江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏03民终523号
上诉人（原审原告、被告)：吕传桂，男，1971年9月3日出生，汉族，住徐州市云龙区。
被上诉人（原审被告、原告）：徐州矿务集团有限公司旗山煤矿，住所地徐州市贾汪区大吴镇旗山煤矿。
法定代表人：刘运高，该公司负责人。
委托诉讼代理人：袁道林，江苏京楚律师事务所律师。
上诉人吕传桂因与被上诉人徐州矿务集团有限公司旗山煤矿（以下简称旗山煤矿）劳动争议纠纷一案，不服江苏省徐州市贾汪区人民法院（2017）苏0305民初5316号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人吕传桂，被上诉人旗山煤矿的委托代理人袁道林到庭参加诉讼活动，现本案已审理终结。
上诉人吕传桂上诉请求：1、请求对上诉人2015年10月至2016年9月月平均工资数额进行重新认定，支持上诉人的一审诉讼请求。2、判决被上诉人向上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金271116元（5316×25.5×2=271116元）。事实及理由如下：一审法院依据徐州市中级人民法院（2017）苏03民终581号判决书认定上诉人2015年10月至2016年9月月平均工资数额为3815.5元错误。上诉人已就上述判决向江苏省高级人民法院申请再审。徐州市中级人民法院（2017）苏03民终581号判决书中上诉人诉请的是2015年5月至2016年9月工伤停工留薪期间的工资和护理费。而（2017）苏03民终581号判决依据的是（2015）贾民初字第00841号民事判决，（2015）贾民初字第00841号民事判决的是上诉人诉请是2014年5月至2015年4月期间的停工留薪期工资。该判决的工资是上诉人工伤后一年的工资不能代表上诉人工伤前12个月的平均工资数，根据江苏省高院、江苏省仲裁委《关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）》第17条规定，“工伤职工在停工留薪期内的，原工资福利待遇不变，其中的原工资按照工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月的平均月工资计算。”因此，职工工伤停工留薪期内的工资数与工伤后一年的工资数额并不一致。因此，徐州市中级人民法院应根据规定对吕传桂工伤前12个月的平均工资进行认定。而且（2015）贾民初字第00841号民事判决是在上诉人失去主张权利的情况下判决的，上诉人在（2015）贾民初字第00841号案中失去主张权利，不等于在其他案中也失去了主张的权利。徐州市中级人民法院（2017）苏03民终581号判决依据（2015）贾民初字第00841号判决认定上诉人2015年5月至2016年9月工伤停工留薪期间的工资错误。
被上诉人旗山煤矿答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的上诉请求。依据徐州市中级人民法院（2017）苏03民终581号民事判决书，上诉人的月平均工资为4752.75元，据此其2015年10月至2016年9月月平均工资为3815.5元，一审法院计算出赔偿金为194590.5元不存在任何错误。
吕传桂向一审法院起诉请求：判决旗山煤矿向吕传桂支付违法解除劳动合同赔偿金271116元。
旗山煤矿向一审法院起诉请求：一、判决旗山煤矿无需向吕传桂支付违法解除劳动合同赔偿金194590.5元；二、诉讼费用由吕传桂承担。
一审法院认定事实，吕传桂于1991年7月到旗山煤矿工作，双方于2011年5月1日签订无固定期限劳动合同。2014年5月6日，吕传桂在工作中摔倒受伤，于2014年7月7日被认定为工伤，于2016年4月18日被鉴定为八级伤残无护理依赖。2017年2月13日旗山煤矿通过EMS形式向吕传桂邮寄《办理解除劳动合同手续通知书》，吕传桂于2017年2月15日收到该邮件。2017年3月3日，旗山煤矿在徐州日报第07版刊登《徐州矿务局旗山煤矿公告》通知吕传桂办理解除劳动合同有关手续。2017年3月23日，旗山煤矿作出《关于解除胡明等14人劳动合同的决定》，该决定载明：“根据江苏省人社厅七部门《关于化解过剩产能实现脱困过程中做好职工安置工作的实施意见》、《徐矿集团化解煤炭过剩产能关闭矿井人员分流安置办法》、《中华人民共和国劳动合同法》四十一条之规定，企业经营发生重大变化，与职工订立劳动合同时所依据的客观经济情况发生重大改变，致使劳动合同无法继续履行，旗山煤矿已履行完相关法律程序，决定自即日起单方解除以上十四人劳动合同。”该份单方解除劳动合同决定文件十四人中包括吕传桂。《旗山煤矿矿井关闭人员分流安置方案》第三部分第（三）项第3条载明：“支付经济补偿金标准：职工在本单位工作满一年支付一个月工资。月平均工资是指2015年10月-2016年9月职工个人12个月的平均工资。”《〈旗山煤矿矿井关闭人员分流安置方案〉政策解答》第22条载明：“月平均工资计算截止至2016年9月指自然月9月，即9月份做账民发放的工资。”
