浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙01民终7411号
上诉人（原审原告）王明君，男，1971年4月1日出生，汉族，住浙江省宁波市北仑区。
上诉人（原审原告）谢爱妹，女，1973年8月9日出生，汉族，住浙江省宁波市北仑区。
两上诉人共同委托代理人苗振、曾成安，浙江五联律师事务所律师。
上诉人（原审被告）杭州明辉工程机械有限公司，住所地浙江省杭州市萧山区新塘街道曾家桥社区。
法定代表人汪正华，执行董事。
委托代理人吴建峰，浙江钱江潮律师事务所律师。
上诉人王明君、谢爱妹与上诉人杭州明辉工程机械有限公司（以下简称明辉公司）因返还原物纠纷一案，均不服杭州市萧山区法院（2016）浙0109民初13535号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2017年10月16日案受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
原审法院认定：2012年5月28日，王明君作为乙方，明辉公司作为甲方，双方签订明辉公司产品销售合同即《工程机械买卖合同书》一份，主要内容如下：王明君向明辉公司购买徐工履带式液压挖掘机一台，型号为XE215C，整机编号为XCMG102150BCV3041；单价830000元，首付款为290000元，余款540000元分期支付，利息以年利率7.8%计算，计53060元，余款本金加利息合计为593060元，在2013年6月1日前还款305510元，2014年6月1日前还款287550元；交货地点为贵州，标的物保修区域为贵州；乙方在未付清货款和其他全部款项前不论甲方是否向乙方出具了购货发票，标的物的所有权属于甲方，乙方无权将货物进行转让、抵押和改装；乙方有下列情形之一的，甲方有权提前宣告所有未到期欠款提前到期，并要求乙方支付全部到期和未到期欠款，甲方可以在事先不通知乙方的情况下将机械拖回，乙方因此遭受的误工损失和其他一切损失由乙方承担：……2、乙方逾期超过3期、逾期超过90天，所有欠款全部到期超过两个月仍未付清（上述三种情形任一种）；机械拖回后，乙方须在15日内向甲方偿还全部价款（含未到期欠款）以及为拖回机械而支付的费用，乙方清偿全部款项后，机械所有权转为乙方，由此造成的所有损失均由乙方承担；乙方如在15日内未能支付上述所有款项，甲方有权对机械进行任何形式的处分（或甲方有权选择与乙方解除合同，甲方已收取的所有款项不再退还），包括但不限于出租、变卖、拍卖等，甲方变现处分机械所得款项优先用以偿还甲方欠款，多余部分退还乙方，不足部分向乙方继续追偿；乙方未按期履行付款义务，甲方有权随时通过机械安装的GPS定位系统，予以停止机械工作状态，直至乙方全部付清逾期欠款，由此产生的所有损失由乙方承担。谢爱妹与王明君系夫妻关系，谢爱妹作为乙方配偶在《工程机械买卖合同书》上签字。王明君、谢爱妹除支付首付款290000元及405510元款项外，余款187550元未付。2016年3月，明辉公司向原审法院起诉要求王明君、谢爱妹支付价款187550元及逾期付款违约金，原审法院立案受理，案号为（2016）浙0109民初3922号。同年4月30日凌晨，明辉公司将挖掘机从施工工地拖回。同年5月，王明君、谢爱妹提出反诉，认为挖掘机存在质量问题，要求解除《工程机械买卖合同》，由明辉公司承担合同项下的退货责任，并要求赔偿损失。同年7月，原审法院裁定准许王明君、谢爱妹撤回反诉诉讼请求，准许明辉公司撤回本诉诉讼请求。在本案一审审理期间，双方均认可《工程机械买卖合同》尚未解除。在本案一审审理期间，根据王明君、谢爱妹的申请，原审法院委托浙江新东方旧机动车鉴定评估有限公司对挖掘机停运损失进行评估。该鉴定机构出具《评估报告》，结论为在2016年4月30日至同年7月30日期间每月停运损失为24860元。王明君、谢爱妹交纳鉴定费5500元。
