广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤20民终2587号
上诉人（原审被告、反诉原告）：中山八达龙投资有限公司，住所地广东省中山市。
法定代表人：李秋林，该公司总经理。
委托诉讼代理人：何胜兰，广东孚道律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王胜，广东孚道律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告�:黄广亮，男，1980年7月17日出生，汉族，住广东省广州市海珠区。
委托诉讼代理人：熊小薇，广东君品律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴炳胜，广东君品律师事务所律师。
上诉人中山八达龙投资有限公司（以下简称八达龙公司）因与被上诉人黄广亮委托合同纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2016）粤2072民初1317号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月11日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
八达龙公司上诉请求：判决撤销一审判决第一、二、四项，改判黄广亮向八达龙公司支付奖罚款94万元。事实和理由：（一）八达龙公司委托黄广亮进行租赁招商代理、制度招商策略、圈定招商对�及提供商铺划分、经营管理经验等事项，使八达龙公司的购物中心有优质的商户入驻，能如期开业，黄广亮收取佣金，双方互羸。招商过程中，商户有签订租赁意向书、签订商铺经营合同、装修、进场经营的过程。只有商户正式进场经营，交纳了租金，八达龙公司才能有收益，才符合履行《合作协议》的目的。而一审判决认定只要八达龙公司与商户签订了《经营合同》，即视为黄广亮招商成功，八达龙公司即须支付招商佣金，违背了履行《合作协议》要达到的目的，有失公平。（二）在招商过程中，黄广亮在圈定商户时，未尽到审慎的义务，导致部分商户未履行合同进场经营。若只要八达龙公司与商户签订《经营合同》即认定招商成功，而商户最终没有入场经营，但又支付了佣金，势必会使八达龙公司遭受经济损失，显失公平。根据八达龙公司提交的证据可以证�，ECA女装、NO19女装、LT女装，EALL.CA女装、VINGE女装、小萌同学、食尚百纳快餐、味行动在签署《经营合同》后，未进场经营，未履行合同，八达龙公司还向他们支付了装修补贴，八达龙公司本已遭受了经济损失，若认定上述几家店铺招商成功，将进一步增加八达龙公司的经济损失。（三）《合作协议》约定，因商户原因未履行合同，乙方需退还已支付该商户的招商佣金给甲方。而一审法院要求八达龙公司提供未实际履行合同归咎于商户的证据，将该举证责任分配给八达龙公司，有悖常理。商场各楼层消防、水电等设施齐全、在条件都满足的情况下，非八达龙公司的原因，那就只能是商户的原因了，商户未履行合同进导播经营，黄广亮的招商未完成，其无权向八达龙公司要求支付佣金。（四）按照《合作协议》，黄广亮负责拟定租金方案。黄广亮向八达龙公司提交的《租金标准及扣点标准》，为黄广亮撰写的租金水平方案，仅为一个招商方案，而且黄广亮在招商过程中，并未按该方案严格执行。一审法院仅依据《租金标准及扣点标准》，而不考虑八达龙公司已提交的部分商户的租金对账单，酌情确定出的采取扣点方式计算租金商户的租金标准明显偏高，与八达龙公司实际所得的租金严重不符，八达龙公司认为对二、三楼采取扣点方式计算租金的商户按月租金40元／平方米较为合理。（五）黄广亮负责购物中心的招商工作，为规范管理，八达龙公司会将自己所招商到的商户在商谈好合作意向后，交由黄广亮跟进合同签署等事宜，而且证人徐某在庭审中亦有证实，有部分商户是“双方的老板谈的”。这部分商户有：百丽集团综合店、360、三叶草、ADIDAS、NINE等，此部分一审确定的应付的佣金共100792元。