广东省江门市新会区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）江新法民三初字第532号
原告：林娟，住江门市新会区。
被告：李锦记（新会）食品有限公司。
住所地：江门市新会区。
法定代表人：范小刚。
委托代理人：陈美兰，李锦记（新会）食品有限公司高级主管。
原告林娟诉被告李锦记（新会）食品有限公司劳动争议纠纷一案，本院于2014年10月14日立案受理后，依法由审判员吴万安独任审判，于2014年11月14日公开开庭进行了审理。原告林娟、被告李锦记（新会）食品有限公司的委托代理人陈美兰到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告诉称：原告于2004年9月入职。2011年8月因工伤入院治疗，放射报告显示：腰椎四节骨新鲜性、压缩性、爆裂性、粉碎性骨折和其它外伤，带护工照顾，被告应补偿护理费。按当地护工每天130元，被告按80元每天支付不合理，工伤保险赔偿的款项剩下来的自费费用依法不能由原告来承担，保险赔偿的3200元是住院津贴，并非是被告讲的护理费。8月20日3次申请治疗得不到公正。原告多次入院治疗用了许多钱，积蓄不够，善良的亲弟垫付医疗费用，被告不给，非要我姐弟来承担，法律何在，到现在还要治疗脊椎九节骨和肌肉紧张、僵硬，需要用一张按摩床在家物理治疗，原告买了按摩床14000元，被告应支付。现原告伤情还未好转，全身疼痛，丧失劳动能力，无法工作。被告解除原告的劳动关系，违反法律规定，被告应支付赔偿金14713.3元，支付代通知金1391元，6个月医疗补助金8827.98元，继续履行劳动合同。2013年10月12日，身体未康复，没有劳动能力，与被告协商一致，终止合同关系，经济补偿39045.6元已收。现要求被告支付：1、护理费130元／天，4384.67元；2、医疗费自费661.06元；3、营养费5000元；4、伤残精神损害费10000元；5、工伤前12个月的月缴费平均工资2043.13元；6、恢复劳动关系继续履行合同，调薪误工费2800元；7、按摩床14000元；8、工伤致残后遗症赔偿480000元；9、2012年工资应以工伤前12个月月缴费平均工资起付调薪，2013年同理调薪，把扣留的工资22373.98元应返还；10、支付在职陈经伦骨科医院、新会中医院医疗费用、伤残鉴定费16670.1元；11、支付离职陈经伦骨科医院医疗费945.9元；12、后续医疗固定钢板手术费；13、恢复劳动关系，继续履行合同问题。
被告辩称：一、原告于2004年9月入职我司，在2011年8月1日因意外工伤入院治疗，治疗期间的医疗费用及住院伙食补助费由社保局赔付，共89100.73元；同时，社保局发放一次性伤残补助金15877.53元，以上费用已全额支付给原告。
原告提及的社保局认定为自费费用661.06元，因国家没有任何条文规定自费费用由公司承担，而且治疗原告的伤情，是否必须使用自费药，我司无法考究。有鉴于此，我司拒绝承担自费费用。
二、原告2011年8月1日至2011年9月4日共住院35天。我司曾咨询治疗原告的“江门市新会区人民医院”，得知其护理费的标准约80元／日。其后，我司通过商业保险（商业保险费用由公司出资购买），支付了3200元的住院津贴（视为护理费）给原告。
三、原告的工伤假期由2011年8月起至2013年4月15日结束，休假期间的工资我司按原告的月工资全额支付。
四、原告得知工伤假期将于2013年4月15日结束后，分别于2013年4月3日、2013年5月28日及2013年8月20日向“江门市劳动能力委员会”申请工伤后继续治疗，江门市劳动能力委员会认为原告的治疗效果好，受伤部位活动正常，没有功能障碍，不同意继续治疗。
从“劳动能力鉴定委员会”的结果可看出原告的伤情已完全治愈，但在2013年4月-2013年10月期间，原告仍以身体不适为由请假，也表明日后无法从事现任工作，即使调整新的工作岗位也不能胜任。
五、原告称2014年5月22日到专家处鉴定，评为肆级残疾，办理了残疾证。由于《中国实用残疾人评定标准》与《劳动能力鉴定——职工工伤与职业病致残等级分级的评定标准》不一致。再且，原告是工伤引起的人身伤害，应以《劳动能力鉴定——职工工伤与职业病致残等级分级的评定标准》评定伤残等级，而“江门市劳动能力鉴定委员会”是本地区最具权威的工伤伤残鉴定机构，我司以该机构的评定结果“玖级”处理原告的赔偿事宜是合情合理。
