河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）洛民终字第1398号
上诉人（原审被告）：辛龙飞。
委托代理人：张建芬。
被上诉人（原审原告）：辛少林。
上诉人辛龙飞因与被上诉人辛少林健康权纠纷一案，不服河南省孟津县人民法院（2015）孟民五初字第17号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人辛龙飞委托代理人张建芬、被上诉人辛少林到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：辛少林、辛龙飞系同村朋友关系，辛少林右臂曾因故受伤。2014年4月9日晚，辛少林、辛龙飞二人及案外人辛某在麻屯镇聚会，席间，案外人辛某自辛龙飞后方用双手搂住辛龙飞腰部、辛少林双臂分别抱住辛龙飞双腿置于自己腰侧，将辛龙飞身体背侧部分往凳子上跌撤着玩耍，几次以后，辛龙飞便用腿部进行挣扎脱离，辛少林、辛龙飞也因此事发生争执，随后双方开始打架，但打架中未有较为严重的肢体冲突。2014年4月10日，辛少林入院治疗，被诊断为右桡骨骨折。后辛龙飞曾向辛少林支付医疗费1000元。上述情形，辛少林、辛龙飞双方均无异议，且辛少林举交孟公（麻）行罚决字（2014）0412号行政处罚决定书复印件进行证明，该院予以确认。庭审中，辛少林、辛龙飞争执的主要事实为辛少林致伤的时间。辛少林表示其系在三人玩耍过程因辛龙飞挣扎蹬踹而受伤，辛龙飞则称辛少林在打架中还曾使用右臂及右手，其系随后才听闻辛少林受伤，双方对上述主张，均未举交相关证据；对此，根据双方陈述和案件实际，该院分析在三人的玩耍模式下，辛龙飞在腿部进行挣扎时，辛少林右臂因此受伤的概率相对较大，而且辛少林、辛龙飞均认可在随后的打架过程中，双方未有较为严重的肢体冲突，辛少林右臂因此在打架中受伤的概率相对较小，再结合派出所查明的辛少林系在上述过程中受伤的情形，应当认定辛少林系在三人玩耍中因辛龙飞挣扎而受伤。对于辛少林受伤所致的损失范围和数额，结合本案案情和双方举证情况，该院作如下认定：（1）医疗费。辛少林向法庭提交了医疗机构相关收费票据、出院病人记帐汇总表、诊断证明、收款收据、购药和检查单据等证据，证明其因受伤治疗的费用支出。上述证据显示，辛少林系因右桡骨骨折在孟津县麻屯中心卫生院进行治疗，入院日期为2014年4月10日，出院日期为2014年4月17日，住院时间为7天。对于医疗费支出，辛少林提供有住院收费专用票据1张，金额为2402.6元，该院予以确认；辛少林提交洛阳缔辰医疗器械有限公司2014年4月11日收款收据一张，其上显示“辛少林，直型重建钢板一套，2000元”，结合辛少林受伤情况、医院诊疗实际和票据时间，该院对该2000元支出亦予以认可；另，辛少林举交的药房购药小票2张、涉及金额97.4元，检查收据1张、涉及金额100元，由于上述票据均非正规票据，且未有印章，开具时间亦相隔较远，故该院不予认定；综上，医疗费应当认定为4402.6元（2402.6元＋2000元）。（2）护理费。辛少林虽提出该费用项目但未提交护理相关证明，考虑辛少林系右臂受伤、生活确有不便的情形，该院酌定辛少林住院期间，需一人护理，辛少林共住院7天，以上一年度服务业职工日平均工资79.56元／天／人为标准，故护理费为79.56元／天／人＊7天＊1人计556.92元。（3）住院伙食补助费。辛少林按照30元／天计算住院7天的伙食补助费为210元，不违反法律规定，该院予以认可。（4）营养费。综合考虑辛少林的伤情、年龄、住院时间等因素，该院酌定营养费标准以10元／天为宜，故辛少林住院7天的营养费计为70元，辛少林主张的过高部分，因缺乏相关依据，该院不予支持。（5）误工费。辛少林住院7天，出院后医嘱休息六个月，应认定误工期限为187天，计算标准为上一年度农业职工的平均工资即24457元／年，由此计算的误工费为12530.02元，辛少林仅主张该项费用为10000元，该院予以认可。（6）交通费。辛少林主张该项费用为200元，但未举交相应证据，鉴于辛少林治疗必然产生交通费用的情形，该院酌情认定该项费用为50元。以上费用共计：15289.52元。
