辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）辽04民终1061号上诉人（原审原告、并案被告）抚顺市中光商品混凝土搅拌有限公司，住所地：辽宁省抚顺市新抚区。法定代表人：谢继福，该公司董事长。委托诉讼代理人：田岩松，该公司办公室主任。被上诉人（原审被告、并案原告）王宇，男，1971年11月2日出生，汉族，住辽宁省抚顺市东洲区。上诉人抚顺市中光商品混凝土搅拌有限公司因（以下简称中光公司）与被上诉人王宇劳动争议一案，不服辽宁省抚顺市新抚区人民法院（2016）辽0402民初2427号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月3日立案后，依法组成合议庭开庭审理了本案，上诉人中光公司的委托诉讼代理人田岩松、被上诉人王宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中光公司上诉请求：1、撤销原判、依法改判；2、案件受理费由王宇承担。事实与理由：1、王宇系在未受他人指派且无安全保护的情况下擅自高处作业；2、事故发生之后我公司积极将王宇送往医院救治，并支付全部医疗费；3、双方已经就相关事项达成口头协议，王宇承诺不因此次事故诉诸仲裁或法院，王宇并未遵守该预定；4、原审判决计算一次性伤残就业补助金、一次性医疗补助金、一次性伤残补助金和误工费的工资基数有误，应以王宇基本工资为准。王宇辩称，同意一审判决。中光公司向一审法院的起诉请求：1、不服新抚区劳动人事争议仲裁委员会做出新劳人仲字【2016】39号裁决书，请求法院依法对我公司与王宇赔偿事宜作出判决；2、王宇承担全部诉讼费用。王宇向一审法院起诉请求：1、判令终止王宇、中光公司劳动关系；2、判令中光公司给付王宇一次性伤残补助金33822.00元、医疗补助金34112.97元、就业补助金45096.00元；医疗费1344.7元、伙食补助费1050元、停工留薪一年工资45096.00元、护理费2135.97元、交通费320元、伤残鉴定费136元；3、请求法院判令中光公司给付王宇取钢板费用保留二次诉权；4、案件受理费由中光公司承担。一审法院经审理查明，王宇系中光公司职工，2015年6月入职中光公司处，职务为罐车司机，月工资为1600元加计件工资，其中2015年6月出勤23天月工资2290元，2015年7月出勤30日月工资2873元，2015年8月出勤30日月工资3758元。王宇在工作期间双方未签订劳动合同，中光公司未缴纳劳动保险。2015年9月2日13时许，王宇在工作期间于中光公司处清理车辆残留物时，从车后梯子爬上车顶用大锤砸水泥残留物产生震动，使王宇右脚卡入卸料斗中导致王宇受伤，后经工友送至抚顺市中医院，住院治疗21天，二级护理。原被告庭审中自认治疗费用24000元已由中光公司代为支付，原被告认可另有医疗费1344.7元由王宇垫付。2015年9月23日王宇出院，抚顺市中医院为其开具诊断书，诊断书载明休息8个月，由于王宇手术治疗过程中需要钢板加固，待骨骼恢复至一定程度后需按照医嘱进行二次手术，该费用尚未发生。王宇向法院提交新劳人仲字（2016）第01号裁决书，该裁决书裁决王宇与中光公司劳动关系成立，劳动关系存续时间为2015年6月16日至2015年9月2日，王宇及中光公司均认可该裁决书已发生法律效力。中光公司自认于事故后曾按照每月1800元给付王宇九、十、十一月份工资共5400元，其后未给付过工资。王宇向法院提交抚顺市人力资源和社会保障局2016年5月16日出具的抚人社工伤认字（2016）088号工伤认定决定书，认定结论：经核实，王宇所受意外事故伤害的事实，符合《工伤保险条例》（国务院令第375号，根据2010年12月20日《国务院关于修改的决定》修改）第十四条第（一）项规定的工伤认定情形，同意认定为工伤。王宇向法院提供职工工伤与职业病致残登记鉴定结论表一份，其中劳动能力鉴定委员会鉴定结论为：致残程度为玖级。王宇与中光公司曾因此事向抚顺市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会于2016年11月14日作出新劳人仲字［2016］39号裁决书。王宇及中光公司不服该裁决诉至法院，王宇向本院提出解除与中光公司劳动关系的诉讼请求。一审法院认为：王宇受到中光公司雇佣从事罐车司机工作，双方形成事实上的劳动关系，该劳动关系已经新劳人仲字（2016）第01号裁决书确认。王宇在提供劳务的过程中受伤，属在工作时间和工作场所内因履行工作职责受到意外伤害，其伤害经抚人社工伤认字（2016）088号工伤认定决定书认定为工伤，致残程度为玖级。中光公司作为劳动关系中的用人单位，应当为王宇办理工伤保险而未办理，理应对王宇由于此次事故造成的伤害进行赔付。依据王宇及中光公司向法院提交王宇三个月的收入证明，法院确认王宇月平均工资为3224.5元。王宇向法院提出终止王宇与中光公司劳动关系的诉讼主张，因现王宇与中光公司对此均表示认可，法院予以确认。