宁波市江北区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）甬北慈商初字第189号
原告（反诉被告）：宁波江北博亚雕塑工厂。
法定代表人：杨建亚。
委托代理人：彭巍。
被告（反诉原告）：宁波艾尚环保科技股份有限公司。
法定代表人：林挺。
委托代理人：蔡纪平。
原告宁波江北博亚雕塑工厂（以下简称博亚厂）为与被告宁波艾尚环保科技股份有限公司（以下简称艾尚公司）定作合同纠纷一案，于2015年5月30日向本院递交诉状，本院对该案进行诉前调解，期间被告提交反诉状，经多次调解未果，本案于2015年7月16日立案受理，依法由审判员姚薇适用简易程序，经双方同意于2015年7月17日公开开庭进行了审理。原告博亚厂的委托代理人彭巍，被告艾尚公司的委托代理人蔡纪平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告博亚厂起诉称：2012年12月3日起，原告与被告签订《花器购置合同》（以下简称《合同》）一份，约定被告艾尚公司在原告处定作一批花器，总价款为50万元。合同签订后付20%，余款每期安装完成并经验收后支付。其后，因被告要求提高工艺，货款变更为60万元。原告应被告要求把产品全部生产完毕，但被告至今拒不履行合同，且尚欠货款50万元。故起诉要求：1.被告向原告支付货款50万元；2.诉讼费由被告承担。
被告艾尚公司答辩并反诉称：原告货品的数量质量时间都不符合合同约定，构成严重违约。原告没有先履行合同义务，故艾尚公司可以拒绝付款。双方合同中约定原告应分三期交货，分别为2012年12月23日交付花器204只，2012年12月28日交付花器365只，2013年1月15日交付花器242只。合同第十二条约定逾期交货按每日逾期交货货款的0.5%计收违约金，逾期交货赔偿限额为合同价的5%。如超出供货期10日，买方有权拒收货物或撤销合同，一切损失由卖方承担；合同签订生效后，若有一方提出终止或未履行合同，违约方将向对方赔偿货物总金额的25%的违约金。合同签订后被告依约向原告支付了10万元货款。2012年12月6日，被告与浙江易朴建筑设计有限公司以涉案标的为合同标的签订了一份《宁波东部新城道路花器购置合同》。因原告未按约履行合同义务，导致被告与上述案外人之间的买卖合同也无法履行，造成被告损失。被告并未要求提高产品工艺，原告的违约行为过错不在被告且该行为致使被告合同目的不能实现。故被告反诉要求：1.解除反诉原、被告之间于2012年12月3日签订的《花器购置合同》；2.原告返还被告已经支付的10万元货款；3.原告赔偿被告经济损失413474元；4.原告向被告支付违约金120331元；5.反诉诉讼费用由原告承担。
原告博亚厂答辩称：1.解除合同是被告作为定作人的权利，承认该项诉讼请求，但解除合同的原因并非基于《合同法》第九十四条之法定解除权，而是基于《合同法》第二百六十八条之定作人任意解除权。同意将收到反诉状之日即2015年6月16日作为合同解除之日。鉴于合同现已解除，原告请求变更本诉诉讼请求为被告赔偿原告损失50万元。2.被告主张赔偿损失的诉讼时效应从原告违约之日即被告知道或应当知道权利被侵害之日，原告违约之日为2013年1月15日，被告的诉讼时效在2015年1月15日已到期。原告知晓或应当知晓权利受到侵害的时间为2015年6月16日，故原告的诉讼时效应从该日计算。3.根据双方合同第4条约定，原告已经依照被告的要求制作了模具，花费10万元，没有返回10万元的义务，该10万元属于被告因履行该合同所承受的损失，应适用《合同》中关于赔偿限额的约定。4.合同约定定作方应在规定时间内提供色样，因其未提供色样，导致原告只能顺延交货期。2013年1月23日左右，被告要求原告用“纳米电镀”工艺给花器上色，却拒绝增加合同价款，原告曾发函要求重新签订合同，但未得到被告回复，故未按约定交货的责任不在原告，故不应对被告的损失承担赔偿责任。5.即使承担责任，被告也不能同时主张赔偿损失与支付违约金，而应依据《合同》第12条第1款的约定：逾期交货的赔偿限额为合同价的5%，即24066.25元。6.原告对被告与案外人签订的合同毫不知情，无法确定该合同的真实性，且即使该合同为真，该合同价格是《合同》价格的两倍，可见该两份合同对质量的要求不一致，无法证明被告定作的花器就是用于该合同。综上，请求驳回被告的诉讼请求。
