广东省东莞市第二人民法院民 事 判 决 书（2015）东二法民二初字第567号原告：郑州百年基业商贸有限公司。住所地：河南省郑州市金水区郑花路北段。法定代表人：张倩，该公司总经理。委托代理人：禄海占，河南豫都律师事务所律师。委托代理人：姚文峰，河南豫都律师事务所律师。被告：岳阳市岳阳楼区建筑工程总公司。住所地：岳阳市岳阳楼五里牌***号。组织机构代码为18624323-7。法定代表人：任志华，该公司总经理。委托代理人：廖德智，湖南天朋律师事务所律师。委托代理人：李小燕，湖南天朋律师事务所律师。第三人：吴志辉，男，汉族，1967年3月13日出生，住四川省仁寿县，原告郑州百年基业商贸有限公司诉被告岳阳市岳阳楼区建筑工程总公司建设工程合同纠纷一案,本院于2015年5月28日立案受理后，依法由代理审判员吴振滨适用简易程序独任，并于2015年8月27日公开开庭进行了审理。后本院依职权追加吴志辉为无独立请求权第三人，并依法将本案转为普通程序，由审判长林雄东，代理审判员吴振滨，人民陪审员李子聪组成合议庭，于2015年12月2日第二次公开开庭进行审理。原告的委托代理人姚文峰、禄海占到庭参加了两次庭审，被告的委托代理人李小燕到庭参加了2015年8月27日的庭审，被告经合法传唤没有到庭参加2015年12月2日的庭审。第三人吴志辉经合法传唤无正当理由没有到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称：2011年5月15日，原、被告签订了《土方工程施工合同》约定：1.被告将虎门滨海大道人防工程二标段的主体土方工程承包给原告，价格为38元/立方米；2.被告在工程竣工后三个月内付清全部工程款。原告在合同签订后按照约定履行了全部合同义务，双方于2013年10月17日以土方结算书的形式确认被告拖欠原告工程款1027895元。原告多次催要，被告均未清偿，故诉至法院，请求法院判令被告向原告支付工程款1027895元及逾期付款利息（自2014年1月17日起按中国人民银行同期贷款利率计至清偿之日止）及承担本案诉讼费用。原告提交的证据有：《私营企业基本注册信息查询单》，郑州市工商行政管理局金水分局《行政处罚决定书》，《最高人民法院关于企业法人营业执照被吊销后，其民事诉讼地位如何确定的复函》，虎门滨海大道人防工程二标段主体土方工程承包合同（下简称土方工程合同），土方结算书。被告答辩称：1.原告向法庭提交的土方工程合同上我公司的行政公章是伪造的，不能证明原告与被告存在建设工程合同关系。2.案涉工程虽是以被告名义承建，但被告仅是被挂靠单位，实际施工人及挂靠人是第三人吴志辉。对被告与第三人吴志辉的挂靠关系下的民事责任，已生效的广东省东莞市第二人民法院（2013）东二法沙民二初字第49号民事判决书及湖南省岳阳市中级人民法院（2014）岳中民二初字第32号民事判决书已有相关的判决结论。本案应该参照上述判决认定我方在与第三人吴志辉挂靠关系的责任分担上是承担补充责任，而不是直接付款或连带清偿责任。3.本案原告的起诉遗漏了必要诉讼当事人吴志辉，对此被告已提交追加被告申请书。4.案涉工程合同因原告不具备相应的施工资质而无效，应按无效合同处理结算价格等，案涉工程办理结算的价款，在扣除实际成本后，利润均应作为违法所得予以追缴，请求法庭中止审理本案，委托司法鉴定机构对原告的建设施工成本进行核算，将利润予以收缴。5.依照广东省高级人民法院《关于经济审判适用法律几个具体问题的意见（试行）》规定，本案应追加吴志辉作为共同被告，而非第三人。根据上述意见的规定，被挂靠者只有在挂靠人吴志辉作为本案第一被告的前提下才需要对案涉工程的债务承担补充清偿责任。因本案已追加吴志辉为第三人，故被告对本案第三人吴志辉的案涉债务无须承担连带或者补充清偿的责任。被告提交的证据有：虎门滨海大道人防工程（土建工程）施工合同（下称人防工程合同书）、岳阳市岳阳楼区建筑工程总公司项目分包合同书（下称项目分包合同书）、广东省东莞市第二人民法院（2013）东二法沙民二初字第49号民事判决书、湖南省岳阳市中级人民法院（2014）岳中民二初字第32号民事判决书。经审理查明：原告的私营企业基本注册信息查询单显示，原告的经营范围是钢材、建材、建筑材料、家用电器、机电设备、电子产品、五金工具、通讯器材、日用百货的销售。原告提交的2011年5月15日的土方工程合同显示，该合同由被告作为发包人、原告作为承包人签署，合同落款处甲方栏有王关杰字样的签名并加盖有被告字样的公章。合同载明，被告将“虎门滨海大道人防工程二标段主体”的土方工程发包给原告施工；施工内容为“顶板底标高与底板底标高间土方运输，甲方（即被告）将主体土方运至出土口，乙方（即原告）负责用加长臂挖掘机从出土口装车、外运及安全文明施工”；工程项目单价为38元/立方米，原告按该合同价包干；工程合同工期为2011年8月15日完成负一层土方，2011年10月30日完成负二层土方；结算方式为被告按每月已审核完成工程量的80%支付工程款，工程完工后两个月内付至90%，余款在工程竣工完成后三个月内付清。