经审查，王宇诉请中光公司给付由王宇垫付医药费1344.7元，依据王宇向法院提交医疗收费票据，法院确定为1250.1元。王宇诉请判令中光公司给付王宇一次性伤残补助金33822元，结合王宇就职期间平均工资及伤残情况，法院酌定为29020.5元。王宇向法院主张一次性工伤医疗补助金34112.97元，依据相关法律规定，法院调整为30512.97元。王宇向法院主张一次性伤残就业补助金45096元，依据王宇伤残级别及相关法律规定，法院调整为38694元。王宇向法院主张中光公司给付住院伙食补助费1050元的诉讼请求，依据相关法律规定本院调整为514.5元。王宇向法院主张中光公司给付原告停工留薪一年工资45096元的诉讼主张，依据王宇向本院提交8个月的误工诊断，法院调整为25796元，因在此期间中光公司已按照每月1800元给付三个月工资共计5400元，该部分应当予以抵扣，其后剩余20396元。关于王宇主张中光公司支付伤残鉴定费136元的诉讼主张，有发票为凭，法院予以支持。职工在接受工伤治疗期间需要护理的，应由所在单位负责，关于王宇请求住院期间护理费2135.91元的诉讼请求符合法律规定，法院予以支持。王宇请求中光公司支付交通费的诉讼主张，因缺乏法律依据，法院不予支持。关于王宇二次治疗的费用因尚未实际发生，王宇可待实际发生后另行起诉。综上所述，依据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条、第四十一条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条之规定，判决：一、抚顺市中光商品混凝土搅拌有限公司与王宇于本判决生效之日解除劳动关系。二、抚顺市中光商品混凝土搅拌有限公司于本判决生效之日起十五日内给付王宇一次性伤残就业补助金38694元、一次性工伤医疗补助金30512.97元、伙食补助费514.50元、一次性伤残补助金29020.5元、误工费20396元、护理费2135.97元、医疗费1250.10元、鉴定费136元。三、驳回抚顺市中光商品混凝土搅拌有限公司、王宇其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，由抚顺市中光商品混凝土搅拌有限公司负担。二审经审理查明的事实与原审法院查明的事实相同。本院认为，中光公司在二审审理过程中对原审判决中住院伙食补助费、护理费、医疗费、鉴定费部分并无异议，并对一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残补助金、误工费的计算方法并无异议，仅对以上四项赔偿的计算基数提出异议，主张应以基本工资1800元为基数计算，而非原审判决中的3244.5元。因此，本案的争议焦点应为一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残补助金、误工费计算标准。王宇在原审审理过程中提交了其受伤前三个月工资证明。由于王宇受伤前仅在中光公司工作三个月，故原审判决以该三个工资为基础计算月平均工资，并无不当，但计算方式有误。月平均工资的计算方式为三个月工资总和除以三个月，经计算王宇月平均工资为2973.67元，本院对原审判决中对王宇月平均工资认定的数额予以调整。依据《工伤保险条例》第三十七条以及相关规定，本院以王宇月平均工资为基础对原审判决调整如下：一次性伤残就业补助金35684.04元、一次性伤残补助金26763.03元、误工费剩余18389.36元；依据以上规定，原审判决以王宇受伤的上一年度即2014年抚顺市职工平均工资为标准计算一次性工伤医疗补助金并无不当，本院对该部分予以维持。中光公司主张应以基本工资1800元为标准计算上述赔偿项目无事实与法律依据，本院对此不予支持。综上所述，中光公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持辽宁省抚顺市新抚区人民法院（2016）辽0402民初2427号民事判决第一项；二、撤销辽宁省抚顺市新抚区人民法院（2016）辽0402民初2427号民事判决第二项；三、抚顺市中光商品混凝土搅拌有限公司于判决生效之日起十日内给付王宇一次性伤残就业补助金35684.04元、一次性伤残补助金26763.03元、误工费18389.36元、一次性工伤医疗补助金29020.5元、伙食补助费514.50元、护理费2135.97元、医疗费1250.10元、鉴定费136元，合计113893.5元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费20元，由抚顺市中光商品混凝土搅拌有限公司负担；二审案件受理费10元，由抚顺市中光商品混凝土搅拌有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 孟丽& # xB;审判员 王向军审判员 曹      丹二〇一七年九月八日书记员 孙   洁   冰