贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔26民终1160号
上诉人（原审被告）四川省广安金达建筑有限公司。住所地：广安市紫金巷**号。
法定代表人陈华，执行董事。
被上诉人（原审原告）肖琴，镇远县舞阳镇东关社区居民。
委托代理人（特别授权）张昌胜、邱学艺，贵州铁力律师事务所律师。
委托代理人（特别授权）邱学艺，贵州铁力律师事务所实习律师。
原审被告四川省广安金达建筑有限公司贵州分公司凯里办事处。住所地：凯里市金色家园*单元*楼*号。
负责人林继虎，经理。
原审第三人曹玲莉，（协和医院旁边）。
上诉人四川省广安金达建筑有限公司因与被上诉人被上诉人（原审原告）肖琴、原审被告四川省广安金达建筑有限公司贵州分公司凯里办事处、原审第三人曹玲莉合同纠纷一案，不服凯里市人民法院（2016）黔2601民初426号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月21日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。现已审理终结。
四川省广安金达建筑有限公司上诉请求：（一）撤销凯里市法院（2016）黔2601民初426号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求或驳回起诉；（二）一、二审诉讼费由被上诉人承担。
事实和理由：1、原审关于第三人收取被上诉人80万元款项系经被上诉人与上诉人“协商一致”由第三个代理上诉人收款的“代收行为”的事实认定没有证据证明。原审认定被上诉人与上诉人“协商一致”，进而认定第三人收到被上诉人80万元系代理上诉人收款的“代收行为”，未提交任何证据，与起诉状的“达成一致意见”，“合作进行”表述不符，相互矛盾，均无证据证明。被上诉人也未提交证明第三人曹玲莉系上诉人单位职工，收到被上诉人80万元系履行职务行为的任何证据。2、原审判决由上诉人向被上诉人返还80万元工程投标保证金有违债的相对性原理，适用法律错误。无证据证明上诉人曾与被上诉人“协商一致”由第三人代上诉人向被上诉人收取投标保证金。上诉人从未收到过被上诉人所交的80万元保证金，金钱是种类物不是特定物，上诉人账户上收到过第三人的80万元款项，不能当然推定该80万元就一定是被上诉人汇给第三人的80万元保证金。原审法院判决由上诉人向被上诉人返还80万元，有违绩的相对原理，不仅认定事实错误，而且适用法律错误。
特别需要说明的是，第三人曹玲莉在2016年4月8日提交的银行交易清单上，有上诉人开设的银行账号：24×××68在2015年1月向第三人的银行存款账号：62×××02汇款七笔合计769300元的记录，说明上诉人对自己在2014年12月1日所收80万元保证金，已经返还给了769300元给第三人，仅差30700元。不排除被上诉人已从第三人处收回了其原汇给第三人的80万元，再提起虚假诉讼获得不义之财的可能性。
被上诉人肖琴辩称，一、一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，应当予以维持。二、第三人曹玲莉和被答辩人凯里办事处负责人林继虎对外一直称自己是被答辩人职工，一直以被答辩人四川省广安金达建筑有限公司名义开展业务，其行为系代表被答辩人的职务行为或“表见代理”，所产生的法律责任依法应由被答辩人承担。林继虎以被答辩人的身份与答辩人洽谈工程投标事宜，达成一致意见后要求答辩人将80万元投标保证金交给公司职工曹玲莉，曹玲莉收到后立即将款项转交给被答辩人的事实，以及曹玲莉提交给答辩人盖有被答辩人公章的“汇款通知”、被答辩人委托林继虎办理办理投标保证金退款事宜委托书等证据均可证明林继虎、曹玲莉是被答辩人职工，对外一直以被答辩人名义开展的事实，答辩人完全有理由相信林继虎、曹玲莉代表被答辩人职权的事实。林、曹与答辩人所发生的权利义务关系是履行公司职务的行为或表见代理行为，所产生的法律后果应当由被答辩人承担。三、被答辩人收到第三人转交的80万元凯里“未来城”一期A、B、C、D、E小区内道路、市政管网及部分道路支线工程项目投标保证金的事实不容否认。