四川省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）川知民终字第133号
上诉人（原审被告）泸州五酿酒酒业有限公司，住所地：四川省泸州市龙马潭区特兴镇。
法定代表人陈颜，总经理。
委托代理人李强，男，汉族，1981年7月7日出生，该公司职工。
上诉人（原审被告）泸州好人长酒业有限公司，住所地：四川省泸州市龙马潭区特兴镇。
法定代表人高建，总经理。
委托代理人鲁飞，男，汉族，1990年5月26日出生，该公司职工。
上诉人（原审被告）袁继明，男，汉族，1971年7月20日出生，系原审被告周关利之夫。
被上诉人（原审原告）宜宾五粮液股份有限公司，住所地：四川省宜宾市岷江西路150号。
法定代表人刘中国，董事长。
委托代理人蒋及军，四川景上律师事务所律师。
原审被告周关利，女，汉族，1970年9月15日出生，系长宁县袁周副食店业主。
上诉人泸州五酿酒酒业有限公司（以下简称五酿酒公司）、上诉人泸州好人长酒业有限公司（以下简称好人长公司）、上诉人袁继明因与被上诉人宜宾五粮液股份有限公司（以下简称五粮液股份公司）及原审被告周关利侵害商标权纠纷一案，不服四川省宜宾市中级人民法院2015年5月22日作出的（2015）宜知民初字第4号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月4日受理后，依法组成合议庭，并于2016年1月7日公开开庭进行了审理。上诉人五酿酒公司的委托代理人李强、上诉人好人长公司的委托代理人鲁飞、上诉人袁继明和被上诉人五粮液股份公司的委托代理人蒋及军到庭参加了诉讼。原审被告周关利经本院依法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺�审理。本案现已审理终结。
五粮液股份公司原审起诉称：驰名商标“五粮醇”由四川省宜宾五粮液集团有限责任公司（以下简称五粮液集团公司）申请并经国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）核准注册，其品牌价值达93.87亿元。五粮液股份公司系驰名商标“五粮醇”的独占使用人。2012年10月起，周关利、袁继明开始在长宁县销售由五酿酒公司、好人长公司生产的以“五酿醇”为酒名的鉴藏、金典、庆典等系列白酒。2013年8月7日，宜宾市长宁县工商行政管理局（以下简称长宁县工商局）对周关利等的销售行为作出了行政处罚决定。2013年11月，四川省泸州市工商行政管理局（以下简称泸州市工商局）对五酿酒公司、好人长公司生产、销售“五酿醇”的行为也作出了行政处罚决定。行政处罚决定认定各被告的行为均侵害了“五粮醇”注册商标�用权。五粮液股份公司认为，被告将“五酿醇”作为商品名称在同种类商品上使用，其行为容易误导公众、造成消费者误认，是一种典型的商标侵权行为，给五粮液股份公司造成了巨大的损害，虽然其被行政机关处罚，但仍应当承担相应的民事侵权责任。故请求：1.判令五酿酒公司、好人长公司立即停止生产及销售以“五酿醇”为酒名的酒类产品；2.判令周关利、袁继明立即停止销售以“五酿醇”为酒名的酒类产品；3.判令各被告连带赔偿经济损失10万元，调查和制止侵权行为的律师费3万元、差旅费1万元，共计人民币13万元；4.判令各被告共同承担本案的诉讼费用。
五酿酒公司原审答辩称：1.五酿酒公司生产、销售的白酒产品名称“五酿醇”与五粮液股份公司主张的“五粮醇”商标并不构成近似商标，商标侵权没有发生；2.周关利、袁继明销售疑似侵权产品并被行政处罚与其无关；3.五粮液股份公司主张的律师费、差旅费数额，应依据法律规定；4.如果认定五酿酒公司构成商标侵权，应当按照11362元的标准，认定五酿酒公司所获得利益的数额；5.五粮液股份公司出具的授权书时间是2015年3月2日，不能代五粮液集团公司提起侵权诉讼，其没有原告主体资格；6.基于侵权发生地或被告所在地的管辖规定，四川省宜宾市中级人民法院对本案无管辖权。
好人长公司原审答辩称：1.五酿酒公司被行政处罚的产品名称“五酿醇”的白酒是好人长公司代五酿酒公司灌装的，对五酿酒公司是否侵权其不应承担任何责任；2.周关利、袁继明销售名称“五酿醇”的产品并被行政处罚与好人长公司无关；3.五粮液股份公司主张的律师费、差旅费数额，应依据法律规定；4.好人长公司灌装的“五酿醇”产品，每瓶只有1毛钱收益，所获得收�只有1255元；5.五粮液股份公司出具的授权书时间是2015年3月2日，不能代五粮液集团公司提起侵权诉讼，其没有原告主体资格；6.基于侵权发生地或被告所在地的管辖规定，四川省宜宾市中级人民法院对本案无管辖权。
