浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙民再19号
再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：浙江鸿云科技有限公司。住所地：浙江省遂昌县工业园区云峰毛田区块。
法定代表人：王巧云，执行董事。
委托代理人：黄征闽，浙江六和律师事务所律师。
委托代理人：彭雨诗，浙江六和律师事务所实习律师。
被申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：丽水市宝基建设有限公司。住所地：浙江省丽水市莲都区同心新村**幢*楼。
法定代表人：赵海平，董事长。
委托代理人：王永春、陈杰克，浙江纳森律师事务所律师。
再审申请人浙江鸿云科技有限公司（以下简称鸿云公司）因与被申请人丽水市宝基建设有限公司（以下简称宝基公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服丽水市中级人民法院（2015）浙丽民终字第373号民事判决，向本院申请再审。本院于2016年1月11日作出（2015）浙民申字第3181号民事裁定，决定本案由本院提审。本院再审立案后，依法组成合议庭，于2016年3月4日公开开庭审理了本案。再审申请人鸿云公司的委托代理人黄征闽、彭雨诗，被申请人宝基公司的法定代表人赵海平、委托代理人王永春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2012年3月16日，宝基公司和鸿云公司签订《建设工程施工合同》一份，约定由宝基公司承包施工鸿云公司位于浙江省丽水市遂昌县云峰镇毛田工业园区的“浙江鸿云科技有限公司新建厂房、综合楼工程”，工程规模及结构特征：综合楼一幢、厂房四幢，其中1#、3#厂房为一层钢架结构，4#厂房为四层框架结构，综合楼为四层框架结构；工程承包范围：桩基工程、土建工程、水电安装工程、联合承包钢结构厂房制作加工及吊装工程；合同工期：开工日期以施工许可证为准，竣工日期：综合楼及4#厂房在2012年12月31日前主体工程结顶，1#、3#厂房在钢结构完工后90日历天内完成土建工程项目，合同工期总日历天数为240日历天；专用条款第九条约定：由建设单位组织验收，并按规定的程序执行。承包人在工程竣工验收合格后15天内，将竣工验收资料及结算文件送交发包人和经办审计部门审查，发包人在接到结算文件15天之内审查完毕，如到期未提出书面异议，承包人可请求经办审计部门审定后计工程款。结算方式按浙江省2003定额结算及两类取费，建筑材料结算按当地当月市场材料信息价为标准，当地无信息价的则按当地上一级即市级信息价为标准，按实际完成的工程量结算，人工费结算按浙江省2003定额及施工当月信息价进行调整，按最终审计价格确定结算，总价下浮14%（不含2#厂房）；工程款支付方式及时间：1#、3#钢构厂房的土建部分进场10天付总价的15%，基础完成付总价的50%，竣工验收结算后两个月内付总价的30%，余款5%保修金在没有工程质量缺陷的基础上二年后一次性付清。综合楼及4#厂房：基础地梁完成后付总价的20%，三层楼面完成后付总价的20%，工程主体结构验收合格后付总价的25%，工程竣工验收结算后资料入档两个月内付总价的30%，余款5%作为工程质量保修金，保修金5%在没有工程质量缺陷的基础上二年期满后付50%，五年保修期满后余款一次性付清。之后，鸿云公司又将消防、门窗、钢结构、水电等工程另行发包。2013年6月6日，双方又签订《附属工程补充承包合同》一份，约定：1、承包方式、范围：门面房、门卫室、配电房、水池及室外下水道（污水管、废水、雨水管）、道路、花岗岩侧石工程等按图施工，均为包工包料；2、工程价格：固定包干总价155万元；3、工程款支付方式：开工一周内支付包干价的30%，整体屋面工程完毕后25%，工程完工后一个月内支付包干价的15%，竣工验收合格后2个月25%，剩5%为保修金，保修期限为2年，期满后一周内付清。合同签订后，宝基公司于2012年3月17日开始施工，但在2012年11月21日，涉案的“浙江鸿云科技有限公司厂房、综合楼”工程才办理建筑工程施工许可证。补办的开工许可证明确载明合同开工日期为2012年3月16日，合同竣工日期为2012年11月16日。2013年9月，鸿云公司将部分机器搬入厂房中，宝基公司以鸿云公司未及时支付工程款为由予以阻止。鸿云公司于2013年10月5日施工完毕，但有部分合同约定的工程未实际施工。2013年12月30日，涉案工程全部验收合格。2013年12月31日，宝基公司向鸿云公司移交了工程结算资料，包含结算书5本，主张工程价款为13870350元。2014年3月14日，鸿云公司向宝基公司发函，告知结算书经初步审核存在以下问题，一、竣工图：1、缺少经业主确认的竣工图；2、未报室外附属总工程图纸；二、联系单：1、未经业主签订确认；2、须经双方确认；3、联系单中存在重复计算；三、图纸中工程量增减需双方确认；四、联系单中的工程量、单价需双方确认。在审理过程中，宝基公司针对鸿云公司的反诉，向一审法院申请对“浙江鸿云科技有限公司综合楼、4#厂房施工过程中增加（变更）工程量增加的施工工期及主体工程结顶时间”以及“浙江鸿云科技有限公司1#、3#厂房施工过程中增加（变更）工程量增加的施工工期及钢结构工程完成时间”进行鉴定，一审法院委托的浙江大兴建设项目管理咨询有限公司经审查后认为本案工期的确定应由参与该工程全过程的监理单位来确认证明，无法进行鉴定，将相关材料退回。针对本诉当中工程造价的确定，一审法院在确定工程造价审计的举证责任为鸿云公司后，鸿云公司于2014年11月16日申请对双方诉争所涉及的工程按实际已完成工程量进行价款审计评估，一审法院委托浙江万兴工程咨询有限公司进行评估。