江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）常民终字第1068号
上诉人（原审被告）江苏康华医疗器材有限公司，住所地常州市武进区郑陆镇三河口街。
法定代表人沈贵宝，该公司董事长。
委托代理人高军荣，江苏常弘律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）王达云。
委托代理人杨建娥。
上诉人江苏康华医疗器材有限公司（以下简称康华公司）因工伤保险待遇纠纷一案，不服常州市武进区人民法院（2013）武民初字第1868号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审情况：
王达云诉称，从2008年开始本人就一直在康华公司工作，是普通操作工。康华公司没有与本人签订书面劳动合同。2010年11月14日，本人在从事正常工作时，右眼被弹出的钢针戳伤发生事故，经常州市第三人民医院诊断为右眼角膜穿孔伤，右眼外伤性白内障。康华公司没有为本人申报工伤，本人自行申报，因缺少劳动合同进而要求补正，后经武进区劳动争议仲裁委员会（以下称仲裁委）仲裁，裁定双方存在事实劳动关系，又经武进区人民法院组织调解没有达成一致而判决。2013年3月6日被认定为工伤，2013年4月10日经鉴定为九级伤残。鉴于在整个工伤认定的法律程序中康华公司极力推诿，拒绝担责，调解的可能性不复存在。2013年7月24日，仲裁委开庭审理此案，本人路上突遇意外，电话申请延期几小时未被准许从而迟到二小时，被视为撤销申请，同日本人即向该委重新申请仲裁，仲裁委不予受理。故提起诉讼，请求：1、解除劳动关系；2、请求法院判决康华公司支付工伤保险待遇共计163816元，包括：6个月的停工留薪期工资11764.8元、一次性伤残补助金17647.2元、一次性伤残就业补助金46470元、一次性工伤医疗补助金86434.2元、鉴定费280元、医疗费73元、住院期间伙食补助费200元、住院期间护理费500元、交通费500元。
康华公司辩称，首先王达云起诉是江苏康华医疗器械有限公司而非本案被告；其次本案属于劳动争议纠纷，应先劳动仲裁是前置程序；最后对王达云主张的各项工伤保险待遇在庭审中逐项发表意见。
原审法院经审理查明，王达云于2008年进入康华公司工作，是普通操作工。工作期间，双方有时订立书面劳动合同。康华公司也未为王达云办理工伤保险。2010年11月14日，王达云在从事正常工作时，右眼被弹出的钢针戳伤发生事故。王达云在常州市第三人民医院住院治疗，并于同年11月24日出院，住院11天。王达云还到常州市第二人民医院进行门诊治疗，用去医疗费73元。经常州市第三人民医院诊断为右眼角膜穿孔伤，右眼外伤性白内障。
康华公司没有为王达云申报工伤。王达云之伤于2013年3月6日被认定为工伤，2013年4月10日被鉴定为九级伤残，鉴定费280元。王达云于2013年6月14日向仲裁委申请仲裁，要求康华公司支付工伤保险待遇并解除双方之间事实劳动关系。王达云未于2013年7月24日准时参加仲裁庭的庭审，被视为撤回仲裁申请。王达云于当日再次提出仲裁申请，但未被受理。故王达云起诉来院，要求判如所请。
原审另查明，2012年7月1日至2013年6月30日武进区计发职工因工致残有关待遇标准的月基数为4146元、参照测算的常州市人口平均预期寿命为75.5岁。双方一致认可王达云的月平均工资为1500元。
原审法院认为，依照规定，在用人单位未为职工缴纳工伤保险的情形下，职工遭受工伤并与用人单位解除劳动关系的，用人单位应按照工伤保险条例等法律法规规定的项目和标准向劳动者支付相应费用。
经审核，王达云应享受的工伤保险待遇的项目及金额分别为：停工留薪期工资，由于王达云并未提交医疗机构出具的建议休息证明，也未提交鉴定意见，故法院参照《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》核定停工留薪期限为3个月，再结合王达云的月工资核定此项为4500元；一次性伤残补助金，王达云主张的17647.2元并不超过其依法可主张的权利，法院予以采纳；其他待遇，法院核定一次性伤残就业补助金为41460元、一次性工伤医疗补助金为76286.4元、鉴定费为280元、医疗费为73元、住院期间伙食补助费为200元、生活护理费为500元、交通费为300元，合计141246.60元。
本案经调解无效，原审法院依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款、第六十四条、《江苏省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条之规定，作出如下判决：一、王达云与康华公司的劳动关系于2013年6月14日解除。二、康华公司于本判决发生法律效力之日起十日内一次性支付王达云停工留薪期工资4500元、一次性伤残补助金17647.20元、一次性伤残就业补助金41460元、一次性工伤医疗补助金76286.4元、鉴定费280元、医疗费73元、住院期间伙食补助费200元、生活护理费500元、交通费300元，合计141246.60元。三、驳回王达云要求康华公司承担其余工伤保险待遇的请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由康华公司负担。
