湖南省株洲市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）株中法民二再终字第1号
申请再审人（一审原告）周德娥，女，汉族，1979年1月28日出生，住株洲市石峰区铜塘湾派出所清水村。
委托代理人杜南羲，北京市隆安（株洲）律师事务所律师。
被申请人（一审被告）中国银行股份有限公司株洲市清水塘支行。住所地株洲市清石广场。
负责人刘向前，系该行行长。
委托代理人扶良胜，湖南西京律师事务所律师。
申请再审人周德娥与被申请人中国银行股份有限公司株洲市清水塘支行银行卡纠纷一案，株洲市石峰区人民法院于2013年1月16日作出（2012）株石法民二初字第143号民事判决。周德娥不服，向本院申请再审。本院于2014年8月4日作出（2014）株中法民申字第5号民事裁定，本案由本院提审。本院依法组成合议庭，于2015年4月14日公开开庭进行了审理，申请再审人周德娥及其委托代理人杜南羲、被申请人中国银行股份有限公司株洲市清水塘支行的委托代理人扶良胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
申请再审人周德娥于2012年5月25日向株洲市石峰区人民法院起诉称：原告于2011年6月21日到被告处开户存款，至2011年12月11日止，原告在被告处累计存款余额达91633.89元。2011年12月14日上午，原告到银行取钱时发现卡上金额仅剩230.89元，即向清水塘派出所报案，经派出所收集的证据显示：2011年12月13日，原告的卡内存款，被一陌生男子在江西省龙南县以刷卡消费及ATM机取款的方式盗刷共计91433元，其中购买金器74273元，ATM机取款17100元，产生异地手续费60元。卡被盗刷期间，原告在家且银行卡一直在其身上，此卡也未开通网银功能。原告认为与被告建立了储蓄合同关系，被告未能充分尽到对银行卡的交易安全保障义务，给原告造成了经济损失，故诉至法院。请求法院判令被告赔偿原告存款损失91433元及利息。一审被告辩称：1、原告没有举证银行卡被复制的证据，应承担举证不利的后果；2、根据原、被告签订的合同及银行卡的章程，原告应该妥善保管银行卡和密码，银行卡的密码只有原告知道，银行卡被盗刷，是因为原告没有妥善保管密码造成的，应自行承担资金损失的责任；3、本案应适用“先刑后民”的诉讼规则。
株洲市石峰区人民法院一审查明：2011年6月21日，原告周德娥到被告中国银行股份有限公司株洲市清水塘支行开户存款并为该帐户申请办理了长城联名借记卡一张，至同年12月11日止，该帐户累计存款余额达91663.89元。2011年12月14日上午，原告用办理的银行卡取款时发现余额仅剩230.89元，即向清水塘派出所报案。根据原告申请，调取公安机关收集的证据显示：2011年12月13日，一名男子在江西省龙南县ATM机上使用银行卡分六次取走原告存款17100元，产生异地手续费60元；同日，有人在江西省龙南县翠玉缘首饰行刷银行卡购买金器致原告存款减少74273元，签购单上的签名为“李红”，而非原告的名字。以上异地取款和消费共计91433元。另查明，该案尚未侦破。
株洲市石峰区人民法院一审认为：本案系银行卡纠纷。原、被告之间的储蓄合同真实有效，应受法律保护。本案的争议焦点：原告的存款被异地取款、消费，被告是否有过错？本案中银行的审慎义务和储户保护密码义务是并重的，也就是说银行卡取现、消费必须符合两点：一是合法有效的银行卡，二是正确的密码。首先，原告现有证据证明在案发当天的下午4点至5点多，原告本人在株洲，根据常识，从株洲到江西省龙南县车程需要五、六个小时，案发时间为下午6点到7点这个时间段，短短1个小时，原告是不可能赶到案发地的，所以推定原告本人案发当时不在江西省龙南县。