安徽省宿州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖13民终560号
上诉人（一审被告，反诉原告）：福建省惠一建设工程有限公司，住所地福建省泉州市惠安县螺城镇中新花园6号楼5层。
法定代表人：张国民，该公司董事长。
委托代理人：叶志怀，福建闽荣律师事务所律师。
被上诉人（一审原告，反诉被告）：浙江快达建设安装工程集团有限公司安徽分公司，住所地安徽省合肥市长江西路315号。
法定代表人：邵涛，该公司经理。
委托代理人：胡伟，安徽经合律师事务所律师。
委托代理人：李汉武，安徽经合律师事务所实习律师。
上诉人福建省惠一建设工程有限公司（以下简称惠一公司）因与被上诉人浙江快达建设安装工程集团有限公司安徽分公司（以下简称快达安徽分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省宿州市埇桥区人民法院于2015年12月28日作出的（2015）埇民二初字第00140号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月8日受理后，依法由审判员吴昊彧担任审判长，与代理审判员ＸＸ、李震组成合议庭，于2016年3月31日公开开庭审理了本案。上诉人惠一公司的委托代理人叶志怀，被上诉人快达安徽分公司的委托代理人胡伟、李汉武到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
快达安徽分公司一审诉称：2013年1月24日，快达安徽分公司与福建省惠一建设工程有限公司宿州分公司（以下简称惠一宿州分公司）签订消防工程分包合同，约定：甲方（惠一宿州分公司）将位于宿州市仁和路与纬十一路交叉口东西两侧安徽七匹狼服饰有限公司一期建设工程消防部分分包给乙方（快达安徽分公司）施工；分包方式：包工包料，按实结算；工程款支付：按建设单位与甲方签订的承包合同付款办法时间节点付款，本期付款即：每栋单体具备初验条件并经初验，建设单位将工程款付至80%，竣工验收后十日内付至90%，工程决算完成双方签字盖章后，工程款付至97%，余款3%作为工程保修金。甲方在未收到建设单位工程款情况下，不先行垫资给乙方。甲方收到建设单位工程款后5日内，应将属于乙方的工程款及时支付给乙方，否则应按拖欠金额日5‰赔偿利息；并约定了工程验收、质量标准等。合同签订后，快达安徽分公司按合同约定进场施工并完成全部工程量。2014年10月10日，经宿州市公安消防支队验收合格，并出具了宿州市公安消防支队宿公消验字（2014）第0025号建设工程消防验收意见书。2015年1月19日，经安徽金瑞安工程咨询有限公司审定，安徽七匹狼服饰有限公司生产基地一期建设工程（消防工程部分）工程造价1986848.24元。扣除已付工程款1100000元，尚欠886848.24元仍未支付，在建设单位已支付惠一公司97%的工程款情况下，快达安徽分公司多次催要工程余款未果，特提起诉讼，请求判令：1、惠一公司支付工程款886848.24元及违约金68819.42元（以886848.24元×97%﹦860242.79元为基数，利率每月按2%计算，自2015年2月19日起暂计算至6月18日，实际计算至清偿之日止）；2、本案诉讼费用由惠一公司负担。
惠一公司一审辩称：1、惠一公司与快达公司安徽分公司未实际履行合同约定事项。2、快达公司安徽分公司所诉的工程款数额及利息均有误，其要求付款的条件也尚未成就。3、即便惠一公司应当支付快达安徽分公司工程款，但其诉称的工程款数额应当扣除相应的税金。综上，应驳回快达安徽分公司的诉讼请求。
