浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙商外终字第3号
上诉人（一审被告）；河北旭阳焦化有限公司。住所地：河北省定州市胜利路。
法定代表人：杨雪岗，该公司董事长。
委托代理人：彭柔刚，该公司工作人员。
委托代理人：宋建刚，北京市泰明律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：浙江物产金属集团有限公司。住所地：浙江省杭州市凤起路**号。
法定代表人：董明生，该公司董事长。
委托代理人：池伟松，浙江天册律师事务所律师。
委托代理人：胡明远，浙江天册律师事务所律师。
一审第三人：唐山市清泉钢铁集团有限责任公司。住所地：河北省唐山市丰南区钱营镇闫庄村。
法定代表人：李秀军。
上诉人河北旭阳焦化有限公司（以下简称旭阳公司）为与被上诉人浙江物产金属集团有限公司（以下简称物产公司）、一审第三人唐山市清泉钢铁集团有限责任公司（以下简称清泉公司）买卖合同纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院（2014）浙杭商外初字第36号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月8日立案受理后，依法组成合议庭，并于2015年3月10日公开开庭审理了本案。上诉人旭阳公司委托代理人彭柔刚、宋建刚，被上诉人物产公司的委托代理人池魏松、胡明远到庭参加诉讼，一审第三人清泉公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案二审期间，旭阳公司、物产公司分别向本院申请两个月时间进行庭外和解，后和解未果。本案现已审理终结。
一审法院查明：2013年10月29日，物产公司作为买受人（乙方），旭阳公司作为出卖人（甲方），双方签订《工矿品买卖合同》（合同编号：hbxs-2013-552）。物产公司向旭阳公司购买焦炭60000吨，含税单价为1400元／吨，总价款8400万元，6个月承兑支付，单价不包括质检扣罚。标的物所有权自物产公司发出送货指令时转移，但物产公司未履行支付价款义务的，标的物属于旭阳公司所有。运输方式及达到站站（港）和费用负担：汽车运输，旭阳公司负责运送到物产公司提单指定的场内（唐山地区各钢厂）。运输费用由旭阳公司承担，运输途中发生的一切事宜由旭阳公司承担。检验标准、方法：以旭阳公司化验为准，检斤钢厂计量为准，并作为结算货款依据。物产公司按2万吨／批预付货款，旭阳公司凭物产公司机打提单原件（见附件）放货，送货地点在提单里面标明。如果旭阳公司不能按物产公司要求及时供货，产品质量不合格，物产公司有权拒收货物，解除合同，退还多余货款。违约责任按《中华人民共和国合同法》执行。合同争议的解决方式：由当事人协商解决，协商不成的，由签约地法院依法解决。签订地点：浙江省杭州市下城区。合同附件中提供了《浙江物产金属集团有限公司格式说明图》。
同日，物产公司作为出卖人（甲方），一审第三人清泉公司作为买受人（乙方），双方签订《工矿品买卖合同》（合同编号：浙金焦131029-2）。约定：乙方向甲方购买焦炭60000吨，含税单价为1435元／吨，总价款8610万元，此价格为暂定价格，承兑结算。检斤以到厂计量为准。货物由乙方指定甲方向旭阳公司购买。乙方付款后，甲方提供机打提货单，由旭阳公司发货到乙方指定钢厂。运输方式及达到站站（港）和费用负担：汽车运输，甲方负责运送到乙方指定的场所。款到发货，乙方一次或者多次支付货款，甲方根据结算数量收到指定焦化厂发票后开票给乙方，增值税一票结算。由于焦化厂为乙方指定，甲方预付焦化厂货款45天内，乙方必须支付货款，否则视为乙方违约。合同争议的解决方式：由当事人协商解决，协商不成的，由签约地法院依法解决。签订地点：浙江省杭州市下城区。
