内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）内07民终649号
上诉人(原审被告)：马辉，男，1974年6月8日出生，住内蒙古自治区呼伦贝尔市。
委托诉讼代理人：陈玉林，内蒙古铁源律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：呼伦贝尔市鑫燕京商贸有限公司，住所地内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区满洲里路3#M18号门市。
法定代表人：张金玲，经理。
原审被告：王小艳，女，1975年8月18日出生，住内蒙古自治区呼伦贝尔市。
原审被告：海拉尔区想唱就唱量版式歌屋，住所地内蒙古自治区呼伦贝尔市。
经营者：李刚，男，1973年10月6日出生，住内蒙古自治区呼伦贝尔市。
上诉人马辉因与被上诉人呼伦贝尔市鑫燕京商贸有限公司（以下简称鑫燕京商贸公司），原审被告王小艳，原审被告海拉尔区想唱就唱量版式歌屋（以下简称想唱就唱歌屋）买卖合同纠纷一案，不服呼伦贝尔市海拉尔区人民法院（2017）内0702民初2507号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月4日立案后，依法组成合议庭，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条：”第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理”的规定，经阅卷、调查和询问当事人，对本案不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
马辉上诉请求：一、依法对一审判决予以改判，驳回鑫燕京商贸公司要求马辉给付货款40000元及利息的诉讼请求；二、诉讼费用由鑫燕京商贸公司承担。事实和理由：马辉与王小艳系夫妻关系，二人共同经营想唱就唱歌屋。经营期间，王小艳给鑫燕京商贸公司出具两张金额共计为110000元的欠条。一审法院开庭审理时，马辉提交了由鑫燕京商贸公司的法定代表人张金玲出具的30000元收条，一审法院根据该收条将30000元款项冲减相应了欠款，马辉予以认可，但在王小艳给鑫燕京商贸公司出具欠条后，王小艳及想唱就唱歌屋员工通过某银行给张金玲的银行账户存款约40000元。马辉向一审法院提出调查取证申请，一审法院以该证据不属于法院依职权调取证据的范畴为由，不予准许。银行的交易记录，马辉及委托诉讼代理人均无权调取。根据相关法律规定，马辉可以书面申请人民法院调查收集。综上所述，一审法院以证据不属于法院依职权调取的范畴为由，不予准许马辉的调查取证申请是错误的。张金玲的银行交易记录应属法院调取证据范围之内，请二审人民法院根据调取的张金玲的银行交易记录确定马辉的欠款数额并依法改判。
鑫燕京商贸公司辩称，欠付货款数额为90000元，还有20000元的保证金。马辉陈述在银行给张金玲转款也是在欠条出具之前转的，并且出具欠条时也是有意的没有写明具体日期，对马辉的上诉理由不认可。
王小艳未作答辩。
想唱就唱歌屋述称，没有参与过，不发表意见。
鑫燕京商贸公司向一审法院起诉请求：1.马辉、王小艳及想唱就唱歌屋共同偿还鑫燕京商贸公司货款110000元；2.马辉、王小艳及想唱就唱歌屋共同承担欠款利息。按照中国人民银行同期贷款利率，20000元欠款利息自2012年12月29日至起诉之日为5973.33元；90000元欠款利息自2016年3月日至起诉之日为5700元。
一审法院认定事实：2012年12月25日，想唱就唱歌屋登记成立，组织形式为个人经营，经营者为马辉。在马辉经营想唱就唱歌屋期间，鑫燕京商贸公司与马辉口头订立买卖合同。合同约定，鑫燕京商贸公司向想唱就唱歌屋出售啤酒。2012年12月至2016年3月，鑫燕京商贸公司多次向想唱就唱歌屋供应啤酒，想唱就唱歌屋累计拖欠货款110000元，想唱就唱歌屋拖欠该货款至今。2015年5月20日，马辉与李刚等三人就想唱就唱歌屋招商扩资经营签订合作协议书，该协议书第十六条约定，在签订本合作协议书前，所欠一切债务由马辉负责自行处理，与李刚无关。2016年6月13日，想唱就唱歌屋经营者由马辉变更登记为李刚。鑫燕京商贸公司索要货款无果，诉至该院。一审法院认为，鑫燕京商贸公司与马辉经营期间的想唱就唱歌屋订立的买卖合同合法有效。双方应当按照合同约定履行自己的义务。