四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川01民终307号
上诉人（原审原告、反诉被告）成都天一道盛投资有限公司。住所地：四川省成都市人民南路二段**号。
法定代表人蔡文彬，总经理。
委托代理人李建，四川蜀都律师事务所律师。
委托代理人黄泓敏，四川蜀都律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）中国五冶集团有限公司钢结构工程分公司。住所地：四川省成都市龙泉驿区西河镇工业园区。
负责人杨里民，经理。
委托代理人李野，男，汉族，1980年12月24日出生，住四川省成都市金牛区。
委托代理人徐建周，男，汉族，1978年4月4日出生，住四川省成都市金牛区。
被上诉人中国五冶集团有限公司。住所地：四川省成都市锦江区五冶路*号。
法定代表人程并强，董事长。
委托代理人李野，男，汉族，1980年12月24日出生，住四川省成都市金牛区。
委托代理人徐建周，男，汉族，1978年4月4日出生，住四川省成都市金牛区。
上诉人成都天一道盛投资有限公司（以下简称天一公司）、中国五冶集团有限公司钢结构工程分公司（以下简称五冶集团钢结构分公司）因与被上诉人中国五冶集团有限公司（以下简称五冶集团公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省成都市锦江区人民法院（2013）锦江民初字第86号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院查明：五冶集团公司吸收合并中冶成工建设有限公司，并完成工商变更登记。2007年11月15日，天一公司（甲方）与五冶集团钢结构分公司（乙方）签订《施工合同》，约定：工程地点天一广场屋顶钢结构工程，工程地点成都市人民南路二段56号，施工范围为天一广场屋顶钢结构制作、运输、吊装、安装工程，具体范围以甲方提供的合法、有效的钢结构施工图为准；施工工期为本合同生效后50个日历天，本工期内乙方完成本合同约定的所有工作，除不可抗力（指不能预见、不能克服、不能避免的影响工程进展的客观情况或事件），约定的工期不顺延；结算后的工程总费用下浮10％后作为甲方支付给乙方的总价款；乙方承担办理施工许可证手续过程中所需的民工工资担保手续费和综合社保费用；乙方进场前甲方清除楼面建筑垃圾和其他杂物，场地条件由甲方和乙方进行书面交接；乙方将本合同内的工程施工完毕并向甲方提交完成的竣工资料之日视为工程竣工，发包人在收到承包人完整的竣工资料后10个工作日内组织验收；甲方在乙方工程竣工后，可以委托工程质量鉴定机构对屋顶钢结构工程进行鉴定，该鉴定结果作为质量认定的依据；本工程完工后15天内，乙方向甲方报送结算报告书（含设计变更、现场签证、结算书），甲方在收到乙方的结算报告书后交付有资质的审计机构在30天内必须审核完毕，该审核结果作为甲方支付工程款的依据；由于施工许可证未能及时办理，造成政府行政主管部门的罚款或停工停产，损失由甲方承担；乙方的施工质量不合格，乙方在本合同约定的工期内免费进行修复或重作，工期超过本合同约定的，乙方还须承担工期延误的违约金。
监理（建设）单位四川飞红建设工程监理有限公司监理项目部（简称飞虹监理项目部）在对案涉屋顶钢结构进行质量监督过程中发现存在部分问题，并于2008年1月24日作出监理备忘录，内容为：构件涂装工程施工质量过差，底漆有严重的流坠现象，必须整改；钢柱定位轴线与建筑物定位轴线允许偏差超过规范要求，请相关单位尽快提供偏差数据并请相关单位核定。2008年2月28日，飞虹监理项目部发出监理工程师通知单，内容为：在2008年1月24日发出的监理备忘录上要求重新核定钢柱定位轴线，按规范和设计要求施工，至今未整改，要求按规范和设计要求施工，重新核定钢柱定位轴线与原结构定位轴线位置。
