贵州省铜仁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）铜中民二终字第3号
上诉人（原审原告）：张志龙，男，1970年7月12日出生，苗族。
委托代理人：姚兴齐，重庆金讼律师事务所律师。代理权限，一般代理。
被上诉人（原审被告）：贵州松桃御龙商品混泥土有限公司。
法定代表人：罗文华，该公司董事长。
委托代理人：伍勋，贵州锦江河律师事务所律师。代理权限，特别授权。
委托代理人：邓凤明，贵州锦江河律师事务所律师。代理权限，特别授权。
上诉人张志龙因与被上诉人贵州松桃御龙商品混泥土有限公司（下称御龙公司）承揽合同纠纷一案，不服松桃苗族自治县人民法院于2014年11月14日作出的（2014）松民初字第1051号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
一审法院查明：2013年3月22日，原、被告双方签订《混凝土泵送合同》约定：被告将自己生产的商品混凝土承包给原告泵送，由原告提供良好的泵送设备和劳务，长期独自承担该泵送业务；其中臂架泵泵送价格27.5元／方，车载泵泵送价格为24.5元／方，在分批次扣除10万元押金后，凭结算单于次月1-10日结账。被告逾期未付款，每日按逾期款项的0.5‰计算违约金。原告设备进场后，由于其臂架泵多次出现故障，无法为被告提供正常的泵送业务，双方于2013年8月23日签订承诺书：被告自行租背架泵2台，期限至2014年1月31日，期满后被告所租车泵自行退出。春节上班后由原告负责泵送。2014年3月1日，原、被告双方再次签订《补充协议》约定：原告同意被告继续租用原租的两台臂架泵半年，同时被告承诺对原告的臂架泵每月保底4000方按原合同计价结算，超出方量按实际方量结算。从2014年3月1日至9月30日止，原告为被告实际泵送混凝土7733方（其中3-5月泵送5805方、6-9月泵送1928方），按27.50元／方计算泵送费共计212657.50元，共计成本（油费）52068.20元，平均每方成本（油费）6.73元。
另查明，原告2014年6-10月外出黔江天泵浇灌鼎鑫混泥土公司和长兴九龙搅拌站承接泵送混凝土业务。被告于2014年9月30日通知原告暂停车泵生产；2014年10月15日下发解除合同通知给原告。原告要求被告依约按保底4000方向原告结算臂架泵泵送费时，因被告拒绝发生纠纷。为此，原告向法院起诉，请求判令被告依约结算2014年3月1日至9月30日期间的泵送费77万元，从4月份起算违约金4.62万元；清除除原告以外的其他泵送设备（臂架泵、车载泵）并由原告独自泵送。
一审法院认为：承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案中，原、被告双方签订《混凝土泵送合同》约定原告提供泵送设备和劳务，长期独自承包被告的商品混凝土泵送业务，被告按照臂架泵泵送价格27.5元／方，车载泵泵送价格为24.5元／方支付给原告泵送费。该合同名为承包，实为承揽。原、被告双方签订的《混凝土泵送合同》、承诺书、补充协议，是双方在平等、自愿协商所签，内容不违反法律、行政法规的规定，合法有效，双方当事人应按约定全面履行自己的义务。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款的规定，对被告主张补充协议中约定的每月保底4000方量并非其真实意思表示，不能按保底方量执行的辩解，因其未提供证据加以证明，不予采纳。而被告提出原告2014年6-10月未经公司同意外出黔江天泵浇灌鼎鑫混泥土公司和长兴九龙搅拌站承接泵送混凝土业务已构成违约，不能再按保底每月4000方量结算的异议成立，予以采纳。关于原告请求被告依约结算2014年3月1日至9月30日期间的泵送费77万元的诉请，由于2014年3-5月，其没有违约行为，应按约定的月保底方量4000方计算共计12000方；因其6-9月外出承接泵送业务构成违约，再按保底方量结算，对被告有失公平，应按其实际的泵送方量1928方结算。