江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏01民终10335号
上诉人（原审原告）：江苏中欣建设集团有限公司，住所地江苏省启东市汇龙镇人民中路683号。
法定代表人：胡彬相，该公司董事长。
委托诉讼代理人：袁正飞，男，该公司员工。
委托诉讼代理人：陈清，江苏博事达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：高潘东，男，1958年6月5日生，汉族，住江苏省南京市秦淮区。
委托诉讼代理人：陈彦，江苏振泽律师事务所律师。
委托诉讼代理人：闫乐薇，江苏振泽律师事务所律师。
原审第三人：香港侨资（国际）集团有限公司南京代表处，住所地江苏省南京市江宁区禄口街道纬七路01幢。
主要负责人：何静伟，该代表处首席代表。
上诉人江苏中欣建设集团有限公司（以下简称中欣公司）因与被上诉人高潘东，原审第三人香港侨资（国际）集团有限公司南京代表处（以下简称侨资集团南京代表处）保证合同纠纷一案，不服江苏省南京市秦淮区人民法院（2016）苏0104民初7648号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月12日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人中欣公司的委托诉讼代理人袁正飞、陈清，被上诉人高潘东及其委托诉讼代理人陈彦、闫乐薇，原审第三人侨资集团南京代表处的主要负责人何静伟到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
中欣公司上诉请求：请求二审法院查明事实，依法改判支持中欣公司的原审全部诉讼请求或发回重审。事实及理由：1.案涉担保书中“高潘东为江苏中信建设集团有限公司与香港侨资（国际）集团有限公司南京代表处签署《意向协议书》所缴纳的人民币三十万元整保证金及违约金提供担保”内容，清楚表明了高潘东同意为中欣公司向第三人缴纳的保证金及违约金提供担保，但对担保方式未进行约定，根据相关法律规定，高潘东应承担连带保证责任；2.担保书中“如果江苏中信建设集团有限公司遭受任何经济损失，香港侨资（国际）集团有限公司南京代表处无法偿还时，由高潘东负责偿还，以个人所有财产进行担保”，这句话的意思应理解为如果中欣公司有任何经济损失，高潘东都愿意负责偿还，该“损失”不仅包括保证金、违约金，还包括其它可能产生的损失，这是高潘东对中欣公司所产生损失的债务加入行为，而非一般保证；3.担保书中“待签订工程正式合同时此担保书收回作废”这句话是对担保期限的约定，此保证期间起算时间没有明确，应当从中欣公司向高潘东发出法律函时开始计算；4.即使本案是一般保证，但因侨资集团南京代表处注册资金为零，且已经停止营业，无可供执行财产，故高潘东仍应承担保证责任。
高潘东二审答辩称，高潘东出具的担保书意思明确，系一般保证，中欣公司在6个月内未以诉讼或仲裁方式要求侨资集团南京代表处承担债务，也未要求高潘东承担保证责任，故中欣公司现要求高潘东承担保证责任已经超过保证期间，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
中欣公司向一审法院起诉请求：高潘东返还中欣公司协议保证金18万元及违约金15万元，并负担本案案件受理费。
一审法院认定事实：中欣公司原名称为江苏中信建设集团有限公司（以下简称中信公司），于2016年3月24日经工商核准变更为现名称。2013年7月12日，中欣公司（乙方）与侨资集团南京代表处（甲方）签订了《意向协议书》一份，就甲方委托乙方承接侨资集团南京代表处南京地区建筑工程事宜达成意向性条款，双方签署本意向性协议书后，为确保今后乙方取得甲方工程项目，乙方一次性付给甲方意向协议书保证金、押金叁拾万元整，付款方式为转账。第四条“违约条例”第3款约定：自本协议书生效时甲方在六个月的期限内无任何工程项目与乙方合作，属甲方单方面违约。第五条“违约处理”第1款约定：甲方如果违约，应无条件退还本协议保证金叁拾万元整，并处本协议书保证金50%的违约金即壹拾伍万元整。同日，高潘东向中欣公司出具《担保书》一份，内容为：“兹有高潘东为江苏中信建设集团有限公司与侨资集团南京代表处签署《意向协议书》所缴纳的人民币三十万元整保证金及违约金提供担保。如果中信公司遭受任何经济损失，侨资集团南京代表处无法偿还时，由高潘东负责偿还，以个人所有财产进行担保。待签订工程正式合同时此担保书收回作废。”同日，中欣公司以银行转账汇款方式向侨资集团南京代表处支付了协议保证金30万元。嗣后，侨资集团南京代表处未能在六个月内提供工程项目与中欣公司合作。
2014年12月5日，侨资集团南京代表处负责人何静伟向中欣公司出具《情况说明》，承诺工程押金30万元于2014年12月22日归还。2015年2月9日，何静伟又向中欣公司出具退款承诺，承诺于当年3月中退还中欣公司保证金30万元。此后，侨资集团南京代表处于2015年6月11日归还中欣公司协议保证金10万元，2015年8月21日又归还2万元，尚余协议保证金18万元未归还。
2016年7月26日，中欣公司向高潘东发出律师函一份，要求高潘东返还保证金18万元及违约金15万元。高潘东向于次日发短信回复中欣公司。
