四川省乐山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）乐民终字第1194号
上诉人（原审被告）：罗正清，男，彝族，农民。
被上诉人（原审原告）：华连兵，男，彝族，农民。
上诉人罗正�因与被上诉人华连兵合伙协议纠纷一案不服四川省乐山市金口河区人民法院（2015）金口民初字第224号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人罗正清、被上诉人华连兵均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2012年5月，原告华连兵出资31156元，被告罗正清出资30000元，共同购买了一套用于伐木的索道机，约定合伙经营，盈利平分。2013年4月原、被告与荥经县杨先均、蒋毅签订了《砍伐合同》，履行过程中发生纠纷，双方于2013年9月5日在荥经县法院主持调解下达成协议：荥经县杨先均、蒋毅给付华连兵、罗正清砍荒山、砍林木、架索道等费用共计120000元，于2013年9月13日前付20000元，余款100000元于2014年1月20日前付清，案件受理费1880元蒋毅自愿承担，于2013年9月13日前支付。之后，2013年9月16�被告罗正清收到由荥经县杨先均、蒋毅支付的案件款和案件受理费21700元；2014年2月被告罗正清又收到由荥经县杨先均、蒋毅支付的案件款50000元。2014年6月原告垫付代理执行费1500元（先付1000元，余款500元还未付）申请荥经县法院执行案件款50000元。2013年9月7日原、被告确认，原告华连兵垫资砍荒费、生活费、代理费、诉讼费17880元，并约定按月每1万元支付300元的利率记息。自2013年9月2日至2013年9月20日，被告罗正清支付邱峰上车费1250元、然纳麻布索道运输费1800元、蒋明森人工费2120元、曲比罗有人工费1000元、阿鲁门能人工费470元、邛莫阿呷送合同费100元，购旧油款100元、取款手续费50元，合计6890元。履行完荥经县砍伐合同后，双方将索道机运回金口河，存放于被告所在的共安彝族乡林丰村一村民家中。之后，双方因结账发生纠纷遂提起诉讼。
一审法院认为：《中华人民共和国民法通则》第三十条规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动；第三十一条规定，合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议；第三十二条规定，合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。本案中，原、被告双方没有依照上述规定签订书面的合伙协议，但双方认可有共同出资、利润平分的约定，形成事实上的个人合伙。依照上述规定，合伙人应当共同经营，即应当共同对收入、支出进行认定和管理，固定总收入后，减去总支出即为盈利，再对盈利按约定进行分配。本案原、被告在共同经营中对履行了与荥经县杨先均、蒋毅的砍伐合同后，通过诉讼对总收入12万元（另加蒋毅自愿支付的诉讼费1880元�应为121880元）没有异议，双方仅是对支出意见相悖，其争议焦点是：1、原告垫资款的利息应否支付？2、索道机的看守费应否支付？3、利润分配。
一、原、被告双方于2013年9月7日共同确认原告垫资17880元，并约定按月每万元300元的利率记息，原告请求该利息按24%的利率计算至今，即计算两年为8582.40元。被告不否认利率的约定，但称其已与原告说过至2014年2月后不再计息。本院认为，当事人主张事实存在，在对方否认的情形下，应当有证据证明其主张。本案在庭审中，原告否认被告所称，被告没有向法庭提交其他证据证明其已与原告有过不再记息的约定，其主张至2014年2月之后不再记息没有事实依据，不能成立，原告请求利息计算至今，理由正当，应予支持。但双方约定的每万元300元的利息换算成年利率是36%，且尚未给付，依照最高人民法院的相关�定，年利率24%—36%尚未给付的，按24%支付。原告请求按24%的利率记息，符合相关规定，应予支持。该利息应当计入合伙经营与杨先均、蒋毅的砍伐合同中的支出。二、原、被告将索道机从荥经县运回后，存放于被告所在的林丰村一村民家中，被告称，当时与原告有过约定，按每日60元支付看守费，计算至今，应支付看守人员45000元看守费。