鑫燕京商贸公司已按照合同向马辉经营期间的想唱就唱歌屋交付货物，马辉作为经营者，应当按照合同给付鑫燕京商贸公司货款。根据王小艳出具的欠条及鑫燕京商贸公司法定代表人张金玲出具的收条，证明马辉经营期间的想唱就唱歌屋实际拖欠鑫燕京商贸公司货款80000元。马辉、王小艳辩称从ATM机给鑫燕京商贸公司多次存过大约40000元左右，未能提供相应证据予以证明。马辉、王小艳申请调取王小艳及想唱就唱歌屋职工给鑫燕京商贸公司的张金玲存款的交易记录，该证据不属于法院依职权调取证据的范畴。该院对该申请不予准许。马辉经营期间的想唱就唱歌屋未按照交易习惯支付货款，依法应当支付鑫燕京商贸公司逾期货款利息。因马辉、王小艳于2014年5月2日给付鑫燕京商贸公司货款30000元，所以，鑫燕京商贸公司主张的20000元货款利息应为1644元【20000元×6.15%×488天（2012年12月29日至2014年5月2日）】。鑫燕京商贸公司主张90000元的货款利息，因鑫燕京商贸公司未提交证据证明交货时间，无法认定被告应给付货款时间及逾期付款时间。导致无法计算逾期付款利息。鑫燕京商贸公司与王小艳之间没有合同关系，鑫燕京商贸公司未举证证明王小艳与马辉的关系，要求王小艳承担责任缺乏事实及法律依据。鑫燕京商贸公司与李刚经营想唱就唱歌屋期间并未签订合同，在此期间想唱就唱歌屋并未拖欠鑫燕京商贸公司货款。鑫燕京商贸公司要求其承担责任缺乏事实及法律依据。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条，判决：一、被告马辉于本判决生效之日给付原告呼伦贝尔市鑫燕京商贸有限公司货款80000元，并支付原告逾期利息1644元【20000×6.15%×488（2012年12月29日至2014年5月2日）】；二、驳回原告呼伦贝尔市鑫燕京商贸有限公司的其他诉讼请求。案件受理费2733.46元，减半收取计1366.73元，由被告马辉负担。
本院二审期间，各方当事人均无新证据出示。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：马辉是否应就40000元货款及利息承担还款责任。鑫燕京商贸公司在马辉经营想唱就唱歌屋期间向其供应啤酒，双方之间因此形成买卖合同关系。该买卖合同关系的形成系双方当事人真实意思表示，且未违反法律、行政法规强制性规定，合法成立并生效，本院予以确认。马辉经营想唱就唱歌屋期间，王小艳为鑫燕京商贸公司出具欠款凭证两份，欠款金额总计110000元。扣除鑫燕京商贸公司于2014年5月2日收取的货款30000元后，马辉上诉主张由王小艳及想唱就唱歌屋员工通过银行ATM机存款方式向张金玲另行付款约40000元，该笔款项应从欠款数额中予以扣除，但马辉就其该项上诉主张并未提交有效证据予以证实。其虽申请法院调取张金玲的银行交易记录，但王小艳出具的欠款金额为90000元的欠款凭证中并未注明具体出具日期，马辉并不清楚该欠款凭证的实际出具日期，鑫燕京商贸公司亦无法准确说明该欠款凭证的实际出具日期，因此无法确定张金玲银行存款交易记录的具体调取期间。同时马辉所主张的由王小艳及想唱就唱歌屋员工向张金玲支付约40000元款项的方式为用现金在银行ATM机进行存款，直接存入张金玲的银行卡中。马辉就其提出的存入张金玲银行卡约40000元的上诉主张并未提交相应银行存款凭证予以证实，同时银行存款交易记录亦无法体现现金存款人，因此一审法院对马辉提出的调取张金玲银行卡存款交易记录的申请未予准许并无不当，本院对其该项申请亦不予准许。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外”的规定，马辉就其上诉主张并未提交有效证据予以证实，应承担举证不能的不利后果，对其上诉主张，本院不予支持。
综上所述，马辉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2733.46元，由上诉人马辉负担800元；剩余案件受理费1933.46元，退回上诉人马辉。
本判决为终审判决。
审判长 李豫元
审判员 张静超
审判员 阿 润
二〇一八年五月十四日
书记员 陈 蕾
附：本案判决所依据的相关法律：
一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
二、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。