浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙甬民一终字第1100号
上诉人（原审被告、原审原告）：宁波大榭新美亚钢管有限公司。
法定代表人：张玉美。
委托代理人：董海波。
委托代理人：岑萍萍。
被上诉人（原审原告、原审被告）：张银义。
上诉人宁波大榭新美亚钢管有限公司（以下简称新美亚公司）因与被上诉人张银义劳动争议一案，不服宁波市北仑区人民法院于2015年10月19日作出的（2015）甬仑民初字第397号民事判决，向原审法院提起上诉。本院于2015年11月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。经阅卷和询问当事人，事实已核对清楚，决定径行判决。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：张银义自2008年6月1日起进新美亚公司工作，工作地点在宁波大榭开发区环岛东路388号。2011年6月3日和2014年6月2日，张银义、新美亚公司分别签订劳动期限为2011年6月3日至2014年6月2日和2014年6月2日至2017年6月1日的劳动合同各1份。合同分别约定张银义从事工人和后勤工作，这期间，张银义实际从事保安兼饲养员工作，每出勤日工作时间为12小时。劳动合同约定的月工资分别为1310元和为1470元，每月15日至25日发放。新美亚公司为张银义缴纳了社会保险，社保个人缴纳部分由单位代扣代缴。张银义工资由基本工资、岗位工资、绩效工资、补贴工资和加班工资等组成。张银义在新美亚公司工作至2014年11月11日。因张银义认为新美亚公司拖欠2014年9月份工资，2014年11月10日，其以新美亚公司未及时足额支付劳动报酬为由向新美亚公司提交解除劳动合同通知书，要求与新美亚公司解除劳动合同，并要求新美亚公司支付经济补偿金、未足额支付的加班费等。2014年11月12日新美亚公司收到该解除劳动合同通知书，并认可双方劳动关系于该日解除，新美亚公司亦于该日支付了张银义2014年9月份工资。2014年11月14日，张银义向宁波市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。要求：1.新美亚公司支付2014年10月至11月的劳动报酬5682元；2.新美亚公司支付2012年11月份至2014年11月份延长工作时间的劳动报酬约40329元及额外的25%经济补偿金10082.30元，共计50411.30元；3.新美亚公司支付解除劳动合同的经济补偿金42859元（6593.70元／月×6.5月）；4.新美亚公司支付应休未休年休假工资3381.60元；5.新美亚公司支付法定节假日加班工资11159.10元；6.新美亚公司为张银义办理解除劳动合同的相关手续。2015年2月16日，该仲裁委员会作出甬劳仲案字（2014）第882号仲裁裁决，裁决新美亚公司应向张银义支付2014年11月份工资1528元，解除劳动合同的经济补偿金30500.60元，并为张银义办理相关解除劳动合同手续，驳回了张银义其他的请求。
另查明：张银义2014年11月工资1528元新美亚公司至今未发。对于甬劳仲案字（2014）第882号仲裁裁决书中经审理查明的事实部分，张银义、新美亚公司亦均无异议，双方均认可张银义离职前12个月平均工资以4692.40元计算。
张银义、新美亚公司对仲裁裁决不服，均诉至原审法院。
张银义在原审中起诉兼答辩称：张银义于2008年6月3日进新美亚公司从事保安兼饲养员工作，工作地点在宁波大榭开发区环岛东路388号。双方签订过劳动合同，三年一签，最后一份劳动合同约定的期限为2014年6月2日起至2017年6月1日。各项社会保险在缴纳，工作时间为每天12小时，每月工资为4706元（实际应发6593.70元），以中信银行卡形式发放。因新美亚公司一直拖欠2014年9月份工资，2014年11月10日，张银义以新美亚公司未及时足额支付劳动报酬为由以邮政EMS快递形式向新美亚公司邮寄解除劳动合同通知书，要求与新美亚公司解除劳动合同，并要求新美亚公司支付经济补偿金、未足额支付的加班费等。2014年11月14日，张银义向宁波市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2015年2月16日，该仲裁委员会以张银义签订的劳动合同为不定时为由作出甬劳仲案字（2014）第882号仲裁裁决书，该裁决书确认新美亚公司应向张银义支付2014年11月份工资1528元，并支付经济补偿金30500.60元，驳回了张银义加班工资及年休假工资的请求。