上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪02民终3944号
上诉人(原审被告)高鹏程，男，1971年8月7日出生，汉族，住北京市。被上诉人(原审原告)徐辉，男，1969年9月2日出生，汉族，住山东省乳山市。委托代理人顾华兴，上海市华亭律师事务所律师。原审被告孙向东，男，1963年3月8日出生，汉族，户籍地北京市。原审被告沈阳乐久酒店有限公司，住所地辽宁省沈阳市。法定代表人孙向东，执行董事。委托代理人王纯科，吉林阳光博舟律师事务所律师。上诉人高鹏程因民间借贷纠纷一案，不服上海市普陀区人民法院(2015)普民一(民)初字第5905号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，徐辉与高鹏程、孙向东签订《借款合同XXXXXXXX》，约定：高鹏程因经营酒店(物业地址位于：辽宁省沈阳市和平区砂川街XXX号)所需，向徐辉借款用于酒店装修及经营，徐辉同意向高鹏程提供借款，孙向东承担连带保证责任。徐辉与高鹏程、孙向东还约定：徐辉出借给高鹏程的借款本金为人民币(以下币种均同)100万元，借款期限为1年，自2010年3月19日起至2011年3月18日止。还款时间及还款方式为：酒店成立公司后经营自第一个月所产生的经营收入，须首先偿还徐辉的借款本金，若高鹏程在借款期限内仍未清偿全部借款，则高鹏程须在借款期限届满后3个工作日一次性偿还全部借款。若高鹏程未能按约归还借款，则须按照日3‰支付徐辉滞纳金。高鹏程违反合同约定或实施其他危害徐辉利益的行为，徐辉有权提前收回全部借款并要求高鹏程支付违约金、律师费等相关费用，违约金数额按照合同约定借款本金的20%计算。孙向东承诺对高鹏程的还款承担连带保证责任。徐辉(作为“甲方”)与高鹏程(作为“丙方”)、孙向东(作为“乙方”)还签订《备忘录XXXXXXXX》，约定：徐辉与高鹏程、孙向东于2010年3月18日在上海市普陀区签订《备忘录》，鉴于三方已于2010年3月19日签订《借款合同》及三方拟以内资形式在中国境内设立新的有限责任公司(即沈阳乐久酒店管理有限公司，以下简称乐久公司)开展合作，《备忘录》用于记录三方开展项目公司进行协商的初步意向以及相关现况，三方订立《备忘录》：一、三方已初步达成一致意向，项目公司注册资本为300万元，甲、乙、丙方各出资100万元。“…1.2.5乙方、丙方从甲方处的借款仅限用于在该酒店的装修和经营使用。…”项目公司成立后7个工作日内，项目公司分别向甲、乙、丙方借款并签订借款合同，借款金额为：甲方200万元、乙方100万元、丙方150万元。项目公司成立后的营业收入，首先用于偿还甲、乙、丙方的借款，待甲、乙、丙方的借款全部清偿后，三方按照公司章程的规定分红。2010年4月14日，徐辉自其银行账户转账100万元至案外人黄某某账户。当日，孙向东向徐辉出具《收条》一份，确认收到现金100万元，直接付案外人黄某某卡。2010年6月25日，乐久公司登记成立，股东为徐辉及高鹏程、孙向东。徐辉认为，本案系争借款系高鹏程的个人借款，《备忘录》中明确约定“项目公司成立后7个工作日内”再向股东借款，由此可知，《备忘录》约定的借款系在公司成立之后，故本案系争借款并非《备忘录》中提及的公司借款；高鹏程、孙向东、乐久公司则认为，《备忘录》系徐辉与高鹏程、孙向东之真实意思表示，《备忘录》中明确约定由乐久公司向各股东借款，乐久公司且已向徐辉出具借据，故本案系争借款应系乐久公司借款。因双方协商未果，故徐辉起诉来院，请求判令高鹏程、乐久公司归还借款100万元并按照年利率24%支付逾期还款违约金(自2011年3月24日起至判决生效之日止)，同时由孙向东对上述高鹏程的债务承担连带清偿责任。原审法院经审理后认为，双方对徐辉系以自其本人银行账户转账100万元至案外人黄某某账户的形式交付借款均无异议，双方争议焦点在于本案借贷合同相对方系高鹏程抑或系乐久公司。徐辉认为，其与高鹏程、孙向东所签《借款合同》明确约定借款人系高鹏程，而乐久公司成立于2010年6月25日，《备忘录》明确约定公司向股东借款系于乐久公司成立之后，由此可知，本案系争借款并非《备忘录》中约定的公司向股东所借款项，故认为本案系争借款应系高鹏程的个人借款。高鹏程、孙向东、乐久公司则认为，徐辉与高鹏程、孙向东所签《备忘录》形成于《借款合同》之后，系三方真实意思表示，三方于《备忘录》中明确约定公司向股东借款，即本案系争借款，故认为本案系争借款应系乐久公司债务。徐辉提供的《备忘录》中关于项目公司成立后7个工作日内，项目公司分别向甲、乙、丙方借款并签订借款合同的约定行文来看，乐久公司向徐辉及高鹏程、孙向东借款应发生于其成立之后，另根据《备忘录》“…1.2.5乙方、丙方从甲方处的借款仅限用于在该酒店的装修和经营使用…”又明确系高鹏程、孙向东(另案处理)向徐辉借款，故无法确认本案系争借款即系载于《备忘录》中的公司借款，高鹏程、孙向东、乐久公司对此亦未提供相应证据证明，故本案系争借款应系高鹏程的个人借款。根据双方当事人当庭陈述及《借款合同》、银行转账凭证、《收条》等，可以确认高鹏程向徐辉借款100万元之事实，故对于徐辉要求高鹏程归还借款本金100万元之主张，应当予以支持。