湖南省常德市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）常刑二终字第55号
原公诉机关湖南省石门县人民检察院。
上诉人（原审被告人）伍华兵，男，1971年10月24日出生于湖南省石门县，土家族，初中文化，农民。因犯强奸罪，1999年11月12日被湖南省石门县人民法院判处有期徒刑三年。因涉嫌犯抢劫罪，2015年1月4日被石门县公安局刑事拘留，同月16日被逮捕。现押石门县看守所。
湖南省石门县人民法院审理湖南省石门县人民检察院指控原审被告人伍华兵犯抢劫罪、聚众斗殴罪一案，于二O一五年六月三十日作出（2015）石刑初字第32号刑事判决。原审被告人伍华兵不服，提出上诉。2015年7月15日，湖南省石门县人民法院将该案案卷移送本院，本院于同日立案受理。受理后，本院依法组成合议庭，决定对本案开庭审理，并于2015年7月23日通知常德市人民检察院查阅案卷。同年8月22日，常德市人民检察院阅卷完毕。本院于2015年9月29日公开开庭审理了本案。常德市人民检察院指派检察员张璇、冷静出庭履行职务，原审被告人伍华兵到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院判决认定：一、抢劫。2014年12月27日，被告人伍华兵到蒙泉镇欲找他人借钱，在“丫弟儿”的陪同下准备找亲戚伍某文借钱，但仅借到20元。当日21时许，伍华兵想起问路的那户人家只有一个小女孩和奶奶杨某珍在家，便窜至该户人家躲藏在其屋后柴房内，欲盗窃其家中财物。杨某珍及小女孩覃某玉发现伍华兵后，杨某珍大声呼救，伍华兵担心被抓，便将杨某珍按倒在地，掐住杨某珍的脖子进行殴打，后逃跑。经法医鉴定，杨某珍因被他人打伤，致头面部软组织挫伤，下唇粘膜挫裂伤，构成轻微伤。
二、聚众斗殴。2012年5月初，石门县易家渡镇叶家坪村居民叶风平（另案处理）在石门县城“广源”宾馆院内与熊某元等人合伙开设了电子游戏室。石门县楚江镇刘家坪村居民刘德喜（另案处理）知悉此事后，借口“广源”宾馆院内是他的“地盘”，要求叶风平向其交纳“保护费”，双方产生矛盾。双方因多次“谈判”未果，遂纠集人员准备械斗。2012年5月8日上午，刘德喜纠集了被告人伍华兵及单长征、胡刚（二人已判刑）、叶勇、胡起辉（二人均在逃）等人；单长征邀约了叶法来、邓亚华（二人已判刑）两人；叶法来电话邀约了覃铁成（已判刑），覃铁成电话邀约了郑琪敦、邓超、江兵（均另案处理）三人。尔后，刘德喜就将自己与他人召集的人员分别安排在石门县城“九妹餐馆”、“行者餐馆”就餐。席间，胡起辉又邀约了刚好路过“九妹餐馆”的高超（已判刑）；单长征安排叶法来准备了一袋砍刀和钢管，并放在其越野车上。与此同时，叶风平也纠集了“色佬”、“毛吉”（二人具体姓名均不详）、江政，并打电话给许棋（已判刑）要其召集人员。许棋遂邀约了马浩、张伟、曾祥欣（三人均已判刑）和王小伍（在逃）赶到石门县城“百步蹬”宾馆与叶风平会合。当日11时许，叶风平要江政将众人带到“广源”宾馆1998房集合，随时准备斗殴。12时许，被告人伍华兵与高超、胡刚、胡起辉等人步行到刘德喜经营的位于石门县城兰园宾馆对面巷子里的按摩店集合，而叶法来、邓亚华、覃铁成与郑琪敦、邓超、江兵等人也乘坐单长征的白色越野车前往该地点，单长征见事情已安排妥当便到兰园宾馆三楼的网吧里等候消息。叶风平得知这一情况后，即通知许棋、江政、马浩、曾祥欣等人准备出发，许棋即从叶风平的一辆小汽车上拿出数根钢管分发给马浩、曾祥欣等人。尔后，叶风平带领许棋、江政、马浩、张伟、曾祥欣、王小伍、“色佬”、“毛吉”共九人前往刘德喜的按摩店，被叶法来、邓亚华等人发现。叶法来、邓亚华见状便喊“抄家伙”，于是，被告人伍华兵与高超、邓亚华等人闻声立即拿着事先准备好的砍刀、管杀等凶器从刘德喜的按摩店内冲杀出来，双方在巷口相遇后发生械斗。械斗开始后，叶法来拿出一把砍刀，覃铁成从乘坐的越野车后备箱中拿出叶法来先前准备的一袋砍刀、钢管准备上前帮忙时，“毛吉”拿出随身携带的手枪朝伍华兵开了一枪，致伍华兵左腿受轻伤。正在械斗的双方听到枪声后因害怕迅速逃离现场。
