江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）苏13民终2842号
上诉人（原审被告）：江苏泗洪农村商业银行股份有限公司，住所地泗洪县长江路1号。
法定代表人：巩大兵，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：戴文选，该公司职工。
委托诉讼代理人：陈斌，江苏远大弘正律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：简夕海，男，1958年3月20日出生，汉族，住淮安市洪泽区。
委托诉讼代理人：陈家明，淮安市洪泽区共和法律服务所法律工作者。
委托诉讼代理人：戴春艳，泗洪县车门法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：侯鸿鸽，女，1980年4月24日出生，汉族，住泗洪县。
委托诉讼代理人：许巧利，泗洪县朱湖法律服务所法律工作者。
原审被告：李杰，男，1972年6月25日出生，汉族，住泗洪县。
上诉人江苏泗洪农村商业银行股份有限公司（以下简称泗洪农商行）、简夕海因与被上诉人侯鸿鸽、原审被告李杰执行异议之诉一案，不服泗洪县人民法院（以下简称泗洪法院）（2017）苏1324民初137号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。
泗洪农商行上诉请求：请求撤销一审判决，驳回侯鸿鸽的诉讼请求。理由如下：一、2016年12月30日，泗洪法院执行局已经将150万元中的995883元拨付给泗洪农商行，余下的50万元只不过是支付时间问题，泗洪农商行申请执行的案件，至少995883元已经执行完毕，侯鸿鸽主张参与分配不符合法律规定；二、李杰尚有其他财产可供执行，如泗洪县青阳镇八一小区C幢304室、泗洪步行街的房产、南京江宁区的房产均被恶意转移给他人，侯鸿鸽完全可以行使撤销权来维护自己的权益。
简夕海上诉请求：请求撤销一审判决，驳回侯鸿鸽的诉讼请求。理由如下：一、李杰有其他财产可供执行，一审法院认定事实错误。李杰交在盱眙县国土局3200万元的土地竞买保证金是李杰个人财产，可供法院执行。即使该款属于豪杰公司的财产，但李杰仍有339.9242万元可供执行。此外，李杰名下有位于泗洪县八一名府C栋2单元304室房屋可供执行。二、一审法院适用法律不当。法院从国土局扣划的共计是六笔款项，如果要参与分配的话，应当对其他案件一并分配。简夕海只是保全了3200万元中的一部分，侯鸿鸽可以执行剩余款项。简夕海是首保申请执行人，不能和侯鸿鸽按比例分配。该案在2016年7月19日已经将款项扣划至法院账户，该日即应当视为执行完毕之日，侯鸿鸽申请参与分配时间在之后，不应让其参与分配。此外，侯鸿鸽与李杰存在恶意串通虚假诉讼的可能。
侯鸿鸽辩称，一、一审法院审理查明事实正确，简夕海和泗洪农商行的拨款都发生在侯鸿鸽提出执行异议之诉后，泗洪法院的意见是泗洪农商行领取的款项如果分配后多领取了款项，可以执行回转，简夕海领取的款项是在扣除应当分配给侯鸿鸽的款项后拨付的。二、李杰并无其他财产可供法院执行，即使有财产也不够清偿其全部债务。三、侯鸿鸽与李杰之间不存在虚假诉讼。综上，请求驳回泗洪农商行和简夕海的上诉请求，维持一审判决。
侯鸿鸽向一审法院起诉请求：一、判令李杰的保全款项300万元中，侯鸿鸽应按照（2016）苏1324民初4872号民事调解书确定的本金140万元及利息按比例受偿。2.本案诉讼费由泗洪农商行、简夕海承担。
一审法院认定事实：
