广东省梅州市中级人民法院
民事判决书
（2018）粤14民终451号
上诉人（原审原告）：谢永亮，男，1982年1月23日出生，汉族，住广东省平远县。
委托诉讼代理人：杨志伟，广东德荣律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：丘嘉添，男，1992年8月17日出生，汉族，住平远县。
原审被告：苏腾锋，男，1986年2月10日出生，汉族，住平远县。
委托诉讼代理人：姚勇，广东为峰律师事务所律师。
上诉人谢永亮因与被上诉人丘嘉添、原审被告苏腾锋民间借贷纠纷一案，不服广东省平远县人民法院（2017）粤1426民初968号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月23日立案后，依法组成合议庭，公开审理了本案。本案现已审理终结。
谢永亮上诉请求：撤销原审判决第三项，依法改判丘嘉添对苏腾锋的债务承担连带清偿责任；并由丘嘉添承担本案诉讼费用。谢永亮上诉称：一审判决丘嘉添不对苏腾锋的债务承担连带清偿责任无事实和法律依据。我与丘嘉添、苏腾锋三方于2015年12月11日签订了《借款合同》一份，约定苏腾锋因需资金周转向我借款人民币50万元，借款期限为三个月，利息为月息三分，并由丘嘉添对苏腾锋的债务承担连带担保责任，后我通过银行转账和现金的方式履行了合同义务。苏腾锋起初在借款期限内能按时支付利息，但待到2016年3月11日借款到期后，我多次要求其偿还本金时，苏腾锋只偿还了250000元给我，之后我多次催款，苏腾峰都拒绝偿还，且从2016年4月16日起再无支付利息。在此期间，我曾多次催促苏腾锋偿还借款本息，同时不断向丘嘉添主张债权且要求其承担保证责任，丘嘉添对该笔债务也认可，表示一定会与苏腾峰一起偿还借款。此事实有相关《短信记录》作为凭证，并非一审法院认定的“原告未在债务履行期限届满之日（2016年3月11日）起六个月内要求保证人承担保证责任”。自债务到期后，我一直都有向丘嘉添主张相关连带清偿责任，而依据相关法律法规规定，债权人在保证期间向连带保证人主张权利后，在要求保证人承担保证债务之日起计算保证债务3年的诉讼时效。故现丘嘉添仍应对苏腾峰的债务承担连带责任。在一审时，丘嘉添并未抗辩我未向其主张保证责任。原审判决处理不当，请求二审法院依法纠正。
丘嘉添答辩称：上诉人提交的聊天记录是担保期限内的聊天记录，时间是2016年5月24日。
苏腾锋答辩称：一审法院遗漏部分事实，2016年2月27日我向上诉人转了两笔款共10万元，累计偿还金额为304398元。此外，借款合同第五条在签订合同时是空白的，并没有约定利息，是上诉人事后自己写上去的，并非借款合同时三方当事人的真实意思表示。
谢永亮于2017年11月6日向一审法院起诉请求：1、判令苏腾锋偿还原告借款本金人民币250000元，以本金250000元按每月利息二分从2016年3月12日起计付利息至付清全部款项之日止（利息暂计95000元）；2、判令丘嘉添对苏腾锋的债务承担连带责任；3、判令被告承担本案的全部诉讼费、公告费。
一审法院经审理查明：2015年12月11日，谢永亮（甲方）与苏腾锋（乙方）签订《借款合同》，约定苏腾锋向谢永亮借款人民币500000元，借款期限3个月，自2015年12月11日起至2016年3月11日止，借款利息为月利率3%，贷款管理费月利率为2%，合计月利率为5%。丘嘉添为苏腾锋的上述借款提供连带责任担保，并在该《借款合同》连带担保人处签了名，但该《借款合同》对保证期间和保证范围未进行约定。同日，苏腾锋出具了《借据》：“本人苏腾锋，证件类型身份证，证件号码：，现向谢永亮借款人民币（大写）伍拾万圆整（￥500000元）。”并出具了《收款确认书》：“本人苏腾锋，证件类型身份证，证件号码，向谢永亮所借款共人民币（大写）伍拾万元整（￥500000元），现该借款（大写）肆拾柒万柒仟伍佰元整（￥477500元），已转入本人指定账户（账户名称苏强账号62×××68开户行招商银行东莞东城支行）。其他部分人民币（大写）贰万贰仟伍佰元整（￥22500元），由本人现金收讫。”
对实际借款本金金额，双方存在争议，苏腾锋认为其实际向谢永亮借了人民币455000元，而不是谢永亮所述的人民币500000元。对此，谢永亮提交了转账单据证实谢永亮已按约定通过转账转入苏腾锋指定的苏强账号62×××68的账户人民币477500元，被告表示无异议。
