河南省焦作市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）焦民劳终字第00381号
上诉人（原审原告）赵玉水，男，汉族，1953年1月25日出生，住沁阳市。
委托代理人李红伟，河南苍穹律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）王万良，男，汉族，1956年8月3日出生，住沁阳市。系沁阳市柏香镇万良铸造厂业主。
委托代理人申建国，河南达成律师事务所律师。
上诉人赵玉水与被上诉人王万良提供劳务者受害责任纠纷一案，赵玉水于2014年11月7日向沁阳市人民法院提起诉讼，请求：1、依法判令被告赔偿原告医疗费169123.36元、误工费6000元、护理费19555.99元、住院伙食补助费1830元、营养费610元、交通费810元、精神抚慰金20000元，以上共计217929.35元，扣除被告已支付的75000元，应再赔偿原告142929.35元；2、残疾赔偿金、院外护理费、被抚养人生活费等相关费用待鉴定结论出来后另行增加。后原告增加诉讼请求，将误工费增加为20000元、护理费增加为21800元、继续治疗费8000元、残疾赔偿金161015.31元、院外护理费294910.4元、鉴定费1300元，诉讼请求变更为625029.86元。沁阳市人民法院于2015年6月17日作出（2014）沁民王曲初字第00225号民事判决书，赵玉水不服，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2015年9月10日对本案进行了公开开庭审理，上诉人赵玉水的委托代理人李红伟，被上诉人王万良的委托代理人申建国到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2012年3月起赵玉水在王万良开办的沁阳市柏香镇万良铸造厂工作。2014年7月15日，赵玉水在修补沙箱的时候，行车上悬挂沙箱的钩子折断，沙箱从空中掉落，砸到赵玉水肩膀上，王万良和其他工友将赵玉水送往沁阳市柏香镇卫生院，经初步检查病情严重，转到沁阳市人民医院检查，也认为病情严重，经救护车送往焦作煤业集团有限公司中央医院，经诊断为：1、双肺挫裂伤、双侧多发肋骨骨折、右侧液气胸；2、胸12椎体爆裂骨折、腰1椎体压缩骨折并双下肢瘫痪骶骨骨折、右锁骨骨折；3、颈脊髓损伤不全瘫；4、创伤性休克；5、右肘关节软组织裂伤；6、慢性浅表性骨裂。赵玉水在焦作煤业集团有限公司中央医院住院治疗22天，花费医药费156863.37元，后转院到沁阳市中医院住院39天，花费医疗费7033.51元，在沁阳市妇幼保健院住院治疗7天，花费医疗费810.67元，王万良在赵玉水住院期间支付医疗费用75000元，赵玉水住院、转院支出交通费810元。赵玉水住院期间由其儿子赵强和女婿朱二龙护理，赵强系河南碧云天饲料有限公司的员工，朱二龙从事交通运输行业。赵玉水向沁阳市劳动局申请确认与王万良存在劳动关系，2014年8月14日沁阳市劳动局劳动争议仲裁委员会作出沁劳仲不字（2014）第48号不予受理案件通知书，认为赵玉水已经超过法定退休年龄，劳动关系无法确认，不予受理赵玉水的申诉。在审理过程中经法院委托，焦作天援法医临床司法鉴定所出具焦天援司鉴所（2015）临鉴字第53号司法鉴定意见书，认为赵玉水构成二级伤残；该鉴定所出具建议书，认为赵玉水符合大部分护理依赖程度，赵玉水支出鉴定费1300元。