王明君、谢爱妹于2016年9月诉至原审法院，请求判令：1、明辉公司立即返还王明君、谢爱妹所有的型号为XE215，编号为XCMG102150BCV3041徐工牌液压挖掘机一台；2、明辉公司赔偿因侵权给王明君、谢爱妹造成的经济损失105030元（暂算自2016年4月30日至2016年7月30日，按每日租金1167元计算，剩余损失计算至挖掘机实际返还之日止）；3、本案诉讼费由明辉公司承担。在一审审理期间，王明君、谢爱妹变更第2项诉讼请求为判令明辉公司赔偿自2016年4月30日起至挖掘机实际返还之日止按每日828元计算的经济损失，并由明辉公司承担鉴定费5500元。
原审法院认为：王明君、谢爱妹向明辉公司购买挖掘机，虽然双方签订的《工程机械买卖合同书》约定“乙方在未付清货款和其他全部款项前，标的物的所有权属于甲方”。但根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十六条规定：“买受人已经支付标的物总价款的百分之七十五以上，出卖人主张取回标的物的，人民法院不予支持”。案涉挖掘机总价款为830000元，利息53060元，王明君、谢爱妹已支付明辉公司款项695510元，已达到总价款的75%以上，故明辉公司无权依据合同取回挖掘机。王明君、谢爱妹基于合同有权对挖掘机进行占有使用，故王明君、谢爱妹要求明辉公司返还挖掘机的诉讼请求合理，原审法院予以支持。明辉公司在王明君、谢爱妹不知情的情况下从工地上拖走案涉挖掘机的行为侵犯了王明君、谢爱妹的财产权，应对王明君、谢爱妹进行赔偿。关于挖掘机的停运损失，因王明君、谢爱妹未按约支付货款，违约在先，在明辉公司起诉要求王明君、谢爱妹支付货款并在（2016）浙0109民初3922号案件审理期间拖回挖掘机后，王明君、谢爱妹仍未及时偿还债务，存在过错，可以减轻明辉公司的赔偿责任。综合考虑挖掘机的利用率、市场等因素，结合王明君、谢爱妹和明辉公司的过错程度，参考浙江新东方旧机动车鉴定评估有限公司出具的《评估报告》，酌情认定明辉公司按每月15000元标准赔偿王明君、谢爱妹损失。损失自明辉公司拖走挖掘机时即已产生，故损失自2016年4月30日起计算。明辉公司辩称王明君、谢爱妹至今尚欠明辉公司价款，明辉公司在王明君、谢爱妹欠款的情况下拖回挖掘机的行为具有合同依据，并不存在侵权行为。原审法院认为，《中华人民共和国合同法》第四十条规定：“格式条款具有本法第五十二条和五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”虽然合同约定“乙方逾期超过3期、逾期超过90天，所有欠款全部到期超过两个月仍未付清（上述三种情形任一种），甲方可以在事先不通知乙方的情况下将机械拖回，乙方因此遭受的误工损失和其他一切损失由乙方承担”“乙方未按期履行付款义务，甲方有权予以停止机械工作状态，直至乙方全部付清逾期欠款，由此产生的所有损失由乙方承担”等内容。但该约定系格式条款，在王明君、谢爱妹已支付案涉挖掘机绝大部分货款并将其投入生产经营中时，明辉公司仍然享有随时选择拖回挖掘机的处分权，显然加重了王明君、谢爱妹的责任。