湖北省鄂州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）鄂鄂州中刑终字第00014号
原公诉机关鄂州市鄂城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘祥林，鄂州市广播电视台职工。因涉嫌犯集资诈骗罪，于2014年1月23日被鄂州市公安局鄂城区分局刑事拘留，同年2月28日转逮捕。现羁押于鄂州市第一看守所。
辩护人龚曙光，湖北思普润律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）金红，鄂州市广播电视台职工。因涉嫌犯集资诈骗罪，于2014年1月23日被鄂州市公安局鄂城区分局刑事拘留，同年2月28日转逮捕。现羁押于鄂州市第一看守所。
辩护人金莹，江西云龙律师事务所律师。
鄂州市鄂城区人民法院审理鄂州市鄂城区人民检察院指控被告人刘祥林、金红犯集资诈骗罪一案，于2014年11月21日作出（2014）鄂鄂城刑初字第00325号刑事判决。被告人刘祥林、金红不服判决，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年3月18日公开开庭审理了本案。鄂州市人民检察院指派检察员柯胜出庭履行职务。上诉人刘祥林及其辩护人龚曙光、上诉人金红及其辩护人金莹到庭参加诉讼。因案情复杂，经湖北省高级人民法院批准，延长审理期限二个月。因鄂州市人民检察院阅卷，扣除审理期限一个月。现已审理终结。
原审判决认定：
2009年9月至2013年7月，被告人刘祥林以做煤炭生意、投资买断煤炭销售权缺少资金为由，隐瞒经营亏损、无偿还能力的真相，以20‰的月利率为诱饵，骗取被害人熊某乙借款人民币9，844，356.00元，除以支付利息形式归还人民币6，049，000.00元外，至今本金人民币3，795，356.00元不能归还。
2011年10月至2013年9月，被告人刘祥林通过被告人金红以做煤炭生意缺少资金为由，隐瞒经营亏损、无偿还能力的真相，骗取被害人何某借款人民币1，500，000.00元，除以支付利息形式归还人民币900，000.00元外，至今本金人民币600，000.00元不能归还。
2012年7月，被告人刘祥林以做煤炭生意缺少资金为由，以50‰的月利率为诱饵，隐瞒经营亏损、无偿还能力的真相，骗取被害人邵某借款人民币420，000.00元，除以支付利息形式归还人民币137，900.00元外，至今本金人民币282，100.00元不能归还。
同年11月30日，被告人刘祥林通过被告人金红以做煤炭生意缺少资金为由，以50‰的月利率为诱饵，隐瞒经营亏损、无偿还能力的真相，骗取被害人司某借款人民币100，000.00元，除以支付利息形式归还人民币55，000.00元外，至今本金人民币45，000.00元不能归还。
2012年10月至2013年4月，被告人刘祥林通过被告人金红以做煤炭生意缺少资金为由，隐瞒经营亏损、无偿还能力的真相，以50‰的月利率为诱饵，骗取被害人童某借款人民币330，000.00元，除以支付利息形式归还人民币273，000.00元外，至今本金人民币57，000.00元不能归还。
2012年12月至2013年6月，被告人刘祥林通过被告人金红以做煤炭生意缺少资金为由，隐瞒经营亏损、无偿还能力的真相，以50‰的月利率为诱饵，骗取被害人王某借款人民币450，000.00元，除以支付利息形式归还人民币157，500.00元外，至今本金人民币292，500.00元不能归还。
2012年12月至2013年10月，被告人刘祥林通过被告人金红以做煤炭生意缺少资金为由，隐瞒经营亏损、无偿还能力的真相，以30‰的月利率为诱饵，骗取被害人陈某借款人民币300，000.00元，至今未归还。
2013年3月至7月，被告人刘祥林通过被告人金红以做煤炭生意、投资买断煤炭销售权缺少资金为由，隐瞒经营亏损、无偿还能力的真相，以60‰、80‰的月利率为诱饵，骗取被害人柳某借款人民币2，150，000.00元，除以支付利息形式归还人民币635，000.00元外，至今本金人民币1，515，000.00元不能归还。
同年4月6日，被告人刘祥林以做煤炭生意为由，以每月支付利息人民币100，000.00元为诱饵，隐瞒经营亏损、无偿还能力的真相，骗取被害人艾某借款人民币1，300，000.00元，除以支付利息形式归还人民币500，000.00元外，至今本金人民币800，000.00元不能归还。
同年10月，被告人刘祥林通过被告人金红以做煤炭生意为由，隐瞒经营亏损、无偿还能力的真相，骗取被害人周某借款人民币400，000.00元，至今未归还。
2013年3月至9月，被告人刘祥林通过被告人金红以做煤炭生意缺少资金为由，以50‰的月利率为诱饵，隐瞒经营亏损、无偿还能力的真相，骗取被害人雷某借款人民币1，450，000.00元，除以支付利息形式归还人民币695，400.00元外，至今本金人民币754，600.00元不能归还。
