成都高新技术产业开发区人民法院民 事 判 决 书（2016）川0191民初3512号原告：邵海霞，女，汉族，1975年7月1日出生，住成都市新都区。委托代理人：何晓东，四川中一律师事务所律师。一般授权代理人。委托代理人：王优，四川中一律师事务所律师。一般授权代理人。被告：马佳，男，汉族，1978年6月20日出生，住成都市高新区。委托代理人：代正伟，四川蜀天律师事务所律师。特别授权代理人。被告：唐美群，女，汉族，1978年2月28日出生，住四川省金堂县。被告：成都一枝红花投资管理有限公司，住所地：成都市成华区建设北路三段88号1栋5层520号。法定代表人：马佳。被告：凉山州螺髻九十九里旅游管理有限公司，住所地：西昌市三岔口东路45号。法定代表人：马磊。被告：成都上半城名茶有限公司，住所地：成都市青羊区西御街77号国信大厦1楼1号。法定代表人：马佳，该公司总经理。委托代理人：代正伟，四川蜀天律师事务所律师。特别授权代理人。第三人：郑翠红，女，1979年6月13日出生，汉族，住成都市青羊区。委托代理人：何晓东，四川中一律师事务所律师。一般授权代理人。委托代理人：王优，四川中一律师事务所律师。一般授权代理人。原告邵海霞诉被告马佳、唐美群、成都一枝红花投资管理有限公司（以下简称：一枝花公司）、凉山州螺髻九十九里旅游管理有限公司（以下简称：螺髻九十九公司）、成都上半城名茶有限公司（以下简称：上半城名茶公司），第三人郑翠红民间借贷纠纷一案。本院于2016年3月9日立案受理后，依法适用简易程序，由本院审判员陈敏独任审判，后因被告马佳、唐美群、一枝花公司、螺髻九十九公司、上半城名茶公司下落不明，本院依法适用普通程序，由审判员陈敏担任审判长，与人民陪审员张荣、周开玉组成合议庭，依法向被告马佳、唐美群、一枝花公司、螺髻九十九公司、上半城名茶公司公告送达了相关法律文书。公告到期后，于2016年10月24日进行公开开庭审理，原告邵海霞委托代理人何晓东、王优及被告唐美群到庭参加诉讼，后本院依法追加郑翠红作为第三人参加诉讼，并于11月21日进行公开开庭审理，原告邵海霞及第三人郑翠红共同委托代理人何晓东、王优、被告马佳及上半城名茶公司委托代理人代正伟、唐美群到庭参加诉讼，被告一枝花公司、螺髻九十九公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，现已审理终结。邵海霞向本院提出诉讼请求：1、依法判令马佳归还借款本金2000000元。并支付自2015年6月22日至还清之日止按照月利率2％计算的利息、违约金（暂计算至2016年3月21日为360000元）；2、依法判令马佳承担实现债权发生的律师费70800元；3、依法判令唐美群、一枝花公司、螺髻九十九公司、上半城名茶公司对马佳的债务承担连带责任；4、依法判令对马佳的抵押房产（权证号：监证X**）享有优先受偿权，对该房产变卖、拍卖的价款优先受偿；5、请求判决马佳等承担本案的受理费、保全费、担保费等全部诉讼费用。事实和理由：马佳因需求资金于2014年1月21日与邵海霞签订《借款协议》，约定：马佳向邵海霞借款2000000元，期限2014年1月21日至2014年3月20日止，借款期内月利率为0.8%，若马佳逾期则按日向邵海霞支付未还借款金额5‰的违约金。因实际借款月利率为4%，之后邵海霞委托第三人郑翠红代其与马佳签订《投融资服务协议》，约定马佳按照实际获得融资金额的3.2%即每月64000元向郑翠红支付服务报酬（实为借款利息）。同日邵海霞分别与唐美群、一枝花公司签订《保证合同》，约定唐美群、一枝花公司分别为马佳上述债务承担连带保证责任。马佳与邵海霞签署《抵押合同》，马佳自愿以其名下位于成都高新区盛邦街333号9栋2单元31层3103号（权XXX）房产作为该笔借款的抵押并办理抵押登记。同日邵海霞向马佳转账支付借款2000000元。借款到期后，因马佳未按约定归还借款，螺髻九十九公司、上半城名茶公司自愿为马佳上述债务承担连带保证责任，并分别与邵海霞签订《保证合同》。后马佳未按约定偿还本息，担保人也未承担连带保证责任，故邵海霞诉至法院。邵海霞起诉时主动调整利息、违约金计算标准，即马佳已支付的按每月3%计算，自2015年6月22日起未支付的按每月2%计算。此外邵海霞为实现债权产生的律师费损失，按照合同约定应由马佳等承担。