安徽省亳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2011）亳民一初字第00043号
原告：管贵强，又名管桂强，男，1958年12月4日出生，汉族，住亳州市谯城区。
委托代理人：宋辉，安徽公德律师事务所律师。
原告：张允杉，男，1969年2月17日出生，汉族，住亳州市谯城区。
委托代理人：周洪灿，河南木兰律师事务所律师。
被告：亳州东风房地产开发有限公司，住所地亳州市谯城区。
法定代表人：李继东，董事长。
委托代理人：蒋卫华，安徽赵长利律师事务所律师。
第三人：张玉侠，又名张玉霞，女，1966年2月2日出生，汉族，住亳州市谯城区。
第三人：李大川，男，1981年9月13日出生，汉族，住亳州市谯城区。
上述两位第三人共同的委托代理人：赵长利，安徽赵长利律师事务所律师。
原告管贵强、张允杉与被告亳州东风房地产开发有限公司（以下称东风公司）、第三人张玉侠、李大川合资、合作开发房地产合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2012年6月8日、2012年11月1日公开开庭进行了审理。原告管贵强及其委托代理人宋辉、原告张允杉及其委托代理人周洪灿、被告东风公司的法定代表人李继东及其委托代理人蒋卫华、第三人张玉侠及张玉侠、李大川的委托代理人赵长利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告管贵强、张允杉诉称：2009年9月20日两原告与被告签订合作开发房地产协议，对三方的出资比例、风险承担、利润分成等作出约定。后三方以被告的名义拍得涡河拆迁还原小区H地块34.19亩国有土地，三方共同以被告的名义办理了国有土地使用权证书，后又以被告的名义办理开发建设的相关证件，且两原告履行了出资义务。现三方共同已经建房屋3栋，尚有22亩未开发利用。但被告无视协议的约定，剥夺两原告参与经营权以及应得利润，两原告曾起诉要求被告履行协议未果。被告违反三方的协议已经构成违约，致使原告的目的不能实现，两原告于2011年10月27日书面通知被告解除协议。请求判令被告返还两原告出资本金573.75万元，赔偿未用土地增值损失、已用土地和已建工程收益损失2000万元并承担诉讼费。
被告东风公司辩称：原告诉争的协议是与张玉侠、李大川签订的协议，应追加该二人为第三人参加诉讼。两原告与被告的三方协议没有履行，被告实际没有出资。原告与第三人实际履行的是金华苑项目协议，此纠纷在谯城区人民法院审理时，被告和第三人都是原来的被告。因此两原告不存在与被告解除合同的问题。金华苑项目合同实质违法，属于无效合同。该合同的四个投资人没有开发资质，因此签订的合同无效。如认定合同有效，应当按合同约定履行义务，东风公司没有责任。项目部协议约定公司借资质不承担风险。被告认可原告对H地块的出资，愿意在四投资人协商一致的基础上退回资本金及适当利息，或继续合作。如调解不成，请求驳回原告诉讼请求。
第三人张玉侠、李大川述称：金华苑项目不是原告与被告合资开发。两原告和第三人共同投资的依据是2009年10月10日的协议书，依据该协议，东风公司没有投资，是借资质给四人使用。2009年9月20日原告与李继东签订的协议没有实际履行，东风公司和李继东对该地没有投资。金华苑项目两原告没有任何出资，无权享受利润，全部由张玉侠出资建设的，且是亏损的。管贵强和张允杉抽回了100万元本金，应减少在项目中的股份。原告与第三人都是投资人，应按实际出资分割土地利润。两原告在没有通知第三人的情下，单方解除协议无效，给第三人造成的损失应当赔偿。第三人保留进一步诉讼的权利。请求驳回原告诉讼请求。
原告管贵强、张允杉为支持其诉讼主张，提供如下证据，被告东风公司、第三人张玉侠、李大川发表了质证意见：
1、原告身份证，证明原告主体资格。
被告、第三人对该证据不持异议。
2、私营企业基本信息查询单、2009年9月20日协议书、2009年9月23日成交确认书、2009年11月23日、12月1日被告出具的收取资本金收据两份，证明被告具备法定房地产开发资质，原告与被告签订合资合作开发协议，该协议约定了出资比例、利润分成、风险承担，该协议合法有效。签订协议后由被告出面于9月23日拍得涉案的土地。两原告按照协议的约定缴纳了合资的股本金。
