辽宁省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）辽民终649号上诉人（原审原告、反诉被告）：辽宁潍麟生物科技开发有限公司，住所地抚顺市东洲区郎平路6号。法定代表人：郭秀珍，该公司经理。委托代理人：徐娜，该公司职员。委托代理人：董志远，辽宁溪远律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：辽宁广安建设有限公司，住所地抚顺市顺城区抚顺城路东段3号楼1号。法定代表人：佟海龙，该公司董事长。委托代理人：洪光，该公司经理。委托代理人：董清华，辽宁臻尊律师事务所律师。上诉人辽宁潍麟生物科技开发有限公司（以下简称潍麟公司）因与被上诉人辽宁广安建设有限公司（以下简称广安公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服抚顺市中级人民法院（2014）抚中民一初字第00026号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月5日立案后，依法组成合议庭，于2016年10月25日公开开庭审理了本案。上诉人潍麟公司的委托代理人徐娜与董志远、广安公司的委托代理人洪光与董清华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。潍麟公司上诉请求：1.撤销一审判决第三项，依法改判潍麟公司不予给付广安公司工程款22,539,509.96元，赔偿潍麟公司修复工程损失费350万元，工程延期给潍麟公司造成的损失169万元，或发回重审。2.依法判令广安公司承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。1.一审在审理过程中潍麟公司提出要求广安公司拿出施工的同步档案来质证，以证明广安公司的施工缺少大量应有的步骤，造成了工程质量的低下，但是广安公司却说工程档案有，但不能给潍麟公司看，潍麟公司认为建筑工程档案是反映工程实体最终成果的重要性文件，它贯穿于工程建设的全过程，在工程施工、竣工、交工中起着非常重要的作用。而且在庭审广安公司要求按工程的总价款进行结算，不提交工程档案，无法证实广安公司已经完成了全部工程。遗憾的是一审法院也没有责令广安公司提供工程档案与潍麟公司质证。2.潍麟公司已经指出广安公司在工程施工过程中因桩基础违背建设、监理、地质勘查、设计四方面的一再要求，违反设计要求施工，造成楼体倾斜的后果，虽然有质监站的主体验收单，但质监站没有技术对桩基础进行检测，广安公司拿出了一份抚顺研究科技院出具的基础检测合格的相关报告（该份报告也未经过质证），但无论是监理方还是设计方、地质勘查方均对施工过程中的桩基施工提出强烈质疑，潍麟公司认为随着时间的推移，工程质量不合格的外在现象已表露无遗，潍麟公司的综合楼楼体出现了倾斜并伴有大量明显的裂缝（有大量照片为证），但一审法院无视这一明显的质量问题，仍诱导潍麟公司同意先做造价鉴定，以确定工程总造价。潍麟公司一再强调应先做质量方面的鉴定，而不是急于对工程总造价进行评估，但一审法院仍置之不理，在潍麟公司以不交造价鉴定款抗议此做法时，广安公司转而为潍麟公司垫交了造价鉴定款，从而形成了造价鉴定报告。而工程总造价是建立在工程质量合格的基础之上的，如果是危楼，根本通不过最后的竣工验收，那造价多少毫无意义。一审法院对事实的审理违反了建筑工程诉讼中查清事实的顺序，得出的结论自然是差之千里。二、一审判决适用法律错误。1.在2014年8月27日的第一次庭审过程中，广安公司在与潍麟公司交换证据时，广安公司的第二组证据中包括现场照片、录音、录像资料，法院要求在2014年10月14日的开庭时进行质证，但该组证据在全部庭审结束后也没有被组织质证。