山东省济宁市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）济民一撤仲字第1号
申请人：嘉祥县第三建筑工程公司，住所地嘉祥县卧龙山镇驻地。
法定代表人：刘刚，经理。
委托代理人（特别授权）：徐保新，嘉祥明远法律服务所法律工作者。
委托代理人（特别授权）：孙善允。
被申请人：何连金。
委托代理人（一般代理）：张明明，嘉祥皓宇法律服务所法律工作者。
申请人嘉祥县第三建筑工程公司不服济宁市嘉祥县劳动人事争议仲裁委员会作出的济嘉劳人仲终案字（2014）第53号仲裁裁决，向本院申请撤销。本院依法组成合议庭，审理了本案。现已审理终结。
济宁市嘉祥县劳动人事争议仲裁委员会于2014年12月15日作出济嘉劳人仲终案字（2014）第53号仲裁裁决书，裁决书认定：被申请人第三建筑工程公司将位于嘉祥县手套工业园的项目工程承包给自然人谢武，谢武又将工程分包给自然人李作兵，李作兵把工程继续分包给自然人孙善允，孙善允将其中的外架工程部分承包给自然人张登山，以上三自然人都不具有用工主体资质。2013年4月，申请人何连金到张登山处工作，从事外架工作，期间未缴纳工伤保险。申请人陈述工资为每天160元，但申请人、被申请人均未提供相关证据。2013年5月20日14时许，申请人在手套工业园项目工地拆建筑外架时，不慎从6米高的外架上摔下致脚部外伤。申请人伤情经医院诊断为：双根骨粉碎性骨折。2013年5月20日至2013年8月28日，申请人在嘉祥县人民医院住院100天，医疗费由张登山支付，被申请人未支付住院伙食补助费。2014年7月15日至2014年8月2日申请人又在嘉祥县人民医院做取除骨折内固定装置手术，住院18天，被申请人未支付生活费，医疗费用9469.3元，全部由申请人个人垫付。上述医疗费用经工伤保险机构审核。其中7837.3元符合报销范围，剩余1632元不予报销。2014年1月9日嘉祥县人力资源和社会保障局作出嘉人社工伤认（2013）070号工伤认定书，认定申请人为工伤。2014年9月29日济宁市劳动能力鉴定委员会确认何连金劳动功能障碍程度为：捌级，无生活自理障碍。另查明：2013年山东省建筑行业年平均工资47496元，申请人自2013年5月20日受伤后再未到被申请人处工作，2012年山东省职工月平均工资3492元。
申请人提出仲裁要求为：一、要求依法解除申请人与被申请人之间的劳动关系；二、要求被申请人支付申请人11个月一次性伤残补助金52800元；支付10个月一次性工伤医疗补助金39700元；支付16个月一次性伤残就业补助金63536元；三、要求被申请人支付12个月停工留薪期工资57600元；四、要求被申请人支付住院118天的护理费5900元，支付住院118天的伙食补助费3540元、支付交通费1000元；五、要求被申请人支付申请人二次手术费12000元。
裁决书认为：申请人称在被申请人处从事外架工作期间，每日工资160元，但申请人、被申请人均未提交相关证据，本委参照2013年度山东省建筑行业年平均工资47496元，认定申请人受伤前月平均工资为3958元；申请人在住院治疗休养期间所发生的医疗总费用9469.3元，经工伤保险机构审核其中7837.3元符合报销范围，剩余1632元不符合医疗费报销范围，本委予以采信。2014年9月29日申请人被济宁市劳动能力鉴定委员会确认捌级劳动能力障碍，被申请人未按照《工伤保险条例》第三十七条第一款的规定支付申请人一次性伤残补助金43538元。申请人自2013年5月20日受伤后再未到被申请人处工作，表明已与被申请人终止了劳动关系，按该规定，被申请人应支付申请人一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。但由于被申请人未给申请人缴纳工伤保险费，本位依照《工伤保险条例》第六十二条第二款的规定，未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。本委参照山东省贯彻《工伤保险条例》实施办法第二十五条第二款的规定，以山东省2012年度职工月平均工资3492元为基数，计发申请人八级伤残10个月的一次性工伤医疗补助金34920元；16个月的一次性伤残就业补助金为55872元。申请人因工受伤应享有停工留薪，参照《山东省工伤职工停工留薪期分类目录》，申请人双根骨粉碎性骨折停工留薪期为6个月。