.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}内蒙古自治区赤峰市中级人民法院p t ” > 民 事 判 决 书（2017）内04民终5556号上诉人(原审被告)：江西景泰路桥工程有限公司，住所地江西省景德镇市昌江区瓷都大道527号。法定代表人：程才根，总经理。委托诉讼代理人：施向东，江西瓷都诚公律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张喜明，男，1971年2月17日出生，汉族，农民，住所地内蒙古自治区。委托诉讼代理人：郑波，内蒙古方赫律师事务所律师。委托诉讼代理人：田永伟，内蒙古方赫律师事务所律师。原审被告：江西景泰路桥工程有限公司克什克腾旗2016年通村公路工程施工第三标段施工项目部。负责人：陈峰华。上诉人江西景泰路桥工程有限公司因与被上诉人张喜明、原审被告江西景泰路桥工程有限公司克什克腾旗2016年通村公路工程施工第三标段施工项目部买卖合同纠纷一案，不服内蒙古自治区克什克腾旗人民法院(2017)内0425民初2606号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人江西景泰路桥工程有限公司上诉请求：1、请求依法撤销原判，判令驳回被上诉人的诉讼请求。2、判令被上诉人承担本案一切诉讼费用。事实和理由：一、原审法院严重违反诉讼程序，对上诉人的财产采取诉讼保全措施时，《裁定书》至今都未送达被上诉人，剥夺上诉人的抗辩权。《民事诉讼法》规定：人民法院对当事人采取诉讼保全措施时，须将裁定书送达被保全人：当事人对保全或者先予执行的裁定不服的，可以申请复议一次。《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第26条规定：申请保全人、被保全人、利害关系人认为保全裁定实施过程中的执行行为违反法律规定提出书面异议的，人民法院应当依照民事诉讼法第225条规定审查处理。本案原审法院在对上诉人财产裁定采取诉讼保全措施后，至今未送达裁定书给上诉人，剥夺上诉人的复议权与抗辩权，该保全程序严重违法。二、原审法院对双方一致认可的《克什克腾旗通村公路第三标段工程结算汇总表》中有关付款方式”工程验收合格，按业主计量支付比例进行支付”的约定，认为不符合法律规定，不具有法律约束力的判定系主观臆断，必须予以纠正。1、众所周知《合同法》的基本原则之一就是合同自由原则。当事人在不违反法律、法规、不损害社会公共利益和他人利益的前提下，经协商一致，就可以订立合同。当事人享有订立合同的自由，同样也享有变更合同的自由。《合同法》第77条规定：当事人协商一致，可以变更合同。本案上诉人中标克什克腾旗通村公路建设工程项目后，双方就碎石买卖事宜签订过《碎石材料采购协议》，但履约过程中，工程项目遇到很多困难和问题，比如：2016年内蒙古自治区××区启动”十个全覆盖”工程，加上国家严控生态保护红线，禁止开山凿石，水泥、砂石供不应求，随之而来的建筑材料的买卖譬如碎石材料供应时间被延长。另外通村公路工程系政府项目、民生工程，政府由于财力原因没有按标书时间节点支付工程款项，客观造成暂时的工程款短缺现象。上诉人多方与克什克腾旗政府及业主单位克旗交通局协调，并取得自治区财政支持，公路建设专项资金己陆续到达政府专户。基于以上情况，众多材料供应商、运输户(包含被上诉人)及加工承揽户，相信政府民生项目绝对不会拖欠建设款项，因此他们自愿与上诉人协商一致，变更合约价款支付期限，结算协议的签订过程双方既没有胁迫之意，更没有乘人之危，该行为完全符合自由、自愿之原则，该约定应当受到法律保护。2、《合同法》同时规定：合同的变更，主要是在保持原合同关系的基础上，使合同内容发生变化。合同变更的实质是以变更后的合同条款代替了原合同条款，使当事人之间产生了新的权利义务关系。因此，在合同发生变更以后，当事人应当按照变更后的内容履行，任何一方违反变更后的合同内容都构成违约。本案双方当事人自愿签订的《克什克腾旗通村公路第三标段工程结算汇总表》系对原碎石采购协议中付款时间的变更，该约定是双方真实意思的表示，该约定对合同的双方均具有法律约束力，任何一方均不能提前向对方主张权利，否则构成违约。3、《合同法》第5条规定：”当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务”。