广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）深中法劳终字第3469号
上诉人（原审原告、被告）戴丽娟，身份证住址广东省深圳市罗湖区。
委托代理人杜洁，广东金圳律师事务所律师。
上诉人（原审被告、原告）内蒙古小肥羊餐饮连锁有限公司深圳分公司，住所地广东省深圳市福田区皇岗路与深南中路交接东北田面城市大厦18A、B、C。
负责人姚彬，总经理。
委托代理人田勇，北京市惠诚（深圳）律师事务所律师。
委托代理人树宏玲，北京市惠诚（深圳）律师事务所律师。
上诉人内蒙古小肥羊餐饮连锁有限公司深圳分公司（以下简称小肥羊深圳分公司）与上诉人戴丽娟因劳动争议一案，双方均不服广东省深圳市福田区人民法院（2015）深福法民四初字第402号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
经本院二审审理查明，原审查明的事实正确，本院予以确认。
本院认为，戴丽娟与小肥羊深圳分公司之间的劳动关系合法有效，应受我国劳动法律法规的保护和约束。
关于小肥羊深圳分公司与戴丽娟解除劳动合同是否具有合法性问题。戴丽娟于2014年3月15日因眼疾去医院看病，两眼视力分别下降至：VOD0.16，VOS0.05，之后戴丽娟数次就诊。小肥羊深圳分公司于2014年6月23日向戴丽娟发送了关于公司架构调整和因岗位变更而提供戴丽娟选择等内容的邮件。深圳市眼科医院于2014年6月24日出具《疾病诊断说明书》，诊断戴丽娟为黄斑病变ou，处理意见为休五天。小肥羊深圳分公司于2014年6月30日向戴丽娟出具《解除劳动合同通知书》，内容如下：鉴于戴丽娟已于2014年6月26日书面回复了公司表示不接受公司有关调整／变更工作岗位的安排，双方未就变更《劳动合同》达成协议，现公司通知，原小肥羊深圳分公司于2012年7月30日签订的《劳动合同》解除，同时，鉴于戴丽娟处于患病的情形，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条的相关规定，戴丽娟的劳动合同解除生效日将为前述法定情形消失的当日。2014年7月4日，小肥羊深圳分公司向戴丽娟出具《劳动合同解除确认通知书》，内容为：根据小肥羊深圳分公司于2014年6月30日发出的《解除劳动合同通知书》，鉴于戴丽娟目前没有提出病假申请，公司就劳动合同解除事宜通知如下：戴丽娟2014年未休的年假共计8.5天，公司安排戴丽娟自2014年7月15日下午至7月25日休完剩余年假。戴丽娟的最后工作日为2014年7月25日，《劳动合同》解除自2014年7月26日起生效，公司支付戴丽娟截至2014年7月26日的工资。2014年7月7日，深圳市眼科医院再次出具《疾病诊断说明书》，处理意见为休五天。戴丽娟就病情向小肥羊深圳分公司书写了《申请》，内容如下：本人因眼睛疾病导致视力下降，自2014年3月15日起一直在深圳市眼科医院和广州中山眼科医院治疗，由于病情特殊，医生一直无法查到病因，2014年6月24日复查，医生疑为黄斑病变，深圳眼科医院无法给出更好的治疗方案，建议寻求上级医院或者国外先进的医疗机构确诊并治疗。因病情需要，现向公司申请医疗期，由于目前还未前往医院就诊，无法让医生开具医院的病假单，请公司批准，待去外地就诊后补交医院出具的病假单。医疗期结束后，如病情恶化到无法治疗，本人申请劳动能力鉴定，恳请公司批准。戴丽娟将《申请》、《疾病诊断书》邮寄给小肥羊深圳分公司，于2014年7月23日妥投公司。2014年8月6日，戴丽娟向深圳市劳动能力鉴定委员会申请劳动能力鉴定。2014年9月4日，深圳市劳动能力鉴定委员会出具《深圳市非因工伤（病）职工劳动能力鉴定结论》，认定戴丽娟达到完全丧失劳动能力的条件。
本院认为，小肥羊深圳分公司主张戴丽娟提交的劳动能力鉴定结论即便程序合法但明显与客观事实不符，不能作为证据使用，但因小肥羊深圳分公司并未就劳动能力鉴定结论提起复议，故其该项主张于法无据，本院不予采纳。戴丽娟的工作内容是利用电脑计算员工薪资，眼疾对于工作的影响是显而易见的，小肥羊深圳分公司2014年6月30日向戴丽娟出具《解除劳动合同通知书》时也写明“鉴于戴丽娟处于患病的情形……戴丽娟的劳动合同解除生效日将为前述法定情形消失的当日”，由此可知小肥羊深圳分公司已知晓戴丽娟的眼疾情况。虽然深圳市眼科医院于2014年6月24日出具的《疾病诊断说明书》，均写明处理意见为“休五天”，但深圳市劳动能力鉴定委员会出具的鉴定结论，已认定戴丽娟达到完全丧失劳动能力的条件，据此可以印证戴丽娟一直处于患病状态，且病情严重，小肥羊深圳分公司在知晓其患××是否痊愈的情况下，于2014年7月4日向其出具《劳动合同解除确认通知书》，处理欠妥，有失公允。根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》的相关规定，戴丽娟可享受六个月的医疗期。小肥羊深圳分公司在戴丽娟医疗期内以其不服从公司调换工作岗位的安排为由与其解除劳动合同，不符合法律规定。因小肥羊深圳分公司已支付戴丽娟经济补偿金及代通知金共计109894元，双方对戴丽娟离职前十二个月平均工资为12563元均无异议，原审判决小肥羊深圳分公司应向戴丽娟支付违法解除劳动合同的赔偿金91114元（12563元×8个月×2-109894元），并无不当，本院予以维持。小肥羊深圳分公司的该项上诉请求，于法无据，本院不予支持。
