四川省达州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）达中民终字第523号
上诉人（原审被告）四川声源商贸有限公司。
住所地：四川眉山市东坡区诗书路中段。
组织机构代码：59279514-1。
法定代表人董金洪，该公司总经理。
委托代理人（特别授权）成凯，四川川达律师事务所律师。
委托代理人（特别授权）邓恒，国浩律师（成都）事务所律师。
被上诉人（原审原告）成都金源鸿餐饮管理有限公司。
住所地：成都市青羊区金盾路**号*楼*号。
组织机构代码：56202885-7。
法定代表人王顺国，该公司董事长。
委托代理人（特别授权）魏乾勇，四川远创律师事务所律师。
原审第三人维维食品饮料股份有限公司。
住所地：江苏省徐州市云龙区维维大道。
组织机构代码：60807790-3。
法定代表人杨启典，该公司经理。
委托代理人郑传富，四川弘齐律师事务所律师。
上诉人四川声源商贸有限公司因与被上诉人成都金源鸿餐饮管理有限公司、原审第三人维维食品饮料股份有限公司合伙协议纠纷一案，不服四川省达州市达川区人民法院（2014）达达民初字第274号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人四川声源商贸有限公司的委托代理人成凯，被上诉人成都金源鸿餐饮管理有限公司的委托代理人魏乾勇，原审第三人维维食品饮料股份有限公司的委托代理人郑传富到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：原告成都金源鸿餐饮管理有限公司与被告四川声源商贸有限公司于2012年9月1日签订《合伙经营协议》约定：1、由原、被告共同努力取得达川区区域学生营养餐的供货业务（每天5.5万份）；2、由原告方垫付货款共计2200000元；3、被告保证按时按量提供货源，原告协助；4、A、对学生营养餐每份按照0.15元的标准给原告分配利润。B、双方每月15日结算，分配当月利润；5、违约金双方协商一致确定为每个县1000000元；6、合同期限为2012年9月1日至2013年7月20日。协议签订后，被告以第三人维维食品饮料股份有限公司名义中标取得达川区区域学生营养餐的供货业务，第三人特别授权被告与达川区教育局（原达县教育局）于2012年9月7日签订《学生营养餐采购合同书》。2012年6月26日，被告四川声源商贸有限公司发布了（2012）川声学第10号文件：经公司全体股东会议研究决定在达州市开设四川声源商贸有限公司达州办事处。同日发布了（2012）川声学第11号文件：任命张武为四川声源商贸有限公司达州市办事处负责人，任职期限壹年（从2012年6月6日起至2013年6月25日止）。2011年9月27日，被告给原告出具收据：“今收到成都金源鸿餐饮管理公司货款2200000元（大写人民币贰佰贰拾万元整）”。被告加盖了公章，张武在收据上签名。
2014年8月22日，达州市达川区农村义务教育学生营养改善计划领导小组办公室出具证明：维维食品饮料股份有限公司2012-2013年度在我区供应学生奶共计7763581份（含四川新希望乳业有限公司代供数量），其中，2012年9月635798盒，10月843483盒，11月1068651盒，12月1020383盒，2013年1月783262盒，2-3月1073049盒，4月752931盒，5月954116盒，6月631908盒。
同时查明：庭审后，原审法院给四川声源商贸有限公司去函，要求其提供2012年一2013年维维食品饮料股份有限公司在达川区供应的7763581份学生奶的会计帐。被告四川声源商贸有限公司提供的帐务不符合原审法院要求。
