中华人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）最高法民申1958号
再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：渑池县仿古建筑安装有限公司,住所地河南省渑池县会盟大道洋河桥西侧金秋乐园院内。
法定代表人：姚建松，该公司总经理。
委托诉讼代理人：杨海峰，系该公司员工。
委托诉讼代理人：王学忠，河南晨风律师事务所律师。
被申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：湖北桐盛建设工程有限公司，住所地湖北省潜江市园林办事处潜阳东路26号。
法定代表人：李远来，该公司总经理。
再审申请人渑池县仿古建筑安装有限公司(以下简称渑池仿古公司)因与被申请人湖北桐盛建设工程有限公司(以下简称湖北桐盛公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省高级人民法院(2015)豫法民三终字第00209号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
再审申请人渑池仿古公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项之规定申请再审称：一、渑池仿古公司与湖北桐盛公司之间不存在转包关系，双方合同应当有效。渑池仿古公司与渑池县城关镇南街村一组之间为合作开发关系，签订有合作开发协议书。渑池仿古公司依照法定程序拍卖取得案涉建设工程的国有土地使用权，成为该项工程的发包人。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第九条规定，渑池仿古公司与湖北桐盛公司之间的合同应当有效。二、本案不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，该规定的适用前提是工程已经完工，在没有竣工验收的情况下擅自使用的后果。本案中，由于湖北桐盛公司没有完成案涉工程建设，也没有通过竣工验收。渑池仿古公司领取部分房屋钥匙，只是供客户看房，准备销售推广，并非销售房产行为，且不存在分户验收的情形。三、因湖北桐盛公司未在约定期限内完工致使工程不能竣工验收，故应当驳回湖北桐盛公司要求渑池仿古公司支付工程款的诉讼请求。因合同有效且工程存在严重瑕疵，湖北桐盛公司应当支付渑池仿古公司赔偿金至少30万元，依法承担违约金70余万元。四、原判决认定的基本事实缺乏证据证明，一审、二审工程款计算金额有误。1、已付工程款应为21199466.6元。2、未完工价款认定过低，应当包括二次装修3482799.89元，虽然合同约定工程承包范围为“图纸以内不包含安装工程”，但是土建工程包括装饰项目。3、复式变夹层变更工程款不应计入湖北桐盛公司的工程款，因为复式夹层是渑池仿古公司独立完成的。4、栏杆变栏板工程款计算未按原审认定的比例下浮18.33％。5、认定工程包干总价款23113407.8元是依照施工图纸计算，应当扣减1#楼东北角未做缺角面积31693.2元。6、应扣除渑池仿古公司代付防火门3万元以及电梯款97.2万元。7、扣除湖北桐盛公司改动1#、2#楼防水SBS换丙纶布减少19175元，因为鉴定只算了单层，图纸设计为双层。8、以工作联系函的指导价计算工程款错误，应以双方约定的施工图纸上的价格计算。9、湖北桐盛公司应支付剩余建筑税金，因为湖北桐盛公司具有企业法人资格应当承担依法纳税的义务。另外湖北桐盛公司还应支付下欠物价调节基金、试验费、安全监督费、主体竣工验收费、招投标费，共计22176191.93元。请求最高人民法院依法提起再审，撤销一审、二审判决，判决驳回渑池仿古公司给付湖北桐盛公司工程款1475898.95元及利息；依法改判湖北桐盛公司退还多付工程款4284372.87元，并给付瑕疵工程赔偿款30万元以及违约金70万元；判令本案鉴定费和一审、二审案件受理费由湖北桐盛公司承担。
本院经审查认为，本案再审审查的焦点是渑池仿古公司与湖北桐盛公司之间签订的合同是否有效，案涉工程是否已竣工，湖北桐盛公司是否需要向渑池仿古公司支付违约金、赔偿金以及双方的工程款项计算问题。
