黑龙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）黑民终字第140号
上诉人（一审原告、反诉被告）刘凤，女，1973年2月18日出生，个体业主。
委托代理人羿洪刚，黑龙江羿洪刚律师事务所律师。
委托代理人宋丽华，北京市上德律师事务所律师。
被上诉人（一审被告、反诉原告）大庆昌升商业投资管理有限公司。住所地大庆市龙凤区热源街万宝三区南侧。
法定代表人匡志文，该公司经理。
委托代理人董彦辉，该公司职员。
委托代理人闫和军，黑龙江海天庆城律师事务所律师。
上诉人刘凤与被上诉人大庆昌升商业投资管理有限公司（以下简称昌升公司）租赁合同纠纷一案，大庆市中级人民法院于2015年4月24日依法作出判决。刘凤不服一审判决，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理，刘凤委托代理人羿洪刚、宋丽华，昌升公司的委托代理人董彦辉、闫和军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院认定，2013年8月13日，刘凤与昌升公司签订商铺租赁合同，约定刘凤租赁昌升公司位于大庆市龙凤区热源街大庆昌升商贸城中二楼001、002、106、107号商铺，面积合计为265.28平方米，租期为2013年9月30日至2016年7月1日，用途为仅限于经营规定品类的产品，品牌，商铺使用期限内第一年收取市场招商运作推广费38，730.38元，第二、三年租金根据实际运营情况，双方达成一致，收取租金。2013年8月20日，刘凤与昌升公司签订商铺租赁合同，约定刘凤租赁大庆昌升商贸城中二楼2-15、24、100号商铺，面积合计为58.22平方米，租期为2013年9月30日至2016年7月1日，用途为仅限于经营规定品类的产品，品牌，商铺使用期限内第一年收取市场招商运作推广费200.00元，第二、三年租金根据实际运营情况，双方达成一致，收取租金。2013年8月31日，刘凤与昌升公司签订商铺租赁合同，约定刘凤租赁大庆昌升商贸城中三楼西面-51、52、53、86、87、88、89、90、91、119、120、121、122、123、124、125号商铺，面积合计为1116.78平方米，租期为2013年9月30日至2016年7月1日，用途为仅限于经营规定品类的产品，品牌，商铺使用期限内第一年收取市场招商运作推广费122，287.41元，第二、三年租金根据实际运营情况，双方达成一致，收取租金。合同中约定该场地不得转让。2013年8月31日，双方又签订1份租赁合同，约定刘凤租赁大庆昌升商贸城中一楼25、100号商铺，面积合计为58.7平方米，租期为2013年9月30日至2016年7月1日，用途为仅限于经营规定品类的产品，品牌，商铺使用期限内第一年收取市场招商运作推广费10，712.75元，第二、三年租金根据实际运营情况，双方达成一致，收取租金。综合以上，双方共约定商铺租赁总面积为1498.98平方米，第一年租金应为171，930.54元。在上述合同中第五项、违约责任中约定“…3、如乙方有如下行为之一，视为乙方重大违约，甲方有权单方解除本合同：（1）未经甲方书面同意，乙方随意增加或更改商铺用途；（2）未经甲方书面同意，乙方将商铺转租、转借、合作使用或其他违反本合同约定的方式使用的；（3）乙方未按照约定使用商铺，经甲方提出后拒不纠正的”。合同签订后，昌升公司关联企业地成凰（北京）房地产顾问有限公司收取刘凤第一年租金171，731.04元。昌升公司将合同约定的店铺交付刘凤，并于2013年9月18日、9月21日向刘凤发送装修手册，在该装修手册中，约定装修预期时间为9月18日至9月24日、9月21日至25日。刘凤对涉案店铺进行装修，支付一定的装修费用，并购置了办公用品、订制货架、租赁仓库等经营前准备。2013年9月30日，大庆昌升国际皮革城正式开业经营，当时刘凤部分铺位尚未全部完成装修、铺货。昌升公司向刘凤等商户发出整改通知，要求二楼没有铺货或正在装修的商户在10月5日9点完成装修并铺货营业。2013年10月3日，昌升公司在商场闭店后对刘凤所租赁的店铺另行加锁，导致所有店铺的门上存有刘凤与昌升公司各自所加门锁，非双方同时到场的情形下，无法进入店铺。