公平原则，是民事活动应当遵循的基本原则。这里的公平，既表现在订立合同时的公平；也表现在发生合同纠纷时公平处理，既要切实保护守约方的合法利益，也不能使违约方因较小的过失承担过重的责任；还表现在极个别的情况下，因客观情势发生异常变化，履行合同使当事人之间的利益重大失衡，公平地调整当事人之间的利益。本案虽然双方对碎石价款已经结算，但对付款方式进行了重新约定，”工程验收合格，按业主计量支付比例进行支付”，该约定完全考虑了克旗通村公路建设过程中的客观情势发生的变化，它能确保项目业主克旗交通局分批拨付工程款项时，所有通村公路的建设方及参与者均可同比例获取工程、材料或运输款项，该约定体现最大限度的公平。原审法院认定”在变更后的付款方式中引进第三方的行为作为给付标准，减损了合同相对方的权利，不符合交易习惯及公平原则，因而不具有法律约束力”的观点是对法律公平原则的曲解。否则，原审克旗法院就应当在一审时依法追加项目业主克旗交通局作为第三人参与本案诉讼，以便客观、全面地解决工程款项的结算支付问题。4、通村公路业主克旗交通局通过招投标方式，遴选中标建设单位，工程项目有明确的竣工时间，出于前面所述客观情势发生异常变化的原因，业主允诺工程竣工时间稍稍顺延，截止到本案一审庭审时，该标段公路仅剩10余公里油路摊铺工程没有完工。之后在克什克腾旗人民政府的大力关怀和克旗交通局的协调下，上诉人与其他参与建设单位及个人群策群力、加快施工进度，到本案一审判决下达时，剩余油路已经铺设完毕，路肩建设已近尾声，克旗交通部门也在紧锣密鼓地协调工程监理部门、公路质量管理部门展开全面验收工作，通村公路有望验收在严冬来临前投入使用。原审法院无视问题导向，忽略克旗政府的组织、协调能力，凭空判定”工程施工及工程款发放的客观障碍何时消除无法确定，故上诉人对给付方式的变更无法明确，依照法律规定视为其对运费给付方式未作变更”。该判定完全背离了本案的基本事实，也忽视了克什克腾旗的社会公共利益的大局。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。庭审中补充称，双方有汇总表，其中有一条是双方约定工程验收合格按业主支付比例支付。约定是明确的，是双方合议的结果。本案所涉及业主克旗交通局仅支付我们3590.7875万元工程款，而工程总价款是6400万元。业主支付给我方工程款不到60%。而我方按照双方约定支付给张喜明的相关款项已经超过了60%。另外，张喜明与我方直接买卖金额为2670441元，张喜明均没有出具相应发票，我们要求本案一并处理或者扣减其相应的税款，以便我方到克旗税务局依法办理相关事宜。被上诉人张喜明答辩称，1、上诉人主要针对的是裁定书的内容，不属于本案范围。2、一审事实清楚，适用法律正确。3、上诉人要求被上诉人出具相应发票等义务应另案起诉。原审被告江西景泰路桥工程有限公司克什克腾旗2016年通村公路工程施工第三标段施工项目部称同意上诉人的意见。一审时原告张喜明诉讼请求：1.判令被告江西景泰路桥工程有限公司、被告江西景泰路桥工程有限公司克什克腾旗2016年通村公路工程施工第三标段施工项目部向原告支付石料款等共计人民币982287元；2.诉讼费及保全费由被告承担。一审判决查明，被告江西景泰路桥工程有限公司为国有独资有限责任公司,法定代表人为程才根，注册资本为伍亿零壹佰万元，营业期限为长期经营。系合法成立并正常经营的法人机构。被告江西景泰路桥工程有限公司于2016年通过招标形式取得承建位于××旗工程。2016年8月12日原告张喜明与被告江西景泰路桥工程有限公司进行具体施工的江西景泰路桥工程有限公司克什克腾旗2016年通村公路工程施工第三标段施工项目部签订《碎石材料采购协议》一份，对碎石采购的价款、付款时间及双方之间的权利义务做了明确的约定，原告张喜明已按双方合同约定完成石料的供应。2017年6月20日被告江西景泰路桥工程有限公司克什克腾旗2016年通村公路工程施工第三标段施工项目部向原告张喜明出具《江西景泰路桥工程有限公司克什克腾旗通村公路第三标段工程结算汇总表》（共2页）一份,该汇总表中载明应支付原告的石料款为2670441元，被告已经支付原告1688154元，实际应付原告张喜明石料款为982287元，并载明付款方式为”工程验收合格，按业主计量支付比例进行支付”该汇总表中有原告张喜明的签字和江西景泰路桥工程有限公司进行施工的现场负责人、财务部门、项目负责人、公司工程管理部门负责人签署同意结算意见，并加盖江西景泰路桥工程有限公司克什克腾旗2016年通村公路工程施工第三标段施工项目部的公章。