江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民终字第3139号
上诉人（原审被告）李不凡，男，1962年8月15日生，汉族，自由职业。
委托代理人王炜，江苏三法律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）丁钧，男，1974年7月6日生，汉族。
委托代理人刘凤东，江苏爱信律师事务所律师。
原审被告张如军，男，1982年5月5日生，汉族，自由职业。
上诉人李不凡因与被上诉人丁钧、原审被告张如军装饰装修合同纠纷一案，不服南京市建邺区人民法院（2014）建民初字第179号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月26日立案受理后，依法组成合议庭于2015年10月13日公开开庭审理了本案。上诉人李不凡及其委托代理人王炜、被上诉人丁钧及其委托代理人刘凤东、原审被告张如军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
丁钧原审诉称，丁钧系南京市建邺区好百年娱乐中心负责人。2010年3月27日，丁钧与南京车佳饰汽车美容养护中心负责人董珉华签订莫愁湖东路458号厂房6号楼一楼的租赁合同，合同约定厂房建筑面积1000平方米，年租金580000元。租赁期限自2010年4月1日起至2013年7月20日止，其中2010年4月1日至2010年5月31日为装修免租期。之后丁钧与李不凡达成口头协议，约定丁钧委托李不凡承接好百年娱乐中心的装修工程。李不凡于2010年3月开始进场施工，原定装修工程两个月时间完工，但李不凡却一拖再拖，工程迟迟无法完工，致使丁钧经营的娱乐中心无法正常开业。2011年3月5日，丁钧、李不凡双方为此产生矛盾，并报警至建邺区滨湖派出所处理。在滨湖派出所，经公安部门调解，丁钧、李不凡达成一致协议，明确李不凡、张如军从丁钧及朋友处共领取预付工程款957000元，李不凡所承建的好百年装修工程委托有装饰审计资质的审计机构进行审计，此审核作为决算的依据多退少补，一次性解决。2011年3月26日，丁钧、李不凡一致意共同委托海南华联造价事务所受托对李不凡所建全部工程进现场结算审核，后海南华联造价事务所受托对李不凡所建全部工程进行现场测量、登记。2011年4月20日，李不凡对海南华联造价事务所的工程清单及计价表签字予以确认。但在此之后，李不凡突然人间蒸发，音讯全无，再也联系不上。由于没有李不凡的最终签字，导致海南华联造价事务无法向丁钧、李不凡双方出具正式的审计计价报告。但经海南华联造价事务所2011年4月30日向丁钧单方提供的工程总价审计报告确认李不凡总工程造价仅为440070.24元，也即李不凡向丁钧多支取了510000元工程款。后丁钧多次到李不凡经营场所及居住地寻找为找到踪迹。2011年、2013年为此丁钧也数次至建邺区公安局报案，但公安局答复本案为经济纠纷，公安部门无法介入处理，致使丁钧的报案行为无果而终。之后经丁钧不懈努力寻找，在2013年11月19日，丁钧终于找到李不凡及其乘坐的苏A×××××轿车，丁钧遂再次报警至淮海路派出所，经公安部门调解，李不凡同意2013年11月22日至海南华联造价事务所签字领取审计报告。但到了约定时间，李不凡再次爽约，没有到海南华联造价事务所签字领取审计报告，且将手机停机，致丁钧无法与李不凡联系。丁钧在与李不凡多次联系协商未果的情况下，为此诉至原审法院，请求依法判令：1、李不凡返还丁钧多收的工程款539283元及逾期还款的罚息（以539283元为本金，按人民银行同期贷款利率计算，自2011年5月1日起计算至实际付清之日止），同时判令张如军对40000元工程款及罚息承担连带还款责任。2、李不凡承担审计费用23400元，并赔偿丁钧因李不凡装修延期产生的租金损失200000元。3、李不凡承担案件诉讼费用。