原告否认有此约定。被告没有提交其他证据证明其主张成立，依照“谁主张，谁举证”的原则，被告所称支付看守费的事实不能成立，该费用不应计入合伙经营与杨先均、蒋毅的砍伐合同中的支出。三、根据审理查明的事实，原、被告在合伙经营中，履行与杨先均、蒋毅的砍伐合同后，总收入应为履行合同收入12万元和蒋毅支付的诉讼费1880元，共121880元；总支出由四部分组成：1、原告垫资支出：砍荒费3000元、生活费10000元、代理费3000元、诉讼费1880元，共计17880元；2、应支出垫资利息8582.40元；3、原告支出代理执行费1500元；4、被告支出费用：邱峰上车费1250元、蒋明森人工费2120元、然纳麻布索道运输费1800元、曲比罗有人工费1000元、阿鲁门能人工费470元、邛莫阿呷送合同费100元、取款手续费50元、购旧油100元，共计6890元；综上合计，总支出为34852.40元，总收入减总支出121880—34852.40剩余87027.60元应为合伙利润，按事先约定，原、被告平均分配，每人应得43513.80元。按各自开支、垫资情况计算，原告应得垫资17880元、利息8582.40元、垫支代理执行费1500元、利润43513.80元，合计71476.20元；被告应得已付款6890元、利润43513.80元。合计50403.80元。被告已先后收到杨先均、蒋毅支付的71700元收入款，超过其应得21296.20元，应将该部份款退还原告。剩余未收款50180元由原告所得。
综上，�照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条之规定。判决：一、被告罗正清于本判决生效后十日内退还原告华连兵21296.20元；二、在荥经因履行与杨先均、蒋毅砍伐合同剩余的未领款50180元由原告华连兵收取。本案诉讼费837元由原告华连兵、被告罗正清各承担50%，即每人承担418.50元。
上诉人罗正清不服上述判决，上诉称：1、合伙关系存续时间有误，双方早已终止了合伙关系，上诉人与杨先均签订《伐木合同》是独自承揽。2、被上诉人在一审提供的律师费用等证据是伪证，不应采信。3、一审开支认定错误，上诉人在合伙期间支出了多笔费用，这些费用应计入合伙成本。请求二审支持上诉人的上诉请求，依法撤销原判，发回重审后改判，判决被上诉人承担一、二审诉讼费用。
被上诉人华连兵辩称：原判正确，维持原判�上诉人主张的在合伙期间支出的费用缺乏证据，被上诉人不予认可，被上诉人在合伙期间也支出了多笔费用，因没有证据，在本案中被上诉人没有提出来。
二审经审理查明：2012年5月，华连兵出资31156元，罗正清出资30000元，共同购买了一套用于伐木的索道机，约定合伙经营，盈利平分。2013年4月华连兵、罗正清与四川省荥经县杨先均、蒋毅签订了《砍伐合同》，履行过程中发生纠纷，经四川省荥经县人民法院主持调解，华连兵、罗正清与杨先均、蒋毅于2013年9月5日在下达成调解协议，四川省荥经县人民法院（2012）荥民初字第902号民事调解书载明：杨先均、蒋毅给付华连兵、罗正清砍荒山、砍林木、架索道等费用共计120000元，于2013年9月13日前付20000元，余款100000元于2014年1月20日前付清，案件受理费1880元蒋毅自愿承担，于2013年9月13日前支付。之后，2013年9�16日罗正清收到杨先均、蒋毅支付的案件款和案件受理费21700元；2014年2月罗正清又收到由杨先均、蒋毅支付的案件款50000元。2014年6月华连兵垫付代理执行费1500元（先付1000元，余款500元还未付）申请四川省荥经县人民法院执行案件款50000元。现四川省荥经县人民法院执行账户上尚有该案执行款50000元。2013年9月7日华连兵、罗正清确认，华连兵垫资砍荒费、生活费、代理费、诉讼费17880元，并约定按月每1万元支付300元的利率记息。自2013年9月2日至2013年9月20日，罗正清支付邱峰上车费1250元、然纳麻布索道运输费1800元、蒋明森人工费2120元、曲比罗有人工费1000元、阿鲁门能人工费470元、邛莫阿呷送合同费100元，购旧油款100元、取款手续费50元，合计6890元。后，华连兵、罗正清因结账发生纠纷，华连兵遂提起诉讼，请求对合伙经营伐木活动期间所得盈利进行平均分配。
