浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙金商终字第436号
上诉人（原审被告）：浙江永和路桥建设有限公司。
法定代表人：祝雪挺。
委托代理人：鲍春银。
委托代理人：徐肖柳。
被上诉人（原审原告）：雷朝飞。
委托代理人：王会贤。
委托代理人：王磊。
被上诉人（原审被告）：吴天彪。
原审被告：浙ＸＸ通路桥工程有限公司。
法定代表人：ＸＸ。
委托代理人：楼剑强。
上诉人浙江永和路桥建设有限公司（以下简称：永和公司）为与被上诉人雷朝飞、吴天彪、原审被告浙ＸＸ通路桥工程有限公司（以下简称：华通公司）租赁合同纠纷一案，不服浙江省金华市金东区人民法院（2012）金东商初字第642号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行审理，现已审理终结。
原审法院审理认定：武义县交通局将十古线上有机化至古竹段公路工程承包给被告华通公司，华通公司以内部责任制的形式将工程转包给永和公司，永和公司以同样的形式将其中的路基工程分包给吴天彪，双方并于2009年6月8日签订了一份《内部责任制协议》，该协议第1条约定：“金华十八里至武义公路工程（有机化至古竹段）合同中的路基工程全部项目，由乙方（吴天彪）负责施工，乙方为路基工程责任人，实行自负盈亏。但本项目工程款必须专款专用，乙方不得以任何名义（还押金借款、支付投标费用等）挪用、占用工程款。只有在付清所有民工工资、材料款、设备款及管理费等费用之后，才能将剩余的款项直接给乙方领走。”，第7条约定：“有关工程款的支付：在甲方（永和公司）确认其工程项目符合业主对质量、安全的要求后，按实际进度向乙方支付各项工程款，但乙方不能直接领用工程款，必须建立工程项目专用帐户（即项目部帐户），实行专款专用。项目部财务由甲方监督管理，大宗材料款（水泥、钢筋、砂、碎石、钢绞线、锚杆、工字钢等），设备租赁从项目部财务直接转帐支付。施工中遇业主不能按约及时支付工程款或计量款不够支付时，应由乙方自行解决垫资。具体支付办法如下：（2）工程材料及机械租赁设备费的支付方式：乙方应将材料购销、设备租用合同原件及供应商的名单及身份证、营业执照复印件提供给甲方，甲方根据乙方提供的每期正式发票（或有效凭证）和租用、购销合同原件，经审查无误后将款项由乙方先行垫付，凭支付清单后向项目部领取工程款。否则甲方有权拒绝付款。”。在路基工程施工过程中，由吴天彪负责对外租用机械设备、购买材料、招用民工。在施工期间，向原告租赁挖机，至今尚欠租金115000元。至2011年1月26日，工程基本结束，吴天彪将拖欠的民工工资和机械租赁费材料款等制作成一份民工工资表，送交项目部，华通公司通过转帐方式支付了部分民工工资，但原告的租赁费未予支付。2011年11月24日起，被告吴天彪下落不明。原告起至法院，要求判令被告永和公司支付租赁费并赔偿利息损失，由第一、三被告承担连带清偿责任。被告永和公司和华通公司均认为自己与原告不存在租赁合同关系。
雷朝飞于2012年8月28日向原审法院提起诉讼，请求：1、判令被告永和公司支付原告挖机租金115000元，并赔偿利息损失5462.5元，由第一、三被告承担连带清偿责任；2、本案诉讼费用由被告承担。
永和公司原审中辩称：我们与原告之间没有租赁关系，我们将路基工程包给吴天彪的，原告与吴天彪的关系我们不清楚，我们与吴天彪已结算清楚。即使原告与吴天彪之间存在租赁关系，也应该向吴天彪主张，请求驳回原告诉请；吴天彪与我们的协议是在路基工程中要求吴天彪履行的事项，并不是对设备出租人的承诺，该协议是在吴天彪拖欠民工工资仲裁中的证据，并不是我们承诺的内容，而是要求吴天彪尽量减少与我们的纠纷，我们与吴天彪的关系已经经过劳动仲裁及武义县法院认定。
