广东省东莞市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）东中法知行终字第1号
上诉人（原审原告）：龚骏，男。
委托代理人：罗翔、杨玉新，系北京市东元（广州）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：东莞市工商行政管理局，住所地：广东省东莞市南城区东莞大道与四环路交汇处，组织机构代码：00733088-9。
法定代表人范燕彬，系该局局长。
委托代理人：钟向阳、吴凯航，系该局工作人员。
上诉人龚骏因与被上诉人东莞市工商行政管理局（以下简称为“市工商局”）行政处罚纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2014）东一法知行初字第1号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年6月26日公开开庭进行了审理。上诉人龚骏的委托代理人罗翔和被上诉人市工商局的委托代理人钟向阳、吴凯航到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：第3463206号注册商标“HAZZYS”、第4336132号注册商标“”及第4336131号注册商标“”的注册人或受让人均为LG时装有限公司。第3463206号注册商标“HAZZYS”的注册有效期限自2005年2月14日至2015年2月13日止，第4336132号注册商标“”及第4336131号注册商标“”的注册有效期限自2008年8月28日至2018年8月27日止。上述三个注册商标核定使用商品均属第25类，即短裤、短外衣等。
2012年4月20日，国家工商行政管理总局商标局出具《商标使用许可合同备案通知书》，称LG时装有限公司就许可上海融苑时装有限公司使用第3463206号注册商标的使用许可合同备案申请，符合有关规定，予以备案，许可期限自2011年8月25日至2015年2月13日。后上海融苑时装有限公司更名为上海迪睿服饰有限公司。
2013年3月25日，上海迪睿服饰有限公司向市工商局出具《投诉书》，称位于东莞市常平镇苏坑工业园二路2号的瑞亨服装有限公司生产的“哈吉仕”牌服饰，侵犯了其商标专用权，请求市工商局依法查处。
2013年4月8日，市工商局查处位于东莞市虎门镇博美龙底工业一路12号5楼B单位的经营场所，该经营场所由龚骏承租并投资设立，以经营“哈吉仕（HAIZVS）”品牌服饰的名义，自2012年10月1日开始对外经营。在市工商局调查龚骏是否存在无照经营行为时，龚骏承认租房从事案涉经营“哈吉仕（HAIZVS）”品牌服饰的活动，并承认没有领取营业执照。龚骏所称与其共同从事上述经营活动的员工李长乐，证实龚骏投资设立了“哈吉仕（HAIZVS）”品牌服饰，并证实龚骏未领取营业执照。龚骏所称与其共同从事上述经营活动的员工陈景逢，证实龚骏投资设立了“HAIZVS服装公司”，并证实李长乐系该公司的员工，但不清楚龚骏的该公司是否注册登记。至市工商局做出上述查处行为时，龚骏未能提交相关营业执照。
市工商局在现场查获带有“”标牌、“”标牌或“HAIZVS”标牌的T恤3090件（其中款号为83048号的有1030件，款号为83001号的有300件，款号为83020号的有420件，款号为83073号的有150件、款号为83033号的有1190件），并查获“HAIZVS”大挂牌14400个、“HAIZVS”订本11300个、“HAIZVS”小挂牌11700个、“HAIZVS”吊粒23000个、“HAIZVS”洗水唛20000个。上述带有“”标牌、“”标牌或“HAIZVS”标牌的T恤均为龚骏组织他人生产的产品。据龚骏及东莞市瑞亨服装有限公司在接受市工商局调查时的陈述，可知东莞市瑞亨服装有限公司曾为龚骏加工带有“”标牌、“”标牌或“HAIZVS”标牌的T恤6701件（其中款号为83001-1号的加工了2672件，款号为83053号的加工了1220件，款号为83080号的加工了2809件）。