江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏05民终4188号上诉人（原审原告）：苏州永辉高分子材料科技有限公司，住所地太仓市港口开发区华苏路。法定代表人：韩克征，该公司总经理。委托诉讼代理人：宋陶，江苏金太律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵晓芳，江苏金太律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：苏州科聚塑料贸易有限公司，住所地常熟市辛庄镇双浜村迎宾路8号。法定代表人：张林珠，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐志育，江苏泰实律师事务所律师。上诉人苏州永辉高分子材料科技有限公司（以下简称永辉公司）因与被上诉人苏州科聚塑料贸易有限公司（以下简称科聚公司）分期付款买卖合同纠纷一案，不服江苏省太仓市人民法院（2016）苏0585民初4527号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。永辉公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回科聚公司的反诉请求；2、一、二审诉讼费用由科聚公司承担。事实和理由：一、科聚公司拖欠永辉公司预付款62000元、货款367300元，构成严重违约。双方签订的两份《购销合同》均约定，预付款为总价款的30%即1062000元，科聚公司于2015年12月1日、12月2日分别支付500000元预付款，其仍结欠永辉公司预付款62000元。双方的交易习惯是分批分次交货时，科聚公司支付剩余70%的货款，永辉公司自2015年12月19日陆续向科聚公司供货140吨，科聚公司应当支付相应70%的货款，即367300元；二、因科聚公司存在严重违约行为，永辉公司有权解除案涉《购销合同》，自解除通知到达科聚公司之日起即2016年8月2日起合同解除，合同解除后不存在履行问题和交货义务；三、即便按照科聚公司的观点，合同约定的交货、付款也是同时履行行为，科聚公司未支付70%的货款，无权要求永辉公司交货。科聚公司辩称：科聚公司共计支付了1500000元货款，永辉公司分批次交付了140吨货物，共计价款1239000元。后来由于原材料价格上涨，永辉公司拒绝继续履行合同。科聚公司已经超额支付了货款，永辉公司未能按约履行交付义务，科聚公司要求继续履行合同合理合法。永辉公司向一审法院起诉请求：1、判令科聚公司支付结欠的预付款62000元及货款367300元，共计429300元；2、本案诉讼费用由科聚公司承担。科聚公司向一审法院反诉请求：1、判令永辉公司继续履行合同，立即交付260吨货物；2、本案的诉讼费用由永辉承担。一审法院认定事实：永辉公司、科聚公司分别于2015年11月30日、2015年12月2日签订了《购销合同》各1份，约定科聚公司向永辉公司采购规格为HI-121H的ABS各200吨，合计400吨，单价8.85元/KG，即8850元每吨，合同总价均为1770000元，合计3540000元。该两份合同均约定付款方式为预付30%货款；运输方式为卖方运输并承担运费；交货地点买方仓库；如因天灾或人力不可抗拒之原因导致卖方无法交货，卖方将不负责任何赔偿；买方如逾期付款的，应按所欠款项总额每天万分之八计算向卖方偿付违约金。其中，前一份合同约定的交货日期为12月中旬，后一份合同约定的交货日期为12月底。合同签订后，科聚公司分别于2015年12月1日、12月2日各支付永辉公司500000元预付款，共计100万元。后又于2015年12月24日支付永辉公司500000元。永辉公司分5次向科聚公司供货共计140吨。其中，2015年12月19日供货40吨；2015年12月22日供货20吨；2015年12月24日供货20吨；2016年1月13日供货40吨；2016年5月7日供货20吨。之后永辉公司未再送货，科聚公司亦未再付款。双方一致确认该5次送货均为履行的第一份合同项下的送货义务。一审审理中，永辉公司认为，科聚公司支付的前两笔500000元分别是两份合同项下的预付款，因为双方合作时间比较长，所以没有严格按照合同去履行，当时也认可了，预付款的尾数在交付货款的时候补足，至于在哪一期支付货款的时候补足，永辉公司并没有计较。科聚公司当庭表示，既然永辉公司认可预付款数额由531000元变更为各500000元，则科聚公司也认可。2016年6月12日，永辉公司向科聚公司发函一份，称科聚公司仅支付预付款1000000元，少付预付款62000元，且永辉公司已经发货140吨，共计1239000元，提货时科聚公司应付货款867300元，但是科聚公司仅支付了500000元，还结欠货款367300元，货物价格持续上涨，损失将持续不断扩大，要求科聚公司派员前来协商处理支付结欠货款和前期损失及合同履行后续事宜。