广东省珠海市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）珠中法刑二终字第51号
原公诉机关广东省珠海市香洲区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈文礼，男，汉族，高中文化，户籍地广东省珠海市斗门区，身份证号码×××8130。因本案于2014年7月21日被羁押，次日被刑事拘留，同年8月27日被逮捕，现羁押于珠海市第一看守所。
辩护人莫满军，广东迎福律师事务所律师。
辩护人李顺。
广东省珠海市香洲区人民法院审理广东省珠海市香洲区人民检察院指控原审被告人陈文礼犯非法经营罪一案，于2015年4月8日作出（2015）珠香法刑初字第354号刑事判决。原审被告人陈文礼不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉材料并提审上诉人陈文礼，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判决认定，从2013年4月起，被告人陈文礼进入珠海汇付天下贸易有限公司（以下简称汇付天下公司）担任业务员，负责推销安装POS机。2013年8月，被告人陈文礼伪造了商户为珠海市香洲香然五金交电批发部、珠海市斗门新东亚电器商场、斗门区白蕉镇恒浩通讯店、珠海市香洲黄记煌酒楼、珠海市香洲舒域保健按摩中心、珠海市香洲周百福珠宝行、珠海市香洲珠豪五金电器商行、珠海市香洲益源百货的相关资料，通过汇付天下公司员工李某甲提交到该公司在上海的总公司上海汇付数据服务有限公司，从而成功申领了上述八家商户所对应的POS机。之后，被告人陈文礼利用自己是汇付天下公司业务员的身份，将上述八部POS机安装在其位于珠海市香洲区松林街21号1单元401房的住处，以虚构交易、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金。期间，被告人陈文礼曾将对应商户为珠海市香洲香然五金交电批发部、珠海市斗门新东亚电器商场的POS机借给方某使用。至案发时止，上述八部POS机共计套现人民币14，706，833.43元。
2014年7月21日，被告人陈文礼被抓获，公安人员从被告人陈文礼住处查获POS机十二部、手机三部、有线电话一部、笔记本电脑二部、营业执照一本、宣传手册三十本、笔记本三本、POS机电脑小票八十八张及银行卡七十四张。
上述事实，有经庭审质证的下列证据予以证实：1.被告人陈文礼的供述；2.证人方某的证言；3.证人李某甲的证言；4.证人邱某的证言；5.证人李某乙的证言；6.证人李真凤的证言；7.证人邓某的证言；8.证人谢某的证言；9.证人王某的证言；10.证人李某丙的证言；11.证人李某丁的证言；12.证人刘某的证言；13.证人杨某甲的证言；14.证人杨某乙的证言；15.证人于某的证言；16.证人陈某甲的证言；17.证人梁某的证言及辨认笔录；18.证人陈某乙的证言及辨认笔录；19.到案情况说明；20.搜查笔录、扣押决定书及扣押清单；21.POS机交易流水清单；22.调取证据通知书及银行账户交易清单；23.商事登记簿；24.办案说明；25.户籍资料；26.物证照片。
根据以上事实和证据，原审法院认为，被告人陈文礼违反国家规定，使用POS机，以虚构交易等方式向信用卡持卡人直接支付现金，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。原审法院遂依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十四条的规定，作出如下判决：一、被告人陈文礼犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币二十万元；二、随案移送的作案工具涉案POS机八部、手机三部、有线电话机一部、笔记本电脑二部及银行卡七十四张予以没收，上缴国库；其余POS机四部及营业执照一本、宣传手册三十本退回扣押机关，由扣押机关依法处理。
针对以上判决，上诉人陈文礼及其辩护人提出，1.原判决认定犯罪数额有误。上诉人陈文礼经手套现的数额为人民币200多万元，不应将方某经手套现的1000多万元计入上诉人陈文礼的犯罪数额中；2.应认定上诉人陈文礼为从犯；3.上诉人陈文礼系初犯，认罪态度好，原判决量刑过重。综上，请求二审法院对上诉人陈文礼从轻处罚。
本院经审理查明的事实、证据与原审判决一致，对原审判决认定的事实、证据，本院予以确认。
关于上诉人陈文礼及其辩护人所提原判决认定犯罪数额有误，上诉人陈文礼经手套现的数额为人民币200多万元，不应将方某经手套现的1000多万元计入上诉人陈文礼的犯罪数额中的上诉理由和辩护意见。经查，上诉人陈文礼及其辩护人在一审审理期间亦提出相同的辩解、辩护意见，原审法院根据上诉人陈文礼在侦查阶段的稳定供述、证人方某的证言及涉案八部POS机交易清单等证据，认定上诉人陈文礼本人即使用POS机套现，其亦明知方某使用POS机套现而将POS机借与方某使用，且上诉人陈文礼供述方某套现的数额与方某借用的两部POS机交易数额大致相当。据此，原审法院认定上诉人陈文礼应对方某套现的数额承担刑事责任，即将查获的八部POS机套现的数额认定为上诉人陈文礼非法经营的数额。原判决认定上诉人陈文礼的犯罪数额清楚，论述理由充分，本院在此不予赘述。上诉人陈文礼及其辩护人提出的该项上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人陈文礼及其辩护人所提应认定上诉人陈文礼为从犯的上诉理由和辩护意见。经查，上诉人陈文礼伪造资料向公司申领POS机多台后，使用POS机刷卡套现，并出借POS机给方某使用，故上诉人陈文礼是非法经营犯罪行为的实施者，原判决未认定其为从犯，并无不当。对上诉人陈文礼及其辩护人提出的该项上诉理由和辩护意见不予采纳。
本院认为，原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人陈文礼在一审庭审中辩称其不知道方某向其借二部POS机的用途，否认主要犯罪事实，故原审法院未认定其认罪态度好正确。原审法院结合上诉人陈文礼的犯罪事实、情节，判处其有期徒刑六年，并处罚金人民币二十万元，量刑适当。上诉人陈文礼及其辩护人就此节所提上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 姚文强
审 判 员 汤薇乔
代理审判员 张超君
二〇一五年八月二十日
书 记 员 张 驰
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。