2008年4月15日，天一公司（甲方）、五冶集团钢结构分公司（乙方）与担保人蔡文彬、蔡金岭、蔡菊先签订《补充协议》，内容为：甲乙方签订了主合同《施工合同》，乙方已于2008年1月底完成钢结构柱和一层钢梁的安装，甲方支付了8万元工程款，按照主合同约定，截止2008年1月20日，甲方应支付给乙方的工程进度款尚欠62万元；甲乙双方同意对本补充协议生效前延误的工程工期双方相互免责，互不追究工期违约责任，对甲方未按照主合同约定在本补充协议签订之前支付给乙方的工程进度款，乙方不追究违约责任；甲方在乙方完成屋顶钢结构施工后7天内甲方须组织完成本工程的交验工作，若甲方在没有组织完成交验的情况下进行了下道工序如设备安装、室内或室外装饰工程的施工等，该工程甲乙双方视为已交验（但不免除属乙方施工的工程质量责任）；在工程交验之日起3个月内甲方付至该工程结算造价的95％给乙方，余款5％作为质保金在交验之日起，满1年后10天内付清，逾期未支付，按未支付金额的每日1％支付违约金，并承担银行同期贷款利率；甲方在乙方屋顶钢结构施工完成后的一个月内办理完该工程结算，否则甲方须按乙方送审的结算造价为依据，在本协议约定交验时限为准的3个月内支付给乙方工程款到送审结算造价的95％，待工程结算办理完成后按双方认可的结算造价进行多退少补，工程结算办理双方最迟不超过甲方支付给乙方工程款到送审结算造价的95％后的15天内完成；蔡文彬、蔡金岭、蔡菊先自愿分别以坐落在高新区元通一巷×号权0××××10号、权0××××05号、权0××××02号三套房屋为甲方履行约定的支付义务提供抵押担保，抵押设置金额为300万元，担保时间为2008年4月15日至双方结算办理完成，甲方支付完除质保金外的所有工程款为止；乙方在蔡文彬、蔡金岭的房产抵押担保合法有效登记完成后3日内起40天内完成屋顶钢结构工程施工（其中当乙方在完成钢结构安装后，在做本工程的防火涂料之前，甲方支付给乙方10万元的进度款），乙方逾期不能完成，每逾期一日按合同总价的每日千分之一支付违约金；本工程的主合同与本补充协议不一致之处，以本补充协议为准。2008年5月4日，成都市产权监理处颁发他权证，载明：蔡文彬所有的位于成都市高新区元通一巷×号房屋（权0××××10号）、蔡金岭所有的位于成都市高新区元通一巷×号房屋（权0××××05号）于2008年4月23日设定抵押权，权利人为五冶集团钢结构分公司。
2008年5月26日，五冶集团钢结构分公司收到天一公司发出的要求施工单位立即组织人员进行复工的通知。成都市建设委员会于2008年7月30日作出成建委发【2008】429号文件，就建设单位、施工企业反映在建工程受地震影响造成工期延迟的问题进行答复：“5.12”地震后经检查、备案可以恢复施工的在建工程，其顺延工期自2008年5月12日计起，工期顺延时间以承发包双方协商的时间为准，但顺延的工期最长不得超过80天（日历天数）；在建工程项目各方利害关系人对顺延工期另有一致约定的，从其约定。
2008年5月10日，五冶集团钢结构分公司向天一公司发函称天一公司无法提供建筑定位点与基准定位轴线，为保证工程施工施工人员按照屋顶30层天一公司施工完毕的钢结构基础的柱中轴线进行测量放线安装钢柱，请天一公司明确是否继续施工。天一公司于同月21日回复意见：对五冶集团钢结构分公司在施工过程中的质量、技术问题不发表意见，在确保钢结构安全的情况下按合同约定的工期推进工程进展。
2008年6月29日，五冶集团钢结构分公司就施工通道受障碍影响工程施工进度问题致函天一公司，天一公司回复：2008年6月29日前没有因通道影响工程进展，2008年6月29日后天一公司确保钢结构构件进入工地现场，并不认可工程顺延。2008年7月28日，五冶集团钢结构分公司就施工通道、工程材料无法购买等问题再次致函天一公司，要求顺延工期，天一公司回复：工程顺延不予认可。2008年8月25日，钢结构高强度螺栓连接、多层及高层结构安装、压型金属板分项工程及防腐涂料涂装进行质量验收，验收结论为：主控项目和一般项目均达到设计与规范要求，施工质量合格。2008年9月23日、10月9日、10月10日，五冶集团钢结构分公司就组织竣工验收事宜向天一公司发出《工作联系函》、《致函》和《函》，催促天一公司尽快到质监站办理相关手续，完成主体结构验收。天一公司于2008年9月23日回复称，原定9月12日验收，后发现震后资料不齐没有验收，大约10月9日验收。
