甘肃省金塔县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）金刑初字第100号
公诉机关甘肃省金塔县人民检察院。
被告人龚某某。
辩护人许兆彦，甘肃殷剑宏律师事务所律师。
金塔县人民检察院金检公诉刑诉（2015）83号起诉书控告被告人龚某某犯挪用公款罪，于2015年9月7日向本院提起公诉。审查受理后，依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭进行了审理。金塔县人民检察院指派检察员王瑾出庭支持公诉。被告人龚某某及其辩护人许兆彦均到庭参加了诉讼。现已审理终结。
金塔县人民检察院指控，1、2015年4月至6月，被告人龚某某以借用的名义安排甘肃亚盛实业股份有限公司金塔分公司出纳裴某将公司30万元公款转入其农业银行卡中。后龚某某将其中28万元公款转入许某农业银行卡中，并委托其同学王某用此笔资金为其炒股赚取利润。2015年6月2日龚某某将30万元公款归还甘肃亚盛实业股份有限公司金塔分公司。2015年7月6日，龚某某将用公款炒股所得的收益12496.65元上缴检察机关。
2、2014年12月27日，被告人龚某某以借用的名义安排甘肃亚盛实业股份有限公司金塔分公司出纳裴某将公司50万元公款转入其浦发银行卡中，帮助其在浦发银行工作的同学高某完成银行存款任务。2015年1月10日，龚某某将其中的33万元支付了其在酒泉市东方大明房地产公司所购住房的房款，剩余的17万元一直存放于浦发银行卡中。2015年4月2日，龚某某将50万元公款归还甘肃亚盛实业股份有限公司金塔分公司。
针对以上指控，控方以书证、证人证言、被告人供述等证据加以证明。控方认为，被告人龚某某的行为触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十四条之规定，构成挪用公款罪，应依法追究其刑事责任。
被告人龚某某对控方指控涉嫌犯罪的事实不持异议，但对涉嫌的罪名持有异议，认为其不构成挪用公款罪。其辩护人对控方指控的罪名和犯罪事实均持有异议，认为应宣告其无罪。认为一是认定被告人龚某某挪用公款罪，主体不适格。本案中，被告人龚某某不属于国有企业工作人员，不具备国有企业的委派身份。因此，不能作为挪用公款罪的犯罪主体；二是认定被告人龚某某挪用公款罪缺乏证据支持，挪用公款30万元进行营利活动的事实不存在，该30万元并非公款，龚某某从裴某处借用的30万元现金，其来源是从下属的二分厂和三分厂收取的个人土地租赁费，保管在裴某丈夫杜某某的私人银行卡上，还没有进入公司账户，在法律上还不具备公款的性质；其次被告人龚某某借用公款的行为是公开的，其行为并非挪用；第三，其行为没有侵犯公共财产的所有权，资金的帐外运转符合亚盛集团的财务惯例，甘肃亚盛实业股份有限公司金塔分公司2015年8月14日向司法机关提供的证明：“根据公司的业务需要，部分资金经过个人银行账户结算，因此，资金存入个人账户是公司多年来形成的财务惯例，符合我公司财务资金管理的要求。”因此公款私存是甘肃亚盛实业（集团）股份有限公司的财务惯例；第四挪用50万元资金没有超过三个月，龚某某于2014年12月27日将50万元资金存入浦发银行，2015年1月10日用于个人购房，2015年4月2日归还出纳，借用时间应当从2015年1月10日计算，挪用时间没有超过三个月。第五资金存入银行，不能认定为借给他人使用，公款私存符合甘肃亚盛实业（集团）股份有限公司金塔分公司资金运作特点。挪用公款一般经过两个步骤，一挪二借，挪是利用直接经手的资金便利将公款转到帐外，借是将挪出来公款自己使用或者借给他人使用，被告人龚某某借用资金之事会计、出纳都清楚，被告人龚某某并不是资金的直接管理者，所以被告人龚某某将资金存入浦发银行根本就不具备挪用公款是利用直接管理资金的职务便利，不为他人知晓，擅自借用公款的法律特征。故被告人龚某某借用资金的行为不构成挪用公款罪。即使被告人龚某某的行为构成犯罪，也具有以下从轻或减轻处罚的情节，一是自首，二是初犯，三是认罪态度好，四是能积极退赃。综上，其辩护人认为被告人龚某某的行为，是由于单位财务管理不规范造成的违纪后果，与挪用公款的犯罪行为具有本质区别，不能认定为挪用公款罪，依据罪刑法定原则，应依法宣告其无罪。
被告人及其辩护人提供了以下证据证实其辩护观点：
1、浦发银行对账单一份，证明被告人龚某某于2014年12月27日将50万元资金存入浦发银行，并没有挪作他用，后于2015年1月10日支取其中33万元用于个人购置房屋。
