重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）渝01民终1293号
上诉人（原审原告）：重庆金坛煤业有限公司长寿区但渡桐木煤矿，住所地重庆市长寿区但渡镇双河村1组，统一社会信用代码91500115745343577E。
负责人：王林。
委托诉讼代理人：张永丽。
被上诉人（原审被告）：苏龙俊。
委托诉讼代理人：何秀莲。
委托诉讼代理人：严昌绪，重庆市涪陵区龙潭法律服务所法律工作者。
上诉人重庆金坛煤业有限公司长寿区但渡桐木煤矿（以下简称桐木煤矿）因与被上诉人苏龙俊工伤保险待遇纠纷一案，不服重庆市长寿区人民法院（2016）渝0115民初7964号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人桐木煤矿的代理人张永丽、被上诉人苏龙俊的代理人何秀莲、严昌绪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
桐木煤矿上诉请求：一、改判桐木煤矿支付给苏龙俊工伤保险待遇共计23428.52元；二、一、二审诉讼费用由苏龙俊承担。事实和理由：苏龙俊于2015年5月15日到桐木煤矿上班，实际工资没有产生即受伤，合同中约定的工资是计件工资，故应当按照全矿平均工资作为其工资标准，停工留薪待遇应为8295.9元、一次性伤残就业补助金应为14932.62元。苏龙俊住院期间没有人护理，不应当支付护理费。
苏龙俊辩称，请求驳回上诉，维持原判。
桐木煤矿向一审法院起诉请求：判令原告桐木煤矿不向被告苏龙俊支付工伤保险待遇款49759元。
一审法院认定事实：2015年5月15日，桐木煤矿与苏龙俊签订《劳动合同》，约定苏龙俊到桐木煤矿从事采煤工作；合同期限为2015年5月15日至2016年2月28日；苏龙俊的工资以计件形式计算。2015年5月15日22时，苏龙俊在工作时受伤，右背部、右侧第2跖骨被砸伤。次日，苏龙俊到重庆市××区中医院住院治疗，被诊断为：中医诊断：骨折病类；中医辨证：气滞血瘀；西医诊断：1、右侧第2跖骨开放性骨折；2、右背皮肤裂伤伴感染。苏龙俊住院74天。2015年9月30日，重庆市××区人力资源和社会保障局认定苏龙俊所受之伤为工伤。2015年12月31日，苏龙俊所受之伤被鉴定为伤残拾级，无生活自理障碍。2016年5月26日，苏龙俊再次到重庆市××区中医院住院治疗，被诊断为：中医诊断：骨折病类，骨连筋续、异物内存；西医诊断：右足第2跖骨骨折内固定术后骨愈合。苏龙俊此次住院13天。2016年8月18日，苏龙俊向重庆市××区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求与桐木煤矿解除劳动关系，并由桐木煤矿向其支付：停工留薪期工资18952元、住院期间伙食补助费696元、护理费8700元、一次性伤残补助金33166元、一次性工伤医疗补助金10350元、一次性伤残就业补助金31050元、交通费400元。该委于2016年9月27日作出渝长劳人仲案字[2016]第799号仲裁裁决书，裁决：一、桐木煤矿与苏龙俊于2016年8月18日解除劳动关系；二、桐木煤矿向苏龙俊支付停工留薪期工资14214元、护理费7400元、一次性伤残就业补助金27945元、交通费200元；三、驳回苏龙俊的其他仲裁请求。桐木煤矿不服该仲裁裁决，遂起诉至一审法院。
对于当事人双方没有争议的事实，一审法院予以确认。桐木煤矿、苏龙俊双方对建立劳动关系及苏龙俊参加工伤保险的时间、苏龙俊的工资标准有争议。
关于桐木煤矿、苏龙俊双方建立劳动关系及苏龙俊参加工伤保险的时间问题。苏龙俊辩称其于2015年5月12日到桐木煤矿工作，但未向一审法院提交证据加以证明。因桐木煤矿、苏龙俊双方于2015年5月15日签订的《劳动合同》约定劳动合同期限为2015年5月15日至2016年2月28日，故一审法院确定苏龙俊于2015年5月15日与桐木煤矿建立劳动关系。苏龙俊辩称不清楚桐木煤矿何时为其参加工伤保险，并对桐木煤矿提交的《重庆市参加社会保险人员基本情况表》不予认可。一审法院经审查认为，桐木煤矿提交的《重庆市参加社会保险人员基本情况表》真实合法，该表显示苏龙俊于2015年5月15日参加工伤保险，故一审法院确定桐木煤矿于2015年5月15日为苏龙俊参加工伤保险。
