广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤06民终6207号上诉人（原审原告）：广东永祺律师事务所，住所地广东省佛山市南海区。负责人：朱永琪。委托诉讼代理人：陈国柱，广东永祺律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王飞，男，汉族，1972年11月29日出生，住江西省南昌市安义县，上诉人广东永祺律师事务所（以下简称永祺律所）因与被上诉人王飞诉讼代理合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2016）粤0605民初20430号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。永祺律所上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持永祺律所的一审诉讼请求；2.判令王飞负担本案一审、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。一审判决认定涉案《收据》载明的10000元办案费是王飞与罗送文、曾保平所交的律师服务费，属认定事实错误。首先，涉案《收据》载明“新华艺装饰材料物流城东区商户代表曾保平、罗送文、王飞文交来的办案费用10000元（前期费用）”，而罗送文、曾保平的证言却称该10000元是“王飞与罗送文、曾保平个人支付的前期律师服务费”。“代表”与“个人”，“办案费用（前期费用）”与“前期律师服务费”有明显区别，一审法院认为“收据（编号：0006665）的客观内容与证人陈述的内容相符”，明显错误。其次，从永祺律所与王飞签订的《民事委托代理合同》的约定可知，“办案费用（前期费用）”与“前期律师服务费”是各自独立的费用。办案费用在签订合同时支付，而律师服务费是在收回所追求款项时的提成，两者不能混淆，不能将办案费用认定为律师服务费。再次，从涉案《收据》载明的内容来看，说明该10000元是王飞与罗送文、曾保平代表所有委托永祺律所代理诉讼的商户所交纳的办案费用，该费用并非只属于王飞、罗送文、曾保平三人，否则没有必要写上“代表”二字。再结合涉案《民事委托代理合同》的相关约定，也可以推定涉案《收据》上载明的费用是王飞、罗送文、曾保平受其他商户委托而向永祺律所交付的办案费用。最后，既然涉案《民事委托代理合同》约定每个委托人只需向永祺律所支付500元的办案费用，王飞、罗送文、曾保平却自愿交付3000多元，显然不符合常理。退一步而言，即使王飞、罗送文、曾保平所交的3000元属于个人，但由于该费用已明示为办案费，只能说明王飞、罗送文、曾保平与永祺律所对办案费用数额进行了变更。涉案《民事委托代理合同》明确约定，办案费用实行包干，“多不退少不补”。因此，不能将该办案费用认定为律师服务费。另外，一审法院采信存在矛盾的证人证言，而不采信涉案《收据》，违反证据规则。二、一审判决适用法律错误。一审法院对永祺律所主张的违约金予以调整，属适用法律错误。永祺律所与王飞签订的《民事委托代理合同》约定，“以未付的律师服务费及办案费等费用的金额作为违约金金额”。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，既然双方已约定了违约金的数额，法院就应在该数额的基础上作出判决。虽然法律规定合同当事人有权要求调整违约金，但调整违约金的前提是当事人承担了相应的举证责任。王飞认为永祺律所主张的违约金过高，应举证证明该违约金确实过高，否则应由其承担举证不能的不利后果。一审法院没有要求王飞承担相应的举证责任，反而要求永祺律所举证证明自己的损失，属举证责任分配错误。涉案《民事委托代理合同》约定的违约金是双方在平等基础上作出的约定，永祺律所也多次提醒王飞拒不支付律师服务费的后果，而永祺律所主张的违约金金额也在王飞的可承受范围之内，但一审法院未考虑上述情况。王飞辩称，2015年，王飞和罗送文、曾保平牵头其他50多个商户准备起诉佛山市华艺物业经营管理有限公司（以下简称华艺公司），经其中一个商户的介绍才认识永祺律所，所以王飞和罗送文、曾保平等人对永祺律所十分信任。