江苏省连云港市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）连行终字第00094号
上诉人(原审原告)连云港黄海粮油有限公司，住所地在连云港市赣榆区经济开发区东关南路36号。
法定代表人胡尊家，该公司经理。
委托代理人陈斌，江苏瑞里特律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)连云港市工商行政管理局(原江苏省连云港工商行政管理局)，住所地在连云港市开发区黄海大道169号。
法定代表人华宏铭，该局局长。
副职负责人孙强，该局副局长。
委托代理人李湛，该局经检支队副队长。
上诉人连云港黄海粮油有限公司（以下简称黄海公司）因与被上诉人江苏省连云港工商行政管理局(以下简称工商局)工商行政处罚一案，不服连云港市海州区人民法院(2014)海行初字第0071号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭于2015年9月22日公开开庭进行了审理。上诉人黄海公司法定代表人胡尊家、委托代理人陈斌，被上诉人工商局副职负责人孙强、委托代理人李湛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2014年4月12日，鲁花公司向工商局投诉称黄海公司生产销售的花生油所使用的“榆花”牌商标严重侵犯“鲁花”商标专用权，并请求工商局予以查处。工商局经调查查明，黄海公司共灌装“榆花”牌花生油551瓶，销售价格每瓶85元。其中已出库销售230瓶，库存321瓶。在该321瓶花生油中，有195瓶装在印有“榆花”标识的纸箱里（192瓶封装，3瓶未封装），另有126瓶既未封装也未贴标识，摆放在地板上。工商局于2014年4月15日作出连工商行强字第（2014）8号行政强制措施决定书，对195瓶（48箱×4瓶+3瓶）“榆花”牌花生油予以查封，制作了查封清单、现场照片等，并送达给黄海公司签收。2014年5月8日，工商局从该195瓶花生油中抽取样本委托连云港市产品质量监督检验中心检验。该中心于2014年5月16日出具检验报告，结论为不符合GB1534-2003标准规定的一级品要求，其中酸值（KOH）不合格。黄海公司收到该检验报告后提出复检申请，工商局又于2014年6月9日委托江苏省产品质量监督检验研究院进行检验。2014年6月19日，该研究院出具的检验结论为，酸值（KOH）项目不符合GB1534-2003标准规定的一级品要求，工商局于2014年7月7日向黄海公司送达了该检验报告。
2014年8月8日，工商局向黄海公司送达连工商经听告字（2014）6号听证告知书，告知其享有陈述和申辩的权利，但黄海公司未提出听证申请。2014年8月13日，工商局作出连工商案字（2014）第00743号行政处罚决定书，认定黄海公司自行改变了已注册的“榆花”商标的字体，使用“红色扇形图形上下各有一条白色弧形条带”图案的行为违反了《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条的规定，极易误导消费者，造成混淆，属于商标侵权；黄海公司销售不合格一级花生油的行为违反了《中华人民共和国产品质量法》第十三条第一款的规定，构成该法第四十九条规定的“生产、销售不符合保障人体××和人身、财产的国家标准、行业标准的产品”的行为。鉴于黄海公司一个行为分别违反《中华人民共和国商标法》、《中华人民共和国产品质量法》的有关规定，按照从一重原则，决定按照《中华人民共和国商标法》的规定定性处罚；又鉴于黄海公司销售量较小，尚未造成危害后果，而酸值不合格仅为一级花生油和二级花生油等级的标准，并非影响食品安全质量的指标，经综合裁量，决定对黄海公司从轻处罚。工商局遂依据《中华人民共和国商标法》第四十九条、第六十条之规定对黄海公司作出责令停止侵权行为、停止销售、于三十日内自行改变注册商标行为，并处没收规格型号为5升×4瓶/箱的花生油48箱，规格型号为5升/瓶的花生油3瓶，罚款6万元的处罚。黄海公司收到该处罚决定后，自行缴纳了罚款6万元。
另查明，“鲁花”加“红色扇形”组成的商标系鲁花公司的注册商标，而且该公司将“红色扇形”商标单独注册，两个商标均被核定使用于第29类商品。“榆花”商标（字体与鲁花字体不同，两个字体中间为中文拼音首字母YH的叠加）系黄海公司的注册商标，亦被核定使用于第29类商品，但该公司并没有注册“红色扇形”商标。
