山东省莱芜市莱城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）鲁1202刑初173号
公诉机关莱芜市莱城区人民检察院。
被告人李某，男，1995年1月30日出生，汉族，初中文化，司机，莱芜高新区鹏泉街道办事处人，现住。因涉嫌犯销售假药罪，2016年12月1日被刑事拘留，2017年1月7日被逮捕，2017年4月19日被莱芜市莱城区人民检察院取保候审。
辩护人王顺昌，山东鲁中宏正律师事务所律师。
莱芜市莱城区人民检察院以莱城检公刑诉〔2017〕160号起诉书指控被告人李某犯销售假药罪，向本院提起公诉。本院于2017年4月21日受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。莱芜市莱城区人民检察院指派检察员李文源出庭支持公诉，书记员王慧出庭履行职务，被告人李某及辩护人王顺昌到庭参加诉讼。现已审理终结。
莱芜市莱城区人民检察院指控，2013年6月至2014年上半年，被告人李某在淘宝网经营名为“批发老店”的网店期间，共销售“美国黑金”2135盒，售价为25620元，“V8”209盒，售价为1776.5元，“澳洲袋鼠精”876盒，售价为7886元，“MACA”1241盒，售价为10548.5元，“黄金”474盒，售价为3318元，“红金”282盒，售价为1974元，“蓝金”313盒，售价为2191元，“享硬”1434盒，售价为10038元，“金鳄一夜情”308盒，售价为2464元。李某销售上述产品总售价为65816元。2016年1月8日，莱芜市食品药品监督管理局认定“美国黑金”、“Vigra8”、“Vigara800（红金）”、“Vigour760（蓝金）”、“Vigour800（黄金）”、“PLANTVIGRA”、“MACA”七种产品为假药。
被告人李某于2016年12月1日被传唤到案。
就上述指控事实，公诉机关向法庭提供了证人朱某2等人的证言、视听资料、鉴定意见、户籍证明及被告人李某的供述及辩解等证据。公诉机关认为，被告人李某的行为构成销售假药罪，应以销售假药罪追究其刑事责任。提请法院依法判处。
被告人李某当庭自愿认罪，但辩称：1、起诉书指控我销售了九种药品，但莱芜市食品药品监督管理局认定的是七种，且起诉书指控的九种药品里面没有“PLANTVIGRA”这种药品；2、起诉书指控的销售总额不对，我总共进了15000元的货，获利5000元，销售金额应为20000元。
辩护人王顺昌提出的辩护意见是：1、指控被告人李某构成销售假药罪事实不清，证据不足。（1）被告人李某主观上无销售假药的故意；（2）指控被告人李某销售假药数额60000余元缺乏事实依据；2、即使被告人李某构成销售假药，但情节显著轻微，危害不大，不构成销售假药罪。被告人李某构成自首，主观恶性小，社会危害性不大。综上，认定被告人李某构成销售假药罪事实不清、证据不足，应对被告人李某减轻处罚。
经审理查明，2013年6月至2014年上半年，被告人李某在淘宝网经营网店期间（店名“批发老店”），销售“美国黑金”、“Vigra8（V8）”、“Vigara800（红金）”、“Vigour800（黄金）”、“MACA”、“Vigour760（蓝金）”等，销售金额20000元，获利5000元。
经莱芜市食品药品监督管理局认定，美国黑金、Vigra8（V8）、Vigara800（红金）、Vigour760（蓝金）、Vigour800（黄金）、MACA六种产品按假药论处。
被告人李某于2016年12月1日被传唤到案。
本案审理期间，被告人李某将违法所得款项人民币5000元退缴至本院。
上述事实，有下列证据证实：
1、证人陈某（淘宝名天使的翅膀20000805）的证言，证实二三年前，我从淘宝网上一家叫“批发老店”的网店内买了一些壮阳类的保健品，卖家是莱芜的，他是从莱芜给我发的货，我共买了三次，美国黑金5瓶、袋鼠粉2小瓶、金鳄3小瓶、玛卡5小瓶，一小瓶顶多20元左右。网店的文字介绍有“延时、增大、治疗阳痿、早泄”等字样。我使用过这些产品，没有用，但也没毒副作用。通过网店宣传，我认为这些产品就是治疗阳痿、早泄、延时、增大的药品，是一种壮阳药。卖家没提供资质证明，我只记得他在网店上说他的产品是正品。
2、证人刘某（淘宝名再威3571335）的证言，证实二三年前通过在淘宝网上搜索“性保健品”后，在“批发老店”购买美国黑金5瓶壮阳药品，刘某食用后发现没有作用，也没有毒副作用。
3、证人秦某的证言，证实我有两个淘宝号，一个是afuyezr，另一个是tiantian20101226。具体时间记不清了，大概有二三年了，买的“玛卡”、“黑金”。我记着网店对产品的介绍中说是美国进口，保证正品，“治疗阳痿、早泄”、“延时”、“增大”等字样。我认为就是壮阳药。货到后我一看包装瓶很劣质，觉得是假的就没有吃。卖家没有出具相关资质证明。
