安徽省淮南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖04民终673号
上诉人（原审原告）：梁平，男，汉族，1988年10月15日出生，户籍地安徽省巢湖市，经常居住地安徽省寿县。
委托诉讼代理人：赵仁龙，安徽孟德春律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：寿县欣宇房地产开发有限公司（以下简称欣宇公司），住所地安徽省寿县。
法定代表人：孟真，该公司经理。
委托诉讼代理人：孙克林，安徽寿州律师事务所律师。
上诉人梁平因与被上诉人欣宇公司商品房预售合同纠纷一案，不服安徽省寿县人民法院(2016)皖0422民初415号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。梁平的委托诉讼代理人赵仁龙、寿县欣宇房地产开发有限公司的委托诉讼代理人孙克林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
梁平上诉请求：1.一审判决认定事实基本清楚，但适用法律错误，判决结果错误，请求二审依法撤销原判，改判支持上诉人的一审诉讼请求；2.判决被上诉人支付评估费1500元。主要理由：寿县法院已生效的（2015）寿民二初字第00143号民事判决书对涉案房屋装饰装修费用另案处理，得到了一审法院的认证；上诉人在一审中申请评估机构对涉案房屋装饰装修费用进行评估，且评估机构、评估人员有资质，没有违反法定程序，评估意见应被采纳；一审法院适用法律错误，《最高人民法院<关于民事诉讼证据的若干规定>》第二十五条的规定不应当适用于上诉人，上诉人依法已完成举证责任，不应当承担举证不力的法律后果。
欣宇公司的委托诉讼代理人当庭代为辩称：对原判认定的基本事实无异议。上诉人之前提出装修费用是7万多元，后来鉴定为11万余元，我们提出异议，申请鉴定，得到法院准许，由于上诉人不配合鉴定，致鉴定不能，按照法律规定，上诉人应承担举证不能的法律后果。故请求二审法院驳回上诉，维持原判。
梁平向一审法院起诉请求：1、被告赔偿原告因商品房预售合同无效而致原告装修房屋所造成的损失110803.34元；2、被告承担其他违约责任；3、由被告承担诉讼费用。
一审法院认定事实：2014年1月3日，梁平与欣宇公司签订了一份《商品房买卖合同》，同年1月4日，梁平付清了购房款，2月1日，欣宇公司将该涉案房屋交付梁平，后梁平对涉案房屋进行了装修装潢。因梁平一直未取得涉案房屋的产权证书，2015年1月27日梁平向一审法院提起诉讼，要求确认商品房买卖合同无效，一审法院于2015年6月26日作出（2015）寿民二初字第00143号民事判决书，判决梁平与欣宇公司所签订的商品房买卖合同属无效合同；对于梁平起诉的装饰装修损失，因其未能提供证据，该判决未予评判。
另查明：梁平于2015年11月6日自行委托六安博远价格评估有限公司对涉案房屋（位于寿县大顺镇顺团路富民大街小区B栋3单元3-1住宅）装潢进行价格评估，该公司于2015年11月13日作出六博估字[2015]第24号价格评估报告书，评估结论为：寿县大顺镇顺团路富民大街小区B栋3单元3-1住宅装潢价格人民币110803.34元，大写壹拾壹万零捌佰零叁元叁角肆分。其中直接费部分为105526.99元；工程管理费及设计费部分为5276.35元。以上评估共花去评估费1500元。梁平据此于2016年1月26日向本院提起诉讼，要求欣宇公司赔偿其装潢损失110803.34元。本案在审理过程中，欣宇公司于2016年4月6日向本院提出重新评估申请书，请求对涉案房屋装潢价值及折旧后的现值进行价格评估，本院依法委托安徽广利评估咨询有限公司进行评估，但在该公司对涉案房屋进行评估时，梁平拒不配合对涉案房屋装潢重新进行评估，致本院委托的评估公司未能进入涉案房屋内部进行评估。
