河北省张家口市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）冀07民终2289号上诉人（原审原告、并案被告）：刘荣海，男，1966年9月15日出生，汉族，现住张家口市。委托诉讼代理人：刘荣莲，系刘荣海的妹妹。委托诉讼代理人：王世余，河北宝庆律师事务所律师。上诉人（原审被告、并案原告）：张家口市下花园区农村信用联社股份有限公司花园信用社，住所地张家口市下花园区新兴路17号。负责人：王亚红，该社主任。委托诉讼代理人：武红梅，河北厚霖律师事务所律师。被上诉人（原审被告、并案被告）：张家口市园缘职业服务有限公司，住所地张家口市桥东区五一路85号。法定代表人：李芬，该公司经理。委托诉讼代理人：田松渊，张家口市华源法律服务所法律服务工作者。上诉人刘荣海、上诉人张家口市下花园区农村信用联社股份有限公司花园信用社（以下简称下花园信用社）与被上诉人张家口市园缘职业服务有限公司（以下简称园缘服务�司）劳动争议纠纷一案，不服河北省下花园区人民法院（2017）冀0706民初84、98号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。刘荣海及其委托诉讼代理人王世余、刘荣莲，下花园信用社的委托诉讼代理人武红梅，园缘服务公司的委托诉讼代理人田松渊到庭参加诉讼，本案现已审理终结。上诉人刘荣海上诉请求：1、依法判决撤销（2017）冀0706民初84、98号判决书第一项、第三项，发回重审或者依法改判。2、判令被告承担一、二审诉讼费用。事实及理由：一、一审判决对《劳动争议调解仲裁法》的理解过于片面，导致错误判决。一审法院根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生的争议，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制，就认为上诉人主张加班工资、节假日工资、带薪年休假工资超过一年的部分不予支持明显是对法律理解错误。根据国家统计局《关于工资总额组成规定》，劳动报酬包括计时工资、计件工资、各种补贴和津贴、加班工资、奖金、特殊情形下支付的工资等，因此，上诉人所要求的加班工资、节假日工资、带薪年休假工资都应在劳动报酬系列，上诉人主张超过一年的加班工资并没有超过诉讼时效。二、一审法院认定事实不清，导致未能认定上诉人与被上诉人信用社的劳动关系。2010年8月，上诉人通过信用社的招聘即到被上诉人信用社上班，2010年12月，被上诉人信用社突然让上诉人和一家从来不知道的公司签订合同，且当时上诉人并没有阅读该份合同，上诉人手中至今也没有这份合同，上诉人是在被上诉人信用社的工作人员告知“你们就签订合同吧，签订了合�就有保险“的情况下签订。这种行为属于明显的逆向派遣，是被上诉人信用社为了逃避劳动法约束的一种手段，违反劳动法，然而一审法院并没有根据上诉阐述的事实进一步调查取证，进一步澄清事实，而是武断的根据上诉人是完全民事行为能力人签订合同就应该有效，而主观认定上诉人与被上诉人张家口市园缘职业服务有限公司存在劳动关系，这与事实和法律严重不符。综上所述，一审法院认定事实不清，对法律理解存在瑕疵，请求贵院依法改判或者发回重审。下花园信用社辩称，1、我单位认为加班工资不属于劳动报酬，根据劳动争议仲裁法和劳动法的规定，没有对劳动报酬、加班费这两个概念进行鉴定，通过劳动合同法条文的比较可以得出结论，劳动报酬的支付在30条规定，加班费的支付在31条规定，是并列的。同时劳动合同法第85条规定，用人单位有下列情形之一的由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿。可看出在该法中劳动报酬和加班费是并列关系，并非包含关系。劳动合同法界定的劳动报酬是狭义概念，国家统计局的工资总额规定，效力属于部门规章，法庭审判应当依据劳动合同法做出规定，此外，在审判实践中一般通常是支持一年的加班费。2、本案我单位与园缘服务公司的关系，在一审中，已经通过大量举证和充份论证，我单位与园缘公司曾签订两次合同，又进行3次续签，共5次，反复确认具有劳动关系，而且自刘荣海到信用社上班期间，工资是由园缘公司发放，保险也是由园缘公司发放，故三方关系明确，一审对此认定事实清楚，适用法律正确。该两个争议点信用社认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，对于支持的一年的加班费和认定的三方关系应当维持原判。园缘公司辩称，我公司是依法成立的职业服务有限公司，原公司与上诉人签订劳动合同，与我公司签订劳务派遣协议，我公司将上诉人派遣到信用社工作，日常管理由信用社管理，信用社向我公司支付劳动报酬，我公司将工资足额支付给上诉人，我公司与下花园信用社在派遣协议中明确约定，工资不得低于最低工资标准，所有工资由由信用社承担。