湖北省武汉市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）鄂01民终6799号
上诉人（原审被告）：武汉市武物储运有限公司，住所地武汉市武昌区堤后街395号。
法定代表人：高洪旭，该公司总经理。
委托诉讼代理人：罗德刚，湖北云开正泰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：武汉远博贸易有限公司，住所地武汉市青山区105街50门10号。
法定代表人：何梅，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王成林，湖北今天律师事务所律师。
原审第三人：武汉振琦盛钢铁工贸有限公司，住所地武汉市青山区红卫路52街48门3号。
法定代表人：闵艳萍。
上诉人武汉市武物储运有限公司（以下简称武物储运公司）因与被上诉人武汉远博贸易有限公司（以下简称远博公司）、原审第三人武汉振琦盛钢铁工贸有限公司（以下简称振琦盛公司）保证合同纠纷一案，不服湖北省武汉市武昌区人民法院（2013）鄂武昌民初字第04685号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月17日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年12月15日向振琦盛公司公告送达了开庭传票，于2017年2月17日公开开庭审理了本案。上诉人武物储运公司的委托诉讼代理人罗德刚，被上诉人远博公司的委托诉讼代理人王成林到庭参加诉讼。原审第三人振琦盛公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
武物储运公司上诉请求：撤销一审判决，驳回远博公司的全部诉讼请求，并由远博公司承担案件全部诉讼费用。事实与理由：一、生效的刑事判决书已认定吴礼波的行为构成合同诈骗，该生效刑事判决书应作为法院判决的依据。远博公司报案与否，不影响购销合同的性质和犯罪的成立。二、武物储运公司对涉案担保不知情，也不是武物储运公司的真实意思表示，这是吴礼波骗取公章擅自担保的行为。担保的目的是为了骗取远博公司的货款，并不是保证合同的执行，是吴礼波实施合同诈骗的方法和手段。根据相关法律规定，武物储运公司不应承担赔偿责任。三、涉案购销合同构成合同诈骗，应依据相关法律规定裁定驳回起诉。
远博公司辩称：一、涉及刑事犯罪行为的合同并不当然无效，判断合同的效力还要审查当事人合同约定本身是否违反了法律、行政法规的效力性强制性规定。二、涉案购销合同为可撤销合同，远博公司未行使撤销权，武物储运公司也未提供证据证明远博公司与吴礼波恶意串通，应认定主合同及担保合同有效。三、吴礼波为武物储运公司副总经理，掌管合同专用章（1），不存在盗用的事实。四、本案不应驳回起诉移交公安机关处理。本案已中止审理过，吴礼波的全部犯罪行为已经过人民法院审理，武物储运公司的担保行为所涉吴礼波的犯罪事实已经查清，刑事判决书对本案担保所涉的吴礼波犯罪行为作出判决并生效。武物储运公司继续要求将案件移交公安机关处理没有事实及法律论据，也违背了刑事案件一事不再理的规定。武物储运公司已作为被害人报案，其在承担担保责任后可以受害人的身份对司法发还的赃物请求分配，不足部分可继续向相关责任方追偿。
原审第三人振琦盛公司未提交书面意见。
远博公司向一审法院起诉请求：１.武物储运公司赔偿远博公司经济损失2645616.40元（含违约金402595元）；２.武物储运公司返还借款100万元；３.案件诉讼费用由武物储运公司承担。
一审法院认定事实：2013年7月8日，远博公司（需方）与振琦盛公司（供方）签订合同编号为YB-13-07-09的《购销合同》，合同约定：合同标的为CCSB规格不同材质的船板共计2206吨，生产厂为武钢，价格总计8051900元，交货期为7月；收货人为武汉长远金盛贸易有限公司；需方于2013年7月20日前付清全款；本合同为三个月承兑免贴息价格，承兑时间超出月份，按每月0.45%贴息，如付现款，则本合同结算价格降价50元/吨；合同结算依据生产厂质量保证书数据结算，供方开具17%增值税发票；需方付100万定金，多余金额部分，供方给需方开具仓库提单；违反本合同约定的，处合同总金额5%的违约金，或按《合同法》承担相应责任。合同落款处供方一栏盖有振琦盛公司合同专用章，需方一栏盖有远博公司合同专用章。
