河北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀民再30号
抗诉机关：河北省人民检察院。
申诉人(一审被告、二审上诉人）：李忠良，男，1961年4月8日出生，汉族，易县农民，住该村。
申诉人（一审被告、二审上诉人）：丁九玲，男，1970年10月8日出生，汉族，易县农民，住该村。
委托诉讼代理人：牛胜兰，女，1971年7月12日出生，汉族，易县农民，住该村，系丁九玲妻子。
申诉人（一审被告、二审上诉人）李志华，男，1976年2月17日出生，汉族，易县农民，住该村。
委托诉讼代理人：丁志英，女，1976年6月18日出生，汉族，易县农民，住该村，系李志华妻子。
以上三申诉人的共同委托诉讼代理人：薛永利，北京市大地律师事务所律师。
被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：易县裴山镇西霍山村民委员会。
法定代表人：张军财，该村民委员会主任。
委托诉讼代理人：邢立新，易县立新法律服务所法律工作者。
委托诉讼代理人：宋立勋，该村民委员会副主任。
申诉人李忠良、丁九玲、李志华与易县裴山镇西霍山村民委员会（以下简称西霍山村委会）确认合同无效纠纷一案，易县人民法院于2014年6月20日作出（2013）易民初字第1406号民事判决。判后李忠良等三人不服，向保定市中级人民法院提起上诉。保定市中级人民法院于2014年12月10日作出（2014）保民一终字第896号民事判决。判后李忠良等三人不服，向保定市中级人民法院申请再审。保定市中级人民法院于2015年6月26日作出（2015）保民申字第92号民事裁定，驳回了李忠良等三人的再审申请。后李忠良等三人仍不服，向河北省人民检察院申诉。河北省人民检察院于2016年5月4日作出冀检民监[2015]347号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2016年8月23日作出（2016）冀民抗60号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。申诉人丁九玲的委托诉讼代理人牛胜兰、申诉人李志华的委托诉讼代理人丁志英、三申诉人的共同委托诉讼代理人薛永利，被申诉人西霍山村委会的法定代理人张军财、委托诉讼代理人邢立新、宋立勋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
河北省人民检察院抗诉认为，终审判决认定涉案承包合同因违反了法律规定的公开方式而无效，缺乏法律依据。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第十四条规定：“合同法第五十二条（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定”。根据该规定，结合庭审查明的事实，本案中，李忠良、丁九玲、李志华与村委会之间成立承包合同关系，案件争议的焦点是认定承包合同的效力，终审判决认定承包合同无效，依据是该合同违反了《中华人民共和国农村土地承包法》第三条第二款“农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，可以采取招标拍卖、公开协商等方式”中规定的公开方式。因此，认定涉案承包合同的效力，关键在于认定《中华人民共和国农村土地承包法》第三条第二款规定的性质是否系效力性强制性规定。综合分析《中华人民共和国农村土地承包法》第三条第二款规定的性质，该款规定对荒山等农村土地采取的承包方式是“可以”招标、拍卖、公开协商等而不是“应当”，即对招标、拍卖、公开协商等以外的方式并未明确禁止，农村土地承包法及有关法律、司法解释也未明确规定违反该款规定的公开方式将导致承包合同无效，且认定承包合同继续有效并不损害国家和社会的公共利益。因此，《中华人民共和国农村土地承包法》第三条第二款的规定不属于效力性强制性规定，违反了该款规定并不直接导致合同无效，终审判决在承包合同已经成立且履行了7年的情况下，仅以该合同违反该项规定的公开方式为由，认定承包合同无效，缺乏法律依据。
