安徽省马鞍山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖05民终365号
上诉人（原审原告）：张建华，男，1966年3月10日出生，汉族，住安徽省当涂县。
委托代理人：芮珍平，安徽民主律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：马鞍山新立建设有限公司，住所地安徽省马鞍山市雨山区，统一社会信用代码9134050015050487X0。
法定代表人：梁太新，该公司经理。
委托代理人：宋长义，安徽江南律师事务所律师。
上诉人张建华、马鞍山新立建设有限公司（以下简称新立公司）因建设工程分包合同纠纷一案，均不服马鞍山市雨山区人民法院（2015）雨民二初字第00699号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月4日受理后，依法组成合议庭于2016年3月2日公开开庭进行了审理。上诉人张建华及其委托代理人芮珍平、上诉人新立公司的委托代理人宋长义到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张建华在原审中诉称：2012年3月，新立公司承建了当涂经济技术开发区竹山安置小区三期22#-28#楼安置房项目工程，随后便将该项目内部承包给冯家新。2012年4月5日，其以合肥汉青架业公司马鞍山分公司（以下简称汉青架业公司马鞍山分公司）的名义与新立公司签订一份《建设工程脚手架承包合同》，约定由汉青架业公司马鞍山分公司为新立公司承建的竹山安置小区三期22#-28#楼安置房项目�程负责搭拆外墙脚手架和木工内支撑等，并且负责提供脚手架材料如钢管、扣件等事项。当日，其又与新立公司项目负责人冯家新签订补充协议一份，约定如其施工的工地达到市标准化工地，则新立公司奖励其劳务分包总价的3%。合同签订后，其作为实际施工人积极组织施工，按照双方的约定完成了工程，且该工地在施工期间被评为马鞍山市标准化工地。按照双方合同约定外架使用到期日应为2012年11月28日，但是由于新立公司在到期日前未能完工，实际开始拆除时间分别为2013年4月29日和2013年5月11日，直至2013年9月底才全部拆除完毕。其施工期间新立公司仅支付工程款1938309元，剩余工程款等经其多次讨要，新立公司一直推诿。故诉至法院，请求判令：一、新立公司给付超期钢管租赁费等各项费用共计1343776.3元，并自2013年8月12日起至实际支付之日止按月利率3%�标准承担违约金。二、诉讼费由新立公司承担。
新立公司在原审中辩称：一、张建华不是适格主体，因其提供的合同中乙方单位是汉青架业公司马鞍山分公司并非张建华。二、双方工程款已经结清，张建华在前几次诉讼中均已认可这个事实。三、双方在合同中没有对超期工程款如何计算进行约定，当时只是口头约定若超期给付租赁费，但总工程并未超期。四、张建华所述奖励费用并提供的补充协议是基于劳务合同产生的，而双方未签订劳务分包合同，该补充协议也不是其签订，张建华要求支付奖励款没有法律及事实依据。综上，请求法院查明事实，驳回张建华的诉请。
原审查明：2012年4月5日，新立公司（甲方）和汉青架业公司马鞍山分公司（乙方）签订了一份《建设工程脚手架承包合同》，约定由汉青架业公司马鞍山分公司承包当涂经济技术�发区竹山安置小区三期22#-28#楼脚手架搭设工程，承包范围为外墙脚手架搭拆、安全网全封闭、竹片按三层铺设、安全通道、楼梯扶手、搅拌机棚、钢筋棚、临边防护及木工楼层卸料平台；工程期限总工期330天，起始日期依照进第一车钢管开始计算，竣工日期按照外架全部拆除落地为止，地下室内支模使用日期为90天，楼层内支模使用日期为240天，单栋外架使用日期为240天；每栋开工甲方出具开工单给乙方，外架和内支模拆除完工开工期终止单，留作工程算账依据；如使用时间超过本合同所约定的时间，由甲方按市场价另行支付给乙方钢管、扣件的租赁费用（内支模由甲方按市场价另行支付给乙方钢管、扣件的租赁费用）；如超期贰个月以上甲方应支付按总建筑面积每平方1元作为脚手架维护费用；所有临边防护在做架子前一个月不计工期，若超出工期按每天0.1元／�计费。