辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）辽01民终8454号上诉人（原审被告）：沈阳中辰钢结构工程有限公司，住所地沈阳市经济技术开发区开发二十三号路7-2号。法定代表人：宋彪，系该公司董事长。委托诉讼代理人：孟繁吉，男，1983年4月20日出生，汉族，系该公司法律顾问。委托诉讼代理人：李菲，女，1983年6月25日出生，汉族，系该公司法律顾问。被上诉人（原审原告）：辽宁中天伟业科工贸有限公司，住所地沈阳市辉山农高区通顺街25号。法定代表人：钟国成，系该公司经理。委托诉讼代理人：谢煜琨，系辽宁百涛律师事务所律师。上诉人沈阳中辰钢结构工程有限公司（以下简称中辰公司）因与被上诉人辽宁中天伟业科工贸有限公司（以下简称中天伟业）建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市沈北新区人民法院(2015)北新民初345号判决，依法向本院提起上诉。本院于2016年7月21日受理后，依法组成由审判员王惠丽担任审判长并主审，与审判员孙菁蔓、审判员相蒙参加评议的合议庭，公开审理了本案。本案现已审理终结。上诉人中辰公司上诉请求：请求撤销原审判决，直接判决不予受理或驳回中天伟业的诉讼请求，各种费用由中天伟业负担。理由：本案按照民事诉讼法司法解释的规定不应受理，因为中天伟业在再审程序中申请撤回了起诉。因为中天伟业撤回起诉，所以原审法院委托的司法鉴定违反合法性，不能作为定案依据，且中天伟业对涉案主体的安全性不予鉴定。涉案工程于2006年1月交付，主体结构没有问题，中辰公司不应该承担责任。被上诉人中天伟业辩称：同意一审判决。一审法院应该受理，中辰公司对民事诉讼法司法解释第410条理解错误，本案是属于辽宁省高级人民法院已经受理材料后撤销一、二审判决发回重审，并非是第410条规定的发回重审内容，撤诉不是再审程序中的撤诉，应该是申诉，该司法解释于2015年2月4日公布生效，但此涉诉案件发生在司法解释公布施行前，因此不应适用此司法解释。本案鉴定结论是法院依法受理并由法院委托鉴定的涉案工程，符合法定程序，因此鉴定报告有法律效力。涉案工程确实于2006年1月份交付使用，但涉案工程并未验收，且在使用过程中物流库发生严重的钢梁、檩条变形，造成坍塌，给中天伟业造成严重损失，因此，中辰公司违反合同约定在先，虽然此涉案工程交付使用，但仍存在严重质量问题。一审中天伟业诉称：要求中辰公司将辽宁中天物流二期一号库房工程经鉴定不合格的钢材进行返工重建或直接支付更换所发生的全部费用，并赔偿更换期间给中天伟业造成的经济损失，支付鉴定费12万元。一审法院认定事实：2005年9月13日，中天伟业与原沈阳北辰钢结构工程有限公司（以下简称北辰公司，现更名为中辰公司）签订工程合同书一份，约定由北辰公司承建中天伟业中天物流一号库房钢结构及彩板建筑的加工制作及安装工程，主结构包括框架梁、柱为Q345，钢材应满足《低合金高强度结构钢》（GB/T1591-94）的要求；副结构檩间拉条为国产热轧Q235钢，且材质满足《碳素结构钢》（GB/T700-88）、《优质碳素结构钢》（GB/T699-88）的各项要求。北辰公司确保其材料和安装质量，若在材料额定的年限内出现质量问题，由北辰公司负责。工程竣工日期为2005年11月2日，合同价款为240万元。合同签订后，中辰公司开始施工。中辰公司完成施工后，双方因质量问题未验收，中天物流一号库房于2006年1月交付给中天伟业实际使用。2006年1月20日，中天伟业将该库房出租给沈阳百事可乐有限公司，在使用过程中，中天伟业发现Q345钢梁、Q235檩条存在质量问题，遂于2007年12月25日委托沈阳产品质量监督检验院对库房所使用的材质进行鉴定，鉴定结论为：钢梁材料按GB/T1591-1994标准检验不合格，檩条材料按GB/T700-1988标准检验不合格。2008年1月22日，中天伟业向一审法院提起诉讼，要求中辰公司立即返工重建，更换不合格钢材Q345钢梁、Q235檩条，赔偿租金损失22万元，支付鉴定费9000元。