湖北省十堰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂03民终1073号
上诉人（原审原告）：梁帮娥，女，1969年4月6日出生，汉族，住湖北省十堰市郧阳区。
委托诉讼代理人：武明，十堰市郧阳区汉江法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司十堰中心支公司。住所地：湖北省十堰市北京北路**号京华新天地。
代表人：戢运忠，该支公司经理。
委托诉讼代理人：李胡平，湖北郧华律师事务所专职律师。
被上诉人（原审被告）：何小斌，男，1973年4月5日出生，汉族，户籍地为湖北省十堰市郧阳区，现租住湖北省十堰市郧阳区。
原审被告：周学林，男，1976年7月8日出生，汉族，住湖北省十堰市郧阳区。
上诉人梁帮娥、中国平安财产保险股份有限公司十堰中心支公司（以下简称平安财保十堰支公司）因与被上诉人何小斌、原审被告周学林机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省十堰市郧阳区人民法院（2017）鄂0321民初1626号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2018年4月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
梁帮娥上诉请求：1.撤销原判第一项、第二项，依法改判【平安财保十堰支公司在交强险和商业险范围内支付梁帮娥因本次事故造成的损失553453.40元（与一审判决认定损失差额为55431.67元）；梁帮娥在领取上述赔偿款时返还何小斌已垫付的医疗费、护理费（扣除何小斌按80%的比例应承担的鉴定费3200元）共计31915.37元】；2.二审诉讼费用由何小斌、平安财保十堰支公司承担。事实和理由：原审判决责任划分明显失当，判决结果不够合理公正。原审判决违背侵权责任法和道路交通安全法关于“非机动车驾驶人、行人也有过错，应相应减轻加害的机动车驾驶人赔偿责任”的立法原意，未认真参考《十堰市中院审理机动车损害赔偿案件适用法律若干问题的意见》（2007年11月6日审判委员会即733次会议讨论通过）第一条“机动车损害赔偿责任的归责原则”中“2.机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故而产生的损害赔偿责任适用过错推定原则。即机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，造成人身、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额内予以赔偿。超过责任限额的部分，由机动车一方承担赔偿责任，但是，有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，按照下列比例减轻机动车一方的赔偿责任：驾驶人、行人一方负事故全部责任的，机动车一方承担不超过10%的赔偿责任；(2)非机动车驾驶人、行人一方负事故主要责任的，机动车一方承担40%的赔偿责任；(3)非机动车驾驶人、行人负事故同等责任的，机动车一方承担60%的赔偿责任；(4)非机动车驾驶人、行人一方负事故次要责任的，机动车一方承担80%的赔偿责任。”依照上述规定，原审法院本应只给梁帮娥划分20%的责任（即“二八开”划责），却机械理解主次责任“三七开”划分责任的原则，给身为事故受害人的行人梁帮娥多划分了10%的责任，从而导致平安财保十堰中支公司在交强险、商业险范围内少赔偿梁帮娥55431.67元的损失，同时何小斌也相应少承担了10%（即400元）的鉴定费用。该判决结果对梁帮娥明显不够合理、公正，恳请二审法院予以纠正。
平安财保十堰支公司上诉请求：1.撤销原判第一项，依法改判（梁帮娥残疾赔偿金按农村户口标准计算；被扶养人生活费超份额计算错误；误工费计算错误，应计算至定残日前一天。原审法院超额判决55196.50元）；2.一、二审诉讼费用由梁帮娥、何小斌负担。事实和理由：原审判决认定事实不清，证据严重不足，适用法律错误，判决结果不公。1.原审开庭时梁帮娥虽提供了租房证明，但该证明的真实性、合法性均存在争议。梁帮娥实际是十堰市郧阳区城关镇洞耳河村的村民，该村并未纳入城镇规划，原审法院按城镇标准判决严重错误；2.针对误工费及被扶养人生活费，原审法院适用法律严重错误。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天（115天）。原审法院直接依据鉴定时间判决存在严重错误。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定，原审法院计算被扶养人生活费时适用法律错误，多计算了两个人，适用标准错误，应当按农村标准计算。
平安财保十堰支公司针对梁帮娥的上诉辩称，其请求按照80%的比例赔偿，没有相应法律依据，请法院不予支持，一审确定70%的责任比例合理，梁帮娥要求改判不合理。
