广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤04民终2878号
上诉人（原审原告）：鄢盛立，男，1974年6月10日出生，汉族，住湖北省京山县，
委托诉讼代理人：蔡涛，广东方源律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：珠海市建富土石方工程有限公司，住所地：广东省珠海市斗门区斗门镇大濠冲(大王前)。
法定代表人：代平，经理。
委托诉讼代理人：万达龙，广东珠明律师事务所律师。
上诉人鄢盛立因与被上诉人珠海市建富土石方工程有限公司（以下简称建富公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省珠海市斗门区人民法院（2017）粤0403民初702号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月27日立案后，依法组成合议庭进行审理。现已审理终结。
鄢盛立上诉请求：一、撤销一审判决，改判建富公司双倍返还鄢盛立石料货款定金200万元，返还鄢盛立石料预付款10元；二、本案一、二审诉讼费用由建富公司承担。
事实和理由：鄢盛立以自己对建富公司享有的到期债权，与建富公司协商一致用于鄢盛立向建富公司支付部分石料定金和石料预付款的约定，是双方真实意思表示，且建富公司已向鄢盛立出具了收到鄢盛立定金和预付货款的收据，鄢盛立已完成举证责任。首先，法律并没有禁止在合同履行过程中，一方当事人以抵销另一方当事人债权的方式支付定金和货款。定金的给付并不要求一定是货币，也可以是其他替代物。本案双方约定的定金有一部分是现金，另一部分是鄢盛立替建富公司偿还的债务。其次，鄢盛立已向建富公司的债权人支付了建富公司的债务。涉案两份收据的产生完全是建富公司的真实意思表示。鄢盛立向一审法院提交的两份《收据》，既可以证明建富公司收取了鄢盛立的定金和预付款的事实，也是双方对债权债务结算后，鄢盛立已向建富公司的债权人支付相应对价这一事实的确认。第三，鄢盛立的举证责任已经完成，建富公司否认鄢盛立的诉讼请求和主张，应依法提供相应的反驳证据。鄢盛立在一审中向法庭提交了建富公司出具的两份“收据”，并在一审庭审中详细地说明了100万元定金和10万元预付款的来源、组成以及支付方式，而一审判决仍要求鄢盛立提交上述两项款项结算支付后抵顶石料定金和预付款的证据，无故加重了鄢盛立的举证责任。
建富公司并不否认双方存在以债务抵顶石料款的事实，而是对定金和预付款的支付主体予以否认。一审判决违背举证责任分配的相关法律规定，将本案应由建富公司完成的举证责任任意分配给鄢盛立完成。一审判决关于10万元预付款的说理也没有尊重案件事实。
建富公司辩称，双方的法律关系是包销合同关系，不是买卖合同关系。因涉案的金额巨大，鄢盛立应当提供其他证据予以佐证已经支付了其所声称的定金。因此，请求二审法院依法驳回鄢盛立的上诉请求。
鄢盛立向一审法院起诉请求：一、确认鄢盛立与建富公司于2015年2月1日签订的《石料包销协议书》和《石料包销协议书补充内容》已解除；二、建富公司双倍返还石料货款定金200万元、石料预付款10万元。
一审法院认定事实：2015年2月1日，鄢盛立、建富公司签订一份《石料包销协议书》，约定：一、建富公司授权鄢盛立以鄢盛立的名义对外销售由建富公司公司生产的石料（规格为1-2、1-3、0-5），鄢盛立取得建富公司授权后取得该等石料的销售权和收取所销售石料款的权利。二、双方协商，鄢盛立的销售权暂定为一年。三、建富公司承诺，在本协议履行期间内，由建富公司公司生产的石料除鄢盛立外，任何人不再自行对外销售，仅供鄢盛立对外销售。否则，建富公司自愿承担因此给鄢盛立不能向客户履行供货合同而违约所需承担的一切赔偿责任，并不得因此减少鄢盛立在建富公司所享有的股东权利。四、建富公司对授予鄢盛立以自己的名义对外销售石料的销售权在本协议履行期间内为不可撤销之授权，否则视为建富公司违约，建富公司应承担包括（但不限于鄢盛立对客户承担的违约责任、因不能履行对外销售合同引起的赔偿责任）解决纠纷所产生的交通费、差旅费、律师费等必要费用等。
同日，鄢盛立、建富公司签订一份《石料包销协议书补充内容》，约定：一、鄢盛立销售价格遵循随行就市的原则，同等价格公司每吨下调2元，鄢盛立如不接受，则建富公司可自行销售。二、在不影响建富公司生产堆料情况下，鄢盛立可在场地囤料。三、鄢盛立在出货30天内必须向建富公司缴清本次货款。产品滞销时，鄢盛立须保证授权人所需的生产资金。
