新疆生产建设兵团第七师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）兵07民终157号
上诉人（原审被告）：江苏省江建集团有限公司，住所地江苏省扬州市江都区引江路11号。
法定代表人：鲍玉龙，该公司总经理。
委托诉讼代理人：邱锦才，北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：高旭峰，男，1974年11月2日出生，汉族，无固定职业，住甘肃省定西市安定区。
委托诉讼代理人：苗园，新疆燎原律师事务所律师。
上诉人江苏省江建集团有限公司（以下简称江建公司）因与被上诉人高旭峰建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团奎屯垦区人民法院（2015）奎垦民二初字第178号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人江建公司的委托诉讼代理人邱锦才，被上诉人高旭峰及其委托诉讼代理人苗园到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
江建公司上诉请求：一、撤销一审判决，驳回高旭峰的诉讼请求。二、本案一、二审诉讼费用由高旭峰承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。1、一审法院认定涉案光伏发电项目一期于2013年6月26日开始部分投产，2013年8月份全部投产没有证据予以证实。即便按照一审法院认定的2013年7月施工完毕，也不可能在2013年6月就交付使用。2、一审法院认定红柳滩工程属于高旭峰施工无任何有效证据证实，依据民诉法“谁主张、谁举证”的基本原则，该部分工程不属于双方合同中的施工内容，高旭峰提供的证据不能证明是其施工，加盖项目部印章只能证明是江建公司施工，与高旭峰无关。一审中高旭峰提供的证人证言明显存在前后矛盾，不能作为认定事实的依据。3、一审法院依据2013年7月16日张瑞红出具的证明当中记载的数量，计算工程总造价，缺乏依据。工程只有通过竣工验收，双方才能根据合同约定计算工程造价，而本案工程并未通过竣工验收，而且江建公司有证据证明涉案工程质量存在重大质量缺陷，并且向一审法院提出工程质量鉴定申请。张瑞红出具的证明只是确认高旭峰完成的数量，并不代表也不能证明高旭峰施工工程质量合格。一审法院也不能以业主提前使用而推定江建公司对工程质量已经认可。一审法院据此计算工程造价并认为付款条件成就，缺乏事实和法律依据。4、一审法院对于每根25元服务费不予认定违反合同约定。5、一审法院对于江建公司提出扣款、罚款不予支持欠妥。因为高旭峰在施工过程中偷工减料，才导致总包单位扣款、罚款，而且至今也不支付剩余工程款，所以责任应当由高旭峰承担。二、一审法院程序违法。江建公司提供了有效的证据证明涉案工程存在严重质量缺陷，并且该部分工程属于建设工程的主体结构或者基础，江建公司向一审法院提出书面鉴定申请，要求对工程质量进行鉴定，一审法院应当依职权进行鉴定，而不能仅凭对一个普通人员询问就确定业主方不同意鉴定，进而不进行鉴定。三、一审法院适用法律错误。依照相关法律规定，合同无效，只有工程竣工验收合格，才能参照合同约定主张工程款，而本案高旭峰没有证据证明涉案工程验收合格。相反，江建公司提供的45张照片以及监理单位、业主、总包单位的通知等，足以证明涉案工程存在质量缺陷。
被上诉人高旭峰辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人江建公司的上诉请求。
高旭峰向一审法院起诉请求：判令江建公司支付工程款2263276.84元、停工期间的误工费490200元，逾期支付工程款产生的利息损失265000元，并承担本案诉讼费及邮寄费。
一审法院认定事实：2012年11月25日，高旭峰与江建公司签订了一份《建筑施工工程合同》，由高旭峰承建江建公司承包的位于克拉玛依市五五工业园区内克拉玛依天华新能源电力有限公司100MW光伏发电项目（一期）工程。高旭峰的承包范围为15MW光伏发电项目的灌注桩施工及支架组件安装，承包方式为包工包料。合同第5条约定：合同为单价合同，总价以实际工程量为准，合同单价为：灌注桩270元/根，其中25元/根为咨询服务费。江建公司担保支付于第三方，工程验收合格后如江建公司未支付于第三方，则江建公司应在一个月内将此款项汇同进度款一并支付给高旭峰。支架组件安装：120000元/兆瓦。合同第11.4条约定：江建公司对工程的进度、质量进行指导、监督、检查及中间验收，如发现高旭峰的施工不符合相关的技术、质量要求，将书面通知高旭峰暂停、改正，甚至返工，费用由高旭峰承担。合同第19条约定：合同价款的确定为固定单价*实际完成的工作量。第20.1.4条约定全部施工完毕并验收合格后一个月内付至总工程量的95%。合同第20.1.5条约定：5%的质保金工程竣工一年后支付。合同第22、23条约定，由江建公司供应材料设备，由高旭峰负责采购除支架和组件外的全部工具及材料。
