江西省南昌市西湖区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）西刑初字第231号
公诉机关南昌市西湖区人民检察院。
被告人肖某，南昌市青山湖区塘山供销社退休职工，原任南昌县现代农业投资发展有限公司出纳，兼任南昌县整体推进农村土地整治工作领导小组工程项目部出纳。2014年9月19日因本案由南昌市西湖区人民检察院决定取保候审。
辩护人胡瑾、黄晏，江西赣联律师事务所律师。
南昌市西湖区人民检察院以西检刑诉[2015]196号起诉书指控被告人肖某犯贪污罪，于2015年4月3日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南昌市西湖区人民检察院指派检察员杨俊出庭支持公诉。被告人肖某及其辩护人胡瑾到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：2010年，南昌县政府成立南昌县整体推进农村土地整治工作领导小组，下设工程项目部于南昌县现代农业投资发展有限公司（以下简称农投公司），农投公司法人代表王某（已提起公诉）兼任项目部经理，负责农村土地整治工程，被告人肖某负责项目部出纳工作。2011年初，肖某按照王某要求在南昌县农村信用社府前分社（后更名为赣昌农商银行，以下简称农信社府前分社）开设工程项目部专户。不久，农信社府前分社主任邹某为维护这个大客户，与王某、肖某约定每年可按项目部存款量的日均额，以千分之二的比例提取利息补偿款给项目部。2012年初，邹某在农投公司王某办公室将项目部2011年存款利息补偿款23577元交给王某，王某与肖某二人共同侵吞该款，其中肖某分得9,800元。2013年初、年末，农信社府前分社主任李某分两次在其办公室将项目部2012年存款利息补偿款64,435元、2013年存款利息补偿款125,600.4元交给王某，王某和肖某再次共同侵吞上述两笔款项，其中肖某分别分得1万、4.2万元。总计，农信社府前分社先后三次共支付项目部利息补偿款213,612.4元现金人民币，肖某共分得61,800元人民币。
2014年4月11日南昌市纪委对王某进行立案并采取“两规”措施中，向肖某了解有关情况，肖某在谈话中主动承认了其先后三次分得南昌县农村信用社府前分社利息补偿款61800元的事实，并于2014年5月16日主动退回全部赃款。2014年9月19日，被告人肖某经我院电话传唤到案。
公诉机关提供了如下证据：1、被告人肖某的供述与辩解；2、证人王某、邹某、李某、秦某的证言；3、南昌县土地整治项目部在农信社府前分社的存款记录、日均款计算证明；4、到案情况说明；5、肖某的户籍信息；6、南昌县农投公司出具的肖某的工作情况。
据此，公诉机关认为，被告人肖某伙同国家工作人员王某，利用职务上的便利，共同侵吞单位公款213612.4元人民币，肖某个人分得61,800元，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三款、第三百八十三条第一款第一项之规定。本案系共同犯罪，被告人肖某在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十七条之规定。
被告人肖某辩称：我得了61,800元属实，但王某做了什么得了多少钱我不清楚。我没有侵吞单位的公款，不构成贪污的共同犯罪。
其辩护人辩称：1、公诉机关指控被告人肖某与王某构成贪污罪的共犯定性错误。①肖某不是国家机关工作人员，不符合该罪的主体构成要件；②肖某主观上没有与王某共同预谋非法占有国家公共财物；③肖某客观上没有与王某共同实施侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为；④肖某行为所侵犯的对象不是国家财产或者公共财物。2、被告人肖某行为应构成非国家机关工作人员受贿罪。①肖某为公司、企事业或者其他单位的工作人员，主体符合非国家机关工作人员受贿罪的构成要件；②肖某主观上没有非法占有国家公共财物的明知与故意；③肖某行为侵犯的对象是私有财物即原南昌县农村信用社府前分社、现赣昌农商银行府前支行14名员工为维护大客户个人所凑款项，所侵犯的对象不是施工单位所缴纳的履约保证金及其衍生的利息，不是公共财物或者国有财物。3、被告人肖某具有投案自首、坦白交待情节，根据《刑法》第六十七条之规定可以从轻或者减轻处罚。综上所述，被告人肖某的行为单独构成非国家机关工作人员受贿罪，涉案金额为61,800元，具有投案自首、主动退赃等情节，认罪态度好，悔罪表现明显，犯罪情节较轻，社会危害性较小，请求法院根据这些情节对其量刑。