井架接料台、防护棚在拆除脚手架后一个月内不计费，超期每天每座井架接料台、每座防护棚按50元计算租赁费；工程价款结算依据：按照甲方提供施工图以实际建筑面积为计算依据；按建筑面积结算，24#、26#、27#三栋高层外双排脚手架单价为48元／平方，22#、23#、25#、28#四栋小高层外双排脚手架单价为41元／平方。该合同下方有新立公司盖章及其代表冯家新签字，汉青架业公司马鞍山分公司盖章及其代表张建华签字。合同签订当日，冯家新出具证明证实“竹山小区22#-28#楼工程外架钢管第一车到场日期为2012年4月3日”。涉案工程施工完毕后，新立公司实际支付了张建华工程款1938309元。
另查明：22#楼建筑面积5217平方米（含地下自行车库369平方米），该栋外脚手架搭设时间为2012年6月3日，拆除时间为2013年4月29日；23#楼建筑面积6471平方米（含地下自行车库490平方米），该栋外脚手架搭设时间为2012年5月13日，拆除时间为2013年4月3日；24#楼建筑面积8153平方米（含地下自行车库416平方米），该栋外脚手架搭设时间为2012年5月31日，拆除时间为2013年5月11日；25#楼建筑面积6471平方米（含地下自行车库490平方米），该栋外脚手架搭设时间为2012年5月29日，拆除时间为2013年4月14日；26#楼建筑面积8153平方米（含地下自行车库416平方米），该栋外脚手架搭设时间为2012年5月27日，拆除时间为2013年5月11日；27#楼建筑面积8153平方米（含地下自行车库416平方米），该栋外脚手架搭设时间为2012年5月13日，拆除时间为2013年5月11日；28#楼建筑面积5217平方米（含地下自行车库369平方米），该栋外脚手架搭设时间为2012年6月9日，拆除时间为2013年4月29日。
再查明：汉青架业公司马鞍山分公司在马鞍山市工商行政管理局无工商注册登记�料。《建设工程脚手架承包合同》系张建华以汉青架业公司马鞍山分公司名义签订。
原审认为：一、关于诉讼主体资格及合同效力的问题。本案中，汉青架业公司马鞍山分公司并非真实合法的企业主体，导致新立公司与汉青架业公司马鞍山分公司签订的《建设工程脚手架承包合同》因此而无效。张建华在以汉青架业公司马鞍山分公司的名义签订合同后，也实际对合同约定的承包工程进行了施工，新立公司亦接受了其施工行为并支付给了其部分工程款，应视为双方对张建华作为涉案工程的实际施工人身份的认可。故张建华有权要求新立公司支付工程款，具体工程款结算依据可参照上述合同约定。
关于涉案工程是否存在超期的问题。1、因涉案承包合同中涉及“总工期330天”“地下室内支模使用工期90天”“楼层内支模使用工期240天”“单栋外架使�工期240天”，庭审中，双方对适用哪个工期标准计算工程是否超期存在重大分歧。原审认为应以总工期330天计算较为公平合理，因为合同对总工期的“起始日期”和“竣工日期”均进行了明确约定，从合同上下文文义来看，总工期和其他分项工期在语义上又明显属于总分关系，且工程涉及多栋楼，每栋楼实际施工必然存在交叉，以分项工期计算是否超期明显不当。2、经查，冯家新系新立公司签订涉案承包合同的代表，且其出具的载明“涉案工程第一车钢管到场日期”的证明与涉案承包合同约定的“工程起始日期”如何确认相一致，故对其出具的证明内容予以采信。原审法院确认涉案工程的起始日期为2012年4月3日，竣工日期以监理日志载明的涉案工程最后一栋楼外架拆除时间2013年5月11日为准。3、涉案工程实际总工期自2012年4月3日至2013年5月11日共计404天，超出合同�定的总工期74天。
