辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽01民终3387号
上诉人（原审被告）：沈阳伙伴七仔地热安装工程有限公司，住所地沈阳市铁西区。
法定代表人：王伟光，该公司经理。
委托诉讼代理人：张雨，辽宁欣合律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李加帅，男，1979年2月23日出生，汉族，住辽宁省新民市前当堡镇。
委托诉讼代理人：刘海军，沈阳市大东区南洋法律服务所法律服务工作者。
上诉人沈阳伙伴七仔地热安装工程有限公司（以下简称伙伴七仔地热公司）因与被上诉人李加帅劳动争议纠纷一案，不服沈阳市铁西区人民法院（2016）辽0106民初10066号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭对本案进行了审理。上诉人伙伴七仔地热公司的法定代表人王伟光、委托诉讼代理人张雨、被上诉人李加帅及其委托诉讼代理人刘海军均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
伙伴七仔地热公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回李加帅的诉讼请求。2.由李加帅承担本案诉讼费用。事实和理由：1.本案双方当事人签订的《和解协议》合法有效，应按该《和解协议》履行。2.个人工资基数适用在岗职工平均工资没有法律依据，应适用行业工资标准。3.我公司支付的11,800元应从总的款项中予扣除，该款项包含了伙食补助费。4.李加帅未提出过解除劳动合同，不应支付其解除劳动合同经济补偿金、一次性医疗补偿金、一次性伤残就业补偿金。经济补偿金与一次性医疗补助金、一次性工伤就业补偿金兼得没有法律依据。计算基数有误，不应按社会平均工资计算，而应按受伤前社会平均工资的60%计算。5.虽然生效的仲裁裁决认定我单位与李加帅存在劳动关系，但属于错误的，不能错上加错，我单位与李加帅不存在劳动关系，不应支付李加帅未签订书面劳动合同二倍工资差额。
李加帅辩称，同意一审法院判决。
李加帅向一审法院起诉请求：1.请求判令伙伴七仔地热公司支付解除劳动合同赔偿金80,000元；2.请求判令伙伴七仔地热公司支付2010年9月至2011年10月期间未签订书面劳动合同二倍工资差额88,000元；3.请求判令伙伴七仔地热公司支付一次性伤残补助金104,000元；4.请求判令伙伴七仔地热公司支付一次性医疗补助金55,295.50元；5.请求判令伙伴七仔地热公司支付一次性伤残就业补助金160,000元；6.请求判令伙伴七仔地热公司支付2012年11月2日至2014年11月2日，共计24个月停工留薪期工资192,000元；7.请求判令伙伴七仔地热公司支付失业保险损失10,920元；8.请求判令伙伴七仔地热公司支付住院伙食补助费500元；9.请求判令伙伴七仔地热公司支付交通费200元。上述合计690,915.50元。
一审法院认定事实：2010年8月2日李加帅到伙伴七仔地热公司从事地热工作，2012年11月2日，李加帅在工作中受伤，送至沈阳医学院附属中心医院治疗后，主要诊断指开放性外伤累及肌腱，其他诊断：指开放性骨折；桡神经损伤。住院10天，医疗费均由伙伴七仔地热公司支付。沈阳市铁西区人力资源和社会保险局于2014年11月4日作出沈西人社工认字（2014）第231号《认定工伤决定书》认定李加帅指开放性外伤累及肌腱；指开放性骨折；桡神经损伤为工伤。沈阳市劳动鉴定康复管理办公室于2015年3月19日对李加帅的伤残评定为伤残十级，无生活处理障碍。在李加帅受伤期间，双方当事人曾达成《和解协议》，约定在李加帅收到伙伴七仔地热公司法定代表人王伟光3万元后，因工导致李加帅手受伤的事情终结，该钱款给付期限为2014年1月15日至2014年1月31日之前，该期间内王伟光共计给付李加帅13,000元，加之李加帅受伤住院后王伟光给付李加帅11,800元，李加帅受伤后，除去医疗费，伙伴七仔地热公司给付李加帅各项费用共计24,800元。李加帅在一审庭审中要求与伙伴七仔地热公司解除劳动关系。
又查明，李加帅于2014年向沈阳市铁西区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认与伙伴七仔地热公司之间存在劳动关系。2014年8月19日沈阳市铁西区劳动争议仲裁委员会作出沈西劳人仲字〔2014〕166号仲裁裁决书，认定李加帅与伙伴七仔地热公司自2010年8月起存在劳动关系。李加帅又因要求伙伴七仔地热公司赔偿其解除劳动合同赔偿金、未签订书面劳动合同二倍工资差额、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、停工留薪工资、补缴养老、医疗保险、失业保险待遇、住院伙食补助费及交通费等事项向沈阳市铁西区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会作出沈西劳人仲字〔2015〕331号仲裁裁决书，李加帅不服，提起诉讼。
