辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）辽04民终824号上诉人（原审原告）：王士典，男，1955年1月2日出生，住清原满族自治县。委托代理人：赵弈，辽宁满诚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张忠德，男，1960年4月20日出生，住清原满族自治县。被上诉人（原审被告）：井玉安，男，1966年6月3日出生，住清原满族自治县。委托代理人：郭峰，辽宁宝石律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王玉祥，男，1976年11月1日出生，住清原满族自治县。上诉人王士典因与被上诉人张忠德、井玉安、王玉祥民间借贷纠纷一案，不服清原满族自治县人民法院（2016）辽0423民初711号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人王士典及其委托代理人赵奕，被上诉人井玉安及其委托代理人郭峰到庭参加诉讼。被上人张忠德和王玉祥经合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人（原审原告）王士典上诉请求：1、撤销清原满族自治县人民法院（2016）辽0423民初711号民事判决，判决被上诉人井玉安、王玉祥承担保证责任或发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实理由：1、一审法院认定事实错误。一审法院认定此案为一般保证责任，属于认定事实错误。本案中，上诉人与被上诉人在欠条中约定：“如果到期张忠德偿还不上由担保人偿还”，与法律规定的一般保证责任中的“不能履行”是两个概念，故本案担保责任属于约定不明，依据《中华人民共和国担保法》第十九条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明的，按照连带责任保证承担保证责任”，此保证方式为连带保证责任，而原审法院却认定为一般保证，与事实不符，属认定事实错误；2、原审法院认定此担保方式为一般保证责任，在保证期间上诉人未对债务人提起诉讼或仲裁，据此认定被上诉人井玉安、王玉祥免除保证责任属适用法律错误。《中华人民共和国担保法》第十七条规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。有下列情形之一的，保证人不得行使前款规定的权利：（一）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；（二）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；（三）保证人以书面形式放弃前款规定的权利的”。债权人要求债务人履行债务发生的重大困难情形，包括债务人下落不明，且无财产可供执行。本案中，债务人张忠德于2013年年底即离家出走，下落不明，且无财产可供执行。致使债权人即上诉人要求其履行债务发生重大困难。此状况属于第（一）种情形。上诉人要求担保人履行义务符合法律规定，而且欠款到期后，担保人井玉安也一直履行给付义务。依此规定，保证人不得提出不履行抗辩，而原审法院据此判决保证人不承担责任属于适用法律错误。综上所述，一审法院认定事实错误，适用法律有误，请上级人民法院支持上诉人上诉请求。被上诉人（原审被告）张忠德未到庭答辩。被上诉人（原审被告）井玉安答辩称，1、根据《担保法》规定，当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。本案合同中约定“如到期后张忠德还不上，由以上担保人偿还”。该合同约定符合担保法第17条的规定，所以，答辩人承担的保证责任属于一般保证；2、《担保法》第25条规定，一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。在合同约定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任。本案借款时间为2013年7月30日，借款期限为4个月，即还款时间为2013年11月30日。答辩人的保证期限应为还款之日起6个月。上诉人于2016年4月份将保证人起诉至清原县人民法院，显然，上诉人没有在保证期间内起诉，则答辩人免除保证责任。综上，基于以上的事实和理由，一审法院认定的事实清楚，证据充足，适用法律正确。我方认为，上诉人的上诉请求不能成立，恳请二审人民法院在审理后，驳回其诉讼请求，依法维持原判。被上诉人（原审被告）王玉祥未到庭答辩。上诉人（原审原告）王士典向一审法院提出诉讼请求：1、要求被告张忠德立即偿还借款26万元及利息，利息从2013年12月1日起按月利2分计算至给付之日止；2、要求被告井玉安、王玉祥对上诉借款承担连带责任。3、诉讼费用由被告承担。事实和理由：2013年7月30日，我与被告签订一份借款协议书，协议约定，张忠德向王士典借用人民币伍拾万元整，借款期限4个月，如到期后张忠德不能偿还借款，则由担保人井玉安、王玉祥偿还。另有2本房证做抵押。（刘敏莲95.59平方米，房照号XXXXXXXXXX2），（刘敏红71.55平方米，房照号XXXXXXXXXX1），协议达成后，原告当即将现金伍拾万元交付给张忠德。该借款到期后，被告井玉安分2次偿还24万本金。现尚欠26万元，虽多次催要被告一直未偿还。本案中，协议上没有约定不能偿还，属于约定不明，且本案债务人是主观不想偿还，而且变更了住所，因此，被告井玉安、王玉祥应承担连带保证责任，原告为维护其合法权益，特诉至法院。一审法院经审理查明：2013年7月30日，原告王士典与被告张忠德、被告井玉安、被告王玉祥签订协议书，约定：今有大孤家镇张中德借用清原王士典人民币伍拾万元整（500,000.00元），借用四个月整。