广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东中法民一终字第1935号
上诉人（原审原告）：方军。
委托代理人：陈文韬，广东众达律师事务所律师。
委托代理人：陈汝朋，广东众达律师事务所辅助人员。
上诉人（原审被告）：东莞市盈众家具有限公司。住所地：广东省东莞市沙田镇阇西村山北。
法定代表人：黄锡基，该公司董事长。
委托代理人：梁康耀，广东海法（东莞）律师事务所律师。
委托代理人：吴少玲，广东海法（东莞）律师事务所辅助人员。
被上诉人（原审被告）：莫远红。
上诉人方军、东莞市盈众家具有限公司（以下简称盈众公司）因与被上诉人莫远红提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2014）东二法沙民一初字第220号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
2014年6月6日，方军向原审法院提起诉讼，请求法院判令：1.盈众公司赔偿方军受伤所花费的医疗费234037.89元、住院误工费39055.36元、住院伙食补助费1280元、伤残赔偿金175011.1元、伤残护理人员工资费556840元、法医鉴定费800元、住宿费5400元、交通费3240元、后续治疗费76000元、营养费5000元。2.盈众公司承担本案受理费。原审法院追加莫远红为原审共同被告后，方军将其诉讼请求变更为要求盈众公司、莫远红就其诉请的各项费用承担连带责任。
原审法院经审理查明：方军受雇于莫远红。2013年10月25日，莫远红以东莞市沙田胜利装饰工程的名义与盈众公司签订了一份《盈众家具公司工程报价及收方表》，约定盈众公司将拆废排气管、安装排气管、车间通道铁棚工程发包给莫远红。东莞市沙田胜利装饰工程未进行工商登记注册。
2013年12月12日，方军与案外人莫万勇在未采取任何安全防护措施的情况下为盈众公司的铁棚进行补漏，约当天10时许，方军意外踩穿铁棚的透光瓦，坠地受伤昏迷，并被送入东莞市沙田医院进行治疗，住院18天，花去医疗费77666.49元。2013年12月30日，方军由东莞市沙田医院转院至南方医科大学南方医院继续治疗，转院花费1399元；2014年1月15日出院，住院16天，住院期间花去医疗费145206元，出院时疾病诊断证明书建议：1.6个月后返院复造影，并行颅骨修补术；2.估计费用约8-10万（造影＋颅骨修补）；3.坚持服药。2014年1月17日，方军因双腕部肿痛，畸形，活动受限1月余进入正大邵阳骨伤科医院进行治疗；2014年1月29日出院，住院12天，花去医疗费8058元，出院时疾病诊断证明书显示方军住院期间陪护一名，需继续门诊治疗；出院医嘱：1.加强伤肢肩、肘、腕、各掌指关节及前臂功能锻炼；2.继续服药以促骨折端愈合；3.伤口换药，观察伤口情况，适时拆线；4.半月内回院复查一次，不适随诊。其后，方军继续在正大邵阳骨伤科医院及邵阳市中心医院进行门诊治疗，正大邵阳骨伤科医院门诊治疗费合计为753.8元，邵阳市中心医院门诊治疗费合计为1154.3元。
2014年4月16日，方军父亲委托邵阳市云天司法鉴定所对方军的伤残等级进行鉴定，该所按照GB／T16180-2006《劳动能力、职工工伤与职业病致残程度评定》国家标准，鉴定出方军所受伤害构成三级伤残，且方军后期修补缺损颅骨等费用约70000元，后期医药费约6000元。方军为此花费鉴定费800元。盈众公司不确认鉴定标准及结论，并申请对方军的伤残等级重新鉴定。原审法院委托广东岭南法医临床司法鉴定所对此进行重新鉴定，该所出具鉴定结论为：1.方军伤残等级分别为一个六级、一个九级、两个十级；2.方军不构成护理依赖；3.方军的护理期为90天，另颅骨缺损，需要行颅骨修补术，根据临床治疗情况确定。双方均确认广东岭南法医临床鉴定所出具的鉴定结论。
方军及莫远红均主张方军及案外人莫万勇是受盈众公司的指示在其已经完成了莫远红交办的工作内容的情况下义务为盈众公司铁棚补漏；盈众公司则主张因修补铁棚的事宜比较简单，所以其在与莫远红签订《盈众家具公司工程报价及收方表》时已经与莫远红口头约定补漏行为属于工作内容之一。方军发生受伤事故后，东莞市安全生产监督管理局沙田分局于2013年12月16日分别对莫远红及莫万勇进行了询问，并制作了询问笔录，莫远红在询问笔录中承认是其安排方军上铁棚工作；莫万勇在询问笔录中陈述“莫远红叫我和方军等明天新建铁棚工程完工后，顺便帮他们公司维修一下成品出货区的铁棚、补漏”。方军申请了莫万勇出庭作证，莫万勇的证言显示其与方军修补铁棚是受盈众公司指示。
