陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）西中民高终字第00419号
上诉人（原审被告、反诉原告）西安仁和房地产开发有限责任公司。
法定代表人第五碧荣，系该公司董事长。
委托代理人许海，北京金诚同达律师事务所西安分所律师。
委托代理人龚健，北京金诚同达律师事务所西安分所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）陕西乐通实业有限公司。法定代表人王贵卿，系该公司总经理。
委托代理人雷西萍，陕西法智律师事务所律师。
委托代理人潘刚，陕西法智律师事务所律师。
上诉人西安仁和房地产开发有限责任公司（以下简称“仁和公司”）因与被上诉人陕西乐通实业有限公司（以下简称“乐通公司”）建设工程合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2015）雁民初字第02445号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人仁和公司之委托代理人许海、龚健，被上诉人乐通公司之委托代理人雷西萍、潘刚到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2011年9月8日，乐通公司（乙方）与仁和公司（甲方）与签订《尚品·国际楼宇智能化工程设计及施工合同》。合同约定，工程设计及施工范围为：安防技防工程设计和所有施工；工程造价为：优惠后合同总价为4150000元；付款方式为：工程验收通过后付至总价的90%，工程竣工结算审核及外部审计完成后，十个工作日内付至结算总价的95%，预留5%为质保金；质保期为：本项目公示的交房日期后两年，质保期满后十个工作日内无息支付质保金；乐通公司的投标保证金转为本工程履约保证金，待工程完工通过验收后五日内无息返还。合同另约定了质量要求及验收为符合国家各项规范、标准及要求。合同未约定解除事项。该合同附件二中《单位工程设备表》对于门口机背箱、室外摄像机、报警系统软件、主机、模块、电源、室内机液晶屏、室外门口机、彩色可视管理中心等设备注明了品牌为“博士”或“博世”，经庭审调查，双方均认可上述“博士”品牌系笔误，应为“博世”品牌。合同签订后，乐通公司进行了施工。施工过程中，双方对乐通公司使用的设备是否为“博世”品牌发生争议。2012年6月1日，双方及监理单位（陕西秦军国防工业工程建设监理所）对相关设备共同封样。2012年6月20日，双方申请西安市质量监督局高新分局对相关设备是否为“博世”品牌进行检测。2012年7月26日，该局至中山市保兴电子有限公司（博世产品的代加工工厂）对送样设备进行鉴定。经中山市保兴电子有限公司鉴定，送检设备属该公司代加工的BOSCH品牌产品，未经过任何改装。2012年8月24日，该局收到中山市保兴电子有限公司出具的《产品鉴定证明（补充）》，称原送检产品内组件和制造工艺是OEM原厂制造，但匆忙中未对产品序号与客户做来源追踪，后经上海博世公司市场部门查证后告知，发现送检产品序列号并不在正规产品的产销管制的编号范围内。仁和公司经单方向博世（上海）安保系统有限公司送检，后者称相关产品序列号不在BOSCH出厂产品记录范围内，并据此判断为假货或改装、假冒产品，按规定将无法得到BOSCH公司提供的质量保证及维修服务。仁和公司据此认为乐通公司完成的工程使用的是虚假设备，不能实现合同目的，构成根本违约。2012年7月4日，仁和公司向乐通公司送达《关于解除〈尚品·国际楼宇智能化工程设计及施工合同〉的通知》，以乐通公司未依约使用“博世”产品，构成违约为由解除双方签订的《尚品·国际楼宇智能化工程设计及施工合同》，并要求乐通公司收到该通知3日内从“尚品·国际”项目退场，所有施工人员撤离，确保已施工管线工程完好交付仁和公司工地代表及监理，现场材料、设备与仁和公司工地代表及监理共同封存。乐通公司则认为其使用设备确为“博世”产品，不同意仁和公司擅自解除合同，并于2012年9月26日起诉请求确认仁和公司发出的《关于解除〈尚品·国际楼宇智能化工程设计及施工合同〉的通知》无效。就案涉工程，乐通公司已完成传输系统和部分彩色可视对讲系统的施工，并经监理单位（陕西秦军国防工业工程建设监理所）验收通过。经西安市中级人民法院委托陕西亿城造价咨询有限公司鉴定，乐通公司前述已完工工程价款为902837.12元。