新疆生产建设兵团第五师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）兵05民终33号
上诉人（原审被告）彭水清，无固定职业。
委托代理人康国军，新疆振博律师事务所律师。
委托代理人高博，新疆振博律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）王岩善，个体工商户。
委托代理人梁正辉，新疆亚桥律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）博乐赛里木建筑安装工程有限责任公司。
法定代表人杜平，公司董事长。
委托代理人黄勇，新疆双湖律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）博乐赛里木建筑安装工程有限责任公司腾龙分公司。
负责人李金龙，公司经理。
委托代理人刘少祥，博赛建安公司司法办副主任。
上诉人彭水清因建设工程分包合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团博乐垦区人民法院（2015）博垦民初字第27号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人彭水清及委托代理人高博，被上诉人王岩善及委托代理人梁正辉，被上诉人博乐赛里木建筑安装工程有限责任公司（以下简称博赛建安公司）的委托代理人黄勇，被上诉人博乐赛里木建筑安装工程有限责任公司腾龙分公司（以下简称腾龙公司）的委托代理人刘少祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2012年8月2日，被告博赛建安公司将其中标的第五师城区2012保障性住房二标段34#、35#楼项目经其下属部门腾龙公司交由被告彭水清完成施工，腾龙公司与彭水清签订项目管理合同一份，约定：工程期限自2012年6月30日至2013年12月31日，工程总造价359，073，960，000元，工程中的水电暖安装及其他专业部分由博赛建安公司的安装公司及其他专业公司统一管理，工程使用的主要大型材料如钢材、水泥、红砖、苯板、窗户、配电箱、商砼等按进度计划报经营科审批，由本企业综合建材公司统一供应不得对外采购，工程结算总造价以建设方、承包方确认的中介机构出具的竣工结算单为准，若有审计则以审计报告为准。2013年4月16日，被告彭水清将其承包的该工程及黄河社区综合服务楼工程中的地暖安装工程分包给原告王岩善完成，双方签订地暖安装工程承包合同约定：工程承包包工包料，按建筑面积计算，工程期限为2013年5月1日至2013年8月1日，合同价款采用约定价格，地暖分项工程完工经有关单位验收合格完毕后，付款至总价款的95%，余款在2015年12月31日前付清，发包人不按合同履行义务，发包人承担违约责任，违约金按工程总价款的20%支付，赔偿因违约给承包人造成的损失，同时顺延误工期。2013年彭水清将其承包的八十一团30#、33#楼暖气安装工程交由王岩善完成。2013年10月8日，经清算被告彭水清给原告王岩善出具结算单一份，载明34#、35#楼暖气安装费工程总造价800，000元，已付336，000元；黄河社区服务中心暖气安装费工程总造价80，000元。2013年12月26日，被告彭水清给原告出具欠据一份，载明八十一团30#、33#楼暖气安装工程交由王岩善完成，包工包料总计150，000元。以上地暖工程施工所需材料均由被告博赛建安公司提供。
庭审中原告自愿放弃要求被告支付八十一团30#、33#楼所欠工程款150，000元的诉讼请求，三被告均表示同意，原审予以准许。另查明，2015年3月3日，原告王岩善向一审提出诉讼财产保全申请并提供相应担保，经审查一审法院于同年3月5日依法向第五师城市建设管理局送达相关法律文书，但该局回复称涉案工程的工程款已付至95%，剩余5%为质保金，工程仍在决算之中。至今该工程仍未进行决算。
再查明，2014年12月15日，塔斯海垦区人民法院依法（2014塔垦执字第75号）对被执行人彭水清在被告博赛建安公司第五师城区2012保障性住房二标段34#、35#楼、师部城区黄河社区综合服务中心建设项目的工程款1，000，000元予以扣留。