另查，方军系农村户口，其主张受伤前在外打零工，月平均工资3000元，但其并未提交证据证明其受伤前三年的收入。方军还主张其因伤产生了住宿费5400元、交通费3240元，为此其向原审法院提交了一张数额为2250元的住宿费收据，并未提交交通费发票。
原审庭审中，方军将其诉请的伤残护理人员工资费变更为5000元，并主张住院期间由其父亲陪护，其父亲月收入10000元，但其并未提交证据证明其上述主张。
再查，盈众公司及莫远红在方军受伤后共支付给方军的款项为145000元。
原审法院认定上述事实的依据：事故发生现场照片、调查笔录、东莞市沙田医院神经外科入院记录、诊断报告书、东莞市沙田医院出院记录、东莞市沙田医院出院诊断证明书、南方医科大学南方医院疾病诊断证明书、南方医科大学南方医院出院小结、正大邵阳骨伤科医院入院记录、正大邵阳骨伤科医院出院记录、正大邵阳骨伤科医院疾病诊断证明书、邵阳市中心医院报告单、邵阳市云天司法鉴定所法医类司法鉴定意见书、广东省医疗收费票据、中国人民解放军卫生医疗收费专用票据、湖南省医疗卫生单位住院医药费收据、湖南省医疗卫生单位门诊医药费收据、收据、《盈众家具公司工程报价及收方表》、盈众报销汇总单（2013.12.12）、工程结算清单、盈众报销汇总单（2014.1.15）、保证书、广东省行政事业单位资金往来结算票据（2014.01.07）、借款单、广东省行政事业单位资金往来结算票据（2013.12.16）、安全生产行政执法文书询问笔录、沙田镇“12.12”补漏工程坠落事故调查报告、广东岭南法医临床司法鉴定所司法鉴定意见书以及原审庭审笔录等。
原审法院认为：本案为提供劳务者受害责任纠纷。本案争议的主要焦点为：一、盈众公司、莫远红对方军的受伤是否存在过错，若存在过错需承担何种赔偿责任；二、方军诉请的赔偿项目及数额是否合法。
关于焦点一，方军受雇于莫远红，虽然方军及莫远红均主张方军为盈众公司修补铁棚的事宜是受盈众公司指示，属于无偿帮工，但是莫远红在事发后东莞市安全生产监督管理局沙田分局于2013年12月16日向其询问时已经明确承认是其安排方军及案外人莫万勇为盈众公司进行铁棚补漏，且案外人莫万勇在该局向其询问时也主张是受莫远红的指示完成该项工作，虽然莫万勇出庭作证时又主张是受盈众公司的要求进行补漏，但该证言与其之前作出的陈述相矛盾，也与莫远红在东莞市安全生产监督管理局沙田分局向其调查时的自认不符，故原审法院对莫万勇的证言不予采信，依法认定方军是受莫远红的指示为盈众公司的铁棚补漏。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任……”莫远红应对方军的损害承担赔偿责任。又根据该条第二款的规定，“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”盈众公司作为发包人，并未依法选定有相应资质的施工方进行施工，以致雇员方军受伤，盈众公司存在一定的过错，依法应当与雇主莫远红承担连带赔偿责任。又根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”结合方军在作业过程中并未佩戴相应安全防护措施，其对本身的受伤存在一定的过错，应对其过错承担一定的责任。综合方军、盈众公司、莫远红各方的过错，原审法院认定方军本人承担20%的责任，盈众公司、莫远红连带承担80%的责任。
关于焦点二，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》相关规定，并结合方军的诉讼请求，原审法院对其因案涉事故发生的损失计算如下：
1.医疗费。方军提供的正规医疗费票据显示为234237.59元，现方军仅主张234037.89元，系放弃自身权利的体现，并未损害国家或他人利益，原审法院予以准许。
2.住院伙食补助费。方军住院46天，参照100元／天标准计算，住院伙食补助费应为4600元。方军现仅主张1280元，系放弃自身权利体现，原审法院予以准许。
3.护理费。方军主张由其父亲陪护，其父亲月收入10000元，但并未提交任何证据予以证明，故原审法院参照东莞市护工一般收入标准50元／天计算；再结合方军住院46天，广东岭南法医临床司法鉴定所鉴定方军还需护理90天，则护理费应为6800元，方军现诉请5000元，系放弃自身权利体现，原审法院予以准许。
