青海省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）青民二终字第19号
上诉人（原审被告）：西宁宝玉陈商贸有限公司，住所地：青海省西宁市。
法定代表人：田蕙嘉，该公司总经理。
委托代理人：王海生、张晓东，青海同一律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张聚峰，住河南省镇平县。
原审被告：陈九谕，住青海省西宁市城北区。
委托代理人：王海生、张晓东，青海同一律师事务所律师。
上诉人西宁宝玉陈商贸有限公司（以下简称宝玉陈公司）与被上诉人张聚峰、原审被告陈九谕委托合同纠纷一案，西宁市中级人民法院于2014年11月18日作出民事判决。宣判后，宝玉陈公司不服，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人宝玉陈公司及原审被告陈九谕共同委托的代理人张晓东，被上诉人张聚峰出庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2010年10月27日，张聚峰到宝玉陈公司现所在的经营商铺推销手镯，与陈九谕商定了手镯代卖事宜，后将其七只昆仑玉翠手镯交予陈九谕，陈九谕向张聚峰支付定金100000元，双方达成手镯代卖的合意，张聚峰交给陈九谕七只不同规格的手镯，约定了代卖七只手镯的价位，即三只70000元、一只65000元、二只230000-260000元、一只250000元-280000元。陈九谕在接受张聚峰的七只手镯后，将其印有“宝玉陈”董事长字样的名片给了张聚峰，并书写《手镯代卖协议》一份，将该协议的传真件交由张聚峰签字。后张聚峰通过手机向陈九谕询问手镯的代卖情况，多次催要手镯款或要求退还未销售的手镯未果，致使本案纠纷产生。2012年1月11日，张聚峰委托青海警官职业学院司法鉴定中心就陈九谕书写的协议“传真件”内容的显现进行鉴定，该司法鉴定中心作出了青警院司鉴中心（2012）文鉴字第05号司法鉴定意见书，结论为：“现有张聚峰七只昆仑玉翠手镯作为宝玉陈代买，规格型号及价位详见清单。宝玉陈先给张聚峰拾万整为定金。代卖期为2010年10月27日至玉季结束。如代卖期内按清单价格销售，按5%提成给宝玉陈。代卖期内甲方也可以作价卖给费用结算时扣除拾万定金。①5.452.070.87万；②5.451.757.36.5万；③5.61.860.37万；④5.91.9587.97万；⑤5.71.771.323-26万；⑥5.91.674.823-26万；⑦5.91.876.525-28万；张聚峰宝玉陈2010年10月27日”。2014年2月17日，张聚峰诉至法院，要求宝玉陈公司、陈九谕支付手镯款975000元。庭审中张聚峰表示如手镯未卖出也可退还代卖的七只手镯。
诉讼中，宝玉陈公司及陈九谕对张聚峰提供的青海警官职业学院司法鉴定中心的青警院司鉴中心（2012）文鉴字第05号司法鉴定意见书不予认可。张聚峰再次申请法院对陈九谕书写和其签名的“协议传真件”内容的显现进行鉴定，2014年8月2日，甘肃政法学院司法鉴定中心作出（2014）甘政司（文）鉴字第（114）号鉴定书，鉴定意见为：送检的写有“张聚峰”签名的传真件上显现的消褪字迹内容如下：“手镯代买协议现有张聚峰七只昆仑玉翠手镯，作为宝玉代买规格型号及价位详见清单。宝玉陈先给张聚峰人民币拾万元整为定金，代卖期为201销售旺季结束，如代卖期内按清单价销售按5%提成给宝玉陈代卖期内甲方也可以作价卖给乙方，卖一只结一只，扣除拾万定金后。①5.252.070.87万；②5.451.757.36.5万；③5.92.08.17万；④5.91.9587.97万；⑤5.71.771.323-76万；⑥5.91.674.823-26万；⑦5.91.876.525-28万；宝玉陈2010年10月27日”。2014年9月15日，甘肃政法学院司法鉴定中心针对其鉴定书又出具了《更正函》，就鉴定报告中有关数字的表述有失误，更正为：1、由于校对失误，①第一列应为5.45或5.25；③中第二列是2.0；第三列“8.1”应为“87.2”或“81.2”；⑤中第四列“23-76”应为“23-26”。2、原传真件页面由于原件放置位置不当，页面右侧一或两列内容没有形成传真内容，而无法显现。张聚峰称传真件“协议”内容是陈九谕所书写，同时申请对书写内容是否为陈九谕笔迹进行鉴定，因陈九谕拒绝配合提供其书写笔迹的样本，未能就笔迹进行鉴定。