故原告2014年3月1日至9月30日期间的泵送费为（12000＋1928）方×（27.5元／方-6.73元／方）＋52068.20元=341352.76元。对原告请求支付违约金4.62万元的诉请，因双方都违约行为，应当各自承担相应的责任，不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十八条“定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失”的规定，本案中，被告已于2014年10月15日书面通知原告解除合同，原告已于10月17日收到解除合同的通知，该合同已经解除。故对原告请求清除除原告以外的其他泵送设备（臂架泵、车载泵）并由原告独自泵送的请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条、第一百二十条、第二百六十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款之规定，判决：御龙公司于判决生效十日内支付张志龙泵送费人民币341352.76元；驳回张志龙的其他诉讼请求。案件受理费人民币11500元，减半收取5750元，由御龙公司负担2405元，由张志龙负担3345元。
一审宣判后，原审原告张志龙不服，提起上诉。其上诉理由为：2014年6—9月，其车泵到浇灌鼎鑫混泥土公司和长兴九龙搅拌站工地是受被上诉方的安排，该泵送费用也是被上诉方结算，其未私自外接业务；双方签订的协议也未限制其接其他业务，不能认定其违约；被上诉方未对每月保底4000立方提出抗辩，一审主动调整不当；一审认定6.73元／立方的油耗无依据，按目前油价应为4元左右；被上诉方无权解除合同，应继续履行合同；被上诉人未按时结算费用，违反约定，其违约金诉求应予支持。一审认定事实不清，适用法律不当，请求改判支持其一审诉求。
上诉人张志龙的代理人的代理意见为：本案合同属无名合同，一审认定为承揽合同不当，应参照融资租赁合同处理本案；上诉方在履行合同过程中，受被上诉方单位领导、员工安排，为其他公司提供泵送业务，鼎鑫搅拌站的费用是与被上诉方结算的，而九龙搅拌站也表示只与被上诉方结算。而且，上诉方在方量不足的情况下，外出创收也不违反法律禁止性规定，上诉方不构成违约；被上诉方未按合同约定对其租用的其他泵清场，未按时结算费用，构成违约，无权解除合同。
被上诉人御龙公司的答辩意见是：其与张志龙系承揽合同关系，有权解除合同。张承认到浇灌鼎鑫混泥土公司和长兴九龙搅拌站工地开展业务，但认为是我方安排，无证据证实。因张志龙承接第三方业务构成违约，其不应承担违约责任。一审认定事实清楚，判决公正，请求维持。
被上诉人御龙公司的代理人的代理意见为：双方合同关系应为承揽合同关系，上诉方擅自为第三方提供泵送业务，是违约行为，一审未支持按保底方量计算费用、支付利息及继续履行合同符合法律规定。
本院二审另查明，上诉人张志龙在一审庭审中，将其第二个诉讼请求变更为继续履行混凝土泵送合同（承诺书、补充协议）。被上诉人御龙公司在一审庭审中提出“其从来没有按补充合同履行，不认可补充协议的效力”的辩论意见。
本院二审查明的其他事实与一审认定的事实一致。
本院认为：本案二审争议的焦点为：本案合同的性质；张志龙在履行本案合同过程中是否有违约行为；本案合同能否继续履行。
关于本案合同的性质。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成一定的工作，并将工作成果交付给定作人，定作人接受该工作成果并按照约定向承揽人给付报酬的合同。而融资租赁合同是出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择，向出卖人购买租赁物，提供给承租人使用，承租人支付租金的合同。本案中，御龙公司与张志龙签订了《混凝土泵送合同》、《承诺书》和《混凝土泵送补充协议》，约定的主要内容为，由张志龙提供泵车设备为御龙公司泵送混凝土，御龙公司支付泵送费用。本案合同只有双方当事人，符合承揽合同特征，御龙公司要求张志龙完成泵送混凝土工作，并接受泵送工作成果、支付报酬，是定作人。张志龙按御龙公司要求，自己提供机器设备完成泵送混凝土工作，收取报酬，是承揽人。该合同不具有融资租赁合同特征，应定性为承揽合同，而非融资租赁合同。一审将本案合同认定为承揽合同正确，应予维持，故张志龙的代理人所提“本案合同属无名合同，一审认定为承揽合同不当，应参照融资租赁合同处理本案”的代理意见不成立，不予支持。
