黑龙江省双鸭山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黑05民终145号
上诉人（原审第三人）：辽宁强大铝业工程股份有限公司，住所地辽宁省抚顺经济开发区沈东四路以南地块D1c区。
法定代表人：宿允强，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：李勇力，辽宁必达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：双鸭山市五环体育健身有限公司，住所地黑龙江省双鸭山市尖山区新兴大街与站前路交叉口。
法定代表人：王从书，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：董金辉，系该公司法律顾问。
被上诉人（原审被告）：杨俊先，男，1980年3月12日出生，汉族，住辽宁省沈阳市沈河区。
上诉人辽宁强大铝业工程股份有限公司（以下简称强大公司）因与被上�人双鸭山市五环体育健身有限公司（以下简称五环公司）、杨俊先不当得利纠纷一案，不服尖山区人民法院（2017）黑0502民初2230号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年2月8日立案，依法组成合议庭，开庭进行审理。上诉人强大公司委托诉讼代理人李勇力，被上诉人五环公司委托诉讼代理人董金辉，被上诉人杨俊先到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人强大公司上诉请求：1、撤销尖山区人民法院（2017）黑0502民初2230号民事判决第一项；2、将本案移送原审被告住所地法院审理或驳回五环健身公司对强大铝业公司的诉讼请求；3、被上诉人五环健身公司负担本案诉讼费用。事实和理由：原审判决不仅程序违法，而且认定事实、适用法律均存在重大错误。尖山区法院违反法定程序受理本案,通过对本案案由的任意改变,争夺本案的管辖权,以达到阻止强大公司对五环公司执行的目的,尖山区法院对本案立案及向强大公司送达的开庭传票确定的案由是合同纠纷，庭审时强大公司要求五环公司明确案由到底是什么合同纠纷,因为双方之间只存在建设工程施工合同纠纷,但该案已经黑龙江省高级人民法院作出终审判决,并经最高人民法院驳回了五环公司的再审请求。五环公司答非所问,其自认不能确定案由,由法院确定,而尖山区法院在本案庭审过程中是按合同纠纷审理的,根本没有明确的告知将案由改变为返还原物纠纷。从尖山区法院认为的“五环公司的债权未因生效法律文书的认定而消灭”,可见其审理本案法律逻辑关系混乱。如法院认为五环公司对强大公司的债权未消灭,那么五环公司与强大公司之间即为建设工程施工合同法律关系;如果认为本案案由为返还原物纠纷,则双方为物权关系尖山区法院以合同纠纷为案由对本案立案,按《民事诉讼法》的有关规定,具有管辖权;而如果将案由定为返还原物纠纷,则本案应当由被告住所地法院管辖,尖山区法院没有对本案的管辖权。尖山区法院违法受理五环公司的重复诉讼。原审法院认为:本案诉争的款项是五环公司在现场施工过程中为强大公司垫付的款项,并不是体育局垫付的款项;本案诉争款项并未冲抵体育局支付给强大公司的款项;五环公司不是建设施工合同的主体,与强大公司没有直接合同关系;黑龙江省法院未处理五环公司垫付款请求权,五环公司的债权未因生效法律文书的认定而消灭等错误。在司法实践中如果发包人为承包人垫付款项,应当视为支付工程款。事实上,强大公司提供的黑龙江省高级人民法院(2016)黑民终字第370号民事判决,已经完全证明了五环公司是案涉工程的发包人,其所谓的垫付工程款是重复诉讼行为。《民事诉讼法》第九十三条规定“下�事实,当事人无须举证证明:(五)已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实;”,原审法院查阅此卷宗就会发现,五环公司在本案中提供的所谓垫付款票据,已经在强大公司向体育局、五环公司一案中,由五环公司作为证据使用,并且庭审时五环公司明确承认这些款项属于已经给付强大公司的工程款。经过双方对账,对于五环公司垫付的部分款项生效判决给予确认。尖山区法院认为“五环公司并无义务为强大公司包工包料承建的工程提供上述费用”没有任何事实和法律依据。黑龙江省高级人民法院(2016)黑民终字第370号民事判决,已经对体建中心工程款应当结算的工程款以判决的形式给予确定,对所谓五环公司垫付款(除生效支持外)的抗辩未予支持,且该判决也没有赋予五环公司可以另行诉讼的权利,即对五环公司垫付款的请求权已由法院实体处理。