同年10月至11月，被告人刘祥林、金红以相同手段，骗取雷某借款人民币850，000.00元，除以支付利息形式归还人民币150，000.00元外，至今本金人民币700，000.00元不能归还。
终上，二被告人骗取借款共计人民币19，094，356.00元，除以支付利息形式归还人民币9，552，800.00元外，至今本金人民币9，541，556.00元不能归还。
2013年11月，被告人刘祥林、金红逃至广东省惠州市。2014年1月22日，二被告人在惠州市被抓获归案。
原审判决认定上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实：
1、被告人刘祥林、金红出具的借条；银行业务流水账；被害人熊某乙、何某、邵某、司某、童某、王某、陈某、柳某、艾某、周某、雷某的陈述；证人熊某甲的证言；被告人刘祥林、金红的供述。
以上证据相互印证，证实被告人刘祥林、金红在2009年至2013年11月期间，以做煤炭生意、投资买断煤炭销售权缺少资金为由，分别许以20‰、30‰、50‰、60‰、80‰、100‰的月利率支付利息，同时隐瞒经营亏损、无力偿还本息的真相，陆续骗取上述被害人的借款人民币19，094，356.00元，除以支付利息形式归还人民币9，552，800.00元外，至今本金人民币9，541，556.00元不能归还。其中，被告人金红在2013年10月从被告人刘祥林处得知其已生意失败、借钱只为还息的真相后，仍伙同被告人刘祥林骗取被害人雷某借款人民币850，000.00元，至今本金人民币700，000.00元不能归还。
2、证人金某的证言。证实被告人刘祥林、金红于2013年11月逃至广东省惠州市。
3、常住人口信息表。证实被告人刘祥林、金红的身份情况。
4、到案经过。证实被告人刘祥林、金红在广东省惠州市被抓获归案。
被告人金红的辩护人提交以下证据：1、被告人金红于2013年11月18日所写遗书一份；2、被告人金红关于其写遗书之日才知道被告人刘祥林经营亏损、已无偿还能力之真相的辩解一份；3、证人金某、赵某的证言各一份。证明被告人金红于2013年11月18日才知道被告人刘祥林经营亏损、已无偿还能力之真相，其在此之前的借款行为不具有非法占有目的、没有使用诈骗方法，不构成犯罪。经查，被告人金红在公安机关的讯问过程中，多次供述其已于2013年10月从被告人刘祥林处得知被告人刘祥林经营亏损、无偿还能力，并在此之后仍伙同被告人刘祥林隐瞒真相，向被害人雷某借款。因此，上述证据与查明的事实不符，不予采纳。
原审判决认为，被告人刘祥林、金红以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，其中被告人刘祥林数额特别巨大，被告人金红数额巨大，其行为均已构成集资诈骗罪。鄂州市鄂城区人民检察院指控二被告人犯罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。被告人刘祥林归案后如实供述自己的罪行，当庭自愿认罪，可从宽处罚。被告人金红在共同犯罪中作用相对较小，可酌情从宽处罚。被告人刘祥林的辩护人关于被告人刘祥林在2013年6月之前的借款不具有非法占有目的、不应计入犯罪数额的辩护意见，与查明的事实不符，不予采纳。被告人金红及其辩护人关于被告人金红的借款行为不具有非法占有目的、没有使用诈骗的方法故而不构成犯罪的辩解、辩护意见。经查，被告人刘祥林以经营生意需要资金周转为由，隐瞒经营亏损、已无偿还能力的真相，不断以高额利息为诱饵，非法集资；被告人金红明知被告人刘祥林经营亏损、已无偿还能力后，仍伙同其隐瞒真相非法集资。二被告人在无力偿还本息后逃匿，其对资金的非法占有目的明显。故该辩解、辩护意见，与查明的事实不符，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第六十四条、第六十七第三款之规定，以集资诈骗罪，判处被告人刘祥林有期徒刑十五年，并处罚金人民币二十万元；判处被告人金红有期徒刑七年，并处罚金人民币五万元；追缴被告人刘祥林、金红违法所得人民币9，541，556.00元。
上诉人刘祥林及其辩护人当庭辩称：1、刘祥林主观上无非法占有的故意，客观上也将大部分借款用于生产经营。刘祥林的行为不符合集资诈骗的构成要件；2、2013年6月之前，刘祥林向他人借款，有真实的借款用途，未虚构事实、隐瞒真相，不应认定为犯罪。
