云南省保山市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）云05刑初45号
公诉机关云南省保山市人民检察院。
被告人余杨，男，1964年12月23日出生于云南省施甸县，布朗族，大学文化，保山市交通运输局地方公路管理处职工，住保山市隆阳区。因本案于2016年4月18日被刑事拘留，同年5月24日被逮捕，现羁押于云南省保山市隆阳区看守所。
辩护人万从先，云南天利达律师事务所律师。
云南省保山市人民检察院以保检公二刑诉﹝2016﹞45号起诉书指控被告人余杨犯诈骗罪，于2017年1月25日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2017年5月9日在本院119号法庭公开开庭审理了本案。云南省保山市人民检察院指派检察员张春堂、代理检察员谢国权出庭支持公诉。被告人余杨及辩护人万从先到庭参加诉讼。本案经报云南省高级人民法院批准，延长审理期限三个月，现已审理终结。
云南省保山市人民检察院指控，被告人余杨虚构昆明云某公路建设投资开发有限公司已投资丽江市永胜至宁蒗二级公路、怒江赛格水电站、富禄高速公路等工程项目，其为项目总指挥长的事实，骗取了被害人吉某缴纳的100万元人民币工程保证金，分三次骗取了郭某1的149万元人民币，均被余杨用于归还债务、日常开销。具体犯罪事实如下:
1、2013年4月期间，被害人吉某经熟人介绍认识了时任保山市交通运输局公路路政管理支队支队长余杨，余杨以昆明云某公路建设投资开发有限公司已投资丽江市永胜至宁蒗二级公路工程项目，该项目需要缴纳保证金为由，让吉某缴纳工程保证金，并承诺将该工程第十五标段承包给吉某。为了获得工程承包权，吉某分别于2013年4月13日、14日将共计100万元人民币汇到余杨的银行账户内，后被余杨用于归还债务和日常开销。
2、2013年7月，余杨以昆明云某公路建设投资开发有限公司已投资怒江赛格水电站项目为由，让其缴纳前期运作费用，并承诺将该项目的部分工程承包给郭某1。为了获得工程承包权，郭某1于2013年7月8日分两次将80万元人民币汇到余杨的银行账户内，并在隆阳区芒宽乡租得场地，准备用于承包工程后开采及堆放砂矿;
2013年12月，余杨又虚构昆明云某公路建设投资开发有限公司已经拿到永胜至宁蒗二级公路项目的事实，以该项目需要办理开工许可证为由，让郭某1先垫付办理许可证的费用，并承诺将该工程的部分标段承包给郭某1。为了获得工程承包权，郭某1于2013年12月30日将50万元人民币汇到余杨的银行账户内;
2014年4月，余杨再次虚构昆明云某公路建设投资开发有限公司已经拿到富禄高速公路工程建设项目的事实，让郭某1缴纳工程保证金，并承诺将该工程部分路段承包给郭某1。为了获得工程承包权，郭某1于2014年4月至7月分三次通过转账的方式将20万元人民币交给余杨，在郭某1的多次索要下余杨退了1万元给郭某1，其余19万元被余杨用于日常开销。
针对指控的上述事实，公诉机关提交的证据如下：书证，证人证言，被害人陈述，被告人供述与辩解等。
公诉机关认为，被告人余杨以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人249万元人民币，数额特别巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。提请本院依法惩处。
被告人余杨否认被指控的事实和罪名，辩称没有诈骗吉某和郭某1。其辩护人发表辩护意见：《内部施工协议》《资金说明》《亚都公司授权书》《汇款单》证明余杨与蔡某等诈骗团伙没有合谋。没有证据直接证明余杨故意虚构事实或者隐瞒真相实施诈骗。余杨主观上没有诈骗他人的动机，客观上没有诈骗行为，不构成犯罪。请求宣告余杨无罪。
经审理查明，被告人余杨虚构昆明云某公路建设投资开发有限公司（以下简称：云某公司）已投资丽江市永胜至宁蒗二级公路、怒江赛格水电站、富禄高速公路等工程项目，其为项目总指挥长的事实，骗取了被害人吉某缴纳的人民币100万元工程保证金，分三次骗取被害人郭某1的人民币149万元。具体事实如下：
