吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）吉02民终496号
上诉人（原审原告,反诉被告）：吉林市卓尔创展木业有限公司，住所地吉林市船营区长春路新生街6号3幢1层。
法定代表人：隋文东，董事长。
委托诉讼代理人：朱佐启，男，该公司生产经理。
委托诉讼代理人：张继存，吉林市鑫星法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告，反诉原告）：吉林市恒大酒店管理有限公司，住所地吉林高新开发区吉林大街60号。
法定代表人：董微，董事长。
委托诉讼代理人：张原硕，吉林乾华律师事务所律师。
上诉人吉林市卓尔创展木业有限公司（以下简称卓尔公司）因与上诉人吉林市恒大酒店管理有限公司（以下简称恒大公司）装饰装修合同纠纷一案，不服吉林高新技术产业开发区人民法院（2016）吉0291民初784号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月28日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人卓尔公司法定代表人隋文东及其委托诉讼代理人朱佐启、张继存，上诉人恒大公司的委托诉讼代理人张原硕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
卓尔公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判恒大公司支付工程款894042元并支付利息5万元（按照银行同期贷款利率计算至还清为止）；2.依法改判驳回恒大公司一审的反诉请求；3.上诉费由恒大公司承担。事实和理由：1.本案装修工程已实际施工完毕，仅存在质量保修问题，对于人为损坏部分我公司没有维修责任。本案装修工程是在我公司完成样板间，经过恒大公司验收合格后才进行的陆续装修。装修完毕后，恒大公司为了开业进行了实际使用，双方实际已交付完毕。现恒大公司又以质量问题为由拖欠工程款明显违法。2.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。本案恒大公司已实际使用一年之久，所以无论该工程是否存在质量问题，都不应进行鉴定，原审对工程质量进行鉴定明显违法。3.本案工程进行质量鉴定时已过质保期，已不具备鉴定条件。且该鉴定机构不具备鉴定资质和能力，鉴定人员也不具备专业资质。鉴定选材程序违法，鉴定机构进行鉴定时，我方无人在场。鉴定机构的鉴定方法也不具有适当性和科学性。4.本案应属建设工程施工合同纠纷，应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定，一审未予适用明显错误。综上，请求二审法院支持我方上诉请求。
恒大公司辩称，一审法院驳回卓尔公司诉讼请求正确，请求二审法院驳回卓尔公司的上诉请求。
恒大公司上诉请求：1.判令卓尔公司给付延期交付的违约金53万元；2.诉讼费由卓尔公司承担。
卓尔公司辩称，恒大公司上诉请求不应得到支持。我方上诉状已对产品责任有详细的阐述意见，本案是先进行的样板房施工，在恒大公司对样板房验收合格后才进行的进一步施工。按照双方合同约定，恒大公司并未对我公司的施工产生异议。恒大公司对施工进行了监管，我公司并不存在质量问题。一审质量检验报告明显违法，恒大公司据此请求支付违约金没有事实依据，应予驳回。此外，我公司不存在故意延期交付问题，延期交付是因为工程量的增加和部分整改造成。
卓尔公司向一审法院起诉请求：1.判令恒大公司立即支付卓尔公司工程款894042元，并支付利息5万元（按银行同期贷款利率计算直至还清为止）；2.诉讼费由恒大公司承担。
恒大公司向一审法院反诉请求：1.判令卓尔公司对恒大公司施工的装饰工程进行更换、重做；2.判令卓尔公司给付延期交付的违约金53万元；3.诉讼费由卓尔公司承担。