由于被告未按照《合伙经营协议》履行义务，原告于2013年12月18日向原审法院提起诉讼称：原、被告双方经多次平等协商于2012年9月1日签订《合伙经营协议》约定：1、由原、被告共同努力取得达川区区域学生营养餐的供货业务（每天5.5万份）；2、由原告方垫付货款共计2200000元；3、被告保证按时按量提供货源，原告协助；4、A、对学生营养餐每份按照0.15元的标准给原告分配利润。B、双方每月15日结算，分配当月利润；5、违约金双方协商一致确定为每个县1000000元；6、合同期限为2012年9月1日至2013年7月20日。协议签订后，被告以第三人维维食品饮料股份有限公司名义中标取得达川区区域学生营养餐的供货业务，第三人以特别授权方式授权被告同达川区教育局（原达县教育局）签订《学生营养餐采购合同书》。原告按照《合伙经营协议》约定向被告提供预付货款共计2200000元，而被告不按照《合伙经营协议》第四条第二款的约定办理结算并分配当月利润，且被告在提供一段时间货源后，却无法组织货源，导致货源终断。被告不能全部履行《合伙经营协议》，被告出面收取货款又不据实向原告支付前期垫付的款项。现要求：1、确认原、被告签订的《合伙经营协议书》合法有效；2、被告给原告支付应分配利润1164537.15元及违约金1000000元。3、本案的诉讼费用由被告承担。
被告四川声源商贸有限公司辩称：一、《合伙经营协议》是张武偷盖被告的公章，齐缝处明显不对称，该协议不是被告的真实意思表示。《最高人民法院关于审理联营合同纠纷若干问题的解答》第四条规定“联营合同中的保底条款，通常是指联营一方虽向联营体投资，并没有参加共同经营，分享联营的盈利，但不承担联营的亏损责任，在联营体亏损时，仍要收回其出资和收取固定利润的条款。保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益，因此应当确认无效”。《合伙经营协议》中关于“每份分配0.15元”实际系保底条款.违反了合伙经营中“风险共担、利益共享”的基本原则，属于无效条款。二、《合伙经营协议》未实际履行，原、被告双方实际系学生奶供销关系，而非合伙经营。原告未履行协议约定的货款支付义务，双方实际从未履行该协议。三、原告主张按照《合伙经营协议》约定的每份0.15元分配利润没有任何事实和法律依据。先抛开《合伙经营协议》的效力是否实际履行暂且不谈，即使按照《合伙经营协议》的约定，原告也无权要求按照每份0.15元分配利润，理由如下：1、《合伙经营协议》约定了达川区、大竹和和渠县三个学生经营区域，且约定的分配方式是按实际所得利润分配。因此，原告即使要求分红，也必须三个区域一并进行结算，且各方应聘请独立的第三方会计师事务所进行审计后才能确认是否还有可供分配的利润。2、原告主张每份分配0.15元，纯粹是违反法律规定的保底条款，实属无效。即使从协议条文的意思去理解，该条款也并未明确约定是原告分配0.15元。如果根据该条款的前后语句解释，也应是指在有利润的情况下，由双方共同分配0.15元，，剩余货款留存在共管帐户。3、正是因为原告未充分履行货款支付义务和后期供货义务，这直接导致被告达州办事处因学生奶经营纠纷被多方起诉，截至原告起诉之日，仅仅是未决诉讼涉及的债务就多达900余万元，且还存在很多其他未清偿债务，因此暂时抛开《合伙经营协议》的效力以及是否实际履行等争议焦点来看，达州学生奶的实际经营情况也是不仅没有盈利，反而亏损严重，还面临巨额的多项诉讼尚未解决，怎么可能有利可分。
第三人维维食品饮料股份有限公司辩称：原告未向第三人主张权利，第三人在本案中不应承担责任。
