陕西省安康市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）陕09民终168号
上诉人（原审原告）：朱孝霞，女，1977年8月5日出生，汉族，住旬阳县。
委托诉讼代理人：卿国华（朱孝霞之夫妹），1975年11月12日出生，汉族，住旬阳县。
被上诉人（原审被告）：肖文鼎，男，1954年10月3日出生，汉族，住旬阳县。
委托诉讼代理人：肖丹(肖文鼎之女)，1980年9月30日出生，汉族，住旬阳县。
被上诉人（原审被告）：旬阳县配方肥厂。住所地：旬阳县白柳镇柳村坝村。组织机构代码：67794493-5。
负责人：陈国彦，旬阳县配方肥厂厂长。
原审被告：陕西四维房地产开发有限责任公司旬阳分公司。住所地：旬阳县城关镇党家坝社区**号（丽都家园**号楼*单元***室）。组织机构代码：57352649-9。
负责人：陈国彦，陕西四维房地产开发有限责任公司旬阳分公司经理。
朱孝霞与肖文鼎、旬阳县配方肥厂、陕西四维房地产开发有限责任公司旬阳分公司民间借贷纠纷一案，旬阳县人民法院于2016年12月13日作出（2016）陕0928民初968号民事判决，肖文鼎不服判决，向本院提起上诉，本院于2017年7月26日作出（2017）陕09民终416号民事裁定，撤销旬阳县人民法院（2016）陕0928民初968号民事判决，本案发回旬阳县人民法院重审。重审后，旬阳县人民法院于2017年12月7日作出（2017）陕0928民初1512号民事判决，朱孝霞不服判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人朱孝霞及其委托诉讼代理人卿国华、被上诉人肖文鼎的委托诉讼代理人肖丹到庭参加诉讼，被上诉人旬阳县配方肥厂、原审被告陕西四维房地产开发有限责任公司旬阳分公司经本院合法传唤无正当理由未到庭，依法缺席审理。本案现已审理终结。
朱孝霞上诉请求：1.撤销旬阳县人民法院（2017）陕0928民初1512号民事判决，依法改判支持朱孝霞在一审中的诉讼请求；2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.本案借款意思表示和款项交付均是肖文鼎经手，借款发生时的旬阳县配方肥厂投资人是肖文鼎，肖文鼎在借款凭证上签字确认，因旬阳县配方肥厂是个人独资企业，根据相关法律规定，肖文鼎应当承担无限连带责任。2.肖文鼎为逃避债务，虽于2015年1月7日恶意将旬阳县配方肥厂转让给无偿还债务能力的陈国彦，但该转让不能对抗善意第三人，肖文鼎作为旬阳县配方肥厂的原投资人，应当对该债务承担无限连带责任。3.旬阳县四维房地产开发有限公司在庭审中陈述公司公章是由肖文鼎掌握，公司对借款不知情，肖文鼎并未举证证明借款是由公司使用，肖文鼎作为公司的实际控制者和操作者，滥用公司法人独立地位逃避债务，严重损害债权人朱孝霞的利益，根据公司法规定，肖文鼎应当对本案债务承担连带责任。4.朱孝霞与陕西四维房地产开发有限责任公司旬阳分公司签订还款协议，应当属于债务加入，一审判决认定其属于债务转移，属于适用法律错误。
肖文鼎辩称，本案借据显示的借款人是旬阳县配方肥厂，不是肖文鼎个人，朱孝霞与肖文鼎之间并不存在借贷事实，旬阳县配方肥厂已由肖文鼎转让给陈国彦，债务亦同时转移，且朱孝霞与陈国彦于2015年6月25日签订还款协议，故本案债务偿还责任应由旬阳县配方肥厂承担，承担连带责任的是旬阳县配方肥厂的现投资人陈国彦，而不是肖文鼎。综上，请求驳回上诉，维持原判。
旬阳县配方肥厂、陕西四维房地产开发有限责任公司旬阳分公司未答辩。
朱孝霞向一审法院起诉请求：1.判令肖文鼎、旬阳县配方肥厂、陕西四维房地产开发有限责任公司旬阳分公司连带偿还借款9万元及利息（自2015年11月18日起按约定利息计算）；2.诉讼费由肖文鼎、旬阳县配方肥厂、陕西四维房地产开发有限责任公司旬阳分公司承担。