关于张建华诉请的工程款数额的问题。1、关于钢管扣件超期租赁费，合同对此费用计算依据约定不明确，而张建华主张该费用所依据的数量、单价和具体归还日期，均系其单方制作的证据，内容本身又无法形成有效的证据锁链，且新立公司对此不予认可，原审法院无法确认具体数额，不宜支持；张建华将来若有充分证据予以证明该项费用，可另行起诉。2、关于脚手架超期维护费，考虑工程超期导致张建华确有该损失产生，故张建华诉请要求参照合同约定的计算方式主张47835元［（6471×2＋5217×2＋8153×3）×1元／平方米］，予以支持。3、关于井架接料台、防护棚超期租赁费，因涉案承包合同约定的工程承包范围含该项目，且约定了该项超期租赁费用的计算方式，庭审中张建华又提交了工程总包方十七冶当涂县安置房工程项目经理部出具的证明载明涉案工程在现场施工期间搭设了“钢筋加工防护棚1个，自行车防护棚1个，搅拌机防护棚5个，安全通道防护棚7个，升降机平台防护棚3个”，而新立公司对此不予认可但未提交证据证明，综合双方上述举证情况，对十七冶项目部出具的防护棚数量予以确认。具体数额应为37400元［（1＋1＋5＋3＋7）个×50元／天×（74天-30天）］。4、关于超期临边防护费，因涉案承包合同约定“所有临边防护在做架子前一个月不计工期，若超出工期按每天0.1元／米计费”，故张建华的该部分诉请应予以支持，但具体数额应依据相关立面平面图纸依法调整确认。其中23#、25#楼的超期临边防护费为17272.64元［（88.54＋9.6）米×2排×10层×0.1米×（74-30）天×2栋］；22#楼的超期临边防护费为6089.6元［（64.4＋4.8）米×2排×10层×0.1米×（74-30）天］；28#楼的超期临边防护费为7189.6元［（76.9＋4.8）�×2排×10层×0.1米×（74-30）天］；24#、26#、27#楼的超期临边防护费为42187.2元［（89.2＋4.8）米×2排×17层×0.1米×（74-30）天×3栋］。综上，涉案临边防护费共计17272.64元＋6089.6元＋7189.6元＋42187.2元=72739.04元。5、关于地上面积未付工程款，张建华以新立公司提供的施工图纸中的建筑面积和合同约定单价主张该项费用尚未付清，而新立公司辩称建筑面积应扣除地下自行车库的面积，经查合同约定以“新立公司提供施工图的实际建筑面积结算”，双方对“实际建筑面积的范围”产生了分歧，结合庭审中新立公司亦认可地下车库木工搭建支模时使用了张建华提供的钢管，且新立公司对其辩称“地下车库建设过程中的钢管系张建华免费提供”的观点未提供证据证明，故原审法院认为张建华的计算方法更为合理，综上对该地上面积尚欠工程款194139元（6471平方米×2×41元／平方米＋5217平方米×2×41元／平方米＋8153平方米×3×48元／平方米-1938309元）予以支持。地下室工程款与前述工程款存在重复，不予支持。6、关于奖励款的主张证据不足，不予支持。综合以上各项，新立公司应支付张建华工程款数额应为352113.04元。
合同无效的过错在于张建华，其主张违约金于法无据，不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条、第九十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，于2015年12月10作出如下判决：一、新立公司于判决生效之日起十日内一次性支付张建华工程款共计352113.04元。二、驳回张建华的其他诉讼请求。一审案件诉讼费用16418元，由张建华负担9836元，新立公司负担6582元。
