云南省玉溪市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）玉中民一终字第550号
上诉人（原审原告）余长生，男，1948年2月11日生，汉族，农民。
委托代理人李华林，新平县戛洒镇法律服务所工作人员。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审被告）张龙，男，1971年11月18日生，汉族，农民。
委托代理人鲁万忠，云南新宇律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
上诉人余长生因与被上诉人张龙建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省新平彝族傣族自治县人民法院（2014）新民一初字第155号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人余长生及其委托代理人李华林，被上诉人张龙及其委托代理人鲁万忠均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审经审理确认如下法律事实：2009年10月张龙承包了大红山矿业有限公司炸药临时存储仓库建设工程，该工程包括炸药库、雷管库、值班室、防爆墙、消防沙池、挡墙、围墙、排水沟的修建。张龙接到工程后，先将挡墙的修建工程包给魏朝有施工，工价为60元/立方米。施工期间，余长生找到张龙要求承包部分挡墙工程，张龙遂将一半的挡墙修砌工程包给余长生施工。随后张龙又将炸药库、雷管库、值班室防爆墙、消防沙池、挡墙、围墙、排水沟等工程以“包工不包料”的方式转交付余长生修建。工程于2010年3月完工。2010年3月25日，余长生到戛洒镇劳动保障所反映张龙差欠工人工资问题，经调解张龙于2010年6月9日向余长生支付工程款26470元。工程结束至今，张龙共支付余长生工程款285000元。余长生认为张龙尚欠其工程款171000元，于2014年2月27日起诉至原审法院，请求判令张龙立即支付其工程款171000元。
诉讼中，原审法院向普山（张龙的施工员）、魏朝有进行了调查并制作了调查笔录。其中普山陈述：其是张龙的施工管理人员，大红山回味河炸药库工程是张龙向新平保安公司承包的，起初张龙将挡墙工程转包给魏朝有，约定每立方米60元，包工不包料，水泥由张龙提供，石头在回味河就地取石，张龙负责取石并破成大块，由魏朝有将石头分解小并拉运到施工地点砌挡墙。后张龙又将部分挡墙分给余长生承建，也是包工不包料，约定的方式与魏朝有一样，双方没有签订书面合同。开始施工后，余长生觉得张龙提供的石头体积过大，再次人工破碎成本较高，所以就到小木桥向张许拉运石头，当时其还跟余长生说过张龙已提供石头给他，他却到其他地方拉石头是否合算，余长生说他和张龙已商量好由张龙补助一定的运费，至于二人具体如何商量其不清楚。张龙转包给余长生的工程有炸药库、雷管库、值班室、防爆墙、两个消防沙池、挡墙、围墙、排水沟。主体工程值班室、炸药库、雷管库按建筑面积计算，开始时约定每平方米200元，后加到220元，由于主体工程还包括地基、地圈梁，张龙告诉其220元的价格已包括了地基、地圈梁、装修，最后扫地出门；防爆墙地基每立方米60元，防爆砖每立方米70元；两个消防沙池混凝土垫层每立方70元，四周砖墙每立方70元，粉墙每平方米8元；挡墙每立方米70元；围墙靠山毛石基础每立方米60元，围墙砖每立方米70元；排水沟由张龙挖好，混凝土打底每立方米80元，支砌水沟砖墙每立方米70元，粉排水沟每平方米8元；围墙墙砖每立方米70元，粉消防沙池内外墙、化粪池每平方米8元，化粪池预制块工价每人60元。支砌左右两侧防爆墙毛石基础每立方米60元、支砌左右两侧防爆墙砖每立方米70元的价格由其和余长生商谈，其他工程价格由余长生和张龙谈，商量正面挡土墙毛石基础、右侧挡土墙毛石基础、左侧挡土墙毛石基础、北面挡土墙毛石基础、右侧防爆墙没有垮塌时砖墙价格时其都在场，余长生和张龙约定的价格都是每立方米60元。