重庆市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝03民终55号
上诉人（原审原告）：向绍芹，男，1965年4月22日出生，汉族，农民，住重庆市丰都县。
委托代理人：秦俊杰，重庆市丰都县三合法律服务所法律服务工作者。
上诉人（原审被告）：重庆贵泰建筑劳务有限公司，住所地：重庆市江津区几江南干道鼎苑小区A幢10号，组织机构代码55202731-6。
法定代表人：陈帆，该公司总经理。
委托代理人：蔡昌鑫，重庆天宇三星律师事务所律师。
上诉人向绍芹与上诉人重庆贵泰建筑劳务有限公司（以下简称贵泰公司）工伤保险待遇纠纷一案，重庆市丰都县人民法院于2015年11月10日作出（2015）丰法民初字第03304号民事判决。向绍芹、贵泰劳务公司均对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院审理查明：张元林挂靠贵泰公司（私营企业），以贵泰公司名义承包丰都县龙河东安置房（一标段）工程。2013年11月10日，张元林以贵泰公司的名义，将丰都县龙河东安置房工程（一标段）中的木工部分劳务分包给谢成华，双方签订《建筑劳务内部承包协议书》。谢成华于2014年5月招用向绍芹等人从事模板木工工作。同年8月28日下午，向绍芹在工作中从4米高的地方坠落，致其受伤。当天入住丰都县中医院，于2015年1月22日出院，住院147天。出院诊断为：左肩胛骨粉碎性骨折，T12椎体压缩性骨折，左侧第8、9肋骨骨折伴左下肺挫伤，右腓骨颈骨折，肩袖损伤。出院医嘱：出院后1、2、3、6、12返院复查，在医师指导下功能锻炼，不适随访。同年2月2日，向绍芹到解放军第三军医大学第三附属医院复查（胸12椎体压缩性骨折），用去检查治疗费2251.58元。向绍芹住院期间，实际用工人谢成华支付了向绍芹的全部医疗费55489.70元（含矫正器2200元），并支付向绍芹护理、生活费等费用29900元（其中3000元是支付给护工周某某的护理费每天以100元计），其余支付给了向绍芹本人或其家人。
2015年2月9日，重庆市江津区人力资源和社会保障局认定向绍芹的受伤为工伤。同年5月14日，重庆市江津区劳动能力鉴定委员会作出鉴定结论：向绍芹的伤残程度为八级，无护理依赖。鉴定劳动能力的费用1607元（其中含检查费1207元）。同年6月5日，向绍芹向丰都县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求支付一次性伤残补助金85800元，一次性工伤医疗补助金25507.50元，一次性伤残就业补助金51015元，及医疗费、生活津贴、住院伙食补助费、鉴定费、交通费等工伤保险待遇。该仲裁委员会于8月19日作出超时未审结案件证明书。向绍芹在治疗工伤、工伤认定及劳动能力鉴定过程中用去交通费999.50元（含住宿费336元）。
2015年1月21日，贵泰公司与向绍芹签订《协议》。该协议约定：向绍芹出院后，贵泰公司每月支付向绍芹生活费3000元，判决生效即终止此协议；若半年内未判决，则另行协议。贵泰公司或实际用工人谢成华按该协议从2015年1月起每月支付生活费3000元至5月止，共计支付生活费15000元。
向绍芹诉称：我于2014年5月底在贵泰公司承建的丰都县龙河东安置房工程一标段从事模板木工工作，约定每天工资260元，贵泰公司拒绝签订劳动合同。谢成华叫我去该工地做工。2014年8月28日下午，我在工作中从4米多高的土方坠落致伤。重庆市江津区人力资源和社会保障局于2015年2月9日认定我所受伤为工伤。5月14日，重庆市江津区劳动能力鉴定委员会认定为工伤八级，无护理依赖。6月5日，我向丰都县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会于8月19日超时未结案。贵泰公司已支付了部分住院伙食补助费、生活费、护理费。请求贵泰公司支付停工留薪期间的工资78000元，一次性伤残补助金85800元，一次性工伤医疗补助金27794元，一次性就业补助金55588元，及医疗费、生活津贴、住院伙食补助费、劳动能力鉴定费、交通费等。
贵泰公司辩称：向绍芹发生工伤的工程是张云林挂靠并以我公司名义承包的工程。张云林将该工程承包后又以我公司的名义将木工劳务分包给谢成华，谢成华又将木工劳务分包给向绍芹。我公司对向绍芹的工伤及伤残八级无异议。但向绍芹主张的停工留薪期工资过高，其期限也过长。停工留薪期工资应按社平工资的60%（即2551元／月）计算5个月。一次性伤残补助金过高，应按每月2551元工资标准计算。一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金应按每月4251元标准计算。向绍芹现已达到50周岁，按90%计算就业补助金。护理费应按60-80元／天计算，住院伙食补助费按8元／天计算。鉴定费及交通费按凭据确定。实际承包人已支付护理、生活、工资等费用29900元，张云林于2015年1月至5月每月支付3000元生活费，计15000元，共计已支付现金44900元，应从工伤保险待遇中扣除。向绍芹主张已结算了工资及生活费的事实与客观事实不符。
