陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）陕01民终194号
上诉人（原审原告）王俊斌，男，1957年4月5日出生，汉族，户县涝店镇黄甫村村民，住。
委托代理人冯佳珺，陕西勇智律师事务所律师。
委托代理人张宝珍，陕西勇智律师事务所律师。
上诉人（原审被告）李演参，男，1973年10月22日出生，汉族，户县祖庵镇黄堡村村民，住。
委托代理人满守军，户县甘亭法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）王朋道，男，1966年8月19日出生，汉族，西安市周至县尚村镇钟徐村村民，住。
委托代理人牛雁，陕西贺宝虎律师事务所律师。
上诉人李演参、王俊斌因与被上诉人王朋道提供劳务者受害责任纠纷一案，不服陕西省户县人民法院（2015）户民初字第00003号民事判决向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，李演参委托王朋道为其建房找三轮车拉土，并指定拉土及转土地点。李演参雇佣他人在现场为三轮车司机发放扑壳牌计拉土次数，2014年11月9日晚，李演参提出让王朋道为其找三轮车加班拉土，王朋道托朋友联系到王俊斌。当晚8时左右，王朋道为王俊斌三轮车装土，王俊斌走到车旁，土坎发生坍塌将王俊斌掩埋。李演参将王俊斌送往户县医院急救，并支付王俊斌在户县医院的医疗费4200元。次日，王俊斌被转至陕西省人民医院治疗，诊断为：1、闭合性胸部损伤，2，多发肋骨骨折（左侧第一肋骨、第3-8肋骨；右侧第2-10肋骨），3、急性肺损伤（双侧）4、胸腔积血（双侧）5、急性肝损伤6、低蛋白血症7、肝囊肿。住院治疗22天；花费医疗费31497.14元，李演参给付王俊斌20900元。2014年12月16日，王俊斌诉至本院，要求李演参、王朋道赔偿医疗费6497元、误工费9000元、护理费3000元、住院伙食补助费660元、营养费440元、交道费300元、残疾赔偿金47592元、精神抚慰金3000元、鉴定费2000元，合计72489元。审理中，王俊斌申请对其伤残等级、误工期限、护理期限进行鉴定。经西安中级人民法院委托西北政法大学司法鉴定中心对以上事项进行了鉴定。西北政法大学司法鉴定中心西法大司鉴中心【2015】医鉴字第229号法医学鉴定意见书出具的鉴定意见为：1、王俊斌伤残等级为VIII级；2、王俊斌误工期限评定为90日；3、王俊斌护理期限评定为30日。王俊斌交纳鉴定费2000元。庭审中，因案情需要，本院依法追加王朋道为第二被告。
另查，王俊斌所驾驶的三轮车系无牌照、无保险、无营运证车辆。审理中，因双方各执己见，致调解无效。
王俊斌诉称，2014年11月9日，我为李演参在其户县西街建房拉土，口头约定王俊斌为李演参拉一车土，李演参支付11元劳务费。当晚，王俊斌在李演参的指挥下拉土，该坑土方突然倒塌压在王俊斌身上，致王俊斌受伤。送至户县医院急诊，因伤势过重转至陕西省人民医院，住院治疗22天，李演参支付了部分医疗费用，后拒绝支付。为了维护王俊斌合法权益，诉至法院，请求依法判令李演参赔偿王俊斌医疗费、住院伙食补助费、营养费、交通费10000元：残疾赔偿金、误工费、护理费、精神抚慰金待鉴定后另行计算，诉讼费由李演参承担。
李演参辩称，我同王俊斌之间不存在劳务关系，亦未指派王俊斌为我拉土。我将移平土方的活承包给王朋道，由王朋道叫王俊斌干活。我同王朋道约定每车土16元，至于王朋道每车给王俊斌11元是他两人商定，且由王朋道向王俊斌发票记数。发生事故当天我并末在场，王俊斌受伤是困为王朋道在装土过程中操作不当，导致土方坍塌，这也是王俊斌受伤的主要原因，直接侵权人应为王朋道。我出于人道主义已支付王俊斌在户县医院的所有花费，并在陕西省人民医院再次给王俊斌20900元，故不同意再赔偿王俊斌损失。
王朋道辩称，我与王俊斌同是受雇于李演参，李演参委托我叫车，但并未将活承包给我，我也是为李演参提供劳务，王俊斌受伤时我的挖掘机并未运转，当时是土坎塌了，将王俊斌压伤。王俊斌的损失应该由李演参承担。
