四川省绵阳市安州区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川0724民初596号
原告：安县实创建材有限公司(以下简称实创公司)
住址：安县黄土镇马村
组织机构代码证：68042741-0
法定代表人：陈瑞民，该公司董事长。
委托代理人：陈家章，该公司员工。
委托代理人：陈波，该公司员工。
被告：绵阳市同立建筑工程有限公司（以下简称同立公司）
公司所在地：绵阳市经开区绵州大道北段13号
统一社会信用代码：91510700205456108X
法定代表人：ＸＸ，该公司总经理。
委托代理人：张华，四川浩鼎律师事务所律师。
被告：谢文辉，男，1960年12月10日出生，汉族，绵阳市安州区人，现住北川羌族自治县。
原告实创公司诉被告同立公司、谢文辉买卖合同纠纷一案，本院于2017年3月13日立案受理后,依法由审判员邱涛适用简易程序，于2017年4月5日、2017年4月25日、2017年5月10日公开开庭进行了审理，原告实创公司的委托代理人陈家章、陈波到庭参加了诉讼，被告同立公司的委托代理人张华到庭参加了诉讼。庭审中，原告申请对被告谢文辉申请撤诉，本院予以准许。本案现已审理终结。
原告实创公司向本院提出的诉讼请求为：被告支付拖欠的货款本金64.8064万元及按照合同应当承担的违约金（从2012年11月5日起，按照人民银行同期贷款利率4倍计算违约金至付清之日止，截止到起诉之日约62.4万元）；承担本案的诉讼费、保全费。事实和理由：安县保障性住房建设项目（以下简称保障房）一标段系江西中南建设工程集团公司（以下简称中南公司）承建，保障房二标段系同立公司承建。李朝斌与刘章兵系保障房一、二标段的实际施工人。2011年11月1日，刘章兵代表同立公司和中南公司与实创公司签订了《预拌混泥土供应合同》一份，由原告向同立公司、中南公司承建的保障房一、二标段工地供应商砼，合同对各种型号的商混土单价等进行了约定，并约定“商品砼施工工程中的正常损耗在2%以内及钢筋体积，在结算方量时，不得扣除；主体浇筑至三层时结算付款一次，主体浇筑封顶后结算付款一次，尾款在主体封顶后60日结清；逾期付款，违约方应承担逾期款项千分之二的违约金……”。保障房二标段总货款为149.8064万元，截止至今，被告的实际施工人李朝斌、刘章兵向我公司支付了85万元，保障房二标段尚欠我公司商砼款64.8064万元未支付。
被告同立公司辩称，1、保障房二标段系同立公司承建，谢文辉是工地上的经手人，使用的是实创公司的商砼属实，但同立公司没有与实创公司签订书面合同，中南公司承建的保障房一标段与实创公司签订的《预拌混泥土供应合同》中的单价、计价方式及付款方式可以接受，合同中的其他内容不予认可；2、既然合同约定的计价方式为正负零以下按照双方签字认可的方量结算，正负零以上主体部分，按照工程施工图纸计算，原告在二标段主张的总货款149.8064万元，全部是按照双方签字的送货小票计算的，不是按照图纸计算的，不符合约定；3、既然原、被告没有书面合同，就不存在违约责任；4、原告认为的付款时间为2012年11月5日，诉讼时效应该截止2014年11月5日，本案已过诉讼时效。5、保障房一、二标段共计向实创公司支付了6笔共计322.91万元（保障房一标段收据1张50万元；保障房一、二标段收据4张共计172.91万元；同立公司直接向实创公司转账100万元，实创公司未开具收据），在按照图纸、小票、保障房一标段的单价计算出总货款金额后，收据开具的“保障房一、二标段的货款”先扣减同立公司的货款，剩余的支付金额为中南公司支付的保障房一标段的商砼款。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了举证和质证，对原告提交的《建筑施工合同》、《预拌混凝土供应合同》、混凝土抗压强度检验报告、商砼结算单8张、谢文辉出具的“绵阳同立、江西建设股份有限公司商混收方结算单”3份、同立公司的记账凭证、银行明细，被告提交的实创公司收据5张、转账凭证一份，本院予以确认并在卷佐证。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，对当事人无异议的事实，本院认定如下：
