浙江省湖州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）浙湖商初字第6号
原告：金波。
委托代理人：王海荣。
被告：钟祝书。
委托代理人：何永灿。
被告：浙江金磊房地产开发有限公司。
法定代表人：方羿。
委托代理人：黄恺。
委托代理人：蔡卫东。
被告：诸暨市高新装潢有限公司。
法定代表人：钟林永。
被告：陈炬锋。
上述二被告的共同委托代理人：何永灿。
原告金波为与被告钟祝书、浙江金磊房地产开发有限公司（以下简称金磊公司）、诸暨市高新装潢有限公司（以下简称高新公司）、陈炬锋民间借贷纠纷一案，于2012年2月9日向本院提起诉讼，本院于当日立案受理后，依法组成由审判员窦修旺担任审判长，代理审判员杨伟伟、代理审判员闵海峰参加评议的合议庭进行审理，书记员方秋红担任记录。本院于2012年3月27日作出裁定中止本案诉讼，2012年5月8日本案恢复诉讼。本院于2012年5月25日对本案公开开庭进行了审理，原告金波的委托代理人王海荣、被告金磊公司的委托代理人黄恺、蔡卫东到庭参加诉讼，被告钟祝书、高新公司、陈炬锋经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。2012年7月23日至2012年8月14日为鉴定期间。本案现已审理终结。
原告金波起诉称：2011年8月11日，钟祝书因需开承兑汇票向原告借款，双方达成《借款协议》，钟祝书共向原告借款2480万元，并由金磊公司、高新公司作钟祝书的连带责任保证人，对钟祝书的借款本金、利息、原告实现债权的费用等承担连带保证责任。该笔借款原告根据约定打入陈炬锋的账号内。该2480万元借款，原约定钟祝书支付利息给原告，但钟祝书从未支付。后原告多次要求还本付息，钟祝书未予理睬，金磊公司、高新公司也未承担连带保证责任。陈炬锋作为借款账号出借人，对借款的本金及利息应承担连带清偿责任，但陈炬锋也未履行义务。原告为维护自己的合法权益，特此起诉，请求判令：1.钟祝书归还借款本金2480万元；2.钟祝书支付暂算至2012年2月12日的利息3129760元（此后至款清之日止的利息要求按银行同期贷款基准利率的四倍支付）；3.钟祝书支付原告实现债权的费用222万元；4.金磊公司、高新公司、陈炬锋对前述款项承担连带清偿责任；5.由四被告承担本案的全部诉讼费用。庭审中，原告将实现债权的费用变更为372000元。
被告金磊公司在庭审中辩称：一、本案尚处于管辖权异议期间，现在审理程序违法。金磊公司于2012年3月提出管辖权异议申请，法院于2012年3月30日通知金磊公司预缴管辖权异议案件受理费，同时向金磊公司送达了中止诉讼裁定书，因作出中止诉讼裁定的时间在先，恢复审理后应先对管辖权异议申请进行审理。二、本案的主债务人钟祝书系浙江东宸建设控股集团有限公司的董事长及法定代表人，钟祝书本人是非法吸收公众存款的犯罪嫌疑人，且已被采取刑事强制措施，按照先刑后民的诉讼原则，本案应当在相关的刑事程序完结后再审理。三、原告提交的证据材料中所有金磊公司的印章均是本案的借款人钟祝书及关联人钟林永私刻使用，与金磊公司在公安机关备案的印章不一致，钟林永的签字有可能是在非担任法定代表人期间签的，因此不应当由金磊公司来承担责任。四、钟祝书以金磊公司担保的行为违反了公司法第十六条和公司章程的规定，担保是无效的。五、原告与借款人之间并未对借款利息进行约定，因此原告关于要求支付利息的诉讼请求没有依据，已经支付的利息应当冲抵本金。综上，本案开庭审理的程序不合法，应当中止审理。另外，请求法院在查明事实的基础上，驳回原告的诉讼请求。
被告钟祝书、高新公司、陈炬锋未到庭，亦未向本院提交书面答辩意见。
