江西省景德镇市中级人民法院
行 政 裁 定 书
（2015）景行终第33号
上诉人（原审被告）景德镇市房产管理局，住所地景德镇市广场南路皇冠购物广场西三区1-5号楼。
法定代表人张景根，局长。
委托代理人张敏，江西景鉴律师事务所律师。
上诉人（原审第三人）景德镇市商业银行股份有限公司，住所地景德镇市珠山区广场南路皇冠购物广场西一区1号楼。
法定代表人童玉明，行长。
委托代理人饶志军，系该公司职员。
委托代理人江浩，系该公司职员。
被上诉人（原审原告）颜鸿。
被上诉人（原审原告）陈冬永。
委托代理人陈永青。
上诉人景德镇市房产管理局、景德镇市商业银行股份有限公司因撤销他项权证一案，不服景德镇市珠山区人民法院（2015）珠行初字第13号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，1987年12月17日原告颜鸿、陈冬永与景德镇市商品房建设开发公司签订商品房销售合同，购买月丘里四栋底层195.75平方米店面，其后一直未办理房屋所有权证。1999年被告景德镇市房产管理局向第三人景德镇市商业银行股份有限公司发放（99）景房押他字第553号他项权证，月丘里四栋底层195.75平方米店面被设定为该项权利证书的抵押物之一。2013年1月第三人向法院申请处置案外人景德镇民间实业有限公司提供的抵押财产以清偿债务。在执行中，原告颜鸿、陈冬永于2013年4月15日和22日向昌江区人民法院提出了执行异议，昌江区人民法院于2014年5月6日裁定驳回颜鸿、陈冬永的执行异议，与此同时，原告颜鸿、陈冬永与被告景德镇市房产管理局进行多次沟通协调，被告景德镇市房产管理局也曾多次向原告颜鸿、陈冬永表示将和第三人景德镇市商业银行股份有限公司及昌江区人民法院就月丘里四栋底层店面的执行问题进行沟通协调。2015年3月31日，昌江区人民法院发布公告将依法强制执行月丘里四栋底层店面。
认定以上事实的依据为：1、颜鸿、陈冬永的身份证复印件。2、商品房销售合同及景德镇市商品房建设开发公司出具的购房证明。3、（99）景房押他字第553号他项权证、景市房产权属档案信息查询结果单及2015年3月31日昌江区人民法院发布的执行公告。4、原告2013年4月15和22日的两份执行异议书及昌江区人民法院（2013）昌法执字第40号执行裁定书。5、谈话笔录。6、庭审笔录。
原审法院认为，原告在庭审中诉请法院判决撤销或者判决被告履行法定职责撤销（99）景房押他字第553号他项权证，应属两个不同的诉，鉴于原告在庭审前的诉讼请求是判决撤销（99）景房押他字第553号他项权证，故对其要求判决被告履行法定职责的诉请，本院不予审理，如必要原告可针对这一诉请另行提起诉讼。被告认为原告的起诉期限应从原告知道行政行为之日起算六个月之内，即从2013年4月15日起算，主张原告起诉超过起诉期限。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十六条规定“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出”，被告提供的2013年4月15日原告向昌江区人民法院提交的执行异议书这份证据，能够推定原告在2013年4月15日应当知道被告向第三人发放（99）景房押他字第553号他项权证的行为，故原告起诉期限的起算点应是2013年4月15日，但根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十八条规定“公民、法人或者其他组织因不可抗力或者其他不属于其自身原因耽误起诉期限的，被耽误的时间不计算在起诉期限内”，原告自知道被告的发证行为后，一直和被告进行沟通希望被告主动撤销（99）景房押他字第553号他项权证，被告也曾多次向原告表示将和第三人及昌江区人民法院就月丘里四栋底层店面的执行问题进行沟通协调，基于被告的这种表示，原告一直未向法院提起行政诉讼，直至2015年3月31日昌江区人民法院发布强制执行原告月丘里四栋底层店面的执行公告，原告认为被告与第三人及昌江区人民法院的沟通协调未果，于2015年5月4日向法院提起行政诉讼，诉请法院判决撤销该权利证书，本院认为，被告向原告作出的上述表示，基于行政主体的公信力，其作出的表示值得信赖，具有可期待性，可以归入“其他不属于其自身原因”之列，原告因为被告的表示耽误的时间即从2013年4月15日至2015年3月31日应不计算在起诉期限内，故认定原告的起诉未超过起诉期限。针对被告提出的原告不适格，本院认为，原告提供的商品房销售合同及景德镇市商品房建设开发公司购房证明这两份证据能够证明原告对月丘里四栋底层195.75平方米店面享有合法权利，原告作为抵押物之一即月丘里四栋底层店面的合法权利人与被告的行政行为有法律上的利害关系，故为适格原告。在行政诉讼中，被告对其作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出行为的证据和依据。被告于1999年向第三人发放（99）景房押他字第553号他项权证，依据的规范性文件应是1997年5月9日建设部令第56号发布的《城市房地产抵押管理办法》，根据第三十二条之规定“办理房地产抵押登记，应当向登记机关交验下列文件：………（四）《国有土地使用权证》、《房屋所有权证》或《房地产权证》………。”，被告提供的抵押档案卷这一证据材料中缺失月丘里四栋底层195.75平米店面的房屋所有权证，故被告就月丘里四栋底层店面的抵押登记行为主要证据不足且违反部门规章的规定。但因（99）景房押他字第553号他项权证下的另外两处抵押房产的权利人非原告，原告与该两处抵押房产不具有法律上的利害关系，故本院就此两处房产的抵押登记行为的合法性不予审查。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项之规定，判决：撤销景德镇市房产管理局（99）景房押他字第553号他项权证中对月丘里四栋底层195.75平方米店面的抵押登记；案件受理费50元，由被告承担。
