贵州省贵阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）黔01刑终632号
原公诉机关贵州省贵阳市白云区人民检察院。
上诉人（原审被告人）钟赢，男，1995年7月16日出生于贵州省贵阳市，汉族，小学文化，农民，住贵州省贵阳市云岩区。2012年因犯盗窃罪被贵州省贵阳市云岩区人民法院判处有期徒刑五年，2014年11月28日被假释，考验期至2016年12月27日。2016年9月6日因涉嫌犯聚众斗殴罪被刑事拘留，2016年9月30日被逮捕。现羁押于贵州省修文县看守所。
上诉人（原审被告人）彭兴杰，男，1996年8月20日出生于贵州省织金县，穿青人，初中文化，农民，住贵州省织金县。2016年8月28日因涉嫌犯聚众斗殴罪被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于贵州省修文县看守所。
上诉人（原审被告人）徐某，男，1990年3月16日出生于贵州省贵阳市，汉族，初中文化，农民，住贵州省。2015年7月9日因非法携带枪支等管制器具被行政拘留五日，2016年8月28日因涉嫌犯非法持有枪支罪被刑事拘留。2016年9月30日被逮捕。现羁押于贵州省修文县看守所。
上诉人（原审被告人）钟显金，男，1994年11月26日出生于贵州省贵阳市，汉族，小学文化，农民，户籍地贵州省贵阳市云岩区。2016年8月28日因涉嫌犯非法持有枪支罪被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于贵阳市白云区看守所。
上诉人（原审被告人）朱绍军，男，1997年9月6日出生于贵州省，汉族，初中文化，农民，户籍地贵州省。2016年6月6日因涉嫌犯寻衅滋事罪被刑事拘留，2016年6月24日被取保候审。2016年8月28日因涉嫌犯聚众斗殴罪被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于贵阳市白云区看守所。
原审被告人龙飞，男，1996年2月28日出生于贵州省贵阳市，汉族，初中文化，农民。户籍地贵州省贵阳市云岩区。2016年8月28日因涉嫌犯非法持有枪支罪被刑事拘留，2016年9月30日被逮捕。现羁押于贵阳市白云区看守所。
原审被告人刘红阳，男，1995年12月24日出生于贵州省贵阳市，汉族，初中文化，农民，户籍地贵州省贵阳市观山湖区。2015年11月25日因犯寻衅滋事罪被贵阳市观山湖区人民法院判处有期徒刑九个月，2016年1月22日刑满释放。2016年10月25日因涉嫌犯聚众斗殴罪被刑事拘留，同年11月23日被逮捕。现羁押于贵阳市白云区看守所。
原审被告人杨某某，男，1996年11月7日出生于贵州省贵阳市，汉族，初中文化，农民，户籍地贵州省贵阳市云岩区。2016年8月28日因涉嫌犯聚众斗殴罪被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于贵阳市白云区看守所。
贵州省贵阳市白云区人民法院审理贵州省贵阳市白云区人民检察院指控被告人朱绍军犯聚众斗殴罪、非法持有枪支罪、寻衅滋事罪；被告人彭兴杰犯聚众斗殴罪、故意伤害罪；被告人钟显金、龙飞犯聚众斗殴罪、非法持有枪支罪；被告人钟赢、刘红阳、杨某某犯聚众斗殴罪；被告人徐某犯介绍卖淫罪一案，于2017年4月7日作出(2017)黔0113刑初43号刑事判决。原审被告人钟赢、彭兴杰、徐某、钟显金、朱绍军不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷，并讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2016年8月26日，被告人朱绍军因与他人发生纠纷便邀约被告人彭兴杰、杨某某、刘红阳等多人准备在贵阳市白云区高新区高纳路边与唐某、金某1等人斗殴。因斗殴双方未见面，朱绍军等人用携带的枪支疑似物在现场开枪。后公安机关到达现场，抓获参与人员并查获一只枪支疑似物。经鉴定，被查获的枪支疑似物为以火药为动力可以发射金属弹丸的枪支。
2016年8月26日，被告人龙飞、钟显金在贵阳市观山湖区百花湖村上街创兴装饰装潢工程部内对两只枪支疑似物进行改造过程中被公安机关查获。经鉴定，被查获的枪支疑似物均为以火药为动力可以发射金属弹丸的枪支。
