上海知识产权法院民 事 判 决 书（2018）沪73民终13号上诉人(原审被告)：上海安成娱乐有限公司，住所地上海市浦东新区。法定代表人：何庭安，总经理。委托诉讼代理人：聂君，上海君澜律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：中国音像著作权集体管理协会，住所地北京市。法定代表人：邹建华，总干事。委托诉讼代理人：董士刚，江苏丰亚律师事务所律师。上诉人上海安成娱乐有限公司(以下简称安成公司)因与被上诉人中国音像著作权集体管理协会(以下简称音集协)侵害作品放映权纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院(2017)沪0115民初44468号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月4日立案后，依法组成合议庭，于同年1月29日公开开庭进行了审理。上诉人安成公司的委托诉讼代理人聂君、被上诉人音集协的委托诉讼代理人董士刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人安成公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人音集协的一审全部诉讼请求。事实和理由：一、涉案音乐电视(MV)不构成以类似摄制电影方法创作的类电影作品。1.根据相关法律法规、司法解释以及审判实践，判断MV是类电影作品还是录像制品应当以是否具有独创性作为区分标准。类电影作品的“独创性”要求较高，一般具有电影制片者与电影导演鲜明的个性化的创作特征，由演员、剧本、摄影、剪辑、灯光、美工等多部门合作，投资额较大。而对于其他没有导演和制片者的个性化创作，制片者信息不准确，没有或仅有简单的故事情节，拍摄目的主要用于卡拉OK演唱而非在影院和电视台放映，歌词歌曲在其中起主导作用，词曲作者的贡献占主要部分，投资额较小的MV，应当认定为录像制品。2.机械录制他人的现场表演而制作的MV、将简单的自然风景配上音乐词曲表演而制作的MV、将他人创作的电影、电视剧、美术片、动画片简单剪辑、拼凑后配上音乐词曲而制作的MV，由于缺乏独创性而应认定为录像制品。3.涉案5首MV应属于录像制品而非类电影作品。被上诉人主张权利的MV均为演唱会画面或简单的演唱画面。除被上诉人一审中已经撤诉的《情人》《可否冲破》，其他三首《祝你愉快》《醒你》《活着便精彩》不符合作品独创性的要求，不构成作品，属于录像制品。二、被上诉人不是本案适格的诉讼主体。1.根据《文化部关于严厉打击违法进口音像制品的通知》等规定，进口境外(含我国港澳台地区)音像制品，必须经文化部批准。未经文化部批准进口的音像制品，一律为违法音像制品。被上诉人未提交证据证明其主张权利的专辑经过了文化部门的批准，是合法出版物，且该专辑明显不是原始出版物而是被上诉人自行出版。因此，一审法院认定涉案专辑系合法出版物、滚石国际音乐股份有限公司(以下简称滚石公司)为著作权人的认定有误。2.被上诉人与滚石公司签订的《音像著作权授权合同》(以下简称《授权合同》)不具备真实性。一方面，该《授权合同》中使用的滚石公司公章与该公司向滚石(北京)文化传播有限公司出具的《授权委托书》中使用的公章不一致。另一方面，被上诉人于2012年12月13日更换了公章，原公章没有编号，新公章带有编号。而2012年3月6日签订的《授权�同》加盖的却是2012年12月13日才可能出现的带有编号的公章。因此，该《授权合同》明显系伪造。3.根据《授权合同》第三条、第五条的规定，滚石公司对被上诉人的授权仅为部分授权，对授权的节目应进行登记。因此，被上诉人要证明涉案曲目属于授权范围内，除了需提交《音像节目登记表》，还应一并提交载有授权音像节目的载体，用以证明该载体与被上诉人声称享有权利的专辑之间的对应关系。而被上诉人仅提交了《音像节目登记表》，未提交与此相应的证据，一审法院认定事实不清。4.《授权合同》第八条约定，滚石公司有权通过书面形式终止合同，收回授予被上诉人管理的权利；第九条约定，有效期三年，合同到2014年12月31日已终止。虽然滚石公司于2015年1月28日出具《声明》同意将《授权合同》顺延至2017年12月31日，但《声明》中再次重申了《授权合同》第八条的约定，即便《声明》是真实的，在《声明》出具后滚石公司可能已经以书面形式终止了合同。三、涉案MV不构成类电影作品，被上诉人无权主张放映权，上诉人没有侵犯被上诉人所主张的放映权。1.被上诉人提起诉讼主张的MV不构成作品，仅为录像制品。录像制作者不享有放映权，滚石公司无权将放映权授权给被上诉人，被上诉人也无权向上诉人提起诉讼主张放映权。