山东省安丘市人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）安刑初字第429号
公诉机关安丘市人民检察院。
被告人张笛，个体工商户。因涉嫌非法经营罪于2014年5月6日被厦门市公安局抓获归案，同年5月10日被安丘市公安局刑事拘留，2014年6月14日被逮捕。现羁押于安丘市看守所。
辩护人王明栾，山东明清律师事务所律师。
被告人马玮，无业。因涉嫌非法经营罪于2014年1月22日被安丘市公安局刑事拘留，同年1月27日被取保候审，2014年10月23日被本院决定取保候审。现在家。
安丘市人民检察院以安检公刑诉（2014）420号起诉书指控被告人张笛、马玮犯非法经营罪，于2014年10月22日向本院提起公诉。本院于同日立案，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。安丘市人民检察院指派检察员于洪波出庭支持公诉，被告人张笛及其辩护人王明栾、被告人马玮到庭参加诉讼。因补充证据，安丘市人民检察院于2015年1月21日建议延期审理，同年2月20日提请恢复审理。现已审理终结。
安丘市人民检察院指控：
2014年1月份至3月份期间，被告人张笛在无烟草零售专卖许可证的情况下，从他人处购进假冒伪劣软、硬“中华”、“芙蓉王”、“玉溪”、“利群”、“五星红杉树”等品牌香烟，通过在淘宝网网店及QQ网络聊天工具等信息平台多次向罗某、刘某等人销售，经营数额共计312685元。
2013年11月底至2014年1月份期间，被告人马玮在无烟草零售专卖许可证的情况下，从罗某、刘某经营的淘宝网店多次购买假冒伪劣“中华”牌卷烟600余条，其中242条销售给张某、王某乙、王某甲等人，价值89875元，其中购进未销售的200条假冒伪劣“中华”牌卷烟价值为38000元，经营数额共计127875元。
针对上述指控，公诉机关提供了书证、证人证言、鉴定意见、辨认笔录、被告人供述和辩解等证据，认为被告人张笛违反国家规定，未经许可经营烟草制品，扰乱市场秩序，情节特别严重；被告人马玮违反国家规定，未经许可经营烟草制品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，应以非法经营罪追究其刑事责任。
被告人张笛对公诉机关指控的犯罪事实供认，辩解其与罗某之间存在相互刷信誉的情况，具体多少钱其记不清了，其在网上除了卖假烟外还卖枇杷花与茶叶。被告人马玮对公诉机关指控的犯罪事实供认，无辩解意见。
辩护人王明栾的辩护意见是，一是定罪方面，被告人张笛通过网络出售的硬“中华”香烟经鉴定系假冒伪劣卷烟，应系假冒伪劣产品，不应以非法经营罪定罪；二是量刑方面，被告人张笛犯罪数额应认定为张笛发货给马玮的假冒硬“中华”香烟127875元，其余184810元犯罪数额的指控事实不清、证据不足；被告人张笛归案后坦白认罪态度较好，建议从轻处罚。
经审理查明：
2014年1月份至2014年3月份期间，被告人张笛在无烟草零售专卖许可证的情况下，利用其QQ网络聊天工具及淘宝网网店等信息平台，向罗某、刘某等人销售假冒伪劣卷烟，先由罗某、刘某等下线将购买的假烟款通过支付宝的支付平台向被告人张笛的支付宝付款，再由张笛通过其上线向罗某、刘某等下线购买者直接发送假冒伪劣卷烟物流快递的方式完成交易，被告人张笛非法经营数额共计312685元。
2013年11月至2014年1月份期间，被告人马玮在无烟草零售专卖许可证的情况下，从罗某、刘某经营的淘宝网店多次购买假冒伪劣“中华”牌卷烟600余条，其中242条销售给张某、王某乙、王某甲等人价值89875元，购进未销售的假冒伪劣“中华”牌卷烟200条价值38000元，被告人马玮非法经营数额共计127875元。
