盘锦市大洼区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）大洼民一初字第01061号
原告：洪宇，男，1986年4月21日出生，汉族，个体工商户，住辽宁省锦州市黑山县。
委托代理人：尹万儒，辽宁辽河律师事务所律师。
被告：丛学富，男，1956年1月16日出生，汉族，辽宁城建集团工程总承包有限公司盘锦分公司负责人，住辽宁省大洼县田家镇。
委托代理人：杨国地，辽宁盛达律师事务所律师。
被告：杨娜，女，1973年4月17日出生，汉族，无职业，住辽宁省盘锦市双台子区。
委托代理人：胡大勇，辽宁许传恩律师事务所律师。
被告：盘锦中澳航空科技有限公司，住所地盘锦市双台子区陈家镇。
法定代表人：赵文兴，该公司董事长。
委托代理人：谢应桥，辽宁锦城律师事务所律师。
原告洪宇诉被告丛学富、被告杨娜、被告盘锦中澳航空科技有限公司房屋买卖合同纠纷一案，于2014年9月24日向本院提起诉讼。本院受理后，依法由审判员吴军独任审判，公开开庭进
行了审理，于2015年2月9日做出（2014）大洼民一初字第01253号民事判决书。被告盘锦中澳航空科技有限公司不服判决提出上诉，盘锦市中级人民法院于2015年6月4日作出（2015）盘中民二终字第00207号民事裁定书，裁定撤销（2014）大洼民一初字第01253号民事判决，发回辽宁省大洼县人民法院重审。本院依法组成合议庭，由审判员信洪宝担任审判长，代理审判员宋扬主审、人民陪审员梁晶晶参加评议，于2015年9月7日公开开庭进行了审理。原告洪宇及其委托代理人尹万儒，被告丛学富及其委托代理人杨国地，被告杨娜的委托代理人胡大勇，被告盘锦中澳航空科技有限公司的委托代理人谢应桥到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。
原告洪宇诉称：2010年8月1日，原告购买大洼县田家镇金丽源绿都小区房屋一处，并签订了预选单，双方约定了购买楼号、房屋总价款及相应权利义务。原告于当日交付了预选金85，424元。但时至今日，被告不仅没交付原告所预选的房屋，而且还将该房屋在原告不知情的情况下卖与他人，更为甚者，被告还拒不返还原告交付的预选金。为维护原告的合法权益，根据民法通则、合同法以及侵权责任法的相关规定，特向贵院提起诉讼，望贵院认真核查实际情况，判令三被告共同返还原告已付房款85，424元并承担支付购房款期间按照中国人民银行同期同类贷款利率的利息。
被告丛学富辩称：被告丛学富不是本案适格主体。大洼县田家镇金丽源绿都小区的实际开发公司是辽宁城建集团工程总承包公司盘锦分公司，该分公司应为本案适格主体，应追加辽宁城建集团工程总承包公司盘锦分公司为本案被告。被告丛学富作为盘锦分公司的经理，其个人不承担责任，其个人行为属公司行为。另外，丛学富做为公司经理，对公司帐目进行审核，发现没有此款项，被告杨娜是盘锦分公司的财务负责人，这笔钱是否入帐，被告丛学富并不清楚。如果帐面上有这笔钱，被告丛学富一定给付原告。另外，被告中澳公司是渤海公司的承继人，因此其不应承担责任。综上，请求人民法院依法判决。
被告杨娜辩称：被告杨娜既没有出卖本案涉及房屋，也没有收取卖房款，不应承担返还房款的责任。
被告盘锦中澳航空科技有限公司辩称：第一，渤海地产公司是2011年6月20日解散注销，而不是被吸收注销，中澳公司没有承接渤海公司的任何资产，所以对相应的债务也不应该承担，中澳公司不具备本案的主体资格，因此不是本案的适合主体；第二，金丽源小区前期立项规划是以注销的渤海公司立项的，但实际双方是借用挂靠行为，双方是平等的合作关系，并且2010年4月份双方已经终止了合作关系，但该项目继续冒用渤海的名义并且私刻印章，冒用印章，对此行为应当由冒用人承担，对他人的违法行为，渤海公司无法完全掌控，并且是不知情的；第三，本案原告所购买的房屋的预选单日期不是所起诉中的2010年8月1日，原告举出的预选单与收据之间是矛盾的，预选单的日期是在渤海公司注销之后，即使是原告与实际施工人换取的，也进一步说明了金丽源小区是在冒用渤海公司的名义进行销售，该冒用行为是违法行为，该违法后果应该由实际冒用人承担，不应该由被冒用人承担相应后果；第四，渤海公司在注销的时候有清晰的资产报告，该财产报告清楚记载渤海公司注销的资产没有金丽源小区的资产，中澳公司没有接收上述业务。综上，请求法庭驳回对中澳公司的诉讼请求。
