江西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣民终502号
上诉人（原审原告）：刘训利，男，汉族，1948年12月7日生，住江苏省阜宁县开发区。
委托诉讼代理人：饶智华，江西红阳光律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘红梅，系刘训利之女。
被上诉人（原审被告）：江西华春环保装饰材料有限公司，住所地：江西省南昌市经济技术开发区麦庐大道。
法定代表人：叶一舟，该公司总经理。
原审第三人：朱春生，男，汉族，1956年2月6日生，住江西省南昌市东湖区。
上诉人刘训利因与被上诉人江西华春环保装饰材料有限公司（以下简称“华春公司”）、原审第三人朱春生建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省南昌市中级人民法院（2016）赣01民初321号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘训利的委托诉讼代理人饶智华、刘红梅，第三人朱春生，证人彭某到庭参加诉讼，被告华春公司经本院合法传唤，无正当理由未按时到庭，本院依法缺席进行了审理，现已审理终结。
上诉人刘训利的上诉请求：请求依法撤销原判，改判支持刘训利一审的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审判决以刘训利证据不足，驳回其诉讼请求错误。刘训利在一审中提供的《施工合同》，《工程验收表》、《工程结算表》、《欠款结算单》、《还款协议》等证据足以证明刘训利为本涉案工程的实际施工人，加之原审第三人的当庭陈述及所提交的证据，已经形成证据链，足以证明案件事实。退一步讲，即使一审法院认为本案事实和待证仍需要提供施工合同履行过程的记录、签证及资金往来凭证，其完全可以向一审原告行使释明权，要求一审原告予以补强证据，而不应草率以证据不足为由驳回原告诉请。二、上诉人刘训利提交的二审新证据可以补强刘训利为本案涉案工程的实际施工人。刘训利以挂靠青岛建设集团公司江西分公司的方式独立完成了本涉案工程的施工。刘训利完成后，被上诉人华春公司分文未付工程款。刘训利提交的新证据包括2005年2月28日有关挂靠《协议书》、南昌市城建档案馆出具的档案材料一套等，新证据可以证明刘训利为本案的实际施工人，并完成了全部的工程施工内容，有权获得相应的工程款。综上，请求二审法院依法改判。
被上诉人华春公司未答辩。
原审第三人朱春生陈述：原来华春公司是江西省唯一一个环保项目，政府最支持的工程，包括市政府、领导，经开区都看好我们的公司。我因车祸住了两年医院，倒下后为保公司，就想把公司变卖，在变卖的过程中，刘训利就不同意。于是把2万平方米的厂房抵押给了刘训利，把公司转给了陈华中，陈华中付了1000万以后，就一分钱没付。南昌中院组织华春公司拍卖，大家一直认为刘训利的钱摆在首位，要优先解决工程款。另外华春公司有张盖章的负债表，是华春公司出具的，这是帮华春公司还债。
刘训利向一审法院起诉请求：1、判决被告华春公司向原告刘训利支付工程欠款人民币680万元及逾期付款利息人民币408万元（利息暂计算至2016年6月30日，实际按年利率12%计算至欠款还清之日止）；2、判决被告华春公司确认原告在上述债权范围内对被告华春公司提供担保的2万平方米厂房（7#8#9#钢构、煤场钢构、制粉、磷石膏钢构、1#2#过道钢构、三层配料楼）享有优先权；3、诉讼费用由被告承担。
原告刘训利向一审法院提交的证据：1、《建设工程项目施工合同》一份。2、《华春公司工程验收表》一份；3、《华春公司工程结算表》一份；4、《欠款结算清单》一份；5、《还款协议》一份。以上证据共同证明刘训利与华春公司之间的施工合同关系，刘训利为华春公司施工产生了680万元的欠款，在双方结算当中，两次对利息进行了约定，并对2万平方米的厂房进行了担保约定。第三人朱春生对刘训利的证据均无异议，认可其证明目的。华春公司未提交证据。朱春生向一审法院提交了证据1、华春公司债务清单汇总9页；2、朱春生与叶一舟等人的《股权转让协议》（复印件）。以上证据共同证明刘训利的诉讼请求成立。刘训利对第三人提交的证据均无异议。对刘训利和朱春生提交的上述证据，华春公司均未予质证。