袁继明答辩称：1.销售的产品有合法的进货渠道；2.涉案商品已经被工商部门没收并被罚款，不应该再追究赔偿损失责任；3.不知道销售的是侵权产品。
被告周关利未答辩。
一审法院审理查明：经国家商标局核准，五粮液集团公司取得第1249527号“五粮醇”注册商标专用权，核定使用商品为第33类：含酒精饮料（啤酒除外），注册有效期限自1999年2月21日至2009年2月20日。国家商标局核准第1249527号商标续展注册，续展注册有效期自2009年2月21日至2019年2月20日。2015年3月2日，五粮液集团公司出具的授权书载明，许可五粮液股份公司�占使用第1249527号“五粮醇”注册商标，许可期限为上述注册商标的有效期限，并授权五粮液股份公司对侵犯上述注册商标专用权的行为，可以以自己的名义提起民事诉讼，要求侵权人停止侵权、赔偿损失、消除影响并承担法律规定的其他责任。
2009年4月24日，国家商标局作出关于认定“五粮醇”及图形商标为驰名商标的批复（商标驰字（2009）第211号），认定五粮液集团公司使用在商标注册用商品和服务国际分类第33类白酒商品上的“五粮醇”及图形注册商标为驰名商标。
五粮液股份公司系合法注册成立的股份有限公司，经营范围包括酒类产品生产、销售（不含食用酒精，有效期至2015年4月25日）。五酿酒公司成立于2010年12月15日，经营范围为酒类批发（不含食用酒精）；批发兼零售；预包装食品、散装食品（流通许可证有效期至2017年1月8日）。好人长公司成立于2002年11月29日，经营范围为酒类批发，批发兼零售；预包装食品兼散装食品（食品流通许可证有效期至2017年11月16日，依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。周关利系长宁县袁周副食店业主，该个体工商户经营范围为预包装食品兼散装食品、乳制品（不含婴幼儿配方乳粉）批发、零售。（食品流通许可证有效期至2014年6月23日止），颁证日期：2011年6月28日。周关利与袁继明系夫妻关系，长宁县袁周副食店的经营业务主要是由袁继明负责，进货凭证和发货单据上负责人是袁继明，长宁县袁周副食店实质上是周关利、袁继明共同经营。
周关利、袁继明从2012年10月份起，开始经销五酿酒公司、好人长公司生产的“五酿醇”系列酒，并作为四川省长宁县的总经销，负责四川省长宁县区域的销售管理，至2013年5月起又增加了“五酿春”系列酒。2013年8月7日，长宁县工商局以宜工商长处字（2013）68号行政处罚决定书责令周关利、袁继明立即停止侵权行为，对其销售侵犯注册商标专用权商品的行为进行处罚：1.没收侵犯注册商标专用权“五酿春”、“五酿醇”系列酒共计2337瓶（“五酿春”鉴藏72瓶、金典42瓶、庆典80瓶，“五酿醇”窖10藏11**瓶、窖15藏4**瓶、窖30藏8瓶、金淡雅21瓶、兰淡雅467瓶、红淡雅105瓶）；2.罚款442800元。周关利、袁继明对该行政处罚决定不服，向长宁县人民政府提起复议。2013年12月10日，长宁县人民政府作出长府行复决字（2013）8号行政复议决定书，维持被申请人长宁县工商局于2013年8月7日作出的宜工商长处字（2013）68号行政处罚决定。
经国家商标局核准，四川省泸州市方山曲酒厂取得“五酿”（商标注册证第2024018号）商标注册，核定使用商品（第33类）苦味�；蜂蜜酒；酒精饮料（啤酒除外）；酒（利口酒）；酒（饮料）；米酒；黄酒；食用酒精；料酒；开胃酒（截止），注册有效期限自2004年9月28日至2014年9月27日。2011年3月30日国家商标局核准第2024018号商标转让，受让人为好人长公司。国家商标局核准第2024018号商标续展注册，续展注册有效期至2024年9月27日。
