江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）苏中民终字第01401、01402号
上诉人（原审原告被告）邵德根。
委托代理人李加刚，江苏和舟律师事务所律师。
上诉人（原审被告原告）富裕注塑制模（苏州）有限公司，住所地江苏省苏州吴中经济开发区兴南路89号。
法定代表人何尔吉，董事长。
委托代理人杨伟忠，江苏剑桥人（苏州）律师事务所律师。
上诉人邵德根、富裕注塑制模（苏州）有限公司（以下简称富裕苏州公司）因劳动争议纠纷案，不服苏州市吴中区人民法院（2014）吴民初字第669、688号民事判决，向本院提起上诉，本院于2015年3月6日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：邵德根于2010年8月27日入职富裕苏州公司工作，双方签订期限为2010年8月27日起至2013年8月31日止的劳动合同。期间，2011年4月，邵德根至富裕注塑制模（上海）有限公司（以下简称富裕上海公司）担任模房部副经理职务。2012年5月12日，邵德根又至富裕苏州公司任模房部副经理，签订期限自2012年5月14日至2015年5月31日止的劳动合同，约定月薪为10800元，由基本工资2000元、岗位津贴300元、技术津贴8500元组成。2012年5月14日的富裕上海公司调配通知单载明邵德根的入职日期为2001年2月12日。富裕苏州公司为邵德根缴纳了其在职期间的社会保险费用。
2013年8月16日，富裕苏州公司以邵德根存在管理失职为由，对其作警告处理，后公司撤回该处理决定。2013年8月21日，富裕苏州公司以邵德根不能胜任副经理职位为由，对邵德根作出降职处理，将其由原模房部副经理岗位调整至修模钳工岗位，薪资待遇不变。邵德根对该降职处理不服，于2013年9月2日向苏州市吴中区城南街道劳动保障服务中心申请调解。后因调解不成，该服务中心告知邵德根可申请仲裁。此后，邵德根虽正常出勤，但未从事修模钳工工作。
2013年12月11日、12日，富裕苏州公司分别对邵德根进行派工，要求其对模具进行维护、清洗、保养、疏通水路工作，邵德根均予拒绝。富裕苏州公司分别于同月11日、12日对邵德根作出严重警告处分。同月13日，该公司以邵德根长期消极怠工，不提供正常劳动，拒绝接受工作安排，不听从上级主管工作安排，上班长时间玩手机，经工会、劳动监察部门协调，仍拒不改正；且在2013年12月11日、12日两次拒绝工作，继续上班玩手机，被公司两次严重警告仍不改正等理由，作出解除与邵德根的劳动合同关系的通知。该通知告知了企业工会。富裕苏州公司支付了邵德根2013年10月份之前的全部工资；支付了2013年11月份工资为3600元，另将其余工资7200元交付给了公司工会；未支付2013年12月份工资。邵德根2013年12月份实际工作天数为10天（扣除休息日时间）。
邵德根不服上述处罚决定向苏州市吴中区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求富裕苏州公司支付违约解除劳动关系赔偿金280800元、2013年11月份欠付的工资7200元及12月份工资5400元。该委于2014年4月21日作出裁决，富裕苏州公司支付邵德根赔偿金248400元，驳回邵德根其他仲裁请求。双方均对上述裁决不服遂诉至原审法院。
原审法院另查明，根据富裕苏州公司提供的视频资料可见，邵德根在2013年12月上班期间的绝大部分时间闲坐于办公桌前看手机。
富裕苏州公司的模房部由模房部经理、副经理、主管、组长、副组长、技工等岗位组成。该公司的员工手册经过民主程序讨论制定，邵德根对该制度无异议。
富裕上海公司为邵德根缴纳了2002年9月至2009年9月期间的外来人员综合保险费；青岛富强电子有限公司（以下简称青岛富强公司）为邵德根缴纳了2009年9月至2010年8月期间的社会保险费。2011年12月31日，富裕上海公司为邵德根颁发了“2011年度十年服务奖”荣誉证书。
