吉林省松原市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）吉07民终1454号上诉人（原审原告）：郭永和，住吉林省前郭尔罗斯蒙古族自治县。委托诉讼代理人：郭海峰（郭永和儿子），住吉林省前郭尔罗斯蒙古族自治县。委托诉讼代理人：吕万民，吉林臣和律师事务所律师。上诉人（原审被告）：前郭尔罗斯蒙古族自治县人民政府房屋征收经办中心，住所地吉林省前郭尔罗斯蒙古族自治县哈萨尔路幸福家园6号楼三楼左侧。法定代表人：吴晓龙，该经办中心主任。委托诉讼代理人：陈雷，男，该经办中心工作人员。委托诉讼代理人：王海洋，吉林巨石律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：松原市宏盛房地产开发有限公司，住所地前郭尔罗斯蒙古族自治县民主街。法定代表人：苗井军，该公司总经理。委托诉讼代理人：张洋，男，该公司工作人员。被上诉人（原审被告）：苗井江，现羁押于前郭县看守所。委托诉讼代理人：曹晗，吉林信维律师事务所律师。上诉人郭永和、上诉人前郭尔罗斯蒙古族自治县人民政府房屋征收经办中心（以下简称前郭县房屋征收中心）与被上诉人松原市宏盛房地产开发有限公司（以下简称宏盛公司）、苗井江房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，均不服吉林省前郭尔罗斯蒙古族自治县人民法院（2017）吉0721民初2298号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人郭永和的委托诉讼代理人郭海峰、吕万民，上诉人前郭县房屋征收中心的委托诉讼代理人陈雷、王海洋，被上诉人宏盛公司的委托诉讼代理人张洋，被上诉人苗井江的委托诉讼代理人曹晗到庭参加诉讼。本案现已审理终结。郭永和上诉请求：改判前郭县房屋征收中心对郭永和主张的增加违约金承担连带赔偿责任。事实和理由：一、前郭县房屋征收中心存在重大过错，应对郭永和的全部损失承担连带赔偿责任。郭永和作为财产被侵害的对象，合法拥有的房屋在没有任何合法拆迁手续的情况下被强行拆除，不应承担任何责任。而前郭县房屋征收中心作为侵权人自愿作为民事主体在担保人处签字盖章，也是对其过错行为的确认及表示愿意承担赔偿责任的确认。二、郭永和的全部损失均为合理损失，案涉房屋郭永和已经在房产部门办理了预告登记，原则上已经属于郭永和所有的房屋。宏盛公司并没有按照约定按时将房屋交付给郭永和，造成了巨大的经营利润损失，一审判决增加给付违约金是合理合法的，但判决前郭县房屋征收中心对此部分不承担连带赔偿责任违反了合同法中关于违约的完全赔偿原则。前郭县房屋征收中心针对郭永和的上诉请求辩称，前郭县房屋征收中心是事业单位，不能作为担保人，不应承担赔偿责任。宏盛公司针对郭永和的上诉请求辩称，同意郭永和的上诉请求。苗井江针对郭永和的上诉请求辩称，同意郭永和的上诉请求。前郭县房屋经办中心上诉请求：撤销一审判决第四项，改判前郭县房屋经办中心不承担责任。事实和理由：前郭县房屋经办中心对一审判决认定的事实基本认可，但对判决主文第四项有异议。根据《中华人民共和国担保法》第九条规定，学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第三条规定，国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律规定提供担保的，担保合同无效，因此给债权人造成损失的，应当根据担保法第五条第二款的规定处理。《中华人民共和国担保法》第五条第二款规定，担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据过错各自承担相应的民事责任。前郭县房屋经办中心在协议上签字盖章是为了促成拆迁事宜妥善完成，促进经济发展作出的协调，并不是其作为担保人的意思表示。即使签署此协议对其他签署方造成了错误认识，也不应当时履行作为保证人承担连带赔偿责任。郭井江针对前郭县房屋经办中心的上诉请求辩称，前郭县房屋经办中心的上诉理由不成立，因为其承担的不是担保责任，而是过错赔偿责任，正是其过错才导致郭永和的损失。郭永和与宏盛公司没有签订拆迁协议，在宏盛公司没有合法手续条件下拆迁，之后才签订的拆迁协议，前郭县房屋征收中心作为担保人签字盖章。故前郭县房屋经办中心在没有合法手续的前提下对郭永和的房屋进行拆迁导致了损失的发生，在其有过错的情况下还在作为担保人，理应承担赔偿责任。宏盛公司针对前郭县房屋经办中心的上诉请求辩称，不同意前郭县房屋经办中心的上诉请求，同意郭永和的上诉请求。苗井江针对前郭县房屋经办中心的上诉请求辩称，前郭县房屋经办中心是有过错的，一是前郭县房屋经办中心没有合法手续对郭永和房屋拆迁，二是不具备担保条件而在协议上以担保人身份进行签字确认，其承担的不是保证责任，而是赔偿责任。郭永和向一审法院起诉请求：1.依法确认郭永和与宏盛公司之间的房屋回迁合同有效；2.要求宏盛公司给付2015年5月2日至交房之日止的违约金每月10000元（暂算至2017年5月1日为240000元）；3.要求宏盛公司增加违约金标准，给付2015年5月2日至交房之日止的违约金每月15000元（暂算至2017年5月1日为360000元）；4.要求前郭县房屋征收中心、苗井江承担连带担保责任。