江苏省盐城市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）苏09刑终436号
原公诉机关江苏省盐城市大丰区人民检察院。
上诉人（原审被告人）朱晓飞，男，1980�4月5日出生，汉族，大专文化，个体户，户籍所在地江苏省盐城市大丰区，住盐城市大丰区。被告人朱晓飞曾因犯交通肇事罪，于2006年7月5日被大丰市人民法院判处有期徒刑两年六个月，缓刑三年。因涉嫌犯非法经营罪，于2016年3月22日被盐城市大丰区公安局刑事拘留，2016年4月28日经盐城市大丰区人民检察院批准逮捕。现羁押于盐城市大丰区看守所。
辩护人李昌国，江苏法鼎律师事务所律师。
江苏省盐城市大丰区人民法院审理江苏省盐城市大丰区人民检察院指控原审被告人朱晓飞犯非法经营罪一案，于2017年7月31日作出（2017）苏0982刑初1号刑事判决。原审被告人朱晓飞不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，听取检、辩意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审查明：2011年10月至2016年3月间，被告人朱晓飞利用其所办理的3台销售点终端机具（即POS机）及以他人名义办理的6台P**机，在无真实交易的情况下，为其本人及他人所持有的信用卡套现，合计套现人民币9392639.1元。具体事实如下：
1.2011年10月至2015年5月间，被告人朱晓飞利用大丰市名品世家贸易公司所办理的商户号为924320959987436的POS机，在无真实交易的情况下，为其本人及他人所持有的信用卡套现，合计金额人民币1783580.6元。
2.2014年4月至2014年11月间，被告人朱晓飞利用名品世家贸易公司所办理的商户号为898320959981580的POS机，在无真实交易的情况下，为其本人及他人所持有的信用卡套现，合计金额人民币1816196元。
3.2014年3月至2016年1月间，被告人朱晓飞利用大丰市铭城食品商行所办理的商户号为898320959981425的POS机，在无真实交易的情况下，为其本人及他人所持有的信用卡套现，合计金额人民币4177648.5元。
4.2015年11月至2016年2月间，被告人朱晓飞利用大丰区晓娟工艺品经营部所办理的商户号为898320959985579的POS机，在无真实交易的情况下，为其本人及他人所持有的信用卡套现，合计金额人民币335690元。
5.2015年3月至2015年8月间，被告人朱晓飞利用大丰市虹鑫家具城所办理的商户号为898320950210182的POS机，在无真实交易的情况下，为其本人及他人所持有的信用卡套现，合计金额人民币288100元。
6.2015年4月至2015年12月间，被告人朱晓飞利用大丰市万盈镇好时代精品服饰店所办�的商户号为898320956913116的POS机，在无真实交易的情况下，为其本人及他人所持有的信用卡套现，合计金额人民币249723元。
7.2015年3月至2016年1月间，被告人朱晓飞利用大丰市万盈镇星阳电器经营部所办理的商户号为898320957220192的POS机，在无真实交易的情况下，为其本人及他人所持有的信用卡套现，合计金额人民币192944元。
8.2015年3月至2016年3月间，被告人朱晓飞利用大丰市文根手机卖场所办理的商户号为898320948140353的POS机，在无真实交易的情况下，为其本人及他人所持有的信用卡套现，合计金额人民币247727元。
9.2015年5月至2015年10月间，被告人朱晓飞利用大丰市粤新建筑材料经营部所办理的的商户号为898320950720307的POS机，在无真实交易的情况下，为其本人及他人�持有的信用卡套现，合计金额人民币301030元。
本案系因他人举报案发，随后盐城市大丰区公安局对本案进行了初查，并对本案进行刑事立案。2016年3月21日，被告人朱晓飞被公安机关抓获归案，归案后能够如实供述自己的犯罪事实。被告人朱晓飞归案后揭发他人非法经营犯罪行为，经公安机关查证属实。
原审判决认定的上述事实，有常驻人口基本信息表、案发经过及归案情况说明、刑事判决书、刷卡套现人银行卡明细、案涉POS机流水情况、盐城市大丰区经侦大队情况说明、受理案件登记表、立案决定书、取保候审决定书等书证，证人陈某3、朱某1、朱某2、朱某3、李某1、陈某1、冯某、糜某、王某1、蔡某、陈某2、高某、许某1、蒋某、刘某、陆某、孙某1、孙某2、王某2、王某3、吴某、肖某、许某2、殷某、张某1、朱某4、李某2等人的证言，被告人朱晓飞的供述和辩解等证据证实。
原审法院认为：被告人朱晓飞违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机），以虚构交易的方式向信用卡持有人直接支付现金，情节特别严重，应当以非法经营罪追究刑事责任。被告人朱晓飞虽不具有自首情节，但归案后如实供述了自己的罪行，依法可以对其从轻处罚。被告人朱晓飞揭发他人犯罪行为，经查证属实，系立功，依法可以对其从轻处罚。被告人朱晓飞有犯罪前科，酌情从重处罚。对辩护人提出的相关辩护意见，综合评判如下：1.证明本案事实的证据有相关银行卡、POS机流水清单、被告人的供述和辩解、相关证人证言等，公诉机关在审查起诉阶段对被告人提出异议的相关数额予以了排除，被告人亦在庭审中或庭后调查阶段对公诉机关指�的事实和数额予以认可，证据之间能够相互印证，足以认定；2.本案系因他人举报而案发，公安机关在对本案进行初查后将被告人抓捕归案，被告人不具备归案的主动性，依法不能认定为自首，但被告人归案后如实供述自己的犯罪事实，可以从轻处罚；3.利用信用卡套现行为的本质特征是虚构交易事实，向信用卡持有人直接支付现金，该行为侵犯了合法、有序的金融秩序，无论是通过信用卡为自己刷卡套现的行为，还是通过信用卡为他人套现的行为，其侵犯的法益是一致的，在持卡人与POS机持有人身份重合的情况下，其利用自己持有的信用卡和POS机为自己套现的行为，应当属于非法经营行为，是符合最高人民法院、最高人民检察院相关司法解释精神的。关于辩护人提出的其他辩护意见，量刑时予以综合考量。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项�第六十七条第三款、第六十八条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条第一款、第二款之规定，该院判决：被告人朱晓飞犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币五万元。
