黑龙江省大庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黑06民终1885号上诉人（原审被告）：赵忠，男，汉族。委托诉讼代理人：徐建辉，江苏大仁律师事务所律师。上诉人（原审被告）：南通一建集团公司，住所地江苏省南通市通甲路号中江国际广场3幢2118。法定代表人：葛玉兰，该公司董事长。委托诉讼代理人：马兆嵩，黑龙江运金律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘雷，男，汉族。委托诉讼代理人：李卫国，黑龙江海天庆城律师事务所律师。上诉人赵忠因与上诉人南通一建集团公司（以下简称南通一建）、被上诉人刘雷民间借贷纠纷一案，不服黑龙江省大庆市让胡路区人民法院（2016）黑0604民初923号民事判决，向本院提起上诉，南通一建提出上诉后，一审法院向其送达催缴上诉费通知书，其未在法定期限内交纳上诉费，应视为未上诉，本院对其上诉不予审理。本院于2017年7月20日立案后，依法组成合议庭，审理了本案，现已审理终结。赵忠上诉请求：撤销一审判决，在查清事实的基础上依法改判。事实和理由：一、一审法院认定的借款事实不清，被上诉人并没有提供证据证明其已向上诉人赵忠提供了全部借款。首先，一审法院归结本案的争议焦点严重错误，本案是一个民间借贷纠纷案件，但一审法院并没有把上诉人与被上诉人之间的借贷关系是否成立作为一个争议焦点来审，而是把上诉人的借款是不是职务行为或构成表见代理作为本案唯一的争议焦点进行审理（详见第9页），上诉人认为一审法院枉顾上诉人否认收到全部借款后上诉人与被上诉人之间的借贷关系是否完全成立的关键，仅对上诉人借款是否构成表见代理进行审理，明显是抓大放小，有枉法裁判的嫌疑。其次，上诉人认为其与被上诉人之间的借贷关系还未完全成立。一审法院仅凭上诉人向被上诉人出具的一张借条，就认定上诉人与被上诉人之间的借贷关系成立的说法是草率的，一是被上诉人提供的借条内容显示：“今借：刘雷，身份证号230－－－，计人民币贰佰－－－万元（2,198,800）－－－”，请二审法庭注意这里是“今借”不是”今借到”，被上诉人是否向上诉人提供了借款是有争议的。二是上诉人在一审法院第二次开庭时，只承认收到过被上诉人刘雷支付的工程投资款929,000元（从在2011年时双方合作做生意，被上诉人共向上诉人提供了12笔资金，具体详见上诉人提供的清单附件），扣除上诉人已偿还的33,000元，上诉人实际尚欠刘雷896,000元，加上2014年9月15日赵忠向周丹的借款，2012年6月1日赵忠向白丽华的借款，因这二笔借款的出借人要求上诉人向刘雷偿还，故上诉人也同意作为刘雷提供的借款，以上合计上诉人尚欠被上诉人刘雷的借款为1,296,000元。双方借款发生的过程细节，代理人在一审法院二次庭审中有详细陈述，但在本案一审判决书中却只字未提。三是一审法院在一审判决书中对被上诉人提供的证据认定的数额也无法支持被上诉人已向上诉人提供全部款项的证明目的。具体如下：证据二中被上诉人提供的二张收条证明其向上诉人提供了32万元借款，证据三中交通银行凭证证明其向上诉人提供了20万借款，建设银行的凭证证明其替上诉人还款给李艳宗20万元（这一点上诉人不承认），邮政汇款凭证证明周丹向上诉人提供了20万元；证据六证人潘利民证明其替上诉人垫付砂石款47万元（是孤证，上诉人当庭否认了），证据七和证据十一中关于赵作朋的30万借款是上诉人与赵作朋之间的借贷关系，且上诉人已提供证据证明该款已还给了赵作朋。综上所述，被上诉人有证据证明其向上诉人提供的借款总额也不过139万元（姑且认为全部成立），也根本无法印证其已向上诉人提供借款2,198,800元的事实。四是民间借贷合同具有实践性特征，出借人行使债权请求权要求借款人偿还借款本息的，应当对是否已形成借贷合意、借贷内容及是否已将款项交付给借款人等事实承担举证责任，借条为双方形成借贷合意的凭证，同时具有推定借贷事实已实际发生的初步证据效力，但在借款人否认借贷事实发生的情况下，且人民法院对借贷事实的发生产生不可排斥的怀疑时，出借人还应提交其它证据印证借贷事实的实际发生。