吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）长民二终字第935号
上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司德惠支公司，住所吉林省德惠市。
负责人赵长学，经理。
委托代理人王晶，吉林创融律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李淑珍，女，1948年12月20日生，汉族，住吉林省德惠市。
委托代理人孙月光（系李淑珍外甥），男，1966年11月26日生，汉族，住内蒙古牙克石市。
被上诉人（原审被告）肖玉东，男，1974年3月26日生，汉族，住吉林省德惠市。
被上诉人（原审被告）德惠市城市出租车有限责任公司，住所德惠市。
法定代表人姜辉，经理。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司德惠支公司（以下简称保险公司）因机动车交通事故责任纠纷一案，不服吉林省德惠市人民法院（2015）德民初字第1537号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审原告李淑珍原审诉称：2014年9月11日，被告肖玉东驾驶吉A7T1**号出租车沿德其路由大房身向德惠方向行驶，行至11公里处与同方向宋延志驾驶的电动三轮车相撞，造成两车损坏、宋延志及其车上乘员原告李淑珍受伤。原告随即被送往德惠市人民医院接受治疗。后经德惠市公安局交通警察大队出具道路交通事故认定书认定，被告肖玉东承担此事故的全部责任，宋延志与原告无责任。原告请求法院依法判令被告给付的费用有：一、住院期间的费用：（一）医疗费52，560.29元、门诊费961.02元，共53，521.31元；（二）住院85天、诊断全休3个月的误工费（1937.42元／月×5个月）＋（89.08元／天×25天）=11，914.10元；（三）护理费2361.92元／月×2个月＋108.59元／天×25天=7438.59元；（四）住院伙食补助费100.00元／天×85天=8500.00元；（五）交通费500.00元。二、原告司法鉴定后应得的赔偿费用：（一）残疾赔偿金（两个十级）9621.21元／年×14年×10%×2=26，939.38元；（二）二次手术费21，000.00元；（三）护理费（护理期限90天）2361.92元／月×3个月=7085.76元；（四）误工费（误工期限5个月）1937.42元／月×5个月=9687.10元；（五）营养费3000.00元。三、原告的其他费用：（一）鉴定费5000.00元；（二）精神抚慰金10，000.00元；（三）律师代理费7000.00元；（四）诉讼费等。因被告驾驶的吉A7T1**号出租车实际所有人为被告德惠市城市出租车有限责任公司，保险由被告中国人民财产保险股份有限公司德惠支公司承保，且事故发生在保险期限内，故对原告的损失，被告保险公司应在保险责任范围内予以赔偿，不足部分由被告肖玉东、德惠市城市出租车有限责任公司予以承担。
原审被告肖玉东原审辩称：我驾驶的车辆已在被告中国人民财产保险股份有限公司德惠支公司投保了交强险及商业险，对本次交通事故给原告造成的损失，我要求由保险公司在保险限额内给予赔偿。原告的鉴定费、律师费及诉讼费价格过高，均应由保险公司负责赔偿。
原审被告德惠市城市出租车有限责任公司原审辩称：我公司不同意承担任何赔偿，因为我公司与吉A7T1**的实际车主签订了挂靠合同，我公司不清楚事故发生时的驾驶员是谁，因为是实际车主和司机单独签的合同。其他答辩意见同保险公司。
