河南省新乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫07民终3019号
上诉人（原审原告）党瑞军，男
委托代理人周明强，延津县“148”法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）河南建总国际工程有限公司豫北分公司，住所地：新乡市北环中路牧野乡政府西办公楼。
负责人霍明刚，任总经理职务。
委托代理人申家杰，河南富豪律师事务所律师。
原审被告王全胜，男
原审被告田百虎，男
上诉人党瑞军因与上诉人河南建总国际工程有限公司豫北分公司（下称河南建总豫北分公司）、原审被告王全胜、田百虎提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省延津县人民法院（2015）延民初字第1807号民事判决，向本院提起上诉。上诉人党瑞军及其代理人周明强，上诉人河南建总豫北分公司的代理人申家杰，原审被告王全胜、田百虎，到庭参加诉讼。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
党瑞军上诉请求：撤销一审判决，改判为增加赔偿额39236.61元；一、二审诉讼费用由河南建总豫北分公司负担。
事实和理由：一审中原审被告王全胜、田百虎均向法庭陈述党瑞军每天劳动报酬190元，从受伤之日（2015年8月8日）计算至定残的前一日（2016年3月19日）止。共计213天，上诉人的误工费应为190元／天×213天=40470元，而一审法院按照农村居民人均纯收入10853元／年计算误工费为6333.39元，少判决34136.61元。河南建总豫北分公司共计为包括党瑞军在内的七位伤者垫付生活费6200元，其中垫付给党瑞军的生活费仅有1100元，由河南建总豫北分公司提交的书证证明，一审多判生活费5100元。
河南建总豫北分公司辩称：党瑞军的上诉请求不能成立。党瑞军是农民户口，没有建筑资质，其工作具有季节性、临时性，故不能按照约定的报酬老计算，并且党瑞军从事的是钢筋绑扎工作，工资按天计算，将来是否从事该工作，是不确定的。
王全胜述称：认可一审判决内容。
田百虎述称：认可一审判决内容。
河南建总豫北分公司上诉请求：撤销一审判决，发回重新审理。
事实和理由：一、一审法院认定事实不清，遗漏当事人。河南建总豫北分公司在中国太平洋人寿保险股份有限公司新乡中心支公司为建筑工人投保有建筑工程团体意外伤害保险，本案发生的事故属于保险事故，在一审过程中，河南建总豫北分公司向法院提出追加中国太平洋人寿保险股份有限公司新乡中心支公司为第三人，要求其在保险限额内承担赔偿责任，一审法院未理会。一审没有查明党瑞军的实际雇主，直接判河南建总豫北分公司承担责任缺少依据。二、一审法院对被扶养人生活费赔偿费用计算错误，精神抚慰金过高。
党瑞军辩称：一、中国太平洋人寿保险股份有限公司新乡中心支公司在本案中不是必须共同当事人。本案不存在遗漏当事人情况。河南建总豫北分公司承担连带赔偿责任，公司一方举证不能导致没有查清雇主，应承担赔偿责任。二、党瑞军被评为9级伤残，被扶养人生活费完全合法
王全胜述称：认可一审判决内容。
田百虎述称：认可一审判决内容。
党瑞军向一审法院起诉请求：判令被告赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、鉴定费、交通费、精神损害抚慰金共计149844.66元，保留后续治疗的相关诉权，诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2015年8月8日，原告党瑞军经被告王全胜介绍至被告河南建总豫北分公司承建的惠邦·华恩城东区4号楼工程做钢筋工。当天8时30分许，原告和王久军、被告王百虎等七人正在该工地绑地基一层的钢筋架时被二层脱落的钢筋网砸伤。事故发生后原告被送至新乡医学院第三附属医院就诊，住院90天，住院期间花费医疗费57506.26元，（除外购药170元和门诊费50.72元外）已由被告河南建总豫北分公司支付，原告住院期间，被告河南建总豫北分公司向原告支付了生活费6200元。原告出院后在新乡医学院第三附属医院门诊花费142.42元，在中国人民解放军第三七一医院门诊花费652元。