重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝05民终264号
上诉人（原审被告）甘素贤。
委托代理人李宗文，重庆索通（渝北）律师事务所律师。
委托代理人刘超，重庆索通（渝北）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）陈琼。
委托代理人刘蓬松，重庆市南岸区涂山法律服务所法律工作者。
上诉人甘素贤因与被上诉人陈琼劳动争议纠纷一案，不服重庆市南岸区人民法院(2015)南法民初字第09438号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院经审理查明，2012年10月，原告到富冠酒楼上班，担任传菜部组长，双方未签订书面劳动合同，原告工资为每月1500元，富冠酒楼没有为原告购买社会保险。
2013年11月28日，原告在富冠酒楼上班时与同事发生抓扯摔倒受伤。原告受伤后未再�班，富冠酒楼以原告未上班算自动离职为由解除了与原告的劳动关系。
2014年6月5日，原告受伤经南岸人社伤险认决字【2014】1192号《认定工伤决定书》认定为工伤。
2014年6月30日，原告受伤经南岸劳鉴初字【2014】0458号《劳动能力鉴定结论通知书》鉴定伤情为：牙缺失；原告劳动能力鉴定结论为：玖级，无护理依赖。
2014年7月23日，原告作为申请人，以富冠酒楼为被申请人向重庆市南岸区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决被申请人支付申请人工伤保险待遇89002.96元。该委于2015年7月23日作出渝南岸劳人仲案字（2014）第751号《终结案件审理通知书》，决定终结审理该案。
2015年7月27日，原告起诉来院，提出前述诉讼请求。
另查明，富冠酒楼组织形式为个人经营，已于2015年6月12日仲裁期间注销，被告甘素贤为富�酒楼经营者，应对外承担富冠酒楼的责任。2012年重庆市职工社会平均工资为3783元/月。
庭审中，双方对原告工资为每月1500元，劳动关系解除时间为2013年12月1日均予以认可。
以上事实，有原、被告双方当庭陈述及举示的证据予以证明。
原告为证明其主张，向该院举示了南岸人社伤险认决字【2014】1192号《认定工伤决定书》、南岸劳鉴初字【2014】0458号《劳动能力鉴定结论通知书》、（2015）南法行初字第00025号《行政判决书》、（2015）渝五中法行终字第00249号《行政判决书》、渝南岸劳人仲案字（2014）第753号《终结案件审理通知书》和《超时未审结案件证明书》。
被告为证明其主张，向该院举示了富冠酒楼2013年1月至2013年12月考勤表。
原告陈琼诉称：原告是原南岸区富冠酒楼（以下简称富冠酒楼）职工，于2012年10月�富冠酒楼上班担任传菜部组长，富冠酒楼未与原告签订书面劳动合同。2013年11月28日，原告在工作时与同事发生争执，摔倒在地，牙齿受伤，经重庆医科大学附属口腔医院治疗诊断为12、11、21、22牙挫伤；13冠折。富冠酒楼在原告工伤处理尚未完结时单方解除了与原告的劳动关系，故原告起诉来院，请求法院判令：1、被告支付原告一次性伤残补助金25585.2元，一次性医疗补助金18952元，一次性伤残就业补助金42642元，停工留薪待遇6000元，合计93179.2元；2、本案诉讼费由被告承担。
被告甘素贤答辩称：一次性伤残补助金应当以原告1500元工资为计算基数，并按照解除劳动合同时上年度城镇私营单位平均工资计算一次性医疗补助金和一次性伤残就业补助金，陈琼伤残就业补助金应计算为20%，请求驳回原告诉讼请求。
一审法院认为，根据《工伤保险条�》的规定，应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位支付工伤保险待遇项目。原告在富冠酒楼工作时受伤，并经南岸人社伤险认决字【2014】1192号《认定工伤决定书》认定为工伤。富冠酒楼作为用人单位，应当为原告购买工伤保险，因富冠酒楼未为原告购买工伤保险，被告应对原告承担工伤保险待遇赔付义务。
关于一次性伤残补助金，根据《工伤保险条例》的规定，职工因工伤残被鉴定为九级的，其一次性伤残补助金为9个月的本人工资，故被告应支付原告的一次性伤残补助金为13500元(1500元/月×9个月)。
关于一次性工伤医疗补助金，参照《重庆市工伤保险实施办法》的规定，职工伤残等级为九级的，一次性工伤医疗补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，九级为4个月。双方劳动关系于2013年12月1日解除，2012年重庆市职工社会平均工资为3783元/月，被告应支付原告的一次性工伤医疗补助金为15132元(3783元/月×4个月)。