另查明，宝玉陈公司在西宁市工商行政管理局城中分局预先核准名称的时间是2010年7月9日，该公司法定代表人为田蕙嘉，陈九谕为该公司监事，营业执照登记成立的日期为2011年1月5日，属一人有限责任公司。
原审法院认为，张聚峰到宝玉陈公司所在的经营场所推销手镯，并与宝玉陈的陈九谕达成代卖手镯的合意，张聚峰即将其七只昆仑玉翠手镯交予其进行代卖，陈九谕接受上述七只昆仑玉翠手镯后，向张聚峰支付定金100000元，还将其印有宝玉陈董事长陈九谕等字样的名片交予张聚峰，双方签订了“手镯代卖协议”，庭审中陈九谕亦认可收到了张聚峰交付代卖的七只手镯，基于以上事实，本案中张聚峰完全有理由相信陈九谕有权代表宝玉陈公司办理手镯代销事宜，从而将其手镯交予陈九谕代销。虽然宝玉陈公司于2011年1月5日才成立，但该公司在工商行政管理局预先核准名称的时间是在2010年7月9日，陈九谕为该公司监事，陈九谕的行为构成表见代理，对其行为宝玉陈公司应承担相应的民事责任。宝玉陈公司及陈九谕辩称张聚峰将其列为被告主体错误的理由与本案查明的事实不符，不予支持。宝玉陈公司及陈九谕对张聚峰提供的其委托青海警官职业学院司法鉴定中心对“手镯代卖协议”传真件作出的司法鉴定意见书不予认可，庭审中张聚峰再次申请本院对该“传真件”的内容显现及陈九谕书写的笔迹进行鉴定，经本庭向陈九谕和宝玉陈公司释明，陈九谕在否认该“传真件”内容是其书写的情况下，既未提出鉴定申请，又拒绝配合就“传真件”内容是否为其本人所书写进行笔迹鉴定，对此应承担举证不能的法律后果。同时，根据本院委托甘肃政法学院司法鉴定中心作出的（2014）甘政司（文）鉴字第（114）号鉴定书的鉴定意见及张聚峰委托青海警官职业学院司法鉴定中心作出的青警院司鉴中心（2012）文鉴字第05号司法鉴定意见书的鉴定意见，均能够证实陈九谕实际代表宝玉陈约定代卖手镯的事实成立，代卖价格分别为三只70000元、一只65000元、二只230000-260000元、一只250000元-280000元，结合张聚峰与陈九谕在代卖手镯期间相互所发手机信息内容，也能够印证陈九谕确实收到了张聚峰交付代卖的七只手镯及手镯的代卖价格。鉴于张聚峰交给陈九谕的七只昆仑玉翠手镯均有具体的规格和不同成色，是不可替代的特定物，而本案中宝玉陈公司及陈九谕拒绝向法庭提供其实际收到的七只手镯具体规格及销售与否的相应证据，故宝玉陈公司应按张聚峰提供的鉴定“传真件”所显现的手镯代卖协议清单的具体规格返还原物，如不能返还，则应按手镯代卖协议中所约定的代卖价格，在扣除5%的提成款后，向张聚峰赔偿手镯款835750元。张聚峰主张支付手镯款975000元，以双方协议约定的最高代卖价计算不当，其主张的合理部分应予支持。
综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告西宁宝玉陈商贸有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告张聚峰的七只昆仑玉翠手镯（具体规格按内径〈厘米〉、宽度〈厘米〉、重量〈克〉分别为①5.452.070.8；②5.451.757.3；③5.61.860.3；④5.91.9587.9；⑤5.71.771.3；⑥5.91.674.8；⑦5.91.876.5）；如被告西宁宝玉陈商贸有限公司逾期不能返还原告张聚峰上述七只昆仑玉翠手镯，则赔偿原告张聚峰手镯款835750元；二、驳回原告张聚峰对被告陈九谕的诉讼请求。案件受理费13550元，由被告西宁宝玉陈商贸有限公司负担11615元，由原告张聚峰负担1935元。鉴定费2000元，由被告西宁宝玉陈商贸有限公司负担。