2012年3月20日，五酿酒公司与好人长公司签订《授权协议》和《委托加工合同书》，五酿酒公司获得好人长公司“五酿”（商标注册证第2021018号）商标使用权，五酿酒公司自己购买包装材料和酒瓶，由好人长公司提供散酒，代五酿酒公司进行包装。五酿酒公司于2012年4月开始，包装销售“五酿醇”系列酒；于2013年5月开始包装销售“五酿春”系列酒，上述两种酒主要销往四川省长宁县。2013年11月13日，泸州市工商局作出川工商泸处字（2013）033号行政处罚决定书，认定：五酿酒公司从2012年4月份开始，包装销售“五酿醇”系列酒；于2013年5月开始包装销售“五酿春”系列酒，上述两种酒主要销往四川省长宁县。其中，包装销售了“五酿醇金淡雅”200件，销售价格为45元／件；包装销售了“五酿醇红淡雅”495件，销售价格为34元／件；包装销售了“五酿醇兰淡雅”486件，销售价格为34元／件；包装销售了“五酿醇窖藏10年”200件，销售价格为30元／件；包装销售了“五酿醇窖藏15年”200件，销售价格为30元／件；包装销售了“五酿春金典”50件，销售价格为35元／件；包装销售了“五酿醇金典”200件，销售价格为35元／件；库存“五酿春金典”261件（6瓶／件），销售价格为35元／件，上述“五酿醇”系列酒和“五酿春”系列酒货值金额共计72239元。五酿酒公司虽获得了“五酿”的商标使用权，但未取得“五酿醇”和“五酿春”�商标使用权。五粮液集团公司分别于1999年和2010年获得了“五粮醇”（商标注册证第1249527号）和“五粮春”（商标注册证第1257697号）的商标所有权，且均在商标有效期内。五酿酒公司擅自在其产品外包装上使用与“五粮醇”和“五粮春”相近似的“五酿醇”和“五酿春”作为自己的商品名称，造成消费者误认和混淆，其行为侵犯了商标权利人的“五粮醇”和“五粮春”商标专用权。并责令五酿酒公司立即停止侵权行为，对五酿酒公司侵犯注册商标专用权商品的行为作如下处罚：一、罚款198000元；二、没收库存的261件（6瓶／件）“五酿春金典”侵权酒；三、没收执法人员扣封的侵权商标专用权的酒瓶23069个、包材3000个、手提袋26700个、包装铁盒10500个和瓶盖7392个。
原审法院认为，五粮液集团公司依法获得第1249527号“五粮醇”注册商标专用权，其商标专用�受法律保护。五粮液股份公司依据商标使用许可授权，对上述组成商标享有独占使用权，有权以自己名义对涉案侵害行为提起诉讼。《授权书》出具时间为2015年3月2日，但其内容载明“五粮液集团公司许可五粮液股份公司独占使用第160922号，许可期限为上述注册商标的有效期限。授权五粮液股份公司对在中国境内侵犯上述注册商标专用权的行为，可以以自己的名义提起民事诉讼”，该《授权书》是对五粮液股份公司所享有的注册商标独占使用权的说明，被告五酿酒公司与好人长公司认为《授权书》为立案之后出具，五粮液股份公司没有原告主体资格的答辩理由不能成立，不予采信，五粮液股份公司是本案合格的诉讼主体。五酿酒公司与好人长公司于2015年3月17日提交管辖权异议申请，该申请是在答辩期满后提出，不予审查。
五酿酒公司与好人长公司认为五粮液股份公司提供的商标注册证、驰名商标证为复印件，但五粮液股份公司提供了公证书予以证实，予以采信。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）、（二）、（六）项、第六十四条第二款和《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条的规定，根据本案查明的事实，第1249527号注册商标中中文汉字“五粮醇”为涉案注册商标的主要部分，根据相关公众的认读习惯，中文汉字“五粮醇”为涉案注册商标的显著识别部分。因该注册商标经过长期的使用、宣传，已具有较高显著性和知名度。通过比对，长宁县工商局扣押的周关利、袁继明销售的“五酿春”、“五酿醇”系列酒包装盒以及酒瓶上醒目位置分别标有“五酿春”、“五酿醇”文字，文字字形、字体、布局与五粮液股份公司“五粮春”、“五粮醇”注册商标高度近似，区别仅是“酿”和“粮”的偏旁不同。该标识使用在与第1249527号注册商标所使用商品相同的一类商品上，相关公众施以一般注意力进行判断，容易对被控侵权商品的来源产生混淆误认，或者认为被控侵权产品来源与五粮液股份公司享有独占使用权商标的商品有特定的联系或关联关系。五酿酒公司虽获得了“五酿”商标使用权，但未取得“五酿醇”和“五酿春”的商标使用权。五酿酒公司擅自在其产品外包装上使用与“五粮春”、“五粮醇”相近似的“五酿醇”和“五酿春”作为自己的商品名称，好人长公司代五酿酒公司灌装“五酿醇”和“五酿春”，造成消费者误认和混淆，其行为侵犯了商标权利人五粮液股份公司“五粮醇”和“五粮春”的商标专用权。袁继明辩称其不知道销售的是侵权商品，其有正常的进货渠道，故其不承担赔偿责任。但涉案商标“五粮醇”经国家商标局认定为驰名商标，在市场上享有较高的知名度，袁继明在进货时未尽合理注意义务，存在过错。因此，袁继明认为其不知道销售的是侵权商品的抗辩理由不能成立，不予支持。周关利、袁继明销售了该被控侵权商品，亦构成对第1249527号商标注册专用权的侵害。
