云南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）云高民三终字第127号
上诉人（原审被告）陆萍，女，1962年9月15日生，汉族，系个体工商户楚雄开发区山菌美食苑业主。
被上诉人（原审原告）昆明市万变窗墙有限责任公司。
法定代表人王及伟，该公司总经理。
委托代理人陈荣泉，北京大铭律师事务所律师，特别授权代理。
委托代理人马浩杰，男，1982年6月26日生，汉族，住云南省昆明市西山区海口观海村1幢1单元270号，系昆明市万变窗墙有限责任公司员工，特别授权代理。
上诉人陆萍因与被上诉人昆明市万变窗墙有限责任公司侵害实用新型专利权纠纷一案，不服云南省昆明市中级人民法院（2014）昆知民初字第69号民事判决，向本院提起上诉，本院于2014年9月10日受理后依法组成合议庭，于2014年9月22日公开开庭审理了本案，上诉人陆萍、被上诉人昆明市万变窗墙有限责任公司的委托代理人陈荣泉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2005年5月30日，王及伟向国家知识产权局提出名为“全玻璃窗墙”的实用新型专利申请，2006年7月19日获得授权，专利号为ZL200520022484.6。该专利权利要求1记载：“一种全玻璃窗墙，其特征在于由墙用玻璃（1）、玻璃百页窗（2）和玻璃筋（3）构成，墙用玻璃（1）和玻璃百页窗（2）之间由玻璃筋（3）联结，玻璃筋（3）分别与墙用玻璃（1）和玻璃百页窗（2）粘结。”该专利现处于有效期内。2010年9月16日，王及伟书面授权许可原审原告实施该专利，并授权原审原告以自己名义对侵权行为提起维权诉讼。原审原告认为原审被告营业场所安装的玻璃窗墙侵犯其专利权，遂诉至法院。另查明，陆萍系楚雄开发区山菌美食苑的业主，经营范围包括中型餐馆、茶室服务。经审查，原审原告提交的照片及视频资料显示被控侵权产品安装地点有“山菌茶室”、“山菌美食苑”的字样，该地点为原审被告的经营场所。原审原告庭审中主张涉案的全玻璃窗墙有65樘，通过原审原告提交的照片、视频资料显示可以确认原审被告的经营场所使用的全玻璃窗墙有93樘（其中包括部分双摇机的全玻璃窗墙），但原审原告在本案中仅主张65樘。
原审法院认为：一、关于原审被告是否实施了侵犯原审原告专利权的行为问题。涉案ZL200520022484.6号实用新型专利权利要求1从整体上反映了该专利的技术方案，为该专利的独立权利要求，应以此来确定原审原告专利权的保护范围，即：“一种全玻璃窗墙，其特征在于由墙用玻璃（1）、玻璃百页窗（2）和玻璃筋（3）构成，墙用玻璃（1）和玻璃百页窗（2）之间由玻璃筋（3）联结，玻璃筋（3）分别与墙用玻璃（1）和玻璃百页窗（2）粘结。”将被控侵权产品的技术特征与涉案实用新型专利的必要技术特征进行比较后可以看出：被控侵权产品与原审原告专利产品系同类产品玻璃窗墙，其由玻璃百页窗、墙用玻璃和玻璃筋组成，玻璃百页窗与墙用玻璃间通过玻璃筋联结，玻璃筋分别与玻璃百页窗和墙用玻璃粘结，与原审原告专利的全部必要技术特征相同，故被控侵权产品已落入涉案实用新型专利的保护范围。根据《中华人民共和国专利法》（以下简称《专利法》）第十一条第一款规定，发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。本案原审被告在未经专利权人许可的情况下，在其营业场所使用落入原审原告专利保护范围的产品的行为已构成对原审原告实用新型专利权的侵犯。对于原审原告主张原审被告制造了被控侵权产品的主张，从现有证据来看仅能证明原审被告使用了侵权产品，如果原审原告认为原审被告参与了侵权产品的制造工作，原审原告必须提交相关的证据，但是在本案中，原审原告并没有提交相应的证据，故对于原审原告主张原审被告制造了被控侵权产品的主张不予以支持。二、关于原审被告应如何承担法律责任的问题，在侵权成立的前提下，原审被告依法应承担相应的法律责任。