上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪01民终2927号
上诉人（原审被告）上海合裕房地产有限公司。法定代表人李浩漳，该公司董事长。委托代理人陆鸣，上海市锦天城律师事务所律师。被上诉人（原审原告）汤彦，XX年XX月XX日出生，汉族。委托代理人仲剑峰，上海瀛东律师事务所律师。委托代理人惠翔，上海瀛东律师事务所律师。上诉人上海合裕房地产有限公司因商品房预售合同纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2015）闵民五（民）初字第37号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月4日受理后，依法组成合议庭于2016年3月29日公开开庭审理了本案。上诉人上海合裕房地产有限公司（以下简称合裕公司）的委托代理人陆鸣，被上诉人汤彦的委托代理人仲剑峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审查明，2004年6月25日，汤彦作为乙方（买方）与合裕公司作为甲方（卖方）签订《上海市商品房预售合同》一份，合同载明：1、乙方向甲方购买闵行区XX公路XX弄《XX花园（XX）》42号房屋（以下简称涉案房屋），房屋暂测建筑面积为296.97平方米，每平方米单价为5,477元（人民币，下同），总房价暂定为1,626,505元。2、甲方定于2004年12月31日前将该房屋交付给乙方，除不可抗力外。3、甲方如未在合同约定期限内将该房屋交付乙方，应当向乙方支付违约金，违约金按乙方已支付的房价款日万分之一计算，违约金自本合同约定的最后交付期限之第二天起算至实际交付之日止。逾期超过120天，乙方有权单方面解除本合同。4、该房屋符合合同约定的交付条件后，甲方应在交付之日前10天书面通知乙方办理交付该房屋的手续。乙方应在收到该通知之日起10天内，会同甲方对该房屋进行验收交接。房屋交付的标志为交房通知书。在验收交接时，甲方应出示符合合同约定的房屋交付条件的证明文件，因该房屋用途为居住用房，甲方应向乙方提供《新建商品房质量保证书》和《新建商品房使用说明书》。同时，甲方应当根据乙方的要求提供实测面积的有关资料。5、在甲方办理了新建商品房房地产初始登记手续、取得了房地产权证（大产证）后30日内，由甲乙双方签署本合同规定的《房屋交接书》。《房屋交接书》作为办理该房屋过户手续的必备文件。甲乙双方在签署《房屋交接书》之日起30日内，由双方依法向闵行区房地产交易中心办理价格申报、过户申请手续、申领该房屋的房地产权证（小产证）。6、合同附件（一）的付款方式和付款期限中，约定2004年6月25日前支付全部价款的30%计488,505元；2004年7月25日前支付1,057,000元；2004年8月27日之前支付81,000元。7、在该房屋交付时，房屋建筑面积以上海市房屋土地资源管理局认定的测绘机构实测面积为准，如甲方暂测面积与实测面积不一致时，合裕公司按该房屋每平方米建筑面积单价计算多退少补。2004年6月28日，由案外人叶某某作为出借方（甲方）、汤彦作为借款方（乙方）、案外人陈甲作为担保方（丙方）、合裕公司作为丁方签订《借款合同》一份，合同约定：一、借款金额与借款利率。借款金额为488,505元，借款期限内，借款利率以无息计算。甲方如通过银行转账或电汇或邮汇等形式向乙方出借款项而产生的手续费用由乙方承担，在乙方应向甲方归还借款本息时一并支付。二、借款期限从2004年6月30日至2005年3月30日。三、借款用途。乙方向甲方的借款用以向丁方购买位于上海市闵行区XX公路XX弄XX号的房屋，该房屋的现状为期房。四、违约责任：乙方应在借款期限届满后三日内将签署借款本息与手续费全部归还甲方，如乙方逾期不能全部归还的，则甲方有权按下列方式要求乙方承担违约责任。乙方应向甲方支付未还借款本金每日万分之五的违约金，自2005年3月30日起算，直至办理房屋权益或权利转让登记手续之日止。（三）其中因转让房屋，甲、乙方应承担的各类费用、税款均由乙方承担，乙方不支付的，甲方可在代乙方支付后，在房款中扣除所有代乙方支付的款项。