山东省济南市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）济刑一终字第90号
抗诉机关山东省济南市槐荫区人民检察院。
上诉人（原审被告人）翟某某，男，1971年1月14日出生于山东省成武县，汉族，大专文化，系山东方明彩钢板有限公司职工，户籍地山东省济南市，住山东省济南市。因涉嫌犯危险驾驶罪于2011年12月8日被济南市公安局槐荫区分局取保候审，2012年5月17日因涉嫌无证驾驶机动车被济南市公安局高新分局行政拘留十五日，2012年12月8日被济南市公安局槐荫区分局监视居住，2013年6月8日被济南市槐荫区人民检察院取保候审，2013年12月23日被济南市槐荫区人民法院取保候审，2015年6月5日被济南市槐荫区人民法院监视居住。
山东省济南市槐荫区人民法院审理山东省济南市槐荫区人民检察院指控的原审被告人翟某某涉嫌犯危险驾驶罪一案，于二Ｏ一五年六月十二日作出（2013）槐刑初字第292号刑事判决，原公诉机关济南市槐荫区人民检察院提出抗诉，原审被告人翟某某，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年8月12日、8月24日两次公开开庭审理了本案，山东省济南市人民检察院代理检察员李艳玲、李多民出庭履行职务，原审被告人翟某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
山东省济南市槐荫区人民法院认定：2011年12月1日晚，被告人翟某某酒后驾驶轿车在济南市槐荫区经六路路口被执勤民警查获，翟某某血液中酒精含量为246mg／100ml。同年12月8日，翟某某接公安机关电话后主动到案，对上述事实供认不讳。公安机关经鉴定确认醉酒驾驶后吊销其驾驶证。
2012年5月15日晚，被告人翟某某酒后驾驶轿车在济南市高新技术产业开发区会展路路口附近被执勤民警查获，翟某某血液中酒精含量为168mg／100ml。
在原审法院审理过程中，翟某某脱逃。原审法院裁定中止审理。后翟又主动到原审法院投案，如实供述了醉酒驾驶机动车的事实。原审法院裁定恢复审理。
上述事实，原审被告人翟某某在庭审中无异议，并有经原庭审举证、质证并予以确认的济南市公安局交通物证鉴定所出具的检验报告及当事人血样提取登记表、呼气酒精测试单、济南市公安局交警支队槐荫区大队及高新技术产业开发区大队出具的公安交通管理行政强制措施凭证、证人翟某某的表妹张某某的证言、工作说明、查获证明及补充说明、户籍证明、济南市槐荫区人民法院刑庭出具的办案说明等证据予以证实，足以认定。
原审法院认为，被告人翟某某醉酒后驾驶机动车在道路上行驶，其行为已构成危险驾驶罪，公诉机关指控罪名成立。关于翟某某的行为是否构成自首的问题。经查，翟某某第一次危险驾驶构成自首；第二次危险驾驶被查获时是在取保候审期间，应做到随传随到，其不是主动投案，不构成自首；翟某某在本院审理期间脱逃后又主动投案，对原来属于自首，取保候审脱逃后主动归案的，一般还是认定自首。对原本不属于自首，取保候审脱逃后主动归案认定自首的话，会变相地鼓励被取保人无视法定义务，先脱逃后主动归案以获取自首的机会，从而得以从轻或减轻处罚，这样对取保遵守法定义务但没有脱逃的人不公平，与罪刑均衡的原则相违背，也损害司法权威，造成量刑不公，因此该情况不应认定自首。若按公诉人的意见一次认定自首，一次不认定自首，同一个罪，部分认定自首、部分不认定自首，法律适用上有冲突。况且危险驾驶中的自首在量刑时考虑从轻的幅度较小，因此翟某某的行为不属于自首。鉴于被告人翟某某认罪态度较好，缴纳了一万元罚金；翟某某两次都是被交警查获，没有发生事故；第二次查获时约晚上10点半，且查获地点比较偏僻，翟某某酒后驾车行驶的距离较短即被查获，鉴于以上情节，可依法从轻处罚。公诉机关的量刑建议适当，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百三十三条之一第一款、第六十七条第三款之规定，以被告人翟某某犯危险驾驶罪，判处拘役三个月，并处罚金人民币一万元（罚金已交纳）。