（六）八达龙公司根据《合作协议》的约定对黄广亮进行罚款合情合理，八达龙公司将整个商场的招商工作委托黄广亮进行，黄广亮能否胜任，需要用实际的招商进度和进场率来衡量，为保障商场能在预定的2016年1月15日开业，激励黄广亮，双方经协商确定了奖罚条款，该条款也是八达龙公司对黄广亮的具体考核条款，该条款合法有效。（七）一审法院未支持八达龙公司的反诉请求，显失公平。八达龙公司有确保购物中心按期开业的强烈需求，只要商户按时开业，则说明购物中心的消防、规划、水电等硬件设施是齐全的，绝非证人所讲以及一审法院的主观推测。黄广亮受托进行招商，未能保障购物中心按期开业，原因就是黄广亮招商能力差，没有积极履行招商义务，从而导致购物中心未能如期开业，给八达龙公司造成了经济损失。八达龙公司按照双方的协议对黄广亮进行处罚，合情合理，应予以支持。八达龙公司对黄广亮罚款后，已将应付固定月费用进行了抵扣，即八达龙公司未逾期支付固定月费用，无须向黄广亮赔偿逾期付款利息损失。
黄广亮辩称，（一）双方签订的《合作协议》约定的是，凡租户签订租赁合同，甲方需在15日内支付招商佣金。由此可见，支付招商佣金的前提是签订租赁合同，至于商户后续何时进场经营，是否交纳租金，与黄广亮无关。（二）黄广亮退回招商佣金是附条件行为，该行为成立以“因商户原因未履行合同”为条件。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实�张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。据此，八达龙公司应对其反驳事由提供证据加以证明，而八达龙公司自始未提供黄广亮应当予以返还佣金的证据，一审法院认定黄广亮无须退回招商佣金并无不妥。（三）八达龙公司以所谓的《双方协定奖罚条款》不予支付固定月费用及招商佣金，甚至要黄广亮支付罚款，于法于理不符。2015年12月31日，《合作协议》因期限届满，双方的合作关系已终止，不存在对因期满而失效协议的补充一说。而事实上，奖罚条款是八达龙公司单方提出，在黄广亮应获固定费用及招商佣金在其掌控之下，黄广亮无奈签署。按常理而言，合作关系中对合同一方的考核应当在双方合作期限内进行，八达龙公司称所谓奖罚条款是对黄广亮的具体考核，没有依据且与常理严重背离。而且合同中也约定，考核的内容仅限于招商工作，并不包含确保商户在2016年1月15日前开业。商户能否进场经营存在包括八达龙公司自身条件及商户自身等诸多因素的左右，八达龙公司主张商户未能开业是黄广亮的过错，但未提供证据排除八达龙公司导致商户未能开业的可能性及排除商户非因自身原因未能开业。（四）百丽、360、NINK、三叶草、ADIDAS等是我方招商的品牌，我方已经交给八达龙公司，一审时我方也提交了相关签收表，一审时八达龙公司对申报表是确认的，只是说不能证明是我方招商的，现八达龙公司不能仅凭情况说明就否认我方招商成功。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。
黄广亮向一审法院起诉请求：1.判令八达龙公司支付固定月费用35万元及其占用资金利息损失（按中国人民银行同期同类贷款利率计至付清之日止，其中，以5万元为计算基数自2015年9月6日起算，以10万元为计算基数自2015年10月6日起算，以10万元为计算基数自2015年11月6日起算，以10万元为计算基数自2015年12月6日起算）；2.判令八达龙公司向黄广亮支付招商佣金794315元及逾期付款违约金（以794315元为计算基数，按日万分之二自起诉之日计至付清之日止）。八达龙公司提起反诉，请求：判令黄广亮向八达龙公司支付赔偿款94万元。
