福建省三明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽04民终438号
上诉人（原审原告）三明市灵智广告工程有限公司。
法定代表人武海敏，总经理。
委托代理人廖宝林，福建如贤律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）三明骐铃汽车销售有限公司。
法定代表人林卫胜，总经理。
委托代理人叶聿球，福建威明律师事务所律师。
上诉人三明市灵智广告工程有限公司与被上诉人三明骐铃汽车销售有限公司广告合同纠纷一案，不服梅列区人民法院（2015）梅民初字第2926号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案公开开庭进行了审理。上诉人三明市灵智广告工程有限公司的委托代理人廖宝林，被上诉人三明骐铃汽车销售有限公司的委托代理人叶聿球到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2014年6月7日，原告与被告签订广告发布合同一份，约定：原告在三明市北高速路口一座单立柱广告牌为被告发布江铃集团骐铃皮卡宣传广告，发布期限自2014年7月1日至2015年6月30日，合同价款总金额150000元，合同价款在合同签订时预付10000元，上刊后三个工作日内支付65000元，第五个月即2014年11月20日前支付合同价款的40%计60000元，发布期满前10日内即2015年5月31日前支付合同价款的10%计15000元；原告另赠送给被告位于明溪明将路口三面体立柱广告牌一座，发布期六个月，同时赠送位于沙县际口交通枢纽单立柱广告牌一座，发布期二个月，发布江铃集团骐铃皮卡宣传广告；原告按被告确认的效果图制作广告，并在合同期内维护好广告；本合同金额含税，如需多开，税费由被告承担等其他内容。合同签订后，被告预付广告款10000元，原告在三明市北高速路口和沙县际口发布广告，在明溪明将路口三面体立柱广告牌发布两面广告。2014年8月18日原告开具140000元发票一张交给被告。2015年1月被告支付广告款65000元，余款因双方发生纠纷未能支付。
原告于2015年10月21日向梅列区人民法院提起诉讼，请求判令被告支付给原告广告款75000元，并由被告承担诉讼费用。
原审法院认为，本院认为，双方当事人签订的广告发布合同，是双方当事人的真实意思表示，事实清楚，合法有效，双方当事人应当按照合同的约定履行各自义务。被告抗辩，原告未按照合同的约定履行义务，首先没有将效果图交由被告确认，其次没有按期发布广告，第三明溪三面体立柱广告牌只发布两面广告，应驳回原告的诉讼请求。在法庭审理中，原告未能提供效果图已交被告审核确认的证据；提供的上刊照片有的没有拍照时间，有的拍照时间是2014年7月9日或2015年1月10日，没有交由被告验收上刊、下刊的证据，参照物《三明日报》并不能证明上下刊时间，不能充分证明广告已按约定期限发布；合同明确约定明溪广告牌是三面体立柱广告牌，原告只发布两面。因此，可以认定原告在履行合同过程中也存在违约行为。被告的抗辩理由，本院予以采纳。但被告要求驳回原告的诉讼请求，缺乏法律依据，本院不予支持，被告应依法承担民事责任。被告主张本案合同价款是140000元，其余10000元是被告要多开发票预交的税款。从双方当事人提供的同一张发票看，发票金额是140000元，从合同约定“本合同金额含税，如需多开，税费由被告承担”及原、被告在法庭上的陈述看，被告有要求多开发票金额的事实，但本案实际没有多开发票金额，因此，本院认定合同价款是140000元。根据合同法的规定“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”本院根据原告的违约情形，依法酌定原告应当承担的违约责任为合同价款的20%。扣减原告应当承担的违约责任后，被告应当依法支付给原告尚欠的广告款。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第七十七条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十四条的规定，判决如下：被告三明骐铃汽车销售有限公司应于本判决生效后十日内支付给原告三明市灵智广告工程有限公司广告款37000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1675元，因适用简易程序审理减半收取838元，由原告三明市灵智广告工程有限公司负担335元，由被告三明骐铃汽车销售有限公司负担503元。
宣判后，三明市灵智广告工程有限公司不服，向本院提起上诉。
