广东省深圳市盐田区人民法院
行 政 判 决 书
（2017）粤0308行初1803号
原告朱万波，男，汉族，1975年9月10日出生，身份证住址四川省大竹县。
被告深圳市市场和质量监督管理委员会光明食品药品监督管理局，住所地广东省深圳市光明新区管委会右侧，组织机构代码32660136-7。
法定代表人陈建民，系该局局长。
委托代理人金一卓，该局工作人员。
委托代理人银丹，广东联建律师事务所律师。
被告深圳市市场和质量监督管理委员会，住所地广东省深圳市福田区香蜜湖街道深南大道7010号工商物价大厦，统一社会信用代码11440300398538336H。
法定代表人陈彪，该委员会主任。
委托代理人陶婧源，该委员会工作人员。
委托代理人付景虎，广东金地律师事务所律师。
原告朱万波不服被告深圳市市场和质量监督管理委员会光明食品药品监督管理局（以下简称光明食药监）行政处罚及被告深圳市市场和质量监督管理委员会（以下简称市监管委）行政复议一案，于2017年6月21日向本院提起行政诉讼。本院依法适用普通程序组成合议庭，于2017年8月29日公开开庭审理了本案。原告朱万波，被告光明食药监委托代理人金一卓、银丹，被告市监管委委托代理人陶婧源、付景虎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2017年3月28日，被告光明食药监作出深市质光食药监（食）罚字[2017]68号《行政处罚决定书》，认定原告未经许可从事食品生产行为违反《中华人民共和国食品安全法》第三十五条第一款的规定，对原告作出没收违法生产的设备、原材料与成品，没收违法所得人民币1520元，罚款人民币50000元。原告对行政处罚结果不服，向被告市监管委提起行政复议，被告市监管委于2017年6月1日作出深市质复决字[2017]134号《行政复议决定书》，维持了被告光明食药监作出的行政处罚决定。
原告诉称，原告于2015年3月9日办理了涉案冷饮店的营业执照，同年3月30日依法取得食品餐饮许可证，取得食品餐饮许可证之前，有相关的工作人员曾到店铺实地审核。2016年8月25日，被告光明食药监的工作人员到店铺检查了营业执照和餐饮许可证，8月26日下午，被告食药监的工作人员再次上门，告知原告条件设施不达标，查扣查封了原告的店，理由是无证生产经营。在后来的调查过程中，原告积极配合，收到处罚单和听证申辩函后，按程序提出了听证及复议。原告认为原告已经取得了餐饮许可证，即使原告应当办理其他许可证件也是因为被告办证大厅的工作人员指引错误导致的，且原告的店铺规模小，应当适用加工小作坊的标准办理食品加工小作坊准许证，而未办理食品加工小作坊准许证的处罚应该是罚款伍仟元。被告光明食药监对原告的处罚过重，原告的违法情节较轻，生产的产品为合格产品，没有社会危害性，且货值金额只有人民币1520元，应当对原告从轻减轻处罚。故诉至法院，请求法院判决：1、撤销被告光明食药监深市质光食药监（食）罚字[2017]68号行政处罚决定书；2、撤销深市质复决字[2017]134号行政复议决定书；3、诉讼费由被告承担。
被告光明食药监辩称，2016年8月26日，被告光明食药监执法人员到涉案地点深圳市××新区公明街道署田埔社区福华东二巷十号检查，发现原告正在生产绿豆沙等食品，现场无法提供食品生产许可证等相关证件。依据《中华人民共和国食品安全法》第一百一十条的规定，被告光明食药监对原告涉嫌无证生产的冰箱、绿豆等经营设备、原料与产品进行了查封扣押，并出具了《询问通知书》，要求原告于2016年9月1日到被告光明食药监接受询问调查。2016年9月1日，被告光明食药监对原告制作询问笔录时，原告称其于2016年7月20日开始从事绿豆沙生产活动，至8月26日查处为止共经营38天，每天销售绿豆沙50杯，每杯销售价0.8元，主要销往公明附近，也有一些销往石岩，具体地址不详，原告未保留原料的进货单据，也未保留相关销售单据。原告于2013年12月3日注册成立了深圳市××新区公明冰典冷饮店，并于2015年3月30日取得了餐饮服务许可证（粤餐证字2015440309005140号），但一直未取得食品生产许可证。