广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）东中法民五终字第2275号
上诉人（原审被告）：东莞市黄江嘉艺家具加工厂。
法定代表人：林华庆
委托代理人：董建明，广东硕源律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：曹小建，男。
委托代理人：龚京国，北京市惠诚（东莞）律师事务所律师。
上诉人东莞市黄江嘉艺家具加工厂（以下简称“嘉艺厂”）因与被上诉人曹小建劳动合同纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2014）东三法樟民一初字第353号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：曹小建于2013年3月10日入职嘉艺厂工作，担任木工一职，双方已签订劳动合同，嘉艺厂未为曹小建购买养老保险。曹小建于2013年4月30日在工作中受伤，当天被送到黄江人民医院住院治疗，同年5月14日出院，出院医嘱全休30天。2013年6月3日东莞市社保局认定曹小建该次受伤事故为工伤，曹小建于2013年6月20日已返回嘉艺厂工作。2013年11月12日东莞市劳动能力鉴定委员会对于曹小建的受伤鉴定为十级伤残，东莞市社会保险基金管理中心于2013年11月18日向曹小建支付了一次性伤残补助金9380元，嘉艺厂于2013年5月支付了曹小建停工留薪期工资2000元。曹小建于2014年2月24日以嘉艺厂未缴纳基本养老保险为由，书面向嘉艺厂提出解除劳动关系，并向嘉艺厂提交了解除劳动合同通知书，并于2014年2月24日向东莞市劳动人事争议仲裁院黄江仲裁庭提起申诉，要求嘉艺厂支付：1.2013年4月30日至6月20日停工留薪期工资差额6100元；2.2013年4月30日至5月14日的住院护理费750元；3.一次性伤残补助金29120元、一次性伤残就业补助金差额22000元、一次性工伤医疗补助金4160元；4.解除劳动关系的经济补偿金5500元；5.2014年2月1日至24日的工资45000元。东莞市劳动人事争议仲裁院黄江仲裁庭经过审理，于2014年4月12日作出仲裁裁决：一、嘉艺厂支付曹小建2013年4月30日至6月13日的停工留薪期工资差额4365.70元、一次性伤残补助金差额21001.75元、一次性伤残就业补助金19910.80元、解除劳动关系经济补偿金4977.70元、2014年2月份工资1283元；二、驳回曹小建的其他申诉请求。曹小建、嘉艺厂均不服，并分别于2014年5月5日、2014年5月12日向原审法院提起诉讼。
另查明：曹小建于2013年3月上班22天，工资为3727.50元，2013年4月上班29天，工资为4953元，2013年6月至2014年2月期间的就应发工资分别为1945元、5920元、5963元、5198元、5332.50元、5130元、5387元2498元、1283元，其中2013年6月、2014年1月和2月均为不足月上班，即曹小建工伤前月平均工资为4340.25元，离职前月平均工资为4977.70元。另外，曹小建工伤前正常上班时间每天135元，每月为2936.25元；曹小建停工留薪期为1.5个月；嘉艺厂未支付曹小建2014年2月份9.5天出勤天数的工资1283元；嘉艺厂未为曹小建办理基本养老保险。
原审法院认定以上事实的证据，有仲裁裁决书及送达回证、工伤认定书、职工因工伤亡补偿待遇支付决定、劳动能力鉴定委员会鉴定书、解除劳动关系通知书、诊断证明书、打卡记录及庭审笔录等。
原审法院认为，曹小建、嘉艺厂对于曹小建工伤前月平均工资为4340.25元、离职前月平均工资为4977.70元、工伤前正常上班时间每天135元，每月为2936.25元（21.75天／月×135元／天）、曹小建停工留薪期为1.5个月、嘉艺厂未支付曹小建2014年2月份9.5天出勤天数的工资1283元、嘉艺厂未为曹小建办理基本养老保险等事实无异议，原审法院予以确认。本案的争议焦点是曹小建诉请项目及其数额是否合法。
第一，关于曹小建诉请停工留薪期工资问题，因曹小建、嘉艺厂双方已确认曹小建该次工伤停工留薪期为1.5个月及曹小建工伤前的正常工作时间工资为2936.25元／月，根据停工留薪期工资应按正常工作时间工资支付的规定，嘉艺厂依法应支付曹小建停工留薪期工资为4404.37元（2936.25元／月×1.5个月），又嘉艺厂已支付曹小建停工留薪期工资2000元，故嘉艺厂应依法支付曹小建停工留薪期工资差额为2404.37元（4404.37元-2000元）。曹小建超过部分请求，原审法院不予支持。
第二，关于一次性伤残补助金和一次性伤残就业补助金问题，首先，关于一次性伤残补助金，相关法律规定，用人单位以按劳动者应发工资为基数向社保部门缴交社保，本案中，曹小建的工伤前的平均工资是4340.25元，而嘉艺厂是以1340元的基数为曹小建缴交社保，显然不合法，造成差额的损失，是嘉艺厂的过错原因，故该损失应由嘉艺厂承担，因此，嘉艺厂依法应支付曹小建一次性伤残补助金差额21001.75元［（4340.25元／月×7个月）-9380元］，对于曹小建超过该数额部分，原审法院不予支持，对于嘉艺厂无须支付曹小建一次性伤残补助金21001.75元的诉讼请求，原审法院不予支持；其次，关于一次性就业补助金，因该项目部分依法应由用人单位承担，故嘉艺厂应依法支付曹小建一次性就业补助金19910.75元（4340.25元／月×4个月），曹小建超过部分，原审法院不予支持，嘉艺厂无须支付曹小建一次性伤残就业补助金19910.75元的诉讼请求，原审法院不予支持。
