江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）赣04民终659号上诉人（原审原告）：九江市勤劳搬运有限公司，住所地江西省九江市浔阳区。法定代表人：余冬荣，经理。委托诉讼代理人：陈新泽、刘翠华，江西惟民律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈义松，男，1958年11月29日出生，汉族，住江西省九江市开发区。委托诉讼代理人：陶仕马，江西开河律师事务所律师。上诉人九江市勤劳搬运有限公司（以下简称为搬运公司）因与被上诉人陈义松劳动争议纠纷一案，不服九江市浔阳区人民法院（2016）赣0403民初3382号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭对本案进行审理，本案现已审理终结。搬运公司上诉请求：1、撤销一审判决，在查明事实基础上依法改判搬运公司不承担赔偿责任；2、本案上诉费由被上诉人承担。事实与理由：1、一审判决查明陈义松于2011年5月份就在搬运公司从事搬运工作与实际不符，并据此判决搬运公司为陈义松缴纳2011年5月至2015年2月的社会保险是错误的。虽然2011年5月陈义松在搬运公司工作，但2013年从搬运公司离职到其他公司工作，于2014年3月份又回到搬运公司工作，故搬运公司与陈义松的劳动关系应从2014年3月份计算，缴纳社会保险应从2014年3月计算至2015年2月份。2、陈义松交通事故发生后，已获得了足额赔偿，根据有关规定，一审法院不能判决搬运公司继续向陈义松支付护理费、住院伙食费等费用。3、一审法院判决搬运公司向陈义松支付4.5个月停工留薪期的工资没有事实与法律依据。陈义松答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。搬运公司向一审法院起诉请求：判决原告不承担九劳人仲宇[2016]第056号仲裁裁决第二项至第九项赔偿责任。事实和理由：2011年5月被告虽在原告处从事搬运工作，但2013年被告已经从原告处离职，到九江县其他公司上班，2014年3月份被告又重新到原告处上班，故原告与被告间的劳动关系应从2014年3月份重新计算，原告为被告缴纳社会保险也应从2014年3月计算至2015年2月。而九劳人仲字[2016]第056号仲裁裁决查明被告于2011年5月份就在被告处从事搬运工作与实际不符，并据此裁决原告为被告缴纳2011年5月至2015年2月的社会保险系错误裁决。2014年8月27日被告在上班途中发生交通事故，被告已因交通事故侵权获得了足额赔偿，根据《2015年度全国民事审判工作会议纪要》第十三条。劳动者所在的用人单位未参加工伤保险，因第三人侵权造成劳动者人身损害，同时构成工伤的，如果劳动者已经获得侵权赔偿，用人单位应当承担的工伤保险责任中应扣除第三人已支付的医疗费、护理费、营养费、交通费、住院伙食补助费、残疾器具辅助费和丧葬费等实际发生的费用。用人单位先行支付工伤保险赔偿的，可以在第三人应当承担的赔偿责任范围内向第三人追偿。九劳人仲字[2016]第056号仲裁不能裁决原告继续向被告支付护理费、住院伙食补助费等费用。同时，九江市劳动人事争议仲裁委员会既不按照《江西省工伤职工停工留薪期分类目录》的相关规定，也不按照九江学院附属医院医嘱，便裁决原告向被告支付5个月停工留薪期的工资没有事实和法律依据。综上所述，为了维护原告的合法权益，特诉请法院判准所请。一审法院认定的事实：2011年5月，被告受聘于原告处，从事搬运工作，双方未签订书面的劳动合同。2014年8月27日，被告在上班途中发生交通事故，被送往九江学院附属医院住院治疗，于2014年9月27日出院，共住院31天。出院医嘱要求休息三月，陪护一人。2015年8月6日，九江市人力资源和社会保障局作出九人社伤认字[2015]第988号《工伤认定决定书》，对被告在上述事故中所受伤害认定为工伤。2015年9月6日，被告因左胫骨取除内固定装置(系工伤伤情)再次在九江学院附属医院住院治疗，于2015年9月19日出院，共住院13天。2016年5月27日，九江市劳动能力鉴定委员会作出江西省九江市劳鉴2016年276号《初次鉴定结论书》，确定被告伤残等级为七级。2016年6月21日，被告作为申请人，以原告为被申请人，向九江市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求：“1、解除申请人与被申请人之间的劳动关系；2、裁决被申请人支付一次性伤残补助金48650元；3、裁决被申请人支付一次性工伤医疗补助金48650元；4、裁决被申请人支付一次性就业补助金93558元；5、裁决被申请人支付停工留薪期工资44908元，护理费22344元，伙食补助费880元，医疗费96709元，鉴定费260元；6、被申请人支付解除劳动合同经济补偿金18711元；7.被申请人支付未签订劳动合同双倍工资41165元；8、被申请人为申请人补缴工作期间社会保险。”