山东省淄博市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁03民终1324号
上诉人（原审原告）：王玉英，无业。
委托诉讼代理人：刘乘虎，山东正腾律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：吉林省温馨房地产开发有限公司。登记住所地：吉林省靖宇县靖宇大街西洋参公寓1号楼3号门市，现具体住所地不详。
法定代表人：田学双，董事长。
被上诉人（原审被告）：淄博鲁王房地产开发有限公司。住所地：淄博市周村区丝绸路***号。统一社会信用代码：9137030656251808XW
法定代表人：贾玉春，经理。
委托代理人：闫希全，山东鑫科律师事务所律师。
上诉人王玉英因与被上诉人吉林省温馨房地产开发有限公司（以下简称温馨公司）、淄博鲁王房地产开发有限公司（以下简称鲁王公司）民间借贷纠纷一案，不服淄博市周村区人民法院（2015）周民初字第575号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人王玉英的委托诉讼代理人刘乘虎、被上诉人鲁王公司的委托诉讼代理人闫希全到庭参加诉讼。被上诉人温馨公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
王玉英上诉请求：撤销原判，改判两被上诉人连带支付上诉人借款本息。事实和理由：一、原审认定事实不清。本案当事人双方认可，2013年5月24日被上诉人温馨公司将其公章、法定代表人章、财务专用章等全部交给被上诉人鲁王公司保管使用，且温馨公司将全权授权委托书一并交付鲁王公司。在此情形下，温馨公司无需召集会议，鲁王公司根据自己需要可以随时加盖温馨公司公章，没有证据证明2013年10月8日召开过会议。2012年1月至2014年12月鲁王公司为其职工于某购买了职工医疗保险。故于某的待遇实际上仍然是鲁王公司支付。二、本案借贷发生是因鲁王公司接管了温馨公司及温馨西区的楼盘后资金紧缺，鲁王是位于淄博的公司，主管人员是淄博的人员，鲁王公司只能从淄博筹措到资金。上诉人与鲁王公司原法定代表人葛继敏早就认识，碍于情面且为了获取高利就将款项出借给鲁王公司。上诉人与温馨公司没有任何联系和关系，如果是温馨公司向上诉人借款，无论如何上诉人是不会答应出借的。上诉人知道于某是鲁王公司的出纳员，基于对公司和于某的信任，把款项直接打入于某的账户，于某本人自始至终都确认该款项是鲁王公司借入的，用到了温馨西区4栋楼的建设上面了。该楼盘出售后的收入完全归鲁王公司所有，与温馨公司没有关系。三、原审法院没有查清两被上诉人的关系变化和财务分割、清算。2011年10月两被上诉人签订第一、二份协议时是合伙关系。2012年3月30日签订第三份协议时对于于某名下账户资金的归属进行了约定，归鲁王公司所有。因此根据该协议，于某名下账户收到的上诉人的款项实际借款人是鲁王公司。2013年5月24日两被上诉人签订第四份协议，鲁王公司完全接管温馨公司，该协议实际上是两被上诉人对各自投资的清算。已生效的淄商初字第35号民事调解书是双方投资清算的法律文书。在鲁王公司接管温馨公司之后，以温馨公司名义出具的收据实际上是鲁王公司出具的，应认定为鲁王公司借用温馨公司名义出具。原审亦未有证据证明2013年5月24日之后温馨公司人员使用过该公司印章。本案中，借贷关系发生的时间、地点、款项来源、交付方式非常明晰，均无争议。案涉款项的实际借款人为鲁王公司。请求二审查明事实，依法改判。
被上诉人鲁王公司辩称：涉案的民间借贷关系系上诉人与温馨公司合意形成的，已经履行了部分义务，与答辩人没有关系。只是温馨公司中间出现了资金和经营问题，未能按时还清上诉人的款项，才发生了本案诉讼。答辩人和温馨公司是两个跨省各自独立的法人公司，双方是合作关系，不是合伙关系。答辩人和上诉人都是投资的受害者。温馨公司有多个地产和项目部，并都有负债，其吸收款项大部分换了旧债，上诉人至今不能证明吸收款的去向。但现在政府已经监管，温馨公司已经复工经营，一期工程竣工后已进入了销售阶段，正在向好的方向发展。上诉人的投资发生风险后，应当面对现实，实事求是的解决问题，不应让答辩人承担责任。上诉人的上诉于法无据，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人温馨公司未作答辩。
