江西省南昌市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）洪刑一终字第37号
抗诉机关（原公诉机关）江西省新建县人民检察院。
原审被告人江联祥，男，1946年3月12日出生，汉族，江西省南昌县人，初中文化，农民。因涉嫌犯故意伤害罪于2013年5月30日被刑事拘留，同年6月13日被逮捕。现羁押于新建县看守所。
辩护人樊明哲，江西志龙律师事务所律师。
江西省新建县人民法院审理新建县人民检察院指控原审被告人江联祥故意伤害罪，被害人陶某某家属提起附带民事诉讼一案，于2013年12月5日和6日分别作出（2013）新刑初字第172-1号刑事附带民事调解和（2013）新刑初字第172号刑事判决。宣判后，公诉机关提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江西省南昌市人民检察院指派代检察员管金文出庭履行职务，原审被告人江联祥及其辩护人樊明哲到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2013年5月29日上午11时许，被告人江联祥与被害人陶某某等老人在新建县长堎镇礼步湖公园打牌，因陶某某输了点钱而未给钱，江联祥愤愤不平。江联祥与陶某某走到礼步湖公园门口的台阶上发生争执、拉扯。在拉扯过程中，陶某某被江联祥用手甩开摔倒在地昏迷不醒。陶某某被人送往中国人民解放军第九四医院抢救。在抢救过程中，中国人民解放军第九四医院告知陶某某家属病人病情危急，随时可能死亡。2013年6月4日，陶某某家属要求放弃治疗，经家属签字同意后办理主动出院手续。当日，陶某某被其家属接回家中后即死亡。经新建县公安局法医于2012年6月5日法医鉴定，结论为，钝力作用可形成，系外伤致颅脑损伤死亡。江联祥于2013年5月30日主动到公安机关投案，如实交代了自己的犯罪事实。另查明，被害人家属与江联祥家属就民事赔偿达成和解，由被告人家属一次性赔偿被害人家属各项损失155000元，并取得被害人的谅解。
原审判决认为，被告人江联祥过失致一人死亡，其行为已构成过失致人死亡罪。公诉机关认定被告人江联祥具有主观故意缺乏证据支持，从有利被告人的原则，被告人江联祥的行为符合过失致人死亡罪的犯罪构成要件，公诉机关指控罪名欠妥，应予纠正。鉴于江联祥主动到公安机关投案，并如实交代犯罪事实，系自首，依法从轻处罚。其家属赔偿被害人的经济损失，取得被害人家属谅解，酌情从轻处罚。根据被告人的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十三条，第六十七条第一款，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款之规定，判决：被告人江联祥犯过失致人死亡罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。
抗诉机关的抗诉提出：被告人江联祥犯故意伤害罪，事实清楚，证据确实、充分，新建县人民法院认定被告人江联祥犯过失致人死亡罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，认定事实错误，导致适用法律错误、量刑不当。理由：1、被害人陶某某外伤颅脑损伤是由于被告人江联祥甩手摔倒在地造成的。新建县人民法院以两人平时关系较好，经常性在一起玩，案发当时，被害人摔下后，被告人被吓哭，并一同去医院抢救为由，否认被告人有伤害被害人的故意与事实不相符的。2、适用法律错误，量刑不当。由于认定事实错误，本应认定故意伤害（致人死亡）罪而认定为过失致人死亡罪，导致适用法律错误，量刑不当。本应适用刑法第二百三十四条第二款之规定，而适用刑法第二百三十三条之规定，本应判处十年以上有期徒刑，而只判处有期徒刑三年，缓刑五年。
