吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2015）延中民二终字第314号上诉人（原审被告）：海林市东方建筑安装有限责任公司。住所：黑龙江省海林市海林镇。法定代表人：高德军，该公司董事长。委托代理人：巩金龙，该公司项目经理。委托代理人：吴红伟，黑龙江宏硕律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：延边德诚新型建材有限公司。住所：吉林省延吉市公园街延河路****号。法定代表人：闫秀芳，该公司经理。委托代理人：胡清伟，该公司董事。被上诉人（原审原告）：延边德诚新型建材有限公司敦化分公司。住所：吉林省敦化市经济开发区（五间房）。负责人：唐亮，该公司经理。原审被告：海林市东方建筑安装有限责任公司敦化分公司。住所：吉林省敦化市渤海街利民社区3号门市。负责人：高德宝，该公司经理。上诉人海林市东方建筑安装有限责任公司（以下简称东方公司）因与被上诉人延边德诚新型建材有限公司（以下简称德诚公司）、延边德诚新型建材有限公司敦化分公司（以下简称德诚公司敦化分公司）以及原审被告海林市东方建筑安装有限责任公司敦化分公司（以下简称东方公司敦化分公司）之间买卖合同纠纷一案，不服吉林省敦化市人民法院（2015）敦民初字第1790号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。德诚公司、德诚公司敦化分公司原审诉称，2014年5月29日，德诚公司敦化分公司与东方公司敦化分公司签订《商品混凝土买卖合同》，德诚公司敦化分公司按照合同约定向东方公司敦化分公司施工地点“敖东华府小区”交付商品混凝土。经2014年8月22日、2014年10月18日双方进行对账确认，总计货款为2462495元。双方约定2014年12月31日前将混凝土所有款项结清。经德诚公司敦化分公司多次催要，东方公司敦化分公司至今未给付。现要求东方公司向德诚公司给付商品混凝土货款2462495元及违约金566374元（2015年1月1日计算至2015年8月19日，共计230天，按照双方约定的日千分之一利率计算）及律师代理费50000元，2015年8月20日至判决生效期间的违约金亦要求东方公司给付，并由被告承担诉讼费用。东方公司、东方公司敦化分公司原审辩称，1、双方合同并未生效，因为双方签订的合同不是东方公司敦化分公司法定代表人签字，在合同上签字的人没有得到授权，因此该合同未发生效力。2、德诚公司主张的欠款数额有异议，德诚公司提交的五张对帐单中，只有两张是敦化分公司法定代表人签名，只对此二张对帐单的数额认可，其他三张没有签字，因此不证明德诚公司主张的数额。3、东方公司不应向德诚公司支付违约金，假设合同成立并生效，德诚公司敦化分公司向东方公司敦化分公司交付的混凝土质量不符合同约定及设计施工要求，系德诚公司敦化分公司违约在先，众所周知建筑工程质量关系到生命安全，德诚公司敦化分公司提供的混凝土不合格，给东方公司敦化分公司带来巨大影响。东方公司敦化分公司施工的建筑工程至今未通过验收，发包人也未向东方公司敦化分公司支付工程款。根据《合同法》六十条、六十七条规定，东方公司不应向德诚公司支付违约金，即使东方公司向德诚公司支付违约金，合同约定的逾期利息日利率是千分之一过高，德诚公司未受到损失，根据《合同法》一百一十四条规定应减少或按银行同期利率计算。4、东方公司不应支付律师代理费等费用，律师费支付问题我国法律没有明确规定，双方签订的合同约定律师费由违约方承担，东方公司未付价款是因德诚公司违约在先，提供的混凝土不符合标准，因此不承担律师费，德诚公司应承担东方公司的律师代理费用。5、根据上述四点，东方公司将保留向德诚公司要求赔偿提起反诉等权利。原审认定如下事实：2014年，德诚公司敦化分公司（供方）与东方公司敦化分公司（需方）签订一份工程项目商品混凝土供应合同。该合同需方由其工作人员王令义签字并加盖了东方公司敦化分公司公章。2014年8月22日，经德诚公司敦化分公司会计王丽宏与东方公司敦化分公司负责人高德宝对账确认自2014年5月29日至2014年8月16日德诚公司敦化分公司共计给东方公司敦化分公司供应混凝土5216.5立方米，货款共计2024270元。2014年10月18日，经德诚公司敦化分公司会计王丽宏与东方公司敦化分公司负责人高德宝对账确认自2014年8月17日至2014年9月23日德诚公司敦化分公司共计给东方公司敦化分公司供应混凝土1119.5立方米，货款共计438225元。合同约定东方公司敦化分公司应于2014年12月31日前将混凝土所有款项结清。另查，在德诚公司敦化分公司供应给东方公司敦化分公司的混凝土中有部分混凝土东方公司敦化分公司提出加1-2碎石的其他要求。东方公司敦化分公司曾对德诚公司敦化分公司供应的用于敖东华府5号楼的混凝土进行取块、取样，经检测结果为合格。再查，德诚公司提起本案诉讼，聘请律师，花费律师代理费50000元。