江西省上饶市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）赣11刑终396号
原公诉机关德兴市人民检察院。
上诉人（原审被告人）汪柱根（绰号“根昵”），男，1974年7月15日出生于江西省德兴市，汉族，初中文化，无业，住德兴市。因涉嫌贩卖毒品罪于2016年11月7日被德兴市公安局刑事拘留，同年11月24日经德兴市人民检察院批准逮捕，次日由德兴市公安局执行逮捕。现羁押于德兴市看守所。
辩护人汪健，江西申民律师事务所律师。
江西省德兴市人民法院审理江西省德兴市人民检察院指控原审被告人汪柱根犯贩卖毒品罪一案，于2017年9月29日作出（2017）赣1181刑初82号刑事判决。原审被告人汪柱根不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，本案现已审理终结。
原判认定，1、2016年9月某日傍晚，被告人汪柱根来到德兴市银城街道朝阳路61号304室吸毒人员金某家，在金某在场的情况下贩卖0.3克冰毒给吸毒人员徐某，并收取毒资100元。
2、2016年11月1日18时许，被告人汪柱根在德兴市聚远大桥的楼上，在程某在场的情况下贩卖0.5克给吸毒人员张某，当晚张某通过手机微信红包支付毒资200元。
2016年11月7日凌晨2时许，公安民警在德兴市银城街道汤家岭“e家宾馆”305房间抓获被告人汪柱根等人，并当场查获汪柱根所有的装有白色晶体的透明塑料袋一只、内装有少量白色晶体的铁盒一只、电子秤一个、用于分装的透明小塑料袋一包等。经称重和鉴定，所查获的白色晶体净重16.9克，从中检出甲基苯丙胺成分。
上述事实有下列证据予以证实。
1、被告人的供述，证实其绰号叫“根昵”，2016年11月6日晚，其在家里打电话叫“华某”（程某）来接，并坐他电动车到了君临网吧，其还借“华某”电动车用了一下，后回来一起到了网吧对面二楼“华某”的出租房，“华某”、张某、还有“华某”的女友（余某）也在，大伙吸食了冰毒。后“华某”叫其和张某一起去了“e家宾馆”三楼靠最里面的房间（305室），其还下楼向老板要了一个充电器，房间桌上有一袋冰毒、一个电子秤、还有吸壶，其还将这袋冰毒放在电子秤上称，并用自己手机拍了一张照片。
庭审中，被告人承认案发被查获的冰毒、电子秤、及一包带封口的塑料袋系其所有。
2、证人徐某的证言及辨认笔录，证实2016年9月份的一天傍晚，其想吸毒，就去了金某家并问他可否买到冰毒，金某当其面打电话给“根昵”要100元东西（冰毒），过了十多分钟，“根昵”就到了，其支付了100元给“根昵”。“根昵”从口袋里掏出一个深色的钱包，里有三四袋包装好的冰毒，并从中拿了一包递给了金某，金某就拿出一套吸毒工具，就在金某家房里的电脑桌旁将这100元的冰毒吸食完了。
辨认笔录，证实证人徐某在一组不同男性免冠照片中辨认出被告人汪柱根（“根昵”）即是2016年9月一天傍晚在金某家贩卖100元冰毒给其的人。
3、证人金某的证言、辨认笔录，证实2016年9月份的一天的晚上6、7点，徐某到其家里来说想玩冰毒，其就帮他打电话给汪老板（汪柱根）要100元的冰毒（0.3克）。大概过了十几分钟，汪老板就过来了，他没进家门，从裤袋内拿出一小包冰毒给徐某，徐某就拿了100元钱给汪老板。汪老板拿了钱就离开了。
辨认笔录，证人金某在一组不同男性免冠照片中辨认出被告人汪柱根系2016年9月份的一天晚上到其家贩卖100元毒品给徐某之人。
