陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）西中民二终字第01862号
上诉人（原审原告）付军，无业。
委托代理人史望涛，陕西静远新言律师事务所律师。
委托代理人刘萍萍，陕西静远新言律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）西安新意达建筑制品有限公司，住所地西安市经开区草滩生态产业园草滩十路399号。
法定代表人李大威，该公司董事长。
委托代理人杜民，陕西恒达律师事务所律师。
委托代理人梁杰，该公司副总经理。
上诉人付军与被上诉人西安新意达建筑制品有限公司劳动争议纠纷，不服西安市未央区人民法院（2015）未民初字第00136号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明，原告付军于2002年10月22日入职被告新意达公司从事司机工作。在职期间，双方未签订书面劳动合同，被告未给原告足额缴纳社会保险，且扣取原告押金5000元。2014年8月6日，原告以被告未与其签订书面劳动合同及未缴纳医疗保险为由提出解除劳动合同，并向被告邮递了解除劳动关系通知书，此前12个月原告的平均工资为3777.77元。被告于2014年8月11日收到该通知，并复函原告同意解除劳动关系。同日，原告申请劳动仲裁，请求裁决被告：1、支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额41888元；2、支付2003年1月至2014年7月期间的延时加班工资10.32万元、休息日加班工资24万元、法定节假日加班工资1.08万元；3、退还押金5000元；4、支付解除劳动合同的经济补偿金45696元；5、补缴2003年1月至2008年9月期间的医疗保险；6、补缴2002年10月至2005年10月的养老保险；7、办理社会保险转移手续。2014年12月19日，西安市未央区劳动人事争议仲裁委员会作出未劳人仲案字（2014）356号裁决。原、被告均不服该裁决，形成诉讼。庭审中，原告提交了在职期间的银行代发工资流水，被告提交了2012年7月至2014年7月期间原告的工资明细统计表，该表反映原告工资总额中含加班综合补助。原告认为该表系被告单方制作，对其真实性不予认可。经核，该表统计的实发工资数额与原告提交的银行代发工资流水显示的实发工资数额一致。
原审法院认为，用人单位自用工之日即与劳动者建立劳动关系。本案原告自2002年10月22日入职被告公司担任司机至2014年8月离职，双方已形成事实劳动关系，被告抗辩双方属于劳务或雇佣关系，本院不予支持。用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资。本案中，被告虽一直未与原告签订书面劳动合同，但原告主张离职前未签订书面劳动合同的双倍工资差额，并无法律依据，本院不予支持。用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险，劳动者可以解除劳动关系，并要求用人单位支付经济补偿。本案中，2014年8月6日原告以被告未与其签订书面劳动合同及未足额缴纳社会保险为由提出解除劳动关系，虽然未签订书面劳动合同并非劳动者可以解除劳动合同的法定理由，但未缴纳社会保险确系劳动者可以解除劳动合同，并且主张经济补偿，符合法律规定，故原告请求被告支付解除劳动合同的经济补偿，本院予以支持，唯其主张数额与法律规定不符，本院予以调整。原告虽于2002年入职被告公司，但劳动合同法首次规定用人单位未缴纳社会保险，劳动者可以解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿，该法于2008年1月1日起施行，根据法不溯及既往的原则，原告主张的经济补偿的年限应自2008年1月1日起算至双方劳动关系解除即2014年8月11日，共计六年又七月有余。按照每满一年支付一个月工资标准，六个月以上不满意一年按照一年计算，被告应支付原告解除劳动合同的经济补偿金共计26444.39元（3777.77×7＝26444.39）。