新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）乌中民四终字第388号
上诉人（原审被告）：新疆华凌房地产开发有限公司。
法定代表人：米恩民，该公司总经理。
委托代理人：刘莹，该公司职员。
被上诉人（原审原告）：鲁彦卿。
上诉人新疆华凌房地产开发有限公司（以下简称华凌公司）因商品房预售合同纠纷一案，不服乌鲁木齐市水磨沟区人民法院（2014）水民三初字第1104号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年1月27日受理后，依法组成合议庭，于2015年2月9日公开开庭进行了审理，上诉人华凌公司的委托代理人刘莹到庭参加诉讼，被上诉人鲁彦卿经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：鲁彦卿、华凌公司签订《商品房预售合同》，约定由鲁彦卿购买华凌公司开发建设的水磨沟区南湖北路东二巷188号南湖高层小区B区10栋3单元1004号房屋，房屋总价款为562116元；华凌公司应当在2012年10月1日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将综合验收合格并符合本合同约定的商品房交付鲁彦卿使用。如房屋提前具备交付条件，以华凌公司发出的公告时间为准。该合同对逾期交付房屋的违约责任约定为：合同继续履行的，按合同约定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，华凌公司按日向鲁彦卿支付已交付房价款万分之二的违约金。合同签订后，鲁彦卿依约交纳了全部房款。华凌公司在收到建设工程竣工报告后，组织勘察单位、设计单位、施工单位、工程监理单位进行了竣工验收。2013年7月8日，华凌公司通过新疆都市报向购房人发出办理入住手续的公告。
另查，2014年1月13日市建委出具了乌建发（2014）12号文件《关于华凌国际公寓9-13号楼项目重新组织竣工验收的通知》，该通知决定华凌国际公寓9-13号楼项目停止使用，待整改完毕后，需重新组织竣工验收、备案。2014年11月11日市建委向自治区住房和城乡建设厅（以下简称建设厅）出具乌建发（2014）542号文件，建议：因华凌公寓小区当时组织竣工验收时未按图纸要求安装分户电表成为重新组织验收的主要原因，2014年2月28日通过了电业局的验收，其它相关质量问题也已整改完毕，因此之前已验收部分不再重新组织验收，单独将分户电表的分部分项工程验收结果作为重新组织竣工验收完成的依据。2014年11月12日建设厅出具新建回复（2014）177号复函，同意市建委的处理意见。2014年11月19日市建委出具乌建发（2014）556号文件《关于华凌国际公寓9-13号楼项目竣工验收问题的通知》，该通知载明：新疆华凌房地产开发有限公司：因你单位在华凌国际公寓9-13号楼项目未按设计图纸安装分户电表就出具合格证明文件，违反了《建设工程质量管理条例》第十六条规定，我委依据《建设工程质量管理条例》第四十九条规定于2014年1月13日向你单位出具了《关于华凌国际公寓9-13号楼项目重新组织竣工验收的通知》（乌建发（2014）12号）。由于该小区已办理入住，且部分房屋已办理房屋产权证，如按照《建设工程质量管理条例》规定重新组织验收难度大且容易造成社会不稳定因素，我委于2014年11月11日向自治区住房和城乡建设厅提交了《关于华凌国际公寓重新组织竣工验收事宜请示》（乌建发（2014）542号），2014年11月12日，自治区住房和城乡建设厅回复我委《关于华凌国际公寓重新组织竣工验收事宜的复函》（新建回复（2014）177号），自治区住房和城乡建设厅原则同意我委提出的将华凌国际公寓9-13号楼之前已验收部分不再重新组织竣工验收，单独将分户电表的分部分项工程验收结果作为重新组织竣工验收完成的依据。
原审法院认为：鲁彦卿、华凌公司双方签订的《商品房预售合同》是双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，合同双方当事人应当按照合同约定的内容全面履行自己的义务。本案中鲁彦卿在合同履行中已完成了交纳全部房款的合同义务，华凌公司负有按合同约定的交付期限即2012年10月1日前，向鲁彦卿交付已验收合格的房屋。庭审中，华凌公司提供了三份证据，即市建委的乌建发（2014）542号文件、新建回复（2014）177号复函、乌建发（2014）556号文件，该三份证据可以证实，建设行政主管部门已认定2014年2月28日华凌国际公寓9-13号楼通过电业局的分户电表的分部分项工程验收结果可以作为重新组织竣工验收完成的依据，之前已验收部分不再重新组织验收，故2014年2月28日鲁彦卿所购房屋已具备交付条件，鲁彦卿主张2012年10月2日至2014年2月28日期间的逾期交房违约金于法有据，原审法院予以支持。对超过上述时间的逾期违约金，原审法院不予支持。
