新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2016）新27民终702号上诉人（原审被告）：四川省仪陇新鸿建筑有限责任公司。住所地四川省仪陇县新政镇人民东路。组织机构代码20995XXXX。法定代表人：胡其贵，该公司经理。委托诉讼代理人：聂永力，男，1982年5月8日出生，汉族，住址四川省仪陇县新政镇人民东路4号，系该公司业务经理。身份证号×××。代理权限：特别授权。电话152XX****XX。委托诉讼代理人：王建忠，新疆建信律师事务所律师。代理权限：一般代理。电话139XX****XX。被上诉人（原审原告）：新疆宏兴伟业钢铁有限公司。住所地乌鲁木齐市新市区本站路681号市场二区*楼**号。组织机构代码66060XXXX。法定代表人：史佳美，该公司董事长。委托诉讼代理人：焦德方，男，1970年9月26日出生，汉族，住乌鲁木齐市新市区北京北路3号西部豪庭2号楼1604号，系该公司总经理。身份证号×××。代理权限：一般代理。电话138XX****XX。被上诉人（原审被告）：程金波，男，1974年2月14日出生，汉族，住乌鲁木齐市。电话136XX****XX。委托诉讼代理人：夏传军，新疆爱博律师事务所律师。代理权限：一般代理。上诉人四川省仪陇新鸿建筑有限责任公司（以下简称新鸿建筑公司）与被上诉人新疆宏兴伟业钢铁有限公司（以下简称宏兴伟业公司）、被上诉人程金波买卖合同纠纷一案，不服温泉县人民法院（2015）温民初字第653号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月15日受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。新鸿建筑公司的委托诉讼代理人聂永力、王建忠，宏兴伟业公司的委托诉讼代理人焦德方，被上诉人程金波及其委托诉讼代理人夏传军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。新鸿建筑公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回宏兴伟业公司要求新鸿建筑公司承担责任的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由宏兴伟业公司承担。事实与理由：一、一审将被上诉人程金波的行为视为履行新鸿建筑公司的职务行为是错误的，因程金波并非新鸿建筑公司委托的进疆办理备案的负责人，且没有任何证据能够证明其是新鸿建筑公司委派的代表新鸿建筑公司办理进疆备案的负责人。新鸿建筑公司从未参与过涉案工程招投标，未签订过合同，所有相关资料均是程金波个人伪造公章办理。新鸿建筑公司也从未与宏兴伟业公司签订过买卖合同，所有相关资料也均是程金波个人伪造公章办理。程金波的行为是违法犯罪行为，也受到了法律的惩罚，其行为不构成表见代理，根据相关法律规定，责任由其个人承担；二、新鸿建筑公司从未与宏兴伟业公司签订《钢材买卖合同》、《还款承诺书》。宏兴伟业公司提供的《钢材买卖合同》系复印件，该合同上加盖的两枚印章已经通过温泉县人民法院（2016）新2723刑初12号刑事判决书认定为伪造，一审却将加盖有伪造印章的《钢材买卖合同》复印件、没有加盖新鸿建筑公司印章的《还款承诺书》作为证据认定新鸿建筑公司与宏兴伟业公司之间建立了合同关系是错误的，宏兴伟业公司提供的证据只能证明系与程金波个人签订了买卖合同，其所产生的法律后果应由程金波负担，与新鸿建筑公司无关；三、一审法院认为程金波的行为系新鸿建筑公司履行职务行为，以加盖伪造印章的合同复印件、无公司印章且内容未说明的承诺书来认定《钢材买卖合同》、《还款承诺书》合法有效是错误的；四、程金波不是因将取得的财物部分或者全部占为己有构成犯罪，而是因伪造公司印章构成犯罪，故一审法院引用《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条属适用法律错误；五、新鸿建筑公司从未在新疆设立过分公司，一审将程金波定性为新鸿建筑公司在新疆分公司负责人是错误的，一审又将”新鸿建筑公司新疆分公司负责人”混淆为”办理进疆备案负责人”也是错误的，二者的法律地位与行为后果不同。综上，一审法院认定事实错误，适用法律错误，望二审依法撤销一审判决，改判驳回宏兴伟业公司的诉讼请求，并由宏兴伟业公司承担一、二审诉讼费。宏兴伟业公司辩称：新鸿建筑公司进疆备案登记负责人为程金波，委托程金波代表新鸿建筑公司与查乡政府商议施工合同条款，在签订施工合同及施工过程中新鸿建筑公司从未提出异议。其行为足以使宏兴伟业公司相信其与自己签订的买卖合同的行为系履行职务行为。