在鉴定期间，宝基公司提交竣工图和结算书一份，结算书所载工程造价总金额为13388126元。2015年3月11日，鸿云公司以宝基公司在鉴定期间提交的“竣工图”实为施工图，且“竣工图”所载明的“总监刘绍鹏”的签字并非其本人所写，故宝基公司没有实际交付竣工图纸，且宝基公司在鉴定期间提交的“结算书”与其之前向鸿云公司提交的“结算书”在形式、所载项目及相关金额均有不一致为由，主张合同约定的结算条件至今不具备，评估申请义务不应由鸿云公司承担，要求撤回评估申请。宝基公司认为鉴定时提交的竣工图是施工图，系自己保留的版本，并非交鸿云公司备案的版本，“总监刘绍鹏”确非其本人签字，但宝基公司已于2013年12月31日移交竣工图三套和结算书5本，鸿云公司已将竣工图等全部竣工资料备案于城建档案馆并办理了房屋产权证，本应由鸿云公司提供竣工图和结算书等材料进行鉴定，宝基公司在鉴定时提交的结算书，系在送交鸿云公司版本结算书基础上核减了50万元。针对宝基公司在鉴定期间提交的结算书，鸿云公司认为该结算中有宝基公司未实际施工部分、重复主张部分以及双方未确认的变更工程量，同时根据合同第47条“补充条款”约定“按浙江省2003定额结算及两类取费”，故存在两种取费方式，而非宝基公司主张的均按二类人工计算；施工组织措施费应按“中值”计算，不能按宝基公司主张的“上类”计算；本案所涉工程适用的“信息价”应按合同签订当地当月材料的信息价来确定，不能按宝基公司主张的实际施工当月的信息价确定。宝基公司在核对鉴定期间提交的结算书的基础上，对工程造价核减602075元（含鸿云公司举证的未实际施工部分），主张工程造价为12786051元。鸿云公司认为工程至今未完工，主张主体工程部分（综合楼一幢、厂房四栋）自2012年11月16日起每天按最终审计部门审定的工程款万分之一计算违约至所有工程完工之日，现暂按工程款9000000元计至2014年5月31日，为500000元；其他附属工程按固定包干总价1550000元的3%计算，为46500元；两项合计为546500元。另，鸿云公司已于2014年1月13日开始投入生产；经双方当事人以及案外人徐子洪确认鸿云公司因综合楼厂房等相关施工已付给宝基公司款项991万元。原徐子洪出具借条的“借款2823250元”实为工程款返还，非实际借款。宝基公司与徐子洪、王巧云的借款关系实际不存在。借条中徐子洪注明归还的120万元实际也为鸿云公司委托案外人王巧玲支付50万元、叶松武支付70万元为工程款，现各方确认鸿云公司实际支付的工程款数额为7086750元。
2014年5月6日，宝基公司诉至一审法院，请求：一、鸿云公司按结算书确定的工程款支付剩余工程款7030350元，并支付从2014年2月16日起至付清之日止按日万分之一支付违约金；二、宝基公司的工程价款在该工程拍卖或折价的价款中优先受偿；三、本案诉讼费由鸿云公司承担。鸿云公司提起反诉，请求：一、宝基公司赔偿违约金（要求：主体工程部分【综合楼一幢、厂房四楼】自2012年11月16日起每天按最终审计部门审定的工程款的万分之一计算违约金至所有工程完工之日，现暂按工程款9000000元计至2014年5月31日，为500000元；其他附属工程按固定包干总价1550000元的3%计算，为46500元；两项合计为546500元）。二、诉讼费用由宝基公司承担。
一审法院认为：宝基公司与鸿云公司签订的《建设工程施工合同》及《附属工程补充承包合同》系双方当事人的真实意思表示，符合法律规定，为有效合同。双方当事人均应当按合同约定履行义务。《建设工程施工合同》约定，承包人在工程竣工验收合格后15天内，将竣工验收资料及结算文件送交发包人和经办审计部门审查，发包人在接到结算文件15天内审查完毕，如到期未提出书面异议，承包人可请求经办审计部门审定后计工程款。本案中，宝基公司已于2013年12月31日将竣工验收资料以及结算文件送交给鸿云公司，虽双方合同约定的审计部门不明确，但鸿云公司未在约定期限内进行审查，也未告知宝基公司协商，且在一审法院将工程造价的审计义务归责于鸿云公司后，其在对工程造价申请评估后又要求撤回，应承担举证不利的后果。尽管宝基公司在鉴定期间提交的结算书与其在2013年12月31日向鸿云公司提供的不一致且未提供竣工图，但在2014年3月14日，鸿云公司已向宝基公司告知其未提供经过业主签字的竣工图，但鸿云公司自身系业主，应当知道宝基公司未实际持有竣工图，且涉案工程现已交付使用，鸿云公司亦办理房屋产权证。宝基公司在2013年12月31日交付给鸿云公司的结算书涉及的工程造价核算，有部分工程宝基公司未实际施工，但宝基公司在鉴定期间提供的结算书，系在2013年12月31日送交鸿云公司的结算书基础上对未实际施工部分进行了核减。故宝基公司实际施工的工程价款应当以其于2013年12月31日送交鸿云公司的结算价格为基础，扣除鸿云公司提出相反证据能证明未实际施工部分及宝基公司审核后予以扣减的工程价款，即12786051元。故鸿云公司尚欠宝基公司工程款为应付金额12786051元-已付金额7086750元=5699301元。双方合同约定5%比例的工程款（12786051元＊5%=639302元）作为工程质量保修金，根据合同约定，保修期限尚未届满，宝基公司可另行主张质量保修金。鸿云公司现应支付宝基公司工程款5699301元-质量保修金639302元=5059999元。涉案工程于2013年12月30日竣工验收，且于2014年1月13日已投入使用，故鸿云公司关于工程至今未完工，不具备结算工程款条件的抗辩意见，该院不予采纳。