安徽省凤阳县人民法院民 事 判 决 书（2017）皖1126民初72号原告：李迎春，男，1975年3月4日出生，汉族，安徽省凤阳县人，住安徽省。委托诉讼代理人：马永明，安徽明都律师事务所律师。被告：鲁文四，男，1972年8月10日出生，汉族，安徽省凤阳县人，住安徽省凤阳县。委托诉讼代理人：胡野，安徽奇胜律师事务所律师。被告：盱眙县市政工程建设维修队，住所地江苏省盱眙县西山路26号，组织机构代码46987383-7。法定代表人：王杉，该公司总经理。委托诉讼代理人：鲁文四，男，1972年8月10日出生，汉族，安徽省凤阳县人，住安徽省凤阳县。委托诉讼代理人：胡野，安徽奇胜律师事务所律师。原告李迎春与被告鲁文四、盱眙县市政工程建设维修队建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年1月4日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告李迎春及其委托诉讼代理人马永明、被告鲁文四及其委托诉讼代理人胡野、被告盱眙县市政工程建设维修队的委托诉讼代理人鲁文四、胡野到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李迎春向本院提出诉讼请求：判令鲁文四、盱眙县市政工程建设维修队立即支付工程款380662元。在审理过程中，李迎春变更诉讼请求，请求判令鲁文四、盱眙县市政工程建设维修队立即支付工程款380662元及鉴定费用6600元。事实和理由：凤阳县板桥镇人民政府作为建设方依法对外公开招标建设桥西安置小区一期工程。该安置小区共六栋楼，216套房屋。其中三栋楼由代夕友承建施工，另三栋楼由盱眙县市政工程建设维修队作为中标单位承建该工程，并设立了盱眙市政凤阳县硅工业园区供水工程项目部，委托鲁文四作为项目负责人全权代理该工程项目的相关事宜。2012年6月，鲁文四与李迎春达成口头协议，把桥西安置小区一期工程18号楼主体工程（4136平方米）转包给李迎春具体施工，双方约定每平方米按照中标价1200元，扣除利润取费250元（管理费），承包价格为每平方米950元，承包方式为包工、包料。在施工过程中，鲁文四又和李迎春达成口头协议，增加工程量，比照主体工程计价折算。2013年年底，李迎春按时、按量、高质量的完成了承包的18号楼的主体及配套工程，2014年7月份经过竣工验收合格。2014年10月22日，凤阳县板桥镇人民政府委托安徽旭日工程咨询有限公司对桥西安置小区道路、绿化工程竣工结算审计，价格为1405982.91元。2014年10月30日，凤阳县宁国现代产业园管委会、凤阳硅工业园管委会主任联系会议，决定对六栋楼进行审计，鲁文四组18、23、26楼审计金额为14383572元。李迎春承包的18号楼，承包价格为950元平方米，审计折算为4215592元。附属配套设施道路、绿化工程价格和配套价格折算为1113069元。主体工程价格和配套工程价格合计为5328862元，扣除已付的4948000元，还应支付380662元。李迎春承包的工程早已完工，且经过竣工验收合格，建设单位早已把该楼交给各个安置户入住使用，并已将工程款全部付清。鲁文四、盱眙县市政工程建设维修队却找各种借口拒绝支付李迎春的工程款。鲁文四是盱眙县市政工程建设维修队委托的代理人，其负责的盱眙市政凤阳县硅工业园区供水工程项目部是盱眙县市政工程建设维修队的下属部门，没有法人资格，对拖欠李迎春的工程款应该承担连带责任。综上，请求判如所请。鲁文四辩称，李迎春是从盱眙县市政工程建设维修队处承包了18号楼工程，故鲁文四不应当作为本案的被告。李迎春只承包了18号楼工程，桥西小区的附属工程是盱眙县市政工程建设维修队自己施工的。鲁文四已经足额支付了18号楼的工程款，李迎春从鲁文四手中拿走的钱远远超过494万元，鲁文四与李迎春之间的借款纠纷，鲁文四将另案提起诉讼。李迎春施工的18号楼竣工后将近一年的时间附属工程才开始施工。因李迎春施工18号楼时，鲁文四给了李迎春经济和技术方面很大的支持，李迎春为了还人情自愿提出为鲁文四代为管理附属工程。