北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）一中民终字第6073号
上诉人（原审原告、被告）陈伶，女，1978年11月26日出生。
上诉人（原审被告、原告）北京北汇联合房地产投资管理有限公司，住北京市海淀区中关村东路18号1号楼A-702室。
法定代表人雷鸣，总裁。
委托代理人张严之，北京大显律师事务所律师。
上诉人陈伶、北京北汇联合房地产投资管理有限公司（以下简称北汇联合公司）因劳动争议一案，均不服北京市海淀区人民法院（2014）海民初字第7445号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人陈伶，北汇联合公司之委托代理人张严之均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
陈伶在原审法院起诉称：陈伶与北汇联合公司在2012年8月13日至2013年5月17日存在事实劳动关系，但是双方未签订书面劳动合同。陈伶自2012年8月13日起受聘于北汇联合公司任职投资事业部地产策划总监。北汇联合公司克扣陈伶的2个月试用期期间20％工资，应当支付工资差额及25％补偿金。北汇联合公司安排陈伶加班，且陈伶存在加班的事实，北汇联合公司应向陈伶支付加班工资及25％经济补偿金。陈伶同意仲裁裁决第一、二项结果，不同意其他仲裁裁决结果，诉讼请求：判令北汇联合公司支付陈伶：1、2012年8月13日至2012年10月12日的工资差额7784元及25％经济补偿金1946元；2、2012年8月13日至2013年5月17日双休日加班工资20831.16元及25％经济补偿金5207.79元；3、2012年9月14日至2013年5月17日期间未签订劳动合同的二倍工资差额182466.28元；4、北汇联合公司承担本案诉讼费用。
北汇联合公司在原审法院辩称及诉称：北汇联合公司不同意陈伶的诉讼请求。2012年8月13日陈伶来北汇联合公司参加工作，2012年8月13日至2012年10月12日陈伶是试用期，北汇联合公司按照试用期标准向其支付工资。陈伶不存在加班情况。2012年9月14日至2013年5月17日期间双方已经签署了劳动合同，之后因其不服从北汇联合公司的安排，工作态度消极，北汇联合公司在提出批评后，双方发生争议，最后陈伶单方提出了辞职，于2013年5月17日前来北汇联合公司办理了交接手续，北汇联合公司无需支付经济补偿金。北汇联合公司未为陈伶缴纳社会保险，系因陈伶已在其他用人单位缴纳，北汇联合公司无法增员。北汇联合公司同意仲裁裁决结果第一项，不同意仲裁裁决结果第二项。诉讼请求：判令北汇联合公司无需支付陈伶解除劳动关系的经济补偿金15669元且由陈伶承担本案诉讼费用。
陈伶对北汇联合公司的起诉辩称：坚持陈伶的诉讼请求，不同意北汇联合公司的诉讼请求。因北汇联合公司未为陈伶缴纳社会保险，故陈伶自上一家用人单位离职后未将社保关系转出，自行在该公司交纳社会保险。陈伶以北汇联合公司未缴纳社会保险、拖欠绩效工资、加班工资等为由提出离职，北汇联合公司应当支付陈伶解除劳动合同经济补偿金。
原审法院审理查明：陈伶于2012年8月13日入职北汇联合公司，任地产策划总监。陈伶月工资标准为20000元，其中70％为基本工资，30％为绩效工资。就基本工资支付方式，2012年8月至2013年2月期间北汇联合公司通过银行打卡方式于每月中旬发放上一自然月基本工资；2013年3月至5月期间第一笔基本工资5000元通过银行打卡方式发放，第二笔基本工资9000元通过现金方式发放，支付周期不变。2012年8月至2013年2月期间陈伶实发工资数额分别为：7028.91元、10215元、11580元、12380元、12380元、12380元、12380元。