安徽省芜湖市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）芜中刑终字第00233号
原公诉机关安徽省芜湖市鸠江区人民检察院。
上诉人（原审被告人）孙昌圣，男，原系芜湖双翼机电实业有限公司总经理，户籍地芜湖市鸠江区。因涉嫌犯受贿罪，芜湖市人民检察院于2013年9月27日决定对其刑事拘留，同年9月28日由芜湖市公安局执行。芜湖市人民检察院于2013年10月12日对其取保候审。2013年11月22日经安徽省人民检察院决定逮捕，同年11月25日由芜湖市公安局对其执行逮捕。现羁押于芜湖市第一看守所。
辩护人金星亮，安徽世纪天元律师事务所律师。
辩护人钱灿灿，安徽世纪天元律师事务所律师。
安徽省芜湖市鸠江区人民法院审理芜湖市鸠江区人民检察院指控原审被告人孙昌圣犯受贿罪一案，于2014年6月10日作出（2014）鸠刑一初字第00043号刑事判决。原审被告人孙昌圣不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年10月29日公开开庭进行了审理。芜湖市人民检察院指派代理检察员徐彬出庭履行职务，上诉人孙昌圣及其辩护人金星亮、钱灿灿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：被告人孙昌圣于2009年到2011年，在担任芜湖双翼机电实业有限公司（以下简称双翼机电公司）总经理期间，与该公司市场部长张再敏（另案处理）合谋，将双翼机电公司业务量大、利润高的配件加工业务交给请托人胡某某（另案处理）经营的芜湖永邦机床总厂（以下简称永邦机床厂）加工，为其谋取不正当利益。并以出资为名（孙昌圣出资10万元，张再敏未出资），在未参与永邦机床厂任何经营活动的情况下，两人共同分得胡某某给予的永邦机床厂净利润的30%，共计130万元（孙昌圣实际分得65万元，张再敏实际分得65万元）。
案发后，检察机关冻结被告人孙昌圣的国元证券账户（内有余额756326.8元）
另查明：双翼机电公司为芜湖天航科技（集团）股份有限公司（以下简称天航集团公司）子公司，天航集团公司隶属于国有企业中国人民解放军第五七二Ｏ工厂（以下简称5720厂）。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：
1、户籍证明，证实被告人孙昌圣身份等基本事项。
2、5720厂企业基本注册信息查询单、天航集团公司、双翼机电公司企业法人营业执照、企业基本注册信息查询单、天航集团公司企业性质的说明，证明5720厂、天航集团公司企业变更及其股东情况。
3、职工岗位登记表、劳动合同书、聘任书，证实被告人孙昌圣工作单位及任职情况。
4、永邦机床厂收入支出明细表、赢利及分配情况一览表，证明永邦机床厂利润情况。
5、永邦机床厂购买设备的发票及设备等投入一览表，证明永邦机床厂实际投入金额。
6、加工合作合同，证明付款方式材料费在加工费中予以扣除。
7、加工合同审批表，证明合同签订经过孙昌圣的批准。
8、加工费价格的审批表，证明加工费是经过张再敏审核，由孙昌圣同意的。
9、证人胡某某的证言，证明当初要求被告人张再敏、孙昌圣各投入10万元的目的及以分红为目的送给其二人130万元。
10、到案经过，证明被告人孙昌圣于2013年9月26日由5720厂纪委电话通知到指定地点，被检察机关侦查人员带走接�询问。
11、同案犯张再敏的供述，证明其与被告人孙昌圣平分胡某某所送130万元的事实。
12、被告人孙昌圣的供述。
上述证据均经庭审举证、质证，来源合法，予以确认。
原判认为：5720厂属国有企业，被告人孙昌圣系该企业工作人员。天航集团公司由5720厂原下设5个公司合并成立，双翼机电公司系天航集团公司独立投资的子公司。天航集团公司虽在成立之初和中途有过非国有资本加入（分别为2007年6月至2010年4月，2010年11月至2011年7月），但天航集团公司及其子公司负有管理职权的人员的任免实际都由5720厂确认，并依照5720厂中层正、副职管理，所以被告人孙昌圣的身份应当认定为国家工作人员，其利用职务上的便利，伙同他人非法收受他人财物130万元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。被告人孙昌圣接电话通知后主动到案，并如实供述其犯罪事实，虽辩解其行为个人不认为是犯罪，不影响其自首的成立，可对其减轻处罚；案发后被告人孙昌圣自愿退出全部赃款，且其财产已被检察机关实际扣押，可对其从轻处罚。对其辩护人提出在此期间被告人孙昌圣不属于国家工作人员的意见不予采纳。起诉书指控的事实中被告人孙昌圣与张再敏事前有预谋，又共同均分贿赂款，属共同犯罪，故对其辩护人提出涉案金额应为65万元的意见于法不符，不予采纳。指控的130万元的数额中已扣除被告人孙昌圣所付的10万元，其辩护人提出的再扣除实际出资10万元的辩护意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人孙昌圣犯受贿罪，判处有期徒刑七年。二、赃款65万元予以�缴。