2.即便一审法院认为涉案MV构成作品，本案公证是由一名公证员和一名公证处工作人员进行，不符合公证相关法律规定，且公证摄像设备来源不明，未进行清洁度检查等，公证程序不合法，该公证书不能作为认定上诉人是否侵权的证据。另外，公证人员只对第一首和最后一首进行了完整播放，对其他MV仅播放了开头部分，不能证明上诉人播放的MV全部与被上诉人主张享有权利的MV相同。四、合理费用明显过高。我国相关法律规定著作权侵权以弥补权利人的损失为原则，著作权侵权赔偿是补偿性质的，一审判决由上诉人承担的费用过高。本案中，被上诉人的损失可以计算，被上诉人在上海地区的实际收费为不超过11元/天/终端，被上诉人声称其曲库中有10万多首歌，上诉人的终端数是确定的，被诉侵权歌曲也仅为5首，被上诉人的损失完全可以按此比例进行计算并予以确定。被上诉人故意不证明自己的损失以寻求更高的赔偿，一审法院适用法定赔偿明显错误。综上，一审法院事实认定及法律适用错误，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。被上诉人音集协辩称：一、涉案MV构成以类似摄制电影方法创作的作品，具有独创性，应依法受到保护。涉案歌曲虽然是演唱会形式，但并非以固定机位机械录制歌手现场表演，而是有多个演唱会场面通过导演、摄像对�同画面、不同镜头、不同角度的选择与编辑，有些还插入了演唱会之外的生活场景，体现了独创性。二、滚石公司为涉案音乐作品的原始著作权人，被上诉人为涉案音乐作品的继受著作权人，被上诉人的诉讼主体资格适格。三、关于上诉人所称滚石公司公章不一致问题，《授权合同》所用的章为滚石公司的合同专用章，《授权委托书》所用的章是滚石公司的公章，两个章均为滚石公司所有。四、一审法院综合考虑涉案作品的类型、作品的知名度、上诉人的经营规模、上诉人侵权行为的性质等综合判定赔偿数额，于法有据，合乎情理。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，被上诉人请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。音集协向一审法院起诉请求：1.判令安成公司停止使用《情人》《醒你》《可否冲破》《祝你愉快》《活着便精彩》5首音乐电视�品；2.判令安成公司赔偿音集协经济损失人民币1,500元(以下币种相同)、合理费用245元。一审审理中，音集协申请撤回了对音乐电视作品《情人》《可否冲破》的权利主张。一审法院认定事实：一、音集协对涉案作品享有的权利。案外人滚石公司系涉案音乐电视作品《醒你》《祝你愉快》《活着便精彩》(均由BEYOND演唱)的著作财产权人。经其授权，音集协对上述作品享有放映权、复制权(前述两者仅限卡拉OK经营场所)及广播权，并有权以自己的名义向侵权使用者提起诉讼。二、安成公司实施的侵权行为。2014年8月19日，音集协发现安成公司未经授权，在其经营的上海市浦东新区永泰路XXX号的“欢歌天天量贩KTV”场所内提供包含涉案《醒你》《祝你愉快》《活着便精彩》在内的多首音乐电视作品的点播服务。经音集协申请，上海市徐汇公证�对安成公司上述行为进行了证据保全并出具了(2014)沪徐证经字第5678号公证书(以下简称5678号公证书)。三、音集协支出的合理费用。就上述公证取证的多首音乐电视作品中的193首作品，音集协至一审法院向安成公司提起了包含本案在内的共19案诉讼，本案涉及其中3首作品。为该19案诉讼，音集协支出了公证费3,000元、取证费300元，并聘请律师代理案件，其在委托代理合同上约定支付律师费6,000元。四、音集协换章情况。安成公司提交的(2014)思民初字第14162号已生效民事判决书中查明以下事实：音集协的公章已由民政局民间组织服务中心于2012年12月21日收回并销毁。音集协于2013年6月28日出具《换章声明》，声明其于2012年12月13日更换新公章，并于2012年12月14日进行备案，原旧公章于2012年12月21日停止使用，并显示了新旧公章的样式，旧公章未带编号，�公章带编号。音集协认可该判决书载明的上述事实，也承认2012年3月6日其与滚石公司签订的《授权合同》系换章之后倒签的合同。五、安成公司的设立情况。2014年1月1日安成公司作为乙方与案外人上海辕盛实业发展有限公司作为甲方签订了房屋租赁协议，甲方将上海市浦东新区永泰路XXX号三楼出租给乙方使用，租赁期限自2014年1月1日至2024年1月1日计10年，何庭安在该协议上进行了签名。2014年1月3日，上海市浦东新区环境保护和市容卫生管理局根据安成公司提交的材料出具了《关于上海安成娱乐有限公司项目环境影响报告表的审批意见》。