湖南省永州市冷水滩区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）永冷刑初字第246号
公诉机关永州市冷水滩区人民检察院。
被告人陈东林，男，1990年9月13日出生，汉族，小学文化，无业；曾因犯盗窃罪被浙江省宁波市海曙区人民法院于2014年1月17日判处拘役五个月；此次又因涉嫌破坏广播电视设施、公用电信设施罪于2015年2月4日被永州市公安局冷水滩分局刑事拘留，3月11日被执行逮捕；现押于永州市冷水滩区看守所。
辩护人周新满，江西中山律师事务所律师。
被告人吴某某，男，1990年2月2日出生，汉族，初中文化，无业；因涉嫌破坏广播电视设施、公用电信设施罪于2015年2月4日被永州市公安局冷水滩分局刑事拘留，3月11日被执行逮捕；现押于永州市冷水滩区看守所。
辩护人陈青青，湖南征雁律师事务所律师。
永州市冷水滩区人民检察院以永冷检刑诉（2015）242号起诉书指控被告人陈东林、吴某某犯诈骗罪，于2015年5月21日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成审判员罗青青担任审判长，审判员黄妮、人民陪审员赵文复参加的合议庭，于2015年7月14日在本院第一审判庭公开开庭进行了审理。代理书记员鲁莲虹担任庭审记录。永州市冷水滩区人民检察院指派检察员赵幼武出庭支持公诉，被告人陈东林及其辩护人周新满、被告人吴某某及其辩护人陈青青到庭参加诉讼。2015年8月19日，永州市冷水滩区人民检察院以本案需要补充侦查为由向本院提出申请延期审理，本院决定同意该申请。同年9月6日，永州市冷水滩区人民检察院申请恢复审理。2015年12月16日，永州市冷水滩区人民检察院以本案需要补充侦查为由再次向本院提出申请延期审理，本院决定同意该申请。2016年1月15日，永州市冷水滩区人民检察院申请恢复审理。本案现已审理终结。
永州市冷水滩区人民检察院指控，2015年1月份，被告人陈东林接受网友“你你”发来的一套群发短信的设备，并按照网友“奋斗”的要求制作了诈骗短信输入群发设备。2015年1月16日，陈东林在江西九江市修水县租了一辆别克轿车（赣GR05**），并将设备放在车内。2015年1月28日，邀请其朋友被告人吴某某一起帮忙发诈骗短信，由陈东林驾车，吴某某坐在后排座位盯住笔记本电脑，两人从江西省九江市修水县出发，沿途向周边群发诈骗短信。2015年2月3日12时42分两人进入永州境内，以“95533”的号码群发诈骗短信74732条，同日16时5分进入永州市冷水滩城内，以“10086”的号码群发诈骗信息34889条，同日17时38分以“95533”的号码群发诈骗信息28444条，共计138065条。当天，被害人赵某某、何某某、王某收到陈东林、吴某某群发的诈骗短信后，点击网站链接，银行卡里的钱被骗走，赵被骗4900元、何被骗5200元、王被骗4990元。2015年2月3日19时许，二被告人在冷水滩城区再次群发诈骗短信时被公安机关当场抓获。该院以被告人陈东林、吴某某犯诈骗罪，提请法庭依法判处。本案为共同犯罪，陈东林在犯罪中起主要作用，系主犯，吴某某在犯罪中起次要作用，系从犯，该案因意志以外的原因未得逞，应同时适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条第一、二款，第二十三条之规定。公诉机关向法庭提交了被害人陈述、证人证言、相关书证、鉴定意见、作案工具刑事照片等物证、辨认笔录、被告人的供述及辩解等证据，以证实其主张。
被告人陈东林辩称实际发送诈骗短信的数量并没有起诉所指控的那么多。
被告人陈东林的辩护人辩称：1、短信数量是被告人陈东林加上去的，被告人陈东林实际发送诈骗短信的数量没有那么多，伪基站上统计的数据不能作为认定被告人陈东林发送诈骗短信的数量；2、被告人陈东林属于犯罪未遂，且系从犯；3、被告人陈东林认罪态度好，具有悔罪表现，请求法庭减轻处罚，并适用缓刑。
被告人吴某某对公诉机关起诉指控的犯罪事实没有异议。
被告人吴某某的辩护人辩称：1、被告人吴某某发送的短信数量没有起诉书指控的那么多；2、被告人吴某某在共同犯罪中系从犯，且系犯罪未遂；3、被告人吴某某系初犯，犯罪情节轻微，请求法庭对被告人吴某某减轻处罚，并适用缓刑。
