辽宁省大连市中级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2018）辽02民终3937号
上诉人（原审原告）：杨诗超，男，1961年11月4日生，汉族，住大连市沙河口区。
上诉人（原审被告）：大连乾峰公司管理有限公司，住所地大连花园口经济区长胜花园二期42号楼。
法定代表人：王培进，该公司董事长。
委托诉讼代理人：金恩东，辽宁誉晟律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：大连隆信物业服务有限公司，住所地大连花园口经济区阳光名苑小区银杏路二段7号。
法定代表人：黄海明，该公司总经理。
委托诉讼代理人：初洪军，辽宁东亚律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李鸿，辽宁东亚律师事务所实习律师。
上诉人杨诗超、上诉人大连乾峰公司管理有限公司（以下简称乾峰公司）因与被上诉人大连隆信物业服务有限公司（以下简称隆信公司）劳动争议纠纷一案，不服大连市沙河口区人民法院（2017）辽0204民初5050号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月24日立案后，开庭进行了审理。上诉人杨诗超、上诉人乾峰公司的委托诉讼代理人金恩东、被上诉人隆信公司的委托诉讼代理人初洪军、李鸿到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人杨诗超上诉请求：1.撤销原审判决；2.支持上诉人原审诉讼请求。事实和理由：一、一审法院判决认定事实错误。（一）一审法院认定上诉人与乾峰公司及隆信公司之间系混同用工关系错误。1.上诉人及乾峰公司向法院提交的证据均可证明，上诉人自2013年12月13日至2016年12月31日期间是连续的在乾峰公司工作，没有证据证明在此期间上诉人与乾峰公司之间存在劳动关系终止的事实。上诉人为乾峰公司提供劳动，乾峰公司应当支付工资。2.关于乾峰公司与隆信公司签订的借用劳动力协议与本案无关联性。上诉人2013年至2016年始终在乾峰公司工作，双方签订无固定期限劳动合同，出任乾峰公司物业总监一职，故借用关系不成立，并且乾峰公司未向法庭提供证据以证明借调关系成立。隆信公司成立于2014年6月9日，上诉人入职乾峰公司时，隆信公司尚未成立，既然已经与乾峰公司形成了劳动关系，在没有办理解除劳动关系的前提下，上诉人不能成为隆信公司的员工。因此，关联企业混同用工理由不成立。（二）偷换逻辑概念变换主体身份，造成证据认定及适用法律错误。1.一直以来黄海明作为乾峰公司的经理与作为隆信公司法定代表人的身份和承担的法律责任有本质的不同，二者不能混为一谈，上诉人向黄海明致信是追讨隆信公司未结清的顾问报酬，向乾峰公司法定代表人王培进主张的是2015年1月1日至2016年12月31日期间的应付工资，这是两个法人主体关系，黄海明无权利、义务和责任承担乾峰公司的法律责任和义务。一审认定黄海明可以履行乾峰公司法定代表人王培进的责任是错误的。2.从上诉人、乾峰公司及隆信公司提供的农行转帐帐单可以看到，乾峰公司2013年12月至2014年12月期间向上诉人支付的工资是4000元/月，其金额是不变的，而2015年1月至2016年12月隆信公司所付的酬金是变动的，每月3100元至3600元、3900元不等，按照约定俗成的规律，企业员工的工资在没有事、病假等情况下是不应该出现变动的，出现这种情况原因说明这不是固定工资，而是按劳计付的劳动报酬。3.上诉人在乾峰公司工作期间，每天脸部识别考勤4次，每周工作6天，利用晚间和工休日为隆信公司进行文案工作和答疑、培训等顾问工作，与乾峰公司的工作不发生冲突，因此，一审法院判决”乾峰公司、隆信公司任何一方向上诉人支付的劳动报酬应视为二者支付的报酬”是错误的。综上，一审判决认定事实错误，适用法律不当，判决结果有失公正，希望得到公正的裁判。
