四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）成民终字第2341号
上诉人（原审被告）王代军，男，1990年10月6日出生，汉族，住成都市锦江区。
委托代理人王坤云，四川信诺达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）刘明，男，1966年3月3日出生，汉族，住重庆市涪陵区。
委托代理人蒲晓兵，四川公生明律师事务所律师。
原审被告代勤花，女，1968年10月4日出生，汉族，住成都市锦江区。
原审被告王艳，女，1993年9月9日出生，汉族，住成都市锦江区。
委托代理人代勤花，女，1968年10月4日出生，汉族，住成都市锦江区。系王艳母亲。
原审廖章富，男，1962年6月22日出生，汉族，住成都市锦江区经天西路**号*栋*单元*楼*号。
委托代理人谢松，四川君合律师事务所律师。
上诉人王代军因与被上诉人刘明，原审被告代勤花、王艳、廖章富民间借贷纠纷一案，不服成都市锦江区人民法院（2013）锦江民初字第2542号民事判决，向本院提起上诉，本院于2015年2月12日受理后，依法组成合议庭。于2015年4月2日公开开庭进行了审理，上诉人王代军委托代理人王坤云，被上诉人刘明的委托代理人蒲晓兵，原审被告代勤花及原审被告王艳的委托代理人代勤花，原审被告廖章富的委托代理人谢松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2011年5月8日，刘明作为甲方与作为乙方的王义兵、王代军拟定《借款协议书》，约定：因个人需要，经双方协商，就乙方向甲方无息借款事宜达成协议：1、借款条件：乙方所承接的高家庄锦西公馆项目的土石方开挖回填等工程交由甲方实施。2、借款金额：乙方向甲方借款金额为人民币壹佰万元。3、借款期限及还款期限：借款期限为叁拾天，即从2011年5月10日至2011年6月9日止。2011年6月9日前未签订正式施工合同及确定进场时间，乙方必须还款给甲方。4、付款方式：本协议签订后，甲方向乙方支付现金壹佰万元整，同时乙方向甲方出具收款凭据。5、还款时间：2011年6月9日前未签订正式施工合同及确定进场时间，乙方必须向甲方一次性现金还款壹佰万元及违约金壹拾万。如工程按约定时间实施，本笔借款即转为甲方向乙方购买沙石的残值款。6、保证条件：乙方夫妇的家庭及亲属的所有财产权担保此项借款。7、违约条款：若乙方未按借款条件约定将工程交于甲方实施并不能按约定时限、金额向甲方还款，则乙方向甲方支付本金外，另乙方向甲方每月支付壹拾万的违约补偿金。8、本协议一式二份，甲、乙双方各执一份，双方签字并按手印后生效。本协议附件为乙方身份证复印件，乙方收款收据。《借款协议书》拟定后，王义兵与王代军在协议落款“乙方”处签字确认，廖章富在“担保方”处签字确认，刘明未在“甲方”处签字确认。
2011年5月10日、2011年5月11日，王义兵作为借款人分别向刘明出具《借条》2份，均载明：今借到刘明现金人民币伍拾万元正（500000元）按约定用款期限不得超出一个月。廖章富作为担保人在《借条》上签字确认。刘明称借款100万元现金系直接交付给了王义兵。
原审法院另查明，王义兵因患肝恶性肿瘤等疾病分别于2011年4月11日至5月3日、2011年5月7日至5月13日、2011年5月13日至6月9日在成都市第一人民医院、解放军第452医院住院治疗，并于2011年6月9日因病死亡。
原审法院依职权核实，刘明于2013年6月6日向原审法院立案庭提交立案材料，经审查后，原审法院于2013年6月26日受理本案。
上述事实，有刘明提交的身份证、原审被告、王义兵的常住人口详细信息、《借款协议书》、《借条》，王代军、代勤花、王艳提交的王义兵的住院病历资料以及双方的陈述在案为证。
刘明在一审中的诉讼请求为：判令王代军、代勤花、王艳向刘明返还借款本金100万元，支付违约金10万元及逾期还款资金占用费（按中国人民银行同期贷款基准年利率四倍标准自2011年6月10日起计算至付清之日止）；廖章定对王代军、代勤花、王艳的上述债务承担连带责任。本案的诉讼费用由王代军、代勤花、王艳负担。
原审法院认为，经核实，刘明于2013年6月6日向原审法院递交诉讼材料，在《借款协议书》及《借条》约定的用款期限届满之日起两年内主张权利，故其诉讼未过时效。
关于刘明主张的借款问题。刘明提交的《借款协议书》与《借条》等证据已经形成完整的证据链，能够证明刘明出借100万元现金给王义兵与王代军的事实，且《借款协议书》、《借条》原件由刘明持有，即使存在刘明未在《借款协议书》上签名，王代军未在《借条》上签名、借条中载明的借款时间分别为2011年5月10日、2011年5月11日的情况，也不足以否定借款合同关系成立并已实际履行、《借款协议书》与《借条》反映同一借款合同关系的事实，故王代军、代勤花、王艳辩称《借款协议书》未成立也未生效履行的理由不成立。
