江苏省镇江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏11民终2463号
上诉人(原审被告)：赵伟，男，1980年5月15日生，河北省保定市人，住河北省保定市涞水县。
委托诉讼代理人：吴中一，江苏常信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：淳安县千岛湖华伟电子产品商行，住所地浙江省杭州市淳安县千岛湖镇紫荆花园*幢***室。
经营者章国华，男，1980年6月30日生，汉族，浙江省人，住浙江省杭州市淳安县。
委托诉讼代理人：滕国富，该商行员工。
委托诉讼代理人：刘雄杰，江苏容熙律师事务所律师。
原审被告：吴健，女，1969年2月17日生，住常州市钟楼区。
上诉人赵伟因与被上诉人淳安县千岛湖华伟电子产品商行（以下简称华伟商行）、原审被告吴健建设工程施工合同纠纷一案，不服丹阳市人民法院(2015)丹民初字第03754号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
赵伟上诉请求：依法撤销一审民事判决，依法发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求。理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足。一审判决认定被上诉人与中安公司履行了工程施工合同及工程已竣工验收有误。1、被上诉人举证所谓履行施工合同的依据是2012年9月24日的《协议》，该《协议》抬头和落款“甲方”、“乙方”是邵懿和陈烁两个自然人，协议一方当事人邵懿没有使用中安公司名义，没有代表中安公司的意思表示，而协议另一方陈烁亦未使用被上诉人的名义，特别是陈烁签订该《协议》时向邵懿提供的陈烁担任法人代表的淳安千岛湖嘉安电子工程有限公司的营业执照、组织机构代码证、税务登记证，特别是提供的陈烁身份复印件(盖了嘉安公司印章，陈烁本人签名，注明是用于江苏工程用)。因此，该协议与本案无关，与中安公司无关。2、根据两份分包合同内容，如已经履行应有大量的记录，但被上诉人提供不出任何的履行依据，没有证明所谓工程完工交付使用的证据。
二、被上诉人所谓债权凭证就是2012年9月24日《协议》，支付45万元的时间应是将工程项目交由甲方直接管理的同时，即协议签订时工程项目交由甲方直接管理，同时支付45万元。诉讼时效起算时点为2012年9月24日，被上诉人主张权利诉讼时效已经届满，应属丧失诉权。
三、邵懿在一审后向上诉人反映，其在协议订立后曾向陈烁及其下属人员支付了工程款，退一万步讲，假如认定邵懿具有代表资格，则这部分款项应从45万元中扣减。
四、原审法院适用《公司法解释二》第11条规定确定清算责任，该规定是指清算组成员对由于未履行通知公告义务给债权人造成的损失承担赔偿责任，根据被上诉人举证的中安公司清算报告，中安公司清算时已没有资产，即使当时通知和公告了债权人，债权人也不能从中安公司清算中受偿，所以未履行通知和公告义务与债权人未受偿没有必然联系，清算组成员未履行通知和公告的行为没有造成债权人额外的损失，不应承担赔偿责任。
华伟商行答辩称：一审判决正确，请求驳回上诉。
华伟商行向一审法院起诉请求：判令吴健、赵伟共同支付华伟商行工程款45万元。
一审法院认定事实：镇江市中安电子工程有限公司（以下简称中安公司）承建了镇江市交巡警建筑智能化项目和丹阳市公安局指挥技术业务用房智能化项目。2012年7月，中安公司代表人邵懿与华伟商行代表人陈烁签订了分包合同，将该两项目分包给华伟商行施工。合同签订后，华伟商行即进场施工。2012年9月24日，邵懿与陈烁签订《协议》，约定华伟商行（乙方）将两项目施工安装部分交由中安公司（甲方）直接管理，后续产生的一切劳务费由中安公司（甲方）支付，中安公司除已支付的工程款外，还应支付华伟商行合同中的施工费用45万元。
一审另查明，中安公司因无力经营，股东决议解散公司。吴健、赵伟与杨俊于2013年5月20日成立清算组，并于2013年5月21日在《扬子晚报》发布债权申报公告。2013年7月10日，中安公司清算组作出清算报告，确定公司并无债权债务，公司清算完毕。同日，中安公司股东作出决议，确认清算组的清算报告，责成清算组报送登记机关，办理公司注销登记，并约定注销后如有债权债务事宜按吴健40万元、赵伟10万元的出资比例承担。2013年7月12日，中安公司完成公司注销登记。华伟商行多次索要债务不着提起诉讼。