一审法院认为：劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（2005年5月25日劳社部发（2005）12号）第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。贵泰公司将劳务分包给不具备工主体资格的自然人谢成华后，谢成华雇用向绍芹进行劳动，由贵泰公司承担用工主体责任。相应的，向绍芹发生了工伤，其工伤保险待遇的支付责任应由贵泰公司承担。
贵泰公司预先支付给向绍芹的医疗费、生活费、护理费等费用，因双方纠纷尚未解决，不管以什么名义支付，该款项均属预付款，应从其应付款中扣除。贵泰公司支付给向绍芹的费用有医疗费55489.70元（含矫正器2200元），住院期间的护理、生活费、工资等费用29900元（其中3000元是支付给周师傅的护理费、每天100元），出院后生活费15000元，共计100389.70元。
关于向绍芹的本人工资问题。因向绍芹及贵泰公司均未提供向绍芹受伤前12个月的平均工资证据，故参照其受伤时（2014年）的重庆市上一年度相同或相近行业（私营企业）即建筑业的社平工资作为向绍芹的本人工资标准。2013年度重庆市私营建筑企业职工年社平工资标准为36539元（3045元／月）。
向绍芹的工伤保险待遇依法确定为：
1、医疗费。按票据计算为57741.28元。
2、停工留薪期间的工资。参照《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》渝规审发（2004）23号的规定，肩胛骨骨折、肺挫伤及肋骨骨折的停工留薪期间均为6个月。根据向绍芹的伤残八级，及本人工资3045元／月计算，其停工留薪期间的工资为18270元。
3、一次性伤残补助金。根据《工伤保险条例》第三十七条规定，八级工伤的一次性伤残补助金，为11个月本人工资（3045元／月），计算为33495元。
4、一次性工伤医疗补助金。《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条规定，以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按八级6个月计发。向绍芹受伤之日为2014年8月，加上停工留薪期间6个月，至2015年2月，其上年度为2014年。2014年度重庆市非私营企业的职工平均工资为55588元／年。其一次性工伤医疗补助金为27794元。
5、一次性伤残就业补助金。以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按八级12个月计发。按照2014年度重庆市非私营企业的职工平均工资为55588元／年计算，为55588元。
6、住院伙食补助费。按住院时间147天，及重庆市人社局规定的每天8元计算，为1176元。
7、住院期间的护理费。按住院时间147天及受诉法院所在地误工费标准80元／天，已支付护工3000元（30天），及117天每天80元为9360元。共计12360元。
8、交通费（住宿费）。按票据为999.50元。
9、鉴定（含检查费）。按票据为1607元。
上述各项费用共计209030.78元。扣除贵泰公司或实际用工人支付的费用100389.70元，余下108641.08元。
综上，根据《工伤保险条例》第三十条、第三十二条、第三十三条、第三十六条、第六十二条、及《重庆市工伤保险实施办法》第二十四条、第三十六条的规定，判决：贵泰公司于判决生效后三日内支付向绍芹的医疗费、住院期间的伙食补助费、停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、鉴定费、交通费、护理费等共计108641元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，减半收取5元，由贵泰公司负担。
向绍芹、贵泰公司均不服一审判决，向本院提起上诉。
向绍芹上诉请求撤销一审判决，依法改判。其理由是：1、一审判决对我的本人工资认定错误，应按260元／天计算，每月5655元（260元／天×21.75天），贵泰公司未举示我的工资标准，应当承担不利的法律后果；2、我已与贵泰公司达成协议，住院伙食补助费为100元／天，应按照该协议计算住院伙食补助费；3、护理费应当按照100元／天计算，护工的工资为100元／天，应按照同工同酬的原则计算其余住院天数的护理费；4、交通费认定错误，按次数计算最少为3次，每次2人，共计1860元。
贵泰公司上诉请求撤销一审判决，依法改判。其理由是：1、向绍芹的停工留薪期应为5个月，其本人工资应为2013年度重庆市非私营企业的职工平均工资的60%即2551元／月计算，；2、一次性伤残补助金应按2013年度重庆市非私营企业的职工平均工资的60%计算；3、一次性医疗补助金和一次性伤残就业补助金应按2013年度重庆市非私营企业的职工平均工资计算，且向绍芹已年满50周岁，其一次性伤残就业补助金应按90%计算。
本院二审补充查明：2013年度，重庆市城镇非私营单位在岗职工年平均工资为51015元，即4252元／月。2014年度，重庆市城镇非私营单位在岗职工年平均工资为56852元，即4738元／月。
本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。
