湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂01民终6242号
上诉人（原审被告）：武汉银丰塑机有限公司，住所地武汉市新洲区武汉阳逻经济开发区阳逻港华中国际产业园第C-F14单元1-3层1号房。
法定代表人：刘宏辉，该公司总经理。
委托诉讼代理人：卢进勇，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：徐家华，男，1958年5月19日出生，汉族，住武汉市蔡甸区。
委托诉讼代理人：侯志勇，湖北今天律师事务所律师。
上诉人武汉银丰塑机有限公司（以下简称银丰公司）因与被上诉人徐家华劳动争议一案，不服湖北省武汉市新洲区人民法院（2017）鄂0117民初1658号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月11日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
银丰公司上诉请求：改判银丰公司无需支付徐家华未签订书面劳动合同双倍工资差额23398元、赔偿金74333.2元、失业保险金损失13860元、年休假工资7500元。由徐家华承担全部诉讼费用。事实与理由：一、一审法院认定银丰公司需向徐家华支付未签订书面劳动合同双倍工资差额23398元。认定错误。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。徐家华自工作之日起，知道或者应当知道未签订书面劳动合同，但徐家华一直未主张权利，故徐家华该项诉请已过仲裁时效。二、一审法院认定银丰公司需支付徐家华违法解除劳动关系赔偿金74333.28元，认定错误。徐家华是自己主动离职的，银丰公司并未向徐家华下达书面解除劳动合同通知书，也未通过邮件等形式辞退徐家华，故一审法院认定银丰公司与徐家华系违法解除劳动关系错误。三、一审法院认定银丰公司需向徐家华支付失业保险金损失13860元错误。徐家华是自己主动离职，银丰公司并未辞退徐家华，故银丰公司无需支付失业保险金。四、一审法院认定银丰公司需支付徐家华年休假工资7500元错误。1.2009年-2015年度的带薪年休假问题。（1）双方建立劳动关系时间为2013年6月，2013年6月之前，银丰公司与徐家华并未建立劳动关系，故不存在年休假问题。（2）2013年6月至2015年12月，徐家华年休假请求已过仲裁时效。2.《职工带薪年休假条例》第五条规定，年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。2017年度，如果徐家华继续在银丰公司工作是可以依法享受带薪年休假，但徐家华己于2017年2月自行申请解除劳动合同，视为放弃了休年休假权利。
徐家华辩称：本案未超过仲裁时效，银丰公司构成违法解除，银丰公司除承担赔偿金外，还应承担失业保险损失，另外，银丰公司还应支付未休年休假工资。请求维持原判。
原审法院查明：徐家华自1996年1月至2000年2月，在武汉长江钢丝制品有限责任公司工作。2000年3月至2009年1月，以灵活就业方式缴纳养老保险费用。2009年2月10日，徐家华应聘为银丰公司员工，从事油漆喷漆工作，每周休息一天，双方一直未签订劳动合同，银丰公司一直未为徐家华缴纳社保，徐家华一直未休年休假。徐家华工资以银行打卡方式支付，其中2009年2月至2013年5月，徐家华工作地点为武汉市洪山区烽火村，工资由案外人段余进固定于每月10日左右支付，2013年6月至2017年2月，徐家华工资由银丰公司于每月10日左右支付。2017年2月9日，银丰公司开除徐家华，未给予任何补偿。徐家华为维护其权益向武汉市新洲区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，该委作出新劳人仲裁字[2017]第032号仲裁裁决书，裁决银丰公司支付徐家华应休未休带薪年休假工资2105元，驳回了徐家华的其他仲裁请求。
原审法院另查明，2009年3月至2010年1月，徐家华的工资分别为2,206元、1,970元、1,647元、1,676元、2,441元、2,264元、1,971元、2,353元、2,227元、2,290元、2,353元。徐家华离职前12月平均工资4,645.83元/月。2009年度至2017年度，徐家华的月平工资标准分别为：1,961.27元、2,501.08元、2,737.42元、3,348.67元、3,499元、4,034.42元、4,297.08元、5,580元、3,250元。2015年9月1日起，武汉市新洲区失业保险发放标准为924元/月。
原审法院还查明，案外人段余进系银丰公司创始股东兼管理层人员。
徐家华一审诉讼请求：1.判令银丰公司支付未签订书面劳动合同双倍工资差额55,000元；2.判令银丰公司支付违法解除劳动合同赔偿金80,000元；3.判令银丰公司支付失业保险金24,000元；4.判令银丰公司支付应休未休带薪年休假工资7,500元；5.本案诉讼费用由银丰公司承担。
原审法院认为，本案的争议焦点为：1.徐家华、银丰公司间劳动关系的存续期间；2.徐家华、银丰公司间的劳动关系是否合法解除；3.银丰公司应当支付徐家华的待遇。
