广东省阳江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）阳中法民一终字第71号
上诉人（原审原告）：阳春市新居商贸城开发有限公司。住所地：广东省阳春市合水镇政府大院内。
法定代表人：王凯玲，该公司董事长。
委托代理人：杨武，广东天胜律师事务所律师。
委托代理人：邱岗，男，1967年12月13日出生，汉族，户籍地：南京市白下区，现住广东省阳春市。
被上诉人（原审被告）：阳春市第三建筑工程公司。住所地：广东省阳春市春城街道南新大道*号***号。
法定代表人：关芬强，该公司总经理。
委托代理人：李文勇，广东大众天地律师事务所律师。
上诉人阳春市新居商贸城开发有限公司（以下简称新居公司）因与被上诉人阳春市第三建筑工程公司（以下简称三建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服阳春市人民法院于2013年12月17日作出的（2013）阳春法民一初字第890号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审经审理查明：2011年1月21日，新居公司与三建公司签订《土方承包合同》，该合同的主要内容为：“土方承包合同，发包方：新居公司（甲方），承包方：三建公司（乙方），根据国家有关法律、法规之规定，结合本工程实际情况，经双方协商一致，签订本合同，以资共同遵守。一、工程名称：阳春市合水镇农贸综合批发市场。二、工程地点：阳春市合水镇双塘自然村。三、承包范围及工作内容：阳春市合水镇农贸综合批发市场土方工程，本工程范围内土方的回填、外（内）运；机械的使用。四、承包形式：本工程承包内容为按以上工程内部全部工程造价、质量、工期、安全。五、承包单价、工程量计算、付款方式：1、承包单价：（土方回填10.80元／m3；土方回转6.48元／m3；石粉回填44.28元／m3）（本价格为含税单价）；2、工程量计算：（1）乙方按甲方要求开挖范围开挖、回填，工作量按阳春市建筑规划设计院设计的施工图纸测定标高量计算。（2）本合同的土方工程量总和为172864m3，填方区域见附图。（3）为避免重复调运土方，需扣除基础承台、地梁工程量，及设计要求的标高后再进行最后一层的土方（回填）调运；3、结算方式：土方工程结束后，甲方根据乙方实际工作量结算；土方量的密实度需施工完成一个月后，以土方实际下沉后的标高，作为计算的依据，具体步骤根据阳春市建筑规划设计院设计的施工图纸测定原始标高量结算执行；4、付款方式：本工程分为三次划拨工程款。（1）土方工程进场施工后，甲方支付乙方工程预付款20万元。（2）土方工程完成30%后，甲方支付乙方结算额的70%。（3）剩余工程款在完成整个土方工程量后的30天后付90%。余款10%作为质量保证金在完工2个月内一次付清。六、施工工期：开工日期：2010年12月1日，完工日期：2011年3月15日，乙方的施工进度必须符合甲方计划要求，由甲方施工员根据实际情况及时调整的进度计划，乙方必须根据实际情况无条件服从指挥。七、工程质量：（1）土方挖掘的标高、余土挖掘和清理必须符合设计要求、并由服从现场指挥。（2）基底上的淤泥及杂物应予以清除，回填土方，每层土方的回填厚度在800mm内。（3）地下管线等由甲方划出正确位置、深度，乙方开挖土方时必须服从现场管理人员指挥。（4）在水田沟渠或池塘上填方时，应根据实际情况排水疏干，挖淤泥后再进行填土。（5）排水坡度从中心点计起，不得小于3%。八、双方责任：1、甲方责任：（1）提出土方挖掘的正确标高及轴线位，以及制定的施工方案，乙方服从甲方人员的施工指导。（2）对土方工程各阶段质量、进度进行检查，并对乙方提出施工质量要求。（3）负责土方作业过程中有关与建设、监理及设计单位相关事宜的联系。