广东省遂溪县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤0823民初1586号
原告广东省湛江市交通运输集团有限公司（以下简称“湛江交通运输公司”），住所地：湛江市椹川大道南75号。
法定代表人赫少川，系该公司总经理。
委托代理人叶英鹏，系广东万维律师事务所律师。
被告冯罗军，男，1970年10月21日出生，汉族，广东省湛江市人，住湛江市坡头区。
委托代理人李土平，系广东领会律师事务所律师。
第三人湛江市怡和置业有限公司（以下简称“湛江怡和公司”），住所地：湛江市霞山区人民大道南10号。
法定代表人陈春伟，该公司经理。
委托代理人肖瑶，女，1980年8月12日出生，系该公司员工，住。
第三人黄东，男，1970年9月13日出生，汉族，广东省湛江市人，住湛江市霞山区。
第三人蔡伟胜，男，1972年1月7日出生，汉族，广东省湛江市人，住湛江市霞山区。
第三人冯宇思，女，1971年3月30日出生，汉族，广东省湛江市人，住湛江市霞山区。
原告湛江交通运输公司诉被告冯罗军、第三人湛江怡和公司、黄东、蔡伟胜、冯宇思案外人执行异议之诉纠纷一案。本院于2016年11月17日受理后，依法组成合议庭，于2017年6月1日公开开庭进行审理。原告湛江交通运输公司的法定代表人赫少川及其委托代理人叶英鹏、被告冯罗军的委托代理人李土平、第三人湛江怡和公司的委托代理人肖瑶到庭参加诉讼，第三人黄东、蔡伟胜、冯宇思经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告湛江交通运输公司起诉称：一、诉讼请求：1、依法判决确认位于湛江市霞山区人民大道南××福大厦××号商铺的所有权归原告所有；2、依法判决撤销（2012）遂法民二初字第173-6号民事裁定，解除贵院对原告位于怡福大厦三层06号商铺的查封。3、由被告负责本案的诉讼费用。二、事实和理由：2006年5月原告与第三人湛江怡和公司签订《合作建设及管理湛江怡福大厦二期协议书》，约定由原告提供权属原告所有（原湛江市第一运输公司）的位于湛江市霞山区人民大道南××号，证号为湛国用第13134/03010121号国有土地使用权，由湛江怡和公司出资，双方合作建设湛江市怡福大厦项目二期。按协议书的约定合作项目建成后第二、第三层商场归原告所有。协议书签订后，经双方努力，合作项目已建成投入使用，湛江怡和公司亦已将怡福大厦三层06号商铺确认归原告所有，并由原告按协议及补充协议的约定交由怡和公司统一出租经营，由湛江怡和公司按期交付原告租金。期间，原告多次要求湛江怡和公司尽快将权属原告所有的商铺办证给原告，2012年9月7日湛江怡和公司出具承诺书给原告，承诺于2013年6月30日前办好权属归原告所有的商铺的产权证交给原告，但湛江怡和公司至今未予办理。原告认为，怡福大厦三层06号商铺是原供提供国有土地使用权与湛江怡和公司依合作协议约定而取得的合作成果，并且湛江怡和公司已实际交付给原告经营使用多年，虽然怡福大厦三层06号商铺，因湛江怡和公司的原因至今未能办证到原告名下，但从前述理由及原告提供给法庭的证据可充分肯定，该商铺所有权属于原告所有。贵院根据被告冯罗军申请而立案的（2015）湛遂法执字第367号执行案以（2012）遂法民二初字173-6号民事裁定书将权属归原告所有的怡福大厦三层06号商铺当作怡和公司财产予以查封的行为错误，并损害了原告的合法权益。贵院对原告提出的执行异议以“本案是执行异议审查，对于证据只作表面审查，涉及到实体的认定，不是执行异议审查的范围”为由，以（2015）湛遂法执异字第12号执行裁定书裁定驳回原告的异议，明显错误，为此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》关于执行异议之诉的相关规定，特向贵院提出诉讼，请依法判决支持原告的诉讼请求。
