浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙07民终4997号
上诉人（原审原告）：陈新波，男，1988年11月18日出生，汉族，住江西省鹰潭市余江县。
上诉人（原审原告）：李送花，女，1992年5月4日出生，汉族，住江西省上饶市万年县。
二上诉人共同委托诉讼代理人：楼佳，浙江康济律师律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：徐玉双，女，1936年6月30日出生，汉族，住浙江省永康市。
委托诉讼代理人：徐望鹤，男，1960年2月4日出生，汉族，住浙江省永康市，系徐玉双女婿。
被上诉人（原审被告）：施杏元，女，1958年4月7日出生，汉族，住浙江省永康市。
委托诉讼代理人：卢巧，浙江律明律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：浙江省永康市唐先镇上考村村民委员会，住所地浙江省永康市唐先镇上考村。
法定代表人：徐国梁，系村委会主任。
委托诉讼代理人：孔富强、吕爱军，浙江君安世纪（金华）律师事务所律师。
上诉人陈新波、李送花因与被上诉人徐玉双、施杏元、浙江省永康市唐先镇上考村村民委员会（以下简称上考村）生命权纠纷一案，不服浙江省永康市人民法院（2016）浙0784民初5037号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
陈新波、李送花上诉请求：撤销一审判决，改判徐玉双、施杏元、上考村共同赔偿陈新波、李送花因儿子陈坤矗死亡所遭受的各项人身损害损失共计人民币304011.6元；本案一、二审诉讼费由徐玉双、施杏元、上考村承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律不当，必然导致错误的判决，依法应当予以改判。一、一审判决认定“陈新波、李送花并未提交足够证据证明其儿子陈坤矗系溺亡于徐玉双所有的池子中”错误。1.2016年6月18日中午，李送花因儿子陈坤矗失踪，在徐玉双家一废弃的窨井（向地面挖坑深达1米，宽1米的两个水泥制作成水池的设施，该池中积满了雨水）内发现儿子的鞋子漂浮在水面上，李送花意识到儿子可能坠入该窨井内，于是立即喊来同在帮忙寻找儿子的老乡许日安，最终许日安从该窨井中打捞上陈坤矗，陈坤矗早已溺亡。以上客观事实有真人许日安、周鹿苗出庭作证。一审法院的判决认定事实、主文依据的事实互相矛盾。判决事实中已经确定了2016年6月18日中午许日安在李送花陪同下从徐玉双家里的池里捞出来，陈坤矗已死亡的事实。但在本院认为中又以上诉人陈新波未提供证据证明陈坤矗已溺亡徐玉双所有的池子里为事实依据，这是相互矛盾的。2.陈坤矗被打捞上来不久，120急救中心的救护车与救护医生赶到事发现场，经医生查看证实小孩已溺水身亡，故没有送往医院进行抢救；案发时，我方已经向公安部门报警，民警达到事故现场后对现场进行拍摄，基于陈坤矗坠入徐玉双所有的窨井中溺水身亡的客观事实，排除了他杀的可能，公安部门因本案不属刑事案件而未进行立案侦查。3.事故发生后，上诉人第一时间向永康市唐先镇政府请求调查、调处，永康市唐县镇综治办主持下进行了多达3次的调解，最终因赔偿款数额未达成一致意见而调解未成，但陈坤矗坠入徐玉双家一废弃窨井溺水身亡的事实是客观存在的。二、一审判决认定“陈坤矗溺亡于徐玉双所有的池子中，属意外事件，并不是徐玉双没有采取安全措施或是上考村村庄整治所致。”属适用法律不当。1.徐玉双、施杏元系水池的所有人、管理人具有法定的管理职责。该水池位于徐玉双房屋后，房屋两侧均有道路通往该水池，且房屋后面就是村民日常生活取水、用水的河道，道路直通该河道码头，故水池位于日常所需的公共通道场所内；水池是用水泥制作成型，深埋地下深达1米的地下设施，因常年无人管理，水池积满雨水，水面上还形成了厚厚的漂浮物。徐玉双、施杏元未对该水池采取安全覆盖措施，未尽到法定的管理职责，最终导致陈坤矗溺亡，徐玉双、施杏元的行为与陈坤矗溺亡具有法律上的因果关系。2.上考村在整治环境时，将水池上的盖子清除后而未采取其他安全措施，导致水池一直裸露在外，存有安全隐患，最终导致本次事故的发生，上考村的行为属侵权行为，应当承担相应的法律责任。
