山东省莱芜市中级人民法院
执 行 裁 定 书
（2014）莱中执复字第4号
申请复议人（异议人）王兆强
申请复议人（异议人）王爱香
共同委托代理人：王学峰，山东兴博律师事务所律师。
申请执行人：李云霞
委托代理人：尚志勇
被执行人：山东省博兴县致达物资有限公司，住所地：博兴县。
申请复议人不服莱芜市莱城区人民法院（2014）莱城执异字第15号执行裁定书，向本院申请复议，本院于2014年9月16日立案受理，并依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
关于申请执行人李云霞与被执行人山东省博兴县致达物资有限公司（以下简称博兴致达公司）等民间借贷纠纷执行一案，莱芜市莱城区人民法院于2014年5月4日作出（2013）莱城执恢字第155号执行裁定书，裁定追加该公司股东王兆强、王爱香为本案被执行人，并在抽逃注册资金103.99万元的范围内对申请执行人承担债务清偿责任。王兆强、王爱香不服，向执行法院提出异议称：一、执行法院认定两异议人抽逃注册资金无事实和法律依据，程序违法；二、裁定异议人承担全部债务没有依据，违反公平合理原则。即使王爱香抽逃资金成立，在没有认定王爱香抽逃资金数额的情况下，冻结王爱香的银行存款及查封名下财产远远超过其在公司成立时应占股份，极不合理；三、本案生效判决书是错误的。请求执行法院撤销（2013）莱城执恢字第155号执行裁定书，解除对异议人银行账户的冻结和动产的查封。
执行法院查明，申请执行人李云霞与被执行人博兴致达公司等七被执行人民间借贷纠纷一案，执行法院于2014年5月4日作出（2013）莱城执恢字第155号执行裁定书：因王兆强、王爱香是被执行人博兴致达公司的开办单位，且开办时王兆强、王爱香抽逃注册资金103.99万元。依照《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第80条的规定，裁定追加王兆强、王爱香为本案被执行人。被执行人王兆强、王爱香在抽逃注册资金的范围内对申请执行人李云霞承担责任，于裁定生效之日起十日内向申请执行人李云霞清偿债务103.99万元。王兆强、王爱香不服，向执行法院提出异议。执行法院组织了听证，归纳争议的焦点为：1、追加异议人王兆强、王爱香为被执行人是否符合法律规定。2、即使异议人被追加为被执行人，异议人王兆强、王爱香对原判决债务的承担是否应当按照份额承担偿还责任。
第一个焦点问题：博兴致达公司于2004年2月3日在博兴县工商局注册登记，注册资本是200万元。公司成立前，博兴致达公司股东王兆强资金筹集情况：异议人王兆强在农业银行博兴支行开立个人账户（账号：xxxxx），王兆强于2004年2月2日在农业银行博兴支行账户上分两次存入现金67万元［一次40万元（银行传票号为xxxx）、一次27万元（银行传票号为xxxx）］，从博兴县兴福农村信用社转账到农行王兆强个人账户两次计127万元［一次79万元（支票号：xxxxxxxx，存根收款人任学利）、一次48万元（支票号：xxxxxxxx，存根收款人董霞）］，以上四笔共计194万元，王兆强账户内原有存款66468元，王兆强在农行博兴支行账户内共有存款2006468元。
异议人王兆强在农行博兴支行账户内存款情况：王兆强2004年2月2日存入40万元现金的资金来源，通过核对农业银行传票号显示高树镇提款25万元（银行传票号为xxxx），马峰提款15万元（银行传票号为xxxx），王兆强存入现金40万元（银行传票号为xxxx），以上三票号相连且为同一柜员刘虹君进行，王兆强存入的上述40万元是借高树镇的25万元和马峰的15万元。另王兆强从农村信用社转账到农行个人账户两次计127万元【一次79万元（支票号xxxxxxxx）、一次48万元（支票号xxxxxxxx）】，分析资金来源时发现2004年2月2日，从农村信用社转账农行的48万元人民币（支票号xxxxxxxx），转账支票存根记录的收款人为董霞，用途为转账。从农村信用社转账农行的79万（支票号xxxxxxxx）的转账支票存根记录的收款人为任学利，用途为转账。