李不凡原审辩称，同意以审计评估来解决争议。但是审计评估没有按照图纸审计，不知道审计依据是什么。因此对审计报告内容有意见，结果不准确，因为没有按照图纸审计。工程量应当以双方签字图纸为准。
张如军原审辩称，针对丁钧起诉其的部分，其是李不凡员工，李不凡不在的时候，其就代表李不凡去拿钱。其只是代领人，拿钱后转手给李不凡，李不凡发工人工资。
原审法院经审理查明，丁钧系南京市建邺区好百年娱乐中心负责人。2010年初，丁钧与李不凡达成口头协议，约定丁钧委托李不凡承接好百年娱乐中心的装修工程。李不凡于2010年3月开始进场施工。后双方因装修费用产生纠纷，2011年3月15日，双方约定对李不凡所承建的好百年装修工程委托审计机构进行审计，审计李不凡所做的全部工程造价，此审核作为决算的依据多退少补，一次性解决。2011年3月26日，丁钧、李不凡共同出具《委托书》，同意共同委托海南华联基建工程造价事务南京分所对李不凡所建全部工程进现场结算审核，后因李不凡不予配合，致评估未完成。
原审另查明，2011年3月13日，李不凡出具收条载明“从2010年3月底进场至2011年3月8日止，共计收到丁钧人民币捌拾万元整，之前本人与丁钧写的收条全部作废”。案件审理过程中，经原审法院委托江苏大成工程咨询有限公司对于李不凡完成的好百年娱乐中心工程造价进行鉴定，经鉴定，李不凡已完成的工程造价为417716.57元。
上述事实，有丁钧提供的证明、协议、收条、借款单、委托书、说明、房屋租赁合同、鉴定报告及庭审笔录在卷佐证。
原审法院认为，李不凡承接了丁钧的好百年娱乐中心装修工程，双方未签订书面合同，也未约定装修费用事项。后2011年3月5日，丁钧、李不凡双方达成协议，约定对于工程造价进行审计评估，以评估结果为依据进行结算，多退少补。此约定系双方真实意思表示，双方均应当按约履行。后因李不凡不予配合，致评估未成。丁钧诉至原审法院后，在审理期间，经原审法院委托评估，双方争议的工程造价为417716.57元。依双方约定，应当以此评估结果为依据进行结算。丁钧共支付给李不凡800000元，扣除工程造价417716.57元，李不凡还应当返还丁钧382283.43元。因丁钧、李不凡双方未约定过该款项结算及支付时间，故对丁钧要求的逾期利息损失原审法院不予支持。
丁钧诉称其支付给李不凡的装修费用共计为957000元，李不凡认可其收到的费用为800000元。丁钧称另157000元系李不凡的工人陆续支取的，提供了借款单作为凭据，但借款单日期均为2011年3月8日之前，依李不凡于2011年3月13日出具的收条载明截止2011年3月8前，其一共收到丁钧800000元。故对丁钧诉称的157000元原审法院不予采信。
李不凡称对委托评估结果不予认可，但并未提出合理理由，且在该评估报告初稿完成之前，书面征求过双方意见，李不凡仅表示对评估结果不认可，但并未明确其不认可的事项及理由，也并未与评估机构进行沟通，故对李不凡的该说法原审法院不予采信。
丁钧要求张如军在40000元范围内承担连带责任，称2010年2月25日，张如军签字领取了4万元用于预付工人生活费。原审法院认为，张如军系李不凡雇佣人员，其陈述该40000元领取后交给了李不凡，李不凡对此亦予以认可。故对丁钧的该诉讼请求原审法院不予支持。
丁钧要求李不凡赔偿因装修延期产生的租金损失200000元，因双方对于装修工程未签订过书面合同，一直系口头形式协商，对于装修期限也未进行过明确约定，且丁钧也未能提供证据证明租金损失的计算标准，故对丁钧的该诉讼请求原审法院不予支持。据此，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第条之规定，判决：一、李不凡于判决生效后十日返还丁钧装修费用382283.43元。二、驳回丁钧其它诉讼请求。原审案件受理费11015元，由丁钧负担5177元，李不凡负担5838元。评估费用11900元，由李不凡负担。
