黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）哈民二民终字第623号
上诉人（原审原告）李景臣，住黑龙江省双城市。
委托代理人赵洪旭，黑龙江德廉律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）张晶，住哈尔滨市香坊区。
委托代理人马腾溪，黑龙江高盛律师事务所律师。
上诉人李景臣因与被上诉人张晶劳务合同纠纷一案，不服双城市人民法院（2014）双民初字第694号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，以阅卷、调查和询问当事人的方式对本案进行了审理。现已审理终结。
原审认定：2011年8月13日，李景臣与张晶签订了《工程承包协议书》，约定：甲方张晶将新华商服楼分项工程发包给乙方李景臣。工程名称：新华商服楼建筑工程；工程地点：双城市新兴乡新华村，原乡政府院内；工程内容：所有力工、瓦工、木工、钢筋工、机械操作工、技术人员、管理人员、建筑用设备（搅罐、吊盘、施工工具等）、盒子板（包括架子、模版）、抹灰、外挂苯板、瓷砖粘贴、外墙涂料粉刷、屋里防水处理、施工用小料（三线一钉）、施工用水电等费用均由乙方李景臣负责。楼板和梁使用商混。施工日期：2011年8月14日至2011年10月5日。承包方式：大包清工、包质量、包安全。工程价款：每平方米300元，按地上部分计算，基础部分不单独计算面积（免费）。额外甲方张晶给乙方李景臣小料款（三线一钉）及水电费1万元。工程款支付方式：按工程形象进度拨款80%。留工程质量保证金5%。在质量保证期满2年且无质量问题时无息返回全部质保金。工程质量：按双方共同签字确认的工程施工图纸施工，质量达到国家规定合格标准，工程如有变动，需经甲方张晶同意后，方可施工。工程质保期2年。工程量计算：以实际丈量建筑面积为准。双方又于2012年4月30日签订《补充协议》一份，载明：一、因甲方张晶在去年工程结算时不拖欠乙方李景臣工程款，因此乙方李景臣内部纠纷，与甲方无关，甲方不承担任何连带责任，均由乙方自行解决。二、乙方李景臣在去年的施工中，没有按照原协议约定的时间如期完成，造成违约，影响了回迁户赵维良正常迁回营业，甲方已向赵维良赔偿违约金叁万元。甲方从以后工程款扣留，然后双方再行协商确定乙方承担的相应责任。其他间接损失由双方协商解决。三、乙方在施工中存在一定质量问题，由甲方聘用的监理按规定程序进行鉴定，双方确认签字后协商如何处理。四、乙方必须保证2012年6月11日前完成全部应由乙方完成的工程，否则按工�费的1%按日支付违约金。乙方在施工过程中，不得无故停工，如停工三天以上视为自动无条件离场（因不可抗力气候关系等工期顺延）。五、乙方必须提前三日通知甲方备料，甲方应按照乙方要求准备好所需材料，否则工期顺延。2012年5月25日该工程完工。施工中，张晶于2011年10月25日、10月20日、9月10日共计拨付给李景臣工程款370，350元，于2011年10月27日拨付给李景臣17，693元、于2011年10月30日拨付给李景臣10，000元，2011年12月4日张晶赔偿案外人赵维良因未按期回迁赔偿金30，000元，张晶于2011年10月29日拨付给李景臣1，200元，2011年10月27日、2011年10月26日、2011年10月28日拨给李景臣工地力工费860元、1，000元、960元，2012年6月20日、6月30日张晶分别暂支给李景臣工地工资款38，150元、138，000元，上述共计人民币608，213元。另外，庭审中李景臣认为该工程原约定工程量（建筑面积）为2059.72平方米。
李景臣诉称：2011年8月13日，李景臣（乙方）与张晶（甲方）签订了新华商服楼工程人工费合同书，约定按每平方米300元计算，以实际丈量建筑面积为准，并执行国家和地方的建筑规范和法律法规，施工中按图施工，工期定为2011年8月14日-2011年10月5日，如因特殊天气和特殊情况工期顺延，合同约定按工程形象进度拨付人工费80%，施工中张晶违约没有按合同约定支付人工费，现只支付372，350元，到秋季因气温低约定来年继续施工。2012年春天张晶委托赵洪波又重新签订了《补充协议》，约定2012年6月11日全部完工，李景臣实际在2012年5月25日全部完工，时至2014年4月13日张晶没有支付拖欠的劳动报酬人工费。请求法院判令：1、张晶立即给付李景臣在新华商服楼剩余人工费408，404.68元；2、张晶支付新华商服楼工程基础部分，李景臣所得�动报酬154，479元；3、张晶支付按照同期贷款利率计算的违约金；4、张晶承担本案诉讼费用。