一审法院认为，关于李加帅在伙伴七仔地热公司工作期间所应得的工资数额问题。根据《辽宁省工资支付规定》第四十三条规定：劳动和社会保障行政部门查处无故拖欠工资或者克扣工资案件时，用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，可以参照该用人单位同岗位劳动者的平均工资或者本市在岗职工的平均工资水平，按照有利于劳动者的原则认定工资数额。本案中，李加帅与伙伴七仔地热公司均未向法庭提供证据加以证明李加帅在伙伴七仔地热公司工作期间的工资收入情况，一审法院结合李加帅的工作性质认定李加帅应得的工资报酬按照沈阳市当年度在岗职工平均工资计算较为合理。
关于伙伴七仔地热公司在李加帅住院期间以及出院后垫付钱款的性质问题，庭审中，一审法院向李加帅询问伙伴七仔地热公司支付的11,800元及13,000元的性质问题，李加帅陈述11,800元是其受伤后在2012年12月份至2013年8月份的生活费。13,000元是双方当事人之间达成的《和解协议》中的赔偿款。对于李加帅的陈述，伙伴七仔地热公司法定代表人王伟光予以认可。一审法院认为，伙伴七仔地热公司应支付的11,800元用于李加帅出院后生活所需，是伙伴七仔地热公司在李加帅受伤后的自愿履行行为，故一审法院对11,800元生活费问题不予处理。同时伙伴七仔地热公司支付与李加帅达成的《和解协议》中的款项13,000元，应为伙伴七仔地热公司在工伤项下所应得到赔偿的部分赔偿款，应在李加帅应得的由用人单位一次性伤残就业补助金中扣除。
关于李加帅主张的解除劳动合同赔偿金的问题，李加帅自2010年8月在伙伴七仔地热公司工作受工伤，在一审庭审中要求与伙伴七仔地热公司解除劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，李加帅与伙伴七仔地热公司解除劳动关系属于合法请求，伙伴七仔地热公司应支付李加帅解除劳动合同经济补偿金。李加帅主张的期限自2010年8月至2015年6月，故伙伴七仔地热公司应按沈阳市2015年度在岗职工平均工资（61,827元/年）支付李加帅5个月工资，故伙伴七仔地热公司应支付李加帅解除劳动合同经济补偿金25,761.25元（61,827元/年÷12个月×5个月）。
关于李加帅主张未签订书面劳动合同二倍工资差额的问题，一审法院认为，根据沈阳市铁西区劳动争议仲裁委员会作出的沈西劳人仲字（2014）166号仲裁裁决书认定，李加帅自2010年8月开始与61,827元/年存在劳动关系，在李加帅工作期间，61,827元/年未与李加帅签订书面劳动合同，故李加帅应得的双倍工资期间为2010年9月至2011年7月共计11个月，根据2010年度、2011年度沈阳市在岗职工月平均工资3491.58元、3813元，李加帅应得的未签订书面劳动合同双倍工资为40,657.33元（41,899元/年÷12个月×4个月+45,756元/年÷12个月×7个月）。
关于李加帅主张的一次性伤残补助金，应按照李加帅本人工资计算，李加帅于2012年11月2日因工受伤、伤残等级为十级，按照规定应在工伤保险基金中一次性支付七个月本人工资，结合2012年度沈阳市在岗职工月平均工资4158.33元，李加帅应得到的一次性伤残补助金为29,108.33元（4158.33元/月×7个月），但由于伙伴七仔地热公司未为李加帅缴纳社会保险，故李加帅主张的一次性伤残补助金应由伙伴七仔地热公司向李加帅支付。
关于李加帅主张的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的问题，计算的标准应按照李加帅离职前工资数确定，李加帅庭审中自认自2014年1月15日之后就没有到伙伴七仔地热公司上班、未提供劳动，庭审期间李加帅表示与伙伴七仔地热公司解除劳动关系，按照公平原则，李加帅主张的一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金的标准应按照2013年度沈阳市在岗职工工资（52462元/年）计算较为合理。李加帅伤残等级为十级，所应得的一次性工伤医疗补助金为六个月的标准，李加帅应得的一次性伤残就业补助金应按照工伤职工本人月工资计算，李加帅伤残等级为十级，所应得的一次性伤残就业补助金为八个月本人工资（应扣除伙伴七仔地热公司此前支付的13,000元），故伙伴七仔地热公司应支付李加帅一次性工伤医疗补助金26,231元（4371.83元/月×6个月）、一次性伤残就业补助金21,974.67元（4371.83元/月×8个月-13,000元）。
关于李加帅主张的停工留薪期工资的问题。一审法院认为，所谓停工留薪畏惧是指职工因工负伤或者患职业病停止工作接受治疗并享受有关待遇的期限。停工留薪期的时间，由已签订服务协议的治疗工伤的医疗机构提出意见，经劳动能力鉴定委员会确认并通知有关单位和工伤职工。本案中，李加帅在上次一审以及此次庭审中均未提交受伤出院后的治疗工伤的医疗机构出具的治疗以及休养意见，因李加帅证据不足，一审法院对于李加帅的该项诉讼请求不予支持。