原审被告保险公司原审辩称：需核实吉A7T1**号车辆是否在我公司投保了交强险及商业险，还需核实被告肖玉东的驾驶资格。在符合上述规定的情况下，对于原告的经济损失，我公司依法在赔偿限额内承担赔偿责任。鉴定费、诉讼费、律师代理费不在我公司的赔付范围之内，不予赔付。原告诉求的赔偿项目和金额，需结合证据情况，对不实或无据或不合理的部分请法院依法予以驳回。另外，对医疗费部分根据《中国人民财产保险股份有限公司机动车第三者责任保险条款》第二十七条第二款，《交强险条例实施细则》第七条、第九条，法院应依法对原告的非医保用药部分进行核减，核减的比例为乙类药核减20%，丙类药不予赔付。原告早已过法定退休年龄，如不能提供有效合法返聘劳动合同、停发工资证明等证据，不能确认其确实存在误工，对于误工费不予赔付。原告的护理人员原则为一人，护理天数依病历情况不允许超过住院天数，3级以下护理级别的护理时间不应予以保护，且原告应提供护理人员及用工单位劳动合同、工资证明等有效证据。住院伙食补助费与住院天数相符，予以赔付。原告需提供与就医治疗出入院时间相符的交通费票据，对于其他时间、其他人员的交通费不予保护。因原告系两个十级伤残，伤残赔偿金计算系数过高，计算金额过高。原告主张的精神损害抚慰金过高，应依据原告的伤情、恢复情况及居住地的居住水平予以合理赔付。本案还遗漏了实际车主，原告应予追加。
原审法院经审理查明：2014年9月11日4时30分许，被告肖玉东驾驶吉A7T1**号出租车沿德惠市德其路由大房身向德惠方向行驶，行至11公里处与同向前方由案外人宋延志驾驶的电动三轮车相撞，造成两车损坏，案外人宋延志及其车上乘员原告李淑珍受伤的交通事故。此事故经德惠市公安局交通警察大队《道路交通事故认定书》认定，被告肖玉东承担此事故的全部责任，案外人宋延志与原告李淑珍无责任。原告受伤后即被送往德惠市人民医院，经诊断为头部外伤、左尺骨骨折、左髌骨粉碎性骨折、左足踇趾远端骨折、高血压病、糖尿病，其在德惠市人民医院住院治疗85天，共发生医疗费53，237.13元。经长春正达法律所委托吉林常春司法鉴定所对原告的伤残等级、二次手术费用、护理期限、误工期限、营养费用进行了司法鉴定，吉林常春司法鉴定所于2015年2月2日作出鉴定结论：原告此次左上肢外伤后果评定为十级伤残、左下肢外伤后果评定为十级伤残，二次手术费用约需贰万壹仟元人民币，护理期限约需九十天，误工期限约需五个月，所需营养费用约叁仟元人民币。另查明，被告肖玉东驾驶吉A7T1**号出租车登记车主为被告德惠市城市出租车有限责任公司，该车辆在被告中国人民财产保险股份有限公司德惠支公司投保了机动车交通事故责任强制保险及商业第三者责任保险（不计免赔率），保险期间均为2013年12月11日至2014年12月10日。以上事实有德惠市公安局交通警察大队德公交认字（2014）第00571号《道路交通事故认定书》，德惠市人民医院住院病案、出院诊断书、医疗费票据，吉林常春司法鉴定所吉常司鉴所（2015）法临鉴字第128号《法医临床司法鉴定意见书》及庭审笔录等予以证实。
原审法院认为：被告肖玉东驾驶出租车与案外人宋延志驾驶的电动三轮车相撞，造成原告（宋延志车上乘员）受伤的交通事故，经德惠市公安局交通警察大队《道路交通事故认定书》认定，被告肖玉东承担此事故的全部责任，原告无责任。各当事人未在《道路交通事故认定书》规定的期限内提出异议，故本院对该认定书予以确认。虽然在庭审中被告中国人民财产保险股份有限公司德惠支公司对吉林常春司法鉴定所作出的部分鉴定结论提出异议，但是其并未在规定的时间内提出重新鉴定申请，故本院对吉林常春司法鉴定所的鉴定结论予以确认，并据此作为原告请求损失赔偿的依据。关于被告中国人民财产保险股份有限公司德惠支公司辩称的原告早已过法定退休年龄、不能确认存在误工，因其未提供证据，故本院不予支持。因被告肖玉东驾驶的车辆已在被告中国人民财产保险股份有限公司德惠支公司投保了机动车交通事故责任强制保险及商业第三者责任保险，且本次事故发生在保险期间内，故对本次事故给原告造成的损失，应由被告中国人民财产保险股份有限公司德惠支公司在保险责任限额内予以赔偿，不足部分应根据责任认定情况，由吉A7T1**号出租车的实际驾驶人即被告肖玉东承担。关于原告请求赔偿的项目和数额：一、残疾赔偿金、护理费、后续治疗费、营养费、误工费。