湖南省岳阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）岳中民一终字第8号
上诉人（原审被告）易福列，男，1962年7月14日出生，汉族，岳阳市人，岳阳市广播电视局职工。
委托代理人李建中、徐航，湖南云盟律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）刘雪英，女，1978年4月23日出生，汉族，岳阳市人，居民。
被上诉人（原审原告）向礼华，男，1961年1月24日出生，汉族，岳阳市人，居民。
两被上诉人的委托代理人李滨，男，1959年5月17日出生，汉族，岳阳市建筑设计院职工。
两被上诉人的委托代理人冯杰，湖南彭铎律师事务所律师。
上诉人易福列因与被上诉人刘雪英、向礼华合资合作开发房地产合同纠纷一案，不服湖南省岳阳县人民法院（2013）岳民初字第391号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员胡铁霞担任审判长，审判员王德华、许进参加评议的合议庭公开开庭审理了本案，书记员颜静担任法庭记录。上诉人易福列及其委托代理人李建中、徐航，被上诉人刘雪英及两被上诉人委托代理人李滨、冯杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，2007年8月，刘雪英、向礼华以刘雪英一人的名义，经参与公开竟拍购得了原岳阳县麻塘镇供销社院内的一块面积为2939.82平方米土地的使用权，2008年9月27日，刘雪英领取了该土地使用权证。2010年12月20日，刘雪英、向礼华和易福列经多次协商，签订了一份《合作开发协议》，合作开发项目名称为“春风花园”。其协议主要内容为：一、开发范围：位于岳阳县麻塘镇春风集镇春风路北侧，总面积2936.82平方米，用地性质为商住用地，使用年限商业40年，住宅70年，共计约l0亩地。开发规模：现拟建六栋多层建筑，总建筑面积约二万平方米（含临街门面面积）的生活小区。开发合作时间约24个月。二、合作开发股份投资界定。1、双方共同认可该项目投资300万元，其中原麻塘供销社院子竞拍资金、前期开发费用开支等200万元，后续土地［即原麻塘供销社院子向后延伸（院北面）约5亩地］征用、报建、税费开销等共约100万元。2、易福列对等投入150万元作为股权投资，占该项目的股份50％，参与共同开发。资金分二期到位，第一期为2010年12月底前到位50万元，刘雪英、向礼华从银行还清贷款手续后，易福列另付25万元，第二期资金为第一栋房子基建封顶之日支付。3、协议签字后，本项目土地使用权、开发权、项目产生的一切利润，双方各占一半。三、双方的义务和责任。1、刘雪英、向礼华负责定基建施工人员，承诺该项目的开发总成本控制在600元／平方米。2、在基建全额带资投入的前提下，刘雪英、向礼华为主负责基建过程中的质量、安全；并独自承担质量、安全责任，保证该项目开发周边环境不受干扰等，负责解决一切纠纷。3、刘雪英、向礼华必须保证所用建材质量达到国家规定的标准，保证项目所建房屋达到市县优良工程标准。4、刘雪英、向礼华必须保证共同开发的十亩土地为国有出让地，其性质为商住用地。即保证所开发的住宅、门面都能办理国土证、房产证，是俗称的“大产权用地”。在双方合作开发中因土地引起的一切纠纷和经济损失由刘雪英、向礼华承担。如造成无法开发本项目的后果，刘雪英、向礼华无条件向易福列赔偿投资加违约金共计人民币300万元。5、刘雪英、向礼华保证易福列第一期投资75万元到位后五天开工，在2011年春节前打好一栋住宅基础，延期视为违约，由刘雪英、向礼华单独承担由此增加的费用责任。6、易福列主要负责该项目的营销，并指导该项目在如何适应市场需求的前提下楼盘规划设计等，营销费用由双方共同承担。协议签订之后，刘雪英、向礼华与易福列先计划在刘雪英已经购得的5亩土地上建二栋六层的商品房，之后再向北征收5亩土地，进行第二期房地产开发。2011年10月8日，向礼华与易福列将《春风花园》临街的一、二号栋商品房项目的建设施工发包给张小明和陈正会二人（下称基建施工人员）承建，双方签订了《建设施工承包合同》。一号楼（临街面）建筑面积为4935平方米，二号楼建筑面积为6468平方米。