广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤07民终1636号上诉人（原审被告）：中国大地财产保险股份有限公司中山中心支公司。住所地：广东省中山市东区中山五路**号102卡之一、601卡之二、602卡之一、602卡之二。统一社会信用代码：91442000770965642U。负责人：邹永宏，该支公司总经理。委托诉讼代理人：王仲，男，中国大地财产保险股份有限公司广东省分公司员工。委托诉讼代理人：钟业堂，男，中国大地财产保险股份有限公司广东省分公司员工。被上诉人（原审原告）：段清娥，女，1971年3月9日出生，汉族，住湖南省茶陵县。委托诉讼代理人：郑莉，广东天高律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中山市汽车运输有限公司。住所地：广东省中山市西区富华道**号。统一社会信用代码：91442000198076536T。法定代表人：黄焕球。被上诉人（原审被告）：韦杰，男，1974年4月8日出生，壮族，住广西靖西县。上诉人中国大地财产保险股份有限公司中山中心支公司（以下简称大地保险公司）因与被上诉人段清娥、中山市汽车运输有限公司（以下简称汽运公司）、韦杰机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省江门市新会区人民法院（2017）粤0705民初4299号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。大地保险公司上诉请求：1、撤销一审判决中大地保险公司赔偿段清娥的误工费30663.66元；2、请求二审法院重新认定事实，依法改判。事实与理由：2017年04月02日韦杰驾驶大地保险公司承保的粤Ｔ×××××号车辆在江门市××区××与段清娥驾驶的自行车发生碰撞，造成段清娥受伤的交通事故。经交警部门认定，韦杰承担事故的主要责任，段清娥承担次要责任。事故后段清娥住院共57天，医嘱建议休息共240天，2017年7月18日广东天地方正法医临床司法鉴定所对段清娥的伤情鉴定为七级伤残。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，本案段清娥误工时间应计算至其定残前一天止共105天，而不应按段清娥医嘱计算的误工时间共297天。故一审法院忽视法律规定，适用法律不符，扩大大地保险公司的赔偿责任，请求二审法院予以改判。段清娥辩称，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第一款的规定，段清娥伤情十分严重，到现在都没法正常工作，误工时间应根据其实际治疗时间确定，且该条第二款关于误工时间计至定残前一日的规定并不是必须适用，而是“可以”适用。故一审判决认定事实和适用法律正确，处理恰当，应予维持。汽运公司、韦杰没有答辩意见。段清娥向一审法院起诉请求：1.大地保险公司、汽运公司、韦杰共同向段清娥赔偿792356元；2.一审诉讼费用由大地保险公司、汽运公司、韦杰共同承担。一审法院经审理认定事实如下：2017年4月2日，韦杰驾驶粤Ｔ×××××号大型普通客车由开平往新会方向行驶，于当日21时37分行驶至新会××××前中学红绿灯路段，与在人行横道处从左往右横过道路，驾驶自行车的段清娥发生碰撞，造成段清娥受伤及两车损坏的道路交通事故。经现场勘查和调查取证，江门公安局新会分局交通警察大队出具第2017B00019号《道路交通事故认定书》，认定韦杰承担此事故的主要责任，段清娥承担此事故的次要责任。事故发生当天，段清娥被送往新会司前仁爱医院治疗，于2017年5月29日出院（共住院57天），花费医疗费89819.4元及支付了血液费790元、输血互助金1320元。期间汽运公司垫付了79000元（1000元+78000元），大地保险公司垫付了医疗费10000元。出院时该院出具《出院记录》和《证明书》，诊断段清娥为右踝关节以远软组织逆行脱套伤并右足1-5趾毁损、双侧耻骨上下支粉碎性骨折、骶骨骨折、右大腿中上段软组织挫伤，医嘱段清娥休息半年，加强营养，术后10-12个月需二次手术行钢板螺丝钉内固定取出，定期复诊，功能锻炼，如有不适，门诊随诊；建议术后10-12个月需二次手术行钢板螺钉内固定取出，费用约壹万元，二次手术后需要休息两个月。