根据最高院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款（被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况及证人证言等事实和因素综合判断借贷事实是否发生）的规定，结合一审庭审中上诉人赵忠否认收到借条全部款项的情况下，被上诉人必须向法院提供向上诉人赵忠交付涉案款项的证据材料，也就是说被上诉人必须继续完成举证，以证明他已向上诉人赵忠支付了涉案款项。根据《最高院关于适用的解释》第108条，被上诉人（一审原告）的举证证明必须达到借贷事实的发生存在高度盖然性，否则就承担不利的后果。综上，可以得出的结论是，被上诉人提供的借条是后补的，被上诉人提供的现有证据材料尚不能证明其已向上诉人提供了借条上的全部借款，故被上诉人要求上诉人偿还借条全部款项与事实不符。二、一审人民法院的审判程序严重违法，侵害了上诉人的权利。首先，一审法院未在简易程序审限内审结本案，程序违法。2016年2月1日一审法院受理本案后，决定采用简易程序审理本案，由冷志强法官独任审判，根据《民事诉讼法》第一百六十一条规定：“人民法院适用简易程序审理案件，应当在立案之日起三个月内审结。”，但是，代理人收到的原定于2017年2月15日开庭传票中显示的审理法官是冷志强，2017年4月21日的开庭传票中显示的审理法官却是潘卫东，上诉人认为，本案自一审受理时起，即使扣除鉴定期限，也大大超过了民事诉讼法第一百六十一条规定的适用简易程序审理案件须在三个月内审结的规定。其次，一审法院在审理中将简易程序转化成普通程序属程序违法。首先，在该案的一审判决书中对该案首先采用的是简易程序审理这件事直接“忽略”掉了。根据《民事诉讼法》第一百六十三条规定：人民法院在审理过程中，发现案件不宜适用简易程序的，裁定转为普通程序。但是，一审法院在适用简易程序不能在审限内审结本案后，只是将冷志强法官换成了潘卫东法官，而一审法院在简易程序审理过程中更换主审法官这么重大的事情根本没有告知上诉人。并且从上诉人收到的判决书看，一审法院于2017年4月21日已将本案的审理程序由简易程序转化成了普通程序，根据《民事诉讼法》第一百二十八条的规定，合议庭组成人员确定后，应当在三日内告知当事人。根据《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第二十六条：“审判人员在审理过程中发现案情复杂需要转为普通程序的，应当在审限届满前及时作出决定，并书面通知当事人。”但是，一审法院在作出简易程序转为普通程序决定后，既没有向上诉人或代理人送达裁定书，也没有将合议庭组成人员告知上诉人或代理人，更谈不上告知上诉人相关的权利和义务，是否重新约定举证期限等诉讼权利，故一审法院在程序上的严重违法已经侵害了上诉人的权利，使一审判决从根本上丧失了公平公正对待当事人双方的基础。再次，一审法院拒绝听取代理人的代理意见，严重违法且侵害了上诉人的权利，一方面从一审判决中可以看出，一审判决代理人出庭时的代理意见只字未提，另一方面，根据《民事诉讼法》第一百四十六条第一款规定：必须到庭的当事人和其他诉讼参与人有正当理由没有到庭的，可以延期开庭审理。上诉人在收到一审法院的开庭传票(2017年4月21日上午9点于第九法庭)后，提前半个多月预订了机票，由于没有南通直达大庆的机票，上诉人代理人选择了从青岛中转的交通方式，原本在青岛有二个小时的间隔时间，但由于从南通飞往青岛航班直接延误了二小时起飞的原因，上诉人的代理人无法赶上青岛飞大庆的航班，迫于无奈才取消了航班，但是，在代理人得知南通航班延误后的第一时间，我就开始联系本案的主审法官，但找遍开庭传票，没有找到相关人员的电话号码，我只得通过上诉人找到原主审法官冷志强的手机号码，从晚上八点到十点间，至少打了十个电话就是没人接，最后无奈之下，我只得向冷法官发送短信，告知航班延误，参加不了明天开庭的事实，并要求另行安排开庭，但冷法官未予答复。