山东省烟台市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）烟刑一终字第211号
抗诉机关莱州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐彩虹，农民。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年12月3日被抓获，同年12月4日被刑事拘留，12月24日被逮捕。现羁押于烟台市看守所。
辩护人陈卫良，山东文济律师事务所律师。
原审被告人张志强，曾用名张全，无业。2011年6月8日因犯盗窃罪被莱州市人民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币11500元；因吸食毒品于2012年10月30日被莱州市人民法院撤销缓刑，执行原判刑罚；2013年6月23日减刑释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年12月3日被刑事拘留，同年12月24日被逮捕。现羁押于莱州市看守所。
原审被告人陶某，曾用名陶磊雷，农民。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年12月3日被刑事拘留，同年12月24日被逮捕。现已释已。
原审被告人孙某，无业。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年12月3日被刑事拘留，同年12月24日被取保候审，2015年7月24日被逮捕。现羁押于莱州市看守所。
莱州市人民法院审理莱州市人民检察院指控原审被告人张志强、徐彩虹、陶某、孙某犯贩卖毒品罪一案，于2015年7月28日作出（2015）莱州刑初字第263号刑事判决。原公诉机关莱州市人民检察院不服，提出抗诉；原审被告人徐彩虹不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，烟台市人民检察院指派检察员谭玉伟出庭履行职务，上诉人徐彩虹及其辩护人陈卫良，原审被告人张志强、孙某到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，被告人张志强、徐彩虹系情侣关系，案发前二人租住于莱州市永安路街道西关村，二人于2014年夏天至2014年12月间，多次以每0.5克150元或200元的价格向陶某贩卖甲基苯丙胺（冰毒）牟利。
2014年12月2日晚，被告人陶某购得甲基苯丙胺后，又与被告人孙某共谋将其中的0.3克转卖他人牟利。
具体犯罪事实如下：
1、2014年夏天，被告人陶某联系张志强购买冰毒，张志强两次安排徐彩虹分别至莱州市永安路街道大原家村路口、莱州市电业局对面的马路上与陶某交易甲基苯丙胺各0.5克，共计1克。陶某一次到张志强、徐彩虹位于莱州市永安路街道西关村的出租屋内，购买甲基苯丙胺0.5余克。
2、2014年12月2日晚，被告人陶某、孙某共谋购买毒品，陶某电话联系张志强、徐彩虹以300元的价格购买甲基苯丙胺约1克。陶某购得甲基苯丙胺与孙某吸食期间，“晓光”电话联系孙某购买冰毒，陶某、孙某共谋并将吸食剩余的甲基苯丙胺0.3克以400元的价格卖给“晓光”。之后，陶某、孙某被抓获，经现场尿液检测均呈阳性。
2014年12月3日，被告人张志强事先将一宗甲基苯丙胺放于一电脑包内，安排徐彩虹携带该包至莱州市沙宣发艺与其会合期间，莱州市公安局民警在莱州市仁和医院门口将徐彩虹抓获，在沙宣发艺将张志强抓获。从徐彩虹携带的电脑包内搜出白色晶体5包，净重18.73克。经鉴定，被扣押的5包白色晶体中均检出甲基苯丙胺成分。经现场尿液检测，张志强、徐彩虹均呈阳性。
原审判决认定上述事实的证据有：
1、书证
（1）案件来源、发破案经过、抓获材料、办案说明、受案登记表、立案决定书等，证实2014年12月3日1时许，莱州市公安局文峰派出所在办理一起吸毒案时，发现12月2日23时，陶某、孙某以400元价格卖给孙某朋友“晓光”一包冰毒。二人被抓获后供述毒品系向张志强、徐彩虹购买。
（2）徐彩虹持有毒品的照片及毒品称量照片、陶某持有毒品照片，证实抓获时的情况。
（3）扣押清单一份，证实莱州市公安局于2014年12月3日扣押徐彩虹冰毒疑似物白色晶体5包。
（4）莱州市公安局现场检测报告书4份，证实张志强、徐彩虹、陶某、孙某于2014年12月3日尿液现场检测苯丙胺类毒品成分均呈阳性（附照片）。
（5）被告人孙某的卡号为62×××68的中国农业银行借记卡明细查询一份，证实该卡2014年12月2日存入现金300元，与其供述吻合。
（6）莱州市公安局行政处罚决定书一份，证实张志强于2012年9月14日因吸毒被行政拘留15日。
（7）行政处罚决定书一份，证实陶某于2014年8月7日因寻衅滋事被莱州市公安局行政拘留7日。
（8）莱州市人民法院（2011）刑初字第135号刑事判决书，证实张志强因犯盗窃罪，于2011年6月8日被判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金11500元。
（9）常住人口基本信息、前科查询证明，证实四被告人的身份情况及违法犯罪前科情况。
2、鉴定意见
烟台市公安局刑事科学技术研究所（烟）公（刑）鉴（化）字【2014】447号理化检验鉴定报告，证实莱州市公安局刑侦大队民警抓获徐彩虹时查获的白色晶体5包净重18.73g，均检出甲基苯丙胺成分。
3、辨认笔录
（1）被告人徐彩虹从一组12张照片中辨认出向其购买冰毒的“磊磊”（即陶某）。
（2）被告人陶某从两组各12张照片中分别辨认出张志强、徐彩虹。
（3）证人张某甲从一组12张不同男性正面照片中辨认出孙某。
4、证人证言