原告为证明其主张，向本院提交如下证据材料：一、《法人保证合同》原件两份，分别为金磊公司、高新公司作为保证人与债权人金波及案外人杨文通、张美娥签订，拟证明对管辖问题有约定，双方之间对保证合同的独立性进行了约定，对担保的范围和期限都作了约定。二、《借款协议》原件一份、《借据》原件一份及银行打款凭证两份，拟证明原告与被告的借款及保证关系。三、《补充协议》原件一份，拟证明对借款利息有约定。四、《承诺书》原件一份，拟证明原告、钟祝书与金磊公司、高新公司的保证关系。五、《聘请律师合同》原件一份，拟证明原告为了实现债权而聘请律师，律师收费也符合规定。
对原告提交的上述证据材料，被告金磊公司质证如下：对证据材料一中有关金磊公司的《法人保证合同》的真实性、合法性都有异议，印章是私刻的，不是金磊公司的印章，和本案没有关联性。对有关高新公司的《法人保证合同》没有异议。对于证据材料二中的《借款协议》的真实性、合法性均有异议，协议上的公章不是金磊公司的真实公章，是钟祝书私刻的。《借据》也一样，金磊公司不是借款人。对打款凭证的真实性、合法性没有异议，能看出相关的资金并没有进入金磊公司的账户。证据材料三没有涉及到金磊公司，因此没有异议。对证据材料四的真实性、合法性有异议，金磊公司的印章是钟祝书私刻的，上面钟林永的签字也是事后补签的。对证据材料五的真实性、合法性没有异议，但对证明目的有异议，光凭合同不能证明律师费已经实际支出了。
被告金磊公司为证明其主张，向本院提交如下证据材料：一、《变更登记情况》复印件一份，拟证明原告提交的《借款协议》及《承诺书》订立和出具时，金磊公司由安信信托投资股份有限公司控股，安信信托投资股份有限公司已全面接管了含印章在内的金磊公司。《借款协议》及《承诺书》中金磊公司的印章系借款人钟祝书和钟林永私刻使用，与公安备案的印章不一致。二、金磊公司章程复印件一份，拟证明：1.章程第十六条规定，公司向其他企业投资或者为他人提供担保应由股东会作出决议，本案中金磊公司的担保违反了公司法第十六条及公司章程的规定，属于无效担保。2.章程第二十二条规定，公司副董事长由控股股东派驻，其职能之一是监督管理公司公章、合同章和财务专用章，并根据用印审批流程负责用印审批，每周向安信信托投资股份有限公司报备，而讼争《借款协议》及《承诺书》中的金磊公司印章并未向安信信托投资股份有限公司报备，该章为钟祝书和钟林永私刻使用3.章程第二十三条规定，以公司的资产或以公司名义向任何第三方提供担保／保证或者其他类似的权利负担，必须经副董事长同意，而本案涉及的《借款协议》及《承诺书》中的金磊公司的担保未经当时的副董事长同意，违反了公司章程。三、《承诺函》复印件一份，拟证明钟祝书明确表示以金磊公司名义对外担保的文件没有取得过股东高晓东和安信信托投资股份有限公司的同意，公章和签字都是他们的个人行为，印章也是虚假的，相关的责任都由其自行承担，和金磊公司无关。
在举证方面，金磊公司还向本院提出鉴定申请，要求对原告提交的《法人保证合同》、《借款协议》及《承诺书》中的“浙江金磊房地产开发有限公司”印章的真伪进行鉴定以及对原告提交的《承诺书》中“钟林永”的签字与周边“钟祝书”、“钟彰玲”签字的先后及间隔时间进行鉴定。为查明案件事实，充分保障金磊公司的诉讼权利，本院对金磊公司的鉴定申请予以准许，并依照法定程序委托杭州明皓司法鉴定所进行鉴定。在杭州明皓司法鉴定所接受本院委托并核定鉴定费用后，本院依法向鉴定申请人金磊公司发出通知，要求该公司在2012年8月7日前预交鉴定费用，并告知不提异议又不按期交费的，视为放弃鉴定申请，但金磊公司未在规定的期限内交纳鉴定费用，亦未向本院说明理由。2012年8月14日，杭州明皓司法鉴定所回函本院，告知因未收到申请人预交的鉴定费用，故按照规定予以终止鉴定。