华通公司原审中辩称：本案的法律关系是租赁合同关系，根据合同的相对性，我们不是租赁关系的相对人，原告要求我们承担连带责任也没有法律依据，要求驳回原告诉请。
吴天彪原审中未作答辩。
原审法院认为，华通公司将道路建设工程转包给永和公司，永和公司又将部分工程分包给吴天彪，道路工程应由有资质的单位承建，自然人不得承包该类工程，原审法院对永和公司与吴天彪之间的分包行为不予认可，由此产生的法律后果应由永和公司承担。且永和公司与吴天彪之间的《内部责任制协议》虽约定有由吴天彪自负盈亏的内容，但这是一种内部约定，从总体看是一个内部承包合同，吴天彪并不享有独立的支配权和决定权，双方也没有约定该分包工程的总价款。该协议只能约束协议双方，不能对抗第三人，吴天彪实施的行为是一种职务行为，其行为后果应由永和公司承担。原告与工地之间的挖机租赁行为及欠款金额，有工资表、经办人证言等证据相佐证，应予认定，该款应由永和公司支付。由于吴天彪实施的是职务行为，其行为后果由法人承担，其个人不承担责任。由于华通公司已将整个工程转包，故其只对工程质量承担责任，至于因工程施工引起的租金纠纷，华通公司不是合同相对人，不应承担责任。故原告要求吴天彪和华通公司承担连带责任的诉请，于法无据，不予支持。对于原告提出的利息损失的诉请，由于无合同约定，故只能自起诉之日起按银行同期贷款基准利率计算。为此，依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，判决：一、被告永和公司应于本判决生效之日起十日内支付原告雷朝飞挖机租金115000元及利息损失（利息损失自2012年8月28日起按照中国人民银行同期贷款基准利率支付至生效判决确定履行之日止）。逾期履行金钱给付义务的，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告要求被告吴天彪、华通公司承担连带清偿责任的诉讼请求。本案受理费2710元，由被告永和公司负担。
上诉人永和公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审判决认定事实错误。首先，公路工程具体施工过程中类似的承包行为普遍存在，上诉人承包了公路工程以后将路基工程部分以承包的方式落实给吴天彪具体负责施工，不构成法律意义上的分包，更不影响吴天彪承包工程以后为完成工程实施购买材料和租赁设备等行为的性质。其次，吴天彪不是上诉人公司职工，上诉人与吴天彪之间是一个公路路基工程承包的合同关系，根据上诉人与吴天彪之间的协议，吴天彪承包工程实行自负盈亏，约定吴天彪对外进行购买材料、租赁机械，均为其个人行为，一切法律后果均由吴天彪承担。在雇用民工、购买材料、租赁机械及付款上，吴天彪完全享有独立的支配权和决定权。另外工程价款也是确定的，除上诉人6.5%项目部人员工资、原审第三被告2.5%管理费、营业税4%、企业所得税2%、代征个人所得税1%共计16%外，其余工程款均属吴天彪个人所有。由此，上诉人认为，一审判决认定吴天彪的租赁行为是职务行为是完全错误的。二、一审庭审中，原审原告对自己是与吴天彪之间发生的租赁关系是明确和明知的。根据合同相对性原则，原审原告只能向吴天彪主张支付责任，上诉人不应承担责任。综上，请求二审法院撤销原判，改判吴天彪承担付款责任或发回重审。
