江苏省常州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）常刑二终字第58号
原公诉机关江苏省常州市武进区人民检察院。
上诉人（原审被告人）江伟。因涉嫌合同诈骗于2014年6月26日被刑事拘留，同年7月31日因涉嫌非国家工作人员受贿、职务侵占被逮捕。现羁押于常州市武进区看守所。
辩护人范洪南，江苏源博律师事务所律师。
原审被告人吴昊。因涉嫌合同诈骗于2014年6月26日被刑事拘留，同年7月31日因涉嫌非国家工作人员受贿、职务侵占被逮捕。现羁押于常州市武进区看守所。
原审被告人应某。因涉嫌合同诈骗于2014年6月26日被刑事拘留，同年7月31日因涉嫌职务侵占被逮捕，2015年5月15日被取保候审。
江苏省常州市武进区人民检察院起诉指控原审被告人江伟、吴昊犯非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪、诈骗罪，原审被告人应某犯非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪一案，江苏省常州市武进区人民法院于2015年5月15日作出一审判决。原审被告人江伟不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年9月7日公开开庭审理，江苏省常州市人民检察院指派代理检察员李东出庭履行职务，上诉人江伟及其辩护人范洪南到庭参加了诉讼。原审被告人吴昊和应某未申请参加庭审。期间，因检察机关提出延期审理申请，于2015年9月9日延期审理，2015年10月8日恢复审理。同日又由于不能抗拒的原因中止审理，于2016年5月6日恢复审理。本案已审理终结。
原审人民法院判决认定，
（一）非国家工作人员受贿
2013年12月至2014年5月期间，被告人江伟、吴昊、应某，利用其分别担任德和公司副总经理、催收经理、催收员的职务之便，向公司代理商符某、周某、贡某、彭某多次索要业务回扣等好处费，共计人民币460954元。被告人江伟、吴昊全案参与；被告人应某参与1起，涉案金额人民币50000元。现分述如下：
1.2013年12月至2014年4月间，被告人江伟、吴昊利用上述职务便利，向德和公司代理商符某索要回扣等好处费13笔，共计人民币205279元。
2.2014年1月至2014年4月间，被告人江伟、吴昊利用上述职务便利，向德和公司代理商周某索要回扣等好处费11笔，共计人民币107660元。
3.2014年4月的一天，被告人江伟、吴昊利用上述职务便利，向德和公司代理商贡某索要回扣1笔，共计人民币70015元。
4.2014年3月的一天，被告人江伟、吴昊介绍贡某挂靠在德和公司一级代理商周某处做二级代理商，被告人江伟、吴昊向周某提议，向贡某收保证金后平分。后周某与贡某商定下来保证金为人民币42000元，周某拿到42000元后，与被告人江伟、吴昊平分，各得14000元。
5.2014年4月的一天，被告人江伟、吴昊、应某利用上述职务便利，向德和公司代理商彭某索要好处费1笔，共计人民币50000元。
（二）职务侵占
2014年3月至6月期间，被告人江伟与被告人吴昊、应某利用上述职务便利，采用多收少报的手段，私自截留德和公司5辆车的卖车款人民币86500元后分成。
（三）诈骗
2014年4月至6月间，被告人江伟、吴昊以非法占有为目的，明知贡某、彭某不具备做德和公司一级代理商的资质，仍以一级代理商需缴纳保证金为由，分别骗取代理商贡某人民币120000元、彭某人民币100000元，得款后两人平分。
另查明，案发前，被告人江伟、吴昊分别退给周某人民币人民币30000元、贡某人民币20000元。案发后，被告人应某主动交代了公安机关尚未掌握的其参与的非国家工作人员受贿和职务侵占的事实，检举了被告人江伟和吴昊诈骗的部分事实，并退出人民币136500元。被告人江伟主动交代了其参与的非国家工作人员受贿事实并退出赃款人民币280000元。被告人吴昊主动交代了其参与的非国家工作人员受贿事实。
上述事实，被告人江伟、吴昊、应某在开庭审理过程中亦无异议，并有证人符某、周某、贡某、彭某、沃某、张某、蔡某等人的证言笔录、银行国内支付业务收款回单江苏德和融资租赁有限公司合同提前终止账目单、银行账户历史交易明细清单、营业执照复印件、劳动合同书、业务信审操作指引、公安机关出具的案发、抓获经过、情况说明等证明材料、电子证据检查工作记录、暂扣款清单等证据证实。
原审人民法院认为，被告人江伟、吴昊、应某身为公司的工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为均已构成非国家工作人员受贿罪，其中江伟、吴昊数额巨大、应某数额较大，系共同犯罪。被告人江伟、吴昊、应某利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，其行为均已构成职务侵占罪，且数额较大，系共同犯罪。被告人江伟、吴昊以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，其行为均已构成诈骗罪，且数额巨大，系共同犯罪。被告人江伟、吴昊在判决宣告前犯有非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪、诈骗罪；被告人应某在判决宣告前犯有非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪，依法均应当数罪并罚。