湖北省宜昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂05民终994号
上诉人（原审被告、反诉原告）：中科恒达石墨股份有限公司。统一社会信用代码：914205006917628121。住所地宜昌市夷陵区东湖大道*号。
法定代表人：韩臻宇，中科恒达石墨公司董事长。
委托诉讼代理人：周铭，湖北君任律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：湖北新中太电力电子工程有限公司。统一社会信用代码：91420106698320195G。住所地湖北省武汉市武昌区武珞路***号**单元***室。
法定代表人：陈娇宇，湖北新中太公司董事长。
委托诉讼代理人：王倩，湖北卓道律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李勇，湖北卓道律师事务所律师。
上诉人中科恒达石墨股份有限公司（以下简称中科恒达石墨公司）因与被上诉人湖北新中太电力电子工程有限公司（以下简称湖北新中太公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宜昌市夷陵区人民法院（2017）鄂0506民初2001号民事判决，提起上诉。本院于2018年3月15日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
中科恒达石墨公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回湖北新中太公司全部诉讼请求，并判令湖北新中太公司立即交付金额为1064.24万元的工程款发票和全部工程资料，并履行合同约定的保修义务，判决确认湖北新中太公司存在单方解除合同违约和逾期完工违约。其主要事实与理由：1、一审判决认定事实错误。一审判决未予认定中科恒达石墨公司已支付100万元承兑汇票的事实，明显存在错误。未认定湖北新中太公司逾期完工违约及存在单方解除合同违约，存在错误。2、一审判决适用法律错误。对湖北新中太公司逾期完工违约的行为，没有判令其承担违约责任，混淆了合同法上“先履行抗辩权”和“不安履行抗辩权”的概念，并据此认定中科恒达石墨公司无权通知解除合同属于适用法律错误。
湖北新中太公司向一审法院起诉请求：1、判令解除争议双方2012年6月11日签订的《35ＫＶ变电站、10ＫＶ输变电工程承包合同》及2012年8月10日签订的《（35ＫＶ变电站、10ＫＶ输变电工程承包合同）的补充协议》；2、判令中科恒达石墨公司向湖北新中太公司支付已完工工程款224.1364万元；3、判令中科恒达石墨公司向湖北新中太公司支付违约金399万元；4、判令中科恒达石墨公司向湖北新中太公司支付因合同纠纷垫付的鉴定费15万元；5、本案诉讼费用由中科恒达石墨公司负担。中科恒达石墨公司的一审反诉请求为：1、判令湖北新中太公司立即向中科恒达石墨公司开具交付其所收取中科恒达石墨公司电力工程款的全部收款发票，并向中科恒达公司履行事实上尚能履行的合同义务；2、判决确认湖北新中太公司存在单方解除合同违约和逾期完工违约；3、判令湖北新中太公司承担反诉诉讼费用。
一审判决认定事实：2012年6月11日，中科恒达石墨公司与湖北新中太公司签订《35KV变电站、10KV输变电工程承包合同》（以下简称承包合同），约定中科恒达石墨公司将其基础材料工业园35KV变电站和10KV输变电工程、高新工业园10KV输变电工程交由湖北新中太公司总承包施工，工程为交钥匙工程，基础材料工业园工程施工期限为178天（2012年12月8日止），高新工业园工程施工期限为85天（2012年8月5日止），工程质量必须符合电力行业标准及规范，经电力主管部门验收合格；验收合格后，湖北新中太公司向中科恒达石墨公司提供全套设备图纸资料、竣工图纸以及全部用电批准手续等有关资料（包括报装、立户、缴费等）和单证；合同价款采取包干方式，价款为18080000元，支付价款的方式为：合同生效后5日内，中科恒达石墨公司支付总价款的20%，即3616000元，土建进场开始施工，在中科恒达石墨公司收到湖北新中太公司资金申报函后15个工作日内付30%；35KV变电站验收后、而且10KV设备进场，中科恒达石墨公司收到湖北新中太公司资金申报函后15个工作日内付30%；10KV工程验收、400V设备全部到场、土建全部完工时，中科恒达石墨公司在收到湖北新中太公司资金申报函后15个工作日内付10%；全部工程验收、移交电力部门有效资料后，7个工作日支付总合同价款的7%，质保金留3%，质保金一年，质保期二年，终身维护。违约责任约定为：任何一方单方解除合同的，向对方赔偿合同价款30%作为违约金；中科恒达石墨公司未依约支付合同价款的，向湖北新中太公司赔偿应付而未付部分价款3%作为违约金，湖北新中太公司逾期交付工程的，湖北新中太公司向中科恒达石墨公司赔偿合同总价款3%的违约金。