原审法院认为：公民的健康权受法律保护。本案中，辛少林、辛龙飞和案外人辛某共同聚会，辛少林作为成年人，在明知自己右臂曾经受伤的情形下，仍与案外人辛某共同和辛龙飞进行较为剧烈的玩耍事项，并多次悬空抬抱辛龙飞双腿，做出对其右臂具有较高危险可能性的动作行为，其对己身受伤存在一定过失，负有一定过错责任；而辛龙飞在已知辛少林曾有过骨折伤情的情况下，因自己与辛少林等玩耍过程中的不妥方式致使辛少林受伤，应承担相应赔偿责任；综合考虑到本案案情实际及玩耍各方的原因力，对于辛少林所遭受的损害，该院认为辛龙飞承担60%的赔偿责任为宜。辛少林提出的赔偿范围和数额以该院审理查明部分认定的15289.52元为准，故辛龙飞需就辛少林损害承担自身责任范围内的赔偿款9173.71元，扣除其已支付给辛少林的1000元，辛龙飞应向辛少林赔偿经济损失计8173.71元。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条第一款，《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百零六条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，判决：一、辛龙飞在本判决生效后15日内向辛少林赔偿医疗费、护理费、误工费等各项损失共计8173.71元。二、驳回辛少林的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费500元，由辛少林负担100元，辛龙飞负担400元。辛龙飞负担的部分暂由辛少林垫付，待履行本判决时，由辛龙飞一并向辛少林支付。
宣判后，辛龙飞不服一审判决，向本院提起上诉称：一、一审判决认定事实错误，明显故意偏袒辛少林。1、本案的基本事实是辛少林和案外人辛继鹏两人对辛龙飞实施侵权（抬辛龙飞四肢墩辛龙飞），辛龙飞是受害方，辛少林明知自己此前已经受伤骨折，且和他人共同对辛龙飞实施侵权，结果导致自己伤情再次骨折加重，此后果是自己造成的，过错是明显的，辛少林应自己承担过错赔偿责任。原审用分析、推理、判断来认定“在三人的玩耍模式下，辛龙飞在腿部挣扎时，辛少林右臂因此受伤的概率相对较大。”据此做出了让辛龙飞承担法律责任的认定显然不妥。辛龙飞认为：辛龙飞1.75米的身高，体重150斤左右，辛少林抬辛龙飞四肢时因太重，导致辛少林自己陈旧骨折的部位再次骨折才合乎情理，符合事实。2、赔偿责任按照四六比例划分不妥。三个人共同玩耍导致此后结果发生，三人都应承担赔偿责任。但对本案而言是辛少林和案外人辛继鹏共同对辛龙飞实施侵权，辛少林和案外人辛继鹏应承担主要责任（70%较妥），辛龙飞应承担次要责任（30%较妥），原审判决让辛龙飞承担60%责任显失公平。3、赔偿数额明显过高，尤其是出院后的误工费遵照医嘱六个月计算，没有法律依据。出院后是否休息，是否导致误工需要司法鉴定，何况辛少林的陈旧性骨折本身就需休息，后伤间隔不足一个月，不能区分后伤的休养时间。辛龙飞认为把两次伤害的休息误工费都计算到本次受伤的误工费不合理，不能支持误工费。二、诉讼程序不合法，遗漏了应承担责任的当事人辛继鹏参加诉讼。如果辛少林有意放弃诉权，辛龙飞就应在辛少林放弃诉权的赔偿范围内减轻辛龙飞的赔偿责任。原审把此放弃的法律责任强加让辛龙飞承担是不合理的，也是不合法的。原审认定“在三人的玩耍模式下，被告在腿部挣扎时，原告右臂因此受伤的概率相对较大”，说明是三人共同作用造成伤害的。从程序上就应有三个人承担法律责任，但辛少林没有列辛继鹏为当事人，实际上就是放弃了追究辛继鹏赔偿的诉权，就意味着可以减轻辛龙飞的民事责任。如果按照原审责任划分的话，辛少林应承担40%，辛龙飞和辛继鹏应共同承担60%，辛龙飞实际应承担30%即可，辛继鹏应承担30%视为辛少林放弃权利。原审判决辛龙飞承担60%责任不合理。三、适用法律不当。原审适用的法律与事实不符。综上，一审判决认定事实错误，程序违法，适用法律不当，请求二审法院撤销一审判决，予以改判或将本案发回重审。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：上诉人辛龙飞明知被上诉人辛少林的右臂曾经骨折的情况下，用脚蹬辛少林，对导致辛少林右臂二次骨折，存在过错，应当承担相应的责任。被上诉人辛少林明知自己的右臂曾经骨折，仍然参加危险的游戏，对造成右臂二次骨折也存在过错，也应承担一定的责任。案外人辛继鹏并未直接与辛少林接触，辛少林右臂二次骨折并非辛继鹏所致，辛继鹏不应承担责任。一审法院结合本案实际情况，酌定辛龙飞承担60%的赔偿责任，并无不当。关于误工费，辛少林住院7天，出院后遗嘱休息6个月，一审据此认定辛少林的误工期限，有事实和法律依据。辛龙飞上诉称，辛少林的陈旧性骨折本身需要休息，与本次骨折误工时间重和，依据不准，本院不予采信。关于一审是否遗漏当事人辛继鹏的问题，因在本案中辛少林右臂二次骨折并非辛继鹏所致，一审原告辛少林也未起诉辛继鹏，因此本案并未遗漏当事人。综上，辛龙飞的上诉请求不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由辛龙飞承担。
本判决为终审判决。
审判长 王鑫杰
审判员 邢 蕾
审判员 于 磊
二〇一五年十二月三日
书记员 李 程