现张银义起诉至法院，要求判令新美亚公司支付张银义：1.2014年10月至11月的劳动报酬5682元（10月份4154元，11月份1528元）；2.2012年11月至2014年11月延长工作时间劳动报酬37668.72元及额外的25%经济补偿金11792.90元，共计49461.62元；3.解除劳动合同的经济补偿金41584.72元（6397.65元／月×6.5月）；4.年休假工资506.89元；5.法定节假日加班工资4559.99元；6.新美亚公司为张银义办理解除劳动合同的相关手续。在审理中，张银义变更第一项诉讼请求为要求支付2014年11月的劳动报酬1528元并撤回上述第四、五、六项的诉讼请求，原审法院口头裁定予以准许。
新美亚公司在原审中答辩兼起诉称：新美亚公司已于2014年10月制作了9月份的工资表，因公司资金运作困难，导致工资不能按时发放，新美亚公司已按照法定程序作出延时发放的决定，符合法律规定，张银义因此提出辞职，新美亚公司无需支付张银义经济补偿金。2014年11月12日，新美亚公司已将张银义的工资全部发放，故无需支付张银义2014年11月份工资。现新美亚公司不服仲裁裁决，起诉要求判令：1.新美亚公司无需支付张银义2014年11月份工资1528元；2.新美亚公司无需向张银义支付解除劳动合同经济补偿金30500.60元。在审理中，新美亚公司同意支付张银义2014年11月份工资1528元。
原审法院认为，本案争议焦点为：1.新美亚公司是否应该支付解除劳动合同的经济补偿金。新美亚公司主张其延迟发放工资是因单位生产经营困难，延时发放的决定，符合法律规定，张银义因此辞职，新美亚公司无需支付张银义经济补偿金。但根据《浙江省企业工资支付管理办法》第二十三条的规定，企业确因生产经营困难，经职工大会或者职工代表大会同意，或者经劳动者本人同意，可延期支付劳动者工资，延期时间最长不得超过15日。而本案中，新美亚公司延迟发放工资未经职工大会或者职工代表大会同意，或者经劳动者本人同意，且超过了15日，违反了上述规定。张银义以新美亚公司未支付2014年9月份工资为由提出解除劳动合同，并要求新美亚公司支付解除劳动合同的经济补偿，合理合法，张银义在单位工作约6年5个月，新美亚公司应支付6.5个月工资的经济补偿，张银义、新美亚公司均认可张银义解除劳动合同前12个月平均工资以4692.40元计算，新美亚公司需支付的经济补偿为30500.60元。2.新美亚公司是否应该支付张银义延时工作的加班工资。新美亚公司认为张银义按劳动合同约定应该适用不定时工作制，且因从事两份工作，新美亚公司已经支付了两份工资，加班费也已支付，不再需要另行支付加班费。依据《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》的规定，经劳动保障行政管理部门批准，企业对部分符合条件的职工，可以实行不定时工作制。虽然张银义、新美亚公司双方劳动合同约定张银义实行不定时工作制，而宁波大榭开发区劳动和社会保障局给于新美亚公司准于行政许可的是后勤人员和值班保安均为实行按季为周期的综合计算工时工作制，张银义也不存在其他应该适用不定时工作制的特殊情形，因此张银义应适用按季为周期的综合计算工时工作制，而不应适用不定时工作制，新美亚公司应该支付张银义延时工作的加班工资。张银义同时从事保安和饲养员两项工作，虽然工作时间有部分重叠，但工作强度和付出的精力与其他仅仅单纯从事保安工作人员的要大得多，新美亚公司在每个月工资中虽然已经支付了张银义补贴工资，但这补贴工资是张银义从事保安工作之外的饲养员工作的工资，金额也仅在一千六、七百左右，显然不能与作为保安工作的延时工资相抵，否则张银义还不如只从事保安一项工作。将补贴工资来折扣张银义应得的加班工资既于法无据，亦于情于理不合，现张银义依约定的基本工资来要求加班工资并无不妥。新美亚公司虽然已经支付了部分加班费，不足部分尚应另行支付。因张银义对新美亚公司提供的工资发放表（2012年11月至2014年11月）无异议，且与张银义提供的工资清单基本吻合，张银义出勤天数及已发的加班工资应以新美亚公司提供的工资发放表以为准。上述工资发放表显示，张银义2012年11月至12月基本工资为1310元，2013年1月至2014年7月基本工资为1470元，2014年8月至2014年10月基本工资为1650元。