一审法院认定如下：刘训利及朱春生虽相互就对方提交的证据予以认可，但刘训利提交的证据只涉及《建设工程施工合同》的签订、验收、结算，不能证明合同的履行过程。考虑到建设工程施工合同是一类特殊的合同，其履行过程必有相应的记录、签证及资金往来凭证等，刘训利未提交能够证明工程实际施工履行过程的证据相互佐证，其提交的上述证据真实性难以认定，均不予采信。朱春生提供的证据1无其他证据相互佐证，真实性亦难以认定；证据2为复印件，且无其他证据相互佐证，不能作为认定案件事实的证据，故对朱春生提交的证据，均不予采信。
一审法院经审理查明，华春公司住所地办公场所空置，无正常经营迹象，法定代表人叶一舟下落不明。
一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案原告和第三人提交的证据，真实性难以认定，均不予采信。故原告未提交合法证据证明其主张，应承担举证不能的法律后果，其诉请证据不足，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回原告刘训利的诉讼请求。本案案件受理费87080元，保全费5000元，由原告刘训利负担。
刘训利向二审法院提交了以下证据：证据一、南昌市城建档案馆档案材料一份，证明本涉案工程履行过程中的记录、签证、验收及相应合同。配合上诉人的挂靠协议、被挂靠单位证明可证明上诉人为本涉案实际施工人，完成了工程施工内容。证据二、2005年2月28日《协议书》，证明上诉人以挂靠方式完成本工程的施工，为本工程的实际施工人。证据三、证人证言，证人彭某的证言，证明内容同上。朱春生对以上证据无异议。
朱春生向二审法院提交了以下证据：证据一、给中央领导的一封信，证明国家领导人到华春公司视察的情况。证据二、《会议纪要》，证明陈华中还欠朱春生8000多万元，陈华中是华春公司的控制人。证据三、《承诺函》，证明华春公司资产拍卖后在确保我行贷款本金
44248937.24元，全额回收的前提下同意南昌市中院执行局适当优先处理该公司的部分特殊债务（如拖欠工程款、财政借款等）。证据四、《工程欠款统计总表》，证明华春公司截止2011年7月22日欠刘训利款680万元。刘训利对朱春生证据的真实性无异议，印证了本案所涉工程的真实，其他证据与本案无关联性。与他欠我们的钱没有关系。管委会也承诺了给我们优先付。
本院对刘训利二审提交的证据认证如下：证据一南昌市城建档案馆档案材料中有华春公司与青岛建设集团公司江西分公司的《建设工程施工合同》等一系列合同、工程质量验收和竣工验收资料，合同中载明的项目经理为张某、副经理彭某，证据二2005年2月28日青岛建设集团公司江西分公司与刘训利签订的《协议书》，约定刘训利挂靠该公司城建华春公司6#钢构工程，证据三证人彭某的出庭证言。在南昌市城建档案馆调取的资料中，有一些《隐蔽工程验收记录》等资料中均有证人彭某作为项目技术负责人签名，以上证据相互印证，本院对其真实性、关联性予以确认。朱春生向二审法院提交的证据与本案不具有关联性，本院不予确认。证据四的《工程欠款统计总表》在一审已经提交。
一审法院对刘训利和朱春生一审提交的证据均未认定。本院认为，刘训利向一审法院提交的证据：《建设工程项目施工合同》、《华春公司工程验收表》、《华春公司工程结算表》、《欠款结算清单》、《还款协议》与其向二审提交的证据相印证，对其真实性和关联性予以确认。对朱春生向一审法院提交的华春公司债务清单汇总9页工程资料中关于刘训利的部分，本院予以确认。另朱春生与叶一舟等人的《股权转让协议》虽为复印件，但有福建省高级人民法院（2014）闽民终字第640号和福建省宁德市中级人民法院（2013）宁民初字第155号生效的《民事判决书》佐证，对其真实性予以确认。
根据当事人陈述、证人证言和经审查确认的证据，二审查明如下事实：
2005年元月6日，华春公司（发包人、甲方）与青岛建设集团江西分公司（承办人、乙方）签订了《建设公司施工合同》一份，合同约定：乙方承建甲方6#钢结构厂房工程，合同工期116天，2005年元月6日-2005年4月30日，合同价款暂定478万元，甲方一次性按人民币260元/平方米进行包干（含土建及避雷装置，不含水泥地面及水电、消防工程）。项目经理张某，副经理彭某。同日，华春公司（甲方）与刘训利（乙方）签订了一份《建设工程项目施工合同》，约定乙方承建华春公司6#钢结构厂房。工程价款按包工包料结算，甲方一次性按人民币285元/平方米结算，总价为524万元左右。由乙方垫资建设，验收合格拿到验收合格证后付总额的95%，余款5%为质保金。乙方应挂靠有资质的建设单位，办理竣工验收，以利于甲方办理房产证。2005年2月28日，青岛建设集团公司江西分公司（甲方）与刘训利（乙方）签订了一份《协议书》，约定：乙方挂靠甲方资质用于城建华春公司6#钢结构厂房，甲方向乙方收取该工程总价1.1%作为管理服务费。