被告、第三人对该证据真实性无异议，但认为三方协议没有实际履行，出资是真实的。第三人又认为第三人按照2009年10月10日协议书缴纳的土地费用，被告未缴纳任何土地费用。
3、通知和邮寄凭证一份，证明由于被告违反三方协议约定，2011年10月27日通知被告解除合同，终止合作。
被告、第三人对该证据真实性无异议，但认为三方协议没有实际履行，通知解除没有意义。
4、评估鉴定结论两份和鉴定费收据一份，证明三栋楼房及土地使用权收益进行价格评估以及对未使用部分的土地现在市场价值进行评估，两原告为鉴定支出费用。
被告认为与其无关，资产不是被告的。第三人对真实性无异议，但该土地是两原告和两第三人共同出资，以被告名义购买，土地收益原告和第三人还未进行结算，四人未将该地卖给被告。因三幢楼是第三人借用被告资质进行的开发，原告未出资建设该楼，不享有该楼的风险和利益。
5、调取涉案土地缴纳土地出让金的记录，证明被告所出示的张玉侠和李大川的出资收据是虚假的，根本查无记录，同时两原告请求追究被告妨碍诉讼的责任。
被告对真实性无异议，认为不能证明第三人未出资。第三人对真实性无异议，认为原告和第三人共同出资购买的该地，借用被告名义缴纳的出让金，被告给第三人出具的有收据，该证据不能证明第三人虚假出资，更不能证明妨碍诉讼。
被告东风公司为支持其答辩意见，提供如下证据，原告管贵强、张允杉、第三人张玉侠、李大川发表了质证意见：
1、东风公司营业执照和组织机构代码证，证明被告的主体资格。
原告、第三人对该证据均不持异议。
2、成交确认书，证明诉争的H地块总价格1275万元，竞得人为被告。
原告对该证据不持异议，但认为被告在证明目的中己经认可涉案土地的竞得人为被告，被告为合作的一方主体。第三人对该证据无异议。
3、金华苑项目部协议书一份，证明H地块由管桂强、张允杉、张玉侠、李大川共同出资、按照投资比例分红。
原告对其提供的金华苑项目部的协议书真实性无异议。但该协议两原告与张玉侠、李大川并无相关协议，故之间不存在合作。该协议显示的所谓的项目部客观上没设立，所谓的购买H地块也没有实施，从而说明该协议根本未生效执行。张玉侠、李大川个人根本没有出资，即便张玉侠李大川两人参与也是被告自行内部行为，仍然是代表被告，不影响两原告与被告的协议约定的权利义务。第三人对该证据无异议。
4、收据两份，证明H地块实际由李大川和张玉侠各出资3187500元和3825000元。
原告对该收据的真实性有异议，经查询没有此两人的转账记录，李继东与李大川、张玉侠又系亲属关系，被告随时可以出具，并申请对该收据进行鉴定。第三人对该证据无异议。
5、收条两份和借条一份，证明原告己经抽回购地款100万元。
原告认为收条很明确是收到被告东风公司的款，反而说明两原告与被告之间的合作关系是客观的。借条上的张玉侠的签字两原告不知情，且该借条是单纯的借贷关系，与本案无关。第三人对该证据无异议。
6、亳州市谯城区法院裁定一份，证明原告与被告的争议谯城区法院曾经审理。
原告对该证据无异议，认为反而证明两原告与被告之间存在合作的客观事实。第三人对该证据无异议。
第三人张玉侠、李大川为支持其陈述，提供如下证据，原告管贵强、张允杉、被告东风公司发表了质证意见：
2010年11月21日收据，证明两原告从土地款中支出100万元，该款是第三人收的房屋订金，房屋未盖成，购房户要求退还订金，因该订金被两原告拿走100万元，第三人又出资100万元退给了购房户，两原告应将该100万元作为股份扣除。
原告认为该证据不真实，票号是014706，出具时间是2009年12月1日，第三人的票号是014707，出具时间是2010年11月21日，时间相距离一年。东风公司与第三人有特殊关系，随时可以出具类似票据。该证据与本案没有关系，被告出具该票据的行为，原告不知情，更未参与。被告对该证据无异议。