富裕集团有限公司为富裕苏州公司的全资股东。2010年11月8日，青岛富强公司执行董事决议：新加坡富裕集团有限公司将青岛富强公司100％的股份转让于盛丰集团（香港）有限公司，之前新加坡富裕集团有限公司为青岛富强公司的全资股东，持有该公司100％股权。富裕上海公司的股东为富裕集团有限公司。
上述事实，由仲裁裁决书及送达回执、劳动合同书、荣誉证书、人事调动表、警告罚款通知单、降职通知、简单劳资纠纷调解撤销告知书、派工单、严重警告通知单、监控视频资料，员工手册及答题卷、员工手册讨论会议纪要、会议签到表、通告、理解声明、工会复函、外来从业人员综合保险缴纳情况、社会保险缴纳情况查询记录、青岛市崂山区商务局文件、青岛富强电子有限公司执行董事决议、申请登记事项、登记机关核准事项、档案机读材料，富裕上海公司的员工调配通知单、当事人的陈述及原审庭审笔录等证据予以证实。
邵德根的诉讼请求为：富裕苏州公司支付赔偿金280800元，支付拖欠的2013年11月份工资7200元及12月份工资5400元。
富裕苏州公司的诉讼请求为：驳回邵德根要求支付解除劳动合同赔偿金的请求。
原审法院认为：本案当事人的主要争议焦点为：富裕苏州公司解除与邵德根之间的劳动关系是否违法，如系违法解除，赔偿金的计算年限及具体金额是多少；富裕苏州公司扣发邵德根2013年11月、12月份工资是否合法。
1.关于富裕苏州公司解除与邵德根之间的劳动关系是否违法的问题。
邵德根认为，因公司人事斗争，强行将他人过失归责于其身，恶意打击报复，将其从副经理职位降至一线钳工岗位，并将其办公设备及资料收回，岗位调整违法；而且其一直从事模房部副经理管理职务，没有做过钳工，公司将其安排至钳工岗位没有征得其本人同意，也未对其进行培训，其无法胜任新岗位工作，故其有权拒绝。另，其还于2013年8月份被调岗至9月期间仍在履行模房部副经理职责，至现场指导工作。公司提供的视频显示其在看手机，是因为公司自2013年10月份起将其所有的工作资料收走，其只有在手机中收集相关学习资料，公司在其不知情的情况下安装摄像头，属恶意取证。其还认为，公司领导强行限制其在视频所拍摄的办公场所，不允许其随意出去，限制了其人身自由，不允许其上厕所，其于2013年12月11日报警处理。因此，公司解除与其之间的劳动关系属于违法行为。为证明其主张，提供了如下证据：1.照片，证明其于2013年8月调岗后至9月份期间指导工作。2.派出所的情况说明，证明其报警的事实；该情况说明载明：“2013年12月11日10时30分许，邵德根报警称与上司有纠纷，上司限制其自由，不让其上厕所”。
富裕苏州公司经质证认为，首先，邵德根陈述其在调岗后至2013年9月底期间一直在正常工作，亦未提出调岗无效的异议，说明双方以实际行为达成了劳动合同的岗位变更的合意，邵德根在调岗后的近四个月的时间里消极怠工，严重违反了公司的规章制度。其次，解除与邵德根之间的劳动关系并非针对邵德根不服从调岗，而系其自2013年10月底至2013年12月13日期间，一直上班闲坐玩手机等方式消极怠工，不服从工作安排，公司在穷尽正常沟通方式的情况下，经公司人事、企业工会以及劳动部门屡次劝导仍不改正，最终被迫解除与其之间的劳动关系，于法有据。另，其并未限制邵德根的人身自由，2013年12月11日，因模房部经理向邵德根派工，邵德根拒绝并逃避签收派工单，双方发生争执，并未限制邵德根的人身自由，民警出警至公司对邵德根亦进行劝导。第三，公司之所以调整邵德根的岗位，是因为邵德根无法处理与上下级的关系，公司在征求其上下级意见后作出调岗决定。而且，邵德根作为原模房部副经理，具备钳工操作能力。为证明其主张，提供了如下证据：1.