2012年8月10日，双方签订《35KV变电站、10KV输变电工程承包合同》的补充协议（以下简称补充协议），双方对部分工程内容进行了变更，并将合同总价款变更为13300000元，其中含湖北新中太公司前期已经支付的变电站设计费、报装费、损失费等计1000000元。付款方式变更为：中科恒达石墨公司已支付总价款的27.4%（3616000元），土建进场开始施工，在中科恒达石墨公司收到湖北新中太公司资金申报函后15个工作日内付22.6%；10KV设备进场，中科恒达石墨公司收到湖北新中太公司资金申报函后15个工作日内付30%；10KV工程验收、400V设备全部到场、土建全部完工时，中科恒达石墨公司在收到湖北新中太公司资金申报函后15个工作日内付10%；全部工程验收合格、移交电力部门有效资料后，7个工作日支付总合同价款的7%，质保金留3%，补充协议未做变更的，以原合同内容为准。
合同签订后，湖北新中太公司依约进场施工。2012年10月18日，中科恒达石墨公司高新工业园工程完工送电。2012年9月3日、11月9日、2013年1月17日，湖北新中太公司向中科恒达石墨公司发函，就外线10KV外线通道审批手续问题与中科恒达石墨公司进行沟通。2012年11月11日，湖北新中太公司向中科恒达石墨公司发函，载明基础材料工业园配电工程土建部分施工准备工作已完成，进场施工人员15人，并申请支付第一期工程进度款，中科恒达石墨公司于2012年11月13日签字确认“已进场开始施工，施工人员达到17人”，对进度款同意“按合同支付”。2013年1月28日，湖北新中太公司向中科恒达石墨公司发函，载明基础材料工业园10KV设备已到场，申请第二期工程进度款，中科恒达石墨公司签署意见“高压设备已到”、“报上审核”。2013年8月6日，湖北新中太公司向中科恒达石墨公司致函，申请支付第四期工程款2820000元，中科恒达石墨公司于8月7日回函称：部分10KV设备和400V设备没有到场，要求支付第四、五期工程款是对合同内容的变更，在双方没有协商一致的情况下，应按合同约定内容履行义务，同时要求湖北新中太公司在10天内设备进场并安装调试、申请试验验收，逾期将采取相应法律措施，解除合同并要求支付30%违约金。湖北新中太公司于8月10日回函称：湖北新中太公司已完成整体工程的90%，其中高新工业园已完工，基础材料工业园已完成80%，中科恒达石墨公司应支付工程款10640000元，但仅支付9150000元，且每次支付均严重拖延，故要求中科恒达石墨公司五日内支付应付工程款1490000元，并要求中科恒达石墨公司15日内支付下余20%款项。中科恒达石墨公司于2013年8月21日出具《解除合同通知书》，称湖北新中太公司在没有按合同约定工期完成施工且中科恒达石墨公司没有违约付款的情况下，于2013年8月初停工，要求支付下余工程款，不符合双方合同约定，经多次催告仍不履行施工义务，已构成违约，为避免更大损失，决定解除双方施工合同。
2013年8月15日，湖北新中太公司与中科恒达石墨公司对已到设备和未到设备进行了清点。8月29日，湖北新中太公司申请对基础材料工业园和高新工业园完成工程的现状及安装的设备设施进行证据保全，宜昌市夷陵区公证处于2013年8月29日派员赴现场进行了拍照，制作了《变电站及输变电工程证据保全公证现场工作记录》，并于2013年9月2日出具了（2013）鄂夷陵证字第702号《公证书》。
2013年5月2日，湖北新中太公司向中科恒达石墨公司出具《情况说明》，称中科恒达石墨公司仅履行部分付款义务是湖北新中太公司原因而非中科恒达石墨公司故意或过失，承诺不追究中科恒达石墨公司违约责任。