涉案工程于2013年12月30日通过验收，宝基公司主张优先受偿权，符合法律规定，予以支持。宝基公司实际进场施工时间为2012年3月17日，但于2013年10月5日才施工完毕，根据双方合同约定，工期为8个月，故可认定工期超过合同约定；在未取得建筑工程施工许可证的情况下，鸿云公司同意宝基公司进行施工，且法院已认定其尚欠宝基公司工程款5059999元，鸿云公司未依约履行支付工程款的义务，故鸿云公司与宝基公司均有过错和违约行为，据此，宝基公司和鸿云公司各自要求对方支付违约金的诉请，一审法院均不予支持。为此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、鸿云公司于判决生效之日起十日内支付宝基公司工程款5059999元；二、宝基公司在5699301元工程款范围内对其施工的鸿云公司新建厂房、综合楼工程以及附属工程享有建设工程价款优先受偿权；三、驳回宝基公司的其他诉讼请求。四、驳回鸿云公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费61012元，由宝基公司负担14012元，由鸿云公司负担47000元；反诉案件受理费9265元，由鸿云公司负担。
宝基公司不服，上诉称：一审判决在已认定鸿云公司尚欠工程款5059999元，未依约履行支付工程款义务的情况下，却以双方均有过错和违约行为为由，驳回宝基公司要求支付工程款违约金的诉请错误。本案中双方当事人签订的建设施工合同合法有效，在未取得建设工程施工许可证的情况下进行施工，只会影响到施工是否可以正常进行的评判和工期的计算，与工程款的支付无任何关联性，不适用过错原则。一审法院应当按照已确定的工程余款5059999元及合同约定的日万分之一计算逾期，从2014年2月16日起（工程资料及结算书于2013年12月31日移交，合同约定为移交后两个月内付至总价的95%，另加15天的结算资料审查期）计算违约金至清偿日，支持宝基公司的诉讼请求。一审法院对是否应支付工程款逾期违约金评判错误，且会因审判程序的继续进行和执行过程的漫长，宝基公司已面对资金被占用的高额财务成本及本工程中材料供应商、人工工资等索赔费用状况，过错相抵的裁判结果将导致宝基公司的利益严重失衡。请求二审依法改判鸿云公司支付从2014年2月16日起至判决日止按日万分之一计算的工程款违约金273239元（540天）；其后违约金仍按日万分之一计算至清偿日；上诉费用由鸿云公司承担。
鸿云公司答辩称：逾期付款违约金问题的前提是明确未支付工程款金额，一审法院单方采信宝基公司主张的工程款。第一次开庭时，宝基公司还坚持起诉时的工程款数额，第二次开庭，宝基公司扣减了未完工工程，在无任何证据情况下，一审法院支持宝基公司，要求鸿云公司支付500多万元，没有客观依据，不能据此计算违约金。
鸿云公司上诉称：一、本案不应归责于鸿云公司举证不能，一审法院对于错误的举证责任分配拒不纠正，显属错误且对鸿云公司不公。1、本案所涉工程的结算送审义务在宝基公司。首先，宝基公司与鸿云公司对于工程专业知识能力不对等，合同系宝基公司提供，相关条款内容本身对鸿云公司不公平。宝基公司作为工程建设施工单位，其完全具备或应当具备工程的相关专业知识和常识。而鸿云公司作为发包人，并非工程专业人员，不可能具备工程专业知识和常识。本案施工合同第31条约定“发包人在接到结算文件15天内审查完毕，如到期未提出书面异议，承包人可请求经办审计部门审定后计工程款”。事实上，据鸿云公司了解，稍懂工程建设专业知识和常识的人都认为，15天对于本案所涉工程结算审定来说不可能完成，该15天约定对鸿云公司显属不公。且该约定也与《建设工程价款结算暂行办法》（财建（2004）369号）第十四条第（三）款的规定以及通用条款相关内容相悖。更何况，宝基公司提供的结算文件不完整，工程又未实际完工。其次，鸿云公司并未怠于结算。客观上，在收到宝基公司提供的所谓“竣工结算”资料（因竣工验收所需被迫签字）后，马上面临马年春节，鸿云公司除对结算文件进行核对审定工作外，还要忙于相关验收资料移交备案、与宝基公司沟通催促并等待真实竣工图的制作和未完工部分的抓紧完成（按建筑业习惯，腊月中旬至次年正月十六之前，农民工一般不上班）、企业自身经营因被延期竣工交付造成的机器设备安装调试和生产安排工作以及工资结算等事项。而宝基公司除要求预支部分工程款以便其发放农民工工资，同时口头承诺加紧完成后续补充真实竣工图及做完未完工部分外，并没有采取其他实质性工作。期间，鸿云公司还于2014年1月28日向宝基公司支付工程款共计60万元以便支付农民工工资。并在次年过完正月十五之后，宝基公司仍未开展前述工作的情况下，鸿云公司于2014年3月13日向宝基公司发送书面《函》，就结算材料提出相关意见。2014年3月31日双方还就1、3号厂粉刷前墙体与梁、柱交接处设置300MM宽纲丝网片进行了确认并签署了签证单。此外，直至2014年5月初宝基公司起诉前，鸿云公司又于2014年3月11日和4月25日分别向宝基公司预付工程款6万元和11万元，共计17万元。上述事实，充分说明鸿云公司对本案所涉工程款结算及支付，一直持积极态度，并未怠于结算，且实际结算时间双方并非依照合同约定的15天来履行。再次，合同本身确定的结算送审义务在宝基公司，经办审计部门原先约定不明的话，当然可以依法重新约定，并不能因此免除宝基公司的送审义务。原审法院认为“宝基公司已于2013年12月31日将竣工验收资料以及结算文件送交给鸿云公司，虽双方合同约定的审计部门不明确，但鸿云公司未在约定期限内进行审查，也未告知原告协商”没有事实根据，且将该审查、协商确定为鸿云公司的单方义务，显属不公平。