宣判后，张建华、新立公司均不服，向本院提起上诉。张建华提起上诉称：一、关�超期时间。双方约定单栋外架的使用工期为240天，实际使用期限为404天，井架接料台、防护棚超期租赁费和超期临边防护费应按超期164天予以计算，而不应当是74天。二、关于钢管扣件的超期租赁费用。双方在案涉工程项目中钢管扣件超期使用是没有争议的，有争议的只是钢管扣件的租赁价格和钢管扣件的数量。三、关于地下室工程款。原审认定地下室工程款与地上面积的工程款存在重复是错误的。其在主张地上面积工程款时，仅计算地上面积，没有涉及地下面积。原审中，新立公司也认可在地下车库建设过程中使用了其提供的钢管及扣件，应当支付相应的工程款。四、关于奖励款。原审已认定冯家新是新立公司的代表，但不认定冯家新代表新立公司签订的补充协议，没有任何依据，新立公司应支付奖励款。五、案涉合同虽被认定为无效合同，但双方对付款时间的约定是有效的，新立公司长期拖欠工程款给其造成的损失也是不争的事实，原审法院判决新立公司不赔偿逾期付款损失助长了不诚信的行为。综上，请求二审法院查明事实，正确适用法律，依法改判或发回重审。
新立公司辩称：一、其使用张建华钢管没有超期，张建华在其上诉状中所述的超期及超期计算模式没有合同依据。二、张建华主张超期费用没有合同依据。三、地下室是其自己搭设的内架，张建华免费提供的钢管，因此不存在地下室工程款之说。四、关于奖励款是针对劳务合同签订的，其与张建华之间没有劳务合同，因此，奖励款没有存在的依据。五、建设工程脚手架承包合同的合同主体是汉青架业公司及其马鞍山分公司，并非张建华。六、张建华已提起过数次诉讼，均表示双方间的工程款已结清。综上，张建华的上诉理由不能成立，请求二审法�驳回张建华的上诉请求。
新立公司提起上诉称：一、原审判决其向张建华支付超期工程款是错误的。案涉合同第三条约定已经删除，双方所持有合同原件可以印证，张建华在庭审中拒绝提供合同原件，应当承担举证不能的责任。原审判决无视其提出的异议，对张建华提交的复印件予以认定是错误的。二、其与张建华之间合同约定的工程款已经付清。其已向张建华支付200余万元，张建华也认可收到付款的事实。张建华为获取不当利益，先后四次提起诉讼，每次诉讼标的额各不相同，前三次因证据不足撤诉，但在之前的诉讼中，双方对合同约定的工程款已经结清的事实都是不持异议的，张建华在原审诉状中对工程款已结清也承认，对此，其无需再举证。另，原审将地下面积按地上面积计取工程款，明显不公。三、地下室的内支模的钢管和扣件仅是张建华免费�供，其自行施工的，双方在合同中没有约定张建华提供的钢管、扣件需要支付费用，原审支持该费用没有依据。四、张建华不是实际施工人，不是适格的主体。综上，原审判决认定事实不清，证据不足，请求二审法院撤销原判，依法改判或发回重审。
张建华辩称：一、张建华是本案适格的主体，有权主张案涉工程款。二、新立公司提交的合同与其提交的合同复印件不一致，即使超期部分没有约定，新立公司获得利益，也应支付费用。三、其在原审中虽表示合同内的款项已结清，但在诉讼中发现新立公司提交图纸所载明的建筑面积与之前其认为的面积不一致，故对该部分款项予以追加。综上，请求二审法院驳回新立公司的上诉请求。
二审中，张建华向法庭申请张海艇、夏东东、许超三位证人出庭作证，证明其主张的超期钢管的数量及租金价格，�院予以准许。
新立公司质证认为：三位证人的证言与本案无关联性。
本院认证意见为：仅凭证人证言无法充分证明钢管、扣件的市场价格及数量，达不到张建华的证明目的，本院不予认定。
二审确认原审对证据认定意见及查明的事实。