经审理，结合庭审中原、被告的陈述，下列事实原、被告双方均无异议，本院予以认定：
2012年12月3日，原、被告双方签订《花器购置合同》一份含附件花器彩图三张、图纸一份、生产时间表两张。合同价格为481325元，双方合同中约定原告应分三期交货，分别为2012年12月23日交付花器204只，2012年12月28日交付花器365只，2013年1月15日交付花器242只，模具所有权归被告所有，但未对模种的价格做出单独约定。合同还约定了若有一方提出终止或未履行合同，违约方将向对方赔偿货物总金额25%的违约金。生产时间表中约定了图纸及色样提供时间均为2012年12月3日，模种确认时间为2012年12月5日，样品确认时间为2012年12月10日。合同签订后，被告按期确认过模种，并于2012年12月13日支付原告10万元货款。2013年1月15日，原告未按期交货。2013年1月23日，被告向原告发出律师函，要求原告在三日内交付货物，否则将行使解除合同的权利。同年1月26日，原告向被告复函，认为被告多次提高外观工艺标准导致原告无法完成供货，并要求重新签订合同。原告于2013年3月19日、2013年3月30日分两次将待确认的货物样品放于被告处。模种及其他货品现存于原告处。2015年6月16日双方合同解除。
上述事实有下列证据材料予以证明：原告提供的《花器购置合同》一份含附件花器彩图三张、图纸一份、生产时间表两张，律师函一份、复函一份、照片三份。上述证据原、被告均无异议，本院予以认定。
为证明其主张，原告提供了如下证据：1.暂支单一组，拟证明原告为完成合同约定的交货义务支付了若干工人工资；2.毛坯照片三张、样品照片一张，拟证明模种生产完成的时间是2012年12月11日（拍摄时间），模种已按期完成，原告曾经向被告确认过色样，提供过样品；3.手机QQ聊天图片一张，拟证明被告公司员工乐磊（QQ：24×××69）于2013年1月7日才向原告方发送色样图片，并且始终未确定色样；4.函件复印件两份，拟证明双方曾延期交付问题进行过交涉，原告方延期交付的原因是被告对色样始终未确定；5.陈秋言出具的情况说明及被告出具的证明传真照片一份，拟证明陈秋言作为被告的法律顾问在2013年1月15日后对双方争议进行了协商；6.供货单，拟证明原告生产所需原材料的成本。
被告质证后认为：1.暂支单系被告生产经营的正常工资成本，与本案无关联性；2.毛坯和样品照片只能反映原告的生产过程，但被告作为定作人关心的是货物成品，并非生产过程，该照片与本案争议无关联性；3.手机QQ聊天图片只有两张图片，没有任何文字，无法确定图片含义也无法确认图片是由被告公司员工发送的，不能证明原告主张的证明对象；4.两份函件均未提供原件，真实性无法确认，即便为真，其交涉内容是被告方先于2013年1月23日催促原告须在三日内交货，否则将解除合同，原告则在2013年1月26日以被告提高工艺标准需增加货款为由要求重新签订合同，并未提到色样确定事宜，不能证明原告拟证明的对象（两份函件中由被告发出的一封后由被告作为证据提交，拟证明原告未按期交货给被告造成的损失）；5.无法确认该传真的真实性，不能证明由被告公司发出，即便为真，该传真内容为“兹证明陈秋言女士为本公司法律顾问”，并没有关于处理本案争议的授权，陈秋言的情况说明属于证人证言，签名处有改动痕迹，其本人未出庭作证，无法确认真实性，即便为真，其证言内容也指向原告因生产技术问题一拖再拖，导致未在被告宽限的时间内完成交货；6.供货单与本案无关联性，不予认可。本院认为，被告的质证意见合理，本院予以采纳，对原告证据4中由被告发出的函件真实性予以认定，其他证据，不予认定。