（4）及时支付乙方工程款，否则由此造成的乙方损失由甲方负责，工期应顺延。2、乙方责任：（1）按甲方提供的挖土范围、轴线位置、标高、深度挖掘土方。做好环境卫生，保持场内道路、场地进出口、马路整洁，如影响市容及道路卫生，后果由乙方自负。（2）负责办理环卫、夜间施工、场地进出口占道等相关部门的手续，并承担费用。（3）对“工程质量”内所述各项保护内容，必须严格采取保护措施，由于乙方造成的损坏，均由乙方承担由此引起的一切经济和法律责任。（4）及时与项目部联系工作情况，对项目部指定的工期、工作及变更性工作和进度必须无条件执行。（5）及时、妥善处理好开挖期间与周围居民的关系，不得与周围居民有冲突，恶化居民关系；（6）土方的堆放应按项目部的规定堆放，严禁在基坑边随意堆放；（7）乙方在施工期间应维护甲方单位的形象，不得出现有损甲方单位形象的行为；（8）乙方应确保本工种所涉及的各类合同切实有效的履行，避免上访，诉讼等事件的发生，如因乙方不及时支付款项，未采取妥善措施而引起的恶性诉讼等事件，乙方应承担由此给甲方造成的一切损失，并承担甲方给予的一定额度的罚款等处罚；（9）双方约定的其他义务：乙方自行解决住宿、吃饭等生活问题。乙方自理暂住证，如因证件原因被有关部检查罚款的，其费用由乙方自行承担；（10）乙方必须提供有效的营业执照、资质证书的复印件（加盖单位公章）。九、安全生产：1、乙方应遵守工程建设安全生产有关管理规定，严格按安全标准进行施工，并随时接受行业安全检查人员依法实施的监督检查，采取必要的安全防护措施，消除事故隐患。由于乙方安全措施不力造成事故的责任和因此而发生的费用由乙方承担；2、施工中如因乙方违反安全管理规定而发生伤亡事故，其损失全部由乙方承担，若甲方因该事故对外已承担全部或部分赔偿金，可向乙方追偿，直接在乙方的工程款中扣除相应己付款项；3、乙方的工作人员在施工过程中必须按规定佩戴安全帽，特殊工种必须持证上岗，违反上述规定造成的安全事故损失由乙方负责；4、遵守地方政府有关部门对施工场地交通、施工嗓音、施工现场环境卫生和场外污染、安全防火、防盗等管理规定，因乙方责任造成的罚款由乙方自负：乙方应编制施工现场管理制度，施工现场严禁吸烟、使用电炉和明火，违者重罚。十、施工机具、成本管理：1、对甲方负责供应的机具，乙方应认真保管爱护，如有丢失损坏，乙方负责赔偿；2、乙方自带机械必须符合有关规定并确保安全，必须有合格证。十一、对无能力执行各项制度和履行本协议的各项条款的分包单位，甲方有权清退，其一切经济损失由乙方自负。十二、违约责任：1、乙方分包的工程项目，不得再行分包，如发现有此类情况，甲方可不付工程款且作清退处理；2、乙方必须按合同及甲方规定日期完成，否则每逾期一天，应偿付甲方300元／天的逾期违约金；3、乙方如违反项目部安全生产条例，甲方视情况给予300-800元／次的罚款；4、乙方不服从项目管理人员或对管理人员的督促拖拉的，项目管理人员可对其处以500-1000元罚款，并赔偿甲方的损失；5、如发现乙方职工在施工区有问题不找办公室，擅自辱骂、打架、斗殴、闹事，不论对错，对乙方罚1000元以上；6、乙方职工因工资发放或其他问题向有关部门投诉、告状，每发生一次对乙方罚款500-800元直到取消承包资格；7、因乙方问题，受到监理、业主、公司等上级部门批评的，甲方视情况对乙方罚300-800元罚款；8、如乙方提前完成任务，甲方则按300元／天的奖励给乙方；9、甲方如不能按约付款，除按《中华人民共和国合同法》论处外，还应承担乙方由此造成的一切损失和经济赔偿。十三、其他约定：1、以上所定，双方共同遵守，未尽事宜另行补充协议；2、本协议一式叁份，甲方执二份，乙方一份，双方签字，盖章后生效，财会结算后失效；3、合同争议的解决方式，本合同在履行中发生争议，如协商不成交由当地法院予以裁决”。