原审法院认为，债是按照合同约定或者依照法律规定，在当事人之间产生的特定权利和义务关系，享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。被告彭水清将其承包工程中的地暖部分工作交予原告王岩善进行施工，合同约定为包工包料，被告彭水清给原告王岩善出具的结算单也明确表述为“安装费”，原告王岩善与被告彭水清之间形成承揽合同关系，原告依约完成相关工作，被告彭水清则应履行义务，支付剩余工程款即34#、35#楼464，000元，黄河社区综合服务中心80，000元，合计544，000元，现原告索要剩余工程款有理，应予以支持。
《中华人民共和国合同法》第二百七十二条的规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人，禁止承包人将工程分包给不具有相应资质条件的单位，禁止分包单位将其承包的工程再分包。被告博赛建安公司在明知彭水清无相应资质条件将该工程发包给其完成，违反国家禁止性规定，应当承担相应的法律责任。根据国家劳动和社会保障部与国家建设部《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条规定，工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资的连带责任。本案被告博赛建安公司将工程承包后，违法分包给被告彭水清，博赛建安公司的行为违反法律规定，且因该工程至今仍未决算，被告博赛建安公司辩称已支付完全部工程款而拒绝承担责任的理由不能成立，故被告博赛建安公司应对原告诉请的工程款承担连带清偿责任。原告王岩善与被告彭水清明确约定因发包人即彭水清不按合同履行义务，发包人则承担合同总价款的880，000元的20%违约金，是双方真实意思表示，且不违法法律规定，现原告以被告彭水清未能及时支付工程款，要求被告彭水清承担违约责任，支付违约金216，118元的请求有理，但违约金应为按照双方的约定合同总价款880，000元，计算为176，000元，对此被告博赛建安公司亦应承担连带责任。被告彭水清辩称违约金偏高的理由不能成立，该辩称意见原审未予采纳。原告主张损失38，600元，因未提交相应证据予以证实，且被告对此不予认可，因此该诉请原审未予支持。腾龙公司系博赛建安公司内设部门，不具有企业法人资格，合同签订后工程款的支付与结算均系博赛建安公司与原告王岩善、被告彭水清三者之间完成，因此腾龙公司与彭水清之间的合同约定所产生的法律责任应由博赛建安公司承担。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第八十四条、第一百零六条第一款、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十三条、第二百七十二条第二款、第三款，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定，原审判决：一、被告彭水清于本判决生效后十日内清偿原告王岩善劳务款544，000元，支付违约金176，000，合计720，000元；二、被告博乐市赛里木建筑安装工程有限责任公司对以上清偿义务及违约金承担连带责任；三、驳回原告王岩善其他诉讼请求。案件受理费13，048元，由被告彭水清承担。
宣判后，上诉人彭水清不服一审上述判决，向本院提起上诉认为，原审法院认定事实错误。一、上诉人没有违约行为，2014年6月34#、35#楼和黄河社区工程未竣工验收前，上诉人已经委托博乐市咨询服务人员代冰办理该项工程所有分包人员的工程结算审计工作，其他分包人员均已审核完毕，并签订了认可书，只有被上诉人王岩善不配合办理审计手续。上诉人和腾龙公司项目经理李某、胡平民多次通知被上诉人到腾龙公司与上诉人办理工程决算手续，但被上诉人无故拒不到场，被上诉人拖着不来办理，有意违约，导致后期上诉人无法按合同约定支付工程款，因被上诉人的原因导致工程款没有结算，不应由上诉人承担违约责任。2、原审认定上诉人欠被上诉人工程款544，000元错误。34#、35#楼应扣地下室面积，工程款为20000-1000=1.9万平方米×40元=76万元，与黄河社区8万元相加，共计84万元。现上诉人在34#、35#工程上已经支付7笔为473，172元，与34#、35#楼的工程押金条（现金条）10万元相加，上诉人在34#、35#上已经支付了573，172元，只欠被上诉人王岩善工程款266828元。为此上诉人提出上诉，请求二审法院撤销一审民事判决，改判驳回被上诉人要求上诉人支付违约金的诉讼请求，由上诉人彭水清向被上诉人王岩善支付工程款266，828元，并由被上诉人承担一、二审诉讼费用。
