贵州省遵义市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）遵市法民终字第2655号
上诉人（原审原告）张顺祥，男。
委托代理人赵婷，贵州名城律师事务所律师。
上诉人（原审被告）务川自治县汇佳完全中学。
法定代表人王家勇，该校校长。
委托代理人向晓龙，该校教师。
被上诉人（原审第三人）贵州遵义远大建设工程有限公司。
法定代表人王泳，该公司经理。
上诉人张顺祥因与上诉人务川自治县汇佳完全中学（以下简称汇佳中学）、被上诉人贵州遵义远大建设工程有限公司（以下简称远大公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省务川仡佬族苗族自治县人民法院（2015）务民初字第658号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
经审理查明，汇佳中学系合法创办的民营完全中学。2014年该校需扩建教学楼，经申报取得相关许可手续后，于2014年7月与远大公司签订了建设工程施工合同，约定扩建的教学楼由远大公司承建，工期自2014年7月25日至2015年7月31日共139天，工程包括教学楼主体工程和平场等相关附属工程。远大公司在平场施工中，出现约30立方米的硬石需要爆破处理，而该项工作不属远大公司承揽的工程范围，工程项目部施工负责人向汇佳中学负责人反映并经现场工人介绍，张顺祥凭借其具备爆破资质的条件以8000元承揽了该项工程，同时汇佳中学以安全生产为由要求张顺祥采用无声炸药（即膨胀剂）进行爆破。2014年8月2日，张顺祥在爆破过程中，双眼不慎溅入膨胀剂烧伤，汇佳中学校长当即将张顺祥送至务川县人民医院救治并支付100余元的清洗费用。次日，张顺祥入住遵义医学院附属医院至同年8月22日，共住院19天。2014年8月24日，张顺祥在务川县人民医院住院3天。同月28日，张顺祥到重庆西南医院诊断并在该院住院至9月10日，共住院13天，前后住院共计35天，共花去医疗费15359.88元。2014年12月12日，经遵义医学院附属医院司法医学鉴定中心鉴定：张顺祥受损伤致双眼视力下降达伤残六级。为此，张顺祥以其为汇佳中学提供劳务受伤为由诉至一审法院，请求判令：汇佳中学赔偿张顺祥医疗费15359.88元，误工费要求按建筑行业工资以132天计算15505元，护理费以132天计算28437元，鉴定费600元，交通费3749元，营养费以38天计算1140元，伙食补助费4400元，伤残赔偿金225482元，被抚养人生活费3813.66元，精神抚慰金30000元，共计请求赔偿310333.54元。
本案审理时，证人邹进怀、谷德志均证实张顺祥系与汇佳中学负责人口头约定以8000元价款承揽硬石爆破作业，张顺祥受伤后也系汇佳中学校长王家勇将其送至务川县人民医院救治，张顺祥诉讼之前也多次找汇佳中学索赔而汇佳中学并未向其作出应找远大公司索赔的释明。
一审法院审理后认为，张顺祥经他人介绍以8000元价款承揽了汇佳中学教学楼平场中的硬石爆破工程，双方形成了承揽合同关系。在承揽工作中，张顺祥虽具备爆破的专业技术及资格，但汇佳中学要求其使用膨胀剂的方式爆破，其要求和指示存在严重的过错，根据《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释﹥》（以下简称《解释》）第十条关于“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应承担相应的赔偿责任”之规定，汇佳中学对张顺祥损伤应承担相应的赔偿责任，结合本案实际，汇佳中学对张顺祥的损伤应承担40%的责任为宜。张顺祥以其受汇佳中学雇请，并按校方的要求和指示从事非自身掌握的专业技术即雷管爆破方法独立完成工作为由，认为与汇佳中学系雇佣关系，其理由不充分，不予采纳。关于张顺祥诉请赔偿的项目及金额，应根据《解释》的相关规定并参照2015年度贵州省道路交通事故损害赔偿的标准予以计算，其中（1）、医疗费为15359.88元。（2）、误工费以张顺祥具备爆破资质并结合其与聚能公司签订聘用合同的实际，应按建筑行业标准从受伤之日起至定残的前一天止计算，金额为38733元÷365天×132天=14007.60元。