广东省梅州市中级人民法院
民事判决书
（2018）粤14民终544号
上诉人（原审原告）：李桂芬，女，1974年2月8日出生，汉族，住所地：贵州省。
上诉人（原审原告）：杨海东，男，2000年6月7日出生，土家族，住所地：贵州省。
上诉人（原审原告）：杨海江，男，2005年9月27日出生，土家族，住所地：贵州省。
以上上诉人的委托诉讼代理人：曾丽芬，广东龙新律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广东城市建设工程有限公司。住所地：广东省茂名市电白区水东镇龙泉路8号安泰华府HI-040号。
法定代表人：廖志辉，该公司经理。
委托诉讼代理人：刘寻元，广东中流柱律师事务所律师。
原审第三人：广东凯闻生物科技有限公司。住所地：兴宁市合水线叶塘段产业转移园。
法定代表人：罗凯文，该公司经理。
委托诉讼代理人：许艾钰，该公司人事助理。
上诉人李桂芬、杨海东、杨海江因与被上诉人广东城市建设工程有限公司，原审第三人广东凯闻生物科技有限公司劳动争议纠纷一案，不服兴宁市人民法院（2017）粤1481民初2353号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月27日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人李桂芬、杨海东、杨海江的委托诉讼代理人曾丽芬，被上诉人广东城市建设工程有限公司的委托诉讼代理人刘寻元，原审第三人广东凯闻生物科技有限公司的委托诉讼代理人许艾钰均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李桂芬、杨海东、杨海江上诉请求：依法撤销（2017）粤1481民初2353号民事判决；改判支持上诉人在一审提出的诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。上诉理由：（一）一审判决认定张亚群可以代表被上诉人与张宇签订的《框架主体劳务承包合同》，且该合同有效，据此认定杨正林系张宇雇佣的工人是错误的。1、在劳动仲裁及一审过程中，被上诉人提交的《框架主体劳务承包合同》系张亚群与张宇签订的，该合同未有被上诉人盖章及其法定代理人签字，一审第一次开庭后被上诉人提交了张亚群负责工程管理的任命书，但没有提交张亚群的社保缴纳记录、劳动合同、工资卡的银行流水记录等相关证据予以证实张亚群系被上诉人的员工及工程管理人，不排除其为了逃避责任而出具任命书的嫌疑。事实上，张宇系自然人，没有任何以自己的设备、技术和人力、资金来履行合同的能力和资格。若张亚群可以代表被上诉人与张宇签订《框架主体劳务承包合同》，那么被上诉人完全可以在张亚群签订该合同后，让其工作人员提交到公司加盖公章或签字进行追认，但从杨正林出事故去世至一审判决，被上诉人均未在合同上签字盖章，这不符合常理，也不符合《中华人民共和国合同法》的规定。2、被上诉人提交的转账凭证其付款人为姚杜娟，不是被上诉人。被上诉人在一审中提出姚杜娟系该工地的财务，但又不系被上诉人的员工，本身说法相矛盾。被上诉人没有提交任何证据证实姚杜娟与该工地的关系或与被上诉人的关系，被上诉人提交的所谓的转账凭证完全与本案无关联。3、对劳动者而言，张宇、张利系自然人，系该工地的负责人、员工，张宇、张利是代表被上诉人进行招用工人。被上诉人的证人张利在仲裁委庭审作证时称，其所招用的工人的工作系由被上诉人安排的，工作纪律的规定由被上诉人制定，工人所居住的宿舍由被上诉人提供且安排，由被上诉人对宿舍进行管理。被上诉人的委托代理人在一审庭审中也承认工人所居住的宿舍由被上诉人兴建，由被上诉人进行管理。上诉人认为，虽然杨正林与被上诉人没有签订书面劳动合同，但是被上诉人与杨正林符合劳动法律、法规规定的主体资格，张宇、张利不具备用工主体资格，其工作受被上诉人管理、控制，加之张利的上述证言及其代理人承认的事实，说明杨正林工作期间最终是受被上诉人管理的。4、劳动仲裁及一审均未查明劳动工具不是由被上诉人提供，兴宁市人民法院凭主观观念，直接认定被上诉人未对原告提供劳动工具等基本条件，就作出驳回上诉人的诉讼请求的判决实在难以让人信服。（二）一审判决肯定了没有建筑资质的个人承包工程的合法性，违背了法律法规及社会公共利益。一审法院认为被上诉人将劳务工程分包给张宇，杨正林不是受被上诉人的直接雇佣和管理，认定的事实依据是什么？被上诉人未提交任何证据证实其与张宇系分包关系，且一审法院如此认定是以判决书的形式肯定了没有建筑资质的个人承包工程的合法性。《中华人民共和国合同法》第272条：“……禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位”，《中华人民共和国建筑法》第29条：“……禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”，一审法院通过判决书的形式肯定没有建筑资质的个人可以承接工程，有权招工并确认个人为用工主体，从而作出判决，显然与上述法律法规相违背，也与《劳动合同法》第2条：“用人单位是指中国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织。这里的用人单位既包括法人组织也包括非法人组织，但自然人不能成为法律意义上的用人单位。”第94条：“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”规定及保护劳动者的合法权益的原则及目的相违背，损害了社会公共利益。本案中，张宇系自然人，不具备用工主体资格，无权招用劳动者承揽建设工程合同，故张宇招用劳动者的行为应视为将工程发包的前一手具有用工主体资格的建筑公司的招用行为，即被上诉人应为杨正林的真正的用人单位。综上，一审判决认定事实错误，适用法律不当，判处结果违背了社会公共利益，为此，上诉人特依据我国民事诉讼法的相关规定，向贵院提起上诉，恳请支持上诉人的上诉请求。