其听张龙说，建盖房屋的脚手架、模板由余长生提供，搭建、拆除都有余长生负责，这些费用已包含在主体工程每平方米220元的价格中。2010年3月完工后涉诉工程通过新平保安公司验收。其和张龙在确定面积、方量时余长生没有参与，施工方量除了挡墙毛石基础方量外，其余的都能重新计量，防爆墙在施工过程中左侧防爆墙垮塌，但如何处理双方没有商量过，边坡首先由其用挖机将山体铲成斜坡，然后由余长生的人清扫碎石及杂物，约定每个工50元。工程结束后，余长生到劳动保障所要求调处，劳动保障所没有主持结算，当时其将结算清单拿给余长生核对，余长生对其提供的结算清单没有提出异议，但对脚手架和模板租赁费用、脚手架搭建拆除费用以及挡墙石头运费补助、房屋滴水面积存在争议。魏朝有陈述：当时张龙将支砌挡墙的工程包给其，方式为包工不包料，价格是每立方米60元，其去到工地时张龙已将河里的石头挖出并将部分石头破碎，取出的石头堆放在河边，张龙告诉其如石料不够，张龙提供炸药让其自己去河里炸石头、挖石头、破石头，后因石料不够，其又去河里炸石头、挖石头、破石头，用挖机装车，挖机费其出，将石头从河里拉到工地的运费也是其自己出。后余长生也到工地找工程做，张龙考虑到工期紧，想将部分挡墙工程包给余长生做，其考虑到工程价格有点低，同意分一半挡墙工程给余长生做，张龙就以同样的方式将另一半工程包给余长生做，并约定桥上的石头归其用，桥下的石头归余长生用，余长生将张龙提供的石头用完后就没有再从河里采石，而是另外从小木桥拉运废矿渣来施工，260元一车，包括运费和矿渣费，折算下来每立方米20元，其也拉了1-2车。后余长生找其商量想让张龙补助部分费用，于是其与余长生一起找到张龙协商，张龙答应从谈话之日起拉一车矿渣补100元钱，从谈话那天起其只拉了一车矿渣，张龙已支付其补助费100元，至于余长生拉运了多少其不清楚。除了挡墙，其还做了炸药库后边山坡的防洪沟，其他主体工程是余长生做，防洪沟做好其就离开了。其听普山说炸药库主体工程的价格约定每平方米200元，后经余长生要求协商增加了价格，但具体增加多少其不知道。按当时的工价，主体工程按包工不包料方式每平方米220元价格的话，脚手架及模板应由施工方提供，其他工程价格其不清楚。
原审还委托玉溪明镜司法鉴定中心对涉诉工程价款及工程量进行鉴定后，2015年5月26日，该中心作出的工作联系函载明：中心收到委托后对举证材料进行了审阅，并于2015年5月20日请余长生到中心面谈，了解基本情况，由于以下原因，会对鉴定结论产生影响：1、因未签订施工合同，对包工不包料的具体范围不能准确确定；2、由于未提供挡土墙、防爆墙、围墙等工程的施工图纸，现场地形地貌已经改变，对挡土墙、防爆墙、围墙等工程的挖填方深度，基础埋设深度、宽度等无法做出合理的判定；3、由于挡土墙、防爆墙、围墙等工程的基础埋深，基础宽度，挖填土方的深浅，地形地貌的变化，土壤承载力大小等因素，均会对工程量及工程价款产生影响。依据以上分析，按现有举证材料，中心认为不具备作出客观鉴定结论的资料和条件。后原审又委托云南鼎丰司法鉴定中心对本案工程进行鉴定，2015年9月29日，云南鼎丰司法鉴定中心作出的商退函载明：收到委托后中心鉴定小组工作人员与鉴定申请方、被申请方进行了沟通、询问并多次通知鉴定双方提供鉴定所需的相关鉴定材料，至今未提交，无法对委托事项进行鉴定。根据《司法鉴定程序通则》相关规定，决定将鉴定委托书及相关材料退回。
原审法院认为，《中华人民共和国合同法》第十条规定，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。本案张龙承包大红山矿业有限公司炸药临时存储仓库建设工程后，又将工程通过口头约定采用“包工不包料”方式转给余长生施工。余长生、张龙之间就施工内容达成一致意见时，合同就已成立并生效。双方应当按约定的内容履行其义务。本案的争议焦点为：本起纠纷中的工程是否已经结算？工程款是否支付完毕？针对争议，余长生提交了一份单方制作的工程预（结）算书，张龙提交了一份工程结算清单。张龙对余长生的工程预（结）算书不予认可，而余长生对张龙提交的工程结算清单部分予以认可，部分不予认可。