呼和浩特市回民区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）回民一初字第00500号
原告刘燕青，女，汉族，系小学教师，住呼和浩特市赛罕区。
委托代理人高飞，恒信长城律师事务所律师。
被告呼和浩特市艾博云房地产开发有限公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市新城区。
法定代表人苗惠霞，该公司总经理。
委托代理人王文利、王丹，内蒙古仁众律师事务所律师。
被告呼和浩特市艾博云房地产开发有限公司龙园分公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市回民区。
负责人艾小娟，该公司总经理。
委托代理人王文利、王丹，内蒙古仁众律师事务所律师。
原告刘燕青诉被告呼和浩特市艾博云房地产开发有限公司（以下简称艾博云公司）、呼和浩特市艾博云房地产开发有限公司龙园分公司（以下简称龙园分公司）定金合同纠纷一案，本院于2015年10月22日立案受理后，依法适用简易程序，于2015年11月26日公开开庭进行了审理。原告刘燕青及委托代理人高飞、被告艾博云公司、被告龙园分公司共同委托代理人王文利、王丹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告刘燕青诉称，原告与被告龙园分公司于2014年5月30日签订《艾博龙园选房协议书》并向被告支付4万元定金，意向购买被告开发的位于呼和浩特市回民区艾博龙园1号楼2单元5楼西户的房屋。但直至原告起诉之日，被告开发建设的此处房屋仍没有取得商品房预售许可证，根据相关法律规定，楼盘在未取得商品房预售许可证的情况下对外销售，该行为不受法律保护，原告与被告龙园分公司签订的《艾博龙园选房协议书》应属无效。被告艾博云公司作为设立被告龙园分公司的总公司，应共同承担相应的法律责任。为此，原告诉至法院，请求依法判令：一、确认原告与被告龙园分公司签订的《艾博龙园选房协议书》无效；2、二被告共同返还原告定金4万元；3、二被告共同支付原告利息3485元（从2014年5月30日起计算至实际给付之日，按照银行同期贷款利率标准，暂计算至2015年10月30日为3485元）；4、请求依法判令本案诉讼费由被告承担。
为证明自己的主张，原告刘燕青向法庭出示以下证据：1、选房协议书，2、收据，3、兴业银行转账凭证。证明：1、原告与被告在2014年5月30日签订选房协议书。2、协议签订之日被告收取了原告4万元定金。3、到现在为止，被告仍无法与原告签订《商品房买卖合同》，因被告没有取得商品房预售许可证，被告违反了选房协议书的内容。
被告艾博云公司、被告龙园分公司对原告刘燕青出示证据共同发表质证意见：1、对协议的真实性没有异议，但恰恰说明形式和内容不具有认定为商品房买卖合同的条件，只是定金合同，这个合同是合法有效的。2、对收据认可。3、对凭证真实性认可，证明问题不认可。
被告艾博云公司、被告龙园分公司共同答辩称：原告的第一项诉讼请求无事实及法律依据。选房协议书是有效的协议。对第二项诉讼请求被告不同意，原告履行协议明显违约，并没有交付购房款，原告存在违约行为，定金不予退还，所以利息更是不存在的。
为证明自己的主张，被告龙园分公司向法庭出示以下证据：选房协议书。证明：选房协议是指原告交了4万元，就有权利选房，但其不是商品房买卖合同。
原告刘燕青对被告龙园分公司出示证据的质证意见：真实性认可，证明问题不认可，选房协议和认购书都相当于商品房买卖合同，违约责任在于被告，被告无法提供商品房预售许可证，导致原告无法履行协议。
被告艾博云公司对被告龙园分公司出示证据的质证意见：认可。
被告艾博云公司未向法庭出示任何证据。
本院对原告刘燕青、被告龙园分公司出示证据的认证意见：真实性予以认定。
经审理查明，2014年5月30日，原告与被告龙园分公司签订《艾博龙园选房协议书》，协议载明：一、原告刘燕青（意向方、卖方）姓名、性别、身份证号码及电话；二、意向物业：艾博龙园1栋2单元502室，建筑面积114.85平方米；三、意向物业房价：人民币654645元，单价5700元；四、意向物业定金：在签署本协议时支付4万元定金；……六、双方约定条款：1、买方须在签署本协议书后按约定的时间到艾博龙园接待中心支付首期款或全款，与卖方签署《商品房买卖合同》。若买方不能按约定时间支付首期房款、全款及分期余款或因买方原因放弃购买该单位，则属买方违约，本协议书自动解除。买方所支付的定金、房款不予退还，卖方有权将该物业售予他人。……协议另附手写部分：2014年6月30日之前交清50.35%，共计329654元，余325000元做五年无利息，每年65000元。协议另对其他权利义务作出约定，双方在该协议上签字、盖章予以确认。同日，原告以转账方式向被告龙园分公司支付定金4万元并收到其出具的收据，记载：刘燕青1-2-502西龙园二期购房定金4万元。
另查明，被告至今未取得上述房屋的商品房预售许可证。
上述事实，有《艾博龙园选房协议书》、收据、转帐凭证及庭审笔录在案佐证。
本院认为，本案的争议焦点有两个：一是原告与被告龙园分公司签订的《艾博龙园选房协议书》是否为商品房买卖合同？是否合法、有效？二是原告主张二被告共同返还定金4万元并支付利息损失的诉讼请求有无事实及法律依据，应否得到支持？