申诉人李忠良、丁九玲、李志华称：1、2007年8月15日我三人与被申诉人（村委会决议可以证明）达成荒山承包协议。该协议明确约定承包主体、承包范围、承包期限及承包费用等内容，并且我三人也交纳了承包费，故此承包荒山的协议已经成立并生效。2、《农村土地承包法》第三条、第四十四条、第四十五条并没有要求必须采用公开方式进行发包，根据《村民委员会组织法》之规定，采用其他方式承包土地不属于村民大会或村民代表大会研究事项。另外上述条文也不属于效力强制性条款，因此被申诉人未召开村民会议并不影响合同的效力，且未召开村民会议的过错在于被申诉人，我三人没有任何责任。3、被申诉人2012年5月24日作出的《关于废除2007年承包荒山的决议》，首先确认荒山承包合同的存在及效力；其次，该决议意在“废除”，其并未否认此前荒山承包合同的存在及效力。另外证人证言不能否定村委会的决议内容。综上，请求改判认定决议是有效的。
被申诉人西霍山村委会辩称：1、原审查明的事实均证明申诉人提供的决议未经村民及村民代表同意；在发包时未经村民会议或村民代表三分之二同意，没有采取公开协商或招标形式，而且未签订承包合同，违反了《土地承包法》的规定，是当时部分村干部写的虚假决议，程序违法，损害村民集体利益。2、证人证言不是个别人出具的，而是当时书写协议的会计及参与干部，其证言证实了决议的违法性。3、《土地承包法》第四十四条、第四十五条规定的内容就是效力性条款，原审依法认定合同无效是正确的。而且合同从未履行，申诉人自称履行了7年是错误的。4、如果认定此合同有效，必将产生严重的不稳定隐患。5、此类案件保定中院均判定为无效，如果改判必将影响法院判决的严肃性和公信力。请求维持原审判决。
易县人民法院一审查明，李忠良与李中良是同一人，丁久玲与丁九玲是同一人，双方均认可，2007年6月份，李忠良、丁九玲、李志华分别找到当时西霍山村的村委会干部和村支委会干部，要求承包本村小东坡、马屋坡两个荒山，村委会干部和村支委会干部在一起商量了承包期限和承包费等事项后，于2007年8月15日将本村小东坡、马屋坡两个荒山给了三人，承包期限30年，承包费3000元，双方没有签订书面承包合同，而是让当时的村委会会记李东宝写了一份《西霍山村党支部、村委会关于承包荒坡的决议》，在该决议中写上了“村民代表通过同意”，实际上没有召开村民代表会。李忠良、丁九玲、李志华于2007年8月15日交给承包费3000元。2012年，西霍山村修路需要用该荒山的石渣垫路基，遭到李忠良、丁九玲、李志华的阻拦，现届村委会及村民才知道上届村委会干部及村支委会干部将此山承包给了三人。2012年5月24号，西霍山村党支部，村委会组织召开村民代表会议，作出《关于废除2007年承包的荒山的决议》、证人李某、宋某的当庭证言、李东宝的陈述、法院调查核实李铁军、李清香、王振启的笔录、现场勘验笔录等卷证实。
易县人民法院一审认为，双方当事人虽然没有签订书面承包合同，但是双方认可存在承包关系，并且认可承包的是荒山，根据《中华人民共和国农村土地承包法》第四十四条规定，由于本案承包标的物是荒山，因此在承包时应通过招标、拍卖、公开协商等方式承包。根据西霍山村委会提供的2012年5月24日西霍山村民代表会议作出的《关于废除2007年承包荒山的决议》、证人李某、宋某的当庭证言以及法院调查核实李铁军、李清香、王振启的笔录等证据可以证实，2007年村委会发包该荒山时，没有采取公开协商或招标、拍卖等公开承包方式，违反了《中华人民共和国农村土地承包法》规定的承包程序和原则，故双方于2007年8月15日订立的小东坡和马屋坡荒山承包合同无效。李忠良、丁九玲、李志华辩称2007年8月15日村委会的决议内容中显示着村民代表通过同意，承包是公开进行的。根据会计李东宝的陈述，当时是其直接写上了“村民代表通过同意”，实际上没有召开村民代表会，没有公开，与当时的事实不相符，故对三人辩称不予支持。李忠良、丁九玲、李志华辩称2007年8月15日的决议属于协议性质，村民代表大会撤销该协议是无效的，根据《中华人民共和国合同法》第三十二条的规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或盖章时合同成立”。该决议上只有西霍山村委会的盖章，而无合同相对方的签字或盖章，该决议不是协议，故对此辩称不予支持。依照《中华人民共和国农村土地承包法》第四十四条、第四十五条的规定，经审判委员会讨论，判决：原告易县裴山镇西霍山村民委员会于被告李忠良、丁九玲、李志华于2007年8月15日订立的小东坡和马屋坡荒山承包合同无效。案件受理费80元，由被告李忠良、丁九玲、李志华平均负担。