根据《专利法》第七十条的规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。原审被告依据此条来抗辩必须符合以下两个条件：第一，原审被告确实不知道自己使用或者销售的产品是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品；第二，被控侵权产品来源明确、形式合法。本案中，原审被告未出庭，亦未提交证据证明其使用的侵权产品有合法来源，故原审被告依法应当承担侵权责任。对于原审原告要求原审被告停止使用并责令拆除侵权产品的请求，属于制止侵权行为的合理要求，本应得到支持，但考虑到原审被告建筑物外墙的安全以及拆除侵权产品所带来的资源浪费，简单直接判令停止使用侵权产品将会造成社会资源浪费，同时又会对原审被告的正常经营造成影响。为此，原审被告可以协商获得原审原告的实施许可。如果原审被告无意继续使用或双方不能协商达成一致，则原审被告应停止使用，对侵权玻璃窗墙进行改建或拆除，并赔偿原审原告的经济损失。对于赔偿数额，根据《专利法》第六十五条的规定，权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。原审法院对王及伟及原审原告起诉至法院相同类型的20件案件的专利和解许可使用费的情况进行了调查统计，查明平均每樘玻璃窗墙的许可使用费为695元，参照该数额，应当判令原审被告赔偿原审原告经济损失及其合理费用共计人民币45175元。综上所述，原审原告的部分诉讼主张成立，其相应的诉讼请求应予支持。依照《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第十二条、第五十九条第一款、第六十条、第六十五条、第七十条的规定，判决如下：一、原审被告陆萍于判决生效之日起六十日内停止经营性使用侵犯原审原告ZL200520022484.6号实用新型专利权的玻璃窗墙产品，应对侵权玻璃窗墙进行改建或拆除；二、原审被告陆萍应当自判决生效之日起十日内赔偿原审原告昆明市万变窗墙有限责任公司经济损失及其合理费用共计人民币45175元；三、驳回原审原告昆明市万变窗墙有限责任公司的其他诉讼请求。本案案件受理费1425元，由原审原告昆明市万变窗墙有限责任公司负担425元，由原审被告陆萍负担1000元。
原审判决宣判后，原审被告陆萍不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求，由被上诉人承担本案诉讼费。事实和理由为：一、原审审判程序违法。上诉人除了收到原审判决书外，没有收到原审法院通知开庭的有关诉讼文书，剥夺了上诉人的诉讼权利，属程序违法。二、原审认定上诉人实施了侵犯被上诉人专利权的行为，应当依法承担相应的法律责任不符合客观事实和法律规定。上诉人经营的楚雄开发区山菌美食苑早在2004年5月17日就登记成立，2003年年底上诉人通过委托正规的装修公司进行装修，玻璃窗墙是由装修公司提供和制作的，自装修使用至今没有任何人告知是侵犯了别人的专利权。上诉人认为上诉人所使用的玻璃窗墙是在他人取得专利和被上诉人取得专利实施许可之前就已安装，之后也不知道该玻璃窗墙是未经专利权人许可而制造的产品，并且该玻璃窗墙是由正规的装修公司制作，来源合法，根据《专利法》第七十条的规定，上诉人不应当承担侵权责任。
被上诉人昆明市万变窗墙有限责任公司答辩称，原审法院程序合法，适用法律正确。一、上诉人实施了被控侵权产品的制造及使用行为。被控侵权产品要符合上诉人的使用目的，必须由上诉人决定是否进行安装。上诉人决定安装，才可能形成被控侵权产品，因此上诉人与第三人签订的相关合同是双方的合意，上诉人与第三人都是制造行为人，构成共同侵权。二、上诉人应当承担侵权责任。被控侵权产品不是成品，不可能等第三人制造完成后才出售给上诉人，因此，上诉人所称的合法来源不能成立。三、上诉人制造、使用被控侵权产品的行为没有法定不视为侵权的情形，故应承担相应的侵权责任。
