福建省云霄县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）云刑初字第180号
公诉机关云霄县人民检察院。
被告人吴某甲，男，1968年8月出生于福建省云霄县，汉族，初中文化，无固定职业，住福建省云霄县。因涉嫌犯非法经营罪于2013年11月5日被云霄县公安局刑事拘留，同年12月5日经云霄县人民检察院批准逮捕，次日由云霄县公安局执行逮捕。现羁押在云霄县看守所。
辩护人吴文德，福建法益律师事务所律师。
云霄县人民检察院以云检公刑诉（2014）118号起诉书指控被告人吴某甲犯非法经营罪，于2014年8月7日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。云霄县人民检察院指派检察员许伟凌、代理检察员林晓权出庭支持公诉，被告人吴某甲及其辩护人吴文德到庭参加诉讼。现已审理终结。
云霄县人民检察院指控，2013年9月间，被告人吴某甲明知他人在云霄县下河乡山上一凹地搭盖工棚生产假冒香烟，仍受吴某乙（另案处理）等人委托负责为该制假窝点望风及随时驾车载香烟卷接机逃避查处。同月25日10时左右，被告人吴某甲在得知省联合打假队到石子岗山上打假后，到制假工棚驾驶装载有香烟卷接机的农用车沿山路往下寮自然村行驶，至该山路一拐弯路处弃车逃离现场。后该制假工棚和装载卷接机的农用车均被省市县烟草、公安厅联合打假队查获，并查获价值计人民币195309元的假冒香烟及原辅材料。同时，省联合打假队还在制假工棚附近吴某乙经营的养猪场内查获47包价值人民币54000元的烟丝。
上述事实，有证人证言、书证、鉴定意见、现场勘验检查笔录、被告人供述等证据为证。应以非法经营罪追究被告人吴某甲的刑事责任，系共同犯罪，属从犯。请求依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条、第二十七条的规定，依法判处。
被告人吴某甲对公诉机关所指控的犯罪事实及罪名均无异议，要求从轻处罚。
辩护人吴文德提出的辩护意见是：1.指控被告人吴某甲受托为本案的制假窝点望风，事实不清，证据不足，不能采信；2.指控被告人吴某甲涉案制假原辅材料价值计人民币195309元及47包烟丝价值人民币54000元与事实不符，不能认定为被告人的犯罪数额；3.认定本案土制卷接机价值人民币1306666元明显过高，不能作为本案的定案依据；4.被告人吴某甲系从犯，认罪态度好，且预交了部分罚金，有悔罪表现，建议对其减轻处罚。
经审理查明，2013年9月间，被告人吴某甲明知他人在云霄县下河乡山上一凹地搭盖工棚生产假冒香烟，仍受吴某某（另案处理）等人委托负责为该制假窝点望风及随时驾车载香烟卷接机逃避查处。2013年9月25日10时左右，被告人吴某甲在得知省联合打假队到石子岗山上打假后，到制假工棚驾驶装载有香烟卷接机的农用车沿山路往下河乡仙石村下寮自然村方向行驶，至该山路一拐弯处弃车逃离现场。随后，制假工棚和装载卷接机的农用车均被省市县烟草、公安厅联合打假队查获，在制假工棚现场缴获33箱假冒“阿诗玛”牌香烟烟支及32包烟丝、18箱进口香烟嘴棒、9盘双色水松纸等原辅材料；在农用车车上缴获1台土制香烟卷接机。经云霄县价格认证中心鉴定，33箱假冒“阿诗玛”牌香烟烟支及32包烟丝、18箱进口香烟嘴棒、9盘双色水松纸等原辅材料价值共计人币195309元。福建省烟草专卖局出具烟草专卖品价格证明书载明本案查获的卷烟机价格人民币1206666元，接咀机价格人民币100000元。
在本案审理期间，被告人吴某甲的家属替其向本院预交罚金人民币100000元。
另被告人吴某甲及其辩护人申请对本案被查获的土制香烟卷接机价格进行重新鉴定，本院委托漳州市价格认证中心进行鉴定，因土制香烟卷接机未确认名称和规格型号，该中心无法进行价格鉴定。
以上事实，公诉机关向法庭提供由侦查机关依法收集的下列证据予以证实。
