黑龙江省牡丹江市西安区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）西商初字第273号
原告牡丹江市金钻商品砼有限公司，住所地牡丹江市西安区。
法定代表人张传军，董事长。
委托代理人牛金堂，黑龙江合兴律师事务所律师。
被告海林市东方建筑安装有限责任公司，住所地黑龙江省海林市富裕路26号。
法定代表人高德军，总经理。
委托代理人刘志顺，男，1972年1月25日出生，汉族，海林市东方建筑安装有限责任公司副总经理，住所地海林市。
被告刘志顺，男，1972年1月25日出生，汉族，住所地海林市。
原告牡丹江市金钻商品砼有限公司与被告海林市东方建筑安装有限责任公司（以下简称“东方建筑公司”）、刘志顺买卖合同纠纷一案，本院于2015年5月30日立案受理后，依法适用简易程序，于2015年6月17日公开开庭进行了审理。后因案情复杂本院裁定转为普通程序审理，并于2015年7月16日、同年7月29日、同年8月12日、同年11月20日公开开庭进行了审理，在此期间原、被告申请庭外和解，但未能达成和解协议。原告牡丹江市金钻商品砼有限公司的委托代理人牛金堂，被告海林市东方建筑安装有限责任公司委托被告刘志顺到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告牡丹江市金钻商品砼有限公司诉称：原告于2012年8月份开始向被告东方建筑公司、被告刘志顺承建的牡丹江巴塞阳光小区1号楼、2号楼、3号楼、4号楼建设工程工地供应商品混凝土，被告至今仍拖欠原告混凝土款，为维护自身权益，原告提起诉讼要求二被告承担连带责任，立即给付拖欠的混凝土款4537738.25元，逾期付款损失952925.03元。庭审过程中原告变更诉讼请求，要求二被告给付混凝土款2896618.25元，违约金434493.19元（按照欠款的15%计算）。
被告海林市东方建筑安装有限责任公司、被告刘志顺辩称：二被告对原告主张的事实理由部分没有异议，对原告起诉的数额有异议。被告尚欠原告的混凝土款是1799990.25元，因为已经顶抵了两套房屋。被告不同意给付违约金，因为当初签订合同是与冯巍签的，在履行合同中冯巍将原告公司转让给了北方水泥集团公司。被告与冯巍有用房屋顶账的协议，所以不用给付违约金。本案涉及的债务应当由被告东方建筑公司承担，不应当由被告刘志顺承担连带责任。被告刘志顺是被告东方建筑公司的副总经理，履行的是职务行为。
根据原告的陈述和被告的答辩，本案的争议焦点为：1、原告主张的混凝土款的具体数额，原告主张的违约金是否符合约定或法律规定；2、二被告是否应当承担连带责任，被告刘志顺履行的是否是职务行为。
原告为支持其诉讼主张，向法庭提供如下证据：
证据一、被告东方建筑公司与牡丹江市佳隆房地产开发有限公司（以下简称“佳隆房地产公司”）签订的建设工程施工合同一份。证明牡丹江市巴塞阳光小区2、3、4、7、8、13、14号楼、场区地下室是由被告东方建筑公司和刘志顺承包建设施工的。
二被告对该证据的真实性、合法性无异议，对证明的问题有异议。建设工程施工合同是被告东方建筑公司签的，被告刘志顺任被告东方建筑公司的副总经理，并不存在共同建设的问题。
本院认为，二被告对该证据的真实性无异议，本院对该证据的真实性予以采信，该证据体现2011年7月20日，被告东方建筑公司与佳隆房地产公司就牡丹江市巴塞阳光小区2、3、4、7、8、13、14号楼及场区地下室共计80861.34平方米的工程建设签订施工合同，约定工期409天，并经牡丹江市建设局备案，本院对上述事实予以确认。
证据二、2011年8月15日原告与被告东方建筑公司签订的供应混凝土的买卖合同一份，主要内容为“甲方为被告东方建筑公司，乙方为原告。第一条：合同对混凝土标号每立方米单价作出约定，其中C15每立方380元、c20每立方390元、c25每立方400元、c30每立方410元、c35每立方450元、c40每立方490元、C45每立方540、C50每立方590元。第二条：双方约定混凝土供应位于巴塞阳光小区的1、2、3、4号楼，供货时间2011年8月15日至2012年9月30日。以运到施工现场的实际车次计算混凝土总量。最后一次浇筑混凝土之前甲方要将全部混凝土货款一次付清。第四条第五项：未按合同约定向乙方支付货款，按欠货款额的15%向乙方支付违约金。第六条补充约定：原材料上涨下浮，根据市场价格调整，补充协议推迟至2012年9月30日”。意在证明原告与二被告于2011年8月15日签订混凝土买卖合同，合同第二条6项结算付款办法约定，最后一次浇筑混凝土之前甲方要将全部混凝土货款一次付清。合同第四条5项约定未按合同约定向乙方支付货款，按欠款额的15%向乙方支付违约金。
二被告对该证据无异议。
本院认为，二被告对该证据无异议，本院对该证据予以采信，本院对合同中关于混凝土单价、合同履行地、付款方式及违约责任的内容予以确认。
证据三、对账说明书一份。意在证明被告最后确认欠原告混凝土款为6468432.25元。
二被告对该证据无异议。
本院认为，二被告对该证据无异议，本院对该证据予以确认，该证据体现2015年7月5日被告东方建筑公司向原告说明其在牡丹江市巴塞阳光小区施工过程中共使用原告各种型号的混凝土共计6468432.25元，原告自认被告东方建筑公司已偿还3571814元，本院对上述事实予以采信。
被告海林市东方建筑安装有限责任公司、被告刘志顺为支持其抗辩理由，向法庭提供如下证据：
证据一、收据三张。意在证明被告通过佳隆房地产公司将两处房屋已经抵账交付给原告，被告尚欠原告1599990.25元。
原告对该证据的真实性无异议，对证明的问题有异议。认为原告并未收到这两套房屋，原告的账面上也没有体现。双方也没有签订顶账协议。