案发后，安丘市公安局从被告人张笛处扣押了户名为孔某某的中国邮政储蓄银行借记卡1张，卡号为62×××68，帐户内余额为2924.26元，被告人张笛使用此银行卡转账支取假烟款。
上述事实，有公诉机关提供并经庭审质证的下列证据证实：
1、书证
（1）二被告人人口信息证实其年龄等身份情况。
（2）抓获经过及到案经过证实二被告人系被抓获归案。
（3）福建省云霄县烟草专卖局证明、安丘市烟草专卖局证明证实被告人张笛、马玮均未办理烟草专卖零售许可证。
（4）马某乙淘宝账号支付宝交易记录明细查询、邹某某、罗某乙、刘某、罗某淘宝网注册的网店交易记录一宗、张笛使用的QQ号码19×××25（网名“林子大了”）情况证据一宗、快递单据一宗证实，被告人马玮向其上家罗某、刘某支付烟款的支付宝帐号交易记录、罗某经营的四个淘宝网店向其上家被告人张笛支付烟款的支付宝帐号交易记录，以及张笛上家发货给被告人马玮的部分香烟物流快递单据情况。
（5）安丘市公安局扣押物品文件清单5份、孔杰坤账户交易明细查询一宗证实，安丘市公安局扣押了被告人马玮购买的假硬“中华”香烟200条；安丘市公安局从被告人张笛处扣押了的中国邮政储蓄银行借记卡1张，卡号为62×××68，户名为孔某某，帐户内余额为2924.26元，被告人张笛使用此银行卡转账支取假烟款。
2、证人证言
（1）证人刘某证实：我和罗某是在百合网认识的，2013年12月我了解他可能在网上销售香烟，2014年2月17日左右我和罗某同居后发现他在网上贩卖假烟，我帮助他在QQ上给上家发客户信息等内容，我们有一个上家叫老张，是福建云霄县的。罗某的淘宝账户有：“中华石龙子”（罗某身份证注册）、“夕晨之光”（刘某身份证注册）、“机场专供精品店”（罗某乙身份证注册）、“烟迎2014好品质”（邹某某身份证注册）、“yingxiong201314”等，QQ网名有“云霄老字号”、“机场专供精品店”等几个，我听罗某说山东马某乙是个大客户，张某某、陈某某应该是上家的支付宝账户，刘某、罗某、罗某乙、邹某某身份证注册的淘宝账户给上家张某某、陈某某账户的付款都是烟款。罗某只是在网上卖烟，我没见他做过其他生意。
（2）证人罗某供述证实：2013年10月，网上有朋友问我要不要买烟，当时我觉得有利润可赚，我就直接在我注册的“中华石龙子”淘宝店上面把香烟图片挂上去，刚开始是用烟标、烟卡名义在卖，买家通过QQ和我商定价格，我把淘宝链接发给对方，对方拍下来就完成一笔交易。香烟直接从上家那里发货。刚开始袁某甲、袁某乙帮我打理卖假烟的淘宝网店，后快到到2013年12月的时候，袁某甲、袁某乙觉得卖假烟有钱可赚也想自己开店，我就教他们，我们三个人接的客户和订单由我统一发给上家，这样我们一直干到2013年过年为止。过年之后袁某甲、袁某乙他们自己联系上家发货，我就一直单干。过完年后我女朋友刘某和我同居，她就知道我在网上卖假烟并帮我卖假烟。我使用过“中华石龙子”、“yingxiong201314”、“月销量828件”、“夕晨之光”等淘宝、支付宝账户，其它还有很多小号我记不清了。我的上家有两个，年前是小林、小龙或者老李，过年之后是“老张”，名字都是他们随口告诉我的名字，他们都是云霄县的，我大约从2013年11月至2014年1月期间我和老李合作，我是中间代理商，上家直接给我的客户发货。我自己的QQ网名有“云霄老字号香烟”、“云霄老字号”等，我父亲叫罗某乙、母亲叫邹某某。我卖给潍坊安丘的马某乙硬“中华”烟，他要的数量不少，主要是在刘某的“夕晨之光”账户里买的，货款也转到刘某这个账户的支付宝里。张某某和陈某某两个账户的付款是我给上家付的假烟款。