王玉英向一审法院起诉请求：判令二被告返还借款85万元，按月息3分支付自2014年6月13日至2015年4月12日借款利息25.50万元，并承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2011年10月15日，被告温馨公司与被告鲁王公司签订《房地产联合开发协议》，约定：1、二被告在吉林省靖宇县联合开发温馨家园房地产项目，双方各持股份50%，各自先出资2000万元作为前期起动资金，若4000万元资金不能满足资金增资部分，各按50%比例以现金出资，收益按5：5分成，4000万资金可根据工程进度情况随用随拨，拨付部分50%由温馨公司向鲁王公司做借贷处理；2、双方为该项目在靖宇县成立具有独立法人资格的开发公司，设立独立账户，独立核算，自负盈亏，按照公司法和公司章程运营；3、由于温馨公司资金紧张，其所出资金需向鲁王公司以借贷形式借款，按年息20%据实结算，双方另签借款协议等。同年10月18日二被告签订《房地产联合开发协议修改及补充条款》，将上述所签《房地产联合开发协议》第2条更改为：该项目成立吉林温馨房地产开发有限公司温馨家园项目部，项目经理由鲁王公司出任，温馨公司授权项目经理全面负责该项目的一切经营管理工作，该项目设立独立账户，独立核算，按公司法及公司章程运作（该项目在内部视为独立法人单位处理）；该项目设立一个独立的一般账户，资金支出由双方按照原协议共同管理，资金一般账户转入基本账户时需经鲁王公司指定人员批准签字后方可办理，资金收入由双方指定人员共同管理等。2012年3月30日二被告签订《房地产联合开发补充协议》，确认由于前期温馨公司在温馨家园项目未设独立账户，在此期间由顾可升、曹大伟、于某以个人名义所用于该项目的资金运作均属鲁王公司出资；该项目今后设立独立账户的户名为于某，此账户由代凤香监管，甲乙双方在该项目的资金出入均此账户结算，在此之后项目中于某的名义所投入资金均实属鲁王公司投资。上述协议签订后，在项目合作运行期间温馨公司未经鲁王公司同意私自销售、抵顶合作前其所欠外债，鲁王公司获知后，双方于2013年5月24日签订《靖宇县温馨西区合作开发补充协议》，载明：1、双方共同确认温馨公司私自销售、抵项的房源面积20770.40平方米，折合人民币45000余万元。2、因温馨公司通过私自销售及抵顶行为已提前收回其所有合作收益，所以双方共同确认温馨西区及温馨小区9#、10#、11#、12#楼剩余的有房源及收益全部归乙方所有。3、本协议签署当日，温馨公司须将公司公章、法定代表人章、财务专用章及合同专用章全部移交鲁王公司保管，且温馨公司将全权授权委托书一并交由鲁王公司，鲁王公司必须及时配合温馨公司及温馨西区9#、10#、11#、12#楼无关的一切用印行为等。
被告鲁王公司原法定代表人为葛继敏，于2014年8月变更为沈远刚。2012年1月至2014年12月山东鲁王建工有限责任公司为于某缴纳职工医疗保险。2013年10月8日，经被告温馨公司董事长兼总经理代凤琴提议，董事会通过，任命葛继敏为副经理，于某为出纳员，工资待遇均由温馨公司支付。2014年3月10日原告王玉英通过其中国银行账户向于某账户汇款150万元，同日被告温馨公司出具金额100万的借据一张，载明月息3分，同时在该借据中加盖代凤琴个人印章。2014年4月28日、5月4日、5月12日、6月13日于某账户相继向原告账户汇款4.50万元、51.2万元、3万元、18万元。
另，对于二被告签订的上述《房地产联合开发协议》、《房地产联合开发协议修改及补充条款》、《房地产联合开发补充协议》、《靖宇县温馨西区合作开发补充协议》的履行情况，原告及被告鲁王公司均未提供证据加以证明。
