广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东中法民五终字第809号
上诉人（原审原告）：东莞以诺崴家具有限公司。住所地：广东省东莞市东城区牛山余庆里工业区。
法定代表人：陈进广，董事长。
委托代理人：河金英，广东说文律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：何成富。
委托代理人：文丰兵，广东瑞轩律师事务所律师。
委托代理人：黎金成，广东瑞轩律师事务所实习律师。
上诉人东莞以诺崴家具有限公司（以下简称以诺崴公司）因劳动合同纠纷一案，不服东莞市第一人民法院（2014）东一法东民一初字第2549号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：何成富称，2002年11月，何成富进入东莞市东城以赛亚家具厂（以下简称以赛亚厂）工作，担任厂长，该厂是个体工商户；以赛亚厂是以东莞以赛亚家具有限公司（以下简称以赛亚公司）的名义对外经营，以赛亚公司另有工商登记；2004年，以赛亚公司更名为以诺崴公司，即本案的以诺葳公司；何成富与以赛亚厂、以赛亚公司、以诺崴公司均没有签订过书面的劳动合同，该三家单位均未为何成富购买社会保险；何成富在职期间主要负责巡查消防、安全生产及与政府部门沟通等工作、处理工厂与村民之间的矛盾、公司与员工的劳动纠纷；何成富在职期间的上班时间为早上8点至12点、下午1点30分至5点30分，每周上班5.5天，何成富上班无需打卡考勤，也无需签到，何成富的直接上级领导是以诺崴公司的法定代表人陈进广；何成富的工资由以诺崴公司财务胡林霞以现金方式支付，领取工资时需要签名，但是工资表上仅有何成富一人的名字；以诺崴公司的外联事务均是由何成富负责，但以诺崴公司内部的所有事务均由陈进广负责；故主张何成富与以诺崴公司之间存在劳动关系。何成富对此提供厂长的名片、初级安全主任证书、安全培训合格证、东莞市公安局外管联络员证、以诺崴安全生产架构图、安全生产责任人证明书照片、证明、通讯录、以诺崴公司其他诉讼案件的诉讼材料予以证明。其中，厂长的名片、安全培训合格证、以诺崴安全生产架构图均显示何成富是以诺崴公司的厂长。东莞市公安局外管联络员证显示何成富的单位是以诺崴公司。安全生产责任人证明书照片显示何成富是以诺崴厂的安全生产直接责任人，该证明书的落款日期为2008年7月1日。通讯录显示的更新日期分别为2013年11月15日、2013年12月2日、2014年5月5日，该三份通讯录均显示何成富属于厂务部门�职务为“厂长”；该些通讯录中没有张胜连的姓名。以诺崴公司其他诉讼案件的诉讼材料显示，以诺崴公司委托何成富处理相关诉讼事宜，并显示何成富是以诺崴公司的厂长。以诺崴公司对何成富提供的厂长的名片、东莞市公安局外管联络员证、通讯录、以诺崴公司其他诉讼案件的诉讼材料均不予确认，但对何成富提供的初级安全主任证书、安全培训合格证、以诺崴安全生产架构图、安全生产责任人证明书照片、证明的真实性均予以确认。以诺崴公司认为，以赛亚厂是个体工商户，该厂是何成富在2003年1月13日自行注册成立的个体工商户，与以诺崴公司无关，且以赛亚厂于2010年4月6日注销工商登记，故何成富在2003年1月13日至2010年4月6日期间不可能与以诺崴公司存在劳动关系；以诺崴公司于2004年10月19日登记成立，成立时的名称为以赛亚公司，后于2005年5月24日更名为以诺崴公司；以诺崴公司的管理人员除了法定代表人陈进广外，公司的第二管理人是叶文笔；以诺崴公司所有的内部管理事务均由叶文笔负责，以诺崴公司的外联事务由何成富负责处理，何成富的工作内容是与政府部门进行沟通；以诺崴公司所有员工的工资均是以银行转账方式支付，但以诺崴