另查明：新立公司所提供的建设工程脚手架承包合同第三条中“如使用时间超过本合同所约定的时间……每座防护棚按50元计算租赁费”被划线删除，并加盖了“新立公司当涂安置房项目经理部”印章。2012年4月5日，张建华（乙方）与冯家新（甲方）签订一份补充协议，约定：为顺利完成当涂经济开发区竹山安置小区三期22-28#楼创市标准化工地，争创黄山杯工程，双方本着互惠互利的原则，经友好协商，就《建筑安装工程劳务分包合同》中未尽事项特订立以下补充协议：……若乙方所施工的单�工程达到市标准化工地，奖励其劳务分包总价的3%……。后竹山安置小区三期22-28#楼被评为2013年度第三批市级安全质量标准化示范工地。张建华曾在本案之前的诉讼中自认共从新立公司领取工程款2003184元以及新立公司仅支付合同约定期限内的工程款。
根据双方的诉辩意见，归纳本案的争议焦点为：一、张建华是否为本案适格的主体。二、张建华主张超期工程款是否有法律依据。三、原审所确定的工程款数额（含超期部分）、已付款数额是否适当。四、如新立公司欠付工程款，应否支付违约金。
本院认为：一、关于张建华是否本案适格主体的问题。案涉的建设工程脚手架承包合同系张建华借用汉青架业公司马鞍山分公司的名义与新立公司签订的，但经查，汉青架业公司马鞍山分公司未在工商部门依法登记，仅凭印章也无法确定汉青架业公司�鞍山分公司的总公司，而案涉脚手架工程系张建华实际搭设，张建华也在该建设工程脚手架承包合同上签字，故案涉建设工程脚手架承包合同的主体应是张建华，张建华是本案适格的主体。新立公司上诉认为张建华主体不适格，无事实和法律依据，本院不予采纳。
二、关于张建华主张超期工程款的依据问题。案涉建设工程脚手架承包合同系张建华承揽的脚手架施工工程，该合同的性质应为建设工程分包合同，原审将案件案由定为租赁合同纠纷，存在不当，应予纠正。因张建华系个人，没有相关的施工资质，张建华与新立公司签订建设工程脚手架承包合同应属无效，但考虑到张建华已实际提供脚手架及搭设，新立公司也实际使用，故张建华要求参照合同结算工程款，应予支持。现双方对合同约定的条款存在异议，张建华仅提供了建设工程脚手架承包合同的复印件，其中合同第三条关于超期的约定没有划线删除，张建华认为其之所以没有合同原件，是因为与新立公司签订合同后，新立公司工作人员取走合同去盖章，但之后只给其一份复印件。新立公司提供的建设工程脚手架承包合同第三条关于超期部分划线删除，并加盖了新立公司当涂安置房项目经理部的印章，但没有张建华方盖章或签字。新立公司认为张建华持有原件，故意不提供原件，应承担不利的法律后果。对此，本院认为，应当采纳张建华提供的复印件，理由如下：1、合同系双方当事人的意思表示，从双方提供的合同看，未划线删除前的条款是双方当事人经过协商订立的合同，是双方当事人的真实意思表示，新立公司主张超期部分已划线删除，但只有其盖章，没有张建华方盖章或签字确定，故不能产生变更原意思表示的效力。2、从证据采信的角度看，张建�提供的合同虽系复印件，但其条款与新立公司提供的合同条款一致，两者存在的区别在于第三条超期部分是否划线删除，故新立公司提供的合同可以印证张建华所提供的合同的真实性，可以作为定案的依据。3、从合同条款分析，双方约定的是总工期330天内按建筑面积计价包干，未删除前的合同条款对超期后费用的计算明确做出约定，能够解决双方间的纠纷，但如删除超期后条款，则双方对超期后费用的计算存在明显漏洞，也不符合市场交易习惯。综上，原审采信张建华提供的复印件结算双方的工程款，并无不当。
三、关于案涉工程款的总数额的问题。
1、关于超期天数的问题。双方在合同中虽约定起始日期依照进第一车钢管开始计算，每栋开工由新立公司出具开工单给张建华方，外架和内支摸架拆除完工开工期终止单，但从现有证据看，仅有一份第一车外架钢管到场日期（2012年4月3日）的证据，故原审以该日期作为起始日期并无不当。因起始日期并未分栋计算，故终止日期以最后一栋外架拆除日期（2013年5月11日）计算，亦无不妥。原审据此认为实际工期为404天，超出合同约定工期330天共74天，依据充分。