工程施工前，决定先从非临街面的二号栋商品房施工建筑。为了保证商品房的顺利开发，2011年10月18日双方还签订了一份《项目管理原则》，严格规定了双方管理费用的原则，营销采取独家代理模式，代理费按本项目（商铺、车库和住宅）销售总额2％计提给代理方，月结月清。开发商承担租房及水电费用，其它费用均由代理方承担。营销资产执行谁购置谁拥有的原则。二号栋商品房开工过程中，因该房地产开发项目未办理建设工程规划许可等相关手续。刘雪英、向礼华先后于2011年12月13日受到了岳阳县住房和城乡建设局的行政拟处罚，处罚内容为“责令补办相关手续并处以罚款人民币30000元”，2012年2月29日受到岳阳县规划局的行政处罚，处罚内容为“1、处罚该违建工程造价（3045600元）7％的罚款计人民币213192元。2、处罚执行完毕后到相关部门补办有关手续”。2012年12月底，二号栋商品房竣工，其工程合同造价为360万多元。施工期间，因房屋营销滞后，开发资金短缺，致使其基建款未能按施工合同支付。竣工后，承建方张小明和陈正会便向原、被告催要余下工程款，易福列因发现与刘雪英、向礼华开发房地产涉嫌多种违法行为，后续土地征收不可能办证的缘由，拒绝支付剩余投资款，致使工程款无法支付。于是，刘雪英于2013年2月1日向易福列发出书面通知，要求易福列在接到通知之日起三日内，按合同的约定将剩余股本金75万元汇入约定账户，否则，视为易福列自动放弃该项目的合伙开发。易福列接通知后，未理睬也未再投入合作开发所需的股金。为此，刘雪英、向礼华独自投资，于2013年2月7日前从外借款支付张小明和陈正会的工程款220万元。后双方就已开发的房地产项目结算事宜多次进行协商，终因双方意见不一而无法进行结算。2013年4月22日，刘雪英、向礼华诉诸法院，请求判决确认双方签订的合作开发协议无效，并对双方的投入与产出进行结算处理。易福列辩称则要求判决由刘雪英、向礼华向易福列立即支付合伙利润款2494000元，并全额返还投资款ll07800元及营销费用210250元，本案全部诉讼费用及其他费用由刘雪英、向礼华承担。案件受理后，经调解并组织结算，因双方对房地产项目的收益与成本数额意见相差较大，无法调解和结算。2013年7月1日，刘雪英、向礼华向法院申请司法鉴定，要求对双方共同投资已建的二号栋商品房的销售收入、后期投入作出评估。2013年7月9日，原审法院依司法鉴定程序，委托湖南安信司法鉴定所对上述房产的销售收入、后期投入等作出评估。2013年7月31日，湖南安信司法鉴定所作出评估意见，双方共同投资已建房屋的销售收入为918万元，后期需投入245万元，已完工程造价为3750655.55元（含建安税金118692.55元）。原、被告收到上述评估报告后，均对评估鉴定意见不服，均申请要求湖南安信司法鉴定所重新鉴定。2013年8月20日，湖南安信司法鉴定所只对卷闸门漏项的造价14504.4元应加入房屋造价，作出了补充鉴定，而对双方要求重新鉴定其他项目的意见未予支持。另外，双方除了对上述鉴定结论有争议外，还有如下需要进入房地产成本的项目，而且有的项目双方存有争议：1、刘雪英、向礼华的土地投入成本200万元。经审查，易福列认为以二栋房屋造价计算200万元无异议，但按现在已竣工的房屋计算造价，最多只能计算60万元，因为已竣工的房屋不是临街面，临街面的地皮要贵些。2、由刘雪英、向礼华支付的，双方共同开支的费用353180元。经审查，双方无异议。3、刘雪英、向礼华后段单独支付工程款的利息284000元。经审查，易福列认为该利息计算有误，应以实际的借款金额与实际的借款天数计算为准。4、鉴定机构所作的鉴定漏项，车库门造价l4504元。经审查，双方无异议。5、配套污水管（出化粪池后的排污管）造价37500元。经审查，双方无异议。6、基建施工人员向原、被告索赔60万元。经审查，刘雪英、向礼华主张按今后实际支付的赔偿款由双方各承担一半。而易福列则不予认可，即使赔款，应由刘雪英、向礼华承担，因为这是刘雪英、向礼华的违约行为造成的。7、行政罚没款事项：（1）、土地按容积率补出让金355000元；（2）、国土罚款88000元；（3）、规划罚没210000元；（4）、工商、房产罚没100000元；合计753000元。经审查，刘雪英、向礼华主张按实际支付的罚款由双方各承担一半。而易福列则不予认可，要求严格按双方所签合同处理。8、易福列已经支付的营销广告开支成本210250元。经审查，刘雪英、向礼华不予认可，营销费开支应在销售额内按2％支付，严格按双方所签订的《项目管理原则》执行。以上双方没有争议、计入成本的金额为405184元（双方已共同开支的费用353180元＋车库门造价l4504元＋配套污水管造价37500元）