一审法院认定事实：1.郭永和提供的房屋拆迁回迁协议书一份。宏盛公司、前郭县房屋征收中心、苗井江对该协议的真实性没有异议，但前郭县房屋征收中心对证实的内容有异议，认为事业单位不得为担保人，不能承担保证责任。2.郭永和提供的2012年6月25日松原日报刊登的松原通达购物广场（后更名为松原国商百货购物广场）广告一份、其他彩页广告六份、前郭县人民法院（2015）前民初字第3243号、第5417号、第5418号民事卷宗材料及前郭县人民法院（2016）吉0721民初34号、324号、326号、372号、1229号、1230号、1231号民事卷宗材料，证明松原国商百货购物广场的年收益率在10%以上。宏盛公司、前郭县房屋征收中心、苗井江对上述七份证据的真实性没有异议，但对证实的内容有异议，均不同意承担增加部分的违约金。其中苗井江认为上述七份证据为广告宣传，不构成合同要件。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定：“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任”。本案中，松原日报及其他六份彩页广告系宏盛公司刊登和印制，载明投资松原国商百货购物广场每年返租金10%、十年包租、年回报率在10%以上等；而松原国商百货购物广场与购买商铺的业主亦签订了国商百货委托租赁协议，协议约定每年的租金为房款的10%，租赁期限为十年。租赁期满后，租金水平按照市场价值调整，原则上不低于商铺原价的10%。二者相互印证，对上述证据的证明内容予以确认。一审法院认为，一、郭永和与宏盛公司、苗井江之间的房屋拆迁回迁协议书合法、有效，予以确认。《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款规定：“依法成立的合同，自成立时生效”。郭永和与宏盛公司、苗井江之间的房屋拆迁回迁协议系三方真实意思表示，不违反相关法律规定，对其效力依法予以确认。《中华人民共和国担保法》第九条规定：“学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三条规定：“国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律规定提供担保的，担保合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据担保法第五条第二款的规定处理”。前郭县房屋征收中心作为前郭县政府下属的以公益为目的事业单位，其与郭永和在房屋拆迁回迁协议中签订的保证条款，依法应确认无效。前郭县房屋征收中心辩称事业单位不得为保证人，不能承担保证责任，予以采信。二、郭永和要求宏盛公司给付2015年5月2日至交房之日止的违约金每月10000元的请求依法应予保护。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”。郭永和（乙方）与宏盛公司（甲方）签订的房屋拆迁回迁协议书第五条第二款规定：“如甲方不能在2015年5月1日前交房，甲方应该自2015年5月2日起每月赔偿乙方10000元作为违约金，直至楼房交付给乙方时止”。宏盛公司违反该条约定，一直未向郭永和交付合同约定的房屋，应当承担违约责任，向郭永和每月支付违约金10000元，直至房屋交付时止。三、郭永和要求宏盛公司从2015年5月2日起至交房之日止每月增加违约金15000元的请求依法应予保护。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二、三、四款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务”。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十八条第一款规定：“当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限”。本案中，宏盛公司开发的松原国商百货购物广场商铺年回报率不低于10%，每年租金为购铺款的10%，松原国商百货购物广场与购铺商户亦签订了每年返租金为房款10%的委托租赁协议，宏盛公司作为合同的丙方签署了该协议，该协议已经实际履行。前郭县人民法院（2016）吉0721民初372号民事判决对宏盛公司每年向购铺商户赔偿房款10%的租金已经确认，该判决业已发生法律效力。我国合同法上的违约金系以“补偿性为主，惩罚性为辅”。郭永和因宏盛公司延迟交付房屋造成的可得利益损失属于经营利润损失，人民法院可以根据履约期间的平均利润来计算违约期间的经营利润损失。郭永和虽然未与松原市宏盛房地产开发有限公司签订委托租赁合同，但作为同地段、同类型、同样装修标准（根据拆迁回迁协议书约定宏盛公司为郭永和免费提供与国商其他商铺相同标准的一二楼装修）且系同一商场中的房屋，在其他商铺每年返购铺款10%租金的情况下，其经营利润损失可比照该租金确定。根据各方签订的房屋拆迁回迁协议书约定，本案涉及的郭永和回迁房屋价值即房屋总价款3000000元。每年返租金10%即为300000元，而根据回迁协议约定的违约金为每年120000元，即为房款的4%，约定的违约金明显低于造成的实际损失，依法予以增加，增加的违约金以实际损失为限，违约金增加至每年为房款3000000元的10%，即300000元。