甲方在应支付的1,626,505元房款中扣除乙方应归还甲方的借款本息及乙方因购房抵押贷款尚欠银行的贷款本息及甲方代乙方支付的款项，如有剩余款项的，则甲方在办理房屋过户手续后的三日内支付给乙方，如未有剩余款项，反而扣除的款项超出乙方应承担的款项的，超出部分，乙方应向甲方支付。（四）在此，乙方全权授权丁方协助甲方办理相关房屋过户手续，该授权为不可撤销之权利，丁方在收到甲方通知后即无条件为甲方办理相应手续。在乙方未将全部借款本息归还甲方之前，除非有甲方的书面认可，否则乙方不得自行转让、出资、使用、处理购买的房屋，丁方不得配合乙方办理相应房屋权利转移、出让、出租、使用等手续。五、丙方的保证条款。1、保证范围：丙方愿为乙方在本合同项下的一切应承担的款项进行担保，包括但不限于借款本息、手续费，因诉讼而产生的所有费用等。2、保证责任：丙方愿对乙方的债务承担连带责任保证。3、担保期限：2004年6月30日至2007年3月30日。六、丙方及乙方的承诺条款：如乙方未按期向甲方履行还款义务，丙方代乙方向甲方履行保证还款义务。乙方因向甲方借款用以向丁方购买房屋，现乙方同意丁方在收到乙方的购房款后所开具的房款发票及所有有关房屋合同等所有有关法律文件交由甲方保管，直至乙方向甲方还清所有欠付款项后由甲方返还乙方。同日，汤彦出具《收据》载明：汤彦收到叶某某488,505元，用于购买上海市XX公路XX弄XX号房屋，根据2004年6月28日签订的借款合同。当日汤彦还出具一份《付款委托书》载明：汤彦向叶某某借到488,505元用于支付购买XX公路XX弄XX号房屋（XX花园）首期30%房款，现委托叶某某直接向合裕公司付款，收据或发票由叶某某收藏保管。嗣后，合裕公司收到案外人叶某某代汤彦所交付的首期款488,505元，其余的房款汤彦以银行贷款方式，并实际支付给合裕公司房款1,057,000元，合计汤彦已经支付的房款金额为1,545,505元,尚有金额为81,000元的房款汤彦未支付。2004年7月2日，涉案房屋办理了预告登记，明确涉案房屋的预购权利人为汤彦,房屋的实测面积为295.21平方米，与预售合同中的暂测面积296.97平方米相差1.76平方米。2005年4月29日，合裕公司取得了涉案房屋的大产证。汤彦向原审法院提起诉讼称，汤彦、合裕公司于2004年6月25日签订《上海市商品房预售合同》一份，约定由汤彦以5,477元/平方米的单价，总价1,626,505元的价格，向合裕公司购买暂测面积为296.97平方米的涉案房屋（该房屋实际由案外人陈甲借用汤彦名义购买，对于该房屋的权属问题由汤彦与陈甲内部自行处理）。合同约定，合裕公司定于2004年12月31日前将房屋交付给汤彦，逾期未交付的，合裕公司按汤彦已支付的房价款的日万分之一支付违约金。合同并约定，上述房屋在合裕公司办理了新建商品房房地产初始登记手续、取得房地产证（大产证）后30日内，由双方签署《房屋交接书》，并在签署了该交接书后30天内办理过户申请手续、申领房地产权证（小产证）。上述合同签订后，汤彦按约以银行贷款形式向合裕公司支付了购房款1,057,000元。除银行贷款以外剩余的569,505元购房款，根据案外人陈甲与合裕公司的约定，在陈甲代理销售合裕公司位于闵行区XX公路XX弄房屋所应得的报酬中扣除。嗣后，陈甲与合裕公司就销售代理报酬等事宜发生争议，经上海市闵行区人民法院以（2010）闵民三（民）初字第753号案审理，上海市第一中级人民法院以（2011）沪一中民二（民）终字第215号审理，因合裕公司在该案中反悔，不同意冲抵包括涉案房屋在内的6套房屋除银行贷款以外的购房款项，故判决合裕公司向陈甲支付代理报酬为4,408,281.18元。鉴于此，2011年7月21日陈甲与汤彦签订《债权转让协议书》一份，约定陈甲将上述合裕公司应向其支付的4,408,281.18元款项中的1,889,109.70元债权转让给汤彦，用以支付包括涉案房屋内的3套房屋除银行贷款以外的购房款项，并于次日向合裕公司发出《债权转让通知》。此后，汤彦于2011年7月25日，向合裕公司发出《债权、债务抵销通知书》，以上述受让债权抵销支付了包括涉案房屋在内3套房屋除银行贷款以外剩余的购房款项。至此，合裕公司理应向汤彦交付涉案房屋，并办理相应的产权过户登记，但合裕公司拒不办理相应的手续，其行为已严重侵害了汤彦的合法权益。