联络单、员工民主管理意见报告、视频资料、工会复函、加班单、模房部员工情况反映、考核表、铣床培训外出培训协议、模房部副经理与钳工岗位说明书、邵德根签发对员工的罚款通知单。2.证人证言，模房部员工王星、经理莫钦允出庭作证。王星陈述，平时邵德根不做维修，平时没有见过他参与维修和保养模具，2012年6月份，当时因为时间紧急，邵德根有一次与其一起装拆过模具的螺丝、压板等。莫钦允陈述，其于2000年左右认识邵德根，当时邵德根在富裕上海公司工作，后邵德根陆续到富裕上海公司、富裕青岛公司、富裕苏州公司等富裕集团公司的子公司工作，其对邵德根的技术能力比较了解，邵德根会做钳工。2012年、2013年，邵德根在公司的表现不好，没有责任感，不能有效配合其工作，不能教导员工，没有履行副经理职责，故调整了邵德根的岗位。2013年8月至12月份期间，其安排邵德根工作，邵德根均不做。
邵德根经质证认为，联络单、员工民主管理意见报告、工会复函、加班单、模房部员工情况反映、考核表均系富裕苏州公司单方制作，员工的意见可信度不高。培训协议系针对铣床操作培训，而非钳工培训。模房部副经理与钳工岗位说明书系富裕苏州公司制作，其虽系副经理，但不会钳工实际操作。罚款通知单系其为工作对违纪员工进行处罚，说明其履行了工作职责。对证人证言，王星系公司员工，其证言真实性不予认可，该员工无法判断邵德根是否会钳工。对于莫钦允的证言，莫钦允与其有私人矛盾，调岗的处分决定也是其作出，其认为邵德根表现不积极，在没有其他证据情况下直接将邵德根降职至钳工，既不合理也不合法。另该证人还陈述邵德根在2000年就入职富裕公司的事实，能够佐证邵德根的入职主张。
原审法院认为，富裕苏州公司将邵德根由模房部副经理岗位调至修模钳工，邵德根对调岗决定不服，拒绝公司安排模具钳工工作；富裕苏州公司以邵德根不服公司工作安排为由解除与邵德根之间的劳动关系，双方因此产生本起纠纷。富裕苏州公司主张邵德根拒绝接受派工的行为严重违反公司规章制度而作出解除劳动关系的决定符合法律规定；而邵德根则认为其因公司违法调岗而拒绝接受新岗位派工，并且其未接受新岗位培训，无法从事新岗位工作，公司解除劳动关系的行为违法。原审法院认为，用人单位因生产结构、经营范围进行调整或外部市场发生变化的情况下，行使经营管理自主权，在合法、合理的前提下对劳动者岗位进行适当调整，劳动者应当予以配合。而本案中，富裕苏州公司对邵德根的调岗行为显属不当，应属违法调岗。主要理由分析如下：首先，富裕苏州公司提供的员工情况反映及证人证言均系公司员工，与公司存在一定利害关系；考核表亦系公司模房部经理单方制作，该些证据均系相应人员的主观评判，无相应客观评判依据相佐证，其可信度不高，因而，该些证据不能足以说明邵德根不能胜任模房部副经理岗位。其次，即使邵德根不能胜任副经理岗位，根据公司模房部组织架构可见，模房部副经理之下设置了主管、组长、副组长等岗位，富裕苏州公司亦无充分证据证实邵德根能够胜任钳工操作，富裕苏州公司将邵德根的岗位直接由副经理调至一线操作工，亦有欠妥之处。第三，富裕苏州公司提出邵德根对调岗未提出异议，说明邵德根的实际接受调岗，双方协商变更劳动岗位的抗辩，虽邵德根陈述其在调岗后在车间指导工作，但亦陈述其是在履行副经理职责，无法证明双方口头协商岗位变更以及邵德根实际接受岗位调整之事实。综上，富裕苏州公司未与劳动者协商一致单方变更劳动合同，且该调岗不具有合理性，富裕苏州公司有错在先，虽邵德根以消极方式抵制富裕苏州公司的调岗行为亦有不妥之处，但此事由不能成为公司解除劳动关系的合法理由，原审法院据此认定富裕苏州公司解除与邵德根之间劳动关系属于违法解除行为，依法应当向邵德根支付赔偿金。