扣除约定的违约金每年120000元，每年应增加违约金180000元。如按每月计算为增加至每月25000元，扣除约定的违约金10000元，每月应增加15000元，直至宏盛公司交付房屋为止。宏盛公司、前郭县房屋征收中心、苗井江虽然辩称不同意增加违约金，前郭县房屋征收中心同时辩称违约金约定过高，但均未提供相应证据证明其主张，即约定的违约金符合郭永和的实际损失情况或者过分高于郭永和的实际损失，故对其辩解，不予支持。四、前郭县房屋征收中心不承担保证责任，但应承担相应的赔偿责任；苗井江应当承担连带保证责任。《中华人民共和国担保法》第五条第二款规定：“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条第一款规定：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任”。本案中，前郭县房屋征收中心作为公益性事业单位，其担保行为无效，但应该根据其过错承担赔偿责任。前郭县人房屋征收中心因在对被拆迁人郭永和的房屋拆迁过程中存在过错而作为担保人在协议上签字。前郭县房屋征收中心对郭永和的经济损失应当承担连带赔偿责任。因前郭县房屋征收中心作为事业单位，系以公益性为目的设立，故不宜对郭永和增加部分的违约金承担连带赔偿责任。《中华人民共和国担保法》第十九条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”。第二十一条规定：“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任”。故苗井江作为担保人在本案中应当承担连带保证责任。综上所述，郭永和与宏盛公司、苗井江之间的房屋拆迁回迁协议书合法、有效，予以确认，郭永和与前郭县房屋征收中心之间的担保合同依法无效，但其应当承担赔偿责任；郭永和要求宏盛司给付2015年5月2日起至交房之日止的违约金每月10000元的请求和每月增加违约金15000元的请求依法应予保护；苗井江作为担保人在本案中应当承担连带保证责任。《中华人民共和国担保法》第三十一条规定：“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”。苗井江在承担完毕全部担保责任后，可以向宏盛公司追偿。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第五条第二款、第九条、第十九条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十八条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三条、第七条第一款规定，判决：一、郭永和与宏盛公司、前郭县房屋征收中心、苗井江之间2014年5月7日签订的《房屋拆迁回迁协议书》中涉及宏盛公司、苗井江部分有效；涉及前郭县房屋征收中心担保部分无效。二、宏盛公司自2015年5月2日起每月赔偿郭永和违约金10000元，赔偿至涉案房屋交付之日止。此款于本判决生效即给付。三、宏盛公司从2015年5月2日起每月增加赔偿郭永和违约金15000元，增加赔偿至涉案房屋交付之日止。此款于本判决生效即给付。四、前郭县房屋征收中心对宏盛公司赔偿郭永和2015年5月2日起至涉案房屋交付之日止的违约金每月10000元，承担连带赔偿责任。五、苗井江作为担保人在本案中承担连带保证责任。六、苗井江在履行本判决确定的全部义务后，有权向宏盛公司追偿。七、驳回郭永和的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9800元、诉前财产保全费3500元，合计13300元，由宏盛公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为：1.前郭县房屋征收中心是否应承担责任，如果承担责任，承担何种责任。2.对于郭永和主张增加的违约金部分前郭县房屋征收中心是否应承担责任。宏盛公司与郭永和签订的房屋拆迁回迁协议书系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，对双方当事人具有约束力。虽然前郭县房屋征收中心作为担保人在此协议书上签字盖章，但是前郭县房屋征收中心性质系以公益为目的设立的事业单位，其保证行为违反了担保法第九条的规定，其保证行为无效，故其不应承担保证责任。因前郭县房屋征收中心在案涉房屋拆迁过程以及签订房屋拆迁回迁协议中存在过错，符合担保法第五条第二款关于担保人有过错承担过错赔偿责任的规定，一审判决其承担过错赔偿责任是正确的。郭永和上诉主张前郭县房屋征收中心对于增加的违约金部分承担责任的意见，因前郭县房屋征收中心系公益事业单位，不宜加重其赔偿责任，一审判决对此并无不当。综上所述，郭永和、前郭县房屋征收中心的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费合计9800元，由郭永和负担4900元，前郭尔罗斯蒙古族自治县人民政府房屋征收经办中心负担4900元。本判决为终审判决。审判长  于福桐审判员  邰伟莉审判员  邵国政二〇一七年十月十二日书记员  梁婷婷