本案的争议焦点为工商局作出的行政处罚决定认定事实是否清楚，适用法律是否正确。
关于商标侵权问题。本案黄海公司虽注册有“榆花”商标，但其并没有“红色扇形”商标的使用权。黄海公司在其灌装的花生油外包装上使用的“红色扇形”标识与鲁花公司注册的“红色扇形”商标在颜色、图形形状、图形构成等方面都极为近似，容易造成混淆。该行为应当认定为《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”规定的行为。“榆花”商标的字体与“鲁花”商标的字体明显不同，而黄海公司自行改变其注册商标的字体，在其产品外包装上使用与“鲁花”相同的字体。该行为违反了《中华人民共和国商标法》第四十九条第一款关于不能自行改变商标的规定。鉴于黄海公司在使用“榆花”商标时与鲁花公司所从事的领域相同，综合上述违法行为，工商局认定黄海公司构成商标侵权并无不当。黄海公司的混淆行为已具备主观故意，其没有侵权故意也无侵权行为的观点不能成立，原审法院不予采纳。
关于侵权主体问题。胡尊家在多次调查笔录中陈述灌装551瓶花生油，库存321瓶，用于销售和送礼230瓶，全部贴上标签。华联超市负责人张波在调查中陈述，该店销售的40瓶花生油系黄海公司生产，由胡尊家的外甥王日波送来。黄海公司关于侵权系其姐姐胡尊兰个人行为的说法与事实不符，本院不予采信。
关于侵权商品的数量问题。工商局于2014年4月15日对黄海公司的195瓶（48箱×4瓶+3瓶）花生油予以查封，胡尊家在查封清单上签字确认。而胡尊家在2014年4月15日的调查笔录中陈述黄海公司共销售花生油230瓶。故工商局认定黄海公司商标侵权的商品数量为425瓶（195+230）并无不当（另有126无标识花生油未予认定，合计551瓶）。黄海公司在庭审中称，纸箱里的花生油没有贴标签，不应将此认定为侵权商品。经查，192瓶花生油均存放在纸箱里，而纸箱又均印有侵权商标且全部封口，工商局将其全部认定为侵权商品并无不当。黄海公司称纸箱没有封口，但工商局提供的现场照片与视频资料能够证实，查封时上述纸箱全部封口。故黄海公司所述与事实不符，原审法院不予采信。
关于侵权商品的质量问题。经连云港市产品质量监督检验中心、江苏省产品质量监督检验研究院两次检验，黄海公司所灌装花生油的酸值（KOH）不合格，不符合GB1534-2003标准规定的一级品要求。两家检验机构均具备相应资质，而工商局已在委托检验程序中履行了告知、送达、组织复检的义务，其以该检验结论作为查处商品质量问题的依据并无不当。黄海公司已行使了法定的复检权利，其再次复检的请求没有法律依据，原审法院不予支持。
关于法律适用问题。2014年5月1日施行的《中华人民共和国商标法》第六十条第二款规定：“工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额五倍以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处二十五万元以下的罚款。对五年内实施两次以上商标侵权行为或者有其他严重情节的，应当从重处罚。销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售。”工商局于2014年4月12日接到鲁花公司的投诉，至商标法施行之日，案件处于查处阶段尚未终结，黄海公司的违法行为亦未终止。故工商局于2014年8月13日依据上述规定作出行政处罚决定适用法律正确。黄海公司请求适用修订前相关条款的主张不能成立，原审法院不予支持。
原审法院认为，《中华人民共和国商标法》第六十一条规定：“对侵犯注册商标专用权的行为，工商行政管理部门有权依法查处；涉嫌犯罪的，应当及时移送司法机关依法处理。”本案工商局负有在辖区内查处侵犯注册商标专用权行为的法定职责。工商局在接到鲁花公司的投诉后，依法进行询问、现场检查、查封、检验，于2014年8月13日对黄海公司作出责令停止侵权行为、停止销售、于三十日内自行改变注册商标行为，并处没收规格型号为5升×4瓶/箱的花生油48箱，规格型号为5升/瓶的花生油3瓶，罚款6万元的处罚。经原审法院审查，该处罚决定认定事实清楚，适用法律正确，处罚幅度适当，符合法定程序，依法应予维持。黄海公司的诉称意见均不能成立，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国商标法》第四十九条、第五十七条、第六十条、第六十一条、《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条、《中华人民共和国产品质量法》第十三条、《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决驳回黄海公司的诉讼请求。案件受理费50元（黄海公司已预交），由黄海公司负担。
