浙江省平湖市人民法院
民 事 判 决 书
（2013）嘉平民初字第302号
原告：曹金祥。
委托代理人：戚海燕，浙江天卓律师事务所律师。
被告：吴伟忠。
被告：吴中华，
上述二被告的委托代理人：黄伟斌，平湖市新创法律服务所法律工作者。
原告曹金祥为与被告吴伟忠、吴中华农村建房施工合同纠纷一案，于2013年2月27日向本院起诉，本院于同日受理后，依法由审判员丁喜林独任审判，于2013年4月9日、5月23日二次公开开庭进行了审理，原告曹金祥及其委托代理人戚海燕，被告吴伟忠、吴中华及其委托代理人黄伟斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告起诉称，2009年11月9日，二被告将位于平湖市新仓镇芦川花苑六间连体三层楼房以双包方式承包给原告施工，该住房占地面积220平方米，共三层，合计660平方米，价格以每平方米建筑面积650元计，总计金额为429000元。工程完工后，二被告支付225000元。2011年2月24日，因房屋发生水平裂纹问题，原告与二被告经平湖市新仓镇人民调解委员会调解，双方一致同意修缮施工费为71000元，该款从剩余工程款中扣除。到目前为止，二被告尚有原告工程款133000元未支付。原告认为，二被告的行为已侵害了原告的合法权益，为此，原告特向法院提起诉讼，请求判令：二被告立即支付原告工程款133000元；本案诉讼费由二被告承担。
二被告答辩称，对原告提出的2009年11月以双包方式将建造房屋工程承包给原告施工的事实没有异议。对原告诉称的经人民调解委员会调解，一致�意修缮施工费71000元从工程款中扣除的事实没有异议。对原告诉称的工程款总额为429000元有异议。实际上二被告尚欠原告46542元，请求法院驳回原告多要求工程款的诉讼请求。
在庭审中，原告为证明其主张的事实，向法庭提供证据如下：
1、建筑工程施工合同1份，证明2009年11月9日，二被告将位于平湖市新仓镇芦川花苑六间连体三层楼房以双包的方式承包给原告施工，价格为每平方米建筑面积650元。
2、人民调解协议书1份，证明2011年2月24日，原告与二被告一致同意修缮施工费71000元从工程款中扣除。
3、付款凭证1份，证明原告向肖某购买的水泥款已全部结清。
二被告质证认为：对证据1，有异议，该份合同是新仓镇两分两换办公室的备案合同，实际结算不是以该合同为依据，原、被告双方还签订了另一份合同。对证据2，无异议。对证据3，真实性无异议，但与本案无关联。
二被告为证明其抗辩主张，提供证据如下：
1、合同书1份，证明原、被告双方于2009年11月8日签订建房合同，造价为396000元，合同对付款期限及其他权利义务都作了明确约定。
2、收条6份（含收款收据1份），证明二被告已支付给了原告工程款252512.928元的事实。
3、证明2份、平湖二轻水泥有限责任公司水泥发货汇总表1份，证明由二被告开票付款的71吨水泥实际使用人是原告，水泥价格是每吨280元，运费每吨15元，合计20945元，这些款项应从工程款中予以扣除。
4、收款收据1份，证明二被告支付外墙喷砂款12000元，其中5000元应当由原告支付，因此，二被告支付的工程款还应当扣除5000元。
5、建房施工图纸1份，证明原告所建造的二被告的房屋建筑面积是625.01平方米。
