安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）皖01民终577号
上诉人（原审被告）：安徽金煌建设集团有限公司，住所地安徽省合肥市琅琊山路47号。
法定代表人：童光金，董事长。
委托诉讼代理人：杨模富，该公司项目负责人。
委托诉讼代理人：杨苏，安徽威名律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：安徽省鸿图混凝土有限公司，住所地安徽省合肥市包河区淝河镇席井工业园。
法定代表人：孙功会，总经理。
委托诉讼代理人：傅丽，安徽皖大律师事务所律师。
上诉人安徽金煌建设集团有限公司（以下简称金煌公司）与被上诉人安徽省鸿图混凝土有限公司（以下简称鸿图公司）买卖合同纠纷一案，不服安徽省合肥市包河区人民法院（2017）皖0111民初466号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人金煌公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回鸿图公司的全部诉讼请求。事实和理由：1、一审判决认定事实错误。双方实际履行的是2015年10月12日签订的《预拌混凝土供销合同》，该合同是双方当事人意思一致的表示，即混凝土的价格约定按合肥地区当月市场信息价下浮13%计算。2016年5月17日的《预拌混凝土供销合同》不是双方真实意思表示，也不是双方实际履行的合同；2、自2015年10月26日起，被上诉人向上诉人供应混凝土，每月由被上诉人制作混凝土方量金额核对表，并由上诉人对每月的混凝土方量和金额进行核对后确认。经统计，双方确认一致的混凝土总价款为12194634.79元（截止2016年12月31日，供应总方量为38251.5方）；3、由于上诉人已付款850万元，超过混凝土总价款的70%；4、被上诉人诉请按照2%计算违约金，缺少事实和法律依据。
被上诉人鸿图公司辩称：1、2016年5月17日的《预拌混凝土供销合同》是双方真实意思表示，内容真实合法有效，双方应自觉履行；2、如果按照上诉人所述，其一直按照2015年10月12日签订的《预拌混凝土供销合同》履行供货义务，那么在2016年4月被上诉人发函要求上诉人于2016年5月15日前按照行业规定完善合同签章手续的时候，上诉人不但没有回函要求被上诉人按照所谓的2015年10月12日签订的合同履行，反而于该函约定的截止时间的第二天与被上诉人签订了案涉合同。因此，上诉人所称该条理由与本案证据相矛盾；2、2016年7月18日上诉人发函的内容、2015年10月12日的《预拌混凝土供销合同》与行业协会标准是相违背的，结合文件内容可知函件请求及上诉理由是违反法律禁止性规定的。所以，2015年10月12日的《预拌混凝土供销合同》不是合法有效且双方已经自觉履行的合同；3、从上诉人在2016年7月发送的函件可知，上诉人在2016年5月17日的合同签订并履行两个月后才向被上诉人致函，但其已经按照2016年5月17日的合同在履行双方的供销关系，同时没有提出过任何异议，且在发函之后近三个月也仍然按照新的合同在履行，直至今日其对这段时间的履行是没有任何异议的。2016年5月-9月的单价都是按照5月份的单价来计算的；4、从上诉人提供的报案材料来看，其所谓的2015年10月12日签订的合同，其实是到2016年8月才提出有这份合同，可知上诉人自始至终都没有认可过2015年10月12日的这份合同。因此，本案中适用2015年10月12日的合同与上诉人的行为是相矛盾的；5、2016年5月17日合同签订之后，没有任何证据证明双方是按照2015年10月12日的合同履行，也没有任何证据证明2016年5月17日的合同是为备案使用。在双方没有明确约定的情况下，可知双方以后一份合同内容变更了前一份合同的内容；6、上诉人明确认可2016年5月-2016年10月签字确认的方量、金额，在此期间都是按照2016年5月的合同在履行；7、上诉人一直在对供货的方量进行确认，所以直至本案一审起诉，供货仍在进行，双方并没有进行最终结算，所以上诉人在上诉请求中认为双方进行过结算与基本事实不相符。但是在案件审理过程中，上诉人对2015年11月-2016年10月的供货方量是认可的。综上，一审认定事实正确，请求二审驳回上诉。
