广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤01民终4031号
上诉人（原审被告）：增城xx房地产有限公司，住所地广东省广州市增城区。
法定代表人：翟美卿，董事长。
委托代理人：张倩，员工。
被上诉人（原审原告）：黄某，住湖南省祁阳县。
委托代理人：刘海林，广东羊城律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广州市xx装饰工程有限公司，住所地广东省广州市海珠区。
法定代表人：杨立雄。
原审被告：深圳市xx建筑工程有限公司，住所地广东省深圳市福田区。
法定代表人：王江，董事长。
委托代理人：方静，员工。
上诉人增城香江房地产有限公司（以下简称xx公司）因与被上诉人黄某、广州市思钡装饰工程有限公司（以下简称xx公司）、原审被告深圳市千本建筑工程有限公司（以下简称xx公司）装饰装修合同纠纷一案，不服广东省广州市增城区人民法院（2015）穗增法民三初字第61号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2012年4月11日，xx公司（甲方）与黄某（乙方）签订一份《广州市思钡装饰工程有限公司合作协议》，协议约定“一、双方权利与义务：（一）1、甲方指定乙方为公司正式施工队……（二）1、乙方经甲方培训及考核合格后为公司正式施工队……2、乙方承揽甲方提供的工程……二、1、甲方按照公司工程拨款程序向乙方划拨工程款项。……四、1、乙方承揽工程需要交20万工程质量保证金，签协议时必须一次性先交纳工程质量保证金伍仟元整，其余工程质量保证金从到期的维修金中收取。质量保证金由终止协议起两年后退还。2、乙方需要退还质量保证金时须先填写质量保证金退还申请表，然后由工程部审核，证明乙方最后一个工程已没有任何问题，工程部负责人签字后，方可到财务部办理退还质量保证金手续。……九、协议的终止1、协议存续期间，如乙方违反以上条款，甲方有权终止本协议，并对乙方给予相应的处罚。2、协议存续期间，如乙方提出终止协议，必须提前三个月以书面形式通知甲方，否则甲方将扣除乙方全部保证金作为赔偿金。3、甲乙双方如遇不可抗力的原因造成协议无法继续履行，协议即告终止，双方互不承担相关责任。”。
2012年4月11日，黄某向xx公司支付质量保证金5000元，xx公司向黄某出具一份收据收执。
2012年4月21日，xx公司（甲方）与黄某（乙方）签订一份《增城翡翠绿洲五六期公共部分装修工程施工合同》，合同约定“……第一条1.1工程名称增城翡翠绿洲五六期公共部分装修工程合同（以下简称本工程）1.2工程地点广东省增城市新塘镇锦绣香江翡翠绿洲第二条2.1工程范围五期L37-L40，J1-J3栋公共部分装修，包括负一、负二层电梯厅，首层大堂、电梯厅，标准层电梯厅，电梯轿厢装修等2.2工程内容：除本合同另有约定的外，工程内容是指按照本工程的施工图纸、设计文件、设计说明、设计变更、图纸会审记录、工程交付标准等的要求和标准进行施工，包括但不限于：地面工程……天花工程……墙身工程……电气工程……其他工程……2.3承包方式：本工程的承包方式为固定总价承包……第三条3.1合同工期3.1.1本合同总工期为93个日历天（含节假日），开工日期为2012年3月30日，竣工日期为2012年6月30日。上述约定的开工、竣工日期与甲乙双方共同签署的《开工确认书》确定的开工、竣工日期不一致的，以《开工确认书》为准。……第六条6.1本工程采用工程量清单计价方式，实行固定总价包干。……6.2本工程的固定总价为1957498元。……6.4合同价款的支付6.4.1工程款按工程进度支付。乙方每月所完成工程量经甲方书面确认后，甲方按照经认可的月度工程量价款的65%支付工程进度款。……6.4.2工程全部完工，经竣工验收工程质量符合合同约定，且工程及竣工资料移交后十日内，付至乙方实际完成工程量价款的75%。6.4.3全部工程竣工，验收报告经甲方及政府有关部门认可后的28日内，乙方应向甲方递交竣工结算报告及贰套完整的结算资料，否则，由此导致工程竣工结算不能正常进行或工程竣工结算价款不能及时支付，乙方承担一切责任。