新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院
刑 事 判 决 书
（2015）伊州刑二终字第160号
抗诉机关伊宁县人民检察院。
上诉人（原审被告人）马甲某（经名艾某某），男，东乡族，1981年1月1日出生，公民身份证号码××，大学专科文化程度，户籍所在地新疆××县××村××号，2014年3月30日因涉嫌故意伤害被伊宁县公安局刑事拘留，同年5月5日被伊宁县人民检察院批准逮捕，2015年1月15日被伊宁县人民法院释放。
辩护人赵斌，新疆弓月律师事务所律师。
伊宁县人民法院审理伊宁县人民检察院指控被告人马甲某犯故意伤害罪一案，于2014年10月17日作出（2014）伊县刑初字354号刑事判决。伊宁县人民检察院于2015年1月23日以伊宁县检公诉刑抗（2015）号刑事抗诉书，提出抗诉。2015年4月9日伊犁哈萨克自治州人民检察院以伊州检公诉二支刑抗（2015）3号支持刑事抗诉意见书，支持抗诉。原审被告人马甲某亦不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年7月22日在伊犁哈萨克自治州人民法院公开开庭审理了本案。伊犁哈萨克自治州人民检察院指派检察员陈玲、闫玉珍出庭履行职务，上诉人（原审被告人）马甲某及其辩护人赵斌到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2001年3月6日晚上，在伊宁县××镇××扎啤屋外，被害人张某某与马乙某因琐事发生争吵后殴打，被害人王甲某等人上前一同殴打马乙某，被告人马甲某上前劝架时，与王甲某、张某某等人撕打。马甲某被打倒地后，王甲某等人对其拳打脚踢，后被劝开。王甲某、张某某、党某某发现被锐器所伤被送往医院，王甲某经抢救无效死亡，张某某腹部受伤。后经法医人身损伤鉴定，被害人王甲某腹部受锐器作用，致腹主动脉破裂而失血过多死亡。被害人张某某因锐器致伤腹壁，系轻微伤。案发后马甲某逃往外地，2014年3月29日在新疆博湖县被抓获。
原审认定上述事实的证据有：书证、鉴定意见、现场勘查笔录、证人证言、被害的陈述、被告人的供述等证据。
原审判决认为，被告人马甲某，积极参与聚众斗殴，但其对受害人王甲某的死亡及其他受害人受伤的危害后果无法预见，案发时被告人马甲某不满16岁周岁，系相对负刑事责任能力人。依照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第二百四十一条第（六）项之规定，判决被告人马甲某不负刑事责任。
马甲某上诉提出，1、原审认定事实错误，上诉人离开并不是逃避法律追究，而是外出打工，原审认定公诉机关指控事实清楚错误，原审并没有认定上诉人故意伤害被害人的事实，原审认定上诉人是本案的积极参与者系认定错误，上诉人是被动参与打架。2、上诉人是受害者，并没有积极参与聚众斗殴的行为，只有聚众斗殴的首要分子和其他积极参与者才能构成聚众斗殴的主体。
其辩护人提出，1、根据现有材料应认定上诉人出生年龄为1985年7月10日。2、认定上诉人犯故意伤害罪的事实不清，证据不足，不能认定上诉人实施了犯罪，请求宣告上诉人无罪。
支持抗诉出庭检察员意见，1、伊宁县人民法院作出（2014）伊县刑初字354号刑事判决。未认定被害人系马甲某捅伤致死，认定其聚众斗殴的参与者，不负刑事责任错误。2、根据现有证据应认定上诉人年龄为1981年1月1日出生。3、上诉人在斗殴中持刀桶刺他人致一人死亡，一人轻微伤，案发时已满18周岁，应当以故意伤害罪，追究刑事责任。
