湖南省常德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）常民三终字第160号
上诉人（原审被告）湖南锦新房地产开发有限公司，住所地湖南省常德市武陵区。
法定代表人郭大祥，该公司董事长
委托代理人郭延强，湖南合策律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）常德中材混凝土有限公司，住所地湖南省桃源县。
法定代表人李智，系该公司总经理。
委托代理人徐岚、代则红，湖南金州（常德）律师事务所律师。
原审被告郭大祥，女，1952年4月25日出生，汉族，住湖南省桃源县。
上诉人湖南锦新房地产开发有限公司（以下称锦新公司）因与被上诉人常德中材混凝土有限公司（以下称中材公司）及原审被告郭大祥买卖合同纠纷一案，不服湖南省桃源县人民法院（2015）桃民初字第874号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年1月15日公开开庭审理了本案。上诉人锦新公司法定代表人郭大祥及锦新公司委托代理人郭延强，被上诉人中材公司委托代理人徐岚、代则红，原审被告郭大祥到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2014年4月24日，锦新公司就旭明花园工程项目签订了《预拌混凝土买卖合同》。合同签订后，中材公司累计为被告锦新公司提供了价值588101元的混凝土，被告共计付款40万元，现欠货款188101元。合同中约定：甲方（锦新公司）若未按合同约定付款，须承担以所有欠款为计算基数3‰每天的逾期付款违约金，且所有款项均视为到期。合同签订时，被告郭大祥为被告公司法定代表人。
原审法院认为：依法成立的合同受法律保护。原、被告就旭明花园工程项目签订了混凝土买卖合同，是双方当事人真实意思表示，内容合法有效，双方应当按照约定履行义务。原告已依约定交付货物，锦新公司应依约定履行支付货款的义务。锦新公司未及时给付货款系违约行为，应当承担给付货款的民事责任。经原告与被告锦新公司对账，被告锦新公司认可现欠原告公司货款188101元。故对原告要求被告锦新公司给付货款188101元的诉讼请求，法院予以支持。依据原告中材公司与被告锦新公司签订的合同约定，若被告锦新公司未按合同约定付款，则被告锦新公司每日应按所欠货款的3‰支付违约金，该约定系二公司真实意思的表示，现原告中材公司要求被告锦新公司支付违约金169290.9元=188101元×3‰／天×300天（合同终止之日2014年12月31日至开庭之日2015年10月27日）的诉讼请求，原审法院予以支持。关于原告要求被告承担律师费用的问题，因双方在合同中无约定，原告也未提交相关证据证明，故对原告要求被告承担律师费用的诉讼请求，法院不予支持。合同签订时，被告郭大祥系被告锦新公司的法定代表人，其行为系职务行为，在本案中不承担责任，该责任归属于锦新公司，有关合同权利由锦新公司享有，有关合同义务也应由锦新公司承担。故对原告公司要求被告郭大祥承担连带责任的诉讼请求，法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告湖南锦新房地产开发有限公司于该判决生效之日起10日内偿还原告欠款人民币188101元，违约金169290.9元，共计人民币357391.9元。二、驳回原告常德中材混凝土有限公司的其他诉讼请求。案件受理费人民币6660元，减半交纳3330元，由被告湖南锦新房地产开发有限公司承担。
判决后，锦新公司提出上诉：1、违约金的计算应以遭受的损失为基础，但中材未提供证据证明其损失，因而违约金的计算没有事实依据。2、即便应支付违约金，中材公司要求的违约金也过分高。原审判决适用法律错误，请求改判上诉人不承担违约责任。
被上诉人中材公司辩称：违约金性质是惩罚性，不以造成的损失为基础。本案违约金是经双方签字同意的，应当支持。请求驳回上诉人的上诉请求。
本案二审举证期间内，双方当事人未提交新的证据材料。
经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。
另查明，2015年5月21日，锦新公司法定代表人由郭大祥变更为熊晓武。2015年7月13日，锦新公司法定代表人变更为郭大祥。
根据双方当事人的诉辩主张，本案二审争议焦点为，一、锦新公司是否应当向中材公司支付违约金。二、若应支付违约金，该支付多少。
本院认为：一、锦新公司应当向中材公司支付违约金。锦新公司与中材公司签订的《预拌混凝土买卖合同》是双方当事人真实意思表示，且不违反法律、法规效力性强制性规定。故双方签订的《预拌混凝土买卖合同》合法有效，合同双方当事人应受合同条款的约束。在之后的合同履行中，中材公司按合同约定履行了交货义。锦新公司虽然支付了大部分货款，但锦新公司却未能按合同约定的时间支付尚欠货款，锦新公司迟延付款的行为已构成违约。故锦新公司应对中材公司承担支付违约金的责任。二、双方约定的违约金过高，应予以适当减少。锦新公司与中材公司签订的《预拌混凝土买卖合同》对违约金约定了计算方法，即以欠款数额为基数按每日3‰计算违约金，将其换算成年利率为109.5％。本案中，锦新公司因中材公司延期付款所受损失为资金占有损失，中材公司作为大型公司，其融资渠道主要为商业银行贷款。中材公司主张违约金的起始时间为2014年12月，当时同期的银行贷款利率为6%。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款规定，当事主张的违约金超过造成损失的百分之三十的可以请求减少。锦新公司迟延支付货款的行为给中材公司造成的应为融资成本损失，双方约定的违约金比例远远高出同期银行贷款利率30%，锦新公司作为违约方认可其欠款数额但因暂时资金困难无法按时付款，在诉讼过程中锦新公司有积极付款的诚意。故综合中材公司因锦新公司违约造成的预期利益损失及锦新公司履行合同情况和过错程度，对违约金计算标准参照银行同期贷款利率上浮30%确定，即8%。
综上所述，被上诉人中材公司辩称违约金应按合同约定履行的理由不能成立，本院不予支持。上诉人锦新公司请求减少违约金，违约金的计算应以遭受损失为基础的上诉理由成立，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销湖南省桃源县人民法院（2015）桃民初字第874号民事判决。
二、湖南锦新房地产开发有限公司于本判决生效之日起10日内向常德中材混凝土有限公司支付欠款188101元，并按年8%的违约金比例支付自2014年12月31日起至还清欠款之日的违约金。
三、驳回常德中材混凝土有限公司的其他诉讼请求。
如未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费6660元，减半收取3330元，二审案件受理费6660元，共计9990元。由湖南锦新房地产开发有限公司负担5680元，由常德中材混凝土有限公司负担4310元。
本判决为终审判决。
审 判 长 钟科见
审 判 员 刘海澜
代理审判员 胡 蓉
二０一六年二月十九日
书 记 员 徐晓敏
附相关法条
《中华人民共和国合同法》
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
最高人民法院《关于适用（中华人民共和国合同法）若干问题的解释（二）》
第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。
当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高造成的损失”。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。