关于徐辉要求高鹏程按照年利率24%支付逾期还款违约金之主张，鉴于双方约定的系滞纳金，故对徐辉的该诉讼请求一并予以支持，但对其项目予以更正。关于徐辉要求乐久公司承担共同还款责任之主张，高鹏程仅系乐久公司股东而非法定代表人，徐辉该主张并无法律依据，故对其该主张不予支持。至于徐辉要求孙向东承担连带保证责任之主张，连带责任保证的保证人及债权人未约定保证期间的，债权人应于主债务履行期届满前六个月内要求保证人承担保证责任，徐辉未能于主债务履行期届满前要求孙向东承担保证责任，孙向东因此免除保证责任，故对徐辉的该诉请亦不予支持。原审法院据此作出判决：一、高鹏程应于判决生效之日起十日内归还徐辉借款100万元；二、高鹏程应于判决生效之日起十日内按照年利率24%支付徐辉滞纳金(自2011年3月24日起至判决生效之日止)；三、对徐辉的其余诉讼请求不予支持。原审判决后，上诉人高鹏程不服，向本院提起上诉称：首先，高鹏程与徐辉此前并不认识，双方没有借款的基础，且收条是孙向东写的，而不是高鹏程写的，故高鹏程个人和徐辉之间并无借贷关系。本案系争钱款均用于乐久公司的酒店装修及经营，本案的基础法律关系是投资合同关系，本案所涉《备忘录》实质上是三方的投资协议。根据该份文件，徐辉、孙向东、高鹏程均系该公司的股东，而《备忘录》第二、1条称：“项目酒店的资产暂估为750万元。”可以说明签订《备忘录》时，乐久公司的总资产为750万元，其中除了300万元注册资金外，还有徐辉出借的200万元以及孙向东出借的100万元、高鹏程出借的150万元。而该《备忘录》第一、3条称：“项目公司成立后7个工作日内，项目公司分别向甲方、乙方、丙方借款并签订借款合同……”，乐久公司也按照该约定向徐辉出具了借款手续。因此，本案借款的主体是乐久公司而不是高鹏程个人。其次，徐辉之后向乐久公司发过《催款通知书》，该通知书中称根据三方签订的《备忘录》，乐久公司的营业收入应当首先用于偿还徐辉欠款200万元，说明徐辉自己也认可本案借款的主体是乐久公司。第三，原审中，徐辉主张的是违约金而原审法院将其项目变更为滞纳金，属于超出诉讼请求的判决，违法相关法律规定。综上，原审认定事实、适用法律错误，要求本院撤销原审判决，改判驳回徐辉的诉讼请求。被上诉人徐辉答辩称：《备忘录》形成时间是3月18日，而借款合同是在之后形成的，故应当以借款合同为准，而且根据《备忘录》，乐久公司应当在成立后实施借款，但之后徐辉并没有和乐久公司签订借款合同，所以本案系争借款仍是高鹏程的个人借款。至于《催款通知书》并不代表相应民事法律关系的变更，高鹏程仍然是债务人。故要求本院驳回上诉，维持原判。原审被告孙向东答辩称：本案系争借款是乐久公司的债务，不是高鹏程的个人借款，故同意上诉人的上诉请求。原审被告乐久公司答辩称：同意上诉人的上诉请求，本案系争借款是其公司的债务，其公司愿意承担还款责任。本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点是债务人是高鹏程个人还是乐久公司。首先，在高鹏程与徐辉签订的借款合同当中，明确了借款人系高鹏程个人。虽然徐辉和高鹏程还签订了《备忘录》，但该《备忘录》中并没有明确表示将上述借款确认为乐久公司的债务，而根据上述《备忘录》的第一、3条“项目公司成立后7个工作日内，项目公司分别向甲方、乙方、丙方借款并签订借款合同……”的表述，本案系争借款应当在项目公司成立后通过签订借款合同的形式转化为公司债务，但各方并未重新签订借款合同，故本院认为，《备忘录》中虽然有变更债务人的安排，但各方并未按照约定实施，故系争借款的债务人仍应当根据《借款合同》进行确定。虽然高鹏程称款项交付给了案外人黄某某，高鹏程并没有收到款项，也没有向徐辉出具收条，但根据双方当事人确认，系争借款交付给黄某某是出于酒店经营需要，这一点与借款合同约定的借款用途相一致，故可以认定本案徐辉与高鹏程之间的借贷关系成立。其次，高鹏程称乐久公司成立后向各位股东出具了借款手续，且原件留在公司以便股东备查。但高鹏程、乐久公司并未提供该原件，且根据合同法的有关规定，债务人的变更应当取得债权人的同意，故现有证据尚不能证明徐辉同意将债务人变更为乐久公司。第三，《催款通知书》中徐辉要求乐久公司返还欠款，因该《催款通知书》的相对人为乐久公司和孙向东，而其中也没有放弃对高鹏程的债权请求权的明确意思表示，故不能据此推断徐辉放弃对高鹏程的债权。第四，高鹏程提出原审法院将徐辉违约金的诉请变更为滞纳金的问题，因借款合同当中既约定了违约金也约定了滞纳金，两者合计已超过法律及司法解释规定的民间借贷最高年利率，徐辉请求按照年利率24%支持相关违约损失与法不悖，表述为滞纳金或是违约金并无大碍，原审判决并无明显不当，本院予以维持。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币13,800元，由上诉人高鹏程负担。本判决为终审判决。
审判长 李伊红
审判员 王屹东
审判员 姚 敏
二〇一六年七月二十九日
书记员 龚 轶
附：相关法律条文
附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……