宜昌市夷陵区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂夷陵民初字第01144号
原告胡传才。
委托代理人胡德喜，宜昌市夷陵区民生法律服务所法律工作者。
被告何殿华。
委托代理人李后元，湖北三立律师事务所律师。
被告中国人民财产保险股份有限公司宜昌市分公司营业部（以下简称财保宜昌市分公司营业部），住所地宜昌市沿江大道64-1号。
负责人徐凡，该营业部经理。
委托代理人李爱武、张燃，湖北百斯特律师事务所律师。
原告胡传才与被告何殿华、中国人民财产保险股份有限公司宜昌市分公司营业部机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2014年8月29日立案受理后，依法由审判员覃宗臣适用简易程序于2014年9月29日进行了第一次公开开庭审理。后因审判人员工作变动，于2014年11月18日依法由代理审判员陈敏适用简易程序再次公开开庭进行了审理，原告胡传才的委托代理人胡德喜，被告何殿华及其委托代理人李后元，被告财保宜昌市分公司营业部的委托代理人张燃、李爱武到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告胡传才诉称，2013年12月4日1时20分，原告和本村村民简道银从仓屋榜骑摩托车（车牌号鄂EMP8**）回家，行至小鸦公路岔口坳桥路段时，被何殿华驾驶的车牌号为鄂EZH6**的轿车撞伤，经宜昌市公安局夷陵区分局交警大队认定，该事故由被告何殿华承担全部责任。原告受伤后，被送往宜昌市中心医院抢救治疗，诊断为“右侧股骨颈骨折并髋关节脱位，左侧胫骨近端粉碎性骨折，双侧耻骨骨折、颅内积液、右侧髋臼骨折、右侧大小转子撕脱骨折。”住院治疗12天后转至宜昌市夷陵医院继续治疗38天，共花去医疗费132195.53元。出院后，经宜昌大公法医司法鉴定所鉴定，伤残程度为Ⅸ级、Ⅸ级，后期治疗费为55000元，误工损失日评定为270元，护理时间为150天。原告为维护自身合法权益，依法提起诉讼，请求二被告赔偿医疗费等经济损失共计277409.43元。
被告何殿华辩称，对本案的事实无异议，对赔偿项目我们在交警达成了协议，因为保险公司的原因原告才起诉，请求依法裁决。
被告财保宜昌市分公司营业部辩称，1、胡传才、简道银与何殿华已就本起交通事故达成赔偿协议，原侵权之债转化为合同之债。在撤销合同之前，原告无权提起侵权之诉，否则同一法律事实产生双重权利义务。2、撇开诉讼程序争议，若鄂EZH6**号车驾驶员何殿华存在无证驾驶、醉酒驾驶等法定免责情形，根据交强险条例、交强险条款和机动车第三者责任保险条款，我公司拒赔。3、同一交通事故造成胡传才、简道银二人受伤，如交强险限额不足以承担损失，则在限额内两人按比例受偿，商业险应扣减免赔率20%。4、对原告索赔具体项目、金额抗辩如下：医疗费应先剔除与治疗交通事故创伤无关的项目，再按医保标准审核；住院伙食补助费应按20元每天计算；护理费按照损失填补原则，应对其合理性审查，确有护理最高可按23693元／年计算；误工费应23693元／年核算；交通费应提供符合税务部门的正规票据，并就住院人员、护理人员、看望亲属所发生的交通费予以划分；营养费应有医嘱意见；残疾赔偿金及后期治疗费，申请重新鉴定，以鉴定结论为准；精神损害抚慰金主张过高；鉴定费非保险赔偿项目。5、此类案件保险公司承担的是法定代赔责任，本身不是侵权人，故不应承担鉴定费和诉讼费。
经审理查明，2013年12月4日1时20分原告胡传才驾驶EMP829号摩托车载同村村民简道银行驶至夷陵区小鸦公路岔口坳桥路段时，与被告何殿华驾驶的鄂EZH6**号轿车相撞，造成胡传才、简道银二人受伤的交通事故。本次事故经宜昌市公安局夷陵区分局交通警察大队于2013年12月5日作出第42052120140002572号《道路交通事故认定书（简易程序）》，认定当事人何殿华违反《道路交通安全法》第38条之规定“未确保安全”，在事故中负全部责任。胡传才受伤后被送往宜昌市中心人民医院住院治疗12天，花费医疗费62712.19元（含入院当日门诊费用1162.98元）。