广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）深中法民终字第2935号
上诉人（原审被告）张石龙，男，汉族。
被上诉人（原审原告）谢婵娥，女，汉族。
上诉人张石龙因与被上诉人谢婵娥抚养纠纷一案，不服广东省深圳市宝安区人民法院（2015）深宝法少民初字第131号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。现已审理终结。
原审法院查明，原告谢婵娥与被告张石龙于1995年登记结婚，双方于1996年4月27日生育大女儿张秋梅，于1998年9月13日生育小女儿张某甲，于2000年5月19日生育大儿子张某乙，于2002年5月20日生育小儿子张某丙。原告带着四个婚生子女一直在深圳工作、生活，其经营一家内衣店，月收入10000以内。被告是在惠来做批发工作的，月收入5000元以上，其每个月都会到深圳待四、五天，也会给原告及四个孩子生活费3000元／月。因原、被告双方感情破裂，双方向法院申请要求离婚，经深圳市宝安区人民法院（2014）深宝法沙调确字第11号民事裁定书确认双方调解协议合法有效，具体协议内容如下：“1、双方自愿解除婚姻关系；2、双方的婚生女张秋梅、婚生子张某乙由张石龙抚养，谢婵娥无须支付抚养费用；3、双方的婚生子张某丙、婚生女张某甲由谢婵娥抚养，张石龙无须支付抚养费用；4、双方都有探视对方抚养小孩的权利……”。上述民事裁定书于2014年10月16日生效。离婚后，张某丙、张某甲按照协议的约定跟随谢婵娥在深圳生活；张秋梅因为已经年满18周岁并且在深圳工作，因此实际上在深圳生活；张某乙在原、被告离婚前一直是跟随谢婵娥在深圳生活并在深圳市宝安区就读小学，在原、被告离婚后双方协商让张某乙留在深圳读完那个学期，因此张某乙继续跟随谢婵娥生活两个月，由张石龙向谢婵娥每月支付张某乙的抚养费800元。等到小孩放寒假以后，张某乙跟随张石龙回老家过年，2015年3月初张石龙就安排好让张某乙转学到惠州就读，但是没过几天张某乙就私自跟随谢婵娥回到深圳学习和生活至今。
又查，至本案庭审时，小孩张某乙已年满14周岁，原告提交了一份张某乙在2015年3月12日手写的书面陈述，内容显示其不想跟父亲张石龙回老家读书、生活，同时其明确请求将抚养权变更给母亲谢婵娥，并表示愿意跟随母亲谢婵娥一起在深圳继续读书、生活，希望父亲张石龙能出自己的学费。
另查，原、被告现在并未再婚，亦无其他子女需要抚养。
上述事实，有经庭审举证质证的出生医学证明、民事裁定书、居住证、张某乙的书面陈述、撤诉裁定书、报警回执、证明、收款收据、转学申请表等证据及本案庭审笔录在卷证实，足以认定。
原审法院认为，根据法律的相关规定，父母对子女有抚养教育的义务，父母与子女间的关系不因父母离婚而消除。离婚后，子女无论由父或母直接抚养，仍是父母双方的子女。父母对子女仍有抚养和教育的权利和义务。判断子女抚养权的归属，应从有利于子女的生活、成长及双方抚养条件等综合考虑。首先，原告谢婵娥有稳定的经济收入，工作和生活有规律，有更多时间照顾小孩，并且实际上张某乙从出生至今绝大多数时间都是跟随原告在深圳居住生活，原告也较为关心张某乙的学习和成长，因此从生活条件、生活习惯而言，原告谢婵娥的条件对于抚养小孩张某乙更为有利；其次，原、被告的婚生子张某乙已年满14周岁，已经具备了一定的思想认识和判断能力，其向本院出具书面陈述明确表示愿意跟随母亲在深圳学习、生活，法院认为，对张某乙的意愿也应予以充分的尊重和考虑。据此，对于原告请求变更张某乙的抚养权，依法应予支持。关于小孩抚养费的问题。抚养费的数额，可根据子女的实际需要，父母双方的负担能力和当地的实际生活水平确定。结合本案已查明事实，法院酌定被告应向原告每月15日前支付张某乙的抚养费每月人民币2000元，从本判决生效之日开始付至张某乙年满18周岁（2018年5月）止。对于原告主张被告支付张某丙、张某甲的抚养费问题。经查，（2014）深宝法沙调确字第11号民事裁定书于2014年10月16日生效，距原告起诉之日（2015年3月13日）尚不足半年时间，原、被告双方对于抚养费数额需考虑的因素与离婚时并无明显变化，故原告的该项请求无事实及法律依据，法院予以驳回。对于原告主张被告应当一次性支付全部抚养费的请求，因缺乏事实依据及必要性，原告应承担举证不能的法律后果。