梁帮娥针对平安财保十堰支公司的上诉辩称，平安财保十堰支公司的上诉理均不能成立。第一，平安财保十堰支公司上诉主张梁帮娥的残疾赔偿金应当按农村标准计算不成立，梁帮娥的经常居住地不在农村，一审中提交了大量证据证明，其全家在城镇居住满一年以上，应当按照城镇居民标准计算；第二，原审按司法鉴定意见认定梁帮娥误工时间为12个月合理；第三，原审计算梁帮娥的被扶养人生活费正确。
何小斌辩称，其认可一审判决。
周学林未向本院陈述意见。
梁帮娥向一审法院起诉请求：1.判令周学林、何小斌连带赔偿其医疗费1105.60元（1382元×80%）、假肢装配康复费162624元【（213280元-10000元）×80%】、住院伙食补助费720元（50元/天×18天×80%）、营养费4320元（30元/天×180天×80%）、残疾赔偿金210070.40元【110000元（交强险范围内）+（29386元/年×20年×40%-110000元）×80%】、精神损害抚慰金9600元（12000元×80%）、误工费26141.60（2723.08元/月×12月×80%）、护理费26141.60元（2723.08元/月×12月×80%）、被扶养人生活费99398.40元【父亲16032元（20040元/年×5年÷2×40%×80%）+母亲28857.60元（20040元/年×9年÷2×40%×80%）+长女19238.40元（20040元/年×6年÷2×40%×80%）+长子35270.40元（20040元/年×11年÷2×40%×80%）】、鉴定费3200元，共计543321.60元；2.平安财保十堰支公司对梁帮娥的上述损失在保险限额内承担赔偿责任；3.诉讼费用由周学林、何小斌、平安财保十堰支公司承担。
一审法院认定事实：2017年5月8日17时54分，何小斌雇佣周学林驾驶鄂Ｆ×××××号重型自卸货车，由十堰市郧阳区大柳方向往城关方向行驶，行至郧阳区××路××站终点站路段，与横过公路的行人梁帮娥发生碰撞，造成梁帮娥受伤的交通事故。经十堰市公安局郧阳区分局交通警察大队（2017）第0512003号道路交通事故认定书认定，周学林负事故主要责任，梁帮娥负事故次要责任。事故发生后，梁帮娥在十堰市人民医院住院11天，在十堰市郧阳区人民医院住院7天，共支付医疗费45512.37元(其中何小斌垫付34130.37元，平安财保十堰支公司垫付10000元)。2017年9月4日，十堰天平司法鉴定中心作出〔2017〕临鉴字1009号司法鉴定意见书，鉴定意见为：梁帮娥右踝关节、右足损毁伤右踝关节以上截肢术后伤残等级评定为柒级伤残；梁帮娥误工时间为自受伤之日起至右踝关节以上截止假肢装置前一日；护理时间为一人护理12个月；营养时间6个月。梁帮娥为此支付鉴定费2500元。2017年9月28日，江西德林假肢矫形康复起居司法鉴定中心作出〔2017〕肢鉴字110号辅助器具鉴定意见书，鉴定意见为：梁帮娥装配假肢费用及初次康复训练费用合计213280元。梁帮娥为此支付鉴定费1500元。
鄂Ｆ×××××号重型自卸货车在平安财保十堰支公司投有交强险和商业三者险（限额为500000元），保险期间均为2017年3月25日0时起至2018年3月24日24时止。
梁帮娥父亲梁万玉生于1941年6月15日，母亲何国秀生于1946年12月11日，均系农村居民。何国秀和梁万玉育有两个子女。梁帮娥与丈夫江国强于2005年5月13日生育长女江秀弟，2010年4月26日生育长子江雨洋。梁帮娥及江国强自2014年起租住在十××市××区××郧路社区，两个孩子也跟随其在城镇居住生活及就学。事故发生时梁帮娥无固定职业。
2017年度《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》中城镇居民人均可支配收入为29386元/年，城镇居民人均生活消费支出为20040元/年，居民服务和其他服务业在岗职工年平均工资为32677元，农村居民人均生活消费支出为10938元/年。
一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案中，周学林驾驶鄂Ｆ×××××号重型自卸货车与行人梁帮娥发生碰撞，造成梁帮娥受伤的交通事故。因周学林受雇于何小斌，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任，故周学林对外不承担民事赔偿责任，应由雇佣人即何小斌承担赔偿责任。根据交警部门的责任划分，周学林负事故主要责任，梁帮娥负事故次要责任，故酌定梁帮娥因此次事故造成的各项损失由何小斌承担70%的赔偿责任，梁帮娥自行承担30%的责任。鄂Ｆ×××××号重型自卸货车在平安财保十堰支公司投有交强险，平安财保十堰支公司应先在交强险责任限额范围内予以赔偿，超出交强险部分，由何小斌和梁帮娥按责任比例承担，因何小斌在平安财保十堰支公司亦投有商业三者险，故何小斌按比例应因承担的部分由平安财保十堰支公司在商业三者险限额范围内予以赔付。