宜昌市中心人民医院出院诊断为：“车祸伤，多发性损伤：1、失血性休克，凝血功能异常治疗后；2、骨盆多发骨折；3、右股骨颈骨折；4、左胫骨开放粉碎性骨折，左坐骨神经损伤；5、左锁骨骨折；6、Ⅱ级脑外伤；7、闭合性胸部损伤；8、颌面外伤9腹外伤，腹腔及盆腔积液；10、多处软组织损伤。建议继续住院手术治疗，外院进一步治疗。”在宜昌市中心医院出院当日，胡传才转入宜昌市夷陵医院继续治疗，经住院治疗38天后出院，花费医疗费68366.41元。宜昌市夷陵医院对胡传才的出院诊断为：“1、右侧股骨颈骨折并髋关节脱位；2、左侧胫骨近端粉碎性骨折；3、双侧耻骨骨折；4、颅内积液；5、右侧髋臼骨折；6、右侧大小转子撕脱骨折。”出院医嘱：“卧床休息二月、定期复查等。”2013年12月13日、2014年3月18日、5月30日，胡传才在夷陵医院进行了三次门诊复查，花费医疗费1137.55元。2014年7月9日，经宜昌大公法医司法鉴定所鉴定，其鉴定意见为：胡传才于2013年12月4日因车祸受伤，其伤残程度为Ⅸ级、Ⅸ级；其后续治疗费为55000元；其误工损失日为270日；其护理时限为150日。胡传才为鉴定支出鉴定费2900元。因财保宜昌市分公司营业部对胡传才的伤残等级及后期治疗费申请重新鉴定，本院依法委托湖北三峡司法鉴定中心对胡传才的伤残等级及后期治疗费进行鉴定，鉴定意见为：“被鉴定人胡传才右下肢功能障碍的伤残程度评定为Ⅸ级（九级）；骨盆严重畸形愈合的伤残程度评定为Ⅸ级（九级）。人工髋关节置换术约需人民币40000元（大写：肆万元整），使用期限约15年；右髋臼钢板、左胫骨钢板需择期手术取出，后续治疗费约需人民币15000元（大写：壹万伍仟元整）。”财保宜昌市分公司营业部为重新鉴定支出鉴定费2000元。2014年8月7日，经夷陵区道路交通事故人民调解委员会组织调解，胡传才、简道银与何殿华达成《交通事故损害赔偿调解书》。同月28日，胡传才向本院提起前述诉讼，要求被告何殿华与被告财保宜昌市分公司营业部赔偿医疗费、护理费、住院生活补助费、误工费、伤残赔偿金、后续治疗费、司法鉴定费、精神损害抚慰金等共计277409.43元。
同时查明：1、被告何殿华具有准驾车型为C1的机动车驾驶证，证号：420521198902222213；其驾驶的鄂EZH6**号轿车登记车主为何建政，住宜昌市猇亭区虎牙街办六眼冲村二组203号；2、鄂EZH6**号轿车由车主何建政在中国人民财产保险股份有限公司宜昌市分公司宜昌营销服务部即本案被告财保宜昌市分公司营业部购买了机动车交通事故责任强制保险和保险金额为30万元不计免赔率的商业第三者责任保险，被保险人为何建政，本次事故发生在保险期间内。3、事故发生后，何殿华为胡传才支付医疗费53000元。
另查明，乘坐原告胡传才摩托车的同村村民简道银在本次事故中同时受伤，也先后在在宜昌市中心人民医院、宜昌市夷陵医院接受治疗。在胡传才向本院提起诉讼当日，简道银就其损失也向本院提起诉讼，被告方当事人与本案相同，案号为（2014）鄂夷陵民初字第01145号。本院在（2014）鄂夷陵民初字第01145号案中，就简道银的损失确认如下：医疗费24712.61元、住院伙食补助费1050元、护理费5177.86元、误工费11683.80元、残疾赔偿金35468元、交通费250元、后期治疗费10000元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费1900元，总计94242.27元。
上述事实，有宜昌市公安局夷陵区分局交通警察大队作出的《道路交通事故认定书》、原告胡传才提供的诊断证明、住院记录、出院小结、医疗费票据、交通事故损害赔偿调解书、宜昌大公法医司法鉴定所《司法鉴定意见书》、机动车交强险保单、机动车商业险保单，被告何殿华提供的驾驶证、车辆行驶证、两份收据、宜昌三峡司法鉴定中心《司法鉴定意见书》、庭审笔录以及双方的当庭陈述等证据在卷佐证，足以认定。