另查明，刘雪英、向礼华除土地投资外，还直接投资了240万元基建款（含付铝合金门窗款项20万元）和平时共同开支353180元，合计2753180元。易福列直接投资与开支ll07800元。已建房屋（2号楼）易福列已经售出6套，售房合同金额为1285373元，刘雪英收房屋预收款55万元，应收剩余房款735373元。临街面未建的1号楼房屋，易福列售出3套，售房合同金额为678600元，刘雪英收房屋预收款15万元，应收剩余房款528600元。另基建施工人员已退回原作抵工程款43万元的两套房子。
原判认为，关于本案合资合作开发房地产合同效力的问题。1、根据我国《城市房地产管理法》第二条第三款之规定，房地产开发，是指在依法取得国有土地使用权的土地上进行基础设施、房屋建设的行为。由于房地产开发是一项综合性的活动，它涉及面广，投资大，成本高，而且开发周期较长，风险较大。所以说房地产开发除了首先取得国有土地使用权外，还应严格执行城市规划的原则，依法取得城市规划许可。本案刘雪英、向礼华虽依法取得了开发土地的国有土地的使用权，但并没有取得城市、镇规划许可。故双方合伙开发上述房地产开发项目，违背了我国《城市房地产管理法》第二十五条“房地产开发必须严格执行城市规划，按照经济效益、社会效益、环境效益相统一的原则，实行全面规划、合理布局、综合开发、配套建设”之规定；2、房地产开发关系到国计民生和社会公共安全，作为一个特种行业，房地产的开发经营应受房地产市场准入许可限制，其经营者应是依照《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十条规定设立的房地产开发企业法人，否则不得进行房地产开发经营。与此相应，对进行房地产开发经营的合作各方，也就必然要求至少其中一方必须具备房地产开发经营资格，否则，合作各方订立的房地产合作开发经营合同无效。为此，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条“合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效。当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。但起诉前当事人一方已经取得房地产开发经营资质或者已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效”。本案刘雪英、向礼华与易福列均属自然人，双方不具有房地产开发经营资质。综上，双方当事人签订的《合作开发协议》属无效合同，依照《中华人民共和国合同法》的规定，无效合同自始没有法律约束力，合同没有履行的部分应终止履行，合同已经履行的部分依照无效合同的处理规定。
关于本案合同被确认无效后，如何认定双方过错责任大小和本案应根据什么原则处理的问题。本案双方在签订合资、合作开发房地产合同时，均明知该开发项目未经规划许可，合同双方也不具备开发房地产的资质，故双方应承担相同责任。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条、第五十九条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。故此，本案应根据无效合同的处理规定进行处理。
关于本案涉及的已建房屋开发项目利润应如何认定及本案应如何进行结算的问题。合资、合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资、共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。本案相对于本案双方当事人来说，实际上就是一个合伙关系，除可得利益外，对已建房屋在计算利润时应参照原双方的约定。