4、证人朱某1的证言，证实二三年前我在淘宝网上“批发老店”的网店购过“美国黑金”、“袋鼠精”还有其他的产品，“玛”、“袋”、“享”、“金”、“黑”各一瓶。我记得网店对产品的介绍说的绝对正品，没有副作用，“治疗阳痿、早泄”、“延时”、“增大”，大部分是说壮阳功能的，我认为就是壮阳药。我吃了一片黑金、一片白色的胶囊。我记得吃完了以后心慌，所以我吃了两片就没再吃，把那些产品都扔掉了。卖家没有出具有关资质证明。
证人朱某2的证言，证实李某开网店时问过朱某2什么比较好卖，朱某2告诉他“伟哥”比较好卖，但是没有告诉李某上家的QQ号。
银行交易记录一宗，证实被告人李某的中国建设银行的银行卡（62×××84）的交易明细情况。
销售明细表一份，证实被告人李某销售药品的数量情况。
涉嫌犯罪案件移送书（莱食药监药罪移[2016]1号）、食品药品行政处罚文书询问调查笔录、查封（扣押）物品移交通知书（莱食药监药查扣移[2016]1号）、先行登记保存物品处理决定书（莱食药监药登保处[2016]1号）、扣押清单各一份，证实案件来源及涉案物品扣押情况。
扬州市江都区食品药品监督管理局文件一宗，证实“9.26网络销售假药案”中涉案产品经检验显示：涉案“美国黑金”“金鳄一夜情”“澳洲.袋鼠精”“MACA”“Plantvigra”“Vigour（蓝金760）”“vigour（黄金）”“Vigour（蓝金800）”“vigara8”应按假药论处；被告人李某自2013年6月18日至2014年1月7日分17次向“9.26网络销售假药案”中的被告人购进涉案违法产品，购买金额为15295元，该违法产品被扬州市食品药品监督管理局认定为假药。
莱芜市食品药品监督管理局出具的鉴定假药证明（莱食药监证[2016]1号）、关于对物品“金鳄一夜情”产品定性的说明各一份，证实涉案“美国黑金”、“Vigra8”、“Vigra800”（名称美国红金伟哥）、“PLANTVIGRA”、“Vigour800”（音译“伟哥”）、“MACA”（音译“玛卡”）、“Vigour760”（音译“伟哥”）等产品符合《中华人民共和国药品管理法》关于药品的定义，认定该六个品种的产品应按假药论处。
现场查获的“金鳄一夜情”物品因无该产品的相关包装、标签与说明书等材料，无法对该产品定性。
发货快递单，证实被告人李某邮寄货物情况。
视听资料，证实被告人李某销售假药的银行交易明细、扣押物品照片、销售清单等情况。
13、发破案经过，证实被告人李某被传唤到案的事实。
14、户籍证明，证实被告人李某的年龄等情况。
15、被告人李某的供述，证实2012年或2013年，我在淘宝开网店，网店名是“批发老店”，网店交易银行账户是中国建设银行的银行卡，户名李某，银行卡尾号是1884。在网上卖过染发的产品、双眼皮眼镜、“美国黑金”、“黄金”、“红金”、“蓝金”、“vigara8”、“澳洲袋鼠精”、“MACA”、“享硬”、“金鳄”等产品，是从广州进的，一共进了3000-4000元左右。这些东西有些我在那种夫妻保健品店里见过，就是平常说的“伟哥”，功效就是增强体质，主要是增强性交能力。销售价格一般是黑金12元小一瓶，黄金、红金、蓝金、享硬7块小一瓶，“v8”、“MACA”8块5一小瓶，“袋鼠精”9块多一小瓶，“金鳄”8块一小瓶。快递单上产品下写的数字代表数量，1代表一小瓶即10粒，如果写1粒就代表1粒，不写粒就是一小瓶。一条是指10小瓶。我对整理出来的快递单据无异议，但里面有些单子是刷单，没有真实买卖，但是我也说不清一共有多少刷单，也忘了实际的销售额是多少了，只记得挣了几千元。我在淘宝网上购买“美国黑金”等产品没有向销售方索取这些产品合法的资质证明材料，销售网页页面是我自己用淘宝助理复制的别人正在卖的产品的页面。到网店里购买过“美国黑金”“黄金”、“红金”等九种产品的人一共有多少，我记不清了。
以上证据，均经当庭质证核实。
关于公诉机关指控的被告人李某销售药品种类问题。起诉书指控被告人李某销售的“澳洲袋鼠精”、“享硬”、“金鳄一夜情”三种产品，并未经药品监督管理部门作出是否为假药的认定。故公诉机关指控被告人李某销售“澳洲袋鼠精”、“享硬”、“金鳄一夜情”三种假药的事实，本院不予认定。被告人李某的相关辩解意见，本院予以采纳。
关于被告人李某销售假药的数额问题。经查，被告人李某自侦查阶段一直辩称根据其邮寄快递单据整理的假药销售明细并非其真实的销售假药情况，其中部分邮寄快递单据是“刷单”单据，并当庭供述称其共购进假药15000多元，共获利5000多元，且扬州市食品药品监督管理局出具的关于“9.26网络销售假药案”的违法产品销售流量表中显示被告人李某共购进15295元的违法产品。本案现有证据尚不能排除被告人李某辩解的可能性，根据存疑有利于被告人的原则，被告人李某的实际销售数额应认定为20000元。被告人李某相关辩解意见及辩护人的相关辩护意见，本院予以采纳。