对被告金磊公司提交的上述证据材料，原告质证认为：证据材料一，每个公司由大股东管理公章，没有这说法，应由公司的股东会来选取组织管理印章。对证据材料二的真实性没有异议，但这是针对金磊公司内部的，不是对外的，第三者不清楚金磊公司的章程。该证据材料也反映了钟林永和高晓东一直是合作关系，关系很不一般，他们是利用钟林永现在不是法定代表人来推翻借款人的说法。证据材料三是复印件，不能作为证据使用，且材料上也没有签署时间，内容上说明了钟林永和高晓东是相互串通的，有利益关系。法定代表人对外签字是要承担法律后果的。该证据材料也说明了钟林永在2011年9月24日之前对外确实签订过担保和借款合同。
被告钟祝书、高新公司、陈炬锋未向本院提交证据材料和书面质证意见，视为放弃举证质证的权利。
对原告提交的证据材料，本院认证如下：对证据材料一中有关高新公司的《法人保证合同》、证据材料二中的银行打款凭证、证据材料三《补充协议》，金磊公司无异议，本院经审核认为符合有效证据的要件，予以认定。对证据材料一中有关金磊公司的《法人保证合同》、证据材料二中的《借款协议》、《借据》及证据材料四《承诺书》，金磊公司就真实性、合法性提出异议，认为其中金磊公司的公章是虚假的，钟林永的签字系事后补签，并就该两个方面提出鉴定申请。但在本院委托鉴定机构进行鉴定后，金磊公司却既未在指定的期间内预交鉴定费用亦未向本院说明理由，导致鉴定终止。金磊公司有恶意申请鉴定之嫌，相应的法律后果由其自行承担。经审核，本院认为，在未能提供充足反证的情况下，金磊公司的异议不能成立，原告提交的上述证据材料符合有效证据的要件，本院予以认定。证据材料五《聘请律师合同》，金磊公司对真实性、合法性无异议，该证据材料能证明原告为实现债权委托律师进行诉讼的事实，本院予以认定。
对被告金磊公司提交的证据材料，本院认证如下：证据材料一《变更登记情况》、证据材料二金磊公司的章程，原告对真实性无异议，该些证据材料能证明金磊公司法定代表人的变更、印章管理和对外担保规定等与本案有关的事实，本院予以认定。证据材料三系复印件，原告不予认可，从内容上看，系钟祝书、钟林永对金磊公司、安信信托投资股份有限公司和高晓东作出的确认与承诺，对原告不具有法律效力，故该证据材料与本案无关联性，本院不予认定。
根据上述认定的证据及当事人的陈述，本院认定如下案件基本事实：
一、被告金磊公司于2009年8月6日经工商机关核准登记成立，法定代表人为钟林永。2011年1月26日，金磊公司的股权结构变更为钟林永出资3200万元，高晓东出资8800万元，安信信托投资股份有限公司出资20000万元，总注册资本为32000万元。2011年3月3日，金磊公司的注册资本由32000万元变更为47000万元，股东及投资数额变更为钟林永出资3200万元，高晓东出资8800万元，安信信托投资股份有限公司出资35000万元。2011年9月23日，金磊公司的法定代表人由钟林永变更为张松。2011年1月金磊公司股东签署的公司章程第十六条规定，公司股东会的职权之一为“公司投资及融资决策，对公司向其他企业投资或者为他人提供担保作出决议”。章程第二十二条规定，公司副董事长由控股股东派驻，其职能之一为“监督管理项目公司公章、合同章和财务专用章，并根据用印审批流程负责用印审批，并建立用印台帐，每周向安信信托报备”。章程第二十三条规定，“以公司的资产或以公司的名义向任何第三方提供担保／保证或其他类似的权利负担”，必须经副董事长同意。
