河南省焦作市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）焦民劳终字第00358号
上诉人（原审原告）董霞，女，汉族，1979年2月25日生，住焦作市中站区。
委托代理人赵艳霞，河南众科律师事务所律师。
上诉人（原审被告）中国联合网络通信有限公司焦作市分公司。住所地：河南省焦作市塔南路***号。
负责人朱建勇，经理。
委托代理人杨延鸣，河南敬事信律师事务所律师。
原审被告河南鹏劳人力资源管理有限公司。住所地：河南省郑州市金水区润华商务花园*座***号。
法定代表人李民选，董事长。
委托代理人李先发，男，汉族，1988年7月22日生，住河南省焦作市解放区。系该公司工作人员。
委托代理人赵海洋，男，汉族，1983年9月2日生，住河南省郑州市金水区。系该公司工作人员。
上诉人董霞与上诉人中国联合网络通信有限公司焦作市分公司（以下简称联通焦作分公司）、原审被告河南鹏劳人力资源管理有限公司（以下简称鹏劳公司）劳动争议纠纷一案，董霞于2014年4月22日向焦作市山阳区人民法院提起诉讼，请求：1、依法判决联通焦作分公司、鹏劳公司向董霞支付违法解除劳动关系的两倍的赔偿金20280.4元；2、依法判决联通焦作分公司、鹏劳公司赔偿未为董霞办理基本养老保险的损失24046.76元、基本医疗保险损失7214.36元、失业保险损失2405.34元，并从欠缴之日起按照中国人民银行同期同档存款利息向董霞支付利息；3、依法判决联通焦作分公司、鹏劳公司退还收取董霞的1000元并从收取之日起按照中国人民银行同期同档贷款利息向董霞支付利息；4、依法判决联通焦作分公司、鹏劳公司向董霞支付因未签订无固定期限劳动合同的双倍工资147757.2元；5、依法判决联通焦作分公司、鹏劳公司向董霞支付拖欠工资21790.14元；6、依法判决联通焦作分公司、鹏劳公司向董霞支付自2012年4月起至今的生活费用（每月1080元）；7、本案诉讼费由联通焦作分公司、鹏劳公司承担。焦作市山阳区人民法院于2014年7月17日作出（2013）山民劳初字第00054号民事判决，联通焦作分公司、鹏劳公司不服，向本院提起上诉。本院于2014年11月5日作出（2014）焦民劳终字第00195号民事裁定，裁定撤销原判，发回重审。董霞在本案重审期间，变更第二项诉讼请求为：依法判决被告赔偿未为原告办理基本养老保险的损失33897.24元、基本医疗保险损失10169.64元、失业保险损失3390.66元，并从欠缴之日起按照中国人民银行同期同档存款利息向原告支付利息。焦作市山阳区人民法院另行组成合议庭审理了本案，于2015年6月8日作出（2014）山民劳重字第00009号民事判决，董霞、联通焦作分公司不服，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2015年8月5日公开开庭审理了本案。上诉人董霞及其委托代理人赵艳霞，上诉人联通焦作分公司的委托代理人杨延明，原审被告鹏劳公司的委托代理人赵海洋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，董霞主张其于2005年应聘到联通焦作分公司处工作，用人单位违法解除与其劳动合同前12个月的平均工资为1448.6元。董霞工作证显示其所属部门为联通焦作分公司直复营销中心、集团客户部。2005年5月8日，联通焦作分公司收取董霞风险金1000元。2011年12月底，联通焦作分公司违背董霞意愿，通过鹏劳公司以董霞等人名义签订劳动派遣合同，董霞得知联通焦作分公司其所在部门外包给个体商户，且已将董霞档案交到劳务派遣公司即鹏劳公司处后，向联通焦作分公司提出恢复其为联通焦作分公司单位职工的要求遭到拒绝。2012年4月，联通焦作分公司停止董霞工作，并停发董霞2012年1月至3月的工资。