广东省肇庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤12民终1885号
上诉人（原审原告）：深圳市声影网络科技有限公司，住所地深圳市南山区沙河东路国际市长交流中心1602。
法定代表人：李健。
委托诉讼代理人：张烨，广东知泓律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：佛山市南海区平洲好乐迪饮食娱乐有限公司肇庆市分公司,住所地:肇庆市端州区风华路23号肇庆车城西区1号楼。
法定代表人:刘昊。
委托诉讼代理人：龙国球，北京大成（广州）律师事务所律师。
上诉人深圳市声影网络科技有限公司（以下简称声影公司）因与被上诉人佛山市南海区平洲好乐迪饮食娱乐有限公司肇庆市分公司（以下简称好乐迪肇庆分公司）著作权侵权纠纷一案，不服肇庆市端州区人民法院(2017)粤1202民初409号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭不开庭进行了审理，现已审理终结。
声影公司上诉请求：1、撤销一审判决第二、第三项；2、支持声影公司一审诉讼请求；3、好乐迪肇庆分公司承担一、二审诉讼费。事实与理由：（一）一审法院适用法律错误。一审法院认定“被告好乐迪肇庆分公司己向中国音像著作权集体管理协会、中国音乐著作权协会交纳歌曲版权使用费的事实，己经最大限度尽到作为KTV经营者的版权审查义务”，该认定违反了《著作权法》第四十八条。KTV是特种行业，KTV的经营者相较于一般的普通民众有较高的版权鉴别能力和意识，应有更高的审查义务。声影公司为了获得版权人的合法授权，支付了高昂的版权费，取得了卡拉OK的著作权，为了制止侵权，还投入了大量的时间、人力、物力，好乐迪肇庆分公司明知其和音集协签订的著作权许可使用合同不包括所有的音乐电视作品，其仅仅只能使用音集协、音著协授权管理的作品，不包括涉案作品，仍未经授权许可，盗播声影公司享有权利的音乐作品，侵害了声影公司的合法权益，具有侵权的故意。如果对好乐迪肇庆分公司的侵权行为只是停止侵权，无需赔偿，则知识产权保护只能是空谈，长期以往，原创音乐作品将会出现后继无人的固状。同时也强化垄断，剥夺了权利人的权利，既违背了党的十八届三中全会所做的决定：深化改革、深入市场化、“市场在资源分配中应起决定性作用”以及“引入竞争机制，推动公共文化服务社会化发展”等重大决定，也不利于净化著作权集体管理环境。（二）根据《广东省高级人民法院关于审理侵害影视和音乐作品著作权纠纷案件若干问题的办案指引》，卡拉OK经营者未经许可提供音乐作品构成侵权的，每首作品赔偿额下限1000元，上限2000元。一审法院的判决赔偿标准明显低于该规定。根据民事诉讼法第八条的规定，民事主体在适用法律上一律平等，而不论主体是商事公司还是集体管理协会：根据著作权法第八条规定，著作权并不必然由著作权集体管理协会管理，权利人享有不加入集体管理而自力管理的权利，自行管理自己的私权，于法不悖，更无任何过错。根据审判实践，相同的案由、相似的案情，应当得出基本相同的审判结论，一审判决的判赔金额，不仅与法律规定不一致，而且也与审判实践不相一致。
好乐迪肇庆分公司辩称，（一）虽然好乐迪肇庆分公司没有提出上诉但我方坚持认为声影公司对于涉案音像是不享有著作权，理由是声影公司提交的证明权属的主要证据经典流行歌曲专辑，是声影公司在2014年时候曾经制作发行的音像作品，并非广州市新时代影音公司在上世纪90年代音像制作作品，声影公司不能用自己制作的光盘来证明第三方是著作权人，所以声影公司是对涉案作品不享有著作权。（二）好乐迪肇庆分公司是和中国音像著作权集体管理协会、中国音乐著作权协会签订了版权许可合同，并且缴纳了版权费，所以已经尽到了合理的注意义务，主观上没有侵权的故意，不应当承担侵权责任。（三）好乐迪肇庆分公司同意一审法院认定我方已经最大限度地尽到作为KTV经营者版权审查的义务而作出的每首歌曲赔偿100元的判决。好乐迪肇庆分公司尊重法院的判决，也尊重一审法院对好乐迪肇庆分公司在经营过程中已经跟合法的著作权管理协会进行支付版权费。请求二审法院维持原判，驳回上诉。