关于徐家华、银丰公司劳动关系存续期间的问题。徐家华、银丰公司双方对2013年6月至2017年2月期间存在劳动关系的事实均没有异议，分歧点为2009年2月至2013年5月期间是否存在劳动关系。根据徐家华提交的农行交易明细，在2009年2月至2013年5月期间，由案外人段余进支付徐家华工资，而段余进系银丰公司创始股东兼管理层人员，其给徐家华发放的工资具有持续性、稳定性，发放工资的周期与银丰公司发放工资周期一致，银丰公司认可该期间内徐家华的工作地点与银丰公司的办公地点一致，且银丰公司未提交证据证实其公司与案外人段余进间存在承包关系，因此，案外人段余进支付徐家华工资的行为应当视为其行使职务的行为，该期间内徐家华、银丰公司间存在事实劳动关系。银丰公司辩称双方在2009年2月至2013年5月期间不存在劳动关系的意见，不予支持。徐家华、银丰公司劳动关系存续的期间应为2009年2月10日至2017年2月9日。
关于徐家华、银丰公司间的劳动关系是否合法解除的问题。银丰公司作为管理者，应当规范公司的经营管理行为，对其工作人员的入职、考勤、离职等事项作出相应的管理记录，本案中，银丰公司既未提交2017年2月的考勤记录，又未对徐家华的离职作出任何处理意见，而根据徐家华提交的证人证言及录音内容，可证实系银丰公司开除徐家华，因此，银丰公司系违法解除与徐家华存在的劳动关系。
关于银丰公司应当支付徐家华的待遇问题。在劳动关系存续期间，银丰公司未与徐家华签订书面劳动合同，应当依法向徐家华支付未签订书面劳动合同双倍工资差额（2009年3月至2010年1月）23,398元（2,206元＋1,970元＋1,647元＋1,676元＋2,441元＋2,264元＋1,971元＋2,353元＋2,227元＋2,290元＋2,353元）。因劳动者在劳动关系存续期间的弱势地位，其申请未签书面劳动合同双倍工资差额时效应从劳动关系解除之日起算，银丰公司辩称未签书面劳动合同双倍工资差额时效已过的意见，不予支持。因银丰公司违法解除与徐家华的劳动关系，其依法应支付徐家华违法解除劳动关系赔偿金74,333.28元（4,645.83元/月×8月×2）。
关于徐家华主张的应休未休年休假工资，银丰公司认可徐家华在工作期间未休年休假，因此，银丰公司应当支付徐家华应休未休年休假工资。《职工带薪年休假条例》第三条第一款规定：职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。根据徐家华提交的社保缴费明细，其在2000年3月至2009年1月，以灵活就业方式缴纳养老保险费用，并未提交证据证明该期间内与其他用人单位存在劳动关系，因此，该期间不应计入计算年休假的累计工作时间内。同时因应休未休年休假工资含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入，故徐家华应享受的应休未休年休假工资计算如下：2009年度，徐家华应当享受的带薪年休假天数为4天，[（325÷365）×5天=4.5天，折算后不足1整天的部分不享受年休假]，2009年度应休未休年休假工资为721.39元（1,961.27元/月÷21.75天/月×4天×2）；2010年度应休未休年休假工资为1,149.92元（2,501.08元/月÷21.75天/月×5天×2）；2011年度应休未休年休假工资为1,258.58元（2,737.42元/月÷21.75天/月×5天×2）；2012年度应休未休年休假工资为1,539.62元（3,348.67元/月÷21.75天/月×5天×2）；2013年度应休未休年休假工资为1,608.74元（3,499元/月÷21.75天/月×5天×2）；2014年度应休未休年休假工资为1,854.91元（4,034.42元/月÷21.75天/月×5天×2）；2015年度应休未休年休假工资为3,951.34元（4,297.08元/月÷21.75天/月×10天×2）；2016年度应休未休年休假工资为5,131.03元（5,580元/月÷21.75天/月×10天×2）；2017年度，徐家华应当享受的带薪年休假天数为1天，[（40÷365）×10天=1.1天，折算后不足1整天的部分不享受年休假]，2017年度应休未休年休假工资为298.85元（3,250元/月÷21.75天/月×1天×2）。综上，银丰公司应支付徐家华应休未休年休假待遇共计7,500元（实际数额为17,514.38元，以徐家华请求为准）。
徐家华、银丰公司劳动关系存续期间，银丰公司违法解除与徐家华的劳动关系，属“非因本人意愿中断就业”的情形，银丰公司未为徐家华缴纳2009年2月至2017年2月期间的失业保险，导致徐家华不能享受该期间的失业保险待遇，银丰公司应当赔偿徐家华该期间的失业保险金损失。《湖北省失业保险实施办法》第二十四条第一款规定：失业人员失业前所在单位和本人按照规定缴费时间满1年的,失业后发给3个月失业保险金,以后每增加1年缴费时间,增发2个月的失业保险金,领取失业保险金的期限最长为24个月。该办法第三十条第一款第（五）项规定，享受基本养老保险待遇的，从次月起停止领取失业保险金和医疗补助金,并同时停止享受其他失业保险待遇。徐家华于2018年5月19日年满六十周岁，依法应享受基本养老保险待遇，因此，徐家华应领取15个月的失业保险金。结合徐家华的工作地点，徐家华应领取的失业保险金为13,860元（924元/月×15月）。