孙昌圣的上诉理由：一、永邦机床厂的股权结构以及出资额由张再敏与胡某某协商，上诉人未参与，并非与张再敏合谋；上诉人主观上是为了退休后经营，目的是投资，实际上也有出资，上诉人曾持有天航集团公司股份，同理，也可以在其他公司持有。二、原判认定将业务量大，利润高的配件交永邦机床厂加工与事实不符。对外委托加工的只是将费工时、加工费相对较低，自身完成不了的产品委托出去。业务委托的决定权在生产部门，由主管生产副总分管，上诉人只是最后的批准者，没有利用职务之便。三、总经理职务是由天航集团公司聘任，向5720厂报备，采取的是总经理聘任制。天航集团公司成立董事会，并召开股东大会，董事会和股东大会是股份公司的最高权力机构，5720厂已非天航集团公司的主管单位。上诉人不具有国家工作人员身份，没有利用职务�便，请求公正判决。
辩护人的辩护意见：一、孙昌圣不是国家工作人员，不具备受贿罪主体要件。1、孙昌圣于1996年6月与5720厂签订了劳动合同，后于2000年4月续签无固定期限劳动合同，孙昌圣与5720厂是劳动合同关系，不是国家工作人员；2、孙昌圣获得分红期间即2010年4月至2011年7月，其事实上是由天航集团公司聘任为双翼机电公司总经理，并非5720厂任免；且期间天航集团公司以及双翼机电公司均有过非国有资本加入，天航集团公司以及双翼机电公司在此期间性质应为非国有企业。二、孙昌圣在主观上认为其是投资行为，实际上也投资了10万元，其收到75万元是投资分红。三、孙昌圣有自首情节。请求公正判决。
经审理查明：2007年6月，5720厂（全民所有制企业）出台《芜湖天航企业集团组建方案》，决定将下属五家国有独资的芜湖天航建筑设备安装工程公司、芜湖双翼建筑工程责任公司、芜湖双翼机电实业有限公司、芜湖双翼液压件制造公司、芜湖双翼房地产开发公司与新设的芜湖双翼航空装备科技有限公司组建成天航集团公司，五家下属公司同时改制成有限公司并作为天航集团公司的子公司。天航集团公司成立理事会，设理事长、副理事长各一名，理事9名。理事长、副理事长由5720厂提名。理事分别兼任母、子公司总经理和集团部门经理。各子公司设总经理一名，由执行董事兼任，副总经理2-3名（为工厂中层副职）。自然人股东均须与5720厂签订劳动合同。
根据改制方案，2007年8月天航集团公司正式运作，天航集团公司的股东为5720厂出资98%，34名自然人出资2%（均系天航集团公司的管理层及业务骨干）。2010年12月15日，天航集团公司的自然人股东全部退出，天航集团公司的股东变更为5720厂（出资65.22%）、中国天利航空科技实业公司（国有控股公司，出资21.74%）、江苏金陵机械制造总厂（国有独资公司，出资13.04%）。2011年11月14日，天航集团公司的股东变更为5720厂（出资99.762%）、芜湖双翼物业管理公司（国有独资公司，出资0.238%）。
2007年9月6日，芜湖双翼机电实业有限公司的股东变更为天航集团公司出资90%，孙昌圣等自然人出资10%。2007年11月7日，天航集团公司发文，集团母子公司经理按5720厂中层正职、副经理和集团业务部门部长按5720厂副职管理。2011年1月14日，双翼机电公司变更为天航集团公司出资100%。
上诉人孙昌圣于1996年6月与5720厂签订了劳动合同，后于2000年4月续签无固定期限劳动合同。其他事实与一审法院认定的一致。
针对上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见，本院结合审理查明的事实、证据，综合评述如下：
一、关于上诉人孙昌圣是否是国家工作人员身份的问题，经查，5720厂系国有企业，其一直是天航集团公司的控股股东，双翼机电公司系天航集团公司子公司，孙昌圣由天航集团公司聘任为双翼机电公司管理人员，但上诉人孙昌圣与5720厂签订劳动合同，按5720厂中层干部管理，应认定上诉人孙昌圣代表国家出资企业在国有控股公司中从事组织、领导、监督、经营、管理工作，原判认定孙昌圣系国家工作人员并无不当，上诉人孙昌圣及其辩护人认为孙昌圣系非国家工作人员的辩解与事实不符，不予支持。