一审法院认定事实：八达龙公司原企业名称为中山市天富房地产投资有限公司，2015年8月10日经中山市工商行政管理局核准变更登记为现名。2015年3月2日，八达龙公司（甲方）与黄广亮（乙方）签订《合作协议》一份，约定甲方将中山市小榄龙山购物中心项目委托乙方进行租赁招商代理。招商租赁商铺面积约3万平方米。乙方具体工作范围内容为：一、拟定符合定位要求的招商策略与阶段性计划；二�拟定租金方案并负责就市场趋势及其对租金水平的影响，以及适用于该物业之租约条款等提供最新资料及建议；三、制定整体租赁策略及租赁调控策略；四、就租赁期限、租赁条款、租赁责任等有关租赁该物业条约的制定提供意见；五、就租户组合、配套设施等方面提供咨询服务；六、拟定目标租户建议名单，圈定招商对象；七、负责开展及跟进租户，协调并落实租赁条件，协助签订租赁合同；八、乙方安排与甲方每星期不少于一次例会，会议讨论租赁策略和租户拓展计划，以及招商进度和推广活动；同时，乙方将向甲方每周提供一份工作情况表；九、乙方依据甲方需求及该项目特性在本合同签订后30日内提供包括该项目的定位、主题、业态功能、业态布局、合同格式、招商策划建议、品牌落位等详尽内容的《商场规划建议》；十、乙方为场地设计、动线规划、商铺划分、推广策划、经营管理提供专业建议；十一、乙方协助设计《招商手册》，并为项目招商的宣传推广提供专业建议；十二、乙方派驻2-3名招商租赁专业人员进驻项目所在地，与乙方外围专家顾问团队组成项目运营小组管理该项目。双方的合作期限自2015年3月6日至2015年12月31日（其中10、11、12月为营运磨合期）。签订本合同五日内甲方支付乙方6万元。甲方每月5日前支付乙方固定月费用10万元。固定月费用包含乙方派驻的专业管理招商团队及非驻场所的专业管理招商团队的人员工资和费用等劳务待遇由乙方负责，招商团队撤场后，该费用取消。若招商成功，以一个月租金为招商佣金。凡租户签订租赁合同，甲方需在15日内支付招商佣金。若承租方是采用扣点或保底扣点的客户，则以乙方预估销售额，由甲方审定后推算租金，该租金不低于楼层平均租金水平。若商�签订合同，甲方已支付招商佣金给乙方，但因商户原因未能履行合同，乙方需退还已支付该商户的招商佣金给甲方。甲方无故不能按时支付乙方应得招商佣金，应视为违约。违约方须按逾期天数向对方支付违约金，每逾期一天的违约金为当期应付款金额的万分之二。合同还约定了其他内容。合同签订后，双方依约履行，但八达龙公司在支付黄广亮2015年9月的固定月费用5万元后，剩余5万元及2015年10月至同年12月的固定月费用30万元（合计35万元），以及招商佣金均未支付给黄广亮，黄广亮因此诉至一审法院，要求八达龙公司支付固定月费用35万元、招商佣金794315元及逾期付款利息、违约金。八达龙公司确认未向黄广亮支付固定月费用35万元，但辩称因黄广亮的团队招商不理想，双方协商将该款作为保证金，并签订《双方协定奖罚条款》，约定如果黄广亮招商理想，能使�达龙公司的商场即“龙山购物中心”在2016年1月15日前开业，再支付该固定月费用35万元，且每个商铺给予一定奖励，否则每个商铺处以一定数额的罚款，该固定月费用用于抵扣罚款。现因龙山购物中心未能在2016年1月15日开业，黄广亮应向八达龙公司支付赔偿款94万元。八达龙公司为此提起反诉。
诉讼中，黄广亮提供了一份《应付佣金计算明细表》（详见附件）。该明细表由黄广亮自行制作，载明了商户楼层、位置、经营品牌、面积、经营方式、租金等内容。黄广亮称其中除“熙尔咖啡厅”和“茶都里”外，其他所有商户均系由其招商的。八达龙公司则称，明细表中的“百丽集团综合店”、“天福奶茶”、“360”、“三叶草”、“ADIDAS”、“NIKE”、“法兰度西餐厅”也不是黄广亮招商的，其他均系黄广亮招商的。针对八达龙公司的上述抗辩意见，黄广亮称其没有书面证据证实“天福奶茶”和“法兰度西餐厅”系其招商的，但其申请出庭作证的证人徐某的证言可以证实其主张；“百丽集团综合店”、“360”、“三叶草”、“ADIDAS”、“NIKE”由其招商，相关的合同、合作条件申报表其已提交给八达龙公司。为证实该主张，黄广亮提交了文件签收表。该签收表反映�达龙公司的员工李慧鸣收取了黄广亮交付的商户“百丽”的合同和商户“360”、“三叶草”、“ADIDAS”、“NIKE”的合作条件申报表。八达龙公司对该签收表的真实性、合法性予以确认，但认为该签收表不能证明所涉及的商铺都是黄广亮所招商，也不能证明黄广亮促成了所有商铺的合同的签订。
