广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）珠中法民一终字第665号
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司珠海中心支公司，住所地：广东省珠海市香洲区。
负责人：黄凯，总经理。
委托代理人：戴小平，广东友邦方达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：唐玉瑶，女，1942年8月3日出生，汉族，住广东省珠海市香洲区唐家湾镇大同路***号，公民身份号码：4404011942********。
委托代理人：翁均涛，广东华大律师事务所律师。
委托代理人：牛天鹏，广东××律师事务所律师助理。
原审被告：彭振超，男，1935年2月5日出生，汉族，住广东省珠海市香洲区人民东路**号*单元****房，公民身份号码：4404011935********。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司珠海中心支公司（以下简称平安保险公司）因与被上诉人唐玉瑶、原审被告彭振超机动车交通事故责任纠纷一案，不服珠海市香洲区人民法院（2014）珠香法高民一初字第24号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，2014年4月19日，彭振超驾驶粤C×××××号汽车在珠海市唐家中学路段，与站在路边行人唐玉瑶发生碰撞。交警部门认定彭振超负事故全部责任。上述肇事车辆在平安保险公司投保了机动车交通事故责任强制保险和商业第三者责任保险（限额人民币300000元）。
双方对以下事项均有争议。
损失项目
唐玉瑶主张金额、依据及争议事项
1.住院伙食补助费
9100元（100元／天×91天），但彭振超、平安保险公司认为唐玉瑶有50天属于挂床，不应当计算在内。
2.营养费
3000元，彭振超、平安保险公司不认可，认为没有医嘱。
3.护理费
13650元（150元／天×91天），彭振超、平安保险公司认为彭振超已经垫付5200元，护理费计算标准过高，且唐玉瑶有挂床行为，挂床期间不应当计算在内。
4.残疾赔偿金
十级伤残=36375元／年＊8年＊10%，彭振超、平安保险公司认为应当重新鉴定。
5.鉴定费
1500元，彭振超、平安保险公司认为应当重新鉴定再处理。
6.精神损害抚慰金
5000元，彭振超、平安保险公司认为应当重新鉴定再处理。
7.交通费
1000元，彭振超、平安保险公司认为没有相应票据，不予认可
8.彭振超、平安保险公司已支付
彭振超、平安保险公司已经全部支付唐玉瑶住院期间的医疗费用，其中平安保险公司已经支付医疗费10000元，但彭振超认为唐玉瑶有某些医药费不属于交通事故人身损害治疗费用，合计3886.67元，唐玉瑶应当返还；彭振超已经垫付了护理费5200元。
原审法院认为，各方对交警部门就本次交通事故作出的事故责任认定均无异议，原审法院予以采信。彭振超负事故的全部责任。据此，平安保险公司应在交强险赔偿限额内对唐玉瑶的损失承担相应的赔偿责任；不足部分，在商业第三者责任保险赔偿限额内向唐玉瑶赔偿，若还有不足部分，再由彭振超赔偿。
对有争议的损失：1.住院伙食补助费。唐玉瑶共住院91天，但从中山大学附属第五医院调取的体温表、快速血糖测量登记表来看，唐玉瑶在2014年6月6日-6月15日、6月17日-6月22日、6月24日-7月10日、7月12日-7月18日均显示外出，没有在病房接受住院的日常监测，对此唐玉瑶解释系外出锻炼缘故，该理由明显不合常理，因此，上述期间原审法院认定唐玉瑶系挂床，该期间发生费用由唐玉瑶自行承担。故唐玉瑶实际住院51天，住院伙食补助费为人民币5100元；2.营养费。结合唐玉瑶的伤残情况，原审法院酌定唐玉瑶的营养费为人民币1000元；3.护理费。