吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉01民终5133号
上诉人（原审原告）杨兴会，住长春市高新区。
被上诉人（原审被告）吉林省残疾人康复中心（吉林省春光康复医院）（吉林省残疾人辅助器具中心），住所地长春市光谷大街****号。
法定代表人朱瑞华，系该中心主任。
委托诉讼代理人吴媛媛，女，1985年1月25日生，汉族。住长春市绿园区台北大街四季台北小区*栋1门***室，该中心人事劳资负责人。
委托诉讼代理人李红玉，北京盈科（长春）律师事务所律师。
原审被告长春市铭创清洁服务有限公司，住所地长春市朝阳区南湖大路38-23号。
法定代表人宋淑华，董事长。
原审被告吉林省易航物业服务有限公司，住所地长春市净月开发区长电朗天国际。
法定代表人李树刚，系总经理。
上诉人杨兴会因与被上诉人吉林省残疾人康复中心（以下简称康复中心）、原审被告长春市铭创清洁服务有限公司（以下简称铭创公司）、吉林省易航物业服务有限公司（以下简称易航公司）劳动争议纠纷一案，不服长春市高新技术产业开发区人民法院（2017）吉0193民初411号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行审理。上诉人杨兴会、被上诉人康复中心的委托诉讼代理人吴媛媛、李红玉到庭参加诉讼。原审被告铭创公司、易航公司经本院依法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
杨兴会原审时提出诉讼请求，要求康复中心赔偿：1、2014年4月22日到2016年11月25日期间周六周日加班工资，共计132个双休日，264天，日工资1800÷21.75×264=21848.28元，双倍工资：21848.28×2=43696.55元。2、法定假日工资：共计30个法定假日。1800÷21.75×30=2482.76元，三倍工资2482.76×3=7448.28元，当时每个假日给了60元，60×30=1800元，7448.28-1800=5648.28元。3、从2015年7月7日起到2016年11月25日每天工作改为15个小时，共计503天，每天加班7小时×503天=3521小时3521小时÷8=440个工作日日工资1800÷21.75×440个工作日=3521小时3521小时÷8=440个工作日日工资1800÷21.75×440个工作日=36413.79元。加班1.5倍工资36413.79×1.5=54620.69元。4、无故辞退员工按劳动法，三年工龄给予补偿4个月工资1800×4=7200元，综上所述，康复中心应一共补偿工资，共计：111165.52元。事实及理由：杨兴会于2014年4月22日到康复中心入职，夜班保安和白班保安一样工资1800元，先是俩人夜班，后来三人夜班，每班8小时，双休日从来没有休息，白班每周给休一天。我夜班从没休息，但从没有给一天加班。就这样持续到2015年7月7日，夜班又给减去一人，又招了两次人，要补充夜班缺员。先在白班适应两天，但又都辞掉了，找了好几次缺员问题，他们答复先干着，后来就说两个人干了，不招了。我从2015年7月7日到被辞2016年11月25日，一直每天工作15个小时，16点到早上7点，什么假日都不休，春节都在单位过的。但每个法定假日只给60元。现在无故被辞不知什么原因，一个电话就被辞了，如果我提出辞职必须提前一个月写辞职报告，而他们只一个电话就解决了。现在要求补发双休日加班工资、节假日加班工资，每天超过7个小时的工资，无故辞退员工补偿金，共计人民币111165.52元，请求法院裁决。
康复中心原审时辩称，杨兴会与康复中心之间不存在劳动关系，故康复中心作为被告主体不适格，康复中心自2014年至今是通过吉林省政府采购中心公开招标保洁和保安服务，省政府采购中心确定中标企业之后再由康复中心与中标企业签订合同，2014年1月至2016年11月，服务的承包方是铭创公司，在此之后的承包方是易航公司，根据合同约定，康复中心购买的是保洁和保安服务，由中标企业按照包工包料保安全、保达标的方式进行承包，康复中心只对中标企业的服务质量进行评价，据此按月支付服务费用，保洁保安服务人员的管理培训工作内容安排及工资发放等事宜全部由中标企业负责，康复中心对此不加以任何干涉，杨兴会系中标企业铭创公司的员工，被安排到康复中心处提供保安服务，铭创公司才是与杨兴会建立劳动关系的相对方，杨兴会主张与康复中心之间存在劳动关系，据此提出诉请实属不当，综上康复中心作为本次诉讼的主体资格不适格，恳请法庭依法驳回。
铭创公司原审未出庭，也未答辩。但铭创公司法定代表人宋淑华在笔录中提出：杨兴会在2014年4月到我公司入职，签过劳动合同但没有保留，2016年我公司不再承包康复中心保洁保安服务，杨兴会等15人一起移交给易航公司。我看了杨兴会的起诉状，加班不存在，他的工作性质是夜班打更的，不存在加班，节假日加班我已经给了。
易航公司在原审第二次开庭出庭，但未答辩，但易航公司的委托代理人李凤环在笔录中提出：我公司接手上一个公司铭创公司的保洁保安服务，杨兴会在我公司工作11天，每天能闻到酒味，因酗酒违反规章制度被我公司辞退。我公司与杨兴会没有签订过劳动合同。我们口头通知其不要上班。
原审法院经审理查明，康复中心系事业单位，杨兴会不是该单位在编职工。2014年1月22日，康复中心保洁服务项目，经吉林省政府采购中心以编号为2013-1278-XM-1的竞争性谈判文件在国内公开采购，谈判小组评定铭创公司为成交供应商。供需双方和吉林省政府采购中心按照《中华人民共和国合同法》和有关法律法规订立了合同编号：2013-1278-HT-1《政府采购合同书》。2015年7月22日，康复中心保洁服务项目，经吉林省政府采购中心以编号为2015-0465-XM-2的竞争性谈判文件在国内公开采购，谈判小组再次评定铭创公司为成交供应商。供需双方和吉林省政府采购中心按照《中华人民共和国合同法》和有关法律法规订立了合同编号：2015-0465-HT-1《政府采购合同书》。两次采购的更夫均为2人。杨兴会于2014年4月22日经铭创公司法定代表人宋淑华招聘为吉林省残疾人康复中心更夫，月工资1800元。2016年11月16日后易航公司接管了铭创公司所有的员工。2016年11月25日杨兴会因违反《企业管理规章制度及奖惩》员工职责第四条，工作时间酗酒被易航公司解雇。杨兴会与铭创公司、易航公司均未签订书面劳动合同；杨兴会被易航公司解雇，也没有书面通知书。2017年1月16日杨兴会向吉林省劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会以杨兴会的仲裁请求不属于劳动人事争议处理范围为由作出吉劳人仲字（2017）第114号《不予受理通知书》，据此，杨兴会起诉。
