河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）豫法民一终字第90号
上诉人（原审原告）：信阳中意燃气有限责任公司。住所地：河南省信阳市东方红大道**号。
法定代表人：王建林，该公司经理。
委托代理人：国建华，该公司工作人员。
委托代理人：李锦华，河南豫龙律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：信阳祥和液化气供应总站。
负责人：汪熒熒，该站经理。
委托代理人：刘新红，河南博云天律师事务所律师。
委托代理人：白之一，河南博云天律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：信阳市羊山新区管理委员会。住所地：河南省信阳市羊山新区招商大厦。
法定代表人：陈延虎，该管委会主任。
委托代理人：陈革文，河南银辉律师事务所律师。
原审被告：费青。
委托代理人：费炯。
上诉人信阳中意燃气有限责任公司（以下简称中意公司）、信阳祥和液化气供应总站（以下简称祥和液化气供应站）与被上诉人信阳市羊山新区管理委员会（以下简称羊山新区管委会）及原审被告费青租赁合同纠纷一案，中意公司于2014年6月24日向河南省信阳市中级人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求：1、判令祥和液化气供应站与中意公司结算并返还多付的租赁费32081元，赔偿经营损失3184171.30元，共计3216252.30元；2、诉讼费由祥和液化气供应站承担。原审庭审中，中意公司增加诉讼请求为：由羊山新区管委会对其主张的上述损失承担连带责任。原审法院于2014年12月12日作出（2014）信中法民初字第55号民事判决。中意公司、祥和液化气供应站均不服该判决，向本院提出上诉。本院于2015年3月10日受理后依法组成合议庭，于2015年4月8日公开开庭进行了审理。中意公司委托代理人国建华、李锦华，祥和液化气供应站负责人汪熒熒及委托代理人刘新红，羊山新区管委会委托代理人陈革文，费青的委托代理人费炯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2007年中意公司成立中意公司祥和分公司。2008年11月8日中意公司与祥和液化气供应站签订承包租赁经营合同，经双方协商中意公司租赁祥和液化气供应站位于信阳市平桥区银钱村的场地及场地范围内的房屋及其他设施用于经营液化气，租赁期为15年，自2008年12月1日起至2023年11月30日止，约定第一个三年租金为每年10万元，每三年一个周期以此为基数，递增20%。2010年10月28日中意公司接到信阳市羊山新区建设领导小组办公室通知，限中意公司15日内搬迁。2012年8月15日中意公司停止经营。期间，中意公司于2011年12月将2011年12月1日至2012年11月30日的租赁费汇至祥和液化气供应站指定的费青账户内11万元。2013年11月5日经羊山新区土地利用与房屋征收办公室委托，对祥和液化气供应站资产进行了评估，建筑物、机器设备为3581955元，其他附属设施1771107元，液化气储存罐、残液罐、地面站、吊车、储存罐验收费用、环保、农村电网和地籍测绘等，储存罐防雷防爆系统、液化气瓶、液化气灶具共计赔偿1578339元；车库、门房房屋装修等232509元。2013年11月4日祥和液化气供应站与羊山新区征拆迁工作领导小组达成搬迁协议。2014年1月14日，河南豫龙律师事务所委托信阳琦源联合会计事务所对中意公司祥和分公司的财务收支专项进行了审计并作出琦源专审字（2014）专第02号审计报告，核定自2008年12月至2012年8月，祥和分公司累计利润为2901734.54元，自2012年8月起前三年月平均利润72445元。