公司从没有向何成富支付过工资；何成富是由以诺崴公司经营地点所在的牛山余庆里村委会委派到以诺崴公司处担任挂名的厂长，当时仅有何成富一人担任厂长，直至2012年，余庆里村委会才另行委派张胜连到以诺崴公司担任挂名厂长；张胜连在以诺崴公司上班时无需打卡、无需每天上班，以诺崴公司有外联事务时再通知张胜连协助处理，张胜连的工作内容与何成富的工作内容及工作范围均是完全一样的，以诺崴公司每月向张胜连支付工资1000元，张胜连领取工资时需在工资表上�名；且何成富在2013年12月2日登记注册成立东莞柯恩贸易有限公司（以下简称柯恩公司）并担任该公司的监事，故主张何成富与以诺崴公司之间不存在劳动关系。以诺崴公司对此提供2013年5月至2014年5月的薪资表、2013年5月至2014年5月储蓄对账单、2013年5月至2014年5月网银转账明细、2014年5月5日及2014年1月6日最新人员编制表、何成富参保情况记录、以赛亚厂的相关工商登记资料、柯恩公司的相关工商登记资料予以证明。其中，2013年5月至2014年5月的薪资表、2013年5月至2014年5月储蓄对账单、2013年5月至2014年5月网银转账明细、2014年5月5日及2014年1月6日最新人员编制表中均没有何成富的姓名，也没有叶文笔的姓名。何成富参保情况记录中，没有显示用人单位名称。以赛亚厂的相关工商登记资料显示，以赛亚厂的预先核准个体工商户名称保留期为2002年11月19日至2003年5月19日，该名称预先核准通知书的落款日期为2002年11月19日；后以赛亚厂于2003年1月13日正式登记成立，并于2010年4月6日以经营不善、亏损为由申请注销。何成富对以诺崴公司提供的2013年5月至2014年5月的薪资表、2013年5月至2014年5月储蓄对账单、2013年5月至2014年5月网银转账明细、2014年5月5日及2014年1月6日最新人员编制表均不予确认，但对以赛亚厂的相关工商登记资料、柯恩公司的相关工商登记资料的真实性均予以确认。何成富认为，何成富只是以赛亚厂的登记经营者，以诺崴公司的法定代表人陈进广才是该个体户的实际经营者，何成富在2003年1月13日至2010年4月6期间受聘于陈进广及以诺崴公司，是以诺崴公司及陈进广的员工；柯恩公司的实际经营者是杨士贤，杨士贤是该公司的执行董事及经理，何成富只是挂名该公司的监事，无需履行相应的监事义务，不影响何成富在以诺崴公司处工作。何成富对此提供由柯恩公司出具的《证明》及营业执照予以证明。该证明显示的内容与何成富陈述的内容一致，且该《证明》下方有柯恩公司的盖章及其法定代表人杨士贤的签名。以诺崴公司对何成富提供的该《证明》不予确认，但确认营业执照的真实性。以诺崴公司在庭审中确认其没有要求何成富与张胜连做工作交接。另，以诺崴公司称，由于以诺崴公司的废品均是由何成富处理，处理废品所得的费用归何成富，无需上交给以诺崴公司，故以诺崴公司从未向何成富支付任何费用。以诺崴公司对此提供案外人顾强的承包合同、书面证人证言及驾驶证复印件予以证明。其中，承包合同显示的甲方是以诺崴公司，乙方显示为顾强，并约定由顾强为以诺崴公司处理废料，顾强每月给以诺崴公司2500元承包费，承包期限为2014年6月21日至2015年6月20日。书面证人证言显�，余庆里村的张某称与以诺崴公司有签订废料承包合同，张某将该合同义务转给顾强；后何成富在2014年6月向顾强称不再在以诺崴公司做事，故顾强打算不再承包以诺崴公司的废料，要求张某退回押金10000元，但何成富打电话告知顾强称该10000元是由何成富收取的，要求顾强不要向张某追款。该书面证人证言显示的落款日期为2014年9月29日。何成富则认为其从未收取以诺崴公司处理废品的费用，故对以诺崴公司提供的该部分证据不予确认。
