山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁14民终2879号上诉人（原审原告）：马庆九，男，1973年4月2日出生，汉族，住安徽省寿县。委托诉讼代理人：马家军，北京金诚同达（合肥）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：姜永南，男，1961年5月10日出生，汉族，住辽宁省丹东市元宝区。委托诉讼代理人：李浩，山东鑫大公律师事务所律师。委托诉讼代理人：白云鹏，山东鑫大公律师事务所律师。上诉人（原审被告）：山东联兴建设集团有限责任公司，住所地：山东省德州市德城区新湖南路59号。法定代表人：车长利，总经理。委托诉讼代理人：赵伟华，山东天衢律师事务所律师。上诉人马庆九、姜永南、山东联兴建设集团有限责任公司因建设工程分包合同纠纷一案，不服山东省庆云县人民法院（2015）庆民初字第871号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月5日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。马庆九上诉请求：1、维持一审判决第一项；2、改判一审判决第二项为上诉人山东联兴建设集团有限责任公司承担连带给付责任；3、本案诉讼费用由上诉人山东联兴建设集团有限责任公司、姜永南承担。事实和理由：一、山东联兴建设集团有限责任公司存在违法分包的事实。明知姜永南不具备合法的劳务用工主体资格，将涉案工程劳务工程分包给姜永南，具有过错，应承担连带责任。二、一审法院认为山东联兴建设集团有限责任公司是涉案工程的发包方错误，应为工程总承包，应承担连带责任。一审判决山东联兴建设集团有限责任公司在欠付的工程款范围内承担连带给付责任，适用法律错误。该欠款是农民工工资，拖欠农民工工资影响到社会稳定。姜永南辩称，姜永南已多支付了工程款，马庆九应退还，山东联兴建设集团有限责任公司不应承担连带责任。山东联兴建设集团有限责任公司辩称，公司与俊庆公司建立的劳务合同，已经分包，与马庆九无任何合同关系，不存在拖欠工程款。姜永南上诉请求：1、依法改判或撤销原判，发回重审；2、诉讼费用由马庆九承担。事实和理由：一、一审判决违反法定程序。姜永南一审中提交了反诉状，请求判令马庆九返还超支的工程款，一审违反规定，未合并审理，程序违法。二、一审法院认定事实错误。马庆九未按协议要求施工，只完成部分工作，其未完成的工作，由他人另行承包，并支付工程款516000元，该款应在总工程款中扣除。山东联兴建设集团有限责任公司项目经理孔德国直接支付马庆九16万元，马庆九项目组徐能国2.5万元、李立军4万元，马庆九现场管理人员陈传超1.6万元，共计24.1万元，应在总工程款中扣除。一审鉴定认定工程款2554586元，扣除上述款项，应支付1797586元，马庆九自认已支付221万元，超支412414元，应当返还。马庆九辩称，一审未违反法律程序，法庭辩论结束前未提出反诉。一审工程款认定错误，6、7、8号楼木工都是马庆九完成，马庆九从劳务分包工程中支取款项总计221万元，姜永南主张超过该款可以举证证明。王海峰等五人支取的工程款与马庆九承包的工程无关联性，不应从马庆九工程款中扣除。山东联兴建设集团有限责任公司辩称，对姜永南的上诉请求无意见，对马庆九与姜永南之间的账目不清楚。山东联兴建设集团有限责任公司上诉请求：1、依法撤销一审判决；2、改判山东联兴建设集团有限责任公司不承担责任；3、本案诉讼费由马庆九、姜永南承担。事实和理由：一、山东联兴建设集团有限责任公司与马庆九未建立建筑劳务合同关系，马庆九向山东联兴建设集团有限责任公司主张权利，无事实及法律依据。山东联兴建设集团有限责任公司于2014年5月1日与德州市俊庆建筑劳务分包有限公司建立建筑工程劳务承包合同关系，将相关工程承包给该公司，工程款已全部支付。一审法院未查清公司欠付工程款，判决在欠付工程款范围内承担连带给付责任错误。二、涉案工程一审期间未交工验收，未进行审计结算，工程量与我方和发包方之间确认的工程量严重不符，一审法院认定工程量及工程款数额与事实不符。