本院认为，关于向绍芹本人工资的问题。根据人力资源社会保障部、住房城乡建设部、安全监管总局、全国总工会《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》（人社部发（2014）103号文件）的规定，针对建筑业工资收入分配的特点，对相关工伤保险待遇中难以按本人工资作为计发基数的，可以参照统筹地区上年度职工平均工资为计发基数。本案，向绍芹与贵泰公司均未提供向绍芹的本人工资标准，难以确认向绍芹的本人工资标准。向绍芹于2014年8月28日受伤，故其本人工资应按照2013年度重庆市城镇非私营单位在岗职工月平均工资4252元／月计算。一审判决对此认定错误，应予纠正。
关于贵泰公司与向绍芹解除劳动关系时间的问题。贵泰公司将劳务分包给不具备用工主体资格的自然人，对向绍芹的工伤应承担用工主体资格。贵泰公司与向绍芹之间不具备真实的劳动关系，为了便于计算向绍芹的工伤保险待遇，应以向绍芹停工留薪期满之次日为双方拟制的解除劳动关系时间。向绍芹的伤情符合《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录2（试行）》S22.0、S22.4、S27.3和S42的规定，其停工留薪期限合并计算为6个月，因此，贵泰公司与向绍芹之间拟制的解除劳动关系时间为2015年3月1日。贵泰公司关于向绍芹的停工留薪期限应为5个月的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于向绍芹的工伤保险待遇数额的问题。
1、医疗费57741.28元。
2、停工留薪期待遇4252元×6个月=25512元。
3、一次性伤残补助金：根据《工伤保险条例》第三十七条第（一）项的规定，按其本人工资计算11个月，为4252元／月×11个月=46772元。
4、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金：根据《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条第二款、第三款的规定，以双方解除劳动关系之日的重庆市上年度职工月平均工资为计发基数，即2014年度社平工资4738元／月。一次性工伤医疗补助金计算为4738元／月×6个月=28428元；因向绍芹在2015年3月1日尚未年满50周岁，其距法定退休年龄10年以上，故一次性伤残就业补助金应按100%计算，即4738元／月×12个月=56856元。
5、住院伙食补助费和护理费：向绍芹住院期间，贵泰公司支付了部分生活费和护理费，但双方并未明确约定住院伙食补助费和护理费的标准，且贵泰公司与向绍芹于2015年1月21日签订的《协议》系双方对向绍芹住院期间医疗费和出院后生活费的约定，属预付款性质，双方亦未在该协议中对向绍芹住院期间的住院伙食补助费和护理费进行约定，故向绍芹的住院伙食补助费和护理费应按照有关规定计算，根据重庆市人力资源和社会保障局《关于﹤工伤保险条例﹥（修订）实施有关政策问题的通知》（渝人社发（2010）284号）第四条规定，工伤职工住院治疗的伙食补助费标准按每人每天8元计算，故住院伙食补助费计算为147天×8元／天=1176元；向绍芹住院期间，贵泰公司已支付30天护工工资，该工资系实际支出，视为向绍芹的实际损失，应据实支付，但无实际损失的住院期间护理费应参照一审法院所在地普遍标准计算，一审法院按照80元／天计算并无不当，应予维持，护理费计算为12360元。
6、交通费和住宿费：虽然向绍芹主张交通费应按次数计算，但其举示的交通费和住宿费有效票据仅为999.50元，应按票据据实计算。
7、鉴定费（含检查费）1607元。
以上工伤保险待遇共计231451.78元，扣除贵泰公司及谢成华支付的100389.70元，贵泰公司还应支付向绍芹131062.08元。
综上，一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予改判。向绍芹的上诉理由部分成立，对其上诉请求，本院予以部分支持，贵泰公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《工伤保险条例》第三十三条第一款、第三十七条，《重庆市工伤保险实施条例》第三十六条第一款、第二款、第三款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销重庆市丰都县人民法院（2015）丰法民初字第03304号民事判决。
二、重庆贵泰建筑劳务有限公司于本判决生效后十日内支付向绍芹医疗费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期待遇、住院伙食补助费、护理费、交通费和鉴定费共计131062.08元。
三、驳回向绍芹的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费25元，由上诉人重庆贵泰建筑劳务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 川
代理审判员 李银波
代理审判员 吴 聪
二〇一六年三月二十三日
书 记 员 李 泓