浙江省绍兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙06民终370号上诉人（原审被告）：绍兴市柯桥区宝龙涂层有限公司,住所地绍兴市柯桥区柯桥经济开发区柯北凤林路，统一社会信用代码91330621769608277M。法定代表人：虞建明，经理。委托诉讼代理人：沈利，浙江鉴湖律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵松营，男，1962年9月7日出生，汉族，住河南省泌阳县。上诉人绍兴市柯桥区宝龙涂层有限公司（以下简称宝龙涂层公司）因与被上诉人赵松营劳动争议纠纷一案，不服浙江省诸暨市人民法院（2017）浙0603民初8583号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宝龙涂层公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实与理由：一审判决认定事实有误。一审判决认定被上诉人构成七级伤残错误。1.浙江省劳动能力鉴定委员会出具的劳动能力鉴定结论不能作为有效证据采信。该鉴定结论属于鉴定意见，上诉人于一审庭审前申请鉴定人员出庭，鉴定结构未派员参加庭审，仅向法院出具一份说明，认为其无出庭必要。根据《民事诉讼法》第七十八条“当事人对鉴定意见有异议或人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据”之规定，该鉴定结论不能作为认定事实的依据。《工伤保险条例》第二十六条虽规定省劳动能力鉴定委员会所作出的劳动能力鉴定结论系工伤职工的劳动能力鉴定的最终结论，但该条例系行政法规，效力低于《民事诉讼法》。涉案劳动能力鉴定结论的内容与事实不符。对照被上诉人的病历，鉴定结论中认定的七级伤残病情完全不符合被上诉人的病历及医院诊断记录。即使在鉴定时，被上诉人存在鉴定机构所认定的伤情，则该伤情也不属工伤范围，与本工伤事故不具有法律上的关联性。2.一审判决认定被上诉人的停工留薪期、护理期过长。一审法院认定十二个月停工留薪，而《工伤保险条例》第三十三条规定停工留薪期一般不超过十二个月。结合被上诉人的病情，一审法院的认定显已超过被上诉人实际所需停工休息期限。一审法院认定被上诉人的护理期为120天，被上诉人的住院时间为51天，结合被上诉人的实际病况，最长不应超过51天。3.一审判决认定的减扣费用不当。一审判决确定双方于2017年9月4日起解除劳动关系，上诉人自此已无已无为被上诉人缴纳社会保险，但上诉人在确定的解除劳动关系之日后仍为其缴纳社会保险至2018年1月，合计缴纳社保费用为3564.8元，该费用应由被上诉人支付给上诉人或在工伤保险待遇款项中扣减。工伤事故后，上诉人一直在为被上诉人缴纳社会保险，被上诉人个人缴纳部分为4438.2元（2016年1月-2018年1月），该费用被上诉人未支付给上诉人，故应在被上诉人可得的停工留薪期工资中扣减。被上诉人在治疗期间，上诉人为其垫付医疗费合计70596.85元。被上诉人在工伤保险期间受伤，其产生的医疗费应向社保基金理赔，上诉人为其垫付医疗费非上诉人的法定义务，该款应由被上诉人另行给付或在工伤保险赔付款项中扣减。综上，请求支持上诉人的上诉请求。赵松营辩称，一审判决公平公正，请求驳回上诉，维持原判。赵松营于一审起诉时要求：1、要求与被告解除劳动关系，并支付经济补偿23500元；2、要求被告支付医疗费、住院伙食补助费、护理费、鉴定费、交通费、停工留薪工资、一次性伤残补助、一次性医疗补助、一次性就业补助，合计268431元。一审法院查明：2010年2月，原告进入被告单位工作，担任锅炉工，月工资按出勤等考核结算。原告在2014年度的月平均工资为3457元。被告已为原告缴纳社保。2015年12月26日14时许，原告在被告单位车间工作时被重物压伤。原告伤后住院二次计51天及门诊治疗。第一次出院诊断：原告右耳廓损伤，右前额皮肤裂伤，鼻骨骨折，头部外伤，腰部损伤，软组织挫伤，低钾血症，L1、L2椎体压缩性骨折，L1、L2横突骨折，肺挫伤，鼻中隔骨折等；第二次出院诊断：原告L1、L2椎体压缩性骨折术后。2016年5月6日，原告之损伤被绍兴市柯桥区人力资源和社会保障局认定为工伤。2017年5月12日，原告之损伤经绍兴市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残九级。