一审法院认为，《中华人民共和国担保法》第十七条第一款规定：当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。本案中，高潘东向中欣公司出具的《担保书》中载明：“如果中信公司遭受任何经济损失，侨资集团南京代表处无法偿还时，由高潘东负责偿还，以个人所有财产进行担保。”该约定内容明确，即在债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任，故高潘东的保证方式为一般保证。《中华人民共和国担保法》第十七条第二款规定：一般保证的保证人在主合同未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。中欣公司未对债务人侨资集团南京代表处提起诉讼，其虽主张侨资集团南京代表处存在致使债权人要求其履行债务发生重大困难的情形，高潘东不得行使先诉抗辩权，但其主张缺乏事实依据，不予采信。故本案中高潘东作为一般保证人，可以行使先诉抗辩权，拒绝承担保证责任，中欣公司应先行处理主合同纠纷。因高潘东在本案中无需承担保证责任，故一审法院对各方关于主合同及保证合同的其他争议不再理涉。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十七条第一款、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百五十二条之规定，作出判决：驳回江苏中欣建设集团有限公司的诉讼请求。一审案件受理费6250元，减半收取为3125元，由中欣公司负担。
本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。
另查明，中欣公司一审中陈述，2014年7月12日前，中欣公司未要求高潘东本人还款，只是要求高潘东督促侨资集团南京代表处还款。
二审中，中欣公司提交其工作人员沈立与高潘东手机信息往来记录，以证明中欣公司在保证期间内向高潘东主张过还款责任。上述信息的主要内容为高潘东已经通知何静伟，让何静伟办理退保事宜。侨资集团南京代表处对信息内容不予认可，高潘东认可发送信息的手机号码是高潘东使用，但认为即使信息内容真实，也不能证明中欣公司向高潘东主张还款，且该主张还款的方式亦不符合一般担保中要求担保人承担保证责任的法定方式。因高潘东认可该发送信息的手机号码系由其使用，故本院对该信息内容真实性予以确定，对其证明目的，本院在说理部分结合其他证据予以阐述。
以上事实，有《意向协议书》、《担保书》、中国建设银行客户专用回单、律师函及邮寄凭证、短信、《情况说明》、退款承诺、第三人工商机读档等证据、手机信息记录及各方当事人陈述等证据予以证实。
本案二审的争议焦点为：1.案涉担保的性质是一般保证还是连带保证，如果是一般保证，高潘东可否行使先诉抗辩权；2.中欣公司此次起诉是否超过保证期间。
关于争议焦点一，首先，关于即案涉担保的保证方式问题。本院认为，高潘东向中欣公司出具的担保书中明确约定“侨资集团南京代表处无法偿还时，由高潘东负责偿还”，此约定意思表示明确，符合《中华人民共和国担保法》第十七条第一款关于一般保证的相关规定，故中欣公司认为担保书中对于保证方式没有约定，应视为连带保证的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。
其次，关于高潘东可否行使告诉抗辩权的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十五条规定，一般保证的债权人要求债务人履行债务发生的重大困难情形，包括债务人下落不明、移居境外，且无财产可供执行。按此规定，认定债务人履行债务发生重大困难情形，应包括下落不明或移居境外，且无财产可供执行两个条件并存。而本案中，侨资集团南京代表处主要负责人何静伟一、二审中均到庭参加诉讼，故不能认定侨资集团南京代表处下落不明，亦不能以侨资集团南京代表处注册资金数额而认定其是否有可供执行的财产。故中欣公司认为侨资集团南京代表处存在履行债务发生重大困难情况的上诉意见，不符合法律规定，本院亦不予采纳。
关于争议焦点二，即中欣公司此次起诉是否超过保证期间的问题。案涉《意向协议书》明确约定：自本协议书生效时侨资集团南京代表处在6个月的期限内无任何工程项目与中欣公司合作，属侨资集团南京代表处单方面违约。如侨资集团南京代表处违约，应无条件退还本协议保证金，并支付违约金。现侨资集团南京代表处未能提供工程项目与中欣公司合作，故应认定自《意向协议书》签订6个月后即2014年1月12日，侨资集团南京代表处即应向中欣公司所负返还保证金及违约金，由此，高潘东的保证期间应自此时间节点向后推算6个月。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十四条第一款规定，一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。据此，因中欣公司未在上述主债务到期后6个月内未采取起诉或仲裁的方式向侨资集团南京代表处主张权利，故中欣公司此次起诉高潘东承担保证责任已经超过保证期间。中欣公司二审中提交的手机信息记录，并非以诉讼或仲裁的形式主张权利，且该信息内容仅能反映高潘东代中欣公司要求何静伟还款，不能反映中欣公司要求高潘东承担保证责任，故不能达到其主张在保证期间内向高潘东主张权利的证明目的。
至于中欣公司所称高潘东向其出具的担保书中“待签订工程正式合同时此担保书收回作废”的内容，应为侨资集团南京代表处履约后免除高潘东担保责任的条款，而并非对保证期间的约定。
综上，中欣公司的上诉主张不能成立，依法应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6250元，由中欣公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄伟峰
审判员 叶 存
审判员 王瑞煊
二〇一七年六月九日
书记员 苏 娟
书记员 胡 戎