上诉人朱晓飞的主要上诉理由为：1.原审判决认定上诉人套现9392639.1元为非法经营额证据不足，上诉人使用自己的卡在自己实际所有的POS机上套现的行为，本质上不属于非法经营行为，该部分涉案金额应予核减；2.原判量刑明显过重，上诉人如实供述罪行，有立功行为，上诉人的套现并未给发卡银行或他人造成实际经济损失，社会危害性相对较小，发卡银行滥发银行卡，缺乏有效的监督措施，是导致该类案件多发的主要原因，原判未充分考虑上述法定、酌定量刑情节，相较同类�件，判决明显偏重。其辩护人的辩护意见基本同该上诉理由，另提出朱晓飞系自首，又有立功情节，应减轻处罚适用缓刑。
盐城市人民检察院书面阅卷意见为：原判事实清楚，证据确实、充分，认定上诉人朱晓飞构成非法经营罪有朱晓飞的多次稳定供述，证人陈某3、朱某1等人的证言，银行卡交易明细、案涉POS机流水情况等书证证实。朱晓飞上诉理由不能成立，建议驳回上诉，维持原判。
本院二审审理查明的事实与原判相同。原判认定事实的相关证据均经一审庭审举证、质证，合法有效，本院予以确认。
本院认为：上诉人朱晓飞违反国家规定，以虚构交易的方式使用销售点终端机具（POS机）为信用卡持有人刷卡套取现金，非法从事资金支付结算业务，其行为构成非法经营罪，且属情节特别严重。被告人朱晓飞归案后如实供述了自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人朱晓飞揭发他人犯罪行为，经查证属实，系立功，依法可以从轻或者减轻处罚。
关于上诉人朱晓飞提出的“为自己或者自己控制的信用卡套取现金的涉案金额应予核减”的上诉理由。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条“违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等办法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚”之规定，信用卡套现类非法经营罪规制的是行为人在无真实交易背景下向信�卡持卡人直接支付现金的行为，并不禁止行为人与持卡人主体重合。本案中，上诉人朱晓飞申领多台P**机的目的在于实施信用卡套现，在未发生真实商品交易的情况下，上诉人朱晓飞使用自己或实际控制的信用卡在案涉POS机上套取现金，系变相将信用卡的授信额度转化为现金，规避信用卡取现所须承担的较高银行利息的行为，其产生的后果是银行难以对套现资金进行有效的监管、控制、跟踪，使银行资金处于高度风险中，本质上属于扰乱国家金融秩序的行为。故上诉人朱晓飞利用POS机实施的信用卡套现，无论是为他人还是为本人刷卡，均违反了不得虚构交易的特定行业规则，属于刑法第二百二十五条规定的非法从事资金结算业务的非法经营行为，上诉人朱晓飞使用本人或者实际控制的信用卡在案涉POS机上套现的金额应当计入非法经营犯罪数额，原判认定犯罪金额9392639.1元并无不当。相关上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人朱晓飞提出的“发卡银行滥发银行卡缺乏有效的监督措施存在过错”的上诉理由。经查，银行系统漏洞的存在并非上诉人可以实施犯罪、减轻罪责的理由，发卡银行不存在刑法意义上的过错。该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于辩护人提出的“朱晓飞构成自首”的辩护意见。经查，根据公安机关出具的案发经过及归案情况说明，朱晓飞系被公安机关抓获归案，其在人身自由受到控制并非基于其本人意志下的归案，因不具备投案的主动性和自愿性，依法不能认定为自首。该辩护意见无事实依据，本院不予采纳。
综上，原判认定上诉人�晓飞犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法。根据朱晓飞非法经营的犯罪事实、性质、情节和社会危害程度，考虑其立功、坦白情节，应对上诉人朱晓飞减轻处罚。相关上诉理由成立，本院予以采纳。上诉人朱晓飞不符合刑法规定的缓刑适用条件，对辩护人提出的宣告缓刑的辩护意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（三）项、第六十七条第三款、第六十八条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条第一款、第二款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销盐城市大丰区人民法院（2017）苏0982刑初1号刑事判决，即“被告人朱晓�犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币五万元”；
二、上诉人（原审被告人）朱晓飞犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处没收财产人民币五万元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年3月22日起至2019年9月21日止。没收财产自判决生效之日起一个月内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 陶爱文
审判员 陈 斐
审判员 王新房
二〇一八年四月十七日
书记员 高华明
附录法律条文
1.《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦�其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
2.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第七条违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
实施前款行为，数额在100万元以上的，或者造成金融机构资金20万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失10万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”；数额在500万元以上的，或者造成金融机构资金100万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失50万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。
持卡人以非法占有为目的，采用上述方式恶意透支，应当追究刑事责任的，依照刑法第一百九十六条的规定，以信用卡诈骗罪定罪处罚。