根据龚骏在接受市工商局调查时签名确认的《哈吉仕2013春夏报价单》，并根据上述在龚骏经营处查获的及东莞市瑞亨服装有限公司加工的带有“”标牌、“”标牌或“HAIZVS”标牌的各型号服装的数量，可知带有“”标牌、“”标牌或“HAIZVS”标牌的服装中，款号为83048号的服装单价是49元／件，共1030件，金额共计49元／件×1030件=50470元；款号为83001号的服装单价是65元／件，共300件，金额共计65元／件×300件=19500元；款号为83020号的服装单价是65元／件，共420件，金额共计65元／件×420件=27300元；款号为83073号的服装单价是48元／件，共150件，金额共计48元／件×150件=7200元；款号为83033号的服装单价是48元／件，共1190件，金额共计48元／件×1190件=57120元；款号为83003-1号的服装单价是65元／件，共2672件，金额共计65元／件×2672件=173680元；款号为83053号的服装单价是60元／件，共1220件，金额共计60元／件×1220件=73200元；款号为83080号的服装单价是62元／件，有2809件，金额共计62元／件×2809件=174158元。上述服装的金额共计为50470元＋19500元＋27300元＋7200元＋57120元＋173680元＋73200元＋174158元=582628元。其中东莞市瑞亨服装有限公司加工的服装货值共计173680元＋73200元＋174158元=421038元；现场查获的服装货值为50470元＋19500元＋27300元＋7200元＋57120元=161590元。同日，市工商局出具《财物清单》，对上述“HAIZVS”T恤等物品作出登记，并出具东工商检强字（2013）第0343号《实施行政强制措施决定书》，对龚骏的涉嫌侵犯注册商标专用权的上述被扣押物品采取扣押措施。龚骏在市工商局对其所作的《询问（调查）笔录》中，称其并未经LG时装有限公司授权使用与该公司的注册商标相似的标识。2013年5月22日，市工商局再次来到上述查处地点时，龚骏已不在该处继续经营。
市工商局根据上述查处情况，作出《行政处罚听证告知书》，认为龚骏未经核准登记并领取营业执照，擅自从事经营活动，且组织生产侵犯注册商标专用权的“HAIZVS”T恤，均属违法行为，告知龚骏拟对其做出行政处罚，告知其处罚的事实、理由、依据及处罚内容，并告知龚骏有权要求听证。龚骏收到上述《行政处罚听证告知书》后，向市工商局申请听证。
经听证，市工商局于2013年9月6日作出并向龚骏送达了东工商检处字（2013）第27号《行政处罚决定书》，决定：一、立即取缔龚骏无照经营行为；二、责令龚骏立即停止侵权行为；三、没收并销毁龚骏侵犯注册商标专用权的“HAIZVS”T恤3090件（款号83048号1030件、款号83001号300件、款号83020号420件、款号83073号150件、款号83033号1190件）、“HAIZVS”大挂牌14400个、“HAIZVS”订本11300个、“HAIZVS”小挂牌11700个、“HAIZVS”吊粒23000个、“HAIZVS”洗水唛20000个；四、没收龚骏无照经营的违法所得人民币10000元，上缴国库；五、对龚骏无照经营行为处以罚款人民币15000元，上缴国库；六、对龚骏侵犯注册商标专用权的行为处以罚款人民币1165256元，上缴国库。
龚骏收到东工商检处字（2013）第27号《行政处罚决定书》后不服，向广东省工商行政管理局申请复议。2013年11月14日，广东省工商行政管理局作出粤工商复决字（2013）第363号《行政复议决定书》，认定市工商局在上述《行政处罚决定书》中做出的具体行政行为事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当，经复议决定维持该具体行政行为。龚骏不服该行政复议决定，在法定期限内向原审法院提起诉讼，请求依法撤销市工商局作出的上述《行政处罚决定书》。
龚骏在本案庭审时，称对东工商检处字（2013）第27号《行政处罚决定书》中的第一、四、五项处罚决定没有意见。
另查明：龚骏在庭审时，称其就英文字母“HAIZVS”已申请注册商标，尚未获批，并称其虽未就图形、图形及字母的组合申请注册商标，但使用了图形、图形及字母的组合作为商标标识。
原审法院认为，龚骏因不服东工商检处字（2013）第27号《行政处罚决定书》，向原审法院提起本诉讼，请求依法撤销该《行政处罚决定书》。市工商局作出该《行政处罚决定书》，涉及两方面的事实及法律责任：其一，龚骏是否存在无照经营行为及其因该无照经营行为所应承担的法律责任；其二，龚骏是否存在侵犯他人注册商标专用权的行为及其因该侵权行为所应承担的法律责任。
其一，《无照经营查处取缔办法》第五条规定：“各级工商行政管理部门应当依法履行职责，及时查处其管辖范围内的无照经营行为”，第九条规定：“县级以上工商行政管理部门对涉嫌无照经营行为进行查处取缔时，可以行使下列职权：（一）责令停止相关经营活动；（二）向与无照经营行为有关的单位和个人调查、了解有关情况；（三）进入无照经营场所实施现场检查；（四）查阅、复制、查封、扣押与无照经营行为有关的合同、票据、账簿以及其他资料；（五）查封、扣押专门用于从事无照经营活动的工具、设备、原材料、产品（商品）等财物；（六）查封有证据表明危害人体健康、存在重大安全隐患、威胁公共安全、破坏环境资源的无照经营场所”，市工商局作为东莞市工商行政管理机关，根据上述规定，有权依法查处东莞市内的无照经营行为。
