鄂尔多斯市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）内06民终1571号上诉人（原审被告、反诉原告）：辽宁城建集团有限公司，住所地辽宁省沈阳市沈河区西滨河路62号。法定代表人：管金文，该公司董事长。委托诉讼代理人：程栋梁，该公司员工。委托诉讼代理人:范书领，辽宁同格律师事务所律师。被上诉人(原审原告、反诉被告)：江苏长江重工科技有限公司，住所地江苏省扬州市广陵区广陵产业园内。法定代表人:严月兰，该公司执行董事。委托诉讼代理人：朱俊，该公司员工。委托诉讼代理人：周亚军，江苏江业律师事务所律师。上诉人辽宁城建集团有限公司(以下简称辽宁城建公司)因与江苏长江重工科技有限公司（以下简称长江重工公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古伊金霍洛旗人民法院(2014)伊商初字第61号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月16日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。辽宁城建公司的委托诉讼代理人程栋梁、范书领，长江重工公司的委托诉讼代理人周亚军、朱俊到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。辽宁城建公司向本院提起上诉请求：撤销原审判决第一项、第二项、第五项，依法改判或发回重审，支持辽宁城建公司的一审反诉请求。事实与理由：辽宁城建公司应向长江重工公司支付工程款的额度，一审认定数额有误，应当依法定性后重新进行计算；辽宁城建公司，不应向长江重工公司支付利息；一审驳回辽宁城建公司的反诉请求，缺乏事实及法律依据。长江重工公司答辩称，一审判决认定事实清楚，判决正确。二审应当予以维持。长江重工公司向一审法院起诉请求：判令辽宁城建公司给付长江重工公司工程款906万元及逾期付款利息，庭审过程中长江重工公司明确其诉讼请求为判令辽宁城建公司给付长江重工公司工程款781万元及逾期付款利息，利息以781万元为计息基数按照中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍从2013年12月21日计算至款项实际付清之日止。本案诉讼费用由辽宁城建公司负担。辽宁城建公司向一审法院提起反诉请求：1、长江重工公司赔偿因其未完成全部钢结构工程施工给辽宁城建公司造成的损失1318764元；2、长江重工公司给付由辽宁城建公司代其垫付的沈阳富凯龙钢材有限公司彩涂板工程款100万元；3、长江重工公司向辽宁城建公司支付工期延误违约金1413000元（按合同约定应支付违约金913000元，按承诺书应支付违约金50万元）；4、长江重工公司赔偿因其工期延误导致辽宁城建公司增加的管理费980700元；5、长江重工公司承担辽宁城建公司为其清理现场支出的人工费28800元；6、长江重工公司支付镀锌钢管材料费2400元；7、判令长江重工公司承担反诉费及鉴定费。一审法院认定事实：2012年4月，中国神华能源股份有限公司神东煤炭分公司将神华神东集团机电设备制造基地结构件生产厂房及托辊生产厂房工程发包给辽宁城建公司施工，辽宁城建公司系该工程的总承包方。2012年7月2日，辽宁城建公司又将其中的结构件生产厂房、托辊厂房、堆场钢结构、围护结构及门窗工程分包给长江重工公司，双方签订了一份《神华神东矿区机电设备制造基地-结构件生产厂房、托辊厂房、堆场钢结构、围护结构及门窗工程委托加工合同》，黄玲会、程栋梁分别作为长江重工公司、辽宁城建公司的委托代理人在合同上签字。合同约定由长江重工公司完成上述工程的委托代购、加工制作及安装等；约定工程承包范围为基础以上的钢结构及所有围护、门窗工程，合同总价款为固定总价1826万元；约定工程竣工日期为2012年10月31日；合同中双方对工程款的支付约定为：所有钢结构工程经确认完工后，30天内甲方（辽宁城建公司）付至合同总价的80%，竣工验收合格后，甲方支付至合同总价的95%，预留5%质量保修金，质保期（执行相应规定）满后全部付清；关于逾期付款及工期延误违约情形双方约定每日按工程总价的0.3%计算向对方赔付违约金，违约金总额不得超过合同总价款的5%。