广东省韶关市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）韶中法民二终字第42号
上诉人（原审被告、原审反诉原告）：湖北神驰车轮有限公司。
法定代表人：陈永记，该公司董事长。
委托代理人：李运标，湖北鸣天律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、原审反诉被告）：韶关市金龙重工制造有限公司。
法定代表人：肖国鑫，该公司总经理。
委托代理人：黄飙，广东众同信律师事务所律师。
上诉人湖北神驰车轮有限公司（以下简称神驰公司）因与被上诉人韶关市金龙重工制造有限公司（以下简称金龙公司）承揽合同纠纷一案，不服广东省韶关市曲江区人民法院（2012）韶曲法民二初字第88号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
经审理查明：金龙公司、神驰公司自2010年8月起，多次签订合同，由金龙公司供应旋压机等设备给神驰公司。2011年7月20日，金龙公司、神驰公司又签订《工矿产品加工承揽合同》，金龙公司为合同供方，神驰公司为合同需方。合同约定：需方向供方购买1台型号为XYJ-
Ⅱ的自动旋压机，总价88万元。按双方2010年8月1日签订的技术协议中约定的加工范围和车轮国家标准来验收。交货方式为需方厂内交货。结算方式为货到三个月内付清全款，逾期支付货款不超过两个月需方按同期银行利率支付给供方违约金，逾期付款超过两个月每天按未付部分金额的5‰支付违约金，收到货款后10天内向需方开具17％全额增值税发票。违约责任为按合同法有关条款执行。若供方未按技术协议及相关要求执行，影响需方使用的，需方有权要求退货并赔偿全部损失。解决合同纠纷方式：未尽事宜，双方友好协商解决；协商不成的，提交起诉方所在地人民法院解决。其他约定事项说明：需方与供方于2011年7月20日签订的技术协议与本合同同时生效；需方应于设备安装调试后一周内组织相关人员验收设备，逾期则视为验收合格等内容。合同签订后，金龙公司依约于2011年8月10日交付了l台型号为XYJ-
Ⅱ的自动旋压机给神驰公司，并于当月l6日完成安装调试，交付神驰公司使用，双方参与安装调试人员共同签署了《工作完成任务回执单》由金龙公司收执，该回执单上“工作情况”写明：“旋压机、立车、多孔钻，安装好，试车达到技术要求”。由于神驰公司没有付款给金龙公司，金龙公司经多次催收未果，2012年6月14日，金龙公司向原审法院起诉，要求神驰公司支付货款88万元及违约金422546．67元［其中2012年1月9日至2012年3月9日计8946.67元（880000元×6.1％×2／12）；2012年3月10日至2012年6月12日计413600元（880000元×5‰×94天）］。一审开庭时，金龙公司要求神驰公司支付的违约金变更为660000元（880000元×5‰×150天），但无交纳增加请求的诉讼费用。
神驰公司向原审法院提出管辖权异议，要求将案件移送湖北省枣阳市人民法院审理。原审法院于2012年9月13日作出（2012）韶曲法民二初字第88号民事裁定，驳回了神驰公司对本案管辖权提出的异议。神驰公司不服裁定，上诉至本院。本院于2013年2月4日作出（2013）韶中法立民终字第9号民事裁定，驳回上诉，维持原裁定。
神驰公司在向原审法院提出管辖权异议的同时，还以本案诉争涉及自动旋压机存在产品质量问题为由，向湖北省枣阳市人民法院起诉，请求判令金龙公司收回自动旋压机并赔偿损失；金龙公司提出管辖权异议，神驰公司又申请撤诉；2012年8月13日，湖北省枣阳市人民法院作出（2012）鄂枣阳民二初字第00183号民事裁定：准许神驰公司撤回起诉。
神驰公司以金龙公司供应的包括本案诉争涉及自动旋压机等产品存在产品质量问题为由，向湖北省襄阳市中级人民法院起诉金龙公司及其法定代表人肖金勇，请求判令金龙公司收回XYJ-
Ⅱ的自动旋压机4台、LC-