龚骏经营“哈吉仕（HAIZVS）”品牌服饰的事实，有龚骏自己的陈述及与龚骏共同从事该经营活动的员工李长乐、陈景逢的陈述证实。龚骏在从事该经营活动时，未办理工商营业执照，属无照经营行为，该事实，龚骏在接受被告调查时已确认，且有员工李长乐证实。龚骏在接受市工商局调查时，自认获利10000元。《无照经营查处取缔办法》第十四条第一款规定：“对于无照经营行为，由工商行政管理部门依法予以取缔，没收违法所得……尚不够刑事处罚的，并处2万元以下的罚款……”，市工商局依照该规定，决定通过行政处罚方式，取缔龚骏的无照经营行为，没收龚骏无照经营的违法所得人民币10000元并上缴国库，对龚骏的无照经营行为处以罚款人民币15000元并上缴国库，均属依法有据，原审法院予以支持。
其二，《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的……”，第五十三条规定：“有本法第五十二条所列侵犯注册商标专用权行为之一，引起纠纷的……商标注册人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求工商行政管理部门处理。工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和专门用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，并可处以罚款……”，第五十四条规定：“对侵犯注册商标专用权的行为，工商行政管理部门有权依法查处……”，第五十五条规定：“县级以上工商行政管理部门根据已经取得的违法嫌疑证据或者举报，对涉嫌侵犯他人注册商标专用权的行为进行查处时，可以行使下列职权：（一）询问有关当事人，调查与侵犯他人注册商标专用权有关的情况；（二）查阅、复制当事人与侵权活动有关的合同、发票、账簿以及其他有关资料；（三）对当事人涉嫌从事侵犯他人注册商标专用权活动的场所实施现场检查；（四）检查与侵权活动有关的物品；对有证据证明是侵犯他人注册商标专用权的物品，可以查封或者扣押。工商行政管理部门依法行使前款规定的职权时，当事人应当予以协助、配合，不得拒绝、阻挠”。市工商局作为东莞市工商行政管理部门，有权据上述规定，依法查处东莞市内侵犯注册商标专用权的行为。
根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款的规定，可知《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品有特定的联系。该解释第十条规定：“人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度”。经比对，可知原告用于案涉被查获产品上的“HAIZVS”标牌的字母数量，与上述第3463206号注册商标“HAZZYS”的字母数量相同；组成“HAIZVS”标识的六个字母中的大部分字母（从左至右共有四个字母）即第一个字母“H”、第二个字母“A”、第四个字母“Z”及第六个字母“S”，分别与处于在第3463206号注册商标“HAZZYS”中相同位置的字母在外观上完全相同。虽“HAIZVS”标牌中的小部分字母（从左至右的其他两个字母）即第三个字母“I”及第五个字母“V”，与处在第3463206号注册商标“HAZZYS”中相同位置的字母“Z”及“Y”不同，但“HAIZVS”标牌中的第三个字母“I”，与第3463206号注册商标“HAZZYS”中的第三个字母“Z”，均含有类似“︱”且“︱”的两头均突出的笔画，而“HAIZVS”标牌中的第五个字母“V”，与第3463206号注册商标“HAZZYS”中的第五个字母“Y”，均含有类似“V”的笔画。上述“I”与“Z”、“V”与“Y”存在相似部分，而其不同之处并非在结构及外形上完全的不同，且该不同处只涉及小部分字母，尚不足以成为区分“HAIZVS”标牌及第3463206号注册商标“HAZZYS”的明显标示；组成“HAIZVS”标牌与第3463206号注册商标“HAZZYS”的各字母均为大写，无显著区别。根据上述分析，本院认定“HAIZVS”标牌与第3463206号注册商标“HAZZYS”的各字母要素组合后的整体结构相似，致两者近似且易致混淆。龚骏用于案涉被查获产品上的“”标牌与上述第4336132号注册商标“”相比较，两者图形的结构相同，组成部分相似，整体构成近似且易致混淆。根据上述分析，可知龚骏用于案涉被查获产品上的“”标牌中的图形“”，与上述第4336131号注册商标“”中的图形“”近似，原告用于案涉被查获产品上的“”标牌中的字母“HAIZVS”，与上述第4336131号注册商标“”中的字母“HAZZYS”也近似，且“”标牌中图形与文字的组合，和第4336131号注册商标“”中的图形及文字的组合，均为上下结构，两者整体结构相同且构成要素相似，致“”与第4336131号注册商标“”近似且易致混淆。
