天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）津02民终8154号
上诉人（原审被告）：骆向俊，男，1988年3月14日出生，汉族，住浙江省东阳市。
委托诉讼代理人：张仁维，北京大成（昆明）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王志理，北京大成（昆明）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：ＸＸ萌，男，1983年6月17日出生，汉族，住天津市河西区。
委托诉讼代理人：王晓明，男，住天津市南开区，天津泰瑞资产管理有限公司推荐。
委托诉讼代理人：许旭升，天津云汉律师事务所律师。
上诉人骆向俊因与被上诉人ＸＸ萌民间借贷纠纷一案，不服天津市河西区人民法院（2017）津0103民初6310号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月27日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人骆向俊及其委托诉讼代理人王志理，被上诉人ＸＸ萌及其委托诉讼代理人王晓明、许旭升到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
骆向俊上诉请求：撤销一审法院判决，依法改判其无需向ＸＸ萌返还本金417203.23元，及支付综合管理费31125元；一、二审案件诉讼费用由ＸＸ萌负担。事实和理由：双方是委托理财合同关系，不是民间借贷关系；双方之间的委托理财合同因约定保底条款致使合同无效，骆向俊、ＸＸ萌应对损失按照各自的过错比例承担责任，不应由骆向俊承担全部损失；上海蜂虎铭创软件技术有限公司与本案无关，一审法院依据该公司的系统流水认定ＸＸ萌损失不当。
ＸＸ萌辩称，不同意骆向俊上诉请求，请求驳回上诉维持原判。
ＸＸ萌向一审法院提出诉讼请求：1、骆向俊给付本金417203.23元、综合管理费37500元；2、诉讼费用由骆向俊承担。
一审法院认定事实：2015年5月8日，ＸＸ萌、骆向俊签订“投资顾问协议”，合同约定ＸＸ萌委托骆向俊对本协议涉及的账户及委托资产提供投资顾问服务；本投资顾问协议所涉及的委托资产主要投资于沪、深交易所A股股票，封闭式基金，开放式基金；骆向俊在双方认可的商业银行开设可用于支付投资顾问保证金及接收投资顾问费用的账户，该账户在协议存续期内不可撤销或变更，用于接收ＸＸ萌按协议支付的投资顾问费用以及返还的保证金；骆向俊将保证金1000000元划转到ＸＸ萌备案账户中之时起，ＸＸ萌对骆向俊的授权即生效，授权期限从2015年4月8日至2016年4月7日；在骆向俊未违反合同约定情况下，该委托资产所涉及账户由骆向俊进行日常的交易操作，ＸＸ萌有权查询每日账户资产情况，但不得进行任何账户交易；若账户资产净值触及相应预警线和平仓线时，则ＸＸ萌有权进行账户交易，及时按照约定进行减仓、平仓和冻结部分资金使用权限，同时有权终止本协议；预警线和平仓线以协议所涉及账户每日实时净资产为依据；在协议所涉及资产账户运行期间，当某一交易日账户显示净资产余额等于或低于3390000元时，则资产触及预警线；如某一交易日（T日）资产触及预警线，ＸＸ萌将于触及预警线之日的当日，以录音电话、邮件、传真形式通知骆向俊向ＸＸ萌追加保证金，保证金追加后应使本协议所涉及账号内资产余额大于3390000元；若T日收盘市值低于预警线，则骆向俊必须在T+1日上午9：30以前追加保证金至预警线以上；如未按期足额追加保证金，则ＸＸ萌自T+1日起限制骆向俊进行买入操作；资产账户运行期间，当某一交易日账户显示净资产余额等于或低于3330000元整时，则资产触及平仓线；ＸＸ萌将于触及平仓线之日的当日，有权对本协议所涉及资产账户进行平仓操作，直至全部变现为止；骆向俊保证金担保范围包括但不限于ＸＸ萌的委托资产本金、综合管理费、滞纳金、违约金、损害赔偿金、诉讼费、律师费、调查费、公证费等为实现ＸＸ萌权利所发生的费用；骆向俊授权ＸＸ萌，如果骆向俊未能履行协议约定义务，ＸＸ萌无论是否事先通知骆向俊，均可直接从骆向俊保证金中扣划骆向俊应付欠款；骆向俊承诺ＸＸ萌的综合管理费为15%/年，按月支付，每月度ＸＸ萌应提取的综合管理费为ＸＸ萌持有的委托资产×15%÷12；因触及平仓条款、骆向俊原因提前终止，则ＸＸ萌应提取的综合管理费为ＸＸ萌持有的委托资产×15%÷12（协议实际运作月数+2）；协议终止后，进入清算程序，ＸＸ萌优先收回资产本金；当证券资金账户的总资产高于初始账户资产120%时，视作证券资金账户的盈利，归骆向俊所有，骆向俊有权通知ＸＸ萌将超过初始账户资产120%的盈利部分转至骆向俊名下预留的银行账户，每次需按10000元的整数倍提取，ＸＸ萌应在收到骆向俊通知后转账；如骆向俊未能及时、足额追加资金，则ＸＸ萌有权对骆向俊追偿。