就绩效工资支付方式，北汇联合公司依据绩效考核系数通过现金形式发放绩效工资，2012年8月至11月考核系数为91.42分、2012年12月考核系数为90.28分、2013年1月至2013年5月17日考核系数为87.28分。2013年2月1日北汇联合公司向陈伶支付2012年8月13日至2012年底期间绩效工资20716.15元；2013年6月19日北汇联合公司向陈伶支付2013年1月至2013年5月17日期间绩效工资23089.53元。
陈伶主张北汇联合公司于2013年2月4日与其签订书面劳动合同，落款日期倒签为2012年8月13日，此前北汇联合公司未要求与其签订劳动合同。陈伶为证明其主张提交了与北汇联合公司总裁办主任张x的当面谈话录音予以佐证，该录音内容显示：“陈伶：对，对，我就是提醒一下你。然后，我们现在是13年了，然后签订日期还是写12年？张x：补签的。你不能合同就签半年啊，那就从那个时候签嘛。陈伶：对，我的合同日期肯定是12年8月13日到13年，但是我们……也就是说虽然是13年了，但还是要签12年的日期吧？张：这不就是我是12年6月11日来的嘛，日期就是签这个……”。北汇联合公司认可张x系该公司总裁办主任，对该录音证据的真实性不认可，但不申请鉴定，该公司主张2012年8月13日双方签署劳动合同。双方劳动合同约定试用期2个月，试用期工资按照80％发放，该合同第六条约定：“乙方（陈伶）工资构成及标准如下：基本工资＋岗位工资＋绩效工资＋加班工资=20000元……（三）加班工资为甲方（北汇联合公司）安排乙方加班每月32小时（包括节假日）支付的工资，如果甲方未安排乙方加班，其加班工资仍然发放……”。另陈伶主张双方曾口头约定试用期2个月，试用期工资标准按照转正后工资标准的80％发放，因双方未签署劳动合同，故上述约定无效，要求北汇联合公司按照转正后标准支付其2012年8月13日至10月12日期间工资差额。北汇联合公司对试用期约定不持异议。
2013年5月17日陈伶提出离职。就离职原因一节，双方当事人主张不一。陈伶主张因北汇联合公司未缴纳社会保险、拖欠绩效及加班工资提出离职，并提交《离职申请书》予以佐证，该申请书载明陈伶离职原因系上述原因。北汇联合公司对该离职申请书的真实性认可，但对陈伶的离职理由不予认可，主张陈伶系自行离职。
就加班工资一节，陈伶主张北汇联合公司依据项目情况安排其双休日加班，部分加班已调休，部分未调休，北汇联合公司未支付其加班工资，其在职期间双休日共计加班93.5小时。陈伶为证明其加班情况提交了OA系统工作记录截屏、照片、加班审批单、调休审批单、公出审批单、电子邮件截屏、出租车发票、短信往来记录等予以佐证，上述证据中除出租车发票、短信往来记录外均为复印件，北汇联合公司对上述证据的真实性均不予认可，主张陈伶不存在双休日加班情况，并提交了2012年8月至2013年5月考勤统计表予以佐证。该考勤统计表中未显示陈伶存在双休日加班情形，亦未有陈伶签字。陈伶对考勤统计表的真实性不予认可。
另查，北汇联合公司于2013年2月18日于北京市海淀区社会保险基金管理中心开设社保账户，该公司未为陈伶缴纳社会保险，由陈伶自行挂靠第三方公司缴纳社会保险。
再查，陈伶曾以要求北汇联合公司支付工资、加班工资、拖欠工资的25％的经济补偿金、未签劳动合同二倍工资差额、解除劳动关系经济补偿金等为由向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，仲裁委员会裁决：一、确认陈伶与北汇联合公司自2012年8月13日至2013年5月17日期间存在劳动关系；二、自本裁决书生效之日起十日内，北汇联合公司一次性支付陈伶解除劳动关系经济补偿金15669元；三、驳回陈伶的其他申请请求。陈伶与北汇联合公司均不服仲裁裁决，于法定期限内提起诉讼，陈伶起诉在先。