2017年8月12日，原告之伤经浙江省劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残七级。2017年9月4日，原告向柯桥区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，但该委逾期未作出决定。原告之工伤，应由被告支付的停工留薪工资41484元、一次性就业补助金46980元、护理费18537.53元，合计107001.53元。原告受伤后，陆续向被告借款8000元。一审法院认为，劳动者和用人单位的合法权益均应依法保护。原告要求解除双方之间的劳动关系，被告表示同意。我国《劳动法》第三十六条规定：用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同，故该院予以照准。关于解除劳动关系的时间问题，原告要求自申请仲裁之日即自2017年9月4日起解除，被告则表示原告的工伤治疗终结时已经解除，但未提供证据证明，故该院确认双方自原告申请仲裁之日即自2017年9月4日起解除劳动关系。原告要求被告支付经济补偿，其理由在于被告没有为原告足额缴纳社保。该院认为，尽管用人单位存在《劳动合同法》第三十八条第一款规定情形，但劳动者辞职时未说明原因或理由，现以用人单位存在《劳动合同法》第三十八条第一款规定情形为由，要求用人单位支付解除劳动合同经济补偿的，不应予以支持。事实表明，原告未提供证据证明其离职时已向用人单位说明其因上述原因解除劳动关系，故对原告的该项诉求，该院不予支持。原告要求被告给付工伤保险待遇，因被告已为原告缴纳工伤保险费，故原告因工伤产生的医疗费、伙食费、交通费、一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、鉴定费，可以向工伤保险基金申请理赔，故该院不作处理，其余的停工留薪工资、一次性就业补助金、护理费，依法应由被告支付。综上，该院对原告诉求中的合理部分依法予以支持，其总额为107002元，扣除已借8000元，尚可获得99002元。对其他不合理部分，该院不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第三条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、自2017年9月4日起解除原告赵松营与被告绍兴市柯桥区宝龙涂层有限公司的劳动关系；二、被告绍兴市柯桥区宝龙涂层有限公司尚应支付原告赵松营停工留薪工资、一次性就业补助、护理费合计99002元；三、驳回原告赵松营的其他诉讼请求。上述款项限于判决生效后十日内付清。如果未按判决指定的期间履行上述给付金钱义务，负有金钱给付义务的当事人应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告绍兴市柯桥区宝龙涂层有限公司负担。二审中，上诉人向本院提交了关于社保缴费信息，证明其为被上诉人多缴纳了社保费。被上诉人未发表质证意见。本院认为该证据材料与本案没有关联性。经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案二审的主要争议焦点为涉案劳动能力鉴定结论能否作为认定被上诉人伤残等级的依据及被上诉人的护理期、停工留薪期的期限等。浙江省劳动能力鉴定委员会作出的浙劳鉴结字[2017]740号《劳动能力再次鉴定结论书》是关于被上诉人劳动能力级别鉴定的结论，而非一般鉴定意见。根据《工伤保险条例》第二十六条之规定，浙江省劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论系最终结论。故上诉人关于该鉴定结论不能作为认定事实依据的主张，依据不足，本院不予采纳。一审法院根据被上诉人的伤情、医疗证明及鉴定结论等证据材料综合认定其停工留薪期为12个月、护理期为120天，并无不当。上诉人称其为被上诉人垫付了7万余元医疗费，若有充分证据可另案解决。关于社保事项的纠纷，不属本案审理范围。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人绍兴市柯桥区宝龙涂层有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 艳审判员 梅 云审判员 姚 瑶二〇一八年四月八日书记员 孙心怡????7?