审理中为确定本案事实，原审法院委托本院司法技术处对双方存在争议的工程价款及工程量进行鉴定，本院司法技术处接受委托后，先后委托玉溪明镜司法鉴定中心、云南鼎丰司法鉴定中心进行鉴定，上述二司法鉴定中心均以当事人提供的材料不具备作出客观鉴定结论为由退回鉴定。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证的当事人承担不利后果。对此，法律虽然规定当事人可以采用口头方式订立合同。但目前社会整体诚信较低，不采用书面合同将面临不可预见的风险。书面合同主要作用就在于证明当事人之间的权利义务关系，如当事人对约定的内容没有采用书面形式，双方就合同的内容发生争议时，在诉讼中只能遵循“谁主张谁举证”的原则，不能证明自己主张的当事人将承担败诉的后果。结合本案，余长生不仅要证明其为张龙做了工程，还必须证明张龙尚欠其工程款。余长生在订立合同时没有采用书面形式，致使施工工程存在争议风险。在施工过程中，对实际工程量没有进行核对和确认。工程完工后，双方对工程的单价、工程量存在争议，对工程款是否给付完毕各执一词。经委托鉴定机构对争议事项进行鉴定，鉴定机构认为本案当事人提供的材料不具备作出客观鉴定结论，从而退回鉴定。故余长生在本案中未能完成举证责任，其作为完全民事行为能力的人，应对此不利后果承担责任。《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。第一百三十七条规定，诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。民法规定诉讼时效的目的，并不是要惩罚不及时行使权利的人，更不是要保护义务人不履行义务的行为，而是通过诉讼时效的限制，促使权利人积极地实现其权利，以便及时地结束民事法律关系的不稳定状态，稳定社会主义经济秩序。使人们在规定的时间内行使权利，履行义务，从而避免因拖欠、延误而导致的损失。张龙主张涉诉工程于2010年3月完工，余长生于2010年3月25日在戛洒镇劳动保障所主张权利，经调解，张龙于2010年6月9日支付工钱26470元。此后余长生没有再向张龙主张过权利，故余长生起诉已超过诉讼时效。而余长生则主张自2010年6月9日后，每次遇到张龙均向张龙主张权利。由于余长生在审理过程中未能提供证据证明其在2010年6月9日至2012年6月9日期间向张龙或其他组织机关主张过权利，对本案存在诉讼时效中断情形无法予以认定。
综上所述，余长生的诉讼请求缺乏事实及法律依据，其诉讼请求不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第十条、第四十四条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条、第一百四十条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：“驳回原告余长生的诉讼请求。”
宣判后，余长生不服向本院提起上诉称，首先，上诉人于2009年10月从被上诉人处承包工程并于2010年3月完工验收，但之后上诉人多次向被上诉人讨要尚欠工程款无果。上诉人对此已提交了《工程预（结）算表》予以证实，原审法院仅以上诉人单方提供，被上诉人否认为由不予认可结算表错误，工程施工的整个过程是上诉人独立完成，结算表当然只能由上诉人一方提供，被上诉人否认结算表的真实性但未提供任何证据证实，也没有提供证据证实涉诉工程款已支付完毕，上诉人要求被上诉人支付尚欠工程款有事实和法律依据。其次，原审法院以鉴定中心不能作出客观鉴定结论退回鉴定为由让上诉人承担不利后果是不妥的，云南鼎丰司法鉴定中心退回鉴定的理由是当事人双方不能提供鉴定所需的鉴定材料，并没有说上诉人没有提供证据而退鉴，相反上诉人已提供了足以证明案件事实的证据。第三，上诉人每次遇到被上诉人均主张权利，要求支付工程款，只是当时没有固定证据，根据生活经验法则，原审在上诉人明知被上诉人尚欠工程款而且数额巨大的情况下认定上诉人较长时间内没有向被上诉人主张过权利违背生活常理，本案存在诉讼时效中断情形，上诉人的起诉并未超过诉讼时效。综上，请求二审撤销原判，改判支持其一审全部诉讼请求。
