安徽省宿州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宿中民二终字第00244号
上诉人（一审被告）：中煤第三建设（集团）有限责任公司，住所地安徽省宿州市。
法定代表人：赵士兵，该公司董事长。
委托代理人：陈涛，该公司职工。
委托代理人：孙云鹏，安徽君光律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：徐州鲲鹏金属材料有限公司，住所地江苏省徐州市。
法定代表人：吴保民，该公司经理。
上诉人中煤第三建设（集团）有限责任公司（以下简称中煤三建）因与被上诉人徐州鲲鹏金属材料有限公司（以下简称鲲鹏公司）买卖合同纠纷一案，不服安徽省萧县人民法院于2015年5月13日作出的（2014）萧民二初字第00051号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月25日受理后，依法由审判员马杰担任审判长，与审判员欧阳顺、代理审判员梁化成组成合议庭，于2015年8月5日公开开庭进行审理。上诉人中煤三建的委托代理人陈涛、孙云鹏，被上诉人鲲鹏公司的法定代表人吴保民到庭参加诉讼。现已审理终结。
鲲鹏公司一审诉称：中煤三建于2011年6月26日承建萧县凤山花园三期工程，承建范围1-6#住宅楼及商铺土建装饰安装，包工包料。2011年9月10日双方签订《钢材购销合同》，约定其按照每批要货通知书，三天内送货到工地并承担垫付钢材款45天的义务。其包供六栋楼及商铺所需的全部钢材约2300吨，并约定：若需方购买他人钢材，每吨向其赔偿500元。合同签订后，其包供了1#、3#楼的全部钢材，履行了垫资义务。2012年1月起，中煤三建违约购买大量他人钢材一千多吨，2#、4#、6#楼及商铺使用的钢材均是购买他人的。请求：判令中煤三建赔偿违约金50万元及迟延付款利息2万元。
中煤三建一审答辩称：鲲鹏公司并不是包供六栋楼的钢材，也不是2300吨，风山花园3期工程在2011年6月份就开工了，签订合同是9月10日。双方签订合同的违约金很高，应依法予以调整。其没有违约另购他人钢材1000多吨，鲲鹏公司也没有垫资220多万元。其因其他原因终止合同。2012年7月3日双方结算货款，并不能否认鲲鹏公司解除合同不愿供货的事实。2014年5月13日，钢材降价的情况与本案没有关联性，不能反映鲲鹏公司的实际损失。鲲鹏公司诉请的违约金及利息无法律依据，不应支持。
一审法院查明：中煤三建于2011年6月26日承建萧县凤山花园三期工程，承建范围1-6#住宅楼及商铺土建装饰安装，包工包料。2011年9月10日鲲鹏公司与中煤三建签订一份《钢材购销合同》，约定：鲲鹏公司按照中煤三建的要货通知书，接通知三天内送货到工地并由鲲鹏公司承担垫付45天钢材款；鲲鹏公司包供1-6#楼及商铺所需的全部钢材；违约赔偿的计算方法为若中煤三建另购他人钢材，每吨向鲲鹏公司赔偿500元。合同签订后，鲲鹏公司包供了1#、3#楼的全部钢材，履行了垫资义务，合计供给中煤三建钢材459吨。2012年中煤三建建设凤山花园2#、4#、6#楼及商铺使用的钢材均不是鲲鹏公司提供。本案在审理过程中，鲲鹏公司申请对凤山花园1-6#楼及商场综合楼使用钢筋总量进行鉴定，安徽中信工程咨询有限责任公司于2015年5月4日出具鉴定报告书，认定：凤山花园三1-6#楼及商场综合楼钢筋工程量为1083.034吨。中煤三建共计使用外购钢材624.034吨，按照合同约定每吨应赔偿500元，合计312017元，鉴定费15000元。
一审法院认为：鲲鹏公司与中煤三建签订的《钢材购销合同》是双方当事人真实意思表示，且该合同不违反国家法律法规的强制性规定，合法有效。中煤三建未按该合同第七条的约定，向其他供应商购买部分钢材，属违约行为，应承担相应的违约责任。鲲鹏公司要求中煤三建承担违约责任的诉讼请求，予以支持。但具体赔偿数额应以鉴定结论所认定的数额为计算标准。鲲鹏公司要求中煤三建承担迟延付款利息20000元请求，无事实和法律依据，不予支持。中煤三建辩称在与鲲鹏公司订立合同前就已购买了部分钢材、没有违约购买他人1000多吨钢材、购买他人钢材是鲲鹏公司不愿继续供货以及合同约定违约金过高的辩解，无事实和法律依据，不予采信。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二之规定，判决：一、中煤三建应于判决生效后十日内赔偿鲲鹏公司违约金312017元；二、驳回鲲鹏公司其他诉讼请求。一审案件受理费9000元，减半收取为4500元，鉴定费15000元，合计19500元，鲲鹏公司负担6700元，中煤三建负担12800元。