六、原告因身体原因，长期请假不回工作岗位，已对原告所在部门的工作安排产生不良影响，于是2013年10月初，我司与原告提出协商解除劳动合同关系，原告表示需时间考虑；2013年10月11日，原告同意解除劳动合同关系，并确定解除的生效日期为2013年10月12日。
2013年10月15日，原告回我司办理离职手续。离职时，我司按《劳动合同法》和《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的相关规定计算经济补偿金及代通知金，最终与原告确定了经济补偿金14713.3元及代通知金1391元。
我司本着思利及人的精神，安抚原告因工伤引起的心理情绪，参照《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第六条：“劳动者患病或者非因工负伤，经劳动鉴定委员会确认不能从事原工作、也不能从事用人单位另行安排的工作而解除劳动合同的，用人单位应按其在本单位的工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，同时还应发给不低于六个月工资的医疗补助费。”额外支付六个月的医疗补助金8827.98元，此费用与2013年10月份的工资合并发给原告。
综上所述，被告认为，原告的起诉缺乏事实和法律依据，请求法院依法驳回其诉讼请求。
经审理查明：原告于2004年9月14日入职被告处，双方签订劳动合同，被告为原告参加社会保险。2011年8月1日16时左右，原告在被告备料中心女更衣室墙上清洁卫生时跌落地受伤，被送新会人民医院住院治疗，诊断为腰1椎全新鲜性、爆裂性骨折，同年9月4日出院，住院35天被告巳支付了3200元的护理费给原告。2011年11月8日，原告所受伤害经新会区人力资源和社会保障局认定为工伤。2012年2月13日，原告经江门市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残九级，其后申请复查，维持伤残九级。2012年6月20日，江门市劳动能力鉴定委员会同意原告自2012年6月20日起继续治疗工伤部位一个月；到7月23日又同意原告自2012年7月20日继续门诊治疗工伤部位两个月；到10月24日确认原告于2012年9月20日至9月26日在新会陈经纶骨科医院治疗工伤部分的时间为其继续治疗时间，并同意原告自2012年10月15日起继续治疗工伤部位两个月；到12月27日又同意原告自2012年12月15日起继续治疗工伤部位两个月；到2013年2月27日又同意原告自2013年2月15日继续治疗工伤部位两个月；之后，原告再提起三次继续治疗申请，江门市劳动能力鉴定委员会均不同意。其他时间没有提供劳动。2013年10月份，双方协商一致解除劳动合同，原告于10月14日离职，经查核得被告发给原告工伤前十二个月工资共为23433.73元，月平均工资为1952.8元。自费费用为661.06元。庭审中原告确认被告没有欠工资，现要求被告支付：1、护理费130元／天，4384.67元；2、医疗费自费661.06元；3、营养费5000元；4、伤残精神损害费10000元；5、工伤前12个月的月缴费平均工资2043.13元；6、恢复劳动关系继续履行合同，调薪误工费2800元；7、按摩床14000元；8、工伤致残后遗症赔偿480000元；9、2012年工资应以工伤前12个月月缴费平均工资起付调薪，2013年同理调薪，把扣留的工资22373.98元应返还；10、支付在职陈经伦骨科医院、新会中医院医疗费用、伤残鉴定费16670.1元；11、支付离职陈经伦骨科医院医疗费945.9元；12、后续医疗固定钢板手术费；13、恢复劳动关系，继续履行合同问题。原告对江门市新会区劳动争议仲裁委员会作出的裁决不服，在法定期限内向本院提起诉讼。
本院认为：原告与被告建立劳动关系，应受法律调整。对于护理问题。根据《广东省工伤保险条例》第二十六条“……工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责……”的规定，以本统筹地区护理人员日工资80元的标准计算，原告工伤住院35天的护理费应为2800元（80元／天×35天＝2800元），被告已通过其出资购买的商业保险赔付了原告护理费3200元，原告的护理费损失已充分得到弥补，其主张被告支付护理费4384.67元，没有理据，本院不予支持。
