安徽省凤阳县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）凤民一初字第01181号
原告：徐为礼，男，汉族，农民。
委托代理人：孟宪勇，凤阳县刘府镇法律服务所法律工作者。
委托代理人：李国峰，凤阳县府城镇法律服务所法律工作者。
被告：陈士亮，男，汉族。
原告徐为礼诉被告陈士亮农村建房施工合同纠纷一案，本院于2015年5月8日受理后，依法由代理审判员王绘宇适用简易程序进行审理，于2015年6月5日第一次公开开庭进行了审理，原告徐为礼及其委托代理人孟宪勇到庭参加诉讼，被告陈士亮经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。后因权利义务关系不明确转入普通程序，本院依法组成合议庭进行审理，于2015年11月10日第二次公开开庭进行审理，原告徐为礼及其委托代理人李国峰、被告陈士亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
徐为礼诉称：2013年10月份，陈士亮找徐为礼给其建房三间三层，工价为一层和二层每平米220元（304每平方米，合计66880元），三层每平米270元（134每平方米，合计36180元），院墙、地平、花池共8000元，二层、三层装璜运料费2400元，工价费共计113460元整。陈士亮已付70000元，下欠43160元至今未付，陈士亮对此也认可，有通话录音和证人证实，该房于2014年9月竣工，陈士亮也早已入住生活，剩余工程款徐为礼多次催要未果。为此，徐为礼诉讼来院，请求判令陈士亮立即支付建房工程款43460元；本案诉讼费由陈士亮承担。
陈士亮辩称：对徐为礼为其盖房无异议，但是不欠徐为礼工程款。徐为礼诉状中关于工程款的计算是错误的，没有按照约定计算。当时徐为礼盖房，还有一个木工，计价都是按照平方计算的。工程款项应当是在房子盖好没有质量问题的情况下，共计11万元，但是现在房子出现了质量问题，墙体歪了，二层阳台渗水，顶层阳台和前院地平被雨水冲出麻点，不平整，三层支脚手架的墙洞没填，三层屋顶没有粉刷。因此，已支付的7万元就算给齐了，不存在欠徐为礼工程款问题。
徐为礼为支持其诉讼请求成立提交的证据及陈士亮的质证意见如下：
1、身份证复印件一份。用于证明徐为礼的身份情况及主体资格。
2、人口信息一份。用于证明陈士亮的身份情况。
陈士亮对上述证据1、2均无异议。
3、录音择录、录音光盘各一份。用于证明陈士亮欠徐为礼建房工程款43460元的事实。
陈士亮质证意见：对录音光盘的真实性没有异议，是其与徐为礼的对话，但是对证明目的有异议，徐为礼所建的房子存在质量问题。
4、证人史某出庭证言。主要内容有：“2014年8、9月份的时候，徐为礼在为我家建房过程中，跟我说陈士亮少其建房款，让我跟他一起到陈士亮家看看，然后陈士亮说还少徐为礼4万多元，具体数额我不清楚。陈士亮开始答应说过几天给徐为礼20000元，到了那天，我们一起去陈士亮家拿钱，但陈士亮没有给，与徐为礼发生争执，我和陈士亮家属在场进行了劝阻”。用于证明史某陪徐为礼一起到陈士亮家索要建房款43460元。
5、证人赵某出庭证言。主要内容有：“我是跟徐为礼干活的，其承接的工程，木工模板部分由我施工。2014年11月份左右，我问徐为礼要工钱，徐为礼说陈士亮还没有给其盖房钱，然后我和徐为礼一起去过陈士亮家二、三次，开始陈士亮说没有钱过几天给。最后一次去时，徐为礼和陈士亮发生了争吵，我听陈士亮说还少4万多元。并且还欠我10000多元”。用于证明陈士亮欠徐为礼建房款的事实，赵某是给陈士亮家做木工模板工程的。
6、证人徐某出庭证言。主要内容有：“2014年的时候，徐为礼带我们去给陈士亮家建房，我是做瓦工的，工程完成后，我向徐为礼要工钱，然后徐为礼又带我去找陈士亮要钱，陈士亮承认欠4万多元没有给，但是陈士亮说没有钱，具体欠多少钱我不知道，徐为礼还欠我10000多元工钱”。用于证明陈士亮欠徐为礼建房款的事实
陈士亮对上述证据4、5、6均有异议。
7、谈话笔录一份。用于证明徐为礼为陈士亮建房以及陈士亮欠徐为礼建房款的事实。
陈士亮质证意见：有异议，确实去我家作笔录了，但是徐为礼所建房屋存在质量问题。
陈士亮未提交证据材料。
对徐为礼所举的证据，本院认证如下：
徐为礼提交的证据1、2，陈士亮无异议，本院予以确认；提交的证据3，陈士亮对真实性无异议，本院予以采纳；提交的证据4、5、6，对证人与徐为礼、陈士亮陈述一致的部分，本院予以采纳；提交的证据7，无陈士亮签名，对与陈士亮庭审陈述一致的部分，本院予以采纳。
根据上述认定的证据和庭审中当事人的陈述，查明以下事实：2013年10月份，陈士亮将其住房发包给徐为礼承建，双方未签订书面建房施工合同。2014年8月该房屋完工，陈士亮随即入住，至今已居住一年多时间。现徐为礼主张总工程款113460元，陈士亮已付7万元，下欠43160元未付，诉讼来院，请求判令陈士亮立即支付建房工程款43460元；本案诉讼费由陈士亮承担。
本院认为：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案争议的焦点是徐为礼要求陈士亮支付下欠工程款43460元是否具有事实和法律依据。
《中华人民共和国合同法》第二百七十条规定：“建设工程合同应当采用书面形式“。本案中，双方未签订书面建设施工合同，造成部分事项发生争议，应承担举证不利的相应后果。庭审中，陈士亮陈述总工程款11万元，其已支付7万元，但由于徐为礼所建房屋存在质量问题，未达到约定标准，所以工程款只应为7万元，现已全部付齐。首先，徐为礼主张涉案工程款为113460元，提交的证据不足，故工程款应按照11万元计算。其次，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”。本案中，陈士亮在未进行验收合格的情况下便入住，且其认可涉案房屋地基和主体结构不存在质量问题，故徐为礼不构成根本性违约。陈士亮主张房屋存在质量问题，工程款不应按11万元计算，而是7万元，无合同依据和法律依据，本院不予支持。关于陈士亮辩称时所主张的墙体歪了、二层阳台渗水、顶层阳台和前院地平被雨水冲出麻点、三层支脚手架的墙洞没填、三层屋顶没有粉刷的问题，徐为礼认可的有顶层阳台被雨水冲出麻点、三层支脚手架的墙洞有两个没填、外墙拐有歪的情况，对此问题陈士亮庭审中拒绝协商，徐为礼书面表示自愿折扣2000元，故本院认定从总工程款11万元中减扣2000元，陈士亮还应支付徐为礼38000元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：
一、被告陈士亮于本判决生效后十日内给付原告徐为礼工程款38000元；
二、驳回原告徐为礼的诉讼请求。
案件受理费887元，由原告徐为礼负担111元，被告陈士亮负担776元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省滁州市中级人民法院。
审 判 长 郑维堂
代理审判员 王绘宇
人民陪审员 尹协荣
二〇一五年十一月十二日
书 记 员 孙 敏
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。
建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。
第二百七十条建设工程合同应当采用书面形式。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。
《中国人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。