综上，依据《中华人民共和国婚姻法》第三十六条、第三十七条、《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、原告谢婵娥与被告张石龙的婚生子张某乙归原告谢婵娥抚养；二、被告张石龙向原告谢婵娥每月15日前支付张某乙的抚养费人民币2000元，从本判决生效之日开始付至张某乙年满18周岁（2018年5月）止；三、驳回原告谢婵娥的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币50元，由被告张石龙承担。
宣判后，上诉人张石龙不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决第一、二项，依法改判张某乙由上诉人抚养，随同上诉人共同生活，抚养费由上诉人自负；2、维持原审判决第三项；3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。其事实和理由为：一、抚养权。1、2014年下旬，被上诉人提起离婚诉讼，经人民调解委员会派驻宝安区法院调解室组织调解，双方达成一致调解协议。协议约定，婚生女张秋妹、婚生子张某乙由上诉人负责抚养，抚养费自负；婚生子张某丙、婚生女张某甲由被上诉人抚养，抚养费自行承担等。该协议经深圳市宝安区人民法院确认并作出（2014）深宝法沙调确字第11号《民事裁定书》，裁定书于同年10月16日生效。上诉人按约履行了约定义务，被上诉人却提出待张某乙读完该学期方随同上诉人回老家同住，上诉人出于有利于孩子学习的考虑予以同意。虽小孩张某乙暂时跟随被上诉人居住是其自行要求的，但上诉人还是每月另行给付被上诉人800元作为张某乙生活费，并叮嘱被上诉人要多买一些有营养的食物给张某乙改善生活，不要整天只知道做生意。后张某乙放寒假，小孩打电话让上诉人带他回老家惠来县隆江镇，父子俩兴高采烈回到老家开始了新生活。上诉人对张某乙疼爱有加，既当爹又妈，在2015年3月初便办好张某乙前往惠州市名校就读事宜。被上诉人一审时谎称上诉人虐待、囚禁张某乙，完全是颠倒黑白。2、一审法院认定上诉人有稳定经济收入，工作和生活有规律，有更多时间照顾小孩，这毫无事实根据。首先，被上诉人以经商为业，必然存在商业风险。其次，上诉人白天、夜晚都要看店，整天忙于生意，早出晚归，离婚前上诉人每次到深圳到小住时，煮饭、拖地等家务都需上诉人负担，被上诉人根本没有时间顾及子女和家庭。3、一审法院认定张某乙大多数时间都是跟随被上诉人在深圳居住，被上诉人抚养张某乙更有利。上诉人认为，上诉人与张某乙父子情深，随着小孩年龄增长，上诉人作为男性更方便、更有利于照顾儿子生活起居。特别是，根据协议约定及人民法院生效裁判文书，小孩张某乙由上诉人抚养，其客观上也已随同上诉人到老家居住并办理了转学。被上诉人为不顾孩子利益，不顾协议约定、不顾司法文书，在违背小孩张某乙意志的情况下，采取非法手段，强行将小孩张某乙带离并迅速提起变更抚养权之诉，令人发指。目前，客观情况与协议约定时并未发生重大变化，变更抚养权不利于小孩张某乙身心健康成长。4、一审法院认为，小孩张某乙已年满14周岁，其向本院出具书面陈述明确表示愿意跟随母亲在深圳学习、生活，对张某乙的意愿应充分尊重和考虑。这是一审法院有意偏袒被上诉人。根据最高院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第5条规定：“父母双方对十周岁以上的未成年子女随父或随母生活发生争执的，应考虑该子女的意见”。显见，司法解释规定的是考虑其意见而不是尊重其意见，考虑和尊重是完全不同的概念。需要特别指出的是——张某乙并无到庭，一审法院仅凭被上诉人出具的，不知何人所写的署名为张某乙的所谓书面陈述就认定系张某乙本人书写，理由依据不足。退一步说，即使书面陈述是张某乙所写，也不能证明是其真实意思表示。该书面陈述很可能是张某乙受被上诉人花言巧语诱骗下或强迫、威逼下不得以而为之。这也正是小孩张某乙没有出席法庭的真正原因。综上，小孩张某乙由上诉人负责抚养，随同上诉人共同生活更有利于其身心健康成才。二、抚养费。1、一审判决认定的每月2000元抚养费过高。一审开庭后，上诉人整天沉浸在思子之疼，失业近一个半月，目前暂无经济来源。其次，上诉人父亲、母亲体弱多病，仍需赡养。日后，上诉人如重新组织家庭，更大的经济压力是必然的。上诉人无力承担该巨额抚养费。2、根据《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》的规定，有固定收入的，抚育费一般可按其月总收入的百分之二十至三十的比例给付。无固定收入的，抚育费的数额可依据当年总收入或同行业平均收入，参照上述比例确定。