该委后作出九劳人仲字[2016]第056号裁决书，裁决：“一、解除申请人与被申请人劳动关系；二、被申请人支付申请人一次性伤残补助金25677.6元(13个月×3292元/月×60%)；三、被申请人支付申请人一次性工伤医疗补助金15600元(13个月×1200元/月)；四、被申请人支付申请人一次性伤残就业补助金27000元(25个月×1200元/月×90%)；五、被申请人支付申请人住院期间护理费4661.7元(3292元/月÷21.75天×70%×44天)；六、被申请人支付申请人停工留薪期工资6000元(1200元/月×5个月)；七、被申请人支付申请人伙食费440元(10元×44天)；八、被申请人支付申请人鉴定费260元；九、申请人与被申请人按各自缴费的比例，为申请人缴纳2011年5月至2015年2月的社会保险；……十、驳回申请人其它仲裁请求。”原告不服该裁决，遂诉至一审法院。另查明，被告在原告处每月工资1200元。原告未为被告办理社会保险费缴纳手续。一审法院认为：原、被告对于仲裁裁决的解除劳动关系均无异议，一审法院予以确认。被告所受伤害业经工伤保险行政认定机构认定为工伤，其依法应享受工伤保险待遇。工伤保险属于社会保险，是一种基本社会保障，并非是对民事侵权而产生的侵权赔偿的补充、替代，同理，因民事侵权而获得的赔偿，除按《中华人民共和国社会保险法》第四十三条规定可由工伤保险基金追偿的医疗费项目外，亦无法律规定可抵扣工伤职工应享有的社会保险待遇，而本案被告并未主张医疗费待遇，故原告关于被告已获侵权人赔偿应扣减相关待遇的诉请主张缺乏法律依据，一审法院不予采纳。原告未为被告办理工伤保险，根据《工伤保险条例》第六十二条第二款：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”的规定，被告所应享受的工伤保险待遇均应由原告支付。原告未举证证明其已支付法定工伤保险待遇，故原告关于要求不承担裁决第二项至第八项的赔偿责任的诉请缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。裁决第二项至第五项、第七项、第八项未超出《工伤保险条例》第三十七条、第六十四条、《江西省实施办法》(江西省人民政府令第204号)第二十条、第二十二条所规定的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、护理费、住院伙食补助费、鉴定费等项目的法定标准，被告也未提起诉讼，认可裁决数额，故一审法院对上述项目亦按裁决数额予以确认。被告所提交的2014年12月28日起的疾病证明书，因缺乏相关门诊病历予以印证，一审法院不予采信。故对于其停工留薪期一审法院只计算其住院治疗的44天及出院医嘱休息的三个月，按被告认可的工资标准计发四个半个月的停工留薪期待遇即5400元(1200元×4.5个月)。《中华人民共和国劳动法》第七十二条的规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。根据《中华人民共和国社会保险法》第五十八条第一款、第六十条第一款的规定，社会保险费由用人单位申报、缴纳，故原告关于其不应承担裁决第九项责任的诉请缺乏法律依据，一审法院不予支持。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”的规定，对于劳动者工作年限的计算应由原告进行举证，而原告对此未提交相应证据，应承担举证不利的法律后果，故其关于只应从2014年3月起缴纳社会保险费的主张缺乏事实依据，一审法院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、第七十三条、《中华人民共和国社会保险法》第二条、第五十八条第一款、第六十条第一款、《工伤保险条例》第十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款、第六十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，判决：一、原告九江市勤劳搬运有限公司在判决生效后十日内向被告陈义松支付一次性伤残补助金25677.6元、一次性工伤医疗补助金15600元、一次性伤残就业补助金27000元、住院期间护理费4661.7元、停工留薪期工资5400元、住院期间伙食补助费440元、鉴定费260元，合计79039.3元；二、原告九江市勤劳搬运有限公司在判决生效后一个月内为被告陈义松向社会保险经办机构办理申报缴纳2011年5月至2015年2月期间的社会保险费手续，并按社会保险经办机构核定的缴费数额缴纳社会保险费。核定由被告陈义松缴纳的部分，由原告九江市勤劳搬运有限公司代为缴纳，代缴后可向被告陈义松追偿。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由原告九江市勤劳搬运有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。上诉人搬运公司向法庭依法提交了如下证据。