涉案工程于2005年元月7日开工，2005年9月23日竣工，并办理竣工验收备案，2006年6月28日华春公司对涉案工程办理了竣工验收手续。经结算，刘训利6#钢结构工程价款为524万元。2011年6月30日，华春公司与刘训利签订了一份《欠款结算清单》，载明，2006年6月28日验收结算6#厂房工程款524万元，利息以524万为本金按年息7%利率，2006年6月28日-2011年6月30日止利息为183.4万元，按90%计为165万元，小计689万元。经双方协商按欠款680万元，双方签订工程欠款协议。2011年7月25日，华春公司与刘训利又签订了一份《还款协议》，约定：甲方欠乙方工程款合计680万元，自2011年7月1日起至还清欠款本息止，年息按12%利率计息；甲方同意用公司无证厂房约2万平方米作为担保，并由朱春生个人承担连带保证责任。该抵押未办理抵押登记手续。2011年7月27日，朱春生等与叶一舟等签订了《股权转让协议》一份，朱春生将其持有的华春公司的股份转让给了叶一舟等人。
本院认为：根据双方诉辩意见，本案二审争议焦点为：1、刘训利要求华春公司支付工程款及利息的请求应否支持？2、刘训利应否对华春公司的2万平方米厂房享有优先受偿权？
关于刘训利要求华春公司支付工程款及利息的请求应否得到支持的问题。刘训利挂靠青岛建设集团江西分公司承建了华春公司6#钢结构厂房工程，但青岛建设集团江西分公司未参与工程施工和管理，仅收取管理费，工程的具体施工系刘训利完成，故刘训利为该工程的实际施工人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的建设工程施工合同无效。故华春公司与刘训利签订的《建设工程项目施工合同》无效。由于刘训利施工工程已于2006年6月28日办理了竣工验收手续。解释第二条规定：“建设公司施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”因此，刘训利要求按照合同约定支付工程款的请求，应予支持。刘训利工程完工后，经结算，与华春公司签订的《欠款结算清单》、《还款协议》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应当有效。经结算，双方确认刘训利施工的6#钢结构工程价款为524万元，利息从2006年6月28日-2011年6月30日止利息为156万元，经双方协商确认欠款680万元。2011年7月25日，华春公司与刘训利又签订了一份《还款协议》，约定华春公司所欠工程款680万元的利率标准，即自2011年7月1日起至还清欠款本息止按年利率12%计息。由于华春公司所欠刘训利工程款经双方确认，转化为债权债务，该《还款协议》约定的利率符合法律规定，华春公司应当按照《还款协议》的约定偿还借款和计付利息。
关于刘训利应否对华春公司的2万平方米厂房享有优先受偿权的问题。双方签订的《还款协议》还约定了华春公司同意用公司无证厂房约2万平方米作为债权担保，由于该用厂房担保的约定未办理抵押登记手续，不具备抵押担保的效力。故刘训利要求对华春公司的2万平方米厂房享有优先受偿权的请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，刘训利的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销江西省南昌市中级人民法院（2016）赣01民初321号民事判决；
二、限被上诉人江西华春环保装饰材料有限公司于本判决生效之日起十日内向上诉人刘训利支付工程欠款人民币680万元及利息（自2011年7月1日起至还清欠款日止按年利率12%计息）；
三、驳回上诉人刘训利的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费87080元，保全费5000元，二审案件受理费91160元，共计183240元，由刘训利负担36648元，江西华春环保装饰材料有限公司负担146592元。
本判决为终审判决。
审判长 邓相红
审判员 邱爱珍
审判员 肖玉华
二〇一七年十二月四日
书记员 李俊杰
附:本案适用的有关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
……
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。
建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。