北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）京03民终5359号
上诉人（原审被告）：刘宝华，男，1955年1月4日出生。
委托诉讼代理人：皇甫小平，北京市诚汇律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：田雪明，男，1968年8月23日出生。
委托诉讼代理人：李宁，北京市德通律师事务所律师。
原审被告：程宝贵，男，1982年7月10日出生。
上诉人刘宝华因与被上诉人田雪明、原审被告程宝贵民间借贷纠纷一案，不服北京市通州区人民法院（2017）京0112民初25646号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
刘宝华上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判刘宝华不承担保证责任或将本案发回重审。2.一、二审诉讼费由田雪明承担。事实与理由：1.本借款合同的履行方式与合同约定不符。本笔借款在签约时已经转入程宝贵个人建行账号，在诉讼中刘宝华得知程宝贵已经还清，数额达572.5万元，属于签约当日对数额的确认。后续的480万元的转入与合同约定不符，背面所写程宝贵同意转入万钧堂公司没有刘宝华签字，不能证明是本合同项下的借款。刘宝华签字确认担保的是已偿还的572.5万元。一审判决将转入万钧堂公司的480万元认定为本案借款违反了契约精神。一审法院的认定加大了刘宝华的风险。2.即使按照一审法院认定将后一笔借款认定为刘宝华担保的借款，关于保证期间的认定存在歧义，应为2015年8月18日至2016年2月18日。法院认定的2016年2月24日、25日的通话，已经超过保证期间。3.认定田雪明在保证期间向上诉人催要借款证据不足，魏某的证言不符合事实。按照常理推断，如果魏某给刘宝华打电话催要借款，刘宝华不可能不给程宝贵打电话让程宝贵还钱，而程宝贵在法院做笔录承认刘宝华没有给程宝贵打过电话说田雪明催款一事，故可以推论魏某没有向刘宝华催款。而且在本案涉案借款没有偿还的情况下，田雪明又借给程宝贵2**万元，说明田雪明为了收取高息，不仅不会向田雪明催收借款，反而再次出借。4.魏某2月24日、25日与刘宝华的通话内容没有查明，属于事实认定不清。5.本案属于发回重审的案件，原一审案件中田雪明隐瞒程宝贵还款的重要事实，导致一审法院没有认定偿还过借款及利息。纵观整个诉讼过程，田雪明始终未主动承认程宝贵还过钱，具有隐瞒真相、非法占有的故意。6.根据合同，担保范围只是出借的本金。综上，一审判决事实不清、适用法律错误。
田雪明辩称，同意一审判决，不同意刘宝华的上诉请求。1.刘宝华在担保处签字，是对程宝贵的借款进行担保。这不论款项打到何处，都是程宝贵的借款，而且也是程宝贵指定的账户。故案涉借款也是程宝贵收到，一审中他已经确认收到了，而且他也使用了，所以刘宝华对这笔借款有担保责任。2.关于刘宝华提到借款期限的问题，两个月是笔误。合同中有明确约定的借款期限是6月18日到9月17日，所以田雪明催款未过保证期间。3.刘宝华承担的是连带保证责任，债权人催要借款可以直接向债务人主张，也可以直接向连带保证责任人主张。4.程宝贵已经偿还的80万元优先抵偿利息是依据合同法司法解释二相关规定，有法可依。
程宝贵经本院合法传唤未到庭，亦未提交书面答辩意见。
田雪明向一审法院起诉请求：1.判令程宝贵向田雪明偿还借款本金500万元；2.程宝贵向田雪明支付利息（自2015年11月18日起至还清之日止，以500万元为基数，按月息2%计算）；3.刘宝华对上述借款本息承担连带保证责任；4.程宝贵、刘宝华承担本案的诉讼费。
一审法院认定事实：田雪明提交《借款合同》一份，内容如下：借款人（甲方）为程宝贵，出借人（乙方）为田雪明，担保人（丙方）为刘宝华。一、借款原因及金额：甲方因流动资金紧张，特向乙方借用人民币现金500万元整。此笔借款已于当日由田雪明建设银行北京通州支行营业部个人账户：×××转入程宝贵建设银行北京金融街支行个人账户：×××之上。二、借款期限及利息：本合同借款期限为两个月，即自2015年6月18日至2015年9月17日止。借款到期后甲方一次性还款。利息与管理费按月支付，合计为借款总额的4%，支付日期为每月18日。三、违约处理：甲方借款如超期限，超出借款之日起，每日按千分之一计算利息。四、甲乙双方在履行本合同过程中如发生争议，由丙方负责归还乙方所出借资金。若出现协商不成的，任何一方可向乙方所在地人民法院提起诉讼。借款人程宝贵、担保人刘宝华均签字确认，出借人处有田雪明签字，注明为魏某代签。时间为2015年6月18日。该借款合同背面有程宝贵手写“承诺”内容如下：本人程宝贵承诺，此笔借款用于北京万钧酒吧资金周转使用。酒吧位置：北京市通州区九棵树中路998号，位于天地美墅东南角，桃花岛小区外底商。2015年6月18日，程宝贵出具收条一份，打印部分内容为：今收到田雪明人民币（大写）伍佰万元整，其中转账肆佰捌拾万元整，由田雪明账户转入程宝贵账户（开户行建设银行北京金融街支行）×××，收到现金贰拾元整。手写部分内容为：借款转入北京万钧金堂投资管理有限公司，开户行：招商银行北京分行通州支行，账号：×××。以此账号入账为准。程宝贵签字确认，在收款人处程宝贵再次签字确认。
