辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）辽02民终7081号上诉人（原审原告）：高培春，男，1968年3月13日生，住大连市金州新区。委托诉讼代理人：丛成山，大连金普新区盘古法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：张书涵，女，1991年1月16日生，住大连市金州新区。委托诉讼代理人：刘陆璐，北京市华泰律师事务所大连分所律师。被上诉人（原审被告）：张博涵，男，1990年2月17日生，汉族，无职业，住大连市金州新区。委托诉讼代理人：张蓉、冯庆亮，辽宁生生律师事务所律师。上诉人高培春、张书涵因与被上诉人张博涵民间借贷纠纷一案，不服大连市金州区人民法院（2016）辽0213民初2478号民事判决，向本院提起上诉，本院立案后依法组成合议庭进行了审理。上诉人高培春的委托诉讼代理人丛成山，上诉人张书涵的委托诉讼代理人刘陆璐，被上诉人张博涵的委托诉讼代理人张蓉、冯庆亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。高培春上诉请求：上诉人的款项是现金支付，数额不大，直接现金给付并不为过，并且上诉人有借据，书证是证据之王，如一审判决所言，只要借条打完，不承认收到钱，债权人就得不到保护，那么为什么债权人还要债务人出具借条呢？一审认定上诉人只借了2万元，那为什么会出现张博涵代收张书涵23500元的事情？故一审事实不清。另外，张博涵在保证中陈述借款人无力偿还，其负责偿还，此约定不是一般保证责任，并且3万元没有约定还款日期，没有超过保证期间。利息部分，一审判决按照6%支付利息错误，上诉人要求按照银行4倍利率并不违法。张书涵给张博涵的还款，高培春没有收到。张书涵上诉请求：依法撤销原审判决，改判驳回高培春的诉讼请求。事实和理由：1、张书涵实际收到高培春给予的借款14500元，并非2万元，高培春预扣部分利息5500元，张博涵能够证实实际借款金额为14500元。高培春以放高利贷为职业，其本人也承认与上诉人不认识，不可能不获得任何利润的情况下给上诉人借款。2、上诉人已经将案涉借款本金及高利贷利息全部还清，不负有继续偿还借款的义务，2014年8月20日高培春让张博涵向张书涵索要借款，张书涵母亲替其还款13500元，张博涵出具了收条。2014年9月30日高培春再次派张博涵索要借款，张书涵的母亲将剩余本金和高利贷利息，连本带息1万元全部还清，张博涵出具书面承诺张书涵的所有欠款已经全部还清，如有问题与张书涵不发生任何关系。张博涵既是张书涵与高培春之间的联系人，也是张书涵该笔债务的担保人，所以张书涵有理由相信张博涵会将案涉的借款本金及高额利息转交给高培春，而原审判决书中在张书涵履行还款义务后又再次判令张书涵重复还款，这对于张书涵来说是不公平的。3、被上诉人张博涵作为案涉债务的担保人，应当承担无限连带保证责任，本案虽然没有明确约定张博涵承担的是一般保证责任还是连带保证责任，但约定了张书涵借款到期不还的情况下张博涵愿意为其还款，应当认定为张博涵承担的是连带保证责任。张博涵辩称：不同意高培春的诉讼请求，对张书涵的上诉请求部分认可，部分不认可。关于3万元的借款，高培春仅有借款合同，没有提供支付借款的证据，应当视为没有出借3万元。2万元借款只支付了1.45万元，借款2万元和利息10%并不矛盾，是高培春让张博涵向张书涵催债，具体催讨数额是高培春指定的。关于保证期间的问题，2万元的借条上借期是25天，借款日期是2014年7月18日到2014年8月13日，保证期间应当是从2014年8月13日延后6个月，所以高培春在2016年6月14日提出诉讼已经超过了保证期限，不论为一般保证还是连带保证都超过了保证期限，被上诉人张博涵无须承担保证义务。张博涵认可收到张书涵的2.35万元，张博涵已经将该笔款项转交给了高培春。高培春一审起诉请求：1、要求被告张书涵立即偿还借款5万元并支付利息（其中3万元的利息自2014年6月22日至还清之日止，另2万元的利息自2016年7月18日至还清之日止，均按照银行同期贷款利率4倍计算，到期不偿还收取2%的滞纳金）；2、要求被告张博涵对上述债务承担连带保证责任。一审法院查明：2014年6月22日被告张书涵为借款人，在《借据》上签字，借据内容为“今张书涵向高培春（印）借人民币3万元。经双方协商同意立此字据。如到期不还，借款人将承担律师费、诉讼费等一切相关费用，并按银行同期贷款利率的四倍追究其赔偿责任。如果借款人无偿还能力，担保人负责偿还此款项。