河南省信阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）信刑终字第96号
原公诉机关光山县人民检察院。
上诉人（原审被告人）付某某，男，汉族，大专毕业。因涉嫌犯贪污罪，2014年8月26日主动到光山县人民检察院说明问题，同日被光山县公安局刑事拘留，同年9月11日被执行逮捕。现羁押于光山县看守所。
辩护人张某某，河南人天律师事务所律师。
光山县人民法院审理光山县人民检察院指控原审被告人付某某犯贪污罪一案，于2015年1月29作出（2014）光刑初字第00247号刑事判决。宣判后，原审被告人付某某不服判决，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。信阳市人民检察院指派代理检察员马静出庭履行职务，上诉人付某某及其辩护人张某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
1、2007年至2012年，被告人付某某利用担任光山县仙居乡财政所所长、副所长（主持工作）负责经办仙居乡粮食补贴工作的职务便利，编造虚假的周某某、彭某某、袁某、陶某某和草庙村祠堂组村民杨某某、张某甲等农户的姓名和虚假的面积申报粮食补贴，骗取国家粮食补贴款541597.84元，付某某用截留在自己手中的虚报农户的粮食补贴存折将款取出后，除上交乡财政和为乡财政所开支共173017元外，余款368580.84元予以侵吞。另查明，中共光山县纪委共罚没付某某现金356184元，已上缴国库。
上述事实，原判采纳了《河南省财政厅关于进一步做好2007年粮补和直补工作的紧急通知》，2007年到2013年粮补表，结算票据、取款凭条，徐湾村收款收据，查帐证明、拨款凭证，罚没款票据，因公支出票据，情况说明，证明等书证，证人耿某某、陈某某、余某某、张某乙、霍某某、李某某、苏某某、周某某、谭某某、杨某某、彭某甲、何某某、吴某某等人证言，被告人付某某的供述等证据。
2、2012年，付某某利用其担任光山县仙居乡财政所副所长（主持工作）负责经办“粮食补贴”、“家电下乡”专户的职务便利，将上级拨给仙居乡政府财政资金97000元转到付某某本人负责的仙居乡“家电下乡”帐内，2012年12月29日付某某编造虚假支付徐文才“家电下乡”补贴款97000元后，将该97000元转入付某某本人控制的其原虚报粮补款取得的胡某某粮食补贴存折上，后付某某将现金取出据为己有。
付某某对该起犯罪事实及定性无异议。
3、2013年2月，被告人付某某利用担任光山县仙居乡财政所副所长（主持工作）负责经办仙居乡的“一事一议”工作的职务便利，在办理2012年“一事一议”拨款手续时，以“质检费”的名义向仙居乡陈楼村、徐楼村、张湾村、仙居村、居委会、七里村、余亩村、北新村、何店村、袁湾村、独山村、腾岗村12个村各收取1000元现金，共计12000元。2013年6月25日，在中共光山县纪委调查付某某过程中，付某某为掩盖其犯罪事实，将该12000元交至仙居乡财政所帐户。
上述事实，原判采纳了查帐证明及附件等书证，证人李某甲、徐某某、张某乙等人证言，被告人付某某的供述等证据。
原判还采纳了户籍证明，付某某任职文件，中共光山县纪委对群众信访反映付某某有关问题的初核报告、调查报告，到案经过等证据。
原判认为，被告人付某某身为国家工作人员，利用职务便利，采取编造虚假农户信息骗取国家粮食补贴款、侵吞上级拨款及巧立名目骗取多个村集体款，非法占有公共财物三笔合计477580.84元，其行为已构成贪污罪。被告人付某某辩称对指控贪污罪的第1起的事实无异议，但套取的资金都放在单位的保险柜里，已部分为公开支，余款还可为公开支，其行为只能算违规，且“六城联创”工程款70000元也是为公开支。其辩护人辩称，套取的粮食补贴款是公开的秘密，系付某某设立由其个人掌管的“小金库”，上述辩解及辩护意见不能成立，不予采纳。对付某某及其辩护人辩称2012年“六城联创”工程款70000元是其用套取的粮食补贴款支付的意见，与庭审查明的事实不符，亦不予采信。付某某对指控贪污罪的第3起的事实无异议，辩称该款已经交到仙居乡财政所公用账上，不能认定其贪污，其辩护人认为属于乱收费，上述辩解及辩护意见不能成立，均不予采纳。本案系办案机关中共光山县纪委接举报后先期介入调查，付某某未向县纪委主动投案，在初查时未如实供述罪行，其向光山县人民检察院自动投案前，中共光山县纪委针对指控付某某贪污的主要犯罪事实已对其调查谈话并出具报告，其行为不符合《最高人民法院最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条规定的“但犯罪分子尚未受到调查谈话”、“向办案机关投案”等规定，付某某的行为依法不构成自首。对辩护人提出在第2起犯罪中付某某的行为构成自首的辩护意见，与庭审查明的就本起犯罪事实付某某在第一次接受侦查机关调查时未如实供述的事实不符，其行为亦不能认定为自首。其随后如实供述，庭审中就该起犯罪事实自愿认罪，可酌情从轻处罚。被告人付某某退出大部分赃款，可酌情从轻处罚。判决：（一）被告人付某某犯贪污罪，判处有期徒刑十年零六个月，剥夺政治权利二年；（二）被告人付某某贪污未退缴的赃款12396.84元继续追缴，上缴国库；（三）光山县人民检察院扣押的未随案移送的被告人付某某退出的非法所得97000元予以没收，由光山县人民检察院依法上缴国库。
