河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）郑民三终字第1889号
上诉人（原审原告）张新国，男，出生于1965年8月5日，汉族。
委托代理人柳志国，河南青屏律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）马得草，男，出生于1986年9月1日，汉族。
委托代理人张梦霏，河南豫商律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）马保珍，女，出生于1984年12月29日，汉族。
上诉人张新国为与被上诉人马得草、马保珍房屋买卖合同纠纷一案，不服河南省新密市人民法院（2014）新民一初字第992号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张新国及其委托代理人柳志国，被上诉人马得草的委托代理人张梦霏到庭参加诉讼。被上诉人马保珍经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2013年3月11日，张新国、马得草、马保珍签订房产买卖协议，协议主要内容为：“甲方马得草、马保珍，乙方张新国，经甲、乙双方协商，甲方自愿将坐落于新密市青屏大街与周楼街交叉口天园城中城3号楼1单元3层03002号房产转让给乙方，该房产证号为10080075**，面积为89.36㎡，转让价为壹拾伍元整，房款为一次性付清，产权归乙方所有”。2014年3月10日马得草给张新国出具证明一份，证明内容为：我于2013年3月11日与张新国签订位于新密市青屏大街与周楼街交叉口天园城中城3号楼1单元3层03002号房产买卖合同剩余银行贷款由张新国承担12万元，我于2013年3月20日收到5万元，2013年5月10日收到7万元，我一共收到房款27万元，张新国现已全部付清购房款。后双方因过户发生纠纷，为此，张新国诉至法院请求依法判令马得草、马保珍协助办理房产过户登记手续。
原审法院另查明，2010年11月15日马得草与郑州正信置业担保有限公司（以下简称正信公司）签订抵押合同（合同编号：郑房担抵字第A10820550号）一份，抵押人（甲方）马得草，抵押权人（乙方）正信公司，合同主要内容为：为确保郑州住房公积金管理中心新密管理部（以下简称新密公积金管理部）的借款合同（2010）郑密工委字第342号主合同的履行，甲方愿意以其处分权的房地产作抵押，要求乙方为其提供购房贷款担保，乙方经审查，同意接受甲方的房地产抵押。债务人履行债务的期限为120个月，自2010年12日9日至2020年12月9日，抵押房屋坐落于新密市青屏街与周楼街交叉口天园城中城3号楼1单元3层03002号，所有权人马得草。2010年11月15日马得草与新密公积金管理部、中国工商银行股份有限公司新密支行、正信公司签订一份委托贷款合同（合同编号为：2010郑密工委字第342号总），合同约定，委托人（甲方）新密公积金管理部，贷款人（乙方）中国工商银行股份有限公司新密支行，借款人（丙方）马得草，保证人（丁方）正信公司。合同预定：甲方根据丙方的申请，审查同意并经丁方认可，委托乙方发放住房公积金210000元，期限十年。当日马得草又与正信公司签订个人购买商品房期房贷款担保委托合同（合同编号：郑房担委字第A10820550号），委托方（甲方）马得草，被委托方（乙方）郑州正信住房置业担保有限责任公司，甲方已与郑州天园房地产开发有限公司签订了商品房买卖合同（合同编号为1008007586号），甲方委托乙方为其提供贷款保证担保，并同意以其位于新密市青屏街与周楼街交叉口天园城中城3号楼1单元3层03002号的房地产向乙方提供抵押反担保，担保期限自2010年12月9日至2020年12月9日。
原审法院认为，《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款规定，抵押期间，抵押人未经抵押权人同意不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押的除外。《中华人民共和国担保法》第四十九条规定，抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况，抵押人未通知抵押权人或未告知受让人的转让行为无效。马得草、马保珍所有的位于新密市青屏街与周楼街交叉口天园城中城3号楼1单元3层03002号房产，已于2010年11月15日与正信公司办理了抵押担保手续，2013年3月11日张新国与马得草、马保珍签订的房产买卖协议未经抵押权人同意，转让行为无效，故张新国请求马得草、马保珍协助办理位于新密市青屏街与周楼街交叉口天园城中城3号楼1单元3层03002号房屋所有权变更登记手续的主张，理由不能成立，该院不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款、《中华人民共和国担保法》第四十九条之规定，该院判决：驳回张新国的诉讼请求。一审案件受理费3300元，由张新国负担。
