重庆市高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝高法民提字第00008号
再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：西南计算机有限责任公司，住所地重庆市南岸区南坪光电路1号。
法定代表人：蒋敬旗，该公司董事长。
委托代理人：莫新耀，重庆中力律师事务所律师。
委托代理人：陈渝，重庆中力律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：张荣涛，男，汉族。
委托代理人：郑学明，重庆东和律师事务所律师。
西南计算机有限责任公司（简称西计公司）因与张荣涛劳动争议一案，张荣涛向重庆市南岸区人民法院提起诉讼，该院于2014年2月28日作出（2013）南法初字第10950号民事判决。张荣涛不服，向重庆市第五中级人民法院提起上诉，该院于2014年6月30日作出（2014）渝五中法民终字第02821号民事判决。西计公司不服，向本院申请再审。本院于2014年12月3日作出（2014）渝高法民申字第01091号民事裁定书，提审本案。本院依法组成合议庭，依法公开开庭审理了本案。西计公司的委托代理人莫新耀、陈渝，张荣涛及其委托代理人郑学明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2013年10月30日，一审原告张荣涛起诉至重庆市南岸区人民法院称，张荣涛于1983年技校毕业后被分配到西计公司上班。2011年，张荣涛与西计公司签订了《保留劳动关系协议》。2012年12月，西计公司通知张荣涛回单位参加培训。2013年3月1日，张荣涛回单位报到。2012年3月5日，张荣涛接受西计公司培训。培训期间，张荣涛因患病向西计公司请假，但西计公司于2012年4月25日单方解除与张荣涛的劳动关系。张荣涛要求判令：1、西计公司支付其2012年3月和4月的工资各3337元并加付一倍的赔偿金，共计13348元；2、西计公司支付违法解除劳动关系的赔偿金193546元和精神抚慰金10万元，并公开赔礼道歉。
西计公司辩称，张荣涛于1983年参加工作，其从2001年开始协议保留劳动关系。2012年3月5日，张荣涛回单位参加培训。2012年4月25日，西计公司解除与张荣涛的劳动关系。对上述事实双方没有异议。西计公司认为张荣涛在培训期间旷工超过3天，根据西计公司的规章制度应当扣发张荣涛当月的全部工资。此外，张荣涛的旷工行为严重违反了西计公司的规章制度，西计公司解除与张荣涛劳动关系的行为合法有效，故请求法院驳回张荣涛的诉讼请求。
重庆市南岸区人民法院一审查明，1983年，张荣涛从技校毕业并分配到西计公司工作。双方从2001年起通过协议约定，张荣涛停薪留职，西计公司连续计算张荣涛的工龄并为其参加社会保险，社会保险费用由张荣涛承担。2011年12月，西计公司通知张荣涛回单位报到，并决定从2012年3月5日至3月30日期间对张荣涛进行培训。根据西计公司的考勤记录，张荣涛于2012年3月5日、3月6日、3月7日、3月9日、3月12日、3月19日、3月20日、3月23日、3月26日、3月27日、3月28日和3月29日参加了培训。张荣涛在培训期间患病，需要休息的时间包括：2012年3月14日，西南医院建议病休2天；3月20日，重庆市第六人民医院建议病休2天；3月29日，重庆市第六人民医院建议病休一周；4月11日，重庆市第六人民医院建议病休2天；4月16日，重庆市第六人民医院建议病休一周。2012年4月25日，西计公司以张荣涛连续旷工19天为由向张荣涛出具了《终止、解除劳动合同通知书》，解除双方的劳动关系。同日，将解除劳动合同的内容告知工会。