董霞向焦作市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，请求裁决被申请人联通焦作分公司向申请人董霞支付两倍赔偿金；赔偿未为董霞办理基本养老保险、基本医疗保险、失业保险的损失并从欠缴之日起支付利息；退还收取董霞的1000元并支付利息；支付未与董霞签订无固定期限劳动合同的工资；支付拖欠的工资；支付自2012年4月起至今不安排董霞工作也不向董霞出具书面解除劳动合同证明的赔偿等。该委于2012年11月23日作出焦劳人仲案字（2012）第106号仲裁裁决书，裁决被诉人联通焦作分公司返还申诉人董霞风险金1000元，驳回申诉人的其他仲裁请求。董霞不服提起诉讼。2012年8月9日，鹏劳公司向董霞邮寄解除劳动合同通知书，董霞未收到该邮件。焦作市社会保险事业管理局证明显示，鹏劳公司从2008年1月起为董霞缴纳基本养老保险费和失业保险费至2012年12月。2009年6月至2011年12月，董霞在中国邮政储蓄银行焦作市分行的工资代发账户为联通焦作分公司。
原审法院认为，订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。因用人单位作出解除劳动合同等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满1年支付1个月工资的标准向劳动者支付。6个月以上不满1年的，按1年计算；不满6个月的，向劳动者支付半个月的经济补偿。月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资。用人单位违法解除或者终止劳动合同的，应当依照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。在中华人民共和国劳动合同法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应自该法施行之日起一个月内订立，该法自2008年1月1日起施行。用人单位从用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同，且应当自用工之日满一个月的次日至满一年的前一日向劳动者每月支付两倍的工资。劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日计算。用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，除全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬的25%的经济补偿金。本案中，董霞主张其于2005年5月到联通焦作分公司处工作，根据联通焦作分公司向董霞发放的工作证以及2009年6月至2011年12月董霞工资代发账户为联通焦作分公司的事实，足以认定董霞与联通焦作分公司存在劳动关系。联通焦作分公司、鹏劳公司均主张董霞与鹏劳公司签订有劳动合同，董霞在联通焦作分公司处提供劳务系劳动派遣，结合案件事实，董霞对旨在证明董霞与鹏劳公司存在劳动关系的“劳动合同”的真实性不予认可，且在实行该所谓“劳动派遣”行为的前后，董霞的工作性质、工作场所等均未发生变化，故该“劳动合同”非平等自愿订立，该“劳动派遣”行为既不符合诚实信用原则，亦造成董霞劳动权益受损，联通焦作分公司应对董霞的损失承担赔偿责任。联通焦作分公司违法解除劳动合同，董霞要求支付赔偿金，理由充分，应予支持，董霞自2005年5月起在联通焦作分公司处工作至2012年4月，共计6年零11个月，应计算7个月的经济补偿，赔偿金为经济补偿标准的二倍，董霞主张在劳动合同解除前12个月的月平均工资为1448.6元，故赔偿金应为1448.4×7×2=20280.4元；当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。