福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）厦民终字第3176号
上诉人（原审原告）厦门零点企业策划有限公司。
法定代表人冯庆基，总经理。
委托代理人张全明、常艳坤（实习），福建方与圆律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）吴辉平，男，1983年出生。
委托代理人卓杰，北京盈科（厦门）律师事务所律师。
上诉人厦门零点企业策划有限公司（下称零点公司）因与被上诉人吴辉平劳动争议一案，不服厦门市湖里区人民法院（2014）湖民初字第201号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审判决查明：吴辉平于2009年5月份进入零点公司工作，双方于2009年5月1日签订一份《劳动合同》，约定合同期限自2009年5月1日起至2010年4月30日止，吴辉平月工资为2600元。2011年1月7日，双方签订一份《劳动合同补充协议》，约定吴辉平月基本工资调整为5000元；业务提成奖金按个人成交的销售合同金额的5%计算；基本薪资每月支付一次，奖金部分半年结算并支付一次；等等。2012年8月6日，双方解除劳动关系，并于同日签订一份《经销协议》，约定零点公司授权吴辉平为零点公司产品在厦门、泉州地区的经销商，合同期为双方签字盖章生效后12个月。2012年11月28日，双方又签订一份《经销协议》，约定零点公司授权吴辉平为零点公司产品在福建地区的经销商，合同期为双方签字盖章生效后一年。
2013年5月31日，吴辉平向厦门市劳动争议仲裁委申请仲裁，要求裁决零点公司：1.支付2011年1月1日至2011年12月31日期间的业务提成93930元；2.支付2012年1月1日至2012年6月10日期间的业务提成差额4030元。厦门市劳动争议仲裁委员会于2013年9月13日作出厦劳仲案（2013）0702号裁决书，裁决：自裁决书生效之日起十日内，零点公司应一次性支付吴辉平2011年1月1日至2011年12月31日期间的业务提成93930元、2012年1月1日至2012年6月10日期间的业务提成差额4030元，共计97960元。零点公司不服该裁决，于法定期限内向原审法院提起诉讼，请求判令：1.零点公司无需支付吴辉平2011年1月1日至2011年12月31日期间的业务提成93930元；2.零点公司无需支付吴辉平2012年1月1日至2012年6月10日期间的业务提成差额4030元。
庭审中，吴辉平主张零点公司应支付其2011年1月1日至2011年12月31日期间的业务提成93930元，并提供了一份《2011年吴辉平成交客户证明》。零点公司对该《2011年吴辉平成交客户证明》的真实性不确认，并申请对上面加盖的零点公司的公章真实性进行鉴定。原审法院依法委托福建历思司法鉴定所进行鉴定，但零点公司未按规定预缴相关鉴定费用，福建历思司法鉴定所对该次鉴定委托予以退鉴处理。
零点公司主张其不但已按双方《劳动合同》的约定足额支付吴辉平2011年1月1日至2012年6月10日的工资、业务提成等，吴辉平还向零点公司预支了现金未还。零点公司为此提供：1.《劳动合同》（2011年5月1日）、合同签署页。欲证明因吴辉平业绩差，双方于2011年5月1日签订一份期限自2011年5月1日起至2013年4月30日的《劳动合同》，约定吴辉平的月工资按不低于厦门市最低工资标准支付。吴辉平提供的《2011年吴辉平成交客户证明》中显示的客户成交日期均在2011年5月1日之后，故吴辉平的工资及业务提成应按该《劳动合同》计算；2.银行交易明细。欲证明2010年至2012年期间，零点公司通过其法定代表人冯庆基名下在中国建设银行卡号分别为4367＊＊＊＊＊＊2005、6227＊＊＊＊＊＊5964的账户，按月向吴辉平支付了2011年1月至2012年7月的工资24090.24元、业务提成奖金82250.5元，且还支付了吴辉平2010年至2012年的业务提成预借款89545元；3.厦门市职工花名册。载明吴辉平2011年5月至2013年4月的职位为部门经理；4.软件服务购买合同。欲证明零点公司与思明区教育局在2012年只有一单业务，合同金额为45500元，业务发生时间为2012年9月8日，且业务提成标准不固定，由部门经理分配。