2014年3月6日，安成公司获得在上述地址经营舞厅(包括卡拉OK歌厅)的上海市公众场所卫生许可证。2014年8月11日，何庭安、付永成作为投资人提交了企业名称预先核准申请书，企业注册地为浦东新区永泰路XXX号3楼，经营范围为卡拉喔凯包房。2014年8月15日，上海市工商行政管理局出具了安成公司的企业名称预先核准通知书，载明股东(发起人)为何庭安、付永成。2014年9月18日，何庭安作为法定代表人就该公司的设立提交了公司登记申请书。2014年10月10日，安成公司获得营业执照。安成公司为了证明音集协主张的赔偿金额过高，还提交了音集协在其官网公示的卡拉OK著作权使用费收取标准的公告作为证据。一审法院认为，音集协提供的《流行歌曲经典·中国音像著作权集体管理协会会员作品精选集(第二辑)》系合法出版物，该精选集载明著作权人为滚石公司，在没有相反证据的情况下，可以认定滚石公司为涉案音乐电视作品的著作权人。滚石公司于2015年1月28日对双方签署的《授权合同》进行了确认和延期，即使该《授权合同》为倒签，也系双方真实意思表示，不影响合�的效力。音集协经滚石公司授权，对涉案音乐电视作品实施著作权集体管理。对于安成公司称5678号公证取证违反了外出办理保全证据公证需两名公证员的规定，故合法性存疑的意见，因《公证程序规则》第五十四条规定“公证机构派员外出办理保全证据公证的，由二人共同办理，承办公证员应当亲自外出办理”，此项规定中并未明确“二人”必须是“两名公证员”，且法律法规亦并未排除一名公证员和一名公证人员外出办理保全证据公证的合法性，因此本案所涉5678号公证书合法有效，一审法院对安成公司的该项辩称意见不予采信。对于安成公司认为音集协在公证取证时安成公司并未成立，故不应承担相关责任的意见。一审法院认为，为了经营涉案KTV，安成公司的发起人自2014年1月1日起就以安成公司名义与第三方签订房屋租赁协议，并为在涉案地点开设KTV逐步获得了各项行政审批。2014年8月15日，安成公司的企业名称得到了预先核准。可见，2014年8月19日音集协就涉案KTV进行公证取证时，安成公司企业虽未获得营业执照，但已处于设立阶段，并已开展了经营活动。依照《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》第五条第一款的规定，发起人因履行公司设立职责造成他人损害，公司成立后受害人有权请求安成公司承担相应的侵权赔偿责任，因此一审法院对安成公司的该项辩称意见不予采纳。经比对，安成公司在其经营的KTV场所中提供与音集协权利作品相同的音乐电视作品，侵害了音集协对涉案音乐电视作品享有的放映权，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。对于经济损失部分，因音集协损失和安成公司获利情况均难以确定，一审法院综合考�涉案作品的类型、作品的知名度、安成公司的经营规模、安成公司侵权行为的性质及情节予以酌定。对于合理费用部分，音集协主张为本案诉讼支出的合理费用的组成和计算方式尚属合理，一审法院按照本案中音集协主张的歌曲数量酌情予以支持。音集协放弃对部分权利作品的权利主张，与法不悖，一审法院予以准许。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项、第六项，《中华人民共和国著作权法》第八条第一款、第十条第一款第十项、第四十八条第一项、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款、第二款、第二十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》第五条第一款之规定，判决：一、安成公司于判决生效之日起立即停止使用音集协实施著作权集体管理的由BEYOND演唱的音乐电视作品《醒你》《祝你愉快》《活着便精彩》；二、安成公司于判决生效之日起十日内赔偿音集协经济损失900元、合理费用145元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费50元，减半收取计25元，由安成公司负担。本院经审理查明，一审法院事实认定属实，本院予以确认。另查明，被上诉人音集协作为权属证据在一审中提供的《流行歌曲经典中国音像著作权集体管理协会会员作品精选集(第二辑)》系一盒20碟装的DVD光盘出版物，该出版物的包装盒封面、封底均印有“中国唱片总公司出版、中国音像著作权集体管理协会监制”字样，封底还载有“版权声明：�出版物内音乐电视作品的全部著作权归属于滚石国际音乐股份有限公司所有，未经许可，均不得使用，违者必究”以及“国权音字01-2013-0484号”“新出音进字(2013)534号”“ISBN978-7-7999-2281-2”等内容，内页上列明了20张光盘所含曲目的名称、演唱者及国际编码，并在每页下方均标明“著作权人：滚石国际音乐股份有限公司”。