内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）内25民终899号
上诉人（一审被告、反诉原告）郝占萍，女，1975年6月15日出生，汉族，无固定职业，现住内蒙古自治区锡林郭勒盟锡林浩特市。
被上诉人（一审原告、反诉被告）额尔登苏乙拉，男，1982年1月17日出生，蒙古族，无固定职业，现住内蒙古自治区锡林郭勒盟苏尼特左旗。
委托代理人额尔登达赖，男，1989年12月22日出生，汉族，无固定职业，内蒙古自治区锡林郭勒盟苏尼特左旗。
上诉人郝占萍因与被上诉人额尔登苏乙拉定金合同纠纷一案，不服内蒙古自治区锡林浩特市人民法院作出的（2015）锡民二初字第834号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年6月13日受理后，依法组成合议庭，并于2016年8月1日公开开庭进行了审理，上诉人郝占萍，被上诉人额尔登苏乙拉及其委托代理人额尔登达赖均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2015年9月7日，被告（反诉原告）（乙方）郝占萍与原告（反诉被告）（甲方）苏乙拉签订《协议》一份，约定：乙方收购甲方捆草，每吨800元整，先付定金10000元，甲方捆完草后以电话通知乙方拉草，五日之内乙方必须上山装草，如五日内不装草甲方有权处理，定金概不退还。协议签订后，被告（反诉原告）向原告（反诉被告）交付定金10000元，对该事实双方均认可。2015年9月8日，被告（反诉原告）郝占萍通过微信询问原告（反诉被告）什么时候来拉草，2015年9月13日，原告（反诉被告）到被告（反诉原告）处拉草，数量为2200捆，并支付了相应价款。庭审中，被告（反诉原告）申请证人梁福英出庭佐证，证人系被告（反诉原告）的朋友，其在庭审中陈述，2015年9月16日至9月21日期间，郝占萍给额尔登苏乙拉打过多次电话，但是额尔登苏乙拉没有来拉草，于是郝占萍以每吨750元的价格卖给了他人。
2016年1月6日，经该院调查，询问了原告（反诉被告）雇佣的司机钟礼波与原告（反诉被告）的朋友乌兰格日勒，钟礼波向该院陈述，2015年9月24日其与原告（反诉被告）去被告（反诉原告）处拉草，25日准备装草的时候，已经没有草了。乌兰格日勒向该院陈述，2015年9月24日要拉草可是草已经没有了，9月30日原告（反诉被告）又从另外一处为其联系了一车草。
一审法院认为，原、被告双方签订的《协议》内容系当事人双方真实意思表示，不违反法律规定，协议真实有效。当事人双方应当按照协议约定全面履行自己的义务。双方在协议中仅约定，“乙方收购甲方捆草”，并未明确约定具体收购捆草的数量。针对本诉，原告（反诉被告）诉称，双方约定原告收购被告捆草8000捆，而在双方签订的协议以及原告（反诉被告）提供的证据当中，并不能显示出该事实，故原告（反诉被告）以被告（反诉原告）未按约定交付8000捆草为由要求其按照定金的二倍承担相应的违约责任没有事实与法律依据，该院不予支持。针对反诉，被告（反诉原告）在庭审中辩称其捆草共6280捆，但不能证明双方约定了该6280捆草全部由原告（反诉被告）来购买，因此其由此主张的因原告（反诉被告）未购买剩余捆草其由此产生的一系列损失没有事实与法律依据，该院不予支持。2015年9月13日，原告（反诉被告）自被告（反诉原告）处拉走捆草2200捆并支付了相应的货款，自此，双方协议已经履行。2015年9月13日至9月20日期间，原、被告双方有过数次通话，但不能得知具体的通话内容，因协议没有明确约定标的物的数额，且双方没有达成补充协议，按照合同条款，视为协议已经履行完毕，因双方均没有违约行为，故对于原告（反诉被告）向被告（反诉原告）支付的10000元定金，原告（反诉被告）有权予以收回。综上，对原告（反诉被告）诉讼请求中的合理部分，该院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第六十一条、第一百一十五条的规定，判决：一、被告（反诉原告）郝占萍于本判决生效后10日内一次性向原告（反诉被告）额尔登苏乙拉返还定金10000元。二、驳回原告（反诉被告）的其他诉讼请求。三、驳回被告（反诉原告）的全部反诉请求。案件受理费300元，由原告（反诉被告）额尔登苏乙拉负担150元，由被告（反诉原告）郝占萍负担150元；反诉费150元，由被告（反诉原告）郝占萍负担。
宣判后，一审被告郝占萍不服向本院提起上诉，其上诉请求为：一、请求二审法院撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求并支持上诉人的反诉请求。二、一、二审案件受理费均由被上诉人负担。其主要理由为：一审认定事实错误，一审法院已经查明了被上诉人上山拉草但是没有拉完，这个事实已经证明了上诉人按照合同约定通知了被上诉人拉草，但被上诉人没有按照合同约定全部拉完，已经构成了违约。因此应当支持上诉人的上诉请求。