原告质证认为，对证据1，真实性无异议，对二被告要证明的内容有异议，这份合同签订在前，应当按照后签订的合同履行，该份合同是按照每平方米600元来计算工程款，原告无法按照该价格建造房屋。对证据2，对2009年11月22日、2010年1月6日、2010年2月8日、2010年2月9日（金额为5000元）、2010年4月13日的收条均无异议；对收款收据无异议；对2010年2月9日（扣除27512.92元）的收条有异议，上面的签名是原告所签，但该收条上面四行是二被告事后添加，从“卷闸门”开始以下四行及“收款人（乙方签字）”也为二被告事后添加，落款时间也是事后添加的，收条中第五行“1”也是事后添加，因此，27512.92元不应该从工程款中扣除。对证据3，真实性、关联性均有异议，水泥发货汇总表不真实，不能排除是事后补的，没有加盖公章，原告在二被告处施工，水泥是�告购买；对二份证明也有异议。对证据4，有异议，喷砂工程不是原告施工，该工程不包括在施工范围内，不应当从工程款中扣除5000元。对证据5，图纸标注的建筑面积与房屋的实际建筑面积有出入，该图纸对建筑面积计算错误，实际的建筑面积要多，实际建筑面积没有测量过，原、被告双方是在图纸的基础上，协商每层建筑面积为220平方米，合计660平方米。
依二被告申请，证人肖某、倪某、张某出庭作证。
证人肖某的证言为：二被告家建造房屋时证人是平湖二轻水泥厂的销售员，二被告一共向证人购买了120吨水泥，用了71吨，时间大约是在2009年，当时市场价是280元／吨，运费是15元／吨，71吨水泥是原告使用的，原告要水泥了就给证人打电话，证人就叫倪某将水泥送到原告工地，由工地上施工人员签字。原告在二被告家建造房屋前也曾向证人购�水泥，但均已发货完毕，二被告家建造房屋开始后，原告未曾向证人购买水泥。除71吨水泥外，剩余的水泥二被告没有再提货。
证人倪某的证言为：证人是从事运输工作，二被告家建造房屋时水泥是证人送的，需要水泥是原告打电话来的，水泥送到工地后，如原告在场就由原告签收，原告不在就由工地上负责的人签收。证人的运输工具是拖拉机，每次能装5吨。71吨水泥中有的送到二被告的工地，有的送到原告承包的别的工地，送水泥到二被告工地上的次数大约5至6次，当时二被告工地上另外还使用了商品混凝土。原告打电话叫送水泥后，证人就去平湖二轻水泥厂去装货，提货单是肖某给证人的。提货单只有一张，运货出厂门开具出门证的。当时的运费是每吨15元。
证人张某的证言为：二被告在旧房被拆迁前就已经购买了水泥，当时的价格在250元至280元之间，由于没有建造房屋，故一直没有提货。后因二被告不愿拆迁，证人在政府的安排下去做二被告的工作，证人与二被告是亲戚关系，期间，证人将原告介绍给二被告，由原告建造二被告家的房屋，签协议时，证人不在场，但协议内容是清楚的，是按图施工，如果要改变须出联系单，证人特地关照二被告的，没有联系单说不清楚的。按照图纸，实际建筑面积大概在630平方米左右。原、被告在签订协议前就商量好二被告购买的水泥由原告使用，折抵工程款，当时证人也在场，但后来原告使用了多少，证人不清楚了。证人的妹妹嫁给了原告之弟，二被告是证人舅舅的儿子。
原告对上述证人证言质证认为，对肖某的证言，证人肖某对二被告购买水泥的时间记不清楚，却对原告使用了71吨水泥记得很清楚，发货汇总表上由施工人员签字是可能的，但这些水泥不一定使用在二被告的工地上，原告有多个工地。原告需要水泥都是向证人肖某购买，在年底结账。原告要用水泥就给证人肖某打电话，原告不清楚证人肖某送来的水泥是原告购买的还是二被告购买的，原告不知道二被告也向证人肖某购买了水泥；对倪某的证言无异议；对张某的证言，有异议，原告和证人不是亲戚关系，但证人和二被告是亲戚关系，对其证言的证明力有异议，关于水泥问题，证人只是听说，没有直接经手，其陈述不是事实。
二被告对证人肖某、倪某、张某的证言均无异议。
对原、被告提供的证据及证人证言，经审核，本院认证如下：原告提供的证据1，二被告对真实性未提出异议，本院对双方签订了该份《平湖市农房建筑工程施工合同》的事实予以认定。原告提供的证据2，二被告无异议，本院作为定案依据。原告提供的证据3，与本案无关联，本院不作定案依据。二被告提供的证据1，原告对真实性无异议，本院对双方签订了该份《合同书》的事实予以认定。