2017年7月18日，段清娥申请广东天地方正法医临床司法鉴定所对其伤残情况进行鉴定，为此支付鉴定费2000元。该司法所鉴定出具广天司鉴所（2017）临鉴字第874号《司法鉴定意见书》，认定段清娥右下肢损伤及后遗症构成七级伤残、骨盆损伤及后遗症构成十级伤残。后段清娥到江门市顺康假肢医疗器械有限公司（以下简称假肢公司）安装碳纤储能小腿假肢，并于2017年5月27日支付假肢费46000元。经一审法院向该假肢公司发函询问段清娥安装小腿假肢有关事宜，假肢公司出具书面《复函》并附有价格表，答复：一、段清娥安装的碳纤储能小腿假肢的价格为460000元，包括假肢成本31960元、小腿假肢接受腔约5500元、内衬板材套约2040元、小腿假肢取模费用（含人工、材料）约5500元、小腿假肢指导功能训练1000元；二、符合段清娥安装条件的小腿假肢规格有其他十二规格合适。但因其残肢长度限制，符合安装条件的小腿假肢选择的规格不多，价格约是35000元。一般正常人使用情况下的更换年限是4年左右，更换年限因年龄增长的变化不大。符合段清娥安装条件的其他规格假肢及价格分列如下：1.材料为的合金钢的1D35型号动态储能小腿假肢12757元、2.材料为钛合金的1D35型号动态储能小腿假肢16628元；3.材料为合金钢的1C30型号轻型弹性碳纤小腿假肢18016元、4.材料为钛合金的1C30型号轻型弹性碳纤小腿假肢21888元；5.材料为合金钢的新型弹性碳纤储能小腿假肢48873元、6.材料为钛合金的1C40型号新型弹性碳纤储能小腿假肢52744元、7.材料为减震装置的1C40型号新型弹性碳纤储能小腿假肢78116元；8.材料为合金钢的1E56型号新型弹性碳纤储能小腿假肢31967元、9.材料为钛合金的1E56型号新型弹性碳纤储能小腿假肢35838元、10.材料为减震装置的1E56型号新型弹性碳纤储能小腿假肢61210元；第11及12种型号为1E57的特殊截肢及长残肢假肢分别为30530元、34169元。另查明，段清娥户籍登记是农业家庭户口，在发生事故时年龄为46周岁。段清娥自2016年2月开始到江门市××区司前镇务工；2016年2月至2016年10月，段清娥先后在江门市××区××前镇××五金塑料厂、江门市××区司前镇韵恒五金电器加工厂工作；2016年11月至2017年2月，段清娥因身体有疾病回湖南老家就医治疗、养病；2017年3月至事故发生之日，段清娥在江门市邦健金属制品有限公司工作。又查明，陈这婆（1937年3月1日出生）是段清娥的母亲，陈这婆共生育四名子女，分别是段美新、段新娥、段清娥、及段勇寿。段清娥在新会务工期间居住在江门市××区××前镇××村梁建出租房。再查明，事故发生时，韦杰驾驶的粤Ｔ×××××号大型普通客车的登记车主为汽运公司，该车已向大地保险公司投保交强险、第三者商业险以及不计免赔，本次事故发生在保险期间内。其中交强险责任限额为，死亡伤残赔偿限额为110000元、医疗费用赔偿限额为10000元、财产损失赔偿限额为2000元，商业第三者责任险赔偿限额为100万元。以上事实，有段清娥提供的户口簿、《交通事故认定书》、新会司前仁爱医院门诊病历、新会司前仁爱医院《出院记录》、新会司前仁爱医院《出院证明书》、医疗费发票、非税收入票据、居民委员会证明、《司法鉴定意见书》、鉴定费用发票、单位证明、房屋出租协议、居住证明、茶陵县人民医院住院费用清单、中南大学湘雅二医院病历、中南大学湘雅二医院病历单、中南大学湘雅二医院报告、中南大学湘雅二医院疾病诊断书，韦杰提供的《机动车交通事故责任强制保险单（正本）》、《道路客运承运人责任保险单（正本）》、《机动车综合商业保险单（正本）》、一审法院依职权对假肢公司发出的咨询函以及假肢公司的复函及价格表，一审法院到江门市××区××前镇××五金塑料厂、江门市××区司前镇韵恒五金电器加工厂工作、江门市邦健金属制品有限公司所做的调查笔录等在案佐证。一审法院认为，本案是机动车交通事故责任纠纷。江门公安局新会分局交通警察大队就本次事故作出韦杰承担此事故的主要责任，段清娥承担此事故的次要责任的认定，合法有据，一审法院予以确认。一、关于医疗费、伙食费和护理费的问题。对于段清娥主张的医疗费91929.4元，包括住院医疗费89733.9元、门诊医疗费85.5元、血液费790元和输血互助金1320元。对于住院医疗费、门诊医疗费、血液费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任……”，且大地保险公司、汽运公司、韦杰均无异议，一审法院予以支持。