江苏省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）苏民申2757号
再审申请人（一审第三人、二审上诉人）：宿迁中厦建设工程有限公司，住所地江苏省宿迁市经济开发区东区黄山路50号。
法定代表人：吴秀强，该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘建华，江苏义扬师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：孙莉莉。
委托诉讼代理人：刘承涛，江苏中立律师事务所律师。
原审被告：江苏沭阳经济技术开发区管理委员会，住所地江苏省沭阳县经济技术开发区迎宾大道南侧（高速出口处）。
法定代表人：刘永根，该管理委员会主任。
委托诉讼代理人：解兆明，江苏雅凯律师事务所律师。
委托诉讼代理人：解晓露，江苏雅凯律师事务所实习律师。
原审第三人：张大军。
再审申请人宿迁中厦建设工程有限公司（以下简称中厦公司）因与被申请人孙莉莉、原审被告江苏沭阳经济技术开发区管理委员会（以下简称沭阳开发区管委会）、原审第三人张大军债权人代位权纠纷一案，不服江苏省宿迁市中级人民法院（2015）宿中民终字第00319号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
中厦公司申请再审称，1、一、二审判决认定孙莉莉有权向沭阳开发区管委会代位主张实际施工人张大军享有的工程款债权，适用法律错误。《中华人民共和国合同法》第七十三条规定，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代为行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》（以下简称合同法解释一）第十一条规定，债权人依照《合同法》第73条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（1）债权人对债务人的债权合法；（2）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（3）债务人的债权已到期；（4）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。根据上述规定，债权人行使代位权的对象必须是债务人的债务人。实际施工人的债权人只能向承包人提起代位权诉讼，而无权以发包人为被告提起代位权诉讼。虽然《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人可以以发包人为被告主张权利，但这仅是对实际施工人主张工程款债权作出的特别程序性安排，并不能据此否定实际施工人和承包人、承包人和发包人分别属于不同的合同关系，是完全独立的两个合同的当事人。因此，债权人向实际施工人的债务人代为行使债权，只能以承包人为被告。合同法解释一第十八条规定，在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。如果允许债权人直接以发包人为被告提起代位权诉讼，必然剥夺了承包人对实际施工人的抗辩权。本案中，张大军对中厦公司负有债务，且数额大于剩余的工程款，不能向中厦公司主张权利。实际施工人向发包人主张权利是特定条件下为保护农民工利益作出的程序性安排，该权利只能专属于实际施工人本人。故孙莉莉不具备提起本案代位权诉讼的条件。2、一、二审错列案件当事人，导致中厦公司无法取得合法的诉讼地位，适用法律错误。孙莉莉诉状中将中厦公司与沭阳开发区管委会列为共同被告，张大军为第三人。一审开庭后，孙莉莉将中厦公司和张大军列为第三人。在代位权诉讼中，第三人是债务人，一审将中厦公司列为第三人毫无根据，剥夺了中厦公司对张大军的抗辩权。综上，一、二审判决适用法律错误。请求撤销一、二审判决，改判驳回孙莉莉的诉讼请求。
孙莉莉提交意见称，1、本案中，张大军借用中厦公司的资质，挂靠中厦公司承接涉案工程。2014年2月28日的执行听证笔录中，中厦公司代理人对张大军借用中厦公司资质承接涉案工程的事实已经认可。2013年10月31日，中厦公司总经理朱军亦向法院证明张大军挂靠中厦公司承接涉案工程。借用资质的表现形式，实务中大部分是以挂靠、联营、内部承包协议的形式对外呈现，其本质是交纳一定比例的管理费，来规避国家的管理。本案中，中厦公司与沭阳开发区管委会、张大军签订的两份合同的日期、工程价款、工期、图纸等内容均相同，合同约定张大军向中厦公司缴纳1.8%的工程造价管理费，张大军与中厦公司之间不存在劳动关系。本案系典型的通过签订内部承包协议的方式借用资质挂靠施工。2、即使张大军与中厦公司之间不是挂靠关系，中厦公司和沭阳开发区管委会系涉案工程的连带责任清偿主体，实际施工人张大军就涉案工程欠款既可向沭阳开发区管委会主张，也可向中厦公司主张。根据法律规定，实际施工人要求发包人、转包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院予以支持。本案中，实际施工人张大军按时按质完成了工程，并经验收合格，张大军是沭阳开发区管委会的合法债权人。在张大军怠于行使合法债权的情形下，孙莉莉代位行使债权完全符合《中华人民共和国合同法》第七十三条规定的代位权行使条件。3、关于张大军与中厦公司之间的民间借贷关系，从中厦公司提供的借据时间上看，该借款与张大军挂靠中厦公司承接涉案工程没有关联，是张大军与中厦公司的另一个法律关系，中厦公司可另案主张权利。综上，一、二审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求依法驳回中厦公司的再审申请。
