四川省通江县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）通刑初字第59号
公诉机关四川省通江县人民检察院。
被告人赵文生，男，1965年1月19日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地四川省巴中市通江县。因涉嫌非法制造枪支、爆炸物罪，经通江县公安局决定，于2012年12月13日被刑事拘留，2013年1月11日被取保候审。经通江县人民法院决定，2014年7月5日由通江县公安局执行逮捕。现羁押于通江县看守所。
辩护人凌俐，通江县法律援助中心律师。
被告人徐某某，男，1969年1月15日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地四川省巴中市通江县。1996年因犯重婚罪被通江县人民法院判处有期徒刑一年，1997年5月22日刑满释放。因涉嫌非法制造爆炸物罪，经通江县公安局决定，于2012年12月31日被取保候审。经通江县人民法院决定，2014年7月5日由通江县公安局执行逮捕。现羁押于通江县看守所。
辩护人饶咸文，四川竞一律师事务所律师。
被告人杨某某，男，1955年10月5日出生，汉族，小学文化，户籍所在地四川省巴中市通江县。因涉嫌非法制造爆炸物罪，经通江县公安局决定，于2012年12月14日被取保候审。经通江县人民法院决定，2014年7月5日由通江县公安局执行逮捕。现羁押于通江县看守所。
辩护人彭波，四川竞一律师事务所律师。
通江县人民检察院以通检诉刑诉（2014）51号起诉书指控被告人赵文生涉嫌犯非法制造枪支、爆炸物罪、被告人徐某某、杨某某涉嫌犯非法制造爆炸物罪、被告人赵文生、徐某某、杨某某涉嫌犯非法持有枪支罪一案，向本院提起公诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。通江县人民检察院指派检察员路华国、代理检察员母清源出庭支持公诉。被告人赵文生及辩护人凌俐、被告人徐某某及辩护人饶咸文、被告人杨某某及辩护人彭波到庭参加了诉讼。审判期间，通江县人民检察院补充侦查，延期审理。本案现已审理完结。
通江县人民检察院起诉书指控，2007年被告人赵文生利用从温州带回的钢管，请焊工袁某某（已逝世）制成枪管及击发器，自制枪托，制成火药枪一支，由被告人赵文生长期持有、使用。2012年11月下旬，被告人赵文生、徐某某、杨某某、在赵文生家中利用硝、硫磺、苓伏树烧制成炭，制成黑火药。被告人徐某某、杨某某各自长期非法持有火药枪一支。2011年及2012年9、10月份，被告人徐某某、杨某某先后将各自持有的枪支存放到被告人赵文生家中，由赵文生代为保管。2012年12月12日，侦查人员在赵文生家中搜查出赵文生自有及代徐某某、杨某某保管的火药枪共3支，搜出三被告人制造的黑火药3.563kg。
公诉机关认为，被告人赵文生非法制造枪支，同时被告人赵文生与被告人徐某某、杨某某共同非法制造爆炸物，三被告人的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，对赵文生应当以非法制造枪支、爆炸物罪追究其刑事责任，对被告人徐某某、杨某某应当以非法制造爆炸物罪追究刑事责任。被告人徐某某、杨某某各自非法持有火药枪一支，被告人赵文生明知被告人徐某某、杨某某交其代为保管的系火药枪而仍然代为持有，三被告人的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法持有枪支罪追究其刑事责任。三被告人均一人犯数罪，应当依照《中华人民共和国刑法》第六十九条的规定，数罪并罚。
被告人赵文生辩称，对指控事实和罪名没意见，要求从轻处罚。
辩护人凌俐辩护时提出，该案对枪支的鉴定所引用的规定不存在，而且鉴定没有经过复核程序，其次，搜查出黑火药后没有封存，不能确定鉴定的样本是不是搜查的样本，故鉴定不客观。
被告人徐某某辩称，对指控非法持有枪支罪有异议，其他事实无异议。
