广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）穗中法民一终字第2418号
上诉人（原审被告）：张丹。
委托代理人：张德龙，北京市弘晨律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：雪力（广州）内窥镜技术有限公司。
法定代表人：WERNERSCHOELLY，该公司董事长。
委托代理人：孙华平，广东执正律师事务所律师。
委托代理人：朱征浦，广东执正律师事务所实习人员。
上诉人张丹因劳动争议一案，不服广州市荔湾区人民法院（2014）穗荔法民一初字第103号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：张丹于2009年2月2日入职雪力（广州）内窥镜技术有限公司（以下简称雪力公司），任职北京分公司销售经理。2012年11月1日，雪力公司召开全体职工大会，宣布因市场环境和公司经济状况的变化，董事会决定关闭北京分公司，告知分公司的所有员工在三十日后解除劳动合同。张丹与部分公司员工当即离开会场。雪力公司自11月1日关停北京分公司办公场所，张丹未再上班。雪力公司于11月16日将《企业营业执照》、《企业法人营业执照》、《公司裁员方案》、《公司董事会书面决议》、《工资表》、《审计报告》、《资产负债表》等资料寄送到北京朝阳区社保局。11月21日，雪力公司向张丹寄发《劳动合同解除通知书》，告知公司于此将在本通知发出之日起三十日后有效解除你的劳动合同。雪力公司已向张丹支付了2012年11月的全部工资。
由于认为雪力公司未向其支付劳动报酬、年终销售奖及赔偿金，张丹在2013年4月15日向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁。该会对此作出京朝劳仲字（2013）第06762号裁决书，裁决：一、雪力公司自本裁决书生效之日起五日内，一次性支付张丹2012年12月份工资4945元；二、雪力公司自本裁决书生效之日起五日内，一次性支付张丹违法解除劳动关系的赔偿金106528.48元；三、雪力公司自本裁决书生效之日起五日内，一次性支付张丹年终销售奖金912406.6元；四、驳回张丹的其他请求。雪力公司不服此裁决，向原审法院提起诉讼。
经计算，张丹离职前12个月的月平均工资为13316.06元，至2012年10月的基本工资为6800元。仲裁期间，张丹与公司的另两名员工王某、晁某共同提供了《年终销售奖制度》一份，拟证明雪力公司实行年终销售奖制度，公司销售员按照当年销售额的10%的享受年终销售奖，自2009年1月1日起实施，每两年支付一次或在销售员离职时结清。原审庭审中，经雪力公司申请，原审法院委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心对《年终销售奖制度》进行鉴定，拟鉴定该证据上的：1、“雪力（广州）内窥镜技术有限公司”印文的盖印时间；2、“黎某”签名与“雪力（广州）内窥镜技术有限公司”印文的先后顺序；3、“黎某”签名字迹的形成时间；4、打印体字迹的形成时间。该所对此作出鉴定意见：1、检材上的“雪力（广州）内窥镜技术有限公司”印文的盖印时间是2010年5月10日以后；2、“黎某”签名与“雪力（广州）内窥镜技术有限公司”印文的先后顺序是先字后印；3、根据现有样本，无法判断检材的“黎某”签名字迹的形成时间；4、根据现有样本，无法判断检材的打印体字迹的形成时间。雪力公司为此支付了鉴定相关费用共18838元。
原审法院认为：劳动合同法第四十条规定：劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者后，可以解除劳动合同。由于雪力公司自2012年11月1日召开全体职工大会后，已关停北京分公司办公场所，并于11月16日将《企业营业执照》、《企业法人营业执照》、《公司裁员方案》、《公司董事会书面决议》、《工资表》、《审计报告》、《资产负债表》等资料寄送到北京朝阳区社保局，上述事实可以反映双方劳动合同确已无法继续履行，雪力公司在与张丹未能就变更劳动合同内容协商达成协议的情况下，可以解除劳动合同。由于雪力公司并非违法解除双方劳动合同，因此不需向张丹支付赔偿金，但应当支付经济补偿金，经计算为13316.06×4=53264.2元。根据劳动合同法的上述规定，雪力公司解除劳动合同应当提前三十日以书面形式通知张丹。雪力公司在11月1日的全体职工大会上只是口头告知张丹解除劳动合同，直至11月21日才向张丹寄发书面的《劳动合同解除通知书》，明确在本通知发出之日起三十日后有效解除双方的劳动合同，因此在解除劳动合同后，雪力公司应向张丹支付至2012年12月20日的工资。张丹的11月工资已领取，雪力公司应按其基本工资向张丹支付12月1日至20日的工资，经计算为6800／30×20＝4533.3元。