江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）通中民终字第01068号
上诉人（原审原告）江苏悦华建设有限公司，住所地江苏滨海经济开发区工业园环区路5号。
法定代表人张连川，总经理。
委托代理人李杰，江苏衡鼎律师事务所律师。
委托代理人陈永春，江苏衡鼎律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）南通创源电化学科技有限公司，住所地如皋市如城镇邓园社区15组。
法定代表人沈宇，董事长。
委托代理人许波华，江苏奔月律师事务所律师。
上诉人江苏悦华建设有限公司（以下简称悦华公司）与被上诉人南通创源电化学科技有限公司（以下简称创源公司）建设工程合同纠纷一案，不服如皋市人民法院（2013）皋民初字第2055号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审认定，2011年6月20日，创源公司作为发包人，悦华公司作为承包人，签订《建设工程施工合同》一份，约定：一、工程概况工程名称：创源公司电镀车间、综合办公楼，工程地点：江苏省如皋经济开发区，工程内容：电镀车间、综合办公楼。二、工程承包范围：无。三、合同工期开工日期：无，竣工日期：无。四、质量标准工程质量标准：合格。五、合同价款1、车间单方造价295元／㎡（不含税收）；2、综合办公楼单方造价1050元／㎡（不含税收）。同日签订了通用条款、专用条款，专用条款约定：本合同价款采用按合同总价包干加变更的方式。合同金额最终结算金额以审计为准。双方还对相关事项进行了约定。
2011年12月26日，创源公司作为甲方，悦华公司作为乙方，签订《关于南通创源电化学科技有限公司有关增加工程的建设施工补充合同》，约定：为确保甲方建厂的工程施工进度，确保甲方工程的整体竣工验收的顺利通过，经甲、乙双方对增加工程预算确认，达成如下协议：一、所有增加工程均用乙方承建，其他所有要求和条款与甲、乙双方2011年6月25日签订的《建设工程施工合同》相同。本《补充合同》上对增加工程的造价作出约定。二、增加工程名称及造价：见附表。补充合同附表（一）：电镀车间145527元，办公楼89978.7元，配电房301212.1元，仓库、浴室、厕所270587.53元；附表（二）：传达室61248.16元，厂区道路539381.03元，污水处理池140126.21元，厂区主下水道105400.1元，其他工程201604.78元。
合同签订后，悦华公司按约施工。2012年1月3日经竣工验收，立具《单位工程竣工验收证明书》，监理单位系连云港市正方建设监理有限公司，开工日期为2011年6月28日，竣工日期为2011年12月25日。
2012年10月18日创源公司吴某与悦华公司许超康签订《如皋电镀厂工程结算》，载明：经甲、乙双方核对后确认为：5918000元，确认无误。双方签名，未加盖公章。
2012年11月22日，创源公司作为甲方与悦华公司作为乙方，立具《承诺书》一份，内容为：关于南通创源电化学科技有限公司的土建工程，经双方协商，同意对工程进行审计，按《江苏省2004年版本定额》下浮20%决算，建筑材料按南通地区工程价格信息标准如皋区块指导价，以竣工图纸及变更图纸为准进行审计，双方接收审计结果，并按审计结果作为结算依据。双方加盖公章。
