安徽省池州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）池刑终字第00008号
原公诉机关青阳县人民检察院
上诉人（原审被告人）陈伏明，男，1994年5月17日因犯诈骗罪被杭州铁路运输法院判处有期徒刑一年六个月；1996年11月11日因犯逃脱罪被杭州铁路运输法院判处有期徒刑三年；2002年9月26日因犯诈骗罪被浙江建德市人民法院判处有期徒刑十三年，2008年8月因犯诈骗罪被浙江建德市人民法院判处有期徒刑四年，实行数罪并罚，执行有期徒刑十四年六个月，经过减刑，于2012年7月1日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪于2013年8月28日被青阳县公安局刑事拘留，同年9月29日因涉嫌犯诈骗罪经青阳县人民检察院批准，次日由青阳县公安局执行逮捕。现羁押于青阳县看守所。
辩护人许春林，江西赣鹰律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）欧阳某某，男，因涉嫌犯诈骗罪于2013年8月28日被青阳县公安局刑事拘留，同年9月30日由青阳县公安局决定取保候审；2014年10月日经本院决定并于10月日由青阳县公安局执行逮捕。现羁押于青阳县看守所。
青阳县人民法院审理青阳县人民检察院指控原审被告人陈伏明、欧阳某某犯诈骗罪一案，于2014年11月17日作出（2014）青刑初字第00079号刑事判决。宣判后，原审被告人陈伏明、欧阳某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。池州市人民检察院指派检察员邹国平、代理检察员李彪出庭履行职务，上诉人（原审被告人）陈伏明、欧阳某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2013年8月初，被告人陈伏明、欧阳某某从江西鹰潭来到池州。当日，陈伏明以“卢启志”的身份登记入住宾馆，并在网络聊天软件QQ上认识了女网友刘某某。8月10日，陈伏明虚构卢启志为百岁置业财务部员工的身份，打印名片12张。当晚，陈伏明用购得的不记名手机卡与刘某某联系，双方约定在青阳见面。
8月12日，陈伏明与刘某某在青阳县姑苏宾馆见面后，将假名片发给刘某某，谎称自己与他人合伙经营百岁置业，取得了刘某某的信任。当晚，两人在该酒店发生性关系，陈伏明于次日返回池州。
8月14日，陈伏明与刘某某再次相约在姑苏宾馆见面。当日18时许，陈伏明在姑苏宾馆门口见到刘艳香后，谎称要把招标文件拿给老乡。随后，陈伏明走到马路对面，将文件递给欧阳某某。欧阳某某拿到文件后即返回池州。陈伏明当日留在青阳陪刘某某吃饭、逛街、唱歌，第二日返回池州。
8月17日，陈伏明与欧阳某某一同来到青阳。陈伏明与刘某某相约至银杏商务宾馆见面，欧阳某某独自到皇都宾馆以“张建辉”的身份入住。当晚，两人发生性关系。8月18日7时许，刘某某在陵阳镇农商行和邮储行分别取款74000元和8000元，后携现金乘坐杨某某的出租车赶至银杏宾馆。在宾馆房间内，刘某某将8万元交由陈伏明。不久，陈伏明离开。当日，陈伏明与欧阳某某一同返回江西，并将手机关机，后陈伏明给欧阳某某8000元钱。
8月25日，陈伏明及其子陈某某、欧阳某某三人来到铜陵市。陈伏明以“陈爱俤”的假身份证入住宾馆。后通过QQ与中年女性网友搭讪，谎称自己是承包工程的。在得到对方的手机号码后，欧阳某某便打电话或发信息给女网友，要求见面。8月27日，陈伏明与欧阳某某被民警在铜陵市铜陵宾馆抓获。
上述事实，有经一审庭审举证质证的下列证据证实：
