浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民终2716号
上诉人（原审被告）：桑植县经济建设投资有限责任公司。
法定代表人：张桂斌。
委托代理人：杨毕成、杨柳清，湖南澧滨律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：浙江省五金矿产进出口有限公司。
法定代表人：许永明。
委托代理人：吴军威、李文涛，浙江西湖律师事务所律师。
原审被告：桑植县经济建设投资有限责任公司上海第一分公司。
诉讼代表人：张桂斌。
委托代理人：杨毕成、杨柳清，湖南澧滨律师事务所律师。
上诉人桑植县经济建设投资有限责任公司（以下简称桑植公司）因与被上诉人浙江省五金矿产进出口有限公司（以下简称五金矿产公司）、原审被告桑植县经济建设投资有限责任公司上海第一分公司（以下简称桑植公司上海分公司）买卖合同纠纷一案，不服杭州市下城区人民法院（2014）杭下商初字第00260号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月22日受理后，依法组成合议庭进行审理，于2016年6月22日召集当事人进行了调查。桑植公司、桑植公司上海分公司委托代理人杨毕成、杨柳清，五金矿产公司委托代理人吴军威到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2012年3月20日，五金矿产公司（甲方，买方）与桑植公司上海分公司（乙方，卖方）签订编号为ZJMTDJKB-
SZYJ-201203002《购销合同》一份，约定货物名称为盘螺（规格8、牌号HRB400、生产厂家江苏中天），数量2812.264吨，单价4250元/吨，总价11952122元，货物实际数量、规格等以上海懿杰仓储有限公司出具的货权凭证为准；甲方在合同签订之日起5个工作日内以现款电汇形式向乙方支付全额货款；乙方在甲方付清全款后2个工作日内向甲方交付全部货物，交货地点为上海懿杰仓储有限公司，乙方协助甲方到仓库办理转货权事宜；甲方按照本合同约定的质量要求、标准验收货物，货物质量、数量以甲方验收结果为准；等等。同年3月21日五金矿产公司向桑植公司上海分公司支付货款11952122元。
2014年8月5日，杭州市中级人民法院作出（2013）浙杭刑初字第193号刑事判决书，认定被告人范宏佳、林昌厦、黄择信的犯罪事实如下：2012年3月上述被告人及黄祖添以其控制的实际并无任何钢材的桑植公司上海分公司名义与五金矿产公司签订2812.264吨盘螺的销售合同，五金矿产公司全额支付购货款11952122元，上海懿杰仓储有限公司向五金矿产公司出具了2812.264吨盘螺的虚假入库单。除去支付给五金矿产公司的保证金2390424.4元，造成五金矿产公司实际损失9561697.6元。后判决上述被告人犯合同诈骗罪。范宏佳、黄择信不服该判决提起上诉，浙江省高级人民法院对于犯罪事实的认定与原审一致。
2015年8月6日，浙江省海盐县人民法院作出（2015）嘉盐刑初字第257号刑事判决书，认定被告人薛冰洋的犯罪事实如下：薛冰洋自2008年3月起担任五金矿产公司贸易一部业务员，具体负责该公司钢材自营销售以及代理销售业务，2011年11月至2012年4月，薛冰洋伙同邱勇经事先通谋，在负责五金矿产公司与上海懿杰仓储有限公司钢材销售及仓储业务的过程中，利用职务便利，先后收受范宏佳、林昌厦所送的贿赂款共计291145元，并在合同签订、业务量增加、仓储查验等过程中为对方谋利。
另查明，桑植公司性质为有限责任公司，成立于2001年12月10日。2011年12月20日桑植公司投资设立桑植公司上海分公司，桑植公司上海分公司的印章及银行账户由范宏佳等犯罪分子保管并控制。
2014年2月8日，五金矿产公司以桑植公司逾期未交货为由提起诉讼，请求判令：1、解除五金矿产公司与桑植公司上海分公司签订的编号ZJMTDJKB-