上诉人三明市灵智广告工程有限公司上诉称：一、原审认为上诉人未能提供效果图已交由被告审核确认的证据，不能充分证明广告已按约定期限发布，明溪广告牌只发布两面，因此认定上诉人存在违约行为是错误的。上诉人在广告发布前已经将效果图交由被上诉人确认，只有在被上诉人确认之后才会下单制作、安装。被上诉人对于广告图效果从未提出过异议，也未举证证明广告图存在的瑕疵。上诉人为被上诉人发布的广告上刊时间早于2014年7月1日，为提前发布，提前发布未损害被上诉人利益。双方虽然在合同中约定赠送明溪明将路口三面体立柱一座发布期6个月，但并非约定发布三面广告，只是约定发布的载体与位置。该三面体立柱中的有一面必须专用于明溪县政府发布长期公益广告，对此上诉人在合同签订前已经告知被上诉人。且该处发布为无偿赠送性质，不属于广告发布合同基本义务范畴。故原审法院认定上诉人存在违约没有事实依据。二、退一步而言，即使上诉人存在前述违约情形，但被上诉人广告发布期长达一年，其广告费，而制作、维护成本大，上诉人本就毫无利润，原审判上诉人承担20%的违约责任，显属过重对上诉人极不公平。即使上诉人存在违约情形，但上诉人在起诉时未主张被上诉人支付迟延付款的违约责任及实现债权的费用等，原审应平衡双方的权利义务作出公平判决。此外，原审判决存在计算错误，合同总价款为150000元，如上诉人承担20%的违约责任为30000元，被上诉人已经支付了75000元，因此被上诉人应向上诉人支付的金额为150000元-30000元-75000元=45000元。三、原审中上诉人提交一份双方签订的《证明》，原审未予以采纳也未组织双方质证。该份《证明》于2014年8月19日签订，对明溪明将路口广告、沙县际口枢纽广告的发布期的起止时间予以明确。该证明的时间已经远迟于2014年7月1日双方约定的广告发布时间，但距沙县际口枢纽单立柱广告发布截止期仅剩12天，如果上诉人存在违约情形，未如约发布广告，被上诉人此时不可能再与上诉人签订该《证明》。一审法院判决对事实认定错误，为此，请求撤销梅列区人民法院（2015）梅民初字第2926号民事判决，改判被上诉人支付剩余广告费75000元，一审及二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人三明骐铃汽车销售有限公司辩称，上诉人的发布的广告未经由被上诉人审核通过，且上诉人未在约定的时间发布公告，存在违约行为。一审判决认定事实清楚，证据充分。上诉人的上诉理由不能成立，应予以驳回。
经审理，各方当事人对原审判决查明的事实无异议，本院对原审查明的事实予以确认。
二审审理期间，上诉人三明市灵智广告工程有限公司向本院提交《证明》一份，证明上诉人与被上诉人双方签订的广告合同的总金额为15万元；提交《广告发布合同》各一份，证明被上诉人方为多向厂家报销广告费用，双方通过签订一份合同总金额为24万元《广告发布合同》，其中约定预付款为14万元，与发票上开具的14万元相符，这就是目前发票只开具14万元的原因。被上诉人三明骐铃汽车销售有限公司经质证后认为对上述证据的真实性没有异议，但认为发票上开具的金额14万元就是双方约定的合同总价款。本院认为，对上诉人二审提交的《证明》及《广告发布合同》，双方对证据真实性没有异议，本院予以确认，对其证明内容本院综合其他证据分析认定。
本院认为，上诉人与被上诉人签订的《广告发布合同》是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，是合法有效的合同，双方当事人应按合同约定行使权利并履行义务。根据合同约定，上诉人应按被上诉人确认的效果图制作广告，另赠送明溪明将路口三面体立柱广告。上诉人未能提供证据证明其广告的效果图已交由被上诉人确认，且明溪明将路口三面体立柱广告只发布两面，亦未提供证据证明广告已按合同约定的时间进行发布，而被上诉人在一审答辩意见中虽辩称上诉人存在违约行为，但在一审中并未提起反诉要求上诉人承担违约责任。上诉人在原审诉讼请求中亦未要求被上诉人承担逾期付款的违约责任，故在上诉人与被上诉人均未主张对方承担违约责任的情况下，一审在判决中直接将上诉人应承担的违约责任在合同总金额中直接扣除，该部分判决不妥，本院予以纠正。对于本案合同的总金额问题，上诉人中在二审中提交由双方签署《证明》中表明双方于2014年8月19日再次对合同总金额进行了确认，结合双方之前签订的《广告发布合同》可证明本起广告业务的总金额为15万元。一审法院依据上诉人开具的发票金额14万元，从而认定双方签订合同总金额为14万元，缺乏事实和法律依据，原审判决认定合同的总金额为14万元不当，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
变更原审判决为：三明骐铃汽车销售有限公司应于本判决生效之日起十日内支付三明市灵智广告工程有限公司广告价款75000元；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费1675元，由被上诉人三明骐铃汽车销售有限公司负担。一审案件受理费838元，由三明骐铃汽车销售有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈少华
审 判 员 吴ＸＸ
代理审判员 简雪凤
二〇一六年五月九日
书 记 员 李 琳
附相关法律条文：
1、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
执行申请提示：
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。