湖北省宜昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂宜昌中民一终字第00524号
上诉人湖北河泽水利水电工程有限公司。住所地：湖北省潜江市园林办事处章华中路**号。
法定代表人王兰成，该公司总经理。
委托代理人杨晓敏，湖北尚卓律师事务所律师。特别授权代理。
委托代理人李纯，湖北尚卓律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人董远安，个体工商户。
委托代理人梅兴安，湖北林华安律师事务所律师。特别授权代理。
原审被告江强。
原审被告胡学芬。
上诉人湖北河泽水利水电工程有限公司（以下简称河泽公司）为与被上诉人董远安、原审被告江强、胡学芬民间借贷纠纷一案，不服宜昌市秭归县人民法院（2014）鄂秭归民初字第01212号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月6日受理后，依法组成由审判员尹为民担任审判长，审判员唐兆勇、陈继雄参加的合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：江强、胡学芬系夫妻。江强、胡学芬以建设工程投标、施工缺周转资金为由，先后三次向董远安借款共计80万元，分别为：2013年9月23日通过向菊红向董远安借款30万元，2014年1月23日借款到期后，偿还了借款利息，双方商定本金30万元续借1年，年利率2分；2014年3月6日向董远安借款40万元，口头约定借款期限为2个月，月利率2分；2014年4月28日向董远安借款10万元，约定借款期限为10天，按2分计息。除2013年9月23日借款是通过向菊红转帐支付给江强外，其余两笔借款均是董远安直接转帐支付给江强，江强、胡学芬对三笔借款向董远安分别出具了借条，河泽公司秭归分公司在三张借条上分别加盖了该分公司的公章。后因江强、胡学芬按约定偿还借款，董远安向原审法院提起诉讼。
原审法院同时查明：河泽公司秭归分公司成立于2013年8月30日，经营期限至2014年5月23日止，负责人为王丹，该分公司无可供承担保证责任的财产。2014年10月，秭归县公共资源交易管理办公室发布公示，河泽公司秭归分公司未进入2013－2014年度秭归县政府投资项目水利水电工程施工总承包预选承包商预入围名单。2014年1月23日江强、胡学芬给董远安出具的、加盖有河泽公司秭归分公司公章的借条中注明的“年利率2分”，真实意思为“1万元借款每年支付利息2000元”；2014年4月28日江强、胡学芬给董远安出具的、加盖有河泽公司秭归分公司公章的借条中注明的“按2分计息”，真实意思为“月利率2分”。
原审法院认为：江强、胡学芬向董远安借款，有当事人的陈述、江强、胡学芬出具的借条、银行转帐凭证等证据可以证实，江强、胡学芬未按约定期限偿还借款，违背了诚实信用原则，应承担相应的民事责任。河泽公司秭归分公司在江强、胡学芬给董远安出具的借条上加盖公章的行为，应视为对江强、胡学芬向董远安借款提供的保证。因对保证方式没有约定，只能按连带责任保证承担保证责任。《中华人民共和国担保法》第十条规定，企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。《中华人民共和国担保法》第二十九条规定，企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或者超出授权范围的部分无效，债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任；债权人无过错的，由企业法人承担民事责任。本案中河泽公司秭归分公司作为被告河泽公司的分支机构，未经法人书面授权，为他人借款提供保证，该保证无效。河泽公司未提供充分证据证实原董远安与江强、胡学芬串通，骗取保证人提供保证，因此董远安无过错，河泽公司应承担相应的民事责任。河泽公司辩称，董远安以非法占有该公司款项为目的，虚构了河泽公司秭归分公司向其借款的事实，涉嫌诈骗，未提供充分的证据予以证实，不予支持。江强辩称是应董远安要求补盖河泽公司秭归分公司公章，但未提供充分的证据予以证实，不予支持。对于董远安主张要求按约定利率支付利息，双方约定的利率不违反法律禁止性规定，应从其约定。胡学芬经传票传唤，无正当理由拒不到庭，依法可缺席判决。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十条、十九条、第二十九条、第五条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条、第十七条第一款、第三款、第四款，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第十六条第一款、第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、江强、胡学芬欠董远安借款本金80万元，限本判决生效后十日内偿还，并支付相应利息（其中2014年1月23日30万元借款，按年利率20%支付自2014年1月23日起至本判决确定的给付之日止的利息；2014年3月6日40万元借款，按月利率2%支付自2014年3月6日起至本判决确定的给付之日止的利息；2014年4月28日10万元借款，按月利率2%支付自2014年4月28日起至本判决确定的给付之日止的利息）。二、湖北河泽水利水电工程有限公司对江强、胡学芬欠董远安的借款、给董远安造成的经济损失承担连带偿还责任。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11800元，由江强、胡学芬、湖北河泽水利水电工程有限公司共同负担。