上考村辩称，1.我们认为原审认定事实清楚、适用法律正确，一审判决应予以维持。同时，陈新波、李送花事实理由部分陈述部分事实与客观事实不符，陈新波、李送花上诉状称在拨打120急救车后发现小孩已经死亡，同时向公安机关报案这与客观事实不符。陈新波、李送花在一审提供了证据证明报案的时间是案发以后的几个小时，并且是陈新波、李送花自己到派出所所在地去报案的，该陈述与事实不符。陈新波、李送花陈述民警到达现场，不是事实，其也未证据证明该事实。2.陈新波、李送花上诉状称是上考村在整治环境时，将水池的盖子清除，与事实不符。同时，在一审庭审中陈新波、李送花也没有提供任何证据证明窨井本身是否有覆盖物，也没有任何证据证明上考村有授权他人去清除相关的井上的遮盖物，因此，陈新波、李送花要求上考村承担赔偿责任，没有任何事实以及法律根据。同时，我们认为陈新波、李送花在一审当中并没有提供任何证据关于陈新波、李送花儿子确系溺亡的证据。陈新波、李送花也没有提供完整的证据证明陈新波、李送花儿子确实是基于溺水同时在涉案井之中，因此我认为陈新波、李送花要求徐玉双、施杏元承担赔偿责任依据是不足的。上诉状的上诉理由第1条第1项可以明确发现儿子的鞋子漂浮在水面上，发现之后并没有立即去打捞或者施救，而是转身找了老乡，最终由许日安进行了打捞。小孩的溺亡的根本原因在于法定监护人没有尽到监护职责。综上，陈新波、李送花的上诉请求没有事实及法律依据，请求驳回上诉。
徐玉双辩称，1.一审认定事实清楚、适用法律正确，请法庭依法驳回上诉人的上诉请求。2.对方陈述称池子是徐玉双家里，是错误的，2008年以前是徐玉双房子后面建了一个厕所2008年后拆除后该池子不属于徐玉双所有。3、废除的水池的产权不属于徐玉双所有，不管小孩在水池里面发生什么事情都与徐玉双无关。
施杏元辩称，同意上考村、徐玉双的答辩意见。一、一审法院认定陈坤矗的死亡是意外事件，与徐玉双、施杏元、上考村不存在法律上的因果关系，一审法院对该事实的认定是清楚的，法律适用正确。将水池定义为窨井定型不准确，窨井是指上下水道或其他地下管线过程中为便于检查或者疏通而设置的井状购置物，本案的水池明显不符合上述特征。二、一审已经查明施杏元既不是水池的所有权也不是管理人，其对上诉人儿子的死亡无须承担任何责任。三、一审的认定事实与判决之间并不矛盾，许日安作为证人只是证明死者是从池中打捞上来，至于死者溺亡的地址或者死亡原因他是不清楚的，因此，一审判决的陈述并不矛盾。综上，请求二审法院在审理后驳回上诉请求。
陈新波、李送花向一审法院起诉请求：1、由徐玉双、施杏元、上考村赔偿陈新波、李送花因儿子陈坤矗死亡所遭受的各项人身损害损失共计人民币304011.6元（死亡赔偿金422500元+丧葬费24186元+处理事故亲属食宿费、误工费10000元+精神损害抚慰金50000元=506686元按该总额60%主张）；2、本案诉讼费用由徐玉双、施杏元、上考村承担。
一审法院认定事实：陈新波、李送花的儿子陈坤矗（2014年1月20日出生）跟随父母陈新波、李送花租住在上考村。徐玉双与施杏元系母女关系，均系上考村村民，徐玉双家有一废弃池子位于其房屋后面。2016年6月18日中午，许日安（系陈新波、李送花的老乡）在李送花陪同下从徐玉双家池子捞出陈坤矗，陈坤矗已死亡。2016年7月1日，陈新波、李送花起诉徐玉双、施杏元及上考村要求对其儿子陈坤矗的死亡承担民事赔偿责任，2016年7月4日，在未有通知徐玉双、施杏元及上考村的情况下，陈新波、李送花将儿子陈坤矗的尸体予以火化处理。一审法院认为：损害赔偿的构成一般要同时具备以下四个条件：1、侵权人必须有侵权行为；2、侵权行为有违法性；3、有损害后果发生；4、损害后果与侵权行为之间必须具有法律上的因果关系。本案中，陈新波、李送花并未提交足够的证据证明其儿子陈坤矗系溺亡于徐玉双所有的池子中。即使陈坤矗确实系溺亡于徐玉双所有的池子中，因陈坤矗事发时为年仅两周岁半的幼儿，系无民事行为能力人，应由其父母陈新波、李送花履行监护职责，保护其人身安全。本案中徐玉双所有的池子位于其房屋后面，并非日常需经过的公共通道或场所，陈坤矗的死亡系陈新波、李送花监护缺失及事后未有及时施救导致，属意外事件，并不是徐玉双没有采取安全措施或是上考村村庄整治所致。施杏元作为徐玉双女儿，仅在生活中照料母亲较多，并非徐玉双的监护人。故陈新波、李送花儿子陈坤矗的死亡与徐玉双、施杏元及上考村的行为之间不存在法律上的因果关系，因此，一审法院确认徐玉双、施杏元、上考村在本案中并无过错，对陈新波、李送花因儿子死亡所造成的经济损失不需承担赔偿责任。故对陈新波、李送花的诉讼请求，一审法院不予支持。对徐玉双、施杏元及上考村抗辩意见中合理有据部分，一审法院予以采纳。依照《中华人民共和国民法通则》第十二条第二款、第十六条第一款、第十八条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：驳回陈新波、李送花的诉讼请求。案件受理费960元（已减半收取），由陈新波、李送花负担。