关于李加帅主张的失业保险待遇的问题，因李加帅庭审中放弃此项诉讼请求的主张，一审法院对于李加帅的该项意见予以采纳。
关于李加帅主张的住院伙食补助费的问题，根据相应标准，李加帅住院期间所应得到的住院伙食补助费应为303元（1300元/月×70%÷30天×10天），由伙伴七仔地热公司支付李加帅。
关于李加帅主张的交通费的问题，因李加帅庭审期间并未举证证明其损失，故一审法院对于李加帅该项诉讼请求不予支持。
一审法院判决：一、被告沈阳伙伴七仔地热安装工程有限公司在本判决生效之日起十日内支付原告李加帅经济补偿金25,761.25元；二、被告沈阳伙伴七仔地热安装工程有限公司在本判决生效之日起十日内支付原告李加帅未签订书面劳动合同双倍工资40，657.33元；三、被告沈阳伙伴七仔地热安装工程有限公司在本判决生效之日起十日内支付原告李加帅一次性伤残补助金29,108.33元；四、被告沈阳伙伴七仔地热安装工程有限公司在本判决生效之日起十日内支付原告李加帅一次性工伤医疗补助金26,231元；五、被告沈阳伙伴七仔地热安装工程有限公司在本判决生效之日起十日内支付原告李加帅一次性伤残补助金21,974.67元；六、被告沈阳伙伴七仔地热安装工程有限公司在本判决生效之日起十日内支付原告李加帅住院伙食补助费303元；上述两项如逾期给付，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定执行；七、驳回原告李加帅其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告沈阳伙伴七仔地热安装工程有限公司承担。
本院二审期间，伙伴七仔地热公司提交了《2012年6月份--
12月份工资明细》、《伙伴地热2012年10月2日清洗派活单》、两名证人的证言。本院组织当事人进行证据交换和质证。对双方当事人争议的李加帅的月工资数额问题，本院认定如下：伙伴七仔地热公司提供的《2012年6月份
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12月份工资明细》、《伙伴地热2012年10月2日清洗派活单》，因李加帅不予认可，且为伙伴七仔地热公司单方制作，故伙伴七仔地热公司以此证明李加帅的月工资数额，本院不予确认。对于伙伴七仔地热公司提供的两名证人证言因其在证明过程中也没有对李加帅的工资数额提出具体、明确的标准，故伙伴七仔地热公司提供的证据不足以证明李加帅的月工资数额。
另查明，伙伴七仔地热公司于2011年11月16日成立。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，关于伙伴七仔地热公司应否支付李加帅未签订书面劳动合同二倍工资差额的问题。虽已有生效的仲裁裁决认定伙伴七仔地热公司与李加帅于2010年8月存在劳动关系，但伙伴七仔地热公司于2011年11月16日成立，在李加帅主张的未签订书面劳动合同的期间（2010年9月至2011年10月）伙伴七仔地热公司尚未成立，不具备合法的用工主体资格，故对李加帅主张上述期间的未签订书面劳动合同二倍工资差额，不予支持。
关于伙伴七仔地热公司应否支付李加帅一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性医疗补助金的问题。李加帅与伙伴七仔地热公司自2010年8月起存在劳动关系，于2012年11月2日在工作中受伤，被沈阳市铁西区人力资源和社会保障局认定为工伤，经沈阳市鉴定康复管理办公室评定为伤残十级，且李加帅在本案一审审理过程中提出与伙伴七仔地热公司解除劳动关系，依照《工伤保险条例》第三十七条规定，李加帅享有一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的待遇。因伙伴七仔地热公司应为李加帅参加保险而未参加，故依照《工伤保险条例》第六十二条规定，伙伴七仔地热公司应按《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。关于伙伴七仔地热公司提出其已与李加帅签订《和解协议》，应按《和解协议》内容履行，而不应承担上述责任的上诉主张，双方当事人签订的《和解协议》中载明“李加帅在收到王伟光人民币叁万元之后，不再追究以前因伤手与王伟光和伙伴七仔地热公司的责任。此事终结。王伟光的付款日期为2014年1月15日至2014年1月31日之间”，因伙伴七仔地热公司或是王伟光未在该《和解协议》约定的付款期间内完全履行3万元的给付义务，双方当事人也未达成可延期履行或是延期付款的约定，故对伙伴七仔地热公司提出的该上诉主张，因无事实及法律依据，故本院不予支持。