宣判后，原公诉机关济南市槐荫区人民检察院以“翟某某因危险驾驶被取保候审期间又无证危险驾驶，主观恶性大，且在法院审理期间有脱逃行为，应从重处罚，一审量刑畸轻”为由提出抗诉。原审被告人翟某某以“1、其行为构成自首；2、其系初犯，且酒后驾驶路程较短，没有造成后果，社会危害性小且缴纳了罚金，有悔罪表现，应对其适用缓刑”为由，提出上诉。
济南市人民检察院出庭检察员以相同的理由支持抗诉。另提出，翟某某的第一次危险驾驶行为应构成自首，第二次危险驾驶行为不构成自首；翟某某在二审审理期间协助公安机关抓获涉嫌故意伤害在逃犯罪嫌疑人于刚，构成立功，依法可以从轻处罚。
经二审审理查明：2011年12月1日19时33分许，上诉人翟某某酒后驾驶鲁AF00**号轿车沿济南市槐荫区段兴东路由南向北行驶至经六路路口时，被济南市公安局交通警察支队槐荫区大队执勤民警查获，经呼气测试酒精含量为226mg／100ml，后经抽血检验，上诉人翟某某被查获时血液中酒精含量为246mg／100ml，达到醉酒值。同年12月8日，翟某某接公安机关电话传唤后主动到案，对上述事实供认不讳。翟某某被查获当晚被暂扣其驾驶证，经鉴定确认其醉酒驾驶后，公安机关依法给予吊销驾驶证。
2012年5月15日22时33分许，上诉人翟某某酒后驾驶鲁AF00**号轿车，沿济南市高新技术产业开发区会展西路由东向西行驶行驶了50多米，行至距会展路路口约10米时，被济南市公安局交通警察支队高新技术产业开发区大队执勤民警查获，经呼气测试酒精含量为186.6mg／100ml，后经抽血检验，翟某某被查获时血液中酒精含量为168mg／100ml，达到醉酒值。同年5月17日，翟某某接公安机关电话传唤后主动到案，对上述事实供认不讳；同时翟某某对其第一次醉酒驾驶和被公安机关依法吊销驾驶证事实进行如实供述。
在济南市槐荫区人民法院审理期间，翟某某潜逃，济南市槐荫区人民法院于2014年12月1日裁定中止审理，并于同年12月11日决定对其逮捕。2015年6月5日，翟某某主动到原审法院投案，如实供述了醉酒驾驶机动车的事实，原审法院于当日裁定恢复审理，并于同年6月12日作出一审判决。
在二审审理期间，上诉人翟某某于2015年7月6日21时许，协助济南市公安局历下分局刑警大队三中队在济南市历下区盛福家园小区将涉嫌故意伤害罪的在逃犯罪嫌疑人于刚抓获。
认定上述事实，有经庭审举证、质证并予以确认的下列证据予以证实：
（一）认定翟某某第一次危险驾驶行为的证据
1、济南市公安局交警支队槐荫区大队出具的公安交通管理行政强制措施凭证证明：翟某某于2011年12月1日在槐荫区经六路桥西头因醉酒驾驶机动车违章的情况。
2、呼气酒精测试单证明：2011年12月1日19点33分，在济南市槐荫区经六路道桥西头，翟某某呼气测试酒精含量为226mg／100ml。
3、济南市公安局交通物证鉴定所出具的济公交物鉴化字（2011）2250号检验报告及当事人血样提取登记表证明：翟某某2011年12月1日晚驾车被查获时静脉血中检出乙醇成分，含量为246mg／100ml。
4、济南市公安局交警支队槐荫区大队于2011年12月1日出具的翟某某驾驶的鲁AF00**号车辆所有人为山东方明彩钢板有限公司。
5、济南市公安局交警支队槐荫区大队调取的驾驶人翟某某的信息查询表及出具的工作说明证明：翟某某准驾车型为A2，其驾驶证有效期至2020年10月1日，其驾驶证于2011年12月1日因醉酒驾驶被公安机关依法吊销。
6、上诉人翟某某供述：2011年12月1日18时许，其与朋友陈伟安、妹夫王绪方在机车新村南区其父亲家里喝酒，其喝了两瓶啤酒。20时许，其驾驶鲁AF00**号别克牌轿车回机车新村北区自己的家，其驾车沿段兴东路由南向北行驶至经六路道桥西头时被执勤交警查获，让其吹了酒精测试仪，显示结果是226mg／100ml，交警说其系醉酒，给其抽了血。后交警通知其血液酒精含量为246mg／100ml。