第3463206号注册商标“HAZZYS”、第4336132号注册商标“”及第4336131号注册商标“”核定使用商品均属第25类，即短裤、短外衣等。上述三个注册商标均在注册有效期内。龚骏无照经营的“HAIZVS”标牌，与第3463206号注册商标“HAZZYS”近似；龚骏无照经营的“”标牌，与第4336132号注册商标“”近似；龚骏无照经营的“”标牌，与第4336131号注册商标“”近似。龚骏在庭审时称其就英文字母“HAIZVS”申请注册商标，但尚未获批，并称其未就图形、图形及字母的组合申请注册商标，但使用了图形、图形及字母的组合作为商标标识。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“商标法第五十二条第（一）项规定的类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品”，第十二条规定：“人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断；《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考”。根据市工商局对李长乐、陈景逢、东莞市瑞亨服装有限公司的法定代表人周驰及龚骏调查所作笔录，可知龚骏将其“”标牌、“”标牌及“HAIZVS”标牌用于其所经营的服装上，该服装所属类别，与上述三个注册商标核定使用商品类别相同，故龚骏系在同一种商品上使用与上述三个注册商标近似的商标，且未经商标注册人许可。《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的”，任何人将未经依法注册的标识用作商标标识时，都不得侵犯已依法经核准注册的商标的专用权，而龚骏未经商标注册人许可，将其“”标牌、“”标牌及“HAIZVS”标牌用于其所经营的服装上的行为，分别侵犯了第4336132号注册商标“”、第4336131号注册商标“”及第3463206号注册商标“HAZZYS”的注册商标专用权。市工商局作出案涉行政处罚决定，责令龚骏立即停止侵权行为，没收并销毁侵犯注册商标专用权的“HAIZVS”T恤3090件（款号83048号1030件、款号83001号300件、款号83020号420件、款号83073号150件、款号83033号1190件）、“HAIZVS”大挂牌14400个、“HAIZVS”订本11300个、“HAIZVS”小挂牌11700个、“HAIZVS”吊粒23000个、“HAIZVS”洗水唛20000个，符合原审法院查明之事实，依法有据，原审法院予以支持。
龚骏在开庭审理时，对市工商局在东工商检处字（2013）第27号《行政处罚决定书》中认定的货值421038元及经营额582628元有异议，并提交送货单，但该送货单缺乏证明效力，而龚骏也未举其他有效证据证明该异议成立。经查，东莞市瑞亨服装有限公司加工的服装货值421038元，现场查获的服装货值161590元，均系根据龚骏在接受被告调查时的陈述及龚骏确认的《哈吉仕2013春夏报价单》计算所得。东莞市瑞亨服装有限公司加工的服装所涉货值421038元，还有东莞市瑞亨服装有限公司的法定代表人在接受市工商局调查时所做陈述佐证；现场查获的服装货值161590元，还有员工李长乐证实。上述服装货值共计421038元＋161590元=582628元。因该金额系据龚骏提交的其在从事经营活动时的报价证明计算所得，故该货值金额应被认定为龚骏的经营额。龚骏在经营过程中侵犯注册商标专用权，故上述经营额属非法经营额。《中华人民共和国商标法实施条例》第五十二条规定：“对侵犯注册商标专用权的行为，罚款数额为非法经营额3倍以下……”，市工商局据此对原告侵犯注册商标专用权的行为处以罚款人民币1165256元并上缴国库。该罚款金额在非法经营额582628元的3倍以下，依法有据，原审法院予以支持。