一、2011年3月15日，盱眙县国土资源局发布公告挂牌出让编号XG11020的盱眙县职教中心地块，土地用途为商住，保证金3200万元，竞买人资格为法人、自然人和其他组织，非房地产开发企业和个人竞得土地后进行房地产开发的，必须依法取得开发资质，该公告第七项中要求取得建设用地使用权的，竞得人缴齐出让金（包括保证金）时，保证金转为出让金。2011年4月15日，李杰向盱眙县国土资源局交纳了上述地块的竞买保证金3200万元，同年4月18日，李杰以13650万元竞得该地块，当日，盱眙县国土资源局与李杰签订成交确认书。同年4月27日，为此新设立的江苏豪杰置业有限公司（以下简称豪杰公司）与盱眙县国土资源局签订了《国有建设用地使用权出让合同》。同年4月29日，豪杰公司在盱眙县工商部门核准登记，注册资本2000万元，股东为李杰、方彬，其中李杰认缴出资额1020万元，占股51%。2015年4月1日，盱眙县国土资源局从3200万元中以退税形式退还给豪杰公司409.5万元。之后，豪杰公司与盱眙县国土资源局之间因上述《国有建设用地使用权出让合同》的履行产生纠纷。2015年11月16日，豪杰公司向淮安仲裁委员会提出仲裁申请，仲裁请求为“1.涉案土地系教育用地不具备商住用地出让条件，所签订的合同无效；2.裁决盱眙县国土资源局退还豪杰公司保证金2790.5万元并赔偿利息损失”，后豪杰公司与盱眙县国土资源局达成调解协议，2016年6月21日，淮安仲裁委员会作出（2015）淮仲调字第431号调解书，协议内容为“被申请人向申请人退还土地出让金本金2790.5万元，申请人承担仲裁费用187910元”。
泗洪农商行与李杰、许娟、李勇、马军、孙景陆、孙庆雷（已去世）金融借款合同一案，泗洪法院于2013年7月31日立案受理。在该案审理过程中，2013年9月25日，经主持调解，双方达成调解协议，即泗洪法院作出的（2013）洪商初字第0310号民事调解书。依该调解书：“一、李杰、许娟在泗洪农商行花园口支行借款1300000元及利息（利息按照借款合同约定计算至还清之日止），于2013年9月30日之前偿还13250元，余款于同年12月20日之前付清。李勇、马军、孙景陆、孙庆雷承担连带责任。如逾期履行，所有借款履行期视为届满，泗洪农商行可全额申请执行。二、案件受理费减半收取8250元，保全费5000元，均由李杰、许娟、李勇、马军、孙景陆、孙庆雷负担。”因李杰、许娟、李勇、马军、孙景陆、孙庆雷未能按期履行给付义务，泗洪农商行于2013年12月6日申请执行。在执行过程中，泗洪法院于2015年12月2日作出（2013）洪执字第2662号民事裁定书，裁定查封李杰所有的在盱眙县国土资源局的土地保证金150万元。据此并于2016年7月5日作出裁定，提取上述冻结的李杰在盱眙县国土资源局土地保证金150万元。2016年7月19日，盱眙县国土资源局协助将该款项汇至泗洪法院。
2016年8月19日，案外人豪杰公司对泗洪法院执行李杰在盱眙县国土资源局交纳的土地保证金150万元提出书面异议。异议称：依据2016年6月21日淮安仲裁委员会作出的（2015）淮仲调字第431号调解书，涉案的土地出让金应为盱眙县国土资源局退还给案外人豪杰公司，涉案款项应为豪杰公司所有，而不是属于李杰所有，故请求将所提取的款项退还给案外人豪杰公司。经泗洪法院审查认为：对人民法院执行的标的物主张权利，应提供相应证据予以证明。该案中，涉案款项系李杰个人交纳的土地竞买保证金，根据盱眙县国土资源局的土地挂牌公告内容要求，取得建设用地使用权的，竞得人缴齐出让金（包括保证金）时，保证金转为出让金，而豪杰公司与盱眙县国土资源局签订的《国有建设用地使用权出让合同》并未能够履行，豪杰公司并未取得建设用地使用权，也未缴齐出让金，因此该保证金并未转为出让金，保证金仍应归李杰所有，且案外人所提交的（2015）淮仲调字第431号调解书系在本案冻结涉案款项之后所作出，其据此提出排除执行异议，不应予以支持。综上，泗洪法院认为案外人的异议请求不能成立，故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条、第二十六条规定，于2016年9月2日裁定驳回案外人豪杰公司的异议请求。
