贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔27民终143号
上诉人（原审原告）刘国林，农民。
被上诉人（原审被告）贵州富强建筑工程有限公司，住所地贵阳市。
法定代表人傅玉林，该公司董事长。
原审第三人常全得，农民。
上诉人刘国林与被上诉人贵州富强建筑工程有限公司、原审第三人常全得建设工程分包合同纠纷一案，长顺县人民法院于2015年10月27日作出（2015）长民初字第362号民事判决后，刘国林不服，向本院提起上诉。本院于2016年1月21日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。
一审审理查明：2013年10月15日，被告贵州富强建筑工程有限公司长顺威远青龙城项目部与第三人常全得签订协议，由被告贵州富强建筑工程有限公司承建的长顺威远青龙城外墙面砖粘贴工程承包给第三人常全得，同年12月4日第三人常全得将其承包施工的长顺威远青龙城外墙面砖粘贴工程“龙城庄园”2﹣5栋及“龙喜苑”2﹣3栋的外墙面砖粘贴工程转包给原告刘国林承做，并签订了协议。协议第五条第3项约定的付款方式中，明确约定：由于春节临近，乙方（原告刘国林）要求甲方（第三人常全得）在停工前付所有完工的工程款80％。工程竣工后余款由甲乙双方明年再协商。原告刘国林于2014年3月完成承包的工程，该工程完工后，原告刘国林与第三人常全得进行核算，原告刘国林承做的总工程款352916元，第三人常全得已支付原告刘国林292633元，尚欠60283元。2015年2月14日，春节前，原告刘国林找第三人常全得索要尚欠的工程款，因工程未验收，按双方约定，只能付80％的工程款，第三人常全得便没有答应原告的要求。原告刘国林等便找长顺县劳动部门和县政府解决，县政府责令被告贵州富强建筑工程有限公司妥善解决。为此，被告贵州富强建筑工程有限公司长顺威远青龙城项目部的员工李明星于2015年2月15日向原告写了30000元欠条，承诺在同年4月30日前汇在原告刘国林的帐户上（写的是刘国林之妻陈才艳的帐户）。2015年2月17日被告贵州富强建筑工程有限公司的长顺威远青龙城项目部通知第三人常全得领取拨款后，即通知原告刘国林领被告的欠款30000元。当时第三人还应原告的要求补尾款283元，共30283元。于当日按被告所写的欠条上的约定汇在原告刘国林之妻陈才艳的帐户上，但未索回欠条。现第三人常全得尚实际欠原告30000元。
原审原告刘国林一审诉称：2013年12月4日，长顺威远青龙城项目部常全得（本案第三人）将由被告贵州富强建筑工程有限公司承建的长顺威远青龙城“龙城庄园”2﹣5栋及龙喜苑2﹣3栋外墙面砖粘贴工程转包给原告，原告2014年3月完成承包的工程，并与被告常全得进行了结算，双方当场确认所欠原告款项数目后，写下欠条。由于第三人常全得一直未付所欠款,原告多次寻求劳动部门解决，被告贵州富强建筑工程有限公司长顺威远青龙城项目部于2015年2月15日写下欠条承诺所欠原告工程款3万元由被告贵州富强建筑工程有限公司长顺威远青龙城项目部承担，于2015年4月30日前付清，超此期限，另赔付原告5000元的误工费。请求判令被告贵州富强建筑工程有限公司支付原告的欠款30000元，误工费5000元。共计35000元。并承担本案的诉讼费。
原审被告贵州富强建筑工程有限公司一审辩称：被告贵州富强建筑工程有限公司与原告没有直接关系，也不存在拖欠工程款。因被告贵州富强建筑工程有限公司长顺威远青龙城项目部是与第三人常全得签订工程施工协议，第三人常全得又将承做的工程包给原告并签订协议，被告贵州富强建筑工程有限公司没有与原告有协议关系，现在原告做的工程亦未验收。原告所诉的被告贵州富强建筑工程有限公司欠款30000元及误工费5000元，是因2015年2月15日贵州长顺远置业有限公司欠被告贵州富强建筑工程有限公司的工程款，本公司也欠部分民工工资。临近春节，原告等人多次找长顺县劳动部门和县政府，县政府责令被告贵州富强建筑工程有限公司妥善解决。被告贵州富强建筑工程有限公司长顺威远青龙城项目部在资金还未到位的情况下，承诺应由第三人常全得支付且经其同意的工程款30000元。该款已于2015年2月17日通过第三人常全得的帐户由其支付给了原告，另外款项应由第三人常全得支付。
原审第三人常全得一审答辩：原告刘国林与第三人承做的由被告贵州富强建筑工程有限公司承建的长顺威远青龙城“龙城庄园”2﹣5栋及龙喜苑2﹣3栋外墙面砖粘贴工程，该工程完工后，已经双方核算工程款，总工程款为352916元，已付292633元。2015年2月14日，临近春节，原告刘国林找第三人要钱，第三人因工程未验收，按双方约定，只能付80％的工程款，便没有答应原告的要求。原告刘国林等人找长顺县劳动部门和县政府解决，县政府责令被告贵州富强建筑工程有限公司妥善解决。为此，被告贵州富强建筑工程有限公司长顺威远青龙城项目部的员工李明星于2015年2月15日向原告写了30000元欠条，并承诺在同年4月30日支付给原告刘国林，此欠款已于同年2月17日通过第三人支付给原告，尚欠的另30000款项，因原告与第三人常全得签有工程协议，按约定作为工程质量保证金，等工程验收后支付。