为进一步查明案情，被告光明食药监于2016年11月8日前往原告经营处复查，发现该处大门紧闭，无人经营，执法人员电话无法联系到原告，故被告光明食药监于同日在公告栏与原告经营场所分别张贴限期接受处理公告要求原告七日内前来接受调查处理，至2017年2月8日案件调查终结，原告一直未前来配合调查。根据以上调查情况，被告光明食药监于2017年2月8日认定以下事实：原告自2016年7月20日至2016年8月26日，未经许可从事绿豆沙生产活动，共计38日，每天售出50杯绿豆沙产品，售价0.8元，累计销售额为1520元，现场查扣成品绿豆沙90杯，货值72元，故原告未经许可生产食品货值金额供1592元，违法所得1520元。原告的行为违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十五条的规定，被告光明食药监依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十二条第一款的规定，拟对原告作出：1、没收违法生产的设备、原材料与成品，即冰箱1台、绿豆沙90杯、磨浆机1台、金威玛牌绿豆2包（25g/包）、古府牌白砂糖1包（50kg/包）；2、没收违法所得人民币1520元；3、罚款人民币50000元的行政处罚，并于同日向其邮寄了《听证告知书》，告知其有申请听证的权利。原告于2017年2月27日向被告光明食药监提交了《听证申请》要求举行听证。2017年3月10日，被告光明食药监依法举行听证会，原告提出的主要陈述申辩意见为：1、原告已于2015年3月30日取得了餐饮服务许可证，不属于未经许可从事食品生产经营活动；2、原告并非故意违法，且现阶段生活困难，请求依法减轻或免除处罚。被告光明食药监经复核后认为：1、原告于2015年3月30日取得了许可类别为饮品店的餐饮服务许可证（粤餐证字2015440309005140号），从事冷热饮品的餐饮服务。从2016年7月20日开始，原告在未取得食品生产许可的前提下，购进封装机，生产预包装的“冰典绿豆沙”，并销往公民办事处、石岩街道，该行为属于《中华人民共和国食品安全法》第一百二十二条第一款规定的未取得食品生产经营许可从事食品生产经营活动的违法行为；2、被告光明食药监已充分考虑本案的违法情节，依法对原告从轻处罚，该处罚幅度并无不当。综上，决定对原告提出的陈述申辩理由均不予采纳，维持对原告所作的处罚，并于2017年4月11日向原告送达了《行政处罚决定书》（深市质光食药监（食）罚字[2017]68号）。原告在诉讼中主张其已取得营业执照，且经营的面积较小并非厂房，故其行为不属于食品生产。但实际情况是，原告虽曾于2015年3月取得营业执照和餐饮服务许可，但原告当时的现场食品经营条件、设备与2016年8月26日案发时完全不同，原告在听证笔录也予以证实，后原告在未取得生产许可的前提下，从2016年7月20日开始，另行购置生产设备，生产预包装的“冰典绿豆沙”，并销往公明办事处、石岩街道，其行为属于未取得食品生产经营许可从事食品生产经营活动的违法行为。根据《深圳市市场和质量监督管理委员会关于印发深圳市食品生产加工小作坊禁止生产加工的食品品种目录（第一版）的通知》规定，深圳市食品小作坊可申请生产加工的食品品种包括：一、谷物粉类制成品（生湿面制品、生干面制品、米粉制品、河粉）；二、酱卤肉制品（酱卤肉类、糟肉类、白煮类、其他酱卤肉制品）；三、熏烧烤肉制品（熏肉、烤肉、烤鸡腿、烤鸭、叉烧肉、坪山窑鸡、其他熏烧烤肉制品）；四、干制水产品（大鹏鱼干、邵静蚝豉）。食品小作坊在生产加工前，应当向所在地区级食品药品监督管理部门申请食品小作坊登记证。除上述四类食品品种外，生产加工其他食品品种，应当依法取得食品生产许可。原告生产的绿豆沙不在该目录范围内，故原告提出应该适用《广东省食品生产加工小作坊和食品摊贩管理条例》进行处罚的理由，并无事实和法律依据。综上所述，被告光明食药监对原告作出的行政处罚事实清楚，证据确凿，程序合法，定性和法律依据正确，处罚幅度适当，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