（3）、护理费应按居民服务行业标准计算其住院时间，金额为28758元÷365天×32天=2521元。（4）、住院伙食补助费为32天×80元=2560元。（5）、残疾赔偿金应根据城镇居民标准计算，金额为22548.2元×20年×50%=225482元。（6）、被抚养人生活费应根据城镇居民标准计算，金额为15254.64元×1年×50%÷2人=3813.66元。（7）、鉴定费为600元。（8）、交通费可酌情按2000计。（9）、精神抚慰金可酌情支持10000元。以上九项共计金额276344元。根据双方各自应承担的责任比例，汇佳中学应赔偿张顺祥上述各项费用共计110537.70元。据此，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条、第三十五条之规定，判决：一、务川自治县汇佳完全中学于判决生效之日起十日内赔偿张顺祥医疗等各项费用110537.70元。二、驳回张顺祥其他诉讼请求。三、贵州遵义远大建设工程有限公司不承担赔偿责任。案件受理费减半交纳919元（系缓交）。由务川自治县汇佳完全中学承担600元，张顺祥承担319元。
宣判后，张顺祥、汇佳中学均不服，向本院提起上诉。张顺祥上诉称，一、张顺祥在工作过程中接受汇佳中学的安排、管理和支配，按照汇佳中学的指示进行作业，张顺祥与汇佳中学之间系雇佣劳务关系。张顺祥个人不具备与汇佳中学签订加工承揽合同的主体资格，爆破工作系特种许可工种，只有依法具备该项资质许可的爆破公司才能承揽爆破工程，故一审判决认定双方系加工承揽关系属认定事实不清，适用法律错误；二、双方系雇佣劳务法律关系，雇主应承担无过错责任。汇佳中学未举证证明张顺祥受伤系其故意导致，故不能免除或减轻汇佳中学的赔偿责任。一审判决张顺祥自行承担60%，汇佳中学承担40%的责任，违反了公平原则，故一审判决对双方按责任比例进行分担错误；三、一审判决对于张顺祥的损失计算有误，其中误工费按照2015年贵州省道路交通事故人身损害赔偿标准涉及建筑行业标准是42874元／年，一审按38733元／年计算误工费错误。张顺祥受伤分别在遵义医学院、务川县人民法院、西南医院住院共计38天。一审判决住院天数为32天，少计算6天，导致护理费、伙食补助费计算错误。此外，一审判决未支持营养费与事实不符，张顺祥受伤达六级伤残，需要营养补助符合情理。交通费、精神抚慰金支持过低，明显不合理。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销原判，依法改判支持张顺祥的一审诉讼请求，一、二审诉讼费用由汇佳中学承担。
汇佳中学上诉称，一、一审判决认定汇佳中学与张顺祥系承揽关系错误，汇佳中学与远大公司签订了建设工程合同，合同约定远大公司承揽的工程包括教学楼主体和平场，张顺祥凭借其爆破资质以8000元承揽了该项工程，张顺祥应和远大公司之间形成承揽关系，与汇佳中学无任何法律关系；二、即使汇佳中学与张顺祥之间形成承揽关系，汇佳中学不应承担40%的责任，最多承担20%的责任；三、一审判决计算张顺祥的损失错误，其中误工费不能从受伤至定残的前一天计算，应以实际住院天数计算，精神抚慰金10000元明显过高，应以6000元为宜。一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求二审法院撤销原判，依法改判汇佳中学对张顺祥受伤不承担赔偿责任。
被上诉人贵州遵义远大建设工程有限公司在二审期间未提交书面答辩意见。
本院认为，本案争议焦点为：一、张顺祥与汇佳中学之间的法律关系；二、一审判决对于张顺祥与汇佳中学的责任比例划分是否恰当；三、一审判决计算张顺祥因受伤产生的各项损失费用是否符合法律规定。
关于焦点一，张顺祥经人介绍与汇佳中学校长口头协商关于硬石爆破作业事宜，双方达成报酬为8000元的口头协议。张顺祥主张与汇佳中学系雇佣关系，但在雇佣关系中，雇员是以纯粹劳务获得雇主报酬，而承揽关系中，承揽人则是以其对于技术、设备的掌控或者对他人劳务的管理获得交易收益。且雇佣关系不要求以工作成果为交付，注重的是雇员提供的劳务，而承揽关系则以交付定作人所要求的劳动成果为获得报酬的条件。结合汇佳中学与远大公司签订的建设工程合同不包括硬石爆破，张顺祥在爆破作业中受伤后均向汇佳中学主张赔偿，以及张顺祥与远大公司未签订任何协议等事实，本院认定张顺祥与汇佳中学之间形成承揽合同关系，一审判决对于双方当事人法律关系认定正确，本院予以维持。张顺祥的相关上诉理由不能成立，本院不予采信，予以驳回。汇佳中学主张张顺祥与远大公司形成承揽关系，但未提供证据予以证明，本院对汇佳中学的上诉理由，予以驳回。