上诉人康华公司不服原审判决，向本院提起上诉称，一、原审法院适用2012年7月1日至2013年6月30日常州市区职工平均工资4146元为标准计算被上诉人的一次性伤残补助金错误。按照相关规定一次性伤残补助金计算标准适用受伤时的地区平均工资，上诉人发生工伤的时间2010年11月14日，应适用2010年7月1日至2011年6月30日常州市职工平均工资3211元计算被上诉人的一次性伤残补助金。二、原审法院确定的劳动合同解除时间错误。双方的劳动关系实际于2011年2月13日即解除，应适用2010年7月1日至2011年6月30日常州市职工平均工资3211元计算被上诉人的一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金。被上诉人于2010年11月14日发生工伤，原审法院既然认定被上诉人的停工留薪期为三个月，被上诉人应于三个月停工留薪期期满后即2012年2月13日回公司上班，但被上诉人自受伤后一直没有回上诉人处上班。原审法院认为双方只要没有办理解除劳动关系的手续，劳动关系就一直存续。按照这个逻辑，一名员工哪怕在某个单位只上了一天班，只要没有书面的解除手续，该名员工与该单位的劳动关系就一直存续。上诉人认为这种观点站不住脚，也是极其荒谬的。劳动关系的解除和劳动关系的建立一样，不一定非局限于书面形式，没有签订书面的劳动合同，只要一方实际提供劳动，另一方支付报酬，就建立劳动关系，不是只有办理了入职手续，双方才建立劳动关系。同样，一方不提供劳动，另一方也没有法律上的义务支付报酬，劳动关系也就实际解除，不是只有一纸形式双方的劳动关系才解除。被上诉人自2011年2月13日起即以自己的行为表示不再履行双方的劳动合同关系，因此，双方的劳动关系实际于2011年2月13日起即解除。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判，本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人王达云答辩称，一、一次性伤残补助金是按被上诉人受伤前2009年常州市职工平均工资60%核定，因为被上诉人受伤前的工资低于职工平均工资的60%。二、被上诉人在2013年6月14日向武进区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，并提出与上诉人解除劳动关系申请，此时劳动关系解除。被上诉人认为常州市统计局、常州市劳动和社会保障局在2013年6月4日公布2012年常州市职工平均工资，所以应按4647元的标准计算被上诉人的工伤保险待遇损失。三、2013年3月6日工伤认定，2013年6月10日伤残鉴定。被上诉人受伤之后，不间断主张自己的合法权益，包括一直坚持和上诉人建立劳动关系这一诉求。
二审中，双方均未提交新的证据。双方对原审法院经审理查明的本案事实均无异议，本院依法予以确认。
本院认为，一、关于劳动关系的解除。虽然被上诉人在工伤停工留薪期期满后未到被上诉人处上班，但并不意味着双方的劳动关系自被上诉人停工留薪期期满的次日即自动解除，因为劳动关系的解除应以明示的方式向对方作出，而不能以行为或默示的方式作出。另外，在被上诉人未到其处上班的情况下，上诉人亦可依法对双方的劳动关系作出处理，但上诉人怠于履行相应义务或作出相应行为，由此带来的不利后果应由上诉人自行承担。因此，原审法院根据被上诉人在申请劳动仲裁所作出的明确的解除劳动关系的意思表示来确认双方劳动关系的解除时间，并无不当。二、关于一次性伤残补助金的计算标准。根据《工伤保险条例》第三十七条的规定，职工因工致残被鉴定为九级伤残的，一次性伤残补助金为9个月的本人工资。《工伤保险条例》第六十四条第二款规定，本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。本案中，被上诉人于2010年11月14日因工受伤，结合被上诉人受伤前的月平均工资为1500元及2010年7月1日至2011年6月30日常州市职工月平均工资为3211元，上诉人应赔偿被上诉人一次性伤残补助金待遇损失为17339.4元。三、关于一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的计算标准。根据规定，作为一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金计发基数的当地职工平均工资，为解除、终止劳动关系时当地上年度职工平均工资。现双方劳动关系的解除时间为2013年6月14日，故计算被上诉人一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金计发基数的当地职工平均工资为4146元。综上，上诉人的部分上诉理由成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持常州市武进区人民法院（2013）武民初字第1868号民事判决第一项；
二、撤销常州市武进区人民法院（2013）武民初字第1868号民事判决第二项、第三项；
三、康华公司于本判决发生法律效力之日起十日内一次性支付王达云停工留薪期工资4500元、一次性伤残补助金17339.4元、一次性伤残就业补助金41460元、一次性工伤医疗补助金76286.4元、鉴定费280元、医疗费73元、住院期间伙食补助费200元、生活护理费500元、交通费300元，合计140938.80元；
四、驳回王达云要求康华公司承担其余工伤保险待遇的请求。
如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，由康华公司负担。二审案件受理费10元，由康华公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 顾 洋
审 判 员 卢文忠
代理审判员 刘岳庆
二〇一四年八月二十六日
书 记 员 浦 萍
附：相关法律条文
《工伤保险条例》第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：
（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；
（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。
《工伤保险条例》第六十四条本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。
本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。