湖南省长沙市天心区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘0103民初5554号
原告：王强，男，汉族，1970年12月28日出生。
委托诉讼代理人:曹树军，湖南琨霖律师事务所律师。
委托诉讼代理人:余思澄，湖南琨霖律师事务所律师。
被告：湖南省中南邮票交易中心有限公司，住所地长沙市天心区劳动西路289号嘉盛国际广场2002#。
法定代表人：杨山青。
委托诉讼代理人：余坤杰，湖南广济律师事务所律师。
原告王强诉湖南省中南邮票交易中心有限公司（以下简称中南邮票公司）服务合同纠纷一案，本院于2016年9月28日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告王强委托诉讼代理人余思澄、曹树军，被告中南邮票公司的委托诉讼代理人余坤杰均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：被告于2015年5月在网上发出藏品再托管公告后，原告收集了公告中的藏品若干，交由被告鉴定、保管、入库。根据被告制定的《中南邮票中心交易规则》（以下简称：交易规则）和以往的交易惯例，藏品再托管结束后即应安排上市，但被告在藏品再托管结束后迟迟不安排藏品上市，也不向投资人说明不上市的理由，违反了托管公告及交易规则，构成根本违约，给投资人造成了巨大经济损失。故请求：1、赔偿原告经济损失208396.4元；2、判令被告承担公证费512元；3、判令被告承担本案全部诉讼费用。
被告辩称：根据交易规则,藏品上市时间以公告为准，被告有权根据市场行情决定藏品上市的具体时间；因市场行情不好，被告没有及时安排藏品上市是为了更好的保护投资人利益，履行管理职责，而非违约行为；同时在被告没有安排藏品上市之前，投资人有终止上市、收回藏品的权利，原告没有行使该项权利导致损失加大，应由原告自己负责；市场有风险，被告已经履行了风险告知义务，因市场原因导致的藏品价格变动，与被告没有直接关系。
审理查明事实
2015年5月13日，被告中南邮票公司发出2015（托）第125号公告，对藏品《二十四节气本片》进入再托管流程。该再托管公告中注明：再托管申请日期为2015年5月14日至2015年5月20日，托管时间为2015年6月25日。
2015年5月20日，被告中南邮票公司发出2015（托）第148号公告，对藏品《三版二冠贰角》进入再托管流程。该再托管公告注明：再托管申请日期为2015年5月21日至5月27日，托管时间为2015年7月31日。
2015年6月4日被告中南邮票公司发出第193号公告，注明上述再托管藏品将在托管入库公告中说明上市交易流通方式并根据交易情况安排上市日期。
再托管公告发出后，原告王强在市场上收集了上述藏品若干在规定的时间送被告处，经鉴定合格的藏品数量为《二十四节气本片》52本、《三版二冠贰角》1000张。2015年6月6日，被告开出了托管申请鉴定流转单。之后双方签署了投资人挂牌藏品鉴定托管单，至此原告藏品鉴定托管单中所主张的各种权利即转移至原告交易账户中。
2015年10月8日，原告在交易系统中发现可以缴纳挂牌申请费后，缴纳了《二十四节气本片》、《三版二冠贰角》的挂牌申请费,分别为2276.66元、11622.6元。
2016年4月1日，被告发出2016（托）第091号公告，该公告对上述两个藏品明确了缴纳挂牌费的时间为2016年4月5日至2016年4月21日。上市时间分四批进行，具体安排如下：
《二十四节气本片》第一批上市时间2016年7月1日（持有数量的30%），第二批上市时间2016年10月8日（持有数量的30%），第三批上市时间2017年1月4日（持有数量的40%）；
《三版二冠贰角》第一批上市时间为2016年7月1日（持有数量的25%），第二批上市时间2016年11月1日（持有数量的25%），第三批上市时间2017年3月1日（持有数量的25%），第四批上市时间2017年7月1日（持有数量的25%）。
上述藏品在2016年7月1日上市之日的收盘价分别为：《二十四节气本片》822.8元，《三版二冠贰角》57.67元。原告王强在藏品上市后，对《三版二冠贰角》藏品进行了多次交易，共卖出500张，交易价格为每张47.3元。
庭审中双方确认的2015年5月14日至2015年5月20日藏品《二十四节气本片》现货基准价的均价为1161.34元；2015年5月21日至2015年5月27日藏品《三版二冠贰角》现货基准价的均价为96.64元。