2013年10月30日，物产公司向旭阳公司交付银行承兑汇票三份，汇票出票日期均为2013年10月24日，到期日均为2014年4月24日，总出票金额为3000万元。旭阳公司同日出具收到物产公司3000万元焦炭款的收据。
2013年11月6日，物产公司和旭阳公司签订《调价协议》，约定供方自2013年11月6日起，供应需方的汽运焦炭执行1430元／吨（承兑到厂价，以发货时间为准）。其他合同条款不变，按原合同执行。
2013年11月12日，物产公司向旭阳公司出具《说明》，确定经物产公司和唐山地区钢厂协商，发货地暂定为第三人清泉公司，具体发货事宜请按照合同执行。
2013年11月1日至12月31日期间，清泉公司共收到旭阳公司发送的二级焦炭12902.32吨（333车），扣除扣水吨数，实际结算数量为12713.55吨，价值18039584.10元。清泉公司出具的检斤单载明，发货单位：自进旭阳；收货单位：清泉500高炉；物资名称：焦炭。
2013年11月26日，旭阳公司向清泉公司出具收到清泉公司焦炭款50万元的收据。
2013年12月27日，物产公司向清泉公司发出《告知函》，载明：物产公司与清泉公司于2013年10月29日签订了《工矿品买卖合同》，物产公司已按约向清泉公司指定的旭阳公司购买货物，并在清泉公司的见证下于2013年10月30日预付了全部货款。按照合同约定，清泉公司应于2013年12月14日向物产公司付清全部货款，但至今未付。要求清泉公司务必于2014年1月5日向物产公司付清货款，否则，物产公司将以变卖等方式自行处置工矿合同项下货物，因清泉公司违约导致的跌价损失、转运费、仓储费等相关费用均由清泉公司承担。同时，物产公司保留通过法律途径追究清泉公司相关责任的权利，望清泉公司妥善处理。本告知函不构成对原工矿合同相关内容的修改。
2014年1月3日，清泉公司向物产公司发函。确认收到物产公司2013年12月27日发出的告知函。解释由于清泉公司停产检修时间较长，公司流动资金紧张，造成对双方之间《工矿品买卖合同》付款逾期。并作出如下承诺：一、仍由清泉公司执行完成上述《工矿品买卖合同》，并按合同规定执行。二、根据清泉公司的实际情况，从2014年1月20日起，每周向物产公司付款100万至300万元或提供同等价值的钢坯、带钢，以抵充焦炭款。三、公司董事长、实际控制人冯玉权先生为合同的履行、货款的支付提供保证，承担连带保证责任。请物产公司考虑清泉公司实际情况，推迟第一期合同的履行。第一期合同履行完毕后，双方商讨进行第二期合作。
2014年1月9日，清泉公司再次向物产公司发函。确认收到物产公司2013年12月27日发出的告知函。解释由于清泉公司停产检修时间较长，公司流动资金紧张，造成对双方之间《工矿品买卖合同》付款逾期。并作出如下承诺：一、仍由清泉公司执行完成上述《工矿品买卖合同》，并按合同规定执行。二、根据清泉公司的实际情况，从2014年1月20日起，每周向物产公司付款300万元以上或提供同等价值的钢坯、带钢以抵充焦炭款。三、公司实际控制人冯玉权先生为上述《工矿品买卖合同》的履行、货款的支付提供履约担保，若清泉公司到期未履行或履行有瑕疵，保证人承担连带保证责任，履行付款义务并赔偿物产公司损失，担保期限为两年。请物产公司考虑清泉公司实际情况，推迟第一期合同的履行。第一期合同履行完毕后，双方商讨进行第二期合作。
2014年1月14日，清泉公司员工冯万勤向旭阳公司出具《证明》，确认清泉公司在2013年11月1日至12月31日共收到旭阳公司通过物产公司发往清泉公司的二级焦炭12902.32吨（333车）。