二被告提供的证据2，原告对2009年11月22日、2010年1月6日、2010年2月8日、2010年2月9日（金额为5000元）、2010年4月13日的收条和2009年10月8日的收款收据均无异议，本院予以认定；原告虽对2010年2月9日（扣除金额27512.928元）的收条有异议，认为该收条由二被告添加了内容，但原告未提供反驳证据，也不申请鉴定，本院认定该收条。二被告提供的证据3，其中的二份证明，证人肖某、倪某出庭作了证，该二份证明中的内容，当事人无异议部分，本院予以认定；发货汇总表，原告虽有异议，但也承认该发货汇总表上收货员一栏上签字的人是其工地上的施工人员，其内容还与证人倪某的证言能相互印证，本院认定该发货汇总表的真实性。而被告提�的证据4，该收款收据非正式发票，不符合证据形式要件，本院不予认定。被告提供的证据5，原告对真实性不提出异议，本院确认其真实性。证人倪某的证言，原、被告均无异议，本院予以认定。证人肖某、张某的证言，与证人倪某的证言或者与本院认定的其他证据相印证部分，本院予以认定。
根据上述本院认定的证据，结合原、被告在庭审中的陈述，本院查明本案事实如下：
2009年11月8日，原告曹金祥与被告吴伟忠、吴中华签订《合同书》1份，合同约定：二被告将六间连体三层楼房承包给原告施工，承包方式是包工包料，总金额为396000元；施工方式为建筑结构按照图纸施工，如有变动再协商定价；施工要求：基础为条形钢砼，基础上为九五多孔砖，砖混结构，楼板、楼梯、屋面为现浇，屋面现浇混凝土上铺水泥瓦；粉刷要求：内外墙为1：1：6�泥光，外墙完工再涂涂料，计价5000元，内墙涂料不包括在施工内，外墙底层为墙砖装潢，墙砖和人工费由二被告负责，水泥黄沙由原告负责；不包括在原告施工范围内的有：所有门、阳台窗、室内涂料和面砖、水电和安装、楼梯、阳台、门窗上的各种金属防护栏；验收标准为按小区质量规范验收；付款方式为开工付35%，每层楼板浇好付10%，屋面完工付10%，粉刷好付15%，外墙涂料完工付10%，剩余5%在验收合格后一年内付清。合同还对其他权利义务作了约定。上述合同签订后的第二天即11月9日，原告又与二被告签订了《平湖市农房建筑工程施工合同》1份，该合同约定：工程地址为平湖市新仓镇芦川花苑农民新村；住房占地面积220平方米，住房建筑面积按图；层次为三层，主楼总高按图，总建筑面积按图结算；承包方式为双包；住房以每平方米建�面积650元计价，总计按图结算；承包金额按实结算，工程竣工后，按实际建筑面积或工日数按实结算；原告须按照二被告的标准设计图纸或原设计单位出具的工程变更联系单进行施工；付款方式为合同签订后付30%，主体竣工后付40%，工程竣工验收后付30%。合同还对工程质量、工程验收、违约责任等作了约定。2009年11月22日、2010年1月6日、2月8日、2月9日，4月13日，二被告分别支付给了原告建房预付款120000元（含钢筋预付款40000元）、40000元、20000元、5000元、40000元，合计225000元。2010年2月9日，原告出具给了二被告收条1份，上面载明：二被告从承包给原告的建房款中扣除塑钢类窗38扇、卷闸门2扇、门框42个的款项合计27512.928元，由二被告自己定做。由于原告承建的本案诉争工程存在“楼房山墙顶层沿楼板多处发生水平裂缝”等质量问题，双方因此产生纠纷，2011年2月24日，原告与二被告在新仓镇人民调解委员会达成《人民调解协议书》1份，该协议约定：原告同意二被告自行聘用施工队用任何方式修复现浇钢筋混凝土斜屋面板及有明显裂缝的尖山墙；拆除修缮施工费用原告同意按71000元结算，该费用从二被告尚欠原告的剩余工程款中扣除；双方待脚手架拆除后一个月内结清房屋建造账目。二被告于2011年4月搬入本案诉争房屋居住至今。
另查明，在建造本案诉争房屋期间，原告要求平湖二轻水泥厂的销售员肖某向其提供水泥，水泥由倪某运送至原告工地，总计71吨，其中一部分使用于二被告的房屋建造工程上。