合同履行中，远博公司于2013年7月12日向振琦盛公司以网银转账的方式支付28万元，载明系付货款。远博公司分别于2013年7月8日、2013年7月15日、2013年7月17日以银行承兑汇票的方式，向振琦盛公司付款共计740万元。后武汉长远金盛贸易有限公司又于2013年7月19日分别通过武汉农村商业银行新沟桥支行向振琦盛公司转款23万元，通过中国民生银行向振琦盛公司支付77万元，银行附言及用途均载明系付货款。振琦盛公司向远博公司远博公司出具湖北增值税专用发票，发票金额总计5436875.37元。
2013年7月21日，武物储运公司向远博公司出具担保函，载明：“我司担保贵司在武汉振琦盛钢铁工贸有限公司订购2013年7月份武钢船板资源余陆佰吨左右未交部分，在7月24日前将钢厂发出的资源交付给贵司和武汉振琦盛钢铁工贸有限公司借贵司的壹佰万元现款在2013年7月27日前归还给贵司。若上述不能履行，将由我司承担所有的责任和损失”。落款处盖有武物储运公司合同专用章（1）及吴礼波的签名。
2013年9月13日，案外人吴礼波因涉嫌合同诈骗罪被武汉市公安局江岸区分局依法逮捕。据吴礼波向公安机关供述，其系武物储运公司的副总经理，法定代表人高洪旭的外甥。
2013年9月17日，武物储运公司以涉嫌合同诈骗为由，向武汉市公安局江岸分局报案，主张吴礼波等人以非法占有为目的，提供虚假事实，假冒武物储运公司担保，订立虚假合同，其行为已构成诈骗罪。涉案人等以武物储运公司的名义提供担保的行为，武物储运公司自始至终不知情，是吴礼波的个人行为。
2015年8月26日，湖北省武汉市中级人民法院作出（2015）鄂武汉中刑初字第00018号刑事判决书，认定吴礼波于2007年利用虚假出资成立振琦盛公司，其犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产20万元。
一审法院认为：本案的争议焦点主要涉及以下几个问题。一、本案是否应驳回起诉。根据最高人民法院《关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第一条的规定：“同一公民、法人或其他经济组织因不同的法律事实分别审理涉及经济纠纷和经济犯罪嫌疑的，经济纠纷案件和经济犯罪嫌疑案件应当分开审理”。本案是担保合同纠纷，虽然担保函有案外人吴礼波的签名，但其应被认定为武物储运公司的代理人，而不是担保合同的当事人。涉嫌犯罪并最终构成合同诈骗罪的吴礼波并不是本案的主体，不论其与远博公司的法律关系为何，与本案的担保合同纠纷并不是同一法律关系。故而，吴礼波涉嫌犯罪并最终构成合同诈骗罪并不能得出法院应当驳回起诉的结论。其次，即使认为吴礼波的犯罪行为与本案发生牵连，民事程序和刑事程序之间互不替代，二者不是择一关系，刑事程序的进行并不意味着远博公司的诉讼请求应被驳回，远博公司仍然享有民事诉讼权利。再者，在本案一审审理期间，吴礼波的全部犯罪行为（包括武物储运公司举报的本案所涉吴礼波的犯罪事实）已经过公安机关侦查、检察机关起诉及人民法院审理，（2015）鄂武汉中刑初字第00018号刑事判决书已经对本案担保所涉及的吴礼波犯罪行为已作出生效判决，即使认为吴礼波的犯罪行为会影响本案的判决结果，因其犯罪行为业已确定并不会导致本案民事程序难以进行。同时，本案所涉犯罪事实的刑事案件已审结，再次将案件移交侦查机关处理没有事实及法律依据，也违背了刑事案件一事不再理的规定。综上，本案不应当驳回起诉。
二、振琦盛公司与远博公司所签订的《购销合同》以及两公司之间的借款行为是否有效。武物储运公司与远博公司间的担保合同是否有效。武汉市中级人民法院（2015）鄂武汉中刑初字第00018号刑事判决书没有对振琦盛公司与远博公司之间的《购销合同》、借款行为以及武物储运公司与远博公司之间的担保合同是否为犯罪行为作出认定，故亦不能作出此种认定。而且上述《购销合同》、借款行为以及担保合同是否是犯罪行为并不能决定其在民法上的效力，以下对此三者的效力进行分析。振琦盛公司与远博公司之间的《购销合同》。其一，《中华人民共和国合同法》第五十二条规定了合同无效的五种情形，即（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。在本案中，《购销合同》为钢材买卖合同不涉及国家利益亦没有损害国家利益，不存在第（一）项规定的情形；吴礼波作为振琦盛公司的实际控制人在不具备实际履行能力的情况下，与远博公司签订《购销合同》，欺骗了远博公司，故而不存在第（二）项所规定的“恶意串通”的情形，亦不存在“损害国家、集体或者第三人利益”的情形；对于第（三）项规定的“以合法形式掩盖非法目的”亦不相符，因为对于该项的规定应当理解为合同双方均有此种非法目的。