江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏01民终10614号
上诉人（原审原告、原审被告）：江苏地华实业集团有限公司，住所地南京市高淳区经济开发区古檀大道67号1幢。
法定代表人：祝义财，该公司董事长。
委托诉讼代理人：夏晓梅，女，该公司职员。
委托诉讼代理人：曹伟，男，该公司职员。
被上诉人（原审被告、原审原告）：蔡会，男，1979年7月10日生，汉族，住南京市鼓楼区。
委托诉讼代理人：孟春梅，江苏天豪律师事务所律师。
上诉人江苏地华实业集团有限公司（以下简称地华公司）因与被上诉人蔡会劳动争议一案，不服南京市建邺区人民法院于2016年10月27日作出的（2015）建民初字第4320号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
地华公司上诉请求：撤销一审判决，并改判驳回蔡会一审全部诉讼请求。事实和理由：1.关于违法解除劳动合同赔偿金。上诉人与蔡会于2014年7月28日签订期限为2014年7月28日至2017年7月3日的劳动合同，后上诉人因组织架构调整（该部门原有员工全部分流或协商一致解除），多次与蔡会沟通调岗、协商解除事宜，一直无法达成一致，故提前30天书面通知，并于2015年7月2日起与其解除劳动关系。上诉人依据劳动合同法第四十条与蔡会解除劳动合同，应当支付经济补偿金而非违法解除劳动合同赔偿金。2.关于工资差额。蔡会在职期间工资已全部足额发放，关于年终奖的发放在劳动合同和员工手册中有明确约定：“如果蔡会在上诉人处服务期限未满一年，或在奖金发放之日前辞职或被公司解雇的，则年终奖不予发放。”综上，为保障民营企业的健康、有序发展和市场的平稳供应，稳定企业职工队伍，请求二审法院依据事实和法律作出公正判决，维护企业合法权益。
被上诉人蔡会辩称，对一审法院认定事实清楚、适用法律正确，被上诉人认可一审法院判决结果。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
蔡会向一审法院起诉请求：1.地华公司支付违法解除劳动合同赔偿金35253元；2.地华公司支付2014年12月28日至2015年7月2日工资56685元；3.地华公司支付2014年7月28日至2015年7月2日期间延时加班工资27720元、休息日加班工资46102元；4.地华公司支付2014年7月28日至2015年7月2日延迟发放工资的补偿金4662.67元。
一审法院认定的双方当事人无异议事实：双方当事人于2014年7月28日签订劳动合同一份，约定：合同期限3年，自2014年7月28日至2017年7月27日止，试用期3个月，自2014年7月28日至2014年10月27日；工作地点为雨润控股集团及下属子（分）公司经营所在地，蔡会从事高级管理类岗位；地华公司有权根据生产经营需要及蔡会的能力、健康状况××，调整蔡会的工作岗位、工作内容、工作地点和职责范围。地华公司实行不定时工作制，如蔡会所在岗位在签订本合同后执行特殊工时制的，自劳动部门批准之日起执行，如蔡会在合同期限内担任的具体岗位发生变化的，自岗位发生变化之日起执行新岗位的工时要求；每月15日前发放上月工资；蔡会实行年薪制，转正后日考勤工资为95元/天，年终奖金根据个人年度指标任务完成情况、年度总出勤天数及为公司创造效益的情况以及执行公司制度情况的考核结果发放，同时如果雇员在公司服务期限未满一年，或在奖金发放之日前辞职或被公司解雇的，则年终奖金均不予发放；双方约定，加班以本合同中的日考勤工资为基数核算加班工资等。2015年6月1日，雨润控股集团有限公司工会委员会发出《关于同意解除蔡会劳动合同的决定》，同意地华公司解除与蔡会的劳动合同。2015年6月2日，地华公司通过快递向蔡会发出解除劳动关系通知书，内容：“因公司组织架构调整，原你所在的部门体验中心已撤销，人事部与多部门沟通协调安排你到新的岗位，你拒不接受，另多次与你沟通协商解除，也均无法达成一致，因劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经公司研究并征求工会意见后决定，公司自2015年7月2日起解除与你的劳动关系，请在劳动关系解除后15日内到人事部门办理离职手续和领取相关材料。”双方当事人在一审庭审中均认可月度工资试用期按16000元标准发放，试用期后按20000元标准发放。