贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔01民终2449号
上诉人（原审原告）:深圳市聚豪建筑工程劳务分包有限公司，住所地深圳市罗湖区东晓街道金稻田路111号翠岭苑一单元33B。
法定代表人:周齐凯，该公司董事长。
委托诉讼代理人：侯勇，贵州金黔律师事务所律师，执业证号：15201200410942064。
委托诉讼代理人：罗明平，贵州金黔律师事务所律师，执业证号：15201201111123008。
被上诉人（原审被告）：李绪友，男，1970年1月19日出生，汉族，住重庆市开县。
委托诉讼代理人：谭怀权，重庆市开县鼎天法律服务所法律工作者。
上诉人深圳市聚豪建筑工程劳务分包有限公司（以下简称深圳聚豪公司）与被上诉人李绪友追偿权纠纷一案，贵州省贵阳市南明区人民法院于2017年1月9日作出(2016)黔0102民初5961号民事判决，上诉人深圳聚豪公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院于2017年4月10日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人深圳聚豪公司上诉请求：1、撤销贵州省贵阳市南明区人民法院(2016)黔0102民初5961号民事判决，改判被上诉人承担60%的责任，上诉人承担40%的责任；2、一、二审案件受理费由被上诉人负担。理由是：一、被上诉人雇佣的工人夏宣和受伤之日起一切费用均是上诉人支出，并不是由被上诉人垫付。二、被上诉人工人施工现场由被上诉人管理，与上诉人无关，夏宣和对受伤经过的陈述没有陈述施工工地是否有安全网，一审即认定施工工地无安全网，认定上诉人对夏宣和的损失承担60%的责任有失公平。三、一审法院根据《侵权责任法》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》计算夏宣和的损失不当，适用法律错误。夏宣和的损失是通过协议方式和解，应根据合同法的规定和上诉人提供的费用票据、收款单据等予以认定。
被上诉人李绪友答辩称，工人安排是上诉人负责，上诉人未经我同意代我赔偿，不符合法律规定，夏宣和是上诉人公司的人，上诉人赔偿给夏宣和27万多与我方无关，我已赔偿几万元给夏宣和，请求驳回上诉人的所有诉讼请求。
深圳聚豪公司向一审法院起诉请求：一、判令被告立即支付原告为被告垫付的其雇佣的工人受伤产生的医疗费、生活费和工伤费等费用275000元。二、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2013年,李绪友与深圳聚豪公司口头协商，由李绪友作为深圳聚豪公司在贵阳市花果园工程项目L1区7、8号楼的劳务承包方，组织工人进行混凝土施工，夏宣和系李绪友班组砼工班工人。2015年1月27日，夏宣和在工作过程中从四米高的过梁上摔下致左脚脚跟骨粉碎性骨折，当日夏宣和即被送往贵阳医学院附属南华医院住院治疗至2015年3月3日，2015年3月3日转院到贵州省人民医院住院治疗至2015年3月9日，2015年3月9日转院到贵阳市第四人民医院住院治疗至2015年9月30日。2015年李绪友以建设工程劳务分包合同为由将深圳聚豪公司诉至法院，诉请要求深圳聚豪公司支付工人劳务工资款631115元，在该案中审理中，深圳聚豪公司主张结算工程款中应扣除的项目包括垫付的工伤费用27万元，并表示该27万元包含不只对夏宣和一人的工伤赔偿费用，该案经一审法院一审、贵阳市中级人民法院二审，分别作出（2015）南民初字第5643号《民事判决书》和（2016）黔01民终2351号《民事判决书》，（2016）黔01民终2351号《民事判决书》中认定对于深圳聚豪公司主张从工程款中扣除的垫付的工伤费用27万元，因涉及不同法律关系，在该案中不宜处理。2016年9月，深圳聚豪公司以追偿权纠纷为由诉至法院，诉请如前。原告于庭审中表示本案诉请向被告追偿的为被告垫付给工人的赔偿款275000元，仅指为被告垫付的被告雇佣的工人夏宣和受伤产生的医疗费、生活费、工伤费等赔偿款。审理中，原、被告双方对夏宣和受雇于原告还是被告、被告应否对夏宣和受伤承担赔偿责任存在争议。