上诉人黄海公司不服原判决向本院提起上诉称，上诉人使用的商标在先；其印制的标识与鲁花公司使用的商标有明显不同；被上诉人认定的“商标侵权”产品数量、价值有误，实际仅为48桶，价值3840元，而非被上诉人认定的36100元；被上诉人委托产品检验有误，两次委托检验结果差异太大，超出国家允许的误差范围，应视为无效；被上诉人适用法律错误，本案行政处罚应适用修改前的商标法第52条第一款从轻处罚，不应适用2014年5月1日起实施的商标法第60条，适用该条处罚过重。请求二审法院撤销原判，发回重审或者改判撤销被上诉人的处罚决定。
被上诉人工商局答辩称，上诉人的行为构成商标侵权，被上诉人对上诉人的处罚决定认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人工商局原审提交如下证据：
1、山东鲁花集团有限公司（以下简称鲁花公司）投诉书、商标注册证和关于认定“鲁花”商标为驰名商标的批复；
2、黄海公司营业执照、工业产品生产许可证和商标注册证；
3、现场笔录、实施行政强制措施决定书、清单和现场拍摄图片；
4、黄海公司提供的花生油产品标识；
5、抽样取证记录、委托鉴定书、连云港市产品质量监督检验中心检验报告、黄海公司复检申请、江苏省产品质量监督检验研究院检验报告；
6、询问（调查）笔录；
7、连云港市赣榆工商行政管理局询问（调查）笔录；
8、行政处罚决定书（连工商案字[2014]第00743号）；
9、现场笔录；
10、视频资料；
11、行政处罚告知书及送达回证；
12、行政处罚听证告知书。
法律依据：《中华人民共和国商标法》第四十九条第一款、第五十七条、第六十条；《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条；《中华人民共和国产品质量法》第十三条、第四十九条。
上诉人黄海公司原审提交以下证据：
1、商标注册证，证明黄海公司的商标已经过注册；
2、公司历史沿革说明，证明黄海公司是原国有赣榆县植物油厂转制企业，享有其原来注册商标榆花牌的使用权；
3、榆花商标，证明与鲁花商标明显不同。
经审查，原审法院对上述证据认证意见正确，本院予以确认。
本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，一、被上诉人工商局认定上诉人黄海公司的行为构成商标侵权证据充分，上诉人认为其行为不构成商标侵权的理由明显不能成立；二、被上诉人认定上诉人销售的产品不合格有检验报告为据，上诉人认为检验报告应视为无效的理由缺乏依据；三、被上诉人对侵权产品的数量、价值的认定证据充分，上诉人认为该认定有误的理由不能成立；四、被诉行政行为适用法律正确，处罚幅度适当，程序合法。
工商局于2014年4月12日接到鲁花公司的投诉，至2014年5月1日修改后的商标法施行之日，案件处于查处阶段尚未终结，黄海公司的违法行为亦未终止，故工商局于2014年8月13日作出处罚决定时适用2014年5月1日施行的商标法并无不当。上诉人认为不应适用该法且适用该法导致处罚过重的上诉理由不能成立。综上所述，上诉人上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。被诉行政行为认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。原判决并无不当，应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人连云港黄海粮油有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢善娟
审 判 员 王海军
代理审判员 周文元
二〇一五年十二月四日
书 记 员 苏 洋
法律条文
《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项
原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；