湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂恩施中民终字第00880号
上诉人（原审原告）徐阳，巴东恒兴肉类食品有限公司职工。
委托代理人（特别授权）谭德富，湖北施南律师事务所律师。
上诉人（原审被告）巴东恒兴肉类食品有限公司，住所地：湖北省巴东县信陵镇北京大道68号。
法定代表人俞章礼，总经理。
委托代理人（一般代理）胡煌，湖北楚峡律师事务所律师。
上诉人徐阳与上诉人巴东恒兴肉类食品有限公司劳动争议纠纷一案，不服巴东县人民法院（2015）鄂巴东民初字第00287号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月4日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审原告徐阳诉称，原告2006年6月1日起在被告单位车间维修岗位工作，同年11月18日与被告签订劳动合同，期限为三年。劳动合同期满后，原告继续在被告单位车间维修岗位工作，直到2012年2月原、被告续签劳动合同。期间于2013年的1月、2月、3月、4月和2014年的2月1日至5月9日，被告生产岗位出现困境故意让原告待岗，此期间仅给原告发放一至三百元的工资。2014年5月9日原、被告协商解除劳动合同关系，被告仅给原告支付了8个月的经济补偿金。原告自2006年7月29日至2014年1月31日在被告处工作，法定节假日期间原告均正常上班，被告未给原告支付加班工资。被告应当依法给原告支付2006年7月29日至2014年1月31日间的法定节假日加班工资，发放2013年1月、2月、3月、4月和2014年2月1日至2014年5月9日的差额工资。请求法院判令：1、被告给原告补偿2006年7月29日至2014年1月31日之间国家法定节假日加班工资共计137336.75元；2、被告给原告发放2013年1月、2月、3月、4月，2014年2月1日至2014年5月9日的差额工资3690.30元。
原审被告巴东恒兴肉类食品有限公司辩称，一、劳动争议发生应先仲裁，对仲裁结果不服的一方才可以向人民法院起诉。二、被告对原告要求补偿2006年7月29日至2014年1月31日之间国家法定节假日加班工资137336.75元，发放2013年1月、2月、3月、4月，2014年2月1日至2014年5月9日的差额工资3690.30元有异议。依据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。故原告的加班请求时效为2014年3月4日至2015年3月3日。被告根据劳动合同第四项第三款和员工手册约定：原告如对工资发放金额存在异议，可向被告相关部门提出，被告应对此予以说明，若原告在工资发放之日起一月内未提出异议，视为被告已及时足额支付了工资。双休日加班、节假日加班被告已按劳动合同约定足额发放，本着谁主张谁举证的原则，应驳回原告的诉讼请求。
原审查明，原告徐阳2006年6月1日起在被告单位维修岗位工作。2011年12月15日，双方签订了一份无固定期限的劳动合同。合同约定，甲方实行综合工时工作制，日考勤工资为38.5元／天，绩效奖金标准为每月290元，实际绩效奖金根据实际出勤情况和绩效结果发放，乙方在企业规定的工作出勤之外另行加班的须履行审批手续，乙方的加班工资以日考勤工资为基数核算，甲方每月支付的工资总额中已包含加班工资，乙方如对工资发放金额存在异议，可向甲方相关责任部门书面提出，并由甲方书面签收，如确属核算有误，甲方应在下一个工资发放日予以补发，若乙方在工资发放之日起30日内未提出异议，则为乙方认同甲方已及时足额支付工资；甲方按照国家和地方政府的有关规定为乙方办理社会保险，其中乙方应缴纳的社会保险费用由甲方代扣代缴，乙方如对保险办理事宜有疑问，应在工资发放之日起一个月内向人事部门书面提出，并由甲方书面签收，否则视为乙方无异议；在公司工作一年以上，合同中未约定年度奖金的，由甲方依据甲方当年度的规定、政策决定是否向乙方发放年度奖金及年度奖金额度；合同履行期间，乙方依法享受甲方制度规定的其他相关福利待遇。
2014年5月9日，双方签订终止劳动关系补偿协议书，约定：双方自2014年5月9日起依法终止劳动关系；原告连续工龄为8年，由被告在签订协议后7个工作日内按8个月平均工资1609元／月补偿原告经济补偿金12868元；原告应向被告办好工作交接手续，归还属于被告的物品；双方再不存在劳动争议。