广东城市建设工程有限公司辩称：上诉人的上诉没有事实，应依法驳回上诉人的上诉。
广东凯闻生物科技有限公司辩称：同意被上诉人的意见。
一审原告李桂芬、杨海东、杨海江向一审法院起诉请求：确认杨正林自2017年7月7日至2017年7月23日与广东城市建设工程有限公司存在事实劳动关系，月平均工资为8400元；本案诉讼费由广东城市建设工程有限公司承担。
一审法院经审理查明：2016年11月8日，张亚群代表广东城市建设工程有限公司与张宇签订《框架主体劳务承包合同》，合同约定广东城市建设工程有限公司把广东凯闻生物科技有限公司建筑工地工程其中的木工、铁工、混凝土工程的劳务工程承包给自然人张宇。杨正林于2017年7月7日进入广东城市建设工程有限公司承包的广东凯闻生物科技有限公司建设工程工地，从事扎钢筋工作。广东城市建设工程有限公司与杨正林未签订劳动合同，杨正林在广东城市建设工程有限公司承包的广东凯闻生物科技有限公司工地做了15.6天，其工资为280元／天，由张宇把钢筋组工程工资转账给工头张利，再由张利发放给其所在组的工人（包括杨正林）。张利的工资由张宇发放。2017年7月23日，工地的另一工人杨秀明驾车将经过其车前的杨正林撞倒，致使杨正林送医院抢救无效于当天死亡。2017年10年4日李桂芬、杨海东、杨海江向兴宁市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，其仲裁请求为：请求确认杨正林自2017年7月7日至2017年7月23日与广东城市建设工程有限公司存在劳动关系，月平均工资为8400元。兴宁市劳动人事争议仲裁委员会以兴劳人仲案非终字[2017]4007号兴宁市劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书作出：“驳回申请人的所有仲裁请求。”的裁决。李桂芬、杨海东、杨海江不服于2017年12月8日向一审法院提起民事诉讼，请求：确认杨正林（身份证号：52222519781119XXXX）自2017年7月7日至2017年7月23日与广东城市建设工程有限公司存在事实劳动关系，月平均工资为8400元。本案诉讼费由广东城市建设工程有限公司承担。
一审法院出示向兴宁市劳动人事争议仲裁委员会调取的全卷材料。经庭审质证，李桂芬、杨海东、杨海江表示对真实性无异议，但认为对查明事实和处理结果有异议。广东城市建设工程有限公司的委托诉讼代理人表示无异议。审理中，李桂芬、杨海东、杨海江表示坚持其诉讼请求。广东城市建设工程有限公司的委托诉讼代理人则认为应驳回李桂芬、杨海东、杨海江的诉讼请求。广东凯文生物科技有限公司的委托诉讼代理人表示与其无关。
一审法院认为：本案系确认劳动关系纠纷案件。按照《中华人民共和国劳动合同法》关于成立劳动关系的规定意旨，民事诉讼中需要确认的劳动关系应当是真实存在和严格意义上的劳动关系。根据原告李桂芬、杨海东、杨海江举证的考勤表、证人证言等及一审法院依职权向兴宁市劳动人事争议仲裁委员会调取的证据和仲裁笔录均证明该工程是承包分包关系，杨正林不是受被告的直接雇用，况且被告也未对杨正林提供劳动工具等基本劳动条件，没有支付杨正林劳动报酬，被告与杨正林并没有建立劳动关系的意思表示，双方缺乏建立劳动关系的共同合意。根据劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》“一、用人单位招用劳动者未订收面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”及该法“二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”的等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等”的规定，原告提供劳务的临时性及未受被告管理的情况，原告与被告之间的关系与劳动关系中用人单位与劳动者所具有的隶属性、管理性、用工的稳定性等特征不符，不具备劳动关系成立的要件。建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。故原告与被告的劳动关系不成立，依照劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》一、二的规定，判决如下：杨正林与被告广东城市建设工程有限公司不存在劳动关系。驳回原告李桂芬、杨海东、杨海江的诉讼请求。本案受理费减半收取5元，由原告李桂芬、杨海东、杨海江承担。
本院对一审法院查明的事实予以认定。
本院认为：被上诉人广东城市建设工程有限公司将包括本案死者杨正林所从事的工作在内的劳务发包给张宇，张利受张宇的委派对死者杨正林的工作进行管理并发放工资。在上诉人没有提交证据证明张宇、张利是被上诉人广东城市建设工程有限公司的员工，张宇、张利是代表广东城市建设工程有限公司管理死者杨正林等工人完成相应的劳务活动；亦没有证据证明死者杨正林与被上诉人广东城市建设工程有限公司签订了劳动合同，由广东城市建设工程有限公司向死者杨正林支付工资，接受广东城市建设工程有限公司的管理，广东城市建设工程有限公司的规章制度适用于死者杨正林；亦没有提交职工工资发放名册，缴交社保记录，由广东城市建设工程有限公司向死者杨正林发放的工作证，考勤记录等证明双方存在劳动关系的相关凭证。上诉人认为死者杨正林与广东城市建设工程有限公司存在劳动关系的诉讼请求缺乏事实依据，不予支持。综上，上诉人李桂芬、杨海东、杨海江的上诉请求依据不足，不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人李桂芬、杨海东、杨海江负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐干忠
审 判 员 孔宁清
代理审判员 赖志明
二〇一八年五月二十四日
书 记 员 幸静容