另外，涉案房屋的实测面积295.21平方米，比预售合同暂测面积296.97平方米减少1.76平方米，按照合同约定房屋建筑面积每平方米单价5,477元，合裕公司应将因面积差多收取的购房款9,639.52元退还给汤彦。据此，请求法院判令：1、合裕公司立即履行双方于2004年6月25日签订的《上海市商品房预售合同》所约定的就上海市闵行区XX公路XX弄XX号房屋的交房义务，并协助汤彦办理上述房屋的产权过户登记手续；2、合裕公司以1,626,505元为本金，按每日万分之一，支付自2011年8月7日起至判决确定的交房之日之内的实际交房之日止的逾期交房违约金（暂计17,403.60元）；3、合裕公司返还上述房屋实测面积小于暂测面积1.76平方米的购房款9,639.52元。合裕公司辩称，汤彦无权要求合裕公司过户及交房，根据汤彦、合裕公司及案外人陈甲、叶某某、万某某的借款协议，汤彦违反了借款协议的约定。根据借款协议的约定，在未得到叶某某、万某某书面同意的情况下，合裕公司不能过户及交房。合裕公司始终按照各方签订的借款协议在履行，故不存在逾期交房的违约情况，也不应承担逾期交房的违约责任。原审认为，汤彦、合裕公司签订的《上海市商品房预售合同》，系双方当事人的真实意思表示，合同依法成立，且未违反法律、行政法规中的效力性的强制性规定，合同当属有效，双方均应按照合同约定全面履行各自的合同义务。本案中，汤彦作为买受方，在付清全部购房款后,其权利是取得房屋所有权，标志是取得小产证。根据汤彦、合裕公司一致确认的汤彦已付房款的金额，汤彦目前已经支付的房款金额为1,545,505元，显然说明汤彦已经按约大部分履行了其作为买受人的付款义务。而合裕公司作为房屋出卖方，负有向买受方即汤彦按约交付房屋并转移房屋所有权（即协助办理小产证）的合同义务。根据上述合同约定，合裕公司应于2004年12月31日之前将涉案房屋交付给汤彦，并且合同还约定在合裕公司办理了新建商品房房地产初始登记手续、取得大产证后的30日内，由双方签署房屋交接书，并在签署房屋交接书之日起的30日内，协助汤彦办理涉案房屋的小产证。合裕公司已经于2005年4月29日取得了涉案房屋的大产证，汤彦申请办理小产证的条件已经具备，合裕公司理应及时协助汤彦办理相应的房屋小产证。然合裕公司经汤彦多次催促之后，并未积极配合汤彦履行上述交接手续，合裕公司的行为已构成违约，理应承担相应的违约责任。而合同中对于逾期交房的违约责任有明确约定，虽然合同中约定的交房日期是2004年12月31日，但汤彦仅要求从2011年8月7日起主张逾期交房的违约金并无不当，法院予以准许。另考虑到涉案房屋的实测面积与预售合同中约定的暂测面积之间存在差异，依据合同约定合裕公司应当根据实测面积多退少补，故合裕公司应返还给汤彦部分面积差的购房款9,639.52元。但考虑到汤彦尚有部分房款未能支付给合裕公司，故该部分因为面积差产生的购房款可在该部分未付的购房款中一并处理。至于合裕公司所提出的拒绝交房的抗辩意见。原审认为，汤彦、合裕公司及案外人陈甲、叶某某确实签署了相应的借款合同，借款合同中约定了“在汤彦未将全部借款本息归还叶某某之前，除非有叶某某的书面认可，否则汤彦不得自行转让、出租、使用、处理购买的房屋，丁方不得配合乙方办理相应房屋权利转移、出让、出租、使用等手续。”诚然汤彦与叶某某之间确实存在借款合同关系，但是汤彦与叶某某之间是借款的债权债务关系，即叶某某是汤彦的债权人。但作为债权人的叶某某完全可以通过合法的方式向汤彦主张相应的借款权利，比如说通过诉讼的方式进行主张，因该项条款实际减轻了合裕公司作为房屋买受人的合同义务，但并没有实际增加对借款人叶某某的权利保护，更何况合裕公司与叶某某之间并无任何债权债务关系。即使这项合同约定是当初各方的真实意思表示，亦不能免除合裕公司在与汤彦之间房屋买卖合同中其所负有的交付房屋并协助办理过户的合同义务。故合裕公司所提出的辩称，法院不予采信。原审法院审理后，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第一款、第一百三十五条之规定，于2015年12月18日作出判决：一、上海合裕房地产有限公司于判决生效之日起十日内将座落于上海市闵行区XX公路XX弄XX号的房屋交付给汤彦，并在房屋交付后的30日内协助汤彦将该房屋的产权过户登记至汤彦名下，相关交易的税费由汤彦负担；二、上海合裕房地产有限公司于判决生效之日起十日内支付汤彦以房价款1,545,505元为基数，自2011年8月7日起至上海合裕房地产有限公司实际交付上述第一项所涉的房屋之日止，按照每日万分之一计算的逾期交房违约金；三、驳回汤彦的其他诉讼请求。