河南省新乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）新中民五终字第621号
上诉人（原审被告）河南燎原电子股份有限公司，住所地新乡市建设中路156号。
法定代表人林庆鹏，董事长。
委托代理人李文滨，河南正安律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）任爱国，男，1969年8月3日出生，汉族，住新乡市。
委托代理人岳碧云，河南新基星湖律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）新乡市建设防腐工程总公司，住所地新乡市万仙街366号。
法定代表人谢连周，总经理。
委托代理人王献成，防腐六分公司经理。
被上诉人（原审被告）新乡市建设防腐工程总公司第六分公司，住所地新乡市牧野区建设路西段。
负责人王献成，经理。
上诉人河南燎原电子股份有限公司（以下简称燎原公司）与被上诉人任爱国、新乡市建设防腐工程总公司（以下简称防腐总公司）、新乡市建设防腐工程总公司第六分公司（以下简称防腐六分公司）建设工程施工合同纠纷一案，任爱国于2009年11月18日提起诉讼，请求：1、防腐总公司、防腐六分公司支付所欠工程款1450000元，燎原公司在欠付工程款范围内支付工程款1450000元。2、要求防腐总公司、防腐六分公司支付违约金（自2008年7月1日至付清欠款之日止，按日万分之三支付）。燎原公司在欠付工程款范围内支付上述违约金。经审理，河南省新乡市牧野区人民法院（以下简称原审法院）于2015年7月24日作出（2010）牧民二初字第32号民事判决。宣判后，燎原公司不服，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：防腐总公司分别于1994年12月23日、1996年5月6日、1997年3月18日、1998年4月2日和燎原公司就74#、75#、85#、57#住宅楼签订了《建设工程施工合同》，由防腐总公司承建上述工程。防腐总公司承接了上述工程后，即转交其下属分支机构一分公司负责施工，一分公司随之又将上述建设工程交由任爱国施工。任爱国接到上述工程后，即组织资金及人员，实际完成了该工程。同时，还根据燎原公司的要求，完成了上述建设工程的零星工程及签证等。上述建设工程及零星工程、维修工作、结算等工作尚未全部结束时，防腐总公司于1998年11月26日成立了防腐六分公司，上述项目防腐一分公司的相关人员转入防腐六分公司。防腐总公司将上述建设工程尚未完成的收尾工程、零星工程、维修工作、结算工作及索要工程款等工作，全部交由防腐六分公司负责。燎原公司予以认可，并于1999年8月4日，就上述建设工程尚欠工程款数额问题，向防腐六分公司下达了询证函。2007年10月23日，防腐六分公司与任爱国就案涉工程价款进行了决算，同时，防腐六分公司为任爱国出具了还款计划。防腐总公司及防腐六分公司未向任爱国清偿工程款。燎原公司也未再支付工程款。
另查明，国营第760厂于2007年5月17日更名为河南燎原电子股份有限公司。
原审法院认为：本案的争议焦点为：1、任爱国是否系案涉工程的实际施工人，燎原公司应否在欠付工程款范围内对任爱国承担支付责任；2、案涉工程的工程价款数额；3、燎原公司尚欠工程款数额；4、任爱国要求燎原公司、防腐总公司及防腐六分公司支付违约金（以1450000为基数，自2008年7月1日至付款之日止，按日万分之三支付）应否支持？5、本案是否超过诉讼时效？
关于第一争议焦点：任爱国是否是案涉工程的实际施工人，燎原公司应否在欠付工程款范围内承担支付责任？根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，实际施工人是指非法转包合同中的转承包人、违法分包合同中的分承包人以及借用他人资质、名义签订建设工程施工的承包人。实际施工人是相对于名义承包人而存在的，之所以形成名义承包人与实际施工人的区别，是因为名义承包人作为承包方签订建设工程施工合同以后，并没有亲自完成具体的施工任务，在违背法律或发包合同规定的情况下，将施工任务交给实际施工人完成，即实际施工人是施工任务的实际承担者。在现实生活中，这些施工任务的实际承担者，通常称之为“包工头”，即组织工人（大多为农民工），筹措资金，实际完成施工任务的人。如上所述，实际施工人的最基本特征就是，筹措资金、组织工人实际完成施工任务的人。就本案而言，防腐总公司承包原760厂57#、75#、85#、74#住宅楼后，交由防腐一分公司负责施工，防腐一分公司又将该工程项目转包给任爱国。任爱国承包到该工程项目后，即筹措资金，组织工人，实际完成了施工任务。2007年12月31日，承继本案所涉工程权利和义务的防腐六分公司，对任爱国所完成的施工任务进行了决算，并承诺于2008年6月30日前付清所欠工程款。这些客观事实均说明，任爱国是实际承担施工任务的人，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条所规定的实际施工人的特征，故任爱国有权主张权利。