综上，龚骏的诉讼请求，无事实及法律依据。原审法院依照最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决：驳回原告龚骏的诉讼请求。本案受理费人民币50元，由原告龚骏承担。
一审宣判后，龚骏不服，向本院提起上诉，认为原审判决对事实认定不清，适用法律错误，请求：1、请求依法撤销原判决，并依法撤销东莞市工商行政管理局的东工商检处字（2013）第27号行政处罚决定书；2、请求依法判决一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。理由如下：1、商标haizvs（注册号11625976）与商标hazzys有明显的区别，并通过国家商标局的审核，授予商标专用权期限为2014年3月21日至2024年3月20日。商标haizvs与商标hazzys不管是在读音还是在字形上有明显的区别，我国对公众使用商标采取的是“自愿申请原则”；也即，上诉人在之前在服装上使用商标haizvs并没有侵犯任何其它商标有专用权，所以被上诉人作出的东工商检处字（2013）第27号行政处罚决定有违背事实。2、被上诉人将6701件T恤按照订货单、制造单、送货单等单据资料显示的价格进行计算销售额是没有事实与法律做依据。首先在事实上：根据上诉人后两次笔录中可知，上诉人委托东莞市瑞亨服装有限公司加工的6701件T恤因款式与质量出现状况，都平均以8元／件以尾货形式处理掉。根据订货单、制造单、送货单等资料证据，包括东莞市瑞亨服装有限公司的法定负责人周驰先生也是对数量上的一个确认，对于6701件T恤的销售金额都是无法获知的。非法经营额的计算应当以侵权人实际经营额为依据，不包括侵权人预期可获得的利益，众所周知，商家为了获得利益最大化，通常在报价时尽可能地报高，但是由于购买者的讨价还价，通常实际交易价远低于报价，如果以报价单价计算非法经营额，则脱离了实事求是，脱离了以实际经营额为依据的原则。在这种情况下，应当调查查明侵权物品的实际价值，如确实无法查明，应当认定为非法经营额无法计算。如果单单依据上诉人第一次笔录提到的市场价就片面、主观断定该批货的销售额，是极其不客观的，也是直接忽视了我国执法人员具有积极主动调查案件的态度。更何况，上诉人后面两份笔录都是明确以8元／件以尾货形式处理掉了。试问，被上诉人执法人员为什么能依据第一次笔录做出结果，就不能依据后面两次的笔录做出结果呢。其次在法律上：根据我国《行政处罚法》以及相关的法律法规，行政机关及其执法人员作出的行政处罚决定，应向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据。对于上诉人委托加工的6701件T恤，被上诉人应当告知上诉人处罚金额的事实与理由的依据，不能直接就以上诉人单方面、不真实的口供断定销售额。综上，在上诉人是对英文“haizvs”商标专有权，以及6701件T恤的销售额缺乏事实依据的情况下，上诉人认为被上诉人直接进行处罚有违背事实与适用法律错误。
被上诉人市工商局辩称：一、我局作出的行政处罚决定正确合法。2013年4月，我局根据注册商标HAZZYS、及的权利人的举报，经检查发现上诉人龚骏未领取营业执照以“哈吉仕（HAIZVS）服饰”的名义对外从事生产销售服装经营活动，且未经商标注册人的许可，擅自委托他人加工和自己加工生产带有HAIZVS、、图案标识的T恤进行销售。上述商标与注册商标HAZZYS、及两者组合商标相近似。上诉人的无照经营行为，违反了《无照经营查处取缔办法》第二条及《无照经营查处取缔办法》第四条第一款第（二）项的规定。上诉人侵犯注册商标专用权的行为，违反了《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项的规定。我局根据《无照经营查处取缔办法》第十四条第一款、《中华人民共和国商标法》第五十三条和《中华人民共和国商标法实施条例》第五十二条的规定，作出了如下处罚：1、立即取缔当事人无照经营行为；2、责令当事人立即停止上述侵权行为；3、没收并销毁当事人侵犯注册商标专用权的“HAIZVS”T恤3090件（款号83048号1030件、款号83001号300件、款号83020号420件、款号83073号150件、款号83033号1190件）、“HAIZVS”大挂牌14400个、“HAIZVS”订本11300个、“HAIZVS”小挂牌11700个、“HAIZVS”吊粒23000个、“HAIZVS”洗水唛20000个；4、没收当事人无照经营的违法所得人民币10000元，上缴国库；5、对当事人的无照经营行为处以罚款人民币15000元，上缴国库；6、按非法经营额（582628元）的两倍对当事人侵犯注册商标专用权的行为处以罚款人民币1165256元，上缴国库。