江西省萍乡市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）赣03刑终209号
抗诉机关萍乡市湘东区人民检察院。
原审被告人陈智，男，1965年8月4日出生，汉族，硕士研究生文化，原任宁波萍钢贸易有限公司副总经理、总经理，户籍所在地浙江省宁波市江北区。因涉嫌非国家工作人员受贿罪，于2014年3月30日被刑事拘留，2017年3月29日被取保候审。现在家。
辩护人叶文波，北京两高律师事务所律师。
辩护人刘序体，江西广予律师事务所律师。
原审被告人陈伟，男，1968年2月16日出生，汉族，高中文化，无业，户籍所在地江西省。因涉嫌非国家工作人员受贿罪，于2014年7月31日被取保候审。2015年2月16日被逮捕，同年5月19日被继续取保候审。2016年9月28日被继续取保候审。现在家。
萍乡市湘东区人民法院审理萍乡市湘东区人民检察院指控原审被告人陈智、陈伟犯非国家工作人员受贿罪一案，于2015年10月14日作出（2015）湘刑初字第58号刑事判决。萍乡市湘东区人民检察院提出抗诉，原审被告人陈智、陈伟提出上诉。本院以事实不清，证据不足，将该案发回重审。萍乡市湘东区人民法院另行组成合议庭，于2016年11月18日作出（2016）赣0313刑初121号刑事判决。萍乡市湘东区人民检察院再次提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年3月29日公开开庭审理了本案。萍乡市人民检察院指派代理检察员肖澎、黄根出庭履行职务。原审被告人陈智及其辩护人叶文波、刘序体，原审被告人陈伟到庭参加诉讼。二审期间，萍乡市人民检察院阅卷一个月，建议补充侦查一个月。现已审理终结。
原判认定，2008年开始至2013年，陈某3一直与宁波萍钢贸易有限公司（以下简称宁波萍钢公司）有业务往来，主要是做进口铁矿石筛分加工业务。2010年上半年，被告人陈智向陈某3提出其可以关照陈某3在宁波萍钢公司的业务，也可以介绍其他的业务给陈某3，向陈某3要业务回扣，并安排陈伟负责操作，陈某3答应。2011年1月，陈智见陈某3一直没有主动给他回扣，便授意陈伟向陈某3索要30万元。被告人陈伟打电话向陈某3索要上述30万元业务回扣，陈某3同意。同年1月13日，陈某3汇款30万元至陈伟提供的李某的银行账户，次日陈伟安排李某将钱汇至陈智的银行账户。
上述事实，有证人证言、书证、被告人的供述等证据证实。
关于公诉机关指控被告人陈智收受陈某1人民币777.4759万元，收受巢令461.480138万元，经查，萍乡市湘东区人民检察院在不起诉决定书中认定陈某1向陈智行贿825万元余元的犯罪事实不清、证据不足，不予认定；认定巢令给予陈智好处费累计人民币461.480138万元的犯罪事实不清、证据不足。现有证据不足以证明被告人陈智利用职务之便收受陈某1、巢令的财物，为其谋取利益，故上述指控事实不清，证据不足，不予支持。关于公诉机关指控被告人陈智收受宁波江通贸易有限公司（以下简称江通公司）100万元，经查，根据陈智、陈伟、黄朝霞的银行账户转账明细，证人陈某1、陈某2的证言及被告人陈智的供述，不能排除陈智是江通公司的实际股东，该100万元是陈智向公司预支分红款的可能性，故上述指控事实不清，证据不足，不予支持。
原判认为，被告人陈智身为公司工作人员，违反国家规定，指使被告人陈伟向他人索取业务回扣人民币30万元，归个人所有，数额较大；二被告人的行为已构成非国家工作人员受贿罪。在共同犯罪中，被告人陈智起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人陈伟起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。被告人陈伟主动退赃，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第七十二条第一款，第七十三条第二、三款之规定，判决：1、被告人陈智犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑三年。2、被告人陈伟犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。