其中79万元是由任学利本人的47万元、张在河的14万元、吝小问的18万元组成。2004年2月2日下午13点22分53秒张在河从博兴县农村信用社取款14万元；13点24分8秒吝小问取款18万元，13点25分06秒任学利取款47万元，上述三笔款项均是由同一个操作员办理，这三笔款项的取款凭条附在王兆强从农村信用社转账农行的79万元支票（支票号xxxxxxxx）的记载联后面，是这三笔取款组成了79万元的转账支票，也就是任学利将自己提取的47万元连同张在河提取的14万元、吝小问提取的18万元共计79万元，任学利以转账支票的形式借给异议人王兆强。
博兴致达公司注册资本组成：王兆强2月2日从农行博兴支行个人账户内两次提取现金120万元，作为其致达公司的出资，王兆强从该账户上提取80万元作为王爱香的出资，共计注册资本200万元。
被执行人博兴致达公司注册资本转出情况：被执行人博兴致达公司验资后，2004年2月3日至2月10日，以购货为由转移注册资本199.9万元，其中与本案异议人王兆强、王爱香抽逃资金有关的情况如下：1、2004年2月3日转给高树镇25万元。2、分三次转给任学利41万元。分别是2004年2月3日转给任学利32万元、2004年2月3日转给任学利4.8万元、2004年2月4日转给任学利4.2万元。3、2004年2月3日转给马峰15万元。4、2004年2月3日转给吝小问18万元。5、2004年2月10日转给王兆强4.99万元。以上7笔共计转出103.99万元。
第二个焦点问题：借款人亓海辰与申请人李云霞签订借款合同时，博兴致达公司等七被执行人与申请人李云霞签订连带责任保证书，七被执行人对借款人亓海辰的借款及利息承担连带保证责任。申请人李云霞起诉时，债务人亓海辰已死亡，申请人李云霞只起诉了担保人，要求七担保人承担连带担保责任。（2010）莱城民初字第163号判决书审理查明和本院认为中认定七担保人对亓海辰的借款及利息应承担连带保证责任。因借款主体不存在，判决书判决七担保人偿还申请人李云霞借款及利息。
执行法院认为，被执行人博兴致达公司注册登记时，异议人王兆强、王爱香借用了高树镇25万元，马峰15万元、董霞48万元、任学利47万元、张在河14万元、吝小问18万元，共计借款167万元。博兴致达公司有效登记成立后，即以购货为名转给了借款人高树镇25万元、马峰15万元、任学利41万元、吝小问18万元、王兆强4.99万元，共计转出资金103.99万元。异议人王兆强、王爱香没有证据证明再向公司补缴出资。异议人称公司转出资金是用于还款和支付货款，没有证据证实，故异议人王兆强、王爱香的行为已构成抽逃注册资金。依照《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第80条，“被执行人无财产清偿债务，如果其开办单位对其开办时投入的注册资金不实或抽逃注册资金，可以裁定变更或追加其开办单位为被执行人，在注册资金不实或抽逃注册资金的范围内，对申请执行人承担责任”的规定，执行法院（2013）莱城执恢字第155号执行裁定书认定事实清楚，适用法律正确。借款人亓海辰与李云霞签订借款合同时，博兴致达公司等七被执行人与李云霞签订连带责任保证书，对借款人亓海辰的借款及利息承担连带保证责任。李云霞起诉时，借款人亓海辰已死亡，李云霞要求担保人承担连带保证责任符合法律规定。异议人王兆强、王爱香在抽逃注册资金的范围内，对该笔债务承担连带保证责任并无不当。执行法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第五条的规定，裁定：驳回异议人王兆强、王爱香的异议。
异议人王兆强、王爱香不服，向本院申请复议，称：一、执行法院裁定违反法律规定，原裁定认定申请复议人抽逃资金证据不足，认定申请复议人抽逃注册资金应有申请执行人举证证明，而不是由申请复议人举证证明其没有抽逃资金。原裁定所依据的银行转账证明，均载明用途为购货，执行法院认定为“借款”“还款”不当；二、该案执行依据债权为担保债权，应有别于公司一般债权；三、原裁定错误适用执行依据。判决主文为七被告偿还原告借款及违约金，并未说明连带责任，不能以“本院认为”中的连带责任确定申请复议人的责任，不能以连带责任执行。综上，请求撤销莱芜市莱城区人民法院（2013）莱城执恢字第155号和（2014）莱城执异字第15号执行裁定书。