被告人肖某提供了如下证据：1、肖某的部分供述内容为“农村土地整治项目启动时，根据领导安排，我在南昌县农村信用合作联社（现更名为赣昌农商银行）府前分社开了土地整治项目的账户，之后王某让我跟他一块去和农信社的人吃饭……”；2、被审计的单位银行开户情况调查表；3、南昌县土地整治项目部银行存款明细帐6页；4、南昌县审计局审计通知书、南昌县审计局审计报告；5、肖某同志工作情况说明。
经审理查明，2010年，南昌县政府成立南昌县整体推进农村土地整治工作领导小组，下设南昌县整体推进农村土地整治工作领导小组工程项目部（以下简称南昌县土地整治项目部），并将该项目部设在南昌县现代农业投资发展有限公司（以下简称南昌县农投公司），由南昌县农投公司法人代表王某（已提起公诉）兼任项目部经理，负责农村土地整治工程。同年年底，南昌县土地整治项目实施后，工程中标单位按规定向业主南昌县土地整治项目部交纳履约保证金，项目部为此在南昌县农信社府前分社（后更名为赣昌农商银行）开设专户存放该款。2011年，时任项目部经理的王某提出存款利息太低，而农信社府前分社为了维持南昌县土地整治项目部这个大客户，就由分社主任邹某与王某、项目部出纳被告人肖某约定，按项目部在该分社存款量的“日均”额，每年以2‰的比例提取利息补偿款，2011年至2014年间，分社主任将分社职工个人凑齐的利息补偿款共计人民币213,612.4元先后三次付给了王某。王某收到此款后自留了151,812.4元，分与了被告人肖某61,800元。
2014年4月11日，南昌市纪委对王某进行立案并采取“两规”措施中，向被告人肖某了解有关情况，被告人肖某在谈话中主动承认了其先后三次分得南昌县农村信用社府前分社利息补偿款61,800元的事实，并于2014年5月16日主动退回全部赃款。2014年9月19日，被告人肖某经检察院电话传唤到案。
认定上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实：
1、证人王某的任职文件及证言，证实他曾担任南昌县农投公司总经理，兼任南昌县土地整治项目部经理，系国家工作人员。2010年12月以后农信社邹主任和秦会计请他吃饭，他带了肖某和缪某去，饭前他、肖某与邹主任、秦会计闲聊，谈及项目部在农信社有大量活期存款，损失很大，要求补偿些利息，邹主任称可以按“日金”补偿他们业务费，当时没明说是给他们个人的还是给项目部的，就是跟他和肖某说了，他认为是给个人的，因为给项目部的应该进单位账的。大概2012年元月，他让肖某与对方对接了（好像是秦会计），不记得拿了多少钱，事后他给了肖某1万元，好像还给缪某、易红萍发了点，2013年元月，他从李主任处拿了6万元，给了肖某1-2万元，2014年元月，他从李主任处拿了12万元，给了肖某4.2-4.3万元，给了缪某1万元。
2、证人邹某的证言，证实他原系农信社府前分社主任，2011年初，他请王某和肖某吃饭，席间王某谈及项目部在他们银行有大量存款，要求补偿些利息，他就同意按项目部在该社存款量的日均额，每年以2‰的比例提取，当时没谈是给王某个人的还是给项目部的。因为存款任务涉及到分社的考核和个人奖励，所以他为了挽留这个大客户，这笔钱是没有记入分社的账，是由他个人出的。在2012年1月，他在王某办公室将23,600元给了王某。
3、证人李某的证言，证实他原系农信社府前分社主任，他延续前任的做法给了王某他们利息补偿款。2013年1月、2014年1月在他办公室两次分别将64,435元、125,600元给了王某。他不知道邹某与王某约定是给个人的还是给单位的，他都交给了王某，至于王某是个人得了，还是用于单位，他就不清楚了。因为存款任务涉及到分社的考核和个人奖励，所以为了完成任务，这笔钱是由分社职工个人凑的，2013年每位职工大概出3000元，不够的他补足，2014年每位职工大概出5000元，不够的他补足。