综上，经审查，原审法院确认下列几个与结算相关的结算数据意见：1、收入项数据：已建房屋的销售收入以鉴定结论的918万元计算。原、被告双方各自的意见，本院不予采纳。2、计入成本项的数据：⑴前述原、被告双方没有争议、计入成本的金额405184元（双方已共同开支的费用353180元＋车库门造价l4504元＋配套污水管造价37500元），予以确认；（2）刘雪英、向礼华的土地投入成本200万元，因双方原协议约定的是在该土地上开发二栋房屋。现平均每栋按100万元计入成本。原告要求按200万元计入成本和被告要求按60万元计入成本的意见，不予采纳；（3）已完工程造价按鉴定意见为3750655.55元（含建安税金118692.55元），计入结算成本；（4）房屋开发后期需投入按鉴定意见为245万元，双方各自的意见，不予采纳；（5）刘雪英、向礼华后段单独支付工程款的利息按28万元计算。本案刘雪英、向礼华共投资3753180元（含土地款100万元），减去刘雪英、向礼华已收房屋预收房款55万元，比易福列投资的ll07800元多投资200万元，以月利率2％从2013年2月7日计算至本案辩论终结之日止7个月的利息为28万元。双方各自的意见，不予采纳；（6）基建施工人员向本案双方当事人的索赔款60万元。原审法院认为应以实际发生的赔偿额，由双方确认并各承担一半；（7）行政罚没款事项：①土地按容积率补出让金355000元；②国土罚款88000元；③规划罚没210000元；④工商、房产罚没100000元；合计753000元。原审法院认为应以实际发生的罚款额，由双方各承担一半；（8）易福列已经支付的营销广告开支成本按111850元计算。依据双方所签订的《项目管理原则》规定，营销采取独家代理销售模式，代理费按本项目（商铺、车库、住宅）销售总额2％计提给代理方，月结月清。开发商承担租房及水电费用，其它费用均由代理方承担。经审查，在易福列提供的营销开支条据中，水电房租费、广告费等为88250元＋按营销收入118万元按2%计算的营销费为23600元，合计111850元。对易福列要求将营销广告开支成本210250元列入项目成本中的意见，不予支持。
以上本院确认双方房地产开发项目的房屋销售总收入为918万元，房屋开发的成本为7997689.95元，收入减成本得房屋开发的利润为1182310元（取整数），双方各得利润591155元。另基建施工人员的索赔款项与行政执法机关的处罚款项，属待定计入房屋开发成本事项，应按实际发生的数额，由双方各承担一半。
依照《中华人民共和国城市房地产管理法》第二条、第二十八条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十六条、第五十八条、第五十九条、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十五条、第十九条、《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第五十四条、第五十五条之规定，判决如下：一、刘雪英、向礼华与易福列所签的合资、合作房地产开发合同无效，没有履行的终止履行；二、由刘雪英、向礼华于判决生效之日起六十日内返还易福列投资款1219650元（含营销款111850元）；三、由刘雪英、向礼华于本判决生效之日起六个月内计付利润591155元给易福列；四、与本次房地产开发有关的行政执法机关的处罚款项，以行政处罚决定书与行政罚款收据为准，由刘雪英、向礼华与易福列各承担一半；五、与本次房地产开发有关的基建施工人员的索赔款项，由刘雪英、向礼华与易福列双方确认并各承担一半。案件受理费30800元，由刘雪英、向礼华负担15400元，易福列负担15400元，鉴定费50000元，由刘雪英、向礼华负担25000元，易福列负担25000元。
