天津市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）津01民终2517号
上诉人（原审被告）：天津凤凰食品商贸有限公司，住所地天津市静海区静海镇北纬二路东段五排2号。
法定代表人：张涛，经理。
委托诉讼代理人：霍永良，河北妙策律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：天津市乐民糕点食品有限公司，住所地天津市静海区津涞公路34公里处。
法定代表人：高加武，经理。
委托诉讼代理人：陈永，天津观潮律师事务所律师。
上诉人天津凤凰食品商贸有限公司（以下简称凤凰食品商贸公司）因与被上诉人天津市乐民糕点食品有限公司（以下简称乐民糕点公司）买卖合同纠纷一案，不服天津市静海区人民法院（2017）津0118民初6363号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
凤凰食品商贸公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判驳回乐民糕点公司的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决适用的法律关系与审理的案由不符，判决超出了乐民糕点公司诉讼请求的范围。一审法院以买卖合同纠纷作为案由，应当以合同法以及买卖合同司法解释的规定为法律依据。一审判决时在确定凤凰食品商贸公司承担70%的责任时适用了过错责任的归责原则，过错责任的归责原则是承担侵权责任时才适用的归责原则，与合同法律关系的规定明显不符，判决超出了当事人的诉讼请求范围。二、一审判决适用法律错误。一审判决错误适用合同法第5条。该条规定是指当事人在订立合同过程中，应当遵循公平原则确定各方的权利义务。公平原则是合同法的基本原则，如果合同法及相关法律规定了具体的法律制度，则不应当再根据公平原则裁决当事人权利义务的分担。合同法第113条规定了可预见标准制度，第139条规定了减轻损失规则制度，一审法院应适用上述规定而未适用，在适用法律上存在明显错误。三、一审法院自由裁量由凤凰食品商贸公司承担70%的责任，明显违背法律的公平原则。本案中，即使凤凰食品商贸公司提供了不合格的产品，如果乐民糕点公司能够按照法律规定的程序进行检验，就不会使用“有问题的色素产品”大批量的生产糕点，乐民糕点公司在生产大量的糕点时主观上和客观上是存在明显重大过错的。也是给其造成损失几乎全部的原因力。对于乐民糕点公司的损失，凤凰食品商贸公司供应产品后，首先不知产品有问题，主观上没有预见会给乐民糕点公司造成损失，客观上也无法控制乐民糕点公司的生产流程，对于损失的产生是无能为力的，对于乐民糕点公司的损失，其主观上是没有过错的。即使其有过错，这种过错对于损失的发生所产生的原因力也是微乎其微的。所以，按照损失的原因力分析，乐民糕点公司过错的原因力应当在99%以上，而凤凰食品商贸公司过错的原因力则微乎其微。故一审法院裁决由凤凰食品商贸公司承担70%的责任，明显没有依据，是错误的。四、一审法院认定的乐民糕点公司的损失没有依据。乐民糕点公司提供的“销售单”，是其自己伪造的，证人证言亦不可信，乐民糕点公司证明其损失的证据没有任何的可信性。五、乐民糕点公司所称的将糕点卖给养猪场，违反法律的规定，即使有损失，损失也不应当由凤凰食品商贸公司来承担。即使存在“有辣味”的绿豆糕，其仍然是存在商品价值的，不应当作为废料卖给养猪场。所以，乐民糕点公司将违法处理的损失要求凤凰食品商贸公司承担责任没有法律依据。六、乐民糕点公司没有出示其生产许可证，不能证明生产使用绿豆糕的数量。乐民糕点公司主张退货损失，应该提交银行账户流水信息。
乐民糕点公司辩称，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持一审法院判决。事实和理由：一审对于事实认定清楚。判决凤凰食品商贸公司承担违约责任，判令凤凰食品商贸公司承担违约造成乐民糕点公司经济损失的70%，裁定比例合理。凤凰食品商贸公司作为食品添加剂生产者，应与乐民糕点公司一样接受食品安全法的约束。且凤凰食品商贸公司属于乐民糕点公司的原料提供上游企业，其法律责任应该更加重，应承担更多的赔偿责任。
