山东省东平县人民法院
行 政 判 决 书
（2012）东行初字第30号
原告焦进，系第三人公司股东、原法定代表人。
委托代理人马训波、张文慧，山东纵观律师事务所律师。
被告泰安市工商行政管理局。
法定代表人高玲，女，该局局长。
委托代理人佘丰林，男，该局法制科科长。
委托代理人姚斌，男，该局工作人员。
第三人山东泰山华艺纸业有限公司。
法定代表人田京华，男，该公司董事长。
委托代理人陈善伟，山东兴峰律师事务所律师。
原告焦进诉被告泰安市工商行政管理局与第三人山东泰山华艺纸业有限公司工商行政登记一案，原告不服被告2011年8月23日对第三人作出的法定代表人变更登记行为，于2012年6月12日向泰安市泰山区人民法院提起行政诉讼，泰安市中级人民法院指定本院管辖。本院于2012年9月14日立案受理后，同月15日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书，向第三人送达了起诉状副本及参加诉讼通知书。本院依法组成合议庭，于2012年10月9日组织各方当事人交换了证据，同年10月12日、11月28日两次公开开庭审理了本案。原告焦进及其委托代理人马训波、张文慧，被告泰安市工商行政管理局的委托代理人佘丰林、姚斌，第三人山东泰山华艺纸业有限公司的法定代表人田京华（第二次开庭未到庭）及其委托代理人陈善伟均到庭参加诉讼。因适用法律问题向上级法院请示，本案于2012年11月28日中止诉讼。本案经合议庭评议，审判委员会研究并作出决定，现已审理终结。
2011年8月23日，被告根据第三人的申请，将其公司法定代表人由原告变更登记为现法定代表人田京华。
原告诉称：2008年11月，第三人董事会选举原告为公司法定代表人。因公司股东之间发生纠纷，为防止公司内部出现重大混乱，单位公章及内部一些重要文件由原告保管。2011年8月23日，第三人一部分股东在原告不知情的情况下，私刻公章、伪造材料，将法定代表人由原告变更为田京华。第三人一部分股东的行为已经触犯法律，私刻的公章不具有法律效力。被告作出变更登记行为时，没有尽到应有的注意义务。为了维护原告的利益，请求依法撤销被告作出的法定代表人变更登记行为。
被告辩称：1、第三人提交的变更登记材料齐全，符合法定形式，被诉变更登记行为合法有效。2011年8月16日，第三人申请将法定代表人由原告变更为田京华。被告依照《企业登记程序规定》（国家工商总局第9号令，自2004年7月1日起施行）第三条的规定，对第三人提交的材料进行了审查。经审查并核对原始档案，认为第三人变更法定代表人的书面材料齐全，符合法定形式，遂于2011年8月23日核准了其变更法定代表人的申请。2、被告已经充分履行了审慎审查义务。第三人公司章程第十四条规定：“股东会会议应对所决议事项作出决议，决议应由代表二分之一以上表决权的股东代表通过”。根据第三人提交的材料，股东会决议中签字股东所持表决权达到了91.35%。因此，即使原告对股东会“不知情”，系部分股东“私刻公章、伪造材料”，也不因此影响股东会决议的效力。同时，根据《中华人民共和国公司登记管理条例》第二条第二款关于“申请办理公司登记，申请人应当对申请文件、材料的真实性负责”的规定，单位公章是否系伪造，被告工作人员无法用肉眼作出明确判断。即使在被告收到原告起诉状后，经认真核对涉诉变更登记材料上的公章和此前登记材料上的公章，也没有发现有何不同。综上，请求驳回原告的诉讼请求。
