上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沪一中民三（民）终字第1522号
上诉人（原审被告）上海康久消毒技术有限公司。
法定代表人＊＊＊，董事长。
被上诉人（原审原告）周肖肖。
上诉人上海康久消毒技术有限公司（以下简称康久公司）因劳动合同纠纷一案，不服上海市金山区人民法院（2015）金民四（民）初字第390号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月28日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年10月12日公开开庭进行了审理，上诉人康久公司的法定代表人＊＊＊，被上诉人周肖肖到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审法院认定，周肖肖于2013年3月11日进入康久公司处工作。双方签订有劳动合同，期限为2013年3月11日至2014年3月11日，其中2013年3月11日至2013年4月11日系试用期，合同约定周肖肖基本工资为2，600元／月。2014年3月12日，双方签订劳动合同续签书，同意续订劳动合同一年。2015年1月16日，康久公司以违反公司规章制度为由解除双方劳动关系。
原审法院又认定，2015年3月11日，周肖肖向上海市金山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求康久公司：1、支付2013年3月11日至2015年1月16日双休日加班工资10，666元；2、支付2014年7月至9月平时加班工资1，040元；3、支付违法解除劳动合同经济赔偿金9，700元；4、支付2013年3月至2015年1月未休年休假工资919元；5、支付2014年12月1日至2015年1月16日工资4，500元；6、确认与康久公司在2013年3月至2015年1月间存在劳动关系。该会于2015年3月11日作出金劳人仲（2015）通字第35号不予受理通知书。周肖肖不服，诉至原审法院，请求判令康久公司：1、支付2013年3月11日至2015年1月16日双休日加班工资10，666元；2、支付2014年7月至9月平时加班工资1，040元；3、支付违法解除劳动合同经济赔偿金9，700元；4、支付2013年3月至2015年1月未休年休假工资919元；5、支付2014年12月1日至2015年1月16日工资4，500元；6、确认双方在2013年3月至2015年1月间存在劳动关系。
原审法院认为，周肖肖要求确认2013年3月11日至2015年1月16日双方存在劳动关系，康久公司予以认可，原审法院予以确认。
发生劳动争议，当事人对于自己提出的主张，有提供相应证据的责任，无法提供证据或提供的证据不足以证明其主张的，应承担不利后果。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供，用人单位不提供的，应当承担不利后果。周肖肖主张2013年3月11日至2015年1月16日存在双休日加班，康久公司未支付加班工资。康久公司认可周肖肖的工作作息为一周休一天、下一周休两天的作息，称已经发放了值班津贴，且高于加班费，但未提供任何证据予以证明。根据康久公司认可的工作时间，原审法院核算周肖肖在职期间周末加班超过40天，现周肖肖主张该期间周末加班时间为40天，原审法院以周肖肖诉请的周末加班时间进行计算，以劳动合同约定的月工资为计算基数，康久公司应支付周肖肖2013年3月11日至2015年1月16日双休天加班工资9，563.22元。
2014年7月至9月周肖肖主张存在超时加班，并提供了盖有康久公司公章的考勤表予以证明，康久公司虽对考勤表不予认可，但未能提供证据予以证明，原审法院对该考勤表予以采信。根据考勤表记载，周肖肖存在超时加班22.5小时，康久公司未提供证据证明其已支付相应的加班工资，应予以支付。至于支付标准，考虑到康久公司认可周肖肖在职期间曾3次调整月工资，分别增加200元、100元、100元，2014年7月至9月，周肖肖已在职超过一年，故原审法院以周肖肖主张的月工资2，900元为计算超时加班工资的基数。
用人单位解除劳动关系的，应就其解除劳动关系的合法性进行举证。本案中，康久公司以周肖肖严重违纪为由解除劳动关系，但未提供证据证明周肖肖存在违纪行为且严重到足以解除劳动关系的程度，原审法院对康久公司解除劳动关系的合法性不予认可，周肖肖要求康久公司支付解除劳动合同赔偿金的诉请，于法有据，原审法院予以支持。康久公司应以周肖肖离职前12个月的月平均工资为基数，按照周肖肖的工作年限，支付周肖肖相当于4个月工资的解除劳动合同赔偿金。现周肖肖要求康久公司支付违法解除劳动合同赔偿金9，700元，原审法院予以支持。
周肖肖于2013年3月11日入职，其未能证明入职前已连续工作满十二个月，故其自2014年3月11日起方符合享受年休假的条件，经折算，周肖肖2014年可享受年休假4天。康久公司称周肖肖已休过年休假，但未提供证据予以证明，原审法院对康久公司的抗辩不予采信，康久公司应支付周肖肖相应的未休年休假工资。2015年周肖肖工作至1月16日，年休假折算不满1天，原审法院对周肖肖主张2015年1月1日至2015年1月16日期间年休假工资的请求，不予支持。