6.4.4甲方收到乙方递交的竣工结算报告及竣工资料、结算资料后将对资料进行审核，审核通过后将在90日内对工程结算造价进行审核确认或者提出修改意见，结算资料经甲乙双方签章认可后10日且乙方提供了工程结算总价款95%的发票后支付至工程结算总价款的95%。6.4.6工程结算总价款的5%为工程质量保修金。质量保修金按照质量保修书中的约定退还。……第八条施工现场管理8.1甲方授权李某丙为现场管理代表，……第十条质量保修10.1本工程保修期为两年（防水工程保修期为五年，环保质量不受保修期限制）自工程竣工验收符合合同约定且办理工程移交手续之日起计算，按国家有关保修条款之规定执行。……第十二条……12.6本合同自各方盖章或签字盖章之日起生效。”。合同附件《工程质量保修书》约定“……工程结算价款的5%为质量保证金。保修期满后，无施工质量问题，双方对质量保证金的使用与扣除情况进行结算，在甲方书面确认乙方已经按要求履行了保修义务的前提下，甲方在结算完毕之日起14日内将质量保证金无息支付给乙方……”。
2012年10月20日，xx公司（甲方）与黄某（乙方）签订一份《工程质量承诺协议书》，该协议书载明“……甲方要求乙方在增城翡翠绿洲五六期公共部分装修过程中墙砖铺贴工艺使用磁砖胶掺水泥作为铺贴的辅料，以保障墙砖达到合同约定的验收标准，甲方以2.5元/平方米的磁砖胶价格补偿给乙方。……现场墙面铺贴面积以双方签订的合同工程量清单为准，此墙面铺贴补偿费在工程决算时一次性支付给乙方……”。协议书的甲方“法定代表人（或授权人）”一栏有“李某丙”的签名。
2012年10月20日，xx公司（甲方）与黄某（乙方）签订一份《工程量签证单》，该签证单载明“鉴于我司与项目经理黄某签订的翡翠绿洲五期公共部分装修工程合同清单中37栋2-17层标准层中，我司只计算了11层标准层工程量（详见双方签订的合同清单），经双方协商后约定，我司在竣工决算中一次性支付黄某60000元作为补偿未计入清单中的6层标准层的人工辅料费用，补偿此项费用后，黄某不得以任何理由向我司索取关于此项目的其他费用……。”。签证单的甲方“法定代表人（或授权人）”一栏有“李某丙”的签名。
2013年8月28日，黄某在一份《项目工程结算表》的“项目经理”栏签名予以确认。该表载明，“项目名称：增城翡翠绿洲五六期公共部分装修工程项目经理黄某工程项目1、增城翡翠绿洲五六期公共部分装修工程分包合同金额1957498元2、工程量签证单（关于L37栋6层标准层）60000元3、工程质量承诺协议书（关于瓷砖胶铺贴工艺）19740.96元，总金额2037238.96保修金（合同金额+增项金额）5%：98861.95元已支付：1537769元扣款及代付款：3000元应付款397608.02元”。该表的“项目负责人”一栏注明“数据无误，同意”，并有“李某丙”签名。
2014年6月10日，xx公司向黄某出具一份《付款计划》，该《付款计划》载明“一、工程名称翡翠绿洲五六期公共部分装修工程款二、支票号码为1）33895215：人民币壹拾壹万元整2）33895216：人民币玖万贰仟元整3）33895217：人民币壹万捌仟元整三、项目经理：黄某1、我司将本款项共人民币贰拾贰万元正（220000元）分两期支付给乙方，即2014年7月30日与2014年8月30日，每月各付人民币壹拾壹万元正（110000元）。2、如因我司原因未按照支票上开出的日期到账，即视为我司违约。必须按每天赔偿逾期违约金。每逾期1天，按每天千分之三支付违约金”。
2014年7月30日，xx公司向黄某出具一份支票，票号为1030443033895215，金额为110000元。2014年8月30日，xx公司向黄某出具一份支票，票号为1030443033895216，金额为92000元。2014年9月3日，中国农业银行股份有限公司广东省分行营业部向黄某出具一份《广州区域票据交换退票理由书》，载明退票日期为2014年9月3日，支票号码为1030443033895216。上述两张支票均载明“付款期限自出票之日起十天”。