对此，原告提交的证据材料有：1、夏宣和于2015年10月30日所写的工伤经过一份，主要内容为：夏宣和于2014年6月4日进入贵阳市南明区花果园L区7号、8号楼工地混泥土李绪友班组，月工资5500元，后李绪友要求夏宣和到8号楼打花架，施工现场只有柱子和过梁，中间没有板面，过梁边上只铺设一块竹跳板，其它中间部位悬空，2015年1月27日下午3点钟时，夏宣和打完一根柱子提着振动棒去打另一根柱子时，不慎从四米高的过梁上踩滑掉下，左脚受伤，随后李绪友将夏宣和送往医院治疗，前期医疗费都是由承包人李绪友垫付，但从8月起，李绪友不付医疗费，夏宣和遂找项目部解决欠付的医疗费，出院后，夏宣和要求项目协商处理赔偿事宜，项目部多次打电话通知李绪友到场处理未果，项目部考虑到夏宣和的实际情况解决落实了出院后的赔偿金;被告对该项证据无异议，但认为夏宣和在工伤经过中已经写清楚，施工工地没有安全网，没有跳板，这些材料都应由原告提供的，被告不负责提供，夏宣和本人也没有系安全绳，没有尽到安全义务，故被告认为夏宣和受伤与被告无关；2、（2016）黔01民终2377号《民事判决书》、出具人为李绪友的委托贵阳花果园L1区项目部代付工人工资的委托书、工程项目资金申请表及民工工资申请单、李绪友班组务工人员工资发放表（其中包含夏宣和）、李绪友身份证复印件、收款人为李绪友的收到四建四局三公司贵州分公司代深圳聚豪公司支付花果园L1区项目部7#、8#楼砼工班组工人工资的收条、银行账号信息、深圳聚豪公司向中建四局三公司贵州分公司出具的委托支付李绪友班组工程项目资金的委托书、出具人为李绪友的借支7、8#楼砼班组工人工资等的借款单；原告以此证明原、被告之间存在劳务分包关系；被告对以上证据材料不认可，被告表示该项证据中被告的签名均不是被告所签，被告是带班组，与原告不存在劳务分包关系；3、贵阳医学院附属南华医院、贵州省人民医院、贵阳市第四人民医院的住院费票据复印件，分别载明：贵阳医学院附属南华医院住院35天医疗费5769.20元，贵州省人民医院住院6天医疗费3106.23元，贵阳市第四人民医院住院205天医疗费115261.38元；被告认为以上医疗费票据系复印件对此不予认可；经一审法院向中国平安财产保险股份有限公司贵州分公司调取了原告向该公司申请理赔时提交的医疗费票据原件，原告提交的以上医疗费票据复印件与中国平安财产保险股份有限公司贵州分公司留存的医疗费票据原件相符；4、借款单，包括：李绪友出具的收到工人医药费、生活费等的借款单17张，共计123000元，被告李绪友表示是受原告委托办理此事，123000元收到后都支付到医院或交给夏宣和的妻子邓春菊；出具人为“夏宣和”、“邓春菊”、“罗跃华”的借款单和收款收据等10张（载明支付用途为住院费用、生活费等，其中有一张未写明出具人），共计44000元，被告李绪友对此不予认可；出具人为“李齐”的借款单一张，金额1万元，被告对此不予认可；5、夏宣和与原告于2015年10月8日签订的《工伤事故赔偿协议书》，载明：甲方贵阳市花果园五里冲中建四局L1区项目部，乙方李绪友，丙方李绪友砼工班工人夏宣和，李绪友的工人夏宣和于2015年1月27日发生伤害事故，夏宣和受伤之日起至本协议签订之日所实际发生的和其他应当由甲乙双方支付的医疗费、生活费等各项费用共约173000元，在本协议签订之前已由甲方全部垫付完，经甲乙丙三方协商同意，甲乙双方向丙方一次性支付补助待遇、解除劳务关系一次性医疗补助金、就业补助金、住院期间营养补贴、住院期间护理费、出院恢复期间工资、治疗期间工资、后期手术费、出院后营养费、后期治疗费、交通费、一次性补助金等依法应由甲乙双方支付的全部费用全部由甲方垫付清，合计9万元，协议并就其他事项进行了约定；该协议甲、丙方处分别有甲方代表及夏宣和的签名，但乙方处没有李绪友的签名；原告表示由夏宣和受伤出院后联系不上被告，导致原告与夏宣和达成了赔偿协议；被告李绪友表示对该协议书不知情，不予认可；6、夏宣和分别于2015年10月12日和10月30日出具的收到上述《工伤事故赔偿协议书》载明的工伤事故赔偿款8万元、1万元的收款收据各一张，2015年10月12日和10月30日向夏宣和分别转帐8万元、1万元的中国建设银行转帐电子回单各一张；被告对此不予认可。被告李绪友向本院提交的证据材料有：1、2016年7月29日落款为证明人“夏宣和”的证明一份，主要内容为：夏宣和于2015年6月4日进入深圳聚豪公司承包的花果园L1区8号楼上班，2016年1月27日下午作业过程中从四米高的花架上跌落受伤，2016年10月8日与公司代表罗跃华进行了私了赔付，在签订赔偿协议前，罗跃华要求夏宣和到建设银行以夏宣和的名义办了一张用于保险理赔的银联卡并将该卡交给罗跃华，两个多月后，夏宣和的手机通知短信显示保险公司理赔4万元进入该银联卡帐户，两天后该4万元被取走；被告以此证明夏宣和是原告的员工，原告为夏宣和买了保险，且原告已经收到保险公司就夏宣和受伤一事的赔偿金4万元；原告对该证明的真实性不予认可；对