相反，一审法院已超过举证期限为由未能对潍麟公司提交的中冶建筑研究总院有限公司做出的《辽宁潍麟生物科技开发有限公司厂区一期工程综合楼桩基施工质量对整体结构安全性影响推断报告》组织与广安公司质证，潍麟公司认为根据《最高人民法院关于适用的解释》（自2015年2月4日起施行）中的第101条“当事人逾期提供证据的，人民法院应责令其说明理由，必要时可以要求其提供相应的证据。”最高人民法院在司法解释中已明确表示，并非所有超过举证期的证据均不能质证，该份证据虽然是潍麟公司单方委托，但却是潍麟公司发现楼体倾斜后及时委托的，随着建筑工程时间的推移发现事实，找出原因的做法无可厚非，对查明本案事实也是至关重要的一份证据，一审法院理应本着查清事实的主旨适用第101条。综上所述，潍麟公司认为一审判决认定事实不清，适用法律错误。广安公司答辩称：一审认定事实清楚，请求维持原判。一、一审法院进行两次摇号选定鉴定机构，第一家鉴定机构由于潍麟公司要求必须明确能鉴定出来质量问题，所以鉴定机构退鉴。第二家鉴定机构由于潍麟公司未预交鉴定费，未进行鉴定。潍麟公司一审放弃了鉴定的权利，二审提出申请质量鉴定不应支持。二、潍麟公司一审主张2013年7月29日之前工程逾期问题，广安公司举证证明后，潍麟公司一审在庭审明确表示同意了顺延工期，放弃了之前工程逾期的主张。潍麟公司一审提交申请变更了诉讼请求，要求2013年7月29日起至判决生效之日止的逾期损失。三、双方约定给付工程款期限是主体工程封顶，潍麟公司在主体封顶后不履行约定，双方对逾期付款没有明确约定，根据司法解释的规定，工程款逾期利息应从起诉之日起算。广安公司2014年7月11日提出反诉，一审判决正确。四、案涉工程经过质量部门验收，不存在质量问题，潍麟公司要求修复费用没有依据。退一步讲，即使存在质量问题，也应先由施工方维修，施工方拒绝维修才能向施工方主张损失。潍麟公司直接主张损失没有依据。潍麟公司向一审法院提出诉讼请求：1.依法解除双方签订的《建设工程施工合同》；2.依法判决广安公司因违约导致至今工程未能验收交付，依据合同约定每日3000元误期补偿款，自2013年7月29日起算至判决生效之日止；3.依法判决广安公司因违约导致已完工工程质量未达标，需赔偿修复工程损失费350万元；4.判令广安公司交付所有涉案工程档案；5.案件受理费由广安公司承担。广安公司提出反诉请求：1.依法判令潍麟公司立即给付广安公司工程款22,939,509.69元，并支付自2013年6月29日至本判决生效之日同期银行贷款利息；2.讼诉费用由潍麟公司承担。一审法院认定事实如下：2012年6月27日，潍麟公司与广安公司签订《建设工程施工合同》（以下简称《施工合同》），由广安公司承建潍麟公司位于抚顺市东洲区青草沟的潍麟公司一期工程。工程内容：综合楼、控制中心楼、生产车间5#、6#、7#、8#、9#的建筑工程、室内采暖、给排水（生活）、消防、照明、防雷系统等。计划开工日期2012年7月1日，竣工日期2012年11月20日。合同价款：本合同价款采用工程结算形式：工程结算按2008定额三类取费及辽宁省相关文件，人工费上调按辽宁省文件（不含上调指数）。暂定金额人民币叁千万元。本工程为承包人筹资建设工程，不付工程预付款和备料款，施工方自行垫付资金施工综合楼、控制中心楼、生产车间5#、6#、7#、8#、9#的建筑工程封顶验收之后，按工程总价的60%支付工程款，二期工程开工后结算至工程总价的95%。或2013年5月20日结清全部工程款。竣工验收：32.1承包人在工程竣工验收后一个月内应向发包人提交符合规定的工程竣工资料二份，及工程进程中的影响资料及照片。32.2待建筑工程全部结算完成后，付工程结算额的95%，剩余5%作为质保金，质保期满后，无质量问题无息返还，质保期一年。32.3工程结算办理的时间约定：工程竣工后三个月内双方办理完工程结算。35.2本合同通用条款第14.2款约定承包人违约应承担的违约责任：（1）承包人未在本合同约定的各子项规定的日期内交付安装或竣工，则每延一天的误期赔偿费为人民币3000元整。合同签订后，广安公司组织按图纸施工，施工中存在设计变更，形成工程洽商记录等。