2014年1月26日，物产公司向旭阳公司发出《送货指令》。《送货指令》要求旭阳公司发送提货单项下全部焦炭：1、凭提货单原件发货。2、在提货单原件规定的有效期内将指定的焦炭送达河北天柱钢铁集团有限公司（以下简称天柱公司）料场（具体地址为：唐山市丰润区）。3、须在提单有效期内送完提单下全部焦炭，如未能送完，则将未送完焦炭对应的货款连同余款于提单到期日（2014年2月12日）之后三个工作日内退还。2014年1月27日，物产公司将《库供销售提货单》正本通过中国邮政速递ems寄出，旭阳公司于2014年2月6日签收。《库供销售提货单》记载，物资名称为焦炭，开单重量22000吨，含税单价1363.63元，总价29999860元。提货有效期限：2014年1月26日至2014年2月12日。备注：重量和单价为预估，要求发货有效期内发价值3000万的焦炭。2、送货地址：天柱公司料场。3、质量按天柱公司的要求。
旭阳公司于2014年1月28日回函称：旭阳公司已于2013年10月31日至12月31日向清泉公司发出二级焦炭333车计12961.72吨，折合金额18341201.60元，预付款账面余额11658798.40元。清泉公司同期已收到333车二级焦炭合计12902.32吨，并向旭阳公司出具了收货单据。旭阳公司告对物产公司来函和传真要求将3000万货款的焦炭发往天柱公司的意愿不予认可。要求物产公司对双方往来账目等情况进行及时对账，对旭阳公司已履行完毕的部分合同标的及时结算。结算后剩余款项可以按照物产公司的要求向指定地点进行发货。任何一方不得单方面解除合同，否则视为违约行为，应承担相应法律责任。
2014年1月29日，物产公司向旭阳公司回函称：1、2013年11月12日《说明》中明确指出“具体发货事宜请按照合同执行”，《工矿品买卖合同》第九条明确规定“甲方凭乙方机打提单原件放货，送货地点在提单里面标明”。物产公司从未向旭阳公司递交送货地点为“清泉公司”的提单原件。旭阳公司已向清泉公司所发333车焦炭与物产公司无涉。2、2014年1月26日《送货指令》及同期通过ems寄送的《库供销售提货单》正本明确要求旭阳公司向天柱公司发送价值3000万元的焦炭，程序完全符合双方2013年10月29日签订的《工矿品买卖合同》的相关约定。旭阳公司如不按约定履行合同义务将构成违约，物产公司将按照相关法律法规的规定追究违约行为。
2014年2月8日，旭阳公司回函提出不同意见：一、旭阳公司根据双方相关领导及业务人员的多次面谈、电话沟通达成的口头协议以及补充协议、传真等书面协议的约定，认可了发货地为“第三人清泉公司”。二、物产公司于2013年11月12日发送的《说明》中，专门就发货地问题明确约定“暂定为第三人清泉公司”。三、旭阳公司已向清泉公司所发333车焦炭，完全是根据双方共同的意愿进行的操作。对物产公司要求将3000万元货款的焦炭发往天柱公司的意愿不予认可。物产公司应对双方往来账目进行及时对账，对已履行部分及时结算。结算后剩余款项可以按照物产公司要求的指定地点进行发货。任何一方不得单方面解除合同，否则视为违约行为，应承担相应法律责任。
2014年4月至5月，案涉双方由工作人员就争议通过邮件进行磋商。在邮件中，双方曾草拟多个版本的《焦炭买卖合同》，欲由旭阳公司向天柱公司发送总价值不超过1200万元的焦炭，货款从物产公司2013年10月30日预付3000万元中直接扣除，物产公司无须另行付款。但双方最终未能签署正式合同。
2014年4月16日至5月15日，旭阳公司向天柱公司发货43车，共1740.64吨，扣除扣水吨数，实际结算数量为1711.05吨，价值1916376元。天柱公司出具的过磅单显示：检斤类型为外购入库，往来单位为物产公司。因物产公司和旭阳公司最终未能就争议达成协议，此后旭阳公司停止继续向天柱公司发货。
旭阳公司和清泉公司于2012年7月26日、2012年10月16日分别签订《工业品买卖合同》。由清泉公司向旭阳公司购买焦炭。在合同履行过程中，有清泉公司预付货款旭阳公司后发货，也有旭阳公司先发货清泉公司后付款情形。2013年10月8日，清泉公司确认截止2013年9月30日，清泉公司欠旭阳公司货款8725020.60元未付。2014年6月，旭阳公司向河北省定州市人民法院起诉清泉公司，该院于2014年8月5日作出一审判决，判令清泉公司给付旭阳公司货款8725020.60元及利息。
