山东省新泰市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）新民初字第428号
（2015）新民初字第470号
原告（被告）新泰市汶河矿业有限公司。
法定代表人牛绍国，矿长。
委托代理人张宪芝、孙丰强（实习律师），山东平畴律师事务所律师。
被告（原告）李德和。
委托代理人李高修，山东康桥（淄博）律师事务所律师。
原告（被告）新泰市汶河矿业有限公司（以下简称汶河矿业）与被告（原告）李德和劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告汶河矿业委托代理人张宪芝、被告李德和委托代理人李高修到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告（被告）汶河矿业诉称，被告系原告处职工，李德和自2014年5月26日起旷工，原告向李德和邮寄送达了关于通知李德和到岗上班及逾期不到岗则解除劳动合同的通知，通知要求其自接到通知之日起七日内到公司报到，核实并补交所欠的保险金，并以公司安排到岗上班，七日内不到按旷工处理，连续旷工15天公司将与其解除劳动合同。该通知经李德和签收，但并未按要求报到上班，在此情况下，原告经工会同意作出与其解除劳动合同的决定，并于2014年10月22日办理了劳动合同解除终止备案手续，2014年12月23日，在仲裁委当庭向其送达该解除终止证明书，但李德和拒绝接收，与其解除劳动合同事实清楚，程序合法。自李德和旷工之日起，原告并不知道其是否患病，且李德和从来没有向原告请过病假。李德和没有证据证明其加班。因原告经济效益严重下滑，企业无力安排带薪年休假，且原告未接到实行带薪年休假的通知，仲裁委裁决原告支付被告带薪年休假工资7748.70元是错误的。请求1、依法判决原告不向被告支付带薪年休假工资7748.70元；2、本案诉讼费由被告负担。
被告（原告）李德和辩称，原告所说被告连续旷工与事实不符。被告患有××，在未进行××检查之前，解除劳动合同是违法的，且被告在医疗期内，解除劳动合同未经合法程序，未告知工会，未召开职工代表大会，原告解除与被告的劳动合同是违法的。被告常年加班，加班应由原告承担举证责任。原告未安排带薪年休假，应支付带薪年休假工资。裁决书裁决错误。请求：1、判决撤销被告对原告解除劳动合同的决定，继续履行劳动合同；2、判决被告支付原告医疗期内的病休工资5400元；3、判决被告支付原告加班工资352395元；4、判决被告支付原告带薪年休假工资40590元。
经审理查明，1998年2月1日，李德和到汶河矿业工作，2002年8月1日，双方签订一年的劳动合同。2004年8月1日双方又签订三年的劳动合同，2012年8月6日，双方签订无固定期限的劳动合同。2014年6月起李德和为治疗××未上班。2014年9月9日，汶河矿业邮寄送达了关于通知李德和到岗上班及逾期到岗则解除劳动合同的通知，通知要求李德和自接到通知之日起七日内到公司报到，逾期不到，按旷工处理，连续旷工十五天，将与其解除劳动合同。李德和收到通知后未到汶河矿业报到上班。汶河矿业以违反公司制度为由，解除了与李德和的劳动合同并办理了备案手续。以上事实，原被告均认可。原告汶河矿业主张双方解除劳动合同是合法解除，被告李德和连续旷工并经通知后仍未上班，严重违反原告的规章制度，被告李德和的请求应予驳回。被告李德和主张原告汶河矿业解除合同程序违法且被告李德和在患××期间，解除劳动合同是违法的，要求继续履行劳动合同；被告李德和患有××，请病假治疗，原告汶河矿业应支付病假工资；被告李德和常年加班，原告汶河矿业应支付加班费；原告汶河矿业未安排带薪年休假，应支付带薪年休假工资。
原告汶河矿业提供以下证据证明其主张：
1、提交仲裁裁决书、送达证明各一份，证明本案已经劳动仲裁，原告对裁决项有异议，提起诉讼。2、提交新汶煤字（2014）45号通知、劳动合同解除终止证明书、考勤表，证明自2014年5月26日起李德和不再上班，原告与其解除劳动合同。3、提交2014年10月14日汶河矿关于解除赵梅等20人劳动合同的提案、职工代表会议纪要一份、表决票，证明在2014年10月15日召开了部分干部、井上、井下职工代表大会，就该提案进行了表决并通过。
被告李德和对以上证据的质证意见：
对仲裁裁决书、送达证明真实性无异议。对新汶煤字（2014）45号真实性无异议，该份文件并不能证明原告已经履行了召开工会和职工代表大会合法程序的事实；劳动合同解除终止证明书真实性无异议，不能证明原告解除劳动合同的程序是合法的。考勤表真实性无异议，考勤表能证明李德和存在加班情况。职工代表会议纪要没有参会人员签名及工会盖章，无法证明其真实性，不予质证。汶河矿业给李德和邮寄的通知是2014年9月9日，原告应先通知职工代表大会和工会以后再解除劳动合同，从原告提交的证据时间来看恰恰相反，证明原告存在造假的嫌疑，职工代表的表决票上没有职工的签字，真实性无法核实，上述所有证据时间都是在解除劳动合同之后。
