、交通费2000元。10、残疾具费130元。11、物损费用1600元。12、鉴定费2280元。以上合计为223494.42元。因陈西所驾驶的车辆向保险公司投保了机动车交通事故责任强制保险，故其应在其承保的机动车交通事故责任强制保险的限额内予以赔付。即应在医疗费赔偿限额1万元、伤残赔偿限额11万元、财产损失赔偿限额2000元内赔偿樊春健各项损失121600元。超出交强险限额的101894.42元，因该起事故系机动车与非机动车之间发生的交通事故，且陈西在本起事故中负全部责任，故超出交强险部分损失应由陈西全额负担。案涉苏F×××××号轿车在保险公司投保了保额为30万元的商业三者险，且投保了不计免赔，故陈西承担的损失，应由保险公司在保险责任范围内足额承担。综上，保险公司在其保险责任范围内合计赔偿樊春健损失223494.42元。陈西因在本案中不承担赔偿责任，故其先行给付樊春健的1万元，樊春健应予以返还。据此，原审依照《中国人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第二十六条、第二十八条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决：一、限保险公司自判决生效之日起二十日内赔偿樊春健因交通事故造成的各项损失计223494.42元。（其中213494.42元给付樊春健，1万元给付陈西）。二、陈西在本案中不承担赔偿责任，其先行给付樊春健的1万元，樊春健应予以返还（此款由保险公司在第一项樊春健应得赔偿款中扣划）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1858元，依法减半收取929元（樊春健已预交），由樊春健负担8元，保险公司负担921元。
宣判后，上诉人保险公司不服，向本院提起上诉称：1、鉴定意见书为樊春健单方委托鉴定作出，鉴定时保险公司并不在场，从樊春健的恢复情况看，并不存在双下肢不等长的情况，鉴定意见书不能作为定案的依据。2、樊春健虽提供了劳动合同、工资表、停发工资证明，但按照劳动合同约定其所在单位为其缴纳了社会保险，樊春健没有提供社会保险缴纳的情况，故其工资的真实性有待商榷。且误工时间不应只依据鉴定报告，也不应认可二次手术的误工，而应结合实际误工天数计算。3原审法院未扣除非医保用药的费用，明显不合理。4、二次手术费由保险公司负担不合理。5、鉴定费因单方委托，不应由保险公司负担。请求二审法院撤销原判，依法改判。
被上诉人樊春健、陈西未应诉答辩。
经审理查明，原审法院判决认定的事实基本属实，本院予以确认。
本案二审中的争议焦点为：1、本案中南通三院司法鉴定所出具的鉴定意见书可否作为定案的依据。2、原审法院关于樊春健误工费的计算是否正确。3、是否应当对樊春健医疗费用中的非医保部分予以剔除。4、二次手术的相关费用是否应由保险公司负担。5、鉴定费是否应由保险公司负担。
关于争议焦点1，本案中关于樊春健伤残等级的鉴定意见书虽系单方委托而作出，但该鉴定程序合法，鉴定机构及鉴定人员具备相关的鉴定资格，应当依法确认该鉴定意见书的证明力。保险公司虽对鉴定结论提出异议，但未能提供樊春健的伤情与鉴定结论不符的相关证据，故原审法院采纳鉴定意见作为定案依据并无不当，对保险公司的该项上诉主张，本院不予支持。
关于争议焦点2，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，樊春健在原审中提供了劳动合同、工资表、单位停发工资证明、合伙企业营业执照等有效证据，能够证明其固定收入水平，故应当按照其实际收入为标准计算误工费，保险公司要求按照行业标准计算没有依据。至于误工时间，本案中，鉴定意见书可以作为本案审理的依据，原审法院依据鉴定意见对误工时间作出认定并无不当，保险公司认为误工天数过长没有事实和法律依据。故原审关于误工费的判决并无不当。
关于争议焦点3，保险公司主张应剔除非医保部分的医疗费用，根据《中华人民共和国保险法》第十七条的规定，对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明，现因保险公司未能证明其对投保人行使了提示、说明义务，故应由其承担举证不能的不利后果，且保险公司亦未能提交合理的替代性用药及相应的费用，故对保险公司该项上诉主张本院难以支持。
关于争议焦点4，樊春健的二次手术虽未实际发生，但该二次手术系对病情稳定的维持性治疗，与是否认可伤残并不冲突，况且樊春健年龄较轻，该二次手术必定发生。原审法院依据司法鉴定意见书，一并处理樊春健因二次手术所产生的二次手术费、误工费等相关损失，符合法律规定。保险公司的该点上诉理由，本院亦不予支持。
关于争议焦点5，鉴定费系樊春健为确定其损失所支出的合理费用，鉴定意见虽为单方委托，但与樊春健的伤情相符，具有法律效力，理应由保险公司负担。对保险公司的该项上诉主张本院不予支持。
综上，保险公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1858元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 钱泊霖
审 判 员 王建勋
代理审判员 吕 敏
二〇一四年十月十六日
书 记 员 张慧娴
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；