.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}包头市青山区人民法院民事判决书（2017）内0204民初1289号原告：包头市建源混凝土有限责任公司。法定代表人：王振洲，该公司经理。委托诉讼代理人：王政军，该公司职工。委托诉讼代理人：康静卫，该公司职工。被告：包头市新领信合置业有限公司。法定代表人：彭林秀，该公司总经理。委托诉讼代理人：张新宇，该公司经理。委托诉讼代理人：严向东，内蒙古广博律师事务所律师。被告：北京建工双兴建筑工程有限责任公司。法定代表人：姚坤，该公司董事长。原告包头市建源混凝土有限责任公司（以下简称建源公司）与被告包头市新领信合置业有限公司（以下简称新领公司）、被告北京建工双兴建筑工程有限责任公司（以下简称双兴公司）买卖合同纠纷一案，本院于2017年4月6日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告建源公司的委托诉讼代理人康静卫、被告新领公司的委托诉讼代理人张新宇、严向东到庭参加诉讼。被告双兴公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭。本院依法缺席审判。本案现已审理终结。原告建源公司向本院提出诉讼请求：1、判令二被告支付所欠原告货款995101.3元及违约金207717元（按照中国人民银行同期贷款利率4倍从2016年2月14日起暂计算至2017年3月21日）；2、诉讼费由被告承担。事实和理由：原告与二被告三方于2012年9月3日签订《商品混凝土采购供应合同书》。合同约定由原告向二被告包头市新领信合郑二窑子保障性住房项目工程供应商品混凝土。合同履行过程中，原告恪守合同约定一直向二被告供应足量、合格的商品混凝土，但二被告却未按照合同约定履行支付货款义务且互相推诿责任。自合同签订之日起，原告共向被告供应了价值3012201元的商品混凝土，但被告除以包头市东河区河东镇郑二窑子两栋房屋抵顶部分货款外，仍欠原告货款1433501元。2016年经包头市中级人民法院判决被告包头市新领信合置业有限公司支付原告进度款446399.7元，现该工程项目小区已交付入住，早已主体验收。原告多次催收，二被告均未履行付款义务。另依据合同违约金条款约定，被告现已严重逾期构成违约，应按银行同期贷款利率4倍利息向原告支付应付款项违约金。被告新领公司辩称，一、原告的诉讼请求不能成立，建议法庭依法驳回原告的诉讼请求。原告要求货款没有任何事实及法律依据。原告与二被告确实签订过合同，但是合同没有履行完毕。被告新领公司是开发商，被告双兴公司是施工单位，被告新领公司把工程包给被告双兴公司，涉及本案的混凝土及整个建筑都是被告双兴公司完成的。原告所供应的混凝土是给被告双兴公司供应的，应该是原告跟被告双兴公司结算。付款义务也应该是被告双兴公司支付。当时因为应原告的要求所以三方签订的合同，为了确定地点。付款义务不是被告新领公司，而是被告双兴公司。并且涉案工程所涉纠纷正在中级人民法院诉讼中，混凝土的量也在审计中，目前无法确定。只有审计清楚后才能知道我方应支付双兴公司多少货款，然后由双兴公司支付原告货款。二、原告的事实和理由证明不了其诉讼请求。原告称向被告供应了3012201元的混凝土，没有法律依据。根据三方签订合同的第二条第一款，明确规定混凝土方量依据新领公司实际图纸计算，并不是按原告给供应了多少计算。第二条的第二款也规定，依照《包头工程造价信息》的规定，工程造价信息来确定单价。合同第二款的第四条，结算价等于砼图纸计算方量，但是到现在为止，原告没有与被告双兴公司核对过合同方量，也没有跟被告新领公司核对过合同方量，所以原告的依据不清楚。原告起诉的总价没有法律依据。三、原告要求违约金没有法律依据。对原告而言付款方是双兴公司，但是被告新领公司跟被告双兴公司也没有确定支付义务。合同约定原告按照双兴公司提供的砼订货单计划供货，是因为原告的违约才导致的，所以应由原告自行承担后果。我方保留对原告追偿的权利。且该工程尚未进行验收，未达到付款的节点。综上，建议法庭依法驳回原告的诉讼请求。被告双兴公司未到庭，但在庭前提交答辩意见称，2012年9月3日，原告建源公司、被告新领公司、被告双兴公司本着“自愿、公平、公正、平等、诚实、信用”的原则签订了《商品混凝土采购供应合同书》。合同第五条，甲方责任第二款约定，付款义务应当由甲方承担，即由被告新领公司承担。因此，双兴公司与原告不存在付款关系。合同履行过程中，双兴公司全面履行了合同中相关的责任义务。原告与被告双兴公司未发生经济纠纷。并且（2014）包青商字第29号判决和（2016）内02内民终695号判决也确认了被告双兴公司不负担支付原告货款的义务。本院经审理认定事实如下：2012年9月3日，新领公司作为甲方，双兴公司作为乙方，建源公司作为丙方，三方签订《商品混凝土采购供应合同书》一份。合同约定：工程项目是包头市新领信合郑二窑子保障性住房项目；单位工程名称为5#、10#、14#、15#楼；工程地点在包头市××区。合同还约定：建源公司根据双兴公司提供的“砼订货单计划”，将商品砼送到双兴公司工程指定地点并根据工程部位提供汽车式砼输送泵满足施工需求。