贵州省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）黔高民终字第16号
上诉人（原审原告）：遵义南方广达建设工程有限责任公司。住所地：遵义市红花岗区大兴路回龙公寓*楼**楼。
法定代表人：刘明琰，该公司经理。
委托代理人：王磊，贵州贵达律师事务所律师，代理权限：特别授权。
委托代理人：吴正彦，贵州贵达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：遵义市京马房地产开发有限责任公司。住所地：遵义市红花岗区内环路***号。
法定代表人：胡元中，该公司经理。
委托代理人：任泳慧，贵州辅正律师事务所律师，代理权限：特别授权。
委托代理人：李辅智，贵州诚稳律师事务所律师，代理权限：特别授权。
被上诉人（原审第三人）：遵义市鸿仪房地产开发有限责任公司。住所地：遵义市红花岗区中华南路群力大厦*楼。
法定代表人：杨晓军，该公司经理。
委托代理人：李田，贵州诺雅律师事务所律师，代理权限：特别授权。
上诉人遵义南方广达建设工程有限责任公司（以下简称南方公司）与被上诉人遵义市京马房地产开发有限责任公司（以下简称京马公司）、被上诉人遵义市鸿仪房地产开发有限责任公司（以下简称鸿仪公司）申请人执行异议纠纷一案，不服贵州省遵义市中级人民法院（以下简称遵义中院）（2011）遵市法民三初字第19号民事判决书，向本院提起上诉，本院于2012年6月8日作出（2012）黔高民终字第24号民事裁定将本案发回遵义中院重新审理。遵义中院经重审后，于2013年12月18日作出（2012）遵市法民三初字第32号民事判决，南方公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
经二审审理查明：南方公司诉遵义市宝虹房地产开发有限公司（以下简称宝虹公司）、鸿仪公司、遵义市康泰建筑安装工程有限公司直属三分公司（以下简称康泰三公司）及第三人黄金忠、王云国、陈平建设工程施工合同纠纷一案，经遵义中院主持调解，于2009年7月30日作出（2009）遵市法民二初字第37号民事调解书，该调解书第一、四、五项内容为：“一、原告南方公司与三被告确认南方公司已施工工程价款为410万元及三被告承担违约金60万元，以上款项于2009年8月15日前由三被告支付给原告南方公司，逾期三被告则按银行同期同类贷款利率的4倍支付违约金给原告南方公司；……四、本协议生效后，该工程项目经竣工验收合格后，原告南方公司可对整体项目（包括第三人占有的附二层，除法院已执行部分及拆迁部分）申请执行；该财产经人民法院处置后，优先支付第三人的工程款157万元及前款约定的逾期利息；五、原告南方公司对附一层及第一至七层住房（除法院已执行部分及拆迁还房部分）享有工程价款的优先受偿权，但不优于第三人工程款157万元及前款约定的逾期利息的受偿；六、南方公司对该工程项目继续建设……”。在该案诉讼过程中，南方公司提出财产保全申请，原审法院作出（2009）遵市法民二初字第37-2号民事裁定书，裁定冻结被申请人遵义市宝虹房地产开发有限公司、鸿仪公司、康泰三公司500万元银行存款或查封相当价值的其他财产。
2009年7月28日，南方公司向遵义中院申请诉讼保全，要求查封宝虹公司、鸿仪公司、康泰三公司500万元的银行存款或相当价值的财产。
2009年8月3日，遵义中院作出（2009）遵市法民二初字第37-2号民事裁定书，裁定如下：“一、冻结被申请人宝虹公司、鸿仪公司、康泰三公司500万元银行存款或查封相当价值的其他财产；二、查封申请人南方公司提供的作为保全担保的位于遵义市红花岗区内环路鸿仪商住楼C栋“长虹苑”附二层营业房（除遵义市红花岗区人民法院依据（2008）红法执字第480-1号民事裁定书裁定抵给潘本兴的125.19平方米和（2008）红法执字第14-1号民事裁定书裁定抵给杨胜秀的71.60平方米的营业房）”。