悦华公司另提交了一份《承诺书》，内容为：江苏悦华建筑有限公司：因我方合伙人对南通创源电化学科技有限公司的土建承包价提出异议，为确保对该工程价格的合理性和公正性，请贵公司对南通创源竣工项目重新结算，并对工程项目进行审计。审计按《江苏省2004年版定额》标准，建材按施工期南通地区工程价格信息标准，如皋区块指导价为依据，以竣工图纸及变更图纸为基础进行审计，双方接受审计结果。工程总价按审计结果下浮20%作为结算标准。我方承诺：在贵公司向我方递交工程项目结算书后，尽快对南通创源电化学科技有限公司所有竣工项目进行审计，全部审计工作在6个月内完成。审计完成后，根据审计结果，按合同约定比例支付工程款，逾期我自愿放弃贵公司承诺的结算按审计结果下浮20%的优惠。承诺人：南通创源电化学科技有限公司代表人：吴某。2012年11月22日。未加盖公章。
悦华公司提交编号001、002号《签证单》，在001号签证单复印件中载明：“本决算书暂按约定20%下浮。签发日期：2012年3月6日”。但悦华公司提交的原件将“20%”划去，并手工书写：“由于已进入法律程序，等法院确认后再决定下浮点”。签发日期修改为“2012年11月28日应承诺书以后日期”，加盖连云港正方监理建设有限公司南通创源公司项目监理章。002号签证单复印件中签发日期为2012年3月6日，原件改为“2012年11月28日应承诺书以后日期”，加盖监理公司公章。
悦华公司提交编制时间为2013年1月22日、1月25日、1月29日、1月30日的《竣工结算总价》及结算汇总表，汇总价为9355846.11元。但何时提交给创源公司未举证证明。
创源公司委托江苏皋剑会计师事务所有限公司于2013年11月6日作出《工程造价咨询报告书》，载明：咨询作业期：2013年3月1日-2013年11月6日，结算方式：依据承诺书：按江苏04定额下浮20%（施工方上报结算中已下浮20%），材料价格按施工期内如皋指导价及业主有关答复。主要核减内容为：1、工程量核减；2、定额子目调整；3、材料价格调整。经审核，创源公司电镀车间、办公楼及附属工程送审金额为7043745.74元，审核金额为3902875.76元，核减金额为3140869.98元。
悦华公司于2013年9月23日向原审法院起诉，要求判令创源公司立即支付拖欠工程款1000000元（暂估价，最终以审计结果为准）。审理中，悦华公司申请对工程造价进行司法鉴定，原审法院委托海安中信会计师事务所于2014年9月1日作出《工程造价咨询报告书》，咨询作业期：2014年3月11日至2014年9月1日，对综合楼、电镀车间、门卫、配电房、仓库浴室厕所、厂区道路及零星工程造价进行司法鉴定。一、鉴定项目概况：电镀车间建筑面积7103.9㎡，综合楼建筑面积1710.89㎡。三、鉴定依据：1、江苏省如皋市人民法院司法鉴定处（2014）皋法司鉴委字第0058号委托书。2、委托方提供的创源公司综合楼、电镀车间、门卫、配电房、仓库浴室厕所施工图纸、工程造价咨询报告书文件及附件、决算书文件、设计变更签证资料。3、创源公司提供厂区道路试验检测报告、电镀车间水泥地面厚度检测报告。4、综合楼、电镀车间材料按《如皋建设工程造价信息》2011年4期、5期、6期指导价的平均价，门卫、配电房、仓库浴室厕所、厂区道路及零星项目，材料按《如皋建设工程造价信息》2012年1期、2期指导价的平均价。5、综合楼、电镀车间人工费按苏建价（2010）494号，门卫、配电房、仓库浴室厕所、厂区道路及零星项目人工费按苏建价（2011）812号。6、建设工程施工合同及2012年11月22日签订的承诺书。7、现场踏勘记录。五、鉴定结果综合楼、电镀车间、门卫、配电房、仓库浴室厕所、厂区道路及零星项目工程：鉴定总价为4739298.06元（不含签证独立费工程1-9条）。鉴定说明：2、关于悦华公司提出的原合同以外变更签证所增加的工程量，按承诺书约定规定进行了鉴定。其中签证独立费工程1-9条备注已签字，未提供明细签字单，因而无法确定暂未计入总价中，此项价格为137001.31＊1.0538＝144371.98元。