宣判后，易福列不服，向本院提起上诉称，一、原审认定事实不清，证据不足，适用法律错误。1、双方签订的《合作开发协议》中的条款部分有效，部分无效。被上诉人获得土地后，因急于还款，多次请求上诉人入伙。双方于2010年12月20日签订了《合作开发协议》，双方对投资比例、利润分配、被上诉人的义务与职责、项目无法开发的后果等约定未违反法律规定，而对房地产开发的约定等条款，因违法而无效。《合作开发协议》第三条第四款约定“……如造成无法开发本项目的后果，甲方无条件向乙方赔偿投资加违约金共计人民币300万元”，该条款的约定合法有效，现因甲方原因造成本项目无法开发，甲方即被上诉人就应该无条件向乙方即上诉人赔偿投资加违约金300万元。关于上诉人单独支付的营销费，上诉人实际投入营销费21万元，属于《项目管理原则》及《合作开发协议》中的约定，二审法院应当支持该费用。2、在计入成本的数据中认定被上诉人土地投入成本每栋按100万元没有依据，只能以评估结论作为断案依据。3、鉴定报告中后期需投入245万元已包含所有税与费，而一审法院又重复计算了75万元的行政处罚款项，明显不当。4、被上诉人向他人支付的28万元的利息损失不应被认定，被上诉人是否从他人处借款不得而知，即使是事实，也与本案纠纷无关，这是被上诉人应当支付的投资款。5、鉴定机构作出的评估报告严重失实，销售收入鉴定为918万元实属价格畸低，要求重新鉴定。6、双方只签订了一份《合作开发协议》，没有签订合资、合作房地产开发合同，一审法院却判决双方的合资、合作房地产开发合同无效。其次，将未发生的行政处罚具体行政行为以民事判决定论，民行不分，再有，将与本案无关的损害赔偿纠纷一并处理均属不当。一审法院将履行付款义务的期间定为60日或6个月，明显不当。二、原审在证据审查采信及鉴定程序上和要求重新鉴定等方面存在违法。综上，特请求二审撤销原判，依法改判由被上诉人向上诉人赔偿投资加违约金共计人民币300万元，并承担上诉人已开支的营销费210250元，一、二审诉讼费及评估费由被上诉人承担。
被上诉人刘雪英、向礼华辩称，1、被上诉人通过公开竞拍的方式从岳阳县国土局取得土地的使用权，并交清了所有土地款，办理土地权证。上诉人以参与过南湖花园等项目开发、有经验，多次主动申请入伙，双方才形成合伙架构。双方签订的《合作开发协议》是因协议违反房地产开发的基本准入制度、协议约定的目的违反房地产开发经营法律强制性规定才不具有合法性。2、上诉人依据《合作开发协议》第三条第4款的约定请求判决被上诉人赔偿投资加违约金300万元，现事实是因上诉人不再投资造成项目无法完结，其责任应由上诉人承担。该第4款的约定前提条件是因土地纠纷造成后果，目前不是由土地纠纷引起而是因上诉人不按协议继续投资引起的纠纷，上诉人依据协议第三条第4款要求被上诉人赔偿300万元没有事实依据。3、并于营销费用，因上诉人具有双重身份，上诉人即是开发项目的合作人也是房屋销售的代理人。按照协议，营销费用采用承包形式，营销费中除营销展示用房的房租由合作人共同承担外，其他费用按销售收入的2%提取列支。现在营销业绩是收到了售房定金70万元，这还不能算作真正的销售收入，按协议约定的比例，也只能提取14000元，上诉人要求支付210250元与事实不符，于理无据。4、一审法院在鉴定程序上严格遵守法律规定，在一审法院纪检部门监督下，由上诉人抽取审计评估机构，不存在鉴定机构内定的问题，此外，鉴定结果出来后，双方均提出了异议，鉴定机构也作出了相应的答复和说明。现上诉人认为鉴定机构存在内定及要求重新鉴定的理由明显不能成立。5、其他问题：关于已建土地成本纳入每栋房屋造价问题，协议约定为200万元，前栋有门面出售，后栋无商业面积，基本平衡取100万元合理。关于70万元购房款，其中50万元已支付房屋土建施工款，20万元作为共同费用开支，双方已认可，不存在被上诉人收取了70万元购房款。关于28万元利息，因上诉人单方毁约，被上诉人不得已举债经营，所产生的利息理应纳入项目成本。综上，一审程序合法，处理恰当，请求维持原判。
上诉人易福列及被上诉人刘雪英、向礼华在二审期间均未向本院提供证据。
经本院二审查明，易福列代理销售了六套房屋，分别为404号李政禹、504号方岑、306号饶建平、204号易放、202号罗雯、405号石润保，该六套房屋由易福列代理销售，由刘雪英收取了55万元定金。另外，2011年10月8日，向礼华与易福列将《春风花园》临街的一、二号栋商品房项目的建设施工发包给张小明和陈正会二人（下称基建施工人员）承建，双方签订了《建设施工承包合同》，因相关工程款未支付完毕，基建施工人员张小明与陈正会向刘雪英、向礼华及易福列进行索赔，具体的索赔数额现未能协商一致。
