湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）湘民终585号上诉人（原审原告、反诉被告）：湖南瑞丰园林建设有限公司。法定代表人:左凡军，该公司总经理。委托诉讼代理人:胡今朝，湖南华豪律师事务所律师。委托诉讼代理人:刘毅，湖南慧力律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）:湘银房地产股份有限公司。法定代表人:齐建湘，该公司董事长。委托诉讼代理人:张江平，湖南法达律师事务所律师。上诉人湖南瑞丰园林建设有限公司（以下简称瑞丰公司）与上诉人湘银房地产股份有限公司（以下简称湘银公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省株洲市中级人民法院（2014）株中法民四初字第40号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人瑞丰公司的法定代表人左凡军,委托诉讼代理人胡今朝、刘毅，湘银公司的委托诉讼代理人张江平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。瑞丰公司上诉请求：1.维持原判第一项，撤销第二、三、四、五、六项；2.改判湘银公司向瑞丰公司支付剩余工程款及保证金7391740.28元；3.改判湘银公司向瑞丰公司支付逾期付款利息（以7391740.28元为计算基数，按照3年期的中国人民银行年贷款利率6.15%，从2013年7月16日起，计算至偿还之日止）；4.诉讼费及鉴定费用由湘银公司负担。事实和理由：1.涉案工程已经完工交付使用，应视为验收合格，没有办理验收手续是湘银公司所导致；2.签证单的工程量事实上成立，不能随意扣除50%的工程量；3.湖南大学司法鉴定中心是建筑专业，所出具的结论对园林工程不专业，与事实不符，不合法，一审法院采纳该结论错误；4.工期延误，达不到优良是因为湘银公司图纸与现场不符，又不支付工程进度款，随意降低造价，超时交付施工场地等原因造成，罚瑞丰公司工程总价1%不合理合法；5.湖南建业管理咨询有限公司（以下简称建业公司）出具的审计报告的4种结果明显偏低，有被湘银公司操作之嫌，一审法院采用建业公司的审计结果明显错误，明显偏袒湘银公司；6.瑞丰公司提供的竣工图纸与已经完工的现场一致，并有双方验收核定工作量草图上的签字认可，湘银公司在庭审中并未提出有差错和不一致的地方，一审法院应予以认定；7.原判事实认定不清，适用法律错误，最终导致判决结果错误。湘银公司辩称：因瑞丰公司的上诉状明显超过上诉期限，故不作答辩。湘银公司的上诉请求：1.维持原判第一项，撤销原判第二、三、四项；2.改判湘银公司向瑞丰公司支付剩余工程款（含保证金）1079444.61元；3.改判瑞丰公司向湘银公司支付工程整改费、修复费1578457元；4.改判瑞丰公司向湘银公司支付违约金229484元。上述三项相抵，瑞丰公司还应向湘银公司支付728496.39元。事实和理由：1.湘建咨询（2015）第160号司法鉴定的始终结论关于工程量的计算方法和依据错误，应该重新鉴定；2.假设湘建咨询（2015）第160号司法鉴定报告正确，原判认定鉴定结论1、3的计价原则更符合涉案施工合同的约定错误，因为施工合同约定合同内工程结算价款应该是工程造价基础上再优惠7%后的结果，但原审判决并没有据此认定；3.假设湘建咨询（2015）第160号司法鉴定报告正确，原判认定结论1、2更符合施工事实和公平原则错误，结论3、4更符合施工事实和公平原则；4.假设湘建咨询（2015）第160号司法鉴定报告正确，在原判认定结论1、3的工程范围内和计价原则基础上，合同内工程造价再套用“最终投标书的计算程序”和“最终投标报价计价原则”优惠7%，工程量的确认按照更符合施工事实和公平原则的结论3、4，即可以得出将结论3的合同内造价再优惠7%的结论，才更加符合双方合同约定，更符合涉案工程施工客观事实和公平原则，更接近本案工程结算价款的实际；5.原判将瑞丰公司单方制作且未经湘银公司及监理方确认的99份工程签证单的50%计入涉案工程总造价，显然违背客观事实和涉案施工合同的约定；6.如将瑞丰公司单方制作且未经湘银公司及监理方确认的99份工程签证单的50%工程造价剔除，应比照施工合同的约定，该工程造价也应该优惠7%，按照93%计算；7.原判认定湘银公司的沥青道路设计和施工要求不能解决道路适用功能和积水问题错误，沥青路加厚的工程整改修复费816375元应由瑞丰公司承担；8.