根据涉案施工合同第31条约定，宝基公司在工程竣工验收合格后15天内，将竣工验收资料及结算文件送交鸿云公司和经办审计部门审查，鸿云公司在接到结算文件15天内审查完毕，如到期未提出书面异议，宝基公司可请求经办审计部分审定后计工程款。可见，对于宝基公司的送审义务，合同约定清晰明了。虽然未在合同中明确约定审计部门，但如前所述，宝基公司比鸿云公司更具有工程专业知识，因为约定不明的法律后果及举证责任分配应更有利于非专业人士的鸿云公司。同时，根据合同法第六十一条的规定，在约定不明的情况下，双方完全可以通过补充协商方式对审计部门予以确定，且协商也是双方的义务，并非鸿云公司单方责任。宝基公司在本案起诉之前从未就确定审计单位与鸿云公司进行过任何形式的协商或告知，且至一审庭审结束，宝基公司亦未能就此举证证明其曾提出过协商或告知。鸿云公司明知宝基公司所承建的工程虽已竣工但仍有部分工程至今未完工且工程实际竣工图等结算材料未提交，且鸿云公司仍然一直要求宝基公司继续做完并补充提交相关材料的情况下，鸿云公司当然不存在主动提出工程价款审计部门选定的义务。故而，审计部门约定不明，并不能改变或免除宝基公司的送审义务。2、一审法院举证责任分配错误，且发现错误后拒不纠正。一审法院于2014年11月4日作出（2014）丽遂民初字第249号通知书，认为“经审查，原告已按合同约定将竣工验收资料及结算文件等工程款结算材料发送给你方，审计义务在你方，故你方应当在收到本通知书后7日内向本院提交相关证据，逾期未提交证据的，将承担举证不利的后果”。对此，鸿云公司持有异议，并在期限内提交了异议书，同时提交了“工程价款审计评估申请书”，要求对双方争诉所涉及的工程按实际已完成工程量进行价款审计评估。然而，一审法院对鸿云公司的异议书未进行审查，继续推进相关鉴定。期间，宝基公司提交了部分鉴定材料，但一审法院并未通知双方就检材进行交换、质证。在鸿云公司的积极要求及催促后，一审法院才提供了副本，鸿云公司随即发现检材中存在诸多问题，如：检材中的“结算书”与宝基公司曾向鸿云公司递交的“结算书”形式、所载项目及相关金额均有不一致；同时，检材中的所谓“竣工图”与原先提交给鸿云公司的“竣工图”一致，仍为施工图，非真实竣工图，且该“竣工图”所载明的“总监”“刘绍鹏”的签字非鸿云公司派驻现场工程师刘绍鹏本人签字。为此，鸿云公司向一审法院书面递交了《对原告因鉴定提交证据的质证意见》，以期望一审法院能予重视，重新审视宝基公司是否真正按合同约定将竣工验收资料及结算文件等工程款结算材料发送给了鸿云公司。可是，一审法院在明知竣工图等材料不真实可信（对于鸿云公司提出的签字不实问题宝基公司明确认可，一审法院告知无需再作鉴定）且未通知宝基公司补充竣工图（客观上至原审庭审宝基公司也未补充）的情况下，执意不肯纠错，并执意要求鸿云公司继续履行鉴定“责任”。综上，鸿云公司认为，宝基公司从没有实际交付真实竣工图，本案结算条件至今仍不具备，事实证明本案审计评估申请义务不应由鸿云公司承担，才要求撤回审计评估申请，并不能因此认为鸿云公司自行放弃举证权利。况且，根据民事诉讼举证规则，宝基公司向鸿云公司主张相关工程款，其工程款的真实性、合法性及合理性本应系宝基公司的举证义务，鸿云公司不存在该方面的举证责任。二、一审法院认定涉案工程价款即为12786051元，与事实严重不符。假使确实足以认定，涉案工程已完工，宝基公司业已将有关竣工图等结算材料交付给鸿云公司，合同约定的结算条件已具备。那么，也应按照合同约定及工程的实际完成情况来认定涉案工程价款：1、宝基公司主张的室外增加工程并未按照合同约定予以下浮14%。根据施工合同主合同第23.3条约定“本工程采用暂定价，最终合同价格以最终决算价为准，总造价下浮14%”，同时第47条“补充条款”约定“按最终审计价格确定结算，总造价下浮14%”。可是，一审中，宝基公司先后提交的三份所谓“结算书”中涉及的室外增加工程均未下浮。而一审法院对此并未审查，即以所谓结算书自认金额12786051元来确定，显然是错误的。2、无论是主体工程还是附属工程均应扣减实际未完工部分。针对宝基公司在不同阶段提供的三份“结算书”，鸿云公司均仔细去核对并指出了相关未完成项目及金额。虽然在鸿云公司相关证据以及现场核对的情况下，宝基公司提供的第二份、第三份“结算书”陆续扣减了部分未完成项目的工程款，但是，鸿云公司针对第三份“结算书”提出的存在事实根据的《工程量核对争议》，宝基公司并没有就相关争议做出说明或答复，一审法院亦未就相关内容进行核查，即以“故宝基公司实际施工的工程价款应当以其于2013年12月31日送交鸿云公司的结算价格为基础，扣除鸿云公司提出相反证据证明未实际施工及原告审核后予以扣减的工程价款”为由，确认了12786051元的结算价，显与事实不符。3、本案所涉工程的企业管理费、利润等的取费类别均应按三类，一审法院确认宝基公司主张的全部按二类取费错误。虽然涉案施工合同第47条“补充条款”约定“按浙江省2003定额结算及城乡两类取费”。但是，该“两类”显然不能当然理解为二类。理由为：（1）两类的直接理解为两种，即包括“二类”、“三类”两种；（2）鸿云公司与宝基公司对于工程专业知识能力不对等，合同系宝基公司提供，相关条款内容约定不明或不公平的相关不利法律后果，应由宝基公司承担。既然双方约定不明，那么就应按照相关规定来确定。根据《浙江省建设工程施工取费定额（2003版）》第三章第一节第（一）条第1款“建筑工程综合费用取费工程类别划分表”的规定：工业建筑单层：二类的高度要求是“12﹤H≤18”m，跨度要求是“24﹤L≤36”m；三类的高度要求是“H≤12”m，跨度要求是“L≤24”m。工业建筑多层：二类的高度要求是“20﹤H≤35”m，面积要求是“10000﹤S≤20000”㎡；三类的高度要求是“H≤20”m，面积要求是“S≤10000”㎡。