山东省泰安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）泰民四终字第223号
上诉人（原审原告）新泰市金通经贸有限公司，住所地新泰市府前街西首南侧二楼东户。
法定代表人毛炳昕，该公司经理。
委托代理人吴建新，山东森昌律师事务所律师。
委托代理人邹杰，山东森昌律师事务所律师。
上诉人（原审被告）范阳阳，农民。
委托代理人李平，山东东岳远航律师事务所律师。
委托代理人侯祥，山东东岳远航律师事务所律师。
上诉人新泰市金通经贸有限公司、上诉人范阳阳因竞业限制纠纷一案，不服山东省新泰市人民法院（2014）新民初字第1939号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2008年12月被告到原告处从事施工工作。2011年9月6日，原被告签订《公司内部保密协议》一份，协议约定：“甲方（原告）、乙方（被告）。第一条，本协议所称商业秘密包括：技术资料、附件安装专有技术、经营信息和公司文件管理办法中列为绝密、机密级的各项文件。第三条，保密义务人的保密义务：（5）、保密义务人因各种原因离开公司，自离开公司之日起一年内不得自营与公司业务相同的项目，或为同行业竞争者提供服务，不得从事与其在公司生产、经营、销售、附件安装有关的工作，并对其所获取的商业秘密严加保守，不能以任何借口或理由予以泄露。甲方按《山东省劳动合同条例》的规定向乙方支付补偿金。乙方如违反本项规定的，应承担本协议第五条规定的违约责任。第五条，保密义务人违反协议中的保密义务，应承担违约责任，并支付违约金贰万元。如乙方将商业秘密泄露给第三人或使用商业秘密使公司遭受损失的，乙方应对公司进行赔偿，其赔偿数额不少于由于其违反义务所给甲方带来的损失”。2013年7月24日被告辞职。2013年8月1日被告出资与他人成立新泰市泰宏经贸有限公司，经营范围与原告的部分经营范围相同。提供公司设立登记表证明。
原告提供新泰市泰宏经贸有限公司与相关单位的业务单，证明被告利用原告经营信息与原告的客户发生业务，违反了保密协议约定并以此为依据计算原告的损失。
被告主张未违反保密义务，原告提供的业务单是新泰市泰宏经贸有限公司的正常业务，与本案无关。保密协议中所说的是一些通用的简单技术操作，不属于商业秘密，依法不应承担赔偿责任。
原审法院认为，原被告签订的保密协议是双方真实意思表示，不违反法律规定，是有效协议。被告出资与他人成立的新泰市泰宏经贸有限公司营业执照载明的经营范围与原告经营范围相同。被告自营与原告公司业务相同的项目，违反保密协议约定的竞业限制条款，根据保密协议约定违约方要支付违约金，原告要求被告支付违约金人民币20000元，予以支持。原告未提供证据证实被告将商业秘密泄露给第三人或使用商业秘密使公司遭受损失，原告要求被告赔偿损失人民币84.48万元，证据不足，不予支持。原被告之间未约定保密期限，且被告未与原告解除保密协议，被告应按协议的约定继续履行保密协议。双方约定了竞业限制的期限为离职后的一年内，竞业限制期限已届满。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告范阳阳于本判决生效之日起十日内支付原告新泰市金通经贸有限公司违约金人民币20000元。二、被告范阳阳继续履行与原告新泰市金通经贸有限公司签订的公司内部保密协议（除竞业限制外）。三、驳回原告新泰市金通经贸有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币10元，由被告范阳阳承担。
上诉人新泰市金通经贸有限公司不服原审判决上诉称，原审认定保密协议真实有效，则其中约定的损失计算方法也应是有效的，被上诉人在承担约定违约金的同时，亦应承担损失赔偿责任。请求二审改判被上诉人赔偿因违反保密协议给上诉人造成的损失84.48元或发回重审。
上诉人范阳阳针对上诉人新泰市金通经贸有限公司上诉理由答辩称，上诉人公司所说的损失没有任何法律依据，依法不能成立，一审判决认定不予赔偿84万余元损失符合法律规定，而判决被上诉人范阳阳支付保密合同违约金2万元，不符合法律规定，依法不能够成立。