乾峰公司上诉请求：1.依法改判上诉人乾峰公司与杨诗超2013年12月13日至2016年12月31日期间不存在劳动关系；2.依法改判上诉人乾峰公司不向杨诗超支付2178.05元工资；3.维持（2017）辽0204民初5050号民事判决第三项。事实和理由：杨诗超在2013年12月17日至2014年10月19日与乾峰公司之间属于劳务关系，即使是事实劳动关系也于2014年10月20终止，杨诗超2017年3月30日提起仲裁已过了仲裁时效。杨诗超提供的劳动不是用人单位业务组成部分，不论从工作内容、工作性质都不符合劳动保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，且双方也没有建立劳动关系的合意，所以与乾峰公司是劳务关系。杨诗超在2014年10月20日与隆信公司签订书面劳动合同之时，其与乾峰公司的事实劳动关系就已经终止，其是隆信公司的员工。乾峰公司与杨诗超可能存在事实劳动关系的时间只能是从2013年12月17日至其2014年10月19日与隆信公司签订劳动合同时止。最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）第十七条规定，劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决后，当事人对裁决中的部分事项不服，依法向人民法院起诉的，劳动争议仲裁裁决不发生法律效力。二、上诉人对公证书关于2178.05元工资是不认可的。公证书要证明的问题是上诉人在提交的证据目录中已表述，对其中2178.05元工资是不认可的。综上，原审判决认定事实不清、适用法律错误，请求依法支持上诉人的上诉请求。
隆信公司辩称，同意乾峰公司的上诉意见，不同意杨诗超的上诉请求，理由如下：一、杨诗超主张2015年1月至2016年12月31日期间的工资合计96000元没有事实和法律依据。第一，隆信跟乾峰在法律上是关联企业的关系，一审提供的证据都已经显示，企业之间为了企业利益有互动的情况，用工上有借调和调剂的情况，作为杨诗超与隆信公司自2014年10月20日签订了正式的劳动合同，这意味着杨诗超跟隆信公司有正式的劳动关系，并且由隆信支付杨诗超的劳动报酬一直到合同解除，这个情况杨诗超是认可的，隆信与乾峰是关联企业，存在用工混同的情况。第二，隆信与乾峰两个公司有正式的借调协议，这个协议也约定了工资由隆信支付，公司没有与杨诗超另外约定临时到乾峰去履行职务给另外的报酬，所以隆信在这个期间支付的劳动报酬也视为乾峰公司对杨诗超的支付，杨诗超主张由乾峰再给劳动报酬属于重复劳动保障，不符合事实和法律规定。二、杨诗超主张这个期间拖欠劳动报酬的25%的赔偿金没有事实和法律依据。乾峰公司没有拖欠，隆信公司支付给杨诗超就是乾峰公司支付给杨诗超，25%的赔偿这个规定现在已经失效了，所以杨诗超主张该赔偿金没有事实和法律依据。三、杨诗超主张解除劳动关系经济补偿金没有事实和法律依据。一审经过调查杨诗超在劳动合同期限届满之后主动提出不续签劳动合同，是本人以书面的形式向隆信提出的，按照劳动合同法约定，本人合同届满提出不再续签劳动合同不属于支付经济补偿金的范围。四、杨诗超主张2178.05元是向隆信和乾峰主张差额问题，这个差额部分实际上就是他要主张的2015年1月至2016年12月期间的劳动报酬，该报酬隆信公司已经支付杨诗超了。杨诗超在仲裁和一审从来没有向隆信来主张权利，如果要主张的话，还要走仲裁前置程序，一审放弃了向隆信主张权利。综上所述，隆信和乾峰是关联企业，对于一审的判决除了乾峰刚才的上诉理由中关于工资差额部分有异议以外，其余内容同意一审判决，要求驳回杨诗超的上诉请求。
杨诗超向一审法院起诉请求：1.被告支付原告2015年1月至2016年12月工资96000元；2.被告支付原告拖欠工资的25%赔偿费用24000元；3.被告支付原告拖欠工资的50%加倍赔偿金48000元；4.被告支付原告解除劳动关系经济补偿金12000元。
一审法院认事实：原告于2013年12月16日被被告任命为花园口项目部工作督导组组长，全面负责花园口项目部的各项管理工作，12月17日开始工作。原告于2015年1月23日作为被告代表与大连昌盛房地产开发有限公司签订《金色布拉格物业移交协议》。2015年、2016年原告曾以被告员工的身份作为被告的委托诉讼代理人多次代表被告参加诉讼。在诉讼过程中原告向法院提供了其与被告签订的《劳动合同书》。被告提供原告与隆信公司签订的劳动合同书，该合同书约定合同期限自2014年10月20日至2015年12月31日，后续签合同期限至2016年12月31日。2016年12月30日原告填写《员工离职申请》，记载上岗日期为2013年12月13日，离职原因劳动合同到期，本人不予续签。被告提供隆信公司出具的《终止劳动合同证明书》，记载终止原因为劳动合同期满，终止时间为2016年12月31日。隆信公司自2015年1月至2016年12月为原告缴纳社会保险。