根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《中华人民共和国商标法》第六十三条的规定，五酿酒公司、好人长公司作为白酒生产企业，未经五粮液股份公司许可，在同类商品上使用与五粮液股份公司享有独占使用权注册商标近似的标识的行为，周关利、袁继明销售侵犯五粮液股份公司商标权商品的行为，侵犯了五粮液股份公司享有的注册商标的独占使用权，应当承担相应侵权责任。因五粮液股份公司未提供其因被侵权所受到的损失依据，将律师费、差旅费在其提�赔偿经济损失的费用中一并解决，综合考虑涉案注册商标的知名度及声誉、被告的主观过错程度、侵权情节以及销售数量等因素，酌定五酿酒公司、好人长公司应向五粮液股份公司赔偿经济损失及合理开支等各项费用共计9万元；周关利、袁继明向五粮液股份公司赔偿经济损失及合理开支等各项费用共计3万元。综上，依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项、第（二）项、第（六）项，第六十四条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、五酿酒公司、好人长公司停止生产、销售以“五粮醇”为名的酒产品；二、周关利、袁继明停止销售由五酿酒公司、好人长公司生产的以“五粮醇”为名的酒产品；三、五酿酒公司、好人长公司在判决生效之日起十日内赔偿五粮液股份公司经济损失及合理开支9万元；四、周关利、袁继明在判决生效之日起十日内赔偿五粮液股份公司经济损失及合理开支3万元；五、驳回五粮液股份公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3100元，由五酿酒公司、好人长公司负担2170元，周关利、袁继明负担930元。
宣判后，五酿酒公司、好人长公司、袁继明不服，向本院提起上诉。
五酿酒公司和好人长公司上诉认为：1.五粮液股份公司出具的授权书时间是2015年3月2日，其授权也未在国家商标局备案，不能代五粮液集团公司提起侵权诉讼，其没有原告主体资格；2.五酿酒公司生产、销售的产品与五粮液股份公司产品使用的商标不构成近似；3.五酿酒公司所获得的利益为9658元，五粮液股份公司主张的律师费、差旅费数额，应依据法律规定，原判对此事实认定和判处不当；4.原审法院对本案无管辖权。据此请求：撤销原判；由五粮液集团公司承担一、二审全部诉讼费用。
袁继明上诉称：1.不知道销售的是侵权产品；2.销售的产品有合法的进货渠道。
五粮液股份公司答辩认为：原审法院认定事实清楚，适用法律正确。1.原审时提交的《授权书》，时间虽是2015年3月2日，但这不是授权开始日期，许可期限是商标的有效期限，授权书的补正说明在原审时也已提交，许可使用的期限是十年；商标是否备案不影响商标的许可使用；2.五酿酒公司、好人长公司的商标是模仿我方的商标的行为是恶意侵权，有侵权行为，当然应该承担相应的侵权责任；3.原审法院的赔偿数额判决是正确的；4.侵权产品扣押在宜宾市长宁县，原审法院当然有管辖权。据此请求：驳回上诉，维持原判。
原审被告周关利未发表书面意见。
在本院二审限定的举证期限内，当事人均未向本院提交新的证据。
本院对一审判决查明的案件事实，依法予以确认。
本院认为，根据当事人的诉、辩主张及理由，本案二审争议的主要问题为：五粮液股份公司是否为本案适格原告；涉案被控侵权商品的名称与“五粮醇”商标是否近似并构成侵权及袁继明销售有合法来源的涉案被控侵权商品是否能免除赔偿损失责任；原审判决的赔偿损失金额是否正确。
关于五粮液股份公司是否为本案适格原告的问题。五粮液集团公司出具的《授权书》，既是授权五粮液股份公司在其�标有效期限内独占使用；又是委托五粮液股份公司有权以其名义在授权商标受到侵权时，提起民事诉讼，要求侵权人停止侵权、赔偿损失等。因此，五粮液集团公司可以委托五粮液股份公司处理委托关系成立前后的维权事务。本案中，五粮液集团公司是委托五粮液股份公司在授权商标有效期限内，以自己的名义处理五粮液集团公司所享有的授权商标相关的诉讼事务，五酿酒公司、好人长公司及袁继明、周关利生产、销售案涉侵权产品的时间均在《授权书》授权的时间范围内，故五粮液股份公司有权在本案中作为原告参加诉讼。同时，五粮液集团公司对五粮液股份公司的维权委托并不受其是否取得商标独占使用权的限制，故五粮液集团公司给五粮液股份公司的商标授权在国家商标局的备案是否到期，不能影响到五粮液股份公司参加诉讼的资格。据此，五酿酒公司、好人长公司基于五粮液集团公司给五粮液股份公司出具商标使用和维权《授权书》的时间是2015年3月2日及五粮液集团公司给五粮液股份公司的商标授权在国家商标局的备案已经到期，而认为五粮液股份公司无权代理此时点前相关商标权侵权之诉的理由没有法律依据，也不符合本案事实，不能成立，本院不予采纳。