新鸿建筑公司于2015年1月26日、7月15日、8月19日、9月2日分别收到查乡政府支付的工程款，宏兴伟业公司提供的钢材也用于该工程，其理应依照所签订的买卖合同向宏兴伟业公司支付货款并支付逾期利息。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。程金波辩称：应当维持一审判决，依法驳回新鸿建筑公司的上诉请求。理由：一、温泉县人民法院作出的（2015）温民初字第653号民事判决，查明事实清楚，适用法律正确，判决公正。二、程金波系新鸿建筑公司经备案登记的进疆负责人。其职能是代理新鸿建筑公司在新疆开展业务，其行为是履行职务行为。1、在温泉县人民法院（2016）新2723刑初12号刑事判决书第3页末尾段审理查明：”2016年6月新鸿建筑公司进入新疆，新疆住房和城乡建设厅区外建筑业企业批准，备案登记。企业委托进疆负责人程金波，加盖了新鸿建筑公司的印章（号码为511XXXXXXXX33）。”2、在温泉县法院（2016）新2723刑初12号刑事判决书第6页下半段：有新鸿建筑公司出具委托书，委托温泉县查乡财政所用工程款支付工程人工工资的事实，同时加盖了新鸿建筑公司的印章（号码为511XXXXXXXX33）；另有温泉县查乡财政所通过网银2015年1月、7月、8月、9月间向新鸿建筑公司支付50万元建筑工程款的事实。《钢材买卖合同》所涉及的钢材欠款正是用于查乡富民安居工程之用，新鸿建筑公司上诉称钢材欠款与其无关联性不属实。3、新鸿建筑公司副总经理聂明德之子聂永泽系新鸿建筑公司职员，且一直参与查乡富民安居工程合同的签订及施工管理工作，新鸿建筑公司上诉称钢材欠款与其无关联性不属实。4、在温泉县法院（2016）新2723刑初12号刑事判决书第7页下半段已经认定：新鸿建筑公司对程金波私刻印章行为是明知的且从中获利的。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条：下列事实，当事人无需举证证明：(四)已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；当事人有相反证据足以推翻的除外。三、根据《钢材买卖合同》相对性的原则，新鸿建筑公司应当向宏兴伟业公司清偿钢材欠款。宏兴伟业公司在温泉县法院一审判决书第4页第3自然段处明确陈述：”我们的确是和新鸿建筑公司签订的合同”。故请求人民法院依法驳回上诉人的请求。宏兴伟业公司向一审法院起诉请求：1、判令二被告偿还拖欠的钢材款511814.19元，承担违约金300000元，合计811814.19元。2、由二被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：1、2014年4、5月份，程金波在未征求新鸿建筑公司法人同意的情况下，私自在乌鲁木齐市木材厂附近的一个打字复印店内刻制三枚印章，即：新鸿建筑公司公章、新鸿建筑公司合同专用章、新鸿建筑公司财务专用章；2、2014年6月，新鸿建筑公司进入新疆，经新疆维吾尔自治区住房和城乡建设厅区外建筑业企业批准，备案登记的企业基本情况栏内记载，企业委托进疆负责人系程金波。并附有新鸿建筑公司名义的申请书、负责人信息、授权委托书、公司章程及分公司任命书上均加盖了新鸿建筑公司号码为511XXXXXXXX33的公章；3、2014年9月份，程金波与查乡政府签订查干屯格乡富民安居工程1号、2号楼施工合同，加盖伪造的新鸿建筑公司印章。施工合同签订后，该工程由王国雄具体施工。因是全额垫资工程，王国雄在施工过程中因资金不足，经与程金波商议将该工程转给王力健具体施工；4、2014年9月30日，程金波以新鸿建筑公司委托代理人的名义与宏兴伟业公司签订了《钢材买卖合同》，并在合同上加盖了其伪造的新鸿建筑公司印章；5、合同签订后，宏兴伟业公司向温泉县查干屯格乡富民安居工程1号、2号楼工地提供钢材，至合同约定的付款日期2014年10月15日，仍未支付货款，经协商程金波于2015年4月13日给宏兴伟业公司出具了《还款承诺书》，并约定了相关内容，证明人为案外人张晓宇；6、本案在审理过程中，新鸿建筑公司于2015年12月9日向温泉县公安局刑事侦查大队报案称程金波伪造其公司印章，温泉县公安局予以立案侦查。2016年5月4日，温泉县人民检察院以被告人程金波伪造公司印章罪向法院提起公诉。经审理，于2016年6月27日作出（2016）新2723刑初12号刑事判决书，判决程金波犯伪造公章罪；7、2015年12月17日，仪陇县公安局出具证明，内容为新鸿建筑公司自2008年9月28日起经该局审批刻制公章共四枚（编号分别为：5113240000918、511XXXXXXXX33、511XXXXXXXX34、5113245003536），公司财务专用章一枚(编号为：511XXXXXXXX35)，未在该局申请刻制合同专用章。