广安公司提交七份工程质量监督检查申请单，根据申请单记载，2012年12月18日涉案工程一期5#育苗车间工程已施工到主体验收部位，2013年4月28日，涉案工程6#、7#厂房已施工到主体工程完成，8#、9#已施工到主体部位，2013年5月29日，涉案工程综合楼及总控车间已施工到主体部位，申请单记载经施工、监理、勘察、设计、建设等单位检查，没有发现违反国家强制性标准的问题，参与各方质量行为规范，请工程质量安全监督站予以抽查。申请单均有施工单位项目经理、监理单位监理工程师、施工现场技术负责人及建设单位驻工地代表签字确认，双方在庭审中对上述申请单真实性均无异议，并确认涉案工程5#、6#、7#、8#、9#由广安公司建设至主体封顶，封顶时间为申请单上记载时间。后双方产生争议停工，2013年7月，潍麟公司向广安公司发出解除合同函，该函件中载明，潍麟公司认为广安公司已经不具备履行合同义务的能力，为避免损失进一步扩大，潍麟公司根据合同第13.2条的约定，正式通知广安公司解除合同……该函中要求广安公司在接到此函之后三日内撤离施工场地，并对已完工程进行结算。广安公司于2013年8月1日复函，复函中亦表示会收回工程设施、设备和周转材料，并要求潍麟公司进行结算，广安公司于2013年7月已撤出场地。另据潍麟公司陈述，广安公司撤出场地后，涉案工程5#、6#、7#、8#、9#潍麟公司已另行委托第三方施工完毕并投入使用，涉案工程综合楼和总控车间至今未竣工使用。另，双方在庭审中共同确认，因处理所涉农民工工资问题，在本案诉前，双方在政府协调下已由潍麟公司负责承担部分款项，双方认可将1305万元视为已付工程款从工程总价款中扣除，广安公司不在本案中主张。一审法院审理期间，广安公司主张依据其向潍麟公司提交的结算报告结算已完工程款，潍麟公司不予认可并申请对广安公司已完工程进行造价鉴定。经一审法院技术处组织双方摇号选定、一审法院委托辽宁恒信德勤工程造价咨询有限公司对辽宁潍麟生物科技开发有限公司一期工程中广安公司已完工的工程量及工程造价进行鉴定，鉴定工程造价为35,589,509.96元。鉴定公司向一审法院出具说明，鉴定费用共计28万元，预收鉴定费10万元。其中，申请方潍麟公司已缴纳2万元，后因潍麟公司拒绝缴纳剩余鉴定费用，由广安公司自行缴纳8万元。鉴定报告出具后，一审法院组织各方当事人对鉴定报告进行质证，并要求鉴定机构到庭对当事人异议进行回复。潍麟公司对鉴定报告提出异议如下：“一、鉴定机构的选择违反了回避原则。潍麟公司在选择鉴定机构时曾向抚顺中院技术处提出过要求抚顺的鉴定机构回避，抚顺中院技术处同意后双方摇号选定辽宁恒信德勤工程造价咨询有限公司，后经潍麟公司了解，该鉴定机构的两位造价员都是抚顺市第二建筑公司出来的，根据《司法鉴定通则》第二十条的规定，该鉴定机构与本案有利害关系，可能影响其独立、客观、公正进行鉴定，应当回避。二、对造价过程中工程量的核算有异议。钢筋等大材取费有异议，造价过程中我们要求施工方提供材料合格的检测报告，没有提供。外墙保温材料不符合建筑材料的规定等问题。我们申请退还前期鉴定费用，另行选定鉴定机构重新鉴定。广安公司对鉴定报告没有异议。辽宁恒信德勤工程造价咨询有限公司对潍麟公司的异议回复如下：一、我们不认识潍麟公司所说的广安公司的领导，我们公司注册在沈阳，是为了处理抚顺的工程所以在抚顺办公。二、建筑材料我们审造价都是按照合同、记录和图纸要求进行计算，我们造价鉴定部门对质量是否有问题不作处理，因为我们不是鉴定质量的部门，我们鉴定过程中共同到现场去了好几次，包括潍麟的负责工程预算的工作人员都去了。鉴定机构坚持鉴定报告中的鉴定意见。本案审理期间，潍麟公司向法院提出申请，请求对涉案工程全部已完工程进行质量鉴定，后其变更申请，请求对涉案工程一期综合楼和总控车间工程质量进行评估鉴定。一审法院技术处根据其申请，委托辽宁省建设科学研究院司法鉴定所进行鉴定，辽宁省建设科学研究院司法鉴定所于2014年12月4日以“申请鉴定事项超出鉴定机构的鉴定能力”为由，退回鉴定申请。