关于第二个争议焦点：案涉工程的总造价（包括优良奖）问题：第一部分：案涉工程主楼（土建部分）的总造价：由燎原公司（原760厂）委托，新乡市新审投资审计中心对案涉工程进行了造价审计。在审计过程中，发包方燎原公司、承包方防腐总公司共同参与进行核对，最后出具了审计结果。该审计报告客观、公正、合法有效，应当作为本案定案的依据。燎原公司未提供相反证据。因此确认案涉57#楼工程造价（土建部分）为2214491.16元，案涉75#楼工程造价（土建部分）为1641705.37元，案涉85#楼工程造价（土建部分）为1325259.03元。关于74#楼（土建）的工程造价，因系由防腐公司的预算员吴学军按合同约定编制了决算书，燎原公司的预算员ＸＸ、杜好霞审核，时任燎原公司基建处处长的王希顺签字认可。故，确认该决算书客观、真实，且经过双方当事人签字认可，可以作为该工程造价的依据，即该工程的工程造价为1359059.39元。综上，案涉工程主楼（土建部分）总造价为6540514.95元。
第二部分案涉零星工程工程造价：
（一）关于57#楼的零星工程问题：
因任爱国在起诉时提交到法庭的57#楼零星用工签证单与当庭提交的57#楼零星用工签证单相互矛盾，且签证单签字人齐立新出具书面证言，证明任爱国当庭提交的签证单上的“复印件与原件相符”是在防腐六分公司负责人的要求下后加上的，且任爱国亦未在法律规定的期限内，向法院提交对此部分工程量造价进行司法鉴定的申请。故，对于任爱国主张将此部分零星用工计入案涉工程总造价中，不予支持。
（二）关于75#楼的室外零星工程问题：
在庭审过程中，因任爱国提交的关于75#楼的室外及零星工程：1）配合费：10366.74元，有燎原公司基建处副处长王希顺及预算员杜好霞的签字认可。2）道路、小院、室外上下水工程决算：32593.55元，有燎原公司审计处的公章及其基建处副处长王希顺签字认可。3）装修决算：30248.6元，有燎原公司基建处副处长王希顺、李恩生签字认可。4）钢材量差：根据防腐总公司与燎原公司所签订的建设工程施工合同约定，75#楼的钢材由燎原公司供应，在进行工程预算时，燎原公司已经将75#楼的钢材款按预算量先行扣除。但是，在实际施工过程中，少供应钢材1.65366吨，此部分由任爱国另行购买。根据新乡市定额站1997年第2季度公布的钢材价格为2617.52元／吨。故，燎原公司应当支付钢材量差款4328.28元。综上，75#楼室外及零星工程的造价应当为：（1）＋（2）＋（3）＋（4）=77537.17元。
（三）关于85#楼室外及零星工程问题：85#楼室外及零星工程有燎原公司基建处副处长张爱军、牛春豪、严民政、郝曙光及预算员杜好霞的签字认可。包括：（1）85#楼签证工及停水停电签证的价款为19186.87元；（2）85#楼拆房建筑垃圾的签证价款为75229.28元；3）85#楼维修签证工价款为4277.10元。（4）钢材量差：根据防腐公司与燎原公司所签订的建设工程施工合同约定，85#楼的钢材由燎原公司供应，在进行工程预算时，燎原公司已经将85#楼的钢材款按预算量先行扣除。但是，在实际施工过程中，少供应钢材0.54148吨，此部分由任爱国另行购买。根据新乡市定额站1997年第2季度公布的钢材价格为2617.52元／吨。故，燎原公司应当支付钢材量差款1417.33元。对于85#楼室外上下水工程、85#楼围墙道路工程、85#楼后楼工程、85#楼签证工、85#楼用工签证、85#楼变更签证、85#楼现场签证、85#楼装修材料签证、85#楼建筑垃圾签证，因任爱国所提交相应证据未被认证，故，任爱国要求的此部分工程价款不应当支持。综上，85#楼的室外零星用工及签证造价共计为100110.58元。