本院对一审审理查明的其他事实予以确认。
本院认为，本案争议焦点是双方签订的《合作开发协议》无效后的应当如何处理？
本案双方当事人均不具备房地产开发经营资质，从事房地产建设开发经营违反相关法律的强制性规定，双方签订的《合作开发协议》无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”，本案中，上诉人易福列与被上诉人刘雪英、向礼华明知不具备房地产开发资质及该开发项目未经国土、规划等审批手续进行开发建设，均存在过错，应承担相应的责任，原审对双方的责任划分并无不当。原审法院根据合同无效处理原则并结合鉴定结论所得出的投资成本、销售收入、开发利润等数据综合处理本案的方式亦无不当。现双方不同意继续合作，因刘雪英享有该土地使用权及该房屋主要由两被上诉人投资建设，所建成房屋及附属物的相关权益归刘雪英、向礼华所有，并依照合同无效原则由刘雪英、向礼华向易福列支付合作开发的有关费用。此外，由易福列代理销售的六套房屋由刘雪英、向礼华处理。
本案所涉问题的处理：
一、能否依据《合作开发协议》第三条第4款约定，由向礼华、刘雪英支付易福列300万元损失投资款及违约金问题。上诉人易福列提出双方签订的《合作开发协议》第三条第4款约定“……如造成无法开发本项目的后果，甲方（即刘雪英、向礼华）无条件向乙方（即易福列）赔偿投资加违约金共计人民币300万元”，应依据该条款，由两被上诉人支付其投资及违约金300万元，本院认为，该条款不适用本案情形：第一、该条款约定在双方的义务与责任中，从双方的约定来看该条款属于违约条款，而非合同中独立存在的有关解决争议方式的条款，亦非合同中结算和清理的条款。第二、关于无法开发的理解，“无法开发”在本案中结合双方签订的协议应当理解为刘雪英获得土地使用权后，在该土地上未进行房屋建设，根据湖南安信司法鉴定所的评估意见，双方已共同投资不少于3750655.55元，在土地上已建成一栋六层的商品房并进行了实际营销，不能理解为无法开发或未开发，且何种原因造成无法开发本项目才由甲方（即刘雪英、向礼华）无条件向乙方（即易福列）赔偿投资加违约金300万元，约定不明。综上，在合同无效的前提下，上诉人易福列要求依照该条款由两被上诉人赔偿其投资加违约金共计人民币300万元的理由不能成立，对该请求本院不予支持。
二、关于营销费用的处理，本案双方当事人签订的《项目管理原则》中约定“营销采取独家代理销售模式。代理费按本项目销售总额2%计提给代理方，月结月清”，本案所建商品房的营销由上诉人易福列主管，相关营销费用由易福列支出，易福列并无充分证据证实其就营销实际开支了210250元，且两被上诉人对易福列提出的营销开支数额未予认可，原审依据《项目管理原则》的约定并根据实际营销收入认定易福列的营销开支成本为111850元并无不妥。
三、关于用200万元土地投入成本计入已建成房屋成本问题，双方当事人认可将200万元土地投入成本计入两栋房屋造价之中，因双方对每栋计入成本数额未能形成一致意见，亦无证据证实土地投入成本在每栋中应当计入具体数额，原审酌情认定每栋按100万元计入成本合理。
四、70万元预收款利息问题，根据一审查明的事实，刘雪英收取了房屋预收款70万元，在合同无效的前提下，易福列要求分割该预收款的利息于法无据。
五、关于鉴定意见中后期投入245万元是否已包含75万元行政处罚的问题，湖南安信司法鉴定所司法鉴定意见书中关于后期投入估算为245万元，其中包含销售税费、办证费用等费用，但未明确是否包含75万元行政罚款，不能视为已包含行政罚款，且工程销售税费、办证费用与行政罚款性质明显不同，上诉人易福列认为该后期投入245万元已包含75万元行政罚款属个人推断，其理由不能成立。此外，该行政罚没款发生于《合作开发协议》签订之后，且双方对该行政处罚均存在过错，该罚没款属于合作开发过程中双方均应共同承担的费用，原审判决根据过错判决双方各承担一半并无不当。