本案中，只有振琦盛公司一方具有非法目的，而远博公司对其目的实属不知情；第（四）项规定中的“社会公共利益”指的应当是不特定多数人的利益，本案中的钢材《购销合同》只涉及合同双方当事人的利益而并不与“社会公共利益”有所关联；本案涉及的《购销合同》内容涉及钢材买卖，合同内容本身并无违反法律、行政法规的强制性规定的约定。综上，振琦盛公司与远博公司之间的《购销合同》不存在《中华人民共和国合同法》所规定的合同无效的情形。其二，《中华人民共和国民法通则》第五十五条对于民事法律行为的有效的一般要件作出了规定：“民事法律行为应当具备下列条件：(一)行为人具有相应的民事行为能力；(二)意思表示真实；(三)不违反法律或者社会公共利益”。在本案中对于第（一）项并不存在争议，第（三）项在前文已述，因此，在该问题上，则需考察合同双方当事人的意思表示是否真实。在本案中，远博公司订立《购销合同》是为了购买其所需的钢材，其意思表示真实。而吴礼波控制的振琦盛公司并无履约能力，订立《购销合同》是为了骗取资金，并无受合同拘束的意思，从其作为表意人的角度而言属于真意保留。而从远博公司（合同相对人）角度而言，其由于受到对方的欺诈，使其陷于错误而做出了意思表示。如果远博公司知道被欺诈的事实，不可能与其订立合同。按照《中华人民共和国合同法》第五十四条第二款的规定：“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销”，所以本案中的《购销合同》并非当然无效，而应当是可撤销的，至于是否撤销该合同取决于撤销权人是否行使撤销权。本案中，虽然振琦盛公司的意思表示存在瑕疵，但远博公司并未提出撤销合同的主张，故合同仍然有效。
振琦盛公司与远博公司之间的借款行为。远博公司虽为从事非金融业务的企业，但其向其他企业出借款项并非常态，其向振琦盛公司出借的款项虽由长远金盛公司代付，但已将此笔款项记入双方的往来账上，故可以认定其效力。其次，如前所述，该借款行为也是可撤销的民事法律行为，远博公司并未提出撤销的主张，故借款行为仍然有效。
武物储运公司与远博公司间的担保合同是否有效。依前述，武物储运公司与远博公司间担保合同的主合同有效，以下对担保合同本身的效力进行分析。根据武物储运公司的自认以及吴礼波的供述，吴礼波为武物储运公司副总经理，又是董事长高洪旭的外甥，平时掌管着武物储运公司的合同专用章（1），在远博公司与振琦盛公司买卖合同交易的过程中，吴礼波以该印章向远博公司提供了担保函，远博公司有理由相信该担保行为是武物储运公司的行为。虽然武物储运公司提供了公司章程和公司印章管理规定，并主张公司的重大担保都必须经过董事会的同意，但是公司内部的管理并不能为外部所知，不能要求远博公司能够充分了解并意识到吴礼波是没有相关权限的，吴礼波的行为构成了表见代理。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定，担保合同应当认定为有效合同。
三、武物储运公司是否应当承担担保责任。如前所述，吴礼波的行为构成了表见代理。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定，该行为的后果直接由武物储运公司（被代理人）承担。根据《担保函》的约定，若振琦盛公司不能履行义务，将由武物储运公司承担所有的责任和损失。依照《中华人民共和国担保法》第十七条第一款的规定，武物储运公司承担的保证责任为一般保证。本案中，债务人振琦盛公司已人去楼空，经公告送达亦未到庭应诉，可以认定符合《中华人民共和国担保法》第十七条第三款第一项规定的情形，“债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的。”因此，武物储运公司不享有先诉抗辩权，应当按照《担保函》约定的内容向远博公司承担担保责任。并且《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第二款规定：“行为人私刻单位公章或者擅自使用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书以签订经济合同的方法进行的犯罪行为，单位有明显过错，且该过错行为与被害人的经济损失之间具有因果关系的，单位对该犯罪行为所造成的经济损失，依法应当承担赔偿责任”，依照此规定，武物储运公司亦应对振琦盛公司尚未履行完毕的合同及尚未偿还的借款承担赔偿责任。