原判认定瑞丰公司不承担工程延期的违约责任109742元违约金错误，认定湘银公司在2013年3月15日对瑞丰公司处以10000元违约金罚款不成立错误。瑞丰公司辩称：1.涉案工程被擅自使用，根据最高法院的司法解释，应视为竣工验收合格；2.湖南大学司法鉴定中心的鉴定结论不具有合法性、真实性，依法不应当作为证据使用；3.关于沥青道路的问题，由于湘银公司人为降低造价，修改设计图纸造成的，瑞丰公司称提出调整，湘银公司置之不理，最终无法满足排水要求；4.关于建业公司的审计报告的7%的优惠问题，根据一审中该机构出具的意见，早已经在工程造价数据进行优惠；5.关于99份签证单的问题，虽无业主方和湘银公司的签字，但是有湘银公司的总签收记录，应当全部确定工作量；6.双方签订的施工合同及补充协议设定投标上限，应属于无效，因按照市场价格重新确定；7.瑞丰公司不应当承担任何施工方面的违约责任，也不承担任何形式的罚款。8.瑞丰公司是在上诉期内提出上诉，并没有超过上诉期。瑞丰公司向一审法院起诉请求：1.解除双方2012年11月13日签订的《“湘银·山水文园”工大教职工住宅建设项目园林景观工程施工合同》（以下简称施工合同）及2013年4月1日签订的《园林景观工程施工补充协议》（以下简称补充协议）；2.湘银公司支付瑞丰公司剩余工程款7191740.28元；3.湘银公司支付瑞丰公司保证金200000元；4.湘银公司支付瑞丰公司逾期付款利息至偿还之日止，起诉时暂诉552865.03元（从2013年7月16日起至2014年10月16日暂计算15个月，按照6.15%年利率计算）；5.本案诉讼费用由湘银公司承担。湘银公司向一审法院反诉请求：1.瑞丰公司支付湘银公司已完工部分质量不合格修复、整改费用3116973元；2.瑞丰公司支付湘银公司各项罚款229484元；3.瑞丰公司承担反诉费用。一审法院认定事实：2012年9月3日，湘银公司向瑞丰公司发出邀请招标通知，邀请瑞丰公司参与“湘银·山水文园”工大教职工住宅建设项目园林景观工程的招投标。2012年10月15日，湘银公司向瑞丰公司发出中标通知。2012年11月13日，湘银公司（甲方）与瑞丰公司（乙方）签订施工合同，约定湘银公司将“湘银·山水文园”工大教职工住宅小区中的园林景观工程发包给瑞丰公司承包施工。双方施工合同约定：……二、工程概况……2.3工程承包范围：施工图所有施工内容；具体详见招标文件、答疑、补充说明、通知、询标纪要等内容。三、工期要求。3.1合同总工期为3个月，具体开工时间以甲方书面通知及甲乙双方办理好场地交接手续之日为准。3.2工期每延误1天，罚款500元，在竣工结算时扣除。3.3因发包方未能按约定日期提供图纸及场地交接手续等原因，经发包人确认，工期相应顺延。四、质量要求……4.2工程质量要求：乙方保证工程质量符合设计要求，达到国家现行施工质量评定标准和现行施工验收规范要求，并满足甲方的合理要求。如达不到上述质量要求必须在工期要求范围内进行整改。若在工期要求范围内未整改完毕或整改后仍达不到质量要求，甲方可以按整改所需费用的2倍对乙方进行处罚。4.3如乙方原因达不到优良等级，则扣除工程总价的1%。五、合同价款及调整。5.1本工程合同固定总价为10974200元，其中：措施项目费包干价206886.1元；规费包干价448377.98元。合同固定总价组成说明：（1）固定总价可改动部分的工程范围及造价为：回填土项目，这部分因场地标高原因与招标图纸存在较大出入，结算时以乙方完成的实际工程量进行造价调整（但总量不得超过73170M3），乙方投标的该项综合单价在结算时不得调整；（2）预留山体部分的暂估价60万元仅为：①土石方挖、填、运；②山体按设计要求造型；③按设计要求做汀步、游步；④按设计要求铺种草皮部分。①～④部分结算工程量及该部分造价以实际竣工的量为准，单价按投标单价不变。其余按设计要求均已包含在总价包干范围内。5.2本合同为固定总价合同；分部分项工程量清单综合单价、措施项目费、规费固定不变，其他项目费无；变更的分部分项工程量结算时按实计算，计算规则按《建设工程工程量清单计价规范》《GB5.500—2008》执行；变更工程价款计算程序按最终投标书的计算程序执行，税率按3.461%。