上诉人范阳阳不服原审判决上诉称，被上诉人与上诉人订立保密协议时，没有约定给予上诉人方经济补偿，上诉人辞职后被上诉人亦未按月给予上诉人经济补偿，本案保密协议违反法律规定，属无效协议；该保密协议约定的保密事项并不符合劳动合同法规定的法定构成要件，原审认定继续履行保密协议无法律依据；被上诉人没有取得承装电力设施经营资质，属非法经营。请求二审撤销原判，改判认定保密协议属无效协议，不支付上诉人公司违约金2万元，不继续履行保密协议。
上诉人新泰市金通经贸有限公司针对上诉人范阳阳上诉理由答辩称，双方签订的保密协议真实有效，上诉人主张协议无效无事实和法律依据；上诉人范阳阳在辞职后第七天就与他人共同出资设立与答辩人相同业务的公司，其行为已构成根本违约，答辩人已无义务向其支付经济补偿；上诉人签订保密协议，确认其可能接触到公司的商业秘密，并知晓自己具有相应的保密义务，属于负有保密义务的人员。原审认定上诉人违反保密协议，应承担违约责任并继续履行保密协议，事实清楚，适用法律正确，应予维持。
二审查明事实与原审认定相一致。
本院认为，本案争议焦点为：双方签订保密协议中竞业限制条款是否有效，如有效，范阳阳是否违反了该竞业限制条款，是否应支付违约金，是否给金通公司造成损失并进行赔偿。
范阳阳以双方订立保密协议时未约定给予经济补偿，金通公司在其辞职后亦未按月给其经济补偿为由主张双方签订的保密协议无效。本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条第一款规定，当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。本条司法解释对于出现本案中当事人在保密协议中约定竞业限制但未约定经济补偿金情形的条款未规定为无效条款，而是在承认其效力的基础上对于劳动者的权利救济作出规定，即范阳阳若履行了竞业限制义务，可以基于上述规定要求金通公司支付经济补偿。但范阳阳在离职后7日即与他人成立和金通公司部分经营范围相同的公司，并未实际履行竞业限制条款，金通公司未向其支付经济补偿并无不当。综上，对于范阳阳关于保密协议无效的主张，本院不予支持。
范阳阳以双方约定的保密事项不符合商业秘密和与知识产权有关的保密事项的法定构成要件为由主张原审判令其继续履行保密协议违反法律规定，本院认为，商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息，双方对上述技术信息和经营信息在保密协议中进行了明确约定，范阳阳作为金通公司施工人员，在从事施工过程中，能够接触到为金通公司带来经济利益、具有实用性的上述信息，范阳阳未提供证据证实上述信息已为公众所知悉，亦未提供证据证实其在签订保密协议时对协议中“本协议之签订可认为甲方（范阳阳）已对公司的商业秘密采取了合理的保密措施”这一条款提出异议，以上足以认定范阳阳认可其接触到的技术信息和经营信息属于金通公司的商业秘密。在此基础上，金通公司在竞业限制条款外要求范阳阳继续履行保密义务并无不当，原审处理正确。故，对范阳阳关于原审认定其继续履行保密协议违反法律规定的主张，本院不予支持。另，范阳阳以金通公司没有电力设施安装资质为由主张金通公司非法经营，本院认为，范阳阳在原审时并未提出该主张，且该主张与本案并无关联性，对其该主张，本院不予审查。
金通公司以保密协议有效为由主张范阳阳应按约定的损失计算方法支付其损失84.48万元，本院认为，金通公司未提交充分证据证实其因范阳阳违反保密协议义务而遭受实际经济损失，亦未提交证据证实金通公司在范阳阳同他人经营与其具有同业竞争关系的案外公司前后利润金额发生明显变化，即便利润金额减少，也不排除其他因素所致。故，对金通公司关于范阳阳应赔偿其损失84.48万元的主张，本院不予支持。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，判决应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元由上诉人新泰市金通经贸有限公司、范阳阳各负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 仉 磊
审 判 员 张立胜
代理审判员 邢友峰
二〇一五年三月六日
书 记 员 李争艳