另查明，2015年1月4日，伍华兵主动到石门县公安局蒙泉派出所投案。1999年11月，伍华兵因犯强奸罪，被判处有期徒刑三年。
上述事实，有被害人杨某珍的陈述、证人向某南、覃某玉、伍某文、刘某华、熊某元等人的证言；现场勘查笔录、照片、法医学鉴定意见书；同案人刘德喜、叶风平等人的供述；被告人伍华兵的供述等证据证明。
原审法院判决认为，被告人伍华兵进入他人住宅欲盗窃他人财物，被他人发现后当场在户内使用暴力致人轻微伤，其行为已构成抢劫罪，且系入户抢劫。伍华兵公然藐视法纪，聚众在公共场所持械斗殴，致一人轻伤，其行为已构成聚众斗殴罪。伍华兵在实施抢劫犯罪后，主动到公安机关投案，如实供述犯罪事实，系自首，可以从轻处罚。在聚众斗殴的共同犯罪中，伍华兵行为积极，系积极参加者。伍华兵曾因犯强奸罪被判处刑罚，有前科，酌情从重处罚。综上，对伍华兵适用《中华人民共和国刑法》第二百六十三条第（一）项、第二百九十二条第一款第（二）项、第（四）项、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十九条、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款、《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺案件适用法律若干问题的意见》第五条之规定，作出如下判决：被告人伍华兵犯抢劫罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币二千元；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年；数罪并罚，决定执行有期徒刑九年，并处罚金人民币二千元。
原审被告人伍华兵上诉称：自己因借钱未果想报复他人，但因晚上误入他人邻居房内误伤别人，并非盗窃被发现后打伤别人；自己未纠集多人参与公共场所持械聚众斗殴；自己被对方开枪致伤后一直配合侦查机关的办案，应系自首。
常德市人民检察院出庭检察人员认为，本案事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，应驳回上诉，维持原判。
经审理查明：
一、抢劫。
2014年12月27日，被告人伍华兵到蒙泉镇欲找他人借钱，后在“丫弟儿”的陪同下找亲戚伍某文借钱，但仅借到20元。当日20时许，伍华兵想起问路的那户人家只有一个小女孩和奶奶杨某珍在家，便来到该户人家躲藏在其屋后柴房内，欲盗窃其家中财物。杨某珍及小女孩覃某玉发现伍华兵后，杨某珍大声呼救，伍华兵担心被抓，便将杨某珍按倒在地，掐住杨某珍的脖子进行殴打，后逃跑。经法医鉴定，杨某珍因被他人打伤，致头面部软组织挫伤，下唇粘膜挫裂伤，构成轻微伤。
上述事实，有如下经一审、二审庭审质证属实的证据证明：
1、被害人杨某珍的陈述，证明2014年12月27日晚8时许，有两个中年男子问路，杨某珍给二人带路，后邻居向奶奶认出其中一个人叫伍华兵，杨便返回家中。一会儿后杨发现伍华兵躲在家中的杂物间，伍用手捂杨的嘴，掐杨的脖子，将杨打倒在地，杨脸上流了血，伍华兵还将杨的孙女抱出门。
