辽宁省朝阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽13民终1628号
上诉人（原审被告）王玉东，男，住建平县。
委托诉讼代理人吴跃占，辽宁司平律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李景文，男，住建平县。
委托诉讼代理人张振宪，辽宁辰阳律师事务所律师。
原审被告建平联合利华陶瓷有限公司，住所地建平县。
法定代表人张小华，董事长。
委托诉讼代理人任献辉，辽宁承远律师事务所律师。
原审被告ＸＸ，男，住建平县。
委托诉讼代理人秦艳敏，辽宁超维律师事务所律师。
原审被告宋国庆，男，住建平县。
上诉人王玉东因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服建平县人民法院（2016）辽1322民初3686号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审判决认定：被告ＸＸ是吊车车主。被告建平联合利华陶瓷有限公司经常将自己公司的小工程包给ＸＸ，每次都是被告建平联合利华陶瓷有限公司指定小工程让被告ＸＸ的吊车干，但不指定时间，小工程完工后，双方商定价格。2015年5月份，被告建平联合利华陶瓷有限公司将建造库房工程承包给被告王玉东，但王玉东没有建筑资质。王玉东雇佣经常为其干活的原告李景文等人建造此库房，原告日工资180元，原告从事建库房上柁工作。2015年5月21日16时许，原告在工作时未使用安全带或采取相关安全措施，被告ＸＸ在操作吊车干活时碰到原告所站的梯子上，致使原告从梯子上跌落到地面摔伤，被送往建平县医院住院治疗，住院187天，主要诊断为左股骨颈骨折，其他诊断左肱骨料碎性骨折伴桡神经损伤，左11肋骨折，腰右侧第2横突骨折，腰左侧第2横突骨折，骶骨骨折，右髂骨后缘撕脱骨折，左耻骨联合分离，头皮裂伤。从2015年5月21日起至2016年6月23日为一级护理，从2015年6月24日至2015年11月24日为二级护理。护理人员为原告家属郭建华，现已退休，原告弟弟李井奎，为非农业户口。原告住院期间花费医疗费为147，942.87元，出院时医生建议休息一个月。被告王玉东在被告建平联合利华陶瓷有限公司处支取4万元为原告支付医疗费用。原告为住院又花费劳务费200元，气床垫费用350元。经朝阳营州司法鉴定所司法鉴定原告左侧股骨颈骨折属于九级伤残，后续治疗费用需人民币8000元。原告为此花费鉴定费用3000元。
庭后经本庭询问原告要求被告王玉东、建平联合利华陶瓷有限公司承担雇主责任。
原审法院认为：本案被告建平联合利华陶瓷有限公司与被告王玉东系承揽合同关系，被告王玉东与原告系雇佣关系，原告李景文是被告王玉东雇佣为被告建平联合利华陶瓷有限公司干活，期间原告发生事故应当由被告王玉东承担赔偿责任。因此被告王玉东对原告受伤造成损失应当承担赔偿责任，但原告本身也存在一定过错，原告应当对自己过错部分承担责任。
承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。被告王玉东承建库房应当需要资质，被告建平联合利华陶瓷有限公司其明知被告王玉东没有承包资质仍然将工程发包给了王玉东，在选任方面存在过错，应当承担相应赔偿责任。
被告建平联合利华陶瓷有限公司申请追加被告ＸＸ为共同被告，根据规定雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。原告对于被告王玉东、ＸＸ的赔偿义务有选择权，经本院作出询问原告要求被告王玉东承担赔偿责任，因此被告ＸＸ在本案中不承担赔偿责任。
被告ＸＸ申请追加宋国庆，认为其指挥不利应共同承担责任，仅庭审中其余三位被告陈述被告是当时吊车指挥人员，通过庭审查明，在事故发生前不久被告宋国庆曾在承担库房顶工作，因临时调配才在地面工作，三被告均与本案有利关系，其陈述不能证明被告宋国庆是当时地面指挥人员，因此被告宋国庆不能承担赔偿责任。
综上所述，原告李景文是被告王玉东的雇员，应当对李景文造成损失承担赔偿责任，但原告李景文作为完全民事行为能力人在从事高空作业时应当注意到自己的安全问题，但其未采取有效的安全措施，本身也存在过错，其应对自己过错部分承担损失。被告建平联合利华陶瓷有限公司在选任时存在失误其对选任过错部分承担损失。综合本案实际情况考虑，原告对自己的过错应承担20%损失。被告建平联合利华陶瓷有限公司选任过错承担20%，被告王玉东因雇主责任承担60%损失。原告因伤所造成的损失包括：医疗费及劳务费、气垫费：148,492.87；误工费：180×（187+30）=39,060元；护理费：1级护理33天，２级护理154天，因护理人员原告家属已退休不存在护理费用，应计算护理人员李景文护理费用为37127/365×187＝19，021元；伙食补助费：50元/天×187天=9350元；二次手术费用8000元，鉴定费3000元，伤残补偿费用124,504元，精神抚慰金3000元；原告上述损失共计354,427.87元。