本案双方没有签订相应的书面合同，双方遵循的是被告制定的《中南邮票中心交易规则》。关于藏品上市流程，交易规则第四十六条规定：“投资人会员申请挂牌藏品经本中心组织鉴定入库后，本中心出具鉴定托管单并于规定时间内将鉴定托管单转为投资人会员的交易账户持仓。投资人会员在交易客户端支付完挂牌费后，本中心将投资人会员的持仓全部或部分解冻后方可上市交易。”第四十七条规定：“投资人会员交易账户生成挂牌藏品代码与实际持有数量后，其鉴定托管单持有人联中所主张的各种权益即转移到投资人会员交易账户中，投资人会员不得再凭鉴定托管单向第三方鉴定机构、本中心主张任何权益。”第四十九条规定：“托管流程完成后，本中心将及时发出藏品托管入库公告。”
本案涉及的法律问题及判决理由与结果
1、本案合同成立、生效时间以及是否是平等主体之间发生的民事法律关系？
2、被告没有及时将藏品上市是构成根本违约？还是履行合同约定？
3、原告是否享有通过提货的方式行使合同解除权？
4、原告损失认定和计算是否有法律依据？
关于本案合同成立、生效时间以及是否是平等主体之间发生的民事法律关系的问题。本院认为：本案被告对投资人会员发出的再托管公告，该公告明确了托管藏品名称、托管数量、托管日期、托管流程，系对不特定人发出的要约邀请，原告向被告提交挂牌申请应视为原告向被告发出的要约。当原被告签署《投资人会员入市协议》和《风险提示书》后，原告取得被告会员资格，也表明原告愿意接受被告的交易规则的约束，该交易规则即为双方的合同，从交易规则内容来看双方之间形成了服务合同关系。原告将实物交由被告鉴定、保管、缴纳申请费，被告按流程将投资人持有的鉴定托管单转化成电子仓单并进入投资人会员交易账户，系双方履行的合同义务，双方之间的服务合同是平等主体之间产生的民事法律关系，依法受法律保护。根据法律的规定，依法成立的合同，自合同成立时生效。根据交易规则的规定，投资人会员必须在交易客户端支付挂牌费后，投资人会员的持仓全部或部分解冻后方可上市。故“缴费”是原告必须履行的合同主要义务，而非合同成立或生效的要件，被告辩称应以公告发出的缴费时间作为合同生效时间没有法律依据，本院不予采纳。同时本案中被告兼具邮票市场管理者的身份，被告为维护市场的稳定，保护投资人会员的利益，可以行使规则中规定的管理权。但被告在行使管理职责时不能违反交易规则的规定。
关于被告没有及时将藏品上市是构成根本违约，还是履行合同约定的问题。本院认为：本案原告的主要义务是缴纳挂牌申请费，原告在缴纳了挂牌申请费后，即履行了合同约定的主要义务，被告也应当履行及时将藏品上市的义务。关于上市时间，交易规则里没有明确规定具体上市时间。原告认为托管流程结束后或者缴纳申请费后的时间为上市时间，被告认为应以公告中确定的时间为上市时间。交易规则第46条仅讲明上市的条件，第49条讲明托管流程完成后，及时发布产品托管入库公告，该入库公告将明确上市交易方式和上市日期。被告在2015年6月4号公告中表明上市时间另行通知。从上述规则和公告内容来看，上市时间原则上应以被告入库公告中注明的时间为准。故原告认为托管结束日期或缴纳申请费的时间就是上市日期既非法律规定，也非交易规则约定，系原告自身对交易规则的错误理解。但交易规则第49条中讲的及时发布产品托管入库公告中“及时”二字如何理解和认定呢？在我国新华词典中“及时”二字的含义是“马上、立刻、不拖延”、“正赶上时候、适合需要”的意思。本案藏品入库公告于2016年4月发布，距托管结束时间已过10个月，距原告缴纳挂牌费时间已过6个月。显然与我们理解的通常意义上的“及时”是不一致的。更何况邮票市场价格瞬息万变，每天行情都不一样，本案双方的合同目的是为了让藏品尽快上市交易，获取利益，那么被告有义务在托管流程结束后及时发布入库公告并安排藏品上市。尽管交易规则没有明确具体上市时间，但也不意味着被告可以无限制推迟上市时间，或者随意确定上市时间，尤其是在收取了投资人的挂牌申请费后仍不安排上市，对投资者不公平，合同的目的也无法实现，不符合我国民法通则中公平原则和诚实信用原则。同时根据被告提供的以往的再托管藏品交易惯例，被告在本批藏品之前发出的再托管藏品在托管结束后均在较短的时间内安排藏品上市，原告有理由相信被告也可以也应该及时安排藏品上市。被告在2016年4月才发出藏品上市公告，并于2016年7月1日将第一批藏品上市，虽履行了合同约定的主要义务，但不能认定为及时履行，被告的行为构成了合同法上的迟延履行，应认定为违约。
被告辩称没有安排上市是因为市场行情不好，是为了保护投资者利益履行管理职责。从交易规则内容来看被告可以行使以下管理职权：