2013年6月26日，克拉玛依天华新能源电力有限公司100MW光伏发电项目（一期）工程开始部分投产，2013年8月份全部投产。
2013年7月16日，经过核算，高旭峰完成灌注桩12838根，完成支架安装8兆瓦零53子阵，江建公司项目经理张瑞红出具证明一份，签字并加盖江苏省江建集团有限公司克拉玛依光伏项目部印章，高旭峰亦签字按手印确认。
2013年7月17日，因悍马横梁质量不合格，拆除、安装、搬运横梁83个子阵，产生费用14940元；因悍马支架斜梁装反而返工产生费用4050元。
2014年9月25日，业主方克拉玛依天华新能源电力有限公司的股权发生变更，由新疆天华新能源投资有限公司变更为华能新疆能源开发有限公司。业主方证实华能新疆能源开发有限公司在接收过程中，并未发现工程质量存在问题，监理公司亦未说明工程质量存在问题。
2013年7月15日，张瑞红出具证明一份，承诺于同年7月17日支付工程款的80%，如不能按期支付，按照每人每天200元的标准支付滞工费。
高旭峰与江建公司均认可江建公司支付工程款共计2641492元。
另查明，高旭峰无相应的施工资质，对外以江建公司的名义施工，未交纳管理费。高旭峰因诉讼支付邮寄费188.8元。
一审法院认为，本案的争议焦点是：一、本案工程款数额应如何确定；二、工程款的付款条件是否已成就。
一、关于争议焦点一，一审法院认为，根据法律规定，江建公司将其承建的建设工程分包给无相应施工资质的高旭峰施工，双方之间签订的《建筑施工工程合同》应为无效合同。虽然该合同归于无效，但高旭峰实际施工的工程已完工，并已交付使用，因此高旭峰有权参照《建筑施工工程合同》的约定，按照已完工程量进行结算，并向江建公司主张尚欠的工程款。
本案中，高旭峰举证2013年7月16日张瑞红出具的证明1份，证实高旭峰实际完成灌注桩12838根，完成支架安装8.53兆瓦，江建公司亦对该证明的真实性无异议。按照合同约定的单价计算，灌注桩项目的工程款为3466260元，安装项目的工程款为1023600元。
对于合同外红柳滩工程395918.84元，高旭峰举证施工简图复印件3份及工程签证单费用申报表复印件1份。一审法院认为，江建公司否认该工程系高旭峰施工，称系其下属工程队或者其他工程队施工，却未提供任何证据予以证实。虽然该组证据均系复印件，但是加盖了江建公司项目部的印章，高旭峰所举证据之间能够相互印证，结合高旭峰的解释、证人证言的内容及江建公司的辩解意见，对高旭峰主张的该部分工程款，予以确认。
对于返工费用14940元和4050元，高旭峰举证张瑞红和质检员黄启林签字的证明原件2份。一审法院认为，由于双方签订的《建筑施工工程合同》中明确约定，由江建公司提供材料设备，该两份证明恰可以印证是因为江建公司提供的设备材料不合格而造成工程量外的返工工作，亦是因此项目经理才会出具证明，故江建公司关于该两份证明可以证实高旭峰施工工程质量不合格的辩解意见不予采纳。对于高旭峰主张的返工费14940元及4050元，予以确认。
二、关于争议焦点二，江建公司辩称工程至今尚未通过竣工验收，且工程质量不合格，为证明其主张江建公司举证45张照片，同时请求对工程质量进行鉴定。一审法院认为，江建公司无法证实该组照片的拍摄时间、拍摄地点，亦无法证实与涉案工程有关。本案中，江建公司在涉案工程尚未进行竣工验收的情况下，即将工程交付，应视为工程已经竣工。另外，江建公司对业主克拉玛依天华新能源电力有限公司的使用也没有采取任何可行、有效的措施加以避免，亦可说明江建公司对涉案工程的质量已经予以认可。因此，高旭峰要求江建公司支付工程款的付款条件已经成就。
另外，因涉案工程已经交付业主投产使用，且业主方以工程质量无问题为由拒绝鉴定。因此，江建公司申请进行质量鉴定的请求不予准许。
综上，虽然高旭峰与江建公司之间签订的《建筑施工工程合同》为无效合同，合同中约定了在工程验收合格后才需支付工程款，但是由于涉案工程已于2013年6月26日交付业主方发电使用，根据相关法律规定，高旭峰可以请求参照合同约定支付工程款，本案工程款的付款条件已经成就。因此，高旭峰要求江建公司支付剩余工程款2263276.84元的诉讼请求予以支持。
关于高旭峰要求江建公司支付停工后的误工费490200元的问题。高旭峰称在2013年6月底工程结束后，因张瑞红承诺于2013年7月17日支付剩余工程款，如不能按期支付自愿承担每人每天200元的误工费，故高旭峰等43名工人集体滞留工地等待付款直至9月份才陆续离开。高旭峰主张按照43人，57天计算误工费用为490200元。一审法院认为，误工费在性质上属于违约责任的范畴，而本案建设工程施工合同已认定为无效合同，违约责任即不存在，同时，高旭峰未举证证明其因此而产生的实际损失是多少，亦未提供任何证据证实43名工人滞留57天的必要性，故高旭峰的该项主张既无法律依据亦无事实依据，不予支持。