鸿图公司向一审法院起诉请求判令：金煌公司支付商品砼款625252.605元及违约金暂计407963.54元（按照每月2%的标准，2017年1月5日前违约金为396078元，之后的违约金以3028753.69元为基数计算至2017年1月22日，以1625252.605元为基数自2017年1月23日计算至2017年1月24日，以625252.605元为基数，自2017年1月25日计算至款清之日止），并承担本案诉讼费用、保全费用。
一审法院认定事实：淮矿地产东方蓝海项目E组团主体工程2标段工程，鸿图公司与金煌公司之间存在混凝土购销合同关系。金煌公司提供的合同编号为HT20151012的《预拌混凝土供销合同》显示：金煌公司（需方、甲方）与鸿图公司（供方、乙方）；工程名称淮矿地产东方蓝海项目E组团主体工程2标段；混凝土价格按照合肥地区当月市场信息价下浮13%；按乙方送料到现场的产品交运单需方签字作为结算依据，乙方必须在每月25日确认当月混凝土供应总量及总金额，上报甲方，甲方按合同十日内及时付款；砼款垫资至首栋单体15层付所供砼款60%，结构封顶付总砼款的75%，余款在结构封顶之日起一年内均批付清；甲方应按约定时间支付砼款，如不履行付款义务，乙方有权通知供货并按有关程序追讨所供混凝土款，违约部分按月2%收取违约金等。
2016年5月17日，金煌公司（需方、甲方）与鸿图公司（供方、乙方）又签订一份《预拌混凝土供销合同》，约定工程名称淮矿地产东方蓝海项目E组团主体工程2标段；混凝土及外加剂价格为2016年5月1日之前按照2015年11月合肥市地区市场信息价下浮13%，2016年5月1日之后按照2016年5月合肥市地区市场信息价下浮9%（如2016年6月份后，当月信息价涨幅超过2015年11月份，执行2015年11月份信息价下浮13%）等；按乙方送料到现场的产品交运单需方签字作为结算依据，乙方必须在每月25日确认当月混凝土供应总量及总金额，上报甲方，甲方按合同十日内及时付款；砼款垫资至首栋单体15层时，自2016年5月份前所供的工程款按60%支付，6月份甲方工程款未到前，确保正常供应砼，结构封顶付总砼款的70%，余款在结构封顶之日起一年内均批付清；甲方应按约定时间支付砼款，如不履行付款义务，乙方有权通知供货并按有关程序追讨所供混凝土款，违约部分按月2%收取违约金等。
期间，2016年4月27日，鸿图公司向金煌公司发出《工作联系函》，载明：“我方于2015年11月4日起，为贵公司淮矿东方蓝海E组团2标段供应商砼。截止2016年4月25日，已供商砼21146.5立方，按3月份信息价计算约合652万元。目前项目主体已经浇筑至11层，我方要求：1、项目部兑现承诺，4月底前财务给予安排双方签字确认的商砼款50%；2、按照合肥市建委、合肥市混凝土协会统一规定，自2016年4月份起，双方执行新的信息价格标准结算；3、5月15日前，请贵公司完备《供销合同》签字盖章手续；如没有正式《合同》文本，我方将停止供货并要求决算。”后，2016年7月18日，金煌公司回函鸿图公司，《函告》主要载明双方于2015年10月12日签订混凝土供销合同，并履行至今。同时双方已按合同约定将2016年5月份之前按供货数量、单价、金额、已付款等办理阶段结算完毕。为支持贵公司工作，贵公司于2016年5月17日要求我公司按市建委新文件规定，补充签订一份供销合同，作为备案合同使用。这份合同签订后，贵公司提出以这份合同价格作为结算依据，这是违反双方共同意愿，也是有悖诚信经营。目前贵公司暂停供货，严重影响我公司该项目工程正常施工，造成经济损失。为此要求：1、按2015年10月12日签订的供货合同，履行合同义务，在接到本函告后24小时内回复供应混凝土，减少我公司该项目工程由此造成的更大经济损失。2、若贵公司仍无能力履约，无法恢复供货，我公司有权终止供货合同，由此产生的一切经济损失由贵公司承担。鸿图公司收到金煌公司的函告，于同年7月25日出具《回复函》，主要载明：一、《合同》真实性问题。1、贵公司淮矿东方蓝海E组团二标段项目于2015年11月4日起我公司开始供应商砼。自供货起因贵公司在《合同》文本中不予注明垫资50万元项目启动资金，或者单方面要求合肥项目商砼抵全椒县房产等不合理条款等原因，致使我方起草的《合同》迟迟不能签订。