对于一审法院认定的最低工资标准差额，根据劳务派遣协议约定，该份工资一审认定由下花园信用社承担连带责任正确，所以应驳回上诉人的上诉请求，维持原判。上诉人下花园信用社上诉请求：1、依法撤销张家口市下花园区人民法院（2017）冀0706民初84、98号民事判决书主文第二、三项内容，依法改判或发回重审；2、上诉费用由被上诉人承担。事实及理由：一、原审法院判令上诉人就工资部分与张家口市园缘职业服务有限公司承担连带责任无法律依据。下花园信用社与园缘服务公司属于平等合作关系，派遣人员的工资发放也是直接面向园缘职业服务有限公司。从2010年9月1日至2016年12月31日被上诉人、园缘职业服务有限公司从未对支付工资的方式、金额提出过异议，上诉人认为双方的纠纷应通过另行提起民事诉讼方式解决，故判决要求上诉人承担连带责任无法律依据。二、判决上诉人向被上诉人支付加班工资无证据支持。刘荣海所从事的烧锅炉一职，只有在冬季需要较长时间在岗，其余时间信用社对于刘荣海未进行明确有用工安排，刘荣海在空闲时间曾长期在市容保洁工作，因此，刘荣海陈述的工作状态与事实不符，根据相关的司法解释，刘荣海应就加班事实的存在承担举证责任，而刘荣海未对其加班事实举证。故，判决上诉人向被上诉人刘荣海支付全年加�工资无证据支持。综上所述，一审法院判决未充分维护上诉人的利益，故请求法院依法改判。刘荣海辩称，我在2010年8月即在下花园信用社工作，主要负责门卫、烧水做饭、烧锅炉、清洁卫生等工作，吃住都在花园信用社提供的门房，由于花园信用社主要是储蓄业务，因此，节假日期间花园信用社不放假，且整个信用社门卫、烧水做饭、烧锅炉、清洁卫生等工作只有我一个人完成，因此我存在加班是不争的事实，同时，一审中花园信用社也自认我每天需要较长时间在岗工作，因此，我认为，就加班问题，已经是非常明了的事实，不需要进一步举证。二、我在2010年8月至2016年12月31日期间，所领取的工资一直低于工资最低标准，且没有领取任何加班费，我在花园信用社处工作，我一直主张其存在劳动关系而不是派遣关系，圆缘公司的派遣行为明显属于逆向派遣，因此，花园信用社理应承担我的各项工资。园缘服务公司的答辩意见与其对刘荣海的答辩意见相同。刘存海在原审法院的诉讼请求：1.维持张劳仲案字（2017）第9号仲裁裁决第一项裁决，撤销第二、第三、第四、第五项裁决；2.花园信用社支付加班费和最低工资标准差额共计415206.73元；3.被告承担诉讼费。下花园信用社在原审法院的诉讼请求：1、请求依法判决原告与刘荣海之间不存在劳动关系；2、请求依法判决原告无需向刘荣海支付2016年最低工资差额；3、请求依法判决原告无需向刘荣海支付双休日、法定节假日加班费及年休假工资报酬；4、判令被告承担本案的诉讼费用。原审法院查明，2010年9月，原告刘荣海到花园信用社上班，负责烧冬季采暖锅炉、打扫卫生等工作，月工资700元。2010年12月9日，花园信用社与园缘服务�司签订劳务派遣协议，约定劳务派遣人员的工资不低于当地政府规定的最低工资标准。同日，园缘服务公司与原告刘荣海签订劳动合同，合同期限从2010年9月1日至2011年8月31日，合同中约定劳动报酬为月工资700元，签订合同后，园缘服务公司将刘荣海派遣到花园信用社从事勤杂工作。2016年12月，花园信用社以集中供暖不需要单独聘用烧锅炉人员为由，向园缘服务公司声明退还劳务人员。2016年12月30日，园缘服务公司通知原告，从2017年1月1日起解除与原告的劳动关系。2016年12月28日，原告向张家口市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，要求确认原告与花园信用社存在劳动关系并支付工作期间的各项加班费和低于最低工资标准的工资差额。2017年2月24日，张家口市劳动人事争议仲裁委员会做出张劳仲案字（2017）第9号仲裁裁决，裁决如下：一、第一被申请人（花园信用社）和申请人（刘荣海）签订劳动合同；第二被申请人（园缘服务公司）与申请人解除劳务派遣行为；二、第一被申请人支付申请人2016年最低工资差额人民币为：（1420元/月-700元/月）×6月+（1590元/月-700元/月）×6月﹦9660元；三、第一被申请人支付申请人2016年双休日加班费人民币为：（1420元/月×6月+1590元/月×6月）÷12月÷21.75天/月×104天×200%﹦14392.64元；四、第一被申请人支付申请人2016年法定节假日加班费人民币为：（1420元/月×6月+1590元/月×6月）÷12月÷21.75天/月×11天×300%﹦2283.45元；五、第一被申请人支付申请人2016年休假工资报酬人民币为：（1420元/月×6月+1590元/月×6月）÷12月÷21.75天/月×5天×300%﹦1037.93元。