依照上述法律规定，上述格式条款应认定无效，故明辉公司自行取回王明君、谢爱妹正在施工的挖掘机的行为系侵权行为，对明辉公司的辩称原审法院不予采信。关于鉴定费5500元，根据双方的过错程度，由王明君、谢爱妹承担2200元，由明辉公司承担3300元。据此，根据《中华人民共和国物权法》第三十四条、第三十七条之规定，判决：一、明辉公司在判决生效后十日内返还王明君、谢爱妹徐工牌液压挖掘机一台（型号为XE215C，编号为XCMG102150BCV3041）；二、明辉公司在判决生效后十日内赔偿王明君、谢爱妹自2016年4月30日起至挖掘机实际返还之日止按每月15000元标准计算的经济损失；三、明辉公司在判决生效后十日内支付王明君、谢爱妹鉴定费3300元；四、驳回王明君、谢爱妹的其余诉讼请求。如明辉公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15896元，减半收取7948元，由王明君、谢爱妹负担718元，由明辉公司负担7230元。
宣判后，王明君、谢爱妹和明辉公司均不服，分别向本院上诉。
王明君、谢爱妹上诉称：原审判决酌情认定明辉公司按每月15000元标准赔偿王明君、谢爱妹损失，属于事实认定不清，滥用自由裁量权。一审法院混淆了本案中的两个法律事实，即王明君、谢爱妹与明辉公司之间存在买卖关系的法律事实，以及王明君、谢爱妹与明辉公司之间存在侵权关系的法律事实。一、王明君、谢爱妹与明辉公司之间基于买卖关系的法律事实不按时支付货款行为与明辉公司侵害王明君、谢爱妹所有权而造成损失之间没有法律上的因果关系。虽然王明君、谢爱妹存在不按时支付货款的行为，但原因在于明辉公司交付给王明君、谢爱妹的车辆在使用过程中存有严重质量问题经多次维修都没能及时解决导致。针对该质量问题，明辉公司也答应待质量问题解决好后，王明君、谢爱妹才付剩余的货款。明辉公司在未解决相关质量问题的情况下，违反承诺擅自侵犯王明君、谢爱妹的所有权，给王明君、谢爱妹造成损失理应承担相应赔偿责任。王明君、谢爱妹在明辉公司侵权过程中并不存在过错。因此，一审法院认定明辉公司侵权过程中王明君、谢爱妹存在过错，可以减轻明辉公司的赔偿责任是错误的。二、王明君、谢爱妹与明辉公司之间的买卖关系并没有解除，明辉公司完全有可能基于买卖关系的事实，向王明君、谢爱妹主张相应的权利，如果以王明君、谢爱妹在另一法律事实中存在违约行为而减轻明辉公司基于此法律事实造成损害的赔偿责任，无形之中会加重王明君、谢爱妹的风险负担，对王明君、谢爱妹来说是显失公平的。三、一审法院认定明辉公司按每月15000元赔偿因其侵权行为给王明君、谢爱妹所造成的损失，明显是在滥用自由裁量权。在2016年11月16日开庭中，王明君、谢爱妹根据案涉挖掘机所在地施工情况主张赔偿损失时，明辉公司并不予认可，后在双方同意的情况下，通过法院委托第三方对该损失进行评估鉴定。第三方评估机构浙江新东方旧机动车鉴定评估有限公司依法对该损失作出了鉴定，每月停运损失为24860元。第三方在充分考虑案涉挖掘机的利用率、市场等因素基础上作出的评估报告，应该是客观公正的。一审法院在没有其他证据的基础上，对该合法有效的停运损失酌情认定为每月15000元，滥用自由裁量权，并据此判决王明君、谢爱妹承担鉴定费2200元缺乏事实依据。综上，一审法院把不同的法律事实混同认定，并据此滥用自由裁量权认定双方承担责任的比例，明显加重了王明君、谢爱妹的负担，故请求二审法院：1、撤销原审判决第二、三项判决，发回重审或依法改判明辉公司赔偿王明君、谢爱妹自2016年4月30日起至挖掘机实际返还之日止按照每月24860元标准计算的经济损失；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