惠一公司一审反诉称：2013年1月24日，快达安徽分公司与惠一宿州分公司签订了消防工程分包合同，约定惠一公司宿州分公司将位于宿州市仁和路与纬十一路交叉口东西两侧安徽七匹狼服饰有限公司一期建设工程消防部分分包给快达安徽分公司施工，同时约定了其他权利义务等条款。虽惠一宿州分公司与快达安徽分公司签订了分包合同，但未经建设方安徽七匹狼服饰有限责任公司盖章确认，该合同双方未实际履行。另，安徽七匹狼服饰生产基地（宿州）一期建设项目（主体水电、消防工程）工程造价结算的审核报告（终稿）已明确涉案消防工程的委托单位是安徽七匹狼服饰有限责任公司，施工单位为快达安徽分公司，案涉工程实际是快达安徽分公司与安徽七匹狼服饰有限责任公司之间的合同义务关系，与惠一公司无关，且双方签订的分包合同未实际履行，现亦不存在继续履行的可能性。为维护惠一公司的合法权利，特提起诉讼，请求判令：1、解除惠一公司与快达安徽分公司签订的消防工程分包合同；2、快达安徽分公司返还惠一公司1100000元及利息（按中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计息，从2015年10月12日起计算至实际还款之日止）；3、本案诉讼费用由快达安徽分公司负担。
快达安徽分公司一审辩称：惠一公司的反诉请求没有事实和法律依据。解除分包合同的前提是该合同有效，现案涉工程已经竣工验收，并进行了工程款结算，快达安徽分公司已履行完合同约定的全部义务，但惠一公司未按约支付工程款。综上，应当驳回惠一公司的反诉请求。
一审法院查明：2013年1月24日，惠一宿州分公司与快达安徽分公司签订了消防工程分包合同（安徽宝德服饰有限公司在建设单位处盖章），该合同约定：惠一宿州分公司将位于宿州市仁和路与纬十一路交叉口东西两侧安徽七匹狼服饰有限公司、安徽宝德服饰有限公司一期建设工程消防部分分包给快达安徽分公司施工；施工内容：七匹狼1#厂房、8#、9#宿舍楼，宝德5#、6#厂房、1#综合楼（宿舍楼）、样品中心楼（办公室）共7栋楼的喷淋、消火栓、报警系统、室外消防管网、消控中心、泵房等；分包方式：包工包料，按实结算；单价、造价按建设单位认可的快达安徽分公司报价及优惠点数，最终并入惠一宿州分公司总造价中；款项支付：按建设单位与惠一宿州分公司签订的承包合同付款办法时间节点付款，本期付款即：每栋单体具备初验条件并经初验，建设单位将工程款付至80%，竣工验收后十日内付至90%，工程决算完成双方签字盖章后，工程款付至97%，余款3%作为工程保修金；惠一宿州分公司在未收到建设单位工程款情况下，不先行垫资给快达安徽分公司；惠一宿州分公司收到建设单位工程款后5日内，应将属于快达安徽分公司的工程款及时支付给快达安徽分公司，否则应按拖欠金额日5‰赔偿利息；建设单位认可的快达安徽分公司报价为含税收价格，如建安发票由惠一宿州分公司开据，则税点按实由快达安徽分公司承担。合同附件包括2012年12月19日确认书（加盖了安徽宝德服饰有限公司印章），该确认书载明：快达安徽分公司承接安徽宝德服饰有限公司新厂一期消防工程施工（含部分室外消防），其2012年11月12日的工程报价，已经建设单位安徽宝德服饰有限公司审核确认，双方同意在该报价未优惠的价格基础上下浮优惠13%（含土建总包单位施工配合费），结算时，按实际施工工程量及双方确认的报价和优惠率办理结算，快达安徽分公司不再承担土建总包惠一宿州分公司施工配合费。
合同签订后，快达安徽分公司即施工涉案工程。2014年10月10日，宿州市公安消防支队出具宿公消验字（2014）第0025号建设工程消防验收意见书，该消防验收意见书载明：位于宿州市埇桥区东外环路与纬九路交叉口的七匹狼服饰生产基地1#厂房、8#、9#宿舍楼消防验收合格。2015年1月19日，安徽金瑞安工程咨询有限公司出具（皖）金瑞安造价审字（2015）037号安徽七匹狼服饰生产基地（宿州）一期建设项目（主体水电、消防工程）工程造价结算的审核报告（终稿），该审核报告载明：安徽七匹狼服饰生产基地（宿州）一期建设项目工程消防工程审核结果：送审金额为2210764.30元，审定金额为1728557.97元，审减金额为482206.33元，在该审核验证明细表中载明，送审金额2210764.30元，审定金额1986848.24元，扣除根据合同价款确认书下浮13%优惠，审定金额为1728557.97元。
另查明，快达安徽分公司按照合同约定施工了安徽宝德服饰有限公司5#、6#厂房、1#综合楼（宿舍楼）、样品中心楼（办公室）。安徽七匹狼服饰有限公司将其生产基地的工程交由惠一公司施工，惠一公司将该工程中的1#厂房、8#、9#宿舍楼的消防工程交由快达安徽分公司施工。安徽七匹狼服饰有限公司已支付惠一公司工程款34235674元（不包括安徽七匹狼服饰有限公司已支付给惠一公司的室外工程款472591.98元）。2014年12月8日，浙江快达建设安装工程有限公司安徽分公司名称变更为浙江快达建设工程集团有限公司安徽分公司。
