吉林省吉林市丰满区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）丰民一初字第730号
原告：吉林市怡恒伟业房地产开发有限公司。
法定代表人：陈斌，该公司执行董事长。
委托代理人：ＸＸ刚，该公司法律顾问。
委托代理人：杨朋君，该公司职员。
被告：赵江，男。
委托代理人：姜岳章，吉林待续律师事务所律师。
原告吉林市怡恒伟业房地产开发有限公司（以下简称怡恒公司）与被告赵江物权保护纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告怡恒公司委托代理人ＸＸ刚、杨朋君，被告赵江及其委托代理人姜岳章到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：被告于2011年3月11日占有、使用原告开发的吉林市丰满区中海紫御东郡（原江南壹號小区）2-1-0401号、2-1-0402号两套房屋，至今被告未依法及依约取得该两套房屋。原告要求被告返还该两套房屋，经双方协商未果。现原告起诉来院，请求判令被告返还中紫御东郡（原江南壹號小区）2-1-0401、2-1-0402号两套房屋，立即从两套房屋内腾迁，并承担本案诉讼费用。
被告辩称：原告所诉没有事实依据。被告依据原、被告达成的协议入住诉争的两套房屋。原告不继续履行双方的协议，导致被告几年来不能办理房屋产权登记，是原告违约，原告应继续履行协议。原告的诉讼请求不应得到支持。
本案的焦点问题是：一、被告对诉争房屋是否享有权利，如享有是何种权利。二、原告诉请是否有法律依据，应否得到支持。
原告为了证实自己的主张，向本院提交如下证据：
1、商品房现售备案证明。证明本案诉争房屋系原告开发，现登记在原告名下。
经质证，被告对该证据没有异议。本院对该证据予以采信。
2、2014年9月29日中海宏洋物业管理有限公司吉林市分公司出具的证明一份。证明被告占有、使用诉争的两套房屋未形成任何权属确认资料。
经质证，被告对占用、使用两套房屋的事实没有异议。本院对被告占用、使用诉争两套房屋的事实予以确认。
被告提交了如下证据：
1、2010年9月29日怡恒公司与吉林省五一消防工程有限公司签订的备忘录，怡恒公司在该备忘录上加盖了印章，该公司经理李中胜签名，被告赵江在五一公司印章处签名。证明因五一公司为怡恒公司进行施工，后五一公司同意怡恒公司用江南壹號现房抵顶工程款，抵顶总计金额约为200万元，被告依约占有、使用2-1-0401号、2-1-0402号两套房屋。
经质证，原告表示有异议，原告处没有该份书面材料，李中胜现已不是原告公司工作人员。该备忘录签订主体为五一公司而非被告，被告不能依据该备忘录占有、使用涉案房屋。该备忘录并非商品房买卖合同或抵帐协议，仅是双方意向性表示并非正式签约，即使该备忘录真实存在也应在此框架内继续签订商品房买卖合同和抵帐协议等书面材料。本院认为，原告虽对该证据提出异议，但未提交相应的证据予以反驳，故本院对该证据的真实性予以确认。
2、2014年12月20日五一公司出具的证明。证明被告有权与原告签订施工合同，直接进行工程款结算。
经质证，原告对真实性、合法性没有异议，但认为该证据并未证实被告赵江有权将工程款据为己有，无法证实被告有权占有、使用涉案房屋。因原告对该证据的真实性无异议，本院对该证据的真实性予以确认。
3、2011年1月29日怡恒公司与河南恒宇建筑公司签订的抵顶协议（复印件）。怡恒公司经理李中胜在该证据上签名，并手写“已报董事长同意，（春）节后同合约部办理相关手续”。该证据系怡恒公司经理李中胜签名后，将复印件交给被告，原件李中胜表示回公司盖章，之后原件没有给被告，李中胜也找不到了。证明原告用沿江的两套商品房抵顶工程款。
经质证，原告表示有异议，系复印件，原告处没有该份书面材料，河南恒宇建筑公司未盖章，同时该协议主体并非本案被告。该协议并未签订完，协议的内容也未显示涉案房屋归属被告所有，因此与本案不具任何关联性，不能证明被告要证明的问题。因该证据系复印件，无其他证据佐证，无法确认真实性，本院对该证据不予采信。
4、2015年1月10日恒宇建筑工程有限公司长春分公司出具的证明。证明被告有权与原告签订施工合同，直接进行工程款结算。
经质证，原告表示有异议，恒宇建筑工程有限公司长春分公司与被告所举证据3中的恒宇建筑公司主体不一致，且原告水电工程的施工单位中没有该公司。该证据是虚假的，无法证实被告有权占有、使用涉案房屋。本院认为，原告虽对该证据提出异议，但未提交相应的证据予以反驳，故本院对该证据的真实性予以确认。
5、2011年7月20日怡恒公司与五一公司签订的工程合同结算确认单两份。工程施工单位为五一公司，该证据上有怡恒公司、五一公司、李中胜的印章及被告赵江的签名。证明原告单位负责人李中胜，有对外签约的权利，及被告代表五一公司施工的事实。