另查明，被告江西景泰路桥工程有限公司克什克腾旗2016年通村公路工程施工第三标段施工项目部系被告江西景泰路桥工程有限公司的临时机构，不具有独立法人资格，但在克什克腾旗交通局设有结算专项账户，工程发包方克什克腾旗交通局通过该账户发放工程款至江西景泰路桥工程有限公司克什克腾旗2016年通村公路工程施工第三标段施工项目部。再查明，本案中原、被告双方签订的《碎石采购协议》中明确约定为被告江西景泰路桥工程有限公司克什克腾旗2016年通村公路工程施工第三标段施工项目部购买原告张喜明的石料，原、被告之间形成买卖合同关系。上述事实，有原、被告双方的陈述及原、被告双方提供的证据在案佐证，经庭审质证和审查，可以作为认定本案事实的根据。一审法院认为，合法有效的买卖合同关系受到法律保护，当事人应当遵循公平原则确定各方权利和义务，合同当事人应当按照合同约定各自履行相应的义务，当事人协商一致的可以变更合同，当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。原告张喜明要求被告江西景泰路桥工程有限公司按原、被告双方签订的《碎石材料采购协议》及《江西景泰路桥工程有限公司克什克腾旗通村公路第三标段工程结算汇总表》中所结算的数额给付石料款。被告江西景泰路桥工程有限公司辩解主张，原告张喜明对石料供应存在违约行为，且原、被告双方对价款的给付方式进行了重新约定，按照新约定未到给付原告张喜明石料款的时间。本案的争议焦点为：1.原告张喜明是否存在违约行为；2.2017年6月20日被告向原告出具的《江西景泰路桥工程有限公司克什克腾旗通村公路第三标段工程结算汇总表》中对于付款方式的约定是否属于对《碎石材料采购协议》中石料款给付方式的变更；3.2017年6月20日被告向原告出具的《江西景泰路桥工程有限公司克什克腾旗通村公路第三标段工程结算汇总表》中对付款方式的约定是否符合法律规定、是否具有法律效力。本案中，原、被告双方于2016年7月24日签订《碎石材料采购协议》，在该协议中对于石料的价款及给付时间均有明确约定，其约定符合法律规定且已实际履行，故该《碎石材料采购协议》合法有效，原、被告双方之间成立合法有效的买卖合同关系,被告江西景泰路桥工程有限公司辩解主张原告张喜明存在违约行为，但其未提供证据证明其所主张的事实，且原、被告双方已经经过结算，原告张喜明也已经向被告供应完毕石料，故对被告江西景泰路桥工程有限公司辩解原告张喜明违约主张不予认可；基于双方的合同关系2017年6月20日被告向原告出具了《江西景泰路桥工程有限公司克什克腾旗通村公路第三标段工程结算汇总表》，该汇总表中记载的付款方式与《碎石材料采购协议》中的记载不一致，该汇总表中的记载是在结算了原有的《碎石材料采购协议》的供应石料的方量及价款的基础上对付款方式进行了修改，应视为对原有约定的变更，并未形成新的法律关系；被告江西景泰路桥工程有限公司陈述该工程目前因部分材料供应商及村民阻止无法继续施工，业主单位资金紧张无法给付剩余工程款，既工程的验收及工程款的给付无法如期进行，而《江西景泰路桥工程有限公司克什克腾旗通村公路第三标段工程结算汇总表》中记载的付款方式为”工程验收合格，按业主计量支付比例进行支付”该付款方式的含义是以第三方业主单位对被告江西景泰路桥工程有限公司所承建工程的验收合格时间作为付款的时间，以第三方业主单位给付被告江西景泰路桥工程有限公司的工程款的金额按比例支付给原告作为付款金额，该记载中既未明确工程验收的日期，也未明确业主单位给付工程款的数额及计算的比例，且因工程施工及工程款发放因被告陈述的客观障碍不能进行，该客观障碍何时消除无法确定，故被告对给付方式的变更无法明确，依照法律规定视为其对运费给付方式未作变更。且该《碎石材料采购协议》的合同双方为原告张喜明与被告江西景泰路桥工程有限公司，原、被告所签订的《碎石材料采购协议》亦未涉及第三方，原告已经履行供应石料的义务，在应支付石料款时变更了给付时间及给付方式，在变更后的付款方式中引入第三方的行为作为给付标准，且该给付标准均未明确，变更后的条款明显减损了合同相对方（即原告张喜明）的权利，既不符合本地区交易习惯也不符合合同行为应当遵守的公平原则，故《江西景泰路桥工程有限公司克什克腾旗通村公路第三标段工程结算汇总表》中对付款方式的约定不符合法律规定，不具有法律约束力，法院对被告江西景泰路桥工程有限公司的辩解主张不予认可。