第三人述称：1、原告直接提起本案诉讼不符合《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）第二十二条第四款的规定。根据该规定，原告不服被告变更登记行为，应当先通过民事诉讼程序请求确认股东会、董事会决议无效。如法院判决决议无效，再由公司向登记机关申请撤销变更登记，而不能直接通过行政诉讼程序请求法院判决撤销变更登记。2、第三人股东会议决议变更法定代表人的程序合法，符合公司法和公司章程的规定。根据《中华人民共和国公司法》第三十八条第一款第（二）项的规定，股东会可以行使“选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项”的职权。第三人公司章程第九条第（二）项规定：“股东会由全体股东组成，是公司的权力机构，行使下列职权：选举和更换董事，决定有关董事长、董事的报酬事项”。因原告自2010年8月起已不在公司工作，并在处理林静欠款纠纷案时私自签字盖章，给公司造成了重大经济损失，公司召开股东会，免去了原告的董事、总经理、法定代表人职务。综上，请求依法驳回原告起诉。
根据本案的行政争议和行政诉讼法第五条的规定，法庭首先对原告提起本案诉讼是否符合法定条件进行了审查。
第三人认为，依据《公司法》第二十二条第四款的规定，原告应当通过民事诉讼确认股东会及董事会决议无效后才能提起行政诉讼，其直接提起本案诉讼，不符合法律规定的条件。
原告认为，《公司法》第二十二条第四款是关于公司申请变更登记程序的规定。原告是自然人而不是公司，该规定不适用于本案。法律没有规定提起撤销变更登记的行政诉讼必须先通过民事诉讼撤销董事会及股东会决议，其提起本案诉讼符合法定条件。
被告未对该审理重点发表意见。
经庭审辩论，本院认为，《中华人民共和国公司法》第二十二条第四款的规定，是在“公司根据股东会或者股东大会、董事会决议已办理变更登记的，人民法院宣告该决议无效或者撤销该决议”的特定条件下，公司“向公司登记机关申请撤销变更登记”的义务性规范，而不是法律对行政相对人不服公司登记机关变更登记行为时，寻求法律救济程序的限制性规范。本案被诉变更登记行为，否定了原告的法定代表人身份，从法律上剥夺了原告对第三人公司人财物的控制权和经营管理权，原告与被诉变更登记行为有法律上的利害关系。依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十三条第（四）项的规定，原告具有提起本案诉讼的主体资格，其提起本案诉讼符合法定条件。
其次，法庭对被诉公司登记行为事实是否清楚、证据是否充分进行了审查。
原告认为，被告作出被诉变更登记的主要证据不足。理由主要有两点：1、第三人申请被告变更登记时提交材料上加盖的公章与原登记备案的公章不符，是第三人未经公安机关批准私刻的，是伪造的，违法的。因此，第三人提交的申请材料不具有客观性，不应当作出有效证据采信。2、按照公司法和公司章程的规定，股东会应当由董事长召集，但事实上原告并没有接到召开会议的通知。第三人召开股东会违反了公司法和公司章程的规定，开会程序违法，会议决定无效。
被告认为，其作出被诉变更登记的事实清楚、证据充分：1、关于公章问题。被告作出变更登记时已经尽到了审查义务，没有发现现在的公章与原公章有什么不同。并且，公司重新刻制公章问题不是工商机关审查的范围。2、关于第三人召开股东会是否通知原告参加问题。该问题系股东会召集程序问题，根据《中华人民共和国公司法》第二十二条第二款的规定，属于可撤销的民事行为而不是当然无效的民事行为，原告应当通过民事诉讼程序依法主张权利，公司登记机关无权直接予以干预。
第三人亦认为，被告作出被诉变更登记的事实清楚、证据充分：1、关于公章的问题。因为原告2010年8月份离开公司后，不再履行法定代表人职责。因此，第三人召开股东会，罢免了原告的法定代表人职务。向被告申请变更登记时，被告告知需要在变更材料上加盖公章。因公章已被原告带走，公司多次派人联系，但原告迟迟不予归还，公司2011年6月份在《齐鲁晚报》登报声明公章作废后，另行刻制了公章。2011年8月，公司到被告处申请法定代表人变更登记，被告告知2010年10月10日股东会决议涉及内容太多，因此又于2011年8月份另行制作了2011年8月8日的股东会决议。因此，第三人刻制公章行为，是在原告私自带走公章拒不归还的情况下，经过公告程序后作出的，是代表股东意愿的行为。2、关于第三人召开股东会是否通知原告参加问题。当时，第三人电话通知了原告。