民用建筑公共建筑：二类的高度要求是“25﹤H≤65”m，层数要求是“6﹤N≤18”，地下室层数要求是“N=”l”；三类的高度要求是“H≤25”m，层数要求是“N≤6”，地下室层数要求是“一”（无）。另外，根据《浙江省建设工程施工取费定额（2003版）》第三章第一节第（一）条第4款“工程类别划分规定”第（1）项的规定“单位工程有三个条件的，符合两个或两个以上条件的执行相应类别标准，只符合一个条件的，按低一类标准执行。单位工程有两个条件的，只要符合其中一个条件，则按相应类别标准执行。”本案所涉工程中，1号厂房、3号厂房均为工业建筑单层，高度为9.7m，虽然跨度可能达到二类取费的要求，但该俩幢厂房系钢结构建筑，而钢结构施工部分系因为宝基公司不具备资质经双方协商后由鸿云公司另行发包给第三方承揽完成，故1号厂房、3号厂房的基础施工部分仍应按三类取费；4号厂房为工业建筑多层，高度为15.8m，面积为3157”㎡，应按三类取费；综合楼为民用建筑之公共建筑，高度为16.8m，层数为4层，且无地下室，应按三类取费。4、本案所涉工程的施工组织措施费应按中值计算，一审法院确认宝基公司主张的施工组织措施费按上限取费的结算书亦属错误。本案所涉工程施工，系普通工业建筑及配套工程施工，工程难度小，困难少，而宝基公司施工期间，既未达到环保要求，也未达到文明、安全施工要求，同时，临时建筑物未曾搭建，夜间施工少，已完工程及设备保护不力，二次搬运少，且工期严重拖延，甚至还在打桩施工中用铁丝牵吊钢筋笼的方式偷工减料，故鸿云公司同意按中值取费，已是最大限度的谦让，宝基公司主张按上限取费，无事实和法律依据，且显失公平。另外，宝基公司编制的所谓“结算书”中，将“检验试验费”单独列入“施工组织措施费”中主张，属重复计算，且与合同约定的2003定额存在矛盾。5、所涉工程所适用的“信息价”应按合同签订当月的信息价来确定。涉案施工合同第47条“补充条款”约定：建筑材料结算按当地当月材料信息价为标准，当地无信息价的则按当地上一级即市级信息价为标准，按实际完成的工程量结算，人工费结算按浙江省2003定额及施工当月市场信息价进行调整。上述约定中，约定不明或不公平的相关不利法律后果，应由宝基公司承担：建筑材料所应适用的“当地当月”信息价显属约定不明，鸿云公司当然可以认为是指合同签订时的当地当月；人工费虽然约定“施工当月”，但是该合同系宝基公司提供，条款中没有考虑宝基公司作为承包人拖延工期造成的价格上涨因素，也没有按建筑行业所适用的“超过一定比例后调整”的通常约定，鉴于双方对于工程专业知识能力不对等，该约定对鸿云公司亦不公平。三、鸿云公司主张的违约金依法应予支持。1、宝基公司存在违约事实。首先，涉案工程至今未全部完工，此应为各方确认的事实。否则，宝基公司也不会在鸿云公司提交相关证据及异议材料后，先后在第二、三份“结算书”中陆续扣减部分未完成价款，一审法院更不会认为“扣除鸿云公司提出相反证据证明未实际施工及原告审核后予以扣减的工程价款”。其次，虽然鸿云公司因为宝基公司的工期一再拖延造成了重大损失而致企业困难，且当时不先竣工交付并提交办理权属证书必将致损失进一步扩大，故迫于无奈，同意先组织竣工验收。但是，对于未完工部分，鸿云公司从未同意宝基公司不再进行施工，对此，宝基公司也未能举证证明。再次，宝基公司并未就工期应顺延提交任何证据。因而，一审法院认为宝基公司“于2013年10月5日才施工完毕”无事实根据。根据施工合同的工期约定及违约约定，宝基公司应按约定标准向鸿云公司支付违约金。2、鸿云公司因宝基公司的违约行为，具有先履行抗辩权，一审法院以“鸿云公司与宝基公司均有过错和违约行为”为由驳回鸿云公司的一审反诉请求，错误。首先，鸿云公司一直按约支付工程进度款。宝基公司并未能举证证明鸿云公司存在未按合同约定的延期付款行为。其次，施工许可证系“补办”，未取得建筑工程施工许可证的情况下先行施工虽然有违建筑法的相关规定，即使依照建筑法应承担的也是行政管理上的责任，但是，显然与民事行为及责任之间不存在必然关联，更与是否违约不具关联。且以实际开工时间认定开工时间，亦符合最高院及省高院关于审理建设工程施工合同纠纷的解释及指导意见的相关规定。再次，鉴于宝基公司拖延工期在前、合同所涉工程尚未全部完工、工程竣工、结算资料未提供齐全等事实客观存在，且宝基公司至今未按照合同约定开具相关付款应提供税票（在鸿云公司已付款7086750元的情况下，宝基公司至今只开具了500余万元的税票），即便最终确定鸿云公司仍应向申请人支付工程款，鸿云公司亦具有先履行抗辩权。一审法院不能以此为由，驳回反诉诉请。综上，一审法院认定事实不清，适用法律不当，判决结果显属不公，恳请二审依法改判驳回宝基公司一审诉讼请求，支持鸿云公司的反诉请求。
宝基公司答辩称：一、鸿云公司提出因双方工程专业能力不对等，合同条款对其不公平。宝基公司认为本案双方签订的合同系建设部颁布的格式文本，是双方协商的结果，鸿云公司已经聘请了专业造价工程师作为现场工程师，并不存在宝基公司利用专业优势显失公平。二、鸿云公司认为收到文书15天内审查的条款违反了财建（2004）369号文件，该文件第十四条规定，500万元以上的工程是在30天内提出意见，在第四款又规定，有合同约定的从合同约定。根据该文件的第十六条的规定，本案应以送审价为准。2013年12月31日宝基公司向鸿云公司移交了全部的结算资料，鸿云公司有义务在合同约定的期限内提出意见，至少要提出异议，但鸿云公司在3月15日才发函提出异议，该时间已超出了合同约定异议期限。三、关于举证责任分配问题。一审法院把举证责任分配给鸿云公司既有法律依据又有事实依据，根据民诉法及证据规则，本案中由于宝基公司已送交了完整的结算资料，鸿云公司负有在合同约定的期限内确认宝基公司送审价，或提出异议，或者提交专业的审计，但是鸿云公司一直拖延到庭审都没有完成结算的义务。