保险公司针对夏宣和受伤是否赔付了保险赔偿金，经本院向中国平安财产保险股份有限公司贵州分公司调查取证，中国平安财产保险股份有限公司贵州分公司向本院出具了《意外险及健康险客户理赔通知书》，载明已向夏宣和赔付4万元；原、被告对该理赔通知书无异议，原告表示理赔通知书虽载明4万元赔付至夏宣和账户，但实际收取保险赔偿金的中国建设银行的银行卡由原告保存，该4万元保险赔偿金实际是由原告领取，原告并认为保险理赔与本案不是同一法律关系，不应在本案中予以抵扣；2、“罗跃华”出具的收条一份，被告以此证明医药费发票和生活费的收条、借条等被告都已经交给了罗跃华，罗跃华系原告工作人员；原告对该收条真实性无异议，但对被告的证明目的不予认可；3、花果园一区各项目人员的名单，被告以此证明工人都是原告派去工作；原告对该证据不予认可。
一审法院认为，对本案原、被告双方争议的焦点：夏宣和受雇于原告还是被告及被告应否对夏宣和受伤承担赔偿责任，首先对夏宣和受雇于原告还是被告的问题，根据（2015）南民初字第5643号《民事判决书》和（2016）黔01民终2351号《民事判决书》的认定，2013年李绪友与深圳聚豪公司口头协商，由李绪友作为深圳聚豪公司在贵阳市花果园工程项目L1区7、8号楼的劳务承包方，组织工人进行混凝土施工，因此原、被告之间系劳务承包关系，根据李绪友向原告出具的借款单，夏宣和系李绪友班组砼工班工人，因此夏宣和受雇于李绪友，夏宣和与李绪友之间形成雇佣关系，对李绪友辩称夏宣和系原告雇佣工人的主张不予采信。对被告李绪友应否对夏宣和所受损伤承担赔偿责任问题，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”，本案中，原告将贵阳市花果园工程项目L1区7、8号楼的劳务承包给没有相应资质及安全生产条件的被告施工，夏宣和系被告雇佣工人，夏宣和在作业过程中受伤，被告作为雇主应对夏宣和所受损伤承担赔偿责任，原告作为发包人应与被告对夏宣和所受损伤共同承担连带赔偿责任。因原、被告双方未就各自承担责任的比例进行约定，根据原告提交的夏宣和所写的工伤经过陈述，施工现场缺乏安全保障措施，原告在对被告不具备劳务承包资质明确知晓的情况下对施工现场仍未尽到安全保障义务，而被告作为夏宣和的直接管理人，亦未尽到相应的安全注意及管理义务，因此原、被告双方对夏宣和所受损伤均存在过错，根据双方各自的过错程度应由原告对夏宣和所受损伤依法承担60%的赔偿责任，由被告对夏宣和所受损伤依法承担40%的赔偿责任。对被告主张夏宣和本人在作业过程中未尽到安全注意义务，夏宣和本人也应对其受伤自行承担一定责任的主张，一审法院认为，夏宣和受伤主要是因为原、被告双方安全保障措施不到位，以致夏宣和从四米高处摔下时因施工现场没有防护网等防护措施致伤，主要过错在于原、被告未尽到安全保障义务，夏宣和本人对此次受伤不应承担过错责任，故对被告的该辩称不予采信。对被告提出的原告对夏宣和的赔偿金额过高的问题，原告与夏宣和之间于2015年10月8日签订的上述《工伤事故赔偿协议书》，系原告与夏宣和之间就赔偿事宜的约定，被告未在该赔偿协议书上签字，该赔偿协议书对被告不具有法律约束力，被告应承担的赔偿责任应根据法律规定承担。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”、第二十二条：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条：“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。……”之规定，夏宣和受伤后依法可获得的赔偿包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，其中医疗费根据原告提交的及一审法院调取的证据材料，可以认定夏宣和受伤后产生的医疗费包括贵阳医学院附属南华医院住院35天医疗费5769.20元、贵州省人民医院住院6天医疗费3106.23元、贵阳市第四人民医院住院205天医疗费115261.38元，以上医疗费共计124136.81元；对误工费，夏宣和住院共计246天，考虑夏宣和系骨折伤，出院后酌情考虑休息期为90天，因此夏宣和的误工期为336天，参照2014年度建筑业职工平均工资42874元/年计算，误工费依法计算为39468元；对护理费，因夏宣和系骨折伤，受伤后行动不便，确需人护理，因此根据夏宣和住院246天，参照2014年度居民服务、修理和其他服务业职工平均工资34214元/年计算，护理费依法计算为23059元；对交通费，根据夏宣