萍乡市湘东区人民检察院抗诉以及萍乡市人民检察院支持抗诉提出：1、一审判决以“现有证据不足以证明被告人陈智利用职务便利收受陈某1、巢令的财物，为其谋取利益”为由对指控的第一、二笔犯罪事实认为事实不清、证据不足，属认定事实错误，对上述犯罪事实应当予以认定。2、一审判决以“现有证据不能排除被告人陈智是江通公司实际股东的可能性，不能排除该100万元是陈智向公司预支分红款的可能性”为由对指控的第三笔犯罪事实认为事实不清、证据不足，属认定事实错误，对上述犯罪事实应当予以认定。3、陈智作为公司、企业工作人员，利用职务便利收受他人钱财1300余万元，属于数额巨大，一审判决在没有任何从轻、减轻处罚情节的情况下对其判处五年有期徒刑属适用法律错误，导致量刑畸轻。
原审被告人陈智辩解及其辩护人辩护提出原判认为被告人陈智收受陈某1人民币777.4759万元，收受巢令461.480138万元以及江通公司100万元事实不清，证据不足是正确的；原判认定陈智、陈伟索要陈某330万元事实不清，证据不足。
原审被告人陈伟辩解提出当时其从陈某3处拿30万元的时候不清楚钱的性质，其行为不构成犯罪。
经审理查明：2010年至2012年期间，原审被告人陈智利用担任宁波萍钢公司副总经理、总经理的职务便利，促成江通公司与宁波萍钢公司的业务，收受江通公司贿赂款人民币100万元。此外，陈智还授意其弟弟即原审被告人陈伟帮其向业务对象陈某3索要回扣人民币30万元。具体犯罪事实如下：
一、2012年期间，陈某1与陈智共同商量成立江通公司从事铁矿石贸易。陈智本人并未实际出资，而是于2012年7月22日从陈某1陆续汇来的400余万元中分别汇出320万元和50万元给妻妹黄朝霞和弟弟陈伟用于入股江通公司。之后陈智利用其在宁波萍钢公司的职务便利，使江通公司从中航国际贸易钢铁贸易有限公司（以下简称中航公司）购进铁矿石再销售给宁波萍钢公司，江通公司最终从中获利100多万元。2012年上半年，陈智向陈某1提出从江通公司提取资金100万元，陈某1同意并通知其弟弟陈某2安排此事，最终由陈伟具体操办从江通公司提取了100万元给陈智。
上述事实，有经庭审质证的下列证据证实：
（1）证人陈伟在本案侦查阶段所作的证言，陈伟称当时陈智、要他出资80万元入股江通公司，占8%的股份，其中他自己出资30万元，向陈智借款50万元。2012年6月份，陈智打电话对他说已经和陈某1、陈某2说好了需要从江通公司拿100万元用于开展业务，于是在他操作下从江通公司转了100万元给陈智。
（2）证人陈某1在本案侦查阶段所作的证言，陈某1称当时他与陈智共同商量成立江通公司与宁波萍钢公司做业务来赚钱，在公司成立不久前，他陆续打了400多万给陈智用于入股。2011年7月江通公司成立，陈智以陈伟、黄朝霞的名义出资400万元，占股40%，其实注册资金的1000万元都是他一个人出资的，陈智相当于是入“干股”。后来陈伟、黄朝霞的股权转让给陈某2时，他和陈某2都没有退还股金给陈智或是陈伟、黄朝霞。江通公司与中航公司、宁波萍钢公司做了两笔矿粉业务产生了100多万元利润后，陈智说因为资金紧张，想从公司支借点钱，他同意并通知陈某2安排此事，最终由陈伟具体操办从江通公司提取了100万元给陈智。
（3）证人陈某2在本案侦查阶段所作的证言，证实他在江通公司名下的100万元股金是向陈某1借的，陈伟、黄朝霞的股份与陈智有关系，具体什么关系他不清楚，是谁出的资他也不清楚。后来黄朝霞、陈伟转让股权时，他没有退股金给他们。当时陈某1跟他说陈智想在江通公司支取钱，他就让陈伟具体去操办。
（4）证人李某的证言，证实当时她在江通公司任出纳，陈伟负责公司的备用金管理，陈伟安排她转了100万元给陈智，其中部分资金来源是江通公司的备用金，部分资金的性质以及汇款人她都不清楚。
