浙江省宁波市江东区人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）甬东刑初字第232号
公诉机关浙江省宁波市江东区人民检察院。
被告人张建森，又名“张礼军”、“李军”，农民。2001年9月因犯抢夺罪被广东省广州市天河区人民法院判处有期徒刑一年，2002年4月30日刑满释放；2007年2月1日因犯诈骗罪被宁波市北仑区人民法院判处有期徒刑九个月，同年7月19日刑满释放；2012年4月24日因犯信用卡诈骗罪被宁波市江北区人民法院判处有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币五万元。因发现被告人张建森在判决宣告之后，刑罚执行完毕以前，还有其他罪没有判决，于2012年11月7日将被告人从宁波市黄湖监狱解回，现羁押于宁波市看守所。
被告人张建龙，又名“雪冬”、“徐东”，农民。2009年9月28日因犯诈骗罪被宁波市鄞州区人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币四千元，2010年11月10日刑满释放；2012年3月19日因犯盗窃罪被宁波市海曙区人民法院判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币二千元。因涉嫌犯盗窃罪于2013年5月6日被宁波市公安局江东分局刑事拘留，同月20日被依法逮捕，现羁押于宁波市看守所。
辩护人葛林，浙江三港律师事务所律师（由宁波市江东区法律援助中心指派）。
宁波市江东区人民检察院以甬东检刑诉（2013）345号起诉书指控被告人张建森、张建龙犯盗窃罪，于2013年6月4日向本院提起公诉。本院于同日立案后，因二被告人对指控的基本事实有异议，决定不适用简易程序，依法组成合议庭，将本案转为普通程序于2013年6月17日公开开庭审理了本案。宁波市江东区人民检察院指派检察员吴侃出庭支持公诉。被告人张建森，被告人张建龙及其辩护人葛林到庭参加了诉讼。现已审理终结。
宁波市江东区人民检察院指控：2011年8月29日中午，被告人张建森、张建龙伙同吴某（已判决）、“小某”、“张某”（均另案处理）在宁波市高新区明珠路银珠明园北门附近，以“丢钱捡钱”的方式骗取被害人王某的信任，后窃得被害人王某的一部金立牌手机、现金人民币300元及工商银行卡内的存款人民币1600元、交通银行卡内的存款人民币16778元。经鉴定被盗手机价值人民币705元。
认定上述事实的证据有：1.书证：抓获经过、情况说明、户籍证明、同案犯判决书、前科判决书、银行明细对账单、发票等；2.被害人的陈述：被害人王某的陈述；3.证人证言：证人吴某、喻某的证言；4.被告人的供述和辩解：被告人张建森、张建龙的供述和辩解；5.鉴定意见：价格鉴定结论书。
公诉机关认为，被告人张建森、张建龙以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以盗窃罪追究其刑事责任，且系共同犯罪。被告人张建森、张建龙在被判处有期徒刑且刑罚执行完毕五年内又故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，根据《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款之规定，应当从重处罚。被告人张建森在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当依法适用《中华人民共和国刑法》第七十条、第六十九条之规定。
被告人张建森对犯罪的基本事实无异议，但辩称丢钱捡钱的事是其和吴某、“小某”一起做的，其弟张建龙和“张某”没有参与，不过称其作案时在现场碰到了其弟和“张某”，此外被告人张建森认为其应构成诈骗罪，而不是盗窃罪。
被告人张建龙辩称其案发当天没有在现场，也没有在宁波，而是在老家。其辩护人提出被告人张建龙在共同犯罪中起次要作用，是从犯，可以从轻处罚。
经审理查明：2011年8月29日中午，被告人张建森、张建龙伙同吴某（已判决）、“小某”、“张某”（均另案处理）在宁波市高新区明珠路银珠明园北门附近，以“丢钱捡钱”的方式骗取被害人王某的信任，后逃离现场窃得被害人王某的一部金立牌手机、现金人民币300元及工商银行卡内的存款人民币1600元、交通银行卡内的存款人民币16778元。经鉴定被盗手机价值人民币705元。其中，被告人张建森、吴某和“小某”负责“丢钱捡钱”，被告人张建龙、“张某”负责望风、接应。
被告人张建森于2012年11月7日从宁波市黄湖监狱被解回宁波市看守所羁押。被告人张建龙在前罪刑罚执行完毕后于2013年5月6日被刑事拘留，2013年5月20日被依法逮捕。
上述事实，有以下证据予以证实：
1.证人吴某的证言及辨认笔录，证实了2011年8月下旬的一天，其和“李军”，“张某”、“徐东”、“小某”到老庙附近，通过“丢钱捡钱”的方式骗了一个女的现金、银行卡和手机，事后其分到了3300元，五个人中，其、“李军”、“小某”负责实施丢钱捡钱的行为，“张某”、“徐东”负责望风。经被告人吴某辨认，“李军”就是张建森，“徐东”就是张建龙。
2.证人喻某的证言及辨认笔录，证实了“徐东”的真实姓名叫张建龙，“李军”的真实姓名叫张建森，是张建龙的亲哥哥，“小某”和“张某”看到认识，但不知道真实身份。
3.被告人张建龙的供述，证实了其用过“雪冬”（音）这个名字，其哥张建森用过“李军”这个名字。