关于一次性医疗补助费问题。根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第六条的规定，劳动者患病或者非因工负伤，经劳动鉴定委员会确认不能从事原工作、也不能从事用人单位另行安排的工作而解除劳动合同的，用人单位应按其在本单位的工作年限，每满1年发给相当于1个月工资的经济补偿金，同时还应发给不低于6个月工资的医疗补助费。患××和绝症的还应增加医疗补助费，患××的增加部分不低于医疗补助费的50%，患绝症的增加部分不低于医疗补助费的100%。本院认为，绝症是医学意义上无法医治的致命疾病。本案戴丽娟虽然身患眼疾，经劳动能力鉴定达到完全丧失劳动能力的条件，但其离职后已入职深圳市中安信业创业投资有限公司，且其所患的眼疾并无危及生命，不属于医学意义上的绝症范畴，故原审法院按照患绝症的情况，判定小肥羊深圳分公司应另行支付增加100%的医疗补助费，处理欠妥，有失公允，本院对此予以纠正。本院按照患××的情况，判定肥羊深圳分公司应另行支付增加50%的医疗补助费，故应向戴丽娟支付9个月工资的医疗补助费113067元（12563元×9个月）。小肥羊深圳分公司的该项上诉请求理由成立，本院予以支持。
关于竞业限制经济补偿问题。双方签订的《补充协议-
劳动合同变更》中约定了竞业限制条款。小肥羊深圳分公司主张在戴丽娟2014年7月3日办理离职交接手续时，就曾告知其自离职后不受竞业限制条款约束，并让其签署《离职备忘录》，但戴丽娟拒绝签署，戴丽娟对此不予认可。公司于2014年7月29日将《离职备忘录》邮寄给戴丽娟，但戴丽娟拒绝签收。戴丽娟主张因其不在深圳，故无法签收。2014年9月25日，小肥羊深圳分公司向戴丽娟邮寄《关于解除竞业限制义务的函》，戴丽娟对此予以确认，但没有签收邮件。本院认为，小肥羊深圳分公司向戴丽娟邮寄的《离职备忘录》未送达戴丽娟，单从邮件注明的《离职备忘录》无法确认是否包含了解除竞业限制等内容，戴丽娟对此亦不予认可，且小肥羊深圳分公司亦于2014年9月25日向戴丽娟邮寄《关于解除竞业限制义务的函》，原审法院以此认定双方竞业限制期限自2014年9月25日解除，并根据《补充协议-
劳动合同变更》中的约定，以戴丽娟离职前十二个月平均工资的30%计算小肥羊深圳分公司应支付戴丽娟2014年7月26日至2014年9月25日的竞业限制经济补偿金7537.8元（12563×2×30%），处理并无不当，本院予以维持。小肥羊深圳分公司的该项上诉请求缺乏事实依据，本院不予支持。
关于2014年度年休假工资问题。小肥羊深圳分公司向戴丽娟出具《劳动合同解除确认通知书》确认戴丽娟2014年未休的年假共计8.5天，并安排其自2014年7月15日下午至7月25日休完剩余年假。戴丽娟的最后工作日为2014年7月25日，小肥羊深圳分公司支付戴丽娟截至2014年7月26日的工资。本院认为，根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》的相关规定，戴丽娟可享受六个月的医疗期，而实际上戴丽娟的医疗期并未休满，且本院已认定小肥羊深圳分公司与戴丽娟解除劳动合同属违法解除，故小肥羊深圳分公司通过《劳动合同解除确认通知书》安排戴丽娟休年休假亦不符合法律规定，原审判决小肥羊深圳分公司应向戴丽娟支付未休年休假工资9819元（12563÷21.75×8.5×200%），并无不当，本院予以维持。小肥羊深圳分公司的该项上诉请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
关于2008年1月1日至2014年7月3日期间延长工
作时间、法定节假日加班工资问题。双方劳动合同解除日期为2014年7月26日，对于2012年7月26日之前的加班费支付情况，戴丽娟应承担举证责任，因戴丽娟未能提供相应的证据予以证明，应承担举证不能的法律后果，原审法院对戴丽娟主张的2012年7月26日之前的加班费不予支持，并无不当。因戴丽娟在一审时确认每次加班都需要向公司提交加班申请单，戴丽娟提交了加班申请单证实其存在加班事实。本院认为，加班申请单显示有直接主管核准签字，小肥羊深圳分公司主张系戴丽娟利用职务之便伪造，但未能提供相反的证据予以反驳，故原审法院采信戴丽娟提交的加班申请单，并计得小肥羊深圳分公司应向戴丽娟支付2012年7月26日至2014年7月26日期间延长工作时间加班工资7130.78元，并无不当，本院予以维持。小肥羊深圳分公司与戴丽娟的该项上诉请求均缺乏事实及法律依据，本院均不予支持。
关于2014年度年终奖金问题。双方签订的《补充协
议-劳动合同变更》约定了年度绩效奖金的发放条款，小肥羊深圳分公司主张年终奖金必须要当年12月31日在职的员工才能享有，并提交了《中国人力资源政策》予以证实。本院认为，小肥羊深圳分公司没有证据证实已将《中国人力资源政策》向戴丽娟出示或公示，原审法院对此不予采信，并无不当。因小肥羊深圳分公司没有提交证据证明戴丽娟应发年终奖的个人绩效系数，原审法院根据《深圳市员工工资支付条例》第十四条的有关规定，酌情按照100%绩效系数计得小肥羊深圳分公司应向戴丽娟支付2014年度年终奖金7337.4元，并无不当，本院予以维持。小肥羊深圳分公司的该项上诉请求均缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