以诺崴公司称，2012年年初开始，以诺崴公司没有事务需要何成富处理，故以诺崴公司没有再通知何成富办理任何事务。后以诺崴公司又称，2014年6月之前，以诺崴公司的废料均由何成富处理，后由于以诺崴公司发现何成富在外经营公司，故以诺崴公司的法定代表人陈进广在2014年6月要求何成富无需再处理以诺崴公司的废料。何成富则认为，以诺崴公司的法定代表人陈进广在2014年6月要求何成富自2014年7月开始无需上班，但没有说明原因，故何成富自2014年6月18日开始没有再回以诺崴公司上班。
后何成富申请劳动仲裁，要求以诺崴公司支付违法解除劳动关系的赔偿金144000元、代通知金6000元。2014年10月15日，东莞市劳动人事争议仲裁院东城仲裁庭做出东劳人仲院东城庭案字（2014）344号仲裁裁决书，裁决：一、确认何成富与以诺崴公司之间的事实劳动关系已解除；二、以诺崴公司向何成富支付违法解除劳动关系赔偿金120000元；三、驳回何成富的其他申诉请求。以诺崴公司不服仲裁裁决，遂提起诉讼。
一审庭后，原审法院向以诺崴公司的财务人员胡林霞进行调查。调查笔录显示：1.胡林霞于2011年9月26日入职以诺崴公司工作，负责薪资核算及费用审核；2.胡林霞入职时，何成�已经在以诺崴公司做事，主要负责以诺崴公司的外联事务，但胡林霞没有核算过何成富的工资。胡林霞入职后即负责以诺崴公司的财务工作，胡林霞在与上一任财务人员交接的财务工作中没有核算何成富薪资的工作；3.胡林霞入职时，张胜连已经在以诺崴公司做事，胡林霞在与上一任财务人员交接的财务资料中已有张胜连的工资记录；胡林霞不清楚张胜连的具体工作，以诺崴公司仅在有需要与当地村委会进行沟通时才通知张胜连，由张胜连代表公司与村委会沟通，何成富负责以诺崴公司台湾干部的签证工作，张胜连与何成富的工作内容不同；4、张胜连是由余庆里村的村委会指派到以诺崴公司，担任以诺崴公司的厂长，但胡林霞不清楚何成富如何进入以诺崴公司工作；5.何成富自2014年6月、7月左右开始没有再为以诺崴公司做事，故以诺崴公司的安全生产、消防事务主要有霍新宇、张胜连等其他人事工作人员负责。原审法院向胡林霞出示以诺崴公司在本案中提供的工资表及银行转账明细，胡林霞表示该些工资表是所有员工的工资表，但不包含台湾干部的工资表，银行转账明细中也不包含以诺崴公司向台湾干部支付工资的记录，以诺崴公司没有向台湾干部支付工资的记录；以诺崴公司的台湾干部主要有叶文笔、黄柏苍、陈秀兰、吴轩宇（已离职）、杨士贤（已离职）、江宏恩（已离职）。原审法院向胡林霞出示何成富在本案中提供的通讯录，胡林霞确认该些通讯录是以诺崴公司的通讯录，并确认通讯录中的工作人员在当时均是以诺崴公司的工作人员。另，原审法院在庭后向余庆里村村委会调取了以赛亚厂的厂房出租合同书，该厂房出租合同书显示的落款日期为2002年9月29日，以诺崴公司的法定代表人陈进广作为承租方在该厂房出租合同书落款处签名，并加盖了以赛亚厂的公章。
另查明，何成富主张其在职期间的工资为6000元／月，但未提供证据予以证明。
再查明，2013年东莞市劳动力市场指导价高层管理人员企业经理的工资中位数为5721元／月。
原审法院查明上述事实的证据有：以诺崴公司提供的仲裁裁决书及送达回证、以赛亚厂的相关工商登记资料、何成富的参保情况、承包合同、书面证明、顾强的驾驶证复印件、人员编制表、薪资表、储蓄对账单、网银转账明细、柯恩公司的工商登记资料，何成富提供的厂长卡片、初级安全主任证书、合格证、东莞市公安局外管联络员证、以诺崴安全生产架构图、安全生产责任人、证明、工商登记核准变更通知书、内部通讯录、另案诉讼材料，原审法院调取的厂房租赁合同，以及庭审笔录、调查笔录、问话笔录等书证附卷等�
原审法院认为，本案的争议焦点为：1.何成富与以诺崴公司之间是否存在劳动关系；2.何成富在职期间的工资标准是多少；3.以诺崴公司是否应向何成富支付解除劳动关系的赔偿金。
