福建省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽民再190号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：福建金冠建设有限公司，住所地福建省福州市晋安区福新中路89号时代国际广场八楼。法定代表人：王文典，该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：林德木，男，该公司法务专员。被申请人（一审原告、二审上诉人）：陈飞，男，1968年11月13日出生，汉族，住福建省长乐市。被申请人（一审原告、二审上诉人）：吴清仁，男，1969年5月20日出生，汉族，住福建省福州市。被申请人（一审原告、二审上诉人）：曾开秋，男，1973年9月26日出生，汉族，住福建省长乐市。上列三被申请人共同委托诉讼代理人：朱健，福建海山律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）：宏飞集团有限公司，住所地浙江省泰顺县罗阳镇新城商务区1幢401室。法定代表人：罗进华，该公司执行董事兼总经理。被申请人（一审第三人、二审上诉人）：邱日逞，男，1977年4月15日出生，汉族，住福建省连江县。委托诉讼代理人：张宗良，福建合立律师事务所律师。再审申请人福建金冠建设有限公司（以下简称金冠公司）因与被申请人陈飞、吴清仁、曾开秋(以下简称陈飞等三人)、宏飞集团有限公司（以下简称宏飞公司）、邱日逞建设工程分包合同纠纷一案，不服福建省宁德市中级人民法院（2015）宁民终字第647号民事判决，向本院申请再审。本院于2017年4月28日作出（2015）闽民申字第2544号民事裁定提审本案。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，金冠公司的法定代表人王文典及委托诉讼代理人林德木、陈飞等三人及其委托诉讼代理人朱健、宏飞公司的法定代表人罗进华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。金冠公司申请再审请求：撤销原审判决，改判驳回陈飞等三人对金冠公司的诉讼请求。主要理由：1.邱日端是分包合同当事人，应参加本案诉讼并承担返还保证金的责任，但原审只追加邱日逞，未追加邱日端，程序违法。2.原审认定陈飞等三人在签订案涉水电分包合同时有理由相信邱日逞获得金冠公司授权，邱日逞的行为构成表见代理，属认定事实错误，且不符合法律规定。3.案涉水电分包合同无效，关于利息的违约条款也无效。原审判决认为按照月利息2%计算保证金利息的条款可以参照适用，属适用法律错误。4.邱日逞实际是代表宏飞公司与陈飞等三人签订案涉水电分包合同，后果应由宏飞公司承担。5.邱日逞伪造公章骗取保证金，已被生效判决认定犯伪造公司印章罪，判处有期徒刑。陈飞等三人答辩称，邱日逞被定罪判刑，与本案无关；各方已经达成执行和解协议，该协议已经生效，应按照执行和解协议履行。宏飞公司答辩称，宏飞公司与邱日逞没有关系，不应承担责任。邱日逞答辩称，1.涉案水电分包合同是金冠公司项目部、宏飞公司项目部和陈飞等三人签订的，其不是合同相对方，不承担责任。2.邱日逞并未在执行和解协议上签字，也未授权他人签订，执行和解协议无效，金冠公司应按原审判决履行。3.涉案水电分包合同无效，保证金利息条款也无效，只能按银行同期同类存款利息计算占用费损失。陈飞等三人向福鼎市人民法院起诉请求：1.宏飞公司和金冠公司向陈飞等三人支付工程款中的人工工资63,360元；2.宏飞公司和金冠公司共同返还保证金120万元，并按月利率2%支付利息，自2013年8月20日起计至实际返还之日止；3.宏飞公司与金冠公司共同赔偿补偿费50万元。一审期间，依金冠公司申请，一审法院追加邱日逞为第三人参加诉讼。