原告刘荣海与被告花园信用社均不服该仲裁裁决，双方诉至该院。另查，2010年至2016年期间，花园信用社与园缘服务公司之�均签订劳务派遣协议，园缘服务公司与刘荣海之间均签订劳动合同。张家口市最低工资标准：2010年7月至12月为840元/月，2011年1月至6月为840元/月，2011年7月至12月为1040元/月，2012年1月至11月为1040元/月，2012年12月为1260元/月，2013年为1260元/月，2014年1月至11月为1260元/月，2014年12月为1420元/月，2015年为1420元/月，2016年1月至6月为1420元/月，2016年7月至12月为1590元/月。上述事实，有原、被告当庭陈述笔录、张劳仲案字（2017）第9号仲裁裁决书、花园信用社证明、交易明细、劳务派遣协议、劳动合同书、园缘服务公司派遣农联社员工2010年9-12月费用表、园缘服务公司派遣下花园农联社员工工资表（2015年、2016年）、农村信用社费用开支申请表、河北省农村信用社财管系统记账凭证、河北省农村信用社电汇凭证、发票、照片、解除劳动关系通知书等证据经庭�质证予以证实，该院予以采信。该院认为，一、关于劳动关系认定问题。原告刘荣海2010年9月到被告花园信用社工作，双方没有签订书面劳动合同，2010年12月，刘荣海与园缘服务公司签订劳动合同，园缘服务公司将刘荣海派到花园信用社工作，劳动合同书反映了当事人真实意思，刘荣海作为完全民事行为能力人，在签订合同时就知道或者应当知道其用工关系和用工性质，因此，刘荣海与园缘服务公司之间的劳动关系成立，园缘服务公司为用人单位，花园信用社为用工单位。故对刘荣海要求与花园信用社签订劳动合同，与园缘服务公司解除劳务派遣行为的诉讼请求，该院不予支持。二、关于最低工资差额的问题。《中华人民共和国劳动法》第四十八条规定，“国家实行最低工资保障制度。最低工资的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定�报国务院备案。用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。”园缘服务公司每月支付刘荣海工资700元，低于张家口市最低工资标准，应当予以调整。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、第四款规定，“劳动争议申请仲裁的时效期间为1年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起1年内提出。”2010年9月，刘荣海到花园信用社工作，同年12月，刘荣海与园缘服务公司签订劳动合同，被派遣至花园信用社工作，2010年9月至2016年12月，刘荣海每月工资700元，都是由园缘服务公司发放的，一直未足额发放工资，属于拖欠劳动报酬引发的争议，因此，�告刘荣海主张按照最低工资标准补足工资差额的诉讼请求不受一年仲裁时效期间的限制，符合法律规定，该院予以支持。被告园缘服务公司作为用人单位，应按照张家口市最低工资标准给刘荣海补足工资差额，具体数额如下：2010年9月至12月为（840-700）×4＝560元，2011年1月至6月为（840-700）×6＝840元，2011年7月至12月为（1040-700）×6＝2040元，2012年1月至11月为（1040-700）×11＝3740元，2012年12月为（1260-700）×1＝560元，2013年为（1260-700）×12＝6720元，2014年1月至11月为（1260-700）×11＝6160元，2014年12月（1420-700）×1＝720元，2015年为（1420-700）×12＝8640元，2016年1月至6月为（1420-700）×6＝4320元，2016年7月至12月为（1590-700）×6＝5340元，总计39640元。园缘服务公司与花园信用社在劳务派遣协议中约定劳务派遣人员的工资不低于当地政府规定的最低工资标准，故花园信用社对上述款项39640元承担连带赔偿责任。三、关于加班费、带薪年休假的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第六十二条规定“用工单位应当履行下列义务：（三）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇。”