乐民糕点公司向一审法院起诉请求：1.判令凤凰食品商贸公司赔偿乐民糕点公司损失692327.28元；2、诉讼费用由凤凰食品商贸公司承担。
一审法院认定事实：乐民糕点公司系经营糕点生产企业。乐民糕点公司与凤凰食品商贸公司素有买卖业务关系，乐民糕点公司在凤凰食品商贸公司购买用于生产绿豆糕所需的姜黄色素。2017年3月11日购买晨光公司生产的姜黄色素20公斤、价款960元；2017年5月19日购姜黄色素20公斤、价款960元；2017年6月17日购姜黄色素20公斤、价款960元；2017年7月22日购姜黄色素20公斤、价款960元。
乐民糕点公司自2017年6月17日生产绿豆糕750箱；2017年6月18日生产绿豆糕500箱；2017年6月19日生产绿豆糕700箱；2017年6月21日生产绿豆糕400箱；2017年6月22日生产绿豆糕700箱；2017年6月23日生产绿豆糕450箱；2017年6月24日生产绿豆糕450箱；2017年6月25日生产绿豆糕750箱；2017年6月26日生产绿豆糕700箱；2017年6月27日生产绿豆糕800箱；2017年6月28日生产绿豆糕500箱；2017年6月29日生产绿豆糕500箱；2017年6月30日生产绿豆糕450箱；2017年7月1日生产绿豆糕450箱；2017年7月2日生产绿豆糕700箱；2017年7月3日生产绿豆糕750箱；2017年7月4日生产绿豆糕800箱；2017年7月5日生产绿豆糕800箱；2017年7月6日生产绿豆糕450箱；2017年7月7日生产绿豆糕450箱；2017年7月8日生产绿豆糕500箱；2017年7月9日生产绿豆糕450箱；2017年7月10日生产绿豆糕500箱；2017年7月16日生产绿豆糕450箱；2017年7月17日生产绿豆糕750箱；2017年7月18日生产绿豆糕700箱；2017年7月19日生产绿豆糕800箱；2017年7月20日生产绿豆糕500箱；2017年7月22日生产了绿豆糕450箱；2017年7月23日生产绿豆糕800箱；2017年7月24日生产绿豆糕700箱。
以上生产的6公斤包装百分百绿豆糕78500公斤；280克×36包规格、380克×24包规格、480克×20包规格的绿豆糕88200公斤，共计166700公斤。乐民糕点公司生产的绿豆糕均由天津市河北区盛世乐民食品商行作为一级批发。
2017年6月29日始，乐民糕点公司有消费者电话投诉，称孩子吃绿豆糕后开始拉肚子。至2017年7月24日乐民糕点公司又多次接到投诉后，停止生产，查找原因。经乐民糕点公司、凤凰食品商贸公司及姜黄生产厂晨光公司现场勘验，凤凰食品商贸公司及晨光公司确认，系晨光公司生产姜黄色素时操作失误，在姜黄色素中参加了辣素，造成乐民糕点公司生产的绿豆糕出现辣的质量问题。凤凰食品商贸公司认可是晨光公司2016年10月30日生产的，批号是C1-0350-161029这一批次的姜黄添加了辣素。
2017年7月25日，乐民糕点公司从盛世乐民食品商行退回绿豆糕390箱；2017年7月25日盛世乐民食品商行退回327箱；2017年7月27日盛世乐民食品商行退回353箱；2017年7月28日盛世乐民食品商行退回445箱；2017年7月29日盛世乐民食品商行退回558箱；2017年8月1日盛世乐民食品商行退回979箱；2017年8月4日盛世乐民食品商行退回547箱；2017年8月5日盛世乐民食品商行退回272箱；2017年8月7日盛世乐民食品商行退回380箱；2017年8月7日盛世乐民食品商行退回255箱；2017年8月10日盛世乐民食品商行退回406箱；2017年8月13日盛世乐民食品商行退回437箱。