合同签订后，长江重工公司开始施工，工程于2013年12月20日竣工并经验收合格。合同签订至今，辽宁城建城建公司陆续支付长江重工公司及黄玲会工程款11548100元，其中长江重工公司认可的已付款为1045万元（长江重工公司于2012年12月20日书面通知辽宁城建公司此后所有工程款均须付至长江重工公司公司账户，但在此之后辽宁城建公司以借款等形式支付给黄玲会个人款项1098100元）。另查明，长江重工公司未完成全部工程施工，其中部分工程长江重工公司自认属于其施工范围，除此之外双方对另外部分工程的施工归属方存在争议。一、长江重工公司自认钢结构厂房屋面风机54台及吊车档板属于其施工范围，关于吊车挡板的造价双方已协商确定为17000元，关于54台风机的造价，长江重工公司自行报价为108000元，针对其造价辽宁城建公司申请进行过鉴定，但因施工图纸只标注了风机功率，没有具体型号及厂家，因此鉴定机构根据图纸无法鉴定风机的造价，辽宁城建公司综合考虑各项鉴定结论，对长江重工公司的上述报价表示认可，即54台风机的造价108000元。二、除上述工程外，另外有部分工程施工归属方及造价均存在争议，主要包括吊车轨道、钢结构包边接缝等收尾工程、厂房走道板钢梯10套、钢结构厂房独立柱防撞柱180根以及钢结构厂房大门防撞柱60根五项内容，对该部分工程的施工归属方及造价进行过鉴定，经鉴定，鉴定结论如下：1、吊车轨道属于长江重工公司的施工范围，造价为1278931元；2、钢结构包边接缝等收尾工程属于长江重工公司的施工范围，收尾工程造价分别为7884元、14619元、660元（造价为660元的收尾工程双方各承担一半，即长江重工公司应承担330元）；3、厂房走道板钢梯10套属于长江重工公司的施工范围，造价为72548元；4、钢结构厂房独立柱防撞柱180根不属于长江重工公司的施工范围；5、钢结构厂房大门防撞柱60根均不属于长江重工公司的施工范围。上述应由长江重工公司施工而其实际未施工的工程，部分由辽宁城建公司自行或者委托第三方进行了施工，主要包括吊车轨道、吊车挡板以及钢结构包边接缝等收尾工程，针对该部分工程的款项辽宁城建公司已经提出反诉，关于吊车轨道施工给辽宁城建公司造成的损失，辽宁城建公司自认其实际支出为913954元；其余部分长江重工公司甩项未施工，辽宁城建公司也未实际施工，主要包括钢结构厂房屋面风机54台以及厂房走道板钢梯10套，针对该部分工程的款项辽宁城建公司答辩要求核减扣除相关款项。本案相关鉴定产生鉴定费1万元。又查明，2013年5月24日，长江重工公司与沈阳富凯龙钢材有限公司签订了一份《彩涂板销售合同》，合同价款为833000元。再查明，长江重工公司原名江苏长江钢业重工有限公司，2014年3月27日名称变更为江苏长江重工科技有限公司。长江重工公司具有钢结构工程专业承包一级施工资质。一审法院认为，（一）辽宁城建公司作为总承包单位从中国神华能源股份有限公司神东煤炭分公司承包神华神东集团机电设备制造基地结构件生产厂房及托辊生产厂房工程后，将其中的钢结构专项工程分包给长江重工公司，长江重工公司亦具备钢结构工程专业承包一级资质，因此双方签订的《神华神东矿区机电设备制造基地-结构件生产厂房、托辊厂房、堆场钢结构、围护结构及门窗工程委托加工合同》属有效合同，对合同各方均具有法律约束力。（二）根据合同约定可知双方约定的工程价款1826万元系固定总价，而根据庭审中双方提供的证据可知已付工程款为1045万元（长江重工公司于2012年12月20日书面通知辽宁城建公司此后所有工程款均须付至长江重工公司公司账户，但在此之后辽宁城建公司以借款等形式支付给黄玲会个人款项1098100元，该部分款项不应视作已付工程款，关于该部分款项可另行处理），核减后剩余款项为781万元，但该781万元款项中包含部分应由长江重工公司施工而实际未施工工程对应的款项，相关款项应予核减。为说明具体核减的款项数额，接下来将围绕辽宁城建公司针对长江重工公司的主张进行答辩时提出的几项答辩意见逐条分析：一、关于54台风机的答辩主张，因长江重工公司认可54台风机属于其施工范围，但其实际未施工，因此相关款项应予核减，通过鉴定及报价，最终双方一致认可54台风机的造价为108000元，故长江重工公司主张的欠付工程款中应对上述款项予以核减。