河南省驻马店市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫17民终1670号
上诉人(原审原告)：张丽红，女，1967年7月20日出生，汉族，地址：驻马店市驿城区。
上诉人(原审原告)：费涌，男，1990年2月21日出生，汉族，地址：驻马店市驿城区。
监护人：张丽红，系费涌之母。
二上诉人的委托诉讼代理人：党晓辉，河南律范律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：李东方，男，1970年2月15日出生，汉族，地址：驻马店市开发区（新校）教工宿舍楼二号楼五单元四层西户。
被上诉人(原审被告)：田瑞，女，1967年10月12日出生，地址：驻马店市开发区（新校）教工宿舍楼二号楼五单元四层西户。
二被上诉人的委托诉讼代理人：安运银，河南成盛律师事务所律师。
第三人：河南省驻马店高级中学，地址：驻马店市驿城区置地大道西段。
法定代表人：熊俊占，该校校长。
委托诉讼代理人：李筱军，河南文苑律师事务所律师。
上诉人张丽红、费涌因与被上诉人李东方、田瑞、第三人河南省驻马店高级中学合同集资建房指标转让协议纠纷一案，不服驻马店市驿城区人民法院（2016）豫1702民初5592号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张丽红及其与费涌的委托诉讼代理人党晓辉，被上诉人李东方及其与田瑞的委托诉讼代理人安运银，第三人河南省驻马店高级中学的委托诉讼代理人李筱军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张丽红、费涌上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判。事实与理由：一审程序违法，双方在一审中委托同一律师事务所律师，不符合法律规定；一审法院在第一次鉴定合法有效的情况下进行第二次鉴定，不符合法律规定。一审法院认定集资款由被上诉人交纳没有事实依据。一审法院认定本案为集资建房指标转让纠纷没有事实和法律依据，应属于返还原物纠纷。一审法院依据两份证明认定李东方收到房屋钥匙错误。
李东方、田瑞答辩称，其一审委托的一位代理人与上诉人委托的代理人系同一律师所，其在委托时已被告知，其基于信任同意继续委托，其委托的代理人与上诉人委托的律师没有任何形式的沟通，不存在利益冲突；其在一审时又委托了另一律师事务所的律师，一审开庭时上诉人及其代理人均未提出任何异议。上诉人称程序违法的理由不能成立。第一次鉴定所采用的样本没有经过质证，检材又系复印件，一审法院启动二次鉴定并不违法。一审依据协议、“现金缴款单”等证据，认定事实清楚，实体处理正确。一审法院认定本案为集资建房指标转让纠纷正确，协议签订时房屋还没有建设，不存在原物。请求驳回上诉，维持原判。
第三人河南省驻马店高级中学答辩称，一审认定事实清楚，程序合法，请求依法维持原判。
张丽红、费涌向一审法院起诉请求:1、二被告停止侵害，恢复原状、向原告返还房屋（位于驻马店高中新校区教工宿舍楼2号楼五单元四层西户）；2、二被告连带赔偿原告截止起诉日之前的房屋损失7500元（对于此后产生的原告房租损失，被告应支付至搬出房屋之日）;3、确认李东方与费杰民签订的协议书无效；4、确认诉争房屋的使用权归属二原告所有。
李东方、田瑞向一审法院反诉请求：1、反诉原告李东方与费杰民所签订的协议书有效，位于驻马店高中××楼××单元××楼西户集资房归李东方所有或占有使用；2、反诉被告张丽红立即停止侵害行为、赔礼道歉并在驻马店高中新校区范围内消除影响，赔偿精神损失10000元。
一审法院认定事实：原告张丽红与费杰民系夫妻关系。费涌系张丽红与费杰民之子。费杰民与被告李东方均系驻马店高中教职工。2007年驻马店高中在新校区集资新建住房（首批126套）。费杰民符合驻马店高中分房集资条件。当时经驻马店高中教师刘某介绍费杰民愿意转让集资名额，李东方同意受让。诉讼中，李东方提交2007年8月10日,李东方与费杰民签订的协议书一份，该协议书载明：“甲方：费杰民，乙方：李东方，乙方以甲方的名字在驻马店高中新校区集资住房一套，集资款项按学校规定为准，由乙方全额支付，乙方拥有该套住房的所有权，事后双方均不反悔，如学校进行二期集资，乙方的集资权转让给甲方。本协议一式两份，由甲、乙双方保存。签名甲方：费杰民、乙方：李东方，介绍人：刘某。二00七年八月十日。”2007年8月10日，李东方的妻子田瑞向驻马店高中指定的集资房交款账户（市财政支付局，原驻马店市商业银行中原支行5010119048240012）缴款4万元，现金缴款单上来源注明：驻马店高中田瑞缴建房集资款。