原审法院经审理认为，原、被告签订的《合伙经营协议》加盖了双方的公章，被告提出是张武偷盖的公章，该协议齐缝处被告的公章不对称，在庭审中经演示，该协议的齐缝处的公章是对称的，且被告没有证据证实协议上的公章是偷盖的。《合伙经营协议》是双方实意思表示，不违背国家法律的规定，是有效合同。被告及张武在收到原告2200000元的收据上盖章、签名，视为收到了原告垫付款。原告履行了垫付2200000元货款的义务，被告未提供足以证明亏损的证据，应承担举证不力的责任，故被告称《合伙经营协议》中关于“每份分配0.15元”系保底条款的理由不能成立，原告主张按协议分配利润的主张应予支持。被告未按约定与原告结算，系违约行为，应承担违约责任，但双方违约金约定过高，且原告未提供实际造成损失的证据，故违约金从起诉之日（2013年12月25日）起按中国人民银行期同档贷款利率计算利息至付清日止。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百一十四条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、由被告四川金源鸿商贸有限公司支付原告利润1164537.15元及其利息（从2013年12月25日起按中国人民银行同期同档贷款利率计算至付清日止）。二、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费16500元，保全费5000元由被告四川声源商贸有限公司负担。
宣判后，四川声源商贸有限公司不服，向本院提起上诉称，1、原判认定事实错误。一是对被上诉人垫付货款认定错误：原判认定双方合伙协议约定被上诉人垫付货款2200000元错误，合伙协议明确约定为：确认前期费用为700000元，甲方（上诉人）向乙方（被上诉人）支付700000元，乙方向甲方支付货款1500000元，扣除前述抵扣项目，实际支付1500000元。从约定可以看出，前期的700000元费用没有任何证据证明其支出，是否合法不能确定，因此原判认定被上诉人垫付2200000元货款错误；二是对被上诉人应分利润为0.15元／每份的认定错误：双方合伙协议约定，双方实际经营所得利润五五分成，乙方负责将学生饮用奶配送到政府指定中心校，工作由甲方负责，费用由乙方承担，从乙方利润中扣除。双方每月15日结算，分配当月利润，货款保留双方账户，达县渠县每份分配0.15元。双方约定表明利润由双方平分，被上诉人分配利润中要扣除配送的费用，0.15元是双方总利润的预测，原判认定0.15元是被上诉人单方应分利润错误，且未扣除被上诉人应承担的费用；三是对供奶数量认定错误导致对利润的计算错误：达州市达川区农村义务教育学生营养改善计划领导小组办公室出具的证明中载明，第三人2012-2013年度在达川区供奶共计7763581份中含四川新希望乳业有限公司代供数量，原判未查明代供数量，直接认定第三人供奶7763581份，并以此计算利润错误。2、双方不是合伙关系，而是供货关系，合伙协议未实际履行。已经生效的达州市中级人民法院（2014）达中民初字第88号民事判决书中载明，上诉人与被上诉人不存在合伙关系。3、原判审理程序违法：原审法院庭审后要求上诉人提供2012-2013年第三人在达川区供应的7763518份学生奶的会计账务，上诉人按要求提供后，原审法院未予质证，直接认定上诉人提供的账务不符合法院要求，并认定上诉人未能提供亏损的证据。被上诉人起诉主张应分利润，应由被上诉人承担举证责任。请求撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求，并由其承担诉讼和保全费用。
被上诉人四川金源鸿商贸有限公司答辩称，原判认定事实清楚，2200000元垫付货款有上诉人出具的收条作证，该款包含上诉人应付被上诉人的前期费用700000元也作为被上诉人垫付货款。利润分配问题有购买学生奶和供奶的价格差价佐证应是单方分配0.15元。达州市中级人民法院（2014）达中民初字第88号民事判决书中明确载明双方共同经营学生奶供应业务，认定了双方的合伙关系。双方合伙协议实际由上诉人负责收支和算账等账务事宜，上诉人未按约定与被上诉人算账，也无法提供其开支配送费的相关账务和凭据，上诉人对双方合伙是否亏损没有提供充分证据予以证明，就应该按照供货总额和相对应的利润额分配给被上诉人。因为上诉人负责货源，由于维维奶源不足，上诉人找新希望乳业代供，其责任在上诉人一方，其代供数量仍应计算为双方合同约定数额中。原判正确，应予维持。