（四）关于74#楼室外及其他零星工程问题：74#楼室外及其他零星工程包括：（1）74#楼垃圾扣板：20663.29元，有燎原公司预算员杜好霞审核，有燎原公司基建处副处长王希顺签字同意，应当计入案涉工程总造价中。（2）74#楼签证：46461.07元，有燎原公司预算员杜好霞审核，其基建处副处长王希顺签字同意，应当计入案涉工程总造价中。（3）74#楼配合费：6848.29元，有燎原公司预算员杜好霞审核，基建处副处长王希顺签字同意。应当计入案涉工程总造价中。（4）74#楼室外工程：16221.43元，有燎原公司审计处盖章，并有基建处副处长王希顺签字。应当计入案涉工程总造价中。（5）钢材量差：根据防腐总公司与燎原公司所签订的建设工程施工合同约定，74#楼的钢材由燎原公司供应，在进行工程预算时，燎原公司已经将74#楼的钢材款按预算量先行扣除。但是，在实际施工过程中，少供应钢材1.51233吨／吨，此部分由任爱国另行购买。根据新乡市定额站1997年第2季度公布的钢材价格为2617.52元。故，燎原公司应当支付钢材量差款3958.55元。综上，74#楼室外及零星工程的造价为：94152.63元。综上，案涉零星用工总造价应为271800.38元。
（五）关于优良奖问题：合同优良奖是防腐总公司与燎原公司之间所签订合同的约定，与任爱国无关，此项请求不予支持。
第三个争议焦点：关于燎原公司尚欠工程款数额的问题：
根据任爱国所提交的第七部分证据显示，截止1999年6月份，仅57#楼、74#楼、75#楼、85#楼四栋主楼（不包含四栋楼室外及其他零星工程），燎原公司尚欠防腐公司工程款2755737.55元。燎原公司对此数额虽提出异议，但未提出相应的反驳证据，也未能提供全部其付款证据。故，燎原公司尚欠防腐公司工程款（案涉工程）2755737.55元。
第四个争议焦点：关于违约金的问题：2007年10月13日，六分公司与任爱国对案涉工程进行决算后，防腐六分公司给任爱国出具还款计划：“截止2007年12月31日，防腐六分公司尚欠任爱国工程款1450000元，防腐六分公司保证于2008年6月30日前还清，否则，按日万分之三支付违约金。”防腐六分公司向任爱国出具还款计划后，并未按还款计划偿还所欠的工程款，故，应当按还款计划上的承诺，对任爱国承担支付违约金的法律责任。而根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，燎原公司作为建设工程的发包方，仅负有在欠付工程款范围内，向实际施工人支付工程款的责任。所以，任爱国要求燎原公司承担支付违约金的主张，没有法律依据，不应当支持。
第五个争议焦点关于本案是否超过诉讼时效问题：本案所涉工程竣工交付后，防腐六分公司相关人员未停止向燎原公司索要工程款，且如此数额当事人不主张权利不符合常理。而防腐总公司及防腐六分公司对任爱国并未提出时效抗辩，故本案主张不超诉讼时效。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，判决：一、防腐总公司、防腐六分公司于判决生效后十五日内，向任爱国支付工程款1450000元及违约金（以1450000元为基数，按日万分之三的标准支付，自2008年7月1日起付至本判决确定的履行期届满之日止）；二、燎原公司于判决生效后十五日内，在欠付防腐总公司工程款2755737.55元的范围内，对第一项付款义务承担连带清偿责任。案件受理费9850元，保全费5000元由防腐总公司、防腐六分公司负担14850元。
燎原公司上诉称：一、原审判决认定事实有误。涉案工程的施工人是一分公司，上诉人与任爱国及防腐六分公司之间无任何民事法律关系。任爱国利用防腐总公司的施工资料主张的欠付工程款是1450000元，而原审判决竟得出欠付款为2755737.55元。二、原审判决采信防腐总公司后补的相互矛盾的证明、声明，违反了证据规则。三、原审程序违法。存在遗漏当事人，合议庭组成人员变更未通知当事人，超审限，审判长一人审理等问题。综上，请求二审法院撤销原判，发回重审或改判驳回任爱国的诉讼请求。
任爱国辩称：任爱国是涉案工程的实际施工人，具备原告主体资格。该事实由答辩人在原审提交的第一部分第一组、第七部分、第八部分证据可以证实。原审未遗漏当事人，防腐一分公司与本案无关。
防腐总公司及防腐六分公司辩称：从1990年施工人就进场施工了，答辩人承包东区四栋楼后，又将工程包给了有资金实力的施工方，工程完工后。燎原公司欠答辩人工程款275万余元，因答辩人没有能力支付工程款，答辩人欠实际施工人任爱国140余万元。施工期间，答辩人只起到监管作用。
本院查明的事实及原审认定一致。