四、一审法院根据举证责任的分配确定合同价款，符合法律规定。一审法院向鸿云公司发出了书面举证通知并且释明了举证不能的后果，程序合法。鸿云公司收到通知后已申请了鉴定，应当交鉴定费并提交鉴定材料，在这个过程中，鸿云公司认为宝基公司提交的材料不真实，撤回了鉴定申请，宝基公司认为其撤回了鉴定申请的行为，明显是其放弃了举证权利，该放弃权利的行为，应承担举证不能的不利后果。五、关于工程造价的问题。在鸿云公司已经放弃举证权利的情况下，应当以送审价为准，这一点一审法院认定事实清楚。宝基公司认为二审法院不应当再审查结算的方式。鸿云公司认为室外增加工程没有按照合同的约定实施，室外增加工程有单独的合同。双方在确定造价时，预算价是200万元左右，鸿云公司提出固定价155万元，合同约定非常清楚是约定固定造价155万元。现在鸿云公司提出要按合同总价下浮14个点，没有合同依据。鸿云公司提出主体工程、附属工程应扣减未完工的工程，在鸿云公司撤回鉴定申请后，宝基公司认为应当根据法庭释明的举证责任分配进行判决。但一审法院还是去现场勘察、组织两次专业的造价师双方进行对账、计算，核减了100多万元。鸿云公司提出企业管理费应按三类取费，认为宝基公司计算错误。根据合同的约定，就是按二类取费，这是双方真实意思表示且两类与三类的差额不会超过5万元。经向专业的造价师咨询，定额的取费是按上限取费是可以的。案涉工程的造价符合合同约定。六、关于违约金的问题。工期延误是事实，但有特殊情况，工期违约金应按特殊情况计算。第一，对于具体开工时间双方有争议，宝基公司3月份进场，但施工许可证是在几个月后取得。没有施工许可证，按照建设工程审判实务观点，是前期准备，不应当按照进场时间来计算，应按照取得施工许可证的时间计算开工时间。第二，竣工时间。宝基公司承包综合楼和1、3、4号厂房，双方约定在1、3号钢结构厂房结束后90天内完成。1、3号厂房应当以钢结构完成时间为起算时间。第三，鸿云公司认为质量问题要求停工，停了很长时间。第四，2013年8月鸿云公司已强行占用厂房并进行试营业，相关的证据已在一审提交法庭。完工时间应按2013年8月底计算。关于工期延误的问题，案涉工程的总造价1278万元，鸿云公司只支付708万元，只占到工程造价的55%，工程款进度款延期支付也是造成工期拖延的原因。关于鸿云公司主张的违约金的问题，请法庭评判。
二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致。
二审法院认为：宝基公司在竣工验收合格后向鸿云公司提交了结算资料，但鸿云公司没有在双方合同约定的期限内提出异议，一审法院将确定工程造价审计的举证责任确定给鸿云公司并无不当。后鸿云公司申请对工程造价进行审计，一审法院也委托浙江万兴工程咨询有限公司进行评估，但鸿云公司又撤回评估申请。且案涉工程已竣工验收合格，鸿云公司亦未提供相反证据证实是否存在应扣减的工程量及工程款的情况下，一审依据宝基公司移交的结算资料，并扣减宝基公司自认予以减少的款项，最终确定工程造价为12786051元，较为合理。另，结算资料对企业管理费、利润、施工组织措施费及信息价所采用的计算标准未违反合同约定，鸿云公司提出的上诉理由不能成立。对于附属工程的工程款是否应下浮14%的问题，因双方对附属工程约定的工程造价是固定价合同，双方在附属工程合同中也没约定需下浮14%，鸿云公司主张下浮14%没有依据。对于双方当事人要求对方支付违约金的问题，一审根据双方合同的履行情况，确定双方的违约责任相抵销，也较为适当。综上，双方的上诉理由均不能成立，二审法院对双方的上诉请求均不予支持。一审判决并无不当，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决驳回上诉，维持原判。二审案件受理费61670元，由鸿云公司负担56270元，宝基公司负担5400元。
鸿云公司仍不服二审判决，向本院申请再审称：原审直接以宝基公司单方制作的结算书为依据，认定工程造价错误。1、施工合同根本没有约定“逾期视为认可”，法院不能援引《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条的规定，直接按照宝基公司单方制作的竣工结算文件确定工程价款。第二十条规定的适用前提是当事人事先约定“发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件”，当事人必须事先有“逾期视为认可”的明确合意。涉案《建设工程施工合同》专用条款第九条关于竣工结算的约定中根本没有“逾期视为认可”的意思表示，而是约定了如果发包人怠于结算时承包人的下一步解决路径。但因“承包人可请求经办审计部门审定后计工程款”的约定不明确，不具有可操作性。“经办审计部门”应是发包人委托的第三方审价机构，因发包人尚未实际委托而不存在。即使发包人未及时审查提异议，承包人的约定权利也仅仅是提请经办审计部门审定，而不是直接以结算价格为准。2、宝基公司的结算书及其价格系其单方制作，未经第三方审价，其内容及计算存在大量伪造材料、虚增项目、多计、高估等诸多问题。且未经鸿云公司审核并确认，不是合法有效的工程造价决算意见，不能据此下判。3、原审判决没有具体说理就直接认定了工程价款，错误。二、案涉工程的造价决算应通过司法鉴定予以审核确定。确定工程造价一般有两种方式，一是双方协商委托第三方审价并协商确定最终的决算价款；二是双方无法协商的，可在诉讼中申请司法鉴定，由法院委托审计鉴定。现双方未能就工程造价决算协商一致，宝基公司提起本案诉讼同时应申请司法鉴定。