另查明，吕传桂曾就要求旗山煤矿补发2015年5月至2016年9月共17个月停工留薪期工资等事项提起诉讼，徐州市中级人民法院于2017年7月5日作出的（2017）苏03民终581号民事判决书载明：“已生效的（2015）贾民初字第00841号民事判决书认定原告吕传桂月平均工资为4752.75元，吕传桂自认该期间旗山煤矿按月支付工伤工资1941元。”吕传桂20**年10月到2016年4月的月平均工资为4752.75元，2016年5月到9月期间的工资，吕传桂自认的月工资为1941元。故吕传桂20**年10月至2016年9月月平均工资为3815.5元[（4752.5元/月×8+1941元/月×4）÷12]。
吕传桂因旗山煤矿解除劳动合同要求旗山煤矿支付经济赔偿金问题，向徐州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，2017年8月3日，徐州市劳动人事争议仲裁委员会作出徐劳人仲案字[2017]第239号仲裁裁决书，裁决旗山煤矿支付吕传桂违法解除劳动合同赔偿金194550.5元。对此裁决，双方均不服，在法定期限内向一审法院提起诉讼。
一审法院认为，最高人民法院《关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》第三条规定，政府主管部门在对企业国有资产进行行政性调整、划转过程中发生的纠纷，当事人向人民法院提起民事诉讼的，人民法院不予受理。旗山煤矿矿井关闭不属于上述规定的情形。吕传桂与旗山煤矿因经济赔偿金发生的纠纷，属于人民法院民事案件的受理范围。
用人单位与劳动者解除劳动合同应符合法定的条件和程序。旗山煤矿矿井关闭，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十一条规定的客观情况发生重大变化致使劳动合同无法继续履行的情形，旗山煤矿与吕传桂解除劳动合同符合法定条件。但是，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第(二)项的规定，劳动者在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的，用人单位不得依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条的规定解除劳动合同。吕传桂在工作中摔倒受伤，于2014年7月7日被认定为工伤，于2016年4月18日被鉴定为八级伤残无护理依赖，属部分丧失劳动能力。旗山煤矿与吕传桂单方面解除劳动合同，违反《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第二项的规定，属违法解除，应当承担违法解除劳动合同的法律责任。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。旗山煤矿应当支付吕传桂违法解除劳动合同赔偿金194590.5元（3815.5元/月×25.5个月×2）。
综上，遂判决：一、徐州矿务集团有限公司旗山煤矿于判决生效后十日内支付吕传桂违法解除劳动合同赔偿金194590.5元。二、驳回徐州矿务集团有限公司旗山煤矿的诉讼请求。
二审期间，双方当事人均未提供新证据，二审查明事实与一审查明一致。
本院认为，关于一审法院对计算经济赔偿金工资标准是否错误的问题。旗山煤矿违法解除或者终止劳动合同，应当按吕传桂在合同解除或终止前十个月的平均工资标准的二倍向吕传桂支付赔偿金。根据徐州市贾汪区人民法院作出的（2015）贾民初字第00841号判决，已认定吕传桂在发生工伤前月平均工资为4752.75元，本院作出的（2017）苏03民终581号民事判决，仍然用4752.75元/月计算了吕传桂的停工留薪期工资。旗山煤矿应当按照月平均工资4752.75元标准支付吕传桂违法解除劳动合同赔偿金242390.25元（4752.75元/月×25.5个月×2）。
综上，上诉人吕传桂的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持徐州市贾汪区人民法院（2017）苏0305民初5316号民事判决第二项，即“驳回徐州矿务集团有限公司旗山煤矿的诉讼请求。”
二、变更徐州市贾汪区人民法院（2017）苏0305民初5316号民事判决第一项，即“徐州矿务集团有限公司旗山煤矿于本判决生效后十日内支付吕传桂违法解除劳动合同赔偿金194590.5元。”为“徐州矿务集团有限公司旗山煤矿于本判决生效后十日内支付吕传桂违法解除劳动合同赔偿金242390.25元。”
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费20元，由徐州矿务集团有限公司旗山煤矿负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 廖伟巍
审 判 员 宋新河
审 判 员 孟 娟
二〇一八年五月三十日
法官助理 曹 勇
书 记 员 陆滢冰