另查明：羊山新区管委会在与祥和液化气供应站签订搬迁协议之后，于2013年11月5日将停业、停产损失80万元支付给了祥和液化气供应站。
原审法院认为：中意公司与祥和液化气供应站于2008年11月8日签订的《租赁液化气合同书》（以下简称《租赁合同》）合法有效，合同相对方应当依合同约定履行合同义务。本案中，羊山新区管委会依据新区规划实施拆迁、安置、补偿是民事法律行为，不是行政行为，是本案适格的第三人。中意公司租赁祥和液化气供应站的土地属拆迁的范围，2010年10月28日羊山新区管委会向中意公司及祥和液化气供应站送达搬迁通知，2012年8月15日祥和液化气供应站停止经营。此时，停产、停业后，根据双方合同的约定，应当共同与羊山新区管委会协商拆迁补偿事宜，但祥和液化气供应站明知羊山新区管委会在拆迁时三方均未就拆迁后的停业、停产达成任何补偿协议，而单方面与祥和液化气供应站达成搬迁协议，随后羊山新区管委会仅就祥和液化气供应站的资产征收补偿进行了评估，而对中意公司因搬迁而造成的停产、停业损失未作任何处理，明显地违反了国务院颁布的《国有土地上房屋征收与补偿条例》以及河南省人民政府豫政（2012）39号《国有土地上房屋征收与补偿》若干规定中关于征收房屋后造成的停产、停业补偿方式和补偿金额的规定。作为出租方祥和液化气供应站应对中意公司的停产停业损失进行适当补偿。关于中意公司租赁场所被拆迁所造成的停产、停业损失的计算，应当依据2011年1月21日国务院第590号《国有土地上房屋征收与补偿条例》和2012年4月19日河南省人民政府办公厅印发的河南省实施《国有土地上房屋征收与补偿条例》的规定，以及琦源联合会计事务所的审计报告关于中意公司拆迁前三年的月平均利润为依据。酌情由祥和液化气供应站补偿中意公司六个月的停产停业损失计434674元。因祥和液化气供应站在与羊山新区达成搬迁协议后，将应补偿给中意公司的停产停业损失未及时向中意公司支付，对该部分占用资金应承担利息。另外，中意公司与祥和液化气供应站合同终止的时间为2012年8月15日，中意公司已实际交纳租赁费至2012年11月30日，祥和液化气供应站应退还3.5个月的租金32081元。费青只是出借账号，不应承担任何责任。羊山新区管委会已按法律法规规定将拆迁补偿费全额支付，也不应向中意公司承担任何责任。原审法院依据《中华人民共和国合同法》第九十八条、第一百一十二条、第一百一十三条、第一百一十四条，《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十三条，《河南省实施若干规定》第十三条、第十四条、第十五条、第十六条的规定，判决：1、祥和液化气供应站于判决生效后十日内一次性支付中意公司停产、停业损失434674元，并按人民银行发布的同期贷款利率支付利息（自2013年11月5日起至付清之日止）；2、祥和液化气供应站于判决生效后十日内退还中意公司多支付的租赁费32081元；3、驳回中意公司的其他诉讼请求。一审案件受理费32351元，由祥和液化气供应站负担。
中意公司上诉称：一、原审判决认定事实及责任承担有误。（一）原审判决认定“羊山新区管委会已按法律法规将拆迁补偿费全额支付，不应向中意公司承担任何责任”错误。1、中意公司自2012年8月15日被迫停业至被强行拆迁期间，除产生经营损失2909734.54元外，还发生搬迁费用5万元、停业后的看场费51447.50元以及自建242平方米的简易钢瓶库费用4万元，上述损失均未得到赔偿；2、《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十三条规定：“对因征收房屋造停产停业损失的补偿，根据房屋被征收前的效益、停产停业期限等因素确定。”；《河南省实施〈国有土地上房屋征收与补偿条例〉若干规定》第十三条规定：“停产停业损失补偿标准以被征收人的月平均利润值确定。”