就第一个争议焦点。原审法院认为，何成富与以诺崴公司之间应存在劳动关系，理由：一、以诺崴公司在登记成立之初使用的名称是以赛亚公司，该名称与以赛亚厂的名称是完全相同的，仅是企业主体性质不同，且以赛亚公司与以赛亚厂均在余庆里村经营，工商登记显示以赛亚厂与以诺崴公司的经营范围相同，再结合原审法院调取的以赛亚厂的厂房租赁合同，原审法院有理由相信以诺崴公司与以赛亚厂实际是混同经营的。以诺崴公司称其与以赛亚厂没有关系，缺乏依据，原审法院不予采信。二、以赛亚厂的工商登记资料显示，以赛亚厂为个体工商户，其名称预先核准通知书的落款日期为2002年11月19日，且以赛亚厂在2003年1月13日正式登记成立，并于2010年4月6日注销，何成富与以诺崴公司对该部分工商登记资料没有异议，对此予以认定。以诺崴公司称何成富在2003年1月13日至2010年4月6日期间经营以赛亚厂，故主张何成富在此期间不可能与以诺崴公司存在劳动关系。但根据原审法院向余庆里村委会调取的2002年9月的厂房租赁合同，结合以赛亚厂的工商登记资料，可以看出在以赛亚厂进行工商登记之前，以诺崴公司的法定代表人陈进广作为以赛亚厂的负责人承租厂房用于经营以赛亚厂，该事实与何成富关于陈进广是以赛亚厂的实际经营者的陈述基本相符。据此，原审法院认为，虽然以赛亚厂的登记经营者是何成富，但该厂的实际管理者应是以诺崴公司的法定代表人陈进广。因此，以诺崴公司以何成富在2003年1月13日至2010年4月6日期间经营以赛亚厂为由主张双方不存在劳动关系，缺乏事实依据，原审法院不予采信。三、根据以诺崴公司的财务人员胡林霞在调查笔录中的陈述，胡林霞在2011年即入职以诺崴公司，胡林霞入职后接收的财务资料中已经有张胜连的工资表，且胡林霞确认张胜连是余庆里村派至以诺崴公司的挂名厂长，由此可见，张胜连在2011年之前已经以挂名厂长的身份在以诺崴公司做事。以诺崴公司称何成富是余庆里村村委会派至以诺崴公司担任挂名厂长，并称何成富在2012年没有继续为以诺崴公司做事后，余庆里村村委会才另派张胜连到以诺崴公司担任挂名厂长，缺乏证据支持，原审法院对此不予采信。按照常理分析，余庆里村委会不会派两名人员至以诺崴公司同时担任挂名厂长，再结合胡林霞关于张胜连与何成富的工作内容不相同的陈述，原审法院认定，何成富应不是由余庆里村派驻以�崴公司的挂名厂长。以诺崴公司以何成富是余庆里村派驻以诺崴公司的挂名厂长为由主张双方不存在劳动关系，缺乏依据。四、何成富在本案中提供的外管联络员证、安全主任证书、证明、其他案件的诉讼材料均显示其是以诺崴公司的员工，代表以诺崴公司参加相关培训，负责以诺崴公司对外联络工作，为以诺崴公司处理相关事宜，即何成富有实际为以诺崴公司提供劳动。且何成富在本案中提供了以诺崴公司的通讯录，该通讯录显示何成富的职务是以诺崴公司的厂长，且该些通讯录中并没有以诺崴公司的挂名厂长张胜连的姓名，以诺崴公司的财务人员胡林霞也确认该些通讯录的真实性，由此可见，何成富在以诺崴公司担任厂长，并实际履行了厂长的工作职责，并非是以诺崴公司所称的挂名厂长。五、以诺崴公司称何成富在柯恩公司担任监事，并据此主张何成富与�诺崴公司之间不存在劳动关系。但何成富已提交了由柯恩公司出具的证明，该证明显示何成富只是柯恩公司的挂名监事，无需实际履行监事职责。退一步来说，即使何成富担任柯恩公司的监事，也不能证明何成富与以诺崴公司之间不存在劳动关系。故对以诺崴公司此项主张，原审法院不予采信。六、根据胡林霞在调查笔录中的陈述，以诺崴公司在本案中提供的工资表不是全部员工的工资表，并称以诺崴公司另有台湾干部，但称以诺崴公司没有向台湾干部支付工资的记录。