1、被害人刘某某的陈述。内容为：2013年8月初，刘某某与陈伏明在QQ上相识。陈伏明自称卢启志，是百岁置业的员工。8月12日，二人在姑苏宾馆见面并发生性关系。8月14日下午6时许，陈伏明在姑苏宾馆门口与刘某某见面，并告知刘某某自己要将招标文件送给老乡，随即往宾馆对面的工地走去，将文件递给欧阳某某。当日，二人在姑苏宾馆发生性关系。8月17日18时许，陈伏明与刘某某在银杏宾馆见面时，称其因公司参加青阳一块土地的竞拍，需要向刘某某借款8万元。8月18日早上8时许，刘某某前往陵阳镇沙济农商行和陵阳镇邮政储蓄银行取款8.2万元。9时许，刘艳香带着8.2万元现金乘坐小型轿车到达银杏宾馆621房间，并直接把8万元钱拿给陈伏明，陈伏明用红色塑料袋把钱包上，并且装进有“银杏商务宾馆”几个字的手提袋里。陈伏明拿到现金后，称自己到房产局签合同而离开宾馆。到10时许，他打了个电话说现在回不来了，要请人吃饭，让刘某某把房间退了，并说下午再把钱还给刘某某。下午刘某某再打他电话就无法接通。至案发时，刘某某仍未能联系到陈伏明。8月19日早上，刘某某打电话给百岁置业，对方称没有名为卢启志的员工。刘某某觉得自己被骗，遂前往公安机关报案。
2、证人证言
（1）证人陈某某的证言。证明：2013年8月25日，陈某某、陈伏明、欧阳某某三人一同从江西省鹰潭市来到铜陵。到达铜陵后，三人各购买一张本地移动手机卡。陈某某在铜陵时经常在网上用QQ与年龄在三四十岁左右的女网友聊天。
（2）证人王某的证言。证明卢启志并非百岁置业成员，印有卢启志的名片是假的，百岁置业也没有在青阳购买土地或有意竞拍土地项目。
（3）证人汪某某的证言。证明陈伏明自称卢启志（是浙江人，在池州搞房地产）与其利用QQ聊天，约其见面。
（4）证人杨某某的证言及辨认笔录。证实在2013年8月份的一天上午8点左右，其将车子停在陵阳邮政储蓄所附近等客，被害人刘某某上车乘坐杨忠国驾驶的小轿车前往银杏宾馆，到达青阳县城时大概9时左右。
3、物证
（1）黑色笔记本，记载有多个归属地为铜陵的手机号及相关内容，印证陈伏明与网友搭讪的事实。
（2）手机两部，假身份证两份，银茂．新天地置业规划书、名片各一份等，证明被告人诈骗手段。
4、书证
（1）扣押清单，证明公安机关扣押陈伏明手机两部，假身份证一张（陈爱俤，331003196711156313），黑色笔记本一本，银茂·新天地置业计划六张（空白计划书），证明物证的来源。
扣押欧阳香猷手机两部，文件袋一份（江西地图），假身份证一张（张建辉，330103196712237398），证明物证的来源。。
公安机关从刘某某处扣押名片一张（卢启志，百岁置业有限公司财务部），证明物证的来源。
（2）青阳沙济农村合作银行存款利息单及存取款记录、邮政银行利息清单及交易日志登记薄，证明：2013年8月18日7：48-7：59刘某某从其13份定期存单取款74000元；2013年8月18日8时24分，刘某某从其邮储银行账户（6210983790000235933）中取款8000元。
（3）手机信息截屏照片，证明：刘某某与陈伏明关系暧昧，以老公老婆相称。2013年8月10日刘艳香与自称卢启志的陈伏明相识，8月12日二人在姑苏假日宾馆见面。8月14日，陈伏明称自己正在县招商办，二人当日在姑苏宾馆见面。8月17日，陈伏明在信息中称17日下午要去招商局订合同，并与刘某某在银杏商务宾馆见面。8月18日，陈伏明在信息中称，感谢对其工作的支持。此后，陈伏明借口“有事情”离开。当日，刘某某便无法与陈伏明取得联系。
（4）陈伏明1317016****手机卡在8月10日至20日通话记录，证实：2013年8月10日，陈伏明与刘某某相识。8月10日至8月18日9时52分，两个一直保持有电话通讯。之后，陈伏明没有用该手机和刘某某联系，与刘某某陈述一致。
（5）到案经过，证实了被告人陈伏明与欧阳某某系被铜陵市公安局技侦支队于2013年8月27日在铜陵宾馆抓获。
（6）人口信息表，证实了被告人陈伏明及欧阳某某、刘某某等证人的自然人身份信息。
（7）浙江省建德市人民法院刑事判决书及释放证明书，证实被告人陈伏明以前受过刑事处罚的情况。
