湖北省黄石市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂02民终139号
上诉人（原审原告）：夏海霞，女，1981年1月19日出生，汉族，住黄石市黄石港区。
委托诉讼代理人：夏旭，北京仁人德赛（武汉）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：黄石盛锦商贸有限公司，住所地黄石市黄石港区纺织一路21号。
法定代表人：赵利才，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张建华、陈程，湖北人本律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：黄石市江裕商贸有限公司，住所地黄石市公安路15号。
法定代表人：叶红艳，该公司总经理。
上诉人夏海霞因与被上诉人黄石盛锦商贸有限公司（以下简称盛锦公司）、黄石市江裕商贸有限公司（以下简称江裕公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服黄石市西塞山区人民法院（2018）鄂0203民初970号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
夏海霞上诉请求：撤销原判，改判支持其一审全部诉讼请求或者发回重审。事实和理由：一、原审判决认定事实错误。1、原审不认定其是中商八卦嘴店、文化宫店的实际经营者，从而不支持其对该两店的主张不当；2、因盛锦公司的行为，致其不能行使三个柜台货物所有权权能，而一审判决认定盛锦公司不符合一般侵权的构成要件不当；3、从盛锦公司与江裕公司之间的商谈过程、移交货物及其还实际经营几个月后，盛锦公司才侵占其三个柜台的货物，一审判决认定盛锦公司不知道其是三个柜台的实际经营者不当；4、在三个柜台资产交接时，虽然其在交接单上进行了签名，但其是作为柜台的实际经营者身份进行的签名，而一审判决以其进行了签名来认定盛锦公司不构成侵权不当；5、盛锦公司与江裕公司通过制造虚假债务，签订协议转让包括属于其所有三个柜台的货物等，属侵犯其财产所有权的行为，应认定无效；6、其已向江裕公司交纳了合同保证金，但因盛锦公司的侵权行为致江裕公司不能返还保证金，故该两单位应承担连带责任。一审判决以其“未向盛锦公司交纳保证金”而驳回其该诉讼请求不当；7、其被侵占三个柜台的财产既包括双方已清点移交部分和清点移交后其实际经营期间再投入部分，一审判决对后部分的财产被侵占未作出认定，属遗漏重要事实。二、一审判决适用法律错误。一审判决认为本案“系合同之诉，而非侵权之诉”不当。盛锦公司与江裕公司的资产移交行为属恶意串通损害其合法权益的行为，故应为侵权之诉。
盛锦公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
江裕公司述称，其公司所有财产皆被盛锦公司欺诈走了，其已无力支付夏海霞债务。
夏海霞向一审法院起诉请求：判令：1、江裕公司与盛锦公司共同向其支付未结货款820916元；2、江裕公司与盛锦公司共同退还其保证金150000元；3、盛锦公司向其退还573220.31元的库存商品货款；4、江裕公司与盛锦公司共同按照银行同期贷款年利率6%的标准向其支付资金占用损失35263元（暂计算至起诉之日，后期续算至实际履行之日止）；5、江裕公司与盛锦公司共同承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：夏海霞是江裕公司的员工，2015年双方签订了一份内部承包《合作经营协议》，约定：江裕公司提供中商颐阳路店烟酒专柜等有形资产和证照、资质等无形资产，夏海霞提供流动资金、组织人员合作经营；夏海霞必须完成全年保底销售225万元的营业额，江裕公司按每月销售额的12.5%进行扣点；夏海霞自主聘用营业人员，与江裕公司无关；购烟款汇进江裕公司烟草账户，江裕公司根据夏海霞的购烟计划支付购烟款；夏海霞每月销售款结算到江裕公司账户，江裕公司按协议约定扣除相应的款项后支付给夏海霞；双方对本协议必须严格保密，若夏海霞泄露协议条款视为违约；夏海霞向江裕公司支付履约保证金5万元；合作期限一年，2015年6月23日至2016年6月22日；夏海霞须支付柜台库存商品货款202834元给江裕公司；期满双方不续签协议，则江裕公司按柜台库存商品清单回购夏海霞商品。