刘荣海与园缘服务公司签订的劳动合同明确表明，乙方（即刘荣海）在用工单位（即花园信用社）执行标准时工作制，原告刘荣海与被告花园信用社均未提供考勤表，但庭审中花园信用社对刘荣海每年采暖期需要较长时间工作的事实予以认可，故该院对于刘荣海主张加班费的请求予以支持。因法定节假日、休息日加班工资系扣减工资的争议，而非拖欠工资的争议，应受《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定的一年仲裁时效的限制。原告刘荣海于2016年12月31日停工，故其主张2015年12月31日之前的加班费已超过劳动争议申诉时效，该院不予支持，被告花园信用社仅应支付原告刘荣海2016年加班工资。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定，确定花园信用社应支付刘荣海加班费如下：2016年1月1日至2016年12月31日之间休息日加班工资为14392.64元（（1420元/月×6月+1590元/月×6月）÷12月÷21.75天/月×104天×200%）、法定节假日加班工资为2283.45元（（1420元/月×6月+1590元/月×6月）÷12月÷21.75天/月×11天×300%）。《中华人民共和国劳动法》第四十五条明确规定：“国家实行带薪年休假制度”、“劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假。具体办法由国务院规定”。国务院《职工带薪年休假条例》第三条第一款规定“职工累计工作满1年不满10年的，年休假5天”，第五条第三款规定“对职工应休未休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300％支付年休假工资报酬。”刘荣海被园缘服务公司派遣至花园信用社工作六年四个月，带薪年休假应为五天，花园信用社未安排刘荣海年休假，故被告花园信用社应支付刘荣海2016年带薪年休假工资报酬为1037.93元（（1420元/月×6月+1590元/月×6月）÷12月÷21.75天/月×5天×300%）。被告园缘服务公司作为原告刘荣海的劳务派遣单位，应当对上述加班费、带薪年休假工资报酬总计17714.02元承担连带赔偿责任。综上，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第四十五条、第四十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第六十二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《职工带薪年休假条例》第三条第一款、第五条第三款之规定，判决如下：一、原告刘荣海与被告张家口市园缘职业服务有限公司自2010年9月1日至2016年12月31日期间存在劳动关系。二、被告张家口市园缘职业服务有限公司于本判�生效后七日内支付原告刘荣海2010年9月1日至2016年12月31日期间低于张家口市最低工资标准差额部分39640元。被告张家口市下花园区农村信用联社股份有限公司花园信用社承担连带赔偿责任。三、被告张家口市下花园区农村信用联社股份有限公司花园信用社于本判决生效后七日内支付原告刘荣海休息日加班工资14392.64元、法定节假日加班工资2283.45元，2016年年休假工资1037.93元，总计17714.02元。被告张家口市园缘职业服务有限公司对上述款项承担连带赔偿责任。四、驳回原告刘荣海其他诉讼请求。五、驳回被告张家口市下花园区农村信用联社股份有限公司花园信用社其他诉讼请求。二审期间，各方均未提交新的证据。本院查明原审（2017）冀0706民初字第84号卷宗第50页：下花园信用社于2016年12月16日出具的《证明》载明：“刘荣海，男，身份证号，2010年8月31日至2016年12月8日在我单位看门，烧采暖锅炉，烧水做饭，打扫卫生工作。”本院查明的其他事实与一审法院一致。本院认为，依据下花园信用社于2016年12月16日出具的证明；2010年12月9日，花园信用社与园缘服务公司签订劳务派遣协议；同日，园缘服务公司与刘荣海签订劳动合同等相关事实，能够认定2010年8月31日至2010年12月8日，刘荣海与下花园信用社形成了事实劳动关系，2010年12月9日之后，刘荣海与园缘服务公司、下花园信用社建立劳务派遣关系，园缘服务公司为用人单位，下花园信用社为用工单位。原审法院认定劳动关系时间有误，本院予以纠正。因2010年12月9日之后，下花园信用社与刘荣海无劳动关系且是否签订劳动合同系当事人的意思自治范畴，故对刘荣海要求与下花园信用社签订劳动合同的主张，本院不予支持。