上诉人目前未有固定收入，确定抚养费数额应参照应当地当年总收入或同行业平均收入。根据广公交（传）字（2015）187号文件，2014年广东省农村居民人均纯收入为12245.6（元／年），每月1020元。故抚养费应在1020元的20%-30%之间合理确定。退一步说，即使按照上诉人每月总收入5000元计算，其20%亦应为1000元／月。一审法院确定2000元每月既无事实根据又无法律依据。上诉人为了减轻被上诉人经济压力，强烈要求贵院判决张某乙由上诉人抚养，抚养费由上诉人自负。3、上诉人作为潮汕人，有着很强的传宗接代美好愿意和家族观念。小孩张秋梅已年满18周岁，现在被上诉人经营的内衣店打工。上诉人虽生育四子女，但却没有取得任一子女的抚养权。被上诉人言而无信，拒不履行协议书，擅自带离张某乙，社会议论纷纷，包括被上诉人近亲属在内的亲友，均对被上诉人的所作所为不满和指责。另者，被上诉人的行为已严重损害小孩张某乙财产权益。众所周知，潮汕地区自古有男孙（内孙）共同继承祖父母（上诉人父母）遗产的风俗，若小孩张某乙强行判由被上诉人抚养，上诉人父母百年之后，所有遗产按风俗张某乙均无权继承，上诉人的继承份额亦会大打折扣。对此，被上诉必须负完全责任。三、案件受理费。《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定，诉讼费用由败诉方负担。部分胜诉、部分败诉的，人根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。一审判决驳回了被上诉人三项诉讼请求，被上诉人并未完全胜诉，但一审法院不顾法律规定，判令上诉人承担全部诉讼费用令上诉人百思不得其解。综上所述，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。
被上诉人谢婵娥二审答辩意见为：上诉人利用手段欺骗被上诉人签订离婚协议书，导致被上诉人净身出户并独立抚养几个孩子，上诉人作为父亲理应承担抚养孩子的义务，其支付孩子抚养费是无可逃避的法定义务。上诉人对孩子并不关心，没有尽到父亲的责任，张某乙想在深圳读书发展，其不可能跟上诉人一起生活。上诉人家境富裕，有六处房产还有店铺出租，完全可以负担孩子的抚养费。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
经本院二审审理查明，上诉人和被上诉人之子张某乙到本院接受调查，表示愿意同被上诉人一起生活。
上诉人一审调查时陈述其在惠来从事批发工作，月收入最低5000元。
原审判决认定的其他事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案为抚养纠纷。子女抚养应从有利于子女身心健康，保障子女的合法权益出发，结合父母双方的抚养能力和抚养条件等具体情况妥善解决。同时，对于10周岁以上的未成年子女，应该考虑其意见。本案中，上诉人和被上诉人虽在离婚协议中约定张某乙由上诉人抚养，但张某乙基本一直跟随被上诉人在深圳读书和生活，从事实上来说对张某乙履行较多抚养义务的是被上诉人；此外，张某乙在一审和二审期间均表示愿意同被上诉人一起生活，考虑到张某乙已经年满十四周岁具备较高的辨识能力和认知能力，其所作陈述足以视为其基于情感和现实之下的客观选择。综上，原审认定张某乙应由被上诉人抚养，并无不当，本院予以确认。上诉人主张张某乙关于愿意跟随被上诉人生活的意思表示不真实以及张某乙应由其抚养的理由均不成立，本院不予支持。关于抚养费的问题，上诉人在一审庭审时确认其从事批发工作，月最低收入5000元，现其主张没有收入，既缺乏事实依据，亦与其一审自认的工作收入情况相悖，本院对此不予采信。因上诉人和被上诉人共育有四名子女，除张秋梅年满十八周岁外，其余三名子女均属未成年人，被上诉人独自抚养该三名子女经济压力巨大；此外，张某乙在深圳生活学习，该地区生活水平较高；原审结合前述情形认定上诉人应按月支付张某乙抚养费2000元并无明显不当，本院予以确认。上诉人关于抚养费过高应予调整的主张，理由不成立，本院不予支持。关于一审案件受理费的问题，原审处理并无不当，本院予以确认。
综上，原审认定事实清楚，适用法律及处理正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人张石龙负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 翟 墨
代理审判员 李 东 慧
代理审判员 郑 寒 江
二〇一五年十月十三日
书 记 员 姚雪松（兼）