原告提交的土方结算书记载，负一层土方数为125161.05立方米、负二层土方数为139937.45立方米、主体工程款为10073743元、顶板工程款工程款为2854152元、已付款11900000元、剩余工程款1027895元。该结算书上项目部签字栏有人员签名并加盖有“岳阳市岳阳楼区建筑工程总公司虎门滨海大道人防工程项目部”字样的印章，落款时间为2013年10月17日。被告主张，案涉工程所属的东莞市虎门滨海大道地下公共人防工程为第三人挂靠被告承包及由第三人自行施工，上述土方工程合同上代表发包方签字的“王关杰”是挂靠人即第三人聘请的项目经理，合同中加盖的被告字样公章不是被告备案以及使用的印章，被告也没有授权他人刻制或使用。经法庭询问，被告表示不对该合同加盖的公章与被告使用公章的同一性申请司法鉴定。对土方结算书，被告表示该结算书上无法显示具体竣工日期，其加盖的被告公司字样项目部印章不是被告授权刻制和使用的，不能代表被告与原告进行计算，结算书落款签名的人员不是被告人员。被告为证明其与第三人的挂靠关系，提交人防工程合同书、项目分包合同书、湖南省岳阳市中级人民法院（2014）岳中民二初字第32号民事判决书、本院（2013）东二法沙民二初字第49号民事判决书。人防工程合同书由东莞虎门人和新天地公共设施有限公司作为发包人、被告作为承包人于2011年3月12日签署，工程名称为东莞市虎门滨海大道地下公共人防工程，承包内容为“图纸所包含的全部土建工程”。人防工程合同书落款处承包人栏加盖有被告合同专用章，并有吴志辉作为委托代理人签字。被告于庭审中确认，第三人吴志辉携带被告合同专用章到东莞市虎门镇签署该人防工程合同书，该合同书所涉工程包含案涉工程。项目分包合同书由被告作为发包方、第三人作为分包方于2011年6月1日签署，合同载明，被告、第三人经协商，根据被告与建设方有关东莞虎门人和新天地公共设施有限公司所属的东莞市虎门滨海大道地下公共人防工程项目的施工承包合同签订分包合同；第三人以自设项目部名义负责工程施工的全面实施，第三人独立完成被告与建设方签订的主合同权利义务；第三人就该分包工程向被告缴纳分包管理费400000元；等等。被告主张其与第三人吴志辉是于该分包合同签订时才形成挂靠关系。被告提交的前述第32号民事判决书查明，本案被告、第三人是挂靠关系，第三人以被告名义承建广东省虎门滨海大道（二期）地下公共人防工程项目，使用“岳阳市岳阳楼区建筑工程总公司虎门滨海大道人防工程项目部”印章。本案庭审中，被告确认其于前述第32号案庭审中基于特定的事实情形对该项目部印章真实性予以确认，并主张该印章为第三人自行刻制。前述第49号民事判决书查明，本案第三人以本案被告名义向该案原告购买混凝土用于东莞市虎门镇滨海大道地下公共人防工程二标段2工区工程，本案被告于该案庭审中确认其与本案第三人是挂靠关系，本案被告、第三人于2011年6月1日签署前述被告提交证据项目分包合同书。对于被告主张的其与第三人的挂靠关系，原告主张，原告是基于对被告的信任才与被告签订施工合同，被告于本案诉讼前从未向原告披露人防工程合同书、项目分包合同书的相关事宜，不排除是被告事后为了推卸自身责任补签的，该分包合同无法明确被告与第三人是挂靠关系，只能看出第三人从被告处承包了项目分包合同中约定的所有工程，即使该分包合同是真实的，也是被告与第三人吴志辉之间的内部协议，并不能对抗包括原告在内的非合同当事人。诉讼中被告提交追加被告申请书，申请追加吴志辉为本案被告，原告对此出具书面意见表示，其不同意追加吴志辉为本案被告，原告是与被告签署案涉施工合同，吴志辉不是案涉施工合同当事人。为查明案件事实，本院依职权追加吴志辉为本案第三人参与诉讼。原告对第三人未提出诉讼请求。以上事实，有郑州市工商行政管理局金水分局《私营企业基本注册信息查询单》，土方工程合同，土方结算书、人防工程施工合同，项目分包合同、广东省东莞市第二人民法院（2013）东二法沙民二初字第49号民事判决书、湖南省岳阳市中级人民法院（2014）岳中民二初字第32号民事判决书及当事人的陈述附卷为证。本院认为，本案为建设工程合同纠纷。第三人吴志辉经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为其放弃质证和抗辩的权利。东莞市第二人民法院已经发生法律效力的（2013）东二法沙民二初字第49号民事判决书已经认定吴志辉挂靠被告承接东莞市虎门滨海大道地下公共人防工程二标段，对此，本院亦予以确认。综合原、被告的诉辩意见，本案争议的焦点是：1.