2016年8月3日凌晨，被告人钟赢、王某1（另案）因与刘某发生纠纷便邀约被告人钟显金、钟某（另案）带枪到贵阳市白云区金某2与刘某等人斗殴。钟赢等人到金某2后，由钟显金、钟某手持枪支疑似物在现场进行威慑，使刘某及其朋友不敢反抗，钟赢、王某1对刘某进行殴打。
2016年2月21日晚，王某2（另案）与徐亚运（另案）等人在贵阳市观山湖区潮汇KTV中因口角纠纷发生冲突，双方各自纠集人员在潮汇KTV中聚众斗殴。被告人刘红阳积极参与并与多人对陆某、姜某等人进行徒手殴打。被害人陆某被王某2使用凶器刺死，姜某脸部多处受伤，经鉴定为轻微伤。
2014年8月4日15时许，被告人龙飞在接到姚某（已判决）电话邀约后，携带刀具聚集多人在贵阳市观山湖区朱昌镇窦官村与蒋某、彭某等人聚众斗殴。蒋某、彭某在斗殴过程中被砍伤，经鉴定，两人伤情均为轻伤二级。
2016年6月5日凌晨，被告人朱绍军与张某（另案处理）、李某（另案处理）、陈某1（另案处理）等人在贵阳市云岩区中华北路爱K音乐汇V16包房内，打砸房内设施并且殴打服务人员，强行离开时与服务人员发生打架。经鉴定，被打砸物品价值人民币24400元。案发后被告人朱绍军赔偿了被害人经济损失，取得了被害人的谅解。
2015年6月13日，被告人彭兴杰、陈某2（另案处理）等人在白云区秦家食府附近因与他人发生纠纷后，便对被害人任某、常某等人进行殴打，造成任某受伤、常某受伤。经鉴定任某系开放性颅脑损伤开颅术治疗属重伤二级，常某为轻微伤。
2016年以来，被告人徐某安排雇佣他人在贵阳市白云区、观山湖区等多家酒店发放招嫖卡片，再将相关招嫖信息发给庞均之（另案处理），由庞均之通知安排接送卖淫女从事卖淫活动。
上述事实，有被告人钟赢、彭兴杰、钟显金、朱绍军、龙飞、刘红阳、杨某某、徐某的供述及户籍证明，被告人钟赢、刘红阳的前科材料，扣押笔录、清单，证人唐某、金某1等人的证言，辨认笔录，鉴定意见等证据证实。原判认为，被告人朱绍军为泄私愤，组织召集他人在白云区高纳路聚众斗殴，并为此次斗殴准备枪支并携带到现场，其行为构成聚众斗殴罪，但公诉机关指控被告人朱绍军犯非法持有枪支罪，因被告人朱绍军所持有的枪支，是为该次聚众斗殴而准备，其目的是使用该枪支为聚众斗殴时起震慑作用，被告人朱绍军的行为系一个行为触犯数个罪名应当择重罪进行处罚，因此，公诉机关指控被告人朱绍军犯非法持有枪支罪不能成立；被告人朱绍军参与他人在云岩区爱K音乐汇任意损毁他人财物，情节严重，其行为已构成寻衅滋事罪。被告人彭兴杰伙同他人积极参与白云区高纳路聚众斗殴,其行为已构成聚众斗殴罪；被告人彭兴杰在与他人发生矛盾后未采取正确方式予以解决，而是伙同他人在白云区秦家食府附近殴打他人，故意伤害他人身体，致人重伤，其行为已构成故意伤害罪。被告人龙飞受他人邀约积极参加观山湖区窦官村聚众斗殴其行为已构成聚众斗殴罪；被告人龙飞违法枪支管理规定非法持有枪支，其行为已构成非法持有枪支罪。被告人钟显金积极参与白云区金某2聚众斗殴，其行为已构成聚众斗殴罪；被告人钟显金违法枪支管理规定，非法持有枪支，其行为已构成非法持有枪支罪。被告人钟赢邀约他人在白云区金某2聚众斗殴，其行为已构成聚众斗殴罪。被告人刘红阳积极参与白云区高纳路聚众斗殴,观山湖区潮汇KTV聚众斗殴，其行为已构成聚众斗殴罪。被告人杨某某积极参与白云区高纳路聚众斗殴，其行为已构成聚众斗殴罪。被告人徐某通过发放卖淫信息，介绍他人卖淫，其行为已构成介绍卖淫罪。在高纳路的聚众斗殴中，被告人朱绍军、彭兴杰、杨某某、刘红阳虽到达了犯罪现场，但由于被告人意志以外的原因，该桩聚众斗殴未得逞，是犯罪未遂，在聚众斗殴犯罪中被告人朱绍军提出犯意并组织实施，系首要分子，被告人彭兴杰、杨某某、刘红阳积极参与，系积极参加者，对参与该桩犯罪的被告人朱绍军从轻处罚，对被告人彭兴杰、刘红阳、杨某某减轻处罚。被告人钟赢在假释期间，又犯新罪，应当撤销假释，进行数罪并罚。被告人刘红阳系累犯，依法应当从重处罚。被告人朱绍军在寻衅滋事犯罪后，积极赔偿被害单位的经济损失，取得了被害单位的谅解，在量刑时酌情从轻处罚。据此，根据《中华人民共和国刑法》第二百九十二条、第一百二十八条第一款、第二百三十四条、第二百九十三条、第三百五十九条、第八十六条第一款、第七十一条、第六十九条、第六十五条、第二十五条、第六十七条、第五十二条及最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款之规定，作出如下判决：一、撤销（2014）黔南刑执字第3554号刑事裁定书对被告人钟赢的假释裁定。