另查明：2013年4月至9月期间，物产公司和旭阳公司签订了多份《工矿产品购销合同》，均约定“凭需方发货通知发货”，实际操作中也凭物产公司通知发货。
2014年2月18日，一审法院立案受理物产公司诉旭阳公司买卖合同纠纷一案［（2014）浙杭商外初字第10号］，因物产公司未在法定期限内缴纳案件受理费，一审法院于2014年2月28日裁定该案按物产公司自动撤诉处理。2014年5月16日，物产公司再次诉至一审法院，请求判令：一、解除双方签订的编号为hbxs-2013-552的《工矿品买卖合同》。二、旭阳公司返还物产公司预付货款3000万元，并赔偿自2013年2月18日起至判决确定返还日止，按同期银行逾期贷款利率计算的利息。三、案件诉讼费由旭阳公司承担。
旭阳公司答辩称：一、物产公司、旭阳公司签署的《工矿品买卖合同》实际上是由物产公司提供资金，按照清泉公司的要求向旭阳公司购买焦炭再转卖给清泉公司，物产公司从中赚取差价的交易。物产公司与旭阳公司签署《工矿品买卖合同》完全是为了执行物产公司与清泉公司签署的《工矿品买卖合同》，而非物产公司与旭阳公司签署合同后，再另行寻找其他客户进行交易。二、2013年11月12日，物产公司向旭阳公司出具收货客户为清泉公司的说明。截止2013年12月16日，旭阳公司累计给清泉公司发送了价值1800万元的焦炭。由于清泉公司迟迟未支付货款，物产公司为转嫁风险，自2013年12月底开始以旭阳公司没有获得物产公司书面机打提货单为由拒绝承认旭阳公司向清泉公司所发货物是应物产公司的要求发送；并于2014年1月26日要求旭阳公司将价值3000万元的焦炭发送给另一客户天柱公司。旭阳公司拒绝执行物产公司指令，要求物产公司必须承认旭阳公司已经按照其指令给清泉公司发了价值约1800万元的焦炭的事实，就剩余价值约1200万元的焦炭旭阳公司可以按照物产公司要求发给天柱公司。因此，旭阳公司的行为不构成违约。三、2014年4月，就剩余价值约1200万元的焦炭，物产公司要求旭阳公司发给天柱公司。在双方协商过程中，旭阳公司按照沟通结果，陆续向天柱公司发货，后因物产公司未在协议上盖章，旭阳公司被迫停止向天柱公司供货。截止2014年5月15日，旭阳公司已向天柱公司发送价值约200万元的焦炭。综上，物产公司于2014年1月26日发出的送货指令完全是物产公司为刻意制造旭阳公司违约的假象而发出，本质是为将清泉公司不能清偿债务的风险转嫁给旭阳公司，该指令不具有履行的可能。物产公司诉称的事实与理由不符合双方履行合同的实际情况。请求法院驳回物产公司的诉讼请求。
一审第三人清泉公司未陈述答辩意见。
一审法院认为：物产公司与旭阳公司签订的《工矿品买卖合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方当事人应当按照合同的约定行使合同权利、履行合同义务。本案争议的焦点在于：旭阳公司向清泉公司交付的价值约1800万元的焦炭，是否属于旭阳公司履行其与物产公司所签订的《工矿品买卖合同》项下的交货义务。对此，一审法院分析如下：
首先，旭阳公司向清泉公司交付价值约1800万元的焦炭时，并未满足物产公司和旭阳公司之间合同约定的交货条件。本案中，虽然物产公司与旭阳公司、清泉公司分别签订了货物总数量相同的《工矿品买卖合同》，意图通过向旭阳公司购买焦炭转卖给清泉公司从中赚取差价。但是，这两份《工矿品买卖合同》是不同当事人之间各自独立的合同，合同当事人均应按照自己所签订的合同履行义务。根据双方之间的《工矿品买卖合同》，货物送达目的地为唐山地区各钢厂，旭阳公司凭物产公司出具的机打提单原件放货，送货地点在提单里面标明。虽然物产公司于2013年11月12日向旭阳公司出具《说明》，确定“发货地暂定为清泉公司”，但仍强调具体发货事宜请按照合同执行。因此合同中关于放货条件的约定并未变更。旭阳公司在物产公司并未发出向清泉公司发货的机打提单原件的情况下，直接向清泉公司发货的行为并不符合合同约定。