1、证人张某甲（九妹）的证言，证实他一个多月前受雇吴某乙（外号石蛙）管理养猪场。2013年9月25日中午，他听说在石仔岗山上被查获一台烟机以及在他的养猪场内被查获四十多包制假烟丝，就告诉吴某乙，吴某乙很着急说：“不好了，着砂啦!”（意思很懊恼），当天晚上吴某乙手机关机。第二天上午，他打电话给七高石示吴某甲，吴某甲说吴某乙已被公安机关抓走，叫他自己安排。他不知道查获的烟机是谁安装的。吴某甲是七高石示村人，跟吴某乙关系很好。
2、证人张某乙的证言，证实她丈夫吴某甲被公安机关抓获，听说是因为在仙石村烟机案中务工。她起初不知道，烟机被查获后，吴某甲才告诉她在烟机那里务工，他经常在烟机附近钓鱼，只是等有需要时给烟机开车，负责运输，把烟机载走。
3、证人吴某丙的证言，证实她不认识吴某甲，她丈夫吴某乙被抓获后她没有跟吴某甲联系。但是她丈夫被抓获后第二天，一个陌生男子打电话叫她接管她丈夫吴某乙在下河乡仙石村养的猪，当时她没有问，不知道那个人是不是吴某甲。
4、证人张某丙的证言，证实9月28日凌晨将近一点左右，吴某甲打电话找他要手机和号码，说其给烟机开车，被公安机关追查，要换手机和号码。他问吴某乙是否有烟机股份，吴某甲说有烟机十分之一股份。他跟吴某乙是朋友，就询问吴某甲。
5、证人张某丁的证言，证实他受吴某甲弟弟委托在9月27日给吴某甲打电话，交代吴某甲说公安机关要从务工人员入手查找烟机机主，上面的人叫他换掉手机，躲藏起来。吴某甲没有应答他，只应了一声嗯（“好的”意思）就挂电话了。
6、证人许某甲、李某甲的证言及辨认笔录，证实张某戊曾交待他们如果发现省烟草打假队经过时，要告诉他。于是就在2013年9月25日上午10时许，省烟草打假队从他们店门前经过，他们就将这个信息告诉给张某戊。
许某甲、李某甲通过12张不同男性正面免冠照片中辨认出委托他们通报打假情况的人是张国辉。
7、证人吴某戊的证言，证实吴某甲是其弟弟，吴某甲没有机动车驾驶证，但是吴某甲会开农用车。
8、证人吴某己的证言，证实在二十年前，他与吴某甲两人经常驾驶农用车从七高石示载竹子、石头到车圩村。吴某甲以前自己有买过农用车，平时会驾驶农用车。
9、证人张某庚的证言，证实在2013年9月26日前三、四天的一天下午，仙石村石仔岗一个叫张得华的叫他帮忙挑烟丝，将放在他村厝前坎的烟丝挑到距离有150米远的一处开阔停车场，也就是在吴某乙养猪场外面的空地上，然后把烟丝装上车。他每次挑两包烟丝，每包烟丝是一元钱，他一共挑了一个小时左右。张得华是仙石村石仔岗人，五十岁左右，手臂有残疾。
10、证人张某某的证言，证实他不知道烟机的机主是谁，事后经过他了解，那台烟机原来安装在他家养猪场对面山上，相距300米左右。他家养猪场最近几天的晚上经常有车辆进进出出，他怀疑有人在此安装烟机。
11、证人张某财（仙石村村主任）、张河林（仙石村党支部书记）的证言，证实省打假队抓获烟机的位置位于石仔岗村张某1家的山上，张某1有一个儿子叫张某戊。烟丝存放的地点是吴某乙承包的。
12、证人张某1的证言，证实他系张某戊的父亲，他在石仔岗大竹斜有分到一片山地，对于山上查获一台制假烟机一事不知情，他没有在山上种植和开发，案发时段他在外看病。
13、证人方某甲的证言，证实2013年9月25日那天下午3时左右，他听到在水库附近抓获一台烟机，就打电话问吴某乙，吴某乙告诉他是啊被查啦；他问这次运气不好，不会赚钱了，吴某乙告诉他差不多；他问怎么被抓，其告诉他是那个开装有烟机车辆的人将车丢在水库转角路边就跑了。他顺便问其烟机被查了，有没有遗留一些制假烟丝，他想跟其买一些来，吴某乙告诉他没有，说被抓的烟丝只有一点点，数量不多。
14、云霄县公安局证明，说明2013年9月25日，省市县烟草联合打假队在下河乡仙石村石仔岗山上查获一台烟机及制假材料，吴某甲为本案涉案人员之一，负责给安装烟机的农用车开车，通过调取吴某甲手机（1345960****）通话记录（详见卷宗217页划黑线标记部分），在9月25日上午8时至11时时间段，吴某甲该部手机活动范围在下河乡茅坑尾及下河乡七高石示村两个基站之间，经辖区民警调查，案发地点所处位置的手机基站为下河乡茅坑尾。因此，吴某甲在当天活动轨迹跟其供述过程吻合，吴某甲具备在案发现场的条件。
15、拘留证、传唤证通知书，证实经传唤，张锐强、张得华未到案，现已对二人刑事拘留未归案。
