山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）烟民一终字第267号
上诉人（原审被告）：龙口市红光建安装饰有限公司。住所地：龙口市龙口渔港路海滨小区*号楼。
法定代表人：邵云飞，该公司总经理。
委托代理人：慕鑫禄，该公司职工。
被上诉人（原审原告）：姚绪军，农民。
委托代理人：宗晓，山东翔宇韶宽律师事务所律师。
上诉人龙口市红光建安装饰有限公司（以下简称红光公司）因与被上诉人姚绪军建设工程施工合同纠纷一案，不服龙口市人民法院（2007）龙龙民重字第968号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人红光公司的委托代理人慕鑫禄，被上诉人姚绪军及其委托代理人宗晓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，2003年红光公司承揽龙口市规划建设管理局的下属企业龙口市商品房经营公司的三项工程，即松岚苑39号楼基础，松岚苑40号楼房，龙口市行政中心筹建办公室的新区回迁A区5号楼工程，工程总造价4430816元。红光公司将该三项工程转包给姚绪军，但均未签订转包合同。姚绪军转包后以红光公司项目部名义组织施工，施工中的工具、人员安排等都是姚绪军自行组织。完工后，经决算，新区回迁区A5号楼决算值为1886695.96元，松岚花园-
松岚苑39号楼、40号楼决算值为2620241.02元，以上三个单位工程决算总价值为4506936.98元，其中营业税税率3.33%，应缴纳营业税150081.00元。施工中，由红光公司从城建局领取扣税后的工程款，然后给付姚绪军。A5号楼塑钢工程由大连金源公司施工，工程款134640.05元由龙口市规划建设局统一代扣付款结算。庭审结束时已代扣105257.72元，另有29382.33元待拨付工程款时扣除。A5号楼的绿化部分76095.96元，不是姚绪军建设，也应从A5号楼决算工程款中扣除。
工程完工后，经姚绪军索款，红光公司单方向龙口市城建局出具了姚绪军工程项目部工程价款收支清单，收支清单中载明：姚绪军施工建设的三座楼房基础定案值4430816元，支出部分，包括企业的管理费88616元，质保金443100元，资金支付3046162元，企业垫资水电、卫生费43807元，车辆转让2辆，共49万元，楼产转让52万元，以上含质保金，红光公司应给付姚绪军242168元。姚绪军以该收支清单作为证据，诉至法院，要求红光公司给付工程款。庭审中姚绪军认可已付工程款3046162元，但主张企业的管理费88616元、垫资的水电卫生费43807元、价值19万元的以车抵款，房产转让抵顶52万元不应从总价款中扣除，而红光公司则辩称该收支清单是红光公司提供给建设局的，不是双方对账单，应以付款明细为准。庭审中，双方对大连塑钢款134640.05元包含在A5决算中没有异议，该款应从总价款中扣除，但姚绪军主张，红光公司已付工程款3046162元已经包含了大连塑钢款，不应再重复扣除，而红光公司则辩称大连塑钢款没有包含在付款中，应从总价款中扣除。红光公司为证明资金支付情况，提交了付款记账凭证及付款单据（序号1-56），上述单据中，姚绪军认可的属于涉案工程及无付款凭证的付款的金额为：3031301.29元，其中包含了凭证中能够看出的大连塑钢工程款95257.72元及水电费21809.8元。另以车抵款300000元，审理中红光公司支付工程款200000元。
2007年11月，姚绪军诉至原审法院，请求判令红光公司支付工程款952168元，审理过程中，姚绪军增加诉请数额至1040784元。该案发回重审后，姚绪军变更诉请数额为884654元。
姚绪军为证明自己的主张，原一审中提交了《姚绪军工程项目部工程价款收支清单》，证实工程造价和款项收支情况。而红光公司则辩称，该对帐单来源不合法。双方至2007年8月31曰并没有对帐，对于该清单上载明的内容，部分认可。该对帐单是根据龙口市规划建设管理局的要求提供给该局的，对该局要求提供清单的目的，红光公司并不知情，所以红光公司只是简单统计一下，交给规划建设管理局的，姚绪军从规划建设管理局将红光公司提供给该局的清单拿走了，并作为诉讼的证据。
红光公司原一审中提供以下证据：1、19万元车的材料，证明该车已抵顶给姚绪军，车的接受人是姚绪军的弟弟姚绪春，是邵云飞与姚绪军协商以后，才将车交给姚绪春的。2、资金给付明细单据一宗，证明姚绪军为红光公司承建的39号、40号、A5号楼房给付工程款的原始凭证。3、龙口市商品房经营公司证明、证人并到庭作证。