2、关于脚手架超期维护费、井架接料台、防护棚超期租赁费、超期临边防护费等费用。因双方在建设工程脚手架承包合同均有明确，原审对该部分予以支持，并无不当。新立公司认为张建华提供的加盖“中国十七冶当涂县安置房工程项目经理部质量安全部”印章的证明不属实，并不存在该机构及印章，但并无充分证据证明，且该证明所反映钢筋加工防护棚等设施确系施工所需要，新立公司也无相反证据证明钢筋加工防护棚等不存在或系他人搭设，故对新立公司的该项理由，本院不予采纳。
3、关于合同约定工期内的工程款的数额问题。诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。本案中，张建华虽在之前提起诉讼的起诉状中称新立公司支付了合同约定期限内的工程款，但根据22-28#楼图纸反映的建筑面积及合同约定的单价计算，合同约定工期内的工程款为2132448元，可以推翻张建华之前自认的数额，对此，张建华反悔并主张相关价款，于法不悖，应予支持。至于新立公司称自行车库的钢管、扣件系张建华免费提供，无合同依据，本院不予支持。
4、关于钢管、扣件超期租赁费的问题。因双方对费用的计算依据、数量均存在重大争议，二审中，张建华所提供的证人证言也不足以证明钢管、扣件的数量及市�价格，故原审对此未予支持，并告知张建华如有充分证据，可另行诉讼，并无不妥。
5、关于奖励款的问题。张建华与冯家新于2012年4月5日签订补充协议，约定如案涉工程达到市标准化工地，奖励劳务分包总价的3%。虽该补充协议约定系建筑安装工程劳务分包合同的补充协议，但双方就案涉工程仅签字了脚手架承包合同，故该补充协议应系脚手架承包合同的补充协议，而冯家新确曾代表新立公司在脚手架承包合同上签字，张建华有理由相信其有权代表新立公司签订补充协议。现案涉工地已被评为市标准化工地，张建华主张奖励款，符合双方约定，应予支持。现能确定的工程款的总额为2290422.04元（2132448元＋47835元＋37400元＋72739.04元），故奖励款的数额应为68712.66元（2290422.04元×3%）。
6、关于已付款的数额。因张建华在之前的诉讼中已自认�到已付款的数额为2003184元，现其又认为该款包括案外工程60000余元，但其没有提供案外工程的结算单、付款凭证等证据予以证明，不能推翻其自认的事实，故对已付款的数额应以2003184元为准。对案外工程，如张建华有充分依据，应另行解决。
综上，案涉工程款的总数额为2359134.70元，已付款的数额为2003184元，新立公司尚欠355950.70元，该数额比原审中所确定的352113.04元多出3837.66元，因张建华自愿放弃多出的3837.66元，故原审判令新立公司支付352113.04元工程款，并无不当。
四、关于违约金的问题。因案涉建设工程脚手架承包合同无效系因张建华没有资质，并提供虚构的汉青架业公司马鞍山分公司的印章所致，故原审对违约金未予以支持，并无不当。
综上，原审认定事实基本清楚，处理结果并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼�》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审诉讼费负担按一审判决执行。二审案件受理费14581元，由上诉人马鞍山新立建设有限公司负担6581元，张建华负担8000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈广金
审 判 员 周永龙
代理审判员 华慧敏
二〇一六年六月二日
书 记 员 易 莉
附本判决所引用的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或�适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。