关于赔偿金的计算年限及金额问题，根据2012年5月14日的富裕上海公司员工调配通知单载明邵德根的入职日期为2001年2月12日，结合富裕苏州公司模房部经理莫钦允有邵德根于2000年左右入职富裕上海公司的相关陈述，以及富裕上海公司颁发的“2011年度十年服务奖”荣誉证书都能够说明邵德根在2011年已工作达10年之久。故原审法院对邵德根就其于2001年2月12日进入富裕上海公司的主张予以采信。根据邵德根的社会保险缴纳情况及莫钦允的陈述，可见其一直在富裕上海公司、青岛富强公司、富裕苏州公司工作，而该些公司均系富裕集团有限公司的关联公司。由于富裕苏州公司并无证据证明邵德根在上述公司取得过经济补偿金，故赔偿金的计算年限应自2001年2月12日起算为13年，双方劳动关系解除之前邵德根的月工资为10800元，经核算，赔偿金应为10800×13×2=280800元。
2.关于欠付的工资问题。根据邵德根有关其2013年10月份以后工作状态的陈述，结合富裕苏州公司提供的视频录音资料可见，邵德根虽正常出勤，但在2013年11月、12月并未实际履行副经理或钳工岗位职责，原审法院考虑到富裕苏州公司调岗行为违法在先，但邵德根在对公司调整岗位不服，应当及时通过劳动仲裁等正当途径维护合法权益，而在较长时间内采取拒绝派工对抗公司的非法调岗，亦显属不妥，如判定富裕苏州公司不支付工资亦或按月工资10800元全额支付工资，有利益失衡之处。由于双方劳动合同约定基本工资2000元、岗位津贴300元、技术津贴8500元，邵德根并未正常提供劳动，原审法院酌定富裕苏州公司不支付邵德根2013年11月、12月份技术津贴。现富裕苏州公司已支付了邵德根2013年11月的工资3600元，系其自愿支付，原审法院尊其自愿，超出部分，邵德根无需返还。至于2013年12月的工资，邵德根正常出勤天数为10天（扣除休息日），原审法院据此核定2013年12月份工资为1057.47元。
据此，原审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第二十九条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定判决：一、富裕注塑制模（苏州）有限公司于判决生效之日起十日支付邵德根2013年12月欠发的工资1057.47元、违法解除劳动关系的赔偿金280800元，合计人民币281857.47元。二、驳回邵德根要求富裕苏州公司支付2013年11月份欠发工资7200元的诉讼请求。三、驳回富裕注塑制模（苏州）有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案案件受理费共计人民币10元，由富裕注塑制模（苏州）有限公司负担。
上诉人邵德根不服上述民事判决，向本院提起上诉称：富裕苏州公司恶意调岗打击报复邵德根，并安排到不合理的岗位，剥夺邵德根的劳动权利，但邵德根仍坚持正常出勤，履行劳动者职责。一审认定邵德根对抗公司非法调岗与事实不符。邵德根工资是双方约定的，由于富裕苏州公司原因造成无法按原岗位职能劳动，也是富裕苏州公司过错，故应支付邵德根报酬。请求二审法院改判富裕苏州公司支付邵德根2013年11月份欠发工资7200元及2013年12月份工资5400元。
上诉人富裕苏州公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审认定事实错误，没有将邵德根长期（长达2个多月）拒不劳动的事实认定为严重违反用人单位规章制度的情形。邵德根无合法理由拒绝其上级主管安排的属于其原副经理岗位职责范围内的工作。二、一审认定富裕苏州公司未与劳动者协商一致单方变更劳动合同，属于认定事实错误。富裕苏州公司与邵德根前后签订的劳动合同均未约定其岗位为模具部副经理，邵德根的职务是公司根据情况综合考虑后安排决定的，富裕苏州公司总经理根据公司法规定决定聘任或解聘其模具部副经理的职权，未违反劳动合同约定和公司法规定。三、一审对邵德根不能胜任模房部副经理岗位的事实没有查明。富裕苏州公司于一审提供了关键证据，但邵德根未提交反驳证据。四、一审认定富裕苏州公司违法解除劳动合同的证明逻辑错误。