对于红光公司提交的上述证据，姚绪军认为，1、红光公司提交19万元的证据，是复印件无法核对。2、姚绪军在2003年至2004年承揽红光公司位于海岱的楼房建设，红光公司提供这些姚绪军的收条，在同期内，分辨不出来是哪个工程。对松岚和海岱的工程，双方都进行了核对，海岱工程欠约7万元，这项工程是欠95万元，这两项工程都有对账单。3、龙口市商品房经营公司的证明，该证明的单位和上次红光公司讲的不一致，商品房经营公司的证明代表不了建设局，所以该证明不具备任何的效力。商品房经营公司没有资格要求上级提供证明，所以该证明是假的。对证人的证言认为：证人在陈述中有部分是真实的，但证人能否代表建设局值得质疑，有部分是真实的，就是应建设局的要求，红光公司依据欠款的情况出具的这份对帐单，证人作证不真实的，姚绪军从来没有提到对账单不对，这个对账单是双方的，证人说成是单方的，对帐单原件在姚绪军手中，而建设局这份是没有盖章的对账单。
重审中双方未向法庭提交新的证据。重审过程中姚绪军同意对帐，而红光公司拒绝。
原审法院依据《姚绪军工程项目部工程价款收支清单》、付款明细、证明等认定上述事实。
原审法院认为，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条明确规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义进行施工的无效转包行为，工程经验收合格后，承包人请求参照承包合同约定支付工程价款的，应予以支持。本案争议的焦点有四，一、工程款的给付数额。庭审中，姚绪军以收支清单作为证据，认可了上面载明的资金支出3046162元，虽然红光公司对自己单方提供的收支清单不予认可，认为红光公司单方出具的收支清单并没有经过双方核帐，应以提交的付款明细为准，但经双方核帐，姚绪军认可的非本人签字及有姚绪军本人签字的属于涉案工程及无付款凭证的付款的金额为：3031301.29元，该数额少于姚绪军认可的数额。另外有一些付款凭证中载明的系金星工程付款，或无姚绪军签字。因红光公司不同意和金星工程一起对账，上述姚绪军不认可的付款是否是金星工程还是涉案工程无法查实，因收支清单是红光公司出具的，姚绪军又认可收支清单中的资金支付数额，因此，应以3046162元作为付款金额。二、大连塑钢款134640.05元是否应从总价款中扣减。审理中查明，A5号楼塑钢工程由大连金源公司施工，工程款为134640.05元，该款应从总决算值中扣除。因该款由龙口市规划建设局统一代扣付款结算，庭审结束时已代扣105257.72元，另有29382.33元塑钢款未扣除。对这一事实双方是没有异议的。庭审中姚绪军主张塑钢款已经包含在总付款金额中了，不应再重复扣除，而红光公司则主张该款未包含在付款金额中。通过红光公司提交的付款明细，凭证中能看出的有95257.72元含有大连塑钢款，且这些款项都是经双方认可的，另明细中有部分没有付款凭证，只有姚绪军的签字，其中一笔金额为10000元，上述合计与建委出具的证明载明的塑钢款已代扣105257.72元金额相符，而且在红光公司出具给建委的收支清单中也未单独列出应扣大连塑钢款，因此，应认定为105257.72元塑钢款已包含在付款金额中了，不应再重复扣除，应从总数中扣除29382.33元未代扣的部分。三、关于营业税150081元是否应从总价款中扣减。通过红光公司提交的结算单据及建委出具的证明，可以看出城建局在给付红光公司工程款时，已经扣除了营业税，红光公司从城建局领取的是税后的工程款。姚绪军对从总工程款中扣税是无异议的，但主张从红光公司收取给付款中，已经扣除了营业税，比方说收取打100000元，可能只拿走90000元，出具的发票还是100000元。但从姚绪军提交的付款单据看，看不出已扣税，这些单据也非国家正式的增值税税务发票，且姚绪军也无其他证据证明已收取的3046162元工程款已含有税款。因此，姚绪军主张税款不应从总价款中扣除证据不足，营业税150081元应从总价款中扣除。另塑钢134640.05元和绿化76095.96元非姚绪军施工，税款（134640.05十76095.96）×3.33%=7017.5元不应从姚绪军处扣除，因此，应扣除的总税款为143063.5元。四、关于水电费43807元是否应从总价款中扣减。庭审中，根据红光公司提交的付款明细，载明水电费21809.8元，并由姚绪军签字确认。红光公司辩称这43807元水电费是付款明细之外的水电费，因姚绪军不认可，该举证责任在红光公司，红光公司庭审未能举证证明姚绪军所用上述水电费，其辩称证据不足，依法不予采信。水电费43807元不能从总价款中扣减。五、关于管理费88616元应否从总价款中扣减。姚绪军从红光公司转包工程双方未签有合同，红光公司主张的管理只是单方约定，姚绪军并不认可，红光公司的主张无事实和法律依据，管理费不应从总价款中扣减。综上，红光公司应付姚绪军工程款金额为：总决算值4506936.98元-3046162元已付工程款-29382.33元（未代扣的大连塑钢款）-绿化76095.96元-30万（车辆抵顶）-20万（审理过程中支付）-143063.5元（应扣税款）=712233.19元。鉴于本案的事实，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条之规定，原审法院于2013年11月4日判决：一、龙口市红光建安装饰有限公司于判决生效后十日内付给姚绪军工程款712233.19元。二、驳回姚绪军的其他诉讼请求。案件受理费13322元，由姚绪军承担3357元，龙口市红光建安装饰有限公司承担9965元。
