江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏01民终3356号
上诉人（原审被告）江苏省建工集团有限公司，住所地江苏省南京市鼓楼区江东北路289号1201室。
法定代表人陈迪安，江苏省建工集团有限公司董事长。
委托代理人沈华炳，上海正毅国华律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）何林员，男，汉族，1989年12月30日生，无业。
委托代理人张兰，北京市隆安律师事务所上海分所律师。
上诉人江苏省建工集团有限公司（以下简称省建工集团）因与被上诉人何林员提供劳务者受害责任纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院(2015)鼓民初字第7155号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月5日立案受理后，依法组成合议庭于2016年4月21日公开开庭进行审理。上诉人省建工集团的委托代理人沈华炳，被上诉人何林员的委托代理人张兰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：何林员系挖掘机驾驶员。2014年5月19日，何林员在山东省青岛市北区瑞海北路滨海城项目（以下简称滨海城项目）施工中不慎从挖掘机上坠落致伤。何林员被送往青岛市海慈医疗集团就医，共住院16天（自2014年5月19日至2014年6月4日）。住院期间何林员发生医疗费30602.09元，该款均由案外人韩光明交纳。除此以外，何林员另自行支付医疗费1660.37元。
何林员出院后，为赔偿问题，先于2014年7月1日向上海市普陀区劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请，请求确认何林员与上海侨平实业有限公司（法定代表人韩光明，以下简称上海侨平公司）自2009年12月起既已建立劳动关系。上海侨平公司抗辩何林员系由韩光明个人及其他个人合伙雇佣，何林员驾驶的挖掘机也不属于上海侨平公司，上海侨平公司一直处于非营业状态，与何林员之间无劳动关系。2014年8月15日，上海市普陀区劳动人事争议仲裁委员会作出普劳人仲（2014）办字第2689号裁决书，裁决不予支持何林员的仲裁请求。
此后，何林员诉至上海市闵行区人民法院，请求判决韩光明对其因伤所致损失承担雇主赔偿责任。经法院委托，华东政法大学司法鉴定中心作出司法鉴定意见，认定：何林员因高坠致右髌骨粉碎性骨折伴分离，现右膝关节活动受限，评定十级伤残，酌情给予伤后休息150日，营养60日，护理60日；择期行内固定拆除术，酌情给予休息30日，营养15日，护理15日。何林员据此请求法院判决韩光明赔偿168740.37元。韩光明则抗辩称其与何林员不存在雇佣或劳动关系，与何林员有劳务或劳动关系的是案外人茅利明，韩光明负责滨海城项目的工人生活费，年底与茅利明结算，何林员的工资是茅利明给的，故不应由韩光明承担赔偿责任。为此，韩光明举证了滨海城项目施工合同及省建工集团出具的证明，证明滨海城项目系省建工集团分包，韩光明是项目负责人，在项目中所有施工组织、人员设备调配等一切事宜均为代表省建工集团的行为。2015年6月19日，上海市闵行区人民法院作出（2015）闵民一（民）初字第125号民事判决书，认定何林员与韩光明不存在劳务关系，判决驳回何林员的诉讼请求。此后，何林员遂将省建工集团诉至原审法院。
另查明，省建工集团与绿地地产青岛远致置业有限公司（以下简称绿地地产公司）签订的滨海城项目土石方工程施工合同约定，省建工集团的工作内容为项目范围内的土石方开挖、场地平整、土石方外运、淤泥开挖等，省建工集团承包方式为“包人工、包机械、包工期、包质量、包单价、包安全、包文明施工”，全面负责合同范围内及绿地地产公司要求的其他零星项目等全部工作内容，韩光明是省建工集团代表，在施工中签署的任何文件均视为省建工集团同意等。
一审庭审中，省建工集团为证明其抗辩意见，举证如下：