2008年11月6日，质量监督机构对天一广场屋顶钢结构工程进行监督抽查，情况为：无施工许可证，相关检查未完善，部分未做，部分节点无设计内容，质保资料不完善，未作保温节能设计，部分施工记录不完善；监督意见为：全面自检整改，完善后重新报站进行钢结构主体检查。同月18日，五冶集团钢结构分公司向天一公司称质量监督机构提出的整改问题已全部整改完毕，申请验收主体工程并移交工程技术资料，天一公司对此不予接收并认为现没有第二次验收的情况，未验收就移交资料不符合惯例。同月27日，天一公司就竣工验收事宜向五冶集团钢结构分公司发出《工程联系函》，称工程尚未完成，竣工资料尚未完备，暂不能组织竣工验收。2008年12月30日、2009年1月20日，天一公司就工程完工及质量等问题向五冶集团钢结构分公司发函联系。
2009年1月12日，五冶集团钢结构分公司将天一公司、蔡文彬，蔡金岭，蔡菊先诉至原审法院，请求判令：确认《施工合同》及《补充协议》于2008年11月26日解除；天一公司支付剩余工程款3456835.44元（其中620000元从2008年4月16日起按日1％支付违约金，2836835.44元从2009年1月1日起按日1％支付违约金），支付损失费56000元；蔡文彬，蔡金岭，蔡菊先在各自承担担保责任的限额内承担连带责任；天一公司承担本案诉讼费用。原审法院于2009年7月21日作出（2009）锦江民初字第746号民事判决：驳回五冶集团钢结构分公司的诉讼请求。五冶集团钢结构分公司不服该判决，提起上诉。成都市中级人民法院于2009年9月28日作出（2009）成民终字第4084号民事裁定：案件按自动撤回上诉处理。
天一公司委托四川省建筑工程质量检测中心对天一教育大厦加层钢结构中心偏移、垂直度及涂层厚度等项目进行检测，并于2009年2月18日作出《检测报告》，检测结果为：钢柱中心与混泥土基础中心偏移，钢柱间距不符合要求，钢结构整体垂直度部分不合格，钢结构表面涂层要求涂刷防火涂料及油漆，实际未涂刷防火涂料，油漆干漆膜设计要求厚度200—250um，上表层干漆膜厚度不符合设计要求。2009年3月30日，天一公司向五冶集团钢结构分公司发函，敦促其根据《检测报告》反映的问题进行整改。同年11月28日，天一公司申请设计单位中国建筑西南建筑设计研究院有限公司（简称西南设计院）对《检测报告》中所涉数据进行验算，以确定已完成的钢构主体是否存在结构安全问题。西南设计院于2010年3月26日作出复算结论：原结构梁、柱、墙配筋满足规范要求，正常使用条件下结构安全性满足要求，梁、柱、墙可以不必加固处理。
天一公司分别于2009年6月4日、11月10日取得商业、办公用房（加层改造）天一广场改造工程建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证。建筑工程施工许可证上备注：完工补办。
2010年10月15日，天一集团教育大厦（双层）主体结构部分工程完成质量验收，钢栓、钢梁制作、安装符合规范和设计要求，楼层浇筑密实成型较好，各分项检验批主控项目合格，一般项目符合要求，质量文件基本齐全。
2010年11月29日，天一公司收到五冶集团钢结构分公司发函，天一公司正在进行屋面外装工作，要求其完工后在具备防火涂料施工条件时及时书面告知。同年12月13日，天一公司向五冶集团钢结构分公司发函称现施工现场具备施工条件，要求五冶集团钢结构分公司及时安排进行防火涂料施工。2011年1月28日《备忘录》中，五冶集团钢结构分公司称：天一屋顶加层防火涂料施工现已进场施工并完成了柱、梁的防火涂料施工，由于甲方负责的屋顶玻璃幕墙施工不规范漏雨严重，导致消防涂料施工不能继续进行，请天一公司加紧玻璃幕墙的施工和整改或采取防护措施以便能继续防火涂料的施工和后期的消防验收；天一公司称：玻璃幕墙正按正常工序施工，施工单位应采取适当防雨措施保证防火涂料施工质量，如其属于合同及定额范围外的内容，施工单位报送签证单即可。同年6月20日，天一公司同意天一广场屋顶钢结构防火涂料工程申请竣工验收。
2011年9月29日，甲方天一公司与乙方五冶集团钢结构分公司达成《备忘录》，内容为：天一广场屋顶钢结构主体及防火涂料已施工完毕，按政府消防主管部门要求，防火涂料工程纳入天一广场整体消防验收；本备忘录签订后10日内乙方将全部竣工资料和工程实体移交给甲方，由甲方进行管理，双方办理移交手续；乙方将全部竣工租赁和结算资料交付给甲方后30日内（国庆大假除外）甲方办理完工程结算，30日内甲方未审核完乙方接受，则甲方在工程实体移交后3个月内暂按乙方送审价的95％支付（除本备忘录约定的防火涂料工程款），待结算办理完成后按双方认可的结算造价进行多退少补；甲方暂扣防火涂料结算工程款，留待防火涂料工程通过消防验收后10日内支付完毕，但最迟不超过本备忘录签订后2年，其余工程款甲方在本工程结算完毕后45天内支付至其95％，剩余5％的工程款甲方在工程实体办理移交手续满1年后10日内支付完毕；甲方未按约支付工程款，每日按未支付工程款的1％支付违约金并承担同期银行贷款利息；本备忘录自双方签字盖章之日起生效，《施工合同》及《补充协议》与本备忘录不一致的以本备忘录为准。
