吉林省松原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）松民一终字第251号
上诉人（原审被告、反诉原告）吉林省同晟经贸有限公司，地址宁江区博翔路，组织机构代码证594471175。
法定代表人谢树锋，经理。
委托代理人吴大伟，吉林浩源律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）常国民，个体工商户。现住河南省项城市。
委托代理人朱侠，松原市春华法律服务所法律工作者。
上诉人吉林省同晟经贸有限公司因与被上诉人常国民承揽合同纠纷一案，不服吉林省松原市宁江区人民法院（2014）宁民初字第2942号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人法定代表人谢树锋及其委托代理人吴大伟、被上诉人委托代理人朱侠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告常国民原审时诉称，2012年6月20日原告与被告签订防水维修工程协议书。被告将博翔苑屋面防水工程以每平方米42元的价格全部承包给原告。协议签订后，原告按照协议约定全部履行，防水施工面积为6684.85平方米，合计280763.7元。被告及小区物业相关人员给予认证，但被告一直未给付该工程款。故原告起诉要求被告立即给付工程款280763.7元。
被告原审时辩称，原告施工完毕，施工质量不合格，业主到被告处投诉。经相关部门鉴定，原告的施工质量不合格，被告多次通知原告进行维修，原告拒绝维修，故被告不同意给付工程款。同时因原告施工不合格，且不同意维修，被告另行找其他人员重新做防水，要求被告给付维修费用10万元。
反诉被告原审时辩称，反诉被告施工完毕后，施工方进行维修后，反诉原告一直不同意给付工程款。因反诉原告违约在先，反诉被告当庭表示拒绝维修，反诉原告找他人维修出现的费用，反诉被告不同意承担。
原审认定，前郭县前郭镇国民防水维修队是个体工商户，原告常国民是前郭县前郭镇国民防水维修队的业主。2012年6月30日被告（甲方）与（乙方）前郭县前郭镇国民防水维修队签订协议书，甲方公司副总冷木臣代表甲方在协议书签字，曹海山代表前郭县前郭镇国民防水维修队在协议书签字。被告将博翔苑屋面防水工程全部承包给乙方施工，协议书约定屋面防水每平方米肆拾贰元整，包工包料。质量要求：该工程选用SBC120防水卷材，要求施工单位在施工前必须提供材料质量证明书，质量合格方可使用。否则后果自负。施工质量必须达到国家对防水工程施工的质量检验标准的规定。结算方式：按实际发生面积进行计算。大约面积为10000平方米左右。合同款拨付方式：待工程全部完工后除扣5%的保修金外，其余工程款经甲方验收合格后，甲方给乙方付款。保修期：5年，在保修期内，如出现漏雨现象，由乙方免费维修（连工带料），在保修期外，乙方不符责任。原告已经施工完毕，因有漏水现象，2013年原告对漏水部分进行维修。2013年11月3日小区物业工作人员李丕见在防水测量表写明以上防水工程确实已经维修过，正常使用。2013年11月3日徐石在防水测量表上写明以上漏水的已经维修业主正常使用。2013年11月27日冷木臣在防水测量表写明业主和物业都签字施工完毕如物业和业主有投诉要及时给予维修达到满意为止。被告辩解冷木臣签字时已经离职。程祥、贺喜发、刘佳林、曹海山在防水测量表签字确认测量面积。原告主张程祥、贺喜发、刘佳林是被告单位的工作人员。被告否认程祥、贺喜发、刘桂林是其单位工作人员。被告否认原告提供的防水测量表测量面积。原告提供的防水测量表记载1#楼防水面积为954平方米、2#楼防水面积为954平方米、6#楼防水面积903平方米、7#楼903平方米、8#楼676.56平方米、13#楼813.15平方米、18#楼防水面积811.5平方米、20#楼668.84平方米，共计6684.41平方米。曹海山2014年曾经向宁江区法院起诉被告要求被告给付防水施工款，2014年6月23日法院以曹海山没有提供证据证实自己应为协议书的乙方驳回曹海山的起诉。2014年7月3日被告给前郭县前郭镇国民防水维修队发送通知函要求前郭县前郭镇国民维修队对已经施工的防水进行维修，原告拒绝对已经施工完毕的防水进行维修。2014年7月3日被告委托吉林省建筑材料产商品质量监督站对原告施工的博翔苑1#、2#、6#、7#、8#、13#、18#、20#楼房屋面增加层质量检测。吉林省建筑材料产商品质量监督站的检测报告结论为：经过现场普查和抽样评查，博翔苑1#、2#、6#、7#、8#、13#、18#、20#楼房屋面防水维修工程做法，多处不满足规范要求的问题。该检测报告的参加人为王骥伟、盖冰洋。因该报告没有提供上述参加人员的资格证书及该吉林省建筑材料产商品质量监督站资质证书，法院给被告七天时间提供上述材料。被告提供王骥玮及该报告审核人李秀、单位资质证书的复印件，被告没有提供参加人盖冰洋的资格证书，王骥玮、李秀的资格证书的记载专业是主体结构、钢结构检测。2014年8月1日被告与案外人李福签订屋顶防水工程承包维修合同，合同价款为屋面防水每平米50元包工包料；计算方式：按实际发生面积进行计算，大约面积为1606平方米左右。被告称李福已经对博翔苑1#、6#楼房屋面防水进行重新防水处理。被告承认除博翔苑1#、6#号楼防水重新做防水外，其他原告施工的楼房防水2014年没有进行维修。原告承认其已施工的博翔苑1#、6#楼房屋面防水被告在2014年重新做防水处理。