二、被告人钟赢犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年八个月，合并原判未执行刑期有期徒刑二年一个月，并处罚金人民币二千元，总和刑期有期徒刑五年九个月，并处罚金人民币二千元，决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币二千元。三、被告人彭兴杰犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月；犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年六个月。总和刑期有期徒刑五年，决定执行有期徒刑四年六个月。四、被告人钟显金犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年六个月；犯非法持有枪支罪判处有期徒一年。总和刑期有期徒刑四年六个月，决定执行有期徒刑四年。五、被告人朱绍军犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年六个月；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑六个月。总和刑期有期徒刑四年，决定执行有期徒刑三年六个月。六、被告人龙飞犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年。总和刑期有期徒刑四年，决定执行有期徒刑三年六个月。七、被告人刘红阳犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年六个月。八、被告人杨某某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月。九、被告人徐某犯介绍卖淫罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三千元（限本判决生效后十日内缴纳）。十、作案工具，银色IPHONE手机一部（现存于贵阳市公安局白云分局），予以没收，上缴国库；枪支三支（现存于贵阳市公安局白云分局），予以没收，销毁。
宣判后，原审被告人钟赢、钟显金、朱绍军不服，均以“原判量刑过重”为由提出上诉；原审被告人彭兴杰不服，以“被害人有重大过错，原判量刑过重”为由提出上诉；原审被告人徐某不服，以“原判事实不清，证据不足，量刑过重”为由提出上诉。原公诉机关在法定期限内未提出异议。
经二审审理查明：2016年8月26日，上诉人朱绍军因与他人发生纠纷邀约上诉人彭兴杰及原审被告人杨某某、刘红阳等多人准备在贵阳市白云区高新区高纳路边与唐某、金某1等人斗殴。因斗殴双方未见面，朱绍军等人用枪支在现场开枪，后被公安机关抓获。被查获的枪支疑似物为以火药为动力可以发射金属弹丸的枪支。
2016年8月26日，上诉人钟显金伙同原审被告人龙飞在贵阳市观山湖区百花湖村上街创兴装饰装潢工程部内对两只枪支疑似物进行改造过程中被公安机关查获。该枪支疑似物均为以火药为动力可以发射金属弹丸的枪支。
2016年8月3日凌晨，上诉人钟赢、王某1（另案）因与刘某发生纠纷便邀约上诉人钟显金、钟某（另案）带枪到贵阳市白云区金某2与刘某等人斗殴。钟赢等人到金某2后，由钟显金、钟某手持枪支疑似物在现场进行威慑，使刘某及其朋友不敢反抗，钟赢、王某1对刘某进行殴打。
2016年2月21日晚，王某2（另案）与徐亚运（另案）等人在贵阳市观山湖区潮汇KTV中因口角纠纷发生冲突，双方各自纠集人员在潮汇KTV中聚众斗殴。原审被告人刘红阳积极参与并与多人对陆某、姜某等人殴打。被害人陆某被王某2使用凶器刺死，姜某脸部多处受伤，经鉴定为轻微伤。
2014年8月4日15时许，原审被告人龙飞接到姚某（已判决）邀约后，携带刀具聚集多人在贵阳市观山湖区朱昌镇窦官村与蒋某、彭某等人聚众斗殴。将蒋某、彭某砍伤，经鉴定，两人伤情均为轻伤二级。
2016年6月5日凌晨，上诉人朱绍军与张某、李某、陈某1（三人均另案处理）等人在贵阳市云岩区中华北路爱K音乐汇V16包房内，打砸房内设施并且殴打服务人员，经鉴定，被打砸物品价值人民币24400元。案发后朱绍军赔偿被害人经济损失，取得被害人的谅解。
