山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁10民终2502号
上诉人（原审被告）：吉林市第一建筑工程股份有限公司，住所地吉林省吉林市松江南路488号。
法定代表人：张铁平，董事长。
委托诉讼代理人：陈涛，山东滨海正大律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：威海经济技术开发区蒿泊顺达建筑器材租赁处，住所地山东省威海市经济技术开发区范家埠村闵鲁建材市场内***号。
经营者：王桂双，女，1977年8月28日出生，汉族，住山东省威海市环翠区。
委托诉讼代理人：于大卫，山东德平律师事务所律师。
原审被告：吉林市第一建筑工程股份有限公司海阳分公司，住所地山东省烟台市海阳市凤城工业园区凤阳路龙凤东街1号。
法定代表人：刘洪安，经理。
上诉人吉林市第一建筑工程股份有限公司因与被上诉人威海经济技术开发区蒿泊顺达建筑器材租赁处及原审被告吉林市第一建筑工程股份有限公司海阳分公司建筑设备租赁合同纠纷一案，不服山东省威海市经济技术开发区人民法院（2016）鲁1092民初702号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月14日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
吉林市第一建筑工程股份有限公司上诉请求：1.撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：1.一审法院认定事实不清，上诉人与被上诉人之间从未签订过任何形式的合同，2014年10月10日上诉人已停止了原审被告的一切经营活动，并收回其公章，故涉案合同是虚假的，且根据涉案合同上手写内容，可认定原审被告系合同第四条的担保人，并非承租主体，承租主体系袁思武，同时，一审法院未查证合同中刘洪安的签名是否真实，此外，根据被上诉人陈述，印章和“担保第四条”无法确定形成顺序，一审认定“相应手写内容是在印章形成后所增加”与事实不符，最后，一审判决认为上诉人对证据既未表示承认也未否认视为对该项事实的认可，并在判决中认定两次要求上诉人对刘洪安的签字发表意见，与事实不符。2.一审判决适用法律有误，上诉人对被上诉人提交的合同中原审被告的印章及刘洪安的签名真实性提出异议，一审法院认定应由上诉人承担举证责任违反了举证责任的相关规定，且一审法院在原审被告未到庭的情况下未明确说明是如何向原审被告送达的传票，违反送达的相关规定。
威海经济技术开发区蒿泊顺达建筑器材租赁处辩称，吉林市第一建筑工程股份有限公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。
吉林市第一建筑工程股份有限公司海阳分公司未陈述意见。
威海经济技术开发区蒿泊顺达建筑器材租赁处向一审法院起诉请求：1.解除2015年3月21日与吉林市第一建筑工程股份有限公司海阳分公司签订的《建筑施工物资租赁合同》；2.二被告返还租赁器材；3.二被告支付截至2016年3月31日的租赁费127,252.83元及违约金108,101.2元，并自起诉日至判决还款日按5‰承担违约金；4.本案诉讼费用及原告律师费由二被告负担。
一审法院认定事实：原告为证明其诉讼主张，向一审�院提交如下证据：证据一、《建筑施工物资租赁合同》，合同抬头所列甲方为原告，乙方为被告吉林市第一建筑工程股份有限公司，签订时间为2015年3月21日，第一条：租赁物品名、规格、价格、数量表：直径48的钢架管租金每天每米0.009元，直径48的扣件每天每个0.0045元，80丝杠每天每支0.018元，底座每天每个0.003元，12的山型卡每天每个0.002元，3米跳板每天每米0.10元。第三条：租赁期限自2015年3月21日至2016年5月20日，合同期满后乙方因工程需要延长租期，如双方均未提出异议，视为按原合同条款继续履行。