吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉24民终363号
上诉人（原审被告）：延边丰产生物科技开发有限公司。
法定代表人：丁兆玲，公司经理。
委托诉讼代理人：申永哲，吉林阿里郎律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：丁兆玲。
委托诉讼代理人：申永哲，吉林阿里郎律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：田树军。
委托诉讼代理人：申永哲，吉林阿里郎律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张宝立。
委托诉讼代理人：王晶莹，吉林罗天律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赵德宝，吉林罗天律师事务所律师。
上诉人延边丰产生物科技开发有限公司（以下简称延边丰产公司）、丁兆玲、田树军因与被上诉人张宝立产品责任纠纷一案，不服图们市人民法院（2016）吉2402民初809号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月15日立案后，依法组成合议庭公开开放进行了审理。延边丰产公司法定代表人丁兆玲及委托诉讼代理人申永哲、田树军、张宝立及其委托诉讼代理人王晶莹、赵德宝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
延边丰产生物科技开发有限公司、丁兆玲、田树军上诉请求：撤销原判，驳回张宝立的诉讼请求，一、二审诉讼费用由张宝立承担。事实与理由：原审判决认定事实及适用法律错误。延边丰产公司根本没有隐瞒张宝立销售不符合合同约定的化肥的故意，根本没有骗取张宝立的化肥款，不属于欺诈行为，且张宝立也没有充分证据证明诉争化肥不是免追缓释肥。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第68条规定“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意识表示，可以认定为欺诈行为”。但是原审法院却在没有查清事实的情况下，草率认定我公司的行为属于欺诈行为。延边丰产公司不存在欺诈行为，张宝立明知其购买的涉案化肥标明是增加了硫包衣免追尿素缓释技术而生产的免追缓释复合肥，其如果认为不合格应该提出退货，但张宝立自愿选择使用，既没有提出更换，又没有提出退货，存在明显过错，放弃了自己应有的权利，延边丰产公司不承担任何责任。延边丰产公司新提供的二份证据证明延边丰产公司卖给张宝立的化肥是生产厂家根据国家允许增加了硫包衣尿素缓释技术而生产的免追缓释复合肥，张宝立没有权威部门证据证明诉争化肥不具有缓释作用，原审法院认定延边丰产公司销售的化肥质量不合格、存在欺诈行为没有事实和法律依据。延边丰产公司已提供证人证明使用涉案化肥获得丰收及化肥具有免追缓释功效，是质量合格的化肥。延边丰产公司已履行合同义务，而张宝立没有履行合同义务，并且另案生效判决中，法院以诉争900袋的化肥价格无法确定为由，未支持延边丰产公司请求张宝立给付化肥款的主张，本案又按照每袋130元的价格支持了张宝立的赔偿请求，明显违反公平、公正原则。
张宝立辩称，延边丰产公司将普通的复混肥当做免追肥向张宝立进行推销，其行为的实质属“以假充真”，构成欺诈。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回延边丰产公司、丁兆玲、田树军的上诉。一、延边丰产公司提供的肥料只是普通的复混肥，不具有免追功能，与双方合同中约定的化肥不一致，从而导致张宝立使用该化肥后出现脱肥、减产。张宝立种植玉米多年，具有相应的生产技能，在正常使用延边丰产公司提供的肥料后，初期玉米长势良好，但后期出现脱肥，同其他农户的玉米生长情况出现明显差异，从使用效果看，延边丰产公司提供给张宝立不是其向张宝立推销时说的具有免追肥作用。涉案肥料的外包装名称及执行标准均为复混肥标准，而不是免追肥（缓释肥）标准，实物商品标明的质量同宣传不一致，宣传资料夸大了产品的使用性能，误导消费者，生产厂家的肥料登记证及生产许可证也证明厂家只具备生产复混肥的资质，不具备生产免追肥的资质。而生产、销售免追肥需要事先进行肥料登记并取得相应的肥料登记证及生产许可证，由于生产商并不具备生产张宝立与延边丰产公司签订的购买化肥合同书中约定的商品的技术能力和资质，即便进行生产，其生产的商品质量也无法得到保证。