天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）津02民终1316号
上诉人（原审原告）天津市松乔印刷有限公司。
法定代表人杜芃，董事长。
委托代理人施宇光，该公司副经理。
委托代理人雒耘，该公司经理助理
上诉人（原审被告）天津市双荣纸制品有限公司。
法定代表人王振彪，总经理。
委托代理人刘明，天津君悦律师事务所律师。
上诉人天津市松乔印刷有限公司、天津市双荣纸制品有限公司因承揽合同纠纷一案，均不服天津市宁河县人民法院于2015年11月26日作出的（2015）宁民初字第3109号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年2月19日受理，依法组成合议庭，于2016年3月22日公开开庭审理了本案。上诉人天津市松乔印刷有限公司的委托代理人施宇光、雒耘，上诉人天津市双荣纸制品有限公司的委托代理人刘明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，上诉人天津市松乔印刷有限公司（以下简称松乔公司）与上诉人天津市双荣纸制品有限公司（以下简称双荣公司）达成合意，松乔公司为双荣公司制作异形纸卡（用于外包装），2014年6月18日，双方签订了名为买卖合同实为承揽合同的电子合同书。合同约定了产品的规格、数量、价款、交货时间、付款时间及违约责任等条款。合同备注部分第4条：“付款条件：自订单日算起一个月内结款，如买方迟延支付卖方的货款，买方须按日向卖方支付合同总额的百分之二的滞纳金。”2014年6月19日松乔公司接到订单，后双荣公司在生产现场确定16种纸卡的颜色，双方在样品纸板上（松乔公司在查看现场提交的样品纸板）签字确认，2014年6月25日松乔公司将制作完成的纸卡交付双荣公司，双荣公司在送货单上签字确认，但由于该批纸卡颜色不符合要求，在双方认可的情况下，松乔公司将纸卡全部拉回重新制作，2014年7月1日、2日松乔公司再次交付制作完成的纸卡，当时没有再次提供送货单。双方均认可交付的纸卡数量为213000张，合计报酬为102240元。
2015年10月30日原审法院进行了现场查看，截止查看时，双方均认可双荣公司库房尚存40000元左右的纸卡，其余60000元左右的纸卡双荣公司主张在反复通知松乔公司拉走未果的情况下，已自行按废品处理，松乔公司不予认可。双方均认可尚存的纸卡颜色在同一色系中，通过肉眼即能看出色差，与样品纸板颜色不尽相同。
松乔公司提起诉讼，请求依法判令：1、双荣公司立即给付加工费102240元；2、双荣公司支付2014年8月1日至2015年4月1日期间迟付加工费的滞纳金16358元；3、双荣公司承担全部诉讼费用。
原审法院认为，松乔公司、双荣公司签订的承揽合同是双方当事人真实意思表示，且不违反法律强制性规定，合法有效。承揽人应按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人应按约定支付报酬。本案中，松乔公司交付的尚存40000元左右的纸卡在同一色系中即有多种较明显的色差，造成双荣公司无法使用，原审法院认定这部分纸卡颜色质量不符合要求，双荣公司拒绝支付报酬的理由成立。另60000元左右的纸卡因双荣公司已自行处理，无法证明该批纸卡的颜色不符合要求，双荣公司应承担举证不能的不利后果。关于松乔公司主张的违约金，因合同约定的违约金过高，松乔公司未提交因双荣公司违约而造成实际损失的证据，故原审法院确认松乔公司的实际损失为银行同期贷款的利息损失，原审法院依法调整违约金按未付款部分银行同期贷款利率的1.3倍计算。综上，松乔公司要求双荣公司支付60000元报酬的诉讼请求，事实清楚、证据充分，予以支持；超出部分的诉讼请求，证据不足，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百五十一条、第二百六十二条、第二百六十三条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，判决如下：双荣公司于本判决生效后五日内一次性向松乔公司支付报酬60000元，并自2014年8月1日始至2015年4月1日止，按中国人民银行同期银行贷款利率的1.3倍计算支付违约金。二、驳回松乔公司的其他诉讼请求。案件受理费1336元，由松乔公司负担552元，双荣公司负担784元。如果双荣公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
原审判决后，松乔公司、双荣公司均不服，向本院提起上诉。
上诉人松乔公司上诉并针对上诉人双荣公司上诉答辩称，请求撤销一审判决，依法判令双荣公司立即给付加工费102240元以及自2014年8月1日起至2015年4月1日期间迟付加工费的滞纳金16358元，本案一审、二审全部诉讼费由双荣公司承担。事实与理由：1、双荣公司出具的证人证言，包括李静（双荣公司检验组组长）、赵翠青、王伟都是双荣公司员工，其证明产品不合格，没有任何法律依据。而一审法院在未经任何权威机构作出判定的情况下，仅凭双荣公司单方面证人证言就做出如上判决，明显不公平。因为印刷品存在色差是正常的，是无法避免的。在这方面国家也有行业标准，只要在标准范围内的产品，就不能把色差作为产品不合格的理由和依据。2、一审法院认定违约金过高，依据不足。双方当事人是在本着自愿、平等的基础上所订立的合同，双荣公司应按合同履行。
