辽宁省锦州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽07民终1246号
上诉人（原审原告）：刘虹，女，1970年5月29日出生，汉族，教师，现住辽宁省锦州市古塔区。
委托诉讼代理人：刘才先（刘虹父亲），1942年3月15日出生，汉族，退休人员，现住辽宁省锦州市古塔区。
被上诉人（原审被告）：锦州大兴建设集团有限公司，住所地辽宁省锦州市凌河区。
法定代表人：孙忠志，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王会玲，辽宁秋铭律师事务所律师。
上诉人刘虹因与被上诉人锦州大兴建设集团有限公司房屋买卖合同纠纷一案，不服辽宁省锦州市凌河区人民法院（2018）辽0703民初222号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月28日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘虹及其委托诉讼代理人刘才先、被上诉人锦州大兴建设集团有限公司委托诉讼代理人王会玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘虹上诉请求：1.撤销原审判决，依法重审。2.一、二审诉讼费全部由被上诉人承担。事实与理由：原审判决认定事实错误，适用法律错误。一、被告预售的是商品房，而原审判决却认定是代建房，故认定事实错误。1.被告取得的商品房预售许可证，不是代建房预收许可证。2.根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条解释，原告购买的是商品房不是代建房。3.应适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》及调整商品房买卖纠纷相关法规、规章，而原审法院把代建房合同中的违约条款作为审理本案商品房买卖纠纷的法律依据，是错上加错。二、原告提供的窗、地面积比1：10.6小于国家规定标准1：7的证据，是原告陈述内容的记录，是合法证据，原审法院认定不能作为民事诉讼证据是错误的。民事诉讼法规定证据包括“当事人陈述”。根据民诉法64条规定：“人民法院应全面、客观的审查证据”。原审法院以自行制作为由，作出不予支持的结论是错误的。依据《民事诉讼法》第76条规定：“当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应委托具备资格的鉴定人进行鉴定”。原审判决以原告未提鉴定申请为理由作出不支持原告的结论是错误的。三、原审判决认定双方在代建合同中已经对房屋面积及处理方式进行明确约定属认定事实错误。代建房合同中只约定了实际面积与约定面积有误差时，以哪个面积为准和每平方米价格不变问题。对在合法范围内面积误差最大值是多少，超出法定范围房款由谁承担的事宜没有约定，所以属于约定不明确。应适用《最高院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第14条判决超过3%部分的房款应由卖家承担。
锦州大兴建设集团有限公司辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应维持原判。
刘虹向一审法院起诉请求：1.判令被告依法修复有问题的客厅窗口、承担住房面积误差比超出3%部分的房价款1897.5的二倍即3795元、仓房面积按约定面积调换（16㎡以下都可以）；2.被告负担诉讼所需全部费用。
一审法院认定事实：2011年7月10日，原告作为甲方与被告锦州大兴建设集团有限公司作为乙方签订了《代建房合同》，载明：“一、甲方在原太和区苗圃建“西班牙风情花园”小区住宅楼。代建的住宅楼价格：住宅楼基价2480元/平方米，18层平均价2985元/平方米（楼层价格表附后），户型分为84平方米、94平方米、104平方米、130平方米四种；以均价2985元/平方米分三次付清；仓房价格2500元/平方米，按8平方米预交，结算时多退少补，仓房款一次性交齐，如果没有得到仓房的代建房者，甲方将仓房款退还代建房者（不支付利息）；自愿购买地下停车位，停车位8万元/位。二、甲方为乙方代建“西班牙风情花园”小区住宅楼一处，建筑面积：130平方米，预交代建房款标准按购房面积×2985元/平方米，房款金额：388050元；仓房一个金额20000元；首付房款100000元；二次付房款100000元，于2011年10月1日前交齐；剩余房款208050元，于2012年3月1日前全部付清；三、本合同代建房、仓房的建筑面积与政府有关部门核定的实际面积有差异时，以产权测绘的面积为准，每平方米的价格保持不变……七、代建房分配方式：将仓房与住宅捆绑，按住宅面积分组，采用统一抓阄方式进行分配（一层和顶层不在团购范围内）……十、如果最终某类户型数不足，则在选房时按选房顺序号自动调整到其他户型，房款多退少补，无异议。”2015年5月5日原告交付了全部房款共计388050元，并交付了仓房款20000元及其他办理入住的相关费用，入住房屋为锦州市凌河区解放东路西班牙风情花园小区18号楼40号，此后双方又于2015年8月27日就该房屋签订商品房买卖合同。