声影公司向一审法院起诉请求：1.好乐迪肇庆分公司赔偿声影公司经济损失20000元（含公证费700元、取证消费265元、证据保全公证代理费2300元等合理支出）；2.好乐迪肇庆分公司承担本案的所有诉讼费用。
一审认定的事实：一、关于涉案音乐作品的权属。2007年11月1日，声影公司（甲方）与新时代公司（乙方）签署《影音作品购买转让协议》，主要约定乙方自愿通过以自身拥有的所有合法版权的影音版权资源（含著作权，含已授权甲方和未授权甲方的影音版权资源）永久且全权独家转让给甲方的形式抵消数字化转录工作中乙方应付甲方费用，且无论乙方发生任何变化（包括且不限于公司名称变更、法人变更、股份变更、公司破产、被收购等种种原因），乙方转让给甲方的影音版权资源的全部权利不变。本协议签订后，甲方成为乙方所有合法影音版权资源的唯一版权所有者，可以用于任何形式的经营活动。新时代公司为主张其与声影公司签署的《影音作品购买转让协议》无效曾向广州市越秀区人民法院提起诉讼，广州市越秀区人民法院判决上述《影音作品购买转让协议》无效，声影公司不服一审判决上诉至广州知识产权法院，2016年11月15日广州知识产权法院作出（2016）粤73民终42号判决，认定上述《影音作品购买转让协议》有效，撤销广州市越秀区人民法院的一审判决并驳回新时代公司的诉讼请求。国家版权局于2012年7月13日给声影公司颁发《著作权登记证书》（登记号为：国作登字-2012-B-00066111），该证书记载如下：声影公司经新时代公司授权取得了音乐作品《祖国一片新面貌》、《逛新城》、《雄伟的喜马拉雅山》等（共18316首详见证书附件）在全球范围内复制权、发行权、广播权、放映权、信息网络传播权，授权期限自2006年2月1日至2056年12月31日，申请人声影公司申请对上述权利进行登记。经中国版权保护中心审核，对申请者上述权利予以登记。上述证书附件的音乐作品列表中有包括本案被控侵权的14首歌曲。声影公司提交的南京出版传媒集团-
南京音像出版社出版的《经典流行歌曲专辑1-4》（DVD），封底显示：“版权人：深圳市声影网络科技有限公司……未经版权人深圳市声影网络科技有限公司许可，任何单位及个人不得使用；如有非法复制侵权使用，版权人依法追究责任。”上述专辑中收录本案被控侵权的14首歌曲。二、关于被控侵权行为。2015年1月15日，中山市威逊知识产权代理有限公司的委托代理人郭远坚向中山市凤翔公证处申请保全证据公证。同年1月17日郭远坚与该公证处公证人员来到位于广东省××州区××路××一建筑物名称标识为“好乐迪KTV”的“213”房间（公证人员对该处所门面、名称牌匾及房间情况进行了拍照），在公证人员的现场监督下，郭远坚以及其他参加人以普通消费者的身份在该房间进行消费以及现场取证。首先，公证人员对郭远坚携带的摄像机硬盘内存状况进行检查，确认清空状态。随后参加人在该房间内的点歌系统上，查找、选取、依次播放了以下歌曲：1.错错错；2.被伤过的心还可以爱谁；3.爱情好无奈；4.多情的人总被无情的伤；5.如果没有他你还爱我吗；6.会受伤的人只有一种可能；7.我好喜欢你；8.我知道我不懂爱；9.舍不得也要说再见；10.忘不了你的好；11.诱惑party；12.戒不掉你的温柔；13.最幸福的人；14.爱情是伤感的；15.放弃我是你的错；16.你到底需要什么；17.小小情歌；18.隐隐作痛；19.难道你不懂我的温柔；20.你寂寞才找我；21.写首情歌送给自己；22.你给我个痛快；23.不能失去你；24.越唱越寂寞；25.不要说给不起的承诺；26.我不在乎；27.心雨；28.轻轻地告诉你；29.我不想说；30.悄悄蒙上你的眼睛；31.茶山情歌；32.心相印手牵手；33.风含情水含笑；34.月亮船；35.落花；36.甜甜小妹；37.等你一万年；38.红彤彤的春天；39.你看蓝蓝的天；40.晚霞中的红蜻蜓；41.情叹；42.你的心总是不一样；43.天各一方；44.