湖北省黄石市西塞山区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）鄂西塞刑初字第00051号
公诉机关黄石市西塞山区人民检察院。
被告人吴远国，原在武汉香港路摆地摊。因涉嫌犯诈骗罪于2014年6月4日被刑事拘留，同年7月10日被依法逮捕，现羁押于黄石市第一看守所。
辩护人胡斌，湖北鸣伸律师事务所律师。
被告人吴正宇，男，1987年6月23日出生于湖北省大冶市，汉族，小学肄业，无业，住湖北省大冶市金牛镇小桥路***号（户籍所在地：湖北省大治市金牛镇胜桥村仓下吴湾**号）。因涉嫌犯诈骗罪于2014年3月25日被刑事拘留，同年4月30日被依法逮捕，现羁押于黄石市第一看守所。
辩护人徐颖，湖北太圣律师事务所律师。
黄石市西塞山区人民检察院以西检批捕公诉刑诉（2015）36号起诉书指控被告人吴远国、吴正宇犯诈骗罪，于2015年3月31日向本院提起公诉。本院于同日立案，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。西塞山区人民检察院指派检察员戴琴出庭支持公诉，被告人吴远国、吴正宇及辩护人胡斌、徐颖到庭参加诉讼，现已审理终结。本案公诉机关建议延期审理二次。
公诉机关指控：2014年年初，被告人吴远国得知被害人张某乙爱收藏黄花梨家具，便邀约被告人吴正宇前往江西省景德镇市潘应明店中购买了一批仿古家具，并要求潘应明在家具上喷洒黄花梨木材香味的香水。随后，被告人吴远国让被告人吴正宇虚构“舅妈”急需脱手收藏的“黄花梨”家具为由，骗取被害人张某乙的信任后以105万元购买了该批“黄花梨”家具（仿古家具，经检测木材名称为红酸枝、亚花梨），并支付被告人吴正宇1万元辛苦费。事后，被告人吴正宇分得赃款20万元。同年3月下旬，被告人吴远国、吴正宇欲再次诈骗被害人张某乙财物未果，于同年3月24日，被害人张某乙等人到黄石市西塞山区上窑飞娥山165号私房将被告人吴正宇控制并报案。
对上述事实，公诉机关提供了书证、被害人陈述、证人证言、被告人的供述和辩解、鉴定意见、辨认笔录、视听资料等证据证实。
公诉机关认为，被告人吴远国、吴正宇虚构事实、隐瞒真相，诈骗他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。被告人吴远国、吴正宇均具有积极赔偿被害人大部分经济损失；被告人吴正宇系从犯的量刑情节，建议对被告人吴远国判处十年以上十二年以下有期徒刑，并处罚金；对被告人吴正宇判处六年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
被告人吴远国提出黄花梨木材香味的香水不是其让潘应明喷的、“舅妈”不是其要求被告人吴正宇说的，其行为属欺诈；其有退赃、如实供述的量刑情节的自辩意见。被告人吴正宇对公诉机关指控的事实无异议，但提出其没有骗他人钱财的辩解意见。
被告人吴远国的辩护人提出被告人吴远国的行为属民事欺诈行为，不构成诈骗罪的辩护意见，并提交收条、谅解书各一份。
被告人吴正宇的辩护人提出本案涉案家具存疑，取样缺乏必要的程序及证据，无法证明样品系从2014年3月4日出售的家具中取样，认为本案鉴定意见不能作为认定事实的依据的质证意见；提出被告人吴正宇的行为构成销售伪劣产品罪，被告人吴正宇有从犯、如实供述、退赃并取得被害人谅解的量刑情节，建议从轻处罚的辩护意见。
经审理查明：被告人吴远国在武汉市看见被害人张某乙买家具，得知其喜爱收藏黄花梨材质的家具，便邀约被告人吴正宇于2014年2月20日（此前被告人吴远国已销售三次家具给被害人张某乙）前往江西省景德镇市潘应明经营的家具店中以17.1万元选购了一批与黄花梨材质相似的仿古家具，该批家具上喷洒了黄花梨木材香味的香水。当晚，被告人吴远国让被告人吴正宇联系被害人张某乙，谎称其“舅妈”系领导干部，有批“黄花梨”家具要脱手，约被害人张某乙看货。次日，被告人吴远国、吴正宇将家具运回黄石放置于被告人吴远国承租的专门用于放置家具的私房（黄石市西塞山区上窑飞娥山165号）。随后，被告人吴远国安排被告人吴正宇与被害人张某乙联系看货、谈某事宜，双方谈好以105万元交易。