山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁06民终2204号
上诉人（原审被告）：鸿富泰精密电子（烟台）有限公司。住所地：烟台经济技术开发区嘉兴路8号
法定代表人林逸松，总经理。
委托代理人：ＸＸ，该公司职员。
被上诉人（原审原告）：徐静。
委托代理人：王同兆，烟台芝罘区白石法律服务所法律工作者。
上诉人鸿富泰精密电子（烟台）有限公司（以下简称“鸿富泰”）因劳动合同纠纷一案，不服烟台经济技术开发区人民法院（2015）开民一初字第267号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，2009年4月13日徐静到鸿富泰工作，2014年1月1日签订无固定期限的劳动合同。徐静于2014年6月12日生产，产假于同年12月2日期满。因徐静家远而且身体未恢复，医生建议休息。2014年11月28日徐静向鸿富泰出具了请哺乳假的假条，2014年11月28日鸿富泰书面通知没有哺乳假，比照事假处理，自2014年12月3日起不支付徐静工资、社保及公积金。
徐静与鸿富泰协商不成，于2015年5月诉至烟台经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会，要求裁决：一、鸿富泰与徐静解除合同的行为违法，鸿富泰为徐静出具解除合同证明书。二、鸿富泰付给徐静2014年12月至2015年5月工资19940元。三、鸿富泰支付徐静违法解除劳动合同赔偿金39139.68元。四。为徐静办理失业、档案和社保关系转移手续。2015年7月3日，烟台经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会裁决驳回徐静的申诉请求。
徐静不服裁决，诉至法院，请求判令：一、确认鸿富泰与徐静解除合同的行为违法，鸿富泰为徐静出具解除合同证明书。二、鸿富泰付给徐静2014年12月工资3240元。三、鸿富泰支付徐静违法解除劳动合同赔偿金42120元。四。为徐静办理失业、档案和社保关系转移手续。庭审中诉讼请求变更为：1、因鸿富泰过错，徐静请求法院判令与鸿富泰解除劳动关系；2、判令鸿富泰向徐静支付解除劳动合同经济补偿金22680元；3、判令鸿富泰向徐静支付2014年12月份的工资3240元、自2015年1月至2016年2月最低工资22400元；4、判令鸿富泰补交徐静社会保险费至2016年2月解除劳动合同时；5、判令鸿富泰为徐静办理失业包括领取失业金、档案和社会保险转移手续。
另查，鸿富泰于2015年1月停止缴纳徐静社会保险费。烟台市2014年3月1日至2015年3月1日最低工资1500元，烟台市2015年3月1日至2016年3月1日最低工资1600元，生活费按70%发放。
徐静为证明其主张提供证据如下：
证据一：烟开劳人仲案字（2015）第376号裁决书一份，证明徐静的部分主张已经过仲裁裁决。鸿富泰对证据一真实性无异议。
证据二：裁决书的送达证明一份，证明徐静于2015年7月14日收到了裁决书，徐静依据裁决书和证明起诉，符合法律程序。鸿富泰对证据二真实性无异议。
证据三：毓璜顶医院的门诊病历两份、住院病案首页、毓璜顶医院孕产妇的管理手册、徐静与孙经理的所写的汇报报告、员工的请假记录卡，证明徐静在诉状中所称的分娩以及分娩后住院、出院，徐静出院后身体仍然不能适应工作，需要继续休息，在这个前提下徐静请假，鸿富泰未给病假，而给的是事假，不符合法律规定。鸿富泰对孕产妇管理手册真实性无异议，但是其证明的内容有异议，认为徐静不能依据这份证据证明其应当享有请病假的权利；对两份病历认为是复印件，无法证明其真实性，同时对该证据与本案的关联性及证明力均提出异议；鸿富泰未收到孙经理的报告，这份证据本身不具有证明效力，无法证实徐静主张；毓璜顶医院出具的诊断书真实性无法确认，但是认为徐静一直没有正式请过病假，诊断证书之前没有见过，并且徐静也没有依据这个诊断证书请过假，并且诊断证书和病历时间不相符，所以诊断证书记载的日期是2015年4月23日，而病历上加盖的日期是2014年12月11日，病历和诊断证书无法对应起来，真实性无法确认。对病历和门诊收费票据真实性无异议。
证据四：鸿富泰给徐静停缴社会保险费、停发工资的通知书，证明鸿富泰在2014年12月份未支付徐静工资，并且停发以后的工资和社会保险费。鸿富泰对证据四停保、停发工资的通知书没有异议。社会保险费停缴时间是2015年1月份，住房公积金也是2015年1月份停缴的，停缴的原因是徐静没有上班，经过多次催促，也没有到岗工作，拒绝工作，所以就将徐静的社保、薪资停了。鸿富泰认可徐静所述2014年12月份的工资3240元。
证据五：烟台经济技术开发区职工养老保险基金事业处出具的职工养老社会保险参保缴费证明一份，证明徐静社会养老保险缴费缴至2014年12月份。鸿富泰对证据5职工养老社会保险参保缴费证明真实性无异议。