合同签订后，ＸＸ萌投入资金3000000元、骆向俊投入保证金1000000元至83×××45（新时代证券）账户，账户客户简称为骆向俊。2015年4月8日，骆向俊操纵83×××45账户（网卡地址为B8975A28AF76，192.168.1.105）买入申华控股股票、南京化纤股票。2015年8月24日83×××45资金账号内持有市值为974553元的中联重科股票、市值为813826元的海虹控股股票、市值为1703764元的飞利信股票，及资金余额为468.41元。2015年8月25日83×××45资金账号触及平仓线。ＸＸ萌操纵83×××45账户（网卡地址为0025AB63F745,192.168.18.2）进行平仓操作，全部卖出中联重科股票，成交金额为889860.27元。该日账号内持有市值为732388元的海虹控股股票、市值为1703764元的飞利信股票，及资金余额为890328.68元。2015年8月26日ＸＸ萌操纵83×××45账户（网卡地址为0025AB6318A3,192.168.1.100）进行平仓操作，全部卖出海虹控股股票，成交金额为658073.33元。2015年8月28日从83×××45资金账号中转出1530000元用于偿还ＸＸ萌本金。2015年9月24日骆向俊操纵83×××45账户（网卡地址为B8975A28AF76,192.168.1.107）进行平仓操作，全部卖出飞利信股票，成交金额为1034394.73元。该日账户内资金余额为1052793.77元。双方当事人对“投资顾问协议”项下资金未进行清算。
一审法院认为，ＸＸ萌、骆向俊签订的“投资顾问协议”，虽然在名称上体现为投资理财，在关于资金的定向使用、配套保证金、专用账户资产总额监控及强行平仓等部分内容的约定也与一般民间借贷有所区别，但该协议约定了保证本息固定回报条款，协议的实质体现为ＸＸ萌出借资金，骆向俊无论盈亏均保证每月给付ＸＸ萌固定数额的管理费，其余超额投资收益抑或造成经济损失均由骆向俊自行承担。该协议名为投资理财，实为借贷，故ＸＸ萌、骆向俊之间应为民间借贷法律关系。
关于骆向俊提出的ＸＸ萌、骆向俊签订的“投资顾问协议”系无效合同的抗辩意见，不予采信，理由如下。首先，双方签订的“投资顾问协议”约定了保证本息固定回报条款，如前所述，协议的实质体现为ＸＸ萌出借资金，骆向俊无论盈亏均保证每月给付ＸＸ萌固定数额的管理费，其余超额投资收益抑或造成经济损失均由骆向俊自行承担。该协议名为投资理财，实为借贷，故该条款并非无效条款。其次，83×××45账户的客户名称为骆向俊，骆向俊未提供证据证明ＸＸ萌出借自己的证券账户。第三，骆向俊自认2015年4月8日83×××45账户为其操纵，从一审法院调取的证据上看，2015年4月8日的网卡地址为B8975A28AF76，192.168.1.105，与2015年9月24日的网卡地址相同，由此可见从账户开始买入股票，至最终卖出股票，骆向俊均知情。第四，骆向俊曾向ＸＸ萌支付了管理费，且未向ＸＸ萌就协议的效力及履行提出异议；第五，“投资顾问协议”形式要件完备，骆向俊亦认可本人签字的真实性，骆向俊未提供相关证据证明“投资顾问协议”存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的无效情形。
关于骆向俊提出的账户净资产触及预警线及平仓线之前，ＸＸ萌私自对账户进行交易的抗辩意见，不予采信，理由如下：首先，从一审法院调取的证据中可以看出83×××45账户，自2015年4月8日至2015年9月24日，共有十一个网卡地址，其中ＸＸ萌认可2015年8月25日、2015年8月26日、2015年9月24日的平仓操作系其所为，网卡地址为0025AB63F745,192.168.18.2、0025AB6318A3，192.168.1.100和0025AB6318A3，192.168.1.104。其次，ＸＸ萌、骆向俊签订的“投资顾问协议”第3.3.2条约定，ＸＸ萌将于触及平仓线之日的当日，有权对本协议所涉及资产账户进行平仓操作，直至全部变现为止，故ＸＸ萌对83×××45账户进行平仓操作，并不违反双方的约定。第三，除上述ＸＸ萌进行平仓操作的网卡地址，及骆向俊自认的2015年4月8日操作的网卡地址之外，其他网卡地址均无法查清所属网络设备。但从举证责任上看，ＸＸ萌提供了“投资顾问协议”及申请一审法院调取了账户83×××45的交易情况，已经尽到了举证责任。骆向俊未提供证据证明ＸＸ萌有违反“投资顾问协议”约定的行为，故应由骆向俊承担举证不能的法律后果。
关于ＸＸ萌主张的本金数额。依据双方签订的“投资顾问协议”约定，资金账户的初始资金为4000000元，包括ＸＸ萌投入的3000000元及骆向俊的保证金1000000元。又依据双方的约定，保证金担保的范围包括ＸＸ萌委托资产本金。3000000元-1530000元-1052793.77元=417206.23元。故ＸＸ萌主张骆向俊返还本金417203.23元，予以支持。