证人张某乙的证言，证实2014年12月2日22时许，吕东东的一个伙计问能否买着“冰”，他就联系了孙某。见面后，吕东东的伙计给了孙某400元钱，后在星辉大厦旁边的彤彤超市门口，孙某从一辆出租车上拿下来一卫生纸团（里面包着冰毒），交给了吕东东的伙计。
5、被告人供述的辩解
被告人张志强、徐彩虹、陶某、孙某供述和辩解，能够相互印证，且与上述事实、证据相吻合。
原审法院认为，被告人张志强、徐彩虹贩卖毒品，被告人陶某、孙某购买毒品吸食后将剩余的部分毒品向他人贩卖，其行为均构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的罪名成立，但指控张志强向孙艳伟贩卖毒品的证据不足，不予认定。从徐彩虹携带的电脑包中查获的甲基苯丙胺，应计入贩卖数量。四被告人贩卖毒品，同时吸食毒品，量刑时可酌情考虑。被告人张志强因犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，构成累犯，应从重处罚。被告人徐彩虹系从犯，且能如实供述犯罪事实，依法减轻处罚。但被告人徐彩虹归案后提供了张志强的藏匿处所，公安机关据此抓获张志强，属于如实供述，并非立功。被告人陶某如实供述犯罪事实，可依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》有关规定，以贩卖毒品罪，分别判处被告人张志强有期徒刑八年，并处罚金人民币一万元；判处被告人徐彩虹有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币五千元；判处被告人陶某有期徒刑八个月，并处罚金人民币二千元；判处被告人孙某有期徒刑八个月，并处罚金人民币二千元。
宣判后，被告人张志强、陶某、孙某服判不上诉。莱州市人民检察院不服，提出抗诉。抗诉理由：1、公诉机关指控被告人张志强向孙艳伟贩卖甲基苯丙胺5余克的事实清楚、证据充分，应予认定。2、被告人张志强缓刑考验期满后五年内，再犯判处有期徒刑以上刑罚并非累犯，一审判决认定系累犯，并从重处罚，属于适用法律不当。烟台市人民检察院支持抗诉，并向法庭提交了相应的证据。
被告人徐彩虹不服，提出上诉。上诉理由：1、从被告人徐彩虹随身携带的包内查获的毒品18.73克，应认定为非法持有；2、其在被抓获后供述了张志强的藏匿处所，公安机关据此抓获张志强，应认定为立功；请求对其减轻处罚。其二审辩护人亦提出相同的辩护意见。
经本院二审审理查明的事实、证据与一审相同。
另查明，1、原审被告人张志强因犯盗窃罪，被莱州市人民法院于2011年6月8日，判处其有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币11500元。2012年10月30日，该因吸食毒品撤销缓刑，执行原判刑罚，2013年6月23日减刑释放。
2、上诉人徐彩虹因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年12月3日被抓获，同年12月4日被刑事拘留，故上诉人徐彩虹的刑期起算时间应从2014年12月3日始。
上述事实，有经本庭二审庭审质证、认证的下列证据证实：１、莱州市人民法院（2011）莱州刑初字第135号刑事裁定书及莱州市看守所释放证明书，证实张志强因吸食毒品被撤销缓刑，执行原判有期徒刑的事实及减刑释放的时间。2、莱州市公安局出具的案件来源、发破案经过、抓获材料、拘留证，证实徐彩虹因涉嫌贩卖毒品被抓获及刑事拘留的时间。
本院认为，原审被告人张志强伙同上诉人徐彩虹贩卖毒品，原审被告人陶某、孙某向他人贩卖毒品，其行为均构成贩卖毒品罪。原审被告人张志强曾因犯罪被判处有期徒刑并宣告缓刑，因吸食毒品被撤销缓刑执行有期徒刑，释放后仍不思悔改，五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚，构成累犯，在共同犯罪中起主要作用，又系主犯，依法应从重处罚。上诉人徐彩虹系从犯，归案后认罪悔罪，依法可减轻处罚。原审判决认定张志强、徐彩虹、陶某、孙某贩卖毒品的事实清楚，定罪准确，诉讼程序合法。对徐彩虹、陶某、孙某的量刑适当，应予以维持原判。上诉人徐彩虹的上诉理由不能成立，在原审判决中已作了阐明，不再赘述，故本院不予支持。
关于抗诉机关认为“指控张志强向孙艳伟贩卖甲基苯丙胺5余克的事实清楚、证据充分，应予认定”的抗诉理由，本院认为，指控张志强向孙艳伟贩卖甲基苯丙胺5余克，只有孙艳伟的陈述及指认笔录，且两人早先也认识，除此之外，再无其他证据相佐证，故认定张志强向孙艳伟贩卖毒品的证据不足，原判不予认定正确。抗诉机关的该项抗诉理由不能成立，不予支持。
对于抗诉机关认为“张志强缓刑考验期满后五年内，再犯应判处有期徒刑以上刑罚，并非累犯。一审判决认定系累犯，并从重处罚，属于适用法律错误”的抗诉理由，本院认为，原判没有查明张志强被撤销缓刑，执行原判刑罚的事实，错误地认为张志强构成累犯，并给予了从重处罚，属于适用法律错误，应予以纠正。抗诉机关的抗诉有理。但经本庭二审审理查明张志强系累犯，原判也对其给予了从重处罚，故原判对张志强的量刑并无不妥，依法应当予以维持。
上诉人徐彩虹刑期起算时间有误，应予以更正。
综上，本院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三、四、七款，第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款之规定，裁定如下：
一、驳回莱州市人民检察院的抗诉，驳回上诉人徐彩虹的上诉，维持原判。
二、上诉人徐彩虹的刑期起止时间更正为自2014年12月3日起至2018年8月2日止。
本裁定为终审裁定。
审判长 吴国岩
审判员 朱 兵
审判员 王树奎
二〇一五年十二月四日
书记员 徐国彦