4.误工费。方军因治疗而误工，其主张受伤前是打零工，月平均工资为3000元，但其并未提交任何证据予以证明，原审法院参照东莞市上一年度最低工资标准1310元／月计算。方军于2013年12月12日受伤，于2014年4月16日评残，故方军误工期为2013年12月12日至2014年4月15日，则方军误工费为5414.67元（1310元／月×4个月＋1310元／月÷30天／月×4天=5414.67元），方军主张超出部分于法无据，原审法院予以驳回。
5.营养费。方军确因受伤而住院，需加强营养，结合方军的伤残情况，原审法院酌定营养费为2000元。方军主张超出部分，于法无据，原审法院予以驳回。
6.交通费。方军及其必要的陪护人员因就医等确有支出一定的交通费，结合本案实际情况，原审法院酌定为2000元。方军诉请超出部分，于法无据，原审法院不予支持。
7.住宿费。方军及其家人确因本次受伤事故而产生了住宿费，根据方军提供的收据，原审法院认定住宿费为2250元。方军主张超出部分，原审法院予以驳回。
8.伤残赔偿金。广东岭南法医临床司法鉴定所司法鉴定意见书评定方军的伤残等级为一个六级、一个九级、两个十级，结合方军为农村户口的事实，按照《广东省2014年度人身损害赔偿计算标准》（依据2013年度统计数据）确定的农村户口人均纯收入标准，计算得方军的伤残赔偿金为11669.3元／年×20年×54%=126028.44元。
9.后续治疗费。南方医科大学南方医院出院医嘱后续治疗费约80000元至100000元，现方军诉请76000元，原审法院予以支持。之后超出该部分发生的医疗费，方军可另案主张。
10.鉴定费。方军就案涉事故伤残申请了邵阳市云天司法鉴定所鉴定，自行支出鉴定费800元，有鉴定费发票予以证明，原审法院予以确认。
11.伤残后护理费。因方军的伤残并不构成护理依赖，故方军该项诉请原审法院予以驳回。
综合上述认定，方军的损失为：医疗费234037.89元＋住院伙食补助费1280元＋护理费5000元＋误工费5414.67元＋营养费2000元＋后续治疗费76000元＋交通费2000元＋住宿费2250元＋伤残赔偿金126028.44元＋鉴定费800元=454811元。结合莫远红及盈众公司已经支付了145000元治疗费给方军，故盈众公司及莫远红还应向方军支付218848.8元（454811元×80%-145000元=218848.8元）。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二款、第十七条第一款和第二款、第十九条、第二十条、第二十一条第一款和第二款、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十二条的规定，于2015年5月15日判决：一、限东莞市盈众家具有限公司、莫远红于判决发生法律效力之日起三日内连带支付方军各项费用共计218848.8元。二、驳回方军的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9248.5元、鉴定费3780元，合计13028.5元，由方军承担7795.5元，东莞市盈众家具有限公司、莫远红共同承担5233元。
上诉人方军不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条规定：侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。因此，方军要求盈众公司、莫远红支付精神损害赔偿50000元。（二）方军与东莞市沙田胜利装饰工程（下称胜利工程）用工关系应属于劳动关系，应该按照劳动合同法规定的劳动合同关系进行处理，并按照劳动合同法的规定进行赔偿。莫远红系胜利工程的实际负责人，应该在上述赔偿范围内承担责任，而非在人身损害赔偿的范围内承担连带赔偿责任，理由如下：1.方军与胜利工程存在非法用工的法律关系，非法用工关系本质上仍然是劳动关系而不是雇佣关系，无营业执照进行经营的非法用工主体虽然在形式上不符合用人单位的条件，但实质上已经构成个体工商户或企业的实质要件。劳动者作为非法用工单位的相对方，并不存在任何过错，不应因非法用工单位主体的违法行为而导致他们不受劳动法的保护。2.我国实施的《工伤保险条例》第六十三条明确规定，无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或撤销登记、备案的单位的职工受到事故伤害或职业病，按劳动争议案件处理。《中华人民共和国劳动合同法》第九十三条规定：“对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任；劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”，因此对于主体不合格的劳动关系，也应当适用劳动合同法。