上诉人双荣公司上诉并针对上诉人松乔公司上诉答辩称，请求撤销一审判决，依法改判或发回重审。本案一审、二审诉讼费用全部由松乔公司承担。事实与理由：1、一审判决适用法律错误，应依法改判或发回重审。双方于2014年6月18日签订合同，松乔公司于2014年7月初交付重作的纸卡，因纸卡颜色质量不符合要求，根本无法使用，截止到2015年3月份，在双荣公司多次催告松乔公司将纸卡全部拉走无果的情况下，出于安全考虑，只能留近一半的纸卡当做证据，将其余纸卡按废品处理，减少引发火灾等事故的风险。一审法院已对留作证据的40000元左右的纸卡认定，质量不符合要求，双荣公司无法使用，依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十三条第（四）项之规定，双荣公司无需举证证明，即可推定60000元左右的纸卡颜色质量不符合要求，双荣公司无法使用的事实。2、依据《中华人民共和国合同法》第一百四十八条之规定，因松乔公司交付的纸卡质量不合格，故该纸卡毁损、灭失的风险应由松乔公司承担，一审法院认定由双荣公司承担该风险，属于法律认识错误，违背法律公平原则。3、因松乔公司交付的纸卡质量不合格，属违约在先，故一审判决双荣公司向松乔公司支付违约金错误，依法应予撤销。
二审经审理查明，松乔公司认可双荣公司在2014年9月份左右通知其有一部分纸卡有色差，让其把纸卡拉走。双方当事人在二审开庭时一致认可合同约定“买方须按日向卖方支付合同总额的百分之二的滞纳金。”为笔误，应为“买方须按月向卖方支付合同总额的百分之二的滞纳金。”
其他事实与原审判决查明的事实一致。
本院认为，松乔公司与双荣公司之间签订的承揽合同是双方当事人真实意思表示，符合法律规定，依法确认有效。关于加工费的数额102240元，因双方当事人对此均无异议，本院予以确认。松乔公司主张双荣公司给付加工费102240元，因60000元左右的纸卡双荣公司收货后已自行处理，现双荣公司主张该批纸卡颜色不符合要求，但未能提供相应的证据，且双荣公司自行处理货物行为应视为认可产品质量，故双荣公司应承担给付此部分加工费的义务。关于松乔公司主张其余加工费，因此40000元左右的纸卡尚存在双荣公司，一审时双方当事人对质量问题均未申请鉴定，一审法院通过现场勘查，认定该部分纸卡存在质量问题，现松乔公司主张一审勘查时距离生产日期已经超过一年多时间，纸卡颜色存在褪色，质量问题应该通过鉴定而不是通过肉眼来认定。二审经询问双方当事人均认可尚存纸卡现在已不具备鉴定条件。因双方当事人对验货事宜在合同中没有约定，双荣公司主张收货后即发现质量问题就通知松乔公司，松乔公司认可双荣公司在2014年9月份左右通知其有一部分纸卡有色差，让其把纸卡拉走，在双方当事人对质量问题存在争议的情况下，均未及时进行鉴定或共同检验，导致诉讼阶段标的物缺乏鉴定条件，无法分清责任，双方当事人对此均存在过错，故本院酌情认定双荣公司给付松乔公司此部分加工费20000元。关于松乔公司主张的违约金，二审双方当事人均认可合同约定应为“买方须按月向卖方支付合同总额的百分之二的滞纳金。”该约定并不违反法律规定，故双荣公司应以80000元为基数，按照月息2%的标准，给付松乔公司自2014年8月1日至2015年4月1日的违约金。综上，原审判决因二审出现新的事实导致基本事实不清，本院对此予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百二十条、第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、撤销天津市宁河县人民法院（2015）宁民初字第3109号民事判决；
二、上诉人天津市双荣纸制品有限公司于本判决生效后十日内一次性给付上诉人天津市松乔印刷有限公司加工费80000元，及自2014年8月1日始至2015年4月1日止，按月息2%计算的违约金12800元；
三、驳回上诉人天津市松乔印刷有限公司的其他上诉请求；
四、驳回上诉人天津市双荣纸制品有限公司的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1336元，由上诉人天津市双荣纸制品有限公司承担1042元，上诉人天津市松乔印刷有限公司承担294元。
二审案件受理费2565元，由上诉人天津市双荣纸制品有限公司承担2000元，上诉人天津市松乔印刷有限公司承担565元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭秀红
代理审判员 毕云生
代理审判员 王 晶
二〇一六年三月二十五日
书 记 员 郭家骥
速 录 员 姬诚心