新疆维吾尔自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）新民终249号
上诉人（原审原告）：湖北旭宏商贸有限公司，住所地：湖北省荆门市白云大道（东宝山隧道南）。
法定代表人：补东标，该公司董事长。
委托诉讼代理人：江大清，湖北法之星律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴江，新疆德洋律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中外运长航集团新疆有限公司，住所地：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐高新技术产业开发区（新市区）昆明路147号。
法定代表人：袁建民，该公司董事长。
委托诉讼代理人：边新俊，新疆鼎信旭业律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：杜斌，男,1980年10月25日出生，汉族，无固定职业，住甘肃省兰州市。
上诉人湖北旭宏商贸有限公司（以下简称旭宏公司）因与被上诉人中外运长航集团新疆有限公司（以下简称中外运公司）、杜斌委托合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院于2016年2月23日作出的（2015）乌中民二初字第234号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人旭宏公司的委托诉讼代理人江大清、吴江，被上诉人中外运公司的委托诉讼代理人边新俊到庭参加了诉讼。被上诉人杜斌经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席进行审理。本案现已审理终结。
旭宏公司上诉请求：撤销原审判决并依法改判中外运公司返还委托资金款350万元，杜斌对其中300万元承担连带偿还责任。本案一、二审诉讼费由中外运公司、杜斌承担。在诉讼过程中，旭宏公司放弃要求判令杜斌对其中300万元承担连带偿还责任的诉讼请求。事实与理由：1.中外运公司与我公司之间虽没有签订书面的委托合同，但中外运公司实际接受了我公司的委托款，且对委托款进行了相应的资金管控、占有和实际支配，之后，由于未能申请到火车皮，遂向我公司退回了部分委托款，双方已形成了事实上的委托合同关系。对于剩余350万元委托款，中外运公司是适格债务人。2.根据《还款承诺书》中杜斌的表述，”本人自作主张从中外运公司发货，并私自将其货款挪用了300万元。”由于杜斌存在上述违法犯罪行为，且在我公司多次向中外运公司主张债权的前提下，杜斌才出具《还款承诺书》。杜斌系已经认识到自己骗取中外运公司货款的法律后果及中外运公司的不断追偿，才书面承诺愿意向我公司偿还债务。因此，根据《最高人民法院有关债务承担裁判规则18条》第一条、第十条之规定，杜斌承诺向我公司偿还债务的行为，应当是对中外运公司向我公司所负的债务构成了债务加入，并依法形成了并成债务。3.《还款承诺书》中没有待杜斌承诺债务加入后，我公司明确表示放弃或免除中外运公司原债务的文字表述和内容。民事权利的放弃必须采取明示的意思表示才能发生法律效力，默示的意思表示只有在法律有明确规定及当事人有特别约定的情况下才能发生法律效力，且不宜在无明确约定或者法律无特别规定的情况下，推定当事人对权利进行放弃。中外运公司不能免除其债务人的偿债义务。4.根据《最高人民法院有关债务承担裁判规则18条》第五条之规定，杜斌在《还款承诺书》中所承诺的债务不是免责式债务，而是并存式债务，中外运公司不能免除其债务人的偿债义务。5.一审法院认为《还款承诺书》形成了新的债权债务关系和债务转让的法律后果，属于认定事实及适用法律错误。在债务转移的情形下，原债务人在转移给第三人的债务范围内，不再承担债务，而在债务加入的情形下，原债务人并不因第三人加入到债务关系中而脱离原债务关系，故债务加入并不导致原债务人退出债务关系。本案中，杜斌出具的《还款承诺书》明显属于债务加入，在我公司没有明确表示放弃或免除中外运公司债务的前提下，一审法院认定杜斌的承诺书系债务转移，导致本案实体处理错误。杜斌出具的《还款承诺书》的行为系并存式债务，其并非属于债权债务转让的免除式债务。本案即使产生了新的债权债务关系，也并不必然导致中外运公司的债务转移，更不能免除中外运公司所负原债务的偿还义务。6.《还款承诺书》中没有我公司明确放弃或免除中外运公司原债务的文字表述，中外运公司主张债务转移的理由因缺乏债权人同意的法定条件，应当依法不能成立。