昌吉回族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）昌中民一终字第817号
上诉人（原审被告）：胡生成，男，汉族，1949年7月18日出生。
委托代理人：张春利，新疆广泽律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：马文学，男，回族，1951年11月11日出生。
委托代理人：张志梅，昌吉州法律援助中心指派法律工作者。
上诉人胡生成因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服昌吉市人民法院（2014）昌民一初字第2983号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月22日受理后，依法组成合议庭，并于同年8月24日公开开庭审理了本案。上诉人胡生成及其委托代理人张春利，被上诉人马文学及其委托代理人张志梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2013年11月30日，原告在昌吉市解放路劳务市场随被告来到位于昌吉市苗圃二队孙勇家树田地里挖树，当天下午，原告用绳子将树往倒里拉时，绳子断开，原告身体倒地受伤。后被送往昌吉州中医院住院治疗20天，因原告经济困难，医院免收原告医疗费用。
2014年10月18日，新疆天诚司法鉴定所（2014）823号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人马文学因外伤致：（一）伤残程度评定：左股骨上端骨折，左髋关节丧失功能占左下肢丧失功能14.33%，为十级伤残。（二）后期治疗费评定：左股骨上端骨折内固定金属物取出的住院、手术全部费用核定为8000元。（三）误工期时限评定：从受伤之日起，误工期评定为300日（含再次住院手术）。（四）护理期时限评定：从受伤之日起，护理期评定为120日（含再次住院手术）。（五）营养期时限评定：从受伤之日起，营养期评定为120日。原告为此支出鉴定费300元。
原审法院确认原告损失为：住院伙食补助费500元、营养费1000元、后续治疗费8000元、误工费40966.84元、护理费16386.73元、残疾赔偿金12464元、鉴定费300元、交通费70元、精神损害抚慰金1000元，合计80687.57元。
原审法院认为：公民的生命健康权受法律保护。本案争议的焦点为原、被告是否存在雇佣关系，以及原告的受伤是否存在过错。通过原告证人马金海、马玉龙的陈述，可以认定被告到劳务市场找原告及证人干活，向工人提供水和馒头，并扣发水和馒头等合计300元费用，剩余劳务费支付给证人马金海的事实，由此，原审法院认定原告与被告之间存在雇佣关系。虽然被告提供了证人张成辉证实劳务费是沈先友支付的，但其证言与被告陈述的先由被告垫付，后沈先友回到昌吉市后再还给被告的陈述不符，故本院对张成辉的证言不予确认。被告未能提供证据证实沈先友后期向被告还款的事实，被告不能证实原告受雇于沈先友。根据侵权责任法相关规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自过错承担相应的责任，本案中原告用绳子将树拉倒的作法存在不当，原告自身应当承担相应的过错责任，原审法院认为原告对损害后果应当承担30%的过错责任。侵权责任法规定被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。故原审法院核定原告损失：一、住院伙食补助费、营养费、后续治疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金、鉴定费、交通费，合计79687.57元，由被告承担70%的赔偿责任，即55781.30元；二、确认精神损害抚慰金1000元，由被告赔偿。以上被告应赔偿原告合计56781.30元。遂判决：被告胡生成赔偿原告马文学各项损失56781.30元，于本判决生效后十五日内支付。