银丰公司辩称徐家华、银丰公司间仍存在劳动关系，不应支付其违法解除劳动关系赔偿金及失业保险金的意见，无事实依据，不予支持。综上，原审根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国社会保险法》第四十四条、第四十七条、《中华人民共和国调解仲裁法》第二十七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、参照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、《职工带薪年休假条例》第三条、《失业保险条例》第十四条第一款、《企业职工带薪年休假实施办法》第五条、第十一条、第十二条、《湖北省失业保险实施办法》第二十条、第三十条第一款第（五）项之规定，判决：一、银丰公司支付徐家华未签订书面劳动合同双倍工资差额23,398元；二、银丰公司支付徐家华违法解除劳动关系赔偿金74,333.28元；三、银丰公司支付徐家华失业保险金损失13,860元；四、银丰公司支付徐家华应休未休年休假工资7,500元；上述款项合计119,091.28元，限于本判决生效后十五日内付清。五、驳回徐家华的其他诉讼请求。本案受理费10元，减半收取5元，由银丰公司负担。如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院对原审查明的事实予以确认。本院另查明：银丰公司原住所地为武汉市洪山区烽火村，后搬迁至武汉阳逻经济开发区阳逻港华中国际产业园。银丰公司陈述该公司经营对外加工，由各股东自行承接业务，由公司对股东进行结算，股东再对聘请的人员发工资。二审期间，银丰公司提交一份录音笔录，证明徐家华系自行离职，银丰公司不构成违法解除。经审查，该笔录来源于徐家华一审提交的录音，该证据不属新的证据，该证据内容与徐家华提交的笔录无本质区别，对证明目的本院不予采信。二审期间，徐家华未提交新的证据。
本院认为，银丰公司与徐家华何时构成劳动关系，银丰公司是否违法解除以及该公司应承担何种责任是本案的争议焦点。从审理情况看，徐家华自2009年2月起在银丰公司位于洪山区烽火村的厂址提供劳动，受银丰公司股东及管理人员段余进管理并由段余进发放工资。银丰公司也承认股东是以公司名义对外承接业务，内部与公司结算，故从查明事实看，银丰公司通过段余进对徐家华实施管理，徐家华事实上在银丰公司管理下提供有报酬的劳动，双方自2009年2月起构成劳动关系。原审认定2009年2月起至2013年6月期间双方也构成劳动关系，事实清楚，证据充分，银丰公司就此提出的上诉理由不能成立。银丰公司在聘用徐家华以后，未按规定与徐家华签订劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，该公司应向徐家华支付未签订劳动合同双倍工资差额23398元。银丰公司在与徐家华建立了劳动关系后，该公司一直未与徐家华签订劳动合同，并且此违法状态延续到劳动关系解除，故至徐家华申请仲裁本案未超过仲裁时效，银丰公司就未签订劳动合同双倍工资提出的时效抗辩不能成立。关于违法解除问题，本院认为，作为处于优势地位的管理者，用人单位应当对劳动者的行为进行管理，并根据劳动者行为的具体情况及时作出相应处理。劳动者自动离职，用人单位应及时通知劳动者回单位上班，以及依据规章制度对劳动者及时作出解除劳动关系或者相应处罚。用人单位未尽到上述义务或者未保留好相应证据，均是其疏于管理的表现，应承担相应的法律后果。因此，关于违法解除应由用人单位对劳动者的离职原因承担举证责任。银丰公司称徐家华系自行离职，但未提交证据予以证实，故根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，银丰公司应承担举证不能的法律后果，该公司构成违法解除，银丰公司应向徐家华支付违法解除的赔偿金74,333.28元。由于银丰公司违法解除劳动关系，并且该公司未为徐家华办理失业保险，故根据国务院《失业保险条例》以及《湖北省失业保险实施办法》第二十四条第一款规定，并结合徐家华2018年5月19日年满六十周岁后，将享受基本养老保险待遇情形，银丰公司应赔偿徐家华失业保险损失13,860元（924元/月×15月）。关于年休假工资问题，根据《职工带薪年休假条例》第三条第一款规定，并结合徐家华在2000年3月至2009年1月期间以灵活就业方式缴纳养老保险费用，该时间段不应计入年休假的累计工作时间的情形，原审计算出徐家华2009年至2017应享受的应休未休年休假工资，而徐家华请求的年休假工资为7500元，低于计算总额，故原审根据徐家华请求，判决银丰公司支付7500元年休假工资并无不当。银丰公司为此提出的上诉理由不能成立。另外，银丰公司在一审辩称年休假工资应从2016年2月起算，其在原审未针对时效提出异议，现银丰公司上诉提出时效抗辩无法律依据，对该上诉理由本院不予采信。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，银丰公司的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由武汉银丰塑机有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王 勇
审判员 黎伟雄
审判员 曹文兵
二○二○一七年十一月三十日
书记员 张林薇