吉林省敦化市人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉2403民初1461号
原告怀永军，住敦化市。
委托代理人王鲁民，吉林衡佳律师事务所律师。
被告敦化市额穆镇兴盛建材装潢商店。
业主刘润庭。
委托代理人刘永文，住敦化市。
被告敦化市额穆兴盛日杂商店，住所敦化市额穆镇额穆街。
业主刘润庭，住敦化市。
委托代理人刘永文，住敦化市。
原告怀永军诉被告敦化市额穆镇兴盛建材装潢商店、敦化市额穆兴盛日杂商店产品销售者责任纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。怀永军及委托诉讼代理人王鲁民、敦化市额穆镇兴盛建材装潢商店委托诉讼代理人刘永文、敦化市额穆兴盛日杂商店委托诉讼代理人刘永文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
怀永军向本院提出诉讼请求：要求敦化市额穆镇兴盛建材装潢商店、敦化市额穆兴盛日杂商店共同赔偿怀永军经济损失130064元（总收入125394元，鉴定费3000元钱，鉴定过程中雇佣翻斗车运输木耳段花费560元，雇佣钩机装车花费800元钱，租用地秤花费310元钱，共计130064元）；
事实与理由：2015年2月份，怀永军在敦化市额穆镇兴盛建材装潢商店购买“永兴牌菌袋”7.8万个，用于生产木耳菌三级菌7万袋，在养菌过程中出现菌袋染菌现象严重，数量达到6万多袋，查找原因发现在栽培菌袋上有多处针尖大的大小不等的小眼，是原告购买的菌袋存在缺陷造成的。原告找敦化市额穆镇兴盛建材装潢商店索赔，敦化市额穆镇兴盛建材装潢商店让原告找延吉市永和塑料制品厂索赔。原告到敦化市工商局消费者协会投诉后，经消费者协会调查：敦化市额穆镇兴盛建材装潢商店经营的“永兴牌菌袋”系延吉市永和塑料制品厂生产的假冒伪劣产品。关于赔偿事宜，达不成协议，诉至法院。
敦化市额穆镇兴盛建材装潢商店辩称：怀永军从敦化市额穆兴盛日杂商店购买的菌袋，系敦化市额穆兴盛日杂商店从延吉市永和塑料制品厂采购的。怀永军当时种木耳一共种了20多万段，怀永军没有证据证明出现问题的菌段是我方出售。怀永军年年都种木耳，2016年的木耳段也出现了问题，我有录像可以证明，因此出现问题的原因应属于技术问题。怀永军在购买菌袋时，可以通过向菌袋吹气，双手挤压菌袋等方式检验菌袋承受压力和伸张的程度。本案中损坏菌袋的眼不是在菌袋生产时存在的，而是使用过程中造成的。
敦化市额穆兴盛日杂商店辩称：怀永军从敦化市额穆兴盛日杂商店购买的菌袋，系敦化市额穆兴盛日杂商店从延吉市永和塑料制品厂采购的。怀永军当时种木耳一共种了20多万段，怀永军没有证据证明出现问题的菌段是我方出售。怀永军年年都种木耳，2016年的木耳段也出现了问题，我有录像可以证明，因此出现问题的原因应属于技术问题。怀永军在购买菌袋时，可以通过向菌袋吹气，双手挤压菌袋等方式检验菌袋承受压力和伸张的程度。本案中损坏菌袋的眼不是在菌袋生产时存在的，而是使用过程中造成的。
本案争议焦点为：1.怀永军在生产木耳过程中，出现问题并导致废弃的菌段数量及利润为多少；2.废弃菌段生产过程中是否使用了怀永军从敦化市额穆镇兴盛建材装潢商店或者敦化市额穆兴盛日杂商店购买的菌袋，该菌袋是否存在产品缺陷，如存在缺陷，菌段废弃与菌袋缺陷是否存在因果关系；3.敦化市额穆镇兴盛建材装潢商店、敦化市额穆兴盛日杂商店应否赔偿怀永军的损失及赔偿的数额。
经本院审理查明：2015年2月份，怀永军在敦化市额穆镇兴盛建材装潢商店购买“永兴牌菌袋”7.8万个，该菌袋为延吉市永和塑料制品厂生产（敦化市额穆兴盛日杂商店从延吉市永和塑料制品厂处采购，并以敦化市额穆镇兴盛建材装潢商店名义出售给怀永军）。当年怀永军在木耳菌培育过程中出现问题，怀永军将木耳菌段废弃。经司法鉴定，（按怀永军所提供的废弃菌段现场取出的菌段）废弃菌袋数量为35422袋，生产成本63760元，木耳的总收入为125394元，纯利润61634元。怀永军支付鉴定费3000元。鉴定评估过程中，怀永军雇佣翻斗车运输菌段过称的支付费用560元、雇佣钩机装卸菌段过称的费用800元、木耳段过称的费用310元。