2011年10月9日，天一公司收到天一广场屋顶钢结构工程竣工资料、结算资料各2份，认为竣工资料尚有若干不完善之处，天一公司将于3日内通知整改，审核起始日以施工单位完善竣工资料之日起计，并同意工程实体移交。原审庭审中，天一公司与五冶集团钢结构分公司确认，案涉工程实体于2011年10月9日移交。
2012年1月12日，天一公司与五冶集团钢结构分公司签订《天一广场屋顶钢结构工程结算确认书》（简称《确认书》），内容为：天一广场屋顶钢结构工程已经甲乙双方结算完毕，最终双方协商确定的工程结算金额为280万元（已下浮10％，支付时不再下浮），其中包含防火涂料工程款20万元，此外无工程价款增加；乙方应承担的电费13742元及验算费1万元于财务结算时扣除，此外不再扣款。
2007年11月19日至2012年1月19日，天一公司共向五冶集团钢结构分公司支付工程款146万元。2012年3月2日，天一公司向五冶集团钢结构分公司支付工程款986258元。原审庭审中，双方确认天一公司已向五冶集团钢结构分公司支付95％的工程款，尚欠剩余5％的工程款即13万元和防火涂料工程款20万元，共计33万元。
原审认定以上事实，有天一公司提交的天一公司、五冶集团钢结构分公司及五冶集团公司营业执照、《证明》、《施工合同》、《补充协议》、房屋抵押登记信息2份、监理备忘录、监理工程师通知单、2008年11月27日及2009年1月20日《工程联系函》、《关于验收、结算、付款问题的回复》、《检测报告》、《关于质量问题及办理施工许可证的函》、（2009）锦江民初字第746号民事判决书、（2009）成民终字第4084号民事裁定书、主体结构部分工程质量验收报告、2011年9月29日《备忘录》、天一广场屋顶钢结构工程竣工资料、工程实体及结算书移交记录、《确认书》，被告五冶集团钢结构分公司提交的分公司变更登记申请书、有限责任公司变更登记申请书、单位名称变更函、他权证2份、复工通知、成建委发【2008】429号文件、2008年6月29日及7月28日《致函》、钢结构分项工程检验批质量验收记录、2008年9月22日《工作联系函》、2008年10月9日《致函》、2008年10月10日《函》、建设工程质量监督抽查情况通知书、《主体工程申请验收报告》、2008年5月10日及11月18日《工作联系函》、2008年11月27日《工程联系函》、《关于质量问题及办理施工许可证的函》、《检测报告》、技术核定单、教育大厦（加层）钢柱中心与砼基础（柱）中心偏移复算情况、成都市规划管理局建设工程规划许可证存档页、建筑施工许可证、主体结构部分工程质量验收报告、《关于防火涂料前期工作的函》、《关于防火涂料施工的函》、2011年1月28日及9月29日《备忘录》、防火涂料竣工验收表、天一广场屋顶钢结构工程竣工资料、工程实体及结算书移交记录、《确认书》、进账单。天一公司提交的《关于立即进场施工或退场的函》，五冶集团钢结构分公司不认可已收到，且天一公司并未提供证据证明其已向五冶集团钢结构分公司送达，故不作为原审证据。五冶集团钢结构分公司提交的项目部成立文件、工资清册、情况说明、SGD-2000定额、固定资产台账、付款申请、收据、防火涂料颜色确认函、情况说明、蜀龙公司产品合格证、收据、情况说明及营业执照、材料认价单、公证费发票、公证书，与原审事实认定无直接关联性，原审法院不作认定。
天一公司在原审中的本诉请求是：五冶集团钢结构分公司、五冶集团公司支付工期违约金336万元（合同总价款280万元，2008年6月至2011年10月共40个月，以每月8.4万元计算）。赔偿损失100万元（主要是五冶集团钢结构分公司拖延工期导致的租金损失），并承担本案诉讼费用。