3.依据法理以及立法精神，作为各个法律部门调整对象的社会关系，既包括合格主体的社会关系，也包括不合格主体的社会关系。不能因为主体违法就认定所有的关系无效，这对于劳动者而言是显失公平的。（三）因胜利工程与盈众公司签署的《盈众家具公司工程报价及收方表》并未约定修理旧铁棚事宜，故不管方军是否按照胜利工程的指派修理旧铁棚，义务帮工的法律关系是存在的，被帮工人是盈众公司，无论帮工人是方军亦或者是胜利工程，盈众公司都应当承担全部赔偿责任。1.《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“为他人无偿提供劳务的帮工人，在从事帮工活动中致人损害的，被帮工人应承担赔偿责任”。因此，本案中若认定胜利工程为帮工人，在帮工的过程中致方军损害的，盈众公司应承担赔偿责任。2.《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条规定：“帮工人因帮工活动遭受人身损害的，被帮工人应当承担赔偿责任”。因此，本案中若认定方军为帮工人，在帮工的过程中方军遭受人身损害的，盈众公司应承担赔偿责任。综上，不管帮工人是胜利工程还是方军，盈众公司均应承担全部赔偿责任，而不是由盈众公司及莫远红承担80%的连带赔偿责任。（四）方军与胜利工程存在劳动合同关系，则原审判决参照东莞市上一年度最低工资标准计算方军月平均工资属适用法律错误，认定事实不清。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，在本案中，方军的误工费在方军未能举证证明其收入状况的情况下，应当参照同行业的平均工资的标准计算，而非东莞市最低工资标准。（五）方军虽然是农村户口，但是已在东莞生活居住满一年，且其收入都来源东莞，因此，原审判决按农村户口人均纯收入的标准计算方军的伤残赔偿金适用法律错误，认定事实不清。据此，方军请求本院：1.判令盈众公司、莫远红向方军支付精神损害赔偿50000元。2.请求撤销一审判决，依法发回重审或者改判。3.本案一、二审受理费由盈众公司、莫远红承担。二审法庭调查时，方军明确其上诉请求：1.各项费用由盈众公司承担.2按城镇标准计算残疾赔偿金和被扶养人生活费。3.判令精神损害赔偿50000元。4.参照建筑行业的标准计算误工费。5.莫远红与方军是劳动关系，依照相关法律另行追讨，莫远红不应当在本案中承担责任。
盈众公司针对方军的上诉答辩称：1.盈众公司没有过错，盈众公司与莫远红是承揽关系，理由与盈众公司上诉意见一致。2.方军提出与莫远红之间的关系是劳动关系，其认识错误。莫远红虽然以胜利工程名义承揽本案施工，但是其并不是一个合格的用工主体，据了解，莫远红有工程就叫方军来做，不应当是劳动关系。劳动关系必须是长期、有权利义务的关系。雇主莫远红应当承担赔偿责任。3.盈众公司在其提交的民事代理词中认为方军在二审中新增加的精神损害抚慰金50000元的诉讼请求，与本案无关，应告知方军另行起诉。原审法院认定误工费、残疾赔偿金的标准正确。
被上诉人莫远红针对方军的上诉答辩称：莫远红与盈众公司签订的合同是不包括对铁棚补漏的。方军的补漏行为是没有收钱的。
盈众公司亦不服原审判决，向本院提起上诉称：本案中，盈众公司不应当承担责任。原审法院依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，认定盈众公司应与莫远红承担连带责任，属于适用法律错误、事实认定错误，应予以纠正。理由如下：（一）本案应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定。1.盈众公司与莫远红之间存在承揽合同关系。承揽是承揽人按照定作人的要求完成承揽工作，定作人接受承揽人完成的工作成果并给付约定报酬的合同。在承揽合同中，承揽人以自己的设备、技术和劳动独立地为定作人完成一定的工作，并交付成果。此时，定作人所注重的是承揽人的人力、技术设备等劳动条件，因为这些条件对工作成果有决定性作用，而工作成果的质量，又决定着定作人的特殊物质利益能够得到保障的程度，所以承揽人独立为定作人完成一定工作，是承揽合同的主要特征。定作人在承揽人提供劳务完成工作成果的过程中，承揽人具有独立性。在承揽合同关系中，承揽人是独立缔约人，而不是雇员。承揽人只是按照定作人的标准来完成一定的工作，而不是接受来自定作人具体的支配、指示。