本院认为，原告对该组证据的真实性无异议，本院对该证据的真实性予以采信，被告提供三张收据中体现的郝维亮、冯远航不能证明系原告单位员工，且三张收据均无原告的印章，不能证明三张收据体现的房屋用于顶抵被告欠原告的混凝土款，故本院对该证据不予采信。
根据原、被告举证、质证、法庭调查及本院对上述证据的认证意见，本院确认本案法律事实如下：
2011年7月20日，被告东方建筑公司与牡丹江市佳隆房地产开发有限公司就巴塞阳光小区2、3、4、7、8、13、14号楼及场区地下室共计80861.34平方米的工程建设签订了施工合同，约定工期409天，并经牡丹江市建设局备案。
2011年8月15日，原告与被告东方建筑公司签订了混凝土买卖合同，合同主要约定如下：“第一条、合同对混凝土标号每立方米单价作出约定，其中C15每立方380元、c20每立方390元、c25每立方400元、c30每立方410元、c35每立方450元、c40每立方490元、C45每立方540、C50每立方590元。第二条、双方约定混凝土供应位于巴塞阳光小区的1、2、3、4号楼，供货时间2011年8月15日至2012年9月30日。以运到施工现场的实际车次计算混凝土总量。最后一次浇筑混凝土之前甲方要将全部混凝土货款一次付清。第四条第五项、未按合同约定向乙方支付货款，按欠货款额的15%向乙方支付违约金。第六条补充约定、原材料上涨下浮，根据市场价格调整，补充协议推迟至2012年9月30日”。2015年7月5日被告东方建筑公司向原告出具对账说明书，明确其在牡丹江市巴塞阳光小区施工过程中共使用原告各种型号的混凝土共计6468432.25元，庭审中原告自认被告东方建筑公司已通过现金及房屋顶账的方式偿还3571814元，尚欠2896618.25。被告主张其尚欠原告1799990.25元，其余款项已通过用房屋顶账的方式偿还给原告，但被告并未向本院提供充分的证据加以证明，被告对原告主张的违约金认为过高，要求法院予以调整。
本院认为，在庭审过程中，被告东方建筑公司认可与原告之间的买卖关系，并认可尚欠原告部分混凝土款的事实，据此能够认定原、被告之间买卖合同关系有效，且符合法律规定。
关于被告东方建筑公司尚欠原告混凝土款如何确认问题。经查明，被告在2015年7月15日向原告出具的对账说明书中体现被告东方建筑公司在牡丹江市巴塞阳光小区施工过程中共使用原告各种型号的混凝土共计6468432.25元，原告认可该数额，并自认被告已偿还3571814元，据此计算，本院对原告主张被告尚欠原告混凝土款2896618.25元的诉讼请求予以支持。被告抗辩称其尚欠原告1799990.25，其余款项已经通过用房屋顶账的方式偿还原告，被告东方建筑公司提供的三张数额共计513628元的收据中的冯远航和郝维亮不能说明是原告单位的员工，且该收据中并未加盖原告单位印章，被告也无法提供原、被告签订的顶账协议，故本院对该抗辩理由不予支持，对于其余款项被告未能在本院规定的举证期提供证据，故本院对该抗辩理由不予支持。
关于二被告是否应当承担连带责任问题。原告认为巴塞阳光小区的工程是由二被告共同承包，二被告之间存在挂靠关系，但其并未提供证据加以证明，故本院对该主张不予支持。
关于原告要求被告给付违约金的问题，原告要求被告按照合同约定，按欠款额15%支付违约金，被告认为该约定过高，请求法院对违约金予以调整，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的'过分高于造成的损失'”。因原告不能举证证明被告逾期还款的实际损失，故按照银行同期贷款利率计算，自原、被告于2015年7月5日对账之日起至庭审结束之日即2015年11月20日止，按照欠款额2896618.25元，利息损失应为49318.95元，按照该利息损失上浮百分之三十为64114.64元，超出此数额视为违约金过高，原告主张的数额原告与该数额，故被告要求调整违约金的请求本院予以支持，对原告主张的违约金本院按照64114.64元予以支持，对多出的请求不予支持。
综上所述，本院对原告要求被告东方建筑公司给付拖欠的混凝土款2896618.25元予以支持，对原告要求被告东方建筑公司给付违约金434493.19元中的64114.64元予以支持，对原告要求被告东方建筑公司与被告刘志顺承担连带给付责任的诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、一百零九条、第一百一十四条、第一百五十九条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条、第七十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：
一、被告海林市东方建筑安装有限责任公司于本判决生效后十日内一次性偿还原告牡丹江市金钻商品砼有限公司混凝土款2896618.25元，违约金64114.64元，共计2960732.89元；
二、驳回原告牡丹江市金钻商品砼有限公司的其他诉讼请求。
被告如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费50235元返还原告牡丹江市金钻商品砼有限公司16786.12元，原告牡丹江市金钻商品砼有限公司负担6855.67元，由被告海林市东方建筑安装有限责任公司负担26593.21元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省牡丹江市中级人民法院。
审 判 长 郭春玲
代理审判员 王 锟
人民陪审员 齐宪东
二〇一五年十二月二十八日
书 记 员 郝思凯