后潍麟公司自行寻找鉴定机构，2015年7月30日，潍麟公司向一审法院提出申请，请求从中冶建筑研究总院有限公司（国家工业建构筑物质量安全监督检验中心司法鉴定所）与大连理工大学司法鉴定中心两家机构中摇号选定鉴定机构，广安公司同意从潍麟公司提供的鉴定机构中选定，2015年9月2日经一审法院技术处组织双方摇号选定大连理工大学司法鉴定中心对本案所涉工程进行质量鉴定，委托后，大连理工大学司法鉴定中心向一审法院反映申请人未按要求交纳鉴定费用，一审法院向潍麟公司释明拒绝缴纳费用导致鉴定机构退鉴的法律后果，潍麟公司仍未缴纳，2015年9月24日，大连理工大学退回鉴定委托，退鉴理由为“申请鉴定当事人拒绝支付鉴定费用”。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照合同约定履行自己的义务。潍麟公司与广安公司签订的《建设工程施工合同》是双方真实意思表示，不违反法律强制性规定，双方对合同效力均无异议，一审法院予以认可。上述合同履行过程中，双方产生争议而停工至今，潍麟公司于2013年7月29日通知广安公司解除合同并要求其撤出场地，并要求进行结算，广安公司亦回函作出解除合同的意思表示并已撤出场地，亦要求潍麟公司对其已完工程进行结算，即双方已经通过往来函件及行动对合同解除达成一致，双方已无继续履行合同之可能，故对于潍麟公司请求法院确认双方《建设工程施工合同》解除一项，一审法院依法予以确认。关于潍麟公司主张已完工工程质量未达标，需赔偿修复工程损失费350万元一项，一审法院技术处已根据其申请委托大连理工大学司法鉴定中心对工程质量进行鉴定，因潍麟公司拒绝支付鉴定费用导致鉴定公司退鉴，应由其承担举证不能的后果。关于潍麟公司在庭审后提交其自行委托中冶建筑研究总院有限公司作出的《辽宁潍麟生物科技开发有限公司厂区一期工程综合楼桩基施工质量对整体结构安全性影响推断报告》，广安公司对此拒绝质证，因其提交已超过举证期限且是其单方委托，一审法院不予采信。现潍麟公司未能提供充分证据证明质量问题，对于其主张赔偿修复费用的主张，一审法院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十一条第一款第二项的规定，合同解除的，合同的权利义务终止。根据上述法律第九十七条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行。关于潍麟公司主张自2013年7月29日起计算逾期未竣工违约金一项，双方原约定竣工时间为2012年11月20日，潍麟公司在庭审中自认已允许延期，后潍麟公司于2013年7月29日通知广安公司解除合同并要求其撤出场地，并要求进行结算，广安公司亦回函作出解除合同的意思表示并已撤出场地，在此情况下，已不具备继续履行合同的客观条件和法律基础，潍麟公司主张2013年7月29日起至判决之日止逾期竣工的违约金，即要求双方解除合同后的逾期竣工违约金，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十二条规定：合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。本案中，双方合同解除后，广安公司应当移交工程档案，此系遵循诚实信用原则而应付的后合同义务，潍麟公司要求其移交工程档案的主张，一审法院予以支持。关于潍麟公司是否应就已完工程支付工程款一项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第一款规定：建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。该解释第三条第一款规定，建设施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持。