湖南省湘潭市中级人民法院
& # x B ; 民 事 判 决 书
（2017）湘03民终298号
上诉人（原审原告）：湖南科技大学。
法定代表人：李伯超，该校校长。
委托诉讼代理人：姚晓军，男，1965年3月10日出生，汉族，湖南科技大学后勤处副处长。
委托诉讼代理人：郭耀，湖南湘君律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：谷莉，女，1972年11月8日出生，汉族。
委托诉讼代理人：史农础，湖南环海律师事务所律师，
上诉人湖南科技大学因与被上诉人谷莉劳动争议纠纷一案，不服湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2016）湘0302民初2384号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
湖南科技大学上诉请求：撤销原判，依法改判。事实与理由：上诉人认为与被上诉人已经不存在劳动关系，已解除的劳动关系已无继续履行的可能，原审强令双方订立无固定期限劳动合同有违自愿和协商一致原则：首先，出具解除劳动关系证明书、办理档案和社会保险关系转移手续只是劳动关系解除后的附随义务，而非劳动关系解除或终止的实质条件，附随义务未履行不影响劳动关系的解除。其次，具体到本案，2016年2月，上诉人开始实施后勤用工改革，多次通过口头通知、开动员会的方式告知被上诉人解除劳动合同关系。之后，被上诉人自行于2016年3月1日与天创公司订立《劳动合同》，并在合同中确认与上诉人的劳动关系解除。现被上诉人已不再向上诉人提供劳动，上诉人也未对其施加任何管理和支配，未向其支付报酬，客观上不存在劳动关系，也无继续履行劳动关系的可能。再次，根据《劳动合同法》第三条规定，订立劳动合同应当遵循自愿原则。现上诉人不愿意与被上诉人订立劳动合同，原审判令双方签订劳动合同违反法律规定。
谷莉答辩认为：一、从2007年4月开始，答辨人就在上诉人单位工作至答辩之日，从来就未间断过。工作期间，上诉人从未与答辩人签订过劳动合同（虽签过一份合同但没有实际履行），从未依法为答辩人购买过社会养老保险等＂五险＂。工作10年时间，上诉人从来都没有安排过周六日和节假日的休息，从没有发放过加班工资。另，从答辩人申请劳动仲裁起（2016年3月开始），上诉人就擅自停发了答辩人的工资，在答辩人的多次敦促下，才于2017年春节前发放了欠发的工资15000元，但上诉人仍没有付足应发工资。因此，上诉人既然已经提起上诉，答辩人提请合议庭判令上诉人支付欠发的工资。二、2016年3月19日，上诉人后勤处召集答辩人等多名＂临时工＂开会，要求大家与长沙市天创物业管理有限责任公司签订劳务派遣劳动合同。我们很多人想不通：做的好好的，为什么要去与长沙的公司签合同，我们几个人就没有配合。几天内，上诉人通过各种渠道、多个人员出面做工作，威逼利诱，我们都没有配合签合同。2016年3月31日，上诉人后勤处领导再次召集没有签合同的五六个人开会，最后通碟必须在当晚12时以前与＂天创＂物业签合同，否则就必须办理工作移交手续走人，当时也有＂天创＂公司的领导在共同做工作(见证据：会议现场录音及整理资料）。在上诉人和＂天创＂公司工作人员的共同胁迫下，答辩人才屈于淫威在＂天创＂的劳动合同书上签了字。但事后我们了解到，＂天创＂公司没有劳务派遣资质，合同是无效的，合同的内容无论是期限＂3月1日至6月30日＂，还是派遣工作地点＂长沙地区＂都是不符合事实和法律规定的。上诉人之所以要这样做的目的，主要是想玩弄所谓的＂法律技巧＂，使其用工的全部劳动者丧失仲裁和诉讼时效，以逃避其应该承担的解除事实劳动合同的补偿金和未购＂五险＂而面临的处罚和赔偿的法定责任，上诉人在＂上诉状＂中写到的答辩人在与＂天创＂公司签订的＂劳动合同＂中确认了答辩人已与上诉人解除了事实劳动合同就是这一动机的明证。至今，上诉人为什么不对其用工的劳动者发出一份书面解除劳动合同的函件，而是转弯由＂天创＂的劳动合同来解除劳动者与上诉人的事实劳动合同呢？就是怕劳动者拿到证据，从而主张向上诉人追索解除劳动合同应支付补偿金的权利。这明显是在欺负劳动者不懂法，而恶意侵害劳动者的合法权益。上诉人的这一行为策划，早在几年前就开始了，这一点，从其不顾劳动者实际工作时间的事实而重新登记进校工作起始时间，甚至弄虚做假填写劳动者的进校工作时间，打印统一格式的所谓劳动者承诺书，将员工分散到多个无劳务派遣资质的公司发放工资等等，就是证据。其实，按照我国《劳动合同法》的规定，上诉人只要要求其用工的劳动者与任何一家非本法人单位的公司签订劳动合同就应当安排好与劳动者解除劳动合同的补偿金。显然，其根本就没有这一计划，也根本就没有作好这一准备，其一时也没有几百上千万元的资金解决几百名用工者的解约补偿问题。因此，其用工体制改革的时机是不成熟的。因其学校还得继续开下去，其后勤用工就是必不可少的，所以答辩人要求与上诉人签订无固定期限劳动合同是有理由的，也是法律所赋予劳动者的权利。据此，答辩人提请合议庭驳回上诉人的上诉请求，维持原判，并同时判令上诉人支付应付而未付的工资及待遇给答辩人。
