河南省平顶山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫04民终1091号
上诉人（原审被告）：陶怀学,男，住平顶山市湛河区。
委托诉讼代理人：任婷婷，河南九泰律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：邱紧跟，男，住鲁山县。
委托诉讼代理人：程二正，河南厚源律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：尹风莲,女，住鲁山县。
被上诉人（原审原告）：毛坤峰（系尹风莲之子），男，住鲁山县。
被上诉人（原审原告）：毛某（系尹风莲之女），女，住鲁山县。
法定代理人：尹风莲，系毛某之母，住鲁山县张官营镇小营村*组***号。
以上三被上诉人共同委托诉讼代理人：闫应超，河南龙云律师事务所律师。
上诉人陶怀学、邱紧跟因与被上诉人尹风莲、毛坤峰、毛某（以下简称尹风莲等三人）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省鲁山县人民法院（2017）豫0423民初6763号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月13日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
陶怀学上诉请求：撤销一审判决第二项，改判驳回尹风莲等三人对陶怀学的诉讼请求，一、二审诉讼费由尹风莲等三人承担。事实和理由：一、一审判决认定陶怀学私自开车动绳致使毛某2高空坠落的证据不足。一审出庭的证人仅毛某1称系陶怀学开吊车动绳碰住毛某2，其他四人均称没有看到毛某2的坠落过程。证人毛某1与本案有重大利害关系，有为逃避责任做虚假证明的动机和可能。二、毛某1是雇佣陶怀学等人参与建房的雇主，应对雇员毛某2所受损害承担赔偿责任。邱紧跟作为房主聘用没有资质的队伍建房，应与毛某1承担连带赔偿责任。三、一审法院关于责任划分不符合法律规定。施工过程中，陶怀学根据毛某1的指令操作吊车，而且毛某1实际也发出了指令，陶怀学操作吊车不存在法律意义上的故意或重大过失，应由雇主毛某1承担赔偿责任。四、陶怀学所有的吊车是否有质量合格证明及陶怀学是否有操作吊车的资质，均与本案赔偿责任无关。
邱紧跟上诉请求：撤销一审判决，改判邱紧跟不承担赔偿责任。事实和理由：一审判决认定事实清楚，但适用法律错误。毛某2的死亡原因是陶怀学开吊车所致，陶怀学应当承担全部侵权责任。邱紧跟与毛某1之间是加工承揽关系，邱紧跟选用农村建筑队建房，符合当地习惯，没有过错，不应承担赔偿责任。
尹风莲等三人辩称，一、陶怀学上诉的事实和理由不能成立。毛某2系陶怀学所操作的吊车碰落房下，其所主张的免责事由不能成立。二、邱紧跟上诉的事实和理由不能成立。邱紧跟是本案中的雇主，其对于建房人的选任不当，应当承担民事责任。对一审判决所认定施工人员之间合伙关系的事实有异议，施工队是松散的自治组织，都是为邱紧跟干活的，不是承揽关系。毛某1不是本案中的雇主，不存在毛某1从中提取利益的情形。
陶怀学针对邱紧跟上诉请求的答辩意见同上诉理由。
邱紧跟针对陶怀学上诉请求的答辩意见同上诉理由。
尹风莲等三人向一审法院起诉请求：1、请求陶怀学、邱紧跟赔偿因毛某2损伤所花费医疗费52783.01元、伙食补助费1350元、营养费1110元、护理费8370元、交通费1000元，以及死亡赔偿金233934.8元、精神抚慰金60000元、丧葬费22960元、被扶养人毛某的生活费38639.6元，共计420147.41元；2、本案诉讼费由陶怀学、邱紧跟承担。
一审法院认定事实：尹风莲与毛某2（已故）生前系夫妻关系，毛坤峰与毛某系尹风莲与毛某2的子女。毛某2与毛某1等若干人均为同村村民，这些人经常组织在一起干建筑活，所干的建筑活大都由毛某1联系，干活过程中共同劳动，每个人根据所干活的数量及联系的活的价格计发工资，承揽的活计施工过程中如需要对外分包，也大都由毛某1联系洽谈。邱紧跟与毛某2、毛某1为同村村民，邱紧跟家需要建房，经与毛某1联系，邱紧跟将所建的两层房屋以包工不包料每平方米170元的价格承包给毛某1，毛某1组织毛某2等人一起干活，干活过程中又通过毛某1的联系将上料的工作由陶怀学承接。2017年6月16日，由于所建房屋盖到第二层，陶怀学在现场开机器（机器设备系陶怀学所有）上料，毛某2在二楼准备放鞭炮，陶怀学操作机器致使在二楼吊着的料斗摆动，料斗摆动撞到毛某2，将毛某2撞翻摔落至一楼地面，陶怀学、邱紧跟及其他人发现后将毛某2送至平顶山市第二人民医院住院治疗，经诊断为：腰3椎体爆裂骨折、右胫腓骨骨折、左跟骨开放粉碎骨折，住院治疗45天，1人护理，2017年7月31日出院,出院诊断为：1、腰3椎体爆裂骨折合并不全瘫；2、右胫腓骨骨折；3、双跟骨开放粉碎骨折合并神经损伤；4、右侧桡骨粉碎性骨折。住院期间花费医疗费51763.01元。2017年7月12日，毛某2提起诉讼，后撤回起诉。2017年10月3日毛某2在鲁山县张官营中心卫生院去世，死亡原因：1、全身多处骨折；2、重度营养不良。尹风莲等三人又提起本次诉讼。
另认定：庭审中，经询问，尹风莲等三人拒绝追加其他人员为本案的共同被告，并愿意另行主张。