且胡林霞称公司的台湾干部有叶文笔、吴轩宇等人，但以诺崴公司提供的发放员工工资的银行转账记录显示的内容基本是叶文笔、吴轩宇不定期向以诺崴公司付款，并非以诺崴公司向叶文笔、吴轩宇支付工资。因此，以诺崴公司在本案中提供的工资发放记录不能完整的反映出以诺崴公司向所有员工支付工资的情况，不能证明以诺崴公司从未向何成富支付费用。七、以诺崴公司称其公司废料由何成富处理，何成富处理废料所得归何成富所有，故以诺崴公司从未向何成富支付费用。但以诺崴公司提供的由顾强出具的书面证明属于证人证言，顾强未出庭接受质证，且顾强与以诺崴公司签订了承包合同，双方之间存在利害关系，故对顾强出具的书面证明不予采信。以诺崴公司处理废料所得的款项归何成富所有，证据不足，原审法院不予采信。
综上所述，原审法院认为，何成富有实际为以诺崴公司提供劳动，在以诺崴公司担任厂长，事实清楚，证据充分，何成富与以诺崴公司之间已建立劳动关系。以诺崴公司称何成富只是挂名厂长、双方之间不存在劳动关系，但未提供充分的证据予以证明，原审法院对此不予采信。由于以诺崴公司未提供证据证明何成富的入�时间，应由以诺崴公司自行承担举证不能的后果。由于原审法院已认定以赛亚厂与以诺崴公司的经营地点、经营范围相同，实际经营者均是陈进广，且以赛亚厂是以何成富的名义登记的个体工商户，即以赛亚厂的工商登记手续应是由何成富处理。何成富现主张其入职时间是2002年11月，与以赛亚厂办理个体工商户名称预先核准通知书显示的时间基本相符，对何成富此项主张，原审法院予以采信。何成富在以诺崴公司的工作年限应当自2002年11月起算。现何成富主张其在2014年6月18日离开以诺崴公司，以诺崴公司确认其在2014年6月要求何成富无需为以诺崴公司处理废品，故原审法院认定，以诺崴公司与何成富之间的劳动关系在2014年6月18日已解除。
就第二个争议焦点。何成富主张其在职期间每月领取工资6000元，但未提供证据予以证明。以诺崴公司也未提供证据证�何成富在职期间的工资水平。因此，原审法院结合何成富在以诺崴公司担任厂长职务、主要负责以诺崴公司外联事务的事实，参照2013年东莞市劳动力市场工资指导价位高层管理人员企业经理的工资中位数，再参考何成富主张的工资水平，认定何成富在职期间的月平均工资为5721元。
就第三个争议焦点。以诺崴公司在庭审中称其自2012年初开始没有再要求何成富为其处理任何事务，并确认其法定代表人陈进广在2014年6月要求何成富无需再处理以诺崴公司的废料，据此，原审法院认定，以诺崴公司在2014年6月正式解雇何成富。以诺崴公司现未提供证据证明何成富存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定的行为，应由以诺崴公司自行承担举证不能的后果。故原审法院认定，以诺崴公司属于违法解雇何成富。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条的规定，以诺崴公司应当向何成富支付违法解除劳动合同的赔偿金5721元×12个月×2倍=137304元。由于何成富未就劳动仲裁裁决提起诉讼，视为同意劳动仲裁裁决结果，故以诺崴公司实际应向何成富支付解除劳动关系的赔偿金120000元。
原审法院遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：一、确认以诺崴公司与何成富之间的劳动关系已解除；二、限以诺崴公司于判决生效之日起三日内向何成富支付解除劳动关系的赔偿金120000元；三、驳回以诺崴公司的其他诉讼请求。本案诉讼费5元，由以诺崴公司负担。