2015年2月2日，建富公司向鄢盛立出具编号为6013847的收据，注明“收到鄢盛立交来预收货款（定金）100万元”。鄢盛立主张，向建富公司交付的100万元分三个部分组成，一是鄢盛立从2014年12月26日至2015年1月29日为建富公司生产碎石的加工费543,641元（生产碎石35,062吨×15.5元/吨）;二是鄢盛立为建富公司垫付第三人的原石料款10万元；三是鄢盛立向建富公司支付现金356,539元。建富公司承认其法定代表人代平收到鄢盛立支付的现金35万元，对于其他两笔款项均不认可。2015年3月10日，建富公司向鄢盛立出具编号为6013850的收据，注明“收到鄢盛立转入现金石料预付款10万元”。鄢盛立主张预付款10万元是系前期为建富公司垫付购买铲车的费用，双方于2015年3月10日协商结算后，建富公司同意将该10万元作为鄢盛立预付的石料款，并出具了收据。建富公司否认双方存在以债务抵顶石料款的事实。
另查明，鄢盛立系建富公司的股东之一。《石料包销协议书》中约定的销售期限一年期满后，双方未续签合同。鄢盛立、建富公司均确认《石料包销协议书》、《石料包销协议书补充内容》期满后，合同的权利义务已终止。
再查明，2014年3月16日，鄢盛立与珠海市顺天土石方工程有限公司（以下简称顺天公司）签订《委托加工生产碎石协议》，约定：顺天公司提供位于珠海市××区富山工业园内结子山脚下的自用场地（系顺天公司租用地）给鄢盛立安装一条符合顺天公司条件的碎石加工生产线，所有费用由鄢盛立自己负责。顺天公司满足鄢盛立每天需要规格毛石的数量，并用机械设备送至喂机口以保证鄢盛立可以满负荷生产，顺天公司对鄢盛立按每月6万吨碎石结算，并按每吨15.5元加工费付给鄢盛立，碎石销售不影响加工费的支付。石料的数量以双方现场管理人员签字的过磅单为准，每星期结算一次等。
顺天公司与建富公司的法定代表人均为代平。2016年10月31日，顺天公司与建富公司共同出具一份《情况说明》，内容为：珠海市顺天土石方工程有限公司与珠海市建富土石方工程有限公司系合作伙伴关系。双方共同合作完成珠海市顺天土石方工程有限公司与鄢盛立于2014年3月16日签订的《委托加工生产碎石协议》。鄢盛立依据与顺天公司的协议加工生产的碎石，便是本案中鄢盛立、建富公司依据《石料包销协议书》约定，由建富公司提供给鄢盛立销售的碎石。
一审法院认为，关于本案法律关系的问题。鄢盛立、建富公司签订的《石料包销协议书》是双方的真实意思表示，且没有违反法律及行政法规的强制性规定，是合法、有效的合同。协议约定建富公司授权鄢盛立独家对外销售建富公司所有的碎石，鄢盛立向建富公司支付货款，这符合买卖合同的基本特征，但双方在买卖合同的权利义务基础之上，还约定了包销的条款，对鄢盛立、建富公司的合作性、限制性、风险性作出具体约定，超出买卖合同的范畴。因现有法律对包销合同没有明文规定，故本案应为合同纠纷。
关于100万元的性质问题。双方在2015年2月1日签订的《石料包销协议书》中并未约定预付款或定金条款。2015年2月2日，建富公司向鄢盛立出具注明“收到鄢盛立交来预收货款（定金）100万元”的收据，鄢盛立以此来主张100万元为合同定金。一审法院认为，定金作为一种债的担保方式，应当以书面形式约定，收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。除具备合同有效成立的一般条件外，定金合同还须具备有定金的实际支付、定金数额不得超过主合同标的额的20%等条件。建富公司在收据“预收货款”后括号注明定金100万元，并由财务人员签名，加盖建富公司的公章，可以认定双方的真实意思表示为该款系定金。建富公司辩称收据不真实，但未提交反驳证据予以佐证，不能证明其主张，应由其自行承担举证不能的法律后果。鄢盛立自认，收据中的100万元并非全部为现金或转账支付，其实际只向建富公司的法定代表人代平支付现金35万余元，其余的60多万元系鄢盛立、建富公司的石料加工款及其他与石料包销协议无关的债务的结算。建富公司确认收到35万元现金，虽其提出35万元并非鄢盛立支付，而是案外人支付的抗辩，但也未能提交证据予以佐证，一审法院对其答辩意见不予采纳。其次，鄢盛立在一审庭审中陈述，按照其与顺天公司的委托加工生产协议约定，一年包销的石料货款约为3312万元。建富公司确认包销的石料来源于鄢盛立主张的委托加工协议，但否认鄢盛立主张的事实，认为合同标的额以实际生产量为准。建富公司对于自己的主张没有提交相关证据予以佐证，应承担举证不能的法律后果。一审法院对鄢盛立的主张予以采纳，双方约定的35万元定金未超过合同标的的20%，该约定合法、有效。综上，一审法院确认鄢盛立、建富公司认可实际交付定金为35万元的事实。鄢盛立已向建富公司支付35万元定金，建富公司未向鄢盛立提供石料，未履行合同义务，应当双倍返还定金70万元给鄢盛立。鄢盛立主张100万元中其他的款项为石料加工费543,641元及为建富公司垫付的10万元货款，并非实际支付给建富公司的定金，且鄢盛立未提交证据证明上述两项款项结算支付后抵顶石料定金的事实，无法认定鄢盛立的主张，一审法院对鄢盛立的其他主张不予支持。