经审理查明：2007年3月27日，盘锦渤海房地产综合开发公司授权被告丛学富为项目经理，办理盘锦市大洼县田家镇锦田花园小区(现为金丽源绿都小区)开工前的施工手续。被告丛学富借用盘锦渤海房地产综合开发公司名义在大洼县田家镇开发“金丽源”小区。
2007年3月18日，被告丛学富作为甲方与被告杨娜作为乙方签订合作开发协议，约定“甲乙双方共同开发‘盘锦渤海房地产综合开发公司’所开发的座落于田家镇的‘锦田花园小区’（名称未最后确定）；项目所需资金双方共同筹措，利润双方各分50%，双方共同管理；该项目以‘盘锦渤海房地产综合开发公司’名下开发，甲方任该项目的法人代表，乙方任财务总监，项目所发生的一切费用须有甲乙双方共同签字生效，财务部门须视单方签字无效”。2007年3月27日、2007年4月1日，被告丛学富和被告杨娜均以辽宁城建集团工程总承包有限公司盘锦分公司法定代表人的名义作为乙方与作为甲方的盘锦渤海房地产综合开发公司签订合作开发合同，约定甲方第一年向乙方收取人民币壹拾万元整，作为管理费，以后如果续签合同，则按每年伍万元人民币收取管理服务费，甲方在本合同生效之后，只向乙方提供相关经营业务所需的手续证件和经营许可，乙方在经营上实行内部独立核算，自负盈亏，一切正常利润归乙方所有，甲方不予干涉。
2010年8月1日，原告洪宇交纳购房款85424元，并于2011年9月8日签订了金丽源绿都房号预选单，所预选房屋的楼号为14号1单元502室，约定房屋总价款为239633元。此后，原告要求盘锦渤海房地产综合开发公司交付房屋时，发现盘锦渤海房地产综合开发公司已将原告所预选的房屋卖给了他人。现原告诉讼至法院，请求法院判令三被告共同返还原告已付房款85，424元并承担支付购房款期间按照中国人民银行同期同类贷款利率的利息。
另查，盘锦渤海房地产综合开发公司于2011年6月21日被被告盘锦中澳航空科技有限公司吸收合并。吸收合并后，盘锦渤海房地产综合开发公司的债权、债务等相关业务均由被告盘锦中澳航空科技有限公司承担。
证明以上事实的证据有：
原告提供的金丽源绿都房号预选单、收款收据，证明原告预选购买金丽源绿都14号1单元502室，并交付部分房款的事实。
大洼县人民法院（2012）大洼民一初字第01138号民事判决书，证明被告丛学富借用盘锦渤海房地产综合开发公司名义在大洼县田家镇开发“金丽源”小区，盘锦渤海房地产综合开发公司于2011年6月21日被被告盘锦中澳航空科技有限公司吸收合并的事实。
被告丛学富提供的说明中的盘锦渤海房地产综合开发公司出具的法人授权委托证明书、合作开发协议、合作开发合同，证明被告丛学富经盘锦渤海房地产综合开发公司授权为项目经理，办理盘锦市大洼县田家镇锦田花园小区(现为金丽源绿都小区)开工前的施工手续，被告杨娜与被告丛学富合作开发金丽源绿都小区，被告丛学富、杨娜与盘锦渤海房地产综合开发公司签订合作开发合同，双方约定权利义务的事实。
以上证据经当庭质证及审查，本院予以确认。
不能作为认定本案事实的依的证据材料有：
被告盘锦中澳航空科技有限公司提供的2009年4月1日的合作开发合同，该合同未加盖甲方盘锦渤海房地产综合开发公司公章，也没有签名，不能确定该证据的真实性。
被告中澳航空科技有限公司提供的中澳公司章程、营业执照，不能否认该公司承接盘锦渤海房地产综合开发公司债权、债务的事实。
3.盘锦中澳航空科技有限公司提供的清算报告、盘锦渤海房地产综合开发公司股东会决议与(2012)大洼民一初字第01138号卷宗中作为原告的盘锦中澳航空科技有限公司提供的公司重组合并协议、企业合并申请、清算报告中的内容有所差别，所要证明的问题相互矛盾，不能作为认定本案事实的依据。
4.被告杨娜提供的赵文明出具的收条复印件、移交说明复印件，被告杨娜提供的均为复印件且出具收条和移交说明的相关当事人均未到庭，无法确认其真实性，不能作为认定本案事实的依据。