此后，双方因合同履行问题发生争议。湖北新中太公司于2013年10月28日向宜昌市中级人民法院起诉，请求判令：1、确认中科恒达石墨公司单方解除合同的行为无效，合同应继续履行；2、中科恒达石墨公司向新中太公司一次性支付拖欠的工程进度款3774000元，并承担逾期违约金113220元；3、中科恒达石墨公司向新中太公司支付施工中设备变更增加的工程款225000元。4、本案诉讼费用由中科恒达石墨公司承担。中科恒达石墨公司提起反诉请求法院判令：1、湖北新中太公司交付承建项目因审批、备案、验收所需的资料；2、湖北新中太公司返还多付的工程款1123400元；3、湖北新中太公司支付违约金665000元；4、反诉费由湖北新中太公司承担。审理中，中科恒达石墨公司申请对案涉工程合同总造价进行鉴定。经鉴定，案涉工程合同总造价为13304429.49元，已完成工程总造价12186964.24元，其中湖北新中太公司已完成工程量对应的工程价款为10275964.24元，宜昌昌耀电业集团有限公司完成工程价款1911000元，未施工的合同内工程造价为1470000元。湖北新中太公司支付鉴定费150000元。中科恒达石墨公司已经付款8034600.24元。2015年4月26日，宜昌市中级人民法院作出（2013）鄂宜昌中民二初字第00070号民事判决书，判决：1、中科恒达石墨股份有限公司于2013年8月21日出具的《解除合同通知书》无效，双方继续履行2012年6月11日签订的《35KV变电站、10KV输变电工程承包合同》及2012年8月10日签订的《<35KV变电站、10KV输变电工程承包合同>的补充协议》；2、中科恒达石墨股份有限公司向湖北新中太电力电子工程有限公司支付逾期付款违约金47315.46元；3、驳回湖北新中太电力电子工程有限公司其他诉讼请求；4、驳回中科恒达石墨股份有限公司反诉请求。中科恒达石墨股份有限公司不服向湖北省高级人民法院提起上诉，湖北省高级人民法院于2016年12月13日作出（2016）鄂民终1270号民事判决书，驳回上诉，维持原判。后湖北新中太公司向中科恒达石墨公司发函要求继续履行合同未果，遂诉至法院判令所请。中科恒达石墨公司亦随即提起反诉要求判令所请。同时查明，中科恒达石墨公司已将湖北新中太公司未完成的工程交由他人完工，并投入使用。
一审法院认为，湖北新中太公司与中科恒达石墨公司签订的承包合同与补充协议系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律法规的禁止性规定，应为有效，双方均应按照合同约定履行各自义务。湖北新中太公司与中科恒达石墨公司在履约过程中发生争议，后经宜昌市中级人民法院及湖北省高级人民法院审理确定双方之间应当继续履行合同，故双方签订的承包合同与补充协议对双方仍然具有约束力。湖北新中太公司向中科恒达石墨公司发函要求继续履行合同，中科恒达石墨公司未能继续与其履行合同，且经庭审查明剩余工程中科恒达石墨公司已交由他人完工，致使双方之间合同履行不能。故中科恒达石墨公司的行为已经构成违约，现湖北新中太公司要求解除承包合同与补充协议符合法律规定，应当予以支持。湖北新中太公司已完成工程量对应的工程价款为10275964.24元，因中科恒达石墨公司已经付款8034600.24元，下欠四期工程款2241364元系因第四期工程款付款条件未能全部成就，故（2013）鄂宜昌中民二初字第00070号民事判决书、（2016）鄂民终1270号民事判决书未支持湖北新中太公司的请求，现因双方合同解除，第四期工程湖北新中太公司已经实际完工，故中科恒达石墨公司应当支付湖北新中太公司第四期工程款2241364元。湖北新中太公司在施工过程中与中科恒达石墨公司发生纠纷，后中科恒达石墨公司发函解除合同致双方发生诉讼，诉讼过程中，中科恒达石墨公司将剩余工程已交由他人完成其行为已经构成违约，根据双方合同的约定，违约方应当支付合同总价款30%的违约金3990000元（13300000元×30%）。故湖北新中太公司要求中科恒达石墨公司支付违约金3990000元的请求成立。湖北新中太公司与中科恒达石墨公司在宜昌市中级人民法院诉讼期间因对工程总造价发生争议，中科恒达石墨公司申请进行鉴定，湖北新中太公司预付了鉴定费150000元，该鉴定费的发生系因双方对工程款的支付发生争议所发生，故该费用应当由中科恒达石墨公司负担。根据因双方之间的承包合同与补充协议解除，双方对工程价款亦已经确认，而开具发票系本案建设工程施工合同纠纷履行过程中所产生的附随义务。故在中科恒达石墨公司付清工程款之时，湖北新中太公司应当开具相应的发票。因此，中科恒达石墨公司要求湖北新中太公司开具交付所收取的全部工程款的发票的请求成立，应当予以支持。该工程虽由湖北新中太公司中标，但因剩余的工程并非由湖北新中太公司完成，其不能对由他人施工的工程质量及验收承担相应的义务，故中科恒达石墨公司要求湖北新中太公司履行事实上尚能履行的合同义务的请求不成立。