李迎春提供的附属工程签署文件上都有体现，李迎春为施工现场经办人。李迎春支付的所有费用都是从鲁文四处领取后购买材料及发放给施工人员的。盱眙县市政工程建设维修队辩称，鲁文四是盱眙县市政工程建设维修队的项目经理，具体负责桥西安置小区的工程。李迎春施工的18号楼是盱眙县市政工程建设维修队转包给李迎春的。鲁文四代表盱眙县市政工程建设维修队将18号楼按照每平方950元包工包料转包给李迎春的，18号楼总面积为4136平方米。鲁文四是职务行为。盱眙县市政工程建设维修队没有将18、23、26号楼的附属工程转包给李迎春，李迎春只是受鲁文四的委托负责相关工程的施工事宜，李迎春只是一个施工负责人的角色。附属工程的结算、验收等都是盱眙县市政工程建设维修队委托鲁文四完成的。2013年10月至12月在附属工程的施工过程中，李迎春从鲁文四处领取了三个月的工资。鲁文四考虑到李迎春的辛苦还额外支付给李迎春10万元工资。李迎春诉称与鲁文四达成口头协议，增加工程量，比照主体工程计价折算的事实不能成立。因为，在18号楼施工过程中，没有增加任何工程量。涉案附属工程是在18号楼、23号楼、26号楼施工完毕一年后，为了整体美观考虑，经盱眙县市政工程建设维修队与园区协商，园区才将附属工程交给盱眙县市政工程建设维修队施工，故不存在李迎春在18号楼施工过程增加工程量的事实。盱眙县市政工程建设维修队通过鲁文四以足额支付18号楼的工程款，故不存在托欠李迎春工程款。李迎春从鲁文四处获得的款项，部分是李迎春对鲁文四的借款，与盱眙县市政工程建设维修队没有关系。另外，如果李迎春承认收到494万多元的话，李迎春应当退还。由于鲁文四和李迎春之间存在债务纠葛，盱眙县市政工程建设维修队委托鲁文四另行与李迎春解决。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对李迎春提交的身份证复印件、盱眙县市政工程建设维修队企业信用表复印件、《建设工程施工合同复印件》一份、凤阳县板桥镇桥西安置小区18、19、26、27号楼及22、23号楼外墙装饰工程及文件材料复印件、凤阳县板桥镇桥西安置小区18、23、26号楼施工图纸、桥西安置小区道路、绿化工程结算审价报告复印件、凤阳县板桥镇桥西村民委员会的证明、付款明细和付款记录、凤阳宁国现代产业园管委会和凤阳硅工业园管委会主任联席会议纪要复印件、李迎春与鲁文四的通话录音、照片一组、涉案工程变更测算表复印件、工程造价审核报告书复印件、鉴定意见书及票据、李迎春的银行帐户交易明细等证据；对鲁文四、盱眙县市政工程建设维修队提交的《施工合同》复印件、桥西安置小区道路、绿化工程结算审价报告复印件、购买材料的收据、收条一组、凤阳县板桥镇桥西村民委员会的证明、领条和收条一组、装饰项目经理证等证据，上述证据本院予以确认并在卷佐证。对李迎春提交的凤阳县府城永兴水泥工艺制品厂的证明、朱王、王勤勤、方培甲、孙磊、沈芳、曹利、林发德、张彪、宫业明、孙长根、石益源、杨泽刚等人的证明、宫业明、石益源、方培甲、王勤勤、陆雷、欧明辉、蒯先跃等人的证人证言等证据；对鲁文四、盱眙县市政工程建设维修队提交的李迎春工资单、衡传根的证人证言、安置房代建协议、银行帐户流水等证据，本院将结合庭审中查明的事实予以综合认证。至于18、23、26号楼的附属工程是否是李迎春承包一节，鲁文四提交的证据不足以证明李迎春是帮其管理的，且与常理不符，故其应当承担举证不利的责任，18、23、26号楼的附属工程承包人应为李迎春。至于鲁文四是否是职务行为一节，盱眙县市政工程建设维修队虽然认可鲁文四是职务行为，但盱眙县市政工程建设维修队与鲁文四未签订劳动合同，未给鲁文四发放工资，也未给鲁文四购买社保，鲁文四也未提交盱眙县市政工程建设维修队的授权委托书，且庭审中鲁文四认可其是以个人名义将涉案工程转包给李迎春，李迎春也陈述是从鲁文四个人处承包的涉案工程，故鲁文四辩称其是职务行为的意见本院不予采纳。