其次，旭阳公司提交的证据尚不足以证明其向清泉公司发货系依照物产公司发出的其他有效指令。旭阳公司提交的证据中，除公司员工的证言、录音、清泉公司拒绝盖章而由清泉公司员工冯万勤出具的证明外，并无其他直接证据可以佐证发货系依物产公司其他指令而为。对于旭阳公司公司员工的证言、录音，因有利害关系，证明力较弱。对于清泉公司员工冯万勤的证明，一审法院认为系员工个人以公司名义出具，并不能代表清泉公司的陈述。此外，清泉公司副总经理苗建友要求旭阳公司只要把全部焦炭都发给清泉公司，清泉公司可以根据旭阳公司的要求出具证明收到物产公司货物的情形，说明清泉公司对事实的陈述受利害关系的左右，证明力较弱。故上述证据均不足以证明物产公司已放弃合同要求而以其他形式向旭阳公司发出了发货指令。另外，虽然物产公司和旭阳公司在此前其他合同的发货操作中，并无按机打提单原件发货的实践。但是，之前合同的第三方收货人为另一钢铁公司，合同约定的交货条件为凭发货通知发货，与本案约定并不相同。故双方之前的发货操作不属于本案中可以适用的交易习惯。而针对不同的第三方收货人，物产公司在合同中作出与以往不同的放货要求，这既是物产公司控制交易风险的正常商业行为，又应由旭阳公司予以特别关注和谨慎履行。
再次，物产公司并未对旭阳公司向清泉公司发货的行为作出事后追认。第一，旭阳公司向清泉公司发货后，物产公司向清泉公司催款并磋商的行为，不能推定物产公司已认可旭阳公司的发货并向清泉公司主张货款。因为根据物产公司和清泉公司的合同，清泉公司应在发货前向物产公司付款。在清泉公司未按照约定期限付款的情况下，物产公司向其催款极为正常。另根据清泉公司对催款的回函中“推迟第一期合同的履行”的陈述可以看出双方之间尚未实际履行。因此物产公司的催款行为属于向清泉公司主张其与清泉公司买卖合同项下的权利，而非因旭阳公司发货而催款。第二，物产公司事后另向旭阳公司发出了3000万元预付款项下全部货物的交货指令，以实际行为拒绝认可旭阳公司向清泉公司发货的行为。第三，在争议产生后的函件和邮件磋商过程中，物产公司也从未作出追认的意思表示。从双方草拟的关于价值1200万元的剩余货物的补充合同中可以看出，物产公司未对价值约1800万元的发货予以认可。双方就价值1200万元的货物进行协商，只是搁置争议，针对无争议部分进行磋商，且该合同最终也未能签订。
最后，从其他事实和证据中，则能体现旭阳公司所发货物与物产公司可能无关。第一，旭阳公司自身和清泉公司存在直接业务交易，且在旭阳公司与物产公司签定本案合同同期，经旭阳公司和清泉公司结算确定了欠款数额，但在旭阳公司向清泉公司交付本案争议的价值约1800万元的焦炭后，清泉公司又向旭阳公司支付了50万元焦炭款，该款未在结算欠款中抵扣。故有理由相信旭阳公司收取的50万元焦炭款与旭阳公司向清泉公司新发送的价值约1800万元的焦炭有关。第二，清泉公司向旭阳公司出具的检斤单，均明确备注“自进旭阳”，而同样是旭阳公司发送给天柱公司的货物，天柱公司过磅单上明确注明供货单位为物产公司。
综上，旭阳公司在未收到物产公司机打提单原件的情况下，迳行向清泉公司发出货物，不符合案涉双方书面合同中约定的发货条件，事后又未能得到物产公司的追认，因此不属于对案涉双方之间买卖合同项下的履行。在物产公司按照合同要求的条件向旭阳公司发出向天柱公司发送价值3000万元货物的有效指令后，旭阳公司应全面履行。因旭阳公司最终拒绝履行，且经磋商仅部分履行，已构成违约。根据双方合同约定，如果旭阳公司不能按物产公司需求及时供货，物产公司有权解除合同，要求归还多余货款。现双方约定的物产公司解除合同的条件已成就，物产公司作为解除权人可以解除合同。故一审法院对物产公司要求解除合同的诉讼请求予以支持。