原告湛江交通运输公司为支持其诉请在举证期限内向本院提交如下证据：证据1、营业执照、组织机构代码证、批复；证据2、房屋产权情况表；证据3、合作建设及管理湛江怡福大厦二期协议书、土地使用证、二层平面图、三层平面图；证据4、补充协议、补充协议（二）、补充协议（三）；证据5、承诺书；证据6、关于催缴我司物业收益的涵及相关转收款凭证；证据7、民事判决书、执行裁定书；证据8、执行裁定书；证据9、霞山区人民法院（2016）粤0803民初929号民事判决书、湛江市中级人民法院（2017）粤08民终55号民事判决书；证据10、关于合作开发经营“怡福大厦”项目二期有关问题的批复、关于广东省湛江市交通运输集团有限公司与湛江怡和置业有限公司转（受）让土地使用权的批复。
被告冯罗军答辩称：一、原告与第三人湛江怡和公司签订的《合作建设及管理湛江怡福大厦二期协议书》实际属于土地使用权转让合同，其应向第三人湛江怡和公司主张履行不能的违约责任。原告与第三人湛江怡和公司签订的《合作建设及管理湛江怡福大厦二期协议书》，约定乙方出资建设并承担经营风险，原告不承担任何的经营风险，只固定分得第二、第三层商场，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条：“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为使用权转让合同。”的规定，该《合作建设及管理湛江怡福大厦二期协议书》应当认定为土地使用权转让合同。现涉案房屋登记在第三人湛江怡和公司的名下，尚未办理过户手续，即土地使用权转让合同尚未履行完毕，而涉案房产已被被告申请法院查封，属于不能履行的情况，原告可根据《合同法》第一百一十条：当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；”的规定，上述《合作建设及管理湛江怡福大厦二期协议书》合同的目的已不能实现，故原告只能要求第三人湛江怡和公司承担违约责任，其要求确认涉案房屋归其所有的诉请，不应予以支持。二、现有材料不能确定《合作建设及管理湛江怡福大厦二期协议书》所约定的商铺与答辩人申请查封的第三层06号商铺为同一物权。根据《合作建设及管理湛江怡福大厦二期协议书》及《补充协议》显示，原告应收取的三层商铺为1500平方米，而怡福大厦商场的面积达7000多平方米，且已分割为多个商铺，原告目前提供的材料并不能证明其应收取的1500平方米商铺与答辩人申请遂溪县人民法院查封的第三层06号商铺为同一物权。根据第三层06号商品的房产信息显示，该商铺的房产登记确权日期为2010年7月19日，建筑面积为1388.79平方米，而原告与第三人湛江怡和公司于2011年2月15日及2012年10月30日签订的《补充协议二》、《补充协议三》约定其应收取的商铺依然是1500平方米，且均约定“从领到《房产权证》的次月起，记租面积按产权证面积为准”，若原告应分配的商铺为第三层06号商铺，则在该商铺已领取《房屋产权证》的情况下，上述《补充协议二》、《补充协议三》的内容不可能没有该商铺的具体情况而作出如此笼统的决定。因此，《合作建设及管理湛江怡福大厦二期协议书》所约定的原告应取得的商铺与答辩人申请查封的第三层06号商铺明显不属于同一物权。三、涉案的怡福大厦三层06号商铺为第三人湛江怡和公司合法所有的财产，至今未发生任何无权变动，原告与第三人湛江怡和公司应自行承担。退一步说，即使《合作建设及管理湛江怡福大厦二期协议书》所约定的商铺与答辩人申请查封的第三层06号商铺为同一物权。根据《中华人民共和国物权法》第九条的规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定除外。本案的涉案商铺登记在第三人湛江怡和公司名下，属于第三人湛江怡和公司的合法财产，而原告与第三人湛江怡和公司在该商铺确权至被贵院查封长达两年的时间内没有办理权属的变更登记，而是委托湛江怡和公司收租，过错明显在原告，其应承担由此产生的过错责任。因此涉案商铺未根据物权法规定办理物权变更登记，这并不属于“法律另有规定”的情形，因此涉案土地实际并未发生物权变更的效力，第三人湛江怡和公司仍然是涉案商铺的所有权人。