第四条：租金收取：租金自提货之日起，依据上表所列单价及发货单上的物资数量计算，租金每月底结算一次，乙方每月5日前核对上月账目，双方在对账单上签字确认。乙方须自提货起4个月结清租金的80%，以后每3个月结算一次租金，余额部分转入下三个月合计计费，按80%给付，以此类推。在租赁物退清后十日内付清全部租金租赁费不开发票。春节期间报停两个月。第五条：租赁物交接：甲方提供的物资，乙方现场验收合格后甲方交付乙方，甲方开具发货单，由乙方提货人签字后作为结算依据，退货时甲方根据货单所列数量、种类、规格验收后开具退货单。第七条、违约责任：如乙方未按约定期限给付租金，应向甲方偿付所欠租金每日千分之五的违约金。在租赁期间，乙方如有欠付租金两月以上等行为，甲方除照收租金及每日千分之五违约金外，有权解除合同，限期如数归还租赁物。第八条：争议解决方式：合同履行中出现争议，双方协商解决，协商不成，由合同签订地人民法院依法解决，由败诉方承担对方诉讼费、律师代理费。在合同落款承租方处加盖“吉林市第一建筑工程股份有限公司海阳分公司合同专用章”，印文之上手写有“不只担保第四条”的内容，印文右侧手写有“手写作废袁思武”字样，“袁思武”名字上按有指印，经办人处前有袁思武名字，下方加有手写备注：此合同上加盖的合同章是真实的，但只做担保第四条用。刘洪安签名并注明日期2016年4月9日。合同为两页，骑缝处加盖海阳分公司合同专用章。证据二、接收单8份、退还单1份，载明器材租赁接收期间为2015年3月25日至2015年4月9日，种类及数量分别为钢架管27,692.50米，扣件16,350个，80丝杠1200支，底座500个，山型卡5220个，架板450米，2015年7月10日退还5142米架管，8份接收单上均有袁思武签字。证据三、结算单3份，载明2015年3月25日至2015年12月31日租金共计114,811.05元，2016年3月1日至2016年4月9日租金16,053.90元，�计127,252.83元，2015年3月25日至2015年5月20日期间租赁费数额为20,122.69元（结算单上有被告吉林市第一建筑工程股份有限公司海阳分公司负责人刘洪安签字确认，签字内容为：以上情况属实，可按此结算单支付。注：该结算单应由兰江伟施工队袁思武承担）。证据四、委托代理合同及律师费发票各一份，证实原告支出律师费10,000元。
被告吉林市第一建筑工程股份有限公司质证后，对证据一的真实性及证明事项均有异议，辩称该证据与法院送达给被告的证据复印件内容不一致，该合同第二页下半部分虽注明此合同上加盖的合同章是真实的，但只做担保第四条用，被告从来没有与原告签订过该合同，而非被告承租原告的建筑施工物资，与原告在起诉状所阐明的事实及理由完全不相符。在该合同签订之前被告已经将海阳分公司的公章收回了，所以这份合同上的印章不是海阳分公司的印章；对证据二的真实性及证明事项均有异议，不予认可，该证据上所签字的袁思武非二被告的职工，也与二被告没有任何形式的委托关系；对证据三的真实性及证明事项均有异议，不予认可。原告与被告没有签订过租赁合同，该结算清单系原告单方制作，既不属实也不客观，且该结算单备注上载明应由兰江伟施工队袁思武承担，充分说明袁思武与被告没有任何形式的委托关系，也非二被告的职工；对证据四的真实性和证明事项均有异议，不予认可。虽然原告提交了增值税普通发票，但没有提供相应的银行转账凭证证明原告及其委托代理人之间已履行该委托代理合同，该委托代理合同与被告无关。
被告吉林市第一建筑工程股份有限公司未提供证据，被告吉林市第一建筑工程股份有限公司�阳分公司既未提供书面答辩意见，也未提供证据。
