广东省河源市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤16刑终2号
原公诉机关广东省东源县人民检察院。
上诉人（原审被告人）罗群山，男，1951年2月12日出生，汉族，大专文化。因涉嫌犯贪污罪于2014年7月30日被刑事拘留，同年8月14日被逮捕。现羁押于河源市看守所。
辩护人苗靖，广东竞方律师事务所律师。
辩护人肖佩，广东竞方律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张某某，男，1965年9月13日出生，汉族，大专文化。因涉嫌犯贪污罪于2014年7月30日被刑事拘留，同年8月14日被逮捕。现羁押于河源市看守所。
辩护人雷志容，广东格林律师事务所律师。
广东省东源县人民法院审理广东省东源县人民检察院指控原审被告人罗群山、张某某犯贪污罪一案，于2015年4月13日作出（2015）河东法刑初字第30号刑事判决，原审被告人罗群山、张某某不服，提起上诉。2015年7月28日，本院作出（2015）河中法刑二终字第49号刑事裁定，撤销东源法院（2015）河东法刑初字第30号刑事判决，将本案发回重审。2015年12月21日东源法院经重审作出（2015）河东法刑重字第1号刑事判决，原审被告人罗群山、张某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷及审查上诉材料，并依法讯问了上诉人，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理。现已审理终结。
原判认定，2000年1月，东源县财源发展有限公司（以下简称“财源公司”）受东源县人民政府的委托，全权负责收购东源县城市信用合作社的资产，其中河源宝马实业发展总公司（以下简称“宝马公司”）与东源县城市信用合作社存在借款关系。2001年7月12日，深圳市利生经济开发总公司（以下简称“利生公司”）、宝马公司与财源公司三方签订协议，协议内容为：确认深圳“春景新村”项目投资总额为1560万元，宝马公司将其持有的该项目50%股权全部转让给财源公司。2001年8月10日，宝马公司、财源公司与深圳市华亿利投资发展有限公司（以下简称“华亿利公司”）签订《确认书》，《确认书》内容为：原华亿利公司投资给宝马公司在“春景新村”项目中的资金250万元，现因宝马公司将该项目占有的股份全部转让给财源公司，财源公司确认原华亿利公司投资该项目的资金。2001年8月13日利生公司与财源公司签订《协议书》，《协议书》内容为：将财源公司对“春景新村”项目持有的1080万元股权折价70%即756万元转让给利生公司。同日，财源公司与华亿利公司为甲乙双方起草一份《协议书》，协议内容为：双方同意将“春景新村”项目总投资额1080万元，作价70%为756万元，转让给利生公司，其中甲方（财源公司）占581万元，乙方（华亿利公司）占175万元。甲方在收到资金后按比例付给乙方，双方应共同承担风险和分摊一切费用。财源公司将该协议由罗群山签名并加盖公章后交给华亿利公司，但华亿利公司一直未在此协议盖章，之后，利生公司陆续向财源公司付款。从财源公司账目上反映其收到利生公司给付款共612.1万元（最后一笔款收据时间为2009年12月22日）。财源公司收款后于2002年2月26日支付华亿利公司20万元，2002年5月22日支付华亿利公司10万元，2005年11月16日支付华亿利公司20万元。
2009年3月31日，利生公司按被告人罗群山提供的账号向河源市新时空导航科技有限公司（以下简称“新时空公司”）转入100万元。该公司出纳于2009年4月1日、2日分两次共取出60万元交给被告人张某某，被告人张某某将该笔款存入其个人账号。2009年4月7日，被告人张某某又将60万元存回新时空公司账号，由新时空公司将100万元退回利生公司。利生公司于2009年4月15日再次按被告人罗群山提供的张某某个人工行账户往该账户汇入99.2万元。被告人张某某于同年6月8日取出10万元、6月19日取出20万元、12月17日取出10万元、12月18日取出20万元，共60万元交给被告人罗群山，剩下39.2万元由被告人张某某占用。2010年4月16日，被告人张某某将该账户的款取清后销户。直至被告人罗群山退休、张某某离职时均未将上述各自占有的款交财源公司。发案时两名被告人退清了赃款。
上述事实，有公诉机关提供并经原审庭审质证、认证的立案决定书，借款协议、还款计划、确认书、意向书、协议书、收款收据、电汇凭证、通知、移交表，财源公司对深圳龙华春景新村的账目，财源公司收购城市信用社资产的通知、授权委托书、收购协议、购买转让资产协议书、法院法律文书、见证书，华亿利公司、利生公司、新时空公司、财源公司、城市信用社、宝马公司工商登记材料，证人张某、黄某某、郭某某、杨某某、刘某某、钟某某、曾某某的证言，退赃收据，被告人罗群山、张某某的供述与辩解及其身份证明等证据予以证实。