当初有50多个商户准备集体起诉华艺公司，与永祺律所商谈后，永祺律所要求王飞、罗送文、曾保平先付10000元。因为当时介绍永祺律所的商户也参与上述诉讼，所以基于对永祺律所的信任，王飞和罗送文、曾保平商量后同意支付10000元给永祺律所。王飞和罗送文、曾保平支付完10000元后，基于对介绍人的信任，没有要求永祺律所开收据。永祺律所是后来才将涉案《收据》送过来，还告诉王飞等人因各商户都是独立主体，不能打集体官司。因此，有很多商户就不再参与上述诉讼了。最后只有王飞、罗送文、曾保平等几人起诉华艺公司，所以王飞和罗送文、曾保平只是代表自己。按永祺律所的主张，其代理行为属于风险代理，则永祺律所不应收取任何前期费用。永祺律所向一审法院起诉请求：1.判令王飞向永祺律所支付律师服务费6537.13元；2.判令王飞向永祺律所支付违约金11537.13元；3.判令王飞承担本案全部诉讼费。一审法院认定事实：2015年8月，王飞、永祺律所签订《民事委托代理合同》，约定：王飞因与华艺公司、佛山市鸿湖物业投资有限公司（以下简称鸿湖公司）租赁合同纠纷一案，聘请永祺律所提供法律服务，永祺律所指派陈国柱律师担任王飞的代理人；王飞应于合同签订之日起当日支付前期服务费500元。律师服务费则按收回金额的18%计算（应自王飞收回款项之日起5日内支付）；王飞无正当理由不支付律师服务费或者其他费用，或者非因永祺律所的原因，王飞单方解除合同的，须以律师服务费及办案费用的金额为违约金支付给永祺律所；实行风险代理收费的案件，非经永祺律所同意，王飞无故解除委托，或者与争议相对方私下进行调解、和解，或者变更、放弃诉讼请求、撤诉、不申请执行、放弃执行请求的，视为王飞已经达到委托永祺律所提供法律服务所追求的目的，王飞须向永祺律所付清本合同约定的全部律师服务费。2015年9月15日，王飞起诉华艺公司、鸿湖公司租赁合同纠纷。2015年12月10日，佛山市禅城区人民法院作出（2015）佛城法民一初字第1769号民事判决，除确认相关合同无效外，判决：华艺公司支付装修损失45818.4元给王飞；华艺公司返还押金18276.8元给王飞。2016年6月14日，佛山市中级人民法院作出（2016）粤06民终1553号民事判决书,维持一审判决。2016年7月8日，王飞向佛山市禅城区人民法院申请强制执行上述两份民事判决，请求事项为：华艺公司返还王飞押金18276.8元；华艺公司向王飞支付商铺装修损失款45818.4元；华艺公司向王飞支付一审受理费、评估费2255元。强制执行过程中，王飞于2016年7月19日接受佛山市禅城区人民法院就执行事项询问时确认已收到华艺公司退回的押金18276.8元。2016年2月20日，佛山市禅城区人民法院出具（2016）粤0604执3510号结案通知书，通知经强制执行华艺公司的银行存款，于2016年8月退还王飞48073.4元，且王飞确认收到华艺公司返还的押金18276.8元，该案已经执行完毕。永祺律所指派陈国柱律师作为王飞的委托代理人，代理上述一审、二审及强制执行程序的相关法律事务。2015年8月21日，王飞与案外人罗送文、曾保平共同支付前期办案费用10000元给永祺律所；2016年9月2日，王飞支付律师服务费5000元给永祺律所。一审法院认为，永祺律所、王飞签订的《民事委托代理合同》是双方真实的意思表示，合法有效，法院予以确认。双方在合同中约定律师服务费按“收回金额的18%”计算，庭审中双方对该计算方式及对相关民事判决华艺公司支付的商铺装修损失款45818.4元属“收回金额”作为计算律师服务费的基数亦无异议，法院予以确认。本案双方争议的焦点在于：一、“收回金额”是否应包括华艺公司返还给王飞押金18276.8元；二、王飞支付的3333.33元如何认定及抵扣律师费用的问题。对于焦点一，合同中约定计算律师服务费的基数为“收回金额”。永祺律所认为该金额指王飞通过诉讼及执行取得的全部款项，因为均属于永祺律所工作成果；王飞认为其自行与华艺公司和解取得的款项与永祺律所提供的律师服务无关，该部分款项不应作为计算律师费的基数。