经审理查明，2015年1月份，被告人陈东林接受网友“你你”发来的一套群发短信的设备（笔记本电脑、电源逆变器、主机、天线发射器等），并按照网友“奋斗”的要求制作了诈骗短信输入群发设备，内容分别为：“尊敬的客户：你使用我行账户已满5000积分，可兑换5%的现金，请登录手机网http：／／vpccb.com／查询兑换【建设银行】”、“尊敬的用户：您的手机积分已满足兑换215.2元现金礼包条件。请登录www、jfsd10086.com激活领取【中国移动】。”2015年1月16日，陈东林在江西九江市修水县租了一辆别克轿车（赣GR05**），并将设备放在车内。2015年1月27日左右，“你你”通过农业银行给陈东林打款4000元，让其租车。2015年1月28日，陈东林打电话邀请其朋友被告人吴某某一起帮忙发诈骗短信，工资每天200元。2015年1月29日“你你”又通过农业银行给陈东林打款1000元，作为加油、过路费及吃住。陈东林负责租车、开车和按照“你你”的要求编辑并发送短信，吴某某负责看电脑显示屏是否黑屏或者死机。“你你”付给陈东林与吴某某200元一天的工作报酬及所有的生活费用。2015年2月3日12时42分，陈东林、吴某某两人进入永州境内，以“95533”的号码群发诈骗短信74732条，同日16时5分进入永州市冷水滩城内，以“10086”的号码群发诈骗信息34889条，同日17时38分以“95533”的号码群发诈骗信息28444条，共计138065条。当天，被害人赵某某、何某某、王某收到陈东林、吴某某群发的诈骗短信后，点击网站链接，银行卡里的钱被骗走，其中赵某某被骗4900元、何某某被骗5200元、王某被骗4990元。
上述事实，有经当庭质证、认证的下列证据予以认定：1.被害人赵某某的陈述证实，2015年2月3日14时37分在零陵北路附近收到一条95333的短信，内容为“尊敬的客户：你使用我行账户已满5000积分，可兑换5%的现金，请登录手机网http：／／vpccb.com／查询兑换【建设银行】”，他按照短信内容操作，被骗4900元；2.被害人ＸＸ为的陈述证实，2015年2月3日15时46分在春江花园收到一条95333的短信，内容为“尊敬的客户：你使用我行账户已满5000积分，可兑换5%的现金，请登录手机网http：／／vpccb.com／查询兑换【建设银行】”，他登录网站输入银行账户与密码、身份证号码、手机号码，被骗5200元；3、被害人王某的陈述证实，2015年2月3日晚上7时多，她在冷水滩区新步步高五楼吃饭，收到一条95333的短信，内容为“尊敬的客户：你使用我行账户已满5000积分，可兑换5%的现金，请登录手机网http：／／vpccb.com／查询兑换【建设银行】”，她登录网站输入银行账户与密码、身份证号码、手机号码，输入完成后，该网址提示扣款4990元，4、证人冷亚林的证言证实，2015年1月16日下午6时左右，陈东林在其开的宏运汽车租赁公司租赁了一辆牌照为赣GR05**的红色别克轿车；5、证人冷亚红的证言证实，陈东林在2015年1月16日租赁了一辆牌照为赣GR05**的红色别克轿车；6、无线电发射设备检测报告证实，被告人陈东林所使用的设备为无线电通信发射设备，无型号核准证，无生产厂家及任何标示，发射频为935MHz-960MHz，最大发射功率32W，附加设备能发射3G、4G信号；7、评估报告证实，中国移动永州分公司2015年2月3日冷水滩区受伪基站影响区域集中在冷水滩河西的零陵中路、零陵北路等商业区域，伪基站累计中断用户通信次数达13449次，发送的95533短信内容为，尊敬的客户：你使用我行账户已满5000积分，可兑换5%的现金，请登录手机网http：／／vpccb.com／查询兑换【建设银行】；8、物证照片，证实了被告人所使用作案工具的概貌；9、出具的户籍证明、抓获经过，证实了二被告人犯罪时已成年，且系被抓获归案；10、鉴定意见证实：1）、在操作系统桌面提取到名为“软件.sh”的脚本文件和三个文本文件“永州＿1422970871.txt”、“永州1＿1422983081.txt”、“永州2＿1422988665.txt”；2）、从软件中提取到四条短信发送历史记录，显示号码95533、计数28444，显示号码10086、计数34889，显示号码95533、计数74732；3）、文本文件“永州＿1422970871.txt”、“永州1＿1422983081.txt”、“永州2＿1422988665.txt”中存储着大量凝似ＩＭＳＩ号码，保存的号码个数分别为：74732、34889、28444，共计138065条；11、辨认笔录证实，被告人陈东林、吴某某能相互辨认出对方；12、租赁合同证实，被告人陈东林于2015年1月16日在宏运汽车租赁公司租赁了一辆牌照为赣GR05**的红色别克轿车；13、汽车轨迹信息图，证实了赣GR05**别克轿车GPS的轨迹信息；14、扣押物品、文件清单，证实被告人使用的作案工具已被扣押；15、刑事判决书证实，被告人陈东林曾因犯盗窃罪被判处拘役五个月，并处罚金人民币二千元；16、被告人陈东林的供述证实，他通过QQ网上认识了一个网名叫“你你”的网友，“你你”通过邮寄的方式将一套电子设备和一台笔记本电脑、一台诺基亚手机邮寄给他，要他用这些设备群发短信，待遇每天200元，他按“你你”的要求在江西省九江市修水县租了一台牌照为赣GR05**的红色别克轿车，将电子设备放在车后备箱，并喊吴某某一起做，并告诉吴某某每天200元，包吃住。