辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）大民一终字第01572号
上诉人（原审原告）：张万智，农民。
委托代理人：李海风，辽宁明峰律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：杨德一，农民。
上诉人（原审被告）：杨福珠，农民。
二上诉人共同委托代理人：苏华君、王善忠，辽宁王善忠律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张福利，农民。
委托代理人：王春治，辽宁华连律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中国大地财产保险股份有限公司大连市瓦房店支公司，住所地瓦房店市西长春路西段147-25号。
负责人：孙成，经理。
委托代理人：陈静，辽宁文柳山律师事务所律师。
原审原告张万智与原审被告杨德一、杨福珠、张福利、中国大地财产保险股份有限公司大连市瓦房店支公司机动车交通事故责任纠纷一案，大连市金州区人民法院于2015年6月24日做出（2014）金民初字第1849号民事判决。张万智、杨德一、杨福珠不服该判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原告张万智一审诉称：2013年12月28日12是30分许，原告受被告张福利雇佣为其装运木料，张福利雇佣的吊车是被告杨福珠所有的、自带吊装机的重型普通货车，车牌号码为辽B×××××号，车辆驾驶人为被告杨德一，系被告杨福珠之子，在该车装载货物时，由于被告杨德一未按照操作规范安全驾驶机动车，吊装时刮蹭车厢内作业的原告，致使原告受伤。原告因伤住院17天，经鉴定构成伤残，故诉至法院，请求判令四被告赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、差旅费、被扶养人生活费合计156885.33元，上述费用要求保险公司在交强险和商业三者险范围内优先赔偿，不足部分由被告杨德一、杨福珠、张福利按过错责任比例承担赔偿责任，其中杨德一与杨福珠承担连带责任。
被告杨德一一审辩称：原告合理损失在保险公司赔偿后尚有不足部分同意赔偿。
被告杨福珠一审辩称：原告合理损失在保险公司赔偿后尚有不足部分同意赔偿。我已先行支付了原告1500元伙食费和410元医疗费。
被告张福利一审辩称：我与原告系雇佣关系，与被告杨福珠系运输合同关系，本案系机动车交通事故责任纠纷，实际侵权人系被告杨德一，我不是交通事故责任纠纷的赔偿主体，原告若要求我赔偿，应当依据提供劳务者受害责任纠纷主张权利，原告只能在两种法律关系当中择一主张权利，要求我在本案当中承担责任没有法律依据。原告受伤后，我已垫付了医疗费和住院伙食补助费合计33234.72元，我将根据案件最终确定的责任承担，保留向责任人追偿或向原告主张返还的权利。
被告中国大地财产保险股份有限公司大连市瓦房店支公司一审辩称：原告系于事故车辆车厢内作业时受伤，原告属于车上人员，不属于我公司承保的交强险及商业三者险保险责任范围，我公司不同意赔偿。
一审法院审理查明：2013年12月28日12时30分许，被告杨德一驾驶辽B×××××号重型普通货车，在金州新区登沙河街道姜家村崔村住民院内装载货物时，刮蹭车厢内作业的原告张万智，致原告受伤。大连市公安局金州分局交通警察大队于2014年1月8日做出道路交通事故认定书，认定杨德一未按照操作规范安全驾驶机动车，是造成此次事故的根本原因，杨德一负事故的全部责任，张万智不负事故责任。原告因伤于大连医科大学附属第一医院住院治疗17天，治疗期间共产生医疗费36214.68元，其中被告张福利垫付33234.72元，被告杨福珠垫付410.60元。本案审理过程中，大连第七医院精神疾病司法鉴定所于2014年12月25日做出鉴定意见，认为原告属脑外伤所致精神障碍，车祸是本病事故致病原因，对本案为限制民事行为能力；辽宁学苑司法鉴定中心于2015年3月5日做出鉴定意见，认为原告所受损伤为九级伤残一处，十级伤残一处，休治时间为伤后120日（含住院期间），设1人陪护60日（含住院期间），营养补偿30日（含住院期间），无后续治疗，医疗费合理。