即使五环公司的诉讼请求成立,也已经超过了诉讼时效。在一审庭审中,五环公司把最高人民法院的裁定书作为证据,证明其请求没有超过诉讼时效。但该裁定书及与之相关的(2016)黑民终字第370号民事判决通篇也没有提到五环公司要求强大公司返还垫付款的事实,更没有证据证明原审法院认为的“五环公司在强大公司诉双鸭山体育局建设工程施工合同纠纷诉讼过程中,向双鸭山体育局主张垫付款的返还”的事实,庭审中五环公司也没有提到“五环公司在强大公司诉双鸭山体育局建设工程施工合同纠纷诉讼过程中,向双鸭山体育局主张垫付款的返还”的事实。因此,即使五环公司的诉讼请求成立,也已经超过了诉讼时效。原审法院引用《民法通则》第九十二条对本案于2017年12月作出判决,而在2017年10月1日《民法通则》已经废止。请求二审法院依法支持强大公司的诉讼请求,以维护强大公司的合法权益。
被上诉人五环公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，对上诉人的上诉请求应当依法驳回。一、上诉人作为第三人根据《最高人民法院关于民事诉讼法的解释》第82条规定其不具有提起管辖权异议的权利，因此上诉人对管辖权异议部分没有法律依据；二、本案不构成重复起诉，根据《最高人民法院关于<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第247条规定，应当同时具备三个条件才构成重复起诉，1、前诉后诉当事人相同，2、诉讼标的相同，3、诉讼请求相同，而从本案的诉讼主体内容和诉讼请求来看显然与黑龙江省（2016）黑民终字第370号判决是不同的，因此不构成重复起诉。三、黑龙江省（2016）黑民终字第370号案件涉及的工程款给付事实决定了一审原告向谁主张垫付的工程款问题，因此该案件的上诉再审是对本案诉讼时效的中断，因此本案并未超过诉讼时效。四、杨俊先作为上诉人的工作人员在施工现场代表上诉人履行职务，该事实一审有足够证据证明，上诉人虽然不同意但未举证反驳，一审认定杨俊先的行为属于职务行为，应当由上诉人承担责任符合法律规定，请求驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人杨俊先辩称，同意一审判决。
原告五环公司向一审法院提出的诉讼请求：一、判令被告偿还借款、接收材料等价款合计195493元，另增加请求偿还垫付17笔的电费款2836元；二、判令第三人对被告的职务行为发生的欠款承担给付责任。
一审法院认定：2005年4月10日，强大公司与体育局签订建设工程施工合同，由强大公司承包体健中心建设工程，合同约定工程内容为玻璃幕墙、石材幕墙、铝复合板幕墙等外装工程；资金来源为发包方投资；合同工期为2005年5月1日至2005年10月15日；�量标准为省优；价款约4080000元。被告杨俊先系该公司现场项目经理管理人员。2006年8月25日，工程施工中，另一施工队曲阜远大集团工程有限公司（以下简称远大公司）电焊工汤月明在电焊作业时引燃可燃性材料，导致火灾。火灾发生后，强大公司撤离施工现场。体育局将强大公司未完成工程及火灾毁损的工程部分委托其他单位进行施工。2007年1月16日，强大公司向体育局提交了工程竣工验收图纸、工程档案等材料要求工程结算，体育局不同意按强大公司的主张结算。强大公司以双鸭山市体育局、本案原告五环公司为被告向双鸭山市中级人民法院提起诉讼，以火灾前其承建的工程只有15%未完成之外，其它工程已全部完工为由，请求体育局、五环公司给付工程款3084777.6元及利息，并由体育局，五环公司承担违约责任，体育局提出反诉，要求强大公司返还多支付的工程款及垫付款约50万元并赔偿逾期交工造成的损失约30万元。强大公司认可其已经收到工程款2320000元，对体育局提出的多支付551，555.69元的事实不予认可，双鸭山市中级人民法院判决强大公司返还体育局工程款551555.69元；强大公司提出上诉后，黑龙江省高级人民法院对此争议内容以证据不足未予支持。被告杨俊先在任该工程项目经理期间，五环公司垫付了17笔费用，包括借款、接收材料、电费等价款合计198329元。一审法院认为，被告杨俊先在任强大公司项目经理管理诉争工程项目期间，履行工作职责，签署了施工过程中发生的，由五环公司垫付的电费、车费、生活费、材料费等共计198329元，该费用用于强大公司承建的工程，上述事实原告五环公司、被告杨俊先、第三人强大公司均无异议，予以确认。原告要求被告杨俊先偿还以上款项，不符合法律规定不予支持。