在庭审中双方均确认苏腾锋借款后，分别于2016年1月12日向谢永亮偿还了人民币20000元；于2016年1月13日向谢永亮偿还了人民币5000元；于2016年1月25日向谢永亮偿还了人民币10000元；于2016年1月26日向谢永亮偿还了人民币40000元；于2016年2月26日分四次向谢永亮偿还了人民币175000元；于2016年2月29日向谢永亮偿还了人民币10000元；于2016年7月4日向谢永亮偿还了人民币4000元；合计向谢永亮偿还了人民币264000元。双方还确认苏腾锋通过微信转账的方式分别于2016年1月6日向谢永亮偿还了人民币4500元；于2016年2月24日向谢永亮偿还了人民币3000元；于2016年2月26日向谢永亮偿还了人民币888元；于2016年2月28日分二次向谢永亮各偿还了人民币5005元，共10010元；于2016年3月2日向谢永亮偿还了人民币5000元；于2016年3月24日向谢永亮偿还了人民币5000元；于2016年4月7日向谢永亮偿还了人民币5000元；于2016年4月10日向谢永亮偿还了人民币1000元；于2016年4月11日向谢永亮偿还了人民币1000元；于2016年4月15日向谢永亮偿还了人民币5000元；通过微信转账向谢永亮合计偿还了人民币40398元。
对于上述还款偿还的是本金还是利息，原、被告双方亦存在争议。苏腾锋认为其已向谢永亮偿还了304398元，仍欠谢永亮150602元，谢永亮则认为上述还款中包含偿还的本金人民币250000元，其余偿还的是利息。
一审法院认为，苏腾锋向谢永亮借款人民币500000元，有谢永亮提交的《借款合同》原件、苏腾锋出具的《借据》原件和《收款确认书》原件、银行转账单据原件予以证实，予以认定。苏腾锋未按约定还款，已构成违约，应负向谢永亮还清借款的义务。关于苏腾锋已还人民币304398元系偿还的本金还是本金及利息的问题，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”的规定，本案中，《借款合同》中双方已明确约定借期内月利率5%，由此应认定苏腾锋的还款中应包含了本金及利息，但由于双方在《借款合同》中约定的借期内利率已超过年利率24%，超过年利率24%部分且尚未给付的利息依法不予支持，被告已给付的超过年利率24%未超过年利率36%部分的利息被告亦不得请求返回。鉴于此，谢永亮借给苏腾锋人民币500000元在借期内应获得的最高利息为人民币45000元，则借期内还款人民币283398元减去人民币45000元部分应视为偿还的本金，即借期内偿还了本金人民币238398元。约定还款期限届满后偿还的人民币21000元系偿还的本金还是利息的问题，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可区分不同情况处理：（2）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”的规定，因谢永亮与苏腾锋之间对逾期利息未予约定，从谢永亮与苏腾锋的微信聊天记录可看出双方是谈到了偿还利息的问题，故还款期限届满后偿还的人民币21000元，应视为原、被告双方按借期内利率偿还了利息，但超过法律规定部分应视为偿还的本金，在此期间内谢永亮可获得的最高利息为人民币8343.93元，剩余部分人民币12656.07元应视为偿还的本金。综上，至2016年4月15日止，苏腾锋实际已向谢永亮偿还本金应为人民币251054.07元。关于谢永亮请求被告以本金人民币250000元按每月利息二分从2016年3月12日起计付利息至付清全部款项之日止的问题，因原、被告双方未约定逾期利率，但约定了借期内利率，又由于原、被告双方约定的借期内利率超过了年利率24%，故谢永亮主张按月息二分计算逾期利率符合法律规定。关于逾期利率起算时间问题，因被告最后还款日为2016年4月15日，故逾期利率起算日应从2016年4月16日开始起算，苏腾锋应向谢永亮支付自2016年4月16日起至借款还清之日止按月息二分以本金人民币251054.07元为基数计算的利息。关于丘嘉添是否应承担保证责任的问题，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和欠款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”的规定，因《借款合同》中对保证期间未作约定，谢永亮亦未提交证据证明其在债务履行期届满之日（2016年3月11日）起六个月内要求保证人承担保证责任，故丘嘉添可免保证责任，不再对苏腾锋的上述债务承担连带清偿责任。