关于医疗费自费、工伤营养费、伤残精神损失费、按摩床费用、工伤致残后遗症赔偿的补偿项目问题。根据《广东省工伤保险条例》第二十五条“治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付……”的规定，原告主张被告从工伤保险基金未给予报销的661.06元住院医疗费，属于自费费用，自费费用没有规定由被告负责。《工伤保险条例》、《广东省工伤保险条例》均无规定工伤营养费、按摩床费用、精神损失费的补偿项目，原告主张被告应支付营养费5000元、工伤精神损失费10000元、按摩床费用14000元，无法律依据，本案不予支持。原告伤残九级，不符合享受按月领取伤残津贴的条件，其主张被告支付工伤日后几十年的工伤致残后遗症赔偿480000元，无事实和法律依据，本院不予支持。
原告工伤前十二个月平均工资问题。经查核得被告发给原告工资共为23433.73元，月平均工资为1952.8元。具体如下：2010年8月1794.4元；2010年9月1976.34元；2010年10月1653.53元；2010年11月1933.1元；2010年12月2420.99元；2011年1月1669.78元；2011年2月2251.59元；2011年3月1700.98元；2011年4月1974.84元；2011年5月1782.21元；2011年6月2458.01元；2011年7月1817.96元。被告提供从中国银行股份有限公司新会支行转帐给原告工伤前十二个月工资21753.4元，每月工资为1812.8元。本院采纳原告月平均工资为1952.8元。
关于工资调薪、调薪误工费2800元问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，原告主张2012年工资应以工伤前12个月月缴费平均工资起付调薪，支付应调薪误工费2800元、2013年同理调薪，把扣留的工资22373.98元应返还，没有事实依据和法律依据，本院不予支持。
对原告主张被告应支付在职、离职期间在陈经伦骨科医院、新会中医院医疗费用、伤残鉴定费共17619元和后续医疗费，固定钢板手术费问题。根据《广东省工伤保险条例》第六十七条“用人单位为职工办理工伤保险参保手续次日起，在规定的缴费周期内缴纳工伤保险费的，该参保职工发生工伤，由工伤保险基金按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”。第四十九条“工伤保险基金用于下列支出项目（三）工伤取证费和劳动能力鉴定费；”第二十五条“治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。”……致此原告2011年8月1日受伤，其在职、离职期间所产生的医疗费用、伤残鉴定费、后续医疗费问题，由工伤保险基金支付，本院不作调整。
停工留薪期问题。原告2011年8月1日受伤，停工留薪期分别为2011年8月1日-2012年2月1日；2012年3月12日-2012年3月24日；2012年8月3日-2012年11月11日；2013年4月24日-2013年8月14日；共11个月41日。根据《广东省工伤保险条例》第二十六条“职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月……工伤职工在鉴定伤残等级后仍需治疗的，经劳动能力鉴定委员会批准……五级至十级伤残，享受工伤医疗和停工留薪期待遇……”的规定，原告经劳动能力鉴定委员会批准继续治疗工伤到2013年8月14日终结，停工留薪期工资应为24149.6元（1952.8元×（11月＋41÷30天））=24149.6元）。2013年4月至10月期间，原告未经劳动能力鉴定委员会批准继续治疗工伤，2012年4月至2013年10月14日期间原告离开被告前又无向被告提供劳动，原告从2011年8月1日受伤后到2013年10月14日，被告共支付原告工资款项36594.65元。对比其停工留薪期工资巳超过，其主张停工留薪期工资，无事实和法律依据，本院不予支持。
对恢复劳动关系，继续履行合同问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”的规定，双方经协商一致解除劳动合同，无违反法律规定，并无不妥。原告要求恢复劳动关系，继续履行劳动合同，本院不予支持。
综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及《广东省工伤保险条例》第二十五条、第二十六条、第四十九条、第六十七条的规定，判决如下：
驳回原告全部诉讼请求。
案件受理费用10元，减半收取5元由原告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江门市中级人民法院。
审判员 吴万安
二〇一五年一月二十八日
书记员 赵燕华