根据原告徐阳提交考勤表记载，原告徐阳2006年出勤31天；2007年出勤172天，其中法定节假日上班4天（元旦1天、国庆3天）；2008年出勤118天，其中法定节假日上班2天（元旦1天、国庆1天）；2009年出勤210.5天；2010年出勤356天，其中法定节假日上班8天（元旦1天、清明节1天、劳动节1天、端午节1天、中秋节1天、国庆节3天），双休日加班98天；2011年出勤180天，其中法定节假日上班6天（元旦1天、清明节1天、端午节1天、国庆节3天）；2012年出勤131天，其中法定节假日上班3.5天（元旦0.5天、春节3天）；2013年出勤63天，其中法定节假日上班1天（端午节1天）。根据被告巴东恒兴肉类食品有限公司提交的2013年度考勤表记载，原告徐阳2013年实际出勤196天，其中法定节假日端午节上班1天。
根据原告徐阳提交的中国建设银行股份有限公司巴东支行出具的交易清单、中国农业银行金穂借记卡明细对帐单及原告徐阳2013年度工资明细表记载，原告徐阳工作期间，被告巴东恒兴肉类食品有限公司给原告徐阳均支付了工资。
被告巴东恒兴肉类食品有限公司提交的2013年度工资明细表记载，原告徐阳2013年度应发工资总额为15484.80元（含餐补1090.50元及应扣保险费、互助基金），其中超勤工资1001元（13天双休日按日薪点38.50元／天的2倍计发），减除误餐补助1090.50元和13天双休日按日薪点计发的2倍工资1001元后，月平均工资为1116.11元［（15484.80元-1090.50元-1001元）÷12月］，日工资为51.32元（1116.11元÷月计薪天数21.75天）。
被告巴东恒兴肉类食品有限公司2013年1月给原告徐阳发放工资868元。2013年2月、3月、4月及2014年2月至今，被告单位处于停产状态，每月给职工发放基本生活费450元（其中2013年4月给原告徐阳发放生活费680元）。
2015年3月3日，原告徐阳向巴东县劳动人事争议仲裁委员会提出劳动争议仲裁申请，同日，巴东县劳动人事争议仲裁委员会作出巴劳人仲字（2015）57号不予受理仲裁申请通知书，以原告徐阳的仲裁请求超过了仲裁时效，决定不予受理。原告徐阳于2015年3月3日起诉请求判令：1、被告给原告补偿2006年7月29日至2014年1月31日之间国家法定节假日加班工资共计137336.75元；2、被告给原告发放2013年1月、2月、3月、4月，2014年2月1日至2014年5月9日的差额工资3690.30元。
另查明，巴东县最低工资标准为：2011年12月1日起至2013年8月31日为750元／月，2013年9月1日起至今为900元／月。
原审认为，根据双方当事人的陈述和辩论意见，本案的争议焦点主要是：1、本案的仲裁时效问题；2、原告徐阳的诉讼请求能否得到支持。针对争议焦点，现分别评判如下：
一、关于本案的仲裁时效问题。
《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”根据双方当事人提交的终止劳动关系补偿协议书证实，双方于2014年5月9日起已解除劳动关系。本案的关键是原告徐阳主张的加班工资、补发工资是否属于该法条中规定的劳动关系存续期间拖欠的劳动报酬问题。《最高人民法院关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条规定：“劳动者依照《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动合同法》等法律的规定应得的劳动报酬，包括工资、奖金、津贴、补贴、延长工作时间的工资报酬及特殊情况下支付的工资等，应当认定为刑法第二百七十六条之一第一款规定的‘劳动者的劳动报酬’”。同时，国家统计局《关于工资总额组成的规定》第三条规定：“工资总额是指各单位在一定时期内直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。工资总额的计算应以直接支付给职工的全部劳动报酬为根据。”第四条规定：“工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资。”因此，根据上述规定，原告徐阳主张的加班工资、补发工资应属劳动关系存续期间拖欠的劳动报酬，原告徐阳申请劳动仲裁应不受一年仲裁时效期间的限制。且原告徐阳于2014年5月9日已与被告解除劳动关系，并于2015年3月3日申请仲裁，属于在劳动关系终止之日起一年内提出，未超过仲裁时效。故被告辩称原告的诉讼请求超过仲裁时效的理由不能成立，不予支持。
二、原告徐阳的诉讼请求能否得到支持。
1、关于原告徐阳主张的加班工资137336.75元。
依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条之规定，用人单位安排劳动者加班又不能补休的，应当按照国家有关规定支付加班费。
依照《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》规定，劳动者全年正常出勤工作日为250天。原告徐阳2006年出勤31天；2007年出勤172天，其中法定节假日上班4天；2008年出勤118天，其中法定节假日上班2天；2009年出勤210.5天；2011年出勤180天，其中法定节假日上班6天；2012年出勤131天，其中法定节假日上班3.5天；2013年出勤196天，其中法定节假日上班1天。上述年度根据现有证据证实均未达到全年正常出勤日，故休息日上班应视为工作日缺勤已补休，不应支付休息日加班工资，但法定节假日上班仍应当给付加班工资。