综上所述，上诉人违反我国巜劳动法》、《劳动合同法》的规定，不履行法定的强制性义务，恶意侵害劳动者的合法权益，请求驳回上诉人的上诉。
湖南科技大学向一审法院起诉请求：1、判决确认原、被告已不存在劳动关系；2、被告承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：2007年4月，被告进入原告处从事高压配电值班员工作，双方未签订书面劳动合同。2008年1月2日，原、被告签订《劳动合同》，约定被告的岗位为高压配电，工资为700元/月，合同期限自2008年1月1日至2009年12月31日。合同期满后，原、被告没有续签劳动合同。2014年10月31日，原告后勤管理处与周文签订《湖南科技大学配电运行值班任务承包合同》，约定由周文承包原告北校中心配电房运行值班工作，承包时间自2014年11月1日起至2015年10月31日止，原告向周文核拨经费36660元，按3055元/月支付给周文，同时，周文在工作期间必须服从原告的统一管理和调度。在周文的承包期内，被告仍从事高压配电值班员工作。2016年3月1日，被告与长沙市天创物业管理有限责任公司签订《劳动合同书》，合同期限自2016年3月1日至2016年6月30日，岗位为高压配电，月工资为1390元。劳动合同签订后，被告继续在原告处从事原工作。另，原、被告均认可原告的固定工资是1390元，原告发放被告工资至2016年2月份。被告在原告处工作期间，原告未为被告参加各项社会保险。
被告认为被告已经达到与原告签订无固定期限劳动合同的条件，被告在原告处工作期间，从未享受“五险一金”和公休假、加班工资等福利待遇，且原告违法规定，于2016年3月通知被告与长沙市天创物业管理有限责任公司签订劳务派遣合同，剥夺被告的合法权益，故被告向湘潭市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、裁决被申请人（原告湖南科技大学）与申请人（被告谷莉）签订无固定期限的劳动合同书；2、被申请人承担和补交申请人从2007年4月起应享受的社会养老保险等五项保险，其中养老保险为21400元；3、被申请人支付未签订劳动合同而应承担的双倍工资104730元；4、被申请人应给予申请人休假待遇、住房公积金待遇、加班工资待遇、补发住房公积金10473元，补发加班工资共计44300元。在仲裁程序中，被告申请追加长沙市天创物业管理有限责任公司作为第三人参加诉讼。湘潭市劳动人事争议仲裁委员会作出潭劳人仲案字【2016】第110号仲裁裁决书，裁决：“一、本会确认申请人谷莉与被申请人湖南科技大学之间的劳动关系仍然存在，由被申请人湖南科技大学自本裁决生效之日起十五日内与申请人谷莉签订无固定期限劳动合同；二、申请人谷莉的其他仲裁请求，本会不予支持”。原告不服该仲裁裁决，起诉至法院，形成本诉。
一审法院认为，本案存在以下几个焦点问题：
一、关于原、被告之间是否应订立无固定期限劳动合同的问题。原告称被告在周文的配电房业务承包期间未在被告处工作，在该时段双方不存在劳动关系，被告不予认可，原告亦未提供证据证明双方曾经解除劳动关系，故原告的主张不成立。原告称2014年11月1日至2015年10月31日，原告与周文是承包关系，不是劳动关系，因系原告后勤管理处与周文签订的承包合同，不是与原告签订承包合同，原告后勤管理处是原告的内设部门，不能代表原告单位对外签订合同，且双方在承包合同中约定被告在工作期间必须服从原告的统一管理和调度，被告的工作地点、内容和方式与之前相同，双方仍是劳动关系，原、被告之间的劳动关系不因原告后勤管理处与周文的承包合同而终止。被告虽然于2016年3月1日与长沙市天创物业管理有限责任公司签订了《劳动合同书》，但并未与原告办理解除劳动关系手续，故原、被告双方的劳动关系并未解除。原、被告的劳动合同于2009年12月31日期满后，双方没有续签劳动合同已满一年，被告仍在原告处从事原工作，根据《劳动合同法》第十四条第三款规定，视为原、被告之间已订立无固定期限劳动合同，故被告提出订立无固定期限的劳动合同，原告应当与被告订立无固定期限的劳动合同。被告辩称原告应支付其从2016年3月起的工资，因被告在仲裁程序中未提出该主张，未经过仲裁程序，故对被告的该主张法院不予处理。
二、关于被告要求原告补缴社会保险问题。根据《中华人民共和国社会保险法》第八十六的规定，被告在仲裁中要求补缴社会保险费不属于劳动争议仲裁的受案范围，故法院不予处理。
三、关于被告要求原告支付未签订劳动合同的二倍工资问题。原、被告的劳动合同于2009年12月31日期满后，双方没有续签劳动合同，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。被告于2016年才提出要求原告支付未订立劳动合同应支付二倍工资的主张，早已超过仲裁时效，且被告也未提供证据证明该时效期间存在中止、中断等法定情形，故法院对被告的该主张不予支持。
