广东省惠东县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）惠东法刑二初字第313号
公诉机关惠东县人民检察院。
被告人张某，男，汉族，小学文化，户籍所在地：福建省诏安县。居民身份证号码：×××3512。因涉嫌生产、销售伪劣产品罪，于2015年9月23日被惠东县公安局刑事拘留，同年10月22日经惠东县人民检察院批准逮捕，由惠东县公安局执行逮捕。
辩护人黄学良，广东聚才律师事务所律师。
惠东县人民检察院以惠东检诉刑诉（2015）1133号起诉书指控被告人张某犯非法经营罪，于2015年11月23日向本院提起公诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，于2015年12月8日公开开庭审理了本案。惠东县人民检察院指派检察员肖雅菲出庭支持公诉，被告人张某及其辩护人黄学良到庭参加了诉讼。现已审理终结。
惠东县人民检察院指控：2015年9月23日许，被告人张某受雇于一名叫“鹅”的男子（具体情况不详，在逃），在没有烟草运输许可证的情况下，驾驶一辆贴牌白色面包车（实际车牌为：苏E×××××）运载香烟制品从陆丰往惠东吉隆方向行驶，“鹅”安排另一车辆在前面带路，并交给张某一部手机用于联系。当日2时许，张某驾驶上述车辆来到惠东县吉隆镇广汕公路遇公安机关检查，张见状立即冲卡逃离现场以躲避处罚，随后被公安机关截获。公安机关在上述车内缴获双喜牌、芙蓉牌等品牌香烟共3170条。经惠州市涉案卷烟价格管理小组认定，涉案卷烟经抽样送检为假冒注册商标且伪劣卷烟，货值共计为412000元。
惠东县人民检察院向本院递交的证据如下：被告人供述和辩解；物证；书证；勘验、检查笔录。据此认为，被告人张某明知假冒伪劣卷烟而无证运输，情节特别严重，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。张某在共同犯罪中起次要作用，适用《中华人民共和国刑法》第二十七条的规定。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提起公诉，请依法判处。
被告人张某对公诉机关指控的犯罪事实不持异议。其辩护人辩称，对公诉机关指控的定性不持异议，被告人在犯罪过程中起次要作用，应当认定为从犯，被告人是初犯偶犯，认罪、悔罪态度好母亲张百产不幸身患乳腺癌，需要人照顾，建议对被告人适用缓刑。
经审理查明：2015年9月23日许，被告人张某受雇于一名叫“鹅”的男子（具体情况不详，在逃），在没有烟草运输许可证的情况下，驾驶一辆贴牌白色面包车（实际车牌为：苏E×××××）运载香烟制品从陆丰往惠东吉隆方向行驶，“鹅”安排另一车辆在前面带路，并交给张某一部手机用于联系。当日2时许，张某驾驶上述车辆来到惠东县吉隆镇广汕公路遇公安机关检查，张见状立即冲卡逃离现场以躲避处罚，随后被公安机关截获。公安机关在上述车内缴获双喜牌、芙蓉牌等品牌香烟共3170条。经惠州市涉案卷烟价格管理小组认定，涉案卷烟经抽样送检为假冒注册商标且伪劣卷烟，货值共计为412000元。
以上犯罪事实，有公诉机关向法庭提供的经质证认证的下列证据予以证实：
1、接受案件登记表及立案决定书，证实案件的来源及公安机关合法启动了本案的侦查程序。
2、现场方位图、照片、现场勘验笔录，证实案发现场概貌和地点以及被告人经松森对现场4张照片的指认。
3、抓获经过，证实2015年9月23日凌晨3时许，惠州市公安局治安管理大队接群众举报，称一辆车牌号为苏E×××××的面包车正从汕头向广州行驶，途经惠东，车上装有卷烟。接报后，该大队联合惠东烟草专卖、交警大队行动。凌晨3时20分许，被举报的车辆在广××路××路段被执法人员截停，发现面包车内有大量伪装箱卷烟，现场抓获犯罪嫌疑人张某，查获涉案卷烟6个品种，共3170条。经烟草专卖初步鉴定货值41.2万元人民币。
4、卷烟、雪茄烟鉴别检验报告，证实送检的芙蓉王（硬）1条、红塔山（硬经典）1条、双喜（硬经典1956）1条、双喜（硬经典）1条、白沙（硬精品蓝）1条均为假冒注册商标且伪劣卷烟。
5、涉案烟草专卖品价格证明，证实芙蓉王（硬）470条、红塔山（硬经典）400条、双喜（硬经典1956）150条、双喜（硬经典）750条、白沙（硬精品蓝）700条、双喜（软经典）700条合共价值412000元。
6、调取证据通知书，证实公安机关调取车牌号为苏E×××××、苏A×××××面包车在深汕高速的视频录像及卡口资料。
7、手机记录截图，证实被告人张某使用手机中QQ聊天记录内容截图。
8、惠东县烟草专卖局案件移送函，证实惠东县烟草专卖局向惠东县公安局治安管理大队移送本案的相关材料。
9、扣押物品清单，证实公安机关扣押了张某驾驶轻型厢式货车1辆（华东牌，车牌号：苏E×××××）。
10、扣押物品、文件清单，证实公安机关扣押张某苹果5S手机1部（白色，号码：159××××6918）、三星牌手机1部（黑色，号码：189××××5623）。
11、现场检测报告书，证实被告人张某尿液经现场检测，结果呈阴性。
12、户籍资料，证实被告人张某的出生日期，具有完全刑事责任能力。
13、辨认笔录，证实另一宗运输假烟的犯罪嫌疑人陈德华辨认出张某就是2015年9月23日凌晨驾驶在，包车逃避查检的人。
14、惠东县烟草专卖局移送财物清单，证实惠东县烟草专卖局移送财物有：芙蓉王（硬）470条、红塔山（硬经典）400条、双喜（硬经典1906）150条、双喜（硬经典）750条、白沙（硬精品蓝）700条、双喜（软经典）700条。
15、“9.23无证运输案件”无准运证证明，惠东县烟草专卖局证实被告人张某驾驶的苏E×××××的面包车从汕头向广州方向行驶，发现面包车内有大量伪装箱卷烟，现场抓获犯罪嫌疑人张某，查获涉案卷烟6个品种，共3170条。经烟草专卖初步鉴定货值41.2万元人民币。被告人无法提供当地烟草批发企业进货的有效证明，也无法提供合法有效的准运证。