二、关于钢梯的答辩意见，长江重工公司认为10套钢梯不属于其施工范围，因此相关款项也不应核减，但经过鉴定鉴定机构认定10套钢梯属于长江重工公司的施工范围，相应的造价72548元也应在欠付工程款中予以核减。三、辽宁城建公司答辩时提出总工程款5%的质保金不满足付款条件，应予核减。双方签订的合同中约定质保金的付款条件为质保期满，而对质保期只约定了执行相关规定，并未明确约定质保期的期限，长江重工公司施工的内容为钢结构工程，属于建设工程的范畴，经查询相关规定，其质保期等同于设计文件规定的工程合理使用年限，在此情况下长江重工公司与辽宁城建公司关于质保金付款条件的约定属于一种约定不明的情形，合同中双方也未明确约定只要工程存在质量问题，质保金就可以一直不付，而且如果工程出现质量问题，辽宁城建公司也可另行主张，以维护自身合法权益，故该5%的质保金也应在竣工验收合格后即予以支付，即辽宁城建公司的上述答辩主张本院不予支持。综合以上几点，辽宁城建公司欠付长江重工公司的工程款为7629452元（该欠付工程款中尚不包含辽宁城建公司反诉中确系属于长江重工公司施工范围而其未施工工程的价款），该部分欠付款辽宁城建公司应予支付。（三）关于辽宁城建公司反诉主张的长江重工公司赔偿因其未完成全部钢结构工程施工给辽宁城建公司造成的损失1318764元。通过庭审可知，辽宁城建公司主张的该部分损失包括吊车轨道的造价1278931元、钢结构包边接缝等三项收尾工程的造价7884元、14619元、660元（造价为660元的收尾工程双方各承担一半，即长江重工公司应承担330元）、吊车挡板的造价17000元。关于吊车挡板，长江重工公司认可该工程属于其施工范围，且双方对该工程的造价已协商确定为17000元，因此辽宁城建公司主张的该部分损失本院予以支持。关于钢结构包边接缝等三项收尾工程，双方对于该部分工程的施工归属方存在争议，后经鉴定鉴定机构认定上述工程属于长江重工公司的施工范围，对于该鉴定结论双方均认可，因此辽宁城建公司主张的该部分损失本院亦予以支持。关于吊车轨道，双方对工程的施工归属方亦存在争议，经鉴定，鉴定机构认定吊车轨道亦属于长江重工公司的施工范围，长江重工公司不认可该鉴定结论，但该鉴定结论系专业第三方在自己专业知识的基础上作出的权威鉴定，对此鉴定结论本院予以采信，但是关于吊车轨道的造价，鉴定机构在市场价的基础上作出了造价为1278931元的鉴定结论，但因辽宁城建公司已经自行或委托第三方施工，而其自认实际支出为913954元，因此关于该部分损失应以辽宁城建公司自认的913954元支出为准。综上，对于辽宁城建公司主张的损失953787元（913954元+17000元+7884元+14619元+330元）本院予以支持。（四）关于彩涂板100万元款项的主张，如前所述，一方面辽宁城建公司并未提供其他有效证据证实长江重工公司同意其垫付该笔款项（辽宁城建公司提供的录音内容仅是双方谈判过程中提及相关款项，不能证明长江重工公司同意其垫付该笔款项），另一方面已付款项的合理性及具体数额也缺乏证据佐证，因此对于辽宁城建公司的该项主张本院不予支持，关于该100万元款项辽宁城建公司可与黄玲会另行处理。（五）关于长江重工公司主张的逾期付款利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，长江重工公司有权主张逾期付款利息，但应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，涉诉工程于2013年12月20日竣工并经验收合格，结合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，长江重工公司主张的利息起算时间应为2013年12月21日。对于长江重工公司主张利息的计息基数应以辽宁城建公司实际欠付长江重工公司的工程款数额为准，实际欠付工程款应在核减答辩款项后的欠付工程款7629452元的基础上将反诉请求中本院认定为长江重工公司应施工而未施工工程的价款953787元予以核减，即利息计息基数应为6675665元。综上，对于长江重工公司要求辽宁城建公司以6675665元为计息基数按照中国人民银行同期同类贷款利率从2013年12月21日计算至款项实际付清之日止向其支付利息的诉讼请求本院予以支持。