2017年4月22日，我将航班延误的相关证据材料及该案的代理意见材料通过邮政EMS寄给潘卫东法官，但是，潘卫东法官拒收了邮件，什么原因代理人不知道，但代理人认为，未能及时参加诉讼是因意外造成的，根据法律我有权申请延期审理的，但是，就算一审法院不同意延期审理，也用不着拒收邮件，总该看看上诉人的代理意见吧，但很遗憾，一审法院的潘法官于2017年4月24日直接拒绝了代理人的函件，而且一审法院在2017年4月27日就作出了一审判决，距最后一次开庭只有6天时间，审案效率高的令人叹为观止！上诉人认为，一审法院之所以如此明目张胆地侵害上诉人的诉讼，是否有其它不可告人的目的。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，在程序上更是严重违法，故上诉人恳请贵院在查清事实的基础上，撤销一审判决，依法改判。南通一建上诉请求，一、请求撤销黑龙江省大庆市让胡路区人民法院（2016）黑0604民初923号民事判决，依法判令驳回被上诉人刘雷对上诉人的诉讼请求；二、请求判令一、二审诉讼费用由刘雷、赵忠承担。事实和理由：一、一审判决认定赵忠向刘雷借款的行为构成表见代理是错误的。首先，赵忠与南通一建的关系并非一审判决所认定的。一审判决认定为赵忠是南通一建的项目经理，其对外借款的行为虽然没有直接认定为职务行为，却依然按照赵忠履行职务行为的思路来认定其行为对刘雷构成表见代理。但赵忠本人并不认为其是上诉人的项目经理，而认为自己是项目的实际施工人。一审判决中陈述本案开庭时间为2016年7月11日、2017年2月15日、2017年4月2日，在数次庭审中，赵忠从未提及因红岗新城工程将南通一建诉至大庆市中级人民法院的事实，而在本案审理的同时，赵忠以实际施工人身份诉讼南通一建主张支付红岗新城工程款的案件也在审理中，赵忠故意在一审中隐瞒其实际施工人身份，目的就是要将其个人借款变成履行职务行为的借款，其追求的就是法院将该借款判决由上诉人承担。可见赵忠在诉讼中对于借款事实的叙述存在恶意。其次，表见代理保护的是善意相对人的权益，而非恶意相对人。刘雷借款给赵忠，是明知赵忠就是工程实际施工人，并非是基于对南通一建的信任才借款给赵忠的，其不构成表见代理。本案中，刘雷举示了2014年南通一建出具的授权委托书，证明南通一建知晓刘雷借款给赵忠的行为并对赵忠的借款行为予以追认。一审判决认为，基于这份授权委托书，才使得刘雷坚信了赵忠有代理权限，构成表见代理。但是，上诉人认为，在参与工程款结算的过程中，刘雷完全能够知晓赵忠与南通一建的真实关系，其在一审中举证证实在参与结算后还借给赵忠100多万的款项，说明其清楚知道赵忠借款的实际用途，其以善意相对人的身份主张构成表见代理，不符合法律规定。再次，一审判决强人所难。一审判决认为南通一建在建设工程过程中没有对赵忠的借款行为进行否认和制止，就应当承担还款责任，这种认定是严重不负责的。南通一建如果想要对赵忠的借款行为予以否认和制止，也应当是在知晓赵忠存在以其名义借款的行为的情况下才能进行，本案中没有任何人举证证明在赵忠借款过程中上诉人知晓其以南通一建名义借款的事实。南通一建无从知晓的事实，不可能去否认和制止。而且，一审中刘雷主张赵忠借2,198,800元，但其并未举证证明交付了上述款项，而赵忠却对此数额予以认可。赵忠一边诉讼南通一建要求支付工程款，一边却又以南通一建名义承认对外借款，配合刘雷的诉讼请求，意图通过其认可使得南通一建承担还款责任。而且刘雷在明知赵忠的借款是为其个人施工的工程筹措资金而非为上诉人筹措资金的情况下，依然将南通一建作为被告要求承担还款责任。从事实与证据两个方面看，刘雷与赵忠串通恶意侵害南通一建的权益。一审判决对此未予核实，是错误的。综上，赵忠的借款是个人行为，刘雷在明知赵忠系个人借款情况下，主张表见代理，不符合法律规定。一审判决未能客观认定事实，为赵忠与刘雷恶意串通侵害上诉人利益的行为提供了法律上的支持，是严重违反法律规定的。