被告人江伟能自动投案并交代了非国家工作人员受贿的事实，该罪属自首，依法可从轻处罚，归案后能如实供述职务侵占和诈骗的事实，属坦白，依法可从轻处罚，已退出大部分赃款，可酌情从轻处罚；被告人吴昊能自动投案并交代非国家工作人员受贿的事实，该罪属自首，依法可从轻处罚，归案后能如实供述职务侵占和诈骗的事实，属坦白，依法可从轻处罚；被告人应某能主动投案并交代了非国家工作人员受贿和职务侵占的事实，属自首，依法可从轻处罚，在非国家工作人员受贿的犯罪中起次要作用，属从犯，依法可从轻处罚，能揭发被告人江伟、吴昊诈骗罪的事实，属有立功表现，依法可从轻处罚，已退赃，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一、二款、第二百七十一条第一款、第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第一、三款、第六十八条、第二十七条、第六十九条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：被告人江伟犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币五万元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年；犯诈骗罪，错误！未找到引用源。四年，并处罚金人民币五万元，决定执行有期徒刑十年，并处罚金人民币五万元，没收个人财产人民币五万元。被告人吴昊犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币五万元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年；犯诈骗罪，判决有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币五万元，决定执行有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币五万元，没收个人财产人民币五万元。被告人应某犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑一年；犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月，决定执行有期徒刑二年，缓刑三年。被告人江伟已退赃款二十八万元中的二十二万元退赔诈骗罪的受害人，其余六万元予以没收上缴国库；应某已退赃款十三万六千五百元，其中八万六千五百元退赔职务侵占罪的被害人，其余五万元予以没收上缴国库；被告人江伟、吴昊尚未退出的非法所得人民币九万五千二百七十九元予以继续追缴。
上诉人江伟的上诉理由：1、非国家工作人员受贿罪部分情节认定错误。上诉人对吴昊经手的总额不清楚，在如皋浴室上诉人和吴昊系分别受贿，不应按照总额认定；除了吴昊的供述及代理商听吴昊的陈述，现无证据证实江伟通过吴昊向代理商索贿。2、上诉人没有职务侵占和诈骗的主观故意，不构成职务侵占罪和诈骗罪。3、上诉人退赃28万元，而吴昊没有退赃情节，但在非国家工作人员受贿部分两人量刑一样，显失公允。请求二审予以改判。
其辩护人的辩护意见：1、除吴昊指证外，无其他证据证实江伟指使他人索贿。2、江伟没有职务侵占和诈骗的主观故意。3、江伟一审退赃28万元，但未在非国家工作人员受贿部分的量刑上予以体现。
江苏省常州市人民检察院出庭检察员认为，原审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，适用法律准确，量刑恰当，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的证据与原判决认定的事实和证据一致，且上列证据均经原审当庭质证、认证，本院对此予以确认。二审期间，上诉人及其辩护人、检察机关均未提交新的证据。
本院认为，上诉人江伟及原审被告人吴昊身为公司的工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大，其行为均已构成非国家工作人员受贿罪，系共同犯罪。上诉人江伟及原审被告人吴昊、应某身为公司的工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为均已构成职务侵占罪，且系共同犯罪。上诉人江伟及原审被告人吴昊以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，其行为均已构成诈骗罪，且数额巨大，系共同犯罪。由于《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》的出台，非国家工作人员受贿罪和职务侵占罪的数额起点、量刑标准均有了变化，故原审被告人应某不构成非国家工作人员受贿罪，但该部分违法所得仍应予以追缴；上诉人江伟、原审被告人吴昊的非国家工作人员罪和职务侵占罪量刑应予调整。上诉人江伟、原审被告人吴昊在判决宣告以前一人犯数罪，依法均应当数罪并罚。上诉人江伟能自动投案并如实供述非国家工作人员受贿的事实，非国家工作人员受贿部分系自首，依法可从轻处罚；归案后能如实供述职务侵占和诈骗的事实，属坦白，依法可从轻处罚；已退出大部分赃款，可酌情从轻处罚。原审被告人吴昊能自动投案并如实供述非国家工作人员受贿的事实，非国家工作人员受贿部分系自首，依法可从轻处罚；归案后能如实供述职务侵占和诈骗的事实，属坦白，依法可从轻处罚。原审被告人应某能主动投案并如实供述侦查机关尚未掌握的职务侵占的事实，系自首，依法可从轻处罚；能揭发上诉人江伟、原审被告人吴昊诈骗的事实，属有立功表现，依法可从轻处罚；已退出赃款，可酌情从轻处罚。