次日，科聚公司给永辉公司发通知一份，称科聚公司已经按约支付了1000000元预付货款，但是经科聚公司多次催促，永辉公司仅交付了140吨货物，剩余260吨至今未交付，特声明要求永辉公司在2016年6月23日前交付剩余260吨货物，否则科聚公司将通过法律手段依法追究永辉公司的法律责任。之后，永辉公司于2016年6月20日向一审法院提起诉讼。2016年8月1日，永辉公司向科聚公司邮寄通知一份，称永辉公司起诉后科聚公司不仅拒绝支付结欠的预付款和货款，反而提起反诉，毫无支付结欠款的诚意，永辉公司特此书面通知解除2015年11月30日、12月2日签订的两份《购销合同》。次日，科聚公司收到该通知。但是科聚公司认为，其已经明确要求继续履行合同，不能仅以永辉公司的单方通知就解除合同，该通知不具有证明效力。一审审理中，永辉公司提供了双方于2015年8月12日、9月6日签订的《购销合同》各1份及相应的发货单、付款凭证。该部分证据显示，科聚公司均于合同签订后次日支付了预付款，永辉公司分批交货，科聚公司分批支付货款，但是永辉公司实际分批交货时间均晚于合同约定的交货时间，科聚公司分批支付货款的时间在每批实际交货时间之前一天或者后一天，且在交货之后付款的情形较多。永辉公司认为上述证据证明，虽然购销合同约定了交货日期，但按照双方交易习惯，在签订合同时支付合同约定的预付款，然后按照合同约定交货时间前后开始分批交货，科聚公司在收货时支付预付款以外的剩余货款。科聚公司对上述证据的真实性没有异议，但是认为上述证据也证明之前的交易中永辉公司也是存在严重逾期交货的情形，从未按照合同约定的时间交货，不应当是永辉公司认为的交易习惯，即使按照永辉公司所说的货到付款的交易方式，科聚公司已经实际支付150万元，远远超过了永辉公司交付的货物价值。此外，一审庭审中科聚公司认可双方约定剩余的70%货款是每送一批货物就付清一批货物的钱，但是具体付款时间没有约定，一般是收货后两三天之内就付款了。另外，永辉公司提供了其分别向太仓市供应链金融服务有限公司、太仓东港物流管理有限公司采购规格为HI-121H的ABS所签订的合同及相应的增值税专用发票，均为复印件，以证明其当时具有相应的履行交货的能力。科聚公司对合同的真实性不予认可，认为从证据来看，永辉公司采购货物的价格高于本案双方的交易价格，不可能高价购买后低价卖给科聚公司，不符合交易习惯。科聚公司提供2016年6月1日的《补差价协议》1份，内容为因永辉公司无法交货，同意补偿科聚公司合同差价。科聚公司称该证据系永辉公司通过传真发给科聚公司的，证明永辉公司逾期交货的事实，科聚公司当时没有同意，要求继续履行合同。永辉公司对该证据的真实性和科聚公司主张的证明目的均不认可。一审另查明，规格为HI-121H的ABS（塑料）当前处于价格上涨趋势。一审审理中，一审法院向科聚公司释明，如果永辉公司拒绝履行交货义务，科聚公司是否变更诉讼请求为要求永辉公司赔偿损失，科聚公司明确表示不变更诉讼请求。一审法院认为，永辉公司与科聚公司之间的买卖合同依法成立并生效，双方均应按照约定全面履行各自的义务。关于永辉公司与案外人签订的采购合同及相应发票，因均为复印件，真实性无法确认，且与本案争议事实无关，一审法院不将其作为定案依据，但是对于永辉公司自认的其当时具有履行交货能力的事实予以认可。关于科聚公司提供的《补差价协议》，该证据上无任何签字盖章，且科聚公司无补充证据以证明传真事实，不具有证明效力，一审法院不予采纳。关于科聚公司是否拖欠预付款的问题，一审法院认为，双方对于预付款的付款时间并未作出约定，仅约定预付30%货款，永辉公司认可科聚公司于2015年12月1日、2日各支付的500000元是两份合同项下的预付款，虽然有差额，但是永辉公司当时对此予以认可，并未提出异议，且开始进行交货，结合永辉公司陈述，科聚公司可以在任何一期支付货款的时候补足预付款的尾数，则无论科聚公司于何时支付该部分差额均不构成违约，而且对于差额部分不应当再认定为预付款，而是应当在货款中进行结算，属于结算范畴。因此，应当认定科聚公司并不拖欠永辉公司预付款，对于永辉公司的相关主张，一审法院不予支持。关于交易习惯问题，一审法院认为，根据永辉公司提供的之前交易的合同、发货单、付款凭证以及双方的陈述，可以认定客观上存在永辉公司分批交货、科聚公司分批支付货款的交易习惯。但是永辉公司实际每批交货时间均晚于合同约定的交货日期，科聚公司对此提出异议，认为永辉公司一直严重逾期交货。而且从常理来看，合同中约定的交货日期一般是指履行交货义务的时间或者最后期限，而非开始交货的时间。永辉公司主张合同约定的交货日期仅是开始交货的时间，有违常理，且未能提供证据予以证明，应当由其承担举证不能的不利后果。因此，逾期交货是违反合同约定的行为，不应当认定属于双方的交易习惯，故一审法院对永辉公司的相应意见不予采纳。2015年11月30日的合同明确约定了交货日期为12月中旬，2015年12月2日的合同明确约定了交货日期为12月底，即便是分批交货，也应当在上述约定的期限内分批履行交货义务。而且根据双方的交易习惯，应当是永辉公司先履行交货义务，再由科聚公司支付该批交货的70%货款。