江苏省无锡市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）锡刑终字第00173号
抗诉机关（原公诉机关）江阴市人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴某某，无业。因殴打他人于2005年7月27日被江阴市公安局行政拘留十五日；因盗窃于2005年12月8日被江阴市公安局行政拘留十二日；因诈骗于2007年4月5日被江阴市公安局行政拘留十五日，并处罚款人民币五百元；因殴打他人于2015年1月24日被江阴市公安局行政拘留五日；因敲诈勒索于2008年8月23日被无锡市人民政府劳动教养管理委员会劳动教养一年三个月；因犯妨害作证罪于2011年11月1日被江阴市人民法院判处有期徒刑一年三个月，2013年1月15日刑满释放。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2015年5月6日被江阴市公安局刑事拘留，同年6月3日被江阴市公安局监视居住，同年11月4日由江阴市人民法院决定逮捕，同日由江阴市公安局执行逮捕。现羁押于江阴市看守所。
原审被告人刘某，个体服装厂临时工。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2015年5月27日被江阴市公安局刑事拘留，同年6月24日被江阴市公安局取保候审。
原审被告人崔某，浙江明秀养生馆工作。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2015年4月28日被江阴市公安局刑事拘留，同年5月27日被江阴市公安局取保候审。
原审被告人王某甲，个体临时工。因涉嫌寻衅滋事罪于2015年5月4日被江阴市公安局刑事拘留，同年5月27日被江阴市公安局取保候审。
江阴市人民法院审理江阴市人民检察院指控被告人吴某某、刘某、崔某、王某甲犯寻衅滋事罪一案，于2015年11月18日作出（2015）澄少刑初字第203号刑事判决。判决后，原公诉机关江阴市人民检察院提出抗诉，原审被告人吴某某提出上诉。本院于2015年12月7日立案，并依法组成合议庭，于2016年1月15日公开开庭进行了审理。江苏省无锡市人民检察院指派检察员吴刚、代理检察员杨国华出庭履行职务，上诉人吴某某，原审被告人刘某、崔某、王某甲到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判决认定：被告人吴某某、刘某、崔某、王某甲于2014年10月6日晚，在祝塘镇瑰宝迪吧聚会。期间被告人吴某某在舞池跳舞时看到迪吧女服务员史某在和被害人朱某（男，时某20岁）跳舞，围住史某跳舞，并与被害人朱某有肢体碰擦。后被害人朱某离开舞池并拿起一啤酒瓶，被告人刘某认为被害人朱某要持啤酒瓶砸被告人吴某某，遂脚踹被害人朱某。后被告人吴某某、崔某、王某甲、刘某等人一起上前对被害人朱某拳打脚踢。双方被拉开后，被告人吴某某、刘某再次冲进迪吧追打被害人朱某。经江阴市公安局鉴定，被害人朱某头、面部损伤，损伤至右额颞部1处3.0CM长创口，右眼钝伤，鼻背部1处5.4CM长创口，双侧鼻骨骨折，左上中切牙牙冠折、缺损，牙髓未露，左上侧切牙冠折、缺损，牙髓外露，其损伤程度为轻伤二级。
被告人吴某某、刘某分别于2015年5月6日、27日到公安机关主动投案，如实供述了犯罪事实。
另查明，案发后，被告人吴某某赔偿被害人朱某经济损失35000元，被告人刘某赔偿被害人经济损失10000元，本案审理期间被告人崔某、王某甲各自赔偿被害人经济损失5000元，合计10000元，被害人朱某对各被告人均出具了书面谅解意见书。
以上事实，有原审法院经过庭审质证的被害人伤情照片、门诊病历、诊断报告单、收条、谅解书等书证，被害人朱某的陈述笔录，证人王某乙、李某、王某丙、史某、董国强等人的证言笔录，江阴市公安局制作和拍摄的现场勘验检查工作记录、现场图、相关辨认笔录、人身检查笔录，现场监控视频，人体损伤程度鉴定书，各被告人的户籍资料、被告人吴某某的前科判决书、行政处罚决定书，江阴市公安局民警出具的刑事案件侦破经过、抓获经过及被告人吴某某、刘某、崔某、王某甲的供述等证据证实。
原审法院认为：被告人吴某某、刘某、崔某、王某甲酒后随意殴打他人，致一人轻伤二级，情节恶劣，其行为均己构成寻衅滋事罪，系共同犯罪。被告人吴某某、刘某系主犯，鉴于二被告人系自首，当庭自愿认罪，赔偿被害人经济损失并获得谅解，依法予以从轻处罚；被告人崔某、王某甲系从犯，归案后如实供述罪行，当庭自愿认罪，赔偿被害人经济损失并获得谅解，依法亦均予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第（一）项之规定，以寻衅滋事罪分别判处被告人吴某某有期徒刑一年二个月；判处被告人刘某有期徒刑一年，缓刑一年六个月；判处被告人崔某有期徒刑九个月，缓刑一年；判处被告人王某甲有期徒刑八个月，缓刑一年。
抗诉机关江阴市人民检察院认为：原审判决未认定上诉人吴某某系累犯，且对吴某某的刑期计算错误。
江苏省无锡市人民检察院支持江阴市人民检察院的抗诉意见，认为原审判决未认定上诉人吴某某系累犯，系适用法律错误，且对吴某某的刑期计算错误。
