山西省运城市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）晋08民终1169号上诉人（原审被告）：山西金峰建设工程有限公司，住所地：太原市迎泽区水西关南街5号。法定代表人：陈中元，董事长。委托诉讼代理人：谢为民，运城市经济技术开发区法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：运城市海鑫海天混凝土有限公司，住所地：运城市盐湖区工业园复旦大街8号。法定代表人：李天虎，董事长。委托诉讼代理人：韦绪军，山西南风律师事务所律师。原审被告：山西金峰建设工程有限公司直属七分公司，住所地：太原市迎泽区水西关南街5号。负责人：蔡志峰，经理。上诉人山西金峰建设工程有限公司因与被上诉人运城市海鑫海天混凝土有限公司、原审被告山西金峰建设工程有限公司直属七分公司买卖合同纠纷一案，不服山西省闻喜县人民法院（2017）晋0823民初880号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月20日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。山西金峰建设工程有限公司上诉请求：1、依法撤销山西省闻喜县人民法院（2017）晋0823民初880号民事判决，驳回被上诉人对上诉人的全部诉求。2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、原审判决基本事实认定颠倒，判决违背法律。第一、一审判决主体认定错误：大量事实证明上诉人与被上诉人之间所谓的买卖关系根本不存在，一审判定上诉人担责主体错误；第二、一审混淆了施工关系与买卖关系、合同签订与合同履行、合法代理与假冒代理、盗用名义与真实意思表示的界限，判令上诉人为案外人张武军个人行为买单是欲加之责；第三、一审无视买卖关系实际买受人、供货接收人、结算付款人都是张武军个人的事实，无视张武军既非上诉人员工，更与上诉人不存在委托、聘用等任何事实法律关系的基本事实，判令上诉人为所谓张武军个人行为担责是对基本事实的颠倒。第四、一审对涉案性质、违约金的判决，悖理悖法。二、一审认定事实的关键证据虚假不实。第一、在所有证据指向都与上诉人无关联、所有证据都证明涉案买卖关系发生于被上诉人与张武军个人之间下，判定上诉人担责无据；第二、一审对上诉人追加张武军为当事人的申请、抗辩不认定不采信，而对被上诉人假证统统采信，有悖民事采证法律原则及公平公正。第三、在无任何证据佐证下，一审对涉案主体、性质、违约金所有关键事实的认定，都严重悖离事实与法律。三、一审适用法律错误。本案应适用合同法48、130、135条认定买卖合同相对人、实际买受人是张武军。依据合同法114条及其解释二第29条依法确定张武军的违约责任；依据民诉法112条认定本案涉嫌虚假诉讼并依法驳回被上诉人对上诉人的全部诉求。四、一审程序违法。其一、本案的争议焦点是查清张武军在涉案买卖交易中的行为性质及责任，但上诉人两次书面申请追加张武军为本案被告或第三人，一审拒不追加，程序违法；其二，一审法院对上诉人财产保全不符合法律。综上，一审判决基本事实认定错误，证据不实，适用法律及程序违法，特依法上诉，请二审法院依法支持上诉人的上诉请求。运城市海鑫海天混凝土有限公司辩称，一、答辩人与上诉人山西金峰建设工程有限公司存在真实、合法、有效的混凝土买卖关系，且合同已实际履行完毕。1、答辩人供应混凝土的建设工程即“银河都城”1#、2#楼由山西金峰建设工程有限公司承建，一审答辩人所提中标通知书及建设工程施工合同足以证实。2、答辩人与山西金峰建设工程有限公司下属单位直属七分公司所签《预拌混凝土买卖合同》盖有山西金峰建设工程有限公司直属七分公司印章（对此印章上诉人未提出过异议），有委托代理张武军签名，且混凝土使用单位与工程名称完全与开发商与山西金峰建设工程有限公司所签《建设工程施工合同书》完全一致。3、根据合同约定，答辩人供货到施工现场，送货到现场的时间长达19个月，在此期间，作为施工方的上诉人从未否认过与答辩人的混凝土买卖关系。4、上诉人虽然否定与答辩人的混凝土买卖关系，但没有提供任何证据证明其所承建的工程另有混凝土供应商。基于上述事实，答辩人与上诉人之间混凝土买卖关系客观、真实有效，一审判决主体认定准确。二、张武军在本案中只是上诉人的委托代理人，上诉人将混凝土买受人与还款责任推给张武军，其目的是在恶意逃避债务，于法无据。1、答辩人与上诉人《预拌混凝土买卖合同》买方一栏盖有上诉人下属单位七分公司的印章，委托代理人一栏有代理人张武军的签名，这事实足以证明张武军是上诉人的委托代理人。其在施工过程中所实施的行为以及代理责任所引起的相关民理责任，根据相关法律规定，理应由被代理人山西金峰建设工程有限公司承担。2、法律并没有规定委托代理关系的代理人与被代理人必须存在劳动关系，所以，上诉人以张武军非其员工否定张武军的代理人身份没有法律依据。3、上诉人一审申请追加张武军为本案被告没有事实及法律依据。一审法院审查后裁定驳回其申请于法有据，程序合法。上诉人明知张武军因涉嫌刑事犯罪被羁押，仍坚持追加其为本案被告，其目的是恶意拖延诉讼，浪费司法资源。综上，一审判决事实清楚，证据确实充分，适用法律准确，程序合法，请求予以维持。运城市海鑫海天混凝土有限公司向一审法院起诉请求：一、判令二被告支付所欠货款460212.5元，并承担相应的违约责任。二、本案诉讼费由被告负担。