二、关于孙昌圣是否利用职务之便，将业务量大，利润高的配件交永邦机床厂加工的问题，经查，上诉人孙昌圣系双翼机电公司的总经理，其最终决定双翼机电公司外协业务，现有书证、证人证言以及孙昌圣在公安机关的供述亦证明双翼机电公司经其批准将业务量大的，加工利润高的好业务给永邦机床厂加工，在双翼机电�司外委企业中，永邦机床厂做的业务量是最多的，故原判认定孙昌圣利用职务之便，将双翼机电公司业务量大，利润高的配件交给永邦机床厂加工正确，上诉人孙昌圣的相关上诉理由不能成立，不予采纳。
三、关于上诉人孙昌圣收受胡某某款项的性质问题，经查，上诉人孙昌圣时任双翼机电公司的总经理，对于双翼机电公司外协业务具有最终的审核权，同案犯张再敏作为双翼机电公司市场部部长，核定、编制外协企业加工费价格，胡某某提出让同案犯张再敏及上诉人孙昌圣入股的本意是利用二人的职权为其牟利。虽然上诉人孙昌圣以投资名义支付了10万元，但其没有按照投资比例支付入股金额，亦未参与经营、管理，孙昌圣自己亦明知作为双翼机电公司的总经理不应参与入股，该10万元是为了掩饰其犯罪的行为，故不应认定为投资款，上诉人孙昌圣及其辩护人提出收受75万元系入股分红，并非犯罪行为的上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。
四、关于上诉人孙昌圣的犯罪数额问题，经查，孙昌圣及张再敏在双翼机电公司均担任具体职务，胡某某向张再敏提出“入股分红”系意图分别利用二人各自的职务便利，为其谋取利益。同时，张再敏告知孙昌圣向永邦机床厂投资10万元，取得15%的利润，因此，上诉人孙昌圣主观上只有收取15%利润的故意，应当认定孙昌圣系基于自身职务便利，收受了胡某某名为分红的75万元。上诉人孙昌圣以投资名义支付的10万元可在计算其犯罪数额时予以扣除，故上诉人孙昌圣的犯罪数额为65万元，原判认定上诉人孙昌圣与张再敏共同受贿130万元不当，应予纠正。
本院认为：上诉人孙昌圣在担任双翼机电公司总经理期间，利用职务上的便利，非法收受他人财物65万元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。原判定罪正确，应予支持，但原判认定的犯罪数额不当，应予纠正。上诉人孙昌圣接电话通知后主动到案，并如实供述其犯罪事实，上诉人虽对其行为性质进行辩解，但是不影响其自首的成立；案发后被告人孙昌圣自愿退出全部赃款，相关财产已被检察机关实际扣押，反映其有悔罪表现。根据上诉人孙昌圣的犯罪数额、犯罪性质，结合其自首、退赃等情节，可对上诉人孙昌圣减轻处罚。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第六十四条、第六十七条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第三项之规定，判决如下：
一、维持安徽省芜湖市鸠江区人民法院（2014）鸠刑一初字第00043号刑事判决第二项，即“赃款65万元予以追缴。”
二、撤销安徽省芜湖市鸠江区人民法院（2014）鸠刑一初字第00043号刑事判决第一项，即“被告人孙昌圣犯受贿罪，判处有期徒刑七年。”
三、上诉人孙昌圣犯受贿罪，判处有期徒刑五年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年11月25日起至2018年11月9日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 吴建平
审 判 员 吴金华
代理审判员 张 元
二〇一四年十二月十日
书 记 员 丁 全
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国刑法》
第一百六十三条公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收�各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照前款的规定处罚。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前两款行为的，依照本法第三百八十五条、第三百八十六条的规定定罪处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以�首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。