重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝五中法民终字第5530号
上诉人（原审原告）敖素琼。
委托代理人敖必洪。
被上诉人（原审被告）重庆大正物业管理有限公司
委托代理人段伟该公司员工。
委托代理人刘莉，该公司员工。
上诉人敖素琼因与被上诉人重庆大正物业管理有限公司（以下简称“大正公司”）追索劳动报酬纠纷一案，不服重庆市渝中区（2014）中区法民初字第06566号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院经审理查明，2012年9月25日，敖素琼进入俭美公司工作，在渝中区黄家码头丽水菁苑小区从事保洁工作。2013年8月1日，大正公司接管了渝中区黄家码头丽水菁苑小区的保洁工作，敖素琼仍然在渝中区黄家码头丽水菁苑小区从事保洁工作。同日，大正公司与敖素琼签订《劳动合同书》，合同期限为2013年8月1日至2016年12月31日，其中试用期为2013年8月1日至2014年2月1日，敖素琼的工作岗位执行不定时工作制度，劳动报酬由两部分构成：第一部分基本工资为1050元，若合同履行地最低工资标准有调整，按当年合同履行地最低工资标准执行；第二部分超时劳动报酬，计算基数以当年合同履行地最低工资标准作为计算基数。2013年8月至12月，大正公司每月通过银行代发的方式向敖素琼支付工资1485元，其中基本工资为1050元，超时费为435元。大正公司敖素琼向发放2014年1月工资853.85元。2014年1月12日，敖素琼因骶尾挫伤骶骨骨折就诊于解放军第三军医大学第三附属医院。同日，该院为敖素琼开具全休拾天的《病假证》，敖素琼将该病假证交给大正公司办理了请假手续，并于当日起没有再到大正公司上班。2014年1月22日，敖素琼病假期满。次日，敖素琼未到大正公司上班，大正公司员工到敖素琼家中要求其回公司上班或提交请假条办理请假手续。敖素琼未回公司上班亦未办理请假手续。2014年1月25日，解放军第三军医大学第三附属医院向敖素琼开具《病假证》，敖素琼未将该病假证交大正公司办理请假手续。2014年2月14日，大正公司以“2014年1月22日申请的病假到期，您（敖素琼）在未履行任何请假手续和辞职手续的情况下至今未回岗上班，连续旷工3天以上，严重违反了公司的人事管理制度”为由，作出《劳动合同（劳务协议）解除通知书》，决定从2014年1月27日起解除与敖素琼的劳动合同关系。大正公司通过快递向敖素琼邮寄送达该通知书，敖素琼于2014年2月19日签收。
2014年3月3日，敖素琼因追索劳动报酬纠纷与大正公司、俭美公司发生争议，向重庆市渝中区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称“渝中区劳仲委”）申请仲裁，要求大正公司支付：1、2014年1月1日至2月19日期间的工资2782.24元；2、2012年9月25日至2014年1月12日期间休息日加班工资18980.69元；3、2012年9月25日至2014年1月12日期间法定节假日加班工资3277.24元。2014年7月8日，渝中区劳仲委作出渝中劳仲案字（2014）第151号《仲裁裁决书》，裁决大正公司向敖素琼支付2013年8月1日至2013年11月30日期间休息日加班工资3379元、法定假日加班工资579元，驳回了敖素琼的其他仲裁请求。敖素琼不服该仲裁裁决，乃以本案的诉讼请求诉至法院。
另查明，敖素琼每天的工作时间为上午8点至12点，下午13点至17点。2013年10月17日，重庆市渝中区人力资源和社会保障局作出渝中人社复[2013]221号《关于同意重庆大正物业管理有限公司部分工作岗位实行特殊工时制度的批复》，同意大正公司包括清洁工在内的岗位在2013年12月至2014年11月期间实行不定时工作制，实行不定时工作制职工每天的实际工作时间应与法定标准工作时间基本相同且平均每周至少休息一天。
庭审中，大正公司为证明敖素琼的工作时间，举示了2013年8月至2014年1月期间的考勤记录，载明敖素琼每个星期休息一天。敖素琼对该证据的真实性不予认可，认为该证据系大正公司自行制作，没有敖素琼签字确认，敖素琼每天都在上班，并未每周休息一天。
原告敖素琼诉称，渝中区黄家码头丽水菁苑小区2013年8月1日前由被告提供物业管理服务，由重庆俭美清洁服务有限公司（以下简称“俭美公司”）提供保洁服务。2012年9月25日，原告经俭美公司招聘进入渝中区黄家码头丽水菁苑小区从事保洁服务工作。2013年8月1日被告接管丽水菁苑小区保洁服务，原告仍然在该小区从事保洁工作。2014年1月12日上午，原告在工作中摔伤。2014年2月19日，被告将原告违法解除。在2012年9月25日至2014年1月12日期间，原告每天工作8小时，每天都在上班，节假日均未休息，被告并未支付原告休息日和法定节假日加班工资。故原告起诉至法院，请求判令：1、被告向原告支付2012年9月25日至2014年1月12日期间休息日加班工资18980.69元（1485元/月÷21.75天×139天×200%）；2、2012年9月25日至2014年1月12日期间法定节假日加班工资3277.24元（1485元/月÷21.75天×16天×300%）。
