福建省南平市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽07民终1405号
上诉人（原审被告）：黄书华，男，1970年1月22日出生，汉族，农民，住邵武市城南新区。
委托诉讼代理人：熊喜春，福建欣开元律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张文宾，男，1990年3月2日出生，汉族，电焊工，住邵武市通泰开发区。
被上诉人（原审被告）：谢小建，男，1975年9月10日出生，汉族，农民，住邵武市。
委托诉讼代理人：李群星，福建齐欣律师事务所律师。
上诉人黄书华因与被上诉人张文宾、谢小建提供劳务者受害责任纠纷一案，不服邵武市人民法院（2016）闽0781民初778号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
黄书华上诉请求：撤销原判，改判驳回张文宾要求黄书华承担赔偿80%损失责任的诉讼请求。事实和理由：1.黄书华与张文宾都是为谢小建提供劳务，一审法院认定黄书华是接受张文宾劳务的主体有误，据此作出由黄书华承担主要赔偿是错误的，应由真正接受劳务的谢小建承担赔偿责任。2.张文宾自身过错明显，应承担至少50%以上的过错责任，一审法院判决张文宾仅承担20%的责任明显偏低。3.一审法院对张文宾主张误工费的时间、标准和残疾赔偿金参照标准的认定有误，对不合理部分应予以扣除。
张文宾辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。请求驳回上诉，维持原判。
谢小建辩称，黄书华与张文宾是雇佣关系，一审出庭作证的证人充分充实张文宾是由黄书华通知去做工的，劳务工具和工资也是黄书华提供和发放的，黄书华的上诉理由不能成立。请求二审驳回上诉，维持原判。
张文宾向一审法院请求：1.黄书华赔偿张文宾的医疗费、伤残赔偿金等各项损失共计153364.87元。2.谢小建对上述诉讼请求承担相应的赔偿责任。
一审法院认定事实：2016年1月14日，黄书华因承包谢小建位于观山悦小区一店面的装修工程需要人手，雇佣张文宾及其他2人为其焊接二层地面框架并铺设板块。第二天，张文宾、黄书华及其他2人前往现场安装。下午14时许，张文宾在店面二层铺设好的模板上走动时，发生因板块架空导致张文宾踩空摔倒至地面受伤的事故。张文宾受伤后先被送往邵武市立医院救治，住院治疗6天后经医嘱建议，于2016年1月21日转入中国人民解放军第九二医院住院治疗9天，出院诊断：1、左桡骨远端骨折；2、左手舟骨骨折；3、先天性房间隔缺损。出院医嘱：建议休息3个月，加强营养，定期换药，术后12天拆线，加强左肘、肩各向活动。术后12个月复查，酌情拆除内植入物。张文宾在邵武市立医院住院期间共花费医疗费计4142.08元，该费用由黄书华全部垫付。张文宾在中国人民解放军第九二医院住院治疗期间共花费医疗费计45073.6元，其中20000元由黄书华垫付。2016年2月3日，中国人民解放军第九二医院开具再次手术费用估价清单，就张文宾对左桡骨内固定存留物进行再次手术约需住院15天，手术费用估价为9067元。张文宾在邵武市立医院住院6天，转入中国人民解放军第九二医院住院治疗9天，合计住院天数为15天。另查明，2016年7月12日，福建武夷司法鉴定所出具（2016）残鉴字第115号《司法鉴定意见书》：被鉴定人张文宾因外伤所致左腕关节损伤遗留左腕关节功能障碍，评定为十级伤残。张文宾因此支付鉴定费800元。再查明，张文宾从2015年1月6日就租住在邵武市通泰开发区通裕路6弄1号1楼道2楼。张文宾长期从事电焊工作。
一审法院认为，根据《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第十七条第一、二款的规定，对张文宾的各项损失确认如下：1.医疗费。张文宾主张的邵武市立医院的医疗费4142.08元、中国人民解放军第九二医院住院治疗期间医疗费45，073.6元有医院开具的收费票据及病历证实，予以支持。张文宾主张的再次手术费用计9067元，有医疗机构及经治医师证明确定该费用为必然发生的费用，予以支持。张文宾主张的后续治疗费1564.93元，没有相关医嘱及病历佐证，不予支持。2.住院伙食补助费。张文宾住院治疗15天，加上再次手术预计住院天数15天，合计住院天数30天，一审法院所在地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准为20元／天，故张文宾的住院伙食补助费为：20元／天×30天=600元。3、护理费。张文宾实际住院及再次手术预计住院天数合计30天，张文宾主张护理费按80元／天的标准计算黄书华无异议，故张文宾的护理费为80元／天×30天=2400元。4、营养费。张文宾出院医嘱建议加强营养，依据张文宾的伤情，酌定张文宾的营养费为1000元。5、交通费。鉴于张文宾住院期间其家属往来照顾及原告转院需要一定费用，酌情支持交通费800元。6、误工费。张文宾长期从事电焊作业，其不能举证证明最近三年的平均收入状况，张文宾的误工费标准应参照2015年发布的福建省居民服务业在岗职工平均工资计算，张文宾于2016年1月15日受伤，评残前一日为2016年7月11日，合计误工期为178天，故张文宾的误工损失应为44896元／年÷365天×178天=21894元。7、鉴定费。张文宾主张其进行伤残等级鉴定的鉴定费用800元，有福建武夷司法鉴定所出具的正式发票予以证实，予以支持。8、残疾赔偿金。张文宾因本案事故造成十级伤残，张文宾长期居住城区，按照2015年发布的福建省城镇居民人均可支配收入标准计算，定残之日张文宾年龄为26周岁，故张文宾的残疾赔偿金为：30722.4元／年×20年×10%=61444.8元。9、精神抚慰金。张文宾因本案事故造成十级伤残，对张文宾今后的生产、生活造成一定影响，精神上必将受到损害，根据张文宾的伤害后果及一审法院所在地的平均生活水平等因素，确定张文宾的精神损害抚慰金5000元。以上各项损失共计152221.48元。