5.3本合同价款包含以下工作内容：施工图中包括的所有内容，包括园林施工图、门卫施工图、围墙施工图中的所有内容，含沥青和混凝土道路、园路铺装、景观绿化、照明（包括路灯照明、景观照明）、山体水系、门卫室（包括门卫室的建筑工程、安装工程、装饰装修工程）、围墙、室外雨排水（即为各种道路路面及园路铺装面的雨水排水）、水系循环水管网、旱喷给水管网施工及发包人提供的设计图和乔木清单中全部施工内容的事实（具体见施工图纸），完工后施工现场垃圾物清理、交付现场的保护等……5.4合同价款调整因素是甲方书面确认的设计变更、甲方和监理均认可的工程签证；价款调整原则是设计变更和工程签证的子目按照最终投标报价中的相应子目执行，没有相应的参照类似子目，类似子目也没有的，按最终投标报价计价原则和取费水平计算……。此外施工合同还对瑞丰公司、湘银公司的责任，工程材料供应、工程款支付方式以及工程验收程序、工程保修等内容进行了详细约定。2012年11月14日，湘银公司向瑞丰公司发出工程开工令。开工令发出后，“湘银·山水文园”住宅主体工程项目的各施工单位也在湘银公司要求和监督下陆续将工程施工场地如车库顶移交给瑞丰公司，瑞丰公司分段接收后开始进行施工。2013年4月1日，瑞丰公司（乙方）在施工过程中与湘银公司（甲方）又签订补充协议，约定就原山水文园住宅小区园林景观施工合同未包括的施工范围经双方协议一致，订立本补充协议：一、工程内容为山水文园住宅小区园林景观工程招标文件及2012年11月13日签订的园林景观工程施工合同明确的承包范围且乙方投标清单子目以外的工作量；二、工程协议承包范围包括挡土墙；19#-20#栋商业街的人行道路铺装、花坛、绿化；采光井、通风井、车库顶板上的人行出入口的改造及其上面的顶棚；车库顶板上的透水管安装施工（甲方供料）；山体的土石方、塑石、喷淋用水设施、增加的绿化、草皮铺种的工作量。（具体增加详细范围以发包方审定认可的设计修改施工图、工程技术通知单及预算内容为准）；三、工期参照2012年11月13日签订的施工合同中明确的工期顺延条款；四、本合同采用固定单价，固定单价的计价原则按湖南省（2006）建筑工程消耗量标准；采用国际清单（湖南2008）计价，套用相应湖南2006园林、市政定额，如没有单价就套用相应的安装、装饰、建筑定额、取费标准采用湘建价[2009]406号文（其中劳保基金不计，施工管理费、利润计60%）来编制综合单价……施工过程中湘银公司以及下设的工程项目部多次以工程通知、工作联系函、律师函等方式向瑞丰公司提出工程质量整改、以及工期进度问题，其中2013年3月15日的工作联系函，湘银公司以瑞丰公司未按图施工使用钢筋、偷工减料为由提出处罚瑞丰公司1万元罚款。而瑞丰公司就具体施工中的变更、增加内容和工程量问题以工作联系和签证单的方式与湘银公司进行协商。其中就沥青道路厚度施工问题，双方之间多次相互发函，如编号RF023号的工程联系函显示2013年4月15日，瑞丰公司建议对沥青道路适当调整，建议40mm彩色沥青。湘银公司当时回复是面层沥青面按原设计不变。2013年8月16日，湘银公司向瑞丰公司又发出函告，告知瑞丰公司将编号RF023号的工程联系函中原批复为“面层沥青面按原设计不变”改为道路沥青面层仅做30厚细石沥青砼路面。2013年9月30日，瑞丰公司以工作联系函的形式向湘银公司建议将3cm厚的沥青面增加到5cm，湘银公司批复同意增加1cm厚度，且单价按投标单价计算。2013年10月5日湘银公司在瑞丰公司提出增加沥青道路厚度的请求下，同意将沥青道路面层厚度由3cm增至4cm。2013年7月，山水文园教职工住宅建设领导小组开始向业主发出《关于山水文园零星交接房的通知》，2014年1月又发出《关于收房的通知》要求业主收房。瑞丰公司于2014年2月28日向湘银公司发出园林工程验收申请报告，认为涉案园林景观工程已具备验收条件，申请湘银公司竣工验收。湘银公司先后发函，以施工工程存在质量问题要求瑞丰公司整改后再申请验收。2014年5月4日湘银公司再次发函，要求瑞丰公司在5月20日前完成路灯工程、沥青路面施工质量缺陷未整改以及未活苗木更换工作，未完工的将不再支付任何工程款。2014年5月21日，瑞丰公司、湘银公司项目负责人员和业主单位相关人员就涉案园林景观工程质量整改问题开会，并形成[2014]11号会议纪要，该会议纪要提到16点涉案工程施工存在的问题，要求瑞丰公司进行整改。2014年8月28日，瑞丰公司向湘银公司发函，以其公司难以修补涉案沥青道路达到验收质量的要求为由，决定终止沥青道路施工，并要求湘银公司另行安排施工队伍。湘银公司回函表示因瑞丰公司未能按照设计要求施工，对其已施工但不合格的沥青道路工程将总体不予计量，并不再进行该单项工程项目结算，另行安排专业施工队伍施工的费用也将从应付瑞丰公司的工程款中予以扣减并保留追究瑞丰公司违约责任的权利。2014年10月9日，湘银公司向瑞丰公司发出解除合同通知并邮寄送达。