，依据上述规定，羊山新区管委会应对中意公司的经营损失予以赔偿；3、中意公司与祥和液化气供应站签订的《租赁合同》明确约定赔偿中意公司的经营损失归中意公司所有，而羊山新区管委会并未按该约定及法律规定对中意公司进行赔偿。（二）因拆迁所产生的搬迁、看场费用，按照规定应予赔偿，同时中意公司自建钢瓶库也被强拆，原审判决对此均未作出处理。二、原审判决适用法律不当，判决赔偿数额过低。1、液化气经营属于特许经营，液化气站被拆迁将会导致企业无法重建的后果，而重新建设新液化气站则需要重新规划、审批，中意公司从停业至今仍未能获准重建，68个经营网点被迫关闭，一百多名职工下岗。《河南省实施若干规定》第十五条规定，停产停业损失补偿期限，工业生产行业不低于6个月。由于被拆迁的企业属于特种行业，不可能在短时间内重建，而且经会计师事务所审计中意公司经营期间的利润平均每年递增27%，因此，原审判决赔偿中意公司6个月损失与实际损失相差甚远；2、《河南省实施若干规定》第十四条规定，停产停业损失补偿标准可以由房屋征收部门与被征收人协商确定，协商不成的，可以委托房地产价格评估机构评估确定。原审期间，中意公司提交了评估申请，但原审法院却未委托评估，也未采纳中意公司提交的审计报告。为此，请求撤销原审判决第一项、第三项，改判第二项为：由祥和液化气供应站与羊山新区管委会连带赔偿中意公司经营损失共计3051182.04元；并承担一、二审诉讼费用及律师代理费。
祥和液化气供应站上诉并答辩称：一、原审判决祥和液化气供应站酌情补偿中意公司停产停业损失并支付相应利息属适用法律不当。双方签订的《租赁合同》第六条约定，如遇政府征用土地或拆迁等事宜，双方应当共同与征收方或拆迁方协商赔偿中意公司的损失，赔偿款归中意公司所有；祥和液化气供应站所有的土地、房屋、设备等地上附着物及租赁、经营损失赔偿款归祥和液化气供应站所有。征收、拆迁通知送达后，双方已与羊山新区相关部门共同就补偿问题进行了沟通、协商，当时羊山新区管委会表示停产停业损失的补偿与中意公司另外商谈，因中意公司与羊山新区管委会迟迟未能达成补偿协议，祥和液化气供应站才于2013年11月与羊山新区征地拆迁工作领导小组签订了《征地搬迁协议》，并且该协议约定的补偿租赁可得利益损失80万元，并不包括停产停业损失。因此，祥和液化气供应站对于中意公司的停产停业损失不应承担责任，中意公司的停产停业损失应由羊山新区管委会予以补偿；二、中意公司主张由祥和液化气供应站与羊山新区管委会对其停产停业损失补偿承担连带责任，没有事实及法律依据。如前所述，因祥和液化气供应站取得的拆迁补偿费中不包含中意公司的停产停业损失，中意公司要求祥和液化气供应站赔偿其经营损失缺乏事实依据。同时，中意公司要求羊山新区管委会承担连带责任的理由亦不成立。由于政府征收行为属于典型的行政行为，如中意公司对政府的补偿行为不服，应当采取行政诉讼程序解决，故中意公司在本案中要求羊山新区承担连带赔偿责任于法无据。三、原审判决认定中意公司与祥和液化气供应站合同终止的时间为2012年8月15日缺乏事实依据。事实上至2013年12月祥和液化气供应站场地被拆迁，中意公司一直在占有使用租赁物，祥和液化气供应站考虑到拆迁因素，少收中意公司一年的租金，不存在多收租金的情况。因此，原审判决祥和液化气供应站退还中意公司3.5个月的租金共计32081元是错误的。综上，请求撤销原审判决，改判驳回中意公司的诉讼请求。
中意公司答辩称：一、双方签订《租赁合同》第六条约定：由双方共同与征用方或拆迁方协商赔偿中意公司的损失，赔偿款归中意公司所有；同时约定双方所得赔偿款到位后，合同自动解除。祥和液化气供应站在中意公司未得到赔偿款的情况下，擅自与羊山新区管委会达成征地补偿协议属违约行为，也损害了中意公司的经济利益；二、与祥和液化气供应站签订征地补偿协议的主体为羊山新区征地拆迁工作领导小组，并非羊山新区管委会，而且征地补偿协议中补偿祥和液化气供应站的80万元是租赁可得利益损失，并不包括经营损失。三、中意公司已向祥和液化气供应站交纳了2011年12月1日至2012年11月30日的租金11万元，事实上中意公司于2012年8月15日已停止经营，祥和液化气供应站应当退还多收3.5个月的租金32081元，原审该项判决正确。为此，请求驳回祥和液化气供应站的上诉。