蔡会2014年7月至2015年7月工资发放情况如下：2014年7月出勤工资95元+岗位工资240.43元+其他补贴360.22元，应发工资695.65元；2014年8月出勤工资2185元+绩效工资8000元+岗位工资5530元+加班工资380元，应发工资16095元；2014年9月出勤工资1995元+绩效工资8000元+岗位工资5530元+加班工资475元，应发工资16000元；2014年10月出勤工资2090元+绩效工资8000元+岗位工资5299.58元+加班工资190元+转正补贴129.03元，应发工资15708.61元；2014年11月出勤工资2185元+绩效工资10000元+岗位工资7379.40元+加班工资285元，应发工资19849.40元；2014年12月出勤工资2137.50元+绩效工资10000元+岗位工资7530元，应发工资19667.50元；2015年1月出勤工资2185元+绩效工资10000元+岗位工资7350元+加班工资380元+其它补贴237.50元，应发工资20332.50元；2015年2月出勤工资2090元+绩效工资10000元+岗位工资7530元+加班工资475元，应发工资20095元；2015年3月出勤工资1900元+绩效工资10000元+岗位工资7530元+加班工资380元，应发工资19810元；2015年4月出勤工资2090元+绩效工资10000元+岗位工资7216.25元+加班工资190元，应发工资19496.25元；2015年5月出勤工资2090元+绩效工资8000元+岗位工资7530元+加班工资380元，应发工资18000元；2015年6月出勤工资2232.50元+绩效工资10000元+岗位工资7530元，应发工资19762.50元；2015年7月出勤工资475元+岗位工资1568.75元+其它补贴2122.92元，应发工资4166.67元。2015年2月16日，地华公司向蔡会发放工资税后48094.15元。2014年5月5日，地华公司申领了特殊工时工作制许可证，该证记载高级管理人员实行不定时工作制。2015年8月25日，蔡会向南京市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求与本案诉讼请求一致。2015年10月9日，南京市劳动人事争议仲裁委员会做出宁劳人仲案（2015）2151号仲裁裁决书，裁决地华公司支付蔡会违法解除劳动合同赔偿金，驳回了蔡会的其他申诉请求。双方当事人均不服，向一审法院提起诉讼。
以上事实，有双方当事人的当庭陈述、仲裁裁决书、劳动合同、工资表、存款历史交易明细清单、终止或解除劳动合同的证明、工会回函予以佐证。
一审法院对双方当事人有争议的证据和事实认定如下：地华公司提供了2015年5月和2015年9月18日规划设计院人员花名册（2015年5月花名册有体验中心，且体验中心仅有乐青、蔡会和彭辉三人；2015年9月18日花名册无化验中心），旨在证明蔡会所在部门体验中心已被撤销。蔡会认为其系2015年7月2日被解除，地华公司提供2015年9月18日的花名册不能证明双方解除劳动关系时体验中心已被撤销。地华公司提供了体验中心其他人员乐青（调离其他部门），彭辉（2015年7月28日与地华公司解除劳动合同）调离和解除的材料，旨在证明体验中心因为组织结构调整其他人员也在陆续离职。蔡会对证据的真实性无异议，但认为彭辉系个人申请离职并非因组织结构调整而解除。蔡会提供双方于2014年7月28日签订的对等协议，该对等协议记载：蔡会的工资标准为年薪制，年薪总额35万元，其中试用期工资日考勤工资95元/天，岗位工资5150元/月，绩效工资8000元/月，转正后工资日考勤工资95元/天，岗位工资7150元/月，绩效工资10000元/月，年终奖金根据个人年度指标任务完成情况、年度总出勤天数及为公司创造效益的情况以及执行公司制度情况的考核结果发放，并于年终及次年分段发放，同时如果雇员在公司服务期限未满一年，包括未到年终时辞职或被公司解雇的，则年终奖金均不予发放；绩效工资以月度为单位，依据月度目标责任书完成率、当月实际出勤总天数（含国家法定节假日）核算绩效工资，月度出勤总天数20天以上的，绩效工资按全额结合目标责任书完成率核发，月度出勤总天数10天以上，20天以下的，绩效工资按全额的50%结合目标责任书完成率核发，月度出勤总天数10天以下的，绩效工资不予核发，因本协议涉及工资标准，鉴于工资严格保密，本协议只签订一份，蔡会同意由地华公司进行保管。地华公司认为该协议无单位公章，不予认可。蔡会提供考勤邮件和值班表，证明地华公司对蔡会进行考勤，且蔡会存在加班，地华公司以实际行为变更了双方对不定时工时工作制的约定。地华公司认为上述证据无部门领导签字盖章，发放了加班工资并不意味着改变不定时工作制约定。蔡会提供2015年6月26日的邮件（通讯录）证明体验中心并未撤销（该通讯录体验中心只有蔡会和彭辉）。地华公司称该邮件系规划院的内部文件，且发邮件时还未与蔡会解除劳动合同，体验中心当时确实还存在。蔡会提供规划研究院劝退邮件及调整人员一览表、顾双双解除劳动关系通知书、孙超工作任务指派单等，旨在证明包括蔡会在内的相关人员均属于劝退人员，地华公司虚构体验中心撤销而解除与蔡会的劳动合同。地华公司对调整人员一览表不认可，并认为顾双双、孙超的解除与本案无关。