一审法院认定事实：2012年5月23日，宏飞公司与案外人福建晨光实业股份有限公司（以下简称晨光公司）签订《建设工程承包协议书》，约定由宏飞公司承包晨光公司新建厂区建设项目。2013年1月16日，宏飞公司作为甲方，与案外人郭必丰、李洪创、林李秀(以下简称郭必丰等人)作为乙方及金冠公司作为丙方签订《协议书》（以下简称三方协议），约定甲、乙双方签订的《建设工程内部承包协议书》整体转让给丙方继续履行，即将晨光公司新建厂区建设项目转包给金冠公司，并约定由丙方指派邱日逞担任该项目负责人，邱日逞实施工程项目的一切行为后果均由金冠公司承担。邱日逞在三方协议落款处作为金冠公司委托代理人签字。2013年2月1日，金冠公司与邱日逞签订《工程项目施工内部承包合同》，约定邱日逞作为晨光公司新建厂区工程项目的内部承包人，承包施工该工程。2013年3月28日，邱日逞持伪造的“福建金冠建设有限公司福鼎太姥山工业园福建晨光新建厂区工程项目专用章”（以下简称金冠公司项目章），以金冠公司项目部名义与陈飞等三人签订《水电分包合同》，将晨光公司新建厂区项目中的水电、消防、通风安装及附属水电工程项目分包给陈飞等三人。合同约定了履约保证金缴纳及违约责任。之后，陈飞等三人进场施工，并分别于2013年3月29日、6月4日向邱日逞账户转账汇款20万元、100万元。2013年8月，因发包单位未支付工程款，项目停工。2014年1月24日，经福鼎市劳动局调解，宏飞公司与陈飞等三人就农民工工资达成调解合意，宏飞公司支付陈飞等三人18万元，陈飞等三人出具承诺书，承诺农民工工资已全部付清。庭审中，金冠公司自认与邱日逞是挂靠关系；陈飞等三人自认在签订案涉合同时仅盖有金冠公司项目章，事后补盖“宏飞集团有限公司福鼎太姥山工业园福建晨光新建厂区工程项目专用章”（以下简称宏飞公司项目章）。一审法院判决：一、金冠公司、邱日逞应于判决生效之日起十五日内偿还陈飞等三人履约保证金人民币120万元及利息（自2014年6月23日起至判决确定的还款之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、驳回陈飞等三人的其他诉讼请求。一审案件受理费20670元，由陈飞等三人负担6604元，由金冠公司、邱日逞连带负担14066元。陈飞等三人、金冠公司、邱日逞均提出上诉。陈飞等三人上诉请求：撤销一审判决，改判宏飞公司、金冠公司、邱日逞共同偿还陈飞等三人保证金120万元及违约金（违约金从2013年8月20日起至实际还款之日止，按月利率2%计算）并赔偿50万元。金冠公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回陈飞等三人对金冠公司的诉讼请求或者中止本案审理。邱日逞上诉请求：撤销一审判决，改判宏飞公司、金冠公司、郭必丰等人、晨光公司共同偿还陈飞等三人保证金120万元及利息；驳回陈飞等三人的其他诉讼请求。二审中，除了“第三人邱日逞并在《协议书》落款处作为金冠公司委托代理人签字”、“2013年3月28日，邱日逞伪造‘福建金冠建设有限公司福鼎太姥山工业园福建晨光新建厂区工程项目专用章’”外，各方当事人对一审法院查明的事实没有异议，二审法院予以确认。二审法院认为，1.晨光公司、宏飞公司、郭必丰等人、金冠公司、邱日逞是否应当返还陈飞等三人保证金及支付违约金与赔偿损失50万元的问题。宏飞公司、郭必丰等人、金冠公司三方签订的《协议书》、金冠公司与邱日逞签订的《工程项目施工内部承包合同》、邱日逞以金冠公司项目部与宏飞公司项目部的名义与陈飞等三人签订的《水电分包合同》，因违反法律、行政法规强制性规定，应认定为无效。根据《协议书》及《工程项目施工内部承包合同》中的内容可以证实，金冠公司与邱日逞之间名为代理实为挂靠关系。《协议书》第三条约定，由金冠公司指派邱日逞担任该项目的负责人，邱日逞实施的晨光公司新建厂区工程的一切行为后果均由金冠公司承担。