福建省南平市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）南民终字第185号
上诉人（原审被告）何仁光（曾用名何永光），男，1969年4月25日出生，汉族，农民。
委托代理人薛忠亮，福建天月律师事务所律师。
上诉人（原审被告）福州金融达路桥工程有限公司。
法定代表人何本妹，总经理。
委托代理人张昌忠，福建福民律师事务所律师。
委托代理人邱俊谋，福建福民律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）袁庆生，男，1958年8月3日出生，汉族，农民。
委托代理人张云斌，男，居民。
上诉人何仁光、福州金融达路桥工程有限公司（下称金融达公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省浦城县人民法院（2013）浦民初字第313号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人何仁光的委托代理人薛忠亮，上诉人金融达公司的委托代理人张昌忠，被上诉人袁庆生及其委托代理人张云斌到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，袁庆生与何仁光均无建筑施工企业资质。2005年12月23日，金融达公司与何仁光签订《工程施工劳务合同》，金融达公司将其向中铁十一局集团公司浦南高速公路A合同段项目经理部承包工程中的浦南高速公路毕岭头隧道ZK12＋072-ZK12＋733、路基AK12＋733-XK16＋000、YK12＋700-YK16＋000里程桩号范围内的工程分包给何仁光施工。其中合同约定了何仁光应承担罚款、税金等责任。
2006年1月7日，何仁光又与袁庆生签订《承包施工合同协议》，将其承包工程中的浦南高速公路浦城路段K14＋950-K16＋000左右里程桩号范围内的防护和涵洞工程包给袁庆生施工，何仁光并提供A合同段A2标段报价清单。《承包施工合同协议》约定：何仁光按金融达公司提供的单价提成11%，何仁光提成后，全部返还给袁庆生，合同执行中不足部分按中铁十一局集团公司、金融达公司的合同精神执行等内容。开工后袁庆生承包的工程变更为浦南高速公路浦城路段K14-K15里程桩号工程，该工程于2008年12月竣工，并经验收合格投入使用。
2009年1月13日，何仁光发给袁庆生《浦南高速公路A2合同段路遂二队工程量清单细目台账》（下称《工程量台账》），证实袁庆生承包的工程量，共计工程款为2307918元。
袁庆生认可承包工程桩号内k14＋126、k14＋240、k14＋404、k14＋840钢筋砼盖板涵工程中的“台背回填”工程并非其施工。
经一审法院委托，福建华益工程造价咨询有限公司（下称华益公司）对讼争工程中的“台背回填”工程报价是否包含在《工程量台账》的报价内及具体包含金额予以鉴定。华益公司出具华益造价鉴字（2013）0089号工程造价鉴定意见书，认为《工程量台账》中钢筋砼盖板涵的综合单价中包含有“台背回填”的工作内容，作为其应做的附属工作。由于袁庆生没有实施这部分工作内容，应该从其工程款当中扣除这部分工作的费用。鉴定结论：根据图纸计算四个盖板涵的台背回填数量754.9＋465.6＋704.6＋2303.5=4228.6立方米，应扣除的费用为：4228.6×9.67元／立方米=40891元。
经审核，袁庆生承包施工的工程总造价为2307918元，经扣除双方没有争议的款项：何仁光提成11%工程款253870.98元、袁庆生未施工的“台背回填”价款40891元、借取的现金1020526元、领取的工区材料（柴油、炸药）款571886.44元、使用队部材料款33912.60元、连强台班费104000元、石头款20000元、工程验收费用2954元、保险费用4725元、营业税外贴税9388元、罚款44167元，何仁光尚欠袁庆生工程款为201597元。
袁庆生的一审诉讼请求为：何仁光、金融达公司连带支付工程欠款313713.98元。
原审法院认为，金融达公司将其承包的工程部分包给不具备建筑施工企业资质的何仁光，何仁光将又其承包工程中的部分工程包给不具备建筑施工企业资质的袁庆生，金融达公司与何仁光签订的《工程施工劳务合同》，袁庆生与何仁光签订的《承包施工合同协议》，均违反《中华人民共和国建筑法》的规定，系违法分包，应属无效。由于本案工程已竣工并验收合格，实际施工人袁庆生请求支付工程价款应予支持。经审核，何仁光尚欠袁庆生工程款201597元，因此超出201597元的诉请，不予支持。何仁光认为双方工程款尚未进行结算，袁庆生已超额领取工程款，袁庆生主张无法律依据的辩解不予采纳。同时，金融达公司非建设工程发包方，其违法分包建设工程，属违法分包人，其与何仁光对本案合同无效有共同过错。