上海市松江区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪0117民撤2号
原告张培安，男，1949年10月2日生，汉族，住浙江省诸暨市。委托代理人雷珍，上海熊兆罡律师事务所律师。委托代理人熊兆罡，上海熊兆罡律师事务所律师。被告上海泗泾建筑工程有限公司，住所地上海市松江区。法定代表人蔡国明,董事长。委托代理人蔡明其，男。委托代理人徐仁，上海市经纬律师事务所律师。被告上海征鹏实业有限公司，住所地上海市松江区。法定代表人周振良，董事长。第三人上海农村商业银行股份有限公司青浦支行，住所地上海市青浦区。负责人王丽芳，行长。委托代理人吴全明，上海全程律师事务所律师。委托代理人周文强，上海全程律师事务所律师。原告张培安与被告上海泗泾建筑工程有限公司(以下简称“泗泾公司”)、上海征鹏实业有限公司(以下简称“征鹏公司”)、第三人上海农村商业银行股份有限公司青浦支行建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年1月8日立案受理后，依法适用普通程序，于同年5月12日公开开庭进行审理，原告的委托代理人雷珍、熊兆罡，被告泗泾公司的委托代理人蔡明其、徐仁，第三人的委托代理人周文强到庭参加诉讼。被告征鹏公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。原告张培安诉称：2015年11月2日，本院作出的(2015)松民三(民)初字第1030号判决书(以下简称“1030号判决书”)，判决原审被告征鹏公司支付原审原告泗泾公司工程款30,528,448.70元，并确认泗泾公司对该工程款享有优先受偿权，原告现认为泗泾公司与征鹏公司恶意串通且本院在未通知原告作为第三人参加诉讼的情况下作出的判决，应予以撤销。主要理由包括：1、原告系具有独立请求权第三人，本院未通知原告作为第三人参加诉讼；2、原审系泗泾公司与征鹏公司恶意串通的虚假诉讼，1030号判决书主文第一、二、四项明显错误，根据原审查明的事实，征鹏公司累计支付泗泾公司的工程款已经超过工程结算价，原审凭征鹏公司和泗泾公司确认4,600万元不计入已付工程款的恶意共识便认定征鹏公司欠泗泾公司工程款系判决错误；3、涉案工程实际由征鹏公司及其关联公司借用泗泾公司资质进行施工，泗泾公司未实际施工，双方系挂靠关系；4、泗泾公司与征鹏公司恶意串通提供虚假施工合同获取贷款挪作他用，为虚假诉讼杜撰工程结算协议书、建设工程竣工验收报告，编造虚假的竣工验收证明，双方在诉讼活动中明显缺乏对抗性。据此，原告请求判令撤销1030号判决书主文的第一、二、四项。被告泗泾公司辩称：不同意原告的全部诉讼请求。1、原告在1030号判决书案件中不具有第三人资格，更不具有独立请求第三人资格，因为原告基于涉案工程的申请保全而自认为享有特别优先权，但保全只是防止财产的流失，法律未赋予申请保全人优先权；在原审中，本案第三人也曾要求以独立请求权第三人参加诉讼，对涉案工程享有优先于泗泾公司的权利，也被依法驳回；2、泗泾公司承建了涉案工程，为此泗泾公司拖欠大量民工血汗钱和材料商的养命钱，需要从工程拍卖款中拿取，而原告与涉案工程没有任何关系，来抢夺他人合法财产，恶意明显；3、原告与征鹏公司法定代表人周振良为抢夺他人财产恶意串通，形成了浙江省绍兴市中级人民法院(2013)浙绍商初字第10号民事调解书，原告基于非法目的，把泗泾公司与征鹏公司的正常经营行为统称为恶意串通，理由不能成立。被告征鹏公司未作答辩。第三人上海农村商业银行股份有限公司青浦支行述称：征鹏公司以在建工程作为抵押申请借款，其依约将贷款3,600万元支付至泗泾公司，泗泾公司将款项打入其他公司，是泗泾公司与征鹏公司的事情，应视为泗泾公司收到款项。原审认定泗泾公司的工程款优先受偿，影响了第三人的抵押权益，因此，同意原告的诉讼请求。经审理查明：2015年3月24日，本院受理泗泾公司诉征鹏公司建设工程施工合同纠纷一案，审理中，本院依法追加上海农村商业银行股份有限公司青浦支行为第三人参加诉讼。