SZYJ-201203002《购销合同》；2、桑植公司上海分公司返还五金矿产公司货款11952122元，赔偿利息损失1695245元（暂计至2013年8月23日，并从2013年8月24日起按中国人民银行同期贷款利率加收50%标准计算至付清日止）；3、桑植公司对第2项诉讼请求承担连带责任；4、本案诉讼费用由桑植公司、桑植公司上海分公司承担。原审庭审中，五金矿产公司变更诉讼请求为：1、桑植公司、桑植公司上海分公司返还五金矿产公司货款11952122元，赔偿利息损失1695245元（暂计至2013年8月23日，并从2013年8月24日起按中国人民银行同期贷款利率加收50%标准利息损失至付清日止）；2、本案诉讼费用由桑植公司、桑植公司上海分公司承担。
原审法院认为：本案五金矿产公司与桑植公司上海分公司虽然签订了《购销合同》，但现有刑事判决书认定的事实表明本案纠纷实质为犯罪分子以其实际控制的并无任何钢材的桑植公司上海分公司名义，与五金矿产公司签订合同，隐瞒相关事实、套现资金予以支配使用，因此涉案《购销合同》在订立及履行过程中均存在犯罪分子的欺骗手段，故该《购销合同》应属无效。合同无效后，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，“因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。结合本案已经查明的事实，五金矿产公司实际损失9561697.6元，本案的争议焦点为该损失如何承担。关于责任区分。依据刑事判决认定，案涉《购销合同》归于无效系犯罪行为所致，犯罪分子的主观恶意起决定性因素，但对于其损失是否应由桑植公司上海分公司及桑植公司承担，应区分案涉合同当事人的主观过错。对此原审法院认为，桑植公司上海分公司成立之后，轻信犯罪分子，将公司的银行账户、公章都交给犯罪分子保管，从而使得犯罪分子利用该公章以桑植公司上海分公司的名义与五金矿产公司签定了《购销合同》，犯罪分子进而利用所控制的银行账户获得五金矿产公司支付的购货款。桑植公司上海分公司任凭犯罪分子随意使用其公章和银行账户，放任损害后果的发生，存在重大过错。桑植公司对桑植公司上海分公司公章及账户被犯罪分子控制的情况知情，其作为桑植公司上海分公司的开办单位，应对分公司的经营及重大交易起到监管职责，但桑植公司未尽管理职责，对损害的发生也存在过错。因根据《中华人民共和国公司法》第十四条关于“分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，桑植公司上海分公司在本案中的责任应由桑植公司承担。而五金矿产公司在《购销合同》的签订及履行过程中缺乏应有的谨慎义务，未核实对方履行能力的情况下签订合同后即支付了巨额货款，其亦未提供证据证明在拿到入库单后已及时尽到验货义务，因此五金矿产公司对于损失的发生亦具有一定的过错。衡量双方的过错程度及影响力的大小，原审法院酌情确定桑植公司对五金矿产公司的损失承担80%的赔偿责任。五金矿产公司的损失为9561697.6元，由桑植公司按比例赔偿7649358元。因合同无效产生赔偿损失根据的是缔约过失行为，故五金矿产公司基于《购销合同》所主张的利息本院不予支持。桑植公司上海分公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，不影响本案的审理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，原审法院于2016年2月18日判决：一、桑植公司于判决生效之日起十日内赔偿五金矿产公司人民币7649358元；二、驳回五金矿产公司的其他诉讼请求。案件受理费103684元、保全费5000元，共计108684元，由五金矿产公司负担45569元，由桑植公司负担63115元。
宣判后，桑植公司不服，向本院提起上诉称：（一）原审诉讼程序严重违法。1、中止审理期间进行开庭审理。一审判决载明，本案于2014年6月11日中止审理，于2015年10月15日恢复审理。但一审在2014年7月21日进行公开开庭审理。2、本案应当继续中止审理。（1）本案系经济犯罪。浙江省高级人民法院（2014）浙刑二终字第99号刑事判决确认：本案不属于经济纠纷，而是经济犯罪（合同诈骗）。由于五金矿产公司的工作人员，在合同签订、履行时存在重大过错，依法被追究刑事责任。浙江省高级人民法院（2014）浙刑二终字第99号刑事判决、海盐县人民法院（2015）嘉盐刑初字第257号刑事判决显示：五金矿产公司的工作人员，与范宏佳、黄择信、林昌厦等在合同签订、履行时，进行钱权交易、恶意串通、严重渎职，并在合同签订、业务量增加、仓储查验等过程中为对方谋利。