新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）克中民二终字第142号
上诉人（原审原告、反诉被告）：佛山市南海港连建材有限公司。
法定代表人：陈义武，系该公司董事长。
委托代理人：刘建玲，新疆先觉律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：钟桃先。
委托代理人：赵建荣，新疆远潮律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：新疆友邦工程建设有限公司。
法定代表人：尤海刚，系该公司执行董事。
委托代理人：廖伟，系新疆友邦工程建设有限公司生产部主任。
上诉人佛山市南海港连建材有限公司（以下简称南海港连公司）因定作合同纠纷一案，不服克拉玛依区人民法院（2015）克民二初字第695号民事判决，向本院提起上诉。本案受理后，本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人南海港连有限公司的委托代理人刘建玲，被上诉人钟桃先的委托代理人赵建荣、新疆友邦工程建设有限公司（以下简称友邦公司）的委托代理人廖伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，2013年7月19日，原告南海港连公司与被告钟桃先签订《工矿产品购销合同》一份，合同约定由原告向被告出售铝板基材；货物分三批进场，第一批2013年8月14日，第二批2013年8月18日，第三批2013年8月20日，未在约定时间进场，每延迟一天，按照签订合同总价的1%扣除作为违约金。该合同签订后，被告钟桃先支付定金50000元。原告最后一次供货时间为2013年12月15日，经双方对账确认货款金额为778007.25元，尚欠货款278007.25元未付。另查，2013年9月22日、2013年11月11日，被告钟桃先委托被告友邦公司向原告共计支付了450000元。
原审判决认为，原告南海港连公司与被告钟桃先签订《工矿产品购销合同》有效，且被告钟桃先至今尚欠货款278007.25元未付及利息22718.52元合法有据，依法予以支持。被告友邦公司受被告钟桃先委托向原告南海港连公司付款，故不应再付款责任。原告延期供货的事实存在，应当承担违约责任，被告钟桃先自行调整违约金为合同总标的额的30%即233402元。符合《合同法》第一百一十四条规定，但根据公平原则和诚实信用原则依法酌定违约金为合同总标的额的20%即155601元，超出部分不予支持。遂依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条第一款、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条之规定，判决：一、被告钟桃先于本判决生效之日起十日内向原告佛山市南海港连建材有限公司支付货款278007.25元、利息22718.52元，合计300725.77元；二、反诉被告佛山市南海港连建材有限公司于本判决生效之日起十日内向反诉原告钟桃先支付违约金155601元；以上一、二项经相互折抵，被告钟桃先仍须向原告佛山市南海港连建材有限公司实际支付145124.77元；三、驳回原告佛山市南海港连建材有限公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费2905元、反诉案件受理费2400元、邮寄送达费64.80元，由原告佛山市南海港连建材有限公司负担1600元、被告钟桃先负担3769.80元。
一审宣判后，上诉人南海港连公司对原审判决不服，向本院提起上诉称：一、原审判决认定尚欠货款278007.25元、逾期付款利息损失22718.52元及被上诉人友邦公司不承担责任正确。二、原审判决认定上诉人南海港连公司违约的行为不存在，故所酌情认定的违约金数额无法律依据。涉案双方签订的《工矿产品购销合同》，实为加工定制合同，物品按施工情况，按被上诉人钟桃先要求进行加工送货。在履行过程中，送货时间和付款数额，双方均未按合同约定进行，事实上发生了变更。三、上诉人南海港连公司提供了由被上诉人钟桃先施工技术负责人“李某某”签名的施工图纸六份，明确载明了施工过程中对所需货物规格、颜色、尺寸等变更事实，原审法院对此不予采信，属认证错误。综上，涉案上诉人南海港连公司不存在违约行为，被上诉人钟桃先尚欠货款278007.25元，近两年拒不履行还款义务，却以违约为由并反诉，以达拒付或少付货款的目的，原审法院未能查明基本事实，以酌情方式所作判决错误，请求二审法院查明事实，依法支持其诉讼请求。