张文宾受雇于黄书华做铺设店面二楼框架及模板的工作，提供劳动工具和发放工资的人均是黄书华，双方形成个人劳务关系。谢小建仅是事发现场的业主，与没有形成个人劳务关系。现张文宾在从事劳务过程中自己受到损害，根据《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第十一条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条的规定，应根据雇员和雇主各自的过错承担相应的责任。结合双方当事人及证人的陈述，张文宾摔伤的地点是其自己铺设的二层模板，因张文宾长期从事电焊作业，应该意识到铺设二楼模板作业存在一定危险性，张文宾在工作时未尽到安全注意义务，其自身主观存在一定过错。事故现场没有任何安全设施，黄书华在雇佣张文宾时未做好安全防范措施，在张文宾工作时也未尽到监督并指导义务，黄书华对张文宾的伤害后果应承担主要赔偿责任。结合本案实际情况，酌定黄书华承担张文宾80%的损失，故张文宾的损失152221.48元应由黄书华赔偿121777.18元（152221.48元×80%）。张文宾自述黄书华已垫付医药费合计24142.08元（4142.08＋20000元），黄书华还需支付张文宾损失计97635.10元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一款、第十八条第一款、第十九条第一款、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款、《最高人民法院﹤关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释﹥》第八条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、黄书华应赔偿张文宾各项损失共计97635.10元，该款应于本判决生效后十日内给付。二、驳回张文宾的其他诉讼请求。案件受理费816元，减半收取408元，保全费520元，合计928元，由张文宾自行负担328元，黄书华负担600元。
本院二审期间，黄书华围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：黄书华在二审期间提供福建轻安智能仓储设备有限公司出具的《证明》，证明张文宾在定残之前即2016年6月12日就已经在该公司上班。张文宾对该证据的真实性没有异议，故一审判决认定张文宾的误工期应予变更，即自2016年1月15日计算至6月11日，共计148天。一审判决认定的其他事实正确，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点是：1.张文宾是受雇于黄书华还是谢小建；2.张文宾在本起事故中应承担主要责任还是次要责任；3.一审法院对张文宾主张的误工费、残疾赔偿金的计算标准是否符合法律规定。涉案装修工程系谢小建交由黄书华施工，装修的主要材料由谢小建提供，装修工具由黄书华自行准备，将该装修工程施工完毕后的成果交由谢小建，谢小建支付口头约定的总价款。在装修期间，黄书华通知张文宾参与施工，提供劳动工具给张文宾，并约定张文宾每日的工资为200元。由此可以确认黄书华与张文宾之间形成的是个人劳务关系，而谢小建是该装修工程的业主，与黄书华之间是承揽关系，与张文宾之间并不存在个人劳务关系。黄书华作为张文宾的雇主，对本案的损害责任应当承担雇主的无过错责任，而张文宾作为雇员有一定的过错，可以减轻雇主责任。而承揽人在承揽工作中，造成了他人损害由发包人承担选任、指示过错的前提是造成承揽工作以外的第三人损害，张文宾作为黄书华的雇员，共同参加承揽工作，不是承揽工作以外的第三人，并不能适用该条法律规定。即使认定张文宾确属于承揽人造成的他人损害中的他人，张文宾则应选择基于该法律关系提出诉讼来追究谢小建的责任，而非将两个法律关系均作为主张依据，共同适用。张文宾长期从事电焊作业，应该意识到铺设二楼模板作业存在一定危险性，但张文宾作为雇员在工作时未尽到安全注意义务，其自身主观存在一定过错，一审酌定由张文宾承担20%的过错责任并无不当。张文宾自2015年1月6日就租住在邵武市通泰开发区通裕路6弄1号1楼道2楼，应认定张文宾长期居住城区。黄书华明知张文宾系长期从事电焊工作，才会电话通知张文宾参与涉案装修工程的电焊工作。故一审法院依照福建省城镇居民人均可支配收入标准来计算张文宾的误工费和残疾赔偿金并无不当。张文宾在事故发生后，于2016年6月12日到福建轻安智能仓储设备有限公司工作，故一审确认其误工时间至2016年7月11日有误，应予以纠正，张文宾的误工损失应为44896元／年÷365天×148天=18204元，与一审法院确认的误工费相差21894元-18204元=3690元。故张文宾的全部损失为152221.48元-3690元=148531.48元，应由黄书华赔偿118825.18元（148531.48元×80%），扣除黄书华已垫付医药费合计24142.08元，黄书华还需支付张文宾损失计118825.18元-24142.08元=94683.10元。
综上所述，黄书华关于张文宾的误工期计算至评残日前一天有误的理由成立，本院予以支持。黄书华其他上诉请求均不能成立，本院不予支持。一审判决认定张文宾的误工期有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销邵武市人民法院（2016）闽0781民初778号民事判决；
二、黄书华于本判决生效之日起十日内一次性赔偿张文宾各项损失94683.10元；
三、驳回张文宾一审的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费576元，由黄书华负担546元，张文宾负担30元。一审诉讼费用按一审判决执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄晓健
代理审判员 夏 雯
代理审判员 李清萍
二〇一六年十二月二十六日
书 记 员 林卓丽