陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕01民终5772号
上诉人（原审被告）西安国顺建筑工程有限公司，住所地西安市雁塔区科技路195号4幢1F101号。
法定代表人林仁双，董事长。
委托代理人张瑾，陕西睿群律师事务所律师。
委托代理人程文倩，陕西睿群律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）陈邦勇，男，1984年5月10日出生，汉族，四川省万源市村民，住。
被上诉人（原审原告）陈正书，男，1972年6月11日出生，汉族，农民，住四川省万源市。
委托代理人龚郁宗，四川省万源市河西法律服务所法律工作者。
上诉人西安国顺建筑工程有限公司（以下简称国顺公司）因与被上诉人陈邦勇、陈正书劳务合同纠纷一案，不服西安市未央区人民法院（2016）陕0112民初2003号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2013年4月13日国顺公司承包了雅荷紫金阳光A段模板的制作、安装、拆除等工程。2013年5月1日国顺公司通过方元秀、陈盛寿、丁正兵、鞠小红将雅荷紫金阳光A段中H5#,H6#楼模板加工、安装、拆除等工程分包给陈邦勇。陈邦勇遂招用组织陈正书等人开始施工，2014年7月19日陈邦勇出具欠条，载明欠工资47915元，承诺8月25日支付，但陈邦勇仅支付2万元，尚欠27915元。后陈邦勇下落不明，陈正书遂至法院。
陈正书于2016年3月10日起诉至西安市未央区人民法院称，国顺公司承包了雅荷紫金瑞光A段中B3#,H5#,H6#楼的模板等工程，2013年国顺公司通过丁正兵、鞠小红非法将H5#,H6#楼模板加工、安装等工程分包给陈邦勇，陈邦勇遂招用、组织陈正书等人开始施工。2014年7月19日陈邦勇给陈正书出具欠条，拖欠陈正书工资47915元，约定8月25日清偿。但陈邦勇仅给付2万元，现欠工资27915元未付，故请求判令国顺公司给付陈正书工资27915元及百分百赔偿金27915元。待国顺公司清偿后，自行向陈邦勇追偿。
国顺公司辩称，国顺公司将部分模板工程分包给陈邦勇属实，但陈正书与国顺公司之间没有劳动关系，陈正书向公司主张工资没有法律依据。百分之百赔偿金也不应支付。如陈正书主张与公司有劳动关系，应先进行仲裁，未仲裁属程序错误，应驳回陈正书起诉，公司已全额支付了工程款，无论是工资还是劳务费均与公司无关。
陈邦勇未作答辩。
原审法院认为，陈正书提供劳动服务，陈邦勇支付劳动报酬，双方形成劳务合同关系，现陈正书持陈邦勇书写的工资欠条主张劳动报酬。国顺公司虽对该欠条有异议，但未提供相关反驳证据，陈邦勇经法院公告传唤，无正当理由未到庭，应视为对答辩权利的放弃。故该工资欠条予以采信，陈正书诉请给付工资报酬的请求，依法应予支持。但其要求百分之百赔偿金无法律依据，应予驳回。陈正书与国顺公司之间没有劳动关系，但国顺公司违法将其承包工程分包给没有相应资质的陈邦勇个人，陈邦勇不具备承包建设工程的用工主体资格，故应由国顺公司承担拖欠工资连带的清偿责任。原劳动和社会保障部与建设部联合下发的《建筑领域农民工工资支付暂行办法》第十二条规定，工程总承包企业不得将工程违反规定发包，分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。据此依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国合同法》第一百零九条的规定，判决如下：一、陈邦勇于本判决生效后十五日内给付陈正书工资报酬27915元。二、西安国顺建筑工程有限公司对陈邦勇欠付陈正书工资报酬27915元承担连带清偿责任。三、驳回陈正书的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费10元（陈正书已预交），由陈邦勇负担。
宣判后，国顺公司不服，向本院提起上诉称，一、原审程序违法。1、原审法院未经原审原告申请，直接变更案由，程序违法。本案原审原告以劳动争议立案，请求国顺公司支付工资报酬，原审法院立案时也将案由确定为劳动争议，并在庭审中也以劳动争议进行审理，但在原审判决中将本案案由变更为劳务合同纠纷。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条之规定，原审法院若认为原审原告主张的法律关系与其认定不一致，应当告知原审原告可以变更诉讼请求，至于是否变更案由及诉讼请求，应由原审原告决定而不是由原审法院自行变更。本案原审法院在庭审中并未向原审原告释明，告知其可以变更诉请，且整个庭审都是围绕劳动争议进行，对于变更案由一事，原审法院既未告知当事人，也未重新安排举证期限，重审组织开庭，而是直接在判决中将案由变更为劳务合同纠纷，剥夺了国顺公司的诉讼权利，程序违法。2、本案未经劳动仲裁前置程序，不属于人民法院受理范围，原审判决违反法定程序。原审原告起诉追索劳动报酬，应遵循劳动争议案件的仲裁前置程序，而不是直接向人民法院起诉。原审原告认为其已经向未央区劳动争议仲裁委员会邮寄过仲裁申请书，而未央仲裁委未在法定期间作出是否受理的决定，因此有权直接向未央区人民法院起诉。