湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂武汉中民商终字第02318号
上诉人（一审原告）：武汉市福昌物资发展有限公司。住所地：武汉市江岸区金桥大道*号S8-1、3、5。
法定代表人：刘红斌，总经理。
委托代理人：蔡念东，系该公司员工。一般授权。
被上诉人（一审被告）：武汉市西城建筑工程公司。住所地：武汉市黄陂区前川石阳街**号。
法定代表人：陈国保，总经理。
委托代理人：刘绍权，湖北卓力律师事务所律师。特别授权。
上诉人武汉市福昌物资发展有限公司（下称福昌公司）因与被上诉人武汉市西城建筑工程公司（下称西城公司）买卖合同纠纷一案，不服（2015）鄂黄陂民商初字第00212号民事判决，向本院提出上诉，本院依法由审判员覃兆平担任审判长，与审判员张静、审判员王伟组成合议庭审理本案，现已审理终结。
福昌公司在一审诉称：福昌公司、西城公司于2012年12月18日签订钢材供货合同一份，约定由福昌公司给西城公司承包的万基·国际广场项目供应钢材。合同对产品数量、单价、供货时间及交货方式、质量要求、付款方式、违约责任等事项进行了约定。合同签订后，福昌公司依约向西城公司供应了钢材，经双方结算，福昌公司共计供钢材763.665吨，货款共计3142839元，平均每吨价格4115元。根据合同约定，西城公司应于2013年6月30日前支付总货款的80%，计2514271.20元，余下货款在封顶后3个月内付清。但西城公司未按合同约定支付货款，仅在2013年5月30日付款30万元，后又于同年9月18日付款10万元、12月10日付款60万元。后经福昌公司多次催讨，西城公司于2014年1月3日委托湖北吉泰置业有限公司付款2142839元。合同约定，如西城公司未按节点付款，按未付款钢材总吨位5元／吨／天支付违约金。根据西城公司逾期付款的金额及逾期天数，应支付福昌公司违约金548405.93元。为向湖北吉泰置业有限公司开具委托付款2142839元的发票，西城公司向福昌公司借款160713元，用于支付开票税金。根据法律规定，特提起诉讼，请求判令：1、西城公司向福昌公司支付违约金548402.86元；2、西城公司偿还借款160713元。
庭审中，福昌公司对其主张，提交了下列证据：
一、钢材供货合同。证明西城公司承建万基国际广场项目，约定由福昌公司供应钢材。
二、送货单（31份）。证明福昌公司给西城公司送货后，西城公司工作人员在送货单上签收。
三、结算单。证明福昌公司供应钢材价款总计3142839元及西城公司付款的时间、金额。
四、委托书、发票、电子支付凭证、花名册。证明西城公司向福昌公司借款160713元，借款系支付至西城公司会计陈峰个人帐户中。
五、花名册。证明陈峰系西城公司员工的事实。
六、旁站监理记录。证明涉案住宅楼于2013年6月30日前封顶的事实。
西城公司在一审辩称：福昌公司是万基广场的开发商指定的供货商；福昌公司少斤短两，没有按照合同约定的要求供应钢材，造成供货量无法确定，西城公司无法支付货款；双方于2014年1月3日签订的结算单确定了付款金额并且全部履行，西城公司不存在违约；西城公司并未向福昌公司借款，是西城公司的工作人员周望启向福昌公司借款，但在借条上附条件：万基广场再付工程款时扣抵；福昌公司的违约金不知道是如何计算的，没有法律依据。综上所述，请求驳回福昌公司的全部起诉请求。
庭审中，西城公司提供了结算单、送货单、委托书各一份。证明事实为：由于福昌公司缺斤少两导致货物的吨位无法确定，西城公司不能按照合同约定付款；结算单对付款方式进行了新的约定，西城公司履行了结算单的付款义务。
经庭审质证，西城公司对福昌公司提供的证据一、二、三的真实性不持异议，但对证据的证明目的有异议，认为送货的数量应以结算单为准，送货单存在缺斤少两的事实，不能以送货单确定数量；结算单是对合同内容的变更，成立了新的协议，西城公司按新的协议履行了付款义务。认为证据四、五不能证明西城公司向福昌公司借款的事实。证据六不能证明该房屋封顶时间。福昌公司对西城公司出示的证据的真实性均不持异议，但对证明目的有异议，认为结算单是合同的组成部分，送货单的数量与实际不一致当时就将问题解决了，数量及金额对履行合同没有影响。一审法院认为，福昌公司出具的证据一、二、三客观真实与本案事实有关联，且西城公司不持有异议，予以采信。福昌公司出具的证据四中的委托书、发票，委托书系西城公司委托第三方代其支付案涉货款，发票系西城公司表示收到此款而向第三方出具的收款凭据，该证据与当事人的陈述及结算单形成证据链，本院予以采信。福昌公司出具的证据四中的电子支付凭证、花名册，虽能证明付款人与收款人分别系双方公司员工，但无其他证据证明属西城公司向福昌公司借款，故不予采信。证据六，真实但不能达到福昌公司举证目的，不能推翻其提供证据三即双方结算的事实。西城公司出示的证据，福昌公司对其真实性不持有异议，且出示的结算单、委托书与福昌公司出示的一致，与案件事实有关联，均予以采信。
一审法院查明：2012年12月18日，福昌公司与西城公司就万基·国际广场供需钢材签订钢材供货合同，约定福昌公司为供货方（甲方），西城公司为需方（乙方）。同时双方对产品名称、数量、单价、供货时间、交货方式等内容进行了约定。付款方式约定为：自主体结构封顶后15日内（2013年6月30日之前）付总货款的80%，余款封顶后3个月内付清。若需方（乙方）未按节点付款，按未付款钢材的总吨位5元／吨／天，支付逾期违约金补偿供货方（甲方）。2012年12月21日至2013年7月25日期间，福昌公司向万基·国际广场工地送多种型号钢材，送货单合计价款3202840.98元，有需方周武等人签名。其中，西城公司对福昌公司于2013年3月15日和29日送达的货物，提出重量与实际不符，有差欠现象的书面说明。2014年1月3日，西城公司与福昌公司对供需的钢材进行结算，确认钢材总价款为3142839元，西城公司第一次于2013年6月9日付款30万元，第二次于2013年9月18日付款10万元，第三次于2013年12月10日付款60万元，2014年1月3日委托湖北吉泰置业有限公司付尾款2142839元。该内容由西城公司、福昌公司盖章确认。同日，西城公司委托湖北吉泰置业有限公司将尾款2142839元支付给福昌公司。西城公司向福昌公司共支付货款3142839元。