合同签订后，三建公司按合同约定进场施工，在施工过程中，三建公司均按照新居公司的要求开工停工，新居公司均按工程进度支付工程款给三建公司，至2012年3月14日止，新居公司共已支付工程款170万元给三建公司，该项工程没有在合同约定的期限内（即2011年3月15日）完成，但双方均没有提出异议，工期一直拖至2012年6月，三建公司才撤离工地，三建公司撤离工地时，该工程尚未彻底完工，双方在2012年9月12日签订《协议书》一份，协议书的内容为，甲方：新居公司，乙方：三建公司，甲、乙双方就S113省道东侧合水镇新居商贸城商住用地部份回填土工程工作量认定于2012年8月29日发函，要求乙方进行土方工程的结算，于2012年9月7日乙方送达至甲方的结算书，甲方不接受土方量结果与结算与结算书上的计量方案，现经双方协商达成如下协议：1、甲方按乙方要求。聘请阳春市建设测量队，对甲方合水项目土方进行测量。2、测量费用按乙方提议按谁受益谁支付的原则。3、测量工作双方共同配合第三方工作，保证测量公正公平，任何一方干涉测量工作都要承担所有测量费用。4、第三方测量单位目前双方认定为阳春市住建局下属阳春市建设测量队。甲乙双方按上述协议内容执行，协议双方各保留两份，共四份。”并在当日由双方出具委托书给阳春市建设测量队。
2012年9月20日，新居公司和三建公司为甲方与阳春市建筑测量队为乙方签订“阳春市合水镇新居商贸城地形图测绘合同”合同的主要内容为：“委托方（甲方）：新居公司、三建公司，承揽方（乙方）：阳春市建筑测量队，乙方受甲方委托对阳春市合水镇新居商贸城进行1／500数字化测绘工作；根据《中华人民共和国经济合同法》、《中华人民共和国测绘法》和有关法律法规，经甲、乙双方协商一致签订本合同。第一条、测绘范围及要求：具体测图范围由甲方现场指定。第二条、执行技术标准：1、《全球卫星地位系统（GPS）测量规范》（GB／T18314-2009）；2、《工程测量规范》（GB50026-2007）；3、《1：500、1：1000、1：2000外业数字测图技术规程》（GB／T14912-2005）；4、《CASS6.0地形地籍城图软件》（南方测绘公司）。第三条、测绘工程收费标准：1、以国家财政部及国家测绘局联合颁布的《测绘生产成本费用定额》为计费依据：经双方商定按0.18元／平方米计费；2、计费面积的确定：以实际测量界线在电脑上圈定并计算面积。第四条、测绘项目完成工期及工程费支付方式：1、自双方签订合同之日起十日内完工；2、自结清测量款后再提交合同约定的资料。第五条、提交材料：1、纸质地形图二套；2、数字地形图电子文件二套（光盘）。第六条、甲方的义务：1、甲方协助乙方的测绘队伍顺利进入现场工作，协助乙方解决外业测量中的地方关系等问题；2、甲方派出专门人员到实地指认测绘范围界至。第七条、乙方的义务：1、自签订合同之日起二个工作日内组织测绘队伍进场作业；2、乙方应当根据合同的要求确保测绘项目如期完成。第八条、如果遇到天气等不可抗力致使测绘工作无法正常履行时，双方应按有关法律规定及时协商解决。第九条、本合同执行过程中的未尽事宜，双方应本着实事求是友好协商的原则加以解决。双方协商一致的，签订补充协议，补充协议与本合同具有同等效力。第十条、附则：1、本合同由双方代表签字，加盖单位公章即生效，全部测绘成果交接完毕和测绘工程款结算完毕后，本合同终止；2、本合同一式三份，甲、乙双方各执一份”。经测绘三建公司所完成的工程量为：“土方内转36634.9立方米，外运土方77666.7立方米。”
该土方是经一年多时间的水土流失自然下沉和作停车场的碾压实土方数，上述工程双方尚未结算。新居公司于2013年6月向三建公司送达《关于完善工程结算手续并退回超额支付的工程款额的通知》，要求三建公司退回超额支付的工程款，三建公司迟延未退回。2013年7月，新居公司诉至原审法院，请求判令三建公司退还超额支付的工程款人民币623805.49元；判令三建公司承担本案的全部诉讼费用。