宝玉陈公司不服一审判决，向本院提起上诉。请求：依法撤销西宁市中级人民法院（2014）宁民二初字第78号民事判决书的第一项判决，驳回被上诉人对上诉人的起诉，并承担本案的诉讼费、鉴定费。其上诉理由称：一审法院适用法律错误。本案被上诉人所称签订合同的时间是在2010年10月27日，而上诉人依法注册的时间为2011年1月5日。一审法院认为陈九谕办理手镯代销事宜，构成表见代理。被上诉人在一审中没有举出“足以信赖行为人有代理权”的充分证据，手镯代买协议签订时上诉人公司尚未成立，法人实体不存在，因此无表见代理。另外，一审法院证据认定错误，导致本案事实认定错误。一审中被上诉人出示的所谓手镯代买协议，系传真件且无法辨认字迹，属于复制件，只有在“有证据证明复制件、复制品与原件或原物一致”的情况下才能作为证据使用。而手镯代买协议传真件的形成，仅有被上诉人的陈述，无其他证据证明复制件、复制品与原件或原物一致。两份鉴定意见书存在多处不同。一审法院不仅采信了两份不同的传真件作为证据，而且认定两份意见书“均能够证实陈九谕实际代表宝玉陈公司约定代卖手镯的事实”，有违民事诉讼中最基本的证据规则。本案中上诉人非被上诉人所称手镯代买协议的当事人，一审法院据此认定上诉人应当在本案中承担举证不能的法律后果，属于滥用举证责任分配的权利。
被上诉人张聚峰提交书面答辩意见称：一、一审法院适用法律正确。一审法院认为上诉人在工商行政局预先登记，在核准期内以公司名义发生的行为应视为公司行为。陈九谕的名片上印有“宝玉陈”公司董事长，店内宣传册也写明是董事长，陈九谕接受手镯的地点在“宝玉陈”公司，陈九谕付10万元定金属职务行为，代买协议成立。一审两次开庭时答应退还手镯，说明对方认可收到七只手镯。故一审法院认为陈九谕是表见代理行为正确。上诉人对七只手镯已经出售有确实的短信证据。二、上诉人称传真件无法辨认，但不参加庭审，不配合作鉴定，应当对此承担举证不能的法律后果。上诉人称并非手镯代买协议的当事人是错误的。请求支持一审判决，驳回上诉人诉求。
本院经过二审质证，对原审法院查明的事实予以确认。二审期间各方当事人并未提交新的证据。
根据上诉人的上诉请求、理由和被上诉人的答辩理由，本案主要争议焦点是：（一）合同的主要内容问题；（二）陈九谕行为的性质问题。
（一）合同的主要内容问题
宝玉陈公司二审庭审中主张与张聚峰之间根本不存在协议，但认可存在销售七只手镯的事实，给付的10万元钱是货款。张聚峰陈述双方之间具有协议关系，付的10万元钱是定金。
本院认为，宝玉陈公司与张聚峰之间建立了委托合同关系，且合同的内容明确具体。首先，宝玉陈公司在原审中承认交付的10万元钱是定金，二审中却否认给付的是定金，主张交付的只是货款。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条第二款：“作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，宝玉陈公司应当提供证据证明10万元现金为给付货款的事实，但并未提供证据予以证实。据此，宝玉陈公司向张聚峰交付的10万元现金，应认定为向张聚峰交付的定金。其次，张聚峰出示的《手镯代买协议》虽系传真件，但此件所记载的手镯数量、交付标的物和定金等内容，与双方的履行情况相互印证，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第一百零八条：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”的规定，应当确定双方之间成立了委托合同关系。宝玉陈公司关于双方之间不存在协议的陈述，与事实不符，不予采信。第三，在张聚峰委托青海省司法警官职业学院司法鉴定中心就协议传真件的内容进行了司法鉴定后，原审法院再次委托甘肃政法学院司法鉴定中心进行了鉴定。宝玉陈公司对青海省司法警官职业学院司法鉴定中心出具的鉴定意见进行质证并提出异议，但并未提出相反的证据，也未在第二次的委托鉴定中协助相关机构进行司法鉴定。