合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。根据合同约定，物产公司解除合同后有权要求旭阳公司归还多余货款，可见对已履行部分，当事人已通过合同明确约定不再恢复原状。在审理过程中，物产公司对旭阳公司向天柱公司交付的数量和价款予以认可，故相应的价款应在返还的预付款数额中扣减，旭阳公司还应向物产公司返还预付款28083624元。同时，物产公司有权要求违约方自违约次日起赔偿资金占用的损失。物产公司主张自2014年2月18日起按同期银行逾期贷款利率计算利息损失，予以支持。
综上所述，物产公司合理的诉讼请求，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第二款、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院于2014年12月8日作出判决：一、解除物产公司与旭阳公司于2013年10月29日签订的《工矿品买卖合同》；二、旭阳公司于判决生效之日起十日内向物产公司返还预付款28083624元，并支付该款自2014年2月18日起至生效判决确定给付之日止按中国人民银行同期六个月以内（含六个月）档次贷款基准利率的150%计算的利息损失；三、驳回物产公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费194572元，财产保全申请费5000元，合计199572元，由物产公司负担22800元；旭阳公司负担176772元。
旭阳公司不服一审判决，向本院提起上诉称：旭阳公司在一审中提交的证据可以充分反映旭阳公司、物产公司双方及物产公司、清泉公司之间各自合同的签约背景、实际合同履行情况及旭阳公司、物产公司围绕给清泉公司发货事宜的真实沟通情况。旭阳公司发货给清泉公司系物产公司安排，并无物产公司所称的违约行为，一审判决认定旭阳公司违约错误，请求依法改判驳回物产公司的诉讼请求或发回重审。
物产公司答辩称：旭阳公司主张按照物产公司指令发货并无证据证明，旭阳公司未按合同约定发货，构成违约，应承担违约责任。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审予以维持。
一审第三人清泉公司未陈述答辩意见
二审期间，物产公司、清泉公司未提交新的证据材料。旭阳公司向本院提交了以下证据材料：1.物产公司业务负责人章瑞麟与旭阳公司业务负责人张志明、史金造的谈话录音，拟证明旭阳公司按照物产公司指令向清泉公司发货。2.清泉公司出具的证明，载明：苗建友、冯万勤系清泉公司员工，苗建友在2014年2月13日《询问笔录》中陈述的内容及冯万勤在2014年1月14日向旭阳公司出具的《证明》情况属实。3.清泉公司与旭阳公司对帐函。该对账函载明：根据旭阳公司、清泉公司2013年10月8日出具的对账函，显示清泉公司尚欠旭阳公司8725020.60元，由于清泉公司于2013年11月26日为清偿上述欠款向旭阳公司交付50万元焦炭款，因此清泉公司尚欠旭阳公司货款金额为8225020.60元。上述两证据材料拟证明旭阳公司按照物产公司指令向清泉公司发货，一审法院认定该批货物系旭阳公司自行向清泉公司发送，属于旭阳公司与清泉公司之间的直接业务的认定错误。4.天柱公司出具的《关于浙江物产金属集团有限公司向我公司供应焦炭的情况说明》及《补充说明》，拟证明2014年1月26日物产公司向旭阳公司发送的送货指令及其随附提单为无效的假指令，一审法院认定该指令为有效指令错误。
物产公司经质证认为：证据1.旭阳公司未向法院提供录音设备及录音的原始载体，无法辨别真伪，不排除其内容经过编辑，真实性不予认可；该通话录音是在未经被录音人同意，在不知情的情况下偷录，证据取得形式不合法，且该证据形成于一审开庭前，不属于二审新证据；对证据关联性也不认可，从旭阳公司整理的录音文字资料看，其内容并不能证明旭阳公司给清泉公司发货系根据物产公司指令。证据2.清泉公司为与本案处理结果有法律上的利害关系的第三人，故该证据为第三人陈述，不能证明旭阳公司发货是根据物产公司指令。证据3.该份证据系与本案处理结果有直接利益关系的第三人陈述，证明力弱，物产公司一审提交的相关证据均为由旭阳公司参与并形成于相关事实发生的当时，具有完全的客观真实性，证据3不能推翻一审判决对相关事实的认定。证据4.真实性无异议，该组证据表明2014年1月24日天柱公司与物产公司签订焦炭买卖合同，物产公司于2014年1月26日向旭阳公司发送发货指令及机打提单，反而可以证明指令及机打提单系真实、有效。