西计公司制定的《西计公司考勤及职工休假管理制度》第四条规定，未履行请假手续或请假未被批准而不上班者以及假满不上班又不续假或续假未被批准仍不上班者均为旷工。月累计旷工超过3天（含3天）以上者扣发当月全部工资，并停发3个月岗位工资；连续旷工15天以上者，与其解除劳动合同。第五条第二款规定，职工因患病或非因工受伤需休息者，必须有医生的病休建议书，经本单位主管领导批准后，按病假处理。无医生病休建议书及未经本单位领导批准者无效。上述内容于2008年3月7日经西计公司第二届职工代表大会通过实施。
庭审中，对于张荣涛在培训期间的工资待遇以及培训后拟就职的工作岗位，双方当事人没有明确约定，也无法重新协商。张荣涛在起诉前并未对西计公司拖欠其工资事宜向劳动行政部门举报并要求劳动行政部门责令西计公司限期支付。经释明，张荣涛主动放弃通过行政途径寻求救济的权利。
重庆市南岸区人民法院一审认为，劳动者应当遵守用人单位通过民主程序依法建立和完善的劳动规章制度。劳动者存在严重违反用人单位规章制度情形的，用人单位可以解除劳动合同。本案中，张荣涛在培训期间的上班时间存在间断，并自2012年3月30日后就未继续上班。张荣涛对此举示了其因患病医生建议休假的相关证据，但根据西计公司的规章制度，张荣涛仍应履行相应的请假告知义务。劳动者确因病情紧急需要就诊的情况下，应当在病休期满或病情稳定后及时向用人单位说明情况并履行补假手续。张荣涛对其履行请假手续没有举示证据证明，又未能证实西计公司对其患病就诊的事实明确知晓，西计公司依据公司的规章制度认定张荣涛连续旷工15天以上并解除劳动合同的行为并无不当，故一审法院对张荣涛要求西计公司支付违法解除劳动合同的赔偿金、精神抚慰金并赔礼道歉的请求不予支持。
对于张荣涛在培训期间的工资问题。一审法院认为，劳动者服从用人单位的管理安排，脱产参加培训应当视为提供正常劳动。劳动者提供劳动后，依法享有取得劳动报酬的权利。确因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的，用人单位可按照劳动合同约定要求其赔偿经济损失，但每月扣除的部分也不应超过劳动者当月工资的20%。本案中，西计公司的规章制度规定，月累计旷工超过3天（含3天）以上者扣发当月全部工资并停发3个月岗位工资的规定，明显有悖于法律规定，并且西计公司亦未提供证据证明张荣涛的旷工行为造成其经济损失，故一审法院对张荣涛要求西计公司支付其培训期间工资报酬的主张予以支持。对于张荣涛的工资数额，一审法院参照2012年全市城镇非私营单位在岗职工月平均工资3782元对张荣涛的工资标准进行认定。因张荣涛对此只主张了3337元/月，一审法院对此予以确认。张荣涛在2012年3月提供正常劳动的天数共计12天，在2012年4月未提供劳动，西计公司应支付张荣涛培训期间的工资1841.16元，即计算方式为（3337元/月÷21.75天/月）×12天。此外，因张荣涛在起诉前没有向劳动行政部门举报，西计公司不存在劳动行政部门责令支付后仍逾期不支付的问题，故该院对张荣涛要求西计公司加付一倍赔偿金的诉讼请求不予支持。综上，判决如下：一、被告西计公司立即支付原告张荣涛拖欠的工资1841.16元；二、驳回原告张荣涛的其他诉讼请求。本案案件受理费减半收取5元，由西计公司负担。一审法院决定予以免受。
张荣涛不服一审判决，向重庆市第五中级人民法院提起上诉称，1、西计公司违法为张荣涛办理停薪留职，造成双方之间的劳动关系并非一般意义上的劳动关系，而是具有历史遗留性、特殊性的劳动关系。从2001年至今西计公司未对张荣涛进行日常劳动管理，张荣涛的社保费用全由其自行缴纳；2、2012年3月期间西计公司对张荣涛进行的培训，并不能形成严格意义上的劳动管理关系。西计公司未告知张荣涛培训期间的工资待遇及培训后是否能安排工作，张荣涛接受培训是其权利而非义务；3、西计公司以张荣涛病假手续不完备，就简单粗暴作出解除劳动合同决定，不具有公平、合法性。张荣涛2012年3、4月份旧病复发，有医院出具的病假证明予以证实，但还是坚持参加了培训。西计公司在张荣涛病情还未好转时就向其发出解除劳动合同通知，违反法律规定，其目的是想甩掉包袱。