一审法院认为：福昌公司与西城公司签订钢材供货合同，是双方当事人的合意行为，未违反国家法律强制性规定，该合同合法有效。福昌公司向西城公司提供了约定的钢材。2014年1月3日，双方当事人对供需的钢材明确结算总价款为3142839元，由西城公司分三次付清货款，将福昌公司提供钢材数量与实际不符的钢材款74132元亦在该总价款中扣减，该结算行为，应视为双方对供货合同的付款方式的变更。西城公司按该结算内容确认的付款期限向福昌公司付清了全部货款，其义务已履行完毕。福昌公司要求西城公司按合同约定向其支付违约金548402.86元的请求，没有事实和法律依据，不予支持。福昌公司未提供有效证据证明西城公司向其借款的事实，其要求西城公司向其归还借款本金160713元的主张，不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回武汉市福昌物资发展有限公司的诉讼请求。案件受理费10900元，由武汉市福昌物资发展有限公司负担。
福昌公司上诉请求：依法撤销武汉市黄陂区人民法院（2015）鄂黄陂民商初字第00212号民事判决书；依法判决西城公司支付福昌公司延期付款的违约金548402.86元及偿还借款160713元。主要事实与理由：一、一审法院未查明案件事实。西城公司为了开发票，找福昌公司借款160713元，福昌公司按照西城公司要求，将该借款转账到西城公司的会计陈峰账上，且均认可陈峰系西城公司的工作人员，陈峰的行为应当是职务行为，更何况该款项是用于支付税金，并非个人使用。二、一审法院偏袒西城公司。福昌公司与西城公司为了明确双方的权利与义务，于2012年12月18日签订了供货合同，合同明确约定了付款时间和延期付款的违约责任。此合同是双方当事人的真实意思表示，双方没有进行变更合同，2014年1月3日的结算单应该是双方对供货量的一个确认，双方并没有对违约条款进行变更和放弃，所以一审法院曲解了当事人的真实意思，以此为由判决驳回福昌公司的诉求，没有任何事实及法律依据。
西城公司在二审口头答辩称：福昌公司是万基·国际广场开发商指定的供货商。《钢材供货合同》中约定的违约条款不合实际，畸高，法院应该调整。供货中有短斤少两现象，这在结算单中已经确定。福昌公司请求的160713元欠款问题，据项目经理周旺启的书面材料看，属私人间的借款，与福昌公司无关。
本院审理期间，西城公司向本院提交了署名“周旺启”的“情况说明”材料一份，意欲证明福昌公司请求的160713元欠款属私人间借款。经质证，福昌公司提出异议。经本院通知，周旺启拒绝到庭作出说明。本院对这一证据的真实性存疑，不予采信。
本院查明：一审查明的事实有证据证明，本院予以确认。
本院认为：2014年1月3日，福昌公司和西城公司签订的结算单，是对福昌公司钢筋供货的总价款、西城公司以前和当天付款情况的总确认，不是对2012年12月18日双方签订的《钢材供货合同》的变更，《钢材供货合同》仍然是本院认定双方履约情况的依据。关于福昌公司请求西城公司支付违约金548402.86元的问题。双方约定的“按未付款钢材总吨位5元／吨／天”支付逾期付款违约金标准，西城公司抗辩不符合法律规定。福昌公司认为西城公司的逾期付款行为造成福昌公司因垫资而产生资金占用费或银行利息损失，除此外福昌公司并未举证证明还有其他损失。而“5元／吨／天”的标准支付逾期违约金，测算后违约金标准相当于年利率44.35%左右，该标准相比较占用资金利息损失显然过高。最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定‘过分高于造成的损失’”。对于西城公司逾期付款给福昌公司造成的资金占用损失，本院调整为同期银行贷款利率5.6%的1.3倍即7.28%，计算为87852元。至于福昌公司所称“为向湖北吉泰置业有限公司开具委托付款2142839元的发票，西城公司向福昌公司借款160713元，用于支付开票税金”，因福昌公司所提交的证据不足以证明西城公司向福昌公司借款160713元，根据民事诉讼法第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，福昌公司的这一诉讼请求不应得到支持。
综上所述，一审认定事实清楚，但适用法律错误。根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
一、撤销（2015）鄂黄陂民商初字第00212号民事判决；
二、被上诉人武汉市西城建筑工程公司于本判决生效之日起十日内向上诉人武汉市福昌物资发展有限公司支付逾期付款违约金87852元；
三、驳回上诉人武汉市福昌物资发展有限公司的其它上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费各10900元，由武汉市福昌物资发展有限公司各承担8900元、武汉市西城建筑工程公司各承担2000元。
本判决为终审判决。
审判长 覃兆平
审判员 王 伟
审判员 张 静
二〇一六年二月一日
书记员 廖正国