另查明：2011年12月30日至2013年1月间阳春市合水糖厂的春丰糖业有限公司在榨季租用新居公司场地作停车场使用，阳春市合水新居商贸城工程有存在长时间的水土流失和自然下沉及车辆停放碾压下沉的客观因素，阳春市测量队只是对现状地形进行测量，没有考虑客观存在的因素。
原审判决认为：本案是建设工程施工合同纠纷。该项工程长时间的水土流失和自然下沉及车辆停放碾压的客观因素双方尚未协商解决，工程尚未进行结算。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，因工程完工后双方对工程尚未结算，故新居公司请求三建公司退还超额支付的工程款人民币623805.49元，证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，作出判决：驳回新居公司的诉讼请求。案件受理费10038元，由新居公司负担。
上诉人新居公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审认定事实不清。双方签订《土方承包合同》，约定土方回填和回转单价，被上诉人按上诉人要求开挖、回填，工作量按阳春市建筑规划设计院图纸测定标高为原始标高，工程施工完成一个月后以土方实际标高进行工程量的结算。2012年土方工程施工完成，6月被上诉人撤离工地，9月7日被上诉人提交结算书，但上诉人提出异议，9月12日双方签订补充协议书，确定聘请阳春市建设测量队进行项目土方现状测量。9月20日双方共同与阳春测量队签订委托测绘合同，经测量结论为土方内转36634.9立方米，外运土方77666.7立方米。因此土方工程结算清晰、明确，且为双方共同确定。双方签订的补充协议书共同委托测量队测绘，说明双方均接受以该时间点对土方实际标高进行测量并计算实施的工程量，在该时间点之前发生的所谓水土流失、自然下沉、停车碾压都不影响该次测绘结果，根本不存在该项工程长时间的水土流失和自然下沉及车辆停放碾压的客观因素。二、一审适用法律错误。一审判决对举证责任分配是错误的，上诉人已提供结算的充分证据和说明，而被上诉人主张水土流失和自然下沉及车辆停放碾压的客观因素，工程尚未进行结算，依法应由被上诉人提供证据予以证明，举证责任应分配给被上诉人，被上诉人未能提供证据证明有客观因素未解决，工程未结算，应认定被上诉人的主张证据不足。三、一审存在程序违法。一审在本案审理过程中，主动依职权向阳春市建筑测量队调取证言，证言存在明显的被诱导，该证据都是涉及的案件实体问题，没有任何一点与案件程序有关，一审主动取证已明显违反相关法律法规，并且反常地就该证言开第三次庭审。请求撤销一审判决，改判支持上诉人原审诉讼请求或将本案发回重审；判令被上诉人承担一、二审的诉讼费用。
被上诉人三建公司辩称：一、上诉人称土方工程已结算，这一观点不成立，原审经过三次开庭审理，上诉人没有提供经双方签名、盖章确认的土方工程结算的依据。经阳春市建设测量队测绘的工程量土方内转36634.9立方米，外运土方77666.7立方米。该测绘的工程量是被上诉人在上诉人派至施工现场的项目经理以及施工员谢雨辰的监督下，按照设计图纸规定的标高进行填土施工，经过一年多时间的水土流失、自然下沉和作为阳春市春丰糖业有限公司2011年度、2012年度二个榨季的停车场使用后的碾压实土方数。该测绘的工程量不是《土方承包合同》第五条第3点约定“土方量的密实度需施工完成一个月后，以土方实际下沉后的标高，作为计算的依据”的土方工程量，依约不能作为土方工程结算的依据。本案未有任何证据证实双方共同确认阳春市建设测量队测绘的工程量，双方只是委托阳春市建设测量队进行测量，同时，上诉人在原审提供的证据二《工程联系函的回复》第三条规定“测量单位人员落实后，甲乙双方派代表参加测量，并双方确认签字作为结算依据。”