原审法院认定上述事实，有双方当事人陈述、京海劳仲字（2013）第8856号裁决书、劳动合同书、录音光盘及对应文字资料、银行明细单、支出凭单、员工绩效考核表、《离职申请书》、OA系统工作记录截屏、照片、加班审批单、调休审批单、公出审批单、电子邮件截屏、出租车发票、短信往来记录等证据材料在案佐证。
原审法院判决认定：北汇联合公司与陈伶均认可仲裁裁决第一项结果，对此法院不持异议，从而确认双方于2012年8月13日至2013年5月17日存在劳动关系。
陈伶主张2013年2月4日倒签劳动合同，并提交了录音光盘与对应文字资料予以佐证，该录音中确为关于陈伶就签署劳动合同一事之对话，内容为：“陈伶：我们现在是13年了，然后签订日期还是写12年？张x：补签的……张x：这不就是我是12年6月11日来的嘛，日期就是签这个……”。虽北汇联合公司对上述录音证据的真实性不予认可，但未申请对该录音进行鉴定，据此法院对该录音证据的真实性予以采信。通过上述录音证据，法院完全有理由相信北汇联合公司确于2013年与陈伶签署劳动合同，落款时间倒签为2012年8月13日，据此法院采信陈伶之主张认定双方于2013年2月4日签署书面劳动合同。陈伶于2012年8月13日入职，北汇联合公司最迟应于2012年9月12日与其签署书面劳动合同，现双方于2013年2月4日签署书面劳动合同，故陈伶要求北汇联合公司支付其2012年9月14日至2013年2月3日期间未签劳动合同二倍工资差额并无不当。经核算，北汇联合公司应向陈伶支付上述期间未签劳动合同二倍工资差额79858.83元。陈伶要求北汇联合公司支付其2013年2月4日至5月17日期间未签劳动合同二倍工资差额，缺乏事实与法律依据，对此法院不予支持。
陈伶认可双方曾口头约定试用期2个月及试用期工资标准，鉴于双方已签订书面劳动合同，且劳动合同中亦约定试用期2个月，故陈伶主张试用期约定无效之主张，缺乏事实与法律依据，据此法院对于陈伶要求北汇联合公司支付其2012年8月13日至2012年10月12日期间工资差额及25％经济补偿金的诉讼请求，不予支持。
就加班工资一节，虽陈伶主张其在职期间存在双休日加班93.5小时，但OA系统工作记录截屏、照片、加班审批单、调休审批单、公出审批单、电子邮件截屏、出租车发票、短信往来记录均系复印件，北汇联合公司对上述证据的真实性均不予认可，而出租车发票、短信往来记录未能直接显示陈伶确存在双休日加班之情形。依据现有证据法院无法确认陈伶确存在双休日加班情形，故法院对于陈伶要求北汇联合公司支付其2012年8月13日至2013年5月17日期间双休日加班工资及25％经济补偿金的诉讼请求，不予支持。
就解除劳动合同经济补偿金一节，陈伶于2012年8月13日入职，而北汇联合公司于2013年2月期间开设社保账户，故法院对于北汇联合公司关于因陈伶在第三方公司自行缴纳社会保险，导致该公司无法为其缴纳社会保险之抗辩理由不予采信。鉴于北汇联合公司确未为陈伶缴纳社会保险，陈伶于2013年5月17日以此为由提出离职，北汇联合公司应向陈伶支付解除劳动合同经济补偿金14016元。
原审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条之规定，判决：一、确认陈伶与北京北汇联合房地产投资管理有限公司于二Ｏ一二年八月十三日至二Ｏ一三年五月十七日期间存在劳动关系；二、北京北汇联合房地产投资管理有限公司于本判决生效后七日内支付陈伶二Ｏ一二年九月十四日至二Ｏ一三年二月三日期间未签劳动合同二倍工资差额七万九千八百五十八元八角三分；三、北京北汇联合房地产投资管理有限公司于本判决生效后七日内支付陈伶解除劳动合同经济补偿金一万四千零一十六元；四、驳回陈伶的其他诉讼请求。