案件受理费减半收取计476.08元，由上海合裕房地产有限公司负担。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。判决后，合裕公司不服，上诉于本院称，1、原审法院对借款合同第四条第四项关于不得过户涉案房屋的约定遗漏查明，双方在原审审理中对该份借款合同进行质证认证，且原审法院认定借款合同已经履行，因此在汤彦未付清叶某某借款情况下，合裕公司交房的条件未成就，原审法院认定该约定不能免除合裕公司的交房义务显属认定错误。2、汤彦在原审审理中提交（2015）沪一中民一（民）终字第1016号民事判决书，在该份生效判决书中，就徐某某、陈甲主张借款合同未生效及借款合同第四条、第六条第二款无效未获支持，原审法院并没有作为事实查明认定，更是没有依据借款合同第四条、第六条第二款的有效性进行判决，原审法院认定合裕公司承担交房责任实际否定了生效判决书的既判力。3、根据合裕公司与叶某某、万某某签署的备忘录，在汤彦未付清叶某某借款情况下，叶某某可享有涉案房屋的权利，合裕公司承诺为叶某某办理产权过户手续，但合裕公司出于维护各方利益，一直在等待借款纠纷解决，并没有为叶某某办理产权过户手续，因此合裕公司不存在任何过错更不构成违约。汤彦与万某某、叶某某之间的借款纠纷目前尚在诉讼审理过程中，合裕公司同意在借款纠纷处理完毕之后履行交房义务。据此，请求二审撤销原审判决，改判驳回被上诉人原审诉请。被上诉人汤彦辩称，1、合裕公司先是拒绝支付陈甲佣金，在佣金诉讼案件中又反悔不同意佣金与首付款进行抵扣，之后又否认收到首付款，合裕公司前后不同的表述、拖延与汤彦、陈甲进行佣金与借款的结算以及拒绝交房的一系列行为表明了其不诚信。2、双方于2004年签订预售合同，此时可以直接转让权益；借款合同中并没有约定合裕公司不交房，只是作为借款担保限制汤彦将房屋转售其他人。3、鉴于佣金诉讼案件生效判决书中认定佣金与首付款不能直接抵扣，汤彦与陈甲又签订债权转让书，并通知合裕公司进行结算且主张交房，合裕公司当时的法人与借款合同中的债权人之间也有特殊关系，完全可以完成佣金与借款结算，然而合裕公司在没有任何合法理由情况下拖延，应承担逾期交房的违约责任。汤彦于2011年7月25日向合裕公司发出抵销通知书，要求合裕公司在10日内交房，合裕公司不作回应也不交房，则违约金应从2011年8月7日开始起算。据此，请求二审法院驳回上诉，维持原判。经本院审理查明，原审法院认定事实无误，本院依法予以确认。另查明，2004年9月23日，陈甲与合裕公司签订协议确认双方之间的房屋代理销售关系，由陈甲为合裕公司销售房屋，合裕公司支付陈甲佣金。汤彦于2009年12月8日出具情况说明一份，确认包括涉案房屋在内的3套房屋系陈甲借用其名义于2004年6月25日向合裕公司购买并签订预售合同，购买房屋所涉全部购房款项及房屋抵押贷款本息均由陈甲借用徐某某的名义支付等。2010年3月，陈甲起诉合裕公司，要求支付拖欠的销售代理佣金等，同时主张其与合裕公司就佣金冲抵首付款作了约定，要求予以确认，在（2010）闵民三（民）初字第753号案件中确认抵销成立；在（2011）沪一中民二（民）终字第215号上诉案件中，法院认为房屋首付款从佣金中抵扣不符合法定债权债务抵销条件，并就佣金等作了改判，未对汤彦、叶某某及陈甲、合裕公司之间的借款合同中所涉的借款予以扣除。在上述佣金纠纷二审判决后，陈甲（甲方）与汤彦（乙方）于2011年7月21日签订债权转让协议书，陈甲同意从合裕公司应付其的佣金中将部分款项转让给徐某某，用于抵扣陈甲借汤彦名义向合裕公司购买的三套房屋中的首付款等。2011年7月25日，汤彦向合裕公司发出债权、债务抵销通知书，告知合裕公司上述转让协议书中的内容及通知合裕公司即日抵销，合裕公司在收到该通知后的10日内交付三套房屋、办理相应的过户登记手续，否则承担违约责任等。因上述佣金纠纷案件被提起再审，经（2012）沪一中民二（民）再终字第26号案件审理，就佣金数额等予以改判。