本院查明事实与执行法院认定事实一致。
本院认为，本案争议的焦点问题是：1、申请复议人是否存在抽逃注册资金行为；2、申请复议人应否对本案被执行人博兴致达公司的还款责任承担连带偿还责任；3、若应承担责任，责任的种类和数额应怎样划分。
关于第一个焦点问题，博兴致达公司2004年2月3日注册登记成立，而在在注册成立的当日，注册账户资金即转给高树镇25万元，任学利32万元、4.8万元，马峰15万元，吝小问18万元；2004年2月4日又转给任学利4.2万元；2004年2月10日转给王兆强4.99万元。以上7笔共计转出资金103.99万元。申请复议人主张转出资金为业务往来货款，但从调取的王兆强个人账户在公司注册前一日即2004年2月2日的资金转入情况看，其中有上述有关人员的相关资金转入。申请复议人主张转出资金为货款，但从公司注册前后的资金流向看，仅是资金的转入转出，且从款项的转入转出时间看，大部分集中在2日内。申请复议人也未能提供购销关系存在的证据，因此，执行法院结合相关证据，认定申请复议人存在抽逃注册资金的行为并无不当。申请复议人复议审查中提供的书面证人证言，无论从形式上还是从内容上都不能推翻执行法院从银行调取的资金往来证据，本院不予采信。
关于第二个焦点问题，两申请复议人作为被执行人博兴致达公司的开办人，其在注册成立公司后，即将部分注册资金转出，在其未能提供证据证实以后又将注册资金补足的情况下，应当在抽逃资金的范围内对公司债务承担偿还责任。申请复议人主张应有债权人承担其瑕疵出资的举证责任，但根据举证责任的分配原则，参照《山东省高级人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的意见（试行）》第12条第一款“公司或公司债权人主张股东瑕疵出资，并举出对瑕疵出资行为产生合理怀疑的初步证据或有关线索的，应由该股东对不存在瑕疵出资承担举证责任”的规定，结合该案情况，从有关证据看，足以让人产生公司出资人抽逃出资的合理怀疑，对此，申请复议人应当提供自己不存在抽逃出资或以后已经补足的证据。其不能提供充分证据的，应当承担举证不能的后果。
关于第三个焦点问题，在被执行人博兴致达公司作为连带责任保证人承担责任的借款合同纠纷中，债权人未起诉主债务人，法院判令七保证人（被执行人）偿还债权人债务，并未判令各被执行人按份承担债务，应视为各被执行人皆有义务偿还全部债务，至于承担责任后各被执行人如何分担，可另行通过诉讼解决。对两申请复议人的责任承担，由于两人在被执行人博兴致达公司的出资义务不同，故两人应对公司债务在其应出资义务的范围内按出资比例承担责任。由于抽逃的资金除4.99万元打入王兆强账户，该4.99万元应由王兆强承担责任外，对于其余抽逃资金99万元，在未明确抽逃责任人的情况下，根据权利义务相一致原则，两申请复议人应当按照出资比例对该99万元抽逃资金承担责任。即：王兆强承担［4.99＋（99＊60%）=64.39］万元、王爱香承担（99＊40%=39.6）万元。
综上，执行法院认定事实清楚，但两申请复议人责任分担不当，本院依法予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥执行程序若干问题的解释》第九条的规定，裁定如下：
一、撤销莱芜市莱城区人民法院（2014）莱城执异字第15号执行裁定书。
二、变更莱芜市莱城区人民法院（2013）莱城执恢字第155号裁定为：追加王兆强、王爱香为本案被执行人。被执行人王兆强在64.39万元范围内、王爱香在39.60万元范围内对申请执行人李云霞承担偿还责任，于裁定生效后10日内付清。
本裁定送达后即发生法律效力。
审 判 长 王尔云
审 判 员 吴忠成
人民陪审员 张瑞亮
二〇一四年十二月一日
书 记 员 亓军香