甘肃省天水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）甘05民终324号
上诉人（原审原告）：汤清华，男，生于1960年5月3日，汉族，陕西省旬阳县人，农民工，现租住麦积区。
委托诉讼代理人：张润洲，甘肃昊泰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘栓林，男，生于1969年3月3日，汉族，陕西省宝鸡市人，天水市嘉通建筑有限公司职工，住天水市秦州区。
被上诉人（原审被告）：天水市嘉通建筑有限公司，住所地天水市秦州区。
法定代表人刘万福，系该公司董事长。
上诉人汤清华因与被上诉人刘栓林、天水市嘉通建筑有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服天水市麦积区人民法院（2015）麦民一初字第876号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人汤清华的委托诉讼代理人张润洲到庭参加诉讼，被上诉人刘栓林、天水市嘉通建筑有限公司经传唤未到庭。本案现已审理终结。
汤清华上诉请求：请求依法判决由被上诉人另行赔偿上诉人伤残赔偿金、后续治疗费、住院费等经济损失合计约10万元。事实与理由：一、对误工期限和误工费数额认定在准予对上诉人的伤残程序予以重新鉴定后依据法律规定计算到定残前一天。二、上诉人对一审判决未认定和支持上诉人诉讼请求的赔偿项目即伤残赔偿金、后续治疗费和住院费是错误的。1、关于伤残赔偿金。①上诉人在一审起诉前，即委托“陕西汉中汉辉法医司法鉴定所”对伤残程度予以鉴定，确定构成伤残且等级为九级。上诉人在一审庭审时提交该份证据，但一审判决对该鉴定意见书不予采信，上诉人认为理由是错误的。②一审庭审时，法庭又另行委托甘肃天弘司法鉴定所对上诉人的伤残程度予以鉴定，结果为不构成伤残。上诉人认为，该鉴定意见书只是说原告的外伤不构成伤残，而对肋骨骨折没有做出鉴定，且参照的标准是道路交通事故标准，应该按照工伤标准鉴定，所以该鉴定意见的依据、意见都是错误的。③从一审立案前到开庭审理，上诉人多次到医院诊断检查，确诊上诉人有5-7处骨折，接相关规定和案例，上诉人的损伤应构成伤残，且达到九级，故请求认定上诉人构成伤残，且按九级认定。2、关于后续治疗费。无论上诉人损伤是否构成伤残，但多处骨折确系事实，所以后续治疗费应是必然发生的费用，虽然尚未实际产生，但以后必然会发生，从不增加上诉人诉累的角度，请求二审法院一次性予以判决为宜。3、关于住宿费等。上诉人为本案诉讼常年在天水市麦积区租赁房屋居住，上诉人提供了相关证据，但一审判决未予以认定，上诉人认为是错误的。请求二审法院予以认定。
刘栓林、天水市嘉通建筑有限公司均未提交答辩意见。
汤清华向一审法院起诉请求：由二被告连带赔偿原告医疗费12868元（含后续治疗费10000元）、误工费20250元、护理费9928.70元、交通费3629.20元、营养费840元、残疾赔偿金75860元、住宿费1700元、精神损害抚慰金4000元、鉴定费3200元，共计135455.90元。
一审法院认定事实：被告刘栓林系被告天水嘉通公司的雇佣人员，其在天水嘉通公司承建的天水市地质博物馆工程上从事水暖安装。2014年4月13日被告刘栓林雇佣原告汤清华到该工地上为其干活并约定每日工资150元。同年4月15日，原告汤清华在干活过程中被工地上的机械撞下五米高的钢架子堕落受伤，被告刘栓林将原告汤清华送至市二院住院治疗42天，原告汤清华的伤情经诊断为左侧第6、9、10肋骨骨折，右肺上叶左肺下叶肺挫伤，右侧前上胸壁挫伤，项部软组织挫伤、头顶部头皮擦伤等。上述损伤经甘肃天弘司法鉴定所鉴定不构成伤残。
原告汤清华遭受人身损害，其应当计算的损失经逐项审核认定为：
1．医疗费13043.04元。包括市二院住院费12376.19元＋市一院门诊费583.60元＋广济医院83.25元＝13043.04元。
2．误工费20250元。按照中华人民共和国公安部2014年11月26日发布的《人身损害误工期、护理期、营养期评定规定》的相关标准，综合原告汤清华伤情中多根肋骨骨折的误工期60-120日、肺挫伤误工期30-90日、胸壁挫伤误工期15-30日及项部软组织挫伤、头顶部头皮擦伤等伤情的情况，酌情确定误工期限为135日。本院参照原告实际工资150元／天计算为20250元。
3．护理费5256元。按上述规定护理期限酌定为60日，按受诉法院所在地甘肃省上年度农林牧渔业收入31950元／年计算。31950元／年÷365天／年×60天＝5256元。
4．交通费600元。根据本案原告住所地与就医地实际情况，酌情认定。
5．住院伙食补助费1680元。按照住院42天×40元／天＝1680元。
6．营养费600元。按上述规定标准营养期限酌定为60日，60天×10元／天＝600元。
7．鉴定费1500元，按本院委托鉴定机构出具票据数额确定。