和住院246天，依法酌情考虑1000元为宜；对住院伙食补助费，根据夏宣和住院246天，每天按100元计算，依法共计24600元；对营养费，根据夏宣和住院246天，每天按100元计算，依法共计24600元；对住宿费，无相关证据证实，依法不应考虑；对残疾赔偿金及精神抚慰金，无相关证据证实，依法均不予考虑；以上夏宣和受伤后依法应获得的赔偿包括医疗费124136.81元、误工费39468元、护理费23059元、交通费1000元、住院伙食补助费24600元、营养费24600元，共计236864元，因原告已从保险公司处获得4万元保险赔偿，该4万元依法应予扣除，扣除该4万元保险赔偿金后原、被告依法应承担赔偿款项为196864元，被告承担196864元的40%即78746元，原告承担196864元的60%即118118元。根据原告向本院提交的且庭审中被告亦认可的被告向原告出具的借款单共计123000元及原告向夏宣和转帐汇款回单共计9万元，可证实原告向夏宣和支付的赔偿金额已超出其依法应承担的赔偿金额，并包含了被告依法应承担的赔偿金额78746元，原告对已代被告垫付的该78746元有权向被告追偿，被告应将该78746元支付给原告。对于原告超出其依法应承担的赔偿范围向夏宣和支付的损害赔偿金，因原告已与夏宣和达成赔偿协议，原告超出法定赔偿范围向夏宣和支付的赔偿金系其自愿行为，夏宣和不应再向原告退还，原告亦无权就其就该部分赔偿金向被告追偿。据此，根据《中华人民共和国民法通则》第八十七条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十五条之规定，判决：一、被告李绪友于本判决生效之日起十日内向原告深圳市聚豪建筑工程劳务分包有限公司支付深圳市聚豪建筑工程劳务分包有限公司代偿的损害赔偿款78746元；二、驳回原告深圳市聚豪建筑工程劳务分包有限公司的其余诉讼请求。案件受理费5426元，减半收取2713元，由原告深圳市聚豪建筑工程劳务分包有限公司负担1926元，由被告李绪友负担787元。
二审中，双方当事人均未提交新的证据。二审查明事实与一审查明得事实一致。
本院认为，关于上诉人深圳聚豪公司与被上诉人李绪友就夏宣和受伤的责任认定问题。首先，深圳聚豪公司与被上诉人李绪友之间系劳务分包关系，李绪友与夏宣和系雇佣关系已经生效判决认定，因李绪友作为自然人不具备承接劳务工程的资质，其分包系违法分包，深圳聚豪公司应当与雇主李绪友对夏宣和受伤事故承担连带民事赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十四条第一款规定：“连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。”本案中，上诉人深圳聚豪公司作为劳务工程的总承包方，将劳务工程分解分包给不具备相应资质和安全生产条件的自然人组织施工，且对施工现场疏于管理，对造成本案安全事故负有较大过错，原判决根据各方过错实际情况，认定由上诉人承担60%的民事责任并无不当，本院予以维持。关于赔偿金认定问题，上诉人主张应按照实际已赔偿金27万计算，本院认为，本案系追偿权纠纷，上诉人行使追偿权应当是仅限于债务人依法应当承担的赔偿范围。上诉人深圳聚豪公司与事故受伤者夏宣和达成的赔偿金额，系深圳聚豪公司与夏宣和之间协商的结果，双方系协议赔偿，赔偿协议中的如生活费等费用并不属于事故责任主体的赔偿范围，因没有得到被上诉人李绪友授权或认可，因此深圳聚豪公司与夏宣和之间达成的赔偿协议金额对李绪友不发生法律效力。原判决根据《中华人民共和国侵权责任法》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》所列的法定赔偿项和法定计算方式计算赔偿金额，作为本案上诉人行使追偿权的范围并无不当，本院予以维持。至于上诉人主张被上诉人李绪友未垫付费用的问题，因被上诉人李绪友是否垫付费用均没有计算在本案追偿范围内，故不影响本案处理结果，本院不予审查。综上所述，上诉人请求改判的上诉理由没有法律依据，不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项至规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5426元，由上诉人深圳市聚豪建筑工程劳务分包有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 唐玉平
审判员 姜彦宏
审判员 衷进全
二〇一七年五月四日
书记员 王 强