证据一、署期为2011年2月转让协议一份，证明何林员出事时所开挖掘机已在2011年由韩光明转让给茅利明；
证据二、署期为2012年12月10日的设备租赁施工协议一份，该协议的甲方为韩光明，乙方为茅利明，内容为甲方在滨海城项目施工需要，由乙方向甲方提供所需机械设备，及操作人员，乙方工作人员的日常生活及安全生产管理等一切事宜由乙方负责，该协议系韩光明代省建工集团与茅利明签订，证明省建工集团已将滨海城项目的工作交给茅利明，何林员出事应去找茅利明；
证据三、情况说明一份，证明其他工友证明，在送何林员去医院的过程中，闻到他身上有酒味，听何林员说他只喝了一瓶啤酒。
何林员质证认为，两份协议的签订时间何林员无法确认，涉案挖掘机的登记车主系李国军，与证据一的内容不符，省建工集团虽然认可韩光明代表省建工集团签订了证据二的租赁协议，但也只是省建工集团与茅利明之间的内部约定，不能据此认为所有的施工行为由茅利明负责。对证据三真实性不认可，证人未出庭，证明的内容不属实，事发时何林员没有喝酒。
再查明，何林员户籍在四川省盐亭县，2011年4月起至受伤时均在上海市办理了暂住登记。2014年上海市城市居民家庭人均可支配收入为47710元。
对何林员主张的各项损失，省建工集团认为：医疗费1660.37元、住院伙食补助费320元、伤残鉴定费2300元无异议；对误工费、护理费、营养费的计算期间无异议，但抗辩何林员主张的标准过高；交通费何林员主张过高，应为500元，因为事发后何林员是由他人送往医院的，何林员本人并未发生交通费用；残疾赔偿金、精神损害抚慰金应按照事发地标准计算；物损费省建工集团认为没有实际发生；律师代理费10000元省建工集团不同意支付。
原审法院认为：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，何林员系于工作中在滨海城项目现场受伤。省建工集团是滨海城项目的土石方工程承包人，其承包方式为“包人工、包机械、包工期、包质量、包单价、包安全、包文明施工”。省建工集团在审理中抗辩其将部分工作分包案外他人，何林员系受案外人雇佣，故省建工集团不须承担责任。就其抗辩，省建工集团仅提交了转让协议、设备租赁施工协议，未举证证明该两份协议已实际履行。如省建工集团确已将部分工作分包案外他人，则应当就分包人进场工作的人员和时间，工作量的登记及结算，分包费用的发放等环节举证证明，即确认在其承包的土石方工程中确实存在分包，且何林员属于分包工作的另雇人员。因省建工集团未能充分举证证明其抗辩意见属实，对其抗辩，法院不予采信。省建工集团应作为雇主对何林员承担相应的赔偿责任。省建工集团抗辩何林员出事之前饮酒，故其本人对受伤存在一定过错，但未就此举证证明，对该抗辩意见，法院亦不予采信。
关于何林员的各项损失，省建工集团对医疗费1660.37元、住院伙食补助费320元、伤残鉴定费2300元无异议，法院予以确认。对误工费，双方对误工期6个月不持异议，何林员主张应按6340元/月标准计算，省建工集团抗辩该标准过高，原审法院认为，何林员未就其实际损失或最近三年内的平均收入状况举证证明，结合何林员从事工作所在行业平均收入情况，对何林员误工费酌定为24000元。对护理费，双方对护理期2.5个月不持异议，何林员主张应按3000元/月标准计算，省建工集团抗辩该标准过高，原审法院认为，依照何林员的伤情及年龄、恢复情况，应以70元/日标准较为适宜，即护理费应为5250元。对营养费，双方对营养期2.5个月不持异议，何林员主张应按1200元/月标准计算，省建工集团抗辩该标准过高，原审法院酌定为1500元。关于交通费，何林员未提交证据证明其主张的损失实际发生，省建工集团认可其中的500元，法院予以确认。关于残疾赔偿金，何林员的经常居住地在上海市，2014年上海市城市居民家庭人均可支配收入为47710元，高于原审法院所在地标准，何林员依47710元标准主张残疾赔偿金95420元并无不当，法院予以确认。对精神损害抚慰金5000元，省建工集团抗辩过高，但考虑到何林员已构成十级伤残，对何林员的该请求，法院予以支持。对物损费，何林员主张500元，但未举证证明，法院不予支持。关于律师代理费10000元，该费用不是何林员受伤所致直接损失，对此，法院不予支持。综上，何林员的损失合计135950.37元，省建工集团应予赔偿。