一审法院认定事实：旬阳县配方肥厂于1992年12月31日成立，该厂属肖文鼎的个人独资企业，负责人是肖文鼎。2011年6月19日，肖文鼎将旬阳县配方肥厂位于旬阳县城关镇党家坝商贸街二级公路南侧一处土地与陕西四维房地产开发有限责任公司旬阳分公司签订了《旬阳鼎盛大厦项目房产联合开发合同》。合同主要内容是：旬阳县配方肥厂（甲方）与陕西四维旬阳分公司（乙方）平等友好协商，就双方合作开发旬阳鼎盛大厦项目达成一致意见订立联合开发合同。1.合作项目名称：旬阳鼎盛大厦；2.项目概况：总面积四万三至四万五千平方米。地下两层，地上三十层，力争三十二层。如需变更图纸，由乙方负责，该项目建设为两年；3.合作方式：甲、乙双方共同操作由旬阳县配方肥厂报经县政府批准的开发项目旬阳鼎盛大厦，甲方以开工前土地作为出资，并负责办理建设规划手续，所产生的费用由乙方承担。乙方以本项目的整体投资、建设、施工、安装、销售及其它费用作为投资，双方全力配合合作方式；4.甲、乙双方权利义务：甲方所得一至五层商房和地下两层停车场的所有利润，甲方对所获得的房产有销售定价权，由乙方负责销售，所有费用由乙方承担。甲方有相应监督权，但不干涉乙方正常工作。甲方有财务管理权，但不干涉乙方财务管理等；乙方权利义务：乙方本着项目的施工、建设、安装、消防等施工项目的决定和执行权，并负责办理房产证手续。乙方保证在两年半内使该项目全部竣工并交付使用，合同终止等；5.项目利润分配及风险承担：甲方得商业面积（一至五层商业房和两层地下停车场）销售利润，乙方得住宅面积的销售利润，其销售价甲、乙双方自定，由乙方统一销售，费用由乙方承担，甲方只承担房产权销售税金。甲方为方便乙方各项审批手续及今后房产证办理，经双方协商，将旬阳县配方肥厂的土地过户到陕西四维房地产开发有限责任公司名下，所产生费用由乙方承担，甲方要求乙方交纳500万元保证金，但因乙方投入资金困难无法交纳，因此，该土地过户只作为方便办理各项手续，产权仍归甲方所有，不存在土地产权争议，乙方保证今后不得以任何借口和理由提出土地产权归属问题，严格按照甲、乙双方签订联合开发合同的利润分配方案执行等其他权利义务；6.违约责任，合同生效后，双方必须严格遵守，因甲方或者乙方造成的损失，除赔偿损失外，并向对方每天交付本项目总造价的千分之五违约金，作为赔偿；7.其他。该合同上盖有旬阳县配方肥厂、陕西四维房地产开发有限责任公司的印章及甲方法人肖文鼎、乙方法人王文起、余久强签名。陕西四维房地产开发有限责任公司旬阳分公司于2011年5月3日成立，负责人是陈国彦。隶属于陕西四维房地产开发有限责任公司。2011年6月23日，旬阳鼎盛大厦申报建设项目业主和建设单位是旬阳县配方肥厂和陕西四维房地产开发有限责任公司旬阳分公司。
2014年9月30日，肖文鼎将旬阳县配方厂转让给陈国彦个人，并与陈国彦签订《个人独资企业转让合同》。将旬阳县配方肥厂的债权债务全部转让给陈国彦，协议第二条第2项约定，企业所负债务，旬阳县配方肥厂在转让之时将民间借款300万元用于偿还长安银行贷款（该贷款由陕西四维房地产开发有限责任公司旬阳分公司建设鼎盛大厦期间使用)。2015年1月7日旬阳县配方肥厂通过登记变更为陈国彦个人独资企业，负责人为陈国彦。
2013年1月18日，旬阳县配方肥厂向朱孝霞借款90000元，年息20%，肖文鼎在收据右上角签字。2014年至2015年1月18日息已清。2015年3月9日，陈国彦在收据上签字属实。2015年6月25日，陕西四维房地产开发有限责任公司旬阳分公司（甲方）与朱孝霞（乙方）签订《还款协议》，约定：一、借乙方资金的本金玖万叁仟陆佰元整（93600元整）；二、经双方协商同意2015年10月底还百分之五十，计肆万陆仟捌佰元整（46800元）；2015年12月底还清余款；三、从2015年4月1日起，按银行同期贷款利息计算，如果甲方不能按约定还款，其利息按同期银行贷款利息的四倍计算，直至还清；四、甲方为表诚意，如果公司未能按期偿还借款，甲方将其名下的旬阳县鼎盛大厦商业用房二级路面的第一层以每平方米五千元价格过户在朱孝霞的个人名下。在此期间，该面积不得买卖转让。如有转买和转让乙方有权阻止施工及小区道路通道，由此造成的一切后果由甲方全部负责。五、六（略）。陕西四维房地产开发有限责任公司旬阳分公司负责人陈国彦，法定代表人余久强签名，加盖陕西四维房地产开发有限责任公司旬阳分公司的公章，乙方朱孝霞签名。