原审法院根据新美亚公司提供的上述工资发放表及张银义提供的工资清单，经计算，确定新美亚公司2012年11月至2012年12月未发加班费为：2777.21元，2013年1月至2014年7月未发加班费为：29118.10元，2014年8月至2014年11月未发加班费为：5242.84元，合计为37138.15元。原审法院认为，张银义为新美亚公司提供了劳动，新美亚公司应及时足额支付包括加班费在内的工资，现拖欠不付，显属无理。新美亚公司未及时足额支付劳动报酬，张银义有权以此为由要求新美亚公司支付经济补偿金。新美亚公司要求无需支付张银义解除劳动合同经济补偿的诉请，原审法院不予支持。用人单位无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，劳动者还可以要求用人单位加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金。张银义要求新美亚公司支付加班工资报酬百分之二十五的经济补偿金，经计算为9284.54元。张银义要求新美亚公司支付2014年10月至11月的劳动报酬、延长工作时间劳动报酬及额外的25%经济补偿金和解除劳动合同的经济补偿金等的诉讼请求，合理部分原审法院予以支持。据此，原审法院根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项、第四十六条第一款第（一）项、第四十七条之规定，作出判决：一、宁波大榭新美亚钢管有限公司应支付张银义2014年11月的劳动报酬1528元；二、宁波大榭新美亚钢管有限公司应支付张银义2012年11月至2014年11月延长工作时间劳动报酬37138.15元及经济补偿金9284.54元；三、宁波大榭新美亚钢管有限公司应支付张银义解除劳动合同的经济补偿金30500.60元；上述款项，宁波大榭新美亚钢管有限公司均应于判决生效之日起七日内付清。四、驳回张银义其他诉讼请求；五、驳回宁波大榭新美亚钢管有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=”债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费20元，鉴定费3”200元，合计3220元，由新美亚公司负担。
宣判后，原审被告（原审原告）新美亚公司不服，向本院提起上诉称：1.关于经济补偿金。被上诉人以上诉人未支付2014年9月份劳动报酬主张经济补偿金没有事实和法律依据。上诉人已于2014年10月20日制作了9月份工资表，但因上诉人2014年6月召开会议，会议上已告知全体员工，因企业全面停产资金困难，会造成工资迟延发放，希望全体员工共度难关，并征得了职工代表大会同意，上诉人对此也提供了证据予以证明，而非原审法院陈述的未经职工代表大会同意。事实上，上诉人税收和电费至今也拖欠着，但为了员工的利益，在2014年11月12日已发放了9月份工资。因此，被上诉人以上诉人未按时支付该月工资为由解除劳动关系并主张经济补偿的，无事实根据和法律依据，不应得到支持。而《浙江省企业工资支付管理办法》规定延期支付工资时间不得超过15天，考虑到上诉人实际情况，职工代表大会给予一定的宽延期，没有约定具体期限。上诉人认为该宽延期应报工会同意起算或从批准同意后，每月1号开始起算。如从11月1日开始起算，上诉人发放被上诉人工资的日期未超过15天，因此，上诉人无需支付被上诉人经济补偿。上诉人的行为不属于无故拖欠工资的情形。而且，劳动者要求用人单位支付未足额支付劳动报酬的25%的经济补偿金的，应当先经劳动行政部门责任限期支付这一前置程序，现本案并未经过这一程序，故被上诉人不能主张25%的经济补偿金。2.关于加班费。上诉人认为，被上诉人兼任保安和饲养员两个岗位，劳动合同中已明确约定实行不定时工作制，被上诉人也领取了两份工资，而本身这两项工作无法同时兼任，需要另外腾出时间，工作时间重复，导致工作时间延长。而饲养员相对于保安工作相对轻松，被上诉人仅需喂养三只藏獒，每日喂养一餐，从工作强度和付出来讲，每天最多1个小时，上诉人已按被上诉人的工作量足额支付每月2460元（含固定加班费300元），即被上诉人的收入按保安的同工同酬相比每月多支付2460元，而非原审法院陈述的每月仅一千六、七百元左右。因此，上诉人无需支付加班费。并且，即便要支付，也应当扣除上诉人已经支付的6600元加班补贴。综上，原审法院认定事实不清，适用法律错误。请求二审法院撤销原审判决第二、三项，依法改判或发回重审。