（2）本案应中止审理并调取证据。本案与五金矿产公司的工作人员薛冰洋（业务员）、邱勇（业务经理）、潘敏民（总经理）、任海津（董事长）的系列刑事案件处理结果，有法律上的关联性，应当中止审理。2015年12月10日进行开庭审理，桑植公司曾当庭请求继续中止审理并调查取证。包括：①向浙江省杭州市中级人民法院、浙江省高级人民法院调取被告人范宏佳、黄择信、林昌厦合同诈骗案件一、二审案卷中证据材料；②向浙江省海盐县人民法院调取薛冰洋受贿、贪污案件证据；③向浙江省海盐县人民法院调取潘敏民受贿案件证据；④向浙江省海盐县检察院调取邱勇受贿、贪污案件证据；⑤向浙江省纪律检查委员会调取任海津受贿案件证据。原审法院以上述案件“正在审理中、无法调取证据”为由，未调取证据，且继续进行审理。在原审法院暂时无法调取证据的特殊情形下，原审法院应当继续中止审理。（二）五金矿产公司提出了刑事诉讼、民事诉讼二种途径，属于重复诉讼。本案民事诉讼与刑事诉讼涉及的“损失”，属于同一事实、同一损失。五金矿产公司应当启动刑事判决的执行程序，而不是另行启动民事诉讼程序，原审法院依法应当裁定驳回民事起诉，否则构成重复诉讼。（三）实体判决严重不当。原审法院认定民事赔偿的总损失为956万元错误：1、已经由浙江省高级人民法院生效判决确认返还的，应当扣减。2、浙江省高级人民法院（2014）浙刑二终字第99号刑事判决责令被告人范宏佳、林昌厦、黄择信退赔部分应当扣减。（四）过错责任划分不当。一审判决双方过错责任按五金矿产公司20％、桑植公司80%承担，没有任何依据。综上，请求二审法院判令：1、撤销原审判决，并改判或发回重审；2、一审、二审诉讼费、保全费由五金矿产公司负担。
五金矿产公司答辩称：（一）原审法院恢复审理并作出判决是完全正确的。1、本案曾因范宏佳等人的刑事犯罪问题中止审理，但经浙江省高级人民法院作出（2014）浙刑二终字第99号终审刑事判决结案，事实已经查清：系桑植公司成立上海分公司以后，轻信犯罪分子，将公司的银行账户、公章都交给犯罪分子保管，从而使得犯罪分子利用该公章以桑植公司上海分公司的名义与五金矿产公司签订《购销合同》，犯罪分子进而利用所控制的银行账户获得五金矿产公司支付的购货款。2、本案虽然是五金矿产公司的货款被骗，本质上是桑植公司的款项被犯罪分子骗走。对外而言，桑植公司应承担《购销合同》项下责任。综上所述，原审法院在刑事犯罪部分终审，案件事实已查清的基础上恢复审理正确。（二）本案不属于重复诉讼，桑植公司应承担民事责任。根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第八条的规定，桑植公司的民事责任与刑事责任是相互独立，并非重复诉讼。（三）桑植公司承担合同项下民事责任的实体判决正确。本案一审法院认定《购销合同》涉及犯罪而无效，桑植公司作为《购销合同》中一方主体，应当承担合同无效之后的返还责任。至于刑事被告人退赔可在执行程序中解决，不影响在民事责任中认定全额返还，不应在民事责任判决中直接扣减。（四）桑植公司应当承担合同无效的全部过错责任。本案导致货款被骗因桑植公司成立上海分公司以后，轻信犯罪分子，将公司的银行账户、公章都交给犯罪分子保管。五金矿产公司基于对公章和账户的信任与桑植公司交易，合情合理的，不存在过错。本案合同无效因刑事犯罪导致，五金矿产公司无法事先防范。桑植公司上海分公司是桑植公司设立的，桑植公司对于公章和账户的控制不足，合同因涉及犯罪而被认定无效，是因桑植公司的过错导致，应当承担全额返还责任。综上所述，请求法院驳回桑植公司的上诉请求。
桑植公司上海分公司述称：桑植公司上海分公司认同原审判决合同无效。五金矿产公司的经办人已被刑事立案，相关刑事判决确定，经办人与诈骗分子有串通，内外勾结，五金矿产公司的经办人未尽到监管义务，因此五金矿产公司存在过错。原审判决对于过错责任的划分不恰当，应是五金矿产公司承担80%的责任。刑事案件追赃可以弥补五金矿产公司的损失，原审应当扣减。执行异议是最后的法律救济途径，应当在审判阶段解决。
二审期间，各方当事人均未提交新的证据材料。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。