一审法院认定事实：2016年2月22日恒大公司（甲方，发包方）与卓尔公司（乙方，承包方）签订《希尔顿欢朋酒店（吉林店）装修工程承包合同》，约定：“工程名称希尔顿欢朋酒店（吉林店）中餐区木饰面、入户门及活动家具工程。工程地点吉林高新区吉林大街60号。承包内容及范围中餐区木饰面、入户门、拉门及酒店活动家具。承包方式采取包人工、包材料包加工、包安装、包工期、包质量、包安全、包文明施工的形式，乙方不得再分包和转包其他人。合同暂定价120万元，按实际发生项目单价计算方式为准。计划开工日期2016年2月23日，计划交工日期2016年4月2日，总工期40天，具体开工日期以甲方书面（双方确认签字）通知为准。工程质量最终由希尔顿欢朋酒店广州总部出具验收报告。指定材料：1.门多层板，厚度执行6厘米以上标准、钢衬、阻燃门芯；2.家具多层板厚度执行甲方样板间标准，甲醛释放量需符合E0级；3.木饰面1.2厚、阻燃性能达到GB20286-2006规定的标准B1级、甲醛释放量达到GB18580-2001E0级；4.木皮20道以上、甲醛释放量符合E0级；5.漆面采用净味油漆，PU透明底漆标准：CRL-3190；PU透明面漆标准：CRL-6290；稀释剂标准：品号RTN-15，PU稀释剂（超脱苯）、固化剂标准：满足与上述底漆、面漆配套标准（本产品出厂有标准）；6.乙方负责五金件，五金件品牌由甲方指定为安佳或坚朗（不包括门锁、地簧）。因乙方原因造成工期延误，每延误一天，按1000元/天向甲方交纳违约金。并约定本工程质量保修期按照本工程竣工验收合格后1年计算。工程质量保证金为该结算总价款的5%。发包方在质量保证期满后三个工作日内，将剩余保证金无利息返还承包方。”2016年4月7日恒大公司与卓尔公司签订备注，约定整体工程于2016年4月25日全部完工。
合同签订后卓尔公司开始入场施工。2016年4月25日，恒大公司向卓尔公司发出施工工期、质量问题“联络函”，内容为：卓尔公司未能完成全部施工工作，要求其尽快制订施工进度计划、上报完工工期。并指出涉案工程存在已完成安装的木饰面、柜、门均存在较多质量问题，且木饰面色差严重，如：1.部分木饰面未完成安装；2.木饰面工艺缝不在一个平面；3.柜子缝隙大小不一；4.门安装变形，无法关门；5.木饰面存在破损、掉角；6.宴会厅木饰面破损；7.宴会厅木饰面不在一个平面，边缝衔接处不合格；8.木饰面存在误差；9.中餐包房2门口缝隙过大；10.部分卫生间闭门器无法使用；11.所有木饰面收边处存在崩边、破损；12.备餐间底座使用的五金件不是规定品牌。卓尔公司工作人员对“联络函”予以签收。另因工程增加木饰线项目，涉案工程于2016年5月3日交付恒大公司使用，恒大公司已支付卓尔公司工程款624000元。
另查明，2016年9月9日卓尔公司向本院提出对工程造价进行评估鉴定的申请。2017年5月5日吉林正建工程项目管理有限公司作出吉正建鉴字[2017]02号鉴定报告，结论为工程造价1526431元，卓尔公司支付鉴定费1.5万元。2016年11月2日恒大公司向本院提出鉴定申请，申请事项：1.木门是否有阻燃门芯；2.家具甲醛释放是否能达到E0级；3.所有家具木饰面的厚度、阻燃度、木皮硬度是否符合标准；4.使用的油漆是否达到标准；5.五金件品牌及价格。2017年1月16日吉林正泰工程咨询有限公司作出退案函，因品牌鉴定不在其鉴定资质范围，其无法完成鉴定内容，故退案。备选机构吉林市千金价格评估有限公司作出五金配件品牌及价格司法鉴定评估报告，结论：希尔顿欢朋酒店装修工程中使用五金配件本项装修工程五金配件共计使用安装11个品种，其中房门折页204个，使用坚朗品牌折页180个，使用其他品牌折页24个；坚朗品牌闭门器56个，其中有8个已经损坏；坚朗品牌防尘条52个，其中有29个已经损坏；飞机折页270个；三节滑道18个；门碰2个；柜脚50个；把手24个，其中有2个已经松动；地簧12个；门插1个。依据吉林市五金配件市场价格计算，希尔顿欢朋酒店装修工程中使用五金配件总费用31218元。