西计公司答辩称，西计公司通过书面形式通知张荣涛参加培训，张荣涛就应遵守公司的规章制度，张荣涛提供的休假意见书，经查张荣涛是通过非法手段取得，不能证明张荣涛生病住院的事实，即使张荣涛有患病的事实，也需通过请求批准的方式履行请假手续。张荣涛在未履行请假批准程序，无故不到单位报到上班属旷工，且连续旷工19天，根据公司的规章制度，公司有权解除劳动合同。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
重庆市第五中级人民法院二审查明，2012年2月27日，西计公司作出《关于回公司上岗的协议保留劳动关系人员岗前培训方案》，该培训方案的培训目的：1、了解和熟悉公司的发展现状，企业的规章制度、企业文化和理念；2、了解和熟悉上岗前所必需的业务知识技能以及与之相配合的部门业务流程；3、尽快适应公司的需求和目标，胜任未来的工作。培训方式采用内部培训方式，培训时间为2012年3月5日至2012年3月30日，并在培训中注明如遇培训时间、地点变更，另行通知，严格培训考勤制度，有事请履行请假手续，所有参加培训人员培训结束后统一组织考试，培训方案同时还对培训内容、培训教师及课程等内容予以了明确。张荣涛通过西计公司培训后参加了培训考试，2012年3月30日张荣涛参加完公司培训及培训考试后，西计公司未提供证据证明张荣涛是否合格，也未对张荣涛培训后的岗位予以确认。之后至同年4月25日张荣涛未到西计公司报到上班。2012年4月25日，西计公司以张荣涛从2012年3月30日当天算起，至解除劳动合同之日中间除去星期六、星期天和清明节1天，共计19天连续旷工为由解除劳动合同。
二审查明的其他事实与一审一致。
重庆市第五中级人民法院二审认为，本案争议焦点西计公司以张荣涛连续旷工19天违反公司规章制度解除劳动合同是否合法。具体评述如下：
首先，张荣涛于1983年技校毕业后分配到西计公司工作，双方依法建立劳动合同关系。2001年张荣涛与西计公司通过协商的方式办理了停薪留职手续。停薪留职期间张荣涛按约向西计公司缴纳社会保险费，并由西计公司向社保部门缴纳。2012年2月27日西计公司作出培训方案，并通知停薪留职人员包括张荣涛回单位参加培训，培训时间为2012年3月5日至3月30日。张荣涛既按西计公司的培训方案参加培训，同时在培训结束后又参加了培训考试。张荣涛的上述行为并未违反西计公司的规章制度。
其次，虽然张荣涛于2012年3月30日参加完西计公司组织的培训考试后就未到公司报到上班，但张荣涛的行为并不构成旷工。因为张荣涛在参加西计公司组织的培训考试之前，其与西计公司是协商约定停薪留职，而西计公司发出的培训方案确定的培训时间为2012年3月5日至同月30日，培训目的是为了停薪留职人员重新上岗及胜任未来的工作，且培训方案中写明如遇培训时间、地点变更，另行通知。但培训考试结束后，西计公司既未明确告知张荣涛是否通过西计公司的培训考试，也未书面告知张荣涛是否还需要继续培训，更未明确张荣涛重新上岗的工作岗位，加之双方之前形成的停薪留职协议是继续履行还是终止履行未予以明确，在此情况下张荣涛未到公司报到上班并非其主观过错所致，西计公司在未履行其上述告知义务的情况下认定张荣涛于2012年3月30日培训结束后未到西计公司报到上班的行为属于旷工，不符合本案客观实际，故西计公司以张荣涛连续旷工19天为由解除劳动合同缺乏事实依据，属违法解除。根据《劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应依法向劳动者支付赔偿金，赔偿金的计算年限依照《劳动合同法实施条例》第二十五条之规定为实际用工之日起计算。经查，张荣涛于1983年到西计公司工作，故赔偿金计算年限应从张荣涛实际用工之日即1983年起计算。赔偿金支付标准参照解除合同时社平工资3337元/月予以确认。西计公司应支付张荣涛解除劳动合同赔偿金193546元（3337元/月×29×2）。综上，张荣涛的上述请求证据充分，二审法院予以支持。一审判决认定事实有误，予以纠正。遂判决：一、维持一审判决第一项，即被告西计公司立即支付原告张荣涛拖欠的工资1841.16元；二、撤销一审判决第二项，即驳回原告张荣涛的其他诉讼请求；三、西计公司支付张荣涛违法解除劳动合同赔偿金193546元；四、驳回张荣涛的其他诉讼请求。一审案件受理费5元，由西计公司负担；二审案件受理费10元，由西计公司负担，二审法院予以免收。