马佳及上半城名茶公司共同辩称：1、对于邵海霞所主张的借款关系的事实没有异议，对于邵海霞诉讼请求中所主张的利息和违约金的计算方法有异议。2、第三人虽然参加了本次的诉讼，但基于马佳和第三人的《投融资服务协议》，第三人和马佳之间产生了债权债务，同本案的借贷关系没有直接关联，不应当属于本案的审理范围。唐美群辩称：对邵海霞主张的借款本金无异议，对利息、违约金计算标准有异议，马佳是按照月利率4％支付的利息（违约金），对于已支付的利息请求调整为月利率3％，对2015年6月22日至还清之日止按照月利率2％计算的利息、违约金没有异议。对邵海霞主张的要求马佳等承担律师费及担保责任予以认可。一枝花公司、螺髻九十九公司未作答辩。第三人郑翠红陈述称：《投融资服务协议》约定的服务费实际上是邵海霞与马佳签订的借款协议约定的利率，形式上是服务费实质上是借款利率。马佳等对邵海霞提交的《借款协议》、《个人汇款凭证》、《保证合同》、《抵押合同》以及《投融资服务协议》、《备记录》无异议，邵海霞对马佳、唐美群提供的付款凭证无异议，郑翠红对邵海霞、马佳、唐美群提交的证据均无异议，上述证据证明邵海霞与马佳之间存在民间借贷关系，马佳等未按约定偿还借款的事实。因具有真实性、关联性和合法性，本院予以采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：（一）2014年1月21日邵海霞与马佳签订一份《借款协议》，该协议约定，马佳向邵海霞借款2000000元，借款期限自2014年1月21日至2014年3月20日，借款期限内月利率为0.8%，逾期付款违约金按未付款项5‰/日计付，若逾期五天仍未足额偿付本息及违约金，本合同自动解除合同以及送地址等内容。同日邵海霞与马佳签订一份《抵押合同》，该合同约定，马佳将自己名下位于成都高新区盛邦街333号9栋2单元31层3103号（权XXX）房屋为该笔借款提供抵押担保，并办理抵押登记。同日邵海霞分别与唐美群、一枝花公司签订了《保证合同》，上述保证合同主要约定，各保证人及保证单位为马佳向邵海霞借款2000000元提供连带担保责任，其保证范围：借款本金、利息（包括罚息）、违约金、赔偿金以及实现债权与担保权利而发生的费用（包括但不限于诉讼费、保全费、律师费等）。上述合同签订后，邵海霞于2014年1月21日通过招商银行向马佳转账2000000元，同日马佳出具了《收款确认书》载明，已收到借款2000000元。2015年6月23日邵海霞与螺髻九十九公司签订《保证合同》，2015年11月30日邵海霞与上半城名茶公司签订《保证合同》，该二份保证合同均约定两公司为马佳的该笔借款2000000元提供连带责任保证；（二）根据银行支付回单载明：2014年1月21日，邵海霞向马佳支付款项2000000元，当日马佳向邵海霞支付款项80000元，次日即2014年1月22日马佳向邵海霞支付款项80000元。2014年3月20日邵海霞向马佳付款1000000元（系另一笔借款），马佳于当日向原告支付款项120000元，并分别2014年4月23日、2014年5月27日、2014年6月23日、2014年7月21日、2014年8月28日、2014年10月11日、2014年10月24日、2014年12月2日向邵海霞支付每笔款项120000元、2015年3月10日支付款项120000元（标注还款）、2015年8月12日邵海霞扣划唐美群（在邵海霞所在公司享有的红利）款项54774.47元、2015年8月14日马佳向邵海霞付款30000元（标注还款）、2016年1月26日马佳向邵海霞付款付款30000元（还款）。另查明，马佳与邵海霞于2014年3月20日发生第二笔借款，其借款金额1000000元。再查明，马佳分别于2014年12月1日与第三人郑翠红签订一份《投融资服务协议》约定，郑翠红向马佳推荐邵海霞为马佳提供投资、融资或者项目合作。马佳每月按实际获得的融资资金3.2%（大写百分之三点二），即每月64000元向案外人支付服务报酬。服务报酬支付方式：转账或现金支付，开户名称：郑翠红账号：52×××13开户银行：招行成都蜀汉路支行。同日郑翠红与邵海霞签订一份《备忘录》载明，借款资金的月利率按4%收取，其月利率由以下两部分组成：1、借款协议约定的利率，2、《投融资服务协议》约定的服务费率。《投融资服务协议》项下之相关权益，由邵海霞直接向马佳进行主张。