（六）关于辽宁城建公司主张的违约金，具体可分为两部分分析：一、关于合同范围内的违约金913000元，合同中对于工期延误违约情形双方约定每日按工程总价的0.3%计算向对方赔付违约金，违约金总额不得超过合同总价款的5%（913000元），而根据庭审查明的事实，合同约定的工程竣工日期为2012年10月31日，而实际上工程于2013年12月20日方才竣工并经验收合格，工期违约情形确实存在，按照合同约定的上述违约金计算方法，辽宁城建公司主张的违约金属于合理要求应予支持。二、关于辽宁城建公司按照黄玲会的承诺书主张的违约金50万元，如前所述，黄玲会的承诺书中关于工期违约罚款的承诺以及2013年6月15日完工的承诺均是针对特定工程，在无其他有效证据证实长江重工公司未按期将上述特定工程施工完毕的情况下对于辽宁城建公司的此部分违约金主张本院不予支持。综上，对于辽宁城建公司主张的违约金913000元本院予以支持。（七）关于辽宁城建公司主张的管理费980700元，因辽宁城建公司系工程的总承包单位，长江重工公司施工的内容仅为钢结构工程，为保证各项分项工程的顺利推进施工期间产生部分管理费属合理支出，且即使长江重工公司工期违约，双方在合同中亦约定了违约责任及违约金的计算方法，故对于辽宁城建公司的该项主张本院不予支持。（八）关于辽宁城建公司主张的人工费28800及材料费2400元，因辽宁城建公司未提供有效证据证实其主张，且长江重工公司不认可相关事实，故对于辽宁城建公司的上述主张本院均不予支持。（九）关于鉴定费1万元，本案针对双方争议的六项工程内容进行了鉴定，对于鉴定费双方应合理分担，综合考虑各项鉴定结论，长江重工公司宜负担鉴定费中的9000元，剩余1000元由辽宁城建公司负担。（十）对于长江重工公司答辩时提出的报价让利因素，一方面合同提到的让利报价仅系双方谈判过程的一种反应，具体的让利项目并不明确，合同各方不能以此要求对未施工工程的各项造价均予以让利，另一方面长江重工公司也没有提供有效证据证实让利的具体幅度，因此对于长江重工公司的该项答辩主张本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、辽宁城建集团有限公司给付江苏长江重工科技有限公司工程款7629452元，于本判决书生效之日起七日内付清；二、辽宁城建集团有限公司向江苏长江重工科技有限公司支付逾期付款利息，利息以6675665元为计息基数按照中国人民银行同期同类贷款利率从2013年12月21日计算至款项实际付清之日止；三、江苏长江重工科技有限公司赔偿因其未完成全部钢结构工程施工给辽宁城建公司造成的损失953787元，于本判决书生效之日起七日内付清；四、江苏长江重工科技有限公司向辽宁城建公司支付违约金913000元，于本判决书生效之日起七日内付清；五、驳回辽宁城建公司的其他反诉请求。上述一、二、三、四项合并后，辽宁城建集团有限公司应于本判决书生效之日起七日内向江苏长江重工科技有限公司支付款项5762665元，并以6675665元为计息基数按照中国人民银行同期同类贷款利率从2013年12月21日至款项实际付清之日止向江苏长江重工科技有限公司支付逾期付款利息。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。对于辽宁城建公司提供的照片，因无法确定是否系案涉工程，无法确认其真实性，故本院对其不予采信。二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，根据诉辩情况，本案争议焦点是：一、黄玲会与长江重工公司系什么法律关系，黄玲会在工程施工过程中所实施的行为，应否由长江重工公司承担，即辽宁城建公司向黄玲会个人支付的工程款应否计入工程款内。（第一，辽宁城建公司向黄玲会支付的109.8万元，应否在工程款中予以核减，第二，由黄玲会签署的50万元罚款，应否从工程款中予以核减）；二、案涉工程的质保期是否已过，一审法院以5%的质保金在工程竣工验收合格后予以支付，判令辽宁城建公司承担质保金是否有法律依据？三、辽宁城建公司向长江重工公司垫付的100万元彩涂板工程款，是否有事实和法律依据？四、本案中长江重工公司是否存在工期延误的违约行为，应否承担辽宁城建公司所产生的管理费98.07万元及清理现场人工费28800元及材料费2400元；五、辽宁城建公司主张的吊车轨道造价应按评估机构确定的1278931元认定，而一审法院以辽宁城建公司实际损失的913954元予以认定是否合理。