甘孜藏族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）甘刑再终字第2号
抗诉机关甘孜州人民检察院。
原审被告人中拥，曾用名它兴，男，1989年8月1日出生，藏族，文盲，户籍地四川省甘孜藏族自治州稻城县，捕前住稻城县金珠镇亚卓街**号。因涉嫌盗窃罪，2014年12月4日被乡城县公安局刑事拘留，2015年1月9日被依法执行逮捕。现在甘孜监狱服刑。
原审被告人电珠，男，1988年8月15日出生，藏族，文盲，户籍地四川省甘孜藏族自治州稻城县，捕前住稻城县金珠镇平洛村。因涉嫌盗窃罪，2014年12月11日被乡城县公安局刑事拘留，2015年1月9日被依法执行逮捕。现居住在稻城县金珠镇平洛村。
原审被告人多登，男，1991年2月1日出生，藏族，文盲，户籍地四川省甘孜藏族自治州稻城县，捕前住稻城县金珠镇培光村。因涉嫌盗窃罪，2015年1月9日被依法执行逮捕。现在甘孜监狱服刑。
四川省乡城县人民法院审理四川省乡城县人民检察院指控原审被告人中拥、电珠、多登犯盗窃罪一案，于2015年7月3日作出（2015）乡城刑初字第7号刑事判决。判决已发生法律效力。甘孜州人民检察院2015年7月24日以原审人民法院对原审被告人电珠掩饰、隐瞒犯罪所得的罪名未予认定，定罪错误为由向本院提出抗诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，甘孜州人民检察院指派检察员杨萍、郭婷婷出庭履行职务，原审被告人电珠到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，审判委员会进行了讨论并作出决定，现已审理终结。
原判审理查明：（一）2013年6月中旬，被告人中拥、多登、电珠三人相约并驾驶车牌号为川V517**的绿色奇瑞牌轿车到乡城玩耍，途中被告人多登提议要在乡城县实施盗窃。在到达乡城后，被告人中拥与多登在事先预谋的情况下，通过撬门的方式，潜入被害人马某某位于乡城县香巴拉镇香巴拉南路144号的正文民族用品店内，盗走16斤贝母和10斤知母（芝母）。盗窃得手后，被告人中拥与多登将所盗窃的贝母、知母（芝母）藏匿于乡城县车站下方一草丛内，然后返回中拥父亲位于三岔路的店铺内，叫上电珠并让其驾驶车牌号为川V517**的绿色奇瑞牌小轿车返回藏匿贝母、知母（芝母）处，而后被告人中拥与多登下车将所盗窃贝母、知母（芝母）装入汽车后备箱。之后在返回稻城途中，被告人中拥与多登共谋将被害人杨某某停放在入城大道256号门前的车牌号为云LM71**的银色奇瑞牌轿车上的两个轮胎盗走，被告人电珠则根据中拥的指示驾驶绿色奇瑞牌轿车在盗窃轮胎现场下方开车接应。在回到稻城后，被告人中拥和多登以8000元的价格将所盗窃的贝母、知母（芝母）变卖后，中拥分得3500元，多登分得2500元，电珠分得2000元，所分赃款已被三人挥霍。所盗两个轮胎，其中一个安装在川V517**绿色奇瑞牌轿车右前轮处，另一个放置于中拥家中丢失无法追回。经鉴定，被盗贝母、知母（芝母）总价值为9900元，被盗轮胎总价值为1575元。
另查明，被告人中拥于2014年12月4日自动到稻城县公安局金珠镇派出所投案。被告人电珠于2014年12月11日在稻城县被抓获归案，被告人多登于2014年12月18日在稻城县被抓获归案。
还查明，涉案车牌号为川V517**的绿色奇瑞小轿车系中拥在亚某处购买，后被告人中拥又将该车卖给了包某，包某又转卖给曲扎。
原判认定上述事实的证据有经庭审质证的：书证、物证、证人证言、原审被告人的供述、勘验检查笔录、鉴定意见等证据。
（二）2013年9月16日，被告人中拥撬门进入被害人邓某某位于香巴拉镇奶奶仲街租住房内，撬开一上锁抽屉后从内盗走现金11000元；2014年6月15日，被告人中拥撬窗进入被害人杨某、阿某某某位于香巴拉镇奶奶仲街租住房内，从房间内一床上的枕头下盗走现金18700元；2014年6月28日，被告人中拥撬门进入被害人黄某某位于香巴拉镇奶奶仲街租住房内，从一女士挎包内盗走现金1600元；2014年7月，被告人中拥在卡莎莎大酒店一房间内盗走一台笔记本电脑。
上述所盗现金总计31300元，已被被告人中拥挥霍，被盗电脑无法追回。
上述事实，有经庭审举证、质证的：书证、物证、证人证言、原审被告人的供述等证据证实。