（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。根据上述法律规定，建设工程合同解除后，对于已完工程质量合格的，应支付已完工程的工程款，对于已完工程质量不合格的，应进行修复，修复后验收合格，发包人应对建设工程予以折价补偿，修复后仍不合格，承包人没有请求支付工程价款的权利。本案中，确定潍麟公司是否应支付已完工程的工程款，关键在于广安公司已完工程是否合格，若不合格，是否可通过修复予以弥补。本案中，因工程尚未完工，故双方并未进行竣工验收。根据广安公司提交的七份工程质量监督检查申请单记载，5#育苗车间工程、6#、7#、8#、9#厂房、涉案工程综合楼及总控车间已施工到主体部位，申请单记载经施工、监理、勘察、设计、建设等单位检查，没有发现违反国家强制性标准的问题，参与各方质量行为规范，请工程质量安全监督站予以抽查。申请单均有施工单位项目经理、监理单位监理工程师、施工现场技术负责人及建设单位驻工地代表签字确认，双方在庭审中对上述申请单真实性均无异议。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。潍麟公司现主张上述工程存在质量问题，应由其承担举证责任。因双方对质量问题存在争议，应由鉴定机构依据专业能力予以确认，庭审中，潍麟公司仅申请对涉案工程综合楼及总控车间进行鉴定，却因其拒绝缴纳鉴定费用造成鉴定公司退鉴，在一审法院向其释明法律后果后仍然拒绝缴纳鉴定费用，应由其承担举证不能的法律后果，故关于其主张工程质量存在问题的抗辩主张，一审法院不予支持。其应对已完工程向广安公司支付工程价款。对于工程造价，双方亦存在争议，应根据鉴定机构的鉴定意见确定工程价款。潍麟公司对鉴定意见提出异议，鉴定机构已出庭对其异议进行回复并坚持鉴定意见，潍麟公司对其异议主张并未提出证据证明，故一审法院结合当庭质证情况及审理查明的事实，确认鉴定机构对工程造价的结论可以作为认定案件事实的依据，予以采信。根据鉴定意见，一审法院确认广安公司已完工程价款为35,589,509.96元。庭审中，经双方确认，将13,050,000.00万元（应为“元”）视为已付工程款从工程总价款中扣除，广安公司不在本案中主张，本工程为承包人筹资建设工程，故潍麟公司应支付广安公司工程款22,539,509.96元。关于欠款利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第一款第（三）项的规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。根据上述规定，本案自2014年7月11日提起反诉之日起计算利息，利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十一条、第九十二条、第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、第十条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、解除潍麟公司与广安公司就潍麟公司一期工程签订的《建设工程施工合同》；二、广安公司于本判决生效后三十日内向潍麟公司移交涉案工程的工程档案；三、潍麟公司于本判决生效后三十日内给付广安公司工程款22,539,509.96元及自2014年7月11日起至本判决确定给付之日止的利息，利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算；四、驳回潍麟公司、广安公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费54,150.00元（潍麟公司预交），由潍麟公司负担。