江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）淮中民终字第00814号
上诉人（原审被告）上海隆都建筑安装工程有限公司。
法定代表人蒋友根，该公司董事长。
委托代理人刘伟，江苏宗泽律师事务所律师。
委托代理人时善勇。
被上诉人（原审原告）江苏明远建设工程有限公司。
法定代表人王井明，该公司总经理。
委托代理人刘以康。
委托代理人刘加坤，江苏冠誉律师事务所律师。
上诉人上海隆都建筑安装工程有限公司（以下简称隆都公司）与被上诉人江苏明远建设工程有限公司（以下简称明远公司）建设工程施工合同纠纷一案，江苏省涟水县人民法院于2015年1月4日作出（2014）涟民初字第1010号民事判决。上诉人隆都公司不服该判决，向本院提起上诉，本院于2015年3月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审查明，2012年6月27日原、被告签订了桩基工程施工协议一份，被告将中天名人湾小区一期桩基工程发包给原告施工。合同甲方为隆都公司；乙方为明远公司，合同约定：“一、承包形式：包工包料。二、结算方式：工程造价根据图纸及设计变更按实计算，结算依据按照《2004江苏省建筑定额工程计价表》，审计事务所审核后总价下浮16%进行结算。2008年材料费，人工费按有关文件执行及施工期间政策性文件调整。（材料价格按淮安市涟水县每月的信息指导价结算。三、付款方式：一层完成后甲方取得第一笔工程款后支付给乙方桩基工程总价的85%（确保在2012年农历12月15日前付清），15%余款待甲方取得第二笔工程款时一次付清。四、质量要求……五、安全生产：乙方安全自负。六、工期：从正式工程打桩开始40个有效工作日内竣工（人力不可抗力工期顺延）。七、甲方责任……桩基工程结束后，乙方提供工程量结算单，甲方须在30日办审计结束。八、违约责任，任何一方违约赔偿对方壹拾万元整作为违约金。在协议履行过程中发生争议，由甲乙双方协商解决，协商不成可向涟水人民法院起诉。九、桩基工程结束后，乙方以甲方名义做叁套桩基资料。十、本协议一式二份，甲乙双方各执一份签字生效”。此后原、被告又签订了一份桩基补充协议书，该协议约定被告将中天名人湾1、2、3、7号楼桩基工程发包给原告施工，原告同意从4、5、6号楼桩基工程款中，以1、2、3、7号楼桩基工程总价款中扣除5%补偿给被告（1、2、3、7号楼桩基工程总价为3000000元，即150000元）。合同签订后，原告按合同约定完成了涟水中天名人湾小区4、5、6、9、10号楼桩基及人防桩工程，原告认可被告已给付桩基款1250000元，尚欠工程款原告索要未果，2014年4月21日原告向原审法院申请诉前保全，保全被告在江苏省淮安中天置业有限公司工程保证金1000000元，经原审法院审查原告的申请符合法律规定，予以保全，为此原告支付保全费5000元，随即原告诉至原审法院。
原审审理中，根据原、被告的申请，原审法院依法委托中国建设银行股份有限公司淮安分行对原告施工的涟水中天名人湾小区4、5、6、9、10号楼桩及人防围护桩工程造价进行了鉴定，2014年11月27日该行作出淮建银鉴（2014）013号鉴定报告：涟水中天名人湾小区4、5、6桩基工程造价为1765615.05元，9、10号楼人防围护桩工程造价为267598.64元，合计为2033213.69元，已扣除按合同约定的让利部分。为此原告支付鉴定费20000元。
原告明远公司诉称，2012年6月27日原、被告签订了桩基工程施工协议一份，被告将涟水中天名人湾一期桩基工程发包给原告施工。合同签订后，原告按合同约定组织施工，施工结束后原告向被告提供了工程量结算单，但被告未按约给付工程款，为此原告诉至法院，请求判令被告给付原告工程款780445.55元，支付违约金100000元及逾期付款利息，并承担诉前保全费5000元及本案的诉讼费用。