唐玉瑶住院期间需陪护一人，根据平安保险公司提供的证据显示，当地护理费为每天人民币130元，唐玉瑶实际住院51天，护理费合计人民币6630元，彭振超已经垫付人民币5200元，护理费尚需人民币1430元；4.残疾赔偿金。原审法院认为平安保险公司没有在举证期限内提交重新鉴定的申请，且其未能举证证明鉴定机构的鉴定结论存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形，故对其当庭要求重新鉴定的申请不予准许。原审法院对唐玉瑶提交的鉴定结论予以认可。唐玉瑶属非农业家庭户口，据此，唐玉瑶主张残疾赔偿金人民币29100元符合规定的计算标准，原审法院予以采纳；5.鉴定费。唐玉瑶为确定本次交通事故造成的损害程度进行伤残评定，因此唐玉瑶为此而支出的鉴定费人民币1500元是必要的和合理的费用。根据《中华人民共和国保险法》第六十四条的规定，该费用属保险公司的赔偿范围；6.精神损害抚慰金。结合彭振超的过错程度及本地平均生活水平，唐玉瑶主张精神损害抚慰金人民币5000元合理，原审法院予以支持；7.交通费。结合唐玉瑶的住院天数、护理人数及进行评残等情况，原审法院酌定唐玉瑶的交通费为人民币350元。
由于唐玉瑶的上述损失未超过平安保险公司的交强险赔偿限额余额及商业第三者责任保险赔偿限额，故均应由平安保险公司向唐玉瑶赔偿。
至于彭振超提出垫付的医疗费中，唐玉瑶有某些医药费不属于交通事故人身损害治疗费用，唐玉瑶应当返还，原审法院认为，彭振超在本案中并没有提起反诉，且唐玉瑶对彭振超的主张不予认可，不同意在本案中一并处理，故本案中不作审处，彭振超可另行主张权利。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十一条、第二十二条、第二十三条的规定，判决如下：一、平安保险公司于判决发生法律效力之日起十日内在机动车交通事故责任强制保险责任限额余额内赔偿唐玉瑶护理费人民币1430元、残疾赔偿金人民币29100元、精神损害抚慰金人民币5000元、交通费人民币350元；二、平安保险公司于判决发生法律效力之日起十日内在商业第三者责任保险赔偿限额内赔偿唐玉瑶住院伙食补助费人民币5100元、营养费人民币1000元、鉴定费人民币1500元；三、驳回唐玉瑶的其他诉讼请求。一审案件受理费人民币679元，由唐玉瑶负担人民币236元，由彭振超、平安保险公司负担人民币443元。
一审判决后，平安保险公司不服，向本院提起上诉，请求：1、撤销原一审判决，依法改判按重新鉴定后的伤残等级确定赔偿额，驳回唐玉瑶的诉讼请求2、本案诉讼费用由唐玉瑶承担。事实与理由：平安保险公司认为本案认定事实不清，适用法律不当，依法应当予以改判，理由如下：一审过程中被上诉提交的证据广东正光司法鉴定所（2014）法临鉴字387号司法鉴定意见书鉴定，唐玉瑶为伤残十级，对此平安保险公司不予以认可。原审开庭时，平安保险公司已提出充分的理由不认可唐玉瑶单方面委托正光司法鉴定所作出的司法鉴定意见书，同时原审被告也指出：同是这个鉴定所，同是这两位鉴定人已经有过严重不负责任作出错误司法鉴定报告书的前科。为此平安保险公司申请重新鉴定。但一审法院不同意重新鉴定，而是采用询问函的方式，要求鉴定机构对质疑部分给予书面回复。对于鉴定机构提供的回复平安保险公司认为：其回复对我们的质疑答非所问，回避问题的实质。其“回复”中称：“只要足以证明损伤及损伤程度的病历资料就可以评定伤残……有第一时间拍的X光片就可以出具伤残程度鉴定。”这是对国家颁布的《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667-2002）中规定的“伤残评定应以人体伤后治疗效果为依据”的评定原则的肆意歪曲和串改。“回复”中对鉴定资料缺乏真实完整充分的质疑避而不答，因此平安保险公司认为回复没有正面进行回应问题平安保险公司问题，再次申请进行重新鉴定。