河南省周口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫16民终32号
上诉人（原审原告）张坤强，村民。
委托代理人马瑞山，西华县148法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）河南金港粮油贸易有限公司西华直属库。
负责人葛本红，该单位总经理。
委托代理人陈雷、张双双，河南鑫豫达律师事务所律师。
原审被告张付营，村民。
上诉人张坤强因与被上诉人河南金港粮油贸易有限公司西华直属库（以下简称河南金港粮油公司西华库）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服西华县人民法院（2014）西民初字第1550号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人张坤强及其委托代理人马瑞山，被上诉人河南金港粮油公司西华库的负责人葛本红及河南金港粮油公司西华库的托代理人陈雷、张双双参加了诉讼。原审被告张付营经本院依法传唤未参加诉讼。本案现已审理终结。
原审审理查明：2014年1月16日下午4时许，张坤强在与张振国等工友一起为河南金港粮油公司西华库卸粮食过程中，由于河南金港粮油公司西华库提供的粮食传送机的支撑架本身存在安全隐患，即四个腿已经断了两个。张坤强在工作中传送机的支撑架突然断裂倒塌，将张坤强的左脚第二跖骨砸伤。事故发生后，张振国等立即将张坤强送到郾城黑龙潭卫生院救治，医院检查后为张坤强施行石膏外固定包扎等治疗。当时张坤强未住院治疗，而是回家休养，每天被送到医院用药。2014年3月17日，因检查发现伤口不愈合。张坤强在郾城黑龙潭卫生院进行手术，用接骨板、螺钉固定及药物治疗。住院到2014年3月28日出院。张坤强为治伤共花去治疗费6248元，其中的6000元已由河南金港粮油公司西华库支付。2014年12月25日，经周口箕城法医临床司法鉴定所鉴定，张坤强的残情为九级。西华县人民医院2014年12月25日出具的《后期医疗费用评估意见书》认为，张坤强以后取出内固定物及治疗，还需治疗费7000元。因张坤强就赔偿问题未能与河南金港粮油公司西华库达成一致意见，形成诉讼。审理中应河南金港粮油公司西华库的申请，追加张付营作为被告参加诉讼。河南金港粮油公司西华库使用的土地，是西华县址坊镇人民政府从西华县址坊镇陈村村民委员会租来的该村第三组的集体土地。西华县址坊镇人民政府与西华县址坊镇陈村村民委员会签订的《土地租赁协议书》第九条约定：在同等条件下，甲方被占地小组村民享有优先被招工权。张付营是西华县址坊镇陈村村民委员会干部。张付营与河南金港粮油公司西华库签订《装卸工劳务合同书》，按照河南金港粮油公司西华库的要求，召集相关村民参加粮食装卸工作，将河南金港粮油公司西华库支付的劳务费按各人劳动量投入多少分发给相关劳动者。期间，张付营与其他参加粮食装卸工作的村民同工同酬。河南金港粮油公司西华库亦未因为张付营是召集人或者签订了合同而多发给其劳动报酬。张坤强兄妹三人。其母陈秀兰，1936年7月3日出生。
原审法院认为，张坤强参加了河南金港粮油公司西华库不定期的粮食装卸工作，即与河南金港粮油公司西华库形成了事实上的劳务关系。张坤强在为河南金港粮油公司西华库提供劳务中受到伤害，与河南金港粮油公司西华库提供存在安全隐患的粮食传送机之间具有一定的因果关系，河南金港粮油公司西华库应当赔偿张坤强因治伤所遭受的经济损失。张坤强在劳务中未尽到安全防护职责，对伤害的发生亦有一定的过错，依法应当负担相应的责任。张坤强有关误工费应当比照仓储业平均收入计算的主张，因其平常以农业收入为主，为河南金港粮油公司西华库的粮食装卸工作提供劳务是不定期的短时间工作，不符合按仓储业的计算标准计算误工费的要求。有关住院天数应按71天计算的主张，不符合客观事实。故对张坤强的上述主张不予支持。河南金港粮油公司西华库有关其只是有限责任公司的分支机构，不具备承担民事责任的条件的辩解，不符合相关法律规定，不予采纳。其有关已将粮食装卸工作承包给了张付营，张坤强是张付营招募来的工人，其损失应由张付营承担的辩解，虽然二者之间签订有《装卸工劳务合同书》，但张付营并未依据合同书取得任何利益，合同的目的不存在；张付营与其他劳二同工同酬，未从其他劳工身上获取报酬，亦不符合招募工人的目的。