湖北省宜昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂05民终1251号
上诉人（原审被告）：枝江市民鑫出租车有限公司，住所地枝江市马家店街办团结路90号。统一社会信用代码91420583767403307M。
法定代表人：何民珍，该公司董事长。
委托诉讼代理人：杨方宝，男，该公司股东。
委托诉讼代理人：罗传红，湖北群晖律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杨波，男，1977年10月4日出生，汉族，住枝江市。
委托诉讼代理人：杨天照，枝江市中联法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：戚道喜，男，1962年8月2日出生，汉族，住枝江市。
上诉人枝江市民鑫出租车有限公司（以下简称民鑫公司）因与被上诉人杨波、戚道喜买卖合同纠纷一案，不服枝江市人民法院（2016）鄂0583民初162号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
民鑫公司上诉请求：请求二审对本案中止审理，待本案涉及的刑事案件终结后，再根据刑事案件认定的事实对本案发回重审或者依法改判。事实和理由：
一、本案涉及刑事犯罪，案件的相关事实正在侦查之中，应当中止审理。戚道喜因涉嫌诈骗已于2017年1月16日被枝江市公安机关立案侦查。根据司法解释的规定，应当待相关的事实通过侦查查清后才能认定，本案应当中止审理。一审已将本案作为刑事案件移送公安机关，但却又另行将民事案件先行判决是错误的。
二、戚道喜应承担返还款项的义务。杨波的160000元是戚道喜采用虚构事实直接汇到其个人帐户中的，并由戚道喜个人使用，民鑫公司没有占有、使用该款项，该款项应该由戚道喜返还。
三、杨波的160000元在没有向戚道喜进行追索并经人民法院强制执行前不能确定为“损失”。如前所述，杨波的160000元应该先由戚道喜承担返还义务，只有在戚道喜的财产被执行完毕后且无法追偿的情况下，杨波的损失才存在。一审判决将赔偿责任和无效合同的返还责任进行等同是错误的。同时，一审判决将相关当事人承担责任的顺序进行混同也是错误的。
四、即使杨波的损失客观存在，民鑫公司也没有过错，不应承担赔偿责任。一审判决以出租车事宜是在办公室谈的，收款时出具加盖民鑫公司印章的收据，从而认定戚道喜的行为履行职务行为是错误的。一方面，民鑫公司有完整的印章管理制度，有专人对印章进行保管使用，不存在对印章管理不善的过错。戚道喜在给民鑫公司印章管理人员的信件中也自认是2012年前就未经公司同意，进行盗盖。戚道喜的办公室是民鑫公司公司提供给其办公的，不是提供给他犯罪的，一审判决以犯罪地点来确认犯罪嫌疑人的行为是履行职务行为是毫无依据的。另一方面，戚道喜涉嫌的是诈骗罪，一审判决也认定了合同是无效的，戚道喜收取杨波钱财的行为并不是职务行为，民鑫公司不存在对其监管失职的过错。
五、如果杨波不能向戚道喜依法追回钱款的情况下，损失确实存在，但其其自身具有过错，也应自行承担部分损失。杨波的过错主要表现在：一是将大量现金直接交给戚道喜个人，而没有交到公司财务，自身防范意识不强；二是未认真核查戚道喜谎称新增出租车的事情是否真实可靠，而且长时间在没有获得出租车的情况下，对钱款怠于补救导致损失。同时，杨波的岳父张光清早在2015年1月以自己的名义为他人向戚道喜交了160000元，为何在时隔四个月后，又以自己女婿的名义再次向戚道喜交了160000元。事实上，民鑫公司公司自2004年成立至今就没有新增出租车的指标，民鑫公司公司没有销售出租车的经营范围。三是杨波主观上贪图钱财才导致上当受骗。根据当时枝江市出租车的行情，每台出租车的市场价为600000元每台，按照戚道喜谎称的160000元根本不可能买到新上出租车及车牌。正是杨波这种心态导致戚道喜的诈骗行为发生，杨波本身具有过错。四是杨波未认真审核收款收据的合法性。收款收据上加盖的是公司行政章，按照一般常识，收款应该加盖财务章，款项也应该汇入公司帐户。综上所述，一审判决在认定事实和适用法律方面均存在错误。