豪杰公司对此不服，于2016年9月18日向泗洪法院提起诉讼。泗洪法院经审理认为：有限责任公司股东出资未经登记的，不得对抗第三人。即使第三人李杰认可该保证金已转化为豪杰公司的财产，且在豪杰公司与盱眙县国土资源局保证金返还纠纷中，豪杰公司是以自己名义申请仲裁，要求盱眙县国土资源局返还该3200万元保证金，最终盱眙县国土资源局亦是向豪杰公司返还的，由于李杰的该3200万元作为出资未经登记，不具有公示性，因而其是否转化、何时转化以及如何转化为豪杰公司的公司财产，均仅在李杰、豪杰公司及盱眙县国土资源局之间发生法律效力，并不能对抗第三人，即该案被告江苏泗洪农村商业银行股份有限公司，故不能排除被告要求对涉案150万元的执行。据此，泗洪法院依照《中华人民共和国公司法》第三十二条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百四十条之规定，于2016年11月15日判决驳回豪杰公司的诉讼请求。该案现已生效。
简夕海与李杰民间借贷纠纷一案，泗洪法院于2015年2月5日立案受理。在诉讼期间，经简夕海申请，泗洪法院于2015年4月29日作出（2015）洪民初字第00628号民事裁定书，裁定冻结李杰所有的在盱眙县国土资源局的土地保证金退还款200万元，裁定书已经送达给盱眙县国土资源局协助执行。在该案审理过程中，2015年8月28日，经泗洪法院主持调解，双方达成调解协议，即泗洪法院作出的（2015）洪民初字第00628号民事调解书。依该调解书：“一、李杰同意给付原告简夕海本息161万元，于2015年9月12日前一次性付清。二、案件受理费22648元，减半收取11324元，保全费5000元，合计16324元，由简夕海负担。”因李杰未能按期履行给付义务，简夕海于2015年10月26日向泗洪法院申请执行。在执行过程中，依据泗洪法院（2015）洪民初字第00628号民事裁定书，于2016年7月5日作出（2015）洪执字第03598号民事裁定书，提取上述冻结的李杰在盱眙县国土资源局土地保证金171.2万元。2016年7月19日，盱眙县国土资源局协助将该款项汇至本院。
2016年8月19日案外人豪杰公司对泗洪法院执行李杰在盱眙县国土资源局交纳的土地保证金171.2万元提出书面异议。异议称：依据2016年6月21日淮安仲裁委员会作出的（2015）淮仲调字第431号调解书，涉案的土地出让金应为盱眙县国土资源局退还给案外人豪杰公司，涉案款项应为豪杰公司所有，而不是属于李杰所有，故请求将所提取的款项退还给案外人豪杰公司。经泗洪法院审查认为：对人民法院执行的标的物主张权利，应提供相应证据予以证明。该案中，涉案款项系李杰个人交纳的土地竞买保证金，根据盱眙县国土资源局的土地挂牌公告内容要求，取得建设用地使用权的，竞得人缴齐出让金（包括保证金）时，保证金转为出让金，而豪杰公司与盱眙县国土资源局签订的《国有建设用地使用权出让合同》并未能够履行，豪杰公司并未取得建设用地使用权，也未缴齐出让金，因此该保证金并未转为出让金，保证金仍应归李杰所有，且案外人所提交的（2015）淮仲调字第431号调解书系在本案冻结涉案款项之后所作出，其据此提出排除执行异议，不应予以支持。综上，泗洪法院认为案外人的异议请求不能成立，故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条、第二十六条规定，于2016年9月2日裁定驳回案外人豪杰公司的异议请求。
豪杰公司对此不服，于2016年9月18日向泗洪法院提起诉讼。本院经审理认为：有限责任公司股东出资未经登记的，不得对抗第三人。即使第三人李杰认可该保证金已转化为豪杰公司的财产，且在豪杰公司与盱眙县国土资源局保证金返还纠纷中，豪杰公司是以自己名义申请仲裁，要求盱眙县国土资源局返还该3200万元保证金，最终盱眙县国土资源局亦是向豪杰公司返还的，由于李杰的该3200万元作为出资未经登记，不具有公示性，因而其是否转化、何时转化以及如何转化为豪杰公司的公司财产，均仅在李杰、豪杰公司及盱眙县国土资源局之间发生法律效力，并不能对抗第三人，即该案被告江苏泗洪农村商业银行股份有限公司，故不能排除被告要求对涉案150万元的执行。据此，本院依照《中华人民共和国公司法》第三十二条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百四十条之规定，于2016年11月15日判决驳回原告豪杰公司的诉讼请求。该案现已生效。