对于输血互助金1320元，为段清娥住院治疗其病情所需支出的必要费用，且有相应的发票加以证明，一审法院也予以支持。故对于段清娥主张的医疗费合共91929.4元，一审法院予以支持。对于伙食费5700元和护理费5700元，大地保险公司、汽运公司、韦杰均无异议，一审法院亦予以支持。二、关于误工费、残疾赔偿金、被扶养人生活费是否适用城镇赔偿标准的问题。根据一审法院查明的事实，段清娥自2016年2月开始在江门务工。虽然期间其因身体不适，于2016年11月至2017年2月在湖南老家就医治疗、养病，但自2016年2月至2016年10月，段清娥先后在江门市××区××前镇××五金塑料、江门市××区司前镇韵恒五金电器加工厂工作，自2017年3月至事故发生之日，段清娥在江门市邦健金属制品有限公司工作。由此可见，段清娥在事故发生前的主要收入来源于非农业收入，并且段清娥务工期间居住在江门市××区××前镇××村梁建出租房。故段清娥的误工费、残疾赔偿金、被扶养人生活费应参照《广东省2017年度人身损害赔偿计算标准》中城镇居民标准来计算。对于误工费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第一款“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定”的规定，本案中，段清娥提供的新会司前仁爱医院出院记录、新会司前仁爱医院证明书证明其合共需要休息297天（住院57天+第一次手术出院休息180天+二次手术后休息60天），一审法院对此予以确认。现误工费应按《广东省2017年度人身损害赔偿计算标准》中全省城镇居民人均可支配收入计算得出30663.66元（37684.3元/年÷365天×297天），对于超出部分的主张，一审法院不予支持。对于残疾赔偿金，大地保险公司、汽运公司、韦杰对于广东天地方正法医临床司法鉴定所作出的段清娥右下肢损伤及后遗症构成七级伤残，其骨盆损伤及后遗症构成十级伤残的鉴定结论没有异议，且广东天地方正法医临床司法鉴定所作出的《司法鉴定意见书》，程序合法、结论依据充分，一审法院予以确认。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算”的规定，本案中段清娥的残疾赔偿金应参照《广东省2017年度人身损害赔偿计算标准》中全省城镇居民人均可支配收入计算二十年，段清娥主张的残疾赔偿金309011.26元（37684.3元/年×20年×41%），合法有据，一审法院予以支持。对于鉴定费2000元，是段清娥为评定伤残等级所花费的必要费用，合法有据，一审法院也予以支持。对于被扶养人生活费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额”的规定，陈这婆的被扶养人生活费也适用《广东省2017年度人身损害赔偿计算标准》中全省城镇居民人均消费性支出的标准计算。事故发生时，陈这婆为80周岁且其共生育4个子女，故段清娥主张的被扶养人生活费为14664.3元（28613.3元/年×5年×41%÷4），符合法律规定，一审法院予以支持。三、关于后续治疗费、营养费、交通费和精神损害抚慰金的问题。对于后续治疗费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条“……器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”的规定，现新会司前仁爱医院出具的《证明书》证明段清娥需要进行二次手术，所需费用约10000元。为减少讼累，对于段清娥后续医疗费10000元的主张，一审法院予以支持。对于营养费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”的规定，新会司前仁爱医院出具的《出院记录》段清娥为右踝关节以远软组织逆行脱套伤并右足1-5趾毁损、双侧耻骨上下支粉碎性骨折、骶骨骨折、右大腿中上段软组织挫伤。结合本地实际的生活标准，且大地保险公司同意按30元/天的标准支付营养费，故营养费应为1710元（30元/天×57天），对于段清娥超出部分的主张，一审法院不予支持。