吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）延中民二终字第99号
上诉人（原审被告）：潘维东,男，汉族，1975年4月22日生，延吉市希望旅游商务有限公司业务经理，住吉林省延吉市。
委托代理人：沈文全，吉林孚达律师事务所律师。
委托代理人：金英姬，吉林孚达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：吉林省大信国际旅行社有限公司，住所吉林省延吉市光明街136号。
法定代表人：赵春一，该公司经理。
委托代理人：宋强，吉林敖联律师事务所律师。
原审被告：延吉市希望旅游商务有限公司，住所吉林省延吉市人民路51号。
法定代表人：金梅花，该公司总经理。
上诉人潘维东因与被上诉人吉林省大信国际旅行社有限公司（以下简称大信公司）、原审被告延吉市希望旅游商务有限公司（以下简称希望公司）之间合同纠纷一案，不服吉林省延吉市人民法院（2014）延民初字第4251号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
大信公司原审诉称：2014年4月28日，大信公司与希望公司就希望公司的客人董学峰去韩国旅游的事宜签订《旅游担保协议》，约定：大信公司为董学峰办理赴韩观光旅游签证各种手续，期限30天，如其未按期回国，希望公司向大信公司支付10万元的违约金。潘维东以其自有的位于延吉市团结路北侧，面积为62.96平方米的房屋为希望公司出国观光的客人提供抵押担保。因希望公司的客人到期后一直未回国，致使大信公司受到了韩国大使馆的处罚。经协商无果，故诉至本院，请求判令：一、希望公司向大信公司支付违约金10万元；二、潘维东对上述债务承担连带责任；三、本案诉讼费用由希望公司、潘维东共同负担。
希望公司原审辩称：大信公司应举证证明董学峰违约的事实，若其存在违约的情况，希望公司应当承担10万元的违约责任，法院依大信公司申请调取的董学峰的出入境记录不足以证明董学峰使用大信公司办理的签证出境的事实。
潘维东原审辩称：潘维东并未针对董学峰出国的事情对大信公司提供过任何的担保及保证，也未用房产提供过担保。潘维东不认可其与签订的担保合同，因为双方签订合同的日期为2012年3月，而大信公司为董学峰办理签证的日期为2014年4月14日。法院依大信公司申请调取的董学峰的出入境记录不足以证明董学峰使用大信公司办理的签证出境的事实。
原审认定事实如下：2012年3月，大信公司（甲方、权利人）、潘维东（乙方、担保人）及希望公司客人（丙方、出国人）签订一份合同书，约定：三方就甲方为丙方提供赴韩国旅游或观光考察事宜达成如下协议，一、甲方保证客人按照签订日期随团按时出入境。丙方同意按照约定按期回国。丙方所持有的签证有效期是3个月，最长停留30天；二、为保证丙方能够按照约定回国。乙方同意采用下列方式为丙方提供担保，1.提供抵押物，抵押物座落于延吉市团结路北侧北山小学南侧，姓名为潘维东，面积为62.96平方米。抵押物的抵押期限为丙方按照甲方规定日期内回国，甲方在3个工作日内退还；三、担保人应向权利人提供抵押物所有权属证明和使用权属证明，抵押期间该抵押他项权利证明由权利人保管；……十、丙方未能近期回国，甲方有权依法折价或以拍卖，变卖抵押物所得价款优先受偿，实现抵押权；十一、甲乙双方在履行本合同中发生争议，双方协商或通过调解解决，协商或调解不成，可以向当地人民法院起诉；十二、此签证为在韩国停留30天旅游签证。丙方不能在韩国从事就业或劳务活动。如丙方在韩国违反有关出入境条率，同时所发生的后果由丙方自己承担；十三、丙方不能在韩国擅自延期或变更签证，如发生此类现象，视为丙方行为是非法行为。同时按非法滞留同等处理。如丙方出现非法滞留现象，甲方将全权处理没收乙方的抵押金（现金8万元/人）或抵押物，担保人员连带赔偿责任（赔偿现金8万元整/人）。如丙方近期入境，三日内甲方将退还乙方抵押金或房产。该合同书中未有希望公司客人（丙方、出国人）的具体姓名，也无丙方、出国人的签字。
2014年4月3日，案外人董学峰向希望公司付款450元。同月18日，希望公司（甲方）与大信公司（乙方）签订一份旅游担保协议书，约定：一、甲方的客人董学峰以个人观光签证赴韩国旅游，乙方作为甲方的代理人办理甲方客人的赴韩个人观光旅游签证等各项手续；二、个人观光在韩停留期间为30天，签证有效期为2014年4月11日至同年7月11日，不得改签，不得延期；三、甲方保证此客人按规定的期限内回国，如有发生客人因非法滞留或者其他原因未能按期回国，甲方承诺每人10万元人民币作为违约金；四、为避免发生客人非法滞留等违法行为，甲方在客人出境前做好回国担保一事，如发生非法滞留情况时应当按期给乙方支付规定的违约金每人10万元人民币作为赔偿；五、甲方客人具体名单为：董学峰，男，护照号码E24371650。潘维东在甲方法人签字处署名，并加盖了希望公司的公章。
