四川省冕宁县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）冕宁民初字第903号
原告：李某1，男，汉族，1954年3月4日出生，重庆市云阳县人。
委托代理人：卢唯，四川普天律师事务所律师。
委托代理人：张文源，四川普天律师事务所律师。
被告：童某，男，汉族，1965年2月28日出生，重庆市云阳县人。
被告：李某2，男，汉族，1962年7月1日出生，湖北省秭归县人。
本院审理原告李某1诉被告童某、李某2建设工程分包合同纠纷一案，本院于2015年10月15日受理后，依法组成合议庭于2016年1月18日公开开庭进行了审理，原告李某1及委托代理人卢唯、张文源、被告童某到庭参加诉讼，被告李某2经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告李某1诉称，2008年11月11日，中国水利水电第七工程局有限公司锦屏施工局二工区项目部与湖北地矿建设工程承包集团有限公司（以下简称湖北地矿）签订《锦屏一级水电站CIII标左岸雾化处理工程项目II标分包合同》。2009年11月11日，原告与湖北地矿项目部签订《工程项目施工承包合同》，由原告的宜昌市方顺工程队承包锦屏一级水电站CIII标左岸雾化处理工程项目施工，后原告又将该工程转包给被告童某、李某2。2010年6月9日，原告与湖北地矿进行了最终结算，结算金额为2999704.03元；按双方口头约定，被告童某、李某2应当向原告支付5%的管理费，即149985元。另外被告李某2分别于2009年12月16日、2009年12月18日两次合计向原告借支8万元。原告分别于2010年1月30日、2010年4月10日、2010年4月15日分三次向案外人郑某支付该工程所租用的两台空压机租金合计16.2万元（其中1.1万元已由湖北地矿代扣，原告实际垫付15.1万元）。另外，在施工过程中，原告还垫支了做方格梁所用模板购买费用5700元、材料运费2100元、湖北地矿管理人员生活费和电话费1040元。以上总共合计389825元。原告多次向二被告主张权利，二被告从未向原告支付上述任何款项。2015年10月15日原告起诉来院，请求：1、判令二被告支付原告工程管理费合计149985元；2、判令二被告支付原告工程借支款及其他垫支款合计239840元；3、判令二被告承担本案诉讼费。
被告李某2未到庭答辩。
被告童某辩称，原告向案外人支付了空压机租金是事实，因为我们（包括李宗炳）是合伙关系，共同算过帐。李某2是否向原告借过8万元我不清楚。模板等材料我清楚，不是我经办；生活费、电话费我不清楚；管理费该付。
庭审过程中，原告李某1为支持其诉讼主张，向本院提交以下证据：
第一组证据：
1、四川省高级人民法院（2014）川民终字第522号民事判决书第11页，另查明：第“2“点；2、四川省凉山彝族自治州中级法院（2013）川凉中民初字第168号判决书。以证明本案二被告应当在工程款中提取5%管理费给本案原告，计149985元。
被告童某质证意见：对原告提交的证据没有异议，有此事，开工前有口头协议。
被告李某2未到庭质证。
第二组证据：
1、证人陈某证言：湖北地矿租赁了我所在公司的空压机，每月每台租金1.8万，共三台，后李某1从湖北地矿转租，我与我爱人一同随机去给李某1操作，直至退场。该租金是李某1支付的，共计15万多元。好多年了，没有条子了；2、空压机租赁协议书；3、郑某出具的租赁空压机费用收条；3张；
4、李某1欠郑某的空压机款项欠条1张；5、证明1份。用以证明原告租赁郑某空压机的事实，以及垫付了郑承钦空压机费用151000元。
被告童某质证意见：对原告提交的证据真实性没有异议。
被告李某2未到庭质证。
第三组证据：
1、借款清单1张，证明李某2向李某1借款8万元的事实;2、钢模板订货单1张，证明李某1购买模板等材料情况；3、证明1张，证明原告在本案诉讼请求中第二项，其他借支款和其他垫款；4、借条1张，证明地矿人员生活开支情况；5、购货发票1张，证明工地材料款情况；6、电话费缴费发票1张，证明给湖北地矿工作人员的生活开支情况。
被告童某质证意见：对原告提交的证据该组证据1，李某2向其借款8万元的事实不清楚。其他证据均无异议。
被告李某2未到庭质证。
被告童某、李某2未提交证据。
对原告提交的第一组证据，被告童某无异议，并且认可了由被告方向原告交纳工程价款5%的管理费这一事实，本院予以采信。原告提交的第二组证据被告童某无异议，本院予以确认。对原告提交的第三组证据中的证据1，其内容：“李某2：借款清单2009年16/12支币伍万元整(50000.00元)李某218/12借币叁万元整(30000.00元)李某2”。从文字内容无法判断是否是李某2所书写，与李某2为合伙人的被告童某也不清楚，故本院对原告主张是借给李某2作为争议工程垫资8万元的事实不予采信。对该组证据中的2、4、5、6证据，没有被告李某2和童某的签字，且被告童某答辩和质证意见前后矛盾，其内容也缺乏关联性，本院不予认可。对其中证据3，虽有李某2的签字，但内容是写给李某3，难以证明与原告李某2有关联，本院也不予采信。