2015年6月13日，上诉人彭兴杰、陈某2（另案处理）等人在白云区秦家食府附近因与他人发生纠纷后，便对被害人任某、常某等人进行殴打，致任某开放性颅脑损伤开颅术治疗属重伤二级、常某轻微伤。
2016年以来，被告人徐某安排雇佣他人在贵阳市白云区、观山湖区等多家酒店发放招嫖卡片，再将相关招嫖信息发给庞均之（另案处理），由庞均之通知安排接送卖淫女从事卖淫活动。
上列事实清楚。原判列举了认定本案事实的证据，所列证据已在一审开庭审理时当庭举证、质证，查证属实。在本院审理过程中，上诉人钟赢、钟显金、彭兴杰、朱绍军、徐某均未提交新的证据。经二审审查，本院对原判决认定的事实及证据予以确认。
关于上诉人钟赢、钟显金、朱绍军、彭兴杰、徐某所提“原判量刑过重”的上诉理由。经查，聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，依法应判处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，持械聚众斗殴的，依法应判处三年以上十年以下有期徒刑；故意伤害他人身体的，依法应判处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪，致人重伤的，依法应判处三年以上十年以下有期徒刑；违反枪支管理规定，非法持有枪支的，依法应判处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯寻衅滋事罪的，依法应判处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。介绍他人卖淫的，依法应判处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。原判分别根据上诉人钟赢、钟显金、朱绍军、彭兴杰、徐某各自的犯罪事实、情节及社会危害程度，在法定刑幅度内作出的量刑适当，故该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人彭兴杰、徐某所提“被害人有重大过错，原判事实不清，证据不足”的上诉理由。经查,未有相关证据证明被害人有重大过错，本案分别有上诉人及本案原审被告人的供述，被害人任某、常某等人的陈述，扣押物品清单，证人黄某、杨某等人的证言等证据相互印证，形成证据锁链，充分证明本案事实清楚，证据充分，故该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人钟赢（原审被告人）邀约他人在白云区金某2聚众斗殴，其行为已构成聚众斗殴罪，其在假释期间，又犯新罪，应当撤销假释，对其数罪并罚。上诉人（原审被告人）彭兴杰伙同他人积极参与白云区高纳路聚众斗殴,其行为已构成聚众斗殴罪，又伙同他人在白云区秦家食府附近殴打他人，故意伤害他人身体，致被害人重伤，其行为已构成故意伤害罪，对其数罪并罚。上诉人（原审被告人）钟显金积极参与白云区金某2聚众斗殴，其行为已构成聚众斗殴罪，其又违法枪支管理规定，非法持有枪支，其行为已构成非法持有枪支罪，对其数罪并罚。上诉人（原审被告人）朱绍军为泄私愤，组织召集他人，并携带枪支窜至贵阳市白云区高纳路聚众斗殴，其行为构成聚众斗殴罪，其又参与他人在云岩区爱K音乐汇任意损毁他人财物，情节严重，其行为已构成寻衅滋事罪，对其数罪并罚。上诉人（原审被告人）徐某通过发放卖淫信息，介绍他人卖淫，其行为已构成介绍卖淫罪。原审被告人龙飞受他人邀约积极参加观山湖区窦官村聚众斗殴，其行为已构成聚众斗殴罪，其又违法枪支管理规定非法持有枪支，其行为已构成非法持有枪支罪，对其数罪并罚。原审被告人刘红阳积极参与白云区高纳路聚众斗殴,观山湖区潮汇KTV聚众斗殴，其行为已构成聚众斗殴罪。原审被告人杨某某积极参与白云区高纳路聚众斗殴，其行为已构成聚众斗殴罪，系累犯，依法应当从重处罚。原判认定的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，适用法律正确，应予维持。上诉人钟赢、钟显金、朱绍军、彭兴杰、徐某所提的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 宋庆松
审判员 何度海
审判员 张世海
二〇一七年八月一日
书记员 王佳会