辽宁省沈阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）辽01刑终8号
原公诉机关沈阳市皇姑区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张啸东，男，1976年3月15日出生于辽宁省辽阳市，汉族，大学文化，辽宁泛亚金属交易有限公司法定代表人，辽宁省辽阳市太子河区第十一届人大代表，户籍地辽宁省辽阳市白塔区，捕前住辽宁省辽阳市白塔区。因本案于2014年6月13日被刑事拘留，同年7月5日被逮捕。现羁押于沈阳市皇姑区看守所。
辩护人卢艳春，辽宁成功金盟律师事务所律师。
辩护人王凡，辽宁沈鑫律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）陈志斌，男，1976年8月7日出生于山西省太原市，汉族，大学文化，辽宁泛亚金属交易有限公司总经理助理，户籍地山西省太原市杏花岭区，捕前住辽宁省沈阳市皇姑区。因本案于2014年5月28日被抓获，同年5月29日被刑事拘留，同年7月5日被逮捕。现羁押于沈阳市皇姑区看守所。
辩护人张建国，山西方寸律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）吴英伟，男，1962年4月11日出生于黑龙江省双城县，汉族，高中文化，辽宁泛亚金属交易有限公司总经理，捕前住黑龙江省大庆市萨尔图区。曾因犯非法经营罪于2009年2月被判处有期徒刑一年二个月，先前羁押折抵刑期，2008年8月3日刑期届满。因本案于2014年9月12日被抓获，同年9月17日被刑事拘留，同年9月27日被逮捕。现羁押于沈阳市皇姑区看守所。
辩护人李明、朱洪朋，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）冯英伟，男，1973年5月23日出生于山西省娄烦县，汉族，中专文化，辽宁泛亚金属交易有限公司副总经理，户籍地山西省太原市小店区，捕前住辽宁省沈阳市沈北新区。因本案于2014年5月28日被抓获，同年5月29日被刑事拘留，同年7月5日被逮捕。现羁押于沈阳市皇姑区看守所。
辩护人曹文、马献阳，辽宁冠维律师事务所律师。
沈阳市皇姑区人民法院审理沈阳市皇姑区人民检察院指控原审被告人张啸东、陈志斌、吴英伟、冯英伟犯非法吸收公众存款罪、诈骗罪一案，沈阳市皇姑区人民法院于2016年11月9日作出（2015）皇刑初字第00392号刑事判决，宣判后，原审被告人张啸东、陈志斌、吴英伟、冯英伟不服原判，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。辽宁省沈阳市人民检察院指派检察员蒋战出庭支持公诉，被告人张啸东及其辩护人卢艳春、王凡，被告人陈志斌及其辩护人张建国，被告人吴英伟及其辩护人李明、朱洪朋，被告人冯英伟及其辩护人曹文、马献阳，到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，被告人张啸东、陈志斌、吴英伟、冯英伟在位于沈阳市皇姑区黄河南大街41号辽宁泛亚金属交易有限公司内，在未取得合法审批授权手续的情况下，利用公司的电子交易系统作为平台，采取虚拟贵金属交易的方式，非法吸收魏某某等客户存款。经审计，2013年8月1日至2014年5月31日期间，被告人张啸东、陈志斌非法吸收公众存款共计人民币51006803.71元；被告人吴英伟于2014年1月15日至2014年5月31日期间，非法吸收公众存款共计人民币41649327.55元；被告人冯英伟于2014年4月1日至2014年5月31日期间，非法吸收公众存款共计人民币17943916.05元。
被告人张啸东、陈志斌、吴英伟、冯英伟未经国家相关主管部门批准，开设电子交易平台，在沈阳奉众浩鑫贸易有限公司内设立零保证金、零手续费的特殊账户，参与大盘交易，吸引客户，从中赚取手续费等费用。经审计，被告人张啸东、陈志斌于2013年8月1日至2014年5月31日期间，赚取客户手续费等资金共计人民币7697048.17元；被告人吴英伟于2014年1月15日至2014年5月31日期间，赚取客户手续费等资金共计人民币4249087.32元；被告人冯英伟于2014年4月1日至2014年5月31日期间，赚取客户手续费等资金共计人民币2377914.57元。
上述事实有原公诉机关提交，并经一审庭审质证、认证的证人王某甲、苏某某等证言，账户查询明细、专项审计报告及补充说明、现金日记账、企业法人营业执照、公司登记情况查询卡等书证，被告人张啸东、陈志斌、吴英伟、冯英伟的供述和辩解等证据在卷证实，足以认定。
原审法院认为，被告人张啸东、陈志斌、吴英伟、冯英伟非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，且违反国家规定，从事非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法吸收公众存款罪、非法经营罪，应当数罪并罚。被告人张啸东、吴英伟、冯英伟、陈志斌在共同犯罪中，均起主要作用，均为主犯。关于公诉机关指控四被告人犯诈骗罪，经查，基于现有证据，无法认定四被告人具有非法占有的目的，四被告人未经主管部门批准，从事资金支付结算的电子交易业务，利用具备特殊待遇的特殊账户，控制大盘走势，赚取手续费等费用，其行为扰乱了市场秩序，符合非法经营罪的犯罪构成，故对于公诉机关指控四被告人犯诈骗罪，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二百二十五条、第六十九条第一款、第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十四条及最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项、第三款之规定，判决一、被告人张啸东犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币三十万元；犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币七百七十万元，数罪并罚，执行有期徒刑十二年，并处罚金人民币八百万元（未交纳）；罚金应当在判决生效后三个月内执行完毕。