一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案一审第一项争议焦点：地华公司是否需要支付蔡会加班工资。《江苏省工资支付条例》第二十五条：“经人力资源社会保障行政部门批准实行不定时工作制的，不执行本条例第二十条的规定。”根据上述规定，地华公司提供了2014年5月5日取得的特殊工时工作制许可证，蔡会的岗位属于高级管理类，被批准实行不定时工作制，且双方当事人在劳动合同中也明确约定蔡会实行不定时工作制，自劳动部门批准之日起执行。地华公司在发放给蔡会的工资中有加班工资项目，因双方当事人在劳动合同中约定的月工资中有出勤工资，故地华公司将蔡会休息日工资列项目为加班工资，该做法并不代表双方当事人已约定更改了劳动合同约定的实行不定时工时工作制，一审法院对蔡会主张2014年7月28日至2015年7月2日期间加班工资的请求不予支持。
本案一审第二项争议焦点：蔡会的年薪标准。《江苏省工资支付条例》第五十一条规定：“用人单位对工资支付承担举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，人民法院可按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据直接作出认定。”本案中，双方当事人在劳动合同中约定工资为年薪，但未写明年薪的具体数额，蔡会提供了与地华公司签订的对等协议，该对等协议上记载有年薪的具体数额，地华公司对该对等协议不予认可但又未提供证据证明蔡会年薪的标准，因该对等协议上记载的月度预发数额和年终奖金发放的情况，与双方当事人签订的劳动合同及实际履行中工资发放基本一致，且2014年度地华公司按月发放月度预发工资后，于2015年2月16日按年薪35万元的标准一次性发放了蔡会年终奖金，故一审法院对蔡会所述年薪为35万元予以采信。劳动者提供正常劳动，用人单位应当按照劳动合同约定的工资标准支付劳动者工资。工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。本案双方当事人在劳动合同中约定蔡会的工资为年薪，该年薪由月度预发工资和年终奖金组成，地华公司已按约定发放了蔡会月度预发部分工资，即地华公司现不予发放的是蔡会的年终奖金部分，它也是蔡会工资的一部分。双方当事人在劳动合同中约定：“如果蔡会在地华公司处服务期限未满一年，或在奖金发放之日前辞职或被公司解雇的，则年终奖金不予发放。”该约定剥夺了蔡会获得劳动报酬的权利，侵犯了蔡会的合法权益，因此该约定无效。关于年薪与月度工资的差额（奖金部分），地华公司除依据该约定不发放蔡会年终奖金外，未提供其他证据证明蔡会不应获得或应少获得年薪中的年终奖金，故地华公司应按年薪35万元支付蔡会2014年12月28日至2015年7月2日工资差额（350000元÷12个月-20000元）×6个月+（350000元÷12个月-20000元）÷21.75天×4天=56685元。
本案一审第三项争议焦点：地华公司以组织架构调整，蔡会所在部门撤销为由解除劳动合同是否违法。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第一款第（三）项规定：“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。”本案中，双方当事人在劳动合同中约定蔡会的岗位为高级管理类岗位，并未具体约定是体验中心的管理岗位，故即使体验中心撤销，地华公司也应给蔡会安排与该岗位类似的工作岗位，一审庭审中，地华公司未提供其与蔡会协商，给蔡会安排类似新岗位而蔡会不同意的证据，且地华公司也未提供体验中心撤销的正式文件，故一审法院认定地华公司以体验中心撤销，与蔡会多次沟通协商解除无法达成一致而解除劳动合同违法。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资的三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。”南京市2014年度城镇非私营单位从业人员平均工资为70507元/年，蔡会的月工资高于职工平均工资的三倍，故地华公司应按职工月平均工资的三倍向蔡会支付违法解除劳动合同赔偿金，蔡会2014年7月28日到单位，2015年7月2日被解除，地华公司应支付蔡会解除劳动合同赔偿金70507元÷12个月×3倍×1个月×2倍=35253元。
本案双方当事人在劳动合同中约定地华公司的工资为年薪，该年薪由月度预发工资和年终奖金组成，地华公司已按约定发放了月度预发部分工资和2014年度年终奖金部分，因2015年尚未到年终双方劳动关系即已解除，故地华公司不存在迟延发放工资的情况，蔡会要求支付迟延发放工资的补偿金没有事实依据，一审法院不予支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条、第四十条、第四十七条、第八十七条、《江苏省工资支付条例》第十二条、第二十五条、第五十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条之规定，一审法院判决：一、地华公司于判决生效之日起三日内支付蔡会2014年12月28日至2015年7月2日工资差额56685元，违法解除劳动合同赔偿金35253元。二、驳回地华公司的诉讼请求。三、驳回蔡会的其他诉讼请求。
本院审理期间，双方当事人对一审查明的事实均不持异议，本院予以确认。
