广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）珠中法民一终字第269号
上诉人（原审被告）：胡红科，男，汉族，住广东省珠海市香洲区。
被上诉人（原审原告）：周嘉怡，女，汉族，住广东省珠海市斗门区。
被上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司韶关中心支公司，住所地：广东省韶关市浈江区。
负责人：马文涛，总经理。
委托代理人：吴志敏，系公司员工。
上诉人胡红科因与被上诉人周嘉仪、中国平安财产保险股份有限公司韶关中心支公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省珠海市斗门区人民法院（2014）珠斗法横民初字第106号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，2012年4月周嘉仪与两原审被告就（2012）珠斗法民一初字第109号案件达成赔偿协议：1、中国平安财产保险股份有限公司韶关中心支公司于2012年5月15日之前一次性赔偿周嘉怡残疾赔偿金、精神损害抚慰金、医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、车物损失费、伤残鉴定费共计140000元（不包括中国平安财产保险股份有限公司韶关中心支公司已垫付给周嘉怡的医疗费10000元），该款项汇入周嘉怡在中国农业银行珠海市斗门支行的帐号44×××88内，至此，本案交通事故责任强制保险限额122000元已全部赔付使用完毕；2、各方同意，周嘉怡后续治疗费可凭正式医疗票据另行主张，除后续治疗费外，与本次交通事故相关的其他赔偿项目已在本调解协议书中全部了结，周嘉怡今后不得以涉案交通事故为由再向胡红科、陈伟、中国平安财产保险股份有限公司韶关中心支公司（包括下属曲江营销服务部）主张其他任何赔偿权利（后续治疗费除外）。
再查明，周嘉怡为珠海市斗门大益利实业有限公司益利酒楼员工，每月工资为2300元。
原审法院认为：各方对交警部门作出的事故认定均未提出异议，原审法院予以采信，即由胡红科应承担此事故的主要责任，周嘉仪承担此事故的次要责任，因此双方应按责任承担本案中的损失。（一）关于本案中损失的认定问题。参照《广东省2014年度人身损害赔偿计算标准》计算，周嘉仪损失有医疗费9955.74元，住院伙食补助费1900元（100元／天×19天），护理费周嘉仪未能提供依据，原审法院将参照本地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准确定为每天100元，即周嘉仪该项损失为1900元（100元／天×19天）。误工费损失，周嘉仪为益利酒楼员工，提供了每月收入为2300元的证明，该收入标准符合当地同行业收入水平，原审法院予以采信。即周嘉仪的误工费损失为3643.78元（2300元／月÷20.83天／月×33天）。交通费损失，周嘉仪未能提供依据，但鉴于周嘉仪到市区治疗的事实，原审法院酌定该项损失为300元，以上合计周嘉仪的损失共17699.52元。周嘉仪诉请营养费损失，因未能提供医生证明，原审法院不予支持；周嘉仪诉请精神抚慰金，因该损失在上一案件已作出处理，现周嘉仪再次提出，原审法院不予支持；周嘉仪诉请护工租床损失128元，因此损失已包括在护理费当中，不应再行计算。（二）关于赔偿责任主体问题。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款的规定“同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。”，周嘉仪与两原审被告在发生法律效力的（2012）珠斗法民一初字第109号案件中确认，中国平安财产保险股份有限公司韶关中心支公司已在交通事故责任强制保险限额122000元全部赔付使用完毕，因此本案所造成的损失由周嘉怡和胡红科按事故责任分担，即由胡红科赔偿周嘉怡损失共12389.66元（17699.52元×70%）。
综上所述，周嘉怡诉请胡红科赔偿医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、交通费符合法律规定，应予支持。胡红科、中国平安财产保险股份有限公司韶关中心支公司经原审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视其放弃抗辩的权利。
依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，原审法院作出如下判决：一、胡红科于判决书发生法律效力之日起五日内赔偿周嘉怡损失共12389.66元；二、驳回周嘉怡的其它诉讼请求。逾期履行，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费472元，减半收取236元，由周嘉怡负担100元，胡红科负担136元。
