浙江省湖州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙05民终940号
上诉人（原审原告）：朱国征，男，1974年10月9日出生，汉族，住湖州市吴兴区。
委托代理人：叶国庆、张晋，浙江银湖律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：长业建设集团有限公司，住所地绍兴市解放南路1566号。
法定代表人：虞学泽，系该公司董事长。
委托代理人：吴建龙，浙江兴绍律师事务所律师。
上诉人朱国征与上诉人长业建设集团有限公司（以下简称长业公司）因承揽合同纠纷一案，均不服浙江省安吉县人民法院（2015）湖安民初字第819号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月21日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人朱国征委托代理人张晋、叶国庆和上诉人长业公司委托代理人吴建龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
朱国征上诉请求：1.请求撤销原审，改判支持其一审全部诉讼请求；2.长业公司承担一、二审的诉讼费用。事实和理由：一审判决关于竣工验收及是否具备付款条件一节中认定事实有误。理由如下：1.一审判决认定安吉县风情小镇旅游综合体工程尚未竣工验收存在错误。安吉县风情小镇项目已经实际对外经营，并且在安吉县对外经营的广告宣传，长业公司在一审庭审中对该节事实亦是认可的。2.即便是没有完成综合体竣工验收，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三款规定，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。据此朱国征在本案中主张的全部合同价款均符合协议中约定的付款条件，现一审法院驳回朱国征对于剩余35%的工程价款请求显属不当。
长业公司辩称，1.竣工是一个法律上的概念，要有相应的部门出具相应的结论；2.关于发包人擅自使用问题，这个司法解释所规定的发包人擅自使用是针对承包方与发包方之间的，也就是说建设工程中的甲方和乙方规范的，结合本案的建设工程分包合同，不能套用这个司法解释。因此，朱国征的上诉请求不能成立。
长业公司上诉请求：依法撤销安吉县人民法院（2015）湖安民初字第819号民事判决，并改判驳回朱国征的一审诉讼请求。事实和理由：1.一审判决认为长业公司与朱国征之间成立承揽合同关系而非建设工程施工合同关系错误。一审认定，朱国征是为长业公司承建的安吉县风情小镇旅游综合体工程I标段项目进行防水工程施工，根据《中华人民共和国建筑法》及建筑行业的相关规定，防水工程是建设工程中的分项工程，是建设工程整体中的一部分，因此，防水工程施工也属于建设工程施工，长业公司与朱国征之间成立的是建设工程施工合同关系。2.一审认为案外人金关木出具的结算单有效错误。首先，安吉县风情小镇旅游综合体工程I标段项目与Ⅲ标段项目是分别独立的项目，每个标段项目都有各自的项目技术负责人。朱国征没有证据证实金关木同时在I标段项目担任技术负责人。金关木作为安吉县风情小镇旅游综合体Ⅲ标段项目技术负责人，只是负责Ⅲ标段项目中的施工技术管理工作，I标段项目的施工技术管理工作金关木无权过问。其次，金关木作为项目技术负责人，质量管理工作不在其职责范围之内，且金关木也无权监督整体工程的施工，金关木对I标段项目工程完成情况不可能清楚明确。至于工程款的结算，更不在金关木作为技术负责人的职责范围之内。综上，长业公司与朱国征成立的是建设工程施工合同关系，根据《中华人民共和国建筑法》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，长业公司与朱国征之间的建设工程施工合同关系无效，只有在建设工程经竣工验收，朱国征才可请求支付工程价款。现该工程尚未竣工验收，长业公司无权要求支付工程价款，且因案外人金关木无权出具结算单，本案所涉防水工程的工程价款尚不明确，即使以后本案所涉防水工程经竣工验收合格，工程价款也应由双方按实结算。
朱国征辩称，长业公司的上诉请求及理由不能成立，请求驳回长业公司的上诉请求。
朱国征向一审法院起诉称：1.判令长业公司立即支付防水工程款567806元；2.判令长业公司自2015年1月22日起按日万分之二点一支付逾期付款利息损失。3.判令一审诉讼费用由长业公司承担。
