甘肃省天水市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）天刑一终字第36号
原公诉机关甘肃省清水县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李某，男，1991年8月14日出生，汉族，高中文化程度，农民。2014年5月6日因涉嫌故意伤害被清水县公安局取保候审，2015年5月5日被本院重新取保候审。
辩护人尹泽龙，甘肃天秦律师事务所律师。
清水县人民法院审理清水县人民检察院指控原审被告人李某犯故意伤害罪，原审附带民事诉讼原告人蔡某乙提起附带民事诉讼一案，于2015年2月5日作出（2014）清刑初字第63号刑事附带民事判决。宣判后，原审附带民事诉讼原告人蔡某乙、原审被告人李某不服，均提出上诉。本院依法组成合议庭开庭审理了本案，天水市人民检察院指派代检察员辛祺出庭履行职务，被告人李某及其辩护人尹泽龙到庭参加诉讼。现己审理终结。
原审判决认定，2014年3月18日9时许，在清水县永清镇李崖大桥转弯处的“车之浴”汽车美容店门口，靳某乙、蔡某乙夫妇拦住17日晚上将自己侄儿靳某甲撞伤的车主赵某，向其询问交通事故的情况并要求赔偿。赵某称他有急事过会来处理，靳某乙便拦住赵某不让走，被告人李某的舅舅裴某对靳某乙劝解说让赵某先去办急事。结果赵某走后没有及时过来，靳某乙与妻子蔡某乙便怀疑裴某是故意让车主赵某溜走，于是与裴某发生争吵。被告人李某见靳某乙夫妇骂自己舅舅裴某，便冲上前去在蔡某乙腹部一脚将其踹倒在地，致蔡某乙脚部受伤。
经清水县人民医院诊断：蔡某乙左脚外踝关节双面骨折，左脚踝关节半脱位。
2014年7月23日经清水县公安司法鉴定中心鉴定：蔡某乙机体损伤程度为轻伤一级。清水县人民法院受理该案后，被鉴定人蔡某乙对轻伤一级的鉴定意见不服，申请对伤情程度进行重新鉴定，并对伤残等级、二次手术费用及护理依赖进行鉴定，双方当事人均选定甘肃金麟司法医学鉴定所，清水县法院委托该司法医学鉴定所进行了鉴定。2014年11月12日甘肃金麟司法医学鉴定所对其伤情程度、伤残等级、后续治疗费及护理依赖进行了鉴定，经鉴定：甘肃金麟司法医学鉴定所做出：甘金司法（2014）护鉴字第786号护理依赖鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人蔡某乙因外伤致左侧内外踝骨折，左侧踝关节半脱位，遗留左侧踝关节功能障碍，评定为不需要护理依赖。甘金司法（2014）临鉴字第787号伤情程度鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人蔡某乙因外伤致左侧内外踝骨折，左侧踝关节半脱位，进一步致使左侧踝关节活动障碍，构成重伤二级。甘金司法（2014）临鉴字第788号伤残等级司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人蔡某乙因外伤致左侧内、外踝骨折，左侧踝关节半脱位，行内固定术，构成Ⅷ（八）级伤残。甘金司法（2014）临鉴字第789号蔡某乙后续医疗费用司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人蔡某乙后续医疗费评定为17790.22元。同时将重新鉴定的结论送达告知人民检察院、当事人及其辩护人和诉讼代理人。后被告人及其辩护人申请鉴定人出庭作证。
原审另查明，附带民事诉讼原告人蔡某乙自2014年3月18日住院至2014年5月5日出院，实际住院天数为48天，医嘱休息6周，即42天。附带民事诉讼原告人蔡某乙的赔偿诉讼请求中依法应予支持的为：1.医药费21739.33元；2.鉴定费8450元；3.误工费16849.5元（按照2013年度甘肃省农、林、牧业年平均收入计算日工资，即25733元÷365天＝70.5元／天。误工时间为自受伤之日至定残日前一天，即自2014年3月18日起至2014年11月11日止，共计239天，据此，误工费为70.5元／天×239天＝16849.5元）；4.交通费1977.1元；5.住院伙食补助费1920元（住院伙食补助费赔偿金额=国家机关一般工作人员出差伙食补助标准（元／天）×住院天数，故其住院伙食补助费为40元／天×48天＝1920元）；6.护理费6345元（按照2013年度甘肃省农、林、牧业年平均收入计算日工资，护理时间为住院时间和医嘱休息时间，故护理费为70.5元／天×90天＝6345元）；7.营养费1800元（蔡某乙实际住院48天，医嘱休息6周，即42天，故营养费20元／天×90天＝1800元）；8.残疾辅助器具费610元（轮椅450元、拐杖160元）；9.住宿费420元；10.后续治疗费17790.22元；其他实际支出费用1181元（摩托车油费210元、电话费150元、生活用品费用821元）。上述费用共计79082.15元。案发后被告人李某垫付附带民事诉讼原告人蔡某乙医疗费13000元。
原审认定的上述事实，有公诉机关及附带民事诉讼原告人提交，并经当庭质证的下列证据予以证实：
1.被告人供述。与当庭供述一致，如实交代了主要犯罪事实。
被害人陈述。证实案件发生的经过情况。
