浙江省嵊州市人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙0683刑初171号
公诉机关嵊州市人民检察院。
被告人谭某某，男，1961年7月14日出生，汉族，高中文化，个体经营，中共党员，住浙江省嵊州市。因本案于2016年12月29日被嵊州市公安局刑事拘留，2017年1月4日变更为取保候审。现取保候审于居住地。
辩护人过学超，浙江计然律师事务所律师。
嵊州市人民检察院以嵊检公诉刑诉[2017]129号起诉书指控被告人谭某某犯强制猥亵罪和寻衅滋事罪，于2017年3月27日向本院提起公诉。本院于次日立案，依法适用普通程序，组成合议庭，不公开开庭审理了本案。嵊州市人民检察院指派检察员周某出庭支持公诉，被告人谭某某及其辩护人过学超到庭参加诉讼。现已审理终结。
嵊州市人民检察院指控，2016年12月28日21时许，被告人谭某某在嵊州市剡湖街道做养生时，伸手去摸为其做养生服务的女技师甘某的胸部而遭甘某的拒绝。而后，被告人谭某某将甘某按倒在床上，不顾甘某的反抗、呼叫，采用搂抱、手抓等手段，强行摸其乳房，直至其他服务员听到呼救声赶到才将被告人谭某某拉开。被告人谭某某见状心生气愤，遂将甘某放在床上的一只苹果6Splus手机砸在地上，致手机损坏。经鉴定，该手机损毁价值人民币3945元。
嵊州市人民检察院认为，被告人谭某某为寻求刺激，采用暴力手段，强制猥亵他人，又任意毁损公私财物，情节严重，提请本院以强制猥亵罪和寻衅滋事罪追究被告人谭某某刑事责任，并予数罪并罚。
被告人谭某某对猥亵甘某和摔坏甘某手机的事实没有异议，但认为其是因为酒喝多了才做出这样的事，也有被害人诱惑其的原因，她说400元可以摸的；也因为酒喝多了，一时糊涂才顺手把手机扔了。其对所做过的行为深感后悔，请求给其一个重新做人的机会。
辩护人过学超对指控被告人谭某某犯强制猥亵罪的事实和定性均没有异议并提出如下辩护意见：（1）被告人主观上只有故意毁坏财物的犯意，其行为不符合寻衅滋事罪的构成要件。寻衅滋事的毁坏财物只是手段，犯罪行为通常没有确定的犯罪目标，表现在犯罪对象选择的任意性；而故意毁坏财物中表现为针对特定所有人的财物进行毁坏的故意，行为人犯罪主观方面的针对性超过了其为破坏的行为欲望，成为决定行为人犯罪行为方式的关键。被告人在实施猥亵过程中，因被害人呼救而被人拉开，心生气愤，遂将被害人放在床上的苹果手机砸在地上，致其损坏。被告人的行为不符合寻衅滋事罪的法律特征，不构成寻衅滋事罪，因其损失金额没有达到故意毁坏财物罪规定的追刑标准，也不构成故意毁坏财物罪。（2）相关证据显示，侦查机关将本案受损手机用拍照方式进行固定，其案发时的受损程度与被害人陈述的受损程度存在重大出入,且本案物证没有随案移送，不但在程序上存在一定瑕疵，而且对受损物品的实际价值，特别有无人为原因，导致损失扩大等因素难以确定，若实际损失没有达到2000元，则不应�犯罪论处。（3）即便被告人之行为构成犯罪，亦属情节轻微，危害不大。（4）被告人平时表现较好，归案后能如实供述犯罪事实，积极赔偿被害人损失并获得谅解，又能当庭自愿认罪，请求对被告人最大限度从轻处罚并宣告缓刑。
经审理查明，2016年12月28日21时许，被告人谭某某在嵊州市剡湖街道做养生时，伸手去摸为其做养生服务的女技师甘某的胸部而遭甘某的拒绝。而后，被告人谭某某将甘某按倒在床上，不顾甘某的反抗、呼叫，采用搂抱、手抓等手段，强行摸其乳房，后其他服务员听到呼救声赶到将被告人谭某某拉开。被告人谭某某见状心生气愤，遂将甘某放在床上的一只苹果6Splus手机砸在地上，致手机损坏。
2016年12月29日嵊州市公安局扣押甘某被毁手机并于当日发还甘某。2017年2月13�,嵊州市公安局委托嵊州市价格认证中心对涉案手机进行鉴定，该中心于次日作出价格认定结论书，认定该手机毁损价值人民币3945元。