本院认为：关于任爱国的实际施工人身份问题。燎原公司上诉称任爱国不是涉案工程的实际施工人。任爱国当庭坚称自己系涉案工程的实际施工人，后经本院通知后，其本人接受询问时称涉案工程由其带领农民工全部施工完毕，防腐六分公司至今仍欠部分工程款未支付。防腐总公司及防腐六分公司对其将涉案工程全部转包给任爱国的事实予以认可。在涉案工程竣工验收合格后，防腐六分公司与任爱国也进行了结算，并制定了还款计划。以上事实说明，任爱国系涉案工程的实际施工人，具备本案原告主体资格。燎原公司关于任爱国不是涉案工程的实际施工人的主张，仅是主观推测，并未提交有效证据予以推翻，故本院对其该项主张不予支持。燎原公司认为涉案工程是防腐一分公司施工的，与任爱国、防腐六分公司无关。但从1999年8月4日燎原公司（原国营七六○厂）出具的询证函看，就涉案工程而言，燎原公司对防腐六分公司王献成进行结算，而不是防腐一分公司。防腐六分公司虽成立在后，但并不妨碍一分公司将其合同权利义务转移给防腐六分公司。任爱国在2003年度承建了燎原公司铝合金门窗项目，也不能当然推出任爱国不是1994年至1998年期间涉案工程的实际施工人。因此，燎原公司关于任爱国、防腐六分公司与涉案工程无关的意见，依据不足，本院不予采信。
但，防腐六分公司将涉案工程转包给任爱国施工，因任爱国系自然人，不具备建筑施工企业资质，故双方签订的建设工程施工合同系无效合同。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，任爱国请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。经防腐六分公司与任爱国结算，防腐六分公司欠付任爱国工程款1450000元，该欠款及违约金应由防腐总公司及防腐六分公司支付给任爱国。
二、关于燎原公司欠付防腐六分公司的工程款数额问题。任爱国提交的证据证明防腐六分公司欠付其工程款是1450000元，而燎原公司欠付防腐六分公司工程款是2755737.55元，因两合同当事人不同，履行情况各异，故上述欠付工程款数额不同，并不矛盾。1999年8月4日燎原公司出具的询证函是用于同防腐六分公司对帐之用，防腐六分公司对燎原公司所核算的欠付工程款的数额无异议。据此，原审法院确认燎原公司欠付防腐六分公司的工程款数额为2755737.55元，并无明显不妥。
三、关于原审程序是否违法的问题。燎原公司上诉称原审程序违法，本案原审由审判长一人审理，且严重超期，合议庭成员变更后未通知当事人。关于一人审理问题，任爱国及防腐总公司、防腐六分公司均不认可，而燎原公司也未提交证据予以证明，故本院不予采信。本案原审明显超期，合议庭成员变更后未通知当事人等问题，程序确有不当之处。但上述情形均不属于严重违反法定程序的情形，燎原公司以此为由，要求将本案发回重审，依据不足，本院不予支持。防腐六分公司承接了防腐一分公司涉案施工合同的权利义务，燎原公司也是同防腐六分公司进行工程款结算，与防腐一分公司已无关联，故本案并未遗漏当事人。
四、关于原审判决主文表述问题。原审法院在本院认为部分依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，认为燎原公司仅负有在欠付工程款的范围内，向实际施工人承担支付工程款的责任，任爱国要求其承担支付违约金的主张，无法律依据，不予支持。但在判决主文第二项中判令燎原公司在欠付工程款的范围内对第一项付款义务承担连带清偿责任，因判决主文第一项中包含支付工程款及违约金两项义务，如此表述将会使燎原公司也承担支付违约金的义务，与原审法院认为部分相互矛盾，上述问题应属表述错误，应予纠正。
综上，原审判决结果表述有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持河南省新乡市牧野区人民法院（2010）牧民二初字第32号民事判决第一项及诉讼费用负担部分；
二、变更河南省新乡市牧野区人民法院（2010）牧民二初字第32号民事判决第二项为：河南燎原电子股份有限公司于本判决生效后十五日内，在欠付新乡市建设防腐工程总公司工程款2755737.55元范围内对实际施工人任爱国工程款1450000元承担责任。
二审案件受理费17850元，由河南燎原电子股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈兴祥
审 判 员 王 华
代理审判员 贾 威
二〇一六年五月三十一日
代理书记员 刘 冬