在没有合同保障的情况下，我公司表示退出该项目，但项目负责人杨模富要求边施工边找公司（金煌公司）争取签字解决，并承诺春节前付部分砼款给我公司。所谓“2015年10月12日双方签订供销合同履行至今”为子虚乌有，若贵方坚持2015年10月12日又签有合同，可经过司法鉴定解决。2、5月1日后，遵照合肥市建委和所属混凝土协会精神及我公司股东会督促意见，我公司派副总伍斌与该项目负责人杨模富反复磋商、多轮商谈后达成共识，并经贵公司领导吴总审核把关，于5月17日签订了该项目商砼供用合同。所以，东方蓝海项目只有2016年5月17日签订的一份合同。二、执行合同条款的时效问题。1、项目施工方承诺在2016年春节前和端午节前支付部分商砼款，但没有兑现。截至2016年6月25日，双方已确认我公司对该项目供砼32790方，已成为我公司所有合作项目中最大的垫资项目。2、按照施工约定条款和结算方式，项目施工现场在对账方面不予配合，我方已于2016年7月11日向贵公司项目部发函要求按合同条款及付款节点确认对账，项目施工方始终不理睬等。三、我方要求。1、归还我公司前期草拟的合同文本，若有人在未签订认可的草拟合同上加盖公章，我方将保留追究违法责任的权利；……。
鸿图公司提供的经金煌公司确认的混凝土方量金额核对表显示：自2015年11月4日至2016年12月31日期间，共计向淮矿地产东方蓝海项目E组团主体工程2标段混凝土的总方量为38251.50立方,其中，截至2015年11月25日总供砼款为73733.85元，截至2015年12月25日总供砼款为112277.82元，截至2016年1月25日总供砼款为825408.34元，截至2016年2月25日总供砼款为1769833.17元，截至2016年3月25日总供砼款为4481075.15元，截至2016年4月25日总供砼款为6853153.34元，截至2016年5月25日总供砼款为9792640.03元，截至2016年6月25日总供砼款为11302985.35元，截至2016年7月25日总供砼款为11702136.53元，截至2016年8月25日总供砼款为12247272.82元，截至2016年9月30日总供砼款为12712081.62元，截至2016年10月31日总供砼款为11959257.05元，截至2016年11月30日总供砼款为12065547.98元，截至2016年12月31日总供砼款为12194634.79元。另，鸿图公司提供三份未经金煌公司确认的混凝土方量金额核对表显示：截至2016年10月31日总供砼款为12783963.75元，截至2016年11月30日总供砼款为12898219.56元，截至2016年12月31日总供砼款为13036075.15元。
一审另查明：金煌公司已付砼款850万元，分别为2016年5月6日支付60万元，于2016年6月29日支付200万元，2016年7月1日支付160万元，2016年8月31日支付100万元，2016年9月30日支付50万元，2016年10月24日支付20万元，2016年11月4日支付30万元，2017年1月22日支付130万元，2017年1月24日支付100万元。
一审另查明：鸿图公司向金煌公司供应混凝土的截止时间为2017年2月20日。案涉东方蓝海E组团主体工程的总承包人为金煌公司。案涉东方蓝海E组团主体工程已于案件一审过程中完成结构封顶。
一审法院认为：在市场经营活动中，相关行业协会或自律组织为规范特定领域的竞争行为和维护竞争秩序，有时会结合行业特点和竞争需求，在总结和归纳其行业内竞争现象的基础上，以自律公约等形式制定行业内的规范，以约束行业内的企业行为或为其行为提供指引。这些行业规范常常反映和体现了行业内的公认商业道德和行为标准，可以成为人民法院认定行业惯例行为标准和公认商业道德的重要渊源之一。根据2016年4月20日合肥市建筑工程协会混凝土分会文件（合建协混字【2016】2号）《市场督查委员会执行小组执行细则》第五条规定：督查组督查过程中，在自律公约约定信息价下浮5个点基础上视甲方付款额度有4个点的自由裁量权，不得有阴阳合同，违者除双倍处罚外，督察组及督查委员会对违规企业将采取多种形式访谈，直至纠正。混凝土供应企业在签订合同时约定的混凝土单价不得低于信息价下浮9%的价格。