二审庭审中，经征询双方当事人对原判认定事实的意见，上诉人认为涉案的全玻璃窗墙有35樘，并非65樘；被上诉人对原判认定的事实无异议。对双方当事人均无异议的原判事实，本院予以确认。对上诉人所提异议，将结合有关证据在说理部分予以评判。
归纳双方的诉辩主张，本案争议的焦点为：一、原审法院的审判程序是否合法？二、被控侵权产品是否落入涉案专利的保护范围？三、上诉人的行为是否构成侵权？如构成侵权，上诉人应如何承担责任？
一、关于原审法院的审判程序是否合法的问题。
上诉人提出其并未收到过原审法院通知开庭的相关诉讼文书，原审审判程序违法。本院认为，从原审卷宗第56页存卷的国内特快专递邮件详情单和该邮件的收发查询情况看，原审法院已将传票、应诉通知书等材料通过邮寄的方式送达给上诉人，该邮件于2014年3月1日由本人签收，而原审法院于2014年5月9日才开庭审理，故原审法院已依法将传票等材料通过邮寄送达的方式于开庭前三日通知上诉人，审判程序符合法律规定，上诉人的上诉理由不能成立。
二、关于被控侵权产品是否落入涉案专利的保护范围的问题。
根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第一款的规定，发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。涉案专利权利要求书中的权利要求1中载明了其必要技术特征是：“一种全玻璃窗墙，其特征在于由墙用玻璃（1）、玻璃百页窗（2）和玻璃筋（3）构成，墙用玻璃（1）和玻璃百页窗（2）之间由玻璃筋（3）联结，玻璃筋（3）分别与墙用玻璃（1）和玻璃百页窗（2）粘结。”将照片和视频反映被控侵权产品的技术特征与涉案实用新型专利的必要技术特征比对可看出：被控侵权产品也是由玻璃百页窗、墙用玻璃和玻璃筋组成，玻璃百页窗与墙用玻璃间通过玻璃筋联结，玻璃筋分别与玻璃百页窗和墙用玻璃粘结，完全覆盖了被上诉人专利的必要技术特征，故被控侵权产品已落入被上诉人实用新型专利的保护范围。关于被控侵权产品的数量，上诉人认为有35樘；被上诉人则认为其在原审中虽然仅主张65樘，但根据其原审提交的照片和视频资料，上诉人经营场所中安装的被控侵权产品共计93樘，其中茶室内的被控侵权产品均为单摇机控制，有27樘；餐厅内的被控侵权产品均为双摇机控制，按摇机计数有66樘。本院认为，由双摇机控制的玻璃百叶窗上下排列齐整，成为一个整体，且整体的玻璃百叶窗左右两边各自与整块墙用玻璃和整条玻璃筋相互连接，共同组合成1樘完整的全玻璃窗墙，故不应以摇机、而应以一个完整的专利组合作为计数依据，餐厅内安装的被控侵权产品有33樘，另加上茶室内安装的被控侵权产品27樘，上诉人经营场所中安装的被控侵权产品共计60樘。
三、上诉人的行为是否构成侵权？如构成侵权，上诉人应如何承担责任？
上诉人在上诉状中主张，被控侵权产品系其委托正规装修公司设计安装，具有合法来源。为此，上诉人在二审中申请证人王某某出庭作证。证人王某某称，其既非个体工商户，也无固定的经营场所，是打游击式的装修，一般通过朋友介绍做装修工程。证人和上诉人系朋友。双方经口头协议，由证人于2004年1月开始为上诉人经营的楚雄开发区山菌美食苑装修，被控侵权产品是证人与上诉人共同设计决定。但证人记不清其安装被控侵权产品的数量，包括被控侵权产品在内的装修工程款大概共计几十万已经支付给证人，但未开具发票或收据。被上诉人质证认为，该证人证言不属于二审的新证据，不具有合法性，对真实性和关联性不予质证，但其仍愿意发表意见：第一，证人与上诉人系朋友，并有多项业务往来，证人证言不足以采信；第二，证人不记得装修费和樘数，但记得装修时间，不符合常理，并且证人回答问题时有多次停顿和思考，提请法庭注意证人证言的真实性；第三，上诉状中上诉人称其找正规的装修公司装修，与证人证言不符；第四，证人称是其和上诉人共同决定安装侵权产品的。本院认为，上诉人在上诉状中称其于2003年底委托正规的装修公司进行装修，但证人称其不是个体工商户，是打游击式的装修，两种陈述互不吻合，并且证人记不清被控侵权产品安装的数量及工程款的数额，又无其他证据相互印证，故对该证人证言不予采纳，上诉人主张的合法来源抗辩不能成立。