羊山新区管委会答辩称：一、依据《河南省实施若干规定》第十四条、第十六条的规定，羊山新区管委会只对被征收人祥和液化气供应站补偿租赁、生产经营损失，祥和液化气供应站收到补偿款后再按照双方签订的租赁合同将相应损失分配给中意公司；二、羊山新区管委会与祥和液化气供应站协商签订征地补偿协议符合法律规定，双方签订补偿协议后，羊山新区管委会已将包括租赁、经营损失在内的80万元补偿款支付给了祥和液化气供应站。原审判决认为羊山新区管委会对于因搬迁造成的停产停业损失未作处理是错误的。三、中意公司要求羊山新区管委会承担连带责任的理由不成立。1、征收及拆迁安置行为均为行政行为，依据相关法律规定，对征收补偿决定不服，只能提起行政诉讼。羊山新区管委会不是本案的民事诉讼主体，无需承担民事责任；2、羊山新区管委会已全部支付了租赁及经营损失，并且中意公司不是被征收人，中意公司要求羊山新区管委会赔偿损失于法无据。为此，请求驳回中意公司、祥和液化气供应站的上诉，维持原判。
费青述称：费青是祥和液化气供应站负责人汪熒熒的女儿，汪熒熒收取中意公司的租金时借用了费青的银行卡。费青对于祥和液化气站的经营情况不清楚，与本案无利害关系，不应承担任何民事责任。
根据各方当事人的上诉、答辩及陈述情况，并征询各方当事人的意见，本院归纳本案二审争议焦点如下：1、原审判决祥和液化气供应站支付中意公司停产、停业损失434674元及相应利息是否正确，中意公司要求祥和液化气站及羊山新区管委会连带赔偿各项经营损失3051182.04元是否有依据，应否支持；2、中意公司要求祥和液化气站退还多支付的租赁费32081元是否有依据，应否支持。
本院经审理，另查明：1、2008年11月8日中意公司与祥和液化气供应站签订的《租赁合同》第六条约定：如遇政府征地或拆迁等事宜，由双方共同与征用方或拆迁方协商赔偿中意公司的损失，赔偿款归中意公司所有。祥和液化气供应站所有的土地、房屋、设备等土地上的附着物及祥和液化气供应站租赁、经营损失赔偿款归祥和液化气供应站所有。双方所得赔偿款到位后，合同自动解除，双方进行结算，由祥和液化气供应站退还中意公司该年度剩余租金等。双方对于合同约定停产停业损失补偿费归中意公司所有，租赁损失补偿费归祥和液化气供应站所有均无异议。二审庭审中，双方均认可在收到征地拆迁通知后，双方多次一起找羊山新区管委会协商拆迁损失补偿问题，羊山新区管委会提出与祥和液化气供应站、中意公司分别进行协商，中意公司也曾单独与羊山新区管委会进行过协商。在羊山新区管委会委托评估机构对祥和液化气供应站征收补偿进行评估时，祥和液化气供应站提供了评估资料，中意公司未予提供。祥和液化气站称因中意公司向羊山新区管委会提出经营损失补偿费用过高，中意公司才未与羊山新区管委会达成协议。
2、2013年11月4日羊山新区征地拆迁工作领导小组与祥和液化气供应站签订的《征地搬迁协议》第二条约定，祥和液化气供应站应得拆迁补偿款共计688.1955万元：（1）建筑物、构筑物及地上附着物补偿358.1955万元；（2）土地10亩×25万元=250万元；（3）租赁经营可得利益（租赁损失）损失补偿80万元。羊山新区管委会提供2013年9月2日的羊山新区征地拆迁工作领导小组《会议纪要》“一、关于祥和液化气供应站补偿问题”中显示：建议给祥和液化气供应站租赁经营可得利益（租赁损失）、经营损失补偿80万元。羊山新区管委会据此认为该80万元补偿款包括祥和液化气供应站的租赁损失和中意公司的停产停业损失。中意公司与祥和液化气供应站均认为上述协议中约定的80万元补偿款仅为祥和液化气供应站的租赁可得利益损失，不包括中意公司的停产停业损失。二审庭审中，羊山新区管委会认可羊山新区征地拆迁工作领导小组是其下设机构，代表羊山新区管委会与祥和液化气供应站签订了上述协议。
