广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤20民终387号
上诉人（原审被告）：中山市小榄镇东豪金属塑料制品有限公司，住所地广东省中山市，组织机构代码××。
法定代表人：戚耀坤，该公司总经理。
委托代理人：冯明根，广东展法律师事务所律师。
委托代理人：罗华兴，广东展法律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：徐宗保，男，汉族，住河南省浚县，公民身份号码×××0053。
委托代理人：陈素然，广东衡德律师事务所律师。
上诉人中山市小榄镇东豪金属塑料制品有限公司（以下简称东豪公司）因与被上诉人徐宗保劳动合同纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2015）中二法民五初字第1246号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：徐宗保是东豪公司的业务员，双方有签订劳动合同，东豪公司有为徐宗保参加社会保险。徐宗保在东豪公司最后工作至2015年6月8日，东豪公司于2015年6月25日结清徐宗保2015年6月8日前的工资。
2015年7月17日，中山市劳动人事争议仲裁委员会受理徐宗保的劳动仲裁申请，徐宗保请求裁决：一、东豪公司支付其违法解除劳动关系的赔偿金137560元（3620元／月×19个月×2）；二、东豪公司支付其2014年6月8日至2015年6月7日期间休息日加班工资31955元。2015年9月10日，中山市劳动人事争议仲裁委员会作出中劳人仲案字（2015）3061号仲裁裁决，认定徐宗保于1996年10月13日入职东豪公司，并裁决：一、东豪公司支付徐宗保解除劳动合同的经济补偿金64308.73元；二、驳回徐宗保其余的仲裁请求。徐宗保、东豪公司均不服上述仲裁裁决分别于2015年9月16日、2015年9月21日诉至原审法院，徐宗保请求判令：一、东豪公司支付徐宗保违法解除劳动关系的赔偿金137560元（3620元／月×19个月×2倍）；二、东豪公司支付徐宗保2014年6月8日至2015年6月7日期间休息日加班工资31955元（3620元／月÷21.75天／月×8天×12个月×2倍）；三、东豪公司承担本案诉讼费用。东豪公司则请求判令：一、东豪公司无需支付徐宗保经济补偿金64308.73元；二、由徐宗保承担本案诉讼费用。
徐宗保主张其为计时工资，其工资为3620元／月（其中正常工作时间工资为3500元／月，另外有补贴120元／月），加班工资另外计算，东豪公司每月不固定时间通过现金发放其工资，发放工资周期不固定，其每月需要签收两份工资表，其在职期间休息日均工作8小时，要求东豪公司按3620元／月为标准支付其2014年6月8日至2015年6月7日的休息日加班工资。东豪公司称徐宗保为计时工资，工资构成包括基本工资1970元（每月上班21.75、每天上班8小时）、加班工资（按1970元／月计算）、绩效奖金及津贴（固定120元／月）。2014年前其每月15日通过现金发放上一个月的工资，2014年年初开始每月不固定时间通过现金发放上两个月的工资，需要签收一份工资表（每个员工签收各自的工资表），其已足额支付徐宗保在职期间的所有工资。徐宗保未就其主张的工资标准提交任何依据。
徐宗保主张东豪公司无故要求其休息也不明确休息期限，且不按规定为其参加社会保险也不按规定发放其休息期间的工资和生活费，东豪公司自2015年6月8日后多次向其提出协商解除劳动关系及经济补偿金，且东豪公司在仲裁时称不能与其续订劳动合同，东豪公司的上述行为表明其违法解除双方的劳动关系，要求东豪公司支付其违法解除劳动关系的赔偿金。东豪公司对此不予确认，称其致电徐宗保协商解除劳动关系的经济补偿金系基于双方签订的劳动合同即将到期，但徐宗保对其提出的补偿金额有异议而协商不成。
经查，2015年6月8日的通知内容为“因东豪公司近来业务减少，现通知徐宗保同志暂时休息回家，待公司业务好转再通知回来。请徐宗保将负责的业务的联系电话和手头上的订单都交接好，以免交接人员不清楚，谢谢合作”。参保证明显示东豪公司于2015年1月至7月期间为徐宗保参加社会保险。2015年9月17日的通知显示东豪公司以徐宗保不是东豪公司的员工且东豪公司已结清徐宗保的工资为由要求徐宗保于2015年9月19日搬离公司的宿舍。劳动争议调解申请书显示徐宗保于2015年7月2日向中山市小榄镇劳动争议调解委员会就其与东豪公司之间的劳动争议申请调解，称其于1996年10月13日入职东豪公司，东豪公司违法将其解雇，要求东豪公司支付其赔偿金。劳动合同书显示徐宗保与东豪公司于2012年1月20日签订一份期限为2012年1月20日至2013年1月19日的劳动合同，后于2013年1月19日续订期限为2013年1月19日至2015年7月18日的劳动合同。2014年5月至2015年6月工资表均显示有徐宗保的签名，上述工资表由实际工作天数、正常工作日加点时数、双休日加点时数、法定节假日加班时数、基本工资、加班工资、绩效奖金、应发工资、各项津贴、扣除部分及实发工资项目栏构成，反映徐宗保的基本工资即正常工作时间工资为1970元／月，2014年6月至2015年5月期间的平均应发工资为3384.67元／月，2014年6月至2015年6月期间的正常工作日加点时数及法定节假日加点时数均为0、双休日加点时数合计504小时、加班工资合计11410.56元。