被告市监管委答辩称，被告市监管委作为复议机关，收到原告的复议申请后，依法受理了原告的复议申请，并将复议申请书等材料发送给被告光明食药监，要求其进行答复。被告光明食药监在法定期限内提交了复议答复书以及作出行政处罚决定书所依据的事实和规范性文件等材料。被告市监管委查明被告光明食药监作出处罚决定认定的事实清楚，适用法律正确、内容适当、程序合法，依法应予维持，遂于2017年6月1日作出深市质复决字[2017]134号行政复议决定书并于法定时间内送达给原告。被告市监管委作出行政复议决定程序合法，请求法院驳回原告的诉讼请求。
经审理查明，2016年8月26日，被告光明食药监对原告涉嫌未经许可从事食品经营予以立案，同日制作《现场检查笔录》，现场检查记录记载“2016年8月26日，执法人员来到深圳市××新区公明冰典冷饮店现场检查，发现该店正在制作绿豆沙，现场生产线一条正在运作，在该店大门外有货柜车在运输成品绿豆沙，……”被检查人处有原告的签字及捺印。同日还制作了深市质光食药监（食）查扣字[2016]03144号《查封（扣押）决定书》，认定原告存在涉嫌未经许可从事食品生产问题，对有关物品及场所予以查封（扣押），查封扣押的期限为2016年8月26日至2016年9月25日，查封（扣押）的物品为：冰箱一台、绿豆沙90杯，磨浆机一台、绿豆两包（25kg/包）、白砂糖一包（50kg/包）、经营场所50㎡、生产线一条。原告当场签收该《查封（扣押）决定书》。2016年9月1日，被告光明食药监对原告进行询问调查，并制作询问调查笔录，调查笔录记载显示，原告称“我是2015年3月30日拿到的餐饮服务许可证，我们开始是做冷饮制售的，后来由于生意不好，到2016年7月20日才开始生产绿豆沙。”“我店的绿豆沙销往公明附近，也销往石岩，具体地方记不清了，从2016年7月20日开始销售，至你局8月26日查处止，每天大概销售了50杯，每杯销售价0.8元。”2016年9月25日，被告光明食药监作出深市质光食药监（食）查扣延字[2016]03181号查封（扣押）延期通知书，对[2016]03144号《查封（扣押）决定书》中所查封（扣押）的物品延长查封（扣押）期限，自2016年9月25日起延长至2016年10月24日。同日，被告光明食药监到原告的经营场所送达查封（扣押）延期通知书，发现该处大门紧闭，无人经营，遂制作现场检查笔录留置送达文书。2016年10月24日，被告光明食药监制作深市质光食药监（食）解查扣字[2016]01467号《解除查封（扣押）决定书》，对[2016]03144号《查封（扣押）决定书》中所查封（扣押）的物品予以解封，被告将该《解除查封（扣押）决定书》于同日张贴于原告的经营场所。2016年11月8日，被告光明食药监制作《限期接受处理公告》，要求原告于公告发布之日起七日内到被告光明食药监处接受调查处理，逾期不接受调查处理，将依据《广东省查处无照经营行为条例》第十二条的规定，没收被查扣的物品但不免除原告的法律责任。被告光明食药监于制作当日将该《限期接受处理公告》张贴于其公告栏及原告的经营场所。2017年2月8日，被告光明食药监制作深市质光食药监（食）听告字[2017]00773号《听证告知书》，告知拟对原告未经许可生产食品（绿豆沙）的行为进行以下行政处罚：1、没收违法生产的设备、原材料与成品，即冰箱1台、绿豆沙90杯、磨浆机1台、金威玛牌绿豆2包（25g/包）、古府牌白砂糖1包（50kg/包）；2、没收违法所得人民币1520元；3、罚款人民币50000元。被告光明食药监于同日将前述《听证告知书》向原告邮寄。原告收到后于2017年2月27日提出听证申请，被告光明食药监于同年3月10日组织听证并制作《听证笔录》，该笔录记载，原告陈述“我在办理餐饮服务许可时的工艺流程与取得许可证后是不同的，取得许可证后我又进行了装修采购了设备从2016年7月20日后开始生产绿豆沙”、“确实与案发时的经营条件不同，我是2016年7月20日开始自产自销涉案产品。因为我虽然委托熟人销售，但电费是我自己出的，所以我认为是自产自销”。2016年11月22日、12月22日，被告光明食药监分别申请案件延期30天、120天并制作了《案件延期审批表》。2017年3月28日，被告光明食药监制作深市质光食药监（食）罚字[2017]68号《行政处罚决定书》，对原告作出以下行政处罚：1、没收违法生产的设备、原材料与成品，即冰箱1台、绿豆沙90杯、磨浆机1台、金威玛牌绿豆2包（25g/包）、古府牌白砂糖1包（50kg/包）；2、没收违法所得人民币1520元；3、罚款人民币50000元。被告光明食药监于2017年4月11日将上述处罚决定书送达原告。原告不服上述处罚决定，于4月12日向被告市监管委提交复议申请，被告市监管委于同日向被告光明食药监发出《行政复议答复通知书》，被告光明食药监于4月25日向被告市监管委提交《行政复议答复书》，被告市监管委于2017年6月1日作出深市质复决字[2017]134号《行政复议决定书》，维持了被告光明食药监作出的行政处罚决定，并于同年6月7日通过邮件寄给了原告。