上诉人景德镇市房产管理局不服一审判决，向本院上诉称：1、原审法院违反法律规定。原审认为，上诉人向被上诉人表示将和第三人及昌江区人民法院就月丘里四栋底层店面执行问题进行沟通协调，是基于行政主体的公信力，其作出的表示值得信赖，具有可期待行，可以纳入“其他不属于其自身原因”之列，故被上诉人未超过诉讼期限。上诉人认为：被上诉人提出抵押登记错误要求上诉人撤销时，上诉人告知根据《房屋登记办法》无权撤销权，表示愿意对月丘里四栋底层店面执行问题进行沟通协调，对撤销抵押登记只能通过行政复议或司法途经解决。在法庭庭审过程中，被上诉人也承认其找上诉人要求撤销，上诉人不履行职责，其诉讼请求也反映此情况。为此，上诉人认为，上诉人的表示并没有可期待性，被上诉人在知道该行为并没有提出行政复议或起诉，明显超过起诉期限。2、被上诉人主体不适格。被上诉人并没有提供证据证明其系诉争房屋的所有权人，其也无法提供其购买诉争房屋的买卖合同以及发票的原件；另外，被上诉人对在上诉人提供办理该房屋登记材料中他们的签名予以否认。因此，上诉人认为该房屋与被上诉人没有法律上的利害关系，不能排除是否存在原民间实业有限公司法定代表人陈叶霖以被上诉人名义购买的，由于陈叶霖去世，被上诉人为侵占其财产才起诉，综上，上诉人认为，原审法院审理此案错误，请求二审法院依法撤销原审判决。
上诉人景德镇市商业银行股份有限公司不服一审判决，向本院上诉称：1、被上诉人提起行政诉讼的诉讼时效期间已过，原审法院认定其未过诉讼时效显属错误；2、原审法院程序违法。被上诉人在法庭调查过程中向法庭提出新诉请“判决被告履行法定职责的诉请，”原审法院在未依法查明被上诉人是否有正当理由前提下，就直接准许了被上诉人提出新的诉请，并在判决书中对新诉请进行实体处理。而且在庭审过程中，原审法院未就被上诉人提出新的诉讼请求一事征询原审被告、上诉人的意见，也未给必要的准备期间，实属程序违法；3、被告对房屋权属认定事实清楚，理应维持被告的具体行政行为。综上，上诉人认为原审法院认定事实错误，程序违法，适用法律错误，请求二审法院依法撤销原审判决。
被上诉人颜鸿、陈冬永辩称：1、原审判决有充分事实根据和法律依据，应当维持。原审被告办理抵押他项权证没有审查房屋权属证书，其提交的553号他项权证档案中根本没有涉案房屋的权属证明，所以本案事实清楚，原审被告没有依据《城市房屋权属登记管理办法》依法办理他项权证，明显违法。原审判决撤销抵押登记错误部分，所依据的事实清楚，适用法律准确。2、上诉人上诉理由不能成立。为此，被上诉人请求二审驳回上诉人上诉，维持原审判决。
二审组织双方询问后，被上诉人提交了录音证据一份，证明内容为被上诉人一直在与房管局和商业银行协商这件事，因此这期间没有正式向法院起诉。针对该份证据，上诉人景德镇市房管局质证认为，这不属于新证据。真实性我们无法确认。被上诉人提供这份证据证明符合人民法院起诉时效，我方认为不符合行政诉讼法，不能证明因为这个耽误了起诉时效；上诉人景德镇市商业银行股份有限公司质证认为，对真实性和时间上我们都不能确认。我们认为协调不能阻碍诉讼时效。
结合双方举证、质证意见，本院认为，该份证据不属于新证据，原审法院在2015年9月1日的谈话笔录中有记载关于被上诉人和两上诉人进沟通协调的说明，这份录音证据是对之前说明的补充，对该份证据本院不予认定。
二审查明的事实与一审查明的基本一致。
本院认为，原审法院在法庭调查阶段，被上诉人另外向法庭提出了“判决被告履行法定职责”的诉请，而被上诉人在起诉状中的诉讼请求是请求撤销编号（99）景房押他字第553号他项权证。因请求撤销判决和请求履行判决是两个不同的诉请。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（2015）9号第二条规定，行政诉讼法第四十九条第三项规定的“有具体的诉讼请求”是指：“（一）请求判决撤销或者变更行政行为；（二）请求判决行政机关履行法定职责或者给付义务；当事人未能正确表达诉讼请求的，人民法院应当予以释明。”原审法院在被上诉人提出了两个不同诉请时没有予以释明。另外，根据最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第四十五条规定，起诉状副本送达被告后，原告提出新的诉讼请求的，人民法院不予准许，但有正当理由的除外。原审法院在被上诉人提出新的诉请时没有查明是否有正当理由，在庭审过程中，也未就被上诉人提出新的诉讼请求一事征询两上诉人的意见。参照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第二款，当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限。原审法院在被上诉人提出新的诉讼请求时未予以释明，也未征询两上诉人意见及重新指定举证期限，程序违法。
综上，上诉人景德镇市商业银行有限公司上诉理由成立，应予支持。原判决审判程序违法，应予发回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条之规定，裁定如下：
一、撤销珠山区人民法院（2015）组珠行初字第13号行政判决；
二、发回珠山区人民法院重审。
审 判 长 陈华明
审 判 员 侯月华
代理审判员 程丽君
二〇一六年二月一日
书 记 员 龚 罡