反诉案件受理费84,892.00元（广安公司已预交42,446.00元，缓交42,446.00元），由广安公司负担8,490.00元，潍麟公司负担76,402.00元；鉴定费28万元（潍麟公司已缴纳2万元，广安公司已缴纳8万元，欠缴18万元），由潍麟公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。另查明，潍麟公司起诉时的第二项诉讼请求为：依法判决广安公司因违约导致至今工程未能验收交付，误期赔偿潍麟公司损失费169万元［即2014年（应为2012年）11月21日至2013年6月20日期间]。2015年11月27日的一审庭审中，潍麟公司放弃该项诉讼请求事项，变更为：依法判决广安公司因违约导致至今工程未能验收交付，依据合同约定每日3000元误期补偿款，自2013年7月29日起算至判决生效之日止。当庭还增加一项诉讼请求为：判令广安公司交付所有涉案工程档案。一审法院根据潍麟公司的申请，两次委托鉴定机构进行工程质量鉴定。第一次辽宁省建设科学研究院司法鉴定所退鉴的理由为：与申请人潍麟公司就鉴定事宜沟通后，由于申请鉴定事项超出其鉴定能力予以退鉴。在第二次鉴定过程中，一审法院于2015年9月21日询问潍麟公司不按期向鉴定机构大连理工大学司法鉴定中心交纳鉴定费用的原因时，潍麟公司的解释是：“等处理完工程造价程序问题，我方再交质量鉴定的费用。”一审法院当时即向潍麟公司释明：“你方这个要求没有依据。现通知你方3日之内，按鉴定机构要求交纳鉴定费用。如你方拒绝及时交纳，造成鉴定公司退鉴，你方要承担对质量问题举证不能的法律后果。是否听清？”潍麟公司回答：“听清楚了。”二审中，潍麟公司对未预交鉴定费用的解释是：“鉴定机构要求一周内交10万元，由于时间太紧了，只有口头通知，没有书面文件，所以没有交纳。”2015年11月27日的一审庭审笔录记载，一审法院问：“潍麟公司，封顶以后，工程继续往下干了吗？”潍麟公司回答：“继续干了。”……审：“潍麟公司，在申请单上，你们发包方签字了，就是你们同意验收的意思吗？”潍麟公司:“他们告诉我们完事了，我们就以为完事了，质监部门也到现场了。”审：“潍麟公司，质监部门出具文件了吗？”潍麟公司：“没有。”广安公司：“质监部门已经出具了情况记录了，但是最后的手续没给出是因为发包方没有施工许可证。”审：“潍麟公司，你们有工程施工许可证吗？”潍麟公司：“有，在公司。”审：“什么时候取得的？”潍麟公司：“今年取得的。”审：“在主体竣工的时候，你们没有取得这个施工许可证是吗？”潍麟公司：“是，当时我们是属于东洲区招商引资项目，可以先施工，是东洲区给我们的优惠政策，我们有相关文件可以当时先施工后办证。”潍麟公司二审又提出质量鉴定申请，其提出的工程质量鉴定说明的几点原因，经审查，均不能成立：第一，施工单位于2012年8月30日写下的工程质量问题的承诺书，用以证明施工单位在综合楼施工过程中违规操作。另外，还有潍麟公司、设计单位、监理单位出具的“关于施工方私自晚间浇筑桩的情况说明”，系中冶建筑研究总院有限公司作出的《辽宁潍麟生物科技开发有限公司厂区一期工程综合楼桩基施工质量对整体结构安全性影响推断报告》的附件2-2，用以证明因为施工方的违规操作，造成建筑物一层底板大面积不同程度地出现塌陷、沉降，并且，横梁多处裂缝等多种工程质量问题。广安公司出具的承诺书内容为：“我施工单位施工的潍麟公司一期综合楼工程，A区基础梁钢筋已绑定，申请市站验筋，浇筑混凝土。由于桩基础检测没有完，评定结果没有出来，如果桩基础检测结果评定不合格，我施工单位施工完的基础梁混凝土一切后果由施工单位负全责。”上述内容并不能证明施工单位承认桩基础施工存在问题。监理单位、设计单位事后作出的情况说明，没有任何单位对施工单位夜间施工进行处罚的相关证据，该情况说明不能否定各方在主体验收时的意见，也不能证明广安公司施工的综合楼桩基础工程质量不合格。第二，关于中冶建筑研究总院有限公司作出的《辽宁潍麟生物科技开发有限公司厂区一期工程综合楼桩基施工质量对整体结构安全性影响推断报告》，前述已经论及。