瑞丰公司于10月10日收到该解除合同通知后，以其施工的涉案园林景观工程已实际交付使用多年应视为验收合格和湘银公司拖欠工程款为由，提起本案诉讼。诉讼过程中，湘银公司以瑞丰公司施工工程质量不合格和不符合设计要求为由提出反诉。另查明，建业公司依据瑞丰公司鉴定申请，于2015年12月24日出具的湘建咨询[2015]160号司法鉴定报告，对涉案园林景观工程的工程造价得出了四种结果：序号结果1，按竣工图计算（元）结果2，按竣工图计算（元）结果3，按现场抽查的工程量计算（元）结果4，按现场抽查的工程量计算（元）合同内工程造价15291633.794436353.4415055521.194351481.93补充协议部分造价1605343.0215132028.51597160.2614584720.63合计16896976.8119568381.9416652681.4518936202.56说明：四种结果中机械台班均是按套定额计算，机械台班单价按市场价与套定额计算相比，前者造价要比后者多120325元。此外，建业公司在鉴定报告中提到涉案工程签证单共计106份，其中有业主方、施工方、监理方三方共同签字的仅7份，其余99份只有施工方一方签字，无业主方、监理方签字，但有业主方对签证资料汇总表的总的签字接受记录。鉴定时，鉴定机构将该99份无业主签字的签证单造价进行了单列，分别是：结果1无业主签字的签证单造价590558.29元（438347.53+152210.76）；结果2无业主签字的签证单造价589738.16元（438347.53+151390.63）；结果3施工合同内无业主签字的签证单造价590699.22元（439308.59元+151390.63）；结果4补充协议部分无业主签字的签证单造价589738.16元（151390.63+438347.53）。2016年4月28日，建业公司就其160号鉴定报告出具的四种结果作出书面说明，之所以作出四种鉴定结论系因对涉案补充协议约定的工程范围有不同理解，以及瑞丰公司、湘银公司双方对现场工程量和图示工程量特别是死亡苗木是否计价有争议所致。结果1、3是计价原则一致，即按主合同条款相关规定计价，补充协议条款计价仅限于补充协议第二条所列明的工程项目；结果2、4计价原则一致，即有投标清单子目的按主合同约定计价，投标清单子目以外的均按补充协议约定计价；结果1、2工程量计算依据一致，有签字的按签字资料计算，无签字的按竣工图和抽查计算；结果3、4工程量计算依据一致，全部按现场抽查结果对未抽查的部分进行同比例扣减，并扣除未成活苗木的工程量，道路及隐蔽部分按湖大鉴定中心的质量鉴定书进行扣减。湖大鉴定中心依据湘银公司委托出具的湖大司鉴中心[2015]建鉴字第35号鉴定意见书和湖大司鉴（2016）0009号补充意见函，结论是：1、若涉案园林景观工程继续由瑞丰公司负责整改、修复质量，则费用总额为568719.8元；2、若由第三方负责整改、修复工程质量，则费用总额为762082元，另建议对所有道路部分进行增项即沥青路面增加一遍至少加厚30mm，增项工程费用816375元。再查明，瑞丰公司于2012年9月10日向湘银公司支付了1000000元工程保证金。截至目前湘银公司已支付瑞丰公司工程款13370000元（含2014年8月瑞丰公司领取的100000元沥青道路维修款），并退还瑞丰公司保证金800000元，对此付款数额湘银公司庭审中予以认可。湘银公司仅是认为2013年3月扣罚瑞丰公司的10000元也应计入已付工程款。此外，涉案园林景观工程至今未办理竣工验收手续，瑞丰公司诉讼中以书面形式明确表示其对涉案园林景观工程没有整改、修复义务，也不愿继续进行涉案工程的质量整改和修复。2016年1月18日一审法院依据瑞丰公司的申请作出（2014）株中法民四初字第40-1号民事裁定书，裁定先予执行湘银公司800000元用于支付瑞丰公司的农民工工资。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。双方的争议焦点分析如下：1.关于涉案合同是否解除的问题。首先，湘银公司于2014年10月已向瑞丰公司发出解除涉案合同的通知函，瑞丰公司接到该通知后，对解除合同之事没有提出异议，且瑞丰公司提起诉讼时也是诉请解除涉案合同。其次，瑞丰公司施工的涉案园林景观工程至今未办理竣工验收手续，且仍有部分工程如沥青道路、路沿石、路灯安装等工程经司法鉴定属于未完工工程或施工质量不合格需整改、修复及返工，而瑞丰公司早在2014年8月就以函件告知湘银公司其不再负责对沥青道路工程的整改、修复，要求湘银公司另行寻找施工队伍。