关于苏龙俊的工资标准问题。苏龙俊辩称其工资为基本工资6000元加提成。桐木煤矿不予认可，苏龙俊亦未向一审法院提交证据证明，应承担举证不能的不利后果，一审法院对苏龙俊陈述的其工资为基本工资6000元加提成的事实不予采信。桐木煤矿陈述苏龙俊的工资为计件，并提交其煤矿自行制作的《桐木煤矿2014年5月—2015年4月工资统计》，要求按照苏龙俊受伤前一年其煤矿全矿工人的月平均工资2765.30元确定苏龙俊的工资。一审法院经审查认为，桐木煤矿与苏龙俊签订的《劳动合同》明确约定苏龙俊的工资为计件。即使苏龙俊在工作第一天即遭受工伤，导致其当月工资无法计算，桐木煤矿将其他工人的工资计算为苏龙俊的工资也不符合法律规定及合同约定。故对桐木煤矿要求按照2765.30元的标准计算苏龙俊的工资的意见，一审法院不予采信。现桐木煤矿、苏龙俊双方均未提供充分证据证明苏龙俊的月平均工资，根据《重庆市劳动和社会保障局<关于工伤类劳动争议案件若干问题的处理意见>的通知》第一条规定，一审法院按照苏龙俊受伤时重庆市上年度职工月平均工资标准即4738元/月确认其本人工资。
一审法院认为，苏龙俊向重庆市××区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求与桐木煤矿解除劳动关系，并由原告向其支付：停工留薪期工资18952元、住院期间伙食补助费696元、护理费8700元、一次性伤残补助金33166元、一次性工伤医疗补助金10350元、一次性伤残就业补助金31050元、交通费400元。该委作出裁决：一、桐木煤矿与苏龙俊于2016年8月18日解除劳动关系；二、桐木煤矿向苏龙俊支付停工留薪期工资14214元、护理费7400元、一次性伤残就业补助金27945元、交通费200元；三、驳回苏龙俊的其他仲裁请求。桐木煤矿不服该裁决，向一审法院提起诉讼，要求判令其公司不向苏龙俊支付工伤保险待遇款49759元。苏龙俊未就该裁决向一审法院提起诉讼。故一审法院对苏龙俊要求与桐木煤矿解除劳动关系的仲裁请求不作为审理对象，并对仲裁裁决的双方于2016年8月18日解除劳动关系予以确认。
苏龙俊在桐木煤矿工作时受伤，并经重庆市××区人力资源和社会保障局认定为工伤，经重庆市××区劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残拾级。苏龙俊应享受工伤保险待遇。因桐木煤矿已为苏龙俊参加了工伤保险，根据《重庆市工伤保险实施办法》第十条规定，门诊医疗费、一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、住院期间伙食补助费、鉴定费等费用由工伤保险基金支付。故苏龙俊要求桐木煤矿支付的住院期间伙食补助费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金应向工伤保险基金申领。桐木煤矿应向苏龙俊支付的工伤保险待遇如下：
1、停工留薪期工资：《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。桐木煤矿对仲裁裁决主张3个月停工留薪期无异议，且一审法院已确认苏龙俊的月工资为4738元，故桐木煤矿应向苏龙俊支付停工留薪期工资14214元（4738元/月×3月）。
2、护理费：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。苏龙俊住院期间由其妻子护理，其妻子无固定收入，故护理费应参照当地通常标准，一审法院以100元/天的标准计算，结合苏龙俊前后共住院87天的事实，桐木煤矿应向苏龙俊支付护理费8700元（100元/天×87天）。苏龙俊对仲裁裁决的7400元护理费无异议，一审法院予以确认。