（一）2013年4月，吉某认识时任保山市地方公路路政管理支队支队长的余杨，余杨以云某公司已投资丽江市永胜至宁蒗二级公路工程项目，承诺将该工程第十五标段承包给吉某，让其缴纳工程保证金。吉某通过银行转账给余杨100万元。余杨通过银行转账50万元给云某公司蔡某。
（二）2013年7月，余杨以云某公司已投资怒江赛格水电站项目为由，让其缴纳前期运作费用，承诺将项目部分工程承包给郭某1。郭某1分两次通过银行转账给余杨80万元，并在隆阳区芒宽乡租得场地，准备用于承包工程后开采及堆放砂矿。同年12月，余杨以云某公司已经拿到永胜至宁蒗二级公路项目，需要办理开工许可证为由，让郭某1先垫付办理许可证的费用，承诺将工程的部分标段承包给郭某1。郭某1通过银行转账给余杨50万元。2014年4月，余杨再次以云某公司已经拿到富禄高速公路工程建设项目，让郭某1缴纳工程保证金，承诺将工程部分路段承包给郭某1，郭某1三次通过银行转账给余杨20万元，后退还1万元，其余19万元被余杨用于日常开支。
上述事实，有下列经当庭举证、质证的证据证实：
一、书证
（一）户籍证明、前科材料
1、《户籍证明》，证实被告人余杨的身份情况，其在户籍辖区无违法犯罪记录。
2、《证明》，证实被告人余杨2012年12月至2015年6月任保山市公路路政管理支队支队长，现为保山市地方公路管理处职工。
3、《免职文件》，证实2015年6月29日中共保山市交通运输局党组决定免去余杨的保山市地方公路路政管理支队支队长职务。
（二）案件来源
1、《情况反映》，证实2016年2月20日，吉某向公安机关报案称被余杨诈骗100万元。
2、《到案经过》，证实2016年4月18日，保山市公安局经济犯罪侦查支队民警电话传唤余杨到办案区进行讯问并执行拘留。
（三）余杨与吉某之间的材料
1、吉某提供的《T15标段投标邀请书》，证实2013年4月3日，云某公司向保山宏勘建筑公司发出投标邀请，云某公司联系人为蔡某、余杨签字。
2、吉某提供的《招标通知书》，证实2013年4月10日，云某公司发给保山宏勘建筑公司通知，签订宏勘公司为永宁公路T15标段中标人。
3、吉某提供的《公路施工合同》一份，证实2013年4月15日，云某公司与吉某签订的空白施工合同，约定永宁公路第十五标段给吉某施工，合同金额1.2亿元，工期547天。合同法定代表人或其委托代理人为蔡某、余杨签字。蔡某指认该合同是其按余杨要求出具给他用于借款，不清楚余杨如何使用。
4、《中国邮政储蓄银行取款凭单》，证实2013年4月13日吉某卡转存取款50万元。
5、《保山市隆阳区农村信用合作社余杨账户交易清单》《客户存款回单》，证实2013年4月14日余杨转账50万给蔡某。
6、《收据》，证实2013年4月14日、2015年2月12日，余杨经手出具给吉某载有“收到吉某交永宁二级公路保证金100万元（余杨代收）”内容的收据二份。
7、《承诺》，证实2015年2月21日，余杨承诺同年8月30日前退还吉某保证金本息125万元。
（四）蔡某诈骗案和邓某诈骗案材料
1、《受案登记表》《立案决定书》，证实2013年7月23日丽江市公安局对蔡某涉嫌合同诈骗立案侦查。
2、《云南省丽江市古城区人民法院刑事判决书》（2015）古刑初字第252号及案件相关证据复印件，证实蔡某虚构云某公司取得永宁公路建设承包权，分包建设合同，以交纳工程保证金的形式，骗取多名被害人款项，在2016年1月26日被古城区人民法院以合同诈骗罪判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币三十万元。
3、《人口信息表》《情况说明》，证实邓某因犯诈骗罪被法院判处有期徒刑十年，现在云南省第二女子监狱服刑。
（五）余杨与云某公司、邓某之间的材料
1、《内定施工任务协议》及相关资质文件，证实2010年2月7日，云某公司与保山鹏程建筑公司签订建设永宁公路一个合同标段，委托代理人余杨签字。
2、《工商银行个人业务凭证》，证实2010年5月27日，余杨提供银行转账20万元给蔡某。
3、《建设银行存款、转账凭单》，证实2005年至2009年期间余杨通过银行汇款或者转账给邓某、赵某的情况。
（六）余杨与郭某1之间的材料
