安徽省芜湖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）芜中民四终字第00232号
上诉人（一审被告）：中冶天工上海十三冶建设有限公司，住所地上海市宝山区牡丹江路1325号403室A座，现住所地上海市宝山区铁力2469号。
法定代表人：张培义，该公司总经理。
委托代理人：张艳，上海协力律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：李自长。
被上诉人（一审原告）：芮国保。
两被上诉人的共同委托代理人：许志祥，安徽天谛律师事务所律师。
原审被告：上海鹏涛建筑劳务有限公司，住所地上海市崇明县向化镇阜西村三队堤北小学220室（上海永冠经济开发区）。
法定代表人：杜甫刚，该公司董事长。
委托代理人：胡继桃，安徽华冶律师事务所律师。
上诉人中冶天工上海十三冶建设有限公司（以下简称十三冶公司）因与被上诉人李自长、芮国宝，原审被告上海鹏涛建筑劳务有限公司（以下简称鹏涛公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省芜湖经济技术开发区人民法院于2015年5月27日作出的（2015）芜经开民一初字第00142号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年9月15日公开开庭进行了审理。上诉人十三冶公司的委托代理人张艳，被上诉人李自长、芮国宝的委托代理人许志祥，原审被告鹏涛公司的委托代理人胡继桃到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2012年7月16日，十三冶公司与鹏涛公司签订了一份《建设工程施工协议书》，双方在该协议书中约定：十三冶公司将其承建的位于芜湖经济技术开发区东区的芜湖东旭光电科技有限公司TFT-
LCD六代玻璃基板生产线一期101#生产厂房工程中除钢结构外的土建部分分包给鹏涛公司，分包方式为包工包料；十三冶公司管理财务账户并建立财务账目，按照发包人批准的工程进度款审核确认后向鹏涛公司支付工程款；若发生鹏涛公司拖欠材料款或所属工人工资的情况，十三冶公司有权在应支付给鹏涛公司的工程款中暂扣所拖欠的款项，鹏涛公司承诺并同意十三冶公司将该所拖欠的款项直接支付给供应商或工人。
鹏涛公司分包该工程后，与李自长、芮国宝签订一份《劳务分包合同》，合同约定将该工程的部分粉刷墙体等施工任务交由李自长、芮国宝施工。李自长、芮国宝完成工作任务后，鹏涛公司向李自长、芮国宝出具一份结算单，确认欠李自长班组劳务费512109元，确认欠芮国宝班组劳务费146368元。2013年1月31日，因鹏涛公司欠石平球、王福兵及李自长、芮国宝等人劳务费，芜湖经济技术开发区管委会组织十三冶公司、鹏涛公司、石平球、王福兵等人达成一份《协议》，协议约定：据实支付经公司确定的工资；十三冶公司根据相关手续，在2013年2月4日以转账形式将工资款付至班组负责人卡上；十三冶公司必须对未结清和正在对账的工资款履行管控和保障义务。后十三冶公司依据该份协议向李自长、芮国宝支付劳务费277518元。
一审法院另查明：鹏涛公司成立于2007年5月11日，经营范围为建筑劳务分包，市政工程、土建工程、建筑工程等；承包工程范围为脚手架搭设作业、水暖电安装作业、混凝土作业、木工作业、模板作业等；资质等级为脚手架搭设作业分包劳务分包一级、水暖电安装作业分包劳务分包不分级、混凝土作业分包劳务分包不分级、木工作业分包劳务分包二级等。
一审法院认为：一、十三冶公司将其承建的位于芜湖经济技术开发区东区的芜湖东旭光电科技有限公司TFT-
LCD六代玻璃基板生产线一期101#生产厂房工程中除钢结构外的土建部分分包给鹏涛公司，分包方式为包工包料。经查，鹏涛公司虽具有相应的建筑分包资质，但其承建的讼争工程的土建工程的主体部分，并非简单的劳务分包作业。故十三冶公司该发包行为是法律、法规所禁止的非法转包、分包行为，其与鹏涛公司签订的《建设工程施工协议书》为无效合同，依法不具有法律效力。二、李自长、芮国宝非鹏涛公司员工，双方签订的《劳务分包合同》表明双方只是加工承揽关系，故李自长、芮国宝与鹏涛公司之间并不存在劳动合同关系，其只是讼争工程的实际施工人。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第二十六条的规定，其有权就享有的工程款向两违法分包人主张权利，两违法发包人应对其欠付的工程款（劳务费）承担连带清偿责任。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第六十条，《中华人民共和国建筑法》第二十九条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、鹏涛公司在判决生效之日起十日内支付李自长、芮国宝劳务费325268元及利息35423元，合计360691元。二、十三冶公司对上述债务承担连带责任。案件受理费3355元由鹏涛公司负担。