一审法院认定的事实：2012年11月12日和2013年9月6日，被告金峰公司与山西金宏泽房地产开发有限公司分别签订了银河都城住宅小区1号楼和2号楼的建设工程施工合同，发包方为山西金宏泽房地产开发有限公司，承包方为山西金峰建设工程有限公司。合同签订后，被告金峰公司将该银河都城住宅小区1号楼和2号楼的施工任务交由被告七分公司完成，2012年11月22日被告七分公司与原告海天公司签订了一份预拌混凝土买卖合同，买方（甲方）为被告七分公司，卖方为（乙方）原告海天公司。合同约定由原告海天公司向被告七分公司所承建的银河都城住宅小区1号楼和2号楼工程提供预拌混凝土。依据合同约定，原告海天公司向被告七分公司承建的1号楼和2号楼提供了商品混凝土，但被告七分公司没有依约付清货款。经结算，至2014年11月工程完工止，被告共用商砼计款2472217.5元，至2015年底被告七分公司共付货款1998500元，扣除早弦费13505元，被告七分公司实欠商砼款为2472217.5元-1998500元-13505元=460212.5元没有付清。合同还约定甲方未按合同约定支付货款，应自合同约定期限之第二日起向乙方每日支付5‰的违约金。同时查明被告七分公司系被告金峰公司的分支机构，该分支机构现已被被告金峰公司撤销，以上为本案事实，有被告金峰公司与山西金宏泽房地产开发有限公司所签银河都城住宅小区1号楼、2号楼建设工程施工合同及被告七分公司与原告所签预拌混凝土买卖合同和商品混凝土供应结算表在卷证实。一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。原告海天公司依合同约定履行了供应商砼的义务，被告七分公司没有依约支付清货款，显系不当。因此对原告海天公司主张被告金峰公司与被告七分公司共同偿付所欠其460212.5元混凝土款的诉讼请求，本院予以支持。至于合同约定的每日5‰的违约金问题，庭审中原告认为有点过高，主张按月息2分计算，本院依法予以认可。被告金峰公司辩称其没有委托七分公司与原告签订预拌混凝土买卖合同，签订该合同系张武军的个人行为，但庭审查明被告金峰公司与山西金宏泽房地产开发有限公司所签建设工程施工合同中的银河都城住宅小区1号楼和2号楼与被告七分公司和原告所签预拌混凝土买卖合同中的1号楼和2号楼是同一标的物，足以认定原告向被告七分公司供应银河都城住宅小区1号楼和2号楼预拌混凝土的事实客观存在，且被告七分公司在该合同上盖有印章，被告金峰公司没有证据否定七分公司所盖印章的真实性，因此对被告金峰公司认为该合同无效的主张，本院不予支持。因被告七分公司系被告金峰公司的分支机构，且该机构已被被告金峰公司撤销，因此，被告七分公司所欠原告混凝土款460212.5元及利息应由被告金峰公司负责偿还。据此，为了保护债权人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条,《中华人民共和国民法通则》第八十八条第一款、第一百零八条、第一百一十二条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决：被告山西金峰建设工程有限公司在本判决生效后10日内偿付原告运城市海鑫海天混凝土有限公司货款460212.5元及利息（利息按月息二分计算，自2014年12月1日起计算至执行完毕止）案件受理费8203元，财产保全费4520元，共计12743元，由被告山西金峰建设工程有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提供了两份证据，证据一：两份商品混凝土供应结算表，证明经办人不是合同约定的经办人张武军，而是吴卫彬；证据二：中国人民银行贷款基准利率汇总表，主张按照银行贷款的四倍，证明一审判决超过主张。被上诉人质证认为，一、该证据在一审客观存在，不是新证据；二、经办人吴卫彬系张武军授权在结算表签字确认的；三、银行贷款利率四倍与二分的关系，按照新的司法解释，一审判决依法有据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：在被上诉人与原审被告山西金峰建设工程有限公司直属七分公司签订的《预拌混凝土买卖合同》中，加盖有原审被告的印章，张武军以原审被告代理人的身份在合同上签了字，原审认定上诉人与被上诉人之间存在混凝土买卖关系正确。本院认为，双方事人争议的焦点为：1、上诉人与被上诉人之间是否存在买卖混凝土的关系；2、原审适用法律是否正确；3、原审程序是否违法。经一、二审审理查明，上诉人对《预拌混凝土买卖合同》的真实性没有异议，张武军以原审被告代理人的身份在合同上签了字，根据法律规定代理人的行为后果应由被代理人承担，而原审被告又是上诉人的分支机构，法人对其分支机构的民事行为后果应承担法律责任，据此，原审认定上诉人与被上诉人之间存在买卖混凝土的关系，并判令其承担支付相应货款及利息的责任正确。因张武军只是原审被告的代理人，其民事责任应由被代理人原审被告承担，因此原审对上诉人请求追加张武军为本案被告或第三人的请求予以驳回，程序合法。综上，上诉人上诉请求不能成立，本院不予支持，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11715元，由上诉山西金峰建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  高军武审判员  王晓明审判员  王玉林二〇一八年五月八日书记员  张 波