（3）证人袁某甲证实：2013年我跟妹妹袁某乙给罗某打理淘宝店铺叫什么“1314”，我知道罗某在卖假烟，我是2013年10月开始在网上销售假烟，我的淘宝店铺有“小燕子超市专供精品”等几个，通过QQ谈好香烟品种、数量、价格后我就发给对方一个链接，链接里面都是些女士用品，他们拍下通过支付宝转到我帐号里，我将接到的订单与烟款都发给罗某，由罗某与上家联系，上家直接将香烟寄给购买者，这种模式直到2013年阴历过年为止，过年之后我另外联系的上家，与罗某就分开干了。
（4）证人袁某乙证实：我是2014年1月1日开始在网上销售假烟，淘宝店铺名为“小雪精品超市”，链接为三种不同的邮费价格，我接到订单后将客户信息及钱款发给我哥哥袁某甲，由袁某甲的上家给购买者直接发货。
（5）证人崔某证实：我在微信上给马玮卖“中华”烟，我帮马玮联系客户，按照370元到380元的价格卖给别人，每条我提成10到20元。江苏一姓王的订了50条，每条370元，但是烟没拿走；姓王的朋友要了50条，每条375元，共卖了18700元；一个60岁的人买了37条，每条375元；寿光的一人买了100条，每条370元，一共卖了37000元；宜昌的一人买了50条，每条370元。我总共帮马玮卖给别人237条硬“中华”烟。
（6）证人马某乙证实：我丈夫马玮用我的淘宝账户买过东西，我没有给马玮收过物流快递货物。
（7）证人王某甲证实：2013年腊月21日下午，我去安丘市健康路东头的“金高烟酒行”门市买了20条硬“中华”烟，每条360元，后我知道是假烟，春节后我又退了15条，他们退了我5400元。
（8）证人王某乙证实：2014年1月20日、21日，我在人民路与四马路交叉路口处的“金高烟酒行”买了2次硬“中华”烟一共87条，每条375元，是通过一个姓崔的妇女微信联系买的，一共付了32575元。后来我知道是假“中华”烟，他们给我退了15500元，另外年前我还拿了他们价值3000元的景芝酒抵顶了部分烟款。
（9）证人张某证实：我和我朋友王某乙买了87条“中华”烟是假烟，每条375元.
3、鉴定意见
山东省烟草质量监督检测站检验报告证实，张某的硬“中华”卷烟系假冒注册商标且伪劣卷烟。
4、辨认笔录
辨认笔录4份证实，被告人马玮辨认出崔某；王某乙辨认出马玮、马某乙、崔某；王某甲辨认出马玮、马某乙。
5、被告人供述
（1）被告人张笛供述证实：我没有烟草零售专卖许可证。我们云霄是原来的假烟产地，我从2013年七八月份开始在网上销售假烟，主要卖“中华”、“芙蓉王”、“黄鹤楼”、“玉溪”、“珍品云烟”、“小苏烟”（五星红杉树）等品牌假烟。我的货都是从网上下订单后，我把烟的数量、品牌、下家的地址、烟款拿给云霄申通快递旁边的几个骑摩托车的中年男子，由他们组织直接从快递公司发货。我通过QQ（有“批发”、“林子大了”、“何日君再来”等）、淘宝网店方式卖烟，下家有的直接给我的银行卡存钱，还有通过支付宝给我转钱，我主要使用孔某某的邮政储蓄银行卡和张艺民的工商银行卡，这2张卡也是我网上买的，这两张卡里的钱都是用来买卖烟草的钱。我网上卖烟使用的淘宝账户有2个，都是我网上购买的，一个注册名字叫张某某，一个注册的名字叫陈某某。我的一个下家QQ名叫“云霄老字号”的，他从2013年11月、12月份开始从我这里大量购进假烟，他跟我交易了一两个月就不交易了，卖给山东安丘马某乙的硬“中华”几百条，是“云霄老字号”联系我并给我支付货款，我下单给上家直接给山东马某乙发货。“云霄老字号”的淘宝网店有“机场专供精品店”、“夕晨之光”，其它的想不清了。我在网上开店将假烟转换成茶叶和枇杷花挂在网上，他们拍我的东西，然后将钱转到我的支付宝账户里，如果我用烟或烟标的话店铺会很快被冻结，所我就把茶叶、枇杷花这些与烟无关的物品挂到店铺里让别人拍。张某某账户里260485元、陈某某账户里273394元都是客户购烟款。我和姓罗的下线之间有2000左右的枇杷花茶交易，我和他之间没有互相刷信誉的款项来往。