庭审中，原告对于被告收到的证据一副本与当庭提交的证据原件内容不一致的原因解释如下：本案是2016年4月11日正式递交材料法院立案，有关的证据副本及诉状是在两个周前就已准备好。为了能够减少诉累，原告在正式立案之前找到被告吉林市第一建筑工程股份有限公司海阳分公司，希望以协商的方式处理双方的争议，应该公司负责人刘洪安的要求，原告于2016年4月9日派人携带合同原件及已经形成的结算清单到被告吉林市第一建筑工程股份有限公司海阳分公司，刘洪安拿到了合同原件及结算单后在合同上签写了“此合同加盖的合同章是真实的，但只做担保第四条用”的内容，在一份结算清单上签写了“以上情况属实，可按此结算单支付。注：该结算单应由兰江伟施工队袁思武承担”的内容。在立案时，原告未将填加了内容的合同复印。对于合同上载明“不只担保第四条”及“手写作废袁思武”内容的原因，原告解释如下：当时签订合同的时候，原告在威海已经把合同打印好，到了被告吉林市第一建筑工程股份有限公司海阳分公司处交给经办人袁思武，原告当时在一楼等待，袁思武拿着合同上楼去盖章，盖章好后拿下来，除了有被告吉林市第一建筑工程股份有限公司海阳分公司的印章之外，在该印章处有如下字样“担保第四条”，原告当时提出异议后，袁思武就拿着合同上楼在该内容前添加了“不只”两字。为防止以后出现异议，原告要求袁思武确认一下这几个字作废，于是袁思武写了“手写作废袁思武”的内容。
庭审中，被告吉林市第一建筑工程股份有限公司表示海阳分公司的负责人是刘洪安，一审法院两次要求被告吉林市第一建筑工程股份有限公司对合同及结算单上刘洪安签字的真实性发表意见，其坚称不清楚，无法核实，根本找不到刘洪安，不知道海阳分公司的合同专用章是否在工商部门或者公安机关备案。
庭审中，原告对违约金主张如下：根据合同约定按日应当承担千分之五的违约金，合计108,101.20元。其中，2015年3月25日到7月31日期间租金53,404.88元，至10月31日违约金为53,404.88×80%×92日×5‰=19,653元；至10月31日期间累计租金为90,328.85元，至2016年1月31日违约金为90,328.85×80%×91日×5‰=32,879.7元；到12月31日期间累�租金为114,811.05元，至2016年3月31日违约金为114,811.05×80%×121日×5‰=55,568元。
一审法院认为，案件的争议焦点在于：一、原告与被告吉林市第一建筑工程股份有限公司海阳分公司之间是否存在租赁合同关系。二、被告吉林市第一建筑工程股份有限公司海阳分公司是否欠付租赁费及其具体金额。三、原告要求解除租赁合同、返还租赁物及要求被告支付的违约金及律师费是否合理。对于焦点一，被告吉林市第一建筑工程股份有限公司海阳分公司经一审法院合法传唤，也未到庭质证或提出反证，视为其放弃相应权利。被告吉林市第一建筑工程股份有限公司对其下设的海阳分公司具有管理的义务，对海阳分公司负责人刘洪安的签字有能力、有义务核实真伪，但在一审法院的两次要求下，仍然表示不清楚，无法核实，不合情�。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第二款，诉讼过程中，对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未否认，经审判人员充分说明并询问后，其仍然不明确表示肯定或否定的，视为其对该项事实的承认。故一审法院对刘洪安在合同及结算单上签字的真实性予以认定。被告吉林市第一建筑工程股份有限公司海阳分公司是作为承租方在落款处盖章，属于该租赁合同的租赁主体，应当承担租赁合同约定的相关责任，并且相应手写内容是在印章形成后所填加，未经原告认可，故手写内容并不影响双方租赁关系的成立。对于焦点二，原告提交的2015年3月25日至2015年5月20日的结算单上有被告吉林市第一建筑工程股份有限公司海阳分公司负责人刘洪安的签字确认，根据该结算单可以确认海阳分公司尚未归还的租赁物种类和数量，结合合同约�的租赁费单价，可以计算出尚欠的租赁费总额，原告主张的租赁费符合事实，应予以认定。虽然刘洪安在结算单上还书写了“该结算单应由兰江伟施工队袁思武承担”的内容，但兰江伟施工队或者袁思武并非租赁合同的当事人，未经原告同意，被告无权转让其自身的合同义务。