3、一次性伤残就业补助金：《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：(二)劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条规定，五至十级工伤职工本人提出与用人单位解除劳动关系或者用人单位依法解除劳动关系的，或七级至十级工伤职工劳动合同期满用人单位难以安排工作而终止劳动关系的，自与用人单位按规定程序终止劳动关系之日起，与经办机构的工伤保险关系同时终止，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，计发标准如下：一次性伤残就业补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按五级60个月、六级48个月、七级15个月、八级12个月、九级9个月、十级6个月计发。终止或解除劳动关系时，工伤职工距法定退休年龄10年以上（含10年）的，一次性伤残就业补助金按全额支付；距法定退休年龄9年以上（含9年）不足10年的，按90%支付；以此类推，每减少1年递减10%。距法定退休年龄不足1年的，按全额的10%支付；达到法定退休年龄的工伤职工，不计发一次性伤残就业补助金。苏龙俊为伤残拾级，且解除劳动关系时已满50周岁，距法定退休年龄9年以上不足10年，故桐木煤矿应支付其一次性伤残就业补助金27945元（5175元/月×6月×90%）
4、交通费：桐木煤矿与苏龙俊对仲裁裁决交通费200元无异议，一审法院予以确认。
综上，桐木煤矿应向苏龙俊支付的赔偿项目及金额为：停工留薪期工资14214元、护理费7400元、一次性伤残就业补助金27945元、交通费200元，共计49759元。
依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、《重庆市工伤保险实施办法》第十条、第三十六之规定，判决如下：一、重庆金坛煤业有限公司长寿区但渡桐木煤矿与苏龙俊于2016年8月18日解除劳动关系；二、重庆金坛煤业有限公司长寿区但渡桐木煤矿于本判决生效后7日内向苏龙俊支付工伤保险待遇款49759元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由重庆金坛煤业有限公司长寿区但渡桐木煤矿负担。
本院二审期间，因桐木煤矿与苏龙俊对一审认定的事实均无异议，本院对一审认定的事实予以确认。
二审中，当事人没有提交新证据。
二审中，桐木煤矿陈述，其主要针对的是苏龙俊的工资标准及护理费进行的上诉；煤矿在苏龙俊伤后派人进行了护理，但没有证据证明。苏龙俊陈述，桐木煤矿没有派人护理，是由苏龙俊妻子进行的护理。
本院认为，对于苏龙俊的工资标准问题。按照法律规定，作为工资支付义务人的桐木煤矿应当举示相应的证据予以证明，但苏龙俊因公受伤时，其与桐木煤矿建立劳动关系的时间尚未达到正常的计薪周期，桐木煤矿无法举示相应的证据对此予以证明，责任不在桐木煤矿，一审法院按照苏龙俊受伤时重庆市上年度职工月平均工资标准即4738元/月为其工资标准没有不当之处。
对于护理费问题。《工伤保险条例》第三十三条第三款规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。虽然桐木煤矿提出由其对苏龙俊进行了护理，但其并未举示证据予以证明，且苏龙俊对此予以否认，应当由桐木煤矿承担举证不能的法律责任。
其他认定同一审。
综上所述，桐木煤矿的上诉理由不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人重庆金坛煤业有限公司长寿区但渡桐木煤矿负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵文建
审判员 陈娅梅
审判员 李 颖
二〇一七年三月十六日
书记员 廖婧伊