中华人民共和国最高人民法院
行 政 判 决 书
（2016）最高法行再第16号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：盖璞（国际商标）公司（GAP（ITM）INC）。住所地：美利坚合众国加利福尼亚州旧金山二福尔松街（2FOLSOMSTREET，SANFRANCISCO，CALIFORNIA94105，U.S.A）。
法定代表人：帕特里夏?麦克马洪，该公司副总裁。
委托代理人：郑燕玲，北京市正见永申律师事务所律师。
委托代理人：王瑾，北京市正见永申律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：国家工商行政管理总局商标评审委员会。住所地：中华人民共和国北京市西城区茶马南街*号。
法定代表人：何训班，该委员会主任。
委托代理人：张爽，该委员会审查员。
再审申请人盖璞（国际商标）公司（以下简称盖璞公司）因与被申请人国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商标评审委员会）商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京市高级人民法院（2015）高行（知）终字第596号行政判决，向本院申请再审。本院于2015年12月19日作出（2015）知行字第259号裁定，提审本案。提审后，本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
北京市第一中级人民法院一审查明：
申请商标系第6264965号“小熊图形”商标，由杰普公司（原申请人）于2007年9月7日向国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）提出注册申请，指定使用在第18类旅行包、骑自行车用背包、公文包、手提包等商品上。2010年6月28日，经商标局核准申请商标转让予盖璞公司。
申请商标
引证商标二系第1003848号“K&；M及图”，注册人为革新鞋业有限公司，申请日期为1995年11月30日，1997年5月14日获准注册，核定使用商品为第18类公文包、钱包、小皮夹等，经续展，该商标专用权期限至2017年5月13日。
引证商标二
2009年10月12日，商标局作出第ZC6264965BHl号《商标驳回通知书》。杰普公司不服，向商标评审委员会提出复审申请，并提交了以下主要证据（均为复印件）：含有“小熊”图案的商标信息、引证商标权利人公司登记证明、《国家工商行政管理局商标局关于企业法人终止后其商标专用权问题的函》等。
2013年12月9日，商标评审委员会作出第130972号决定。认定：截止本案审理时，第3262370号图形商标（以下简称引证商标一）经商标局裁定不予核准注册，现裁定已经生效，引证商标一不构成申请商标获准初步审定的在先权利障碍。申请商标与引证商标二的图形在表现手法、设计风格、构图特点等方面较为相近，构成近似商标。申请商标指定使用的除伞以外的旅行包等商品与引证商标二核定使用的公文包等商品在功能、用途、销售渠道等方面相近，属于同一种或类似商品，两商标在上述商品上共存于市场，易导致相关公众对商品的来源产生混淆误认，因此，申请商标与引证商标二构成2001年修正的《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第二十八条所指的近似商标。商标评审委员会决定：对指定使用在伞商品上的申请商标的注册申请予以初步审定，其余商品上的注册申请予以驳回。
一审诉讼中，盖璞公司补充提交了（2010）一中知行初字第1259号、（2012）一中知行初字第511号行政判决书、香港特别行政区公司注册处职能介绍、商标评审委员会作出的裁定及部分商标信息等，用以证明引证商标二的权利人已消亡，引证商标二未进行任何权利移转，申请商标与引证商标二共存不会使消费者产生混淆，同本案情况相似的多件商标已被核准注册。由香港特别行政区公司注册处查询结果显示：引证商标二的权利人革新鞋业有限公司于2010年11月25日已告解散。一审庭审中，盖璞公司对申请商标指定使用商品与引证商标二核定使用商品构成相同或类似商品不持异议。
北京市第一中级人民法院一审认为：
申请商标与引证商标二构成了近似商标。引证商标二的权利人已解散的情况并非申请商标应予核准注册的依据。商标授权确权遵循个案审查原则，盖璞公司所称其他类似商标已核准注册的情况与本案无关。申请商标与引证商标二构成使用于相同或类似商品上的近似商标，商标评审委员会对此认定正确，应予维持。同时，因引证商标二现仍为有效注册商标，商标评审委员会将该商标与申请商标进行比对并无不当，盖璞公司相关主张不能成立。
