山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）青少民终字第141号
上诉人（原审被告）曹某甲，学生。
法定代理人曹某乙（系被告曹某甲之父）。
法定代理人于某甲（系被告曹某甲之母）。
上诉人（原审被告）曹某乙（系被告曹某甲之父）。
上诉人（原审被告）于某甲（系被告曹某甲之母）。
上诉人（原审被告）曹某丙。
法定代理人曹某丁（系被告曹某丙之父）。
法定代理人于某乙（系被告曹某丙之母）。
上诉人（原审被告）曹某丁（系被告曹某丙之父）。
上诉人（原审被告）于某乙（系被告曹某丙之母）。
上述被告委托代理人张孝晨，山东文鼎律师事务所律师。
上诉人（原审被告）梁某甲。
法定代理人梁某丙（系被告梁某甲之父）。
法定代理人赵某某（系被告梁某甲之母）。
上诉人（原审被告）梁某丙（系被告梁某甲之父）。
上诉人（原审被告）赵某某（系被告梁某甲之母）。
被上诉人（原审原告）原告李某甲。
法定代理人李某丙。
法定代理人刘某甲。
委托代理人于作金，山东锦海盛律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）即墨省级高新技术产业开发区某小学。
法定代表人姜潮，校长。
委托代理人王亚宁、魏海军，山东天华律师事务所律师。
上诉人曹某甲、曹某乙、于某甲，上诉人曹某丙、曹某丁、于某乙，上诉人梁某甲、梁某丙、赵某某与被上诉人李某甲和被上诉人即墨省级高新技术产业开发区某小学（以下简称某小学）因生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服即墨市人民法院（2015）即少民初字第88号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月8日受理。本案受理后，由审判员王莉担任审判长、与审判员于勇军、助理审判员杨克共同组成合议庭。本院于2015年8月18日公开开庭审理了本案。上诉人曹某乙、曹某丁、梁某丙及委托代理人张孝晨，被上诉人李某甲的法定代理人刘某甲及委托代理人于作金，被上诉人某小学委托代理人魏海军超到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
被上诉人（原审原告）李某甲在一审中诉称，2014年10月16日上午课间休息时，原告与被告曹某甲、曹某丙、梁某甲玩游戏中，因另三人的失当行为，导致原告摔倒受伤。被告某小学对学生玩游戏的危险行为未及时制止或限制，存有重大过错。依法要求被告赔偿原告医疗费10808.70元、住院伙食补助费800元（20元×40天）、护理费9900元（3300元÷30天×90天）、残疾赔偿金34922元（17461元×20年×10%）、鉴定费1800元、精神损害抚慰金5000元、交通费1000元，共计人民币64230.70元。
上诉人（原审被告）曹某甲、曹某乙、于某甲在一审中辩称，原告所诉没有事实和法律依据，其身体损伤并非被告曹某甲所致，被告曹某甲及其监护人不应承担赔偿责任。
上诉人（原审被告）曹某丙、曹某丁、于某乙在一审中辩称，原告身体损伤并非被告曹某丙所致，被告曹某丙及其监护人不应承担赔偿责任。
上诉人（原审被告）梁某甲、梁某丙、赵某某在一审中辩称，原告与被告曹某甲、曹某丙、梁某甲之间玩“骑马打仗”游戏，原告身体损伤纯属意外事故，被告梁某甲及其监护人不应承担赔偿责任。
被上诉人（原审被告）某小学在一审中辩称，第一，原告与被告曹某甲、曹某丙、梁某甲均系限制民事行为能力人，完全有能力认知游戏方式的危险性，而仍然进行游戏活动，原告身体损伤应由其与被告曹某甲、曹某丙、梁某甲共同承担责任。第二，原告身体受伤发生于课间休息期间，学校教师无法监督学生的活动，教师也未发现学生玩“骑马打仗”游戏，从公平及学生健康成长出发，不能扩大学校的教育、管理义务。第三，学校在教学过程中，利用安全教育课和班会不断强调学生不得打闹、追逐等危险动作的游戏。本案中，原告受伤后，学校立即将原告送到医院治疗，并通知了原告的父母。综上，学校已尽到了教育、管理职责，不应承担责任。