夏海霞和江裕公司的实际负责人叶松林分别在协议上签名、加盖江裕公司公章。同时，江裕公司还分别就中商文化宫店烟酒专柜、中商八卦嘴店烟酒专柜与柯行飞、严经签订了内容相似的《合作经营协议》，合作期限分别为2015年6月1日至2016年5月31日、2015年7月1日至2016年6月30日。2015年6月16日，夏海霞以银行转账方式向黄石市聚鸿贸易有限公司转款259026.2元。
2013年5月1日，叶松林向赵利才借款7500000元，双方签订了一份借款合同，约定月利率1.35%，还款期限2016年5月1日前。合同借款方一栏还加盖了江裕公司和黄石市聚鸿贸易有限公司的公章。2017年1月1日，叶松林与赵利才又签订了一份《财产转让协议书》，约定：因叶松林向赵利才借款一直未偿还，叶松林愿将其名下的江裕公司和黄石市聚鸿贸易有限公司两家公司的所有商品转让给赵利才名下的盛锦公司；现有仓库所有商品，包括茅台、五粮液全部转让给赵利才公司，并转移到赵利才公司仓库存放；江裕公司和黄石市聚鸿贸易有限公司所设立的网店合同及货物财产全部转让给赵利才公司（包括中商、中百、武商等）；各网点的铺设货物及应收款由赵利才公司所有和清收。叶松林在协议上签名并加盖了江裕公司和黄石市聚鸿贸易有限公司的公章。赵利才亦在协议上签名并加盖了盛锦公司的公章。2016年11月24日，江裕公司与盛锦公司就中商颐阳路店烟酒专柜、中商大冶店烟酒专柜的柜台库存商品进行了清点，制作了库存商品交接一览表，双方就库存商品进行了交接，一览表上加盖了双方公司的公章，夏海霞亦在一览表上签名。2016年12月31日，江裕公司与盛锦公司又就中商文化宫店烟酒专柜、中商八卦嘴店烟酒专柜、中商延安路店烟酒专柜的柜台库存商品进行了清点，办理了交接手续，交接表上同样加盖了双方公司的公章，夏海霞亦在一览表上签名。一览表上均只标注了商品名称和数量，未标明商品价格。之后，盛锦公司与武汉中商平价超市连锁有限责任公司（以下简称武汉中商）签订了《商品经营合同》，约定武汉中商颐阳路店烟酒专柜、大冶店烟酒专柜由盛锦公司经营。盛锦公司向武汉中商出具承诺函，承诺其接手的烟酒专柜零售业务授权由叶松林负责与中商对接、全权代理与中商的结算、合同签约等相关事务。2017年4月，盛锦公司再次向武汉中商出具承诺函，将与武汉中商对接工作的人员更换为许月华、曹玉洁。
另认定，2017年4月，盛锦公司办理了经营场所为黄石市中商颐阳路店、文化宫店、延安路店、八卦嘴店及大冶店的烟草专卖零售许可证。
一审法院认为：一、夏海霞主张其承包经营了中商颐阳路店、八卦嘴店、文化宫店三个烟酒柜台，但其仅提供了其与江裕公司就中商颐阳路店签订的《合作经营协议》，八卦嘴店、文化宫店是江裕公司分别与严经、柯行飞签订的《合作经营协议》，且夏海霞提供此两处柜台的库存清单上，亦是严经、柯行飞签字予以确认的。夏海霞未能提供合法有效的证据证明其是八卦嘴店、文化宫店的实际经营者，故对其就八卦嘴店、文化宫店主张的财产损害赔偿请求均不予支持。
二、关于夏海霞就中商颐阳路店主张的财产损害赔偿问题，因夏海霞主张的是侵权之诉，那么本案的争议焦点应是盛锦公司、江裕公司的行为是否构成侵权。