董霞要求联通焦作分公司、鹏劳公司赔偿未为其办理基本养老保险损失、基本医疗保险损失、失业保险损失并从欠缴之日起支付利息的请求，但未提供计算以上各项损失数额的依据，故其证据不足，不予支持；董霞要求返还收取的1000元及利息，证据充分，应予支持；董霞自2005年5月起到联通焦作分公司工作，双方在劳动合同法施行前已建立了劳动关系，故双方应自2008年1月1日劳动合同法施行之日起一个月内订立书面劳动合同，但联通焦作分公司未能证明其与董霞在2008年2月2日前订立了书面劳动合同，亦未能举证证明其在2009年2月满一年时，与董霞订立了书面劳动合同，故应视为联通焦作分公司与董霞已订立了无固定期限劳动合同。董霞要求联通焦作分公司支付未与其签订无固定期限劳动合同的双倍工资，应于2010年2月之前向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，本案中董霞于2012年4月申请劳动仲裁，已超过仲裁时效，故该项请求不予支持；董霞要求支付2012年1月至3月拖欠的工资，理由充分，因联通焦作分公司无故拖欠原告工资，除应全额支付董霞工资报酬外，还需加发相当于工资报酬25%的经济补偿金，1448.6×125%×3=5432.25元；董霞要求每月支付最低生活保障自2012年4月至今，没有依据，不予支持。联通焦作分公司辩解称其与董霞不存在劳动关系，董霞为联通焦作分公司提供劳务系受鹏劳公司的劳动派遣，理由不足，不予采纳。
原审法院判决：一、被告中国联合网络通信有限公司焦作市分公司应于本判决生效后五日内支付原告董霞赔偿金20280.4元；二、被告中国联合网络通信有限公司焦作市分公司应于本判决生效后五日内返还原告董霞风险金1000元并支付利息（利息自2005年5月8日起按中国人民银行同期贷款利率计算至本判决确定之日止）；三、被告中国联合网络通信有限公司焦作市分公司应于本判决生效后五日内支付拖欠原告董霞2012年1月至3月的工资报酬及经济补偿金共计5432.25元；四、驳回原告董霞的其它诉讼请求。案件受理费10元，由被告中国联合网络通信有限公司焦作市分公司承担。
董霞不服原判，提起上诉，其上诉请求为：维持原判第一、二、三项；改判联通焦作分公司赔偿董霞未签订无固定期限劳动合同的双倍工资147757.2元；支付2012年4月之间每月生活费1400元，共计38个月53200元；诉讼费用由联通焦作分公司承担。理由为：1、原审法院应当支持董霞未签订劳动合同的双倍工资的诉讼请求，未支持是错误的。原审法院认为对于董霞要求联通焦作分公司支付双倍工资的诉讼请求，已经超过仲裁时效，董霞应当在2010年2月提请仲裁。而事实上董霞于2005年到联通焦作分公司工作，在联通焦作分公司工作至2011年12月底，联通焦作分公司强迫董霞通过鹏劳公司与个体商户签订劳动派遣合同，董霞才听说联通焦作分公司将董霞所在的部门外包给了该个体商户，同时得知联通焦作分公司早已单方面将董霞的档案交到劳务派遣公司处。董霞得知后非常气愤，要求恢复工作属性，却被联通焦作分公司停止工作，并停发工资。因此董霞与联通焦作分公司的劳动关系存在持续性，在这种情况下，董霞根本无法知道自身权利已受到损害。而在董霞得知后，马上于2012年4月向劳动仲裁部门申请仲裁，并不存在超过仲裁时效一说，董霞的该项诉讼请求应该得到支持。退而言之，即使无法支持原数额，也起码应支持联通焦作分公司赔偿董霞未签订无固定期限劳动合同的11个月的双倍工资，共计31869.2元。2、原审法院对诉讼时效认定的事实和适用的法律均错误。原审法院未支持董霞要求联通焦作分公司支付双倍工资的诉讼请求，理由是已超过诉讼时效。《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。