该测绘的工程量未经被上诉人确认签字，依法不能作为土方结算的依据。二、上诉人称一审适用法律错误这一观点也是不成立的。一审判决适用《中华人民共和国民事诉讼法》第64条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”上诉人主张土方工程已结算，就必须提供经双方签名、盖章确认的土方工程结算的依据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，上诉人的诉讼请求没有证据加以印证，依法应予驳回，一审判决适用的法律是正确的。三、上诉人称一审程序违法，理据不成立。一审向阳春市建设测量队取证，是根据《中华人民共和国民事诉讼法》第64条的规定，依职权调查收集的证据，然后开庭进行质证，整个程序符合法律规定。上诉人的上诉理由不成立，一审判决是事实清楚、证据充分、适用法律正确、程序合法，请求依法驳回上诉人的上诉，维持一审判决。
本院经审理查明：原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院认为：新居公司与三建公司签订《土方承包合同》，约定三建公司承接阳春市合水镇农贸综合批发市场土方的回填、外（内）运工程。在施工过程中，新居公司按工程进度支付工程款给三建公司，至2012年3月14日止，新居公司已共支付工程款170万元给三建公司，该工程尚未彻底完工，双方同意停工进行结算。三建公司送达土方结算书，新居公司不接受土方计量方案和土方量结果，双方同意聘请阳春市建设测量队对场地进行现状测量，并与阳春市建设测量队签订测绘合同。经测绘，三建公司所完成的工程量为土方内转36634.9立方米，外运土方77666.7立方米。新居公司主张按该测绘工程量计算，其实际应支付工程款为1076194.51元（6.48元／m3×36634.9m3＋10.8元／m3×77666.7m3，其已支付170万元给三建公司，故三建公司应返还工程款623805.49元（170万元-1076194.51元）。
对于新居公司主张三建公司返还工程款623805.49元的问题，由于新居公司与三建公司对土方工程量存在争议，致使双方未及时对土方工程进行结算，双方都有过错。新居公司与三建公司于2012年9月聘请阳春市建设测量队测量工程量，且考虑到土方工程确存在施工期较长，且经过长时间的水土流失、自然下沉，现已无法确定土方实际下沉情况等因素，故酌定按新居公司主张超额支付工程款623805.49元的一半予以返还，即由三建公司返还工程款311902.75元给新居公司。原审认定双方对工程尚未结算，不予支持新居公司请求退还超额支付的工程款，处理不当，应予纠正。上诉人新居公司的上诉理由部分成立，应予支持；其主张原审违反法定程序理由不能成立，予以驳回。依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第一百三十四条第一款第（四）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销阳春市人民法院（2013）阳春法民一初字第890号民事判决。
二、阳春市第三建筑工程公司在本判决生效之日起十日内返还311902.75元给阳春市新居商贸城开发有限公司。
三、驳回阳春市新居商贸城开发有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10038元、二审案件受理费10038元，共20076元，由阳春市第三建筑工程公司、阳春市新居商贸城开发有限公司各负担一半。
本判决为终审判决。
审判长 关 衡 勋
审判员 林 浈 量
审判员 司徒达国
二〇一四年七月一日
书记员 莫 怡 华