2、证人向某南的证言，证明2014年12月27日晚8时许，杨某珍带着两个男人问邻居刘奶奶是否在家，向认识其中一个叫伍华兵的男人，向某南称刘奶奶到中医院住院，二人便离开。过了半个小时，向听见杨某珍孙女的哭喊声，出门看见一名男子抱着杨某珍的孙女往白洋湖方向跑，向上前追赶，那名男子放下孙女。后向到杨某珍家杂物间，发现杨某珍躺在地上，脸上有血。
3、证人覃某玉的证言，证明案发当日晚天快黑时，有二人敲门问路，奶奶杨某珍带二人去找刘奶奶，听见有人喊另一人叫“华兵”。后在家中的杂物间，“华兵”将奶奶按倒在地，掐奶奶的脖子，打奶奶，并将覃抱着跑了出去。
4、证人伍某文的证言，证明2014年12月27日下午6时许，伍华兵和“小弟儿”找伍某文，称在蒙泉玩游戏输了，向伍某文借500元，伍某文知道伍华兵吸毒，只给了20元。后听说伍华兵当晚在杨某珍家偷东西被杨某珍发现，并打伤了杨某珍。
5、现场勘查笔录、方位示意图、现场照片，证明案发现场情况。
6、辨认笔录，证明经杨某珍辨认，8号照片上的人是在杨家盗窃并将杨打伤的人，即伍华兵。
7、石门县蒙泉镇白洋湖卫生分院入院记录及伤情照片，证明杨某珍受伤后住院治疗及伤情情况。
8、石门县公安局刑事科学技术室石公鉴字（2015）第3号法医学鉴定意见书，证明杨某珍被他人打伤致头面部软组织挫伤，下唇粘膜挫裂伤，属轻微伤。
9、上诉人伍华兵的供述，证明伍华兵与朋友“丫弟儿”到白洋湖找亲戚伍某文借钱赎抵押的电脑，在白洋湖移民街向一小女孩问伍某文母亲的住处，小女孩的奶奶带二人到伍某文家，旁边的向大妈认识伍华兵，说伍某文在街上。伍华兵与朋友上街找伍某文借钱，伍某文拒绝，只给了20元钱要伍华兵回家。伍华兵未借到钱想偷点东西，想到先前问的小女孩说父母不在家，只有奶奶，遂于当晚8点多到小女孩家杂物间准备盗窃，被小女孩的奶奶发现并大声喊叫。伍华兵将老奶奶推倒并掐脖子，周围人来后，伍华兵怕被抓就把小女孩放下后跑了。
二、聚众斗殴。
2012年5月初，石门县易家渡镇叶家坪村村民叶风平在石门县城广源宾馆内与熊某元等人合伙开设了电子游戏室。后叶风平因开设游戏室一室与石门县楚江镇刘家坪村居民刘德喜发生矛盾。双方因多次谈判未果，遂纠集人员准备械斗。2012年5月8日上午，刘德喜纠集单长征、胡刚等人，单长征邀约叶法来、邓亚华等人，叶法来又邀约郑琪敦、邓超、江兵等人。叶风平纠集了“色佬”、“毛吉”、江政、许棋等人，许棋又邀集马浩、张伟、曾祥欣等人。当时12时许，双方持管杀、钢管、砍刀聚集在刘德喜经营的按摩店附近斗殴。在斗殴过程中，伍华兵的左腿被叶法来方人员开枪击中，致伍华兵左腿受轻伤。正在械斗的双方听到枪声后迅速逃离现场。
上述事实，有如下经一审、二审庭审质证属实的证据证明：
1、同案人刘德喜的供述，证明自己诨名“喜哥”。刘德喜与“安安”为广源宾馆里游戏室入股的事情发生矛盾，刘给伍华兵、胡刚、单长征打电话，称“安安”可能会带人砸刘的店子，要他们来帮忙。后接到电话称刘的店子门前有人打架，伍华兵被枪打伤。刘德喜赶到现场后看到有很多警察，一会儿救护车将伍华兵带走。
2、同案人叶风平的供述，证明叶风平诨名“安安”。2012年5月，刘德喜到叶风平与熊某元合伙开的电游室闹事而发生矛盾，叶风平给“歪歪”打电话称与刘德喜就游戏室的事情未谈拢，刘可能带人来砸店，要“歪歪”与许棋一起过来。后许棋、“歪歪”、“毛吉”、“色佬”及一些不认识的伢儿到游戏室来，在叶的车上拿了钢管。听他人说刘德喜带人在店周边转，叶也想到刘德喜的店子里吓吓刘，遂喊：“走！要搞就搞，怕卵！”叶带人到兰苑宾馆大门口，看见“大弟吧”等人拿着钢管从刘德喜店子旁的巷子里冲出来朝叶等人这边打来，叶被打了几下，“毛吉”、“色佬”站在叶风平两边，后听到一声枪响，叶就跑了，后才知道“毛吉”、“色佬”都拿着枪。