2009年8月11日，原审法院依据（2009）遵市法民二初字第37-2号民事裁定书作出（2009）遵市法民二初字第37-4号查封公告，对位于遵义市红花岗区内环路鸿仪商住楼C栋“长虹苑”（以下简称“长虹苑”）附第一层、附三层及第一至第七层住房（还房除外）进行查封。
2010年11月，南方公司向原审法院申请执行宝虹公司、鸿仪公司、康泰三公司财产。2011年1月28日，京马公司对执行标的提出书面执行异议，认为京马公司在2007年6月5日已与鸿仪公司签订《协议书》明确“长虹苑”附三层约830平方米的房屋属京马公司的财产。对京马公司提出的执行异议，原审法院于2011年4月12日作出（2011）遵市法执异字第1号执行裁定书，裁定中止对“长虹苑”负第三层的执行。南方公司不服，遂提起本案诉讼。
另查明，“长虹苑”系鸿仪公司开发，项目负责人是李重逢。2007年6月5日，李重逢代表鸿仪公司（乙方）与京马公司（甲方）签订了一份《协议书》，协议内容为：“一、乙方只能在自有红线范围内修建房屋（见附图）；二、甲方同意乙方所修建房屋朝外环路方向的边线与红线重合，双方房屋住宅部分间距由甲方按规划要求留足，同时，乙方现已修建柱基靠五交化公司大门方向向红砖房旁柱基退回壹跨为修建房屋边线，临街青砖房靠乙方处现有房屋边线朝五交化大门方向占用壹米为乙方修建房屋边线；三、乙方所建负第三层和甲方所建负第三、四层框架部分紧邻不留间距，乙方所建负第三层的全部产权（约830平方米，可以在梁上以加砖的方式保证层高不低于4.2米）无偿移交给甲方，所有权归甲方所有，乙方须在工程竣工后90日内配合甲方办理相关产权手续，每逾期一日按该房屋价值的0.02%承担不办理产权手续的违约责任；四、五交化公司青砖房内原十二户职工还房问题由甲方承担，乙方须补偿甲方人民币30万元……七、本协议须经国土、规划部门认可后方才生效”。南方公司、鸿仪公司认为该《协议书》不是鸿仪公司所签订，申请对该协议上加盖的鸿仪公司印章进行鉴定，原审法院依法委托贵州大学文书司法鉴定所对2007年6月5日京马公司与鸿仪公司签订的《协议书》中鸿仪公司印章与鸿仪公司2006年度、2007年度在遵义市工商行政管理局的工商年审报告中所盖印章是否系同一枚印章作出鉴定。贵州大学文书司法鉴定所作出贵大司鉴所（2013）文鉴字第059号司法鉴定检验报告书，鉴定结论为系同一枚印章。
经原审法院依法向遵义市城乡规划局调查，该局做出了《关于“遵义市京马公司开发的京源地标项目及相邻鸿仪公司项目”总平面图审批的情况说明》的复函（遵市规【211】92号），复函内容如下：我局于2007年先后收到京马公司金源地标项目办理规划总平面图的申请以及鸿仪公司办理五交化公司地块改造项目总平面图的申请，发现由于京马公司与鸿仪公司项目用地相邻部分用地界线参差不齐，双方经过协商，拟定了间距互让的协议。经审查，按照间距互让的办法，有利于双方的建筑布置和土地利用，同时有利于消防环道顺畅和良好的城市景观空间。因此，我局在总图审批过程中采纳了协议书所约定的内容。就京马公司于鸿仪公司所签《协议书》第七条的约定“本协议须经国土部门认可后方才生效”一事，原审法院依法向遵义市国土资源局进行了走访调查。国土局称建筑物所有权转移不由国土部门备案、审批，国土部门也不会就此进行答复。
南方公司在二审中向本院提交了鸿仪公司于2008年5月9日重新获得遵义市规划局审批的《五交化还房工程项目规划用地红线及总平面布置图》，该规划用地红线图上明确“2004年4月29日出具的总平面布置图一并作废”。