上诉人胡红科不服，向本院提出上诉，请求撤销原审判决第一项，改判由中国平安财产保险股份有限公司韶关中心支公司直接赔偿周嘉仪的损失，诉讼费用由中国平安财产保险股份有限公司韶关中心支公司和周嘉仪负担。事实和理由：一、周嘉仪诉请的误工费没有3643.78元，原审判决的误工费超出其诉讼请求。二、根据双方之前的调解协议，周嘉仪就后续治疗费可直接向中国平安财产保险股份有限公司韶关中心支公司理赔，不得再向胡红科主张。三、胡红科就肇事车辆投保了交强险和商业险，周嘉仪的损失应由保险公司承担。
中国平安财产保险股份有限公司韶关中心支公司答辩称，我方同意赔偿周嘉仪医疗费9955.74元×70%、交通费300元，住院伙食补助费应按50元／天计算，护理费应按80元／天计算，误工费不予认可，因为第一次调解时已经定残了。中国平安财产保险股份有限公司韶关中心支公司不是直接侵权人，诉讼费用不应由中国平安财产保险股份有限公司韶关中心支公司负担。
二审经审理查明，周嘉仪一审诉讼请求中误工费为1680.77元，在一审庭审中周嘉仪明确其误工费是按照住院实际天数计算的。一审查明的其他事实属实，本院予以确认。
本院认为：一、关于赔偿责任主体问题，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称交强险）和第三者责任商业保险（以下简称商业三者险）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。”本案中，胡红科就肇事车辆购买了交强险和商业险，其中交强险限额已经全部赔付完毕，但商业险的限额尚未用完，根据上述规定，应由中国平安财产保险股份有限公司韶关中心支公司在商业险范围内直接向周嘉仪赔偿，原审法院判决由胡红科负担不妥，本院予以纠正。
二、关于具体赔偿数额，中国平安财产保险股份有限公司韶关中心支公司对医疗费9955.74元、交通费300元无异议，本院予以确认。住院伙食补助费，根据《广东省2014年度人身损害赔偿计算标准》，住院伙食补助费为100元／天，原审法院判决正确，本院予以维持，该项损失为1900元。护理费，原审法院参照本地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准确定为每天100元合理，本院予以维持，该项损失为1900元。误工费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残致持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算，受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”。该条文虽说“受害人因伤残致持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”，但是并未规定“定残之后即便存在误工事实的，亦不再支持误工费”。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条，误工费和残疾赔偿金作为人身损害赔偿范围的两个不同的赔偿项目，系被侵权人在人身受到损害后所依法都应得获得的两个性质不同的损失。残疾赔偿金是对受害人完全或者部分丧失劳动能力而导致的预期收入损失的弥补；而受害人在定残之后进行手术的，其在因部分丧失劳动能力而预期收入减少的基础上，还产生手术住院疗养期间无法工作的损失，因此残疾赔偿金并不能涵盖伤残评定之后手术导致的误工损失，该误工损失也应获得赔偿。中国平安财产保险股份有限公司韶关中心支公司此节主张不能成立。周嘉仪为取出内固定物所进行的第二次手术，有相关医嘱为证，其主张住院期间误工费合理，本院予以支持。周嘉仪提供了其为珠海市斗门大益利实业有限公司益利酒楼，其月收入2300元的证明，其收入标准符合当地同行业收入水平，本院予以采信。即周嘉仪住院期间的误工费应为1456.67元（2300元÷30天×19天）。综上，上述费用共计15512.41元，由中国平安财产保险股份有限公司韶关中心支公司负担10858.69元（15512.41元×70%）。
综上所述，原审法院认定事实清楚，但部分处理不妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十条规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销广东省珠海市斗门区人民法院（2014）珠斗法横民初字第106号民事判决；
二、中国平安财产保险股份有限公司韶关中心支公司于本判决书发生法律效力之日起五日内赔偿周嘉怡损失共计10858.69元；
三、驳回周嘉仪的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费按一审判决负担。二审案件受理费50元，由胡红科负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何 敏
代理审判员 李 灵
代理审判员 诸葛亭
二〇一五年五月二十九日
书 记 员 陈园园