广东省深圳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）深中法刑二终字第497号
原公诉机关深圳市南山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某，男。曾因盗窃于2004年12月1日被深圳市公安局福田分局行政拘留七日；又因盗窃于2006年5月13日被深圳市公安局宝安分局行政拘留十五日；再因盗窃于2009年1月1日被深圳市公安局南山分局行政拘十三日；曾因犯盗窃罪于2014年1月21日被深圳市南山区人民法院判处有期徒刑八个月，2014年3月12日刑满释放。因涉嫌犯盗窃罪于2014年10月31日被抓获，次日被刑事拘留，2014年11月28日被逮捕。现羁押于深圳市南山区看守所。
深圳市南山区人民法院审理深圳市南山区人民检察院指控原审被告人张某犯盗窃罪一案，于2015年4月28日作出（2015）深南法刑初字第363号刑事判决。宣判后，原审被告人张某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
2014年10月31日19时30分许，被告人张某在深圳市南山区欢乐颂负一楼华润万家超市将被害人刘某的带粉红色外套的三星S5手机盗走。经鉴定，该三星S5手机价值人民币2439元。
当日20时31分左右，被告人张某又到深圳市南山区白石洲湾畔百货一楼超市水果区伺机作案。见到随身携带挎包的被害人李某后，张某便开始尾随紧跟，欲对其随身物品实施扒窃。当李某来至湾畔百货水果区称重处时，张某趁李某不注意之机，将手伸进李某随身携带的挎包内，抓住挎包内的钱包（内有现金人民币11300元等物品）准备将该钱包盗走，被李某当场发现抓获，双方发生拉扯。拉扯过程中张某从自己身上掏出自己盗窃的被害人刘某的带粉红色外套的三星S5手机扔在地上，并坚称该手机不是自己的，也不是自己扔在地上的。
原判据以认定的证据有：
一、物证：缴获的手机、钱包、人民币照片。
二、书证：
1、受案登记表、立案决定书、公安局提讯提解证、调取证据通知书、调取证据清单、接受证据材料清单、提取笔录、扣押决定书、扣押清单、发还清单、抓获经过、情况说明、被告人三面照、被告人基本信息、人员指纹卡、拘留证及邮寄凭证、延长拘留期限通知书、提请批准逮捕书、批准逮捕决定书、逮捕证。
2、行政处罚决定书，证实张某2004年12月1日因盗窃被深圳市公安局福田分局行政拘留7日，2006年5月13日因盗窃被深圳市公安局宝安分局行政拘留15日，2009年1月1日因盗窃被深圳市公安局南山分局行政拘留13日。
3、刑事判决书、刑满释放证明书，证实张某2014年1月21日因犯盗窃罪被深圳市南山区人民法院判处有期徒刑8个月，并处罚金人民币1000元。
4、取保候审决定书，证实张某分别于2011年1月27日、2011年12月14日因盗窃被深圳市公安局南山分局取保候审。
5、张某因涉嫌严某扒窃案、帅某被盗窃案的接受刑事案件登记表、立案决定书、拘留证、延长拘留期限通知书、提请批准逮捕书、不予批准逮捕决定书及理由说明书、取保候审决定书。
6、关于刘某被盗窃案相关监控录像的情况说明。
7、关于李某被扒窃案监控录像的情况说明。
三、证人证言
1、徐某（被害人李某妻子）：2014年10月31日20时30分左右，其和丈夫李某在南山区白石洲湾畔百货准备给水果称重，当时其丈夫左肩挎着挎包，包里有1万多元现金。此时一名穿着暗红色T恤的男子拿着一个水果站在其和丈夫中间。之后其听到丈夫抓住该男子并质问对方为什么把手伸进包内，其被该名男子挡住视线所以没看见该男子把手伸进其丈夫挎包的过程。其报警时，该名男子试图逃脱但被其丈夫抓住，之后该男子后退几步并从他自己的裤子后袋拿出一部带粉红色外套的三星手机扔在地上，其捡起地上手机并拿给该男子，但该男子说手机不是他的。后来其把手机交给警察。案发时其丈夫把挎包挎在左边胳膊上，挎包拉链没有拉好，当日其陪丈夫在建设银行取了1万多元现金放在挎包里。
2、黄某（超市员工，现场证人）：2014年10月31日20时30分左右，其在湾畔百货一楼超市水果区称重台上班，其帮一对夫妻称重水果，男顾客把手上的水果放在称重台上，他老婆就在旁边等，这时一名穿着暗红色T恤的手上拿着一个火龙果的男子走过来并贴男顾客很近，当时其面前只有这三个人，其正要为男顾客称量水果时看到穿暗红色T恤男子的手往男顾客的挎包里面伸，当时他的手已经伸进了男顾客的挎包，这时男顾客发现穿暗红T恤男子想偷他东西就马上抓住穿穿暗红T恤男子的手并问该男子想干什么，穿暗红T恤男子一直说没有。男顾客的老婆开始报警，男顾客和穿暗红T恤男子一直在拉扯，其看到从穿暗红T恤男子身上掉了一部粉红色外壳的手机，男顾客的老婆捡起手机并问穿暗红T恤男子手机是谁的，该男子说手机不是他的，不要冤枉他，之后警察来了。穿暗红T恤男子和男顾客拉扯的时候周围的人都不敢靠近，就这样从他身上掉出来的手机他都不承认手机是他的。
3、桂某（超市员工，在场证人）：2014年10月31日20时30分左右，其在白石洲湾畔百货做清洁工作，其在水果区看见一名穿白色衣服的男子拉住一名穿暗红色衣服的男子并听到穿白色衣服的男子说穿暗红色衣服的男子偷他东西被他抓住了，后来穿白色衣服的男子一直拉着穿暗红色衣服的男子不让他离开，他们拉扯过程中那个穿暗红色衣服的男子身上掉下来一部红色外壳的手机，旁边一个女的把手机捡起来放在台面上，穿暗红色衣服的男子一直说手机不是他的。不久警察到现场把他们带走了。
四、被害人陈述：