16、云霄县公安局情况说明，证实民警多次对嫌疑人张国辉、张锐强进行抓捕未果。
17、云霄县公安局证明及汽车检验鉴定书，证实2013年9月25日，省市县联合打假队在下河乡仙石村石仔岗山上查获一台生产假烟烟机，该烟机安装在一辆农用车上面，经过云霄县公安局技术人员对运载烟机的农用车进行勘验、检查，发现该车辆无牌照，该车动机号码和车架号码已经挫平，无法显示该车原有两号。
18、云霄县烟草专卖局出具的查获过程、查获制假物品移交清单、下河乡人民政府出具的移交过程，证实2013年9月25日早上9时53分，省、市、县联合联合打假队对下河乡仙石村山上进行检查，现场查获2个窝点，第一窝点查获：烟丝47包；第二窝点查获：福田农用车1辆，土制卷接机1台套，烟丝32包，进口标准嘴棒18件，半成品烟支33件，双色水松纸9盘，以上物品当天移交给下河乡人民政府。
19、云霄县烟草专卖局案件移送函及相关材料，证实云霄县烟草专卖局将本案（查获制假物品移交清单、现场检查笔录、扣押物品清单、现场平面图及照片）移送云霄县公安局审查。
20、户籍证明，证实被告人吴某甲出生于1968年8月12日等基本情况及同案人、证人身份的基本情况等。
21、前科（劣迹）查询表，证实被告人吴某甲无前科劣迹。
22、云霄县公安局出具的到案经过，证实2013年9月25日晚上11时许，在漳州市公安局技侦支队配合下，下河派出所民警在云陵镇丁仔洋邮电宿舍将涉嫌非法经营的嫌疑人吴某乙抓获。12月4日下午6时多，下河派出所民警在下河乡七高石示村吴某甲家将嫌疑人吴某甲抓获归案。
23、福建省烟草质量监督检测站卷烟鉴别检验报告，证实本案查获的阿诗玛烟支经抽样检测结论为假冒注册商标且伪劣卷烟。
24、云霄县价格认证中心价格鉴定结论书，认定32包烟丝、18件进口嘴棒、33件“阿诗玛”半成品烟支、9盘双色水松纸合计人民币195309元。47包烟丝合计人民币54003元。
25、国家烟草质量监督检验中心鉴别检验报告，证实本案查获的土制香烟卷接机为伪劣烟草专用机械接装机。
26、福建省烟草专卖局涉案烟草专卖品价格证明书，证实本案查获的卷烟机价格为人民币1206666元，接咀机价格为人民币100000元。
27、现场勘验、检查笔录，反映了案发现场的地点、方位及概貌。附照片。
被查获生产假烟的简易搭盖工棚位于石仔岗自然村东南方向的一个山凹地，棚内物品已被查获运走或销毁，工棚已破坏，门口地上散落一些假烟的烟枞。
被查获制假烟机农用车的现场位于仙石村石仔岗自然村往下寮自然村方向300米处的山路上。
28、同案人吴某乙的供述，承认他和吴某甲是朋友，吴某甲经常去他的鱼塘钓鱼。他没有雇佣吴某甲，没有叫吴某甲开农用车，也没有交代吴某甲帮他看管鱼塘周边情况，不要让陌生人随便进去。2013年9月25日上午，省打假队在位于的养猪场内查获制假的烟丝，不是他的。在离养猪场一公里远处的山上查获的一台制假卷烟机，也不是他的。
29、被告人吴某甲的供述及辨认笔录，被告人吴某甲对公诉机关所所指控的犯罪事实供认不讳。
被告人吴某甲对制假现场进行了指认。并通过10张不同男性照片辨认指认出本案制假窝点负责望风的张得华（“阿臂”）。
此外，辩护人向法庭提供二份本院预收罚金收据，证实被告人吴某甲家属替其向本院预交罚金人民币100000元。
法庭出示了漳州市价格认证中心关于（2014）漳鉴委字第1782号鉴定委托书的复函，证实本案查获的土制香烟卷接机未确认名称和规格型号，无法进行价格鉴定。
上述证据，经庭审查证、质证属实，各证据之间能相互印证，具有证据效力，本院予以确认。
关于被告人吴某甲的辩护人提出不能认定被告人为本案的制假窝点望风的辩护意见，经查，被告人吴某甲在侦查阶段多次供述其平时是负责为制假活动望风；证人张添英证实吴某甲有告诉她其在烟机那里务工；被告人吴某甲手机（1345960****）通话记录证实案发当天上午其在案发现场活动。因此，辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳。