刘明与王义兵、王代军之间在《借款协议书》签订后成立事实上的借款合同关系，该借款合同关系未违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效。双方均应按约履行各自的义务。根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条之规定“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。”根据双方合同中关于“借款期限为叁拾天，即从2011年5月10日至2011年6月9日止。2011年6月9日前未签订正式施工合同及确定进场时间，乙方必须还款给甲方”的约定，现并无证据证明2011年6月9日前已经签订正式施工合同及确定了进场时间，故刘明要求王代军、代勤花、王艳归还借款100万元，符合事实与法律，原审法院予以支持。
关于刘明主张的违约金及逾期还款利息。根据双方《借款协议书》中关于“若乙方未按借款条件约定将工程交于甲方实施并不能按约定时限、金额向甲方还款，则乙方向甲方支付本金外，另乙方向甲方每月支付壹拾万的违约补偿金”之约定，现王代军、代勤花、王艳未按约定期限返还借款，理应承担向刘明支付违约金的违约责任。关于应支付的违约金金额，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少”、“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”原审法院考虑借款的时间、合同的履行情况等因素，对该金额予以适当调整，酌情确定为1万元。根据《中华人民共和国合同法》第二百零七条“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息”、《最高人民法院〈关于人民法院审理借贷案件的若干意见〉》第六条“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护”之规定，因王代军、代勤花、王艳未在约定的期限前返还借款，故原审法院认定王代军、代勤花、王艳应自2013年6月26日起按中国人民银行同期贷款基准利率四倍标准支付逾期利息至实际清偿之日止。
关于王代军、代勤花、王艳的支付主体资格问题。王代军系借款人，应承担还款责任。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外”之规定，该100万元借款虽然是王义兵以个人名义向刘明所借，但其形成于王义兵与代勤花夫妻关系存续期间，代勤花未举证证明刘明与王义兵间曾经明确约定该笔借款为个人债务或者王义兵与代勤花间对夫妻关系存续期间的财产有约定归各自所有，故该笔借款应当为夫妻共同债务，理应由代勤花承担连带清偿责任。因王义兵已经于2011年6月9日因病死亡，没有遗嘱，本案现无证据证明王义兵遗产的具体数额，也无证据证明王义兵的遗产是否已经处理，故继承人王代军、代勤花、王艳应在继承王义兵的遗产范围内对王义兵的100万元借款及利息承担连带清偿责任。
廖章富系借款合同关系中承担连带保证责任的担保人，在本案中，刘明有权要求作为被告的廖章富承担保证责任，但根据《中华人民共和国担保法》第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”之规定，刘明与廖章富未约定保证期间，则刘明应在主债务履行期届满之日起六个月内要求廖章富承担保证责任，根据《借款协议书》中关于归还借款时间的约定，刘明并未在法定的保证期间内要求廖章富承担保证责任，则其保证责任免除。刘明要求廖章富承担连带责任，不符合法律的规定，原审法院不予支持。
据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第二款、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条之规定，判决王代军应于判决发生法律效力之日起十日内向刘明归还借款100万元，支付违约金1万元，并支付逾期利息（自2013年6月26日起按中国人民银行同期贷款基准利率四倍标准支付至实际清偿之日止，以100万元为计算基数），代勤花对上述债务承担连带清偿责任；代勤花、王代军、王艳应于判决发生法律效力之日起十日内在继承王义兵遗产范围内对王义兵的上述债务承担连带清偿责任；驳回刘明的其他诉讼请求。案件受理费19128元，诉讼保全费5000元，共计24128元，由刘明承担8821元，王代军、代勤花承担15307元。
宣判后，王代军不服，向本院提起上诉，请求撤销一审判决第一项、第二项；一、二审诉讼费全部由被上诉人承担。其主要上诉理由为：一是一审法院向廖章富等人的谈话笔录，未经过当庭质证，不能作为认定案件事实的依据；二是刘明仅提供借条并不能证明履行了支付借款的事实，王义兵已重病住院，刘明将100万元大额现金交与王义兵不符合常理；三是《借款协议书》和《借条》约定的还款条件不一致、还款期限也不一致，不是同一借款合同关系；四是本案已过诉讼时效，刘明没有证据证明在诉讼时效内向法院递交起诉材料，一审法院依职权核实认定刘明的起诉未超过诉讼时效，免除刘明关于诉讼时效的举证责任违反法律规定。
被上诉人刘明答辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
原审被告廖章富答辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
原审被告代勤花、王艳答辩意见与上诉人王代军一致。