张丹举证的《年终销售奖制度》反映雪力公司自2009年1月1日起实施年终销售奖制度，因此若雪力公司确实行此奖励制度，则该证据的形成时间应在2009年1月1日前。经委托鉴定，结论为证据上“雪力（广州）内窥镜技术有限公司”印文的盖印时间是2010年5月10日以后，由此可见《年终销售奖制度》是一份在2009年1月1日后制作的虚假证据，现雪力公司要求不需向张丹支付年终销售奖合理有据，予以支持，鉴定的相关费用应由张丹负担。据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七条，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，作出判决：一、雪力（广州）内窥镜技术有限公司应自判决发生法律效力之日起五日内向张丹支付2012年12月1日至20日的工资4533.3元。二、雪力（广州）内窥镜技术有限公司应自判决发生法律效力之日起五日内向张丹支付经济补偿金53264.2元。三、雪力（广州）内窥镜技术有限公司不需向张丹支付赔偿金106528.48元。四、雪力（广州）内窥镜技术有限公司不需向张丹支付年终销售奖金912406.6元。原审受理费10元及鉴定相关费用6279.3元由张丹负担。
判后，张丹不服上述判决，向本院提出上诉称，原审认定事实不清。一、雪力公司违法解除与张丹的劳动关系。1、雪力公司从未就变更劳动合同内容与张丹进行过协商。《劳动合同法》第四十条第一款第三项规定：劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。雪力公司2012年11月1日在北京召开涉及销售部门的职工大会，直接宣布解除与张丹等5名销售部门员工的劳动关系，其他部门人员没有涉及，且未与张丹就变更劳动合同内容进行过协商。原审认定事实没有客观证据支持，应予以纠正。2、雪力公司主张“客观情况发生重大变化”的情形不存在。《劳动合同法》第四十条规定的“客观情况”指发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如企业迁移、被兼并、企业资产转移等，使原劳动合同不能履行或不必要履行的情况。本案并不存在上述情形。首先，雪力公司并未发生上述“企业迁移、被兼并、企业资产转移等”情况。依雪力公司陈述，该公司由于市场和成本的原因对其北京分公司采取关停措施。该情况不符合上述法律规定的情形。其次，张丹于2009年2月2日入职，与雪力公司签订劳动合同，而并非与雪力公司下属北京分公司签订劳动合同。再次，该公司北京分公司于2009年11月才注册成立，成立时张丹已经在职，即该公司北京分公司存在与否并不影响上述双方劳动合同的履行。二、雪力公司应按《年终销售奖制度》规定向张丹支付年终销售奖金。1、司鉴中心（2014）技鉴字第600号《鉴定意见书》不能作为认定本案事实的依据。首先，《鉴定意见书》依据和引用的技术规范不当，鉴定依据应为SF／ZJD0201001-2010《文书鉴定通用规范》、SF／ZJD0201002-2010《笔迹鉴定规范》、SF／ZJD0201003-2010《印章印文鉴定规范》和0201006-2010《特种文件鉴定规范》，而非SJB-D-8-2010《指印鉴定规范》。其次，鉴定采用了共计15份样本材料15份样本均为复印件，无一原件；且根据鉴定意见附件比对说明可见，实际参与比对的两份样本并未标示在样本列表中。再者，《鉴定意见书》未能确定鉴定材料上签字和印文的准确形成时间。最后，《鉴定意见书》所做结论检材“印文的盖印时间为2010年5月10日以后”，与附件样本描述特征不符且与雪力公司陈述的2011年9月后盖章存在明显矛盾。综上，《鉴定意见书》在样本、检验依据和结果上都具疑点，鉴定依据不当，没有就原审委托事项进行鉴定，不能作为定案依据。此外，原审对张丹针对鉴定意见发表的质证意见未作评价，也未要求鉴定机构到庭说明情况，在未排除和解释鉴定意见的合理疑问，未对该证据进行认证的情况下即作为定案依据有误。2、假设该《年终销售奖制度》文本形成于2009年以后，并不影响其法律效力。实践中，企业颁布规章制度，将其效力追溯及既往很常见。此外，由于过去时间较长，张丹对取得该制度的时间发生记忆模糊完全符合常理。假设鉴定意见结论正确，也只能证明雪力公司在事后书面追认前做出的承诺，该份制度的制作时间即便晚于其执行时间，并不影响该制度的效力和执行。3、上述制度是公司关于销售奖金的唯一制度依据，雪力公司再无其他相关的销售激励制度。形成背景是雪力公司初涉中国大陆市场，迫切希望迅速占领市场，制定此制度就是为刺激销售人员的积极性，以实现其商业目的。其格式不规范反映雪力公司管理的不规范。如果否定该制度的存在，雪力公司为张丹每月发放的销售提成就丧失了制度依据，不合企业管理常规。据此请求：1、撤销原审判决；2、雪力公司立即向张丹支付2012年12月1日至2012年12月20日工资4945元、违法解除劳动关系赔偿金106528.48元、年终销售奖金912406.6元，共计1023880.08元；3、雪力公司承担本案一、二审全部诉讼费用。