另查，原告朱万波作为经营者的名为“深圳市××新区公明冰典冷饮店”的个体工商户于2013年12月3日取得营业执照，深圳市××新区公明冰典冷饮店于2015年3月30日取得了编号为粤餐证字2015440309005140的餐饮服务许可证，该许可证载明有效期限2015年3月30日至2018年3月29日，备注为冷热饮品制售。
再查，被告市监管委当庭陈述深市质复决字[2017]134号《行政复议决定书》上申请人朱万波的身份证号码及住址错误，系工作人员笔误造成。原告当庭陈述其销售模式是找朋友用面包车将绿豆沙运到客户、便利店。
以上事实，有《立案审批表》、《现场笔录》、《查封（扣押）决定书》、《查封扣押物品清单》、《送达回执》、《询问调查笔录》、《查封（扣押）延期通知书》、《解除查封（扣押）决定书》、《限期接受处理公告》、现场照片、《听证告知书》、《听证申请》、《听证笔录》、《案件延期审批表》、《行政处罚决定书》、《营业执照》、《餐饮服务许可证》、《复议申请书》、《行政复议答复通知书》、《行政复议答复书》、《行政复议决定书》及邮件截图等证据及庭审笔录在卷佐证。
本院认为，《餐饮服务许可管理办法》第三十九条规定：“餐饮服务，指通过即时制作加工、商业销售和服务性劳动等，向消费者提供食品和消费场所及设施的服务活动。”本案中，原告的冷饮店所取得的餐饮服务许可证备注载明为“冷热饮品制售”，即原告取得的餐饮服务许可是包含饮品加工制作和销售的。根据前述法条的规定，餐饮服务的对象是消费者，但原告在加工制作了涉案的封杯绿豆沙后，委托熟人销往公明、石岩的客户、便利店，其服务的对象已经不是消费者，根据《中华人民共和国食品安全法》第二条规定“在中华人民共和国境内从事下列活动，应当遵守本法：（一）食品生产和加工（以下称食品生产），食品销售和餐饮服务（以下称食品经营）；……”，第一百二十二条规定：“违反本法规定，未取得食品生产经营许可从事食品生产经营活动，或者未取得食品添加剂生产许可从事食品添加剂生产活动的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂以及用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款。”本案中，原告将加工制作的绿豆沙销售给客户、便利店的行为已不是提供餐饮服务，而是属于食品生产行为。被告光明食药监依据前述法律规定对原告作出涉案行政处罚，该行政行为认定事实清楚、适用法律正确，程序合法。故原告诉请撤销涉案的行政处罚没有事实和法律依据，本院不予支持。被告市监管委作出行政复议的程序合法，但其在行政复议决定书中错误记载原告的身份信息确属不当，属于程序瑕疵，该程序瑕疵不影响原告的实体权利，本院在此予以指正。故原告诉请撤销涉案的行政复议决定没有事实和法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条之规定，判决如下：
驳回原告朱万波的全部诉讼请求。
案件受理费人民币50元，由原告朱万波负担。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。
审 判 长 李 星
人民陪审员 周 梅
人民陪审员 张 秀 杰
二〇一七年九月二十二日
书 记 员 陈芬（兼）
附法律条文：
《中华人民共和国行政诉讼法》
第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。
第七十九条复议机关与作出原行政行为的行政机关为共同被告的案件，人民法院应当对复议决定和原行政行为一并作出裁判。