江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）锡民终字第00010号上诉人（原审被告）宜兴恒东房地产开发有限公司。法定代表人张方明，该公司董事长。委托代理人陆国君，江苏衡立律师事务所律师。被上诉人（原审原告）杨兢。委托代理人杨骏，江苏孟元强律师事务所律师。上诉人宜兴恒东房地产开发有限公司（以下简称恒东公司）因与被上诉人杨兢经济补偿金纠纷一案，不服宜兴市人民法院（2014）宜民初字第1825号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月23日受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明，2010年杨兢与鞍山公司签订劳动合同一份，期限自2010年1月4日起至2011年1月3日止。同年，杨兢与恒东公司签订劳动合同，恒东公司认可杨兢在鞍山公司的工作年限合并计算入在恒东公司的工作年限。杨兢与恒东公司签订的最后一份劳动合同的期限自2011年1月4日起至2016年1月3日止，职位为副营销总监，工资为18020元/月以及外派津贴2000元/月，并约定以《员工手册》作为合同附件。2011年6月24日，恒东公司向杨兢发放《员工手册》，并由杨兢确认已经阅读并明白该手册内容。2011年3月18日，恒基公司发布《公司对外发言人政策及处理媒体查询指引》（以下简称《指引》），载明：公司采用“指定授权发言人”制，除已获授权发言之执行董事或部门经理，任何未经授权之员工，无论在公事或私人场合，不应擅自回答媒体之查询或提问，并切忌擅自就公司相关议题发表意见，或透露公司业务资料。该指引已经恒基公司内网公示并由杨兢知晓。恒基公司确定的宜兴地区“誉珑湖滨”项目的媒体对接人为张继栋。2014年3月14日，江苏广播网发布新闻《宜兴一高档小区竟有八成房屋质量堪忧》，其中部分文字如下：为何开发商所谓的港式精工在宜兴变了味？新交付的新房质量为何这么差？记者陪同业主找到了恒基兆业宜兴分公司的销售副总监杨总，对于房屋质量问题他并不避讳：记者：“那这算质量问题吗？”杨总：“算，肯定算，这不是质量问题是什么呢？”记者：“现在有多少人过来找你了？”杨总：“一天十几个。”记者：“普遍质量差吗这个房子？你一点都不避讳了现在？”杨总：“对，第一个这是我回避不了的问题，第二事实也确实是这样。”据了解，“誉珑湖滨”小区目前交付的新房超过了一千套，那么有多少套存在质量问题？杨总似乎也很无奈：“我打工也是冲着恒基来的，我做了二十年了快，我做了三十多个项目了，交付也十几个项目了，每个项目都有问题，但是没有出过这么大的问题，这是我交的最多的，但是按比例就完全不对，这次交了一千多套，一般我们交两三百套，有个十户有问题，现在你们是一千套，八百套有问题。……该篇文章被新浪新闻、无锡搜房网等门户网站转载。2014年5月5日，恒东公司向杨兢发送解除劳动合同通知书，以其严重违反了公司《员工手册》8.8.4及8.10.3之相关规定为由，决定与其自2014年5月6日起解除劳动合同。通知书下方打印有“本人同意并确认收到此通知”字样，杨兢在签名处签字。后双方因赔偿事宜引发纠纷，杨兢于2014年6月18日申请仲裁。2014年7月30日，宜兴市劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决，对杨兢的仲裁请求不予支持。后杨兢诉至法院，要求恒东公司支付：1.经济补偿金90000元（20000×4.5）；2.2013年的销售提成17900元（1.28亿×0.1%×14%）。原审法院另查明，《员工手册》第8.8.4条规定：“员工未经公司同意，不准对外提供公司任何文件，更不能向外提供其他有关经营情况、业务数据等信息或资料。否则公司将对以上行为进行处罚。”第8.10.3条规定：“员工有（并不限于）下列行为将受到纪律处分，严重者将会按照有关法律法规处理，予以即时解雇而不获任何经济补偿或赔偿：……（5）故意疏忽职务或者拒绝接受合理及合法指令；……（21）谈论不利于公司的言论，挑拨劳资双方关系。……”宜兴市上年度职工月平均工资为4280元/月。以上事实，有杨兢提供的仲裁书、解除劳动合同通知书，恒东公司提供的劳动合同、认签单、员工手册、《指引》、公证书等以及双方当事人庭审笔录在卷佐证。