但原告案发时不在案发地并不代表银行卡就在原告身上，故而也无法证明在异地取款、消费的银行卡是一张复制卡；其次，本案中提到的银行卡是属于借记卡，卡片上没有用拼音标注持卡人的名字，亦没有要求在卡片背面的签名栏签名的强制规定，卡片背面的签名栏在案发时有无持卡人的签名无从考证，作为与银行签约的特约商户在客户刷卡消费时对银行卡仅仅是形式上的审查，在卡片上无持卡人姓名的拼音标注及签名的情况下，是无法审查出原始持卡人的姓名与签购单上的签名是否一致的，故也无法推断出异地消费的银行卡是复制卡、克隆卡；最后，原告的存款在异地被取款、消费均需要密码，而密码一直由原告所保管且具有唯一性、私密性，如果不是原告所为，那么密码必然被泄露。综上，原告无法举证证明被告存在过错，应当承担不利的法律后果。因此，对于原告请求人民法院判令被告赔偿原告存款损失91433元及利息的诉讼请求，不予支持。被告辩称原告没有举证银行卡被复制的证据，应承担举证不利的后果的请求，与事实、法律相符；被告辩称银行卡被盗刷，是因为原告没有妥善保管密码造成的，应自行承担资金损失责任的请求，与事实、法律相符，予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告周德娥的诉讼请求。本案受理费2086元，由原告周德娥承担。
申请再审人周德娥申请再审请求：1、撤销株洲市石峰区人民法院（2012）株石法民二初字第143号民事判决；2、改判支持申请人要求被申请人支付申请人存款91433元及利息的诉讼请求；3、判令被申请人承担本案诉讼费用。理由：（一）、本案适用法律错误，未查清事实。1、一审推定“原告案发时不在案发地并不代表银行卡就在原告身上故而也无法证明在异地取款、消费的银行卡是一张复制卡”，此推定实质上间接的将申请人卡被盗刷后报案的事实确定为申请人具有诈骗的嫌疑，申请人一直在家，卡一直在申请人身上，第二天报案时申请人持卡报案，银行没有证据证明由他人盗刷的卡就是申请人所持的卡，作为发放银行卡的被申请人，应当保证提供给申请人的卡具有唯一性；而且既然提供了刷卡的机器和卡，至少要能够识别所刷的卡是本卡还是复制卡；作为申请人能够证明的也就是自己的卡在自己身上，发现有被盗刷的情况下持卡报案。所以一审法院直接推定卡不是复制卡明显具有偏向性，违背了法律的公平原则。2、一审法院既然认定卡片背面的签名栏在案发时有无持卡人的签名无从考证，也就是说被申请人没有提供任何证据证明银行卡被盗刷时签名栏有没有持卡人的签名，那么一审法院是根据什么推定银行卡不是复制卡、克隆卡？3、申请人固然是密码的保管人，银行也可能因为储蓄卡系统本身存在安全隐患而泄露。（二）、一审法院认为申请人无法举证证明被申请人存在过错，应当承担不利的法律后果，系适用法律错误，银行卡和刷银行卡的机器都是由银行管理，举证责任在银行，一审法院因为申请人不能举证证明银行有过错而驳回起诉未免有些强人所难。（三）、申请人的银行卡被盗刷，银行没有任何证据证实是因为申请人没有妥善保管密码而造成的，且判决时也没有确认密码泄露的原因，一审认定是申请人没有妥善保管密码与事实与法律不符。（四）、一审判决确认特约商户刷卡仅仅只做形式上的审查，但申请人收集到新的证据—《中国银行与特约商户受理境内银行卡业务合作协议》第二十四条第一款、第二十八条都对刷卡时背书签名核对做了具体的要求，说明银行授权的特约商户也没有尽到审慎的刷卡义务，对此造成申请人的卡内资金损失应当由银行先对申请人承担责任，之后银行再向特约商户追偿。
被申请人答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确。申请人主张银行卡被盗，应就此承担银行卡被复制的举证责任，且举证证实所涉金额9万多元是被复制卡取款的证据。本案是持卡与输入密码一起取走的，根据申请人与被申请人签订的协议，均视为持卡人本人所为。故本案不应进入再审，应予驳回。