经审理查明，2001年3月6日下午，伊犁公路段沥青管理站工作人员党某某、王甲某、张某某、王乙某、刘甲某、钟某某、雷某某、胡某某、杨某某、白某某、刘乙某、仝某某等人在单位餐厅吃饭饮酒。十时半左右，以上人员前往伊宁县××镇××扎啤屋，在扎啤屋外张某某与他人因琐事发生争执殴打，马乙某前来观看与张某某、王甲某、党某某发生争吵，被害人王甲某等人上前一同殴打马乙某，马甲某见状上前劝架时，与王甲某、张某某等人发生争、厮打，马甲某被打倒地后，王甲某等人对其拳打脚踢，马甲某持刀捅伤被害人王甲某、张某某。王甲某被送往医院经抢救无效死亡，张某某腹部受伤。后经法医人身损伤鉴定，被害人王甲某腹部受锐器作用，致腹主动脉破裂而失血过多死亡；被害人张某某因锐器致伤腹壁，系轻微伤。案发后马甲某逃往外地，2014年3月29日在新疆博湖县被抓获。
另查明，马甲某的亲属一次性支付附带民事诉讼原告人人民币十五万元。附带民事诉讼原告人提出撤回民事赔偿诉讼的申请，并希望判决被告人马国民无罪。
认定上述事实，有以下证据予以证实：
1、受理刑事案件登记表证实：2001年3月6日接警在墩麻扎镇燕子扎啤屋王甲某、张振宏、党某某被他人捅伤，造成王甲某死亡。
2、现场勘察记录及照片证实：案发现场情况、方位及周围情况。
3、证人常甲某海燕、常乙某的证言证实：沥青厂小伙子要来其经营××扎啤屋来玩，知道外面打架了，不知道谁打架。
4、证人党某某的证言证实：3月6日酒后与单位同事十几个人去××镇××扎啤屋，自己在解手时被他人捅伤，刘丙某找了一辆夏利车把我、王甲某、张某某送到医院。
5、证人马丙某的证言证实：3与6日与朋友去××镇××扎啤屋玩。有人喊打架了，出去看在离门三米处有一个人躺着，自己没有到跟前看是谁，阿某某进来说“躺着的人是台子上的艾某某，艾某某爬起来，在地上转着找东西。
6、证人王乙某的证言证实：3月6日起与沥青厂的员工十几人去××镇××扎啤屋，因人多就相继出来，张某某因与他人发生碰撞争吵殴打，王甲某、党某某上去帮忙，被打的小伙子跑了，张振宏、王甲某、党某某他们又朝围观的人说“你们看啥”，围观的人说“看一下不行吗”是一个1米7几的戴着白色坎土曼帽子的人说的，张某某说“你话大的很”就争吵起来、王甲某、党某某打那人，自己与雷某某也打了戴着白色坎土曼帽子的人，后听党某某说，被人捅了，仝某某、钟某某把王甲某扶着往回走说“王甲某被人捅了”当时没有看到有人拿刀捅人，张振宏、王甲某、党某某三人被捅了。
7、证人刘甲某的证言证实：3月6日我们几十人在沥青厂职工食堂吃饭喝酒，后去××镇××扎啤屋玩，见人多就出来了，走到菜市场时，听到有人喊，就过去了，看到在燕子扎啤屋外面我们厂王乙某和雷兵正在打一个人我过去踢了一脚，党某某叫我他说“我被人捅了，当时扎啤屋前站了很多人，我就说”你们谁过来、我就拿刀捅你们，当时我身上没有刀，是吓唬他们，我就过去扶党某某，我往旁边一看王甲某躺在地上。
8、证人钟某某的证言证实：3月6日我们在沥青厂吃饭喝酒后到××镇××扎啤屋，人多就出来了，走到菜市场听到有人喊打架了，我们三人就过去了，看见仝某某、杨某某抬着王甲某从××扎啤屋走了5、6米了，刘甲某扶着党某某过来，小党说被刀捅了。
9、证人雷某某的证言证实：3月6日在单位食堂吃饭喝酒，他们说去跳舞，到舞厅看人多我们就出来了快走到公路时，听到有人喊，我们看到张某某、王甲某、杨某某跟人打架，过去后看到一个好像穿西装的人躺在地下，张某某、王甲某、党某某跟另一个人打起来，那个娃娃个子高些要壮一点，我们过去帮忙，然后就说回，我、王乙某、刘甲某快走到人行道，党某某就喊“我被人捅了”，后仝某某、钟某某、白某某把王甲某台到跟前来了，张某某也过来说“我也被人捅了”然后就拦车送到医院去了。没有看到对方拿刀子捅人。
10、证人周某某的证言证实：3月6日我们去燕子扎啤屋，听说外面打架了我们就去看，看到养路段的人在打一个人，把那个人已经打到在地，养路段的人用脚踢他，后来被人拉开。被打的人不认识，个子高高的，戴一顶蓝色帽子，穿一件黑色的夹克，黑色裤子，打完之后，躺在地上的人被另外一个人扶走，当时打架我没有看见有人拿刀。
11、证人杨某某的证言证实：3月6日，我们单位的回族员工请客吃饭喝酒后去××扎啤屋，因人多没有位子，我们准备回，出门看到王甲某把一个娃娃打倒在地，然后我过去踢了几脚，看见我们单位两三个把一个戴坎图曼帽子的人打倒在地，刘甲某说“不要过来，有种的你们过来，我拿刀捅死你们”，然后我们往回走，走到老梁修理铺是看见仝某某抱着一个人，躺在地上，我就问是谁，仝某某说“王甲某挨刀子了”。