二审查明，四川声源商贸有限公司（甲方）与成都金源鸿餐饮管理有限公司（乙方）于2012年9月1日签订《合伙经营协议》约定：“甲乙双方经平等协商，就共同经营渠县、大竹、达县学生营养餐达成如下协议：一、双方确认共同努力取得渠县5.5万份学生营养餐，大竹4.3万份学生营养餐、达县（现达川区）5.5万份学生营养餐，（以上数据以实际数量为准）。均系学生饮用奶，其中渠县、大竹为蒙牛品牌，达县为维维品牌。二、双方共同确认，以上三县前期费用及保证金由甲方承担，乙方承担货款支付责任。三、费用支付：1、确认前期费用共计7000000元，甲方向乙方支付7000000元；2、乙方向甲方支付货款1500000元。扣除第二条第1款抵扣项目，实际支付1500000元。三（说明：原协议书写了两个第三项）、双方共同以乙方的名义开设对公账户，政府合同采购方货款支付必须到乙方所开设的对公账户，共同监管，以实际开户的账号为准。四、配送方式：双方实际经营所得利润五五分成。1、配送费用由乙方负责。（1）甲乙负责将学生饮用奶运达中标域县城。（2）乙方负责将学生饮用奶配送到政府指定中心校，工作由甲方负责，费用由乙方承担，从乙方利润中扣除，具体金额试运行一个月后另议。2、双方每月15日结算，分配当月利润，货款留双方共管账户，渠县每份分配0.19元，大竹每份分配0.15元，达县每份分配0.15元。3、甲方按招标文件要求支付各种保证金，乙方按甲方要求预付货款。甲方保证按时按量提供货源，乙方协助。┅┅”。该《合伙经营协议》加盖了双方的公章
同时查明，原审第三人维维食品饮料股份有限公司特别授权上诉人四川声源商贸有限公司（乙方）与达川区教育局（甲方、原达县教育局）以及达县人民政府采购中心（丙方）于2012年9月7日签订《学生营养餐采购合同书》，约定：“┅┅一、合同货物：学生专用奶：维维食品饮料股份有限公司生产的“天山雪”牌学生饮用奶；生产地址：江苏徐州市；规格：200毫升／盒；单价1.8元／盒（含运输、装卸等相关费用）。二、合同总价按每生每天1.8元标准，以实际供货量结算；该合同总价包括货物、包装、运输、搬运（含二次搬运）备用物件等所有其他有关各项的含税费用。本合同执行期间合同总价不变，甲方无须另向乙方支付本合同规定之外的其他任何费用。┅┅”。
二审还查明，上诉人四川声源商贸有限公司在一审中提供了2013年4月15日，其作为甲方与成都加宇商贸有限公司（乙方）签订的《配送合同》，约定：“┅┅第一条种类、包装规格、品质级别和供货数量及交货地址：1、供货品种：维维“天山雪”学生饮用奶。2、包装规格：200毫升／盒。3、品质级别：符合国家质量标准，并取得QS生产许可。4、供货数量：按甲方需求供应。5、供货时间：2012年9月1日——2013年7月1日。┅┅5（说明：原协议书写了两个5项）、交货地址：达县。第二条供货单价及运费：1、维维“天山雪”学生饮用奶：1.52元／盒。2、货物运输至甲方指定唯一库房费用由乙方承担。3、甲方按中标价1.8元／盒向维维乳业有限公司打款，乙方向达县教育局开具发票。4、乙方要求出具道路运输发票，另承担增值部分5%的税费，乙方才予结算运输费用（开票信息由乙方提供给甲方）。第三条合同期限：从2012年9月1日起至2013年7月1日止┅┅第八条合同变更：此合同签订后，原乙方与四川声源商贸有限公司达州办事处签订的《配送合同》同时作废。┅┅”。