第三，依法为劳动者缴纳社会保险是用人单位的法定义务，而社会保险包括基本养老保险，本案中，嘉艺厂未为曹小建缴纳基本养老保险，显然存在未依法为曹小建缴纳社会保险，曹小建以此为由向嘉艺厂提出解除劳动关系，嘉艺厂应依法支付曹小建解除劳动关系经济补偿金。鉴于曹小建离职前月平均工资为4977.70元，2013年3月10日入职，2014年2月24日离职，曹小建工作年限是在超过半年不足一年之间，工作年限依法应按1年计，故嘉艺厂应依法支付曹小建解除劳动关系经济补偿金4977.70元（4977.70元／月×1个月），曹小建超过部分，原审法院不予支持，嘉艺厂无须支付曹小建解除劳动关系经济补偿金4977.70元的诉请，因不合法，原审法院不予支持。
第四，关于住院护理费问题，本案中，因曹小建未提交住院需护理及具体护理人员的信息，原审法院不予采信，故曹小建诉请住院护理费无证据，原审法院不予支持。
第五，关于2014年2月份工资问题，本案中，双方均确认未支付曹小建2014年2月共出勤9.5天的工资1283元，原审法院予以确认，而曹小建是于2014年2月24日离职，2014年春节双方劳动关系未解除，春节有薪假期工资，嘉艺厂应依法支付。本案中，曹小建正常工作时间工资每天为135元，故曹小建春节3天的有薪假期工资为405元（135元／天×3天）。因此，嘉艺厂应依法支付曹小建2014年2月份工资1688元（1283元＋405元）。曹小建超过该数额，原审法院不予支持，嘉艺厂无须支付曹小建2014年2月份工资，原审法院不予支持。
原审法院遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第（一）项，第四十七条，《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条，《广东省工伤保险条例》第二十六条、第三十四条、第五十八条、第六十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、确认曹小建与嘉艺厂之间的劳动关系于2014年2月24日已解除；二、限嘉艺厂于判决生效之日起五日内支付曹小建解除劳动关系经济补偿金4977.70元；三、限嘉艺厂于判决生效之日起五日内支付曹小建一次性伤残补助金差额21001.75元、一次性伤残就业补助金19910.75元；四、限嘉艺厂于判决生效之日起五日内支付曹小建2014年2月份工资1688元；五、限嘉艺厂于判决生效之日起五日内支付曹小建停工留薪期工资2404.37元；六、驳回曹小建的其他诉讼请求；七、驳回嘉艺厂的其他诉讼请求。本案一审受理费10元，由曹小建、嘉艺厂各负担5元。
一审宣判后，嘉艺厂不服，向本院提起上诉称：1.曹小建是自己要求解除劳动合同，不应由嘉艺厂支付经济补偿金4977.7元。2.嘉艺厂已为曹小建购买了工伤保险，社保局也按规定进行了工伤赔付，嘉艺厂不应再支付一次性伤残补助金差额21001.75元、一次性伤残就业补助金19910.75元。3.曹小建2014年2月只上班10天，工资只有436.66元，嘉艺厂不应支付工资1688元。4.嘉艺厂不应支付曹小建停工留薪工资2404.37元，其住院期间嘉艺厂已支付工资2000元。请求：撤销一审判决，改判驳回曹小建的诉讼请求，并由曹小建负担本案诉讼费。
被上诉人曹小建未在法定期限内向本院提交书面答辩意见。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。
经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院仅对上诉人在上诉中提出的问题予以审查。双方二审主要的争议焦点为嘉艺厂依法应否向曹小建支付工伤保险待遇差额。曹小建的受伤被认定为工伤，依法应当享有相应的工伤待遇。按照《工伤保险条例》第六十四条的规定，曹小建享有相应工伤待遇的标准为其本人工资。嘉艺厂未按照曹小建的实际工资标准为曹小建参加工伤保险，按照《广东省工伤保险条例》第五十八条的规定，故嘉艺厂应以曹小建的实际工资标准计算曹小建的各项工伤保险待遇并补足其差额。
至于停工留薪期工资，双方均已确认曹小建该次工伤停工留薪期为1.5个月及曹小建工伤前的正常工作时间工资为2936.25元／月，因此原审法院据此计算曹小建停工留薪期差额是正确的。
嘉艺厂未为曹小建参加社会养老保险，故曹小建以此为由提出解除劳动关系符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，嘉艺厂依法应当支付相应的经济补偿金。
双方对嘉艺厂提供2014年2月考勤记录显示的“9.5天”、“1283”元没有异议。故原审法院在此基础上加上春节3天的有薪假期工资作为曹小建2014年2月工资是有事实依据的，本院予以维持。
综上所述，嘉艺厂的上诉理据不足，本院予以驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由嘉艺厂负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 叶志超
代理审判员 王 聪
代理审判员 陈美苑
二〇一四年十二月八日
书 记 员 叶婉珍