同年3月4日，被害人张某乙到黄石运家具，并将货款105万元转账至被告人吴远国提供的成某（系被告人吴远国嫂子）的账户，同时支付被告人吴正宇1万元辛苦费，被告人吴正宇以“黄宇”的假名出具了收条。同年3月9日，成某将105万元转给被告人吴远国。3月10日，被告人吴远国分赃款20万元给被告人吴正宇。同年3月19日前后，被告人吴远国、吴正宇再次到江西省景德镇市潘应明店中购买了一批仿古家具，被告人吴远国让被告人吴正宇联系被害人张某乙看货，仍称家具是其“舅妈”的，被害人张某乙警觉后以看家具为名，于同年3月24日到黄石市西塞山区上窑飞娥山165号私房将被告人吴正宇控制，后因退钱未果报案。
经中国林业科学研究院木材工业研究所检测，被告人吴远国、吴正宇于2014年3月4日销售给被害人张某乙的家具中：龙床方格片、顶箱柜门、顶箱柜抽屉木材名称均为红酸枝，均属红木；画轴衬子木材名称为亚花梨，不属红木。
公安机关已依法扣押黄石市西塞山区上窑飞娥山165号私房内涉案家具龙床一套、罗汉床一套、顶箱柜两套、画案一个、琴桌一张、琴凳一个、塑胶木槌一把；并在武汉市京汉大道261号对被告人吴远国、吴正宇于2014年3月4日与被害人张某乙交易的顶箱柜两套、茶几及椅一套、画案一个、龙床一张予以登记保存。
案发后，被告人吴远国、吴正宇的家属分别代为向被害人张某乙退出赃款49万元、13万元，并将被告人吴远国购买的轿车一辆（厂牌型号：audifv7203bbcwg；车辆识别代号：lfv3a28k8e3013315；发动机号码：462053）抵给被害人张某乙，被害人对二被告人表示谅解。
上述事实，有公诉机关、辩护人提供的下列经庭审质证、认证的证据证实，本院予以确认：
1、被害人张某乙的陈述，证实2013年9月份被告人吴远国向其卖过三次家具。2014年2月20日20时许，一名自称“小吕”（音，即被告人吴正宇）的人联系其称“舅妈”是领导干部，有批黄花梨家具想在退位前处理掉，约其看家具。同年2月22日，其与公司三名员工到黄石看了家具。后其与“小吕”在电话中谈好以105万元交易。3月4日，其到黄石运家具，“小吕”让其将105万转到成某的建行卡上，并称其全名叫“黄宇”，给其写了一张交货付款的纸条，其给了“黄宇”1万元辛苦费。同年3月19日左右，“黄宇”又给其联系称其“舅妈”还有一批家具需要处理，其警觉后于同年3月24日，以看家具为名在上次看家具的房间内将“黄宇”控制，“黄宇”承诺退钱，并与“舅妈”通话（开免提），“舅妈”是男的，随后对方来了几个人与其谈退钱的事，没有谈成，其便报了警。
2、证人孔某、黄某、杨某的证言，证实2014年2月22日，被害人张某乙邀约孔某、黄某、杨某一起到黄石看家具（两个黄色顶箱柜、一套黄色茶几和两把黄色椅子、一个黄色大画案、一个黄色架子床、一个黑色琴案、一套黑色茶几和两把黑色椅子），“小吕”称其“舅妈”是领导干部，“舅妈”说家具是黄花梨的。同年3月4日，被害人张某乙约孔某、黄某、杨某到黄石交易，并将家具运至武汉市京汉大道261号球场的房间里放置。同年3月24日，被害人张某乙得知家具是假的后与孔某、黄某、杨某在之前放家具的房间内将“小吕”控制，后因对方退钱未果，报了警。
3、证人李某、纪某、张某甲的证言，证实2014年3月24日，被告人吴远国联系李某、纪某，纪某联系张某甲，张某甲联系占加林等人，帮助被告人吴远国与买其家具的人谈退钱的事，后谈判未果。
4、证人潘应明的证言及辨认笔录，证实其与何林发合伙在江西省景德镇市经营“何林发仿古家俱店”，对外批发明清仿古家具，“老吴”（即被告人吴远国）于2014年2月份到其储运仓库，以17.1万元挑选了一批与黄花梨材质、纹路很像的仿古家具，家具上还喷了点黄花梨香味的香水。同年3月20日前后，“老吴”到其仓库又选了一批家具。经其对12张不同男子正面免冠照片进行辨认，指出11号照片上的人是“老吴”，经查，11号照片上的人是被告人吴远国。
5、证人吕某（被害人张某乙妻子）的证言，证实其在武汉市香港路经营“御品天成”店，2013年8、9月份，一男子给其打电话称有黄花梨家具要卖，让其看一下。同年9月17日，该男子（手机显示“卖黄花梨的人”，手机号：186××××6755）给其发短信自称姓吴，催其当家的尽快过去看东西，并提供手机短信内容予以证实。