经原审法院释明后，仍然不协助进行司法鉴定。应当认定青海省司法警官职业学院司法鉴定中心作出的司法鉴定意见合法有效，具有明确的鉴定结论。宝玉陈公司虽然对此份鉴定结论提出异议，但并未提供证据足以反驳并申请重新鉴定，故青海省司法警官职业学院司法鉴定中心作出的司法鉴定意见应予采信。根据此份鉴定意见书，双方《手镯代买协议》的具体内容应为：“现有张聚峰七只昆仑玉翠手镯作为宝玉陈代买，规格型号及价位详见清单。宝玉陈先给张聚峰拾万整为定金。代卖期为2010年10月27日至玉季结束。如代卖期内按清单价格销售，按5%提成给宝玉陈。代卖期内甲方也可以作价卖给费用结算时扣除拾万定金。①5.452.070.87万；②5.451.757.36.5万；③5.61.860.37万；④5.91.9587.97万；⑤5.71.771.323-26万；⑥5.91.674.823-26万；⑦5.91.876.525-28万；张聚峰宝玉陈2010年10月27日”。宝玉陈公司关于张聚峰出示的所谓手镯代买协议系传真件，无其他证据证明复制件、复制品与原件或原物一致的说法，与其履行情况不符，也与查明的事实不符，故不予采信。
（二）陈九谕行为的性质问题
二审庭审中，陈九谕否认其行为是表见代理行为，而是个人买卖行为。张聚峰认为陈九谕的行为是表见代理行为。
本院认为，陈九谕与张聚峰签订委托合同的行为，是在宝玉陈公司同意之下从事的代理行为，宝玉陈公司对陈九谕的代理行为，应当承担民事责任。首先，陈九谕与张聚峰在宝玉陈公司经营场所商谈手镯代卖事宜，并且就此事宜达成一致意思表示。张聚峰交付七只手镯，宝玉陈公司员工现场进行测量、称重，并由陈九谕书写具体规格。协议签订后，交付10万元现金作为合同履行的定金。陈九谕代理宝玉陈公司在公司营业场所与张聚峰签订合同并交付定金，对此，宝玉陈公司虽然没有明确的授权表示，但陈九谕以宝玉陈公司名义实施的代理行为，宝玉陈公司知道但并未提出反对。根据《民法通则》第六十六条：“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意”的规定，视为宝玉陈公司同意陈九谕的代理行为，陈九谕的代理属有权代理，宝玉陈公司应当承担民事责任。对宝玉陈公司认为其并非被上诉人所称手镯代买协议的当事人的陈述，无事实依据，不予采信。其次，陈九谕代理宝玉陈公司与张聚峰签订委托合同，约定了定金。定金合同为实践性合同，交付定金后合同才能成立。宝玉陈公司现场取出10万元定金交付给张聚峰，双方合同成立。双方订立的合同意思表示真实，不违反法律的规定，合法有效。宝玉陈公司与张聚峰是委托合同的当事人。宝玉陈公司应当负担合同约定的义务。第三、案涉《手镯代卖协议》成立于宝玉陈公司设立期间，宝玉陈公司在名称预先核准期间同意他人实施的民事法律行为，应由公司发起人承担责任。公司成立后，应当承继设立中宝玉陈公司的权利义务。宝玉陈公司所述陈九谕的行为是个人行为，宝玉陈公司不应对陈九谕行为承担责任的抗辩理由，与事实不符，不予采信。
综上，宝玉陈公司在名称预先核准期间，同意陈九谕与张聚峰签订《手镯代卖协议》。双方订立的协议意思表示真实，合法有效。宝玉陈公司成立后，成立后的公司应当承继设立中公司的权利义务，按照双方约定履行合同。宝玉陈公司的上诉，缺乏事实和证据基础，依法不予支持。陈九谕系设立中宝玉陈公司的代理人，其有权代理宝玉陈公司实施民事法律行为。原审判决认定陈九谕的行为构成表见代理不当，予以纠正。原审法院对本案其他事实认定清楚，适用法律正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决：
驳回上诉，维持原判。
本案一审案件受理费按一审判决收取，二审案件受理费13550元由西宁宝玉陈商贸有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张慧宁
审 判 员 祝文甲
代理审判员 刘江静
二〇一五年三月十九日
书 记 员 张顺成