证据一：申请证人鞠某（男，1964年10月18日出生，汉族，住九江市濂溪区莲花镇龙门村鞠家村32号，无固定职业，身份证号：）出庭作证，该证人证言称：我和陈义松是同事，2011年到2016年春节左右在勤劳搬运公司做事；陈义松2013年下半年离开搬运公司，过了大概一年又回来了，他说离开的那段时间在九江县做事，具体哪个公司不清楚；陈义松走的时候是自愿的，2014年搬运公司好忙又自己回来的；搬运公司入职和离职有什么制度我不清楚，陈义松走的时候我不清楚，回来后说在九江县做事有毒又累就回来了。证明：陈义松2013年下半年离开搬运公司，过了大概一年又回到搬运公司工作。证据二：申请证人满某（男，1961年2月27日出生，汉族，住九江市××区新港镇××组，职业打散工，身份证号：）出庭作证，该证人证言称：我是2007年进搬运公司，我和陈义松是同事关系。陈义松是2012年进搬运公司，2013年4月左右离开搬运公司去了其他公司，大概2014年回来的，具体时间不记得了，他说那个公司有毒。陈义松是嫌工资低自己走的，离开后去的那个公司又说有毒，在找事做的时候了解到搬运公司缺人，他自己回来了。我是大概2015年离开搬运公司，当时没有办理手续。陈义松走的时候也没有和我说过，但他回来时跟我说过，当天还发了烟给我。证明：陈义松是2012年进搬运公司，2013年4月左右离开搬运公司去了其他公司，大概2014年回来。被上诉人质证后认为：对于证据一：证人鞠某不清楚陈义松是何来走何时来，只是听说的，其证言不应采信。对于证据二：证人满某不清楚陈义松何时回来，只是听说，没有亲眼看到，其证言不应采信。本院二审审理查明的事实与原审查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点有以下三点：一、陈义松工作时间的认定。本案双方当事人对于陈义松自2011年5月开始在搬运公司处工作均无异议。搬运公司上诉称陈义松在2013年3月从搬运公司离职去九江县其他公司上班，于2014年3月份又重新回到搬运公司上班，故搬运公司为陈义松缴纳社会保险应从2014年3月计算至2015年2月，并申请两名证人鞠某和满某出庭证实。首先，证人鞠某认为“陈义松是2013年下半年离开搬运公司，过了大概一年又回来了”，而证人满某认为“陈义松是2013年4月份左右离开搬运公司，大概2014年回来的，具体记不清了”，二者对于陈义松的离职和再次入职的时间说法不一。根据两位证人的证言对于陈义松的具体离职和再次入职时间无法确定；其次，证人满某认为陈义松是2012年进搬运公司，与双方当事人认定的陈义松是2011年5月进搬运公司工作存在矛盾。本院认为，两位证人的证言不能证明陈义松在2013年从搬运公司离职，于2014年3月份又重新回到搬运公司上班这一事实。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”的规定，对于劳动者工作年限的计算应由搬运公司进行举证，而搬运公司除了两名证人之外，并未提交其他相关证据，应承担举证不利的法律后果。因此，对于搬运公司的此项上诉请求不予支持。二、陈义松是否因交通事故而获得了赔偿，以及在获得赔偿的情况下是否能抵扣本案相应的赔偿项。搬运公司上诉主张一审法院不能判决其继续向陈义松支付护理费、住院伙食补助费等费用。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，搬运公司未对交通事故的相关情况提交任何证据，而陈义松称因交通事故仅获赔了部分医疗费。因此，没有证据证明陈义松因为交通事故获得了护理费及住院伙食补助费等费用的侵权赔偿。对于搬运公司此项上诉主张不予支持。三、陈义松停工留薪期的认定。搬运公司上诉主张一审法院未按《江西省工伤职工停工留薪期分类目录》的相关规定，判决搬运公司向陈义松支付4.5个月的停工留薪期的工资没有依据。经审查，陈义松的工伤认定决定书中的“伤害部位或职业病名称”项有多种，在《江西省工伤职工停工留薪期分类目录》中均无法找到对应项，无法依据该目录对陈义松的停工留薪期进行认定。根据《工伤保险条例》第三十三条第二款规定，停工留薪期一般不超过12个月。一审法院根据陈义松的住院治疗44天及出院医嘱休息3个月而认定陈义松停工留薪期为4.5个月并无不妥。因此，对于搬运公司此项上诉请求不予支持。另，对于搬运公司上诉请求二审法院改判其不承担赔偿责任。本院认为，因搬运公司未为陈义松办理工伤保险，根据《工伤保险条例》第六十二条第二款之规定，陈义松应享受的工伤保险待遇均应由搬运公司支付。又因搬运公司未对一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、护理费、住院伙食补助费、鉴定费的计算标准及数额向一审法院提出诉讼，故一审法院对于前述6项费用按仲裁裁决予以确认本院予以认可。因此，搬运公司应承担上述六项费用，对于其此项上诉请求不予支持。综上，上诉人九江市勤劳搬运有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由上诉人九江市勤劳搬运有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张薇审判员  罗乐审判员  李进二〇一七年六月二十日书记员  黄勇