《协议书》尾部由邱日逞作为委托代理人的身份签字，并由金冠公司盖章确认。作为相对人，陈飞等三人在签订《水电分包合同》前已知悉《协议书》中内容，虽然其理应知道邱日逞所代理的工程属于违法转包的工程，但法律上的代理权是指能够据之进行代理并使行为的效力直接归属于被代理人的权限，是被代理人赋予代理人的一种权限，该种权限不因所代理的事项违法而不复存在。故陈飞等三人在签订《水电分包合同》时有理由相信邱日逞已经获得金冠公司赋予其权限，邱日逞的行为构成表见代理，其与陈飞等三人签订《水电分包合同》的民事行为所产生的法律后果应当由金冠公司负担。基于《水电分包合同》无效，金冠公司应当返还陈飞等三人保证金120万元。邱日逞作为金冠公司的挂靠人，应当与金冠公司就上述保证金的返还承担连带责任。因三方协议已明确约定邱日逞系受金冠公司指派作为金冠公司的代理人担任本案工程项目的负责人，且该协议系宏飞公司、金冠公司、郭必丰等人三方共同签署的，陈飞等三人也知悉该协议中的内容，故陈飞等三人在签订《水电分包合同》时理应知道邱日逞代表的是金冠公司而非宏飞公司。陈飞等三人要求宏飞公司返还保证金没有事实依据与法律依据，不予支持。根据合同的相对性原理，晨光公司、郭必丰等人非《水电分包合同》的相对方，其不应当承担返还保证金的责任。关于是否按月利率2%支付利息及赔偿损失50万元的问题。本案中，工程项目于2013年8月20日停工，保证金应于停工的次日返还陈飞等三人，金冠公司迟延支付保证金，已构成违约，应当承担相应的违约责任。根据《合同法》第五十七条的规定，合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力，故涉案的《水电分包合同》第十二条第2项的争议解决条款为有效条款。依照上述条款的约定，金冠公司应当按月利率2%支付逾期付款利息并赔偿50万元的损失，但上述利息及损失之和过高，二审法院予以调整至按月利率2%支付逾期付款利息。2.本案是否程序违法的问题（其中包括是否遗漏当事人及是否应当中止审理）。前述已经认定晨光公司、郭必丰等人在本案中不承担返还保证金的责任，故一审法院未追加晨光公司、郭必丰等人为本案当事人在程序上并无不当。至于邱日逞是否伪造公章与本案并非同一法律关系，且本案的审理也无需以刑事案件的审理结果为依据，因此，本案不应中止审理。二审法院判决：一、维持一审判决第二项；二、变更一审判决第一项为金冠公司、邱日逞应于判决生效之日起十日内偿还陈飞等三人履约保证金120万元及利息（利息从2013年8月20日起至款项清偿之日止，按月利率2%计算）。除金冠公司提出邱日逞实际代表的是宏飞公司外，各方当事人对原审查明的其他事实无异议，本院再审予以确认。再审另查明，2016年5月4日，陈飞等三人和邱日端、邱日规、宏飞公司等签署调解协议一份，主要内容：（1）邱日逞、邱日端、邱日规在7日内偿还陈飞等三人60万元，并对剩余60万元及所有利息承担连带责任。（2）利息计算方式：120万元自2013年8月20日起至清偿之日至，按月利1.5%。如邱日逞、邱日端、邱日规未能在2017年8月1日前清偿本息，月利按2%计算。（3）宏飞公司对剩余60万元及120万的所有利息承担连带责任。宏飞公司同意在宁德中院有执行款项时优先执行给陈飞等三人。（4）金冠公司不再承担责任。（5）陈飞等三人同意福鼎法院退还金冠公司执行款752406.13元，同意法院解除对金冠公司账户的冻结和将金冠公司从失信被执行人名单删除。（6）协议自陈飞等三人收到邱日逞等人支付的60万元起生效。（7）金冠公司和邱日逞各负担案件受理费8333.33元、执行费7200元，合计31066.66元。邱日逞还负担二审案件受理费25000元。邱日逞的上述费用由金冠公司先垫付再向邱日逞追偿。（8）一方不履行上述协议的，法院可根据对方当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。