广东省韶关市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤02刑终83号
原公诉机关广东省韶关市武江区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈乐，男，汉族，广东省潮阳县人，中专文化，务工，住所地广东省韶关市曲江区。2015年5月4日因本案被羁押，次日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年6月9日被逮捕。现羁押于韶关市看守所。
辩护人吴伟强，广东众同信律师事务所律师。
原审被告人丘某，男，汉族，广东省韶关市人，初中文化，务工，户籍地韶关市浈江区，住所地韶关市武江区。2015年5月25日因涉嫌犯运输毒品罪被刑事拘留，同年7月1日被逮捕。现羁押于韶关市看守所
韶关市武江区人民法院审理韶关市武江区人民检察院指控原审被告人陈乐犯贩卖毒品罪、原审被告人丘某犯运输毒品罪一案，于2016年1月6日作出（2015）韶武法刑初字第249号刑事判决。原审被告人陈乐不服，提出上诉。本院于2016年2月15日立案并依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人及听取辩护人意见后，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：被告人陈乐自2015年1月至5月间多次贩卖毒品氯胺酮（俗称“K粉”）给吸毒人员李某甲、陈某丙、李某丙，其中分别贩卖毒品氯胺酮给李某丙、陈某丙各四次，每次均通过给被告人丘某充30元至50元话费由丘某将毒品送至李某丙、陈某丙居住地。同年5月4日下午，陈乐在韶关市武江区碧岛豪庭小区向吸毒人员李某甲贩卖毒品氯胺酮2.6克，随后被李某甲的父母沈某、李某乙抓住并报警，公安民警赶到现场将陈乐抓获，并在陈乐身上查获疑似毒品四包，在李某甲身上查获向陈乐购买的疑似毒品一包。经鉴定，在陈乐身上查获的白色粉末状物一包净重7.5克、褐色粉末状物一包净重1.1克，在李某甲身上查获的浅褐色粉末状物一包净重2.6克均检出氯胺酮成份；在陈乐身上查获的红色晶状物一包净重1.3克、白色晶状物一包净重0.5克均检出甲基苯丙胺成份。
原判认定上述事实，有书证、物证、证人证言、被告人供述，辨认笔录，鉴定意见，现场勘验检查记录等证据证实。
原判认为，被告人陈乐违反毒品管理法规，多次向多人贩卖毒品氯胺酮，其行为构成贩卖毒品罪，情节严重；被告人丘某违反毒品管理法规，多次为他人运输毒品氯胺酮，其行为构成运输毒品罪。陈乐、丘某归案后如实供述其所犯罪行，自愿认罪，有悔罪表现，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第（四）项的规定，作出如下判决：
一、被告人陈乐犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年七个月，并处罚金人民币一万元。
二、被告人丘某犯运输毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千元。
宣判后，上诉人陈乐以其系以贩养吸，贩卖的毒品数量少，且均系吸毒人员，社会危害性小，归案后如实供述、认罪悔罪、是初犯为由提出上诉，请求从轻处罚。
其辩护人的辩护意见与上诉意见一致。
经审理查明，上诉人陈乐自2015年1月至5月多次贩卖毒品氯胺酮（俗称“K粉”）给吸毒人员李某甲、陈某丙、李某丙。具体如下：1月至5月，陈乐向吸毒人员李某丙贩卖氯胺酮四次，每次均通过给原审被告人丘某充值30元至50元话费，由丘某将毒品送至李某丙居住的韶关市武江区新华南路华园新村小区；2月至5月，陈乐向吸毒人员陈某丙贩卖氯胺酮四次，每次均通过给丘某充值30元至50元话费，由丘某将毒品送至陈某丙居住的韶关市武江区新华南路华园新村小区。