结合桑植公司的上诉请求和理由以及五金矿产公司、桑植公司上海分公司的意见，本院认为，本案二审争议焦点为：1、本案是否为重复诉讼，原审是否存在程序违法；2、原审法院关于桑植公司与五金矿产公司的责任比例分配是否合理；3、相关刑事判决退赃退赔是否应当在本案中予以扣减。
关于争议焦点1。《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第四条、第八条规定：个人借用单位的业务介绍信、合同专用章或者盖有公章的空白合同书，以出借单位名义签订经济合同，骗取财物归个人占有、使用、处分或者进行其他犯罪活动，给对方造成经济损失构成犯罪的，除依法追究借用人的刑事责任外，被害人因其遭受经济损失也有权对单位另行提起民事诉讼。若被害人另行提起民事诉讼的，有管辖权的人民法院应当依法受理。本院认为，虽然本案民事诉讼与刑事诉讼涉及的“损失”属于同一事实、同一损失，但五金矿产公司并未在刑事案件中就其损失提起附带民事诉讼，其有权依据合同另行提起民事诉讼，因此本案不属于重复诉讼。桑植公司相关重复诉讼理由不成立。另，虽然原审法院在中止诉讼期间进行了开庭审理，但其目的在于查明刑事案件进展情况，并不属于严重违反法定程序，且不影响实体审理结果，故对桑植公司提出就此对本案发回重审的请求，本院不予支持。
关于争议焦点2。本院认为，杭州市中级人民法院（2013）浙杭刑初字第193号刑事判决及浙江省高级人民法院作出（2014）浙刑二终字第99号刑事判决均确认：被告人范宏佳、林昌厦、黄择信及黄祖添以其控制的实际并无任何钢材的桑植公司上海分公司与五金矿产公司签订销售合同，并通过虚开入库单的方式制造已发货的假象，从而骗取五金矿产公司的购货款。由此可以确认，在本案合同的订立及履行过程中均存在罪犯的欺骗手段，构成经济犯罪，因此原审法院认定双方签订的《购销合同》无效，按照《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，对合同无效后财产、赔偿等确定相应的责任，并无不妥。本案中，桑植公司上海分公司实际被罪犯范宏佳所控制。桑植公司轻信罪犯，将桑植公司上海分公司的公章及银行账户交给罪犯保管，从而使得罪犯利用公章以及银行账户以桑植公司上海分公司的名义与五金矿产公司签订销售合同，进而骗取五金矿产公司的购货款。桑植公司上海分公司任凭罪犯控制其公章及银行账户，为罪犯骗取货款提供了有利条件。桑植公司作为桑植公司上海分公司的开办单位，理应对桑植公司上海分公司的经营行为及重大交易起到监管作用，但未能尽到监管责任。桑植公司、桑植公司上海分公司对损害均存在过错，理应承担相应的责任。五金矿产公司在签订销售合同及履行过程中未能尽到谨慎义务，在未核实对方履行能力的情况下即签订合同并支付巨额货款，且未尽到验货义务，五金矿产公司对损失的发生亦存在过错。对于损失的发生，五金矿产公司虽然确有过错，但桑植公司、桑植公司上海分公司疏于监管，在客观上为罪犯实施犯罪行为提供了巨大的便利条件，对损失的发生应当承担较大的责任。原审判决酌情确定桑植公司、五金矿产公司的赔偿责任并无不妥，本院予以确认。
关于争议焦点3。桑植公司认为相关刑事判决中的退赃退赔应当在本案中予以扣减。对此，本院认为，五金矿产公司所受到的经济损失在刑事判决中已经予以确认，相关退赃、退赔理应发还给五金矿产公司，但罪犯的退赃退赔并不影响本案对双方责任的确定，且双方均确认目前退赃退赔部分尚未实际发生，本院也注意到所涉刑事案件不仅涉及到五金矿产公司，还有其他被害单位，因此在退赃、退赔尚未确定的情况下，原审法院未进行扣减而直接确定双方责任并无不当，相关退赃退赔的扣减，可在执行阶段进行，因此桑植公司的相关上诉理由不成立，本院不予支持。但若五金矿产公司取得退赃退赔，则相应部分应当予以扣减。
综上，本院认为，原判认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币65345.5元，由桑植县经济建设投资有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 申正权
代理审判员 王 昭
代理审判员 张书青
二〇一六年七月三日
书 记 员 林一冲