内蒙古自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）内民终78号
上诉人（一审原告、反诉被告）：深圳中航幕墙工程有限公司，住所地广东省深圳市龙华新区。
法定代表人：闵守祥，总经理。
委托诉讼代理人：李平，北京市大瀚律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李双双，北京市大瀚律师事务所律师。
上诉人（一审被告、反诉原告）：呼和浩特市万润利房地产开发有限公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市金川开发区。
法定代表人：孙永欣，董事长。
委托诉讼代理人：孙培义，该公司员工。
委托诉讼代理人：邢柳春，恒信长城律师事务所律师。
上诉人深圳中航幕墙工程有限公司（以下简称中航公司）因与上诉人呼和浩特市万润利房地产开发有限公司（以下简称万润利公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区呼和浩特市中级人民法院（2015）呼民一初字第00035号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中航公司的委托诉讼代理人李平、李双双，上诉人万润利公司的委托诉讼代理人孙培义、邢柳春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人中航公司的上诉请求：1、撤销一审判决第一、二、三项判决；2、改判万润利公司支付中航公司工程款5698522.4元；3、判令万润利公司支付中航公司违约金1197287元（按照银行同期贷款利率计算，以拖欠工程款5698522.4元为基数，自2007年1月1日起算至生效判决确定的履行期限届满之日，其后按照法律规定执行，现金暂时从2007年1月1日计算至一审起诉时2010年5月31日来确定）；4、判令万润利公司承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：1、一审判决以中航公司未能提交合同固定价款之外816294.14元的工程单价款，且中航公司无法提供鉴定资料为由酌情支持216294.14元属于适用法律不当。中航公司主张的吊篮费用667136元在合同中有明确约定，且已实际发生，万润利公司应予承担。中航公司认可已付工程款2000万元，不认可38.4万元。2、依据最高法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件司法解释规定，当事人对欠付工程款利息有约定依约定，无约定按照银行同期同类贷款利率计息，一审判决没有依法支持中航公司违约金请求错误。3、双方合同没有约定工程必须采用钢化玻璃，中航公司使用非钢化彩釉玻璃经过万润利公司同意。2006年11月幕墙工程竣工，经过4年万润利公司才提出反诉，已过2年诉讼时效及质保期，一审判决要求中航公司更换90块非钢化彩釉玻璃并交付合法的质检报告、合格证无事实及法律依据。
被上诉人万润利公司当庭口头答辩称，中航公司上诉请求不能成立，应予驳回。涉案工程没有结算，中航公司索要工程款没有依据。非钢化彩釉玻璃是1500块，要求中航公司更换。对方迟延交工违反了合同约定的工期，应承担违约责任。
上诉人万润利公司的上诉请求：1、驳回中航公司一审诉求，在建设工程双方决算后明确是否应支付工程款；2、判令中航公司将内蒙古大厦幕墙全部更换钢化彩釉玻璃，并提供合法的质检报告、合格证等文件；3、判令中航公司支付因违反合同约定，擅自更换普通玻璃，以假充真给万润利公司造成的全部损失；4、判令中航公司支付因违反合同约定，逾期两年交工给万润利公司造成的损失980万元。事实和理由：1、涉案工程从未实际交付，万润利公司为减少损失被迫投入使用，但一直未进行结算，一审应驳回中航公司支付工程款的诉求。2、中航公司自认存在使用非钢化彩釉玻璃的情况，但无法确定具体位置，因此应要求其更换全部钢化玻璃，一审判决只要求其更换90块错误。3、中航公司存在拖延工期的事实，其所谓气候、设备安装、设计变更、施工电梯等均不是影响工期的因素，不能因此免除其应承担的违约责任，一审判决驳回万润利公司关于赔偿损失的诉求不当。
被上诉人中航公司答辩称，涉案工程采取的是固定单价的计价标准，双方在2007年6月26日也对涉案工程量进行了确认，因此涉案工程造价无需鉴定。双方合同通用条款第32.8条约定，工程未经竣工验收不得使用，发包人强行使用发生质量问题自行承担。所以，万润利公司无权要求中航公司承担更换全部钢化彩釉玻璃的责任。涉案工程因天气、设计变更等因素造成工期顺延，中航公司不应承担工期延误责任，且万润利公司损失不是由涉案工程引发，其主张赔偿没有依据。