（8）宾馆业内宾详细信息单，证实：欧阳某某在2013年8月17日以张建辉的名字入住青阳县皇都宾馆，退房时间为8月18日19：16分；陈伏明在2013年8月17日以卢启志的名字入住银杏商务宾馆，退房时间为8月18日13：35分。
（9）姑苏宾馆住客帐单，证实：2013年8月14日，刘某某与“卢启志”入住姑苏宾馆。
（10）百岁置业情况说明，证明其公司无姓名为“卢启志”的员工。
5、被告人供述与辩解
（1）被告人陈伏明的供述与辩解。内容为：2013年8月10日，我和欧阳某某来到池州市。我用“卢启志”的假身份证入住，上网寻找女网友，并与刘某某在QQ上相识。第二天，我在池州印制了卢启志的名片，并用购得的手机家园卡与刘某某相约在青阳县姑苏茶楼见面。8月12日，我与刘某某在青阳县姑苏茶楼见面，并在姑苏宾馆内发生关系。此后，我返回池州。一两天后，再次与欧阳某某一同前往青阳县。我与刘某某在姑苏宾馆再次发生关系。次日，我与欧阳某某一同返回池州。8月17日，我与欧阳某某再次一同来到青阳，我与刘某某在银杏商务宾馆见面并发生关系。第二天早上，刘某某离开宾馆，说回去请个假来陪我玩。一二个小时之后，刘某某带了一个女士包回来了。刘某某在房间里待了一二十分钟时间，我就说回池州有事，就一个人离开。后来，我出了宾馆就打电话给欧阳某某，我们一起回了池州，接着从池州回鹰潭。我从银杏商务宾馆出来时，拿了银杏商务宾馆房间里的袋子，里面装了二件衣服，没有其他东西。我回家之后，没有给欧阳某某任何东西，到青阳的所有开支都的AA制的。
（2）被告人欧阳某某在侦查阶段的供述与辩解，证明：2013年8月初，欧阳某某同陈伏明一起来到池州市。约几天后，陈伏明与欧阳某某一同来到青阳，并约好由欧阳某某站在一个工地门口，陈伏明从一个宾馆内出来，假装见面打招呼，并递给其一个公文袋。次日，陈伏明与欧阳某某一同回池州。8月17日，两人再次来到青阳，当日，欧阳香猷以张建辉的假身份证（身份地址为浙江省杭州市下城区）入住。次日早上9时许，陈伏明电话给欧阳某某，要求欧阳某某与其马上返回江西鹰潭。
陈伏明到池州来是为了骗网友钱的。骗钱的当天，陈伏明打电话喊我来的。我不知道陈伏明是怎么骗网友的，也不知道骗的是谁。那天上午9点多，我还在宾馆的时候，陈伏明打电话给我，要我跟他马上回江西老家，没有说什么原因。回去后，陈伏明给了我8000元，我们出来的花费也都是陈伏明一个人出的。他叫我到青阳就是配合他，我第一次和他到池州，知道他利用QQ骗女网友的钱。我知道陈伏明是老骗子，去年坐牢刚出来。他告诉我知道的太多不好，他叫我做什么，我就做什么。我只分了8000元。8月18日上午，陈伏明打我的电话，叫我在老车站等他，他手里拿了一个宾馆手提袋，我们坐汽车直接回老家的。在路上，他一直把手提袋拿在手里没有给我看，我不知道他骗了多少钱。我第一次到青阳来，陈伏明让我站在工地门口，他从一个宾馆出来，拿个公文袋给我。我知道他肯定在做什么事情，让我配合他。陈伏明给我8000元钱的时候没有说什么，我也没问，他给了我我就拿了。
关于被告人欧阳某某提出公安机关在初次对其审讯时，采取殴打等刑讯逼供手段的辩护意见。经查，欧阳某某在初次审讯后即进行了收监前的体检，体检未发现其伤情。公安机关八次审讯的地点符合法定要求。前三次讯问的时间虽发生在同一天，但三次讯问总时长仅六个小时，未超出法定的十二小时的时限规定；三次讯问之间有休息期，最长一次讯问时间为三小时，讯问未超正常人可接受的程度；第四至第七次在看守所讯问时，其讯问时间有看守人员在提讯证上注明予以印证。因此，上述供述的取证程序合法，应予认定。
关于被告人欧阳某某提出其没有接过陈伏明的文件袋和8000元钱，公安机关制作的讯问笔录没看清内容等辩解。经查，欧阳某某在公安机关的多次供述与其在检察机关的供述内容一致，其在庭审时翻供，不能做出合理的解释，不应采信。
