浙江省绍兴市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）浙绍行终字第133号
上诉人（原审原告）宁波市东海广告有限公司，住所地宁波市江东区会展路181号宁波国际贸易展览中心常年馆6层6A29。
法定代表人周智凤。
委托代理人张贤文。
上诉人（原审原告）宁波市金榜广告有限公司，住所地宁波市鄞州区石碶街道万国商城。
法定代表人张鸿闻。
被上诉人（原审被告）绍兴市越城区孙端镇人民政府，住所地绍兴市越城区孙端镇又新路7号。
法定代表人吕刚强。
委托代理人谢泽炯。
委托代理人何建航。
上诉人宁波市东海广告有限公司、宁波市金榜广告有限公司因行政强制及行政赔偿一案，不服绍兴市越城区人民法院于2015年6月6日作出的（2015）绍越行初字第23号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年8月12日公开开庭审理了本案。上诉人宁波市东海广告有限公司的委托代理人张贤文、宁波市金榜广告有限公司的法定代表人张鸿闻，被上诉人绍兴市越城区孙端镇人民政府的副镇长冯孙及该单位的委托代理人谢泽炯、何建航到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2004年11月29日、2006年9月28日，原告宁波市东海广告有限公司与绍兴市越城区孙端镇镇塘殿村村民委员会签订了《广告场地承租合同》各一份，由其租赁孙端镇镇塘殿村沪杭高速公路下公路两边农田作为设立高架广告牌发布广告的场地。后该公司在该高速公路南侧设置了涉案广告牌二块（拆除前已作为日发纺机广告和工业机器人广告使用），北侧设置了广告牌一块（拆除前已作为长城装饰广告牌使用）。2009年1月1日，两原告又签订了“广告牌产权转让及广告经营养护维修合作协议”，宁波市东海广告有限公司将包含三处涉案广告牌在内的项目与宁波市金榜广告有限公司进行合作，合作时间从2010�1月1日至广告牌拆除为止。2014年6月，被告根据“绍兴市人民政府办公室关于在全市开展公路沿线广告整治‘百日攻坚’行动的通知”，对被告辖区内的户外广告设置进行调查，调查中被告发现两原告的三座广告牌均未履行相关审批程序，认为违反土地管理法和规划法。2014年9月11日，被告作出编号为10的《责令限期拆除决定书》，责令原告于2014年9月18日前自行拆除搭建在越城区孙端镇镇塘殿村的涉案广告牌。同日，被告将该决定书通过EMS邮寄方式送达宁波市东海广告有限公司。两原告在被告指定的履行期限内未实施自拆。2014年10月10日，因原告发现涉案广告牌已被拆除，即向被告相关负责人邮寄了要求赔偿损失的函件，但该邮件邮政部门确认被拒收。原告遂提起行政诉讼，同时一并提出行政赔偿请求。
原审法院认为，《浙江省违法建筑处置规定》第六条�定：“省住房和城乡建设主管部门负责指导、监督全省违法建筑处置工作；设区的市、县（市）城乡规划主管部门具体负责本行政区域内城镇违法建筑处置工作，并负责指导、监督本行政区域内乡村违法建筑处置工作；乡（镇）人民政府具体负责本行政区域内乡村违法建筑处置工作。”故被告具有对其所辖的行政区域内涉嫌违法建设的行为履行相应职责的行政职权。本案的争议焦点为：一、被告是否实施了拆除原告涉案广告牌的行政行为。庭审中被告辩称原告的广告牌由广告牌所在村委自行拆除，但未提供相关证据。本院认为，从被告向原告送达的限期拆除决定书及其制作的现场笔录，可以证明涉案广告牌均已列入被告要求拆除的范围，行政相对人是宁波市东海广告有限公司，该广告牌在限期拆除决定书指定的期限界满后已被拆除，且证实非原告自拆。同时，被告提交的答辩状中也陈述到其拆除原告广告牌的行为有事实依据，只是对原告起诉状中的扣押、没收原告广告牌中的行为要求确认违法作出辩解，故对于该节事实原告已完成初步证明义务，如果被告认为该行为不是其实施，作为行政机关应当提供更充分的证据，且被告向其所辖区域内的村委进行调查核实，对于被告而言其举证能力障碍较原告明显偏小，故对于涉案广告牌被告主张系他人所为，理由不充分。二、涉案广告牌架设的合法性。《浙江省村镇规划建设管理条例》第二十条规定：“村镇新建、扩建、改建任何建筑物、构筑物，应当安排在村镇规划区内。新建项目确需安排在村镇规划区外的，其选址必须由县级以上村镇建设行政管理部门会同土地管理等有关行政管理部门确定，并按照本条例规定的程序办理规划建设审批和用地审批手续。严禁未批先建。”第二十�条第二款、第三款规定：“在村庄、集镇规划区内建设公共设施、公益事业设施和生产经营性设施的，按照国家有关规定，办理村镇规划选址意见书和用地审批手续。在建制镇规划区内进行上述建设的，在申请办理用地审批手续前，必须依法办理建设用地规划许可证。”本案中的涉案广告牌系构筑物，架设在原告向孙端镇镇塘殿村租赁的集体土地上，但未提供相应用地审批手续，不能视为其架设广告牌的行为合法。虽然原告的广告牌架设已超过二年，但根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定，违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。鉴于原告架设广告牌未经审批的行为一直处于继续状态，故原告的涉案违法行为仍在法律规定的追溯期限内。三、原告申请行政赔偿依据是否充分。原告主张赔偿的依据系其自行委托浙江天平资产评估有�公司的评估报告。该评估报告对于广告牌的使用年限设定为25年，且以2012年进行过大型保养为由，确定勘察成新率为90%。但从原告庭审中提供的证据看，其承租的土地使用权年限仅为10年，又未提供出租方同意到期后续租的依据，故即使广告牌本身确有25年的使用寿命，也只是对于广告架设施本身而言，对于基础承台的基建等部分设施及安装费用，在原告承租期满后仍以25年折算，无法律依据。