另查：仲裁中，徐宗保主张其于1996年10月13日入职，东豪公司辩称徐宗保于2001年4月入职。东豪公司未提交徐宗保的入职登记资料。东豪公司未提交任何依据佐证其存在订单锐减经营出现困难，亦未提交任何依据证明其于2015年6月8日安排徐宗保休息时已告知徐宗保具体的休息期限，也未支付徐宗保2015年6月8日后的放假工资。徐宗保未就2014年5月至2015年6月的工资表提交任何依据，亦未提交任何依据证明其每月签收两份工资表，也未提交任何依据证明其主张的2014年6月至2015年6月期间休息日出勤情况。
原审法院认为：一、关于徐宗保的入职时间问题。虽然徐宗保、东豪公司对徐宗保的入职时间各有主张，但东豪公司未提交徐宗保的入职登记资料，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，东豪公司对徐宗保的入职时间负有举证责任而举证不能应承担不利的法律后果，且中劳人仲案字（2015）3061号仲裁裁决认定徐宗保于1996年10月13日入职东豪公司，而双方均未就此提出异议，故认定徐宗保于1996年10月13日入职东豪公司。
二、关于徐宗保的工资标准问题。首先，虽然徐宗保不确认上述工资表的内容，并主张其每月签收两份工资，但上述工资表均显示有徐宗保的签名，而徐宗保确认上述签名的真实性，且徐宗保未就2014年5月至2015年6月的工资表提交任何依据，亦未提交任何依据证明其每月签收两份工资表，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，徐宗保应承担举证不能的不利后果，故原审法院采信上述工资表。其次，虽然徐宗保主张其工资为3620元／月（其中正常工作时间工资为3500元／月，另外有补贴120元／月），加班工资另外计算，但未就其主张的工资标准提交任何依据，东豪公司对此亦不予确认，且东豪公司提交2014年5月至2015年6月的工资表显示徐宗保的基本工资即正常工作时间工资为1970元／月，这与东豪公司的主张一致，故原审法院采信东豪公司的主张，认定徐宗保的正常工作时间工资为1970元／月。
三、关于徐宗保诉求2014年6月8日至2015年6月7日期间的休息日加班工资问题。虽然徐宗保主张其2014年6月8日至2015年6月7日期间休息日均工作8小时，但未提交任何依据佐证其主张的2014年6月至2015年6月期间休息日出勤情况，而原审法院已采信的上述工资表显示有徐宗保2014年6月8日至2015年6月7日期间的休息日出勤时间，故原审法院以上述工资表为依据认定徐宗保2014年6月8日至2015年6月7日期间休息日出勤时间为504小时。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条的规定，徐宗保2014年6月8日至2015年6月7日期间的休息日加班工资为11410.56元（1970元／月÷21.75天／月÷8小时／天×504小时×200%）。又，上述工资表显示徐宗保2014年6月至2015年6月期间的正常工作日加点时数及法定节假日加点时数均为0，即上述工资表反映的加班工资均为徐宗保休息日加班工资，而上述工资表显示东豪公司已支付徐宗保2014年6月8日至2015年6月7日期间的加班工资11410.56元，这与原审法院认定东豪公司应支付徐宗保2014年6月8日至2015年6月7日期间的休息日加班工资数额一致，故原审法院认定东豪公司已足额支付徐宗保2014年6月8日至2015年6月7日期间的休息日加班工资，并对徐宗保的该项诉讼请求不予支持。
四、关于徐宗保诉求违法解除劳动关系的赔偿金问题。虽然东豪公司主张其因订单锐减经营出现困难且双方的劳动合同即将到期没有与徐宗保续订劳动合同的意向而安排徐宗保休息，但其未提交任何依据佐证其存在订单锐减经营出现困难，亦未提交任何依据证明其于2015年6月8日安排徐宗保休息时已告知徐宗保具体的休息期限，也未支付徐宗保2015年6月8日后的放假工资；又，东豪公司称其自2014年年初起每月不固定时间通过现金发放上两个月的工资，但其已于2015年6月25日结清徐宗保2015年6月8日前的工资，其于2015年6月8日向徐宗保出具通知后未再通知徐宗保回来上班，且东豪公司亦确认其曾致电徐宗保协商解除劳动关系的经济补偿金，故原审法院认定东豪公司的行为属于违法解除双方的劳动合同。因此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条的规定，东豪公司应支付徐宗保违法解除劳动合同的赔偿金128617.46元（3384.67元／月×19个月×2倍）。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、东豪公司于判决生效之日支付徐宗保违法解除劳动合同的赔偿金128617.46元；二、驳回徐宗保的其他诉讼请求；三、驳回东豪公司的其他诉讼请求。案件受理费20元，减半收取10元，由徐宗保负担5元，东豪公司负担5元。