本案庭审中，瑞丰公司也以书面形式明确表示对其施工的涉案园林景观工程不承担整改、修复义务，因此应视为瑞丰公司已经表示明确不再履行涉案施工合同约定的施工方工程整改、修复义务，即瑞丰公司不履行义务的行为也已经使双方施工合同和补充协议的目的不能完全实现，故依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）款和第九十六条规定，瑞丰公司要求解除与湘银公司签订的施工合同和补充协议的诉讼请求成立，依法予以支持。2.关于涉案工程造价如何确认的问题。建业公司2015年12月出具的湘建咨询[2015]160号鉴定报告之所以对涉案工程总造价作出了四种鉴定结论，首先是因为在取价时对施工合同和补充协议约定的工程范围产生理解歧义。施工合同第五条中的5.3条，特别是5.3.1款已经将施工合同的工程内容、范围予以了明确，而施工合同第5.1条通过明确固定总价中可变更的工程部分如回填土项目，土石方挖、填、运、山体造型、山体铺种草皮等，以及5.4.2款关于设计变更和工程签证价款调整原则即有投标清单子目按子目执行，没有相同子目按类似子目，没有类似按定额套用执行相关标准等，可知瑞丰公司、湘银公司施工合同计价原则不仅仅适用其5.3.1款中约定的具体工程范围，该工程范围内新增、变更部分也应适用施工合同计价原则。至于补充协议，其开头就写明是就原山水文园住宅小区园林景观施工合同未包括的施工范围订立补充协议，第一条又明确补充协议工程范围是招投标文件、施工合同以及投标清单子目以外的工作量，紧接着第二条约定的具体范围更是进一步明确了补充协议的施工范围，因此结合补充协议上述三个关于工程范围约定，补充协议约定的计价规则应适用于该协议第二条约定的工程范围，以及第二条工程范围内的新增、变更工程。对于投标清单中的工程内容，根据补充协议约定也应属于施工合同范围，适用该合同计价原则。因此综合上述施工合同和补充协议分别约定的工程范围确定，结合建业公司出具的四种鉴定结论，其结论1、3的工程范围划分和计价原则更符合施工合同和补充协议约定。其次，建业公司出具四种鉴定结果第二个原因，是对工程量按瑞丰公司提供的竣工图来确认还是现场抽查按比例确认存在歧义。虽然瑞丰公司提供的竣工图，湘银公司没有确认，但是建业公司在根据瑞丰公司竣工图作出结论1、2时，也结合了双方的工程联系函、签证单以及技术通知单等，且未签字的竣工图和隐蔽记录部分也进行了部分抽查。至于结论3、4，建业公司是在结论1、2提供资料基础上增加了湖大鉴定中心的质量鉴定书，以及对于未抽查部分按抽查情况同比例扣减，并扣减未成活苗木工程和按湖大鉴定中心的质量鉴定扣减了道路、隐蔽部分工程。由于工程质量问题若是瑞丰公司施工所致，那么湖大鉴定中心所得整改、修复费用将依法由瑞丰公司承担，而在计算瑞丰公司实际施工工程造价时又将这些需要修复、整改的工程价款进行扣减，对瑞丰公司来说将存在重复扣减的情形，这对其是不公平的。此外，结论3、4工程量确认时也不是全部测量和抽查，其仅是对未抽查部分按抽查比例进行相应扣减，该扣减也是一种推算，因此在工程量确认上，本院认为建业公司的结论1、2更符合施工事实和公平原则。综上，根据工程范围的划分、计价规则以及工程量确认等条件，建业公司出具的结论1即工程造价16896976.81元（15291633.79+1605343.02元）更合双方合同约定，也更为符合涉案工程施工客观事实和公平原则,该院对结论1予以确认。最后对于签证单部分，虽然大部分签证单湘银公司未签字确认，但是结合瑞丰公司、湘银公司双方的工作联系函以及工程通知单可知涉案工程进行了很多设计、施工变更，无湘银公司签字的签证单中也有部分工程确实在双方工作联系函或工程通知单中有提到的，即瑞丰公司瑞丰园林公司确实存在签证单所述的施工事实，因此完全将没有湘银公司签字的签证单不予认可，对于瑞丰公司来说是不公平的，毕竟瑞丰公司将这些签证单也实际交付给了湘银公司，因此酌情确认无签字的签证单工程款总价50%计入涉案园林景观工程总工程造价，即结论1所得工程造价16896976.81元，扣减无签字签证单工程款的50%，所得工程款系本案园林景观工程最终造价16601697.66元(16896976.81-590558.29×50%)。3.关于湘银公司应付工程款的问题。涉案园林景观工程总造价该院确认为16601697.66元，加上瑞丰公司投标时支付的1000000元保证金，共计17601697.66元；湘银公司已付工程款13370000元、返还保证金800000元，经裁定先予执行给瑞丰公司的工程款是800000元，合计湘银公司已付款项为14970000元。