以上退回6公斤装绿豆糕2258箱、每箱84元、价款189672元，计27096斤；10公斤装绿豆糕3091箱、每箱120元、价款370920元，计61820斤。乐民糕点公司库存成品10000斤、半成品7000斤，计17000斤，每斤6元，价款102000元。以上出现问题的绿豆糕及半成品共计105916斤；损失金额为662592元；乐民糕点公司支付退货运费27150元；实际损失金额为689742元。乐民糕点公司将其退回绿豆糕以每斤0.32元卖给养殖生猪专业户共计104421斤，得款33414.72元，折抵后损失656327.28元。庭审中乐民糕点公司称，起诉主张的直接损失为656327.28元，起诉后乐民糕点公司又从外地退回3吨多的绿豆糕，12000元一吨，增加36000元的诉讼请求，共计692327.28元。因乐民糕点公司、凤凰食品商贸公司及姜黄生产厂晨光生物科技集团股份有限公司就损失问题协商未果成讼。
一审法院认为，乐民糕点公司与凤凰食品商贸公司素有姜黄色素买卖关系，系口头订立的买卖合同，为双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规，为合法有效合同，一审法院予以确认。
关于凤凰食品商贸公司销售给乐民糕点公司的姜黄色素是否合格问题。庭审中凤凰食品商贸公司称：“姜黄产品生产商晨光公司的检验报告，证明凤凰食品商贸公司向乐民糕点公司供应的姜黄色素产品符合国家标准，属于合格产品。姜黄产品的国家标准GB188660-2015，证明国家对姜黄产品合格品的迹象检验指标等，晨光公司的检验报告符合国家标准。山东省食品药物检验研究院对晨光公司提供的产品进行检验，证明为合格产品。主张凤凰食品商贸公司没有法定的义务，也没有约定的义务在与乐民糕点公司签订买卖合同时会给乐民糕点公司造成损失的预见义务。凤凰食品商贸公司对于没有预见义务的乐民糕点公司的损失不应承担法律责任”。乐民糕点公司对此不予认可，主张检测报告是按照国家的标准检验的，但是没有辣的这一项目检测，姜黄色素不应出现辣味。一审法院认为，乐民糕点公司作为糕点生产厂家，在凤凰食品商贸公司购买用于生产绿豆糕所需的姜黄色素，并支付价款，系为实际履行支付货款的合同义务的民事行为，凤凰食品商贸公司为乐民糕点公司提供的姜黄色素中含有不应该存有的辣素成份，使乐民糕点公司生产的绿豆糕投放市场后，因绿豆糕存在辣味的质量问题，造成消费者不能食用而退货的情况发生。且经乐民糕点公司、凤凰食品商贸公司及姜黄生产厂晨光公司现场勘验，凤凰食品商贸公司及晨光公司确认，系晨光公司在生产姜黄色素时操作失误，在姜黄色素中掺加了辣素的事实。故应当认定凤凰食品商贸公司销售给乐民糕点公司的姜黄色素为不合格姜黄色素。按照《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”规定，凤凰食品商贸公司对乐民糕点公司造成经济损失应承担其相应的赔偿责任。
关于乐民糕点公司主张的经济损失认定问题。乐民糕点公司提供的生产记录、向天津市河北区盛世乐民食品商行发货的同行单凭证、盛世乐民食品商行退货的销售单、乐民糕点公司出售存在辣味质量问题绿豆糕的合同、票据、证人证言等证据，能够形成比较完整的证据链条，佐证乐民糕点公司因使用凤凰食品商贸公司销售的存有辣素成份的姜黄色素所造成直接经济损失692327.28元的事实存在。凤凰食品商贸公司称“乐民糕点公司的主张无法确定其真正损失的数量，其诉讼请求没有事实依据和法律依据，应予驳回”的抗辩理由，凤凰食品商贸公司未向一审法院提供足以推翻乐民糕点公司因使用存有辣素成份的姜黄色素所造成经济损失692327.28元的相关证据，亦未向一审法院提供乐民糕点公司因使用存有辣素成份的姜黄色素所造成经济损失具体损失数额相关证据加以证明其事实存在。凤凰食品商贸公司的抗辩理由，一审法院不予采信。
