宁夏回族自治区银川市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）银刑终字第66号
原公诉机关宁夏回族自治区银川市兴庆区人民检察院。
上诉人（原审被告人）闫小鹏（曾用名闫文杰），男，出生，汉族，初中文化，宁夏银川市人，无业，户籍所在地宁夏银川市，因在医院内持刀被银川市公安局兴庆区分局行政拘留十日；因涉嫌犯诈骗罪被银川市公安局兴庆区分局刑事拘留，经银川市兴庆区人民检察院批准，同日由银川市公安局兴庆区分局执行逮捕，现羁押于银川市看守所。
辩护人汪利，宁夏言成律师事务所律师。
宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院审理宁夏回族自治区银川市兴庆区人民检察院指控原审被告人闫小鹏犯诈骗罪一案，于作出（2014）兴刑初字第28号刑事判决。原审被告人闫小鹏不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于公开开庭审理了本案。宁夏回族自治区银川市人民检察院指派代理检察员周娜出庭履行职务，上诉人闫小鹏及其辩护人汪利到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2008年12月，被告人闫小鹏谎称是领导的秘书，以可以为王某甲、奇某某侄子王某乙涉嫌犯运输毒品罪的案件提供帮助为由，骗得王某甲、奇某某现金140000元。
以上事实，有公诉机关提供，经法庭质证、认证的以下证据予以证实：
1、被告人闫小鹏的户籍证明，证实被告人闫小鹏案发时系成年人，具有完全刑事责任能力。
2、宁夏银行个人存款回单，证实，奇某某给户名为薛建平的账号为×××的宁夏银行账户内存入140000元。
3、户名为薛建平的账号为×××的宁夏银行账户的开户资料、取款凭证、银川市公安局物证鉴定所（银）公（物）鉴（文）字（2013）041号笔迹检验鉴定书，证实经鉴定，户名为薛建平的账号为×××的宁夏银行账户的开户资料及取款凭证上的薛建平的签名笔迹均为闫小鹏所写。
4、被害人王某甲（出生）的陈述，证实2008年7月份，王某甲的侄子王某乙因为运输毒品在银川市中级人民法院受审，经过王某甲丈夫奇某某的朋友介绍，王某甲和奇某某认识了在银川市兴庆区人民法院工作的胡某某，王某甲想通过胡某某把王某乙放出来。2008年10月份，胡某某告诉王某甲说他可以在王某乙运输毒品的事情上协调一下，但需要花钱找崔波的刘秘书，并且不让王某甲打听刘秘书的名字。后胡某某多次打电话以给王某乙办事需要花钱为由从王某甲和奇某某那里拿走了46000元现金。2008年11月份，奇某某接到刘秘书的电话说王某乙的事情可以办。，刘秘书给奇某某打电话让奇某某汇款140000元，刘秘书运作王某乙运输毒品的案件，把王某乙放出来。王某甲和奇某某就按照刘秘书发过来的账号和户名到宁夏银行汇款，银行工作人员说户名和账号不一致，奇某某给刘秘书打电话，刘秘书说弄错了，户名为薛建平，王某甲和奇某某把140000元汇到了薛建平的账户（账号为×××）内，并打电话告诉了刘秘书，刘秘书让王某甲和奇某某安心在家等消息。，奇某某因心肌梗塞去世。2009年11月份，王某乙被银川市中级人民法院判了十五年，胡某某和他找的刘秘书没有帮王某甲把王某乙放出来，王某甲就多次到胡某某的家里和单位找胡某某，给刘秘书打电话要退钱，一开始两个人都答应退钱，后来刘秘书的电话打不通，胡某某于退还35000元钱。王某甲和奇某某没有见过刘秘书，刘秘书只是与奇某某电话联系。后来王某甲找胡某某退钱时才知道这个刘秘书叫闫小鹏，没有职业。王某甲和奇某某从来没有听闫小鹏说过王晓峰的名字。
