江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏02民终1332号
上诉人（原审原告）：易锋，男，1979年1月20日出生，，汉族，户籍地四川省营山县，现住江苏省无锡市梁溪区。
被上诉人（原审被告）：温州市布衣大药房连锁有限公司，住所地浙江省乐清市城南街道宁康西路217弄3号B幢六楼。
法定代表人：吴丽萍，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：陈颖、李捷挺，北京德恒（温州）律师事务所律师。
上诉人易锋因与被上诉人温州市布衣大药房连锁有限公司（以下简称布衣大药房）侵权责任纠纷一案，不服无锡市梁溪区人民法院（2016）苏0204民初2125号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月27日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
易锋上诉请求：1、撤销一审判决，改判布衣大药房退货并退还货款11500元，向其赔偿三倍货款34500元；2、布衣大药房承担一、二审诉讼费。事实和理由：1、布衣大药房在销售网页上使用的注册号，与实际销售商品使用的注册号不一样，存在欺诈行为；2、布衣大药房在销售网页上多处、显著使用“至尊持久装”、“至尊愉悦”、“挑战100%战斗力”、“更完美的性爱体验”、“最佳的选择”、“最优良的原料”、“超高标准”、“第一个润滑避孕套”、“第一个符合人体解剖学避孕套”、“第一个非橡胶避孕套”等虚假、夸大等极限用词用语，提供的合格证明与广告中所描述的夸大的特性及功能不相符合，在网页上对涉案商品功能及功效显著宣传，而对涉案商品本质功能却一带而过，布衣大药房的虚假宣传是促使其大量购买涉案商品的主要原因；3、布衣大药房在网页上大幅使用引用名为Alex、Mini、Joe、Leo的广告代言人推荐及肯定其功能等用词用语，且未提供证据证明广告代言人的真实性；4、其有固定职业，网购年龄达三年之久，网购次数在一百次左右，从未有过类似起诉经历，其系普通消费者，若无布衣大药房虚假宣传涉案商品功效的情况，其不会错误地产生大量购买涉案商品并馈赠亲朋的想法；5、一审法院依照《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称《消费者权益保护法》）第二十五条之规定判决，但未明确由谁承担退货运费，其主张根据《消费者权益保护法》第二十四条的规定，由布衣大药房承担退货运输等必要费用。
布衣大药房辩称：1、本案所涉的两个注册号都是合法的注册编号，仅为更新延续问题，涉案商品并不存在违法之处，未对易锋构成欺诈；2、其已提供相应检测报告，涉案商品主要功能均符合国家要求及其宣传，涉案商品能达到避孕、预防××及延时的主要功能，其在宣传中也科学地表明，目前的技术尚不能达到100%的避孕效果；3、易锋是否有固定工作，与大量购买私密性极高的避孕产品进行恶意索赔并无关联，本案中，易锋存在职业打假的行为；4、其提供的涉案商品质量合格、合法，退货的运费应当由易锋自行承担，且应按淘宝网相关规定办理，并退还其开具的发票。综上，其认为一审判决认定事实清楚，证据充分，判决结果正确，请求驳回上诉，维持原判。
易锋向一审法院起诉请求：1.要求布衣大药房退货并退还货款11500元；2.要求布衣大药房赔偿三倍货款即34500元；3.要求布衣大药房承担诉讼费。
一审经审理查明：2016年6月7日，易锋在天猫网络交易平台布衣大药房旗舰店向布衣大药房购买杜蕾斯避孕套至尊持久装1800只共计11500元。6月8日布衣大药房开具了11500元增值税普通发票。同日，布衣大药房通过顺风快递向易锋邮寄商品及发票。6月9日易锋收到上述快递。
根据易锋提供的成交当时的商品描述消息照片、视频、淘宝平台交易快照，布衣大药房网页上商品描述处的注册证编号批准日期为2011年1月30日，有效期至2015年1月29日。商品外包装上的注册证编号批准日期为2014年12月4日，有效期至2019年12月3日。二者是同一注册人对同一产品的注册。