另查明，经本院向延吉市永和塑料制品厂调查，该厂向敦化市额穆兴盛日杂商店出售的该批菌袋无质量检验合格证、无产品所含成份名称和含量、无生产日期和安全期或者失效日期。
认定以上事实的证据有：怀永军提供的销售清单，消费者投诉登记表、敦化市市场和质量监督管理局现场检查笔录、2015年10月28日，消费者协会对刘润庭做的调查询问笔录，2016年1月11日消费者协会对刘润庭做的调查询问笔录、2015年12月30日10时40分和2015年12月30日11时15分对延吉市永合塑料制品厂经营者陈定欲所做的现场检查笔录和调查询问笔录、司法价格评估报告、鉴定费发票、吉林省增值税普通发票、代开增值税发票缴纳税款申报单、收据。敦化市额穆镇兴盛建材装潢商店、敦化市额穆兴盛日杂商店提供的营业执照。本院对延吉市永和塑料制品厂法定代表人的调查笔录，及各方当事人和部分陈述。
怀永军还提供了照片、永兴牌菌袋外包装及2015年废弃菌袋外包装及样品、证明材料、证人证言，敦化市额穆镇兴盛建材装潢商店、敦化市额穆兴盛日杂商店还提供了视听资料，因不能确定与本案有关联性，不作为本案定案依据。
本院认为，怀永军作为菌袋的买受人，在使用产品的过程中认为自己受到损害，既可构成债法上的合同责任，也可构成侵权法上的侵权责任，存在竞合情况，选择权应赋予权利人。怀永军诉讼请求之中要求敦化市额穆镇兴盛建材装潢商店、敦化市额穆兴盛日杂商店承担产品销售者责任，可见其选择的为侵权责任，因此，本案为产品销售者责任纠纷。产品责任中侵权责任必须同时具备三个构成要件：产品存在缺陷、损害的事实、产品缺陷与损害事实之间存在因果关系。根据《中华人民共和国产品质量法》第二十七条关于“产品或者其包装上的标识必须真实，并符合下列要求：（一）有产品质量检验合格证明；（二）有中文标明的产品名称、生产厂厂名和厂址；（三）根据产品的特点和使用要求，需要标明产品规格、等级、所含主要成份的名称和含量的，用中文相应予以标明；需要事先让消费者知晓的，应当在外包装上标明，或者预先向消费者提供有关资料；（四）限期使用的产品，应当在显著位置清晰地标明生产日期和安全使用期或者失效日期；（五）使用不当，容易造成产品本身损坏或者可能危及人身、财产安全的产品，应当有警示标志或者中文警示说明。裸装的食品和其他根据产品的特点难以附加标识的裸装产品，可以不附加产品标识”之规定，本案中，敦化市额穆镇兴盛建材装潢商店、敦化市额穆兴盛日杂商店对其所生产的该批菌袋符合上述法律规定承担举证责任。怀永军应当对菌段损害的事实、其从敦化市额穆镇兴盛建材装潢商店购买的延吉市永和塑料制品厂生产的“永兴牌菌袋”的缺陷与菌段废弃之间存在因果关系负举证责任。现怀永军在本案中未能提供充分证据证明司法鉴定中废弃的菌段系其从敦化市额穆镇兴盛建材装潢商店所购买的延吉市永和塑料制品厂生产的“永兴牌菌袋”，亦无证据证明菌段损害事实与菌袋缺陷之间存在因果关系，且可能造成菌段废弃的原因有多种，以现有证据，本院亦不能推定菌段废弃的原因，则怀永军应当承担举证不能的后果。在没有充分证据证明本案中同时具备产品责任中侵权责任三个构成要件的情况下，本院对怀永军的诉讼请求不予支持。![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=d870b8b7-0036-4f6f-8a5b-a7e7010d3dcf&imgId=ZDg3MGI4YjctMDAzNi00ZjZmLThhNWItYTdlNzAxMGQzZGNmMC5qcGVn01lydyh01)
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第四十三条、《中华人民共和国产品质量法》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
驳回怀永军的诉讼请求。
案件受理费2901元，由怀永军负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于延边朝鲜族自治州中级人民法院。
审 判 长 刘 晶
代理审判员 张 玲
人民陪审员 姜先华
二〇一七年七月十九日
书 记 员 蔺 达