西计公司申请再审称，1、张荣涛与西计公司签订的停薪留职协议已于2012年1月届满，西计公司在此以前已书面通知张荣涛复工，培训合格即安排上岗就业。张荣涛选择参加返岗培训，即意味着其已为西计公司在岗人员,停薪留职协议已确定不再履行，张荣涛亦应遵守西计公司规章制度，公司无须再行通知其上班；2、培训开课时西计公司即向每人颁发和告知了《协议保留劳动关系人员岗前培训期间的管理办法》，明确规定考核不合格需要再次进行岗前培训。张荣涛在共计20天的培训中仅参加了9天及两个半天的培训，其多次不假逃避培训导致其考勤不合格。张荣涛书面考试缺考三门，不可能合格。考试结束后，西计公司即向培训人员公布了综合成绩，并通知了张荣涛在内的其他未及格人员应继续参与岗前培训的时间和地点；3、西计公司未收到过张荣涛的病假条，且张荣涛一审中举示的病历并无医生处方和领取药品的收据，无法证实病情和假条的真实性。张荣涛早已自办公司并担任法人代表，难以保持与西计公司的劳动关系；4、二审以社平工资3337元/月的标准计算赔偿金显失公平。张荣涛为停薪留职人员，其解除劳动合同前平均工资应以西计公司为其参加的社会保险工资标准为据。
本院再审期间，西计公司向本院提供的证据，经与张荣涛质证，评析如下：
西计公司提供的证据：1、《回厂上岗人员培训期间成绩考勤记录情况》。其内容为张荣涛等31人六项考试成绩及考勤得分，其中张荣涛仅有两项考试成绩，其平均成绩为30.83、成绩得分为15.4、考勤得分为0、总计15.4167分；2、重庆松本焊料化工有限公司的工商档案资料。张荣涛为企业法人营业执照上所载的法定代表人；3、西计公司于2011年12月9日向张荣涛发出的通知。通知事项为：“一、所有协保人员应缴的社会保险金及管理费计算和缴纳截止时间为2012年2月29日。二、选择回公司上岗的人员在缴清费用后，听从公司统一安排。三、选择不回公司上班的，本人于2012年2月29日前申请辞职。公司人力资源部协助其办理离职后的社会保险关系转移等相关手续。四、拒不接受公司安排又不愿申请辞职的，公司按相关法规及程序与其解除劳动合同”。该通知加盖有西计公司人力资源部印章，签收人处签名为“张建华代”；4、西计公司向本院提供了张荣涛工资构成情况，证明张荣涛至2012年月工资1580元。张荣涛的《基本养老保险个人账户信息表》载明，2011年张荣涛当年缴费基数14568元，即每月1214元。
张荣涛发表意见认为，上述证据原审中能够提供，均不符合再审新证据的要求。
本院质证认为，第一、三、四份证据与本案具有关联性，本院予以采信。第二份证据与本案不具有关联性，本院不予采信。
本院再审查明的事实，西计公司提供的《回厂上岗人员培训期间成绩考勤记录情况》载明张荣涛等31人六项考试成绩及考勤得分，其中张荣涛仅有两项考试成绩，其平均成绩为30.83、成绩得分为15.4、考勤得分为0、总计15.4167分。
2011年12月9日，西计公司向张荣涛发出通知。该通知载明：“一、所有协保人员应缴的社会保险金及管理费计算和缴纳截止时间为2012年2月29日。二、选择回公司上岗的人员在缴清费用后，听从公司统一安排。三、选择不回公司上班的，本人于2012年2月29日前申请辞职。公司人力资源部协助其办理离职后的社会保险关系转移等相关手续。四、拒不接受公司安排又不愿申请辞职的，公司按相关法规及程序与其解除劳动合同”。该通知加盖有西计公司人力资源部印章，签收人处签名为“张建华代”。
西计公司向本院提供了张荣涛工资构成情况，证明张荣涛1983年参加工作至2012年，月工资1580元。张荣涛的《基本养老保险个人账户信息表》载明，2011年张荣涛当年缴费基数14568元，即每月1214元。