1、对特定藏品临时停牌；2、发布交易即时行情和行业新闻及辅助信息；3、实行风险警示制度，当本中心认为有必要时，可以分别采取或同时采取要求投资人会员报告情况、谈话提醒、书面警示、公开谴责、发布风险警示公告、暂停或限制交易、取消交易资格等措施，以控制风险；4、当出现不可抗力或计算机系统故障，网络异常时，交易市场进入异常情况并暂停交易，一般暂停交易时间不超过3个交易日；5、本中心宣布交易市场进入异常并采取紧急措施后，将在第一可能的时间内予以公告。
从上述规定可知，几乎所有的管理手段和措施都是针对藏品上市之后发生的情况而采取，且在采取上述措施之后必须履行告知义务。而本案中藏品没有上市，上述管理措施在本案中并不适用。即使被告认定市场行情不好，一旦上市投资者利益可能会受损，在市场行情可能存在风险的情况下，被告应当向投资者履行风险告知义务，或者以公告的形式说明情况，并由投资者决定是否上市，而不是被告单方面决定不予上市。且本案来看将藏品上市是双方服务合同中被告的义务而不是权利，被告不能将自己应当履行的义务当成权利来行使。故被告没有及时将藏品上市不能认定为履行管理职责，被告的上述抗辩意见不能成立，本院不予采纳。
关于原告是否享有通过提货的方式行使合同解除权的问题。本院认为：从交易规则内容来看，交易规则中涉及的“提货”是体现在交易规则第五章“交易规则”中第四节“实物交收”中，而且必须通过交易客户端提出实物交收申请，并注册提货单，生成提货单后才能实施。这就意味着交易规则中的提货应当是交易之后的提货，而非交易之前的提货。交易之前的所谓“提货”即为“退货”，无需通过交易客户端来完成。且交易规则第四十七条规定：“投资人会员交易账户生成挂牌藏品代码与实际持有数量后，其鉴定托管单持有联人中所主张的各项权益转移到投资人会员交易账户中，投资人会员不得凭鉴定托管单向第三方鉴定机构、本中心主张任何权益。”因交易规则系被告单方制定，相当于格式合同。原告对该条款的理解就是一旦转为电子仓单后原告就不能主张任何权利，包括“提货”权利。被告如果认为原告在持有电子仓单后上市之前可以行使合同解除权，应当明确告知原告。而不能将此责任归结于原告。故被告提出原告没有行使合同解除权而导致损失扩大应自行承担责任的主张亦不能成立，本院不予采纳。
关于原告损失认定问题。本院认为：被告没有及时将藏品上市的行为属于合同法中的迟延履行，被告迟延履行的行为构成违约，故被告应对其违约行为承担相应的法律后果，即承担其因违约而给原告造成的损失。但市场有风险，原告作为投资人会员，对钱币邮票投资市场有一定的市场认知，也有一定的钱币邮票市场投资经验，对被告所采用的钱币邮票交易模式和投资风险也有一定的了解和风险识别能力。被告的迟延履行行为虽然构成违约，但因邮票交易具有不确定性和不可预测性，盈利和亏损情况均由市场行情决定而非被告能控制，被告对藏品没有及时上市是否给原告造成实际损失也是无法预知的，故原告以自身认定的藏品应当上市之日到实际上市之日藏品线上收盘价之差价作为损失要求被告全部承担也没有法律依据。本案中原告在藏品能够上市后仅对部分藏品进行了交易，尚未交易的藏品其实际损失尚未实际发生，未来是否会发生也具有不确定性，原告在本案中主张尚未发生的损失没有法律依据，本院不予采纳。对于藏品《三版二冠贰角》损失的认定与计算，因原告无法提供藏品的成本价，故本院以藏品当时的市场现货基准价作为原告购入藏品的成本：即以2015年5月21日至2015年5月27日藏品的现货基准价为准，与2016年7月1日上市后当日收盘价之差价作为损失。本案原告《三版二冠贰角》现货基准价为96.64元，2016年7月1日收盘价为57.67元，交易数量为500张，损失为：（96.64元-57.67元）×500张＝19485元。藏品《二十四节气本片》无交易。原告总计损失为19485元。对上述损失的产生的原因，本院认为既有被告迟延履行的因素，也有市场不可控、不可预测性的因素，但藏品上市后价格的波动、涨跌主要是由市场行情来决定。故本院对上述损失酌情认定被告承担30%，即5845.5元，原告自行承担70%即13639.5元。原告诉请的公证费系原告在诉讼过程中收集证据而产生的费用，要求被告承担，于法无据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国合同法》第八条、第十五条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决如下：
一、由被告湖南省中南邮票交易中心有限公司赔偿原告王强经济损失5845.5元；
二、驳回原告王强其他诉讼请求；
案件受理费4435元，原告承担4311元，被告承担124元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。
审 判 长 董 燕
人民陪审员 张 均
人民陪审员 李菊兰
二〇一六年十二月二十一日
书 记 员 吴 进