南昌市人民检察院支持刑事抗诉意见书认为：新建县人民检察院抗诉正确，应予支持，新建县人民法院作出的一审判决，对原审被告人江联祥认定犯罪事实错误，适用法律不当，导致量刑畸轻。1、原审判决认定事实错误。本案中，现场监控录像证实被害人陶某某系在拉扯过程，被原审被告人江某某推开后，因站立不稳，摔下台阶，导致头部着地而受伤，而非原审判决认定的被害人陶某某被被告人江联祥甩手摔倒在地，故原审判决认定事实错误。2、原审判决适用法律不当，量刑畸轻。原审被告人江联祥应当知道在台阶上推搡被害人陶某某，可能导致被害人摔倒受伤而仍为之，其对被害人摔倒受伤具有放任的主观故意，本案应当以故意伤害罪追究原审被告人江联祥的刑事责任。江联祥到案后，辩解自己被陶某某拉住腰带，为摆脱被害人的拉扯而甩开被害人致其摔倒，但从监控录像看，江联祥却是在与陶某某拉扯中用手推开陶某某而致其摔倒致死，推与甩是本案行为定性的关键情节所在，江联祥虽然主动到公安机关投案，但案发后却没有如实供述自己的主要犯罪情节，因此不应当认定为自首。原审判决以两人平时关系较好，江联祥在陶某某摔伤后被吓哭，并一同去医院抢救为由，否认江联祥有伤害陶某某的故意，从而判处江联祥犯过失致人死亡罪，同时认定其具有自首情节，属认定事实错误，适用法律不当，导致量刑畸轻。请依法纠正。
辩护人的辩护意见：1、视听资料显示，陶某某和江联祥一起摔倒的过程中，江联祥是动口，被推摔倒、退让、单手挌挡，陶某某是动手推、掀江。在接近台阶顶端时，陶突然双手用力扣住江的右手前臂，致使江身体失去平衡，向北摔扑在一个小摊的台面上，在这种情况下，陶仍然双手用力扣住江的右手前臂不放，江为避免身体身体再次失去平衡摔倒，被迫放下左手中的水瓶，用左手帮助右手一起来挣脱，这时，陶双手用力扣住江的右手前臂不放，导致陶自己的身体失去平衡，进而拖得江的身体也失去平衡，陶拖着江一起从台阶顶端退行至台阶底部，在惯性力的作用下，陶摔倒在地，江摔倒在陶的身上后滚落一旁。江主动垫付了陶抢救费用，并在陶抢救中，陪同在场。2、江主观上没有故意，也没有过失，本案应定意外事件。虽然陶与江有相互拉扯行为，但从视听资料明显可看出二人均没有伤害对方的故意，是老小孩的一种嬉戏行为，且经他人一劝就分开了。本案损害结果的发生，江主观上没有故意和过失，也不能预见、不能抗拒，应定性为意外事件。
经审理查明，2013年5月29日上午10时许，原审被告人江联祥和被害人陶某某（男，殁年71岁）及张某某、涂某某四人在新建县长堎镇礼步湖公园玩扑克牌。至上午10时50分许，张某某提出不玩，陶某某因输了钱，表示要继续玩，否则就不付给江联祥赢其的六元钱。江联祥为此讥讽陶几句，于是二人发生争吵，在走至礼步湖公园门口的台阶前时，二人又互相动手推搡、拉扯，在他人的劝解下，二人分开，一前一后上台阶，走在前面的江联祥不时地与走在其身后的陶某某争吵、推拉，当上到十几级台阶时，江联祥的右手被陶某某双手拉扯倒向一旁的桌子上后，伸左手推陶某某，致陶某某双手拉着江联祥的右手后退下台阶，至最后几个台阶时，陶某某一脚踏空，与江联祥一并滚下台阶，双双倒在地上。之后，江联祥陪同救护人员将陶某某送往医院抢救。当日，江联祥经公安人员规劝到公安机关投案。6月4日，陶某某家属在医院告知陶某某蛛网膜出血，右侧额顶叶脑挫伤，右侧额部硬膜下出血，头皮血肿，高血压病，糖尿病，随时可能死亡的情况下，放弃治疗，办理自动出院。陶某某被接回家后死亡。经鉴定，陶某某系钝力作用可形成，系外伤致颅脑损伤死亡。
另查明，江联祥与陶某某家属达成调解协议后，于2013年12月17日，给付陶某某家属赔偿款155000元。
上述事实，有经原审法庭质证、认证的下列证据证实：
1、抓获经过，证实2013年5月30日，新建县公安局通过侦查，取得江联祥的联系电话，规劝江联祥投案，江联祥于当天下午到该局投案。
2、九四医院诊断证明及出院记录，证实陶某某于2013年5月29日入院，并实施颅内血肿清除术，诊断为蛛网膜出血，右侧额顶叶脑挫伤，右侧额部硬膜下出血，头皮血肿，高血压病、糖尿病，在6月4日告知家属，随时可能死亡，后家属放弃治疗，后签字办理自动出院。
3、人口基本信息，证实江联祥基本身份情况。
4、证人张某某证言，证实2013年5月29日上午9时许，其同江联祥、陶某某等人在礼步湖打牌，到了11时许，其打平了，下桌回家吃饭，陶某某输了钱不肯下来，他们没玩了，陶不肯拿输的钱，与江联祥边走边吵。走到礼步湖门口台阶时，他们还在吵，没一下，其听到身后有人说打架，回头见陶某某躺在地上。