康久公司确认未支付周肖肖2014年12月1日至2015年1月16日的工资，应予以支付。至于支付的金额，康久公司庭审中认可，周肖肖的基本工资为2600元／月，后经过三次调整，分别增加200元、100元、100元，现周肖肖主张按月工资2，900元为标准予以计算，原审法院予以认可。
据此，原审法院经审理后依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，于二○一五年五月二十五日作出判决：一、周肖肖与上海康久消毒技术有限公司自2013年3月11日至2015年1月16日存在劳动关系；二、上海康久消毒技术有限公司于判决生效之日起十日内支付周肖肖2013年3月11日至2015年1月16日双休日加班工资9，563.22元；三、上海康久消毒技术有限公司于判决生效之日起十日内支付周肖肖2014年7月至9月平时加班工资562.5元；四、上海康久消毒技术有限公司于判决生效之日起十日内支付周肖肖违法解除劳动合同经济赔偿金9，700元；五、上海康久消毒技术有限公司于判决生效之日起十日内支付周肖肖2014年3月至2014年12月31日未休年休假工资919元；六、上海康久消毒技术有限公司于判决生效之日起十日内支付周肖肖2014年12月1日至2015年1月16日工资4，366.67元；七、驳回周肖肖的其他诉讼请求。如果上海康久消毒技术有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元减半收取5元，由上海康久消毒技术有限公司承担，于判决生效之日起七日内缴纳原审法院。
原审法院判决后，康久公司不服，向本院提出上诉称：1、原审法院认定事实不清。周肖肖提供的考勤记录为甲提供，甲在自身与康久公司的劳动争议仲裁案中，主张存在超时加班和双休日加班情形，被仲裁委不予认可。但原审法院认可该项证据，属事实不清。该考勤记录的公章为伪造。康久公司在周肖肖入职时也和周肖肖讲清楚，公司节假日需要值班，综合工资内除基本工资外包含值班津贴。周肖肖的离职原因原审法院未查清，是因周肖肖多次严重违纪引起的。周肖肖在上班时网上购物未被原审法院重视。周肖肖在2014年春节期间连续休息11天，其中包含年休假4天。周肖肖2014年12月1日至2015年1月16日工资计算有误，其中请假8天、旷工8天，职能津贴未扣除。其1月16日未上班。3、原审法院适用程序错误。在原审庭审中多次打断康久公司陈述，强行要求公司调解。2015年6月5日，康久公司向原审法院申请委托鉴定被拒绝。综上所述，请求二审法院依法撤销原审判决第二至六项，依法改判驳回周肖肖在原审时提出的诉讼请求。
被上诉人周肖肖辩称：其提供的考勤表上的康久公司的公章是真实的。原审中，康久公司曾拒绝对该公章进行鉴定。现不同意康久公司的上诉主张，请求二审法院依法驳回上诉，维持原审法院的判决。
上诉人康久公司对原审法院认定的事实上提出如下异议：劳动合同约定周肖肖的基本工资2，600元／月实际应为综合工资，综合工资由基本工资、职务津贴、绩效工资、加班津贴、全勤奖、业务提成、经理特别奖、其他奖金等项目构成，其中基本工资标准为2，000元。周肖肖对康久公司的上述异议不予认可。经查：1、双方的劳动合同约定周肖肖基本（固定）工资标准为2，000元／月，综合工资为2，600元／月，试用期综合工资为2，500元／月，绩效工资根据周肖肖的业绩考核情况核定。该劳动合同中并未约定综合工资由基本工资、职务津贴、绩效工资、加班津贴、全勤奖、业务提成、经理特别奖、其他奖金等项目构成，故除2，600元为综合工资外，康久公司对该事实的其他异议不成立。
本院经审理查明，除原审法院认定周肖肖基本工资为2，600元有误外，原审法院认定的其余事实无误，本院依法予以确认。
二审审理中，康久公司向本院补充提供如下证据材料：1、周肖肖、甲的劳动争议调解申请书、仲裁申请书、甲的仲裁裁决书等材料，旨在证明甲和周肖肖均在仲裁时主张了加班工资，仲裁裁决未支持甲加班工资的请求，与本案原审判决同案不同判；2、乙的工资卡明细、劳动争议仲裁申请书、裁决书，旨在证明在乙与康久公司的劳动争议案件中，仲裁委认定乙在上班期间进行网上购物，康久公司解除劳动合同合法，与本案原审判决亦同案不同判。3、周肖肖2015年1月6日、1月10日的请假单，旨在证明周肖肖2015年1月有两天请事假，公司不应发放其工资。4、公司监控视频（光盘），旨在证明周肖肖2015年1月15日上班时打完卡就出公司了，直至下班时再回来打卡，存在严重舞弊造假。
周肖肖对上述证据的真实性无异议，但认为甲在仲裁时并未提供加班的证据，所以仲裁委未支持其加班工资；乙的案件其并不清楚；对2015年1月6日的请假单予以认可，1月10日的请假单其虽填写但未在落款的“请假人”处签名也未交给公司，可能是放在办公桌内被公司取走的。1月15日部门领导让其不要去公司了，故离开公司去了劳动监察大队反映情况。
本院对康久公司提供的上述证据认证如下：鉴于周肖肖对上述证据的真实性均无异议，本院对该些证据的真实性可予确认。但甲的案件中，甲并未提供加班的证据，在周肖肖提供的考勤表中，也无甲的考勤记录，故仲裁委未支持甲加班工资的主张，与本案并无关联性；乙的案件中，乙对仲裁裁决并未提出起诉，原审法院也未对康久公司解除乙劳动合同的效力进行审查，故与本案亦不具有关联性，对证据1、2于本案的证明力本院不予认定。康久公司提供的请假单，周肖肖确认系其本人填写，其主张1月10日的请假单系被康久公司擅自从办公桌内取走并无证据证明，本院对该两份请假单的证明力予以认定。周肖肖确认2015年1月15日上班打卡后即离开公司，其主张是部门领导让其不要去公司亦无证据证明，对该监控视频的证明力本院亦予认定。
