云南省昭通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云06民终2589号
上诉人（原审原告）云南景升建筑工程有限公司，住所地昆明市北�区万宏路裕康花园E2幢2号，组织机构代码：73807634-3。
法定代表人李浩荣，执行董事。
委托代理人姚永刚，四川丰宜律师事务所律师。委托权限，一般授权。
委托代理人李建明，四川丰宜律师事务所律师。委托权限，特别授权。
上诉人（原审被告）彝良县许家院煤矿有限公司，住所地昭通市彝良县洛泽河镇许家院组，组织机构代码：78167356-5。
法定代表人柏吉东，执行董事。
委托代理人梁彬，彝良县许家院煤矿有限公司法律顾问。委托权限，特别授权。
委托代理人郑强，彝良县许家院煤矿有限公司法律顾问。委托权限，特别授权。
上诉人云南景升建筑工程有限公司因与上诉人彝良县许家院煤矿有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服彝良县人民法院（2015）彝民初字第1175号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审人民法院经审理确认的法律事实：原告云南景升建筑工程有限公司成立于2002年5月22日，经营范围包括工业与民用建筑工程施工、水利水电工程施工、市政公用工程施工总承包、地基与基础工程、土石方工程、装饰装修工程、钢结构工程、消防设施工程、机电安装工程、建筑智能化工程的设计与施工、公路工程的设计与施工等，注册资本17000万，营业期限至2032年5月22日。
2013年1月，原、被告在宜宾市翠屏区签订土建工程施工合同，合同编号为：YLMK-(00)-TJ-(JG)-(00)-2013-002)。合同签订后，原告于2013年4月进场施工，因设计及农户搬迁等问题，原告于2013年11月10日向监理单位和业主单位申请临时停工，停工141日。云南省人民政府办公厅于2014年4月15日颁发《云南省人民政府办公�关于全省9万吨/年及以下煤矿立即停止整顿的通知》【云政办发（2014）19号】，被告彝良县许家院煤矿有限公司在停产整顿之列。2014年5月13日原、被告及监理单位对许家院汽车装车仓桩基B/3（图纸轴线位置编号）收方，收方结果为20.50米，已经监理单位确认。被告彝良县许家院煤矿有限�司于2014年5月28日以“云南天原集团有限公司矿业管理公司”名义向原告发出停工通知，原告于2014年8月18日向被告索赔停工等相关损失未果，2015年6月8日原告向被告发出解除合同通知，案涉土建工程施工合同解除，停工398日。至合同解除时，原告已实际完工的工程为空气压缩机房及10KV配电室、空气压缩机房及10KV配电室挡土墙、101胶带输送走廊及筛分选矸楼/102胶带输送机走廊及1#、2#支架、汽车装车仓，被告已支付工程价款1400000元。土建工程施工合同解除后，原告申请对工程造价、停工损失及可得利益损失进行鉴定，经云南鼎丰司法鉴定中心鉴定，彝良许家院煤矿技改项目土建工程工程造价2570852元，2013年11月10日至2014年4月3日及2014年5月28日至2015年6月8日的停工损失为1252890.00元及可得利益损失为890000.00元，原告支付鉴定费80000元。
原审人民法院审理认为：1、关于原告请求被告支付工程款1170852元及资金占用利息，利息以欠付工程款1170852元为基数，按银行同期贷款利率计算，自2014年9月1日起计算至实际付清时为止的主张。
原、被告于2013年1月签订的土建工程施工合同主体适格，未违反法律法规的禁止性规定，是双方的真实意思表示，为有效合同。原告如约履行合同，截止2015年6月8日土建工程施工合同解除时，原告已完工的工程为空气压缩机房及10KV配电室、空气压缩机房及10KV配电室挡土墙、101胶带输送走廊及筛分选矸楼/102胶带输送机走廊及1#、2#支架、汽车装车仓，前述工程工程价款为2570852元，被告已支付工程价款1400000元，尚欠1170852元，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”的规定，支付工程款为被告的义务，故被告应支付尚欠工程款1170852元。至于原�主张的资金占用利息，依照第六条“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外”的规定，因原、被告未对垫资和垫资利息进行约定，故对原告主张资金占用利息的请求不予支持。
2、关于原告请求被告支付原告停工损失3263560元的主张