2016年4月27日，鸿图公司向金煌公司发出《工作联系函》要求按照混凝土行业协会统一规定执行新的信息价格标准结算，并在2016年5月15日完备《供销合同》签字盖章手续，2016年5月17日双方签订《预拌混凝土供销合同》。根据鸿图公司提供的经金煌公司确认的混凝土方量金额核对表，金煌公司对供应混凝土期间混凝土的单月供应方量及总方量均已核对并确认，但其并未同时对每份混凝土方量金额核对表中的单月供应砼款金额及总供砼款金额进行确认或提出异议，双方亦未作出最终结算，2016年4月28日之前所供混凝土的单价均为当月信息价下浮13%，2016年4月28日至2016年9月30日期间的混凝土方量金额核对表中的混凝土单价均按照2016年5月市场价格信息中的混凝土单价下浮9%。金煌公司一审中虽对鸿图公司提供的未经金煌公司确认的三份混凝土方量金额核对表中的总供混凝土款金额提出异议，但其未对2016年9月30日之前供应混凝土的混凝土方量金额核对表中各总供混凝土款金额或该日前各月份混凝土单价提出异议。
综合以上事实，一审法院对双方于2016年5月17日签订的《预伴混凝土供销合同》的法律效力予以确认，该合同是双方真实意思表示，内容不违反法律及行政法规的强制性规定，符合混凝土行业规范的要求，合法有效，对双方均具有法律约束力，双方均应依约履行各自的义务。金煌公司主张2016年5月17日签订的《预伴混凝土供销合同》是补充签订的备案合同且双方实际履行的合同系2015年10月12日签订的《预伴混凝土供销合同》，理由明显不能成立，不予采信。
鸿图公司主张截至2016年12月31日总混凝土款金额为13036075.15元，符合合同约定，予以确认。鸿图公司主张案涉工程结构封顶时间为2016年8月28日，经审理查明案涉工程结构封顶系在一审过程中完成，金煌公司作为案涉工程的总承包人，其未就具体封顶时间提供直接证据予以证明，又鸿图公司最后供应混凝土时间为2017年2月20日，故推定案涉工程的结构封顶时间为2017年2月20日。
依据合同约定，金煌公司自2016年5月份就所供的混凝土款应付至总混凝土款的60%，结构封顶应付至总混凝土款的70%，截至2017年2月20日，金煌公司应付未付截至2016年12月31日所供的混凝土款为625252.61元（总混凝土款13036075.15元×70%-已付款8500000元）。金煌公司未能按约付款，应承担逾期付款的违约责任，鸿图公司主张金煌公司按照月利率2%标准支付违约金，未超出合同及法律规定的上限，予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审判决：金煌公司于判决生效之日起十日内支付鸿图公司混凝土款625252.61元及违约金（按照每月2%的标准计算，具体详见计算表）。案件受理费14098元，财产保全费5000元，合计19098元，由金煌公司负担。
二审中，上诉人金煌公司提供了三组新证据：1、混凝土方量金额核对表（2015年10月26日-2016年9月30日），证明双方之间土方量及价格均是按照2015年10月12日所签订的混凝土购销合同计价方式即按市场信息价下浮13%进行的结算。截止2016年12月31日总砼款12194634.79元；2、合肥市各月建设工程材料综合价格信息，证明各月均是按照市场信息价下浮13%计算的；3、2018年2月7日转账凭证，证明今年春节前我方已向被上诉人支付300万元混凝土款的事实，我方是按照合同约定的节点支付款项。
被上诉人鸿图公司质证认为：对证据1中鸿图公司印章的真实性无异议，但是对其关联性、证明目的有异议。上诉人在一审、二审过程中多次通过举证或陈述的方式明确表示其认可被上诉人在一审中提供的自2015年10月26日-2016年9月30日的方量金额核对表中的金额，由于上诉人二审提交的该证据中的数据与被上诉人一审中提交的相应核对表中的数据均不相同，因此该证据不能作为认定案件事实的依据，同时该组证据的实际产生时间明显在一审起诉之前，作为该证据的持有人，上诉人应当在一审中提交，其在二审中提交明显不符合民事诉讼法及司法解释的规定，不属于二审新证据。同时，上诉人没有按照时间节点来支付款项，所以该证据不能证明双方就案涉混凝土款进行过结算。对证据2的真实性无异议，但证明目的有异议，恰恰能证明被上诉人之前陈述的内容。对证据3的真实性无异议，该笔款项是被上诉人在起诉上诉人过程中支付的，上诉人支付该笔款项属于支付该案件中应付的部分商品砼款，因此上诉人虽然支付了300万元，但与本案争议的60万元无关。