一审法院认为，邱紧跟将建房事宜以包工不包料的形式承包给毛某1、毛某2等人，毛某1、毛某2等人按照邱紧跟的要求完成房屋的建设，因此邱紧跟与毛某1、毛某2等人形成承揽合同关系。由于毛某2不是从邱紧跟处提供劳务以获取报酬，故对尹风莲等三人陈述的毛某2与邱紧跟形成雇佣关系的理由不予采信。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示、或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”邱紧跟作为房主和定作人，在进行工程发包时应当选任施工能力较强的施工队进行施工，并对施工活动进行必要的监督，而邱紧跟对毛某1等人的施工活动未进行必要的监督，因此，对于事故的发生应承担一定的责任。
造成毛某2死亡的直接原因是陶怀学在操作过程中因操作的失误造成毛某2从二楼坠落致伤后死亡，陶怀学在没有经过专业培训的情况下就操作专业的机械，且没有提供证据证实其使用的机械是合格的产品，故其作为直接的侵权人其应对毛某2的死亡承担主要的责任。
毛某1与毛某2等人不是一个有组织的施工队，他们是基于共同的信任和目的而松散的组合在一起，大家共同劳动，按照干活的数量共同参与盈余分配，且共同默认毛某1将承揽的部分工作交由第三人完成，因此其内部之间应视为合伙关系，合伙体内部及组织者对合伙成员因合伙事务所受到的伤害均应承担相应的责任。
毛某2的死亡原因为全身多处骨折和重度营养不良，毛某2作为成年人应当有在高空作业采取必要的防护措施的义务，而其在施工过程中并未采取任何的保护和防护措施，因此毛某2的死亡与其本人在施工过程中缺乏必要的安全防护意识和措施，及受伤后的延误治疗有一定的关系，其本人也应承担一定的责任。综合以上因素，以陶怀学承担50%的责任、邱紧跟承担10%的责任、毛某2以及其他合伙体成员共同承担40%的责任为宜。
公民享有生命健康权。根据相关的法律规定，受害人死亡的，赔偿义务人应当赔偿受害人因就医治疗所支出的医疗费、护理费、住院伙食补助费、必要的营养费、丧葬费、被扶养人生活费、交通费、精神抚慰金等。因此，尹风莲等三人的合理损失为：1、医疗费51763.01元；2、营养费450元（10元／天×住院45天）；3、住院伙食补助费1350元（30元／天×住院45天）；4、护理费4174.15元（2016年河南省居民服务业年平均工资33857元／年÷365天×45天×1人）；5、死亡赔偿金233934.80元（2016年河南省农村居民人均纯收入11696.74元／年×20年）；6、丧葬费22960元（2016年度城镇非私营单位就业人员年平均工资45920元÷2）；7、被扶养人毛某生活费38639.6元（2016年农村居民年生活消费支出8586.59元／年×9÷2）；8、交通费酌定为600元，以上合计353871.56元。精神抚慰金酌定为40000元。
综上，根据各方的过错及责任划分，由邱紧跟赔偿尹风莲等三人各项损失39387.16元〔（353871.56元×10%）+4000元（精神抚慰金）〕。陶怀学赔偿各项损失为196935.78元〔353871.56元×50%+20000元（精神抚慰金）〕。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十七条、第二十八条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、邱紧跟于判决生效之日起十五日内赔偿尹风莲、毛坤峰、毛某等各项损失共计39387.16元。二、陶怀学于判决生效之日起十五日内赔偿尹风莲、毛坤峰、毛某等各项损失共计196935.78元。三、驳回尹风莲、毛坤峰、毛某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7080元,由尹风莲、毛坤峰、毛某负担3080元，邱紧跟负担500元，陶怀学负担3500元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织双方进行了证据交换和质证。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，结合一审诉讼中尹风莲等三人提供的录音资料及出庭证人证言，可以证明陶怀学操作吊车过程中不慎将毛某2碰落地面致伤的客观事实，陶怀学上诉所称一审判决所认定的毛某2从高空坠落原因的证据不足的理由，无相反证据予以佐证。故陶怀学作为致毛某2坠落的直接侵权人，应当承担主要的侵权责任，一审法院判决其承担50%的责任并无不当。根据本案案情，死者毛某2生前与毛某1之间以及与其所在的施工队之间不论存在何种法律关系，均不能减轻陶怀学的直接侵权责任，故前述法律关系的认定不影响本案的实体处理。关于邱紧跟是否应承担责任的问题。邱紧跟作为房主，对施工队存在选任过失，一审判决其承担10%的赔偿责任并无不当。
综上所述，陶怀学与邱紧跟的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5022元，由上诉人陶怀学负担4238元，上诉人邱紧跟负担784元。
本判决为终审判决。
审判长 郭国会
审判员 张大民
审判员 李双双
二〇一八年三月二十七日
书记员 于 帆