依照《工伤保险条例》第三十三条规定，以申请人伤前月平均工资3958元为基数，计发停工留薪期待遇23748元，申请人要求住院期间的护理、食宿等费用，本委参照《济宁市职工住院医疗工伤的伙食补助费和转外地就医交通食宿费支付标准的通知》（济人社（2011）66号文）规定，工伤职工在本地住院治疗118天，申请人应享受伙食补助2360元。申请人要求被申请人支付其医疗期间所发生的交通费、护理费，未向本庭提供相关证据，本委对申请人的请求不予支持。综上所述，依据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释（2014）9号）第三条四项规定，“用人单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用人单位为承担工伤保险责任的单位”，因此，被申请人应承担工伤保险责任。本委依据《工伤保险条例》第三十三条第一款、第三十七条、第六十二条第二款、山东省贯彻《工伤保险条例》实施办法第二十五条第二款之规定，裁决如下：一、被申请人与申请人劳动关系终止。二、由被申请人嘉祥县第三建筑工程公司一次性支付申请人何连金医疗费7837.3元；一次性伤残补助金43538元；一次性工伤医疗补助金34920元；一次性伤残就业补助金为55872元；停工留薪期待遇23748元；伙食补助2360元。被申请人共计支付申请人168275.3元。三、驳回申请人的其他诉讼请求。
申请人嘉祥县第三建筑工程公司不服该裁决书，向本院申请撤销。理由为：一、仲裁认定事实错误。1、申请人与被申请人之间并不存在劳动关系，被申请人将位于嘉祥县手套工业园的项目工程承包给了本案的案外人，被申请人系受雇于本案案外人。嘉祥县仲裁委在没有查清事实的情况下，就认定申请人与被申请人之间存在劳动关系，并支持了被申请人的终止劳动关系的请求是错误的。2、申请人是农民工，是工地临时用工，并没有固定工资，且在仲裁期间申请人并没有提供出其享有固定工资及工资标准的证据，仲裁以山东省建筑行业的年平均工资为标准，认定了被申请人受伤前月平均工资数额是错误的，理由是：其一，被申请人是临时用工，没有固定工资，如此作出认定没有事实根据和法律依据；其二，退一步讲，即使可以参照同行业的工资标准，也应当以统筹地区上年度的平均工资标准作为参照，而申请人和被申请人所在的“统筹地区”应该是嘉祥县或者是济宁市，不应当是山东省。同理，仲裁裁决中其他以山东省作为“统筹地区”的其他认定也都存在同样的错误。3、据了解，被申请人的伤情已经痊愈，其今后的劳动能力并未受到影响，劳动能力功能障碍程度为捌级的鉴定结论明显与客观事实不符，嘉祥县劳动争议仲裁委对此并未认真调查核实，即作出认定显然是错误的。二、仲裁适用法律错误。嘉祥县仲裁委做出的仲裁裁决依据是，《工伤保险条例》第33条第1款、第37条、第62条第2款、山东省贯彻工伤保险条例实施办法第25条第2款之规定。但是仲裁委引用的以上法律法规条款并未对是否应当终止劳动关系、是否应当赔偿医疗费、伙食补助费等问题做出任何规定，但是仲裁委却对以上问题作出了裁决，显然适用法律错误。仲裁裁决书以申请人自2013.5.20日受伤后再未到被申请人处工作，表明已与被申请人终止了劳动关系，这一认定是错误。以该认定就终止劳动关系，是没有法律依据，与裁决作出的赔偿何连金停工留薪期间的误工费是相互矛盾的。综上所述，嘉祥县劳动争议仲裁委员会在本案的审判过程中认定事实错误，适用法律错误，违反法定程序，所做出的仲裁裁决侵犯了申请人的合法权益，故提起诉讼，请求依法撤销。
被申请人答辩认为：双方劳动关系已经确定，被申请人的伤情为工伤的事实，已经嘉祥人社局作出工伤认定书予以确定。劳动能力障碍程度也已经济宁市劳动鉴定委员会作出鉴定结论书，申请人未在法定期限内提出异议。因此申请人主张双方不存在劳动关系，及劳动能力障碍程度没有事实和法律依据。嘉祥劳动仲裁委作出仲裁赔偿项目适用法律正确，符合司法实践。综上，嘉祥仲裁作出的裁决认定事实清楚，适用法律正确，依法应当维持。
本院认为：嘉祥县人力资源和社会保障局对被申请人何连金的伤情作出工伤认定，济宁市劳动能力鉴定委员会对其劳动能力障碍程度作出鉴定意见。申请人并没有提供证据证明其对上述鉴定有异议，上述意见有效。因此，济宁市嘉祥县劳动人事争议仲裁委员会依据该工伤认定及伤残能力鉴定确认有关事实，依据相关法律作出济嘉劳人仲终案字（2014）第53号仲裁裁决，该裁决认定事实清楚，适用法律正确。综上，依照最高人民法院《关于审理劳动争议适用法律问题的司法解释（三）》第十六条之规定，裁定如下：
驳回申请人嘉祥县第三建筑工程公司的申请。
本裁定为终审裁定。
案件受理费400元由申请人负担。
审判长 姜爱民
审判员 程天华
审判员 杨 艳
二〇一五年二月十五日
书记员 黄利平