原审法院认为，一、赵玉水和王万良之间存在什么法律关系，王万良是否应承担赵玉水的损失。双方是雇佣关系还是承揽关系。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、测试、检验等工作。雇佣合同，指雇佣人与受雇人约定，在约定的期限内，受雇人提供劳务，雇佣人给付报酬的合同。承揽合同与雇佣合同主要在以下几方面存在区别：双方在法律关系中的地位是不一样的。承揽合同中承揽人与定作人处于平等的地位，享有完全的工作自主权，定作人不得干预。而雇佣合同中，受雇人则处于受雇佣人管理、监督的从属地位；承揽合同不注重劳动的过程，劳动仅为完成工作成果的手段而已，强调的是工作成果的交付。而雇佣合同，则正好相反，注重的是劳动过程，只要受雇人提供了劳动，雇佣人就要给付相应的报酬；双方相互选择的要求不同。承揽合同中，定作人是根据承揽人所拥有的技能、设备等作为选择标准的。承揽人是以自己所现有的条件能否完成工作并取得相应的利益来订立合同。而在雇佣合同中，雇佣人注重的是受雇人的技能是否能满足自己的要求，受雇人注重的是给付的报酬；承揽合同一般工作时间都是短期的，而雇佣合同则一般期限较长；在承揽合同中，除承揽人和定作人另有约定外，都是由承揽人自备所需工具、设备等。雇佣合同则需由雇佣人提供工作所需的工具、设备等；给付报酬的方式与标准不同。雇佣关系中，报酬的给付一般是具有一定的周期性，而承揽合同则多为一次性给付。本案中赵玉水在王万良开办的万良铸造厂工作，时间超过两年，王万良为其提供工作场所，工作的设备均由王万良提供，双方按季度结算工资，王万良对赵玉水及其他工人存在一定的管理，因此双方为雇佣关系。王万良辩称双方为承揽关系不符合法律规定，法院不予采纳。王万良提供的工作设备行车存在安全隐患，王万良未及时排除，在本次事故中应承担60％的责任。按照相关操作规程，行车起吊重物时，不允许在行车下直接加工操作，赵玉水违反操作规程，存在麻痹大意心理，也没有必要的资质和专业证书，在本事故中也存在一定的责任，责任比例为40％。二、赵玉水各项损失应如何确定，是否合理合法。赵玉水的损失为：1、医疗费：169934.39元。2、误工费5262.70元，从2014年7月15日计算至2015年2月4日定残前一日，计204天，按照2014河南省农村居民人均纯收入9416.10元／年计算，9416.10元／年÷365天×204天＝5262.70元。3、住院护理费：21800.12元，赵玉水住院期间的护理人员为二人，朱二龙按照2014年河南交通运输业每天平均工资121.7元计算，121.7元×68天＝8275.6元；赵强按照其2014年1月至6月的平均工资计算，每天198.89元，198.89元×68天＝13524.52元。4、住院伙食补助费1580元，根据焦作市一般国家工作人员省内出差伙食补助标准的规定，在焦煤医院住院每天按30元计算，30元×22天＝660元；在沁阳市中医院和妇幼保健院住院按20元计算，20元×46天＝920元。5、营养费680元，按照每天10元计算，68天×10＝680元。6、交通费810元。7、残疾赔偿金152540.82元，按照2014河南省农村居民人均纯收入9416.10元／年计算，赵玉水年龄为62岁，构成二级伤残，9416.10元×18年×90%＝152540.82元。8、院外护理费：135591.84元，原告由其妻子何小营护理，何小营为农村居民，原告为大部分护理依赖，参照2014年河南省农村居民人均纯收入9416.10元／年计算，9416.10元×18年×0.8=135591.84元。9、鉴定费：1300元。10、继续治疗费：8000元。以上共计497499.87元。王万良应承担60%，为298499.92元，王万良已经承担75000元，应再支付223499.92元。精神慰抚金酌定为20000元。王万良共计应赔偿赵玉水各项损失为243499.92元。
原审法院判决：一、被告王万良应于本判决生效之日起十日内赔偿原告赵玉水医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费、交通费、继续治疗费、精神损害抚慰金共计243499.92元。二、驳回原告赵玉水的其他诉讼请求。