1、《委托书》，证实余杨提供给郭某1，云某公司2014年6月9日委托余杨全权办理富禄公路、禄会公路指挥部相关事宜的委托书复印件一份。
2、《投资确认函》，证实余杨提供给郭某1，2014年6月10日威斯顿国际投资控股有限责任公司给云某公司、蔡某禄会高速公路投资确认函复印件一份。
3、《中国建设银行卡取款业务回单、转账凭条》，证实郭某1通过银行转账给余杨。
4、《中国工商银行交易明细清单》，证实郭某1通过手机银行转账给余杨19万元。
5、《借条》，证实①2013年7月8日，余杨出具给郭某1借款80万元的借条一份。②2013年12月30日，余杨出具给郭某1借款50万元的借条一份。③2014年7月9日，余杨出具给郭某1借款19万元的借条一份。
6、《中国邮政储蓄银行交易明细清单》、《中国工商银行交易明细清单》，证实余杨账户的交易情况。
7、《承诺》，证实2015年11月13日，余杨承诺同年10月30日前归还郭某1149万元。
8、《见证书》《租地协议》，证实郭某12013年7月5日在保山市隆阳区芒宽乡白花林村转包土地开采砂石。同月17日在保山市隆阳区潞江镇芒柳村租用场地准备用于建设石料厂拌合堆场。
9、《承诺书》，证实郭某1提供余杨以云某公司全权代表名义在2014年6月21日出具给郝某安排给其承担富禄公路一期一个合同段施工任务，具体合同签订以指挥部正式签订施工合同为准。
（七）余杨办公室搜查出的材料
《搜查证》《证明》，证实公安机关依法对余杨办公室进行搜查，查到余杨担任云峰公司永宁二级公路建设指挥部指挥长的证明一份（2012年11月1日）、个人收入证明一份、收款收据（收吉某保证金100万）一份、《云南省发展和改革委员会授权书》〔2012〕99号一份、缅甸崃鑫特区土石方工程项目内部施工协议（余杨作为甲方云南滇鄂投资有限公司代表签字，协议签订时间为2015年3月9日）一份、借款申请书一份和承诺书、抵押物品清单、共同还款承诺书、抵押承诺书各一份（余杨向隆阳区信用社借款300万）。
（八）核实涉案项目材料
1、《丽江市交通局复函》，证实丽江市交通局2013年8月19日复函丽江市公安局，永宁公路项目业主为丽江市宁蒗县人民政府，与云南滇鄂公司及云某公司没有任何关系，双方没有签订过任何相关协议，也没有出具过任何相关的书面函件。
2、《授权委托书》，证实禄劝县交通局2014年4月30日授权云某公司“昆明富民至禄劝”和二期“禄劝至四川会理”高速公路引进建设资金。
3、《禄劝县交通运输局复函》，证实该单位从未对昆明云某公路建设开发有限责任公司或云南滇鄂投资有限公司授予昆明市富民至禄劝高速公路投融资事项委托。2014年6月9日，该单位与云某公司签署过《禄倘公路一期禄劝段及富禄高速公路工程建设项目框架协议》，要求云某公司协议签署30个工作日注入第一笔资金20亿，因云某公司没有注入资金，该协议自动终止。2014年7月9日，协议终止后，云某公司未与该单位续约。
4、《保山市发展和改革委员会证明材料》，证实经过核实，云南省发展和改革委员会从未出具过云发改能源〔2012〕99号《云南省发展和改革委员会授权书》。怒江赛格电站项目未开工建设，昆明云某公路建设开发有限责任公司、云南滇鄂投资有限公司与赛格电站项目单位没有任何合同关系。
（九）余杨借款情况材料
1、《借款申请书》《房地产抵押物价值确认书》等，证实余杨在2013年6月4日向保山市隆阳区东昇小额贷款公司借款350万元，用景明巷西侧七米道房地产进行抵押，2015年12月9日余杨将抵押房地产出售归还贷款公司本息及违约金660.55万元。
2、《房产证》《房地产买卖契约》等材料，证实公安机关到保山市不动产管理局查询到余杨办理转让景明巷西侧七米道房地产的有关手续材料。
三、证人证言
1、证人蔡某的证言：2008年3月，我与何玉云注册成立昆明云某公路投资有限责任公司，公司没有投资建设永宁公路建设。2010年左右，我经何玉云介绍认识余杨。我没有对外介绍余杨是公司的股东和指挥长，他是否这样介绍我不清楚。因资金短缺，准备向余杨借钱。余杨让我做合同，他拿去找朋友借款，他清楚公司没有拿到永宁公路建设权。2013年4月，我到保山后余杨找来张某1、吉某等人见面，我和余杨向他们介绍了永宁公路的情况。几天后，余杨打给我说和张某1借钱可以，必须由他来担保，借到钱后公司再向他借，后余杨就打了50万元的借款到我的银行卡上。我不认识郭某1，公司没有投资建设怒江赛格电站和富禄公路。