其次，鉴于中外运公司未在《还款承诺书》中签字或加盖印章，如果中外运公司不认可其为《还款承诺书》中的当事人，或者认为《还款承诺书》仅是我公司与杜斌之间的双方合约，那么根据上述关于债务加入的构成原理，该承诺书系典型的债务加入性质，故中外运公司不能免除原债务的偿还义务。第三，如果中外运公司认为杜斌是在向债权债务双方出具《还款承诺书》，其是《还款承诺书》签订的在场人、参与人和知情人，且认为自己虽没有签字和盖章，但其对杜斌向我公司偿还自己债务的行为表示认可和同意，或者明知杜斌以书面形式承诺向我公司代为偿还债务，而其不予拒绝，并表示默认、接受，那么可认定中外运公司是该《还款承诺书》事实上的当事人，并可认定中外运公司对杜斌向我公司代其偿债的行为是认可和同意的。由此，该《还款承诺书》可定性为第三人代为履行，根据第三人代为履行的偿债原理，中外运公司更应当依法承担原债务的清偿责任。7.我公司在《还款承诺书》上的签字行为，仅仅是接受杜斌向我公司的偿债承诺，绝对不会是对杜斌从中外运公司骗取300万元行为的默许和认可。一审法院认定视为我公司认可杜斌从中外运公司支取300万元款项的行为，无事实依据，属认定事实错误。8.中外运公司应将350万元委托款全额退还，杜斌应对其承诺的300万元的债务承担连带偿还责任。
中外运公司辩称，旭宏公司的上诉没有事实及法律依据，应予以驳回，请求二审法院维持原审判决。
旭宏公司向一审法院起诉请求：判令中外运公司返还委托资金款350万元。
一审法院认定事实：2012年5月旭宏公司通过第三人杜斌与中外运公司达成口头协议，由中外运公司为旭宏公司的煤炭运输申报车皮。旭宏公司于2012年5月11日将500万元汇入账号为×××中外运公司的银行账户。在之后的几个月中，因中外运公司未能申报上车皮，中外运公司于2012年9月26日、11月2日分两次将旭宏公司汇入的500万元中的150万元退回旭宏公司的银行账户。之后，杜斌从中外运公司的账户中支取300万元。2013年3月13日，杜斌出具《还款承诺书》，内容为：”2012年5月，旭宏公司经由本人（杜斌）介绍，向中外运公司转款500万用于煤炭发运。在此期间，由本人自作主张从中外运公司发货，并私自将其货款挪用了其中300万元。现已向旭宏公司返还了其中的80万元。本人现承诺，在中外运的监督下，将剩余220万元决定分两次付清。第一次为本月底（2013年3月31日）前向旭宏公司偿还180万元，第二次为四月底前将剩余的40万元偿还付清。若在2013年3月31日前未将所承诺的180万元偿还付清，本人将承担旭宏公司在款项被挪用期间的全部经济损失及相关法律责任。款项的偿还可直接打入旭宏公司指定的账户，或先将其返还中外运，再由中外运转至旭宏公司账户。”该承诺书落款处还款人为杜斌，监督人处为空白无签章，旭宏公司处由其法定代表人补东标及李方华签字。
原审法院依职权将杜斌追加为本案的第三人，杜斌陈述：我是代表旭宏公司与中外运公司联系的卖煤事宜，旭宏公司将500万元汇入了中外运公司的账户，后因卖煤事宜未能办成，中外运公司将其中的150万元退回了旭宏公司。为尽快的返回该笔款项，我受旭宏公司的委托，从中外运公司的账上支取了300万元，并向旭宏公司出具了承诺书，该承诺书是向旭宏公司做出的承诺。我将300万中的80万元还了旭宏公司，剩余的钱按照旭宏公司李方华的要求打入了他指定的个人卡上。
原审庭审中，旭宏公司表示，不要求第三人杜斌承担本案的民事责任。中外运公司的账户上目前尚有50万元的款项未返回旭宏公司。
一审法院认为：在庭审中，旭宏公司与中外运公司对以下事实均不持异议：1.旭宏公司与中外运公司之间未签订书面的合同书，双方是通过杜斌联系的业务；2.旭宏公司向中外运公司汇入500万元用于申报车皮及卖煤事宜；3.中外运公司已向旭宏公司返回款项150万元；4.杜斌从中外运公司的账户中支取了300万元，剩余50万元尚在中外运公司的账上未予返回。旭宏公司认为其向中外运公司汇入500万元款项是委托中外运公司办理车皮申报事宜，其与中外运公司之间是委托合同关系。中外运公司虽认可上述事实，但否认与旭宏公司之间的委托合同关系，但其又未能明确表示与旭宏公司之间是何种法律关系。据此，本案的争议焦点是：一、旭宏公司与中外运公司之间是否存在委托合同的民事法律关系；二、《还款承诺书》的性质以及中外运公司是否应当还款350万元。首先，对于旭宏公司与中外运公司之间是否存在委托合同关系的问题。《中华人民共和国合同法》第三百九十六条规定：”委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同”。