借款人张书涵，担保人张博涵。”2014年7月18日，被告张书涵为借款人在《借条》上签字，借条的内容为“今张书涵从高培春（印）处拿走现金2万元整，借期为25天，到期不还收取2%滞纳金。担保人张博涵，借款人张书涵。”当日，二被告签具《收条》一份，内容为“今张书涵收到高培春（印）借给的款项贰万元整，张书涵身份证号码为21021319910116XXXX，今张博涵愿为张书涵担保借款到期不还张博涵愿为其还款承担一切责任。担保人张博涵，收款人张书涵”。2014年8月20日被告张博涵向被告张书涵的母亲出具收条一份，收到张书涵母亲的还款13500元。2014年9月30日，被告张博涵又给被告张书涵的母亲出具收条一份，内容为收到张书涵母亲还款10000元，张书涵所欠款项已经全部还清，如有债务问题与张书涵不发生任何关系。一审法院认为，借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。原告主张其与被告张书涵之间建立了两份借款合同关系，即应该就借款合同成立并生效承担举证责任。原告提供与被告张书涵签订的一份3万元的借据、一份2万元的借条以及2万元的收条，但是自然人之间的借款应以贷款人提供借款时生效，在被告张书涵否认收到3万元借款的情况下，原告没有提供证据证明3万元的借款已经实际给付，因此应由原告承担举证不能的后果，故对原告主张3万元借款的事实不予认定。二被告承认2万元借款实际从原告处只取得14500元，预扣了5500元，但是该承认与二被告共同出具的收条相矛盾，在二被告没有提供其他证据佐证的情况下，对二被告的辩解不予采信，应以书面《收条》为准，确定被告张书涵收到原告2万元借款。该借款的期限为25天，被告张书涵没有证据证明其向原告偿还了该借款，被告张博涵也没有证据证明其将代收的23500元转交给原告用以偿还被告张书涵的借款，因此被告张书涵作为借款人仍应向原告履行偿还义务。借条中约定了借款到期不还收取2%滞纳金，但是滞纳金具有法定性和强制性，并非自然人之间可以约定设立，因此对于原告要求给予滞纳金的请求不予支持。原告与被告张书涵没有约定借款期间内的利率，也没有约定逾期还款的利率，现被告张书涵超过借款期限未还款，原告主张被告支付逾期还款期间的利息，予以支持，但应按照中国人民银行同期流动资金贷款利率6%支付资金占用期间的利息。按照《中华人民共和国担保法》规定，当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。在保证期间内，债权人未对债务人提起诉讼的，保证人免除保证责任。案涉2万元借款的借款期限为25天，在《收条》中约定了在被告张书涵借款到期不还的情况下，被告张博涵愿为其还款承担一切责任，该约定即为一般保证，在没有约定保证期间的情况下，保证期间自2014年8月12日借款到期日开始起算6个月，至原告起诉时已经超过了担保期间。故被告张博涵不承担担保责任。综上，被告张书涵应向原告偿还借款2万元并按照中国人民银行同期流动资金贷款利率6%标准支付逾期还款期间的利息，被告张博涵的一般保证责任已经超过了担保期限，不承担担保责任。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百一十条、《中华人民共和国担保法》第十六条第一项、第十七条、第二十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条第一项、第二十九条第二款第一项规定，判决：一、被告张书涵于本判决生效后十日内偿还原告高培春借款20000元及利息（计息方式：自2014年8月13日起至本判决确定的给付之日止，按照中国人民银行同期流动资金贷款利率6%标准计付）；二、驳回原告高培春要求被告张博涵承担保证责任的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费525元（原告已预交），由原告高培春负担325元，由被告张书涵负担200元。一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，高培春为证明其与张书涵存在借款事实提供了2014年6月22日的借条和2014年7月18日的借条及收条，张书涵和张博涵对6月22日的借条不予认可，对7月18日实际借款金额有异议，其应对反驳高培春诉讼请求所依据的事实提供证据，张书涵和张博涵未提供证据，包括预先在本金中扣除利息的事实没有证据，对借款行为尚未实际发生也不能提出合理解释，张书涵和张博涵应承担举证不能的法律后果，原审法院在张书涵和张博涵未提供相反证据的情况下不认定6月22日借条的出借款项属认定事实错误，故本案借款本金应按照两份借条数额的总和即5万元认定。