仁和公司已支付乐通公司工程款285941.01元。另在施工过程中，乐通公司购置了门口机背箱等设备，并经工程监理单位（陕西秦军国防工业工程建设监理所）审查通过，该部分设备依据合同单价计算，总价为729287元。另，乐通公司还从佛山市朗安安防科技开发有限公司购置1192286元的“博世”牌设备。上述设备因双方发生案涉争议尚未安装。庭审中，乐通公司称上述设备系专为履行涉争合同而购置，无法再用于其他工程，仁和公司应赔偿其购买价款后，其将该批设备全部交付仁和公司。乐通公司还主张其为保管上述设备支出设备保管费用及工地人员工资共93599.81元，但未提供充分证据证明。乐通公司还主张仁和公司赔偿经济损失120000元，但未提交充分证据证明。经询，仁和公司称案涉工程在双方发生争议后，其公司已找第三方施工完毕，并提交合同、发票等证据证明其公司因找第三方施工多支出了500000元赶工费，要求乐通公司承担，乐通公司对此不予认可。2011年4月27日，仁和公司因案涉工程收取乐通公司投标保证金50000元。审理过程中，仁和公司申请法院向博世（上海）安保系统有限公司以及博世（珠海）安保系统有限公司调查案件争议产品的真伪。同时，仁和公司还申请对乐通公司已完工工程进行重新鉴定，其依据为该鉴定程序、过程违法，鉴定意见明显依据不足，鉴定意见与鉴定依据、工程实际情况矛盾，但仁和公司未提供充分证据证明。
乐通公司于2012年9月诉至西安市雁塔区人民法院称，其公司与仁和公司订立了《尚品·国际楼宇智能化工程设计及施工合同》，该合同中约定相关设备使用BOSCH品牌产品，因BOSCH品牌产品陕西供应商综合报价远高于市场价，其公司遂委托在深圳的合作单位采购再发回西安使用。其公司收到仁和公司2012年7月6日《关于解除〈尚品·国际楼宇智能化工程设计及施工合同〉的通知》的函后，即回函表示不同意解除合同。同时，其公司申请西安市质量监督局高新分局对该产品进行鉴定，经该局派员将抽检样品送交博世产品代加工的生产企业中山市保兴电子有限公司鉴定，中山市保兴电子有限公司出具的《产品鉴定证明》称“送检样品为其代加工的BOSCH品牌产品，未经过任何改装”。其公司在签订上述合同之前，向仁和公司交纳投标保证金50000元。其公司依约履行合同，仁和公司解除合同没有事实与法律依据。请求判令：1.依法确认仁和公司发出的《关于解除〈尚品·国际楼宇智能化工程设计及施工合同〉的通知》无效；2.仁和公司支付乐通公司已完成施工部分的工程款2632068.92元（包含工程款2538469.11元和已购置设备保管费用及工地人员工资93599.81元）；3.仁和公司承担因其违约行为给乐通公司造成经济损失120000元；4.仁和公司返还投标保证金50000元；5.案件所有诉讼费用由仁和公司承担。
仁和公司辩称，乐通公司提供虚假设备，不能实现合同目的，构成根本违约。其公司有权单方解除合同，《关于解除〈尚品·国际楼宇智能化工程设计及施工合同〉的通知》合法有效。对已完成部分工程委托鉴定严重违法。2012年8月，仁和公司委托陕西时代新蓝视讯工程有限公司进场施工，并额外支付500000元的赶工费以加快施工进度，故反诉请求判令：1.乐通公司赔偿赶工费损失500000元；2.乐通公司承担案件全部诉讼费用。
乐通公司针对仁和公司的反诉答辩称，其公司严格按照合同约定履行义务，使用了合同约定的产品，没有违约行为，不存在仁和公司所称的违约事实。仁和公司的反诉没有事实和法律依据，应当依法驳回。
原审法院认为，乐通公司与仁和公司签订的《尚品·国际楼宇智能化工程设计及施工合同》系双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行。仁和公司以乐通公司未依约使用“博世”产品构成根本性违约要求解除合同，乐通公司认为其使用了“博世”产品故不予认可。对乐通公司在施工中使用的相关设备是否为“博世”品牌产品，双方发生争议后即将相关设备会同监理单位封样送至西安市质量监督局高新分局进行检验，送检设备属代工公司“代加工的BOSCH品牌产品，未经过任何改装”。博世（上海）安保系统有限公司向仁和公司的回复仅是对产品序列号的说明，并未对产品本身进行检验，加之系仁和公司单方送检，应以西安市质量监督局高新分局的认定为准。另乐通公司的已施工项目监理单位均验收通过。