一审法院另查明：1、被告张福利租用事故车辆从事货物运输，原告系受张福利雇佣装载货物；被告杨福珠为事故车辆所有人，被告杨德一系受杨福珠指派驾驶车辆过程中造成事故，杨德一不具备特种车辆驾驶资质；被告保险公司为事故车辆承保交强险及特种车第三者责任险。2、原告母亲邹秋香，生于1923年12月10日，共有子女六人，原告及其母亲均系农业户籍。3、原告两次鉴定共支付鉴定费9134元，鉴定期间支付检查费17元。
一审法院认为：公民的生命健康权受法律保护。侵权人对他人身体造成损害的，应当承担相应的民事赔偿责任。被告杨德一未按照操作规范安全驾驶机动车，致使原告受伤，由于原告系从事雇佣活动中因第三人侵权行为造成伤害，依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，雇员在从事雇佣活动中，雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。本案审理过程中，原告明确诉讼请求系依据机动车交通事故责任主张权利，因此应由实际侵权人一方承担赔偿责任，原告要求被告张福利与实际侵权人共同承担赔偿责任于法无据，一审法院不予支持。由于杨福珠系事故车辆所有人，杨德一系受杨福珠指派驾驶车辆过程中造成原告伤害，杨福珠应当就杨德一的过错承担赔偿责任，依据交警部门做出的事故认定书，杨德一负事故的全部责任，张万智不负事故责任，故被告杨福珠应对原告损失承担全部赔偿责任。被告保险公司为事故车辆承保交强险及商业第三者责任险，依据《机动车交通事故责任强制保险条例》以及保险条款，其赔偿义务限于被保险机动车发生道路交通事故造成本车人员、被保险人以外的受害人的人身伤亡、财产损失，原告系在被保险车辆上遭受事故伤害，属本车上人员，其损失不属保险公司赔偿范围。依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》以及参照2014年度大连市道路交通事故损害赔偿标准有关数据，对原告损失做如下认定：1、关于医疗费，依据医疗费收据核算，原告因伤治疗期间实际产生金额为36214.68元，扣除其中被告张福利垫付33234.72元，被告杨福珠垫付410.60元，被告杨福珠还应赔偿原告2569.36元，对于原告于第三次庭审中主张的医疗费，因该部分费用未经鉴定，无法核实其与案涉事故的关联性及合理性，故不予支持。2、关于住院伙食补助费，原告主张按照每天50元计算符合相关法律规定，予以照准，结合原告住院时间，确定该费用为1050元。3、关于营养费，原告主张按照每天50元计算符合相关法律规定，予以照准，结合鉴定意见确定的加强营养时限，确定该费用为1500元。4、关于误工费，因原告已超过法定退休年龄，且未提供相关因伤减少收入相关证明，故不予支持。5、关于护理费，原告主张按照每人每天80元计算符合相关法律规定，予以照准，结合鉴定意见确定的护理人数及时限，确定该费用为4800元。6、关于伤残赔偿金，原告伤情构成九级伤残一处、十级伤残一处，结合原告户籍属性，确定该费用为48367.41元［（80-67）×17717元×21%］。7、关于精神损害抚慰金，考虑到原告因伤致残，势必给其个人及家庭造成极大的精神痛苦，结合实际情况，酌定16000元。8、关于被扶养人生活费，由于原告母亲已超过法定退休年龄，被告无证据证实其存在其他收入来源，符合取得被扶养人生活费的法定条件，结合被扶养人户籍属性及存在其他扶养人的具体情况，确定该费用为1552.43元（5×8871元×21%／6）。9、关于交通费，原告未提供相应交通费票据，结合本案原告就医实际情况，酌定以800元为宜。以上金额合计76639.2元，被告杨福珠应予赔偿。本案预交案件受理费、鉴定费及鉴定期间检查费属诉讼费用，应当由被告杨福珠负担。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：一、被告杨福珠于本判决生效之日起十日内赔偿原告张万智76639.2元；二、驳回原告张万智其他诉讼请求。诉讼费11168元（含案件受理费2017元、鉴定费9151元，原告已预交），由被告杨福珠负担。
张万智的上诉理由及请求是：1、张万智虽然已经超过法定退休年龄但仍然有劳动能力，在发生交通事故前一直是建筑公司的保管员，因发生交通事故持续误工至今，故应该支持上诉人的误工费；2、张万智因头部受伤严重，在伤残鉴定结论作出后仍需要按时到医院复查，由此产生的医疗费和本案有直接因果关系，该部分费用有鉴定之前发生没有提交鉴定机构的，有鉴定之后发生的，还有的费用是大医附属一院的医生让去的，在法庭辩论终结前上诉人仍然可以举证，故对第三次庭审时主张的医疗费应给予支持；3、上诉人在事故发生时已连续在长兴岛工作居住一年以上，残疾赔偿金应按城市标准计算。故请求二审法院撤销一审判决，依法发回重审或改判。