原审认为，东方公司敦化分公司虽抗辩其工作人员王令义并未得到签订供货合同的授权，但该合同中已加盖了东方公司敦化分公司公章，并且东方公司敦化分公司确实接收了德诚公司敦化分公司供应的混凝土，故德诚公司敦化分公司与东方公司敦化分公司签订的《工程项目商品混凝土供应合同》有效，双方之间已形成混凝土买卖合同关系。东方公司敦化分公司应按双方对账单确定的数额承担给付混凝土款的义务。依据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任应由公司承担。”故东方公司敦化分公司应付混凝土款的责任应由东方公司负担，德诚公司要求东方公司给付混凝土款的主张应予支持。《工程项目商品混凝土供应合同》已约定，2014年12月31日前将混凝土所有款项结算清，而东方公司、东方公司敦化分公司至今未给付德诚公司、德诚公司敦化分公司混凝土款，已构成违约，应承担相应的违约责任。东方公司抗辩其未给付混凝土款的理由为德诚公司提供的混凝土存在质量问题，是德诚公司存在违约行为。经本院释明，东方公司并不要求在本案中针对混凝土质量问题提出反诉主张，而是要求另案诉讼。本案中东方公司、东方公司敦化分公司提供的证据亦无法证实德诚公司敦化分公司提供的混凝土存在质量问题，故对东方公司、东方公司敦化分公司的抗辩主张，不予支持，东方公司应承担相应的违约责任。《工程项目商品混凝土供应合同》已约定，逾期支付混凝土款，每日应按逾期支付货款额的千分之一违约金，东方公司认为双方约定的违约金过高，请求本院予以调整。因德诚公司未能举证证明东方公司逾期付款给其造成的实际损失，故德诚公司的实际损失应为未按时收到货款的利息损失。而双方并未约定逾期付款的利息计算标准，其逾期付款造成的利息损失可依据中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率上浮50%计算。依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”双方约定的违约金已过分高于逾期付款所造成的利息损失。因东方公司存在违约行为，故东方公司应承担不超过给德诚公司敦化分公司造成的利息损失的30%的违约金为宜。德诚公司主张的律师代理费，因《工程项目商品混凝土供应合同》已约定因提起诉讼所发生的诉讼费、律师费及其他合理支出由违约方承担，故东方公司应承担给付德诚公司律师代理费的责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百三十条；《中华人民共和国公司法》第十四条第一款；《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条；《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、被告海林市东方建筑安装有限责任公司于本判决生效之日立即给付原告延边德诚新型建材有限公司混凝土款2462495元及利息（自2014年12月31日至本判决生效之日止，利率按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率上浮50%计算）；二、被告海林市东方建筑安装有限责任公司于本判决生效之日立即给付原告延边德诚新型建材有限公司本判决确定的的利息30%的违约金；三、被告海林市东方建筑安装有限责任公司于本判决生效之日立即给付原告延边德诚新型建材有限公司律师代理费50000元；四、驳回原告延边德诚新型建材有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26499元，其他诉讼费用50元，合计26549元，由被告海林市东方建筑安装有限责任公司负担。东方公司不服原审判决上诉称：原审认定基本事实不清，证据不足。理由是：东方公司在原审中出示的证据可以证实，由德诚公司敦化分公司提供的五号楼一层剪力墙混凝土强度不符合设计标准，混凝土工程需修复。现该五号楼一层剪力墙已经全部拆除，需要重新浇筑，东方公司认为因德诚公司敦化分公司所提供的混凝土质量不合格而产生的损失费用，理应由德诚公司承担。因此，东方公司不应向德诚公司支付混凝土款、利息、违约金等各项费用。东方公司认为原审判决第一项和第二项存在错误。判决第一项保护了利息，利息就是损失，判决第二项保护的是违约金，法院不能同时保护德诚公司的经济损失和违约金。原审判决适用法律错误。原审判决没有适用与案件相对应的法律规定。综上，请求二审法院：依法撤销原审判决，将本案发回重审或者依法改判东方公司不应承担原审判决第一项的利息、判决第二项的违约金、判决第三项的律师代理费；同时从德诚公司主张的混凝土货款中扣除东方公司修复剪力墙所产生的修复费16万元和因检测不合格混凝土而产生的检测费17000元；一、二审诉讼费用，由德诚公司承担。德诚公司、德诚公司敦化分公司答辩称：原审认定事实清楚、适用法律正确。在原审中东方公司已明确表示不在本案中提起反诉，另案主张权利。