关于借款的给付以及偿还情况，2015年6月18日，北京通州永安建筑公司（田雪明任法定代表人）向北京万钧金堂投资管理有限公司（以下简称万钧堂公司）汇款480万元。关于借款的偿还情况，刘宝华提交程宝贵名下建设银行账户明细，证明程宝贵于2015年7月28日、29日、10月12日、10月21日、10月22日分别还款10万元、10万元、40万元、10万元、10万元。
关于田雪明是否要求过刘宝华承担保证责任，田雪明提交魏某的通话记录一份，记录显示，魏某在2016年2月24日、2月25日通过手机（XXXXXXXXXXX）拨打刘宝华电话（XXXXX****XX），通话时间分别为52秒以及84秒。魏某出庭作证称其曾在田雪明的公司工作5年，2017年春节前辞职，田雪明与刘宝华是世交，关系很好，田雪明通过刘宝华介绍认识程宝贵，其认识刘宝华是因程宝贵向田雪明借款一事，其拨打刘宝华的电话是为了催要程宝贵的借款，但是并未进行录音。程宝贵向刘宝华借款500万元一事是其本人经手，借款合同签署后，款项转出，但给个人转账大额无法转出，所以就和刘宝华、程宝贵商量转到了万钧堂公司账户上，并把公司信息写在借款合同的背面，关于是否给付程宝贵现金20万元，其并未在场，但程宝贵曾打电话告知钱已清。借款后，程宝贵没有按时还款，其负责催要，所以就给刘宝华打了电话催要。田雪明对证人魏某的证言表示认可。刘宝华对上述通话记录以及证人证言均不认可，认为魏某与刘宝华虽有通话，但不能证明通话的内容，无法证明魏某曾要求刘宝华承担担保责任。刘宝华提交通话记录，证明在2015年3月5日、5月5日、9月21日、2016年2月24日及25日、2016年6月其与魏某均进行过通话，双方早就认识，证明在2016年2月24日、2月25日的通话并非催要程宝贵的借款。程宝贵的银行明细显示，2014年12月31日至2015年1月9日，田雪明向程宝贵转账500万元，后程宝贵陆续转账偿还，程宝贵称其向田雪明的第一笔借款就是该500万元，现已经还清，其向田雪明的第二笔借款即本案借款。刘宝华称，田雪明向程宝贵出借第一笔借款500万元，曾要求刘宝华作担保人，但其并未同意。
以上事实，有上述证据、证人证言以及双方当事人的当庭陈述等在案佐证。
一审法院认为：本案争议焦点之一为借款本金的金额。程宝贵于2015年6月18日与田雪明签署《借款合同》，田雪明于当日将款项转账至程宝贵指定的账户，程宝贵同时出具收条，故田雪明与程宝贵之间的借款合同成立并生效。关于借款的金额，《借款合同》约定借款金额为500万元，田雪明向程宝贵指定账户转账480万元，现田雪明提交的证据不能证明借款交付的金额为500万元，故一审法院依法认定借款本金为480万元。关于利息，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第26条规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”《借款合同》约定借期内即2015年6月18日至2015年9月17日，利息与管理费按月支付，合计为借款总额的4%，逾期还款利息为日千分之一，对程宝贵已偿还的款项中超出法律规定利息标准的部分，抵扣本金，经核算，程宝贵尚余460.4068万元本金未还，应当予以偿还，田雪明要求程宝贵自2015年11月18日起按月息2%支付利息的请求，不超出法律规定，一审法院不持异议，对其本金主张过高部分，一审法院依法不予支持。