本案中，2013年10月25日，盈众公司与胜利工程签署了一份《盈众家具公司工程报价及收方表》，内容为：胜利工程承揽拆废排气管、安装车间通道铁棚等，费用按完成后实际工作量计算。另外，双方约定工程期间安全由承包方负责，与厂方无关。该份合同在报价人处盖有“胜利工程”公司的公章，并且有莫远红亲笔签字。方军在《民事起诉状》中称：“方军所在东莞市沙田盈利装饰工程队与东莞市盈众家具有限公司签订……”，收到一审诉讼材料时，该内容引起了盈众公司的注意，便立即委托律师去工商局查询“胜利工程”以及“东莞市沙田盈利装饰工程队”的主体信息，结果发现“胜利工程”是不存在的。综上，盈众公司是本案的定作人，由于莫远红伪造了虚假的公司，所以，莫远红在本案中应当作为承揽人，莫远红应当承担法律规定的承揽人的责任。2.方军是由莫远红雇过来的，属于承揽合同以外的第三人。关于承揽人的雇员，如果承揽人是自然人，雇员自然是承揽人之外的第三人。方军受雇于莫远红，该事实已经在原审中查明。3.莫远红的侵权行为是在执行承揽合同过程中发生。2013年12月12日，方军与案外人莫万勇在莫远红的指示下，为盈众公司的铁棚进行补漏。莫远红在指令作业时，并无向其雇员提供安全劳动条件，莫远红的该侵权行为发生在承揽合同过程中。综上，本案应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定。（二）盈众公司对莫远红在完成工作过程中致人损害不承担赔偿责任。盈众公司对定作、指示、选任不构成过错。1.盈众公司不存在定作、指示过失。定作过失，是指定作加工的本身就存在过失，即承揽事项本身即为不法，如对危险物品的加工等；指示过失，是指定作本身为正当，但定作人在对承揽人完成定作事项的指示中具有过失。本案中，“拆废排气管、安装排气管、安装车间通道铁棚，以及补漏铁棚等”均为合法行为，并且，在履行合同过程中，盈众公司不存在违法的指示。2.盈众公司不存在选任过失。选任过失，是定作人对承揽人的选择明显有过失，如明知承揽人没有从业资质而选任。第一，在“胜利工程”不存在的情况下，莫远红伪造胜利工程的公章，欺骗盈众公司其具备资质，以此承揽本次拆除安装的工作。第二，本案的承揽内容，现行的法律法规、部门规章、地方性法规、规章以及规范性文件均没有“拆废排气管、安装排气管、安装车间通道铁棚以及补漏铁棚等”需要资质的规定，盈众公司在定作、指示、选任上并无过失，不应对方军的损害负赔偿责任。第三，莫远红到底有无资质，与方军的受伤没有直接的因果关系。造成方军坠落的直接原因是方军没有按施工安全要求系安全绳以及佩戴安全帽等安全措施，施工中坠落。也就是说，莫远红有无资质并不必然导致方军坠落。事件的根本是方军从事高空危险作业，作为雇主的莫远红却没有作必要的安全防护措施而导致。其悲剧的发生是方军在维修铁棚过程中对安全意识的漠视，以及莫远红对雇员生命安全的冷漠导致的。（三）盈众公司出于人道主义，在原审之前，已经为方军垫付了医疗费。1.2013年12月16日，盈众公司向医院支付了方军的医疗费30000元。2.2014年1月7日，由于方军以及莫远红组织了众多人员在盈众公司的工厂前静坐、闹事等，在阇西村维稳工作站的调解下，盈众公司已经就方军的医疗费，又垫付了60000元。据此，盈众公司请求本院：1.撤销原审判决的第一项，依法改判驳回方军对盈众公司的诉请。2.本案一审、二审全部受理费用由方军、莫远红承担。
上诉人方军针对盈众公司的上诉答辩称：案涉合同并不包括修补铁棚，仅包括拆废排气管、安装排气管、安装车间通道铁棚，所以就修旧铁棚，方军与盈众公司存在义务帮工的关系，并不是加工承揽合同关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，无论帮工人是莫远红还是方军，盈众公司均应当承担责任。
被上诉人莫远红对盈众公司的上诉答辩称：盈众公司的上诉是没有依据的。双方合同中约定的工程都做完了。出事后，安监部门进行调查，应当录像，安监部门做的笔录不真实，不能采信。
本院经审理查明，对原审查明事实，本院予以确认。