证人张某的证言、辨认笔录、物证照片，证实2016年11月6日晚，其在“华某”（程某）租住的君临网吧对面二楼房间里玩，凌晨1点左右，“华某”和汪柱根通了电话，汪柱根称有东西（指冰毒），让“华某”去他家周围转下，观察是否有警察。其和“华某”就各骑一辆电动车去汪柱根家附近转了下，没有发现什么情况。后三人一起回到了君临网吧所在的巷子口，汪柱根骑“华某”的电动车取冰毒，过了10分钟就回来，三人先后进了“华某”的出租房，在房间其看到汪柱根在四方桌用银白色的电子秤称冰毒，冰毒用烟盒外的塑料膜包装着，当时他们俩说冰毒连包装共17克多，除去包装应该少了4克多，汪柱根还用手机拍了照片说给上家看，“华某”的女朋友余某站在走廊上观望。称完毒品后三个人准备一起吸食毒品，觉得不安全，汪柱根叫“华某”联系宾馆，于是程某就和“e家宾馆”老板联系了房间，在走廊观望的余某说网吧有人异常走动，后三人就没有在出租房内吸食毒品。凌晨2点钟，三人一起去了“e家宾馆”305房间，其就坐在那里玩电脑，“华某”就到窗帘后面把吸壶拿出来，准备分装完冰毒后吸食一点。“华某”和汪柱根把冰毒拿出来坐在麻将机边上准备用一元硬币大小的小塑料袋和电子秤分装冰毒，没多久警察就来了。
汪柱根是贩毒的，量少的，比如100元或者200元的，他也卖；量稍微大些，他也卖。有时有买家去汪柱根家买冰毒，有时汪柱根会将冰毒送到买家那里。其也曾到汪柱根处购买过冰毒。一次是5、6天前，11月1日左右那天晚上6点多钟在德兴市聚远桥楼上，其、程某、汪柱根三人在场，其从汪柱根处购买了200元的冰毒（0.5克），汪柱根的冰毒是从上衣内侧口袋拿出来的，一个透明小塑料袋包着的，当时其没有给现金，当天晚上转红包到汪柱根手机微信上面的，买的冰毒后被其吸食了。
辨认笔录，证实张某在一组不同照片中辨认出被告人汪柱根系2016年11月7日凌晨3时许在e家宾馆305房间和其及程某在一起被查获并持有冰毒的人。
手机微信支付照片，证实2016年11月1日23点57分，张某通过手机微信向汪柱根支付购买冰毒的200元。
证人程某的证言、辨认笔录，证实2016年11月7日凌晨0点左右，其和女友在租住的房间内接到“根昵”（汪柱根）的电话，叫其去接他，正好张某也在，其和就张某各骑一辆电动车到他家楼下，后三人回到其出租房下面，“根昵”又骑其电动车往上海路方向去了，过了十分钟左右回来，三人到其出租房，汪柱根就从裤袋里掏出一袋冰毒放在桌子上，当时其女友（余某）也在，张某就叫其女友出去看一下，过了会其女友来敲门来说下面网吧有人走动，其也出来看一下。其回房间看到桌子上有一袋冰毒、一个白色电子秤和一袋小袋子。其听汪柱根说这袋冰毒别人给少了。其就叫他们不要在这里，并和“e家宾馆”老板联系房间，到了宾馆，汪柱根就从身上拿出一袋冰毒放在桌上，其在做吸壶，刚做好，警察就到了。被查获的冰毒是用烟盒上的透明塑料袋包装密封好的，大概有10多克。电子秤是用来称重冰毒的，一包小袋子用来打包散装冰毒的，这些东西都是汪柱根的。汪柱根会帮一些吸毒人员“带货”（指卖冰毒）。2016年11月1日左右，其和张某想吸食冰毒，就找汪柱根买冰毒，到天快黑的时候联系上了他，他叫两人到聚远桥处等他，他骑个电动车从德兴大酒店方向过来，碰面后就到了聚远桥的楼上去了。他从衣服的袋子里拿出两小袋冰毒，卖给了其一袋，也卖给了张某一袋价值200元一袋。
辨认笔录，证实其在一组不同照片中辨认出被告人汪柱根系2016年11月7日凌晨3时许公安机关在日常检查e家宾馆时305号房时，和其及张某在一起并持有冰毒之人。
