江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）盐民终字第03459号
上诉人（原审原告）丁学兵。
委托代理人陶国鸿，江苏正都律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）江苏泓建集团有限公司。
法定代表人周永桂，该公司董事长。
委托代理人汤平，东台市东台法律服务所法律工作者。
原审被告陈安桂。
委托代理人彭润民，盐城市亭湖区新洋法律服务所法律工作者。
上诉人丁学兵因与被上诉人江苏泓建集团有限公司（下称泓建公司）、原审被告陈安桂追偿权纠纷一案，不服东台市人民法院（2015）东民初字第1170号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院经审理查明，陈俊寿自2008年7月起至受伤时止受雇于丁学兵从事驾驶工作。2011年11月12日，陈俊寿驾驶苏J×××××混凝土罐车到东台市站前路10号安置区工地运送混凝土。当天中午12时左右，陈俊寿在上述工地上卸混凝土，当罐车内混凝土即将卸完时，陈俊寿爬上罐车顶部清理粘在漏斗内的混凝土。工地施工人员陈安桂不知罐车顶上有人，将外部控制放料的开关打开，致罐车转动起来，造成陈俊寿从罐车上摔下受伤。
2013年10月20日，一审法院作出（2013）东民初字第0938号民事判决，确定本起事故损害所产生的损失由陈俊寿、丁学兵按30%、70%的比例承担责任，丁学兵承担赔偿责任后可向侵权人进行追偿，判决丁学兵赔偿陈俊寿各项损失合计205356.31元，扣除已支付的79896.52元，还应给付125459.79元。丁学兵不服，上诉于盐城市中级人民法院，盐城市中级人民法院于2014年2月18日作出（2013）盐民终字第2049号，判决驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2809元，由丁学兵负担。2014年9月28日，陈俊寿再次起诉至一审法院，请求判令丁学兵赔偿其因二次手术产生的各项费用并承担本案诉讼费，一审法院于2014年11月26日作出（2014）东民初字第1275号民事判决，判决丁学兵赔偿陈俊寿二次手术费损失合计11055.96元，该民事判决已经生效。
本案在一审审理中，丁学兵依照生效的法律文书向陈俊寿履行了全部赔偿款合计216412.27元（含先前垫付的79896.52元）。
一审法院另查明：苏J×××××混凝土罐车登记于东台市宇厦混凝土有限公司名下，实际车主为丁学兵。陈安桂受泓建公司安排在东台市站前路10号安置区工地上工作。
一审法院认为，本案是一起因雇员损害赔偿而引起的追偿权纠纷。根据双方的诉、辩主张，本案争议焦点是：1、丁学兵能否向实际侵权人行使追偿权的问题；2、陈安桂及泓建公司是否承担过错责任及责任大小的问题；3、丁学兵行使追偿权的数额如何确定的问题。
关于争议焦点1：丁学兵能否向实际侵权人行使追偿权的问题。根据《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。本案中，苏J×××××混凝土罐车虽登记于东台市宇厦混凝土有限公司名下，但该车辆实际车主为丁学兵，陈俊寿系受雇于丁学兵驾驶混凝土罐车，丁学兵支付陈俊寿劳动报酬，双方之间形成劳务关系。因此，丁学兵作为受害人陈俊寿的雇主，在承担赔偿责任后，有权要求实际侵权人承担相应的民事赔偿责任。
关于争议焦点2：陈安桂及泓建公司是否承担过错责任及责任大小的问题。陈安桂受泓建公司安排在东台市站前路10号安置区工地上从事瓦工工作，在打开涉案混凝土罐车外部控制放料的开关时，未注意到罐车顶部正在清理漏斗内混凝土的受害人陈俊寿，致陈俊寿从罐车上摔下受伤。陈安桂未尽合理的注意义务是导致陈俊寿受伤的重要因素，结合本案实际情况，本院酌定其对陈俊寿因该安全事故造成的人身伤害承担40%的赔偿责任。因陈安桂系接受泓建公司安排在工地工作，对陈安桂工作中造成他人损害的，由泓建公司承担相应责任，陈安桂在本案中不承担赔偿责任。关于两被告认为陈俊寿受伤是由于陈俊寿作为驾驶员擅离驾驶室，在罐车处于发动状态时爬上罐车顶部以及丁学兵管理不善所致的辩称意见，本院已生效的（2013）东民初字第0938号民事判决书已经对陈俊寿的过错予以认定，并酌定陈俊寿承担30%的责任。丁学兵作为接受劳务的一方，未尽妥善管理和监督义务，且系陈俊寿提供劳务的主要受益人，本院酌定其承担30%的赔偿责任。