经质证，原告表示原告公司没有该两份证据的原件，且李中胜用的是印章，对该证据的真实性、合法性不予确认。该证据不能证明原、被告之间存在债权债务关系，即使存在与本案亦没有关系。本院认为，原告虽对该证据提出异议，但未提交相应的证据予以反驳，被告向法庭出示了上述证据的原件，故本院对该证据的真实性予以确认。
6、2009年9月25日检验报告一份。证明被告施工的工程经验收合格。
经质证，原告对证据的真实性、合法性没有异议。但认为五一公司和被告是两个法律主体，且五一公司所涉工程款已基本结算完毕，尚仅欠140000余元质保金没有给付，该证据与本案没有关联性。因原告对该证据的真实性无异议，本院对该证据的真实性予以确认。
7、2011年8月吉林市德江消防公司向怡恒公司出具的工作函一份。原告公司总经理程梅生、中海地产合约部谭宏茂在该工作函上签字。证明被告施工的项目有水电、消防、绿化、车库门窗封堵、亮化、电表安装等工程。
经质证，原告表示该证据在原告处没有存档，涉及中海地产合约部的签字是复印的，程梅生的签字有涂改。同时该函主体与本案诉讼无关，且工款项的也结算清楚。对原告的质证意见，被告表示，被告赵江是吉林市德江消防公司的法定代表人。中海地产合约部签字是原件的工作函应该在原告处，当时原告返还给被告的就是中海地产合约部签字是复印的工作函，是被告找程梅生签的字。本院认为，原告对程梅生的签名本身没有异议，其签名上手写“所报五项工作函，已审核确认属实，并转交中海地产合约部”，从书写形式和笔体看曾后添写“基本属实”四字，“基本”二字被涂掉。该证据能够证实被告所有的吉林市德江消防公司曾参与江南壹號项目水电、消防、绿化、车库门窗封堵、亮化、电表安装等工程的建设，对这一事实本院予以确认。
8、2014年8月4日中海物业收取被告物业费收据一份，收取的是402号房屋2014年的物业费。证明原告对被告的入住是认可的，401房屋因漏水没有收取物业费。
经质证，原告对证据的真实性、合法性没有异议。但认为物业公司是后接手该小区物业的，对被告赵江占用两套房屋并不知晓，物业公司不是涉案房屋的所有权人，不能确认该房屋归属，该证据不能证明被告有权占有、使用该房屋。因原告对该证据的真实性无异议，本院对该证据的真实性予以确认。
9、2011年3月11日被告在领取两套房屋钥匙时为原告出具的工程款抵房说明，原件在中海物业处。证明被告取钥匙经过了原告及中海物业的允许。
经质证，原告表示有异议，该证据系复印件，且是被告赵江单方形成。本院认为，该证据虽为复印件，但与其他证据能够相互佐证，形成证据链条，故对该证据的真实性予以确认。
经审理查明：原告怡恒公司为江南壹號项目开发商。被告赵江系吉林市德江消防工程有限公司法定代表人，其以个人名义靠挂吉林省五一消防工程有限公司参与了江南壹號工程B区防冻保温、B区地下车库防火卷帘门制作安装、B区电气等工程的施工建设。被告工程完工后，经验收合格。2010年9月29日，被告与原告达成备忘录，约定用江南壹號的房屋抵顶工程款，抵顶房源价格按照怡恒公司当期的销售价格执行。2011年3月11日，被告到原告的物业公司领取了2-1-0401号、2-1-0402号两套房屋钥匙。此后，被告对两套房屋进行了装修，并占有、使用至今。使用期间，被告交纳了物业费。
本院认为：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”被告依据与原告的抵帐协议占有、使用中海紫御东郡（原江南壹號小区）2-1-0401号、2-1-0402号两套房屋，是原、被告真实意思表示，原告诉请被告返还该两套房屋应予驳回。
庭审中，被告赵江提交了五一公司出具的证明材料、怡恒公司与五一公司的工程合同结算确认单、检验报告等证据，上述证据能够形成证据链条，证实原、被告之间存在建设工程施工关系。且被告施工的工程，经验收合格。结算时，原、被告签订备忘录约定以江南壹號房屋抵顶工程款。该备忘录是原、被告双方真实意思表示。后双方虽未就以房抵帐事宜再行签订抵帐协议，但从2011年被告从原告处取得两套房屋钥匙，并装修、占有、使用两套房屋至今，而原告始终未提出异议的事实，应认定就以房抵帐事宜原、被告已达成口头协议，且已实际履行。现原告以被告未依法及依约取得该两处房屋为由，要求被告返还该两套房屋，本院无法支持。
综上，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
驳回原告吉林市怡恒伟业房地产开发有限公司的诉讼请求。
案件受理费18300元，由原告吉林市怡恒伟业房地产开发有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省吉林市中级人民法院。
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审 判 长 李雪飞
人民陪审员 王贵臣
人民陪审员 侯义全
二〇一五年五月二十一日
书 记 员 赵春苗