原审法院审理查明，原告李某甲与被告曹某甲、曹某丙、梁某甲均系被告某小学五年级学生。2014年10月16日8时45分许，正值课间学生自由活动期间，原告李某甲与被告曹某甲、曹某丙、梁某甲分两组共同玩“骑马打仗”游戏，其中被告梁某甲身背原告为一组，被告曹某甲身背曹某丙为另一组，双方在用脚踢打攻击对方中，被告梁某甲与原告仰倒在地致原告受伤。当日，原告经即墨骨伤医院诊断为：左胫腓骨远端粉碎性骨折，住院治疗40天，出院医嘱：1、继续石膏外固定。2、功能锻炼。3、避免患肢负重。4、不适随诊。原告于2014年12月8日、12月25日和2015年1月29日先后三次到该医院复诊治疗，支付医疗费260元。原告提供的即墨骨伤医院门诊病历、住院病历、住院费用清单及复诊支付的医疗费被告均认可。但被告对原告提供的住院收费发票复印件，计款10548.70元不予认可，辩称该发票虽加盖了即墨骨伤医院公章，但不能排除原告已经获取理赔报销的可能性。本院根据原告申请，依法委托青岛正源司法鉴定所鉴定为十级伤残、护理期限为90天，支付鉴定费1800元。原、被告对该鉴定意见均无异议。
原审法院认定的上述事实有原、被告陈述。原告提供的即墨市公安局出具的常住人口登记卡复印件，即墨骨伤医院门诊病历、住院病案、医疗费用清单、复诊医疗费单据、鉴定费票据原本，住院收费发票复印件，即墨市京都金百合婚纱摄影部出具的李丽工资证明；被告曹某甲、曹某丙、梁某甲提供的即墨市公安局出具的常住人口登记卡复印件；被告某小学提供的原告李某甲与被告曹某甲、曹某丙、梁某甲玩“骑马打仗”游戏地点照片。本院依法委托鉴定机构作出的鉴定意见书，依法调取公安机关案卷及调查笔录等证据证实。上述涉案证据均经当庭质证、认证，在案佐证。
原审法院认为，原告李某甲与被告曹某甲、曹某丙、梁某甲在共同进行“骑马打仗”游戏活动中，造成原告身体损伤的事实，已经公安机关查证属实，且经本院庭审查明，证据确实、充分，法院予以认定。原告与被告曹某甲、曹某丙、梁某甲虽系限制民事行为能力人，但依其受教育状况和认知能力，应当意识到“骑马打仗”游戏具有高度的危险性，而故意为之，以致造成原告身体损伤事实的发生，其行为违反了安全注意义务及其监护人在日常生活中未有效的对未成年人加强安全防范和自我保护意识教育，故原告及被告曹某甲、曹某丙、梁某甲负有过错责任，依法应承担相应的法律责任。被告曹某甲、曹某丙、梁某甲的侵权责任，依法应由其监护人承担赔偿义务。被告某小学作为教育机构，在日常教育、教学活动中，应当完全履行法定的教育、管理职责和安全保障及保护义务，尤其对本案原告及被告等刚满十周岁的特殊主体，更应采取有效的管理措施尽必要的防范和注意义务，以预防和消除损害事故的发生。法院庭审查明的事实表明，原告与被告曹某甲、曹某丙、梁某甲进行的“骑马打仗”游戏活动的场所距被告某小学教师办公室较近，其周围的客观环境亦无存在视觉上的障碍，被告某小学未能及时发现、制止学生危险活动行为存在一定过错，故导致原告身体损伤的法律后果与被告某小学疏于管理存在必然的因果关系，被告某小学依法应承担相应的过错责任和赔偿义务。原、被告对原告在医疗机构治疗期间的病历及住院费用清单等书证均无争议，原告虽未能提供其住院费用收款凭证原本，但法院合议庭全面、客观地审核双方争议的该项事实及证据，结合原告的病历、住院费用清单等书证载明的事实相互印证，法院依法确认原告提供的住院费用发票复印件书证具有法律效力；原、被告对鉴定机构作出的鉴定意见均无异议，法院依法予以确认。根据政府统计部门公布的上年度农林牧渔业的年收入和原告护理期限，法院依法支持其残疾赔偿金为31462元（15731元×20年×10%）、护理费为10525.50元（42688元÷365天×90天），超出部分，法院不予支持；原告治疗期间确需支付交通费，虽未提供证据证实其主张，但根据原告的年龄、就医地点、陪护人员和复诊次数，法院依法支持其交通费为240元，超出部分，法院不予支持；被告的侵权行为及所造成的损害后果，结合鉴定意见，法院认为尚不足以对原告的精神损害造成严重后果，故原告主张精神损害抚慰金之请求，法院不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第八条、第十四条、第十六条、第二十六条、第三十二条、第三十九条和《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第一款之规定，判决：一、被告曹某乙、于某甲赔偿原告李某甲医疗费1621.31元（10808.70元×15%）。二、被告曹某乙、于某甲赔偿原告李某甲住院伙食补助费120元（20元×40天×15%）。三、被告曹某乙、于某甲赔偿原告李某甲护理费1578.83元（10525.50元×15%）。四、被告曹某乙、于某甲赔偿原告李某甲残疾赔偿金4719.30元（15731元×20年×10%×15%）五、被告曹某乙、于某甲赔偿原告李某甲鉴定费270元（1800元×15%）。