关于涉案被控侵权商品的名称与“五粮醇”及图形商标是否近似并构成侵权及袁继明销售有合法来源的涉案被控侵权商品是否能免除赔偿损失责任。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“商标法第五十二条第（一）项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与注册�标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。”第十条规定：“人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。”据此，第1249527号注册商标中中文汉字“五粮醇”为注册商标的主要部分，该注册商标经过长期的使用、宣传，已具有较高显著性和知名度，并为国家商标局认定为驰名商标。通过比对，五酿酒公司、好人长公司生产及和周关利、袁继明进行销售的“五酿醇”系列酒包装盒以及酒瓶上醒目位置分别标有“五酿醇”文字，文字字形、字体、布局与“五粮醇”注册商标高度近似，区别仅是“酿”和“粮”的偏旁不同。该标识使用在五粮液股份公司的注册商标所使用商品相同的白酒类商品上，相关公众施以一般注意力进行判断，容易对被控侵权商品的来源产生误认。五酿酒公司仅获得“五酿”商标使用权，却在其“五酿”商标的基础上故意加上“醇”字，结合后成为“五酿醇”，再进行销售，其与五粮液股份公司的驰名商标相混淆的故意明显。好人长公司系“五酿”商标的权利人，明知“五酿醇”是在其“五酿”商标上加上“醇”字，与五粮液股份公司的驰名商标更加近似，还进行灌装“五酿醇”白酒，造成消费者误认和混淆。五酿酒公司、好人长公司的行为均侵犯�“五粮醇”商标专用权，其上诉理由与其侵权的意图和侵权事实不符，不能成立，应予以驳回。袁继明辩称其不知道销售的是侵权商品，其有正常的进货渠道，故其不承担赔偿责任。《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任”。但案涉商标“五粮醇”已经为国家商标局认定为驰名商标多年，在市场上享有较高的知名度，袁继明虽有正常的进货渠道，但却明知是侵权产品还进行销售，存在过错，应承担赔偿损失的民事责任，其上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于原审判决的赔偿损失金额是否正确。《中华人民共和国商标法》第六十三条规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”。本案五粮液股份公司未提交其所受到的实际损失和注册商标许可使用费的相关证据，五酿酒公司、好人长公司虽在原审中提交了《五酿酒公司产品加工成本核算证明》，但不足以证明其因侵权所获得的利益。故原审法院综合考虑涉案注册商标的知名度及声誉、被告的主观过错程度、侵权情节以及销售数量等因素，酌定五酿酒公司、好人长公司应向五粮液股份公司赔偿经济损失及合理开支等各项费用共计9万元；周关利、袁继明向五粮液股份公司赔偿经济损失及合理开支等各项费用共计3万元，符合法律规定，并无不当，本院予以确认。
综上，五酿酒公司、好人长公司和袁继明的上诉请求及理由，因事实和法律依据不足，均不能成立，本院不予支持。二审中，五酿酒公司、好人长公司还认为原审法院对本案无管辖权，对此原审法院已经依法驳回，本院不再审理。原审判决认定事实清楚，适用法律正确；审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费3100元，由泸州五酿酒酒业有限公司、泸州好人长酒业有限公司各负担1300元，由袁继明负担500元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张良
审 判 员 林涛
代理审判员 许静
二〇一六年二月二日
书 记 员 李霞