广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）粤高法审监民提字第145号
抗诉机关：广东省人民检察院。
申诉人（一审被告）：阳江市铭浚贸易有限公司。住所地：广东省阳江市号。
法定代表人：黄德来，男。
委托代理人：周曦、王燕玲，系广东禅正律师事务所律师。
被申诉人（一审原告）：中国银行阳江分行。住所地：广东省阳江市。
负责人：曾超光，行长。
委托代理人：欧建华，广东赢信律师事务所律师。
委托代理人：何鹏奕，男，汉族，该行职员。
一审被告：阳江市口岸建设投资公司。住所地：广东省阳江市江城区。
法定代表人：黄德兴，经理。
阳江市铭浚贸易有限公司（下称阳江铭浚公司）因与中国银行阳江分行（下称阳江分行）及阳江市口岸建设投资公司（下称口岸公司）借款合同纠纷一案，不服广东省阳江市中级人民法院作出的（1999）阳中法经初字第106号民事判决，向检察机关申诉。2013年3月20日，广东省人民检察院作出粤检民抗字（2013）42号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2013年5月20日作出（2013）粤高法审监民抗字第169号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。广东省人民检察院指派陈昉、杨丽华出庭履行职务。阳江铭浚公司委托代理人周曦、王燕玲，阳江分行的委托代理人欧建华、何鹏奕到庭参加了诉讼。口岸公司经本院公告送达传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
1999年6月28日，阳江分行向阳江市中级人民法院起诉称，1996年7月24日至1999年4月20日，阳江分行与阳江铭浚公司签订了8份借款合同，阳江铭浚公司向阳江分行借款人民币6500万元，口岸公司为阳江铭浚公司上述借款作担保。且与我行分别签订了8份保证合同。此外，阳江铭浚公司与阳江分行签订一份抵押协议，以其座落在阳东县白沙镇的土地作抵押，并办理抵押登记。阳江铭浚公司借款后，没有依约还款，尚欠我行贷款6500万元及大部分利息。请求法院判令：阳江铭浚公司偿还借款65OO万元及利息，口岸公司对上述借款本息承担连带责任，阳江铭浚公司逾期还款，则拍卖其抵押的土地所得价款优先受偿。诉讼费由阳江铭浚公司、口岸公司负担。
阳江铭浚公司和口岸公司未作答辩，也未提供证据。
阳江市中级人民法院一审查明，1996年6月28日，阳江分行与铭浚国际集团有限公司（下称铭浚国际公司）签订《合作经营电器协议》约定，阳江分行以贷款形式贷给铭浚国际公司、番禺市铭浚发展有限公司（下称番禺铭浚公司）不超过2亿元的贷款用于合作经营电器及与电器相关的生意，贷款利率按现行贷款利率执行，铭浚国际公司、番禺铭浚公司必须保证如期按银行收息时间逐月缴息。该协议还约定经营管理、分红办法、违约责任等条款。由于铭浚国际公司、番禺铭浚公司不符合在阳江分行贷款的条件，黄德来与阳江分行商定以阳江铭浚公司的名义向阳江分行贷款。1996年7月24日，阳江分行与阳江铭浚公司签订借款合同，约定阳江铭浚公司向阳江分行借款l000万元，月利率10.065‰，借款期限12个月，从1996年7月24日至1997年7月24日，在本合同有效期内遇国家调整利率，从调整之日起即按调整的贷款利率计算利息。同月25日，阳江分行与阳江铭浚公司签订借款合同约定，阳江铭浚公司向阳江分行借款1000万元，月利率10.065‰，借款期限12月，从1996年7月25日至1997年7月25日。同月26日，阳江分行与阳江铭浚公司签订借款合同，规定阳江铭浚公司向阳江分行借款lO0O万元，月利率10.065‰，借款期限12月，从1996年7月26日起至1997年7月26日止。同年8月9日，阳江分行与阳江铭浚公司签订借款合同约定，阳江铭浚公司向阳江分行借款1000万元，月利率10.065‰，期限12个月，从1996年8月9日至1997年8月9日。1996年8月30日，1996年9月2日，阳江分行与阳江铭浚公司分别签订借款合同规定，阳江铭浚公司向阳江分行借款各700万元，月利率9.24‰，借款期限12个月。1996年11月6日，阳江分行与阳江铭浚公司签订借款合同约定，阳江铭浚公司向阳江分行借款1000万元，月利率9.24‰，借款期限12个月，从1996年11月6日至1997年10月6日。1996年12月29日，阳江分行与阳江铭浚公司签订借款合同规定，阳江铭浚公可向阳江分行借款100万元，月利率9.24‰，借款期限12个月。从1996年12月31日至1997年12月30日。口岸公司先后于1996年7月24日、25日、26日、8月9日、8月30日、9月2日、11月6日、12月29日与阳江分行、阳江铭浚公司签订保证合同共8份，为阳江铭浚公司上述借款及相应利息作担保，担保方式连带责任保证，但合同没有约定保证时间。1998年1月22日，阳江分行与阳江铭浚公司签订抵押协议，约定阳江铭浚公司以其座落在阳东县白沙镇的土地面积336763平方米为上述借款作抵押，且办理了抵押登记。领取土地他项权利证明书。借款合同签订后，阳江分行依约贷款共6500万元给阳江铭浚公司，阳江铭浚公司借款期满后，已付利息4874426.63元，尚欠借款6500万元（计至1999年4月20日止）。阳江分行多次向阳江铭浚公司催款，亦在保证期间向口岸公司主张权利未果。