为证明其辩称及主张，被告提供了如下证据：1.《宁波东部新城道路花器购置合同》一份，拟证明被告与第三方于2012年12月6日签订了标的物是本案原告提供货品的买卖合同，合同约定的货款为894800元，因原告未按约提供货物致使被告在与第三方签订的合同中损失了可得利益也即合同价款之差413474元并产生了对第三方的违约责任损失；2.增值税发票一张、银行贷记通知一份，拟证明被告在与第三方签订合同后，第三方已按约将合同约定的首付款10%即89480元于2013年1月4日支付给被告并由被告开具增值税发票一张。
原告质证后认为：1.合同真实性无法确认，对关联性有异议，合同中未约定外观和质量标准，如果合同价款相差如此之大，两份合同对外观标准的要求应该也有所不同，不能认为是基于同一批货物的买卖；2.对增值税发票一张、银行贷记通知一份真实性无异议，但增值税发票上注明的货物是花器（NPP）材料，经网上查询被告在其宣传中提到NPP环保表面技术是被告公司的独创技术，更加表明该两份合同是互相独立的，不具有关联性。本院认为，原告未提供反驳证据以证明被告提供的《宁波东部新城道路花器购置合同》存在虚假可能，结合其认可真实性的银行贷记通知，可认定《宁波东部新城道路花器购置合同》的真实性；增值税发票因货物是花器（NPP）材料且金额为111574元，无法确认其与本案的关联性，对该发票，本院不予认定。
本案根据对上述证据的认证情况，本院补充认定下列事实：被告与第三方于2012年12月6日签订了《宁波东部新城道路花器购置合同》一份，合同标的物与本案原告提供货品基本一致（九种花器中的两种花器数量有些许差距，但总花器数量一致），第三方将合同约定的首付款10%即89480元于2013年1月4日支付给被告。
本院认为，本案的争议焦点为以下四项：
一、2015年6月16日为双方均认可的合同解除日，被告的诉讼时效是否已过？
原告对被告提出诉讼时效抗辩，被告未对原告提出诉讼时效抗辩。被告主张赔偿损失的诉讼时效从合同解除日起算，原告主张应从原告违约之日即被告知道或应当知道权利被侵害之日，原告违约之日为2013年1月15日，被告的诉讼时效在2015年1月15日已到期。
本院认为，原告的诉讼请求为被告赔偿原告因合同解除所造成的损失50万元，被告的诉讼请求为原告赔偿其因合同解除所造成的损失并支付违约金及返还预付货款。可见，双方的诉讼请求均基于合同解除而产生，诉讼请求所依据的请求权也自合同解除时而产生，合同解除时，双方才知道或应当知道己方的损失为何，故双方的诉讼时效均自合同解除时开始计算，诉讼请求均未过时效。被告并非基于原告违约而主张被告承担违约责任，故原告主张应从原告违约之日起计算被告诉讼时效的抗辩意见，本院不予采纳。
二、合同解除的原因是什么？原告的损失应如何承担？
原告认为合同解除系因被告未及时提供色样及单方要求提高工艺标准，导致原告无法按约交货；被告认为其解除合同系由于原告未按约履行交付货物的义务，被告在合同签订日即已将颜色要求以合同附件彩图的形式交给对方，且其后也未提高工艺标准，原告无法按约交货系因自身生产能力所致。
本院认为，被告在签订合同日已将彩图三份作为合同附件交给原告，彩图可表明货物的基本颜色，原告认为被告必须按照工业产品生产需要提供色卡或色样，但作为合同附件之花器生产时间表对色样应在合同签订当日提供有明确约定，若被告未在当日提供，原告为履行生产义务至晚应在模种确认后样品确认前，即在2012年12月10日前催告被告提供色卡或色样，但原告未证明其有过催告行为，在被告已于合同签订日提供了彩图的情况下，可认定被告已履行了合同约定的提供色样的义务。原告认为被告单方要求提高工艺标准导致原告无法按约交货的主张亦未提供相应证据，故该主张本院不予采纳。原告无法按约交货系因自身原因所致，其损失应自行承担。
三、被告已支付原告的10万元货款，原告是否应当返还？
合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。合同中约定了花器成品的价格，同时约定了模具所有权归被告所有，但未对模种的价格做出单独约定，该模种也未由被告占有，不存在客观上无法恢复原状的情形。故原告称10万元为制作模种的成本，现模种已做出，10万元已被消耗的主张，本院不予采纳。被告可要求恢复原状、返还原物，将10万元货款取回。
