黑龙江省鸡西市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鸡商终字第153号
上诉人（原审被告）谭英民，女，59岁。
委托代理人万丽娟，鸡西市鸡冠区圣元法律事务所法律工作者。
上诉人（原审被告）鸡西市恒运煤炭销售有限责任公司。
法定代表人谭英民，职务，经理。
委托代理人万丽娟，鸡西市鸡冠区圣元法律事务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）牡丹江宏昌煤炭销售有限责任公司。
法定代表人李强，职务，经理。
上诉人谭英民、鸡西市恒运煤炭销售有限责任公司（以下简称恒运公司）因与被上诉人牡丹江宏昌煤炭销售有限公司（以下简称宏昌公司）合同纠纷一案，不服恒山区人民法院（2013）恒商初字第71号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人谭英民及其委托代理人万丽娟，上诉人恒运公司的法定代表人谭英民、委托代理人万丽娟，被上诉人宏昌公司的法定代表人李强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，宏昌公司的注册地是黑龙江省牡丹江市，李强系法定代表人。2012年宏昌公司欲销售煤泥给大唐鸡西热电有限责任公司（以下简称大唐热电），但大唐热电规定，销售方必须在鸡西本地公司。宏昌公司法定代表人李强经相展义介绍认识了谭英民，谭英民同意出借恒运公司的执照给李强使用，并于2012年4月17日由恒运公司给李强出具了委托书，内容为：今有恒运公司业务员李强前往大唐热电办理煤炭购销事宜，恒运公司法定代表人谭英民全权委托业务员李强办理煤炭购销合同一切相关事宜。李强持恒运公司出具的委托书及营业执照于2012年4月30日、8月1日、10月22、10月31日以恒运公司的名义与大唐热电签订四份煤炭销售合同。从2012年5月7日开始向大唐热电销售煤泥。2012年6月3日宏昌公司与恒运公司签订了一份合作协议，内容为：“一、甲方（宏昌公司）使用乙方（恒运公司）营业执照与大唐电厂（一厂）签订合同。时间从2012年4月1日
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2012年12月31日。二、乙方提供各类公司证件，配合甲方签订电厂合同。三、甲方不得使用乙方执照签订其他合同。四、甲方签订电厂合同后，所发生的税费均由甲方承担。五、电厂结算后，资金打入乙方帐户，乙方不得扣留、挪用，需立刻返回甲方。六、甲方在使用乙方执照执行电厂合同期间，任何顺势均由甲方自行负责。七、甲方使用乙方执照费用双方另议。”李强于2012年5月7日至11月3日，以恒运公司的名义销售给大唐热电煤泥10594吨，所售煤泥均在管凤鸣煤泥场拉出的，煤泥的销售过程是大唐热电自行派车运输，煤泥拉到电厂后经过化验、过衡等程序后，给李强出具燃料验收单，李强依据验收单上的煤泥数量、金额与大唐热电进行结算，结算款转到恒运公司帐户。经查大唐热电购李强煤泥10594吨，煤泥款1545252.12元，转到恒运公司帐户152万元，余款25252.12元大唐热电未予结算。谭英民已将李强销售的10594吨煤泥应缴纳的税费33万元从应给付李强的煤泥款中扣除（李强对谭英民所扣税额无争议），剩余的煤泥款从恒运公司帐户转给李强75万元，从谭英民个人帐户内转给李强18万元。共计93万元。2012年12月17日李强转回谭英民帐户税款3万元（双方对此无异议）。李强实际收到煤泥款为90万元，余款291655.00元由谭英民从恒运公司帐户转入其本人帐户。宏昌公司多次向谭英民索要欠款，谭英民以销售给大唐热电的煤泥中有恒运公司3200吨及李强使用恒运公司执照需交费用为由，拒绝给付余款。宏昌公司于2013年10月诉至法院，要求谭英民及恒运公司给付煤泥款291655.00元及利息18374.00元（2012年中国人民银行同期贷款利率6.3%计算）合计310029.00元。