八达龙公司称，由黄广亮招商的商户中，“ECA女装”、“NO19女装”、“LT女装”、“EALL.CA（意澳女装）”和“VOINGE女装”合同签订后并未实际履行，而“小萌同学”、“食尚百纳快餐”、“味行动”和“蒙古烤羊”，黄广亮未促成租赁合同签订。为此，八达龙公司提供了商铺相片若干。相片反映“小萌同学”、“食尚百纳快餐”和“味行动”商户已经对商铺进行了装修。黄广亮确认相片的真实性，但认为其有权收取该部分商户的招商佣金。八达龙公司还称，黄广亮促成了商户“NORTHLAND诺斯兰户外”的租赁合同的签订（商铺编号为2043），但合同没有履行，其已就该商铺与其他商户签订租赁合同并已开始经营。为此，八达龙公司提交了《经营合同书》一份。该合同显示八达龙公司将编号为2043、2024和2026的商铺提供给案外第三人经营，经营品牌为“楚国女装、菲斯特箱包”。黄广亮对该合同的真实性不确认。
黄广亮和八达龙公司分别提供了部分商户与八达龙公司签订的商铺租赁合同，双方对对方提供的合同的真实性均予以确认。该些合同显示，采取固定租金模式的商户有“仙妮蕾德”（商铺面积为43平方米，月租金为6450元）、“六福珠宝”（商铺面积为121平方米，月租金为8470元）、“1968餐厅”（商铺面积为263平方米，月租金为39450元）、“麻辣香锅”（即原一品鲜跳水鱼，商铺面积为240平方米，月租金为18000元）、“神农氏”（商铺面积为47平方米，月租金为9000元）、“KISS榴莲”（商铺面积为177平方米，月租金为8850元）、“尚捞火锅”（商铺面积为338平方米，月租金为18590元）；其他商户与八达龙公司约定以商户每月销售额的一定比例（6%至18%不等）作为商铺的月租金。八达龙公司提交了部分商户的对账单，并称其他商户或是未过免租期未开始收取租金，或是过了免租期但商户要求撤场未对账，故无法提供对账单。八达龙公司提供的对账单显示，商户“七色枫”2016年5月份的销售额为13147.5元，商户“自然堂、卡姿兰”2016年6月份销售额为2793元，商户“第五街”2016年6月份销售额为3820元，商户“奇乐儿”2016年5月份销售额为28710元，商户“戴芙林”2016年6月份销售额为10574元，商户“娅尼蒂斯”2016年6月份销售额为17849元。黄广亮提交的经八达龙公司的工作人员签名确认的《租金标准及扣点标准》显示，一楼餐饮类租金标准为120元/㎡至180元/㎡不等，二楼餐饮类租金标准为80元/㎡至120元/㎡不等，三楼餐饮类租金标准为40元/㎡至120元/㎡不等。
双方提交的租赁合同、合作条件申报表及合同审批表等证据显示各商铺的面积如下：“比华利保罗”183.3㎡，“百丽集团综合店”404㎡，“七色枫、FETE”125㎡，“XGX新格新”302㎡，“CEOstyle”340㎡，“自然堂、卡姿兰”55㎡，“360”、“三叶草”、“ADIDAS”和“NIKE”四个商铺合计770㎡，“ECA女装”96.7㎡，“NO19女装”96.7㎡，“LT女装”170㎡，“EALL.CA（意澳女装）”163.3㎡，“娟色”96.7㎡，“VOINGE女装”356.67㎡，“第五街牛仔”70.4㎡，“NORTHLAND诺斯兰户外”116.7㎡，“可爱可亲婴儿用品”226.7㎡，“奇乐儿”857㎡，“娅尼蒂斯”和“戴芙林”合计194㎡。
八达龙公司主张黄广亮与其签订了《双方协定奖罚条款》，约定若黄广亮招商的商户能在2016年1月15日开业，八达龙公司按每间商铺5000元至2万元不等的数额给予黄广亮奖励，否则对黄广亮处以同等数额的罚款。为此，八达龙公司提交了10份《双方协定奖罚条款》，除其中一份没有黄广亮一方的人员签名外，其余9份均有黄广亮或其团队的人员签名。该些《双方协定奖罚条款》载明了商铺编号和每一商铺奖罚的数额，并载明“能在2016年1月15日前开业的，本公司每间铺奖励1万元，如不能开业的，每间铺罚款1万元”或“能在2016年1月15日前开业的，甲方（八达龙公司）必须符合商户交场条件，时间为生效日，本公司每间铺奖励本表按商铺定价奖罚处理，如不能开业的，每间铺罚款”等内容。该10份《双方协定奖罚条款》涉及82间商铺，奖罚款项共计94万元，其中未有黄广亮一方人员签名的1份《双方协定奖罚条款�涉及商铺4间，涉及奖罚款项共计7万元。八达龙公司称，该82间商铺均由黄广亮负责招商，但黄广亮并未全部招商成功，“龙山购物中心”直到2016年4月29日才开业，黄广亮未能招商成功的商铺和已招商但未能在2016年1月15日前开业的商铺，其均有权按上述约定对黄广亮进行处罚。黄广亮则称，并非全部商铺均由其负责招商，上述10份《双方协定奖罚条款》均系八达龙公司逼迫其签具的，八达龙公司称要其签名才支付拖欠的月固定费用，其急于收取上述35万元月固定费用以发放工资，迫于无奈才签订的。黄广亮还称，“龙山购物中心”迟迟未开业是因为商场的一些硬件不达标所致，且该商场存在违建，消防验收通不过，导致了开业时间的延迟。
