杭州市上城区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）杭上民初字第241号
原告：杭州市近江家园二园业主委员会。
负责人：何存虹。
委托代理人：吴国峰。
被告：上城区近江三园第二届业主委员会。
负责人：李磊。
第三人：杭州市居住区发展中心有限公司。
法定代表人：赵志仁。
委托代理人：董黎君。
原告杭州市近江家园二园业主委员会（以下简称二园业委会）与被告上城区近江三园第二届业主委员会（以下简称三园业委会）业主专有权纠纷一案，本院受理后，依法由审判员朱旭东独任审理，并追加杭州市居住区发展中心有限公司（以下简称发展公司）为第三人，于2014年3月27日公开开庭进行了审理。原告的负责人何存虹及其委托代理人吴国峰、被告的负责人李磊、第三人的委托代理人董黎君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告二园业委会起诉称：2003年9月，作为经济适用房的近江家园二、三园交付业主使用，其开发建设单位是第三人发展中心，因二、三园是同一立项批复，物业经营用房和物业管理用房在交付时作为一个整体一并交付，且当时二、三园并没有成立各自业主委员会。因此，第三人将二、三园的相应公共设施统一交付给二、三园的物业公司，即南都物业管理公司统一管理。2010年2月，近江三园成立三园业委会。三园业委会成立以后，要求自行管理该园物业，解除与南都物业的物业关系，并于2010年7月28日另聘洁发物业进行管理，并承诺待二园业委会成立后移交二园该得到的合法使用的经营房。2010年7月，二园业委会正式成立，而二园应得的224.9平方米的物业经营用房一直被三园业委会占用，遂多次向三园业委会讨要该房屋及房屋租金权益。但三园业委会拒不归还。原告认为，第三人作为经济适用房开发单位，按照杭州市行管条例，确定房屋总面积并按该面积划定物管用房和物管经营用房面积交付，其中二园物管用房329.86平方米，物管经营用房面积交付于2003年9月已实际交付；2010年近江三园业主委员会成立，将本应属于二园的物管用房（224.9平米）占为己有，并一直在收取租金权益。为此原告提起诉讼，要求判令被告：1、归还原告的物管经营用房224.9平方米房屋使用权。2、归还自2010年8月1日因占有原告的物管经营用房224.9平方米至判决确定归还之日止的租金收益，暂计两年6个月共计509990元。3、承担本案的诉讼费用。
被告三园业委会辩称：224.9平方米标的物在原告举证的证据上没有具体表明处于哪个位置，三园使用500多平方米经营用房是有依据的，原告没有任何证据证明被告占用了原告的224.9平方米的房屋，请求驳回原告诉讼请求。
第三人发展公司辩称：1、原告的起诉理由不成立。一、二、三园的房屋是一个项目立项，一些配套设施包括地下室、车位、物业管理用房（经营、活动办公用房），尤其是物业管理经营用房，为了考虑业主的利益，基本上分布在三园的位置，没有具体分割。而物业管理办公活动用房较多的分布在二园。房屋不能随意分割，房屋面积也都交足交付给业主，不是给特定哪个地方哪个人。对于第三人来讲，是由政府有关部门确认面积的，因该小区建立较早，规划时经营用房位置较差，经房管局的要求才决定调整到三园的位置，位于哪里不等于是归属于谁。2、当时成立业委会时，政府部门并没有把物业管理用房（经营、办公活动用房）进行分割，导致目前的纠纷，是历史遗留的问题，不应由第三人承担责任。3、根据物业管理条例，开发公司把房屋交给房管局，房管局把房屋交给物业维修中心管理房屋，第三人已经根据法律规定把物业交付给了房管局。4、其不应当作为第三人参加诉讼，今天出庭是根据法庭的要求来查清事实，其也愿意承担一定的社会责任。5、对于本案的案由也有异议，应当为业主共有权纠纷，物业管理经营用房实际上是物业共有权，原告应当主张224.9平方房屋的份额，而不是分割该房屋。
审理中，原告向本院提交下列书面证据材料：
1、杭州市物业维修基金和用房缴交确认单，证明原告应该享有商业用房为224.9平方米。
2、杭州市住房保障和房产管理局政府信息公开告知书，证明内容同上。
3、2010年7月28日有关近江三园物业移交的会议纪要，证明被告承认原告有经营性用房并经过协调的事实。
4、2012年9月19日形成的会议纪要，证明内容同上。
5、信访事项答复意见书，证明近江二园的经营用房在近江三园。
被告三园业委会未向本院提交书面证据材料。
第三人发展公司向本院提交下列书面证据材料：
1、杭州市物业维修基金和用房缴交确认单［杭房物缴（2013）第011号］
杭州市物业维修基金和用房缴交确认单［杭房物缴（2013）第066号］
杭州市物业维修基金和用房缴交确认单［杭房物缴（2013）第135号］
上述证据1-3证明：1、近江家园项目（包括一园、二园、三园）的物业管理用房（包括物业管理商业用房和物业管理办公及公共活动用房）按照一个项目确定具体位置。2、第三人已依法缴清近江家园项目全部物业管理用房。3、杭州市房产管理部门已于2003年依法代为接收近江家园项目全部物业管理用房。4、本案应当为原被告之间的业主共有权纠纷，物业管理用房属于双方共有，区分具体位置没有意义。
关于近江小区R8组团初步设计的批复［杭建设发（1999）568号］
关于近江小区R8组团初步设计的批复［杭建设发（2001）210号］
关于近江小区R8组团初步设计的批复［杭建设发（2000）267号］
上述证据4-6证明近江一园、二园、三园系一个项目立项、审批，分期开发建设，公用设备都是关联的。