根据吉林常春司法鉴定中心的鉴定结论并参照原告的实际年龄及2013年度吉林省农村居民人均纯收入，确定原告的残疾赔偿金为16，163.63元（9621.21元／年×14年×（10%＋2%）］，护理费为7085.76元（2361.92元／月×3个月），后续治疗费为21，000.00元，营养费为3000.00元。原告为农村户口，虽然交通事故发生时其已年满66岁，但并未丧失劳动能力，事发前仍从事社会劳动，有一定的经济收入，参照农业平均工资标准确定原告的误工费为12，827.52元（自受伤之日起计算至定残日前一天，89.08元／天×144天）。二、精神损害抚慰金。原告因交通事故受伤造成伤残，获得适当的精神损害抚慰金合情合理合法，但其主张的数额过高，应以6000.00元为宜。三、医疗费。根据原告受伤后治疗实际发生医疗费用的金额，确定其医疗费为53，237.13元。四、住院伙食补助费。根据原告的实际住院天数，确定其住院伙食补助费为8500.00元（100.00元／天×85天）。五、交通费。因原告在庭审中未提供相关证据证明其交通费用的损失情况，故本院对其主张的交通费500.00元不予认定。六、鉴定费、诉讼费、律师代理费。对于因本次交通事故而发生的鉴定费5000.00元、诉讼费及原告为寻求司法帮助而聘请律师所发生的律师代理费7000.00元，不属于被告中国人民财产保险股份有限公司德惠支公司保险责任的赔偿范围，应由被告肖玉东承担。综上，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第四十九条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十七条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十二条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告中国人民财产保险股份有限公司德惠支公司在交通事故责任强制保险责任限额内赔偿原告李淑珍因机动车交通事故造成的经济损失共计人民币52，076.91元：其中在死亡伤残赔偿限额内赔偿42，076.91元（包括：残疾赔偿金16，163.63元、护理费7085.76元、误工费12，827.52元、精神损害抚慰金6000.00元）；在医疗费用赔偿限额内赔偿10，000.00元（医疗费）。二、被告中国人民财产保险股份有限公司德惠支公司在商业第三者责任保险责任限额内赔偿原告李淑珍因机动车交通事故造成的经济损失共计人民币75，737.13元（包括：医疗费43，237.13元、住院伙食补助费8500.00元、后续治疗费21，000.00元、营养费3000.00元）；
三、被告肖玉东赔偿原告李淑珍因机动车交通事故造成的经济损失共计人民币12，000.00元（包括：鉴定费5000.00元、律师代理费7000.00元）；四、驳回原告李淑珍的其他诉讼请求。
以上第一至三项应于本判决生效后立即偿付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1358.00元，减半收取679.00元及邮寄送达费144.00元，由被告肖玉东负担。
宣判后，保险公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决第一、二项关于误工费、医疗费、住院伙食补助费的判决并改判，上诉费用由被上诉人承担。主要理由为：一、原审法院对被上诉人李淑珍误工费的事实认定不清，适用法律错误。交通事故发生时李淑珍已满66周岁，超过法定退休年龄。李淑珍未提供正规的返聘劳动合同、停发工资证明、事故前三个月工资条等证据，其提供的介绍信系该村的村民委员会出具，村委会不具备认定公民是否具有劳动能力的资格，故非合法有效的证据，无法认定李淑珍存在误工。原审认定的关于保险公司辩称的李淑珍早已过法定退休年龄、不能确认存在误工，因其未提供证据故不予支持。