另查明，2012年7月23日，xx公司（甲方、发包人）与xx公司（乙方、承包人）签订《增城翡翠绿洲五期L31-L34栋公共部分装修工程施工合同》、《增城翡翠绿洲五期L35-L38栋公共部分装修工程施工合同》、《增城翡翠绿洲五期L39-L42栋公共部分装修工程施工合同》各一份。2012年8月1日，xx公司（甲方、发包人）与xx公司（乙方、承包人）签订《增城翡翠绿洲六期J1、J2栋公共部分装修工程施工合同》、《增城翡翠绿洲六期J3、J4栋公共部分装修工程施工合同》、《增城翡翠绿洲六期J5、J6栋公共部分装修工程施工合同》、《增城翡翠绿洲六期J7栋公共部分装修工程施工合同》、《增城翡翠绿洲六期J8栋公共部分装修工程施工合同》、《增城翡翠绿洲六期J9-J10栋公共部分装修工程施工合同》各一份，上述合同约定，xx公司将上述五期L31-L42栋、六期J1-J10栋公共部分装修工程（包括负一、负二层电梯厅、首层大堂、电梯厅、标准层电梯厅、电梯轿厢装修等）发包给xx公司施工，工程承包方式为固定总价承包。上述合同的附件《工程质量保修书》约定，工程结算价款的5%为质量保证金，工程质量保修期为两年，从工程竣工验收合格并移交给xx公司使用之日起计算。
2012年5月26日，xx公司（发包人、甲方）与xx公司（承包人、乙方）签订《增城翡翠绿洲五期公共部分装修工程施工合同》以及《增城翡翠绿洲六期公共部分装修工程施工合同》各一份。上述两份合同约定，xx公司将上述五期L31-L42栋（包括负一、负二层电梯厅、首层大堂、电梯厅、标准层电梯厅、电梯轿厢装修等）、六期J1-J10栋公共部分装修工程（包括负一层、一层、架空层、标准层电梯厅、机房层、电梯轿厢装修等）发包给xx公司施工，工程承包方式为固定总价承包。上述合同的附件《工程质量保修书》约定，工程结算价款的5%为质量保证金，工程质量保修期为两年，从工程竣工验收合格并移交给xx公司使用之日起计算。
黄某于2015年1月28日向原审法院提起本案诉讼，请求判令：一、xx公司即刻支付黄某工程款项本金220000元及违约金（违约金计算以11万元为本金从2014年8月10日起按照每天千分之三计算至2014年9月9日止计20230元；以22万元为本金从2014年9月10日起按照每天千分之三的标准计算至实际支付止）；二、xx公司支付质保金98861.95元及质量保证金5000元；三、xx公司、xx公司对上述付款责任承担连带付款责任；四、xx公司、xx公司、xx公司承担本案所有诉讼费用。
xx公司原审未答辩。
xx公司原审辩称：不同意黄某诉讼请求，请求法院驳回黄某对xx公司的起诉。一、xx公司已按合同的约定履行了支付工程款的义务。二、黄某诉请的支付工程款、质保金等事宜均是黄某与xx公司间基于其双方签订的合作协议而产生的争议与xx公司无关。三、黄某提供的证据中除了两份工程竣工验收报告有xx公司确认外，其余证据如合作协议、施工合同、签证单、结算表、付款计划等均无xx公司盖章确认，且xx公司并未出庭，黄某陈述的案件事实无法查清。
xx公司原审辩称：一、黄某与xx公司是非法转包，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程，黄某不是单位更不具有相应的资质。二、根据合同的相对性，xx公司已经根据合同的约定支付工程款给xx公司，黄某请求xx公司承担连带付款责任没有事实和法律依据。三、违约金过高，请求法院降低违约金。
原审法院认为：xx公司与xx公司签订装修工程施工合同，将增城翡翠绿洲五六期公共部分装修工程发包给xx公司施工，xx公司与xx公司签订装修工程施工合同，将上述工程的部分工程分包给xx公司施工，xx公司与黄某签订的《合作协议》以及《增城翡翠绿洲五六期公共部分装修工程施工合同》，再将xx公司施工的上述工程中的部分工程分包给黄某施工。庭审中，黄某自认其不具备建设工程施工资质，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二第（五）项的规定认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级”的规定，黄某与xx公司签订的《合作协议》以及《增城翡翠绿洲五六期公共部分装修工程施工合同》为无效合同。