被告人陈志斌犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币三十万元；犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币七百七十万元，数罪并罚，执行有期徒刑十二年，并处罚金人民币八百万元（未交纳）；罚金应当在判决生效后三个月内执行完毕。
被告人吴英伟犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币三十万元；犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币四百三十万元，数罪并罚，执行有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币四百六十万元（未交纳）；罚金应当在判决生效后三个月内执行完毕。
被告人冯英伟犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十五万元；犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二百四十万元，数罪并罚，执行有期徒刑十一年，并处罚金人民币二百五十五万元（未交纳）；罚金应当在判决生效后三个月内执行完毕。
二、公安机关依法扣押、冻结的资金按投资比例返还投资人，不足部分，公安机关继续追缴，发还投资人。
三、追缴被告人张啸东、陈志斌、吴英伟、冯英伟非法经营的违法所得，依法上缴国库。
上诉人张啸东及其辩护人的上诉理由和辩护意见：1、原判认定张啸东犯非法经营罪和非法吸收公众存款罪应合并非法经营罪一罪评价。2、原判认定非法吸收公众存款罪的犯罪金额没有减去受托客户已赎回的资金。3、本案应当是单位犯罪。4、张啸东主动投案应具有自首情节。
上诉人陈志斌及其辩护人的上诉理由和辩护意见：1、陈志斌不构成非法经营罪、非法吸收公众存款罪。2、陈志斌在辽宁泛亚公司从事经理助理工作五十余天，判处十二年有期徒刑过重。
上诉人吴英伟及其辩护人的上诉理由和辩护意见：1、应将非法经营罪和非法吸存罪合并成非法经营罪一罪评价。2、吴英伟应认定从犯，原判对其量刑过重。
上诉人冯英伟及其辩护人的上诉理由和辩护意见：1、原判非法吸存罪和非法经营罪实质是一罪，不应数罪并罚。2、冯英伟应认定从犯，原判对其量刑过重。。
二审期间，上诉人张啸东的家属通过辩护人向法庭提交了泛亚公司建行账户、中国银行账户、光大银行账户明细及向部分投资人转款的银行账户明细，证明泛亚公司于2014年5月31日即本案所依据审计报告截止日期之后，仍向投资人继续返款900余万元的事实。
经审理查明，原审判决认定的原审被告人张啸东、陈志斌、吴英伟、冯英伟非法吸收公众存款罪、非法经营罪的犯罪事实、证据，本院依法均予确认。同时二审期间又查明，泛亚公司于2014年5月31日审计截止日之后继续通过建行、中国银行、光大银行账户，利用交易软件向受托客户返款至2015年12月31日该交易软件停止运营。案发后，公安机关冻结泛亚公司工作人员王某甲账户18109175.44元；公安机关冻结张啸东交通银行卡账户110000元、工商银行卡账户206000元，扣押泛亚公司工作人员王某乙处现金16700元，二审期间上诉人张啸东家属又向本院返还223万元。
本院认为：上诉人张啸东、陈志斌、吴英伟、冯英伟非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，且违反国家规定，从事非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法吸收公众存款罪、非法经营罪，应当数罪并罚。上诉人张啸东是泛亚公司的老板，雇佣上诉人陈志斌、吴英伟、冯英伟，在整个犯罪活动中具有决定权，并发号施令，支配犯罪所得，在共同犯罪中起到主要作用，是主犯。上诉人陈志斌、吴英伟、冯英伟受雇于张啸东，具体执行张啸东的命令，在共同犯罪中起到次要作用，是从犯，上诉人吴英伟、冯英伟的辩护人此项辩护意见予以支持。关于上诉人陈志斌及其辩护人提出的其行为不构成非法经营罪和非法吸存犯罪的上诉理由和辩护意见，经查，证人王某乙、王某丙、张某某、佟某某、王某丁等证言，同案犯张啸东、吴英伟、冯英伟的供述，结合上诉人陈志斌在侦查机关的供述和辩解，能够证实上诉人陈志斌作为泛亚公司主要管理人员，不仅负责接受奉众浩鑫公司出纳张某某等人汇报工作，执行张啸东的指令，对下安排工作，而且也负责监管受托资金、业务结算、公司各部门之间的内部运营等事务，积极参与非法经营和非法吸存犯罪活动，故对此上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。关于上诉人张啸东、吴英伟、冯英伟的辩护人提出的原判认定四名被告人犯非法经营罪和非法吸收公众存款罪应合并非法经营罪一罪评价的辩护意见，经查，本案受托业务中，泛亚公司向社会不特定对象吸收资金，成为其受托客户，其交易平台每天固定返给受托客户万分之三点七五的违约金，相当于每日固定支付受托客户利息，具有非法吸存罪的犯罪构成特征，同时非法吸存罪有明确的法律规定，查封、扣押、冻结的涉案财物，一般在诉讼终结后，返还集资参与人，而非法经营的违法所得需依法上缴国库，本案查封、冻结、扣押的款项应返还受托客户，故不宜将非法吸存罪合并为非法经营罪一罪，原判认定的两个罪名并无不当，但四名上诉人实质是在一个犯罪故意下，实施了两种具体犯罪行为，可在数罪并罚中考虑此情节，合理的确定刑期。关于上诉人张啸东及其辩护人提出的原判认定非法吸收公众存款罪的犯罪金额没有减去受托客户已赎回的资金的上诉理由和辩护意见，经查，按照法律规定，非法吸收公众存款的犯罪数额认定以行为人所吸收的资金全额计算，案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑，故非法吸存罪的犯罪金额认定应按照受托客户的入金总额计算，不应减去受托客户已赎回的资金，对该上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。关于上诉人张啸东及其辩护人提出本案系单位犯罪的上诉理由和辩护意见，经查，辽宁泛亚公司自设立后，主要从事非法经营、非法吸存犯罪活动，按相关法律规定不以单位犯罪论处，故对该上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。关于上诉人张啸东及其辩护人提出上诉人张啸东具有自首情节的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人张啸东经传唤到案，但在公安机关和一审庭审中均不供述其主要犯罪事实，依法不构成自首，故对该上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。