以上7项，合计为42929元。其中，被告刘栓林已支付原告汤清华医疗费10050元。
一审法院认为：本案当事人争议的焦点问题如下：
（一）关于当事人之间的法律关系及二被告应承担的责任问题
依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任”的规定，被告刘栓林系被告天水嘉通公司的工作人员，因未完成公司施工工地工作任务而自行雇佣原告汤清华为其提供劳务，原告汤清华因该工地机械撞击坠落而受到损害，且原告汤清华所提供的劳务为被告天水嘉通公司所接受，该公司的不知道刘栓林雇佣原告的辩解不能免除其责任，故原告汤清华的损害应由被告天水嘉通公司承担侵权责任。
关于被告刘栓林的责任。由于其作为被告天水嘉通公司的工作人员，在雇佣原告及施工工地上的行为系职务行为所为，应由被告天水嘉通公司承担责任，其在本案不承担责任。至于被告刘栓林向原告汤清华垫付的10050元，可视为其代替被告天水嘉通公司承担赔偿责任，其可另行向被告天水嘉通公司主张权利。
（二）关于原告汤清华提出的各项诉讼请求的合法合理性问题
对于原告提出的请求项目，应依据《最高人民法院＜关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释＞》的相关规定予以确定，其医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费的请求，均合法有据予以支持，但其损失的数额应依据法律及原告提供的证据予以确定；其请求的后续治疗费、伤残赔偿金、住宿费其证据无法证实，不予支持；对于鉴定费中由双方当事人共同选择的委托鉴定机构所支出鉴定费用予以支持，对于原告自行委托鉴定所支付鉴定费，因该鉴定意见未获得采信，故不予支持。
据此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条，《最高人民法院＜关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释＞》第十七条第一款、第十九条至第二十四条之规定，判决：一、由被告天水市嘉通建筑有限公司赔偿原告汤清华医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费42929元，扣除被告刘栓林已垫付的10050元，再支付原告汤清华32879元；二、驳回原告汤清华的其他诉讼请求。以上判决第一项于本判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3009元，由原告汤清华负担2279元，由被告天水市嘉通建筑有限公司承担730元。
经二审审理查明，原审判决认定事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点为：一、上诉人的伤情是否构成伤残；二、一审对于上诉人误工费、后续治疗费的判处有无事实和法律依据。
关于上诉人汤清华的伤情是否构成伤残的问题。原审中，经原审法院委托，甘肃天弘司法鉴定所鉴定对汤清华的伤情进行了伤残等级评定，该所鉴定意见为：被鉴定人汤清华外伤不构成伤残。经审查，原审法院鉴定程序合法，鉴定机构具有鉴定质证，鉴定依据符合相关规定，应予以确认。汤清华虽提交有其自行委托陕西汉中汉辉法医司法鉴定所，对其伤残作出的司法鉴定意见书，但该鉴定是依据《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》作出的，因汤清华的损害是在从事雇佣活动中遭受的人身损害，汤清华主张按照工伤标准鉴定的理由不能成立，故该鉴定所依据的鉴定标准不当，原审不予采信正确。对于汤清华在本案事故中的损伤情况，有其在事故发生后在市二院住院治疗的病历及诊断证实，汤清华的主要伤情为左侧第6、9、10肋骨骨折，应予认定。对汤清华提交的甘肃省慈善总会天水广济医院于2015年9月8日、2016年7月9日作出的DR检查报告单，因与汤清华当时受伤住院检查的伤情不一致，汤清华亦没有证据证明该报告单中增加的损伤系本案事故所造成，故不予支持。
关于上诉人误工费、后续治疗费的问题，因对汤清华作出的鉴定意见为其损伤不构成伤残，原审判决依据中华人民共和国公安部2014年11月26日发布的《人身损害误工期、护理期、营养期评定规定》的相关标准，综合汤清华的实际伤情，酌情确定误工期限妥当。汤清华提出应计算到定残前一天的主张，不能成立。后续治疗费的主张因无证据证实，待产生后可另行主张权利。对于汤清华提出住宿费的理由，没有法律依据，不予支持。
综上所述，汤清华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3009元，由上诉人汤清华负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 斌
代理审判员 王梅芳
代理审判员 田东生
二〇一六年九月八日
书 记 员 王瑞玉