12、证人闫某某的证言证实：3月6日在××扎啤屋，听到有人说打架了出来看，有一个回族娃娃在地上躺着，被汉族人踩，有两个汉族在打，被另外的汉族拉走了，回族娃娃从地上起来捡上帽子戴到头上走了。
13、证人马丁某的证言证实3月6日在燕子扎啤屋，听说有人打架，我们就出来看，看见几个汉族人在打架，打一个回族大个子，宁夏人，打的时候，另一个小个子的好像是东乡人，戴帽子，从扎啤屋跑出来，大个子问小个子你去哪了，小个子说不知道你们打架。那个大个子被打倒了，他自己又爬起来了，他们打架没有受伤。
14、证人刘乙某的证言证实：我们单位的人一起喝的酒，酒后去燕子扎啤屋，里面满满的我们就往外走，王乙某和一个年轻娃娃在争吵我过去拉了王乙某，把他们拉开了，我转身发现我们单位的人把一个人打到了，那个人抱着头，脸看不清，把人打到后，人就散开了。我就往回走这时候听到有人捅刀，就过去看我们的人。
15、证人罗某某的证言证实：那天晚上我们六个人到××扎啤屋，伊某某说外面出事了，然后我们就出去了，伊某某跑到沥青厂人跟前去，沥青厂有一个人打了伊某某，艾某某就过去劝架，沥青厂的人就打艾某某，把艾某某打倒乱踢乱踏，艾某某起来的时候说“我日他妈的，我用刀放了三四个”，艾某某说“回去，我用刀捅了三四个人，快跑”，艾某某自己说他用刀把沥青厂的捅了三四个人，后听说艾某某跑了，没有见艾某某用啥刀子捅人。
16、证人王忠福的证言证实：3月6日。我们在舞厅跟艾某某说了几句话，然后听见外面打架的声音，我出去看，养路段的娃娃打伊某某、、、、、，他们又跟艾某某打开了，把艾某某打倒乱踩，养路段的人走了我走到艾某某跟前拉他起来，问他有没有事，艾某某说“没事”然后就走了，艾某某说我把他们捅了三四个，刀子我没见。
17、证人罗某某的证言证实：3月6日晚我、木乙某、艾某某、伊某某等六人到××扎啤屋，听说有人打架，我们出来看到一帮汉族在相互打架，其中的一个对我说你们看什么，我就向后退，伊某某还在看，说我的那人又说伊某某看什么，伊某某说我没有看你，那人就动手打伊某某，艾某某不知什么地方出来劝架，被一帮汉族人打了，把艾某某打到在地，艾某某抱着头那一帮人还踢艾某某，他们踢了一阵，就走了。艾某某自己起来，我们一块就回家，回去的路上，艾某某说，他用刀子把他们的人捅了。我们去了六个人中，艾某某、伊某某参与了打架。刀子没有见到，他说适用剥羊皮的刀子，他说他用刀子捅人在场的人有，我、木乙某、伊某某、哈某某、石某某，我没有见捅人的刀子。
18、证人马戊某（木乙某）的证言证实3月6日我哈某某、伊某某、艾某某等人一起到燕子扎啤屋，听到有人说打架了我们就从扎啤屋出来，一个汉族人问伊某某看什么，伊某某说我看了怎么了，那汉族打伊某某几拳，他们人多，没有看清打在哪里，艾某某就跑过去，边说你们怎么不拉架，艾某某跑过去的时候，那个高个子的汉族人把艾某某打了。六七个人踢艾某某，、、、、、、，艾某某看到汉族人走后，就说我拿刀子捅了几个人，不知道捅了几个，当时说的时候有几个维族小伙子，其中有一个维族是二队的，当时说的时候我们六个都有。他说把人捅完以后，刀子不知掉在哪里，但是维族娃娃就对艾某某说你把刀子找一找，就对我们说走回，我没有见过艾某某的刀子，我没有看见艾某某拿刀捅人。
19、证人马巳某（哈某某）证言证实：3月6日我木甲某、木乙某、艾某某、伊某某、石某某六人到燕子扎啤屋，听到有人打架，我们出去，看见有一个人倒地、几个人在踢他，伊某某到跟前看，那人说看啥呢，伊某某说看一下不行吗，那人把伊某某打了一下，然后伊某某和他们厮打起来，艾某某上去劝架，那些汉族人不听和艾某某打起来，把艾某某打倒，上去踢艾某某，艾某某在地上躺着，我们把艾某某扶起来，艾某某起来说，我把他们几个人用刀捅了。我们在原地站了两分钟，艾某某说我把人捅了。我回去，我们就全部回去了去。艾某某对我们将是他以前带的刀子，我见过这把刀，是折叠刀，不太长，刀刃和把子一样长，刀子整个是白色的，刀刃不太宽。、、、、、、，艾某某对我们几个说刀子掉在地上，他自己又过去找刀子，没找到，我们就回去了。
