河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫民再124号
抗诉机关：河南省人民检察院。
申诉人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：顿银超，男，汉族，1976年9月15日出生。
委托代理人：刘俊贤，河南千益律师事务所律师。
委托代理人：吕存辉，河南千益律师事务所律师。
被申诉人：（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：张洪涛，男，汉族，1975年5月15日出生。
委托代理人：周宝珠，河南平允律师事务所律师。
顿银超因与张洪涛侵权纠纷一案及张洪涛反诉顿银超拖欠货款纠纷一案，漯河市中级人民法院于2014年9月16日作出（2014）漯民一终字第227号民事判决。顿银超不服，向该院申请再审。该院经审查后于2015年7月6日作出（2015）漯立民申字第50号民事裁定，驳回顿银超的再审申请。顿银超仍不服，向河南省人民检察院申请抗诉。2015年8月12日，河南省人民检察院作出豫检民（行）监（2015）41000000107号民事抗诉书，对本案提出抗诉。本院于2015年11月26日作出（2015）豫法立二民抗字第00204号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。顿银超及其委托代理人刘俊贤、张洪涛及其委托代理人周宝珠到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
2012年2月24日，顿银超起诉至漯河市郾城区人民法院，请求判令张洪涛返还其轿车（车牌号为：豫Q×××××，型号为：奇瑞牌轿车）一部，支付由此给其造成的损失每天300元，计算至执行之日，并由张洪涛负担本案诉讼费。
张洪涛反诉，请求判令顿银超立即给付其酒款141480元，并由顿银超负担本案诉讼费。
漯河市郾城区人民法院一审查明：2011年1月30日，顿银超在其经营的驻马店驿城钢材门市部收到黄鹤楼酒130件，其中6年秘酿120件，20年秘酿10件。顿银超因与张洪涛之间无债权债务关系。顿银超主张，6年秘酿黄鹤楼酒每件300元，20年秘酿黄鹤楼酒每件2000元，共计56000元。并陈述该酒是朱某几人所送，是朱某以酒抵债，因朱某欠其借款50000元，超出的6000元，送酒当天付给朱某2000元，下余4000元转帐支付。对其以物抵债的主张，顿银超提供了朱某为其出具的50000元借条复印件及2011年1月31日汇款4000元的凭条。对其价格主张，顿银超提供了2013年1月25日武汉市佳得隆商贸有限公司价格销售表一份，该表显示45度黄鹤楼20年原浆每件2448元，52度黄鹤楼6年秘酿每件210元。经质证，张洪涛对顿银超的上述证据及陈述不认可，认为酒是张洪涛的，顿银超只是帮助其销售酒的，按零售价销售，并主张6年秘酿黄鹤楼酒每件799元，20年秘酿黄鹤楼酒每件4560元。为证实自己的主张，张洪涛提供了证人张某出庭作证，张某证明顿银超收到的酒是张洪涛、张某、朱某一起送的，关于酒的价格，张洪涛提供了2012年12月25日咸宁君和销售公司与经销商郾城区城关镇果果烟酒商行签订的《商品销售合同书》一份，合同书显示20年秘酿黄鹤楼酒零售价每瓶728元，6年秘酿每瓶零售价138元。经质证，顿银超不认可。鉴于双方对酒的价格争议较大，根据案情，法院要求张洪涛提供购买价格，张洪涛以购买价系商业秘密为由未提供。后法院到湖北省武汉市黄鹤楼酒厂及周边市场进行了价格调查，所查价格因涉及商业秘密，未组织当事人质证。2012年元月20日，张洪涛以讨债为名将顿银超的豫Q×××××奇瑞牌轿车开走，后顿银超向公安机关报案，公安机关以张洪涛的行为不属于犯罪为由不予立案。本案在审理过程中，双方各交40000元担保金后，张洪涛于2012年5月9日将车辆交付顿银超。顿银超提供的租车费27000元是收据，不是正规发票，张洪涛不认可。另查明：2010年7月16日，张洪涛与张瑞敏签订合伙协议一份，二人系漯河地区黄鹤楼酒的经销商。顿银超对合伙协议有异议，并申请对合伙协议上张洪涛的签名及协议形成时间进行鉴定。