杨德一、杨福珠对张万智上诉请求的答辩意见是：一审认定张万智已超过法定退休年龄，没有支持其误工费，适用法律正确，张万智主张是相关建筑公司的保管员，但在一审庭审过程中，并未提供其有固定工作、固定收入的相关证据，所以误工费不应支持；在一审过程中已经进行法医鉴定，确定无需后续治疗，故相关医疗费没有支持是正确的；一审按照其户籍性质以农村居民的赔偿标准计算残疾赔偿金，没有任何错误，张万智没有提供经常居住地的相关证据。
张福利对张万智上诉请求的答辩意见：误工费部分一审判决正确，医疗费部分因为鉴定医疗终结，再有后续费用不应支持；残疾赔偿金部分，一审判决正确。
中国大地财产保险股份有限公司大连市瓦房店支公司对张万智上诉请求的答辩意见：不同意上诉人的上诉请求，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判决。
杨德一、杨福珠的上诉请求及理由：1、一审交警部门的事故认定是在事发10天之后，没有现场勘查和受害人笔录，只有在驾驶室内操作的司机，未在现场的车主和在车另一边的雇主所做的笔录，缺乏客观依据，不能作为定案证据。2、事发当天刮大风，张万智已经66岁，又站在车上，到底是被吊车刮蹭到，还是被吊起的圆木刮蹭到，或者是风大被晃倒受伤，一审法院未核实。3、张万智受伤地点应在车外，现场的门卫和送其上医院的人均予以证实，地上还有血迹，故既然是在车外受伤，交强险就应承担责任，而且本案肇事车辆属于特种车辆，保费较一般车辆都高，在交通行驶和作业过程中，对第三人人身和财产造成的损害，交强险和商业险均应予以赔偿。4、退一步说，如果是在车内受伤，本案就属安全事故，杨德一在车上看不清张万智，张万智自己也应承担一定责任。另外，张万智受雇于张福利，张福利作为雇主应承担责任，其不应被排除在赔偿主体之外。故请求撤销一审判决，发回重审或改判。
张万智对杨德一、杨福珠的上诉请求的答辩意见：交通警察大队于2014年1月8日作出了道路交通事故认定书，应当作为认定本案事实的证据，张万智在工作过程中没有任何失误和过错，尽到了安全和注意义务，受到的损害完全是由于杨德一未按照操作规范安全驾驶机动车所致，因此该事故认定书认定事实清楚，适用法律正确，可以作为认定本案事实的依据，法院对事故责任无需重新调整。杨福珠作为事故车辆所有人和指派司机杨德一工作的责任人，应当向张万智履行法定的赔偿义务；张万智在事故发生时属于交通事故的第三者，中国大地财产保险股份有限公司大连市瓦房店市支公司应当在交强险和商业险承保范围内承担责任。
张福利对杨德一、杨福珠上诉请求的答辩意见：提供劳务者提供劳务过程中，发生第三人侵权，作为受害人可以向侵权人主张，也可以向接受劳务者主张，一审已经明确向张万智释明主张责任的对象，张万智也明确按照交通事故向杨德一和杨福珠主张权利，故一审判决对于责任主体的确认是正确的。
中国大地财产保险股份有限公司大连市瓦房店支公司对杨德一、杨福珠的上诉请求的答辩意见：首先，交通事故认定书已经明确认定本事故，在原审庭审中各方当事人对该事故认定书均予以认可，故杨德一、杨福珠在上诉期间提出事故认定书不符合法律规定，明显是为了推托其应承担的法律责任，上诉理由不能成立；其次，无论是事故认定书还是原审各方当事人的陈述，均明确表示张万智是因在装卸货物时刮蹭所致的伤害，属于车上作业人员，不属于保险公司承保的第三者范围，因此原审法院判决认定保险公司不承担责任正确。
本院经审理查明：一审判决认定事实属实。
本院补充查明：一审审理过程中，上诉人杨德一、杨福珠对交通事故认定书无异议；对张万智陈述的事故发生时其在车厢内靠边位置，在车厢内从事装卸工作，吊钩起吊时将其甩到地上受伤的事实亦无异议。此外，一审庭审要求张万智明确是按照机动车交通事故责任还是按照提供劳务者受害责任主张权利时，张万智陈述倾向于机动车交通事故损害责任纠纷。
二审审理过程中，上诉人张万智向本院提供一份由河北建设集团有限公司于2015年5月27日出具的情况说明及2013年2月至12月的工资表，情况说明内容为：兹证明张万智从2012年7月21日开始至今在大连长兴岛中心医院工地任职工地保管一职，工资每月5000元。
