甘肃省平凉市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2017）甘08民终621号
上诉人（原审原告）：�凉市建筑工程有限责任公司。
法定代表人：贾某，该公司董事长。
委托诉讼代理人：魏某，男，该公司办公室主任。
委托诉讼代理人：梁某，甘肃璞义律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：朱某，住甘肃省崇信县。
上诉人平凉市建筑工程有限责任公司因与被上诉人朱某追偿权纠纷一案，不服崇信县人民法院（2017）甘0823民初318号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月16日立案后，依法组成合议庭，经询问当事人后，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
平凉市建筑工程有限责任公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判朱某对王小军、朱小龙无力清偿的平凉市建筑工程有限责任公司的债务承担保证责任；2.一、二审诉讼费用由朱某负担。事实和理由：1.一审适用法律错误。借用建筑资质施工的行为依照法律规定其后果是导致建设工程施工合同无效，而非当事人之间的全部民事法律行为无效。朱某向平凉市建筑工程有限责任公司出具的承诺书，从内容和法律特征来看，是朱某自愿对王小军、朱小龙等人的债�承担一般保证责任的保证合同，且上述债务已被灵台县人民法院（2015）灵民初字第502号民事判决书依法确定，是经法律认可、确定的合法债务，朱某的担保行为作为主债务的从行为也必然有效。承诺书本身不具备建设工程施工合同的任何特征，且朱某出具该承诺书时，施工行为已经完成。一审法院将针对建设工程施工行为的禁止性规定扩大适用到本案的保证合同上，属适用法律错误。2.本案系一般保证合同纠纷，朱某与平凉市建筑工程有限责任公司之间系一般保证合同关系，在人民法院已确认王小军、朱小龙无财产可供执行的情况下，朱某应承担保证责任。
朱某辩称，请求驳回上诉，维持原判。1.朱小龙与王小军都是具有独立民事行为能力的个体，朱某出具的承诺书载明朱某只为王小军提供保证担保，并且也是在其无能力偿还债务时才承担保证责任。在上诉期间朱某也到王小军施工的灵台县朝那乡后沟村了解过，他在那里开发了35套房屋，现出售的还剩8套。一套房屋村上只给了王小军2万元，每套房还欠18万元左右。另外，王小军在崇信县民馨家园还有别人欠他的80万元工程款。朱小龙在崇信县有两套房，名下还有车，最近还在干崇信县城区二校、崇信县电力局黄花供电所的工程。王小军和朱小龙的财产足以清偿平凉市建筑工程有限责任公司的债务。灵台县人民法院在执行过程中始终没有冻结过王小军及朱小龙名下的崇信县的房产。在本案起诉过程中朱某的工资已经被灵台县人民法院冻结了，朱某�是本案的受害者。
平凉市建筑工程有限责任公司向一审法院起诉请求：1.判令朱某对王小军、朱小龙无力清偿的平凉市建筑工程有限责任公司的债务承担保证责任，立即支付平凉市建筑工程有限责任公司360503.18元（含2015年10月14日前利息），并按同期银行贷款利率计算赔偿平凉市建筑工程有限责任公司2015年10月14日至2017年5月25日的利息损失52220.90元；2.朱某承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2014年，朱某借用平凉市建筑工程有限责任公司资质，承包了灵台县西屯乡白草坡村小康屋工程，而后将此工程转包给王小军，王小军又将部分工程转包给朱小龙。王小军、朱小龙在施工过程中拖欠了马浩平等9人砂石料款、运费，被马浩平等人诉至灵台县人民法院，灵台县人民法院于2014年10月15日作出（2014）灵民初字第479号-第485号民事判决书，判决由王小军、朱小龙向马浩平等9人支付砂石料款及运费共计575705元，平凉市建筑工程有限责任公司和朱某负连带清偿责任，上述案件进入执行程序后，平凉市建筑工程有限责任公司履行案款及执行费共计355185元。而后平凉市建筑工程有限责任公司以朱某、王小军、朱小龙为被告向灵台县人民法院提起追偿权之诉，灵台县人民法院于2015年10月14日作出（2015）灵民初字第502号民事判决书，判决王小军给付平凉市建筑工程有限责任公司债务274842元，利息10609.93元，朱小龙给付平凉市建筑工程有限责任公司债务80343元，利息3080.25元，驳回平凉市建筑工程有限责任公司要求朱某承担连带责任的诉讼请求。2016年1月25日，平凉市建筑工程有限责任公司向灵台县人民法院申请对（2015）灵民初字第502号民事判决强制执行，2017年4月26日，灵台县人民法院作出执行情况说明一份，说明平凉市建筑工程有限责任公司与王小军、朱小龙追偿权纠纷一案，执行标的为375503.18元，已执行到位15000元，下剩360503.18元未执行到位，王小军、朱小龙银行无存款，也无可供执行的财产，暂无执行条件。
另查明，朱某于2014年11月15日向平凉市建筑工程有限责任公司出具承诺书一份，言明白草坡村小康屋工程是朱某以其个人名义联系承包，并向平凉市建筑工程有限责任公司申请了建筑资质，平凉市建筑工程有限责任公司从头至尾未参与项目的实施，朱某并和平凉市建筑工程有限责任公司口头约定工程的所有债权债务及其他法律责任均由朱某承担，与平凉市建筑工程有限责任公司无任何关系。朱某并向平凉市建筑工程有限责任公司承诺该欠款应由王小军承担偿还责任，其将积极配合，协助法院执行王小军财产，如王小军财产不足以清偿债务，其将承担偿还责任。