关于原告主张加班费一节，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，原告于2014年8月11日申请劳动仲裁，其主张的2013年8月11日之前的加班费已经超过仲裁时效，本院不予支持。对原告主张的，原告虽对被告提交的工资表真实性不予认可，但该工资表与原告提交的银行代发工资明细中显示的实发工资一致，故本院对该工资表真实性予以确认。该工资表反映原告工资明细中有加班综合补助，说明原告的工资中已经包含加班费，故原告主张20l3年8月11日至离职之日的加班费，本院不予支持。用人单位不得收取押金，被告认可扣留过原告的押金5000元，该行为违反了法律的强制性规定，原告请求被告返还，本院予以支持。劳动者与用人单位因补办社会保险、补缴社会保险费发生的争议，不属于人民法院受案范围，应当申请劳动或社保管理部门解决，故原告请求被告补缴社会保险的请求，本院不予处理。但用人单位应当在与劳动者劳动关系解除十五日内为劳动者办理社会保险转移手续，故原告请求被告办理社会保险转移手续，本院予以支持。原审判决：一、被告（原告）西安新意达建筑制品有限公司于本判决生效后十日内支付原告（被告）付军解除劳动合同的经济补偿金26444.49元；二、被告（原告）西安新意达建筑制品有限公司于本判决生效后十日内为原告（被告）付军办理社会保险转移手续；三、驳回原告（被告）付军其余请求；四、驳回被告（原告）西安新意达建筑制品有限公司其余诉讼请求。如未按本判决指定的期限给付金钱债务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，原、被告各已预交10元，现由双方各自承担。
原审宣判后，付军不服向本院提起上诉称，1、原审对上诉人在被上诉人单位工作期间加班的事实未予认定，属认定事实不清。上诉人自2002年10月至2014年8月在被上诉人处工作期间，工作形式一直是“两班倒”，平均每天工作时间达12个小时。以上事实，有上诉人在原审时提供的证人证言予以证明。但原审法院对上诉人的证人证言的效力如何、是否采纳未予表述，却在被上诉人已经承认上诉人存在加班事实的情况下，对上诉人要求加班费的请求未予支持，显属认定事实不清；同时，原判决在没有任何证据的情况下，认定被上诉人已经向上诉人足额支付了加班费，属于认定事实错误。2、原判决关于经济补偿金的判决属适用法律错误。2014年8月6日上诉人以被上诉人未签订书面劳动合同及未缴纳社会保险为由提出解除劳动合同，被上诉人2014年8月11日收到该通知并复函同意解除劳动关系。这个过程表明双方解除劳动合同关系的过程是经双方协商解除的劳动合同关系，“未签订书面劳动合同及未缴纳社会保险”只是当时上诉人协商时提出的事由。而原判决却以“…原告虽于2002年入职被告公司，但劳动合同法首次规定用人单位未缴社会保险，劳动者可以解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿，该法于2008年1月1日起施行，根据法不溯及既往的原则，原告主张的经济补偿年限应自2008年1月1日起算至双方劳动关系解除即2014年8月11日，共计六年又七月有余…”为由，判令被上诉人支付上诉人经济补偿金26444.49元，显属适用法律错误。3、原审判决驳回上诉人要求被上诉人支付未签劳动合同的双倍工资，属适用法律错误。原判决既已认定“被告虽一直未与原告签订书面劳动合同”，但却认为“原告主张离职前未签订书面劳动合同的双倍工资差额，并无法律依据，本院不予支持”，继而驳回上诉人要求被上诉人支付双倍工资差额的诉请属适用法律错误，应予纠正。4、原判决对于上诉人要求被上诉人返还收取5000元押金的诉讼请求，在判决中没有涉及，属于漏判。用人单位不得向劳动者收取任何押金、保证金，已经收取的应当向劳动者如数返还，对此原审法院已经认可，但在判决中却漏判，可见其审理案件草率、敷衍的态度。综上，上诉人付军认为原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审依法撤销（2015）未民初字第00136号民事判决，改判被上诉人向上诉人支付解除劳动合同经济补偿金45696元、支付未签订书面劳动合同的双倍工资41888元、支付2002年10月至2014年7月期间的各项加班工资668050.56元；退还押金5000元，并由被上诉人承担本案一、二审诉讼费。