经查，王飞向华艺公司申请退还押金时间为2016年1月6日，该日期为一审判决作出后，二审判决作出前，而王飞申请退费的《租户退场商铺移交表》反映，王飞向华艺公司申请以其预交的水电押金、商铺押金扣减应缴租金等费用后退铺，该公司财务部门作出扣减后作出应退10453.02元的意见，领导审批栏为按陈姓总经理的指示执行。该表格未能反映王飞所述的其与华艺公司与其就返还押金18276.8元事宜达成和解协议。且一审、二审判决生效后王飞亦在强制执行申请书上签名，确认该18276.8元作为申请执行的内容，又在执行人员询问执行事宜时确认收取华艺公司返还的押金18276.8元。由上可见，尽管王飞与华艺公司在二审判决前曾就押金18276.8元的结算等问题进行协商，但当时并没有达成内容确定的和解协议，王飞亦就该部分款项申请强制执行。另，尽管该押金18276.8元并非通过扣划等强制措施执行而得，但案件经一、二审诉讼确定债权，并进入强制执行程序对被执行人华艺公司履行义务返还该部分款项给王飞有促进作用。永祺律所参与各阶段并为王飞提供相应的法律服务，该部分款项应计入“收回金额”作为计算律师费的基数。经核算，王飞应支付的律师服务费为11537.14元[（45818.4元+18276.8元）×18%]。对于焦点二，双方签订的《民事委托代理合同》中约定收费项目及计算方式，一项是前期办案费用500元，另一项律师服务费按“收回金额18%计算”。从审理查明的事实可见，王飞先后支付二笔款项给永祺律所，一笔为与案外人罗送文、曾保平共同支付的10000元，王飞支付份额为3333.33元，另一笔为2016年9月2日支付的律师服务费5000元。王飞支付的第一笔3333.33元超出500元前期办案费用部分2833.33元加上5000元均抵扣作律师服务费，结合上段对被告应支付律师费11537.14元的认定，抵扣后，王飞尚欠的律师服务费为3703.81元。永祺律所超出上述范围的律师服务费诉请，法院不予支持。关于违约事实及违约金如何认定的问题。对于王飞是否违约的问题，按合同约定，王飞应于收款之日起5日内全额支付律师服务费给永祺律所。永祺律所认为应于2016年8月24日前支付全部律师服务费。从审理查明的事实反映，根据执行结案通知书及执行笔录反映的王飞确认收到押金款项及法院退还执行款项的时间为2016年7月、8月，由于王飞未能举证证明其实际收款的日期，而上述查明的事实与永祺律所所述情况相符，法院采纳永祺律所所述应付款期限。王飞于2016年9月2日支付其中5000元，尚余3703.81元未支付，超出应清偿款项的期限，构成违约。永祺律所主张王飞支付违约金理据充分，法院予以支持。王飞以诉讼费虽然办理了退费手续，但款项尚未到账等为由认为永祺律所没有完成委托事项，故未全额付款。对此，永祺律所已代理完成一审、二审及执行且办理诉讼退费手续，完成王飞委托事项，该诉讼费是否到帐不影响对永祺律所委托事项办结的认定，王飞此项辩解理据不足，不予采纳。对于违约金金额，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金过分高于造成损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。《最高人民法院关于适用若干问题解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失。”永祺律所未能举证证明其除资金占用的利息损失外还有其他损失，本案案涉合同中虽约定违约金的计算方法，但已超过永祺律所利息损失的百分之三十，属过分高于损失，王飞提出异议，法院予以调整。由于双方均没有约定违约金的利率水平，法院酌定按法律规定的利率上限水平即年利率24%计算，而由于王飞于2016年8月24日前已经支付2833.33元、2016年9月2日又支付5000元，故本案的违约金分段计算。其中2016年8月25日起以8703.81元为本金计至2016年9月1日为45.8元，余下自2016年9月2日起以3703.81元为本金计至实际清偿之日。全部违约金以3703.81元为限。