上诉人吴某某提出的主要上诉理由是：原判量刑过重。在本案审理过程中，上诉人吴某某申请撤回上诉。
原审被告人刘某、崔某、王某甲请求二审维持原判。
经审理查明：2014年10月6日晚，上诉人吴某某、原审被告人刘某、崔某、王某甲在祝塘镇瑰宝迪吧聚会。上诉人吴某某在舞池跳舞时看到迪吧女服务员史某在和被害人朱某跳舞，即围住史某跳舞，并与被害人朱某有肢体碰擦。后被害人朱某离开舞池拿起一啤酒瓶，原审被告人刘某认为被害人朱某要持啤酒瓶砸上诉人吴某某，遂脚踹被害人朱某。上诉人吴某某、原审被告人刘某、崔某、王某甲等人一起上前对被害人朱某拳打脚踢。双方被拉开后，上诉人吴某某、原审被告人刘某再次冲进迪吧追打被害人朱某。经鉴定，被害人朱某头、面部损伤，损伤至右额颞部1处3.0CM长创口，右眼钝伤，鼻背部1处5.4CM长创口，双侧鼻骨骨折，左上中切牙牙冠折、缺损，牙髓未露，左上侧切牙冠折、缺损，牙髓外露，其损伤程度为轻伤二级。
上述事实，有原审法院经过当庭质证后所认定的证据证实。本院确认，原判决认定的证据均具有证明效力。
本院认为：上诉人吴某某、原审被告人刘某、崔某、王某甲随意殴打他人，情节恶劣，其行为确已构成寻衅滋事罪，系共同犯罪。上诉人吴某某曾因犯妨害作证罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚；上诉人吴某某、原审被告人刘某均系主犯，犯罪后均有自首情节；原审被告人崔某、王某甲均系从犯，归案后均如实供述自己的罪行。
关于抗诉机关提出的抗诉理由，经查属实，本院予以采纳。
关于上诉人吴某某的撤诉申请，本院认为：原判未认定上诉人吴某某系累犯，导致对其适用法律错误，量刑不当，故不予准许其撤回上诉。
综上，原审判决的审判程序合法，认定事实正确，但适用法律错误，量刑不当，应予改判。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百零五条第一款，《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第（一）项之规定，判决如下：
一、维持江阴市人民法院（2015）澄少刑初字第203号刑事判决第一项中对上诉人吴某某的定罪部分及第二、三、四项对原审被告人刘某、崔某、王某甲的定罪量刑部分，撤销第一项中对上诉人吴某某的量刑部分；
二、上诉人吴某某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年三个月（刑期从判决确定之日起计算。判决之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，自2015年11月4日起至2017年1月5日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐海宏
代理审判员 蒋 璟
代理审判员 周 华
二〇一六年一月二十九日
书 记 员 李奇才
本案援引法律条款
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（二）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误或者量刑不当的，应予改判；
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》
第三百零五条第一款上诉人在上诉期满后要求撤回上诉的，第二审人民法院应当审查。经审查，认为原判认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定准许撤回上诉；认为原判事实不清、证据不足或者将无罪判为有罪、轻罪重判等的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。
《中华人民共和国刑法》：
第二百九十三条第一款有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：
（一）随意殴打他人，情节恶劣的；
（二）追逐、拦截、辱骂他人，情节恶劣的；
（三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；
（四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》
第一条第一款行为人为寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横等，无事生非，实施刑法第二百九十三条规定的行为的，应当认定为“寻衅滋事”。
第二条随意殴打他人，破坏社会秩序，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百九十三条第一款第一项规定的“情节恶劣”：
（一）致一人以上轻伤或者二人以上轻微伤的；
（二）引起他人精神失常、自杀等严重后果的；
（三）多次随意殴打他人的；
（四）持凶器随意殴打他人的；
（五）随意殴打精神病人、残疾人、流浪乞讨人员、老年人、孕妇、未成年人，造成恶劣社会影响的；
（六）在公共场所随意殴打他人，造成公共场所秩序严重混乱的；
（七）其他情节恶劣的情形。