黑龙江省大庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黑06民终343号
上诉人（原审被告）程凤福，男，汉族，1971年4月24日出生，无职业。
委托诉讼代理人：王丽华，黑龙江油城律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）刘风云，女，汉族，1963年3月22日出生，无职业。
委托诉讼代理人：逯启雷，黑龙江玉朗律师事务所律师。
上诉人程凤福与被上诉人刘风云民间借贷纠纷一案，不服黑龙江省大庆市让胡路区人民法院（2016）黑0604民初51号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年1月19日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人程凤福委托诉讼代理人王丽华、被上诉人刘风云及委托诉讼代理人逯启雷到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
上诉人程凤福上诉请求：请求撤销一审判决，改判上诉人不承担给付责任;2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审的第一次庭审中被上诉人代理人当庭以电话形式与上诉人进行沟通，回答法官提问。当时其明确陈述，2014年12月19日汇款98500元后，于2014年12月23日在上诉人公司签订合同并给付剩余现金，后因我方出示证据证明上诉人于2014年12月22日离开大庆至2015年1月19日回到大庆，期间在湖南株洲、珠海及澳门等地，所以被上诉人在第二次开庭时变更说法，围绕上诉人所回答的问题陈述是签订好后交给被上诉人的，现金是在汇款之前就已经给付的，可以看出被上诉人陈述交易的时间、地点及交易方式明显前后矛盾，其第二次庭审陈述仅是为规避上诉人在2014年12月22日之后上诉人未在大庆的虚假陈述，其陈述内容应当以一审案件第一次庭审为准。根据被上诉人前两次陈述及被上诉人在第二次庭审中回答的问题，已经明确陈述，是上诉人先行签字，被上诉人后才将自己的名字填上，因此上诉人未能申请鉴定，并不是一审法院所认定的未提供证据证实被上诉人的名字是后填上的，这与正常交易过程是不符的。被上诉人在庭审中陈述记不清自己是在什么时间将自己名字填上的，也可以明显看出本份合同的真实性是存在问题的。从法律角度讲，借款合同仅能证明双方之间签订了借款合同有借款的合议，并不能证实履行借款事实，所以不应以借款合同为依据来确定借款事实，而依据借条或收条等其他他证据来予以证实。一审中，上诉人方已出示了证据证实在借款合同当日上诉人未在大庆，因此并不知晓借款事实，而且也出示汇款凭证解释了被上诉人汇款给上诉人的具体原因，一审法院以间接证据予以否认该事实的真实性是错误的。上诉人与被上诉人之间并不存在真实的借贷关系，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。一审法院存在遗漏诉讼主体的错误，周红梅为共同债务人，判决上诉人一方承担共同债务，适用法律错误。如果本案20万元借款的事实客观存在，因发生在上诉人与周红梅婚姻关系存续期间，该笔债务的性质属于上诉人与周红梅的夫妻共同债务，周红梅为必要的共同诉讼主体，应列为共同被告，与上诉人共同承担还款责任。一审判决一方承担应由夫妻双方共同承担的债务,属于适用法律错误。
被上诉人刘风云辩称：这是出借人的诉求选择权，我方有权选择出具借据的人作为本案的被告和还款人，民诉法并不强求及原告的选择权。代理人是打了一次电话在庭审当中，接电话的人被代理人误以为是刘风云，故代理人简要询问了一些案情并回答。因接电话的不是刘风云，导致信息传递有误差，不能以代理人的陈述作为事实依据，而应以刘风云的陈述作为依据，刘风云的陈述为客观事实。2、上诉人声称借款期内不在大庆，并出示订机票的单据和住宾馆的单据，上述证据只能证明上诉人曾经定过机票，但无法证明上诉人乘坐这趟班机，且宾馆票据并非正规发票，对该证据的真实存在疑问。法庭送达的时候将起诉材料包括证据送达给上诉人，上诉人应在第一次开庭的时候就该出示其不在大庆的证据，但上诉人在第二次开庭的时候提交，被上诉人认为其是针对我方诉请的事实作出了对自己有利的证据，来影响法庭对该案事实的认定。3、在庭审后和刘风云沟通中，代理人经了解才得知刘风云当时认为借款人出具的是借条，不需要出借人签字，所以她就没有签，后来听说这是一种合同形式的借条，需要出借人签字，被上诉人本人就签了自己名字，但是这个时间记得不是很清楚。4、打款凭据能够证明履行了出借现金的过程。
刘风云向一审法院起诉请求：１、要求被告承担逾期交房违约金39310元，因计算有误当庭变更违约金数额为38051元;承担逾期办理产权登记的违约金6117元，因计算有误当庭变更违约金数额为6040元。扣除被告同意折抵物业费4718元，给付拖欠违约金共计39373元；２、要求被告承担本案诉讼费。