证人证言。①证人高某甲、靳某甲、蔡某甲、高某乙、王某甲、郭某、刘某、裴某的证言，证实被告人李某在被害人肚子上一脚，将原告人蔡某乙踹倒在地的事实；②证人王某乙的证言，证实被鉴定人蔡某乙的伤情程度为重伤二级的事实；③证人靳某乙的证言，证实将原告人踹倒在地系被告人李某的舅舅裴某所为。
4.书证。①接受刑事案件登记表，证明案件来源；②户籍证明，证实被告人李某的基本情况，与其当庭供述一致；③伤情照片，证实蔡某乙受伤情况；④取保候审决定书，证实被告人李某处在取保候审状态的事实；⑤收领条，证实被告人李某已赔付蔡某乙医疗费用13000元，蔡某乙已经收到的事实；⑥辨认笔录，证实蔡某乙辨认出是李某将她踹倒的事实；⑦情况说明、办案说明，证实案发地点附近的监控摄像头自2013年12月至今处于停用状态，未能拍摄到2014年3月18日早上蔡某乙在“车之浴”汽车美容店门口被伤害的经过的事实；⑧附带民事诉讼原告人提供的票据：医药费票据15张，共计21739.33元；鉴定费票据1张，8450元；交通费票据66张，共计1977.1元；住宿费票据5张，共计420元；电话费及摩托车油费票据5张，共计360元；生活用品票据9张，共计821元，上述票据共计101张，证实了附带民事诉讼原告人蔡某乙已实际支出的各项费用共计33767.43元。
5.鉴定意见。①清水县公安司法鉴定中心法医学人体损伤程度鉴定书（天）公（清）鉴（法）字（2014）34号，鉴定意见：被鉴定人蔡某乙机体损伤程度属轻伤一级。证实被鉴定人蔡某乙的伤情属轻伤一级。②甘肃金麟司法医学鉴定所鉴定意见书4份。甘金司法（2014）护鉴字第786号护理依赖鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人蔡某乙因外伤致左侧内外踝骨折，左侧踝关节半脱位，遗留左侧踝关节功能障碍，评定为不需要护理依赖。甘金司法（2014）临鉴字第787号伤情程度鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人蔡某乙因外伤致左侧内外踝骨折，左侧踝关节半脱位，进一步致使左侧踝关节活动障碍，构成重伤二级。甘金司法（2014）临鉴字第788号伤残等级司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人蔡某乙因外伤致左侧内、外踝骨折，左侧踝关节半脱位，行内固定术，构成Ⅷ（八）级伤残。甘金司法（2014）临鉴字第789号蔡某乙后续医疗费用司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人蔡某乙后续医疗费评定为人民币壹万柒仟柒佰玖拾元贰角贰分（￥17790.22）元。证实被鉴定人蔡某乙左侧内外踝骨折，左侧踝关节半脱位，构成重伤二级，八级伤残，后续治疗费为17790.22元，不需要护理依赖。
6.现场勘查笔录及照片。证实案发现场具体情况。
上述证据，经原审法庭当庭质证，被告人李某及其辩护人对证人靳某乙的证言提出异议，认为将原告人蔡某乙踹倒在地的是李某，而不是裴某，对其他证据未表示异议；辩护人对甘肃金麟司法医学鉴定所的甘金司法（2014）临鉴字第787号伤情程度鉴定意见书提出异议，认为不应当作为本案的定案意见，对其他证据未表示异议。原审认为对证人证言中能够与被告人供述相一致的部分予以采信，不一致的部分不予采信。辩护人对甘金司法（2014）临鉴字第787号伤情程度鉴定意见书提出的异议，原审法院认为，因伤情程度的重新鉴定的鉴定机构为双方当事人协商选择一致后，由法院依法委托，鉴定材料为清水县人民医院住院病历复印件贰份、X线片叁张、CT片贰张，真实、完整、充分，鉴定机构、鉴定人均具备法定资质，鉴定意见根据检案材料，病历资料，结合法医活体检验及阅片分析得出，鉴定程序符合法律规定，鉴定意见明确、形式要件完备并依法及时告知相关人员，且鉴定人经通知出庭接受了询问，对鉴定意见做了阐述说明，对甘金司法（2014）临鉴字第787号、788号鉴定意见行文中的“因外伤”误写为“交通事故”的失误做了解释并提供了书面的情况说明，故原审对辩护人的该异议不予采纳，甘金司法（2014）临鉴字第787号伤情程度鉴定意见书，应作为定案依据予以确认。清水县公安司法鉴定中心关于被鉴定人蔡某乙左踝部受钝性外力致伤，属轻伤一级的鉴定意见，因该鉴定意见明确载明“因被鉴定人左踝关节钢板、螺钉复位固定术后，需要取钢板等进一步治疗。现因案件需要，对踝骨骨折进行伤情鉴定，待伤情稳定后，对左踝关节功能进行补充鉴定”，伤情稳定后鉴定中心并未进行补充鉴定，故该鉴定意见作为定案证据的客观性存疑，对该证据不予采信。其他证据来源合法，内容客观真实，与案件事实具有关联性，作为对被告人李某定罪量刑的依据，依法予以确认。