杨波辩称，一、民鑫公司主张涉嫌刑事犯罪的案件相关事实正在侦查之中，应该中止审理于法无据。本案的案由是合同纠纷，本案的事实非常清楚。不论戚道喜是否涉嫌犯罪，应是民鑫公司赔偿后内部追偿的问题，与本案无直接关联，故本案不应中止审理。二、本案中戚道喜当时是民鑫公司的总经理，其行为是一种职务行为，戚道喜的行为所产生的后果应由民鑫公司承担法律责任。三、由于戚道喜不是本案适格的被告，故杨波的160000元不应向戚道喜追偿。四、民鑫公司的内部管理混乱，对本案的发生存在重大过错。戚道喜作为公司的总经理，在公司的办公场所以公司的名义收取巨额资金，出具收据、加盖印章，并将所收资金存入个人帐户。民鑫公司竟毫不察觉，这是民鑫公司的严重过错，导致公司收入被侵占。五、杨波无任何过错，不应承担责任。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持一审判决。
戚道喜未提交书面答辩意见。
杨波向一审法院起诉请求：1、解除杨波与民鑫公司、戚道喜之间的购车合同；2、民鑫公司、戚道喜向杨波返还购车款160000元，并按银行同期贷款利率支付利息。
一审法院认定事实：2015年5月25日，戚道喜以民鑫公司之名，以为杨波办理购买的士车及上牌为名，在其办公室与杨波商谈相关事宜，收取杨波预付款160000元，并向杨波出具《收款收据》，加盖有民鑫公司印章。杨波随后填写《出租车报名登记表》和《承诺书》（从事出租车工作）。该款由杨波现金交付，并由戚道喜存入其个人账户。2016年2月3日，戚道喜向民鑫公司出具《承诺书》，承认2015年1月至5月间，以为他人购买新出租车名义收取杨波及龚道进各160000元，该行为与民鑫公司无关，由戚道喜负全部责任。
一审法院另认定：民鑫公司成立于2004年10月19日，营业期限2004年10月19日至2024年10月19日，经营范围：出租汽车客运、出租车租赁、出租车经营权租赁、汽车配件销售、汽车美容服务。戚道喜时任民鑫公司总经理。民鑫公司虽对涉案印章有异议，但未在规定的时间内提交书面鉴定申请。
因戚道喜的行为涉嫌犯罪，一审依法将《收款收据》等相关材料移送公安机关处理，但未有结论。
一审法院认为：一、合同应为双方当事人真实意思表示。根据庭审及双方举证，杨波与戚道喜代表民鑫公司之间达成的口头购买出租车、上牌协议，并非双方真实意思表示，仅为戚道喜获取款项的途径。符合合同法关于“以合法形式掩盖非法目的”的特征。该合同应为无效合同，无效合同自始无效，杨波主张解除该合同，没有法律依据，不予支持。二、关于民鑫公司的责任。一审认为，戚道喜时任民鑫公司总经理，在公司办公室与杨波商谈出租车行业相关联事宜，收取款项时出具有加盖公司印章的收据，足以使杨波认为戚道喜是在履行职务行为。上述情形之所以能够发生，戚道喜利用其特殊的身份固然系主要原因，但也与民鑫公司规章制度不健全、用人失察、对公司高级管理人员监管不力密不可分，故民鑫公司在本案中具有明显过错，应依法对杨波的损失承担赔偿责任。根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》规定:“行为人私刻单位公章或者擅自使用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书以签订经济合同的方法进行的犯罪行为，单位有明显过错，且该过错行为与被害人的经济损失之间具有因果关系的，单位对该过错行为所造成的损失，依法应当承担赔偿责任。”综上，戚道喜不论是否构成犯罪，民鑫公司都应依法担责。三、民鑫公司对涉案印章虽有异议，但未在规定的时间提交书面鉴定申请。