五冶集团钢结构分公司在原审中的反诉请求是：天一公司向五冶集团钢结构分公司支付工程款33万元、停窝工损失3016710元，支付自2012年2月26日起至付清之日止的违约金（暂计至2013年8月19日为450600元）及资金利息损失（暂为534470元），并承担诉讼费、鉴定费、公证费等费用。
原审法院认为，天一公司与五冶集团钢结构分公司签订的《施工合同》、《补充协议》及2011年9月29日《备忘录》均系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，合法有效。双方确认天一公司尚欠五冶集团钢结构分公司工程款33万元。本案的争议焦点为：天一公司尚欠的工程款是否已到付款期限，天一公司与五冶集团钢结构分公司在合同履行过程中是否存在违约行为。
关于天一公司尚欠的工程款是否已到付款期限。双方确认天一公司尚欠的工程款33万元为防火涂料工程款20万元和剩余5％的工程款13万元。根据2011年9月29日《备忘录》约定，防火涂料结算工程款留待防火涂料工程通过消防验收后10日内支付完毕，但最迟不超过本备忘录签订后2年，剩余5％的工程款在工程实体办理移交手续满1年后10日内支付完毕。《备忘录》于2011年9月29日签订，即防火涂料工程款最迟应于2013年9月29日前支付。案涉工程实体于2011年10月9日移交，即剩余5％的工程款13万元应于2012年10月19日前支付。故天一公司尚欠的工程款33万元已过履行期限，五冶集团钢结构分公司主张天一公司支付该款项，原审法院予以支持。
关于天一公司与五冶集团钢结构分公司在合同履行过程中是否存在违约行为，天一公司认为五冶集团钢结构分公司迟延竣工，五冶集团钢结构分公司认为因天一公司原因导致工期延误，且天一公司延期付款。
关于工期是否违约。1、天一公司与五冶集团钢结构分公司于2007年11月15日签订《施工合同》，于2008年4月15日签订《补充协议》对工期及起算日重新约定，在蔡文彬、蔡金岭的房产抵押担保合法有效登记完成即2008年5月4日后3日内起40天内完成屋顶钢结构工程施工。双方在该协议中还约定互不追究该协议生效前延误工期及延迟支付工程进度款的违约责任。工程遭遇“5·12”地震，根据成建委发【2008】429号文件双方未对工期顺延达成一致最长顺延80天。2、从2008年6月29日、7月28日天一公司对五冶集团钢结构分公司《致函》的回复“2008年6月29日后天一公司确保钢结构构件进入工地现场”、“不认可工程顺延”，以及2010年12月13日天一公司对五冶集团钢结构分公司《关于防火涂料前期工作的函》的回函“现施工现场具备施工条件，要求五冶集团钢结构分公司及时安排进行防火涂料施工”、2011年1月28日《备忘录》中“五冶集团钢结构分公司称屋顶玻璃幕墙施工不规范漏雨严重，导致消防涂料施工不能继续进行……天一公司称玻璃幕墙正按正常工序施工，施工单位应采取适当防雨措施保证防火涂料施工质量”等内容可看出，案涉工程因施工通道问题影响钢结构构件进场施工，因施工现场不具备施工条件、屋顶玻璃幕墙漏雨等问题影响防火涂料及消防涂料施工，是否因此顺延工期双方未达成一致。3、天一广场屋顶钢结构工程因无施工许可证，相关检查未完善，部分未做，部分节点无设计内容，质保资料不完善，未作保温节能设计等问题，质量监督机构于2008年11月6日要求全面自检整改，完善后重新报站进行钢结构主体检查。五冶集团钢结构分公司于同月18日称质量监督机构提出的整改问题已全部整改完毕，向天一公司申请验收主体工程。天一公司称工程尚未完成并于2008年11月27日、12月30日及2009年1月20日就工程完工及质量等问题向五冶集团钢结构分公司发函。天一公司分别于2009年6月4日、11月10日取得天一广场改造工程建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证。天一广场屋顶钢结构主体工程于2010年10月15日通过质监站等相关部门验收。可见，天一公司未取得施工许可证、五冶集团钢结构分公司在施工过程中存在问题被要求整改，均影响了工程验收，延缓了工程进度。4、天一公司认为五冶集团钢结构分公司施工存在质量问题，根据西南设计院于2010年3月26日对《检测报告》中所涉数据作出的复算结论，“原结构梁、柱、墙配筋满足规范要求，正常使用条件下结构安全性满足要求，梁、柱、墙可以不必加固处理”，工程并无质量问题。综上，纵观案涉工程从合同签订至工程实体移交，双方一直就工程施工、工程款支付、工期顺延等问题产生分歧。