四、被告能否同时主张原告赔偿损失与支付违约金？
根据合同法及相应司法解释之规定，当事人在确定违约金条款时，应当估计到一方违约可能给另一方所造成的损失，违约金数额不应与将来违约所造成的损失不相称，如果违约金数额过分高于因违约造成的损失的，当事人可以请求适当减少；当违约金数额低于因违约造成的损失的，当事人可以请求增加。因此，违约金的损失填补功能和替代履行作用决定了若违约金请求权与合同解除后损害赔偿请求权指向的是同一损害，应避免同时适用。另外，由于违约金系双方当事人对违约导致损失的预先约定，基于对当事人意思自治的尊重，违约金请求权与损害赔偿请求权并非立于债权人可自由选择的地位，而是有违约金请求权的场合必须行使违约金请求权，然后依据前述调整方法予以调整。被告主张的违约金为合同货款金额的25%，即120331元，其主张的损失为先后两份合同的货款差额，即413474元。本院认为，被告主张的损失为可得利益损失，本案中为转售利润损失，该利润应为净利润，即扣除税费、人力成本、运输成本等各项经营成本后的利润。根据《合同法》第一百一十三条之规定，可得利益损失还受到签订合同可预见性标准的限制，即不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。参考浙江统计信息网中关于工艺品及其他制造业平均利润为24.1%的统计数据（最近发布日期为2008年1月10日），结合本案中双方约定的违约金计算方法，本院认为，被告主张的违约金与其可得利益损失相近，故原告应赔偿被告违约金120331元，被告主张原告赔偿损失的诉讼请求不予支持。
综上，原、被告均认可双方签订的《花器购置合同》于2015年6月16日解除，该合同的解除不违反法律规定，依法产生合同解除的效力，双方基于合同解除各自主张的赔偿损失等诉讼请求的诉讼时效均自合同解除时开始计算，诉讼请求均未过时效。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。原告无法按约交货系因自身原因所致，其损失应自行承担。被告可要求恢复原状、取回货款，并要求赔偿。违约金与损失赔偿不可兼得，二者持平的情况下，基于对双方当事人意思自治的尊重，本院支持其关于违约金的诉讼请求。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条之规定，判决如下：
一、驳回原告宁波江北博亚雕塑工厂的诉讼请求；
二、确认反诉原告宁波艾尚环保科技股份有限公司与反诉被告宁波江北博亚雕塑工厂签订的《花器购置合同》于2015年6月16日解除；
三、反诉被告宁波江北博亚雕塑工厂于本判决生效之日起十日内返还反诉原告宁波艾尚环保科技股份有限公司货款100000元；
四、反诉被告宁波江北博亚雕塑工厂于本判决生效之日起十日内赔偿反诉原告宁波艾尚环保科技股份有限公司违约金120331元；
五、驳回反诉原告宁波艾尚环保科技股份有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。
本诉案件受理费8800元，减半收取4400元，由原告宁波江北博亚雕塑工厂负担；反诉案件受理费10138元，减半收取5069元，由反诉原告宁波艾尚环保科技股份有限公司承担3309元，反诉被告宁波江北博亚雕塑工厂负担1760元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费。如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，账号为37×××92，开户银行宁波市中国银行营业部；如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，按自动撤回上诉处理。
审 判 员 姚 薇
二〇一五年八月三十一日
代书记员 周俏俏