被上诉人雷朝飞答辩称：驳回上诉人所有诉讼请求，维持原判。被上诉人认为上诉人的上诉理由既没有事实依据，也没有法律依据，本案的事实是：2009年初武义县交通局将十古线有机化至古竹段公路工程建造承包给了原审第三被告，原审第三被告收取2.5%管理费后转包给了上诉人，上诉人收取16%管理费后将路基工程、挡墙等工程分包给被上诉人吴天彪，双方用《内部责任制协议》（该协议在武义县劳动仲裁开庭时，由上诉人提供）规定了权利和义务，吴天彪为了完成工程向被上诉人雷朝飞租用了机械。2011年1月26日工程基本结束后吴天彪将机械租用费、材料费、民工工资等汇总制作成民工工资表，由吴天彪亲笔签名（该证据材料由武义县人民法院确认其真实性并采信了其内容），当天即指派手下工人将该民工工资表送至上诉人的工地负责人方志飞，方志飞签字确认后转至原审第三被告，由原审第三被告在2011年1月28日用银行转账的方式支付了该工资表中部分民工工资及机械租用费、材料费，被上诉人雷朝飞多次向上诉人讨要机械租用费，上诉人以各种理由推脱。2011年11月24日吴天彪失踪，上诉人就拒绝支付被上诉人雷朝飞的机械租用费，被上诉人只能依法向原审法院起诉，一审法院审理后认定的事实清楚，证据充分，法律适用得当。首先，上诉人提出的“公路工程具体施工中类似的承包行为普遍存在”的理由不成立，公路工程的分包是指承包人将其承包的工程部分或某一项发包。上诉人将工程的路基工程部分承包给吴天彪，就是一种分包行为，吴天彪是一个没有任何资质的自然人，因此该分包行为是一种非法分包，一审法院对该承包行为不予认可，是完全正确的。其次，从上诉人与吴天彪签订的《内部责任制协议》看，其名称为“内部责任制协议”，签订协议的主体必须应该有隶属关系，是管理与被管理的关系，从协议的内容中看，协议第一条约定甲方必须确认民工工资、机械租用费、材料费、税收以某管理费等都支付后，方可将剩余工程款支付给吴天彪，从该条约定清楚表明了吴天彪只对剩余工程款享有支配权，合同第七条约定对大额的材料款、租用机械费，必须由项目部直接汇款到供应商或者机主，吴天彪无权直接支付机械租用费、材料费。从该协议的名称和内容来看，一审法院认定吴天彪是上诉人的职工，吴天彪没有对机械租用费、材料费的支配权，认定吴天彪实施的行为是职务行为完全正确。综上，被上诉人雷朝飞认为上诉人的上诉理由既没有事实依据，也没有法律依据，恳请审判长查明事实，驳回上诉人的请求，维持原判。
原审被告华通公司陈述称：虽然在一审过程中没有判决我们承担责任，但是我们同意永和公司的上诉请求。主要理由如下：一审的判决是不严谨的判决。1、首先一审判决的认定超越了法院审理的范围，本案审理的是租赁合同关系，而一审法院对于原审的第三被告即华通公司以某与本案的上诉人及第一被告吴天彪的工程分包问题是否合法进行认定，根据民诉法规定当事人诉请什么审理什么，不诉不审，而一审法院对工程分包问题是否合法进行认定，明显超越审理范围。2、根据合同的相对性原则，本案的租赁合同签订的双方是被上诉人雷朝飞以某原审被告吴天彪，这个在原审庭审过程中作为被上诉人雷朝飞的证人以某提供的相关证据都证明了其直接与吴天彪之间发生租赁合同关系，所以说根据合同的相对性原则雷朝飞的权利主张相对人只能是吴天彪。3、原审依据吴天彪的行为是职务行为来认定要求上诉人承担付款的责任实际上也是缺乏事实和法律依据的，也是自相矛盾的。因为原审已经查明吴天彪与永和公司是一种承包与分包的关系，也就是说吴天彪是独立于永和公司的，他的行为很显然不属于职务行为，所谓的职务行为应当是永和公司的职工，所以说认定职务行为也是错误的。其实要认定永和公司要承担法律责任的唯一条件是吴天彪的行为能构成表见代理，但是在本案过程中雷朝飞也好，经办人也好、吴天彪也好都知道是与吴天彪签订的租赁合同，是吴天彪支付的材料费，所以表见代理不能成立。在此情况下一审判决由永和公司承担连带还款责任，我们认为是不正确的，况且目前因为吴天彪下落不明，像这种类似的案件对其真实性都是值得商榷的。如果支持会出现虚假诉讼的可能。综上，作为原审第三被告的代理人我们同意永和公司的上诉意见，希望法庭能够对案件作出重新判决。
