陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）陕01民终6302号
上诉人(原审原告)：王防修，男,汉族,1965年4月1日,无业,住西安市莲湖区。
委托诉讼代理人：王慧，西安市莲湖区148法律服务所法律工作者。
上诉人(原审被告)：西安永发建筑劳务有限公司,住所地西安市雁塔区长安西路中环国际城西区1栋2单元32层23202号房。
法定代表人：王乐,该公司董事长。
委托诉讼代理人：呼阳，女，该公司员工。
被上诉人(原审被告)：王胜,男,汉族,1974年10月13日出生,住四川省南�县。
委托诉讼代理人：姬英凡，陕西永嘉信律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王迎春，陕西永嘉信律师事务所实习律师。
被上诉人(原审被告)：陕西建工第四建设集团有限公司，住所地陕西省渭南市临渭区朝阳西路二号。
法定代表人：任军民,该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘小奇，男,该公司员工。
上诉人王防修、上诉人西安永发建筑劳务有限公司（以下简称永发公司）、因与被上诉人王胜、被上诉人陕西建工第四建设集团有限公司（以下简称陕西四建）建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2015）雁民初字第01472号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月20日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
王防修上诉请求：1、改判劳务费的利息起算时间�2014年2月1日至实际付清款项之日，保证金的利息起算时间自2013年9月10日至实际付清款项之日；改判王胜对拖欠劳务费及保证金的欠款本息承担连带责任；改判陕西四建在欠付工程价款的范围内对拖欠的劳务费及保证金承担连带支付责任。2、一、二审诉讼费及鉴定费由王胜、永发公司及陕西四建承担。事实和理由：一、原审法院以涉案项目的封顶时间作为利息的起算时间并无不当，但以永发公司的陈述封顶时间作为本案定案利息起算点则为事实审查不清，原审已经明确查明，该项目是陕西四建发包给永发公司，王胜挂靠永发公司将涉案项目发包给王防修，王防修在涉案项目的现场进行实际施工，因此对涉案项目的实际封顶时间应当以王防修和王胜的陈述为主，至于王胜挂靠永发公司是众所周知的事情，且陕西四建所有的付款也均是支付给王胜的，永发公司并没有派人到涉案工程现场，因此只有王防修才了解涉案项目的实际封顶时间。陕西四建扣除永发公司封顶礼金10000元而永发公司及王胜要求扣除王防修封顶礼金5000元的证据及代为施工的相关票据和楼层清理的相关派工单，均证明该项目早已于2013年9月全部封顶，综合原审庭审内容，应认定本案劳务费的利息起算时间为2014年2月1日至实际付清款项之日，保证金的利息起算时间为2013年9月10日至实际付清款项之日。二、原审认定王胜对欠付劳务费及保证金的返还不承担连带责任与陕西四建对欠付劳务费及保证金的返还不在欠付工程款限额内承担连带责任，是对事实审查不清，认定事实错误，适用法律正确。1、王胜系挂靠永发公司第三项目部对该项目进行的施工，且陕西四建在该项目中支付的所有工程款均支付到了王胜的个人账户，并无款项支付给永发公司账户，且王防修本人明确的知道王胜与永发公司的挂靠关系，也曾亲眼看到过挂靠合同，所以在该项目的所有事宜均是与王胜的管理人员进行直接接洽，但是作为下游承包人，无法提供其挂靠的证据，根据证据规则，法院应当责令其限期提供，拒不提供的，应承担不利后果，因此王胜应当以其个人资产对上述拖欠款项承担连带付款责任。2、从现有证据可以看出，陕西四建截止目前至少拖欠永发公司40%的工程款，故陕西四建应当在欠付工程款范围内对王防修承担责任。
王胜辩称，王胜是永发公司员工，王胜的行为系履行职务行为，不属于应承担连带责任的情形。本案中，无论是同陕四建签订的合同还是和王防修签订的合同，合同签订主体均为永发公司，王胜并非涉案工程的发包人、分包人或其他违法分包人。本案中两份合同中王胜唯一的一处签字上面加盖有永发公司的公章，可见，王胜履行的仅仅是职务行为，王胜系永发公司职工这一事实永发公司在庭审中也已经予以确认，永发公司对王胜员工身份的认可足以证明王胜并非挂靠，王防修也无任何证据能证明王胜与永发公司是挂靠关系，综上，王胜作为永发公司的员工，并不符合承担连带责任的主体要件。