经庭审举证、质证、辩论，查明：
第三人系有限责任公司，共有包括原告在内的14名股东。2008年11月20日，第三人公司选举出了由田京华、吕永利和原告组成的董事会。原告任董事长、法定代表人，并被聘任为总经理。
2010年8、9月间，因公司股东之间发生纠纷，原告将单位公章和一些重要文件带离公司。
2010年10月10日，第三人公司田京华等10名股东在“莱芜市”召开“股东会”，作出了《股东会决议》（未有原告和另外3名股东的签名）：“……应到股东14人，实到11人，到会股东所持股份超过三分之二以上；符合法律规定。会议形成以下决议：1、鉴于焦进自2010年8月份起已不在公司工作，并在处理林静欠款纠纷案私自签字盖章，给公司造成了很大损失等情况，同意免去焦进的董事、法定代表人、总经理职务。2、选举新董事会由田京华、亓京杰、吕永利组成……”。同月14日，第三人公司“新任董事”田京华、亓京杰、吕永利在“莱芜市”召开“董事会”，作出了《董事会决议》：“……应到董事会成员3人，实到3人，根据2010年10月10日召开的股东大会决议，本次会议决定选举田京华为山东泰山华艺纸业有限公司法人代表”。
2011年6月15日，第三人在《齐鲁晚报.今日泰山》B12版刊登声明：“山东泰山华艺纸业有限公司公章丢失，声明作废。”其后，第三人另行刻制了公章。
2011年8月16日，第三人申请被告将其法定代表人由原告变更为田京华，并向被告提交了另行制作，注明开会时间均为“2011年8月8日”，开会地点均为“办公室”的《股东会决议》和《董事会决议》。该《股东会决议》（其中签名的股东与在2010年10月10日《股东会决议》上签名的股东相同）的内容是：“……会议召开15日前已电话通知全体股东。股东会由股东按出资比例行使表决权，经代表2／3以上表决权的股东同意通过如下决议：调整公司经营管理机构。免去焦进公司董事职务，选举亓京杰为公司新的董事；新的董事会由田京华、亓京杰、吕永利组成……”；《董事会决议》（其中签名的董事与在2010年10月14日《董事会决议》上签名的董事相同）的内容是：“……全体董事出席会议，经全体董事同意通过如下决议：一、变更法定代表人。免去焦进公司董事长职务，不再担任公司法定代表人，选举田京华为公司董事长并担任法定代表人。二、解聘焦进公司经理职务；聘任田京华为公司经理……”。
又查明：第三人召开股东会时，没有通知原告参加。
另查明：第三人公司章程第十二条规定：“股东会会议……应于会议召开十五日前通知全体股东……”。
再查明：2010年10月10日参加股东会的10名股东共出资548.09万元，占注册资本总额的91.35%（其中新任法定代表人田京华出资419.57万元，占注册资本总额的69.93%）；原告和另外3名未参加股东会的股东共出资51.91万元，占注册资本总额的8.65%（其中原告出资11.74万元，占注册资本总额的1.96%）。
还查明：法庭审理时，原告明确表示其没有就本案主张过民事权利。
上述事实，由当事人陈述和经庭审质证无异的下列证据予以证实：
（一）被告向法庭提供的证据：1、第三人的公司章程；2、2011年8月16日第三人的《有限责任公司变更登记申请书》；3、2011年8月16日第三人的《指定代表或者共同委托代理人的证明》；4、第三人注明开会时间为“2011年8月8日”的《股东会决议》；5、第三人注明开会时间为“2011年8月8日”的《董事会决议》；6、变更登记附表：《法定代表人信息》、《董事、监事、经理信息》；7、变更登记前的《企业法人营业执照（副本）》。
（二）原告向法庭提交的证据：1、原告持有的第三人公章；2、第三人在2005年、2008年进行变更登记时的材料一宗，用以证明原告持有的公章与第三人2011年8月23日申请变更登记时使用的公章不是同一枚公章。