再查明，2010年1月28日京马公司向鸿仪公司公证送达《敦促函》，该函件载明“根据京马公司与鸿仪公司于2007年6月5日签订的《协议书》，现鸿仪公司所开发的房屋已竣工，相应主体断水条件已成就”，并要求鸿仪公司“一、根据《协议书》第三条约定将所建负第三层的全部房屋即830平方米移交京马公司，并在竣工后90日内配合京马公司办理相关产权手续。逾期鸿仪公司将承担房屋总价值每日0.02%的违约责任；……三、鸿仪公司在收到京马公司函件之日起10内履行上述房屋一觉义务和支付补偿款义务，逾期京马公司将按协议约定无条件自行接收，并依法追究鸿仪公司违约责任”。
京马公司为证明其于2008年3月起就实际占有了“长虹苑”附三层，向法院提交了遵义市公安局红花岗分局中华路派出所和遵义市红花岗区中华路街道办事处苟家井社区居委会于2012年5月14出具的两份《证明》。但京马公司一直未向法院提交其缴纳治安管理费与卫生费的缴费收据。本院到苟家井居委会调查时，苟家井居委会党委书记李俊明声称：京马公司于2008年至2010年期间在鸿仪商住楼附三层办公所需要交纳卫生费用，与给居委会长期使用京马公司100平方米办公用房所需交纳的租金相互冲抵。为证明费用冲抵的事宜，居委会向本院提交了一份其与京马公司2008年12月23日签订的《关于提供办公用房的意向协议》，协议载明“京马公司自愿无偿提供位于内环路223号金源尚城小区住宅1楼大约100平方米的办公室作为居委会的再就业服务平台办公场地，居委会只享有使用权”。
京马公司于2011年1月28日向遵义中院提出的《异议申请书》载明“鸿仪公司以各种理由拖延至2010年10月中旬，在此前提下，异议申请人依约定占有了被查封房屋至今”。随后，京马公司的代理律师李辅智于2011年4月8日在遵义中院审查执行异议案件的询问笔录中陈述称“到2010年10月份，京马公司将鸿仪公司应当交付的830㎡房屋强行占有”。京马公司的代理律师李辅智于2011年8月16日原审法院开庭审理本案时再次确认“是2010年10月”“占有执行标的物的”。
另，关于“长虹苑”工程竣工验收情况。原审中，南方公司提交了“长虹苑”项目的《单位工程竣工验收意见书》，该意见书载明：（1）长虹苑的结构、层数：框混负三层＋6＋1；（2）完工日期：2010.10.28；（3）竣工验收日期：2010.11.10；（4）工程完成情况：该单位工程严格按照设计施工图及施工规范要求施工完毕，其施工质量满足设计及施工规范要求。施工、勘查、设计、建设、监理等五家单位均在该意见书上签字盖章确认“合格”，遵义市建设工程质量监督站签字盖章确认工程“具备验收条件，符合验收程序”。南方公司庭审中也自认其没有将“长虹苑”工程及其竣工验收资料移交鸿仪公司。
关于“长虹苑”附三层的施工情况及现状。1.南方公司庭审陈述称：附三层的框架不是南方公司施工的；在遵市法民二初字第37号调解书作出之前，南方公司并未修建附三层；在调解之后，南方公司对包含附三层在内的主体工程进行了装饰装修。2.在遵义中院审理（2009）遵市法民二初字第37号案件过程中，南方公司陈述称“附二层的主体工程之前的工程队做了大部分，南方公司进场后就做了盖板、全部浇缝及全部女儿墙。附二层以上的部分都是南方公司修建的”。3.本院现场查看结果为：“长虹苑”工程附三层现仍为框架结构，四周为砖砌墙；现为京马公司作库房占有使用。
南方公司原审诉称：南方公司与鸿仪公司建工合同纠纷一案，经遵义市中级人民法院作出（2009）遵市法民二初字第37号民事调解书，并对鸿仪公司所有的遵义市红花岗区内环路鸿仪商住楼C栋“长虹苑”附三层查封。调解书生效后，鸿仪公司未按期履行，南方公司为此申请强制执行。“长虹苑”项目系鸿仪公司开发，产权属于鸿仪公司所有，依法应作为执行财产。京马公司与鸿仪公司签订的协议书不是鸿仪公司签订，也没有经过国土、规划部门的认可，该协议未生效且被告未按照协议履行。该协议对附三层的约定系基于第三人的赠与，根据《合同法》相关规定，京马公司未取得“长虹苑”附三层产权。即使该协议真实，南方公司也可以请求撤销该协议。故京马公司依据该协议不能对抗原告的申请执行行为。故请求：许可执行南方公司申请执行鸿仪公司建设工程施工合同纠纷一案中的财产，即对位于遵义市红花岗区内环路鸿仪商住楼C栋“长虹苑”附三层进行执行。