关于近江家园前期物业管理收费标准的批复［杭价房（2002）171号］，证明近江二园、三园为近江家园项目的二期，作为同一小区进行前期物业管理投招标、前期物业管理。
经庭审质证，本院对原告、第三人提交的证据认证如下：
被告对原告提交的证据1、4无异议，对证据2真实性无异议，证明目的有异议，没有提到具体的房屋坐落位置，对证据3真实性无异议，证明目的有异议，没有明确移交的经营用房坐落位置，对证据5真实性无异议，证明目的有异议，认为是第三方的建议不是执行依据，在使用权没有明确的情况下不存在收益分配。第三人对原告提交的证据1、2无异议，对证据3三性无异议，认为二园三园设计的时候是一个小区，经营用房和办公用房是一起的，后硬生生的分成两个主体，设施份额没有确定，且房屋不具备分割的条件，需要其他机构参与协商解决，对证据4真实性无异议，但对里面的内容不予认可，证据5三性无异议，只是针对原告来函的回复。本院对原告提交的证据予以确认。
原告对第三人提交的证据均无异议。被告对第三人提交的证据1-3、5、6无异议，对证据4真实性无异议，证明目的有异议，既然捆绑为一个项目，就属于一园、二园、三园共有，一园既然可以分，二园、三园也可以分，证据7真实性无异议，认为一个物业管理公司可以管理多个小区。本院对第三人提交的证据予以确认。
根据上述有效证据的认定及双方当事人的陈述，本院对本案事实认定如下：
近江家园二园及三园统一为近江家园二期，由第三人发展公司开发建设，其中二园的物管商业用房面积应缴面积为224.9平方米。三园的物管商业用房面积应缴面积为313.33平方米，第三人发展公司在该项目完工后共缴纳540.21平方米，分别坐落于近江家园三园4幢一层101室69.61平方米及近江家园三园4幢一层103室470.60平方米，并交予南都物业管理公司统一管理。2010年2月，三园业委会成立，同年7月，二园业委会成立。2010年7月28日，上城区建设局、上城区望江街道、近江东园社区、望江派出所、南都物业管理公司、洁发物业管理公司、三园业委会及部分业主在近江东园社区就有关近江三园物业移交的问题形成会议纪要，该会议纪要中明确：1、对近江二、三园共有的设备设施暂缓移交，在二园的设施由南都物业公司暂时保管、在三园的设施由洁发物业公司暂管，相关事项由二、三园业委会及相关部门多方协商解决；2、经营性收入账目及余款暂缓移交，相关事项由二、三园业委会及相关部门多方协商解决；3、经营、管理办公用房需二、三园业委会及其他相关机构于2010年10月31日前开会协商解决。
2012年9月19日二、三园业委会就二园、三园经营性用房分割的问题在区建设局、望江街道城管科、第三人、南都物业管理公司、近江家园社区的协调下进行协商，未果。2012年10月15日，杭州市住房保障和房产管理局对原告出具（2012）年第112号政府信息公开告知书，内容表述为“经查，近江家园二、三园为一个项目，总建筑面积为134558.20平方米，已办理物管用房缴交确认手续。杭州市竣工房屋物业管理用房缴交确认单编号：杭房物缴（2003）第135号：物业管理办公用房：近江家园二园10幢101室102.69平方米、102室57.51平方米、103室133.79平方米，近江家园二园12、13幢108室35.87平方米，近江家园三园4幢一层102室115.25平方米，共445.11平方米。物业管理经营用房：近江家园三园4幢一层101室69.61平方米及近江家园三园4幢一层103室470.60平方米。”2014年2月10日，原告向本院提起诉讼，要求判如所请。
审理中，三方明确立案时杭州市近江二园业主委员会的主体为二园业委会、杭州市近江三园业主委员会主体为三园业委会。
本院认为，原告主张被告占用使用属于其业委会的物业经营用房返还，属于民事侵权的调整范围，原告具有诉权。根据《杭州市物业维修基金和物业管理用房管理办法》第二十九条规定：“业主委员会成立之前，物业管理用房由物业管理单位使用和经营。业主委员会成立之后，由各区物业管理行政主管部门将物业管理用房全部移交给业主委员会，业主委员会在保留必要的办公场所后，全部提供给物业管理单位使用和经营”。基于上述法规的规定，本院认为物业管理用房的交付为物业管理行政主管部门的职责，但原告无证据证明被告现使用的224.9平方米物业经营用房系物业管理行政主管部门交付原告使用，但被被告占用，故原告承当举证不能的后果，故根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
驳回原告杭州市近江家园二园业主委员会的诉讼请求。
案件受理费8900元，减半收取4450元，由原告杭州市近江家园二园业主委员会负担，退回原告杭州市近江家园二园业主委员会4450元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院提交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费用8900元。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后7日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。（浙江省杭州市中级人民法院开户行为工商银行湖滨分理处；户名：浙江省杭州市中级人民法院；账户：12×××68）。
审判员 朱旭东
二〇一四年五月六日
书记员 韩文涛