2016年2月16日，河南国信司法鉴定中心受本院委托对原告人体损伤后伤残等级、出院后的护理依赖程度、护理期限及护理人数进行法医学评定，该司鉴中心于2016年3月20日作出新国信司鉴中心[2016]临鉴字第63号法医临床司法鉴定意见书，认定原告伤残等级为九级，建议出院后的护理依赖程度为部分护理依赖，护理期限拟定为90日，护理人数为壹人，原告因此次鉴定花费鉴定费2200元。原、被告因赔偿事宜协商未果，原告遂来院起诉。另查明，2015年河南省农村居民人均纯收入为10853元/年，2015年河南省农村居民人均消费支出为7887元/年，2015年河南省居民服务、修理和其他服务业从业人员平均工资为30482元/年。原告父母育有三个子女，原告育有二子，原告之父党秀堂于1952年6月16日出生，原告之母周淑霞于1955年2月1日出生，原告长子党志国于2000年12月10日出生，原告次子党毅辉于2005年3月28日出生。
一审法院认为：关于原、被告之间的关系及赔偿责任的主体，各方争议较大，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。……雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。原告认为被告王全胜、田百虎为其雇主，但未提供证据证明其主张，且被告王全胜、田百虎不予认可，被告河南建总豫北分公司也未认可被告王全胜、田百虎为其分包方，无法认定原告受雇于被告王全胜、田百虎，故对原告要求被告王全胜、田百虎承担赔偿责任的诉求不予支持；另原、被告均认可原告是在被告河南建总豫北分公司承建的涉案工地务工期间受伤，被告河南建总豫北分公司辩称其将涉案工程的劳务部分分包给了王德（战）勇、王德斌，听说该二人又将工程转包给尹玉龙，原告是尹玉龙的雇工，原告受伤应由尹玉龙承担赔偿责任，经本院询问尹玉龙，其不认可转包关系，被告河南建总豫北分公司对其主张未提供证据，原告与被告河南建总豫北分公司之间存在事实的雇佣关系，原告党瑞军亦系在提供劳务过程中遭受人身损害，故被告河南建总豫北分公司对原告遭受的损害应承担赔偿责任；且即使被告河南建总豫北分公司存在转包他人的情况，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条的规定：“……禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。……”,审理中，被告河南建总豫北分公司未提交王德（战）勇、王德斌具备相应资质条件的证据，其分包行为违反了法律的强制性规定，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的上述规定，被告河南建总豫北分公司应当与雇主承担连带赔偿责任”，《中华人民共和国民法通则》第八十七条规定：“债权人或者债务人一方人数为二人以上的，依照法律的规定或者当事人的约定，……负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额”，故原告要求被告河南建总豫北分公司对原告遭受的损害承担赔偿责任，应予支持。依据法律规定，原告的各项损失如下：1、原告花费医疗费1015.14元（170+50.72+142.42+652元）。2、住院伙食补助费1350元（15元/天×90天）。3、营养费1350元（15元/天×90天）。4、误工费，原告要求按200元/天计算，标准过高，原告为农村居民，应按2015年河南省农村居民人均纯收入10853元/年的标准计算，从原告受伤之日（2015年8月8日）计算至定残前一日（2016年3月19日）止，原告要求按213天计算，不违反法律规定，为6333.39元（10853元/年÷365天×213天）。5、护理费，按2015年河南省居民服务、修理和其他服务业从业人员平均工资30482元/年的标准计算，结合医嘱（诊断证明书第2项）、司法鉴定意见（出院后部分护理依赖程度，本院酌定为50%）及原告伤情，住院期间为10021.48元（30482元/年÷365天×30天×2人+30482元/年÷365天×60天×1人），出院后为3758.05元（30482元/年÷365天×90天×50%×1人）。6、残疾赔偿金，原告为农村居民，结合司法鉴定意见及原告伤情，为43412元（10853元/年×20年×20%）。7、被抚养人生活费，原告为农村居民，应按2015年河南省农村居民人均消费支出7887元/年的标准计算，为28130.30元[7887元/年×(17+20）年÷3人×20%+7887元/年×(3+8）年÷2人×20%]。