4、证人秦某的证言，证实她从2009年7月至2013年1月在农信社府前分社担任会计。2011年，她和主任邹某约了王某和肖某吃饭，席间王某谈及项目部在他们农信社有大量活期存款，要求补偿些利息，邹主任就同意按项目部在该社存款量的“日均”额，每年以2‰的比例提取，当时也不好明说是给他们个人的还是给项目部的。因为存款任务涉及到分社的考核和个人奖励，所以为了完成任务，这笔钱是由分社职工个人凑的。第一次是2012年1月，邹主任交代她算下，是2万多元，是邹主任个人出的，她和邹主任去了王某办公室，她没下车，第二次是2012年12月，李某主任交代她算下，是6万多元，每位职工大概出3000元，不够的李某主任补足，王某来分社取的。
5、证人缪某的证言，证实2013年底或2014年初，在王某CRV车上王某给了他1万元，称是给他的奖励。
6、南昌县土地整治项目部在农信社府前分社的存款记录、日均款计算证明，证实南昌县土地整治项目部在农信社府前分社的存款全年几乎都有上千万的余额，2012年至2014年农信社府前分社给了南昌县土地整治项目部21万余元补偿款，是按日均存款量以2‰的比例计算出来的。
7、到案情况说明，证实被告人肖某系自首。
8、南昌县农投公司出具的肖某的工作情况，证实被告人曾任农投公司的出纳。
9、肖某的户籍信息，证实被告人肖某系成年人，无前科。
10、暂扣款进账单，证实案发后肖某将其所分得的6.2万元、缪某将其所分得的1万元退至南昌市西湖区人民检察院。
11、被告人肖某的供述，证实2010年12月以后农信社邹主任和秦会计请王某和她吃饭，她不记得缪某去了没去，席间邹主任称按银行内部规定可以返“日金”给他们，当时也没明说是给项目部的还是给个人的，只是跟她和王某说了。后来连续三年银行都给了，但具体怎么给的，给了多少，她没经手也不知道，这些钱应该没有转到单位的账上,拿的现金。王某于2011年底或2012年初给了她9,800元，2012年底或2013年初给了她10,000元，2013年底或2014年初给了她42,000元，共计61,800元。
本院认为，同案犯王某作为国家工作人员收受回扣后私分，未入项目部账目，该行为属于《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第二款规定的“国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有”，构成受贿罪，而被告人肖某虽非国家工作人员，但其事前明知王某以项目部存款利息太低为由向南昌县农信社府前分社主任要求补偿，事后又收受王某私分给其的回扣，其与王某有着共同受贿的故意和行为，其构成受贿罪的共犯，故公诉机关指控被告人肖某犯贪污罪，指控罪名不当。被告人肖某在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，应当减轻处罚。被告人肖某在王某因单位受贿被采取“两规”措施后，在南昌市纪委找其谈话中主动供述受贿的犯罪事实，系自首，可以减轻处罚。被告人肖某于案发后全部退赃，可以酌情从轻处罚。根据被告人肖某的认罪态度和悔罪表现，可对其依法适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第二款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（三）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款之规定，判决如下：
被告人肖某犯受贿罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向南昌市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 余佳韦
人民陪审员 周 伟
人民陪审员 邹伟丽
二〇一五年九月十一日
书 记 员 江 舸
速 录 员 胡建勇