关于江建公司辩称因高旭峰工程质量不合格及管理不善造成总包方天威集团给予其罚款应相应地从未付工程款中予以扣除的答辩意见，江建公司举证6份工作联系单、1份罚款单，2份整改通知单及3份通知单予以证实。一审法院认为，总包方给江建公司的通知单上既无发包方的盖章确认亦无江建公司的盖章确认，而江建公司发给高旭峰的通知单上均无高旭峰的签字确认，这些通知单所列损失均为罚款及索赔。江建公司无任何证据证实其已交纳了相应的罚款及高旭峰同意在工程款中予以扣除，且高旭峰当庭否认收到了相应的罚款通知。根据双方合同内容来看，江建公司并不具备罚款主体资格。因此，江建公司的该项主张缺乏法律和事实依据，不予采纳。
关于高旭峰主张江建公司支付逾期付款利息损失的问题。一审法院认为，虽然双方至今未进行最终结算，但是双方签订的合同中明确约定“全部施工完毕并验收合格后一个月内付至总工程量的95%，5%质保金工程竣工一年后支付”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”本案中，业主已于2013年6月26日开始投产使用涉案工程，故2013年6月26日为竣工日期，至今已过质保期。因此，江建公司应当将剩余工程款全部支付给高旭峰。高旭峰主张逾期支付工程款的利息应自其离开工地的时间（2013年11月），按照中国人民银行公布的同期贷款利率5.85%计付至2015年11月。本案未付工程款合计为2263276.84元，其中质保金为245035.94元，合同约定质保金应自竣工之日起一年后支付，故质保金的逾期付款期限以一年计算为宜。综上，江建公司应当赔偿高旭峰的逾期付款利息损失为250468.79元（计算公式为2018240.9元×5.85%×2年＋245035.94×5.85%×1年），对高旭峰主张中超出的部分，不予支持。
对于江建公司主张咨询服务费应当从未付工程款中予以扣除的答辩意见，一审法院认为，咨询服务费的标准虽然在双方签订的《建筑施工工程合同》中有约定，但是该笔费用的支付问题，系高旭峰与第三人之间的纠纷，与本案建设工程施工合同的法律关系不同，一审法院不作审理，第三方可另案主张。
综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十四条第三项、第十六条第一款、第十七条、第十八条，《中华人民共和国合同法》第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九条、第六十四条之规定，一审法院判决：一、江建公司于本判决生效后十五日内支付高旭峰工程款2263276.84元、逾期付款利息损失250468.79元，并赔偿高旭峰邮寄费损失188.8元，以上合计2513934.43元；二、驳回高旭峰的其他诉讼请求。案件受理费30948元，由高旭峰负担5173元，由江建公司负担25775元。
本院二审期间，江建公司围绕上诉请求依法提交了一份《关于支架组件安装的补充协议》，该协议约定：如高旭峰在2013年春节前未达到50%，对未完成的工作量按10.5万/兆瓦予以结算。结合2013年7月16日张瑞红出具的《证明》，证实高旭峰在2013年春节前安装支架2.5兆瓦，未达到协议约定的50%，即4.5兆瓦，故对2013年春节后安装的6兆瓦，应按照补充协议约定的10.5万/兆瓦予以计算。拟证实一审法院对支架组件安装款计算有误。
高旭峰质证意见为：对该补充协议没有异议，但是该补充协议同时约定：如因甲供材料未及时到货导致无法安装除外。本案由于甲方没有及时供应材料，延期安装，所以责任不在高旭峰。
本案的争议焦点为：一审法院对高旭峰施工工程量的核定以及工程款的计算依据是否有事实和法律依据。
本院认为，一、通过一审法院对业主方负责人李兵调查证实，涉案工程已于2013年6月26日开始投产使用，2013年8月全部投产。因此，一审法院认定2013年6月26日为竣工日期并无不当。二、高旭峰与江建公司签订的《建筑施工工程合同》中明确约定，由江建公司提供材料设备。本案由于江建公司没有及时供应材料设备，致使高旭峰延误安装，依据双方签订的《关于支架组件安装的补充协议》约定的内容，应属于除外责任。因此，江建公司上诉称一审法院对支架组件安装款计算有误的理由不能成立。三、二审庭审查明，悍马支架斜梁重新安装的原因是江建公司提供的材料设备不配套造成的，并非是高旭峰的过错造成的，亦是因此江建公司项目经理张瑞红才会出具证明，证实因悍马支架斜梁返工产生费用4050元。因此，江建公司上诉称因高旭峰的原因造成悍马支架斜梁装反产生返工费用4050元不应由江建公司承担的理由不能成立。
关于一审法院对合同外红柳滩工程的认定、江建公司提出工程质量鉴定申请的认定、咨询服务费的认定、扣款、罚款的认定观点所作阐释合理、详尽，本院不再赘述。
综上所述，江建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费26911元，由上诉人江苏省江建集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 敬 红
审 判 员 徐 华
代理审判员 刘志银
二〇一七年一月十日
书 记 员 李 阳