5、证人涂某某证言，证实2013年5月29日10时许，其和江联祥、陶某某、张某某四人在礼步湖打牌，到了11时许，其输了二块钱，陶某某输了四块钱，张某某没赢没输，江联祥赚了钱，张卫红说不打了，其同意，陶某某说不打不给钱，江联祥开玩笑讲，不给钱还得过身呀。然后大家沿着湖边上往礼步湖外面走。江联祥和陶某某走到礼步湖上台阶的地方，不知为什么，二人拉扯起来，陶站在第三阶台阶上，江站在第四阶台阶上，二人相互抓着对方，拉扯了大约一分钟，突然二人从台阶摔下来，陶先着地，江扑在陶身上摔下去，陶是后脑勺着地，躺在地上起不来，江见状吓得哭了。过了几分钟，陶的脑袋流了血，之后“120”救护车将陶送走了。他们平时关系很好，大家是一起在礼步湖打牌的朋友，没有什么过节。
6、证人熊某甲证言，证实2013年5月29日上午11时许，其在礼步湖看陶某某、江联祥、张某某、涂某某四个老人打牌。11时30分，张某某说自己正好不赢不输，想下桌回家，陶某某说他输了钱，不肯下桌，要打到中午12时，但张某某坚持不打，陶某某输了钱不愿拿钱，江联祥赢了钱，二人边散场边发生口角，象开玩笑一样，二人还拉扯在一起，被大家拉开。后来走到礼步湖阶梯上，阶梯比较宽，开始二人还各走在阶梯的一边，还想相互拉扯，熊姓老人从二人中间走上去，劝二人不要乱动手。隔开没几秒，陶某某和江联祥又拉扯一起，二人都快上完台阶，还相互用手使劲前后拉到对方，边拉扯边下台阶，大概下到最后三四台阶时，二人拉扯时，江往上站了一个台阶，比陶高一步，并在拉扯中推了陶一把，陶不稳，拉住江一起往台阶下面后倒，陶先着地，江压在陶的身上。大家报警，陶某某后送到医院抢救。
7、证人熊某乙证言，证实2013年5月29日上午，其同几个朋友在礼步湖打牌，11时许，其与江联祥、陶某某等人一起回家，在路上，江联祥对其说陶某某刚打牌欠几块钱不还，陶听到后开玩笑说“你去找礼步湖要吧”。当走到礼步湖公园到新惠隆超市阶梯旁时，江和陶在阶梯下面推搡起来，其上前把二人分开。推开后，陶某某在前面，江联祥走在后面，抓住陶某某的衣服下边要几块钱，陶某某转身站在了江联祥下面一阶梯左右的地方，这时，江联祥的手还是一直抓住陶的衣服，后其听到“咚”的一声，江和陶一起摔下阶梯，陶仰面摔下去，江正面摔倒趴在陶的身上。“120”救护车来了。江与陶在阶梯上推搡跟开玩笑似，没有很认真。
8、证人曾某某证言，证实2013年5月29日上午11时，其在礼步湖看别人下象棋时，听到礼步湖入口处有很多人吵闹，过去见陶某某平躺在地上，有一老人站在旁边哭。十分钟后，“120”救护车来了，将陶某某送医院。
9、证人胡某某证言，证实2013年5月29日上午11时许，其是公园保安，听到有人摔倒，见一个老人躺在地上，便打了报警电话和急救电话，听旁边人说老人是在阶梯上打闹掉下来的。
10、证人余某某证言，证实5月29日11时40分，其接到电话说陶某某出事了，赶到县医院，看到江联祥，问他怎么回事，江联祥说陶某某在礼步湖公园摔倒了，他正好路过，与陶认识，将陶送到医院。其以为是真的，好感谢他，拿了50元给他打车回家。后家属听说是被江联祥推倒的。
11、证人王某某证言，证实5月29日中午11时，其所在医院“120”急救中心接到求救电话，其到礼步湖公园大门南侧的台阶下，见一老人躺在台阶下，不醒人事，旁边有一个受伤者朋友，其要求这老人以受伤者的朋友身份一同到医院，后又转送市医院。这老人说是受伤老人自己摔倒后受伤的。
12、原审被告人江联祥供述，供认5月29日上午，其和陶某某、张某某、涂某某在礼步湖最南边的大道地上打牌，10时许，张某某输赢平平，说不玩了，陶某某输了钱，不愿下桌，涂某某也不愿玩，大家散了准备走，其赢了8元钱，涂某某输2元钱，给了其，陶某某输6元，不给其，其说陶“你还是一个行长哩，管了财政大权的，赖这几块钱啊？”陶就是不给钱，其和他边走边骂，还互相拉扯对方衣服，后被旁边的老人分开。其和陶某某上了台阶，各走一边，其又骂他“这么大的行长，两块钱都输不起”，走到礼步湖十几阶台阶时，其走在陶某某前面，他在下面一个台阶，抓住其腰带，其回头用手甩开，他没有站稳，被甩得先往后面倒去，其也跟着往下倒，他先仰面后背倒地，其跟着躺倒在他身上，见他脚伸直，其很害怕，哭出了眼泪。过了十多分钟，救护车来了，送他到医院抢救。