Ⅱ轮辐立车4台、DKZ-3Z-Ⅱ二柱多孔钻8台，返还已支付货款376.8万元并赔偿损失；判令肖金勇在出资不实范围内承担连带责任。对于神驰公司的起诉，金龙公司同样提出了管辖权异议。2012年9月24日，湖北省襄阳市中级人民法院作出（2012）鄂襄阳中民三初字第00030-1号民事裁定，驳回了金龙公司提出的管辖权异议。金龙公司不服该裁定，向湖北省高级人民法院提起上诉。2012年12月18日，湖北省高级人民法院作出（2012）鄂民立上字第00105号民事裁定，裁定：一、撤销湖北省襄阳市中级人民法院（2012）鄂襄阳中民三初字第00030-1号民事裁定；二、本案由湖北省襄阳市中级人民法院继续审查处理。2013年5月21日，湖北省襄阳市中级人民法院作出（2012）鄂襄阳中民三初字第00030-3号民事裁定，准许神驰公司撤回依据2011年7月20日签订《工矿产品加工承揽合同》提起的有关88万元合同产品质量纠纷的起诉。同日，湖北省襄阳市中级人民法院还作出（2012）鄂襄阳中民三初字第00030-4号民事裁定，裁定：“一、湖北神驰车轮有限公司依据2010年8月9日签订的《工矿产品加工承揽合同》向本院提起的买卖合同纠纷诉讼，本院依法享有管辖权，本院继续审理。二、对诉讼当事人依据2011年7月20日签订的《工矿产品加工承揽合同》提起的合同纠纷诉讼，移送广东省韶关市曲江区人民法院审理，本院不再审理。”
2013年10月1日，神驰公司向原审法院提出反诉，请求判令金龙公司收回自动旋压机1台并赔偿损失。
另查明，2013年6月20日，神驰公司因向枣阳市农村信用合作联社借款900万元，将包括本案争议涉及的XYJ-
Ⅱ型号自动旋压机等金龙公司供应给神驰公司的设备作抵押，在枣阳市工商行政管理局办理了抵押登记，《动产抵押登记书》记载抵押的机械设备正在使用，状况良好。原审法院在本案审理过程中，应金龙公司申请，依法查封、冻结神驰公司在中国农业银行股份有限公司枣阳城北支行账户为×××3633的存款130万元。
二审期间，2013年12月11日，神驰公司自行提供样品委托湖北省襄阳市产品质量监督检验所作出检验报告：1、同批产品加工偏差为不合格；2、旋压坯料最大厚度为不合格。金龙公司认为这是单方取样送检，程序有违公正；使用2年多再作鉴定，已没有意义；该鉴定也是对产品作鉴定，不是对旋压机的设计及结构作不合格认定，不认可该鉴定结论。
原审法院认为，金龙公司、神驰公司2011年7月20日签订的《工矿产品加工承揽合同》（合同编号：DS20110720）没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方具有法律约束力。从金龙公司、神驰公司诉辩可见，金龙公司依《工矿产品加工承揽合同》约定，供应了一台X**-Ⅱ型号自动旋压机给神驰公司，神驰公司逾期没有支付货款88万元给金龙公司的事实，双方均没有争议。争议在于金龙公司供应的自动旋压机是否存在质量问题。对于产品质量问题，双方签订的《工矿产品加工承揽合同》第十条约定，若供方（即金龙公司）未按技术协议及相关要求执行，影响需方（即神驰公司）使用的，需方有权要求退货并赔偿全部损失。由于产品已经2011年8月16日双方现场验收合格后，交付神驰公司使用，因此，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”神驰公司主张金龙公司提供的产品存在质量问题并申请质量鉴定，应对金龙公司未按技术协议及相关要求执行，影响神驰公司使用的事实负举证责任。神驰公司对产品存在质量问题的主张没有提供证据加以证明，应承担不利后果。且神驰公司反诉请求赔偿损失依据的事实不是金龙公司供应产品的质量问题，而是金龙公司申请查封、冻结了其存款，导致不能支付材料款而造成的损失，神驰公司反诉请求与质量问题没有因果关系。从金龙公司提供的《动产抵押登记书》可见，神驰公司在2013年6月20日申请抵押登记时仍确认该自动旋压机状况良好。所以，神驰公司主张XYJ-
Ⅱ型号自动旋压机存在质量问题而申请质量鉴定，不予以采纳。神驰公司辩称XYJ-