一审法院认为，虽然程金波在未征求新鸿建筑公司法人同意的情况下私刻印章，与宏兴伟业公司签订《钢材买卖合同》，但程金波作为新鸿建筑公司办理进疆备案负责人，以新鸿建筑公司代理人的名义与温泉县查干屯格乡人民政府签订查干屯格乡富民安居工程1号、2号楼施工合同，并先后安排王国雄、王力健负责工程具体施工的事实，宏兴伟业公司在签订本案合同之前是知晓的。之后程金波作为新鸿建筑公司代理人与原告签订《钢材买卖合同》并加盖公司印章、出具《还款承诺书》的行为，足以使宏兴伟业公司相信其是履行职务行为，《钢材买卖合同》、《还款承诺书》系与新鸿建筑公司签订。故认为涉案《钢材买卖合同》、《还款承诺书》合法有效，宏兴伟业公司与新鸿建筑公司之间依法成立买卖合同关系。被告认为合同系程金波个人与宏兴伟业公司签订，其与宏兴伟业公司之间不存在合同关系的辩称不能成立。虽然新鸿建筑公司进疆备案负责人程金波伪造公司印章签订涉案合同，根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条”单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以该单位的名义对外签订经济合同，将取得的财物部分或全部占为己有构成犯罪的，除依法追究行为人的刑事责任外，该单位对行为人因签订、履行该经济合同造成的后果，依法应当承担民事责任”之规定，除追究程金波刑事责任之外，作为总公司的新鸿建筑公司也应承担相应的民事责任。故被告新鸿建筑公司认为程金波伪造公司印章，后果应由程金波全部承担的辩称不能成立。宏兴伟业公司已按照合同约定履行了发货义务，新鸿建筑公司应按照约定给付宏兴伟业公司52万元货款及违约金。被告程金波只是新鸿建筑公司代理人，原告要求程金波与新鸿建筑公司共同支付货款及违约金，无事实和法律依据，不予支持。对于违约金的数额，被告请求降低。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的”过分高于造成的损失”。本案中，被告不履行付款义务，给原告造成的实际损失为被告逾期付款造成的利息损失。原告主张的违约金30万元过分高于造成的损失，应酌定予以调整。2015年4月份中国人民银行同期贷款年利率5.35%，天数以双方约定的分段还款日期计算至起诉日止，原告的利息损失（违约金）计算为16689.07元（100000元×5.35%÷365天×238天+300000元×5.35%÷365天×223天+120000元×5.35%÷365天×193天），予以认定。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十九条、第一百一十四条、第一百五十九条，《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，缺席判决：一、被告四川省仪陇新鸿建筑有限责任公司于本判决生效之日起十日内给付原告新疆宏兴伟业钢铁有限公司钢材款520000元；二、被告四川省仪陇新鸿建筑有限责任公司于本判决生效之日起十日内给付原告新疆宏兴伟业钢铁有限公司利息损失16689.07元；三、驳回原告新疆宏兴伟业钢铁有限公司其他诉讼请求。本案受理费11918.40元（原告预付），由原告新疆宏兴伟业钢铁有限公司负担2751.51元，由被告四川省仪陇新鸿建筑有限责任公司负担9166.89元。本院二审期间，上诉人为支持其诉讼主张向法庭提供了下列证据：证据一组、2016仪民初字第2601号判决书、2015南民初字第3528号判决书、2016年新27**民初583号判决书，用以证明程金波与新鸿建筑公司无任何关系，既没有劳动关系，新鸿建筑公司也未给其出具过委托书。同时也证明王国雄、王力健与新鸿建筑公司也无劳动关系及委托关系。2601号民事判决书，将新鸿建筑公司作为被告，原因是借条上加盖了程金波伪造新鸿建筑公司的印章。3528号王国雄出具的借条上也加盖了程金波伪造新鸿建筑公司的印章。经法院查明，与新鸿建筑公司无关，均未判决新鸿建筑公司承担责任。经质证，被上诉人程金波认为2016年新27**民初583号判决书，2016年新27**民初583号判决书，程金波均不是当事人，与本案无关。2016仪民初字第2601号判决书真实性认可，实际是私人之间的借贷，也能侧面反映新鸿建筑公司与程金波之间有关系，与本案无关。被上诉人宏兴伟业公司同意程金波的质证意见。本院对三份判决书的真实性予以确认，2016仪民初字第2601号判决书、2015南民初字第3528号判决书并不能证明程金波与新鸿建筑公司无任何关系，2016年新27**民初583号判决书证实程金波系新鸿建筑公司新疆分公司负责人。证据二、乌鲁木齐晚报2016年11月14日的公告。