仁和公司申请调查涉案争议产品的真伪，已由乐通公司提供的证据证明，不需本院另行调取。综上，仁和公司认为乐通公司未使用“博世”品牌产品构成违约不能成立，不能据此解除合同。相反，在双方发生争议，合同是否解除未定情况下，仁和公司擅自另找第三方进场施工构成违约。乐通公司要求确认仁和公司发出的《关于解除〈尚品·国际楼宇智能化工程设计及施工合同〉的通知》无效的请求，应予支持。就乐通公司的已完工工程价款，仁和公司理应支付，就工程造价应以陕西亿城造价咨询有限公司鉴定意见为准，不宜再依据合同约定的包死价计算，否则将显失公平。因已支付285941.01元，仁和公司还应支付乐通公司工程款616896.11元。仁和公司认为原鉴定程序违法申请重新鉴定，因其公司无充足依据证明，法院对该申请不予处理。对乐通公司在施工过程中购置的相关设备，因系为履行涉争合同专门购置，仁和公司对该部分价款1921573元理应支付乐通公司。另，因乐通公司并未违约，且涉案合同客观上已无法履行，仁和公司理应归还乐通公司50000元投标保证金。对乐通公司主张的设备保管费用及工地人员工资93599.81元，因证据不足，不予支持。另，乐通公司主张的120000元经济损失，因未提交相关证据证明，亦不予支持。就仁和公司反诉主张乐通公司支付其公司赶工费500000元的请求，因乐通公司并未违约，不予支持。原审法院遂依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告（反诉原告）西安仁和房地产开发有限责任公司发出的《关于解除〈尚品·国际楼宇智能化工程设计及施工合同〉的通知》无效。二、被告（反诉原告）西安仁和房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）陕西乐通实业有限公司2538469.11元。三、被告（反诉原告）西安仁和房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内返还原告（反诉被告）陕西乐通实业有限公司投标保证金50000元。四、驳回原告（反诉被告）陕西乐通实业有限公司的其余诉讼请求。五、驳回被告（反诉原告）西安仁和房地产开发有限责任公司的反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费，本诉部分40000元，由原告（反诉被告）乐通公司承担12392元，被告（反诉原告）仁和公司承担27608元，因乐通公司已预交，仁和公司应将该款与上述款项一并支付乐通公司；反诉部分4400元，由被告（反诉原告）仁和公司承担；鉴定费用12000元，由被告（反诉原告）仁和公司承担。
宣判后，仁和公司不服，向本院提起上诉称，1.其公司在对涉案产品真伪存疑后，曾与乐通公司、监理公司三方共同封样送检，原审法院认定其公司单方送检有误。而双方委托西安市质量监督局高新分局代为送检的单位为博世（珠海）安保系统有限公司，并非中山市保兴电子有限公司，中山市保兴电子有限公司无权对涉案产品真伪做出鉴定。原审法院对本案争议产品是否系“博世”品牌这一事实的认定及适用法律有误。2.其公司在三方送检和单方送检结论均为“假货或改装、假冒产品”后，向乐通公司发出《律师函》，在乐通公司仍不能提供相关合法证明文件后书面通知解除合同。原审法院对其公司解除合同行为的效力认定亦有误。3.涉案合同约定“总价一次性包死”，且双方于2012年2月29日及2012年4月26日两次对已完工程造价进行结算和确认，故本案不应也无鉴定必要。原审法院对已完工工程价款采纳鉴定意见，适用法律有误。4.乐通公司已购买未安装设备所付款项发生于双方争议之后，不符合交易习惯，且对损失的扩大未尽到法定义务，该损失应由乐通公司自行承担。另涉案合同约定投标保证金转为履约保证金，乐通公司严重违约，该50000元不应退还。5.原审法院对鉴定费的处理缺乏证据支持。请求：1.撤销原判第一、二、三、五项，2.依法改判仁和公司支付已完工程剩余款项134322.73元；3.支持仁和公司之反诉请求，判令由乐通公司赔偿仁和公司500000元赶工费；4.一、二审诉讼费用由乐通公司负担。
