云南省楚雄彝族自治州中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）云23刑终45号
抗诉机关楚雄市人民检察院。
上诉人（原审被告人）温馨，女，1984年9月18日生，汉族，大学文化，原中国银行楚雄州分行职工，云南省楚雄市人。2015年3月9日因本案被楚雄州公安局刑事拘留，同年3月27日被逮捕。现押于楚雄州看守所。
辩护人连勇，云南精益律师事务所律师。
楚雄市人民法院审理楚雄市人民检察院提起公诉的原审被告人温馨犯贪污罪一案，于2016年3月24日作出（2015）楚刑初字277号刑事判决，楚雄市人民检察院提出抗诉，原审被告人温馨不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了此案。楚雄州人民检察院指派代理检察员朱永君出庭履行职务，原审被告人温馨及其辩护人连勇到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，一、2013年8月至2014年8月期间，被告人温馨利用其担任中国银行楚雄州分行南路支行柜员的职务便利，在收取中国银行上门代收款客户楚雄州医院开发区分院现金存款过程中，采取截留客户存款不入账的手段，作案53次56笔，并将截留存款合计631930.60元存入户名为李某在中国银行的账户，用于个人消费。
二、2013年8月至2013年9月期间，被告人温馨利用其担任中国银行楚雄州分行南路支行柜员的职务便利，在收取中国银行上门代收款客户楚雄州医院开发区分院的8次9笔现金存款过程中，采取截留客户存款不入账的手段，合计截留106865.40元公款，用于个人消费。
认定上述事实，有经一审庭审举证、质证的楚雄州公安局案件移送通知书、楚雄州人民检察院立案决定书、拘留决定书、云南省人民检察院逮捕决定书及批准延长侦查羁押期限决定书、楚雄州人民医院开发区分院在中国银行楚雄州分行南路支行账号为137211125394账户2013年8月至2014年9月银行存款日记账、中国银行现金进帐单回单及中国银行现金缴款单客户联、中国银行楚雄州分行出具的关于原员工温馨截留客户（楚雄州人民医院）存款查账报告及未入账明细清单、2013年8月、9月州医院存款入账情况、温馨办理州医院存款明细等书证，证人证言及视听资料等证据证实。
原判认为，被告人温馨利用其担任中国银行楚雄州分行南路支行柜员的职务便利，在收取中国银行上门代收款客户楚雄州医院开发区分院现金存款过程中，采取盖章返回客户现金存款存根联，销毁客户现金存款记账联，截留客户存款不入账的作案手段，作案61次65笔，挪用楚雄州医院开发区分院现金存款合计738796元归个人使用，数额巨大，且超过三个月未还的行为，已构成挪用公款罪。公诉机关指控被告人温馨构成犯罪的事实及证据属实，但指控被告人温馨构成贪污罪的指控不当，不予采纳。被告人温馨作为银行柜员，明知将客户现金存款存根联返回医院后，通过银行的对账流程，核对银行的对账单与医院的银行存款日记账即能发现其截留医院存款的事实，故其主观上不具有非法占有的目的，不符合贪污罪主观方面的构成要件。公诉机关指控被告人温馨犯罪金额1041491.70元，经审查，起诉书指控的第二起及第三起犯罪金额中，楚雄州医院开发区分院2013年8月28日的现金存款业务18000元、2013年8月29日的现金存款业务14000元、2013年9月27日的现金存款业务10201.20元、2013年8月25日的现金存款业务24000元，上述4笔存款业务金额合计66201.20元，因现金存款进帐单日期及业务公章不清晰，无法确定该几笔存款业务的办理日期及是否是被告人温馨经办，故不应认定为挪用金额。楚雄州医院开发区分院2014年6月30日的现金存款业务11000元、7月1日的现金存款业务10930.90元、7月3日的现金存款业务12000元、7月9日的现金存款业务10183.60元、7月10日和11日的现金存款业务7078.70元和18000元、7月12日和14日的现金存款业务13883.20元和22000元、7月17日的现金存款业务15000元、7月18日的现金存款业务14000元、7月25日的现金存款业务21000元、8月4日的现金存款业务13300元、8月5日的现金存款业务10813元、8月8日的现金存款业务9160.20元、8月12日的现金存款业务20500元、8月14日的现金存款业务10300.30元、8月19日的现金存款业务5346.10元和11998.50元，因被告人温馨于2014年9月30日退赔了全部涉案款项，上述款项合计236494.50元因挪用时间未超过三个月，不应认定为挪用金额。被告人温馨挪用公款数额应认定为738796元，属数额巨大，应当在有期徒刑五年以上量刑。被告人温馨及辩护人关于被告人温馨构成挪用资金罪的辩解及辩护意见，认为中国银行楚雄州分行系国有控股商业银行的分支机构，经查，温馨的录用及岗位安排均通过中国银行楚雄州分行召开党委会讨论决定，故其身份应认定为国家工作人员，不符合挪用资金罪的主体构成要件，对该辩解及辩护意见不予采纳。