浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙07民终5444号
上诉人（原审原告）:陈燕玲，女，1969年11月11日出生，汉族，住浙江省义乌市。
委托诉讼代理人：余文峰，浙江义元律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）:义乌市万方交通有限公司，住所地：浙江省义乌市西城路669号。
法定代表人：黄荣高，董事长。
委托诉讼代理人：吴光东，浙江泽大（义乌）律师事务所律师。
上诉人陈燕玲因与被上诉人义乌市万方交通有限公司（以下简称万方公司）民间借贷纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2014）金义商初字第2439号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
陈燕玲上诉请求：撤销原判，发回重审或查清事实后依法改判。事实和理由：一、涉案民间借贷依法成立并合法有效。根据《中华人民共和国合同法》第三十二条的规定，涉案合同成立并有效；即使《借款合同》上的印章是胡会玲盗用所盖，也不影响涉案合同效力。因万方公司已实际接受陈燕玲交付的100万元借款而成立，何况本案万方公司出具了收款收据，收据上万方公司的发票专用章是真实的；胡会玲系万方公司的财务副科长，其履行的是职务行为，即使胡会玲无权代理，基于其职务，作为相对人陈燕玲有理由相信其有代理权，因而构成表见代理，该代理行为有效。二、原判以生效刑事判决为由适用《最高人民法院关于审理经济案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第一款错误，依据该司法解释第五条第二款的规定，单位依法应当承担赔偿责任。万方公司在涉案中过错明显，且给陈燕玲造成经济损失，理应赔偿。一审未进行释明告知陈燕玲可以变更案由和诉讼请求，程序违法。根据相关司法解释，即使本案涉及犯罪，涉案民间借贷合同仍然有效。
万方公司辩称，即使涉案借款合同、收款收据、万方公司账号、公章、发票专用章是真实的，万方公司也不应承担责任。因为这些都是胡会玲用来虚构公司借款的表象，是胡会玲实施诈骗行为的工具，且已被刑事案件认定，因此这些有权代理的表象也不构成表见代理。涉案100万元借款，与刑事案件认定中的100万元诈骗事实是同一事实，对同一事实要么涉嫌刑事案件，要么涉及民事案件，不存在既是民事案件又是刑事案件的情况。刑事判决已认定该事实为犯罪，不再涉及民事案件。根据法释（2015）18号司法解释第13条第1款认为民间借贷纠纷案件涉嫌犯罪，民间借贷合同并不当然无效，指得是民事案件与刑事案件所涉非同一事实。比如是非法吸收公众存款罪所涉及的民间借贷，犯罪事实与民间借贷并非一对一的关系，不是同一事实，因此民间借贷并不当然无效。作为刑事案件的受害人，在刑事案件判决生效后，对其中认定的事实进行攻击，并不能影响刑事判决的效力，不能改变刑事案件对涉案事实认定，不影响盗用在本案中作为免证效力的事实。综上，陈燕玲的上诉请求不能成立，请求驳回上诉，维持原判。
陈燕玲向一审法院起诉请求：1、万方公司立即返还陈燕玲借款本金100万元及利息（从2014年6月14日起按月利3分计付至实际履行之日止）；2、万方公司支付陈燕玲实现本案债权花费的律师代理费5万元。
一审法院认定事实：胡会玲原系万方公司的财务科副科长。2014年6月13日，胡会玲以万方公司资金周转为由，盗用万方公司的公章及法定代表人印章，与陈燕玲签订了借款合同，从陈燕玲处骗得人民币100万元，由陈燕玲通过其自己的账户汇入万方公司账户，该款至今未退还给陈燕玲。2014年7月2日，陈燕玲以万方公司借款为由，诉来法院，陈燕玲为此次诉讼委托诉讼代理人，花费了代理费5万元。另查明，金华市人民检察院指控胡会玲犯诈骗罪、职务侵占罪，于2015年4月28日向金华市中级人民法院提起公诉。2015年10月19日，金华市中级人民法院作出（2015）浙金刑二初字第12号刑事判决，该判决认定：2011年4月至2014年6月间，胡会玲在身负巨额债务无力偿还的情况下，利用其担任万方公司财务科副科长的身份，虚构购买万方公司股份、万方公司资金周转、还贷款等事由，盗用万方公司公章及法定代表人印章，以其个人名义或冒用万方公司名义从龚群峰、任娇等19名被害人处骗得人民币共计8397万元，用于到澳门赌博、挥霍、归还个人债务等。具体如下……19、2014年6月13日，胡会玲以万方公司资金周转为由，从被害人陈燕玲处骗得人民币100万元，至今未退还。该判决还认定：胡会玲从万方公司非法侵占万方公司资金2300万元，于2014年6月12日、13日共退还万方公司400万元。该判决书判决：“一、被告人胡会玲犯诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币三十五万元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑十二年，并处没收个人财产人民币十五万元；决定执行有期徒刑二十年，并处没收个人财产人民币十五万元，罚金人民币三十五万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年6月19日起至2034年6月18日止。