同年5月4日下午，陈乐在韶关市武江区碧岛豪庭小区向吸毒人员李某甲贩卖毒品氯胺酮2.6克，随后被李某甲的父母沈某、李某乙抓住并报警，公安民警赶到现场将陈乐抓获，并在陈乐身上查获毒品四包，在李某甲身上查获向陈乐购买的毒品一包。经鉴定，在陈乐身上查获的白色粉末状物一包净重7.5克、褐色粉末状物一包净重1.1克，在李某甲身上查获的浅褐色粉末状物一包净重2.6克均检出氯胺酮成份；在陈乐身上查获的红色晶状物一包净重1.3克、白色晶状物一包净重0.5克均检出甲基苯丙胺成份。
上述事实，有经原审庭审质证的以下证据证实：
一、书证、物证
1、到案经过、户籍证明，证实陈乐、丘某均系被动归案及其身份等基本情况。
2、证据保全清单，证实公安机关在陈乐处查获红色晶状物一包、白色晶状物一包、白色粉末物一包、褐色粉末物一包，在李某甲处查获浅褐色粉状物一包。
3、现场检测报告书，证实陈乐经氯胺酮及甲基安非他明类毒品快速检测结果均呈阳性。
二、证人证言。
1、证人李某甲证实，2015年5月4日，我打电话向陈乐购买价值100元的毒品氯胺酮，他送氯胺酮到我家时被我母亲发现了，我向他购买的氯胺酮被我母亲拿走交给公安机关了。
经辨认混杂照片，李某甲辨认出陈乐。
李某甲还指认了其向陈乐购买的毒品氯胺酮。
2、证人李某乙证实，2015年5月4日17时许，我在我家看见我女儿李某甲拿了一小包东西，我怀疑是毒品。我马上跑出去，在小区空坪处发现一个背着黑色挎包的年轻男子慌张的往外走，我跑上前将该男子抓住，并与从外赶回来的丈夫沈某一起将该男子控制住并报警。
经辨认混杂照片，李某乙辨认出陈乐。
3、证人沈某证实，2015年5月4日17时许，我和妻子李某乙在我家小区内抓到一个卖毒品给我女儿李某甲的男子。
经辨认混杂照片，沈某辨认出陈乐。
4、证人陈某甲证实，我于2015年4月中旬向陈乐购买了一包毒品“咖啡”，价值400元。
经辨认混杂照片，陈某甲辨认出陈乐。
5、证人陈某乙证实，我于2015年3月10日至20日期间向陈乐购买了两次毒品，第一次购买了200元氯胺酮，第二次购买了100元大麻。
经辨认混杂照片，陈某乙辨认出陈乐。
6、证人李某丙证实，2015年1月至5月间，我共向陈乐购买约十次氯胺酮，每次200元，大约重2-3克。每次都是丘某负责送货，都是送到韶关市武江区新华南路华园花园门口给我。
经辨认混杂照片，李某丙辨认出陈乐、丘某。
7、证人陈某丙证实，2015年2月至5月间，我向陈乐购买了五次氯胺酮和三次甲基苯丙胺，还有一次是这两种毒品一起买，每次100元，大约重1克。其中有六次是由丘某送到我居住的韶关市武江区新华南路华园新村家楼下。
经辨认混杂照片，陈某丙辨认出陈乐、丘某。
三、上诉人、原审被告人供述
1、陈乐供述：2015年5月4日15时30分许，李某甲打电话向我买300元氯胺酮，我过去按照她的要求将氯胺酮放在“碧岛豪庭”五栋三楼和四楼之间的楼梯拐角处，然后我就离开。我走到门岗时，身后冲过来一名中年女子将我拉住，说我带货给她女儿，前门又来了一名中年男子，一起将我控制住并报警，很快警察就来了。
我从2015年3月开始，共卖过四、五次氯胺酮给李某甲，每次200元至300元不等。同年2月至4月卖过三、四次氯胺酮给陈某丙，每次100元；同年1至5月卖过三、四次氯胺酮给李某丙，每次100至200元；同年1月卖过一次价值100元的氯胺酮给陈某甲。我卖氯胺酮给陈某丙、李某丙时，基本都是叫丘某帮我送给她们，每次我就帮丘某充值30至50元话费。
经辨认混杂照片，陈乐辨认出李某甲、丘某、陈某丙、李某丙、陈某甲。
陈乐还指认了从其身上查获的毒品氯胺酮及甲基苯丙胺。
2、丘某供述：2015年1月的一天15时许，我跟朋友在浈江区启明北的健身广场旁的一间士多店聊天，后来陈乐来了。16时许我准备走，陈乐就叫我帮他拿点东西给陈某丙，当时以为是胃药，就帮他送过去了。过了两天陈乐又叫我帮他送东西给陈某丙，并给我一个烟盒。我起了疑心就打开来看了一下，里面是一包白色粉末状物体。我问陈乐是不是氯胺酮，他说是的，并且说不用向陈某丙收钱，会帮我充话费，我一时贪图小便宜就帮他送了。至今我一共帮陈乐送了约二十次氯胺酮或甲基苯丙胺给陈某丙、李某丙，每人各约十次，每次1至2克，送的地方大多是在韶关市武江区人民法院旁的一个小区，每次陈乐都会帮我充30至50元的话费。
经辨认混杂照片，丘某辨认出陈乐、陈某丙、李某丙。
四、鉴定意见