通过双方所提交的照片显示，在刘凤所承租的店铺中，一楼、二楼已完成装修、实际有部分铺货，并自昌升公司提交的销售明细中体现，已发生销售行为及销售收益。三楼承租的店铺中，其面积为1116.78平方米，未能实际完成全部装修及铺货，尚未达到开业状态。2013年10月8日刘凤曾向公安机关报案称其位于昌升皮革城内的店铺门锁被撬盗。大庆市公安局龙凤分局于2013年12月23日出具了出警证明，认为双方系租赁纠纷，没有侦查立案。后因双方协商未果，刘凤提起诉讼，要求昌升公司返还商铺租赁费用171，930.54元，赔偿装修物料费200，000.00元，订制货架费用1，100，000.00元，营业损失7，026，560.83元，租赁仓库费用150，000.00元，合计8，648，491.37元。
昌升公司提起反诉，认为刘凤存在违约，要求解除双方所签订的租赁合同，由刘凤支付违约金28，655.00元，赔偿租金损失42，983.00元，赔偿其他营业损失1，000，000.00元，合计1，071，638.00元。
另，在该案审理过程中，一审法院曾组织双方进行调解，经调解，双方均同意解除租赁合同，并于2014年5月7日对刘凤承租昌升公司的店铺解锁，双方进行交接。调解过程中，刘凤对涉案店铺的装修损失作出自认，认可装修损失为100，000.00元。
依据刘凤申请对其所承租的店铺经营利润进行评估，大庆市价格事务所作出庆价评字（2014）第88号价格鉴定评估报告，对涉案店铺经营利润作出评估结论，涉案店铺自2013年10月4日至双方合意解除合同的2014年5月7日间的经营利润为：一楼店铺58.7平方米×13.70元／平方米／天×216天=173，705.04元；二楼店铺323.50平方米×32.86元／平方米／天×216天=2，296，125.36元；三楼店铺1116.78平方米×18.89元／平方米／天×216天=4，556，730.43元。
刘凤诉称：2013年8月20日、8月30日其与昌升公司分别签订4份商铺租赁合同，合计租赁昌升公司位于大庆昌升国际皮革城25个商铺，总面积为1498.98平方米。合同签订后，其积极协助昌升公司履行合同义务，做好开业的前期准备，然而昌升公司在此期间却作出种种违反合同的事情：1、未按照合同约定进行前期的开业全方位广告宣传；2、2013年8月20日前未达到进场装修的条件；3、2013年10月3日昌升公司的工作人员在没有任何理由的情况下将刘凤的所有商铺上锁，致使刘凤无法正常进行营业，并于10月8日对刘凤的001、002号铺位进行撬盗。因昌升公司的行为已违反了合同约定，达到根本违约的程度，致使合同目的已无法实现，对刘凤合法权益造成重大损害，请求法院判令昌升公司返还刘凤商铺租赁费用171，930.54元，装修、物料费用200，000.00元，购买办公用品费用100，000.00元，订制精品货架费用1，100，000.00元，营业损失1，000，000.00元，合计2，571，930.00元，案件受理费由昌升公司承担。诉讼过程中，刘凤向法庭要求增加货品损失4，000，000.00元，租仓库损失150，000.00元，营业损失数额增加273，442.00元；最终其变更诉讼请求为：昌升公司返还刘凤商铺租赁费用171，930.54元，装修、物料费用200，000.00元，订制货架费用1，100，000.00元，营业损失7，026，560.83元，租赁库房费用150，000.00元，合计8，648，491.37元。
昌升公司针对刘凤的起诉答辩称：对本诉的答辩意见与反诉请求相同，双方签订商铺租赁合同之后，刘凤未履行合同各项义务，违反合同约定擅自转租，未按期装修完毕，且经营品牌与商场整体规划不符，影响商场整体运营，经商场多次要求其改正，但刘凤拒不履行。其行为已构成根本违约，导致合同目的无法实现，请求驳回刘凤诉讼请求。同时向法庭提出反诉请求：1、判令解除双方所签订的四份《商铺租赁合同》，刘凤支付违约金28，655.00元；刘凤赔偿租金损失42，983.00元，诉讼费用由刘凤承担。诉讼过程中，昌升公司增加诉讼请求为要求刘凤赔偿营业损失1，000，000.00元。
刘凤针对昌升公司的反诉答辩称：不同意昌升公司的反诉请求。昌升公司陈述刘凤经营的业种不符合规定，但刘凤提交的证据布局图可以体现商场三楼有经营羽绒服的项目。昌升公司所称转租一事不存在，其提到的未按期装修的事实也不存在，请求驳回昌升公司的诉讼请求。