延边朝鲜族自治州中级人民法院（2016）吉24民终763号已发生法律效力的判决已认定延边丰产公司提供化肥不是免追肥，从延边丰产公司及哈尔滨海洋奇力生物工程有限公司的工作人员先后四次到张宝立种植的玉米处观察、取土化验和测产的行为看，脱肥及减产是客观存在的事实。先是观察确认是否脱肥，后取土化验确认是否是肥料导致的脱肥，再测量同相邻地块产量的差异，这一连续的行为说明脱肥及减产是客观事实，否则就不需要取土化验，如果化验结果不是化肥有问题就不会进行产量损失测量。观察、化验、测产行为是连续的，只要任何一个环节证明不是化肥的问题，就不会有后面的行为。因延边丰产公司提供的肥料并不具有免追功能，从而导致张宝立种植的玉米脱肥、减产。延边丰产公司在图们市人民法院（2014）图民初字第963号案件中也认可减产的事实。二、延边丰产公司将不具有免追功能的普通的复混肥当做免追肥向张宝立进行推销，属欺诈行为。延边丰产公司作为化肥、农药、农用机械等经营销售、农业种植技术开发应用的专业机构，同时田树军当时又作为延边朝鲜族自治州农业局主管农业种植技术推广的领导，对化肥等农资领域专业知识的掌握要远高于普通农民及其他普通经销商，是完全能够正确区分免追肥及普通复混肥的。本案中，延边丰产公司在没有任何事实根据的情况下，将复混肥当做免追肥向张宝立宣传，其实质属于“以假充真”的行为，张宝立基于该宣传及对田树军的信任陷入错误认识，进而做出购买行为，其宣传足以构成对张宝立的误导，属于诱使张宝立做出错误意识表示的行为。并且到目前为止，虽经多次庭审，延边丰产公司仍然坚称涉案化肥就是免追肥，其行为应当足以认定为欺诈。根据《中华人民共和国产品质量法》第三十二条规定，销售者应当建立并执行进货检查验收制度，验明产品合格证明和其他标识。延边丰产公司作为化肥、农药、农用机械等销售的专业经销商，负有验明所销售商品标注及合格证同宣传内容是否一致，以及验明所销售商品真实的质量、性能的义务。本案涉案化肥的合格证及标识同免追肥完全不同，这一点延边丰产公司是明知的，但其仍以免追肥进行宣传及销售，向张宝立传递了不实的质量、性能等信息，足以误导张宝立，其行为应当认定为欺诈。延边丰产公司对商品的质量保证，如合同中“保证向乙方提供货真价实的技术产品”，“使用甲方的肥料后如因质量造成乙方损失甲方负责包赔损失”，“在同等条件下种植如无增产增收现象，有权向甲方提出退款并包赔损失”等用语，足以误导张宝立，这种没有任何事实依据的质量保证构成欺诈。《侵害消费者权益行为处罚办法》第五条规定：“经营者提供商品或者服务不得有下列行为：……（七）在销售的商品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好，以不合格商品冒充合格商品；……（十）骗取消费者价款或者费用而不提供或者不按照约定提供商品或者服务。”第六条：“经营者向消费者提供有关商品或者服务的信息应当真实、全面、准确，不得有下列虚假或者引人误解的宣传行为……（二）以虚假或者引人误解的商品说明、商品标准、实物样品等方式销售商品或者服务；……（八）夸大或隐瞒所提供的商品或者服务的数量、质量、性能等与消费者有重大利害关系的信息误导消费者。”哈尔滨海洋奇力生物工程有限公司的网站上标示有“玉米免追配方肥”及“增加智能控释氮肥，不追肥少下地”的字样，延边丰产公司在宣传涉案化肥时使用了该网站内容，向张宝立传递了虚假的、不真实的有关商品的质量、性能等信息，依照上述规定，延边丰产公司的行为构成欺诈。《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十条规定,经营者向消费者提供有关商品或者服务的质量、性能、用途、有效期限等信息，应当真实、全面，不得作虚假或者引人误解的宣传。第二十三条第二款规定,经营者以广告、产品说明、实物样品或者其他方式表明商品或者服务的质量状况的，应当保证其提供的商品或者服务的实际质量与表明的质量状况相符。延边丰产公司销售商品时违反上述法律规定，属欺诈行为，依据《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条规定，应当按照张宝立购买商品价款的三倍增加赔偿张宝立的损失。该条规定的三倍是增加赔偿损失，退一赔三，即使支付了货款也需要退还给消费者，并适用罚则，是惩罚性的条款。
张宝立向一审法院起诉请求：要求延边丰产公司向张宝立支付赔偿款共计564164元，其中惩罚性赔偿数额为351000元，实际损失赔偿数额为213164元；丁兆玲、田树军分别在20万元的范围内就前述款项承担补充赔偿责任。