张晶辩称：1、李景臣不具备主体资格；2、工程质量存在问题；3、起诉状中要求张晶给付工程款数额有误，张晶已经支付了全部的工程款，而且还存在多给付工程款的情况；4、关于诉讼请求第二项，双方有明确约定，张晶不应支付违约金费用。
原审认为：本案张晶、李景臣间因承建新华商服楼而存在实际上的劳务关系，对此应比照劳务关系确定李景臣的劳动报酬。根据庭审质证，双方认可的建筑面积为2059.72平方米，其工程款应为2059.72×300元／平方米＝617，916元。审理中李景臣承认张晶给付工程款为370，350元，除此之外张晶还支付给李景臣以及该工地工程款237，863元，基于此，余款应为9，703元，该款应为张晶余欠的工程款。李景臣、张晶在合同中已明�约定基础部分不单独计算面积（免费），因此李景臣现诉请张晶给付基础部分的劳动报酬没有依据，不予支持。据此判决：张晶于本判决生效之日给付李景臣工程款人民币9，703元。
李景臣不服原审判决，向本院提起上诉称：1、原审法院认定的法律关系错误，事实不清。双方是工程承包合同关系，不是劳务关系。《工程承包协议》及《补充协议》约定的内容都是工程承包的权利义务，根本不存在劳务关系的权利义务。双方约定工程款直接支付给李景臣，张晶前期支付的工程款370，350元给李景臣，足以证明是工程承包合同关系，根本就不是一审法院认定的劳务关系，由于是工程承包合同关系，李景臣已经切实履行了义务，张晶却未履行应尽的义务，其行为当属违约行为。2、原审中工程面积并未明确确认。原审认定的工程面积2059.72平方米是错误的，李景臣原审已明确表示这个面积数与实际面积数不符，并且提供了相应的证据加以证明，同时也要求法院可以进行实地勘验，原审法院算出的工程款明显与实际不符，严重的损害了李景臣的合法权益。3、原审中认定支付工程款余额缺乏事实和法律依据。因为面积没有确定，工程款数额也就无法确定。张晶举证向赵维良支付3万元赔偿款，这3万元赔偿是因为张晶不断变更图纸，致使基础工程变更，导致工期延长，无法在约定的时间内完成，该笔赔偿款与李景臣无关，应由张晶自行承担。张晶举出支付给樊某某、吴某某的所有费用，李景臣并不知惰，也没有签字确认。本案是工程承包合同关系，只有合同的承包方才有权领取工程款，而其他与合同无关的第三人无权领取工程款，张晶主张把工程款直接支付樊某某，严重损害了李景臣的合法权益。双方工程承包协议中约定“甲方额�给付乙方1万元水电费”，但本案对这一事实并未确认，导致李景臣蒙受严重的经济损失。4、双方签订合同后，由于张晶的图纸多次变更，导致工程不能按时开工，同时导致了基础工程全部改变，整个工程的工期、面积、人工费大幅增加，导致了工程不能按期交工，原审法院未进行详细审理，给李景臣造成了巨大的经济损失。5原审法院认定证据存在严重错误，采信证据存在程序违法。李景臣提交的部分证据经过庭审质证后，原审并未将其入卷，判决书中也未有体现，严重的损害了李景臣的合法权益。张晶申请的证人吴某某、樊某某、罗某某、赵某某，均与本案有利害关系，应是本案的被告或是第三人，而不是证人，原审法院遗漏了诉讼主体。法院应当告知双方当事人申请追加被告或者第三人参加诉讼，原审没有这么做，严重的损害了李景臣的合法权益。
张晶答辩表示同意原审判决。
二审中，李景臣举示下列证据：
证据一、李景臣与曾凡波签订的抹灰《合同书》及收据，与关玉华签订《脚手架租用合同》及收据。证实：李景臣是新华商服唯一承包人，承包期间支付抹灰款及脚手架租金的事实。经质证：张晶对证据真实性有异议，为曾凡波出具收据时间2011年10月26日与合同时间2012年5月相矛盾，不能证实曾凡波履行了合同。张晶原审举示了证据支付了2012年脚手架租用款。