上诉人胡生成不服原审法院作出的上述判决上诉称：1、原审法院认定事实错误。上诉人是带买孙勇树的沈先友到劳务市场找挖树的人，雇佣的人均是给沈先友挖树，而非上诉人，且给被上诉人支付劳务费的也是沈先友，故沈先友与被上诉人之间才是雇佣关系，原审法院认定上诉人与被上诉人之间存在雇佣关系与事实不符。2、原审法院认定证据不符合证据规则。接警记录是国家机关工作人员的工作记载，接警记录中证明沈先友是当事人，是雇佣工人的雇主，上诉人的证人也证实雇主系沈先友。被上诉人在原审法院第二次开庭中提供的证人证言证明力要弱于上诉人提供的接警记录的证明力，原审法院认定证据程序违法，造成认定事实错误。3、原审法院对于被上诉人的误工费、护理费、精神损害抚慰金认定过高。4、原审法院依据被上诉人单独申请的鉴定认定本案损失数额不当，故申请法院重审指定鉴定机构对被上诉人伤残进行鉴定。综上，请求二审法院依法撤销原审法院判决，改判上诉人不承担赔偿责任或者发回重审。
被上诉人马文学答辩称：1、一审中被上诉人申请的证人与上诉人垫付劳务费的情况一致，故是上诉人雇佣的被上诉人，也是上诉人支付的劳务费。上诉人上诉认为是沈先友雇佣的被上诉人，这与上诉人一审中的证人张金辉的证言不一致。上诉人若认为沈先友雇佣的被上诉人，那么按照举证规则，应当由上诉人举证证实沈先友与被上诉人之间存在雇佣关系，现上诉人并不能证实该事实，故其应当承担举证不能的后果。2、原审法院认定被上诉人的各项损失并无不当，按照法律规定，因伤残造成的误工损失，误工期可以计算至定残前一日，现被上诉人按照鉴定主张的误工期远远小于定残前一日，原审法院对此认定正确；关于护理期的认定，因该护理期包括二次手术治疗的护理期，结合被上诉人的伤残情况，原审对于护理期的认定正确。3、一审时，上诉人已经收到了被上诉人申请的鉴定结论，但是其对该鉴定结论并未提出异议，故其现在二审中申请重新鉴定，不符合法律程序。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
二审中，双方当事人均未提交新证据。
本院二审查明事实与原审一致，对原审法院查明的事实本院予以确认。
本院认为：本案系提供劳务者受害责任纠纷，提供劳务一方在从事劳务过程中遭受损失的，接受劳务一方应当承担赔偿责任。双方当事人对被上诉人受伤的经过无异议，本院予以确认。
现上诉人认为沈先友与被上诉人之间存在雇佣关系，其与被上诉人之间不存在雇佣关系，因此不应承担被上诉人的经济损失，故而提起上诉。上诉人认为其在一审中提交的报警记录上可以证实沈先友雇佣被上诉人的事实，但报警记录上仅记载“接警后，民警赶赴现场经了解，报案人胡生成与当事人沈先友因买卖树苗雇佣马文学干活时马文学摔伤，发生纠纷，民警劝解后告知去相关部门解决，作其他处理。”，该记录并不能证实沈先友与马文学之间系雇佣关系，因此，上诉人认为沈先友与被上诉人之间系雇佣关系的诉讼请求因缺乏证据证实，本院不予支持。原审法院在查明事实的基础上，认定双方当事人之间存在雇佣关系，并依据在发生事故过程中各自的过错程度划分双方责任比例是正确的，本院予以维持。
关于原审法院是否存在违法认定证据的情形，虽被上诉人提供的证人系在第二次开庭中申请出庭的，但第二次开庭系该案转为普通程序进行审理后的第一次开庭，故被上诉人此时申请证人出庭并未违反法律规定，原审法院对此证人证言进行质证并结合其他证据进行认证符合法律程序。上诉人认为原审法院存在违法认定证据的理由不能成立。
关于上诉人认为原审法院认定被上诉人损失过高的理由，被上诉人因此次事故造成伤残，原审法院结合其受伤部位、受伤程度、病情恢复状况、出院医嘱、鉴定意见书、需要后续治疗的事实等情况综合认定其误工期限、护理期限及精神损害抚慰金并无不当，上诉人的该项上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。
对于上诉人在二审中提交的重新鉴定申请，新疆天诚司法鉴定所系有资质的鉴定部门，鉴定人员也具有相应的鉴定资格，且其鉴定程序并无违法之处。上诉人在一审中收到鉴定意见书后并未提出重新鉴定的申请，也未对该鉴定意见书提出其他异议。现上诉人在未提供任何证据证实鉴定意见书存在违法之处而申请重新鉴定，无事实和法律依据，故本院对其重新鉴定申请不予准许。
综上，上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1220元，由上诉人胡生成负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋晓蕾
代理审判员 毛春艳
代理审判员 贾佳佳
二〇一五年八月二十八日
书 记 员 宋雪倩