另查明，原审中，方军在《原告方军有关损害费用计算清单》中列明“五、伤残赔偿金：10542.84元×20年=210856.8元×83%=175011.1元”。二审法庭调查时，针对方军提出二审中不要求莫远红承担责任的上诉请求，经本院释明，方军坚持不要求莫远红承担责任。盈众公司同意方军撤回对莫远红的起诉，并认为如果本案认定盈众公司与莫远红承担连带责任，方军撤回对莫远红的起诉，应当减轻盈众公司的责任。莫远红同意方军撤回对其起诉。二审法庭调查之后，盈众公司向本院提交《方军诉莫远红、盈众公司健康权案二审代理词补充意见一》认为：首先，关于方军申请撤回对莫远红的诉讼请求。1.方军申请撤回对莫远红的诉讼请求，是其对自己诉讼权利的行使和实体权利的处分。2.盈众公司不存在过错，不应承担责任。3.退一步，假定本院判定盈众公司作为定作人，在选任上存在过错的，则根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，盈众公司仅需承担有限的过错责任，这是一种按份责任。对于过错责任，应根据盈众公司的过错大小、与受害人的损害结果的因果关系大小准确核定其应承担的责任。4.再退一步讲，假设本院判定本案为建筑施工合同，适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，由盈众公司与莫远红承担连带赔偿责任，则方军申请撤回对莫远红的诉讼请求，盈众公司对莫远红应当承担的赔偿份额不再承担连带责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定：“赔偿权利人在诉讼中放弃对部分共同侵权人的诉讼请求的，其他共同侵权人对被放弃诉讼请求的被告应当承担的赔偿份额不承担连带责任。责任范围难以确定的，推定各共同侵权人承担同等责任”。这对赔偿权利人撤回对部分必要共同侵权人的起诉提供了法律依据，即赔偿权利人放弃对部分共同侵权人的的诉讼请求的，剩余侵权人对其应承担的部分不再承担连带责任。其次，盈众公司与莫远红之间系承揽合同，并非建筑施工合同，各方对此是确认的。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，是适用于《中华人民共和国建筑法》所调整的建设工程施工合同的情况。再次，修补铁棚属于承揽合同的一部分，不属于义务帮工。2013年10月25日，莫远红以“胜利工程”名义与盈众公司达成了承揽协议。双方简单将需要计价的工作以书面形式确定下来，形成《盈众家具公司工程报价及收方表》，列举了三大计价项目。合同签订时，盈众公司明确要求莫远红的工作包括为其旧铁棚补漏，并说明该项简单工作不另计价，莫远红予以承诺。因此，该补漏工作明显是承揽合同的承揽方义务的一部分，并不存在义务帮工的情况。本案中，补漏工作是承揽工作的一部分，其报酬体现在整个承揽合同的报酬里，不因该项未另行计价便改变其是合同义务的性质。另外，方军系为莫远红或胜利工程工作，接受的是承揽人的工作安排，以承揽人的名义来履行承揽义务，并不接受盈众公司的指挥。因此，该工作并不属于义务帮工。
还查明，莫远红于2013年12月16日接受东莞市安全生产监督管理局沙田虎门港分局询问时称：是莫远红叫方军上铁棚工作的。莫远红于2013年12月20日接受询问时称：盈众公司的工程是其与方军、莫万勇等五人一起承接的，《盈众家具公司工程报价及收方表》只有其个人签名，方军、莫万勇等人没有书面授权，只有口头授权。莫万勇于2013年12月16日接受东莞市安全生产监督管理局沙田虎门港分局询问时称：事发前一天，盈众公司的现场负责人对工程联系人莫远红说，新建铁棚工程完了后，帮盈众公司顺便维修一下成品出货区的铁棚补漏。当日，莫远红叫莫万勇、方军等人第二天新建铁棚工程完工后，顺便帮盈众公司维修一下成品出货区的铁棚补漏。
又查明，2014年1月2日，东莞市安全生产监督管理局沙田虎门港分局作出《沙田镇“12.12”补漏工程坠落事故调查报告》认为……四、事故发生的原因和事故性质。（一）事故原因。1.直接原因。根据现场勘查、有事故现场的图片及现场相关人员的笔录发现：由于伤者方军没有登高作业证，在冒险登高作业施工过程中也没有佩戴安全绳、安全帽，违规作业，以致踩穿铁棚的透光瓦时，没有任何保护措施而坠地受伤。2.间接原因。盈众公司的维修铁棚工程承包人莫远红不具备安全生产条件就承包铁棚的补漏工程，未对员工进行安全生产教育培训，没有向工人提供符合国家标准或行业标准的劳动防护用品，违规安排工人登高作业，并且施工过程中没有做好现场安全监管和防护。盈众公司未建立健全本单位安全生产责任制，把铁棚补漏工程承包给不具备安全生产条件的莫远红，并且在施工过程中没有做好现场安全监管。（二）事故性质。经调查组调查认定，这是一起因未建立、健全安全监管制度，违规作业的生产安全责任事故。五、事故责任认定及对事故责任者的处理意见。（一）责任认定。方军在补漏施工过程中，未持证上岗未佩戴和使用劳动防护用品，冒险违规作业，导致事故的发生，应对事故负有责任，鉴于其本人是事故中的受害者，已受伤入院，并在ICU治疗观察，建议不追究责任。