安徽省宿州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖13民终371号
上诉人（一审被告）：武汉天鹏建筑工程有限公司，住所地湖北省武汉市东西湖区。
法定代表人：刘若，该公司总经理。
委托代理人：李斌，湖北得伟君尚律师事务所律师。
委托代理人：杨亚，湖北得伟君尚律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：灵璧县中楠强力混凝土有限责任公司，住所地安徽省灵璧县经济开发区。
法定代表人：吴国克，该公司董事长。
委托代理人：罗敏，灵璧县黄湾镇法律服务所法律工作者。
委托代理人：金超，灵璧县黄湾镇法律服务所法律工作者。
一审被告：安徽畅祥生物科技有限公司，住所地安徽省灵璧县政务新区。
法定代表人：刘瑞，该公司董事长。
委托代理人：郭雪礼，安徽睿正律师事务所律师。
上诉人武汉天鹏建筑工程有限公司（以下简称天鹏公司）因与被上诉人灵璧县中楠强力混凝土有限责任公司（以下简称中楠公司）、一审被告安徽畅祥生物科技有限公司（以下简称畅祥公司）买卖合同纠纷一案，不服安徽省灵璧县人民法院于2015年12月25日作出的（2015）灵民初字第02258号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月3日受理后，依法由审判员耿青担任审判长，与审判员张奥、代理审判员梁化成组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
中楠公司一审诉称：2014年6月21日，其公司（乙方）与天鹏公司（甲方）签订商品砼买卖合同一份，约定天鹏公司以290元至360元不等的价格购买中楠公司生产强度为C15、C20、C30、C35的商品混凝土，工程所在地为畅祥公司位于灵璧县城北部经济开发区的厂区工程。双方关于货款结算方式约定如下：“天鹏公司所用商品砼2个月结算一次，结算月10号前付清累计砼款70%，以此类推，工程最后一次浇筑完毕2个月内结清本合同全部砼款。甲方停工3个月以上的（从最后一份混凝土浇灌申请单的时间为停工开始之日），乙方有权解除合同，甲方应在停工3个月之日起1个月内将所欠砼款全部结清”。畅祥公司为上述合同的履行提供了担保。
合同签订后，中楠公司依约定向天鹏公司供应了商品混凝土。2015年9月5日工程停工，至今仍未开工。中楠公司数次催要货款未果，故诉请判令天鹏公司、畅祥公司给付中楠公司商品砼款2908030元以及违约金（以欠款总额为基数，按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算）至全部货款付清之日止并承担本案的诉讼费用。
天鹏公司一审辩称：1、2014年8月底，中楠公司与天鹏公司经对账尚欠货款金额为2635160元。该日期之后至2014年9月5日的货款金额需双方核对确认。2、中楠公司诉请违约金按照银行同期贷款利率的四倍计算不能成立，而应当自2015年1月10日起按照中国人民银行同期贷款利率计算。
畅祥公司一审辩称：案涉买卖合同上加盖的安徽畅祥生物科技厂建工程部不是畅祥公司设立的分支机构，而是畅祥公司为了生产厂房建设而设立的临时职能部门，不具有保证资格，对外签署的保证合同无效，畅祥公司不应承担担保责任。即使保证合同有效，因已经超过保证期间，畅祥公司的保证责任亦应该免除。
一审法院认定：2014年6月21日，中楠公司（乙方）与天鹏公司（甲方）签订商品砼买卖合同一份。约定：混凝土所使用的工程为畅祥公司厂区工程，混凝土供应范围为C15-C35，工程总方量30000m3，供应时间是2014年4月30日至2014年12月31日。价款根据型号为310元至360元不等，如市场原材料价格波动，甲、乙双方可对商品砼单价协议变更。双方另约定所用商砼款2个月结算一次，结算月10号前付清累计砼款的70%，以此类推，工程最后一次浇筑完毕2个月内结清本合同全部砼款，逾期付款按欠款额以每日6‰的比例支付违约金。天鹏公司停工3个月以上的，中楠公司有权解除合同，天鹏公司应在停工3个月之日起1个月内将所欠砼款全部结清。该份合同上“担保专用”处加盖了安徽畅祥生物科技厂建工程部印章。
2014年9月5日，中楠公司最后一次供应混凝土，2014年9月9日，天鹏公司承建工程停工。经一审庭审最后结算确认中楠公司应获偿商品砼款为2893070元。
一审法院认为：关于天鹏公司有应否向中楠公司支付商品砼款的问题。依据法律规定，买卖合同是出卖人转移标的物所有权于买受人，买受人支付价款的合同。天鹏公司与中楠公司签订的商品砼买卖合同，系双方真实意思表示，合法有效，对双方当事人均具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。中楠公司依据合同约定向天鹏公司供应了商品混凝土，天鹏公司应向中楠公司支付相应的价款。经庭审最后核算，天鹏公司应给付中楠公司货款金额为2893070元。中楠公司诉请天鹏公司给付该欠款，予以支持。
关于畅祥公司应否对案涉欠款承担担保责任的问题。审理认为，安徽畅祥生物科技厂建工程部是畅祥公司为了生产厂房建设而设立的临时职能部门。依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第十八条的规定“企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效。债权人知道或者应当知道保证人为企业法人的职能部门的，因此造成的损失由债权人自行承担，债权人不知保证人为企业法人的职能部门，因此造成的损失，可以参照担保法第五条第二款的规定和第二十九条的规定处理”。本案中，畅祥公司未能举证证明中楠公司应知或明知该厂建经营部性质，保证合同虽无效，但由此产生的民事责任，应由畅祥公司承担。因合同中未明确约定保证方式，畅祥公司应按照连带责任保证承担责任。