一审判决后，现涉案工程已审计结算完毕。三、山东联兴建设集团有限责任公司参与协调俊庆劳务公司内部人员工资问题，目的是工地尽快开工，以免延误工期造成损失扩大，不能证明山东联兴建设集团有限责任公司将涉案工程分包给姜永南。一审申请追加德州市俊庆建筑劳务分包有限公司为被告，一审法院不予准许，适用法律错误。马庆九辩称，山东联兴建设集团有限责任公司与姜永南建立了劳务合同，合同中德州市俊庆建筑劳务分包有限公司是后来添加的。姜永南辩称，一审判决认定事实错误，请求查清事实，改判或发回重审。马庆九向一审法院起诉请求：1、两被告共同支付庆云恒信绿城项目拖欠工程款638834元。2、两被告承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：在(2015)庆民初字第870号李万金诉山东联兴建设集团有限责任公司、姜永南劳务分包合同纠纷一案庭审过程中，被告姜永南自认，2008年、2009年是俊庆公司员工，自2009年与俊庆公司脱离员工关系，双方只是存在业务关系，有的时候承包俊庆公司包的活，因其没有建筑资质，承包工程的时候有时会借用俊庆公司的资质。2014年5月3日原告马庆九（乙方）与被告姜永南（甲方）签订木工施工承包协议书一份，合同约定，姜永南将庆云县恒信绿城小区6#、7#、8#楼从垫层开始到屋面部分，所有结构图纸范围内的木工工程承包给马庆九；结算按实际完成的粘灰面积计算，每粘灰面积每平米为31元，正负零完成付完成工程量的80%，6层完成付80%，封顶付80%,所有工程完成及模板拆除下放对指定地点成堆码放付95%，余下验收合格后四个月内全部结清，所有剩余项于2014年12月31日前付清；施工中出现零工，由甲方按220元每工日结算；该协议由姜永南、马庆九签字。被告姜永南对该协议的真实性无异议。被告山东联兴建设集团有限责任公司称对该协议不知情，不认可，与该公司无任何关系。2015年5月22日庆云县住房和城乡建设局出具关于姜永南拖欠李万金、马庆久等人农民工工资情况的说明一份，证明木工马庆久班组、钢筋工李万金班组、架子工林同亮班组在庆云县恒信绿城项目6#、7#、8#楼及二期车库施工，事实清楚，庆云县住房和城乡建设局工作人员分别于2014年6月12日、2015年4月30日、2015年5月6日与原告、被告山东联兴建设集团有限责任公司、被告姜永南沟通协调所欠工资事宜，2015年5月6日被告姜永南与刘洪双、韩玉猛现场达成一致，并签订协议书，姜永南按约定将刘洪双、韩玉猛的欠款一次性付清，木工班组马庆九因双方争议较大，未达成一致。2015年5月4日被告山东联兴建设集团有限责任公司向庆云县住建局出具《关于庆云恒信绿城劳务分包姜永南与各施工班组的纠纷调解情况汇报》一份，该材料载明：木工班组马庆九，双方有协议，协议价格清楚，对工程完成情况和工程量、结算方式、已支款额、剩余款项争议较大，双方争执不下，纠纷超出农民工工资范畴，协调结果建议双方通过法律程序解决纠纷。被告姜永南提交与被告山东联兴建设集团有限责任公司签订的建筑工程劳务承包合同一份，该合同书表头处发包方载明为：山东联兴建设集团有限责任公司，承包方载明为：姜永南，工程名称为：恒信绿城小区6#、7#、8#及周边车库工程；该合同书落款处发包方载明为：孔德国，承包方载明为：经办人姜永南，加盖了德州俊庆建筑劳务分包有限公司的公章；该合同书没有落款时间。被告姜永南称该合同是在2014年4、5月份在俊庆公司的一个工地上签订的，合同上面的章是谁盖的不清楚，自2009年其与俊庆公司脱离员工关系后，双方仍存在业务关系，因其个人没有建筑资质，承包工程的时候有时会借用俊庆公司的资质，签订这份合同的时候就是借用了俊庆公司的资质。被告山东联兴建设集团有限责任公司对被告姜永南提交的承包合同真实性无异议，称联兴集团已将该工程相应的劳务转包给德州市俊庆建筑劳务分包有限公司，同时主张公司签订的合同一般都不加盖公司的公章，这是公司的习惯，合同只要实际履行就可以了，并称这份合同已实际履行。