一审宣判后，以诺崴公司不服，向本院提起上诉称：一、何成富经营个体工商户与以诺崴公司无关。在本案中，何成富在担任以诺崴公司挂名厂长期间，其主要事物是处理与政府部门之间的外联事务，不负责公司内部具体经营事物，不用每天上班，并不从事以诺崴公司安排的有酬劳的职位。何成富于2003年1月13日登记成立个体户赛亚厂，生产、销售家具。在何成富经营该个体户期间，应无时间也无精力到以诺崴公司上班，不能与以诺崴公司建立劳动关系。何成富只是担任以诺崴公司的挂名厂长并没有与以诺崴公司形成事实上的劳动关系。二、何成富的提交的相关证据不能证明双方之间存在事实上的劳动关系。何成富提交的外管员联络员证、安全主任证书并不是以诺崴公司发放的，何成富提交的证明、其他案件的诉讼材料，是以诺崴公司为挂名厂长处理相关外联事务需要而开具的，不属于证明身份的证件，均不属于法律规定的双方存在劳动关系的凭证。三、何成富投资设立柯恩公司，不能与以诺崴公司建立劳动关系。何成富于2012年后就没有为以诺崴公司办理签证业务，后于2013年12月2日更是投资设立了柯恩公司。该公司为自然人何成富独资设立，经营范围有销售家具的内容，与以诺崴公司经营业务相同，何成富担任监事一职。如果至2013年何成富仍是以诺崴公司公司的厂长，则其不能在外投资设立经营家具的公司，并任职监事，否则将违反公司法规定的竞业限制法定义务。因此在何成富投资设立柯恩公司时，何成富与以诺崴公司之间存在过的挂名关系也已经终结。四、一审已经查明以诺崴公司并没有支付何成富任何工资。以诺崴公司没有发过工资给何成富，当然无法提供何成富相关工资相关证据，只能提交公司所有大陆员工的工资表及发放记录，其中均没有何成富的相关记录，而何成富作为大陆员工不可能与台湾员工的�资发放方式相同。因此，应认定为以诺崴公司已就此完成了相关举证责任，而应将该举证责任推给何成富承担。五、何成富在担任以诺崴公司公司挂名厂长期间，已获得相应回报。因何成富协助以诺崴公司处理外联事务，作为报答，以诺崴公司将公司的废料让其免费处理，即处理废料的收益归其所有。从2012年初开始因废料减少而收益减少，但不能说何成富在毫无报酬的情况下担任以诺崴公司的挂名厂长，而该报酬有别于因劳动关系产生的工资报酬。上诉请求：1.撤销原判决第二项，并判决以诺崴公司无需支付何成富解除劳动关系赔偿金120000元；2.本案诉讼费由何成富承担。
被上诉人何成富没有在法定期限内提交书面答辩意见。
二审期间，双方均未向本院提交新的证据。
经二审审理，对原审法院认定的事实，本院予以确认。
�院认为，根据初级安全主任证书、安全培训合格证、东莞市公安局外管联络员证、以诺崴安全生产架构图、安全生产责任人证明书照片、证明、通讯录、以诺崴公司其他诉讼案件的诉讼材料可以认定何成富与以诺崴公司存在劳动关系。以诺崴公司主张何成富是挂名厂长，与以诺崴不存在劳动关系，但没有提交充足证据予以反驳。以赛亚厂与以诺崴公司更名前的名称相似、营业地址及范围相同，结合厂房租赁合同显示以诺崴公司的法定代表人陈进广作为以赛亚厂的负责人承租厂房用于经营以赛亚厂，赛亚厂与以诺崴公司是存在关联性的，原审法院认定何成富入职时间是2002年11月并无不当，本院予以维持。以诺崴公司未对何成富工资举证，原审法院结合实际用工情况认定何成富月平均工资5721元并无不当，本院予以维持。
综上所述，上诉人以诺崴公司的上诉�由不成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项及第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由以诺崴公司负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 叶志超
代理审判员 陈美苑
代理审判员 王 聪
二〇一五年八月十四日
书 记 员 尹钧泰
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