一审法院认为，当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。根据《中华人民共和国建筑法》的规定，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书；根据《中华人民共和国合同法》的规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。平凉市建筑工程有限责任公司违反《中华人民共和国建筑法》的强制性规定，将其建筑资质借给朱某使用以承包工程，平凉市建筑工程有限责任公司与朱某为此签订的书面和口头合同应是无效合同，故平凉市建筑工程有限责任公司请求朱某偿还其被执行案款及赔偿利息损失的请求无事实和法律依据，对平凉市建筑工程有限责任公司的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款，《中华人民共和国合同法》第七条、第五十二条第五项规定，判决：驳回平凉市建筑工程有限责任公司的诉讼请求。案件受理费6961.63元，减半收取3480.82元，由平凉市建筑工程有限责任公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院依职�就平凉市建筑工程有限责任公司与王小军、朱小龙追偿权纠纷一案的执行情况向灵台县人民法院执行庭进行了调查，灵台县人民法院执行庭向本院出具了一份证明。平凉市建筑工程有限责任公司质证认为，对真实性、合法性、关联性均无异议。朱某未发表质证意见。本院经审查认为，因平凉市建筑工程有限责任公司对该证明的真实性、合法性、关联性均无异议，故予以确认。依据该证据查明，平凉市建筑工程有限责任公司与王小军、朱小龙追偿权纠纷一案，已执行到位的15000元，是执行的朱小龙的财产。
本院对一审查明的其他事实予以�认。
本院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：”承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”《中华人民共和国合同法》第五十六条规定：”无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”朱某向平凉市建筑工程有限责任公司出具的承诺书载明，朱某是借用平凉市建筑工程有限责任公司的建筑资质进行施工经营，因朱某系无相应施工资质的个人，故其借用资质的行为违反了法律强制性规定，系无效。但该承诺书的其他部分仍然有效。故平凉市建筑工程有限责任公司与朱某之间的权利义务关系可以依照朱某向平凉市建筑工程有限责任公司出具的承诺书处理。平凉市建筑工程有限责任公司在本案中主张的款项，系王小军、朱小龙在施工期间拖欠的马浩平等人的沙石料款、运费，因未能及时付款，导致马浩平等人将王小军、朱小龙、朱某、平凉市建筑工程有限责任公司诉至灵台县人民法院并申请执行判决确定的款项，平凉市建筑工程有限责任公司在执行过程中实际支付给马浩平等人的款项。朱某向平凉市建筑工程有限责任公司出具的承诺书载明，涉案工程的所有债权债务及其他法律责任均由朱某承担，与平凉市建筑工程有限责任公司无关。朱某承诺，涉案欠款应由王小军承担偿还责任，其将积极配合，协助法院执行王小军财产，如果王小军的财产不足以清偿涉案债务，朱某个人将承担偿还责任。从该承诺书的内容看，朱某只为王小军提供保证担保，且是在王小军无力偿还债务时才承担保证责任。灵台县人民法院2017年4月26日出具的关于平凉市建筑工程有限责任公司与王小军、朱小龙追偿权纠纷一案执行情况的说明载明，被执行人王小军、朱小龙银行无存款，也无其他可供执行的财产或财产线索，暂无条件执行，故平凉市建筑工程有限责任公司有权依照承诺书的约定向朱某追偿。因平凉市建筑工程有限责任公司代王小军履行的案件款为274842元，故朱某应对274842元承担清偿责任。朱某关于王小军和朱小龙的财产足以清偿平凉市建筑工程有限责任公司的债务的辩解理由，无证据证实，不能成立。
关于朱某应否按同期银行贷款利率赔偿平凉市建筑工程有限责任公司利息损失的问题。因平凉市建筑工程有限责任公司与朱某借用建筑资质的约定无效，且双方对此均存在过错，综合全案，应认定平凉市建筑工程有限责任公司向朱某追偿的款项限于发生的直接损失，故对平凉市建筑工程有限责任公司要求朱某按同期银行贷款利率赔偿其利息损失的主张，不予支持。
综上，平凉市建筑工程有限责任公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国合同法》第五十六条、《中华人民共和国担保法》第六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤�崇信县人民法院（2017）甘0823民初318号民事判决；
二、朱某偿还平凉市建筑工程有限责任公司被执行案款274842元；
三、驳回平凉市建筑工程有限责任公司其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费6961.63元，减半收取3480.82元，由平凉市建筑工程有限责任公司负担1162.87元，朱某负担2317.95元；二审案件受理费6962元，由平凉市建筑工程有限责任公司负担2326元，朱某负担4636元。
本判决为终审判决。
审判长冯海平
审判员张兴平
审判员宫在霞
二〇一七年十月十七日
书记员杨柳青