四川省凉山彝族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）川凉中民终字第589号
上诉人（原审被告）牟某甲，男，1980年6月出生，藏族，四川省木里县人，住四川省木里县。
委托代理人（一般代理）鲁福贵，四川攀西律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）呷某某，女，1985年6月出生，藏族，四川省木里县人，住四川省木里县。
委托代理人（一般代理）何仙樯，四川木里律师事务所律师。
上诉人牟某甲因与被上诉人呷某某离婚纠纷一案，不服四川省木里县人民法院（2015）木民初字第12号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月27日受理后，依法组成由审判员吉俄木果任审判长，审判员蒋强、代理审判员冯文婷参加的合议庭，于2015年8月26日公开开庭审理了本案，书记员洪祖根担任法庭记录。上诉人牟某甲及委托代理人鲁福贵、被上诉人呷某某及委托代理人何仙樯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：呷某某与牟某甲于2006年2月20日在木里县三角垭乡人民政府办理了结婚登记。婚生女牟某乙于2004年12月27日出生，现已10岁。2008年3月17日罗某某与牟某甲签订《协议》，罗某某将其名下的房屋及土地转让给牟某甲，但未办理农村土地承包经营权变更登记。2009年因夫妻感情不和，牟某甲离家出走，双方分居已达5年。原告呷某某为偿还债务及生活，将牟某甲所购房屋转卖给呷某某的叔叔哈某某，为方便，由罗某某和哈某某于2009年5月27日签订了《协议》，约定将罗某某名下的房屋及土地转让给哈某某，哈某某据此于2012年1月10日到乔瓦镇综合服务中心办理了《农村土地承包经营权证》变更登记。
原审法院审理认为：原被告因夫妻感情不和，牟某甲于2009年离家出走，双方分居已达5年，其行为已导致夫妻感情破裂。对原告呷某某提出的离婚诉讼请求予以支持。关于婚生女牟某乙抚养问题，牟某乙长期随呷某某生活，从有利于子女成长的角度考虑，牟某乙由呷某某抚养，牟某甲给付一定抚养费。关于被告牟某甲提出的要求平分夫妻共同财产即土地和房屋，根据呷某某提交的证据，被告牟某甲所主张的夫妻共同财产中的农村承包地已登记在他人名下，其余财产无法认定为夫妻共同财产，故对被告牟某甲要求平分夫妻共同财产的请求不予支持。关于夫妻共同财产问题，被告牟某甲可另行起诉。依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条第三款第（四）项、第三十六条第二款、第三十七条第一款之规定，判决：一、准许原告呷某某与被告牟某甲离婚；二、婚生女牟某乙由原告呷某某抚养，被告牟某甲每月给付抚养费500.00元，自判决生效之日起每月15日前支付，直至牟某乙年满十八周岁时止。案件受理费260.00元，由原告呷某某负担。
宣判后，原审被告牟某甲不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法改判不准许上诉人与被上诉人离婚，或者查清夫妻共同财产并依法进行分割后准许离婚，一、二审案件受理费由被上诉人负担。主要事实及理由：一、一审判决遗漏原告诉讼请求，程序违法。被上诉人于2014年12月25日向一审法院递交的起诉状中，请求事项第三项明确要求人民法院依法分割夫妻共同财产（共同财产如下：位于木里县乔瓦镇娃日瓦村下核桃湾组116号的自建房屋一栋，尚未领取移民搬迁款若干），但一审法院对该诉讼请求遗漏，未作审理和裁判，系程序违法。二、一审判决认定事实不清、证据不足。一审判决作出上诉人于2009年因感情不和离家出走，双方分居已达5年，其行为导致夫妻感情破裂的认定，仅凭被上诉人的陈述以及乔瓦镇娃日瓦村民委员会和核桃湾组出具的一份证明。而村组证明在形式上不符合证据的形式要件，在内容上也与事实相违背，根据我国法律规定，村民委员会系具有法人主体资格的基层组织，对其单位有关的内容才能出具证明，但本案中，上诉人离家出走系上诉人与被上诉人家庭纠纷，与村组无关联，双方也从未就感情问题向村组寻求调解，村组无法证明双方感情问题，也无证明资格。被上诉人在起诉状中自认上诉人于2009年10月离家出走后于2011年9月回过家，显然被上诉人认可双方分居未满两年，其在诉状中也未提及感情不和。上诉人与被上诉人均无固定工作和稳定收入，上诉人为家庭生计、供养子女外出务工，其离家外出务工并非因与被上诉人感情不和，且每次外出务工均定期向家寄送生活费并回家探亲，即使偶有为家庭琐事吵架，但并非感情不和，被上诉人所称因感情不和离家出走系歪曲事实。故原审判决仅凭被上诉人的陈述及村组证明认定上诉人与被上诉人感情破裂，判决准许离婚明显不当。