3、羊山新区管委会对祥和液化气供应站地上建筑物、构筑物及其它附着物补偿358.1955万元，该补偿依据为羊山新区土地利用与房屋征收办公室委托信阳誉华宏大联合资产评估事务所作出的祥和液化气供应站资产征收补偿评估报告。该评估报告中所列资产不包括中意公司主张的自建简易钢瓶库。
4、祥和液化气供应站与中意公司对于中意公司已将2011年12月1日至2012年11月30日的租赁费11万元支付给祥和液化气供应站的事实无异议。二审庭审中，祥和液化气供应站对于中意公司于2012年8月15日已停止经营的事实未提出异议，但提出因中意公司在等待羊山新区管委会的赔偿意见，至2012年12月经营场地被拆迁前一直在占用租赁的场地，从2011年12月1日之后的租金中意公司未予支付。
其他事实与原审查明一致。
本院认为：一、关于原审判决祥和液化气供应站支付中意公司停产、停业损失434674元及相应利息是否正确，中意公司要求祥和液化气站及羊山新区管委会连带赔偿各项经营损失3051182.04元是否有依据，应否支持的问题。
1、祥和液化气供应站与中意公司于2008年11月8日签订的《租赁合同》第六条约定：如遇政府征地或拆迁等事宜，由双方共同与征用方或拆迁方协商赔偿中意公司的损失，赔偿款归中意公司所有。祥和液化气供应站所有的土地、房屋、设备等土地上的附着物及祥和液化气供应站租赁、经营损失赔偿款归祥和液化气供应站所有。双方对于该合同约定停产停业损失补偿费归中意公司所有，租赁损失补偿费归祥和液化气供应站所有无异议。该合同履行过程中，因羊山新区管委会对祥和液化气供应站使用的土地及地上建筑物、构筑物及其它附着物进行征收，中意公司不能继续进行租赁经营。双方均认可在收到征收通知后，多次共同与羊山新区管委会协商损失补偿问题；并且在羊山新区管委会提出就补偿问题与祥和液化气供应站、中意公司分别协商的意见后，中意公司也与羊山新区管委会单独进行了协商。双方通过事实行为已变更了该合同关于“双方共同与征用方协商赔偿中意公司损失”的约定，因此，祥和液化气供应站就建筑物、土地及租赁损失与羊山新区管委会经协商并达成《征地搬迁协议》的行为，并不违反双方约定。
2、祥和液化气供应站与羊山新区管委会于2013年11月4日签订的《征地搬迁协议》第二条明确约定：祥和液化气供应站应得拆迁补偿费共计688.1955元，其中：（1）建筑物、构筑物及地上附着物补偿358.1955万元；（2）土地10亩补偿250万元；（3）租赁经营可得利益（租赁损失）损失补偿80万元。依据上述约定，羊山新区管委会补偿祥和液化气供应站租赁经营可得利益损失（租赁损失）共计80万元，并不包括中意公司主张的停产停业损失。中意公司与祥和液化气供应站对此事实均无异议。羊山新区管委会依据2013年9月2日羊山新区征地拆迁工作领导小组《会议纪要》“一、关于祥和液化气供应站补偿问题”中关于“建议给祥和液化气供应站租赁经营可得利益（租赁损失）、经营损失补偿80万元”的内容，辩称给祥和液化气供应站支付的上述补偿款80万元，包括应补偿给中意公司的停产停业损失。由于羊山新区管委会的《会议纪要》属内部文件，对于该80万元补偿款的范围界定问题，应以羊山新区管委会与祥和液化气供应站签订上述协议的内容为依据。依据上述《征地搬迁协议》第二条第（3）项的约定，本院认定该80万元补偿款仅为对祥和液化气供应站租赁可得利益损失的补偿，不包括中意公司主张的停产停业损失补偿，羊山新区管委会的该项辩解理由不成立，本院不予采信。