关于住院伙食补助费，梁帮娥主张数额过高，应当按40元/天计算；关于营养费，梁帮娥主张数额过高，应当按20元/天计算，营养时间参考鉴定意见按照6个月计算；关于误工时间，因十堰市郧阳区人民医院出具病情证明书，建议院外12个月后择期行假肢固定，结合十堰天平司法鉴定中心的鉴定意见，梁帮娥主张误工时间按照12个月计算，符合法律规定，予以支持；护理时间参考鉴定意见按照12个月计算，因梁帮娥及家人在城镇居住生活，故其误工费、护理费均按照居民服务业标准计算，何小斌辩称在梁帮娥住院期间已垫付11天的护理费，梁帮娥亦承认此事实，但何小斌并未提供正式票据，故对其垫付数额不予评述，但在护理费计算时扣除护理时间11天；关于被扶养人生活费，梁帮娥父母扶养年限分别为5年、9年，两人每年扶养费均为2187.60元（10938元÷2×40%）；梁帮娥长女长子扶养年限分别为6年、11年，二人每年的扶养费均为4008元（20040元÷2×40%），四人一年的扶养费总额为12391.20元，未超过上一年度城镇居民人均消费性支出，故对梁帮娥要求支付四被扶养人生活费的诉求予以支持。
综上所述，根据相关法律规定，参照2017年度《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》，核定梁帮娥的赔偿项目及数额如下：医疗费45512.37元(其中何小斌垫付34130.37元，平安财保十堰支公司垫付10000元)、假肢装配康复费213280元、住院伙食补助费720元（40元/天×18天）、营养费3600元（20元/天×180天）、误工费32677元、护理费32677元（其中何小斌已垫付11天护理费985元）、残疾赔偿金333850.40元【残疾赔偿金235088元（29386元/年×20年×40%）+被扶养人生活费98762.40元{10938元/年÷2×40%×（5年＋9年）＋20040元/年÷2×40%×（6年＋11年）}】、精神损害抚慰金12000元、鉴定费用4000元，共计678316.77元。由平安财保十堰支公司在交强险责任限额范围内医疗费项下赔偿10000元，伤残赔偿金项下赔偿110000元，共计120000元，扣减其先行垫付的10000元，实际应再支付110000元；超出部分558316.77元扣除鉴定费4000元即554316.77元，由平安财保十堰支公司在商业三者险限额范围内赔偿70%即388021.73元。鉴定费4000元由梁帮娥承担30%即1200元，何小斌承担70%即2800元。梁帮娥应返还何小斌垫付的医疗费34130.37元，护理费985元，共计35115.37元，扣除何小斌应承担的鉴定费2800元，梁帮娥应返还何小斌32315.37元。经一审法院主持调解，双方未能达成赔偿协议。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第六项、第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条第一款第一项、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、中国平安财产保险股份有限公司十堰中心支公司在判决生效之日起10日内在交强险和商业险范围内支付梁帮娥因本次事故造成的损失498021.73元；二、梁帮娥在领取上述赔偿款时返还何小斌已垫付的医疗费、护理费（扣除何小斌应承担的鉴定费）共计32315.37元；三、周学林不承担赔偿责任。案件受理费减半收取1400元，由梁帮娥负担420元，何小斌负担980元。
二审中，当事人均未向本院提交新证据。
本院经审理查明，一审判决认定的事实属实，依法予以确认。
二审补充查明，涉案道路交通事故认定书中载明的事故形成原因分析为：周学林驾车超载行驶，遇行人横过公路避让不当是发生事故的主要原因，梁帮娥横过公路未确认安全是发生事故的次要原因。
本院认为，本案二审的争议焦点为：1.残疾赔偿金的计算标准问题；2.误工时间及被扶养人生活费的认定问题；3.一审判决认定的责任比例是否适当问题。对此，本院评判如下：
（一）关于残疾赔偿金的计算标准问题
根据已查明的事实，梁帮娥户籍登记虽为农村居民,但其自2014年至本案交通事故发生时，经常居住地和主要收入来源均为城镇。根据最高人民法院作出的《经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》精神[（2005）民一他字第25号，其主要内容为：人身损害赔偿案件中，残疾赔偿金、死亡赔偿金、被扶养人生活费的计算，应当根据案件的实际情况，结合受害人住所地、经常居住地等因素，确定适用城镇居民可支配收入（人均消费性支出）或者农村居民人均纯收入（人均年生活消费支出）的标准。受害人虽然为农村户口，但在城市经商、居住，其经常居住地和主要收入来源地均为城市，有关损害赔偿费用应当根据当地城镇居民的相关标准计算]，梁帮娥的残疾赔偿金应当按照当地城镇居民标准计算，故一审法院按照此标准计算残疾赔偿金正确，本院应予确认。平安财保十堰支公司主张涉案残疾赔偿金应按当地农村居民标准计算的依据不足，其主张本院依法不予采纳。
（二）关于误工时间及被扶养人生活费的认定问题