就本案查明事实来看，天一公司与五冶集团钢结构分公司因对工程质量问题存在争议、施工通道和施工现场不具备施工条件、屋顶玻璃幕墙漏雨、五冶集团钢结构分公司进行整改、天一公司在工程施工前未取得建设工程规划许可证和建筑工程施工许可证等问题影响了工程进度，故双方对案涉工程工期延误均存在一定责任。天一公司未提交证据证明因五冶集团钢结构分公司进行整改而延误工期的时间，也未举证证明因五冶集团钢结构分公司的其他行为导致工期延误。故天一公司主张五冶集团钢结构分公司支付工期违约金、赔偿因拖延工期导致的损失，缺乏相应依据，原审法院不予支持。
关于五冶集团钢结构分公司主张因天一公司原因导致工期延误产生停窝工直接损失，支付人工费、机械设备停滞费、采管费损失、防火涂料报废损失、重新除锈刷漆产生费用及增加现场管理费共计3107448.7元的请求。如前所述，双方对案涉工程工期延误均存在一定责任，五冶集团钢结构分公司未举证证明因天一公司原因造成工期延误的时间，且双方已于2012年1月12日签订《确认书》对案涉工程进行结算，金额为280万元，并确认此外无工程价款增加。即双方已对案涉工程所产生的费用进行了结算，五冶集团钢结构分公司主张的上述费用已包含在工程款280万元中，不应再另行主张，故原审法院对五冶集团钢结构分公司此主张不予支持。
关于支付工程款是否违约。根据2011年9月29日《备忘录》约定，天一公司暂扣防火涂料结算工程款，其余工程款在结算后45天内支付95％，剩余5％的工程款在工程实体办理移交手续满1年后10日内支付完毕。案涉工程于2012年1月12日结算，即天一公司应在2012年2月26日前支付工程款的95％，而天一公司实际于2012年3月2日支付986258元，即应承担2012年2月26日起至3月2日的违约金。剩余5％的工程款13万元应于2012年10月19日前支付，而天一公司至今未付即应承担2012年10月19日起至给付之日止的违约金。天一公司辩称系因五冶集团钢结构分公司于2012年3月1日提交付款申请及发票，其于3月2日付款并未违约。因2011年9月29日《备忘录》中并未对五冶集团钢结构分公司提交发票进行约定，五冶集团钢结构
分公司提交发票并非天一公司付款的前置条件，故原审法院对天一公司此项辩称理由不予采纳。
关于违约金标准，五冶集团钢结构分公司主张天一公司按每日1％的标准支付延期付款违约金，因五冶集团钢结构分公司未提供证据证明其存在除利息损失外的其他损失，根据公平原则及诚实信用原则，综合本案具体情况，本院酌情认定天一公司向五冶集团钢结构分公司支付违约金的标准以中国人民银行同期贷款利率130％为宜。
关于五冶集团钢结构分公司主张天一公司按《补充协议》之约定支付利息。2011年9月29日《备忘录》对《施工合同》、《补充协议》约定的施工工期、工程款支付方式和时间、违约责任等进行了更改，根据该《备忘录》中“《施工合同》及《补充协议》与本备忘录不一致的以本备忘录为准”之约定，原审法院对五冶集团钢结构分公司此主张不予支持。
关于五冶集团钢结构分公司主张天一公司支付鉴定费、公证费等，因五冶集团钢结构分公司未提交该费用实际发生及天一公司应支付该费用的依据，故原审法院对五冶集团钢结构分公司此主张不予支持。
据此，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第一百零七条（法律条文全文附后）之规定，判决如下：一、天一公司应于判决发生法律效力之日起十日内向五冶集团钢结构分公司支付工程款33万元，并支付违约金（以986258元为基数，从2012年2月26日起至3月2日止，按中国人民银行同期贷款利率的130％计算；以13万元为基数，从2012年10月19日起至给付清结之日止，按中国人民银行同期贷款利率的130％计算）；二、驳回本诉天一公司的本诉请求；三、驳回五冶集团钢结构分公司的其他反诉请求。如果天一公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审本诉案件受理费减半收取20840元，由天一公司负担；原审反诉案件受理费减半收取20727元，由天一公司负担5260元，由五冶集团钢结构分公司负担15467元。
宣判后，原审原告、反诉被告天一公司及原审被告、反诉原告五冶集团钢结构分公司均不服，向本院提起上诉。