强大公司以一事不再理的原则，认为双鸭山市体育局的反诉已经黑龙江省高级人民法院审理，判决已经生效，双鸭山市中级人民法院对体育局的反诉请求的支持已被撤销，该观点符合法律规定予以支持。本案诉争的款项是五环公司在现场施工过程中为强大公司垫付的款项，并不是体育局垫付的款项，故黑龙江省高级人民法院以证据不足依法撤销了双鸭山市中级人民法院对体育局的反诉请求的支持，证明本案诉争款项并未冲抵体育局应支付给强大公司的工程款，事实清楚，证据充分予以确认。在体健中心项目的建设施工合同中，建设单位是体育局，施工单位是强大公司。五环公司不是建设施工合同的主体，但与体育局系诉争工程的共同建设单位，其与强大公司没有直接的合同关系，故五环公司在强大公司诉体育局的建设工程施工合同纠纷诉讼过程中，向体育局主张垫付款�返还，体育局以反诉的方式向强大公司主张五环的垫付款冲抵工程款权利，属于五环公司对诉争款项请求返还的主张，故其请求不超过诉讼时效。因本案诉争的款项属于五环公司的债权，黑龙江省高级人民法院对体育局的反诉请求不予支持，并未处理五环公司的垫付款的请求权，故五环公司请求强大公司返还垫付款并不属于重复诉讼。综上所述，本案诉争的款项确系杨俊先作为该公司项目经理履行职务期间发生的用于工程的相关费用，且未被黑龙江省高级人民法院认定为体育局垫付的工程款，五环公司的债权未因生效法律文书的认定而消灭，而五环公司并无义务为强大公司包工包料承建的工程提供上述费用，由杨俊先承担返还义务于法无据。强大公司承建的工程中使用上述该款项系不当得利，依法应予以返还。故原告的诉讼请求于法有据，予以支持。不当得利应�返还，依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条之规定，判决：一、第三人辽宁强大铝业工程股份有限公司于本判决生效后十日内返还五环体育健身有限公司垫付款198329元；二、驳回原告五环体育健身有限公司对被告杨俊先的诉讼请求。案件受理费1267元，由第三人辽宁强大铝业工程股份有限公司承担，减半收取。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对上诉人强大公司提交的两份证据，一、双鸭山市中级人民法院（2013）双民初字第17号民事判决书；二、民事再审申请书，再审申请人是五环公司。被上诉人五环公司对其真实性和合法性无异议，但对关联性有异议。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：确认一审法院认定事实。
二审查明的事实和一审查明的事实一致。
本�认为，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百二十七条规定，当事人对管辖权有异议的应当在提交答辩状期间提出。当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉法院有管辖权。上诉人在法律期限内未提出管辖权异议，在二审期间提出管辖权异议，本院不予支持。另外，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百四十七条规定，同时符合下列条件的，构成重复诉讼：后诉与前诉的当事人相同；后诉与前诉的诉讼标的相同；后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。本案诉争的款项是五环公司为强大公司垫付的工程款，黑龙江省高级人民法院（2016）黑民终370号判决，没有支持体育局请求强大公司返还垫付的工程款，因其诉讼主�不同，故本案不属于重复诉讼。（2016）黑民终370号生效判决书中已经认定五环公司与体育局系是合作共同建设关系，五环公司虽不是建设施工合同的主体，但在强大公司主张建设施工合同权利时已构成诉讼时效中断，故其上诉请求本院不予支持。民法总则与民法通则不冲突时可以适用，原审法院适用民法通则并无不当。上诉人强大公司主张的事实没有证据证明，其上诉请求不能成立。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人强大公司承包被上诉人五环公司工程，因工程所涉款项发生的诉讼，应为建筑工程施工合同纠纷，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1267元，由上诉人辽宁强大铝业工程股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王永春
审 判 员 于静哲
审 判 员 李 曌
二〇一八年三月十七日
法官助理 史晓晨
书 记 员 樊 蕾