李不凡不服原审法院判决，向本院提起上诉称：一、原审判决遗漏了上诉人代被上诉人购买材料的费用。本案的装饰装修工程包含图纸设计、装修施工、购买设备，而原审法院在审理中仅审查了工程造价部分，没有审查上诉人代买材料以及其他服务费用，如音箱、浴室柜、新风系统和二次拆除费用、设计费用等。二、原审中，上诉人将图纸资料移交给原审法院，但原审法院未将该资料移交给审计机构，导致审计结果不准确。三、上诉人在原审提交代被上诉人购买的材料证据、设计图纸，而原审没有经过质证程序，且图纸也未提交审计机构，导致判决认定的金额和上诉人实际付出金额相差甚远。综上，请求二审法院撤销原审判决，查明事实后依法改判或发回重审。
被上诉人丁钧答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。
原审被告张如军答辩意见，要求法院公正处理。
上诉人二审中针对原审查明的部分事实提出异议，即原审判决第4页第5行“同意共同委托海南华联基建工程造价事务南京分所对被告所建全部工程进行现场结算审核，后因被告不予配合，致评估未完成”，对此，上诉人认为，原审未指明该被告是上诉人还是原审被告，同时双方自行委托审核时，上诉人是积极配合审计工作的。三方当事人对原审查明的其他事实不持异议，本院予以确认。
双方当事人在本案二审中确认的争议焦点为：1、双方之间的工程款如何进行结算；2、门头工程量价款应否补充鉴定，如何结算；3、上诉人主张的装修设计费60000元、消防设计费25000元、砸地费30200元应否扣除；4、上诉人主张购买的音响135000元、新风系统61750元、浴室柜50000元应否扣除。
一、关于第一个争议焦点问题。
上诉人认为，双方之间没有签订书面合同，工程量的计算以签字的图纸为准，安装工程单价按照2004年江苏省定额、土建按照2008年江苏省定额计算。被上诉人认为，双方在诉讼前分别于2011年3月26日、3月28日、3月29日、4月19日和4月20日签署结算原则、工程量清单与计价表、说明等，已对工程款计价方式、工程量范围进行了确认，上诉人要求按图纸确定工程量依据不足。
本院认为，双方在诉讼前就上诉人已完成的工程量及按定额取费的结算原则进行签字确认，应作为双方最终结算的依据，江苏大成咨询公司按此鉴定符合双方约定。上诉人在原审虽提交施工图纸，但该图纸并未得到被上诉人认可，且也不能证明上诉人已按图纸完成所有施工内容，故上诉人以鉴定人未按图纸鉴定工程造价，依据不足，本院不予支持。
二、关于第二个争议焦点问题。
上诉人认为，双方在2011年3月15日签订结算协议时，明确门头也在审核范围之内，而鉴定人对此未作鉴定，要求本院对此补充鉴定。被上诉人认为，门头上诉人只焊了一个架子，门头后续工程由案外人刘群所做，其向刘群实际支付了50000元。经查，上诉人退场时双方未办理未完工程退场交接手续，二审中，双方当事人对此也未提交有效证据证明，致补充鉴定程序未予启动。
本院认为，虽然双方在2011年3月15日协议中明确门头计入审核范围，但双方在2011年4月20日签署工程量清单与计价表时，并未将门头计入上诉人工程量范围，且上诉人并无证据证明实际完成了多少工程量，故本院根据被上诉人陈述上诉人只焊了一个架子的意见，酌情认定被上诉人向上诉人支付3000元。
三、关于第三个争议焦点。
上诉人认为，当初双方口头协商，诉争房屋室内装修设计及消防设计需另行收取费用，两项共计85000元，另其在施工过程中因层高不足相应地面下挖50厘米，约产生砸地费30200元，上述三项未计入造价审计范围；被上诉人认为，双方并未约定被上诉人需向上诉人支付设计费用，双方在签署工程量明细及计价时，并未确定增加设计费和地面下挖费用问题。