对于交通费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合”的规定，段清娥虽没有向法庭提供相应的证据加以佐证，但结合一审法院查明的事实，段清娥发生事故住院治疗确会产生交通费，且大地保险公司同意支付500元，故一审法院酌定交通费500元，对于段清娥超出部分的主张，一审法院不予支持。对于精神损害抚慰金，根据《中国人民共和国侵权责任法》第二十二条“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿”的规定，涉案事故造成段清娥身体受到侵害，经有鉴定资质的广东天地方正法医临床司法鉴定所鉴定得出段清娥右下肢损伤及后遗症构成七级伤残，其骨盆损伤及后遗症构成十级伤残，给其精神带来较大痛苦，考虑到段清娥在事故中承担次要责任，故一审法院酌定精神损害抚慰金10000元为宜。对于段清娥超出部分的主张，一审法院不予支持。四、关于残疾辅助器具费的问题。在本案中，一审法院针对1.段清娥安装的碳纤储能小腿假肢的价格为46000元，具体包括的费用；2.符合段清娥安装条件的小腿假肢规格除了上述碳纤储能小腿假肢规格外，是否有其他规格及相应价格；3.一般正常使用情况下的更换年限；4.更换年限是否因年龄增长而有所变化的问题发函至段清娥安装假肢的假肢公司，假肢公司有书面《复函》及附有价格表答复一审法院。大地保险公司认为假肢公司属于案件的利益优关方，其追逐的是利润，其复函无法体现公平公正性，申请就段清娥的残疾辅助器具费进行司法鉴定。但大地保险公司仅有其书面陈述，并没有提供其他证据证实其主张，相反，《复函》是由具有合法营业执照的假肢公司作出，相应价格费用均有相关物价部门进行监管、约束。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，故对于大地保险公司的鉴定申请，一审法院不予准许。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十六条“残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准。辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配制机构的意见确定”的规定，现假肢公司书面回复一般正常人使用情况下假肢的更换年限是4年左右，更换年限因年龄增长的变化不大，一审法院对更换年限4年的意见予以采纳，又因以后的更换费用尚未实际产生，但为避免讼累，一审法院酌定更换期间至段清娥75周岁为宜，故截至75周岁段清娥共更换假肢7次【（75岁-46岁）÷4年】；另外根据假肢公司的书面复函，适合段清娥安装的假肢规格除了其安装的规格外还有十二种规格，根据价格表，段清娥现安装的假肢规格46000元在十三种规格的价格（由高至低）中排第五，属于价格较高的产品，而上述第二十六条规定残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算，故经综合考虑后，一审法院酌定段清娥的假肢费用应在扣除比46000元价格高（含46000元）的五种假肢规格后，以其余规格的平均价格为其安装一次假肢的费用为宜，即为25224元【（12757元+16628元+18016元+21888元+30530元+31967元+34169元+35838元）÷8】，故段清娥的残疾辅助器具费应为176568元（25224元/次×7次），对于段清娥超出部分的主张，一审法院不予支持。五、关于责任承担的问题。对段清娥诉请的各项诉讼请求，一审法院依法核实如下：医疗费91929.4元、伙食费5700元、护理费5700元、误工费30663.66元、鉴定费2000元、残疾赔偿金309011.26元、被扶养人生活费14664.3元、后续医疗费10000元、营养费1710元、交通费500元、精神损害抚慰金10000元、残疾辅助器具费176568元，合计658446.62元。根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条“机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任”、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿……”和《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿”的规定，韦杰驾驶的粤Ｔ×××××大型客车已向大地保险公司投保交强险、商业第三者责任险及不计免赔险，韦杰驾驶上述车辆在保险期间内发生交通事故，致段清娥造成损失，应先由大地保险公司在交强险的责任限额范围内予以赔偿，不足部分由大地保险公司在商业第三章责任险范围内予以赔偿。