中航公司一审诉讼请求：1、判令万润利公司支付中航公司工程款5698522.4元；2、判令万润利公司支付中航公司违约金1197287元（按照银行同期贷款利率计算，从2007年1月1日内蒙古大厦投入使用起算至2010年5月31日截至，其后按照法律规定执行）；3、由万润利公司承担本案诉讼费用。
万润利公司一审反诉请求：1、判令中航公司严格依照合同约定履行义务，为其承包施工的内蒙古大厦幕墙工程更换全部”钢化彩釉玻璃”，并提供合法的质检报告、合格证等文件；2、判令中航公司支付因违反合同约定，擅自更换普通玻璃，以假充真给万润利公司造成的全部损失；3、判令中航公司支付因违反合同约定，逾期两年交工给万润利公司造成的损失980万元。
一审法院查明，2003年9月，万润利公司（作为发包人）与中航公司（作为承包人）、江苏南通二建集团有限公司（作为承包人）签订了《建设工程施工合同》（以下简称《施工合同》）。《施工合同》第一部分，即《协议书》的内容包括：工程名称为内蒙古大厦（一、二期）；工程地点为呼和浩特市新华广场西侧；工程内容为建筑幕墙；工程承包范围为”1、隐框玻璃幕墙；2、铝板及铝板造型；3、铝材挤压格栅；4、单层平开断热铝窗；5、玻璃橱窗；6、吊挂大玻璃墙；7、彩釉玻璃幕墙；8、点式雨篷；9、观光电梯；10、防火玻璃幕墙；11、石材幕墙；12、首层地弹门及旋转自动门。注：施工用的吊篮、预埋钢件及埋设不在本承包范围，可另行协商”；开工日期为2004年4月，竣工日期为2004年10月；合同价款为25136077元。《施工合同》第二部分为通用条款，《施工合同》第三部分，即专用条款的内容包括：合同价款为采用单价固定方式确定，合同总价按工程实际竣工面积与本合同约定单价进行决算，双方约定合同价款的其他调整因素为石材幕墙面板暂定230元/㎡，如实际进货价超出此数，应调整石材幕墙单价；竣工验收和结算方式为”发包人在收到承包人竣工验收报告后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。发包人收到竣工决算报告后通知经办银行向承包人支付工程竣工决算价款，承包人收到竣工决算价款后14天内将竣工工程交付发包人。发包人收到竣工结算报告及决算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任”。《房屋建筑工程质量保修书》中约定，装修工程的质量保修期为2年。合同另附双方当事人盖章确认的《内蒙古大厦外装饰工程数量、单价、合价明细表》及中航公司提交的《内蒙古大厦外墙装饰工程产品主料明细》，对项目名称、单价、合价及主材明细进行了明确约定，其中涉及玻璃幕墙部分均约定为钢化玻璃。
2004年11月29日，万润利公司与中航公司、监理单位、建设单位就冬季停工问题召开会议，议定风机二、三天到货后，待雨水管装完后停工，2005年3月1日现场正式运转。
2005年4月14日，双方召开了复工会议，就冬歇期过后继续施工的相关问题和要求进行了安排及部署。
2006年4月13日，万润利公司内蒙古大厦建设工程领导小组书面通知中航公司幕墙项目部，对大厦中裙楼西立面外墙饰面原施工设计进行了部分变更。
2006年5月16日，万润利公司与内蒙古大厦各承包方召开会议，要求各施工单位加快施工进度，建筑安装工程应在六月末完工，其中包括中航公司施工的玻璃幕墙工程。
2006年6月26日，万润利公司与各承包方召开会议，中航公司提出”南立面施工电梯何时拆除。材料已到等待施工安装。”对此，万润利公司要求”南立面施工电梯的拆除时间最晚不能超过7月10日，幕墙一个月完成南立面的活”。
中航公司于2006年12月份基本完工，万润利公司未经竣工验收使用了该建筑并更名为内蒙古国际大酒店。2007年6月26日，万润利公司、中航公司对施工工程量进行了最终确认，按照合同约定的单价计算，中航公司已完工程的价格总计为25031386.4元。万润利公司自2003年11月至2005年8月，共向中航公司支付工程款20384000元。
另查明，2008年，北京鸿盛广源机械经营有限公司向北京市朝阳区人民法院提出诉讼，要求中航公司支付用于内蒙古大厦幕墙工程施工的吊篮设备租金574240元及利息42896元，总计667136元，该案已经朝阳区人民法院调解，调解书载明中航公司按照上述款项分期支付北京鸿盛广源机械经营有限公司。
又查明，2009年6月23日，中航公司以邮政快递的形式向万润利公司发出请求支付520万元工程款的函，中航公司对该邮件向广东省深圳市公证处申请了公证。