原审法院认为，宏昌公司与恒运公司签订的合作协议是双方的真实意思表示，并已实际履行了协议内容，该协议合法有效。宏昌公司与恒运公司合作期间，宏昌公司的法定代表人李强以恒运公司业务员身份与大唐热电联系卖煤泥和办理结算事宜，煤泥款结算到恒运公司帐户后，谭英民给李强出具税费明细并扣除应缴纳税款后，大部分煤泥款通过恒运公司帐户或谭英民个人帐户已转给李强。剩余煤泥款被谭英民转入个人帐户。上述行为都是谭英民独自办理，其他股东并未参与。宏昌公司要求谭英民及恒运公司共同偿还煤泥款291655.00元的请求应予支持，利息款18374.00元不符合法律规定。利息的支付应从宏昌公司起诉日（2013年10月22日至结案日2014年9月22日）按活期存款利率0.44%计算为1177.00元，超出部分不予支持。谭英民辩解李强销售给大唐热电10594吨的煤泥中有3200吨是恒运公司的，但因其所提供的证人尹若兆的证言没有得到大唐热电的印证，恒运公司、谭英民又未举出其他证据证实，故辩解的内容原审法院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第八条第一款、第二款，《中华人民共和国民法通则》第八十四条第一款、第二款、第一百零八条之规定、判决：谭英民、鸡西市恒运煤炭销售有限责任公司于判决书生效后三十日内偿还宏昌公司欠款291655.00元，利息1177.00元，合计292832.00元。
上诉人谭英民、恒运公司上诉称：恒运公司与宏昌公司是合作关系，宏昌公司利用恒运公司的各种证照向大唐热电销售煤泥，恒运公司同时以宏昌公司与大唐热电的关系向大唐热电销售煤泥，双方本着互利互惠的目的各自经营业务。一、宏昌公司销售到大唐热电10594吨煤泥中，有3200吨是通过宏昌公司经理李强联系由恒运公司销售到大唐热电的，其中恒运公司向沈煤鸡西盛隆公司购买2000吨，向鸡西市恒威选煤有限公司购买1200吨。在与大唐热电的买卖煤泥中，宏昌公司的煤泥为7394吨，货款为1078488.84元，应缴税费为230323.10元，宏昌公司应得煤款为848165.74元，恒运公司、谭英民已给付煤款93万元，故现恒运公司、谭英民已不欠宏昌公司煤款。二、证人管凤鸣的证人证言应为无效证据。因按照法律的规定，证人应当出庭作证并接受双方当事人的质询。一审诉讼中，宏昌公司未能通知证人出庭作证，而申请法院依职权调取该份证据，因该证据不属于法院依职权调取的证据，因此该证据不能作为定案依据。三、一审作出的财产保全裁定错误，应予纠正。一审法院在宏昌公司未提供足额担保物的情况下便作出诉前财产保全，宏昌公司未能在法律规定的期限内提起诉讼，一审法院应当解除财产保全的裁定。谭英民系恒运公司股东之一，因此一审法院保全上诉人谭英民个人财产错误，应予纠正。请求二审法院依法撤销一审判决，驳回宏昌公司的起诉。
被上诉人宏昌公司答辩称：一、宏昌公司与恒运公司系合作关系，按照双方签订的协议内容，恒运公司应当及时将结算的煤款给付宏昌公司，在销往大唐热电的煤泥10594吨干煤泥款应归宏昌公司所有。管凤鸣的煤泥烘干厂的证据与大唐热电的统计表、验收单，形成了完整的证据链条，上述煤泥款应归宏昌公司所有。恒运公司、谭英民主张的有3200吨煤泥款应归其所有，无证据证实，与事实不符，并且上诉人在一审和二审中提供的欲证实该事实的证据内容相互矛盾，不应得到支持。二、管凤鸣的证言系宏昌公司向一审法院申请调取的证据，该证言应当作为定案依据。三、谭英民将恒运公司的资金转移至个人账户内，因此一审法院保全措施并无不当。上诉人的主张没有事实依据，请求驳回上诉，维持原判。
本案争议的焦点是：上诉人关于销往大唐热电的煤泥中，其中3200吨的煤泥款应归其所有的主张是否成立。
二审中上诉人向法庭提交新的证据：
一、1、增值税专用发票二份。购货方为恒运公司，销货方为沈阳焦煤鸡西盛隆矿业有限责任公司，货物名称，煤泥，数量共计2000吨。2、煤炭购销协议一份。销货方为沈阳焦煤鸡西盛隆矿业有限责任公司，购货方为恒运公司。煤泥含税价格30元（含装车费、过衡费）。签订时间为2012年7月4日。3、沈煤已结算发票领取明细二份。载明，恒运公司已将二千吨煤泥发票领取，领取人为李强，时间截止2012年10月30日。4、称重单120张。旨在证明，恒运公司向沈阳焦煤鸡西盛隆矿业有限责任公司购买煤泥2000吨，并通过宏昌公司经理李强出售给大唐热电。