一审法院认为，当事人对自己的主张，有责任提供证据。据原告与被告鲁王公司均无异议的涉案四份协议，证实二被告于2011年10月达成合作开发房地产的合意，订立联营合同，双方在实际履行中不断变更合同内容，现联营合同尚未履行完毕，联营体财产、联营各方对联营体的责任、联营债务分担、联营终止后的财产清算等问题均无结论。原告主张二被告系合伙关系、被告鲁王公司所借款项用于二被告的合作项目，证据不足，不予采信。原告所提供的借据加盖被告温馨公司及该公司董事长的印章，根据合同相对性原则，原告与被告温馨公司形成借贷关系，原告要求被告鲁王公司承担还款责任证据不足，不予支持。结合原告提供的汇款凭证及原审法院调取的账户历史交易明细清单，可确认被告温馨公司向原告借款150万元后返还65万的事实，剩余借款85万元应由被告温馨公司返还。原告以借款85万元按月息3分要求主张自2014年6月13日至2015年4月12日借款利息25.50万元，出于借贷双方约定，予以支持，对原告要求被告温馨公司返还借款85万元、支付利息25.50万元的诉讼请求，予以支持。被告温馨公司经传票传唤无正当理由拒不到庭，视为其放弃抗辩权利，根据已查明事实依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、被告吉林省温馨房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内返还原告王玉英借款85万元；二、被告吉林省温馨房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内支付原告王玉英借款利息25.50万元；三、驳回原告王玉英其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14745.00元、公告费560.00元，均由被告吉林省温馨房地产开发有限公司负担。
二审中，上诉人王玉英提供了于某出具的书面证言并自带证人于某并口头申请于某作为证人出庭作证。根据法律规定，当事人申请证人出庭作证的，应当在举证期限届满前提出。未经人民法院通知，证人不得出庭作证。上诉人王玉英在庭前未向本院递交出庭作证的申请，未经本院通知其自带证人申请出庭作证，本院对此不予准许。鉴于上诉人王玉英申请证人出庭的申请不符合法律规定致使于某未出庭，且本案不存在《中华人民共和国民事诉讼法》第七十三条可以通过书面证言作证的情形，且被上诉人鲁王公司对于上诉人王玉英提供的书面证言不予认可，故对上诉人王玉英二审中提供证据的证明效力，本院不予采纳。对于当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院二审认定事实与一审查明事实一致，予以确认。
本院认为，双方当事人在二审中争议的焦点问题为上诉人王玉英与被上诉人鲁王公司就案涉款项是否存在民间借贷关系。上诉人王玉英所持有借款的债权凭证系被上诉人温馨公司出具，借据中加盖了温馨公司的公章及法人章，并未有被上诉人鲁王公司所作出的向其借款的意思表示。上诉人王玉英虽主张在案涉借据出具时被上诉人温馨公司的公章由被上诉人鲁王公司管理，其据以主张的依据系二被上诉人于2013年5月24日签订的靖宇县温馨西区合作开发补充协议中的相关约定，但上诉人王玉英未提供证据证实二被上诉人按照上述协议约定完成了对于温馨公司印章的交接。本案中，上诉人王玉英称其出借案涉款项系基于对于被上诉人鲁王公司原法定代表人葛继敏的信任，且借款事宜亦是与葛继敏进行沟通协商，但案涉债权凭证中并未有案外人葛继敏的签字确认。上诉人王玉英亦未提供证据证明其与被上诉人鲁王公司就案涉款项存在借贷合意。综上，上诉人王玉英就其诉讼主张未能完成其依法承担的举证责任，其要求被上诉人鲁王公司作为借款人承担偿还案涉借款本息的上诉主张证据不足，本院不予支持。故上诉人王玉英的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14745.00元，由上诉人王玉英负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 冯伟杰
审 判 员 侯 康
代理审判员 赵树一
二〇一六年八月二十五日
书 记 员 彭倩倩