一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。本案中，原告诉求涉诉房屋客厅窗口的左上方玻璃部位被水泥墙取而代之，导致客厅采光面积小于国家规定标准、要求被告修复一节，庭审中，经本院释明，原告未提出对该诉求向鉴定机构进行鉴定的申请，只提交了自行测量的客厅窗口面积及客厅面积的书面材料，并以此作出比例证明被告承建的涉诉房屋的客厅窗地面积比未达到中华人民共和国住房和城乡建设部《住宅设计规范》规定的标准，但该材料系原告自行制作，不能作为民事诉讼证据证明其主张，故原告的该项诉求不予支持；关于原告诉求被告负担住房面积误差比超出3%部分的房价款3795元，原告所有的房屋建筑面积为134.65㎡，代建合同中约定的面积为130㎡，超出4.65㎡一节，原告依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条，面积差超出3%的部分的房价款应由被告负担而主张被告返还其已支付的超出部分的房价款，该条款的前置条件是在合同没有约定或约定不明确，本案原、被告签订的代建合同第三条明确约定了面积误差以产权测绘的面积为准的处理方式。故原告的该项诉求不予支持；关于原告诉求仓房面积按约定面积调换（16㎡以下都可以）一节，因原被告签订的代建合同并未对仓房的面积进行明确约定，且代建合同第三条、第七条已对仓房的面积及处理方式进行了明确约定，原告未提交相应证据证明其与被告间对于仓房的处理另有约定，故原告的该项诉求不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告刘虹的诉讼请求。案件受理费50元，由原告刘虹负担。
本院在二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审判决认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，关于案涉房屋面积误差部分的价款问题，被上诉人向上诉人交付的房屋建筑面积为134.65平方米，有税收证明可以确定。上诉人主张房屋买卖合同中约定的面积是130平方米，实际交付房屋的面积是134.65平方米，面积误差超出法定的3%，超出面积0.75平方米，对于超出的0.75平方米被上诉人应当向上诉人支付双倍价款。双方签订的《代建房合同》第三条明确约定：本合同代建房、仓房的建筑面积与政府有关部门核定的实际面积有差异时，以产权测绘的面积为准，每平方米的价格保持不变。该条是合同双方当事人均认可的条款，依据该条约定，合同记载的130平方米，并非最后的确定面积，房屋最后的确定面积以实际测绘为准。在合同未约定确定面积的情况下，合同约定面积与实际交付面积就不存在面积误差，上诉人就无权要求被上诉人支付面积误差双倍价款。
关于案涉房屋客厅窗户面积及仓房面积问题，上诉人主张案涉房屋客厅窗户的实际面积与图纸的面积不符，影响采光。并主张仓房收款收据载明仓房的面积为39.07平方米，价款为70605元，但实际交付的仓房只有19平方米，因此仓房应当按照实际面积收款。上诉人为证明自己的主张，提交了客厅窗户的照片及自己对客厅窗户和仓房面积的测量结果，被上诉人对上诉人个人制作的测量结果不予认可。上诉人提交的个人制作的测量结果属于当事人陈述的范畴，在对方当事不予认可的情况下，不能作为认定事实的证据。案涉房屋客厅窗户的实际面积与图纸面积是否相符，仓房的实际面积与收款收据记载的面积是否相符，都应当由具有资质的专门机构对现场进行测量、比对后予以认定。一审法院对此向上诉人予以了释明，但上诉人仍未提出鉴定申请，应认定为上诉人举证不能，应当承担举证不能的法律后果。故一审法院驳回上诉人的诉讼请求，并无不当。
综上所述，刘虹的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人刘虹负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵济伟
审判员 赵洪全
审判员 张 悦
二〇一八年七月十六日
书记员 暴思洋