第三，监理单位出具的“关于施工单位进场上报监理单位材料的情况说明”，系《辽宁潍麟生物科技开发有限公司厂区一期工程综合楼桩基施工质量对整体结构安全性影响推断报告》的附件2-5，用以证明监理单位提出没有涉案工程的相关材料合格单及相关进度资料，还证明关于材料的选取以及施工过程中的偷工减料均会造成工程质量的不合格。该情况说明没有其他证据佐证，与实际施工中的监理职责不符。第四，潍麟公司作出的工程质量总汇一份，系《辽宁潍麟生物科技开发有限公司厂区一期工程综合楼桩基施工质量对整体结构安全性影响推断报告》的附件2-3，申请法院实地勘查。对此，工程质量问题均属专业问题，不符合法院现场勘查的有关证据规定。潍麟公司二审又递交工程造价鉴定申请，其申请说明提出的异议问题，经审查，均不能成立：其问题1，守卫、围墙价款不应计取问题。虽然合同没有约定，但潍麟公司一审提交的有关图纸交付的证据，能够证明其向广安公司交付过门卫、围墙图纸（草图），因此可以认定广安公司是根据潍麟公司指示施工的上述工程。另外，鉴定报告的编制说明部分已明确：围墙守卫室工程是由三方现场实量实测编制的。由此表明，潍麟公司在鉴定过程中对上述工程内容进行了确认。其问题2，塑钢窗取费标准不合理问题。广安公司所主张的塑钢窗费用是按实际价格费用计取的，对此鉴定报告有明确记载。其问题3，外墙保温材料与设计要求不符问题。设计由岩棉板变更为A级防阻燃材料，实际施工使用苯板没有明确的设计变更，潍麟公司提出广安公司私自改变材料，施工材料不合格，不应该参与结算。潍麟公司的该项主张不符合施工常规，当时潍麟公司不可能不清楚广安公司改变施工材料，只有潍麟公司同意广安公司才能够全部使用与设计不一致的材料，工程主体验收时潍麟公司也并未提出按设计要求重新施工。其问题4，屋面防水层数不对问题。广安公司一审提供的2012年8月20日工程洽商记录，已注明做了两遍防水，该洽商记录由潍麟公司、广安公司、设计单位、监理单位盖章确认。其问题5，大材取费标准问题。鉴定报告的编制说明部分已明确：材料找差依据合同按辽宁省工程造价信息编制，并根据各单位工程主体施工的不同时间以及月份施工的平均价进行找差。故主材取费是依据合同签订及施工当年的信息价格计取的，并无不当。其问题6，关于鉴定费交纳问题。潍麟公司称，因鉴定过程及鉴定结果有异议，所以后期费用未交纳也未在鉴定报告上签字。但在2015年4月15日的一审庭审中，一审法院就交纳鉴定费用问题向潍麟公司做过释明和批评，潍麟公司没有提出不同申辩理由，一审法院对交费过程及数额的事实叙述，并无不妥。本院认为，潍麟公司与广安公司签订的《建设工程施工合同》合法有效。关于工程档案与结算问题。潍麟公司上诉提出广安公司没有报送工程档案，无法证实工程全部完工。但根据已查明的事实，2013年7月潍麟公司向广安公司发出解除合同函并提出对已完工程进行结算。广安公司复函同意并实际撤出了工程场地，亦向潍麟公司报送了结算报告。涉案工程未全部完工，已完工程施工到主体封顶或主体部位，诉讼双方并无争议。因此，双方在潍麟公司起诉前，涉案工程已经交付转移给潍麟公司，双方均同意进行工程结算。一审中，一审法院根据潍麟公司的申请委托鉴定机构对已完工程造价进行了司法鉴定，鉴定机构辽宁恒信德勤工程造价咨询有限公司作出的鉴定报告经过了质证，而非全部工程的总造价。关于两次委托工程质量鉴定，鉴定机构均未能作出鉴定意见，事实查明，与工程资料是否齐全无关，与广安公司无关。一审法院根据潍麟公司庭审中增加的诉讼请求，也作出了广安公司向潍麟公司移交工程档案的判决内容。故潍麟公司上诉提出一审法院在审理中未责令广安公司提交工程档案并组织质证，导致工程结算无法进行、工程质量问题无法确认，影响事实认定，该上诉理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。关于工程质量问题及证据采信问题。潍麟公司上诉提出综合楼的桩基础工程存在质量问题，主张质量鉴定是工程造价的基础，同时一审法院未依法采信双方提供的证据。