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十七条规定：作出房屋征收决定的市、县级人民政府对被征收人给予的补偿包括：（一）被征收房屋价值的补偿；（二）因征收房屋造成的搬迁、临时安置的补偿；（三）因征收房屋造成的停产停业损失的补偿。由于羊山新区管委会未向祥和液化气供应站补偿因征收房屋造成的停产停业损失，且中意公司与祥和液化气供应站签订的《租赁合同》中并无祥和液化气供应站先行补偿中意公司停产停业损失的约定，因此，在羊山新区管委会未向祥和液化气供应站支付停产停业损失的情况下，中意公司要求祥和液化气供应站赔偿停产停业损失于法无据，本院不予支持。原审判决祥和液化气供应站支付中意公司停产停业损失434674元及相应利息没有依据，本院予以纠正。
另外，中意公司上诉主张祥和液化气供应站赔偿搬迁费用5万元、停业后的看场费51447.50元及自建的简易钢瓶库费用4万元，因中意公司主张的上述损失均是基于羊山新区管委会的征收拆迁行为可能发生的费用，由于羊山新区管委会与祥和液化气供应站签订的《征地搬迁协议》中不包含上述费用，故中意公司要求祥和液化气供应站赔偿上述费用缺乏依据，本院亦不予支持。
3、依据《国有土地上房屋征收与补偿条例》等相关法律的规定，羊山新区管委会对于祥和液化气供应站地上房屋、构筑物及其它附着物进行征收并对相关损失予以补偿的行为，不属于平等主体之间的民事行为，而是履行行政职权的行政行为。中意公司作为承租祥和液化气供应站的实际经营权人，因停产停业及其它相关损失的补偿与羊山新区管委会产生的争议属于行政争议，故中意公司要求羊山新区管委会赔偿其经营损失及其它损失的诉请，不属于民事案件的受案范围，本院不予审理，中意公司可通过行政诉讼程序另行主张。
二、关于中意公司要求祥和液化气站退还多支付的租赁费32081元是否有依据，应否支持的问题。双方对于中意公司将2011年12月1日至2012年11月30日的租赁费共计11万元已支付给祥和液化气供应站的事实无异议，本院予以确认。二审庭审中，祥和液化气供应站对于中意公司提出因受征收拆迁行为的影响于2012年8月15日停止经营的事实并未提出异议。鉴于双方签订的《租赁合同》受征收拆迁行为的影响客观上亦无法履行，而且羊山新区管委会对于祥和液化气供应站的租赁损失已补偿80万元，据此原审判决祥和液化气供应站退还中意公司从2012年8月15日至2012年11月30日已支付的3.5个月的租赁费共计32081元并无不当，本院予以维持。祥和液化气供应站的该项上诉主张理由不成立，本院不予支持。
综上，中意公司的上诉主张理由不成立，本院不予支持；对于其要求羊山新区管委会承担民事责任的起诉，予以驳回，中意公司可向羊山新区管委会另行主张。祥和液化气供应站的部分上诉理由成立，本院予以支持。原审判决认定部分事实有误，部分实体处理欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持信阳市中级人民法院（2014）信中法民初字第55号民事判决第二项、第三项，即：“信阳祥和液化气供应总站于本判决生效后十日内退还信阳中意燃气有限公司租赁费32081元”；“驳回信阳中意燃气有限公司的其他诉讼请求”；
二、撤销信阳市中级人民法院（2014）信中法民初字第55号民事判决第一项；
三、驳回信阳中意燃气有限公司对信阳市羊山新区管理委员会的起诉。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费32351元，由信阳中意燃气有限公司负担22351元，信阳祥和液化气供应总站负担10000元；二审案件受理费32351元，由信阳中意燃气有限公司负担30000元，信阳祥和液化气供应总站负担2351元。
本判决为终审判决。
审 判 长 高海娟
审 判 员 宋丽萍
代理审判员 杨 刚
二〇一五年五月三十日
书 记 员 刘 芳