河南省汝州市人民法院民 事 判 决 书（2016）豫0482民初2323号原告：樊能，女，1952年3月28日出生，汉族，住汝州市。法定代理人：孙永喜，男，1952年12月20日出生，汉族，住汝州市，系樊能丈夫。法定代理人：孙军伟，男，1984年12月4日出生，汉族，住汝州市，系樊能之子。委托诉讼代理人：杨素兰，河南星灿律师事务所律师。被告：河南省肿瘤医院，住所地：郑州市东明路127号，组织机构代码：41580673-5。法定代表人：王成增，男，系该院院长。委托诉讼代理人：王玉静，河南裕达律师事务所律师。被告：汝州市骨伤科医院，住所地：汝州市广成西路1号，组织机构代码：41706755-0。法定代表人：吉向阳，男，系该院院长。委托诉讼代理人：张峰，男，系该院工作人员。原告樊能与被告河南省肿瘤医院、汝州市骨伤科医院医疗损害责任纠纷一案，本院于2016年4月25日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告樊能法定代理人孙军伟及委托诉讼代理人杨素兰，被告河南省肿瘤医院委托诉讼代理人王玉静，被告汝州市骨伤科医院委托诉讼代理人张峰均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告樊能向本院提出诉讼请求：要求依法判令二被告赔偿原告樊能医疗费191011.32元（住院费54522.90元+124891.22元；门诊费2597.20元；外购药品9000元）；误工费41273.75元（2015.12.28-2017.3.15共445天）；护理费86628.5元（467天*2人）；住院伙食补助费14010元（467天）；营养费4670元；交通费1645元；残疾赔偿金408493.8元（15年）；残疾辅助器具费4070元；护理依赖费338570元（2人5年）；精神损害赔偿金60000元；鉴定费1300元，合计1151672.37元。事实和理由：2015年12月21日，原告樊能因左乳肿块入住第一被告河南省肿瘤医院乳腺一科，于2015年12月25日行“左乳癌改良根治术”，术后第三天（2015年12月27日）原告遵医嘱下床活动时突然出现胸闷、呼吸困难伴头晕，平卧后症状有所缓解，医生检查后未对原告进行治疗。2015年12月28日下午16点35分第一被告在对上述症状的发病原因没有明确诊断的前提下，其护士又让原告下床活动，16点40分原告下床从床尾走到床头即再次出现头晕、呼吸困难、伴严重的颈部束带感，双下肢疼痛，当时原告神志清，四肢活动自如，血压109/78mmHg,氧饱和度82-84%，但等ICU的医生到病房时原告已经口唇发紫、全身发凉、瞳孔放大、神志不清。××人一眼后只说了一句“转ICU吧”就走了，当原告从20层的病房被转到位于3层的ICU时心率已降到45次/分并逐渐下降、血压及氧饱和已经测不出，在ICU进行心肺复苏及呼吸机应用后虽勉强保住了生命，但因脑缺氧时间太长形成了“缺血缺氧性脑病”。原告在ICU病区治疗了13天仍处于昏迷状态，后第一被告以各种理由劝原告家属让原告出院，把原告转到第二被告汝州市骨伤科医院继续治疗，入住骨科医院时，其医院告知原告家属说高压氧能纠正原告的脑损伤，使原告苏醒，但原告已经在骨科医院住院治疗3个月了，原告的病情却没有任何起色，至今仍处于昏迷状态。原告系××患者，在术后下床活动出现第一次呼吸困难后，第一被告对原告突然呼吸困难的原因没有引起足够的重视，在没有明确诊断的情况下再次让原告下床活动，在第二次出现呼吸困难后，第一被告的护士还让观察，在家属的催促下才通知医生到场，医生到场后也是手足无措，除了让原告面罩吸氧外没有其他任何的抢救措施，使原告在长时间内没有得到有效地抢救治疗，脑细胞出现不可逆的损失。如果第一被告在原告第一次病发时能够正确诊断，并采取相应的治疗、防范措施，或者是在原告第二次病发时能迅速采取有效的抢救措施，原告就不会出现缺血缺氧性脑病。如果第二被告骨科医院能正确治疗，原告就不会是植物人状态，因此二被告的医疗过错造成了原告与原告家人无法弥补的损失，故诉至法院。被告河南省肿瘤医院辩称，原告诉称被告不能正确诊断，并没有相应的治疗措施，长时间没有有效抢救治疗不是客观事实，被告对原告的诊断明确，治疗方案正确，在原告出现问题时能够及时进行抢救，被告的诊治行为符合诊疗规范，不存在过错，原告的损害后果是××发展转归所致，与被告的治疗行为不存在因果关系。被告在治疗过程中是否存在过错应该有具备有国家资质的鉴定机构鉴定，而不能片面的认为由于原被告提供的病例不一致就当然的认为被告治疗行为存在过错。被告对原告的病例是分主观和客观不同的去保存，原告作为××例，而被告保存有××例。原告的一级伤残是××所造成，与被告治疗行为不存在因果关系，因此请求驳回原告的诉讼请求。被告汝州市骨伤科医院辩称，原告是在病发以后在我院住院治疗，我院的诊疗行为无过错，不应承担赔偿责任，应驳回原告对我院的起诉。