答辩从提交的银行卡客户交易清单、交易详情、保证金收据、支付系统专用凭证等证据可以证明答辩人将80万元转账给第三人曹玲莉后，曹玲莉立即转账给了被答辩人，被答辩人又立即转给交易中心，转账时间和金额完全一致。庭审中曹玲莉也认可。另外，落款为凯里办事处盖有被答辩人公章的“汇款通知”、交易中心保证金收据、支付系统专用凭证、林继虎的委托书等列明的收款时间、金额、保证金用途等均与答辩人的转账时间、金额、保证金用途完全一致，足以证明答辩人向被答辩人支付80万元项目投标保证金属于客观事实，不容否认。四、答辩人提交的证据以及一审查明的事实足以证明被答辩人收到的80万元投标保证金是答辩人通过第三人曹玲莉转交给答辩人的，一审法院认定为“代收行为”符合本案事实，并无不当。五、一审法院判决被答辩人返还80万元项目投标保证金是尊重案件事实的表现，被答辩人应当将80万元项目投标保证金返还给答辩人也是不争的事实。第三人曹玲莉只是转交，庭审中曹已经承认这个事实。直到现在被答辩人依然认为该80万元应该退还，第三人曹玲莉也承认答辩人是实际付款人，被答辩人没有理由不退还给答辩人。至于其提出开设在贵阳市的银行账户、基本账户以及与第三人曹玲莉等一系列主张和证据与本案无头。同时也无法证明其已向第三人曹玲莉退还了80万元项目投资保证金。
原审被告四川省广安金达建筑有限公司贵州分公司凯里办事处和原审第三人曹玲莉没有陈述意见。
肖琴向一审法院起诉请求：1、判令被告返还原告所交的凯里“未来城”一期A、B、C、D、E小区内道路、市政管网及部分道路支线工程项目投标保证金800000元；2、判令被告支付原告上述保证金逾期返还利息共计5200元（本利息自2014年12月26日黔东南州公共资源交易中心退还被告上述保证金之日按银行同期同类借款利率计算至2016年1月26日，后期利息另行计算；3、判令被告承担本案全部诉讼费。
一审判决认定：原告肖琴为了能够承接到凯里“未来城”一期A、B、C、D、E小区内道路、市政管网及部分市政道路支线工程，经与被告广安金达公司协商一致后，于2014年12月1日将投标保证金80万元通过银行转账方式汇入第三人曹玲莉的银行账户。第三人曹玲莉收到原告汇入的款项后，当即将该笔款项转至被告广安金达公司的银行账户。被告广安金达公司收到款项后，即向黔东南州公共资源交易中心交纳了凯里“未来城”一期A、B、C、D、E小区内道路、市政管网及部分市政道路支线工程投标保证金80万元。被告广安金达公司在投标中未能中标，便委托广安金达凯里办事处负责人林继虎办理了保证金退还事宜。2014年12月26日，黔东南州公共资源交易中心通过电汇的方式将保证金80万元退还被告广安金达公司。事后，原告在多次催收保证金未果的情况下，于2016年1月28日向本院提起诉讼。庭审中，因被告广安金达公司凯里办事处未到庭参加诉讼，本院未主持双方当事人进行调解。
另查明：2014年12月1日，被告广安金达公司出具明细一份，内容为：“项目名称：凯里“未来城”一期A、B、C、D、E小区内道路、市政管网及部分市政道路支线工程曹玲莉汇入四川省广安金达建筑有限公司基本户本项目保证金。金额：捌拾万元整、资审保证金入账截止时间为：2014年12月2日下午16：00时前。请将款项汇入以下账户：账户名称：黔东南苗族侗族自治州公共资源交易中心账号：18×××51开户行：贵阳银行凯里分行汇款金额：捌拾万元整。凯里“未来城”一期A、B、C、D、E小区内道路、市政管网及部分市政道路支线工程。请在汇款凭证上注明用途和项目名称备注：本项目保证金需从公司的基本账户转出，切记。”
同时查明：被告广安金达公司的银行基本账户账号为：22×××75。