原审法院认为本案的争议焦点为：1.杨兢是否存在违反恒东公司规章制度的行为；2.恒东公司是否应向杨兢支付提成。围绕争议焦点1，双方展开了辩论。杨兢认为其没有接受过采访，记者是在其不知情的情况下通过暗访的方式进行的，而且该篇报道载明的并非其原话。因为其负责处理房屋质量投诉，所以在回答业主有关房屋质量问题时可能涉及到谈论房屋的质量，但该言论只是客观反映问题，并非夸大或存在主观恶意；恒东公司认为杨兢作为销售人员发表不利于公司的言论，且违反公司媒体发言人制度及规章制度，况且杨兢在解除劳动合同通知书上“本人同意并确认收到此通知”下方签字，表明其已经同意公司对其的处理方式。恒东公司认可“誉珑湖滨”的房子存在质量问题，但认为问题并不像报道中反映的这么严重。恒东公司认为已经核实过该报道内容的真实性，本院要求其在庭审后7日内提供进行核实的相关依据，其未在规定的时间内提供。围绕争议焦点2，双方进行了举证质证。杨兢提供了下列证据：一、2012年3月19日由恒基公司营业部发送给集团拓展部的备忘录及附件一份，用以证明恒基公司对“誉珑湖滨”项目采用的提成办法。该备忘录内容为：“参照公司长沙及西安项目营销部佣金制度相关规定，现就宜兴东氿及宜兴小岛项目的销售执行及业绩确认提出附件建议。”下方“同意”处有打钩标记，并有手写“但要细化基制”字样。附件中对营销负责人团队基金分配提成数18%。二、2013年10月22日由恒基公司宜兴营销部发送给集团拓展部的备忘录一份，用以证明恒基公司已经实际按照2012年3月19日备忘录确定的提成办法实行。但杨兢又表示，因其自愿放弃部分利益，其实际拿到的提成并非按照18%确定，而是14%。该份备忘录的事项为：宜兴“誉珑湖滨”2013年1月-6月销售奖金分配事宜。其中对杨兢所在部门的销售奖金为617051元，对杨兢的分配方式载明为：按职函及岗位14%、按工作完成情况80%、综合分配比例11.2%，实际分配奖金69109.71元。三、2013年销售分析表，用以证明2013年销售总额为1.28个亿。恒东公司对杨兢提供的证据1的关联性有异议，认为该提成办法只是经恒东公司管理层初步审批，并未最终确定，且实际亦未履行。对证据2真实性无异议，但该笔奖金并非2012年的佣金提成，而是2013年1-6月根据销售整体效益、部门贡献、个人表现发放的奖金，且实际已经发放。对证据3的真实性有异议。恒东公司提供了实际发放给杨兢所在的营销部门奖金批准单，金额为617051元，以及杨兢的工资银行明细，用以证明2013年1-6月销售奖金已经实际发放，杨兢对此无异议。对于争议焦点1，原审法院认为，劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。用人单位对作出解除劳动合同等决定承担举证责任。本案中，恒东公司提供的证据尚不能充分证明杨兢具有违反规章制度之行为，理由如下：1.恒东公司尚不能举证证明该篇报道内容的真实性。恒东公司主张已经核实过该篇报道的真实性，但未在法院规定的时间内提供证据，对该主张法院不予支持；恒东公司以杨兢擅自接受媒体采访并发表不利于公司言论为由与其解除劳动关系，则核实杨兢确实发表过报道中的言论是为必要。而现在杨兢认为报道中的言论并非其原话，而恒东公司亦不能提供反证，故恒东公司应承担举证不能的责任；2.杨兢主观上尚不具有明显的恶意。恒东公司尚未举证证明杨兢明知记者身份而仍然接受采访；且从报道上下文来看，不能排除记者系暗访的可能性。结合杨兢在处理业主关于房屋质量问题投诉中，在不知情的情况下而发表上述言论，该行为不宜视为《指引》中的“擅自回答媒体之查询或提问，擅自就公司相关议题发表意见，或透露公司业务资料”之行为，亦非“故意疏忽职务或者拒绝接受合理及合法指令”之行为；3.杨兢在解除劳动合同通知书上“本人同意并确认收到此通知”下方签字，不能就此认定杨兢同意恒东公司对其的处理意见。“本人同意并确认收到此通知”系恒东公司单方打印形成，该条款排除了劳动者对用人单位单方解除劳动关系提出异议的权利，系无效条款。故对恒东公司的该主张法院不予采纳。综上，恒东公司认定杨兢违反《员工手册》第8.8.4条、第8.10.3条第（5）、（21）项规定以及《指引》的相关规定依据不足，杨兢要求恒东公司支付经济补偿金的诉讼请求应予支持。