甘肃省陇南市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）陇刑二终字第28号
原公诉机关甘肃省两当县人民检察院。
上诉人（原审被告人）韩庆祥，男，汉族，1975年2月5日生，甘肃省两当县人，大专文化。因本案于2014年6月8日被刑事拘留，同年6月22日被逮捕。现羁押于成县看守所。
辩护人胡国锋，甘肃天问律师事务所律师。
甘肃省两当县人民法院审理甘肃省两当县人民检察院指控原审被告人韩庆祥犯贪污罪一案，于2014年12月19日作出（2014）两刑初字第10号刑事判决。原审被告人韩庆祥不服，提出上诉。本院于2015年5月12日作出（2015）陇刑二终字第12号刑事裁定，撤销原判，发回重审。甘肃省两当县人民法院于2015年8月25日作出（2015）两刑初字第8号刑事判决。原审被告人韩庆祥不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2007年县住建局房管所负责实施安居保障工程，安居保障工程工作确定由贫困居民逐年申报并享受廉租住房租赁补贴。2010年1至6月，两当县申报廉租住房租赁补贴贫困户142户434人，7至12月申报128户389人；2011年申报130户393人。
上述贫困户廉租住房租赁补贴下达后，被告人韩庆祥利用发放廉租住房租赁补贴的职务便利，将2010年、2011年享受廉租住房租赁补贴贫困户中的82户存折私自保管，并于2011年8月10日、8月19日分两次将其中20户存折上的廉租住房租赁补贴款22500元取出，用于归还个人贷款。
2012年3月20日、5月29日、6月3日，分三次又将上述82户存折上的廉租住房租赁补贴款94444.10元取出，用于归还个人贷款，案发后，被告人韩庆祥主动退赔赃款95890.33元。审理中被告人韩庆祥家属又退赔赃款21053.77元。
原审判决上述事实的证据有被告人的供述、证人证言、取款回单、存折复印件等。
原审判决对原公诉机关指控、原审被告人及辩护人辩护意见综合认定如下：
关于本案罪名认定问题。本案廉租户住房补贴款从财政账户已经拨付进入受助户个人存折，部分受助户已经领取存折，虽然进行了受助户资格公示，并不是受助户确认的告知公示，对受助户是否知情及领取存折没有法律约束力，证据表明2010至2011年度82户廉租户并不知道自己享有国家廉租户住房补贴款，虽然其中6户受助户侦查机关没有询问，2户证言瑕疵不予采纳，但在此期间这些受助户均没有向被告人及被告人单位索要过此款，被告人韩庆祥单位的领导及同事均不知情，此款已经处于无人主张权利的隐匿状态，且被告人韩庆祥冒用受助户名义从银行支取该款用于归还个人贷款，直至案发也没有证据证实被告人韩庆祥有还款的意向和行为，被告人韩庆祥的行为符合贪污罪的主客观构成要件，应当以贪污罪定罪。被告人韩庆祥及辩护人以单位对受助户已经公示，视为受助户已经知道，以及被告人韩庆祥保留存折及取款回单来证明其系挪用公款的主观故意的辩解理由、证据不足。故被告人韩庆祥及辩护人认为构成挪用公款罪的意见不予采纳。
关于对本案犯罪数额的认定问题。《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中“实际控制财物”适用于非财物管理人员，被告人韩庆祥作为财物管理（存折的保管）人员所控制、持有存折是因为工作程序和工作职责的需要，虽然2012年后16户廉租户仍不知其享有廉租补贴的权利，此款处于无人主张权利的隐匿状态，但这部分钱还在廉租房受助户帐户中，被告人韩庆祥对这部分钱转到存折账户上数额多少并不知道，也没有动用的行为，不能反映出该笔资金将来的走向及被告人韩庆祥占有该款的主观故意和客观行为。因此，尚在存折上的38995.05元计入被告人韩庆祥贪污罪的犯罪数额证据不足，被告人韩庆祥的犯罪数额应认定为116944.1元。故被告人韩庆祥及辩护人认为存折上现金不能做犯罪数额的辩护予以采纳。