再查明，2010年9月6日，中航公司就内蒙古大厦钢化彩釉玻璃情况致函该院，承认施工过程中采用了部分（约90块）非钢化彩釉玻璃，并认为当时主要是为了配合建设方的工期而临时采取的替代方案。
一审法院认为，万润利公司、中航公司签订的《施工合同》系双方当事人的真实意思表示，内容合法、有效，且不违反法律、行政法规的禁止性规定，故该院对该《施工合同》的效力予以确认。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，双方当事人均需按照约定全面履行各自义务，否则，应承担相应的违约责任。本案中，涉案工程已于2006年底实际交付并投入使用多年，在结算过程中，万润利公司、中航公司均主张对方存在违约情形，并因此引发争议，该院综合双方当事人的诉辩意见，确定本案的争议焦点为以下几个方面：一、工程款的支付条件是否成就，中航公司要求万润利公司支付剩余工程款5698522.4元及利息损失1197287元的诉讼请求有无事实和法律依据；二、万润利公司要求中航公司为其承包施工的内蒙古大厦幕墙工程更换全部”钢化彩釉玻璃”，并提供合法的质检报告、合格证等文件的诉讼请求有无事实和法律依据；三、中航公司迟延交工的行为是否构成违约，万润利公司要求中航公司赔偿因逾期交工造成的损失980万元有无事实和法律依据。该院分别评判如下：
关于焦点一，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条第三项的规定：”建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”、”当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：......（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”上述相关规定，明确阐述了建设工程未经验收或者经验收不合格的，不得交付使用的立法观点，并且在认定发包人为建设工程验收主体的前提下，增加了对发包人未经竣工验收而擅自使用建设工程的法律责任和权利约束，即不论诉争工程是否办理了竣工验收手续，诉争工程已经实际转移占有由发包人管理使用的，则应视为工程价款的结算条件已经成就。本案中，涉案工程虽然未经竣工验收，但万润利公司已于2006年底实际占有并投入使用，故应以其占有涉案工程之日为竣工日期，中航公司有权自竣工之日起，依据合同约定向万润利公司主张工程款。双方当事人于2007年6月26日形成的《工程量确认单》，明确对工程项目名称、工程量进行了确认，符合双方合同约定的工程价款计价方式，但因中航公司未能向该院提交固定合同价款之外816294.14元的工程款单价计算标准的依据，在万润利公司就该部分工程款提出异议并申请司法评估的情形下，因中航公司无法提供鉴定资料而导致该部分工程款无法进行鉴定评估，因此中航公司应当承担主要责任，考虑到中航公司对该部分工程已实际施工并经双方确认，该院酌情支持216294.14元。中航公司主张的施工吊篮费及万润利公司主张扣除的脚手架配套费、总包管理费等相关费用均与合同约定的工程价款无关，双方在履行合同过程中亦未对该部分费用应由哪方承担达成一致意见，且均未就是否应由对方承担的问题提交充分证据予以证明，故该院对此不予支持。综上，结合2007年6月26日形成的《工程量确认单》，核减吊篮费667136元及固定合同价款之外的工程款60万元，该院对涉案工程的工程价款认定为24431386.4元，扣除万润利公司已经支付的工程款20384000元，万润利公司还应向中航公司支付剩余工程款4047386.4元。关于万润利公司是否应当承担迟延给付工程款利息的问题，因万润利公司拒绝支付涉案未结工程款的数条抗辩理由中涉及到玻璃幕墙存在不符合双方合同约定内容的情形，且双方一直就此事进行协商。故中航公司采用非钢化玻璃施工的行为存在过错，根据公平原则，该院对中航公司所请求的利息部分不予支持。
关于焦点二，中航公司自认其所施工的”钢化彩釉玻璃”幕墙中有约90块采用了非钢化玻璃。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条规定”诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证”，由此可以认定中航公司所施工的部分”钢化彩釉玻璃”幕墙不符合双方合同约定。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：”当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或赔偿损失等违约责任。”