本院认为：个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利。结合2007年3月18日被告丛学富与被告杨娜签订的合作开发协议中对筹措资金、利润分配、共同决策等相关内容的约定可以确定被告丛学富与被告杨娜为合伙关系且在（2012）大洼民一初字第01138号生效判决中被告丛学富自认其与被告杨娜为合伙关系。关于本案适格主体问题，虽被告丛学富辩称其非本案适格主体，其行为是公司行为，而非个人行为，但在（2012）大洼民一初字第01138号生效判决中被告丛学富自认大洼县田家镇金丽源小区是其借用盘锦渤海房地产综合开发公司的名义承建，实际真正的开发商是被告丛学富，故被告丛学富作为实际开发商是本案的适格主体。关于被告丛学富、杨娜与盘锦渤海房地产综合开发公司的关系，根据被告丛学富、被告杨娜分别与盘锦渤海房地产综合开发公司签订的合作开发合同约定的内容可得出，二被告借用盘锦渤海房地产综合开发公司的施工资质及经营许可证范围内的经营项目从事金利源绿都小区的开发，盘锦渤海房地产综合开发公司仅从中收取管理费，根据《建筑法》相关法律规定，凡转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位名义承接工程任务的，均属挂靠承接工程，故被告丛学富、杨娜与盘锦渤海房地产综合开发公司为挂靠关系。关于交纳的购房款是否返还的问题，原告洪宇于2010年8月1日交纳购房款85424元，于2011年9月8日签订了金丽源绿都房号预选单，在该房号预选单上盖有盘锦渤海房地产综合开发公司的公章，而盘锦渤海房地产综合开发公司已于2011年4月18日在盘锦日报上发表公告，其已被被告盘锦中澳航空科技有限公司吸收。又于2011年5月30日在盘锦日报上发表公告，盘锦渤海房地产综合开发公司注销。在盘锦渤海房地产综合开发公司已经注销的情形下，仍以盘锦渤海房地产综合开发公司的名义与原告签订房号预选单且加盖其公章，该房号预选单应属无效。合同无效后因合同取得的财产，应当予以返还，故对于原告洪宇交付的购房款85424元应予返还。对于原告主张自交付购房款之日起按照中国人民银行同期同类贷款利率支付占用购房款期间的利息的诉讼请求，因房号预选单无效是由被告过错造成的，故对于因房号预选单无效产生的损失应由被告承担，故对于原告主张利息的诉讼请求，本院予以支持。关于被告盘锦中澳航空科技有限公司是否承担责任的问题，虽原告洪宇签订房号预选单时盘锦渤海房地产综合开发公司已经被被告盘锦中澳航空科技有限公司吸收合并且注销，但被告洪宇交付购房款时盘锦渤海房地产综合开发公司尚未注销，且因被告丛学富、杨娜与盘锦渤海房地产综合开发公司为挂靠关系，故对于原告洪宇已经交纳的购房款盘锦渤海房地产综合开发公司承担连带给付的责任。因该公司的所有债权债务为被告盘锦中澳航空科技有限公司吸收承接，故被告盘锦中澳航空科技有限公司应对已经交纳的购房款承担连带给付的责任。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十五条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条的规定，经审判委员会讨论决定，判决如下：
被告丛学富、杨娜于本判决生效后10日内返还给原告洪宇购房款人民币85424元及利息(利息按中国人民银行同期同类贷款利率计付，从2010年8月1日起至判决确定给付之日止)。
被告盘锦中澳航空科技有限公司对上述款项承担连带给付责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费968元(原告已预交)，由被告丛学富、杨娜承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于盘锦市中级人民法院。
审 判 长 信洪宝
代理审判员 宋 扬
人民陪审员 梁晶晶
二〇一六年七月一日
书 记 员 宋 丹