（5）证人程某（江通公司业务员）的证言，证实当时江通公司与宜兴市宜城华发矿产品经营部（以下简称华发经营部）并没有业务往来。2012年5月，陈伟让他联系华发经营部的陈某3以筛矿服务费的名义开42万元的发票给江通公司，到时候江通公司会先汇一笔42万元的资金到华发经营部，华发经营部扣除相应的税款后要把剩余的钱汇至李某的个人账户中。他按照陈伟的要求联系了陈某3，陈某3将发票开好交给他，他就交给了陈伟，之后汇款的事情他没有管。
2012年3月期间，他帮陈伟联系王某以靖江祥瑞公司名义开具短驳转场费运输发票14万元给江通公司，王某扣除开票费用8400元后，将余款13.16万元拿给了他，他再把钱转到李某的农行账户。
2012年6月期间，他又帮陈伟联系王某以靖江祥瑞公司名义开具短驳转场费运输发票26.6万元给江通公司，王某扣除开票费用后，将剩余款25.004元转给了他，他再把钱转到李某的农行账户。
（6）证人陈某3的证言，证实当时江通公司打了42万到他的华发经营部工商银行账户上，之后他帮江通公司开了42万的发票，扣除税金之后剩余了37.8万元。程某让他把剩余的钱汇到李某民生银行的账户上，他就用妻子陆某的农行账户转了37.8万元到李某的民生银行8963账户上。
（7）证人陆某的证言，证实她的农行账户是陈某3持有并使用，她不清楚汇给李某账户上的钱的具体情况。
（8）证人王某的证言，证实2012年3月和6月，程某找他帮忙以靖江祥瑞物流有限公司的名义开具了2份运输发票给江通公司，其中一份14万元，一份是26.6万元。第一次扣除税额后取现13.16万元交给了程某，第二次扣除税费后通过银行转账将25.004万元交给了程某。
（9）证人邵某（镇江中兴物流公司开票经办人）的证言，
证实2012年6月陈某2联系他要开34.758万给江通公司，并交给他相应金额的银行汇票，扣除税费后按照陈某2要求将余款33.0201万元打款给李某的农行账户。
（10）江通公司的工商资料，证实江通公司的工商登记材料显示该公司于2011年7月26日由陈伟出资80万元、黄朝霞320万，陈某2出资100万元，陈某1出资400万元成立，2013年3月26日黄朝霞、陈伟的股份转让给了陈某2。
（11）陈智的招商银行41×××08账户交易明细，证实陈智于2011年2月18日收到陈某1汇的168万元；2011年7月8日收到陈某1汇的79.9万元；2011年7月22日收到陈某1汇的200万元，当天分别汇出50万元和320万元至陈伟和黄朝霞的招商银行账户；2012年6月5日和12日分别收到江通公司李某汇的60万元和40万元。
（12）陈伟的招商银行62×××72账户交易明细，证实陈伟于2011年7月22日收到陈智招商银行尾号为1808账户汇的50万元，同日汇出80万元至江通公司账户。
（13）黄朝霞的招商银行账户62×××12账户交易明细，证实黄朝霞于2011年7月22日收到陈智招商银行尾号为1808账户汇的320万元，同日汇出320万元至江通公司账户。
（14）江通公司的民生银行账户、华发品经营部的工商银行账户、陆某的农行账户账户、程某的建设银行账户及王某、顾和平、李某的农业银行账户交易明细、江苏省地方税务局通用机打发票等证据，证实陈某3等人收到江通公司的汇款并按要求虚开发票后，将余款100余万元汇到了李某的账户上。
（15）原审被告人陈智在侦查机关的供述，陈智供述称当时陈某1转了400万元到他的招商银行账户给他入股江通公司，他分别汇给了黄朝霞和陈伟，黄朝霞和陈伟再将钱转入江通公司的账户。
根据上述事实、证据，对控辩双方关于该部分抗诉的争议焦点综合评判如下：
检察机关抗诉提出，根据企业注册资料、证人证言、出资明细、银行交易记录以及原审被告人的庭前供述，足以证明陈智在江通公司未实际出资，该部分犯罪事实应当予以认定。
原审被告人陈智及其辩护人认为，本案不能排除陈智是以其弟弟陈伟和妻妹黄朝霞的名义入股江通公司，属于实际股东，该100万元是陈智向公司预支分红款的可能性，一审法院对该受贿行为不予认定的结论是正确的。