微信聊天记录，证实程某与被告人（根昵）的微信聊天及支付红包情况。
证人汪某的证言，证实其为“e家宾馆”的老板，2017年11月7日凌晨1时32分，程某打电话来问是否有房间，其就把305空房间给他，凌晨1时40分左右，程某和他的两个朋友过来入住。其中一个不戴眼镜的人（汪柱根）还下来问其拿了一个万能充电器。过了一会儿，警察就来了，其进房间看麻将桌上有一小袋像冰糖由烟盒大小的塑料袋包装着，一些1元硬币大小的带封口的小塑料、一个吸壶、一个银白色烟盒大小的电子秤。凌晨2时20分左右，在其见证下，警察对现场进行了拍照，取证。
证人余某的证言、辨认笔录，证实2016年11月6日晚，其和“华某”在出租房内，“华某”接到“根昵”的电话，叫“华某”到他家楼下去，看下他家楼下有没有人，“华某”挂了电话就骑其电动车出去了。凌晨0点多的时候，“根昵”骑着其电动车到了出租房楼下，并提着一袋衣服到出租房，过会张某辆电动车带着“华某”也到了出租房。“根昵”从他身上拿出一袋东西放在桌子上，说这里20个（克），是用香烟盒的透明塑料袋装着的一包冰毒。这时张某叫其到外面去看下有没有人，其出去看到外面有人在走动并告诉他们。“根昵”就说这里不安全去开房间，“华某”就提议去“e家宾馆”开房间。“根昵”骑其电动车，张某骑电动车带“华某”一起去“e家宾馆”。
辨认笔录，证实余某在一组不同男性免冠照片中辨认出“根昵”（被告人汪柱根）系2016年11月7日凌晨在其与程某出租房内从自己身上拿出一袋冰毒之人。
微信聊天记录，证实余某在与朋友“小明”（柴某）谈及事发时被告人汪柱根带有20个（克）冰毒，后与程某、张某在“e家宾馆”被公安机关查获。
9、现场检查、提取、称量笔录及扣押物品清单、勘验笔录及照片、鉴定文书，证实公安机关2016年11月7日凌晨对“e家宾馆”305室的现场勘验检查称量情况，现场勘验拍照并提取了透明塑料袋装的白色晶体14.5克（连袋）一包、装有白色晶体的铁盒一只31.32克（连铁盒）、电子秤一个，带封口的透明塑料袋一包、吸壶两个及锡纸等。经称量所查获白色晶体净重16.9克，被告人汪柱根在称量笔录上签名捺印。2016年11月23日，该16.9克疑似冰毒经上饶市公安局司法鉴定中心鉴定含有甲基苯丙胺成分。
10、被告人汪柱根的手机照片，证实被告人汪柱根用自己手机拍摄了称重疑似冰毒（带包装）的照片，显示称重17.65克。
11、被告人汪柱根现场检测报告书，证实被告人汪柱根被查获后经对其尿液进行甲基安非他明试剂检测呈阳性。
12、被告人人口信息查询、归案情况说明，证实被告人汪柱根出生于1974年7月15日，犯罪时已成年，已达完全刑事责任年龄，具有完全刑事责任能力。2017年11月7日凌晨2时许，公安机关在“e家宾馆”305房间将被告人汪柱根抓获，并在房间内查获一袋用透明塑料袋包装的疑似冰毒物品、一个装有疑似冰毒铁盒子、一个电子秤、用于散装冰毒的小袋子及吸毒工具。
原判认为，被告人汪柱根违反毒品管理法规，贩卖冰毒17.7克，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人否认所认定的贩毒事实，不能认为其有坦白情节。控辩双方认为被告人被查获的毒品未流入社会，可作为其量刑情节的意见予以采纳。根据被告人犯罪的事实、性质、以上情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第七款之规定，判决：被告人汪柱根犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币一万元。