一审法院经审理后于2008年6月11日作出（2008）北新民初字第508号民事判决：一、中辰公司于本判决发生法律效力后30日内将中天伟业中天物流一号库房Q345钢梁、Q235檩条更换成同等型号合格材质；二、中辰公司于本判决发生法律效力后3日内给付中天伟业鉴定费9000元；三、驳回原、被告其他诉讼请求。宣判后，中辰公司不服提起上诉，沈阳市中级人民法院经审理后作出（2008）沈民二终字第1210号民事裁定，将本案发回一审法院重新审理。一审法院重审后作出（2009）北新民重初字第7号民事判决：一、中辰公司于本判决发生法律效力50日内将中天伟业中天物流一号库房Q345钢梁、Q235檩条更换成同等型号合格材质，逾期不履行更换义务，支付修复款1,828,355.81元；二、中辰公司于本判决发生法律效力后3日内给付中天伟业鉴定费9000元；三、如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；四、驳回原、被告其他诉讼请求。案件受理费4740元，鉴定费54,900元，由中辰公司负担。宣判后，中辰公司不服提起上诉，沈阳市中级人民法院经审理后作出（2010）沈中民二终字第1330号民事判决，驳回上诉，维持原判。该判决生效后，中辰公司仍不服，向辽宁省高级人民法院申请再审，该院于2011年11月10日作出（2011）辽审四民申字第444号民事裁定，指令沈阳市中级人民法院再审。沈阳市中级人民法院再审后，于2013年5月10日作出（2012）沈中民终再字第26号民事裁定，撤销该院（2010）沈中民二终字第1330号民事判决及一审法院（2009）北新民重初字第7号民事判决，发回一审法院重新审理。重新审理过程中，中天伟业于2014年12月19日申请撤诉，一审法院以（2013）北新民重初字第00055号民事裁定准许撤诉。一审另查明，本案诉讼过程中，经中天伟业申请，一审法院依法委托国家工业建构筑物质量安全监督检验中心司法鉴定所对中天物流一号库房钢结构材料质量进行鉴定，该鉴定所于2015年10月8日作出[2015]建筑检字第006号司法鉴定检验报告书，鉴定意见为：1、该库房工程所使用的钢梁钢材材质能够达到Q345标准；2、该库房工程所使用的屋面檩条钢材材质能够达到Q235标准；3、该库房工程所使用的钢柱钢材材质达不到Q345标准；4、该库房工程所使用的墙梁钢材材质达不到Q235标准。鉴定费12万元。此后，中天伟业申请对一号库房钢结构工程的主体安全性及修复方案、修复费用进行鉴定，经一审法院依法委托国家工业建构筑物质量安全监督检验中心司法鉴定所后，中天伟业撤回对主体安全性的鉴定申请，仅要求鉴定修复方案及修复费用。2016年2月22日，该鉴定所出具书面回复：辽宁中天物流一号库房主体工程的修复方案是以安全性鉴定为前提的，即应对库房做整体的安全性鉴定，进而才能给出修复处理方案。经一审法院释明后，中天伟业坚持不做主体安全性鉴定，并不再申请修复鉴定。一审法院认为，关于本案在中天伟业申请撤诉后重新立案是否应予受理问题。中辰公司认为应驳回中天伟业起诉的依据是《最高人民法院关于适用的解释》第四百一十条“一审原告在再审审理程序中申请撤回起诉，经其他当事人同意，且不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的，人民法院可以准许。裁定准许撤诉的，应当一并撤销原判决。一审原告在再审审理程序中撤回起诉后重复起诉的，人民法院不予受理。”但该司法解释于2015年2月4日公布施行，本案中天伟业是在2014年12月19日撤诉后再起诉，司法解释尚未施行，本案不应适用该司法解释的规定；且本案系再审后将原一二审判决均撤销并发回重审案件，并非再审案件，对双方争议内容现并无生效实体判决，中天伟业申请撤诉也并非在再审审理程序中撤诉，所以中天伟业撤诉后再起诉不适用该条规定，对中辰公司该点抗辩意见，不予采纳。双方签订的工程合同中明确约定中辰公司应确保中天物流一号库房工程中其采购的钢材质量，若在材料额定的年限内出现质量问题，由中辰公司负责。现中天伟业提出一号库房使用的钢材出现质量问题并提交了鉴定报告予以证明，钢柱、墙梁均属于库房的主体结构，质量不合格将存在安全隐患，故对中天伟业提出要求中辰公司更换不合格钢材的诉讼请求，予以支持。对于中天伟业主张的更换期间的经济损失，尚未发生，可待实际发生后另行诉讼主张。