一、关于双方签订合同效力的问题。渑池仿古公司称双方签订的建设工程施工合同不是转包合同，合同应有效。本院认为,渑池仿古公司的理由不成立。首先，申请再审时渑池仿古公司提供其与渑池县城关镇南街村一组于2007年9月26日签订的《联建协议》，证明双方为合作开发关系，并非是承包关系。但案涉工程是渑池仿古公司于2008年5月26日从渑池县招投标中心中标获取，该工程的招标单位是渑池县城关镇南街村民委员会，并不是渑池县城关镇南街村一组。案涉建设工程施工合同与《联建协议》主体不同，《联建协议》不能证明渑池仿古公司与渑池县城关镇南街村民委员会是合作开发关系。其次，渑池仿古公司虽然在2012年7月20日取得了该建设工程的国有土地使用权，但是其与湖北桐盛公司在2008年4月30日签订建设工程施工合同时并不是案涉土地使用权人，因此双方签订的工程转包合同效力并不受其后渑池仿古公司成为案涉土地使用权人的影响。至于渑池仿古公司所称根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第九条第一款的规定，在其取得该项土地使用权后合同有效。但该司法解释第九条第一款规范的对象是法律、行政法规规定应当办理批准手续或办理批准登记等手续才生效的合同。本案中，合同无效是因为违反建设工程不能转包的法律强制性规定，并非因为渑池仿古公司没有办理应当办理或批准的手续而无效。因此，一审、二审法院关于合同效力的认定并无错误。
二、关于案涉工程是否已竣工的问题。2009年5月12日，湖北桐盛公司承包的2#楼结构(主体结构)工程经过验收合格。2009年10月份后，湖北桐盛公司将建设的南街新村l#、2#住宅楼陆续交给实际购买该住宅楼的业主和渑池仿古公司。渑池仿古公司称其领取部分房屋钥匙是为了供顾客观看房屋，是销售的前期预备行为，且不存在分户验收的情形。对此，本院认为,无论该项工程是否完成分户验收，渑池仿古公司都对房屋实施了使用行为，应视为已经交付。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条第一款规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。该司法解释第十四条第三项规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。因此,原审判决认定案涉工程已被渑池仿古公司占有使用,湖北桐盛公司已经交付，并无不当。
三、关于被申请人是否需要向渑池仿古公司支付违约金及赔偿金的问题。由于双方签订的合同违反法律强制性规定而无效，因此合同中的违约金条款亦属无效条款。渑池仿古公司要求湖北桐盛公司支付违约金没有法律依据。另外，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，渑池仿古公司未经竣工验收即已占有使用案涉工程，现又以工程质量存在瑕疵为由要求湖北桐盛公司支付最少30万元赔偿金的理由不成立。因此渑池仿古公司请求湖北桐盛公司支付违约金和赔偿损失的再审主张，本院不予支持。
四、关于双方的工程款项计算问题。首先，渑池仿古公司称已付工程款为21199466.6元是否属实。渑池仿古公司主张如实验费、招标费、剩余建筑税金、主体竣工验收费、安全监督费、物价调节基金等费用，均应由湖北桐盛公司支付。因双方合同中约定的是平方米造价包干工程，且未约定相关款项，前述费用不应由湖北桐盛公司承担。对于其他相关已付费用主张，渑池仿古公司亦没有相应的证据支持，故不予认定。其次，关于渑池仿古公司应支付给湖北桐盛公司工程款数额问题。1、应否扣除渑池仿古公司代付防火门3万元以及电梯款97.2万元。渑池仿古公司提供了其代付防火门3万元以及电梯款97.2万元的有关证据，包括合同、付款凭证等，称应从其所支付的工程款中扣除。对此，本院认为上述证据形成于一审开庭审理之前，并在一审中应当知晓该证据，且不存在客观原因不能取得或在规定期限内不能提供的情形，渑池仿古公司在一审和二审中并未提交该证据，不符合《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百八十八条之规定，不属于新的证据，故本院不予审查。渑池仿古公司亦没有提供证据证明防火门款和电梯款已包含在案涉应付1#和2#楼的工程造价款中。在一审、二审中，渑池仿古公司均没有就造价鉴定结论提出这一问题，再审中也没有提交相应证据，因此渑池仿古公司关于应从工程款中扣除防火门3万元以及电梯款97.2万元的理由不成立。2、关于南街新村1#楼东北角缺角面积、1#和2#楼复式变加层、湖北桐盛公司改动1#和2#楼防水SBS换丙纶布、项目是否包含装饰项目、根据工作联系函中的指导价计算工程款计算方式错误、栏杆变栏板工程款及消防器材折款计算方式等问题，均是一审法院委托鉴定的事项。在鉴定过程中，鉴定机构充分听取了双方当事人的意见，并结合双方当事人提出的问题进行了补充鉴定，一审、二审法院也组织双方当事人对鉴定结论进行了质证。渑池仿古公司所提交证据不能推翻鉴定结论。3、对于渑池仿古公司主张工程款中应扣除未完工的公共设施部分款项，其并未提出相应的证据予以证明，因此本院不予支持。4、关于税金支付的问题，本案建设工程的招标单位即发包方为渑池县城关镇南街村民委员会，渑池仿古公司为中标单位即承包人，渑池仿古公司系纳税主体,应承担纳税义务。
综上，渑池仿古公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：
驳回渑池县仿古建筑安装有限公司的再审申请。
审 判 长 杨立初
审 判 员 刘雪梅
审 判 员 梅 芳
二〇一七年十二月二十七日
法官助理 孙跃兴
书 记 员 苗歌歌