第三人郑翠红当庭陈述，与马佳签订的《投融资服务协议》实质上就是借款利息的约定，其该协议约定的权利义务转让给邵海霞。庭审中，邵海霞与马佳一致确认：2014年1月21日邵海霞向马佳支付款项2000000元，马佳于同日和次日向邵海霞支付利息计160000元。马佳以本金2000000元为基数，按月利率4%向邵海霞支付利息每月80000元。自2014年3月20日至2014年12月2日止。2015年8月14日马佳向邵海霞还款30000元、2016年1月26日马佳向邵海霞还款30000元。本院认为，邵海霞与马佳签订的《借款协议》以及邵海霞分别与马佳、唐美群、一枝花投资公司、螺髻九十九公司、上半城名茶公司签订的《保证合同》、邵海霞与马佳签订的《抵押合同》系当事人真实意思表示，内容合法，不违反法律、行政强制性规定，应为有效。对邵海霞的诉讼请求，分别作如下评述和认定：一、关于借款本金及利息的认定。邵海霞认为，于2014年1月21日向马佳转账2000000元，马佳虽然于当日和次日向自己分别支付800000元，用于提前支付当月和次月的利息（含服务费）160000元以及于2015年8月14日、2016年1月26日马佳向邵海霞支付的60000元为利息，故马佳尚欠邵海霞的借款金额仍应为2000000元。马佳认为，邵海霞放款的当日要求提前支付利息160000元属于“砍头息”以及按月利率4%支付的高利息部分和2015年8月14日、2016年1月26日还款，均应从借款本金中扣除。本院认为，本案当事人均确认马佳于2014年1月21日向邵海霞借款本金2000000元，同日及次日马佳向邵海霞支付160000元。根据《中华人民共和国合同法》第二百条“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息”第二百一十条“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。”之规定，本案中，邵海霞放款同时，马佳向邵海霞支付利息，故邵海霞向马佳的借款金额应以实际提供给马佳的款项（扣除预先收取的利息）为2000000元-160000元（利息）=1840000元。对于马佳已支付超过36%利息部分的问题，根据《借款合同》约定的月利率0.8%以及与第三人郑翠红的《投融资服务协议》收取服务费标准月利率3.2%，其本质均是马佳使用借款的利息。《根据最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借款人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”之规定，本案中，马佳每月向邵海霞按月利率4%的标准支付利息，已超过年利率36%，对马佳主张超过年利率36%部分的利息返还的主张，于法有据，本院予以支持。关于2015年8月14日、2016年1月26日马佳向邵海霞支付（标注还款）二笔计60000元是否为归还本金问题，本院认为，马佳向邵海霞支付60000元支付凭证上注明用于还款，邵海霞亦未提供证据证明该款项为利息，鉴于邵海霞在2014年12月2日之前按月利率4%向马佳收取利息，综合本案情况，对马佳标注还款计60000元认定为归还借款本金。鉴于邵海霞、马佳之间存在两笔借款，利息一并支付。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务，担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。”之规定，邵海霞与马佳借款本金及利息的情况如下表：付款情况（包括本金、利息）贷时间金额（元）本金（元）利息（年利率36%，元）2014、1、21、221600002000000-160000=1840000合同内借款期限为二个月，其利息为110400元2014、3、2080000尚欠利息304002014、4、238000058880+30400=89280（尚欠利息9280）2014、5、2780000183000060720+9280多付利息：100002014、6、2380000179758047580多付利息：324202014、7、21800001766114.6648534.66多付利息：31465.342014、8、28800001749694.7963580.13多付利息：16419.872014、10、11800001744931.6775236.88多付利息：4763.122014、10、24800001685870.8520939.18多付利息：59060.822014、12、2800001669933.9464063.09多付利息：15936.912015、8、14300001639933.942016、1、26300001609933.94合计1609933.94根据上表显示，该笔借款截止2016年1月26日尚欠借款本金1609933.94元。