5、证人胡某某的证言，证实二十年前胡某某就认识闫小鹏，但没有更多来往，2008年胡某某再次见到闫小鹏时闫小鹏说他给市上领导跑腿，还是崔波的秘书，胡某某也不知道真假。2008年上半年，通贵乡的农民段某说有个朋友想法律咨询，后段某的朋友奇某某和王某甲说他们的侄子有个贩毒的案子要咨询一下，并让胡某某找熟人，胡某某就给奇某某介绍了闫小鹏，说闫小鹏是政府的秘书，让王某甲和奇某某称呼闫小鹏为“刘秘”，并把闫小鹏的电话号码告诉了奇某某。过了几天，闫小鹏就问胡某某是否有个姓奇的朋友让帮忙打听案子，胡某某就说奇某某是朋友，能帮忙就帮忙，奇某某与闫小鹏联系上之后胡某某就没有再管。2010年4月份，王某甲对胡某某说给闫小鹏汇了十几万元钱，让胡某某帮着找闫小鹏退钱，并要求胡某某退30000到40000元，剩下的100000元她自己找闫小鹏要。后胡某某的姐姐为了息事宁人瞒着胡某某汇给王某甲35000元，王某甲就再也没到家里找过胡某某。
6、证人王某丙、布某某、柳某某、李某甲、郭某某、李某乙、魏某甲、赵和平、田某某（系王某乙运输毒品一案的公安局、检察院、法院的办案人员）的证言，证实胡某某没有向这些办案人员打听过王某乙运输毒品的案件。
7、证人王某乙的证言、银川市中级人民法院（2009）银刑初字第51号刑事判决书，证实王某乙的姑姑会见王某乙时没有告诉王某乙说找法院的胡某某跑路的事情，，王某乙因犯运输毒品罪被银川市中级人民法院判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产二万元。
8、被告人闫小鹏的供述，证实闫小鹏与胡某某认识二十多年了，很早以前胡某某在洗脚房被人打了，闫小鹏带人帮胡某某向洗脚房的老板要回来20000元钱。2008年8月份，胡某某对闫小鹏说他朋友奇某某的侄子王某乙因为运输冰毒被刑事拘留了，奇某某找胡某某帮忙，看能否把人捞出来，胡某某就让闫小鹏找人帮忙。后闫小鹏找到海原县的一个朋友王晓峰，让王晓峰想办法，并说事情办成后钱不是问题。王晓峰说他认识一个自治区政法部门的一个朋友能办这件事情。几天后，胡某某给闫小鹏打电话说奇某某能拿出十三四万元钱想把人捞出来，闫小鹏就给王晓峰说了。王晓峰后来给闫小鹏打电话说可能判无期徒刑或者死缓，人不可能放出来，只能看看能不能减少刑期，或者到了劳改队再想办法。闫小鹏就给胡某某说明了情况。后胡某某给闫小鹏打电话说奇某某让闫小鹏再想想办法，看能不能判十到十五年，闫小鹏就让王晓峰再想办法。过了半个多月，王晓峰给闫小鹏打电话说检察院已经把案子退回公安机关了，应该有希望从轻处理。闫小鹏就告诉了胡某某，并给胡某某说王晓峰把事情办到这个程度了，是不是应该给点钱了。后奇某某给闫小鹏打电话说家里只能拿出140000元钱，闫小鹏就向王晓峰要卡号，王晓峰说他的卡号不方便告诉对方，让先把钱打到闫小鹏的卡上，然后再把钱给他。闫小鹏就给了奇某某一个卡号，当时说的户主是闫小鹏，奇某某打款时说卡号和户名对不上，闫小鹏就说卡号正确，户名记不住了，就按照卡号上的姓名打款就行了。闫小鹏收到140000元汇款后从卡里取了120000元打到王晓峰的卡上（户名不是王晓峰本人的）。奇某某去世后，王某乙的案子在检察院和公安机关又反复了两次，后来王某乙被判了十五年有期徒刑。王某乙的姑姑王某甲给闫小鹏打电话说想从劳改队捞人，闫小鹏说还要花钱，王某甲说家里没有钱了，闫小鹏说没钱办不成事情。王某甲和奇某某所说的刘秘书这个身份以及闫小鹏认识政法系统的领导都是胡某某给王某甲和奇某某说的，闫小鹏从来没有说过，胡某某也嘱咐过闫小鹏说王某甲和奇某某称呼闫小鹏为刘秘书时直接答应就行。闫小鹏与王晓峰就是认识的时候见过一次，互相留了电话，当天喝酒的时候魏某乙说王晓峰的能力特别大，闫小鹏后来都是打电话与王晓峰联系办王某乙的事情的，没有见过王晓峰。王晓峰的基本情况是，男，40多岁，身高175厘米，体型偏胖，戴眼镜，当时在银川市做树苗生意，现在不知道他的联系方式，听说最近在内蒙古鄂尔多斯或者鄂托克前旗买了一个煤矿。
9、证人余某某（系魏某乙的母亲）的证言、宁夏马鞍山沐露陵园有限公司的墓位使用证，证实魏某乙于病逝。
10、企业机读档案登记资料、银川市公安局兴庆区分局出具的情况说明，证实公安机关根据闫小鹏提供的王晓峰基本情况前往内蒙古鄂尔多斯市、鄂托克前旗调查，在鄂尔多斯市投资开办煤矿的人中，没有闫小鹏供述的王晓峰（男，40多岁，身高175厘米，偏胖，戴眼镜，宁夏海原县人）。