被告隆都公司辩称，原告要求本公司支付工程款，原告提供了审计事务所的审计报告，1、2、3、7号楼的桩基工程的总造价，被告已支付给原告桩基工程款1253140元，被告不存在违约行为，不同意支付违约金，原告主张逾期利息，如果房产公司有这方面的补贴被告可以考虑，保全费、鉴定费系原告自主行为产生的，与被告无关。
原审法院认为，合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。依法成立的合同，受法律保护。本案中原、被告签订的《桩基工程施工协议》及补充协议书，是双方当事人的真实意思表示，原、被告应按合同约定的内容享有权利、承担义务。被告辩解已给付原告工程款1253140元，对此原告认可1250000元，对被告支付给张德大的2340元、刘艮山的800合计3140元，原告不予认可，对此被告无证据证明领款人张德大、刘艮山系原告单位聘用人员，因此原审法院确认被告已支付给原告工程款1250000元。9、10号楼桩及人防围护桩工程虽原、被告在合同中没有明确约定，但9、10号楼桩及人防围护桩工程确系原告承建，且被告工地负责人陈国建对9、10号楼桩及人防围护桩工程所做工作量签字认可，因此9、10号楼桩及人防围护桩工程的工程款被告应予给付。对被告要求按其提供的竣工结算总价计算工程款，因原告对被告单方提供的竣工结算不认可，因此应按双方共同选择的中国建设银行股份有限公司淮安分行鉴定报告中确定的工程造价作为结算依据。被告要求扣除补偿款150000元，符合双方约定，原审法院予以支持。综上，被告尚欠原告桩基工程款为633213.69元。被告迟延支付工程款已构成违约，按合同约定，原告要求被告支付违约金100000元，原审法院予以支持。原告再要求被告支付逾期付款的利息损失无事实和法律依据，原审法院不予支持。据此，经调解未果，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条和《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百六十九条之规定，判决：被告隆都公司于判决生效后十日内给付原告明远公司工程款633213.69元，并支付违约金100000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。鉴定费20000元，保全费5000元，由被告隆都公司负担。案件受理费12800元，由隆都公司负担10430元，原告明远公司负担2370元。
一审宣判后，上诉人隆都公司不服，向本院提起上诉称：1.被上诉人施工的9、10号楼未与上诉人签订书面施工合同，不能类推该两栋楼当然适用4、5、6号楼的合同条款；2.陈国建的签字不是上诉人对9、10号楼的施工认可。上诉人对工程施工实行专人专岗负责制，陈国建系上诉人的员工，上诉人并未授予其工程验收权。陈国建对9、10号楼材料上的签字行为是越权行为，事后也未得到上诉人的追认，其行为与上诉人无关；3.原审认定违约金数额过高。原审认定的违约金10万元过分高于被上诉人的损失，原审没有向上诉人释明可以申请降低违约金数额。综上，上诉人与被上诉人就9、10号楼没有签订施工合同，陈国建个人签字行为与上诉人无关，请求撤销原判，依法改判，本案的诉讼费亦由被上诉人承担。
被上诉人明远公司辩称：1.被上诉人应上诉人的要求而对9、10号楼进行施工，且经过上诉人现场负责人陈国建签字确认，陈国建也一直代表上诉人与工程建设方淮安中天置业有限公司进行工程量的签字结算，被上诉人认为陈国建的行为系代表上诉人的职务行为；2.原审认定违约金数额并未过高，上诉人逾期付款行为给被上诉人造成的损失远远大于原审认定的违约金数额。综上，原审认定事实清楚，上诉人的上诉理由无事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。
二审经审查，对原审查明的事实予以确认。
二审中，被上诉人明远公司提供《隆都公司中天名人湾项目部通讯录》一份，该通讯录中载明孙丽娟为项目经理、陈光明为项目副经理、陈国建为生产经理，该通讯录落款时间为2012年10月，盖有隆都公司中天名人湾项目部印章。被上诉人明远公司称该通讯录中载明的项目经理孙丽娟从未在工地现场见过，项目副经理陈光明也不在工地现场，生产经理陈国建系项目的实际负责人。上诉人明远公司对此不予认可。