上诉人金红及其辩护人当庭辩称：金红是在2013年11月18日才知晓刘祥林经营亏损、已无偿还能力的真相，金红不构成集资诈骗罪。其辩护人还辩称：1、金红的行为不符合非法集资类案件的社会性特征。根据相关的司法解释规定，向个人非法吸收资金必须要30人以上。而本案中，金红只向雷某一个人借款；2、原审判决认定金红、刘祥林“携带集资款逃匿”无证据支撑；3、金红向雷某借款，出具了借条，约定了利率及付息日期，并按约定支付利息，不符合非法集资类案件的利诱性特征；4、原审判决认定金红向雷某的借款金额中，有15万元属重复计算。证据显示，2013年8月12日，金红向雷某借款15万元，后因无力偿还本金，收回该借条原件，于2013年11月15日和16日分别向雷某出具了一张5万元和一张10万元的借款；5、原审法院认定金红与刘祥林共同犯罪，并对涉案金额70万元承担同等责任。金红在被欺骗、利用的情况下向雷某借款，并未直接使用，应认定金红为从犯。
出庭检察员认为，原审判决事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。建议二审法院维持原判。
本院审理查明的事实与采信的证据与原审判决认定的事实和采信的证据基本一致。
本院认为，上诉人刘祥林、金红以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，其中，上诉人刘祥林数额特别巨大，上诉人金红数额巨大，其行为均已构成集资诈骗罪。上诉人金红在共同犯罪中，作用相对较小，可酌情从宽处罚。上诉人刘祥林及其辩护人辩称，刘祥林将大部分借款用于生产经营，其主观上无非法占有的故意。即使认定刘祥林构成集资诈骗罪，也只能从2013年6月份以后计算犯罪数额。本院认为，刘祥林多次供认，从2010年6月做煤炭生意开始，都是亏损，所借2000余万元，大部分都是还了借款利息。依照法律规定，集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的，可以认定为“以非法占有为目的”，构成集资诈骗罪。故刘祥林及其辩护人的这一辩护理由，与事实不符，本院不予支持。上诉人金红及其辩护人辩称，金红是在2013年11月18日才知晓刘祥林经营亏损、已无偿还能力的真相，其向雷某借款时并不知情。认定这一事实，有金红于2013年11月18日写下的遗书、其女儿金某的证言及微信动态信息等证明材料证实。故金红不构成集资诈骗罪。本院认为，金红多次供认，2013年10月份前后，其已经知道刘祥林没有能力还款，只有借款还息，仍然找雷某等人借款。同案人刘祥林2014年2月14日在供述中证实，其已将借款用于偿还他人本息的真相告诉了金红。金红也主动说过帮其借款还给其他人。尽管金红在知悉真相的时间节点上的供述不完全吻合。但是，她对在知悉真相后，仍然找雷某借款85万元的事实供述稳定，且与刘祥林的供述相印证。其辩护人向一审法院提交的相关证明材料，不足以证明金红知晓真相的时间为2013年11月18日。故金红及其辩护人的这一辩护理由与事实不符，本院不予采纳。金红的辩护人辩称，金红的行为不符合非法集资类案件的社会性特征，向个人非法吸收资金必须要30人以上，而金红只向雷某一个人借款。本院认为，最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条规定，有下列四种情形之一的，应当追究刑事责任。而非法吸收公众存款对象30人以上，仅为其中一种情形，而金红均具备其他三种情形。故金红的辩护人这一辩护理由，属法律理解错误；金红的辩护人辩称，原审判决认定金红、刘祥林“携带集资款逃匿”无证据支撑。经查，原审判决只认定“二被告人在无力偿还本息后逃匿”，并无携款潜逃的表述。故金红的辩护人的这一辩护理由与事实不符，本院不予采纳；金红的辩护人辩称，金红向雷某借款，出具了借条，约定了利率及付息日期，并按约定支付利息，不符合非法集资类案件的利诱性特征。本院认为，金红虚构事实，编造谎言，以高息作诱饵，并出具借条，支付利息，骗取被害人信任，其行为完全符合集资诈骗犯罪的利诱性特征。故金红的辩护人的这一辩护理由不能成立，本院不予支持；金红的辩护人辩称，原审判决认定金红向雷某的借款金额中，有15万元属重复计算。本院在二审庭审后，与鄂州市人民检察院工作人员一同向雷某进行了调查复核，并查验了原始借条及银行流水账，原审判决认定的借款数额并无重复计算。故金红的辩护人的这一辩护理由与事实不符，本院不予支持；金红的辩护人还辩称，金红在与刘祥林的共同犯罪中，应当认定为从犯。本院认为，金红在知悉真相后仍编造谎言，骗取雷某借款，尽管所骗资金全部交由刘祥林支配，但金红系犯罪行为的直接实施者，不应认定为从犯。而原审判决已认定金红在共同犯罪中作用相对较小，并对其酌情从轻处罚。故金红的辩护人的这一辩护理由不能成立，本院亦不予支持。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第五十二条、第二十五条第一款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 陈扬德
审判员 张习林
审判员 明延发
二〇一五年四月十日
书记员 汪 琳