吉林省辽源市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）辽民三终字第41号
上诉人（原审被告、反诉原告）吉林省天力房地产开发有限公司。住所地：辽源市龙山区。
法定代表人郑超，董事长。
委托代理人韩丁，该公司职员。
委托代理人贾传荣，该公司职员。
被上诉人（原审原告、反诉被告）辽源市金都建筑工程有限公司。住所地：辽源市龙山区。
法定代表人王金成，总经理。
委托代理人庞世泉，该公司职员。
上诉人吉林省天力房地产开发有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服辽源市龙山区人民法院（2013）龙民初字第963号民事判决，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人吉林省天力房地产开发有限公司委托代理人韩丁、贾传荣、被上诉人辽源市金都建筑工程有限公司委托代理人庞世泉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，辽源市金都建筑工程有限公司与吉林省天力房地产开发有限公司于2012年7月8日签订《降水工程承包合同书》，合同约定吉林省天力房地产开发有限公司将辽源市御峰广场降水工程给辽源市金都建筑工程有限公司。2012年11月14日，双方签订了《降水工程承包合同书》补充协议书，约定将降水工期延后至2013年6月15日，降水费用为360，000.00元。已付115，000.00元。元旦前支付50，000.00元，春节前支付50，000.00元降水费用，余款降水结束后付清。2012年11月22日、11月26日吉林省天力房地产开发有限公司分别向辽源市金都建筑工程有限公司发送工程函。2012年12月12日双方又签订了协议书，协议书中约定，“1、乙方（即辽源市金都建筑工程有限公司）在履行《降水合同》及《补充协议》期间（即2012.11.24至2012.12.12），经甲方（即吉林省天力房地产开发有限公司）工程部多次对现场降水情况下发要求工程函及检查记录，不满足《降水合同》及《补充协议》约定要求及现场地质实际情况，现通知乙方的降水工程，于2012年12月12日（含12日）暂停降水运行，暂停期间不计算降水运行费用，降水整体设备由乙方自行看管，看护费每月3，000.00元，看护时间以2012年12月12日至甲方项目开工，具体降水复工时间以甲方书面通知。2、经甲乙双方协商，本次支付乙方成井费及材料费五万元，其他余款待降水工程结束后视降水实际情况统一结算。3、至今已支付乙方降水工程款累计16.5万元整。”庭审中，双方承认因工程施工发生分歧，致使工程尚未完工。吉林省天力房地产开发有限公司对辽源市金都建筑工程有限公司单方出具的御峰广场降水工程决算不予认可。庭审后辽源市金都建筑工程有限公司向本院提起对已经完工部分工程造价进行结算审计鉴定。吉林北泰建设工程咨询有限公司出具鉴定报告，鉴定结果降水工程造价343，393.00元。关于降水井质量问题，本院释明是否进行工程质量鉴定，吉林省天力房地产开发有限公司认为有证据证明，暂不申请鉴定。
原审判决认为，辽源市金都建筑工程有限公司与吉林省天力房地产开发有限公司签订《降水工程承包合同书》、《降水工程承包合同书》补充协议书及2012年12月12日双方签订了协议书系双方当事人真实意思表示，且不违反法律强制性规定，合法有效。原、被告双方应履行合同中约定的义务。本案中，辽源市金都建筑工程有限公司履行了相应的义务，该降水工程造价343，393.00元，已结算165，000.00元，吉林省天力房地产开发有限公司应给付辽源市金都建筑工程有限公司工程款178，393.00元，故对于辽源市金都建筑工程有限公司主张吉林省天力房地产开发有限公司偿还剩余工程款178，393.00元的诉讼请求本院予以支持。对于吉林省天力房地产开发有限公司提出辽源市金都建筑工程有限公司的诉讼请求不符合双方的工程合同约定，辽源市金都建筑工程有限公司实施降水不合格，已给吉林省天力房地产开发有限公司造成严重损失的辩解，因2012年12月12日双方签订了协议书吉林省天力房地产开发有限公司同意辽源市金都建筑工程有限公司工程并暂停降水运行，且已支付乙方降水工程累计165，000.00元，故本院不予采信。对于吉林省天力房地产开发有限公司反诉请求人民法院依法判令辽源市金都建筑工程有限公司将已付工程款165，000.00元返还给吉林省天力房地产开发有限公司，请求法院依法判令辽源市金都建筑工程有限公司立即从吉林省天力房地产开发有限公司施工现场迁出，同时拆除占用施工现场的工棚，本案的诉讼费用由辽源市金都建筑工程有限公司承担的诉讼请求，本院鉴于原、被告已经就原工程质量与价款达成协议，应视为对原质量的认可，故本院予以驳回。