青海省西宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）青01民终1295号上诉人（原审被告）：四川华鑫建设工程有限公司（统一社会信用代码：×××），住所地：四川省仪陇县新政镇宏德大道二段89号6幢1单元3楼2号。法定代表人：张洁，该公司执行董事。委托诉讼代理人：文兴军，四川法银律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王战友（公民身份号码：×××），男，汉族，住青海省西宁市。委托诉讼代理人：鲁卧领、王琛媛，青海诚嘉律师事务所律师。上诉人四川华鑫建设工程有限公司（以下简称：华鑫公司）因与被上诉人王战友建设工程分包合同纠纷一案，不服西宁市城西区人民法院（2016）青0104民初1098号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年10月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人华鑫公司的委托诉讼代理人文兴军、被上诉人王战友的委托诉讼代理人鲁卧领、王琛媛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。华鑫公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回王战友对华鑫公司的全部诉讼请求。事实和理由：一审认定事实证据不足。华鑫公司与王战友无分包合同关系，王战友的起诉缺乏事实基础，本案工程是马驹挂靠华鑫公司承包的，马驹是该工程的实际施工人，王战友没有提交任何证据证明与华鑫公司存在建设工程分包合同关系及履行分包合同的事实。王战友向法庭提交的建设工程施工合同不能证明本案工程与王战友存在关联，提交的青海汇财房地产开发有限公司的证明不具有合法性，没有相关人员的签名，内容不真实与其他证据相矛盾，提交的审核报告不具备证据三性，王战友没有提交证据证明诉讼时效中止、中断、延长的事实，其请求超过了诉讼时效。王战友辩称，马驹作为华鑫公司的项目负责人将本案工程中的防水工程以口头协议的方式分包给王战友承包施工，属于职务行为，理应由华鑫公司承担其法律后果。华鑫公司不应以马驹与王战友的合同是口头形式而否认其为合同相对方。退一步讲，即便如华鑫公司所述本案工程是马驹挂靠华鑫公司承包的，马驹并不是华鑫公司自己委派的项目负责人，但是根据法律规定，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条”以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”的规定，华鑫公司作为被挂靠者也应当对挂靠者马驹从事的民事法律行为承担责任，而不能简单的以没有书面分包合同为由不予承担责任。王战友的起诉未超过诉讼时效，王战友一直索要欠款且在2014年10月，因华鑫公司雇佣的农民工索要工资闹事，在项目甲方青海汇财房地产开发有限公司的协调下，马驹曾给付王战友工程款5万元用于解决农民工工资。本案诉讼时效已于2014年10月中断而重新计算。王战友完成的防水工程价款为402203.02元，其真实、合法，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持一审判决。王战友向一审法院起诉请求：判令华鑫公司支付工程款342203.02元、违约金57875.09元。一审法院认定事实：2012年11月2日，青海汇财房地产开发有限公司将西宁市城西区西川南路郁金香公馆地下车库工程承包给华鑫公司。2013年3月，华鑫公司项目负责人马驹将上述工程中涉及的防水工程分包给王战友施工。随后，王战友进场施工，华鑫公司向王战友支付了10000元。之后，王战友施工的防水工程完工后交付给华鑫公司。2013年9月，华鑫公司承包的西宁市城西区西川南路郁金香公馆地下车库工程经青海汇财房地产开发有限公司委托第三方进行结算造价审核，工程款为5283792元，其中防水工程涉及的工程款为402203.02元。此后，经王战友多次催要工程款，华鑫公司于2014年10月付款50000元，余款342203．02元一直未付，致使本案纠纷产生。一审法院认为，华鑫公司将其承包的西宁市城西区西川南路郁金香公馆地下车库工程的防水工程分包给王战友施工后，对于王战友完成的工程应当支付工程款。王战友要求的违约金没有合同及法律依据，此请求不予支持。华鑫公司在庭审中提出王战友的诉求缺乏事实依据，否认王战友施工的事实，但对所涉及的防水工程施工情况以挂靠人马驹具体负责承包工程为由，表示其并不清楚，也不能向法庭提供该防水工程并非王战友施工而由他人施工的证据，故华鑫公司的意见缺乏事实依据，不予采纳。华鑫公司提出本案已超过诉讼时效的意见，因华鑫公司于2014年10月向王战友付款50000元，据此并未超过诉讼时效。虽然华鑫公司否认此付款事实，但其在法庭明确表示工程及结算情况均由马驹具体办理，公司并不清楚，华鑫公司否认其付款的抗辩与其陈述相矛盾，不予采信，提出本案已超过诉讼时效的意见不予采纳。遂判决：1.四川华鑫建设工程有限公司给付王战友工程款342203.02元，于判决生效后三十日内付清；2.驳回王战友的其他诉讼请求。本案诉讼费7302元，减半收取3651元，由王战友负担1651元，四川华鑫建设工程有限公司负担2000元。本院二审期间，王战友围绕上诉请求向本院提交青海汇财房地产开发有限公司于2016年11月7日出具的《情况说明》，拟证明本案工程中的防水工程是由王战友施工，王战友起诉未超过诉讼时效。华鑫公司质证认为该证据不具备真实性、合法性，没有法定代表人的签名。