天鹏公司于2014年9月9日停工，依据合同约定“天鹏公司停工3个月以上的，中楠公司有权解除合同，天鹏公司应在停工3个月之日起1个月内将所欠砼款全部结清”，故天鹏公司给付货款的履行期满之日应为2015年1月9日。依据法律规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任，在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。本案中，畅祥公司的保证期间至2015年7月9日，中楠公司未能举证证明在保证期间内向保证人主张权利，故畅祥公司的保证责任应予免除。
关于案涉违约金应如何计算的问题。天鹏公司未按照合同约定向中楠公司支付商品混凝土款，存在违约情形，应当承担违约责任。双方约定逾期付款按欠款额每日6‰的比例支付违约金，但中楠公司未依合同约定主张，是对其自身权利的处分。中楠公司主张按银行同期贷款利率的四倍计算违约金，予以支持。依据合同约定，天鹏公司应在停工3个月之日起（2014年9月9日停工）1个月内将所欠砼款全部结清，故该违约金应自2015年1月10日起算。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百三十条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国担保法》第五条、第十九条、第二十六条、第二十九条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、天鹏公司于判决生效后十日内给付中楠公司混凝土款2893070元及违约金（自2015年1月10日起按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算至付清之日止）。二、驳回中楠公司对畅祥公司的诉讼请求。案件受理费35560元，诉讼保全费5000元，合计40560元，由天鹏公司负担。
天鹏公司上诉称：一审法院按照银行同期贷款利率四倍的标准计算违约金，明显过高，违约金应当按照实际损失计算。一审法院违反了最高院关于违约金的相关规定，认定事实不当，适用法律错误。请求二审法院依法改判天鹏公司给付中楠公司货款2893070元及违约金（自2015年1月10日按照中国人民银行规定的同期贷款利率计算至付清之日止）及分担一审诉讼费，由中楠公司承担二审诉讼费用。
中楠公司二审辩称：案涉买卖合同明确约定了违约金的计算方法，对双方均具有约束力。违约金具有惩罚性，考虑到天鹏公司的承受能力，中楠公司已将违约金的计算标准下调为银行同期贷款利率的四倍。根据最高院的相关规定，本案诉讼费用应当由天鹏公司负担。故一审法院认定事实及适用法律正确，请求二审法院维持一审判决。
畅祥公司二审陈述称：该案件的上诉与畅祥公司无关。
当事人所举证据同于一审，相对方的质证意见与一审一致，本院的认证意见亦同于一审。
经审理查明：一审判决认定事实属实，本院予以确认。
综合当事人上诉及答辩意见，本案二审的争议焦点为：中楠公司以中国人民银行同期贷款利率的四倍为标准主张违约金能否成立。
本院认为：案已查明，案涉买卖合同明确约定了天鹏公司逾期付款的违约责任，即“逾期付款按欠款额以每日6‰的比例支付违约金”。天鹏公司上诉认为应以中国人民银行规定的同期银行贷款利率为标准计算违约金，中楠公司则认为应以中国人民银行同期贷款利率的四倍为标准计算违约金。双方关于违约金的计算标准发生争议。
根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条第一款的规定“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”。本案中，中楠公司已经全面履行了约定的供货义务，在合同履行过程中无过错。而天鹏公司则未履行合同约定的付款义务，违背了诚实信用原则，具有明显过错。违约金条款系双方真实意思表示，中楠公司将违约金的计算标准调整为中国人民银行同期贷款利率的四倍，系对其自身权利的处分，亦未违反法律的强制性规定。综合上述因素分析，本院认定中楠公司该项主张并非明显过高。天鹏公司该节上诉理由，无法律依据，本院不予支持。
关于天鹏公司上诉认为诉讼费应当分担的问题。审理认为，中楠公司的起诉货款金额为2908030元，一审法院判决支持的货款金额为2893070元，一审法院并未完全支持中楠公司的诉讼请求。故，对于天鹏公司的该项上诉意见，本院予以支持。另，一审法院未对不予支持中楠公司请求的货款金额部分作出判决不当，本院予以纠正。
综上，天鹏公司的上诉理由部分成立，一审判决认定事实清楚，适用法律基本正确，但未对不予支持货款金额部分作出判决及未判决中楠公司承担诉讼费用不当，本院予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持安徽省灵璧县人民法院（2015）灵民初字第02258号民事判决第一项，即“武汉天鹏建筑工程有限公司于判决生效后十日内给付灵璧县中楠强力混凝土有限责任公司混凝土款2893070元及违约金（自2015年1月10日起按中国人民银行公布的同期贷款利率的四倍计算至付清之日止）”；
二、变更安徽省灵璧县人民法院（2015）灵民初字第02258号民事判决第二项“驳回灵璧县中楠强力混凝土有限责任公司对安徽畅祥生物科技有限公司的诉讼请求”为“驳回灵璧县中楠强力混凝土有限责任公司的其他诉讼请求”。
一审案件受理费35560元，诉讼保全费5000元，合计40560元。由武汉天鹏建筑工程有限公司负担40000元，由灵璧县中楠强力混凝土有限责任公司负担560元。二审案件受理费35560元，由武汉天鹏建筑工程有限公司负担35000元，由灵璧县中楠强力混凝土有限责任公司负担560元。
本判决为终审判决。
审 判 长 耿 青
审 判 员 张 奥
代理审判员 梁化成
二〇一六年四月十二日
书 记 员 李秋琳
附本案适用的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。