原告对被告姜永南提交的承包合同提出异议，称这份合同没有山东联兴公司的公章，只有孔德国的私人签字，不能代表联兴公司，并且没有日期，且姜永南是经办人，不是俊庆公司法人代表，合同是联兴公司和俊庆公司的合同，与本案无关。被告山东联兴建设集团有限责任公司提交建筑工程劳务承包合同一份，该合同书表头处发包方载明为：山东联兴建设集团有限责任公司，承包方载明为：姜永南俊庆劳务负责人，工程名称为：恒信绿城小区6#、7#、8#及周边车库工程；该合同书落款处发包方载明为：孔德国，并加盖了山东联兴建设集团有限责任公司的公章，承包方载明为：经办人姜永南，加盖了德州俊庆建筑劳务分包有限公司的公章；该合同落款时间为2014年5月1日。被告姜永南对该合同的真实性无异议，称与其提交的合同内容是一致的。原告对此提出异议，称被告山东联兴建设集团有限责任公司提交的承包合同是虚假的，因为上次开庭时被告姜永南已提交了一份合同，两份合同约定的条款一致但合同抬头部分不一致，山东联兴建设集团有限责任公司提交的合同抬头部分承包方除姜永南之外的“俊庆劳务负责人”的字样是后期添加的，落款部分，姜永南提交的合同中没有联兴公司的公章；另外姜永南并不是俊庆公司的负责人。原告主张施工完成的木工粘灰工程量为83237平方米，按合同约定每平方米31元计算，计2580347元，加一期零工505个，按合同约定每人每天220元，计111100元，加风井变更实际用工为132个，按每人每天300元计算，计39600元，加6、7号楼人防工程7902平方米，每平方米按10元计算（在原31元每平米的基础上，每平米增加10元），计79020元，以上工程款共计是2808067元，被告方已支付2210000元（其中包括住建局给付的25万元），尚欠598067元未支付。原告为证明其主张向本庭提交，关于庆云县恒信绿城6、7、8号楼劳务分包姜永南与木工马庆九的纠纷问题记录复印件一份；被告姜永南于2014年12月6日出具的提交给联兴公司的与马庆九结算的结算单复印件一份，姜永南签字确认的6、7号楼风井变更用工情况的确认单两份。被告姜永南对原告提交的上述证据的真实性无异议，称关于庆云县恒信绿城6、7、8号楼劳务分包姜永南与木工马庆九的纠纷问题记录的原件在联兴公司，2014年12月6日出具的提交给联兴公司的与马庆九结算的结算单原件在其个人手中，对原告主张的一期零工费111100元无异议，对6、7号楼风井变更用工情况的确认单上的签字确是其本人所签无异议，但主张之所以在该用工清单上签字，是因为原告停工找到孔德国（巩德国）要求孔德国（巩德国）项目部补偿该费用，孔德国（巩德国）说让我签字证明原告确实干了这些活，孔德国（巩德国）项目部就补偿给他们，因其与原告签订的合同中所有的木工工程都由原告干，所以这些活确实也是原告干的，所以在上面签的字；另外对原告主张的6、7号楼人防工程7902平方米，每平方米按10元计算共计79020元提出异议，称人防工程都包括在总合同的范围内，不是合同之外的工程，所以不存在每平米另加10元的事实，当时对两栋楼的人防工程同意给原告1万元也是因为原告停工闹事，怕延误工期造成更大损失才答应给的；另外姜永南称虽然合同约定的是按木工粘灰面积结算，但是由于原告只完成一部分简单的工程，一些复杂难做的甩手不干了，是其又花更高的价格包给他人完成的，所有不同意按木工粘灰面积给原告计算工程款，同意按建筑面积25515平方米，每平米87元结算工程款；同时主张其已超支给原告工程款39.6万元，但其对上述主张在法定举证期限内未提供相应的证据证实。被告联兴公司对原告提交的上述证据提出异议，因是复印件所以不予质证，对风井变更的确认单的真实性也有异议，称不知情且与公司无关。2016年1月27日被告姜永南向一审法院提交申请书一份，要求解除与委托代理人王卫杰的代理关系。因双方对工程量存在争议，原告申请对恒信绿城6、7、8号楼所施工的木工粘灰面积及6、7号楼图纸变更后的人防工程木工粘灰面积及人工造价进行司法鉴定。