原审认为，被告人中拥、多登以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪，另外被告人中拥单独实施四次盗窃，且四次均为入户盗窃，盗窃数额达到31300元。公诉机关指控被告人中拥、多登犯盗窃罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，予以支持。二被告人系共同犯罪，在共同犯罪中均起了主要作用，故对二被告人均应认定为主犯。根据公诉机关出示的证据，结合三被告人在庭上所做的供述及辩解，可以确认被告人电珠事先对于中拥和多登共谋、实施盗窃贝母和知母（芝母）一事并不知情，即缺乏共同犯罪的故意，虽然被告人多登在来乡城的路上提过要在乡城进行盗窃，但这只能算是犯意的提起，并非共同犯罪预备阶段的共谋行为；另外被告人电珠在事后虽有运赃、分赃的行为，但该行为发生在中拥和多登实施盗窃贝母、知母（芝母）行为终止以后，即已经达到了犯罪既遂形态。因此，本院认为被告人电珠缺乏共同犯罪的主观构成要件，不能单独以事后的运赃、分赃的行为就认定其为盗窃贝母、知母（芝母）的共犯，故对公诉机关认定被告人电珠就盗窃贝母、知母（芝母）构成共同犯罪的帮助犯的意见不予采纳。对于盗窃轮胎的犯罪事实，根据公诉机关出示的证据，再结合三被告人在庭上所做的供述及辩解，可以确认被告人电珠虽未和被告人中拥、多登进行共谋，但其在明确知道被告人中拥和多登是去盗窃轮胎的情况下，依然依照被告人中拥的指示，在盗窃地点附近开车接应，其主观上具有共同犯罪的故意，客观上也实施了开车接应的帮助行为，虽然经过鉴定被盗的两个轮胎价值为1575元，未达到1600元数额较大的标准，但被告人电珠曾因盗窃罪被稻城县人民法院判处有期徒刑一年零六个月，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一项的规定，曾因盗窃受过刑事处罚的，“数额较大”的标准可以按照前条规定标准的50%确定，故被告人电珠的行为已构成犯罪，即对于盗窃轮胎的犯罪事实本院认为应当认定三被告人系共同犯罪，综上，对于被告人电珠称其未参与盗窃的辩解，本院不予采纳。另外被告人电珠在共同犯罪中只是负责开车接应，起的是辅助作用，应当认定为从犯。对于起诉书中指控被告人中拥于2014年6月15日盗走杨林现金18700元的犯罪事实，被告人中拥在庭审中对盗窃事实表示无异议，但辩称只盗窃了13000多元，其并未就此提交其他证据，而公诉机关就此部分出示的报警笔录、被害人杨林、阿亚拉姆的陈述、证人格绒曲扎和曲麦的证言以及现场勘查记录、指认笔录等证据，能够证实被害人系被盗当日即报警，陈述的被盗情况均有其他证据予以印证，真实可信；而被告人中拥在本案侦查阶段对于此部分的盗窃金额前后供述不一致，可信度较低，故本院对其辩解不予采纳。被告人中拥共同犯罪的盗窃数额为11475元，4起单独犯罪的盗窃金额为31300元，以及一台笔记本电脑，盗窃数额总计为42775元，并且4起单独盗窃均为入户盗窃。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定，入户盗窃，数额达到本解释第一条规定的“数额巨大”百分之五十的，可以认定为刑法第二百六十四条规定的“其他严重情节”，本案中被告人中拥的盗窃数额已经超过四川省高级人民法院、四川省人民检察院规定的盗窃数额巨大5万元的50%，故本院认定被告人中拥的盗窃行为符合刑法第二百六十四条规定的“其他严重情节”。公诉机关认为被告人中拥在2014年9月5日因涉嫌盗窃罪被抓获后在拘留所逃离，后又于2014年12月4日投案的行为根据《中华人民共和国刑法》第六十七条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，不符合一般自首条件里的自动投案，故不构成自首。但本院认为，公诉机关未就公安机关于2014年9月5日将被告人中拥抓获向本院出示采取的强制措施的法律文书证据，也未就当时对被告人中拥进行过讯问出示相关证据，因此应当视为被告人中拥虽被发觉，但尚未受到讯问、未被采取强制措施，而其之后向公安机关投案，以及如实供述犯罪事实的行为，符合自首的构成要件，应当认定被告人中拥系自首，故对公诉机关被告人中拥不构成自首的意见，本院不予采纳，对被告人中拥称其具有自首情节的辩解，本院予以采纳。但对被告人中拥的自首情节，因被告人中拥系累犯，且前后罪均为盗窃罪，另外在两年内盗窃六次，其中四次为入户盗窃，主观恶性较深，人身危险性较大，且在共同犯罪中系主犯，故本院对其自首情节不予从宽处罚。被告人中拥曾因犯盗窃罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，系累犯，依法应当从重处罚。被告人多登在被公安机关抓获后，如实供述自己的罪行，依法可以从轻或减轻处罚。被告人电珠曾因犯盗窃罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，系累犯，依法应当从重处罚。