关于焦点二，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条关于“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”之规定，汇佳中学在对张顺祥进行爆破作业中，指示张顺祥采用无声炸药进行爆破，但张顺祥不具备无声炸药爆破的资质，故汇佳中学对承揽工作的指示、承揽工作完成方式的选择存在过失，应对张顺祥的损失承担相应的赔偿责任。张顺祥明知自身不具备无声爆破资质，仍然按照汇佳中学的指示进行爆破作业，对其受伤存在过错，应承担主要责任，故一审判决确定张顺祥与汇佳中学各自承担60%和40%的责任，并无不当，本院予以确认。对张顺祥关于双方系雇佣关系，汇佳中学应承担全部赔偿责任，以及对汇佳中学关于双方即使系承揽关系，汇佳中学亦只应承担20%赔偿责任的上诉理由，均不能成立，本院不予采信，予以驳回。
关于焦点三，张顺祥因受伤所产生的医疗费15359.88元、残疾赔偿金225482元、被抚养人生活费3813.66元、鉴定费600元，各方当事人均未提出异议，本院予以确认。关于误工费的问题，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条关于“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”之规定，误工费应为42874元／年÷365天×132天=15505.12元。张顺祥的该项上诉理由成立，本院予以支持。对汇佳中学关于误工费不能从受伤计算至定残的前一天，应以实际住院天数计算的上诉理由，本院不予采信，予以驳回。关于护理费的问题，经查，张顺祥住院共计35天，一审法院认定住院天数为32天错误，即护理费应为28758元÷365天×35天=2757.62元，本院予以纠正。同理，住院伙食补助费应为35天×80元=2800元。故对张顺祥的该项上诉理由，本院予以部分支持。对于其主张实际住院天数为38天，与查明事实不符，本院对超出的3天不予支持，予以驳回。关于营养费的问题，医疗机构并未提出张顺祥需要加强营养的意见，故对营养费不予支持。关于交通费和精神抚慰金的问题，一审法院酌情确定交通费2000元，精神抚慰金10000元，并无不当，本院予以维持。张顺祥因受伤产生的各项损失费用共计278318.28元，故汇佳中学应赔偿张顺祥278318.28元×40%=111327.31元。
综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律正确，本院依法予以改判。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第二十条之规定，判决如下：
一、维持贵州省务川仡佬族苗族自治县人民法院（2015）务民初字第658号民事判决第二、三项，即维持“一、驳回张顺祥其他诉讼请求。二、贵州遵义远大建设工程有限公司不承担赔偿责任”；
二、变更贵州省务川仡佬族苗族自治县人民法院（2015）务民初字第658号民事判决第一项为：务川自治县汇佳完全中学于判决生效之日起十日内赔偿张顺祥医疗费等各项费用111327.31元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费919元，张顺祥预交二审案件受理费1838元，务川自治县汇佳完全中学预交二审案件受理费853元，共计3610元，由张顺祥承担2315元，由务川自治县汇佳完全中学承担1295元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王妤
审 判 员 何亮
代理审判员 张荣
二〇一五年十二月三十日
书 记 员 叶迪