经审理查明，2008年11月11日，中国水利水电第七工程局有限公司锦屏施工局二工区项目部与湖北地矿签订《锦屏一级水电站CIII标左岸雾化处理工程项目II标分包合同》。2009年11月11日，原告与湖北地矿项目部签订《工程项目施工承包合同》，由原告的宜昌市方顺工程队承包锦屏一级水电站CIII标左岸雾化处理工程项目施工，后原告李某1又将该工程转包给被告童某、李某2，童某、李某2是合伙关系。双方有口头约定，原告李某2按双方工程结算价款的5%收取管理费。2010年6月9日，原告与湖北地矿进行了最终结算，结算金额为2999704.03元，扣除已付材料款、设备租赁费、民工工资及税后，剩余决算工程款为823714.06元，另查明，原告于2010年1月30日、2010年4月10日、2010年4月15日向案外人郑某支付了空压机租赁费162000元，除湖北地矿代扣11000元外，还有151000元租赁费没有结算，被告童某予以认可。
本案争议的焦点：一、原告李某1能否收取5%的工程管理费的问题。二、原告工程借支款及其他垫支款数额的问题。
本院认为：一、关于原告李某1能否收取5%的工程管理费的问题：根据四川省高级人民法院（2014）川民终字第522号民事判决书第15页“本院认为：一、关于涉案工程款及利息的具体款额问题。2009年11月11日，地矿锦屏项目部与宜昌市方顺工程队签订《工程项目施工承包合同》，将涉案项目转包给宜昌市方顺工程队，因宜昌市方顺工程队无建筑企业施工资质。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条'建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的'的规定，《工程项目施工合同》应为无效合同”。原告与湖北地矿签订的合同无效，原告再次将涉案工程转包给被告李李某2、董某的合同也是无效合同，该合同自成立起就不具有约束力。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则长一百三十四条的规定，收缴当事人的违法所得”。可见，对无效的建设工程施工合同中收取管理费的约定是一个否定性的评价，所以原告要求二被告支付5%管理费的诉讼请求不予支持。
二、原告工程借支款及其他垫支款数额的问题。
根据四川省高级人民法院（2014）川民终字第522号民事判决书第16页第7行：“其次，预结算后，湖北地矿与李某1再次结算，扣除了已支付的材料款、设备租赁费、民工工资、税金，该部份应由实际施工人承担”。原告李某1有证据证明在2010年的6月9日最终结算时没有扣除所垫付的空压机租赁费151000元，被告童某也认可这一事实，对原告要求实际施工人李某2、童某支付151000元设备租赁费的主张本院予以支持，其它请求缺乏事实依据，本院不予支持。
综上所述，根据依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《最高人民法院关于民事证据若干规定》第二条、《中华人民共和国合同法》第五十八、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定，判决如下：
一、限被告李某2、童某在本判决生效起十日内支付原告李某1垫付的设备租赁费151000元；
二、驳回原告李某1的其它诉讼请求。
案件受理费3573.69元，由原告李某1负担1573.69元，被告李某2、童某负担2000元。
如果未按判决指定的期限履行给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条款的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉至凉山彝族自治州中级人民法院。
判决生效后，当事人按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条规定的两年期限内申请人民法院执行。
审 判 长 倪天云
审 判 员 陈 峰
人民陪审员 伍金芬
二〇一六年三月二十八日
书 记 员 晏 辉
附：《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。
《最高人民法院关于民事证据若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
《中华人民共和国合同法》
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条的规定，收缴当事人的违法所得。