同时，原告对于2012年已进行大型保养的事实，也未提供证据证明，故其申请赔偿585900元，依据不充分。综上，涉案广告牌属于违法构筑物事实清楚，但即使对违法构筑物实施强制拆除，也必须遵循正当程序原则。案件中所涉广告牌已涉及原告方重大权益，依照法律规定被告应给予原告陈述申辩的权利，当违法建筑当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不自行拆除或者申请拆除违法建筑的，方可组织强制拆除，并张贴公告。本案被告实施行政强制拆除时均未履行上述义务，原告要求确认被告拆除行为违法，理由充分，本院予以支持。鉴于原告提供的赔偿依据不充分，对其要求被告赔偿直接经济损失585900元的诉讼请求，不予支持。至于原告请求确认被告扣押、没收两原告设置在位于绍兴市越城区孙端镇塘殿村三座高立柱双面广告牌的行政行为违法的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项及《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决确认被告绍兴市越城区孙端镇人民政府强制拆除两原告在绍兴市越城区孙端镇镇塘殿村三处广告牌的行政行为违法；驳回原告宁波市东海广告有限公司、宁波市金榜广告有限公司其�诉讼请求。本案案件受理费50元，由被告绍兴市越城区孙端镇人民政府负担。
宁波市东海广告有限公司、宁波市金榜广告有限公司上诉称：1.原审判决认定事实错误。原审判决以涉案广告牌未经土管部门审批而认定违法，无事实依据。没有法律规定设置广告牌需办理土地使用权证，涉案广告牌设置已近十年，土管部门从未查处。被上诉人依法不具有拆除涉案广告牌的行政职权。涉案广告牌不属村镇规划建设范围，不受《浙江省村镇规划建设管理条例》规制。2.上诉人因被上诉人违法行为造成的直接损失应得到赔偿。具体赔偿标准绝非只是材料费，而应考虑其使用价值。请求维持原审判决中的第一项判决，撤销第二项判决，依法改判被上诉人赔偿上诉人585900元。
绍兴市越城区孙端镇人民政府未在法定期限内提交答辩状，庭审时辩称：1.原审法院认�被上诉人实施了行政强制行为，证据不足。被上诉人仅作出《责令限期拆除决定书》，并未在答辩状中承认拆除了涉诉广告牌。2.被上诉人并未在庭审中出尔反尔，确实不清楚实施主体。被上诉人从未扣押、没收广告牌，故原审法院驳回上诉人要求确认扣押广告牌行政行为违法的请求是正确的。3.关于行政赔偿。上诉人凭单方面委托的评估报告请求行政赔偿，依据不足。上诉人因违反土地管理法和规划法而设置的广告牌，不具有合法性。请求二审依法判决。
庭审中，双方围绕拆除主体、涉案广告牌的合法性及赔偿请求等争议焦点进行陈述、论辩。
经审理，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：一、关于涉案广告牌构筑物的拆除主体。被上诉人在调查核实的基础上于2014年9月11日作出《责令限期拆除决定书》，责令上诉人限期�除涉案三块广告牌，逾期不拆除的按相关法律规定进行拆除。后，涉案广告牌被拆除。在两上诉人否认自拆、被上诉人未提供关于拆除主体的其他证据的情况下，原审判决认定上诉人实施了拆除行为并无不当。二、关于涉案广告牌建造的合法性。根据《浙江省村镇规划建设管理条例》第二十条、第二十二条之规定，涉案广告牌的建造主体应办而未办相关规划、用地许可审批手续，其违法状态一直存续。故上诉人关于涉案广告牌系合法状态的上诉理由，本院不予采纳。三、关于赔偿问题。涉案广告牌的建造行为虽违法，但由于被上诉人的拆除行为违反法定程序，且拆除后的广告牌材料并未归还上诉人。显然，被上诉人的行为侵犯了两上诉人的合法权益，依法应予赔偿。原审法院以上诉人的赔偿请求依据不充分为由驳回其赔偿请求，系认定错误，本院依法予以纠正。�于赔偿数额，《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定：“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”鉴于两上诉人和被上诉人均未提交充分证据证明因被上诉人的拆除行为造成上诉人的直接损失数额。本院在参考上诉人提供的涉案广告牌《价值评估报告》的基础上，结合上诉人、被上诉人在本案中的过错程度及相关材料的市场价等因素，酌情确定涉案广告牌残存构件的价值为45000元／块，三块共计135000元。对两上诉人超出该数额的赔偿请求，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项和第（二）项、《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条第（四）项、第三十六条第（四）项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决如下：
一、维持浙江省绍兴市越城区人民法院（2015）绍越行初字第23号行政判决中的第一项判决；
二、撤销浙江省绍兴市越城区人民法院（2015）绍越行初字第23号行政判决中的第二项判决；
三、判令被上诉人绍兴市柯桥区孙端镇人民政府对上诉人宁波市东海广告有限公司、宁波市金榜广告有限公司涉案三块广告牌残存构件的灭失承担135000元的赔偿责任，限于本判决生效之日起三十日内履行；
四、驳回上诉人宁波市东海广告有限公司、宁波市金榜广告有限公司的其他诉讼请求。
一、二审案件受理费各50元，由被上诉人绍兴市越城区孙端镇人民政府负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 建
审 判 员 梅 云
代理审判员 范卓娅
二〇一五年十月八日
书 记 员 寿 梦