另查明，大信公司与潘维东于2012年3月签订合同中所约定的房屋未办理抵押权登记。希望公司知晓大信公司与潘维东签订2012年3月的合同书的事情。大信公司在庭审时陈述系因政府行为导致该房屋未办理抵押物登记。董学峰于2014年4月25日使用E24371650护照出国去了韩国，尚无回国记录。
原审认为：大信公司与希望公司之间签订的旅游担保协议系当事人之间的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，该协议合法有效，当事人应按照该协议的约定履行各自的义务。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”的规定，该协议的违约事由为董学峰因非法滞留或者其他原因未能按期回国，现董学峰使用E24371650护照出国后未按期回国，希望公司应按照旅游担保协议的约定向大信公司支付违约金10万元，故对大信公司要求希望公司支付违约金的诉讼请求，本院予以支持。依据《中华人民共和国担保法》第二条“在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中，债权人需要以担保方式保障其债权实现的，可以依照本法规定设定担保。本法规定的担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金”的规定，大信公司与潘维东于2012年3月签订的合同中已约定潘维东承担担保的范围为希望公司赴韩国旅游的客人，担保的方式为潘维东以其名下座落于延吉市团结路北侧北山小学南侧，房屋产权证号5618**，面积62.96平方米的房屋进行抵押。虽然合同约定的房屋未办理抵押物的登记，但担保事由成就时，潘维东应在其提供的抵押物范围内承担8万元的担保责任，故对大信公司要求潘维东承担责任的诉讼请求中的在该房屋的范围内承担8万元担保责任的诉讼请求，本院予以支持；对其他诉讼请求，本院不予支持。大信公司主张未办理抵押物登记的原因系政府行为导致，潘维东主张其未用房屋作为抵押，但均未举证证明，故对上述主张本院均不予认定。综上，本院依据《《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国担保法》第二条、第三十三条、第四十二条第二项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第五十七条、第五十九条，《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条第二款的规定，判决：一、被告延吉市希望旅游商务有限公司于本判决发生法律效力后立即向原告吉林省大信国际旅行社有限公司支付违约金人民币10万元；二、被告潘维东于本判决发生法律效力后在房屋价值的范围内承担8万元的担保责任（该房屋座落于延吉市团结路北侧北山小学南侧，房屋所有权证为561845，面积为62.96平方米）；三、驳回原告吉林省大信国际旅行社有限公司的其他诉讼请求。如被告延吉市希望旅游商务有限公司、被告潘维东未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，（原告已预交2300元），由被告延吉市希望旅游商务有限公司、被告潘维东共同负担。
潘维东不服原审判决上诉称：一、原审判决认定事实错误，违反法定程序。1、本案案由为保证合同纠纷，根据《中华人民共和国担保法》第六条规定，大信公司与希望公司之间签订旅游担保协议（签订日期为2014年5月7日），其内容为大信公司为希望公司的客人董学峰办理个人旅游签证手续，个人旅游在韩国停留时间最长30天，如发生客人因非法滞留或者其他原因未能按时回国时，希望公司向大信公司支付违约金10万元，而潘维东与大信公司之间不存在希望公司不能支付上述违约金时由潘维东承担保证责任的约定，故潘维东、大信公司和希望公司之间不存在保证合同关系，潘维东不应承担保证责任。原审判决潘维东承担担保责任没有法律依据。2、原审判决程序违法。大信公司在原审中未向法庭提供证据证明案外人董学峰非法滞留或者未能按时回国的确凿证据。大信公司提供的韩国驻中国沈阳总领事馆业务通知、处罚通报等证据，是要证明董学峰非法滞留韩国未按时回国。潘维东在原审中对该证据提出异议，原审对该证据未予采信，原审判决又让潘维东承担担保责任没有事实和法律依据。3、潘维东与大信公司于2012年3月签订的合同书是无效合同。首先，该合同是对行为的担保，在法律上对行为担保是无效的，该合同中明确“为保证丙方（客人）能够按照约定回国，乙方（潘维东）同意采用下列方式为丙方提供担保，提供抵押物”，因该合同是为保证希望公司的客人按时回国的行为提供担保，并不是对债权的担保，故该保证合同无效。其次，该合同不能确定潘维东为案外人董学峰提供抵押担保。二、原审判决适用法律错误。原审判决适用《中华人民共和国担保法》第二条、第四十二条第二款及最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第五十七条、第五十九条等规定错误。抵押房屋未进行抵押登记，潘维东与大信公司之间的抵押合同并未生效，原审判决让潘维东在房屋价值的范围内承担8万元的担保责任没有法律依据。综上，原审判决认定事实错误，违反法定程序，适用法律错误，请求二审法院依法撤销原审判决，驳回大信公司对潘维东的诉讼请求。