综上，原审法院依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第二十五条、第三十条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，作出判决：一、江苏省建工集团有限公司于判决生效之日起十日内一次性赔偿何林员135950.37元；二、驳回何林员的其他诉讼请求。
宣判后，省建工集团不服，向本院提起上诉。请求撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回何林员的诉讼请求。其上诉主要事实与理由为：1.何林员与上诉人不存在任何法律关系，上诉人与案外人绿地地产公司签订的滨海城项目土石方工程施工合同，工程地点在青岛市北区瑞海北路，何林员本身并不是上诉人的员工，平时也不接受上诉人的管理，也不曾为上诉人提供劳动或者劳务行为，双方之间没有直接的法律关系，原审法院直接以上诉人是该滨海项目的实际承包人就认定本案上诉人需承担赔偿责任有失妥当。2.在现今土方工程等相关行业中，层层转让、转包的行为普遍存在，在原审法院开庭审理过程中，上诉人为证明自己的观点提交了《转让协议》及《设备租赁协议》，证明上诉人将部分工作分包于案外人茅利明，证明何林员系属案外人茅利明雇佣，与本案上诉人无任何关系。结合上诉人在（2015）闵民一（民）初字第125号案件中提交的案外人茅利明向何林员支付工资的情况，有理由认为上诉人提交的两份协议已经实际履行，否则茅利明也不需要向何林员支付工资。故上诉人不应承担赔偿责任。上诉人与何林员的雇主、挖掘机的权利人茅利明多次沟通该事宜，茅利明对何林员受伤情况也是抱着积极处理的态度，茅利明也可以到庭证明双方身份关系，并与何林员作进一步沟通处理。3.原审法院认定的责任及金额有违公允。首先，上诉人向原审法院提交的书面证言，证明何林员向他人陈述其在工作前饮酒，证明何林员本身存在过错。其次，原审法院认定的误工费、护理费标准过高。误工费的认定，应根据何林员前一年的平均收入，并结合纳税凭证，劳动合同等为依据，否则应按照最低工资标准，如上海为2020元每月，护理费标准应为1200元每月，而不是70元每天。伤残赔偿金，虽然何林员提供了暂住信息，但是根据何林员工作情况，其工作地点在青岛，并不是居住在上海，应该适用青岛的标准。
被上诉人何林员答辩称：原审法院在查明事实中已经清楚的表述了上诉人有异议的部分。茅利明在仲裁开始就一直存在，茅利明和韩光明有亲属关系，茅利明一直扮演着替韩光明发放工资的角色，所以本案中双方之间关系是雇主和雇员的关系。关于伤残赔偿金标准问题，被上诉人的工作特殊性是跟着工地走，应适用经常居住地原则，何林员的经常居住地在上海，并且提供了证据证明，所以应当适用上海的城镇标准。关于误工费，上诉人是何林员的用工单位，上诉人应代为行使缴纳社保、签订劳动合同等，何林员实际收入是6500元左右，一审法院认定何林员月工资4000元，和实际收入相差不大，所以没有提起上诉。关于护理费标准，应该根据社会实际收入状况，70元每天的护理费标准是合理的。
二审中，省建工集团申请证人孙某出庭作证，孙某陈述的主要内容为：我是帮茅利明打工的，在现场负责调动挖掘机干活，自己不开挖掘机；何林员在医院时，亲口对我们三人（还有另一挖掘机驾驶员和财务人员）说他喝了啤酒，但是喝了多少不知道；我2008年认识茅利明，那时我是帮韩光明工作，茅利明当时在韩光明公司内当财务、管账，我当时修土方车，后来韩光明将工程车卖了之后茅利明喊我到青岛干活，我和韩光明没有签订劳动合同；2012年时我在上海侨平公司时见过何林员，何林员当时也是开挖掘机的；韩光明是上海侨平公司的老板，茅利明是公司的财务，工资是茅利明发放；何林员的工资按工程量计算，保底4000多元，一个月大约6000元左右；茅利明有几台挖掘机在省建工集团做一些活，我认为谁发放工资挖掘机就是谁的，所以挖掘机是茅利明的。