一审法院认为，刘凤、昌升公司所签订的租赁合同，主体合格，意思表示真实，不存在胁迫和欺诈，内容和形式均不违反法律规定，应认定为合法有效。合同签订后，刘凤向昌升公司关联企业地成凰（北京）房地产顾问有限公司交付合同约定的绝大部分租金，昌升公司未提出异议，应当视为刘凤对租赁合同已如约履行并双方均认可刘凤实际交纳的租金为最终履行租金。昌升公司向刘凤交付了合同项下全部店铺，租赁面积合计1498.98平方米，亦系对合同的如约履行。但在租赁合同履行过程中，虽然刘凤未能按照昌升公司指定的装修期限完成对店铺的装修、铺货，但根据双方合同约定，此属刘凤未能按照约定使用商铺，在此情形下依双方合同约定昌升公司需得向刘凤提出纠正，如刘凤拒不纠正后，昌升公司方享有单方解除合同权。而昌升公司在向刘凤发出整改通知后、整改期限尚未到达之时，单方将刘凤所承租的铺位加锁，导致刘凤无法正常进入店铺，亦无法进行整改、装修并铺货等行为。昌升公司的行为应认定为违约行为，且该违约行为导致双方之间的租赁合同无法继续履行，合同目的不能实现，并致诉讼发生。昌升公司应向刘凤承担赔偿损失的责任。因在本案诉讼过程中，经法院主持双方调解，双方已于2014年5月7日达成调解意见，一致同意解除双方之间的租赁合同并于当日进行店铺交接。根据《合同法》第九十七条规定精神，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。具体到本案，在双方所签订的租赁合同自履行之日至因昌升公司的不当行为而导致无法继续履行，并最终至双方同意解除合同时止，共计220天。故刘凤向昌升公司所交纳的第一年店铺租金中尚未履行部分，昌升公司应予返还，该部分租金计68，221.92元。
关于刘凤主张昌升公司赔偿其装修物料费用200，000.00元的请求，因在双方调解过程中，刘凤自认装修费用为100，000.00元，此虽系刘凤为调解而作出的让步，但结合证人张亮等人的证言，亦能够证实刘凤对涉案店铺进行装修所花费用为100，000.00元左右，另由于涉案店铺已经双方交接、目前实际由昌升公司占用、使用，原始装修状态已被破坏，无法确定装修实际价格，综合以上情况，本院酌情对刘凤的该项请求支持100，000.00元。
关于刘凤主张昌升公司赔偿其订制货架费用1，100，000.00元的请求，因刘凤并未举出其所订制的货架实际到货、在租赁的店铺中使用的情况，此部分损失并无证据证明已实际产生，且刘凤实际所挂货的货架系普通货架，尚未产生磨损，刘凤可以另行使用或以其他方式处分货架，目前尚无证据证明货架损失情况，对刘凤的该项主张不予支持。
关于刘凤主张昌升公司赔偿其租赁库房费用150，000.00元的请求，一审法院认定，刘凤所举证据能够证明其为履行双方租赁合同另行租赁仓库用于存放货物，但由于该仓库租赁时间为三年，而本案至双方均同意解除合同时止尚未履行一年，故对刘凤的该项请求，一审法院酌情支持一年仓库租赁费50，000.00元作为刘凤的损失，仓库租赁合同项下剩余两年租期，刘凤可用其他方式减少或避免损失，对此不予支持。
关于刘凤主张昌升公司赔偿其营业损失7，026，560.83元的请求，一审法院认为，在刘凤所承租的昌升公司所有店铺中，三楼共计16个店铺1116.78平方米的营业面积内，尚无实际铺货，并未进入营业状态，无营业损失发生，故对刘凤主张营业损失部分中的三楼店铺营业损失不予支持。而对于一、二楼共计9个店铺382.20平方米的营业损失，因双方均对店铺加锁，导致无法单方进入店铺。对此期间的店铺营业利润损失，因刘凤未按合同约定的期限完成全部店铺的装修、铺货，即未按合同约定使用店铺，刘凤过错在先，导致昌升公司加锁行为构成违约，昌升公司应承担相应的违约责任。综合本案实际情况，虽鉴定部门对涉案店铺的营业利润情况作出鉴定结论，但该鉴定结论是在店铺实际进入经营状态下的一种利润评估。对于涉案一、二楼9个店铺营业损失部分，因刘凤并未实际经营，未能付出劳动，此部分损失应当是当事人对实际经营的一种可期待的利润。一审法院酌情认定，应由昌升公司赔偿30%较为合适。此期间营业利润损失2，469，830.40元，由昌升公司赔偿刘凤此期间利润损失740，949.12元。