针对王明君、谢爱妹的上诉，明辉公司答辩称：一、原审判决认定王明君、谢爱妹已经支付价款达到总价款75%以上，明辉公司无权依据合同取回挖掘机，明辉公司拖走挖掘机的行为侵犯了王明君、谢爱妹的财产权，是错误的。明辉公司取回挖掘机，具有合同依据，不存在侵权行为，现已亦就本案提起上诉。二、原审判决按照每月15000元的标准计算自2016年4月30日起至挖掘机实际返还之日止的经济损失是错误的。明辉公司不存在侵权行为，王明君和谢爱妹申请所做的司法鉴定没有实际意义。且该鉴定存在鉴定机构缺乏资质、鉴定程序不到位、鉴定内容不客观等问题。综上，明辉公司不存在侵权行为，王明君、谢爱妹的上诉请求缺乏事实和法律依据，请求二审法院查明本案事实，撤销原审判决，改判驳回王明君、谢爱妹诉讼请求。
明辉公司上诉称：一、原审判决以王明君、谢爱妹已支付价款达到总价款的75%以上为由认为明辉公司无权依据合同取回挖掘机，明辉公司拖走案涉挖掘机的行为侵犯了王明君、谢爱妹的财产权，是错误的。双方签订的《工程机械买卖合同书》第九条第一款约定“乙方有下列情形之一的，甲方有权提前宣告所有未到期欠款提前到期，并要求乙方支付全部到期和未到期欠款；甲方可以在事先不通知乙方的情况下将机械拖回，乙方（或与乙方有关的第三人）因此遭受的误工损失和其它一切损失由乙方承担：2、乙方逾期超过3期、逾期超过90天、所有欠款全部到期超过两个月仍未付清（上述三种情形任一种）”；第十一条第二款约定“乙方未按期履行付款义务，甲方有权随时通过机械安装的GPS定位系统，予以停止机械工作状态，直至乙方全部付清逾期欠款，由此产生的所有损失由乙方承担”。上述两个条款从不同角度约定了在王明君、谢爱妹未按期履行付款义务的情况下，明辉公司为保障自身合法权益可以采取的自救措施，即明辉公司可以拖回挖掘机暂扣挖掘机、可以对挖掘机予以停机，由此产生的一切损失由王明君、谢爱妹承担，而该挖掘机的所有权是归属于王明君、谢爱妹或是明辉公司，亦或明辉公司是否有权根据所有权保留条款行使权利，或者是否在有权行使所有权保留的情况下行使该权利，在所不问。原审判决认为合同的上述约定系格式条款，在王明君、谢爱妹已支付案涉挖掘机绝大部分货款后明辉公司仍然享有随时选择拖回挖掘机的处分权显然加重了王明君、谢爱妹的责任，故认定上述格式条款无效。明辉公司认为，该合同内容的约定，是双方当事人的真实意思表示，也并不存在原审判决所谓的加重了王明君、谢爱妹的责任，并不违反法律规定，双方当事人都应当遵照执行。王明君、谢爱妹至今尚欠明辉公司合同价款，并从2014年6月1日起持续违约至今，故明辉公司拖回挖掘机具有合同依据，并不存在侵权行为，王明君、谢爱妹称明辉公司在没有征得王明君、谢爱妹同意的情况下将挖掘机强行拖走侵犯其合法权益不能成立。二、原审判决未就明辉公司取回挖掘机后，王明君、谢爱妹反诉要求解除买卖合同予以退货而并非对明辉公司拖回挖掘机行为提出异议，系其自身对民事权利作出处分这一客观事实予以认定，属认定事实不清。因王明君、谢爱妹违约，明辉公司于2016年3月17日向原审法院起诉要求其支付货款并承担违约责任【（2016）浙0109民初3922号】。在该案诉讼过程中，明辉公司依据合同约定在寻获挖掘机后将挖掘机拖回并通知王明君、谢爱妹。王明君、谢爱妹提起反诉，要求解除买卖合同予以退货，而对于明辉公司取回挖掘机的行为并未提出异议。