大正公司辩称，2013年8月1日，被告接手了渝中区黄家码头丽水菁苑小区的保洁工作。同日，被告与原告签订了《劳动合同书》，合同期限为2013年8月1日至2016年12月31日，试用期为2013年8月1日至2014年2月1日。2014年1月12日原告摔伤，当日向被告递交请假条一张。2014年1月22日，原告病假期满，但原告并未上班，被告要求原告办理请假手续，原告在未履行任何手续的情况下未回公司上班。由于原告2014年1月22日至1月25日期间没有办理请假手续，连续旷工三天，被告于2014年2月14日作出了与原告解除劳动关系的决定，原告于2014年2月19日收到该解除劳动合同的通知书。原、被在签订劳动合同时已经约定原告的岗位实行不定时工作制，故被告不需支付原告休息日、法定假日加班工资。原告每周休息一天，节假日是轮休，原告每月工资1485元，包括1050元的基本工资和435元的超时费，该超时费就是加班工资，也不应当再向原告支付加班工资。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。
一审法院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”《工资支付暂行规定》（劳部发〔1994〕489号）第十三条第四款规定“实行不定时工时支付的劳动者，不执行加班工资规定。”《重庆市劳动和社会保障局关于工资等有关问题处理意见的通知》（渝劳社办发〔2008〕65号）第七条第（三）款规定“执行非标准工作时间制度的工作时间和加班工资问题。实行不定时工作制的职工每天实际工作时间和每月工作天数应与法定标准工作时间基本相同（即每日工作8小时、每月工作20.83天）。按照《劳动部关于印发〈工资支付暂行规定〉的通知》（劳部发〔1994〕489号）规定，实行不定时工时制度的劳动者，不执行加班工资规定，包括法定休假日上班的。”本案中，原、被告于2013年8月1日建立劳动关系，故原告关于2012年9月25日至2013年7月31日期间的休息日及法定假日加班工资的诉讼请求，缺乏事实依据，该院不予支持。被告经渝中区人力资源和社会保障局批准，在2013年12月至2014年11月期间对包括清洁工在内的部分岗位执行不定时工作制，根据上述法律规定，实行不定时工作制的劳动者，不执行加班工资规定，故原告关于2013年12月1日至2014年1月12日期间休息日和法定假日加班工资的诉讼请求，缺乏法律依据，该院不予支持。关于2013年8月1日至2013年11月30日期间的休息日和法定假日加班工资的问题，该院认为，劳动者主张加班事实的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，原、被告认可原告上班时间为8小时/天，原告主张每天都在上班，但并未举示每天均在上班的证据。被告举示考勤表证明原告每周休息一天，基于原告未举示加班事实存在的证据的情况，故该院认可被告关于原告每周休息一天的说法。2013年8月1日至2013年11月30日期间，休息日共计35天，扣除被告安排原告轮休16天，原告休息日上班19天，法定假日上班4天，根据上述法律规定，被告应支付原告休息日加班工资1835元（1050元/天÷21.75天×19天×200%），法定假日加班工资579元（1050元/天÷21.75天×4天×300%））。因被告每月向原告发放的工资中包含了超时费（加班工资）435元，应当在休息日加班工资中扣除，故应当在休息日加班工资中扣除1740元（435元×4个月）。综上，被告应当支付原告休息日加班工资95元、法定假日加班工资579元。
综上所述，原告敖素琼的诉讼请求部分成立。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《工资支付暂行规定》（劳部发〔1994〕489号）第十三条第四款、《重庆市劳动和社会保障局关于工资等有关问题处理意见的通知》（渝劳社办发〔2008〕65号）第七条第（三）款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
一、被告重庆大正物业管理有限公司在本判决生效后立即支付原告敖素琼休息日加班工资95元、法定假日加班工资579元；
二、驳回原告敖素琼的其他诉讼请求。
宣判后，敖素琼不服一审判决，向本院提起上诉，认为本案应以1485元作为上诉人基本工资标准，同时，一审适用不定时工作制于法无据，被上诉人提供的加班事实证据尚不足达到相关证明标准，综上，一审认定事实、适用法律错误，请求撤销原判，相应改判支持其诉讼请求。
大正公司答辩称:本案被上诉人已举示充分证据证明涉诉劳动合同期间内对上诉人应适用不定时工作制，现其主张相关加班工资于法无据，请求驳回上诉，维持原判。
二审审理中，拟证明上诉人工作岗位适用不定时工作制的事实主张，被上诉人向本院补充提交了重庆市人力资源和社会保障局“渝人社【2011】871号”、“渝中人社复【2012】129号”文件，该两份书证载明劳动行政主管部门批复同意被上诉人申请客服类人员（含清洁工工种）在2011年12月至2013年11月期间内实行不定时工作制的事实。
二审审理查明的其余事实与一审审理查明的事实相同。
本院认为，本案系劳动者以追索劳动报酬事由提起的诉讼。对于上诉人提出的休息日加班工资和法定节假日加班工资的权利主张，被上诉人举示了《劳动合同书》、劳动行政主管部门批复等书证，可以证明被上诉人岗位实行不定时工作制的事实。《工资支付暂行规定》（劳部发〔1994〕489号）第十三条第四款规定“实行不定时工时支付的劳动者，不执行加班工资规定。”《劳动部关于印发〈工资支付暂行规定〉的通知》（劳部发〔1994〕489号）进一步明确，实行不定时工时制度的劳动者，不执行加班工资规定，包括法定休假日上班的。”依据前述规定，现上诉人请求支付相应加班工资于法无据，本院不予采信。综上，上诉人上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人敖素琼负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 肖 琴
审 判 员 张泽兵
代理审判员 邓 瑀
二〇一五年十一月五日
书 记 员 朱 帝