本案争议焦点之二为刘宝华是否应当承担保证责任。关于刘宝华称本案借款并未打入程宝贵本人的账户，故不同意承担担保责任的意见，一审法院认为，虽然借款并未进入程宝贵个人账户，但款项于借款合同签署当日即进入了程宝贵指定的账户，田雪明已经按照《借款合同》约定履行了给付借款的义务，借款人仍为程宝贵，而非实际收款账户的所有人，虽然交付款项的方式发生了变化，但不构成对《借款合同》的实质变更，并未加重担保人的责任，故刘宝华应当承担担保责任。关于田雪明是否在保证期间内向担保人刘宝华主张过权利，《担保法》规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。本案《借款合同》未对保证方式进行约定，故刘宝华应承担连带保证责任。《担保法》第26条规定：连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任，即自2015年9月18日至2016年3月17日，在此期间，魏某三次向刘宝华拨打电话，魏某亦出庭称其向刘宝华拨打电话均为向其催要本案借款一事，一审法院认为，本案《借款合同》签署等相关手续系证人魏某代田雪明办理，魏某为田雪明在本次借款中的代理人，在程宝贵不能按期偿还借款的情况下，其向担保人刘宝华催要借款合情合理，2014年12月至2016年6月间，均存在程宝贵向田雪明借款未还清的情况，魏某电话联系刘宝华亦发生在上述期间。田雪明已经初步举证证明其在保证期间内向保证人刘宝华主张过权利，在实践中，要求出借人对借款人及保证人催要借款时均进行录音或者要求借款人及保证人出具书面字据，对出借人而言过于苛刻，故本案中刘宝华应举证推翻田雪明之证据方能免除保证责任。综上，一审法院依法认定，田雪明的代理人魏某在法定期限内向担保人刘宝华主张过权利，刘宝华应当对本案程宝贵的借款本金及利息承担连带保证责任。对刘宝华的答辩意见，一审法院依法不予采纳。根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利。本案程宝贵经一审法院合法传唤，无正当理由未出庭应诉，视为放弃了当庭答辩和质证的权利。
综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第二十六条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、程宝贵偿还田雪明借款本金460.4068万元及利息（利息以460.4068万元未偿还部分为基数，按照年利率24%计算，自2015年11月18日起，计算至借款实际还清之日止），于判决生效之日起七日内执行清；二、刘宝华对判决第一项确定的债务承担连带保证责任，刘宝华承担连带保证责任后，有权向程宝贵追偿；三、驳回田雪明的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案主要争议焦点为：刘宝华就涉案借款是否承担保证责任。刘宝华称本案借款并未打入程宝贵本人的账户，故不同意承担担保责任。对此本院认为，虽然借款并未转入程宝贵个人账户，但款项于借款合同签署当日进入了程宝贵指定的账户，田雪明按照借款合同约定履行了给付借款的义务，债务人仍为程宝贵。即使田雪明将借款打入程宝贵个人账户，程宝贵收到款项后完全有能力再将款项转出至其他账户，因此交付款项的方式发生了变化，但不构成对借款合同的实质变更，并未加重担保人的责任，故不影响刘宝华承担担保责任。关于田雪明是否在保证期间内向担保人刘宝华主张过权利。关于保证期间的起算时间，借款合同中约定借款期限为两个月，但同时约定借款期限为自2015年6月18日至2015年9月17日，本院认为，应当以合同中明确显示的借款期限的起止日期为依据，故一审法院认定保证期间为2015年9月18日至2016年3月17日并无不当，本院予以确认。在此期间，魏某三次向刘宝华拨打电话，魏某亦出庭称其向刘宝华拨打电话均为向其催要本案借款一事，本院认为，本案借款合同签署等系证人魏某代田雪明办理，在程宝贵不能按期偿还借款的情况下，其向担保人刘宝华催要借款合情合理，2014年12月至2016年6月间，均存在程宝贵向田雪明借款未还清的情况，魏某电话联系刘宝华亦发生在上述期间。故本院认定，田雪明在法定期限内向担保人刘宝华主张过权利，刘宝华应当对本案程宝贵的借款本金及利息承担连带保证责任。刘宝华主张其担保的系2014年12月31日至2015年1月9日期间田雪明向程宝贵出借的500万元，但是，本案借款合同显示的签署日期为2015年6月18日，2014年12月31日至2015年1月9日期间的借款500万元在此之前已经偿还完毕，故刘宝华主张其系为该笔借款提供担保，缺乏事实依据。关于本金及利息数额，一审法院对程宝贵已偿还的款项中超出法律规定利息标准的部分，抵扣本金，具有法律依据，经核算认定程宝贵尚余460.4068万元本金未还，对此本院予以确认。
综上所述，刘宝华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费43633元，由刘宝华负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘建刚
审 判 员 解学锋
审 判 员 杜丽霞
二〇一八年六月四日
法官助理 张雅霖
法官助理 王雯雯
书 记 员 马梦蕾