1.关于误工时间。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条关于“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”的规定，定残之后的误工损失实际已由残疾赔偿金所填补，若再计算误工费，则构成对同一损失的重复赔偿。故梁帮娥的误工时间应计算至定残日前一天为119天（即从2017年5月8日至2017年9月3日），一审法院按照鉴定意见载明的12个月认定误工时间缺乏法律依据，本院依法予以纠正。据此，梁帮娥的误工费应认定为10654.07元（32677元/年÷365天×119天），此项比一审法院认定的相应减少了22022.93元（32677元-10654.07元）。
2.关于被扶养人生活费。梁万玉、何国秀、江秀弟、江雨洋的被扶养年限分别为5年、9年、6年、11年，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条关于“被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额”的规定，梁帮娥的收入主要来源于城镇，其年赔偿总额应以上一年度城镇居民人均消费性支出额为限，其父母每年的扶养费金额均为2187.60元（10938元÷2人×40%），其两个子女每年的扶养费金额均为4008元（20040元÷2人×40%），4人相加共计12391.20元（2187.60元×2人+4008元×2人），已超过了梁帮娥的年赔偿总额8016元（20040元×40%），故前6年的被扶养人生活费每年应以8016元为限，此后每年的被扶养人生活费总和未超过梁帮娥的年赔偿总额8016元，应分别计算。据此认定梁帮娥的被扶养人生活费为74698.80元（20040元×40%×6年+2187.60元×3年+4008元×5年），此项比一审法院认定的相应减少了24063.60元（98762.40元-74698.80元）。
（三）关于一审判决认定的责任比例是否适当问题
根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十七条规定：“公安机关交通管理部门制作的交通事故认定书，人民法院应依法审查并确认其相应的证明力，但有相反证据推翻的除外”，本案交通事故公安交警部门作出的梁帮娥负事故次要责任、周学林负事故主要责任的认定在没有相反证据推翻的情况下，依法应予采信。一审法院结合本案实际，综合确定梁帮娥自行承担30%的责任比例并无明显不当，二审不作调整。梁帮娥主张其只应分担20%的民事责任，但该主张没有充分有效的证据支持，本院依法不予采纳。
根据上述分析认定，本院确认梁帮娥因本次交通事故造成的损失为632230.24元（678316.77元-22022.93元-24063.60元），该损失依法应先由平安财保十堰支公司在交强险限额范围内赔偿120000元（已垫付10000元），超出交强险限额范围的损失在扣除4000元鉴定费后为508230.24元（632230.24元-120000元-4000元），由平安财保十堰支公司在商业三者险限额范围内承担70%的赔偿责任，即355761.17元（508230.24元×70%），平安财保十堰支公司先行垫付的10000元据实扣减。鉴定费4000元由何小斌承担70%即2800元，梁帮娥自行承担30%即1200元。梁帮娥应返还何小斌垫付的医疗费34130.37元、护理费985元，合计35115.37元，扣除何小斌应承担的2800元鉴定费后，梁帮娥应返还何小斌32315.37元。
综上所述，平安财保十堰支公司的上诉请求部分成立，本院对其成立的部分依法予以支持。梁帮娥的上诉请求不能成立，依法应予驳回。一审判决认定基本事实清楚，但部分实体处理不当，应予改判。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第一项，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持湖北省十堰市郧阳区人民法院（2017）鄂0321民初1626号民事判决第二项、第三项，即“梁帮娥在领取上述赔偿款时返还何小斌已垫付的医疗费、护理费（扣除何小斌应承担的鉴定费）共计32315.37元”“周学林不承担赔偿责任”；
二、变更湖北省十堰市郧阳区人民法院（2017）鄂0321民初1626号民事判决第一项为：中国平安财产保险股份有限公司十堰中心支公司于本判决生效后十日内在交强险和商业险限额范围内赔偿梁帮娥因本次事故造成的损失475761.17元（含已付的10000元）；
三、驳回梁帮娥的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费减半收取1400元，由梁帮娥负担420元，何小斌负担980元。二审案件受理费5734元，由梁帮娥负担3473元，中国平安财产保险股份有限公司十堰中心支公司负担2261元。
本判决为终审判决。
审判长 卢 鸣
审判员 李 君
审判员 祝家兴
二〇一八年六月四日
书记员 冷春秋