用以证明新鸿建筑公司发布公告称在新疆既没有备案过施工资料，也没有设立过分公司，在分公司和备案资料所加盖的公章均是程金波伪造的印章。经质证，被上诉人程金波认为是新鸿建筑公司单方发布的公告，日期是2016年11月14日发的，涉及的民事案件、刑事案件都审结了。宏兴伟业公司对真实性认可，不认可证明的问题。本院对该证据真实性予以确认，但公告与本案中新鸿建筑公司是否承担民事责任无关联性。被上诉人宏兴伟业公司一审提交的证据外未向法庭提供新证据。被上诉人程金波向法庭提供了下列证据：证据一组、2014年12月4日的授权委托书，该证据是聂永泽出具给查乡财政所的，有上诉人法定代表人胡其贵的签名并加盖了尾号”1833”号公章，证明新鸿建筑公司一直在参与涉案工程且从中获利，并授权给查乡财政所，要求直接将工程款扣除给农民工发工资47万元。经质证，新鸿建筑公司对真实性不认可。认为不是胡其贵本人的签名，印章是程金波伪造的印章，新鸿建筑公司没有出具过该授权委托书。宏兴伟业公司对真实性认可，涉案工程新鸿建筑公司一直在参与管理，刑事判决书没有写明尾号”1833”号公章是假的。本院对该证据的真实性予以确认。程金波伪造的印章中没有新鸿建筑公司法定代表人胡其贵的私章。证据二组、聂永泽在温泉县公安局的询问笔录，证明聂永泽是新鸿建筑公司职员，聂永泽在2014年5月3日将尾号”1833”号公章带到新疆，且一直由其保管，并使用该印章在建设厅进行了进疆备案。经质证，新鸿建筑公司对聂永泽在温泉县公安局的陈述不认可。聂永泽本人和新鸿建筑公司无任何关联性，2007年至2010年曾在新鸿建筑公司上班，2010年后自谋职业，陈述中也说明了2014年给程金波打工，2015年给王力健打工。聂永泽对公章的陈述也是不真实的，仪陇县公安局出具的证明可以证实印章的刻制和销毁时间。该笔录聂永泽认可是程金波将公章交与他，由其一直保管，2015年才知道公章是假的。宏兴伟业公司同意程金波的意见。本院对该证据的真实性予以确认，可以证实聂永泽系新鸿建筑公司工作人员，其应新鸿建筑公司指派来到新疆，为程金波设立新疆分公司提供总公司尾号”1833”号公章、法人胡其贵的私章及其他资料。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：根据聂永泽在温泉县公安局所作询问笔录，证明新鸿建筑公司同意程金波在新疆成立分公司，并委托程金波在新疆办理进疆备案登记手续。新鸿建筑公司委托聂永泽将公司印章和法人胡其贵私章带至新疆用于办理进疆备案登记手续。程金波和聂永泽等人共同投标查乡富民安居工程项目并中标施工，在施工过程中程金波代表新鸿建筑公司与宏兴伟业公司签订钢材买卖合同，并加盖了尾号”1833”公章及由其伪造的新鸿建筑公司合同专用章。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，根据程金波伪造公司印章案件的刑事判决书及聂永泽在温泉县公安局的询问笔录，证明新鸿建筑公司委托程金波办理进疆备案登记，并成立了新鸿建筑公司新疆分公司，程金波为分公司负责人。程金波以新鸿建筑公司代理人的身份与宏兴伟业公司签订钢材买卖合同，该合同的签订系当事人真实意思表示，其内容不违反法律及行政法规的强制性规定，为有效合同，双方应严格按照合同约定的内容全面履行各自义务。新鸿建筑公司认为与宏兴伟业公司未成立买卖合同法律关系的辩称与事实不符，对其该上诉理由本院不予采信。程金波作为分公司的负责人，其上述行为属职务行为，因分公司不具备法人资格，故相关民事责任应由新鸿建筑公司承担。程金波虽有伪造公司印章的行为，并因该行为受到刑事处罚，但不能因伪造印章的犯罪行为而否定其上述行为系职务行为的属性，其签订及履行合同的行为属于职务行为，相关责任仍应由新鸿建筑公司承担。新鸿建筑公司未按合同约定支付货款，其行为构成违约。合同中约定逾期支付货款，每延期一日按总货款1%计算违约金，该约定标准过高，一审法院依据上诉人的请求予以适当降低，亦属适当，本院予以维持。原判决适用《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条的规定，因程金波并未因”将取得的财物部分或全部占为己有”而构成犯罪，故该规定并不适用本案，对此予以纠正。综上所述，新鸿建筑公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律虽有瑕疵，但判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11918.40元，由四川省仪陇新鸿建筑有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 王 晓 雷审 判 员 多思 别克代理审判员 巴音其其克二〇一七年一月十七日书 记 员 申   疆