首先，盛锦公司在本案中是否构成侵权。一般侵权的构成要件为：行为的违法性、损害事实的存在、因果关系、行为人主观上有过错。盛锦公司是基于其与江裕公司签订的《财产转让协议书》以及其与武汉中商签订的《商品经营合同》取得了中商颐阳路店烟酒柜台的经营权和库存商品，盛锦公司与江裕公司进行财产交接时，夏海霞在场且其亦在交接清单上签名，故盛锦公司的行为不符合一般侵权的构成要件。1.夏海霞认为盛锦公司与江裕公司恶意串通签订的《财产转让协议书》损害了其合法权益，协议应无效，并提供了叶松林的录音光盘作为证据。盛锦公司对该证据的三性均有异议，且因该录音光盘是复制品，不是原件，叶松林也未出庭作证，故对该证据不予采信。如夏海霞认为盛锦公司与江裕公司恶意串通损害了其合法权益，夏海霞可另行提起确认该协议无效之诉。江裕公司如认为盛锦公司以欺诈的手段订立了《财产转让协议书》，江裕公司亦有权请求人民法院或者仲裁机构变更或撤销该协议，但至今江裕公司并未主张该项权利。2.夏海霞认为盛锦公司对其承包经营这一事实是知情的，因夏海霞与江裕公司签订的《合作经营协议》中约定了保密条款，且合作经营期限已经届满，夏海霞未提供证据证明盛锦公司对该协议是知情的，该协议只在夏海霞与江裕公司之间产生法律效力，对盛锦公司并没有法律约束力。3.夏海霞陈述盛锦公司口头承诺转让后让其继续承包经营，但盛锦公司对此不予认可，且夏海霞亦未提供任何证据予以证明。夏海霞认为其代表盛锦公司与武汉中商签订了《商品经营合同》，证明盛锦公司同意其继续承包经营，因财产转让后，盛锦公司曾向武汉中商出具了承诺函，承诺其接手的烟酒专柜零售业务授权由叶松林负责与中商对接、全权代理与中商的结算、合同签约等相关事务，叶松林是江裕公司的实际负责人，夏海霞是江裕公司的员工，叶松林让夏海霞作为盛锦公司的授权代表在《商品经营合同》上签字的行为不能证明盛锦公司就此同意了让夏海霞个人继续承包经营。4.夏海霞主张的在武汉中商的未结货款和中商颐阳路店的库存商品，因夏海霞是内部承包，武汉中商只与江裕公司有合同关系，未结货款武汉中商一直是与江裕公司结算，并未与夏海霞直接结算，江裕公司与武汉中商结算后再与夏海霞内部结算。中商颐阳路店柜台库存商品对外显示的仍应是江裕公司的财产。而江裕公司在《财产转让协议书》中已将中商颐阳路店的财产转让给了盛锦公司，包括柜台铺设货物和应收款。5.夏海霞要求盛锦公司退还其保证金150000元，因夏海霞并未向盛锦公司缴纳保证金，该项诉讼请求不符合法律规定，故不予支持。综上，盛锦公司未直接侵犯夏海霞的财产权，夏海霞要求盛锦公司承担侵权责任的诉讼请求，不符合法律规定，对其诉讼请求不予支持。
其次，江裕公司在本案中是否构成侵权。江裕公司与盛锦公司进行财产交接时，夏海霞参与了交接工作，其对江裕公司转让财产的行为是明知的，但夏海霞当时并未提出异议，还在交接清单上签字确认，江裕公司的行为不构成侵权。江裕公司与夏海霞在《合作经营协议》中对经营期限届满后双方是否续签合同、库存商品的回购、保证金的退还等都进行了约定，显然双方之间存在合同关系，双方对合同的履行、结算发生争议，夏海霞可以提起合同之诉，而非侵权之诉。故对夏海霞要求江裕公司承担侵权责任的诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条第一款的规定，判决：驳回夏海霞的全部诉讼请求。案件受理费24015元，由夏海霞负担。
一、二审诉讼中，夏海霞提交了江裕公司对三个柜台的每月《货款结算单》，用于证明江裕公司每月按合同约定的方式与其结算，且销售的货品中包含其自行采购部分和江裕公司供货部分，同时，从2016年8月后不再计提存货利息说明其已出资购买了柜台存货；夏海霞银行账户与江裕公司往来的资金流水，用于证明江裕公司并未逐月清结结算款，尚欠其货款；中商集团对三个柜台的每月《供应销售清单》，用于证明《货款结算单》中系统销售数据来源的真实性；2017年4月底盛锦公司对三个柜台的库存商品清点的清单，用于证明2017年4月12日左右其被迫退出经营时被侵占的商品金额。
盛锦公司认为上述证据材料是江裕公司对其员工进行业绩考核的资料，不能证明双方形成承包关系，且2017年后柜台由其公司进行经营，2017年4月底三个柜台库存商品清点的清单并未加盖其单位公章，不应作为证据。