被上诉人王岩善答辩认为，原判认定事实清楚，证据充分，判决结果公正合法，二审应依法予以维持。工程面积是彭水清经核账后于2013年10月8日出具的结算单，属于有效单据，双方应以此作为最后确定工程价款的面积。
被上诉人博赛建安公司答辩时赞同上诉人的上诉理由，认为依照彭水清与王岩善签订的合同，工程款总额未将已付工程款扣除。对于违约的问题，接到塔斯海法院的裁定书后，博赛建安即履行了执行书，现仍让被上诉人承担违约金的连带责任，判决错误。一审宣判后，法院告诉被上诉人彭水清已经上诉了，被上诉人博赛建安就未上诉。
被上诉人腾龙公司答辩意见与博赛建安公司答辩意见一致。
二审审理期间，上诉人彭水清为支持其上诉请求，提供以下证据：
一、五张收条、一张收据，欲证实上诉人彭水清已经给被上诉人王岩善支付36.7万元工程款，双方工程款已结清。被上诉人王岩善质证时提出以上证据均不属于二审新证据，在二审中不应当作为证据使用，同时对以上收条中2013年8月20日、2013年7月15日的收条认可，其他的收条、收据均不是王岩善的签字，真实性合法性关联性都不予认可，二份安装过水热的收据，因过水热不属于双方合同约定的工程，费用不属于工程款范围。2013年10月18日双方对之前的账经过核算，总共只付了33.6万元。被上诉人博赛建安公司、腾龙公司质证时认为2013年10月18日清单上有6万元钱，2013年7月3日收条和清单上的数字基本一致。在接受法庭询问时，上诉人也认可2013年7月3日收条和清单上的6万元是同一笔数字。被上诉人王岩善质证意见成立，本院对被上诉人认可的收条、收据的真实性予以确认。
二、2013年9月10日记帐凭证，证实上诉人在黄河社区综合服务中心工程付过王岩善一笔人工费15，750元。被上诉人王岩善质证时认为此笔账已算过的，包含在7.6万元范围内。被上诉人博赛建安公司认可上诉人的意见。本院对该记帐凭证的真实性予以确认。
三、4组记帐凭证，证实在农五师廉租房34#、35#楼工程付款中2013年12月6日、2013年10月10日人工费、材料费都有王岩善的签字，上诉人人工工资和材料费共计支付22.9，775万元。被上诉人王岩善质证认为2013年10月8日之后的账没有算，之前的都是算过的，且10月8日之后的单子不能算在34#、35#楼工程款中，应当算在86团15#、16#楼上。被告博赛建安公司、腾龙公司支持上诉人的举证及意见，认为四组证据均来源于博赛建安公司的财务凭证，且数额远远大于7.6万元，这些钱应当在安装费中全额减除，10月8日之后支付的是34#、35#楼的安装费，与86团15#、16#楼无关系。本院对4组记帐凭证的真实性予以确认。
四、证人李某证言，证实34#、35#楼工程结束后证人作为项目经理通知各班组进行对账和结算。王岩善属于一个班组，经证人通知后一共算过三次帐，因被上诉人王岩善未积极配合对账，致使后期工程款未予支付，被上诉人的行为构成违约。被上诉人质证时认为，证人证言不属于二审中新的证据，上诉人应当在一审开庭期内申请证人出庭，应当按照合同的约定确定双方是否违约，而非按照证人的证言认定双方有无违约。被上诉人的质证意见成立，本院对证人李某证言与本案的关联性不予采信。
被上诉人王岩善为支持其抗辩意见出具2013年12月26日彭水清委托王岩善去办理退保证金委托书及押金收据一份，证实彭水清委托王岩善办理86团南区16#、17#楼工程质量安全保证金退款手续，但博赛建安公司不给退钱，10万元也没有变现。上诉人对委托书及押金收据的真实性没有异议，称不知道被上诉人是否拿到这10万元。博赛建安公司认为此款与34#、35#楼无关，故未支付。本院对收据及委托书的真实性予以确认。
二审经审理查明，上诉人彭水清与被上诉人王岩善签订《地暖安装工程承包合同》后，2013年10月18日双方对34#、35#住宅楼和黄河社区中心暖气安装工程总价及付款情况进行了核算，彭水清与王岩善均在核算单据上签名，后上诉人彭水清又于2013年11月27日支付被上诉人王岩善34#、35#楼人工费35，000元，2013年12月2日支付材料费10，305元，合计45，305元。2013年12月26日上诉人彭水清将86团南区廉租房16#、17#楼工程质量安全保证金10万元收据交被上诉人王岩善，用以折抵34#、35#楼工程款，并出具委托手续，委托王岩善到博赛建安公司办理押金退款手续，因该款系16#、17#廉租房工程质量安全保证金，博赛建安公司未予准许。2013年9月10日上诉人彭水清支付被上诉人王岩善黄河社区综合服务中心工程人工费15，750元。一审查明的事实中，除腾龙公司与彭水清签订项目管理合同工程总造价应变更为35，907，396元外，其它事实与二审查明相同，本院对一审查明事实予以确认。