3、关于夜间施工、冬雨季施工、已守工程及设备保护、临时设施签证单按2009年费用定额中计取。检验试验费按0.2%计。赶工费因合同未明确工期，无赶工要求，所以此项费用未计取。4、因本工程无安全文明施工措施费相关资料，此费未计取。5、双方提出厂区主干道及消防通道二八灰土问题，因二八灰土经现场勘察未见，现未计此价格。6、签证单011厂区主下水道签证单有碎砖垫层10公分，C25砼10公分，经现场勘察未见，现未计价。7、电镀车间地面结合被告提供电镀车间场地水泥地面厚度检测报告计价为砼垫厚度为10.3㎝＋水泥砂浆抹光随捣随抹厚5㎜，总厚度为10.8㎝计入电镀车间价格里，因此签证单013第2条车间内地坪增厚0.5公分现未再计价。悦华公司对鉴定结论有异议，申请补充鉴定。
关于已付工程款，悦华公司陈述已付工程款491万元。创源公司陈述已付工程款为530多万元，其中悦华公司实际已经收取了490多万元，差额部分是因为悦华公司施工工程存在质量缺陷，创源公司为了所施工的房屋能安全使用，花费了一部分费用修缮补救。
原审认为：双方签订的建设工程施工合同及补充协议不违反法律法规的强制性规定，合法有效。双方均应按约定全面履行各自的权利义务。目前该工程已验收合格，交付使用，双方应按合同约定的方式结算工程款。
一、本案工程款应采用何种方式进行结算？从双方签订的施工合同看，电镀车间及综合楼系采用包死价。补充合同对增加工程的造价进一步加以明确。工程施工结束竣工验收后，双方代表吴某、许超康对工程造价有过结算，但未加盖公章，双方亦未将该结算单作为结算依据。2012年11月22日，悦华公司提交了同一天出具的两份《承诺书》。对该两份承诺书如何认定？第一份双方加盖了公章，第二份仅有吴某签名，没有加盖公章。悦华公司陈述有公章的在先，没有公章的在后，但没有证据佐证其陈述。创源公司对吴某签名未加盖公章的《承诺书》提出异议。针对两份《承诺书》分析如下：首先，双方均认可对工程款结算方式由原来合同约定的包死价变更为按审计总价下浮20%，即对双方加盖公章的《承诺书》均认可。其次，关于仅有吴某签名的《承诺书》中约定的：“审计在6个月内完成，逾期放弃下浮”，是否应采信？为什么会出现同一天出具的内容不同的两份承诺书？且一份有公章，一份没有公章？悦华公司对此未能作出合理解释，也未能提交相关证据证明吴某得到创源公司单位的授权或同意。创源公司对该证据提出合理怀疑。法人的意思表示以其法定代表人的签字或盖章为准。故从公平公正角度及日常经验法则，应以加盖公章的承诺书作为定案依据。
通过对上述证据及所证明的事实认定，原审法院确认本案所涉工程结算方式应采用审计价下浮20%的约定。理由如下：1、双方加盖公章的《承诺书》已明确该约定采用上述结算方式，该约定于法不悖。2、结合本案中悦华公司提交的001号签证，其内容也表述下浮20%，能相互印证。其中对001号签证中手工修改的部分，与悦华公司提交的复印件不一致，悦华公司没有其他证据佐证该修改的内容，故对修改的部分不予认定。3、江苏皋剑会计师事务所有限公司作出的《工程造价咨询报告书》载明：按江苏04定额下浮20%（施工方上报结算中已下浮20%），说明悦华公司自己在决算时就进行了下浮。4、即使存在吴某承诺书中约定“审计在6个月内完成，逾期放弃下浮”，也不必然得出超过该期限就不再下浮的结论。悦华公司作出的决算资料显示的时间是在2013年1月，何时将决算资料提交给创源公司没有举证。创源公司委托皋剑会计师事务所鉴定造价，鉴定咨询作业期载明：2013年3月1日-2013年11月6日，可见创源公司委托鉴定是在2013年3月1日前。在鉴定过程中，需要施工单位和建设单位配合，最终鉴定是由会计事务所作出，并非以创源公司的意思为转移。如果以审计超过6个月即由创源公司承担不利后果，有失公平。故悦华公司以作出鉴定时间已超过承诺期限6个月即认为不再适用下浮约定，证据不足，不予支持。从建设工程通常做法看，按定额审计造价后基本都存在下浮率，只是不同工程下浮率存在差异。本案中双方将原合同约定的包死价变更为审计下浮，亦符合上述做法。