原告徐阳2010年出勤356天，其中法定节假日上班8天，双休日加班98天，因该年度已比法定出勤日250天多出勤106天，故应当给付8天法定节假日加班工资和98天休息日加班工资。
根据劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》和《湖北省人力资源和社会保障厅关于审理劳动争议案件若干问题处理意见》的规定，加班工资计发标准以劳动合同中约定的工资标准为计发基数；劳动合同没有约定的，以用人单位规章制度规定的该岗位或工种的工资标准为计发基数；规章制度没有规定的，以提请仲裁前该劳动者12个月实际发放（剔除加班工资后）的月平均工资标准为计发基数，实际发放的月平均工资低于当地最低工资标准的，以当地最低工资标准为计发基数。同时，根据国家统计局《关于工资总额组成的规定》之规定，误餐补助不列入工资总额的范围。本案中，2011年12月15日前的劳动合同没有加班工资标准支付基数，因此，应以提请仲裁前12个月实际发放（剔除误餐补助后）的月平均工资标准为加班费计发基数。原告徐阳2014年因被告单位停产未上班，不能提交2014年工资数额，故其2011年以前的加班工资应以2013年的工资为基数计算。法定节假日加班应发300%工资中包含已支付的基本工资，故在计算法定节假日加班300%工资时应减去已支付的1倍基本工资。因此，原告徐阳应获得的法定节假日加班工资为2514.68元{（51.32元／天×（4天＋2天＋8天＋6天＋3.5天＋1天）×300%）－（51.32元／天×（4天＋2天＋8天＋6天＋3.5天＋1天）×100%）}。根据《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》之规定，月计薪天数21.75天不包括双休日，故双休日加班应支付200%加班工资。因此，原告徐阳2010年度应获得的双休日加班工资为10058.72元（51.32元／天×98天×200%）。被告巴东恒兴肉类食品有限公司2013年度给原告徐阳发放的超勤工资1001元，系13天双休日按日薪点计发的2倍工资。因本案中未给原告徐阳计算2013年度休息日加班工资，故被告巴东恒兴肉类食品有限公司2013年度给原告徐阳发放的超勤工资1001元不应从原告徐阳应得的加班工资中扣除。被告巴东恒兴肉类食品有限公司辩称已给原告徐阳足额支付了加班工资，除其提交的2013年度工资明细表中记载的超勤工资1001元外，未提交其他证据证实，故对其未提交其他证据证实部分的该项抗辩理由不予采纳。
2、关于原告主张补发2013年1月、2月、3月，2014年2月1日至2014年12月31日的差额工资3690.30元的问题。
2013年2月、3月、4月及2014年2月1日至2014年5月9日因被告单位处于停产状态，致使原告徐阳在与被告解除劳动关系前的2013年2月、3月、4月及2014年2月1日至5月9日待岗。根据劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第58条之规定，应由企业依据当地政府的有关规定支付其生活费，生活费可以低于最低工资标准。因此，酌定由被告按现在当地最低工资标准900元／月的70%即630元／月给原告支付基本生活费。原告在待岗期间，被告除2013年4月给原告徐阳发放生活费680元外，其余月份仅按450元／月支付了基本生活费。2013年2月、3月及2014年2月至5月发放的基本生活费因未达到酌定标准，故应按酌定标准补足生活费。综上，被告应给原告支付的2013年2月、3月及2014年2月至5月生活费为1080元［（630元-450元）×6个月］。被告2013年4月给原告徐阳发放的生活费680元已超过酌定标准，故不再补发。2013年1月原告在岗上班期间，被告已给原告徐阳发放工资868元，且该工资已超过当时当地最低工资标准750元／月，故不应再补发工资。因原告徐阳已于2014年5月9日与被告解除劳动关系，故从2014年6月起被告不应再给原告支付工资或者基本生活费。原告徐阳要求被告补发2014年6月以后工资的诉讼请求，不予支持。