经依法指定的山东世纪华都工程咨询有限公司作出工程造价鉴定报告书，6号楼主体木工工程（不包括图纸变更后的人防工程木工粘灰面积）工程量为26087.50平方米，7号楼主体木工工程（不包括图纸变更后的人防工程木工粘灰面积）工程量为31856.66平方米，8号楼主体木工工程工程量为18766.96平方米；6号楼人防主体木工工程量为2430.31平方米，按合同约定价格31元每平方米，总造价75339.3元；7号楼人防主体木工工程工程量为2941.99平方米，按合同约定价格31元每平方米，总造价90753.74元；6、7号楼人防主体木工工程人工费补加每栋5000元，共计1万元。上述事实，由原、被告的陈述，原告提交的木工班施工承包协议书一份，庆云县住房和城乡建设局出具关于姜永南拖欠马庆九、马庆久等人农民工工资情况的说明一份，山东联兴建设集团有限责任公司向庆云县住建局出具《关于庆云恒信绿城劳务分包姜永南与各施工班组的纠纷调解情况汇报》复印件一份，关于庆云恒信绿城6、7、8号楼姜永南与钢筋工李万金的纠纷问题记录复印件一份，关于庆云恒信绿城6、7、8号楼姜永南与木工马庆九的纠纷问题记录复印件一份、2014年12月6日姜永南签字的结算单复印件一份，风井用工零工确认单两份，2015年3月25日姜永南签字的书面材料一份，原告银行卡历史明细清单一份；被告山东联兴建设集团有限责任公司提交的建筑工程劳务承包合同一份；（2015）庆民初字870号卷宗中的庭审笔录一份、对姜永南的询问笔录两份、姜永南提交的建筑工程劳务承包合同一份、对庆云县住建局施工股股长杨生起的询问笔录一份、一审法院依法从庆云县住房和城乡建设局调取的关于庆云恒信绿城劳务分包姜永南与各施工班组的纠纷调解情况汇报一份、关于庆云恒信绿城6、7、8号楼劳务分包姜永南与砌砖班组刘洪双之间的工资问题调解记录一份、关于庆云恒信绿城6、7、8号楼劳务分包姜永南与塔吊司机韩玉猛的工资问题记录一份；山东世纪华都工程咨询有限公司作出工程造价鉴定报告书一份予以佐证在卷。一审法院认为，被告山东联兴建设集团有限责任公司与被告姜永南分别提交了建筑工程劳务承包合同，二被告对两份合同均无异议，据此可以确认被告山东联兴建设集团有限责任公司是恒信绿城小区6、7、8号楼及车库工程发包方。被告姜永南与原告马庆九签订木工班施工承包协议书一份，将其承包的恒信绿城小区6、7、8号楼从垫层开始到屋面部分，所有结构图纸范围内的木工工程承包给了原告马庆九，原告与被告姜永南对此均无异议，对此一审法院依法予以确认，被告姜永南对欠付的劳务工程款依法应承担给付责任，被告山东联兴建设集团有限责任公司作为发包方在欠付被告姜永南工程款的范围内应承担连带给付责任。经鉴定6号楼、7号楼、8号楼、6号楼人防、7号楼人防主体木工工程工程量共计82083.42平方米，6、7号楼人防主体木工工程人工费补加每栋5000元，共计1万元，该鉴定真实合法，一审法院依法予以确认。按合同约定价款每平米按31元计算，工程款共计2554586元。对于一期零工费111100元，被告姜永南对这一事实无异议，对此一审法院依法予以确认。对6、7号楼风井变更用工132个，每个工按300元计算，工费共计39600元，被告姜永南对确认单上是其本人签字无异议，但主张签字只是证明原告确实干了这些活，该费用应有孔德国（巩德国）项目部补偿给原告，但其未提交相应的证据证实，故对被告姜永南的说法依法不予采信，该工费应由被告姜永南承担。原告认可被告方已给付其工程款221万元（包括住建局给付的25万元），被告却称已超支给原告工程款39.6万元，根据被告姜永南认可的2014年12月6日的结算单内容显示，原告方并不存在超支工程款的事实，故对被告姜永南的这一主张依法不予采信，因被告对已付工程款的数额不能提供相应证据证实，故应按原告方认可的数额为准。判决：被告姜永南于判决生效之日起十日内一次性给付原告马庆九劳务工程款495286元。被告山东联兴建设集团有限责任公司在尚欠被告姜永南工程款的范围内承担连带给付责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10188元，由被告姜永南承担7947元，由原告承担2241元。本院二审期间，上诉人姜永南围绕上诉请求依法提交了以下证据：上诉人申请证人吕某、李某出庭作证，用以证明马庆九工程未完成部分承包给了吕某、李某。