综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决维持第130972号决定。
盖璞公司不服一审判决，向北京市高级人民法院提起上诉。主要理由为：（一）引证商标二的权利人早在2010年11月25日即解散，迄今已达四年之久，且商标档案显示该引证商标二从未被转让或许可使用，应视为自2010年11月25日起引证商标二权利终止；引证商标二已无实际使用的可能，核准申请商标注册并不会与引证商标二构成实际的市场权利冲突，也不存在相关公众施以一般注意力的情况下，对二者产生混淆、误认，故引证商标二不应再占用有限的商标申请资源，不应成为申请商标获准注册的权利障碍。申请商标的注册申请并未违反商标法第二十八条的规定，原审判决对此未予考虑，存在错误。（二）申请商标与引证商标二在构成要素、呼叫、图形设计、表现手法、整体外观等方面存在区别，未构成近似商标，一审判决对此认定错误。三、商标近似性判断应遵循一致的审查标准、与商标个案审查原则并不冲突，同时和申请商标类似情形的商标均已获准注册，故商标评审委员会在本案中的认定结论存在错误。四、引证商标二已经被提起三年停止使用撤销申请，且被撤销的可能性极大，故法院应当待撤销结果确定后再行审理。
北京市高级人民法院二审对一审判决认定的事实予以确认。
二审法院审理期间，盖璞公司补充提交了引证商标二的信息档案、其他案件的法院裁判文书，用以支持其上诉主张。商标评审委员会对上述证据不予认可。
北京市高级人民法院二审认为：
盖璞公司及商标评审委员会对申请商标指定使用商品与引证商标二核定使用商品构成同一种或类似商品不持异议，经审查并无不当，二审法院予以确认。
本案中，申请商标与引证商标二的图形部分均为正面的“小熊”图形，二者在表现手法、设计风格、整体外观上较为相近，图形中部分细节的差异、并不足以使二者产生明显区别，使用在同一种或类似商品上，相关公众施以一般注意力，易认为二者所标示的商品来源于同一主体或存在特定联系，故申请商标与引证商标二构成同一种或类似商品上的近似商标。一审判决及第130972号决定对此认定正确。盖璞公司的相关上诉理由缺乏事实及法律依据，二审法院不予支持。同时，在商标评审委员会作出第130972号决定及二审法院审理本案过程中，虽然引证商标二的权利人已经处于解散状态，但是该商标目前仍为有效商标，构成申请商标注册的在先权利障碍，第130972号决定援引该商标并无不当。虽然引证商标二目前处于三年停止使用的撤销程序中，但根据相关法律、法规的规定，该事由并不是本案应当中止审理的法定事由，且本案系对第130972号决定的合法性进行审查，故盖璞公司关于本案应当待引证商标二撤销三年停止使用申请案件结果确定后，再行审理的上诉理由缺乏事实及法律依据，二审法院不予采纳。由于申请商标的审查受其形成时间、形成环境、在案证据情况等多种因素影响，其它商标的申请、审查、核准情况与本案没有必然的关联性，亦不能成为本案的定案依据，故盖璞公司相关上诉主张缺乏法律依据，二审法院亦不予以支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。盖璞公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，二审法院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。
盖璞公司向本院申请再审称：（一）引证商标二因连续三年停止使用已于2015年9月被商标局予以撤销。本案为驳回复审行政纠纷案件，在本案的事实基础已经发生根本性变化的情况下，应依据情势变更原则，对申请商标在全部复审商品上予以核准注册，第130972号决定及一审、二审判决应予以撤销。据此，引证商标二已经丧失注册商标专用权，不构成申请商标注册的在先权利障碍。（二）盖璞公司在二审程序中多次向二审法院告知引证商标二已被提起撤销三年不使用的事实，并请求中止诉讼，二审法院未予支持的作法显失公平。（三）申请商标与引证商标二在构成要素、呼叫、图形设计和表现手法、整体外观等方面均区别明显，未构成近似商标。（四）引证商标二权利人的主体已消亡多年，且引证商标二并未办理过任何移转或许可给他人使用的手续，说明引证商标已无实际使用的可能。因此，核准申请商标的注册并不会与引证商标二构成实际的市场权利冲突，引证商标二不应成为在后合法商标获得注册的权利障碍。（五）已有多个包含坐姿小熊图形的注册商标与引证商标二共存注册，第130972号决定违反了审查标准一致性的原则。综上所述，盖璞公司请求本院撤销一审、二审判决及第130972号决定，并判令商标评审委员会就申请商标重新做出驳回复审决定。