原审法院应向宝基公司释明要求其申请司法鉴定，或者依职权委托司法鉴定。具体到本案讼争的造价审核，应按照竣工图纸、竣工资料，现场勘查，计算实际工程量，在按照合同约定的结算方式套算03定额后计算工程造价，并按照合同约定下浮14%。宝基公司虚报的工程量，以及未有效签证的联系单不应计入工程造价。三、原审对于举证责任的分配错误。涉案合同并未约定发包人怠于委托审价的违约责任，故发包人无须承担怠于审价的约定或法定责任。实践中，存在大量双方无法达成一致的决算意见，此时，如承包人起诉到法院应一并申请工程造价司法鉴定。法院也可依职权委托鉴定。依据“谁主张，谁举证”的要求，承包人起诉主张工程价款，应负有相应的举证责任，申请司法鉴定，并应提交竣工图纸等与计算有关的证据材料。未申请司法鉴定，或不能提交相关证据的，应承担举证不能的法律后果。故本案应由宝基公司承担申请司法鉴定义务，原审认定鸿云公司撤回申请应承担不利后果，属举证责任分配错误。四、宝基公司工期严重逾期，应偿付工期违约金。合同约定工期为240天，因宝基公司不具备钢结构施工资质等原因，鸿云公司将预估200万元工程量分包给第三人，另增补了150万元的附属工程交宝基公司施工。因此，即使工程量调整后，实际工程量所需的实际工期也应与合同工期差不多。但宝基公司施工能力不足，现场管理混乱，过程中严重拖延施工进度。鸿云公司急需将工程投入使用，迫于无奈才于2013年12月30日将已完工部分工程量进行竣工验收，以便申领政府相关许可批文投产。即使到2013年12月30日，工期已经严重逾期，且均为宝基公司原因造成，鸿云公司没有过错，不能相应顺延工期。至今宝基公司仍有未完工程，双方未明确不需要继续施工，故宝基公司对剩余未完工程量也应承担工期逾期违约金。综上，原审以宝基公司结算书为涉案工程定价依据，适用法律错误，请求再审撤销一、二审判决，驳回宝基公司诉讼请求，支持鸿云公司一审反诉请求。
宝基公司答辩称：一、二审判决认定事实清楚，举证责任分配正确。1、双方签订的合同为建设工程施工合同统一文本，鸿云公司聘请了专业工程师参与合同谈判、签订、施工管理和结算，不存在宝基公司利用专业优势显失公平情况。2、合同约定的15天结算期限并不存在与《建设工程价款结算暂行办法》第十四条第三款规定不相符的地方，相反，依据办法第十六条，发包人收到竣工结算报告及完整的结算资料后，在办法规定和合同约定期限内，对结算报告及资料没有提出意见，则视同认可，故应以宝基公司的送审价为准。3、鸿云公司于2013年9月底已经强行占有厂房，双方还为此发生冲突报警。宝基公司于2013年12月31日工程竣工验收合格后的第二日，将竣工验收资料及完整结算文件提交鸿云公司，鸿云公司应及时审核，即使无法在15天内完成审计，至少应提出初步审核意见。4、虽然双方对审计部门约定不明，但涉案工程非公建项目，不需要通过政府审计，但宝基公司作为施工方无权单方委托审计。二、鸿云公司自动撤回鉴定申请，又未提交相反证据，应以宝基公司提交的结算文件作为工程款确认依据。1、鸿云公司收到举证责任通知后，已向一审法院提交了司法鉴定申请。但未按期交费并撤回申请，视为放弃举证。2、按照审理程序，鸿云公司交纳鉴定费用后，法院才要求各方提供鉴材，组织质证。宝基公司应法院要求提供了两份鉴材，在未经质证的情况下不影响鸿云公司自己提供鉴定证据。宝基公司提交的结算书（含联系单），鸿云公司已签收5本，宝基公司在结算书中自行核减了50多万元，是对价款的放弃，不影响鉴材比对。竣工图也已交鸿云公司，并报建设主管部门备案。图上业主方工程师的签字确不是鸿云公司工程师所签，该事实已经向一审法院说明，签章完整的竣工图已经备案，鸿云公司如有异议可自行调取比对。3、退一步讲，鉴定申请的责任分配给任何一方均不影响实体认定，但鸿云公司无理纠缠，导致审理程序一再拖延。三、一审法院强行组织双方对帐核减，并按照核减结果判决已对宝基公司不公。1、一审法院要求双方组织现场勘查并对帐，宝基公司根据核对结果又核减602075元，相比送审结果共核减了110多万元，已属工程真实造价。2、一审法院未根据举证责任分配，迫使宝基公司继续对帐，就是为鸿云公司核减造价创造机会。但二审和再审中，鸿云公司却以一审法院组织的对帐核对结果未经法定代表人签字确认为由，否认核减结果，极不诚信。四、鸿云公司对工程造价的计价方式异议，一、二审已经反复论证，不应再作为审理焦点。1、室外增加工程为另行单独签订的合同，签订合同时经协商优惠后一次性包干价确定，在工程量无增减的情况下，鸿云公司要求再下浮14％无依据。2、双方合同约定计价方式为“按照浙江省2003定额结算及两类取费”。“两类”是合同签订时笔误，按照合同内容结合建设工程结算规则，该“两类”就是“二类”合理，否则无法理解合同签订时当事人对取费标准会做不确定的两种选择约定引起争议。且本案将施工利润较高的钢结构工程拉出另行发包，工程造价又协定总价下浮14％，已至施工利润临界点，按二类取费标准，虽部分楼层高度不达二类，但属双方平等协商结果，不违反法律规定。3、关于施工组织措施费按上值计算问题，已在双方对帐中由专业造价工程师作出合理解释，并无不当。4、建筑材料按实际施工进度的当地当月材料信息价为标准，既是合同约定内容也是工程结算规则的常识。鸿云公司提出按合同签订时当月的材料信息价无依据，且合同签订时还未取得建设工程开工许可证。综上，涉案工程于2013年12月31日竣工验收合格，鸿云公司早已投入使用办理房产权属证书，但鸿云公司至今拖欠工程款500多万元，宝基公司因此无力支付材料供应商、人工工资，其他债权人陆续申请法院查封冻结公司财产。另因丽水法院保全需巨额现金担保，鸿云公司财产未被查封，现鸿云公司在匆忙转移财产逃避债务，恳请再审法院驳回再审请求。