诉讼中，由于各方当事人没有提供相关证据，无法查明阳江铭浚公司贷款后款项流向铭浚国际公司和番禺铭浚公司的数额。
此外，阳江分行于2002年1月21日向本院提出财产保全申请，要求查封阳江铭浚公司座落在阳东县白沙镇的土地使用权（地号：东府国用﹤1998特﹥字第120O035号）。该院于2002年3月14日作出（1999）阳中法经初字第lO6一l号民事裁定书，查封了上述土地使用权。
阳江市中级人民法院一审认为，阳江分行与铭浚国际公司签订《合作经营电器协议》，阳江分行以向企业注入资金的形式，在固定收回本息的基础上收取利润，是一种向企业投资的行为。故其与阳江铭浚公司签订的8份《人民币资金借款合同》违反了《中华人民共和国商业银行法》第43条第2款的规定，商业银行在中华人民共和国境内不得向非银行金融机构和企业投资。《中华人民共和国民法通则》第58条第1款第（5）项规定，违反法律或者社会公共利益的合同无效。因此，阳江分行与《中华人民共和国民法通则》第六十一条的规定，民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。阳江铭浚公司因无效合同取得的65OO万元借款应返还给阳江分行，并应从借款之日起至还清款日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息给阳江分行。
《中华人民共和国担保法》第五条规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。口岸公司为阳江铭浚公司与阳江分行签订的无效合同所作担保无效。对上述无效担保，三方当事人均有过错，各应承担相应的民事责任。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第八条的规定，主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部份，不应超过债务人不能清偿部份的三分之一。口岸公司应承担阳江铭浚公司不能偿还借款本息的三分之一的赔偿责任。阳江分行请求口岸公司对阳江铭浚公司所欠借款本息承担连带责任，以及以口岸公司抵押的土地使用权优先受偿不符合法律规定，本院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条，《中华人民共和国民法通则》第五十八条第一款第（五）项、第六十一条第一款、《中华人民共和国担保法》第五条、《中华人民共和国商业银行法》第四十三条、《中华人民共和国公司法》第三条第二款的规定，案经该院审判委员会讨论决定，于2002年9月18日作出（1999）阳中法经初字第106号民事判决：一、阳江市铭浚贸易有限公司在判决发生法律效力之日起3O日内返还借款本金65OO万元及支付利息（从借款之日起至还清款时止按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算，已付利息从中扣除）给中国银行阳江分行；二、阳江市口岸建设投资公司对阳江市铭浚贸易有限公司的上述债务不能清偿的部份负三分之一的赔偿责任；
一审案件受理费335010元、诉讼保全费8020元由阳江市铭浚贸易有限公司负担。
一审判决后，各方当事人均没有提出上诉。
2013年3月20日，广东省检察院向本院提出抗诉认为，终审判决认定事实缺乏充分证据证明，理由如下：本案中，阳江分行向阳江铭浚公司发放贷款是用来履行阳江分行与铭浚国际公司签订的《合作经营电器协议》，该协议本质上是阳江分行以向企业注入资金的形式，在固定收回本息的基础上收取利润的企业投资行为。因此，阳江分行与阳江铭浚公司签订的8份《人民币资金借款合同》无效。阳江铭浚公司因无效合同取得的贷款应返还给阳江分行，并应从贷款之日起至还清款日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息给阳江分行。
但经查阅阳江市中级人民法院（2000）阳中刑初字第46号刑事判决卷宗，发现阳江分行当时向公安机关提供的《铭浚贸易有限公司资金流向情况表》载明：时任阳江分行计划科职员的徐冰已从6500万元贷款中，提取了现金共七笔，金额370万元，用来作员工福利以及行里的招待费、杂费、赞助费等，对此，徐冰在接受公安机关询问时予以确认。因此，阳江分行提取的这370万元应认定是阳江铭浚公司向阳江分行贷款6500万元中偿还的部分本金，从返还总额中予以扣减。终审判决仍判定铭浚公司返还借款本金6500万元及相应利息，属认定事实缺乏证据证明。根据《民事诉讼法》第二百条第一款第二项和第二百零八条的规定，向你院提出抗诉，请依法再审。
阳江铭浚公司同意检察机关的抗诉意见，并补充认为其支付给阳江分行的不仅仅是370万元，具体数额由法院调查取证。
阳江分行答辩认为，1、再审程序不合法；2，没有证据反映阳江铭浚公司偿还过借款；3、其申请追加东方资产管理公司广州办事处为本案当事人。
本院再审查明，对一审查明的事实予以确认。另查明：