2、《上市公司治理准则》、甘肃证监局关于亚盛集团现场检查情况的监管函，证明控股股东不能对股东大会人事选举决议和董事会人事聘任履行任何审批手续，不得越过股东大会、董事会任免上市公司的高级管理人员。《建议函》是在整改之前政企不分的特殊背景下出台的违规文件。
3、甘肃亚盛实业（集团）股份有限公司出具的情况说明一份，证明被告人龚某某工作中勤勉敬业，一贯表现良好。
4、甘肃亚盛股份有限公司金塔分公司出具的证明一份，证明公司资金存入个人账户是公司多年以来形成的财务惯例，符合甘肃亚盛股份有限公司金塔分公司对财务资金管理的要求。
审理查明，被告人龚某某系甘肃亚盛实业股份有限公司金塔分公司财务总监，2015年4月28日，被告人龚某某以借用的名义安排甘肃亚盛实业股份有限公司金塔分公司出纳裴某将公司30万元公款转入其尾号为1918的农业银行卡中。后龚某某于4月29日、5月4日分二次将其中28万元公款转入户名许某，尾号7212的农业银行卡中，并委托其同学王某用此笔资金为其炒股赚取利润。2015年6月2日龚某某将30万元公款归还甘肃亚盛实业股份有限公司金塔分公司。2015年7月6日，龚某某将用公款炒股所得的收益12496.65元上缴检察机关。2014年12月27日，被告人龚某某安排甘肃亚盛实业股份有限公司金塔分公司出纳裴某将公司50万元公款转入其尾号为4460的浦发银行卡中。2015年1月10日，龚某某将其中的33万元支付了其在酒泉市东方大明房地产公司所购住房的房款，剩余的17万元一直存放于浦发银行卡中。2015年4月2日，龚某某将50万元公款归还甘肃亚盛实业股份有限公司金塔分公司。
另查明，甘肃农垦集团有限责任公司系国有独资企业，甘肃亚盛实业股份有限公司金塔分公司系国有参股公司，被告人龚某某系国有企业委派在国有参股企业中从事监督管理等工作的人员。
以上事实有下列证据予以证明：
1、从甘肃省农垦集团有限责任公司调取的组织机构代码证、营业执照、税务登记证、甘肃省农垦集团有限责任公司章程证实甘肃省农垦集团有限责任公司性质为国有独资企业；从甘肃亚盛盐化工业集团有限责任公司调取的企业法人营业执照、组织机构代码证、税务登记证、公司章程证实甘肃亚盛盐化工业集团有限责任公司是甘肃农垦集团有限责任公司控股的一人有限责任公司，其公司股东为甘肃省农垦集团有限责任公司，属于股份有限公司；从甘肃亚盛实业（集团）股份有限公司调取的营业执照、组织机构代码证、税务登记证、公司章程证实甘肃亚盛实业（集团）股份有限公司性质为股份有限公司（国有参股企业），甘肃亚盛盐化工业集团有限责任公司控股67.83%；从甘肃亚盛酒泉农工商有限责任公司调取的工商注册登记资料、内资企业基本信息、公司设立登记申请证实甘肃亚盛酒泉农工商有限责任公司是由甘肃亚盛盐化工业集团有限责任公司投资组建，其公司性质为有限责任公司；从甘肃亚盛实业（集团）股份有限公司调取的关于甘肃亚盛酒泉农工商有限公司名称变更的决定证实2015年2月12日甘肃亚盛酒泉股份有限公司名称变更为甘肃亚盛股份有限公司金塔分公司。
2、从甘肃亚盛实业（集团）股份有限公司调取的关于常玉泉等同志任职的建议函证实甘肃省农垦集团有限责任公司建议甘肃亚盛实业（集团）股份有限公司聘任龚某某为亚盛股份有限公司酒泉分公司财务总监。
3、从中国农业银行金塔县支行调取的户名为裴某的银行交易明细证实2015年4月28日，裴某通过银行转账的方式将30万元转给了龚某某，后于2015年6月12日，将30万元资金归还公司的事实。
4、从甘肃亚盛实业（集团）股份公司金塔分公司调取的收取土地租赁费记账凭证和相应票据。证实该款项系公司资金。
5、从中国农业银行酒泉南苑支行调取的户名为龚某某、尾号为1918银行交易明细，户名为许某、尾号为7212银行交易明细；从华龙证券公司酒泉西文化街证券营业部调取的户名为许某、资金尾号为6214资金流水明细；证实2015年4月28日，裴某通过银行转账的方式将30万元资金转入龚某某银行卡中，龚某某通过银行转账的方式将28万元转入许某银行卡中；并委托王某用该笔资金炒股赚取利润12496.65元的事实。
6、证人裴某、李某、顾某的证言证实被告人龚某某安排裴某将保管的50万元公司资金打入浦发银行的事实。
7、从中国农业银行金塔县支行调取的户名为裴某，尾号为6864银行交易明细；从甘肃亚盛实业（集团）股份公司金塔分公司调取的收取货款的记账凭证和相应票据。证实2014年12月27日，裴某通过银行转账的方式将50万元转给了龚某某，该款系公司资金。
