江苏省宿迁市宿城区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宿城民初字第2881号
原告朱松先。
被告宿迁市人力资源开发有限公司，住所地宿迁市宿城区洪泽湖路114号。
法定代表人陈帮文，该公司经理。
被告江苏省通信服务有限公司宿迁网盈分公司，住所地宿迁经济开发区湖滨新区玉兰路9号。
法定代表人夏新亚，该公司副总经理。
委托代理人张全芝，宿迁网盈分公司办公室主任。
二被告委托代理人盛茂雷、陈茂国（实习律师），江苏正四方律师事务所律师。
原告朱松先诉被告宿迁市人力资源开发有限公司（下称人力资源公司）、江苏省通信服务有限公司宿迁网盈分公司（网盈公司）劳动争议纠纷一案，本院2014年12月12日立案受理后，依法由审判员沈金龙适用简易程序于2015年1月7日公开开庭进行了审理。原告朱松先，二被告委托代理人盛茂雷、陈茂国到庭参加诉讼。后因案情复杂，本院依法组成合议庭分别于2015年3月19日、9月10日公开开庭审理。原告朱松先，被告网盈公司委托代理人张全芝，二被告委托代理人盛茂雷到庭参加诉讼。本案因案情复杂，依法进行了审限延长。本案现已审理终结。
原告朱松先诉称：一、2002年9月至2012年12月14日，人力资源公司将原告派遣至宿迁电信公司大兴支局线务员、丁嘴支局线务员、郑楼支局支局长、宿迁网盈公司泗阳业务部部门经理等岗位工作。2012年12月14日，人力资源公司在没有提前30日通知原告解除劳动合同的情况下，向原告送达解除劳动合同证明书。
二、根据劳动法第五十条规定，人力资源公司应当按时向原告支付工资，不得克扣或者无故拖欠原告的工资。2012年5月至12月，原告在派遣单位网盈公司正常工作的情况下，无故欠发8个月工资。在没有提前一个月通知的情况下解除和原告的劳动合同。按照规定，被告应当支付10个月补偿工资30000元。原告在网盈公司泗阳业务部上班近期平均月工资约3000元之多，而被告无故克扣原告2012年2月、3月、4月工资6900元（三个月实发工资500元、800元、800元），按照规定，被告应当对此承担补发责任。
三、根据劳动合同法第十七条、第四十八条、第八十七条的规定，被告终止劳动关系应向原告支付每年一月工资的两倍的经济补偿。原告于2002年9月至2012年12月在被告单位工作，被告应当依法承担向原告支付21个月的两倍工资，计63000元。
四、《工资支付暂行规定》第十三条规定，用人单位依法安排劳动者在法定节假日工作的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的300%支付劳动者工资。用人单位依法安排劳动者在休息日工作，而又不能安排补休的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或者小时工资标准的200%支付劳动者工资。被告单位人少事多，原告在用工单位无正常休息日，在国家法定节假日里仍在工作。根据规定，被告应当支付法定节假日和休息日工资120000元（每年48天休息日、8天国家法定节假日，计算十年）。
五、劳动法第七十二条规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，交纳社会保险费用。劳动合同法第六十三条规定，被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位的，参照用工单位所在地相同或相近岗位劳动者的劳动报酬确定。原告于2002年9月至2012年12月14日被人力资源公司派遣至宿迁电信公司大兴支局线务员、丁嘴支局线务员、郑楼支局支局长、宿迁网盈公司泗阳业务部部门经理等岗位工作，没有按照法律规定享受到同工同酬待遇，单位所交的保险也是宿迁最低标准。同时，被告没有为原告交纳住房公积金。因此，被告应当赔偿原告未能享受同工同酬、参加社会保险和享受住房公积金等待遇所遭受的损失计500000元。
六、失业保险条例第十七条规定，失业人员失业前所在单位和本人按照规定累计缴费时间满10年以上的，领取失业保险金的期限最长为24个月。据此，被告单位未按照规定为原告交纳失业保险，应当承担向原告赔偿24个月失业保险金10800元的责任。