（三）第三人向法庭提交的证据：1、2011年6月15日《齐鲁晚报.今日泰山》B12版刊登的第三人的公章挂失声明；2、2010年10月10日第三人的《股东会决议》；3、2010年10月14日第三人的《董事会决议》。
庭审中，原告向法庭提交了《公章鉴定申请书》，申请法庭对第三人向被告提交的法定代表人变更材料中公章的真实性进行鉴定。因第三人已经认可其申请被告变更法定代表人时使用的公章与原告持有的公章不是同一枚公章，其鉴定没有实际意义，故本院没有同意其鉴定申请。
根据当事人陈述和经庭审查明的事实，依照有关法律、法规，参照有关规章的规定，该审理重点可以分解为以下三个焦点问题：1、第三人向被告提交的申请登记材料是否因为公章的另行刻制而影响其客观性；2、被告是否依法履行了审查义务；3、第三人向被告提交的股东会决议和董事会决议，与其向法庭提交的不一致，是否导致被诉变更登记行为事实不清、证据不足。
关于第一个焦点问题，即第三人提交的申请登记材料是否因为公章的另行刻制而影响其客观性问题。
这是庭审中当事人争议最大的一个问题。对此，本院认为，第三人提交的申请登记材料并不因为公章的另行刻制而当然的影响其客观性，不能据此认为被告作出变更登记行为的事实不清、证据不足。理由是：公章是单位意志的代表，是单位行为的标志。如果加盖公章的材料内容违背了单位意志，则该材料系虚假；如果加盖公章的材料内容符合单位意志，则不能认定其系虚假。本案第三人申请被告变更登记时提交材料上加盖的公章是第三人刻制的，而不是与第三人无关的案外人刻制的；申请登记材料内容符合田京华等10名参加股东会议的公司股东的意志。因此，不能认定该申请材料系虚假。原告如果认为第三人刻制公章行为未经公安机关批准，系“私刻”、“伪造”、“违法”，可以依法报请有关部门予以查处，但不能以此为由否定第三人向被告提交申请登记材料的客观真实性。
关于第二个焦点问题，即被告是否依法履行了审查义务问题。
这也是当事人争议较大的一个问题。对此，本院认为，被告对股东会召集、主持程序的合法性负有形式审查义务，其没有履行法定审查义务。理由如下：
1、公司登记机关对于股东会的召集、主持程序是否“符合法定形式”负有审查义务。
《企业登记程序规定》第三条规定：“企业登记机关依法对申请材料是否齐全、是否符合法定形式进行审查。根据法定条件和程序，需要对申请材料的实质内容进行核实的，依法进行核实。”《中华人民共和国公司登记管理条例》（以下简称《公司登记管理条例》）第五十二条第一款第（二）项规定：“申请文件、材料齐全，符合法定形式，但公司登记机关认为申请文件、材料需要核实的，应当决定予以受理，同时书面告知申请人需要核实的事项、理由以及时间。”据此，公司登记机关依法对申请登记材料是否“符合法定形式”负有审查义务。
《企业法人法定代表人登记管理规定》（1999年6月12日国务院批准修订，同月23日国家工商行政管理局令第90号发布）第五条明确规定：“企业法定代表人的产生、免职程序，应当符合法律、行政法规和企业法人组织章程的规定。”《公司法》第四十一条规定：“有限责任公司设立董事会的，股东会会议由董事会召集，董事长主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事主持……”。据此，公司登记机关对于股东会的召集、主持程序是否“符合法定形式”负有审查义务。特别是当罢免法定代表人的股东会会议不是由被罢免者主持，尤其是被罢免的法定代表人没有参加股东会会议的情况下，公司登记机关更应审查股东会的召集、主持程序是否“符合法定形式”。