泗泾公司起诉要求：1、征鹏公司支付所欠工程款30,528,448.70元；2、征鹏公司支付延期损失150万元；3、征鹏公司支付逾期付款利息(以30,528,448.7为本金，从2015年2月1日起计算至判决生效之日止，按照银行同期同类贷款利率计算)；4、确认泗泾公司对其所承建的工程的折价或拍卖的价款在30,528,448.7元范围内优先受偿。该案审理中查明：2011年11月4日，征鹏公司向泗泾公司发出《上海市建设工程施工中标(交易成交)通知书》，通知征鹏公司的新建厂房及辅助用房工程由泗泾公司中标，并与征鹏公司签订合同。2011年11月8日，征鹏公司作为发包人(甲方)，泗泾公司作为承包人(乙方)签订《上海市建设工程施工合同》，约定征鹏公司将位于上海市松江区泗泾镇九干路的新建生产及辅助用房工程发包给泗泾公司施工，工程内容为1#、2#、3#、4#厂房、5#、6#门卫。工程承包范围：包工包料、包工期、包质量、包安全文明施工。合同价款为23,761,738元。开工日期为2011年11月28日，竣工日期为2012年12月8日。征鹏公司委托泗泾公司办理外来从业人员综合保险，征鹏公司仅承担泗泾公司在投标文件中列明的使用外来从业人员用工数部分的综合保险费，其余综合保险费由泗泾公司承担。合同约定采用固定单价计价方式，并对合同单价的调整方法也予以了明确。合同对其他事宜进行了约定。合同签订后，泗泾公司对征鹏公司位于上海市松江区泗泾镇九干路1#、2#、3#、4#厂房、5#、6#门卫、配电房进行土建、安装施工。2014年12月6日，泗泾公司作为乙方、征鹏公司作为甲方签订《工程结算协议书》，就上述工程结算，其中明确：1、新建生产及辅助用房1#—6#房及配电房工程合计工程造价39,355,230元；2、基础暗浜淤泥换填砂石料工程合价2,725,000元；3、室外给排水及室外消防工程2,650,000元；4、小区围墙及道路基层工程合计造价1,900,000元；5、因甲方原因造成工程延期，甲方同意补贴给乙方延期损失1,500,000元；6、甲方同意于2015年1月30日前付清工程款；7、如发生争议，由工程所在地人民法院管辖；8、本协议经双方盖章后生效。2014年12月18日，泗泾公司与征鹏公司签署《建设工程竣工验收报告》，确认上述工程合格。该案另查明：2012年6月25日，征鹏公司与本案第三人签订《固定资产借款合同》，约定由征鹏公司向第三人借款4,000万元。同日，征鹏公司与第三人还签订了《抵押合同》，约定征鹏公司以松江SJ-07-001号地块上在建工程向第三人抵押。2012年7月6日，第三人取得上海市房地产登记证明(预告登记，房屋建设工程抵押)，抵押物为松江SJ-07-001号地块1—4幢，债权数额为4,000万元。2012年7月10日、8月6日、10月26日，第三人分别向征鹏公司发放贷款1,700万元、1,400万元、500万元。该案再查明：2011年11月8日，征鹏公司向泗泾公司账户汇入7,216,142元，后泗泾公司扣留282,702元，余款6,933,440元泗泾公司汇入征鹏公司账户。2012年5月29日，征鹏公司汇入泗泾公司账户426万元，泗泾公司于2012年5月30日全部汇入案外人青岛洲事达建筑工程劳务有限公司(以下简称“青岛公司”)账户。2012年5月30日，征鹏公司汇入泗泾公司账户410万元，泗泾公司扣留12万元后，于当日汇入案外人青岛公司账户398万元。2012年5月30日，征鹏公司汇入泗泾公司账户3,616,000元，泗泾公司扣留8万元后，于2012年5月30日汇入案外人青岛公司账户3,536,000元。2012年7月10日，征鹏公司汇入泗泾公司账户1,700万元，泗泾公司于2012年7月12日全部汇入案外人青岛公司账户。2012年8月6日，征鹏公司汇入泗泾公司账户1,400万元，泗泾公司扣留723,000元后，于2012年8月8日汇入案外人青岛公司账户13,277,000元。