综上，湘银公司还应支付瑞丰公司的剩余工程款（含保证金）为2631697.66元，瑞丰公司诉请超出该剩余工程款范围的，不予支持。至于湘银公司主张的10000元罚款，一审法院认为这属于违约责任的追究，不应纳入工程款支付范围，且湘银公司已将该10000元在反诉中作为反诉请求提出，故湘银公司要求将10000元罚款纳入已付工程款范围的理由不成立，不予支持。至于瑞丰公司提出的逾期付款利息诉讼请求，由于涉案园林景观工程尚未竣工验收，瑞丰公司施工存在质量问题也未整改、修复完，且涉案工程款一直未进行结算，因此瑞丰公司要求湘银公司支付逾期付款利息请求理由不成立，不予支持。对于瑞丰公司主张涉案园林景观工程在山水文园主体工程交付业主使用时就应视为一同交付使用，且物业公司对小区已进行了管理，应视为瑞丰公司施工的园林景观工程已验收合格。虽然涉案园林景观工程是山水文园小区内的工程项目，但是该工程是独立于山水文园主体工程即住宅工程的招投标以及施工，且瑞丰公司、湘银公司施工合同约定了园林景观工程竣工验收和交付使用的条件。现瑞丰公司施工园林景观工程未办理竣工验收手续，也未提交证据证实湘银公司或业主方接收了园林景观工程，因此瑞丰公司以山水文园住宅主体工程交付使用作为其施工的园林景观工程交付时间或视为工程竣工验收的理由均不成立，不予支持。4.关于湘银公司反诉请求瑞丰公司承担质量责任的问题。首先，湖大鉴定中心出具的[2015]建鉴字第35号司法鉴定意见书，与湘银公司发出的质量整改、修复工作联系函、瑞丰公司出具不再修复沥青道路函件以及[2014]11号的会议纪要等证据相互印证，已形成证据链证实瑞丰公司施工的涉案园林景观工程存在质量不合格或未按设计施工的问题，需要整改、修复以及返工，湘银公司认为瑞丰公司存在施工质量不合格的违约行为理由成立，依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同或履行合同义务不符合约定的，应当承担继续采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。现瑞丰公司拒绝继续履行补救措施即进行整改、修复，因此湘银公司要求其承担第三方整改、修复费用符合法律规定，依法予以支持。至于瑞丰公司反诉抗辩其施工的园林景观工程已被接收房屋的业主使用两年多时间，即使存在质量问题也是人为破坏情形，因此瑞丰公司不应承担整改、修复费用。由于瑞丰公司施工园林景观工程未办理竣工验收手续，也未提交证据证实湘银公司或业主方接收了园林景观工程或对该工程存在人为破坏情形，因此瑞丰公司上述反诉抗辩理由不成立，依法不予支持。其次，瑞丰公司拒绝继续修复、整改涉案工程，因此其应承担的涉案工程整改、修复费用应按第三方施工标准来确认。根据湖大鉴定中心出具的湖大司鉴（2016）0009号补充意见函，第三方修复、整改涉案工程费用为762082元（含其他不可预见费用99402元），其中沥青路面修复至40mm的费用是273200元。虽然瑞丰公司提交工作联系函证实将涉案工程沥青路面厚度改为30mm的是湘银公司作出的设计变更，但是因湘银公司之后在瑞丰公司建议下将涉案沥青路面厚度施工要求增至40mm,而鉴定机构鉴定时发现涉案沥青道路面层施工厚度不均，有些地方10mm不到，且局部垫层松散、疏松，因此一审法院认为瑞丰公司在湘银公司同意增加厚度至40mm的前提下，仍未保证沥青道路施工厚度达到40mm要求，这仍属于瑞丰公司施工不合格的问题，因此该273200元沥青道路修复费用应计入瑞丰公司应承担的修复、整改费用总额中，故湘银公司要求瑞丰公司承担涉案工程第三方整改、修复费用762082元理由成立，依法予以支持。湘银公司反诉诉请的修复费用超出部分因无证据证实，依法不予支持。至于湖大鉴定中心考虑路面工程仍处于未完工状态，且雨天积水严重情况，建议沥青道路面层增加一遍至少30mm，并得出增加的费用816375元。由于沥青道路面层厚度达40mm系湘银公司要求和同意，现要再行增加厚度才能解决沥青道路使用和积水问题，这证明系湘银公司的沥青道路设计和施工要求存在过错，瑞丰公司对此不应承担责任，因此湖大鉴定中心建议在沥青道路厚度增加至40mm后，再增加不少于30mm厚度的费用，应由湘银公司根据其设计变更要求的过错自行承担。湘银公司要求瑞丰公司承担沥青道路建议增加的修复费816375元理由不成立，依法不予支持。最后，对于湘银公司反诉诉请的处罚款项229484元。瑞丰公司、湘银公司施工合同3.2条和4.3条约定工程延期和工程质量不达标各处罚合同总造价1%的罚款，名为罚款实为违约金的约定。