8、鉴定费2200元。9、交通费，结合原告家庭住址与就诊医院间距离，本院酌定为500元。10、精神损害抚慰金10000元。原告的上述损失共计108070.36元，扣除被告河南建总豫北分公司已垫付的6200元，下余101870.36元由被告河南建总豫北分公司赔偿原告。原告要求保留后续治疗的相关诉权，不违反相关法律规定，予以支持。案经调解无效，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《中华人民共和国民法通则》第八十七条之规定，判决：一、被告河南建总国际工程有限公司豫北分公司于判决书生效之日起十日内赔偿原告党瑞军医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、鉴定费、交通费、精神损害抚慰金共计101870.36元。二、驳回原告党瑞军对被告王全胜、田百虎的诉讼请求。三、驳回原告党瑞军的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取1648元，由原告党瑞军负担527元，由被告河南建总国际工程有限公司豫北分公司负担1121元。
本院经审理查明，河南建总豫北分公司为包括党瑞军在内的七位伤者共垫付生活费6200元，其中为党瑞军垫付生活费1100元。
二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。
本院认为：一、关于一审是否遗漏当事人的问题。本院认为当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中党瑞军在河南建总豫北分公司承建的的工程中提供劳务期间受伤。河南建总豫北分公司上诉称该工程已承包给他人，河南建总豫北分公司不是党瑞军的雇主。但河南建总豫北分公司提供的证据不足以证明其主张。另河南建总豫北分公司以在中国太平洋人寿保险股份有限公司新乡中心支公司为建筑工人投保有建筑工程团体意外伤害保险和附加建筑工程意外伤害团体医疗保险为由，请求法院追加中国太平洋人寿保险股份有限公司新乡中心支公司为第三人。本院认为中国太平洋人寿保险股份有限公司新乡中心支公司并不是本案必须追加的当事人，一审法院没有支持河南建总豫北分公司关于追加第三人的请求并无不当。二、关于河南建总豫北分公司上诉称一审法院对被扶养人生活费赔偿费用计算错误、精神抚慰金过高的问题。本案中一审对党瑞军的被扶养人生活费赔偿费用计算正确，党瑞军依法经伤残鉴定等级为九级，故河南建总豫北分公司此项上诉请求理由不足，不予支持。三、关于党瑞军提出的误工费的计算标准问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”。党瑞军为农村居民，一审按照2015年河南省农村居民人均纯收入10853元/年的标准计算误工费并无不当，故党瑞军上诉请求误工费按照190元／天的标准计算，理由不足，不予支持。四、关于一审是否多判生活费的问题。经审理查明河南建总豫北分公司共计为包括党瑞军在内的七位伤者垫付生活费6200元，其中垫付给党瑞军的生活费有1100元。故党瑞军的此项请求予以支持。
综上所述，党瑞军的上诉请求部分成立，应予支持，河南建总豫北分公司的上诉请求不能成立，不予支持。原审判决认定部分事实错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持河南省延津县人民法院（2015）延民初字第1807号民事判决第二项、第三项及诉讼费负担部分。
二、变更河南省延津县人民法院（2015）延民初字第1807号民事判决第一项为：河南建总国际工程有限公司豫北分公司于本判决书生效之日起十日内赔偿党瑞军医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、鉴定费、交通费、精神损害抚慰金共计106970.36元。
如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费3118元，由党瑞军负担680元，河南建总国际工程有限公司豫北分公司负2438元。
本判决为终审判决。
审判长 程俊林
审判员 张颜民
审判员 温双双
二〇一六年十二月二十六日
书记员 孟祥鑫