二、一审判决缺乏证据支持。前面已阐述，刘雷在一审中，并未举证证明其向赵忠交付了2,198,800元借款的事实，其所举示的借条、转账凭证、证人证言等合计起来的数额与所诉请的金额不符，一审判决中也未阐述借款交付的实际过程以及差额产生的原因及认定的依据。因此，一审判决认定赵忠与南通一建应当支付2,198,800元借款本息，实在是一笔糊涂账。南通一建主张对一审证据二中的两份收条进行鉴定，一审判决以鉴定机构出具“无法判断检材的具体形成时间”的鉴定意见为由来认定收条的真实性，有待商榷。本地鉴定机构无法对检材进行鉴定，不代表该检材不能鉴定。黑龙江省司法鉴定目录中收入的省外其他鉴定机构完全可以进行相关鉴定，一审判决对存在争议的书证未经专业机构鉴定即认可其真实性，未能及时对赵忠与刘雷恶意串通的行为作出有依据的客观认定，严重侵害了南通一建的权益。按照我国民事诉讼法规定，当事人对于自己的诉讼主张，有提供证据证明的义务，否则要承担对自己不利的后果。最高人民法院对于审理民间借贷案件中借款事实的认定，要求非常严苛。即便借款双方均认可借款事实的发生，出借人无法提供借款凭证的，人民法院也对其诉讼请求不予支持。刘雷在一审中所提供的证据并不能证实其将借款全部交付给赵忠的事实，鉴于刘雷与赵忠存在着恶意串通侵害我方权益的行为，一审判决对于证据的审查应当更为严谨、公正。我方认为一审判决在没有证据支持的情况下，即判决我方承担2,198,800元本息的还款责任，与法律规定不符，应当予以撤销。请求二审法院依法查明事实，根据真实有效的证据依法作出裁决，保护我方的合法权益。刘雷答辩称，一、借据的形成合法有效，借据是经过赵忠本人及会计郑永兰三方共同对帐所形成的，并且赵忠经过一审庭审对该份证据并未提出过异议。二、从经过备案的建筑施工合同可以看出，赵忠是施工项目负责人，全权负责施工中的相关事宜。三、从南通一建出具的授权委托书来看，南通一建授权刘雷和赵忠负责工程结算中的相关事宜，也就是视为对赵忠之前的借款行为的一种默认。四、从赵忠和南通一建的会议纪要以及相关的管理文件来看，赵忠一直在南通一建负责工程中的一切事宜，其所作的行为也是公司的意思表示。五、赵忠负责的红岗新城项目与肇源福润项目两个项目建设单位尚欠南通一建一千多万的工程款，并且在施工过程中，张超起诉赵忠与南通一建欠付工程款的案件中，一建公司支付了欠付的一百多万的工程款，南通一建一直在为赵忠的施工项目负责，我们有理由相信赵忠的行为就是代表南通一建。刘雷向一审法院起诉请求：一、请求依法判令二被告偿还原告借款本金2,198,800元，并自2016年1月1日起按照月利率2.5%支付资金占有期间利息至实际给付时止；二、由二被告承担诉讼费用。一审法院认定事实：2015年1月1日，被告赵忠给原告刘雷出具借条一份，内容为“今借：刘雷，身份证号230604196003100057，计人民币贰佰壹拾玖万捌仟捌佰元整（2,198,800.00），此款用于南通一建肇源项目部和南通一建红岗新城第二项目部，施工中购买材料和发放工人工资，于2016年1月1日还清，如不能还清此款，每月按2.5%利息计算”。庭审中，被告赵忠对上述借款数额予以认可，并陈述，因其在被告南通一建承包的两项工程是项目经理，上述借款的实际用途为购买材料及发放工人工资，借款实际发生在两项工程施工期间，是陆续所借。另查，2011年5月11日，被告南通一建承包了肇源福润肉类加工有限公司主厂房及附属工程，合同中确定被告赵忠为第一委托人（项目经理），“承包人对所有委托人在甲乙双方的书面往来文件（如签证、联系单等）上的签字均认可”；2011年9月9日，被告南通一建承包了红岗新城项目一期工程，被告赵忠均作为项目负责人在工程所涉的合同或文件中签名。2014年，被告南通一建曾出具一份授权委托，授权本案原告刘雷、被告赵忠及案外人瞿汉生以南通一建的名义“参加肇源福润肉类加工有限公司主厂房及附属工程”结算事宜。一审法院认为，被告赵忠向原告借款，并为原告出具一份借条，原告刘雷与被告赵忠之间成立借贷法律关系，合法有效。