清泉公司未陈述质证意见。
针对上述证据材料，本院经审查认为，证据1选自物产公司员工章瑞麟与旭阳公司员工之间的谈话，并未反映双方谈话的整体过程，而且在该谈话内容中，章瑞麟也并未明确提及旭阳公司系根据物产公司的指令发货给清泉公司，故该份证据不能实现旭阳公司的待证目的。证据2、3、4，旭阳公司提供了原件，物产公司对上述证据的形式真实性也无异议，故本院对上述证据的形式真实性予以确认。其中，证据2系本案一审第三人所作的陈述，并无其他有效证据予以佐证。而且，根据物产公司、旭阳公司签订的《工矿品买卖合同》，旭阳公司需凭物产公司机打提单原件放货，送货地点在提单里面标明。本案旭阳公司对其在物产公司未出具机打提单情况下交货给清泉公司的事实没有异议，结合旭阳公司、清泉公司间也曾有过焦炭买卖这一事实，难以认定旭阳公司向清泉公司交货系履行物产公司与清泉公司的买卖合同，故对证据2不予采信。证据3为旭阳公司与清泉公司之间对账情况，并不能推翻在旭阳公司交货给清泉公司后，清泉公司曾支付50万元给旭阳公司这一事实。根据旭阳公司、物产公司合同约定，旭阳公司的合同义务为凭物产公司的机打提单放货，物产公司是否与天柱公司签订相应合同与旭阳公司无涉，故该份证据与本案的关联性，本院不予认定。
一审查明的事实，有相关证据予以佐证，本院对一审判决查明的事实予以确认。上诉人旭阳公司虽然上诉认为其向清泉公司交付案涉货物系根据物产公司指令，但其未能提供充分的证据予以证明，其异议不能成立，不予支持。
本院认为：根据旭阳公司的上诉请求及理由和物产公司的答辩意见，本案二审审理的争议焦点是：旭阳公司是否构成违约。旭阳公司、物产公司对该争议焦点无异议，本院分析如下：
物产公司与旭阳公司于2013年10月29日签订的《工矿品买卖合同》，当事人主体适格，意思表示真实，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应当依法确认有效，双方均应按约履行。《工矿品买卖合同》第九条约定，旭阳公司需凭物产公司机打提单原件放货，且在该份合同中提供了提单的具体格式。本案旭阳公司在物产公司未出具机打提单的情况下发货给清泉公司，结合旭阳公司、清泉公司之间也曾存在直接的焦炭业务交易的事实，要认定旭阳公司向清泉公司的发货行为系履行旭阳公司与物产公司之间的合同的依据不足。
2014年1月14日，物产公司向旭阳公司发出与双方合同约定相符的机打提单，要求旭阳公司向天柱公司发货22000吨焦炭，计3000万元。旭阳公司签收后，仅向天柱公司发货43车，计1711.05吨，构成违约。《工矿品买卖合同》约定，旭阳公司不能按照物产公司要求及时供货的，物产公司有权解除合同，故物产公司依据双方合同约定及旭阳公司履约情况行使合同解除权于法有据，应予支持。我国《合同法》第九十七条规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。因此，一审判令旭阳公司向物产公司返还预付款28083624元并支付相应利息正确，应予维持。
综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当。旭阳公司的上诉理由不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费176772元，由河北旭阳焦化有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王健芳
代理审判员 郑恩亮
代理审判员 储宁玉
二〇一五年五月五日
书 记 员 丁 琳