针对本案的争议焦点，本院认为：辽宁城建公司与长江重工公司签订的《工程委托加工合同》系双方当事人真实合意，本院依法确认其法律效力。亦确认案外人黄玲会系长江重工公司项目经理及委托代理人之身份。黄玲会代理长江重工公司发生的一切法律行为所产生的一切法律后果均由长江重工公司承担，据此，辽宁城建公司向黄玲会支付的109.8万元工程款（人工费、劳务费、窗户费）应视为向长江重工公司支付的工程款，该款项应当在未付工程款中予以核减。长江重工公司虽向辽宁城建公司承诺时表示，今后的工程款项要向长江重工公司支付，但辽宁城建公司对此并非回应，且黄玲会与辽宁城建公司并无其他法律关系，该109.8万元亦用于涉案工程，故该109.8万元应从未付工程款中予以扣除。一审法院判令辽宁城建公司向黄玲会另案主张，判决错误，且增加当事人诉累，显然不妥。辽宁城建公司主张由黄玲会书写的”延误工期一天罚款一万，共计罚款50万元”的违约金应在欠付工程款中予以扣除，经审查，该罚款承诺系针对长江重工公司工期延误而产生的违约金，原审就长江重工公司工期延误的违约行为而需承担的违约金已经进行了判决，故属于重复主张，因此，该上诉请求本院不予支持；关于辽宁城建公司主张案涉工程存在质量问题，因此，支付质保金的条件不成就问题：双方在合同中约定质保金的付款条件为质保期满，而对质保期只约定了执行相关规定，应当认定为约定不明，辽宁城建公司可以向长江重工公司履行义务。辽宁城建公司针对工程质量问题，可另案提起诉讼，行使权利，并未丧失胜诉权；关于辽宁城建公司向长江重工公司垫付的100万元彩涂板工程款，应否在下欠工程款中予以扣除的问题：该主张有购货单位（江苏长江钢业重工有限公司第九工程处）与供货单位（沈阳富凯龙钢材有限公司）所签订的《彩涂板销售合同》、由沈阳富凯龙钢材有限公司向辽宁城建公司出具的购买彩涂板的收款收据以及辽宁城建公司与长江重工公司谈判过程中针对该笔款项的录音资料在案予以佐证，本院对辽宁城建公司的该项上诉请求予以支持；关于辽宁城建公司主张由于长江重工公司存在工期延误的违约行为，故应当承担辽宁城建公司所产生的管理费98.07万元及清理现场人工费28800元及材料费2400元的问题：因辽宁城建公司没有提供相应证据，故对于辽宁城建公司的该项上诉请求本院不予支持。针对辽宁城建公司主张的人工费28800及材料费2400元，因该公司未提供有效证据证实其主张，且长江重工公司不认可相关事实，故，该请求不能成立；关于辽宁城建公司主张的吊车轨道造价应按评估机构确定的1278931元认定的问题：关于吊车轨道的造价，鉴定机构在市场价的基础上作出了造价为1278931元的鉴定结论，但因辽宁城建公司已经自行或委托第三方施工，而其自认实际支出为913954元，因此，吊车轨道的造价应以其自认为准。综上所述，上诉人辽宁城建公司的上诉请求部分能够成立，本院予以支持。原审判决认定事实错误，导致判决不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销内蒙古伊金霍洛旗人民法院（2014）伊商初字第61号民事判决；二、辽宁城建集团有限公司于本判决送达后一个月之日向江苏长江重工科技有限公司支付工程款3664665元（7629452元-1098000元-1000000元一953787元-913000元）；三、辽宁城建集团有限公司于本判决送达后一个月之日向江苏长江重工科技有限公司支付逾期付款利息，利息以3664665元为计息基数按照中国人民银行同期同类贷款利率从2013年12月21日至款项实际付清之日止。四、驳回辽宁城建集团有限公司的其他诉讼请求。一审本诉案件受理费70919元，由上诉人辽宁城建集团有限公司负担55000元，由被上诉人江苏长江重工科技有限公司负担15919元。一审反诉案件受理费22374.5元，由上诉人辽宁城建集团有限公司负担12374.5元，由被上诉人江苏长江重工科技有限公司负担10000元。反诉案件受理费22374.5元，二审案件受理费93293.50元，由上诉人辽宁城建集团有限公司负担50000元，由江苏长江重工科技有限公司负担43293.50元。本判决为终审判决。审判长  王学军审判员  程 伟审判员  王 刚二〇一七年十一月十五日书记员  邱 婧