本案中对于误工费的举证责任在李淑珍方，而不在上诉人一方，因此，原审判决适用法律错误。二、原审判决对医疗费、住院伙食补助费的部分事实认定不清。1、李淑珍在一审庭审中提供德惠市人民医院出院诊断书2份，时间分别是2014年9月24日、2014年12月5日，且李淑珍对9月24日的出院诊断没有做出合理有效说明。结合长期医嘱记录单，自2014年9月24日-2014年12月5日期间李淑珍用药极不连续，医嘱内容多为生理盐水、空腹血糖、血常规等常规性术后检查，代理人认为此期间李淑珍并没有实际住院治疗，属于挂床，挂床期间所产生的医疗费及住院伙食补助费等相关费用不应予以保护。2、根据李淑珍在一审庭审中提供的住院病历、出院诊断、DR检查报告单、会诊通知单等，李淑珍患有高血压、糖尿病、慢性支气管炎病史，并在此次住院过程中进行了治疗，上述诊断系非直发引起的伤害，系李淑珍既往病史。因此，对于该部分无关联的费用，法院不应予以保护。
被上诉人李淑珍二审答辩称：一、关于误工费。依据《最
高人民法院关于超时年龄农民工因工伤亡的应否认定工伤的答复》超过法定退休年龄的误工农民，在工作期间内，因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定，李淑珍的受伤情况适用于该规定。二、关于医疗费。在一审庭审中，保险公司在答辩期、庭审过程中及庭审结束之前均未对医疗费用的合理性提出异议及申请法院进行司法鉴定，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第2条的规定，保险公司的行为已视为主动放弃其一审权利，应由其自身承担不利后果。
被上诉人肖玉东二审答辩称：应维持原审判决。
被上诉人德惠市城市出租车有限责任公司二审未答辩。
本案经本院审理查明的事实与原审判决认定的事实基本一致。
本院认为：一、关于误工费是否应予保护的问题。李淑珍所在村的村委会（德惠市大房身镇吉旦沟村村民委员会）作为该村村民自我管理、服务的群众性自治组织，其对李淑珍在该村的生活、劳动等情况所出具的书面证明材料具有证明力；李淑珍系农业人口，以务农维持生活。虽然李淑珍已过退休年龄但无退休金，仍以种地所得收入作为其主要生活来源。故原审判决保护李淑珍的误工费并无不当。二、关于医疗费、住院伙食补助费应予保护金额的问题。保险公司主张李淑珍于原审庭审中提供了德惠市人民医院的出院诊断书，时间为2014年9月24日，但原审庭审笔录及卷宗内均无相应记录及出院时间为2014年9月24日的诊断书原件或复印件，李淑珍亦否认曾向法院提交过时间为2014年9月24日的出院诊断书；李淑珍从入院至出院期间，均有用药及检查的记录，且其于原审时提供的德惠市人民医院出院小结中记载李淑珍共住院天数为85天。故保险公司关于李淑珍自2014年9月24日-2014年12月5日期间没有实际住院、属于挂床现象的主张，无事实依据，其以此为由主张自2014年9月24日至2014年12月5日期间的医疗费、住院伙食补助费不应保护的上诉请求不成立。李淑珍因此次交通事故入院治疗，并于住院期间实施左髌骨骨折切开复位钢丝内固定术、左尺骨骨折切开复位钢板内固定术，因人体为结构完整、功能统一的复杂有机体，故在保险公司既未出示李淑珍住院期间所产生的部分医疗费用具有不合理性的鉴定意见，亦未能证明李淑珍住院期间所用部分药物为其住院前常用药物，对救治李淑珍因此次交通事故所受伤害无任何积极作用的情况下，原审保护李淑珍住院期间产生的医疗费用适当，二审不予调整。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1665.00元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司德惠支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 梁 伟
代理审判员 雷 勇
代理审判员 董惟祎
二〇一五年十二月三日
书 记 员 建姝圮