一审法院认为：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，快达安徽分公司已按合同约定施工了涉案工程，惠一公司应按照合同约定向其支付工程款。根据合同约定，工程决算完成双方签字盖章后，工程款付至97%，余款3%作为工程保修金。2015年1月19日，安徽金瑞安工程咨询有限公司对涉案工程进行决算审定金额为1986848.24元，核减惠一公司已经支付的1100000元，另扣除合同约定3%的质保金26605.4472元，惠一公司应支付快达安徽分公司工程款860242.7928元。当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。本案中，合同约定惠一公司在收到建设单位工程款后五日内，如未支付快达安徽分公司工程款应按拖欠金额日5‰赔偿利息。由于惠一公司申请对利息部分进行调整，基于公平原则，惠一公司应以860242.7928元为基数，自2015年2月19日至一审法院指定的给付之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率的四倍计息较为适宜。惠一公司虽辩称快达安徽分公司未履行合同约定及付款条件未成就，但快达安徽分公司已实际施工了涉案工程，发包方亦支付给惠一公司90%以上的工程款，该工程款并未指定为某项目的工程款，且该款项远超过本案涉案工程的工程款，惠一公司该辩称理由，不予采信。惠一公司辩称应按照安徽金瑞安工程咨询有限公司的审定金额1728557.97元，扣除其已经支付的1100000元计算所欠快达安徽分公司的工程款，但该审核报告明细附表反映，送审金额为2210764.30元，审定金额为1986848.24元，根据合同价款确认书下浮13%的优惠后，审定金额为1728557.97元，虽安徽宝德服饰有限公司的确认书中载明，快达安徽分公司、安徽宝德服饰有限公司同意在报价未优惠的价格基础上下浮优惠13%，但惠一宿州分公司与快达安徽分公司签订的消防工程分包合同并无明确约定优惠点数，惠一公司要求按照该确认书给予优惠及应按照安徽金瑞安工程咨询有限公司依据该优惠点数计算的最终审定金额计算案涉工程价款无事实依据，不予采信。惠一公司辩称快达安徽分公司应承担相应的税金，因合同约定如建安发票由惠一宿州分公司开据，则税点按实由快达安徽分公司承担，但惠一公司未提供证据其开据涉案工程的建安发票，对惠一公司该辩称，不予采信。惠一公司反诉要求解除消防工程分包合同及快达安徽分公司返还1100000元的工程款和利息，因快达安徽分公司已按照合同约定履行了合同义务，即已经施工完毕涉案工程，故惠一公司的反诉请求无事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、惠一公司在判决生效后三日内支付快达安徽分公司工程款860242.7928元及利息（工程款利息以860242.7928元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率四倍计息，自2015年2月19日起计算至判决指定的给付之日止）；二、驳回快达安徽分公司的其他诉讼请求；三、驳回惠一公司的反诉请求。本诉案件受理费13356元，由快达安徽分公司负担400元，由惠一公司负担12956元；反诉案件受理费7350元，由惠一公司负担。
惠一公司不服一审判决，向本院提起上诉称：1、一审法院以快达安徽分公司已实际施工完毕为由，驳回惠一公司要求解除合同及快达安徽分公司返还1100000元工程款的反诉请求不当。惠一公司与快达安徽分公司签订的合同未实际履行，快达公司承建案涉工程系基于其与安徽七匹狼服饰有限责任公司之间的合同关系，且快达安徽分公司提供的建设工程消防验收意见书及工程造价结算审核报告，均能证明案涉消防工程系由安徽七匹狼服饰有限责任公司直接发包给快达安徽分公司。2、即便案涉工程合同相对方为惠一公司和快达安徽分公司，一审法院对总工程款的认定也存在错误。双方均认可工程款应以第三方审核的数额为准，即审定金额为1728557.97元，而非一审法院认定的1986848.24元，且双方合同约定工程单价、造价按建设单位认可的快达安徽分公司报价及优惠点数，最终并入惠一公司总造价中，即双方关于消防工程的最终结算应以建设单位安徽七匹狼服饰有限责任公司确定的为准。