原审法院认为，被告人李某不能正确处理与他人的矛盾纠纷，在被害人蔡某乙腹部一脚将其踹倒在地，致蔡某乙左侧内外踝骨折，左侧踝关节半脱位，构成重伤二级，其主观上具有伤害他人身体的故意，客观上实施了伤害他人的行为，其行为己构成故意伤害罪，公诉机关指控的罪名成立。鉴于被告人当庭自愿认罪，能如实供述自己的犯罪事实，案发后已经赔付了附带民事诉讼原告人的医药费13000元，并表示愿意尽力赔偿，公诉机关建议在法定刑幅度内判处刑罚的公诉意见符合案件事实及相关法律规定，予以采纳。辩护人关于原告人具有一定过错，依法应对被告人从轻处罚；被告人主观恶性较小，系初犯的辩护意见符合查明的案件事实，予以采纳。辩护人关于被告人具有自首情节的辩护意见无证据支持，不予采纳。因被告人李某的犯罪行为给附带民事诉讼原告人造成的医疗费21739.33元、鉴定费8450元、误工费16849.5元、护理费6345元、交通费1977.1元、住院伙食补助费1920元、住宿费420元、营养费1800元、残疾辅助器具费610元、后续治疗费17790.22元、其他实际支出费用1181元，以上共计人民币79082.15元，被告人李某应予依法赔偿。附带民事诉讼原告人蔡某乙及其委托代理人靳某乙关于精神损失费、残疾赔偿金等其他诉讼请求因无证据证实和法律依据，不予支持。在案证据表明，附带民事诉讼原告人蔡某乙的伤情与附带民事诉讼被告人裴某的行为无直接因果关系，故其不应对附带民事诉讼原告人的相关经济损失承担相应的民事赔偿责任。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第三十六条第一款、第七十二条、第七十三条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十九条，并参照最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法的解释﹥》第一百五十一条、第一百五十五条第一、二款、第一百五十七条及最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第一条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，第二十六条之规定，判决：一、被告人李某犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年。二、被告人李某赔偿附带民事诉讼原告人蔡某乙医疗费等各项经济损失共计人民币79082.15元，除已支付的13000元医药费外，剩余款项66082.15元于判决生效之日起三十日内付清。三、驳回附带民事诉讼原告人蔡某乙对附带民事诉讼被告人裴某的诉讼请求。四、驳回附带民事诉讼原告人蔡某乙的其他诉讼请求。
原审被告人李某上诉及其辩护人提出：1、一审据以定案的司法鉴定意见错误，鉴定程序违反法律规定，应按照清水县公安局所作鉴定对被害人伤情评定为轻伤一级；2、被告人李某在被害人的轻伤鉴定意见作出前后，公安机关口头传讯时均积极到公安机关，并如实供述所犯罪行，应认定为自首；3、李某愿积极赔偿各项经济损失，要求从轻或减轻处罚。
经本院审理查明，一审认定被告人李某犯故意伤害罪的犯罪事实清楚，据以定案的证据来源合法，内容客观、真实，本院予以确认。
二审审理中，被告人李某与被害人蔡某乙达成调解协议，由被告人李某赔偿蔡某乙18.7万元（不包含李某前期己支付的赔偿款1.3万元）；鉴于被告人李某能够积极赔偿蔡某乙经济损失，蔡某乙建议人民法院对被告人李某减轻处罚，或者对其宣告缓刑。
本院认为，被告人李某因琐事故意伤害他人，致人重伤，其行为己构成故意伤害罪，原审认定罪名准确。关于辩护人所提原审被告人李某构成自首情节的意见，经查，被告人李某在案发后于2014年4月12日到公安机关接受询问，于2014年7月30日被公安机关依法传唤至办案机关接受讯问，根据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（一）项规定，“自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案”的规定，应认定李某具有归案的自动性和主动性，属自动投案；其在接受询问、讯问时及一、二审庭审中均能如实供述所犯罪行，综合本案李某到案具体情节应认定李某构成自首情节；二审中李某积极赔偿被害人经济损失，与原审附带民事诉讼原告人蔡某乙达成民事调解协议，根据《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第四条“被告人已经赔偿被害人物质损失的，人民法院可以作为量刑情节予以考虑”之规定，且李某系初犯、偶犯，确有悔罪表现，综合全案情节对原审被告人李某予以减轻处罚，对其适用缓刑不致再危害社会。经本院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项，第二百三十三条，《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款，第六十七条第一款，第七十二条第一款，第七十三条第二款，《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第四条之规定，判决如下：
一、维持清水县人民法院（2014）清刑初字第63号刑事附带民事判决第一项中对被告人李某的定罪部分，即被告人李某犯故意伤害罪；
二、撤销清水县人民法院（2014）清刑初字第63号刑事附带民事判决第一项中对被告人李某的处刑部分，即判处有期徒刑三年；
三、上诉人（原审被告人）李某犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 帆
审 判 员 张小舟
代理审判员 郭智文
二〇一五年六月十八日
书 记 员 郭 浩