湖南省临湘市人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）临刑初字第211号
公诉机关临湘市人民检察院。
被告人张祥宇，男，1972年3月12日出生于河南省XX市XX县（公民身份号码：4********），汉族，小学文化，务农，住河南省XX市XX县XX乡XX村**组。因涉嫌犯非法经营罪于2014年5月18日被抓获，5月19日被刑事拘留，同年6月26日被逮捕。现羁押于临湘市看守所。
辩护人邓曙明，湖南思阳律师事务所律师。
被告人张某某，男，1970年5月6日出生于河南省XX市XX县（公民身份号码：41X********），汉族，小学文化，务农，住河南省XX市XX县XX乡XX村**组。因涉嫌犯非法经营罪于2014年5月18日被抓获，5月19日被刑事拘留，同年6月26日被逮捕。现羁押于临湘市看守所。
临湘市人民检察院以临检公诉刑诉（2014）152号起诉书指控被告人张宇祥、张某某均犯非法经营罪，于2014年9月30日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。临湘市人民检察院指派检察员任其、代理检察员王兰辉出庭支持公诉，被告人张祥宇及其辩护人邓曙明，被告人张某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
临湘市人民检察院指控，2014年2月份，被告人张祥宇经人介绍结识湖南省长沙市的刘老板，得知“芙蓉王”、“和天下”卷烟在河南省售价比湖南省便宜后，便产生从河南省收购卷烟到湖南省赚取差价的想法。随后，被告人张祥宇开始在河南省收购卷烟。2014年5月17日14时许，被告人张祥宇打电话给被告人张某某，要张某某帮忙开车运送卷烟至湖南省长沙市，被告人张某某表示同意。当晚22时许，被告人张某某驾驶苏A978**牌大众朗逸轿车，将张祥宇收购的芙蓉王（硬）卷烟485条、白沙（和天下）卷烟314条准备贩运到湖南省长沙市。次日凌晨3时许，该车途经京港澳高速公路羊楼司收费站时被当场查获。经鉴定，被告人张祥宇、张某某运输的卷烟均系真品卷烟，价值人民币430400元。
针对上述指控的事实，公诉机关提供了相应的物证、书证、证人证言，鉴定意见、勘验、检查笔录、视听资料、被告人的供述和辩解等证据。
公诉机关认为，被告人张祥宇、张某某违反国家烟草专卖管理法规，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项之规定，在非法经营的共同犯罪中，被告人张祥宇起了主要作用，系主犯，被告人张某某起了次要作用，系从犯，分别适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条之规定，提请本院依法判处。
被告人张祥宇对公诉机关指自己非法经营的犯罪事实辨称：自己只收购了“和天下”香烟43条，“芙蓉王”香烟50条，其余的香烟是：李钢“芙蓉王”150条，“和天下”81条；李某俊“芙蓉王”35条，“和天下”30条；龙子“芙蓉王”250条，“和天下”92条；章玲“和天下”58条。
被告人张祥宇的辩护人辨称：1、被告人张祥宇有投案自首情节；2、被告人张祥宇等人非法经营系未遂；3、被告人张祥宇帮助他人带烟，是从犯；4、被告人张祥宇无前科，主观恶性不是很坏，目的是为了谋利，动机不是很恶劣，认罪态度好，只作了罪轻的辩解；5、香烟的来源合法。
被告人张某某对公诉机关指控自己非法经营的犯罪事实及罪名均无异议。
经审理查明，2014年2月份，被告人张祥宇经人介绍结识了湖南省长沙市的刘老板，得知“芙蓉王”、“和天下”卷烟在河南省销售价比湖南省便宜后，便产生从河南省收购卷烟到湖南省赚取差价的想法。随后，被告人张祥宇开始在河南省收购卷烟。2014年5月17日14时许，被告人张祥宇打电话给被告人张某某，要张某某帮忙开车运送卷烟至湖南省长沙市，被告人张某某表示同意。当晚22时许，被告人张某某驾驶苏A978**牌大众朗逸轿车，将张祥宇收购的芙蓉王（硬）卷烟485条、白沙（和天下）卷烟314条准备贩运到湖南省长沙市。次日凌晨3时许，该车途经京港澳高速公路羊楼司收费站时被当场查获。经鉴定，被告人张祥宇、张某某运输的卷烟均系真品卷烟，价值人民币430400元。