盈众公司的铁棚工程承包人莫远红，不具备安全生产条件就承包铁棚的补漏工程，未对员工进行安全生产教育培训，没有向工人提供符合国家标准或行业标准的劳动防护用品，违规安排工人登高作业，并且在施工过程中没有做好现场安全监管和防护，应对事故负有责任。盈众公司未建立健全本单位安全生产责任制，把铁棚补漏工程承包给不具备安全生产条件的莫远红，并且在施工过程中没有做好现场安全监督，应对事故负有责任。（二）处理意见。莫远红涉嫌违反了《中华人民共和国安全生产法》第十七条的规定，依据该法第八十一条的规定，建议对莫远红处罚款21000元的行政处罚。盈众公司涉嫌违反了《中华人民共和国安全生产法》第四十一条的相关规定，建议按照该法第八十六条的相关规定，处10000元的行政处罚。
再查明，二审中，方军为证明其一直在东莞市沙田镇居住，提交一份房东张书贵出具的《兹证明》显示：方军在2011年至2013年住过，租住地址为东莞市沙田镇杨公洲洲尾小组341号。该《兹证明》加盖了东莞市沙田镇杨公洲村村民委员会的公章。盈众公司认为：《兹证明》不属于新证据，不应采纳。《兹证明》是东莞市沙田镇杨公洲村村民委员会、房东写的，不能证明方军一直居住在东莞市沙田镇，也许其的确是在事发前在沙田镇居住，但不能认定方军应当按照城镇户口计算相关赔偿项目。二审中，方军、盈众公司均确认盈众公司为方军垫付了90000元医疗费。
本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院应当对上诉人上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议焦点：莫远红、盈众公司应否对方军的损失承担赔偿责任。
首先，莫远红以胜利工程的名义从盈众公司承包了工程后，叫来方军、莫万勇等人完成工程，由莫远红发放工钱，即莫远红雇佣了方军等人来完成其承包的工程，莫远红与方军之间存在雇佣关系。
其次，方军是在为盈众公司的铁棚补漏过程中摔伤，而各方对于铁棚补漏是否属于莫远红所承包的工程范围之内存有争议，对此，本院分析如下：1.莫远红与盈众公司签订一份《盈众家具公司工程报价及收方表》，约定盈众公司将拆废排气管、安装排气管、车间通道铁棚工程发包给莫远红，莫远红和盈众公司应当清楚铁棚补漏是否包括在双方约定的工程范围之内。莫远红主张铁棚补漏不包括在双方约定的工程范围之内，盈众公司则认为因为铁棚补漏工程量小，故没有写入《盈众家具公司工程报价及收方表》，但与莫远红口头约定包含在发包工程内且不另行计费。2.莫远红在事发后接受东莞市安全生产监督管理局沙田虎门港分局询问时已经明确承认是其安排方军及案外人莫万勇为盈众公司进行铁棚补漏，且案外人莫万勇在接受该局询问时也主张是受莫远红的指示完成铁棚补漏工作，莫远红、方军以及案外人莫万勇在本案诉讼阶段均称盈众公司的员工直接安排方军、莫万勇为盈众公司进行铁棚补漏，莫远红、方军、莫万勇在诉讼阶段的陈述与莫远红、莫万勇在事发后在东莞市安全生产监督管理局沙田虎门港分局所作的陈述相矛盾，本院采信莫远红、莫万勇在事发后在东莞市安全生产监督管理局沙田虎门港分局所作的陈述，认定方军是受莫远红的指示为盈众公司的铁棚补漏。3.《盈众家具公司工程报价及收方表》，约定的工程包括拆废排气管、安装排气管、车间通道铁棚工程，而铁棚补漏相对于上述三项工程来说，工作量较小，各方均认为铁棚补漏是不计费的。事发前一天，莫远红即叫方军和莫万勇在完成新建铁棚工作完成以后顺便帮盈众公司进行铁棚补漏，可见莫远红与盈众公司对于铁棚补漏是有协商的，再结合铁棚补漏的工程量、不计费的情况以及双方在《盈众家具公司工程报价及收方表》所约定的工程与铁棚补漏性质相近，盈众公司解释其与莫远红有口头约定铁棚补漏包括在双方约定的工程之内较为合理，本院认定铁棚补漏属于莫远红与盈众公司所签订合同的附随义务，方军受莫远红的指示进行铁棚补漏并不属于对盈众公司义务的帮工。