针对第一个争议焦点，本院认为，《商品房销售管理办法》第十六条规定：“商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项。”、《最高人民法院﹤关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释﹥》第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”本案中，原告与被告龙园分公司签订的《艾博龙园选房协议书》，虽然载明了双方的信息、房屋的基本情况、建筑面积、单价、总价、付款时间等内容，但对于《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同需要具备的其他主要内容，如房屋交付的使用条件及日期、公共配套建筑的产权归属、面积差异的处理方式、办理产权登记有关事宜等诸多直接影响双方权利义务的重要条款并没有进行约定，且该协议也明确约定了双方仍需签订《商品房买卖合同》。据此可以认定，双方在签订该协议时，均认可其并非正式的商品房买卖合同；并且协议及原告出示的收据中明确记载了交付款项的性质为定金。故根据《中华人民共和国担保法》第九十条“定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效”之规定，本院认为，原告与被告龙园分公司签订的《艾博龙园选房协议书》系定金合同，且原告已于订立该协议当日交付定金4万元，故该定金协议是当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法、有效。
针对第二个争议焦点，本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定：“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”、《中华人民共和国担保法》第八十九条规定：“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”、《最高人民法院﹤关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释﹥》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”本案中，被告认可其至今仍未能取得商品房预售许可证，因此，上述选房协议中约定的签订正式的商品房买卖合同的条件无法成就，该原因系被告未能履行约定义务，致使原告无法与其签订合法有效的商品房买卖合同并支付房款，故其作为收受定金的一方，不能履行约定的义务，应当双倍返还定金，但本案中原告仅主张返还已付定金4万元。被告龙园分公司系被告艾博云公司设立，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”故原告主张返还定金4万元并支付利息损失的民事责任，应由被告艾博云公司承担。关于利息损失，应当自2014年5月30日起，按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率的标准计算至实际给付之日止。综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十五条、《中华人民共和国担保法》第八十九条、第九十条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《最高人民法院﹤关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释﹥》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、被告呼和浩特市艾博云房地产开发有限公司于本判决生效后十日内一次性返还原告刘燕青定金4万元并支付利息损失（以4万元为基数，自2014年5月30日起，按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率的标准计算至实际给付之日止）；
二、驳回原告刘燕青的其他诉讼请求。
如被告逾期不履行本判决确定之金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费已减半收取440元，由被告呼和浩特市艾博云房地产开发有限公司承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于呼和浩特市中级人民法院。
审判员 杨 坤
二〇一五年十二月五日
书记员 王亚东
附相关法律条款：
一、《中华人民共和国合同法》第八条：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同。”
二、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”
三、《中华人民共和国合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”
四、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”
五、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条：“被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。”