布衣大药房在销售网页商品详情处使用图片及文字描述杜蕾斯避孕套至尊持久装产品特点为产品外壁特有凸点螺纹并添加苯佐卡因，功能为在可靠防护同时带来超舒适感受，在描述中使用了“至尊愉悦”、“挑战100%战斗力”、“更完美的性爱体验”、“是避孕与爱爱矛盾之间最佳的选择”等用语。网页同时对“杜蕾斯”品牌从历史、市场占用率及产品线、产品技术方面进行宣传，使用了“采用最优良的原料、坚持超高标准”、“三个第一”等用词用语。同时描述其产品好评如潮，引用名为Alex、Mini、Joe、Leo四人对产品的评价，评价中使用“好满足、很刺激、尽情尽兴、男人必备”等词语描述功效。
6月11日易锋确认收货。同日，易锋向布衣旗舰店客服提出上述布衣大药房在宣传中存在的现象违反了我国相关法律法规，要求布衣大药房针对上述事实出具权威资料及有效说明，否则其要求布衣大药房退货退款并主张货款三倍的赔偿。布衣大药房客服未予以答复。
易锋在庭审中陈述其购买产品用于自用及馈赠亲友。其对产品功能的要求为避孕、避免××、延时、增加乐趣。其在购买产品后并未使用。
双方当事人争议的事实如下：一、产品网页与外包装注册证号不一致是否构成欺诈行为？二、网页上的商品描述及宣传是否构成欺诈行为？
关于第一个争议点，易锋认为网页上的商品注册证号与商品包装上注册号不一致构成欺诈。布衣大药房认为两个注册号是同一注册人对同一产品进行的注册，均为在国家食品药品管理局有效注册的进口器械编号，后者系因前者有效期届至而重新注册，其并未销售注册号过期的产品。网页上的注册号只是没有及时更新，其也不可能在宣传中故意使用过期的注册号误导消费者。
关于二个争议点：易锋认为布衣大药房在网页宣传中使用的词语，是对产品功能的夸大、虚假描述。违反了《中华人民共和国广告法》（以下简称《广告法》）中广告不得有使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语。布衣大药房在网页描述上存在他人对产品功能的描述、证明，违反了《广告法》中医疗器械广告不得含有利用广告代言人进行推荐、证明的规定。其要求布衣大药房对其描述的功能提供权威材料及说明，布衣大药房未予以答复。其有理由推定布衣大药房的上述宣传是虚假宣传，并致使其购买产品造成经济损失。
布衣大药房认为其宣传上并不存在虚假宣传，易锋也不能仅靠推定认为其存在虚假宣传。其提供了产品的检验报告、医疗器械注册证及百度百科关于杜蕾斯商品的网页截图，证明其销售的避孕套经检验符合国家标准，且其产品主要原料为天然乳胶、内附的苯佐卡因系医用麻醉药，客观上能够达到延时效果。产品的适用范围为正确使用情况下，避孕套有助于降低受孕风险及减少某些性传播疾病感染的风险，并可延缓男性在性生活中达到性高潮的时间。所以其认为其在网页上对产品功能的宣传并没有超出上述范围，也具备易锋所追求的使用功能。易锋所说的广告代言人只是其对天猫上消费者评价的节选，并非广告代言人，但其未提供相关证据证明。此外，布衣大药房提供了法院（2016）苏0204民初1210号民事裁定书、（2016）苏0204民初2123号民事判决书，用以证明易锋曾两次提起相关诉讼，主张赔偿，本次诉讼系以维权为名，实则为牟取高额赔偿，不应受《消费者权益保护法》惩罚性赔偿条款的保护。布衣大药房还提供了易锋在购买产品前与客服的交谈记录，内容为易锋在购买产品前向客服了解了商品的保质期（一般为3到4年）、价格及快递情况，其认为客服均告知真实情况，并无误导及隐瞒。而避孕套具有极强的私密性，使用数量有限，正常消费均为少量购买短期使用，而馈赠亲友也不符合正常的社会文化认知。易锋认为其提出的两次诉讼与本案并无关联性，其有正当的职业，非职业打假者，其在天猫上购物数量众多，并非每次都提出索赔。
在一审开庭前布衣大药房已经在网页产品描述部分删除本案争议的宣传用语。
一审法院认为：《消费者权益保护法》第五十五条规定的欺诈行为的构成应符合经营者故意告知对方虚假情况或故意隐瞒真实情况，诱使消费者作出错误意思表示的要件。而本案中布衣大药房的宣传并不足以使易锋陷入错误认知而购买产品。
首先，易锋购买的避孕套数量为1800只、且其明知产品有效期只有三四年。其自称一次性大量购买用途是自用及馈赠亲友。而避孕套作为具有极度私密性的日用品，无论是其描述的自用还是馈赠亲友都不符合日常经验及大众的社会认知。
