河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫03民终1563号
上诉人(一审原告)：赵雪,女,汉族,1961年3月18日出生,住河南省洛阳市西工区。
委托诉讼代理人：李家栋，河南广文律师事务所律师。
被上诉人(一审被告)：洛阳市凯瑞房地产置业有限公司，住所地：河南省洛阳市洛龙区牡丹大道246号院5-1幢2。
委托诉讼代理人：李琰，河南先为律师事务所律师。
委托诉讼代理人：苏东戈，河南先为律师事务所律师。
上诉人赵雪因与被上诉人洛阳市凯瑞房地产置业有限公司（以下简称凯瑞公司）商品房预约合同纠纷一案，不服河南省洛阳市洛龙区人民法院（2015）洛龙民初字第2493号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人赵雪及其委托诉讼代理人李家栋，被上诉人凯瑞公司的委托诉讼代理人李琰、苏东戈到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
赵雪上诉请求：1、撤销一审判决第二项，依法改判被上诉人赔偿上诉人定金5万元；被上诉人给予上诉人购房款一倍的赔偿，即185万元；被上诉人赔偿因违约给上诉人造成的可得利益损失，数额待鉴定后确定。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、该认购协议书明确约定了买卖房屋的基本和主要条款，且该协议签订当天，上诉人支付定金5万元，此后又先后分三次付房款180万元，上诉人已经履行了付清首付款的合同义务。尽管认购协议注明“07年10月30日前付清首付，办理按揭手续，否则此房不保留”，但事实上被上诉人在协议约定期限之后仍在陆续收受上诉人房款，应当认定为双方对认购协议书约定时间的变更已经达成共识，并按照房屋买卖合同关于责任义务相关规定在深化履行合同。双方签订的认购协议书明确约定的内容和双方对该协议的实际履行情况，应当认定双方已经成立了商品房买卖合同关系。二、上诉人一审诉讼请求第四项是“判令赔偿因违约给赵雪造成的可得利益损失，数额待鉴定后确定”，一审法院开庭审理时没有将此项诉讼请求纳入审理范围，对上诉人提交的《司法鉴定申请书》也置之不理，剥夺了上诉人的诉讼权利。
凯瑞公司答辩称：一、双方之间仅签订了房屋买卖预约合同，并未签订房屋买卖本约合同。双方并未成立房屋买卖法律关系。预约合同订立后磋商本约合同条款的期限应当是一个合理的期限，双方签订的认定书不具备可以认定为商品房买卖合同的法定条件。二、一审判决适用法律正确。双方仅存在购房预约合同关系，未就房屋买卖的交易最终签订本约，不存在一房二卖问题，所以并无可得利益损失，关于房屋增值部分没有权利请求赔偿。三、上诉人虽然在诉状中请求赔偿可得利益，但其在一审审理过程中未按照法律规定的期限以及一审法院向其送达的《举证通知书》上通知告知的期限向法庭提交房屋差价鉴定申请，对其逾期提交的鉴定申请，根据法律规定被上诉人有权不同意鉴定，一审法院依法不予鉴定并无不当。对于该项请求，被上诉人在一审庭审中进行了论述及辩论，一审法院进行了审理，并作出不予支持的判决，不存在程序问题。
赵雪向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿定金的一倍，即5万元；2、判令被告赔偿购房款的利息90万元（按银行同期贷款利率，自2007年10月15日起计算至2012年7月4日）；3、判令被告赔偿购房款的一倍，即185万元；4、判令被告赔偿因违约给原告造成的可得利益（房屋差价）损失，数额待鉴定后确定；5、判令被告承担本案诉讼费、鉴定费。
一审法院认定事实：2007年10月15日，原告赵雪（乙方）与被告凯瑞公司（甲方）签订《凯瑞·国宝别墅认购协议书》一份，约定乙方自愿订购凯瑞·国宝别墅银湖九溪30#，建筑面积527.22平方米，总价人民币3720000元，乙方于签定此认购书时，向甲方支付定金人民币伍万元。乙方于签订认购书之日起七天内，签订商品房买卖合同，同时支付合同价款（含定金转为房款），乙方逾期七天尚未签定商品房买卖合同，甲方不再保留其订购房源。又约定07年10月30日前付清首付，办理按揭手续，否则此房不保留。原告于协议签订当天即向被告支付定金5万元；又于2007年11月25日交纳房款50万元，2007年12月28日交房款50万元，2008年1月11日交房款80万元。之后原、被告就商品房买卖合同条款进行协商，未签订商品房买卖合同。2009年10月17日，被告与许安娜签订《商品房现房买卖合同》，将该房屋以432.30万元的价格卖给许安娜。被告称因双方一直不能签订商品房买卖合同，其于2009年7月左右由售楼人员向原告口头告知房屋另售他人。原告称被告并未告知其房屋已另售他人，其于2009年7月听说房屋另售后多次找被告确认，未得到回复。