砼方量根据新领公司实际施工图纸计算，结算时增加1.5%综合损耗；基础单价依据包头市建设工程造价管理站当月公布的《包头工程造价信息》商品砼基础价作为砼的基础单价；在砼结算时，如当月信息价未发布可按上月的信息价进行结算，待信息价发布后，在砼价款结算时进行调整。合同结算方式约定：单位工程主体结构全部封顶后三方以栋号为单位进行结算；第一次付款为单位工程主体结构全部封顶完成结算14日内，支付结算总价70%；第二次付款为单位工程完成主体结构验收60日内，支付结算总价25%；第三次付款为单位工程完成竣工验收30日内支付剩余款项。同时合同还对砼质量的验收要求、砼采购与供应、甲、乙、丙三方的权利义务等作了明确的约定。2014年5月21日，原告建源公司向本院提起诉讼，要求被告新领公司和被告双兴公司支付其货款1441501元及违约金。本院于2016年2月14日作出（2014）包青商字第29号民事判决，该判决书载明：“……新领公司已支付建源公司混凝土价款1570700元。……新领公司认可建源公司供应给其混凝土总价款为2881571元，……因建源公司无法提供证据证明合同约定的混凝土总货款为3012201元，同时也无法证明该工程现已经完成主体结构验收，符合第二次付款条件，故本院仅支持合同约定的主体封顶后应付总金额70%的未付部分446399.7元。原告建源公司请求的违约金应依法按照未付金额的30%（446399.7元×30%=133919.91元）即133919.91元，予以支持。双兴公司根据合同约定不负担支付原告货款义务，故对于建源公司请求双兴公司支付货款的诉讼请求，不予支持，予以驳回。”新领公司不服，提起上诉，包头市中级人民法院于2016年6月7日作出（2016）内02内民终695号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。以上事实，有原告提供的《商品混凝土采购供应合同书》、（2014）包青商字第29号民事判决书、（2016）内02内民终695号民事判决书予以佐证，本院予以确认。庭审中，双方对以下事实存在争议：1、原告所供应的混凝土的方量及价款；2、工程是否已经完成主体结构验收和竣工验收，是否达到合同约定的第二次和第三次付款条件。首先，对于混凝土的方量及价款，原告称其所供应的混凝土总价款为3012201元，其中包括外加剂的价款。并提供《混凝土对账单》1份、《包头市工程造价信息》1本以及供货单若干。被告新领公司称，对原告主张的混凝土价款不予认可，对上述证据均不予认可，理由是：1、双方没有进行结算，对账单是原告自行制作的，其上没有原、被告任何一方的签字和盖章；2、供货单不是合同结算的依据，根据合同约定应按照甲方的图纸计算；3、信息价是单件，没有量无法结算，且不能确定是否是今年的。被告新领公司还称，2013年原告停业了，其通知原告进行封顶，原告没有能力履行，其自行组织封顶的。并提供《混凝土浇筑申请单》1份。原告质证：该申请单上载明的女儿墙只是小部分使用混凝土，不是封顶工程。庭审中双方均认可工程没有进行结算，但双方对于原告供应混凝土的方量及价格均未申请鉴定，原告对其主张的外加剂的数量及价款亦未提供相应的证据。故本院对原告主张的混凝土总价款为3012201元不予认定，对原、被告提供的上述证据均不予认定。其次，对于工程是否已经完成主体结构验收和竣工验收，是否达到合同约定的第二次和第三次付款条件。原告称，涉案工程已于2013年完工，且已经入住，验收是入住的前提，应可证明工程已进行了验收。并提供（2015）包东民初字第1930号民事裁定书一份，9号楼照片1张。被告新领公司称，因为被告双兴公司未提供竣工验收需要的资料，导致工程至今没有进行验收。原告提供的裁定书载明的是8号楼，与本案无关。照片不能证明入住，更不能证明工程已验收。庭后，原告申请本院向包头市建委调取涉案工程主体结构是否已验收，是否已竣工验收的相关证据。经本院前往调查，被告知尚未进行验收。因此本院认定因涉案工程尚未验收，未达到合同约定的付款条件。对原告提供的上述证据本院不予认定。本院认为，新领公司、双兴公司、建源公司于2012年9月3日签订的《商品混凝土采购供应合同书》是三方的真实意思表示，本院予以确认。本案中，原告要求二被告支付其所欠货款995101.3元及违约金207717元。根据合同约定：“第二次付款为单位工程完成主体结构验收60日内，支付结算总价25%；第三次付款为单位工程完成竣工验收30日内支付剩余款项。”因原告提供的证据无法证明该工程现已经完成主体结构验收和竣工验收。经原告申请本院向有关部门核实，该涉案工程尚未进行验收，故原告要求被告新领公司支付工程款的条件尚未成就，应予驳回。待付款条件成就后，原告可另行主张。双兴公司根据合同约定不负担支付原告货款义务，故对于建源公司请求双兴公司支付货款的诉讼请求，亦应予驳回。综上所述，原告的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：驳回原告包头市建源混凝土有限责任公司的诉讼请求。案件受理费15630元，减半收取计7815元，由原告包头市建源混凝土有限责任公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于包头市中级人民法院。审判员周爱萍二〇一七年六月二十九日书记员布图格其附：相关法律条文及司法解释《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。