吉林省白山市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）吉06刑再1号
原公诉机关吉林省临江市人民检察院。
原审上诉人（原审被告人）侯利盛，男，1965年4月23日出生，汉族，大专文化，原系吉林省临江市人民政府房屋征收办公室主任兼临江市顺益房屋拆迁有限责任公司经理。户籍地及居住地：临江市。因涉嫌犯挪用公款罪，于2011年7月22日被刑事拘留，同年8月4日被逮捕，2014年10月21日被取保候审。
辩护人陈晓红、邢静茹，吉林衡丰律师事务所律师。
吉林省临江市人民法院审理临江市人民检察院指控被告人侯利盛犯挪用公款罪、贪污罪一案，于2011年9月28日作出（2011）临刑初字第37号刑事判决，认定被告人侯利盛犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年，犯贪污罪，判处有期徒刑六年，决定执行有期徒刑十年。被告人侯利盛不服，提出上诉。本院于2011年12月1日作出（2011）白山刑二终字第29号刑事裁定，撤销原判，发回重审。临江市人民法院于2012年5月14日作出（2012）临刑重字第1号刑事判决，认定侯利盛犯贪污罪，判处有期徒刑五年。宣判后，侯利盛提出上诉。本院于2012年7月30日作出（2012）白山刑二终字第20号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。上述裁判发生法律效力后，本院于2014年3月24日作出（2013）白山刑监字第6号再审决定，对本案提起再审，并于2014年9月10日作出（2014）白山刑再字第2号刑事判决，认定被告人侯利盛犯贪污罪，判处有期徒刑三年三个月，并报吉林省高级人民法院复核。吉林省高级人民法院于2014年11月17日作出（2014）吉刑核字第1号刑事裁定，撤销（2014）白山刑再字第2号刑事判决，发回本院重新审判。本院于2015年6月19日作出（2015）白山刑再字第1号刑事判决书，认定被告人侯利盛犯贪污罪，判处有期徒刑三年三个月，吉林省高级人民法院复核同意本院判决，并依法报请最高人民法院核准。最高人民法院于2017年7月21日作出（2016）最高法刑核99220902号刑事裁定，撤销本院（2015）白山刑再字第1号刑事判决，发回本院重新审判。本院依法另行组成合议庭，经讯问原审上诉人侯利盛，听取其辩护人意见，决定不开庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决认定，被告人侯利盛在担任临江市房屋拆迁管理办公室主任兼临江市顺益房屋拆迁有限责任公司（以下简称顺益公司）经理期间，利用职务之便，同公司人员合谋，于2010年8月1日将顺益公司被拆迁置换的151.07平方米房屋以2009年该房屋拆迁评估的价格每平方米974.40元，共计147203.00元的价格共同购买，并与顺益公司签订了共同购买该房屋的协议书。该房屋顺益公司已于2009年10月16日与承建单位临江林业局签订了房屋产权调换协议书，协议书上约定顺益公司将该房屋交给临江林业局拆除，临江林业局将鸭绿江花园小区4#楼壹层门市房第捌户、第玖户共计151.95平方米的房屋作为产权调换房屋，调换的门市房当时的市场价是每平方米3000.00元，总价值为455850.00元。2010年8月5日侯利盛等五人将购房款147203.00元（平均每人29440.60元）交到顺益公司财务入账，意欲侵吞房屋差价款308647.00元，后因开发商反悔未果，2011年5月9日侯利盛安排财务人员将五人交的购房款退还。原审法院认为，被告人侯利盛利用职务之便，与他人合谋，侵吞公共财物，其行为已构成贪污罪。被告人侯利盛在实施贪污犯罪过程中因意志以外的原因而未得逞，系未遂，依法可以减轻处罚。公诉机关指控被告人侯利盛犯挪用公款罪，事实不清，证据不足，指控的罪名不能成立。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款、第二十三条、第六十三条第一款之规定，认定被告人侯利盛犯贪污罪，判处有期徒刑五年。侯利盛上诉被驳回。
重审过程中，原审上诉人侯利盛上诉提出证人伯某某、李某某证言同一时间、不同地点、同一侦查人员取证，两份证据违法。其购买的顺益公司房屋与开发商只签订协议，调换房屋当时并未建成，没有实物其行为不构成犯罪。
原审上诉人侯利盛的辩护人提出认定顺益公司为国有公司证据不足，侯利盛未利用国家工作人员职务便利，其行为不构成贪污罪。侯利盛行为构成职务侵占，但情节显著轻微不应认定是犯罪。即使构成职务侵占罪也应认定为犯罪中止。