本院另查明，双方的劳动合同约定周肖肖基本（固定）工资标准为2，000元／月，综合工资为2，600元／月，试用期综合工资为2，500元／月，绩效工资根据周肖肖的业绩考核情况核定。双方确认周肖肖的工资总额后调整过三次，至3，000元。二审审理中，康久公司认可周肖肖在不请假、不旷工、不被警告和罚款的情况下，可以保证每月拿到2，600元。原审庭审中，康久公司对周肖肖提供的劳动合同续签书及考勤表上的公司公章不予认可，经原审法院释明并询问康久公司是否对公章提出鉴定申请后，康久公司表示“不需要，愿意承担相应的法律后果。”周肖肖2015年1月6日、1月10日曾请事假两天。2015年1月15日，周肖肖上班打卡后即离开公司，直至下班再回公司打卡。
二审庭审结束后，康久公司向本院提交鉴定申请，要求对考勤表上的公章进行鉴定。对此，本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条的规定：当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的后果。康久公司在原审时已明确表示不需要鉴定，应当承担举证不能的后果，现其在二审时再提出鉴定申请，已超过举证期限，本院对该申请不予采纳。
本院认为，关于双休日加班工资，康久公司认可周肖肖采取一周休息一天、一周休息两天的工时制度，故周肖肖存在每两周有一天双休日加班的事实，康久公司主张周肖肖入职时已告知综合工资内包含该双休日值班津贴（加班工资），但并未举证证明，故原审法院判令康久公司应当支付周肖肖双休日加班工资，并无不当。
关于平时超时加班工资，周肖肖提供了盖有康久公司公章的考勤表，康久公司虽对该考勤表有异议，但并未提供足以推翻该考勤表的证据，故原审法院依据该考勤表计算周肖肖的加班时间并判令康久公司应支付相应的加班工资，亦无不当。
关于违法解除劳动合同的经济补偿金，用人单位解除劳动合同时的解除理由是人民法院审核并确认解除行为是否合法的依据，该解除理由不应进行事后变更或扩大解释。康久公司于2015年1月16日向周肖肖等人发出的解除通知中并未将上班时网上购物列入解除理由，故周肖肖是否存在该行为本院不作审查。康久公司对于解除通知中列明的周肖肖违纪行为并未提供充分有效的证据予以证明，也未证明哪些行为已达到公司规章制度所规定的可以解除劳动合同的严重程度，故康久公司解除周肖肖的劳动合同依据不足，应当支付周肖肖违法解除劳动合同的赔偿金。
关于2014年12月及2015年1月工资，康久公司认可周肖肖正常月收入可达到2，600元，后调整至2，900元。故原审法院依据上述标准认定周肖肖的工资，并无不当。康久公司主张周肖肖2015年1月6日、10日存在两天事假，1月15日打卡后即离开公司，情况属实，该三天的工资应予扣除，本院对原审法院该项判决内容予以调整。康久公司称周肖肖还存在其他请假、旷工以及职能津贴未扣除，未提供充分有效的证据予以证明，本院亦难以采纳。
关于未休年休假工资，根据《职工带薪年休假条例》第五条的规定：单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。故用人单位在安排职工年休假时应当考虑职工的意愿并将单位安排年休假的情况告知劳动者。康久公司虽在2014年春节期间连续休息11天，但并未提供证据证明已告知周肖肖其中包含年休假4天，故不能视为周肖肖已休完4天年休假。原审法院判令康久公司应支付周肖肖未休年休假工资，并无不当。
关于程序问题，康久公司提出的相应上诉主张并不符合民事诉讼法及相关司法解释所规定的原判严重违反法定程序，应当发回重审的情形。
由于本案二审改判系因康久公司在原审时未提供相关证据，怠于行使诉讼权利所致，故应由康久公司承担本案上诉费用。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持上海市金山区人民法院（2015）金民四（民）初字第390号民事判决第一项至第五项、第七项；
二、撤销上海市金山区人民法院（2015）金民四（民）初字第390号民事判决第六项；
三、上海康久消毒技术有限公司于本判决生效之日起十日内支付周肖肖2014年12月1日至2015年1月16日工资3，967元。
负有金钱给付义务的当事人如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元减半收取5元，二审案件受理费10元，均由上海康久消毒技术有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王剑平
代理审判员 郑东和
代理审判员 周 寅
二〇一五年十月二十三日
书 记 员 赵亚琼
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
……
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
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