涉案商铺物权的规划、报建及确权都已登记在第三人湛江怡和公司的名下，根据物权法的规定属于第三人湛江怡和公司所有，原告实际上只是原土地使用权转让的转让方，其不能基于此就取得建成房屋的所有权，其作为收取固定利益的一方，对第三人湛江怡和公司未能按合同约定履行义务只可作为守约方向第三人湛江怡和公司主张违约责任。不动产物权的登记应区分外部效力和内部效力，对外效力是基于物权公示公信原则，保护善意第三人出于对登记的信赖与登记权利人发生不动产交易的行为，对内效力只是根据当事人的真实意思表示来确定权利人，但当事人对内的意思表示不能对外产生约束力，也不能对抗第三人及法院的查封，更不能对抗物权的登记效力。在没有物权变动的登记的情况下不能直接推翻上述所有登记部门的登记档案，这显然违反物权法的规定。因此原告请求确认涉案的怡福大厦三层06号商铺所有权归原告所有明显没有法律依据。另外，湛江市霞山区人民法院（2014）湛霞法民二初字第197号民事判决书并不属于确权之诉，而是属于债权之诉，如果其诉讼目的是为了确认对涉案商铺拥有所有权，则霞山法院受理该案是在贵院依法查封财产之后，根据最高人民法院《关于执行权合理配置和科学运行的若干意见》第26条：“审判机构在审理确权诉讼时，应当查询所要确权的财产权属状况，发现已经被执行局查封、扣押、冻结的，应当中止审理；当事人诉请确权的财产被执行局处理的，应当撤销确权案件；在执行局查封、扣押、冻结后确权的应当撤销确权判决或者调解书。”的规定，该判决书明显不能作为认定涉案商铺所有权的依据。若原告认为霞山法院的判决书属于已确认其所有权的判决，则其在本案中再提起所有权确权的诉讼明显属于重复诉讼。综上所述，原告的诉讼请求没有任何法律依据，请贵院依法驳回其诉讼请求。
被告冯罗军没有向本院提交任何证据。
第三人湛江怡和公司没有向本院提交书面答辩意见，其委托代理人在庭审时亦没有提出答辩意见。
第三人湛江怡和公司没有向本院提交任何证据。
第三人黄东、蔡伟胜、冯宇思没有向本院提出书面答辩意见，也没有向本院提交任何证据。
经审理查明：被告冯罗军依据已生效的判决书申请执行第三人湛江怡和公司、黄东、蔡伟胜、冯宇思民间借贷纠纷的（2015）湛遂法执字第367号一案，该案在执行过程中，本院以（2012）遂法民二初字第173-6号民事裁定书，裁定查封登记在被告湛江怡和公司名下的怡福大厦三层06号商铺。本案原告对此提出异议，以原告系怡福大厦三层06号商铺实际所有人为由要求法院解除对涉案商铺的查封。本院于2016年6月28日作出（2015）湛遂法执异字第12号《执行裁定书》，裁定：驳回异议人广东省湛江市交通运输集团有限公司的异议请求。原告不服该裁定，遂提起本案执行异议之诉。
另查明，2006年5月原告湛江交通运输公司（甲方）与第三人湛江怡和公司（乙方）签订《合作建设及管理湛江怡福大厦二期协议书》，协议书主要约定有：1、原告提供权属属于原告所有登记在原湛江市第一汽车运输公司名下位于湛江市霞山区人民大道南××号[证号为湛国用第13134/0301012号国有土地使用权]，由第三人湛江怡和公司提供资金，双方合作建设湛江怡福大厦项目二期（地面五层，地下负两层）。二、项目竣工验收后，甲方拥有湛江怡福大厦二期地面上第二、三层建筑物的产权，办证闽籍以房管局按竣工图实测面积为准，乙方负责给甲方办理产权证，办证费由乙方支付，乙方必须在办理怡福大厦产权证之同时为甲方办妥产权证；三、甲方拥有合作项目的第二、第三层商场，其室内外首次装修标准及配置必须与乙方所拥有同层商场装修及配置标准一致并确保质量；四、甲方同意把其拥有合作项目的第二、第三层商场委托给乙方统一策划、统一招商、统一经营及管理，并由甲方出具《委托书》，商场租金计收应按本楼层（含乙方原有的本楼层）出租面积平均租金计算，税金由甲方缴纳，由乙方代甲方向承租户收取后统一支付给甲方，乙方不收取甲方任何管理费及税金。协议书签订后，原告报请市国资委报湛江市人民政府审批，湛江市人民政府于2006年7月28日以湛府函[2006]314号《关于合作开发经营“怡福大厦”项目二期有关问题的批复》批复同意原告与第三人湛江怡和公司的合作。