2013年11月26日，原告就被告解除劳动合同一事向宿迁市劳动人事仲裁委员会申请仲裁。2013年11月27日，宿迁市劳动人事争议仲裁委员会依法作出宿劳人仲不字【2013】第1号不予受理通知书。为此，原告为了维护自身权益，现提起诉讼，请求判令：1、人力资源公司支付工资劳动工资30000元，补发工资6900元，共计36900元；2、人力资源公司支付解除劳动合同经济赔偿金63000元；3、人力资源公司支付节假日加班工资120000元；4、人力资源公司支付按照法律规定应享受的同工同酬待遇、各类保险费用和住房公积金约计500000元；5、人力资源公司支付两年失业保险金10800元；6、人力资源公司与网盈公司对原告的诉讼请求承担连带赔偿责任；7、本案诉讼费由被告承担。
诉讼中原告变更诉讼请求,请求判令：1、人力资源公司支付工资劳动工资30000元，补发工资6900元，共计36900元；2、人力资源公司支付解除劳动合同经济赔偿金63000元；3、人力资源公司支付节假日加班工资120000元；4、人力资源公司支付按照法律规定应享受的同工同酬待遇500000元；5、人力资源公司支付两年失业保险金30480元；6、人力资源公司支付加付赔偿金131940元（第一、二、三项请求数额乘以60%）；7、人力资源公司支付带薪年休假赔偿金15000元（每年五天乘以10年，按照日工资100元乘以300%计算）；8、人力资源公司与网盈公司对原告的诉讼请求承担连带赔偿责任；9、本案诉讼费由被告承担。
被告人力资源公司和网盈公司辩称：1、被告并未拖欠、克扣原告的工资，是原告在无任何请假手续情况下离岗不上班；2、本案原告长期无故不上班，严重触犯公司考勤制度，是原告过错导致劳动合同的解除，按照法律规定，被告无需支付经济赔偿金。同时，根据劳动合同法实施条例第34条，赔偿金不属于劳动仲裁和法院受理的范围，应由劳动行政部门处理；3、被告按照法律规定都有休息日，国家法定节假日都安排放假，原告不存在加班的事实；4、被告已按照法律规定和劳动合同的约定支付了原告工资及各项福利待遇，原告的主张同工同酬待遇没有依据；5、被告已足额缴纳失业保险金，履行了法定义务；6、本案中原告是因为长期不上班，触犯公司考勤制度，双方劳动关系解除，原告主张经济赔偿金没有事实依据也不符合法律规定。原告称在被告公司工作十多年不是事实，原告与被告最近的劳动合同是2010年9月1日签订的，且劳动者主张带薪年假不属于劳动仲裁和法院受理范围；7、原告提起劳动仲裁超过了一年的时效，原告从2012年2月9日长期不上班至2013年11月26日才提起劳动仲裁，超过一年的时效。综上原告的主张没有事实和法律依据，请求驳回原告诉讼请求。
经审理查明：自2002年左右开始，原告朱松先开始在江苏省电信有限公司宿迁分公司工作，该公司为原告朱松先缴纳社会保险。自2007年4月起，原告朱松先的社会保险开始由被告人力资源公司缴纳，2012年被告人力资源公司停止为原告缴纳社会保险。2008年11月3日，原告朱松先申请辞职，辞去了江苏省电信有限公司宿迁分公司郑楼支局负责人的工作。2008年12月份，被告人力资源公司将原告朱松先派遣至被告网盈公司工作，任泗阳分部负责人。双方最近一次签订劳动合同时间为2010年9月1日，约定劳动合同期限为2010年9月1日至2013年8月31日。2012年4月27日，被告网盈公司向被告人力资源公司出具《关于将朱松先同志退回人力资源公司的函》一份，内容为“贵公司于2008年派遣到我公司的朱松先同志，在我公司泗阳业务部工作。从2012年2月9日至今长达三个月时间里，下午无任何请假手续无故不上班。朱松先的行为已经严重触犯了公司的规章制度，给公司管理带来了很多麻烦，现将朱松先同志退回贵公司，结束与朱松先同志的派遣关系。”。当日，被告人力资源公司作出《解除劳动合同证明书》一份，载明“本单位与朱松先同志2010年9月1日签订的劳动合同，依据单位辞退，于2012年4月27日解除劳动合同。”。该证明书于2012年12月14日由原告朱松先签收。2013年11月26日，原告向宿迁市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告支付原告劳动工资30000元、补发工资6900元、经济赔偿金42000元、加班费7200元，并补齐保险。