另《玻璃幕墙工程技术规范》JGJ102-2003第4.4.1条明确规定：”人员流动大、青少年或幼儿活动的公共场所以及使用中容易受到撞击的部位，其玻璃幕墙应采用安全玻璃。”该院认为，内蒙古大厦紧邻呼和浩特市新华广场，周边有最繁华的商业街，完全符合人员流动大、青少年或幼儿活动的公共场所这一特征，为安全及公共利益考虑，应当采用钢化玻璃，故中航公司应当就”钢化彩釉玻璃”幕墙施工部分承担补救措施。又因万利润公司未经竣工验收擅自接收并使用涉案工程后，除中航公司自认的内容外，万利润公司并未提交充分证据证明其他部分存在使用的玻璃幕墙不符合双方合同约定的情形，故中航公司对其自认的部分更换钢化彩釉玻璃即可，并提供合法的质检报告、合格证等文件，万润利公司的该项反诉请求部分成立。
关于焦点三，双方当事人于合同中约定的竣工日期为2004年10月，实际竣工日期为2006年底，故中航公司已构成迟延交工，而对于迟延交工的事实是否构成违约，则应根据合同约定以及合同履行过程中的相关事实予以认定。合同第13.1条约定：因以下原因造成工期延误，经工程师确认，相应顺延：（4）设计变更和工程量增加。专用条款第13.1条约定：双方约定工期顺延的其他情况：不可抗力及非甲方原因不得延期。结合双方合同履行过程中的相关事实，该院对此认定如下：1、2004年11月29日，万润利公司与中航公司就冬季停工问题召开会议，议定风机二、三天到货后，待雨水管装完后停工，2005年3月1日现场正式运转。据此可以认定，中航公司与万润利公司在施工合同中约定的2004年10月份完工的竣工日期已变更，变更原因有天气、设备未到货及基础工程未完工，以上原因并不属中航公司的施工进度所能控制，工期顺延的原因应属万润利公司总体工程进度的迟延。2、2006年4月13日，万润利公司内蒙古大厦建设工程领导小组书面通知中航公司幕墙项目部，对大厦中裙楼西立面外墙饰面原施工设计进行了变更。该部分事实证明至2006年4月13日，万润利公司仍然进行幕墙设计变更，工期因设计变更顺延符合双方合同约定的顺延情形。3、2006年4月17日，万润利公司与内蒙古大厦各承包方召开会议，议定各分项工程在六月底施工完毕。6月26日，万润利公司与各承包方召开会议，要求大厦南立面施工电梯最晚不能超过7月10日拆除。该部分事实可证明，负责内蒙古大厦的各分项工程于2006年7月10日时仍未完工，中航公司的外墙玻璃幕墙工程本应与基础工程配合进行，如大厦南立面施工电梯不拆除，南立面的幕墙工程自然会受到影响。综合以上事实，中航公司迟延竣工的原因包括天气、配套工程、设备安装、拆除及设计变更等合同约定的工期顺延的情形，且在多次召开的会议中，万润利公司作为建设单位均未就中航公司工期延误的问题单独提出异议，故中航公司迟延交工的行为不构成违约，万润利公司要求中航公司承担迟延交工两年的违约责任及赔偿其经营损失980万元的反诉理由不成立，该院不予支持。
综上所述，中航公司的部分诉讼请求于法有据，该院对其合理部分予以支持；万润利公司的部分反诉请求于法有据，该院对其合理部分也予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条第三项、第十七条、第十八条第一项之规定，判决：一、万润利公司于本判决生效后30日内向中航公司支付工程款4047386.4元；二、中航公司于本判决生效后30日内更换内蒙古国际大酒店约90块非钢化彩釉玻璃并交付合法的质检报告、合格证等文件；三、驳回中航公司、万润利公司的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费56581元、反诉案件受理费59010元，共计115591元，由中航公司负担50000元，万润利公司负担65591元。
本院二审查明的事实与一审查明一致，依法予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点为：1、关于涉案工程价款问题。2、中航公司主张给付违约金的依据。3、万润利公司主张中航公司更换全部钢化彩釉玻璃，并提供合法的质检报告、合格证等文件的依据。4、万润利公司主张中航公司赔偿擅自更换普通玻璃造成损失的依据。5、万润利公司主张中航公司赔偿迟延交工造成损失980万元的依据。
关于涉案工程价款的问题。