二、悦华公司的诉讼请求是否成立？创源公司根据《承诺书》约定，委托皋剑会计师事务所对案涉工程造价进行鉴定，因悦华公司对皋剑会计师事务所作出的造价咨询报告有异议，在本案审理过程中，原审法院根据悦华公司的申请，委托海安中信会计师事务所对案涉工程造价进行司法鉴定，该鉴定是在双方充分举证后，鉴定机构实地勘察作出的。现悦华公司虽提出异议，但未能提交证据证明其主张，原审法院对其要求补充鉴定的申请不予支持。依据海安中信会计师事务所作出的鉴定结论，案涉工程总价（鉴定机构已按承诺书下浮20%）应为4739298.06元＋签证独立费工程1-9条144371.98元＝4883670.04元。而悦华公司自认已付工程款4910000元，已超出应付款范围，故对悦华公司的诉讼请求不予支持。据此，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条之规定，判决驳回悦华公司要求创源公司支付拖欠工程款的诉讼请求。案件受理费13800元由悦华公司负担。
悦华公司不服一审判决，向本院提起上诉称：一、一审法院认定事实不清，涉案工程的司法审计时，审计报告存在多处漏取、少取，上诉人多次提出异议，要求审计人出庭作出说明，并要求补充鉴定，但一审法院未依法查明。二、一审法院认为吴某2012年11月22日出具的承诺书无效，适用法律有误；认为上诉人无证据证明鉴定报告存在漏项、少计项，故不支持上诉人要求补充鉴定的申请也于法无据。本案鉴定机构既未依法出庭接受质询且擅自对双方争议的20%下浮问题在鉴定报告中直接扣除违背了司法鉴定公平、公正以及独立的原则。故请求撤销原判，依法改判被上诉人支付工程款100万元并承担本案一、二审全部诉讼费用。
创源公司辩称：一审法院认定事实、适用法律正确。一、一审法院对两份承诺书采纳与否的理由已做详细阐述，这是法院基于查明的事实作出的认定；二、司法鉴定合规有据，且曾召集双方到案涉工程所在地实地勘察，发现上诉人所称的相关工程量并不存在，上诉人在施工中与公司原经办人员吴某串通，签订虚假签证单，故同一天出现两份承诺书，一份加盖公司印章，一份没有加盖的原因是上诉人为达到非法获取巨额工程款所为。
双方当事人在二审中均未提交新证据，但上诉人邮寄递交了鉴定人、证人以及专家辅助人出庭申请各一份。
二审中双方当事人的争议焦点为：一、2012年11月22日，吴某出具的未加盖创源公司印章的承诺书是否有效？二、海安中信会计师事务所出具的《工程造价咨询报告书》应否采信？
本院经审理查明，原审法院查明的基本事实均属实，本院亦予确认。
本院认为：本案双方当事人签订的建设工程施工合同及补充协议合法有效，现该工程已验收合格并交付使用，双方应按约定结算工程款。
一、2012年11月22日，吴某出具的未加盖创源公司印章的承诺书是否有效？
综观该承诺书，除了再次复述当天另一份由双方盖章的承诺书外，主要是增加了被上诉人可以在审计超过六个月的情形下放弃上诉人原承诺的下浮20%优惠的内容。本院认为，该承诺书不具法律效力，故不予确认。理由如下：
首先从该承诺书的形式来看，在已由合同双方就工程决算方式作出审慎约定并共同盖章确认的前提下，又由其中一方的代表在当天以个人签名的方式写出另一份承诺表示可在一定条件下放弃对方原先承诺的巨额优惠，考虑到该承诺后果的重要程度，这种以更为简单随意的方式事后立即实质性改变原先正式规范约定的做法显与常理不符。更何况，两份承诺书形成的确切时间到底孰先孰后，目前只有上诉人单方陈述，并无其他证据证实。