案涉工程未付工程余款为多少，是否已届清偿期。2.被告对案涉工程款应承担何种责任。关于争议焦点1，其一，案涉土方工程合同有加盖被告字样的公章。被告虽对土方工程合同中加盖的其公司字样的印章真实性有异议，经本院询问却不对土方工程合同上的印章真实性申请司法鉴定，故本院依法认定土方工程合同上加盖的印章是被告使用的印章。其二，原告没有案涉工程施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，案涉土方工程合同无效。原告关于案涉工程内容为土方挖掘运输，无需相关资质的主张没有法律依据，本院不予采纳。其三，土方结算书有加盖被告项目部字样印章，被告于前述第32号案庭审中确认案涉人防工程施工中曾使用“岳阳市岳阳楼区建筑工程总公司虎门滨海大道人防工程项目部”字样印章，并确认该印章为第三人刻制。由此可认定，案涉工程发包方有使用该字样的项目部印章，且第三人经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，应视为其放弃对原告提交证据进行质证的权利，本院依法认定本案土方结算书上加盖的项目部印章是真实的，土方结算书记载的各项数据应予采信。案涉工程尚有工程款1027895元未付。其四，关于案涉工程完工时间的认定，首先，案涉工程内容为原告为案涉人防工程提供土方挖掘及运输服务，并以实际挖掘运输的土方数结算工程款，案涉工程发包及承包方已形成土方结算书，确定了原告施工的土方数，可见至迟至土方结算书形成时原告已完成案涉工程的施工，案涉工程发包人亦已验收通过；其次，土方工程合同约定工程完工后两个月内支付工程款的90%，根据土方结算书的记载，工程款已支付金额为11900000元，已超过案涉工程款总额12927895元（10073743元+2854152元）的90%，由此亦可推断案涉工程至迟于土方结算书落款时间即2013年10月17日已经完工。其五，关于工程款的支付，首先，案涉工程已完工并进行结算，工程发包方应支付工程款；其次，案涉土方工程合同约定了工程款付款期限，但该合同为无效合同，该合同约定的付款期限不应再适用；再次，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，案涉工程发包方应于案涉工程结算时即土方结算书形成时间2013年10月17日支付工程款。原告要求从2014年1月17日开始计付逾期付款利息，有利于工程发包方，本院予以照准。关于焦点二，被告主张吴志辉应作为被告承担责任，其仅对案涉工程债务承担补充清偿责任，对此，本院分析如下：其一，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条的规定，原告有权选择起诉挂靠人或被挂靠人，因此吴志辉并非必须作为本案被告参与诉讼；其二，原告明确表示不同意追加吴志辉为被告，其亦未对第三人吴志辉提出诉讼请求，基于不诉不理的原则，本院依法驳回被告关于追加吴志辉为本案被告的申请；其三，第三人吴志辉挂靠被告承包案涉人防工程，并以被告的名义与原告签订案涉工程施工合同，尚没有证据显示原告于签署案涉土方工程合同前知晓被告与第三人的该挂靠关系，且案涉土方结算书加盖的亦是被告公司字样的项目部印章。因此对原告而言，其所认知的案涉工程交易主体一直是被告。被告主张原告在追索工程款时需先行向第三人追偿，第三人不能清偿时再由被告承担补充清偿责任，该主张明显对原告不公平，增加了原告的诉累、负担。综上，本院对被告关于其仅承担补充清偿责任的主张不予采纳。原告要求被告支付案涉工程款1027895元及逾期付款利息（从2014年1月17日起按中国人民银行同期银行贷款利率计至清偿款项之日止），本院予以支持。另，被告出借资质给第三人承包案涉人防工程，第三人再行违法分包给原告，违法方在被告及第三人，被告主张本案应中止审理审计案涉工程，以追缴原告就案涉工程可能享有的利润，没有事实及法律依据，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条、第九十条的规定，判决如下：限被告岳阳市岳阳楼区建筑工程总公司于本判决发生法律效力之日起五日内支付工程款1027895元及逾期付款利息（从2014年1月17日起按照中国人民银行同期同类贷款利率支付至实际付清款项之日止）给原告郑州百年基业商贸有限公司。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费14877.31元，由被告岳阳市岳阳楼区建筑工程总公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。审判审 判 长  林雄东代理审判员  吴振滨人民陪审员  李子聪二〇一六年二月三日书 记 员  方琪芬