被上诉人张龙答辩称，首先，其与余长生之间的工程款已结清，余长生起诉要求其支付尚欠工程款17.1万元不属实。被上诉人于2009年承包大红山矿业公司炸药临时存储仓库建设工程后将部分挡墙、炸药库等工程以包工不包料的方式承包给余长生施工，双方没有签订书面合同都是口头约定，施工过程中被上诉人除按工程进度支付工程款外，还帮余长生垫付工具款、请工赶工期和完成收尾工作。2010年3月完工验收后，由于余长生延误工期以及拖欠工人工资，被上诉人未支付剩余工程尾款。2010年3月25日，余长生到戛洒镇劳动保障所申诉时主张涉诉工程结算结果为28万多元，被上诉人欠其77520元，而被上诉人主张的结算结果为26万多元，实际只欠2万余元。后经戛洒镇劳动保障所工作人员调解，除平时预付、垫支的工程款外被上诉人再支付余长生26470元，双方纠纷即一次性了结。故2010年6月9日被上诉人支付工程款26470元，至此双方工程款已全部结清。其次，本案已超诉讼时效。余长生所做工程验收时间为2010年3月，劳动保障所组织调解时间为同年3月和6月，此后余长生未再向被上诉人主张过权利，直至2014年2月27日才向法院起诉，明显超过两年的诉讼时效。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。
二审中，余长生提交《新平天立公司发料单》43份，证明其在施工过程中自行支付了部分挡墙的石料费和运费。
经质证，张龙认为上述证据均是复写件不是原件，也没有任何单位的印章，发料单上载明的收料单位是四川路桥公司而不是大红山矿业或张龙，无法看出石料是否是本案工程所用，故对上述证据不予认可。
经审查，余长生提交的发料单上没有单位的印章，载明的收料单位也非本案当事人，且无其他证据佐证，对余长生提交的证据本院不予认定。
经二审审理，查明的案件事实与一审认定相一致，本院予以确认。
关于双方对涉诉工程价款等如何约定的问题，余长生陈述：当时双方约定全部工程包工不包料，工程款张龙称按市场价结算，全部工程款等最终结算出来再支付，但没有明确约定给多少，什么时间给，只说结算后再支付，但双方一直没有结算。做工过程中针对隐蔽工程等的完工也未经双方确认，仅是各自做记录，当时现场记录的单子其做完结算书后就丢了，找不到了。张龙陈述：当时其先将工程包给魏朝有做，后余长生找到其要求承包挡墙工程，其考虑到工期比较紧就和魏朝有协商将一半的工程给余长生做，工程款每月结算一次，按所做工程的40%-50%支付给余长生，等最后做完由其的施工员核算后再支付剩余款项。在戛洒劳动所调解时其就将余长生的工程量核算出来了，并按结算金额26470元支付给了工人和余长生。
本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案余长生起诉要求张龙支付其尚欠工程款17.1万元，张龙对余长生主张的工程款45.6万元不予认可，认为工程完工后双方已一致同意结算为28.5万元并已支付完毕。在此情况下，余长生应对拖欠工程款的事实承担举证责任。综合双方陈述及全案证据审查，一审余长生仅提交一份工程预（结）算表以证实其主张，但该结算表系其单方制作，且双方未签订书面合同，从双方陈述来看，余长生与张龙对涉诉工程单价、工程量的认定及工程款的支付等均各执一词，在做工过程中双方也未对所做工程进行确认。后经委托玉溪明镜司法鉴定中心及云南鼎丰司法鉴定中心对争议工程的工程量及工程价款进行鉴定，鉴定机构均以材料不足作退鉴处理。综上，本案证据不能证实张龙尚欠余长生工程款17.1万元的事实，余长生要求张龙予以支付的主张依据不足，应由其承担举证不能的法律后果，对余长生的上诉主张本院不予支持，原判正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3720元，由余长生负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曹 燕
审 判 员 吴晓琳
代理审判员 段 娟
二〇一六年三月八日
书 记 员 邹 欣