但同时也规定仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。事实上，若非工作单位强行让董霞与其他公司签订劳动合同，董霞至今仍然不知道自身权利受损害一事，因此诉讼时效的时间点应该按照当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。同时董霞认为《劳动合同法》设立用人单位支付应签而未签劳动合同的双倍工资属于惩罚性法律责任，其立法目的是督促用人单位与劳动者订立书面劳动合同，以及更好地规范劳动关系。如果诉讼时效的时间点机械地计算，则有可能出现用人单位因违法情形超过一定期限而不用承担给付劳动者双倍工资的情形，这显然与立法精神相悖。
联通焦作分公司针对董霞的上诉答辩称其上诉理由就是答辩意见。
鹏劳公司针对董霞的上诉发表的意见为：董霞的上诉请求缺乏事实依据，应当予以驳回。
联通焦作分公司不服原判，提起上诉，其上诉请求为：撤销原判，改判驳回董霞对联通焦作分公司的诉讼请求，一、二审诉讼费由董霞承担。理由为：1、董霞2005年5月到联通焦作分公司处“工作”形成的业务代理的经济关系而非劳动关系，和鹏劳公司签订《劳动合同书》后即与鹏劳公司形成了劳动关系，加之鹏劳公司为董霞办理和缴纳了养老、医疗、生育等所有的社会保险等费用，其劳动关系的脉络是清晰的，一审法院无视卷宗中呈现的业务代理协议、劳动合同书、社会养老、医疗保险缴纳等证据能够证明的事实，认定董霞与联通焦作分公司系劳动关系是极端错误的，进而判决联通焦作分公司承担两倍的经济补偿没有依据。（1）、联通焦作分公司提交的《业务代理协议》充分证明了董霞2005年到联通焦作分公司处是“业务代理关系”，而非劳动关系。“业务代理关系”否定了所谓的事实劳动关系，“业务代理协议”是不需要签订劳动合同的，也无需签订或视为应当订立无固定期限劳动合同的。（2）、鹏劳公司提供的其与董霞签订的《劳动合同书》充分证明了董霞形成劳动关系的对方不是联通焦作分公司，该《劳动合同书》有董霞的签名和按手指印，证明了董霞明确知道其所形成劳动关系的对象不是联通焦作分公司。在董霞没有申请对其签名和指印进行司法鉴定的情况下，一审法院仅以董霞不认可《劳动合同书》的真实性一句话就否认《劳动合同书》，显得非常不专业。（3）、鹏劳公司提供了为董霞缴纳的各项社会保险的凭证，董霞也享受了鹏劳公司提供的各种社保待遇，白纸黑字的证据展现在法庭，而一审法院却视而不见，分明是有意而为之，证明一审法院在判案时对错误的事实明知故犯。（4）、焦作市社保机构的档案中，均证实董霞和鹏劳公司之前系劳动关系，根据最高法院《证据规则》规定，认定联通焦作分公司和董霞形成劳动关系毫无道理。2、认定联通焦作分公司违法解除劳动关系并承担相应的经济补偿金和赔偿金无事实依据。（1）、联通焦作分公司和董霞之间无形成劳动关系，就不存在是否解除或者违法解除的问题，单从鹏劳公司提供的其和董霞签订的《劳动合同书》就可以看出，董霞从联通焦作分公司处由业务代理关系转到和鹏劳公司形成劳动关系是不违背董霞意志的，董霞应当受到劳动合同书的约束。（2）、由业务代理的经济关系转换到劳动派遣的关系，董霞的用工性质、用工场所均没有发生变化，其权益没有受到任何的减损，不存在半点违法之处，从判决书的表述中也看不出违法的事实是什么，一审认定联通焦作分公司“违法解除”纯属空穴来风。（3）、截止到2011年年底，董霞与鹏劳公司的劳动合同届满后，鹏劳公司与联通焦作分公司之间的派遣关系就正常结束，董霞没有再为联通焦作分公司提供任何劳动或者劳务。从合同关系上讲属于正常的合同的终止，在各方均没有续订劳动合同或者派遣合同的情况下，董霞离开工作岗位属于各方均无过错，那里来的一审法院所说的“违法解除”，况且董霞和鹏劳公司的劳动合同届满后就四处告状，就是违法解除也是董霞的违法解除。