漯河市郾城区人民法院认为，本案争执的焦点：（1）、顿银超与张洪涛之间是否存在买卖合同关系及酒的价格。（2）、顿银超的损害是否有事实和法律依据。关于双方是否存在买卖合同关系及酒的价格问题，《中华人民共和国合同法》第一百三十条规定“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同”，本案中，张洪涛虽然给顿银超送130件酒，但双方对酒的价格、付款方式、付款时间等买卖合同的主要要件未进行约定，且顿银超亦不承认双方之间存在买卖关系，故法院无法认定双方存在买卖合同关系。鉴于顿银超收到张洪涛的酒是事实，且双方无债权债务关系，根据公平原则，顿银超应当向张洪涛支付酒的价款。由于酒的价格没有约定，双方对酒的价格争议较大，根据经营烟酒的特殊性和张洪涛的过错责任，本案支持购买价比较合理，但张洪涛以“购买价系商业秘密”为由未提供酒的购买价，应承担不利的法律后果。依据法院的调查和顿银超的陈述意见，20年黄鹤楼秘酿酒按每件2000元计算，6年黄鹤楼秘酿酒按每件360元计算，130件酒共计63200元。顿银超主张朱某以酒抵帐，顿银超与朱某之间是否有债权债务关系，不是本案处理范围。关于顿银超的损害是否有事实和法律依据问题，顿银超要求张洪涛赔偿因扣车而导致的租车费用27000元，因顿银超的车不是营运车辆，其提供的27000元票据又不是正规发票，故法院不予支持。庭审中，顿银超撤回要求张洪涛返还轿车的诉讼请求，不侵害他人利益，应予准许。顿银超辩称“反诉部分受诉法院不具有管辖权”，因顿银超在答辩期间未对管辖权提出异议，且本案的反诉与本诉审理具有牵连，故顿银超的管辖权异议理由不成立，予以驳回。关于张洪涛的主体资格问题，经查证，顿银超收到的酒系张洪涛所送，且张洪涛是经营酒生意的，故张洪涛是本案适格的诉讼主体。关于顿银超申请对“合伙协议”上张洪涛的签名及协议形成时间进行鉴定问题，因鉴定内容对本案的处理结果影响不大，故不予准许。综上所述，顿银超应当支付张洪涛酒款63200元。顿银超及张洪涛的其他诉讼请求不予支持。漯河市郾城区人民法院于2014年6月17日作出（2013）郾民初字第02012号民事判决：一、驳回顿银超的诉讼请求。二、顿银超于判决生效后10日内支付张洪涛酒款63200元。三、驳回张洪涛的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费1050元，由顿银超负担。反诉费1560元，由张洪涛负担。
顿银超、张洪涛均不服，向漯河市中级人民法院提起上诉。
漯河市中级人民法院二审审理查明的事实除与一审法院查明事实相同外，二审庭审中，顿银超提供证人顿阳五出庭作证：“过年时，彦伟给顿银超拉的酒，我去找顿银超玩时碰见了，还帮忙卸酒了。”“彦伟卖酒的，我认识他，我见他拉过去的，具体别的不知道了。”张洪涛对此不认可。
漯河市中级人民法院二审认为：关于顿银超收到的130件酒是朱某抵账酒还是购买张洪涛的酒的问题。从历次审理查证的事实看，顿银超收到130件酒事实清楚。顿银超诉称因朱某欠其货款，是用酒抵账的。并提供了与朱某抵账相关的票据，但始终没有让朱某到庭质证，对其真实性无法确认。根据“谁主张，谁举证”的原则，顿银超应负责朱某出庭接受质证和当事人的询问，但顿银超均没有让朱某出庭。由于顿银超诉称是朱某用来抵账的酒，有义务让朱某出庭为自己作证。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”顿银超明确表示自己没有义务让朱某出庭，又没有其它证据相互印证，顿银超应承担举证不能的法律后果。对于证人顿阳五的证言是否真实，没有其他证据相互印证，法院不予采信。关于张洪涛是否赔偿顿银超租车费用的问题。张洪涛为追要酒款发生纠纷，于2012年元月20日将顿银超的奇瑞牌轿车开走，2012年5月9日交付给顿银超，该行为从客观上讲确实给顿银超在生产、生活上造成了不便。但顿银超提供的租车费用27000元是收款收据，不是合法的票据，原审不予支持正确。根据公平原则，在张洪涛扣押车辆期间，应赔偿顿银超出行期间的经济损失，酌定5000元为宜。原审法院判决驳回顿银超诉讼请求不当，予以纠正。漯河市中级人民法院于2014年9月16日作出（2014）漯民一终字第227号民事判决：一、维持郾城区人民法院（2013）郾民初字第02012号判决第二、三项；二、撤销郾城区人民法院（2013）郾民初字第02012号判决第一项和诉讼费负担部分；三、判决生效后十日内张洪涛赔偿顿银超扣车经济损失5000元。四、驳回顿银超、张洪涛其他诉讼请求。一审案件受理费1050元，顿银超负担875元，张洪涛负担175元。二审案件受理费1380元，顿银超负担1150元，张洪涛负担230元。一、二审反诉费各1560元，顿银超各负担1300元，张洪涛各负担260元。
河南省人民检察院抗诉认为，漯河市中级人民法院（2014）漯民一终字第227号民事判决审判组织组成不合法。本案中，作出（2012）漯民一终字第149号判决和作出（2014）漯民一终字第227号民事判决的合议庭组成人员均有：王宗欣、付春香。根据《最高人民法院关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》第三条规定，凡在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判。即王宗欣、付春香依法应当回避未回避，致使本案生效判决审判组织组成不合法。