2012年10月26日，征鹏公司汇入泗泾公司账户500万元，泗泾公司扣留325,000元后，于同日汇入案外人青岛公司账户4,675,000元。该案审理中，泗泾公司表示其在收到征鹏公司汇入的款项后，接受征鹏公司指令又转入青岛公司账户，转入青岛公司账户的款项不应计入已付工程款。对此，征鹏公司表示认可泗泾公司的意见。案外人青岛公司也向本院出具《事实澄清报告》表示，2012年5月份，征鹏公司公司老板周振良称其公司有资金要进青岛公司账号，帮助代收，故从2012年5月至2012年10月，泗泾公司汇入青岛公司账户4,600多万元，该款为征鹏公司的，青岛公司并未向泗泾公司借款。该案审理中，泗泾公司认为2011年11月8日，征鹏公司向泗泾公司账户汇入7,216,142元，后泗泾公司扣留282,702元，其所扣留的282,702元为代征鹏公司缴纳外来从业人员综合保险费用，根据规定和约定，该笔款项应由征鹏公司承担。对此，征鹏公司表示不予认可。同时，泗泾公司、征鹏公司还确认：征鹏公司曾为泗泾公司垫付人工费、材料费、专业分包费等共计14,853,781.3元；泗泾公司扣留的1,248,000元(除去泗泾公司认为扣留下来缴纳外来从业人员综合保险费用282,702元的这一笔，其余扣留款为1,248,000元)应计入已付工程款。该案审理中，第三人为证明泗泾公司已收款的情况，提供了2,100万元工程款发票复印件、3,600万元款项收据复印件等材料。泗泾公司认为其确实向征鹏公司开具了工程款发票，但实际并未收到相应的款项；对于3,600万元款项收据复印件真实性方面有异议，认为从未开具。第三人还提供了一份工程价款为63,761,738元的《上海市建设工程施工合同》(该合同上泗泾公司印章为复印样式)，认为该份合同系征鹏公司办理贷款时提供给第三人的，但泗泾公司表示真实性有异议，其未曾签署过该份合同。2015年11月2日，本院于作出一审判决，认为：泗泾公司、征鹏公司之间于2012年11月8日所签订的《上海市建设工程施工合同》(非银行所提供的版本)，合法有效，合同当事人均应恪守履行各自合同义务。第三人认为涉案工程实际为征鹏公司负责施工，征鹏公司借用原告名义的意见，并无充分证据予以证明，不予采信。关于征鹏公司欠付的款项问题。第一，泗泾公司、征鹏公司在2014年12月6日签订《工程结算协议书》，对工程款项的结算作出了约定。该《工程结算协议书》系泗泾公司、征鹏公司自愿签署，并无违反法律、行政法规强制性规定，本院确认该协议书效力。故工程款项的结算以此协议书内容为准。第二，泗泾公司、征鹏公司之间争议的已付款问题，主要体现在282,702元外来从业人员综合保险费用应当由谁承担。对此，本院认为，泗泾公司、征鹏公司在《上海市建设工程施工合同》中约定，征鹏公司应承担在投标文件中列明的使用外来从业人员用工数部分的综合保险费，现征鹏公司并未举证泗泾公司所缴纳的此项费用违反双方的约定，故本院确定该笔费用不计入征鹏公司已付款。第三，虽然第三人认为原告收到征鹏公司转付的款项后，又转付给案外人青岛公司，转付青岛公司的款项应当计入征鹏公司已付工程款，但根据本案查明的事实，泗泾公司收到征鹏公司转付的款项后，又将大部分款项转付给了案外人青岛公司，而泗泾公司、征鹏公司又确认转付出去的款项并不计入已付工程款，青岛公司亦书面确认其系为征鹏公司代收款项。故本院认定泗泾公司转付青岛公司的款项不计入征鹏公司已付工程款，按泗泾公司扣留部分作为征鹏公司已付款1,248,000元。第四，虽然第三人提供了有关3,600万元款项收据复印件，但其并未提供原件，而泗泾公司也不予认可，故本院不能据此认定泗泾公司收到了该3,600万元。第五，泗泾公司、征鹏公司一致确认征鹏公司为泗泾公司垫付了人工费、材料费、专业分包费等款项14,853,781.3元应当计入征鹏公司已付工程款，对此本院予以确认。综上，征鹏公司已付款为16,101,781.3元(1,248,000元+14,853,781.3元)，其尚欠工程款为30,528,448.7元(46,630,230元－16,101,781.3元)。关于泗泾公司主张的工程款逾期付款利息。