本院认为，公民的健康权受法律保护。原告胡传才因交通事故受伤所导致的各项损失，依法应得到赔偿。本起交通事故发生后，交警部门认定被告何殿华负事故全部责任，双方对此均予认可。因此，被告何殿华应对原告胡传才的损失承担全部赔偿责任。被告何殿华驾驶的肇事车辆在被告财保宜昌市分公司营业部购买有交强险和商业第三者责任保险，原告请求二被告承担赔偿责任，本院予以支持。但根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条和《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，原告胡传才的损失应先由被告财保宜昌市分公司营业部在交强险分项限额内进行赔偿，不足部分在商业第三者责任保险范围内根据保险合同进行赔偿，仍不足的由被告何殿华进行赔偿。原告胡传才与被告何殿华虽然在夷陵区道路交通事故人民调解委员会达成调解协议，但其后双方均没有按照协议履行，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十四条第二款之规定，简道银有权提起民事诉讼。被告财保宜昌市分公司营业部提出的辩论意见本院不予采纳。对胡传才因交通事故所受损失，依法确认如下：1、医疗费132195.53元，有相关的诊断证明、住院病历及医疗费票据佐证，依法予以认定。被告财保宜昌市分公司营业部提出医疗费应按医保标准核减的主张，本院基于以下理由不予支持：①虽然财保宜昌市分公司营业部向投保人提供的保险条款中有相关约定，但该约定属格式条款，减轻了自己的责任，加重了投保人责任，财保宜昌市分公司营业部没有举证证明其向投保人或被保险人作出释明的情况下，该条款显然对被保险人不具有约束力；②本案中，财保宜昌市分公司营业部与被保险人和第三者（原告）对能否将非医保用药进行核减以及如何进行核减存在争议。此种情况下，人民法院应当作出有利于被保险人或第三者的解释，即保险公司不能对非医保用药进行核减。③《道路交通安全法》第七十六条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九的规定中，没有规定对发生交通事故后的医疗费保险公司仅在医保范围内进行赔偿；④虽然财保宜昌市分公司营业部提供了审核清单，但没有对治疗费用的非必要性和非合理性提供证据。治疗是医院的行为，被保险人或第三者不是专业技术人员，不可能对哪些药是医保用药进行判断，超出医保范围的用药或治疗费用只要对治疗具有必要性和合理性，即应纳入赔偿范围。2、住院伙食补助费，参照本地国家机关一般工作人员出差补助标准30元／天，确定为1500元（30元／天×50天）；3、护理费，宜昌大公法医司法鉴定所出具的鉴定意见中的护理时限评定为150日，应理解为自胡传才受伤之日起算而不是出院后起算；护理费的标准原告主张按照80元／天计算没有提供依据，可按护理当年的居民服务业年平均收入计算，即护理费确定为9708.49元（23624元／年÷365天×150天）；4、误工费17527.70元，胡传才主张误工日270日有司法鉴定结论，计算标准适当，本院予以认定；5、营养费，因病历资料中无医嘱记载，本院不予支持；6、残疾赔偿金，因再次鉴定的结论仍为两个九级伤残，故确定为40788.20元（8867元／年×20年×（20%＋3%）】；7、鉴定费2900元，有支出票据且再次鉴定结论没有否决此前的鉴定结果，本院予以认可；8、后期治疗费，原告委托的首次鉴定及财保宜昌市分公司营业部申请的再次鉴定结论均为55000元（40000元＋15000元），本院依法认定；9、交通费，本院综合原告受伤治疗、鉴定及处理交通事故情况，酌情认定450元；10.精神损害抚慰金，本院根据原告受伤的情况、被告何殿华的过错程度、本地经济发展水平及当事人的负担能力等，酌情支持8000元。综上，认定胡传才因交通事故而导致的损失合计为268069.92元，其中法医鉴定费2900元不在交强险和商业第三者责任保险赔偿范围内。因本起交通事故致使原告胡传才及摩托车乘车人简道银两人受伤，依照《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条的规定，本院应对两人的损失先行从交强险中剔除优先赔偿项目后，按照损失比例确定各自从财保宜昌市分公司营业部获得的赔偿。在核定的上述胡传才的赔偿费用明细中，可纳入交强险“医疗费用限额10000元”按比例赔偿核算的损失为188695.53元（包括医疗费132195.53元、后续治疗费55000元、住院伙食补助费1500元），可纳入交强险“伤残赔偿限额110000元”优先赔付的费用为精神损害抚慰金8000元，可纳入交强险“伤残赔偿限额”按比例赔偿核算的损失为68474.39元（护理费9708.49元、误工费17527.70元、残疾赔偿金40788.20元、交通费450元）。