浙江省湖州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙05民终1437号
上诉人（原审原告）：许佰晶，男，1965年8月26日出生，汉族，住黑龙江省牡丹江市东安区。
被上诉人（原审被告）：浙江福马地暖科技有限公司，住所地浙江省湖州市南浔区南浔镇工业园区。
法定代表人：张怡云，该公司董事长。
委托诉讼代理人：沈华民，该公司员工。
上诉人许佰晶因与被上诉人浙江福马地暖科技有限公司（以下简称福马公司）工伤保险待遇纠纷一案，不服浙江省湖州市南浔区人民法院（2017）浙0503民初2740号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月25日受理后，依法组成合议庭于2018年1月3日公开开庭进行了审理，上诉人许佰晶到庭参加诉讼，被上诉人福马公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
许佰晶上诉请求：撤销一审判决，改判福马公司赔偿许佰晶损失166138.01元，其中赔偿金94474元，误工费56872.83元，抚慰金5000元，护理费2460元，营养费1800元，医疗费2521.21元，伙食补助费333.97元，交通费276元，鉴定费2400元。事实和理由：1.一审案件定性不正确。许佰晶因安全生产事故受到损害，除了享受工伤保险待遇外还可以向用人单位提出赔偿要求。2.许佰晶与福马公司有协议书，交通费应由福马公司承担。3.一审认定许佰晶2014年5月13日至2014年5月27日以及2014年10月23日至2014年10月30日住院治疗的事实，也了解其进行开颅手术需要康复休息，但没有依法判决。4.许佰晶一审提交的照片虽没有拍摄时间，但也可以证明公司安全设施不完善。福马公司若主张安全设施完善，可以通过提供照片、录像等方式证明。5.一审庭审中，福马公司对许佰晶提出的《鉴定意见书》没有异议，但一审判决表述为有异议，与事实不符。6.在仲裁阶段曾经有四周休息期的诊断证明没有提交，但福马公司当时是认可的，该四周休息期二审不再主张。7.福马公司补交养老保险的期间应延长至2017年12月。
福马公司辩称，1.许佰晶主张的赔偿金、交通费、营养费数额太高，不能接受，交通费数额是正确的。2.福马公司的设施、设备在国内是领先的，不存在设施设备不完善的事实。3.关于社保问题，许佰晶仅工作了三、四天就发生了事故，还在试用期内，不存在补交社保的问题。
许佰晶向一审法院起诉请求：1.要求福马公司赔偿总额153171.37元；2.福马公司承担诉讼费。
一审法院认定事实：许佰晶于2014年5月9日至福马公司处从事旋切机操作工工作，双方未签订书面的劳动合同，福马公司也未为许佰晶缴纳社会保险费。双方约定计时工资，正常工作时间9.5小时/天，按9元/小时计算，若加班则加班时间为3小时/天，按13元/小时计算。2014年5月9日至5月13日上午，福马公司共支付许佰晶工资505元。2014年5月13日上午，许佰晶在旋切机操作过程中受伤，被送往中国人民解放军第九八医院住院治疗14天后出院，出院医嘱建议卧床休息三个月。2014年7月23日，许佰晶在中国人民解放军第九八医院复查，医生建议休息叁周。2014年10月23日，许佰晶在湖州市中心医院住院治疗7天后出院。2015年6月29日，湖州市人力资源和社会保障局出具《认定工伤决定书》一份，认定：2014年5月13日，原告在车间旋切机上操作过程中，不慎从机器上摔落至地面，许佰晶受到的事故伤害，现予以认定为工伤。2015年8月26日，中国人民解放军第九八医院出具诊断证明书，建议许佰晶休息肆周；2015年10月29日、2016年6月22日、2017年2月10日，中国人民解放军第九八医院出具诊断证明书合计三份，均建议许佰晶休息叁周。2016年12月1日，湖州市劳动能力鉴定委员会作出《初次鉴定结论书》，载明：根据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》国家标准，经劳动能力鉴定组专家鉴定，原告目前的伤残情况，符合九级4条、九级11条。鉴定结论为：捌级。南浔区劳动人事争议仲裁委员会于2017年2月7日依法受理许佰晶与福马公司工伤保险待遇纠纷一案，许佰晶请求：1.福马公司支付交通费276元、鉴定费300元、医疗费2521.21元、住院伙食补助费441元、一次性伤残补助金41085元、停工留薪期间工资37350元、治疗期工资11329.5元、迟履金11003.85元；2.福马公司为许佰晶补缴2014年5月至2016年6月的基本养老保险和基本医疗保险。