在此后，汤彦于2013年4月8日再次向合裕公司发出债权、债务抵销通知书，通知书内容中涉及对佣金数额的修改，其余同2011年7月25日抵销通知书内容一致，要求合裕公司交房、办理产权过户手续等。2013年2月，案外人徐某某提起其与叶某某、合裕公司、陈甲民间借贷纠纷一案，要求认定2004年6月28日签订的四方借款合同未生效及合同第四条、第六条第二款无效，经（2013）闵民一（民）初字第4068号及（2015）沪一中民一（民）终字第1016号的审理，判决认定借款合同实际履行且生效，借款合同违约责任条款中就抵押物所有权直接归债权人所有涉及转让价格的约定属于流质条款，应为无效；对第六条第二款认为系所有权人自愿为债务担保，不构成违法未认定无效。在上述案件中查明，合裕公司收到债权人代付的购房首付款；叶某某系合裕公司前法定代表人王某某的妻子。还查明，2015年6月，债权人万某某、叶某某分别提起其与徐某某、汤彦、陈甲民间借贷纠纷三案，要求支付借款本息等。上海市闵行区人民法院分别以（2015）闵民一（民）初字第12506号、12509号、12514号作出判决，判令借款人归还借款本金及支付违约金等。在第12506号案件中查明，2009年4月8日，债权人万某某、叶某某与合裕公司签署备忘录，合裕公司保证完成两份借款合同第四条约定的房屋产权过户登记，于2009年12月31日之前完成。2011年12月31日又重新签订备忘录，三方确认并承诺将履行期延期至2013年12月31日。本院认为，上诉人合裕公司与被上诉人汤彦于2004年6月25日签订的《上海市商品房预售合同》，应属双方当事人真实意思表示，原审法院认定合同依法成立当属有效，并无不当。根据查明的事实及相关案件的审理判决认定，本案争议的首付款部分，虽然汤彦未实际向合裕公司支付，但在汤彦与叶某某、合裕公司、陈甲签署借款合同之后，合裕公司协助汤彦办理了房屋的预告登记手续，表明合裕公司认可汤彦的首付款已经支付，债权人也没有否认其代付购房首付款，合裕公司在已生效案件审理期间也确认收到汤彦的购房首付款，在借款合同签订之后，合裕公司也从未要求汤彦支付购房首付款，反而是汤彦、陈甲一直在向债权人申请延期还款，据此表明借款已经交付及首付款已经支付，汤彦还以贷款方式支付了剩余房款，可认定汤彦履行了预售合同中约定的付款义务，合裕公司则在具备交付条件情形下负有交付房屋及协助办理产权过户手续的义务。关于合裕公司辩称其交房义务未成就一节，本院认为，基于陈甲与合裕公司之间的商品房委托代理销售代理合同纠纷一案审理认定，对陈甲主张从销售代理佣金中扣除包括涉案房屋在内的6套房屋的首付款未作认定；同时，基于案外人徐某某、陈甲起诉主张其与叶某某、合裕公司之间的借款合同未生效一案中的查明认定；叶某某作为债权人另行起诉要求汤彦、陈甲返还借款本息一案的查明认定等，显然对各方之间的不同合同关系已作出在各自合同项下进行判决的认定。另外，借款合同中的债权人与合裕公司的原法人之间存在特殊的关系，合裕公司对其应付陈甲销售代理佣金及溢价款也是明知的，且在相关案件生效判决后，陈甲与汤彦通过签订债权转让书方式，约定陈甲对合裕公司的债权转让给汤彦用于清偿购房首付款，而首付款即为四方借款合同中的借款，汤彦在2011年7月25日以自己名义向合裕公司书面发出债权、债务抵销通知书，告知了债权转让协议书的内容也明确要求合裕公司履行交房过户的义务，此时合裕公司已经具备上述款项的结算条件并具备交房过户的办理条件，但合裕公司未予回复也未给予不能进行交房及办理产权过户的合理理由，可认定合裕公司的行为不符合预售合同的约定，应予承担逾期交房的违约责任。合裕公司的该项抗辩意见，本院不予采信。原审法院所作判决并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人合裕公司的上诉理由不能成立，其上诉请求，本院难以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币952.16元，由上诉人上海合裕房地产有限公司负担。本判决为终审判决。
审判长 毛 焱
审判员 郑卫青
审判员 杨斯空
二〇一六年五月三十日
书记员 赵 樱
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……