大信公司二审答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。
希望公司二审答辩称：原审判决认定事实错误，违反法定程序，应撤销原审判决，驳回大信公司对希望公司的诉讼请求。
二审中，潘维东提供以下证据：
证据一、大信公司、潘维东、出国人郑永明之间的合同书一份。证明：1、潘维东作为担保人与大信公司签订的担保合同中对出国人员是确定的。2、在2012年3月份以后虽然是同一个房屋作为担保，但是合同书中抵押房屋的面积由62.96㎡变更为62.46㎡，因此大信公司根据原审中提供的2012年3月份的合同书要求潘维东对董学峰出国滞留行为承担担保责任没有事实和法律依据。
大信公司质证称，对证据的真实性没有异议，但该证据是2014年签订的赴日本旅游合同书，而本案中2012年3月份签订的是赴韩国旅游合同书，所以该证据与本案无关。
希望公司质证称，对证据的真实性没有异议，每份旅游合同都有明确出国人员。
证据二、房屋所有权证（延房证561845）复印件。证明本案争议的房屋在2013年5月30日已经办理房照。2013年6月份开始潘维东向大信公司提供担保，提供的抵押物都是房屋产权证，大信公司在原审中提出用商品房买卖合同复印件进行抵押的主张不能成立。
大信公司质证称，对证据的真实性没有异议，对证明目的有异议。2012年3月大信公司与潘维东签订合同书时，潘维东把购房合同原件交给了大信公司用于抵押，作为旅游行业，其行业习惯是必须有担保物的情况下我公司才会与其合作，并向领事馆提交签证申请。2012年至今就韩国旅行团潘维东与大信公司进行了长期合作，如果没有合同原件作为抵押大信公司不会与潘维东进行合作。
希望公司质证称，潘维东个人担保，与希望公司无关。
大信公司、希望公司对潘维东提供的一、证据二的真实性无异议，本院对上述证据的真实性予以采信。
二审中，被上诉人大信公司、原审被告希望公司未提供新证据。
经审理，本院认定的事实与原审认定的事实相同。
另查，潘维东提供的大信公司、潘维东、出国人郑永明之间的合同内容，只有潘维东与大信公司的签字盖章，并无出国人郑永明的签名捺印。该合同中除出入境时间、抵押担保房屋面积、抵押担保金额、赴旅游国以外的内容与大信公司和潘维东于2012年3月签订的合同（出国人未签名）内容基本一致。
本院认为：关于董学峰是否违反约定未按时回国的问题。希望公司与大信公司签订的旅游担保协议书约定个人在韩国旅游停留时间为30天，大信公司给案外人董学峰办理出国旅游签证，董学峰于2014年4月25日出境去韩国旅游，尚无回国记录，潘维东也未提供证据佐证董学峰按期回国，故原审认定董学峰违反约定未按期回国并无不当。
关于潘维东应否承担民事责任的问题。首先，潘维东与大信公司于2012年3月签订的合同中虽有潘维东、大信公司、出国人三方当事人签字并加盖公章后生效的内容，但该合同是潘维东为将来出国旅游的不确定人员因不按时回国给大信公司的经营造成损害提供担保而签订的，出国人未在该合同书上签名并不影响潘维东提供担保的真实意思表示。其次，潘维东提供的潘维东与大信公司、出国人郑永明三方之间的合同中也只有潘维东与大信公司签字盖章，并无出国人郑永明的签名，潘维东对此合同没有异议，应视为潘维东对在合同中未签名的出国人提供担保予以认可。潘维东以其所有房屋提供抵押，但此后未办理抵押登记手续，抵押权未设立。但根据《中华人民共和国物权法》第十五条“当事人之间订立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”之规定，应认定大信公司和潘维东于2012年3月签订的抵押合同有效。董学峰未按期回国构成违约，对其造成的损失，潘维东应承担担保赔偿责任，即在涉案抵押房屋价值及合同约定的8万元限额内赔偿大信公司损失。
根据大信公司与希望公司于2014年4月18日签订旅游担保协议，希望公司为董学峰出国可能造成的损失提供担保，故希望公司亦应对董学峰的违约行为所造成的损失承担保证责任。希望公司、潘维东处于同等的担保责任地位，均应承担担保赔偿责任。因大信公司在本案中诉讼请求的金额为10万元，所以希望公司、潘维东赔偿的总额应以10万元为限，其中潘维东以8万元为限。
综上，原审认定基本事实清楚，虽论理不臻完善，但处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元（潘维东已预交），由上诉人潘维东负担。
本判决为终审判决。
审判长 林 一
审判员 沙 卓
审判员 崔 玉
二〇一五年十二月二十三日
书记员 朴亨权