本院查明的其他事实与二审一致。
本院再审认为，本案争议焦点，西计公司解除与张荣涛的劳动关系是否合法；如何认定张荣涛解除劳动关系前的工资标准。
一、关于西计公司解除与张荣涛的劳动关系是否合法的问题
西计公司是以张荣涛从2012年３月30日当天算起,至解除劳动合同之日4月25日止,连续旷工19天,符合《西计公司考勤及职工休假管理制度》第四条所规定的连续旷工15天以上的解除劳动合同条件为由，解除与张荣涛之间的劳动关系。由此，本案争议焦点应当是张荣涛3月30日参加完培训考试后是否连续旷工15天以上的问题。
张荣涛和西计公司之间签订了停薪留职协议，2011年底到期后双方未再签订，双方已不再存在停薪留职关系。张荣涛收到西计公司于2011年12月9日向其发出通知后回西计公司参加岗前培训，表明张荣涛已经选择回公司复工。张荣涛断断续续地参加培训，且仅参加两门考试，应当知晓其培训成绩不合格，需要继续培训。张荣涛在考试结束后长达19天的时间里未去西计公司上班，也未询问继续培训或工作岗位事宜，存在一定过错。同时，因张荣涛自2001年在西计公司办理停薪留职手续起，直至2012年参加培训之前未在西计公司上班，其在西计公司并无工作岗位，且西计公司也未能提供充分证据证明向张荣涛告知了考试成绩，或已对张荣涛的继续培训作了具体安排和通知，西计公司在怠于履行通知义务的情况下，直接以旷工为由解除与张荣涛的劳动关系存在一定过错。在双方都有过错的情况下，从保护劳动者的角度考虑，西计公司在未履行告知义务的情况下不能认定张荣涛存在连续旷工行为。
二、关于如何认定张荣涛解除劳动关系前的工资标准的问题
本案中，张荣涛在停薪留职期间，其与西计公司仅存在形式上的劳动关系，但并不具备劳动关系的实际内容，因张荣涛并未向西计公司提供劳动，西计公司也不需要向张荣涛支付报酬。张荣涛在停薪留职期间，由其自己缴纳社会保险费，其缴费标准是在西计公司计算的工资标准的基础上进行浮动缴款，故张荣涛的工资标准是清楚的。西计公司向本院提供的计算张荣涛月工资标准至2012年是1580元，本院予以确认。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款规定，用以计算赔偿金的月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。经查，张荣涛于1983年到西计公司工作，故赔偿金计算年限应从张荣涛实际用工之日即1983年起计算。赔偿金支付标准参照解除合同时社平工资1580元/月予以确认。西计公司应支付张荣涛解除劳动合同赔偿金91640元（1580元/月×29×2）。因西计公司对一审判决确认的西计公司支付张荣涛拖欠的工资1841.16元未提出异议，本院不作变更。
综上，西计公司申请再审的理由部分成立，本院予以支持。西计公司提供的张荣涛月工资的标准是清楚的，张荣涛以此工资标准缴纳了基本养老保险费，故原二审判决以社平工资标准确认解除张荣涛劳动合同赔偿金有误，应予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持重庆市第五中级人民法院（2014）渝五中法民终字第02821号民事判决第一、二、四项，即维持重庆市南岸区人民法院（2013）南法民初字第10950号民事判决第一项，撤销重庆市南岸区人民法院（2013）南法民初字第10950号民事判决第二项，驳回张荣涛的其他诉讼请求；
二、变更重庆市第五中级人民法院（2014）渝五中法民终字第02821号民事判决第三项为西南计算机有限责任公司于本判决生效后十日内支付张荣涛违法解除劳动合同赔偿金91640元。
一审案件受理费5元，由西南计算机有限责任公司负担；二审案件受理费5元，由西南计算机有限责任公司负担。均予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 怡
代理审判员 彭四川
代理审判员 余 晨
二〇一五年十一月十日
书 记 员 刘翔宇