重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝01民终5426号
上诉人(原审被告)：四川省华太建筑劳务有限公司（原巴中市华太建筑劳务有限公司）。
法定代表人：闫华，总经理。
委托代理人：李汶哲，重庆杰义律师事务所律师。
委托代理人：莫明武，重庆杰义律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：廖后祥。
委托代理人：张君，重庆市龙淳律师事务所律师。
上诉人四川省华太建筑劳务有限公司（以下简称华太公司）因与被上诉人廖后祥工伤保险待遇纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院（2016）渝0112民初5281号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月1日立案后，依法由审判员廖鸣晓担任审判长，代理审判员万怡主审，与代理审判员张薇组成合议庭，于2016年8月25日进行了询问。上诉人华太公司的委托代理人莫明武，被上诉人廖后祥的委托代理人张君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
华太公司上诉请求：一、撤销原判，依法改判驳回廖后祥的一审诉讼请求；二、本案一审、二审诉讼费用由廖后祥承担。事实和理由：一、一审法院程序违法。渝北劳动争议仲裁委员会无正当理由超时未审结，且无任何开庭记录，廖后祥一审起诉程序违法。一审中廖后祥起诉的华太公司是巴中市华太建筑劳务有限公司，举示的认定工伤决定、伤残等级鉴定结论书、超时未审结案件证明书的相关单位均是巴中市华太建筑劳务有限公司，而非华太公司。一审法院在廖后祥未变更华太公司的情况下直接判决华太公司承担责任，程序违法。二、一审认定事实不清，证据不足，适用法律错误。华太公司与廖后祥之间不存在劳动关系。廖后祥已经年满60周岁，达到退休年龄，不应适用劳动和社会保障部劳社部发[2005]12号文件第四条的规定。
廖后祥辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
廖后祥向一审法院起诉请求：1、判决廖后祥与华太公司解除劳动关系；2、判决华太公司向廖后祥一次性伤残补助金：16个月×6000元/月=96000元；一次性就业补助金48个月×4738元/月×10%=22742.4元；一次性医疗补助金：10个月×4738元/月=47380元；停工留薪期工资：8个月×6000元/月=48000元；鉴定期间生活津贴：82天×200元/天×70%=11480元；鉴定费400元；检查费1081元；住院期间生活津贴81天×32元/天=2592元；住院期间护理费81天×80元/天=6480元；交通费1000元；合计236155.4元。
一审法院认定事实：2014年4月1日，巴中市华太建筑劳务有限公司更名为华太公司。
2014年10月10日，廖后祥受伤入院，住院至12月30日，实际住院81天。住院期间的医疗费用由华太公司支付。
2014年12月29日，巴中市华太建筑劳务有限公司出具证明，内容为：廖后祥，男，汉族，家住重庆市江津区龙华镇五台村七社。身份证号码××，此人在我公司分包的重庆江北国际航站楼务工，于2014年10月10日在上班时造成工伤事故，及时送往渝北区人民医院治疗后转入两路口急救中心治疗现前来贵院办理一切出院手续，请协助办理。
2015年1月27日，重庆市渝北人力资源和社会保障局作出渝北人社伤认决字[2015]298号《认定工伤决定书》，用人单位为巴中市华太建筑劳务有限公司。认定情况为：2014年10月10日，巴中市华太建筑劳务有限公司员工廖后祥，在重庆江北国际机场T3航站楼拆卸钢架时摔下受伤，予以认定为工伤。
2015年5月4日，重庆市渝北劳动能力鉴定委员会作出渝北劳初鉴字[2015]184号《工伤职工劳动能力初次鉴定结论书》，鉴定申请时间为2015年2月12日，用人单位为巴中市华太建筑劳务有限公司。伤残情况为：寰、枢椎骨折内固定术后至颈部活动明显受限；颈髓损伤致右手部分肌瘫，肌力叁级；颈3、4椎体棘突骨折；左额骨骨折；左蝶骨骨折；右上颌骨骨折；双侧第1、2肋骨骨折；广泛头皮裂伤；鉴定结论为：伤残陆级，无护理依赖。廖后祥用去鉴定费400元及检查费1081元。
2016年3月16日，重庆市渝北劳动人事争议仲裁委员会对申请人廖后祥与被申请人巴中市华太建筑劳务有限公司作出《超时未审结案件证明书》，廖后祥的请求事项为：1、解除双方劳动关系。2、由被申请人支付申请人一次性伤残补助金、一次性伤残医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、住院护理费、住院伙食补助费、鉴定期间生活津贴、住院期间生活津贴、鉴定费、检查费、交通费共计237760.4元。
一审法院另查明：2015年1月19日，刘长均与华太公司达成《刘长均班组借支》，内容为：截止2015年1月19日，刘长均班组合计借支760731元，其中医药费523497元（焦安伦赔偿未处理）。（廖后祥费用未计入，刘长均认为跟他无关）。
廖后祥诉至一审法院，要求判如所请。
廖后祥认为工资为200元/天，按天来计算工资，和工头进行结算。
华太公司认可廖后祥系在其承建的工地受伤，该工地华太公司作为总承包方承接后又再次发包。华太公司没有直接向廖后祥发放过工资，对工资标准不清楚。
一审法院认为，巴中市华太建筑劳务有限公司于2014年4月1日更名为华太公司。但工伤认定过程中，廖后祥作为劳动者，其并不清楚当然的清楚华太公司更名的事实。而工伤认定的证明应当是由华太公司提供，华太公司提供的证明中加盖了巴中市华太建筑劳务有限公司的印章，也应当认定是华太公司的行为，应当由华太公司承担相应的责任。
根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。华太公司作为有用工主体资格的发包方，对在其承建的工地受伤的廖后祥应当承担用工主体责任。但廖后祥是受华太公司的发包后的工头的雇用，故其与华太公司之间没有劳动关系。对于廖后祥要求解除劳动关系的诉讼请求本院不予支持。