被上诉人钟桃先答辩称，对原审判决认定尚欠货款278007.25元、逾期付款利息损失22718.52元及被上诉人友邦公司不承担责任无异议。依双方合同约定，上诉人南海港连公司没有按合同约定期限供货，其行为已违约，原审酌情确定违约金数额正确。“李某某”虽为其施工现场负责人，但不能确认其真实性和涉案关联性，原审法院不予采信正确。原审判决认定事实和处理结果得当，请求二审法院驳回上诉，维持原判决。
被上诉人友邦公司辩称，因涉案与其关联，故请求法律依法公正处理。
本案经本院二审审理，查明事实如下：2013年，被上诉人友邦公司承包了克拉玛依市体育局大院整体改造工程射击射箭馆工程，后将部分工程分包给被上诉人钟桃先。同年7月19日，上诉人南海港连公司与被上诉人钟桃先自愿协商一致后，签订《工矿产品购销合同》一份，合同主要内容约定：“一、由上诉人南海港连公司（供方）向名为被上诉人友邦公司实为被上诉人钟桃先（需方）供应铝板基材。产品名称：铝单板；产品厚度与规定（MM）2.5；数量2000平方米（暂定）；单价225元；总金额450000元（暂定）；交（提）货时间及数量：自收到定金及双方确认的图纸进行加工制作并在签订合同第二天提供图纸骨架，进行会签后施工。补充说明：1、铝板基材为1100H24国产铝板；2、按需方下单的实际面积计算：计算价值方式为加工成型后按展天方式计算面积，异形板按最大边、最宽边尺寸计算。二、（提）货地点：运输至需方克拉玛依工地，运费由供方承担。三、结算方式及期限：首付五万元作为定金，供方开始生产，货到工地分每批次的70%进行支付货款，最终扣除押金伍万元（定金），铝单板安装完成后组织各专业验收后15日内付清余款。四、进场时分三批进场，第一批2013年8月14日，第二批2013年8月18日，第三批2013年8月20日。如在规定时间未进场，每延迟一天，按照签订合同总价的1%扣除，作为违约金额。五、其他约定：1、不含税；2、收到需方的定金后本合同生效；3、如有变更增加数量执行本合同单价。”该合同签订后，被上诉人钟桃先的工程项目负责人“段某某”代被上诉人钟桃先向上诉人南海港连公司支付定金50000元。上诉人南海港连公司依被上诉人钟桃先提供的电子版图纸定作生产铝单板并供货。但在定作期间，自2013年8月28日至9月20日，因为所需铝单板规格、颜色发生变化，由被上诉人钟桃先现场施工技术负责人“李某某”签字确认图纸六份，明确注明变更内容。即：第一张图纸书写“按此图尺寸型状并与原设计图必须相符进行施工，但相应地配合现场实情协调一致李某某2013年8月14日”；第二张图纸书写“经协商同意李某某2013年9月20日”；第三张图纸书写“于2013年9月1号在会议室有段某某、冯工、小张共同协商，并用电话与设计院白晓明沟通，把侧面尺寸定为250mm，正面尺寸定为150mm，经办人李某某2013年9月1日”；第四张图纸书写“棕色按照样品签字为准李某某2013年8月28日”；第五张图纸载有书写内容“此图与电子版图纸相符合李某某2013年8月28日”；第六张图纸载有书写内容“此图与电子版图纸相符合李某某2013年8月28日”。上诉人南海港连公司依此进行定作并供货。
2013年11月24日，上诉人南海港连公司制作《克拉玛依市体育局大院整体改造工程射击、射箭馆—铝单板面积表》一份，明确载明：“生产日期2013年7月27日至同年11月19日，共计供货14批次及每次面积数量，总价款778500元（已付50000元）。又注明：购方如发现面积表与实际现场和下单表不一致（下单表以确认图纸和电子板尺寸），请务必在十天内以电子邮件的通知我司（1269222319@qq.com），负责（否则）视为确认。”该书面材料被上诉人钟桃先工程项目负责人“段某某”签收但并未提出异议。后经双方对账确认实际货款金额为778007.25元，除被上诉人钟桃先委托被上诉人友邦公司代其向上诉人南海港连公司支付450000元及扣除定金50000元外，尚欠货款278007.25元未付。经上诉人南海港连公司追索无果，诉诸法律。诉讼中，被上诉人钟桃先以上诉人南海港连公司违反合同约定延期供货为由提出反诉，并要求支付违约金233402元。另查，二审诉讼中，当事人对原审判决认定尚欠货款278007.25元、逾期付款利息损失22718.52元及被上诉人友邦公司不承担责任均无异议。又查，被上诉人钟桃先未按合同约定每批次足额支付货款。
上述事实，有当事人的陈述、《工矿产品购销合同》、《克拉玛依市体育局大院整体改造工程射击、射箭馆—铝单板面积表》、图纸、对账确认单及一、二审庭审笔录在卷可查。
本院认为，根据《合同法》第二百五十一条规定“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”依此法律规定，涉案被上诉人钟桃先从被上诉人友邦公司处分包克拉玛依市体育局大院整体改造工程射击、射箭馆部分工程后，经与上诉人南海港连公司自愿协商一致签订名为《工矿产品购销合同》，其实质内容为上诉人南海港连公司作为承揽人根据作为定作人的被上诉人钟桃先的要求，以自己的技能、设备和劳力，用自己的材料为被上诉人钟桃先制作成品，被上诉人钟桃先接受该成品并给付报酬的合同即定作合同。该合同当事人之间意思表示真实，内容不违反法律法规强制性规定，属于有效合同，对合同当事人有约束力。被上诉人友邦公司非该定作合同的合同当事人，依合同相对性原则，与该合同权利义务无关。该合同当事人对涉案尚欠货款278007.25元、逾期付款利息损失22718.52元及被上诉人友邦公司不承担责任均无异议，对此事实本院予以确认。涉案争议焦点是：上诉人南海港连公司是否违约并承担违约金155601元。