况，惠一公司不可能在仅能获得1728557.97元工程款的情况下，而以高于该价款的1986848.24元发包给快达安徽分公司。3、快达安徽分公司所诉工程款的付款条件尚未成就。双方合同约定惠一公司在未收到建设单位工程款的情况下，不先行垫资给快达安徽分公司。一审审理期间，双方共同确认建设单位安徽七匹狼服饰有限责任公司尚未将全部工程款支付给惠一公司。一审法院向安徽七匹狼服饰有限责任公司的相关工作人员所做的询问笔录未经当事人申请，也不存在需要人民法院依职权调取证据的情形，该笔录的形成违背法定程序，且工作人员的身份亦无从查实，一审法院以此作为认定建设单位向惠一公司支付工程款的依据错误。4、快达安徽分公司应承担案涉工程建安发票的税点。双方合同约定建设单位认可的快达安徽分公司报价为含税价格，如建安发票由惠一公司开据，快达安徽分公司应承担相应的税收。5、一审审理程序违法。案涉工程发包方安徽七匹狼服饰有限责任公司是否参与本案诉讼直接影响到法院能否查清该工程的发包及工程款的支付情况，一审法院驳回惠一公司要求追加安徽七匹狼服饰有限责任公司作为本案第三人参加诉讼的申请不当。综上，请求撤销原判，改判支持惠一公司的反诉请求，或将本案发回重审。
快达安徽分公司二审答辩称：1、快达安徽分公司与惠一公司签订合同后，已按约履行了施工义务，且在合同履行过程中，惠一公司也向快达安徽分公司支付了部分工程款，其诉称与快达安徽分公司不存在合同关系的理由不能成立。2、快达安徽分公司未与惠一公司约定案涉工程的优惠点数，其要求快达安徽分公司给予13%的优惠无事实和法律依据。3、一审法院调取的建设工程消防验收意见书、工程造价结算审核报告及建设单位工程款的支付情况系经快达安徽分公司申请调取，符合法律规定。另，七匹狼服饰有限责任公司系与惠一公司签订的工程承包合同，与快达安徽分公司不存在合同关系，其不应作为本案第三人参与诉讼，一审审理程序并不违法。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
二审期间，惠一公司提供了建安发票复印件26份，证明案涉工程在宿州市地税局交税税点为3.45%，在惠一公司住所地应交的企业所得税税点为2.48%，总税点为5.93%。
快达安徽分公司对惠一公司提供的上述证据发表质证意见为：该组证据为复印件，真实性无法核实，且无法显示与案涉消防工程有关。
综合双方的举证、质证意见，本院对惠一公司二审提供的上述证据认证意见为：该组证据系复印件，且不能证明案涉消防工程的税点及惠一公司已就该工程所交税费的具体数额，本案不予认定。
二审审理查明：除“安徽七匹狼服饰有限公司已支付惠一公司工程款34235674元（不包括安徽七匹狼服饰有限公司已支付给惠一公司的室外工程款472591.98元）”外，一审查明的其他基本事实属实，本院予以确认。
另查明：安徽七匹狼服饰有限公司已支付惠一公司工程款34235674元（不包括安徽七匹狼服饰有限公司已支付给惠一公司的室外工程款）。
本院认为：综合双方当事人的诉答辩意见，本案二审争议焦点为：1、安徽七匹狼服饰有限责任公司应否作为第三人参与本案诉讼，一审审理程序是否违法；2、快达安徽分公司施工的工程款数额应如何认定，一审判决是否适当；3、惠一公司主张解除合同，并要求快达安徽分公司返还其已给付的工程款及相应利息的诉讼请求能否支持。
（一）关于安徽七匹狼服饰有限责任公司应否作为第三人参与本案诉讼，一审审理程序是否违法的问题。
本案系快达安徽分公司基于其与惠一宿州分公司签订的消防工程分包合同及其已实际对案涉工程进行了施工的事实，要求惠一公司支付工程款的建设工程施工合同纠纷，安徽七匹狼服饰有限责任公司虽系案涉工程发包方，但非该消防工程分包合同的相对方，且快达安徽分公司申请一审法院对安徽七匹狼服饰有限责任公司已支付惠一公司的工程款数额进行了核实，惠一公司对一审法院调取的安徽七匹狼服饰有限责任公司已付款明细的真实性亦无异议，安徽七匹狼服饰有限责任公司是否参与本案诉讼，并不影响对相关事实的查清，一审法院未追加安徽七匹狼服饰有限责任公司参与本案诉讼，程序并不违法。惠一公司该上诉理由不能成立，本院不予采信。