赵玉水不服原判，向本院提起上诉，请求二审法院撤销原判，依法改判被上诉人王万良全额赔偿上诉人各项经济损失625029.86元，其主要上诉理由是：一、原判认定事实严重错误，认定上诉人自己承担40%民事责任无事实和法律依据。原审认定王万良提供的工作设备行车存在安全隐患未及时排出，在此事故中承担60%的责任，按照相关操作规程，行车起吊货物时，不允许在行车下直接加工操作，赵玉水违反操作规程，存在麻痹大意心里，也没有必要的资质和专业证书，在事故中存在一定责任，责任比例为40%与事实严重不符。1、被上诉人对行车进行非法改装，造成本事故的吊钩违反国家标准自己制作，上诉人受伤时正在修补沙箱，在原审中，证人均证明修补沙箱只能站在沙箱下面，被上诉人没有给工人准备任何东西支撑沙箱，沙箱重一吨多，一旦钩断对人造成伤害是必然的，被上诉人制定的操作规程有明显的安全漏洞，且在工人上岗前未进行安全教育和培训，行车上没有设置明显的安全警示标志，造成上诉人受伤的直接原因系被上诉人违反国家安全法，对行车吊钩非法改装，上诉人不存在任何过错。2、上诉人认为被上诉人提供劳务，不需要具有资质和相关证书，到被上诉人厂里上班，上诉人没有任何过错。3、根据最高院审理人身损害赔偿案件的相关规定，侵权人因故意或重大过失致人损害的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。由于被上诉人违反安全法改装特种设备的重大过失，即使上诉人存在着过错也是一般过失，依照相关法律规定，雇员在从事雇佣活动过程中受到的人身损害，雇主应当承担赔偿责任。上诉人不应承担民事责任。4、由于上诉人年龄超过60周岁，未被认定为工伤，即使按侵权赔偿也应比照工伤无过错赔偿原则。二、上诉人的各项诉讼请求合情、合理、合法，应当得到全部支持。上诉人的医疗费、住院护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费在原审中已得到支持，在此不再赘述。关于误工费的计算，原审法院按照2014年河南省农村居民人均纯收入每年9416.1元计算没有任何事实和法律依据，原审已认定上诉人在厂里干两年多，说明上诉人在受伤前有固定收入，误工费应当按照实际减少的收入计算，即使不按照每天工资100元计算，也应按照2015年人身损害赔偿标准制造业每年34058元计算。原审对残疾赔偿金计算错误，上诉人受伤时年龄为61岁，残疾赔偿金标准应按19年计算而不应该按照18年计算。关于院外护理费应该是294910.4元。上诉人赵玉水现在不仅由其妻子何小迎护理，还有儿子、女儿、女婿和医生护理。原审认定赵玉水全部由妻子何小迎护理与事实不符，赵玉水的伤为二级伤残，护理依赖程度为大部分护理依赖，每天需要将其抱上轮椅、抱下轮椅、按摩，每周换尿管等事情，何小迎根本就完成不了，平时还需要由儿子、女儿、女婿和医生照管，何小迎身体瘦小，平时还有多种疾病且已达到65岁，在未来20年里不可能照顾好患重病的赵玉水，明显不符合客观规律。根据相关法律规定，护理人员有收入的，参照误工费的规定计算，护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。赵玉水的院外护理费应按照当地护工劳务报酬计算。现在雇一个护工达到赵玉水的护理依赖程度的报酬每天至少需要150元，原审计算护理费的方法和计算的标准不知依据的什么，违背客观实际，存在严重不公平。对赵玉水的院外护理费，应参照《工伤保险条例》第34条第2款的标准计算，在目前的司法实践中，关于后期护理费除《工伤保险条例》规定过生活护理费外，其它的法律没有明确的规定，在以往的案例中，同样参照的是《工伤保险条例》的规定判决院外护理费，对院外护理费应当进行改判。
王万良辩称：1、上诉人与被上诉人之间应是加工承揽关系，原审判决认定为提供劳务者受害责任纠纷严重错误，被上诉人不应承担任何责任。2、退一步讲，即使上诉人与被上诉人之间是雇佣关系，原审判决认定上诉人各项损失存在严重错误，且被上诉人也不应当承担责任。
根据当事人的上诉理由及答辩意见，本院归纳本案的争议焦点是：1、双方责任比例应当如何划分。2、对赵玉水的误工费、残疾赔偿金、定残后的护理费应当如何计算。
针对争议焦点，上诉人提交何小迎病历一份，证明何小迎的身体不具备护理的条件，原审认定何小迎护理是错误的，应当由专业护理人员对赵玉水进行护理，并计算专业护工的院外护理费。