关于欧阳某某收取陈伏明8000元现金的性质是否属于诈骗后分赃问题，欧阳某某在接受公安机关讯问时四次认可为分得的赃款，供述稳定。其在接受检察机关询问时，否认该款为诈骗所得；在庭审中又否认收到8000元的事实；而陈伏明庭审中则称为打麻将时的借款。上述供述相互矛盾，欧阳某某无法解释改变其在公安机关供述内容的合理理由，应对其在公安机关供述内容予以认定。欧阳某某按陈伏明要求接受文件袋，给他人造成错觉；事后收取分得赃款，应认定其有诈骗的行为与故意，其辩护人相关辩护意见不能成立。但欧阳某某在实施诈骗活动过程中，起配合和辅助作用。其辩护人有关欧阳某某属从犯的辩护意见，符合法律规定，该院予以采纳。
关于被告人陈伏明提出被害人刘某某未交付80000元的辩解。经查，被告人欧阳某某的供述与被害人刘某某的陈述可以印证：事发前，陈伏明安排，欧阳某某站在工地门口将文件袋交给了陈伏明（在刘某某的可视范围内）；手机信息反映：陈伏明称其17日下午要去招商局订合同，陈伏明藉此增强刘某某认可其正准备承建工程的可信度。事发当日，证人杨某某的证言、银行取款记录与刘某某陈述印证了刘某某携款82000元前往银杏宾馆。刘某某于8月17日入住银杏宾馆；陈伏明供述与刘某某陈述又印证了8月18日早上，刘某某离开银杏宾馆约一两个小时后，再次返回银杏商务宾馆，据此可以证实刘某某是临时起意取款的。被害人刘某某关于陈伏明把钱装进有“银杏商务宾馆”几个字的手提袋里陈述，与两被告人供述的陈伏明离开青阳时，手持的手提袋形状相符，这也印证被害人陈述的可信度。事发后，手机信息反映，陈伏明8月18日感谢刘某某对其工作的支持，庭审中被告人陈伏明又不能说明刘某某给予其何种支持；欧阳某某供述，其两次到青阳的费用均由陈伏明出，欧阳某某到青阳是为了配合陈伏明，回到江西后，陈伏明分了8000元给欧阳某某。上述事实完整地印证了刘某某陈述交付现金的原因、过程及事后交流、资金处理等内容。因此，对陈伏明等相关辩护意见不予采纳。
一审法院认为：被告人陈伏明以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人财物，数额巨大，被告人欧阳某某明知陈伏明实施诈骗犯罪，仍然予以配合，二被告人的行为均构成诈骗罪，且系共同犯罪，应依法予以惩处。被告人陈伏明曾被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。被告人陈伏明在共同犯罪中起主要作用，应按其所参与或者组织的全部犯罪处罚；被告人欧阳某某在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚。据此，原判对被告人陈伏明，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定；对被告人欧阳香猷，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人陈伏明犯诈骗罪，判处有期徒刑四年零十个月，并处罚金人民币80000元；被告人欧阳某某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年零四个月，并处罚金人民币20000元。二、对陈伏明、欧阳某某的犯罪所得予以追缴，发还被害人刘某某。
被告人陈伏明不服一审判决，上诉提出：一、一审判决程序不合法：青阳县人民检察院建议延期审理，青阳县人民法院决定延期审理，均未依法告知上诉人及辩护人；一审对上诉人提出的非法证据排除的意见未按法定程序处理；对上诉人及辩护人要求公诉机关提供同案犯欧阳某某的同步录音录像证据的请求未予以准许；二、一审判决认定事实错误：一审根据被害人陈述及可能存在刑讯逼供、诱供情形的同案犯欧阳某某的供述认定上诉人犯诈骗罪，且一审未明确认定上诉人诈骗的具体数额，证据不充分。综上，请求二审法院依法宣告上诉人无罪。
欧阳某某不服一审判决，上诉提出：一、一审判决认定事实错误：一审认定的上诉人供述接过陈伏明的文件袋和分得8000元并非上诉人真实意思的表示，系侦查机关逼供、诱供所致，上诉人在审查起诉和审判阶段均否认犯罪事实，一审片面采信上诉人的有罪供述，对上诉人无罪辩解未予考虑，判决不公正不客观；二、一审虽然启动了非法证据排除程序，但对侦查机关刑讯逼供所取得的上诉人的有罪供述未予排除。综上，请求二审法院依法宣告上诉人无罪。