吴辉平质证认为：1.《劳动合同》落款的签名确系吴辉平本人所签，但日期“2011年5月1日”不是吴辉平所写，吴辉平当时签名后并未考虑好，合同放在桌上就被零点公司拿走了，这份合同不是吴辉平的真实意思表示。吴辉平2011年的实际工资情况与该合同的约定不符，其2011年1月至2011年4月的月基本工资为3800元、2011年5月至2011年12月的月基本工资为5000元；2.对合同签署页的真实性无异议，认为该证据内容恰好能够证明吴辉平的主张，但零点公司应提交完整的合同，不能只提交合同签署页；3.对银行交易明细的真实性无异议，吴辉平确有收到零点公司支付的相应金额的款项，但零点公司所述的“合同约定工资＋业务提成奖金－个人应缴交社保金额”款项，其实际构成应为“基本工资＋差旅费报销－个人社医保缴交费用”，而零点公司所述“业务提成预借款”实际上是吴辉平相关业务分红、给客户的佣金和回扣等；4.对厦门市职工花名册不予确认，其2010年12月28日就被任命为厦门公司总经理，该花名册上的备案是公司自行登记、操作的，其并不清楚情况；5.对软件服务购买合同的真实性无异议，该合同就是其《吴辉平2012年待结算客户情况确认》中提到的与思明区教育局的业务合同，因为思明区教育局需要审批完后才能签订合同，因此计算吴辉平的提成时合同的确还没有签订。
吴辉平主张零点公司应支付其2011年1月1日至2011年12月31日期间的业务提成93930元、2012年1月1日至2012年6月10日期间的业务提成差额4030元。吴辉平为此提供：1.《人事任命公告》、《零点公司2010年绩效考核方案》、《2010年工资条》、《厦门业务区成本控制与效益表》、OA截图、《人事任命书》、《2011年绩效考核方案》、《劳动合同补充协议》、2011年1-9月工资条、《收入汇总表》等。欲证明零点公司称吴辉平工作业绩差不符合事实，吴辉平2010年即享有公司利润分红，2011年起已是零点公司管理层，其2011年1月至2011年4月的月基本工资为3800元、2011年5月至2011年12月的月基本工资为5000元；2.《2011年吴辉平成交客户证明》，该证明加盖有零点公司公章，载明经核算零点公司确认2011年吴辉平为零点公司成交业务32单，合计金额1878600元，零点公司应支付吴辉平业务提成1878600×5%＝93930元。吴辉平主张该93930元业务提成零点公司均未支付；3.《吴辉平2012年待结算客户情况确认》，载明吴辉平应领取邻家女孩服饰连锁有限公司的合同业务提成为4708元，应领取龙海市贝特利生物科技有限公司的合同业务提成为2240元、应领取思明区教育局合同业务提成待办款后结算，零点公司在该确认书下方签注“同意按以上约定提成，合同结束后兑付”并加盖公章，时间为2012年8月6日。吴辉平主张上述三笔业务提成，零点公司仅支付了第一笔业务提成4708元；4.《软件产品购买服务合同》。欲证明零点公司与思明区教育局的合同金额为45500元，因思明区教育局实际成交付款金额为35800元，故吴辉平按照实际成交金额的5%计算提成为1790元。
零点公司质证认为：1.对《劳动合同补充协议》的真实性无异议，但主张双方的权利义务应按2011年5月1日的《劳动合同》确定；2.对《2011年吴辉平成交客户证明》、《吴辉平2012年待结算客户情况确认》的真实性均不确认，并申请对《2011年吴辉平成交客户证明》中零点公司公章的真实性进行鉴定，但因未依法及时缴纳相关鉴定费用，被鉴定机构予以退鉴处理；3.对吴辉平提交的其他证据的真实性、合法性、关联性均不予确认。
原审判决认为：一、《2011年吴辉平成交客户证明》、《吴辉平2012年待结算客户情况确认》上均加盖有零点公司公章，零点公司对其真实性均不予确认，但未提交证据予以证明，故对上述两份证据予以采信。因此，零点公司应支付吴辉平2011年1月1日至2011年12月31日期间的业务提成93930元，2012年邻家女孩服饰连锁有限公司的合同业务提成4708元、龙海市贝特利生物科技有限公司的合同业务提成2240元以及思明区教育局的合同业务提成。