20、证人马乙某的证言证实：3月6日我、艾某某、木甲某、木乙某、哈某某、石某某一块来舞厅，我出去走到台阶下面，看到地上躺着一个人，傍边站着汉族人，我就看，有一个高个子问我看什么，并一拳打在我的左头太阳穴，把我打蒙了，我就蹲在地上，当我回过神来，看见艾某某躺在扎啤屋西侧门直对的台阶前2、3米外，手抱头，我就过去叫了一下，艾某某就起来，说赶快走，我把三、四个人捅了，我们就从有素旁边的小路回家了。当时找刀子，没找到。我没有看到艾某某捅刀子。
21、被告人马甲某的供述证实：2001年3月6日，我、木甲某、石某某、伊某某等人去××扎啤屋，听有人喊“打架了”我就出去了，看见有人打伊某某，我就过去拉架，他们就开始打我，后被打倒，打完后人散了，好像是木甲某把我拉了起来，大家说打架的事，我就说我要是有一把刀子，我也会捅人的。我们原先几个人回家了。
22、常住人口登记表证实：户主为马庚某，该户有马辛某（马甲某），东乡族，1981年1月1日出生，马辛某即马国民。
23、伊宁县墩麻扎××村委会的证明证实：马庚某之子马辛某（马甲某）是1981年1月1日出生，有户口本证实，以前在该村任妇代会主任库尔瓦娜依和迪来萨二人出具的证明无效。
24、伊宁县公安局关于马甲某户籍注销、恢复情况的说明证实：一审判决后，2015年1月26日马甲某到墩麻扎派出所申请注销其在墩麻扎镇墩麻扎的户籍，墩麻扎派出所民警受误导，于2015年2月3日将该户口注销，2015年3月28日伊宁县公安局经走访调查，撤销墩麻扎派出所对马艾某某（马甲某）的户口注销，予以回复。
25、马甲某的身份证证实：其住址为尼勒克县木斯乡，出生日期为1985年7月10日。
26、常住人口登记卡证实：其住所为尼勒克木斯乡，出生日期为1985年7月10日。
27、伊宁县公安局刑事科学技术法医尸体检验鉴定书证实：推定成伤凶器为锐器，王甲某腹部受锐器作用，导致腹主动脉破裂失血休克死亡。
28、伊宁县公安局（2001）活检字第121号法医临床学检验鉴定书证实：张某某损伤程度为轻微伤。
本院认为，上诉人马甲某与被害人王甲某素无积怨、矛盾，案发当日，马甲某见其亲属被殴打，上前劝阻，与王甲某、张某某等人发生争执、被打倒地后并对其拳打脚踢，马甲某持刀桶刺被害人，其行为已构成故意伤害罪，依法应予惩处。关于支持抗诉意见及上诉理由和辩护意见，经查，马甲某上前劝架，被被害人等人打到在地拳打脚踢，在遭到不法侵害时，明知用刀桶刺他人，可能发生致人死亡的危害后果，而放任这种危害后果的发生，致一人死亡，一人轻微伤，使防卫超过必要限度行为，造成不应有的危害后果，属于防卫过当。根据二审庭审支持抗诉的检察机关出具的伊宁县墩麻扎派出所出具的户籍底册的记载、证人证言、伊宁县公安局的情况说明，应认定马甲某出生日期为1981年1月1日。出庭支持抗诉意见成立，应予支持。上诉人马甲某及辩护人提出的上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。《中华人民共和国刑法》第二十条规定，正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或免除处罚。鉴于马甲某系初犯，原审审理期间，马甲某亲属积极赔偿附带民事诉讼原告人积极损失，取得谅解。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项，《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第三十七条、第二十条的规定，判决如下：
一、撤销伊宁县人民法院（2014）伊县刑初字354号刑事判决。
二、上诉人（原审被告人）马甲某犯故意伤害罪，免于刑事处罚。
本判决为终审判决。
审判长 张 林
审判员 唐 东
审判员 余世江
二〇一五年十月二十八日
书记员 高 鑫