至于18号楼外墙装饰修改增加工程款217961.75元是否包含在3929200元(950元/平方米、4136平方米）中一节，因是在涉案工程施工的过程中18号楼外墙装饰由乳胶漆改为真石漆的，鲁文四共承包了3栋楼，鲁文四庭审中认可对其他两栋楼都另行进行了增补工程款，故对李迎春承包的18号楼也应当另行增补才符合常理，其辩称该款含在原承包价格中的意见本院不予采纳，现双方认可增加工程款为217961.75元，且李迎春认可增加工程量，比照主体工程计价折算，故增加工程量的工程款为172553.05元(217961.75元×950元/1200元）,18号楼的总工程款应为4101753.05元（3929200元+172553.05元）。至于李迎春述称，2015年3月2日46500元的借条含在2015年6月18日23.5万元的领条中；2014年2月18日5.5万元（常福杰）借条包含在47.5万元的借条中一节，因李迎春未提交证据，该意见本院不予采纳。至于没有注明日期的103万元的收条是否包含在2013年8月2日238万元的领条中一节，鲁文四称该收条是2013年12月份出具的，如果按鲁文四的计算方法和鲁文四提交的条据及认可的47.5万元借条（鲁文四未提交47.5万元的借条，庭审中认可其持有该借条），共计支付给李迎春5871500元【2013年8月2日238万元（双方结算2013年8月2日之前李迎春领取所有工程款总额）、2013年9月3日50万元、2013年9月23日3万元、2013年9月23日2万元（常福杰）、2013年10月1日17万元、2013年10月1日2万元（常福杰）、2013年10月25日6万元、2013年12月3日50万元、2014年2月18日5.5万元（常福杰）、2014年2月19日25万元（常福杰）、2015年3月2日46500元、2015年2月28日10万元、2015年6月18日23.5万元、2013年12月份103万元、鲁文四持有的李迎春出具的47.5万元借条确定的金额】。鲁文四辩称李迎春只承包了18号楼工程，18号楼总工程价款为4101753.05元，鲁文四多支付1769746.95元；即使加上18、23、26号楼附属工程款1113069元（审计金额为1405982.91元，李迎春自愿主张1113069元），李迎春应得总工程款才5214822.05元，鲁文四也多支付了656677.95元。另查明，李迎春在从鲁文四处还承包了其他工程，2017年7月25日双方对该工程进行了结算，鲁文四又向李迎春支付了3万元。在本案的审理过程中，鲁文四明知李迎春还欠其如此多的款项时，还向李迎春支付款项，也与常理不符。虽然经本院委托，未能签定出103万元领条的具体形成时间，但是通过现有证据及双方陈述，该103万元的领条应当包含在2013年8月2日的领条中。本院在二次庭审中向鲁文四释明，要求鲁文四提交自2013年8月2日之后李迎春出具给其的所有领条、收条、借条等条据，如不提交将由其承担举证不利的法律后果，如因其不提交证据导致案件事实不清，错误判决，其的行为如果构成妨害诉讼的话，本院将依法对其进行处理，但截止目前鲁文四只提交了上述条据，并在庭审中明确表示：“其认为与本案无关，法庭让其提交，其也不提交”。故本庭结合现有证据，只能认定鲁文四共向李迎春支付了工程款4841500元（5871500元-103万元）。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定如下：2012年9月4日，凤阳凤宁投资有限公司将凤阳宁国现代产业园桥西安置区一期工程（18#、23#、26#）发包给盱眙县市政工程建设维修队。盱眙县市政工程建设维修队将该工程转包给鲁文四，后鲁文四又将该工程中的18#楼及18#、23#、26#楼附属工程转包给李迎春施工。其中，18#楼为950元/平方米，共计4136平方米。在18#楼的施工过程中，外墙装饰由乳胶漆改为真石漆，增加工程量的工程款为172553.05元（折算后）。李迎春施工的18#楼工程款为4101753.05元【3929200元（950元/平方米×4136平方米）+172553.05元】，18#、23#、26#附属工程工程款审计金额为1405982.91元。