一审法院认定事实：朱国征为长业公司承建的安吉县风情小镇旅游综合体工程进行防水工程施工，双方未签订书面协议。案外人金关木系安吉县风情小镇旅游综合体Ⅲ标段项目技术负责人，2015年2月15日，金关木与朱国征进行了结算，金关木在决算单中对朱国征在安吉县风情小镇旅游综合体工程的施工工程量进行了确认，确认总面积为37173㎡，工程款按22元/㎡计算为817806元（包括已付款），付款方式为“参照Ⅰ标段防水工程合同条款”。长业公司已支付朱国征30万元。安吉县风情小镇旅游综合体工程现尚未竣工验收。长业公司（甲方）与案外人湖州凤凰街道恒辉防水涂料工程部（乙方）就安吉县风情小镇旅游综合体Ⅰ标段项目防水工程在2014年3月18日签订《防水工程承包协议书》一份，约定工程款支付方式为“乙方首次材料进场，甲方不支付工程预付款，待防水单项工程完成时，甲方支付给乙方总工程款的65%，其余到竣工验收以后再支付总工程款的30%，剩余5%按业主大合同保修条款执行”。
一审法院认为，承揽合同是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。长业公司主张朱国征、长业公司之间系无效的建设工程施工合同关系，一审认为，根据《中华人民共和国建筑法》第二条之规定“在中华人民共和国境内从事建筑活动，实施对建筑活动的监督管理，应当遵守本法。本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动”，根据该条款，朱国征从事的防水工程施工并不属于建筑法的调整范围，朱国征、长业公司之间并非建设工程施工合同关系。朱国征实际就长业公司所承建工程的防水工程部分进行了施工，向长业公司交付工作成果，长业公司则应支付相应的工作报酬，双方成立承揽合同关系。至于金关木出具的结算单是否有效。一审认为，金关木作为长业公司项目技术负责人，负责该项目的技术、质量管理工作，监督整体工程的施工过程，对工程完成情况亦应清楚明确，故由其进行结算的结果也应是客观正确的。现长业公司主张金关木无权结算，但也未提供其他长业公司所谓有资格进行结算的负责人出具的结算单，却又主张在未与朱国征进行任何决算的情形下支付了朱国征工程款30万元，该主张显然不合情理。故一审考虑结算单的客观公正性并从考虑减少当事人诉累角度，对该结算单的效力予以认定。另主张决算单中涉及长业公司承建范围的项目仅是40#楼、45#楼、43#楼、47#楼、44#楼、46#楼及独立客栈，其他系案外人承建范围，但以上项目合计施工面积为15799㎡，按决算单所载单价22元/㎡计算，长业公司认可部分的工程款即为347578元，现该整体工程并未竣工验收，长业公司却在2014年9月及2014年11月已支付朱国征工程款30万元，该付款金额接近被告认可全部工程款数额，显与常理不合，且长业公司可以提供其与业主单位即安吉县大年初一旅业投资有限公司签订的合同及相关图纸证明其主张但拒绝提供，故一审做不利于长业公司的推定，即认可该结算单内所有涉及房屋均为长业公司承建范围。朱国征、长业公司均未举证证明涉案防水工程的完成时间，则一审推定金关木出具结算单的时间为该防水工程的完成时间。综上，参考长业公司与案外人湖州凤凰街道恒辉防水涂料工程部就安吉县风情小镇旅游综合体Ⅰ标段项目防水工程在2014年3月18日签订《防水工程承包协议书》，现长业公司应支付朱国征总工程款的65%，计817806*65%=531573.9元，扣除长业公司已支付30万元，尚需支付231573.9元。因长业公司迟延支付朱国征工程款，理应支付相应的逾期付款利息，一审酌定由自2015年2月15日起按年利率6%支付逾期付款利息至款清之日止。朱国征诉请合理部分，一审予以支持，超出部分，一审不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百五十一条之规定，判决：一、长业建设集团有限公司支付朱国征231573.9元及逾期付款利息（按231573.9元，自2015年2月15日起按年利率6%支付至款清之日止，利随本清），限于判决生效之日起十日内支付。二、驳回朱国征的其余诉讼请求。一审受理费4740元（已减半），财产保全费3270元，合计诉讼费8010元，由朱国征负担4743元，由长业建设集团有限公司负担3267元，限于判决生效之日起五日内缴纳。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