（二）认定翟某某第二次危险驾驶行为的证据
1、济南市公安局交警支队高新技术产业开发区大队出具的公安交通管理行政强制措施凭证证明：翟某某于2012年5月15日在高新区会展西路因醉酒驾驶机动车违章的情况。
2、呼气酒精测试单证明：2012年5月15日23时14分，在济南市高新技术产业开发区会展西路，翟某某呼气测试酒精含量为186.6mg／100ml。
3、济南市公安局交通物证鉴定所出具的济公交物鉴化字（2012）1061号检验报告及当事人血样提取登记表证明：翟某某2012年5月15日晚驾车被查获时静脉血酒精含量为168mg／100ml。
4、济南市公安局交警支队槐荫区大队出具的工作说明证明：2011年12月1日，翟某某因酒后驾驶被查获后，被暂扣驾驶证，经鉴定确认醉酒驾驶后，给予吊销驾驶证。
5、证人张某某（翟某某的表妹）的证言证明：2012年5月15日16点后，其与翟某某到工业南路会展中心东边一个烧烤摊吃羊肉串，翟某某喝了一瓶啤酒。当晚21时许其开车载翟某某去舜华路联通营业点查询翟某某手机费用明细后，将他送到烧烤摊附近他自己的车（车牌号鲁AF00**）停放处，翟某某上了自己的车，开车沿会展路向西行驶了50多米，把车停在会展路与会展西路路口东边30余米路北侧。翟某某刚把车停下巡逻民警就到了翟某某的车前，将翟某某查获。
6、上诉人翟某某供述：2012年5月15日17时许，其驾驶鲁AF00**号别克车到济南市高新技术产业开发区中铁财智中心找到表妹张某某，其将车停在会展路南8090酒吧门前。后与张某某到会展路一个烧烤摊上吃羊肉串，其喝了两瓶啤酒。当晚9时许，张某某开车载乘其到联通营业厅查询话费，约10时30分，又回到其停车的8090酒吧门口，其想把车停放到路北侧，其开车在原地调头向西行驶了20多米后靠路北停下，锁好车门，这时从西边过来三个交警，向其索要驾驶证，其驾驶证已被吊销，交警怀疑其喝酒了，其承认喝酒。交警将其带到武警医院，护士给其抽了血。后来交警通知其血液酒精含量为168mg／100ml。
（三）认定上诉人翟某某二审期间协助公安机关抓获在逃犯罪嫌疑人于刚的证据
1、济南市公安局历下分局刑警大队三中队证明材料证明：2015年7月6日21时许，济南市公安局历下分局刑警大队三中队民警杜某、黄某某等根据翟某某等举报获取线索，在翟某某的协助下在济南市历下区盛福家园小区将涉嫌故意伤害罪的在逃犯罪嫌疑人于刚抓获。
2、证人孙某某（济南市历城区鲍山办事处路家村村民）的证言证明：其和翟某某是朋友关系，今年春节后和翟喝酒时谈到了其表哥郭某被于刚打伤的事，于刚正在网上追逃，翟说帮其一块抓于刚，于刚的车牌号和长相是其提供给翟的，他们曾去于刚的住处盯了好几次；7月6日晚其和翟又去于刚的住处守候，晚上约20时，他们看到于刚回来了，翟给警察打电话，后来了三个警察与翟一起将于刚抓获，因其认识于刚就躲在一边了。
3、证人黄某某（济南市公安局历下分局刑警大队三中队民警）的证言证明：2015年7月6日，翟某某和一个叫孙某某的人在犯罪嫌疑人于刚家楼下守候，当日19时许，翟某某电话联系其同事杜某，让他们也过去一起守候，其和两个同事开车赶了过去，当日20时许，犯罪嫌疑人于刚开车回来，他们过去将于刚抓捕，翟某某也参与了抓捕。翟某某从哪得知的线索其不清楚，翟某某在这次抓捕之前曾有两三次电话通知他们过去寻机逮人。
4、证人杜某（济南市公安局历下分局刑警大队三中队中队长）的证言证明：其认识翟某某三年多了，翟某某曾告诉其想立功的事。在逃犯罪嫌疑人于刚是他们追逃的对象，在这之前翟某某曾给他们提供了一些于刚的行踪，但他们一直没有抓住于刚。今年7月6号晚翟某某打电话给其说他在犯罪嫌疑人于刚所住小区守候，让他们保持联系，到了晚20时许，接到翟某某电话，说看到了于刚的车，后他们赶了过去与翟某某一起将于刚抓获，同去的还有民警黄某某，还有一名协警。
