新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）新27民终27号
上诉人（原审被告）:谢天，男，1974年7月3日出生，汉族，无固定职业，住博乐市。
被上诉人（原审原告）:吴名海，男，1970年12月15日出生，汉族，无固定职业，住博乐市。
委托诉讼代理人：夏传军,新疆爱博律师事务所律师。
上诉人谢天因与被上诉人吴名海劳务合同纠纷一案，不服博乐市人民法院(2016)新2701民初1885号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人谢天，被上诉人吴名海及其委托诉讼代理人夏传军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
谢天上诉请求：1、撤销一审判决；2、驳回被上诉人诉讼请求。事实与理由:一、原告没有提出双方纠纷是承揽合同纠纷。被告在发表答辩意见时就指出本案是建设施工合同纠纷。一审法院开庭传票记载案由为农村建房施工合同纠纷。法庭辩论时原告及法庭都未对合同是什么性质发表意见。被告依据法律规定发表了原被告签订合同属无效合同。承揽合同与建设工程承包合同虽有许多相似之处，但本案合同实质为建设承包合同。一审判决定性为承揽合同并据此判定实际支付内容，完全不符合法律规定。二、一审法院认为博乐市乌图布拉格镇村镇规划建设管理中心出具的证明因其不�有相关资质不足以证明所盖房屋存在质量问题与事实不相符。涉诉房屋发包人为博乐市乌图布拉格镇政府。该政府的验收都由乌图布拉格镇村镇规划建设管理中心验收。本案的工程不合格主要是屋面漏水。该房屋经过去年的雨天，漏雨痕迹到处都是，根本不能起到遮风避雨的功能。三、一审法院认定应支付工程款140000元的法律依据是本案为建设施工合同纠纷。依据法律规定，工程不合格，请求支付工程款的，应当不予支持。四、一审判决返还房屋维修金50000元不符合法律及事实。原告与被告签订的合同性质为建筑施工合同，原告承包后所干工程经验收为不合格。现工程交付不了，被告多次要求原告维修。原告来维修过仍然不合格，后原告就置之不理。根据法律规定，屋面漏水的质保期为五年。原告工程虽完工，但不合格，且质保期五年未到，一审法院判决支付50000�房屋维修金即违背法律规定，也与事实不相符合。
吴明海辩称,一、上诉人认为有质量问题，在一审中应当提起反诉。二、上诉人没有举证说明质量有问题。三、现在房屋已交付使用，不存在上诉人所说的情况。四、被上诉人是提供劳务，在上诉人的管理和指导下施工。
吴明海向一审法院起诉请求：依法判令要求被告支付原告工程款、房屋维修款及利息266426元（其中利息6426元，本金210000元×月息0.51%×6个月）。
一审法院认定事实：被告谢天将位于乌图布拉格镇一牧场及二牧场的抗震安居房工程交于原告吴名海施工，双方于2015年5月22日签订了专业队承包合同，合同约定了承包范围、建筑面积的计算、单价、付款方式、违约金、施工要求等内容。被告谢天于2015年12月25日向原告吴名海分别出具了欠条和证明各一份，欠条内容为：今欠吴明海410000元（肆拾壹万元整）此款在2016年元月15日之前支付310000元，余款在2016年2月1日前在支付100000元，此款如到期时付不清，到乌镇城建办要。证明的内容为：今证明吴名海在乌镇一、二牧场建富民安居房，暂押50000元维修金，待2016年开春房屋维修完成后，由甲方验收完成后，一次性付清，此工程在2016年5月内维修完成，6月内付清。一审法院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案中原告吴名海与被告谢天签订了专业队承包合同，原告吴名海按照合同的约定完成相关工作，且被告谢天向原告吴名海出具欠条一份，对工程进行了结算，故本案属于承揽合同纠纷。被告谢天理应支付原告吴名海工程款，扣除被告谢天已支付原告吴名海工程款270000元，被告谢天应当继续支付原告吴名海工程款140000元，返还原告吴�海房屋维修金50000元，两项共计190000元。对原告吴名海要求被告谢天支付利息的诉讼请求，因原、被告双方签订的专业队承包合同没有约定，不予支持。被告认为原告所盖房屋存在质量问题，被告不应返还原告吴名海50000元维修金。房屋是否存在质量问题，应该由具有资质的机构进行鉴定，被告提交的2015年11月1日博乐市乌图布拉格镇村镇规划建设管理中心出具的证明，因其不具有相关鉴定资质，不足以证实所盖房屋存在质量问题。