二、双方已确认2012年零点公司与思明区教育局仅发生销售合同金额为45500元的这单业务，根据《劳动合同补充协议》的约定，吴辉平业务提成奖金应按个人成交的销售合同金额的5%计算，零点公司主张提成奖金标准不固定，但未提交证据证明该合同的提成奖金标准，故吴辉平主张上述合同业务提成按实际成交金额35800元的5%计算为1790元，予以确认。三、双方2011年1月7日签订的《劳动合同补充协议》已约定吴辉平月基本工资调整为5000元，业务提成奖金按个人成交的销售合同金额的5%计算。零点公司主张应按后续2011年5月1日的《劳动合同》计算吴辉平的工资及提成，但吴辉平对该《劳动合同》的签订时间不予确认，而即便该《劳动合同》系真实的，该《劳动合同》仅约定吴辉平的工资不低于厦门市最低工资标准，故吴辉平的具体工资情况仍应以实际支付情况为准。根据银行交易明细，零点公司每月支付给吴辉平的款项远超过其主张的应支付给吴辉平的月基本工资，现双方对支付款项的性质及构成有异议，根据《厦门市企业工资支付条例》第十四条的规定，用人单位应当统计劳动者工资支付数据，编制工资支付表。工资支付表应当载明支付单位、支付时间、支付对象的姓名、工作天数或者完成的工作量、加班时间，以及应发和扣除的项目、金额等事项，并按国家规定的期限保存备查。另根据劳动部《工资支付暂行规定》第六条的规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。零点公司未提供支付吴辉平工资的书面记录，其提交的证据也不足以证明其前述主张的款项性质，故零点公司应承担举证不能的不利后果，法院依法确认吴辉平所主张的相关款项性质，即零点公司尚未支付吴辉平2011年1月1日至2011年12月31日期间的业务提成93930元、2012年龙海市贝特利生物科技有限公司的合同业务提成2240元以及思明区教育局的合同业务提成1790元，上述款项，零点公司应予支付。
综上，零点公司与吴辉平存在劳动关系，双方均应遵守劳动法律法规的规定。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、厦门零点企业策划有限公司应于判决生效之日起十日内，支付吴辉平2011年1月1日至2011年12月31日期间的业务提成93930元、2012年1月1日至2012年6月10日期间的业务提成差额4030元。二、驳回厦门零点企业策划有限公司的诉讼请求。
宣判后，零点公司不服，向本院提起上诉。
上诉人零点公司上诉称：
一、原审法院事实认定不清。
1.原审判决认为2011年1月1日至12月31日及2012年1月1日至2012年6月10日期间，零点公司应按照《劳动合同补充协议》约定的工资支付吴辉平业务提成97960元系事实认定错误。原审判决已确认双方签订了一份从2009年5月1日起至2010年4月30日止的《劳动合同》，2011年1月7日签订了一份《劳动合同补充协议》；随后又签订了一份从2011年5月1日起至2013年4月30日止的《劳动合同》。上述两份《劳动合同》均未约定业务提成事宜，只在《劳动合同补充协议》中有约定按个人成交的销售合同金额的5%提成。从三份合同的关系来看，2011年1月7日签订的《劳动合同补充协议》应是2009年5月1日《劳动合同》的补充；随着2011年5月1日《劳动合同》的签订，2009年5月1日《劳动合同》和2011年1月7日签订的《劳动合同补充协议》相关权利义务已经被新签订的劳动合同所取代。换言之，吴辉平只有在2011年1月7日到2011年4月30日享有5%提成，其他时间均不享有该提成。
2.《2011年吴辉平成交客户证明》只显示客户名称和金额，签署日期和签署人均未显示。零点公司确实就该《证明》加盖公章，但是该项证据所指向的合同原件可以证明，吴辉平在2011年1月7日到2011年4月30日期间签订了4单业务，合计金额为276000元，相应抽成为11875元（该抽成已在当年全部支付）。吴辉平作为业务经理，其成交客户系团队合作的结果，而其提交的《2011年吴辉平成交客户证明》不仅将团队的成果归功于个人，而且还试图将2010年12月17日签订的10000元订单和2013年9月26日签订的4000元订单归入其个人业绩。故原审认定吴辉平享有《2011年吴辉平成交客户证明》全部业务的提成错误。