十三冶公司不服上述判决，向本院提起上诉称：一、鹏涛公司作为合法的用工主体，与李自长、芮国宝之间实质是劳动合同关系，李自长、芮国宝主张的款项性质为劳务费，而非工程款，且这笔款项与十三冶公司无关，基于上述事实，李自长、芮国宝并不是法律意义上的实际施工人，没有权利享有实际施工人的相关权益。二、由于李自长、芮国宝并非涉案工程的实际施工人，故并不适用《解释》第二十六条，而且十三冶公司已经超付给鹏涛公司工程款。三、鹏涛公司欠付李自长、芮国宝的工程款有误，应该是308477元。综上，请求二审法院撤销安徽省芜湖经济技术开发区人民法院作出的（2015）芜经开民一初字第00142号民事判决第二项，依法改判驳回李自长、芮国宝的全部诉讼请求。
李自长、芮国宝在二审中答辩称：一、十三冶公司强调李自长、芮国宝不是实际施工人，而与鹏涛公司之间是劳务关系是没有事实依据的，十三冶公司也没有证据证明双方是劳动合同关系。二、鹏涛公司没有实际施工资质，只是建设劳务代理公司，俗称劳务输出。三、在前期双方欠款纠纷中，十三冶公司和鹏涛公司以及李自长、芮国宝达成协议，十三冶公司代偿过劳务费用，这也表明李自长、芮国宝与十三冶公司之间存在劳务关系。四、类似的案件已经作出过判决，可以作为本案的依据。五、一审计算的费用没有错误。
鹏涛公司在二审中答辩称：对于一审查明的事实以及判决结果均无意见，对于具体的欠付费用数额，请求法院核实。
十三冶公司在二审提供了一组清单作为新证据，证明鹏涛公司欠付的款项为308477元。李自长、芮国宝质证意见认为上述清单在一审中没有收到，需要核实。鹏涛公司质证意见为工人工资大部分是十三冶代发的，所以材料更全，以十三冶提供的数据为准。本院对清单的的认证意见为，该组清单经过计算，确能够证明鹏涛公司欠付的费用为308477元。故对该新证据予以采信，对其证明的事实予以确认。
本院二审查明的其他事实与一审判决一致。
本院认为：鹏涛公司承建的是讼争工程的土建工程，是工程的主体部分，并非简单的劳务分包作业，根据相关法律的强制性规定，对于工程的主体部分是禁止分包的，因此虽然鹏涛公司具有相应的建筑分包资质，但其与十三冶公司签订的《建设工程劳务施工合同》为无效合同，依法不具有法律效力。李自长、芮国宝虽然与鹏涛公司签订了《劳务分包合同》但十三冶公司并无证据证明二人是鹏涛公司的员工，因此，双方只是加工承揽关系，而非劳动合同关系，李自长、芮国宝只是讼争工程的实际施工人。其有权就享有的工程款向两违法分包人主张权利，两违法发包人应对其欠付的工程款（劳务费）承担连带清偿责任，但欠付的工程款（劳务费）计算有误，应为308477元。一审法院根据《解释》第二十六条之规定处理本案并无不当。综上，十三冶公司的上诉理由部分成立，本院对其上诉请求部分予以支持。一审判决适用法律正确，但认定事实部分错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）（二）项之规定，判决如下：
一、维持安徽省芜湖经济技术开发区人民法院作出的（2015）芜经开民一初字第00142号民事判决第二项；
二、变更安徽省芜湖经济技术开发区人民法院作出的（2015）芜经开民一初字第00142号民事判决第一项“鹏涛公司在判决生效之日起十日内支付李自长、芮国宝劳务费325268元及利息35423元（325268元×95%×0.5125%×22个月＋325268元×5%×0.5125%／月×7个月），合计360691元”为：鹏涛公司在判决生效之日起十日内支付李自长、芮国宝劳务费308477元及利息33595元（308477元×95%×0.5125%×22个月＋308477元×5%×0.5125%／月×7个月），合计342072元。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费按原判决执行，二审案件受理费6710元，由上诉人中冶天工上海十三冶建设有限公司承担6364元，被上诉人李自长、芮国保承担346元。
本判决为终审判决。
审 判 长 汪 智
审 判 员 周宏斌
代理审判员 蒋 磊
二〇一五年十月十六日
书 记 员 王文娟
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；