13、法医学文证审查意见书及刑事照片，证实2013年5月29日上午11时许，陶某某摔倒在地昏迷不醒，送九四医院手术，暂定重伤甲级。同年6月4日，陶某某被其家属接回家后在家中死亡。诊断：蛛网膜下腔出血；右侧额颞顶叶脑挫裂伤；右侧额部硬膜下出血；头皮血肿；高血压；糖尿病。死者陶某某为颅脑损伤，结合案情，分别其损伤钝力作用可以形成。检验意见：分析陶某某系外伤致颅脑损伤死亡。
14、现场监控录像，证实案发时江联祥与陶绪都争吵、拉扯，陶某某拉着并联祥右手，江联祥推陶某某后，两人拉着退下台阶摔跌倒地。
上述证据，互为印证，足以证实本案事实，本院予以确认。
关于抗诉机关提出原审判决认定事实错误，南昌市人民检察院支持刑事抗诉意见书中，明确指出“现场监控录像证实陶某某系在拉扯过程，被江联祥推开后，因站立不稳摔下台阶，导致头部着地而受伤，而非原审判决认定的陶某某被江联祥甩手摔倒在地，故原审判决认定事实错误。”的意见，经查，证人熊某甲证词及现场监控录像，足以证实江联祥在十几级台阶上右手与陶某某双手拉扯一起时，伸左手推开陶某某，致双手与江联祥右手拉扯的陶某某，倒跨下台阶，至最后几个台阶时，陶某某一脚踏空，与江联祥一并滚下台阶，双双倒在地上的。原审判决认定的事实与起诉指控的事实基本一致，原审判决中认定“陶某某被江联祥甩开摔倒在地”所用“甩开”一词，不当，南昌市人民检察院支持刑事抗诉意见，认为“陶某某被江联祥推开”所用“推开”一词，符合证人证言和现场监控录像所证实事实情况，但不属认定犯罪事实错误，对该抗诉意见，不予采纳。
本院认为，原审被告人江联祥过失致一人死亡，其行为已构成过失致人死亡罪。江联祥在犯罪后，自动投案，如实供述自己的罪行，具有自首情节，依法可以从轻处罚；积极陪同将被害人送往医院抢救，积极赔偿被害人家属经济损失，并得到谅解，具有悔罪表现，酌情可以从轻处罚。根据江联祥犯罪情节、具有悔罪表现、没有再犯罪的危险、宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可以对江联祥宣告缓刑。
关于抗诉机关及南昌市人民检察院支持刑事抗诉意见书中提出原审判决适用法律错误，量刑不当的意见，本院认为，江联祥在被陶某某拉住右手的情况下，伸手推陶某某，意欲摆脱拉扯，不表明江联祥主观上具有伤害故意，但江联祥应当预见到从十几阶的台阶上推开陶某某，可能会造成陶某某摔跌致伤致死的后果，由于疏忽大意而没有预见，主观上具有刑法意义上之过失；客观上，江联祥推陶某某，两人一起摔倒在地，造成陶颅脑损伤死亡，江联祥的行为与陶某某的死亡后果有刑法上的因果关系，但也与陶某某始终江联祥右手拉扯一起有一定关系。江联祥的其行为符合过失致人死亡罪的主客观要件，构成过失致人死亡罪，不符合故意伤害（致人死亡）罪的犯罪特征，不构成故意伤害（致人死亡）罪。原审判决认定江联祥构成过失致人死亡罪正确，抗诉机关意见，不予采纳。
关于南昌市人民检察院支持抗诉意见书中提出“原审被告人江联祥到案后，辩解自己被被害人陶某某拉住腰带，为摆脱被害人的拉扯而甩开被害人致其摔倒，但从监控录像来看，江联祥却是在与陶某某拉扯过程中用手推开陶某某而摔倒致死。推与甩是本案行为定性的关键情节所在，本案被告人虽然主动到公安机关投案，但案发后却没有如实供述自己的主要犯罪情节，因此不应当认定为自首”，本院认为，江联祥供述其腰带被拉住，与监控录像证实是其右手被拉住，江联祥供述是甩手将陶某某摔倒，与监控录像证实是其推开陶某某致陶摔倒，有所不同，但并未否定陶某某的摔倒受伤与其行为有因果关系，江联祥的供述，应认定供认了主要犯罪事实，江联祥自动投案，如实供述自己主要犯罪事实，符合自首成立条件，应认定具有自首情节，对该意见，不予采纳。
综上所述，对抗诉机关提出的原审判决认定事实错误，适用法律错误，量刑不当的抗诉意见和理由，不予采纳。另对辩护人提出江联祥主观上没有故意和过失，也不能预见、不能抗拒，本案是意外事件的辩护意见，与事实、证据不符，与法律相悖，不予采纳。
原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 王 萍
审判员 朱 燕
审判员 叶 京
二〇一四年五月八日
书记员 左回妧