依照《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，原告可主张停工损失，但自2014年5月28日被告向原告发出停工通知起，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十九条第一款“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没�采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”的规定，原告自2014年5月28日应采取措施防止损失扩大，未采取措施防止损失的，不能就扩大的损失要求赔偿，故原告主张的停工损失计算期间应截止2014年5月28日，原告的停工损失的计算期间应为2013年11月10日至2014年5月28日，共计199日历天。停工损失含停工机械费用、停工时剩下的材料、临时设施停工人工费，计算时考虑工程所需机械设备、后期工程所准备材料、合同包含的工程内容必需设施、停工期间留守管理人员等要素，其中停工机械费用参照当地市场价计算为175元/天*199天＝34825元，停工时剩下的材料费为库存材料费74787.64元+周转材料费（钢管，8303*0.015*199）24784.46元+（钢管扣件，4591*0.015*199）13704.14元+（步步紧，600*0.012*199）1432.80元=114709.04元，临时设施费134563.86元，停工人工费1560元/天*199天=310440元，对原告的停工损失支持594537.90元。
3、关于原告请求被告支付可得利益损失890000元的主张
依照《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，原告的损失包含可得利益损失，可得利益损失为890000元，被告应予支付。
4、关于原告请求被告支付鉴定费80000元的主张鉴定费为原告解决纠纷所产生的损失，依法应由被告赔偿。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第一百一十九条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条的规定，判决如下：一、被告彝良县许家院煤矿有限公司支付原告云南景升建筑�程有限公司工程款1170852元；二、被告彝良县许家院煤矿有限公司赔偿原告云南景升建筑工程有限公司停工损失594537.90元、利益损失890000元及鉴定费80000元；三、驳回原告云南景升建筑工程有限公司的其他诉讼请求。上列第一、二项于判决生效之日起十日内一次性履行完毕。案件受理费49630元，由原告云南景升建筑工程有限公司负担24511元，被告彝良县许家院煤矿有限公司负担25119元。
宣判后，云南景升建筑工程有限公司不服一审判决提出上诉，请求撤销原审判决第二项，改判支持上诉人的全部停工损失，并承担尚欠工程款项同期银行贷款利率。具体理由:一、原审法院未认定2014年5月28日之后的停工损失，没有事实依据,上诉人发出的是停工通知，并非解除合同；二、原审法院不支持欠付工程款利息属适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工�同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”
上诉人彝良许家院煤矿有限公司提出请求撤销原审判决，驳回上诉人云南景升建筑工程有限公司的诉讼请求。一、原判审理程序违法。上诉人提出鼎丰司法鉴定作出的鉴定意见违背法律规定，鉴定程序违法，而原审法院仍采信该鉴定意见，并且上诉人提出要求对万家良等人签订和劳动合同书真伪进行鉴定未予准许，该鉴定申请对云南景升建筑公司是否属于实际施工人具有直接关系；二、原判认定事实错误。本案存在实际施工人违法借用建筑企业资质从事建筑施工的情形，案涉建设工程的主要管理人员万家良等人与云南景升公司招标文件记载的项目经理、技术负责人等人员不一致；其次、万家良等人均不属于云南景升公司的注册和从业人员，云南景升公司当庭提交的劳动合同书落款时间为2012年、2014年，该合同系伪造。第三、上述人员的从业资格证的注册单位均不是景升公司，且部分资格证已经过了有效期；第四、案涉工程的施工人员工资系张伟发放，张伟还以案涉工程投了《平安保险股份有限公司团体人身保险保险单》，说明张伟系案涉工程的实际控制人；第五、云南景升公司有违法借用资质被处罚前科；三、原审认定施工合同没有张伟的签字，不存在实际施工�借用资质的情形不能成立；四、原审法院认定上诉人彝良许家院煤矿没有单方合同解除权没有法律依据；五、原审法院认定停工199天，并以此认定云南景升公司的损失认定错误。第一、本案系张伟借用资质签订合同，合同无效，对当事人双方没有约束力；第二、原审依据施工人提供的2013年11月10日的停工报告、汽车装车仓开工报告认定停工期，不能成立，该停工报告许家院煤矿并未签字认可，并且附卷的开工报告也不能印证整个工程不具备开工条件等事实。即使应当支持停工损失，但实际施工人并未主张2014年4月2日至2014年5月27日期间的停工损失，原审法院对此作出处理超出了当事人的诉讼请求。第三、原审法院认定停工损失依据鉴定意见作出，停工期间的损失依据系参照当地市场价格，但未附卷任何市场调查依据，因此该项赔偿没有事实依据。六、因本案土建施工合同系实际施工人违法借用资质签订，合同无效，故实际施工人不能以合同价款3500万为基数主张预期利益，该价格系浮动价格，并且实际施工人投保的工程价为1500万。