另外被告人电珠系从犯，依法应当从轻、减轻处罚或免除处罚，此外被告人电珠在被公安机关抓获后，如实供述自己的罪行，依法可以从轻或减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决被告人中拥犯盗窃罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币10000元；被告人多登犯盗窃罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币4000元；被告人电珠犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币2000元；号牌为川V517**绿色奇瑞牌小轿车发还给物品持有人曲扎；责令被告人中拥、多登、电珠共同退赔被害人杨启坐1575元、被害人马正元9900元；责令被告人中拥退赔被害人邓开红11000元、被害人杨林、阿亚拉姆18700元以及被害人黄世聪1600元；未追回的一台笔记本电脑继续予以追缴。
甘孜州人民检察院抗诉认为，本案中，虽然原审公诉机关在起诉中对上诉事实认定为三人共同盗窃，但是根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第241条第1款第2项之规定：起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与审理认定的罪名不一致的，应当按照审理认定的罪名作出有罪判决。原审法院以原审被告人电珠缺乏共同犯罪的主观构成要件，不能单独以事后的运赃、分赃的行为就认定其为盗窃贝母、知母（芝母）的共犯为由对起诉书指控的电珠为盗窃贝母、知母（芝母）的共犯不予认定，但是对于电珠的行为符合掩饰、隐瞒犯罪所得罪的构成要件未予认定，属定罪错误。
再审中，原审被告人电珠对其犯罪事实无辩解意见，只是希望法院能从轻处罚。
经再审审理查明中拥、多登、电珠盗窃罪的事实与一审相同，对原判决认定的证据，抗诉机关及原审被告人电珠均无异议，本院再审予以确认。
本院认为，原审被告人中拥、多登、电珠以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪且为共同犯罪。原审被告人中拥、多登在共同犯罪中均起主要作用，故对二被告人均应认定为主犯。原审被告人电珠在明确知道中拥和多登二人是去盗窃轮胎的情况下，仍然按照中拥的指示，在盗窃地点附近开车接应，其主观上具有共同犯罪的故意，客观上也实施了开车接应的帮助行为，应当认定为从犯。另外原审被告人中拥单独实施四次入户盗窃，盗窃数额总计42775元，情节严重情节且系累犯，应从重处罚。原审被告人中拥在尚未受到讯问和采取强制措施前，向公安机关投案，并如实供述犯罪事实的行为，符合自首的构成要件，但综合原审被告人中拥犯罪的主观恶性，人身危险，共同犯罪中的作用，对其自首情节不予从宽处罚。原审被告人中拥和多登在实施盗窃贝母、知母（芝母）的行为，被告人电珠不知晓，也未参与盗窃，在回到稻城县才知道中拥和多登实施了盗窃，虽然其在明知是赃款的情况下仍接受分赃的行为具有一定的主观恶性和社会危害性，但并不符合《中华人民共和国刑法》第三百一十二条的客观构成要件，故原审被告人电珠不构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，不能以掩饰、隐瞒犯罪所得罪定罪处罚，甘孜藏族自治州人民检察院抗诉罪名及理由不成立。原审认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审理程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百八十九条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 袁 军
审判员 陆 红
审判员 林杉杉
二〇一五年十二月七日
书记员 文祖坤
附：相关法律法规
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》
第三百八十九条再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回申诉或者抗诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定定罪准确、量刑适当，但在认定事实、适用法律等方面有瑕疵的，应当裁定纠正并维持原判决、裁定；
（三）原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当撤销原判决、裁定，依法改判；
（四）依照第二审程序审理的案件，原判决、裁定事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原判决、裁定事实不清或者证据不足，经审理事实已经查清的，应当根据查清的事实依法裁判；事实仍无法查清，证据不足，不能认定被告人有罪的，应当撤销原判决、裁定，判决宣告被告人无罪。