福建省福清市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）融民初字第5912号
原告中国建设银行股份有限公司福清分行，住所地福建省福清市元洪路金融区建行大楼。
负责人方晓明。
委托代理人郑文彬、陈春花，福建融思佳律师事务所律师。
被告林栋，男，1985年11月20日出生，汉族，住福建省平潭县。
被告福清市山海房地产开发有限公司，住所地福建省福清市三山镇横坑村。
法定代表人王照文。
委托代理人朱国志，福建宇凡律师事务所律师。
委托代理人陈洁，福建宇凡律师事务所实习律师。
原告中国建设银行股份有限公司福清分行（以下简称“建行福清分行”）诉被告林栋、福清市山海房地产开发有限公司（以下简称“山海房地产公司”）金融借款合同纠纷一案，向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，原告委托代理人郑文彬、陈春花，被告山海房地产公司的委托代理人朱国志到庭参加了诉讼。被告林栋经本院公告传唤，逾期未到庭参加诉讼，本院予以缺席审理。本案现已审理终结。
原告建行福清分行诉称，被告林栋（借款人）因向被告山海房地产公司（保证人）购买位于福清市三山镇横坑村金园花园A区1号楼802单元需用资金向原告（贷款人）借款。原、被告各方于2011年4月27日签订一份编号为2011年建闽东福个房借字第390号的《个人住房借款合同》（以下简称合同），被告林栋向原告借款人民币42万元。合同约定借款期限自2011年4月27日起至2031年4月27日止为240个月，借款月利率为基准利率上浮0%，该利率自起息日起至借款本息全部清偿之日止依据利率调整日当日的基准利率及前述浮动比例，在合同约定的每个利率调整日调整一次……，逾期还款的，罚息利率为在本合同所执行借款利率的水平上上浮50%，违约金的计收方法为：违约金=违约借款本金×违约金收取比例×违约天数，违约金收取比例为日成分之二点一，合同约定采用等额本息还款方法，在本合同签订时的贷款利率水平下，每1个月归还本息金额为3，206.03元，借款人不按本合同约定按时足额偿还借款本息或其他应付款项构成违约，贷款人可采取救济措施：宣布借款立即到期，要求借款人立即归还借款本息及相关费用；解除与借款人的借贷关系；向借款人收取违约金。贷款人为实现债权而实际发生的全部费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、送达费、公告费、律师费等）均由借款人承担，合同的争议解决方式为向贷款人所在地人民法院起诉，等。被告林栋以其所购买的位福清市三山镇横坑村金园花园A区1号楼802单元作为合同的抵押担保。合同对保证条款约定为：被告山海房地产公司作为合同的保证人，保证人在合同项下的保证责任为连带责任保证；山海房地产公司的保证期间为合同保证条款生效之日起至抵押登记已办妥且抵押财产的他项权利证书、抵押登记证明文件正本及其他权利证书将由贷款人核对无误、收执之日止，保证范围包括本合同所列的借款本金、利息（包括复利和罚息）、违约金、赔偿金、借款人应向贷款人支付的其他款项、贷款人为实现债权与担保权利而发生的相关费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、律师费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、送达费、邮寄费、公告费等）；等。合同对抵押担保相关事宜作了约定，被告林栋以其购买的位于福清市三山镇横坑村金园花园A区1号楼802单元房屋作为合同的抵押担保，并办理了融房预QR字第1113120号预购商品房抵押权预告登记。原告于2011年10月9日足额提供借款人民币42万元划入约定的账户。初始被告林栋尚能依约履行每月偿还本息义务，但自2015年3月起就不按合同约定偿还借款本息，原告只好从被告山海房地产公司账户中强行扣划。截至2015年10月8日止被告林栋共拖欠本金374，794.67元、利息为1，856.79元、罚息为101.11元）。经原告多次催收，被告林栋不履行还款义务，鉴于被告林栋的严重违约行为原告只好采取救济措施，于2015年7月31日向其宣布全部借款提前到期、解除合同，要求立即清偿借款本息及相关费用。原告认为合同生效后对合同各方均具有约束力，任何一方违反约定都应承担相应的违约责任，被告林栋为合同抵押物的抵押人，依法应当对上述全部债务负有清偿责任，同时被告山海房地产公司作为本案借款合同的保证人，应当依法依约对上述全部债务负有连带清偿责任。原告诉至法院，请求：一、判令被告林栋偿还原告借款本金374，794.67元及相应利息、罚息及违约金（暂计至2015年10月8日，利息为1，856.79元、罚息为101.11元；自2015年10月9日起的利息及罚息、违约金以借款本金374，794.67元按《个人住房借款合同》约定计算至款项还清之日止）；二、判令被告林栋偿还原告支出的律师代理费3，600元；三、判决若被告林栋未履行上述还款义务，则原告对抵押物（被告林栋所购买的位于福清市三山镇横坑村金园花园A区1号楼802单元）折价或以拍卖、变卖后的价款享有优先受偿权；四、判令被告福清市山海房地产开发有限公司对被告林栋的上述一、二项债务承担连带清偿责任；五、本案诉讼费由被告共同承担。
被告林栋未作答辩，也未举证、质证。
被告山海房地产公司辩称，我国《物权法》第176条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”本案被告林栋自己提供物的担保，而原告与被告山海房地产公司并未就原告如何实现债权进行协商和约定，因此，原告应先就债务人提供的抵押物，即被告林栋购买的位于福清市三山镇横坑村金园花园A区1号楼802单元实现债权。只有在上述房产拍卖或变卖所得价款不足清偿的情况下原告才能向被告山海房地产公司求偿。原告未先就被告林栋提供的抵押物实现债权，而径行要求被告山海房地产公司承担连带清偿责任，其诉请于法不合，应当予以驳回。因为罚息和违约金相加明显过分高于原告的实际损失，原告只能选择其一，故原告主张罚息和违约金不应予以支持。
