金华市金东区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙0703民初4874号
原告：金根生，男，1960年12月16日出生，汉族，住金华市金东区。
委托代理人：陈平远，浙江泽鉴律师事务所律师。
委托代理人：俞帅，浙江泽鉴律师事务所实习律师。
被告：黄鑫波，男，1992年6月6日出生，汉族，住义乌市。
委托代理人：王志春，浙江志春律师事务所律师。
被告：金华鑫兰制衣厂，住所地金华市金东区曹宅镇潘村。
法定代表人：陈兰芳。
被告：中国平安财产保险股份有限公司义乌支公司，住所地义乌市贝村路568-572童店综合1楼、6楼。
负责人：杨新，经理。
委托代理人：王仙，浙江泽大（义乌）律师事务所律师。
原告金根生与被告黄鑫波、金华鑫兰制衣厂（下面简称鑫兰制衣厂）、中国平安财产保险股份有限公司义乌支公司（以下简称平安财险义乌支公司）机动车交通事故责任纠纷一案，原告于2016年11月8日向本院起诉。本院受理后，依法适用简易程序，于2017年2月20日公开开庭进行了审理。原告金根生及其委托代理人陈平远、被告黄鑫波的委托代理人王志春、平安财险义乌支公司的委托代理人王仙到庭参加诉讼；被告鑫兰制衣厂经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本案依法缺席审理，现已审理终结。
本案相关情况
一、事故发生概况：2016年7月12日19时25分许，黄鑫波驾驶浙Ｇ×××××号小型普通客车行驶至金华市金东区地段时，与前方同向行驶的由金根生驾驶的无号牌电动自行车（车上乘坐其妻陈某）发生追尾碰撞，造成陈某当场死亡、金根生受伤及两车车损的交通事故。
二、交警部门的责任认定结果：黄鑫波在驾驶证被扣留期间驾驶机动车上道路行驶，在行驶中未察明前方道路内的情况，盲目驾驶，是导致事故发生的主要原因，负事故的主要责任；金根生驾驶非机动车在没有非机动车道的道路上未靠车行道的右侧行驶，且违反规定载人，也是导致事故发生的原因之一，负事故的次要责任；陈某无导致事故发生的违法原因，无责任。
三、受害人概况：原告金根生系金东区孝顺镇金家村失地农民，其因事故造成头部外伤、脑挫伤、左侧锁骨骨折、腰椎骨折等损伤，前后共住院治疗37天。
四、机动车使用人与其他赔偿义务主体：黄鑫波系鑫兰制衣厂的员工，该厂由其母亲陈兰芳开办，浙Ｇ×××××号车登记于鑫兰制衣厂名下，黄鑫波在送货过程中发生此次交通事故。
五、涉案保险合同的主要内容：浙Ｇ×××××号车在平安财险义乌支公司投保了交强险及商业三者险50万元，并保有不计免赔险，事故发生在保险期限内。
六、司法鉴定结论（法院委托）：
金华精诚司法鉴定所[2016]临鉴字第11049-1、11049-2号司法鉴定意见书：金根生2016年7月12日的交通事故遗有左肩关节活动障碍致左上肢丧失功能大于10%（未达25%）评定为十级伤残；误工时间150日；护理时间37日；营养时间60日。
七、原告主张及证据：
请求判令黄鑫波、鑫兰制衣厂共同赔偿原告医疗费42605.64元、交通费740元、住院伙食补助费1110元、残疾赔偿金87428元、营养费3600元、护理费5550元、误工费17964元、精神损害抚慰金5000元，合计163997.64元；判令平安财险义乌支公司在保险范围内先行承担赔偿责任（精神损害抚慰金请求在交强险内优先赔付），不足部分由黄鑫波、鑫兰制衣厂承担。为此向本院提交如下证据：1、黄鑫波身份证、车辆行驶证、交强险及商业险保单、鑫兰制衣厂及保险公司工商信息（均为复印件）各一份；2、道路交通事故认定书复印件一份；3、金华市中心医院门诊病历一份、出院记录及住院费用清单各二份、医疗费发票五张、诊治证明书四张；4、被征地农民保障手册一份；5、精诚司法鉴定所[2016]临鉴字第11049-1、11049-2号司法鉴定意见书、鉴定发票各一份；6、交通费发票五页。
八、被告答辩意见及证据：
被告黄鑫波答辩称，本案事故责任为主次，超出交强险部分按80%赔付。保险公司提供的保单送达回执上保单号空白，不能证明就是本次保单，也不能证明免责已经明确说明。鑫兰制衣厂自2010年起就投保于平安保险，保单送达回执和免责说明书仅在2010年盖过章，之后的均没有盖章，仅有投保单盖章过；现实中因业务量大，受人员及素质限制，保险公司也没有能力就免责条款进行说明；交警对黄鑫波扣分仅是行政管理行为，并不能说明其没有驾驶资格，故保险范围内应由保险公司赔偿。黄鑫波系鑫兰制衣厂法定代表人陈兰芳的儿子，同时也是厂里的员工，在为厂里送货回来路上发生交通事故，系履行职务行为，超出保险范围部分由鑫兰制衣厂承担。原告主张的误工费时间过高；精神损害抚慰金不予计算。被告黄鑫波向本院提交了1、车辆保单证、交强险及商业险保单、交强险条款各一份；2保险费发票二张。
被告鑫兰制衣厂未作答辩，也未向本院提交证据。