6、证人成某（被告人吴远国的嫂子）的证言，证实2014年，其用自己的身份证给被告人吴远国办理了一张建设银行卡，并将卡号（62×××25）给了被告人吴远国。过了一段时间，被告人吴远国打电话问其卡上是否收到钱，其看见短信提示该银行卡进账105万元，后其将105万元全部打到被告人吴远国的农行卡上。
7、证人金某（被告人吴正宇的母亲）、吴某（被告人吴正宇的哥哥）的证言，证实吴某没有找被告人吴正宇借过钱，也没有让被告人吴正宇去帮忙借钱，吴某与被告人吴远国之间没有借贷关系。
8、书证
（1）搜查笔录、扣押清单，证实2014年3月24日，公安民警对黄石市西塞山区上窑飞娥山165号私房进行搜查，并对屋内龙床一套、罗汉床一套、顶箱柜两套、画案一个、琴桌一张、琴凳一个、塑胶木槌一把进行扣押。同日对被告人吴正宇随身携带物品进行搜查，并对上述出租屋钥匙两把及其白色苹果4s手机一部进行扣押。同年3月25日，公安民警在被告人吴正宇居住屋内搜查出其中国农业银行卡（卡号：62×××12）一张、现金8.12万元，并予以扣押。
（2）银行转账凭条、客户交易查询单、交易明细、开户与电子银行申请表，证实2014年3月4日，付款方张某乙转账105万到成某建行62×××25账户。成某该账户于2014年3月4日从黄石上窑支行转账存入105万元；同年3月9日转账支取105万元。被告人吴远国中国农业银行62×××77账户于2014年2月21日转账江西省账户1.6万元；同年3月10日通过网银转账存入105万元；同日转出20万元；同年3月20日转账江西省账户13万元。被告人吴正宇中国农业银行62×××12账户于2014年3月10日进账20万元。
（3）登记保存清单，证实公安民警于2014年4月1日对被告人吴远国、吴正宇于2014年3月4日与被害人张某乙交易的顶箱柜两套、茶几及椅一套、画案一个、龙床一张在武汉市京汉大道261号予以登记保存。
（4）委托检测单、送检家具批次说明、鉴定情况说明，证实公安机关对涉案家具进行木材名称检测送检及鉴定机构、鉴定意见的情况。
（5）收条，证实“黄宇”（即被告人吴正宇）于2014年3月4日向被害人张某乙出具一份内容为“已收到家具款，钱货两清”的收条。
（6）货物销售契约书两份，《木、竹经营许可证》、《江西省森林植物检疫登记证》，证实何林发明清古典家俱店经营明清仿古家具、进口红木。被告人吴远国（备注电话：186××××6755）于2014年2月份向潘应明购买了顶箱柜、月亮床、六方角桌等货物，合计17.1万元；被告人吴远国以10.6万元向何林发购买了雪檀罗汉床、顶箱柜等货物，加上2月份向潘应明购买货物的欠款合计13.3万元，实付13万元。
（7）收条、谅解书、机动车销售统一发票，证实被告人吴远国、吴正宇的家属分别代为向被害人张某乙退出赃款49万元、13万元，并将被告人吴远国购买的轿车一辆（厂牌型号：audifv7203bbcwg；车辆识别代号：lfv3a28k8e3013315；发动机号码：462053）抵给被害人张某乙，被害人张某乙对二被告人表示谅解。
（8）到案经过，证实公安民警于2014年3月24日，在黄石市上窑飞娥山165号私房内将被告人吴正宇抓获；同年6月4日，在大冶市金牛镇金牛华府3栋3单元601室将被告人吴远国抓获。
（9）户籍证明，证实被告人吴远国、吴正宇的基本身份情况。
9、中国林业科学研究院木材工业研究所构2014-136（1）、（2）、（3）、（4）号检测报告，证实送检顶箱柜门、顶箱柜抽屉、龙床方格片木材名称均为红酸枝，均属红木；画轴衬子木材名称为亚花梨，不属红木。
