黑龙江省黑河市中级人民法院民 事 裁 定 书（2017）黑11民终694号上诉人（原审原告）：高淑珍，女，汉族，住嫩江县。委托诉讼代理人：王恩林，黑龙江敬泽律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：嫩江县林业嘉园物业管理有限公司，住所地嫩江县。法定代表人：石俊有，该公司经理。委托诉讼代理人：王洪江，该公司办公室主任。委托诉讼代理人：范希发，黑龙江疆平律师事务所律师。上诉人高淑珍因与被上诉人嫩江县林业嘉园物业管理有限公司（以下简称林业嘉园公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服嫩江县人民法院（2017）黑1121民初923号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人高淑珍及其委托诉讼代理人王恩林，被上诉人林业嘉园公司委托诉讼代理人王洪江、范希发到庭参加诉讼。本案现已审理终结。高淑珍上诉请求：请求撤销一审裁定，改判林业嘉园公司与高淑珍的用工关系是劳务关系，并依据《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定判决林业嘉园公司赔偿高淑珍人身伤害的损失，由林业嘉园公司承担诉讼费用。事实和理由：1.高淑珍于2010年11月至2015年11月2日在林业嘉园小区担任保洁员，工作任务是清扫14、15号楼楼道及门外环境卫生，月工资1,000元。2015年11月2日高淑珍在刨冰时滑倒受伤，在嫩江县中医院住院治疗2天，因两处骨折，经法医鉴定为九级伤残。2.高淑珍认为双方为劳务关系，不是劳动关系，二者的区别不能以是否有营业执照为衡量标准，林业嘉园公司以收取业主服务费为经济来源，雇佣的清洁工既不签订用工合同，又不交纳工伤保险、医疗保险、失业保险等社会保险，工资明显低于最低工资标准，用工具有临时性、随意性。高淑珍受伤后林业嘉园公司也未向人社部门申请工伤，嫩江县物业公司的清洁工都是临时雇佣的劳务工。3.依据法律规定应当认定双方的用工关系为劳务关系。高淑珍在担任清洁工时已56周岁，虽然过龄农民工也可以与单位建立劳动关系，但林业嘉园公司在用工4年中从未按《中华人民共和国劳动合同法》第十条、《劳动合同法实施条例》第七条规定与高淑珍签订任何用工合同，林业嘉园公司也从未给过高淑珍双倍工资补偿，足以证明双方的用工性质为临时性、不确定性。4.高淑珍上下班时间没有约束，只要完成固定任务即可，未按《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》规定，用人单位与雇佣人员的工作关系即为劳务关系。5.劳社部发（2005）12号文件《关于确定劳动关系有关事项的通知》第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格。（二）用人单位依据制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排有报酬的劳动。（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。第三条第二款“用人单位提出终止劳动关系的，应当按照劳动者在本单位工作年限满一年支付一个月工资的经济补偿金。”林业嘉园公司与高淑珍用工关系不具备该规定第一条第（一）、（二）项和第三条第二款，不能认定劳动关系。6.林业嘉园公司因高淑珍受伤后解除高淑珍工作后未给其任何经济补偿，尽管林业嘉园公司在一审中主张劳动关系认可工伤，但事实上既未申报工伤，也未按工伤给付补偿，故双方系劳务关系。林业嘉园公司辩称，一、一审裁定认定事实及审理程序及法律适用均符合法律规定，二审法院应当予以维持。二、高淑珍上诉请求及事实和理由与法相悖。1.劳动关系的形成是以双方签订书面劳动合同确认，双方虽然没有签订书面的劳动合同但双方已经形成了事实劳动关系，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款第二项的规定，用人单位与劳动者之间未订立书面劳动合同，发生纠纷属劳动争议，应履行前置程序劳动仲裁，不能直接进入诉讼程序。2.高淑珍称自己参加工作时年龄已到56周岁，超过法定用工年龄，因此双方属于劳务关系，没有法律依据。参加工作的人，达到了一定年龄退休，但是目前没有法律规定超过退休年龄的人员不允许参加工作劳动，不允许这部分人员与用人单位之间形成劳动关系。3.林业嘉园公司是服务型企业，打扫卫生需要选择在住户上班、上学后的时间，不影响住户的休息和生活，对高淑珍的工作进行了量化管理，没有强制要求按时上下班，只要求保质保量完成本职工作即可，时间自行安排，高淑珍不能以此为条件否定劳动关系。4.林业嘉园公司虽然没有向人社部门缴纳相关费用，但不影响劳动关系成立，且向人社部门缴纳相关费用并不是用人单位的全部义务，高淑珍也有法定义务。5.高淑珍在工作中受伤，林业嘉园公司是否向人社部门申请工伤认定，不是影响劳动关系成立的依据。6.高淑珍认为其他物业公司清洁工是劳务工，自己也是，没有事实根据和法律依据。三、高淑珍在上诉状中所引用的法律规定与其主张自相矛盾。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”本案不符合这一条件。四、林业嘉园公司系具有合法经营资质的用人单位，高淑珍系劳动者，双方虽然没有签订书面劳动合同，但是已经形成了长达四年之久的事实劳动关系，高淑珍所受到的伤害是在正常履行工作职责时发生，不是林业嘉园公司的过错发生侵权行为所导致，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款第二项、第三项，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条以及《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第五条的规定，高淑珍主张的诉求应属于劳动争议，故应当履行前置程序后，才能提起诉讼，一审裁定驳回其起诉，符合法律规定。高淑珍向一审法院起诉请求：1.要求林业嘉园公司赔偿高淑珍鉴定费、伙食补助费、误工费、护理费、伤残赔偿金、交通费、住宿费等费用共计104,505.4元。2.林业嘉园公司承担诉讼费用。一审法院认为，林业嘉园公司是有营业执照的法人单位，高淑珍是进城务工的农民，并不是依法享受养老保险待遇或领取退休金人员，因此不符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》中第七条的规定。高淑珍作为林业嘉园公司长期雇佣的保洁员，双方虽然没有签订劳动合同，但高淑珍在林业嘉园公司从事该项工作已经4年多时间，并且高淑珍有林业嘉园公司安排的固定工作任务，按月在林业嘉园公司领取工资，因此应当认定双方形成事实劳动关系，故高淑珍在工作时间内，因工作原因受伤，应当适用《工伤保险条例》的有关规定处理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百二十四条、第一百五十四条第一款第三项，《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款规定，裁定：驳回原告高淑珍的起诉。本院认为，林业嘉园公司虽未与高淑珍签订书面劳动合同，但高淑珍系林业嘉园公司的保洁人员，在林业嘉园小区从事清扫楼道及庭院的工作，并按月领取工资，林业嘉园公司与高淑珍形成了事实劳动关系。高淑珍未依法享受养老保险待遇或领取退休金，故不适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”的规定。林业嘉园公司聘用超过法定退休年龄的务工农民高淑珍，高淑珍在工作时间内，因工作原因受伤，应当适用《工伤保险条例》有关规定主张权利，故一审法院裁定驳回高淑珍起诉并无不当。综上所述，高淑珍的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长 曹 伟审判员 王 凤审判员 张可秋二〇一七年八月二十一日书记员 仇长城