2010年1月7日，原告以邮政特快专递方式向被告公司金勇总经理发函要求书面告知，并进行了公证；又于2012年1月6日再次发告知函，要求被告作出答复。2012年7月4日，被告给原告出具领款通知，载明，为避免损失进一步扩大，被告将原告的购房款（含定金）本金185万元退回，其他争议，双方可另行协商解决或通过法律途径解决。原告收到该185万元后，2014年6月17日，双方就认购凯瑞·国宝别墅索赔事宜进行协商，并形成会谈纪要，但并未达成一致意见。原告认为被告的违约行为给其造成巨大损失，故诉至法院，要求判如所诉。一审法院认为：原、被告于2007年10月15日签订的《凯瑞·国宝别墅认购协议书》缺乏商品房买卖合同的主要内容，且该认购协议书中明确约定乙方于签订认购书之日起七天内，签订商品房买卖合同，故该认购协议书不应认定为商品房买卖合同。关于原告要求被告赔偿定金的一倍即5万元的诉求，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。本案中，原、被告签订的《凯瑞·国宝别墅认购协议书》中约定，07年10月30日前付清首付，办理按揭手续，否则此房不保留。原、被告没有签订商品房买卖合同的原因是双方就商品房买卖合同的细节问题一直在协商，自2008年1月原告最后一次付房款到2009年7月被告将房屋另售他人，期间双方未就合同条款达成一致意见，属于不可归责于当事人双方的事由，被告已将5万元定金返还原告，故对原告要求被告赔偿定金的一倍即5万元的诉求不予支持。关于原告要求被告赔偿购房款利息90万元（按银行同期贷款利率，自2007年10月15日起计算至2012年7月4日）的诉求，原告于2007年10月15日向被告支付定金5万元；于2007年11月25日交纳房款50万元；于2007年12月28日交房款50万元；于2008年1月11日交房款80万元，以上共计185万元，被告应按按中国人民银行同期贷款利率支付原告资金占用期间的利息，故对该项诉求予以部分支持。对原告要求被告赔偿购房款的一倍即185万元及赔偿因违约给原告造成的可得利益（房屋差价）损失的诉求，因原被告之间并未订立商品房买卖合同，故对该两项主张不予支持。综上，依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、第五条、第八条之规定，经合议庭评议，判决：一、被告洛阳市凯瑞房地产置业有限公司于判决生效后十日内以5万元为本金，按中国人民银行同期贷款利率支付原告赵雪自2007年10月15日起至2012年7月4日止的利息；以50万元为本金，按中国人民银行同期贷款利率支付原告赵雪自2007年11月25日起至2012年7月4日止的利息；以50万元为本金，按中国人民银行同期贷款利率支付原告赵雪自2007年12月28日起至2012年7月4日止的利息；以80万元为本金，按中国人民银行同期贷款利率支付原告赵雪自2008年1月11日起至2012年7月4日止的利息。二、驳回原告赵雪的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费29200元，由原告赵雪承担20200元，被告洛阳市凯瑞房地产置业有限公司承担9000元。
二审中，双方当事人未提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。
本院认为：根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。本案中，双方签订认购协议书中明确约定2007年10月30日前付清首付，办理按揭手续，否则该房不保留，后双方因买方合同细节一直协商未最终签订正式商品房买卖合同，属于不可归责于当事人双方事由，凯瑞公司已经将5万元定金返还给赵雪，故赵雪上诉请求凯瑞公司赔偿定金5万元依据不足，本院对此不予支持。关于赵雪上诉提出凯瑞公司应当支付185万元赔偿款问题，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定：“商品房买卖合同签订后，出卖人又将该房屋出卖给第三人的，可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任”，而本案中，双方因买卖合同条款未能达成一致而最终没有签订正式的商品房买卖合同，赵雪主张双方签订的《凯瑞·国宝别墅认购协议书》应视为正式商品房买卖合同依据不足，故本院对其要求凯瑞公司支付其不超过已付购房款一倍即185万元的赔偿数额不予支持。综上，上诉人赵雪的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费21900元，由上诉人赵雪负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘龙杰
审判员 杨元卿
审判员 李 慧
二〇一七年四月二十四日
书记员 王 璐