一审认为不论涉案印章是否真实，作为相对人在交付款项时，无法判断印章真伪。尽管款项未转入公司账户，而是按照民鑫公司总经理，即戚道喜的指示要求存入其个人账户，不影响民鑫公司责任的承担。四、民鑫公司要求终止审理，移交公安机关处理。一审依法已将相关材料移送公安机关处理。根据《民事诉讼法》相关规定，人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决。民鑫公司承担责任后，认为戚道喜的行为损害其利益，可依法向其追偿。杨波还要求民鑫公司按照银行同期贷款利率支付利息，因未有约定，亦无法律规定，不予支持。
综上，一审依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百五十三条之规定，判决：一、民鑫公司于判决生效之日起10日内返还杨波预付款160000元；二、驳回杨波的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1750元，由民鑫公司负担（该费用已由杨波垫付，待民鑫公司支付上述款项时一并支付杨波）。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，一、关于本案是否应当中止审理的问题。民鑫公司主张戚道喜以虚构出售出租车指标为名，骗取杨波的财物，戚道喜的行为涉嫌诈骗罪，且公安机关已对此立案侦查，因此民事部分应当中止审理。需要强调指出的是，并非所有民事案件可能涉及刑事犯罪时均应实行先刑后民的处理原则，因刑事诉讼法与民事诉讼法调整的范围不同，保护的法益不同，适用的归责原则不同，如果依据相应的证据规则和归责原则，可以认定因不同法律事实而引发的两类案件的责任人应承担刑事责任和民事责任，两类案件就可分别进行审理。本案中杨波要求民鑫公司承担责任的理由是认为戚道喜收款行为是职务行为，而民鑫公司的主要抗辩理由该行为是戚道喜个人行为，因此本案的争议焦点为戚道喜收取杨波现金的行为是否构成职务行为，上述认定与戚道喜是否构成诈骗罪并无必然联系，故本院对民鑫公司关于应中止本案审理的上诉请求不予支持。
二、戚道喜的行为是否构成职务行为。首先需要指出，职务行为既包括严格按照职务规范要求履行职务的行为，同时也包括违反管理规定，不恰当履行职务的行为。行为人不恰当履行职务，有可能构成犯罪，但不能反推行为人构成犯罪，其行为就不是职务行为。判断某一行为是否构成职务行为，依据是该行为是否与其职务有牵连，是否具有职务行为的外观，足以使善意相对人相信其为职务行为。而法人对其工作人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人。本案中，戚道喜为民鑫公司总经理，在办公室中与杨波洽谈购买出租车及上牌事宜，收据上加盖了民鑫公司行政公章（至于是否为有效公章，杨波无从判断），上述行为完全具有职务行为的外观，足以使杨波认为戚道喜的行为是职务行为，杨波有权向民鑫公司主张权利。一审认定准确，本院予以支持。
至于民鑫公司称杨波存在过错的问题。本院评析如下：1、戚道喜在收据中已注明是预付款，而不是全款，故民鑫公司关于杨波贪图钱财才导致上当受骗的理由不能成立；2、出租车公司的内部运作模式，是否新增指标，普通人难以知晓，也不能对此予以苛求；3、杨波合理认为戚道喜为民鑫公司经办人，向戚道喜账户交款虽有不当，但仍未超出日常生活经验的范畴。4、是否构成职务行为应根据订立合同时的相关因素确定，而合同订立后当事人是否怠于采取补救措施对定性不产生影响。
综上所述，枝江市民鑫出租车有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3500元，由枝江市民鑫出租车有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈继雄
审判员 刘 强
审判员 王明兵
二〇一七年六月六日
书记员 袁昌芹