关于争议焦点3：丁学兵行使追偿权的数额如何确定的问题。本案审理中，丁学兵已依照生效的法律文书向陈俊寿履行了全部赔偿款合计216412.27元，由丁学兵与泓建公司按照3：4的比例各自承担。丁学兵主张的鉴定费2360元，系（2013）东民初字第0938号案件中申请重新鉴定产生的费用，因重新鉴定后作出的司法鉴定意见书对原鉴定意见没有作出实质性变更，故该费用由丁学兵自行承担。关于丁学兵主张的诉讼费2809元，系（2013）盐民终字第2049号案件二审案件受理费，该二审判决维持了原（2013）东民初字第0938号民事判决，主张的这一损失属于其自行扩大的损失，不属于受害人陈俊寿的合理损失，故对该项费用本院依法亦不予支持。一审法院遂判决如下：一、江苏泓建集团有限公司于判决生效后10日内给付丁学兵123664.15元；二、陈安桂在本案中不承担给付责任；三、驳回丁学兵的其他诉讼请求。案件受理费2312元，丁学兵负担1022元，江苏泓建集团有限公司负担1290元。
上诉人丁学兵不服一审法院的上述民事判决，向本院提起上诉称：根据《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第十一条第一款规定可以看出，第三人与雇主的责任为不真正连带责任，第三人作为直接侵权人是最终的责任承担者，雇主在履行赔偿责任后，可以向第三人追偿，这是一种代位清偿的追偿权。若受害人直接向第三人主张赔偿权利，第三人承担责任后，不能向雇主追偿。本案中，陈俊寿在从事雇佣活动，由于陈安桂的侵权行为受伤，陈安桂是直接侵权人，但陈桂安系履行职务行为，相应责任应由泓建公司承担。因上诉人基于雇主的身份，在代位清偿受害人陈俊寿的损失后，依据相关规定向终局责任人追偿，在上诉人承担责任范围应是全额的，这样才与司法解释的本意一致，也与受害人选择直接向侵权第三人主张赔偿结果一致，因此，原审判认定上诉人在追偿时承担受害人总损失的30%赔偿责任与法无据，请求二审法院查明事实，依法予以改判。被上诉人给付上诉人221581.27元。
二审经审理查明的事实与一审相同，对一审法院查明的事实本院予以确认。
本院认为，《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第十一条第一款规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。从上述规定可以看出，雇主所承担的责任本身是一种代替责任，第三人作直接作为直接侵权人是最终的责任承担者，雇主在履行了赔偿责任后，可以向第三人追偿，这种追偿是代位清偿权的追偿权，因此，雇员遭受的第三人侵权损害中，雇主若对损失产生无过错，无需承担终局责任，仅是代替责任。其责任的大小取决于第三人的责任大小，而作为直接侵权人的第三人，其承担的责任是一般侵权责任，即按侵权事件中其与雇员的过错大小承担按份责任，本案中，作为雇主的丁学兵的责任分为两部分，一部分为过错责任，丁学兵作为雇主对其雇员未尽妥善管理和监督义务，该部分的责任为过错责任、终局责任。另一部为代替责任，即陈安桂未尽合理的注意义务，因陈安桂系履行职务行力，故李学兵承担该部分责任后有权向泓建公司追偿。上诉人主张由泓建公司承担全部责任，依据不足，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2247元，由上诉人丁学兵负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吕伟平
代理审判员 朱 倩
代理审判员 荀玉先
二〇一六年一月二十五日
书 记 员 谢 超