上述事实，有检察机关、并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、线索来源及抓获经过证明：2014年5月18日，临湘市公安局城东派出接到临湘市烟草专卖局移送的张祥宇、张某某无证非法运输卷烟一案。该所民警对被告人张祥宇、张某某进行审查，被告人张祥宇、张某某均对自己非法经营卷烟的事实供认不讳。临湘市公安局于2014年5月19日对被告人张祥宇、张某某刑事拘留。
2、户籍资料证明：被告人张祥宇、张某某各自的身份等情况。
3、湖南省烟草专卖局的价格及临湘市烟草专卖局关于涉案真品卷烟的价格证明证明：芙蓉王（硬）240元1条；白沙（和天下）1000元1条；被告人张祥宇、张某某非法经营的卷烟价值人民币430400元。
4、临湘市烟草专卖局案件移送财物清单证明：临湘市烟草专卖局会同公安人员将查获的被告人张祥宇、张某某的卷烟799条移交给了临湘市公安局。
5、证人张X的证言证明：今年过年后张某某就到自己的店子里收购了“和天下”的香烟，每次只收购1条或者2条。
6、证人王X梅的证言证明：自己认识张祥宇、张某某兄弟俩，不记得从去年什么时间开始，张某某、张祥宇兄弟俩从自己的店里收购湖南的“和天下”和黄“芙蓉王”品牌卷烟，每次收购二、三条，“和天下”价格每条是823或825元；黄“芙蓉王”每条207元。
7、证人吴X的证言证明：自己看了张祥宇的照片后，对张祥宇面熟，这个人在去年年后开始从自己的店子里每次收购四、五条或二条“和天下”的卷烟，并说是卖给赌场赌客抽，每条价是840元，只要店里有“和天下”的卷烟他就过来收购。
8、证人陈X的证言证明：自己看了张祥宇的照片后，对张祥宇面熟，他在2014年5月1日左右到我店里买过“和天下”和黄“芙蓉王”的卷烟三、四条，价格要比零售低5-6元1条，“和天下”零售价830元。
9、证人王X的证言证明：照片上（张祥宇）的人在自己的店里购过二、三次黄“芙蓉王”的卷烟，每次有二、三条或七、八条，价格是207元。
10、证人许某香的证言证明：照片上（张祥宇、张某某）的俩人在一个月前到自己妻子寇X方经营的香烟酒服饰店买过二、三次黄“芙蓉王”的卷烟，一般20多条，价格是207元。
11、证人余某江的证言证明：照片上（张祥宇）的人来我店里买过和天下的烟，去年下半年买过二三十条，今年4月份拿过四五条，价格是835元1条。
12、证人潘某群的证言证明：照片上的人（张祥宇）今年上半年来我店里买过几次和天下的烟，每次买二、三条，价格是810元或820元1条。
13、证人李某军的证言证明：照片上的人（张祥宇）今年上半年来我店里买过一次黄芙蓉王的烟，买了几条，他说是办喜事用，价格是207元左右1条。
14、证人李某刚的证言证明：照片上（张某某、张祥宇）的人今年上半年在自己的店里购买过“和天下”的卷烟一、二次，价格是850元1条，具体多少条记不清了。
15、证人李某奎的证言证明：自己认识照片上的张祥宇，他在自己店里购买过三次黄“芙蓉王”的卷烟共48条，价格是210元1条。
16、证人张某俊的证言证明：照片上（张祥宇）的人面熟，这人在自己的店里购买过几次黄“芙蓉王”的卷烟，每次买几条，价格是206元左右1条。
17、证人陈某远的证言证明：自己认识张某某，2008年上半年办理了烟草专卖许可证，2011年将许可证给小姨詹某莲经营，没有和张某某一起经营烟草专卖品，也无亲戚关系。
18、证人王某敏的证言证明：自己的丈夫张祥宇从去年开始收购卷烟，至今已有一年时间，他收购的卷烟都存放在自己的租住房内，自己家没固定的卷烟门店，亦没有办理相关证照。
19、证人周某龙（绰号：“龙子”）的证言证明：张祥宇是自己的老表，自己从没有经营过卷烟业务，也跟张祥宇之间没有卷烟买卖及委托代销关系。自己从2013年年底就知道张祥宇、张某某兄弟在XX县收购卷烟然后贩卖的事实，自己看到过，他们也跟自己讲过。
20、证人张某成的证言证明：自己不认识照片上（张祥宇、张某某）的人，自己也没有办理卷烟门店或业务，自己的手机号码1873864****没有给他人使用过，自己从未收购和贩卖过卷烟。
21、证人詹某莲的证言证明：自己是陈某远的小姨妹，现在经营日杂店，零售卷烟，但用的烟草零售专卖许可证是陈某远的。张某某从去年年前开始从自己的店里收购“中华”系列及“芙蓉王”系列的香烟，每次买一、二条。
22、被告人张祥宇在公安机关的第3次供述和辩解证明：自己被查扣的黄芙蓉王香烟485条、和天下香烟314条全都是自己从XX县卷烟零售户那里收购来的，和天下大部分收购价是每条825-830元、黄芙蓉王香烟收购价是每条207元，卖给长沙的刘老板价是和天下每条850元、黄芙蓉王每条212元，除去开支可赚八千多元。自己没有烟草零售经营许可证，也没有办理烟草运输准运证。