二、2011年8月8日，钟祝书向原告和案外人杨文通、张美娥出具《承诺书》一份，确认：1.从2011年8月9日起，钟祝书与原告、杨文通、张美娥间的短期借款，只要汇入指定收款人账号的，均视为原告、杨文通或张美娥已将款项出借给钟祝书；2.对前述短期借款的归还时间及利率，先由电话或传真确定，在确定后一星期内将钟祝书签名原件经快递等方式送达给出借人。若无送达，则视为借款期限十天；3.指定收款人账号为陈炬锋和周玲燕在农行诸暨红旗路支行的账号。金磊公司、高新公司作为保证人在《承诺书》上盖具公章，两公司当时的法定代表人钟林永签字确认，同意对以上短期借款的归还承担连带清偿责任，清偿范围包括但不限于本金、利息、诉讼费、律师费等。
三、2011年8月11日，金磊公司、高新公司分别作为保证人与原告金波及案外人杨文通、张美娥三位债权人签订《法人保证合同》，约定保证人为钟祝书与三位债权人自2011年1月1日至2011年12月31日签订的借款合同在借款总额不超过人民币18000万元的限额内及借款合同项下的其他义务向债权人提供连带保证责任，保证的范围为主合同项下的本金及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用，保证期间为债务履行期限届满之日起两年。
四、2011年8月11日，原告与钟祝书签订《借款协议》一份，约定钟祝书向原告借款2480万元，款项打入陈炬锋农行账户。金磊公司、高新公司及案外人浙江东宸建设控股集团有限公司作为担保人在《借款协议》上盖具公章。同日，钟祝书向原告出具《借据》一份，载明向原告借款2480万元。原告于当天通过中国农业银行股份有限公司安吉县支行分两次汇入陈炬锋指定账户2480万元。该笔借款未约定还款期限。后原告催讨上述借款，但钟祝书未能清偿，其他保证人亦未履行连带保证责任，故原告委托律师提起本案诉讼，《聘请律师合同》中约定的代理费为372000元。
五、2011年9月25日，原告金波、案外人杨文通（甲方）与钟祝书（乙方）签订《补充协议》一份，协议中确认：乙方即钟祝书于2011年8月11日分两次向甲方二人借款3000万元，其中向本案原告借款2480万元；从2011年8月11日起，乙方对甲方的3000万元借款，按月利率6%计算支付利息给甲方，利息按月支付。高新公司和案外人浙江东宸建设控股集团有限公司作为乙方的保证人在《补充协议》上盖具公章。
六、钟祝书系浙江东宸建设控股集团有限公司的法定代表人。2012年1月20日，诸暨市公安局作出诸公经立字（2012）05号立案决定书，决定对浙江东宸建设控股集团有限公司非法吸收公众存款案进行立案侦查。
七、2012年3月15日，金磊公司收到本院寄送的起诉状副本。2012年3月28日，金磊公司向本院提出管辖权异议，认为《借款协议》中未约定管辖法院，各被告住所地均在诸暨不在湖州，合同履行地亦为诸暨不在湖州，故本院对本案无管辖权，要求将案件移送绍兴市中级人民法院审理。本院根据《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款第（六）项、第二十条第二款、第二十二条第三款、第四款之规定，于同年3月29日向金磊公司发出《预缴诉讼费通知书》，限金磊公司在收到通知书后7日内向本院预交管辖权异议案件受理费人民币100元，并告知逾期未交纳的，视为自动撤回管辖权异议申请，但金磊公司收到通知书后并未在本院指定的期间内交纳受理费。2012年5月21日，本院再次收到金磊公司的《管辖权异议申请书》，异议理由与前次申请相同。本院经审查认为，金磊公司于2012年3月15日收到起诉状副本，依法应于提交答辩状期间提出管辖权异议，现再次向本院提出管辖权异议申请，已经超过法定期间。