一审审理认为：本案争议的焦点是被告通知第三人领取工程款后，由第三人支付30283元中，是否抵消被告承诺欠原告的30000元。被告贵州富强建筑工程有限公司长顺威远青龙城项目部与第三人常全得签订的长顺威远青龙城外墙面砖粘贴工程承包协议后，第三人常全得又将该工程分包给原告刘国林，并原告签订了协议。以上两个协议是分别独立的民事法律关系。本案因原告与第三人常全得签订协议，形成合同之债，其债务人是第三人常全得。本案的当事人均应按约定全面履行合同的义务。因原告为索要工程款向政府部门寻求解决过程中，被告贵州富强建筑工程有限公司基于与第三人常全得签订工程协议，且尚未完全付第三人工程款的情况下，向原告承诺履行应由第三人承担的部分欠款，亦不违反法律规定，且已在承诺期限内通知第三人领取工程款后，由第三人按被告承诺的履行方式支付给原告。因此，被告贵州富强建筑工程有限公司所欠的30000元应已实际履行。在第三人常全得总欠的工程款60283元中，如除去因被告承诺已实际履行的部分，再由被告支付给原告所诉求数额，则本案原告的款项已全部得到，这显然与本案查明的原告刘国林与第三人常全得之间协议的工程未验收，只能付总工程款80％的约定不符。故原告在诉讼中，坚持主张只由被告继续支付所剩余的工程款，不符合本案的事实和法律规定，不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回原告刘国林的诉讼请求。案件受理费675元，由原告刘国林承担。
一审判决宣判后，刘国林不服，向本院提起上诉，请求：1、撤销一审判决，判决由被上诉人支付上诉人30000元及误工费5000元；2、由被上诉人承担本案诉讼费。其主要理由：1、本案合议庭成员王国富、蒙若凡实际未到庭，因此，本案审理程序不合法；2、原审第三人与青龙城项目部是否签订合同，是怎样约定与上诉人无直接关系；3、上诉人与原审第三人于2013年12月4日签订用工协议，由于春节临近，不能真正完成所有约定的工程量，所以要求第三人在春节前按完工的工程量的80％付款给上诉人，至于20％的尾款在来年完成约定的工程量后，双方共同协商解决，上诉人于2014年4月完成所有工程量，被上诉人于同年5月1日写下结算清单，并签订同意支付。由于被上诉人未支付尾款，上诉人于同年12月11日到长顺县劳动局维权，在该局调解下，青龙城项目部经理李明星与第三人给上诉人写下承诺书，定于2015年2月10日前付清尾款；4、由于2015年春节临近，青龙城项目的工人未领到应得的工资，由当地政府出面协调，2015年2月15日上午，青龙城项目部与上诉人达成口头协议，房开公司的钱到位后，由第三人付上诉人所有欠款中的30283元，余下的30000元由青龙城项目部直接承担，此后，与第三人再也没有关系了，约定好后青龙城项目部给上诉人写下30000元的欠条，并承诺于2015年4月30日前打款到上诉人的账户上。由于房开公司答应支付青龙城项目部的80万元到2015年2月16日下午4点半钟才到劳动局的账上，由于银行下班，民工于2015年2月17日上午才拿到钱，这说明了为什么青龙城项目部于2015年2月15日就开出了欠条；5、由于上诉人与青龙城项目部没有签订任何协议，所以上诉人没有理由直接找青龙城项目部要钱，上诉人只能找第三人要钱，但是由于青龙城项目部出面达成了协议，上诉人余下的30000元由项目部负责。综上，上诉人与第三人做工结算的工程款实为60328元，已付30238元，一审将已付的30238元错误的视为被上诉人给付欠条裁明的所欠款项，请求二审予以纠正。
被上诉人贵州富强建筑工程有限公司二审未作书面答辩。
原审第三人常全得二审未述称。
经本院审理，二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为：首先，被上诉人在建设长顺威远青龙城项目过程中，将该项目其中的外墙面砖粘贴工程发包给原审第三人常全得承建，而原审第三人常全得又将该工程分包给上诉人，因此，本案上诉人与被上诉人之间并未存在合同关系，上诉人请求权利应是基于原审第三人常全得签订的承包协议，而双方在承包协议中约定工程款的给付为上诉人在停工前由原审第三人支付所完工的工程款的80％，工程竣工后余款由双方协商给付。现原审第三人自认还有工程余款30000元未支付，上诉人没有证据证实与原审第三人就工程进行了验收；其次，本案中，上诉人主张权利的主要依据为被上诉人项目部出具的欠条，该欠条书写时间为2015年2月15日，而在此后的2015年2月17日，原审第三人已将30283元支付上诉人，上诉人也认可该款是在向当地有关部门维权的情况下，由长顺县人民政府相关职能部门协调后的结果，对于原审第三人于2015年2月17日打款至上诉人指定账户的行为，上诉人也未对此作出合理解释，因此，一审认定2015年2月17日上诉人与原审第三人的交易行为系履行被上诉人于2015年2月15日出具欠条的行为符合本案的事实。故上诉人主张尚欠的工程余款应由被上诉人承担给付义务的理由无事实和法律依据,本院对此不予支持。对于原审第三人是否应当支付上诉人工程余款的问题，上诉人可依据与原审第三人签订的承包协议约定的权利义务主张权利。
综上，一审认定事实清楚，适用法律正确。上诉人刘国林的上诉理由不充分，对其上诉请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费675元，由上诉人刘国林承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李家荣
审 判 员 熊元伦
代理审判员 蔡云飞
二〇一六年三月十五日
书 记 员 杨 墨