证人吕某出庭作证证明涉案工程主楼尾活由吕某施工，7号楼二次结构、6、7、8号楼楼内清理、楼下风井，均由吕某完成。证人李某出庭作证，称其给姜永南干活，剔凿应由木工负责，因没有人干剔凿，于永春找证人从某头开始，楼层起来头一层证人就负责6、7、8号楼的剔凿工作。罚款单复印件15张，共计罚款24200元；通知单复印件1张，经济处罚500元；照片复印件16张，共计罚款2200元；孙德国项目部罚款表一份，总计24986元；借条、借据、领（借）条共计17张，用以证明马庆九已领款项533000元。其中落款时间分别为14年7月21日、14年8月14日、8月30日，领款金额分别为25000元、1000元、20000元的领（借）条，系重复提交，实际借支款条14张，共计487000元。经质证，马庆九认为，证人证言不属实，剔凿施工时，马庆九未到工地干活，到2014年农历九月份工程大部分结束，有小部分人在收尾。吕某与马庆九有利益冲突，证言不实。一审已查明8号楼的二次结构是马庆九完成，姜永南也予以认可。吕某所说楼内清理和风井不属于木工，协议未约定由马庆九承包，不在马庆九承包范围。支付工伤款不属于本案审理范围，且责任不应由马庆九承担。证人与姜永南签订的协议书与马庆九无关，李某承包工程与马庆九无关联性，马庆九不应承担劳务工资。对罚款单、通知单、照片、借条、借据、领（借）条真实性有异议，对2014年7月16日收款人为姜永南收取的8号楼木工工资15万元不认可，认为无马庆九签字，马庆九未实际收到该款；2014年7月14日出具6万元借条不认可，认为收款人为姜永南，无马庆九签字。对罚款单，称虽开具罚款单，但并未实际罚款，该款马庆九不应承担，且照片不能看出施工的时间，不能证明姜永南的主张。山东联兴建设集团有限责任公司对证人证言称不知情，对证人证言及证据均不发表意见。对当事人二审争议的事实，本院认定事实如下：本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案当事人争议焦点有三个：一、一审程序是否合法；二、上诉人山东联兴建设集团有限责任公司是否承担连带责任；三、一审认定欠付工程款数额是否正确。关于第一个焦点问题，一审程序是否合法。《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十二条规定：“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。”姜永南在举证期限届满前和一审第一次庭审辩论结束前均未提起反诉，也未提递交反诉状、交纳反诉费用，一审判决对其反诉请求未合并审理，并不违反法定程序。关于第二个焦点问题，上诉人山东联兴建设集团有限责任公司是否承担连带责任。本院认为，上诉人马庆九要求山东联兴建设集团有限责任公司承担连带给付责任，于法无据，本院不予支持。山东联兴建设集团有限责任公司未提交证据证明工程款已全部支付，一审判决其在欠付工程款范围内承担连带给付责任，符合法律规定。关于第三个焦点问题，一审认定欠付工程款数额是否正确。上诉人姜永南称马庆九未按要求完成全部工程，未完成部分由他人另行施工，并支付工程款516000元。孔德国支付给马庆九160000元，马庆九项目组徐能国支取25000元、陈传超支取16000元、李立军支取40000元，共计241000元。以上款项应在工程款中扣除。马庆九对以上支付款项不予认可，且姜永南未提交有效证据证明马庆九未完成全部工程，仅提供证人证言及与证人签订的协议和支某，不能作为马庆九未完成工程的依据，无法证明马庆九未按照双方的协议完成全部工程，故对其上诉理由，本院不予采信。综上所述，上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10188元，由上诉人马庆九负担3217元，由上诉人姜永南负担3754元，由上诉人山东联兴建设集团有限责任公司负担3217元。本判决为终审判决。审判长 陈 涛审判员 姜 南审判员 郭依静二〇一七年八月四日书记员 魏洪敏