2、证人张某1的证言，证实他介绍吉某承包余杨担任指挥长的永宁公路建设项目。余杨和他说是云某公司股东、常务副总和项目指挥长，蔡某是云某公司法人。2013年4月13日，在保山明和大酒店吉某与蔡某和余杨协商后签订合同。次日，吉某分两次将100万元工程保证金打给余杨。
3、证人张某2的证言，证实2013年，他通过张某1介绍认识余杨，余杨说给他们做永宁公路一段。2013年4月13日，在保山明和大酒店余杨、蔡某向他们介绍永宁公路情况，余杨称是云某公司永宁公路项目指挥长，蔡某称是云某公司老总，可以给他们承包一个标段，但要先交200万元保证金。经协商余杨、蔡某同意先交100万元，剩余100万元工程开工进场交纳。后在蔡某房间，余杨、蔡某在合同上签字交给他们。当天先付给余杨100万保证金，他出20万、吉某出80万，由吉某分两次打给余杨的。合同乙方没有签字是因他们没有找好挂靠公司，一旦挂靠就需缴纳管理费，准备工程开工后补齐手续。
4、证人赵某的证言，证实他在2010年受余杨雇佣到永宁公路工程项目部做后勤管理，他还陪余杨打给云某公司蔡某20万元质保金。2011年，他和项目部其他人员发现工程是云某公司的一个骗局，实际不存在这个工程，大家就解散了。
5、证人廖某1的证言，证实他介绍余杨给郭某1认识。余杨自称是云某公司三股东之一，担任公司常务副总和现场指挥长。余杨先后以云某公司赛格电站项目、永宁公路建设项目可以分包给郭某1，骗取149万元。
6、证人刘某1的证言，证实他与余杨是亲家。2016年7月10日鹏程建筑公司与保山宏勘建筑公司招投标手续和相关资质是他提供的，材料是余杨妻子从家中找出的。
7、证人杨某的证言，证实她是余杨的妻子。2016年6月，余杨和郭某1讲好后打在她的银行卡上7万元。余杨打款给邓某的钱是投资邓某在昆明法华寺项目款。儿子在国外留学，家里每学期打给他7至8万元。保山泰龙商场的房屋抵押给小额信贷公司，已被信贷公司出售。
四、被害人陈述
1、被害人吉某陈述：2013年3月，我通过张某1介绍认识余杨。余杨告知永宁公路改建，他和工程总包方云某公司蔡某很熟，可以分包给我第15标段工程。4月13日，云某公司董事长蔡某到保山。余杨说他是云某公司副总，且出任永宁二级路总指挥长，蔡某也认可，要求先交200万元保证金。最后商定，先交100万元保证金，进场施工后交剩下100万元。尔后，我分两次通过银行转账100万元给余杨，余杨出具收取保证金的《收款收据》给我。蔡某因涉嫌诈骗被抓后，余杨承诺于2015年9月20日以前归还本息120万元，一直拖到了现在未归还。
2、被害人郭某1陈述：2013年，经朋友廖某1介绍认识余杨。余杨告知云某公司投资建设赛格电站，他是公司的三个股东之一，任电站项目总指挥长，答应水电站混凝土工程和拦河大坝全部承包给我，后交给余杨80万元工程前期运作费用。同年12月，余杨云某公司承包建设的永宁公路需办理建设开工的许可证，让我先拿50万元给蔡某，后我通过银行转账给余杨。2014年7月，余杨说永宁二级公路项目没有拿到许可证，但云某公司拿到富禄高速公路的工程建设项目，该项目也是他负责，可以包给我和廖某1及其朋友郝某来做，让我们交200万元保证金，承包两个标段的公路工程，还当面写了一份承诺书。后来，我转账19万给余杨，郝某交5万元。
五、勘验、检查、辨认笔录
辨认笔录及照片，证实经蔡某混杂辨认，辨认出2号照片的男子就是余杨。
六、被告人的供述和辩解
被告人余杨的供述：①我通过朋友认识云某公司董事长蔡某。2010年，我与蔡某签订永宁公路工程分包合同，陆续缴纳50余万元保证金给他。吉某是做项目工程的，张某1和吉某在我家看到我与蔡某签订的内部合同，就提出想做项目，我就带着他们到丽江考察几天。2013年4月，蔡某来保山，他和吉某签订合同，他要我作为工程业务的介绍人在合同上签字。蔡某要赶回昆明，就让我代收吉某的100万元保证金。收到保证金后，我向蔡某说起不想做了，他就让我打给他50万元，剩下50万元算还我的。50万元被我日常开销了。