但是永辉公司并未按约定时间足量交付第一份合同项下的200吨货物，而且至今未履行第二份合同项下的任何交货义务，其逾期未交货的行为已经构成严重违约，且违约在先。永辉公司认可科聚公司于2015年12月24日支付的货款500000元是2015年12月19日、22日、24日所送共计80吨货物的70%货款，认为科聚公司拖欠的是2016年1月13日、5月7日所送货物的货款。一审法院认为，永辉公司的意见表明科聚公司并不拖欠前三批交货的货款。永辉公司的后两批送货时间已经严重逾期。科聚公司所支付的预付款和货款总金额已达1500000元，远远超过了永辉公司已经交付货物的货款总金额的情况下，相比较来看，科聚公司承担的交易风险大于永辉公司承担的交易风险。永辉公司未按照约定时间足量履行送货义务，违约在先，且违约情节较为严重，科聚公司依法享有先履行抗辩权，有权拒绝永辉公司后期的付款请求。因此，一审法院依法驳回永辉公司要求科聚公司支付货款的诉讼请求。关于合同是否已经解除的问题，根据法律规定，依法享有合同解除权的一方当事人主张解除合同的，合同自解除通知到达对方时解除。但是本案中，违约在先的是永辉公司，且违约程度严重，永辉公司并无证据证明其依法享有合同解除权。在科聚公司已经提出反诉，要求继续履行合同，且当庭明确表示不同意解除合同的情况下，永辉公司于本案一审第一次开庭前向科聚公司所发的合同解除通知并不具备合同解除效力，双方之间的买卖合同关系并未解除，仍合法有效。而且，永辉公司并未诉请要求解除双方之间的合同关系，在科聚公司的付款总额已经超出了永辉公司已交货的货款金额的情况下，永辉公司认为合同已经解除的意见与其要求科聚公司支付预付款及货款的诉讼请求相矛盾，一审法院不予采信。永辉公司未按约履行交货义务，科聚公司有权要求其承担继续履行、赔偿损失等违约责任，现科聚公司明确要求永辉公司继续履行交货义务，则永辉公司应当向科聚公司交付剩余的260吨货物。永辉公司认为合同价格应根据现在的市场价格进行调整且履行比较困难，一审法院认为，本案所涉两份合同项下的标的物为种类物，可以通过市场采购获得，不属于履行困难。而且永辉公司已经自认其当时具有履行交货义务的能力，明知货物价格在不断上涨，应当预见到迟延交货可能带来的经济损失，在此情况下仍拒不交货，放任损失扩大，主观过错程度明显，违约情节严重。永辉公司作为违约方，应当自行承担严重逾期交货后市场价格上涨导致的不利后果，而且该种价格上涨风险不应转嫁到由科聚公司来承担。因此，对于永辉公司的该意见，一审法院不予采纳，依法支持科聚公司的反诉请求。同时，根据权利义务对等原则，扣除科聚公司已经支付的150万元，科聚公司应当将货款余额204万元于收到货物后及时支付给永辉公司。本案中，科聚公司明确选择要求永辉公司承担继续履行的违约责任，如果因永辉公司拒不履行导致履行不能，科聚公司有权另行主张权利，要求赔偿损失。依照《中华人民共和国合同法》第六十七条、第一百零七条、第一百三十八条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、驳回苏州永辉高分子材料科技有限公司的全部诉讼请求；二、苏州永辉高分子材料科技有限公司应于判决发生法律效力之日起10日内向苏州科聚塑料贸易有限公司交付规格为HI-121H的ABS260吨。苏州科聚塑料贸易有限公司于收到货物后3日内向苏州永辉高分子材料科技有限公司支付货款204万元。本诉案件受理费7740元，由苏州永辉高分子材料科技有限公司负担。反诉案件受理费12604元，财产保全费3020元，合计15624元，由反诉被告苏州永辉高分子材料科技有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理查明的事实与一审查明的一致，本院予以确认。本院认为，永辉公司与科聚公司于2015年11月30日、2015年12月2日签订的两份《购销合同》依法成立并生效，双方应予遵守。两份《购销合同》分别约定交货日期为12月中旬、12月底，合同标的物均为规格为HI-121H的ABS，合计400吨。截止2016年5月7日永辉公司仅向科聚公司供货140吨，严重违反了合同关于供货方面的约定。永辉公司主张合同约定的交货日期为开始交货的日期，与常理不符，且未提供证据予以证明，本院不予采纳。在此情况下，科聚公司支付的款项已经超出永辉公司所供货物的价款，永辉公司要求科聚公司再行向其支付预付款及价款，缺乏正当理由，本院不予支持。案涉《购销合同》并不符合法定解除的情形，本案亦无证据证明存在《中华人民共和国合同法》第一百一十条规定的科聚公司不能要求继续履行的情形，科聚公司明确要求继续履行合同，一审法院予以支持，并无不当。综上所述，永辉公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7740元，由苏州永辉高分子材料科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  孙鲁江代理审判员  朱保荣代理审判员  夏玉琴二〇一七年七月十七日书 记 员  莫敏健