3、同案人高超、叶法来、单长征、邓亚化、覃铁成、郑琪敦、邓超的供述，证明刘德喜与叶风平发生矛盾，高超等人被刘德喜邀集或相互邀集帮刘站场子打架。2012年5月8日下午，高超等人在刘德喜店子旁与叶风平带的人持砍刀、钢管、管杀等械具发生械斗，打斗中听见枪响或看到伍华兵被枪打伤。
4、同案人许棋、江政、马浩、曾祥欣、张伟、彭瑞士的供述，证明叶风平与刘德喜因电游室的问题发生矛盾，许棋等人被叶风平邀集或相互邀集帮叶打架。2012年5月8日，许棋等人到刘德喜的店子前与刘德喜方的人持钢管等械具发生械斗。在打斗中，叶风平方的人开枪将刘德喜方的一人打伤。
5、同案人涂亚运的供述，证明刘德喜与“安安”因广源游戏室发生争执。案发当日中午，刘德喜吃饭时说先找“安安”谈判，如果谈不拢就一起去搞“安安”。涂亚运与“大弟吧”、“高弟吧”等人一起到刘德喜发廊后一个租房里拿了钢管和管杀等工具。
6、证人熊某元的证言，证明熊某元与“安安”、“兰兰”、闫林合伙开了一家电游室，第二天刘德喜就来闹事。后“安安”喊了七八个伢儿拿着钢管从广源宾馆出去找刘德喜，过了约十分钟，刘德喜就带一群拿着砍刀、管杀的人来了，其中一人还打了熊一耳光。
7、证人任某的证言，证明2012年5月7日，刘德喜带人与“安安”在游戏室谈判过。5月8日，江政、王小伍等人从任某住的百步蹬6001房出去后不久，就听说江政等人与刘德喜的人打起来，还开了枪。
8、证人刘某华的证言，证明2012年5月8日中午，刘某华听到一声像放鞭炮样的闷响，看见店子外面右边一条巷子口上有四个年轻伢儿打一个穿黄衣服的伢儿，打架的人拿着钢管、管杀。还看到一个戴眼镜剃和尚头的伢儿中枪了。
9、证人胡某玲、蒋某、朱某香的证言，证明2012年5月8日中午，有几十个伢儿在胡某玲、蒋某、朱某香开的商店附近打架，双方都有十几个人，都拿有铁棒、砍刀等。听说有个人被枪打中了。
10、证人丁某义的证言，证明2012年5月8日下午1时许，丁某义开的士车在广兴宾馆对面搭了两个年轻伢儿，车开到易市公路边时又上的三个伢儿，这三个伢儿带的钢管，其中一个身上有血迹，说要到新安。后该五人被公安机关抓获，还搜出了两根钢管。
11、现场勘验笔录、现场图、现场示意图及照片，证明案发现场情况。
12、石门县人民医院病历资料、石门县公安局石公鉴字（2012）第58号刑事科学技术室法医学鉴定书，证明伍华兵左小腿枪击伤致左胫骨下段粉碎性骨折，评定为轻伤。
13、上诉人伍华兵的供述，证明自己诨名“瞎子”。刘德喜称因广源宾馆院子内一个游戏室与他人闹矛盾，要伍华兵去帮忙。伍华兵于2012年5月8日与刘德喜、“大弟吧”、“丫吧”、“高弟吧”等人一起吃饭时，刘德喜称当天为游戏室的事与他人起冲突，会有架打。伍华兵吃饭后到刘德喜的发廊内休息，后听见有人喊对方来人，伍拿随身携带的管杀冲出去，发现对方有十几个人到了刘德喜店子旁边的小巷子口上，对方有人喊“操家伙”，还有人拿出枪。听到一声枪响，伍华兵的左腿被对方一个年轻人开枪打伤，后由刑侦队从现场将伍华兵送到医院。
另查明，2012年9月12日，伍华兵因聚众斗殴被石门县公安局决定监视居住。2013年1月9日，石门县人民检察院以聚众斗殴罪起诉高超、伍华兵等11人。在监视居住期间，伍华兵改变联系方式与居住地点，司法机关经多方查找，均未找到本人。2013年1月21日，石门县人民法院决定对伍华兵予以逮捕，并于同日作出（2013）石刑初字第5－1号刑事裁定书，裁定对伍华兵违法犯罪部分中止审理。2013年4月17日，石门县人民法院作出（2013）石刑初字第5号刑事判决，判决高超、叶法来、许棋、单长征、江政、邓亚化、张伟、马浩、曾祥欣、覃铁成等人犯聚众斗殴罪，该判决已发生法律效力。