修订前的1998年《企业法人法定代表人登记管理规定》曾在第七条第一款第（三）项明确规定：“企业法人申请办理企业法定代表人变更登记，应当向原企业登记机关提交”“由企业原法定代表人签署的变更登记申请书”。最高人民法院在（2008）行提字第1号“陈维垣诉遵义市工商行政管理局变更企业登记再审案”行政判决中也据此认为：“变更法定代表人时，变更登记申请书应当由原法定代表人签署”。该规定1999年6月12日修订后，虽然将上述规定修改为（第六条）：“企业法人申请办理法定代表人变更登记，应当向原企业登记机关提交”“由原法定代表人或者拟任法定代表人签署的变更登记申请书”，但同时增加规定（第七条）：“有限责任公司或者股份有限公司更换法定代表人需要由股东会、股东大会或者董事会召开会议作出决议，而原法定代表人不能或者不履行职责，致使股东会、股东大会或者董事会不能依照法定程序召开的，可以由半数以上的董事推选一名董事或者由出资最多或者持有最大股份表决权的股东或其委派的代表召集和主持会议，依法作出决议”。据此，《企业法人法定代表人登记管理规定》1999年6月12日修订时将“企业法人申请办理企业法定代表人变更登记，应当向原企业登记机关提交”“由企业原法定代表人签署的变更登记申请书”，修改为“企业法人申请办理法定代表人变更登记，应当向原企业登记机关提交”“由原法定代表人或者拟任法定代表人签署的变更登记申请书”，并不意味着法律对企业原法定代表人权利保护力度的减弱，而是考虑到了公司僵局情形存在的可能，对公司治理救济采用了递进、替补式的安排，规定了公司各机关和符合法定条件的股东在特定情形下的股东会召集权。从而在程序上保证股东会的正常召开，防止公司重要的权力机构陷入瘫痪，避免公司僵局。
2、被告没有履行法定审查义务。
第三人向被告提交的《股东会决议》中，没有有关该股东会系由何人召集、何人主持的记载，不能证明其“符合法定形式”。被告亦没有提供证据证明，其在作出被诉变更登记行为时，曾经对上述事项予以审查的事实。因此，被告没有履行法定审查义务。
关于第三个焦点问题，即第三人申请变更登记时向被告提交的股东会决议、董事会决议与其向法庭提交的不一致，是否导致被告作出被诉变更登记行为事实不清、证据不足问题。
对此，当事人虽然未在庭审中发生争议，但是，根据行政诉讼法第五条的规定，人民法院应当予以审查。
经审查，本院认为，根据第三人向法庭提交的证据，第三人公司田京华等10名股东于“2010年10月10日”在“莱芜市”召开股东会，作出了“免去焦进公司董事职务”的决议。在该决议中，没有有关会议召开前“通知全体股东”的记载。但是，根据第三人向被告提交，被告据以作出变更登记，第三人“另行制作”的《股东会决议》，则是第三人公司田京华等10名股东于“2011年11月8日”在“办公室”召开股东会，作出了“免去焦进公司董事职务”的决议。在该决议中，增加了“会议召开15日前已电话通知全体股东”的记载。该事实证明，被告据以作出被诉公司登记行为的事实材料是虚假的，不真实的。
综合以上三个焦点问题，本院认为，第三人提交的申请登记材料并不因公章的另行刻制而当然的影响其客观性，不能据此认定被告作出被诉变更登记行为的事实不清、证据不足。但是，由于被告没有履行法定审查义务，致使无法认定第三人向被告提交的，被告据以作为登记依据的《股东会决议》和《董事会决议》合法有效，结合第三人向被告提交的《股东会决议》和《董事会决议》系虚假、不真实的事实，认定被告作出被诉变更登记行为的主要证据不足。
综上，本院认为，原告以被告行为侵犯了其合法权益为由提起本案诉讼，具有诉讼主体资格，符合法定起诉条件。行政主体作出的具体行政行为应当事实清楚、证据充分，但本案被诉公司变更登记行为主要证据不足。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目的规定，判决如下：
撤销被告泰安市工商行政管理局2011年8月23日对第三人山东泰山华艺纸业有限公司作出的法定代表人变更登记行为。
案件受理费50元，由被告泰安市工商行政管理局负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于山东省泰安市中级人民法院。
审 判 长 刘万金
审 判 员 赵德州
人民陪审员 尹新宇
二〇一三年六月四日
书 记 员 赵晓青