被告李德和提供以下证据证明其主张：
1、提交中医院门诊病历一份、诊断书一份，证明李德和患病的事实。2、提交原汶河矿业职工耿某证明一份，证明李德和长期工作加班的事实。3、提交原汶河矿业职工岳东新出具的证明一份，证明李德和请假的事实。4、提交银行流水帐，证明李德和前12个月的平均工资为4012.70元。
原告汶河矿业对以上证据的质证意见：
对门诊病历及诊断书有异议，门诊病历并没有医院的意见不能证明其真实性，从内容上看该诊疗记录缺乏相应的诊断依据，在仲裁之前从来没有见过诊断书，也从来没有向原告提供。两份证人证言有异议，不能作为证据使用，且不符合证据的形式要件，证人应当出庭。银行流水真实性无异议，对李德和计算的数额有异议，原告自2014年5月26日起旷工，其工资水平应从2014年5月向前推至2013年6月，按12个月平均计算为3846.46元。
本院认为，原被告均认可双方签订的无固定期限的劳动合同，本院予以认定。合同中约定，双方解除劳动合同按《中华人民共和国劳动合同法》第四章执行。《中华人民共和国劳动合同法》第四十三规定：用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。汶河矿业工会出具的职工代表大会会议纪要证明解除合同经职工代表大会通过，该纪要未加盖工会印章，不具有真实性，对职工会议纪要，本院不予采信。原告未提供有效证据证明其单方解除劳动合同，事先将理由通知了工会。原告单方解除劳动合同未履行法律规定的程序性义务，应认定原告解除劳动合同的行为违法。用人单位违法解除劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行。被告要求继续履行合同，符合法律规定，本院予以支持。
李德和提供的证人岳某的证言证明其存在××请假的事实，汶河矿业不认可，证人未出庭接受质询，证人证言本院不予采信。李德和患病休假应履行请假手续，单位依据国家规定的医疗期，向劳动者支付病假工资，其未提供有效证据证实请病假的事实，其要求汶河矿业支付病假工资的请求，本院不予支持。证人耿某出具的存在加班事实的证言，汶河矿业不认可，证人未出庭接受质询，证人证言本院不予采信。本院依法调取汶河矿业的考勤表，汶河矿业称未保存以前的考勤表。法律法规未明确规定，用人单位负有保存考勤表的义务，李德和未提供有效证据证实常年长期加班的事实，其要求汶河矿业支付加班工资352395元，本院不予支持。带薪年休假是法定福利，用人单位应主动安排年休假，汶河矿业未提供证据证实已为李德和安排年休假，其应当支付应休未休年休假工资报酬，应休未休年休假工资报酬是一种福利待遇，适用普通仲裁时效（1年）。由于年休假并非固定的期间，原则上劳动者应在当年度休完该年度的年休假。即劳动者追索应休未休年休假工资的仲裁时效原则上应从次年的1月1日起算。李德和于2014年12月申请仲裁应休未休年休假工资报酬，因其2014年度未连续工作满12个月，不能享受带薪年休假，本院应支持2013年度应休未休年休假工资报酬。李德和在汶河矿业工作已满10年不满20年，年休假10天。李德和的银行卡交易明细能够反映其工资情况，本院予以采信，李德和的平均月工资为4012.70元。未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，李德和的未休年休假工资报酬为5534.76元（4012.70元÷21.75天×10天×300%）
依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条、第四十八条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条第三款，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十一条之规定，判决如下：
一、原告（被告）新泰市汶河矿业有限公司与被告（原告）李德和之间的劳动合同继续履行。
二、原告（被告）新泰市汶河矿业有限公司不支付被告（原告）李德和加班工资、病假工资。
三、原告（被告）新泰市汶河矿业有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告（原告）李德和应休未休年休假工资报酬5534.76元。
四、驳回原告（被告）新泰市汶河矿业有限公司的其他诉讼请求。
五、驳回被告（原告）李德和的其他诉讼请求。
案件受理费20元，由原告新泰市汶河矿业有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省泰安市中级人民法院。
审 判 长 李新迎
审 判 员 王雪丽
人民陪审员 李树坡
二〇一五年十月十九日
书 记 员 武金萍