5、济南市公安局历下分局刑警大队三中队对翟某某的询问笔录证明：翟某某因涉嫌犯危险驾驶罪，担心入狱服刑后其年老有病的父亲没人照顾，同时其认识到了醉酒驾车的危害性，想在认罪、悔罪的基础上戴罪立功，争取减轻处罚，其曾在槐荫区和谐广场盯守抓小偷，没有成功。其和朋友孙某某吃饭时了解到孙的表哥郭某原是历下区盛福庄的村支部书记，2012年底被村民于刚等打伤，现于刚在逃，其想协助公安机关将于刚抓获，并向孙某某详细询问于刚的住址、年龄、体貌、活动规律及驾驶车辆等情况，其和孙某某曾多次到于刚楼下蹲点守候，也多次与历下分局刑警队联系，2015年7月6日晚，其和孙某某又来到盛福家园小区于刚楼下蹲点守候，同时也联系了历下分局刑警队，让他们也过去，晚20时10分左右，于刚的车回来了，于刚下车后，其和民警一起将于刚抓获。
6、济南市公安局历下分局立案决定书、拘留证、在逃人员信息登记表及在逃人员登记撤销表证明：犯罪嫌疑人于刚，男，1971年4月6日生，住济南市，于2014年12月3日伙同他人在济南市盛福家园附近伤害受害人郭某致轻伤并在逃，济南市公安局历下分局于2014年12月19日立案，于2015年2月17日上网追逃，于2015年7月6日将犯罪嫌疑人于刚抓获并刑事拘留。
（四）下列证据证明了翟某某被行政拘留情况、原审法院审理期间的逃脱情况及其年龄和到案的情况。
1、济南市公安局高新区分局行政处罚决定书、济南市拘留所解除拘留证明书证明：翟某某于2012年5月15日22时33分被高新区执勤民警查获，因涉嫌无证驾驶机动车于2012年5月17日被依法行政拘留十五日，行政拘留期限自2012年5月17日至2012年6月1日。
2、济南市槐荫区人民法院刑事裁定书、逮捕决定书、办案说明、调查笔录等证据证明：在济南市槐荫区人民法院审理过程中，翟某某潜逃，槐荫区人民法院于2014年12月1日裁定中止审理。并于同年12月11日决定对其逮捕。2015年6月5日，翟某某主动到槐荫区人民法院投案，如实供述了醉酒驾驶机动车的事实，槐荫区人民法院于当日裁定恢复审理。
3、济南市公安局营市街派出所出具的户籍证明证明：翟某某出生于1971年1月14日。
4、济南市公安局交警支队槐荫区大队及高新技术产业开发区大队出具的查获证明及补充说明证明：2011年12月1日20时35分许，翟某某驾驶车牌号为鲁AF00**轿车在槐荫区经六路道桥西头被槐荫交警大队执勤民警查获，同年12月8日，翟某某接到公安机关电话后主动到案，对醉酒驾驶机动车的行为供认不讳。2012年5月15日22时33分许，翟某某驾驶鲁AF00**轿车在高新区会展西路会展路路口附近被高新区交警大队执勤民警查获，同年5月17日，翟某某接公安机关电话传唤后主动到案，对上述事实供认不讳。
关于抗诉机关所提，原审被告人翟某某因危险驾驶被取保候审期间又无证危险驾驶，主观恶性大，且在原审法院审理期间有脱逃行为，应从重处罚，一审量刑畸轻的抗诉意见。经查，本案在原审法院开庭审理中，出庭公诉人代表原公诉机关济南市槐荫区人民检察院建议原审法院对翟某某判处拘役三个月至五个月，并处罚金。原审法院根据翟某某犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，并考虑了原公诉机关提出的对翟某某从重处罚的情节和量刑建议，对翟某某判处拘役三个月，并处罚金人民币一万元。原审法院在公诉机关量刑建议范围内适用了较轻的量刑，但尚未达到量刑畸轻的程度。据此，抗诉机关认为原审法院量刑畸轻的抗诉意见，理由不够充分，本院不予采纳。
关于上诉人翟某某所提其行为构成自首的问题。经查，1、上诉人翟某某第一次危险驾驶后，经公安机关传唤主动到案并如实供述罪行，符合自首条件，构成自首。2、第二次危险驾驶是在第一次危险驾驶取保候审期间，上诉人经不同公安机关传唤主动到案并如实供述罪行，符合自首条件，应认定自首。自首制度的本质在于犯罪分子认罪、悔罪，自愿承担相应法律责任，一定程度上表明自首犯人身危险性、社会危害性的减小，正确适用自首制度，可以鼓励和引导犯罪人自动投案，改过自新，促进犯罪预防效果的实现，因此是否认定自首，重点分析行为人的行为是否符合自首的条件，而不应该受其他条件的限制。