再从该承诺书的内容来看，其实质就是吴某个人承诺被上诉人只要未能在六个月内完成审计工作，即使稍有延迟也应承担工程总价20%的逾期违约责任。而在正常情况下，上诉人如需通过合同违约责任条款去约束被上诉人及时审计、付款，一般应采取根据审计、付款逾期的时间长短约定不同数额违约金的方式实现，不区分逾期时间长短一概统算20%违约金的做法，实难令人置信。更何况当时被上诉人已按进度支付了很大部分的工程款，并无必要因自身不能完全控制的审计工作的可能迟延作出承担巨额违约责任的承诺。
最后，虽然吴某当天仍是被上诉人代表的身份可以得到确认。但是，由于被上诉人创源公司在此后的一个月即发生了一系列的股权转让行为，原股东先后退出并变更为杭州莱源环保科技有限公司，而吴某是原股东派出的代表。所以，在吴某不再是被上诉人的代表的时间节点前不久出现了一份由其个人签字的重要承诺书，不能排除其恶意损害股权变更后被上诉人权益的可能。上诉人在一、二审中也一直未能对为什么会在同一天出现两份内容相冲突的承诺书的原因作出合理的说明。
综上，吴某出具的未加盖创源公司印章的承诺书的真实性、合法性碍难确认，本案的工程量决算仍应按双方单位盖章的承诺书执行。
二、海安中信会计师事务所出具的《工程造价咨询报告书》应否采信？
本院认为，原审法院根据上诉人的申请，委托了工程造价司法鉴定，程序合法。上诉人也未有任何证据表明海安中信会计师事务所在司法鉴定过程中有可能导致鉴定无效的违法、犯罪行为发生，故应依法确认该《工程造价咨询报告书》合法有效。
关于上诉人提出的该鉴定报告中存在多处漏算、少取的问题。首先，上诉人提出的这些问题应当是本案一审长达近半年的鉴定过程中由鉴定人员组织双方当事人进行工程量核对的具体审计事项，且鉴定机构也曾向双方发送过初审报告，在征求了双方的意见后才出具正式报告的。结合该鉴定报告的有关说明，这些问题早在鉴定过程中应都经过了审慎的考虑。其次，上诉人只是泛泛提出问题，但具体是针对鉴定报告中的哪些分部分项存在漏算或少取，指向并不明确，也不清楚漏算或少取的具体数额是多少？更不清楚其主张工程量漏算的签单依据以及材料指导价取费不合理的证据何在？而在海安中信会计师事务所出具的《工程造价咨询报告书》中已明确载明其鉴定依据并在第六项鉴定说明中明确一些问题最终没有采纳上诉人意见的原因主要是部分签证单与现场勘察不符从而导致原签证单未能作为鉴定依据使用，故只能按实计价。若因此产生相关损失，责任应由上诉人自负。故本院对其主张的工程量漏算、少取的诉讼请求亦不予支持。
关于上诉人在二审中提出的要求传唤证人吴某、专家辅助人出庭作证以及鉴定人出庭接受质询的申请。首先，在本案基本事实已然查清的前提下以上申请皆无必要，且上诉人在原审中也从未提出过传唤证人、专家辅助人出庭的请求，更何况证人吴某是否需要出庭的问题，本身也是当事人自己考量其举证是否充分的范畴，在没有妨碍证人出庭的法定情形出现时无须申请本院传唤。最后，上诉人在原审时曾经提出过补充鉴定的申请，但因未能提供相关证据证明其主张故而未获支持，现上诉人在二审中又将之变换为申请鉴定人出庭接受质询，实属重复申请，故不予准许。
综上所述，上诉人的上诉请求和理由均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13800元，由江苏悦华建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 沈杨
审 判 员 曹璐
代理审判员 刘猛
二〇一五年十一月十二日
书 记 员 周敏
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。