经审理查明，2015年12月21日，原告因左乳肿块入住被告河南省肿瘤医院乳腺一科，于2015年12月25日行“左乳癌改良根治术”，术后第三天（2015年12月27日）原告遵医嘱下床活动时突然出现胸闷、呼吸困难伴头晕，平卧后症状有所缓解。2015年12月28日下午16点35分被告河南省肿瘤医院的护士又吩嘱原告下床活动，16点40分原告下床从床尾走到床头再次出现头晕、呼吸困难、伴严重的颈部束带感，双下肢疼痛，当时原告神志清，四肢活动自如，血压109/78mmHg,氧饱和度82-84%，等ICU的医生到病房时原告已经口唇发紫、全身发凉、瞳孔放大、神志不清。当原告从20层的病房被转到位于3层的ICU抢救时，原告心率已降到45次/分并逐渐下降、血压及氧饱和已经测不出，在ICU进行心肺复苏及呼吸机应用后保住了生命，但因脑缺氧时间长形成了“缺血缺氧性脑病”。原告在ICU病区治疗了13天仍处于昏迷状态，于2016年1月9日出院。原告樊能在被告河南省肿瘤医院共住院治疗17天，花去医疗费91884.57元，其中社保报销69459.26元、自费22425.31元。出院证注明原告出院时为昏迷状，且间断出现抽搐，建议转院行高压氧治疗。当天家属将原告转入被告汝州市骨伤科医院继续治疗，期间原告一直处于昏迷状态，病情没有任何起色，于2016年4月7日出院。原告此次住院治疗90天，花去医疗费98728.17元，其中社保报销76578.31元、自费22149.86元。2016年4月8日，原告第二次入住汝州市骨伤科医院，住院期间仍持续昏迷，于2016年6月29日出院。原告此次住院83天，花去医疗费59861.47元，其中社保报销49913.74元，自费9947.73元。2016年6月30日，原告第三次入住汝州市骨伤科医院，截止2017年4月5日开庭前一天，原告此次住院280天，已花去医疗费134286.06元尚未办理社保报销，现原告仍处于植物生存状态。另外，原告在骨伤科医院住院期间花去门诊医疗费共计2597.20元，外购药品9000元，残疾辅助器具费4070元。在本案审理过程中，原告监护人于2016年4月28日申请对被告河南省肿瘤医院是否存在医疗过错、过错与原告的损害后果之间是否存在因果关系及过错参与度进行鉴定，本院委托河南科技大学司法鉴定中心鉴定，该中心于2017年1月13日出具案件退回通知函，以原告樊能家属提出被告河南省肿瘤医院用于鉴定的病历资料有隐藏和篡改为由，决定退回委托和鉴定材料。经本院组织原被告对被告河南省肿瘤医院用于鉴定的封存病历进行质证，发现原告持有的病历与被告持有的病历不一致，被告河南省肿瘤医院认可其提供的病历资料护理记录单缺失11页，对原告监护人指出的病历原件中缺少入院记录、长期医嘱、临时医嘱、检验报告单、病理报告单、护理记录单、××人护理计划、转科护理记录单等内容及心电图报告单不全，被告河南省肿瘤医院辩解其有特护记录单，同时辩解被告对原告的病例是分主观和客观不同的去保存，不能由于原被告提供的病例不一致就当然的认为被告治疗行为存在过错。质证过程中，原告称被告河南省肿瘤医院病历原件缺失太多，不同意再次鉴定，被告河南省肿瘤医院称尊重法院意见，导致此鉴定无法进行。2017年2月20日，原告监护人申请对原告樊能的伤残等级、护理依赖度及护理人数进行鉴定，2017年3月14日，平顶山平安法医临床司法鉴定所出具鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人樊能损伤致残程度为一级伤残，其存在完全护理依赖，护理人数以2人为宜。原告此次支付鉴定费1300元。另查明，原告樊能系汝州市购物中心退休职工，属城镇户口。其入被告河南省肿瘤医院治疗时合并患有高血压、××、××，并有脑梗塞病史。再查明，河南省城镇居民2016年人均可支配收入为27233元，河南省2016年居民服务、修理和其他服务业职工平均工资为33857元/年。上述事实,由诊断证明、医疗费单据、病历、案件退回通知函及当事人陈述等证据在案佐证。本院认为：患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中，原告樊能因左乳肿块到被告河南省肿瘤医院住院治疗,术后遵医嘱下床活动时出现意外症状，××”。被告河南省肿瘤医院出院证也能证实原告出院时为昏迷状，且间断出现抽搐。樊能到被告汝州市骨伤科医院住院治疗一直处于昏迷状态，病情没有任何起色，现仍处于植物生存状态。原告樊能因受到损害诉至法院，在其监护人申请医疗过错及过错参与度鉴定时，被告河南省肿瘤医院作为医疗机构封存的病历资料护理记录单却缺失11页，特别是入院记录、检验报告单、长期医嘱单、临时医嘱单等可客观反映医疗机构诊疗过程的重要病历资料均未予封存，河南科技大学司法鉴定中心亦作出了退鉴处理，造成原告在被告河南省肿瘤医院进行的诊治行为对原告损害后果之间是否存在因果关系已无法鉴定确定。鉴予病历资料是进行医疗鉴定不可或缺的重要资料，是查明医疗损害纠纷的事实，认定医疗机构所实施的医疗行为是否存在过错及是否有因果关系的重要依据，病历资料具备客观性、真实性、完整性是进行司法过错鉴定的前提，被告作为病历资料的形成和保管方，具有向鉴定机构提供完整、真实病历资料的法定义务。