因事故是机动车与非机动车发生碰撞，故参照《广东省道路交通安全条例》第四十六条“机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）非机动车驾驶人、行人无事故责任的，由机动车一方承担赔偿责任；（二）非机动车驾驶人、行人负事故次要责任的，由机动车一方承担百分之八十的赔偿责任；……”的规定，对于段清娥主张的损失超过交强险赔偿限额范围的应由大地保险公司承担80%的赔偿责任。对于段清娥的损失，医疗费91929.4元、住院伙食补助费5700元、营养费1710元、后续治疗费10000元，合计109339.4元，应先在交强险医疗费用赔偿限额范围内赔付10000元，超出交强险医疗费用赔偿限额范围的损失99339.4元（109339.4元-10000元），再在商业第三者责任险赔偿范围内赔偿；对于精神损害抚慰金10000元，优先在交强险死亡伤残赔偿限额范围内进行赔付；对于护理费5700元、误工费30663.66元、鉴定费2000元、残疾赔偿金309011.26元、被扶养人生活费14664.3元、交通费500元、残疾辅助器具费176568元，合计539107.22元，应先在交强险死亡伤残赔偿限额剩余范围内赔付100000元，超出交强险死亡伤残赔偿限额范围的损失439107.22元（539107.22元-100000元），再在商业第三者责任险赔偿范围内赔偿。故应由大地保险公司在商业第三者责任险赔偿范围内赔偿430757.3元【（99339.4元+439107.22元）×80%】；因大地保险公司已经垫付医疗费10000元、汽运公司已经垫付79000元，故大地保险公司合计应赔偿461757.3元（10000元++110000元+430757.3元-10000元-79000元）给段清娥。对于段清娥要求汽运公司、韦杰承担责任的诉请，一审法院不予支持。韦杰经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”的规定，本案依法缺席判决。综上所述，依照《中国人民共和国侵权责任法》第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条第一款、第二十二条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、中国大地财产保险股份有限公司中山中心支公司应在一审判决发生法律效力之日起十日内赔偿段清娥461757.3元；二、驳回段清娥其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取为5861.78元，由段清娥负担2445.78元，大地保险公司负担3416元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人争议的事实，本院认定如下：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院仅针对大地保险公司的上诉请求进行审查，对各方当事人没有提出请求的不予审查。本案二审争议焦点为：段清娥的误工时间应如何确定。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”的规定，受害人的误工费应根据其误工时间和收入状况予以确定，而误工时间应根据受害人的治疗情况予以确定。本案中，段清娥于2017年4月2日发生本案交通事故，并于2017年4月2日至2017年5月29日在新会司前仁爱医院治疗。段清娥出院时，该院出具的出院记录中医嘱段清娥“休息半年，术后10-12个月需二次手术行钢板螺钉内固定取出”，同时就二次手术费用出具证明书，证明二次手术后休息两个月。2017年7月8日段清娥委托广东天地方正法医临床司法鉴定所进行伤残程度鉴定，该所于同月18日出具鉴定意见，评定段清娥的伤残程度为一项七级伤残和一项十级伤残。