保障房一标段系中南公司承建，保障房二标段系同立公司承建。李朝斌与刘章兵系保障房一、二标段的负责人，谢文辉系保障房一、二标段工地上的工作人员。2011年11月1日，实创公司作为供应方，以中南公司和同立公司为供应方（工程名称：保障房一、二标段），刘章兵作为经手人，签订了《预拌混泥土供应合同》一份“由原告向同立公司、中南公司承建的保障房一、二标段工地供应商砼”。中南公司在合同上加盖了公章，同立公司未加盖公章。该合同对各种型号的商混土单价等进行了约定，并约定“施工图纸表明的正负零以下以双方确认的小票计算，正负零以上的按照实际施工图纸计算砼方量；商品砼施工工程中的正常损耗在2%以内及钢筋体积，在结算方量时，不得扣除；主体浇筑至三层时结算付款一次，主体浇筑封顶后结算付款一次，尾款在主体封顶后60日结清；逾期付款，违约方应承担逾期款项千分之二的违约金……”。
根据送货小票，保障房一、二标段工作人员谢文辉与实创公司就保障房一标段签字确认了8张《商砼结算单》，就保障房二标段签字确认了8张《商砼结算单》。中南公司承建的保障房一标段总货款为240.9861万元，同立公司承建的保障房二标段总货款为149.8064万元。2012年6月5日，保障房一、二标段付款32.91万元；2012年7月12日，李朝斌（付款方户名：钟晓艳）为保障房一、二标段付款60万元；2012年8月16日，刘章兵为保障房一、二标段付款30万元；2012年8月16日，李朝斌为保障房一、二标段付款50万元；2012年1月17日，同立公司直接转账付款给实创公司陈炳华账户100万元（实创公司主张此100万元，是同立公司支付给实际施工人李朝斌的工程款，支配权属于李朝斌，李朝斌将这笔钱支付了其与刘章兵共同施工的安县滨河带D区1号路道路工程在实创公司购买的商砼款）；2013年2月7日，李朝斌为保障房一标段付款50万元。以上总计322.91万元。庭审中，被告主张保障房一、二标段共计支付货款322.91万元，原告认可保障房一、二标段共计支付货款222.91万元；原、被告及江西中南均认可保障房一、二标段支付的货款，收据开具的是“保障房一、二标段”的货款先支付的是同立公司承建的保障房二标段的货款，剩余的才是支付的江西中南承建的保障房一标段的货款。
另查明：根据送货小票上的最后浇筑时间，查明主体封顶实际为2012年9月8日，按照合同约定，最后的付款时间在2012年11月8日。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，对当事人有争议的证据和事实，本院认定如下：
一、关于同立公司是否与实创公司订立《预拌混泥土供应合同》的问题。保障房一、二标段的对账人员均为谢文辉，商砼款支付均系李朝斌、刘章兵统一支付；2011年11月1日，保障房一、二标段的工地负责人刘章兵与实创公司签订的《预拌混凝土供应合同》中，合同的“购买方”系中南公司与同立公司，工程名称系“保障房一、二标段”，故虽然同立公司并未在合同上加盖公章，但刘章兵作为同立公司的工地负责人代表同立公司与实创公司就保障房二标段签订的《预拌混泥土供应合同》，应认定为合法、有效。实创公司与同立公司都应该按照该《预拌混泥土供应合同》的约定，履行自己的权利和义务。
二、关于同立公司承建的保障房二标段购买实创公司商砼货款总金额的问题。实创公司主张的总货款149.8064万元系按照送货小票计算的，而《预拌混泥土供应合同》中约定的计算办法为“正负零以下按照小票，正负零以上按照图纸”；因保障房一、二标段在施工过程中，施工方对正负零以上的工程存在混凝土现场搅拌及对外购买预制成品的情况，故完全按照合同中约定的计算方式，已经不具有操作性。诉讼中，本院组织双方当事人以审计报告中的数据（即施工图纸电子版本计算的数据）为基础进行了方量及货款金额核算，二标段各种型号商砼货款金额为141.458308万元，车泵费协商为6.26268万元，共计147.72098万元。实创公司对147.72098万元中“直行楼梯乘以0.1的系数”计算总方量有异议，要求按照“直行楼梯乘以0.239的系数”计算总方量;并要求按照合同约定对141.458308万元上浮2%的砼损耗；同立公司对中南公司代理人在场核算并执笔书写的工程量确认单及庭审中计算的147.72098万元货款金额持不置可否态度，并且在本院规定的时间内无任何证据对147.72098万元金额予以反驳。按照合同的约定，如果在141.458308万元上上浮2%再加上6.26268万元的车泵费，总货款应该为150.550154万元，现实创公司主张的总货款149.8064万元未超过150.550154万元，故同立公司承建的保障房二标段向实创公司购买的商砼的货款总金额应认定为149.8064万元。
三、关于2012年1月17日，同立公司直接转账付款给实创公司陈炳华账户100万元的性质确认问题。