上诉人付某某上诉及其辩护人辩称，付某某套取粮食补贴款368580.84元、以“质检费”的名义收取各村12000元，均是事实，但是套取粮食补贴款是全县各乡镇普遍现象，且套取的粮食补贴款部分用于因公支出，余款存放在单位保险柜内，因此，套取粮食补贴款是财政所设立的“小金库”，收取质检费系违规收费，一审认定二起均为贪污错误；对贪污家电下乡补贴款97000元的事实和定性均无异议，但对该起犯罪应认定为自首，一审没有认定自首错误。一审判决对付某某未退缴的赃款12396.84元继续追缴错误，该款的银行卡已交给单位会计，不存在继续追缴的问题。请求二审依法改判或者发回重审。
二审查明，2014年8月2日，光山县人民检察院反贪局接到群众举报（前期中共光山县纪委调查后未移交付某某犯罪问题线索），发现付某某利用职务便利骗取粮食补贴款等犯罪问题的线索，付某某于同年8月26日主动到检察院反贪局说明自己的问题，如实供述了骗取粮食补贴款、违法收取“质检费”等主要犯罪事实。在中共光山县纪委调查群众信访反映付某某有关问题不久，付某某于2013年6月向单位会计张某乙移交了以“质检费”名义收取的12000元和“信息录入费”3400元，共计15400元，张某乙于2013年6月26日将该款计入单位“一事一议”专户。2014年10月20日，付某某亲属向光山县人民检察院退缴赃款97000元（即本案贪污第二起）。其它事实和证据与一审相同。原判认定事实的证据已经一审庭审举证、质证，二审开庭核实无误，本院予以确认。二审中，上诉人的辩护人提交的光山县审计局“关于光山县2007年度本级财政预算执行和其他财政收支的审计结果报告”（光审（2008）19号文件），经开庭当庭举证、质证，核对无误，本院予以确认。
关于上诉人付某某及其辩护人辩称付某某套取粮食补贴款不是贪污而是财政所设立的“小金库”，以及因公支出还应包括“六城联创”工程款70000元的辩解（护）意见，经查，付某某利用职务上的便利，套取粮食补贴款，未经领导同意，未告知领导或同事，也未列入财政账户，其主观上具有非法占有公共财物的故意，客观上实施了侵吞公共财物的行为，其行为构成贪污罪。即使其将余款放在单位的保险柜里，贪污行为已完成，赃款已为其所控制，不影响其贪污行为的定性。“六城联创”工程款70000元系仙居乡财政所拨款并直接打到霍某某账户上，并由霍某某直接支付给李某某，相关账目显示拨款手续较完善，且仙居乡政府仅欠李某某一笔“六城联创”工程款70000元，付某某以持有“六城联创”工程款70000元的发票而辩称该款也系因公支出，与事实不符，故上述辩解（护）意见不能成立。
关于上诉人付某某及其辩护人辩称付某某以“质检费”的名义收取的12000元不是贪污而是违规收费的辩解（护）意见，经查，付某某收取“质检费”没有文件依据，收费后没有入账、交账，也未向领导或同事说明，其主观上具有非法占有公共财物的故意，客观上实施了骗取公共财物的行为，其行为构成贪污罪。其犯罪后将该款予以退缴是对贪污赃款的处置，系退赃，但是不影响其行为的定性。该辩解（护）意见不能成立。
关于上诉人付某某及其辩护人辩称付某某贪污家电下乡补贴款97000元构成自首的辩解（护）意见，经查，虽然付某某自动向光山县人民检察院投案，如实供述了骗取粮食补贴款、“质检费”等主要犯罪事实，但是其在一、二审中辩称骗取粮食补贴款是财政所设立的“小金库”，收取质检费是违规收费，该辩称表明其否认具有非法占有公共财物的故意，是对犯罪事实的否认，不是对行为性质的辩解，付某某就该2起犯罪依法不构成自首。付某某被采取强制措施后还供述了一起同种其他贪污犯罪事实，即贪污财政资金（家电下乡补贴款）97000元，系坦白，该起犯罪依法亦不构成自首。从整体上看，付某某的行为不构成自首。故该辩解（护）意见不能成立。
关于付某某辩称不应继续追缴赃款12396.84元的辩解意见，经查，付某某2013年6月交给单位会计的4张粮食补贴银行卡系付某某截留的2013年的粮食补贴款，不在本案指控的犯罪数额内，故该辩解意见亦不能成立。
本院认为，上诉人（原审被告人）付某某身为国家工作人员，利用职务便利，采取编造虚假农户信息骗取国家粮食补贴款、侵吞上级财政拨款以及骗取多个村集体款，非法占有公共财物477580.84元，其行为构成贪污罪。原判认定付某某犯贪污罪事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，应予维持。上诉人付某某及其辩护人关于付某某套取粮食补贴款不是贪污而是财政所设立的“小金库”，因公支出还应包括“六城联创”工程款70000元，收取的质检费12000元不是贪污而是违规收费，付某某贪污家电下乡补贴款97000元构成自首，以及不应继续追缴赃款12396.84元的辩解（护）意见，均不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，经本院审判委员会讨论决定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 徐大利
审 判 员 冷宝杨
代理审判员 刘 斌
二〇一五年八月十日
书 记 员 张海龙