原告张喜明已经按照《碎石材料采购协议》的约定向被告江西景泰路桥工程有限公司履行了供应石料的义务，被告江西景泰路桥工程有限公司也应当按照《碎石材料采购协议》的约定履行给付价款的义务，因原、被告双方对于石料款已经进行结算，应当按照双方均认可的结算数额计算石料款，故对原告张喜明要求被告江西景泰路桥工程有限公司给付982287元石料款的诉讼请求，法院予以支持。被告江西景泰路桥工程有限公司克什克腾旗2016年通村公路工程施工第三标段施工项目部虽然不具有独立法人资格但其在克什克腾旗交通局设有专项账户，工程发包方系通过该账户发放工程款，且被告江西景泰路桥工程有限公司陈述工程发包方是与被告江西景泰路桥工程有限公司克什克腾旗2016年通村公路工程施工第三标段施工项目部独立结算。在实际履行过程中被告江西景泰路桥工程有限公司克什克腾旗2016年通村公路工程施工第三标段施工项目部应当协助履行。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五条，第四十四条，第六十条第一款，第七十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、被告江西景泰路桥工程有限公司于本判决生效后七日内给付原告张喜明尾欠的石料款982287元；二、被告江西景泰路桥工程有限公司、被告江西景泰路桥工程有限公司克什克腾旗2016年通村公路工程施工第三标段施工项目部对上述给付款项承担连带清偿责任。本院经审理查明的事实与原审认定的事实一致，二审直接予以确认。本院认为，本案上诉人对于尾欠碎石款金额无异议，对应给付该尾欠款亦无异议，上诉人仅是提出双方已经协议变更了货款给付期间，因此本案二审争议焦点为有被上诉人张喜明签字的《江西景泰路桥工程有限公司克什克腾旗通村公路第三标段工程结算汇总表》是否构成对原《碎石材料采购协议》货款给付期间的变更。根据《中华人民共和国合同法》第七十七条”当事人协商一致，可以变更合同”以及第七十八条”当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更”之规定，当事人在协商一致的情况下，可以变更合同，且变更的内容必须明确具体，如双方当事人未能达成一致或变更的内容不明确具体，则不能视为变更合同。本案中，双方当事人曾于2016年8月12日签订《碎石材料采购协议》，该协议约定尾欠碎石款分期给付，给付期间约定清楚明确。在买卖合同中，尾欠款的给付时间属于主要合同内容，在变更的情况下一般应采取签订补充协议的方式进行。2017年6月，江西景泰路桥工程有限公司克什克腾旗2016年通村公路工程施工第三标段施工项目部与张喜明进行结算，并共同签署《江西景泰路桥工程有限公司克什克腾旗通村公路第三标段工程结算汇总表》，其中付款方式一栏为打印内容：”工程验收合格，按业主计量支付比例进行支付”，上诉人主张该内容构成对《碎石材料采购协议》中付款时间的变更，而被上诉人则认为不属于合同变更。从该汇总表内容看，主要为各方对张喜明供应的石料进行汇总结算，列明已付款项，并确认尾欠金额，该表有施工的现场负责人、财务部门、项目负责人、公司工程管理部门负责人等多方人员签署意见，签署的意见均为确认结算情况以及同意结算。该表的名称、主要内容以及多方人员签字反映出，其性质及目的主要为各方进行算账并予以确认，并不是原双方签订买卖合同的变更。而且，张喜明在该表签署意见为”同意结算”，该意见也仅能反映出张喜明认可算账后的尾欠金额，并不能从”同意结算”的字样推导出张喜明同意变更付款时间。在不能确认双方已经就付款时间明确变更的情况下，上诉人要求按照业主已付款比例支付尾欠款没有事实依据，本院亦不予支持。关于上诉人提出一审法院在查封其财产的情况下未向其送达查封裁定问题，则不属于本案二审实体审查范围。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13623元，由上诉人江西景泰路桥工程有限公司承担；邮寄送达费60元，由上诉人江西景泰路桥工程有限公司、被上诉人张喜明和原审被告江西景泰路桥工程有限公司克什克腾旗2016年通村公路工程施工第三标段施工项目部各承担20元。本判决为终审判决。审判长邓宏涛审判员张京浩审判员其其格二〇一八年一月二十二日书记员齐向敏