再次，东莞市安全生产监督管理局沙田虎门港分局认定本次事故为违规作业的生产安全责任事故，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，方军在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，盈众公司将工程发包给不具备相应资质或者安全生产条件的莫远红，在结合三方在事故中的过错，原审法院认定盈众公司、莫远红对方军的损失连带承担80%的责任并无不当。方军在二审中不要求莫远红承担赔偿责任，系其对自身权利的处分，盈众公司、莫远红也同意方军的该行为。虽然方军有表述为是在二审撤回对莫远红的起诉，但从方军明确的是不要求莫远红承担责任，而莫远红作为本案的利害关系人应作为当事人参与诉讼，故本院认为方军二审不要求莫远红承担赔偿责任的实质是放弃对莫远红的诉讼请求而非撤回对莫远红的起诉。莫远红、盈众公司对方军受伤的责任是可以划分的，方军的处分行为并不损害第三人的合法权益，故本院对方军放弃对莫远红的诉讼请求予以准许。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第五条第一款的规定，根据东莞市安全生产监督管理局沙田虎门港分局作出的《沙田镇“12.12”补漏工程坠落事故调查报告》中关于方军、莫远红以及盈众公司的事故责任分析，再结合铁棚补漏是合同附随义务不另外收费及盈众公司对铁棚补漏的获益情况，本院酌情认定盈众公司、莫远红分别对方军的损失承担40%的赔偿责任。基于方军放弃对莫远红的诉讼请求，莫远红在本案中无需对方军承担赔偿责任。
对于方军上诉提出的具体赔偿项目的意见，本院分析如下：
1.精神损害抚慰金。方军在原审起诉中并未诉请精神损害抚慰金，其在二审中诉请精神损害抚慰金50000元，属于新增加的诉请，而盈众公司不同意在本案中处理，故本院对方军该主张不予审查。
2.误工费。方军主张受伤前是打零工，现上诉提出按照建筑行业的标准计算误工费，但是方军不能证明最近三年的平均收入，又不能证明其所从事的行业，故其要求按照建筑行业上一年度职工的平均工资计算误工费，缺乏依据，本院不予支持。原审参照东莞市上一年度最低工资标准1310元／月计算方军的误工费，并无不当，本院予以维持。
3.残疾赔偿金。方军在原审诉请中要求按照农村标准计算残疾赔偿金，现其上诉要求按城镇标准计算，超出其诉讼请求，本院不予支持。退一步讲，方军是农村户口，其所提供的证据并不足以证明方军事发前在城镇居住满一年且收入主要来源于城镇，故原审法院按照农村标准计算方军的残疾赔偿金，并无不当，本院予以维持。
各方对原审认定的其他赔偿项目未提异议，本院予以确认，则方军的损失为：医疗费234037.89元＋住院伙食补助费1280元＋护理费5000元＋误工费5414.67元＋营养费2000元＋后续治疗费76000元＋交通费2000元＋住宿费2250元＋伤残赔偿金126028.44元＋鉴定费800元=454811元。结合盈众公司的责任比例以及盈众公司已经支付了90000元给方军，故盈众公司还应向方军支付91924.4元（454811元×40%-90000元=91924.4元）。对方军的诉请超出上述赔偿范围的，本院不予支持。
综上所述，方军、盈众公司的上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，由于方军放弃对莫远红的诉讼请求，故对盈众公司的赔偿责任进一步划分，导致原审判决结果不正确，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款的规定，判决如下：
一、撤销广东省东莞市第二人民法院（2014）东二法沙民一初字第220号民事判决第二项。
二、变更广东省东莞市第二人民法院（2014）东二法沙民一初字第220号民事判决第一项为限东莞市盈众家具有限公司于本判决发生法律效力之日起三日支付方军各项费用共计91924.4元。
三、驳回方军的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费9248.5元（方军已预交），由方军承担7831.5元，东莞市盈众家具有限公司承担1417元。鉴定费3780元（东莞市盈众家具有限公司已支付），由方军承担1890元，东莞市盈众家具有限公司承担1890元。
盈众公司二审案件受理费4583元，由上诉人盈众公司负担（已预交）。方军二审案件受理费10298.5元，由上诉人方军负担（已预交）
本判决为终审判决。
审 判 长 卢健如
代理审判员 何玉煦
代理审判员 徐华毅
二〇一五年十月二十九日
书 记 员 郑惠琼
郭雪莹
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第五条第一款赔偿权利人起诉部分共同侵权人的，人民法院应当追加其他共同侵权人作为共同被告。赔偿权利人在诉讼中放弃对部分共同侵权人的诉讼请求的，其他共同侵权人对被放弃诉讼请求的被告应当承担的赔偿份额不承担连带责任。责任范围难以确定的，推定各共同侵权人承担同等责任。
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