原判认为，被告人闫小鹏以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取王某甲现金140000元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人闫小鹏犯诈骗罪的罪名成立。对被告人闫小鹏应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。被告人闫小鹏辩称其收了被害人王某甲的140000元后给了王晓峰120000元托王晓峰帮忙办事，因公安机关根据闫小鹏提供的王晓峰的基本信息没有找到王晓峰，且闫小鹏提供给王某甲的账号为×××的宁夏银行账户的开户资料及取款凭证上的薛建平的签名笔迹经鉴定均为闫小鹏所写，没有证据能够证实闫小鹏将120000元给付王晓峰，故被告人闫小鹏的相应辩解意见本院不予采纳。公诉机关指控被告人闫小鹏谎称自己是宁夏神华宁煤集团办公室主任陈子庆，可以为王某某的女儿安置工作为由，先后骗得王某某现金21000元的行为构成诈骗罪，因仅有被害人王某某的陈述，公诉机关提供的其他证据不能与被害人王某某的陈述相互印证，形成证据锁链，且被告人闫小鹏自始至终不承认其骗取了王某某的21000元现金，故公诉机关指控被告人闫小鹏诈骗王某某21000元现金的证据不足，本院不予支持。公诉机关的量刑建议适当，本院予以采纳。为了维护社会秩序，保护公私财产的所有权，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决：被告人闫小鹏犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三万元
上诉人闫小鹏的上诉理由及辩护人的辩护意见是，1、闫小鹏的秘书身份是胡某某告诉被害人的，闫小鹏没有提出或者谎称自己是领导秘书；2、闫小鹏没有非法占有的故意，钱是胡某某拿走。故原审法院认定的事实不清、证据不足，上诉人闫小鹏的行为不构成犯罪。
出庭履行职务的检察人员认为，原判认定事实清楚，适用法律正确，证据确实充分，审判程序合法，应驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实及采纳的证据与一审相同。
本院认为，上诉人闫小鹏以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取王某甲现金140000元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，应予刑事处罚。上诉人闫小鹏辩称其没有隐瞒事实的辩解辩护意见，经查，虽不是闫小鹏提出自己是领导的秘书，但其在和被害人接触及骗取财物过程中一直默认该身份，故该辩解意见本院不予采纳；上诉人闫小鹏辩称其没有非法占有目的，钱是被胡某某拿走的辩护辩解意见，经查，闫小鹏让被害人王某甲将140000元打入账号为×××的宁夏银行账户，该开户资料及取款凭证上的名字为“薛建平”，且“薛建平”签名笔迹经鉴定均为闫小鹏所写，没有证据能够证实闫小鹏将120000元给付他人，故上诉人闫小鹏的相应辩解意见本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。银川市人民检察院提出驳回上诉、维持原判的意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 何文波
代理审判员 ＸＸ程
代理审判员 张旭霞
二〇一四年五月二十二日
书 记 员 陈长浩
本案适用的法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》：
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。