金磊公司提出，前次管辖权异议申请因本案中止诉讼而未交纳受理费，本院认为，管辖权异议问题的审理不因案件的中止诉讼而中止，且即便金磊公司的理由成立，那么在2012年5月14日收到本院的开庭传票后，金磊公司即应知晓本案已恢复诉讼，亦应于收到开庭传票之日起7日内交纳管辖权异议案件的受理费，但金磊公司一直未予交纳。慎重起见，本院依职权对本案的管辖问题进行了审查。本案属于借款合同纠纷，根据最高人民法院《关于如何确定借款合同履行地问题的批复》之规定，除非当事人另有约定，出借人住所地为合同履行地，本案款项出借人即本案原告的住所地为湖州市，故湖州市是本案借款合同的履行地，现原告向合同履行地人民法院起诉，于法有据，本院依法对本案享有管辖权。2012年5月23日，本院向金磊公司发出（2012）浙湖商初字第6号《通知书》，告知对其第二次提出的管辖权异议申请，依法不予审查，同时告知，本院已依职权进行审查，本院对本案享有管辖权。
本院认为，本案的主要争议焦点为：一、被告金磊公司在本案中否需要承担连带保证责任；二、本案的借款本金、利息及实现债权的费用应如何确定。
关于争议焦点一。金磊公司提出，原告所举证据中金磊公司的印章都是虚假的，钟林永的签字也是在不担任金磊公司法定代表人之后补签的，故金磊公司无须承担保证责任。金磊公司提供的公司章程虽能证明公司对印章使用有一定的管理程序，但该管理程序是公司的内部规定，不能约束公司以外的第三人，且仅就章程本身来说，并不能证明实际操作时是否得到了严格履行，也不能证明原告所提供的证据中金磊公司印章的盖具是否履行了公司的印章管理程序。根据查明的事实，金磊公司的法定代表人在2011年9月23日由钟林永变更为张松，而原告所提供的有钟林永签字的证据的落款时间均在2011年9月23日之前。鉴于金磊公司未能就其抗辩提供充分有效的证据，且在申请鉴定后，既不在指定期间内预交鉴定费用亦不向本院说明理由，导致鉴定程序终止，故本院对金磊公司的该节抗辩意见不予采信。金磊公司主张，其担保行为违反了公司法第十六条和公司章程的规定，担保无效。本院认为，现行公司法第十六条并未明确规定公司未履行内部决议程序的对外担保行为无效，内部决议程序不能约束第三人，该条款应非属效力性强制性规定。另外，有限责任公司作为封闭性公司，其章程也不具有对世效力，公司以外的第三人不负有审查公司章程的义务。因此，金磊公司在《借款协议》上以保证人身份盖具公章以及在《承诺书》和《法人保证合同》中以保证人身份盖具公章并由当时的法定代表人钟林永签字确认的担保行为属合法有效的第三人保证，故金磊公司依法应对主债务人钟祝书在本案中需承担的还款义务承担连带保证责任。
关于争议焦点二。金磊公司提出，本案借款未约定利息，故原告主张利息没有依据，已经支付的利息应当冲抵本金。本院认为，从2011年9月25日所签《补充协议》的内容看，原告与钟祝书对2480万元借款的利息支付问题有明确约定，原告提交的2011年8月8日的《承诺书》和2011年8月11日《法人保证合同》中保证人承诺的保证范围也均包括利息，现无证据证明各被告已经归还过利息和本金，故金磊公司关于借款未约定利息，已支付利息应冲抵本金的主张不能成立，原告主张借款本金2480万元于法有据。关于利息计付标准问题，当事人约定的借款利率为月利率6%，原告主张借期内利息和逾期付款利息均按照银行同期贷款基准利率的四倍计付，符合《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条的规定，本院予以支持。关于实现债权的费用，原告主张372000元，但原告就此仅向本院提交《聘请律师合同》一份，虽然合同中约定的代理费为372000元，但仅凭合同并不能证明该费用已经实际支出，原告关于实现债权的费用的主张无充足证据证明，本院依法不予支持。
