新疆生产建设兵团第八师中级人民法院民 事 判 决 书（2016）兵08民终145号上诉人（原审原告）：罗鹏威，男，1988年4月19日出生。委托代理人：白建新，新疆庭州律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：新疆石河子天筑建设（集团）有限责任公司。法定代表人：马占国。委托代理人：谭忠辉，新疆双信律师事务所律师。委托代理人：田馨，新疆双信律师事务所律师。上诉人罗鹏威为与被上诉人新疆石河子天筑建设（集团）有限责任公司（以下简称天筑公司）劳动争议纠纷一案，不服石河子市人民法院（2015）石民初字第4638号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月1日受理后，依法组成由审判员杨新宝担任审判长，审判员方园、代理审判员胡少丽参加评议的合议庭，于2016年3月18日公开开庭进行了审理。上诉人罗鹏威及其委托代理人白建新、被上诉人天筑公司的委托代理人谭忠辉、田馨到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原审法院审理查明：被告天筑公司于2002年1月8日在石河子工商行政管理部门登记注册，属于自然人投资或控股的有限责任公司。原告罗鹏威与罗汉文系父子关系。2015年4月，被告天筑公司通过招标方式取得新疆兵团第八师下野地片区“十二五”规划外农村饮水安全工程施工5标项目。中标后，被告将该工程项目以经济承包、目标成本管控的管理方式承包给肖某某，并签订了《工程项目经济承包责任书》；肖某某取得项目后，将其中的管道对接、检查井修建、阀件安装项目承包给陈某某；陈某某承包后又将管道对接、检查水井修建、项目零星用工项目承包给冯某某。冯某某招用罗汉文来到其工地干活，并负责对其进行具体工作安排、考勤管理以及支付劳动报酬。2015年6月3日，根据冯某某的安排，罗汉文乘坐栾某某驾驶的新C222**号轻型普通货车（车辆所有人为陈某某）去工地干活，途中发生交通事故，致罗汉文死亡。原、被告因确认劳动关系发生争议，原告于2015年8月27日向石河子市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委以原告的仲裁请求不属于劳动争议处理范围为由，于2015年9月1日作出石劳仲不字（2015）369号《不予受理通知书》。原告不服，诉至该院，请求判如所请。庭审中，该院应原告申请调取了下野地交警大队交通事故卷中陈某某的询问笔录，该笔录内容证实，事发前一天，陈某某安排冯某某去一三二团加气站西面工地上干活，次日，冯某某安排罗汉文等六人乘车前往工地干活，途中发生交通事故，致罗汉文死亡。原告罗鹏威于2015年9月14日向原审法院起诉称：2014年年初，罗汉文来疆务工，期间与被告下属公司工作人员认识后，于2015年4月到被告位于一三二团至一三三团供水管道项目工地从事管道安装工作，约定月工资为7000元左右，在此期间，罗汉文与工友居住在一三二团四连，上下班均乘坐被告安排的栾某某驾驶的新C222**轻型普通货车。双方没有签订劳动合同，被告也没有为罗汉文购买综合保险。2015年6月3日，罗汉文与工友罗某堂、罗某亭、钟某某、冯某某、冯某强乘坐栾某某驾驶的新C222**轻型普通货车从居住地前往工地上班途中发生交通事故，造成罗汉文、罗某堂死亡，罗某亭、钟某某、冯某某、冯某强受伤。事故发生后，原告到被告处要求按工伤处理，被告以双方未签订劳动合同为由拒绝处理。为维护原告的合法权益，故诉至法院，请求判令：1.依法确认罗汉文与被告之间自2015年4月至2015年6月3日期间存在劳动关系；2.被告承担本案诉讼费。被告天筑公司辩称：被告与罗汉文之间不存在事实劳动关系。劳动关系是指机关、企事业单位、社会团体和个体经济组织（统称用人单位）与劳动者个人之间，依法签订劳动合同，劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取报酬和受劳动保护所产生的法律关系。罗汉文既未与被告签订劳动合同，也从未接受过被告单位管理，更不是被告单位的工作人员。被告将工程承包给肖某某，肖某某又将部分工程承包给陈某某，陈某某又将管道部分承包给冯某某，罗汉文为冯某某所招用，由冯某某负责对罗汉文进行直接管理和支付相应的劳动报酬，被告与陈某某、冯某某之间都不是劳动关系，更何况是罗汉文。综上，被告与罗汉文之间不存在事实劳动关系，原告提起的劳动争议之诉没有事实和法律依据，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。原审法院审理后认为：本案争议焦点是罗汉文与被告天筑公司之间是否存在事实劳动关系。劳动关系是劳动者与用人单位之间形成的相对稳定的具有劳动内容的权利义务关系。建立劳动关系，首先需要用人单位和劳动者就建立劳动关系达成合意，双方均有建立长期、稳定劳动关系的主观愿望，这是劳动关系成立的主观要件。其次，劳动者给用人单位提供劳动，用人单位向劳动者支付劳动报酬的同时，劳动者必须服从用人单位安排，接受用人单位管理，遵守用人单位规章制度，双方之间存在管理与被管理、指挥与被指挥的隶属关系，这是劳动关系区别于其他民事法律关系最本质的特征。事实劳动关系的成立，除欠缺合法有效的书面劳动合同这一形式要件之外，同时应当符合劳动关系的上述特征。