关于ＸＸ萌主张的2015年9月7日的管理费，实质上为2015年8月8日至2015年9月7日期间形成的费用。双方在协议中约定的管理费为按月支付的固定数额，因此管理费具有利息的性质，且ＸＸ萌主张的管理费数额不违反法律法规的强制性规定，故骆向俊应予支付。但2015年8月28日曾从83×××45资金账号中转出1530000元用于偿还ＸＸ萌本金，故2015年9月7日管理费应为：3000000元×15%÷12÷30×20+1470000元×15%÷12÷30×10=31125元。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零五条、第二百零六条之规定，判令：“一、自本判决生效之日起十日内，被告骆向俊返还原告ＸＸ萌本金417203.23元；二、自本判决生效之日起十日内，被告骆向俊支付原告ＸＸ萌综合管理费31125元。三、驳回原告其他诉讼请求。如果未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8121元，减半收取4060.5元，4003.57元由被告骆向俊负担，56.93元由原告ＸＸ萌负担。”
二审中，当事人未提交新证据。
二审经审理查明，骆向俊于2015年9月11日通过839-320508账户扣交本案涉诉账户2015年8月8日至9月7日综合管理费37500元。ＸＸ萌同意按照本院实际计算骆向俊欠付综合管理费金额认定，对其诉讼主张超出实际计算综合管理费金额部分予以放弃。
另查明，涉诉83×××45（新时代证券）账户系证券账户分户，其上级账户开户人为案外人王爽。经本院询问，王爽确认账户以其名义开立，其与ＸＸ萌共同操作账户，本案涉诉款项均是ＸＸ萌所有，其认可ＸＸ萌作为原审原告向骆向俊主张权利。二审经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，关于涉诉“投资顾问协议”的性质及效力问题。ＸＸ萌、骆向俊自愿签订“投资顾问协议”，约定ＸＸ萌自行开立证券账户后，将账户控制权委托给骆向俊进行证券交易，协议期满后骆向俊向ＸＸ萌返还本金，在协议期间骆向俊按月支付ＸＸ萌综合管理费。该“投资顾问协议”符合委托合同要件，该协议实质为ＸＸ萌委托骆向俊对ＸＸ萌所有资产进行投资，ＸＸ萌定期收取固定收益，ＸＸ萌与骆向俊之间系委托关系。一审法院认定ＸＸ萌、骆向俊之间为民间借贷关系不妥，本院依法予以纠正。涉诉协议虽约定协议终止后，ＸＸ萌优先收回委托资产本金，不承担投资损失，但协议亦约定除综合管理费外的其他收益均归骆向俊所有，在协议履行过程中骆向俊已提取过收益。ＸＸ萌依据协议约定投入资金，骆向俊基于对自己投资能力及收益的预判自愿签署上述协议，双方均应依据该协议约定履行。ＸＸ萌在账户总资产触及平仓线后，依据协议约定对账户进行平仓操作，在双方委托终止后，ＸＸ萌收回资金与其投入本金差为417203.23元，ＸＸ萌主张骆向俊依据双方协议约定返还该差额，符合双方约定。一审法院依据ＸＸ萌、骆向俊证券操作系统数据，确定ＸＸ萌最终收回资金与委托资金差，并判令骆向俊返款差额，符合双方协议约定。骆向俊主张双方协议因约定保底条款而无效、ＸＸ萌全部损失不应由其一人承担，缺乏法律及合同依据，本院对其上诉主张不予支持。
关于综合管理费问题。ＸＸ萌、骆向俊确认骆向俊支付综合管理费至2015年9月7日，双方协议终止日为2015年9月24日，故ＸＸ萌主张骆向俊支付2015年9月综合管理费期间应为2015年9月8日至2015年9月24日。ＸＸ萌于2015年8月28日从涉诉账户中转出1530000元，故2015年9月8日至9月24日期间的综合管理费依据双方约定按月度支付，应为1470000×15%÷12=18375元。二审期间，ＸＸ萌同意按照本院实际计算骆向俊欠付综合管理费金额认定，对其诉讼主张超出实际计算综合管理费金额部分予以放弃，该意思表示系处分自己权利，不违反法律规定，本院予以照准。鉴于此，本院对一审法院判令骆向俊应支付ＸＸ萌综合管理费金额予以改判。
综上所述，骆向俊的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持天津市河西区人民法院（2017）津0103民初6310号民事判决第一项；
二、撤销天津市河西区人民法院（2017）津0103民初6310号民事判决第二、三项；
三、上诉人骆向俊于本判决生效之日起十日内，支付被上诉人ＸＸ萌综合管理费18375元；
四、驳回被上诉人ＸＸ萌其他诉讼请求；
五、驳回上诉人骆向俊其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4060.5元，由上诉人骆向俊负担3900.5元，由被上诉人ＸＸ萌负担160元；二审案件受理费8025元，由上诉人骆向俊负担7855元，由被上诉人ＸＸ萌负担170元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王志红
代理审判员 刘 刚
代理审判员 邓晓萱
二〇一八年一月二十九日
书 记 员 郑全超