证据六：徐静与鸿富泰签订的劳动合同书一份，证明徐静于2009年4月13日入职鸿富泰，2014年1月1日与鸿富泰签订无固定期限劳动合同，证明徐静与鸿富泰存在劳动关系。鸿富泰对证据六真实性无异议。
鸿富泰主张双方的劳动合同在仲裁裁决时一直是延续的，没有解除。
鸿富泰未提供证据。
原审法院依据徐静和鸿富泰提交的证据及双方当事人的陈述等认定上述事实。
原审法院认为，徐静与鸿富泰劳动关系依法成立，双方均应自觉履行。在劳动关系存续期间，徐静主张向鸿富泰请病假有责任提供证据，在徐静没有提供病假证明的情况下，鸿富泰比照事假批准徐静不上班，可以认定这是鸿富泰管理上的权利，鸿富泰认可双方劳动合同未解除，徐静也从未办理解除劳动合同手续，因此依法确认鸿富泰与徐静的劳动合同未解除，徐静要求确认鸿富泰违法解除合同的请求不予支持。徐静一直未上班，徐静要求鸿富泰应支付2014年12月至2015年5月的工资不予支持；鸿富泰比照事假批准徐静不上班，因此应补发徐静生活费以保证其基本生活需要，鸿富泰应支付徐静这期间的生活费6510元。仲裁中徐静的其它申诉请求因双方劳动合同未解除而不应得到支持。劳动合同案件依法应经过先仲裁后诉讼，徐静变更后的诉讼请求因没有经过仲裁的裁决，本案不予一并审理，徐静新的诉讼请求因没有经过仲裁裁决，应作为新的案件在仲裁另行立案解决，仲裁裁决申请中只是要求2014年12月至2015年5月的工资，徐静增加的关于后期工资的诉讼请求也应另行仲裁。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十八条、第二十九条、第三十六条的规定，判决：一、徐静与鸿富泰的劳动合同确认未解除。二、鸿富泰付给徐静2014年12月至2015年5月的生活费6510元,于本判决生效后十日内履行。三、驳回徐静的其它申诉请求。案件受理费10元，由鸿富泰精密电子（烟台）有限公司负担。如果鸿富泰未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
宣判后，鸿富泰不服提起上诉称，原审法院认定事实不清，适用法律错误。一、原审判决未明确双方劳动关系未解除是在仲裁时还是判决时未解除。首先，劳动合同纠纷案件应先仲裁后诉讼，徐静申请认定违法解除劳动关系的时间是在2015年5月，原审法院应围绕双方劳动关系在仲裁时否解除进行审理，而非现在的劳动关系状态。其次，鸿富泰在审理中仅承认仲裁时双方劳动关系未解除，从未承认在仲裁后双方劳动关系仍然存续，且庭审调查也从未涉及到仲裁后劳动关系状况。二、徐静的产假于2014年12月2日期满后再未上班，亦未请假。虽鸿富泰给予一定事假，但事假时间早已届满。鸿富泰多次通知，徐静无理由拒绝上班。徐静未提供劳动，原审法院判决鸿富泰支付至2015年5月生活费6510元没有依据。请求二审法院查清事实，撤销原审判决，改判驳回徐静的诉讼请求，诉讼费用由徐静负担。
被上诉人徐静答辩称，一、原审法院认定事实清楚，判决正确。鸿富泰至今未与徐静办理过《解除劳动合同证明书》，不存在法定解除劳动合同的证据。二、徐静与鸿富泰至今仍存在劳动关系，原审判决鸿富泰支付徐静生活费于法有据。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院二审审理期间，鸿富泰主张2015年7月向徐静邮寄了解除劳动合同通知书，双方的劳动关系已经解除了，原审法院未明确解除劳动合同的时间。徐静否认收到解除劳动合同通知书，鸿富泰也未提供证据证明邮寄解除劳动合同通知书的证据。2016年2月26日原审法院庭审时，鸿富泰未提出向徐静邮寄解除劳动合同通知书的事实。
本院查明的其它事实与原审法院认定的一致。
本院认为，徐静未向鸿富泰提出解除劳动合同，鸿富泰也未提交证据证明对徐静作出解除劳动合同决定，徐静与鸿富泰也未协商一致解除劳动合同，故原审法院确认徐静与鸿富泰双方未解除劳动合同正确。因徐静并未要求确认劳动合同未解除，故原审法院判决徐静与鸿富泰的劳动合同确认未解除超出徐静的诉讼请求，依法应予纠正。虽然鸿富泰与徐静存在劳动关系，但因徐静未向鸿富泰提供正常的劳动，原审法院据此判决鸿富泰支付徐静2014年12月至2015年5月的生活费6510元，并无不当。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（一）项及第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持烟台经济技术开发区人民法院（2015）开民一初字第267号民事判决第二项和第三项；
二、撤销烟台经济技术开发区人民法院（2015）开民一初字第267号民事判决第一项；
二审案件受理费10元，由上诉人鸿富泰精密电子（烟台）有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 孔祥顺
审判员 于 慧
审判员 王家国
二〇一六年八月一日
书记员 陈蒙蒙