由于涉案工程湘银公司签订合同后系分批交付施工场地给瑞丰公司，因此施工合同原约定的签订合同之日起3个月工程工期已经不适用。其后湘银公司虽然多次发函提出工期问题，但每次又同意给瑞丰公司顺延工期，因此瑞丰公司、湘银公司双方关于工期约定多次发生变更，无法确认双方工期最后约定的期限；又因涉案园林景观工程至今未完工和验收，既有瑞丰公司不履行修复、整改义务的原因，也有湘银公司多次更改设计如沥青道路等、分批交付施工场地以及分批支付工程款的原因，因此综合考虑，湘银公司要求瑞丰公司承担工程延期施工合同约定的总造价1%违约金的理由不成立，依法不予支持。至于工程质量问题，由于瑞丰公司施工的工程质量经湖大鉴定中心鉴定存在各种质量不合格或不符合设计要求的问题，因此瑞丰公司应承担质量不合格的违约责任，即湘银公司诉请参照施工合同4.3条关于工程未评定优良等级，则扣除工程总价1%的约定，要求瑞丰公司支付施工合同固定价1%违约金即109742元理由成立，依法予以支持。至于湘银公司主张2013年3月15日对瑞丰公司10000元罚款问题。虽然瑞丰公司更换钢筋型号系事实，湘银公司在对3月15日作出要求瑞丰公司恢复原钢筋使用型号和处罚瑞丰公司10000元也是事实，但湘银公司在3月19日回复瑞丰公司钢筋更换的工作联系函上，又同意瑞丰公司关于钢筋型号更换的方案。因此，湘银公司是否最后作出10000元罚款决定不明确；且该10000元处罚是因为瑞丰公司施工质量问题而进行的责任追究，因已确认瑞丰公司承担合同约定的109742元违约金，故湘银公司要求瑞丰公司就施工质量问题再行承担10000元违约金（罚款），依法不予支持。综上，一审法院判决：一、确认瑞丰公司和湘银公司于2012年11月13日签订的施工合同和2013年4月1日签订的补充协议解除；二、湘银公司向瑞丰公司支付剩余工程款（含保证金）2631697.66元；三、瑞丰公司向湘银公司支付工程整改、修复费762082元；四、瑞丰公司向湘银公司支付工程违约金109742元；五、驳回瑞丰公司其他诉讼请求；六、驳回湘银公司其他反诉诉讼请求。上述第二、三、四项相抵后，湘银公司还应支付瑞丰公司工程款1759873.66元，该款湘银公司在判决生效后十五日内支付。本院二审期间，瑞丰公司提交了以下两份证据：1、湘银公司所发工作联系函；2、自来水缴费扣费协商会议纪要。拟证明瑞丰公司施工项目在鉴定前已经交付使用。湘银公司对该证据的关联性提出异议，认为瑞丰公司承建的是道路园林，与上述证据没有关联性，即使试用了也不能免除其质量瑕疵责任。本院认为，上述证据不能达到瑞丰公司的证明目的，故不予采信。本院二审查明：一审法院送达瑞丰公司判决书的时间为2016年5月26日，株洲市中级人民法院立案庭在瑞丰公司上诉状中载明的收到诉状日期为2016年6月15日。因湘银公司主张瑞丰公司的上诉已经超过上述期限，2016年8月15日，株洲市中级人民法院向本院出具情况说明，瑞丰公司是在法定期限内通过邮寄的方式将上诉状寄至株洲市中级人民法院民事审判第四庭，并由该案承办法官谢晓红签收，并没有超过法定上诉期限。本院组织双方对该情况说明进行质证，双方对此均无异议。对一审法院查明的其他事实，本院予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点如下：一、关于瑞丰公司的上诉是否超过期限的问题。从查明的事实来看，瑞丰公司在2016年5月26日收到一审判决书，其提出上诉的期限应当是在收到判决书之日起15日内，2016年8月15日，株洲市中级人民法院已经出具情况说明，瑞丰公司是在法定期限内通过邮寄的方式将上诉状寄至株洲市中级人民法院。本瑞丰公司、湘银公司对该情况说明已无异议，故本院认为，瑞丰公司是在法定期限内提起上诉。二、关于湘银公司还需向瑞丰公司支付多少剩余工程款的问题。首先要确定涉案园林景观工程的工程造价。因双方对计价原则和工程量范围划分存在分歧，建业公司根据双方各自主张的计价原则和工程量范围，出具了湘建咨询[2015]160号司法报告，对涉案工程的造价作出了四种鉴定意见。1.关于计价原则的确定。因双方在施工合同中的条款中明确约定了具体工程内容、施工范围，此外还约定，固定总价中可变更的工程部分如回填土项目，土石方挖、填、运、山体造型、山体铺种草皮等，此外，明确了设计变更和工程签证价款调整原则：有投标清单子目按子目执行，没有相同子目按类似子目，没有类似按定额套用执行相关标准等。故一审认定施工合同的计价原则不仅仅适用其5.3.1款中约定的具体工程范围，该工程范围内新增、变更部分也应适用施工合同计价原则。