一审法院认定：本案原、被告系多年朋友关系，原告曾任被告开设的洗浴中心总经理职务，经双方协商原告同意借给被告200000元，其中银行汇款金额是98500元，其余部分通过现金支付。后原、被告双方补签了借款合同一份，合同约定借款金额200000元，月利息1.5‰，借款时间为自2014年12月23日至2015年12月22日止。签约日期书写为2014年12月23日。后由于双方发生纠纷，原告诉至法院要求被告偿还借款200000元，给付利息10000元，并承担本案诉讼费用。一审法院认为：本案系民间借贷纠纷，本案的焦点问题是原告出借给被告200000元的事实是否存在。原告主张借款事实成立的证据有银行汇款凭证、借款合同及证人周红梅的证言；被告否认借款事实成立的证据有银行转账明细、奥凯航空有限公司出具的证明及株洲金域半岛酒店出具的来访信息报表。综合分析双方提供的证据，原告出示的证据中二个是直接证据即银行汇款凭证、借款合同，一个是间接证据即证人周红梅的证言。被告对原告提供的借款合同承认是其签署。对原告提供的银行汇款凭证证明的问题即汇款金额是98500元，这是借款中的一部分，其余部分给付的现金，被告知情此笔借款，借款实际发生且已经实际履行。被告对此证据的真实性及证明的问题均予以认可。对原告提供的证人周红梅的证言，代理人虽提出异议，但未提供证据证实证人周红梅的证言虚假。证人周红梅系被告的前妻，原告主张的借款时间及过程均在证人周红梅与被告婚姻关系存续期间，证人知晓原、被告之间借款事实的可信度比较高，结合原告的证据及被告庭审的质证意见，证人证言的效力予以采信；原告对被告提出的否认借款事实成立的证据即银行转账明细、奥凯航空有限公司出具的证明及株洲金域半岛酒店出具的来访信息报表，均予以否认，且被告出示的以上证据均是间接证据，间接证据之间未形成统一的整体证据链条，原告提供的证明借款事实存在的整体证据的证明力要高度盖然性的大于被告提供的否认借款事实成立的证据的证明力，故对被告向原告借款200000元的事实，本院予以确认。被告应承担给付借款200000元的法律责任，并承担相应的借款利息。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：被告程凤福在本判决生效后十日内一次性给付原告刘风云民间借贷款本金200000元，并从2014年12月23日起至本判决确定的给付日止按照月1.5‰给付相应的借款利息。案件受理费4450元，由被告承担。
二审中，上诉人向法院提供如下证据：
证据一、2015年4月7日让胡路区庭审笔录复印件，复印于让区法院档案室。证明事项：1、本案上诉人与周红梅2009年11月19日登记结婚，2015年4月7日，经让胡路区人民法院调解离婚。2、本案借款事宜发生在二人夫妻关系存续期间，如果借贷关系存在，则该笔债务为夫妻共同债务。3、证明周红梅一审作证内容不真实。被上诉人质证称，对证据的真实性无异议，第七页13行法院查明双方无债权债务，具体的内容是周红梅答没有债务，程凤福答无异议，这只能说明他们夫妻内部对有关债权债务已经做了分配，但是并不影响实际债权人刘风云的权益，也不能抗辩刘风云在本案的权利。本院仅对该证据的真实性予以采信。
二、银行卡客户交易查询单7张打印件。证据来源：建设银行大庆阳光支行。证据内容：20140617—20150301婚姻关系存续期间，上诉人的该卡经周红梅存入7笔，合计金额107万，支取4笔，合计37.3万元，共计144.3万元。离婚后仍有多次存取。证实周红梅与上诉人婚姻关系存续期间共同生活，参与上诉人小额贷款业务的经营和共同管理，对上诉人该银行卡内的资金进行支取，支配、使用。证明事项：如果本案债务真实，且周红梅知道债务的存在，说明她与上诉人有共同的举债合意，也享受到了债务所带了的利益。与被上诉人起诉状中借款“用于家庭生活”之陈述相互印证，该笔借款应界定为周红梅与上诉人夫妻关系存续期间的共同债务，应共同承担。被上诉人质证称，卡是程凤福的，但怎么能证明卡在周红梅手中持有和使用，日常生活当中也使用银行卡。如果当初在银行办理银行卡业务登记了两个人的姓名，在实际操作当中只要签署任何一个人的名字，均可以使用这张卡。对证据的真实性没有疑问，但是对证明问题有异议，如果夫妻二人分配债务有纠纷，可另案处理，但不影响本案被上诉人的权利。上诉人所提交的证据均可在一审中能提供，但上诉人并没有提供，故在二审当中不能作为证据使用。本院仅对该证据的真实性予以采信。
结合双方当事人一、二审提交的证据及双方的诉辩意见，本院查明的事实与一审认定的事实一致。
本院认为，本案为民间借贷纠纷案件。被上诉人向法院提供的银行凭证、借款合同及证人周红梅的证言，能够形成较为完整的证据链条证实其与上诉人之间存在20万元的民间借贷关系。上诉人称借款合同上显示的时间为2014年12月23日，当时其并不在大庆，但并未否认其在借款合同上签字的事实，且该主张不足以对抗被上诉人的证据效力，故一审法院认定上诉人应向被上诉人偿还借款本金20万元，并无不当。上诉人举证被上诉人曾于2014年5月12日向其借款97000元，被上诉人为此向法院提供了其将该笔款汇款给案外人孙树平、刘伯峰的银行明细，结合证人周红梅的证人证言，及被上诉人在此期间受雇于上诉人的事实，能够反驳上诉人的该项主张。关于本案是否存在遗漏被告的问题，本院认为，被上诉人作为原审原告，并未在本案中主张所涉借款为夫妻共同债务，故不存在遗漏诉讼主体的问题。
综上所述，上诉人程凤福的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4300元，由上诉人程凤福负担。
本判决为终审判决。
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审判长 朱志晶
审判员 赵 楠
审判员 王鹏渤
二〇一七年四月十四日
书记员 郭 莹