因杨兢主张的计算经济补偿金的月工资20000元/月高于宜兴上年度职工月平均工资三倍，故恒东公司应支付杨兢经济补偿金57780元（4280×3×4.5）。对于争议焦点2，原审法院认为，杨兢尚不能举证证明恒东公司实行销售提成制度，故应承担举证不能的责任。理由如下：1.杨兢提供的证据一，该备忘录仅为尚待细化机制的建议，而非正式实行的文件，且实际实行的奖金分配方式与该备忘录载明的并不相符，故对该证据法院不予采纳；证据二的真实性因恒东公司无异议，法院予以确认；证据三为自行印制的表格，且恒东公司不予认可，法院不予采纳。2.从双方均无异议的证据二可以看出，杨兢的最终奖金的分配方式是在部门销售奖金（销售总额的0.1%）的基础上，根据职责与岗位（14%）以及工作完成情况（80%）确定的综合分配比例得出的（14%×80%=11.2%），该分配方式与杨兢主张的按照销售总额的0.1%×14%的提成方式明显不符；3.奖金、津贴等并非强制性规定的工资组成部分，用人单位可根据本单位的生产经营特点和经济效益自主确定。杨兢主张恒东公司应支付其2013年的销售提成，无相应依据，法院不予支持。据此，恒东公司应支付杨兢经济补偿金57780元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（二）项、第四十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六条之规定，判决如下：一、恒东公司应于判决生效之日起十日内支付杨兢经济补偿金57780元；二、驳回杨兢的其他诉讼请求。原审判决后，恒东公司不服提起上诉称，第一，原审法院分配举证责任错误。本案中杨兢对报道的事实无异议，只是认为报道的并非其原话，从该事实可认定杨兢接受了采访并说了和做了公司禁止性的言论和行为，对其语言的真实性恒东公司只能相信报道，其想否认，必须由杨兢自己来证实，而不是由恒东公司来证明。第二，原审法院认定事实错误，导致适用法律错误并做出错误判决。原审法院认为恒东公司解除行为无事实依据，解除通知上“本人同意并确认收到此通知”为无效条款，是对事实的认定错误。杨兢作为完全民事行为能力人应知道签字的后果，按程序来说，该通知只要送达就生效，无需签字、盖章生效并双方各执一份，从格式、语言看，通知是双方协商后形成的，事实上也是双方协商一致后签字确认的，从而不存在无效条款之说。综上，请求二审依法改判恒东公司无需支付杨兢经济补偿金。被上诉人杨兢答辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。双方当事人对原审查明事实和举证、质证经过均无异议，本院予以确认。二审期间，双方当事人均未提供新证据。本案的争议焦点是：恒东公司是否应向杨兢支付解除劳动关系的经济补偿金？本院认为，杨兢担任恒东公司副营销总监，在工作过程中难免谈到有关房屋质量的话题，根据现有证据以及双方陈述，杨兢否认明知是记者而接受采访，恒东公司亦未能提供证据还原当时采访的情景。在此情况下，本案的关键是要核实杨兢向“记者”所作的陈述是否符合客观事实，对此，双方均承认本案所涉房屋存在质量问题，但恒东公司认为房屋质量问题没有杨兢所讲的严重。对于杨兢就房屋质量问题所作言论有无夸大事实，恒东公司负有举证责任，而恒东公司在一审、二审期间未就杨兢言论的真实性提供证据，对此应承担不利后果。原审法院就此做出的举证责任分配并无不当，恒东公司该点上诉理由不成立。针对恒东公司的第二点上诉理由，根据原审法院庭审记录记载，双方当事人就解除劳动关系的赔偿事宜虽进行磋商，但未达成一致意见，杨兢保留通过合法渠道争取赔偿的权利。该陈述可以佐证，杨兢在解除劳动合同通知书上签字并不代表其同意恒东公司无需支付经济补偿金。据此，原审法院认为，解除劳动合同通知书中的有关记载属于格式条款，限制了劳动者提出异议的权利，从而认定其无效亦无不当。综上，恒东公司的上诉没有事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当，应依法维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人宜兴恒东房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  朱竞艳审 判 员  钱 菲代理审判员  张朴田二〇一五年二月九日书 记 员  苏楚秦