本案上诉人虽因第一次危险驾驶而取保候审，其法定义务是随传随到，不逃避或妨碍公安机关的侦查，但该法定义务均是针对已发案情（第一次危险驾驶行为）而对其设置的义务，并不能绝对排除其再次发生犯罪的可能性及社会危险性，不应当将公安机关行使职权行为存在的风险性转嫁给上诉人，而应当相对独立地看待公安机关行使的职权行为和上诉人的自首行为。本案中，上诉人在取保候审期间再次危险驾驶，说明其人身危险性较大，不适宜取保候审，公安机关应及时变更强制措施，但变更强制措施是公安机关行使职权的行为，不能影响上诉人第二次危险驾驶行为自首的认定。3、在原审法院取保候审期间上诉人翟某某潜逃后又自动到案并如实供述罪行，符合自首条件，应认定自首。根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，“自动投案后又逃跑的，不能认定自首”，应当是指“自动投案后又逃跑，最终被抓获归案”的情形，而不包括“自动投案后逃跑，又再次投案”的情形。本案中，上诉人翟某某在原审法院审理期间逃跑，后又主动投案如实供述罪行、接受审判的行为，一方面是其履行“在传唤时及时到案”的刑事法定义务，另一方面也是其主动、自愿地将自己置于司法机关控制之下等待法律制裁的体现，上诉人再次投案是对其逃跑行为的纠正和弥补，使其又恢复到逃跑之前置于司法机关控制之下，等待法律制裁的状态，符合自动投案“主动性”和“自愿性”的本质特征，因此上诉人翟某某的行为仍然符合“自动投案”的构成要件，应当认定自首。
综上，本案上诉人翟某某的行为构成自首，但同样是自首，其对量刑的价值会有不同，上诉人在第一危险驾驶取保候审期间再次危险驾驶，且在原审法院审理期间有潜逃行为，与一般的犯罪后主动投案、如实稳定供述的自首相比，对其从宽处罚的幅度应考虑其潜逃的情节从严掌握。据此，原审法院不认定自首，应予纠正，检察机关认为第一次危险驾驶构成自首的意见予以支持，上诉人认为其行为构成自首的上诉理由成立，予以采纳。
本院认为，上诉人翟某某两次醉酒后驾驶机动车在道路上行驶，其行为已构成危险驾驶罪，依法应予惩处。上诉人翟某某第一次危险驾驶其血液中酒精含量为246mg／100ml，第二次危险驾驶其血液中酒精含量为168mg／100ml且属于无证驾驶，属情节严重，依法均应从重处罚。上诉人所提其是初犯、没有造成后果、社会危害性小、适用缓刑的上诉理由于法无据，不予采纳。上诉人翟某某的行为构成自首，依法可以从轻处罚，但其在第一危险驾驶行为取保候审期间再次危险驾驶，且在原审法院审理期间有潜逃行为，对其从轻处罚的幅度应从严掌握。上诉人翟某某认罪态度较好，积极缴纳罚金，并在二审审理期间协助公安机关抓获涉嫌故意伤害在逃犯罪嫌疑人于刚，构成立功，依法亦可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项和《中华人民共和国刑法》第一百三十三条之一第一款、第六十八条、第六十七条第一款及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第五条及最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第五项之规定，判决如下：
一、维持山东省济南市槐荫区人民法院（2013）槐刑初字第292号刑事判决关于上诉人翟某某的定罪部分，即上诉人翟某某犯危险驾驶罪。
二、撤销山东省济南市槐荫区人民法院（2013）槐刑初字第292号刑事判决关于上诉人翟某某的量刑部分，即判处拘役三个月。
三、上诉人翟某某犯危险驾驶罪，判处拘役二个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前行政拘留一日拆抵刑期一日），并处罚金一万元（罚金已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 李锦铭
代理审判员 王玉洲
代理审判员 瞿守印
二〇一五年九月二日
书 记 员 丁 亮