对于焦点三，根据合同约定，在租赁期间被告吉林市第一建筑工程股份有限公司海阳分公司如有欠付租金两月以上等行为，原告有权解除合同，限期如数归还租赁物。现被告拖欠租赁费远超过二个月，原告有权解除合同并要求被告返还租赁物，并要求被告承担违约金，但合同约定的每日千分之五的比例远远超过了原告的实际损失，且被告要求予以调整，一审法院酌情参照中国人民银行同期贷款利率的130%予以确定，酌情确定其违约金数额为10,000元。对于律师费的承�，合同上明确约定由败诉方承担，且原告提供了委托代理合同及发票以证实其支付了律师费，且数额不超过法定标准，应予以认定。被告吉林市第一建筑工程股份有限公司海阳分公司经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，一审法院依法缺席审理。
依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、解除原告威海经济技术开发区蒿泊顺达建筑器材租赁处与被告吉林市第一建筑工程股份有限公司海阳分公司于2015年3月21日签订的《建筑施工物资租赁合同》；二、被告吉林市第一建筑工程股份有限公司与吉林市第一建筑工程股份有限公司海阳分公司返还原告威海经济技术开发区蒿泊顺达建筑器�租赁处租赁物（直径48的钢架管37,692.50米，直径48的扣件16,350个，80丝杠1200支，底座500个，12的山型卡5220个，3米架板150块）；三、被告吉林市第一建筑工程股份有限公司与吉林市第一建筑工程股份有限公司海阳分公司支付原告威海经济技术开发区蒿泊顺达建筑器材租赁处截止2016年3月31日的租赁费人民币127,252.83元；四、被告吉林市第一建筑工程股份有限公司与吉林市第一建筑工程股份有限公司海阳分公司支付原告威海经济技术开发区蒿泊顺达建筑器材租赁处违约金10,000元（自2016年4月11日起至判决确定的履行之日的违约金，以127,252.83元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率130%计算）；五、被告吉林市第一建筑工程股份有限公司与吉林市第一建筑工程股份有限公司海阳分公司赔偿原告威海经济技术开发区蒿泊顺达建筑器材租赁处律师费损失10,000元。案件受理费2415元，由二被告负担。
本院二审期间，当事人未提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院认定的一致。
本院认为，本案的争议焦点为：1.被上诉人威海经济技术开发区蒿泊顺达建筑器材租赁处与原审被告吉林市第一建筑工程股份有限公司海阳分公司之间是否存在租赁合同关系；2.一审法院举证责任分配是否正确，送达程序是否合法。
对于焦点一，被上诉人威海经济技术开发区蒿泊顺达建筑器材租赁处一审期间提交了其与原审被告签订的《建筑设备物资租赁合同》以证明其与原审被告之间存在租赁合同关系，原审被告吉林市第一建筑工程股份有限公司海阳分公司一审未到庭参加诉讼，应视为放弃质证的权利，二审期间吉林市第一建筑工程股份有限公司海阳分公司亦未陈述意见。上诉人吉林市第一建筑工程股份有限公司对合同的真实性提出异议，认为合同签订时原审被告的公章已由上诉人收回，合同载明原审被告的公章和刘洪安的签字是伪造的，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，但上诉人未提交证据予以证明，故应认定合同真实有效。虽然合同抬头乙方处为上诉人吉林市第一建筑工程股份有限公司，但根据合同加盖的公章以及被上诉人当庭陈述，合同的相对方应为原审被告吉林市第一建筑工程股份有限公司海阳分公司。