2013年11月27日，该委作出宿劳人仲不字【2013】第1号不予受理通知书，对原告该仲裁申请不予受理，原告不服该通知书，于2013年12月24日诉至本院，请求判令：1、人力资源公司支付工资劳动工资30000元，补发工资6900元，共计36900元；2、人力资源公司支付解除劳动合同经济赔偿金63000元；3、人力资源公司支付节假日加班工资120000元；4、人力资源公司支付按照法律规定应享受的同工同酬待遇、各类保险费用和住房公积金约计500000元；5、人力资源公司支付两年失业保险金10800元；6、人力资源公司与网盈公司对原告的诉讼请求承担连带赔偿责任；7、本案诉讼费由被告承担。后本院经审理于2014年6月17日作出（2014）宿城民初字第0029号民事裁定书，以该案未经劳动争议仲裁委员会实体性处理，不符合劳动争议仲裁前置规定为由，驳回了原告朱松先的起诉。后原告朱松先不服该裁定，上诉至宿迁市中级人民法院，后该院经审理，于2014年12月1日作出（2014）宿中民终字第1441号民事裁定书，裁定撤销（2014）宿城民初字第0029号民事裁定，指令本院对该案进行审理。后本院于2014年12月12日立案受理本案。
另查明：被告网盈公司和被告人力资源公司提供的协议日期为2010年9月1日至2013年8月31日的《劳务派遣协议书》约定，派遣员工的工资、社会保险费等费用由被告网盈公司每月10日前足额支付给被告人力资源公司，被告人力资源公司按实际情况从结算的费用中分别列支。
本院认为：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。合法的劳动关系受法律保护。劳务派遣单位应当履行用人单位对劳动者的义务。原告朱松先称其自2002年起就和被告人力资源公司建立劳动关系，人力资源公司派遣其至江苏省电信有限公司宿迁分公司工作。被告人力资源公司则认为其和朱松先从2008年1月开始建立劳动关系。本院认为，根据原告朱松先的社会保险缴费记录可以确定，被告人力资源公司自2007年4月开始为朱松先缴纳社会保险，故本院依法确定朱松先从2007年4月开始和被告人力资源公司建立劳动关系。原告朱松先和被告人力资源公司的主张无证据证实，不应予以支持。关于双方劳动关系解除的时间，用人单位单方解除劳动合同的通知只有到达劳动者之后，才发生解除劳动合同的法律效力。本案中，被告人力资源公司虽然在2012年4月27日解除和原告朱松先的劳动合同，但原告朱松先直到2012年12月14日才签收解除劳动合同通知，故双方劳动关系解除的时间应为2012年12月14日。
一、关于人力资源公司解除和朱松先的劳动关系是否违法，是否应当支付经济赔偿金问题。《劳动合同法》第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。本院认为，根据该条规定，用人单位单方解除劳动合同，未履行该条规定的通知工会，听取工会意见的程序性义务的，应当认定其解除劳动合同的行为违法，劳动者请求用人单位继续履行劳动合同或者支付赔偿金的，应予以支持。本案中，被告人力资源公司单方解除和原告朱松先的劳动合同，但未举证证明其履行了上述通知工会的义务，故本院对原告朱松先要求其支付赔偿金的请求依法予以支持。根据《劳动合同法》第八十七条的规定，赔偿金标准应为经济补偿金标准的二倍。而第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。月工资指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。本案中，原告朱松先自2007年4月和被告人力资源公司建立劳动关系，2012年12月14日解除劳动关系，工作年限应按照6年计算。而根据原告朱松先提供的工资本及被告网盈公司提供的薪资统计表及工资表可以确定，2011年1月至2012年4月，原告朱松先的工资分别为：2174.8元、2361.95元、1973元、1730元、2047.5元、2478.6元、3859.87元、2324元、2410元、2290元、2725.55元、2608.2元、2600元、500元、800元、800元，另外2011年12月份，原告朱松先还有收到1800元过节费。因2012年2至4月的工资属于不正常状态，故本院将计算经济补偿金的十二个月平均工资期间确定为2011年2月至2012年1月，即该期间月平均工资为2600.7元。因此，被告人力资源公司应支付给原告朱松先的违法解除劳动合同赔偿金为31208.4元【2600.7元*6年*2】。原告主张63000元依据不足，本院依法不予支持。