根据本院在（2014）鄂夷陵民初字第01145号案中确定的简道银的损失情况，其损失明细中可纳入交强险“医疗费用限额10000元”按比例赔偿核算的费用为35762.61元（包括医疗费24712.61元、后续治疗费10000元、住院伙食补助费1050元），可纳入交强险“伤残赔偿限额110000元”优先赔付的为精神损害抚慰金4000元，可纳入交强险“伤残赔偿限额”按比例赔偿核算的损失为52579.66元（护理费5177.86元、误工费11683.80元、残疾赔偿金35468元、交通费250元）。据此，财保宜昌市分公司营业部在交强险限额内应负担胡传才的“医疗费用”，经按比例核算确定为8406.71元（188695.53÷（188695.53＋35762.61）×限额10000元】；财保宜昌市分公司营业部在交强险限额内应负担胡传才的“伤残赔偿费用”确定为63425.59元（8000元＋{68474.39元÷（68474.39元＋52597.66元）×（限额110000元－8000元-4000元}】。综上，胡传才的损失为268069.92元，扣除鉴定费2900元后的损失265169.92元由财保宜昌市分公司营业部在交强险责任限额范围内赔偿71832.30元［医疗费用8406.71元，伤残赔偿限额费用63425.59元（含精神抚慰金8000元）］，对超出交强险责任限额的193337.62元应由被告财保宜昌市分公司营业部在机动车商业第三者责任保险（不计免赔）责任限额内予以赔偿。被告财保宜昌市分公司营业部承保的商业第三者责任保险投保人已经附加投保不计免赔率险种，故该营业部辩称商业第三者责任保险赔偿应扣减20%的免责率本院难以支持；对财保宜昌市分公司营业部提出的在商业第三者责任中亦应按比例在受伤者之间进行分配赔偿款的主张，本院综合原告胡传才与简道银二人在交强险配付之后的损失总额没有超过300000元，故对商业第三者责任保险赔付部分不必再行按比例核算。因鉴定费不能纳入交强险和商业第三者责任保险赔偿范围，故鉴定费2900元由被告何殿华向原告胡传才予以赔偿。何殿华已向原告胡传才赔偿53000元，无需再行支付，对多支付的50100元由财保宜昌市分公司营业部直接支付给何殿华。对财保宜昌市分公司营业部申请重新鉴定的鉴定费2000元，因再次鉴定结论没有否决原告自行委托鉴定结论，故本院确定该费用由被告财保宜昌市分公司营业部承担。经本院主持调解，双方未达成协议。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
一、由中国人民财产保险股份有限公司宜昌市分公司营业部于本判决生效后三十日内在机动车交通事故责任强制保险范围内赔偿胡传才经济损失合计71832.30元。
二、由中国人民财产保险股份有限公司宜昌市分公司营业部于本判决生效后三十日内在机动车商业第三者责任保险范围内赔偿胡传才经济损失合计193337.62元。
三、由被告何殿华于本判决生效后三十日内赔偿胡传才鉴定费2900元（何殿华已垫付赔偿款53000元）。
四、上述第一、二、三项合并后，由中国人民财产保险股份有限公司宜昌市分公司营业部于本判决生效后三十日内在机动车交通事故责任强制保险和商业第三者责任保险范围内赔偿原告胡传才经济损失合计215069.92元；由中国人民财产保险股份有限公司宜昌市分公司营业部于本判决生效后三十日内在机动车交通事故责任强制保险和商业第三者责任保险范围内支付被告何殿华垫付的50100元。
如果未按本判决书指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费减半收取844元，由被告何殿华负担；重新鉴定费2000元，由被告中国人民财产保险股份有限公司宜昌市分公司营业部负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省宜昌市中级人民法院。
代理审判员 陈 敏
二〇一四年十二月十日
书 记 员 舒邦春