王万良对该证据质证后认为：1、该证据系上诉人当庭提交，超过了举证期限。2、该证据不属于新证据，因此该证据不能作为定案依据。3、即使何小迎的病历是真实的，那么一审法院曾进行过相关调查，何小营本人陈述赵玉水系其本人在照顾，因此该证据不能证明其证明指向。
本院对该证据的真实性予以确认，对要证明何小迎是否能够照顾和护理赵玉水的意见进行综合评定。
针对争议焦点，上诉人认为：一、关于责任比例，对方称双方存在承揽关系不能成立。赵玉水在2012年就在被上诉人处工作，并按月发放工资，我们认为双方符合雇佣关系。2、本案中机械设备都是由被上诉人提供，这些设备经过被上诉人改装，没有相应合格证书。3、赵玉水在工作当中并不是操作行车的，并不需要相关资质证书。赵玉水工作职责是对沙箱修复，沙箱只有吊起来才能对沙箱进行修补。正是由于被上诉人提供的行车不合格，才造成了沙箱掉下，并砸伤上诉人。4、在上诉人的工作场所，上诉人并没有相应的警示标语，也没有相应的操作规程。上诉人认为以赵玉水违反操作规程，上诉人没有资质证书让赵玉水承担40%责任是没有事实依据的。二、关于赵玉水的误工费问题，赵玉水工作了2年多，工资标准是每天100元，原审以农村纯收入计算误工费不符合实际情况，应当按照受伤前的工资收入进行计算误工费。残疾赔偿金应该计算19年，院外护理费，原审认定何小迎护理没有事实依据，何小迎本人也需要别人照顾，且何小迎作为家庭一员有时给上诉人端饭什么的是存在的，但不应当认为是护理。赵玉水的护理依赖程度是大部分护理，其每天的身体护理需要专业人员进行护理，院外护理费应当按照专业护工的标准计算护理费。
被上诉人认为：一、关于责任比例：1、双方系承揽关系而不是雇佣关系。承揽关系与雇佣关系的区别原审已经论述，本案中根据上诉人在原审庭审中的陈述以及原审中两个证人的证言均证实双方之间是平等关系，处于平等地位，被上诉人不负责考勤，对没有完成加工成产品的也不予克扣劳动报酬，被上诉人只注重劳动成果，并且也是按照劳动成果支付劳动报酬。被上诉人是根据上诉人具有翻砂的技能才选择上诉人，而工具和设备是双方口头约定好的，且法律也允许设备使用与提供可以约定。因此被上诉人不应当承担法律责任。2、退一步讲，即使双方是雇佣关系，那么被上诉人也不应当承担法律责任。上诉人认为设备是经过被上诉人改装的，对方没有任何证据证明。既然上诉人的工作职责并不是操作行车，那么在本次事故发生时，赵玉水更应当承担全部责任。3、根据相关操作规程，行车吊起重物时是不允许在行车下操作的，所以赵玉水违反操作规程是造成本次事故的重要原因，根据侵权责任法被上诉人不承担任何过错。二、赵玉水的误工费，上诉人称每天100元没有事实和法律依据，被上诉人是按照劳动成果每吨350元为这些人员发放劳动报酬，而这些工作人员的考勤并不是由被上诉人负责，因此上诉人认为每天100元没有根据。上诉人的户籍证明显示上诉人是农村户口，原审判决按照农村居民收入计算误工费完全正确。残疾赔偿金，根据上诉人年龄已经62岁，原审判决按照18年计算是正确的。院外护理费：1、我国现有的法律法规没有对院外护理费做出相应的规定。2、原审判决是根据焦作天援鉴定所所出具的建议书判定的院外护理费，首先该建议书不属于证据的种类，不符合证据的任何一种形式，不能作为定案依据。3、从该鉴定机构鉴定业务范围看，该鉴定机构不具备护理依赖程度的鉴定资格和资质。4、该鉴定意见书的内容与沁阳市中医院、妇幼保健院的记载均自相矛盾，该建议书认定上诉人双下肢肌力为0级，但沁阳市中医院、保健院的病历记载左下肢肌力1级。右下肢肌力2级，因此建议书的内容与医院病历记载相互矛盾，不能作为定案依据。5、该建议书不是伤残鉴定意见书的一部分，综上该鉴定书不能作为上诉人院外护理费的依据。退一步讲，上诉人出院后需要人护理，也应当由具有资质的鉴定机构出具相应的鉴定意见书，而不应当以建议书认定院外护理费。住院护理费原审判决认定上诉人住院期间需2人护理没有事实根据和法律依据，根据我国法律的有关规定，住院期间原则上是一人护理，如果需要二人以上护理，应当由医疗机构出具证明，但在本案中三个医院均未出具需要两人护理的医疗证明。
本院查明，2014年河南省制造业职工年平均工资为34058元，居民服务业和其他服务业年平均工资为28472元。案件的其它事实与原审法院查明的案件事实相同。