根据黄广亮的申请，证人徐某出庭作证称，其原在八达龙公司的招商部从事商铺租赁工作，“百丽”、“法兰度西餐厅”、“阿迪达斯”、“耐克”、“三叶草”、“360”和“尚捞”都是黄广亮招商的，李慧鸣系八达龙公司的财务，“龙山购物中心”多次公告要开业都没有开业，因为商场的主体工程没有完成。
一审法院认为，黄广亮与八达龙公司签订的上述《合作协议》系双方当事人的真实意思表示，符合民事法律行为的生效要件，合法有效，双方均应恪守履行。合同约定在合同有效期限内即2015年3月6日至2015年12月31日，八达龙公司每月5日前支付固定月费用10万元给黄广亮，但八达龙公司未依约支付2015年9月至同年12月期间的固定月费用35万元给黄广亮。八达龙公司已经构成违约，应承担相应的违约责任。现黄广亮诉请八达龙公司支付该费用并赔偿逾期付款利息损失，理据充分，一审法院予以支持。
关于八达龙公司应支付的招商佣金问题，黄广亮提交了《应付佣金计算明细表》，该表罗列了黄广亮主张由其招商的商户名称、商铺编号、商铺面积、租金等内容。黄广亮称其中除“熙尔咖啡厅”和“茶都里”外，其他所有商户均系由其招商的。八达龙公司则称，其中的“百丽集团综合店”、“天福奶茶”、“360”、“三叶草”、“ADIDAS”、“NIKE”、“法兰度西餐厅”也不是黄广亮招商的，其他均系黄广亮招商的。黄广亮并未提供证据证实“天福奶茶”和“法兰度西餐厅”系其招商的，仅有证人徐某关于“法兰度西餐厅”系黄广亮招商的证言并不足以证实其主张，黄广亮应承担举证不能的不利后果，一审法院对黄广亮的该主张不予采信。而关于“百丽集团综合店”、“360”、“三叶草”、“ADIDAS”、“NIKE”等商户，黄广亮提交的文件签收表显示八达龙公司的工作人员收取了黄广亮移交的“百丽集团综合店”的租赁合同和“360”、“三叶草”、“ADIDAS”、“NIKE”的合作条件申报表，结合证人徐某的证言，足以证实该些商户系由黄广亮招商的。据此，一审法院对黄广亮的该部分主张予以采信，对八达龙公司的相应抗辩意见不予采纳。另外，八达龙公司称其未与商户“蒙古烤羊”签订租赁合同，该商户未招商成功，而黄广亮并未提供证据证实其促成商户“蒙古烤羊”和八达龙公司签订了租赁合同，因此，黄广亮要求八达龙公司支付商户“蒙古烤羊”的招商佣金，无事实依据，一审法院不予支持。八达龙公司还称，黄广亮未促成其与商户“小萌同学”、“�尚百纳快餐”和“味行动”签订租赁合同，但八达龙公司提供的上述相片反映该三家商户已经进场装修，显然可以认定双方已就商铺的租赁事宜达成了合意，即黄广亮已经招商成功。八达龙公司又称，商户“ECA女装”、“NO19女装”、“LT女装”、“EALL.CA（意澳女装）”和“VOINGE女装”的租赁合同签订后并未实际履行，“小萌同学”、“食尚百纳快餐”和“味行动”虽有装修也未开业，其无义务支付该部分商户的招商佣金。但《合作协议》约定只要黄广亮招商成功，八达龙公司即须支付招商佣金，黄广亮须退还已收取的招商佣金的条件是因商户原因未能履行合同。而八达龙公司并未提供证据证实系上述商户的原因导致其与上述商户之间的租赁合同未实际履行，因此八达龙公司仍需向黄广亮支付上述商户的招商佣金。同理，黄广亮促成了商户“NORTHLAND诺斯兰户外”（商铺编号为2043）与八达龙公司签订租赁合同，虽然八达龙公司提交了其与案外第三人就该商铺签订的《经营合同书》，拟证实商户“NORTHLAND诺斯兰户外”与其签订的租赁合同未实际履行，其已就该商铺与案外第三人签订租赁合同并已开始经营。但八达龙公司亦未提供证据证实其与商户“NORTHLAND诺斯兰户外”签订的租赁合同未实际履行可归咎于商户，八达龙公司仍需支付该商户的招商佣金给黄广亮。