上诉人主张合同的相对方为袁思武，涉案合同仅作为担保合同使用，但合同签订的日期为2015年3月21日，刘洪安单方于2016年4月9日在合同上手写“注：此合同上加盖的合同章是真实的，�只做担保第四条用”以及在结算清单上手写的“该结算单应由兰江伟施工队袁思武承担”不能视为合同签订时的真实意思表示，不能证明涉案合同系作为担保合同使用；被上诉人提交的供货单上载明租用单位为“吉林市一建北城村项目部”，租用单位经办人为袁思武，涉案合同落款处袁思武亦作为经办人签字，证明与被上诉人发生租赁关系的合同相对方系原审被告吉林市第一建筑工程股份有限公司海阳分公司，袁思武系代表原审被告负责租赁事务的经办人，其作为经办人针对手写的“不只担保第四条”在合同上写明“手写作废”，应视为有效。故涉案合同不能认定系作为担保合同使用。
综上，一审法院认定威海经�技术开发区蒿泊顺达建筑器材租赁处与吉林市第一建筑工程股份有限公司海阳分公司之间存在真实的租赁合同关系并无不当，本院依法予以确认。
对于焦点二，上诉人吉林市第一建筑工程股份有限公司主张一审法院分配举证责任不当，其不应承担证明涉案合同虚假的举证责任。一审中，威海经济技术开发区蒿泊顺达建筑器材租赁处为证明其与吉林市第一建筑工程股份有限公司海阳分公司存在租赁合同关系，提供了其与吉林市第一建筑工程股份有限公司海阳分公司签订的合同，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款的规定，在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任，威海经济技术开发区蒿泊顺达建筑器材租赁处已完成其举证责任。上诉人吉林市第一建筑工程股份有限公司对被上诉人提供的合同真实性提出异议，认为合同上加盖的原审被告吉林市第一建筑工程股份有限公司海阳分公司的公章和其负责人刘洪安的签名是假的，原审被告的公章在涉案租赁合同签订前已由上诉人工作人员收回，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，一审法院认定上诉人应当对其主张，即涉案租赁合同是虚假的，承担举证责任，并无不当；对于上诉人的主张，本院不予支持。
上诉人吉林市第一建筑工程股份有限公司主张一审法院未明确说明如何向原审被告吉林市第一建筑工程股份有限公司海阳分公司送达的开庭传票，不符合法律规定。经查明，一审法院通过邮寄的方式向原审被告送达开庭传票，且上诉人要求一审法院明确说明如�送达的主张并无相关法律法规支持，原审被告亦未上诉，故对上诉人的主张，本院依法不予支持。
上诉人吉林市第一建筑工程股份有限公司主张因涉案合同上原审被告的印章与“担保第四条”无法确定形成顺序，故一审法院关于“相应手写内容是在印章形成后所加”的结论与事实不符。经查明，一审判决中“相应手写内容”指的是刘洪安于2016年4月9日在涉案合同及结算单上的手写内容，并非上诉人所主张的“担保第四条”，刘洪安于2016年4月9日手写的内容确系原审被告公章之后所形成，故一审法院的认定与事实相符，并无不当；对上诉人的主张，本院依法不予支持。
上诉人吉林市第一建筑工�股份有限公司主张一审法院以其既未对证据表示承认也未否认视为对该项事实的认可，并两次要求其对刘洪安的签字发表意见，与事实不符。经审查，根据一审庭审笔录记载，一审法院在第一次庭审中两次要求上诉人对刘洪安的签字发表意见，并向上诉人释明其作为总公司有义务、有能力核实分公司负责人签字的真实性，上诉人在一审庭审中亦两次回复法庭不清楚，无法核实。故一审判决认定事实并无不当，上诉人的主张与事实不符，本院依法不予支持。
综上所述，吉林市第一建筑工程股份有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4830元，由吉林市第一建筑工程股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 于 晶
代理审判员 葛俊生
代理审判员 文 博
二〇一七年二月二十八日
书 记 员 姚玉娇