二、关于原告主张的36900元拖欠工资问题。本院认为，被告提供的考勤记录、网盈公司泗阳分部员工的书面证言以及社会保险缴纳情况等证据能够相互印证，可以证实原告朱松先自2012年5月开始就未上班的事实，故在原告未举证证明其未上班是因被告原因造成的情况下，本院对原告要求被告支付2012年5-12月工资的请求依法不予支持。但对于2012年2-4月，泗阳分部员工书面证言的表述是，2012年2月份后开始不正常上班，4月以后就没有正常上班，没在办公室出现。本院认为，根据该陈述，在被告提供的考勤记录存在瑕疵，且没有提供其他证据的情况下，被告辩称原告2-4月未上班，不应发放全额工资的主张依据不足。故本院对原告朱松先要求补足2012年2-4月工资的主张依法予以支持。关于工资标准，本院酌情按照2011年2月至2012年1月的12个月的月平均工资2600.7元计算，即被告应补发工资为5702.1元【2600.7元*3个月-500元-800元-800元】。原告以被告未提前一个月通知解除劳动合同为由，要求被告支付两个月工资依据不足，本院依法不予支持。
三、关于失业保险金问题。原被告双方对于被告已经为原告交纳失业保险至2012年5月均无异议，本院对此予以确认。在被告已经为原告交纳失业保险的情况下，原告并未提供证据证明其未领取失业保险金，且无法领取的结果系被告原因造成的，故本院对原告要求被告支付失业保险金的主张依法不予支持。
四、关于节假日加班工资问题。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，原告朱松先主张节假日加班的依据是被告公布的节假日值班表。本院认为，加班一般是指劳动者在原来的工作岗位上从事原来的本质岗位工作。而节假日值班一般是指劳动者从事其他岗位的工作，比如看守值班、防火、防盗、接听应急电话等，而不是在本职工作岗位从事本职工作。因此单位在法定节假日安排领导和员工值班，并不能等同于劳动合同法规定的加班。故在原告未提供证据证明被告安排其值班实际上是变相加班的情况下，其要求按照加班标准支付加班费的主张依据不足，本院对其该主张依法不予支持。
五、关于同工同酬问题。我国劳动法第四十六条规定，工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬。劳动合同法第六十三条规定，被派遣劳动者享有和用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配方法。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或相近岗位劳动者的劳动报酬确定。本院认为，原告朱松先作为被派遣劳动者，其享有同工同酬的权利。但同工同酬是一种原则性的规定，在适用时仍应当考虑劳动者自身的工作经验、身体条件、工作技能、工作积极性等特殊因素，允许用人单位对相对工作岗位的劳动者在劳动报酬方面有所差别。本案中，根据被告提供的证据显示，原告朱松先作为网盈公司泗阳分部负责人，其工资收入和同为网盈公司沭阳分部、泗洪分部负责人的工资收入基本相同，相差不大，且原告朱松先获得的工资收入远超出劳动合同约定的工资标准，并不存在明显分配不公。故在原告朱松先未提供任何证据证明在被告网盈公司存在和其工作岗位相同或相近岗位上的人员的工资明显比其高出许多的情况下，本院对其要求被告支付同工同酬工资差额500000元的主张依法不予支持。
六、关于原告主张的带薪年休假赔偿金问题。《职工带薪年休假条例》第七条规定，单位不安排职工休年休假又不依照本条例给予年休假工资报酬的，由县级以上地方人民政府人事部门或者劳动保障部门依照职权责令限期改正；对逾期不改正的，除责令该单位支付年休假工资报酬外，单位还应当按照年休假工资报酬的数额向职工加付赔偿金；对拒不支付年休假工资报酬、赔偿金的，属于公务员和参照公务员法管理的人员所在单位的，对直接负责的主管人员以及其他直接责任人员依法给予处分；属于其他单位的，由劳动保障部门、人事部门或者职工申请人民法院强制执行。本院认为，根据上述规定，对于应休而未休年休假，请求用人单位支付年休假工资报酬的，应属于劳动行政部门职权范围，原告未经劳动行政部门处理，向法院提起诉讼，要求被告按照日工资收入300%的标准支付年休假工资报酬，不属于法院受理范围，故本院对原告的该主张依法不予处理。