原审法院认为，《最高人民法院（关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释）》第十一条第一款规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。…”，《中华人民共和国民法通则》第六十三条第二款规定“代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。”李演参委托王朋道联系王俊斌为其拉，由李演参为王俊斌、王朋道指定工作地点及工作时间，并按拉土和挖土次数分别为王俊斌及王朋道支付劳动报酬。李演参与王俊斌、王朋道构成雇佣关系。李演参做为雇主应当承担赔偿责任。《最高人民）法院（关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释）第二条第一款规定“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意或重大过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。……。”王俊斌无营运资质，驾驶三轮车系无牌照、无保险车辆，其从事具有一定危险性的工作，亦未尽到安全注意义务，对其所受的损害存在重大过失，故应适当减轻王朋道的赔偿责任。李演参辩称其将拉土工程承包给王朋道因王朋道否认，李演参提供的证据不能证明双双承包关系的成立，故对李演参该辩称意见，依法不予采纳。王俊斌请求的部分项目赔偿数额过高，酌情予以调整。现依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民法通则》第六十三条第二款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定判决如下：一、第一被告李演参除已支付王俊斌的医疗费外再于判决生效后15日内赔偿原告王俊斌医疗费、残疾赔偿金，误工费、护理费、伙食补助费、营养费、交通费等40062.4元：二、驳回原告王俊斌其余诉讼请求。
本案案件受理费1710元，鉴定费2000元，诉讼费合计3710元，原告王俊斌承担1113元，被告李演参承担2597元。因原告已预交，故被告李演参应在给付上述款项时将应承担之诉讼费一并给付原告。如果未按本判决指定的期阔履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，按照中国人民银行同期贷款利率加倍支付迟延履行期间的利息。
宣判后，李演参、王俊斌均不服向本院提起上诉称。
李演参上诉称，本案争议焦点是其与王俊斌、王朋道之间是雇佣关系还是承揽关系。原审法院认定双方之间系雇佣关系，实属认定事实错误。错误之一，原审法院认为，李演参与王朋道是委托代理关系，没有任何证据支持。2014年11月初，李演参桩基离地表面高处约2.5米，便找到王朋道，由于其有装载机，看他是否能组织车辆将李演参庄基离地表面高约2.5米土运到指定地点，王朋道表示能完成该项任务，后双方约定，王朋道用装载机装一车土为人民币5元，拉一车土为人民币11元，合计16元。在此期间，双方没有任何所谓的委托与被委托的事实存在。错误之二，原审法院在本案中，末查明认定王俊斌受土方坍塌的真正原因在何处，实属认定事实不清。2014年11月9日王俊斌也由王鹏道叫来参加到用车运土的4-5人当中。此时，由于王鹏道在装车中，将土堆的土挖的与地面垂直90度，王鹏道给王俊斌正装车时，王俊斌站在离土堆坍塌处较近，在王鹏道装载机装土的作用下，加之土堆为垂直状态，土堆坍塌发生该事故是自然要发生的，但是，原审法院在审理判决书中未对王鹏道这两处过错给予查清。错误之三，原审法院认定，李演参与王俊斌之间在运土过程中，形成了雇佣关系。其依据是由李演参为王俊斌、王鹏道指定工作地点及工作时间，并按拉土次数分别支付劳动报酬。李演参认为，这种认定缺乏法律依据及事实依据。在本案的一审中，李演参始终认为自己与王俊斌、王鹏道形成的是承揽关系。其客观事实是：首先，李演参是以完成土方拉运至平地工作成果为目的，王俊斌、王朋道提供机械劳动是完成工作成果的手段，而雇佣关系仅仅是提供劳务，不存在用自己的技术设备等特定条件；其次，在本案中，双方之间不存在控制、支配和从属关系，由于本次运土方的工作时间紧，经双方协商并经王朋道同意于事发当晚进行工作，不存在如判决书中所称的由李演参指定工作时间，至于发放扑克牌计次数是为了作计算给付承揽工作成果，计付劳动报酬的依据；第三，在支付劳动报酬方面，双方口头约定，也是按拉完土方一次性结算劳动报酬，而并非有日结算的情况。综上所述，请求1、依法撤销(2015)户民初字第00003号民事判决，驳回王俊斌的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由王俊斌承担。