2015年1月4日，伍华兵因涉嫌犯抢劫罪，主动到石门县公安局蒙泉派出所投案。2015年5月6日，石门县人民法院宣布对伍华兵聚众斗殴一案恢复审理，并与该院审理的伍华兵抢劫一案合并审理。
上述事实，有如下经一审、二审庭审质证属实的证据证明：
1、湖南省石门县人民法院（1999）石刑初字第168号刑事判决书，证明伍华兵曾因犯强奸罪，被石门县人民法院判处有期徒刑三年。
2、湖南省石门县人民法院（2013）石刑初字第5号刑事判决书，证明伍华兵的同案人高超、单长征、叶法来等人犯聚斗殴罪，被分别判处刑罚的情况。
3、湖南省石门县人民检察院湘石检刑诉（2013）06号起诉书、石门县公安局出具《关于伍华兵监视居住期间现实表现的情况说明》、石门县人民法院（2013）石刑初字第5－1、5－2号刑事裁定书、逮捕决定书等材料，证明伍华兵在监视居住期间脱逃，相关案件中止审理的情况。
4、线索来源及抓获经过，证明伍华兵到案的情况。
5、伍华兵、同案人、证人的身份资料，证明上述人员的基本情况。
本院认为，上诉人伍华兵以非法占有为目的，进入他人住宅欲窃取财物，被他人发现后当场在户内使用暴力致人轻微伤，其行为已构成抢劫罪，且系入户抢劫。上诉人伍华兵聚众在公共场所持械斗殴，致一人轻伤，其行为已构成聚众斗殴罪。伍华兵在实施抢劫犯罪后，主动到公安机关投案，如实供述犯罪事实，系自首，可以从轻处罚。伍华兵如实供述聚众斗殴的犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚。伍华兵曾因犯强奸罪被判处刑罚，有前科，可酌情从重处罚。
伍华兵上诉称：自己因借钱未果想报复他人，但因晚上误入他人邻居房内误伤别人，并非盗窃被发现后打伤别人。经查，伍华兵于当晚到杨某珍家问路，明确知道了杨某珍的住处及家中只有老人和小孩。约半个小时后，伍华兵因向他人借钱不成遂潜入杨某珍家中欲实施盗窃，伍华兵有明确的盗窃目标与作案动机，并不是误入他人房内。上述事实，有被害人的陈述、证人向某南、伍某文的证言、现场勘查笔录及照片证明，上诉人伍华兵本人亦有供述。伍华兵所称“报复而误入他人房内”的意见没有证据证明，且与本案的其他证据相矛盾，该上诉意见与庭审查证事实不符，本院不予采纳。
伍华兵还上诉称，自己未纠集多人参与公共场所持械聚众斗殴；自己被对方开枪致伤后一直配合侦查机关的办案，应系自首。经查，伍华兵被邀集参与聚众持械斗殴，该事实有同案人刘德喜、叶法来等十余人供述、证人证言证明，证据之间能相互印证，足以认定。伍华兵被枪击伤，当场被抓获后由公安干警组织送到医院治疗；伍华兵在监视居住期间违反规定，改变联系方式，致使司法机关无法联系，致聚众斗殴案中伍华兵所涉部分中止审理，同案人均已被判处刑罚。该事实有同案人刘德喜的供述、上诉人伍华兵的供述、公安机关出具的抓获材料、批捕决定书、中止审理的裁定书等证据证明，足以认定伍华兵并非逃避处理，投案自首，故伍华兵在聚众斗殴案中不构成自首。伍华兵的上诉意见与庭审查证事实不符，本院不予采纳。
综上，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
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审判长 聂 敏
审判员 李亚敏
审判员 刘亚琳
二〇一五年十月十四日
书记员 叶 祥
附相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；