宣判后，汪柱根不服，上诉提出：原判认定其向徐某、张某贩卖毒品的证据不足。其给徐某、张某的毒品系用于吸食，并未收取二人的毒资，且并无证据证明现场查获的16.9克甲基苯丙胺系其用于贩卖，因此其不构成贩卖毒品罪，其行为应当定性非法持有毒品罪。请求二审法院查明事实，依法以其犯非法持有毒品罪予以从轻改判。
经审理查明，原判认定上诉人汪柱根于2016年9月的某日、11月1日，分别在金某家中、德兴市聚远大桥的楼上，分别向徐某、张某贩卖冰毒共计0.8克，收取毒资共计300元的事实以及2016年11月7日凌晨2时许，公安民警在德兴市银城街道汤家岭“e家宾馆”305房间抓获汪柱根，并当场查获汪柱根所有的装有白色晶体的透明塑料袋一个、内装有少量白色晶体的铁盒一只、电子称一个、一包用于分装的透明小塑料袋等。经称重和鉴定，所查获的白色晶体净重16.9克，从中检出甲基苯丙胺成分的事实，有上诉人汪柱根的供述和辩解，证人徐某、金某、张某、程某、汪某、余某的证言，辨认笔录、现场检查、提取、称量笔录及扣押物品清单、勘验笔录及照片、鉴定文书、汪柱根的手机照片、现场检测报告、人口信息查询表、归案情况说明等证据予以证实。
以上证据均经一审庭审举证、质证，证据的来源合法，客观真实，且能够相互印证，能够证明本案事实，本院予以确认和采信。
针对上诉人汪柱根及其辩护人提出的上诉及辩护意见，
本院综合评析如下：
1、关于上诉人汪柱根及其辩护人提出原判认定汪柱根向徐某贩卖0.3克冰毒，收取徐某100元毒资的事实不清，证据不足的上诉及辩护意见，经查，徐某与金某的证言均证明当日在金某的家中，汪柱根带给徐某0.3克冰毒及汪柱根收取了100元毒资的事实，至于该毒资是否通过金某支付，并不影响贩卖事实的成立，故上诉人及其辩护人的此项上诉及辩护意见，本院不予采纳。
2、关于上诉人汪柱根及其辩护人提出原判认定汪柱根向张某贩卖0.5克冰毒，并收取200元毒资的事实不清，证据不足的上诉及辩护意见，经查，证人程某证实其目睹和见证了汪柱根贩卖冰毒给张某的过程，程某的证言与证人张某的证言能够相互印证，同时张某手机微信支付电子数据能够佐证张某于当晚通过微信转账支付200元毒资给汪柱根的事实。上述证据能够充分印证汪柱根贩卖冰毒给张某并收取毒资的事实，汪柱根辩解其所收取的200元系支付游戏币的款项无证据证明，且与本案查明的事实不符，故上诉人的此项上诉理由亦不成立，本院不予采纳。
3、关于本案贩卖毒品数量的认定问题，经查，汪柱根被抓获前有贩毒的行为，且没有证据证明汪柱根被查获的毒品并非用于贩卖，原审法院据此将所查获的16.9克冰毒认定为汪柱根贩卖毒品的数量并无不当，汪柱根及其辩护人的此项上诉及辩护意见亦不成立，本院亦不予采纳。
本院认为，上诉人汪柱根违反毒品管理法规，非法贩卖冰毒17.7克，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。原审法院根据汪柱根在本案中的犯罪事实、情节和对于社会的危害程度，以贩卖毒品罪判处汪柱根有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币一万元并无不当，上诉人汪柱根的上诉理由均不成立，本院均不予采纳。综上，原审法院对该案认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 吴寿涛
审判员 邱艳红
审判员 肖 萍
二〇一七年十一月二十八日
书记员 焦成莹