原审判决宣判后，上诉人张新国不服上诉称：一、原审法院认定事实不清：1、其与马得草、马保珍之间的房屋买卖合同系双方的真实意思表示，合法、有效；2013年3月份，马得草、马保珍与其口头协商房屋买卖事宜，后双方达成一致，马得草、马保珍以总价27万元的价格卖给其。房屋买卖协议上写成15万元，另外的l2万元支付银行贷款。2013年3月11日，其与马得草、马保珍签订房屋买卖协议，约定：马得草、马保珍自愿将坐落于新密市青屏大街与周楼街交叉口天园城中城3号楼l单元3层03002号房产转让给其，房款一次性付清，产权归其所有。当日其把l5万元支付给马得草、马保珍，马得草、马保珍收款后，向其出具有收到条。合同签订后，马得草、马保珍把房屋钥匙以及该房屋相关手续交给其，其—直居住至今。在签订房屋买卖合同过程中，均系双方的真实意思表示。2、马得草、马保珍卖房时，已告知其涉案房屋已抵押的事实：在马得草、马保珍与其商谈房屋买卖事宜时，马得草、马保珍已告知其该涉案房屋已抵押的事实，于是在签订房屋买卖协议当天即2013年3月11日，其支付马得草、马保珍15万元，另12万元偿还银行贷款。房屋交付给其使用后，其交银行贷款时，才知道马得草、马保珍买房申请贷款是按照公积金程序贷的款，偿还银行贷款需马得草、马保珍本人亲自支付。得知情况后，其找到马得草、马保珍马得草协商偿还银行剩余贷款事宜，达成一致意见，其分批把l2万元交给马得草、马保珍，由马得草、马保珍偿还银行贷款。其把款交给马得草、马保珍后，就多次找马得草、马保珍协商过户事宜，但马得草、马保珍总是躲着不见，不履行过户义务。3、其愿意承担剩余银行贷款；马得草、马保珍不履行过户义务，其才起诉至原审法院，开庭审理后，得知马得草、马保珍没有偿还银行剩余贷款，而是把12万元挪作他用，为了利益平衡，不损害抵押权人的合法权益，其愿意偿还银行剩余贷款。二、原审法院曲解法律条文以及立法本意。抵押权的核心是优先受偿权，在不损害抵押权人利益的情况下，如果完全限制抵押人对于抵押物的处分，对社会经济的发展是不利的，亦与法理相悖。我国法律和相关司法解释，抵押财产转让规则方面，从《担保法》及其司法解释、《物权法》作出不同的设计模式，并从整体上呈现缓和的态势。《担保法》49条的规定，将抵押物转让条件设定为“通知抵押权人并告知受让人”，否则转让行为无效；转让价款过低的，抵押人应提供担保，否则不得转让；价款应提前清偿抵押权并提存。该条规定贯彻了物尽其用原则，通过承认抵押权追及效力保障抵押权，通过价金物上代位方式平衡抵押权人与买受人的利益，但未规定涤除权制度，部分牺牲买受人的权益。再次，《担保法解释》第67条规定更加缓和，根据抵押权是否登记而分别处理：1、在已经登记的情形下，即承认抵押权具有追及效力，同时认可受让人享有涤除权以消灭抵押权，而后向抵押人追偿。2、在未登记在情形下，抵押权不能对抗受让人，而只能请求抵押人赔偿损失。该规定完全符合物尽其用的原则，采取“抵押权追及效力＋涤除权”模式，兼顾了抵押权人与买受人之间的利益平衡。但未明确受让人是否为善意。最后，《物权法》l91条比较完美的实现了利益权衡。该条以抵押权人是否同意为标准区别对待，符合保障抵押权人优先的原则。第1款规定在抵押权人同意的情形下，抵押人可以转让抵押财产，满足尊重了抵押人的处分自由，并符合物尽其用原则。将所得价款提前清偿或进行提存”，并未损害抵押权人的利益，甚至还使其获得提前清偿的期限利益，也兼顾了买受人的交易安全，很好实现了三方利益平衡，可谓良好的设计。第2款规定，在未经抵押权人同意的情形下，采用“抵押权追及效力主义＋涤除权制度”模式，追及效力可以有力地保障抵押权人的利益，涤除权制度实现了对买受人权益的保护，从而实现抵押权人与买受人之间的利益平衡。《物权法》l91条采用的是一种综合模式“价金代位主义＋涤除权＋抵押权追及效力”。此案中，其与马得草、马保珍约定剩余银行贷款由其承担，解押后，再办理过户手续，显然是以受让人行使涤除权的方式来消灭抵押权，获得无权利负担的所有权，双方签订的房屋买卖协议并未损害抵押权人的合法利益，也没有违反法律及行政法规的强制性规定，并且不具有其他导致合同无效的情形，该房屋买卖协议是双方的真实意思表示，其按约定付清房款，马得草、马保珍将房屋交其居住并使用至今。故，房屋买卖协议依法成立并有效。原审法院曲解法律条文本意，做出未经抵押权人同意，转让行为无效的判决，却是错误的。况且，其也甘愿把欠银行的房贷第二次清偿（其保留追偿权），而原审法院却置若罔闻，不予理睬。（至今也未得到消息说银行不同意我来偿还这笔债务）。综上，原审法院认定事实不清，曲解法律条文以及立法本意，做出错误的判决，其请求本院：撤销原审判决，改判或发回重审，一、二审诉讼费用由马得草、马保珍负担。
马得草答辩称：一、该买卖合同违反自愿原则，合同应为无效。其欠张新国款项，二、依照担保法及物权法的有关规定，合同标的房屋为抵押房屋，张新国与其亦约定偿还按揭贷款，所以，该买卖合同无效。三、现该房屋已被原审法院查封。应驳回上诉，维持原审判。
马保珍未到庭陈述意见。
本院经审理查明的事实与原审一致。
本院认为，马得草、马保珍所有的位于新密市青屏街与周楼街交叉口天园城中城3号楼1单元3层03002号房产，已于2010年11月15日与正信公司办理了抵押担保手续，而之后的2013年3月11日张新国与马得草、马保珍签订的房产买卖协议未经抵押权人同意，违反了相关法律规定，转让行为无效，故张新国上诉称马得草、马保珍应协助办理位于新密市青屏街与周楼街交叉口天园城中城3号楼1单元3层03002号房屋所有权变更登记手续的上诉主张不成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，判处适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3300元，由上诉人张新国负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王胜利
代理审判员 邱 帅
代理审判员 李剑锋
二〇一四年十二月十七日
书 记 员 候李爽