关于被告金磊公司提出的程序问题。1.金磊公司主张，本案尚处于管辖权异议期间，本案的审理程序违法。本院认为，金磊公司提出管辖权异议申请已经超过了法定期间，依法应不予审查，且本院依法对本案享有管辖权，具体理由已在本院送达给金磊公司的（2012）浙湖商初字第6号《通知书》中进行了详尽阐述。2.金磊公司提出，本案的主债务人钟祝书系浙江东宸建设控股集团有限公司的法定代表人，钟祝书本人是非法吸收公众存款的犯罪嫌疑人，按照先刑后民的诉讼原则，本案应等待刑事程序完结后再审理。本院认为，钟祝书虽系浙江东宸建设控股集团有限公司的法定代表人，但个人与公司在法律上为两个不同的主体。现浙江东宸建设控股集团有限公司因涉嫌非法吸收公众存款已于2012年1月20日被公安立案侦查，但至今无证据证明已对钟祝书个人予以立案，而本案的主债务人即借款人是钟祝书，从证据上看，浙江东宸建设控股集团有限公司系保证人，并无法律规定借款合同的保证人涉嫌犯罪的，有关借款主合同纠纷的民事诉讼应当中止。因此，金磊公司的该项抗辩不能成立，本院不予支持。
综上，原告与钟祝书、金磊公司、高新公司之间的借款关系和保证关系合法有效，应受法律保护。原告已交付约定款项，钟祝书应向原告承担还本付息的民事责任，金磊公司、高新公司作为连带责任保证人，在钟祝书未依约偿还借款本息的情况下，应在保证范围内承担连带保证责任。陈炬锋为接收借款的账户提供者，非本案债务人，无须承担偿还责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第HYPERLINK”javascript：SLC（21651，60）”六十条第一款、第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十二条、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，判决如下：
一、被告钟祝书向原告金波偿还借款本金2480万元，限于本判决生效之日起十五日内付清；
二、被告钟祝书向原告金波支付借款利息（以2480万元为计息本金，从2011年8月11日起至实际清偿之日止，按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率的四倍计付），限于本判决生效之日起十五日内付清；
三、被告浙江金磊房地产开发有限公司、诸暨市高新装潢有限公司对上述第一、二项中的款项承担连带清偿责任；
四、被告浙江金磊房地产开发有限公司、诸暨市高新装潢有限公司在承担保证责任后，有权向被告钟祝书进行追偿；
五、驳回原告金波的其他诉讼请求。
若未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费192549元，财产保全费5000元，共计197549元，由原告金波负担14546元，由被告钟祝书负担183003元，被告浙江金磊房地产开发有限公司、诸暨市高新装潢有限公司对被告钟祝书负担部分承担连带支付责任。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院［在递交上诉状之时应预缴上诉案件受理费192549元（具体金额由浙江省高级人民法院确定），上诉期满七日后仍未缴纳的，按自动撤回上诉处理。款汇浙江省高级人民法院，户名：浙江省财政厅非税收入结算分户；开户行：农业银行西湖支行；账号：39×××75；单位编码：515001）。
审 判 长 窦修旺
代理审判员 杨伟伟
代理审判员 闵海峰
二〇一二年八月二十二日
书 记 员 方秋红