本院认为，赵玉水在王万良开办的沁阳市柏乡镇万良铸造厂工作，在工作过程中，因悬挂沙箱的钩子折断，沙箱将其砸伤，对赵玉水在工作过程中所受到的损害，王万良依法应当承担赔偿责任。上诉人赵玉水对原审判决认定的医疗费169934.39元、住院护理费21800.12元、住院伙食补助费1580元、营养费680元、交通费810元、鉴定费1300元、继续治疗费8000元、王万良已支付75000元、精神抚慰金20000元没有异议，对上述各项费用本院予以确认。对有争议部分认定如下：1、关于双方责任比例划分的问题，王万良对自己开办的铸造厂，在生产过程中，特别是在进行维修沙箱的过程中，没能提供足够的安全措施和保障，对赵玉水受到的伤害，存在着一定过错，应当承担责任。赵玉水作为成年人，在该厂也工作了很长时间，在维修沙箱的过程中，没有完全尽到安全注意的义务，也存在过错，对自己所受到的伤害也应承担责任。原审判决王万良承担60%、赵玉水承担40%的责任并无不当。2、关于残疾赔偿金赔偿年限的计算问题，赵玉水1953年1月25日出生，伤残鉴定作出时间是2015年2月5日，此时，赵玉水已年满62周岁，原审按照18年计算赔偿金年限正确，残疾赔偿金为152540.82元。3、关于误工费，应当按照实际减少的收入计算。赵玉水受伤前，在铸造厂干活，对其实际收入双方都不能举证说明，原审按照农村居民人均纯收入计算不当，赵玉水的误工费应当参照2014年河南省制造业职工年平均工资标准计算，对该项判决应予纠正。赵玉水的误工费应为：34058元／年÷365天×204天＝19035元。4、关于定残后的护理费，赵玉水被定为二级伤残，护理依赖程度构成大部分护理依赖。对护理费的确认，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，护理人员有收入的，参照误工费计算，护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。本案中，即使是家庭成员没有收入从事护理和照顾伤残人员，因家庭成员投入了护理劳动，也应当得到相应护理工作的劳动报酬。因此，原审按照农村居民人均纯收入标准计算护理费不当，应予纠正。对赵玉水定残后护理费的计算，应当参照人身损害护理依赖程度及其赔偿指数、护工人员收入进行确认。本案中，赵玉水的妻子何小迎年龄已达到60岁以上且身体有病，完全由其一人照顾不符合客观事实，在对其他护工、护工人员实际收入不能确定的情况下，对护工人员的工资应当参照2014年河南省居民服务业和其他服务业工资标准计算为宜。赵玉水伤残后的护理费应计算为：28472元／年×80%×18年＝409996.8元。赵玉水请求院外护理费为294910.4元，应按其请求数额294910.4元予以支持。赵玉水的各项损失共计为670590.73元，王万良承担60%，为402354.44元。王万良已支付75000元，应再支付327354.44元。精神损害抚慰金20000元，王万良共计赔偿赵玉水各项损失347354.44元。综上，原审判决对误工费、定残后的伤残护理费工资收入使用标准不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销河南省沁阳市人民法院（2014）沁民王曲初字第00225号民事判决；
二、王万良应于本判决生效之日起十日内赔偿赵玉水医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费、交通费、继续治疗费、精神损害抚慰金共计347354.44元；
三、驳回赵玉水的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10050元，赵玉水承担4465元，王万良承担5585元；二审案件受理费10050元，赵玉水承担4465元，王万良承担5585元。
本判决为终审判决。
审判长 王晓武
审判员 陈金刚
审判员 毛富中
二〇一五年十月十九日
书记员 张 冬