3.原审认为2011年5月1日签订的《劳动合同》仅约定吴辉平的工资不低于厦门市最低工资标准，故吴辉平的具体工资情况仍应以实际支付情况为准，但未认可零点公司已经实际支付的事实，系认定事实不清。根据吴辉平确认的事实，零点公司2010年向吴辉平支付了16笔共计81662.3元款项，2011年支付了17笔共计126076.98元款项，2012年支付了10笔共计54504.52元款项，上述款项已经远远超过《劳动合同》和《劳动合同补充协议》约定的工资收入。零点公司已经按时足额支付了吴辉平的工资，并且分别于2010年、2011年、2012年预先支付款项7000元、75545元及7000元，针对上述三笔共计89545元的借款，零点公司将向吴辉平追索。原审要求零点公司再次向吴辉平支付97960元提成款，无事实依据。
二、原审判决适用法律不当。
1.根据法律规定，劳动者主张工资标准高于劳动合同约定或已实际领取拖欠工资数额的，劳动者应就其主张的工资标准举证。本案双方于2011年5月1日签订的《劳动合同》仅约定吴辉平的工资不低于厦门市最低工资标准，故吴辉平的工资情况应以实际支付为准。但吴辉平收取的工资远远高于合同约定，其应就自己主张零点公司尚未支付其2011年1月1日至2011年12月31日期间的业务提成93930元、2012年1月1日至2012年6月10日4030元的事项承担举证责任。原审认定零点公司应就吴辉平主张的超过合同约定和实际支付工资数额承担举证不能的后果，明显属于举证责任分配不当。
2.根据《工资支付暂行规定》的规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位对超过两年的工资支付情况不承担举证责任。原审法院于2013年12月31日立案受理本案争议，零点公司作为用人单位，2011年的工资记录已不属于法定保存范围，吴辉平应就零点公司拖欠其超过两年工资的事实负举证责任。原审认定零点公司应对此承担举证不能的不利后果，系适用法律错误。
综上，原审判决认定事实不清，适用法律不当，请求二审法院撤销原审判决，改判支持零点公司原审的全部诉讼请求。
被上诉人吴辉平答辩称：
一、零点公司主张仅需吴辉平2011年1月7日至4月30日的提成与事实严重不符。
1.《劳动合同补充协议》是双方真实意思的体现，应当予以认可，且该补充协议并未约定终止的日期。2.2011年5月1日的《劳动合同》只是通用的格式合同，自然没有约定关于提成的事项，且该《劳动合同》也没有特别约定《劳动合同补充协议》终止的时间。3.如果真如零点公司所述，吴辉平只能在2011年1月7日至4月30日才享有提成，那为何零点公司在2010年就开始支付吴辉平提成。
二、2011年1月1日起吴辉平已经升任厦门公司总经理而非业务经理。《2011年吴辉平成交客户证明》第2页的结尾处明确约定“经核算，2011年吴辉平为厦门零点企业策划有限公司共计成交业务32单，合计金额1878600元，共需支付吴辉平业务提成93930元”。根据民事诉讼的优势证据原则，应当支持吴辉平的诉求。
三、2010年12月17日签订的厦门育明机械有限公司10000元订单也应当支付提成款项。
1.该订单的签字是在2010年12月中下旬，但该笔款项在当月并未到位。2.该笔订单在《2011年吴辉平成交客户证明》也有明确约定，按照优势证据原则，也应当支持吴辉平的诉求。
四、2013年9月26日吴辉平已经离开公司，在《2011年吴辉平成交客户证明》中的文创太阳能（福建）科技有限公司（即使通讯）与2013年9月26日不是同一笔，从金额上就可以看出，2011年成交金额是4000元，2013年成交金额是11000元。
五、关于提成款项的举证责任。
吴辉平已经提交了《2011年吴辉平成交客户证明》和《补充协议》，完成了举证责任。而零点公司无法拿出已经支付的证据，应当承担举证不能的不利后果。
六、《工资支付暂行规定》明确约定是保存两年以上备查。且法条从未规定“用人单位对超过两年的工资支付不承担举证责任”。零点公司是在对法条断章取义。
经审理查明：对原审判决查明认定的事实，除吴辉平对“2012年8月6日双方解除劳动关系”有异议外，双方当事人对其余事实没有争议。本院对没有争议的事实予以确认。