经查，证人陈某1、陈某2、陈伟及原审被告人陈智在本案侦查阶段的言词证据以及相关银行账户转账明细等证据形成了完整的证据链，可以证实当时陈某1陆续汇了400余万元给陈伟用于入股江通公司，陈智从中转了370万元给陈伟和黄朝霞用于入股，且本案中的100万元是江通公司做假账后转给的陈智。虽然陈某1和陈智在一审庭审时称2011年7月22日陈某1汇给陈智的200万元是借给陈智股市补仓，但是相关书证显示陈智当天就将该200万元汇给了黄朝霞用于入股江通公司，故不能认定陈智在江通公司有实际出资。检察机关关于应当认定陈智在江通公司收取的100万元系受贿的抗诉意见予以支持。
二、2008年开始至2013年，陈某3经营的华发经营部、宜兴鑫瑞经营部一直与宁波萍钢公司有业务往来，主要是做进口铁矿石筛分加工业务。2010年上半年，原审被告人陈智向陈某3提出可以关照陈某3在宁波萍钢公司的业务，也可以介绍其他的业务给陈某3，向陈某3要业务回扣，并安排陈伟负责操作，陈某3答应。2011年1月初，陈智见陈某3一直没有主动给他回扣，便授意陈伟向陈某3索要30万元。陈伟打电话向陈某3索要上述30万元业务回扣，陈某3同意。同年1月13日，陈某3汇款30万元至陈伟提供的李某的银行账户，次日陈伟安排李某将钱汇给陈智。
上述事实，有下列经庭审质证的证据证实：
（1）证人陈某3的证言，证明2010年上半年他与陈智、陈伟在宁波吃饭，陈智向他说过业务费的事情。陈智说可以给他一点萍钢的业务，也可以介绍别的公司的业务给他做，到时候给点业务费，具体由陈伟负责操作，当时陈智没有说过具体金额。大概是在2011年1月份的时候，陈伟打电话给他说：“你与宁波萍钢公司的筛分加工业务中要给陈智三十万的好处费。”他说“凭什么理由要给你”，陈伟就说“陈智给你这么大的业务量，你一毛不拔，以后的业务还想不想做”。于是他答应陈伟的要求。陈伟就发了一个户名为李某的农业银行账号给他，他打款后就发了信息给陈伟。
（2）证人李某的证言，证明2011年1月13日她的农行账户收到陈某3转账的30万元，这个陈某3她不认识，然后陈伟叫她将钱转给陈智，她就将30万元和王庆善转来的9.1224万元汇给陈智。
（3）陈某3的62×××91工商银行账户明细，证明该账户于2011年1月13日汇款30万元至李某的622848
0310163416210农行账户。
（4）李某的62×××10农行账户明细，证明该账户于2011年1月14日汇款39万元至陈智的410062574408
1808招商银行账户。
（5）陈智的41×××08招行账户明细，证明该账户于2011年1月14日收到跨行存款39万元。
（6）宜兴鑫瑞、华发经营部与宁波萍钢公司的业务资料，证明陈某3所经营的两家经营部于2008年-2011年与宁波萍钢公司的铁矿石加工筛分单价是12元/吨。
（7）原审被告人陈伟在本案侦查阶段的供述，证明2011年1月13日，陈某3转款30万元到李某农行账户中的钱，是他哥哥陈智要他找陈某3拿的。当时陈智打电话给他，要他电话联系陈某3，并让他向陈某3要30万。陈智说他关照了陈某3，给陈某3做了些铁矿筛分业务，陈某3应该给他些回扣，而陈某3一直都没有主动表示什么，陈智说自己不好出面去要，他是其亲弟弟，所以要他出面。陈智说最近给陈某3做了一批货，大概有十几万吨，大概应该拿30多万给他。他打电话联系陈某3，跟陈某3说“我哥哥陈智讲了你还有一批业务回扣没有给他，大概有30多万”，陈某3听完就同意，然后他就提供了李某账户给陈某3。收到钱后第二天，他和李某一起到柜台办理转款手续，具体由李某操作，转给陈智的招商银行账户尾号1808，并电话告知陈智。
（8）原审被告人陈智的相关供述，证实他通过陈伟从陈某3处收到了30万元。
关于原审被告人陈智辩解及其辩护人辩护提出原判认定二原审被告人共同索要陈某330万元回扣事实不清，证据不足，以及原审被告人陈伟辩解提出当时其从陈某3处拿30万元的时候不清楚钱的性质，其行为不构成犯罪的意见。经查，根据证人陈某3的证言，宜兴鑫瑞、华发经营部与宁波萍钢公司的业务资料，以及陈伟在本案侦查阶段的供述，可以证实陈智在担任宁波萍钢公司副总经理、总经理期间，陈某3与宁波萍钢公司存在业务往来，陈智安排陈伟向陈某3索要30万元回扣的事实，故上述意见与本案事实、证据不符，不予采纳。
本案还有以下证据证明案件相关证实：