2017年2月28日长春市产品质量监督检验院作出回复函，称高新法院对希尔顿欢朋酒店木门、家具、油漆等产品质量进行质量鉴定，因其在质量鉴定的多项检测项目上不具备检验资质，不能承担委托任务。2017年3月22日，吉林省产品质量监督检验院作出司法鉴定检测项目情况说明，称其对木门、家具阻燃性能并未进行相关标准方法的检验检测机构资质认定，不能对外出具涉及相关技术指标的正式检验报告。长春市产品质量监督检验院及吉林省产品质量监督检验院对本院委托鉴定退案后，本院要求恒大公司及卓尔公司双方分别提供备选机构进行鉴定，卓尔公司未向本院提供备选机构。恒大公司向本院提供吉林省质量技术评鉴中心、上海华碧检测技术有限公司司法鉴定所两家鉴定机构。经本院公开抽签选定上海华碧检测技术有限公司司法鉴定所对恒大公司申请的工程质量问题鉴定。2017年10月23日上海华碧检测技术有限公司司法鉴定所做出沪华碧司鉴[2017]物鉴字第245号司法鉴定意见书，鉴定意见：1.发现所取三个木门中一个木门存在未按合同约定填充阻燃门芯的物证特征；2.发现涉案家具存在甲醛释放量偏高的物证特征，不符合合同约定的E0级的要求；3.发现涉案木饰面存在厚度偏低、阻燃性能未达B1级的物证特征，不符合合同约定的要求；4.发现涉案家具和木饰面存在色差的物理特征；5.涉案木饰面存在受到外力作用和未安装牢固的物证特征，木饰面受到外力破坏导致其掉漆、起皮及开裂，施工过程中木饰面未安装牢固导致鼓包。卓尔公司对上海华碧检测技术有限公司司法鉴定所做出的鉴定意见提出质疑。2017年11月17日上海华碧检测技术有限公司司法鉴定所针对质疑做出答复“函”，本院向卓尔公司进行了送达。答复内容：一、华碧鉴定所及鉴定人员具有资质和能力对本案进行鉴定；二、现场抽取样品鉴定方法科学；三、鉴定结论与客观事实一致：1.涉案三种木门两种有填充门芯，另外一种为实心板材，未填充阻燃门芯（见附图1）；2.涉案家具的甲醛释放量为0.6mg/L,E0级要求甲醛释放量为≤0.5mg/L，而被申请人提供的橱柜的检测报告（NO:CW210-16-ZH-03-023，见附图2）显示甲醛释放量为0.9mg/L，其满足相关标准中要求E1级≤1.5mg/L的要求，但是不符合合同约定的E0级。本鉴定根据客观事实出具报告。3.涉案木饰面根据检材现状进行测量，对比标准GB/T15104-2006《装饰单板贴面人造板》存在厚度偏低的物证特征；被申请方提供的检测报告（编号：201311990，见附图3）所测为2440mm×1220mm×mm型阻燃胶合板，且其非成品木饰面，与检材存在明显差异。4.色差双方无相关约定，本次鉴定仅鉴定是否存在色差问题，不判定是否为产品质量问题。5.关于木饰面掉漆、起皮、开裂、鼓包问题，我单位仅对现场发现相关问题进行说明，并对其原因进行分析，未描述涉案木饰面全部都存在掉漆、起皮、开裂、鼓包等问题；关于“鼓包”的原因，就现场发现位置（报告中图2.5所示），可以明显看出为施工过程中未安装牢固所致，鉴定结论合理。
一审法院认为，卓尔公司与恒大公司签订的《希尔顿欢朋酒店（吉林店）装修工程承包合同》，是双方的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方应按合同约定履行各自合同义务。卓尔公司作为施工方，应按照合同约定的标准履行合同义务，并将符合合同约定标准的装饰装修工程交付恒大公司使用。但卓尔公司在履行合同过程中，施工项目中存在木门未按要求安装阻燃门芯、甲醛释放量不符合E0级、木饰面厚度未达到B1级、家具与木饰面存在色差、木饰面未安装牢固导致鼓包及五金件未使用约定品牌的行为，装饰装修工程不符合《希尔顿欢朋酒店（吉林店）装修工程承包合同》约定，已构成违约，应承担相应的违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”之规定，恒大公司反诉要求卓尔公司按照合同约定，对装饰装修工程不符合合同约定的项目进行更换、重做，属要求卓尔公司承担继续履行合同的违约责任，应予支持。同理，因卓尔公司施工的装饰装修工程不符合合同约定，存在违约行为，其要求恒大公司给付剩余工程款的条件未成就，一审法院未予支持。卓尔公司可待对涉案工程不符合合同约定标准的项目完成更换、重做，并符合合同约定标准后，另行向恒大公司主张给付工程款。