针对昌升公司反诉主张解除双方合同的请求，因在案件审理过程中，已组织双方进行调解，双方均同意解除合同并实际交接了店铺，对昌升公司的该项请求，不再赘述。关于昌升公司要求刘凤支付违约金28，665.00元的请求，因其诉讼请求中第一项为要求解除合同，该请求已被支持，关于昌升公司请求对方给付违约金的问题，因合同中无相关约定，且昌升公司未提交相应证据，故对昌升公司的该项请求不予支持。关于昌升公司要求刘凤赔偿其租金损失42，983.00元的请求，因无事实及法律依据，依法不予支持。关于昌升公司要求刘凤赔偿其营业损失1，000，000.00元的请求，因无事实及法律依据，依法不予支持。综上，刘凤的诉讼请求部分事实清楚，证据充分，予以部分支持。昌升公司的反诉请求部分不能成立，依法不予支持。判决一、刘凤与昌升公司于2013年8月13日、8月20日、8月31日所签订的四份租赁合同于2014年5月7日解除；二、昌升公司退还刘凤租金68，221.92元；三、昌升公司赔偿刘凤装修物料损失100，000.00元；四、昌升公司赔偿刘凤租赁仓库损失50，000.00元；五、昌升公司赔偿刘凤经营利润损失740，949.12元；以上二、三、四、五项合计959，171.04元，于本判决生效后十日内一次性付清；六、驳回刘凤其他诉讼请求；七、驳回昌升公司其他诉讼请求。本诉案件受理费72，339.00元，由刘凤负担64，316.16元，昌升公司负担8，022.84元；反诉案件受理费8，379.50元，由昌升公司负担；鉴定费3，600.00元，由昌升公司负担。
刘凤向本院提起上诉，要求撤销（2013）庆民二初字第27号民事判决的第二、三、五、六项，改判昌升公司赔偿刘凤租赁费171，930.54元、经营利润损失7，026，560.83元、订制货架费用1，100，000.00元、装修物料损失200，000.00元，合计8，498，491.37元，一、二审诉讼费用由昌升公司承担。理由如下：1、一审判决对刘凤的经营利润损失按30%赔偿且对三层的经营损失未予认定系适用法律错误，应判定昌升公司全额赔偿。根据《合同法》第一百一十三条的规定，违约方赔偿守约方的损失包括合同履行后可以获得的利益。（1）刘凤租赁商铺是用于经营，昌升公司作为商场经营管理者对此明知，完全可以预见到违约会给刘凤造成的损失；（2）昌升公司恶意违约，刘凤完全没有过错。刘凤是在闭店后正常上锁，而昌升公司是在商场闭店后对刘凤所租赁的店铺另行加锁，导致刘凤无法进入店铺经营，报警后告知是民事纠纷才通过诉讼进行解决。是昌升公司的违约行为导致刘凤无法正常经营，可得利益无法实现。（3）刘凤有经营事实，且昌升公司给刘凤挂货的最后期限为10月5日，而昌升公司在10月3日即将刘凤店铺全部上锁，不能以10月5日之前的状态来认定刘凤没有经营。刘凤在一审中提交的证据足以证实一、二、三层进行挂货这一事实，一审法院只是采信了一、二层挂货这一事实，但对三层挂货这一事实没有采信属于认定事实错误，应当予以纠正。（4）昌升公司的违约行为是导致刘凤经营利润即可得利益无法实现的唯一原因，经营利润属于刘凤的实际损失，依法应按照鉴定，予以全额赔偿。一审判决对第三层经营损失不予认定，且只支持一、二层30%的赔偿额没有事实和法律依据，显失公平。2、一审判决对租金部分适用法律错误，应全额退还。刘凤开业三天，店铺即被全部上锁，刘凤不能正常经营的原因是昌升公司的加锁行为，全部过错在于昌升公司。租金应当全额退还，不应扣除解除合同之前的租金。3、刘凤的实际损失还包括定制货架损失及商铺装修物料费的损失。刘凤已将货架费用1，100，000.00元交付给厂家，厂家已经定制完成。刘凤为了涉案店铺经营而特制的货架，是按照经营店铺的面积及位置特别定制的，无法用于别的店铺，没有店铺经营，刘凤定制的货架则完全丧失价值，无法再利用，因此应为全损，应由昌升公司赔偿。装修物料损失200，000.00元，有相关证据予以佐证，一审判决仅以双方调解过程中刘凤的让步，作为判决依据，明显违反法律规定，应予以纠正。4、刘凤在合同履行过程中，没有任何过错，也不存在违约行为，昌升公司恶意违约，应承担全部责任。