2015年11月5日，（甲方）陕西四维房地产开发有限责任公司旬阳分公司、旬阳县配方肥厂与（乙方）朱孝霞等8人签订《旬阳鼎盛大厦负一层负二层停车场所有权、经营权转让合同》，因甲方建房向乙方借款不能按约定期限偿还，经双方协商，达成车库转让合同如下：一、甲方自愿将鼎盛大厦地下一层、二层（负一层、负二层）停车场（配电室、电梯、水泵房等公共设施占用的公摊面积除外）2778平方米作价壹佰万元（100万元）人民币转让给乙方永久经营。乙方取得停车场所有权。壹佰万元人民币转让金用甲方所欠乙方借款冲抵；二、甲方确保转让的停车场达到国家使用验收标准，确保出入停车场道路通畅，照明用电正常使用。确保乙方正常经营管理。并于2015年12月30日交付乙方，于2016年5月1日前交付消防设施验收合格证；三、甲方必须确保乙方受让的鼎盛大厦地下一层、二层停车场所有权、经营使用权与他人无争议，否则，由甲方承担一切法律责任，并承担违约金伍拾万元人民币；四、乙方受让停车场后，有权转让他人或出租经营，甲方无权干涉；五、如甲方不按约定标准和期限将停车场交付乙方经营使用，每日按停车场转让金总额千分之五向乙方支付逾期违约金；六、（略）。双方签字盖章。陕西四维房地产开发有限责任公司旬阳分公司已支付朱孝霞2014年、2015年1月8日前的利息共计36000元。2015年11月16日，陕西四维房地产开发有限责任公司旬阳分公司又支付朱孝霞利息4000元。后经朱孝霞催要，借款本息未予偿还。
一审法院另查明：2014年10月，陈国彦未按个人独资企业转让合同约定期限向肖文鼎支付转让费，2015年3月17日，肖文鼎向安康市中级人民法院申请诉讼保全，请求查封陈国彦的个人独资企业旬阳县配方肥厂所有的土地、房产及生产设备，安康市中级人民法院作出（2015）安中民一初字第00006-1号民事裁定，裁定书内容为：1.查封陈国彦的个人独资企业旬阳县配方肥厂所有的国有土地（旬国用2006第171号），诉讼期间限制对该土地进行转让、变卖、抵押等设定其他权利负担；2.查封陈国彦的个人独资企业旬阳县配方肥厂所有的房屋（旬房产证白字第08000**号），诉讼期间限制对该土地进行转让、变卖、抵押等设定其他权利负担。2015年3月18日，安康市中级人民法院作出（2015）安中民一初字第00006号民事调解书，调解书内容为：1.截止本调解协议达成之日前，陈国彦共欠肖文鼎债务800万元，双方商定按分批分期的方法进行偿付。陈国彦于2015年12月20日前偿还肖文鼎债务伍拾万元（50万元）；2016年1月至2016年12月，陈国彦每月20日前等额偿还肖文鼎债务陆拾贰万伍仟元（62.5万元）；2.陈国彦未按本协议第一条约定期限和数额履行义务的，属于违约；陈国彦同意肖文鼎申请法院执行并提前追偿全部欠款，同时自愿承担违约金180万元；3.陈国彦同意以个人独资企业旬阳县配方肥厂所有的旬国用2006第171号国有土地、旬阳县配方肥厂旬房产证字第08000**号房屋及生产设备作为偿还债务的担保。陈国彦非经肖文鼎书面同意，不得对旬阳县配方肥厂位于旬阳工业园区（白柳镇）的上述房屋、土地及生产设备等资产设置抵押、质押、担保、转让、赠与等处分行为；4.一审案件受理费70570元，减半收取35285元，保全费5000元共计40285元，由陈国彦负担。
一审法院审理中，朱孝霞在庭审时申请撤回对陕西四维房地产开发有限责任公司旬阳县分公司的起诉，一审法院依法裁定予以准许。同时朱孝霞不要求追加陕西四维房地产开发有限责任公司旬阳县分公司的隶属法人陕西四维房地产开发有限责任公司和陈国彦为被告。
一审法院认为：朱孝霞向旬阳县配方肥厂提供资金，条据中虽以投资注明，并注明利息，但朱孝霞并不参与经营及风险承担，名为投资，实为借贷，符合民间借贷的法律关系,应当适用民间借贷法律规范进行调整。旬阳县配方肥厂系个人独资企业，现该厂转让陈国彦所有，其债务应由旬阳县配方肥厂偿还。朱孝霞与陕西四维房地产开发有限责任公司旬阳县分公司签订《还款协议》，并从陕西四维房地产开发有限责任公司旬阳县分公司领取利息，应当视为朱孝霞认可该债权转让给陕西四维房地产开发有限责任公司旬阳县分公司，且符合《中华人民共和国合同法》第八十四的规定。双方签订的《还款协议》，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。