袁庆生要求金融达公司连带支付工程欠款，亦应予支持。金融达公司提出袁庆生对其诉请违背合同相对性的原则，其系发包方，已超付工程款，请求驳回袁庆生对金融达公司的诉讼请求的辩解，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百七十二条第三款，《中华人民共和国建筑法》第十二条、第二十六条第一款，《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第二十六条第一款之规定，判决：一、何仁光于本判决生效之日起十日内向袁庆生支付工程款201597元；二、金融达公司对上述工程款承担连带清偿责任；三、驳回袁庆生的其他诉讼请求。案件受理费6007元，由袁庆生负担1364元，何仁光、金融达公司负担4643元。
一审宣判后，上诉人何仁光、金融达公司不服，向本院提起上诉。
上诉人何仁光上诉称：一、华益公司作出台背回填单价为每立方米9.67元的鉴定结论没有依据。1.《工程量台账》包括台背回填报价，且台背回填报价为每立方米41.75元，而工程款2307918元系按这个标准计算所得，华益公司参照借土填方的单价每立方米9.67元计算与事实不符。2.台背回填使用的材料为透水性材料。华益公司作出每立方米9.67元参照的是借土填方的单价，导致报价差异，进而作出错误的结论。二、双方至今未进行工程量和工程价款结算，一审判决依据不足。同时答辩称对金融达公司的上诉没有意见。综上，请求撤销一审判决第一、二项，改判驳回袁庆生的一审诉讼请求。
上诉人金融达公司上诉称：一、本案工程报价200章204-10g细目号“结构性台背回填”清楚记载单价为每立方米41.75元。根据《施工图设计》，本案涵洞台背回填使用的材料是“透水性材料”，按浦南高速公路A合同段投标报价单价是立方米37.74元，且是业主投标报价，应当作为各中标施工队计价的依据。因此，即便不按单价41.75元计价，也应按照单价37.74元计价。本案台背回填价款应为159587.36元（4228.6x37.74）。二、袁庆生与金融达公司没有任何合同关系，根据合同相对性原则，金融达公司对本案不负任何责任。金融达公司提交的证据足以证明已超付工程款给何仁光，即使按最高人民法院的司法解释，金融达公司也不承担支付工程款的责任。同时答辩称对何仁光的上诉没有意见。综上，请求撤销一审判决，改判驳回袁庆生的一审诉讼请求。
被上诉人袁庆生答辩称，一审认定事实清楚，判决并无不当，请求驳回上诉，维持原判。
经审理查明，上诉人何仁光、金融达公司对一审认定的台背回填价款有异议，认为价款应是176544元。除此之外，一审法院认定的其他事实，双方均无异议，本院依法予以确认。二审中，双方均未提交新的证据。
本院认为，涉案《工程量台账》系何仁光单方制作后发送给袁庆生，并已由袁庆生签收确认。因《工程量台账》载有具体的工程量和工程价款（2307918元），显然具备结算的性质，故何仁光上诉认为双方至今未进行工程价款结算没有依据。经委托华益公司鉴定，《工程量台账》所载包括台背回填工程款，由于袁庆生认可讼争台背回填工程量并非其施工，因此台背回填工程款应从《工程量台账》中扣减。因鉴定机构、鉴定人员具备相关的鉴定资格，鉴定程序合法，鉴定结论明确，何仁光、金融达公司对鉴定意见虽有异议，但无相反证据和理由足以反驳，故应确认鉴定结论的证明力，即涉案台背回填工程价款为40891元。何仁光、金融达公司上诉认为鉴定结论不能采信没有依据，不能成立。经扣减双方无争议款项（何仁光提成款、袁庆生借款等）和台背回填工程款，何仁光尚欠袁庆生工程款201597元应予支付。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”因袁庆生是实际施工人，金融达公司是违法分包人，故袁庆生起诉金融达公司并无不当，与金融达公司和袁庆生之间是否存在合同关系没有关联。本案《工程施工劳务合同》和《承包施工合同协议》系无效合同，何仁光、金融达公司对合同无效均存有过错，而且金融达公司所举证据尚不足以证明其与何仁光之间的工程款已结算清楚，故袁庆生要求金融达公司对何仁光尚欠工程款承担连带责任，可予以支持。综上，何仁光、金融达公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决并无不当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4323元，由上诉人何仁光、福州金融达路桥工程有限公司共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈君精
代理审判员 邱丽琴
代理审判员 朱敏鹏
二〇一四年七月二十二日
书 记 员 任云卿
本案依据的主要法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。