3、2011年年底，董霞与鹏劳公司的劳动合同已经届满，董霞没有再为联通焦作分公司提供任何劳动或者劳务而是四处上访告状，一审判决支付2012年1月至2012年3月工资及25%经济补偿没有事实依据。（1）没有证据证明董霞在2012年1月至3月向联通焦作分公司提供了劳动或者劳务。（2）、经济补偿金和赔偿金不能同时计算，一审法院同时计算系适用法律错误。（3）、因《劳动合同法》以及《实施条例》的颁布实施，劳动部《违法和解除劳动合同的经济补偿办法》已不再适用，一审法院判令另加罚25%经济赔偿金没有法律依据。4、一审法院判决联通焦作分公司支付董霞风险金或有偿使用费的利息没有法律依据。无论是风险金还是有偿使用费的退还均没有要加收利息的法律规定，一审法院在判决书的附页中也没有列举那一条法律规定要支付利息的法律依据，故此项判决无法律基础。5、董霞自和鹏劳公司签订劳动合同书后，因为劳动合同书上有董霞的名字和手印，就知道自己的权益受到损害，从此时就应当在一年内提出仲裁或诉讼。超过此期限，董霞主张的违法解除劳动合同的经济补偿金、赔偿金等所有的诉讼请求均超过仲裁时效和诉讼时效。6、一审法院认定的董霞工资标准系董霞自己书写的数额，没有事实依据，董霞的工资标准应以鹏劳公司提供的工资表为准，一审法院判决的工资标准均超过实际发放的工资标准。
董霞针对联通焦作分公司的上诉答辩称联通焦作分公司的上诉理由事实不充分，没有法律依据，应当予以驳回。
鹏劳公司对联通焦作分公司的上诉发表的意见为：一审法院有关鹏劳公司的认定事实清楚，适用法律正确。
根据上诉人董霞与上诉人联通焦作分公司的上诉理由、上诉请求以及答辩意见，本院确定本案的争议焦点为：1、联通焦作分公司与董霞之间是否存在劳动关系。2、联通焦作分公司是否应当支付董霞违法解除劳动合同赔偿金20280.4元、风险金1000元及利息、2012年1月至3月份工资及额外经济补偿金5432.25元、未签订无固定期限劳动合同双倍工资147757.2元、2012年4月至今的生活费53200元。
董霞针对本案争议焦点，认为其与联通焦作分公司之间存在劳动关系，联通焦作分公司应当支付其违法解除劳动合同赔偿金20280.4元、风险金1000元及利息、2012年1月至3月份工资及额外经济补偿金5432.25元、未签订无固定期限劳动合同双倍工资147757.2元、2012年4月至今的生活费53200元。理由同一审判决和董霞的上诉状所陈述的理由，补充理由为：1、一审对劳动关系的证据及事实的认定没有错误，所有证据及事实都不是孤立确认的，认定联通焦作分公司与董霞之间建立劳动关系是正确的。联通焦作分公司称鹏劳公司是借用其户名发放工资，但没有提供证据证明，不应当认定。联通焦作分公司也认可了董霞的工作时间是连续的，鹏劳公司与联通焦作分公司之间的派遣关系构成了逆向派遣。2、董霞是在2011年12月才知道派遣的事实，所以签订无固定期限劳动合同的计算起点应当是2011年12月。3、一审判决已经认定鹏劳公司与联通焦作分公司恶意串通行为，所以鉴定与否不是案件争议的焦点，应当以一审法院认定的事实为准。4、鹏劳公司已经认可了一审法院对鹏劳公司地位的认可，却又称董霞与鹏劳公司从2008年起建立劳动关系，结合一审判决、鹏劳公司服从一审判决的态度和对联通焦作分公司、董霞上诉所发表的意见，已经明确鹏劳公司与联通焦作分公司恶意串通的事实。