上诉人不服我局作出的行政处罚决定，分别向省工商局、人民法院提起了行政复议、行政诉讼。省工商局和第一人民法院皆认为我局作出的行政处罚决定正确合法，并予以维持。二、上诉人构成近似商标侵权行为。1、上诉人傍名牌的主观故意非常明显。一方面，上诉人及李长乐（上诉人聘请员工）在接受我局询问时承认清楚知道HAZZYS、及两者组合是LG时装有限公司的注册商标。上诉人、李长乐、陈景逢（上诉人聘请员工）、在接受我局调查时承认上诉人在服装上使用的标识与HAZZYS、及两者组合整体相近似。在知道上述情况的前提下，上诉人还生产了大量带有HAIZVS、、图案标识的T恤，侵权的主观故意非常明显。另一方面，据上诉人、李长乐、陈景逢在接受我局调查时都承认，对外以“哈吉仕（HAIZVS）服饰”的名义无照从事生产销售服装经营活动。我局现场查获的大量单据也显示上诉人以“哈吉仕（HAIZVS）服饰”名义对外经营。陈景逢在接受我局调查时称，“在制单和对外均称该T恤为哈吉仕，与注册商标HAZZYS的中文读音一致”。而“哈吉斯”也是HAZZYS、及两者组合商标权利人持有的中文商标。“哈吉仕”与“哈吉斯”两者文字组合和读音都构成近似。由此可见，上诉人使用哈吉仕（HAIZVS）、HAIZVS、、图案标识的目的是为了傍名牌。以与同时，上诉人在2012年开始租赁目前的经营场所从事经营活动，为逃避监管和责任，一直没有办理营业执照，生产的该批服装没有厂名厂址，是典型的“山寨制造”。2、上诉人在所有服装上整体使用了HAIZVS、、图案标识，在客观上足以造成混淆。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款的规定：商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。上诉人生产的服装上虽然型号不同，但都使用了HAIZVS、、图案标识，在经营单据上使用“哈吉仕（HAIZVS）”字样，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品有特定的联系。相关公众看了两组商标，容易误认为两者是同一品牌，要么会误认为两者是兄弟品牌，具有关联关系。而上诉人却在上诉状中偷换概念，以偏概全，只说HAIZVS商标，对与、共同使用的情况却一字不提，合理使用商标的说法纯属狡辩。3、我局认定上诉人商标侵权于法有据。根据《商标法》的规定，我局有认定和查处商标近似侵权的职权。我局在认定商标时，既要依据《商标法》、《商标法实施条例》和《商标审查标准》的有关规定，又要依据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》的有关规定，更要考虑侵权人实际使用标识的情况。根据《商标审查标准》第三部分第四条第（一）项第5目规定，外文商标由四个或者四个以上字母构成，仅个别字母不同，整体无含义或者含义无明显区别，易使相关公众对商品或者服务的来源产生误认的，判定为近似商标。HAZZYS与HAIZVS两者由六个字母构成，仅个别字母不同，整体无含义，而上诉人存在将HAIZVS与、共同混合使用，对外以哈吉仕（HAIZVS）名义从事经营活动等令人混淆的情形，我们认为两者英文文字也构成近似，并无不当。而在认定期间上诉人也未取得商标注册证。4、上诉人取得的商标注册证不能成为不构成近似商标侵权的充分理由。商标注册申请适用上诉人在上诉状中提到的“自愿申请原则”，在审查时只能按申请人提交的图形或文字审查，无需考虑也无法考虑到商标实际使用状态。注册商标的审查只能对文字单纯对比，只能审查HAZZYS与HAIZVS之间字形、读音、含义区别，不可能把上诉人将HAIZVS与、共同混合使用，对外以哈吉仕（HAIZVS）名义从事经营活动等令人混淆的情形给予考虑和预见。与在执法实践中认定相比，后者更加严格和具体。在本案中，我局根据上诉人使用的情况予以认定，基于造成混淆事实，认定近似同样合理。而在实践中，已取得商标注册的在使用过程中令人混淆，也可能造成侵权。如注册商标“周佳”（后被撤销）在洗衣粉上使用，因在整体包装上与雕牌商标洗衣粉相近似，使相关公众产生误认和混淆，也构成了商标侵权。与此同时，商标权利人也已向国家商标局提出了异议申请，要求撤销上诉人取得的HAIZVS注册商标。三、以报价单的价格为依据认定非法经营额合法合理。首先，报价单上的价格是商品的标价，也是市场的中间价，且该价格与销售价相同。通过调查，我们发现上诉人的经营模式为：上诉人报价，购买人按报价单的价格确定金额和数量并交付订金，上诉人凭订货单组织购买原材料并组织生产，生产完成后出货和收取货款。