中华人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）最高法民申3698号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：新疆铭康冷链集团有限公司。住所地：新疆维吾尔自治区石河子开发区北一东路59小区天富巨城****号。
法定代表人：张铭中，该公司董事长。
委托诉讼代理人：ＸＸ，新疆瑞诚律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：姜凯，男，1975年8月17日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区石河子市。
一审被告、二审被上诉人：石河子市天宇建筑安装工程有限公司。住所地：新疆维吾尔自治区石河子市炮台镇建安路南（农八师121团团部）。
法定代表人：曹国华，该公司董事长。
再审申请人新疆铭康冷链集团有限公司（以下简称铭康公司）因与被申请人姜凯及一审被告、二审被上诉人石河子市天宇建筑安装工程有限公司（以下简称天宇公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院（2017）兵民终37号，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
铭康公司申请再审称，一、铭康公司有新证据证明《工程造价鉴定意见书》不客观、真实。1.原审中铭康公司提交书证十五份、第三方鉴定书一份，要求证明工程造价鉴定意见书结论与事实严重不符，原审法院对上述证据未予审查。2.原审中铭康公司提供两名鉴定人员作为专业技术人员出庭，对本案鉴定意见书制作程序及鉴定意见提出异议。原审在鉴定人员无明确答复的情况下直接作出判决没有事实依据。二、原审法院认定基本事实缺乏证据证明。1.原审对建设工程施工合同的合法、有效性的认定与姜凯和天宇公司之间系挂靠关系、姜凯是实际施工人的认定之间相互矛盾。案涉工程现未办理竣工验收合格手续，姜凯无权提起诉讼。2.案涉工程项目至今未过质量保修期限，法院判定将全部工程款结算给姜凯，工程质量无法得到保障。铭康公司所支付的工程款全部通过转账方式汇入天宇公司的账户，并不知本案中存在实际施工人的问题。且本案中无法核实姜凯提交的证据的真实性。3.铭康公司系基于其与天宇公司的《建设工程施工合同》收取150万元保证金，该保证金应视为天宇公司向其缴纳，原审判定铭康公司向姜凯退还150万元保证金没有事实依据。4.《工程造价鉴定意见书》不真实、不客观，不能成为本案的定案依据。鉴定部门依据铭康公司与天宇公司签订的《建设工程施工合同》对案涉项目进行估价错误。原审通过用总造价减未完工程造价的方式计算应付工程款错误。5.本案中，铭康公司提交了建设工程委托监理合同、法定代表人授权书、工程质量终身责任承诺书、建设工程安全生产承诺书，证明铭康公司委托吴元新为总监理工程师。艾志明仅系天宇公司的核算员，其签字的停工损失报告不对案涉工程发生法律效力，原审认定铭康公司支付姜凯停工损失没有事实及法律依据。三、原审认定铭康公司对天宇公司的债务承担连带责任没有法律依据。铭康公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项、第九项之规定申请再审。
被申请人姜凯提交意见称，一、铭康公司提交的意见不属于“新的证据”，不足以推翻其一审的自认。二、原审认定事实不存在错误。姜凯是案涉工程实际施工人；保证金系姜凯缴纳给铭康公司，铭康公司理应返还；停工损失的承担符合客观事实及法律规定。三、原审法院判决铭康公司与天宇公司承担连带付款责任并无不当。综上，铭康公司的再审事由不成立。
根据铭康公司的申请再审事由，本院对以下事项进行审查：
一、关于铭康公司提交的材料是否属于再审中“新的证据”的问题
铭康公司提交书证十五份、第三方鉴定书一份，称工程造价鉴定意见书结论与事实不符。本院经审查认为，上述材料不属于“新的证据”，理由如下：第一，前述材料所依据的事实在原审庭审前已经存在，也能够在原审庭审结束前调取，铭康公司亦自认未及时调取系其主观原因所致，即代理人没有重视鉴定意见，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百八十八条“再审申请人证明其提交的新的证据符合下列情形之一的，可以认定逾期提供证据的理由成立：（一）在原审庭审结束前已经存在，因客观原因于庭审结束后才发现的；（二）在原审庭审结束前已经发现，但因客观原因无法取得或者在规定的期限内不能提供的；（三）在原审庭审结束后形成，无法据此另行提起诉讼的”之规定，铭康公司提交的材料不属于“新的证据”。第二，铭康公司虽对鉴定意见提出异议并提交了上述材料，但原审中鉴定机构对其异议进行了答复。《最高人民法院关于证据的若干规定》第七十一条规定，人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。本案中，铭康公司未提供证据证明鉴定存在鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格、鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足、经过质证认定不能作为证据使用等的情形，故原审对于鉴定意见予以确认并无不当。