另查明，2015年2月9日，本院对四川同乐聚鑫乳品有限公司诉四川声源商贸有限公司和成都金源鸿餐饮管理有限公司买卖合同纠纷一案作出（2014）达中民初字第88号民事判决，该判决已经发生法律效力。该判决书载明：2012年9月1日，四川声源商贸有限公司为甲方，成都金源鸿餐饮管理有限公司为乙方，签订《合伙经营协议》约定，双方共同经营渠县、大竹、达县学生营养餐。┅┅经营期间，由于货源不足，四川声源商贸有限公司通过成都金源鸿餐饮管理有限公司向四川同乐聚鑫乳品有限公司购买蒙牛学生奶。该判决认定，在四川声源商贸有限公司与四川同乐聚鑫乳品有限公司的买卖合同关系中，成都金源鸿餐饮管理有限公司的身份是作为四川同乐聚鑫乳品有限公司的代理人。
二审查明的其他事实与一审相同，本院予以确认。
本院认为，双方签订的《合伙经营协议》是各自真实意思表示，合法有效，双方均应按照合同履行义务，享有权利。上诉人称双方不是合伙关系，而是供货关系，合伙协议未实际履行的上诉理由，经查，双方签订有合伙协议。协议签订后，上诉人的员工张武给被上诉人出具收据收到被上诉人货款2200000元，并加盖有上诉人公章，表明双方实际在履行合伙协议。已经生效的本院（2014）达中民初字第88号民事判决书中也认定了双方系共同经营学生奶供应业务。
对上诉人提出前期费用700000元不应认定的上诉理由，经查，双方合伙协议明确载明，双方确认前期费用共计7000000元，由上诉人向被上诉人支付，现上诉人对前期费用提出异议，认为没有相关凭据予以佐证，与双方合伙协议约定不一致，不应支持。
对上诉人提出的被上诉人应分利润为0.15元／每份的认定错误的上诉理由，经查，双方合伙协议约定，双方实际经营所得利润五五分成，乙方负责将学生饮用奶配送到政府指定中心校，工作由甲方负责，费用由乙方承担，从乙方利润中扣除。双方每月15日结算，分配当月利润，货款保留双方账户，达县渠县每份分配0.15元。对该0.15元是双方总利润还是单方应分利润，双方意见不一致。根据上诉人四川声源商贸有限公司提供的其与成都加宇商贸有限公司签订的《配送合同》载明，维维“天山雪”学生饮用奶的供货价为1.52元／盒，中标价为1.8元／盒，价格差为0.28元／盒，该价格差价即为上诉人与被上诉人应分毛利润，由于双方合伙协议约定由被上诉人承担配送费用，该费用从被上诉人应分利润中扣除，因此，原判认定0.15元为被上诉人单方应分利润并无不当。
对上诉人提出的供奶数量认定错误导致对利润的计算错误的上诉理由，经查，双方合伙协议明确了双方按供货份数分配利润，同时协议还约定由上诉人保证按时按量提供货源。后由于货源不足，需要找新希望乳业代供，根据双方协议，其责任在上诉人一方，因此原判将代供数量仍计算为双方合同约定数额中计算利润并无不当。
对上诉人提出的其已提供会计账务证明亏损，被上诉人起诉主张应分利润，应由被上诉人承担举证责任的上诉理由，经查，双方合伙协议中约定要建立共管账户，还约定每月15日结算，但实际合伙经营中，并未建立共管账户，上诉人实际在负责收支和账务，但一直未履行与被上诉人算账的义务。双方合伙协议中还约定，被上诉人负责将学生饮用奶配送到政府指定中心校，工作由上诉人负责，费用由被上诉人承担，从被上诉人利润中扣除，由于上诉人在一审审理中未提供合法有效的证明双方合伙存在亏损的证据，也未提供相关的应由被上诉人承担的配送费用的支出证据，原审法院对双方合伙盈亏无法确认，对被上诉人应承担的配送费用无法确认。由于上诉人举证不能，原审法院依据双方合同约定根据供货总量确认被上诉人应分得的利润并无不当。上诉人提起上诉后，在二审审理中亦未提交证明双方存在合伙亏损的证据以及应由被上诉人承担的配送费用等相关证据。
综上，上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16500元，由上诉人四川声源商贸有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 杜 谨
审判员 郭 力
审判员 刘全明
二〇一五年十一月四日
书记员 邓 菲