乐通公司答辩称，1.涉案设备系中山市保兴电子有限公司按照博世公司的要求生产，博世公司对中山市保兴电子有限公司生产的设备仅仅是贴牌行为，以其品牌名义对外销售，博世公司作为品牌所有人并不能取代生产厂家的法律地位。故不能单纯以博世公司出具的《声明》来认定争议的设备系假冒产品。经西安市质量监督局高新分局对双方争议的设备进行封样，并由产品生产厂家进行鉴定，证明其公司使用的产品为“博世”产品，并未改装假冒。博世（上海）安保系统有限公司系品牌所有人，由生产厂家中山市保兴电子有限公司对其产品进行检验亦符合法律规定。2.原审法院认定仁和公司解除合同行为无效正确，且以经过司法鉴定的市场价格对其公司已完工部分进行结算，符合法律规定。仁和公司的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，2011年9月8日，仁和公司与乐通公司签订《尚品·国际楼宇智能化工程设计及施工合同》，该合同涉及智能化工程相关建筑物内的安防技防工程设计（7个子系统）及设计范围内的所有内容的（设备采购、调试、检测、培训、服务等）施工，优惠后合同总价4150000元，关于质量要求约定为“符合国家各项规范、标准及要求”，该合同附件二中《单位工程设备表》载明智能化系统工程中部分设备使用“博世”品牌。经审核《单位工程设备表》，标明“博士”及“博世”设备的分项投标价合计为2783158元。涉案工程监理单位为陕西秦军国防工业工程建设监理所。“博世”品牌的生产商为博世（珠海）安保系统有限公司，中国境内授权经销商为博世（上海）安保系统有限公司。中山市保兴电子有限公司为“博世”品牌部分产品的代工厂家。该合同履行情况为，乐通公司已完成传输系统（该系统分项工程计价232818元）和部分彩色可视对讲系统（该系统分项工程计价2005395.91元）的施工，并经监理单位陕西秦军国防工业工程建设监理所验收通过。仁和公司已支付工程款285941.01元。
另查明，2012年2月21日，乐通公司与其设备供应商佛山市朗安安防科技开发有限公司签订《采购合同》，采购彩色免提可视室内机、单元栋门口机、中继模块等“博世”品牌设备。该合同载明合同总价款1192286元整；付款及结算办法为“原地查验无误付20%，货到指定地点付全款”；供货期限“合同签订后，按照供货周期及工程进度分批订货、以电话通知为准”。乐通公司分别于2012年6月15日支付238457元货款，于2012年7月31日支付953829元货款。经本院2014年11月14日赴“尚品·国际”小区调查，确认该小区智能化安防系统使用“博世”品牌产品，已经交付业主使用。其余查明事实同原审查明事实一致。
本院认为，依法成立的合同，对合同当事人具有法律约束力，当事人应当遵循诚实信用原则，按照合同约定行使权利并履行合同义务。综合诉辩双方意见，本案的争议焦点为：（一）仁和公司发出的解除合同通知的效力问题；（二）涉案合同解除后损失确定及责任分担问题；（三）仁和公司上诉主张的投标保证金及赶工费问题。
（一）关于仁和公司发出的解除合同通知的效力问题。本案中，双方在涉案合同中关于工程质量要求的约定为“符合国家各项规范、标准及要求”；在该合同附件《单位工程设备表》中对门口机背箱、室外摄像机、报警系统软件、主机、模块、电源、室内机液晶屏、室外门口机、彩色可视管理中心等设备注明“博士”或“博世”品牌；双方在涉案合同及附件中均未明确约定“博世”品牌设备的购买渠道或指定具体经销商。合同履行过程中，乐通公司依据合同约定进行设计、采购相关设备，已完成传输系统和部分彩色可视对讲系统的施工，并经工程监理单位陕西秦军国防工业工程建设监理所验收通过，仁和公司也已分2次支付工程款项计285941.01元。仁和公司虽对“博世”设备真伪存疑，但并无充分有效证据证明乐通公司提供的设备非“博世”品牌正品或存在严重质量问题。仁和公司如发现材料不符合合同及相关要求，可按照双方合同第9.7条之约定要求乐通公司及时予以更换，在双方未就更换材料或返工事宜达成合意的情形下，直接拒收乐通公司已采购设备，并发函解除合同，与双方合同约定不符。仁和公司二审中关于调取相关证据之申请，已无现实必要性，本院依法不予准许。原审法院综合全案证据认定乐通公司并未构成根本性违约，并判决仁和公司发出的解除合同通知无效，并无不当。仁和公司就解约通知效力问题提出的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