泗泾公司、征鹏公司在《工程结算协议书》中对于工程款的付款期限已经作出了约定，现征鹏公司未按期付款，应当承担逾期付款利息。泗泾公司主张的利息计算方式亦符合法律规定，应予支持。关于泗泾公司主张的延期损失。本院认为，此项请求亦符合泗泾公司、征鹏公司《工程结算协议书》约定，应予支持。关于泗泾公司主张的工程款优先受偿权。根据查明的事实，涉案工程于2014年12月竣工，现征鹏公司欠付泗泾公司工程款，泗泾公司此项主张符合法律规定，本院予以支持。据此，本院作出如下判决：一、征鹏公司于本判决生效之日起十日内支付泗泾公司工程款30,528,448.7元；二、征鹏公司于本判决生效之日起十日内支付泗泾公司逾期支付工程款的利息(以30,528,448.7元为本金，自2015年2月1日起至本判决生效之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算)；三、征鹏公司于本判决生效之日起十日内支付泗泾公司延期损失1,500,000元；四、确认泗泾公司对征鹏公司位于上海市松江SJ-07-001号地块1—4幢的拍卖或折价款在上列第一项款项范围内享有优先受偿权。如果征鹏公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费208,811元，财产保全申请费5,000元，合计诉讼费213,811元，由征鹏公司负担(于本判决生效之日起七日内交付本院)。之后，泗泾公司、征鹏公司均未提起上诉，上述判决已经生效。本案审理中，本院另查明事实如下：2013年5月27日，浙江省绍兴市中级人民法院(以下简称绍兴中院)受理张培安诉周振良、征鹏公司等八被告民间借贷纠纷一案。次日，经张培安申请，绍兴中院查封征鹏公司位于上海市松江区松江SJ-07-001号地块。同年7月8日，绍兴中院作出民事调解书，主要内容包括：1、周振良等二被告分期偿付张培安借款本金43,627,000元、利息21,000,000元、律师代理费836,000元及上述各期借款本金自2013年5月23日起至实际还款日止、按中国人民银行规定的同期同类贷款利率4倍计算的利息；2、征鹏公司等六被告对上述债务承担连带责任等义务。2014年4月2日，绍兴中院委托第三方对涉案工程土地及在建工程进行评估，其中，土地市场价值1,314.77万元、建筑物及附属物(有合法开工手续)市场价值3,372.09万元、建筑物及附属物(无合法手续)市场价值28.17万元、合计4,715.03万元，估计对象使用权范围内房地产司法处置价值3,772.02万元。2015年2月5日，绍兴中院裁定对涉案工程执行拍卖。之后，本院函告绍兴中院，要求参与拍卖款的分配。2015年5月5日，绍兴中院重新委托对涉案工程土地及在建工程进行评估，其中，土地市场价值1,314.77万元、建筑物及附属物(有合法开工手续)市场价值3,407.37万元、建筑物及附属物(无合法手续)市场价值4.22万元、合计4,726.36万元，估计对象使用权范围内房地产司法处置价值3,781.09万元。2016年4月30日，上海市第二中级人民法院作出(2015)沪二中民六(商)终字第452号终审判决，认定本案第三人享有对松江SJ-07-001号地块在建工程的抵押权。本案审理中，原告还提供了：1、征鹏公司与案外人的民事调解书、判决书，证明涉案工程实际由征鹏公司的关联公司挂靠泗泾公司施工，泗泾公司并不是实际施工人；2、原告在1030号判决案件审理中，向本院提出的关于虚假诉讼的反应，证明原审遗漏其作为有独立请求权第三人参加诉讼。泗泾公司相应质证如下：1、民事调解书、判决书真实性无异议，但不认可原告证明目的，相关案件如涉及的钢材买卖纠纷，是征鹏公司代购的，与其无关，涉案工程不是挂靠的；2、原告在前案中不具备有独立请求权第三人资格。第三人则对原告的证据无异议，同意原告意见。以上事实，由民事判决书、民事调解书、财产保全申请书、财产保全情况告知书、评估报告、执行裁定书、当事人陈述等证据予以佐证，本院予以确认。