六、被上诉人向他人支付28万元利息损失问题，本案中，两被上诉人并未提供借条、证人证言、所付利息收据等证据用以证实借款的事实、约定的利率及支付的具体利息数额，原审判决在无充分证据情况下通过估算比对认定两被上诉人的借款数额，并在依据不足的前提下确定月利率2%得出28万元利息明显不当。因两被上诉人证据不足，该28万元利息本院不予认定，上诉人易福列的该上诉请求本院予以支持。
七、一审鉴定程序问题及重新鉴定问题，本案采取抽签方式选定鉴定机构，原审法院司法技术室在确定有资质的鉴定机构后，由上诉人抽取鉴定机构进行鉴定，双方当事人及原审承办人、原审法院相关人员到场，上诉人无证据证实在选定鉴定机构时存在违反法律规定的情况。此外，一审鉴定程序合法，鉴定机构及鉴定人员均有合法资质，上诉人亦未就重新鉴定提出合法依据和合理理由，对上诉人要求重新鉴定的请求，本院不予支持。
此外，因建设施工方以未付工程款索赔60万元问题，一是该损失未实际发生，二是双方在《合作开发协议》中约定“甲方负责解决一切纠纷”，该损失也只能由被上诉人承担。
综上，本案是因双方在协作进行房地产开发时产生纠纷无法协商一致的情况下，被上诉人采用诉讼方式并通过主张合同无效来处理本案纠纷，合理分担双方的责任与损失并无不当。因两被上诉人主张的28万元利息无证据支持本院不予认定，房屋开发的成本调整为7717689.55元，所获利润为1462310.45元，上诉人易福列与被上诉人刘雪英、向礼华各得利润731155.23元。此外，法院可根据案件实际情况酌情确定履行给付义务的期限，但原审判决第二项、第三项确定“六十日、六个月”的履行给付义务期限明显过长，统一调整为“十五日”。上诉人易福列的上诉理由部分成立，原审判决认定事实不清，处理欠妥，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十五条，最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第五十四条、第五十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
维持湖南省岳阳县人民法院（2013）岳民初字第391号民事判决第一、四项；
撤销湖南省岳阳县人民法院（2013）岳民初字第391号民事判决第五项；
变更湖南省岳阳县人民法院（2013）岳民初字第391号民事判决第二项为由刘雪英、向礼华于本判决生效之日起十五日内向易福列返还投资款1219650元（含营销款111850元）；
变更湖南省岳阳县人民法院（2013）岳民初字第391号民事判决第三项为由刘雪英、向礼华于本判决生效之日起十五日内向易福列支付利润731155.23元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费30800元，鉴定费50000元，二审案件受理费18400元，共计99200元，由上诉人易福列负担49600元，由被上诉人刘雪英、向礼华负担49600元。
本判决为终审判决。
审判长 胡铁霞
审判员 王德华
审判员 许 进
二〇一四年六月二十五日
书记员 颜 静
附法律条文：
《中华人民共和国民法通则》第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。第三十一条合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。
《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第五十六条无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。
第十五条合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效。
最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第54条合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。入伙的原物退伙时原则上应予退还，一次清退有困难的，可以分批分期清退；退还原物确有困难的，可以折价处理。
第55条合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益。