被告京马公司答辩称：第一，鸿仪公司与京马公司签订的协议书已在规划部门备案，真实合法有效，依据该协议，本案争议房屋应在验收完毕后移交给京马公司，而不应作为鸿仪公司财产予以执行。第二，本案房屋属于还房性质而不是赠予。第三，南方公司与鸿仪公司的调解书约定的执行条件还未成就。
第三人鸿仪公司答辩称：第一，鸿仪商住楼C栋“长虹苑”系答辩人开发，由南方公司承建，该商住楼产权属于鸿仪公司所有，遵义市中级人民法院对该栋房屋依法查封符合法律规定。第二，京马公司提交的与鸿仪公司于2007年6月5日签订的“协议书”不是答辩人签订。答辩人也不同意将该资产处置给京马公司。京马公司的执行异议没有事实和法律依据，依法不能成立。
原审法院认为：2007年6月5日京马公司与鸿仪公司签订的《协议书》，系双方当事人为共同利益间距互让，最大化利用土地资源作出的真实意思表示，未违反法律、法规的强制性规定，符合《中华人民共和国物权法》第十五条关于“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”的规定。协议签订后，经京马公司与鸿仪公司向遵义市城乡规划局申请，该局在总图审批过程中采纳了该协议书所约定的内容，现京马公司已实际占有使用本案争议的“长虹苑”附三层房屋，根据《中华人民共和国物权法》第二百四十一条关于“基于合同关系等产生的占有，有关不动产或者动产的使用、收益、违约责任等，按照合同的约定；合同没有约定或者约定不明确的，依照有关法律规定”的规定，京马公司对该房屋的占有使用，是基于双方签订的合同所产生，应当认定为有权占有和使用。南方公司申请执行的依据是本院于2009年7月30日作出的（2009）遵市法民二初字第37号民事调解书，该民事调解书确认的调解协议第四项已明确约定南方公司可申请执行的是竣工验收合格的工程，而南方公司申请执行该房屋，没有提供证据证明该房屋已经竣工验收合格，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，南方公司应承担举证不能的不利后果。综上，根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥执行程序若干问题的解释》第二十四条关于申请执行人依照民事诉讼法规定提起诉讼的“执行法院应当依照诉讼程序审理。经审理，理由不成立的，判决驳回其诉讼请求；理由成立的，根据申请执行人的诉讼请求作出相应的裁判”的规定，南方公司申请许可其对“长虹苑”负第三层房屋进行执行的请求不能成立，原审法院不予支持，予以驳回。京马公司所持不许可南方公司申请执行“长虹苑”负第三层的主张成立，原审法院予以支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国物权法》第十五条、第二百四十一条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥执行程序若干问题的解释》第二十四条的规定，判决如下：驳回遵义南方广达建设工程有限责任公司的诉讼请求。原审案件受理费13，800元，由南方公司负担；鉴定费6，000元，由鸿仪公司负担。
原审宣判后，南方公司不服，向本院提起上诉。