再审期间，鸿云公司提交了两份新证据：证据一是宝基公司于2012年3月8日自行制作并提交给鸿云公司的预算书，预算总造价为11443400元；证据二是建筑工程施工合同，证明因宝基公司不具备钢结构施工资质和实力，鸿云公司将1号楼、3号楼钢结构工程分包给了第三人施工，故该部分工程量应予扣减。宝基公司质证认为：证据一，对证据三性均有异议，预算书既是2012年3月8日交鸿云公司，在一、二审中就应提交，再审提交不属于新证据；对真实性有异议，预算书封面确是宝基公司盖章，但后面所附内容都不是宝基公司当时提交的内容，附件中每一页建筑工程预算书编制单位都没有公章也没有骑缝章，正规预算书所有的汇总上编制单位必须加盖公章和骑缝章；而且如预算书真实，报价仅1100万元，双方为何会在合同中约定暂定价1690万元，正常的工程询价谈判是在施工单位报价的基础上核减而不是提高。证据二，不属于新证据，且对关联性有异议，宝基公司送交法院最后确定的决算书并未包括钢结构工程。
本院经审核认为，对鸿云公司再审提交的证据一，根据鸿云公司所述，系双方签约之前初步洽商的预算，非正式预算书，与本案讼争缺乏关联性，形式上亦存在欠缺，不能予以采信；证据二，宝基公司对其钢结构施工分包给第三人事实无异议，原审确定工程造价也未包含钢结构工程，故该证据与本案争议亦缺乏关联性，不予采信。
鸿云公司向本院提交了一份鉴定申请，申请对涉案工程造价进行司法鉴定。宝基公司认为，鸿云公司在一审法院确定举证责任分配并释明相应法律后果之后，仍然坚持撤回鉴定申请，鸿云公司应承担相应的举证不能后果，二审中鸿云公司也没有提出鉴定申请，再审不应准许。本院认为，鸿云公司的司法鉴定申请是否准许，需结合本案再审申请理由分析后确定。
宝基公司向本院提交了一份恢复执行申请，认为鸿云公司故意拖延诉讼并转移财产，给宝基公司造成重大损失，故申请法院能恢复原判执行。鸿云公司认为，原审裁判错误，恢复执行没有依据。本院认为，宝基公司申请恢复执行缺乏法律依据，不能予以准许。
经再审审查，对原一、二审判决认定的事实予以确认。
针对鸿云公司的再审申请事实与理由，本院分析论证如下：第一，原一、二审判决并未依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条之规定径行以宝基公司提交的结算报告为依据认定工程价款。因鸿云公司在一审中撤回了鉴定申请，致涉案工程造价无法通过司法鉴定审计确定，法院只能依据在案证据来认定。为查明案件事实，一审法院还两次组织双方当事人对帐，一次组织现场勘查，并据以核减了部分工程款，最后认定涉案工程造价为12786051元的事实。一、二审判决中并未援引前述司法解释第二十条作为说理或者判决依据。
第二，关于涉案工程造价的司法鉴定问题。首先，涉案工程造价事实不属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十六条规定的法院应依职权进行调查的情形，工程造价鉴定一般应依当事人申请进行。其次，一审法院在施工方已经提供工程结算报告，但业主方鸿云公司既未在规定时间提出书面异议也不申请鉴定的情况下，将举证责任分配给业主方鸿云公司，从而确定工程造价鉴定申请方及鉴定费用预交方，其目的是为了能顺利推进诉讼的进程，双方当事人应予配合。事实上在法院明确举证责任之后，鸿云公司也提交了鉴定申请。况且在鸿云公司撤回鉴定申请之后，一审法院也未直接根据举证责任规则来认定案件事实，而是组织双方对帐、勘查现场，在穷尽法定职权范围内的诉讼手段后才在现有证据基础上认定了案件相关事实。最后，原审中涉案工程造价未能进行司法鉴定的责任在于鸿云公司。在一审法院已经明确告知鸿云公司举证责任的分配及法律后果的情况下，鸿云公司在提交工程造价司法鉴定申请之后，既未按期交纳鉴定费用，亦未积极提交相应的鉴定材料，却以对方提交的竣工图纸真实性存疑为由撤回了鉴定申请。然涉案工程已经移交了竣工结算资料并办理备案登记，作为鉴定申请方，当对宝基公司提交的竣工图纸真实性持有异议时，鸿云公司本应积极提交其所持有或自备案登记部门调取竣工图纸以供比对，以使鉴定能顺利开展。况最后移交鉴定的材料应以法官审核交付为准，鸿云公司既未积极提交鉴材也未待法院审核认定便径行撤回鉴定申请，缺乏依据。鉴于鸿云公司在一审中已经明确表示放弃鉴定，二审中亦未提出鉴定申请，其再审中再行提出申请，已经超过法定期限，且鉴定申请并不属于新证据，再审中，鸿云公司也未提交新的证据证明一审判决认定的工程造价确有错误，故对其再审中提出的司法鉴定申请不能予以准许。一审根据在案有效证据，结合双方对帐、现场勘查情况认定工程造价并无不当，可予维持。
第三，关于讼争合同违约责任承担问题。涉案工程工期确已超过合同约定工期，但因涉案工程系在未取得建筑工程施工许可证的情况下开始施工，鸿云公司将1#和3#楼钢结构工程分包、增加附属工程等致合同约定的工程量发生变化，故工期逾期非宝基公司单方违约所致。同时鸿云公司亦存在拖欠工程款的违约情况，且逾期付款的情形仍在延续。在此情况下，一、二审判决认为鸿云公司与宝基公司均存在违约行为且各有过错，故对宝基公司和鸿云公司各自要求对方承担违约责任的诉请均不予支持，系出于双方当事人利益平衡的合理考量，并无不当，可予维持。
综上，鸿云公司的再审申请缺乏依据。原一、二审判决实体处理得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
维持丽水市中级人民法院（2015）浙丽民终字第373号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 叶向阳
审 判 员 沈 妙
代理审判员 江宇奇
二〇一六年三月十四日
书 记 员 李文丽