23、被告人张某某在公安机关的第3次供述和辩解证明：自己是在2014年5月15日下午接到弟弟张祥宇的电话，他要自己跟他一起开车帮他送货去湖南长沙，自己问张祥宇是什么货，张祥宇告诉说是香烟，自己就答应了。自己知道无证贩卖、运输烟草是违法的。
24湖南省烟草质量监督检测站卷烟鉴别检验报告证明：被查获的被告人张祥宇、张某某的卷烟白沙（和天下）314条、芙蓉王（硬）485条都是真品卷烟。
25、勘验、检查笔录及相关照片证明：2014年5月18日凌晨临湘市烟草局接群众举报，到临湘市羊楼司收费站，由临湘市烟草局会同公安人员及高支队有关人员查获张某某、张祥宇非法经营的卷烟799条。
26、视听资料，公安机关讯问同步录音录像光盘证明：被告人张祥宇、张某某在公安机关侦查阶段供述时进行了全程录音录像。
以上证据经当庭举证，被告人张祥宇及辩护人、被告人张某某对证据部份提出的质证意见，本院作如下认证：1、被告人张祥宇的辩护人提出被告人张祥宇是被查获后一起到公安机关去的，系被动投案的意见，经查，勘验、检查笔录及相关照片证明：2014年5月18日凌晨临湘市烟草局接群众举报，到临湘市羊楼司收费站，由临湘市烟草局会同公安人员及高支队有关人员查获张某某、张祥宇非法经营的卷烟799条，该证据与被告人张祥宇、张某某的当庭供述相印证，即被告人张祥宇系抓获归案，不具有自首情节，故辩护人提出的上述意与客观事实不符，本院不予采纳。
2、被告人张祥宇提出“自己没有到王某梅、许某香、潘某群、张某、李某奎经营的烟酒店收购过香烟”的意见，经查，被告人张祥宇到王某梅、许某香、潘某群、张某、李某奎经营的烟酒店收购香烟的事实有证人王某梅、许某香、潘某群、张某、李某奎的证言证明，上述证言与公安机关在京港澳高速公路羊楼司收费站查扣的被告人张祥宇、张某某非法经营的799条真品卷烟相印证，故该意见不予采纳。
3、被告人张祥宇的辩护人提出“证人胡某林的证言证明被告人张祥宇系一年以前到胡某林经营的烟酒店收购过香烟，证人胡某林的证言与本案没有关联性”的意见，经查，该意见与客观事实相符，本院予以采纳。
4、被告人张祥宇的辩护人提出“证人李某军的证言证明张祥宇自2014年上半年来自己的店里买过一次黄芙蓉王的烟，张祥宇说是办喜事用。该证言证明被告人张宇祥所购烟是办喜事，与本案无关”的意见，经查，被告人张宇祥到李某军经营的烟酒店收购香烟时，是被告人张宇祥说用于办喜事，被告人及其辩护人均未提供证明被告人张宇祥此次购烟是用于办喜事的证据，故该证言证明了2014年上半年被告人张宇祥到李某军的烟酒店收购过黄“芙蓉王”香烟，该证言与本案被告人张祥宇等人非法经营真品卷烟具有关联性，对辩护人提出的该证言与本案无关的辩护意见，本院不予采纳。
5、被告人张祥宇及其辩护人提出“张祥宇没有到李某刚经营的烟酒店收购卷烟”的意见，经查，被告人张宇祥到证人李某刚经营的烟酒店收购“和天下”的卷烟有证人李某刚的证言证明，上述证言与公安机关在京港澳高速公路羊楼司收费站查扣的被告人张祥宇、张某某非法经营的799条真品卷烟相印证，故该意见不予采纳。
6、被告人张祥宇提出“证人王某敏证明自己丈夫收购卷烟，至今有一年时间的证言，自己没有证人王某敏证明的这回事”的意见，经查，证人王某梅、许某香、潘某群、张某、李某奎等多人证明被告人张祥宇到自己经营的烟酒店收购香烟。上述证人证言与证人王某敏的证言相印证，故该辩护意见与查明事实不符，本院不予采纳。
7、被告人张祥宇的辩护人提出“证人周某龙的证明：张祥宇是自己的老表，自己从没有经营过卷烟业务，也跟张祥宇之间没有卷烟买卖及委托代销关系。自己从2013年年底就知道张祥宇、张某某兄弟在固始县收购卷烟然后贩卖的事实，自己看到过，他们也跟自己讲过的证言，该证人与本案有利害关系”的意见，经查，周某龙要被告人张祥宇带烟的事实只有被告人张祥宇在公安机关侦查阶段的供述，没有其他证据相印证，故该意见不予采纳。
8、被告人张祥宇提出“向公安机关提供李某俊的电话号码是提供的证人张某成的电话号码，是自己记错了电话号码”的意见，经查，被告人张祥宇在公安机关侦查阶段的第三次供述证明：自己在公安机关侦查阶段的第一、二次供述自己非法经营的卷烟系李某俊和自己等人的卷烟是说的假话，自己非法经营的卷烟全部是自己从固始县县城一些卷烟零售户收购过来的，故上述辩护意见与查明事实不符，本院不予采纳。
9、被告人张某某提出“证人詹某莲经营的商店是自己的”的意见，经查，被告人张某某提出证人詹某莲经营的商店是自己的商店，被告人张某某没有提供证据，本院不予采纳。