三、原审判决错误认定无夫妻共同财产，严重剥夺上诉人依法分割夫妻共同财产的权利。人民法院审理离婚案件，应依法在查明夫妻共同财产、债权债务、夫妻感情及子女情况等事实的基础上作出裁判，但原审法院对夫妻共同财产和债权债务未进行核实即作出裁判。本案中，一审法院在法庭调查查明且在判决书中确认了2008年3月17日上诉人在婚姻关系存续期间购买了第三人罗某某的房屋及土地，却仅凭被上诉人口头主张，便支持了被上诉人以该财产变现还债的主张，明显偏袒被上诉人，剥夺了上诉人依法分割夫妻共同财产的法定权利。综上所述，一审判决遗漏原告诉求，对夫妻感情是否破裂认定不清、证据不足，对本应作为夫妻共同财产的房屋及土地未作认定和处理，严重剥夺了上诉人的法定权利，望二审法院查明事实后支持上诉人的上诉请求。
被上诉人呷某某答辩称：一、原审法院判决正确，适用法律准确，程序合法。上诉人认为原审法院遗漏原告诉求，程序严重违法，该上诉请求不能成立。一审是否遗漏原告诉求，应由作为一审原告的被上诉人主张，上诉人帮助被上诉人针对该项事由上诉，没有法律依据，不能成立。被上诉人在一审起诉时，从婚姻法的角度提出了夫妻共同财产，至于对夫妻共同财产的请求是否成立，应由法庭质证审查后确定，故即使被上诉人提出了针对财产的诉讼请求，但经过质证，从现状来看，由于债务清偿等客观原因，其部分财产已不是夫妻共同财产。故原审判决适用法律正确，程序并未违法。二、原审判决认定事实清楚，证据确实充分。通过一审法庭质证，上诉人于2009年离家出走是事实，村组作为农村基层单位，村组干部对上诉人与被上诉人的婚姻家庭关系是否和谐清楚，能够证明夫妻是否常年在一起生活。上诉人称其打工往家中寄送生活费，但未举证证明，其所述不属实。被上诉人认为从2011年上诉人殴打被上诉人及其母亲，双方的感情就已破裂。2011年至今已有四年，四年期间上诉人从未以实际行为挽救二人的婚姻关系，现仅以村组证明不合法空洞地强调事实不清，夫妻感情没有破裂，该理由不成立。三、原审关于离婚时夫妻双方共同财产已经不存在的判决正确，并未剥夺上诉人的权利。原审判决基于上诉人与被上诉人离婚时的现状，对夫妻共同财产进行认定，并非对买卖协议进行确认。通过一审法庭质证，由于债务清偿等客观原因，上诉人与被上诉人在第三人处购买的房屋及土地，已在2012年经被上诉人认可后对之前的夫妻债务作了清偿，并依法由第三人办理了土地承包经营权过户等手续。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请二审予以维持。
二审审理中，被上诉人呷某某向本院提交下列证据：
1、案外人罗某某出具的《关于呷某某转让土地等给哈某某的说明》；证明本案争议的财产已于2012年1月由被上诉人的叔叔哈某某合法取得的经过；
2、由罗某某与呷某某签订的《协议》；证明被上诉人与转让方罗某某于2009年5月27日就争议的房屋及土地重新签订了转让协议，重新约定了转让事项，夫妻共同财产因此产生了可能性变化；
3、凉山州农村信用联社股份有限公司水洛分社出具的《贷款证明》及对呷某甲、吉某某、多某某的《逾期贷款催收通知书》；证明被上诉人借用其父亲呷某甲、亲属吉某某、多某某名义在银行办理农村小额贷款50000元用于购买本案争议的房屋及土地，因被上诉人无力还款，由哈某某代为还款30000元及利息，现仍有20000元贷款及利息未偿还（约定由哈某某代还）；
4、凉山州农村信用联社股份有限公司李子坪分社出具的《证明》及贷款、利息收回凭证复印件4份；证明被上诉人于2009年7月9日在该信用社借款20000元用于支付购房款，因无力偿还，由哈某某归还借款本息的事实。
5、被上诉人申请证人哈某某出庭作证；证明罗某某将房屋及土地转让给上诉人与被上诉人后，因上诉人与被上诉人没有钱付清购房款，被上诉人借用其父亲等人的名义在银行贷款支付购房款。上诉人从2009年起便不在家，因银行催还贷款，被上诉人无力偿还借款，约定由证人代为偿还银行贷款本息，并付清剩余购房款后，证人于2012年与罗某某就争议的房屋及土地签订了转让协议，并办理了权属变更登记，证人已合法取得了本案争议的房屋及土地。
上诉人牟某甲对上述证据发表如下质证意见：
证据1，证人应当出庭作证，由证人单方书写的《说明》不能作为证据使用；证据2，即便重新签订了转让协议，仍属于夫妻购买的共同财产，故争议的房屋及土地属于夫妻共同财产，并非个人财产，且在该协议签订前上诉人与被上诉人已支付了转让款；证据3，该证据缺乏关联性，贷款主体是案外人，不能达到被上诉人的证明目的；证据4，贷款在购买房屋及土地之后，不能证明贷款用于购买房屋及土地。证据5，证人的证言前后矛盾，且证人与被上诉人系亲属关系，争议的房屋及土地转让给证人未经过上诉人的同意，该转让行为对上诉人不公平。