陈伶、北汇联合公司均不服原审法院判决，向本院提起上诉。陈伶的上诉请求是：依法改判北汇联合公司支付陈伶：1、解除劳动关系的经济补偿金15669元；2、2012年8月13日至2013年5月17日周六日加班费18248.03元及25％经济补偿金4562.01元，合计22810.04元；3、2012年9月14日至2013年2月3日周六日加班费双倍差额工资12208.78元。上诉理由是：一、原审法院关于解除劳动关系的经济补偿金计算基准不当，陈伶于2013年5月17日离职，故经济补偿金数额应为2012年北京市社会平均工资5223元的3倍即15669元；二、原审判决对陈伶加班事实认定不清，适用法律错误，应予以改判；三、《关于工资总额组成的规定》第四条规定工资总额包括加班加点工资，再根据有关法律规定未签订劳动合同应支付二倍工资差额，北汇联合公司应支付周六日加班费的双倍差额工资。最后，请求维持原判第一、二项判决。
北汇联合公司的上诉请求是：撤销原判第二、三项，改判驳回陈伶的原审诉讼请求。上诉理由是：一、原审法院认定的“双方于2013年2月4日签署书面劳动合同”，属于认定事实错误，所依赖的录音证据唯一，且存在瑕疵，不能推翻书面劳动合同；二、原审判决中“审查查明”的“工资数额”事实存在错误；三、员工陈伶实际在其他公司缴纳社保，陈伶在自己发生劳动争议后找理由进行起诉，不存在专门以未缴纳社保为由解除劳动合同，北汇联合公司不存在过错，不应支付经济补偿。
本院经审理查明，原审法院查明事实中的“2013年2月1日北汇联合公司向陈伶支付2012年8月13日至2012年底期间绩效工资20716.15元”有误，本院经审理查明应为“2013年2月1日北汇联合公司向陈伶支付2012年8月13日至2012年底期间绩效工资20766.15元”。本院经审理查明的其他事实与原审法院查明的其他事实一致。
在本院审理期间，陈伶提交以下证据：1、录音证据；2、北汇联合公司员工吴xx劳动仲裁期间的证据目录；3、吴xx案件的仲裁裁决书；4、吴xx的打卡考勤记录复印件；5、吴xx的离职审批单；6、考勤及请休假管理规定；7、市场调研项目销售名片；8、2012年12月1日大年会加班证据；9、宣传册。上述证据用以证明其加班事实的存在。
北汇联合公司对于证据1的真实性合法性关联性均不予认可。认为即使录音资料真实，里面也只提到了2013年1月19日、3月8日和3月9日的加班时间，且加班事实是否存在，程序是否合法，没有领导签批，人力部也不予认可，所以加班事实无从确认；对于证据2至证据6的真实性合法性关联性均不予认可，认为证据都是和吴xx的，跟本案没有关系。认为证据7和陈伶主张的事实没有关联，名片说明不了任何问题，也达不到陈伶的举证目的。认为证据8的会议日程仅仅是北汇联合公司的宣传，只能说明北汇联合公司参加了这次活动，得不出陈伶加班的结论，且陈伶提供的只是复印件，真实性不予认可。认为证据9仅仅是北汇对外的宣传资料，没有陈伶加班的事实，对真实性合法性亦不予认可。
以上事实有当事人在二审期间的陈述在案佐证。
本院认为：北汇联合公司与陈伶均认可原审法院关于双方于2012年8月13日至2013年5月17日存在劳动关系的判定，对此本院不持异议。
关于陈伶的第一项上诉请求。陈伶于2013年5月17日离职，故经济补偿金数额应按照2012年北京市社会平均工资5223元的基数计算，原审法院按照2011年北京市社会平均工资基数计算有误，本院应予更正，经计算，陈伶的解除劳动关系的经济补偿金为15669元。