一审法院认为:根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定：一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。欣宇公司对梁平自行委托对涉案房屋的装潢评估价格有异议，并提出了重新评估的书面申请，但因梁平不予配合重新评估，致重新评估未果。同时，该若干规定第二十五条规定：“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果”。因此，梁平应对不予配合重新评估这一事实承担举证不能的法律后果，故对其要求欣宇公司赔偿其装潢房屋所造成的损失的请求，其证据不足，不予支持；对于梁平要求欣宇公司承担其他违约责任的诉讼请求，在庭审中，梁平自愿放弃该诉讼请求，一审认为当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事行为，对此予以采纳；对于欣宇公司辩解称梁平系重复起诉，应驳回起诉或诉讼请求的意见，一审认为，寿县人民法院（2015）寿民二初第00143号民事判决中对该案的涉案标的未予评判，本院对此辩解意见不予采纳。对于欣宇公司辩称梁平现仍居住在涉案房屋中要求梁平给付房屋使用费，因欣宇公司未能提供证据且未能在本案中提起反诉，对此不予评判。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二条、第十三条、第六十四条第一款、《最高人民法院<关于民事诉讼证据的若干规定>》第二十五条、第二十八条之规定，判决：驳回原告梁平的诉讼请求。案件受理费2516元，减半收取1258元，由梁平负担。
二审另查明：由于一审审理中，欣宇公司对梁平单方委托评估的鉴定报告提出异议，同时向一审法院申请重新委托评估，该申请得到了一审法院的支持，并按照评估程序，委托评估机构予以评估。在评估人员进行实地勘察时，因房屋上锁，未能进入房屋内部，致重新评估未果。二审中，经本院向梁平释明后，梁平向本院提出申请，请求对涉案房屋的装修装饰费用委托评估机构予以评估。本院准许梁平的申请，依法启动鉴定程序，并依法委托安徽广利评估咨询有限公司予以评估，安徽广利评估咨询有限公司于2017年1月17日向本院出具了安广评估【2017】字第0001号评估报告，评估价格为65940元。经本院组织双方当事人质证，双方当事人对评估结论均无异议。欣宇公司代理人提出，基于双方签订的商品房预售合同无效，双方均有责任，本案处理应考虑双方的过错比例。对其他事实的认定同一审一致。
二审争议焦点为：梁平请求欣宇公司承担房屋装修装饰费用有无事实及法律依据，其请求是否应当予以支持。
针对争议焦点，本院认为：最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定：一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。一审中，欣宇公司对梁平自行委托的涉案房屋的装饰装修评估价格有异议，并提出了重新评估的书面申请，一审也依法启动了评估程序，后因评估机构未能进入房屋内部，致重新评估未果。二审中，经本院释明，梁平申请委托评估，本院依法予以准许，对评估机构出具的评估报告，双方均认为是客观公正的，并无异议，故本院委托评估报告能够作为本案的定案依据。已生效的（2015）寿民二初字第00143号民事判决书认定：欣宇公司至今未取得商品房预售许可证，存在过错，双方签订的商品房预售合同无效，对梁平请求退还购房款及赔偿利息的请求予以支持，对梁平请求赔偿房屋装饰装修费用问题，因梁平在审理中未能提供证据而未做评判。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，欣宇公司也未能提供证据证明梁平在购买涉案房屋时存在过错，故欣宇公司应承担梁平的房屋装修装饰费用65940元。依照《民诉法》第一百七十条第一款第二项、《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，判决如下：
一、撤销安徽省寿县人民法院(2016)皖0422民初415号民事判决；
二、寿县欣宇房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内一次性赔偿梁平房屋装饰装修费用65940元；
一审案件受理费负担方式不变；二审案件受理费2516元，评估费2000元，均由欣宇公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 瑞
审 判 员 王元元
代理审判员 汪传海
二〇一七年三月十日
书 记 员 齐 瑶
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《中华人民共和国合同法》第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。