10、被告人吴远国的供述，证实其联系方式为186××××6755，其在武汉市看见被害人张某乙买家具，知道被害人张某乙喜欢古董家具，一般都买黄花梨、小叶紫檀等材质。2013年其卖了三次仿古家具给被害人张某乙。2014年2月份，其邀约被告人吴正宇一起到江西省景德镇市找潘应明购买了一批像黄花梨材质的仿古家具（一张床、两个顶箱柜、一个画案、四把椅子带两个茶几、一张长桌），因担心被害人张某乙会怀疑其有这么多“古董”家具，当晚便让被告人吴正宇与被害人张某乙联系称其手上有批“古董”家具。次日，二人将家具运回黄石放置在其在本市西塞山区上窑飞娥山租来专门用于放仿古家具的私房内。随后，其安排被告人吴正宇与被害人张某乙联系看货、谈某，双方谈好以105万元交易，其将转账账号（户主：成某，银行卡一直由其使用）给了被告人吴正宇，其收到105万元后分给被告人吴正宇20万元。同年3月19日前后，二人又邀约去江西省景德镇市潘应明处购进了一批仿古家具，其让被告人吴正宇再次联系被害人张某乙看货。3月24日，被害人张某乙说货是假的要求退钱，被告人吴正宇给其打电话，其找了几个人与被害人张某乙谈退钱的事。被告人吴远国在开庭审理过程中还供述其在购买家具时知道家具上喷了香水。
11、被告人吴正宇的供述及辨认笔录，证实2014年2月下旬，被告人吴远国带其到江西省景德镇市购买了一批仿古木质家具（一张床、两个柜子、一张大桌子、四把椅子带两个茶几、一张长桌），选好后在景德镇市一家宾馆里，被告人吴远国给其一个老板的电话号码，让其以其“舅妈”是领导干部，要退二线，手上有批黄花梨要出手为由，与该老板（即被害人张某乙）联系。次日，二人将家具运回黄石。后被害人张某乙到黄石看货后谈某未果。其将情况告诉被告人吴远国（手机储存显示为“舅妈”），被告人吴远国安排其继续与被害人张某乙谈某，后双方谈好以105万元交易，另外给其1万元信息费。过了几天，被害人张某乙到黄石运家具，并将105万元转账到被告人吴远国提供的成某的账户上，同时给了其1万元信息费，其以“黄宇”的名字给被害人张某乙打了一个收条。事后，被告人吴远国给其农业银行卡打了20万元。约半个月后，被告人吴远国再次邀约其到江西省景德镇市购进了一批仿古家具，并安排其再次与被害人张某乙联系，仍称家具是其“舅妈”的，同年3月24日，被害人张某乙在放家具的私房内将其控制，并报了警。经其对12张不同男子正面免冠照片进行辨认，指出9号照片上的人是带其一起骗人的吴远国，经查，9号照片上的人是被告人吴远国。
12、视听资料，证实公安机关审讯被告人、对涉案家具进行登记、抽样送检、鉴定的情况。
关于公诉机关提供的被害人张某乙的中国建行转账凭条、被害人张某乙受骗过程情况表、中国银行固话支付交易凭条、被告人吴远国中国银行及建行账户明细，证实被害人张某乙于2013年9月20日、22日、26日从被告人吴远国处购买“黄花梨”家具受骗情况，并于9月22日、26日支付被告人吴远国65万元、40万元；个体户江新梅及被告人吴远国中国银行、建行账户2013年9月份交易情况；均与本案定罪量刑无关，证据不具有关联性，故本院不予采用。
关于被告人吴正宇的辩护人提出对本案涉案家具存疑，取样缺乏必要的程序及证据，无法证明样品系从2014年3月4日出售的家具中取样，认为本案鉴定意见不能作为认定事实的依据的质证意见，经查，公安机关制作的视听资料对涉案（2014年3月4日）家具的取样、送检、鉴定情况均进行了录音录像，且与被告人吴远国、吴正宇供述的家具种类及证人孔某、黄某、杨某所述的家具种类、放置地点相互印证，被告人吴正宇亦观看视频无异议，符合证据规定，本院予以采信，故对该质证意见不予支持。
本院认为，被告人吴远国、吴正宇以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，诈骗他人财物两次，其中未遂一次，被告人吴远国、吴正宇诈骗他人财物105万元，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪，公诉机关指控的罪名成立。被告人吴远国在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人吴正宇在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。被告人吴远国、吴正宇能退出大部分赃款并取得被害人谅解；被告人吴正宇配合公安机关追缴部分赃款，均可酌情从轻处罚。被告人吴正宇如实供述后翻供，在一审判决前又能如实供述主要犯罪事实，可以从轻处罚。对被告人吴远国及其辩护人提出其行为属民事欺诈行为，不构成诈骗罪；被告人吴正宇提出的其没有骗他人钱财；被告人吴正宇的辩护人提出被告人吴正宇的行为构成销售伪劣产品罪的辩护意见，经查，民事欺诈与诈骗均有故意隐瞒真实情况的行为，但二者主观故意的内容不同，民事欺诈以达到设立、变更、终止民事法律关系为目的；诈骗以非法占有为目的。