庭审中，顿银超同意检察院抗诉意见。另补充申诉理由为：一、一、二审程序违法：本案构不成反诉关系，漏列共同诉讼当事人朱某；二，反诉请求不应支持：张洪涛不具有主体资格，本案涉及的130件酒是顿银超的财产，不是张洪涛的财产，顿银超与张洪涛之间不存在买卖关系；三、认定事实的主要证据未经质证；四、张洪涛侵权行为清楚，应该承担侵权损害赔偿责任，二审应支持实际损失27000元。
张洪涛答辩认为，省检察院的抗诉不符合法律规定，顿银超的申诉理由不成立。本案构成反诉，朱某不是本诉、反诉当事人，且顿银超在本案多次审理中未提出异议；张洪涛有主体资格，顿银超帮忙销酒事实存在，应按照酒的实际价格依法改判；扣车损失认定错误，私家车不是营运车辆，不应有损失。
根据检察院抗诉意见及双方当事人诉辩意见，本院确认并经当事人认同本案再审争议焦点为：1、本案一、二审审理程序是否合法：生效判决审判程序是否合法，张洪涛的主张是否构成本案反诉，是否漏列了本案必要当事人。2、生效判决认定的事实及处理结果是否正确，双方之间是否为买卖关系及该酒的所有权归属、酒的价格问题。3、扣车损失应如何认定。
本院再审查明事实除与一、二审查明事实一致外，另查明，在庭审中，张洪涛申请朱某出庭作证，朱某证明，他与双方是亲戚关系，经过三人商议顿银超协调关系帮张洪涛销酒，价格按照市场价报价单出售，顿银超帮张洪涛卖酒是有偿的，酒卖完后，按照市场价和批发价的差价给顿银超提成，朱某和张洪涛等四人把酒运到了顿银超处，后来打电话催要过货款，但顿银超称还未销售完。同时承认做生意曾借过顿银超的钱，但并没有以酒抵债，借款与本案的酒没有关系。顿银超质证称，从来没有和张洪涛联系并协商过酒的价格，酒是朱某抵债的，130件酒是其私人财产，非经法定程序不得剥夺。同时认为，张洪涛庭审中承认扣车事实，侵权成立，应承担侵权赔偿责任，赔偿数额应按照原审中提供的2.7万元的票据确认。张洪涛称，6年的批发价是580元，对外卖是799元；20年的批发价是2960元，对外卖4000多元。其作为漯河地区代理商，厂家对其有严格规定。顿银超不认可张洪涛说的价格。
本院再审认为，关于本案一、二审程序问题。1、生效判决审判程序是否合法。自2011年6月13日起施行的《最高人民法院关于审判人员在诉讼活动中执行回避制度若干问题的规定》第三条规定：“凡在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判。但是，经过第二审程序发回重审的案件，在一审法院作出裁判后又进入第二审程序的，原第二审程序中合议庭组成人员不受本条规定的限制。”即便二审程序存在瑕疵，本院按照二审程序进行了再审审理在程序上也已经覆盖了漯河市中级人民法院的二审程序，故检察院的抗诉内容本院不再予以审查。2、关于张洪涛的主张是否构成本案反诉问题，因本案的反诉与本诉审理具有牵连，且在一审法庭辩论终结前顿银超未对张洪涛的反诉是否应予受理提出异议，本院再审不予处理。3、关于本案是否漏列了必要当事人的问题，因本案无论从本诉侵权纠纷，还是反诉货款纠纷，均是发生在顿银超与张洪涛之间，且庭审中朱某出庭作证证明，在张洪涛与顿银超销酒的过程中，其只是中间人，故本院对顿银超称本案漏列了必要当事人的理由，不予支持。
关于生效判决认定的事实及处理结果是否正确，顿银超与张洪涛之间是否为买卖关系及该酒的所有权归属、酒的价格问题。在庭审中证人朱某出庭作证证明，酒是张洪涛的，其作为中间人，三人曾商议过，让顿银超帮忙销酒，顿银超协调关系替张洪涛卖酒，并非以酒抵债，其有向顿银超借款，但与本案没有关系。结合一、二审审理情况及证据，本院对朱某的以上证明内容予以采信。鉴于顿银超收到张洪涛的酒是事实，且双方无债权债务关系，根据公平原则，顿银超应当向张洪涛支付酒的价款。关于酒的价格问题，因双方无书面合同，朱某称三人商量过，但顿银超不认可，称从未和张洪涛谈过酒的价格，双方对酒的价格争议较大，故本院对酒的价格认可一审法院经调查认定的理由及结果。关于张洪涛的主体资格问题，顿银超收到的黄鹤楼酒系张洪涛所送，且双方不存在其它债权债务关系，故张洪涛是本案适格主体。关于扣车损失的认定问题，本院认为漯河市中级人民法院的判决酌定结果并无不当，本院予以确认。
综上所述，一、二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。河南省人民检察院抗诉意见及顿银超的申诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
维持漯河市中级人民法院（2014）漯民一终字第227号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 韦 贵 云
代理审判员 郝 明 亮
代理审判员 周 慧 敏
二〇一六年七月十九日
书 记 员 朱昱龙（代）