星星是我看你的眼睛；45.一片艳阳天；46.等你来带走我的心；47.都有一颗红亮的心；48.梦中花；49.嘿这家；50.凤凰姑娘；51.涛声依旧；52.晚秋；53.弯弯的月亮；54.蓝蓝的夜蓝蓝的梦；55.等你在老地方；56.黄昏放牛；57.好想开开心心过一天；58.梦在他乡；59.我需要你；60.一生的缘；61.晚霞落叶心上人；62.爱情走不远；63.继续舞动；64.人生胡同；65.透过开满鲜花的月亮；66.爱情鸟；67.带着你的故事跟我走；68.心动；69.人活二十多；70.十二座光阴的小城；71.别告诉我你曾哭过；72.红色玫瑰；73.从你的房子里面走出来；74.一朵花二朵花三朵花；75.妩媚；76.月残花烛泪；77.为爱祈祷；78.我的兴安岭；79.永恒的诱惑；80.期待爱情期待风；81.别再让我为你受折磨；82.有谁像我一样的疼你；83.到底是谁伤了谁；84.爱昏了头；85.恋上你的滋味；86.爱的奴隶；87.懂了；88.离开伤心的地方；89.不想两个人都难受；90.亲爱的就这样结束了吗；91.虚假的真；92.别让我们变成回忆；93.最后还是说再见；94.落叶的忧伤；95.暗恋的悲剧；96.恨恨恨；97.爱过以后；98.美丽的书；99.明天更辉煌；100.大浪淘沙；101.谢谢最深爱的你。郭远坚对上述101首音乐电视作品的播放过程进行了摄像，摄像所得文件刻制光盘后封存，作为公证书的附件。参加人取得该营业场所出具的加盖有“佛山市南海区平洲好乐迪饮食娱乐有限公司肇庆市分公司发票专用章”印章内容为”娱乐265元”的发票一张，现金支付金额为265元的结账单一张、印有“好乐迪量贩式KTV”内容的顾客意见卡及消费价目卡各一张。2015年2月4日，中山市凤翔公证处作出（2015）粤中凤翔第72号公证书（以下简称公证书），证明与公证书相粘连的照片打印件系公证人员现场拍摄所得，与现场实际情况相符；与公证书相粘连的广东省地方税收通用发票（电子）、结账单、顾客意见卡、消费价目卡与现场取得的原件相符；证物袋所封存光盘中视频文件为现场对播放的音乐电视作品进行拍摄后刻录所得，与现场实际情况相符。经播放对比，公证封存光盘中所储存的《别告诉我你曾哭过》《期待爱情期待风》《大浪淘沙》《梦在他乡》《心雨》《明天更辉煌》《晚霞中的红蜻蜓》《天各一方》《都有一颗红亮的心》共9首被控侵权歌曲的画面与声影公司举证提供的《经典流行歌曲专辑1-4》（DVD）对应权利的歌曲画面相一致；64《凤凰姑娘》、67《梦中花》、68《甜甜小妹》、69《为爱祈祷》、70《我的兴安岭》共5首被控侵权歌曲的画面与声影公司举证提供的《经典流行歌曲专辑1-4》（DVD）对应权利的歌曲画面不一致。三、其他查明事实。声影公司为证明其为制止侵权行为而支付的合理开支提交了票据（电子）、收据等证据。声影公司向中山市凤翔公证处支付了公证费700元，并取得了记载单位为中山市凤翔公证处的广东省非税收入（电子）票据一张；证据保全公证代理费2300元，取得收据一张。上述公证费700元、证据保全公证代理费2300元及现场取证娱乐消费265元，合计3265元，是声影公司诉好乐迪肇庆分公司著作权侵权纠纷案件，包括本案在内共4宗案件支出的总费用（案号为（2017）粤1202民初407-410号）。2015年1月15日，好乐迪肇庆分公司与中国音像著作权集体管理协会、中国音乐著作权协会、广州天合文化发展有限公司签订《著作权许可使用及服务合同》，约定由好乐迪肇庆分公司向中国音像著作权集体管理协会、中国音乐著作权协会、广州天合文化发展有限公司支付歌曲版权费。好乐迪肇庆分公司在许可范围内使用中国音像著作权集体管理协会、中国音乐著作权协会管理的音乐作品和音乐电视作品，版权使用周期：2015年1月1日至2015年12月31日、2016年1月1日至2016年12月31日，该周期的版权使用费共66000元。好乐迪肇庆分公司系2012年1月21日核准成立的有限责任公司分公司，住所地为肇庆市端州区风华路23号肇庆车城西区1号楼，经营范围：自助式卡拉OK。