南浔区劳动人事争议仲裁委员会于2017年6月9日作出仲裁裁决，许佰晶对该裁决不服，向一审法院提起诉讼。许佰晶在停工留薪期间向福马公司借支了生活费12000元。许佰晶工伤保险待遇项目及数额，结合许佰晶证据与主张，一审计算审核如下：1、医疗费为2521.21元；2、住院伙食补助费，许佰晶两次住院共21天，按15.28元/天×14天+17.15元/天×7天=333.97元；3、鉴定费为300元；4、交通费，许佰晶并未提交在统筹地区以外就医的记录和交通费票据，故在本案中不予支持；5、一次性伤残补助金，许佰晶工作尚未满一个月，参照《湖州市人力资源和社会保障局关于公布湖州市区企业2013年度部分职业（工种）人力资源市场工资指导价位的通知》的有关规定，车间普通操作工月薪的中位数为3108元/月。经鉴定，许佰晶的伤势构成捌级，应享受的一次性伤残补助金的标准为11个月的本人工资即34188元；6、停工留薪期工资，根据许佰晶提交的证据，医院建议休息的时间合计为188天，即3108元/月÷21.75天/月×188天=26864.55元，扣除许佰晶已经支取的12000元，余款为14864.55元；7、护理费，许佰晶并未提交证据证明其生活不能自理的，许佰晶主张的护理费也未经劳动能力鉴定委员会确认，故在本案中不予支持；8、营养费、精神损害抚慰金、未发工资的利息，许佰晶在申请劳动仲裁时并未提出上述请求，且工伤保险待遇无此项目，故不予核定。
一审法院认为，许佰晶受工伤后，应依法享受工伤保险待遇。许佰晶系工伤保险未参保人员，根据《中华人民共和国社会保险法》第四十一条”职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。用人单位不支付的，从工伤保险基金中先行支付”的规定，应由福马公司支付工伤保险待遇，但具体的项目及数额依法进行调整。缴纳社会保险费是用人单位和劳动者的法定义务，在劳动关系存续期间，福马公司应依法为许佰晶办理缴纳社会保险。许佰晶于2014年5月9日至福马公司处工作，同年5月13日因工受伤，至今双方未解除劳动关系，福马公司应当为许佰晶补缴2014年5月至2016年6月的基本养老保险和基本医疗保险。据此，依照《中华人民共和国社会保险法》第三十六条、第三十八条、第三十九条、第四十一条、第五十八条的规定，判决：一、福马公司在判决生效之日起十日内支付许佰晶医疗费2521.21元、劳动能力鉴定费300元、住院伙食补助费333.97元、一次性伤残补助金34188元、停工留薪期间待遇14864.55元，合计52207.73元。二、福马公司于判决生效之日起十五日内向湖州市社会保险经办机构为原告许佰晶补缴2014年5月至2016年6月期间的基本养老保险、基本医疗保险，许佰晶个人应缴部分自行承担。补缴期间福马公司不享受基本医疗保险待遇。具体缴费标准和缴费比例由湖州市社会保险经办机构核准，补缴时如遇缴费标准调整，按补缴时标准执行。三、驳回许佰晶的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由许佰晶负担。
二审中，许佰晶向本院提交诊断证明一份，以证明仲裁及一审计算的停工留薪期天数过少。福马公司质证认为，许佰晶在仲裁、一审时都未提供该诊断证明，故对真实性有异议。本院经审核认为，该诊断证明符合证据的有效要件，可以证明2014年10月30日出院后，医生建议其休息三个月的事实，本院予以认定。
福马公司在二审中未提交新的证据。
本院二审查明2014年10月23日，许佰晶在湖州市中心医院住院治疗7天后出院，医生建议休息三个月。许佰晶的停薪留工期为273天，停工留薪期工资为3108元/月÷21.75天/月×259天=37010.21元。许佰晶因治疗花去交通费276元。一审认定许佰晶的停薪留工期及相应工资数额有误，本院不予确认。一审认定的其他事实，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：一审认定的赔偿项目及金额是否正确、合理。《工伤保险条例》第六十二条第二款规定，”依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”湖州市人力资源和社会保障局于2015年6月29日出具《认定工伤决定书》认定许佰晶为工伤，福马公司未为许佰晶缴纳工伤保险，应由福马公司按照工伤保险待遇项目和标准支付费用。许佰晶主张案涉事故为安全生产事故，但未提供充分证据予以证明，本院不予采纳。许佰晶主张的赔偿项目及金额为：赔偿金94474元，误工费56872.83元，抚慰金5000元，护理费2460元，营养费1800元，医疗费2521.21元，伙食补助费333.97元，交通费276元，鉴定费2400元。因许佰晶主张的部分赔偿项目不属于工伤保险待遇项目，故本院依照《工伤保险条例》的相关规定，调整为医疗费、伙食补助费、一次性伤残补助金、停工留薪期工资、护理费、交通费、鉴定费。上述七项赔偿项目中，医疗费、伙食补助费许佰晶对一审判决无异议，对于其他赔偿项目及数额，本院评判如下：