即原告自行负担70885元,被告王玉东应当负担212,657元，被告建平联合利华陶瓷有限公司负担70,885元，被告建平联合利华陶瓷有限公司已经支付4万元，应当给付30,885元。原告主张要求被告给付交通费没有证据证明，本院不予支持。原告要求人工全髋关节置换术费用虽经鉴定但鉴定结论未确认属于必然发生的费用，根据，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》第十九条的规定，应当实际发生后另行处理。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》中第十条、第十一条第一款、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告王玉东于本判决发生法律效力后五日内给付原告医疗费、误工费、护理费、伙食补助费、二次手术费、伤费补偿费、鉴定费、精神损失费等赔偿款共计212,657元。二、被告建平联合利华陶瓷有限公司本判决发生法律效力后五日内给付原告医疗费、误工费、护理费、伙食补助费、二次手术费、伤费补偿费、鉴定费、精神损失费等赔偿款共计30,885元。三、驳回原告要求被告给付交通费、人工全髋关节置换术费用的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取2419元，由原告负担483.8元，被告建平联合利华陶瓷有限公司负担483.8元，被告王玉东负担1451.4元。
一审宣判后，原审被告王玉东不服，向本院提起上诉。上诉人王玉东的主要上诉理由：一审判决认定事实部分有误，适用法律错误，判决结果不当。结算单、领取凭证是2013年王玉东在给建平联合利华陶瓷有限公司干活时所发生的劳务费用，而本次事故发生在2015年5月21日，以前的结算凭证不能对本案起到直接证明作用，不能证明上诉人与建平联合利华陶瓷有限公司是承揽关系。上诉人与建平联合利华陶瓷有限公司既无书面承包合同，也无口头约定。实际上诉人仅是建库房的介绍人，建平联合利华陶瓷有限公司应承担主要责任。被上诉人李景文与上诉人之间不存在雇佣关系。一审法院认定ＸＸ在本案中不承担责任欠妥。请求二审法院撤销一审判决，依法改判。被上诉人李景文答辩称自负20%的责任比例过高，并且两次人工全髋关节置换费用应一并处理。原审被告建平联合利华陶瓷有限公司、ＸＸ、宋国庆均答辩称服从原审法院判决。
本院经审理查明的事实与一审认定的事实相一致。
本院所确认的上述事实，有当事人陈述、病历1份、诊断8份、医疗费单据13张，气垫床发票1枚、劳务费收据1枚、仲裁裁决书1份、民事判决书4份、鉴定费收据2枚、证人邱大为证言、驾驶证及机动车行驶证、司法鉴定意见书、（2015）建叶民初字第04648号卷宗、缴纳工伤保险表等证据材料载卷佐证，并经一审庭审质证及本院审查，可以采信。
本院认为：各方当事人对被上诉人李景文在建库房的过程中摔伤的事实均无异议，本案的争议焦点为被上诉人李景文遭受的损失应由谁来承担。本案中，上诉人王玉东主张与原审被告建平联合利华陶瓷有限公司之间不存在承揽关系，但上诉人王玉东曾承揽过原审被告建平联合利华陶瓷有限公司的其他工程，并且根据被上诉人李景文的陈述，其日工资为180元，而原审被告建平联合利华陶瓷有限公司则陈述其与上诉人王玉东之间是按照完成工程量的平方米数结算工程款，被上诉人李景文也陈述是上诉人王玉东找他到施工地点干活。综合本案证据情况，能够认定上诉人王玉东与原审被告建平联合利华陶瓷有限公司之间存在承揽关系，上诉人王玉东与被上诉人李景文之间存在劳务关系。被上诉人李景文在提供劳务的过程中遭受损害，上诉人王玉东应依法承担相应的赔偿责任。原审被告建平联合利华陶瓷有限公司将工程发包给没有资质的上诉人王玉东，存在选任上的过失，亦应承担相应的赔偿责任。原审法院综合考虑本案实际情况以及各方当事人的过错程度，划分的责任比例并无不当。上诉人王玉东主张原审被告ＸＸ应承担赔偿责任，但本案中被上诉人李景文对由上诉人王玉东还是原审被告ＸＸ承担赔偿责任有选择权，经一审法院询问被上诉人李景文，其表示向上诉人王玉东及原审被告建平联合利华陶瓷有限公司主张权利，原审法院依被上诉人李景文的诉请裁判并无不当。被上诉人李景文虽辩称自负20%的责任比例过高等，但因其并未上诉，对其答辩意见本院不予审查。综上，上诉人的上诉理由不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4,489元，由上诉人王玉东负担。
本判决为终审判决。
审判长 王淑华
审判员 沈春义
审判员 李 凯
二〇一七年十月十日
书记员 吕若琪