本院认为，因三方当事人对案件的发展过程并无争议，故盛锦公司对2017年11月至12月间其交接资产之前夏海霞与江裕公司之间发生的事实并无关联，本院对其对2017年11月至12月之前夏海霞与江裕公司之间发生的事实提出的异议不予采纳。至于2017年4月底三个柜台库存商品清点的清单，盛锦公司也认可其接收资产后柜台交江裕公司管理，江裕公司雇请夏海霞等人经营，故夏海霞等清点人员的行为当然也是盛锦公司的行为。综上，上述证据皆是认定夏海霞相关损失的证据，本院应予采信。
本院审理查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。
二审诉讼中，夏海霞变更诉讼请求为：江裕公司与盛锦公司一起对其损失承担连带责任，江裕公司予以同意。
本院认为：当事人的合法权益应当得到法律保护。一、夏海霞与江裕公司、盛锦公司之间的法律关系。从查明的事实看，夏海霞与江裕公司之间通过签订《合作经营协议》，双方形成的是夏海霞承包公司特定经营权（即中商烟酒柜台）的合同关系，由于该合同约定的特定经营权在外部仍表现为江裕公司所有，故该合同实质为隐名经营合同，合同外的第三人不能由此判断夏海霞对该柜台享有经营权。其后，该柜台经营权及相应资产发生交易转移，若夏海霞认为江裕公司存在违约行为，且侵害了其财产等权益，其可以依合同法的规定主张违约责任或者依其他法律规定主张侵权责任以获得救济。核查夏海霞一审时提交的起诉状，其提起诉讼的法律基础是合同不能得到按约履行，请求事项是支付经营期间未结货款、库存货款及保证金等，引用的法律依据也为《合同法》相关规定，故应当认定夏海霞对江裕公司选择的为主张违约责任。所以，本院对夏海霞主张江裕公司应赔偿其损失、返还押金的请求予以支持，但损失以2016年12月31日盛锦公司与江裕公司交易交接之前的数值为限（中商颐阳路店以2016年11月24日交接时为限）；由于本案特定经营权在外部表现为江裕公司所有，且并无确凿证据证明江裕公司在与盛锦公司交易时，江裕公司对夏海霞享有特定经营权的隐名合同进行了显名且除外处理，故盛锦公司与江裕公司之间对包括特定经营权在内的资产于2016年12月31日（中商颐阳路店系2016年11月24日）进行交易交接，是已包含了特定经营权的交易合同关系。因相关法律并不限制合同双方当事人通过合同约定来交易他人的合法权益等资产，况且，本案的柜台经营权在外部还表现为江裕公司享有，江裕公司交易时对柜台的经营权又未显名及除外，且夏海霞也实际参与了柜台货物的交接，故夏海霞再对盛锦公司与江裕公司之间交易合同的效力提起异议本院不予支持。所以，盛锦公司并不承担夏海霞因隐名合同不能得到履行而导致的损失，夏海霞以该交易损害其利益而主张盛锦公司亦应承担连带赔偿责任并无法律依据，本院不予支持；盛锦公司与江裕公司之间交易完成后，夏海霞仍按原承包方式在中商烟酒柜台经营了3月余且投入了相应的资金等，由于此时中商烟酒柜台经营权为盛锦公司享有，虽其授权给江裕公司控制人叶松林经营，但仍是夏海霞此段经营所获利益的受益人，而盛锦公司在2017年4月12日左右收回中商烟酒柜台致夏海霞退出没有支付夏海霞相应补偿，故双方之间形成不当得利之债的关系，夏海霞可主张盛锦公司给予相应返还。因不当得利系债权法律关系之一，故夏海霞对盛锦公司无偿占有其财产利益提起侵权之诉符合相关规定，所以，本院对夏海霞主张盛锦公司应赔偿其损失应予支持，但以2017年1月1日始为限（中商颐阳路店自2016年11月24日始为限）。二、确定夏海霞特定经营权的范围。