被上诉人吴天彪未作答辩。
二审中，上诉人永和公司向本院提供的证据有：
证据一、2009年4月24日吴天彪与华通公司签订的设备租赁合同一份，租赁4台挖机，证明吴天彪租赁挖机的事实；
证据二、2009年10月3日付款凭证，证明2009年10月3日共付了1024487元；
证据三、领款单，三份证据共同证明工程一共已经支付机械租用费1024487元的事实；证明路段的有关机械租用费已经付清了，不存在欠雷朝飞的机械租用费。
被上诉人雷朝飞对上诉人提供的证据发表如下意见：对真实性有异议，上诉人提供的两份材料里面要证明的目的是有矛盾的，机械是向华通公司租用的，但支付的机械费用又不是给华通公司的。按理向华通公司租用机械，机械费用应当支付给华通公司而不是个人。我们看到的收款单中收款人都是个人。与本案的关联性也有异议，在建造公路工程中上诉人并没有证据证明建造工程只需要4台挖机，也就是在上诉人提供的证据不能排除吴天彪还有向其他机主租用机械的情况下，不能排除本案的事实。该份证据与本案没有关联性。
原审被告华通公司对上诉人提供的证据的真实性没有异议，对待证的事实做补充说明：设备租赁合同是项目部与吴天彪签订的，就该项目所需要的机械设备以某工作时间，包括设备租金的支付方式，而这些设备再由吴天彪向他人承租。对于其他的待证事实即作为项目部已经向吴天彪支付了机械租用费没有异议。
本院对上诉人提供的证据的真实性予以确认，但在无其他证据印证的情形下，对上诉人待证的事实不予确认。
被上诉人吴天彪及原审被告华通公司未向本院提供证据。
本院经审理认定的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：武义县交通局将十古线上有机化至古竹段公路工程由华通公司承建，华通公司以内部责任制的形式将工程转包给永和公司，永和公司以同样的形式将其中的路基工程交由吴天彪负责施工的事实清楚，双方对此也无异议。争议的焦点是，在吴天彪负责施工的路基工程中，租赁被上诉人雷朝飞挖机的费用由谁承担的问题。本院认为，首先，租赁雷朝飞挖掘机在吴天彪负责施工的路基工程中使用的事实，有工地上管机械和材料的黄红卫、叶文俊在一审庭审中出庭作证予以证明。其次，叶文俊作为工地财务人员于2011年元月25日出具了书面的结算单，该结算单明确载明，雷朝飞挖机租金共计115000元，该内容与吴天彪于2011年元月26日签字确认的《民工工资表》中雷朝飞“应发工资115000元”的内容相吻合，虽然上诉人对该《民工工资表》的复印件的真实性提出异议，但该证据在武义县劳动人事争议仲裁委员会武劳仲案字（2012）第303号仲裁裁决书及浙江省武义县人民法院（2012）金武民初字第682号民事判决书中均予以了确认，同时上述两份生效的法律文书也确认了用工的责任主体系永和公司。最后，永和公司与吴天彪签定的《内部责任制协议》中约定，永和公司按工程实际进度向吴天彪支付工程款，只有在付清所有民工工资、材料款、设备款及管理费用后，才能将剩余款项支付给吴天彪。可见，民工工资、材料款、设备款的支付义务均应由永和公司承担。综上，一审判决由永和公司承担本案付款责任并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2710元，由上诉人浙江永和路桥建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 高 耘
审 判 员 应 倩
审 判 员 张淑英
二〇一三年六月六日
代书记员 梁昊婷