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证；（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’、‘报名表’等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”该案中，被告单位将其承建的饮水工程施工5标项目工程承包给肖某某，肖某某将部分工程项目分包给陈某某，陈某某再次将其承包的工程项目分包给冯某某，冯某某联系罗汉文到被告单位工地干活。并由冯某某负责对罗汉文进行考勤管理、工作安排及支付相应的劳动报酬，且无证据证明肖某某、陈某某、冯某某系被告单位工作人员，该三人亦未以被告公司名义招录工人，罗汉文等人的工钱均由冯某某直接支付，无需被告单位审批，被告也不对罗汉文进行管理，双方不存在管理与被管理的隶属关系。原告提交的证据仅能证明罗汉文在被告承包的工地上干活的事实，但不能证明罗汉文与被告单位之间具备劳动关系的特征。故原告关于罗汉文与被告之间形成了事实劳动关系的主张，该院不予以支持。综上，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一条、第二条之规定，判决：驳回原告罗鹏威要求确认罗汉文与被告新疆石河子天筑建设（集团）有限责任公司之间存在事实劳动关系的诉讼请求。邮寄送达费90元，由原告罗鹏威负担（已付）。上诉人罗鹏威不服上述民事判决，向本院提起上诉称：一审法院对于罗汉文与被上诉人之间不存在事实劳动关系的裁决是错误的。罗汉文在被上诉人承包的工程中从事劳动的事实已查明，被上诉人将工程承包给肖某某，肖某某又将工程分包给陈某某，陈某某将工程分包给冯某某，而罗汉文被冯某某招用到该工地从事劳动。一审法院未对分包该工程的三人是否具备用工主体资格进行查明。根据《劳动和社会保障部关于确定劳动关系有关事项的通知》劳社部发（2005）12号文件第四条的规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程经营权发部给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织和自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”根据该规定，罗汉文与被上诉人之间应当存在事实劳动关系。综上，请求二审法院依法撤销（2015）石民初字第4638号民事判决，改判支持上诉人的原审诉讼请求。被上诉人天筑公司书面答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律得当，上诉人的上诉请求无事实和法律依据。该工程经过多次分包，最终冯某某招用罗汉文在工地干活，对罗汉文的工作安排，考勤管理，支付劳动报酬均由冯某某负责。罗汉文与被上诉人之间未签订劳动合同，上诉人主张确认罗汉文与被上诉人之间存在劳动关系的诉讼请求于法无据。根据《最高人民法院关于印发〈全国民事审判工作会议纪要〉的通知》［法办（2011）442号文］第59条规定：“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。”上诉人主张罗汉文与被上诉人之间存在劳动关系的诉讼请求没有法律依据。针对上诉人提出的依据劳社部发（2005）12号文件第4条的规定，认定罗汉文与被上诉人之间存在劳动关系被上诉人对此持有异议。被上诉人认为该规定仅就建筑工程违法分包过程中雇佣的劳动者的用工主体责任承担问题做了规定，并未对确定劳动关系问题进行明确规定。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。本院二审查明：二审查明的事实与原审一致。双方当事人对原审法院查明的事实均无异议，本院予以确认。二审中，双方当事人均未提供新证据。本院认为：本案的争议焦点为：罗汉文与被上诉人之间是否存在劳动关系。根据查明的事实，被上诉人天筑公司通过招标的方式取得第八师下野地片区“十二五”规划外农村饮水安全工程施工5标项目后，将该工程以经济承包，目标成本管控的管理方式承包给肖某某，肖某某取得工程后，将其中的管道对接，阀门安装等项目承包给陈某某，陈某某承包后将管道对接，检查井修建等工程项目承包给冯某某，冯某某将上诉人之父罗汉文招用到工地干活，负责安排工作，进行考勤管理并支付工资。本院认为，确认劳动关系应当符合劳动关系的相关特征。参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系级关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一条、第二条的规定，上诉人提交的证据仅能证明罗汉文在被上诉人的工地干活的事实，不能证明其与被上诉人之间具备劳动关系的特征。上述通知第四条虽然规定，具备用工主体资格的发包方承担劳动者的用工主体责任，但并不能以此认定双方存在事实劳动关系。上诉人的此项上诉理由缺乏法律依据。根据以上分析意见，并参照《最高人民法院关于印发〈全国民事审判工作会议纪要〉的通知》第59条规定的相关内容，本院不予确认罗汉文与被上诉人之间存在劳动关系。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人罗鹏威负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  杨新宝审 判 员  方 园代理审判员  胡少丽二〇一六年三月二十八日代书 记员  陈 丽