同立公司提供的5张实创公司出具的收款收据（金额222.91万元）、实创公司陈炳华账户相应的银行凭证（均系李朝斌、刘章兵个人账户转让陈炳华账户），能够证明保障房一、二标段的付款人为李朝斌和刘章兵，结合同立公司2012年1月19日的记账凭证，能够证明李朝斌、刘章兵系保障房一、二标段的实际施工人，同时能够证明2012年1月17日由同立公司转账给实创公司陈炳华的100万元，系同立公司支付给实际施工人李朝斌的工程款。
2012年3月1日，谢文辉签字的《商砼对账汇总单》及商砼对账明细单，明确了截止到2012年1月17日，同立公司承建的二标段总货款为14.856万元（庭审中，原被告核算了中南公司承建的一标段总货款为14.8745万元），结合“主体浇筑至三层时结算付款一次”的合同约定，能够证明2012年1月17日同立公司转款给实创公司100万元时，既未到付款节点，实际商砼用量也仅为14.8565万元。
综上，2012年1月17日同立公司转账给实创公司100万元时，二标段实际用量远未达到100万元的用量，并确实未到合同约定的付款时间，但同立公司向实创公司转款100万元是事实；实创公司主张李朝斌、刘章兵作为合伙人，也作为安县滨河带D区1号路道路工程的实际施工人向实创公司购买了107.09万元的商砼，该事实李朝斌未予认可，故在本案中，凭现有证据，无法查清李朝斌、刘章兵是否是安县滨河带D区1号路道路工程的合伙人兼实际施工人，也无法查清安县滨河带D区1号路道路工程是否向实创公司购买了商砼、购买的总货款是多少，更无法查清实创公司主张的安县滨河带D区1号路道路工程的实际施工人李朝斌、刘章兵以及建设方四川昌达建筑工程有限公司向实创公司支付商砼款的相关情况，故本案中同立公司直接转账支付给实创公司的这100万元，凭现由证据无法认定为李朝斌、刘章兵支付的安县滨河带D区1号路道路工程上的100万元商砼款，只能认定为同立公司支付给实创公司的商砼款；如果李朝斌、刘章兵以及建设方四川昌达建筑工程有限公司在安县滨河带D区1号路道路工程上确实尚欠实创公司的商砼款，实创公司可另案向建设方和实际施工人主张。
四、关于本案诉讼时效问题。
保障房一、二标段工地的工作人员谢文辉分别在2013年4月26日、2015年10月、2016年1月28日向实创公司出具的“绵阳同立、江西建设股份有限公司商混收方结算单”、“购入实创建材商砼方量及付款统计”，能够证明实创公司就保障房一、二标段的方量及付款金额一直在与同立公司及中南公司核算，故本案并未超过法定诉讼时效。
本院认为，同立公司承建的保障房二标段向实创公司购买商砼149.8064万元事实成立。同立公司和中南公司就保障房一、二标段共计向实创公司支付了6笔共计322.91万元（其中一笔50万元明确为保障房一标段商砼款）事实成立。诉讼中，实创公司、同立公司、中南公司一致同意保障房一、二标段统一支付的172.91万元商砼款，先扣减同立公司保障房二标段的商砼款，剩余已支付的货款作为中南公司保障房一标段支付的商砼款。故同立公司应该向实创公司支付的149.8064万元商砼款，同立公司已经按照双方签订的《预拌混凝土供应合同》，履行了自己的付款义务。实创公司在本案中主张同立公司支付拖欠的货款本金64.8064万元及违约金，承担本案诉讼费、保全费的诉讼请求，本院不予支持。
按照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第八条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
驳回原告安县实创建材有限公司的诉讼请求。
本案案件受理费0.71165万元，保全费0.5万元，共计1.21165万元，由原告安县实创建材有限公司承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本一式二份，上诉于四川省绵阳市中级人民法院。
审判员 邱涛
二〇一七年六月十二日
书记员 张艳
附相关法律条款：
《中华人民共和国民法通则》第八十四条债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系，享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。
债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。
第一百零六条公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。
第一百零八条债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。
《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。