因系中科恒达石墨公司违约导致合同解除，故其请求确认湖北新中太公司存在单方解除合同违约和逾期完工违约与事实不符。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百零七条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、解除湖北新中太电力电子工程有限公司与中科恒达石墨股份有限公司于2012年6月11日签订的《35KV变电站、10KV输变电工程承包合同》及2012年8月10日签订的《<35KV变电站、10KV输变电工程承包合同>的补充协议》。二、中科恒达石墨股份有限公司在判决发生法律效力后十五日内向湖北新中太电力电子工程有限公司支付工程款2241364元、违约金3990000元、鉴定费150000元。三、湖北新中太电力电子工程有限公司在收到中科恒达石墨股份有限公司支付的全部工程款后立即向中科恒达石墨股份有限公司出具所收到全部工程款金额相符的发票。四、驳回中科恒达石墨股份有限公司的其他诉讼请求。
二审中，各方当事人均未提交新的证据。
本院经审理查明，一审判决认定的事实属实。
本院认为：1、双方当事人争议的100万元银行承兑汇票是否已支付的事实已由湖北省高级人民法院于2016年12月13日作出的（2016）鄂民终1270号民事判决所确认。现有证据并不足以证明中科恒达石墨公司已经付款，在中科恒达石墨公司未进一步提交付款证明的情况下，湖北省高级人民法院作出的（2016）鄂民终1270号民事判决具有预决效力。因此，对中科恒达石墨公司上诉所称已支付100万元银行承兑汇票，一审认定事实错误的理由不予采信。中科恒达石墨公司上诉所称湖北新中太公司逾期完工、单方解除合同等理由均已在湖北省高级人民法院终审的前诉中由争议双方进行了充分的辩论，且是前诉中的主要争点，并为前诉生效判决所确认。基于前述相同的理由，对中科恒达石墨公司上诉所称一审判决未认定湖北新中太公司逾期完工违约及存在单方解除合同违约的主张不予支持。2、合同解除后，宜综合衡量合同履行程度、当事人的过错、当事人缔约地位强弱等多项因素平衡当事人利益。一审法院在诉争合同已大部分履行，且中科恒达石墨公司已支付绝大部分工程款的情况下，按合同总价款的30%判令违约方承担违约金3990000元不妥。基于中科恒达石墨公司提出其自身并不构成违约，根据《中华人民共和国合同法》第一百七十四条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条之规定，本院依法行使释明权，中科恒达石墨公司请求对违约金进行调整，综合考虑本案中合同履行情况、违约方过错，本院将违约金调整为按未施工的合同内工程造价1470000元及欠付工程款2241364元总和的30%计算，即违约金1113409.2元。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律不当。依照《中华人民共和国合同法》第一百七十四条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条、最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第7条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持宜昌市夷陵区人民法院（2017）鄂0506民初2001号民事判决第一项、第三项；
二、撤销宜昌市夷陵区人民法院（2017）鄂0506民初2001号民事判决第二项、第四项；
三、中科恒达石墨股份有限公司在本判决书生效之日起十五日内向湖北新中太电力电子工程有限公司支付工程款2241364元、违约金1113409.2元、鉴定费150000元；
四、驳回中科恒达石墨股份有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费56570元，由中科恒达石墨股份有限公司负担34838元，湖北新中太电力电子工程有限公司负担21732元。二审案件受理费56470元（中科恒达石墨股份有限公司已预交），由中科恒达石墨股份有限公司负担34838元，湖北新中太电力电子工程有限公司负担21632元。
本判决为终审判决。
审判长 高见成
审判员 闫玲玲
审判员 胡建华
二〇一八年五月二十一日
书记员 张鹏炜