综上，依照《中华人民共和国劳动法》第三条第一款、第四十四条、第四十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十一条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《工资支付暂行规定》第十三条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，参照《劳动部关于印发关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见的通知》第53条、第54条，《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》第一条、第二条，劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第58条，《湖北省人力资源和社会保障厅关于审理劳动争议案件若干问题处理意见》第七条之规定，遂判决：一、由被告巴东恒兴肉类食品有限公司给原告徐阳支付加班工资12573.40元；二、由被告巴东恒兴肉类食品有限公司给原告徐阳补发2013年2月至3月及2014年2月至2014年5月生活费1080元。三、驳回原告徐阳的其他诉讼请求。以上一、二项，限判决生效后10日内付清。案件受理费10元，减半收取5元，由被告巴东恒兴肉类食品有限公司负担。
上诉人徐阳不服一审判决上诉称，一审认定事实错误，一审认定上诉人徐阳在巴东恒兴肉类食品有限公司工作期间出勤天数错误，导致计算相关劳动报酬错误，巴东恒兴肉类食品有限公司应给徐阳补偿各项报酬137336.75元。请求二审依法裁判。
上诉人巴东恒兴肉类食品有限公司不服一审判决上诉称，一审认定事实错误，本案已经超过仲裁时效。一审采信证据不当和适用法律错误，双方已经签订《终止劳动关系补偿协议书》，明确约定双方不再有任何劳动争议，一审不顾该事实仍要求巴东恒兴肉类食品有限公司给徐阳支付相关劳动报酬是错误的。请求二审依法裁判。
二审期间，上诉人徐阳提交其在巴东恒兴肉类食品有限公司工作期间考勤记录复印件30份，拟证实徐阳出勤情况，因双方已经签订《终止劳动关系补偿协议书》，明确约定双方不再有任何劳动争议，故该证据与本案处理结果不具有关联性，本院不予采信。巴东恒兴肉类食品有限公司未提交新的证据。
经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，徐阳与巴东恒兴肉类食品有限公司于2014年5月9日签订《终止劳动关系补偿协议书》第四条明确约定“甲（巴东恒兴肉类食品有限公司）乙（徐阳）双方不再存在劳动争议”，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条规定，劳动争议范围是：（一）因确认劳动关系发生的争议；（二）因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议；（三）因除名、辞退和辞职、离职发生的争议；（四）因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议；（五）因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议；（六）法律、法规规定的其他劳动争议，显然，本案中上诉人徐阳的诉讼请求属于劳动争议范畴。双方既已签订《终止劳动关系补偿协议书》并明确约定双方不再存在劳动争议，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十条第一款“劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达成的协议，不违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，应当认定有效”之规定，该协议未被撤销，也未违反民事行为的禁止性规定，应视为有效。当事人应当遵守诚实信用原则，有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利，双方已就劳动争议达成协议，徐阳诉至法院请求解决劳动争议纠纷再无法律依据。故一审判决由巴东恒兴肉类食品有限公司给徐阳相关劳动报酬是错误的，本案应驳回徐阳的诉讼请求。经合议庭评议，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销巴东县人民法院（2015）鄂巴东民初字第00287号民事判决第一、二、三项，即“一、由被告巴东恒兴肉类食品有限公司给原告徐阳支付加班工资12573.40元；二、由被告巴东恒兴肉类食品有限公司给原告徐阳补发2013年2月至3月及2014年2月至2014年5月生活费1080元。三、驳回原告徐阳的其他诉讼请求。以上一、二项，限判决生效后10日内付清”。
二、驳回上诉人徐阳的诉讼请求。
一审案件受理费10元，减半收取5元，二审案件受理费20元，共计25元，由上诉人徐阳负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘开平
审判员 段 斌
审判员 覃恩洲
二〇一五年十月二十八日
书记员 刘继红