后因双方均同意协商处理，分别于2016年7月11日和7月13日撤回本诉和反诉。本案是王明君、谢爱妹在衡量后认为还是继续履行合同对其有利而提起的诉讼。故且不论明辉公司根据合同约定有权拖回案涉挖掘机，即使合同没有约定明辉公司拖回挖掘机的权利，在明辉公司拖回挖掘机后，王明君、谢爱妹不是要求返还挖掘机，而是反诉要求解除合同退还挖掘机，也可以认定王明君、谢爱妹对他人占有挖掘机是认可或放任的状态，系自身对民事权利的处分，现其又起诉要求赔偿占有期间的停运损失，缺乏依据。三、原审判决按每月15000元标准计算自2016年4月30日起至挖掘机实际返还之日止的经济损失错误。明辉公司取回挖掘机具有合同依据，并不存在侵权行为，王明君、谢爱妹申请所做的司法鉴定没有实际意义。该评估报告存在鉴定机构缺乏资质、鉴定程序不到位以及鉴定内容不客观等问题。（一）鉴定机构“浙江新东方旧机动车鉴定评估有限公司”缺乏资质，其经营范围仅为“二手车鉴定评估”。二手车鉴定评估机构对车辆的评估范围仅限于二手车交易、流通环节，仅可对车辆的价值进行评估，而无权对损失类事项进行评估。只有价格评估类机构具备车辆停运损失、车辆贬值损失评估的法定资质。（二）鉴定机构在评估时找王明君、谢爱妹核实情况，但并未通知明辉公司核实情况或参与见证。其所做的鉴定内容很大一部分也都是基于从王明君、谢爱妹处了解到的情况和王明君、谢爱妹单方提供的未经明辉公司认可、法院认定的资料。无论是鉴定程序上还是鉴定依据上都存在错误。（三）鉴定结论援引的法律法规依据，《中华人民共和国道路运输管理条例》、《最高人民法院关于交通事故中的财产损失是否包括被损车辆停运损失问题的批复》，不适用于挖掘机的相关评估鉴定。（四）鉴定结论在核定损失时，单方面采信王明君、谢爱妹提供的挖掘机租赁协议约定的月租赁费用33500元，并根据王明君、谢爱妹的陈述认定该挖掘机月租费是不包含挖掘机工作时的油料从王明君、谢爱妹处了解到贵州地区驾驶员工资为6000元故取值6000元，根据王明君、谢爱妹提供的挖掘机租赁协议认定挖掘机每月保养一次（挖掘机租赁协议约定挖掘机一个月保养2天）。鉴定机构不是根据市场调查、同行业市场行情去评估鉴定，而是根据王明君、谢爱妹单方面提供的协议或单方面陈述去评估鉴定，鉴定结论缺乏客观性、合理性。（五）鉴定结论评估的是2016年4月30日至2016年7月30日期间的停运损失，王明君、谢爱妹诉请要求的是2016年4月30日至挖掘机返还日止的损失，鉴定结论确定的损失额，也不能被法院用来计算王明君、谢爱妹诉请损失的参照标准。因为挖掘机都会存在闲置期，按照一年的时间去计算，一般挖掘机都普遍有6个月的时间没有被租用处于闲置状态。客观、合理的鉴定结论应当就一年时间里有多少普遍、合理的经营期间作出评估鉴定，以确定在一定时间里可予计算经营损失的时间天数，该评估报告显然没有这样的内容。（六）徐工XE215挖掘机的租金价格，在刨去挖掘机司机工资、柴油、保养费用外，杭州地区租赁市场普遍是在400元/天，鉴定结论确定为24860/月，明显不符合市场行情。虽然原审判决根据王明君、谢爱妹在履行合同过程中的过错酌情按15000元/月的标准予以计算，但单就标准本身而言，以15000元/月的标准、按一整年的时间去计算经营期间，也是不合理的。综上，明辉公司并不存在任何侵权行为，王明君、谢爱妹的诉请无事实和法律依据，原审判决在认定事实和适用法律方面存在错误导致错误判决，请求二审法院：1、撤销原审判决，改判驳回王明君、谢爱妹一审全部诉讼请求；2、本案诉讼费用由王明君、谢爱妹承担。