罚金限判决生效之日起一个月内缴纳）。二、追缴被告人胡会玲诈骗违法所得人民币6896万元，返还给各被害人，不足部分，责令被告人胡会玲退赔给各被害人（附清单）；追缴被告人胡会玲职务侵占违法所得人民币1900万元，返还给万方公司，不足部分，责令被告人胡会玲退赔给万方公司。三、扣押的赃款人民币3.65万元，由扣押机关依法返还给各被害人及万方公司。”刑事判决书认定本案陈燕玲系诈骗所涉受害人之一，胡会玲应退赔金额为100万元。双方当事人在庭审中一致确认胡会玲于2014年6月12日、13日共退还万方公司的400万元中包含了陈燕玲汇入万方公司账户的100万元。
一审法院认为，民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为，应当具备下列条件：1）行为人具有相应的民事行为能力；2）意思表示真实；3）不违反法律或者社会公共利益。本案陈燕玲提供的借款合同中虽有万方公司的公章及其法定代表人的印章，但根据（2015）浙金刑二初字第12号刑事判决书的认定，涉案印章并非万方公司授权所盖，而是胡会玲盗用印章所为，故无法表明万方公司存在向陈燕玲借款的真实意思表示，涉案借款合同依法不能成立。涉案行为系胡会玲冒用公司名义实施的诈骗陈燕玲财产的个人违法犯罪行为。根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第一款的规定，行为人盗窃、盗用单位的公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书，或者私刻单位的公章签订经济合同，骗取财物归个人占有、使用、处分或者进行其他犯罪活动构成犯罪的，单位对行为人该犯罪行为所造成的经济损失不承担民事责任。综上，陈燕玲的诉讼请求，依据不足，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第五十四条、第五十五条、《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第一款的规定，判决：驳回陈燕玲的诉讼请求。一审案件受理费14422元，均由陈燕玲负担。
二审期间，陈燕玲向本院提交下列证据：证据1、义乌市公安局对黄荣高所作的询问笔录两份，证明涉案100万元不属于诈骗，胡会玲在公司的职权是办理借贷相关的事务，胡会玲是受公司授权使用公章。证据2、胡会玲的询问笔录一份，证明胡会玲没有提到过涉案100万元款项属于诈骗，胡会玲是受公司授权使用公章。证据3、万方公司向公安机关提供的报案材料一份，证明万方公司当时没有将本案所涉100万元是胡会玲诈骗所得进行报案，并且明确陈述本案所涉100万元没有汇入万方公司的账号。证据4、吴天静的询问笔录一份，证明胡会玲的职务及万方公司每月月底都要核对现金账户、银行账户。万方公司的公章及法定代表人的私章是由办公室保管，并由办公室主任何津锁在抽屉里。万方公司质证认为，上述证据均系复印件，对真实性有异议。本院认证认为，相关犯罪事实已在相关生效刑事判决中予以确认，陈燕玲未能提供相反证据足以推翻，故上述证据均无法达到其待证目的。
陈燕玲申请本院调取（2015）浙金刑二初字第12号刑事判决相关材料，用以证明：1、胡会玲有权代表万方公司在职权范围内行使相关权利，相应后果由万方公司承担；2、万方公司在控告时确认本案所涉的借款不在诈骗所涉范围内，也没有打入万方公司的账户；3、本案所涉合同系双方的真实意思表示，合法有效。万方公司认为，抽取刑事案件中部分证据来证明民事案件，不能全面准确概括相关事实；刑事判决是刑事案件经过完整的刑事程序得出的最后结论，在刑事判决中已认定的事实没有必要，也不可以用部分证据来否定。本院认为，（2015）浙金刑二初字第12号刑事判决中事实认定部分已对相关问题予以明确，退一步说，即使该刑事判决确有错误，依法亦应通过审判监督程序予以纠正，而不应直接在本案中处理，故对陈燕玲的相关申请，本院不予准许。
万方公司未向本院提供新的证据。
对原审法院认定的“双方当事人在庭审中一致确认胡会玲于2014年6月12日、13日共退还万方公司的400万元中包含了陈燕玲汇入万方公司账户的100万元。”本院不作认定，原判认定的其他事实清楚，本院予以认定。
本院认为，根据生效的（2015）浙金刑二初字第12号刑事判决认定，本案所涉借款构成胡会玲的诈骗犯罪事实，故本案借款合同应认定为无效合同。陈燕玲坚持主张合同有效，并要求万方公司承担合同约定的还本付息的民事责任，于法无据，本院不予支持。至于陈燕玲主张的过错赔偿问题可另行主张权利。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14422元，由上诉人陈燕玲负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 金 桦
代理审判员 黄 晖
代理审判员 盛 伟
二〇一七年二月十日
代书 记员 施金金