根据原告的申请，本院委托西南政法大学司法鉴定中心对对被告提供的2009年11月23日两份收据进行鉴定，该中心作出西政司法鉴定中心（2012）鉴字第2144号司法鉴定意见书，结论为：标称时间“2009年11月23日”、编号分别为015452和015453的两张收据第２联与标称时间“2009年11月23日”、编号014701的收据第2联不是同一时间形成，前两者形成时间晚于后者。原告对该证据不持异议，认为证明第三人出资虚假，合作主体是原告和被告，第三人最多是被告的工作人员。被告、第三人认为该收据虽然时间晚于出具日期，但并不是伪造。
经审理查明：2009年9月20日，李继东、管贵强、张允杉签订协议书，约定李继东出资50％，管贵强出资20％，张允杉出资30％，共同购买涡河拆迁还原小区H地块（34亩），李继东的东风公司证照及相关手续借给三人使用，不收任何利润和费用，也不承担任何债权债务。三人按照投资比例分取土地或者利润，并按照投资比例承担风险。同年9月23日，亳州市谯城区国土资源局向东风公司发出成交确认书，确认东风公司竞得编号为涡北安置小区H地块的国有建设用地使用权，地块面积22797.9平方米（34.197亩），成交总价1275万元。同年10月10日，东风公司（甲方）与东风房产金华项目部（乙方）签订协议书，约定甲方出具东风公司有效信函，用于成立东风房产金华项目部。甲方借给乙方公司使用，不承担任何风险，也不收取任何费用。乙方股东成立东风房产金华项目部，购买谯城区土地局H地块（34.19亩）出让土地。项目股东投资比例为张允杉25％，张玉侠30％，管贵强20％，李大川25％。项目部股东按股权比例分取红利、承担风险，并承担遗留一切债务。项目股东要按照工程进度及时兑付股东会制定工程款，过期不付，有其他股东支付，利润应有付款方股东享受。11月23日，东风公司向管贵强出具收据，载明交款人管贵强，金额2550000元，收款事由收资本金（直接交土地款）。12月1日，东风公司向张允杉出具收据，载明交款人张允杉，金额3187500元，收款事由直接交土地款281万元，现金37.75万元。2009年10月20日至12月8日，亳州市谯城区国土资源局陆续收到土地出让金，东风公司取得该地块的国有土地使用权证书。2010年6月25日，张允杉出具借条，借金华苑项目部款计10万元，同年9月10日，张允杉出具收条，收到东风公司现金50万元。管贵强之子管鹏出具收条，收到东风公司40万元。因合作发生争议，管贵强、张允杉以东风公司、李继东、张玉侠、李大川为被告在亳州市谯城区人民法院提起诉讼，并于2011年8月3日撤回起诉。2011年10月27日，张允杉、管贵强向东风公司发出通知，要求解除双方协议。现该项目已经建成三栋楼房。
本院审理期间，管贵强、张允杉申请对涉案的三栋楼房及土地使用权收益和未使用部分土地现在市场价值进行评估。安徽建工土地评估咨询有限公司作出皖建土（2012）（估）字第001号土地估价报告、皖建工（2012）第007号房地产评估报告，结论：剩余土地利润为2035.228万元，房产利润20252015元；总利润为4060.4295万元。
本院认为：
本案争议的焦点之一为：合资、合作开发房地产的主体如何确定。
本案有两份协议书，根据原告提供的收据，东风公司收取了管贵强、张允杉的出资。东风公司并实际竞得了土地，取得了土地使用权证书。2009年9月20日协议书，虽然在合同上签字的系李继东，因李继东系东风公司的法定代表人，在实际履行合同时，亦是以东风公司的名义履行，故应确认东风公司系合同当事人。且东风公司举证的其持有的管贵强、张允杉支取100万元款项的条据，亦能证明实际的经济往来发生于东风公司与管贵强、张允杉之间。东风公司虽然也提供了两份东风公司收取李大川、张玉侠投资款收据，经鉴定该收据形成于标称日期之后，故对该收据的真实性不予认定。且该证据应由交款人李大川、张玉侠持有并提交，故该证据不能证明李大川、张玉侠履行了合同约定的义务，实际向东风公司缴纳了出资。东风公司、李大川、张玉侠亦不能提供金华苑项目账目证明其实际履行了2009年10月10日协议，也无相关证据证明成立了金华苑项目部。原告提供的亳州市谯城区国土资源局缴款凭证亦能证明缴款的是东风公司、李继东等人，而无李大川、张玉侠的缴款。因东风公司、李大川、张玉侠不能提供证据证明李大川、张玉侠实际缴纳了出资，成立了金华苑项目部，故不能认定其履行了2009年10月10日协议书。本案合资、合作开发的主体应认定为东风公司与张允杉、管贵强。