永发公司辩称，原审法院对封顶时间的认定符合法律规定；王防修要求王胜承担连带责任没有事实及法律依据；永发公司对原审法院断案所依据的鉴定报告认定的工程量及工程价款不予认可，但王防修却只字未提。综上，原审法院对利息支付时间及王胜无需承担连带责任的事实认定及法律适用并无错误，以上两点应予维持。而对本案未完工程等未查清事实部分，恳请二审法院依法查清予以改判或将全案发回重审，以维护永发公司合法权益。
陕西四建辩称，陕西四建与永发公司的分包合同是合法的分包，其与永发公司的资金支付符合合同约定，王防修与陕西四建无直接关系，陕西四建不应承担责任。
永发公司上诉请求：1、撤销原判第一项，改判驳回王防修全部诉讼请求或将本案发回重审；2、本案一、二审诉讼费、鉴定费由王防修承担。事实及理由：原审法院认定事实不清、证据不足，是在本案焦点问题尚未查清，争议焦点并未解决的请款下草率结案。甩项工程量未鉴定导致全案错判；包死价是合同约定达到清水砼的质量标准，永发公司的要求符合常理，未完工程造价并非无法计算，原审法院对此并未深入，而仅仅依据第一家鉴定机构给出的全部工程量的结论进行了简单认定。原审法院审案粗糙，从合同约定中挑出有利于王防修的条款拿来用，对不利于王防修的条款却回避不谈。审查合同无效是法院审理的基本前提，而工程现在尚未竣工，更未到验收阶段，不具备给付工程款条件。原审法院在陕四建是否承担连带责任的问题上，认定举证责任主体仍然错误，是否付款应由付款方承担举证责任，而非由收款方承担。综上，原审判决认定事实不清，证据不足，恳请二审法院撤销原判，依法改判或发回重审。
王防修辩称，永发公司的上诉无事实与法律依据，原审法院除对利息的起算时间、封顶时间认定错误，其余查明的事实均正确。
陕四建辩称，陕四建与永发公司的分包合同是合法的分包，陕四建与永发公司的资金支付也符合合同约定，王防修与陕四建无直接关系，陕四建不应承担责任。
王胜述称，同意永发公司的上诉意见。
王防修向原审法院起诉请求：1.判令王胜、永发公司、陕四建立即支付王防修劳务费及应返质量保证金共计1017214�，其中劳务费917214元，保证金100000元；2.判令王胜、永发公司、陕四建按照同期人民银行贷款利率支付给王防修因迟延付款所产生的2014年2月11日至实际付款之日的欠款利息；3.本案的诉讼费由王胜、永发公司、陕四建承担。
原审法院审理查明，2012年3月20日，永发劳务公司（乙方）与陕建第四公司（甲方）签订了《建设工程施工劳务承包合同》，该合同约定，将瑞祥家园三期工程发包给永发劳务公司，包括主体的钢筋、砼、模板、外架等项目，合同约定乙方不得将本合同项下的劳务作业转包或再分包给他人。2013年1月4日，王防修（乙方）与永发劳务公司第三项目部（甲方）签订了《建筑劳务合同书》，合同约定，将瑞祥家园保障住房小区B2、B3住宅楼结构图纸内所有模板、钢筋、砼、外架及所涉及的主体全部施工项目。合同约定承包价款及计算办法为：B2、B3楼主体结构工程承包单价200元每平方米，合同价款约410万元，不含税，本工程执行合同价额包干，承包工程单价乘以计算的建筑面积核算工程款。合同约定工程价款结算及支付为，当主体大屋面封顶后十五日内完善劳务工程结算手续2个月内付至总结算款的95%，余下的结算总款5%质保金，6个月内付清。合同约定开工日期为2012年12月22日，竣工日期为2013年7月25日。合同对文明施工的要求包括现场垃圾及时清理，定点堆放，办公生活区环境卫生打扫。合同约定质量要求为：质量等级为优良，达到清水砼标准，乙方自愿向甲方交纳工程质量保证金100000元，乙方施工至B2正负零封顶后十日内甲方返还乙方100000元。合同的补充条款中，约定付款方式为，严格按公司付款方式给乙方付款，并确保乙方工人清场，主体封顶按进度付给乙方85%工程款（单栋主体），2013年春�前付给乙方所完工程款的90%人工费。合同签订后，王防修于2012年12月进场施工，王防修认为B2、B3的封顶时间为2013年9月份，但其未提供证据证明。王胜认为封顶时间为2013年11月份，亦未提交证据证明。永发劳务公司称封顶时间为2015年年初，亦未提交证据证明。