（2）被告人马玮供述证实：我没有烟草零售专卖许可证。我从2013年10月份开始贩卖硬“中华”假烟，我知道上家有三个淘宝网店铺，分别是“夕晨之光”、“机场专营精品店”、“中国石龙子”，我在他店里一共购买了11余万元的假硬“中华”烟，他在淘宝网上不敢写明是烟草，而是用枇杷花、茶叶等物品代替烟草。物流快递始发地是福建省云霄县，收货人是我妻子马某乙，这些烟我朋友崔某卖了三百多条，我联系卖了部分，自己消费了部分，我卖价格是每条360元至375元，从网上购买是每条190元至200元。马某乙的朋友从我这里以每条360元的价格买了20条，后来又退了15条。
上述证据间能相互印证，足以证实，应予采信。
另本院调查核实，浙江省临安市人民法院已作出（2014）杭临刑初字第695号刑事判决，对罗某、刘某等人分别以销售伪劣产品罪、非法经营罪判处相应刑罚。
本院认为，被告人张笛、马玮违反国家关于专营、专卖物品的法律规定，无烟草零售经营许可证而非法贩卖烟草制品，扰乱市场秩序，其行为均已构成非法经营罪，被告人张笛属于情节特别严重，被告人马玮属于情节严重，安丘市人民检察院指控的罪名成立，应予刑罚。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条明确规定，行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚，故辩护人关于被告人张笛不构成非法经营罪的辩护意见，本院不予采纳。罗某注册的“中华石龙子”、“夕晨之光”、“机场专供精品店”、“烟迎2014好品质”四个淘宝网店账户交易记录、浙江省临安市人民法院（2014）杭临刑初字第695号刑事判决书、证人罗某、刘某、袁某甲证言及被告人张笛、马玮的供述之间能够相互印证，能够证实上述四个淘宝网店账户向张笛淘宝网店账户张某某、陈某某转账交易数额系罗某支付给被告人张笛的购烟款，除去被告人张笛在公安机关供述的2000元枇杷花的交易数额，其非法经营数额为应为312685元，故被告人张笛关于其与罗某之间存在相互刷信誉情况、辩护人关于张笛犯罪数额应为127875元的辩护意见，本院不予采纳。鉴于二被告人归案后坦白认罪态度较好，依法可从轻处罚。为严肃国法，维护国家对专营、专卖市场的管理秩序，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人张笛犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币50000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年5月6日起至2019年5月5日止，罚金限判决生效后一个月内缴纳）。
二、被告人马玮犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币40000元（已缴纳）。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算）。
三、随案移送的孔杰坤中国邮政储蓄银行借记卡1张，卡内余额2924.26元依法没收，由安丘市人民法院依法上交国库；现存于安丘市公安局的赃物香烟200条，由安丘市公安局负责处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省潍坊市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 闫玉叶
人民陪审员 张秀华
人民陪审员 范声芳
二〇一五年三月二日
代理书记员 刘奕彤