被上诉人张银义答辩称：上诉人陈述的已支付被上诉人两份工资及支付的工资高于同岗位其他保安的事实均不符合实际情况。请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，被上诉人张银义向本院提供了本人的工资条三份及康玉华银行交易明细两份，拟证明被上诉人并未比其他保安每月多2460元这一事实。经质证，上诉人认为被上诉人本人工资条的真实性无法核实，而康玉华的工资清单涉及案外人的情况，与本案无关。本院认为，被上诉人对其提供的自身的工资清单无法说明具体时间，上诉人也不予认可，而另两份银行交易明细也不能体现系何人的清单，故本院无法核对该组证据的真实性，故不予认定。上诉人未向本院提供新的证据。
二审期间，上诉人新美亚公司对原审法院认定的“张银义、新美亚公司均认可张银义离职前12个月平均工资以4692.40元计算。”这一事实有异议，上诉人现经计算后认为被上诉人离职前12个月的平均工资应为4521元。经审查，本院认为，上诉人在原审庭审中同意以4692.40元作为被上诉人离职前12个月的平均工资，现其对此提出异议缺乏依据，本院不予认可。本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致，故予以确认。
本院认为：用人单位未及时足额支付劳动报酬，劳动者以此为由解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，首先，根据上诉人与被上诉人在劳动合同中约定的工资支付时间及被上诉人提供的银行明细，上诉人实际于每月15日至25日发放被上诉人工资。现上诉人于2014年11月12日才向被上诉人支付当年9月份的工资，虽上诉人主张公司因全面停产资金困难，才存在迟延发放工资的情况，但劳动法规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。确因生产经营困难的，用人单位经职工大会或职工代表大会同意，或者经劳动者本人同意，可延期支付劳动者工资，但延期时间最长不得超过15日。但本案中，上诉人并未提供充分证据证明其已经职工大会或职工代表大会或被上诉人本人同意迟延支付工资，故上诉人确实存在迟延支付被上诉人2014年9月份工资的事实。其次，劳动法规定，企业因生产特点不能实行标准工时制的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法。现上诉人与被上诉人在劳动合同中约定实行不定时工作制，但宁波大榭开发区劳动和社会保障局历年来对上诉人的后勤、保安等岗位准予许可实行的是按季为周期的综合计算工时工作制。本院认为，劳动合同约定的内容不得违反法律法规的规定，故结合被上诉人保安兼饲养员的工作岗位，认定对被上诉人的岗位应实行综合计算工时工作制。因被上诉人每日工作12小时，确实存在延长工作时间情况，上诉人应当支付加班工资。被上诉人的两份工作在时间上虽有部分重叠，但两份工作职责不同，且基于保安工作白班、夜班轮流制及动物饲养的实际情况，被上诉人在保安工作之余必然需另行付出时间和精力来完成饲养员工作，因此，劳动强度较之单纯保安工作显然要重。而上诉人也认可被上诉人工资由两份工资、加班工资及节假日工资构成，因此，本院有理由相信，上诉人支付补贴工资系基于被上诉人从事两份工作的原因。基于此，本院认为，上诉人以补贴工资折抵加班工资的主张，既不符合双方对工资的实际约定也不符合惯常情理，故不予支持。原审法院根据上诉人与被上诉人提供的证据核算上诉人尚需支付被上诉人2012年11月至2014年11月延长工作时间工资37138.15元计算正确，同时，原审法院根据上诉人不予支付延长工作时间工资的情况要求其另支付25%经济补偿金9284.54元也无不当。第三，上诉人确实存在未足额支付被上诉人劳动报酬的情形，被上诉人以此为由解除劳动合同的，上诉人应当支付被上诉人经济补偿。现双方均认可被上诉人离职前十二个月的平均工资为4692.40元，结合被上诉人在上诉人处实际工作6年零5个月，上诉人应支付被上诉人6.5个月工资的经济补偿即30500.60元。
综上，上诉人的诉讼请求缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 晖
审 判 员 樊瑞娟
代理审判员 龚 静
二〇一六年一月十一日
代书 记员 吴佳易