王防修提供2012年7月5日永发劳务公司出具的收款收据，载明收到王防修200000元，王防修称永发公司已经退回100000元，还有100000元未退，王防修认为根据合同约定，上述收取的质量保证金应当退还。永发劳务公司认可收到200000元质量保证金并已退回100000元，但认为剩余的100000元根据合同约定，王防修的施工未达到清水砼标准，不应退回。在庭审中，王防修认为王胜系挂靠永发劳务公司，要求永发劳务公司与王胜承担连带付款责任，王防修对王胜与永发劳务公司的挂靠关系未提供证据证明。王胜与永发劳务公司均认为，王胜系永发劳务公司的工作人员，并非挂靠关系。在庭审中，王防修要求陕建第四公司在未付款范围内承担连带付款责任，但王防修并未提供证据证明陕建第四公司对永发劳务公司未付款的事实。永发劳务公司认为陕建第四公司在按进度付款中，有200多万元未付款，但其未提供证据证明。陕建第四公司称涉案工程未竣工，与永发劳务公司未最终结算，应付款未确定，且陕建第四公司与永发劳务公司之间系合法的分包、转包，陕建第四公司不存在在未付款范围内承担连带责任的前提。在审理过程中，王防修申请对其施工的工程量及工程价款进行鉴定，经西安市中级人民法院委托陕西宏业造价工程师事务所有限公司鉴定，陕西宏业造价工程师事务所有限公司出具陕宏工鉴字[2015]011号鉴定意见书，鉴定结论认为，按照合同约定200元/平方米计算，工程总造价为4493818.4元，扣除未完实体工程（未施工完成的阳台、雨棚、风井、地下室集水坑、未拆除的脚手架）费用20800.68元，实际工程总价为4473017.72元。鉴定意见中并说明，建筑垃圾、外墙补洞等无具体数量及双方认可的依据，双方就此问题也没有达成一致意见，故本鉴定未计算扣除此部分未完工程费用。永发劳务公司提出鉴定异议，陕西宏业造价工程师事务所有限公司对该异议进行答复并回复补充意见，认为工程总造价为4445340.8元，扣除未完工程（未施工完成的阳台、雨棚、风井、地下室集水坑、未拆除的脚手架）费用15768.32元，实际工程总价为4429572.48元。王防修根据鉴定意见，认为应当支付的款项为劳务费807416.16元和质量保证金100000元。王防修与永发劳务公司均认可已付款为3670634元。永发劳务公司认为上述鉴定意见中并未包含施工的甩项工程以及建筑垃圾清理、外墙补洞等未完工程的工程造价，故申请对上述内容进行鉴定。经西安市中级人民法院委托陕西万隆金剑工程管理咨询有限公司鉴定，陕西万隆金剑工程管理咨询有限公司出具陕西万隆金剑便字（2016）第004号《关于工程司法鉴定退件的函》，以涉案工程为平方米包死单价，对未完工程无明确的约定单价，无法做出正确的鉴定意见为由退回本案。永发劳务公司对于王防修的未完工程提供了劳务明细单、施工日志、派工单及相关财务单据等证据，证明王防修存在未完工程，应当在劳务费中予以扣除。王防修对上述证据均不予认可，认为王防修并未收到永发劳务公司的任何返修通知，并且上述单据中均无王防修签字认可。原审法院认为，永发劳务公司（乙方）与陕建第四公司（甲方）签订的《建设工程施工劳务承包合同》，系劳务分包合同。王防修为永发劳务公司进行劳务施工，永发劳务公司应当向王防修支付相应的劳务费用。王防修进行的施工，并未与永发劳务公司进行结算。王防修在审理过程中申请对已完成工程进行司法鉴定，鉴定意见认为王防修的实际工程总价为4429572.48元，故永发劳务公司应当向王防修支付上述费用。因双方均认可永发劳务公司已向王防修支付3670634元，故永发劳务公司还应向王防修支付劳务费758938.48元。永发劳务公司认为王防修还存在甩项工程和未完工程，其提供的证据未能证明上述工程的工程量及工程造价，王防修亦不予认可。永发劳务公司申请对甩项工程和未完工程进行司法鉴定，亦因涉案工程为平方米包死单价，对未完工程无明确的约定单价，无法做出正确的鉴定意见。故对永发劳务公司的上述主张，法院不予采纳。王防修要求永发劳务公司返还100000元质量保证金，永发劳务公司认为根据合同约定不应返还�因双方合同约定乙方施工至B2正负零封顶后十日内甲方返还乙方上述款项，涉案工程已经封顶，故永发劳务公司应当返还王防修上述质量保证金。合同约定主体封顶按进度付给乙方85%工程款，在2013年春节前付给乙方90%的人工费；当主体屋面封顶后15日内完善劳务工程结算手续两个月付至总结算款的95%，余下的结算总款5%质保金，6个月内付清。对于封顶时间各方均未提交证据证明，永发劳务公司认可封顶时间为2015年年初，故永发劳务公司至迟应当于2015年6月30日前付清王防修相应款项。