关于卓尔公司主张的本案不应启动工程质量鉴定及上海华碧检测技术有限公司司法鉴定所作出的鉴定意见不应被采信的问题。第一，卓尔公司依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，主张恒大公司擅自使用涉案工程后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不应支持。但本案系装饰装修合同纠纷，与建设工程施工合同纠纷是不同法律关系，并均属建设工程合同纠纷，该法律规定不适用于本案。且本案装饰装修工程是卓尔公司交付恒大公司使用，不存在擅自使用的情形，且在使用时已对工程质量问题提出异议，故应启动工程质量鉴定程序。第二，装饰装修工程合同约定的质保期为1年，恒大公司提起工程质量鉴定时间为2016年11月2日，尚在工程质保期内，虽鉴定结论作出时间在质保期满后，但不影响恒大公司对工程质量提出异议；第三，鉴定程序中鉴定机构的选取并不局限于名册，名册范围内鉴定机构不能或不具备相应鉴定事项资质时，可在鉴定机构名册外选取具有鉴定资质的机构进行备选。本案中鉴定机构名册中两家鉴定机构均不能进行鉴定，一审法院要求双方当事人提供备选机构进行抽签选取，但卓尔公司未提供，一审法院按照恒大公司提供的鉴定机构进行抽签选取，选中上海华碧检测技术有限公司司法鉴定所，符合法定程序；第四，卓尔公司提出上海华碧检测技术有限公司司法鉴定所不具备鉴定资质、鉴定选材及鉴定程序及鉴定方法不当，但其未能提供证据对自己的主张加以证明，无法支持。综上几点，本案审理过程中启动工程质量鉴定程序合法，对上海华碧检测技术有限公司司法鉴定所作出的鉴定意见，一审法院予以采信。
关于恒大公司要求给付延期交付违约金的问题，本案双方当事人签订的《备注》约定交付日期为2016年4月25日。2016年4月25日恒大公司以发“质量联络函”的方式对工程质量提出异议。因工程量增加及部分整改，于2016年5月3日交付，亦不能认定卓尔公司存在延期交付的情形，故对恒大公司要求给付延期交付违约金的请求，一审法院不予支持。另结合本案卓尔公司需对不符合合同约定标准的项目进行更换、重做，如因更换、重做给恒大公司造成损失，恒大公司可另行主张权利。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、卓尔公司按《希尔顿欢朋酒店（吉林店）装修工程承包合同》约定的标准，于本判决生效之日起40日内完成对恒大公司（吉林店）装修工程中不符合合同约定标准的项目的更换或重做（需更换或重做项目：1.木门按合同约定填充阻燃门芯；2.家具及木饰面甲醛释放量符合合同约定E0级；3.木饰面厚度达到1.2厚，阻燃性能达到GB20286-2006规定的标准B1级；4.五金件使用指定的安佳或坚朗品牌；5.家具和木饰面达到无色差；6.对存在掉漆、起皮、开裂、鼓包的木饰面进行更换或重做）；二、驳回卓尔公司的诉讼请求；三、驳回恒大公司的其他反诉请求。案件受理费13240元（卓尔公司预交）及反诉受理费4550元（恒大公司预交），合计17790元，由卓尔公司负担。