一审法院认为：当事人的合法权益依法应予保护。本案原告为能参与凯里“未来城”一期A、B、C、D、E小区内道路、市政管网及部分市政道路支线工程的投标，将投标保证金80万元通过第三人曹玲莉的账户转入被告广安金达公司。虽然广安金达公司将该笔款项作为上述工程的投标保证金汇入了黔东南州公共资源交易中心，但由于投标失败，黔东南州公共资源交易中心已于2014年12月26日将该笔保证金全额退还给了广安金达公司，故原告向被告广安金达公司主张退还投标保证金并支付逾期退还期间的利息事实清楚、证据充分、于法有据，本院予以支持。被告广安金达公司的委托代理人辩称：公司与原告之间没有任何关系，公司收到的是曹玲莉汇入的80万元，原告应向第三人曹玲莉主张退还。本院认为，原告未直接将保证金汇入被告广安金达公司是事实，但从第三人曹玲莉提交的银行账户流水来看，第三人曹玲莉在收到原告转来的80万元保证金后，当即全额转至广安金达公司的银行账户，由此可见第三人曹玲莉的收款行为实际系代收行为。虽然被告广安金达公司与第三人曹玲莉之间存在大量的经济往来，但被告广安金达公司未能举证证明已将本案的80万元保证金退还第三人曹玲莉，故其应承担举证不能的法律后果。被告广安金达公司的辩解意见与庭审查明的事实不符，本院不予采纳。被告广安金达公司凯里办事处不仅没有具备诉讼主体资格，而且本案涉及的80万元保证金的交纳与退还均未通过该办事处，故原告主张被告广安金达公司凯里办事处承担责任没有事实与法律依据，本院不予支持。被告广安金达公司凯里办事处经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，虽可视为放弃自己的抗辩权利，但其合法权益应予保护。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第一百零六条第一款，《中华人民共和国合同法》第六条、第一百零七条、，《中华人民共和国物权法》第三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：
一、被告四川省广安金达建筑有限公司在本判决生效之日起十五日内返还原告肖琴工程投标保证金80万元，并支逾期付款利息（按照中国人民银行同期同类贷款利率从2014年12月27日计付至本判决确定履行义务之日止）
二、驳回原告肖琴的其余诉讼请求。
若义务人未按照本判决确定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
案件受理费12320元，减半收取6160元，由被告四川省广安金达建筑有限公司负担。
二审查明的事实与一审认定的事实一致。
争议焦点：1、上诉人是否收到被上诉人肖琴支付凯里“未来城”一期A、B、C、D、E小区内的道路、市政网管及部分市政道路支线工程投标保证金80万元？2、上诉人从其开设的账号24×××68在2015年1月向原审第三人曹玲莉的银行存款账号：62×××02汇款七笔合计769300元，是否是该笔80万元中的部分工程投标保证金？3、原审判决由上诉人返还80万元工程投标保证金是否违反债的相对性原理，适用法律错误？
本院认为：1、关于上诉人是否收到被上诉人肖琴支付凯里“未来城”一期A、B、C、D、E小区内的道路、市政网管及部分市政道路支线工程投标保证金80万元的问题。经审理认为，虽然没有肖琴与上诉人对未来城项目投标直接“协商一致”的证据，但由被上诉人肖琴支付和通过原审第三人曹玲莉转账的相关证据已经形成证据锁链，足以认定该工程投标保证金80万元已经进入上诉人的账户，并由上诉人交付到负责该工程招投标的黔东南苗族侗族自治州公共资源交易中心账号18×××51上。即付款、收款流程为：《银行卡客户交易查询》和《交易详情》显示2014年12月1日被上诉人肖琴通过自己账号55×××05转入→原审第三人曹玲莉的账号62×××02，同一时间由原审第三人曹玲莉将该款转入→上诉人四川省方案金达建筑有限公司账号22×××75，→同日由落款为四川省广安金达建筑有限公司贵州分公司-
凯里办事处出具盖有上诉人四川省广安金达建筑有限公司印章的“汇款说明”，明确该款是：凯里未来城一期A、B、C、D、E小区内的道路、市政网管及部分市政道路支线工程投标保证金，并明确该款要打入黔东南苗族侗族自治州公共资源交易中心账号18×××51，→《支付系统专用凭证》显示该款同日由上诉人账号22×××75转入黔东南苗族侗族自治州公共资源交易中心账号18×××51，黔东南苗族侗族自治州公共资源交易中心出具收到四川省广安金达建筑有限公司将来凯里未来城一期A、B、C、D、E小区内的道路、市政网管及部分市政道路支线工程投标保证金80万元收据，并注明该保证金来源于汇入单位（上诉人）基本开户银行账号22×××75。