2007年8月13日，李东方以费杰民的名字向驻马店高中指定的集资房交款账户（市财政支付局，原驻马店市商业银行中原支行5010119048240012）缴款3万元，李东方将这两张现金缴款单交到驻马店高中财务科，驻马店高中财务科向李东方出具收据一张，该收据载明：“收到费杰民交宿舍楼集资款柒万元”。2009年5月6日，李东方以费杰民的名字向驻马店高中指定的集资房交款账户（市财政支付局，原驻马店市商业银行中原支行5010119048240012）缴款28482元，经驻马店高中核算房屋价款为96000元，驻马店高中财务科退回多交集资款2482元由李东方（李东）签字领取。2009年7月1日李东方将该张现金缴款单交到驻马店高中财务科，驻马店高中财务科向李东方出具收据一张，该收据载明：“收到费杰民交宿舍楼集资款贰万陆仟元整”。房屋建成后，2009年5月17日李东方把缴纳集资房款的两张收据交给建筑商工地负责集资建房交费收据收交和钥匙发放工作的刘红生后领取了钥匙，同日，工地水电工张某及刘红生向李东方出具证明一份，载明：“今收到交房款贰份特证2号（4010）户钥匙交清。水电张某、地高工地刘红生，09年5月17号”。诉讼中，驻马店高中出具证明一份，主要内容：“兹证明我校在2009年5月新地高单位职工集资建房中，刘红生(手机号187××××9927)负责职工集资建房交费收据的收交和钥匙发放工作，并出具证明。”李东方收到钥匙后对房屋进行装修居住至今。2015年3月24日，费杰民因病去世后，反诉被告张丽红多次找李东方要求返回该房屋，经相关人员协商未果后，张丽红多次到李东方家门口及单位和纠缠，并在李东方家门口哭闹、拍打李东方家门，李东方被迫多次报警，请求警察帮助解决。另查明，庭审中，被告李东方申请证人刘某出庭作证，证明：“2007年8月10日李东方与费杰民签订的协议书，是经其介绍签订的，签订协议时其在场，该协议书上李东方与费杰民的签名均是他们本人所签，当时李东方给费杰民转让费2000元”。
诉讼中，原告张丽红对被告李东方提交的2007年8月10日李东方与费杰民签订的协议书中“费杰民”的签名是否是费杰民本人所签提出申请鉴定，经本院委托抚顺公正司法鉴定所进行鉴定，鉴定意见为：“检材与样本中‘费杰民’签名不是同一人所写”，张丽红为此支出鉴定费6000元。李东方对该鉴定意见持有异议，向本院申请重新鉴定，本院予以准许。经本院委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心，对署期为“二00七年八月十日”，甲方为“费杰民”乙方为“李东方”的协议书落款处来的“费杰民”签名进行鉴定，鉴定意见为：检材上需检的“费杰民”签名与样本上的签名的“费杰民”签名是出自同一人的笔迹。李东方为此支出鉴定费4500元。李东方与田瑞系夫妻关系。
一审法院认为，原告张丽红的丈夫费杰民作为驻马店高中的教职工取得驻马店高中新建集资建房资格，这是单位职工在单位享有的一种福利待遇，可以根据本人的需求自行处分。费杰民无意购买，经刘某介绍将集资建房的指标转让给李东方，收取李东方转让费2000元，于2007年8月10日签订了协议书。该协议签订时，费杰民对房屋享有购房的权利，尚未实际取得房屋，只属于资格权利。在法理上可归于一种期待利益，故本案系集资建房指标转让协议纠纷，双方集资建房指标转让合同是双方的真实意思表示，法律并没有禁止购房指标的转让，所以该协议内容没有违反国家法律强制性规定，因此，费杰民与李东方签订协议书合法有效。原告张丽红虽对协议书上“费杰民”的签名持有异议，申请对协议书中“费杰民”的签名是否是费杰民本人所签提出司法鉴定，抚顺公正司法鉴定所鉴定的意见虽为：“检材与样本中‘费杰民’签名不是同一人所写”。但李东方对该鉴定意见持有异议，认为该鉴定意见所依据的样本未经过质证且为复印件，鉴定程序不合法，不客观，向一审法院申请重新鉴定，经本院委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心，对协议书落款处来的“费杰民”签名进行鉴定，鉴定意见为：检材上需检的“费杰民”签名与样本上的签名的“费杰民”签名是出自同一人的笔迹。该鉴定结论证明，转让协议费杰民所签笔迹和其同期签的笔迹一致，系同一人书写，本次鉴定检材样本均由一审法院依法调取，更具有公正性和客观性，鉴定程序合法，鉴定机构更权威。结合证人刘某的证人证言，协议签订之后，李东方交付建房集资款，并将所交款项的现金缴款单交到驻马店高中换取收据，领取退回多交的2482元，及房屋竣工后，李东方凭缴款收据拿到房屋钥匙后，进行装修，并居住至今所形成的较完整证据链所证明的事实。本院确认司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心所作鉴定意见具有更高可信度，综上，对司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心所作鉴定意见予以采信。