关于招商佣金的数额问题，双方提交的租赁合同约定采取固定租金模式的商户的招商佣金应以合同约定的租金数额确定招商佣金。黄广亮主张的商户租金高于合同约定的部分，一审法院不予支持，其主张的租金低于合同约定的部分则应以其主张为准。据此，商户“仙妮蕾德”的招商佣金应为4300元，“六福珠宝”为8470元，“1968餐厅”为39450元，“麻辣香锅”为18000元，“神农氏”为9000元，“KISS榴莲”为8600元，“尚捞火锅”为18590元。其余商户或为采取扣点方式计算租金（以商户每月销售额的一定比例作为商铺的月租金），或双方均未提供相应的租赁合同，无法直接确定招商佣金。八达龙公司提供了部分采取扣点方式计算租金的商户的对账单，以证实该些商户的月销售额，但该部分商户的销售额较低。《合作协议》约定采取扣点方式计算租金的商户的招商佣金不低于楼层平均租金水平，而双方均未能提供楼层平均租金水平的数据资料，故一审法院只能依据现有证据酌情确定。采固定租金模式的商户中，第一层商铺“仙妮蕾德”商铺面积为43㎡，月租金为6450元；“六福珠宝”商铺面积为121㎡，月租金为8470元；“1968餐厅”商铺面积为263㎡，月租金为39450元；该三间商铺平均租金高于100元/㎡，黄广亮主张第一层商铺的月租金按100元/㎡计算，一审法院予以支持。第二层商铺，双方提供的租赁合同显示未有采取固定租金模式计算租金的，而《租金标准及扣点标准》载明二楼餐饮类租金标准为80元/㎡至120元/㎡，黄广亮主张按最低标准即80元/㎡，一审法院认为亦是合理的。第三层商铺中，八达龙公司未提供“食尚百纳快餐”和“味行动”的租赁合同，故应按照同一楼层其他商铺的平均租金标准计算该两商铺的租金。据此计算，除上述已确定的商铺租金外，第一层其他商铺的月租金分别为“比华利保罗”18330元，“百丽集团综合店”40400元，“七色枫、FETE”12500元，“XGX新格新”30200元,“CEOstyle”34000元，“自然堂、卡姿兰”5500元。第二层商铺的月租金分别为“360”、“三叶草”、“ADIDAS”和“NIKE”四个商铺合计61600元（黄广亮主张的数额共计60392元，以黄广亮主张的数额为准），“ECA女装”7736元，“NO19女装”7736元，“LT女装”13600元，“EALL.CA（意澳女装）”13064元，“娟色”7736元，“VOINGE女装”28553.6元（黄广亮主张的数额为17120元，以黄广亮主张的数额为准），“第五街牛仔”5632元，“NORTHLAND诺斯兰户外”9336元，“可爱可亲婴儿用品”18136元，“奇乐儿”68560元（黄广亮主张的数额为68400元，以黄广亮主张的数额为准），“娅尼蒂斯”和“戴芙林”合计15520元。关于第二层商铺“小萌同学”和第三层商铺“食尚百纳快餐”、“味行动”的商铺租金数额，八达龙公司持有该三个商铺的租赁合同，却无正当理由拒不提供，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”的规定，一审法院推定黄广亮关于该三个商铺的月租金的主张成立，即“小萌同学”月租金为46960元，“食尚百纳快餐”为21835元，“味行动”为17710元。综上所述，八达龙公司向黄广亮支付招商佣金数额为578253元（4300元+18330元+8470元+40400元+12500元+39450元+30200元+34000元+5500元+60392元+7736元+7736元+13600元+13064元+7736元+17120元+46960元+5632元+9336元+18136元+68400元+15520元+18000元+21835元+17710元+9000元+8600元+18590元）。黄广亮诉请八达龙公司支付的招商佣金超出一审法院核定的部分，理据不足，一审法院不予支持。因在黄广亮起诉之前，八达龙公司应支付的招商佣金数额仍无法确定，故黄广亮诉请八达龙公司支付逾期付款违约金，一审法院不予支持。