保定市中级人民法院二审经审理查明的事实与原审查明的一致。上诉人李忠良、丁九玲、李志华在二审中提交照片四张，用以证实上诉人在土地上种植树木和粮食，对土地进行了使用；上诉人李忠良申请其内侄李城光出庭作证，主要辩称去年曾开车与李忠良一起去小东坡李忠良的承包地上帮着种植玉米，就是上诉人提交照片中的种植场景，后经被上诉人发问李城光又回答是2014年5、6月份种植玉米。上诉人称证人证言可以证实上诉人提交的照片现场是其承包土地以及耕种和种植情况。被上诉人西霍山村委会质证称照片中不是本案所涉土地，与本案没有关联性，原审法院对现场勘验的结果是没有进行使用；证人证言不属于新证据，所述种植时间前后矛盾，且旱地种植玉米应在2、3月份，证人与上诉人是亲属关系，证言不能证实上诉人的主张，二审庭审中上诉人陈述承包后土地一致由东霍庄村民耕种，村委会并未实际交付，上诉人亦未因此找过村委会，直到今年才要回土地。被上诉人陈述上诉人的承包费交给了会计李东宝，因村财乡管，村委会2012年换届没有交接账目的手续，对上诉人承包土地不知情，李东宝也一直未告知新一届村委会班子。
保定市中级人民法院二审认为，双方当事人争议的主要焦点是承包合同是否成立以及合同效力如何认定。双方当事人虽未订立书面承包合同，但上诉人李忠良、丁九玲、李志华已交纳承包费，结合被上诉人保存的书面决议所记载的三上诉人承包事项，应认定双方当事人之间已形成口头承包合同关系。对该口头承包合同的效力认定应遵循相关法律法规的规定。《中华人民共和国农村土地承包法》第三条规定，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包。本案中，三上诉人承包荒山时村委会书写发包决议以及其他知情参与的多名干部均证实，该发包决议仅书写了“村民代表通过，同意”字样而未实际召开村民代表会议履行民主程序，即承包合同的订立不符合上述法律规定的公开方式；上诉人李忠良、丁九玲、李志华既不能提交书面合同，亦不能举证证实其承包荒山经过了上述法定公开程序，且其承包荒山后一直未管理耕种，也未要求村委会交付荒山，直至双方发生纠纷后才收回土地，因此，其陈述的公开承包土地的事实证据不足，不能认定；原审据此认定承包合同因违反法律规定的发包程序而归于无效，符合客观事实及法律规定，理据充分，三上诉人主张承包合同系公开协商订立的上诉理由证据不足，不予支持。综上，原判决认定事实清楚，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由上诉人李忠良、丁九玲、李志华负担。
本院再审查明的事实与原审一致。
本院再审认为，本案争议的焦点是：2007年8月15日被申诉人针对三申诉人作出的承包荒坡的决议是否有效。本案中，在三申诉人与被申诉人之间通过被申诉人作出的《西霍山村党支部、村委会关于承包荒坡的决议》形成了承包合同关系，三申诉人也按决议内容交纳了承包费。现被申诉人提出该决议违反了《农村土地承包法》的规定，损害村民集体利益，应当认定无效。经查，该决议确实存在发包时未经村民会议或村民代表三分之二同意，没有采取公开协商或招标形式的情况，但《农村土地承包法》第三条第二款规定的是“不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，可以采取招标拍卖、公开协商等方式承包”，从内容上看，该条款对招标、拍卖、公开协商等以外的方式并未明确禁止，其他法律法规也没有不采取招标、拍卖、公开协商的方式所签订的承包合同无效的规定，且没有证据证明涉案承包决议有效会损害国家和社会公共利益。因此，《农村土地承包法》第三条第二款的规定不属于效力性强制性规定，未采取该条款规定的承包方式和程序进行承包并不必然导致本案承包决议无效。原审判决以涉案承包决议违反《农村土地承包法》第三条第二款的规定为由认定承包决议无效，无事实和法律依据。综上，河北省人民检察院的抗诉理由成立，原审判决适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
撤销保定市中级人民法院（2014）保民一终字第896号民事判决和易县人民法院（2013）易民初字第1406号民事判决；
二、驳回易县裴山镇西霍山村民委员会的诉讼请求。
一、二审案件受理费共计160元，由易县裴山镇西霍山
村民委员会负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郝英春
审 判 员 宋 威
代理审判员 邢成思
二〇一七年四月十四日
书 记 员 孟祥辉