Ⅱ型号自动旋压机存在质量问题，不予采信，其反诉请求，不予支持。神驰公司验收使用金龙公司供应自动旋压机后，无正当理由逾期支付款项给金龙公司，属于故意违约。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”金龙公司要求神驰公司支付货款88万元并按合同约定计算违约金422546．67元合法，原审法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，原审法院于2013年11月15日作出（2012）韶曲法民二初字第88号民事判决：一、湖北神驰车轮有限公司应于判决发生法律效力后5日内支付货款880000元及违约金422546.67元给韶关市金龙重工制造有限公司。二、驳回湖北神驰车轮有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费8261元，财产保全申请费5000元，反诉案件受理费7260元，合计20521元由湖北神驰车轮有限公司负担。
上诉人神驰公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认定产品质量合格，没有依据。1、2011年8月16日签署的《工作完成任务回执单》，仅能证明设备安装已完成，是双方对安装过程进行的确认，而不是对产品的使用性能及产品质量进行的确认，更不能认定为产品验收合格的依据。2、本案争议的设备属于生产型设备，设备不运转、不生产，静止状态下是否存在质量问题，无法得知。将该设备投入使用后才发现该设备不具备产品应当具备的使用功能。3、2013年6月20日《流动抵押登记书》确认自动旋压机“状态良好”，设备抵押登记贷款，是与银行之间的一种商业行为。银行不属于设备的专业鉴定机构，在抵押登记时，仅对抵押物的外观进行目测，而对设备的生产及使用性能一无所知，“状态良好’’仅是对设备外观的一种判断，不能否定设备存在质量问题。4、2013年l2月l1日，湖北省襄阳市产品质量监督检验所对送检的金龙公司生产的一台X**-Ⅱ自动旋压机出具检验报告，结论为该型号自动旋压机属不合格产品。二、本公司没有违约。1、本公司购买金龙公司的生产设备，在生产使用时，发现该设备不具备其使用性能，依据双方签订的合同约定及《合同法》第66条“一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求”的规定，本公司不支付货款行使的是同时履行抗辩权。2、在案件事实专门性问题没有查明情况下，判决本公司承担逾期付款94天高达422546.67元的违约金，竟然得到支持，地方保护强烈。综上所述，原审法院认定事实错误，适用法律错误，不依法启动司法鉴定程序，查明案件事实，违反公平、公正原则。请求：1、撤销原判，改判金龙公司收回自动旋压机1台；2、赔偿损失20万元；3、承担一、二审全部诉讼费用。
被上诉人金龙公司答辩称：原审判决认定事实清楚，双方签订的合同有效，没有违反法律禁止性规定，双方应按合同履行，请求维持原判。
本院认为：承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。承揽合同的内容包括承揽的标的、数量、质量、报酬、承揽方式、材料的提供、履行期限、验收标准和方法等条款。本案双方当事人签订《工矿产品加工承揽合同》，双方还签订《旋压机技术协议》，并按技术协议约定的加工范围和车轮国家标准来验收。符合上述承揽合同的特征，因此，原审将本案定性为承揽合同纠纷，并不无不当。针对神驰公司的上诉请求及理由，本院作如下分析：2011年8月10日，金龙公司依约交付了l台型号为XYJ-