本案争议焦点为：一、双方就9、10号楼桩基工程是否存在施工合同关系，上诉人应否支付相应工程款；二、原审认定的违约金数额是否适当。
本院认为，关于争议焦点一，双方就9、10号楼桩基工程是否存在施工合同关系，上诉人应否支付相应工程款的问题。双方就9、10号楼桩基工程并未签订书面合同，被上诉人明远公司提供的《中天名人湾第一次试桩统计表》中包含了4、5、6、9、10号楼、地下防空室等，该表尾部有陈国建签名。被上诉人提供的《中天名人湾工程量统计表》中包含了4、5、6号楼和人防，该表尾部亦有陈国建签名。上诉人隆都公司认为，既然《第一次试桩统计表》中除4、5、6号楼外还有9、10号楼，而同日形成的《工程量统计表》中仅有4、5、6号楼却没有9、10号楼，说明9、10号楼工程不应纳入被上诉人工程量范围，且《第一次试桩统计表》中陈国建签名的真实性亦无法确认，故上诉人认为其与被上诉人之间就9、10号楼工程并未形成施工合同关系。被上诉人明远公司称，陈国建的签名确系其本人所签名，4、5、6号楼完成了全部的桩基工程，故《工程量统计表》中予以记载，而9、10号楼工程仅完成第一次试桩，所以在《工程量统计表》中没有体现，仅体现在《第一次试桩统计表》中，鉴定报告中对9、10号楼也仅计算了试桩费用而非像4、5、6号楼那样计算了全部费用。本院认为，被上诉人隆都公司已实际完成9、10号楼部分工程，《工程量统计表》中关于4、5、6号楼相关工程量的记载与《第一次试桩统计表》中所载内容一致，9、10号楼部分工程虽然在《工程量统计表》中没有记载，但记载于《第一次试桩统计表》中且有上诉人的生产经理陈国建签字确认，上诉人虽对陈国建签名真实性不予确认却并未申请笔迹鉴定，故本院对《第一次试桩统计表》中陈国建签名的真实性予以确认。从《工程造价鉴定报告书》内容来看，4、5、6号楼工程造价既包含试桩也包括工程桩，而9、10号楼工程造价仅包含试桩，被上诉人关于9、10号楼没有完成全部工程内容而未在《工程量统计表》中有所体现的主张与《工程造价鉴定报告书》的内容相互印证，本院予以采信。综上，被上诉人明远公司对9、10号楼工程的施工得到上诉人的生产经理陈国建的签字确认，上诉人与被上诉人之间就9、10号楼部分桩基工程实际上形成建设工程施工合同关系，上诉人应就该部分工程支付相应价款。
关于争议焦点二，原审认定的违约金数额是否适当的问题。双方签订的《桩基工程施工协议》约定“八、违约责任：任何一方违约赔偿对方壹拾万元整作为违约金”。被上诉人施工的全部工程造价经鉴定为2033213.69元，即使扣除上诉人不认可的9、10号楼工程款267598.64元，被上诉人明远公司施工的其它工程价款为1765615.05元。《桩基工程施工协议》约定的付款进度为“一层结构完成后，甲方（隆都公司）取得第一笔工程款后支付给乙方（明远公司）桩基工程总价的85%（确保在2012年农历12月15日前付清），15%余款待甲方取得第二笔工程款时一次付清”。上诉人已付款1250000元，即使该款全为支付4、5、6号楼工程款，与85%的付款要求相比，仍然欠付25万余元（1765615.05×85%-1250000），且拖欠两年以上。再加上9、10号楼工程的拖欠款项，上诉人的付款进度严重落后于协议约定的付款进度，原审按照合同约定认定违约金10万元并无不当，本院予以确认。
综上，上诉人隆都公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。经调解未果，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11132元，由上诉人隆都公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 炜
代理审判员 黄金强
代理审判员 许银朋
二〇一五年四月二十日
书 记 员 钟 蓉