广东省韶关市公安司法鉴定中心出具的韶公（司）鉴（化）字（2015）202号理化检验报告，证实在陈乐身上所查获的白色粉末状物一包净重7.5克、褐色粉末状物一包净重1.1克、在李某甲处查获的浅褐色粉末状物一包净重2.6克均检出氯胺酮成份；在陈乐身上查获的红色晶状物一包净重1.3克、白色晶状物一包净重0.5克均检出甲基苯丙胺成份。
五、现场勘验检查笔录
韶关市公安局武江分局西河派出所出具的韶武公（西河）勘（2015）050、0504号现场勘验检查笔录、图及照片，证实韶关市武江区沙洲路70号碧岛豪庭住宅小区、武江区新华南路华园花园小区现场情况。
对于上诉人陈乐提出的上诉意见，经查，认定陈乐多次向多人贩卖毒品氯胺酮的事实，有证人李某丙、陈某丙、李某甲的证言及同案人丘某的供述予以证实，陈乐亦供认在案，证据能相互印证，足以认定。依照《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第（四）项之规定，其行为属情节严重，依法应当在三年以上七年以下有期徒刑幅度范围内量刑。原判综合考量陈乐的犯罪事实，以及其归案后能如实供述自己的罪行，自愿认罪及有悔罪表现等量刑情节，在量刑幅度范围内作出的判罚，量刑适当。
本院认为，上诉人陈乐为牟取非法利益，非法贩卖毒品氯胺酮，其行为构成贩卖毒品罪。且属情节严重，依法应予严惩。原审被告人丘某明知陈乐从事毒品贩卖，为赚取陈乐给予的话费，听从陈乐的指使为其贩卖毒品而转送毒品给他人，其行为构成贩卖毒品罪，故丘某与陈乐构成贩卖毒品的共同犯罪，应以贩卖毒品犯罪的共犯论处。在共同犯罪中，陈乐起主要作用，系主犯，应当按其所参与或组织、指挥的全部犯罪处罚；丘某起次要作用，系从犯，依法予以减轻处罚。原判认定犯罪事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法；唯认定丘某犯运输毒品罪定性不当，予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第三百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省韶关市武江区（2015）韶武法刑初字第249号刑事判决第一项对陈乐的定罪量刑部分及第二项对丘某的量刑部分。
二、撤销广东省韶关市武江区（2015）韶武法刑初字第249号刑事判决第二项对丘某的定罪部分。
三、原审被告人丘某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币5000元（限本判决书生效之日起十日内缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2015年5月25日起至2016年11月24日止。）
本判决为终审判决。
审判长 林 兵
审判员 谭继欢
审判员 李飞洲
二〇一六年四月八日
书记员 陈侦鑫
附相关法条：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》
第三百二十五条审理被告人或者其法定代理人、辩护人、近亲属提出上诉的案件，不得加重被告人的刑罚，并应当执行下列规定：
（一）同案审理的案件，只有部分被告人上诉的，既不得加重上诉人的刑罚，也不得加重其他同案被告人的刑罚；
（二）原判事实清楚，证据确实、充分，只是认定的罪名不当的，可以改变罪名，但不得加重刑罚；
（三）原判对被告人实行数罪并罚的，不得加重决定执行的刑罚，也不得加重数罪中某罪的刑罚；
（四）原判对被告人宣告缓刑的，不得撤销缓刑或者延长缓刑考验期；
（五）原判没有宣告禁止令的，不得增加宣告；原判宣告禁止令的，不得增加内容、延长期限；
（六）原判对被告人判处死刑缓期执行没有限制减刑的，不得限制减刑；
（七）原判事实清楚，证据确实、充分，但判处的刑罚畸轻、应当适用附加刑而没有适用的，不得直接加重刑罚、适用附加刑，也不得以事实不清、证据不足为由发回第一审人民法院重新审判。必须依法改判的，应当在第二审判决、裁定生效后，依照审判监督程序重新审判。
人民检察院抗诉或者自诉人上诉的案件，不受前款规定的限制。