本院认为，被告人李某明知是假药而予以销售，其行为已构成销售假药罪。公诉机关指控的大部分事实及罪名成立，本院予以确认。辩护人关于其不构成犯罪的辩护意见，本院不予采纳。被告人李某系被传唤到案，不具有投案的主动性，不构成自首。辩护人关于被告人李某系自首的辩护意见，本院不予采纳。被告人李某归案后如实供述犯罪事实，依法可从轻处罚。被告人李某主动退缴违法所得款项，亦可酌情从轻处罚。辩护人的相关辩护意见，本院予以采纳。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十二条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第二百四十一条第一款第（五）项之规定，判决如下：
一、被告人李某犯销售假药罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币四万元（已缴纳）。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
禁止被告人李某在缓刑考验期限内从事药品销售及相关活动。
二、被告人李某退缴至本院的违法所得款项人民币五千元，依法予以没收。
扣押于莱芜市公安局高新技术产业开发区分局的违禁品Vigra8三十三瓶（每瓶10粒）、Vigara800四十七瓶（每瓶10粒）、PLANTVIGRA三十三瓶（每瓶10粒）、Vigour800三瓶（每瓶10粒）、美国黑金一瓶、MACA二瓶、金鳄一夜情（MadeinUSA）三瓶、Vigour760八粒、Vigour800七粒、金鳄一夜情九粒，依法予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向莱芜市中级人民法院提出上诉，书面上诉的应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 柳俊海
人民陪审员 张仲生
人民陪审员 韩克柱
二〇一七年六月十二日
书 记 员 亓云珠
相关法律链接附后：
《中华人民共和国刑法》
第一百四十一条生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》
第十一条对实施本解释规定之犯罪的犯罪分子，应当依照刑法规定的条件，严格缓刑、免予刑事处罚的适用。对于适用缓刑的，应当同时宣告禁止令，禁止犯罪分子在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动。
销售少量根据民间传统配方私自加工的药品，或者销售少量未经批准进口的国外、境外药品，没有造成他人伤害后果或者延误诊治，情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。
第十二条犯生产、销售假药罪的，一般应当依法判处生产、销售金额二倍以上的罚金。共同犯罪的，对各共同犯罪人合计判处的罚金应当在生产、销售金额的二倍以上。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》
第二百四十一条对第一审公诉案件，人民法院审理后，应当按照下列情形分别作出判决、裁定：
（一）起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定指控被告人的罪名成立的，应当作出有罪判决；
（二）起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与审理认定的罪名不一致的，应当按照审理认定的罪名作出有罪判决；
（三）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人无罪的，应当判决宣告被告人无罪；
（四）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当以证据不足、指控的犯罪不能成立，判决宣告被告人无罪；
（五）案件部分事实清楚，证据确实、充分的，应当作出有罪或者无罪的判决；对事实不清、证据不足部分，不予认定；
（六）被告人因不满十六周岁，不予刑事处罚的，应当判决宣告被告人不负刑事责任；
（七）被告人是精神病人，在不能辨认或者不能控制自己行为时造成危害结果，不予刑事处罚的，应当判决宣告被告人不负刑事责任；
（八）犯罪已过追诉时效期限且不是必须追诉，或者经特赦令免除刑罚的，应当裁定终止审理；
（九）被告人死亡的，应当裁定终止审理；根据已查明的案件事实和认定的证据，能够确认无罪的，应当判决宣告被告人无罪。
具有前款第二项规定情形的，人民法院应当在判决前听取控辩双方的意见，保障被告人、辩护人充分行使辩护权。必要时，可以重新开庭，组织控辩双方围绕被告人的行为构成何罪进行辩论。