云南省楚雄彝族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）楚中民一终字第448号
上诉人（原审被告）樊桂香。
上诉人（原审被告）蔡建文。
被上诉人（原审原告）雷杰明。
委托代理人袁乔翠。
原审被告蔡学权。
上诉人樊桂香、蔡建文因与被上诉人雷杰明，原审被告蔡学权健康权纠纷一案，不服楚雄市人民法院（2014）楚民初字第830号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月25日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
原审法院经审理确认的本案法律事实如下：蔡学权户与蔡学会户同属楚雄市鹿城镇福塔社区上平山村民小组村民且系邻居。蔡学权与樊桂香是夫妻关系，蔡建文系蔡学权、樊桂香夫妇的儿子。2014年4月，雷杰明受雇佣在蔡学会家自建房屋施工工地做工。由于该房屋工程未设置安全防护网等任何安全保护措施，雷杰明在砌砖时，砖块及石子从屋顶掉落在樊桂香家的院内及过道上。2014年4月21日上午8时许，雷杰明在砌砖时，砖块又掉落到樊桂香家院内，樊桂香、蔡建文与雷杰明发生口角，在旁人的劝说下平息。当日中午12时许，雷杰明收工时，樊桂香要求雷杰明看一下砖块掉落到院内的情况，双方再次发生口角，口角中，雷杰明手持砖刀与樊桂香、蔡建文发生肢体冲突，在此过程中，蔡建文用一根竹棍与雷杰明互殴，双方被闻声赶来的旁人制止，并拨打了110，东城派出所民警及时赶到现场，后对双方进行调处。双方均不同程度受伤。雷杰明被送往楚雄州人民医院住院治疗，经诊断为头部外伤，头皮血肿。住院治疗10天，共支出住院医疗费7879.09元、门诊医疗费1154.17元。雷杰明的伤经楚雄正源司法鉴定中心鉴定为轻微伤、后续治疗费1500元、误工损失日评定为30日。另查明，樊桂香在纠纷发生当天为雷杰明垫付门诊检查医疗费276.63元。
原审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任”。第八条规定“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任”。第二十六条规定“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”。本案中，雷杰明在砌砖时，砖块又掉落到樊桂香家院内，之后双方发生争执，进而与樊桂香、蔡建文发生厮打，致雷杰明受伤，樊桂香、蔡建文应承担侵权责任。雷杰明也有一定过错。综合本案的情况，樊桂香、蔡建文应承担主要责任，即70%，雷杰明应承担次要责任，即30%。对于蔡学权是否承担责任的问题，因雷杰明未能提交证据证实蔡学权与其存在肢体冲突，故蔡学权在本案中不应承担赔偿责任。对其诉请中合理的费用，予以支持，参照《2012年云南省道路交通事故损害赔偿有关费用的计算标准》，确认雷杰明的经济损失为：医药费9309.89元、后期医疗费1500元、住院伙食补助费200元（20元／天×10天）、营养费100元（10元／天×10天）、误工费4045.80元（134.86元／天×30天）、护理费810元（81元／天×10天），交通费酌情支持100元，鉴定费500元，共计16565.69元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第八条、第十五条、第十六条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、雷杰明的经济损失为16565.69元，由樊桂香、蔡建文赔偿雷杰明各项经济损失的70%，即11595.98元，扣除已支付的276.63元，还应支付11319.35元；其余经济损失由雷杰明自行承担；二、蔡学权在本案中不承担责任；三、驳回雷杰明的其他诉讼请求。案件受理费250元，由樊桂香、蔡建文承担161元（未交），由雷杰明承担89元。以上应由樊桂香、蔡建文承担的执行款，限本判决生效后十五日内付清。
宣判后，樊桂香、蔡建文不服，向本院提起上诉，请求