原审法院认为，杨兴会系铭创公司法定代表人宋淑华招聘的，杨兴会与铭创公司存在劳动关系。2016年11月16日易航公司接管了铭创公司包括杨兴会在内的所有员工。杨兴会与易航公司建立了劳动关系。2016年11月25日，易航公司以杨兴会违反《企业管理规章制度及奖惩》员工职责第四条即工作时间酗酒为由解除了与杨兴会的劳动合同。易航公司员工闻到杨兴会有酒味但未看到其工作时间酗酒。认定杨兴会工作时间酗酒，证据不足，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第二十条“用人单位对劳动者作出的开除、除名、辞退等处理，或者因其他原因解除劳动合同确有错误的，人民法院可以依法判决予以撤销。”的规定，易航公司对杨兴会的解除劳动合同，应予撤销。鉴于杨兴会不要求回单位上班，没有申请撤销，因此，确认易航公司对杨兴会的解除劳动合同违法。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿……或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。”从杨兴会于2014年4月22日入职到2016年11月25日杨兴会被解雇共计两年零七个月。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的按一年计算；”易航公司应向杨兴会支付三个月的经济补偿（1800元*3个月=5400元）。杨兴会要求四个月的经济补偿没有法律依据。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班的事实存在承担举证责任”杨兴会要求的加班费，并未举出足够证据，其证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第二十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院<关于中华人民共和国民事诉讼法>证据的若干规定》第二条的规定，原审判决：一、易航公司于判决生效之日起10日内向杨兴会支付经济补偿金5400元。二、驳回杨兴会的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由易航公司负担。
宣判后，杨兴会不服，向本院提起上诉，请求改判康复中心向其支付双休日、法定节假日及延时加班费，改判康复中心向其支付4个月工资作为解除劳动合同的经济补偿金。其理由为，杨兴会存在加班事实，康复中心应支付加班费。
康复中心二审答辩称，被上诉人自2014年1月至今一直是通过吉林省政府采购中心公开招标采购保洁及保安服务，并先后确认铭创公司、易航公司作为服务提供方与其签订了具体的合同，根据合同约定，被上诉人只对服务质量进行评价并据此按月支付服务费用，保洁、保安人员的管理、培训、工作内容及时间安排和工资发放事宜全部由以上二公司负责，被上诉人不加以任何干涉。上诉人先后与二公司建立了劳动关系，其应当向以上二公司主张工资及经济赔偿金等相关事宜。被上诉人对此不应当承担责任。恳请法院驳回上诉，维持原判。
铭创公司、易航公司二审未到庭亦未答辩。
本院二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，关于杨兴会与康复中心铭创公司经政府采购，中标了康复中心的保洁服务项目，铭创公司法定代表人宋淑华招用杨兴会为其公司工作，杨兴会与铭创公司建立了劳动关系。2016年11月，易航公司接管了铭创公司的业务和员工，其中也包括杨兴会，故杨兴会与易航公司建立了劳动关系。杨兴会主张其与康复中心存在劳动关系，虽然杨兴会的工作场所在康复中心，但其系铭创公司法定代表人宋淑华招聘的，入职事项及工资待遇都是与宋淑华谈的，其在原审作为证据提交的签到表名头为“保洁公司员工签到表”，也表明其并非康复中心员工，杨兴会一、二审均未提供证据证明其与康复中心存在用工合意，也未提供证据证明康复中心向其发放工资，故原审未认定其与康复中心存在劳动关系并无不当。杨兴会认可其在康复中心担任更夫的时间为2014年4月22日至2016年11月25日，原审判决认定易航公司向其支付三个月的工资作为解除劳动合同经济补偿金并无不当，杨兴会主张经济补偿金应为四个月工资，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。关于杨兴会主张加班工资是否应予支持。杨兴会在康复中心从事更夫工作，虽然每日在岗时间较长，但更夫的特殊工作性质决定了更夫属非生产性劳动，工作强度低，工作期间可以休息，其工作时间的延长不应被认定为加班。而且，杨兴会从事更夫工作期间，始终保持同样的工作模式及工资标准，杨兴会未提供证据证明其曾对此提出异议。故原审法院对杨兴会要求康复中心、易航公司、铭创公司支付其双休日、法定节假日、延长工作时间加班工资的诉讼请求未予支持并无不当。综上，杨兴会的上诉主张均不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人杨兴会负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵芳芳
代理审判员 邵明福
代理审判员 梁欣华
二〇一七年十二月四日
书 记 员 高 珊