按照中华人民共和国卫生部2007年04月16日卫医法（2007）年175号文《道路交通事故受伤人员临床诊治指南》第二篇，道路交通事故受伤人员医疗处理原则和认定第四条规定“处理原则和认定只限于对道路交通受伤人员创伤及其并发症，合并症的治疗处理，不包括伤者自身的既往伤病和并发病的处理。后者需考虑伤病的参与度。参与度划分为完全，主要，同等，次要，轻微，无因果关系等六个等级。参与度的鉴定由司法鉴定机构作出。伤者唐玉瑶委托并交给正光司法鉴定所的中大五院住院病历，第一时间拍的x光片报告，出院记录等都明确记载了病人既往已有3年高血压糖尿病及骨质疏松症。而骨质疏松症极易造成骨折。伤者在汽车慢速行驶的后视镜刮碰跌倒，左足打到车轮上就造成左足多趾骨折。这在正常人是不易发生的。作为工作多年的法医应该是有这个常识的。而鉴定人对伤者的既往病症视而不见，作出的鉴定意见书只字不提伤者既往病症骨质疏松症在轻伤情况下造成足趾骨折中的参与度。这是不客观，不科学，也是不负责任的行为。一审判决书已认定唐玉瑶有40天的挂床住院行为，判决“该期间发生的费用由唐玉瑶自行承担”。请二审法院按相应天数减少挂床期间的费用。综上所述，对于唐玉瑶单方委托鉴定的结论，平安保险公司已提出充分质疑并有相反证据的情况下，原审理应同意平安保险公司的重新鉴定申请，原审采信唐玉瑶单方的鉴定结论，剥夺了平安保险公司的鉴定机会和权利，明显对平安保险公司不公平，为此提出上诉，请二审法院依法判处。
被上诉人唐玉瑶答辩称，一、平安保险公司申请重新鉴定依据不足，首先平安保险公司在一审时没有在规定期限内申请重新鉴定，而是当庭申请，已放弃申请的权利，而不是剥夺其鉴定权利，平安保险公司有专业的代理律师，应当清楚知晓鉴定的程序及规定。鉴定机构根据现有材料足以判定伤残情况，并依规作出伤残等级，合法有效。平安保险公司称原审被告提出过涉案鉴定所的鉴定人曾某过不负责的司法鉴定，这与本案无关，更加不是重新鉴定的理由，也无证据证明鉴定机构和鉴定人无鉴定资质。即便鉴定机构曾某鉴定报告不被认定或存在问题，也不能以偏概全，全盘否定，就如彭振超开车撞过人，不能推定道路上的事故均由其所撞，这种逻辑推理不敢恭维。二、平安保险公司引用卫生部2007年的文件，要求鉴定伤者对事故伤害的参与度，想必是受原审被告的误导，卫生部的这个诊治指南不是“法律”层面的文件，连部门规章都不属于，谈何适用于定案规定，而且该文件用于临床诊治指南，而不是伤残鉴定，伤残鉴定有专门的规定与标准，尚未闻参与度一说，这只能说原审被告毫无法律常识，把卫生部的一般性文件当法律令箭所用，意图以参与度来减轻自身的责任，纯属臆断。一个公民的健康权应当受到绝对的保护，自身机能的正常退化不是外界侵害的理由或减轻情节。唐玉瑶也有一定年纪，身体组织和骨头硬度当不如年青人，如像唐玉瑶般不幸在路上被车辆所伤致残，也应当深切自责自己的参与度，自责自己没有对周围车辆起到足够的注意义务和强壮的身体抗击能力。平安保险公司称唐玉瑶被原审被告的伤害程度不至于导致左足骨折，作为非专业人士及没有证据的情况下，作出此等轻率结论，极不负责，侵权结果已如此，还要就侵权行为是否足以致伤结果而作无理反驳，尽显只保不赔之风范。恳请二审法院依法查明事实，作出公正判决，驳回平安保险公司的上诉请求。
原审被告彭振超答辩称，1、彭振超在《答辩状》及《对广东正光司法鉴定所所做的（2014）法临鉴字387号司法鉴定意见书的质疑书》提出充分的理由不认可唐玉瑶单方面委托正光司法鉴定所作出的司法鉴定意见书，同时指出，同是这个鉴定所，同是这两位鉴定人已经有过严重不负责任作出错误司法鉴定报告书的前科。平安保险公司也明确表示不认可该鉴定意见书，并当庭口头提出对唐玉瑶伤情要重新鉴定的请求，当时审判员提出先让正光司法鉴定所书面回答我们的质疑再决定是否要重新鉴定。然而正光司法鉴定所2015年1月26日就对我们的质疑做了书面“回复”，一审法院却过了两个多月都没有给我们看这份“回复”。彭振超多次按香洲区人民法院应诉通知书提示的上网方法上网查询都查不到相关信息。