四川省绵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川07民终705号
上诉人（原审被告）：绵阳市大帝商品混凝土有限责任公司，住所地:四川省绵阳市游仙区。
法定代表人：罗兴礼，公司董事长。
委托代理人：李顺奎，四川天府风律师事务所律师。
委托代理人：张雨佳，四川天府风律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：冯林，男，汉族，生于1969年8月29日，住四川省绵阳市游仙区。
委托代理人：王晓强，四川联衡律师事务所律师。
上诉人绵阳市大帝商品混凝土有限责任公司因民间借贷纠纷一案，不服绵阳市游仙区人民法院（2016）川0704民初162号民事判决，向本院提起上诉。本院2016年5月3日受理后，依法组成合议庭于2016年6月6日公开开庭进行了审理。上诉人绵阳市大帝商品混凝土有限责任公司的委托代理人李顺奎、张雨佳，被上诉人冯林的委托代理人王晓强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
经审查现有证据，足以认定如下事实：2010年7月17日，绵阳市大帝商品混凝土有限责任公司法定代表人罗兴礼向冯林出具借条，内容为：“借到冯林人民币：贰佰万元，小写：2000000元正，一年付资金暂用费捌拾万元正。”绵阳市大帝商品混凝土有限责任公司在该借款上加盖公司财务专用章；2012年7月12日，罗兴礼在该借条上书写：“延期两年时间还款”，绵阳市大帝商品混凝土有限责任公司在该处加盖公司财务专用章。2014年7月5日，双方签订《还款协议》，内容为：“乙方（绵阳市大帝商品混凝土有限责任公司）因生产流动资金紧缺，在甲方（冯林）借用资金。为了保证甲方的利益，经甲、乙双方友好协商，达成如下还款协议：一、截止2014年6月30日止，甲方累计借给乙方自用资金320万元，累计欠利息76万元，甲方预购乙方混凝土货款132001.00元；二、乙方将罗兴礼名下的川BRF0**号车作价170万元抵给甲方；三、甲方同意以乙方车款100万元抵扣借款本金，70万元抵扣利息，以混凝土货款132001.00元抵扣剩余的6万元利息，以剩余的72001.00元混凝土货款抵扣本金；四、甲方同意乙方抵扣后下欠的200万元本金在2014年12月31日前分期偿还或采取销售混凝土抵扣，另欠127999.00元在乙方资金缓解后尽快偿还；五、甲方同意乙方抵扣后下欠的借款本金自2014年7月1日起不再计收任何利息及费用；六、违约责任：如乙方未按约定时间归还，甲方自2014年7月1日起按下欠部分的4%/月收取资金占用费，直到借款还清为止；七、本协议自甲、乙双方签字后生效，一式贰份，甲、乙双方各执壹份。”
对于《借条》与《还款协议》，冯林做如下陈述：2010年7月冯林借给绵阳市大帝商品混凝土有限责任公司200万元，当时约定的年息40%，后来绵阳市大帝商品混凝土有限责任公司没有偿还，双方便协议按照月息2%计算利息，头年利息计入次年本金，再按月息2%继续结算，以此方式逐年计算；2014年7月的时候经协商直接确定本金为320万元，利息为76万元，在此基础上签订的《还款协议》；川BRF0**号车虽然被新都法院查封，但签订协议后实际已经交由冯林占有，故起诉时也就依据协议确定的本金。现冯林诉至原审法院，请求判决：1.绵阳市大帝商品混凝土有限责任公司归还冯林借款本金212.7999万元及利息（月4%的资金占用费）；2.本案诉讼费、保全费由绵阳市大帝商品混凝土有限责任公司承担。
二审中，上诉人以原审庭审时其委托的代理人未能出庭，导致其未能提交证据，并在二审庭审中提交《借条》、《还款协议》、领款清单等证据拟证明其向冯林实际借款金额为200万元，且该借款已偿还完毕。具体提交证据如下：1.《借条》一份；2.《还款协议》一份；3.《付款明细》2份；4.《绵阳市大帝商品混凝土有限责任公司资金申领单》14份，该《资金申领单》显示：绵阳市大帝商品混凝土有限责任公司于2012年、2013年期间向冯林支付借款与资金暂用费具体金额情况；5.《领款单》10份，该《领款单》显示冯林于2011年领资金暂用费5份、2012年领资金暂用费2份、2013年领入股红利1份、2014年8月7日领九院1009等项目款项1份、2015年10月13日冯林领绵阳市大帝商品混凝土有限责任公司还2014年4月21日借款1份；6.《收款收据》2份，该《收款收据》一份显示2011年谭小波收抵冯林利息款，另一份显示2011年冯林收借款；7.银行《进账单》5份，其中2011年3份、2013年1份、2014年3月17日1份。对此，被上诉人质证意见为绵阳市大帝商品混凝土有限责任公司提交证据显示其与冯林间除本案借款外还有其他资金往来，达不到其证明目的。
上述事实，有营业执照、组织机构代码证、借条、还款协议、当事人陈述等证据佐证，足以认定。