四、侯鸿鸽与李杰、许娟、豪杰公司民间借贷纠纷一案，泗洪法院于2016年6月23日立案受理。在诉讼期间，经侯鸿鸽申请，2016年6月28日，泗洪法院作出（2016）苏1324民初4872号民事裁定书，裁定冻结李杰、豪杰公司在盱眙县国土资源局的关于职教中心地块土地使用费退费等300万元。裁定书已经送达给盱眙县国土资源局协助执行。在该案审理过程中，侯鸿鸽申请撤回对许娟和豪杰公司的起诉，已经泗洪法院裁定予以准许。2016年7月4日，经泗洪法院主持调解，双方当事人达成调解协议，即泗洪法院2016年7月5日作出的（2016）苏1324民初4872号民事调解书。依该调解书：“一、李杰偿还原告侯鸿鸽借款本金140万元及其利息（自2011年5月17日按照月利率2%计算至2013年5月16日，自2013年5月17日按照月利率1%计算至实际履行之日止）,分别于2016年7月10日前支付20万元，2016年7月15日前支付20万元，2016年7月20日前付清余款。李杰如有一期未按时履行，侯鸿鸽可就剩余款项一并申请强制执行；二、案件受理费减半收取15720元，保全费5000元，合计20720元，由李杰负担”。因李杰未能按期履行给付义务，侯鸿鸽于2016年7月11日申请执行。在执行过程中，泗洪法院对被执行人李杰、许娟、豪杰公司的房地产、车辆、银行存款、股权等财产情况进行了调查，李杰名下的位于泗洪县八一名府C幢304号房产已被轮候查封，未发现其他可供执行的财产，申请执行人侯鸿鸽亦未提供被执行人其他可供执行的财产线索，经其同意，泗洪法院以在执行过程中未能发现可供执行的财产，于2016年11月30日裁定终结本次执行程序。
五、2016年10月30日，侯鸿鸽向泗洪法院执行局书面提出申请，要求参与分配被告李杰被执行款项，即要求参与分配简夕海申请本院执行局扣划的171.2万元和江苏泗洪农村商业银行股份有限公司申请本院执行局扣划的150万元，计321.2万元执行款。其理由是：申请人侯鸿鸽申请执行李杰民间借贷纠纷一案，已经泗洪县人民法院调解且进入执行程序，因李杰无其他任何财产可以执行,现李杰缴纳在盱眙县国土局的保证金3200万元，被权利人简夕海申请法院扣划171.2万元、泗洪农商行申请法院扣划150万元，计321.2万元。根据《民事诉讼法》和执行规定》第90条：被执行人无其他财产执行，对被执行人已经被法院查封的财产，其他债权人可以申请对被执行人财产参与分配。对此，因简夕海和泗洪农商行持反对意见，侯鸿鸽提起本案诉讼。
经查，上述豪杰公司与盱眙县国土资源局签订的《国有建设用地使用权出让合同》解除后，之前收取的3200万元，除以退税形式退还409.5万元外，盱眙县国土资源局向豪杰公司退还土地保证金2790.5万元，其中因李杰所负债务，被宿迁市中级人民法院、盱眙县人民法院及泗洪法院分别冻结和扣划数额已达2230.5万元（其中90万元暂未支付），超出李杰51%的股份。
关于下列原李杰名下财产在2016年10月30日侯鸿鸽申请分配执行款项前，均被依法执行：1.泗洪县青阳镇锦绣华亭嘉年华苑18幢3房屋（房产证号Ｓ0××56）；2.泗洪县商业步行街三期3#房屋（房产证号04××27）；3.南京市江宁区龙湖文馨苑16-103室;4.泗洪县八一名府C栋2单元304室（房产证号06××32）。其中，泗洪县八一名府C栋2单元304室，已经泗洪法院及宿迁市中级人民法院查封四次，尚未执行完毕。该房系住宅房，面积为133.02㎡。
一审法院认为：根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第90条的规定：被执行人为公民或其他组织，其全部或主要财产已被一个人民法院因执行确定金钱给付的生效法律文书而查封、扣押或冻结，无其他财产可供执行或其他财产不足清偿全部债务的，在被执行人的财产被执行完毕前，对该被执行人已经取得金钱债权执行依据的其他债权人可以申请对该被执行人的财产参与分配。本案中，泗洪农商行、简夕海及侯鸿鸽申请执行金钱给付案件均未执行完毕，在此情况下，泗洪农商行、简夕海作为先申请执行人与侯鸿鸽作为申请参与分配债权人，在泗洪法院查封、扣押、冻结的财产之外，不能提供新的可供强制执行的财产线索，即根据当事人在本案诉讼中所提供的现有证据，经初步查证李杰可供执行的财产不能清偿所有债权。