因华鑫公司的申请，本院在二审期间向青海汇财房地产开发有限公司的法定代表人马有财就其公司出具《情况说明》、《证明》的情况进行核实并制作《调查笔录》，马有财还向本院提交涉案工程结算函、结算协议、付款明细表、记账凭证、银行进账单、收条等书证。华鑫公司质证对本院制作《调查笔录》的合法性无异议，但认为通过法院调查证明马驹和华鑫公司是挂靠关系，不能证明王战友与华鑫公司存在分包合同关系，不能证明分包合同中具体的权利义务。对于马驹欠王战友的钱仅是马有财听说的，调查内容证实青海汇财房地产开发有限公司出具的证明与客观事实不符，其提供的结算函等证据与本案待证事实之间没有关联，不能证明华鑫公司与王战友之间存在分包合同关系，且华鑫公司没有参与结算，对其内容不予认可。王战友质证对调查内容及马有才提交的书证均无异议，认为青海汇财房地产开发有限公司出具《情况说明》、《证明》内容真实，该公司给华鑫公司的工程款已经付清，华鑫公司理应支付给王战友分包工程款342203.02元。本院认为，对王战友提交本院的青海汇财房地产开发有限公司的《证明》、《情况说明》，经向该公司法定代表人调查核实，确系该公司提供，故对该证据的真实性予以确认，华鑫公司对此不予认可，但未提交反驳证据，故该证据可以证明华鑫公司与王战友存在口头分包合同的事实，以及王战友主张权利没有超过诉讼时效，但不能证明本案口头分包合同的履行情况。对青海汇财房地产开发有限公司向本院提交的涉案工程结算函、结算协议、付款明细表、记账凭证、银行进账单、收条等证据，因与本案待证事实并无关联，对此本院不予确认。对本案事实，本院认定如下：案外人马驹挂靠华鑫公司，于2012年11月2日作为华鑫公司的委托代理人与青海汇财房地产开发有限公司签订《建设工程施工合同》，承建西宁市城西区西川南路郁金香公馆地下车库工程。合同签订后，华鑫公司将该工程交由马驹施工，马驹以华鑫公司名义完成承包工程的建设。2013年3月，马驹将上述承包工程中涉及的防水工程口头分包给王战友施工，王战友自认其进场施工，马驹向王战友支付了10000元工程款，还于2014年10月向其支付50000元工程款。另查明，2016年5月30日，青海汇财房地产开发有限公司出具《证明》，内容为”青海汇财房地产开发有限公司开发的位于西宁市城西区西川南路41号''郁金香公馆''地下车库，该项目工程由四川华鑫建设工程有限公司（项目负责人：马驹）承包施工，其中防水工程由王天瑞（又名王战友）承包施工，该工程于2013年7月竣工。经我公司委托第三方西宁永春建设工程造价咨询有限公司对''郁金香公馆''地下车库项目工程结算造价的审核，确定其中用于''郁金香公馆''地下车库的地下室防水工程的造价为402203.02元，与四川华鑫建设工程有限公司报审的价格一致，该款项已包含在郁金香公馆地下---土建款项中。上述审定的全部金额我公司已全额支付给四川华鑫建设工程有限公司”。2016年11月7日，青海汇财房地产开发有限公司向本院出具《情况说明》，内容为：”我公司于2016年5月30日出具的证明系经我公司核实，内容真实合法，由于在出具证明时公司法定代表人出差，故公司法定代表人未在证明上签字，但公司法定代表人对证明内容知悉并认可。另外，关于四川华鑫建设工程有限公司项目负责人马驹于2014年10月向王战友支付5万元工程款事宜。当时的情况是农民工闹事，我公司从中协调，最终由工程承建方四川华鑫建设工程有限公司项目负责人马驹支付给防水施工人王战友5万元工程款用于解决农民工工资，农民工领到工资后再没闹事”。本院认为，本案的审查重点是王战友要求华鑫公司支付分包工程款342203.02元是否有事实和法律依据。华鑫公司上诉否认与王战友之间存在转包合同关系，但根据查明的事实，王战友是系争防水工程的实际施工人，华鑫公司对此予以否认但就此未向本院提交反驳证据，而青海汇财房地产开发有限公司与华鑫公司签订《建设工程施工合同》委托代理人就是马驹，华鑫公司在庭审中已认可马驹挂靠在华鑫公司名下，承包系争工程后，组织进行施工，以华鑫公司的名义完成承包工程。马驹在工程签约、施工中取得华鑫公司的授权，其以华鑫公司名义对外签订合同，在此情形下，王战友有理由相信马驹代表华鑫公司将系争防水工程予以转包，故即使华鑫公司认为马驹的行为是无权代理，本案系争工程合同的签订亦构成表见代理，本院可以认定王战友与华鑫公司之间存在转包合同关系。但王战友系自然人，无相关建筑行业施工资质，故其与华鑫公司签订的口头分包协议应当认定无效。同时当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。现王战友作为权利主张人与合同中负有履行义务的当事人，向华鑫公司主张分包工程的工程款，应当就已按约定履行合同义务，完成的工程量及按合同约定结算的实际价款，华鑫公司所欠工程款的数额等进行举证，王战友虽向本院提交青海汇财房地产开发有限公司出具的两份证明，但不足以证明其完成系争防水工程的工程量，王战友也未提交与华鑫公司结算工程量及价款的凭据。因此王战友向华鑫公司主张分包工程款，未能提供有效证据予以证明，故对其诉讼请求，在本案中应不予支持。王战友可在补充证据后另行主张。华鑫公司就此上诉理由成立，应予支持。华鑫公司上诉还主张王战友起诉已超过诉讼时效，但因根据青海汇财房地产开发有限公司提供的证明，马驹最后向王战友支付工程款的时间是2014年10月，故本案中王战友主张权利没有超过诉讼时效，华鑫公司此节上诉理由不足，应不予支持。综上，华鑫公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销西宁市城西区人民法院（2016）青0104民初1098号民事判决；二、驳回王战友的诉讼请求。一审案件受理费3651元、二审案件受理费7023元，均由被上诉人王战友负担。本判决为终审判决。审 判 长  宋敏芳审 判 员  靳 玲代理审判员  张洁琼二〇一七年一月十二日书 记 员  杨家俊