经审理查明：原判认定被告人陈伏明、欧阳某某共同诈骗犯罪事实，有经该院庭审举证质证并在一审判决书中列明的证据予以证实。二审期间，两上诉人未提供新的证据，对一审判决认定的事实及所列证据，本院予以确认。
对上诉人陈伏明所提一审程序不合法及欧阳某某所提一审对侦查机关非法收集的其有罪供述未予排除的意见，本院审查认为：青阳县人民检察院在案件审理过程中，发现提起公诉的案件需要补充侦查的，建议青阳县人民法院延期审理，青阳县人民法院根据青阳县人民检察院的建议决定延期审理，符合《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十八条第（二）项、第一百九十九条之规定，青阳县人民法院在第二次恢复开庭审理时明确告知了上诉人及辩护人本案延期审理的事由，故上诉人陈伏明所提一审未告知延期审理程序不合法的上诉理由不能成立；上诉人欧阳某某在侦查机关作过多次有罪供述，公安机关讯问的时间、地点、讯问的侦查人员人数等均符合法律规定，其中第四至第七次讯问地点在青阳县看守所，讯问笔录均经上诉人欧阳某某签字、捺手印确认，一审期间，公诉人还当庭出示了欧阳某某收监前的体检材料及办案机关出具的情况说明，证明公安机关在讯问欧阳某某过程中没有逼供及诱供行为，两上诉人认为上诉人欧阳某某的有罪供述系逼供诱供取得，无证据证实；《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百二十一条规定对可能判处无期徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人应当对讯问的过程全程录音录像，对可能判处无期徒刑以下刑罚的犯罪嫌疑人规定可以对讯问过程全程录音录像，本案两上诉人所涉诈骗犯罪并非可能判处无期徒刑以上刑罚的重大刑事案件，故侦查机关未对讯问过程全程录音录像，不违反刑诉法的相关规定。综上，两上诉人所提一审程序不合法的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。
对两上诉人所提原判认定事实错误的上诉理由，经查：陈伏明诈骗被害人刘某某80000元的事实，有被害人刘某某的陈述、证人杨某某证言、刘某某案发当日早上到银行取款的取款凭证、陈伏明案发前后发给刘某某的手机信息等证据予以证实；欧阳某某配合陈伏明实施诈骗及事后分得8000元赃款的事实，有上诉人欧阳某某在公安机关的多次供述予以证实，且有被害人刘某某的陈述及辨认笔录予以印证，上诉人陈伏明在一审庭审也供述了回鹰潭后给了欧阳某某8000元的事实（其辩解是还欧阳某某借款，但无相关证据证实），故两上诉人关于原判认定事实错误的上诉理由均不能成立，本院亦不予采纳。
本院认为：上诉人陈伏明以非法占有为目的，与上诉人欧阳某某共同从江西鹰潭来到池州，使用假身份证、假名片等虚构职业和身份，骗取被害人信任，骗得被害人现金80000元后即离开池州，并将手机关机，上诉人欧阳某某明知上诉人陈伏明实施诈骗而予以配合，并分得赃款8000元，两上诉人的行为均已构成诈骗罪。系共同犯罪，其中上诉人陈伏明在共同犯罪中起主要作用，系主犯，且其多次因实施诈骗犯罪被判处刑罚，系累犯，对其予以从重处罚。上诉人欧阳某某在共同犯罪中起辅助作用，系从犯；可对其减轻处罚。二上诉人所提原判认定事实错误和程序违法的上诉理由均不能成立。原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法，应予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 吴 剑
审判员 李 郑 传
审判员 康 启 林
二〇一五年二月二日
书记员 陶亮（代）