永发劳务公司逾期支付，应当承担相应利息损失。王防修认为王胜系挂靠永发劳务公司，要求永发劳务公司与王胜承担连带付款责任，因其未提供证据证明，加之王胜与永发劳务公司均认为，王胜系永发劳务公司的工作人员，并非挂靠关系，故对于王防修的该项主张，法院依法不予支持。王防修要求陕建第四公司在未付款范围内承担连带付款责任，但王防修并未提供证据证明陕建第四公司对永发劳务公司未付款的事实，永发劳务公司亦未提交证据证明未付款事实，故对于王防修的该项主张，法院依法不予支持。综上所述，兹根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决如下：一、西安永发建筑劳务有限公司于判决生效之日起十日内支付王防修劳务费758938.48元及相应利息（按照中国人民银行同期贷款利率自2015年6月30日起计至实际给付之日）和质量保证金100000元及相应利息（按照中国人民银行同期贷款利率自2015年1月10日起计至实际给付之日）。二、驳回王防修的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期�的债务利息。本案案件受理费15322元，由西安永发建筑劳务有限公司承担15000元，由王防修承担322元；鉴定费用44500元，由永发建筑劳务有限公司承担。
本院二审期间，永发公司当庭提交了两组证据（一审庭审笔录摘要及证人证言），证明王防修对工程未达到清水砼标准已经进行了自认，而双方签订的劳务合同中对该工程应当达到清水砼标准已作出明确规定，王防修所做工程未达到合同要求，永发公司理应扣除相应费用和质保金；证人证言主要证明王防修承包的祥瑞家园B2、B3号楼主体人工工程并未完工，对于其未完工的部分应根据劳务合同的约定，按照当日市场价从应付账款中予以扣除。王防修对上述两份证据的真实性和关联性均不认可，认为庭审笔录无档案室印章，无任何来源出处，且属于断章取义，不能作为证据使用，对于证人证言亦不认可。王胜及陕四建对上述两组证据均无异议。庭后，永发公司又向本院提交了一组证据（2012年12月7日授权书一份、2012年12月28日王胜收条一份、2012年12月28日王胜授权书一份、王胜身份证复印件一份），证明王胜与永发公司系挂靠关系，王胜应以其个人资产对涉案项目拖欠王防修的款项承担连带责任。王防修对证据的真实性及证明目的均无异议。王胜对证据的真实性无异议，但不认可其证明目的，王胜认为永发公司提交的这几份证据并不能证明其与永发公司之间系挂靠关系，恰恰能证明王胜系职务行为，永发公司在二审中所述王胜与永发系挂靠关系并非真实陈述，而是意图将不应该在本案中承担责任的王胜拉进本案，除非永发公司能拿出与王胜之间的挂靠合同，否则无法证明王胜与永发公司之间系挂靠关系。陕四建认为王胜与永发公司是否系挂靠关系与其无关。
2016�9月13日，永发公司向本院递交书面申请，请求撤回上诉。本院于2016年9月27日口头裁定准许其撤回上诉。
本案争议的焦点为：1、涉案项目的封顶时间；2、王胜与陕四建应否对永发公司下欠王防修的劳务费承担连带责任。
本院认为，王防修上诉称，原审认定的封顶时间有误，应当按照王防修所述的封顶时间2013年9月份为准，由于王防修未提交证据证明，故原审以永发公司自认的封顶时间2015年年初来认定并无不妥。王防修上诉称，王胜与永发公司系挂靠关系，然其未提供证据证明，而永发公司提供的证据并不能证明王胜与永发公司系挂靠关系，故对王防修要求王胜承担连带责任的上诉请求，本院不予支持。王防修上诉称，陕四建应在未付款范围内承担连带责任，陕四建称其与永发公司尚未进行结算，是否欠付工程款还不明确，王防修与永发公司亦�证据证明陕四建欠付工程款的事实，故对其该项上诉请求，本院亦不予支持。综上，王防修的上诉请求均不能成立，本院依法予以驳回。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费共计14007元（上诉人王防修预交1618元，上诉人永发公司预交12389元），由上诉人王防修承担1618元，上诉人永发公司，本院减半收取6194.5元，退还永发公司6194.5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 周向红
审 判 员 呼延静
代理审判员 魏 哲
二〇一六年十月九日
书 记 员 李 娟