至于抚顺公正司法鉴定所鉴定的意见，因部分检材并没有经过双方质证，程序不合法，鉴定结论所依据材料为复印件，不符合鉴定要求，结合其他证据，对该鉴定意见不予采信。原告张丽红主张本案诉争房屋系费杰民暂让被告李东方居住，未提交证据加以证明，被告李东方取得该房屋钥匙后进行装修居住至费杰民去世，长达七、八年之久，张丽红未提供出有力证据证明费杰民在世时向李东方主张返还该房屋，如果该房屋属费杰民所有，其让李东方装修并居住使用多年，不收取任何费用，这与日常生活情理明显不符，故对张丽红的该项主张，不予采信。综上，被告李东方依据其与费杰民所签订转让协议，并支付相应的集资建房款，取得位于驻马店高中新校区教工宿舍楼2号楼5单元4层西户房屋的合法占有、使用权，其行为并未构成侵权。原告张丽红主张二被告停止侵害，恢复原状、并向原告返还位于驻马店高中新校区教工宿舍楼2号楼五单元四层西户房屋及二被告连带赔偿原告房屋损失的诉讼请求，证据不足，不予支持。同理，反诉原告李东方请求确认其与费杰民所签订的协议书有效的请求，证据充分，予以支持。根据谁出资、谁收益的原则，位于驻马店高中××楼××单元××楼西户集资房使用权归反诉原告李东方享有。原告张丽红主张确认李东方与费杰民签订的协议书无效的主张及对反诉请求的辩称理由，证据不足，不予支持。关于反诉原告李东方、田瑞要求被告张丽红停止侵害行为、赔礼道歉并在驻马店高中新校区范围内消除影响的诉请，属人身权侵权纠纷，与本案不是同一法律关系，本案不予处理。反诉原告李东方、田瑞可另行主张权利。同理，反诉原告李东方、田瑞主张反诉被告张丽红赔偿精神损失10000元，不予处理。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第（一）、（七）、（八）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、确认2007年8月10日李东方与费杰民签订的协议书有效。二、确认位于驻马店高中××楼××单元××楼西户集资房使用权归反诉原告李东方享有。三、驳回原告张丽红、费涌的诉讼请求。四、驳回反诉原告李东方、田瑞的其它反诉诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2370元，由原告张丽红、费涌负担。反诉费1185元，反诉原告李东方、田瑞负担185元，反诉被告张丽红、费涌负担1000元。
本院二审期间，当事人未提交新证据。二审查明的事实与原审法院判决认定的事实一致。
本院认为，各方当事人争议的主要问题：争议房屋是李东方非法占有或是合法购买所得；一审程序是否合法。关于争议房屋问题，本案结合证人刘某的证人证言、李东方妻子田瑞交纳集资款的现金缴款单、驻马店高中的收据及证明、工地水电工张某及刘红生出具的证明，另根据李东方领取退还多交的2482元的事实，及房屋竣工后李东方对房屋进行装修并居住至今的事实，能够证实李东方与费杰民转让集资建房指标的事实存在。经一审法院委托鉴定协议书上的签字系费杰民本人签字，能够认定双方集资建房指标转让合同是双方的真实意思表示，另外法律并未禁止购房指标的转让，该协议不违反国家法律强制性规定，应当认定费杰民与李东方签订协议书合法有效。李东方对该房屋属合法占有，上诉人张丽红主张侵占的理由不能成立。关于一审程序问题，因抚顺公正司法鉴定所鉴定的部分检材并没有经过双方质证，程序不合法，且鉴定结论所依据材料为复印件，不符合鉴定要求，一审法院对该鉴定意见不予采信并无不当。一审法院据此进行第二次鉴定，第二次鉴定检材样本均由一审法院依法调取，具有公正性和客观性，鉴定程序合法，鉴定机构更权威。一审法院确认司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心所作鉴定意见具有更高可信度，对该鉴定意见予以采信正确。一审鉴定程序不违法。关于一审委托代理律师的问题，被上诉人李东方在一审委托了两位律师，其中一位与上诉人委托的律师系同一律师事务所，但一审审理中双方均未对此提出异议，且上诉人未提供证据证明双方委托代理人存在损害其利益的事实。因此，上诉人张丽红主张一审程序违法，影响其实体权利的主张不能成立，不予支持。根据本案双方争议的事实，应认定本案为集资建房指标转让协议纠纷，上诉人张丽红主张的返还原物纠纷不能成立。
综上所述，张丽红、费涌的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2370元，由张丽红、费涌负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘耀强
审判员 杨文杰
审判员 刘 东
二〇一八年四月二十七日
书记员 于 乐