由以上两点可以得出，张付营不是河南金港粮油公司西华库粮食装卸工作的承包人。据此河南金港粮油公司西华库的辩解不能成立。其有关6000元款项是救助款的辩解，没有证据证明且与张坤强出具的收据相矛盾，对该项辩解不予采纳。其有关鉴定资质的辩解，鉴定机构是各方共同选定的，鉴定人的鉴定执业证书号已在鉴定书中载明。故对此项辩解不予采纳。张付营与张坤强之间没有劳务关系，对张坤强的本次伤害不应负担责任。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定，经核算，张坤强因本次伤害所遭受经济损失的范围及数额如下：（1）医疗费：6248元（含河南金港粮油公司西华库已付的6000元）；后续治疗费7000元。（2）护理费：2014年1月16日至2014年3月28日，计71天，每天79.56元，计5648.76元。（3）误工费：2014年1月16日至2014年12月25日，共计344天，每天25.8元，计8875.2元。（4）住院伙食补助费：2014年3月17日至2014年3月28日，共计11天，每天30元，计330元。（5）营养费：2014年3月17日至2014年3月28日，共计11天，每天20元，计220元。（6）残疾赔偿金：9416.1元／年×20年×20%=37664.4元。（7）精神抚慰金：酌定为10000元。（8）被扶养人生活费：6438.12元／年×5年×1／3×20%=2146.04元。（9）交通费：酌定为200元。（10）鉴定费：1300元。对于上述经济损失，结合查明的事实，河南金港粮油公司西华库应当负担80%的赔偿责任，剩余的20%，由张坤强负担。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条的规定，判决一、河南金港粮油公司西华库于判决生效后10日内赔偿张坤强医疗费、护理费、误工费、残疾赔偿金等各项经济损失79632.4元的80%，即63705.92元（含已付的6000元）。二、张坤强的其余部分损失由其自理。三、张付营不负担赔偿责任。案件受理费2650元，张坤强负担530元，河南金港粮油公司西华库负担2120元。如果未按照本判决指定的期限自动履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉人张坤强不服原判上诉称：一，河南金港粮油公司西华库系“交通运输、仓储和邮政业”，张坤强是其从业人员，赔偿标准应当适用仓储业职工平均工资标准计算。二，本次事故张坤强没有责任，不应当承担20%的责任。请求撤销原判，依法改判。
被上诉人河南金港粮油公司西华库答辩称：张坤强的赔偿计算不应当适用仓储业标准；其承担20%的责任正确。
原审被告张付营未提供答辩意见。
本院经审理查明的事实与原审审理查明的事实一致。
本院认为，虽然河南金港粮油公司西华库为仓储行业，张坤强为其提供劳务，但张坤强从事此项工作非持续的和不间断的，张坤强与河南金港粮油公司西华库之间亦缺乏相应劳动合同，因此只能认定张坤强为河南金港粮油公司西华库提供劳务为临时性的或一次性的，依照仓储业从业人员收入标准计算损失缺乏事实依据。张坤强的此项上诉理由不能成立，本院不予支持。本案致伤张坤强的劳动用具为河南金港粮油公司西华库提供，对其隐患河南金港粮油公司西华库应为明知，在工具存在安全隐患的情况下仍让劳动者使用，明显存在过错；河南金港粮油公司西华库并不能证明张坤强对工具的安全隐患为明知或张坤强使用过程中存在不当行为，原判由张坤强承担20%的责任缺乏事实依据，张坤强的此项上诉理由成立，本院予以支持。依照《中国人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（三）项，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条之的规定，判决如下：
一、撤销西华县人民法院（2014）西民初字第1550号民事判决第一、二项及诉讼费的负担。
二、维持西华县人民法院（2014）西民初字第1550号民事判决第三项。
三、河南金港粮油公司西华库于判决生效后十日内赔偿张坤强医疗费、护理费、误工费、残疾赔偿金等各项经济损失共计79632.4元（含已付的6000元）。
二审案件受理费元，由上诉人承担。
本判决为终审判决。
审判长 刘洪海
审判员 王久芳
审判员 张子亚
二〇一六年二月一日
书记员 李 涛