重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2017）渝01民终754号上诉人（原审原告）：重庆市普晖建筑劳务有限公司，住所地重庆市北部新区经开园金渝大道56号6幢1-10-3，统一社会信用代码91500000582832690G。法定代表人：毛志，总经理。委托诉讼代理人：杨黎，北京德恒（重庆）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨友会，女，1973年2月5日出生，苗族，住四川省珙县。委托诉讼代理人：何洪山，重庆天宸律师事务所律师。上诉人重庆市普晖建筑劳务有限公司（以下简称普晖公司）因与被上诉人杨友会工伤保险待遇纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院（2016）渝0112民初20119号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人普晖公司的委托诉讼代理人杨黎、被上诉人杨友会及其委托诉讼代理人何洪山到庭参加了询问。本案现已审理终结。普晖公司上诉请求：依法改判普晖公司支付杨友会工伤保险待遇共计68645元。事实和理由：一审判决普晖公司支付杨友会一次性伤残补助金36225元、停工留薪期工资10350元、鉴定期间生活津贴8513元，普晖公司认为杨友会在劳动仲裁申请书中请求裁决支付一次性伤残补助金33166元，停工留薪期工资9476元，鉴定期间生活津贴7849元，一审法院在没有查明杨友会工资的情况下，超出杨友会的请求和自认工资金额做出了错误判决。杨友会辩称，普晖公司的上诉理由不能成立。一审是在杨友会的工资标准无法查明的情况下，而对杨友会的一次性伤残补助金、停工留薪期工资、鉴定期间的生活津贴作出的判决。杨友会在申请仲裁时适用的是2014年的社平工资，但在仲裁开庭时，杨友会当庭变更了申请请求，把杨友会的工资标准从2014年的社平工资变更为2015年的社平工资，一审法院在判决时采用2015年的社平工资标准，其判决正确。原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉并维持原判。普晖公司向一审法院起诉请求：普晖公司支付杨友会停工留薪期工资6000元、鉴定期间生活津贴5040元、鉴定费1160元、一次性伤残补助金21000元、一次性工伤医疗补助金10350元、一次性伤残就业补助金21735元、护理费3360元，以上工伤待遇款项合计68645元。一审法院认定事实：2015年3月18日，杨友会在位于金洲大道的肖家沟湖山樾项目从事担灰工作时不慎坠落受伤。同日，杨友会进入重庆北部新区第二人民医院住院治疗，共住院42天，出院诊断为：1.脑震荡伤；2.头皮撕脱伤；3.多处软组织伤。2015年6月10日，经重庆北部新区管理委员会认定，杨友会的上述受伤性质为工伤，用人单位为普晖公司。杨友会于2016年3月2日缴纳了鉴定费400元，并申请劳动能力鉴定。2016年5月12日，经重庆北部新区劳动能力鉴定委员会鉴定，杨友会的劳动能力鉴定结论为拾级伤残，无生活自理依赖。杨友会于2016年3月30日向重庆市中山医院缴纳了CT费760元。另鉴定结论作出时，杨友会已经年满43岁。2016年6月29日，杨友会向重庆××江新区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.裁决确认杨友会与普晖公司于仲裁申请书副本送达之日解除劳动关系；2.普晖公司支付其工伤保险待遇款项共计92889.25元。2016年9月5日，该委作出仲裁裁决书，裁决：一、双方于2016年7月6日解除劳动关系；二、普晖公司支付杨友会工伤待遇101525元。普晖公司不服该仲裁裁决，遂向重庆市渝北区人民法院提起诉讼。一审庭审中，杨友会陈述其工资的发放及工作安排和管理都是由案外人肖永光负责的。一审法院认为，依照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》［劳社部发（2005）12号］的规定，劳动关系的成立必须符合劳动者接受用人单位的管理以及从事由用人单位安排的有报酬的劳动。庭审中，杨友会陈述其由肖永光进行管理，其工资也是由肖永光支付的，杨友会也未举证证明肖永光系普晖公司的员工，接受普晖公司的管理，故一审法院认定杨友会与普晖公司之间不具有管理与被管理的关系，杨友会与普晖公司之间不符合劳动关系的基本特征，不存在劳动关系，杨友会主张确认双方的劳动关系于2016年7月6日解除，无事实依据，一审法院不予支持。然杨友会的受伤性质已经有关部门认定为工伤，依法应当享受工伤保险待遇。虽然杨友会与普晖公司没有劳动关系，但认定工伤决定书上的用人单位为普晖公司，故普晖公司应承担工伤保险待遇的用工主体责任。因为普晖公司未给杨友会办理工伤保险，依照《工伤保险条例》第六十二条之规定，应由普晖公司根据该条例规定的项目和标准向杨友会支付费用。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一项规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。