本院二审期间，卓尔公司针对其上诉请求向本院提供了企业信息公示报告、上海市司法局政府信息公开告知书各一份。证明上海华碧检测技术有限公司司法鉴定所不具备鉴定资质。针对上述证据，恒大公司对其真实性无异议，但认为不能证明卓尔公司要证明的问题。本院认为，因卓尔公司并无其他有效证据证明该司法鉴定所不具备本案鉴定资质，故对上述两份证据本院不予采信。恒大公司二审时未向本院提供证据。经过庭审调查，根据现有证据，本院审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为：一、关于本案装饰装修工程是否属于建设工程问题。《中华人民共和国建筑法》第二条第二款规定：“本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。”《建设工程质量管理条例》第二条规定:“本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。”上述法律法规均规定装饰装修工程属于建设工程。另，《最高人民法院关于装修装饰工程款是否享有合同法第二百八十六条规定的优先受偿权的复函》（【2004】民一他字第14号）中亦明确答复“装修装饰工程属于建设工程”。故本案装饰装修工程应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定。原审法院认定本案装饰装修合同纠纷与建设工程施工合同纠纷不是同一法律关系，不适用上述司法解释的规定明显错误，本院予以纠正。
二、关于卓尔公司应否承担重做、更换责任及恒大公司应否支付卓尔公司剩余工程款及利息问题。本案双方签订的装修工程承包合同系双方当事人的真实意思表示，并不违反法律法规的强制性规定，应认定为合法有效，双方应按照合同约定履行各自合同义务。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”本案所涉工程因恒大公司已实际接收并使用，故其原审以质量不合格为由反诉要求卓尔公司承担更换、重做责任的诉讼请求没有法律依据，本院不予支持。因恒大公司已实际使用涉案工程，故其应自行承担工程质量责任，其以工程质量不合格为由拒绝支付卓尔公司剩余工程款于法无据，对该抗辩主张本院不予支持，其应继续履行给付卓尔公司剩余工程款的义务。经鉴定本案所涉工程工程总造价为1526431元，因恒大公司已给付624000元，故恒大公司应在剩余工程款902431元范围内承担给付责任。另因卓尔公司一审起诉并未主张质保金，故其要求恒大公司给付剩余工程款894042元并无不当，符合法律规定，本院予以支持。
关于利息问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条的规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日。”本案工程实际交付时间为2016年5月3日，故恒大公司应按照中国人民银行同期同类贷款利率支付卓尔公司剩余工程款894042元自2016年5月3日起至实际给付完毕之日止的利息。
三、关于恒大公司上诉主张的延期交付违约金问题。因恒大公司庭审时承认本案所涉工程有增量及部分整改，故原审法院以不能认定卓尔公司存在延期交付情形未予支持其主张的延期交付违约金并无不当，本院予以维持。
综上所述，卓尔公司的上诉请求有理，本院予以支持。恒大公司上诉请求无理，本院不予支持。依照《中华人民共和国建筑法》第二条第二款、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销吉林高新技术产业开发区人民法院（2016）吉0291民初784号民事判决；
二、吉林市恒大酒店管理有限公司于本判决生效后十日内给付吉林市卓尔创展木业有限公司剩余工程款894042元，并支付自2016年5月3日起至实际给付完毕之日止的利息（按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；
三、驳回吉林市恒大酒店管理有限公司反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费共计40130元，由吉林市恒大酒店管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 丁照明
审 判 员 潘军宁
代理审判员 张利宏
二〇一八年四月八日
书 记 员 姜 超