双方的矛盾从产生到解决有过程，有各自的原因，公司才根据管理需要进行职务调整，调整后劳动者就长期消极怠工、拒不劳动进行对抗，公司已经穷尽一切沟通、协商方式且没有任何效果后，才依法解除劳动关系。解除劳动关系的理由不是调岗或者不能胜任工作，而是劳动者长期消极怠工、拒不劳动。五、一审判决支付赔偿金计算错误。邵德根在劳动合同解除前平均工资为10200元，而非10800元，此外，扣除11月份的技术津贴8500元，平均工资为10091.67元，也不是10800元。六、不劳动不应当得到工资，邵德根长期罢工、拒不劳动，不应当获得劳动报酬。一审判令富裕苏州公司支付2013年12月欠发工资1057.47元违反劳动合同的约定。请求二审法院依法改判。
本院查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，有负有举证责任的当事人承担不利后果。在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。本案中，富裕苏州公司以邵德根违反员工手册相关规定为由解除劳动合同，邵德根对此不予认可，并主张富裕苏州公司系违法解除劳动合同。本院注意到，双方纠纷起因于富裕苏州公司对邵德根的调岗。首先，邵德根原任职模房部副经理岗位，并获得关联企业富裕上海公司颁发的“2011年度十年服务奖”荣誉证书，富裕苏州公司未能充分举证证明邵德根不能胜任模房部副经理岗位职责；其次，即使富裕苏州公司系行使企业经营管理自主权调整劳动者岗位，但富裕苏州公司模房部部门并未被撤销或重组，而模房部副经理岗位之下依次尚设置了主管、副组长等诸多岗位，富裕苏州公司将邵德根从模房部副经理管理人员岗位直接降职至修模钳工（属一些操作工）岗位的决定欠妥，且模房部副经理与修模钳工在岗位职责、工作权限、任职资格等方面均存在较大差异，富裕苏州公司对邵德根岗位调整的幅度亦超出劳动合同中关于用人单位可对员工在同类或相关联的工作岗位范围内进行调整的约定；第三，富裕苏州公司未能充分举证证明邵德根未经培训即具备修模钳工的所有技能并可以完成指派的工作。综上，应认定富裕苏州公司未与邵德根协商一致单方变更劳动合同，且调岗不具有合理性，虽邵德根以消极方式抵制富裕苏州公司的调岗行为亦有不妥之处，但该事由不足以成为富裕苏州公司解除劳动合同的合法理由，富裕苏州公司构成违法解除劳动合同，根据劳动合同法规定，富裕苏州公司应支付违法解除劳动关系的赔偿金280800元（10800元×13×2）。原审庭审中，富裕苏州公司确认邵德根在职期间月平均工资为10800元，富裕苏州公司关于邵德根月平均工资为10200元、一审计算赔偿金错误的上诉主张不能成立。关于欠付工资。本院认为，劳资双方因调岗产生纠纷期间，邵德根虽正常出勤，但在2013年11月、12月并未实际履行副经理或钳工岗位职责，即使邵德根对调岗不服，亦应当及时通过劳动仲裁等正当途径维护合法权益，邵德根在较长时间内采取拒绝接受派工对抗富裕苏州公司不合理的调岗显属不妥，考虑到邵德根并未正常提供劳动，原审法院酌定富裕苏州公司不支付邵德根2013年11月、12月份技术津贴，并根据邵德根12月份正常出勤天数核定2013年12月份工资计1057.47元并无不当。邵德根要求富裕苏州公司支付2013年11月份欠发工资7200元、12月份工资5400元的主张及富裕苏州公司关于不应支付2013年12月工资1057.47元的主张均不能成立。综上，邵德根、富裕苏州公司的上诉请求均依据不足，本院不予支持。原审判决并无不当。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由上诉人邵德根、富裕苏州公司各半负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 宏
审 判 员 祝春雄
代理审判员 林李金
（）二○一五年六月一日
书 记 员 封雨婷