宣判后，上诉人红光公司不服，向本院提起上诉称，一审判决认定事实不清，证据不足。被上诉人仅提供了收支清单，而上诉人提供了涉案楼房的账目明细。一审法院仅依据收支清单认定工程款的支付情况，致事实不清。上诉人提供的明细表中，大连塑钢款的发票仅有95257.72元，而非105257.72元。一审将被上诉人领取1万元的单据认定为付给被上诉人的塑钢款1万元，以达到上诉人已付给被上诉人塑钢款与龙口市规划建设局证明的已代扣105257.72元相吻合，损害上诉人的合法权益。原审法院对上诉人提交的证据未全面查明，判决书未阐明对证据认定及不予认定的理由。一审法院违反法定程序，擅自扩大被上诉人的诉请。在原一审第一次庭审中，被上诉人已认可管理费8.8616万元，社会投诉及质保金44.31万元，企业垫资水、电、卫生费4.3807万元，依据《证据规则》第八条、第七十二条、第七十四条的规定，一审法院应当认定这几项费用。在原一审中，被上诉人一直拒绝核对账目。一审中，上诉人同意核对涉案工程账目。其他工程与本案无关，金星工程并非涉案工程，一审法院扩大了被上诉人的诉请，无权要求核对该工程账目。被上诉人认为上诉人给付款项中存有金星工程款，则负有举证责任。一审法院将上诉人不与被上诉人核对金星工程款作为理由阐述，违背了“谁主张，谁举证”的原则。综上，一审法院认定事实不清，程序错误，请求查明事实，予以改判。
被上诉人姚绪军答辩称，一审法院全面审查了付款明细后，认定付款数额为3046162元。建委证明塑钢款已代扣105257.72元，收支清单未列应扣大连塑钢款。上诉人提交的付款凭证有95257.72元大连塑钢款，有一笔被上诉人签字无付款项目的10000元，一审对大连塑钢款的认定是正确的。案件发回重审后，应重新审查案件事实。重审中，被上诉人对收支清单中的管理费88616元和水电、卫生费43807元，一直主张不应从总价款中扣减。双方对管理费没有约定，上诉人也无法定收取依据。上诉人提供的付款明细显示，被上诉人已承担21809.8元的水电费，上诉人主张43807元是付款明细之外的水电费，但未提供任何证据。一审认定两项费用不应从总价款中扣减，程序合法。涉案工程及金星工程均是被上诉人承建，两处工程陆续付款至2007年。被上诉人在收取工程款时，未标注是哪一个工程的工程款。从记账凭证看，既有涉案工程的凭证，也有金星工程的凭证。被上诉人及一审法院有权要求提供金星工程账目一并对账。请求驳回上诉，维持原判。
本院审理查明的事实与原审判决认定事实基本一致。
本院认为，为证实向被上诉人姚绪军支付涉案工程款的情况，上诉人红光公司提供了付款凭证一宗，其中含大连金源公司收取塑钢款95257.72元的凭证，这表明该95257.72元款项已被红光公司计入向姚绪军支付的工程款中，在计算已付工程款数额时应予以扣减。付款凭证中另有一张收取1万元工程款的收据，该款项的实际收款人是姚绪军而非大连金源公司，原审法院将该1万元认定为大连金源公司收取的塑钢款依据不足，应予纠正。上诉人红光公司主张被上诉人姚绪军应负担88616元的管理费，被上诉人姚绪军现不予认可，双方对此也无书面约定，且上诉人红光公司关于管理费的主张违背相关法律法规的规定，本院不予支持。上诉人红光公司提供了向被上诉人姚绪军支付涉案工程款的凭证，其中包含2万余元的水电费凭证，上诉人红光公司主张被上诉人姚绪军还应负担水、电、卫生费43807元，被上诉人姚绪军不予认可，上诉人红光公司也未能提供证据证实，本院亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项及第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持山东省龙口市人民法院（2007）龙龙民重字第968号民事判决第二项。
二、变更山东省龙口市人民法院（2007）龙龙民重字第968号民事判决第一项为“上诉人龙口市红光建安装饰有限公司于本判决生效后十曰内付给被上诉人姚绪军工程款702233.19元。”
如果上诉人龙口市红光建安装饰有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费13322元，二审案件受理费13322元，合计26644元，由上诉人龙口市红光建安装饰有限公司承担20644元，被上诉人姚绪军承担6000元。
本判决为终审判决。
审判长 杨卫东
审判员 陈晓彦
审判员 吴继辉
二〇一四年九月十二日
书记员 林重霄