山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁02民终6727号
上诉人（原审原告）：刘恩锋。
委托诉讼代理人：李晓斌，北京李晓斌律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘惠静，北京李晓斌律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：通广建工集团有限公司。
法定代表人：高思光，董事长。
委托诉讼代理人：徐大洲，山东乾恒律师事务所律师。
委托诉讼代理人：邓伊雯，山东乾恒律师事务所律师。
上诉人刘恩锋因与被上诉人通广建工集团有限公司（以下简称通广公司）民间借贷纠纷一案，不服山东省即墨市人民法院（2015）即民初字第2520号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月20号立案后，依法组成合议庭，对本案进行审理。上诉人刘恩锋及其委托诉讼代理人李晓斌、刘惠静，被上诉人的委托诉讼代理人徐大洲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人刘恩锋上诉请求：依法撤销即墨市人民法院（2015）即民初字第2520号民事判决书，公正裁判。事实与理由:2010年11月，被上诉人承包了寿光中南房地产开发有限公司开发的寿光中南世纪星城建设工程，并委托夏正行作为该工程的负责人，夏正行又聘请了夏斯文、夏某、叶军等人作为工程施工的管理人员。在施工过程中，被上诉人没有拨付工程款，寿光中南房地产开发有限公司也没有按时支付工程款。工程完工后，一直未结算，导致夏正行无钱支付工程所需材料款，在此情况下，夏斯文、夏某、叶军等人向上诉人及其他人借款用于支付材料款。后因上诉人追要借款与被上诉人产生纠纷，被上诉人派人到寿光世纪星城对因该工程所拖欠的款项(包括上诉人及其他人的借款、租赁费、材料费等)进行了统计。在当地政府协调下，由夏正行出具了还款承诺书。后被上诉人未按承诺书履行义务。借条具有作为借款人实际收到出借人借款的收款凭证的效力。上诉人因土地被征用、房屋被拆迁，获得了较高的补偿款，且上诉人是多年从事经营的业主，收入较高、稳定，完全有支付涉案借款的能力。上诉人之所以以现金方式向被上诉人支付借款，是因为被上诉人购买的建筑材料运到工地后，被上诉人无钱支付材料款，供应商拒绝卸车，不得已才向上诉人借款，借款是当场交付给被上诉人的相关管理人员，用于支付材料款，夏斯文等人收到款项后出具了借条，借条载明是“今借到”，说明是收到了借款。被上诉人以现金方式向上诉人支付利息，被上诉人在借条上记载了支付利息的情况。2013年3月25日，被上诉人派人核实账目后，为上诉人出具了对账单和承诺函。被上诉人对上述证据均未作出合理解释，也未提交证据反驳。综上，本案借贷关系事实清楚，证据确凿，被上诉人应向上诉人偿还借款本息。
被上诉人通广公司辩称：一、上诉人与被上诉人之间从未签订借款合同或形成借贷关系，被上诉人从未收到并实际使用上诉人所主张的借款，一审法院判决认定上诉人无证据证明其已经履行了其所主张的借贷关系的交付义务，该认定正确，判决驳回其诉讼请求正确，依法应予以维持。二、被上诉人与寿光中南世纪工程款是否结算拨付到位与本案无关，不属于本案审理的范围，上诉人将该点作为上诉理由，与理无据。请求驳回上诉人的上诉。
被上诉人通广建工集团有限公司答辩称：一、上诉人与被上诉人之间从未签订借款合同或形成借贷关系，被上诉人从未收到并实际使用上诉人所主张的借款，一审法院判决认定上诉人无证据证明其已经履行了其所主张的借贷关系的交付义务,该认定正确，原审法院判决驳回其诉讼请求正确。二、被上诉人与寿光中南世纪工程款是否结算拨付到位与本案无关，不属于本案受理范围，上诉人将该点作为上诉理由，与理无据。综上，请求驳回上诉人的无理上诉。
刘恩锋向一审法院起诉请求:请求判令通广建工集团有限公司偿付邵明欣借款128900元及利息23202元（截止2013年6月），共计152102元，并承担案件的诉讼费用。
一审法院认定事实：2010年11月，通广公司承包了寿光中南房地产开发有限公司开发的寿光中南世纪星城C区（3区）C24号、C26号、C27号、C28号楼房和周边车库的建设工程，并委派案外人夏正行作为该工程的项目负责人，全权负责该工程的施工。夏正行又聘任案外人夏斯文、夏某等人作为工地的施工人员。夏正行等人以“通广建工集团有限公司世纪星城项目部”的名义对外发生过租赁业务。
2011年12月27日，夏斯文作为借款人向刘恩锋出具借条一份，由李群提供担保，借条载明：“今借到刘恩锋人民币壹拾万元整￥100000.00，归还日期2012年4月27日，每月26日付息，利息已付到6月26日。今借人：通广建工集团世纪星城项目部，夏斯文，2011年12月27日。担保人：李群，证明人：李健。”2012年5月20日，夏斯文作为借款人向原告出具借条一份，借条载明：“今借到刘恩锋人民币二万捌仟玖佰元整￥28900.00元，今借人：夏斯文，2012年5月20日，担保人：李群。”
以上两份借条均盖有“通广建工集团有限公司世纪星城项目部”的印章。刘恩锋主张28900元的借款是刘恩锋所欠利息，系2011年12月26日和2011年12月27日共计200000元借款，自2011年12月27日至2012年5月20日，按照月息3份计算利息的结算剩余部分，经结算通广集团尚欠利息28900元，并向刘恩锋出具该份借条。