二、证人李书照当庭陈述。内容为，2011年证人在恒山区恒威选煤有限公司负责销售煤泥的过衡工作，在此期间恒运公司及谭英民的儿子白宏强在证人所在公司共购买煤泥1200-1300吨，但煤泥具体拉到何处和具体煤泥价格不清楚。
三、证人马鹏达当庭陈述。内容为，2012年6月，恒运公司雇佣证人所在车队，从恒运公司的货场向位于小恒山八井附近的货场拉煤，共有1000多吨，煤泥到站的货场名称和所有人名称均不详，是按恒运公司的指示送货的。
四、证人单波当庭陈述。内容为，证人原来和谭英民有亲属关系，证人在恒运公司负责铲车司机和计量工作。2011年11月恒运公司在恒威选煤厂购买了1200吨煤泥，都拉到宏昌公司李强的货场了，李强说要出售给大唐热电。
上诉人提供的证据二、三、四旨在证实，恒运公司在恒威选煤厂购买了煤泥1200吨，该煤泥被宏昌公司李强出售给大唐热电。
被上诉人提供的证据：
一、汇款单据一份。金额为10万元。旨在证实，宏昌公司李强给付恒运公司白宏强现金10万元，购买了沈阳焦煤鸡西盛隆矿业有限责任公司煤泥2000吨。
二、清单一份。载明，原煤144吨，每吨60元。矸石30吨，每吨30元。煤泥750吨，每吨45元。运费每吨10元。
被上诉人提供上述证据旨在证实，宏昌公司李强给付白宏强10万元，购买了沈阳焦煤鸡西盛隆矿业有限责任公司煤泥2000吨和证据二中所载明的原煤。
双方当事人质证意见为：被上诉人对上诉人的证据一真实性无异议，对证明的内容有异议，认为该证据中的煤泥与本案争议的煤泥每吨价格相差100余元，产品质量不同，并且该证据中的煤泥由宏昌公司拉走做型煤使用，与宏昌公司销售至大唐热电的煤泥无关。被上诉人对上诉人的证据二、三、四质证意见为，宏昌公司确实在恒运公司拉过原煤及矸石，但并非运至管凤鸣处，而且所拉的原煤及矸石宏昌公司均已向恒运公司付款。上诉人对被上诉人的证据一质证意见为，宏昌公司李强与白宏强（上诉人谭英民的儿子）间有借贷关系，此汇款系李强偿还白宏强的借款。对被上诉人的证据二质证意见为，该证据与本案无关。
本院认证意见为：上诉人提供的证据一欲证实恒运公司在沈阳焦煤鸡西盛隆矿业有限责任公司购买煤泥2000吨，但上述证据未证实该煤泥销售的目的地系大唐热电，且该证据中证实的煤泥价格与宏昌公司销售到大唐热电的煤泥价格明显不符，上诉人又未提供证据证实上述煤泥属相同产品，因此对该证据的效力不予确认。上诉人的证据二、三、四，并不能证明上述证据体现的煤泥被宏昌公司运往管凤鸣的烘干厂后销售到大唐热电，因此对上述证据的效力不予确认。被上诉人提供的证据一、二的内容与本案双方争议的内容无关，因此对上述证据效力不予确认。
二审审理查明的事实与一审认定的事实相一致。
本院认为，宏昌公司与恒运公司为向大唐热电销售煤泥而签订的合作协议，系双方的真实意思表示，不违反法律和法规的强制性规定，并已实际履行，该协议成立并发生法律效力，依法应予保护。关于宏昌公司以恒运公司的名义销售到大唐热电煤泥，双方均认可系大唐热电从管凤鸣的煤泥烘干厂自行运输。恒运公司、谭英民主张，恒运公司与宏昌公司系合作关系，且宏昌公司将恒运公司的部分煤泥亦运送至管凤鸣烘干厂，并销售给大唐热电，双方应对合作期间内的往来进行结算。因恒运公司、谭英民提供的证据仅证实恒运公司有部分煤炭运送至宏昌公司，但未能提供证据证实该部分煤炭销售至大唐热电，故恒运公司、谭英民关于大唐热电给付的煤款中3200吨的煤泥款应归恒运公司、谭英民所有的上诉理由，因证据不足不能成立。关于恒运公司、谭英民主张应对其与宏昌公司的往来进行结算，该主张因与本案无关，故本院不予处理。一审法院依宏昌公司的申请调取的证人管凤鸣的证言经过了庭审质证，故该程序并无不当之处，恒运公司、谭英民此上诉理由不能成立。恒运公司、谭英民上诉称一审程序中关于财产保全的程序及内容不当应予纠正，因当事人对人民法院财产保全的裁定不服，应通过复议程序处理，不属于二审程序的审理范围，故本院不予处理。综上所述，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6100.00元，由上诉人恒运公司、谭英民承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨桂荣
审 判 员 郭以刚
代理审判员 郑 微
二〇一五年一月九日
书 记 员 李 响