报价单、出货单、订货单上同一款号的服装的价格完全相同。我们在现场查获的上述单据也证明了这一点。上诉人、李长乐在接受我局调查时也承认了这一事实。《价格认证管理办法》第二十一条规定，认证价格水平的合理性要遵循以下原则：（二）实行市场调节价格的商品和服务，在正常生产经营情况下，价格应当不低于生产企业的生产成本或者经销企业的进货成本，不超过国家规定的利润率或者进销差率；合理的价格应当接近该商品的行业生产平均成本加社会平均利润。上诉人最清楚自已的经营情况，其报价真实反映了其生产成本、利润率，我局将报价单上的标价认定为市场的中间价、销售价有理有据。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条规定：本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。无论对已销售的服装，还是未销售的服装，我局按报价单上的价格计算非法经营额依据充分。其次，上诉人以8元每件销售6701件服装的说法不应采信。1、服装有质量问题的说法与事实严重不符。根据《瑞亨服装有限公司哈吉仕对账单》（以下简称《对账单》），涉及的三款服装以正品出货的数量为：83003-1共2672件、83053共1220件、83080共2809件。有质量的次品的数量是83003-1共2件、83053共46件、83080共33件。上述单据由瑞亨服装有限公司法定代表人周驰确认。周驰、李长乐和陈景逢在接受我局调查时都对《对账单》的情况予以了陈述和认可。而上诉人支付了对价，确认了《对账单》所列的事实。可见，该批服装并不存在质量问题。而上诉人生产服装的款式按客户要求和订单生产，也不存在款式不好的问题。2、上诉人没有任何单据证据，也不合常理。上诉人在接受我局调查时称没有任何单据。在一审中却出具了所谓的单据，作假的用意非常明显。根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十九条规定，上述单据不应采信，一审法院也不认可。从证据的角度来说，上诉人的陈述是孤证，不应采信。而我局计算上诉人的非法经营额有上诉人陈述、证人证言作为依据，并有大量的书证、物证，证据链非常完整，应该采信。与此同时，经查明款号为83003-1号的T恤的加工费为17.50元／件，款号83053的T恤的加工费为13.50元／件、款号为83080号的T恤的加工费为12.50元／件。在正常生产经营情况下，8元的销售单价远低于其生产成本，不符合《价格认证管理办法》第二十一条所说的价格认定合理性原则，认定销售单价为8元明显不合理。3、以8元每件销售服装的数量前后不一致，口供有假。2013年4月10日，上诉人在接受我局调查时，称该批服装90%以尾货的低价销售完毕。2013年4月22日，上诉人在接受我局调查询问时，又称该批服装全部卖掉了。而我局查获的出货单显示，上诉人所述的服装部分已按正常价格出货。上诉人的陈述前后矛盾，与事实不符，显然在撒谎。综上所述，我局作出的行政处罚决定认定事实清楚，证据确凿，定性准备，适用法律法规正确，程序合法，适用自由裁量权合理，请求法院维持一审判决。
在二审期间，被上诉人市工商局未向本院提交新证据；上诉人龚骏向本院提交了申请号为11625976、图像为“HAIZVS”的注册商标信息，拟证明上诉人龚骏对商标“HAIZVS”拥有专属权。
经本院审理查明，原审判决查明的事实基本清楚，本院予以认定。上诉人龚骏在一审的诉讼请求为：撤销市工商局的东工商检处字（2013）第27号《行政处罚决定书》。上诉人龚骏在本案二审庭审中，再次确认对东工商检处字（2013）第27号《行政处罚决定书》中的第一、四、五项处罚决定没有意见。
二审另查明，根据龚骏向本院提交的申请号为11625976、图像为“HAIZVS”的注册商标信息显示，上诉人龚骏于2012年10月19日向国家工商行政管理总局商标局提交了图案为“HAIZVS”的商标申请，注册公告日期为2014年3月21日，专用权期限为2014年3月21日至2024年3月20日，商品／服务列表为服装、婴儿全套衣、针织服装、鞋、帽等，类似群为2501-2513。二审庭审中，被上诉人市工商局对此表示确认。
二审庭审中，本院要求被上诉人市工商局举证证明涉案被控侵权产品使用涉案商标情况。被上诉人市工商局向本院出示了被控侵权产品均使用涉案三个全部的商标，且在现场查扣实物和送货单时执法人员均有向上诉人调查，调查笔录显示上诉人均确认全部的被控侵权产品均同时使用涉案三个商标。上诉人确认被控侵权的所有现场查扣产品的标牌均同时使用了“”、“”及“HAIZVS”三个标识。但对送货单上的产品，上诉人认为被上诉人没有证据证明均同时使用了“”、“”及“HAIZVS”三个标识。经本院明确要求上诉人需要对否认之前确认的事实提供证据证明，上诉人未能提供。
