河南省焦作市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）焦民一终字第00199号
上诉人（原审原告）许小宝，男，1956年9月1日生，汉族，现住焦作市中站区。
委托代理人曹文江，河南飞龙律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）许生，男，1953年8月26日生，汉族，现住焦作市中站区。
委托代理人张海，焦作市中站区许衡街道法律服务所法律工作者。
原审第三人许麦珍，女，1954年7月8日生，汉族，现住焦作市山阳区。
原审第三人许秋珍，女，1965年11月3日生，汉族，现住焦作市中站区。
原审第三人许来文，男，1980年6月21日生，汉族，现住焦作市中站区。
上诉人许小宝与被上诉人许生、许麦珍、许秋珍、许来文分家析产纠纷一案，原审原告许小宝于2014年3月21日向中站区人民法院提起诉讼，要求判令对位于中站区李封三村东李封路北14号北屋五间瓦房共同财产进行分割，并对应继承刘思芳的遗产确定份额。中站区人民法院于2015年3月2日作出（2014）站民二初字第00062号民事判决。宣判后，许小宝不服，向本院提起上诉。本院于2015年5月4日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年5月18日公开开庭进行了审理。上诉人许小宝及其委托代理人曹文江、被上诉人许生及其委托代理人张海、被上诉人许麦珍、许秋珍、许来文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：刘思芳的丈夫许长安于1970年去世，1977年8月，刘思芳组织自己的子女许生、许麦珍、许小宝、许秋珍在中站区李封三村东李封路北14号老房基础翻修建起房屋五间，房梁上写有：“公元一九七七年八月四日新建堂屋瓦房五间，宅主许照林、许照兵，……”。翻修时许生在市汽配厂工作，许小宝务农。1992年，焦作市中站区土地管理局向刘思芳颁发了集体土地建设用地使用证，证号为：中区集建（王）字第03（二）-065号，名字是刘思芳。2000年6月19日，焦作市中站区人民政府下发焦中政文（2000）47号文件：“1991年以来，原中站区土地管理局根据《中华人民共和国土地管理法》、《土地登记规则》和（1989）国土【籍】字第149号文件规定，对辖区内集体土地建设用地进行了大面积发证工作，由于种种因素，出现了部分证书与实地现状不符，面积不准确，四邻签章不全等现象，由此而引起了一些权属争议。为此，经区政府研究决定，对1991年至1995年期间颁发的部分集体土地建设用地使用证进行规范，由中站土地分局按照法定程序确权后重新发证”。2003年12月9日，刘思芳立遗嘱，称：“我丈夫许长安已于一九七一年去世，此后我至今未再婚。现在我在焦作市中站区王封乡李封三村东李封路北14号北屋有住房五间（土地使用证号：中区集建（王）字第03（二）-065号），是我的个人财产。为避免将来子女间因财产继承发生纠纷，我现立遗嘱如下：将来我去世后，我的上述房产留给我的孙子许来文。”同日，焦作市公证处作出（2003）焦证民字第915号公证书，对该遗嘱予以公证。2003年12月23日刘思芳去世。2004年1月7日，焦作市公证处作出（2004）焦证民字第6号公证书，许来文表示接受刘思芳的遗赠。另查明，许小宝现住自西向东第一间房屋，许生现住自西向东第二至五间房屋。李封三村村民委员会因许小宝住房紧张，在紫荆路二号院为其划了一片宅基地，许小宝至今未盖。2013年1月8日，许来文将许小宝诉至中站区人民法院，要求许小宝搬出西一间房屋、排除妨碍、支付占房费用，中站区人民法院作出（2013）站民二初字第00017号民事判决书驳回原告诉讼请求，许来文不服判决上诉至焦作市中级人民法院，市中级人民法院作出（2013）焦民三终字180号民事判决书驳回上诉，维持原判。
原审法院认为，财产可以由两个以上公民共有，共同共有人对共有财产享有权利、承担义务。原、被告及第三人争议的房屋在建造过程中，刘思芳及许生、许麦珍、许小宝、许秋珍均不同程度的投入资金、劳力、材料，故应当属于家庭共同财产，刘思芳、许生、许麦珍、许小宝、许秋珍分别对争议房屋享有五分之一的份额，刘思芳去世后，明确将自己的房产遗赠给孙子许来文，不违反法律规定，本院予以确认，因许生现住东四间，许小宝现住西一间，从尊重历史习惯和房屋现状的角度出发，本院对五间房屋作如下分配：自西向东第一间归许小宝所有，第二间归许秋珍所有，第三间归许生所有，第四间归许来文所有，第五间归许麦珍所有，各方当事人在享有所有权同时，不得妨碍其他人的通行、排水、采光等权利。被告许生及第三人许来文主张该争议房屋是刘思芳个人财产，证据不足，本院不予采纳。