撤销楚雄市人民法院（2014）楚民初字第830号民事判决第一项，依法重新认定雷杰明的经济损失数额，扣除建房人蔡学会及工程承包人应承担的责任份额后，改判由雷杰明承担60%的主要责任，由上诉人樊桂香、蔡建文承担40%的赔偿责任，或将本案发回重审。一、二审诉讼费由被上诉人承担。其主要事实及理由为：一、原判结果不当。认定雷杰明受雇佣在蔡学会家自建房屋作散工，由于该房屋主体工程未设立安全防护网等任何安全保护措施，雷杰明在砌砖时，砖块掉落到樊桂香家院内，导致双方发生口角和肢体冲突。由此可见，蔡学会及工程的承包人以及被上诉人雷杰明在本案中应承担主要责任，而樊桂香、蔡建文只应承担次要的赔偿责任，但一审判决不扣除房主及施工承包人应承担的责任。正确的责任划分方式应先扣除房主及施工承包人的责任，其余责任才在雷杰明与樊桂香、蔡建文之间划分。如果发回重审，樊桂香、蔡建文将保留申请追加建房人及施工承包人作为被告的诉讼权利。二、原审认定雷杰明经济损失与案件实际情况不符。（一）根据雷杰明住院病历和诊断证明书，其伤情系头皮裂伤，仅为轻微伤，头颅CT显示未见异常，临床诊断“神智清醒、对答切题、创口活动性出血”，清创缝合后根本无需住院治疗，只需进行简单消炎对症治疗即可，医院要求只进行门诊治疗，而雷杰明自己提出要住院治疗，所发生的医疗费大部分是属于雷杰明自行扩大的损失。（二）雷杰明的伤情为轻微伤，不存在住院期间生活不能自理的情况，且雷杰明也没有提交医院出具在住院期间需要专人护理的护理证明，要求赔偿住院护理费、营养费的诉讼请求无事实依据。（三）雷杰明属居民自建房屋临时工程中做工的散工，其不是建筑业在岗职工，在城市没有固定的经济收入和固定居所，无相应的工资表或工资证明其每天的工资情况，误工费不应当比照2012年建筑业在岗职工平均工资的标准计算，只能按农民人均纯收入5417元／年计算，故请求对雷杰明的经济损失的数额依法进行重新认定。
被上诉人雷杰明答辩称：发生纠纷的原因是建房人蔡学会与上诉人有矛盾，建房之前雷杰明均不认识两家。上诉人称砌砖时砖块坠落砸坏上诉人家的太阳能不是事实，太阳能已经由建房人找人进行了修复。双方是早上发生争吵，中午才发生殴打，上诉人的行为是故意伤害。原判判决我方承担30%的责任不合理，要求上诉人承担全部责任。
二审中，经征询双方当事人对原判认定事实的意见，上诉人对原判认定的事实无异议，但认为一审法院遗漏认定“医生建议雷杰明作简单包扎就可以了，不需要住院治疗”的事实。被上诉人对原判认定的事实无异议。故对原判认定的双方当事人均无异议的事实，本院予以确认。
二审中，被上诉人雷杰明向本院申请调取公安机关在案发后对双方当事人的询问笔录，经本院向楚雄市公安局东城派出所调取，该所向本院出具说明，陈述了除对蔡建文的询问笔录外，对其他人员的询问笔录未找到的事实。经对蔡建文的询问笔录进行质证，上诉人樊桂香、蔡建文对该询问笔录中记载“雷杰明和我妈就厮扯起来”的事实有异议，认为是雷杰明用砖头打樊桂香，对询问笔录的其余部分无异议。被上诉人雷杰明对询问笔录无异议。本院认为，公安机关对蔡建文的询问笔录系国家机关出具，故对蔡建文的询问笔录予以采信。
归纳双方当事人诉辩主张，本案二审的争议焦点是：一、原判对雷杰明伤后产生的医疗费、护理费、营养费、误工费的认定是否恰当。二、雷杰明伤后产生的各项经济损失应由谁承担赔偿责任，应承担多少份额的赔偿责任。
关于本案的第一个争议焦点，本院认为，对于雷杰明伤后产生的各项经济损失，医药费有医院出具的医疗费发票，应予以采信。上诉人上诉主张雷杰明有自行扩大治疗的情形，但未能提交相关证据证明，故其上诉主张不能成立。对于护理费及营养费，根据雷杰明的伤情，确实存在需要护理及需要加强营养的情形，原判对该费用予以认定并无不当。对于误工费的认定，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“……受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”的规定，雷杰明在案发时从事建筑业，在诉讼中未提交最近三年的平均收入的证明，故原判参照建筑业从业人员在岗平均工资计算其误工费并无不当。
关于本案的第二个争议焦点，本院认为，按照《中华人民共和国侵权责任法》第三条规定“被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任”。本案中，雷杰明与樊桂香、蔡建文发生厮打，樊桂香、蔡建文致伤雷杰明，雷杰明依据樊桂香、蔡建文的侵权行为请求其承担损害赔偿责任符合法律的规定。建房人及工程承包人对雷杰明无侵权事实，上诉人樊桂香、蔡建文上诉主张应由建房人及工程承包人承担赔偿责任无事实及法律依据。从本案的发生原因及情况看，双方均存在一定的过错，对事态的发生及矛盾的升级均有不冷静的情况，原判根据本案的情况，确定由樊桂香、蔡建文承担70%的责任，由雷杰明自行承担30%的责任符合本案的实际情况，并无不当。
综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人樊桂香、蔡建文负担。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决规定的履行期限届满后两年内向原审法院申请强制执行。
审判长 纪艳茜
审判员 钱绍发
审判员 龚艳波
二〇一四年十月十六日
书记员 张珩瑶