但原告认为被告赵忠因工程项目向其借款，应由南通一建承担共同还款责任，故本案的焦点在于，被告赵忠的借款是否是履行职务行为或是构成表见代理。一审法院认为，虽然南通一建未明确授权被告赵忠对外借款，借条上也没有南通一建公司或项目部的印章，但被告赵忠作为其项目经理，在负责两项工程期间，先行筹措了部分工程款，客观上形成了被告赵忠具有代理权的表象，南通一建还曾授权原告与被告赵忠参与工程结算事宜，主观上也使原告相信了被告赵忠具有代理权限，上述行为足以使原告相信其借款行为是经过被告南通一建授权，且被告南通一建在建设工程过程中没有对其项目经理即被告赵忠的行为进行否认和制止，理应承担还款责任。关于原告主张要求二被告自2016年1月1日起按照月利率2.5%支付资金占有期间利息至实际给付时止的诉讼请求，其计算标准过高，一审法院依据法律规定在调整后予以支持，即，二被告自2016年1月1日起按照年利率24%支付资金占有期间利息至实际给付时止。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款之规定，判决：一、被告赵忠于判决生效之日起十日内一次性给付原告刘雷借款本金2,198,800元，并自2016年1月1日起按照年利率24%支付资金占有期间利息至实际给付时止；二、被告南通一建集团有限公司承担连带给付义务；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币24,390.40元，由被告赵忠和被告南通一建集团有限公司共同负担。鉴定费3300元由被告南通一建集团有限公司承担。上诉人赵忠在二审中提交一份EMS邮件及信件内容，欲证明其已提出延期申请，但一审法院拒绝代理人的延期审理申请属违法。被上诉人刘雷质证称，对真实性没有异议，但该证据与本案没有关联性。上诉人南通一建公司质证称，对真实性没有异议，但该证据欲证明的问题与我公司无关。本院认为,由于开庭时刘雷申请追加南通一建为共同被告,并没有进行实质审理,无需再进行延审,且追加南通一建后又另行通知开庭时间,赵忠本人亦参加了庭审,故对此证据本院不予采信。本院经审理查明事实与一审一致。本院认为，关于赵忠与刘雷之间的借款行为是否真实存在的问题。本案中刘雷已举出赵忠向其出具的借据，借据中明确说明了借款的具体用处，主要用于南通一建两个工程中购买原材料及发放工人工资，赵忠已签字确认。而借条中所陈述的工程项目确实存在，同时刘雷也举出了其他证据证实上述借条的真实性，一审中赵忠对借条及其他证据均予以认可，二审中赵忠及南通一建对此提出异议，但均未提出相应的反驳证据，而2015年1月1日的借条是对以往多笔借款出具的总借条，之后亦没有赵忠及南通一建还款的相关证据，故应认定借款事实真实发生，借款金额应以此借条载明的金额为准。关于南通一建是否应当承担责任问题。由于南通一建曾给赵忠出具过两个项目的授权委托书，且赵忠是其中一个工程项目的经理，刘雷与赵忠均认可借款用于上述项目施工过程中的材料款及工人工资，且南通一建认可赵忠为实际施工人，而赵忠作为个人无施工资质，正是借用南通一建的资质以南通一建名义进行施工，对外亦产生的其代表南通一建的表象，使出借人刘雷有正当理由产生信赖而出借款项。南通一建称刘雷应该明知赵忠是代表自己，缺乏相应证据证实。关于鉴定问题，一审法院委托程序合法，鉴定机构具备相应资质，在无法鉴定的情况下，从举证责任角度，应认定申请人举证不能，故一审法院关于鉴定的处理并无不当。综上，本院对上诉人赵忠的上诉请求不予支持。综上，本院认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。对上诉人的上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24,390元，由上诉人赵忠承担。本判决为终审判决。审判长  胡海陆审判员  陈 丽审判员  王鹏渤二〇一七年九月二十七日书记员  高伟涛