首先，关于工程造价问题。双方施工合同专用条款第23.2条约定：本合同价款采用单价固定方式确定，合同总价按工程实际竣工面积与本合同约定单价进行决算。双方于2007年6月26日形成工程量确认单，其中有15个工程项目合同约定了单价，应依此确定工程价款为24215092.26元，万润利公司申请就涉案全部工程造价进行审计于法无据，本院不予支持。其余16-24项合同未约定单价，中航公司主张该部分工程价款为816294.14元。万润利公司认可该部分工程由中航公司施工，但不认可工程价款并申请司法评估。因中航公司未能提供鉴定材料导致一审法院评估鉴定无法进行，应承担主要责任，考虑到中航公司已实际施工，一审法院酌情支持216294.14元并无不当。综上，涉案工程价款应为24215092.26元+216294.14元=24431386.4元，一审判决认定正确。中航公司主张万润利公司应支付吊篮费用667136元，因双方合同并未约定该笔费用由谁负担，之后也未达成合意，故中航公司主张由万润利公司负担没有依据，本院不予支持。
其次，关于已付工程款问题。一审查明万润利公司已付工程款20384000元，中航公司认可已付工程款2000万元，不认可38.4万元，包括2006年3月17日呼市商业银行电汇凭证20万元；2006年10月31日中航公司项目经理林军书写的收据8万元；2004年12月2日工程施工费用付款单5.5万元；2005年6月20日工程施工费用付款单5.9万元。本院认为，20万元银行汇款凭证，收款单位是中航公司北京分公司，且加盖了呼和浩特商业银行转讫章，能够证明中航公司已收到该笔款项，中航公司主张未收到与事实不符，本院不予支持。8万元收据，系中航公司项目经理林军出具，加盖了中航公司内蒙古大厦项目专用章，能够证明中航公司已经收到8万元，中航公司主张实际收到5万元与其出具收条不符，本院不予支持。2004年12月2日工程施工费用付款单5.5万元和2005年6月20日工程施工费用付款单5.9万元，这两笔可以视为本案已付工程款。因此，中航公司关于38.4万元不应视作已付工程款的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定万润利公司已付工程款20384000元并无不当，应予维持。
关于中航公司主张给付违约金的依据问题。中航公司主张违约金的依据是双方合同第33-3条约定，发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。2007年6月26日，双方形成工程量确认单，但就部分单价合同没有约定，双方并未就工程造价问题形成合意，最终诉诸法院。因此，万润利公司并不存在无正当理由拒不支付工程款的故意，中航公司要求其支付违约金与合同约定不符，一审判决未予支持并无不当。
关于万润利公司主张中航公司更换全部钢化彩釉玻璃，并提供合法的质检报告、合格证等文件的依据问题。《玻璃幕墙工程技术规范》JGJ102-2003第4.4.1条明确规定：”人员流动大、青少年或幼儿活动的公共场所以及使用中容易受到撞击的部位，其玻璃幕墙应采用安全玻璃。”内蒙古大厦紧邻呼和浩特市新华广场，人员流动较大，为安全及公共利益考虑，应当采用钢化玻璃。中航公司自认采用了约90块非钢化玻璃，应予更换并提供合法的质检报告、合格证等文件。万润利公司主张更换全部钢化彩釉玻璃但无充分证据证明，一审判决未予全部支持并无不当。
关于万润利公司主张中航公司赔偿擅自更换普通玻璃造成损失的依据问题。万润利公司没有请求赔偿的具体数额，也没有证据证明存在相应损失，对其该项请求，一审未予支持并无不当。
关于万润利公司主张中航公司赔偿迟延交工造成损失980万元的依据问题。依据双方施工合同约定，幕墙工程开工日期为2004年4月，竣工日期为2004年10月，中航公司基本完工日期为2006年12月，存在延期交工的情形。就是否承担相应责任问题，分析如下：双方合同通用条款第13.1条约定：因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：（7）专用条款约定或工程师同意顺延的其他情况。专用条款第13.1条约定：双方约定工期顺延的其他情况：不可抗力及非因甲方原因不得延期。依据中航公司所举证据，涉案幕墙工程工期存在延误，系冬季停工、设计变更、土建未完等客观因素造成，工期理应顺延，故中航公司不应承担违约责任。万润利公司该项上诉主张不能成立，本院不予支持。其申请就逾期交工造成损失进行评估于法无据，本院不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。中航公司、万润利公司上诉主张均不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费108966元，由深圳中航幕墙工程有限公司负担29587元，由呼和浩特市万润利房地产开发有限公司负担79379元。
本判决为终审判决。
审判长常青
审判员 张雪琴
审判员 杜 娟
二〇一七年六月二十六日
书记员 胡成侠