中煤三建不服一审法院上述判决向本院提起上诉称：由于鲲鹏公司不愿继续向其供应钢材，其才购买其他单位的钢材；双方约定的违约金计算标准明显过高，一审判决其承担312017元违约金错误。请求撤销一审判决，驳回鲲鹏公司的诉讼请求。
鲲鹏公司答辩称：其没有违约行为；由于中煤三建违约，给其造成每吨3000元的损失。请求维持一审判决。
中煤三建二审提供一份2012年8月17日的庭审笔录，欲证明鲲鹏公司收到了其发送的电子邮件。
鲲鹏公司质证意见为：该庭审笔录不能作为证据使用，也不能证明其存在违约行为。
本院对中煤三建二审提供证据认证意见为：该证据并不能反映鲲鹏公司存在违约行为，故本院不予认定。
经审理查明：对一审判决认定的基本事实，本院予以确认。对一审判决认定《钢材购销合同》约定“鲲鹏公司包供1-6#楼及商铺所需的全部钢材”的部分，本院不予认定。
另查明：2011年6月份，中煤三建开始对其承建的萧县凤山花园三期工程中的1、3、5号楼及部分商铺开始施工。2011年9月10日鲲鹏公司与中煤三建签订一份《钢材购销合同》，该合同第七条关于违约责任部分约定：双方约定，需方工地钢材由供方包供，每次进货通知单提前三至五天下达给供方，供方及时将货送到工地；若需方购买他人钢材，每吨向供方赔偿500元。合同签订后，由于中煤三建在施工中使用了其他单位的钢材，鲲鹏公司于2012年7月3日（在中煤三建尚对承建的萧县凤山花园三期工程施工期间，）向安徽省萧县人民法院起诉中煤三建，要求判令中煤三建赔偿违约金等诉讼请求。后鲲鹏公司撤回了对该案的起诉。
本案一审审理中，鲲鹏公司申请对凤山花园三期工程使用钢筋量进行鉴定。一审法院于2015年4月20日委托安徽中信工程咨询有限责任公司进行鉴定。安徽中信工程咨询有限责任公司于2015年5月4日出具《凤山花园三期1-6#楼及商场综合楼钢筋部分鉴定报告书》，其中在附件中认定：商场钢筋量423.932吨，1号楼钢筋量135.425吨，3号楼钢筋量118.573吨，5号楼钢筋量118.573吨。合计796.503吨。中煤三建在施工中实际使用鲲鹏公司钢材459吨，使用其他单位钢材337.503吨。
本院认为：鲲鹏公司与中煤三建签订的《钢材供销合同》，不违反法律法规的强制性规定，应为有效。双方签订该合同时，中煤三建仅开始对其承建的萧县凤山花园三期工程中的1、3、5号楼及部分商铺进行施工，虽然涉案合同约定“需方工地钢材由供方包供”，但并未明确约定由鲲鹏公司供应中煤三建所承建的萧县凤山花园三期工程所有工程的钢材。因此，双方签订涉案合同中所约定的中煤三建的工地，实际上应为萧县凤山花园三期工程中的1、3、5号楼及商铺。案已查明，安徽中信工程咨询有限责任公司出具的《凤山花园三期1-6#楼及商场综合楼钢筋部分鉴定报告书》中认定1号楼、3号楼、5号楼及商场钢筋量合计796.503吨，中煤三建实际购买鲲鹏公司钢材459吨，故，中煤三建购买使用其他单位钢材337.503吨。中煤三建在施工萧县凤山花园三期工程中的1、3、5号楼及商铺中，没有全部使用鲲鹏公司的钢材，违反了涉案合同的约定，属于违约行为。故对中煤三建称由于鲲鹏公司停止供货，其才购买其他单位的钢材及约定的违约金明显过高的上诉理由，不能提供充分证据，本院不予支持。同时，由于涉案合同已明确约定“若需方购买他人钢材，每吨向供方赔偿500元”，故中煤三建应向鲲鹏公司支付违约金168751.50元（337.503吨×500元）。一审判决认定中煤三建赔偿鲲鹏公司违约金312017元错误，应予纠正。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
一、维持安徽省萧县人民法院（2014）萧民二初字第00051号民事判决中的第二项，即“驳回原告徐州鲲鹏金属材料有限公司的其他诉讼请求”；
二、变更安徽省萧县人民法院（2014）萧民二初字第00051号民事判决第一项中的“中煤第三建设（集团）有限责任公司应于本判决生效后十日内赔偿徐州鲲鹏金属材料有限公司违约金312017元”为“中煤第三建设（集团）有限责任公司于本判决生效后十日内赔偿给徐州鲲鹏金属材料有限公司违约金168751.50元”。
一审案件受理费4500元，鉴定费15000元，二审案件受理费9000元，徐州鲲鹏金属材料有限公司承担9000元，中煤第三建设（集团）有限责任公司承担19500元。
本判决为终审判决。
审 判 长 马 杰
审 判 员 欧阳顺
代理审判员 梁化成
二〇一五年九月七日
书 记 员 吴惠惠
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重申。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。