经查，广安公司在2014年8月27日证据交换时所举的第二组证据，拟证明工期延误都是潍麟公司的责任，其中的现场照片、录音、录像资料在2014年10月24日的一审庭审质证时未提交，一审法院未组织质证并无不当。对于2014年10月14日的一审庭审中广安公司提供的抚顺市建筑科学研究院有限责任公司出具的《桩基础检测技术说明》复印件，根据庭审笔录记载，潍麟公司要求出示原件，进而没有发表质证意见。从一审法院认定的案件事实所采信的证据看，并未采信该份证据。一审中，广安公司还提供了综合楼和总控车间的工程质量监督检查申请单和工程质量监督记录，能够证明上述工程已施工至主体部位，施工单位、监理单位、建设单位于2013年5月29日进行了主体验收，确认没有发现违反国家强制性标准的问题。工程质量监督记录中记载，地质勘查单位签署意见为：基础没有问题，同意验收；设计单位、监理单位未对桩基础施工提出需整改意见；潍麟公司确认了上述意见。各方并未认定工程不合格，也未提出过强烈质疑。潍麟公司在2015年11月27日的一审庭审中也确认工程质量安全监督站到场监督涉案项目主体验收，未出具验收备案手续，在当时涉案项目未取得施工许可证，主体验收后广安公司继续施工。潍麟公司一审提供现场照片，用以证明综合楼出现倾斜并伴有大量明显的裂缝，工程质量不合格，但照片显示不能证明上述质量现象是由于桩基础施工不符合规范和设计要求所致。潍麟公司自行委托中冶建筑研究总院有限公司作出的《辽宁潍麟生物科技开发有限公司厂区一期工程综合楼桩基施工质量对整体结构安全性影响推断报告》，是在一审法院两次委托鉴定均因潍麟公司原因鉴定机构退鉴之后延期举证，广安公司拒绝质证，一审法院并非未对该报告进行质证，而是对该证据审查后未予采信，符合法律规定。潍麟公司提出综合楼、总控车间存在严重质量问题，第一次辽宁省建设科学研究院司法鉴定所退鉴是在与申请人潍麟公司就鉴定事宜沟通后，以申请鉴定事项超出其鉴定能力为由退鉴。潍麟公司关于第二次委托质量鉴定没有交费的解释，一、二审的理由明显不一致，此前一审法院向其行使了释明权，告知其限期不交纳鉴定费用的相关法律后果，但其仍未按期交费，又无合理理由，故潍麟公司依法应承担举证不能的责任。二审中，潍麟公司针对综合楼和总控车间存在质量问题未提供新证据，其二审又提出综合楼和总控车间质量鉴定申请，没有充分的证据支持，也没有充分理由及法律依据,本院不予准许。潍麟公司要求广安公司赔偿其维修费用350万元，也没有提供其维修费用的发生及广安公司拒绝维修的证据，其该上诉理由及请求本院不予支持。关于已完工程造价鉴定问题。一审中，潍麟公司申请对已完工程造价进行鉴定，鉴定报告作出后，一审法院也组织了充分质证。对于潍麟公司提出的鉴定人员回避问题，主材取费问题等异议问题，鉴定机构作出了明确答复。潍麟公司针对其提出的相关异议问题没有提供新的证据。因此，经本院审查，一审法院委托的鉴定机构具备相应的鉴定资质，鉴定人员具备鉴定资格，并无鉴定程序严重违法情形。一审法院采信鉴定结论，并无不当。潍麟公司二审申请工程造价重新鉴定，无充分理由及法律依据，本院不予准许。一审判决认定的已完工程造价及欠款数额，本院予以确认。潍麟公司以工程存在质量问题为由拒绝确认工程价款，其诉讼请求不给予广安公司尚欠工程款，没有事实及法律依据依据，本院不予支持。关于潍麟公司上诉请求判令广安公司承担工程延期给其造成的损失169万元问题。潍麟公司在一审审理期间，已明确表示放弃其起诉时要求广安公司赔偿169万元的诉讼请求事项，变更为新的赔偿内容。因此，潍麟公司提出该上诉请求，于法无据，本院不予支持。综上所述，潍麟公司的上诉理由均不能成立，其上诉请求应予驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费125,378.00元，由辽宁潍麟生物科技开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  赵英伟审判员  郭玉兰审判员  黄海洋二〇一七年九月四日书记员  刘 禹