2006年10月6日湛江市国土资源局以湛国土资（地产）[2006]54号《关于广东省湛江市交通运输集团有限公司与湛江怡和置业有限公司转（受）让土地使用权的批复》同意原告将涉案土地转让第三人湛江怡和公司，作为双方合作建设湛江怡福大厦二期项目用地，并据此将原登记在湛江市第一汽车运输公司名下的土地变更登记到第三人名下，由第三人湛江怡和公司负责投资建设湛江怡福大厦二期。经原告与第三人湛江怡和公司共同努力，湛江怡福大厦二期已于2009年初建成投入使用。2009年8月28日原告与第三人湛江怡和公司签订《补充协议》，约定由原告将合作分成所得物业即怡福大厦北侧二楼商场，面积约1500平方米。怡福大厦北侧三楼商场，面积约1500平方米委托给第三人出租经营，后经第三人湛江怡和公司确权明确，原告所得物业分别为湛江市霞山区人民大道南××号怡福大厦二层05号、06号商铺和三层05号、06号商铺，但由于第三人湛江怡和公司的原因，原告合作分成所得物业一直没有办证登记到原告名下。（2014）湛霞法民二初字第197号民事判决对第三人湛江怡和公司实际交付合作项目分成物业给原告，及原告取得合作项目分成物业的具体位置及面积依法予以认定，第三人湛江怡和公司在庭审中对此事实亦予以认可。虽然2012年9月7日第三人湛江怡和公司出具《承诺书》给原告，承诺于2013年6月30日前办好原告分成物业产权证给原告，但第三人湛江怡和公司至今未兑现其承诺。
再查明,原告原名称为湛江第一汽车运输公司，经湛江市企业改革领导小组湛市企改[1998]09号关于《湛江市第一运输公司改制为湛江市交通运输集团有限公司实施方案》的批复，改制为广东省湛江市交通运输集团有限公司。
本院认为：本案系案外人执行异议之诉纠纷。被告冯罗军因第三人湛江怡和公司、黄东、蔡伟胜、冯宇思未履行双方民间借贷合同纠纷案件的生效判决，故申请本院强制执行第三人湛江怡和公司名下的位于湛江市霞山区人民大道怡和置业有限公司怡福大厦三层06号商铺（建筑面积为1388.79平方米，证号为粤房地权证湛江ＣＱ字第××号）。原告湛江交通运输公司认为该商铺归其所有应停止执行。本案焦点为：1、原告湛江交通运输公司对执行标的湛江市霞山区人民大道南××福大厦××号商铺[证号为湛江CQ第100022396号]是否享有足以排除法院强制执行的民事权益。2、湛江市霞山区人民大道南××福大厦××号商铺是否归原告湛江交通运输公司所有。
关于原告湛江交通运输公司对执行标的湛江市霞山区人民大道南××福大厦××号商铺[证号为湛江CQ第100022396号]是否享有足以排除法院强制执行的民事权益权益。原告与第三人湛江怡和公司签订的《合作协议书》、《补充协议》、《补充协议（二）》、《补充协议（三）》均是双方真实意思表示，内容没有违法强制性法律法规，是合法有效的合同，本院予以确认。怡福大厦建成后，原告与第三人确认位于湛江市霞山区人民大道南××福大厦××06商铺归原告所有，原告委托第三人湛江怡和公司对原告享有的三层06号商铺统一经营管理，并收取了第三人湛江怡和公司交付的商铺租金，因第三人湛江怡和公司的原因致使湛江市霞山区人民大道南××福大厦××06商铺的产权证未能办理在原告名下。对于被告辩称未办理产权过户过错在于原告。对此本院认为，由于原告针对涉案商铺已提供国有土地使用权属作为合作建设湛江怡福大厦二期项目用地并实际占有使用多年，且有湛江市人民政府于2006年7月28日作出《关于合作开发经营“怡福大厦”项目二期有关问题的批复》、湛江市国土资源局作出的《关于广东省湛江市交通运输集团有限公司与湛江怡和置业有限公司转（受）让土地使用权的批复》、湛江市霞山区人民法院（2016）粤0803民初929号民事判决书、湛江市中级人民法院（2017）粤08民终55号民事判决书作证。鉴于生存利益的考虑，在判断是否存在过错时不宜过于苛刻。虽然原告对涉案商铺长期未办理产权转移登记，但未有证据证明原告存在为规避法律规定或逃避债务等情形，故可认定原告并不存在过错。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任”的规定，原告提交的证据足以证明涉案房产在法院查封之前已经归其所有，原告对执行标的位于湛江市霞山区人民大道南××福大厦××号商铺享有足以排除法院强制执行的民事权益。原告主张撤销本院（2012）遂法民二初字第173-6号民事裁定，解除对涉案怡福大厦三层06号商铺的查封合法有据，本院依法予以支持。