辩护人饶咸文辩护时提出，对本案中两个鉴定有意见，首先没有对枪支进行辩认，其次，送检的枪支没有经过鉴定复核的程序，鉴定引用的规定也不存在，故鉴定不合法，不具有证明力。对弹药的鉴定，首先无法说明送检样本与扣押物品一致，鉴定上有两个样本，但事实只扣押了一包黑火药，同时，鉴定书说明没有写明相关鉴定数值，因此，在本案中鉴定不具有刑事证据的证明力。
被告人杨某某辩称，对指控非法持有枪支罪有异议，其他无意见。
辩护人彭波辩护时提出，鉴定程序上存在问题，同时黑火药鉴定送检样本与扣押物品是否一致存疑，发案与送检时间相隔一年之久，不能否认系三种物品发生化学变化，检测出黑火药，不能证明物品就是黑火药。枪支鉴定而言，还应当在具不具有杀伤力方面进行鉴定。
经审理查明，2007年被告人赵文生利用从温州带回的钢管，请焊工袁某某（已逝世）制成枪管及击发器，自制枪托，制成火药枪一支，由被告人赵文生长期持有、使用。2012年11月下旬，被告人赵文生、徐某某、杨某某、在赵文生家中利用硝、硫磺、苓伏树烧制成炭，制成黑火药。同时查明，被告人赵文生非法持有火药枪两支。
2012年12月12日，侦查人员在赵文生家中搜查出火药枪共3支，黑火药3.563kg，并予以扣押。
上述事实，有以下质证的证据证明：
1、接受刑事案件登记表、接（报）处警登记表、立案决定书，证明通江县公安局2012年12月13日对赵文生非法制造枪支立案侦查。
2、拘留决定书、取保候审决定书，证明通江县公安局2012年12月13日19时将被告人赵文生刑事拘留，2013年1月11日取保候审；2012年12月14日通江县公安局对被告人杨某某决定取保候审；2012年12月31日通江县公安局对被告人徐某某决定取保候审。
3、搜查笔录、扣押物品、文件清单、案发现场平面示意图、照片，证明2012年12月12日通江县公安局宕江派出所民警对被告人赵文生的住所进行了搜查，搜查出火药枪三支，仿真枪一支，铁砂子4.585千克，木炭1.63千克，黑色火药3.56千克，硝等物品，并予以扣押。
4、（巴）公（物）鉴（痕迹）字（2012）1-081号鉴定文书、鉴定结论通知书，证明2012年12月14日巴中市公安局物证鉴定所受通江县公安局的委托，依据《公安机关枪支弹药鉴定工作规定》对从被告人赵文生家中搜查出的三支火药枪进行鉴定，其鉴定意见认定为枪支。其鉴定结论意见分别通知了被告人赵文生、徐某某、杨某某。
5、四川省公安厅物证鉴定中心川公物鉴（2014）30007号理化检验报告、黑火药照片、鉴定意见通知书，证明2014年2月18日四川省公安厅物证鉴定中心受通江县公安局委托对扣押被告人赵文生的火药进行鉴定，经检验，所送检材中检出黑火药。其结论意见通江县公安局2014年3月5日通知了被告人赵文生、徐某某、杨某某。
6、被告人赵文生供述与辩解证实，2012年12月12日公安机关办案人员从他住居搜查出枪支、黑火药、铁砂子以及制造枪支的工具等，四、五年前他把从温州带回来的钢管做成枪管，制造枪管时需要烧电焊、打孔，制造击发器也需要烧电焊，他就在老骨科医院袁某某经营的焊窗子门市部做的，之后他就在家用他做木工的工具做了一个枪托，再把枪托、枪管、击发器组装起来，他做了两支火药枪，一支做好了有法使用，另一支没做好，枪管放在木箱里，无法使用，在他住所搜查出的三支枪，一支是他造的，一把是徐某某的，另一把是杨某某的；在他住所搜出的黑火药是他自已配制的，硝是他几年前买铁砂子时一起买的，硫磺是徐某某和杨某某在十来天前买来的，木炭也是十来天前他与徐某某、杨某某一起烧出来的，用他家坝子里石碓窝捣磨的。民警当着他的面进行称量，铁砂子有4.585千克，木炭1.63千克，黑火药3.56千克。
7、被告人杨某某供述与辩解证实，1997年的时候他有一次到泥溪走亲戚向一个猎人以25元钱买的一支火药枪，2010年下半年他跑“两轮”认识赵文生，得知赵文生有火药枪，就商量一起做点火药，2012年九、十月的时候，他把火药枪带到赵文生家里，让赵文生管起的，十几天前的时候，他、赵文生、徐某某三人在赵文生家的院坝里做了大约有七、八斤黑火药，就放在赵文生家里。硝是赵文生以前的，硫磺是徐某某带来的，木炭是在山上砍的苓伏树烧的。
8、被告人徐某某供述与辩解证实，2010年9月的时候他在广纳镇河边钓鱼遇见一位60岁左右的人扛着枪，他以50元钱买的，2011年的时候因为南门索桥拆建，他把火药枪放到赵文生那里，2012年11月份他与赵文生、杨某某相约年底去打猎，就在赵文生家里造了大约有七、八斤黑火药。他买的一斤硫磺，带到赵文生家，硝是赵文生原来就有的，他们在山上砍的苓伏树烧的碳，赵文生配的药。