华凌公司辩称合同履行过程中存在情势变更事由，请求减少违约金数额，原审法院认为，情势变更原则是指合同有效成立后，因不可归责于双方当事人的事由发生的重大变化而使合同的基础动摇或者丧失，若继续维持合同会显失公平，因此允许变更合同内容或解除合同的原则。本案中华凌公司主张的情形不符合情势变更原则的构成要件，故对华凌公司的此辩解，原审法院不予采信。对于华凌公司辩解违约金过高，应调整至实际损失30%的意见，原审法院认为，原、华凌公司在双方合同中明确约定了违约金的计算方式，且华凌公司作为商品房预售合同的提供者，对于违约条款应当是明知及能预见的，现华凌公司认为违约金过高违反了公平原则，与事实不符，原审法院不予采信。原审法院遂判决如下：新疆华凌房地产开发有限公司支付鲁彦卿逾期交房违约金57897.95元（562116元×2‱×515天）。
上诉人华凌公司不服一审判决上诉称：一、对于房屋是否具备交付条件查明事实遗漏。我公司在2013年8月19日完成了全套竣工验收备案手续。2014年1月13日，市建委向我公司出具的《关于华凌国际公寓9-13号楼项目重新组织竣工验收的通知》，只是要求整改，并未撤销原颁发的竣工验收监督记录和竣工验收备案手续。二、由于查明事实遗漏造成误判。我公司提交了五方竣工验收报告、竣工验收监督记录、备案登记表、房产证等证据，小区90%以上住户入住并使用房屋也是事实，而原审法院仅凭2014年1月13日市建委出具的通知将其他所有证据排除显属不当。房产证的取得也能证明房屋竣工验收资料的完备与合法。三、已交付入住的房屋在业主不退房的情况下，仍要求我公司承担逾期交付违约金违反诚实信用原则及公平原则。涉案房屋鲁彦卿已居住至今，如鲁彦卿认为房屋不具备交付条件，应提出退房要求，但鲁彦卿至今未以任何实际行动或口头明示要求退房。这种即占有、管理、装修、使用房屋，又认为房屋不能交付，要求我公司承担逾期交房责任的行为有违诚实信用和公平原则。四、逾期违约金的计算不当。按照相关法律的规定，违约金应与损失相适应。对于房屋逾期交付给鲁彦卿造成的损失，一审中我公司已经提交了同地段租金评估报告，证明合同约定的违约金超出租金损失的30%，应当予以调整。只有房屋租金损失是房屋不能按期交付时可以合理预见的损失，如存在其他损失应由鲁彦卿承担举证责任，由法院酌情判定。综上，请求二审法院查明事实，正确适用法律，依法改判我公司承担违约金11580元。
被上诉人鲁彦卿答辩称：一、关于涉案房屋是否符合交付条件的问题。根据市建委文件，可以证明华凌公司交付的房屋未达到竣工验收的条件，华凌公司提交的竣工验收记录不能作为认定涉案房屋符合交付条件的最终依据。二、关于违约金是否过高的问题。本案中的合同文本系华凌公司提供，明确约定违约金按日万分之二予以计算，该约定并没有违反法律规定，因此违约金不应予以调整。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回华凌公司的上诉请求，维持原判。
本院经二审审理查明事实与原审判决查明事实相一致。
上述事实，有《商品房预售合同》、票据、竣工验收报告、竣工验收备案表、乌建发（2014）12号文件、乌建发（2014）542号文件、新建回复（2014）177号复函、乌建发（2014）556号通知、当事人陈述及一、二审法庭审理笔录等证据附卷为证。
本院认为：一、华凌公司上诉认为原审法院以行政机关的文件作为认定涉案房屋不具备交付条件的依据不当，对此本院认为，商品房是否具备交付条件属于建设行政主管部门行政管理的事项，是否具备交付条件应以建设行政主管部门的结论为依据，现建设行政主管部门已对重新组织竣工验收的相关事宜作出认定，故原审判决以建设行政主管部门的文件作为定案依据并无不当。对于华凌公司已取得的《竣工验收监督记录》是否已撤销及涉案房屋是否已取得房产证均不能作为否定建设行政主管部门对涉案房屋重新组织竣工验收相关事宜的认定。
二、华凌公司上诉认为鲁彦卿在不退房的情况下，要求其承担违约金违反了诚实信用及公平原则。对此本院认为，对于华凌公司的违约行为，鲁彦卿作为合同相对人可以选择要求华凌公司承担违约责任的方式，根据合同法的相关规定，鲁彦卿要求华凌公司以支付违约金的方式承担违约责任符合法律规定，故华凌公司的该上诉主张不能成立，本院不予支持。
三、关于违约金是否应当调减的问题。华凌公司上诉认为鲁彦卿主张的违约金数额过高，应予以调减。对此本院认为，华凌公司作为《商品房预售合同》的提供者，对于违约条款应当是明知及能预见的，现华凌公司认为违约金过高违反了公平原则与事实不符，本院不予支持。
综上，华凌公司未按合同约定向鲁彦卿交付合格的房屋，鲁彦卿依据合同向华凌公司主张相应的违约金于法有据，应予以支持。被上诉人鲁彦卿经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃举证、质证、辩论的权利，本院依法判决。原审判决并无不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费957.96元（上诉人新疆华凌房地产开发有限公司已预交），由上诉人新疆华凌房地产开发有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王建国
审 判 员 李 健
审 判 员 曾 敏
代理审判员 马小梅
代理审判员 冯 宁
二〇一五年三月六日
书 记 员 于志乾