1、李某：2014年10月31日20时左右，其与妻子徐建华在白石洲湾畔百货购物，当时其挎着一个男装挎包，挎包内放着一个黑色的钱包，钱包里有一万多元现金（其当日在白石洲建设的账户62×××55中取出来的）和一些个人证件，其挎包拉链没有拉严实，其妻子站在其旁边，其正准备给水果称重时突然觉得挎包一沉并发现有一只手正在其挎包内抓着其钱包，其马上抓住那只手并看到一名穿着暗红色衣服、左手拿着一个火龙果的男子，该男子见被发现就甩开其手往后退，其一把抓住该男子的衣领并问他做什么。该男子一直辩解没有做什么并不断往后退，其拉住该男子，此时该男子从他身上裤袋内掏出一个有粉红色外壳的白色三星S5手机丢在地上，其妻子把该男子丢弃的手机捡起来，这时该男子一直说手机不是他的。其及时发现所以钱包和钱都没有被偷走。
2、刘某：2014年10月31日19时左右，其带着儿子在深圳市南山区南新路欢乐颂购物广场负一楼超市购物，当时其将一部带粉红色外套的白色三星S5手机放入其暗黄色双肩背包内，并把背包拉好拉链后放在购物车上。19时48分左右其发现背包拉链被拉开且放里面的三星手机不见了，19时56分左右其拨打手机发现已经是关机状态了。当时其想着要带孩子就马上去附近补办手机卡了，其没有报警。11月1日凌晨左右，警察告诉其已经找到其手机，其告诉民警手机特征及开机密码，民警确认手机是其的，就通知其来派出所协助调查。其手机是一部带粉红色外套的白色三星S5手机、港版，2014年5月以4000元人民币购买，没有发票。
五、被告人张某的供述和辩解：其在侦察阶段和审查起诉阶段均辩称其没有将手伸进该名男子的挎包内，也没有要偷挎包内的钱包，带粉红色外套的手机不是其扔的。其当庭表示认罪。
六、鉴定意见：经深圳市价格认证中心鉴定，涉案的三星S5SM-G900H手机价值人民币2439元。
七、勘验、检查、辨认、侦查实验：
1、公安机关对案发的南新路欢乐颂负一楼华润万家超市、白石洲深圳湾畔花园湾畔百货超市进行现场勘验、检查时形成的现场勘验、检查笔录、现场图和现场照片。
2、李某辨认出被告人张某就是盗窃其钱包的男子，辨认出缴获的手机就是小偷身上掏出来丢在地上的手机，辨认出其挎包内的钱包、现金。
3、徐某辨认出被告人张某就是试图盗窃其丈夫钱包并被其丈夫抓住的男子，辨认出其挎包内的钱包、现金，辨认出缴获的手机就是小偷自己从身上掏出来丢在地上的手机。
4、黄某辨认出被告人张某就是试图把手伸进一名男顾客挎包内想偷东西被男顾客抓到的男子，后来该男子身上掉下一部带粉红色外套的手机，辨认了缴获的手机。
5、桂某辨认出被告人张某，辨认了缴获的手机。
6、刘某辨认出缴获的手机就是其在欢乐颂被偷的手机。
7、张某辨认出视频截图中的男子是其本人。
八、视听资料、电子数据：
1、深圳市南山区白石洲湾畔百货的监控录像：由沙河派出所调取，显示2014年10月31日20时31分左右，被告人张某出现在该百货一楼超市水果区，张某发现被害人李某之后跟随李某来到称重区，20时36分左右在张某靠近被害人的手提包处，疑似有动作，被害人突然回头并揪住被告人衣领走向录像镜头中间，20时38分左右被告人有甩动右手的动作，于此同时被害人妻子在地上捡起一部疑似手机的物品。
2、南山区欢乐颂负一楼华润万家超市的监控录像：由沙河派出所调取，显示刘某于2014年10月31日19时26分进入超市，19时44分发现手机被盗；被告人张某于2014年10月31日19时28分左右进入超市，19时44分左右离开超市，未显示张某有购物。
原判认为，被告人张某以非法占有为目的，盗窃公私财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。被告人张某被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。公诉机关指控的第二单犯罪，被告人已经着手实施犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，依法可以从轻或者减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十五条第一款、第二十三条之规定，判决：
被告人张某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一千元。
张某不服原判，提出上诉称在第二单盗窃犯罪中并不知道被害人包中有一万余元，其归案后认罪态度较好。请求二审法院改判。
本院经审理查明的事实与原判认定一致，原判据以认定的证据经一审质证，经查属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人张某以非法占有为目的，盗窃公私财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。上诉人张某曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。在其实施的第二单犯罪中，张某已经着手实施犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，依法可以从轻或者减轻处罚。张某上诉所称其对被害人财物数量不明知的意见不影响其盗窃罪名的成立。张某多次因盗窃被科以刑罚或行政处罚，在量刑时应酌情考虑。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 白鉴波
审 判 员 姜君伟
代理审判员 黎 峰
二〇一五年六月二十五日
书 记 员 曾奕霖