被上诉人雪力公司答辩同意原审判决。
原审法院查明的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。
本院认为，本案双方争议焦点之一，雪力公司解除与张丹的劳动合同是否合法。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案依法应当审查雪力公司解除与张丹劳动合同是否符合法律的规定。首先，雪力公司向社保局寄送的《企业营业执照》、《企业法人营业执照》、《公司裁员方案》、《公司董事会书面决议》、《工资表》、《审计报告》、《资产负债表》等材料中，除《企业营业执照》、《企业法人营业执照》外，其他材料为该公司单方制作或单方取得的，张丹对此又不予确认；雪力公司也没有提供其他证据证实该公司北京分公司因市场环境和经济状况变化已被注销或关闭。因此，雪力公司提供的证据不足以证明双方劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行。其次，雪力公司是以召开全体职工大会的形式宣布公司董事会的决定，没有证据证实该公司因劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化而与张丹对变更劳动合同进行协商。因此，雪力公司解除与张丹的劳动合同不符合法律规定，应当认定为非法解除，该公司应向张丹支付违法解除劳动合同赔偿金。根据查明的事实，张丹于2009年2月2日入职，其离职前12个月的月平均工资为13316.06元，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定，雪力公司应支付张丹违法解除劳动合同赔偿金106528.48元（13316.06元×4月×2倍）。
本案争议焦点之二，雪力公司是否应支付张丹销售奖金。双方当事人在原审均同意对涉案《年终销售奖制度》进行鉴定，且都同意原审法院委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心进行鉴定。司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心为有合法鉴定资格的鉴定机构。张丹上诉主张该鉴定机构出具的涉案《鉴定意见书》不能作为认定本案事实的依据，但是，其既没有申请重新鉴定，也没有举证证明该鉴定机构存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的应予重新鉴定的情形，因此，本院对司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心出具的《鉴定意见书》予以采信。根据张丹在原审提供的《年终销售奖制度》，雪力公司自2009年1月1日起实施年终销售奖制度。如果雪力公司确实行此奖励制度，则该证据的形成时间应在2009年1月1日前。但经原审法院委托鉴定，鉴定意见为涉案《年终销售奖制度》上“雪力（广州）内窥镜技术有限公司”印文的盖印时间是2010年5月10日以后，因此，原审法院认定该《年终销售奖制度》是一份在2009年1月1日后制作的虚假证据，本院予以确认；张丹要求雪力公司支付年终销售奖的上诉请求没有依据，本院不予支持。
对于张丹主张2012年12月1日至20日工资等其他上诉请求，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。
综上所述，原审认定事实基本清楚，但对雪力公司违法解除双方劳动合同的事实认定有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定，判决如下：
一、维持广州市荔湾区人民法院（2014）穗荔法民一初字第103号民事判决的第一项、第四项；
二、撤销广州市荔湾区人民法院（2014）穗荔法民一初字第103号民事判决的第二项、第三项；
三、雪力（广州）内窥镜技术有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内向张丹支付违法解除劳动合同赔偿金106528.48元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费10元及鉴定相关费用6279.3元，由张丹负担；二审案件受理费10元，由雪力（广州）内窥镜技术有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘小鹏
审判员 苏韵怡
审判员 邹殷涛
二〇一五年六月八日
书记员 薛淑婷