另，一审法院在审理时根据华连兵和罗正清的自认，确认华连兵和罗正清在四川省荥经县人民法院尚有50180元的执行款，二审审理中，四川省荥经县人民法院执行局证实尚有50000元的执行款在执行账户。华连兵主动认可这180元的差额由自己承担。
以上事实有《砍伐合同》、四川省荥经县人民法院（2012）荥民初字第902号民事调解书、四川省荥经县人民法院执行局情况说明、双方当事人陈述等证据材料予以证实。
本院认为，华连兵、罗正清在2012年5月约定合伙且共同购买了一套用于伐木的索道机是事实，双方在合伙经营期间开展了砍伐业务，且产生了一定收益也是事实。现华连兵提起诉讼，请求对合伙经营伐木活动期间所得盈利进行平均分配，应根据双方在合伙期间的收支，品迭后，对盈利进行平均分配。
本案的争议焦点为，与杨先均、蒋毅签订的《砍伐合同》是否属于上诉人罗正清和被上诉人华连兵的合伙业务？上诉人罗正清主张自己在合伙期间支出的费用，是否应在合伙收益中扣减？被上诉人华连兵提供的合伙支出费用是否是虚假的？
与杨先均、蒋毅签订的《砍伐合同》是否属于上诉人罗正清和被上诉人华连兵的合伙业务？最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定：“下列事实，当事人无需举证证明：…….（四）已为人民法院发生法律效力的裁决所认定的事实……”四川省荥经县人民法院（2012）荥民初字第902号民事调解书中在事实部分明确此业务是上诉人罗正清和被上诉人华连兵共同经营，且在调解协议中也明确此笔业务收益属于上诉人罗正清和被上诉人华连兵共同所有。现上诉人罗正清主张这笔业务是自己个人独自承揽，与其在（2012）荥民初字第902号案�中的陈述不符，与客观事实不符，本院不予认可。与杨先均、蒋毅签订的《砍伐合同》是合伙期间的经营行为，产生的收益应属于上诉人罗正清和被上诉人华连兵共同所有。
上诉人罗正清主张自己在合伙期间支出的费用，是否应在合伙收益中扣减？上诉人罗正清主张的支出费用，仅有自己的陈述，或单个证人的书面证词，在被上诉人华连兵不认可的情况下，这些证据无法形成证据锁链证明上诉人罗正清的主张，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“……没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不了后果。”对上诉人罗正清此项上诉主张，本院不予认可。
被上诉人华连兵提供的合伙支出费用是否是虚假的？被上诉人华连兵垫付的费用，双方在2013年9月7日进行了确认，且形成了文字�料，双方均在上面签字认可；现上诉人罗正清主张这些支出是虚假的，但提供不出证据予以反驳，故本院对此主张不予认可。被上诉人华连兵支出的执行代理费，有收据证实，收据上有收款单位雅安市荥经县严道法律服务所加盖的公章，且确实存在在四川省荥经县人民法院申请执行这一事实，现上诉人罗正清主张这笔支出是虚假的，但未提供证据予以反驳，对上诉人罗正清的该项上诉主张，本院不予认可。
因二审出现新证据，本院对一审判决查明的华连兵和罗正清在四川省荥经县人民法院尚有50180元的执行款这一事实进行更正，确认华连兵和罗正清在四川省荥经县人民法院尚有50000元的执行款。华连兵主动认可这180元的差额由自己承担，本院予以认可。
综上所述，原判认定事实清楚，因二审诉讼中出现新证据，本院对一审相关判项进行改判。依�《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第九条之规定，判决如下：
一、维持四川省乐山市金口河区人民法院（2015）金口民初字第224号民事判决书第一项，即：“一、被告罗正清于本判决生效后十日内退还原告华连兵21296.20元。”
二、变更四川省乐山市金口河区人民法院（2015）金口民初字第224号民事判决书第二项即：“二、在荥经因履行与杨先均、蒋毅砍伐合同剩余的未领款50180元由原告华连兵收取。”为“确认杨先均、蒋毅在四川省荥经县人民法院尚未领取合同纠纷案执行款50000元由华连兵收取”。
一审案件诉讼费837元由华连兵、罗正清各承担418.50元。二审案件受理费1674元，由罗正�承担。
本判决为终审判决。
审判长 李怡秋
审判员 唐海珍
审判员 谭媛媛
二〇一六年一月二十九日
书记员 孙 影