四、关于原告是否应支付被告节假日、双休日加班工资、补发住房公积金问题。被告应提供证据证明其节假日、双休日存在加班，但其提供的证据是被告自行制作，没有原告的确认，现原告不予认可，被告未提供其他证据予以佐证，故对于被告在仲裁中要求原告支付其节假日、双休日加班工资的主张，法院不予支持。关于被告在仲裁中要求原告补发住房公积金待遇，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条的规定，申请补发住房公积金不属于劳动争议仲裁的受案范围，法院不予处理。另，被告在仲裁程序中提出追加长沙市天创物业管理有限责任公司为第三人参加诉讼，因长沙市天创物业管理有限责任公司与本案的审理没有利害关系，故法院不予追加长沙市天创物业管理有限责任公司作为第三人参加诉讼。
综上所述，根据《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国劳动法》第八十三条、《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第一项、第三款、第十七条、第五十条第一款、第八十二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第二十七条、《中华人民共和国社会保险法》第八十六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、原告湖南科技大学与被告谷莉的劳动关系仍然存在；原告湖南科技大学自本判决生效之日起十五日内与被告谷莉签订无固定期限劳动合同；二、驳回原告湖南科技大学的诉讼请求；三、驳回被告谷莉的其他仲裁请求。案件受理费，法院决定免交。
二审期间，双方当事人未向本院提交证据。
本院经审理查明，原审查明的事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点问题是，谷莉与上诉人于2016年3月1日前是否存在劳动关系？上诉人将中心配电房运行值班工作承包给周文是否改变上诉人与谷莉的劳动关系？上诉人与谷莉的劳动关系是否已于2016年3月1日解除？对此本院分析如下：
1、谷莉与上诉人于2016年3月1日前是否存在劳动关系？2007年4月，谷莉进入上诉人处从事高压配电值班员工作，双方未签订书面劳动合同。2008年1月2日，双方签订《劳动合同》，合同期限自2008年1月1日至2009年12月31日。合同期满后，双方没有续签劳动合同，但谷莉继续在原岗位工作。根据2008年1月1日起实施的《劳动合同法》第十四条第三款“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”之规定，应当认定谷莉与上诉人自2010年1月1日起已订立无固定期限劳动合同。
2、上诉人将中心配电房运行值班工作承包给周文是否改变上诉人与谷莉的劳动关系？”劳社部《关于加强建设等行业农民工劳动合同管理的通知》第2条第2款规定：“劳动合同必须由具备用工主体资格的用人单位与农民工本人直接签订，不得由他人代签。建筑领域工程项目部、项目经理、施工作业班组、包工头等不具备用工主体资格，不能作为用工主体与农民工签订劳动合同。”劳社部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第4条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”《劳动合同法》第94条规定：“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”因周文是上诉人招用的劳动者。并非具有用工主体资格的组织或自然人，依据前述法律规定，上诉人将中心配电房运行值班工作承包给周文不能改变上诉人与谷莉的劳动关系。
3、上诉人与谷莉的劳动关系是否已于2016年3月1日解除？2016年3月1日，谷莉与长沙市天创物业管理有限责任公司签订《劳动合同书》，合同第十一条第4款虽约定“经甲乙双方确认，乙方已与原用工单位湖南科技大学后勤管理处解除劳动关系”，但上诉人与谷莉并未就解除劳动合同达成一致意见，同时上诉人不具备单方解除合同的法定条件，也没有办理解除劳动合同的法律手续，故谷莉与长沙市天创物业管理有限责任公司《劳动合同书》第十一条第4款确认的事实与客观事实不符，也与谷莉的真实意思不符，不能据此确认双方劳动合同关系已经解除。现谷莉虽已未向上诉人提供劳动，但这不是谷莉违反约定不提供劳务造成的，而是上诉人违反约定不受领谷莉提供的劳务，谷莉无需承担违约责任，更不能据此认定双方劳动合同已经解除。
综上所述，湖南科技大学的上诉请求不能成立，应当予以驳回，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费，本院院长决定免交。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩小平
审 判 员 张防修
审 判 员 向兴礼
二〇一七年五月十日
代理书记员 严冰彬
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。