上述事实有原、被告陈述、EMS特快专递单、屋面防水工程承包维修合同、（2014）宁民初字第329号民事裁定书、检测（鉴定）报告及资质证书、通知函、协议书、员工离职单在卷为凭，本院对上述事实予以认定。
原审认为，前郭县前郭镇国民防水维修队与被告签订的协议书是双方当事人真实意思表示，合法有效。原告已按照协议约定施工完毕。原告施工的博翔苑楼房防水有漏水现象，原告在2013年已经对漏水进行了维修。2014年7月3日被告对原告施工楼房防水质量委托吉林省建筑材料产商品质量监督站进行鉴定，因该鉴定人员盖冰洋没有提供资格证书及王骥玮、李秀资格证书写明是主体结构、钢结构检测。依照建筑法规定楼房屋面防水不属于主体结构、钢结构，故吉林省建筑材料产商品质量监督站的检测（鉴定）报告本院不予采信。被告对原告提供的防水面积测量表测量面积不认可，并称冷木臣签字时已经离开被告单位。被告没有提供证据证明冷木臣离开公司时通知原告承揽的屋面防水由其他人员负责管理，曹海山曾经起诉被告给付防水工程款案件中，冷木臣作为被告的委托代理人参加诉讼，故原告提供防水测量表本院予以采信。2014年原告施工的楼房防水出现漏水现象，被告通知原告进行维修，原告以被告未给工程款为由拒绝施工。被告与李福签订屋面防水工程承包维修合同，李福对原告施工的博翔苑1#、6#楼房防水重新做防水处理。原告承认被告已经重新对博翔苑1#、6#楼房防水重新做防水处理，故原告请求博翔苑1#、6#楼房防水施工款本院不予支持。2014年被告没有对原告施工的2#、7#、8#、13#、18#、20#楼房防水工程进行维修，被告没有提供其他证据证明原告施工楼房防水质量不符合国家对防水工程施工的质量检验标准的规定，被告应给付原告博翔苑2#、7#、8#、13#、18#、20#楼房屋面防水工程款，原告施工的2#、7#、8#、13#、18#、20#楼房屋面防水共计4776.41平方米，双方约定每平方米价款为42元，扣除5%保修金，被告应给付原告防水工程款190578.75元。被告与案外人李福之间签订的屋面防水工程承包维修合同只对被告和李福有约束力，对原告没有约束力。被告以此主张其受到的损失证据不充分，故驳回反诉原告的诉讼请求。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百五十一条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）吉林省同晟经贸有限公司于判决生效后给付原告（反诉被告）常国民楼房防水工程款190578.75元。二、驳回原告常国民本案中其他诉讼请求。三、驳回被告（反诉原告）吉林省同晟经贸有限公司的反诉请求。案件受理费5500元，由被告负担4100元，原告负担1400元。反诉费2300元，由被告（反诉原告）负担。
上诉人上诉理由，1、屋面防水工程未经验收，上诉人付款的条件尚不具备。根据合同约定“质量要求：该工程选用sbc120防水卷材，要求施工单位在施工前必须提供材料质量证明书，质量合格方可使用。质量必须达到国家对防水工程施工的质量检验标准的规定，结算方式：按实际发生面积进行结算，待工程全部完工后扣除5%的保修金外，其余工程款经甲方验收合格后，甲方给乙方付款。保修期5年，在保修期内如出现漏雨现象，由乙方免费维修。”上诉人认为，被上诉人在施工前没有提供材料质量证明书，该工程施工完毕后没有提交验收应具备的材料，致使工程至今尚未验收。而且2013年雪融化后，防水工程就发现漏水情况，经房屋业主不断反映，在通知被上诉人之后，进行了维护，但在维修后仍然有漏水的情况，经上诉人通知被上诉人，被上诉人拒绝维修。2、被上诉人施工的屋面防水工程质量严重不合格，不应保护其无理的诉讼请求。原审诉讼前，上诉人通知被上诉人维修，被上诉人拒绝维修。上诉人委托吉林省建筑材料商品质量监督站对被上诉人施工的屋面防水工程进行工程质量鉴定，结论为楼房屋面防水维修工程做法，多处不满足规范要求。原审以鉴定人员资格问题不予采信，明显有失公正。要求二审撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人答辩认为，原审判决正确，应维持原判。
本院认定的事实与原审认定的事实一致。
本院认为，上诉人与被上诉人于2012年6月签订了屋面防水工程施工协议书，协议签订后，被上诉人对上诉人的8栋楼房的屋面防水工程进行了施工，工程完成后，上诉人的工作人员于同年9月对被上诉人施工工程面积进行了测量，并在防水测量表上签字确认。2013年被上诉人对部分工程进行了维修，经上诉人工作人员验收，认为已维修，正常使用。后被上诉人向上诉人索要工程款，上诉人拒付。因该工程系防水工程，保修期为5年，被上诉人施工完成后，经上诉人验收合格，上诉人应当按合同约定给付被上诉人工程款，上诉人拒付工程款构成违约。应当承担相应的违约责任。对于该工程在保修期内出现漏水现象，应由被上诉人按照合同约定履行保修责任。上诉人以工程质量不合格为由，拒不给付全部的工程款，本院不予支持。原审保护被上诉人其中6栋楼房的施工工程款并无不当，上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求，不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
第二审案件受理费5500元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 芳
代理审判员 于 航
代理审判员 陈洪林
二〇一五年十月二十日
书 记 员 李 林