而杨友会应当知道权利受侵害之日并非工伤认定书作出之日，杨友会主张的工伤保险待遇在劳动能力鉴定结论作出之日方能确定，即2016年5月12日，故杨友会于2016年6月29日申请仲裁并未超过1年的仲裁时效，就普晖公司认为杨友会超过仲裁时效申请仲裁的主张，一审法院不予支持。因为普晖公司与杨友会之间不具有劳动关系，一次性伤残就业补助金及一次性工伤医疗补助金，一审法院酌情以劳动能力鉴定结论通知书作出时重庆市上年度的社平工资5175元/月计算，参照《重庆市人民政府关于印发重庆市工伤保险实施办法的通知》第三十六条之规定，普晖公司应支付杨友会一次性伤残就业补助金18630元（5175元/月×6个月×60%），一次性工伤医疗补助金10350元（5175元/月×2个月）。双方均未举示证据证明杨友会的工资标准，且普晖公司也并不对杨友会进行管理，对工资标准不承担举证责任，故一审法院酌情以杨友会受伤时重庆市社平工资5175元/月作为其本人工资的计算标准，故普晖公司还应当支付杨友会一次性伤残补助金36225元（5175/月×7个月）。杨友会的伤情对照《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录》，可享受停工留薪期为2个月。依据《工伤保险条例》第三十三条之规定，普晖公司应当支付杨友会的停工留薪期工资10350元（5175元/月×2个月）。杨友会进行劳动能力鉴定期间，不能从事工作，故普晖公司应支付杨友会2016年3月2日至5月12日鉴定期间生活津贴8513元[5175元/月×2.35个月×70%，取整数]。依据《工伤保险条例》第三十三条第二款之规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责，故普晖公司应当支付杨友会住院期间的护理费3360元（80元/天×42天）。依据《工伤保险条例》第三十条，参照《重庆市人民政府关于印发重庆市工伤保险实施办法的通知》第九条之规定，普晖公司还应当支付杨友会住院期间的伙食补助费，参照《重庆市人力资源和社会保障局关于（修订）实施有关政策问题的通知》第四条之规定，职工住院治疗工伤的伙食补助费按每人每天8元的标准执行，故普晖公司应当支付杨友会住院期间的伙食补助费336元（8元/天×42天）。杨友会垫付了鉴定费400元及检查费760元，参照《重庆市人民政府关于印发重庆市工伤保险实施办法的通知》第十条，普晖公司还应当支付杨友会垫付的鉴定费及检查费共计1160元。普晖公司认为检查费760元与本案无关，但检查费是在劳动能力鉴定期间产生的，且通常劳动能力鉴定过程中确需对劳动者进行检查，故就普晖公司的质证意见，一审法院不予采纳。综上，依据《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、原告重庆市普晖建筑劳务有限公司于本判决生效之日起3日内向被告杨友会支付一次性伤残补助金36225元、一次性伤残就业补助金18630元、一次性工伤医疗补助金10350元、停工留薪期工资10350元、劳动能力鉴定费及检查费1160元、住院期间护理费3360元、住院期间的伙食补助费336元、鉴定期间生活津贴8513元；二、驳回原告重庆市普晖建筑劳务有限公司的其他诉讼请求；三、驳回被告杨友会的其他请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明，2016年8月12日，杨友会在重庆××江新区劳动争议仲裁委员会开庭时，当庭将其本人工资标准变更为5175元/月，并将其申请请求中的一次性伤残补助金由33166元变更为36225元，将停工留薪期工资由9476元变更为10350元，将鉴定期间生活津贴由7849.30元变更为8573.30元。普晖公司经仲裁委合法通知并未到庭参加仲裁。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”普晖公司虽上诉认为杨友会仅请求普晖公司支付其一次性伤残补助金33166元，停工留薪期工资9476元，鉴定期间生活津贴7849元，一审超过该请求金额判决有误。但本案中杨友会在重庆××江新区劳动争议仲裁委员会开庭时，已经当庭将其本人工资标准变更为5175元/月，并将其申请请求中的一次性伤残补助金由33166元变更为36225元，将停工留薪期工资由9476元变更为10350元，将鉴定期间生活津贴由7849.30元变更为8573.30元。现一审法院判决普晖公司支付杨友会一次性伤残补助金36225元、停工留薪期工资10350元、鉴定期间生活津贴8513元并未超过杨友会申请请求的金额，故普晖公司的相关上诉意见并无事实和法律依据，本院不予采纳。由于普晖公司与杨友会之间不存在劳动关系，普晖公司也未能举证证明杨友会的工资标准，原判酌情以杨友会劳动能力鉴定结论通知书作出时重庆市上年度的社平工资5175元/月计算杨友会的工资标准并无不当，本院予以确认。综上所述，普晖公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由重庆市普晖建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 颖审判员 赵文建审判员 陈娅梅二〇一七年四月十七日书记员 廖婧伊书记员 范 丽