原审法院判决：位于中站区李封三村东李封路北14号北屋的五间房屋自西向东第一间归许小宝所有，第二间归许秋珍所有，第三间归许生所有，第四间归许来文所有，第五间归许麦珍所有。本案件受理费100元，原告许小宝、被告许生、第三人许麦珍、许秋珍、许来文各负担20元。
许小宝不服原判，向本院提起上诉称：1、争议房屋的建造时间是1977年，当时许麦珍早在1973年出嫁，许秋珍不足12周岁，其二人的投资、材料、劳力无从谈起，仅是其二人个人陈述，无任何证据证实。2、一审应以原告的起诉进行审理，第三人参加诉讼时均只是要求对刘思芳的遗产行使继承权，并未请求对共同财产进行分割，一审却以第三人为家庭财产共有人进行判决，超出了第三人的请求。3、本案之前的生效判决驳回了许来文按遗嘱继承的诉讼请求，但一审却认定“刘思芳去世后明确将自己的房产赠给孙子许来文，不违反法律规定”，为一事两判。综上，请求撤销原判，支持其一审诉讼请求。
被上诉人许生辩称：1、一审未考虑到刘思芳在当时建房时贡献最大，按照平均原则分配了共有房产，我虽有不服，但为了家庭的团结和睦，尊重一审判决。2、许来文按遗嘱继承符合法律规定，该遗嘱公证在之前的诉讼中虽未支持，但也未撤销，仍是生效法律文书。3、许秋珍、许麦珍享有房产的所有权。综上，请求驳回上诉，维持原判。
原审第三人许麦珍认为：父亲是老军人、转业干部，去世时留有7000元存款，这是之后盖房、兄弟姊妹结婚等家庭主要经济开支的来源。我和许生上班后每月向家里各交30元。建房时，许小宝在家务农，收入很少，盖房所需木料由舅家资助，大梁是买的，砖坯是借的。建房时主要参与人有我和丈夫、许生夫妻、许小宝以及部分亲友。许秋珍虽然年幼，但也从事了提水、择菜、做饭、看场等力所能及的辅助性工作。许秋珍长大以后还了所借的砖坯。其他意见同许生意见。
原审第三人许秋珍认为：为了家庭和谐，我服从一审判决。
原审第三人许来文认为：我奶奶确实把房子遗赠给我，但仅仅是因为证据不足，在之前的诉讼中没有胜诉。为了家庭和谐，我服从一审判决。
本院归纳并经双方当事人认同的本案争议焦点是：一审是否可以分割房屋，一审处理是否适当。
针对上述争议焦点，双方意见同其各自上诉、答辩意见。上诉人许小宝另补充：在1970年建房时，家里不可能有7000元遗产，许生上班时每月工资21元，不可能向家里交30元，建房过程中主要靠许生、许小宝、刘思芳三人，其他人没有参与。房屋用料、用工都有我的巨大投入。虽然老人由许秋珍和许麦珍侍候，但我支付给她二人劳务费了。原审第三人许麦珍另补充：7000元是父亲的转业安家费用，虽然当时工资低，但向家里交钱是事实。原审第三人许秋珍补充：母亲年老时，我在照顾母亲方面发挥了重要作用。
二审中，双方均未提供新的证据。
本院经审理查明的事实与原审相同。
本院认为：一审许小宝明确请求分割房屋，一审庭审中许秋珍等第三人也有分割请求，故上诉人认为一审判决分割房屋系超出了第三人请求的上诉理由不能成立。争议房屋系在原房屋基础上翻建，因此本身即应有许麦珍和许秋珍的份额，且许麦珍和许秋珍在建房过程中也有投入，故上诉人认为不应有许麦珍和许秋珍的上诉理由不能成立。在本案之前许来文诉许小宝侵权纠纷一案中，许来文未胜诉的原因是不能证明争议房屋是刘思芳个人财产，但其依据的遗嘱并未被撤销或被认定为无效。刘思芳是争议房屋的共有人之一，对房屋享有一定份额，对此双方均无异议。刘思芳将属于其个人的份额遗赠给许来文并不违反法律规定。故上诉人认为许来文不能参与房屋分割的上诉理由不能成立。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，处理适当，本院应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由许小宝负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 苏 凯
代审判员 张卫芳
代审判员 原小波
二〇一五年七月二十四日
书 记 员 王永乐