吉林省天力房地产开发有限公司提出对于已经庭审结束、举证期限已过不应允许并接受辽源市金都建筑工程有限公司对降水工程造价结算审计鉴定的申请。应解决质量不合格问题，而后才涉及工程量的评估造价。在未解决降水井工程质量不合格之前，法院接受并委托进行工程造价鉴定，致使鉴定机构作出不合格的降水井工程也统统作价在工程量的鉴定里显然是违法的辩解。因在庭审过程中原、被告承认因产生质量分歧，工程尚未完工，吉林省天力房地产开发有限公司对辽源市金都建筑工程有限公司提出单方出具的御峰广场降水工程决算不予认可也不予以结算情况下，辽源市金都建筑工程有限公司向本院提起对已经完工部分工程造价进行结算审计鉴定。2013年11月15日关于降水井质量问题，吉林省天力房地产开发有限公司认为有证据证明，暂不申请鉴定后，本院同意辽源市金都建筑工程有限公司申请，吉林北泰建设工程咨询有限公司的鉴定报告符合法律程序，对于吉林省天力房地产开发有限公司辩解，本院不予采信。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百八十六条之规定，判决如下：一、本诉被告吉林省天力房地产开发有限公司待本判决生效后10内偿还原告辽源市金都建筑工程有限公司剩余工程款178，393.00元。二、驳回反诉原告吉林省天力房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费1，000.00元，诉讼费用60.00元，反诉费1，000.00元由本诉被告（反诉原告）吉林省天力房地产开发有限公司负担。
上诉人吉林省天力房地产开发有限公司不服上述判决上诉称：1、原审法院在辽源市金都建筑工程有限公司超过举证期限，且在庭审结束后接受其鉴定申请，委托相关部门作出鉴定后，二次开庭质证，违反法定程序。2、原审法院未审理吉林省天力房地产开发有限公司主张的降水井工程质量不合格问题之前，委托工程造价结算审计鉴定作出判决，违反法定程序。辽源市金都建筑工程有限公司降水井工程质量不合格应退还吉林省天力房地产开发有限公司已付的工程款，并应承担因施工质量不合格造成的吉林省天力房地产开发有限公司额外损失的赔偿责任。3、庭审质证鉴定报告，鉴定人未出庭接受质询，且鉴定报告存在工程款重复计算问题，不能作为定案依据。4、原审法院以吉林省天力房地产开发有限公司支付给辽源市金都建筑工程有限公司的部分工程款来推定双方当事人就工程质量与价款达成了协议，违反法律规定。5、原审法院对吉林省天力房地产开发有限公司反诉的诉讼请求并未做实质性审理，没有审理降水工程质量不合格问题。6、原审法院超出辽源市金都建筑工程有限公司的诉请，按鉴定报告判决吉林省天力房地产开发有限公司偿还剩余工程款，违背不告不理原则。
被上诉人辽源市金都建筑工程有限公司答辩称，1、原审没有超出诉讼请求，辽源市金都建筑工程有限公司要求吉林省天力房地产开发有限公司按鉴定结论给付工程款。2、工程不存在质量问题，施工中按监理要求整改正常。
经审理查明，原审认定的事实基本属实，本院予以确认。
本院认为，辽源市金都建筑工程有限公司与吉林省天力房地产开发有限公司签订《降水工程承包合同书》、《降水工程承包合同书》及补充协议书，合法有效。吉林北泰建设工程咨询有限公司作出的鉴定报告，能够证明降水工程的工程造价，应予采信。关于工程质量问题，辽源市金都建筑工程有限公司在降水工程施工过程中出现质量问题，辽源市金都建筑工程有限公司已按监理要求，进行了补救、整改，至2012年11月14日双方签订补充协议，协议未对工程质量问题约定，且降水工期延后至2013年6月15日，降水费用由300，000.00元增至360，000.00元；2013年6月25日降水工程新井结算协议，能够证明对后期工程的整改，吉林省天力房地产开发有限公司支付了新井结算的工程款，应视为吉林省天力房地产开发有限公司对工程质量的认可。原审法院释明吉林省天力房地产开发有限公司对工程质量进行鉴定时，吉林省天力房地产开发有限公司放弃鉴定，吉林省天力房地产开发有限公司举出的王赤武新建降水井决算协议，亦不能证明辽源市金都建筑工程有限公司降水工程的质量问题。故吉林省天力房地产开发有限公司主张辽源市金都建筑工程有限公司降水工程质量不合格，要求辽源市金都建筑工程有限公司返还吉林省天力房地产开发有限公司已支付工程款的请求，证据不足，不应予以支持。关于辽源市金都建筑工程有限公司在原审是否变更诉讼请求问题。鉴定报告系辽源市金都建筑工程有限公司提出鉴定并举证，应视为辽源市金都建筑工程有限公司对诉讼请求的变更。原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1，000.00元，由上诉人吉林省天力房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 车全庆
审 判 员 李 爽
代理审判员 锡铁娟
二〇一四年七月二十八日
书 记 员 宋民秀