山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁14民终432号
上诉人（原审原告）：许生勇。
委托代理人：陈建平，山东德联邦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：鲍志刚。
委托代理人：王振鹏，山东宇鹏律师事务所律师。
委托代理人：褚夫山，山东宇鹏律师事务所实习律师。
上诉人许生勇与被上诉人鲍志刚因侵权责任纠纷一案，不服临邑县人民法院（2015）临商初字第406号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人许生勇的委托代理人陈建平，被上诉人鲍志刚的委托代理人王振鹏、褚夫山均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：许生勇与鲍志刚均为德州天康食品有限公司股东，许生勇享有49%的股份，鲍志刚享有51%的股份。2012年3月30日，许生勇与鲍志刚签订承包合同，约定：2012年3月29日，经鲍志刚和许生勇二人协商同意，将德州天康食品有限公司的生产经营权、土地房产及设备承包给许生勇自主生产经营，承包期限自2012年4月18号至2015年4月18号止；第一年承包费是46万元，第二年承包费是48万元，第三年承包费是50万元；承包费为二人共同所有，各得一半，也就是承包人向另一方第一年支付承包费23万元，第二年支付24万元，第三年支付25万元；每年分两次支付，第一次于当年的4月18号支付一半，时隔半年再支付其余的一半；2012年4月18号支付承包费11.5万元,10月18号支付11.5万元，2013年4月18号支付12万元，10月18号支付12万元，2014年4月18号支付12.5万元，10月18号支付12.5万元等内容。双方在本案诉讼过程中已协商同意解除涉案承包合同，许生勇向法院申请撤回解除合同的诉讼请求。
许生勇主张：我分别于2012年4月25日、2012年12月5日将2012年4月18日至2013年4月18日的承包费23万元给付鲍志刚。在承包合同履行期间，鲍志刚分别在食品招商网、食品机械商务网、食品商务网以德州天康食品有限公司的名义进行产品宣传、销售并配发图片。在网络宣传过程中，鲍志刚将德州天康食品有限公司的地址虚假发布为济南市历城区董家镇温家村粮站西邻，联系人和联系电话分别为鲍志刚和鲍志刚的手机号码。为证实自己主张，其提交以下证据：
证据一、承包合同，证实原告对德州天康食品有限公司的生产经营权、土地房产及设备有承包权；
证据二、租金收据，证实原告分别于2012年4月25日、2012年12月5日向被告支付承包费共计23万元；
证据三、临邑县公证处出具的公证书，证明在原告承包期间，被告一直在济南市历城区董家镇以德州天康食品有限公司的名义对外经营，进行网上营销，具体营销的网站及时间为：①食品招商网，最初时间是2011年7月11日，最近更新时间是2013年1月31日；②食品机械商务网，最初时间是2012年4月25日，最近更新时间是2013年1月3日、2013年1月22日、2013年1月23日；③食品商务网，时间是2013年的年货大卖场；
证据四、收费单据，证实原告因本案进行公证，花费公证费800元；
证据五、录音光盘，证实在签订承包合同后被告鲍志刚认可自己以天康食品有限公司的名义在多家网站进行营销的事实；
证据六、本案原审判决作出后，被告提交的民事上诉状一份，证实承包合同的签订者是本案原、被告双方，而不是公司，被告鲍志刚的诉讼主体适格。
经质证，被告对原告主张的事实有异议，对证据一、证据二、证据三的真实性均无异议，并认为：
证据一、承包合同的签订主体是许生勇和鲍志刚，即原、被告双方作为德州天康食品有限公司的股东代表公司将德州天康食品有限公司的生产经营权、土地房产及设备承包给了原告许生勇使用，但所签承包合同并没有禁止将德州天康食品有限公司的生产经营权、企业名称权排除本案被告使用；
证据三、公证书与本案的关联性有异议，公证书中食品招商网显示推广时间是2011年10月17日至2013年1月31日，食品机械商务网显示推广时间是2012年10月25日至2013年1月3日，而承包合同签订时间是2012年3月30日，即：在签订承包合同之前，被告已经在网站上推广德州天康食品有限公司的产品，原告对该事实是明知且同意的，由于原告没有限制被告使用公司名称，所以被告可以使用，被告在网上进行推广宣传，对公司有好处，该证据不能证实被告在网上推广德州天康食品有限公司食品给被告带来经济效益，也不能证实给原告造成经济损失，实际上也没有为被告自身带来利益，因此原告主张不成立；
证据四、收费单据与本案的关联性有异议；