朱国征提交的证据：1.房产登记情况名单，拟证明安吉县风情小镇旅游综合体工程已经竣工验收并办理房产证的事实。2.工程竣工验收意见书，拟证明安吉县风情小镇旅游综合体工程已经竣工验收的事实。
长业公司质证认为，1.证据1所登记的抵押是在建工程抵押，并不是完工的房地产项目抵押，不能证明该房屋已经竣工。2.证据2，只是一份意见书，是单方提交上去的，上面只有设计单位；从验收意见书看也不能证实与本案所涉的工程能够一一对应。到目前为止，工程事实上还没有进行过竣工验收。
本院审查认为，房产登记情况名单显示案涉工程所涉的房产已办理房产证，结合工程竣工验收意见书上也有包括长业公司员工周彪、金关木在内的验收组人员签字确认综合验收合格，已形成证据链，可以证明案涉工程已经竣工验收；长业公司虽质证认为朱国征承建工程与工程竣工验收意见书所涉工程不能一一对应，但其在二审庭审时也认可由于竣工验收的楼号与建设单位的楼号已经打乱，现已无法一一对应，故对长业公司该节质证意见，本院不予采信，对上述两证据，本院予以确认。
长业公司二审中未提交新的证据。
根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院对一审查明的除“安吉县风情小镇旅游综合体工程现尚未竣工验收”外的事实予以确认。二审另查明，案涉工程所涉房产已办理房产证，案涉工程已综合验收合格。
本院认为，本案争议焦点为：一、朱国征与长业公司是否成立承揽合同关系；二、金关木出具的结算单是否有效；三、长业公司应支付朱国征的工程款数额。
关于焦点一，根据《中华人民共和国建筑法》第二条“在中华人民共和国境内从事建筑活动，实施对建筑活动的监督管理，应当遵守本法。本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动”之规定，防水工程不属于建筑活动，且建设工程施工合同亦属于承揽合同范围内，故一审认定朱国征与长业公司之间成立承揽合同关系并无不妥。
关于焦点二，根据本院（2016）浙05民终892号生效民事判决，长业公司验收组成员金关木曾代表长业公司与同一项目同一标段的其他施工班组湖州凤凰龙翔防水工程涂料部进行结算，故长业公司上诉主张金关木无权代表长业公司进行结算，与事实不符，本院不予采信。
关于焦点三，长业公司是否应支付朱国征剩余35%工程款在于朱国征能否举证证明至起诉时已符合《安吉县风情小镇旅游综合体项目防水工程承包协议书》第八条关于工程款支付办法规定的条件。对于剩余5%的工程款，朱国征一、二审均未提供证据证明其已符合支付条件，在上诉时亦未论述应支付的理由，故对朱国征主张该部分工程款，本院不予支持。对于剩余30%的工程款，朱国征在二审中已向本院提交了房产登记情况名单和工程竣工验收意见书用于证明符合支付条件，故长业公司应支付该部分工程款，一审判决不予支持不当，本院依法予以纠正。由于朱国征与长业公司均未举证证明案涉工程竣工验收时间，故本院推定金关木出具决算单的时间即2015年2月15日为工程竣工验收时间。长业公司应支付朱国征的工程款合计为776915.7元（817806元×95%），扣除已支付的30万元，长业公司尚需支付朱国征工程款476915.7元（776915.7元-300000元）。因长业公司迟延支付朱国征工程款，理应支付相应的逾期付款利息，本院酌定由长业公司自2015年2月15日起按年利率6%支付逾期付款利息至款清之日止。综上，朱国征的部分上诉请求成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销浙江省安吉县人民法院（2015）湖安民初字第819号民事判决；
二、长业建设集团有限公司支付朱国征476915.7元及逾期付款利息（以476915.7元作为计算基数，自2015年2月15日起按年利率6%支付至款清之日止），限于本判决生效之日起十日内支付。
三、驳回朱国征的其余诉讼请求。
如果长业建设集团有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费9480元，减半收取4740元，财产保全费3270元，合计诉讼费8010元，由长业建设集团有限公司负担6728元，由朱国征负担1282元；二审案件受理费9480元，由长业建设集团有限公司负担7962元，由朱国征负担1518元。
本判决为终审判决。
审判长 沈国祥
审判员 潘嘉玲
审判员 沈 杰
二〇一七年二月十四日
书记员 谢敏飞