王俊斌辩称，一、李演参与王朋道之间有委托代理关系。1，一审庭审时王朋道提供的证人证言能够证明，是李演参委托王朋道为其找人干活的。王朋道也一致陈述，是李演参让王朋道为其找工人干活。证人证言与当事人陈述能够相互印证，是李演参委托王朋道找人干活，所以一审认定李演参与王朋道是委托代理关系，有证据支持，此事实正确，应予确认。2、李演参委托王朋道给其找几个工人拉土，工人每拉一车土，李演参给工人11元钱，王朋道装一车土给其5元，此工钱全部由李演参支付，王朋道也不从中赚取拉土工人一分钱，此事实更进一步证明王朋道是接受李演参的委托为其找工人拉土的。3、李演参上诉称其与王俊斌系承揽关系，按照举证规则，李演参应提供证据证明双方之间的承揽关系。李演参未能提供证据证明双方之间的承揽关系，所以其应承担举证不能的后果，即不能认定双方之间的承揽关系，综上，一审法院认定双方之间系雇佣关系属认定事实正确。二、土方坍塌的原因是李演参的指挥不当，所以李演参应依法承担全部赔偿责任。三、李演参与王俊斌之间系雇佣关系。综上，一审法院认定王俊斌与李演参之间系雇佣关系属认定事实正确，应予以维持。但一审法院认定王俊斌存在过错应承担的责任，属认定错误，应予以改判。
王朋道辩称，李演参的上诉理由不能成立，本案不存在承揽关系。一审法院认定王俊斌和李演参系雇佣关系是正确的，综上，一审判决正确，认定事实清楚，符合法律规定，应当予以维持。
王俊斌上诉称，一审法院认定事实部分不清，判决赔偿金额明显偏低。一、一审法院认定李演参为王俊斌支付了门诊费用属实，但认定李演参为王俊斌支付的门诊费用为4200元属事实错误。王俊斌在受伤当晚在户县医院只是接受门诊检查，共花费检查费用819.2元。一审时王俊斌也承认李演参支付了门诊费用但具体多钱，王俊斌想不起来，后王俊斌找到全部医疗费用票据，票据显示花费为819.2元。在一审时李演参辩称其为王俊斌支付4200元门诊费用，而李演参又不能提供王俊斌为其提供的收据等证明，只是仅凭其记忆就肯定支付了门诊费用4200元。后一审法院根据李演参的辩称就认定李演参为王俊斌支付了4200元门诊费用，完全不顾票据的客观真买，没有以证据来认定案件事实，所以此认定错误。二、一审法院认定王俊斌没有尽到安全注意义务，应承担相应的责任，属认定错误。在一审庭审时，王俊斌称其已干过几年拉土活，属于此行业的熟练工，其能尽到安全注意义务。而且，王朋道在庭审时也称是李演参为避免拉土的重复性，错误指挥他将土方垂直堆放，造成土方将王俊斌压伤的后果，且王俊斌在事发时才到土方跟前还没有任何操作，土就压下来，所以，王俊斌没有过错，不应承担责任。全部赔偿义务应由李演参、王朋道承担。综上，请求1、撤销(2015)户民初字第00003号民事判决：2、依法改判李演参、王朋道赔偿王俊斌各项费用共计76598元；3、一、二审诉讼费用由李演参、王朋道承担。
李演参辩称，其与王朋道之间系承揽关系，其不应承担赔偿责任。另其支付门诊费用4200元。
王朋道辩称，关于王俊斌的上诉请求不应由王朋道承担任何责任，王朋道并非本案雇佣关系的雇主，实际的雇主是李演参，一切相关的雇佣施工活动均是李演参指示安排的，应由雇主李演参承担赔偿责任。
经审理查明，原审法院查明事实属实。
本院认为，李演参为王俊斌、王朋道指定工作地点及工作时间，并按拉土和挖土次数分别为王俊斌及王朋道支付劳动报酬，故原审法院认定李演参与王俊斌、王朋道构成雇佣关系，是正确的。李演参上诉称其将该运土方之事宜交付给王朋道，其与王俊斌之间不存在雇佣关系，不应承担赔偿责任之理由，不能成立。由于王俊斌无营运资质，驾驶无保险、无牌照三轮车，且未尽到安全注意义务，对损害的后果具有过失，原审法院依法减轻赔偿义务人的赔偿责任，并无不当。王俊斌上诉认为其尽到安全注意义务，没有过错，不应承担责任之理由于法相悖，不能成立。二审中，王俊斌对李演参支付了4200元门诊费用不持异议。综上，李演参、王俊斌的上诉理由均不能成立，其上诉请求均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
王俊斌缴纳的1710元二审案件受理费由王俊斌承担；李演参缴纳的802元二审案件受理费由李演参承担；
本判决为终审判决。
审判长 焦海林
审判员 朱利安
审判员 李美红
二〇一五年十一月三十日
书记员 孙 妍