再查，上诉人主张涉案的部分被控侵权产品销售单价只有8元，但未能提供有效证据证明。
本院认为，本案为行政处罚纠纷。根据原审判决认定的事实、判决理由及上诉人龚骏与被上诉人市工商局上诉、答辩意见及庭审调查情况，本案的争议焦点主要为：一、涉案被控侵权产品是否同时使用了“”、“”及“HAIZVS”三个标识；二、对上诉人龚骏售出的6701件被控侵权T恤的定价是否合理；三、处罚是否合法、合理、合情。
一、涉案被控侵权产品是否同时使用了“”、“”及“HAIZVS”三个标识。
本院认为，尽管二审期间，上诉人龚骏向本院提交其于2012年10月19日向国家工商行政管理总局商标局提交的图案为“HAIZVS”的商标申请，并于2014年3月21日注册公告（专用权期限为2014年3月21日至2024年3月20日，商品／服务列表为服装、婴儿全套衣、针织服装、鞋、帽等，类似群为2501-2513），可以认定上诉人使用该商标没有涉及侵权。但是，被上诉人被上诉人市工商局向本院提供证据证明涉案被控侵权产品同时使用了“”、“”及“HAIZVS”三个标识。这些证据包括：出示了被控侵权产品均使用涉案三个全部的商标，现场查扣实物和送货单时执法人员均有向上诉人调查，调查笔录显示上诉人均确认全部的被控侵权产品均同时使用涉案三个商标。对送货单上的产品，上诉人认为被上诉人没有证据证明均同时使用了“”、“”及“HAIZVS”三个标识。根据最高人民法院做出的《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第九十七条规定，人民法院审理行政案件，除依照行政诉讼法和本解释外，可以参照民事诉讼的有关规定。而民事诉讼法及有关司法解释规定及民事诉讼诚实信用原则要求，当事人要否定之前的自认需要提供证据证明，上诉人经本院明确要求未能提供任何否认的证据。因此，本院确认被上诉人作出处罚决定时有证据证明涉案被控侵权产品同时使用了“”、“”及“HAIZVS”三个标识。
二、对上诉人龚骏售出的6701件被控侵权T恤的定价是否合理。
上诉人龚骏认为被上诉人对上诉人售出的6701件被控侵权T恤按照订货单、制造单、送货单等单据资料显示的价格进行计算销售额是没有事实与法律依据的，理由是这6701件T恤因款式与质量出现状况，都平均以8元／件以尾货形式处理掉，对于6701件T恤的销售金额无法获知，非法经营额的计算应当以侵权人实际经营额为依据，不包括侵权人预期可获得的利益，据此上诉人向原审法院提交了送货单证明是以8元／件处理掉的。本院认为，被上诉人市工商局根据上诉人在接受被上诉人调查时的陈述、上诉人员工李长乐的证言、上诉人确认的《哈吉仕2013春夏报价单》及东莞市瑞亨服装有限公司的法定代表人在接受被告调查时所做陈述等证据认定这6701件被控侵权T恤的定价，形成了比较完整的证据链条，可以互相印证，可以采纳。同时，上诉人提出的单价为8元地送货单不能证明属实，且上诉人主张的8元／件的T恤远远低于成本价，不符合常理。因此，在上诉人未能提供有效证据证明上诉人售出的6701件被控侵权T恤的定价的情况下，被上诉人市工商局的认定的单价50元左右合理有据，本院予以认定。
三、处罚是否合法、合理、合情。
本院认为，尽管二审期间上诉人龚骏向本院提交证据证明，上诉人龚骏对被控侵权商标“HAIZVS”拥有自己的合法权利，但是所有的被控侵权产品的标牌都同时使用了“”、“”及“HAIZVS”三个标识，涉案侵权产品经营额的认定没有变化。且由于上诉人龚骏系无照经营，被控侵权产品的数量巨大，侵权产品销售的单价与正牌产品正常销售单价差距巨大而给权利人造成很大损失，因此，考虑上诉人侵权恶意程度高等侵权情节和后果，被上诉人市工商局据此根据上诉人龚骏非法经营额的2倍作出罚款及没收的行政处罚，于法有据，合理合情，完全正确和适当，并无不妥，本院予以支持。
其他方面，经本院审查，被上诉人市工商局处罚决定和原审判决的处理结果并无不妥，本院予以支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理适当，依法应予以维持。龚骏的上诉请求和理由不能成立，依法予以驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费50元，由上诉人龚骏负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 程春华
审 判 员 涂林宗
代理审判员 邹 越
二〇一四年七月二日
书 记 员 夏如发