虽然新会司前仁爱医院出具的证明书，证明段清娥二次手术后休息两个月，但段清娥没有举证证明其进行了二次手术，其误工并未因此实际产生，而在医嘱休息期间段清娥已经定残，故段清娥误工时间可以计算至定残日前一天，即从2017年4月2日计算至2017年7月17日止，共107天。一审法院将定残后的医嘱休息期计入误工时间有误，本院予以纠正。一审法院以2016年广东省城镇居民人均可支配收入37684.3元/年计算段清娥的误工费，各方当事人均无异议，本院予以确认。据此，段清娥的误工费应为11047.18元（37684.3元/年÷365天×107天）。如果以后段清娥因进行内固定取出手术确实产生了误工而其认为误工费应该得到赔偿的，可待实际发生后另行主张权利。本院二审期间，各方当事人对一审法院认定的段清娥医疗费91929.4元、伙食费5700元、护理费5700元、鉴定费2000元、残疾赔偿金309011.26元、被扶养人生活费14664.3元、后续医疗费10000元、营养费1710元、交通费500元、精神损害抚慰金10000元、残疾辅助器具费176568元均未提出异议，本院予以确认。故段清娥本案中的各项损失为：638830.14元（医疗费91929.4元+伙食费5700元+护理费5700元+鉴定费2000元+残疾赔偿金309011.26元+被扶养人生活费14664.3元+后续医疗费10000元+营养费1710元+交通费500元+精神损害抚慰金10000元+残疾辅助器具费176568元+误工费11047.18元）。其中医疗费用赔偿限额项下损失为109339.4元（医疗费91929.4元+伙食费5700元+后续医疗费10000元+营养费1710元），大地保险公应在交强险医疗费用赔偿限额内赔付10000元，超出交强险医疗费用赔偿限额的部分为99339.4元。死亡伤残赔偿限额项下的损失为529490.74元（护理费5700元+鉴定费2000元+残疾赔偿金309011.26元+被扶养人生活费14664.3元+交通费500元+精神损害抚慰金10000元+残疾辅助器具费176568元+误工费11047.18元），已超出该项最高赔偿限额110000元，因此大地保险公司应在交强险有责死亡伤残赔偿限额项下赔偿段清娥110000元，超出交强险有责死亡伤残赔偿限额的部分为419490.74元。对于段清娥超出交强险之外的损失518830.14元（99339.4元+419490.74元），因韦杰驾驶粤Ｔ×××××号车辆在事故中承担主要责任，且该车已在大地保险公司投保了赔偿限额为100万元的商业三者险及不计免赔率，一审法院酌定大地保险公司在段清娥超出交强险限额部分的损失承担80%的赔偿责任，各方当事人均未提出异议，本院予以确认。故大地保险公司应在商业三者险限额内赔偿段清娥415064.11元（518830.14元×80%），扣除大地保险公司已赔付的10000元及汽运公司垫付79000元，大地保险公司还应赔偿段清娥446064.11元（10000元+110000元+415064.11元-10000元-79000元）。综上所述，大地保险公司的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实部分错误，本院予以纠正。依照《中国人民共和国侵权责任法》第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条第一款、第二款、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、撤销广东省江门市新会区人民法院（2017）粤0705民初4299号民事判决；二、中国大地财产保险股份有限公司中山中心支公司在本判决发生法律效力之日起十日内赔偿446064.11元给段清娥；三、驳回段清娥的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5861.78元，由段清娥负担2561.78元，中国大地财产保险股份有限公司中山中心支公司负担3300元；二审案件受理费296元，由中国大地财产保险股份有限公司中山中心支公司负担3元，段清娥负担293元。中国大地财产保险股份有限公司中山中心支公司已向本院预交二审案件受理费566.59元，本院退回563.59元；段清娥应于本判决发生法律效力之日起七日内向本院交纳二审案件受理费293元。本判决为终审判决。审 判 长 梅晓凌审 判 员 谢敏忠审 判 员 熊昌波二〇一八年五月二十五日法官助理 张媛花书 记 员 梁启洪