沭阳开发区管委会提交意见称，1、本案已经执行完毕。在执行过程中，管委会提出应扣除税收，但与孙莉莉协商未果，在税收问题上损害了管委会和公共利益。2、一、二审判决剥夺了沭阳开发区管委会对中厦公司的抗辩权，中厦公司具有开具工程款发票的义务。本案中，除了债权人、债务人、次债务人，还多了中厦公司、张大军，违背了合同法对代位权主体的规定。
本院经审查认为，中厦公司与张大军之间系转包还是挂靠法律关系取决于涉案建设工程施工合同的签订过程及合同的相关约定。住房和城乡建设部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》（建市[2014]118号）第六条规定，本办法所称转包，是指施工单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。第七条规定，存在下列情形之一的，属于转包：（一）施工单位将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；（二）施工总承包单位或专业承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的；（三）施工总承包单位或专业承包单位未在施工现场设立项目管理机构或未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，不履行管理义务，未对该工程的施工活动进行组织管理的；（四）施工总承包单位或专业承包单位不履行管理义务，只向实际施工单位收取费用，主要建筑材料、构配件及工程设备的采购由其他单位或个人实施的；（五）劳务分包单位承包的范围是施工总承包单位或专业承包单位承包的全部工程，劳务分包单位计取的是除上缴给施工总承包单位或专业承包单位“管理费”之外的全部工程价款的；（六）施工总承包单位或专业承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相的将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；（七）法律法规规定的其他转包行为。本案中，中厦公司与张大军签订的内部承包协议约定涉案工程相关的投标费用由张大军负担；工程的施工由张大军自行组织并且自负盈亏，因工程所引起的各种债务等经济纠纷均由张大军自行承担；工程的税金及相关管理部门收取的费用均由张大军负担，中厦公司仅是按照工程总造价的1.8%收取管理费。关于转包和挂靠的区分，主要看总包合同由谁实质签订。沭阳开发区管委会、中厦公司均认可涉案建设工程施工合同系由中厦公司与沭阳开发区管委会洽谈签订的，张大军、孙莉莉不能证实涉案建设工程施工合同系由张大军借用中厦公司的资质，与沭阳开发区管委会洽谈缔结的。根据上述规定，张大军与中厦公司之间符合转包关系特征，双方之间为转包关系。二审判决认定张大军与中厦公司之间系挂靠法律关系，适用法律错误，本院予以纠正。中厦公司主张其与张大军系转包关系成立，本院予以采信。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。根据上述规定，张大军作为实际施工人有权直接向发包方沭阳开发区管委会主张工程款，张大军对沭阳开发区管委会欠付的工程款享有债权。《中华人民共和国合同法》第七十三条规定，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代为行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。合同法解释一第十一条规定，债权人依照《合同法》第73条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（1）债权人对债务人的债权合法；（2）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（3）债务人的债权已到期；（4）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。本案中，孙莉莉对张大军的债权合法有效，且已经法院生效法律文书确认。张大军对沭阳开发区管委会享有合法到期债权，且该债权不是专属于张大军自身的债权。故孙莉莉作为张大军的债权人，在张大军怠于向沭阳开发区管委会行使到期债权的情况下，有权代位行使该到期债权。孙莉莉该项权利的行使系基于法律规定，并未突破合同的相对性，中厦公司主张孙莉莉代位向沭阳开发区管委会行使债权突破合同相对性不能成立，本院不予采纳。
中厦公司主张张大军欠其借款238万元，但该主张并非是针对张大军对沭阳开发区管委会享有债权的抗辩，与本案争议无关，中厦公司可另案主张权利。中厦公司以此为由主张孙莉莉代为行使张大军对沭阳开发区管委会到期债权剥夺了中厦公司对实际施工人张大军享有的抗辩权不能成立，本院不予支持。
如上所述，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。本案中，孙莉莉代位行使的仅是实际施工人张大军对沭阳开发区管委会享有的到期工程款债权，孙莉莉并未主张中厦公司承担相应的责任，因对张大军与中厦公司之间关系的认定涉及中厦公司的利益，一审法院据此将中厦公司列为第三人，符合法律规定。中厦公司关于一审法院将中厦公司列为第三人，程序违法的主张不能成立，本院不予采信。
综上，二审判决认定张大军与中厦公司之间系挂靠法律关系，适用法律错误，本院予以纠正。但二审判决孙莉莉代位行使张大军对沭阳开发区管委会享有的到期债权，实体处理并无不当，应予维持。综上，中厦公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：
驳回中厦公司的再审申请。
审 判 长 潘军锋
代理审判员 周杨明
代理审判员 周 艳
二〇一六年九月二十一日
书 记 员 李佳鸿