上诉人还主张，被控侵权产品在被上诉人取得涉案专利之前就已安装使用，不构成侵权。理由是上诉人经营的楚雄开发区山菌美食苑成立于2004年，当时工商登记的经营者是其丈夫的姐姐张建华，后张建华因故退出经营，由上诉人继续经营，被控侵权产品在楚雄开发区山菌美食苑成立之初就已安装使用，而当时被上诉人尚未获得涉案专利，故不构成侵权，上诉人使用至今也不侵权。为此，上诉人提交了经营者分别为张建华和陆萍的两份楚雄开发区山菌美食苑的工商登记卡片复印件，又于二审庭审后提交了由楚雄州工商行政管理局经济开发区分局正式出具的工商登记卡片和个体工商户营业执照，本院对此再次组织双方进行质证。被上诉人质证认为，对该组证据的真实性无异议；对合法性有异议，因为不是二审的新证据；对关联性不予质证，该证据与上诉人是否存在侵权行为无关，因为第一份工商登记卡片和个体工商户营业执照上的经营者张建华与第二份工商登记卡片和个体工商户营业执照上的经营者陆萍是两个不同的经营主体，两个经营主体在法律上没有任何联系，并且即使上诉人经营的楚雄开发区山菌美食苑是2004年开业，也不能证明上诉人的证明目的。本院认为，工商登记卡片显示张建华的性别为男性，与上诉人之前所作张建华为其丈夫的姐姐的陈述相矛盾，上诉人对此无法做出合理解释并继而无故离开质证现场。本院认为，该组证据与上诉人之前的陈述相互矛盾，而且仅凭工商登记卡片和个体工商户营业执照也无法证实被控侵权产品安装于2004年，故对上述证据不予采信，对上诉人的该项主张不予支持。另上诉人在质证前还提交了场地房屋租赁合同一份，但上诉人尚未对该份证据的证明目的进行说明就离开质证现场，致无法进行质证。从该合同的内容看，陆萍和张建华从云南省楚雄州邮政局承租了楚雄州邮政局开发区三级分拣中心原邮政汽车修理厂24间临街商铺房屋及场地（不含分拣大楼前水泥路面回车场）。本院认为，因该合同仅涉及租赁关系，并未提及被控侵权产品制造安装的情况，且该合同的租赁物所在地址与上诉人经营的楚雄开发区山菌美食苑工商登记的住所地楚雄开发区振兴路357号是否为同一地址无法确定，故该合同与本案无关联性，亦不予采纳。
在上诉人主张的合法来源及在先使用抗辩均不能成立的情况下，上诉人未经被上诉人许可安装使用落入被上诉人实用新型专利权保护范围的被控侵权产品已构成侵权，应承担停止侵权和赔偿损失的责任。因权利人的实际损失或侵权人的非法所得难以确定，依法可参照该专利许可使用费的倍数合理确定。参照原审法院经调查统计查明平均每樘被控侵权产品的许可使用费为695元，结合被控侵权产品的数量60樘，应判令由上诉人赔偿被上诉人经济损失及合理费用人民币41700元。
综上所述，上诉人的上诉理由均不能成立，不予支持。原判认定事实基本清楚，仅对被控侵权产品的数量认定不当，应予纠正并改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九条第一款、第六十五条、第七十条之规定，判决如下：
一、维持云南省昆明市中级人民法院（2014）昆知民初字第69号民事判决第一、三项；
二、撤销云南省昆明市中级人民法院（2014）昆知民初字第69号民事判决第二项；
三、陆萍自本判决生效之日起十日内赔偿昆明市万变窗墙有限责任公司经济损失及合理费用共计人民币41700元。
一、二审案件受理费各1425元，均各由陆萍负担914.20元，由昆明市万变窗墙有限责任公司负担510.80元。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力。如负有义务的当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后二年内向原审法院申请强制执行。
审 判 长 孔 斌
代理审判员 沈 灵
代理审判员 陈 姣
二〇一四年十一月十四日
书 记 员 王琳琳