16、视频光盘，证实公安机关审讯被告人张某的同步录音录像。
17、证明，证实张某与张百产是母子关系。
18、疾病诊断证明书，证实张百产患浸润性导管癌。
19、被告人张某的供述与辩解，证实人张某2014年9月8日开始跟“鹅”打工，在晚上其帮忙运输货物，其时多“鹅”就打电话给我，叫我在潮阳东山大酒店等他，“鹅”开一部马自达小轿车带我到一个较偏僻的地方，去到后就叫我跟着他的车尾走，一直开到汕头去，也是去到一个偏僻的地方，“鹅”叫我把车停下来后拉我去潮阳，到达潮阳大酒店后给我80元，9月21日晚上9时许接到老板“鹅”的电话叫我开车，“鹅”也是开着马自达小轿车拉我到一个偏僻的地方，去到后“鹅”就让我开车跟着他车尾一起走，一直到东莞上唇下高速，那时是22日6时度，下了高速大概开了一公里就叫我把车交给一个不认识的人，他给我260元后我就在周围溜达一会儿就搭车回汕头。9月22日晚上10时左右“鹅”打电话给我，叫我开车，“鹅”开马自达小轿车把我拉到一个偏僻的地方，一个不认识的人把车交给我，“鹅”就叫我跟着他车尾走，在陆丰跟海丰交界处“鹅”就叫另一部车带我，一直带到吉隆下高速，在324国道被公安机关抓获。我驾驶的是一辆白色华东牌面包车，车牌号为苏E×××××，当时用贴纸贴成苏A×××××，当时看到民警在检查，我就冲卡撞到一部警车左车头后被逼停的，我车上载有红塔山、双喜、经典、芙蓉王等成品烟，一箱五十条共有六十多箱，我只负责运输，货具体拉到那里我不知道。我使用二部手机，其中一部苹果5S（号码：159××××6918）是自己的，另一部黑色三星手机也是我的，卡（号码：189××××5632）是“鹅”提供的，话费也是“鹅”充值，便于工作联系。我是没有运输香烟的许可证和准运证的。
本院认为，被告人张某为生产、销售假冒伪劣卷烟的人运输货值41.2万元的假冒伪劣卷烟，在未销售时被抓获，按照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条“知道或者应当知道他人实施生产、销售假冒伪劣商品犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所或者运输、仓储、保管、邮寄等便利条件，或者提供制假生产技术的，以生产、销售伪劣产品罪的共犯论处”的规定，被告人张某的行为已构成生产、销售伪劣产品罪（未遂）。公诉机关指控被告人张某的犯罪事实清楚，证据确实、充分，本院予以支持。本案中被告人张某同时触犯了生产、销售伪劣产品罪，同时构成侵犯知识产权、非法经营罪，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣产品商品刑事案件具体应用法律问题的解释》第十条规定“实施生产、销售伪劣产品罪，同时构成侵犯知识产权、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”。本案被告人张某被控非法经营罪，是正确的。从现有证据表明张某未直接参生产、销售假烟，运输假烟的车辆亦不是张某提供的，张某在本案中只是受雇于老板参与运输，具体如何生产，销售给何人，如何销售亦不知情。所起的是次要和辅助作用，是从犯。鉴于本案被告人张某处于共同犯罪的地位，定非法经营罪的数额难于介定，认为定生产、销售伪劣产品罪数额容易确定，因此，本案定生产、销售伪劣产品罪较为准确。涉案物货物未进行销售即被查获，属犯罪未遂。被告人的辩护人辩称，被告人是从犯且认罪态度好。经查属实。被告人张某归案后如实交代，当庭认罪，依法应当从轻处罚。被告人张某有悔罪表现，且其母亲患病需要人照顾，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十三条、第二十七条、第七十二条，第七十三条、第五十二条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条及《最高人民法院关于财产刑若干问题的规定》第五条之规定，判决如下：
被告人张某犯生产、销售伪劣产品罪（未遂），判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币二万。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金从判决发生法律效力的第二日起一个月内缴清。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省惠州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 李彬雄
审 判 员 李丽丽
人民陪审员 罗建文
二〇一五年十二月十五日
书 记 员 陈美洪
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第一百四十条生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第九条知道或者应当知道他人实施生产、销售假冒伪劣商品犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所或者运输、仓储、保管、邮寄、等便利条件，或者提供制假生产技术的，以生产、销售伪劣产品罪的共犯论处。
《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》
第五条刑法规定第五十三条规定的“判决指定的期限”应当在判决书中予以确定；“判决指定的期限”应为从判决发生法律效力第二日起最长不超过三个月。
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