被上诉人额尔登苏乙拉辩称，上诉人给我打电话让我拉草，我们12号去的，13号开始拉草，拉了2600捆，16号到19号连续三天下雨无法卸草，耽误了三天，2016年9月24日下午我去拉草，草已经没有了，因此是上诉人违约。
本院审理查明，2015年9月7日，上诉人郝占萍与被上诉人额尔登苏乙拉签订《协议》一份，约定：乙方（额尔登苏乙拉）收购甲方（郝占萍）捆草，每吨800元整，先付定金10000元，甲方捆完草后以电话通知乙方拉草，五日之内乙方必须上山装草，如五日内不装草甲方有权处理，定金概不退还。协议签订后，被上诉人额尔登苏乙拉向上诉人郝占萍交付定金10000元。2015年9月8日，上诉人郝占萍捆草6280捆后通过微信及电话的方式通知被上诉人额尔登苏乙拉来拉草，2015年9月13日，被上诉人额尔登苏乙拉到上诉人郝占萍处拉草，拉走草数量为2200捆，并支付了相应价款。后2015年9月14日、16日、18日、20日上诉人郝占萍多次联系被上诉人额尔登苏乙拉，要求其继续拉草，但被上诉人额尔登苏乙拉未继续拉草，后郝占萍将剩余捆草卖给了他人。
上述事实有双方当事人的陈述、协议、通话详单、收据、称重单、微信记录等证据在案佐证，并经庭审、举证、质证具有证明效力，本院予以采信。
本院认为，本案的争议焦点为，一、上诉人郝占萍与被上诉人额尔登苏乙拉在履行《协议》中，哪一方存在违约行为及定金应否退还的问题；二、上诉人郝占萍的一审反诉请求应否得到支持的问题；对于第一个争议焦点，上诉人郝占萍与被上诉人额尔登苏乙拉因买卖捆草于2015年9月7日签订《协议》一份，该协议系双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方均应按照协议内容履行合同义务。上诉人郝占萍在捆草6280捆后，以微信及电话的方式通知被上诉人额尔登苏乙拉拉草，被上诉人额尔登苏乙拉仅在2015年9月13日拉走了2200捆，后上诉人郝占萍在9月13日至9月20日之间多次电话联系被上诉人额尔登苏乙拉拉草，但被上诉人未继续履行合同，根据双方合同约定被上诉人额尔登苏乙拉应在上诉人郝占萍电话通知后的五日内拉完草料，双方虽然在合同中并未约定购买的数量，但结合被上诉人额尔登苏乙拉在一审诉状中陈述的欲从上诉人郝占萍处购买8000捆草及上诉人郝占萍实际捆草6280捆的事实可以证明，双方的协议并未履行完毕，被上诉人额尔登苏乙拉在上诉人电话通知其拉草后的五日内未将草料拉运完毕的行为已经构成合同违约，而上诉人郝占萍依据合同约定在被上诉人违约后另行出售草料的行为符合双方约定，因被上诉人违约，故定金一万元不应予以退还。上诉人郝占萍的该项上诉主张，因符合双方约定，本院予以支持。对于第二个争议焦点，因上诉人郝占萍在一审主张的反诉请求为1、因被上诉人没有按时拉草，被他人的牛羊吃掉了约700捆合款22400元；2、堆草费，4400元；3、因草发霉另出售的价格为750元每吨，减损的每捆50元合计6128元；4、因被上诉人一直不来拉草，造成的额外看管费用6900元，上述损失合计39918元。但上诉人郝占萍主张的上述损失，均未向本院提供相应的书面证据予以佐证，仅为其单方的陈述，被上诉人对上述损失均不予认可，故上诉人的该项上诉主张，因证据不足，本院不予支持。综上，一审判决认定事实不清，适用法律不当，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条第一款、第一百一十五条；《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一，撤销内蒙古自治区锡林浩特市人民法院（2015）锡民二初字第834号民事判决。
二、驳回被上诉人额尔登苏乙拉一审的诉讼请求。
三、驳回上诉人郝占萍赔偿违约损失39918元的反诉请求
一审案件受理费300.00元，由被上诉人额尔登苏乙拉负担，反诉费150.00元，由上诉人郝占萍负担。二审案件受理费450.00元，由被上诉人额尔登苏乙拉负担300.00元，由上诉人郝占萍负担150.00元。
本判决为终审判决。
审判长 黄 涛
审判员 锡林塔娜
审判员 杨 树 平
二〇一六年八月十五日
书记员 刘 娜
所附相关法条
《中华人民共和国合同法》第六条：“当事人行使权利，履行义务应当遵循诚实信用原则”。
《中华人民共和国合同法》第六十条第一款：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”。
《中华人民共和国合同法》第一百一十五条：“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项：“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”