本院另查明，依据成都市中西医结合医院、成都市第一人民医院2011年5月7日综合内科3入院记录，王义兵体格检查部分描述为“表情：自如，步态：正常，神志：清楚，配合检查：合作”；2011年5月13日出院病情证明书，治疗经过结尾描述为：“患者一般情况可，未诉特殊不适，查体：腹软、无压痛”。
二审审理中，王代军向本院递交调取证据申请书，申请人民法院调取刘明向案外人李虹的转款凭证，以证明刘明并未将借款交付给王义兵，刘明发生大额金钱来往是通过银行交易进行的。本院认为，刘明与案外人李虹之间的金钱往来，与本案纠纷无关联性，对王代军调取证据申请，本院不予准许。
原审法院经二审审理查明的事实和证据与原审一致，原审法院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点是王义兵、王代军与刘明签订《借款协议书》是否实际履行。从本案查证的事实反映，王代军对王义兵、刘明签订《借款协议书》的真实性没有异议，但认为刘明没有交付现金。我们注意到，在《借款协议书》上各方约定的付款方式为现金，并由王义兵出具收款凭证。结合王义兵给刘明出具两张《借条》，明确载明“今借到”刘明借款100万元。而从“借到”的词意表示，应当认定王义兵已收到案涉借款，故案涉《借款协议书》、《借条》，能够形成完整的证据锁链，证明刘明已出借100万元给王义兵，原判对此认定并无不当，本院予以支持。王代军所称刘明没有提交支付凭证，不能证明案涉借款已履行的上诉理由，本院不予支持。上诉人王代军上诉称一审法院向廖章富等人的谈话笔录未经当庭质证，不得作为认定案件事实的依据，廖章富的陈述应当以庭审笔录的陈述为准。本院认为，廖章富代理律师在庭审中的陈述以及廖章富的谈话笔录，只是当事人及其代理人对本案事实所作的陈述，原判认定案涉借款关系的成立是基于《借款协议书》《借条》所形成的证据锁链，廖章富代理律师在庭审中的陈述以及廖章富的谈话笔录仅作为认定案涉借款关系成立的补充和印证，并未作为直接认定借款事实的依据，故王代军该上诉理由无事实依据，本院不予支持。王代军上诉称王义兵病入膏肓，更不用说走路，就连说话都语无伦次，不能到廖章富的公司办公室去办借款事宜，与本院查证王义兵在出具借条时并无不具备民事行为能力的情形不符，王代军也未提交证据证明王义兵身体状况达到无法完成办理借款事宜的程度。故对上诉人王代军的该上诉理由，本院不予支持。关于责任承担问题。案涉借款由王义兵、王代军共同向刘明借贷，且王义兵的借贷行为系与代勤花夫妻关系存续期间，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外”之规定，代勤花未举证证明刘明与王义兵间曾经明确约定该笔借款为个人债务或者王义兵与代勤花间对夫妻关系存续期间的财产有约定归各自所有，故该笔借款应当为夫妻共同债务，应由代勤花与王义兵共同偿还。现王义兵因病死亡，故王义兵的还款义务应由代勤花承继。原判认定代勤花对王义兵的还款义务承担连带清偿责任不当，本院予以纠正。关于违约金。本案中，原审根据民间借贷案件的特点，判令王代军、代勤花按中国人民银行同期贷款基准利率四倍标准向刘明支付逾期付款利息，具有事实和法律依据，本院予以支持。虽各方在《借款协议书》中约定了违约金标准，原审法院考虑合同的实际履行情况，酌情将违约金调整为1万元。对此本院认为，根据违约金补偿性和惩罚性特点，因逾期利息已具有惩罚性，原审支持刘明逾期利息的主张已足以弥补刘明的损失，故原判判令王代军支付刘明1万元违约金不当，本院予以纠正。关于诉讼时效。一审中，王代军抗辩称刘明的起诉已经超过诉讼时效，原审法院经审理并由该院立案庭出具的《情况说明》，能够证明刘明于2013年6月6日向人民法院递交立案材料这一事实，刘明的起诉并未超过法律规定的诉讼时效期间，故对上诉人王代军关于诉讼时效的上诉理由，本院不予支持。综上，原审审判程序合法。原审判决认定事实清楚，唯对代勤花的责任承担及违约金的判令有误，本院予以变更。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）之规定，判决如下：
一、维持成都市锦江区人民法院（2013）锦江民初字第2542号民事判决第二、三项即“代勤花、王代军、王艳应于本判决发生法律效力之日起十日内在继承王义兵遗产范围内对王义兵的上述债务承担连带清偿责任”；“驳回刘明的其他诉讼请求”。
二、变更成都市锦江区人民法院（2013）锦江民初字第2542号民事判决第一项“王代军应于本判决发生法律效力之日起十日内向刘明归还借款100万元，支付违约金1万元，并支付逾期利息（自2013年6月26日起按中国人民银行同期贷款基准利率四倍标准支付至实际清偿之日止，以100万元为计算基数），代勤花对上述债务承担连带清偿责任”为“代勤花、王代军应于本判决发生法律效力之日起十日内向刘明归还借款100万元，支付逾期利息（自2013年6月26日起按中国人民银行同期贷款基准利率四倍标准支付至实际清偿之日止，以100万元为计算基数）”。
一审案件受理费的负担方式不变；二审案件受理费13890元，由上诉人王代军负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周继锋
审 判 员 魏云霞
代理审判员 李婧杰
二〇一五年四月七日
书 记 员 罗 刚