赵某是永宁公路建设前期，就是2010年至2012年期间，我聘用的项目筹建办公室负责人，刘某2、刘某3是工程技术人员，当时我用鹏程公司资质来开着工程项目建设。在办公室的材料是蔡某交给我的。2012年前，我还被邓某以昆明法华寺项目骗取了76万。辩称：原来不知道云某公司没有拿到永宁二级公路建设权，我没有担任云某公司任何职务。②郭某1通过廖某1认识我，想以借钱的名义深入接触我，先后借给我149万元用于日常开支，意思是等蔡某工程下来有建设工程优先权。2014年6月21日，蔡某、郭某1和我在禄劝宾馆，蔡某让我写给郝某一份《承诺书》，意思是将富禄公路给郭某1做，郭某1和郝某合伙做，好让郝某放心。辩称：149万元是向郭某1借的。
上述证据收集程序合法，内容客观真实、且相互之间具有关联性，所证明的事实与本案事实相关联，对本案犯罪事实的认定具有证明作用，本院依法予以采信。
针对被告人的辩解及其辩护人提出无罪辩护意见，根据本案的事实和证据，本院评判意见如下：
（一）骗取吉某100万元的事实。经查，证人张某1、张某2的证言、被害人吉某陈述和余杨办公室搜查出其担任永宁公路指挥长《证明》相互印证，证明余杨自称永宁公路指挥长；《招标报名书》《邀请函》《内定施工任务协议》和赵某证言和余杨供述证明：2010年余杨与云某公司签订承包永宁公路一个标段内部协议后进行前期筹建，得知云某公司没有取得永宁二级公路建设权而于2011年解散；蔡某证言和《永宁公路指挥部证明》《丽江市交通运输局回复》亦证明云某公司没有取得永宁二级公路建设权，2013年4月余杨仍以承包永宁公路工程项目需缴纳保证金为由，会同蔡某与吉某签订虚假合同，收取吉某100万元保证金，扣除50万元作为蔡某退款用于日常开支，致使吉某损失100万元。
（二）骗取郭某1149万元的事实。经查，证人廖某1证言、被害人郭某1陈述和《委托书》《投资确认函》《承诺郝某富禄公路建设承诺书》相互印证，证明余杨自称云某公司项目指挥长；《丽江市交通局复函》《禄劝县交通局授权委托书》《禄劝县交通运输局复函》《保山市发展和改革委员会证明材料》，证明永宁公路项目、赛格电站项目、富禄公路项目与云某公司没有关系；《银行交易明细》《借条》《承诺》证明2013年7月和12月及2014年4月余杨分别收取郭某1149万元；《见证书》《租地协议》证明郭某1为项目实施作了前期准备；余杨将149万元用于平日开支，致使郭某1损失149万元。
（三）《银行存款凭证》《借款申请书》《房地产抵押物价值确认书》《房产证》《房地产买卖契约》等书证证实余杨资不抵债的客观事实。
综上，余杨诈骗249万元的事实成立，余杨的辩解和辩护人提出的无罪辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，被告人余杨以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人人民币249万元，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。公诉机关指控被告人余杨的犯罪事实清楚、罪名成立，本院予以确认。根据本案的犯罪事实和情节，依法对其进行处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十一条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人余杨犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币10万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年4月18日起至2027年4月17日止。罚金限判决生效后三个月内缴清。）
二、责令被告人余杨退赔被害人吉柏阁人民币100万元、被害人郭卫忠人民币149万元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向云南省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 赵晓明
审判员 段耀春
审判员 朱 平
二〇一七年六月二日
书记员 李 龙