再审期间，申请再审人周德娥提供了一份空白的《中国银行与特约商户受理境内银行卡业务合作协议》样式，证明银行违反与持卡人的保管合同，向第三人进行支付时对商户违反商户与银行之间关于银行卡业务合作协议的约定，造成存款人损失，银行应当承担相应责任，基于银行与存款人之间的保管合同，在没有得到存款人的同意下，只能向存款人本人支付。被申请人质证认为：1、该协议没有签章，对真实性和关联性有异议；2、该协议约定的是中国银行与特约商户之间的权利义务，并不涉及与持卡人的约定，对持卡人不具有约束；3、本案申请人所提供的银行卡背面是否有签名，申请人在一审没有就此举证，故案发时是否背书签名已无从考证。本院认为，此《中国银行与特约商户受理境内银行卡业务合作协议》系周德娥从银行取得的格式化的协议，其内容应予认定。虽周德娥提供的银行卡背面是否有签名已无从考证，但并不影响“本案购买金器签购单上的签名为李红与银行卡开户时申请人签名不一致”的认定。
本院再审认为，本案系银行卡纠纷。申请再审人在被申请人处开办了长城电子借记卡，双方形成储蓄合同关系。本案的争议焦点是：申请再审人的存款被异地取款、消费所使用的卡是否为伪卡以及申请再审人及被申请人是否有过错，申请再审人的存款损失应由谁承担。现分析如下：银行卡完成交易必须有卡及密码，两者缺一不可。从本案发案的时间、地点及申请再审人次日向公安机关报案的情节来看，结合本案购买金器签购单上的签名为“李红”，与银行卡开户时申请人签名不一致，据此应推定申请再审人的存款被异地取款、消费的卡是伪卡交易。至于双方的过错本案应分两部分考虑。1、ATM机取款，被申请人作为银行卡的发放、验证、审查机构，应在技术和管理方面尽力提高交易系统安全等级，最大可能保障储户交易安全，其ATM机不能识别银行卡的真伪，具有过错，应承担相应的违约责任。申请再审人的存款在异地被取款需要密码，而密码是由申请再审人自己设置和保管的，且具有唯一性、私密性，其没有证据证实是由于银行原因导致密码泄露，故其未尽到妥善保管银行卡内信息和密码的义务，也具有过错。考虑密码泄露是造成盗刷取款的主要原因，根据本案的具体情节，银行应承担20%的违约赔偿责任。本案案外人分六次取走申请再审人银行卡内现金17100元，银行应赔偿申请再审人17100元×20%＝3420元；2、POS机消费，POS机消费验证签名的主体是受银行委托的特约商户，持卡人在POS机上消费必须银行卡、密码、签名均正确才能完成。本案在伪签名的情况下，完成交易，特约商户的责任相对较大。申请再审人密码泄露，亦应承担相应责任。根据本案的具体情节，特约商户应承担70%的赔偿责任。根据合同相对性原则，即使因第三方的责任引起的违约，仍应由合同当事人即银行负违约赔偿责任。如银行认为涉案的特约商户有责任，可另行提起诉讼行使追偿权。本案案外人在江西省龙南县翠玉缘首饰行刷银行卡购买金器致申请再审人银行卡存款减少74273元，银行应赔偿申请再审人74273元×70%＝51991.1元。
综上，本案双方均有过错，双方应在各自过错范围内承担银行卡内资金损失的责任，原审判决驳回申请再审人的诉讼请求不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条，一百七十条第一款（二）项之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、撤销株洲市石峰区人民法院（2012）株石法民二初字第143号民事判决；
二、被申请人中国银行股份有限公司株洲市清水塘支行在本判决生效后十日内赔偿申请再审人周德娥55411.1元；
三、驳回申请再审人周德娥的其他诉讼请求。
如未按本判决第二项指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审受理费2086元，再审受理费2086元，共计4172元，由被申请人中行株洲市清水塘支行承担2500元，由申请再审人周德娥承担1672元。
本判决为终审判决。
审判长 彭 健
审判员 周继祥
审判员 敖 云
二〇一五年五月二十二日
书记员 贺双平