（1）萍乡市湘东区人民检察院湘检公诉刑不诉（2015）1、3、5号不起诉决定书，证明经湘东区人民检察院审查查明，陈某1向陈智行贿825万元余元的犯罪事实不清、证据不足，不予认定；陈某1为谋取不正当利益，安排宁波江通贸易有限公司法人代表陈某2送给宁波萍钢贸易有限公司总经理陈智人民币100万元，犯罪情节轻微，在追诉前主动交代行贿行为，决定对陈某1不起诉。陈某2为谋取不正当利益，受江通贸易有限公司的实际控制人陈某1的委托和安排，从公司提取100万元送给陈智，犯罪情节轻微，在追诉前主动交代行贿行为，决定对陈某2不起诉。巢令给予陈智好处费累计人民币461.480138万元的犯罪事实不清、证据不足，不符合起诉条件，决定对巢令不起诉。
（2）原审被告人陈智的职务证明，证明陈智于2004年9月13日被任命为宁波萍钢公司副总经理，于2004年11月9日被任命为宁波萍钢公司总经理，于2009年11月9日被任命为宁波萍钢公司副总经理，于2011年12月30日被任命为宁波萍钢公司总经理，于2012年7月3日被任命为宁波萍钢公司总经理、萍钢国际（亚洲）有限公司总经理，于2013年6月24日被解聘宁波萍钢公司总经理职务。
（3）常住人口信息表，证明原审被告人陈智、陈伟的基本身份信息。
另查明，在一审审理期间，原审被告人陈智退赃人民币二十万元，原审被告人陈伟退赃人民币十万元，该事实有江西省政府非税收入票据等证据予以证实。
关于检察机关抗诉提出对原审被告人陈智收受陈某1777万余元、巢令461.48万余元的犯罪事实应当予以认定的问题，经查，因萍乡市湘东区人民检察院对陈某1、巢令的上述行为以事实不清、证据不足，不予起诉，且陈某1、巢令的证言与陈智的供述不能相互印证，故认定陈智利用职务便利，收受陈某1777.4759万元、巢令461.458万元贿赂事实不清，证据不足，检察机关的上述抗诉意见不予采纳。
本院认为，原审被告人陈智身为公司工作人员，利用职务上的便利，收受江通公司100万元，为该公司谋取利益，以及指使原审被告人陈伟向他人索取业务回扣30万元，归个人所有，二人的行为均已构成非国家工作人员受贿罪，其中陈智属于数额巨大，陈伟属于数额较大。在共同犯罪中，原审被告人陈智起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。原审被告人陈伟起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。原审被告人陈智、陈伟部分退赃，可酌情从轻处罚。根据原审被告人陈伟的犯罪情节以及安源区司法局所作的社区矫正意见，可对其适用缓刑。原判审判程序合法，定性正确，对原审被告人陈伟认定事实清楚，证据确实、充分，但对原审被告人陈智的部分犯罪事实未予认定，故应当予以改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项，《中华人民共和国刑法》第一百六十三条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第七十二条第一款，第七十三条第二、三款，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十一条第一款之规定，判决如下：
一、维持萍乡市湘东区人民法院（2016）赣03刑终209号刑事判决的第二项，即被告人陈伟犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。
二、撤销萍乡市湘东区人民法院（2016）赣03刑终209号刑事判决的第一项，即被告人陈智犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑三年。
三、原审被告人陈智犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑五年三个月。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。）
四、追缴原审被告人陈智、陈伟犯罪所得，上缴国库。
审判长 李宝华
审判员 钟 琰
审判员 刘 薇
二〇一七年四月十日
书记员 陈 伟