根据《合同法》第一百零七条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第一百二十条规定“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”《民法通则》第一百一十一条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的，另一方有权要求履行或者采取补救措施，并有权要求赔偿损失。”依上述法律规定，当事人承担继续履行合同或赔偿损失等违约责任的前提条件，就是当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，否则，不应承担法律责任。如当事人双方都违反合同约定事宜，应依过错程度各自承担相应的责任。依据上述查明事实，涉案上诉人南海港连公司与被上诉人钟桃先签订定作合同后，在具体履行过程中，因标的物面积数量发生变化，规格和颜色因下单表以确认图纸和电子板尺寸为准，以及供货批次亦发生变化，即从约定的3次供货变为实际供货14次，对此双方当事人均未提异议。尤其，被上诉人钟桃先在收到上诉人南海港连公司制作的《克拉玛依市体育局大院整体改造工程射击、射箭馆—铝单板面积表》后，对货物数量、总价款及剩余货款，在合理期限内未作任何异议，而上诉人南海港连公司亦对被上诉人钟桃先未按定作合同约定，每批次不能足额付款行为提出异议，故合同当事人的上述履行合同的民事法律行为，事实上对合同约定的内容进行了实质性变更，最终以对帐确认剩余货款的方式形成合同之债，意味着定作合同最初目的实现。即使存在违约行为，当事人双方过错程度相当，应各自承担相应的责任。所以涉案定作合同以最终对帐确认剩余货款的方式终止。被上诉人钟桃先理应就剩余货款向上诉人南海港连公司支付，但其无正当理由，拒不支付的行为已违反上述法律规定之精神，故其应承担相应的法律后果。
综上，上诉人南海港连公司要求被上诉人钟桃先支付剩余货款278007.25元及逾期付款利息损失22718.52元的请求，符合本案事实，于法有据，此项请求原审判决正确，本院亦予以确认。被上诉人钟桃先主张上诉人南海港连公司延期供货并承担违约责任的请求，不符合本案上述查明事实，其诉讼理由于法于理相悖，故上诉人南海港连公司上诉认为其不存在违约行为，不应承担违约金的上诉请求成立，本院予以支持。据此，原审判决确定本案案件性质为买卖合同错误，致适用法律规范及处理结果错误，现本院依上述查明的事实，依法予以纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条、《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第一百零七条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持克拉玛依区人民法院（2015）克民二初字第695号民事判决第一项，即“一、被告钟桃先（反诉原告）于本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）佛山市南海港连建材有限公司支付货款278007.25元、利息22718.52元，合计300725.77元。”
二、撤销克拉玛依区人民法院（2015）克民二初字第695号民事判决第二、三项，即“原告（反诉被告）佛山市南海港连建材有限公司于本判决生效之日起十日内向被告（反诉原告）钟桃先支付违约金155601元；以上一、二项经相互折抵，被告钟桃先仍须向原告佛山市南海港连建材有限公司实际支付145124.77元；三、驳回原告（反诉被告）佛山市南海港连建材有限公司的其他诉讼请求。”
三、驳回被上诉人钟桃先的反诉诉讼请求。
本诉一审案件受理费2905元、反诉案件受理费2400元、邮寄送达费64.80元；二审案件受理费3412元。均由被上诉人钟桃先负担［其中反诉案件受理费2400元已交纳，其余一、二审诉讼费全计6381.80元（2905元＋64.80元＋3412元），可在本判决生效之次日直接支付上诉人佛山市南海港连建材有限公司］。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审 判 长 王耀军
审 判 员 莱提帕
代理审判员 吕 平
二〇一五年十月二十九日
书 记 员 吴 婷