本案在二审中，对原审法院认定双方均无异议的法律事实，本院予以确认。上诉人提出的异议，本院将结合争议焦点综合予以评判。
归纳诉辩双方的主张，归纳双方的主张，本案二审的争议焦点为：1、原审驳回原审原告欠付工程款利息主张是否恰当？2、原审法院未认定张伟为案涉工程实际施工人是否恰当？3、原审判决原审被告承担部分停工期间损失及承担工程预期利益是否恰当？
针对本案争议焦点，本院评判如下：
1、关于上诉人景升公司主张欠付工程款利息的请求。根据双方签订的施工合同，上诉双方并未对垫资和垫资利息进行约定，依照《最高人民法院�于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条的规定，上诉人景升公司的该主张没有法律依据，不予支持。虽然景升公司提出应当适用本解释第十七条的规定，但该条文系工程款利息计付标准规定而不是工程款利息没有约定或约定不明的规定。
2、关于原审法院对停工天数及损失的认定。根据在卷证据证实案涉工程第二次停工系客观原因导致，上诉人许家院煤矿已经尽到通知义务，但停工对景升公司确有损失，故对该停工期间的损失，应予支持，故原审支持停工损失并无不当，但原审认定的停工时间为199天，该时间段中即2014年4月3日至2014年5月28日景升公司并未主张停工损失，对该期间应予扣除，故景升公司停工时间应为145天。据此停工期间的损失应为，停工机械费用参照当地市场价计算为175元/天*145天＝25375元，停工时剩下的材料费为库�材料费74787.64元+周转材料费（钢管，8303*0.015*145）18059.025元+（钢管扣件，4591*0.015*145）9985.425元+（步步紧，600*0.012*145）1044元=103876.09元，临时设施费134563.86元，停工人工费1560元/天*145天=226200元，对原告的停工损失支持490014.95元。
3、关于许家院煤矿提出案涉工程实际施工人为张伟。根据在卷证据及庭审记载，景升公司同许家院煤矿签订的建设工程施工合同中张伟并未参与，许家院煤矿仅提出张伟系工程的工资审批人及工程的保险联系人，以此并不能认定张伟系案涉工程的实际施工人，并且许家院煤矿的集团公司天原公司在双方因停工产生纠纷期间也多次向景升公司函告，许家院煤矿公司也明确表示对天原集团公司发布的文件认可并承担相应的法律责任，对此原审认定张伟不属案涉工程施工人并不不当。
4、关于案涉工程可得利益损失�认定。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。对此，原审认定根据案涉工程认定可得利益损失并无不当，但因案涉工程停工系客观原因导致，双方均有损失，故对景升公司主张的可得利益损失应根据公平原则综合评判，由双方各自承担一半的损失，即由许家院煤矿承担445000元。
综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确，但划分责任不当，本院依法改判。上诉人彝良县许家院煤矿有限公司的部分上诉理由成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国合同法》第五十四条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（�）（三）的规定，判决如下：
一、维持云南省昭通市彝良县人民法院（2015）彝民初字第1175号民事判决第一项；
二、撤销云南省昭通市彝良县人民法院（2015）彝民初字第1175号民事判决第二项；
三、由彝良县许家院煤矿有限公司于判决生效之日起十日内支付云南景升建筑工程有限公司停工损失490014.95元、可得利益损失445000元及鉴定费80000元；
四、驳回云南景升建筑工程有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费49630元，由云南景升建筑工程有限公司负担32511元，彝良县许家院煤矿有限公司负担17119元；二审案件受理费49630元，由云南景升建筑工程有限公司负担32511元，彝良县许家院煤矿有限公司负担17119元。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力，如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若义务人不主动履行本判决，权利人可在本判决规定的履行期限届满后的二年内向原审法院申请强制执行。
审判长 周严惠
审判员 陈 丹
审判员 余 帅
二〇一八年二月六日
书记员 陈 炻