宣判后，东豪公司不服，向本院提起上诉称：一、原审法院认定“东豪公司违法解除劳动关系”属事实认定错误。首先，徐宗保在仲裁庭审中确认东豪公司未明确对其进行辞退；其次，东豪公司已明确告知徐宗保劳动合同即将到期，将不再续订，放假至合同到期，并一直与徐宗保协商合同到期后的经济补偿金问题。并非原审法院认定的未告知徐宗保具体的休息期限。再次，徐宗保认为东豪公司于6月8日违法解除与其的劳动合同，但东豪公司在合同到期的7月份仍为徐宗保购买了社保。合同到期2个月后才要求徐宗保搬离宿舍。以上行为表明东豪公司并没有提前违法解除与徐宗保的劳动合同关系，而是待合同到期后再解除双方的劳动合同。二、原审法院没有正确运用日常经验法则，徐宗保的证据没有达到高度盖然性。首先，仲裁机关已认定东豪公司不属于违法解除劳动合同。其次，由于经济不景气，订单减少，经营困难，东豪公司基于合同到期不续订而提前一个月安排徐宗保休息至合同到期，方便其找工作；并与其协商经济补偿等措施符合一般常理。东豪公司未支付徐宗保放假期间的工资违反法律规定，但不能证明属于违法解除劳动合同关系。再次，东豪公司没有停止为徐宗保购买社保，也没有在合同到期前要求其搬离宿舍，也一直在与徐宗保协商合同到期后的经济补偿问题，足以证明东豪公司没有提前违法解除与徐宗保劳动关系的主观意志。最后，东豪公司完全没有必要在与徐宗保的劳动合同即将到期的情况下，提前违法解除与其的劳动合同关系，从而支付更多的赔偿，这明显与常理不符。请求二审法院撤销原审判决，发回重审或依法改判无须向徐宗保支付违法解除劳动合同关系的经济赔偿金128617.46元；一、二审案件受理费均由徐宗保承担。
被上诉人徐宗保辩称：徐宗保与东豪公司签订劳动合同的时候，合同期限处是空白的，因此，劳动合同的期限是东豪公司之后单方面填写的，徐宗保手中是没有劳动合同的。徐宗保在东豪公司处已工作十几年，即使再签劳动合同也应该签无固定期限的劳动合同。东豪公司属于非法解除与徐宗保的劳动合同。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回东豪公司的上诉，维持原审判决。
本院经审理查明：原审判决查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为：对仲裁裁决及原审判决认定徐宗保于1996年10月13日入职东豪公司，双方均无异议。至发生本次劳动合同纠纷前，上诉人东豪公司与被上诉人徐宗保已签订二次以上的固定期限劳动合同。徐宗保亦确认自2015年6月8日之后，东豪公司已向其提出不与其再续签劳动合同，并多次要求与徐宗保协商支付经济补偿金事宜。在此情形下，徐宗保并未要求与东豪公司续签劳动合同，而是于2015年7月17日向中山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，以东豪公司违法解除劳动合同为由，主张东豪公司支付赔偿金。徐宗保的上述行为表明其亦无意再与东豪公司签订劳动合同。故此，可视为由东豪公司提出、徐宗保同意而双方协商一致解除劳动合同。原审判决认定东豪公司违法解除双方的劳动合同，缺乏事实和法律依据。东豪公司应向徐宗保支付解除劳动合同的经济补偿金64308.73元（3384.67元／月×19个月）。另，当事人未上诉部分，本院不予审查。
综上，原审判决认定事实、适用法律均有不妥之处。对东豪公司上诉合理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销广东省中山市第二人民法院（2015）中二法民五初字第1246号民事判决。
二、中山市小榄镇东豪金属塑料制品有限公司于本判决生效之日起三日内支付徐宗保解除劳动合同的经济补偿金64308.73元；
三、驳回徐宗保的其他诉讼请求；
四、驳回中山市小榄镇东豪金属塑料制品有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5元，由徐宗保承担；二审案件受理费10元，由中山市小榄镇东豪金属塑料制品有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 葛贻环
审 判 员 章文佳
代理审判员 何海鹏
二〇一六年四月二十八日
书 记 员 彭思维