2013年3月25日，夏正行出具承诺书一份，内容为：关于通广建工集团有限公司世纪星城项目部所欠材料款、人工费、租赁费、借款（详见明细表和对账表）。我郑重承诺，以上欠款从寿光中南房地产开发有限公司欠通广建工集团中南世纪星城项目部的后续工程款中支付。该款项的支付自即日起由寿光中南房地产开发有限公司和洛城街道办监督发放（付款范围仅限表中所列款项）。通广建工按照寿光中南房地产开发有限公司拨款计划要求，及时提供税票、收据，办理相关手续，并承诺在上述欠款偿还完毕之前，不从寿光中南房地产开发有限公司带走任何资金（办理税票时所欠交税款除外），所借款项利息从已结息开始至付款日，按月息一分五厘计算。该承诺书所附借款账目对账表中记载2011年12月26日向刘恩锋借款10万元，2011年12月27日向刘恩锋借款10万元，2012年5月30日欠利息2.89万元。
原审庭审中通广公司申请对证人“刘泽佳”提交的《授权委托书》和《证明》上“通广建工集团有限公司”的印章的真实性申请鉴定，后在鉴定过程中书面申请撤回鉴定申请。
另查明，刘恩锋申请证人夏某出庭证实，夏正行是涉案工程项目的负责人，夏斯文负责工程项目的现场管理和财务管理。并证实涉案两份借条系夏斯文出具并盖上项目部的印章。刘恩锋证人“刘泽佳”，并非刘泽佳本人出庭作证，对其证人证言原审法院不予采信。
再查明，山东省寿光市人民法院（2013）寿民初字第2243号案民事判决书已生效，该案确认了夏正行、夏斯文、夏某等人的身份，并认定“通广建工集团有限公司世纪星城项目部”印章的真实性及通广公司中南世纪星城项目部系非独立法人，其产生的民事责任应由被告通广集团承担。该案中蒋磊除提交夏斯文出具的盖有“通广建工集团有限公司世纪星城项目部”印章的400000元借条外，还提交了其向夏斯文交付借款328000元的银行转账凭证，证实蒋磊实际履行了328000元借款的交付义务，故作出通广集团承担返还328000元借款本金及相关利息的判决结果。
一审法院认为;根据民事诉讼法及其司法解释、民事诉讼证据规则的相关规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证实。在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。同时，依据我国相关法律和司法解释之规定，自然人与法人之间的借贷属于民间借贷，当事人之间不仅要有借款的合意，而且还要有款项的交付行为，借款合同才能生效。因此刘恩锋主张其与通广公司之间存在借款合意以及诉争借款已实际交付的事实承担举证责任。（2013）寿民初字第2243号案中，蒋磊除提交借条外，还提交了能够证实其已实际交付借款328000元的证据，而本案中刘恩锋提交由夏斯文签字并盖有“通广建工集团有限公司世纪星城项目部”印章的借条，只能证明其与通广集团之间存在借款的合意。关于借款的交付，刘恩锋主张于借款当日将100000元以现金的形式交付给借款人夏斯文，但通广集团对此不予认可，并抗辩称从未收到或实际使用过刘恩锋主张的款项。刘恩锋提供的现有证据不能证明诉争的款项已交付通广集团的事实，刘恩锋应承担举证不能的法律后果。综上，刘恩锋的诉讼请求证据不足，原审法院不予支持。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第九十一条第一项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款之规定判决：驳回刘恩锋对通广建工集团有限公司的诉讼请求。案件受理费3342元、保全费1320元，由刘恩锋负担。
二审中，被上诉人提交了山东省高级人民法院于2016年7月30日作出的（2016）鲁民再456号民事裁定书，证明：再审申请人通广公司因与被申请人蒋磊、一审被告李永星民间借贷纠纷一案，不服潍坊市中级人民法院（2014）潍民四终字第830号民事判决，向山东省高级人民法院申请再审，山东省高级人民法院裁定提审该案，并中止该案的执行。一审法院曾依据该判决作出事实认定，现山东省高级人民法院已决定提审，故该判决的效力处于待定状态。上诉人质证称：对民事裁定书的真实性有待进一步核实，（2014）潍民四终字第830号民事判决已执行完毕，上诉人并未收到该民事裁定书。
2016年10月17日，被上诉人向本院申请对借条中加盖的“通广建工集团有限公司世纪星城项目部”印章的真实性进行鉴定。2017年7月24日，被上诉人向本院撤回了鉴定申请。
本院查明：山东省高级人民法院对再审申请人通广公司与被申请人蒋磊、一审被告李永星民间借贷纠纷一案，于2017年5月26日作出(2016)鲁民再456-1号民事裁定书，以原审判决认定事实不清为由，裁定：一、撤销山东省潍坊市中级人民法院(2014)潍民四终字第830号民事判决及山东省寿光市人民法院(2013)寿民初字第2243号民事判决；二、本案发回山东省寿光市人民法院重审。
本院认为，本案争议的焦点为，上诉人与被上诉人是否存在借贷法律关系。现结合本案查明的事实和当事人的主张，作如下分析认定：
民间借贷合同为实践性合同，出借人要证明民间借贷合同成立与生效，还要证明已经支付了借款。上诉人提交的2011年12月27日、2012年5月20日加盖有“通广建工集团有限公司世纪星城项目部”印章的借条可以证明上诉人与被上诉人之间存在借贷合意。被上诉人抗辩上诉人未实际支付借款，上诉人应对此承担证明责任。上诉人主张向被上诉人交付了10万元现金，但对其支付能力和款项的来源均未提交证据证明。上诉人所提交的证据并不足以认定向被上诉人支付了10万元现金，应由上诉人承担举证不能的不利后果。
综上，上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3342元，由上诉人刘恩锋负担。
本判决为终审判决。
审判长 程 超
审判员 冷 杰
审判员 李鸿宾
二〇一七年十一月二十三日
书记员 王 越