南方公司的上诉请求为：1、撤销原判决；2、依法判决许可对位于遵义市红花岗区内环路鸿仪商住楼C栋“长虹苑”附三层进行执行；3、本案诉讼费用由被上诉人承担。主要事实及理由为：一、上诉人申请对“长虹苑”附三层系鸿仪公司合法建造，根据《物权法》第三十条的规定，该房产所有权属于鸿仪公司；遵义市中院（2009）遵市法民二初字第37号民事调解书确认鸿仪公司对上诉人负有债务、上诉人可对整体项目（除法院已执行部分及拆迁还房部分）申请执行；上诉人提供的证据《单位工程验收意见书》证明该工程已经竣工验收合格，且鸿仪公司对争议房产作为执行财产并无异议。因此，上诉人申请对“长虹苑”附三层执行符合法律规定，应当予以支持。二、京马公司提供的《协议书》第七条约定“本协议须经国土、规划部门认可后方才生效”，该约定是双方当事人的真实意思表示，不违背法律规定，该条件一经约定不得变更，不因为第三方不具有认可的义务而否认双方的真实意思表示。现京马公司未能提供证据证明该协议书经过了国土部门的认可，协议约定的生效条件未成就，故《协议书》未生效，不具有法律效力。三、京马公司未提供证据证明其已按照《协议书》内容履行了义务，其无权主张协议权利。四、2008年，争议房产尚属于在建工程，不具备交付使用的条件，京马公司在原审中提供的居委会、派出所证明与客观事实不符，不能作为定案依据。且京马公司已经自认其是2010年10月强占的，而争议房产已于2009年8月11日经遵义中院合法查封且已对外公告，具有公示力。因此，被上诉人京马公司未合法占用争议房产，原判决认定京马工程已于2008年占用属于认定事实错误。
被上诉人京马公司答辩称：第一，生效的调解书确认的是上诉人享有债权；第二，《协议书》合法有效，京马公司已经履行了协议约定的义务，并基于协议善意占有了诉争房屋；第三，南方公司不是诉争房屋的实际施工人，其对诉争房屋不享有建设工程价款优先受偿权。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，证据采纳合法，应予维持。
被上诉人鸿仪公司答辩称：第一，诉争房屋产权属鸿仪公司；法院的查封符合法律规定；第二，南方公司至今未将长虹苑项目移交鸿仪公司，工程没有竣工验收；第三，基于规划变更，鸿仪公司与京马公司签订了《协议书》，京马公司已按协议履行了安置五交化公司12户住户的义务。
根据双方的上诉请求与答辩意见，归纳本案二审争议焦点为：1、京马公司是否在法院查封之前就实际占有案涉房屋；2、京马公司依据《协议书》享有的权利能否阻止南方公司的执行申请。
一、关于京马公司是否在法院查封之前就实际占有了案涉房屋的问题。
京马公司主张，其在2008年3月起就实际占有了长虹苑附三层，在法院查封之前已经实际占有，是合法占有。
本院认为，京马公司关于在法院查封之前就实际占有的说法不能成立。首先，遵义中院按照南方公司的诉讼保全申请，于2009年8月11日对包含案涉附三层在内的长虹苑工程进行了查封。其次，从京马公司向遵义中院提交的《异议申请书》载明的内容“鸿仪公司以各种理由拖延至2010年10月中旬，在此前提下，异议申请人依约定占有了被查封房屋至今”来看，京马公司自认实际占有案涉房屋的时间是在2010年10月份。京马公司的代理律师分别于2011年4月8日、2011年8月16日再次确认京马公司是在2010年10月才占有案涉房屋的。因此，本院对京马公司于2010年10月实际占有“长虹苑”附三层的自认予以确认。最后，派出所与居委会分别出具的证明表明京马公司因占有使用案涉房屋而分别缴纳了卫生费与治安管理费。按照规定，国家机关收取费用必须出具统一收费收据。但是，本案中，京马公司未向法院提交其实际缴纳卫生费与治安管理费的缴费凭证。而且，苟家井居委会出具的《证明》表明，京马公司于2008年3月至2010年6月期间占有使用“长虹苑”附三层500㎡房屋所需要交纳的卫生费与居委会占有使用京马公司100㎡办公用房10年的租金相互冲抵。