天一公司其主要上诉理由为：1、五冶集团钢结构分公司、五冶集团公司延误工期的违约事实清楚，证据确实充分，应当承担延误工期的违约责任；2、五冶集团钢结构分公司、五冶集团公司辩称因天一公司在工程施工前未取得建设工程规划许可证和建设工程使用许可证影响了施工进度的理由不成立；3、原审结算中存在漏算情况。综上，天一公司上诉请求撤销原审判决，依法改判。判令五冶集团钢结构分公司、五冶集团公司承担一、二审诉讼费用。
五冶集团钢结构分公司、五冶集团公司共同发表答辩意见称：1、工期延误主要是由于地震、天一公司不移交作业面、不移交相关资料、以质量问题为由拖延工期、天一公司不具备钢结构施工条件等多种原因造成，案涉工程工期延误的主要责任在于天一公司；2、天一公司上诉主张扣除的电费及验算费在双方签订的结算确认书当中已经明确不再扣款；3、天一公司认为案涉工程情况特殊，可以特事特办的主张不成立，工程未通过消防验收。综上，工期延误的过错主要在于天一公司，五冶集团钢结构分公司不应承担责任。
五冶集团钢结构分公司其主要上诉理由为：1、案涉工程工期延误的主要责任在于天一公司、天一公司应当向五冶集团钢结构分公司支付停窝工损失；2、一审判决天一公司按照同期银行贷款利息的130%向五冶集团钢结构分公司支付违约金违背了缔约自由原则；3、原审判决认定欠付33万元工程款已届履行期，但却仅判决天一公司支付其中13万元违约金，另外20万元违约金存在漏算；4、公证费2000元应由天一公司承担。
天一公司发表答辩意见称：1、五冶集团钢结构分公司主张施工通道、顶棚漏雨、玻璃幕墙施工等因素导致影响施工进度的主张不成立；2、案涉工程施工许可证虽然迟延办理，但五冶集团钢结构分公司也存在没有办理民工工资、社保的情形，也导致了施工许可证的办理时间拖延；3、原审扣除5.12地震延误80天工期没有道理；4、原审认定事实错误，天一公司是在2008年4月23日办理完毕抵押登记；5、案涉工程因四川省质监站和监理公司多次发函指出工程存在问题要求整改，天一公司根据相关单位要求进行整改，导致工期延误责任不在于天一公司；6、根据五冶集团钢结构分公司2009年起诉的主张，其主张工程施工完毕与事实不符，不存在结算条件。直到2009年5月28日五冶集团钢结构分公司撤回前次诉讼上诉才办理施工许可证需要的相关施工材料，所以工期延误应由对方承担。7、2011年3月26日西南设计研究院出具的情况说明是对工程的复算，不能否认工程不合格的事实。
二审中，天一公司提交其分别于2008年5月21日、2009年1月20日、2009年3月30日向五冶集团钢结构分公司发送的函件，内容为要求五冶集团钢结构分公司提交办理施工许可证所需要出具的文件。2009年10月19日五冶集团钢结构分公司缴纳综合社保的证明。五冶集团钢结构分公司对前述证据真实性无异议，但认为1、天一公司在2009年6月4日才办理完毕规划许可证系客观事实；2、工程只有办理完毕规划许可证正式立项后，农民工综合社保函才能继续办理。
经二审审理查明的事实与原审一致，本院予以确认。
本院认为，天一公司与五冶集团钢结构分公司签订的《施工合同》及《补充协议》系双方的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，双方均应严格按照约定履行各自合同义务。
一、根据天一公司与五冶集团钢结构分公司签订的《补充协议》，案涉工程的工期起算时间应从蔡文彬、蔡金岭的房产抵押担保完成合法有效登记完后3日内起算。具体的登记完成条件成就应根据成都市产权监理处颁发的他权证载明的时间，即2008年5月4日起计算。原审判决对于工期起算的时间节点认定正确，本院予以确认。
二、根据本案查明事实，案涉工程开工后，陆续发生5.12地震，施工现场通道条件不具备，玻璃幕墙施工影响防火及消防涂料施工等影响施工，施工许可证、建筑工程规划许可证迟延办理影响验收，质量监督机构要求工程整改，钢结构工程质量需鉴定等客观影响工期的问题。对于前述问题所导致对工期的影响，天一公司与五冶集团钢结构分公司均存在一定的责任。本案中，天一公司认为工期延误的责任在于五冶集团钢结构分公司，但未能提供证据证明应归责于五冶集团钢结构分公司进行工程整改的原因而导致工期延误，应承担举证不能的不利后果。同时天一公司认为案涉工程未取得工程建设规划许可证、建筑工程施工许可证并不影响工期，因工程无法通过质监站等相关部门验收，其主张明显与我国相关法律规定不符。再结合案涉工程施工过程中出现的影响施工进行问题的产生原因，原审判决认定天一公司主张五冶集团钢结构分公司应支付工期延误违约金、赔偿拖延工期损失的主张不成立正确，本院依法予以维持。