对上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见评判如下：
关于上诉人江伟及其辩护人所提“江伟没有职务侵占和诈骗的主观故意，不构成诈骗罪和职务侵占罪”的上诉理由、辩护意见，经查，江伟在侦查阶段供述称：“彭某想收购公司拖回来的二手车，然后就给我和吴昊好处，希望有车的时候能够及时通知他，这个钱是他每卖掉一辆二手车就会给我们一点。”“我和吴昊商量让汞晓明做南京一级代理商，吴昊向汞晓明要保证金，并讲是不退的。我知道吴昊就是以保证金名义收点好处费，我同意这么做的。”此外，对于诈骗彭某10万元，江伟也有过类似的供述。上述事实亦有原审被告人吴昊、应某的供述及相关证人证言笔录印证，可见，江伟对上述行为主观上应当是明知的，故该上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人江伟所提“其对吴昊经手的总额不清楚，在如皋浴室和吴昊系分别受贿，不应对总额承担责任”的上诉理由，经查，虽然江伟对吴昊经手的总额不清楚，但受贿行为是基于两人事先共同预谋，系共同犯罪，均系主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚，也不因两人先后受贿或分别受贿而影响共同犯罪的成立，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人江伟及其辩护人所提“除吴昊的供述及代理商听吴昊的陈述外，现无证据证实江伟通过吴昊向代理商索贿”的上诉理由、辩护意见，经查，根据江伟、吴昊在侦查阶段的供述和证人符某等的证言笔录，吴昊向代理商符某等人索贿，均经过江伟的认可，有些“商谈”的场合江伟还亲自到场，并非仅有吴昊的供述和传来证据。故该上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人江伟及其辩护人所提“一审期间江伟退赃28万元，吴昊没有退赃情节，但在非国家工作人员受贿部分两人量刑一样，显失公允”的上诉理由，经查，一审判决认定江伟退出的28万元中的22万元退赔诈骗罪的被害人，且在江伟诈骗部分的量刑上予以考虑，并无不当，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
综上，原审人民法院判决认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律准确，审判程序合法，但量刑不当，本院予以纠正。江苏省常州市人民检察院出庭检察员的量刑意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一、二款、第二百七十一条第一款、第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第一、三款、第六十八条、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，判决如下：
一、撤销江苏省常州市武进区人民法院（2015）武刑初字第416号刑事判决。
二、上诉人江伟犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑二年三个月；犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年；犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元，决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币五万元。
（刑期自2014年6月26日起至2019年12月25日止。）
原审被告人吴昊犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑二年六个月；犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年；犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币五万元，决定执行有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币五万元。
（刑期自2014年6月26日起至2020年12月25日止。）
原审被告人应某不构成非国家工作人员受贿罪；犯职务侵占罪，判处有期徒刑十个月二十日。
上列上诉人及原审被告人的刑期均从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，所处罚金于本判决生效之日起一个月内缴纳完毕。
三、上诉人江伟已退赃款二十八万元中的二十二万元退赔诈骗罪的受害人，其余六万元作为非国家工作人员受贿部分的违法所得予以没收，上缴国库；原审被告人应某退出的赃款退赔职务侵占罪的被害人，其余五万元作为非国家工作人员受贿部分的违法所得予以没收，上缴国库；上诉人江伟、原审被告人吴昊尚未退出的赃款继续予以追缴。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈静
审 判 员 王伟
代理审判员 张磊
二〇一六年五月十二日
书 记 员 谈燕