其次，易锋认为布衣大药房宣传使用的“至尊持久、愉悦”“100%战斗力”“最佳选择”“第一”等系虚假宣传，造成其错误购买。上述用词是在布衣大药房介绍产品功能及“杜蕾斯”品牌等宣传用语中的截取部分。关于产品功能的用词是对产品延时功能带来的主观感受的描述。根据易锋自述，其对涉案产品功能要求为避孕、避免××、延时、增加乐趣。而根据布衣大药房提供的检测报告、注册证等其出售产品适用范围具有上述功能。易锋在购买产品后并未实际使用，在庭审中也未提出布衣大药房的产品存在哪些缺陷，致使其陷入哪些错误认知而购买。况且一般消费者包括易锋购买避孕产品的主要目的为避孕及预防××，延时仅系产品的特色而非主要功能。关于宣传“杜蕾斯”品牌使用的“最佳原料，更高标准及三个第一”，是为了描述这个品牌的知名度和值得信赖度而非涉案产品本身，且并没有将该品牌与其他品牌对比，易锋也无证据证明上述用词是虚假的致使其错误购买。其仅凭布衣大药房未回复其质疑即推定布衣大药房宣传系虚假宣传并无事实及法律依据。综上，上述宣传并不构成允诺与实际不符且对购买行为有实质性影响的虚假宣传行为，也不足以使易锋陷入错误认知购买产品。
再次，易锋并不是基于产品本身存在的质量、性能、用途有效期等缺陷而主张赔偿，其主要理由是布衣大药房在宣传中使用绝对化用语以及代言人的行为违反相关法律。法院认为上述宣传并未使易锋陷入错误认知而构成欺诈，如易锋认为这些宣传行为本身违反了《广告法》、《中华人民共和国反不正当竞争法》、《医疗器械监督管理办法》等相关法律法规，可以选择向工商行政管理部门或其他主管部门投诉，由相关部门依法对经营者进行处罚。且布衣大药房在网页产品描述中已经删除相关用语，易锋的诉讼行为客观上也达到了规范经营者经营行为的效果。
综上，法院对于易锋主张适用三倍赔偿的请求不予支持。关于易锋要求布衣大药房退货并返还货款11500元的诉讼请求，根据《消费者权益保护法》第二十五条经营者采用网络、电视、电话、邮购等方式销售商品，消费者有权自收到商品之日起七日内退货。因易锋在确认收货后即提出退货退款及赔偿损失的要求，且未使用涉案产品。故本院对易锋该主张予以支持。
据此，一审法院依照《消费者权益保护法》第二十五条、第五十五条第一款、《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见》第六十八条规定，判决：一、易锋应于判决发生法律效力之日起十日内退还布衣大药房杜蕾斯避孕套至尊持久套装共计100套，布衣大药房自收到退还商品之日起七日内退还易锋对应货款11500元；二、驳回易锋的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审受理费950元，减半收取计475元，由易锋负担355元，由布衣大药房负担120元。
二审中，各方均未提供新证据，本院对一审法院查明的事实依法予以确认。
二审中，易锋陈述其从未有过和商家进行过消费者权益诉讼；其清楚其购买的涉案商品为“杜蕾斯避孕套男用延时型至尊持久装”，其并不是一定要购买布衣大药房在销售网页上载明的注册证号对应的避孕套，该注册号对其是否购买涉案商品没有多大影响；其认为涉案商品应具备避孕、延时、乐趣的标准，对涉案商品满足避孕标准无异议，但是认为涉案商品未达到至尊延时的功效，亦达到“至尊愉悦”、“更完美的性爱体验”等乐趣标准；商品在称之为最优良时，“应该具有局限性地选择一定的时间或一定的条件性，不能一概而论某某原料就是最优良的”。
本院认为，《消费者权益保护法》第五十五条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。”所谓欺诈，是指经营者在提供商品或者服务中，采取虚假或者其他不正当手段欺骗、误导消费者，使消费者的合法权益受到损害的行为。本案中，布衣大药房未对易锋构成欺诈，亦未损害易锋合法权益，理由如下：
1、关于布衣大药房产品销售网页与外包装注册证编号不一致情况，广告中对商品的性能、功能、产地、用途、质量、成分、价格、生产者、有效期限、允诺等或者对服务的内容、提供者、形式、质量、价格、允诺等有表示的，应当准确、清楚、明白。易锋在购买涉案商品时，布衣大药房在销售网页上商品描述处标明的注册证编号已超出有效期，该行为确系不规范之情形，但涉案商品已经另行注册，易锋购买的涉案商品外包装上的注册证编号系有效注册的进口器械编号。易锋陈述其购买涉案商品的用途系避孕、避免××、延时、增加乐趣，可知其希望购买到的避孕套应是合格、有效的产品，也应是在有效注册期之内的产品，其亦陈述其并不是一定要购买布衣大药房在销售网页上载明的注册证号对应的避孕套，该注册号对其是否购买涉案商品没有多大影响，故布衣大药房在销售网页上使用的过期的注册证编号不可能误导其作出购买涉案产品的行为，易锋关于布衣大药房因涉案商品注册证编号不一致对其构成欺诈的意见本院不予采纳。