原判对非法吸存罪量刑畸重；上诉人之间没有区分主从犯，未能按照各上诉人在犯罪过程中所起的作用予以量刑；本案是同一犯罪故意下实施二种具体犯罪行为，数罪并罚时未能充分体现此情节，致执行刑罚畸重。同时二审期间上诉人张啸东家属又向本院返还223万元；综上，可对四名上诉人从轻处罚。上诉人吴英伟曾有非法经营罪前科，现又犯非法经营罪，可对该罪不予再从轻处罚。综上，原判定罪准确，但量刑不当，应予改判。按照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条一款（二）项，《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二百二十五条、第六十九条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十四条及最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项、第三款之规定，判决如下：
一、维持沈阳市皇姑区人民法院（2015）皇刑初字第392号刑事判决的第一项对原审被告人张啸东、陈志斌、吴英伟、冯英伟的定罪部分，即判处被告人张啸东、陈志斌、吴英伟、冯英伟犯非法吸收公众存款罪、非法经营罪；第二项即公安机关依法扣押、冻结的资金按投资比例返还投资人，不足部分，公安机关继续追缴，发还投资人；第三项即追缴被告人张啸东、陈志斌、吴英伟、冯英伟非法经营的违法所得，依法上缴国库。
二、撤销沈阳市皇姑区人民法院（2015）皇刑初字第392号刑事判决中第一项对原审被告人张啸东、陈志斌、吴英伟、冯英伟的量刑部分，即被告人张啸东犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币三十万元，犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币七百七十万元，数罪并罚，执行有期徒刑十二年，并处罚金人民币八百万元；被告人陈志斌犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币三十万元，犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币七百七十万元，数罪并罚，执行有期徒刑十二年，并处罚金人民币八百万元；被告人吴英伟犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币三十万元，犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币四百三十万元，数罪并罚，执行有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币四百六十万元；被告人冯英伟犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十五万元，犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二百四十万元，数罪并罚，执行有期徒刑十一年，并处罚金人民币二百五十五万元。罚金应当在判决生效后三个月内执行完毕。
三、被告人张啸东犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三十万元，犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币七百七十万元，数罪并罚，执行有期徒刑五年，并处罚金人民币八百万元。罚金应当在判决生效后三个月内执行完毕。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年6月13日起至2019年6月12日止。）
被告人陈志斌犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三十万元，犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币七百七十万元，数罪并罚，执行有期徒刑四年，并处罚金人民币八百万元。罚金应当在判决生效后三个月内执行完毕。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年5月28日起至2018年5月27日止。）
被告人吴英伟犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二十万元，犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币四百三十万元，数罪并罚，执行有期徒刑四年，并处罚金人民币四百五十万元。罚金应当在判决生效后三个月内执行完毕。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年9月12日起至2018年9月11日止。）
被告人冯英伟犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元，犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二百四十万元，数罪并罚，执行有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币二百五十万元。罚金应当在判决生效后三个月内执行完毕。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年5月28日起至2018年1月27日止。）
本判决为终审判决。
审判长 韩宇川
审判员 范 哲
审判员 郭 文
二〇一七年十二月八日
书记员 吕思涵