关于被告人韩庆祥自首的认定问题。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条第四款规定：“没有自动投案，但具有以下情形之一的，以自首论：（2）办案机关所掌握线索针对的犯罪事实不成立，在此范围外犯罪分子交代同种罪行的。”根据两当县反贪局的《韩庆祥到案情况说明》，反贪局是在发现了孙红纪（非82户受助户）等人账户上的资金流入被告人韩庆祥个人账户的情况下，于2014年6月7日对被告人韩庆祥调查询问（该事实并未起诉指控），在此范围之外，被告人韩庆祥如实交代了其动用其他82户廉租补贴的犯罪事实，并提交了受助户银行存折及取款凭条犯罪证据，反贪局遂于6月8日立案侦查，结合本案的实际情况和上述司法解释，被告人韩庆祥的行为应认定为自首。对被告人韩庆祥及辩护人辩解自首的意见予以采纳。
原审法院认为，被告人韩庆祥身为国家机关工作人员，在任两当县住建局房管所所长期间，利用管理受助户个人存折的便利，侵吞82户廉租户的住房补贴款共计116944.1元，其行为构成贪污罪。公诉机关指控被告人韩庆祥犯罪主要事实清楚，定罪准确。鉴于被告人韩庆祥案发后其亲属主动全额退赃，且有自首情节，认罪态度好，结合本案实际情况可依法减轻处罚。根据被告人韩庆祥的犯罪事实、犯罪的性质、情节及社会危害程度，依据《中华人民共和国刑法》六十三条第一款、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第六十七条第一款、第六十四条、第六十一条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十四条第三款之规定，判决：1、被告人韩庆祥犯贪污罪，判处有期徒刑五年；2、赃款116944.1元上缴国库；3、随案移送的16户存折上的38995.05元上缴国库。
原审被告人韩庆祥的上诉理由及其辩护人的辩护意见，1、上诉人的目的是为了归还银行贷款，暂时使用廉租补贴，而非永久非法占有。2、上诉人未采取贪污的非法手段。没有伪造、虚报受助人员名单，补贴的发放也严格按程序发放，保存存折是职责所在。3、上诉人未销毁存折等账目。综上，上诉人的行为构成挪用公款罪。一审定性错误。4、部分询问笔录存在瑕疵，无起止时间，证人不是受助户本人。对乔※※、胥※※询问的笔录并非杨※※，应进行鉴定。5、受助款是信用社的人取出后交给韩庆祥的，取款底单上的签名并非韩庆祥，应对签名进行笔迹鉴定。
经审理查明，原审认定上诉人韩庆祥将116944.1元廉租户住房补贴款占为己有，构成贪污罪的事实清楚。认定事实的证据已在一审开庭时当开宣读、出示，并经控辩双方质证的下列证据证实：
1、上诉人韩庆祥的户籍证明、招收劳动合同制工人审批表、招收劳动合同制工人通知书、甘肃省国家机关事业单位新录用工作人员转正定级审批表、两当县住建局关于明确局领导班子成员工作分工及各股室负责人的通知、两当县人民政府办公室关于成立两当县社会保障性住房建设管理协调领导小组的通知，证实上诉人韩庆祥的身份情况。
2、证人李※※、张※※、常※※、雷※※、方※※、罗※※、段※※、李※※、亢※※的证言，证实廉租住房租赁补贴的发放工作是由上诉人韩庆祥负责的，对于上诉人韩庆祥保管2010年、2011年享受廉租住房租赁补贴的82户存折，并取出补贴资金的事情均不知情。
3、廉租住房租赁补贴户及相关证人的证言，证实76户廉租住房补贴户未领取补贴款、不知道其享受2010年、2011年的廉租住房租赁补贴资格以及未见到过存折的事实。
4、提取笔录、取款回单、存折的复印件，证实上诉人韩庆祥于2011年8月10日从保管的82本存折中的3户存折取出现金3900元、同年8月19日从保管的82本存折中的17户存折取出现金18600元，总计22500元；2012年3月20日从32户存折中取出廉租住房补贴款44625.13元、同年5月29日从20户存折中取出廉租住房补贴款14674.78元、同年6月3日从32户存折中取出廉租房补贴款36590.42元，共计95890.33元。