至于补充协议，约定的是固定单价计价原则，其明确是就原山水文园住宅小区园林景观施工合同未包括的施工范围订立补充协议，补充协议工程范围是招投标文件、施工合同以及投标清单子目以外的工作量，并明确了具体施工范围，补充协议约定的计价规则应仅适用于该协议约定的工程范围及第二条工程范围内的新增、变更工程。据此，一审法院确定工程的计价原则为：补充协议中明确约定的范围及该范围的新增变更工程按照补充协议的约定进行计价，其余工程按照施工合同的约定进行计价。该计价原则认定符合合同的约定，本院予以确认。2.关于工程量的确定。因双方在施工合同中发生争议，瑞丰公司的竣工图没有得到湘银公司的签字确认。建业公司根据该竣工图并结合双方的工程联系函、签证单以及技术通知单抽查了部分未签字的竣工图和隐蔽记录部分，进行确定工程量相对比较客观、公平。建业公司的报告中的结论1和2是采取该种原则确定工程量范围。而另外的结论在前述基础上，根据湖大鉴定中心的报告对工程量做了相应扣减。因湖大鉴定中心的整改修复费用已经判决由瑞丰公司承担，如果在工程量范围内在进行扣减的话，存在重复扣减情形，有违公平原则。一审法院按照竣工图确定工程量比较客观公平，本院予以确认。综合来看，建业公司作出的结论1的计价原则和工程量范围的确定更加符合客观事实和公平原则，按照结论1确定涉案园林景观工程的工程造价并无不当，本院依法予以维持。因瑞丰公司的签证单存在部分未签字情形。考虑到双方在施工过程中存在很多施工设计的变更，在双方的工作联系函和工程通知单中也提到过未签字的签证单中所涉工程，且业主方对签证资料汇总表进行了签收，故一审法院酌情将未签字单证所涉及的工程量范围按照50%计算，从建业公司所作结论1中中予以扣除亦符合公平原则。综上，一审法院确定工程造价为16601697.66元，本院予以确认。此外，瑞丰公司在投标时向湘银公司支付100万元保证金。从查明的事实来看，湘银公司已经付款1337万元，返还保证金80万元，一审法院先予执行80万元，故湘银公司还应支付瑞丰公司工程款（包含保证金）2631697.66元。三、瑞丰公司应否向湘银公司支付工程整改施工费，工程违约金的问题。关于施工整改费的问题。按照合同法的规定，双方当事人在签订合同后，应当按照合同全面履行自己的义务。本案中，双方对涉案工程是否存在工程质量问题发生了争议。从湖南大学鉴定中心出具的[2015]建鉴字第35号司法鉴定意见书来看，瑞丰公司施工的涉案园林景观确实存在质量不合格或未按设计施工的问题，需要进行整改、修复，该义务应当由瑞丰公司完成。因瑞丰公司拒绝整改、修复，故其应当承担相应的修复费用。根据湖南大学司法鉴定意见书来看，由第三方修复的费用为762082元，该费用应由瑞丰公司承担。关于涉案园林沥青路面增加30mm的费用816375元，因湘银公司的沥青道路设计和施工要求本身存在存在过错，该项费用不应该由瑞丰公司承担。关于违约金问题。1、工程质量方面的违约金。瑞丰公司施工的工程质量经湖大鉴定中心鉴定存在各种质量不合格或不符合设计要求的问题，因此瑞丰公司应承担质量不合格的违约责任，根据施工合同的约定，工程未评定优良等级，则扣除工程总价1%的约定，瑞丰公司应向湘银公司支付施工合同固定价1%违约金即109742元。2.关于工期违约金的问题。湘银公司主张瑞丰公司没有按照合同的约定在约定的期限内完工，应当向其支付违约金109742元。从查明的事实来看，虽然施工合同约定的工程工期为签订合同之日起3个月，但是事后双方又多次同意顺延工期，且涉案园林景观工程至今未完工和验收，既有瑞丰公司不履行修复、整改义务的原因，也有湘银公司多次更改设计如沥青道路等、分批交付施工场地以及分批支付工程款的原因，故湘银公司要求瑞丰公司承担工程延期施工合同约定的总造价1%违约金不予支持。3.因瑞丰公司更换钢筋型号，湘银公司对其罚款10000元。该处的罚款实际上就是针对质量问题要求对方支付的违约金。因瑞丰公司已经因工程质量问题承担了109742元违约金，且湘银公司时候又同意瑞丰公司关于钢筋型号更换的方案，故湘银公司要求瑞丰公司就施工质量问题再行承担10000元违约金，不予支持。综上所述，瑞丰公司、湘银公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费44880元，由湖南瑞丰园林建设有限公司负担22440元，湘银房地产股份有限公司负担22440元。本判决为终审判决。审 判 长  朱湘归代理审判员  覃开艳代理审判员  程似锦二〇一六年十月二十五日书 记 员  谢昊皓