Ⅱ的自动旋压机给神驰公司，并于当月l6日完成安装调试，交付神驰公司使用，双方参与安装调试人员共同签署了《工作完成任务回执单》，该回执单上工作情况写明：“旋压机、立车、多孔钻，安装好，试车达到技术要求”。神驰公司对自动旋压机使用多时，没有提出产品存在质量问题，没有通知金龙公司承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等责任，说明神驰公司是认可产品是符合技术要求的。直至2012年6月，金龙公司提出起诉追收货款，神驰公司才提出自动旋压机产品质量存在问题的抗辩，并称不支付货款是行使同时履行抗辩权，这是不符合事实的表现。《流动抵押登记书》，也从另一个侧面说明神驰公司认可自动旋压机“状态良好”，用于抵押登记贷款。至于神驰公司提出鉴定自动旋压机产品质量问题，因自动旋压机已交由神驰公司使用多时，现才提出鉴定，难以还原自动旋压机交货时的状态，鉴定对金龙公司来说是不公平的，因此，原审法院支持金龙公司不同意对神驰公司所提鉴定申请是正确的。至于二审期间神驰公司自行提供样品委托湖北省襄阳市产品质量监督检验所作出检验报告，因是单方取样送检，只是对旋压机所生产的产品作鉴定，不是对旋压机的设计及结构作鉴定，因此，该鉴定结论没有实际意义，不能证明自动旋压机交货时是否存在质量问题。现神驰公司认为自动旋压机产品质量存在问题，本院不予支持。违约金问题。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条规定：“当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。”第二十九条规定“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”由于双方约定的违约金，逾期付款超过两个月每天按未付部分金额的5‰支付违约金，该违约金已超出银行同期贷款利率的四倍。因此，神驰公司认为本案违约金过高，本院予以认同，在违约金方面予以适当减少。由于实际损失具体多少难以确定，本院认为参考民间借贷利率不能超过银行同期贷款利率的四倍，以银行同期贷款利率的四倍作为实际损失的基础，由于违约金超过造成损失的百分之三十，可以认定为过分高于造成的损失，因此，本案2012年1月9日至2012年6月12日的违约金计算应为120056.46元［其中2012年1月9日至2012年6月7日，本金为880000元，年利率为0.061计息；2012年6月8日至2012年6月12日，本金为880000元，年利率为0.0585计息；合计为23087.78元；23087.78元×4倍=92351.12元；92351.12＋92351.12×30%=120056.46元］。综上所述，神驰公司上诉要求金龙公司收回自动旋压机1台并赔偿损失的请求，本院不予支持。但其认为违约金过高有理，对其有理部分，本院予以支持。原审判决认定事实清楚，但对双方违约金约定过高予以保护欠妥，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项、第一百七十五条、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条之规定，判决如下：
一、变更广东省韶关市曲江区人民法院（2012）韶曲法民二初字第88号民事判决第一项为：湖北神驰车轮有限公司应于判决发生法律效力后5日内支付货款880000元及违约金120056.46元给韶关市金龙重工制造有限公司。
二、维持广东省韶关市曲江区人民法院（2012）韶曲法民二初字第88号民事判决第二项。
如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审本诉案件受理费8261元，财产保全申请费5000元，合计13261元；由韶关市金龙重工制造有限公司负担3079.60元，湖北神驰车轮有限公司负担10181.40元；反诉案件受理费7260元，由湖北神驰车轮有限公司负担。二审案件受理费18322.92元，由湖北神驰车轮有限公司负担14067.79元，韶关市金龙重工制造有限公司负担4255.13元。韶关市金龙重工制造有限公司一审预交的案件受理费可向一审法院申请退回10181.40元，限湖北神驰车轮有限公司在本判决生效后7日内向一审法院交纳其应交案件受理费10181.40元；湖北神驰车轮有限公司多预交的二审案件受理费可向本院申请退回4255.13元，限韶关市金龙重工制造有限公司在本判决生效后7日内向本院交纳其应交案件受理费4255.13元。
本判决为终审判决。
审判长 刘俊波
审判员 王 勇
审判员 叶金华
二〇一四年五月七日
书记员 张倍旗