根据上述法律规定，结合本案的事实，旭宏公司与中外运公司之间虽未签订书面合同，但双方之间已形成了实际的委托合同关系，故旭宏公司关于双方存在委托合同关系的主张成立，原审法院予以采纳。其次，对杜斌出具《还款承诺书》，旭宏公司认为，该承诺书是杜斌向中外运公司所作出的还款承诺，而中外运公司则辩称该承诺书是杜斌向旭宏公司作出的还款承诺。从承诺书载明的内容显示，该承诺书的还款人为杜斌，接受还款的一方为旭宏公司，该承诺书是杜斌与旭宏公司之间就300万元达成的还款协议，是杜斌对旭宏公司所作出的还款承诺，而非中外运公司的还款承诺。中外运公司被列为监督人身份，其虽未签章确认，但其签章与否并不影响该承诺书所产生的法律效力。《还款承诺书》中明确载明”杜斌私自从中外运公司的账上支取了300万元并向旭宏公司承诺了具体还款日期”，旭宏公司的法定代表人补东标及其工作人员李方华在该承诺书上签字确认。据此，旭宏公司法定代表人及工作人员在承诺书上的签字行为，应视为旭宏公司对杜斌从中外运公司支取300万元款项事实的认可以及对由杜斌来偿还该款项的确认，故该”承诺书”并非单方意思表示，而系杜斌与旭宏公司之间就300万元款项达成的还款协议，由此产生了新的债权债务关系，该笔款项不应再由中外运公司向旭宏公司返还。综上，旭宏公司要求中外运公司返还350万元的诉讼请求中应将杜斌已支取的300万元予以扣除。中外运公司就此提出的抗辩理由成立，原审法院予以采信。鉴于旭宏公司在庭审中表示不要求杜斌承担本案的民事责任，则对杜斌已支取的300万元款项旭宏公司可另行处理。因双方的委托合同未能履行，中外运公司已将150万元返回旭宏公司，应视为双方的合同已实际解除，依据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，中外运公司应当向旭宏公司返还剩余的50万元款项。对旭宏公司要求中外运公司返回350万元的诉讼请求，对其中50万元诉讼请求予以支持。中外运公司辩称杜斌为旭宏公司的委托代理人，杜斌支取款项的行为代表旭宏公司的行为，对此抗辩理由中外运公司未能提供证据予以证实，原审法院不予采信。第三人杜斌经原审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为其放弃了在本案中的相应权利。遂依据《中华人民共和国合同法》第九十七条、第三百九十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、中外运公司返还旭宏公司款项50万元；二、驳回旭宏公司的其他诉讼请求。案件受理费34800元，由中外运公司负担4972.92元，由旭宏公司负担29827.08元。
二审另查明，涉案《还款承诺书》落款处为：第一行”还款人：杜斌”，有杜斌签名及手印；第二行”监督人：”；第三行”湖北旭宏商贸有限公司”，有补东标、李方华的签字及手印。
中外运公司在原审期间提供旭宏公司于2012年5月20日出具的《证明》（扫描件），内容为：”兹有我司湖北旭宏商贸有限公司打入你部的采购及发运焦炭款伍佰万元。现经我公司同意将该笔资金用于甘肃森宝商贸有限公司在你部发运焦炭。”用以证明杜斌受旭宏公司的委托挪用300万元，旭宏公司对该证据真实性不认可，原审法院对该证据未予采纳。
一审法院于2015年11月24日庭审中，李方华作为旭宏公司的证人出庭作证。李方华陈述：各方在签订还款承诺书时杜斌还款80万元，但该80万元系杜斌和李方华个人业务往来，与本案无关；李方华个人与杜斌之间有其他煤炭买卖关系。
杜斌于2015年12月17日在一审法院接受调查，杜斌陈述：300万元款项已经全部归还完毕；2014年11月25日的《说明》系杜斌向中外运公司出具的，《说明》中记载的1684000元款项已经通过卡对卡转账方式归还旭宏公司，收款人有李斌、李程、孙泽南等人；在开完庭后，杜斌将剩余的款项直接还给了孙泽南；杜斌与旭宏公司之间还有其他煤炭买卖关系。
本院查明的其他事实与原审查明事实一致。
本院认为：旭宏公司与中外运公司之间虽然未签订合法有效的书面委托合同，但中外运公司实际接收了旭宏公司500万元委托款项，其后因委托事项未办理，中外运公司向旭宏公司退回150万元，杜斌于2013年3月13日出具的《还款承诺书》中载明”......旭宏公司经由本人（杜斌）介绍，向中外运公司转款500万用于煤炭发运......”的内容亦可以反映出旭宏公司委托中外运公司采购、发运煤炭的事实，双方之间形成了事实上的委托合同法律关系，原审法院认定双方之间存在委托合同法律关系并无不当。根据合同相对性原则，应由中外运公司向旭宏公司返还剩余委托款350万元。中外运公司提供2012年5月20日的《证明》拟证明旭宏公司委托杜斌将委托款项用于甘肃森宝商贸有限公司在中外运公司陆运二部发运煤炭，但该证据系扫描件，旭宏公司对其真实性并不认可，中外运公司亦未提供其他证据佐证该事实，故本院对中外运公司主张杜斌使用300万元系代表旭宏公司的抗辩理由不能成立。