六、被告曹某乙、于某甲赔偿原告李某甲交通费36元（240元×15%）。上述一至六项共计人民币8345.44元，被告曹某乙、于某甲于判决生效后十日内赔付。七、被告曹某丁、于某乙赔偿原告李某甲医疗费1621.31元（10808.70元×15%）。八、被告曹某丁、于某乙赔偿赔偿原告李某甲住院伙食补助费120元（20元×40天×15%）。九、被告曹某丁、于某乙赔偿原告李某甲护理费1578.83元（10525.50元×15%）。十、被告曹某丁、于某乙赔偿原告李某甲残疾赔偿金4719.30元（15731元×20年×10%×15%）十一、被告曹某丁、于某乙赔偿原告李某甲鉴定费270元（1800元×15%）。十二、被告曹某丁、于某乙赔偿原告交通费36元（240元×15%）。上述七至十二项共计人民币8345.44元，被告曹某丁、于某乙于判决生效后十日内赔付。十三、被告梁某丙、赵某某赔偿原告李某甲医疗费1621.31元（10808.70元×15%）。十四、被告梁某丙、赵某某赔偿原告李某甲住院伙食补助费120元（20元×40天×15%）。十五、被告梁某丙、赵某某赔偿原告李某甲护理费1578.83元（10525.50元×15%）。十六、被告梁某丙、赵某某赔偿原告李某甲残疾赔偿金4719.30元（15731元×20年×10%×15%）十七、被告梁某丙、赵某某赔偿原告李某甲鉴定费270元（1800元×15%）。十八、被告梁某丙、赵某某赔偿原告李某甲交通费36元（240元×15%）。上述十三至十八项共计人民币8345.44元，被告梁某丙、赵某某于判决生效后十日内赔付。十九、被告曹某乙、于某甲、曹某丁、于某乙、梁某丙、赵某某对原告李某甲的赔偿款额互负连带赔偿责任。二十、被告即墨省级高新技术产业开发区某小学赔偿原告李某甲医疗费4323.48元（10808.70元×40%）。二十一、被告即墨省级高新技术产业开发区某小学赔偿原告李某甲住院伙食补助费320元（20元×40天×40%）。二十二、被告即墨省级高新技术产业开发区某小学赔偿原告李某甲护理费4210.20元（10525.50元×40%）。二十三、被告即墨省级高新技术产业开发区某小学赔偿原告李某甲残疾赔偿金12584.80元（15731元×20年×10%×40%）二十四、被告即墨省级高新技术产业开发区某小学赔偿原告李某甲鉴定费720元（1800元×40%）。二十五、被告即墨省级高新技术产业开发区某小学赔偿原告交通费96元（240元×40%）。上述二十至二十五项共计人民币22254.48元，被告即墨省级高新技术产业开发区某小学于判决生效后十日内赔付。二十六、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费1341元，由原告法定代理人李某丙、刘某甲负担201元，被告曹某乙、于某甲负担201元，被告曹某丁、于某乙负担201元，被告梁某丙、赵某某负担201元。被告被告即墨省级高新技术产业开发区某小学负担537元。宣判后，被告曹某甲、曹某乙、于某甲，曹某丙、曹某丁、于某乙，梁某甲、梁某丙、赵某某不服，上诉至本院。
上诉人曹某甲、曹某乙、于某甲，曹某丙、曹某丁、于某乙，梁某甲、梁某丙、赵某某共同上诉称：一、一审法院认定事实错误，证据不足。被上诉人李某甲的伤是由自己的错误行为造成的，上诉人不应承担责任。二、被上诉人某小学对学生间经常进行的骑马打仗的危险游戏未及时发现和制止，安全管理存有漏洞，事故发生后也未及时将被上诉人送往医院，存在严重失职，应承担事故的主要赔偿责任。三、被上诉人提供的住院收费发票并非原件，医院加盖印章不能证明被上诉人的医疗费实际花费情况。经上诉人调查落实后确定其医疗费用已经报销。四、被上诉人护理费仅凭工资证明判决护理费用显然证据不足。一审法院认定事实错误，证据不足，请求依法改判，诉讼费由被上诉人负担。
被上诉人李某甲答辩称：一、骑马打仗的游戏具有一定的人身危险性，被上诉人李某甲和上诉人曹某甲、曹某丙、梁某甲在相互踢打的过程中，谁都有受伤的风险。而无论四人中谁受伤，这四人都有一定的过错，都应该承担一定的责任。一审法院判决四人的责任比例符合情理。二、医疗费用发票已经丢失，被上诉人提供的虽不是发票原件，但也是经医院盖章证明的收费凭证。结合病历和医疗费清单，能够相互印证证明被上诉人的实际花销。三、被上诉人护理期限经过司法鉴定所鉴定确定为90天，一审法院依据在岗职工平均工资计算护理费的平均标准，也没有不当之处。综上，请求依法驳回上诉，维持原判。