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，作出如下判决：一、王飞应于判决发生法律效力之日起十日内支付律师服务费3703.81元及违约金45.8元，并以3703.81元本金自2016年9月2日起按年利率24%计至实际清偿之日止的违约金（全部违约金以3703.81元为限）给永祺律所；二、驳回永祺律所的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费收取125.93元，由永祺律所负担100.93元，王飞负担25元。本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。永祺律所在二审期间提交委托人事项一览表1份、授权委托书1份、《民事委托代理合同》1份，拟证明包括王飞、罗送文、曾保平在内一共有20个商户与永祺律所签订委托代理合同，王飞、罗送文、曾保平是这20个商户的代表。对永祺律所提交的上述证据，本院将在下文“本院认为”部分结合其他案件事实予以综合分析认定。经审查，本院对一审法院查明的案件事实予以确认。另查明，永祺律所的律师陈国柱于2015年8月21日出具一份《收据》，载明：“今收到新华艺装饰材料物流城东区商户代表曾保平、罗送文、王飞交来的办案费用10000.00元（前期费用）”。本院认为，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”之规定，并结合永祺律所的上诉请求，本案二审争议焦点为：1.王飞、罗送文、曾保平所支付的10000元的性质应如何认定；2.永祺律所在本案中所主张的违约金是否过高。对此，本院具体分析如下：关于第一个争议焦点，本案中，永祺律所根据涉案2015年8月21日的《收据》主张王飞、罗送文、曾保平所支付的10000元并非其三人支付的律师服务费，而是其三人代表其他商户支付的办案费用。经审查，从该《收据》载明的内容分析，虽然该《收据》的内容明确载明王飞、罗送文、曾保平三人的身份是“新华艺装饰材料物流城东区商户代表”，但该《收据》并未明确载明王飞、罗送文、曾保平所支付的10000元的性质是其三人与其他商户所共同支付的款项。因此，仅凭《收据》所载明的内容，不能证明永祺律所提出的上述主张。退一步而言，即使将涉案《收据》所载明的内容理解为王飞、罗送文、曾保平代表其他商户向永祺律所支付10000元，但该《收据》只是永祺律所的律师陈国柱单方开具的单据，在王飞等人持有异议的情况下，不能将该《收据》当然作为本案认定事实的依据。换言之，永祺律所仍需提供其他有效证据证明王飞、罗送文、曾保平系代表其他商户向永祺律所付款10000元。从永祺律所在二审期间提交的证据来看，虽然该部分证据显示除王飞、罗送文、曾保平之外，另有其他商户委托永祺律所进行诉讼，但该部分并不能证明其他商户曾委托王飞、罗送文、曾保平向永祺律所付款。因此，本院对该部分证据不予采纳。综上两点，永祺律所提出的上述主张依据不足，本院不予采信。一审法院根据王飞的陈述以及罗送文、曾保平的证言，确认涉案《收据》所载明的10000元属王飞、罗送文、曾保平三人支付的费用，并确认王飞占3333.33元的份额，合理有据。在此基础上，一审法院认定王飞尚欠永祺律所律师服务费金额为3703.81元，处理并无不当，本院予以维持。关于第二个争议焦点，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，合同约定的违约金过高的，当事人可以请求人民法院予以适当减少。本案中，虽然王飞拖欠律师服务费构成违约，但该违约行为所造成的损失主要是永祺律所资金被占用的利息损失。在没有其他证据证明永祺律所还存在其他损失的情况下，永祺律所主张按王飞应付律师服务费的金额计收违约金确属过高。因此，在王飞提出异议的情况下，一审法院为避免当事人讼累，根据公平原则和诚实信用原则酌情认定由王飞按年利率24%的标准计付违约金予永祺律所，处理结果并无不当，本院亦予维持。综上所述，永祺律所的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费158.12元，由上诉人广东永祺律师事务所负担。本判决为终审判决。审 判 长  李少锋审 判 员  林炜烽代理审判员  刘全志二〇一七年八月十日书 记 员  梁 哲