针对明辉公司的上诉，王明君、谢爱妹答辩称：一、原审法院关于明辉公司无权拖回王明君、谢爱妹所有的案涉挖掘机，并给王明君、谢爱妹造成损失的事实认定清楚。（一）根据《中华人民共和国物权法》第二十三条“动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外”之规定，案涉挖掘机的所有权自明辉公司交付给王明君、谢爱妹时已经发生转移。根据《中华人民共和国物权法》第三十四条“无权占不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物”之规定，明辉公司在没有任何法律依据的情况下，将王明君、谢爱妹所有的挖掘机拖走，属于法律上规定的无权占有人，依法应当将挖掘机立即返还给王明君、谢爱妹。（二）明辉公司主张取回案涉挖掘机是基于合同约定，但该约定内容是无效的。双方签订的买卖合同是由明辉公司提供，而该约定系格式条款。从约定内容来看，明显存在免除明辉公司责任而加重王明君、谢爱妹责任并排除王明君、谢爱妹权利的事实。根据《中华人民共和国合同法》第四十条“格式条款具有本法第五十二条和五十三条规定情形或者提供格式条款一方免除责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”之规定，明辉公司依据该约定取回案涉挖掘机没有依据，属于侵权行为。（三）从法律规定来看，结合本案的实际情况，明辉公司同样无权将王明君、谢爱妹的挖掘机拖走。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十六条第一款“买受人已经支付标的物总价款的百分之七十五以上，出卖人主张取回标的物的，人民法院不予支持”之规定，只要王明君、谢爱妹已支付75%的价款，无论王明君、谢爱妹在该75%价款履行过程中是否存在违约行为，明辉公司基于所有权保留的取回权都应受到限制，事实上王明君、谢爱妹所支付的货款早已超过法律的规定；即使王明君、谢爱妹存在违约行为，明辉公司也无权把王明君、谢爱妹的挖掘机拖走，违约行为发生时明辉公司未主张取回，此后就不得以此为由再次行使取回权。（四）王明君、谢爱妹对明辉公司强行拖回案涉挖掘机的行为，一直在向明辉公司主张相应的权利，从未放弃过。2016年4月30日，明辉公司强行拖回案涉挖掘机时，王明君、谢爱妹就向当地公安机关报警；事后也积极找明辉公司协商解决，而明辉公司均置之不理，无奈之下王明君、谢爱妹才依法维护自己的权利，向法院提起诉讼要求明辉公司返还挖掘机，并赔偿给王明君、谢爱妹造成的损失。事实上，王明君、谢爱妹并没有以明示或默示的方式做出任何放弃挖掘机的表示行为，双方都认为合同是继续履行的，且明辉公司已于2017年10月7日向原审法院起诉要求王明君、谢爱妹支付相应的货款。鉴于此，也就不存在明辉公司所述的王明君、谢爱妹不是要求返还挖掘机，而是要求解除合同的事实。二、原审法院按每月15000元的标准计算明辉公司因侵权行为给王明君、谢爱妹造成的损失是错误的，事实上应按24860元每月计算该停工损失。因明辉公司不认可王明君、谢爱妹当庭提出的停工损失的计算标准，一审法院委托第三方评估机构对停工损失进行鉴定，评估机构的选定是经过双方同意的。鉴定机构综合各种因素后评估损失为每月24860元。从鉴定机构的选定程序、评估过程和同品牌、同类型的挖掘机在事发地的工时价格来看，24860元评估价格是符合行业标准，而一审法院认定该损失为每月15000元没有事实依据。三、一审法院适用法律正确。鉴于本案中的上述事实足以证明明辉公司在明知案涉挖掘机所有权已经转移给王明君、谢爱妹，其在没有任何事实和法律依据的情况下行使取回权，其侵权行为已给王明君、谢爱妹造成了巨大的经济损失，而一审法院经两次开庭，在充分调查清楚事实的基础上，判令明辉公司将案涉挖掘机返还给王明君、谢爱妹正确。