鲁文四共计支付给李迎春工程款4841500元【2013年8月2日238万元（双方结算2013年8月2日之前李迎春领取所有工程款总额）、2013年9月3日50万元、2013年9月23日3万元、2013年9月23日2万元（常福杰）、2013年10月1日17万元、2013年10月1日2万元（常福杰）、2013年10月25日6万元、2013年12月3日50万元、2014年2月18日5.5万元（常福杰）、2014年2月19日25万元（常福杰）、2015年3月2日46500元、2015年2月28日10万元、2015年6月18日23.5万元、鲁文四持有的李迎春出具的47.5万元借条确定的金额】。现涉案工程已经竣工验收并交付使用，因索要工程款双方发生纠纷，李迎春诉讼来院。在本案的审理过程中，李迎春申请对没有注明日期的103万元的领条形成日期及该领条与2013年8月2日238万元的领条形成先后进行鉴定。经本院委托，司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心鉴定，无法判断103万元领条的形成时间；无法判断103万元领条与238万元领条的形成先后。为此，李迎春支付鉴定费6600元。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同应认定为无效。第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，鲁文四、李迎春系个人不具备建筑施工企业资质，其转包行为无效。李迎春按约完成施工，涉案工程已经完工并投入使用，鲁文四应当支付工程款。18#、23#、26#楼附属工程工程款审计金额为1405982.91元，李迎春自愿主张1113069元，不违反法律规定本院予以确认，故李迎春施工的总工程款为5214822.05元【4101753.05元+1113069元】。庭审中，鲁文四举证已支付工程款为4841500元，李迎春自认鲁文四在凤阳县开发安置房，其向鲁文四索要工程款时，鲁文四以16万元的价格抵了一套安置房给李迎春，李迎春给鲁文四出具了16万元的收条。虽然鲁文四未将该收条提交给法庭，但认可以16万元的价格出售房屋，李迎春出售房屋后未将16万元给其。故李迎春要求该款从工程款中扣除，不违返法律规定，本院予以确认。故鲁文四还应支付李迎春工程款213322.05元（5214822.05元-4841500元-160000元），超出部分本院不予支持。因鲁文四对103万元领条的形成时间不予认可，导致李迎春申请鉴定，故鉴定费6600元也应由鲁文四承担。庭审中，鲁文四陈述其与盱眙县市政工程建设维修队已结清工程款，李迎春也未提交证据证明盱眙县市政工程建设维修队尚欠鲁文四工程款，故李迎春要求盱眙县市政工程建设维修队支付工程款的请求本院不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第九十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告鲁文四于本判决生效后十日内向原告李迎春支付工程款213322.05元；二、被告鲁文四于本判决生效后十日内向原告李迎春支付鉴定费6600元；三、驳回原告李迎春对被告盱眙县市政工程建设维修队的诉讼请求；四、驳回原告李迎春的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7109元，由原告李迎春负担3072元，被告鲁文四负担4037元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省滁州市中级人民法院。审 判 长  计奡舜审 判 员  邓书崎人民陪审员  陈宗芹二〇一七年十一月二十日书 记 员  曹培军附本案适用的法律、法规及司法解释《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第九十九条当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。