10、被告人张祥宇提出“自己在公安机关侦查阶段的第一、二供述被查扣的黄芙蓉王香烟485条、和天下香烟314条，其中，有部分是周某龙、李某俊、李某3人带的香烟”的意见，经查，该意见只有被告人张祥宇的供述，没有其他证据印证，故该意见本院不予采纳。
本院认为，被告人张祥宇、张某某违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，非法经营额人民币430400元，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。在共同非法经营的犯罪中，被告人张祥宇起了主要作用，系主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚，被告人张某某起辅助作用，系从犯，应当减轻处罚。
对被告人张祥宇的辩护人提出“被告人张祥宇等人非法经营卷烟，系犯罪未遂，收购了卷烟没有卖掉，犯罪目的没有实现，没有赚取差价，经营行为狭义的理解是销售行为，经营行为没有完成，犯罪结果没有形成”的意见，经查，被告人张祥宇、张某某未经烟草部门许可，在未取得烟草专卖证和烟草运输证的情况下，从固始县零售商将卷烟收购后，准备销往湖南省长沙市时，在运输途中被公安机关查获，被告人张祥宇、张某某完成了非法经营卷烟的非法收购和运输环节，扰乱了正常的市场秩序，故被告人张祥宇非法经营卷烟的行为，已构成犯罪既遂，对被告人张祥宇的辩护人提出张祥宇非法经营卷烟系犯罪未遂的辩护意见，本院不予采纳。
对被告人张祥宇的辩护人提出“被告人张祥宇帮助他人带烟，是从犯，起帮助作用”的辩护意见，经查，被告人张祥宇帮助他人带烟，只有被告人张祥宇自己的供述，没有证据相印证，故该意见，本院不予采纳。
被告人张祥宇、张某某均无前科；被告人张某某当庭认罪，积极缴纳罚金，均可酌情从轻处罚。根据被告人张某某的犯罪情节与悔罪表现，可以对其宣告缓刑。责令被告人张某某接受社区矫正，服从社区矫正组织的管理教育。据此，对被告人张祥宇适用《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十四条以及〈最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款（一）项，第四条之规定；对被告人张祥宇适用《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款以及〈最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款（一）项、第四条之规定，分别判决如下：
一、被告人张祥宇犯非法经营罪，判处有期徒刑五年；并处罚金一万元（罚金已缴纳）；
（刑期从判决生效之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年5月18日起至2019年5月17日止）。
二、被告人张某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元（罚金已缴纳）；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
三、公安机关在案扣押的被告人张祥宇、张某某的芙蓉王（硬）卷烟485条、白沙（和天下）卷烟314条，依法予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省岳阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 李跃进
代理审判员 李辉品
人民陪审员 沈国华
二〇一四年十月三十一日
书 记 员 刘映雪
附：《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
第（一）项未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
〈最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第三条第二款
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：
（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：