上诉人杨德一、杨福珠对张万智提供的证据不认可，认为情况说明中明确张万智2012年7月至今在工地工作，而实际情况是2013年12月28日即本案发生时张万智还受雇于张福利从事装卸木材工作；对张万智提供的九个月工资表真实性有异议，张万智已经超过法定退休年龄，不符合在城镇连续居住一年以上且主要收入来源地在城镇的相关规定。
被上诉人张福利对张万智提供的证据不予认可，认为情况说明是河北建设集团出具的，但公章是分公司的公章，而且张万智已经超过法定退休年龄，不在劳动关系调整范围内，如果仅仅是作为已退休年龄人员从事一定的劳务活动，不属于固定职业的收入来源。
被上诉人中国大地财产保险股份有限公司大连市瓦房店支公司对张万智提供的证据不予认可，认为工资证明中写的是2012年7月至今，而情况说明出具时间是2015年5月，此时张万智已经受伤一年多，故此份证明不具有真实性，相应的工资表也就不具有真实性。
本院确认以上事实有上诉人张万智提供的情况说明、工资表及各方当事人陈述等证据，这些证明材料已经庭审质证和本院审查。
本院认为，针对案涉事故，交通警察大队作出道路交通事故认定书，认定上诉人杨德一未按规范操作刮蹭了在车厢内作业的上诉人张万智，导致张万智受伤，对该份交通事故认定书，上诉人杨德一、杨福珠一审时无异议，且对上诉人张万智陈述在车厢内装卸货物时被吊车刮碰的事实无异议，故一审法院根据交通事故认定书判决上诉人杨福珠承担赔偿责任正确。上诉人杨德一、杨福珠二审对交通事故认定书提出异议，但其未提供相反证据推翻事故认定书认定的事实及其一审时的陈述，故其关于交通事故认定书不应被采信的上诉理由，本院不予支持。
上诉人张万智在肇事车辆上从事装卸工作过程中被刮碰导致摔到车下地面受伤，即发生刮碰的时间点是在车上，摔到地面受伤是该刮碰发生的结果，故针对肇事车辆而言，张万智属车上人员，不属于车外第三人与肇事车辆在车外发生碰撞而受伤，上诉人杨德一、杨福珠要求保险公司按照车外第三人承担理赔责任的上诉理由，于法无据，本院不予支持。
上诉人张万智经一审释明后表示按机动车交通事故责任纠纷主张权利，被上诉人张福利作为雇主在雇员已选择按机动车交通事故责任主张侵权责任的情况下，不需再在本案中承担雇员受害产生的雇主赔偿责任，因此上诉人杨德一、杨福珠关于被上诉人张福利应承担赔偿责任的上诉理由，本院不予支持。
上诉人张万智主张误工费一节，上诉人在一审时未提供产生误工损失的有效证据，二审时提供了河北建设集团有限公司于2015年5月27日出具的情况说明，但该情况说明存在瑕疵。情况说明中记载张万智从2012年7月21日开始至今在工地担任保管员，而张万智上诉状中陈述其因发生交通事故持续误工至今，即情况说明的内容与张万智的陈述相互矛盾。此外，在情况说明记载的张万智担任工地保管员期间，张万智还在本案事故发生日即2013年12月28日接受张福利雇佣从事装卸工作，即情况说明体现出张万智工作的稳定性和长期性与张万智本案的受雇行为相互冲突。张万智本身已超过60周岁，其受伤前是否有稳定的固定工作和收入来源，从现有证据来看，本院无法确认。而且情况说明中亦无张万智因误工被停发工资致产生误工损失的相关内容，故情况说明的证明力不能认定，工资表亦不予采信，上诉人张万智主张的误工费损失，证据不足，本院不予支持。
上诉人张万智要求的一审第三次开庭时主张的医疗费用应予支持一节，张万智在一审对鉴定报告进行质证过程中又提供新的医疗费票据，包括鉴定前发生但未提供给鉴定机构鉴定的票据，还包括鉴定之后产生的票据，上述费用因未经鉴定，其他各方当事人也不予认可，故合理性和关联性无法认定，一审法院未予支持并无不妥。
上诉人张万智主张按照城镇居民标准计算残疾赔偿金的上诉理由，张万智的户籍性质属农村居民，其未提供有效证据证明主要居住地和收入来源地在城市，故对其此节上诉请求，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，法律适用正确，应予维持，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4034元（上诉人张万智预交2017元，上诉人杨德一、杨福珠预交2017元），由上诉人张万智承担2017元，由上诉人杨德一、杨福珠预交2017元。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨学超
审 判 员 金 艳
代理审判员 司玉峰
二〇一五年十一月四日
书 记 员 徐蕴清