关于被告人吴某甲的辩护人提出本案制假原辅材料价值计人民币195309元及47包烟丝价值人民币54000元不能认定为被告人的犯罪数额及认定本案土制卷接机价值人民币1306666元明显过高的辩护意见，经查，从本案的制假窝点查获的假冒香烟及制假原辅材料价值计人民币195309元，应属本案犯罪数额的一部分；另查获的47包烟丝价值人民币54000元公诉机关并未计入本案的犯罪数额；漳州市价格认证中心因本案被查获的土制香烟卷接机未确认名称和规格型号，无法进行价格鉴定，福建省烟草专卖局出具的价格证明书载明本案土制香烟卷接机价格人民币1306666元，可以参考。因此，辩护人提出的47包烟丝价值人民币54000元不能认定为被告人犯罪数额之外的辩护意见缺乏事实依据，本院不予采纳。
本院认为，被告人吴某甲明知他人违反国家规定，未经许可非法生产假冒香烟，扰乱市场秩序，仍受他人委托负责为制假窝点望风及随时驾车载香烟卷接机逃避查处，其行为已构成非法经营罪，属共同犯罪。本案被查获的假冒香烟及制假原辅材料价值计人民币195309元，结合福建省烟草专卖局对本案被查获的土制香烟卷接机的价格证明，应属情节特别严重。公诉机关指控被告人吴某甲犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，请求适用的法律正确，本院予以确认，依法应追究被告人吴某甲的刑事责任。在本案的共同犯罪中，被告人吴某甲起辅助作用，是从犯，依法应当减轻处罚。被告人吴某甲归案后认罪态度较好，在法庭上能自愿认罪，且家属积极替其预交罚金，被告人吴某甲对此予以认可，确有悔罪表现，依法可以从轻处罚。辩护人建议对被告人吴某甲减轻处罚的辩护意见有事实及法律依据，本院予以采纳。根据被告人吴某甲的犯罪情节和悔罪表现，对其适用缓刑没有再犯罪的危险，对其所居住的社区没有重大不良影响，可依法对其宣告缓刑。被告人吴某甲必须依法接受社区矫正。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条，第六十七条第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第六十四条，以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款第（一）项、第五条、第九条第一款的规定，判决如下：
一、被告人吴某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币100000元。罚金限于判决生效之日缴清（已预交）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）
二、查获的福田农用车1辆，土制香烟卷接机1台套，烟丝32包，进口标准嘴棒18件，半成品烟支33件，双色水松纸9盘予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省漳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 方跃成
人民陪审员 蔡国伟
人民陪审员 吴国鑫
二〇一四年十一月十四日
书 记 员 朱丽敏
附本案适用的相关法律及司法解释条文
中华人民共和国刑法
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、
销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释
第一条第五款违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
第三条第二款具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：
（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的。
第五条行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
第九条第一款本解释所称“烟草专卖品”，是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械。