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十三条之规定，判决：一、被告谢天于判决生效后十日内向原告吴名海支付工程款140000元；二、被告谢天于判决生效后十日内向原告吴名海返还房屋维修金50000元；三、驳回原告吴名海的其他诉讼请求。案件受理费2648元，由原告吴名海负担760元，被告谢天负担1888元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2015年5月22日，上诉人谢天作为甲方与被上诉人吴明海作为乙方签订了专业队承包合同，由上诉人谢天将位于乌图布拉格镇一牧场及二牧场的抗震安居房工程交于被上诉人吴名海施工。合同第一条约定：整个工程甲方项目部只负责提供工程材料、项目技术人员和工程管理人员。乙方所承包的范围:除门窗安装、油漆涂料、玻璃安装、水电暖安装、屋面及卫生间防水、外墙贴瓷砖以外，施工现场发生的项目均是乙方施工内容，直至到交工验收完毕。此外乙方无条件协助甲方施工防线，抄平；合同第三条约定：每平方按280元计算(含内外架子，不含劳务税金)；合同第四条约定：甲方所用天工由甲方核实后，如实支付乙方工资(大工260元/天，小工160元/天)；合同第五条约定：主体完工付总工资的40%，工程交工前付到总工资的85%，待工程竣工验收后60个工作日，付总工资的95%，预留5%作为质量保证金，保质期完全部付清；合同第十条约定：如乙方不听从甲方管理人员的指挥及安排，造成工程返工的由乙方承担一切经济损失，并按每天2000元罚款；合同第十二条约定：每道工序必须由甲方技术负责人员检查合格后才能进行下道工序施工，如甲方技术负责人员没有验收合格，而进行下道，后果一切责任由乙方承担，如甲方同意进行下道工序施工，乙方不负责；合同第二十一条约定：每月30日乙方必须将工地的施工人员每天进出工地登记表报到项目部，登记表上必须有施工人员签字。每次发工资，由乙方造工资表，项目部核实，报公司批准，工资表必须是本人签字、领取，不得由乙方一次性领取。合同签订后，被上诉人吴明海组织人员进入施工现场进行施工，上诉人谢天安排其施工员刘佳负责施工现场的技术指导、监督，施工进度的管理等。2016年5月下旬，被上诉人吴明海组织人员对施工房屋的屋面漏雨等质量问题进行了维修。庭审过程中，上诉人谢天申请证人阿某出庭作证，证实被上诉人施工的房屋存在地基深度不够，房屋屋面漏雨等质量问题。被上诉人吴明海对证人阿某的证言不予认可，认为其没有参与房屋的验收。被上诉人吴明海提交了署名为刘佳的证明一份，用以证明刘佳是上诉人谢天聘用的施工员，2016年5月被上诉人吴明海对屋面进行了维修。上诉人谢天对该份证明的真实性不予认可。被上诉人吴明海申请证人吴某、何某1、唐某、何某2出庭作证，证实2015年在被上诉人一牧场、二牧场的工地干活，上诉人谢天在工地安排了施工员，隔一二天来工地进行技术指导和管理；2016年5月底按被上诉人吴明海的安排，对施工的房屋屋面漏雨等问题进行了维修。上诉人谢天认可刘佳是其聘用的施工员，2016年5月被上诉人对房屋进行了维修，但认为刘佳没有经常在工地，而是在施工前只是对施工的具体要求、质量进行了总体交待；虽然房屋进行了维修，但仍存在质量问题。本院对一审法院认定的其他事实予以确认。
本院认为，上诉人谢天与被上诉人吴明海签订的专业队承包合同，合法有效，本院予以确认。根据双方当事人签订的合同条款内容及履行合同的实际情况，双方当事人之间系劳务合同关系，一审法院认定为承揽合同关系有误，予以纠正。被上诉人已按合同约定提供了劳务及对房屋进行了维修，上诉人也给被上诉人出具了欠条及证明，承诺在2016年2月1日前将欠款付清及在房屋维修完成后于2016年6月内付清维修金。根据�实信用原则，上诉人应及时向被上诉人支付下余的劳务费及返还维修金。上诉人提供的博乐市乌图布拉格镇村镇规划建设管理中心出具的证明，因该中心不具有相关鉴定资质，且该证明没有出具证明的人签字和该中心负责人的签字，不具有证据的合法性，本院不予采信。上诉人二审提供的证人不是专业鉴定人员，其证言不足以证实房屋存在质量问题，本院不予采信。
综上所述，上诉人谢天的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4100元，由上诉人谢天负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王灵东
审 判 员 张 晖
代理审判员 黄 欢
二〇一七年四月三日
书 记 员 朱娟娟