关于陈伶的第二项上诉请求。首先，双方在劳动合同第六条约定：“乙方（陈伶）工资构成及标准如下：基本工资＋岗位工资＋绩效工资＋加班工资=20000元……（三）加班工资为甲方（北汇联合公司）安排乙方加班每月32小时（包括节假日）支付的工资，如果甲方未安排乙方加班，其加班工资仍然发放……”。双方关于加班费的上述约定并未违反相关法律规定，应为有效。陈伶主张双方上述约定无效，缺乏相应依据，本院不予采信；其次，陈伶在本院二审中提交的录音证据，北汇联合公司虽然对真实性不予认可，但不申请进行司法鉴定，故北汇联合公司应承担于己不利的后果，本院认定该录音证据的真实性。然而，该录音证据仅能证明2013年的1月19日、3月9日，以及2月底3月初共有三、四天加班，不能证明陈伶所主张的93.5小时的加班；第三，根据陈伶在原审法院提交的加班统计表，其自行统计的加班时间每月均未超过32小时。依据双方劳动合同中关于“加班工资为甲方（北汇联合公司）安排乙方加班每月32小时（包括节假日）支付的工资”之约定，陈伶要求北汇联合公司支付其2012年8月13日至2013年5月17日期间双休日加班费及25％经济补偿金没有事实及法律依据，本院对其该项上诉请求不予支持。
关于陈伶的第三项上诉请求。即要求支付2012年9月14日至2013年2月3日周六日加班费双倍差额工资的上诉请求，该请求属于在二审中新增加的诉讼请求，当事人在二审法院审理期间增加诉讼请求，不符合相关法律规定，本院对此不予审理。
关于北汇联合公司主张“撤销原审判决第二项、第三项，驳回陈伶原审诉讼请求”的上诉请求，本院认为：首先，北汇联合公司对于陈伶在原审法院提交的关于倒签合同问题的录音光盘及对应文字资料的真实性不予认可，但是不申请对该录音进行鉴定，本院依法确认该录音资料的真实性。陈伶提交的录音资料可以显示北汇联合公司于2013年与陈伶倒签劳动合同的事实。并且录音中亦有北汇联合公司总裁办主任张x关于“补签的，你不能合同就签半年啊，那就从那个时候签”等话语。该话语与陈伶所主张的“双方于2013年2月4日签署书面劳动合同”在时间上是相吻合的，故本院采信陈伶的主张，认定双方倒签劳动合同的时间为2013年2月4日。综上所述，北汇联合公司应向陈伶支付其2012年9月14日至2013年2月3日期间未签劳动合同二倍工资差额。北汇联合公司要求撤销原审该项判决的上诉请求，理由并不成立，本院不予支持。
其次，就解除劳动合同经济补偿金一节，陈伶于2012年8月13日入职，而北汇联合公司于2013年2月期间开设社保账户，故本院对于北汇联合公司关于因陈伶在其他公司自行缴纳社会保险，导致北汇联合公司无法为其缴纳社会保险，北汇联合公司不存在过错的上诉的理由不予采信。鉴于北汇联合公司确未为陈伶缴纳社会保险，陈伶于2013年5月17日以此为由提出离职，北汇联合公司应向陈伶支付解除劳动合同经济补偿金。北汇联合公司要求撤销原审法院该项判决的上诉理由不当，本院对其上诉请求不予支持。
综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持北京市海淀区人民法院（2014）海民初字第7445号民事判决第一项、第二项；
二、撤销北京市海淀区人民法院（2014）海民初字第7445号民事判决第三项、第四项；
三、北京北汇联合房地产投资管理有限公司于本判决生效后七日内支付陈伶解除劳动合同经济补偿金一万五千六百六十九元；
四、驳回陈伶的其他诉讼请求。
一审案件受理费五元，由北京北汇联合房地产投资管理有限公司负担（本判决生效后七日内交纳）。
二审案件受理费十元，由北京北汇联合房地产投资管理有限公司、陈伶各负担五元（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 斌
审 判 员 刘俊霞
代理审判员 姚 红
二〇一四年九月二十九日
书 记 员 苑要楠