上诉人河泽公司不服原审法院的上述判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定三张借条上加盖上分公司公章视为分公司对借款提供保证，基本事实不清。1、董远安提供的三张借条上虽然盖有分公司公章，但没有分公司愿意承担保证责任的意思表示，因此不能认定分公司对本案所涉借款提供保证担保。2、董远安在起诉状中明确写明分公司是借款人，要求河泽公司承担借款违约责任，而不是保证责任。（1）、河泽公司不是本案的借款人。本案中，董远安将借款转到了江强、胡学芬的个人帐上的，且江强、胡学芬也没有将该笔借款转入分公司的专用帐户，分公司也没有实际占有支配该笔借款，因此，实际借款人是江强、胡学芬，而不是河泽公司。（2）、整个一审程序中，董远安没有要求河泽公司承担保证责任，说明董远安从来没认为三张借条上盖有分公司的公章是一种保证行为。（3）、根据原审庭审调查，三张借条上分公司的公章是借条形成后的几个月，由胡学芬应董远安的多次要求后加盖上去的，而胡学芬并不是分公司的工作人员，不能代表分公司，而且胡学芬、江强从来没有说加盖公章的行为是保证行为。原审判决在三方当事人均没有认为借条上加盖分公司公章为保证的行为情况下，凭主观臆想认定为保证行为，不符合民事法律行为的构成条件，没有事实和法律依据。二、即使按原审判决认定，加盖分公司公章是保证行为，董远安也明知和应知分公司作为分支机构，是不能作为保证人的，明显存在过错，但原审判决认定董远安没有过错，适用法律错误。请求二审法院撤销原审判决第二项，驳回董远安对河泽公司的诉讼请求。
被上诉人董远安辩称：一、分公司在借条上加盖公章的行为应该认定为保证行为。加盖公章的行为在本案中有两种可以认定的情形，一是借款人，二是保证人。根据原审查明的事实，当时董远安要求分公司加盖公章的出发点是为了使借款更为保险，更为可靠，原审认定分公司的盖章行为是保证担保正确。二、董远安在本案借款行为中没有过错，河泽公司在原审中也没有提供证据证明被董远安有任何过错。三、原审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审诉讼中，上诉人河泽公司为支持其上诉请求，提交了（2014）鄂秭归民初字第01228号民事裁定书、从网上下载的秭归县国土资源局2012年度省级投资秭归县土地整治项目评标结果公示（1-5标段），证明秭归县国土局发包的水田坝乡野桑坪项目实际承包人是江强，本案所涉及的借款没有用于上诉人分公司，而是用于了水田坝乡野桑坪项目。经庭审质证，董远安认为该两份证据不应作为二审中新的证据，且不能确定其真实性。本院经审查认为，河泽公司提供的上述证据不符合形式要件的要求，不能确定其来源与真实性，本院不予认定。
经审理查明，原审法院认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为：江强、胡学芬因缺乏流动资金向董远安借款，董远安通过委托或者直接转款的方式发放了借款，江强、胡学芬给董远安出具了借条，并在借条上加盖了河泽公司秭归分公司的公章。各方当事人对江强、胡学芬为案涉民间借贷关系的借款人均无异议。对于借条上加盖分公司公章的行为，董远安认为分公司是对借款提供保证担保，河泽公司则认为其并无担保意思表示，因此本案争议的焦点为河泽公司秭归分公司是否为案涉民间借贷关系的保证人，河泽公司是否应当承担担保责任。
根据担保法的规定，保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。即，认定某一法律行为是否构成担保，应从当事人的意思表示和形式要件两方面进行审查。经查，江强、胡学芬是以个人名义向董远安借款，董远安也明知借款人为江强、胡学芬，为了使债权能够顺利实现，董远安要求江强、胡学芬在借条上同时加盖个公司的印章。江强、胡学芬非河泽公司秭归分公司的工作人员，也未得到河泽公司或者河泽公司秭归分公司的授权，在借条上加盖了河泽公司秭归分公司负责人王丹托其保管的该分公司的印章，董远安与江强、胡学芬有恶意串通，损害河泽公司利益的嫌疑。不能仅以河泽公司秭归分公司在借条上盖章，就认定该行为如果不是借款行为，就是担保行为。河泽公司秭归分公司未在借条上表明其保证人身份或者承担保证人责任，董远安也不能提供举证证明河泽公司秭归分公司有承担保证责任的意思表示，或者河泽公司、河泽公司秭归分公司事后作了愿意承担保证责任的追认，其要求河泽公司秭归分公司承担保证责任的请求不能成立。
综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律不当错误。上诉人河泽公司的上诉请求成立，本院予以支持。经合议庭评议，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持秭归县人民法院（2014）鄂秭归民初字第01212号民事判决第一项，即：江强、胡学芬欠董远安借款本金80万元，限本判决生效后十日内偿还，并支付相应利息（其中2014年1月23日30万元借款，按年利率20%支付自2014年1月23日起至本判决确定的给付之日止的利息；2014年3月6日40万元借款，按月利率2%支付自2014年3月6日起至本判决确定的给付之日止的利息；2014年4月28日10万元借款，按月利率2%支付自2014年4月28日起至本判决确定的给付之日止的利息）。
二、撤销秭归县人民法院（2014）鄂秭归民初字第01212号民事判决第二项，即：湖北河泽水利水电工程有限公司对江强、胡学芬欠董远安的借款、给董远安造成的经济损失承担连带偿还责任。
三、驳回董远安的其它诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费11800元，二审案件受理费11800元，由江强、胡学芬负担。
本判决为终审判决。
审判长 尹为民
审判员 唐兆勇
审判员 陈继雄
二〇一五年九月一日
书记员 袁昌芹