2、易锋所述之“至尊持久装”等用语，系在布衣大药房介绍产品功能及“杜蕾斯”品牌等宣传用语中的截取部分。易锋在购买涉案商品时已知其购买的商品系“杜蕾斯避孕套男用延时型至尊持久装”，至尊持久装系涉案商品产品名称的组成部分，易锋主张该产品名称对其构成欺诈缺乏事实和法律依据，本院对该意见不予采纳；“至尊愉悦”应结合涉案商品进行理解，涉案商品系“至尊持久装”，“至尊愉悦”中“至尊”一词与涉案商品密切关联，有特定的语言环境，易锋以其个人的理解主张布衣大药房以此对其构成欺诈缺乏事实和法律依据，本院对该意见不予采纳；“挑战100%战斗力”、“更完美的性爱体验”、“超高标准”，不属于《广告法》规定的“最高级”、“最佳”等词语，亦非表示功效、安全性的断言或者保证及说明治愈率或者有效率的内容，易锋主张上述用语对其构成欺诈缺乏事实和法律依据，本院对该意见不予采纳；易锋认为涉案商品应具备避孕、延时、乐趣的标准，其对涉案商品满足避孕标准无异议，但是认为涉案商品未达到至尊延时的功效，亦达到“至尊愉悦”、“更完美的性爱体验”等乐趣标准，故其认为涉案商品并非“最佳的选择”，首先，易锋未提供涉案商品应具备上述选择参考标准的依据，其次，关于延时的功效，布衣大药房在其宣传材料中未使用“至尊延时”的表述，且其提供的检测报告、注册证显示其出售的产品适用范围上具有“延缓男性在性生活中达到高潮的时间”的功效，故本院对易锋关于延时标准的意见不予采纳，关于乐趣的标准，更多依据的是使用者主观感受的因素，本院对易锋的意见不予采纳；“最优良的原料”，系布衣大药房在使用杜蕾斯品牌宣传时引用的词语，该用词并非针对涉案商品，同时，易锋陈述其认为任何商品在称之为最优良时“应该具有局限性地选择一定的时间或一定的条件性，不能一概而论某某原料就是最优良的”，从上述表述可以看出，易锋对原料的优良与否有着清晰的认识和判断，布衣大药房引用的上述词语不足以欺骗、误导其大量购买涉案商品；“第一个润滑避孕套”、“第一个符合人体解剖学避孕套”、“第一个非橡胶避孕套”亦为布衣大药房在使用杜蕾斯品牌宣传时引用的词语，并非针对涉案商品，易锋未提供证据证明上述宣传存在虚假，对其构成欺诈。
3、引用名为Alex、Mini、Joe、Leo四人对涉案产品使用“好满足”等词语进行评价系对产品功效的主观描述，相关陈述不足以构成对涉案商品作推荐、证明，亦不构成对易锋的欺诈。
4、《消费者权益保护法》第二条规定：“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护；本法未作规定的，受其他有关法律、法规保护。”生活消费是指为个人或者家庭生活需要而消费物质资料或者精神产品的行为。本案中，易锋购买的避孕套数量为1800只，经与布衣大药房工作人员确认，其获知产品有效期一般为3至4年。从日常生活经验来看，通过网络平台购买的产品的生产日期通常是在购买日之前，易锋购买大量避孕套，其个人难以在短时间内使用完，甚至难以在其获知的产品有效期内使用完。易锋又陈述其还会馈赠“两个姐夫，一个堂哥，一个大哥，朋友几十个”，避孕套属具有极度私密性的日用品，该陈述不符合普通大众的社会认知。易锋陈述，其从未有过和商家进行过消费者权益诉讼。从法院查明的事实来看，其该陈述与事实不符。
5、关于因退货而产生的运费应由何人承担，易锋认为一审法院未予明确，其认为应适用《消费者权益保护法》第二十四条之规定，由布衣大药房承担。该条款是就经营者提供的商品或者服务不符合质量要求的情况下，消费者享有要求经营者退货、更换、修理等权利，并由经营者应当承担运输等必要费用。本案中，易锋提供的证据不足以证明布衣大药房提供的涉案商品或者服务不符合质量要求，其与布衣大药房亦未就退货运费由布衣大药房承担进行过约定。故易锋关于由布衣大药房承担退货费用的主张，本院不予支持。
一审判决依据《消费者权益保护法》第二十五条之规定，对易锋要求布衣大药房退货并退还货款11500元的主张予以支持。上述规定第三款载明“消费者退货的商品应当完好。经营者应当自收到退回商品之日起七日内返还消费者支付的商品价款。退回商品的运费由消费者承担；经营者和消费者另有约定的，按照约定。”该规定已明确退货运费由消费者，即易锋承担。
综上，易锋的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费950元，由上诉人易锋负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 薛 崴
代理审判员 宁尚成
代理审判员 刘家强
二〇一七年五月十日
书 记 员 顾晓凤