在本院到居委会调查了解情况时，居委会提交的《关于提供办公用房的意向协议》及其陈述为：京马公司于2008年至2010年期间占有使用长虹苑附三层500㎡房屋所需要交纳的卫生费与居委会长期占有使用京马公司100㎡办公用房所需交纳的租金相互抵偿。苟家井居委会出具的《证明》与其在本院实地调查中的陈述相互矛盾，京马公司所提交的派出所与居委会的《证明》不能推翻其已经做出的自认。因此，京马公司于2010年10月才实际占有“长虹苑”附三层，原审法院认定京马公司于2008年3月就实际占有案涉房屋不当，本院予以纠正。
二、关于京马公司依据《协议书》享有的权利能否阻止南方公司执行申请的问题。
本院认为，京马公司依据《协议书》所享有的权利不足以阻止南方公司的执行申请。首先，虽然南方公司没有对“长虹苑”附三层进行施工，但是，其依据与鸿仪公司等签订的《建设工程施工合同》进行施工，也按照（2009）遵市法民二初字第37号民事调解书的要求将“长虹苑”项目进行了继续施工，其后续的施工行为对“长虹苑”工程最终能够交付使用有着决定性的作用，在鸿仪公司未按照约定支付工程款的情况下，鸿仪公司无权要求南方公司交付“长虹苑”工程。且南方公司为确保其工程款债权能够得到执行，南方公司已经向法院提出诉讼保全申请，遵义中院也实际查封了“长虹苑”工程。其次，（2009）遵市法民二初字第37号民事调解书也明确，调解协议生效之后，南方公司对长虹苑项目进行建设，在“该工程项目经竣工验收合格后，原告南方公司可对整体项目（包括第三人占有的附二层，除法院已执行部分及拆迁部分）申请执行”。现南方公司已经按照调解协议的约定对“长虹苑”项目施工完毕，“长虹苑”工程涉及的施工、勘查、设计、建设、监理等五家单位均在《单位工程竣工验收意见书》上签字盖章确认工程“合格”，且遵义市建设工程质量监督站也确认工程“具备验收条件，符合验收程序”。在南方公司已经履行了调解书确定义务的情况下，其有权申请执行（2009）遵市法民二初字第37号民事调解书确定的权利。再次，京马公司依据协议书所享有的权利为一般的债权请求权，并不优先于其他购房人权利，也不优先于南方公司的工程款债权。最后，如前所述，遵义中院在2009年8月11日已经对“长虹苑”工程进行了查封，在法院查封期间，京马公司于2010年10月占有案涉房屋，按照《高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十六条第二款“第三人未经人民法院准许占有查封、扣押、冻结的财产或者实施其他有碍执行的行为的，人民法院可以依据申请执行人的申请或者依职权解除其占有或者排除其妨害”的规定，京马公司的占有不合法。综上所述，京马公司依据《协议书》所享有的债权不足以阻止南方公司的执行申请，南方公司主张继续执行“长虹苑”附三层的理由成立，本院予以支持。
综上，南方公司上诉主张京马公司在法院查封之后占有案涉房屋的理由成立，本院予以支持。原判决认定事实部分有误，适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销贵州省遵义市中级人民法院（2012）遵市法民三初字第32号民事判决；
二、对上诉人遵义南方广达建设工程有限责任公司申请执行遵义市红花岗区内环路鸿仪商住楼C栋“长虹苑”附三层的申请予以许可执行。
本案一、二审案件受理费各13，800元，均由被上诉人遵义市京马房地产开发有限责任公司负担；鉴定费6，000元由被上诉人遵义市鸿仪房地产开发有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈卫
代理审判员 罗二
代理审判员 田宇
二〇一四年六月十二日
书 记 员 张玲