经本院再审查明：原一审判决、二审裁定认定原审上诉人候利盛利用其担任临江市房屋拆迁管理办公室主任兼顺益公司经理职务上的便利，在顺益公司已于2009年10月16日与临江林业局签订房屋产权调换协议，并将位于临江市新市街二委的151.07平方米库房交付给临江林业局拆迁调换成门市房的情况下，伙同他人于2010年8月1日以2009年该房屋拆迁评估的价格，共同编造购买该库房的房屋买卖协议，将购房款147203.00元交到顺益公司财务入账，意图侵吞房屋差价款308647.00元。后因开发商欲反悔原房屋拆迁产权调换协议，侯利盛于2011年5月9日安排财务人员将购房款退还的事实清楚。认定上述事实的证据有：临江市顺益房屋拆迁有限责任公司房屋拆迁产权调换协议书、购房协议、记账凭证等书证，鉴定意见，证人朱某某、冷某、周某某、伯某某、李某某等证言及被告人侯利盛供述等证据。以上证据均经原审庭审控辩双方举证、质证，本院予以确认。
关于原审上诉人侯利盛辩解及其辩护人辩护提出，侯利盛的行为不构成犯罪的意见。经查：工商注册登记资料、临江市住建局文件、顺益公司情况明及备忘录等证据证实，临江市顺益房屋拆迁有限责任公司系由原临江市建设局实际出资成立。临江市建设局系国家机关，其出资成立的顺益公司应为国有独资公司，故足以认定顺益公司的国有性质。顺益公司与原临江市拆迁管理办公室为一套人马两块牌子，侯利盛是总负责人，证人朱某某、周某某、冷某、伯某某均证实侯利盛是单位领导，购买调换房屋是经过侯利盛决定同意的。侯利盛之所以能够伙同他人编造房屋买卖协议，共同购买已调换的房屋进而赚取差价，正是利用了管理顺益公司资产的职务便利。侯利盛在明知公司房屋已被调换成门市房的情况下，伙同公司内部人员与顺益公司签订虚假购买协议，并以2009年的评估价格购买用于调换的房屋，意欲侵吞本应属于顺益公司的房屋差价款人民币308647元，其行为符合贪污罪的客观构成要件。侯利盛利用其职务上的便利，采取编造房屋买卖协议手段，意欲侵吞调换房屋差价款，其行为构成贪污罪。调换的门市房是否建成不影响对其行为性质的认定。故上诉人侯利盛辩解及辩护人辩护提出侯利盛的行为不构成犯罪的意见不能成立，本院不予支持。
关于原审上诉人侯利盛提出证人伯某某与李某某证言取证违法的意见。经查，侦查卷内记载证人伯某某证言的取证时间为2011年8月1日9时10分11时10分，证人李某某证言的取证时间为2011年8月1日10时10分至11时10分。二份证言仅取证时间存在部分重合。侦查机关办案人员出具说明证实，询问伯某某时间为2011年8月1日9时10分至10时，卷内记载时间重合系笔误。依据刑事诉讼相关法律规定，证人证言收集程序、方式存在瑕疵作出合理解释的，可以采用。本院认为，办案人员关于上述两份证言存在时间重合问题的解释合理，可以采用。故原审上诉人侯利盛的此点意见不能成立，本院不予支持。
关于原审上诉人侯利盛的行为是否构成犯罪中止的问题。经查，顺益公司与临江林业局已签定调换协议，但调换的门市房尚未建成，侯利盛等人并未实际控制该门市房。因此侯利盛虽已实施犯罪行为尚未既遂，属在犯罪过程中。上诉人侯利盛供述及证人周某某等人证实因李某某欲将调换的门市房回购，侯利盛等人无法再进行购买进而赚取差价，便将购房款退回，李某某证实其仅向侯利盛表示了欲收购与顺益公司调换的门市房的意向，并未对具体事宜进行商谈。李某某回购门市房意向并不足以导致调换协议不能履行，侯利盛仍可以顺益公司负责人身份要求李某某履行调换协议，或可要求对顺益公司给予补偿。其仅因开发商改变协议的意向，便将房款全部退回，系主动停止侵占公共财物，自动放弃了犯罪行为，其行为构成犯罪中止。故上诉人侯利盛的辩护人提出侯利盛的行为构成犯罪中止的辩护意见成立，应予采纳。
本院认为，原审上诉人侯利盛身为国家工作人员,利用职务上的便利，伙同公司人员以编造买卖协议购买本单位被调换房屋的方式，意欲侵吞公共财物价值人民币308647.00元，其行为构成贪污罪。临江市人民法院民事判决书证实调换房屋已判决交付顺益公司，侯利盛的犯罪行为未造成损害。原一审判决、二审裁定定罪准确。审判程序合法。侯利盛在犯罪过程中主动放弃犯罪，属犯罪中止，且未给公共财产造成损害，依法应当免除处罚。原一审判决、二审裁定适用法律错误应予纠正。根据《中华人民共和国刑法》第二十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持本院（2012）白山刑二终字第20号刑事裁定和临江市人民法院（2012）临刑重字第1号刑事判决的定罪部分，即侯利盛犯贪污罪。
二、撤销本院（2012）白山刑二终字第20号刑事裁定和临江市人民法院（2012）临刑重字第1号刑事判决的刑罚部分，即对侯利盛判处有期徒刑五年。
三、原审上诉人侯利盛犯贪污罪，免予刑事处罚。
本判决为终审判决。
审 判 长 张文宽
审 判 员 顾人洲
代理审判员 王 妍
二〇一八年四月十三日
书 记 员 刘 彬