一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的建设工程施工合同无效。本案当中，华伟商行系无建设工程施工企业资质的个体工商户，与中安公司签订的两份分包合同应属无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人可以请求参照合同约定支付工程价款。本案当中，华伟商行与中安公司签订的分包合同无效，双方的代表人邵懿和陈烁已签订《协议》解除了合同，并对已经施工的工程价款进行结算，现涉案工程已经完工交付使用，承包人请求按照《协议》支付工程价款于法有据，本院予以支持。《协议》并未约定履行期限，华伟商行可以随时主张债权，赵伟辩称债权已过诉讼时效的意见不能成立。
关于赵伟辩称双方合同并未实际履行，《协议》是与陈烁所在的公司签订，并非与华伟商行所签订的意见，双方签订的分包合同是由邵懿和陈烁作为代表签订的，其中陈烁作为华伟商行的代表，合同的双方当事人为华伟商行与中安公司。《协议》是由陈烁与邵懿对分包合同的结算，陈烁显然代表华伟商行行使职权，所有的法律效果应当由华伟商行享有，故赵伟的该项答辩意见本院不予支持。
根据《中华人民共和国公司法》（2013年修正）第一百八十九条第三款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（二）》第十一条的规定，公司清算时，清算组应当按照公司法规定，将公司解散清算事宜书面通知全体已知债权人并公告，清算组未履行通知和公告义务，导致债权人未及时申报债权而未获清偿，债权人可以主张清算组成员对造成的损失承担赔偿责任。本案当中，华伟商行作为中安公司的已知债权人，被告吴健、赵伟作为中安公司清算组的成员，在中安公司清算时，未能将清算事宜书面通知华伟商行，也未能将债权通知其所称的施工人—陈烁经营的公司，属于未履行通知和公告义务的情形。两被告的行为导致了华伟商行的债权不能获得清偿，华伟商行主张两被告对因此造成的45万元损失承担赔偿责任的请求，于法有据，本院予以支持。两被告作为共同侵权人，应当对债权人的损失承担连带责任，清算时的内部协议不能对华伟商行产生法律效力，故赵伟辩称的按约定比例承担责任的意见不能成立。
被告吴健经本院合法传唤未到庭参加诉讼，视为对诉讼权利的放弃，不影响本院依据庭审查证的事实适用法律缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》等规定，判决：被告吴健、赵伟应于本判决生效后十五日内赔偿华伟商行45万元。
本院查明的事实与一审查明一致。
本院认为，1、华伟商行与中安公司签订了两份分包合同事实存在，华伟商行无建设工程施工资质，分包合同应认定无效。根据被上诉人提供的合同，邵懿作为中安公司的委托代理人在合同上签字，其行为应认定代表中安公司。2012年9月24日，邵懿和陈烁分别代表中安公司、华伟商行签订《协议》解除了合同，并对已经施工的工程价款进行结算，华伟商行请求按照《协议》支付工程价款有事实及法律依据，上诉人赵伟称合同并没有履行与事实不符。2、2012年9月24日的《协议》并未约定履行期限，华伟商行可以随时主张债权，上诉人赵伟认为华伟商行主张权利已过诉讼时效期间的意见不能成立。3、中安公司股东会决议解散公司，华伟商行为中安公司的已知债权人，吴健、赵伟作为中安公司股东及清算组的成员，在中安公司清算时，没有根据我国公司法的规定将清算事宜书面通知华伟商行，属于未履行通知和公告义务的情形，导致华伟商行的债权不能获得清偿，华伟商行主张吴健、赵伟对因此造成的45万元损失承担赔偿责任的请求成立，应予以支持。综上，一审判决正确，应予维持。赵伟的上诉理由不能成立，应当驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8050元，由上诉人赵伟负担。
本判决为终审判决。
审判长 冷德华
审判员 陈开亮
审判员 李益成
二〇一七年四月十二日
书记员 连绍泽