5、收条、现金缴款单，证实上诉人韩庆祥家属向两当县人民检察院上交案件款95890.30元。
6、两当县城乡建设局关于请求拨付廉租房补贴资金的报告，证实2010年、2011年的廉租房补贴资金已从两当县会计集中核算管理中心报出，进入廉租户的帐户。
7、关于享受城市廉租住房政策家庭情况的公示，证实2010年7至12月符合廉租住房保障条件对象128户，2010年1至6月符合廉租住房保障条件对象142户，2011年二至四季度符合廉租住房保障条件对象130户，2011年第一季度符合廉租住房保障条件对象130户。
8、成县看守所出具的量刑建议，证实上诉人韩庆祥在看守所羁押期间表现良好。
9、两当县人民检察院反渎职贪污贿赂局关于上诉人韩庆祥到案情况说明，证实上诉人韩庆祥具有自首情节。
10、两当县农村信用合作联社的情况说明，证实经过电话询问，受助户李※※没有领过廉租住房补贴。
11、两当县城关派出所证明，证实受助户李※※、赵※※在本辖区内无常住人口信息及受助户赵※※系空挂户。
12、还款凭证、材料，证实了上诉人韩庆祥2013年还款3万元、2012年4月19日还款5万元、2013年10月10日还款5万元。
13、上诉人韩庆祥的供述，与上述证据能够相互印证。
上述证据来源合法、内容客观真实，各证据之间能够相互印证，本院予以确认。本案二审审理期间，上诉人韩庆祥未提出新的证据。
上诉人韩庆祥的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，按规定，廉租住房补贴资格是经过贫困户的申请并经住房和城乡建设部门依法审批才享有的，被告人韩庆祥在办理廉租住房补贴工作的过程中，因两当县申请廉租住房补贴的人数较少，达不到上级规定的人数，为了完成任务，私自从民政局低保花名册中随机确定了一部分人予以上报，虽然进行了公示，但大部分人并不知道自己被纳入补贴范围，廉租住房补贴下拨后，大部分无人认领。上诉人韩庆祥作为履行相应职责的国家公职人员，理应在廉租住房补贴下拨后及时发放给相应的受助户，但消极不作为，抱着有人领则发放，无人领则据为己有的心态，将部分无人认领的补贴予以侵吞，其行为构成贪污罪。上诉人韩庆祥在侦查机关供述称：“对从低保花名册中确定的（享有廉租住房补贴）这部分人虽然进行了公示，但大部分人还是不知道，没来房管所领存折；2012年六七月份，罗宏涛调整到房管所负责廉租住房补贴，交接时我没有告诉我保管存折的事，这82户存折中，大部分受助户因不再符合享受补贴的条件，再没有上过钱……”因此，大部分贫困户不知道自己享有补贴资格、66户贫困户的廉租住房补贴已下发但尚未领取以及不再继续享有补贴资格的事实，上诉人韩庆祥是明知的，在单位领导不知情的情况下，其将廉租住房补贴用于归还个人债务，非法占有的故意是明确的，其行为构成贪污罪，而非挪用公款罪。询问笔录的瑕疵不足以影响该证据的效力。部分证人虽不是廉租住房补贴户本人，但均能证实该户未领取廉租住房补贴款，且与其他证据能够相互印证，足以认定。廉租住房补贴款虽然是是信用社的人取出的，但将该款交给了韩庆祥本人，故无笔迹鉴定的必要。故其上诉理由及其辩护人的辩护意见于法无据，本院不予采纳。
本院认为，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，量刑适当，审判程序合法。但引用《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十四条第三款属于适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项，第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张 强
审判员 张芳兰
审判员 宁向阳
二〇一五年十月二十八日
书记员 王远睿