七、关于加付赔偿金问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第三条规定，劳动者依据劳动合同法第八十五条规定，向人民法院提起诉讼，要求用人单位支付加付赔偿金的，人民法院应予受理。《劳动合同法》第八十五条规定，用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（三）安排加班不支付加班费的；（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。本院认为，根据上述规定，支付加付赔偿金的前提应当是劳动者就用人单位拖欠其劳动报酬、加班费或者经济补偿的违法行为先向劳动行政部门投诉，劳动行政部门责令用人单位限期支付后，用人单位仍未支付。如果未经该前提程序，劳动者直接主张加付赔偿金不应予以支持。本案中，因被告解除劳动合同未依照规定向原告支付经济补偿，故原告有权要求被告加付赔偿金，但因原告并未就被告未支付经济补偿的行为向劳动行政部门投诉，劳动行政部门也没有责令被告限期支付，故原告要求被告支付加付赔偿金依据不足，本院对其该主张依法不予支持。
八、关于时效问题。被告于2012年12月14日收到解除劳动合同证明书，原被告双方之间劳动关系于2012年12月14日解除。故仲裁时效的起算时间应为2012年12月14日。现原告于2013年11月26日向宿迁市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，未超过一年的仲裁时效，故本院对被告关于本案已过仲裁时效的辩解依法不予采信。
九、关于二被告责任承担问题。劳务派遣单位应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位和实际用工单位之间的劳务派遣协议关系和劳务派遣单位和被派遣劳动者之间的劳动合同关系属于不同的法律关系。本案中，原告主张二被告应承担连带责任，引用的法律依据是《劳动合同法》第九十二条。而《劳动合同法》第九十二条规定，用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。但原告并无证据证明因用工单位的原因给其造成了损害，故本院对原告要求二被告承担连带责任的请求依法不予支持，相关责任应由被告人力资源公司承担。
综上，本案调解不成，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十三条、第四十七条、第六十三条、第八十五条、第八十七条、第九十二条、《中华人民共和国劳动法》第四十六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第三条、第九条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
一、被告宿迁市人力资源开发有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告朱松先经济赔偿金31208.4元、欠付工资5702.1元，合计36910.5元；
二、驳回原告朱松先的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，由被告宿迁市人力资源开发有限公司负担（原告已预付，被告在履行付款义务时，一并给付原告10元）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省宿迁市中级人民法院。同时向该院（户名：宿迁市财政局国库处，征收单位：宿迁市中级人民法院，开户行：中国农业银行宿城支行，账号：46×××80）预交上诉案件受理费10元。
审 判 长 沈金龙
人民陪审员 索铁生
人民陪审员 王新权
二〇一五年十二月十日
书 记 员 杨一帆
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