关于律师费问题。根据《深圳经济特区和谐劳动关系条例》第五十八条的规定，劳动争议案件，劳动者胜诉的，劳动者支付的律师代理费用可以由用人单位承担，但最高不超过五千元，超过五千元的部分，由劳动者承担。本案中，戴丽娟支出了律师费5000元，本院按照戴丽娟的胜诉比例，判决小肥羊深圳分公司应支付戴丽娟律师费2912元。
综上，上诉人小肥羊深圳分公司的上诉请求部分成立，本院部分予以支持。上诉人戴丽娟的上诉请求不成立，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律错误，处理欠妥，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条、《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第六条、《深圳市员工工资支付条例》第十四条、第十八条、《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省深圳市福田区人民法院（2015）深福法民四初字第402号民事判决第一、三、四、五、六项；
二、变更广东省深圳市福田区人民法院（2015）深福法民四初字第402号民事判决第二项为：上诉人内蒙古小肥羊餐饮连锁有限公司深圳分公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付上诉人戴丽娟医疗补助费人民币113067元；
三、变更广东省深圳市福田区人民法院（2015）深福法民四初字第402号民事判决第七项为：上诉人内蒙古小肥羊餐饮连锁有限公司深圳分公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付上诉人戴丽娟律师费人民币2912元；
四、撤销广东省深圳市福田区人民法院（2015）深福法民四初字第402号民事判决第八、九项；
五、驳回上诉人内蒙古小肥羊餐饮连锁有限公司深圳分公司的其他上诉请求；
六、驳回上诉人戴丽娟的上诉请求。
如未按本判决指定的履行期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一、二审案件受理费共15元，由上诉人内蒙古小肥羊餐饮连锁有限公司深圳分公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗 映 清
代理审判员 尹 伊
代理审判员 徐 玉 婵
二〇一五年九月六日
书 记 员 连亮（兼）
附法律法规条文：
《中华人民共和国劳动合同法》
第二十三条用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。
对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。
第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。
第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。
《企业职工带薪年休假实施办法》
第十二条用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。
前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。
《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》
第六条劳动者患病或者非因工负伤，经劳动鉴定委员会确认不能从事原工作、也不能从事用人单位另行安排的工作而解除劳动合同的，用人单位应按其在本单位的工作年限，每满1年发给相当于1个月工资的经济补偿金，同时还应发给不低于6个月工资的医疗补助费。患××和绝症的还应增加医疗补助费，患××的增加部分不低于医疗补助费的50%，患绝症的增加部分不低于医疗补助费的100%。
《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》
第五十八条劳动争议案件，劳动者胜诉的，劳动者支付的律师代理费用可以由用人单位承担，但最高不超过五千元，超过五千元的部分，由劳动者承担。
《深圳市员工工资支付条例》
第十四条员工工资应当从用人单位与员工建立劳动关系之日起计发至劳动关系解除或者终止之日。
劳动关系解除或者终止时，员工月度奖、季度奖、年终奖等支付周期未满的工资，按照员工实际工作时间折算计发。
第十八条用人单位有下列情形之一的，应当按照下列标准支付员工加班工资：
（一）安排员工在正常工作时间以外工作的，按照不低于员工本人正常工作时间工资的百分之一百五十支付；
（二）安排员工在休息日工作，又不能安排补休的，按照不低于员工本人正常工作时间工资的百分之二百支付；
（三）安排员工在法定休假节日工作的，按照不低于员工本人正常工作时间工资的百分之三百支付。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。