2015年4月2日上午第二次开庭。在彭振超要求下，书记员才送达了正光司法鉴定所2015年1月26日给香洲区人民法院的所谓“回复”的复印件；2、正光司法鉴定所的所谓“回复”，对彭振超及保险公司的质疑答非所问，再次用其为错误鉴定报告狡辩的一贯手法回避问题的实质。更为恶劣的是“回复”中称：“只要足以证明损伤及损伤程度的病历资料就可以评定伤残……有第一时间拍的X光片就可以出具伤残程度鉴定。”这是对国家颁布的《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667-2002）中规定的“伤残评定应以人体伤后治疗效果为依据”的评定原则的肆意歪曲和篡改。“回复”中对鉴定资料缺乏真实完整充分的质疑避而不答。正光司法鉴定所就设在伤者唐玉瑶曾经住院的中大五院一楼，鉴定所法医不去中大五院病案室调取鉴定需要的资料。反而把自己懒而不负责任的行为标榜是“人性化的标志，…。也是司法鉴定人员的职业规范。”简直是荒唐可笑！3、按照中华人民共和国卫生部2007年04月16日卫医法（2007）年175号文《道路交通事故受伤人员临床诊治指南》第二篇，道路交通事故受伤人员医疗处理原则和认定第四条规定“处理原则和认定只限于对道路交通受伤人员创伤及其并发症，合并症的治疗处理，不包括伤者自身的既往伤病和并发病的处理。后者需考虑伤病的参与度。参与度划分为完全，主要，同等，次要，轻微，无因果关系等六个等级。参与度的鉴定由司法鉴定机构作出。伤者唐玉瑶委托并交给正光司法鉴定所的中大五院住院病历，第一时间拍的x光片报告，出院记录等都明确记载了病人既往已有3年高血压糖尿病及骨质疏松症。而骨质疏松症极易造成骨折。伤者在汽车慢速行驶的后视镜刮碰跌倒，左足打到车轮上就造成左足多趾骨折。这在正常人是不易发生的。作为工作多年的老法医应该是有这个常识的。而鉴定人对伤者的既往病症视而不见，作出的鉴定意见书只字不提伤者既往病症骨质疏松症在轻伤情况下造成足趾骨折中的参与度。这是不客观，不科学，也是不负责任的行为。原审法院对唐玉瑶单方面委托鉴定机构作出的存在问题多多的“鉴定意见书”和正光司法鉴定所答非所问，歪曲串改伤残评定原则的“回复”默许，拒绝被告方提出重新鉴定的申请，又不说明拒绝重新鉴定的理由。却把存在问题多多的鉴定意见书采信作为判决的依据。这是严重错误的。4、一审判决把交警部门作出的《事故责任认定书》中机动车对唐玉瑶的“刮碰”改为“碰撞”。“刮碰”和“碰撞”是不同的含义。不应随意串改法律文书。5、一审已认定唐玉瑶有40天的挂床住院行为，判决“该期间发生的费用由唐玉瑶自行承担”。唐玉瑶住院的所有费用已由两位被告垫付，唐玉瑶一分钱未出。唐玉瑶如何承担挂床住院的费用？承担多少？都不见下文。这公平吗？合理吗？这是负责任的行为吗？六、从唐玉瑶住中大五院开始，平安保险公司业务员方菲和彭振超就多次告诉唐玉瑶的儿子儿媳：“按国家政策，唐玉瑶诊疗高血压糖尿病骨质疏松症的费用是要病人自己承担的。”其儿子儿媳声称“保险公司不报部分要车主负担。”当住院一个月保险公司垫付的10000元，彭振超垫付的4000元住院押金已用完，医院通知病人及家属再交些押金或者请家属来医院办理《开通记账申请表》和《欠费担保函》，家属都拒绝。为不耽误病人治疗，彭振超只好替家属办理了《开通记账申请表》和《欠费担保函》（见附件）。可是病人为了多拿住院补助却挂床住院。办理出院手续时，又拒绝交任何费用。彭振超再次垫付全部所欠医院费用。因此彭振超反诉唐玉瑶的骗保行为。请求终审法院在本案中一起判决。这应该是符合当前司法改革精神的，这样做有利于公平正义，方便了群众，节约了司法资源。如果彭振超再重新为垫付的几千元到区法院再起诉-
立案，开庭。势必增加法院和当事人的负担。恳请二审法院秉持公正、依法判决。
二审期间，原审被告彭振超向本院提交《中大五院欠费患者开通记账申请表》、拟证明唐玉瑶欠费的事实；另提交《疾病证明书》，该疾病证明书是医院已经取消的疾病证明书，拟证明唐玉瑶在5月19日符合出院条件但拒绝出院。唐玉瑶未发表质证意见。平安保险公司质证称对上述证据无异议。