据此，侯鸿鸽有权申请参与分配被执行财产。而泗洪农商行、简夕海反对侯鸿鸽参与分配被执行财产，缺乏充分的理由。从泗洪法院实际执行情况来看，难以准确判断李杰的全部财产总额在事实上或者客观上足以清偿其应付全部债务总额，此不仅是因为李杰有转移和隐匿财产的可能，而且也因为其财产状况常常发生变动。参与分配程序不同于破产还债程序，对被执行人财产状况无需进行彻查并进行最终逐一分配，被执行人现有财产处分完毕后，并不能免除其以后继续清偿债务的义务，其他债权人的利益也不因此而丧失。故允许侯鸿鸽参与分配，出于公平保护债权人利益的需要，不仅具有合理性和可行性，而且更符合执行效率的要求。各债权人发现被执行人有其他财产的，人民法院可以根据债权人的申请继续依法执行。相反，如果穷尽各种手段去调查被执行人财产状况，才能确定是否适用参与分配，显然不符合效率原则，也不利于节约有限的司法资源。
另外，实际可供参与分配的涉案被执行款项分别为150万元（泗洪农商行申请执行）和171.2万元（简夕海申请执行）,合计321.2万元，而侯鸿鸽请求参与分配的款项合计为300万元，主张分别为150万元。侯鸿鸽、泗洪农商行、简夕海对李杰享有的涉案债权均系借款，均不享有优先权，属于同等普通债权，因此，侯鸿鸽参与分配时，应按照与泗洪农商行和简夕海三个案件的债权比例行使权利。
综上所述，依照《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第90条、第94条的规定，判决：侯鸿鸽有权参与对泗洪农商行申请执行的李杰被执行款项150万元和简夕海申请执行的李杰被执行款项150万元的分配；在扣除李杰应承担的各案件诉讼费及执行费等费用后，按照侯鸿鸽、泗洪农商行和简夕海各债权比例进行分配的原则，由泗洪法院执行部门作出分配方案。
对一审法院审理查明的事实，本院依法予以确认。
本院认为，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五百零八条至第五百一十二条规定了执行参与分配的适用条件、适用程序及救济途径等，根据上述规定，在执行参与分配程序中，债权人或被执行人对分配程序提出的异议包括实体性异议和程序性异议。对于实体性异议，债权人或被执行人向执行法院提出异议后，对于异议结果不服的应当提起诉讼；对于程序性异议，债权人或被执行人向执行法院提出异议后，对于异议结果不服的应当提起执行复议。本案中，侯鸿鸽向泗洪法院提出参与分配申请，后泗洪法院告知其不能够进行参与分配，侯鸿鸽如对泗洪法院通知有异议，应就该执行行为向泗洪法院提出执行异议，该异议审查的是侯鸿鸽能否对泗洪农商行、简夕海申请执行案件进行参与分配的程序性异议，如果对于泗洪法院审查该异议作出的裁定不服，可以向上一级人民法院提出复议。现泗洪法院直接告知侯鸿鸽提出诉讼，于法依据，依法应予纠正。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十条规定，裁定如下：
一、撤销泗洪县人民法院（2017）苏1324民初137号民事判决；
二、驳回侯鸿鸽的起诉。
一审案件受理费元，退还17400元，退还（一审原告）侯鸿鸽；上诉人江苏泗洪农村商业银行股份有限公司预交的二审案件受理费17400元、上诉人简夕海预交的二审案件受理费17400元予以退还。
审 判 长 徐淮成
审 判 员 覃卫东
审 判 员 吴军良
二〇一七年十月二十六日
法官助理 陈 鹏
书 记 员 蔡雨桐
附录法律条文
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》
第三百三十条人民法院依照第二审程序审理案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原裁判，驳回起诉。
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