吴辉平主张，2012年8月6日双方签订《经销协议》只是改变工资和提成的支付方式，并没有解除劳动关系。零点公司则主张签订《经销协议》后双方的身份已经发生变化，因此劳动关系就已经解除了。本院认为，劳动关系解除后，用人单位必须为劳动者出具解除劳动关系证明、办理相关社医保移转手续等，零点公司作为本案的用人单位，未能提供相应的证据证明双方已经解除劳动关系，仅以双方签订《经销协议》的事实，主张双方劳动关系已经解除的理由不能成立，本院不予采信。吴辉平主张2012年8月6日双方未解除劳动关系，理由成立，本院予以采信。
二审中，双方均未提交新的证据。
本院认为：
一、关于工资数额的举证问题。
《工资支付暂行规定》的规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。根据该规定，用人单位至少要对争议发生之前两年的工资支付情况承担举证责任。本案吴辉平于2013年5月31日向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，此时争议已经发生，零点公司应当对之前两年即2011年5月31日之后的工资支付情况承担举证责任。零点公司主张吴辉平应当对其工资情况承担举证责任理由不能成立，本院不予采信。双方2011年5月1日签订的《劳动合同》虽约定吴辉平的工资为不低于厦门市最低工资标准，但未明确工资的具体数额，故应当以实际支付数额为准。根据银行交易明细，零点公司每月支付给吴辉平的款项数额远超过厦门市最低工资标准，该情形与《劳动合同》约定“不低于厦门市最低工资标准”不悖，且零点公司未能提供吴辉平工资的书面记录以证明其所主张的款项性质，故原审判决认定吴辉平的工资情况应以实际支付情况为准并无不当，本院予以维持。
二、关于吴辉平是否享有2011年1月1日至2011年12月31日期间的业务提成93930元及2012年1月1日至2012年6月10日期间业务提成差额4030元。
1.双方于2011年1月7日签订《劳动合同补充协议》时，2009年5月1日的《劳动合同》早已届满半年之久，且双方在2009年5月1日的《劳动合同》届满后并未续签劳动合同而使双方处于事实劳动关系的状态，故零点公司主张该补充协议系2009年5月1日《劳动合同》的补充，显然与事实不符，本院不予采信。
2.2011年1月7日的《劳动合同补充协议》虽名为“补充协议”，但在签订时之前的劳动合同已经届满多时，双方之间只存在“事实劳动关系”而不存在“劳动合同关系”，从其形式和内容看，显属独立于劳动合同之外的特别约定。且该协议并未约定期限，即使如零点公司所主张，双方于2011年5月1日有重新签订《劳动合同》，该《劳动合同》亦未约定取消《劳动合同补充协议》的特别约定，故零点公司主张《劳动合同补充协议》已为2011年5月1日《劳动合同》所取代，依据不足，本院亦不予采信。
3.《2011年吴辉平成交客户证明》载明，零点公司确认2011年吴辉平为零点公司成交业务合计金额1878600元、业务提成为93930元。《吴辉平2012年待结算客户情况确认》载明，吴辉平2012年的业务提成为邻家女孩服饰连锁有限公司的合同业务提成4708元、龙海市贝特利生物科技有限公司的合同业务提成2240元以及思明区教育局的合同业务提成。前述《2011年吴辉平成交客户证明》及《吴辉平2012年待结算客户情况确认》，均有零点公司盖章确认，故零点公司应当支付吴辉平前述业务提成款项。除邻家女孩服饰连锁有限公司的合同业务提成4708元吴辉平自认零点公司已经支付外，其余2011年业务提成93930元、2012龙海市贝特利生物科技有限公司的业务提成2240元及思明区教育局的合同业务提成1790元，零点公司未能举证已经支付，故吴辉平请求零点公司支付该款项的理由成立，本院予以支持。
综上，零点公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉人厦门零点企业策划有限公司的上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由上诉人厦门零点企业策划有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 郑承茂
审判员 庄伟平
审判员 陈丽端
二〇一五年二月九日
书记员 庄维旸
附页：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。