本院认为，根据双方最终签署的工程量清单与计价表来看，并未约定被上诉人需另行承担设计费和地面下挖增项费用，故上诉人主张设计费、地面下挖增项费用共计115200元，依据不足，本院不予支持。
四、关于第四个争议焦点问题。
上诉人认为，其在施工期间代被上诉人购买的音响设备支出135000元、采购新风系统支出61750元、购买浴室柜支出50000元，共计246750元，但原审判决未将该款从超付款中扣除。为此，上诉人向原审法院提交如下证据：1、南京好百年娱乐有限公司（甲方）、南京丽特美智能科技有限公司（乙方）签订的《合同书》，约定由乙方完成沙皇壹号会所音响系统安装工程项目，甲方在三天内支付乙方工程器材预付款135000元，落款处甲方经办人签名李不凡、乙方加盖南京丽特美智能科技有限公司合同专用章。2、南京市雨花台区国忠空调维修服务部（供方）、南京好百年娱乐有限公司（需方）签订的《新风安装采购合同》，约定设备款、材料及安装最终价65000元，落款处供方加盖南京市雨花台区国忠空调维修服务部印章、需方李不凡作为南京好百年娱乐有限公司的委托代理人签名；同时南京市雨花台区国忠空调维修服务部出具61750元新风设备安装费收款收据一张。3、收款人为殷明出具的“收到李不凡仿古浴室柜货款（沙皇1号国际会所）计人民币伍万元整”收条一张。
被上诉人认为，本案是工程款纠纷，上诉人所主张代付费用与本案不属同一法律关系，且上述费用都是被上诉人直接给付相应供货方。为此，被上诉人向本院提交南京丽特美智能科技有限公司向其出具的135000元音响预付款收据一张；上诉人反驳认为，被上诉人持有音响收据的原因，系双方于2011年3月13日对账时，其把所有支付费用的单子都交给了被上诉人，双方才最终确认已付款800000元的数额。
本院认为，从本案双方当事人提交的证据材料来看，双方之间不仅存在装饰装修合同关系，同时也存在委托代理合同关系，被上诉人本案要求上诉人返还超付的钱款，涉及装修费和代付材料及设备费两部分。如上诉人代被上诉人采购付音响、新风系统及浴室柜实际发生的费用，应当由被上诉人承担。双方于2011年3月13日对已付款800000元进行了确认，对于上诉人代垫款的相关凭证等被上诉人理应予以收回。1、因被上诉人现持有135000元音响收款收据，应视为被上诉人支付，上诉人主张扣减依据不足，本院不予支持；2、因上诉人现持有新风系统设备及安装费61750元的收据、殷明出具50000元浴室柜收条，应视双方结算已付款时未将该两项计入，故上诉人要求扣减，本院予以支持。
故，上诉人应向被上诉人返还267533.43元（已付款800000元－工程造价417716.57元－门头款3000元－新风系统款61750元－浴室柜款50000元＝267533.43元）。
综上，原审法院认定部分事实错误，本院予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持南京市建邺区人民法院（2014）建民初字第179号民事判决第二项；
二、变更南京市建邺区人民法院（2014）建民初字第179号民事判决第一项为李不凡于本判决生效后十日内返还丁钧267533.43元。
如果当事人未按照判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审案件受理费11015元、评估费11900元，共计22915元，由上诉人李不凡负担17407.5元，被上诉人丁钧负担5507.5元；二审案件受理费11015元，由上诉人李不凡负担5507.5元，被上诉人丁钧负担5507.5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 夏海南
代理审判员 汪德全
代理审判员 刘 凡
二〇一五年十一月十一日
书 记 员 俞梦霏