故本院推定被告河南省肿瘤医院对原告樊能的诊治行为存在医疗过错，其应承担相应的损害赔偿责任。但同时考虑到原告樊能到被告河南省肿瘤医院住院治疗时自身患有××的实际情况，确定被告河南省肿瘤医院赔偿比例为原告合法费用的70%为宜。原告的损失截止2017年4月5日开庭前一天，可认定下列几项：1、医疗费：河南省肿瘤医院住院费社保报销后22425.31元+汝州市骨伤科医院第一次住院费社保报销后22149.86元+汝州市骨伤科医院第二次住院费社保报销后9947.73元+本院酌定原告第三次在汝州市骨伤科医院住院尚未出院的住院费中原告自负部分为134286.06元×25%=33571.5元+汝州市骨伤科医院门诊医疗费2597.20元+外购药品费9000元=99691.6元；2、护理费：33857元/年÷365天×470天×2人=87185元；3、误工费：27233元/年÷365天×449天=33500.32元；4、住院伙食补助费：30元/天/人×470天=14100元；5、营养费：10元/天/人×470天=4700元；6、交通费：1645元；7、残疾赔偿金：27233元/年×15年=408495元；8、残疾辅助器具费：4070元；9、后期护理费：33857元/年×5年×2人=338570元；10、鉴定费：1300元，以上共计993256.92元。按照上述责任认定，应由被告河南省肿瘤医院对该993256.92元中的70%即695279.84元承担赔偿责任。原告樊能损伤致残程度为一级伤残,被告河南省肿瘤医院还应赔偿原告精神损害抚慰金40000元。对原告要求被告汝州市骨伤科医院赔偿其损失的请求，因原告没有相应证据证实汝州市骨伤科医院存在医疗过错，故对原告的该项请求不予支持。被告河南省肿瘤医院虽辩解对原告的部分病历资料未封存是分主观和客观不同的去保存，但其认可缺失的病历资料明显属于客观病历，况且其也未提供其它相应证据佐证，本院对其辩解不予采信。综上，原告的诉讼请求部分成立，对其合理部分本院应予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条、第五十八条，《最高人民法院》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第三十五条规定，判决如下：一、被告河南省肿瘤医院于本判决生效后十日内赔偿原告樊能医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、后期护理费、鉴定费共计993256.92元的70%即695279.84元。二、被告河南省肿瘤医院于本判决生效后十日内赔偿原告樊能精神损害抚慰金40000元。三、驳回原告樊能的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15165元，由被告河南省肿瘤医院负担11152.8元，原告樊能负担4012.2元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省平顶山市中级人民法院。审 判 长  刘延兵审 判 员  杜红侠人民陪审员  王永斌二〇一七年四月二十六日书 记 员  张晓芳附法律条文：《中华人民共和国侵权责任法》第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。第五十四条患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。第五十八条患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：(一)违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；(二)隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；(三)伪造、篡改或者销毁病历资料。《最高人民法院（关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释）》第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。第18受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。第二十六条残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准。辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配制机构的意见确定。第三十五条本解释所称“城镇居民人均可支配收入”、“农村居民人均纯收入”、“城镇居民人均消费性支出”、“农村居民人均年生活消费支出”、“职工平均工资”，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。