被上诉人主张权利的MV《活着便精彩》《醒你》《祝你愉快》收录于该出版物中，分别为第1张光碟内的第3首、第6首和第7首。经查询一审案卷，2017年9月22日一审法庭审理笔录记载，一审法院主持双方当事人对被诉侵权MV与音集协主张权利的MV进行当庭比对后，音集协表示“经过比对，《情人》《可否冲破》与原告主张的歌曲不一致，故当庭撤回对这两首歌曲的主张，金额不调整了”；安成公司称“确认，这两首确实不一致。其他的是一�的”。本院认为，根据双方当事人在二审中的诉辩意见，本案的主要争议焦点在于：一、涉案MV是以类似摄制电影的方式创作的作品还是录像制品；二、被上诉人音集协是否为本案适格的诉讼主体，是否有权主张涉案MV的放映权，被诉侵权事实是否成立；三、一审法院确定的赔偿数额是否适当。对于第一项争议焦点，本院认为，电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品，是指摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品。录像制品是指电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品以外的任何有伴音或者无伴音的连续相关形象、图像的录制品。本案中，涉案《活着便精彩》《醒你》系将歌手在不同场景的各种行为或表情等画面与音乐主题相配合，通过摄影、剪辑、合成等创作活�，形成有人物、有情节并能反映创作人员独特艺术视角和表现手法的MV；《祝你愉快》虽然主要以演唱会的形式展现，但并不是以固定机位机械录制歌手现场表演，而是通过对不同画面、不同角度的选择、剪切、编辑，并插入演唱会之外的场景、花絮等画面制作而成，三首MV均体现了一定的独创性，属于以类似摄制电影的方法创作的作品。一审法院认定涉案MV为音乐电视作品，并无不当。上诉人的该项上诉意见，本院不予采纳。对于第二项争议焦点，上诉人主要从涉案专辑的合法性、《授权合同》的真实性、授权期限的有效性以及公证书的证明力等方面提出质疑。对此，本院认为：第一，涉案专辑标有ISBN国际标准书号以及“国权音字01-2013-0484号”“新出音进字(2013)534号”等，一审法院认定系合法出版物，具有事实依据；根据该专辑外包装及内页上载明的版权信息，可以证明滚石公司是涉案音乐电视作品的著作权人。加之，涉案出版物中记载的著作权信息与被上诉人提供的相关著作权授权文件中记载的信息一致，即便被上诉人未提交上诉人所称的“原始出版物”，也不影响依据由中国唱片总公司出版、音集协监制的出版物认定涉案作品的著作权归属。第二，因《授权合同》与滚石公司单独出具的《声明》内容能够相互印证，故更换公章以及合同倒签问题不足以否定滚石公司将相关作品的放映权、复制权等授权被上诉人管理并行使之事实。鉴于滚石公司通过《声明》将《授权合同》期限予以顺延，上诉人有关滚石公司可能已经以书面形式终止合同的猜测并无证据予以证实，被上诉人在授权有效期内有权主张涉案作品的放映权，其诉讼主体适格。第三，被上诉人提供的证明被诉侵权事实的公证书完整记录了相关人员在�诉人处点播歌曲的过程，上诉人虽对到场公证人员、摄像设备的来源以及清洁度检查等问题提出异议，但未能提交相关证据证明公证程序确实存在不合法情形，故不足以推翻公证书记载的内容。由于上诉人安成公司在一审庭审中已确认被诉侵权MV与被上诉人主张享有权利的《活着便精彩》《醒你》《祝你愉快》相一致，一审法院在经过当庭比对并听取了双方当事人意见的前提下认定两者相同，判断有据，上诉人在二审中针对作品一致性问题所提出的上诉理由，本院不予采纳。综上，一审法院认定上诉人安成公司侵害了被上诉人音集协对涉案音乐电视作品所享有的放映权，具有事实和法律依据，应予维持。对于第三项争议焦点，本院认为，依据现有证据并无法查清被上诉人因被侵权所遭受的实际损失，亦难以确定上诉人因侵权所获的经济利益，一审法院综�考量各方面因素，酌情确定的赔偿数额和合理费用，并无不妥。上诉人的该项上诉意见，本院亦不予采纳。综上所述，上诉人安成公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币50元，由上诉人上海安成娱乐有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘 静审 判 员  杨 韡代理审判员  黄旻若二〇一八年四月三日书 记 员  朱丽娜附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……。