关于利息、违约金及其他费用（律师费）问题，按照《借款合同》中约定的利息及案外人约定的服务费，其本质均是马佳使用借款的利息，双方对借款期限内的利率进行了约定，虽然未约定逾期利率，但约定了违约金的计付。关于违约金、律师费，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”，本案中，双方既对借款期限内的利率（4%/月）进行了约定，亦对违约金及计算标准（5‰/日）进行约定，起诉时邵海霞自愿将利息、违约金年利率调整为24%，因邵海霞一并对利息、违约金和其他费用进行主张，故本院对邵海霞超过年利率24%部分不予支持。关于上述费用主张的起算时间，经合议庭当庭释明，邵海霞主张自2015年3月20日起计付至款项实际付清为止，对此马佳无异议，且不违反法律、行政法规强制性规定，本院予以确认。即马佳应向邵海霞支付2015年3月20日至2015年8月14日期间利息、违约金、律师费等为161426.95元（以本金1669933.94元为基数，按年利率24%计付）、2015年8月15日至2016年1月26日期间的逾期利息、违约金、律师费等为176019.58元（以本金1639933.94元为基数，按年利息24%计付），小计337446.53元，之后至实际款项付清之日止的逾期利息、违约金、律师费，以本金1609933.94元为基数，按年利率24%计付。二、关于对抵押物享有优先受偿权的请求，马佳以名下位于高新区盛邦街333号9栋2单元31层3103号（权XXX）房产作抵押担保，并办理抵押登记，因此，《抵押合同》生效。故马佳在逾期不能偿还借款时，邵海霞有权对马佳提供的抵押房产（权XXX）依法享有优先受偿权，对邵海霞的该项请求，本院予以支持。三、关于唐美群、一枝花公司、螺髻九十九公司、上半城名茶公司承担连带清偿责任的请求，根据《保证合同》约定，被告唐美群、一枝花公司、螺髻九十九公司、上半城名茶公司为马佳提供连带责任保证，该约定不违反法律、行政法规强制性规定，故唐美群、一枝花公司、螺髻九十九公司、上半城名茶公司依约应对马佳的债务承担连带责任保证。四、关于因保全提供担保产生的担保费的问题，邵海霞申请财产保全所产生的担保费双方当事人既未约定，也不是实现债权必然产生的费用，故对邵海霞的该项请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十八条、第五十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告马佳于本判决生效之日起十五日内向原告邵海霞归还借款本金1609933.94元及逾期利息、违约金、律师费为337446.53元（截至2016年1月26日止），之后至款项实际付清之日止的逾期利息、违约金和律师费，其计算方式：以本金1609933.94元为基数，按年利率24%计付；二、原告邵海霞有权对被告马佳名下位于高新区盛邦街333号9栋2单元31层3103号（权XXX）房产折价、变卖、拍卖所得价款享有优先受偿权。三、被告唐美群、成都一枝红花投资管理有限公司、凉山州螺髻九十九里旅游管理有限公司、成都上半城名茶有限公司对被告马佳的上述债务承担连带清偿责任；四、驳回原告邵海霞的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费26246元、保全费5000元、公告费260元及后续公告费，由被告马佳负担，被告唐美群、成都一枝红花投资管理有限公司、凉山州螺髻九十九里旅游管理有限公司、成都上半城名茶有限公司承担连带责任。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。审 判 长 陈 敏人民陪审员 张 荣人民陪审员 周开玉二〇一六年十一月二十一日书 记 员 李媛媛