原判认为：根据《借条》与《还款协议》，原审法院对于原、被告间存在债权债务关系的事实予以确认，本案争议焦点为《还款协议》中约定的借款本金及利息是否符合法律规定。本案初始借款本金为200万元，因原告陈述的利息计算方式违反了《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条“借贷双方对前期本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持。按前款计算，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。出借人请求借款人支付超过部分的，人民法院不予支持”的规定，故原审法院根据该解释第二十六条第一款“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。”之规定，按照年利率24%计算利息：截止到2014年6月30日，利息为1898667元【（2000000元×24%×4年）－（2000000元×2%÷30天×16天）】。因此，根据民法最大限度尊重当事人意思自治的原则，结合《还款协议》的约定，原审法院确认能够进行以物抵债及债务抵消的本金为3138667元（2000000元＋1898667元－760000元），利息76万元；按照双方约定的抵扣方式抵扣后，剩余本金为2066666元（3138667元－1000000元－72001元）。对于剩余本金，原、被告约定自2014年7月1日起不再计收利息，并约定若未按期归还则每月支付4%资金占用费，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”之规定，原审法院将资金占用费调整为月2%；另，因现本金包含之前结转利息，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条的规定，剩余本金2066666元中仅有1000000元可以计算资金占用费，剩余1066666元不再计算资金占用费。
综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”，《中华人民共和国合同法》第一百九十六条“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同”、第二百零六条“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。”之规定，判决如下：一、被告绵阳市大帝商品混凝土有限责任公司在本判决生效后十日内返还原告冯林借款本金2066666元并支付资金占用费，资金占用费计算方法为：以本金100万元为基数，从2014年7月1日始计算至本判决确定的本金给付之日止，以月2%为标准进行计算。若未按本判决确定的给付之日给付本金（100万元），上述资金占用费计算至本金（100万元）付清之日止。二、驳回原告冯林的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案减半征收受理费11910元，由被告绵阳市大帝商品混凝土有限责任公司负担（该费用原告已预缴，被告在履行判决义务时一并支付给原告）。
宣判后，原审被告绵阳市大帝商品混凝土有限责任公司不服，向本院提起上诉，其主要上诉理由：1.原审法院认定事实错误。上诉人仅借被上诉人的本金为200万元，该款从2010年10月28日至2015年10月13日借出，上诉人从2010年10月28日至2015年10月13日期间，通过归还现金、抵混泥土款等已向被上诉人归还了本金及利息5309952.5元，另又抵车辆折价归还本息共计7009952.5万元。2.原审法院在程序上有一定瑕疵。上诉人的代理人因原审法院开庭当日需在成都市金牛区法院同时开庭而未能按时到庭，上诉人也及时请求原审法院给予一个再次开庭的机会，原审法院却直接缺席判决，造成上诉人不能详细列举已经向被上诉人归还本息7009952.5万元的相关证据。
本院认为：根据当事人诉辩理由，本案争议焦点有二个：
一是案涉借款本金及利息是否已归还。从上诉人在二审中提交的《资金申领单》、《领款单》、《收款收据》、《进账单》等证据中显示的资金往来时间看，大多数证据显示的资金往来时间是在案涉《还款协议》签订之前发生的，仅有二份《领款单》即2014年8月7日领九院1009等项目款项1份、2015年10月13日领绵阳市大帝商品混凝土有限责任公司还2014年4月21日借款1份显示冯林的领款时间在案涉《还款协议》签订之后，但该二份《领款单》上载明的具体还款项目均与本案无关联，故本院认为，上诉人提交的上述证据达不到其关于案涉借款已还清的证明目的，依照《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，上诉人应承担举证不利的法律后果，本院对上诉人的该项主张不予支持。
二是原审法院在审理本案过程中是否存在程序瑕疵。上诉人称，原审法院在其原审代理人因本案开庭当日需在成都市金牛区法院同时开庭而未能按时到庭的情况下继续开庭，造成上诉人不能详细列举证据，属于程序违法。本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十六条“人民法院审理民事案件，应当在开庭三日前通知当事人和其他诉讼参与人”及本法第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”之规定，若当事人确因正当理由无法到庭参加诉讼，亦应在开庭三日前通知人民法院，便于人民法院及时通知对方当事人变更开庭时间。因上诉人未提交其原审代理人在原审法院开庭审理本案当日存在特殊原因不能到庭参加诉讼并将其原审代理人不能到庭参加诉讼事宜告知人民法院的相关证据，故本院对上诉人的该项主张不予采信。
综上所述，原审判决认定事实清楚、适用法律正确、实体处理适当，应予维持；上诉人之上诉理由于法无据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费23333元，由上诉人绵阳市大帝商品混凝土有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 兵
审判员 于红霞
审判员 肖玉生
二〇一六年八月十七日
书记员 杨 薇