二审中，上诉人王明君、谢爱妹向本院提交起诉状一份，欲证明明辉公司于2017年10月9日另案起诉王明君、谢爱妹继续支付剩余货款，并要求王明君、谢爱妹承担违约金。上诉人明辉公司对该证据的真实性没有异议，认为因王明君、谢爱妹以及担保人尚欠明辉公司货款，明辉公司有权另行起诉催讨货款并主张违约责任。本院对该证据的真实性予以确认。
上诉人明辉公司未提供新证据。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：虽然双方签订的《工程机械买卖合同书》中约定“乙方在未付清货款和其他全部款项前，标的物的所有权属于甲方”、“乙方逾期超过3期、逾期超过90天，所有欠款全部到期超过两个月仍未付清（上述三种情形任一种），甲方可以在事先不通知乙方的情况下将机械拖回，乙方因此遭受的误工损失和其他一切损失由乙方承担”等内容，但《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十六条第一款规定“买受人已经支付标的物总价款的百分之七十五以上，出卖人主张取回标的物的，人民法院不予支持”，现王明君、谢爱妹支付明辉公司的695510元已达到案涉挖掘机总价款830000元及相应的利息的75%以上，故明辉公司无权依据合同取回案涉挖掘机。王明君、谢爱妹在（2016）浙0109民初3922号案件即双方的买卖合同纠纷中，反诉要求解除买卖合同予以退货后又撤回反诉，又鉴于该案中明辉公司亦撤回起诉，双方的买卖合同关系并未解除，故王明君、谢爱妹基于合同有权对挖掘机进行占有使用，原审法院对其要求返还案涉挖掘机的诉请予以支持并无不当。明辉公司擅自取回案涉挖掘机侵害了王明君、谢爱妹的合法权益，应对王明君、谢爱妹进行赔偿，至于明辉公司提出的在王明君、谢爱妹未按期履行付款义务的情况下明辉公司取回挖掘机产生的相关损失由王明君、谢爱妹承担的合同条款，依据前述司法解释之文义，亦不能适用于本案王明君、谢爱妹已支付总价款75%以上款项而未支付剩余货款的情形。原审法院结合合同的履行情况、挖掘机的利用率以及双方的过错程度等因素，参考浙江新东方旧机动车鉴定评估有限公司出具的《评估报告》，酌情认定明辉公司自2016年4月30日起按每月15000元标准赔偿王明君、谢爱妹损失业已考虑本案的实际情况，应属合理。另，原审法院在双方对挖掘机的停运损失存在争议的情况下根据王明君、谢爱妹的申请对外委托鉴定并未违反法律规定，鉴定程序合法，鉴定机构亦具有相应资质，鉴于此，原审法院根据双方的过错程度判令鉴定费5500元由王明君、谢爱妹承担2200元、明辉公司承担3300元并无不当。综上，上诉人王明君、谢爱妹和上诉人明辉公司的上诉理由依据不足，对其上诉请求本院均不予支持，原审认定事实清楚、适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15896元，由王明君、谢爱妹共同负担1436元，由杭州明辉工程机械有限公司负担14460元。王明君、谢爱妹、杭州明辉工程机械有限公司均于本判决生效之日起十五日内来本院办理退费。
本判决为终审判决。
审判长 傅东红
审判员 石清荣
审判员 韩圣超
二〇一七年十二月十九日
书记员 朱 江