被上诉人某小学答辩称：一审判决认定事实清楚，证据确实充分，应驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明，二审诉讼中三上诉人提供了农村合作医疗统计明细表中载明：被上诉人李某甲医疗费发票总额人民币10548.7元，报销金额5129.76元，实际个人支付5418.94元。庭后被上诉人李某甲对该证据质证予以确认。其他的事实与一审法院查明的事实相一致，本院予以确认。
本案经调解，未能达成协议。
本院认为，本案伤害事故发生在课间自由活动期间，被上诉人李某甲与上诉人曹某甲、曹某丙、梁某甲分两组共同玩“骑马打仗”游戏，其中上诉人梁某甲身背被上诉人李某甲为一组，上诉人曹某甲身背曹某丙为另一组，双方在用脚踢打攻击对方中，上诉人梁某甲与被上诉人李某甲仰倒在地致被上诉人李某甲受伤。上诉人与被上诉人李某甲均系限制民事行为能力人，对自己的行为具有一定的分辨和控制能力，其应该认识到“骑马打仗”游戏中相互用脚踢打攻击对方容易造成身体受到伤害。上诉人与被上诉人李某甲对伤害的发生均具有直接的过错责任，对游戏中由此给被上诉人李某甲人身损害造成的损失应承担均等的责任。被上诉人某小学未能及时发现、制止学生间进行的危险游戏活动，对伤害的发生也具有一定的过错，应承担相应的赔偿责任。上诉人主张其不应承担赔偿责任的上诉理由不成立，本院不予支持。
关于上诉人主张学校安全管理存有漏洞，存在严重失职，应承担主要赔偿责任的问题。本院认为，课间活动期间系学生自由活动期间，教师无法注意到每一个学生的活动，因而教师只需尽到一般的照管职责，而无需也不可能对每个学生采取具体的直接照管措施，即只能从宏观上用规章制度和纪律约束、教育学生遵纪守法。但是如果教师知道或应当知道学生从事的活动具有明显危险性，即需对学生负担起个别的、直接的照管职责，及时进行告诫、制止。目前我国的教育现状，学校不可能像家庭一样，对学生实行一对一甚至一对多的看护。学生思想活跃，活泼好动，并且学生不可能完全服从老师的安排及管理，完全遵守学校的纪律。结合本案由于事故发生在课间自由活动期间，学生的突发性不规范行为学校及教师也不可能及时准确地预见并及时地加以制止。事故的发生主要是由于学生共同玩“骑马打仗”游戏撞击对方造成的身体伤害，故对本案伤害事故应由致害学生共同承担主要责任；但由于学校对具有明显危险性的游戏活动未尽必要的谨慎注意义务，未尽到教育和安全管理职责，故应承担与其过错相应的赔偿责任。原判综合本案案情确定各方的损害赔偿责任比例并无不当，本院应予维持。上诉人该上诉主张，本院不予支持。关于上诉人主张被上诉人李某甲医疗费用中已经报销的部分上诉人不应再给予赔偿的问题。本院认为，在二审中被上诉人李某甲对其医疗费总额人民币10548.7元中已报销了5129.76元，个人实际支付5418.94元的事实予以确认。故该款应从原审判决认定的医疗费赔偿数额中扣除。上诉人该上诉主张合法有据，本院应予支持。上诉人之其他上诉主张，均因证据不足，本院不予支持。综上，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持即墨市人民法院（2015）即少民初字第88号民事判决第二项、第三项、第四项、第五项、第六项、第八项、第九项、第十项、第十一项、第十二项、第十四项、第十五项、第十六项、第十七项、第十八项、第十九项、第二十一项、第二十二项、第二十三项、第二十四项、第二十五项、第二十六项；
二、变更即墨市人民法院（2015）即少民初字第88号民事判决第一项、第七项、第十三项为：上诉人曹某乙和于某甲、上诉人曹某丁和于某乙、上诉人梁某丙和赵某某各赔偿被上诉人李某甲医疗费812.84元（5418.94元×15%）
三、变更即墨市人民法院（2015）即少民初字第88号民事判决第二十项为：被上诉人即墨省级高新技术产业开发区某小学赔偿被上诉人李某甲医疗费2167.58元（5418.94元×40%）。
一审案件受理费人民币1341元，二审案件受理费人民币603元，共计人民币1944元，由上诉人曹某乙和于某甲、上诉人曹某丁和于某乙、上诉人梁某丙和赵某某各负担192.45元，由被上诉人李某甲负担853.45元，由被上诉人某小学负担513.2元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 莉
审 判 员 于勇军
代理审判员 杨 克
二〇一五年九月二十二日
书 记 员 李延鹏