诉讼中，夏海霞主张其承包了中商颐阳路店及实际承包经营中商八卦嘴店、中商文化宫店三个烟酒专柜，但中商八卦嘴店、中商文化宫店的《合作经营协议》系严经、柯行飞分别与江裕公司签订，虽然二审中夏海霞分别提交了严经、柯行飞的书面证明(证明内容：是受夏海霞委托签订合同，实际承包者是夏海霞)，且每月江裕公司对三个柜台货物的账务也是针对夏海霞一人，但鉴于合同相对性原则，仍不足以使本院充分相信夏海霞是该两专柜的承包者，故为防止侵害案外人严经、柯行飞之权益，本院对该两店的承包利益不予处理，可由严经、柯行飞另行诉讼。三、确定夏海霞损失数额（计算方法详见附件）。1、确定2016年11月24日之前颐阳路店未结货款为151092.28元；2、确定2016年11月25日至2017年4月12日颐阳路店未结货款为107899.45元；3、确定2016年11月24日颐阳路店库存商品货值为172636.77元。考虑到各方当事人自夏海霞被迫退出经营后始发生纠纷，故确定对夏海霞主张的资金占用损失自2017年4月15日以银行同期贷款年利率6%的标准计算。
综上，夏海霞认为其应获得赔偿的理由成立，本院应予支持；但认为盛锦公司、江裕公司应互为承担连带责任的主张不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，本院应予纠正。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销黄石市西塞山区人民法院（2018）鄂0203民初970号民事判决；
二、江裕公司于本判决生效之日起十日内偿付夏海霞2016年11月24日之日中商颐阳路店未结货款151092.28元、偿付库存商品货值172636.77元、退还保证金50000元，并按上述款项总额465912.44元自2017年4月15日始以银行同期贷款年利率6%的标准计算至实际履行完毕之日止的资金占用损失；
三、盛锦公司于本判决生效之日起十日内偿付夏海霞2016年11月25日至2017年4月12日中商颐阳路店未结货款107899.45元，并以该数额自2017年4月15日始以银行同期贷款年利率6%的标准计算至实际履行完毕之日止的资金占用损失；
四、驳回夏海霞的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费各24015元，各由夏海霞负担9606元，江裕公司负担11527元，盛锦公司负担2882元。
本判决为终审判决。
审 判 长 尹 策
审 判 员 胡志刚
审 判 员 柴 卓
二〇一八年四月二十六日
法官助理 邓 晶
书 记 员 刘必成
附件：损失计算方法
1、推算2016年11月24日之前颐阳路店未结货款为151092.28元。
已知：三个柜台的应付货款总金额合计为A＝3299624.31元，颐阳路店应付货款总金额为B＝901040.91元，三个柜台已付货款总金额合计为C＝2746058.69元。推算颐阳路店未结货款总额D。
公式：D＝B-B/A×C=151092.28元
注：上列A、B、C数据按《货款结算单》相应数据逐月统计。
2、2016年11月25日至2017年4月30日颐阳路店未结货款为107899.45元。
注：107899.45元按《货款结算单》相应数据逐月统计。另，虽夏海霞只经营至4月12日左右，但盛锦公司并未举出夏海霞退出后其在4月份补货的证据，故该店4月份发生的交易仍为夏海霞旧有存货的交易。为方便计算，故皆采用4月底数据。况且，未结款数值的增减，只会对夏海霞所有的存货数值产生相应减增，并不影响盛锦公司利益。
3、推算2016年11月24日颐阳路店库存商品货值为172636.77元。
已知：2017年4月30日该店库存值为A＝95825.52元，2016年11月25日至2017年4月30日该店夏海霞自购和江裕公司发货总额B＝174048元，此期间销售总额为C＝358369.85元，设定利润率为30%。推算2016年11月24日颐阳路店库存商品货值为D。
公式：D＝A+C×70%－B＝172636.77元
注：A为2017年4月30日库存清单价值，B、C数据按《货款结算单》相应数据逐月统计，利润率按烟酒商品加价30%计算。