关于鄢盛立主张10万元预付款的问题。鄢盛立确认，2015年3月10日向建富公司支付的10万元预付款，并非现金支付，而是鄢盛立为建富公司垫付第三人债务后，鄢盛立、建富公司同意以石料预付款的方式出具的收据，但鄢盛立未能举证证明其主张的为建富公司还债、且建富公司同意以债务抵顶石料预付款的事实，无法认定鄢盛立的主张。建富公司亦否认鄢盛立的上述主张。因此，建富公司出具的2015年3月10日的10万元预付款收据，并不能真实反映收据中记载的内容。鄢盛立未能证明该款的资金来源，及该款与鄢盛立、建富公司的石料买卖关系存在因果关系，对于鄢盛立主张建富公司返还10万元石料款的请求，一审法院不予支持。
依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十五条，《中华人民共和国担保法》第八十九条、第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，一审法院作出如下判决：一、建富公司于判决生效之日起五日内双倍返还定金70万元给鄢盛立；二、驳回鄢盛立的其他诉讼请求。如建富公司未按照判决指定的期限履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费23,600元，由鄢盛立负担15,733元，由建富公司负担7867元。
本院二审期间，鄢盛立提交了如下证据：一、银行流水及交易明细，拟证明：在2015年2月2日，一笔是10万元、一笔是356,539元，这两笔是定金。第三笔是2015年3月10日，10万元，这笔是预付货款。二、商事登记簿，拟证明：建富公司的股东以及股权结构、法定代表人的相关信息；三、核准变更通知书，拟证明：建富公司于2014年6月9日公司股东及股权结构发生变更的事实。建富公司认为，一、银行流水不属于新证据，鄢盛立有能力和条件在原审中作为证据提交，而鄢盛立不提交，且从证据本身而言，三笔款项的收款人均与建富公司或建富公司的法定代表人无关，因此，不能认定该3笔款项就是涉案的款项；对于证据二、三的真实性没有异议。
鄢盛立在二审中提交的证据材料，已过举证期限，并非由于客观原因不能提交，不属于二审新证据，且汇款用途注明是货款（运费），没有载明是定金。因此，对鄢盛立提交的上述证据本院不予采信。
本院认为，一、关于定金的问题。依照《中华人民共和国担保法》第九十条的规定，定金合同从实际交付定金之日起生效。通常而言，定金的标的物为金钱或其他可代替物，除非当事人有特别约定。鄢盛立主张以其对建富公司享有的到期债权充抵定金，鄢盛立称是口头约定，但没有提交证据予以佐证，且建富公司亦不予认可。而对于到期债权本身，鄢盛立称是其应当收取的加工费，没有结算协议，《收据》视为双方结算的依据。但是，从2015年2月2日的《收据》记载的内容来看，并无载明加工费事项，故不足以证明存在到期债权，也不足以证明双方存在以到期债权冲抵定金的意思表示。因此，鄢盛立主张以到期债权充抵定金依据不充分。一审中鄢盛立主张向建富公司的法定代表人支付现金35万余元，建富公司确认收到35万元现金，与鄢盛立的主张相差无几，一审法院认定鄢盛立已实际交付定金35万元并无不妥，本院予以维持。鄢盛立以其对建富公司享有的到期债权充抵定金的主张，本院不予支持。一审法院判决建富公司双倍返还定金70万元给鄢盛立，处理正确，本院予以维持。
二、关于石料预付款的问题。鄢盛立主张返还10万元石料预付款，有2015年3月10日建富公司出具的《收据》为证，建富公司确认该《收据》的真实性，应视为建富公司已收到该10万元。一审判决确认建富公司未向鄢盛立提供石料，未履行合同义务，建富公司没有提出上诉，视为服判。鉴于合同未履行，且双方确认合同期限已届满，鄢盛立要求建富公司返还已付款项10万元有合法依据，应予支持。至于该10万元支付到何人账上，不影响建富公司出具收据确认收到该10万元的事实。一审法院对鄢盛立主张建富公司返还10万元的主张不予支持欠妥，本院予以纠正。
综上所述，鄢盛立的上诉请求部分有理，对其有理部分，本院予以支持，对其无理部分，予以驳回。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持广东省珠海市斗门区人民法院（2017）粤0403民初702号民事判决第一项；
二、珠海市建富土石方工程有限公司于本判决生效之日起五日内返还10万元石料预付款给鄢盛立；
三、驳回鄢盛立的其他诉讼请求和上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费23600元，由鄢盛立负担13433元，珠海市建富土石方工程有限公司负担10167元；二审案件受理费23600元，由鄢盛立负担13433元，珠海市建富土石方工程有限公司负担10167元。
本判决为终审判决。
审判长 陈永成
审判员 宋义明
审判员 张榕华
二〇一八年一月五日
书记员 林粤锴