关于应付利息一节，6月22日3万元借条中未明确约定借款期间和借款期间的利率，但约定了到期不还应按照银行贷款利率四倍追究赔偿责任，该约定应视为逾期利息约定，高培春没有证据证明还款期限和其向借款人催要款项日期，故利息应自其起诉之日起按照年利率24%进行计算，直至款项还清之日止。7月18日2万元借条中约定借款期间为25天，张书涵应自借款之日起支付利息。借条中没有约定借款期间的利息，只约定到期不还就收取2%滞纳金，但张书涵和张博涵二审中均主张借款时预先扣除了利息5500元，扣除利息的数额超出了2万元本金按照年利率24%计算的利息金额，且张博涵主张当时约定超出25天变为每天2%利息，故三方当事人在借款时应对利息进行了约定，且约定的利率应已超过法定最高限额，对此本院依法进行调整，2万元的借款利息应按年利率24%计算直至款项还清之日止。关于张博涵的保证责任一节，从两份借条和收条的内容上看，6月22日的借条中的表述是“如果借款人无偿还能力，担保人负责偿还此款项”，该表述符合一般保证责任法律规定中“债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任”的规定，故此借条中张博涵承担的保证责任应为一般保证责任。因借条中未约定还款期限和保证期间，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十三条的规定，主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算，故高培春一审起诉张书涵要求还款，同时要求张博涵承担保证责任，保证期间应从起诉之日起计算，该笔借款的保证期间并未超过，张博涵应承担一般保证责任。7月18日的借条未约定保证方式，且当日的收条中写明“张博涵愿为张书涵担保借款到期不还款张博涵愿为其还款承担一切责任”，故该借条中张博涵提供的保证方式应属《中华人民共和国担保法》第十八条规定的连带保证责任。借条未约定保证期间，根据《担保法》第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”的规定，张博涵的保证期间应为借款到期之日起开始计算六个月，高培春应在六个月内要求张博涵承担保证责任，借款日期为2014年7月18日，借款期限为25天，而高培春提起本案诉讼是在2016年7月11日，其未提供证据证明在保证期间内向张博涵主张过权利，故该笔借款张博涵的担保责任免除。关于张书涵给付张博涵的23500元，张书涵无证据证明高培春同意其将款项交付给张博涵，张博涵亦无证据证明将收到的款项交付给了高培春，故张书涵仍然应承担还款责任，其支付给张博涵的款项，双方另行解决。综上，原审判决适用法律不当，认定事实及判决结果有误，本院予以纠正。根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条，《中华人民共和国担保法》第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十三条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条、第二十六条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销大连市金州区人民法院（2016）辽0213民初2478号民事判决；二、上诉人张书涵于本判决生效之日起十日内偿还上诉人高培春5万元借款本金及利息（其中3万元借款本金的利息自2016年7月11日起按照年利率24%计算直至实际清偿之日止，另2万元借款本金的利息自2014年7月18日起至实际清偿之日止按照年利率24%计算）；三、被上诉人张博涵对以上债务中的3万元借款及利息，在上诉人张书涵不能还款时承担还款责任；四、驳回上诉人高培春其他诉讼请求。如未按本判决指定期限履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费525元（上诉人高培春预交），由上诉人张书涵、被上诉人张博涵负担；二审案件受理费1050元（上诉人高培春、张书涵分别预交525元），由上诉人张书涵承担525元，上诉人高培春预交的525元由上诉人张书涵、被上诉人张博涵共同负担。本判决为终审判决。审 判 长  杨学超审 判 员  金 艳代理审判员  司玉峰二〇一六年十二月十四日书 记 员  丁艺菲