1、一次性伤残补助金。《工伤保险条例》第三十七条规定，”职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；……”因许佰晶和福马公司仅约定了计时工资，而许佰晶工作仅5天便发生事故，无法认定其月工资，故一审参照《湖州市人力资源和社会保障局关于公布湖州市区企业2013年度部分职业（工种）人力资源市场工资指导价位的通知》的有关规定，以车间普通操作工月薪的中位数为3108元/月为基准，计算11个月，合计34188元并无不当。
2.停工留薪期工资。《工伤保险条例》第三十三条第一、二款规定，”职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。”本案中，湖州市劳动能力鉴定委员会于2016年12月1日出具《初次鉴定结论书》，认定许佰晶构成八级伤残，故在此之前许佰晶住院治疗及依照医嘱休息的期间均应认定为停工留薪期，福马公司应支付工资。经核定，许佰晶的停工留薪期为259天，停工留薪期工资为3108元/月÷21.75天/月×259天=37010.21元。一审核定的数额有误，本院予以纠正。
3.护理费。《工伤保险条例》第三十三条第三款规定，”生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”故福马公司应在停工留薪期内承担许佰晶必要的护理费。根据许佰晶一审提交的《浙江商检司法鉴定所湖州分所法医临床鉴定意见书》中的鉴定结论，护理期（含住院）建议为60日。该鉴定虽是许佰晶单方委托，但福马公司未申请重新鉴定，故本院予以采信，该证据能够证明许佰晶在停工留薪期内需要护理的事实。许佰晶主张的护理费为2460元（60元/天×41天），未超过法定标准，本院予以支持。
4.交通费。因福马公司行政主管李达与许佰晶达成的协议中约定复查的交通费由福马公司承担，且福马公司对许佰晶主张的交通费数额276元无异议，故本院予以支持。
5.鉴定费。许佰晶主张的鉴定费有二项，分别为劳动能力鉴定费300元和司法鉴定费2100元。一审认定劳动能力鉴定费300元由福马公司承担，双方均未提出异议，本院予以维持。许佰晶主张司法鉴定费2100元应由福马公司承担，本院认为，许佰晶单方委托鉴定事项为：1.伤病关系及伤残等级鉴定；2.伤后误工期、护理期及营养期评定。其中伤残等级应进行劳动能力鉴定，误工期、营养期与工伤保险待遇的项目和标准无关，故许佰晶单方委托的鉴定项目中仅有伤病关系和护理期有鉴定的必要性。基于以上原因，本院酌定福马公司承担司法鉴定费的50%即1050元。福马公司应支付许佰晶鉴定费合计1350元。
至于许佰晶二审中要求福马公司补交2017年12月前的社保的问题，本院认为，许佰晶一审诉请已明确主张至2016年6月，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条”在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉”之规定，本院不予处理，当事人可另行主张。
综上，许佰晶的部分上诉理由成立，一审判决认定事实有误，实体处理不当，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖州市南浔区人民法院（2017）浙0503民初2740号民事判决第二、三项；
二、变更湖州市南浔区人民法院（2017）浙0503民初2740号民事判决第一项为”浙江福马地暖科技有限公司在本判决生效之日起十日内支付许佰晶医疗费2521.21元、伙食补助费333.97元、一次性伤残补助金34188元、停工留薪期工资37010.21元、护理费2460元、交通费276元、鉴定费1350元，合计78139.39元。”
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，减半交纳5元，由许佰晶承担1元，由浙江福马地暖科技有限公司承担4元；二审案件受理费10元，由许佰晶承担2元，由浙江福马地暖科技有限公司承担8元。
本判决为终审判决。
审判长 沈 杰
审判员 沈国祥
审判员 梁 帅
二〇一八年一月十九日
书记员 贾艳红