关于乐民糕点公司的经济损失承担问题。按照《中华人民共和国国家标准GB20977-2007〈糕点通则〉》及《中华人民共和国国家标准GB7099-2015食品安全国家标准》生产糕点、面包的感官要求和出厂检验方法要求，乐民糕点公司在生产制作绿豆糕的过程中未能及时、及早的发现使用的姜黄色素中含有辣素的问题，未能有效避免大量生产并出售存在辣味质量问题的绿豆糕，对其所造成的经济损失，亦存有过错，应承担其相应的民事责任。依据《中华人民共和国合同法》第五条“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务”的规定，乐民糕点公司应自行承担经济损失692327.28元的30%即207698.18元为宜。凤凰食品商贸公司所称，“乐民糕点公司未按照国家的规定进行出厂检验，违反了食品安全法的相关规定，乐民糕点公司生产行为存在明显的违法性，因违法造成的损失应当由其本人承担”的抗辩理由，一审法院不予采信。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，一审法院判决：“一、被告天津凤凰食品商贸有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告天津市乐民糕点食品有限公司经济损失款484629.10元；二、驳回原告天津市乐民糕点食品有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5362元，原告天津市乐民糕点食品有限公司承担1077元，被告天津凤凰食品商贸有限公司承担4285元”。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。乐民糕点公司在二审期间提供盛世乐民食品商行的销售单及废绿豆糕的随货通行单作为证据。
本院在二审期间查明，盛世乐民食品商行于2017年8月27日、2017年8月30日向乐民糕点公司分两次退货的价值共计39600元，重量为3326.4公斤。乐民糕点公司于2017年9月10日将3300公斤废绿豆糕卖给朱洪镇，得款2112元。乐民糕点公司在二审庭审中陈述，上述退回的绿豆糕扣除卖给养殖生猪专业户得款2112元后，共计损失37488元，结合乐民糕点公司已提出的诉讼请求，乐民糕点公司一审起诉后增加36000元的诉讼请求。
本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，涉案经济损失的产生是基于凤凰食品商贸公司为乐民糕点公司提供的姜黄色素中含有不应该存有的辣素成份及乐民糕点公司未按有关要求在生产制作绿豆糕的过程中未能及时发现使用的姜黄色素中含有辣素的共同原因造成的，凤凰食品商贸公司、乐民糕点公司对涉案经济损失的产生均有过错，一审法院根据本案实际情况，综合分析双方的过错程度和原因力的大小，酌定确定凤凰食品商贸公司承担涉案经济损失的主要责任即70%的责任，并无不当。关于凤凰食品商贸公司以退款是通过账户进行的为由要求法院调取乐民糕点公司资金流水记录的申请，第一，乐民糕点公司提供的证据足以证明退货价值，是否调取乐民糕点公司资金流水记录并不影响本案的处理结果；第二，凤凰食品商贸公司不能证明，乐民糕点公司向买家交付货物后，买家即付款或预付货款的事实，亦不能排除乐民糕点公司与买家之间尚有除涉案绿豆糕之外其他食品款项往来，因此，即使调取乐民糕点公司资金流水记录，凤凰食品商贸公司亦不能达到证明目的，故该申请本院不予准许。凤凰食品商贸公司的其他主张，理据不足，本院亦不予支持。
综上所述，凤凰食品商贸公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8569元，由上诉人天津凤凰食品商贸有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 岩
代理审判员 张 炜
代理审判员 赵永华
二〇一八年四月二十八日
法官 助理 王晓飞
书 记 员 樊桂洁
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文
1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：
第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……