一审法院认定事实：2014年3月8日延边丰产公司（甲方）与张宝立（乙方）签订肥料订购合同，合同内容：一、甲方应遵守：（一）保证乙方提供货真价实的技术产品；（二）、做好后续技术支持和服务；（三）使用甲方的肥料后如因质量造成乙方损失甲方负责包赔损失。二、乙方应遵守：（一）按照使用说明书正确使用化肥和技术，不会使用的应向公司咨询；（二）做好各阶段的对比试验包括种子发芽试验、苗情长势对比等，并向甲方提供存留相关资料；（三）在同等条件下种植如无增产增收现象，有权向甲方提出退款并包赔损失。三、双方共同认定使用这二种肥料技术和未使用在同等条件下有下列状况之一状况的视为有增产效果；四、价格及相关规定：本次协议乙方订购（1）哈尔滨海洋奇力玉米免追复合肥930袋，每袋价格130元，合计价格120900元。（2）生物肥55大袋，总价为400元。交定金1000元，欠142900元，从到货时算起，每天按一分利计算，在2014年12月底全部付清余款。双方应共同遵守本协议。本协议一式二份，双方各存一份。未尽事宜另外商定，所补充的内容同样具有法律效力。田树军代表延边丰产公司(甲方)签字并加盖延边丰产公司公章，张宝立（乙方）签字。签订合同后，延边丰产公司收取了张宝立支付的订金1000元，并在2014年3月29日至2014年3月30日期间交付了900袋复混肥料（奇力玉米配方肥）、30袋富尔建复合肥料（缓释肥）、55袋生物肥。其中奇力玉米配方肥由哈尔滨海洋奇力生物工程有限公司提供技术，大庆同方农业科技有限公司生产。2014年张宝立种植玉米时使用了延边丰产公司交付的肥料，由于玉米在生长期出现叶片变黄现象，延边丰产公司和生产厂家工作人员曾数次到张宝立处查看。另查明，（一）、2014年11月24日，延边丰产公司与张宝立因买卖合同纠纷诉至本院，要求张宝立支付拖欠的化肥款141900元及利息。本院于2016年1月25日作出（2014）图民初字第963号民事判决，判令：“一、张宝立于本判决发生法律效力之日立即给付延边丰产生物科技开发有限公司化肥款24900元及利息（从2014年4月1日起至实际给付之日，按24900元、月利率1%计算）、违约金425元；二、张宝雪对上述之债承担一般保证责任，即对张宝立的财产依法强制执行后仍不足以偿还上述债务的，则不足部分由张宝雪承担保证责任。张宝雪在承担保证责任后，有权向张宝立追偿；三、驳回延边丰产生物科技开发有限公司的其他诉讼请求”。延边丰产公司不服该判决提起上诉，延边州中级人民法院于2016年6月20日作出（2016）吉24民终763号民事判决，认定延边丰产公司在诉讼中未能举证证明涉案900袋复混肥料系免追肥（缓释肥），故延边丰产公司提出涉案900袋复混肥料是双方约定的玉米免追复合肥的主张，不予支持。判决：维持原判，驳回上诉。（二）、900袋复混肥料（奇力玉米配方肥）在生产方哈尔滨海洋奇力生物工程有限公司官方网站中标注为“玉米免追配方肥”。其产品特点标注为：“根据玉米需肥规律，科学配置氮磷、钾及中微量元素营养，增加智能控释氮肥，不追肥下地，满足玉米生长发育需求，特别添加了高活力复合益生菌，结合黄腐酸、甲壳素、氨基酸等独特营养成分，调解玉米植株的内分泌及新陈代谢，改土生根提质增产保丰收”。（三）张宝立2014年耕种土地面积为50公顷，因张宝立使用被告提供的涉案900袋奇力配方复混肥料，导致耕种的农作物脱肥。2014年国家在吉林省对玉米的收购价国标三等收购价为1.12元每斤。（四）延边丰产公司成立于2013年9月5日，注册资本登记为50万元，丁兆玲任公司执行董事兼总经理，认缴出资额为25万元，占公司股份50%；田树军任公司监事，认缴出资额为25万元，占公司股份50%，公司成立时丁兆玲实际出资额为5万元，田树军实际出资额为5万元，实缴资本合计10万元，此后，二人再未实际出资。一审法院认为，消费者的合法权益受法律保护。根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十条规定：“经营者向消费者提供有关商品或者服务的质量、性能、用途、有效期限等信息，应当真实、全面，不得作虚假或者引人误解的宣传”。第五十五条的规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定”。第六十二条规定：“农民购买、使用直接用于农业生产的生产资料，参照本法执行”。本案中，张宝立在延边丰产公司处购买化肥，即为消费者，双方之间的买卖合同成立并生效。在法院生效判决中已认定，张宝立从延边丰产公司处购买的900袋奇力配方复混肥，并非双方在合同中约定的哈尔滨海洋奇力玉米免追复合肥，庭审中，延边丰产公司提供的证据亦无法证明诉争的化肥系免追肥。而在张宝立与延边丰产公司的订购合同过程中，涉案化肥宣传网页上均标注其为免追肥，延边丰产公司作为销售者，从生产商处进货时未能详细审查该商品标注情况，向消费者提供的商品与合同约定不符，在张宝立提出质疑时，仍表示其就是免追肥，并一再确保该产品的质量及功效，但事实上已造成张宝立的玉米减产，与双方合同约定不符，因此延边丰产公司的行为属于欺诈行为。