本院认为，上诉人彭水清将其承包的农五师师部保障性住宅楼34#、35#楼及黄河社区综合服务中心的暖气安装工程交由被上诉人王岩善完成，并约定承包方式为包工包料，被上诉人王岩善完成的工程为34#、35#住宅楼及黄河社区综合服务中心的整个建设工程的构成部分，合同内容为不动产工程，且涉案工程施工人员资质等级、工程质量管理等都应按照建设工程的相关法律法规执行，双方形成的应是建设工程分包合同关系，而非承揽合同关系，故本案案由应确定为建设工程分包合同纠纷。
根据二审中诉辩双方的意见，本案的争议的焦点为：一、涉案工程的造价及上诉人欠付被上诉人王岩善工程款的数额；二、上诉人彭水清是否有违约行为，是否应当承担违约责任。对涉案工程的造价及上诉人欠付工程款数额问题，根据2013年10月8日的核算单，彭水清与王岩善已对34#、35#住宅楼和黄河社区服务中心暖气安装工程总价及之前付款情况进行了核算，34#、35#住宅楼工程总价为80万元，已付33.6万元，黄河社区服务中心工程总价约8万元，未支付工程款。现上诉人彭水清提供证据证实34#、35#住宅楼又于2013年10月8日之后支付王岩善人工费及材料费共计45，305元，黄河社区综合服务中心工程于2013年9月10日支付一笔人工费15，750元，以上一笔为双方核算后支付，一笔在核算中未计入，均应当从工程款中扣减。对于彭水清为冲抵34#、35#住宅楼的工程款，委托王岩善办理的86团南区廉租房16#、17#楼10万元工程质量安全保证押金退款，因该款博赛建安公司未予准许，冲抵行为实际并未发生，在本案中不能抵扣王岩善34#、35#楼的工程款。对于34#、35#楼80万元的工程造价，上诉人认为核算时未扣除地下室面积，上诉人作为完全民事行为能力人，在出具核算单时应当对自己行为后果有认知能力，如无证据证实在违反其本人意志情况下产生，就应当承担相应的法律责任。根据查明事实，上诉人尚欠被上诉人工程款482，945元（880，000元－336，000元－45，305元－15，750元），上诉人彭水清应予支付。
对于上诉人彭水清是否有违约行为，是否应当承担违约责任问题，因《地暖安装工程承包合同》是确定上诉人彭水清与被上诉人王岩善权力义务的合同依据，双方行为均应受该合同的约束。被上诉人王岩善依照约定如期完成工作，上诉人彭水清亦应按合同约定时间支付工程款，其未按期支付即应承担违约责任，上诉人提出因被上诉人王岩善不配合办理审计手续从而延迟支付工程款既无有效证据证实，也与双方合同约定不符，故对上诉人不承担违约责任的上诉理由本院不予采纳。
综上，因上诉人二审提供了新证据，致使原判认定的部分事实错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持新疆生产建设兵团博乐垦区人民法院（2015）博垦民初字第27号民事判决第三项，即驳回原告王岩善其他诉讼请求；
二、撤销新疆生产建设兵团博乐垦区人民法院（2015）博垦民初字第27号民事判决第一、二项，即被告彭水清于本判决生效后十日内清偿原告王岩善劳务款544，000元，支付违约金176，000，合计720，000元；被告博乐市赛里木建筑安装工程有限责任公司对以上清偿义务及违约金承担连带责任；
三、上诉人彭水清于本判决生效后十日内清偿被上诉人王岩善工程款482，945元，支付违约金176，000，合计658，945元；
四、被上诉人博乐市赛里木建筑安装工程有限责任公司对以上清偿义务及违约金承担连带责任。
本案一审案件受理费13，048元、二审案件审理费8，098元，合计21，146元，由上诉人彭水清负担15，068元，被上诉人王岩善负担6，078元。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋桂英
审 判 员 萧万峰
代理审判员 潘 宁
二〇一六年六月二十日
书 记 员 郑 悦