本院审理期间，地华公司提交蔡会年终奖明细、蔡会提交其本人税收完税证明。本院组织当事人进行了证据交换和质证，双方当事人对于地华公司于2015年2月16日向蔡会发放年终奖53321.28元（税前）的事实予以认可，本院对该事实予以确认。
本案二审的争议焦点为：1.地华公司解除与蔡会劳动合同是否违法；2.蔡会主张地华公司向其支付工资差额是否有事实和法律依据。
本院认为，关于第一个争议焦点。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案中地华公司主张依据上述条款解除与蔡会的劳动合同，但其并未提供证据证明公司曾与蔡会就变更劳动合同内容进行协商，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定，故本院对于地华公司主张其解除与蔡会劳动合同合法、仅需要支付经济补偿金的上诉请求不予支持。因蔡会的月工资标准高于2014年度城镇非私营单位从业人员平均工资的三倍，故一审法院判决地华公司应支付蔡会解除劳动合同赔偿金35253元（70507元÷12个月×3倍×1个月×2倍）具有事实和法律依据，本院予以维持。
关于第二个争议焦点。蔡会主张其与地华公司签订了对等协议，约定其年薪为35万元，且该对等协议中关于蔡会工资标准的约定与双方实际履行劳动合同过程中蔡会工资实际发放情况基本相符。地华公司虽不认可对等协议的内容，但其与蔡会签订的劳动合同中明确约定蔡会的劳动报酬实行年薪制，而双方劳动合同中并未对年薪数额作出约定，地华公司也未提交足以证明蔡会年薪标准的证据。综上，本院对蔡会主张的其与地华公司通过签订对等协议的方式约定其年薪标准为35万元的事实予以采纳。
从对等协议约定内容及双方当事人履行劳动合同的实际情况来看，地华公司通过每月预发工资和发放年终奖金的形式向蔡会发放劳动报酬。蔡会主张地华公司每月预发工资为20000元，地华公司对此不持异议，故本院对该事实予以确认。地华公司主张根据劳动合同的约定，蔡会在奖金发放之日前被公司解雇，故公司不应向其发放年终奖金。本院认为，订立劳动合同应当遵循公平、诚实信用等原则。蔡会作为劳动者，在被地华公司解除劳动合同前均向地华公司正常提供劳动，地华公司应当按照约定标准向其支付劳动报酬。双方劳动合同中虽然约定劳动者在奖金发放之日前被公司解雇，公司不支付年终奖金，但该约定条款实际上剥夺了劳动者在正常提供劳动、并无实际过错情形下获得相应报酬的权利，特别是本案中地华公司存在解除与蔡会劳动合同违法的情形，劳动合同中关于在此情形下地华公司无需年终奖金的约定对劳动者显然不公，一审法院认定该劳动合同约定的条款无效并无不当。综上，本院对于地华公司主张其无需支付蔡会工资差额的上诉请求不予支持。
双方当事人均认可地华公司于2015年2月16日向蔡会发放年终奖金53321.28元。蔡会在二审中主张该款项对应的发放周期为其入职之日（即2014年7月28日）至2014年12月28日，地华公司陈述该笔款项是截止到春节前的年终奖，但双方当事人对于各自主张的该年终奖金对应的发放周期均未提供证据予以证明。本案被上诉人蔡会在一审中陈述：“年薪为35万元/年，月平均工资为29116元，每月发放20000元以后，还有9116元未发放，6个月共计54000元左右”，根据蔡会的上述陈述，地华公司于2015年2月16日向其发放的年终奖金至少包括蔡会6个月的工资差额部分。结合蔡会的入职时间、奖金发放时间、发放数额等事实，本院认定地华公司支付的该笔年终奖金对应的是蔡会2015年1月28日之前的工资差额部分。2015年7月2日地华公司解除与蔡会劳动合同，且未支付2015年1月28日之后的年薪差额部分，故地华公司应按年薪35万元的标准补足。综上，地华公司应向蔡会支付工资差额47519元[（350000元÷12个月-20000元）×5个月＋（350000元÷12个月-20000元）÷21.75天×4天]。
综上所述，上诉人地华公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、《江苏省工资支付条例》第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持南京市建邺区人民法院（2015）建民初字第4320号民事判决第二、三项；
二、变更南京市建邺区人民法院（2015）建民初字第4320号民事判决第一项为：江苏地华实业集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付蔡会工资差额47519元、违法解除劳动合同赔偿金35253元。
三、驳回江苏地华实业集团有限公司的其他上诉请求。
如果江苏地华实业集团有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元、二审案件受理费10元，均予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈传胜
审 判 员 吴晓静
代理审判员 李 斐
二〇一七年三月十六日
书 记 员 尹 琪