关于伙伴七仔地热公司应否支付李加帅一次性伤残补助金的具体数额问题。按《工伤保险条例》第三十七条规定第一款第一项及六十四条规定，李加帅可享受的一次性伤残补助金待遇为七个月本人受工伤前12个月平均工资。因伙伴七仔地热公司并未提供证据证明李加帅受伤（即2012年11月2日）前的12个月平均工资，故一审判决以2012年沈阳市在岗职工月平均工资为标准计算并无不当。对于伙伴七仔地热公司主张应以受伤当年社会平均工资的60%计付，无事实及法律依据，本院不予支持。
关于伙伴七仔地热公司应支付李加帅一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金的具体数额问题。辽人社[2010]483号文件规定：一次性工伤医疗补助金按工伤职工所在统筹地区上年度职工月平均工资作为计发基数，从工伤保险基金中支付，其中十级为7个月。一次性伤残就业补助金的计发基数可按工伤职工受伤前12全月的月平均工资与解除或者终止劳动关系前12个月的平均工资相比较，采取就高不就低的原则计算工伤职工月平均工资，十级为8个月。李加帅于2016年提出解除劳动关系，一审法院按公平原则以2013年度沈阳在岗职工工资标准计算伙伴七仔地热公司应支付李加帅的一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金，对伙伴七仔地热公司并无不利，本院予以维持。
关于伙伴七仔地热公司提出其支付的11,800元包括伙食补助费，应从总的款项中予以扣除的上诉主张。李加帅在一审庭审中已明确确认该款项是用于支付其2012年11月2日至2013年9月期间的生活费，应理解为包括李加帅于2012年11月2日至2012年11月12日住院期间的伙食补助费、停薪留薪期工资及2012年11月13日至2013年9月的生活费。故对于伙伴七仔地热公司主张11,800元中包括伙食补助费的上诉主张，本院予以支持。对李加帅主张的伙食补助费，因伙伴七仔地热公司支付的11,800元中已包括，故本院不予支持。因11,800元款项的支付是伙伴七仔地热公司自愿履行，不违反法律规定，本院不予调整，故对伙伴七仔地热公司提出应从总的款项中扣除11,800元的上诉主张，本院不予支持。
关于伙伴七仔地热公司提出其不应支付李加帅解除劳动关系经济补偿金的上诉主张。李加帅于2016年11月14日在一审法院的庭审中明确提出与伙伴七仔地热公司解除劳动关系，且伙伴七仔地热公司存在未为李加帅缴纳社会保险的事实，具备《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项、第四十六条第一项规定的支付经济补偿金的情形，伙伴七仔地热公司应支付李中帅解除劳动关系经济补偿金，故对伙伴七仔地热公司提出不支付解除劳动关系经济补偿的上诉主张，无事实及法律依据，本院不予支持。关于伙伴七仔地热公司应支付李加帅的经济补偿金数额问题，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款规定：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。李加帅虽于2016年提出解除劳动关系，但基于其在2014年1月15日之后没有到伙伴七仔地热公司工作的具体情况，与本案中一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金计算标准相统一，其应得的经济补偿金应以2013年度沈阳市在岗职工工资计付较为合理。对于支付的工作年限，应自2010年8月双方建立劳动关系起至2014年1月15日李加帅未再提供劳动时止，共计3.5月，故伙伴七仔地热公司应支付李加帅解除劳动关系经济补偿金15,301.42元（52,462元/年÷12月×3.5月）。对李加帅主张的超过该数额的经济补偿，本院不予支持。
综上所述，伙伴七仔地热公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项、第四十六条第一项、第四十七条第一款、《工伤保险条例》第三十七条、第六十二条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持沈阳市铁西区人民法院（2016）辽0106民初10066号民事判决第三、四、五项；
二、撤销沈阳市铁西区人民法院（2016）辽0106民初10066号民事判决第二、六、七项；
三、变更沈阳市铁西区人民法院（2016）辽0106民初10066号民事判决第一项为上诉人沈阳伙伴七仔地热安装工程有限公司在本判决生效之日起10日内支付被上诉人李加帅经济补偿金15,301.42元；
四、驳回双方当事人其他上诉请求及诉讼请求。
若上诉人沈阳伙伴七仔地热安装工程有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，共计20元，均由上诉人沈阳伙伴七仔地热安装工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李春野
审判员 马晨光
审判员 李晓颖
二〇一七年八月二十五日
书记员 席红跃