对上述证据本院认为，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百二十三条的规定，“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”。本案中，平安保险公司上诉请求重新鉴定并根据重新鉴定结果改判相关赔偿，在二审法庭调查时其明确××求改判的项目为残疾赔偿金、精神损害抚慰金，因此本院应仅围绕着平安玻纤公司的上诉请求即应否重新鉴定并改判残疾赔偿金、精神损害抚慰金进行审查。彭振超所提交的上述证据与本案二审的审查范围无关联性，故此本院不予接纳。
二审期间，上诉人平安保险公司明确其对唐玉瑶构成十级伤残的事实无异议，但唐玉瑶自身患有糖尿病、骨质疏松，其认为唐玉瑶这些自身疾病是导致十级伤残的主××原因，应对唐玉瑶伤残参与度进行鉴定并以此为基础分担责任。平安保险公司于2015年9月19日向本院提交了对唐玉瑶进行伤残参与度鉴定的申请。另外，平安保险公司对于原审法院认定的唐玉瑶的挂床时间无异议，但主张原审法院未扣除挂床时间的医疗费，本院经审核，唐玉瑶在本案中并未诉请医疗费，平安保险公司、彭振超在一审期间亦未提起反诉，医疗费不在原审法院的审查范围内。
原审查明的其他事实无误，本院依法予以确认。
本院认为，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百二十八条的规定，在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。本案中，无论是平安保险公司所主张的唐玉瑶挂床期间的医疗费还是彭振超所提出的唐玉瑶向其返还3886.67元的主张，均属于原审被告在二审期间才提出的反诉请求，在各方未能达成调解的情况下，本院依法不予审处，各方可另循途径解决。如前所述，本案二审的争议焦点只在于应否重新鉴定并在此基础上改判残疾赔偿金、精神损害抚慰金。对此本院评判如下：
平安保险公司上诉状中请求重新鉴定，但在二审法庭调查时其明确对唐玉瑶构成十级伤残无异议，其所主张的重新鉴定是指对唐玉瑶自身疾病对其伤残结果的参与度进行鉴定。唐玉瑶构成十级伤残的事实，有相关的司法鉴定予以佐证，且上诉人即本案的唯一的赔偿责任主体平安保险公司在二审期间已经明确认可，应予以确认。至于平安保险公司主张唐玉瑶的自身疾病是导致十级伤残的主要原因，应进行参与度鉴定。对此本院认为，彭振超在驾驶机动车的过程中，未尽到安全注意义务导致与站在路边的行人唐玉瑶发生碰撞，交警部门认定彭振超负此次交通事故的全部责任。唐玉瑶受到外力撞击导致左足骨折。虽然唐玉瑶有糖尿病、骨质疏松等疾病，且该情况对损害后果具有一定的影响，但是根据《侵权责任法》第二十六条的规定，只有在被侵权人对损害的发生也有过错的，才可以减轻侵权人的责任。而本案唐玉瑶对于自身体质并无过错，并非侵权责任法中可以减轻侵权人责任的法定情形，因此平安保险公司关于应当根据唐玉瑶的自身体质鉴定参与度并减轻其赔偿责任的主张，于法无据，本院不予采纳。平安保险公司提出对唐玉瑶进行参与度鉴定的申请，于法无据，本院不予准许。综上情况，原审确认唐玉瑶构成十级伤残的事实无误，原审法院在此基础上所核定的赔偿数额亦无误，本院予以维持。
综上所述，平安保险公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，处理结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1358元，由平安保险公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何 敏
代理审判员 黄汉源
代理审判员 张榕华
二〇一五年十月十四日
书 记 员 叶洁莹