但原审原告提交的快递单既不能证明其邮寄的文件为仲裁申请书，也不能证明其将文件送至仲裁委负责立案审批工作的办事机构，因此无法证明其已经申请过劳动仲裁，更无法证明未央仲裁委未在法定期间作出是否受理的决定。原审原告起诉明显未经劳动仲裁，因此，原审法院应当驳回其起诉。二、原审法院适用《建筑领域农民工工资支付管理暂行办法》，判决国顺公司对陈邦勇拖欠的劳务费承担连带责任严重错误。陈邦勇承包了H5、H6号楼的模板工程，并招募工人进行施工。原审原告系陈邦勇雇佣，与国顺公司直接不存在劳动关系，因此，国顺公司无需向其支付工资。原审原告受雇于陈邦勇，应当由陈邦勇向其支付劳务费。原审法院依据《建筑领域农民工工资支付管理暂行办法》判决国顺公司对陈邦勇拖欠的劳务费承担连带清偿责任，适用法律严重错误。1、原审法院适用《建筑领域农民工工资支付管理暂行办法》,违反上位法优于下位法的规则。原审原告以国顺公司违法分包为由，要求国顺公司承担连带责任。对于将工程分包、发包给不具备相应资质的自然人应当承担的责任，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”上述规定均对企业违法发包、分包情况下，对不具备相应资质的自然人所拖欠的劳务费如何承担责任进行规范，但其内容相互冲突，应当根据我国立法法规定的上位法优于下位法的法律适用规则，判断和选择所应适用的法律规范。《建筑领域农民工工资支付管理暂行办法》是由原劳动部和社会保障部与建设部联合下发，属于规范性文件，其效力层级低于司法解释，因此应当适用法律位阶高的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》作为本案裁判依据。原审法院选择适用《建筑领域农民工工资支付管理暂行办法》是错误的。2、根据《建筑领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条之规定，应当由总承包企业承担清偿拖欠工资的连带责任。本案涉案工程的总承包企业为陕西第四建设集团有限公司，国顺公司只是从陕西四建承包了涉案工程的模板工程，并非总承包企业。因此，原审判决国顺公司对陈邦勇拖欠的劳务费承担连带责任，适用法律错误。上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判驳回原审原告要求国顺公司支付工资的诉请或发回重审；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。
陈邦勇经本院传票传唤未到庭，亦未提交答辩意见。
陈正书辩称，原审判决认定事实清楚、证据确凿充分，适用法律得当，诉讼程序合法，实体判决正确。原审判决虽将案由变更为“劳务合同纠纷”，但不影响其事实认定、法律适用和实体判决。请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，国顺公司认可陕西四建已将工程款全部支付。原审判决认定事实属实。
本院认为，本案中，国顺公司通过方元秀、陈盛寿、丁正兵、鞠小红将雅荷紫金阳光A段中H5，H6楼模板加工、安装、拆除等工程分包给陈邦勇，陈邦勇招用组织陈正书等人施工，涉案工程的实际施工人陈邦勇是无建筑施工资质的自然人，陈正书是在该建设工程中参加劳动的劳动者。在工程转包给陈邦勇后，作为实际施工人的陈邦勇实际负责施工管理，故与陈正书之间存在管理与被管理关系的应是陈邦勇，而陈邦勇是无建筑施工资质的自然人，因此，陈邦勇与陈正书之间形成劳务合同关系，并非劳动关系。参照《最高人民法院关于印发修改后的<民事案件案由规定>的通知》第三条第5款“当事人起诉的法律关系与实际诉争的法律关系不一致的，人民法院结案时应当根据法庭查明的当事人之间实际存在的法律关系的性质，相应变更案件的案由。”之规定，虽陈正书起诉的案由是劳动争议，但原审法院根据查明的陈邦勇与陈正书之间形成劳务合同关系而将本案案由变更为劳务合同纠纷，并无不当。国顺公司将其承包的劳务工程违法分包给没有建筑施工资质的陈邦勇，参照原劳动和社会保障部、建设部《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条“工程总承包单位不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应当承担清偿拖欠工资的连带责任。”国顺公司作为违法转包中的总承包单位，应当对陈正书的劳务费承担连带责任。因国顺公司自认陕西四建已向其支付了全部工程款，且国顺公司具有相关资质，故陕西四建将工程分包给国顺公司不具有违法分包性质，且陕西四建已向国顺公司支付了全部工程款，故国顺公司上诉主张由陕西四建承担劳务费的理由不成立。综上，国顺公司的上诉理由均不成立，上诉请求应予驳回。据此，原审判决正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由西安国顺建筑工程有限公司承担（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 张亚凤
审 判 员 肖晓通
代理审判员 辛 娟
二〇一七年七月三十一日
书 记 员 石李婷