被告提供其与隆信公司于2014年7月1日签订的《员工借调协议》，协议约定：双方同意两公司之间根据需要相互临时借调人员。借调期间，员工的劳动关系不变，薪资福利待遇不变且仍由原单位发放。借调期间员工接受借用单位管理。借调期间如发生工伤事故，则由员工借用单位负责处理，原单位予以配合。双方按年对员工借调费用进行核算。被告提供的《公证书》，原告没有异议，该公证书显示：被告委托黄海明于2017年4月20日到大连市中山区公证处，申请对其杨诗超邮箱中的部分内容办理保全证据公证。黄海明的杨诗超邮箱显示原告于2017年1月17日向黄海明发送一封邮件《致黄海明经理的一封信》，主要内容为：一、劳动保险我是2013年12月13日到公司报到，公司是2015年1月给我缴纳的劳动保险，2013年12月至2014年12月，共计13个月的保险费，每月900元，合计11700元由我杨诗超支付。二、工伤医疗费2014年我进行了3次腿伤手术，费用为7740元，2014年12月28日已将全部发票交给了你，至今没有结果。三、差旅费2015年1月至11月8日，花园口项目驻在，每日30元，合计10个月，按照每月30天计算，合计9000元至今没有结果。四、差旅费2015年1月至11月8日，花园口项目驻在，每月280元，合计3080元，至今没有结果。五、补齐欠付工资事项我每月正常开资为3669.91元，欠薪时间：2015年7月；2015年10月；2016年4月；2016年8月；2016年11月；2016年12月，合计欠薪总额22019.46元。补薪时间：2016年6月6日3637.01元；2016年12月28日3661.10元；2017年1月4日3135.65*2=6271.65元；2017年1月5日3135.65*2=6271.65元，合计补薪总额19841.41元；差额22019.46元-19841.41元=2178.05元。另查，被告股东有刘钢、王伟、张桂林、黄海明，其中黄海明任董事。隆信公司的股东为王伟、刘钢、黄海明，其中黄海明任董事长兼总经理，系该公司法定代表人。该公司于2014年6月9日成立。原告于2017年3月30日向大连市沙河口区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.确认自2013年12月13日至2016年12月31日期间原告、被告之间存在事实劳动关系；2.被告支付原告2014年1月14日至2015年1月13日止的劳动报酬48000元；3.被告支付原告2015年1月14日至2016年12月31日的劳动报酬94000元及25%赔偿金35500元；4.被告支付原告三个月的经济补偿金12000元。大连市沙河口区劳动人事争议仲裁委员会于2017年8月2日作出仲裁裁决书，确认原告与被告自2013年12月13日至2016年12月31日期间存在事实劳动关系，驳回原告其他仲裁请求。
一审法院认为，本案仲裁委员会作出裁决书，裁决确认原告与被告自2013年12月13日至2016年12月31日期间存在劳动关系，原告、被告就此项裁决均未提起诉讼，视为双方认可该结果，予以确认。关于原告主张被告支付拖欠的2015年1月至2016年12月工资96000元，双方争议的焦点是原告与被告、隆信公司之间的关系，是双重劳动关系？还是混同用工？还是原告所称的分别是劳动关系和劳务关系？具体分析：1.从原告、被告提供的证据来看，原告与被告、隆信公司均订立了书面劳动合同，原告主张其与隆信公司之间系劳务关系，未提供证据证明该主张，故原告主张其与隆信公司之间是劳务关系，证据不足，不予认定。2.原告与被告、隆信公司均签订了劳动合同，而被告与隆信公司之间系关联企业，日常受黄海明的管理，二者之间还签订了借用劳动力的协议，在实际工作中，从原告发送给黄海明的邮件来看，原告也自认日常受黄海明的管理，从双方提供的证据来看，被告和隆信公司之间系用人单位主体混同的混同用工情形，被告、隆信公司任何一方向原告支付的劳动报酬应视为二者支付的报酬，除非双方另有约定。现原告主张被告曾承诺支付两份劳动报酬，被告不予认可，原告对其主张未提供证据予以证明。2015年1月至2016年12月期间被告自认未向原告支付过劳动报酬，隆信公司主张其已向原告支付过劳动报酬，而原告对此也予以认可，故隆信公司向原告支付的劳动报酬也应视为被告向其支付的报酬，被告无需另行再向原告支付。3.关于被告或隆信公司是否足额向原告支付了工资一节，原告、被告、隆信公司对是否足额支付了工资，均系自行主张，未提供充分证据予以证明，而从被告提供的原告在诉讼前向黄海明发送的邮件来看，原告自认欠付工资2178.05元，予以采信。