该借款及利息应由旬阳县配方肥厂、陕西四维房地产开发有限责任公司旬阳县分公司共同承担返还借款本息的责任，朱孝霞在领取2015年1月18日以前的利息后，于2015年11月16日又从陕西四维房地产开发有限责任公司旬阳县分公司领取利息4000元，按照约定的利率标准，抵扣2个月零20天的利息，顺延应支付的利息至2015年4月8日，此后的逾期利息按照约定的年利率20%计算，符合法律规定，对朱孝霞的主张予以支持。但其认为肖文鼎是旬阳县四维房地产开发有限公司的实际操纵者，要求其承担债务清偿责任，缺乏证据和法律依据，对其该项主张不予支持。朱孝霞明确表示对陕西四维房地产开发有限责任公司旬阳分公司撤回起诉，依法予以准许；重审时，朱孝霞表示不追加陕西四维房地产开发有限公司和陈国彦为被告，该意思表示系其正当的权利选择，予以确认。经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第八十四条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院〈关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定〉》第二十六条第一款之规定，一审判决：一、旬阳县配方肥厂于本判决生效之日起偿还朱孝霞借款90000元及利息，利息按年利率20%计算，从2015年4月9日起至借款给付完毕之日止；二、驳回朱孝霞的其他诉讼请求。
本院二审期间，各方当事人均无新证据提交。
经二审审理查明的事实与一审认定的事实基本一致。
本院认为，本案争议焦点为：肖文鼎是否对本案借款承担连带偿还责任。因当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，现金收入凭证盖有旬阳县配方肥厂的公章，虽有肖文鼎的签名以及陈国彦签署的备注信息，但是无其他证据佐证肖文鼎是本案借贷关系的主体，原审综合全案事实与证据，依据相关法律规定，认定本案借贷关系的主体是朱孝霞与旬阳县配方肥厂，并无不当。由于旬阳县配方肥厂属于个人独资企业，《中华人民共和国个人独资企业法》第31条规定：“个人独资企业财产不足以清偿债务的，投资人应当以其个人的其他财产予以清偿。”根据该条规定，个人独资企业的法律人格具有相对独立性，对其债务的承担亦具有相对独立性，即先以个人独资企业的财产偿还债务，当个人独资企业的财产不足以偿还债务的，再由投资人以其个人的其他财产进行清偿。此外，本案借款发生之后，旬阳县配方肥厂投资人肖文鼎将企业转让给陈国彦，但是旬阳县配方肥厂作为债务主体并未因此消灭，故本案债务应当首先由旬阳县配方肥厂以其企业财产进行偿还，在其财产不足以偿还的情况下，由旬阳县配方肥厂的投资人陈国彦以其个人的其它财产进行偿还，若因此导致陈国彦的利益受损，陈国彦可根据转让协议向原投资人肖文鼎进行追讨。关于朱孝霞与陕西四维房地产开发有限责任公司旬阳分公司签订的还款协议，因协议未对原债务人是否免除债务或继续承担债务作出约定，即该协议存在约定不明的情形，根据合同法的相关规定，为保护债权人的合法权益，不宜认定原债务人脱离债务关系从而免除原债务人的还款责任，故原债务人旬阳县配方肥厂仍应对本案债务继续承担偿还责任。因朱孝霞在一审中自愿申请撤回对陕西四维房地产开发有限责任公司旬阳分公司的起诉，原审予以准许，并适用《合同法》第84条关于“债务转移”的规定，判决原债务人旬阳县配方肥厂对本案借款承担偿还责任，并无不当，但在判决中将朱孝霞与陕西四维房地产开发有限责任公司旬阳分公司签订还款协议的行为性质表述为债权转让，系文字错误，本院依法予以纠正。此外，朱孝霞所举证据不能证明其主张的肖文鼎恶意转让旬阳县配方肥厂，滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益，应当对本案借款承担连带偿还责任的事实，依法应当承担举证不能的法律后果。综上所述，朱孝霞的上诉理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2050元，由上诉人朱孝霞负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邵 军
审 判 员 马 娟
代理审判员 张代亮
二〇一八年六月十三日
书 记 员 章成静