廖后祥的工资标准，由于双方对廖后祥的工资标准均未举示证据，而华太公司并不必然持有廖后祥工资的有利证据，应当以廖后祥受伤年度2014年的社会平均工资来确认，但廖后祥自认其每天工资为200元，故廖后祥每月的工资标准应为200元/天×21.75天=4350元/月
故廖后祥应当得到的工伤保险待遇为：1、一次性伤残补助金，廖后祥为陆级伤残,应当支付本人工资的16个月作为一次性伤残补助金，即4350元/月×16个月=69600元；2、一次性工伤医疗补助金按解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，捌级伤残按10个月，由于廖后祥与华太公司之间没有劳动关系，不存在解除劳动关系之日，一审法院酌情以工伤鉴定作出之日，即2015年5月14日的上年度职工平均工资4738元/月作为标准，故一次性工伤医疗补助金为4738元/月×10个月=47380元；3、由于廖后祥在受伤时已年满60周岁，超过法定退休年龄，不计发一次性伤残就业补助金；4、停工留薪期工资，廖后祥的伤情符合《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录》中颈部脊柱多发性骨折的标准，停工留薪期应为8个月，但按《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条的规定，在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，未能上班的由用人单位按月发给生活津贴，其标准不低于因病医疗期间的病假工资。故廖后祥的停工留薪期为2014年10月10日至2015年2月11日（鉴定申请前一日），为受伤前十二个月平均工资即4252元/月×（4+1/30）月=17150元；5、鉴定期间生活津贴为2014年2月12日至2015年5月4日期间，为4350元/月×（2+23/30）×70%=8425元；6、住院伙食补助费为81天×8元/天=648元，7、护理费为81天×80元/天=6480元。8、鉴定费400元及检查费1081元应当由华太公司支付。9、由于华太公司未到统筹地区外就医，故对其要求的交通费一审法院不予支持。对廖后祥的超出部分诉讼请求一审法院不予支持。
综上，一审法院依照《工伤保险条例》第三十条，第三十三条，第三十六条之规定，判决:一、被告四川省华太建筑劳务有限公司在本判决生效后立即支付原告廖后祥一次性伤残补助金69600元，一次性工伤医疗补助金47380元，停工留薪期工资17150元，鉴定期间生活津贴8425元，住院伙食补助费648元，护理费6480元，鉴定费400元，检查费1081元，合计151164元；二、驳回原告廖后祥的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案案件受理费5元，由被告四川省华太建筑劳务有限公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。华太公司在二审询问中提出，本案中一次性工伤医疗补助金应当采用2013年的社平工资作为计算标准；停工留薪期对照目录最多只能主张三个月；生活津贴不应支持，因为已经判决支付了停工留薪期工资，且因双方不是劳动关系，不应按照劳动合同法支付生活津贴；对其他款项除认为不应支付以外，对金额计算无异议。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十三条规定，逾期未作出仲裁裁决的，当事人可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。重庆市渝北劳动人事争议仲裁委员会于2016年3月16日就本案纠纷作出《超时未审结案件证明书》，故廖后祥提起本案诉讼，符合法律规定。
根据已经查明的事实，华太公司系由巴中市华太建筑劳务有限公司名称变更而来，结合2014年12月29日以巴中市华太建筑劳务有限公司名义出具的证明，能够证明在名称变更之后，华太公司仍然在使用巴中市华太建筑劳务有限公司的名义和印章从事活动。因此，一审法院判决华太公司承担本案的用工主体责任，合法法律规定。
本案中廖后祥的受伤已经重庆市渝北人力资源和社会保障局认定为工伤，且用人单位为巴中市华太建筑劳务有限公司。一审法院根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条，结合华太公司系巴中市华太建筑劳务有限公司名称变更而来的事实，判决由华太公司承担用工主体责任，符合法律规定。华太公司上诉主张与廖后祥之间不存在劳动关系且廖后祥已经达到退休年龄，但本案中一审法院并未认定双方当事人之间存在劳动关系，华太公司系根据法律法规的规定承担用工主体责任，该项上诉理由不能成为华太公司免责的依据。
关于工伤保险待遇的计算，华太公司主张以2013年的社平工资作为计算一次性工伤医疗补助金的标准，该主张缺乏法律依据，本院不予支持。廖后祥的伤情对照《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录》中颈部脊柱多发性骨折的标准，停工留薪期应为八个月，华太公司上诉主张停工留薪期最多只应为三个月，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条规定：“停工留薪期满或停工留薪期终止，应当进行劳动能力鉴定。在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，未能上班的由用人单位按月发给生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资。……”可见，工伤职工的生活津贴和停工留薪期工资是针对不同阶段的工伤保险待遇，两者并不重复，华太公司关于不应支付生活津贴的上诉理由不成立。
综上，华太公司的上诉理由不成立，其上诉请求，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由四川省华太建筑劳务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 廖鸣晓
代理审判员 张 薇
代理审判员 万 怡
二〇一六年八月三十一日
书 记 员 左 琴