商标评审委员会发表意见称：引证商标一经商标局于2012年5月2日裁定不予注册，引证商标二因连续三年停止使用已被商标局于2015年9月16日予以撤销。现引证商标一与引证商标二已不再构成本案申请商标的在先权利障碍。
本院补充查明如下事实：2014年9月29日，案外人张微微针对引证商标二向商标局提出连续三年停止使用的撤销申请。商标局于2015年9月15日作出商标撤三字（2015）第W014459号《关于第1003848号“K&；M”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》（以下简称第W014459号决定），该决定认定：革新鞋业有限公司在商标局指定的期限内未提交其于2011年9月29日至2014年9月28日期间使用第1003848号第18类“K&；M”商标的证据材料。根据商标法第四十九条及《中华人民共和国商标法实施条例》第六十六条、第六十七条的规定，决定对第1003848号第18类“K&；M”商标予以撤销，并予公告，原第1003848号《商标注册证》作废。在法定期限内，各方当事人均未对第W014459号决定启动后续行政及司法程序，该决定现已发生法律效力。2015年12月6日，2015年第45期总第1482期《商标公告》刊载了引证商标二的撤销公告。
本院认为，根据各方当事人的诉讼主张，并结合已经查明的案件事实，本案的争议焦点问题是：申请商标是否因与引证商标二构成使用在同一种或类似商品上的近似商标而不应被核准注册。商标法第二十八条规定，申请注册的商标，不得同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似，否则应当驳回其注册申请并不予公告。由此可见，构成商标法第二十八条所规定的申请商标权利障碍的，应当是已经注册或者初步审定的有效商标。具体而言，申请注册商标并不是简单地占有某一特定符号，商标的价值源于其识别性，如果在申请商标授权之前，已经不存在可能与之形成权利冲突的商标标识，申请商标可以正常发挥其识别功能的情况下，其注册申请并不构成违反商标法第二十八条规定的情形。本案中，引证商标二在二审判决作出前尚为有效的注册商标，且与申请商标构成核定使用在相同或类似商品上的近似商标，商标评审委员会、一审及二审法院依据决定或判决作出时引证商标二的权利状态，对申请商标的注册申请予以驳回的作法并无不妥。但是，在二审判决作出后，即2015年9月15日，本案中唯一的引证商标即引证商标二，已经被商标局以连续三年停止使用为由予以撤销，且因各方当事人均未对撤销决定启动后续行政及司法审查程序，使引证商标二基于撤销决定的生效而产生了丧失注册商标专用权的法律后果。由于我国商标法采取的是注册商标审查制度，在审查期间，客观上无法避免在此期间可能发生的情势变化，这也是商标注册制度设计的组成部分。因此，由于本案为商标驳回复审行政诉讼，申请商标的注册审查程序尚未完结，在这一过程中，由于申请商标是否应予核准注册的事实基础发生根本性变化，即本案中唯一的权利障碍已经消失，若仍以二审判决作出时的事实状态为基础去考量申请商标是否应予核准注册，将导致显失公平的结果。据此，根据情势变更原则，本院对第130972号决定、一审及二审判决的结论予以纠正。
综上所述，根据再审程序中出现的新事实，盖璞公司的再审申请理由成立，第130972号决定及一审、二审判决应予撤销。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条、第八十九条第一款第（二）项、第三款，《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第七十六条第一款、第七十八条之规定，判决如下：
一、撤销北京市高级人民法院（2015）高行（知）终字第596号行政判决；
二、撤销北京市第一中级人民法院（2014）一中行（知）初字第6636号行政判决；
三、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字（2013）第130972号《关于第6264965号“小熊图形”商标驳回复审决定书》；
四、国家工商行政管理总局商标评审委员会就第6264965号“小熊图形”商标重新作出驳回复审决定。
一审案件受理费一百元、二审案件受理费一百元，由盖璞（国际商标）公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 翔
审 判 员 秦元明
代理审判员 佟 姝
二〇一六年四月二十八日
书 记 员 张 博