一审法院认为，本案系著作权权属、侵权纠纷。本案争议的焦点主要为：一、本案中声影公司是否是适格原告；二、好乐迪肇庆分公司是否实施了侵权行为及如果构成侵权，侵权责任如何承担。对于双方的争议焦点，逐一分析如下：一、声影公司是否是适格原告的问题。根据《中华人民共和国著作权法》第十一条第一款、第四款的规定，本案中，声影公司提供的专辑《经典流行歌曲专辑1-4》（DVD）包含了《凤凰姑娘》等14首涉案音乐电视作品，其包装盒上记载版权人为声影公司，并列明国际标准书号（ISBN）及著作权登记号等信息，可以据此认定该出版物为合法出版物。播放该专辑光盘，画面中均出现LOGO“新时代”字样。声影公司提供的与新时代公司的《影音作品购买转让协议》《经典流行歌曲专辑1-4》（DVD）《中华人民共和国国家版权局著作权登记证书》及附件足以认定声影公司对涉案音乐电视作品享有著作权，有权主张和维护自身享有的著作权。关于好乐迪肇庆分公司提出对声影公司提交的《经典流行歌曲专辑1-4》（DVD）等证据予以抗辩，认为该专辑中的歌曲未经词曲作者授权，存在大量侵犯词曲著作权人及音乐电视权利人行为，但没有提供相关证据予以反驳，缺乏相关证据予以支持，故好乐迪肇庆分公司的上述抗辩意见，理据不足，不予采纳。另，好乐迪肇庆分公司提出声影公司不能证明新时代公司是涉案音乐电视作品的著作权人，该公司在2011年被吊销营业执照，2012年已进入破产清算阶段，且该公司已起诉至法院请求确认《产品授权使用合同》无效，故声影公司并非适格原告的主张。一审法院认为，声影公司主张其依据与新时代公司签署的《影音作品购买转让协议》直接取得案涉音乐作品的著作权。根据广州知识产权法院作出（2016）粤73民终42号终审判决确认，声影公司与新时代公司签署的《影音作品购买转让协议》合法有效，该协议明确列明：“乙方自愿通过以自身拥有的所有合法版权的影音版权资源……甲方成为乙方所有合法影音版杈资源的唯一版权所有者，可以用于任何形式的经营活动”。故对好乐迪肇庆分公司提出无法确定前述《影音作品购买转让协议》是否包括转让案涉音乐电视作品著作权的抗辩，不予采纳。综上，声影公司是适格原告。二、好乐迪肇庆分公司是否实施了侵权行为及如果构成侵权,侵权责任如何承担。（一）关于涉案公证书的效力认定。声影公司提交了（2015）粤中凤翔第72号公证书以证明好乐迪肇庆分公司侵犯其著作权的事实。好乐迪肇庆分公司对该公证书的合法性不认可，认为广东省中山市凤翔公正处与公证事项没有利害关系，不能作为公证申请人，原告声影公司提供的保全内容不能作为有效的证据使用。一审法院认为，声影公司提供的（2015）粤中凤翔第72号公证书是由公证机关依职权作出，程序、来源合法，形式完整，好乐迪肇庆分公司未提交证据推翻公证行为所公证的事实，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条关于经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外的规定，对公证书记载的事实予以确认。（二）关于好乐迪肇庆分公司是否应承担侵权责任问题。根据（2015）粤中凤翔第72号公证书载明的事实，可以确认好乐迪肇庆分公司以营利为目的，在其营业场所内通过卡拉OK伴奏系统及放映设备，向不特定的消费者公开播放《凤凰姑娘》等14首涉案音乐电视作品。经对比，除《凤凰姑娘》《梦中花》《甜甜小妹》《为爱祈祷》《我的兴安岭》与声影公司主张权利的同名音乐电视作品画面不同外，其余的9首案涉音乐电视作品与声影公司主张权利的同名音乐电视作品画面相同。好乐迪肇庆分公司未经声影公司许可，以营利为目的在其营业场所内向不特定的消费者公开播放上述9首音乐电视作品，已构成侵权，依法应当承担停止侵害、赔偿损失等责任。好乐迪肇庆分公司提出其与中国音像著作权集体管理协会、中国音乐著作权协会、广州天合文化发展有限公司签订《著作权许可使用及服务合同》，并依约支付了曲库版权使用费，已经尽到合理的版权注意义务，没有侵权故意，故不应当承担侵权赔偿责任的抗辩。