9、赵文军证明，赵文生从91年左右开始就在家里做火药枪自己用，最近三四年的时间他就开始做火药枪贩卖，2008年左右的时候，赵文生做火药枪的枪管都是从温州那边买回来的，枪托是赵文生自己在家里找的木料做的，2010年左右的时候，赵文生做火药枪的枪管就是从诺江镇丽锦花园那里卖无缝钢管，然后自己回家加工出来的。赵文生在外面买的硝回来，然后用硫磺和木碳自己做火药。
10、赵某甲证明，他没有看见过赵文生打火药枪。
11、王某某证明，袁某某在三、四年前在上海务工死亡。
12、巴中市公安局物证鉴定所更正说明，证实2014年6月3日巴中市公安局物证鉴定所作出说明，原（巴）公（物）鉴（痕迹）字（2012）1-080号、（巴）公（物）鉴（痕迹）字（2012）1-081号号检验鉴定书中《公安机关枪支弹药鉴定工作规定》更正为《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》。
13、通江县公安局宕江派出所的说明，证明在进行黑火药成分鉴定过程中，巴中市公安局物证鉴定所无法作出黑火药成分鉴定，致时间拖延，于2014年2月18日将黑火药送往四川省公安厅物证鉴定中心鉴定。
上述证据系侦查机关依法调取，来源合法，证据与证据之间相互印证，客观、真实，应当作为本案的定案证据采信。
案件延期审理期间，通江县人民检察院补充收集了下列证据：
1、被告人赵文生供述与辩解证实，三支火药枪，两支直把的是袁某某（已死亡）在以前放在他家里的，弯把子是他的，徐某某和杨某某提出要买，但他没有同意，只是同意徐某某和杨某某各使用一支，弯把子的火药枪是杨某某在使用，较长的直把子火药枪是徐某某在使用，三支枪平时都放在他家里的，在火药枪被搜查出前，他们三人就商量过，如果因火药枪的事，被公安机关查到的话，谁使用，谁就负责；黑火药是他们三人共同造的。
2、被告人徐某某供述与辩解证实，三支火药枪是赵文生的，他与赵文生是朋友关系，赵文生同意他使用，他使用了其中一支直把子的火药枪，他在2012年年初的时候，使用了一两次，他使用后把枪放在赵文生诺水村五社的家中的，赵文生家里比较困难，他替赵文生“背”一支火药枪，赵文生会被处理得轻一些，黑火药是他与赵文生、杨某某三人一起做的。
3、被告人杨某某供述与辩解证实，他和赵文生是朋友关系，当时赵文生家的三支火药枪中，弯把子的那支火药枪是赵文生的，赵文生同意他使用，但还没有使用过，就被查到了，赵文生让他和徐某某各“背”一支火药枪，就处理得轻些，他才给赵文生“背”了一支火药枪。
4、赵某乙证实，他与徐某某系夫妻关系，徐某某在派出接受讯问后，当天回家后告诉她，“我为赵文生‘背’了一支火药枪，赵文生会被处理得轻一些，罚点款就了结了”。
5、赵某丙证实，他在农机二厂做事期间，认识袁某某，他知道袁某某有火药枪，当时袁与赵文生耍得好，就把火药枪放在赵文生家里的。
上述证据经复庭质证，被告人及辩护人无异议，上述证据来源合法，客观、真实，应当作为本案的定案证据采信。
本院认为，被告人赵文生非法制造枪支、爆炸物，被告人徐某某、杨某某非法制造爆炸物，三被告人的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款之规定，应当以非法制造枪支、爆炸物罪追究被告人赵文生的刑事责任，以非法制造爆炸物罪追究被告人徐某某、杨某某的刑事责任。公诉机关指控被告人赵文生犯非法制造枪支、爆炸物罪，被告人徐某某、杨某某犯非法制造爆炸物罪的事实和罪名成立，依法予以支持。在共同犯罪中被告人赵文生起了主要作用，系主犯；被告人徐某某、杨某某参与犯罪，起了次要作用，系从犯，结合被告人徐某某、杨某某的犯罪情节、认罪态度，依法应当减轻处罚。被告人赵文生非法持有枪支二支，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款之规定，构成非法持有枪支罪，公诉机关指控被告人赵文生犯非法持有枪支罪的事实和罪名成立，依法予以支持。