（二）关于快达安徽分公司施工的工程款数额应如何认定，一审判决是否适当的问题。
快达安徽分公司与惠一宿州分公司签订消防工程分包合同后，即组织人员对案涉工程进行施工，现已施工完毕，并竣工验收，惠一宿州分公司应按合同约定给付快达安徽分公司工程款，惠一公司作为惠一宿州分公司的总公司，应对惠一宿州分公司因该合同产生的债务承担给付责任。工程完工后，案涉工程发包方安徽七匹狼服饰有限责任公司委托安徽金瑞安工程咨询有限公司对案涉消防工程价款作出了审核报告，该审核报告所附的审核验证明细表载明案涉消防工程总价款为1986848.24元，惠一公司亦在该审核报告施工单位处盖章确认，一审法院认定案涉消防工程总价款为1986848.24元正确，本院予以维持。虽该审核报告对案涉消防工程的最终审定价为1728557.97元，但该价款系扣除合同确认的优惠13%后的工程价款，因该审定价款系经安徽七匹狼服饰有限责任公司及惠一公司进行的确认，未经快达安徽分公司认可，且惠一宿州分公司与快达安徽分公司所签订的消防工程分包合同对于快达安徽分公司是否给予案涉工程优惠及具体的优惠点数未进行明确，惠一公司亦未提供其他证据证明快达安徽分公司同意给其13%的优惠点数，故，惠一公司主张快达安徽分公司施工的案涉消防工程总价款应认定为1728557.97元的上诉理由不能成立，本院不予采信。根据双方合同约定，应预留工程总价款的3%为工程保修金，即59605.4472元，但一审法院以惠一公司欠付工程款的3%将保修金计算为26605.4472元后，双方对此均未提出上诉，本院予以维持。扣除惠一公司已付工程款1100000元及预留的保修金26605.4472元，一审法院判令惠一公司再行支付快达安徽分公司工程款860242.7928元并无不当，本院予以维持。另，一审法院综合双方的合同履行情况，判令惠一公司自2015年2月19日起按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍支付上述款项利息，惠一公司对利息的计算时间及标准均未上诉，本院亦予维持。虽双方合同约定惠一宿州分公司在未收到建设单位工程款的情况下，不先行垫资给快达安徽分公司，但案涉工程发包方安徽七匹狼服饰有限责任公司给付惠一公司的工程价款已超出了案涉消防工程价款，且安徽七匹狼服饰有限责任公司对已付惠一公司的工程价款中的各单项价款未进行分类明确，惠一公司未提供证据证明现仍未达到双方合同约定的付款条件，其该上诉理由不能成立，本院不予采信。对于惠一公司上诉主张的税费问题，惠一公司提供的证据不足以证明案涉消防工程价款的具体税点及其已就该工程所支出税费的具体数额，对其主张在本案中扣除的上诉理由，本院亦不予采信，其可另行主张。
（三）关于惠一公司主张解除合同，并要求快达安徽分公司返还其已给付的工程款及相应利息的诉讼请求能否支持的问题。
合同解除分为法定解除和约定解除两种情形。本案中，快达安徽分公司与惠一宿州分公司签订合同后已按约履行了全部的工程施工义务，且案涉工程已竣工验收，惠一公司亦支付了部分工程款项，案涉合同不存在法定解除的情形，且双方亦未对解除合同达成合意，惠一公司主张解除合同，并要求快达安徽分公司返还工程款及利息于法无据，本院不予支持。惠一公司上诉认为案涉工程系快达安徽分公司与安徽七匹狼服饰有限责任公司签订的施工合同，惠一宿州分公司与快达安徽分公司签订的消防工程分包合同未实际履行，与已查明的事实不符，且与其已给付快达安徽分公司工程款1100000元的事实相矛盾，其该上诉理由不能成立，本院亦不予采信。
综上，一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，本院予以维持。惠一公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13356元，由上诉人福建省惠一建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴昊彧
代理审判员 曹 志
代理审判员 李 震
二〇一六年五月六日
书 记 员 张 猛
附：本案适用的法律规定
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。