另查明，案发后，被告人谭某某已向被害人甘某赔礼道歉并赔偿甘某损失人民币25000元，获得了甘某的谅解。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：
1.被害人甘某的陈述，证实其在为被告人谭某某做SPA养生服务时，被告人谭某某强行摸其乳房，被其他服务员拉开后又将其手机朝其砸来，砸在地上，屏幕被砸坏了。
2.证人崔某的证言，证实其系服务员，2016年12月28日22时许，其听到甘某呼救，其进去看到一名男子从背后抓着甘某的手，甘某在喊救命，其将两人拦开来了，后另一店员李壮也进来了，然后那名男子很生气把甘某放在床头的手机扔在地上。
3.证人夏某1的证言，证实事发当时员工用对讲机跟其说909房间有点事情，到了后甘某告诉其客人喝了酒对其动手动脚，她不肯，之后客人强行摸胸，还把她按倒在床上，还摔了她的手机。其跟客人协商，客人态度很不好，摔坏的手机也不肯赔，就报警了。
4.证人高某的证言，证实其于2017年2月10日出具证明，甘某手机显示屏破裂，指纹键破损，因指纹键无法单独更换，需要更换整机才能修复。
5．嵊州市剡湖派出所2017年4月17日所作的情况说明，该说明证实民警出警后发现甘某的苹果手机屏幕和指纹键碎裂，12月29日10时许，甘某提供手机给民警，民警拍照固定后发还甘某。
6.嵊州市公安局刑事侦查大队的情况说明，证实该大队民警电话联系甘某，甘某称案发时手机就交给剡湖派出所，其领回后第二天就拿去移动营业厅修理，维修人员告诉她指纹键破损无法修复，其称手机没有再次损坏。
7.甘某伤势照片、门诊病历，证实被害人甘某胸部、手臂有被抓伤痕迹。
8．接受据清单、发还清单，证实公安机关2016年12月29日接受涉案手机并于当日发还被害人。
9．手机照片复印件，证实照片显示涉案手机屏幕破碎但指纹键没有明显裂痕。
10.户籍证明、常住人口基本信息，证实被告人、被害人的身份情况。
11.受案登记表、抓获经过，证实嵊州市公安局接夏某1报警后在富泉足浴店二楼吧台边将被告人谭某某口头传唤至剡湖派出所，被告人如实供述了其强制猥亵的犯罪事实。
12.价格认定结论书，证实嵊州市价格认证中心对委托鉴定的手机进行鉴定，认定该手机结合成新率市场价格为4425元，扣除手机残值回收价格500元，毁损价格为3945元。
13.被告人谭某某的供述与辩解，证实被告人对其强制猥亵和砸坏手机的事实供认不讳。另其在庭审中供述，案发时民警出警后即将其带到派出所，没有在现场对手机进行检查。
14.谅解书、收条，证实被告人谭某某向被害人甘某赔礼道歉并支付了赔偿款，被害人对其予以谅解。
15.审前社会调查意见，证实经嵊州市司法局审前社会调查，被告人谭某某符合�区矫正条件。
上述证据1、2、3、7、8、9、10、11、13对公诉机关指控的犯罪事实具有证明力，本院予以采信；证据4、12结合其他在案证据，不能证明甘某提供给高某维修与提供给鉴定机构鉴定时的手机受损状态与案发时的受损状态是同一状态，对指控的涉案手机在案发时的受损状况和毁损价值没有证明力，本院不予采信。证据5，根据被告人谭某某供述民警出警后即将其带至派出所，没有对手机进行检查，也没有其他在案证据显示民警当场对手机进行了勘验或检查，该情况说明证实民警在案发次日才提取手机进行拍照，而情况说明记载民警出警后发现指纹键碎裂与民警于次日拍摄照片指纹键的特征不相吻合，故证据5真实性存疑，证明力不足，不予采信。证据6，系民警对甘某的电话询问情况，不能单独证明案发时手机指纹键损坏的事实，不予采信。