又经原审法院释明，东方公司表示不在本案中对混凝土质量问题提出反诉，另案诉讼。东方公司主张原审认定事实不清，证据不足，其目的是拖延给付货款期限，阻碍德诚公司向人民法院申请执行。请二审法院驳回东方公司的上诉请求，维持原审判决。二审中，东方公司提供如下证据：证据1、延边振发房地产开发有限责任公司书面证明。证明德诚公司敦化分公司供应的混凝土不合格，致使德诚公司敦化分公司所承建的敦化市敖东华府五号楼一层剪力墙不合格。经东方公司敦化分公司聘请吉林省鼎合建设科技有限公司对不合格部分进行修复后验收合格。证据2、延边州住建工程质量检测鉴定中心发票。证明因检测不合格混凝土产生的检测费17000元，应当由德诚公司承担。证据3、吉林省鼎合建设科技有限公司的收据和资质证书、工作联系单、现场修复照片26张、加固设计施工组织设计一份（8页）、混凝土试块抗压强度试验报告3份。证明：1、因德诚公司敦化分公司提供混凝土不合格，东方公司敦化分公司聘请第三方吉林省鼎合建设科技有限公司对剪力墙进行了修复。2、因修复剪力墙产生的费用16万元，应由德诚公司承担。3、剪力墙修复后，经敦化市建设工程质量检测中心检验合格。德诚公司、德诚公司敦化分公司质证称，对于证据1的真实性有异议，对证据2的真实性没有异议。延边振发房地产开发有限责任公司是开发商，东方公司敦化分公司是施工单位。开发商使用东方公司敦化分公司的施工资质，两者之间有利益关系，证据1不应采信。证据2不能证明检测的是德诚公司敦化分公司所供应的混凝土。证据3与本案无关。2014年供应的混凝土，到了2015年11月才修复，而且冬季根本不能施工，证据3不应采信。东方公司敦化分公司对东方公司的三份证据和证明目的没有异议。东方公司提供三份证据的证明目的是德诚公司敦化分公司提供的混凝土质量不合格。因东方公司经法院释明明确表示对混凝土质量问题另案诉讼解决，故对质量问题本院不予评判，该三份证据不作为本案定案依据，不予采信。经审理，本院认定的事实与原审认定的事实相同。本院认为，本案双方签订的混凝土买卖合同，系双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方应依照履行。东方公司未按约定期限给付货款构成违约，应承担违约责任。即立即给付货款、赔偿迟延履行债务给德诚公司造成的损失、承担德诚公司为实现债权支付的诉讼费及聘请律师代理费等。双方约定，东方公司逾期付款时，每日按货款额的千分之一支付违约金。东方公司主张双方约定的违约金过高，请求法院予以调整。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。诉讼中，德诚公司未能举证证明东方公司迟延履行债务给其造成实际的损失，但东方公司迟延给付货款等于占用债权人的资金，故德诚公司损失为迟延付款期间货款的利息损失，该利息损失以中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率上浮30%计付较为事宜。原审判决第一项和第二项中东方公司应承担的德诚公司的损失金额以及东方公司应承担的违约金金额，均缺乏依据，对此本院予以纠正。东方公司迟延履行债务构成违约，致使德诚公司提起本案诉讼，故东方公司应按合同约定承担德诚公司聘请律师代理费及诉讼费。东方公司已提出混凝土质量问题另案诉讼，不在本案中解决，故本案中对质量问题不予评判。原审判决论理部分中评述“本案中东方公司、东方公司敦化分公司提供的证据亦无法证实德诚公司敦化分公司提供的混凝土存在质量问题”不妥。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百三十条、第一百零七条、第一百六十一条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下：一、维持吉林省敦化市人民法院（2015）敦民初字第1790号民事判决第三项、第四项；二、撤销吉林省敦化市人民法院（2015）敦民初字第1790号民事判决第一项、第二项；三、海林市东方建筑安装有限责任公司于本判决生效之日立即给付延边德诚新型建材有限公司混凝土款2462495元及利息（自2015年1月1日至本判决生效之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮30%计算利息）。如果海林市东方建筑安装有限责任公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一案件受理费26499元，其他诉讼费用50元，合计26549元（德诚公司已预交），由海林市东方建筑安装有限责任公司负担。二审案件受理费26499元（东方公司已预交），由海林市东方建筑安装有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 林 一审判员 金春秋审判员 崔 玉二〇一五年十二月二十八日书记员 全艺花