二、关于本案的基本事实是否缺乏证据证明的问题
（一）姜凯可作为实际施工人提起诉讼，理由如下：
第一，天宇公司将案涉工程转包给姜凯，姜凯对工程实际进行了施工，全面履行了天宇公司与铭康公司签订的《建设工程施工合同》，交纳了保证金、税金及工程费用等，并从铭康公司收取了部分工程款。对于上述事实，姜凯提供了《工程项目经济承包责任书》、2013年7月25日中国建设银行客户回单、2013年7月26日铭康公司的收款收据、2014年8月19日、2014年8月23日中国建设银行进账单、2015年12月23日铭康公司开具3630000元的发票及姜凯的缴税存根、11张收据及2014年对账单等予以证明。第二，铭康公司主张姜凯与天宇公司系劳动关系，然而从姜凯提供的二级建造师注册证书来看，姜凯受聘单位是天筑集团公司而非天宇公司，且铭康公司并未提供证据证明上述主张，故原审未对姜凯与天宇公司存在劳动关系予以认可并无不当。第三，铭康公司主张因案涉工程未办理竣工验收合格手续，故姜凯不能成为本案实际施工人的问题。本院认为，实际施工人认定与否与工程是否竣工无关。
（二）10万元保证金应予退还，理由如下：
姜凯承接案涉项目后，于2013年7月26日通过其妻郑新杰账户向铭康公司缴纳保证金150万元，铭康公司向姜凯出具收款收据一张，后铭康公司分别于2013年8月19日、8月23日通过郑新杰账户退还姜凯保证金140万元。上述事实有2013年7月25日中国建设银行客户回单、2013年7月26日铭康公司的收款收据、结婚证等予以证实。现姜凯向铭康公司缴纳150万元保证金，铭康公司仅向姜凯退还140万元保证金，原审判定铭康公司向姜凯返还10万元保证金并无不当。
（三）原审对停工损失认定并无不当，理由如下：
第一，经备案的《建设工程施工合同》约定，监理单位委派的工程师为艾志明，铭康公司派驻的工程师为王成程。姜凯在工程施工中的两次停工均由铭康公司造成，第一次停工有监理工程师王成程在监理工程师通知单上签字收到；两次停工均有艾志明在姜凯给铭康公司的报告上签署“情况属实，请造价部门予以审核”。第二，姜凯提供了租赁合同、结算清单、工资册证明其损失，铭康公司虽持有异议，但未提供相关证据予以证明。第三，《工程造价鉴定意见书》已对停工损失作出鉴定，铭康公司虽有异议，但未提供足以反驳的相反证据和理由。
（四）《工程造价鉴定意见书》应予采信，理由如下：
该问题本院已在再审事由第一项中予以评述，在此不再赘述。需要补充以下两点：1.关于铭康公司称一审通过用总造价减未完工程造价的方式计算应付工程款错误的问题。一审中姜凯申请司法鉴定，要求对未完工的工程量等进行鉴定，一审法院委托了新疆诚成工程项目管理有限公司对未完成工程量进行司法鉴定，天宇公司、铭康公司对该部分均已表示确认。现铭康公司又对此提出异议，与之前确认不符，本院不予支持。2.根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十九条之规定，铭康公司申请再审应针对新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院（2017）兵民终37号民事判决书，而并非新疆生产建设兵团第八师中级人民法院（2015）兵八民一初字第45号民事判决。
三、关于铭康公司应否与天宇公司承担连带责任的问题
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，铭康公司未按合同约定将工程款支付给天宇公司，理应在欠付天宇公司的工程款范围内对实际施工人姜凯承担责任。故原审判定由铭康公司就案涉工程款与天宇公司承担连带责任并无不当。
四、关于再审申请人主张辩论权被剥夺的问题
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十一条规定，原审开庭过程中有下列情形之一的，应当认定为民事诉讼法第二百条第九项规定的剥夺当事人辩论权利：（一）不允许当事人发表辩论意见的；（二）应当开庭审理而未开庭审理的；（三）违反法律规定送达起诉状副本或者上诉状副本，致使当事人无法行使辩论权利的；（四）违法剥夺当事人辩论权利的其他情形。再审申请人主张其在原审中提供的十五份书证、第三方鉴定书、证明等，原审法院拒绝接收。本院认为，对于上述陈述，铭康公司未提供证据证明，应承担举证不利的后果。
综上，铭康公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项、第九项规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：
驳回新疆铭康冷链集团有限公司的再审申请。
审 判 长 杨永清
审 判 员 汪国献
审 判 员 李 涛
二〇一七年十一月十七日
法官助理 钟丽丹
书 记 员 冯宇博