关于黄某要求xx公司支付工程款22万元的诉讼请求能否得到支持的问题。黄某为此提供了xx公司盖章确认的《付款计划》以及《付款计划》中对应编号的两张支票（金额为11万以及92000元），因此黄某主张要求xx公司支付工程款202000元，理据充分，原审法院予以支持。至于《付款计划》中载明金额为18000元的支票，因黄某未能提供该支票，亦未能提供其未收取该笔款项的证据，故其主张要求xx公司支付工程款18000元，理据不足，原审法院不予支持。至于违约金，因《付款计划》中约定支票金额未在支票开出的日期到账，xx公司须按日千分之三支付违约金，故xx公司应支付的违约金为，以11万元（支票出票日期为2014年7月30日）为本金，从2014年8月10日起按日千分之三计至2014年9月9日止；以202000元（金额为92000元的支票的出票日期为2014年8月30日）为本金，从2014年9月10日起按日千分之三计至付清之日止；上述违约金总金额以202000元为上限。黄某主张的超出上述部分的违约金，无事实和法律依据，原审法院不予支持。
关于黄某要求xx公司支付质保金98861.95元的诉讼请求能否得到支持的问题。《工程质量承诺协议书》、《工程量签证单》均有xx公司盖章以及xx公司的项目负责人李某丙的签名，《项目工程结算表》虽未加盖xx公司的盖章，但李某丙在该表签名确认质保金的金额为98861.95元，李某丙的签名行为应视为其代表xx公司履行职务。另《付款计划》中载明的时间并未超出涉案工程竣工交付使用后两年的质保期，结合黄某的陈述，原审法院认定《付款计划》中载明的工程款并未包含质保金98861.95元在内。涉案工程现今已超过两年质保期，故黄某以《项目工程结算表》要求xx公司支付质保金98861.95元，理据充分，原审法院予以确认。
关于黄某主张要求xx公司支付质量保证金5000元的诉讼请求能否得到支持的问题。由于xx公司与黄某签订的《合作协议》无效，故黄某主张要求xx公司返还其基于《合作协议》而向xx公司支付质量保证金5000元的诉讼请求，原审法院予以支持。
关于黄某主张要求xx公司、xx公司承担连带责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，xx公司确认其有5%的质保金未支付给xx公司，xx公司确认其有5%的质保金未支付给xx公司，现xx公司、xx公司、黄某均确认涉案五期、六期工程分别于2013年1月25日以及2013年2月5日竣工验收并投入使用。现涉案工程两年的质量保修期的期限已经届满，故xx公司应在其欠付xx公司工程款的范围内、xx公司应在其欠付xx公司工程款的范围内对于xx公司应支付给黄某的工程款202000元、违约金以及质保金98861.95元承担连带清偿责任。xx公司、xx公司抗辩xx公司施工的工程存在质量问题，xx公司为此提供的扣款通知单，未有xx公司的签章确认，原审法院对此不予采纳。至于质量保证金5000元并不属于黄某与xx公司之间就涉案工程所产生的工程款，因此黄某主张要求xx公司、xx公司对质量保证金5000元承担连带清偿责任，并无依据，原审法院不予支持。
xx公司经原审法院合法传唤无正当理由拒不到庭，原审法院依法缺席判决。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，于2015年12月8日作出判决：一、原告黄某与被告广州市思钡装饰工程有限公司于2012年4月11日签订的《广州市思钡装饰工程有限公司合作协议》以及于2012年4月21日签订的《增城翡翠绿洲五六期公共部分装修工程施工合同》无效；二、被告广州市思钡装饰工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告黄某支付工程款202000元及违约金（以110000元为本金，从2014年8月10日起按日千分之三计至2014年9月9日止，以及以202000元为本金，从2014年9月10日起按日千分之三计至付清之日止，上述违约金总金额以202000元为上限）；三、被告广州市思钡装饰工