一审法院于2017年12月29日作出判决：一、被告苏腾锋应于本判决生效之日起二十日内向原告谢永亮偿还借款本金人民币251054.07元。二、被告苏腾锋应于本判决生效之日起二十日内向原告谢永亮支付自2016年4月16日起至借款还清之日止按月息二分以本金人民币251054.07元为基数计算的利息。三、驳回原告谢永亮的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费6476元，减半收取3238元，由原告谢永亮负担875元，由被告苏腾锋负担2363元。
对于一审查明的事实，各方当事人均无异议，本院依法予以确认。二审期间，谢永亮补充提交如下证据：1、2016年3月25日、2016年3月28日、2016年5月23日谢永亮与丘嘉添的短信记录；2、2016年3月的电话通话录音资料，拟证明谢永亮在苏腾锋债务履行期届满之日起六个月内曾通过电话、短信等方式多次要求丘嘉添对本案债务承担保证责任。丘嘉添质证认可上述证据的真实性，但其表示签订《借款合同》时谢永亮未向其明确说明连带担保的法律责任，其因法律意识薄弱，故在不清楚连带保证法律后果的情况下签名承诺对苏腾锋的债务提供担保，该签名不是其真实意思表示。
本院认为，本案争议焦点是丘嘉添是否应承担本案债务的保证责任。《中华人民共和国担保法》第二十六条规定：连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和欠款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十四条第二款规定：连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。本案《借款合同》明确约定丘嘉添为债务的连带担保人，丘嘉添作为完全民事行为能力人，在该担保人栏签名摁指印，应视为其同意为本案债务提供连带担保。后因苏嘉鹏未能按期偿还债务，谢永亮作为债权人，在债务履行期届满之日（2016年3月11日）起六个月内曾多次通过电话、短信等方式要求保证人丘嘉添承担保证责任，丘嘉添对此亦予以认可。根据谢永亮提供的短信记录，其于2016年3月25日开始向保证人丘嘉添要求承担保证责任，即本案保证合同的诉讼时效从2016年3月25日开始起算，谢永亮于2017年11月6日向原审法院提起诉讼时并未超过两年的法定诉讼时效。原审免除丘嘉添的保证责任不当，应予纠正。
综上所述，谢永亮的上诉理由成立，对该请求应予支持；原审免除丘嘉添的保证责任不当，应予纠正。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十六条规定：由于当事人的原因未能在指定期限内举证，致使案件在二审或者再审期间因提出新的证据被人民法院发回重审或者改判的，原审裁判不属于错误裁判案件。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项，《中华人民共和国担保法》第二十六条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十四条第二款的规定，判决如下：
一、维持广东省平远县人民法院（2017）粤1426民初968号民事判决第一、二项及诉讼费负担部分。
二、撤销广东省平远县人民法院（2017）粤1426民初968号民事判决第三项。
三、丘嘉添对苏腾锋所欠谢永亮的本案债务承担连带清偿责任。
四、驳回谢永亮的其他诉讼请求。
二审案件受理费6476元（已由谢永亮预付），由丘嘉添负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈立民
审判员 黄莉芬
审判员 曾园芳
二〇一八年五月十五日
书记员 巫锾宇