原判认为，被告人罗群山、张某某身为国有公司工作人员，在处置国有资产过程中利用职务之便，采取不记账、不入账、截留的方法侵吞公款99.2万元，其行为构成贪污罪。被告人张某某在本案中起辅助作用，是从犯，依法应当减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第九十三条、第三百八十三条第一款第一项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款及《中华人民共和国刑法修正案》（九）之规定，判决：一、被告人罗群山犯贪污罪，判处有期徒刑十年。二、被告人张某某犯贪污罪，判处有期徒刑三年。
上诉人罗群山及其辩护人的上诉理由和辩护意见主要有：1、上诉人罗群山对原判认定的事实无异议，但上诉人主观上不具有将涉案款项99.2万元占为己有的意图，客观上也没有实施据为己有的行为，其行为只是挪用公款，不是贪污，依法应认定其构成挪用公款罪。2、即使认定上诉人罗群山的行为构成贪污罪，但上诉人罗群山归案后如实供述罪行，积极退清赃款，有悔罪表现，且犯罪情节轻微，社会危害性小，原判量刑过重，请求二审法院查明事实，依法改判。
上诉人张某某及其辩护人的上诉理由和辩护意见主要有：原判认定上诉人张某某的行为构成贪污罪属事实错误，上诉人张某某主观上没有非法占有涉案款项的故意，客观上也没有实施占为己有的行为，上诉人只是挪用涉案款项，并不是贪污。请求二审法院查明事实，依法改判。
经审理查明，原判认定事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人罗群山、张某某身为国有公司工作人员，在处置国有资产过程中利用职务之便，采取不记账、不入账、截留的方法侵吞公款99.2万元，数额巨大，其行为构成贪污罪，依法应予刑罚处罚。上诉人张某某在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，依法应当从轻、减轻处罚。关于二上诉人及其辩护人认为二上诉人只是挪用涉案款项，其行为不构成贪污罪的上诉理由和辩护意见。经查，根据本案在案证据，证实上诉人罗群山指示利生公司将本应支付财源公司（国有资产公司）的99.2万元转入上诉人张某某的个人银行账户，二上诉人并无对该笔款的去向在财源公司账目上进行记账、挂账，后二上诉人将该款私分并占为己有的事实，二上诉人归案后亦对其共同实施了上述犯罪事实的行为供认不讳，综合以上事实，足以证实二上诉人主观上具有非法占有涉案公款99.2万元的目的，客观上利用职务之便，实施了对涉案公款侵吞、不归还财源公司的行为，因此，二上诉人的行为符合贪污罪的构成要件，已构成贪污罪。二上诉人及其辩护人该上诉理由和辩护意见与本案查明事实及证据不符，本院不予支持。本案二审期间，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》已公布施行，本院根据从旧兼从轻的原则并结合本案二上诉人归案后如实供述罪行、积极退清赃款、具有悔罪表现等情节，依法对其量刑进行调整。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条、第九十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十九条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销广东省东源县人民法院（2015）河东法刑重字第1号刑事判决，即撤销对上诉人罗群山、张某某的定罪量刑部分。
二、上诉人（原审被告人）罗群山犯贪污罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二十万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2014年7月30日起至2018年7月29日止；罚金自本判决生效后十日内向原审法院缴交。）
三、上诉人（原审被告人）张某某犯贪污罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2014年7月30日起至2016年7月29日止；罚金自本判决生效后十日内向原审法院缴交。）
本判决为终审判决。
审 判 长 崔春柳
审 判 员 曾志科
代理审判员 刘 杰
二〇一六年四月二十七日
书 记 员 曾海燕