证据二、刘玉库、樊某某书面证言。证实：吴某某与李景臣结束了合伙关系，李景臣是工程唯一承包人，所有款项收支由李景臣负责。樊某某只是保管员，李景臣从未授权其领取工程款并给工人支付工资的事实。经质证：张晶对证据真实性无异议，刘玉库不能证明合伙的事实，法院判决已经确认。樊某某曾经是工地工长，代收材料是正常的，樊某某与吴某某是合伙关系。
证据三、收条一份。证实：樊某某是保管员，李景臣2011年11月18日支付其7500元工资，樊某某出庭陈述的证言是虚假的。经质证：张晶对证据的真实性有异议，樊某某2012年一直在工地干活，李景臣2012年未给其开工资。
证据四、《收据》四张。证实：李景臣是工程承包人，承包本项目时支付相关成本的事实。经质证：张晶认为对证据真实性无法判断。
证据五、证人王某某、许某某证言。证实：李景臣欠王某某工资3万余元，工程是李景臣干的。许某某在李景臣工地负责管理，李景臣是工程承包人，未给其开工资。经质证：张晶对证人证言真实性、合法性均有异议，证人与李景臣存在债权关系，证言不可信。
本院经审查认为，上述证据所证实的内容与法院生效判决认定的事实相�盾，本院对证据不予采信。
本院经审理认定的事实与原审判决认定的事实相同。
另认定：根据（2011）双民一初字第2794号民事判决书认定，本案争议工程系李景臣与吴某某共同承包，樊某某为工程的工长兼保管员。2012年10月26日、27日、28日、29日，张晶分别支付力工费、工地电费等4020元，吴某某、樊某某作为负责人、证言人在《收据》上签字确认。2012年6月20日，由乙方工长樊某某借款给工人开支38，150元，吴某某在负责人处签字，樊某某在借款人处签字。2012年6月30日，负责人吴某某签字，乙方工长樊某某签字，支付抹灰、苯板、瓷砖、涂料等工费138，000元。
本院认为：争议双方签订的《工程承包协议》和《补充协议》，因双方均不具备承发包工程资质，应为无效协议。现工程已经竣工，双方可参照协议结算工程款。
关于工�总价款问题。《工程承包协议》约定：每平方米300元，按地上部分计算，基础部分不单独计算面积（免费），额外甲方给付乙方小料款及水电费1万元。根据李景臣举示的《新华商服楼工程决算书》，工程面积两层为2059.72平方米，原审按照工程面积及单价确认工程总价款617，916元并无不当，但应包括张晶额外给付的小料款及水电费1万元，故本案争议工程总价款应为627，916元。
关于支付工程款问题。因李景臣未按协议约定的时间完工，2012年4月30日，双方签订《补充协议》，协议载明因工程未按期竣工影响回迁户赵维良正常营业，张晶已向赵维良赔偿违约金3万元，张晶从以后工程结算款中扣除。自2011年9月至2012年6月，张晶以现金、借款、支付赔偿款等形式总计支付李景臣工程款608，213元。李景臣上诉对负责人吴某某、工长樊某某签字支付的人工费、电费及赵维良赔偿款30，000元等均不予认可。因《补充协议》明确赵维良赔偿款30，000元从工程结算款中扣除，且法院生效判决认定李景臣与吴某某系合伙关系，吴某某、樊某某一直负责参与工程的施工，故由吴某某、樊某某签字支付工程相关费用系履行职务行为，李景臣认为吴某某、樊某某无权接收及支付工程款项，属于其内部问题。对李景臣的该项上诉主张，本院不予支持。根据工程总价款627，916元，扣除张晶已支付工程款608，213元，张晶应支付李景臣尚欠工程款19，703元。
关于工程量是否增加问题。李景臣原审举示四份双方签字同意的《图纸变更单》，该变更单中未注明增加工程量，施工中双方未签署任何关于图纸变更导致工程量增加、施工费用增加的书面证据，李景臣亦未举示张晶认可并同意支付增加工程量部分费用的证据，故对李景臣上诉请求张晶给�增加工程量费用的主张，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
变更黑龙江省双城市人民法院（2014）双民初字第694号民事判决，即张晶于本判决生效之日给付李景臣工程款人民币19，703元。
二审案件受理费9429元，由上诉人李景臣负担9379元，由张晶负担50元。
本判决为终审判决。
审 判 长 曹轶伟
代理审判员 邵 田
代理审判员 宋 凯
二〇一五年七月十六日
书 记 员 吴浩松