关于八达龙公司提起的反诉，黄广亮招商成功后，即八达龙公司与各商户之间就商铺的租赁事宜达成合意之后，黄广亮在《合作协议》项下的合同义务即告履行完毕。至于商户何时开业，属于八达龙公司与各商户之间的合同履行问题，与黄广亮无关。商户能否在2016年1月15日前开业，黄广亮并不能左右，故因商户未在2016年1月15日前开业而对黄广亮处以罚款，对黄广亮显属不公。更何况，商户未能在2016年1月15日前开业可能是八达龙公司自身的原因造成，证人徐某也表示“龙山购物中心”系因主体工程未完成而导致开业迟延。因此，在八达龙公司未提供证据证实商场迟延开业可归咎于黄广亮的情况下，其诉请黄广亮支付商户迟延开业的罚款94万元，与情理不合，一审法院不予支持。
依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第三百九十六条、第四百零五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十�、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条之规定，判决：一、八达龙公司于判决发生法律效力之日起7日内向黄广亮支付固定月费用35万元并赔偿逾期付款利息损失（按中国人民银行同期同类贷款利率计至清偿完毕之日止，其中以5万元为计算基数自2015年9月6日起算，以10万元为计算基数自2015年10月6日起算，以10万元为计算基数自2015年11月6日起算，以10万元为计算基数自2015年12月6日起算）；二、八达龙公司于上述第一项指定的期限内向黄广亮支付招商佣金578253元；三、驳回黄广亮超出上述判项的诉讼请求；四、驳回八达龙公司的反诉诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15189元，由黄广亮负担2843元，八达龙公司负担12346元；反诉案件受理费13200元，减半收取6600元，由八达龙公司负担；案件受理费已分别由双方预交，八达龙公司于判决发生法律效力之日起7日内迳付12346元给黄广亮。
本院二审期间，八达龙公司提交一份深圳百丽商贸有限公司珠海分公司出具的《情况说明》，证明360、三叶草、ADIDAS、NINE品牌为其集团长期合作伙伴，上述品牌是直接与八达龙公司商谈合作事宜，谈妥后由八达龙公司安排黄广亮团队办理相关合同手续。黄广亮对此不予确认，认为合同签收表足以证明上述品牌系其成功招商的。八达龙公司还提交数份商铺的营业执照复印件，证明黄广亮团队负责招商的购物中心于2016年1月15日前已具备开业条件。黄广亮认为部分商铺办理了营业执照，并不代表整个商场达到了开业条件。
本院对一审查明�事实予以确认。
本院另查明：庭审中，黄广亮述称，奖罚条款不公平，奖罚条款是八达龙公司单方草拟，其为拿回报酬被迫签署，如果法院认为奖罚条款有效，奖罚条款则为约定过高，应当调整。
本院认为,本案系委托合同纠纷。八达龙公司未向黄广亮支付2015年9月至同年12月的固定月费用35万元的事实，双方均无异议，本院予以认定。结合双方的诉辩理由，本案的争议焦点是：一、八达龙公司应向黄广亮支付的招商佣金数额；二、黄广亮是否应向八达龙公司支付罚款94万元。
关于焦点一。一，八达龙公司诉称商户“ECA女装”、“NO19女装”、“LT女装”、“EALL.CA女装”、“VINGE女装”、“小萌同学”、“食尚百纳快餐”、“味行动”在签订租赁合同后未实际履行，其不应向黄广亮支付该部分商户的招商佣金。本院认为，双方签订《合作协议》约定，凡租户签订租赁合同，八达龙公司需在15日内支付招商佣金。黄广亮已成功促成上述商户与八达龙公司签订租赁合同，八达龙公司应向黄广亮支付相应的招商佣金。虽然《合作协议》还约定，若商户签订合同后，八达龙公司已支付招商佣金给黄广亮，因商户原因未能履行合同，黄广亮需退还相应的佣金。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，八达龙公司不能证实上述租赁合同最终未能履行是因商户原因导致，其应承担举证不能的不利后果，八达龙公司上述主张，缺乏依据，本院不予支持。二、八达龙公司诉称商户“百丽集团综合店”、“360”、“三叶草”、“ADIDAS”、“NINE”是八达龙公司自己招商，只是交由黄广亮团队跟进合同签署事宜，其不应向黄广亮支付该部分商户的招商佣金。