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告黄某支付质保金98861.95元；四、被告广州市思钡装饰工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告黄某返还质量保证金5000元；五、被告增城香江房地产有限公司对于被告广州市思钡装饰工程有限公司上述拖欠的工程款202000元、违约金以及质保金98861.95元，在其欠付被告深圳市千本建筑工程有限公司工程款的范围内对原告黄某承担支付责任；六、被告深圳市千本建筑工程有限公司对于被告广州市思钡装饰工程有限公司上述拖欠的工程款202000元、违约金以及质保金98861.95元，在其欠付被告广州市思钡装饰工程有限公司工程款的范围内对原告黄某承担支付责任；七、驳回原告黄某的其他诉讼请求。案件受理费7510元，由原告黄某负担510元，被告广州市思钡装饰工程有限公司负担7000元。
判后，上诉人xx公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实不清，双方签订的合同价款中已经包含人工费和材料费，施工合同和工程量签证单内容相矛盾。原审法院认定增加工程款6万元事实不清，证据不足。二、黄某提交的《工程质量承诺协议书》仅约定磁砖胶单价，铺贴面积按合同工程量清单计算，但根据黄某提供的施工合同，并未发现有工程量清单，该协议增加的工程款不知如何计算而来。原审法院在证据不足的情况下认定黄某增加工程款79740.96元是错误的。三、根据原审法院定案依据的《付款计划》和发票，xx公司承诺将22万元分两期支付给乙方，但付款计划中表示黄某是项目经理，并不是乙方，并且两张发票没有填写用途和收款人，由于xx公司无人应诉，付款和发票给付对象是否黄某本人，无从证实。原审法院认定xx公司欠付工程款202000元，证据不足。四、违约金是黄某和xx公司双方协议约定产生的，依据合同相对性原则，不能为合同外第三方义务，该费用与xx公司无关。据此,xx公司上诉请求：1、撤销（2015）穗增法民三初字第61号民事判决;2、判决黄某与xx公司承担本案的诉讼费。
黄某答辩称：不同意xx公司的上诉请求，请求法院驳回。一、原审法院认定的增加工程款是由黄某与xx公司相应的工程量签证单和结算表予以佐证。虽然涉案工程最初定的是固定总价包干，但是由于情况变化，合同双方对具体事项又进行了变更，并且签订了相应的工程量签单，因此我方认为增加工程款是真实可信的。二、黄某系实际施工方，无论是xx公司还是xx公司都没有进行实际施工，因此原审法院要求其承担相应责任是有法律依据的。
xx公司未发表意见。
xx公司同意xx公司的上诉意见。
经查，原审法院查明事实无误，本院予以确认。
本院认为：黄某已在本案中提交xx公司盖章的《工程质量承诺协议书》、《工程量签证单》以及xx公司项目负责人签名的《工程项目结算表》等证据证实xx公司应向其支付的增加工程款，xx公司虽对该增加工程款有异议，但并无相反证据予以推翻，应承担不利后果。
关于黄某是否《付款计划》相对人的问题，黄某已在本案中提交《工程质量承诺协议书》、《工程量签证单》、《工程项目结算表》证明其系实际施工人，并提交xx公司盖章确认的《付款计划》以及《付款计划》中对应编号的两张支票，故xx公司质疑xx公司付款和发票给付对象并非黄某，理据不足，本院不予支持。
xx公司作为发包人，欠付xx公司5%的质保金，而工程质量保修期已届满，原审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，判令xx公司在其欠付xx公司工程款的范围内对黄某主张的xx公司欠付其工程款、违约金及质保金承担连带责任，并无不当，本院予以维持。
综上所述，xx公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7000元，由上诉人增城香江房地产有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张燕宁
审判员 李 静
审判员 郑怀勇
二〇一六年八月十七日
书记员 李宪琼
黄妙丽