安徽省六安市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2012）六刑终字第00125号
原公诉机关安徽省霍邱县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某，男，1967年2月20日出生，汉族，河南省固始县人，初中文化，农民，住河南省固始县。因涉嫌犯合同诈骗罪于2012年2月16日由霍邱县公安局决定刑事拘留（在逃），同年2月19日被贵阳火车站派出所抓获，同年2月26日被刑事拘留，3月7日被执行逮捕�现羁押于霍邱县看守所。
安徽省霍邱县人民法院审理安徽省霍邱县人民检察院指控原审被告人张某犯合同诈骗罪一案，于2012年6月28日作出（2012）霍刑初字第00275号刑事判决。原审被告人张某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审法院认定：2010年10月12日，张某、周某与安徽省霍邱县某酒业有限公司董事长李某签订了“代理销售白酒”授权协议书。后张某和周某汇9.9万元到李某账户，李某发出21.2万元货物给张某。一个月后张某又到霍邱县，声称低档白酒已销售完，要求李某补货。李某又补给41208元货物，同时，张某又借用李某的一辆越野车，并承诺一周后付清货款及归还车辆。嗣后，张某手机停机、信息不通，李某遂报案。2012年2月19日，张某在贵阳火车站候车室被公安机关抓获。涉案的车辆经霍邱县价格认证中心鉴定，价值为人民币81760元。
原审法院认定上述事实，有经庭审举证、质证的涉案财产价格鉴定结论书、“白酒代理销售授权协议书”、物流信息中心承接货物协议书，张某书写的收条、借条、欠条，证人周某、朱某、邢某、陈某的证言，被害人李某陈述等证据，被告人张某庭审时自愿认罪。
原审法院认为：被告人张某以非法占有为目的，没有实际履行合同的能力，采取欺骗手段签订合同，并以先行履行部分合同的方法，诱骗对方当事人继续履行合同，骗取他人财物，且数额巨大，其行为构成合同诈骗罪。经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第一款第（三）项、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决：一、被告�张某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑六年，罚金人民币20000元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年2月19日起至2018年2月18日止，罚金于判决生效后10日缴纳）；二、被告人张某违法所得款额235968元，依法应予以追缴（违法所得款额，于判决生效后10日缴纳）。
张某上诉提出本案是合同纠纷，不构成合同诈骗罪。本院提审时张某认罪、悔罪，请求对其判处缓刑。
经本院审理查明：被告人张某经他人介绍认识了安徽省霍邱县某酒业有限公司董事长李某及居住于天津市的周某。2010年10月12日，张某及周某与李某签订了“代理销售白酒”合同，因张某无资金，故其叫周某汇入李某账户99000元。李某则发往天津张某处白酒2批次，价值253208元。周某在代销的白酒尚未进入市场销售阶段就向张某提出退出合伙，张某表示同意并打一张10万元借条给周某。期间张某到霍邱县以回河南固始县陈淋镇老家为由借用李某的一辆“江淮牌”越野车，并承诺一周后付清货款及归还车辆。此后张某杳无音信，李某遂报案。2012年2月19日，张某在贵阳火车站被公安机关抓获。“江淮牌”越野车经霍邱县价格认证中心鉴定（评估）：价值为人民币81760元。
另查明：二审期间，张某亲属主动退赔违法所得人民币17万元，并承诺协助被害人方某车辆维修厂取回车辆，被害人方出具了谅解书。
上述事实，有一审法院经庭审举证、质证证据证实，本院对一审法院采信的证据予以确认。
本院认为：上诉人张某无经营周转资金，而与被害人李某签订“白酒代销合同”，接收李某发送的货物后，其本人无现金支付，又以回家为由借用李某的一辆“江淮牌”越野车，尔后逃匿，其行为构成合同诈骗罪，且诈骗数额巨大。鉴于二审期间张某认罪、悔罪，其亲属积极退赔违法所得，取得了被害人方的谅解，故对张某予以从轻处罚并适用缓刑。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第一款第（三）项、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款的规定、第七十二条、第七十三条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销霍邱县人民法院（2012）霍刑初字第00275号刑事判决第一项，即被告人张某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑六年，罚金人民币20000元。
二、维持霍邱县人民法院（2012）霍刑初字第00275号刑事判第二项，即被告人张某违法所得款额235968元，依法应予以追缴（违法所得款额，于判决生效后10日缴纳）。
三、被告人张某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，罚金人民币20000元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算，罚金于判决生效后10日内缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈家利
审 判 员 王庆平
代理审判员 陈 杰
二〇一二年八月二十七日
书 记 员 朱小同
附：本案相关法律条款
《中华人民共和国刑法》
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条�罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；
（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；
（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；
（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；
（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第一百八十九条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。