关于张志龙在履行本案合同过程中是否有违约行为。本案中，御龙公司与张志龙签订了《混凝土泵送合同》、《承诺书》和《混凝土泵送补充协议》，均是双方当事人真实意见表示，不违反法律法规强制性规定，合法有效，双方均应依约履行。在履行过程中，张志龙对2014年6-10月外出黔江天泵浇灌鼎鑫混泥土公司和长兴九龙搅拌站承接泵送混凝土业务并不否认，其辩称这是御龙公司安排的工作，但其未能提供充分证据予以证实，也未提供该泵送方量是与御龙公司进行结算的依据。而且御龙公司并不认可张志龙外出承接业务是受其指派，相反认为张外出施工影响其正常生产。为此，张志龙应承担一定的责任。一审法院分别情形，对2014年3—5月按补充协议约定以保底方量进行计算。而对2014年6—9月以张志龙有违约行为，按实际施工方量计算适当，应予维持。故张志龙所提“2014年6—9月，其车泵到浇灌鼎鑫混泥土公司和长兴九龙搅拌站工地是受被上诉方的安排，该泵送费用也是被上诉方结算，其未私自外接业务；双方签订的协议也未限制其接其他业务，不能认定其违约”的上诉理由，以及其代理人所提“上诉方在履行合同过程中，受被上诉方单位领导、员工安排，为其他公司提供泵送业务，鼎鑫搅拌站的费用是与被上诉方结算的，而九龙搅拌站也表示只与被上诉方结算。而且，上诉方在方量不足的情况下，外出创收也不违反法律禁止性规定，上诉方不构成违约”的代理意见，均不成立，不予支持。
关于本案合同能否继续履行。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十八条“定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失”的规定，由于承揽合同主要是为满足定作人的要求，由承揽人完成工作成果，具有特殊性。定作人享有随时解除权，解除通知到达承揽人时，解除生效，合同终止。本案中，御龙公司以张志龙私自外出工作严重影响公司正常生产为由，通知张志龙、张江林解除本案合同，张志龙收到解除通知并进行回函。御龙公司行使的是合同解除权，并已生效，本案合同已终止，不能继续履行。故张志龙所提“被上诉方无权解除合同，应继续履行合同”的上诉理由，以及其代理人所提“被上诉方未按合同约定对其租用的其他泵清场，未按时结算费用，构成违约，无权解除合同”的代理意见，均不成立，不予支持。
关于上诉人张志龙所提“被上诉方未对每月保底4000立方提出抗辩，一审主动调整不当；一审认定6.73元／立方的油耗无依据，按目前油价应为4元左右；被上诉人未按时结算费用，违反约定，其违约金诉求应予支持”的上诉理由，经查，被上诉人御龙公司在一审庭审中对补充协议进行了否认，提出不按补充协议履行，其已对每月4000立方保底方量提出异议。一审法院对结算方量并非主动调整，而是根据双方在合同履行过程中的实际情况，进行区别对待，分段计算。另外，一审法院以双方均有违约行为，对违约金未支持，并根据张志龙工作量情况，以平均油耗计算工作成本，并无不当。故该上诉理由不成立，不予支持。
综上，一审法院认定基本事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。上诉人张志龙及其代理人所提的上诉理由及代理意见均不成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币8423元，由上诉人张志龙负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 柳文辉
审 判 员 熊亚飞
代理审判员 吴爱民
二〇一五年二月二十七日
书 记 员 李正雷