因被告与隆信公司系由其自身原因而导致的混同用工，故对劳动者的权益的损害，均应承担责任。现原告仅向被告主张权利，故被告应承担给付原告欠付的工资2178.05元的责任。关于原告主张的拖欠工资25%赔偿费用，原告依据《违反<劳动法>有关劳动合同规定的赔偿办法》中第三条第一款规定主张权利，经查，本案的事实并不符合该办法所规定的应予加付25%赔偿费用的情形，不能适用该规定。故原告的该主张无事实依据，不予支持。原告主张拖欠工资总额的50%加倍赔偿金，《中华人民共和国劳动法》第九十一条、《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定向劳动者加50%赔偿金，此系劳动行政监察部门的职责范围，非属法院受理范围，故对此不予处理。关于原告主张被告支付解除劳动合同经济补偿金一节，原告主张以被告拖欠工资为由向被告提出了解除劳动合同，被告不予认可，并抗辩原告向隆信公司提出解除劳动合同同时应视为原告与其一并解除了劳动合同，原告对其主张的解除事由，应负举证责任，现原告未能提供证据证明其于2016年11月以被告拖欠工资为由向被告提出解除劳动合同，因此原告应承担举证不能的法律后果，故对原告主张被告支付解除劳动合同经济补偿金，无事实和法律依据，该院不予支持。关于被告对于隆信公司的解除行为是否应承担责任，原告向隆信公司提交的离职申请单中所记载的离职原因系劳动合同到期，本人不予续签，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十六条之规定，原告系因与隆信公司劳动合同到期、本人不予续签而与之终止了双方的劳动合同，在此种情况下，用人单位无需支付解除劳动合同经济补偿金。故隆信公司无需向原告支付解除劳动合同经济补偿金，被告亦不应因此承担责任。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第九十一条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十六条、第八十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、原告杨诗超与被告大连乾峰公司管理有限公司自2013年12月13日至2016年12月31日期间存在劳动关系；二、被告大连乾峰公司管理有限公司于本判决生效之日起十日内向原告杨诗超支付工资2178.05元；三、驳回原告的其他诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。一审法院认定的事实正确，本院予以确认。
本院认为，关于确认劳动关系一节。大连市沙河口区劳动人事争议仲裁委员会于2017年8月2日作出仲裁裁决，确认杨诗超与乾峰公司自2013年12月13日至2016年12月31日期间存在事实劳动关系，杨诗超、乾峰公司对此均未提起诉讼，一审法院认为视为双方认可该结果并予以确认，并无不当，本院予以支持。关于是否混同用工一节。杨诗超与乾峰公司、隆信公司均签订了劳动合同，且在时间上并不是重合的，而是接续的，而乾峰公司与隆信公司又系关联企业，二者之间还签订了员工借调协议，故乾峰公司和隆信公司之间系用人单位主体混同的混同用工关系，一审法院认定杨诗超与乾峰公司、隆信公司间系混同用工关系正确，本院予以确认。关于解除劳动合同经济补偿金一节。杨诗超向隆信公司提交的离职申请记载的离职原因系劳动合同到期，本人不予续签，经隆信公司审批同意，双方劳动合同终止。此种情形，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十六条规定的用人单位应当向劳动者支付经济补偿金的法定情形，故一审法院认为乾峰公司、隆信公司无需向杨诗超支付解除劳动合同经济补偿金，与法有据，本院予以支持。关于工资差额一节。根据乾峰公司提供的经公证的杨诗超发送的邮件《致黄海明经理的一封信》内容，可以证明杨诗超与乾峰公司认可工资差额2178.05元，一审法院采纳该节事实正确，应予支持。综上所述，上诉人杨诗超、上诉人乾峰公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由上诉人杨诗超、大连乾峰公司管理有限公司各负担10元。
本判决为终审判决。
审判长隋广洲
审判员梁爽
审判员苏娓
二○一八年六月十五日
书记员郑颖