销售伪劣产品系销售者使用掺杂、掺假、以假充真、以次充好或以不合格产品冒充合格产品等带有欺诈性质的手段进行非法经营行为；诈骗系故意捏造事实或隐瞒真相，使他人产生错误认识而自愿处分财物的行为，二者客观行为表现方式不同。本案中被告人吴远国明知被害人张某乙喜爱收藏黄花梨家具，遂购买一批与黄花梨材质相似的仿古家具，因其之前卖给被害人张某乙三次家具担心被识破，便邀约被告人吴正宇参与作案，并专门租房放置仿古家具，且在选好家具还未运回黄石的当晚即让被告人吴正宇联系被害人张某乙，虚构不存在的高干“舅妈”身份，隐瞒家具真实材质及家具上已喷洒黄花梨木材香味的香水的事实，使用假名字及他人账户与被害人张某乙交易，使被害人张某乙错误认识是“黄花梨”家具而处分财产，现有证据足以证实二被告人以非法占有为目的骗取他人财物的主观故意，并非为了设立民事买卖关系，二被告人以仿古家具冒充不同品种的“黄花梨”家具，也不属于销售伪劣产品，二被告人的行为符合诈骗罪的构成要件，均构成诈骗罪，故对上述辩护意见均不予支持。对被告人吴远国提出的黄花梨木材香味的香水不是其让潘应明喷的，其有退赃的量刑情节的辩解意见予以支持；提出的“舅妈”不是其要求被告人吴正宇说的辩解意见，经查，被告人吴正宇在公安机关及当庭均供述称其并不认识被害人张某乙，其应被告人吴远国之邀帮他卖“老家具”，其与被害人张某乙联系编造“舅妈”、谈某、提供收款账户等一系列行为均系受被告人吴远国指使，其手机储存显示“舅妈”的手机号为被告人吴远国的手机号，被告人吴远国亦供述其安排被告人吴正宇与被害人张某乙联系看货、谈某，并提供转账账户等事宜，本案证据证实被告人吴远国在实施犯罪过程中处主导地位，被告人吴正宇处于从属地位，故对该辩解意见不予支持。对被告人吴远国提出其有如实供述的自辩意见，因其对指使被告人吴正宇联系被害人张某乙购买“黄花梨”家具、虚构“舅妈”领导干部身份等主要犯罪事实未作供述，避重就轻，不属如实供述，故对该自辩意见不予支持。对被告人吴正宇的辩护人提出的被告人吴正宇有从犯、如实供述、退赃并取得被害人谅解的量刑情节，建议从轻处罚的辩护意见予以支持。对公诉机关提出的被告人吴远国、吴正宇均具有积极赔偿被害人大部分经济损失，被告人吴正宇系从犯的量刑情节，可对被告人吴远国判处十年以上十二年以下有期徒刑，并处罚金；对被告人吴正宇判处六年以上七年以下有期徒刑，并处罚金的量刑建议予以采纳。根据被告人吴远国、吴正宇犯罪的事实、性质、情节、社会危害程度及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款及《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第六条、第九条的规定，判决如下：
一、被告人吴远国犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金八万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二〇一四年六月四日起至二〇二四年六月三日止；罚金限于本判决发生法律效力后一个月内缴纳）。
二、被告人吴正宇犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金四万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二〇一四年三月二十五日起至二〇二〇年三月二十四日止；罚金已缴纳一万一千二百元，未缴纳罚金限于本判决发生法律效力后一个月内缴纳）。
三、追回赃款七万元依法发还被害人；公安机关已扣押及登记保存赃物依法予以追缴；未退赃款继续予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省黄石市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 余佳润
人民陪审员 雷绪国
人民陪审员 吕浩荣
二〇一五年十月二十九日
书 记 员 胡 睿