昌升公司答辩称：刘凤的上诉请求不能成立，昌升公司同样认为一审判决是错误的，一审判决应依据客观事实及相关证据驳回刘凤的全部诉讼请求，不应判决昌升公司承担部分责任。虽然昌升公司没有上诉，但依然保留该意见。1、刘凤自签订合同之日起至起诉之日，从未进行实际经营，有证据显示不但三层没有铺货，就连一、二层也没有进行实际营业。自2013年8月20日-2013年10月16日及刘凤诉讼期间，刘凤对整个经营场所均未进行铺货和营业，所以自然没有所谓的营业损失。一审判决按一、二层损失的30%赔偿，已经是对刘凤的照顾。2、在租赁合同履行中，违约方是刘凤，昌升公司不存在任何违约行为。3、刘凤提到昌升公司的违约行为不存在，昌升公司从未对刘凤租赁的商铺上锁。4、根据租赁合同约定，当刘凤违约时，剩余租金是不予退还，一审判决部分返还，本就不符合合同约定，现主张全额退还更没有道理。5、刘凤主张的定制货架损失及装修物料损失，昌升公司均不应承担，进行装修及定制货架是刘凤为了经营需要而投入的成本，应由刘凤自行承担，导致租赁合同不能履行的责任完全在于刘凤自己违约行为所致，这两项损失昌升公司不承担。6、一审判决以评估报告为依据确定违约损失没有任何道理，该报告既不符合常理，也违反法律程序。一审认定营业损失应计算至2014年5月7日，是没有根据的，因为刘凤违约在先，中途撤出商铺，单方表示不再进行经营，且在2013年10月16日主动提起诉讼，并在诉状中表示租赁合同无法继续履行。说明刘凤主观上也不想再继续履行合同，即使昌升公司存在违约行为，其补救方式应当是继续履行，而不是直接以合同解除为条件提出赔偿损失的诉讼请求。即使计算营业损失其截止期限也应计算至2013年10月16日，综上，刘凤请求无事实依据，也无法律依据。
刘凤、昌升公司在本院审理中未提交证据。
本院查明的事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为，刘凤与昌升公司签订的租赁合同不违反法律法规的强制性效力性规定，合法有效。双方在履行合同过程中，因发生争议，刘凤以合同目的无法实现，要求赔偿各项损失，提起诉讼。在诉讼过程中，经一审法院主持已于2014年5月7日双方协议解除合同并进行店铺交接。故一审认定该租赁合同的履行期间为2013年9月30日至2014年5月7日正确。在合同履行期间，刘凤有义务交纳租金，因刘凤已诉讼要求给付合同履行期间店铺经营损失，一审判决部分支持了刘凤的该项请求，故一审判决将租金计算至合同解除前即2014年5月7日，仅返还剩余期间的租金符合法律规定。刘凤要求全部返还租金的诉请无法律依据，本院不予支持。
关于营业损失额的问题。在双方租赁合同履行期间内，因刘凤未按约定时间完成对店铺的装修使用，导致昌升公司在整改期届满前擅自将商铺加锁，致刘凤无法经营，一审认定昌升公司的行为构成违约，应承担相应的违约责任并无不当。一审中刘凤申请对该损失进行的司法评估，未举示缴税凭证、营业收入等证据，鉴定机构仅采用销售数量和金额数据，通过调查数据估算出每天每平方米面积的营业利润。因商场和各商户均不能提供营业税金和银行存单作为销售数据，评估采用了最高最佳使用原则，该种方法缺乏客观性。故一审法院结合案件实际情况，酌情认定刘凤的营业利润损失及昌升公司赔偿比例是恰当的。刘凤上诉请求按照鉴定意见全额赔偿营业损失的证据不足，本院不予支持。
关于装修物料损失及展柜损失的问题。刘凤称其为装修商铺支付费用200，000.00元，其在一审审理中提供的证据有购买物料票据、装修工人证言，因其提供的物料票据非正规票据且证人证言也无法反映出装修的全部损失，故一审参照其在调解时的认可及装修工人的陈述酌定其装修物料损失为100，000.00元并无不当。刘凤在本院审理中虽坚持装修物料损失为200，000.00元，但并未提供新的证据，故其该上诉理由不成立，本院不予支持。刘凤提出的其为涉案商铺订制了价值1，100，000.00元的展柜，一审以其未能提供充分的证据证明该损失驳回其诉讼请求，本院审理中刘凤既未提交新证据证实该批展柜的现存情况亦未能提供正规的发票，故其该上诉请求亦不能支持。
综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百三十四条的规定，判决
如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费71，289.44元，由刘凤负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李维东
审 判 员 常 丽
代理审判员 胡乃峰
二〇一五年十月十三日
书 记 员 孙 佳