三、天一公司与五冶集团钢结构分公司签署的2012年1月12日《天一广场屋顶钢结构工程结算确认书》约定电费13742元及验算费1万元应于财务结算时扣除，此外不再扣款。而双方在前述结算确认书中同时对工程总价款、工程款下浮额度、防火涂料工程款等明确进行了结算，应视为双方已经完成了具体的财务结算。因此天一公司上诉认为结算时还应扣除电费13742元及验算费1万元的主张，与双方《天一广场屋顶钢结构工程结算确认书》载明的内容不符，本院不予支持。同理，五冶集团钢结构分公司上诉主张的停窝工损失，也与双方达成的前述结算确认书载明的内容不符，本院依法不予支持。
四、本案中，五冶集团钢结构分公司并无证据证明其存在因天一公司迟延付款导致利息损失之外的其他损失，原审法院根据案涉工程的实际履行情况，结合双方的违约过错程度，酌情将天一公司应付违约金标准调整为中国人民银行同期贷款利率的130%并无不当，本院依法予以维持。
五、根据双方2011年9月29日《备忘录》的约定，防火涂料工程款应在防火涂料工程通过消防验收合格后10日内支付完毕，但最迟不应超过该备忘录签订后2年。原审确认防火涂料工程款最迟应于2013年9月29日前支付正确，本院予以确认。原审中，因五冶集团钢结构分公司提出反诉要求天一公司支付防火涂料款时，该笔款项还未到支付期限，原审法院对五冶集团钢结构分公司主张的防火涂料款违约金部分诉请未予支持并无不当。但二审过程中，因该笔款项支付期限已届满，天一公司至今仍未支付该笔款项，故对于五冶集团钢结构分公司上诉请求计算该笔款项违约金的主张，本院依法予以支持。具体的违约金金额以20万元为基数，从2013年9月29日起至给付清结之日止，按中国人民银行同期贷款利率的130％计算。
综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，因二审中出现防火涂料款付款期限已届满的客观情形，故本院对原审中该部分判决内容依法予以变更，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、变更原审判决第一项，即“反诉被告成都天一道盛投资有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向反诉原告中国五冶集团有限公司钢结构工程分公司支付工程款33万元，并支付违约金(以986258元为基数，从2012年2月26日起至3月2日止，按中国人民银行同期贷款利率的130％计算；以13万元为基数，从2012年10月19日起至给付清结之日止，按中国人民银行同期贷款利率的130％计算）；”为“反诉被告成都天一道盛投资有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向反诉原告中国五冶集团有限公司钢结构工程分公司支付工程款33万元，并支付违约金(以986258元为基数，从2012年2月26日起至3月2日止，按中国人民银行同期贷款利率的130％计算；以13万元为基数，从2012年10月19日起至给付清结之日止，按中国人民银行同期贷款利率的130％计算；以20万元为基数，从2013年9月29日起至给付清结之日止，按中国人民银行同期贷款利率的130％计算）”；
二、维持原审判决第二项，即“驳回本诉原告成都天一道盛投资有限公司的本诉请求”；
三、维持原审判决第三项，即“驳回反诉原告中国五冶集团有限公司钢结构工程分公司的其他反诉请求”。
一审案件受理费的负担，按原审判决确定的方式执行；二审案件受理费上诉人成都天一道盛投资有限公司预缴83134元，由成都天一道盛投资有限公司负担。二审案件受理费上诉人中国五冶集团有限公司钢结构工程分公司预缴41454元，由上诉人中国五冶集团有限公司钢结构工程分公司负担37154元，由成都天一道盛投资有限公司负担4300元。
本判决为终审判决。
审 判 长 廖 方
代理审判员 张菲菲
代理审判员 夏 伟
二〇一六年三月三十日
书 记 员 蔡诗言