被告平安财险义乌支公司答辩称，肇事车辆在我公司投保交强险及商业三者险50万元，并保有不计免赔险，事故发生在保险期限内。驾驶人驾驶证被暂扣期间，保险人不负赔偿责任，对于本案我公司拒赔。驾驶人在驾驶证违法未处理、超分、暂扣期间仍驾驶车辆是属于法律禁止性行为，且保险条款也约定此种情形保险人不负赔偿责任，对于条款双方均应遵守。我公司提供的一套证明材料中投保单、保险条款、责任免除说明书及保险回执盖有投保人骑缝章，保险人已尽到明确提示及说明义务。投保人盖章时候未注明签收时间，不能证明未送达到。针对原告诉请，黄鑫波已被追究刑事责任，精神损害抚慰金不承担；住院伙食补助费按30元/天计算；出院后护理费按132元/天计算。被告平安财险义乌支公司向本院提交了1、机动车辆保险投保单、保险条款，责任免除明确说明书、保单送达回执各一份；2、驾驶人信息查询单一份；3、机动车辆保险拒赔通知书、EMS邮寄面单及邮件跟踪详情各一份。
九、原告各项损失：
1.医疗费：41934.85元（已剔除伙食费737.80元）。
2.住院伙食补助费：1110元（30元／天×37天）。
3.营养费：3600元（60元／天×60天）。
4.误工费：17964元（119.76元／天×150天）。
4.护理费：5550元（150元／天×37天）。
5.交通费：740元。
6.残疾赔偿金：87428元（43714元／年×20年×10%）。
7.精神损害抚慰金：4000元。
以上合计人民币162326.85元。
十、被告垫付款情况：鑫兰制衣厂已为金根生垫付医疗费10万元。
十一、其他：2016年10月24日，黄鑫波因交通肇事罪被本院判处有期徒刑一年二个月。
裁决结果
本院认为，交警部门对该事故所作的事实及责任认定客观真实，该事故认定书可以作为本案划分各方当事人责任大小的依据。考虑到事故双方的过错程度及金根生为非机动车方等因素，对于本起事故由黄鑫波承担80%的民事赔偿责任为宜。被告黄鑫波系鑫兰制衣厂员工，其在执行工作任务时致他人损害，应由鑫兰制衣厂承担赔偿责任。本案争议的焦点在于平安财险义乌支公司可否在商业第三者责任险内免除赔偿责任。根据事故认定书查明的事实，黄鑫波系在驾驶证被扣留期间驾驶机动车上道路行驶，根据《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第二十八条“机动车驾驶人在机动车驾驶证丢失、损毁、超过有效期或者被依法扣留、暂扣期间以及记分达到12分的，不得驾驶机动车”的规定可知，黄鑫波在驾驶证暂扣期间仍驾驶车辆的行为违反了上述行政法规的禁止性规定。被告黄鑫波虽辩称保单送达回执上保单号空白，不能证明就是本次保单，但保险公司提交的投保单保险期间系2016年6月6日至2017年6月5日，且在该份投保单、保险条款、保单送达回执的边页处还盖有鑫兰制衣厂的公章，在其中的保险条款中，保险人已将上述禁止性规定情形列明为保险合同免责条款的免责事由，并已通过加粗加黑的方式作出特殊标识。另外投保人鑫兰制衣厂在责任免除明确说明书上也已盖章认可。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十条“保险人将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由，保险人对该条款作出提示后，投保人、被保险人或者受益人以保险人未履行明确说明义务为由主张该条款不生效的，人民法院不予支持”和第十一条“保险合同订立时，保险人在投保单或者保险单等其他保险凭证上，对保险合同中免除保险人责任的条款，以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示的，人民法院应当认定其履行了保险法第十七条第二款规定的提示义务”的规定。本院认为保险人已向投保人履行了免责条款的提示义务，被告黄鑫波以未收到商业险保险条款为由进行抗辩，依法不予采纳，保险人可在商业三者险范围内免除赔付义务。原告金根生在住院期间产生的伙食费，应从医疗费中剔除；其伤残等级、误工、护理、营养时间已经司法鉴定，相关鉴定意见可以作为确定原告损失的赔偿依据。被告方辩称因黄鑫波已被追究刑事责任，对精神损害抚慰金不予赔付，本院认为，黄鑫波系因致陈某死亡而追刑，并不能免除其应对金根生承担的赔偿责任，考量至事故责任比例等因素，对精神损害抚慰金酌定为4000元。原告其余主张均较为合理，本院依法予以支持。本起事故造成陈某死亡、金根生受伤，为显示公平，浙Ｇ×××××号车的交强险根据损失比例进行分配。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十四条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告中国平安财产保险股份有限公司义乌支公司在交强险范围内赔偿给原告金根生因交通事故造成的损失计22497.35元，于本判决生效后十日内履行完毕。
二、由被告金华鑫兰制衣厂赔偿给原告金根生因交通事故造成的损失111863.60元[（162326.85元-22497.35）×80%]，扣除其已垫付的100000元，余款11863.60元于本判决生效后十日内履行完毕。
三、驳回原告金根生的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费660元（原告方已预交），由原告金根生负担70元，被告金华鑫兰制衣厂负担590元。鉴定费2040元（原告金根生已预交），由金根生负担408元，被告金华鑫兰制衣厂负担1632元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。
审判员 卢雪丽
申请执行期限二年
二○一七年二月二十七无
代书记员傅琳红