证据五、录音光盘是在举证期限届满之后提交的，是原告未经被告同意偷偷录制，违反了证据规则，不应采用，光盘录音里有三个声音，并不能判断哪一个是被告的声音，通过录音的嘈杂可以看出是双方有争执，且不申请音质鉴定。
为证实自己主张，被告提供网络截图一份，证明被告鲍志刚实际在网上对德州天康食品有限公司的宣传时间为1个月零27天。经质证，原告对该证据的真实性有异议，认为该证据仅证明被告是在食品商务网的经营时间，不能以此推翻在食品招商网和食品机械商务网的经营时间。
原审法院认为：原告许生勇与被告鲍志刚均为德州天康食品有限公司股东。2012年3月30日，原、被告双方经协商一致签订了承包合同，明确约定将德州天康食品有限公司的生产经营权、土地房产及设备承包给许生勇自主生产经营，并约定了承包期限、承包费与承包期间的土地使用税承担、房屋设备维修等方面的内容。该合同系双方当事人的真实意思表示，不违反法律禁止性规定，合法有效，本院依法予以确认。原、被告双方均应按合同约定行使权利、履行义务。但在合同履行过程中，被告仍以德州天康食品有限公司的名义在多家网站上进行宣传、推广、销售与德州天康食品有限公司相同的产品并发布虚假地址，注明的联系人、联系电话为自己和自己的手机号码，因有临邑县司法局出具的公证书为证，本院予以采纳，被告的上述行为对原告构成侵权，应当承担损害赔偿责任，并应当承担被侵害的经营者因调查侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。但在本案中，原告未向本院提交任何证据证实自己遭受的损失，也未提供证据证实被告在侵权期间所获得的利润，故原告请求被告赔偿经济损失22万元的主张，证据不足，本院不予支持。原告提交公证费单据证实本案因进行公证花费公证费800元，被告应当赔偿。在诉讼过程中，因原、被告双方已达成解除承包合同协议，原告向本院申请撤回解除承包合同的诉讼请求，本院依法不予干涉。因原告已实际承包德州天康食品有限公司的生产经营权、土地房产及设备一年以上的时间，故对原告请求被告返还承包费23万元的主张，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百二十条、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告鲍志刚于本判决生效之日起三日内赔偿原告许生勇公证费800元；二、驳回原告许生勇其他诉讼请求。案件受理费8050元，由原告许生勇负担8000元，被告鲍志刚负担50元。如不按上述期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期限的债务利息。
许生勇不服原审判决上诉称：1、原审判决适用法律错误。在已经认定鲍志刚的行为属侵权行为的前提下，法院应参照有关法律和侵权行为的情节酌情判决鲍志刚在50万元内给予我赔偿，我请求赔偿22万元应得到支持。2、鲍志刚的行为既是侵权行为，也属违约行为，应对等减少我支付承包费的数额，原审法院应在第一年23万元承包费内酌情判决鲍志刚返还我一半即115000元。请求二审法院撤销原判，依法改判鲍志刚返还我承包费115000元及赔偿损失22万元。
被上诉人鲍志刚答辩称：双方所签承包合同并未将德州天康食品有限公司的企业名称排他性地授予许生勇一方使用，且许生勇在承包期间是以“浙南元亨公司”的名义对外经营。我作为公司的法定代表人在网站上对公司进行正面宣传，不是侵权行为，没有给许生勇造成损失，自己也未获利。原审判决正确，应予维持。
本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为：上诉人许生勇与被上诉人鲍志刚所签承包合同是双方当事人的真实意思表示，且不违反国家法律法规的强制性规定，属有效合同。根据承包合同约定，许生勇对德州天康食品有限公司享有自主经营权，且许生勇已依照承包合同约定，按时足额向鲍志刚支付了承包费。在许生勇承包期间，鲍志刚以“德州天康食品有限公司鲍经理”的名义发布招商信息，且虚构公司地址为“济南市历城区董家镇温家村粮站西邻”，与事实不符，也与双方所签承包合同的目的相悖，侵犯了许生勇的自主经营权，原审法院认定鲍志刚的行为属侵权行为是正确的。但对于赔偿问题，因许生勇在诉讼中一直未能提供自己因该侵权行为所受损失或侵权人因此获利的证据，原审法院对许生勇请求鲍志刚赔偿损失的主张不予支持符合有关民事诉讼证据的法律规定。上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6325元，由上诉人许生勇负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孔祥波
代理审判员 刘宝长
代理审判员 李 悦
二〇一六年五月十一日
书 记 员 冯 燕