上述协议载明邱日规既是协议当事人，也作为邱日逞的委托代理人。现陈飞等三人已收到上述协议第一期款项60万元。本院再审认为，金冠公司并非上述执行和解协议的签订方，该协议也尚未履行完毕。因此，该协议不影响本案审理，本院对该协议的效力亦不予审查，各方当事人可另行解决。宏飞公司、金冠公司与案外人郭必丰等人签订的涉案《协议书》明确约定：金冠公司指派邱日逞担任工程项目负责人，邱日逞实施工程项目的一切行为后果均由金冠公司承担。邱日逞还作为金冠公司的委托代理人在《协议书》上签名，一、二审庭审中，金冠公司也确认邱日逞是借用金冠公司的名义签订《协议书》。因此，邱日逞代表的是金冠公司，其系挂靠金冠公司从宏飞公司处转包工程，并以金冠公司项目部名义将水电工程分包给陈飞等三人，虽然邱日逞持有的金冠公司项目章系伪造，但其在与陈飞等三人签订《水电分包合同》前向后者出示过《协议书》及《工程项目施工内部承包合同》，而《协议书》中明确约定邱日逞在案涉工程中代表金冠公司，故陈飞等三人有理由相信邱日逞的行为能够代表金冠公司，金冠公司关于邱日逞的行为不构成表见代理的理由不能成立。因涉案《水电分包合同》属无效合同，故因该合同取得的财产应予返还。而金冠公司未能证明陈飞等三人在签订合同时明知邱日逞挂靠金冠公司的事实，故应承担返还保证金的责任。金冠公司关于其不应承担保证金返还责任的理由不能成立。本案是邱日逞挂靠金冠公司后以金冠公司名义对外分包工程所引发，保证金虽然是邱日逞以金冠公司名义收取，但直接汇入邱日逞个人账户，故邱日逞也应承担返还保证金责任。邱日逞关于其不应承担保证金返还责任的理由不能成立。因金冠公司并未提交相应证据证明邱日逞实际代表的是宏飞公司，故其关于邱日逞实际代表宏飞公司签订《水电分包合同》的主张不能成立。虽然涉案《水电分包合同》上也盖有宏飞公司的项目章，但陈飞等三人自认该章并非签订《水电分包合同》时所盖，而是事后补盖。因此，《水电分包合同》并非以宏飞公司名义签订，金冠公司、邱日逞关于宏飞公司应承担返还保证金责任的理由不能成立。邱日端虽在涉案《水电分包合同》上签字，但金冠公司一审期间并未申请追加其参加本案诉讼，且邱日端未参加本案诉讼亦不影响案件处理结果，故原审法院未追加邱日端参加本案诉讼，并无不当。邱日逞伪造金冠公司项目章被人民法院判处刑罚的事实，不影响本案民事责任的承担，金冠公司以此作为其不应承担责任的理由不能成立。关于利息的计算。《中华人民共和国合同法》第五十七条规定“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力”，但违约金条款规定的是一方违反合同约定应对守约方承担的违约责任，并非双方争议如何解决的约定，在合同无效情形下，违约责任的约定也归于无效。本案《水电分包合同》中的利息约定属违约责任条款，并非解决争议方法的条款，陈飞等三人请求按照涉案《水电分包合同》约定以月息2%计算保证金利息，无法律依据，本院不予支持。综上所述，金冠公司和邱日逞应承担向陈飞等三人返还保证金的责任，但因合同无效，合同中关于利息的违约责任条款也归于无效。二审判决认定该约定有效，并根据该约定计算保证金利息不当，本院予以纠正。一审判决以中国人民银行同期同类贷款利率计算利息，并无不当，应予维持。金冠公司的再审请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销福建省宁德市中级人民法院（2015）宁民终字第647号民事判决；二、维持福建省福鼎市人民法院（2014）鼎民初字第1642号民事判决。一审案件受理费按一审判决负担；二审案件受理费62010元，由福建金冠建设有限公司和邱日逞负担。本判决为终审判决。审 判 长  黄庭岗审 判 员  陈 蔚代理审判员  刘振宇二〇一八年五月十日书 记 员  陈 婷