针对本案的争议焦点，联通焦作分公司认为其与董霞之间不存在劳动关系，其不应当支付董霞违法解除劳动合同赔偿金20280.4元、风险金1000元及利息、2012年1月至3月份工资及额外经济补偿金5432.25元、未签订无固定期限劳动合同双倍工资147757.2元、2012年4月至今的生活费53200元。理由与上诉状所陈述的理由相同，需要强调的是鹏劳公司与董霞签订劳动合同、鹏劳公司为董霞缴纳社保费用以及发放工资的这些证据与一审法院从银行调取的工资发放账户相比较，劳动合同、社保费用缴纳的证据效力要强于银行账户发放工资的证据效力，联通焦作分公司已经将董霞的工资交给了鹏劳公司，鹏劳公司给董霞发放工资时，还是使用原来联通焦作分公司的户名；关于认定劳动关系是否成立的标准，劳动部专门有规定应当以劳动合同、社保缴纳证明、考勤表等来认定，没有规定以工资发放的账户来认定劳动关系；董霞称在2011年12月才知道被派遣是与事实不相符的，从联通焦作分公司、鹏劳公司提交的证据可以证明董霞在2008年就与鹏劳公司签订了劳动合同，该劳动合同书上有董霞本人的签名和手印，虽然董霞对签名和手印提出了异议，但其拒绝鉴定，所以劳动合同书上的签名和手印应当是董霞的，董霞从2008年就应当知道其权利被侵害，其请求已经超过了仲裁时效期间。
鹏劳公司针对本案的争议焦点发表的意见为：1、在董霞与鹏劳公司签订劳动合同之前，鹏劳公司不清楚董霞与联通焦作分公司是什么关系。在董霞与鹏劳公司签订劳动合同后，董霞与鹏劳公司之间存在劳动合同，鹏劳公司依法为董霞缴纳了各项社保费用，董霞与联通焦作分公司之间不存在劳动关系。2、董霞在合同到期后，没有正常上班，无需支付生活费。其他理由与联通焦作分公司的上诉理由相同。
董霞、联通焦作分公司、鹏劳公司在二审庭审中均未提供新的证据。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实相同。
本院认为，联通焦作分公司、鹏劳公司在庭审中提交了董霞与鹏劳公司签订的劳动合同和鹏劳公司为董霞缴纳社保费用等证据，主张董霞与鹏劳公司之间存在劳动关系，但根据董霞提交的联通焦作分公司为董霞发放的工作证和人民法院调取的联通焦作分公司为董霞发放工资等证据，联通焦作分公司、鹏劳公司所提交的证据不足以证明自己所主张的事实，原判认定董霞与联通焦作分公司之间存在劳动关系并无不当。
联通焦作分公司无故解除与董霞之间的劳动合同，而董霞则要求联通焦作分公司支付违法解除劳动合同的赔偿金，可以认定董霞不要求继续履行劳动合同，董霞要求联通焦作分公司支付违法解除劳动合同的赔偿金的理由正当，原审判决联通焦作分公司应当支付董霞违法解除劳动合同赔偿金是正确的。
联通焦作分公司收取董霞的风险金是违法的，其收取的风险金应当返还，还应当赔偿由此给董霞造成的损失，原审判决联通焦作分公司返还董霞风险金并支付利息是正确的。
董霞在2012年1月至3月为联通焦作分公司提供劳动，联通焦作分公司也未给董霞发放该期间的劳动报酬，因此联通焦作分公司应当支付董霞该期间的劳动报酬，并支付相应的经济补偿金，原审法院判决联通焦作分公司支付董霞2012年1月至3月的劳动报酬及经济补偿金并无不当。
2008年1月1日实施的《中华人民共和国劳动合同法》规定：用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已经订立无固定期限劳动合同。本案中，联通焦作分公司在《中华人民共和国劳动合同法》实施后未与董霞签订书面劳动合同，从2009年1月1日起视为联通焦作分公司与董霞已经订立无固定期限劳动合同，董霞请求联通焦作分公司支付未签订无固定期限劳动合同双倍工资的上诉请求没有法律依据，该上诉请求本院不予支持。
联通焦作分公司在2012年4月解除了董霞的劳动合同，董霞上诉请求联通焦作分公司支付2012年4月至今的生活费没有事实和法律依据，该上诉请求本院不予支持。
综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确，董霞、联通焦作分公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由董霞、联通焦作分公司各承担5元。
本判决为终审判决。
审判长 王晓武
审判员 毛富中
审判员 陈金刚
二〇一五年九月十日
书记员 张 冬