本案争议的焦点之二为：已建项目是否有原告出资。管贵强、张允杉对开发项目已经向东风公司实际出资。东风公司、李大川、张玉侠均不能提供账目或其他证据证明其对已建工程实际投资及投资数额，故应认定涉案土地及已建工程有管贵强、张允杉出资。
本案争议的焦点之三为：对利润如何分配。
《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条规定：合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效。因东风公司具有房地产开发资质，故应认定东风公司与管贵强、张允杉之间的合同有效。在履行合同中，管贵强、张允杉现在已不能实际参与经营，对经营状况及盈亏情况管贵强、张允杉不能掌握，至庭审时，东风公司仍不能提供项目经营账目，故双方合同已经不能继续履行。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项的规定，对管贵强、张允杉请求解除合同的诉请予以支持。该法第九十七条规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。故东风公司应当返还管贵强、张允杉的出资款573.75万元。对于因合同解除造成的损失，又参照《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条的规定：合作开发房地产合同约定仅以投资数额确定利润分配比例，当事人未足额交纳出资的，按照当事人的实际投资比例分配利润。管贵强、张允杉实际出资255+318.75＝573.75万元。东风公司不能证明除购地款1275万元外，其另有其他出资，故应认定总出资额为1275万元。按照鉴定结论，总利润（含土地增值价值）为4060.4295万元。管贵强、张允杉应得利润及土地增值损失为4060.4295÷1275×573.75＝1827.1933万元，扣除二人已经领取的100万元，下余1727.1933万元利润及土地增值损失，东风公司应予给付管贵强、张允杉。
综上，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第九十七条、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条、第二十二条的规定，判决如下：
一、被告亳州东风房地产开发有限公司于判决生效后十日内退还原告管贵强、张允杉出资款人民币573.75万元并赔偿损失1727.1933万元；
二、驳回原告管贵强、张允杉的其他诉讼请求。
被告亳州东风房地产开发有限公司如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费170488元，鉴定费150000元，合计320488元，原告管贵强、张允杉负担33970元，被告亳州东风房地产开发有限公司负担286518元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省高级人民法院。（在递交上诉状之日起七日内，预缴上诉案件受理费170488元，由银行转账的，请转款至：收款单位：安徽省政府非税收入汇缴结算户，开户银行：中国农业银行合肥市长江路支行，账号：12082001040011305，单位编码：05301，项目编码：053101，务必在汇款用途栏中注明“05301-053101；缴纳现金的，请直接到安徽省高级人民法院计财处办理，壹佰元以下的可以通过邮局汇往省高院计财处。缴费后，即请及时将有关凭证提交给本院立案庭。预期不交按自动撤回上诉处理）。
审 判 长 赵 亮
审 判 员 苏维丽
代理审判员 陈 芹
二〇一二年十二月十四日
书 记 员 韩 雪
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