宁夏回族自治区石嘴山市大武口区人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2018）宁0202民初700号
原告：马金星，男，1974年1月4日出生，回族，个体，住银川市。
委托诉讼代理人：茹洋，宁夏天器律师事务所律师。
被告：张天保，男，1960年12月9日出生，汉族，神华宁夏煤业集团有限责任公司银北物业公司员工。
委托诉讼代理人：杨兆云，宁夏致和律师事务所律师。
原告马金星与被告张天保抵押合同纠纷一案，本院于2018年2月27日立案后。依法适用简易程序，公开开庭进行审理。当事人及各自委托诉讼代理人均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
马金星向本院提出诉讼请求：1.判令被告张天保在过错责任范围内向原告马金星赔偿借款本金损失35万元（即在案外人张超应归还原告马金星借款本金70万元责任内）；2.本案案件受理费由被告张天保承担。事实和理由：2013年12月11日、2013年12月15日，案外人张超（系张天保的儿子）以资金周转为由，前后共向马金星借款70万元。2015年8月13日，马金星与张超经结算确认，截止到2015年8月13日，张超尚欠马金星借款本金70万元，张超于当日向马金星出具借条一张，承诺于2015年8月31日前归还，由张天保提供担保责任，约定若到期无法归还借款，则以张天保所有的的位××区号房屋作为抵押。2015年11月16日，因张超未按约定归还借款，马金星将张超、张天保诉至石嘴山市大武口区人民法院，要求张超、张天保偿还马金星借款本金70万元并支付相应的利息、违约金。一审法院判决张超向马金星偿还借款本金52万元，并认定涉案抵押条款属于流押条款，因违反法律强制性规定属无效条款，从而驳回了马金星的其他诉讼请求。马金星不服一审判决提起上诉，石嘴山市中级人民法院经审理确认借款本金应是70万元，但张天保不应对上述借款承担连带清偿责任，故对原一审判决予以改正，并要求马金星另案诉讼主张张天保依约应承担的担保责任。由于马金星上述债权至今无法得到实现，张天保应在其过错责任范围内承担担保责任（即在张超应归还马金星借款本金70万元偿还借款责任内）归还借款本金35万元。综上，双方之间依法成立的抵押合同受法律保护，马金星为维护其合法财产权益，将纠纷诉至本院，望判如所请。
张天保辩称，一、张天保并非马金星与张超之间”借款合同”中实际的抵押担保人，也不是借款人，更谈不上其存在缔约过失责任，因此无须承担马金星所谓的过错赔偿责任；二、马金星实际向张超交付所谓借款时间是在2013年，所以说马金星即便出现损失也是在2013年，而不是在2015年8月1日补签”借款合同”过程中遭受的损失，况且马金星也未提供遭受损失的具体证据；三、马金星是否因与张超之间存在所谓的”借款合同”而遭受损失，遭受损失的具体金额均不确定，即便有损失也与张天保没有直接因果关系；四、（2016）宁02民终186号民事判决中并未要求马金星另案起诉向张天保主张权利，马金星在其民事诉状中的这个说法有误导法庭的嫌疑。综上，法庭应依法驳回马金星的诉请。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了举证、质证。马金星提交的借款合同复印件、（2015）石大民初字第3491号民事判决书、（2016）宁02民终186号民事判决书及（2018）宁02民终98号民事裁定书仅具有证据的真实性、合法性，在证据关联性上所体现马金星主张待证事实与案件争议尚不产生实质关系。张天保提交的借款合同具有证据的真实性、合法性，在证据关联性上并不能体现张天保所主张待证事实的存在，不予采信。
本院经审理认定事实如下：马金星与张天保的儿子张超存在借款法律关系。2015年8月13日，马金星与张超对前期借款本息进行核算后，双方签订了借款合同，确定借款本金为70万元。当天由张超向马金星出具借款合同一份。该借款合同约定了双方相关贷款事宜等内容，而张天保自愿以担保人身份也在该借款合同上签写自己的姓名。其中借款合同第十一条约定内容是”由于乙方不能及时还款，特此证明在2015年12月1日前如不能偿还甲方70万现金，将乙方所住房产温州园14栋4号转让与甲方，由于房主是丙方，特由丙方担保，将房产抵押于甲方。（丙方房产现抵押与小贷公司10万，由乙方于9月10日前偿还并在房产与甲方办理质押手续）”。而该借条合同中的甲方是马金星、乙方指张超，而丙方系张天保。因张超未能如约归还借款，2015年11月16日马金星将张超、张天保等诉讼至本院，要求张超、张天保等偿还其借款本金70万元并支付相应的利息、违约金。本院于2016年1月6日作出（2015）石大民初字第3491号民事判决，在该民事判决”本院认为”中认定上述借款合同第十一条系流押条款而为无效条款。因马金星对本院作出该一审民事判决不服，其上诉至石嘴山市中级人民法院。2016年5月19日，石嘴山市中级人民法院作出（2016）宁02民终186号民事判决书，该二审民事判决对本院作出的原一审民事判决中的判项部分进行了撤销。现马金星以上述借款合同中流押条款无效以致抵押合同无效，主张张天保在抵押合同无效下向其承担相应的过错赔偿责任为由，将纠纷诉至本院。
本院认为，第一，本案中马金星与张天保之间存在抵押合同是事实，这不是因马金星在民事诉状中陈述其与张天保有抵押合同的不证自明，而是源于借款合同约定的内容中可确定抵押合同存在。另，抵押合同系民事合同的一种，亦应以民事主体的意思自治为缔结基础，但根据民法理论可知民事合同的内容有遗漏且在双方又无法达成补充协议的情况下，应适用关于该类民事合同的相关法律规定，涉案抵押合同约定内容不明确的，则应适用合同法、物权法、担保法及相关司法解释的规定。从这角度讲马金星与张天保之间抵押合同不仅客观存在，且抵押合同等民事合同从立法技术方面来弥补该类合同先天漏洞而更使合同内容趋于日臻完善。从涉案抵押合同约定内容来看系马金星与张天保双方真实意愿的体现，因约定内容较少而适用相关法律规定作为补充的余地较大。根据合同法关于合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分有效的规定。可知，涉案抵押合同系合法有效的合同。马金星以抵押流押条款无效从而得出整个抵押合同无效逻辑推理并不成立。第二，在借款合同中已注明张天保为马金星出借款项提供其名下抵押房产时已抵押于小贷公司，这说明张天保已向马金星披露抵押房屋之前还存在先期抵押行为，其向马金星提供抵押之时并无欺骗或者隐瞒行为，其主观上并无过错可言，即便上述抵押借款合同无效，因张天保提供抵押时主观上并无不当，亦不应向马金星承担过错赔偿责任。马金星的诉求欠缺正当理由且于法无据，不予支持。
综上所述，为维护自然人等民事主体的合法财产权等民事权益。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、《中华人民共和国物权法》第一百七十九条、第一百八十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条的规定，判决如下：
驳回原告马金星的诉讼请求。
案件受理费6550元，减半收取计3275元，由马金星负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于石嘴山市中级人民法院。
审判员刘力
二〇一八年四月十日
书记员范抒意
附：本判决适用的相关法律条文
《中华人民共和国合同法》
第五十六条合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。
《中华人民共和国物权法》
第一百七十九条担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但法律另有规定的除外。
第一百八十六条抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》
第七条主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。
本院特别提醒：当事人上诉的，应当于递交上诉状之日起至上诉期届满后七日内，向石嘴山市中级人民法院交纳上诉案件受理费，逾期则视为放弃上诉。