根据双方合同的实际履行情况，延边丰产公司交付的商品中，不符合合同约定的化肥数量为900袋，价格为130元/袋，故对张宝立要求延边丰产公司赔偿三倍价款的主张，即130元×900袋×3倍=351000元，符合法律规定，本院应予支持。关于原告实际损失问题，从张宝立提供的证据看，只能证明张宝立承包土地的面积及2014年当地平均玉米产量，无法证明张宝立因使用涉案化肥而造成实际损失的数额，故对其主张实际损失213164元的诉讼请求，本院不予支持。延边丰产公司作为有限责任公司，公司注册资本属公司对外承担债务的担保财产，是公司获得独立法人资格的必要法律要件。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第十三条第二款规定：“公司债权人请求未履行或未完全履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持”。延边丰产有限公司注册资本为50万元，2013年8月12日实缴资本为10万元，根据公司章程规定，剩余出资部分应在2015年8月12日缴完，而丁兆玲、田树军作为股东，未按期履行股东义务，故张宝立主张丁兆玲、田树军在各自出资不足的范围内承担补充赔偿责任，本院应予支持。依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十条第一款、第五十五条第一款、第六十二条、《中华人民共和国公司法》第二十八条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第十三条第二款、《侵害消费者权益行为处罚办法》第五条第一款第十项、第十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、延边丰产生物科技开发有限公司于本判决发生法律效力之日向张宝立支付赔偿款351000元；二、在延边丰产生物科技开发有限公司的资产不足以清偿上述债务情况下，丁兆玲在200000元、田树军在200000元出资不足的范围内对上述款项承担补充赔偿责任；三、驳回张宝立其他的诉讼请求。案件受理费9442元，由延边丰产生物科技开发有限公司负担6565元，由张宝立负担2877元。
本院二审期间，延边丰产公司提供了证据和证人。本院组织当事人进行了质证。延边丰产公司提供的哈尔滨海洋奇力生物工程有限公司农资产品发货申请单及证明中，均认明延边丰产公司购买的化肥为奇力玉米免追肥，而延边丰产公司向张宝立实际交付的是奇力玉米配方肥，该清单中奇力玉米免追肥和奇力玉米配方肥在规格、价格、单价上均不相同，是两种不同的化肥，与本院诉争的化肥无关，本院不予采信。证人王静、田贵林均陈述购买的是奇力玉米免追肥，与本案中延边丰产公司出售及交付给张宝立的奇力玉米配方肥不同，对证人证言不予采信。本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，在延边丰产公司提供的哈尔滨海洋奇力生物工程有限公司农资产品发货申请单中，奇力玉米免追肥与奇力玉米配方肥是两种不同的肥料，延边丰产公司也未提供充分的证据证明诉争化肥就是免追肥，且对此本院已发生法律效力的（2016）吉24民终763号民事判决已认定诉争化肥不是免追肥，故应认定延边丰产公司交付的化肥不是免追肥。延边丰产公司在交付化肥时称该化肥就是免追肥，使张宝立按照免追肥的价格接受并以免追肥的使用方法进行耕种，但实际却造成损失。根据《侵害消费者权益行为处罚办法》第十六条第二款“经营者有本办法第五条第（七）项至第（十）项、第六条和第十三条规定行为之一的，属于欺诈行为。”第六条：“经营者向消费者提供有关商品或者服务的信息应当真实、全面、准确，不得有下列虚假或者引人误解的宣传行为：……（九）以其他虚假或者引人误解的宣传方式误导消费者。”的规定，应认定延边丰产公司存在欺诈行为，原审法院根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条的规定，判决延边丰产公司按化肥价款的三倍赔偿张宝立的损失并无不当。张宝立以双方合同约定的化肥价格主张赔偿符合法律规定，原审判决予以支持并无不当。延边丰产公司关于没有隐瞒张宝立销售不符合合同约定化肥的故意及赔偿标准错误的上诉主张不成立，本院不予支持。
综上所述，延边丰产生物科技开发有限公司、丁兆玲、田树军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6565元，由上诉人延边丰产生物科技开发有限公司、丁兆玲、田树军负担。
本判决为终审判决。
审判长 李照令
审判员 宋 丹
审判员 张 丽
二〇一七年五月十五日
书记员 陈 阳