其中有刘敏莲住房抵押（95.59㎡，房照号XXXXXXXXXX2）。刘敏红住房抵押（71.55㎡，房照号XXXXXXXXXX1）如果到期张中德偿还不上由担保人偿还。借款人：张中德担保人：井玉安王玉祥日期：2013年7月30日。此协议在证人王惠家中签订，王士典当场交付20万元现金，后证人王惠帮助原告王士典筹集30万元交付被告张忠德。借款到期后，担保人井玉安分两次替张忠德偿还原告王士典借款本金24万元。另查明：协议中张中德系本案被告张忠德，被告张忠德下落不明。一审法院认为：自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。原告王士典与被告张忠德自愿签订借款协议，不违反相关法律规定，原告王士典提供50万元借款且实际交付，借款合同成立并生效。被告张忠德应按约定的期限履行还款义务，拖欠不还的行为已构成违约，被告张忠德应承担继续履行的义务。关于利息一节，双方在协议中虽未约定借款利率，但担保人王玉祥庭审中承认双方口头约定月利2分计算利息，并且王玉祥在借款到期后按月利率2分实际给付原告王士典利息款，原告王士典亦自认收到利息款5000元，因此，原告诉请从2013年12月1日起按月利2分计算利息至给付之日止，本院予以支持，但应扣除原告王士典已收到的利息款5000元。被告井玉安、王玉祥自愿在协议书上捺印，作为完全民事行为能力人，应明知这种行为应承担的法律后果，应此被告井玉安、被告王玉祥应承担保证人责任。根据法律规定“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担担保责任”。本案中，当事人约定“如果到期张中德偿还不上由担保人偿还”，侧重于债务人的偿债能力，表达是债务人没有能力偿还债务时有担保人偿还。同时，结合庭审当事人的表述及原告起诉时诉状中陈述，“如到期后张中德不能偿还借款，则由担保人井玉安、王玉祥偿还。”据此可推定出被告井玉安、王玉祥在本案中提供的系一般保证责任。本案保证人与债权人未约定保证期间，根据法律规定保证期间为主债务履行其届满之日起六个月。在保证期间，债权人王士典未对债务人提起诉讼或者仲裁，因此，保证人井玉安、王玉祥应免除保证责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百一十条，《中华人民共和国担保法》第十七条、第二十五条，《最高人民法院民间借贷司法解释》第九条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百四十四条,《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告张忠德于本判决生效之日起十日内给付原告王士典借款人民币26万元及利息，利息从2013年12月31日起按月利率2分计算至给付完毕之日止利息中扣除已支付的5，000.00元；二、驳回原告王士典其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5，200.00元，由被告张忠德负担。本院二审期间，各方当事人均没有提交新证据。本院经审理查明：2013年7月30日，王士典与张忠德、井玉安、王玉祥签订了《协议书》一份，协议主要内容为：今有大孤家镇张中德借用清原王士典人民币五十万元整（500，000.00元），借用四个月整。其中有刘敏莲住房抵押（95.59㎡，房照号XXXXXXXXXX2）。刘敏红住房抵押（71.55㎡，房照号XXXXXXXXXX1）如果到期张中德偿还不上由担保人偿还。借款人：张中德，担保人：井玉安、王玉祥。该份协议中的张中德为本案被上诉人张忠德。协议签订后，王士典提供了借款，担保人井玉安先后替张忠德偿还王士典借款24万元。庭审中，王士典主张协议中约定的担保方式为连带责任保证，井玉安主张协议中的担保方式为一般保证责任。本院认为，根据《中华人民共和国担保法》第十七条第一款的规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。”第十九条规定：“当事人对担保方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”。本案中，各方于2013年7月30日形成的协议书中关于担保责任约定为：“如果到期张中德偿还不上由担保人偿还”。协议签订后，王士典向张忠德提供借款后，担保人井玉安分别于2013年12月30日和2014年3月19日先后向王士典共计支付24万元，从各方签订的协议内容来看，协议中关于担保责任的方式约定并不明确，且从各方当事人订立协议的本意及实际履行情况来看，无法推定出担保人的责任是一般担保，故本案担保人应该按照连带责任保证承担保证责任。一审法院判决认定井玉安、王玉祥的担保责任为一般保证，本院予以纠正。综上所述，上诉人王士典的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百一十条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条，《最高人民关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）之项规定，判决如下：一、维持清原满族自治县人民法院（2016）辽0423民初711号民事判决第一项；二、变更清原满族自治县人民法院（2016）辽0423民初711号民事判决第二项为：担保人井玉安、王玉祥对张忠德的债务承担连带保证责任。如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5200元、二审案件受理费5200元，共计10400元，由被上诉人张忠德承担。本判决为终审判决。审判长  卢广瑜审判员  杨 锐审判员  李 艳二〇一七年十二月十九日书记员  王春玲