1、本案的阳江分行在1999年6月23日已向一审法院起诉，由于阳江铭浚公司的法定代表人黄德来和口岸公司的法定代表人黄德兴涉嫌贷款诈骗被捕，公安机关致函要求一审法院中止民事案件的审理。2002年1月16日，阳江市中级人民法院对本案恢复审理并作出判决。
2、2001年12月31日，阳江市中级人民法院作出（2000）阳中法刑初字第46号刑事判决查明的事实载明，阳江分行因经营效益不佳，以贷款形式投资，签订了合作经营协议，购销合同进行贷款。1996年7月到12月，阳江铭浚公司向阳江分行贷款8笔共人民币6500万元；同年4至12月，口岸公司贷款10笔共人民币6900万元。由于贷款数额超出银行规定，不能再贷款，黄德来、黄德兴与银行商定，再成立几间公司，合计6间公司共向阳江分行贷款18550万元。1998年1月，阳江分行要求阳江铭浚公司再提供抵押物，阳江铭浚公司将其开发的33万多平方米土地使用权和阳江市深阳房地产公司的办公楼抵押给阳江分行，并办理了抵押登记等。故该判决认定，黄德来、黄德兴构成虚报注册资金罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金5万元。
3、检察机关的案卷中，附上一份关于《阳江分行制作的铭浚公司资金流向情况表》备注栏中注明由阳江分行现任计划科职员徐冰提现金7笔共370万元和徐冰在另案中陈述的笔录材料作为抗诉证据，并以该证据主张该370万元是从6500万元贷款中提取的现金，有徐冰在刑事案件笔录中认可该事实，予以从借款本金中抵减。而阳江分行否认该事实，认为徐冰的证言是个人表述，无法核实真实性。该370万元属于本金还是其他款项，是谁提取，资金流向，无法核实。
经本院核实，铭浚公司资金流向情况表填写时间为1990年7月20日，付款时间没有时间反映，只有反映主要流向汇往北京、广州、阳江其他公司，还贷款利息。代其他公司还贷款，笔数74笔，备注栏除了注明有370万元，还注明有其他款项。另徐冰在刑事案件笔录中陈述，对800万元的来源，直接拿现金来的不清楚，拿现金支票来的，记得阳江铭浚公司的出纳林进琼拿来的大约三、四百万元左右。
4、2004年9月7日，本案的债权已经转让给东方资产管理公司广州办事处。
本案再审认为，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第三十三条第一款的规定：“人民法院应当在具体的再审请求范围内或在抗诉支持当事人请求的范围内审理再审案件。”因此，本案应就检察机关提出的抗诉意见范围内进行审理，对阳江铭浚公司另外提出的主张不予审理。根据检察机关提出的抗诉理由以及阳江分行的答辩意见。本案再审双方争议的主要问题是：阳江分行是否从阳江铭浚公司的贷款中提取现金370万元，该款应否在阳江铭浚公司的贷款中抵扣。
本案由于双方当事人对借款本金、利息偿还、担保情况以及阳江分行与铭浚国际公司签订《合作经营电器协议》，阳江分行以向企业注入资金的形式，在固定收回本息的基础上收取利润事实等未提出异议，故本案对无异议的事实不作审查，只围绕检察机关提出的阳江分行是否从阳江铭浚公司的贷款中提取现金370万元的内容进行审查。
经审查本案的事实，检察机关虽然向本院提供了阳江铭浚公司资金流向情况表备注栏中注明由阳江分行现任计划科职员徐冰提现金7笔共370万元和徐冰在另案中陈述的笔录材料予以证实该款被阳江分行提取，但由于该证据是阳江分行内部制作的表格，而该表格中的资金各种款项较多，只载明款项取向，未载明款项性质、用途，提取的具体时间。因此，徐冰提取款项是否与本案贷款有关，还是其他款项有关无其他证据证实；且徐冰在另案的刑事案件接受公安机关调查询问的笔录中陈述是阳江铭浚公司的出纳林进琼拿现金支票大约有300至400万元左右的内容与本案提现金7笔共370万元款项不相符；再根据刑事案件材料中反映，阳江分行与阳江铭浚公司相互间还存在有其他合作关系，黄德来和黄德兴两兄弟仅在1996年至1997年间，以6间公司的名义共向阳江分行贷款了18550万元，该款项的支付情况及何性质的款项以及在哪一笔贷款中提取款项，在本案中也没有证据证实。同时，本院在再审中已要求铭浚公司对借款的利息计算是否有错以及利息是否一直按照总贷款数额计息等提供证据，但阳江铭浚公司未提供证据佐证。鉴于检察机关亦未对借款利息提出抗诉，仅凭阳江分行内部制作的铭浚公司资金流向情况表和阳江分行现任计划科职员徐冰在另案中陈述的内容不能认定阳江分行从贷款中提取现金370万元的事实。据此，检察机关仅以资金流向情况表为据认定阳江分行从阳江铭浚公司的贷款中提取了现金370万元用作发员工福利费等依据不足，本院不予支持。
综上所述，本案一审判决认定事实清楚，适用法律正确，阳江铭浚公司的申诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条，第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
维持广东省阳江市中级人民法院（1999）阳中法经初字第106号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 万季明
审 判 员 郑丽容
代理审判员 肖 薇
二〇一四年三月十七日
书 记 员 林芳华