本案中，武物储运公司出具担保函的合同专用章（1）平时由吴礼波掌管，对于该印章的使用武物储运公司有义务进行规范管理，由于其在印章管理上的疏漏，导致吴礼波利用该印章实施犯罪行为，武物储运公司具有明显过错。远博公司发现第三人无履行能力时本已中止合同履行，由于武物储运公司出具了担保函，远博公司便恢复向振琦盛公司支付贷款。远博公司的损失与武物储运公司的过错有直接的因果关系。故而，武物储运公司应对振琦盛公司尚未履行完毕的合同及尚未偿还借款承担赔偿责任。
远博公司要求判令武物储运公司赔偿其经济损失2645616.40元（即768万元＋8051900×5%－5436875.37元＝2645719.63元）及返还借款100万元，符合远博公司与振琦盛公司签订的《购销合同》约定及武物储运公司出具担保函的约定，予以支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第五十五条、《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十二条、第五十四条第二款、《中华人民共和国担保法》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第一条、第五条第二款的规定，一审法院判决：一、武物储运公司于判决生效之日起十日内向远博公司赔偿经济损失2645616.40元。二、武物储运公司于判决生效之日起十日内向远博公司返还借款100万元。案件受理费35965元，财产保全费5000元，公告费（以实际票据金额为准）由武物储运公司承担（此款远博公司已垫付，由武物储运公司连同上述款项一并给付远博公司）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，武物储运公司提交证据：本院作出的（2016）鄂01民终3725号民事裁定书，拟证明吴礼波作出的担保行为是犯罪行为的组成。经质证，远博公司对该证据的真实性不持异议，但认为该证据与本案不同，不能以该民事裁定书作为认定本案合同效力的证据。本院经审查认为，该证据与本案查明的事实无关联性，本院不予采信。
武物储运公司、远博公司均对一审法院查明的事实无异议。本院对一审法院查明的事实予以确认。
二审查明：在本院作出的已生效的（2015）鄂武汉中刑初字第00018号刑事判决书中认定，吴礼波明知自己不具备担保条件的情况下，擅自使用武物储运公司印章和业务章对远博公司等的钢材购销合同提供担保，骗取资金以造成公司还在正常运转的假象，以便其骗取钢材客户的货款。
本院认为：吴礼波利用振琦盛公司的名义与远博公司签订《购销合同》，并以武物储运公司的名义向远博公司出具《担保函》，目的是为了骗取客户货款。涉案《购销合同》、《担保函》是刑事犯罪行为的一部分。武物储运公司已以受害人的身份向公安机关报案，已生效的（2015）鄂武汉中刑初字第00018号刑事判决书认定，吴礼波明知自己不具备担保条件的情况下，擅自使用武物储运公司印章和业务章对远博公司等的钢材购销合同提供担保，骗取资金以造成公司还在正常运转的假象，以便其骗取钢材客户的货款。《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条规定：“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审查认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关”。本案应移送公安机关处理。
综上，上诉人武物储运公司的上诉理由成立，对其上诉请求，本院予以支持。一审法院适用法律不当，本院依法予以纠正。依照《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条的规定，裁定如下:
一、撤销湖北省武汉市武昌区人民法院（2013）鄂武昌民初字第04685号民事判决；
二、驳回武汉远博贸易有限公司的起诉。
一审案件受理费35965元，退还武汉远博贸易有限公司。二审案件受理费35965元，退还武汉市武物储运有限公司。
本裁定为终审裁定。
审判长 易齐立
审判员 胡 浩
审判员 胡铭俊
二〇一七年三月六日
书记员 卢宇驰