2015年1月27日左右，“你你”通过农业银行给他打款4000元，让其租车，1月29日又通过农业银行给他打款1000元，作为加油、过路费及吃住。2015年2月3日13时许，他们开车来到冷水滩区金水湾广场，他从车后备箱拿出笔记本电脑到车后排座位，叫吴某某坐在车后排座位看笔记本电脑，看电脑是否死机或者黑屏。之后，他按“你你”QQ发送给他的短信内容在金水湾周边共发送给3万多个手机用户，冒用95533的号码群发短信，内容为“尊敬的客户：你使用我行账户已满5000积分，可兑换5%的现金，请登录手机网http：／／vpccb.com／查询兑换【建设银行】”；17、被告人吴某某的供述证实，2015年1月28日左右，陈东林打电话给他，让他帮其看电脑，每天200元工资，包吃住。陈东林开车接上他，车上有一套电子设备和一台笔记本电脑、一台诺基亚手机。陈东林负责开车、编辑、发送群发短信内容，他负责观看电脑屏幕是否黑屏或群发短信是否暂停，如果有这些问题就提醒陈东林，陈东林负责解决。2015年2月3日13时左右，陈东林叫他上车开始群发短信，冒用95533和10086的名义，直到晚上7时左右被公安机关抓获。
本院认为，被告人陈东林、吴某某伙同他人以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，利用电信技术对不特定多数人实施诈骗，骗取他人钱财，情节严重，其行为均已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人陈东林、吴某某犯诈骗罪罪名成立。湖南省鉴真司法鉴定中心系合法的鉴定机构，其依照法定程序作出的鉴定意见合法有效，根据该鉴定意见，二被告人以95533发送诈骗短信28444、74732条，以10086发送诈骗短信34889条，被告人陈东林及其辩护人在庭审中提出申请重新鉴定，但一直没有交纳鉴定费用，故对其申请按自动放弃处理。被告人陈东林、吴某某及其辩护人当庭提出二被告人没有发送起诉并指控的那么多诈骗短信的辩护意见，本院不予采纳。本案系共同犯罪，被告人陈东林在共同犯罪中编辑、群发短信，起了主要作用，系主犯；被告人吴某某受纠集参与诈骗，且仅负责看电脑是否黑屏或死机，起了从属、次要的作用，系从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。被告人陈东林的辩护人提出被告人陈东林系从犯的辩护意见，本院不予采纳。被告人吴某某的辩护人提出被告人吴某某系从犯的辩护意见，本院予以采纳。被告人陈东林、吴某某在实施犯罪时，因意志以外的原因致使犯罪未能得逞，系犯罪未遂，可以比较既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人陈东林、吴某某的辩护人提出被告人陈东林、吴某某系犯罪未遂的辩护意见，本院予以采纳。被告人陈东林当庭对公诉机关指控的犯罪数量予以否认，认罪态度不好，被告人陈东林的辩护人提出被告人陈东林认罪态度较好的辩护意见，本院不予采纳。被告人陈东林、吴某某有其他特别严重情节，不属于犯罪情节较轻，被告人陈东林、吴某某的辩护人分别提出请求对被告人陈东林、吴某某从轻判处缓刑的辩护意见，本院不予采纳。据此，对被告人陈东林适用《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十三条第一、二款，第五十二条，第五十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定；对被告人吴某某适用《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十七条第一、二款，第二十三条第一、二款，第五十二条，第五十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决如下：
被告人陈东林犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币二万元（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年2月4日起至2021年2月3日止。罚金限判决书生效之日起一个月内缴纳）。
被告人吴某某犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一万五千元（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年2月4日起至2019年2月3日止。罚金限判决书生效之日起一个月内缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省永州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 罗青青
审 判 员 黄 妮
人民陪审员 赵文复
二〇一六年四月十五日
代理书记员 鲁莲虹