本院认为，《合作协议》约定的黄广亮方具体工作范围内容，并没有须跟进由八达龙公司自己招商的后续合同签署，且黄广亮提交的文件签收表显示“百丽集团综合店”的租赁合同和“360”、“三叶草”、“ADIDAS”、“NINE”的合作条件申报表已交给八达龙公司，结合证人徐某的证言，足以证明上述商户系由黄广亮招商。虽然深圳百丽商贸有限公司珠海分公司出具《情况说明》述称上述商户是与八达龙公司商谈合作事宜再交由黄广亮跟进合同签署，但深圳百丽商贸有限公司珠海分公司与八达龙公司有业务合作关系，双方存在利害关系，在没有其它证据进一步佐证的情况下，仅凭该份《情况说明》尚不足以否定黄广亮提交的证据，因此，八达龙公司的上述主张，本院不予支持。三、八达龙公司上诉称采取扣点计算租金的商铺，一审法院酌定的租金标准偏高。本院认为，一审法院在双方未能提供各楼层平均租金水平的数据资料的情况下，采固定租金模式的商户标准，结合《租金标准及扣点标准》来酌定扣点计算租金商铺的招商佣金，符合公平原则，处理正确，本院予以维持。综上，一审判决认定八达龙公司须向黄广亮支付招商佣金578253元，并无不当之处，本院予以维持。
关于焦点二。八达龙公司为促进商场能在2016年1月15日开业，与黄广亮签订奖罚条款，激励黄广亮团队的招商热情，双方约定的奖罚条款有奖有罚，符合公平原则，奖罚条款合法有效。黄广亮辩称未完成约定系因商场主体工程未完成导致，证人徐某在庭审中亦表示“龙山购物中心系因主体工程未完成而导致开业迟延”。本院认为，徐某因与八达龙公司存在矛盾而从八达龙公司离职，因此，徐某的证言存疑，而八达龙公司提交的证据，显示已有部分商�在2015年已取得营业执照开业经营，且考虑到黄广亮作为一个专业的招商团队，对于租赁商铺面积约为30000平方米的大商场，如果当时商场的主体工程尚未完成，其仍向八达龙公司承诺保证相应的商铺能在2016年1月15日开业，明显与其专业认识不符，因此，本院对黄广亮的上述辩解，不予采信。黄广亮未能完成奖罚条款约定义务，应承担相应的责任。奖罚条款中约定的对责任人黄广亮的罚款，实则为黄广亮未能完成任务所应承担的违约金。黄广亮未能促成相应商铺在2016年1月15日开业，构成违约，八达龙公司未能提交证据证明其实际损失，黄广亮请求对罚款进行调整，本院予以支持。考虑合同的履行情况，兼顾八达龙公司的预期利益及黄广亮的过错程度等综合因素，本院根据公平原则予以衡量，酌定黄广亮应向八达龙公司支付违约金30万元。
综上所述，八达龙公司的上诉请求，理由成立部分，本院予以支持；理由不能成立部分，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律错误，本院予以纠正。本院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第三百九十六条、第四百零五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持广东省中山市第二人民法院（2016）粤2072民初1317号民事判决第一项、第二项；
二、撤销广东省中山市第二人民法院（2016）粤2072民初1317号民事判决第三项、第四项；
三、黄广亮应于本判决发生法律效力之日起七日内中山八达龙投资有限公司支付违约金30万元；
四、驳回黄广亮的其他诉讼请求；
五、驳回中山八达龙投资有限公司的其他反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费15189元，由黄广亮负担2843元，中山八达龙投资有限公司负担12346元；反诉案件受理费13200元，减半收取6600元，由黄广亮负担2106元，中山八达龙投资有限公司负担4494元；二审案件受理费21614元，由黄广亮负担3471元，中山八达龙投资有限公司负担18143元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李少民
审 判 员 阮碧婵
代理审判员 刘运充
二〇一七年八月二十日
书 记 员 麦 琳
谢冰