因应休未休年休假工资是法律规定的用�单位对未休假职工的一种福利补偿，性质上为补偿金，应适用于劳动争议一年的仲裁时效限制，故对刘荣海关于未休年休假工资不受仲裁时效限制的主张，本院亦不予支持。关于加班费的问题。首先，原劳动部《关于贯彻执行若干问题的意见》第53条规定：劳动法中的“工资”是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。从上述规定可知，加班费应认定为工资的组成部分，其应适用有关劳动报酬的仲裁时效规定。其次，《劳动争议司法解释三》第九条规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。《工资支付暂行规定》第六条规定：用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。从上述规定可知，就加班事实的举证，在发生劳动争议发生起两年内，劳动者只要完成初步的举证责任、或法院根据双方的陈述，认为可能存在加班的事实，或劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实的证据后，此时的举证责任就倒置到用人（或用工）单位，两年之后的举证责任，完全由劳动者承担，除非劳动者有证据证明用人（用工）单位掌握加班事实存在的证据。具体到本案中，因下花园信用社对刘荣海每年采暖期需要较长时间的事实予以认可，故刘荣海在两年之内加班的事实已完成初步举证责任，此时未有加班事实的举证责任就转移至用人（或用工）单�，因下花园信用社未提交任何证据（如考勤表）予以反证，刘荣海亦未对两年之外加班事实提交任何证据予以证实，故本院对刘荣海主张的加班费，仅支持两年。2015年的加班费为：双休日加班为[1420÷21.75（月计薪日）]×104天×200%=13579.77元，节假日加班[1420÷21.75（月计薪日）]×11天×200%（因月计薪日已包含节假日工资，故此时仍应按200%计算）=1436元，其总额为15016元。如前所述，因月计薪日21.75已包含法定节假日的工资，故法定节假日的加班工资应按200%计算，原审法院计算2016年法定节假日加班费有误，本院予以纠正，其数额应为1420元/月÷21.75天/月×7天（2016年上半年法定节假日共7天）×200%+1590元/月÷21.75天/月×4天（2016年下半年法定节假日共4天）×200%=914元+584元=1498元。综上，刘荣海的加班费总计为15016+14392.64+1498=30906.64元。关于责任承担的问题。《劳动合同法》第六十二条规定：用工单位应当履行下列义务：……（二）告知被派遣者的工作要求和劳动报酬；（三）支付加班费、绩效资金，提供与工作岗位相关的福利待遇；…。第九十二条规定：劳务派遣单位违反本法规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每人一千元以上五千元以下的标准处以罚款，并由工商行政管理部门吊销营业执照；用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。本案中，因下花园信用社的过错，致使园缘服务公司支付刘荣海的工资，低于最低工资标准，给刘荣海造成了损害，故下花园信用社应支付刘荣海的最低工资差额，园缘服务公司对此应承担连带责任，原审法院判决最低工资差额责任承担不当，但因园缘服务公司服从一审判决，本院对此不持异议，即园缘服务公司支付刘荣海的最低工资差额39640元，下花园信用社对此承担连带责任。综上所述，原审判决认定事实清楚，但部分判决适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持河北省下花园区人民法院（2017）冀0706民初84、98号民事判决第二项、第四项、第五项；二、变更河北省下花园区人民法院（2017）冀0706民初84、98号民事判决第一项为：确认刘荣海与张家口市下花园区农村信用联社股份有限公司花园信用社于2010年8月31日至2010年12月8日存在劳动关系；三、变更河北省下花园区人民法院（2017）冀0706民初84、98号民事判决第三项为：张家口市下花园区农村信用联社股份有限公司花园信用社于本判决生效之日起七日内支付刘荣�加班工资30906.64元，2016年未休年休假工资1037.93元，共计31944.57元；张家口市园缘职业服务有限公司对该项承担连带赔偿责任。一审案件受理费负担不变，二审案件受理费10元，由张家口市下花园区农村信用联社股份有限公司花园信用社负担。本判决为终审判决。审判长  赵景献审判员  牟 键审判员  赵 亮二〇一七年十一月三日书记员  李 宁