本院认为，原、被告就本案诉争房屋的建造签订了二份合同，二份合同均为原、被告所签订，真实合法，只是双方实际履行的是2009年11月8日的《合同书》。原告在庭审中承认就工程的承包方式、施�方式、施工要求（包括粉刷要求）、付款方式等内容，双方履行的是《合同书》，该《合同书》就工程的承包总金额也作了约定，为396000元，双方不可能单就工程结算去履行另外一份合同即《平湖市农房建筑工程施工合同》，除非双方对此有特别约定，但原告并无这方面的证据予以证明，二被告认为2009年11月9日签订的《平湖市农房建筑工程施工合同》是用作新仓镇人民政府备案之用，而原、被告双方实际履行的是《合同书》的主张，更具合理性，本院予以采信，因此，原、被告双方签订的《合同书》应作为工程款结算之依据。根据《合同书》之约定，本案诉争房屋之造价为396000元。2010年2月9日，原告出具给了二被告收条，同意各型号门，各型号塑钢窗等由二被告自己定做，所需款项27512.928元从工程款中扣除，上述约定系原、被告协商一致对《合同书》的变更，因此，二被告要求该费用从总的工程款中予以扣除的主张，本院予以支持。2011年2月24日，原、被告又签订了《人民调解协议书》，双方就本案诉争房屋出现的质量问题达成协议，双方一致同意房屋的修理费为71000元，从二被告尚欠的剩余工程款中扣除，因此，二被告应支付的工程款应扣除71000元。《合同书》第四条约定“外墙完工再涂涂料，计价5000元，……”，该外墙涂料工程项目从该条款约定的内容并结合“施工图设计说明”来看，应包含在原告的施工范围内，原告实际未施工，二被告要求在工程款中扣除5000元的主张，属合理，本院予以支持。综上，本案诉争工程造价为396000元，扣除由二被告自己定做的各式门窗款项27512.928元、房屋修缮费71000元、外墙涂料工程款5000元，二被告应支付的工程款为292487.07元，再扣除二被告已支付的工程款225000元，二被告尚欠原告工程款67487.07元。本案诉争房屋二被告已于2011年4月使用，按照《合同书》之“剩余5%验收合格后一年内付清”及《人民调解协议书》之“双方待脚手架拆迁后一个月内结清房屋建造账目”之约定，二被告尚欠原告的剩余工程款均已到履行期限，因此，原告要求二被告支付剩余工程款的诉讼请求，本院予以支持。二被告认为原告使用了其71吨水泥，要求在工程款中扣除这71吨水泥的价款（按每吨280元计算）及运输费（按每吨15元计算），本院认为，按照双方签订的《合同书》，承包方式属包工包料，施工用的水泥应该由原告自己购买，二被告未能提供充分的证据证明双方达成了由原告使用二被告购买的水泥的合意，也没有提供相关的变更联系单来证明建房所需的部分水泥改由二被告提供，虽然肖某确实在原告承建二被告房屋期间，向原告提供了71吨水泥，但原告与肖某之间也存在水泥买卖关系，原告认为这71吨水泥系其向肖某购买而否认使用了二被告购买的水泥，因此，二被告的该项主张，缺乏依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条、第一百零七条、第一百零九条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告吴伟忠、吴中华于本判决生效后十日内支付原告曹金祥工程款67487.07元；
二、驳回原告曹金祥本案其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2960元，减半收取1480元，由原告曹金祥负担729元，被告吴伟忠�吴中华负担751元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。判决生效后，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以在判决书规定履行期间的最后一日起二年内向人民法院申请执行。
审判员 丁喜林
二〇一三年六月二十一日
书记员 赵晓志