4.被告人张建森在公安机关侦查阶段和检察机关审查起诉阶段的供述，证实了2011年8月份的一天，其和吴某、“小某”、“张某”、弟弟张建龙一起到江东区眼科医院附近，通过“丢钱捡钱”的方式骗到了一个女的300元人民币、两张银行卡和一部手机，然后均借机脱身，最后用一张银行卡取了一千多元、用另一张银行卡刷卡买了一条黄金项链并当掉了，五个人每人分了2000多元。还证实了作案的时候，张建森、吴某和“小某”负责实施犯罪行为，张建龙和“张某”在后面始终跟随望风。
5.被害人王某的陈述，证实了2011年8月29日中午，在眼科医院前的民安路上，一名男子骑车经过时掉下一沓钱，另两名男子以分钱为由将其骗至明珠路银珠明园北门口附近，接着掉钱的男子带着另一名男子过来要钱，这几个人就编造理由骗取了其的信任，其就把现金300元、手机一部和银行卡及密码给了这几个人，之后这几个人都找理由离开了，其就发现被骗了，事后现金及银行卡内的钱共被损失了18678元。
6.被害人王某的辨认笔录，证实了被害人辨认出被告人张建龙曾在案发现场出现过，但不记得是丢钱的人还是跟随的人。
7.银行账户明细，证实了被害人王某工商银行卡被取款人民币1600元，其交通银行卡被刷卡消费16778元。
8.发票，证实了涉案手机的购买价格情况。
9.抓获经过证明，证实了二被告人的到案情况。
10.价格鉴定意见书，证实了被盗手机价值人民币705元。
11.户籍证明，证实了被告人的身份情况。
12.前科判决书，证实了被告人张建龙、张建森的前科情况。
本院认为，被告人张建森、张建龙伙同他人以非法占有为目的，通过欺骗的手段最终秘密窃取他人财物，数额较大，其行为均已构成盗窃罪，且系共同犯罪。公诉机关指控的罪名成立。本案中虽然被告人对被害人实施了欺骗的行为，但被害人不是基于错误认识将自己的财物交由被告人控制和所有，只是交被告人暂时持有，不属于诈骗罪构成要件中的处分行为，导致被害人丧失对财物控制的关键行为是被告人之后的秘密逃离行为，对被告人的行为应定性为盗窃。被告人张建森当庭翻供，否认指控的部分事实，称其弟张建龙没有参与犯罪，但其翻供理由没有任何证据和线索予以证实，且其翻供之前的供述始终稳定、合理，对其当庭翻供的讲法本院不予采信。被告人张建龙辩称自己案发时不在宁波，但没有任何有效证据和线索予以证明，甚至与被告人张建森翻供后的讲法相矛盾，相反其参与犯罪的事实有证人吴某及被告人张建森翻供之前的稳定供述相印证，且与被害人陈述的细节吻合，应予认定，对被告人张建龙的辩解不予采信。被告人张建森、张建龙在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被发现在判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决二罪并罚。二被告人在被判处有期徒刑且刑罚执行完毕后五年内，又故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。在共同犯罪中，被告人张建森起主要作用，是主犯；被告人张建龙起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。辩护人提出的相关辩护意见予以采纳。对被告人张建森依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十五条第一款、第六十九条、第七十条、第六十四条之规定；对被告人张建龙依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十九条、第七十条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人张建森犯盗窃罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币五千元；与原判决犯信用卡诈骗罪判处有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币五万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑五年四个月，并处罚金人民币五万五千元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，已经执行的刑期应当计算在新判决决定的刑期以内，即自2011年9月26日起至2017年1月25日止。）
二、被告人张建龙犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币四千元；与原判决犯盗窃罪判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币二千元，数罪并罚，决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币六千元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，已经执行的刑期应当计算在新判决决定的刑期以内，即自2011年9月7日起至2014年3月6日止。）
三、未追回的赃款、赃物继续予以追缴，并返还被害人。
上述罚金限于判决生效后一个月内缴纳。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省宁波市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 杨新亮
人民陪审员 梅碧玉
人民陪审员 李宝甫
二〇一三年六月十九日
代书 记员 吴叶琴