公诉机关指控被告人徐某某、杨某某犯非法持有枪支罪，因审理中证据发生变化，其指控不成立。被告人赵文生一人犯数罪，应当依照《中华人民共和国刑法》第六十九条的规定，数罪并罚。被告人赵文生、徐某某、杨某某到案后认罪态度较好，可以酌定从轻处罚。被告人赵文生、徐某某、杨某某的辩护人辩护时提出，该案对枪支的鉴定所引用的规定不存在，而且鉴定没有经过复核程序，故鉴定不合法，不具有证明力；黑火药鉴定送检样本与扣押物品是否一致存疑，发案与送检时间相隔一年之久，搜查出黑火药后没有封存，不能确定鉴定的样本是不是搜查的样本，鉴定书说明没有写明相关鉴定数值，故鉴定不客观，在本案中鉴定不具有刑事证据的证明力等理由不充分，依法不予支持。巴中市公安局物证鉴定所出作的（巴）公（物）鉴（痕迹）字（2012）1-081号检验鉴定书引用的规定错误、无复核人签名等问题，在法庭审理过程中巴中市公安局物证鉴定所作出说明，并对鉴定予以更正，所以，巴中市公安局作出的本案中涉案枪支的鉴定结论意见应当采信。被告人赵文生、徐某某、杨某某均承认在赵文生家制造黑火药并存放在赵文生家的事实，在赵文生家搜查出的黑火药3.56千克赵文生签字属实，应于认定。为了维护公共安全，惩治犯罪，依据《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第一百二十八条第一款、第六十一条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十三条第一款、第六十九条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人赵文生犯非法制造枪支、爆炸物罪，判处有期徒刑四年，犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑三年，决定执行有期徒刑四年六个月。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2014年7月5日起至2018年12月5日止。）
二、被告人徐某某犯非法制造爆炸物罪，判处有期徒刑六个月。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2014年7月5日起至2015年1月4日止。）
三、被告人杨某某犯非法制造爆炸物罪，判处有期徒刑六个月。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2014年7月5日起至2015年1月4日止）
四、被告人赵文生非法制造的枪支一支、被告人赵文生、徐某某、杨某某非法制造的黑火药3.56千克、被告人赵文生非法持有的枪支二支予以没收，按规定处理。
如不服本判决，可在收到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向四川省巴中市中级人民法院提起上诉。书面上诉的应提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 陈仲平
代理审判员 邓于君
人民陪审员 王贤光
二〇一四年八月二十日
书 记 员 冯中华
附本案适用的相关法律条款
《中华人民共和国刑法》
第一百二十五条非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物的，外三年以上十年以下有期徒刑；情节严重的，处十年以上有期徒刑，无期徒刑或者死刑。
……
第一百二十八条违反枪支管理规定，非法持有、私藏枪支、弹药的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。
……
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
……
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十三条犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。
……
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。