本案的主要争议焦点在于被告人谭某某是否构成寻衅滋事罪。根据《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（三）项及其司法解释之规定，任意毁损公私财物，金额达到2000元以上，破坏社会秩序，构成寻衅滋事罪。是否任意毁损，是否造成社会秩序破坏是区分寻衅滋事与故意毁坏财物的主要标准。经查，被告人谭某某因猥亵行为与被害人发生争执，具有具体起因；其针对的对像是被害人的特定财产，具有明确的目标和对象，不具有任意性。被告人之行为显然属于故意毁损与其发生争执的被害人财产，而非起诉书指控之以追求破坏社会秩序为目标而任意毁损财物；其侵犯的是被害人的财产权利，造成的后果是被害人的财产损失，而非对社会秩序的破坏。虽然被告人谭某某毁损财物有着明确的泄愤和报复动机，但泄愤与报复动机不是区分故意毁坏财物罪和寻衅滋事罪的本质特征，故意毁坏财物与寻衅滋事均存在泄愤、报复的特征。故被告人谭某某之行为不属于寻衅滋事，系故意毁坏财物。
从本案证据分析，本案涉案手机系检察机关指控被告人谭某某构成寻衅滋事罪的重要物证和核心证据。从检察机关提供的被害人陈述、扣押清单、发还清单及剡湖派出所的情况说明综合分析，侦查机关对被害人做第一次询问时未扣押涉案手机，在次日扣押后只进行了拍照固定但未对手机进行勘查或鉴定，也未对已经扣押的涉案手机进行保管，即将手机发还被害人；被害人在案发时的陈述也只讲到手机屏幕被摔碎了，而未讲到涉案手机指纹键损坏的事实。现有证据不能证明涉案手机在案发时指纹键被损坏，也不能证明涉案手机送检时的状态与发生毁损�的状态处于同一状态，该物证不能排除在被害人提交侦查机关以前及侦查机关发还被害人后某鉴定机构以前发生了污染，鉴定机构依据可能受污染的样本作出的鉴定意见不能作为定案依据。故检察机关提供的证据不能证明被告人毁损财物的价值金额已经达到寻衅滋事罪的入罪标准。
综上，公诉机关指控被告人谭某某犯寻衅滋事罪不当，本院予以纠正。辩护人的相关意见，本院予以采纳。
本院认为，被告人谭某某以暴力方法强制猥亵妇女，其行为已构成强制猥亵罪，应依法惩处。被告人在强制猥亵后又毁坏被害人财物，酌情予以从重处罚。公诉机关指控被告人谭某某犯强制猥亵罪罪名成立，本院予以支持。鉴于被告人谭某某归案后如实供述其犯罪事实，案发后又向被害人当面赔礼道歉，赔偿被�人损失并获得谅解，依法予以从轻处罚。根据被告人谭某某的犯罪情节与悔罪表现，结合审前社会调查意见，对其可以适用缓刑。辩护人以上述为由要求对被告人谭某某从轻处罚并适用缓刑的辩护意见成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十七条第一款、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条第二、三款之规定，判决如下：
一、被告人谭某某犯强制猥亵罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年（缓刑考验期限自判决确定之日起计算）。
二、禁止被告人谭某某在缓刑考验期内进入娱乐场所。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省绍兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 章国松
人民陪审员 周辅松
人民陪审员 钱爱武
二〇一七年四月二十六日
书 记 员 钱 雷
本案引用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓�，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
第七十三条第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第二百三十七条第一款以暴力、胁迫或者其他方法强�猥亵妇女或者侮辱妇女的，处五年以下有期徒刑或者拘役。