中天伟业主张的鉴定费12万元，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，判决：一、被告沈阳中辰钢结构工程有限公司于本判决发生法律效力之日起90日内将原告辽宁中天伟业科工贸有限公司中天物流一号库房Q345钢柱、Q235墙梁更换成同等型号合格钢材，如逾期不更换，原告辽宁中天伟业科工贸有限公司可自行更换，更换费用可另行诉讼。二、被告沈阳中辰钢结构工程有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内给付原告辽宁中天伟业科工贸有限公司鉴定费人民币12万元。三、驳回原告辽宁中天伟业科工贸有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4740元，由沈阳中辰钢结构有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。本院认为，中天伟业与中辰公司之间签订的《工程合同书》系双方真实的意思表示，合法有效，双方均应严格恪守。该合同中明确约定中辰公司应确保中天物流一号库房工程中其采购的材料和安装质量，若在材料额定的年限内出现质量问题，由中辰公司负责。本案中，经中天伟业申请，一审法院依法委托国家工业建构筑物质量安全监督检验中心司法鉴定所对中天物流一号库房钢结构材料质量进行鉴定，鉴定费用12万元，该鉴定所作出的鉴定意见认为“3、该库房工程所使用的钢柱钢材材质达不到Q345标准；4、该库房工程所使用的墙梁钢材材质达不到Q235标准。”故一审法院判令中辰公司更换不合格钢材并不不当，本院予以维持。关于中辰公司主张中天伟业在再审程序中申请撤回起诉则一审法院不应受理本案的问题，其提出该主张依据的是《最高人民法院关于适用的解释》第四百一十条规定的“一审原告在再审审理程序中申请撤回起诉，经其他当事人同意，且不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的，人民法院可以准许。裁定准许撤诉的，应当一并撤销原判决。一审原告在再审审理程序中撤回起诉后重复起诉的，人民法院不予受理。”本院认为，中天伟业作为原告于2008年1月22日起诉中辰公司的案件，经一审、二审、一审重审、二审、再审后，辽宁省高级人民法院作出再审裁定，撤销原一、二审判决，发回一审法院重新审理，在重新审理过程中，中天伟业申请撤诉，因《最高人民法院关于适用的解释》于2015年2月4日公布生效，本案一审起诉发生在司法解释公布施行前，因此不应适用《最高人民法院关于适用的解释》第四百一十条，对中辰公司该上诉理由，本院不予支持。关于中辰公司主张一审受理该案违法则一审法院委托鉴定机构作出的鉴定结论违背合法性不应作为定案依据一节，亦因缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于中辰公司主张的涉案工程的主体和结构没有问题，且中天伟业坚持不对涉案工程的主体安全性做鉴定的抗辩理由，其认为中天伟业擅自使用涉案工程后又以质量不符合约定主张权利不应得到支持，本院认为，涉案工程经司法鉴定确实存在钢柱钢材材质及墙梁钢材材质不达标的问题，系主体结构上存在质量问题，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”，中辰公司应承担相应的民事责任；且中天伟业是否申请对涉案工程的主体安全性做鉴定均不影响双方签订的合同中关于“中辰公司确保其材料和安装质量，若在材料额定的年限内出现质量问题，由中辰公司负责”的约定，故对中辰公司该项抗辩理由，本院不予支持。综上所述，中辰公司的上诉请求不成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4740元，由沈阳中辰钢结构工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王惠丽审判员  孙菁蔓审判员  相 蒙二〇一六年八月十五日书记员  张鑫桐本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。