因被告林栋经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃对程序和实体的抗辩，而被告山海房地产公司又未提供证据，故本院仅对原告建行福清分行提供的证据进行审理，经审理查明，原告所诉事实属实。另查，2009年，中国建设银行股份有限公司福清支行企业名称变更为中国建设银行股份有限公司福清分行。诉讼中，原告建行福清分行与2016年3月24日从被告山海房地产公司处扣划18，296.29元用于偿还本案债务（其中偿还借款本金7，319.33元、利息10，561.95元、罚息415.01元）。截止2016年5月3日，被告林栋尚欠借款367，475.34元及利息2，696.65元、罚息41.24元。
以上事实有原告提供的《个人住房借款合同》、融房预QR字第1113120号、房地产抵押具结书、个人贷款支付凭证、个人贷款对账单、律师函、国内挂号信函收据、委托合同、律师费发票等证据及当事人庭审陈述为证。
本院认为，中国建设银行股份有限公司福清支行的权利义务由其企业名称变更后的中国建设银行股份有限公司福清分行承受。原告建行福清分行与被告林栋、山海房地产公司签订的《个人住房借款合同》，系当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合同依法成立并有效，对当事人均具有法律约束力。原告建行福清分行已按合同的约定向被告林栋提供了贷款，而被告林栋自2015年3月起逾期还款，构成违约，原告有权按合同约定提前收回全部贷款本息，故原告要求被告林栋偿还尚欠借款本金及合同约定的借款利息、罚息、违约金，本院予以支持。原告请求被告林栋承担原告因本案诉讼而支付的律师代理费3，600元，有合同约定，且未超过律师收费标准，本院予以支持。原告请求被告山海房地产公司对上述债务承担连带清偿责任，有合同约定，本院予以支持。被告山海房地产公司对上述债务承担连带清偿责任后，有权向被告林栋追偿。被告山海房地产公司提出只有在债务人提供的抵押物房产拍卖或变卖所得价款不足清偿的情况下原告才能向被告山海房地产公司求偿，以及原告诉请的罚息和违约金相加明显过分高于原告的实际损失不应支持的抗辩，缺乏依据，本院不予支持。
另原告主张其对被告林栋提供的抵押物享有优先受偿权，但是本院注意到，该房产所有权始终未转移至被告林栋名下，原告办理的系预购商品房抵押权预告登记，而非正式的抵押登记手续。由《中华人民共和国物权法》第二十条第一款关于“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”的规定可知，预告登记制度旨在保障将来物权的实现，原告据此享有当抵押登记条件成就或约定期限届满时对讼争抵押房屋办理抵押权登记的请求权，并可排他性地对抗他人针对抵押房屋的处分，但并非已对该房屋享有现实的抵押权。依照《中华人民共和国物权法》第一百八十七条关于“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”的规定，本案抵押权并未设立。原告依据预购商品房抵押权预告登记，主张对抵押房屋拍卖、变卖所得享有优先受偿权，缺乏法律依据，本院不予支持。
被告林栋经本院依法传唤，逾期未到庭参加诉讼，依法缺席判决。依照《中华人民共和国民法通则》第四十四条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第九十二条、第一百四十四条的规定，判决如下：
一、被告林栋应于本判决发生法律效力之日起十日内偿还原告中国建设银行股份有限公司福清分行借款367，475.34元和利息、罚息2，737.89元，以及自2016年5月4日起按《个人住房借款合同》约定的利息、罚息和违约金计至款项还清之日止；
二、被告林栋应于本判决生效之日起十日内偿还原告中国建设银行股份有限公司福清分行因本案诉讼支付的律师代理费3，600元；
三、被告福清市山海房地产开发有限公司对上述判决第一、二项项下的债务承担连带清偿责任，被告福清市山海房地产开发有限公司承担连带清偿责任后，有权向被告林栋追偿；
四、驳回原告中国建设银行股份有限公司福清分行的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费7，005元，由被告林栋、福清市山海房地产开发有限公司负担，限本判决生效之日起七日内交纳。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省福州市中级人民法院。
审 判 长 陈继勇
代理审判员 陈 莉
人民陪审员 田 鹏
二〇一六年五月九日
书 记 员 庄 伟
附注：
一、本判决书引用的主要法律条文
《中华人民共和国民法通则》
第四十四条企业法人分立、合并或者有其他重要事项变更，应当向登记机关办理登记并公告。
企业法人分立、合并，它的权利和义务由变更后的法人享有和承担。
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。
《中华人民共和国担保法》
第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。
连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。
第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。
当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。
第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第九十二条受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
二、执行申请提示
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。