被上诉人鸿图公司提供了四组新证据：1、混凝土明细表、《合肥建设工程市场价格信息》，证明截止2016年12月31日，鸿图公司供应砼款合计13036075.15元；2、股权转让协议（复印件），证明双方并没有在2016年12月31日之前进行过结算，上诉人主张按照第一份合同结算价款没有依据；3、2018年1月25日混凝土方量金额核对表，证明双方于2018年1月25日对被上诉人所供混凝土方量金额进行了最终的结算，截止2017年2月20日合计供应砼款13163783.35元，印证双方实际按照2016年5月17日签订的合同在实际履行；4、协议一份，证明上诉人提交的证据1不能作为认定本案事实的依据。
上诉人金煌公司质证认为：证据1混凝土明细表系被上诉人单方制作，不认可其效力。双方就混凝土价格截止2016年12月底，应当以双方签字确认的数额确定。对《合肥建设工程市场价格信息》的真实性无异议，但证明目的有异议，混凝土供应是一种市场行为，其价格既不适用国家指定价格，也不适用国家指导价格，应按照2015年10月12日合同中约定的标准来认定价格，即按照市场价格下浮13%的标准，该行为不违反法律强制性规定。建筑行业砼协会的内部规定，既不是法律，更达不到法律强制性规定的层面，只是该协会内部自律性约束，而上诉人不是该协会会员，不受该自律性规定约束。因此，截止2016年12月31日，双方确认的混凝土总价为12194634.79元。对证据2的真实性和证明目的有异议，如果存在股权转让，也不因为股权转让而否定公司的法定行为。证据3中杨模富的签字只是对方量认可，没有对金额进行确认，而且双方因为计算金额正在进行诉讼，杨模富不可能对金额进行确认。对证据4的三性均不认可。
本院经审查认为：对上诉人金煌公司提供的三份新证据的真实性予以确认，可以证明截止2016年12月31日金煌公司尚欠鸿图公司砼款12194634.79元。被上诉人鸿图公司提供的证据1中混凝土明细表系其单方制作，本院对其证明目的不予确认，对《合肥建设工程市场价格信息》的真实性予以认可；证据2系复印件，真实性无法核实，本院不予认可；证据3与本案诉争标的无关；证据4中仅加盖了鸿图公司的印章，本院对其证明目的不予认可。
本院对原审查明的事实予以确认。
二审另查明：2018年2月7日，金煌公司向鸿图公司支付混凝土款300万元。
本院认为：本案二审的争议焦点在于如何确认混凝土货款总额的问题。
虽然鸿图公司和金煌公司对案涉混凝土的结算单价存在分歧，但是自金煌公司供货以来，双方每月都对混凝土方量和金额进行核对并签章，且双方在2016年9月30日对之前交易的混凝土金额进行了重新确认，因此，在鸿图公司未能提供充分证据予以反驳的情况下，本院认为上述混凝土方量金额核对表可以作为本案货款的计算依据。经核算，截止2016年12月31日，金煌公司供应的混凝土货款总额为12194634.79元。
由于鸿图公司在本案中仅向金煌公司主张混凝土货款总额的70%，即8536244.353元（12194634.79元×70%）。而鸿图公司的付款总额已远远超过金煌公司的诉请金额。因此，鸿图公司的相关诉请缺乏事实依据，本院依法不予支持。
综上所述，金煌公司的上诉理由成立。依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销安徽省合肥市包河区人民法院（2017）皖0111民初466号民事判决；
二、驳回安徽省鸿图混凝土有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费14098元，财产保全费5000元，合计19098元，由安徽省鸿图混凝土有限公司负担；二审案件受理费14098元，由安徽省鸿图混凝土有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈 思
审判员 万庆农
审判员 王 倩
二〇一八年五月八日
书记员 马玢馨
附：本案适用的法律条文
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。