关于怡福大厦三层06号商铺所有权是否归原告湛江交通运输公司所有。原告虽然已提供国有土地使用权与第三人湛江怡和公司合作并合作协议经约定取得和使用了该商铺，但根据《物权法》第九条：”不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”的规定，涉案房产并未变更登记至原告名下，尚未产生物权变动的效果，原告享有的只是要求合同相对方履行协助办理产权转移登记的债权请求权，故原告请求确认位于湛江市霞山区人民大道南××福大厦××号商铺的所有权归原告所有的诉求因缺乏法律依据，本院依法不予支持。如原告认为第三人湛江怡和公司存在不予协助办理产权转移登记手续的违约行为，可另行通过法律途径主张，本案不予调整。
第三人黄东、蔡伟胜、冯宇思经本院合法传唤无正理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃质证和抗辩的权利。
综上所述，依照《中华人民共和国物权法》第九条、第十五条、《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百零四条、第三百零五条、第三百一十条、第三百一十一条、第三百一十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、撤销本院作出的（2012）遂法民二初字第173-6号《民事裁定书》，解除对位于湛江市霞山区人民大道怡福大厦三层06号商铺（建筑面积为1388.79平方米，证号为粤房地权证湛江ＣＱ字第××号）的查封。
二、驳回原告广东省湛江市交通运输集团有限公司的其他诉讼请求。
案件受理费100元，由被告冯罗军负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省湛江市中级人民法院。
审 判 长 唐光和
人民陪审员 苏 平
人民陪审员 杨究第
二0一七年九月四
书 记 员 王 鑫
附：相关法律条文及司法解释
《中华人民共和国物权法》
第六条不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付。
第十五条当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。
《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》
第三百零四条根据民事诉讼法第二百二十七条规定，案外人、当事人对执行异议裁定不服，自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起执行异议之诉的，由执行法院管辖。
第三百零五条案外人提起执行异议之诉，除符合民事诉讼法第一百一十九条规定外，还应当具备下列条件：
(一)案外人的执行异议申请已经被人民法院裁定驳回;
(二)有明确的排除对执行标的执行的诉讼请求，且诉讼请求与原判决、裁定无关;
(三)自执行异议裁定送达之日起十五日内提起。
人民法院应当在收到起诉状之日起十五日内决定是否立案。第三百一十条人民法院审理执行异议之诉案件，适用普通程序。
第三百一十一条案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。
第三百一十二条对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：
(一)案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的;
(二)案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。
案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。