本院二审期间，徐玉双、施杏元及上考村没有提供证据。陈新波、李送花提供如下证据：院前急救告知书一份。证明目的：没有送医院的原因是120急救到达之后小孩已经溺亡，附有急救医生的联系电话。
上考村质证认为：真实性不予确认，该证据是否属于新证据由法院核查，即使该份证据是真实的，显示内容仅仅是患者初步判断，并不是一个客观的鉴定过程的结果，无法达到其证明目的。
施杏元质证认为：对这份证据的真实性、合法性、关联性均有异议，这份材料是院前急救告知书，是医院出具的材料，要加盖医院的公章，形式上无法判断真实性。现场医生所做的只是一个初步的检查，对死亡结果确认以后对其死亡原因，告知书上陈述也是初步印象为溺水，因此，该份证据无法证明陈坤矗为溺水死亡。
徐玉双质证认为：水池边上是一条小河，而且下雨不能排除从河里打捞出来的，因为都是同一个地点。这份告知书不能证明肯定在水池里面淹死。
本院对上述证据认证认为，不属于新证据，本院不予认定。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。另查明，根据上考村与徐玉双的一致陈述，案发水池上原系徐玉双所砌的厕所，2008年上考村三改一拆整治时将水池上建筑物拆除。徐玉双曾将该水池用于堆放土灰。
本院认为，本案争议焦点系徐玉双、施杏元及上考村对陈坤矗的死亡应否承担侵权赔偿责任。首先，案发水池虽非位于日常通行的道路，但系位于开放的公共区域，因上考村拆除徐玉双所砌的厕所而暴露在外。上考村在拆除水池上建筑物后未采取填埋或者遮盖等措施，导致危险性增加。徐玉双作为该水池的使用者亦未采取相应安全措施。故本院认为上考村与徐玉双亦应当承担相应的责任。其次，施杏元系徐玉双的女儿，对徐玉双生活照料，并非徐玉双的监护人，一审法院认定其行为与本案事故发生没有法律上的因果关系，并无不当。第三，陈新波、李送花未对陈坤矗尽到监管义务，放任年仅两周岁半的儿子陈坤矗独自一人外出，其疏忽大意导致陈坤矗脱离监护是导致本起事故发生的主要原因。根据本案实际情况，本院酌情确定徐玉双、上考村对陈坤矗死亡造成的损失（死亡赔偿金422500元+丧葬费24186元）各承担5%的责任。因事故的发生主要责任在陈新波、李送花，其要求精神损害抚慰金50000元，本院不予支持。陈新波、李送花主张的食宿费、误工费依据不足，本院不予支持。
综上所述，陈新波、李送花的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第二十六条，《中华人民共和国未成年人保护法》第十条第一款，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十七条、第二十九条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销浙江省永康市人民法院（2016）浙0784民初5037号民事判决；
二、被上诉人浙江省永康市唐先镇上考村村民委员会于判决生效之日起十日内赔偿陈新波、李送花死亡赔偿金、丧葬费共446686元的5%计22334.3元；
三、徐玉双于判决生效之日起十日内赔偿陈新波、李送花死亡赔偿金、丧葬费共446686元的5%计22334.3元；
四、驳回陈新波、李送花的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费960元，由上诉人陈新波、李送花负担820元，由被上诉人浙江省永康市唐先镇上考村村民委员会负担70元，徐玉双负担70元。二审案件受理费，由上诉人陈新波、李送花负担1640元，由被上诉人浙江省永康市唐先镇上考村村民委员会负担140元，徐玉双负担140元。
本判决为终审判决。
审 判 长 高国坚
审 判 员 金 莹
审 判 员 金佳卉
二〇一七年二月二十三日
代书记员 张青青