省建工集团对证人证言予以认可，认为茅利明前期是作为财务人员，后期做财务兼有挖掘机所有权，所以茅利明和何林员之间存在雇佣关系。何林员质证认为：证人现在还在公司工作，对其证言真实性不完全认可，在长达4年时间内都是茅利明发放工资，茅利明扮演的是韩光明的财务角色，韩光明的行为由于本案上诉人出具的证明，认可是其公司的行为。
省建工集团二审中还提交茅利明签字的情况说明，拟证明茅利明和何林员之间存在雇佣关系。何林员质证认为：情况说明属于证人证言，但茅利明本人没有到庭，不予质证。
本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。
省建工集团在二审中陈述，茅利明将挖掘机买下，我公司就将项目中挖掘机部分交给茅利明做，与茅利明之间属于分包关系；茅利明分包的零星排班工作层次很低、要求低，茅利明个人没有分包资质；挖掘机所有人是茅利明，证据是转让协议，没有其他证据，不清楚案涉挖掘机登记的所有人是谁。
以上事实，有何林员提交的仲裁裁决书、民事判决书、证明、施工合同、银行卡刷卡记录、出院记录、门诊病历、医疗费票据、鉴定报告、鉴定费发票、户口本、暂住登记信息、律师费发票，省建工集团提交的转让协议、设备租赁施工协议、情况说明、证人证言及双方当事人陈述等证据证实。
本院认为，本案二审的争议焦点为：（一）原审法院认定省建工集团本案中承担赔偿责任及承担责任的比例是否适当；（二）原审法院认定的残疾赔偿金、误工费、护理费标准是否适当。
关于争议焦点一，根据法院查明的事实，何林员系挖掘机驾驶员在案涉滨海城项目施工受伤，何林员为赔偿问题提出劳动仲裁申请，请求确认其与上海侨平公司建立劳动关系过程中，上海侨平公司抗辩何林员系由韩光明个人及其他个人合伙雇佣，上海市普陀区劳动人事争议仲裁委员会裁决不予支持何林员的仲裁请求；此后，何林员将韩光明诉至法院，韩光明在该案中提交省建工集团出具的证明，证明韩光明是滨海城项目负责人，该项目系省建工集团分包，韩光明代表省建工集团的行为，上海市闵行区人民法院遂判决驳回何林员的诉讼请求。为此，何林员将省建工集团诉至原审法院。省建工集团抗辩其将部分工作分包给案外人茅利明，何林员系受案外人茅利明雇佣，故省建工集团不须承担责任。就其抗辩，本院认为，首先，省建工集团主张何林员所驾驶的挖掘机为茅利明所有，但未提供有效证据予以证明，结合省建工集团申请孙某出庭所作陈述，茅利明曾作为韩光明的财务人员向何林员及孙某发放工资，故省建工集团主张茅利明向韩光明购买挖掘机并雇佣何林员，依据不足，本院不予采信。其次，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。省建工集团明知茅利明不具有分包资质而辩称其将部分工作分包给茅利明，即使省建工集团辩称属实，其依法亦应对何林员的损失承担连带赔偿责任，省建工集团如有充分证据证明茅利明系何林员的雇主，可在承担责任后另行向茅利明主张权利。对于省建工集团主张何林员在工作过程中饮酒存在过错，依据不足，本院亦不予采信。原审法院认定省建工集团本案中应承担全部赔偿责任，依据充分，本院予以维持。
关于争议焦点二，结合何林员提供的证据及省建工集团申请孙某出庭所作陈述，何林员长期居住在上海市并从事挖掘机驾驶工作，其月收入高于4000元，故原审法院认定的残疾赔偿金及误工费计算标准并无不当，本院予以维持。关于护理费的计算标准应根据护理人员的收入状况确定，省建工集团主张按每个月1200元计算，明显低于最低工资标准，缺乏事实依据，本院不予采信。原审法院结合何林员的伤情等认定护理费标准为70元/天，本院予以维持。
综上，上诉人省建工集团的上诉理由不能成立，原审判决认定事实清楚，所作判决并无不当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1244元，由上诉人省建工集团负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓 玲
代理审判员 周家明
代理审判员 李任飞
二〇一六年五月十一日
书 记 员 魏 璇