被上诉人西安新意达建筑制品有限公司辩称，1、上诉人付军的工种是搅拌车司机，搅拌车司机实行计件奖金制度及倒班制度。被上诉人单位实行一台搅拌车配两名司机制度，即每个司机每天12小时在单位值班，吃、住在单位。后来被上诉人根据司机们提出的意见，将每人12小时一班改为24小时一班，即每人一天一倒班。因此从上诉人的工种来说不存在加班，至于休息日加班是按照加班费的标准支付报酬的。此次上诉人要求的加班费，未提供有效的证据加以证明，故原审判决驳回其该项诉请并无不妥。2、关于上诉人提出的经济补偿金判决错误问题。被上诉人认为原审判令被上诉人支付上诉人解除劳动关系经济补偿金缺乏法律依据。上诉人来被上诉人公司之前是有工作单位的，社保也是由原单位给予缴纳。上诉人的社保自原单位转入被上诉人公司之日起，被上诉人就为上诉人续缴社保，故上诉人以被上诉人未为其缴纳社保为由要求被上诉人支付经济补偿金没有事实依据。3、关于上诉人主张未签订劳动合同的双倍工资问题。被上诉人认为双方是劳务关系，并非劳动关系。被上诉人要求上诉人出具其与原单位之间的离职证明，但上诉人未提供，并拒绝与被上诉人签订劳动合同，故被上诉人认为不签劳动合同的责任在上诉人，原审判决驳回上诉人要求被上诉人支付未签劳动合同双倍工资的诉请正确。5、关于5000元押金问题。对于这5000元我们认可，但这不是押金，是按照企业规章制度为职工办理福利的一种筹资，所以不存在返还的问题，综上，被上诉人请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，原审判决查明事实属实，本院依法予以确认。
本院认为，1、关于上诉人主张被上诉人支付解除劳动合同经济补偿金45696元问题，因《中华人民共和国劳动合同法》自2008年1月1日起实行，根据法不溯及既往原则，原审对于上诉人付军主张2008年1月1日以前的经济补偿金未予支持与法不悖，上诉人的该项上诉请求理由并不能成立，本院不予支持。2、关于上诉人主张未签订书面劳动合同双倍工资差额问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”根据上述法律规定，上诉人付军最迟应在2010年1月1日前就双倍工资问题申请劳动争议仲裁，而其直到2014年8月才申请劳动仲裁，已超过法定仲裁时效，原审判决驳回上诉人付军的该项诉请并无不当。上诉人的该项上诉请求理由不能成立，本院不予支持。3、关于上诉人主张加班费的问题。原审中，被上诉人向法庭提供了工资表，从该工资表中显示出被上诉人已向上诉人支付了加班费。上诉人虽对被上诉人提供的工资表加以否认，不承认被上诉人支付了加班费，但未提供充分的证据加以否定，故原审判决驳回上诉人要求被上诉人支付加班费的诉请并无不妥。上诉人的该项上诉请求理由不能成立，本院不予支持。4、关于上诉人主张被上诉人返还5000元押金问题。原审判决在“本院认为”部分确认“用人单位不得收取押金，被告认可扣留过原告的押金5000元，该行为违反了法律的强制性规定，原告请求被告返还，本院予以支持。”但在判决主文部分未予处理，属漏判，对此应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）项之规定，判决如下：
一、维持西安市未央区人民法院（2015）未民初字第00136号民事判决第一、二、四项；
二、撤销西安市未央区人民法院（2015）未民初字第00136号民事判决第三项；
三、被上诉人西安新意达建筑制品有限公司于本判决生效后十日内返还上诉人付军押金5000元；
四、驳回付军其余诉讼请求。
二审案件受理费10元，由上诉人付军负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 石
代理审判员 许 超
代理审判员 刘春梅
二〇一五年十月十九日
书 记 员 吴 窕