（二）关于合同解除后损失确定及责任承担问题。本案中，仁和公司《关于解除〈尚品·国际楼宇智能化工程设计及施工合同〉的通知》虽无效，但乐通公司在诉讼过程中亦认为双方合同已无继续履行之可能，增加了支付工程款项、赔偿损失等诉请，仁和公司亦已就案涉工程的设计、施工与第三方确立了新的合同关系并已经实际履行，根据以上事实，足以认定双方当事人对于解除合同已达成一致意思表示，涉案《尚品·国际楼宇智能化工程设计及施工合同》已解除。二审中，乐通公司明确其诉请为由仁和公司支付工程款项及赔偿相应设备损失，不要求仁和公司承担合同违约责任。对乐通公司的已完工工程价款902837.12元一节，已为司法鉴定结论确定，仁和公司理应支付。扣减已支付的285941.01元，仁和公司还应支付乐通公司工程款616896.11元。原判对该部分工程款项的认定与处理正确，本院依法予以确认。
关于双方争议对1921573元损失的赔偿问题。本案中，该1921573元损失包括已报验设备相对应建设工程合同的价款729287元以及尚未报验的设备采购款项1192286元两个部分。就已报验的设备工程款损失729287元一节，该部分设备已获监理单位报验准予进场施工，因仁和公司单方发出解约通知致使未实际施工，仁和公司依法应对乐通公司该729287元损失予以赔偿。
就未报验的设备采购损失1192286元一节，其中乐通公司于2012年6月15日支付的238457元，系为履行案涉建设工程合同购置设备而支付，原判对该部分工程款项的认定与处理正确，本院依法予以确认。另，乐通公司作为承包人、设备的采购者和提供者，在收到仁和公司2012年7月4日发出的书面解约通知后，理应就合同解除或能否继续履行与仁和公司沟通协商，以消除双方之间纠纷，但乐通公司仍于2012年7月31日支付953829元采购设备。结合乐通公司在与设备供应商的《采购合同》中关于“供货期限按照供货周期及工程进度分批订货、以电话通知为准，货到指定地点付全款”等具体约定，足以认定乐通公司对该953829元设备采购损失的产生负有责任。综合本案合同履行情况、合同性质、设备的性质、合同相关权利义务以及双方过错等因素，本院酌情认定由乐通公司、仁和公司按照“四·六”责任比例分担该953829元设备采购损失为宜，即乐通公司自负40%设备采购损失381531.6元，仁和公司分担60%设备采购损失572297.4元。仁和公司应赔偿乐通公司设备采购损失810754.4元（238457元＋572297.4元=810754.4元）。
综上，仁和公司应支付乐通公司已完工工程款项616896.11元、已报验设备损失729287元以及设备采购损失810754.4元，共计2156937.51元。
（三）关于仁和公司上诉主张的投标保证金及赶工费问题。本案中，因乐通公司并未违约，且双方均表示涉案合同已无继续履行之可能，原判依据双方合同履行情况，判令仁和公司按照合同约定退还乐通公司交纳的50000元投标保证金，并驳回仁和公司要求乐通公司支付赶工费500000元的反诉请求，并无不妥。对仁和公司投标保证金、赶工费的上诉主张，本院依法不予支持。
综上，本院对原判第一、三、四、五项予以维持，对原判第二项予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持西安市雁塔区人民法院（2015）雁民初字第02445号民事判决第一、三、四、五项；
二、变更西安市雁塔区人民法院（2015）雁民初字第02445号民事判决第二项为：西安仁和房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起10日内支付陕西乐通实业有限公司2156937.51元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费，本诉部分40000元（陕西乐通实业有限公司已预交），由陕西乐通实业有限公司负担12392元，西安仁和房地产开发有限责任公司负担27608元；反诉部分4400元，由西安仁和房地产开发有限责任公司负担；鉴定费用12000元，由西安仁和房地产开发有限责任公司负担。二审案件受理费48800元（西安仁和房地产开发有限责任公司已预交），由西安仁和房地产开发有限责任公司负担41480元，陕西乐通实业有限公司负担7320元。一、二审案件受理费及鉴定费用于执行时一并清结。
本判决为终审判决。
审 判 长 李雪晴
审 判 员 季立耘
代理审判员 何 强
二〇一五年十二月二十三日
书 记 员 潘丽娜