综合上述质证意见，本院对被上诉人提交的证据作如下认证：证据1，证人未出庭接受质询，且上诉人对证人出具的说明提出异议，本院对该证据不予采信；证据2，上诉人认可被上诉人呷某某与案外人罗某某于2009年5月27日就本案争议的土地及房屋重新签订了转让协议，对该组证据，本院予以采信；证据3、证据4，上诉人对证据的关联性提出异议，因被上诉人未提供其他证据印证该二组证据所能证明的事实，对该二组证据不予采信；证据5，证人陈述其取得本案争议的房屋及土地的经过，其证言有被上诉人在一审提交的《协议》及《农村土地承包经营权证》相印证，故本院对证人证言予以采信。
本院审理查明：上诉人牟某甲与被上诉人呷某某于2004年12月27日生育女儿牟某乙，于2006年2月20日在木里县三角垭乡人民政府办理了结婚登记。2008年3月17日，上诉人牟某甲与案外人罗某某签订了一份《协议》，罗某某将其名下的位于木里县乔瓦镇娃日瓦村下核桃湾组69号的房屋及土地转让给上诉人牟某甲，约定转让价款为人民币25万元，签订《协议》当日，上诉人牟某甲支付罗某某购房款10万元，罗某某出具了《收据》。房屋及土地转让给上诉人牟某甲后，未办理农村土地承包经营权变更登记。2009年5月27日，被上诉人呷某某与案外人罗某某就之前转让的房屋及土地重新签订了一份《协议》，《协议》签订时，上诉人与被上诉人均在场，并在《协议》签订当日再次支付罗某某购房款12万元。2012年，被上诉人呷某某将从罗某某处所购买的房屋及土地转让给其叔叔哈某某，为此，被上诉人的叔叔哈某某与罗某某重新签订了《协议》，该协议与呷某某与罗某某签订的协议内容一致，仅将《协议》“购买方”即“乙方”的名字改为哈某某，《协议》签订时间仍落款为“2009年5月27日”。哈某某根据该《协议》于2012年1月10日到木里县乔瓦镇综合服务中心办理了《农村土地承包经营权》变更登记。被上诉人呷某某称将房屋及土地转让给哈某某用作抵债，二人对房屋及土地转让未作约定及价款结算。被上诉人呷某某将房屋及土地转让给哈某某时，上诉人牟某甲对该转让行为不知情。2009年，上诉人因与被上诉人发生矛盾离家出走，于2011年回过一次家，此后双方一直分居生活。另查明，被上诉人呷某某在一审审理过程中放弃了“请求人民法院依法平均分割夫妻共同财产（夫妻共同财产如下：位于乔瓦镇娃日瓦村下核桃湾组116号的自建房屋一栋，尚未领取移民搬迁款若干）”的诉讼请求，上诉人牟某甲在二审庭审中否认有位于乔瓦镇娃日瓦下核桃湾组116号的房屋以及移民搬迁款。
本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款：“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”、第五十一条：“原告可以放弃或者变更诉讼请求。…。”的规定，本案中，被上诉人即原审原告呷某某在一审起诉状中虽列明“请求人民法院依法平均分割夫妻共同财产（夫妻共同财产如下：位于乔瓦镇娃日瓦村下核桃湾组116号的自建房屋一栋，尚未领取移民搬迁款若干）；”的诉讼请求，但其在一审审理中以没有夫妻共同财产为由明确放弃了该项诉讼请求，且上诉人牟某甲亦确认没有该项诉求所载明的夫妻共同财产，故上诉人对原审判决遗漏原审原告诉讼请求未作审理，程序违法的上诉理由不成立，本院不予支持。上诉人在一审庭审及调解过程中均明确表示同意离婚，但要求对夫妻共同财产予以分割，根据上诉人的陈述，其于2009年离开家是事实，上诉人与被上诉人住所地所在村组虽不能证明夫妻感情是否破裂，但对辖区内村民是否离开居住地这一现状能够证明，一审判决综合审理情况认定上诉人与被上诉人夫妻感情破裂并无不当，上诉人上诉称夫妻感情未破裂理由不充分，且未提交证据予以证明，本院不予支持。对于上诉人主张在第三人罗某某处购买的房屋及土地应作为夫妻共同财产予以分割的上诉请求，因该项财产所涉及的农村承包地已由第三人哈拉翁丁某某办理了产权变更登记，对该项财产的处理可能涉及第三人哈某某的权益，本案系上诉人与被上诉人之间因离婚纠纷引起的诉讼，故本案对上诉人主张的房屋及土地不作审理。如上诉人认为被上诉人将房屋及土地转让给第三人哈某某侵犯了其合法权益，可另案起诉主张权利。本案二审审理中，上诉人与被上诉人均未提及其他夫妻共同财产和债权债务问题，上诉人如认为有其他夫妻共同财产和夫妻共同债权、债务未分割，可另案主张。
综上所述，一审判决主要事实认定清楚，程序合法，适用法律正确，应予维持。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费260.00元，由上诉人牟某甲负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吉俄木果
审 判 员 蒋 强
代理审判员 冯 文 婷
二〇一五年十月十三日
书 记 员 洪 祖 根