8、从酒泉市东方大明房地产公司调取的焦某支付房款的记账凭证及相应票据。证实龚某某将其中33万元用于支付房款的事实。
9、户名为焦某、尾号为5479的银行交易明细；户名为杜某、尾号为3179的银行交易明细。证实2015年4月2日，龚某某向公司归还了50万元资金的事实。
10、到案情况说明，证实被告人龚某某到案后在侦查机关尚未掌握其犯罪线索，即主动、如实供述了其涉嫌的全部犯罪事实。
11、相关银行卡明细和罚没款收据。证实龚某某于2015年6月2日将借用的30万元公款归还公司。2015年7月6日龚某某将用30万元公款炒股所得的收益12496.65元上缴检察机关。2015年4月2日，龚某某向公司归还了50万元资金的事实。
12、被告人龚某某的供述印证了以上事实。
上述证据来源合法、内容真实，证据之间形成了完整的证据链，足以证实被告人龚某某挪用公款28万元的犯罪事实。
本院认为，被告人龚某某在担任甘肃亚盛实业（集团）股份有限公司金塔分公司财务总监期间，挪用公款28万元从事营利活动，数额较大，其行为已构成挪用公款罪。控方指控的罪名和部分犯罪事实成立，但控方指控其涉嫌挪用公款50万元的犯罪事实根据其挪用公款的起始时间，因该公司资金管理混乱，根据其公司财务惯例，从有利于被告人的原则出发，不宜将存入银行的时间以挪用公款罪的起始时间认定。其起始时间应以2015年1月10日将其中的33万元支付其房款的时间起算，因其于2015年4月2日将50万元归还公司，其挪用公款归个人使用未超过三个月，故该50万元不宜以挪用公款罪的犯罪数额来认定。被告人龚某某是否属于国家工作人员，根据最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》关于国家机关工作人员，是指在国家机关中从事公务的人员或者国家机关，国有公司，企业、事业单位委派到非国有公司，企业、事业单位的社会团体从事公务的人员，所谓委派，即委任、派遣，其形式多种多样，如任命、指派、提名，批准等，不论委派的人身份如何，只要是接受国家机关，国有公司、企业事业单位委派，代表国家机关、国有公司、企业事业单位在非国有公司，企业、事业单位、社会团体中从事组织、领导、监督、管理等工作，都可以认定为国家机关，国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位，社会团体从事公务的人员。如国家机关、国有公司、企业、事业单位委派在国有控股或者参股的股份有限公司从事组织、领导、监督、管理等工作的人员。本案当中被告人龚某某经甘肃农垦集团有限责任公司建议被聘任为亚盛股份有限公司酒泉分公司财务总监，并负有管理、监督职责。其事实上是国有企业委派到参股的股份有限公司从事监督、管理工作的人员，应以国家工作人员论。故其身份符合挪用公款罪的主体要件。其挪用的28万元资金具有公款的性质，其侵犯的客体是客观存在的，且进行营利活动，故其犯罪行为符合挪用公款犯罪的构成要件。所以被告人龚某某及其辩护人辩解其不构成挪用公款罪的辩护观点不能成立。但其在案发前已将全部资金归还公司，没有给公司造成损失，并在检察机关立案后积极退缴违法所得的收益，根据最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第二条（二）项，挪用公款数额较大，归个人进行营利活动的，构成挪用公款罪，不受挪用时间和是否归还的限制，但在案发前部分或全部归还本金的，可从轻处罚，情节轻微的，可以免除处罚。同时被告人龚某某在侦查机关尚未掌握其犯罪线索时，即主动向侦查机关如实供述了其犯罪事实，应以自首认定，具有法定从轻或减轻处罚的情节。故其行为可以犯罪情节轻微认定。为打击犯罪，保护公共财产的使用收益权，依据《中华人民共和国刑法》第三百八十四条，第三十七条，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条之规定，经本院审判委员会讨论、决定，判决如下：
一、被告人龚某某犯挪用公款罪，免予刑事处罚；
二、非法所得的收益12496.65元依法予以没收（检察机关已追缴）。
如不服本判决，可从接到判决书的第二日起十日内通过本院或直接上诉于甘肃省酒泉市中级人民法院。并提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 石 军
人民陪审员 卢国元
人民陪审员 邓进彦
二〇一六年七月五日
书 记 员 魏国喜