本院认为：民事诉讼法第五十六条第三款规定了第三人撤销之诉制度，即：第三人因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。本案中，从各方当事人的主张看，本案主要的争议焦点是：一、原告在(2015)松民三(民)初字第1030号案件中是否属于有独立请求权第三人？二、泗泾公司与征鹏公司是否存在恶意串通、虚假诉讼，以致1030号判决书认定征鹏公司欠付泗泾公司30,528,448.7元工程款的事实是否存在错误？三、1030号判决书是否损害了原告因保全而获得的所谓“优先权益”？关于争议焦点一，根据民事诉讼法的相关规定，对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼；有独立请求权第三人是指对当事人争议的诉讼标的，主张自己有全部或者部分的实体权利，而参加到已经开始的诉讼中来的人。在1030号判决书涉及建设工程施工合同纠纷中，泗泾公司依据建设工程施工合同起诉征鹏公司支付工程款、主张承建工程优先受偿权等，而张培安所提起的主张，依据是借款合同，其基础法律关系系借款、保证关系，对本案工程款、承建工程优先受偿权等均无主张权利，因此，张培安在(2015)松民三(民)初字第1030号案件中不属于有独立请求权第三人。关于争议焦点二，经对1030号判决书认定的事实进行审查，虽然原告认为泗泾公司与征鹏公司存在一系列恶意串通的事实，包括编造虚假的竣工验收、杜撰工程结算协议、借用资质施工、故意将已收工程款不予计入等，但并不足以充分证明其观点，本院难以采纳，原审作出的认定并无不当。关于争议焦点三，本院认为，所谓第三人受损的民事权益，可根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条之规定处理。对于普通债权，原则上不适用第三人撤销之诉保护，除非法律明确规定给予特别优先保护的债权。而本案原告认为其受到损害的只是普通债权。况且原告仅是基于对涉案工程首先申请查封保全，使执行法院具有对被查封财产主持分配的程序性权利，并非实体性优先权。综上，原告提起本案第三人撤销之诉，依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百九十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告张培安的诉讼请求。案件受理费194,442元，由原告张培安负担(已付)。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审 判 长 郑天衣
审 判 员 张 孜
人民陪审员 黄坤生
二〇一六年五月二十七日
书 记 员 刘思钰
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国民事诉讼法》
第五十六条对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。
对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。
前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
二、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》
第二百九十二条第三人对已经发生法律效力的判决、裁定、调解书提起撤销之诉的，应当自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出生效判决、裁定、调解书的人民法院提出，并应当提供存在下列情形的证据材料：（一）因不能归责于本人的事由未参加诉讼；（二）发生法律效力的判决、裁定、调解书的全部或者部分内容错误；（三）发生法律效力的判决、裁定、调解书内容错误损害其民事权益。
三、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。