杜斌于2013年3月13日出具《还款承诺书》的内容主要为：1.杜斌自作主张挪用委托款300万元；2.杜斌挪用的300万元委托款中，杜斌已经向旭宏公司归还了80万元；3.杜斌承诺返还剩余220万元以及相应的还款计划。虽然中外运公司、旭宏公司、杜斌三方均对该证据的真实性不持异议，但三方对该《还款承诺书》的内容有不同理解：中外运公司及杜斌认为该承诺书系杜斌向旭宏公司作出的还款承诺，中外运公司系监督人身份；旭宏公司则认为其是监督人身份，该承诺书系由杜斌向中外运公司作出的承诺。对于《还款承诺书》的落款，双方亦存在认识上的分歧：中外运公司认为”监督人”处为空白，根据《还款承诺书》的内容反映监督人实际为中外运公司，而旭宏公司则认为在”监督人”处并非空白，而是由其另起一行签章。对此本院认为，《还款承诺书》是由中外运公司持有并作为证据提供，同时中外运公司还持有杜斌于2014年12月25日出具的用以证明杜斌已向旭宏公司还款1684000元的《说明》，故从持有主体上分析该承诺书应系杜斌对中外运公司出具的承诺。从《还款承诺书》内容看，系杜斌作出的自愿加入到中外运公司欠付旭宏公司委托款的债务之中并承诺归还委托款300万元的意思表示。关于债务人中外运公司是否因杜斌的《还款承诺书》而脱离本案债权债务的问题，由于民事权利的放弃必须采取明示的方式作出，债权人旭宏公司在《还款承诺书》中签字的行为不能认定为其作出了明确免除债务人中外运公司还款责任的意思表示，因此该承诺书内容不能充分证明债权人旭宏公司同意将债务转移给杜斌或债务人中外运公司退出原债权债务关系。原审法院认定《还款承诺书》为债务转移以及债务由杜斌承担无事实依据，本院予以纠正。由于债务人中外运公司并没有脱离本案债务关系，杜斌、中外运公司应共同向旭宏公司承担返还《还款承诺书》中载明的300万元债务的责任，剩余50万元应由中外运公司向旭宏公司返还，在旭宏公司未向杜斌提出主张的情况下，应由中外运公司承担返还款项的责任。旭宏公司上诉提出要求杜斌承担连带责任的上诉请求超出其起诉的诉讼请求范围，本院不予审理。关于应返还委托款数额问题，《还款承诺书》中已经明确杜斌已返还了80万元委托资金款且旭宏公司签字确认，旭宏公司在庭审中表述认可杜斌已经还款80万元但是认为该80万元并非本案的委托款，对此其并未提交相应证据予以证明，本院对该主张不予采纳。杜斌主张剩余220万元委托款已经陆续归还完毕，旭宏公司对此并不认可，杜斌在法院调查时陈述其给付款项的对象为李斌、李程、孙泽南等个人，并没有相应证据证明以上个人代表旭宏公司，且杜斌、李方华均陈述双方除本案纠纷之外还存在其他买卖关系，即使存在杜斌向上述个人支付款项的事实，杜斌亦没有提供证据证明其支付的款项系归还本案委托款，因此本院对杜斌的该项主张不予采纳。杜斌已经归还的80万元款项应予以扣除，中外运公司应向旭宏公司返还委托款项270万元（500万元－150万元－80万元）。中外运公司在承担责任后，可以与杜斌就其之间的责任承担问题另循途径解决。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级法院（2015）乌中民二初字第234号民事判决第二项”驳回原告湖北旭宏商贸有限公司的其他诉讼请求”；
二、变更新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级法院（2015）乌中民二初字第234号民事判决第一项”被告中外运长航集团新疆有限公司返还原告湖北旭宏商贸有限公司款项50万元”为”中外运长航集团新疆有限公司返还湖北旭宏商贸有限公司款项270万元”；
三、驳回湖北旭宏商贸有限公司的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费34800元，由中外运公司负担26844.72元，由旭宏公司负担7955.28元。二审案件受理费30800元（旭宏公司已预交），由中外运公司23759.12元，由旭宏公司负担7040.88元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 渭 红
代理审判员 买买提·外力
代理审判员 刘 雅 文
二〇一六年十二月十四日
书 记 员 韩 雅 婷