上述流程情况足以证明上诉人收到了被上诉人肖琴通过曹玲莉交纳的工程项目投标保证金80万元。
而对于上诉人提出被上诉人未提交汇款80万元是与上诉人“协商一致”没有任何证据，原审法院认定“协商一致”的事实，也与被上诉人起诉状的表述“达成一致意见”，“合作进行”凯里未来城市政项目投标不符，相互矛盾等意见。虽然没有证据直接证明上诉人与被上诉人肖琴进行协商，但从落款为四川省广安金达建筑有限公司贵州分公司-
凯里办事处出具盖有上诉人四川省广安金达建筑有限公司印章的“汇款说明”，该款是：凯里未来城一期A、B、C、D、E小区内的道路、市政网管及部分市政道路支线工程投标保证金，并明确该款要打入黔东南苗族侗族自治州公共资源交易中心账号18×××51等事实，可以证实，如果事前被上诉人肖琴与上诉人或者原审被告四川省广安金达建筑有限公司贵州分公司-
凯里办事处没有对该工程投标的合意行为，按日常生活经验法则，就不可能发生由上诉人接收该80万元工程投标保证金，并指示汇入黔东南苗族侗族自治州公共资源交易中心账号18×××51的行为。而用于凯里未来城项目工程投标的80万元保证金的付款主体除了肖琴外，上诉人并无证据证明还有其他的支付主体存在，也无证据证明双方还存在其他经济往来。因此，上诉人的该上诉意见不足以否定和推翻其对被上诉人肖琴通过第三人曹玲莉支付，其已实际接收该款项，并指示汇出该款项，后又委托退还该款的客观事实。故上诉人的该上诉理由不充分，与自己的客观行为事实不符，不能成立，本院不予支持。
2、关于上诉人从其开设的账号24×××68在2015年1月向原审第三人曹玲莉的银行存款账号：62×××02汇款七笔合计769300元，是否是该笔80万元中的部分工程投标保证金的问题。经审理认为，原审第三人曹玲莉在一审时提交的《贵州银行股份有限公司账户历史交易明细清单》，明确记载在上述两个账户中发生交易往来20多次，而上诉人提出在2015年1月的七笔款项，除2015年1月15日一笔32万元和2015年1月26日一笔29900元，没有注明退款名称外，其余2015年1月15日、21日分别退款59800元、49900元、49900元、239900元、19900元均分别注明退款名称是退黄平五小水利1标、4标，榕江加两至摆拉通村沥青，榕江加两至加宜通村沥青，剑河县磻溪至小广等五条、麻江县2014农田土地治理等保证金。同时，从退还的七笔款项可以看出，保证金的退还要么是几笔保证金一次退还，要么是每笔保证金一次分别退还，而不是一笔保证金分几次退还。因此，上诉人提出80万元保证金已分七次退还769300元给曹玲莉的上诉意见与上诉人退还七次款项的客观事实不符。该上诉意见没有证据佐证，不能成立，本院不予支持。
3、关于原审判决由上诉人返还80万元工程投标保证金是否违反债的相对性原理，适用法律错误的问题。经审理认为，如前所述被上诉人肖琴支付的80万元工程投标保证金，不仅通过原审第三人曹玲莉转账直接进入上诉人的账号22×××75，而且由上诉人对该款项直接指示汇入黔东南苗族侗族自治州公共资源交易中心账号18×××51，投标没有成功后，又直接委托林继虎向黔东南苗族侗族自治州公共资源交易中心办理该款项退款事宜。但当黔东南苗族侗族自治州公共资源交易中心将该退还到上诉人账号22×××75后，上诉人则至今未有将该款退还到原审第三人曹玲莉账户上以便原审第三人将该款退还被上诉人肖琴，而是将退回到原审第三人曹玲莉账户上的其他保证金辩解为退回该笔保证金，继续占用该款。上述事实，足以认定该80万元工程投标保证金的实际付款人是肖琴，收款人是上诉人，两者之间债权债务关系明确。一审判决由占用该80万元工程投标保证金的上诉人返还给被上诉人（××）肖琴没有违反债的相对性原理。上诉人的该上诉意见与本案查明的事实不符，不能成立，本院不予支持。
综上所述，上诉人提出的上诉请求，理由不充分，缺乏事实依据，不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11800元，由上诉人四川省广安金达建筑有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨再幸
审判员 欧 毅
审判员 欧阳平
二〇一六年七月二十九日
书记员 汪 玲