一审法院认为，虽然中国音像著作权集体管理协会、中国音乐著作权协会是著作权集体管理组织，同时也提倡鼓励著作权人加入中国音像著作权集体管理协会、中国音乐著作权协会，由其代表统一主张著作权。但由于声影公司作为涉案被控歌曲的著作权人，目前没有加入中国音像著作权集体管理协会、中国音乐著作权协会，中国音像著作权集体管理协会、中国音乐著作权协会亦未取得涉案被控歌曲的授权许可，因此，好乐迪肇庆分公司未经声影公司许可，以营利为目的在其营业场所内向不特定的消费者公开播放、使用上述音乐电视作品，已构成侵权，依法应当承担停止侵害、赔偿损失等责任。（三）关于赔偿数额。声影公司未提供证据证明其实际损失或者被告的违法所得，依照《中华人民共和国著作权法》第四十九条和《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款及第二款的规定，好乐迪肇庆分公司的赔偿数额在500000元以下酌情确定。综合考虑：1.涉案音乐电视作品的流行时间及相关音乐电视作品使用的付酬标准；2.好乐迪肇庆分公司的侵权行为方式、侵权行为持续时间、主观过错程度、经营规模等因素；3.好乐迪肇庆分公司已向中国音像著作权集体管理协会、中国音乐著作权协会交纳歌曲版权使用费的事实，已经最大限度尽到作为KTV经营者的版权审查义务等因素。故酌定好乐迪肇庆分公司赔偿声影公司本案经济损失和合理支出共计900元。对于声影公司主张的超出上述数额的赔偿请求，不予支持。
一审判决如下：一、好乐迪肇庆分公司于判决生效之日立即停止侵犯《别告诉我你曾哭过》《期待爱情期待风》《大浪淘沙》《梦在他乡》《心雨》《明天更辉煌》《晚霞中的红蜻蜓》《天各一方》《都有一颗红亮的心》等9首音乐电视作品著作权的行为，并立即从其曲库中删除前述作品；二、好乐迪肇庆分公司应自判决发生法律效力之日起十日内赔偿声影公司的经济损失和合理支出共计900元；三、驳回声影公司的其他诉讼请求。
本院认为，本案系著作权侵权纠纷，一审法院案由定性正确，本院予以维持。根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议焦点是：一审判决认定的赔偿数额是否正确。
《中华人民共和国著作权法》第四十九条“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款、第二款“权利人的实际损失或者侵权人的违法所得无法确定的，人民法院根据当事人的请求或者依职权适用著作权法第四十八条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。”的规定，由于声影公司未能提供其实际损失的证明，好乐迪肇庆分公司的违法所得数额亦无法确定，综合考虑好乐迪肇庆分公司的经营规模、使用涉案音乐电视作品的方式和规模、经营时限、经营场所的位置及消费水平、涉案音乐电视作品的流行程度、主观过错、部分音乐电视作品未构成侵权等因素，结合声影公司支付的维权费用是声影公司诉好乐迪肇庆分公司著作权侵权纠纷系列案件（包括本案在内）支出的总费用。一审判决酌定好乐迪肇庆分公司承担的赔偿金额为900元（含合理维权费用）并无不妥，本院予以维持。好乐迪肇庆分公司已向中国音像著作权集体管理协会、中国音乐著作权协会缴纳歌曲版权使用费，已基本履行版权审查义务，符合知识产权有偿使用的基本规则。这种体现对知识产权所有者尊重的行为应当予以鼓励，一审判决对此予以肯定，并在认定赔偿数额时考虑该因素并无不当，本院予以维持。声影公司认为一审判决对此认定有误的主张理据不足，本院不予支持。
综上所述，声影公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费300元（深圳市声影网络科技有限公司已预交），由深圳市声影网络科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李升文
审 判 员 梁新敏
代理审判员 赵晓云
二〇一七年十一月二十四日
法官 助理 邝伟婷
书 记 员 陈智君