关于一次性伤残就业补助金，参照《重庆市工伤保险实施办法》规定，职工伤残等级为九级的，一次性工伤医疗补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，九级为9个月。终止或解除劳动关系时，工伤职工距法定退休年龄10年以上（含10年）的，一次性伤残就业补助金全额支付；距法定退休年龄9年（含9年）不足10年的，按90%支付；以此类推，每减少1年递减10%。原告陈琼于2013年12月1日与原告解除劳动关系，距法定退休年龄3年不足4年，2012年重庆市职工社会平均工资为3783元/月，故被告应支付原告的一次性伤残就业补助金为10214.1元（3783元/月×9个月×30%）。
关于停工留薪期工资，根据《工伤保险条例》的规定，××需要暂停工作接受工伤治疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位支付。原告受伤前月工资为1500元/月，停工留薪期是4个月（参照重庆市工伤职工停工留薪期分类目录第S02.5项），故被告应支付原告的停工留薪期待遇为6000元（1500元/月×4个月）。
据此，依照《工伤保险条例》第三十条、三十三条、三十七条、六十二条、六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，参照《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条，《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条的规定，判决如下：
一、被告甘素贤于本判决生效之日起十日内支付原告陈琼一次性伤残补助金13500元，一次性工伤医疗补助金15132元，一次性伤残就业补助金10214.1元，停工留薪期待遇6000元，合计44846.1元；二、驳回原告�琼其他诉讼请求。
宣判后，甘素贤不服一审判决，向本院提起上诉，认为被上诉人在一审中变更被告的行为于法无据，同时，上诉人经营单位系个体工商户，故应以城镇私营单位平均工资标准加以裁判，综上，一审认定事实不清，适用法律错误，请求相应撤销原判，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人陈琼答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审审理查明的事实与一审审理查明的事实相同。
本院认为，涉诉用人单位富冠酒楼组织形式为个人经营，因其在仲裁期间注销，对外责任应由经营者承担，故此，一审变更上诉人为被告并无不妥。本案系当事人以工伤保险待遇损失赔偿事由提起的诉讼，综合双方的诉辩意见，二审争议焦点为上诉人与被上诉人之间劳动关系存续期间的认定。�此，应结合劳动关系认定的证据法律适用加以评判。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”劳动合同法范畴，用人单位对劳动合同的订立及履行情况具有书面管理义务，相关争议中，前述义务外化为证据法层面的举证责任。本案中，上诉人对被上诉人的入职时间未提出异议，仅辩称被上诉人自动离职导致劳动合同关系终止后重新形成新的劳动关系，应对该事实主张承担举证责任。对此，其虽举示相关考勤表，但该书证并不能直接证明劳动关系的解除或终止情况，本院依法不予采信，对其相关主张本院不予支持。依据《重庆市工伤保险实施办�》的规定，职工伤残等级为九级的，一次性工伤医疗补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，九级为4个月。而依据《重庆市工伤保险实施办法》规定，职工伤残等级为九级的，一次性工伤医疗补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，九级为9个月。从条文文义，前述规定并未对“本市上年度职工月平均工资”在适用时加以主体区别，明确私营单位的特定标准，一审判决结合重庆市职工社会平均工资加以裁判并无不当，本院予以维持。综上，上诉人上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉�甘素贤负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 肖 琴
代理审判员 刘念砚
代理审判员 邓 瑀
二〇一六年三月十六日
书 记 员 汪腊梅