被告人温馨及辩护人对起诉书指控的第二起犯罪事实及金额不认可的辩解及辩护意见，原判认为起诉书指控的第二起犯罪金额中，楚雄州医院开发区分院2013年8月6日的现金存款业务35000元、8月16日的现金存款业务10451.10元、8月20日的现金存款业务10000元、8月24日的现金存款业务9417.50元、8月29日的现金存款业务11000元、9月17日的现金存款业务16000元、9月27日的现金存款业务5996.80元、9月29日的现金存款业务4000元和5000元，上述9笔业务的现金存款进帐单均盖有3号业务章，因业务章是办理业务的唯一依据，故可以认定上述业务系被告人温馨经办，对该部分辩解及辩护意见不予采纳。被告人温馨及辩护人对起诉书指控的第三起犯罪事实及金额不认可的辩解及辩护意见，有事实依据，对该辩解及辩护意见予以采纳。被告人温馨及辩护人关于被告人温馨具有自首情节的辩解和辩护意见，经审查，被告人温馨不具备自动投案情节，不符合自首的规定，不予采纳。辩护人关于被告人温馨已退赔全部涉案款项，可酌情从轻处罚的意见，有事实和法律依据，予以采纳。被告人温馨归案后如实供述犯罪事实，系坦白，可从轻处罚。被告人温馨退赔了全部涉案款项，可酌情从轻处罚。公诉机关提出的量刑建议过高，不予采纳。辩护人提出的希望法庭对被告人温馨适用缓刑的建议，综合被告人温馨犯罪的事实及情节，不宜对其适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第六十七条第三款之规定，判决：被告人温馨犯挪用公款罪，判处有期徒刑七年。
楚雄市人民检察院抗诉提出，原判认定事实及定性错误，被告人温馨构成贪污罪，贪污数额为975290.5元，原判适用法律错误，且对原审被告人温馨量刑畸轻，应在有期徒刑十年以上判处的抗诉意见。
原审被告人温馨提出原审认定其主体身份为国家工作人员并以挪用公款罪对其定罪处刑错误，且其有自首情节，应以挪用资金罪对其定罪处刑，一审适用法律错误、量刑过重，请求二审改判的上诉理由。其辩护人提出了相同的辩护意见。
经二审审理查明，2011年7月10日上诉人（原审被告人）温馨与云南金泰人力资源和社会保障事务有限公司签订云南省劳动合同，期限为2011年7月1日至2013年5月7日，后续订至2014年5月7日。随后云南金泰人力资源和社会保障事务有限公司根据与中国银行股份有限公司楚雄州分行签订的劳务派遣协议书将温馨安排至中国银行股份有限公司楚雄州分行从事不具有管理权限的一般劳务工作即柜员工作。2014年5月30日温馨与劳务派遣方解除劳动合同，与中国银行云南省分行签订3年期限的定岗劳动合同，定岗合同期从2014年5月30日至2017年5月30日。
2014年9月25日中国银行楚雄州分行在与上门收款单位楚雄州医院对账时，发现双方提供的对账单不相符，银行即组织人员核查，发现2013年8月5日至2014年8月21日期间，共有90笔代收款项未入州医院账户，通过与楚雄州医院提供的回单核对，所有款项均为温馨经办。温馨承认其通过销毁记账联的方式截留楚雄州医院开发区分院的现金款存于户名为李某的账户用于偿还其信用卡欠款和日常消费的事实，后温馨本人及其家人于2014年9月30日退赔了全部款项，中国银行楚雄州分行将该款存于楚雄州人民医院137211125394的账号内。中国银行楚雄州分行于2014年10月11日与温馨解除劳动合同。2014年12月26日楚雄州公安局根据匿名举报《中国银行楚雄州分行发生内部挪用客户资金案件隐瞒不报的举报材料》，请楚雄银监分局协助核查，2015年3月9日经查证核实后将案件移交至楚雄州人民检察院，2015年3月10日将温馨抓获归案。其主要犯罪事实如下：
2013年8月至2014年8月期间，被告人温馨利用其担任中国银行楚雄州分行南路支行柜员的职务便利，在收取中国银行上门代收款客户楚雄州医院开发区分院现金存款过程中，采取截留客户存款不入账并销毁记账联的手段，截留存款合计975290.5元，用于个人消费。其中2013年8月至2013年12月25日使用3号业务章，2013年12月26日至2014年8月使用1号业务章。
认定上述事实，有经一、二审庭审举证、质证、认证的下列证据予以证实：
1、楚雄州公安局案件移送通知书、楚雄州人民检察院立案决定书、拘留决定书、云南省人民检察院逮捕决定书及批准延长侦查羁押期限决定书，证实本案的案件线索来源及侦查机关对被告人温馨采取强制措施的情况。
2、户口证明及前科证明，证实被告人温馨已达刑事责任年龄，无前科。
3、中国银行业监督管理委员会关于中国银行改制为股份有限公司有关问题的批复、中国银行的性质说明、营业执照、组织机构代码证，证实中国银行楚雄州分行属于国有控股商业银行的分支机构的事实。
4、录用登记表、核心银行系统柜员信息维护申请表、楚雄金泰人力资源和社会保障事务有限公司与中国银行股份有限公司楚雄州分行签订的劳务派遣协议书、楚雄金泰人力资源和社会保障事务有限公司与温馨签订的就业派遣约定书、楚雄金泰人力资源和社会保障事务有限公司与温馨签订的劳动合同及续订劳动合同协议，证实中国银行楚雄州分行与楚雄市金泰人力资源和社会保障事务有限公司签订劳务派遣协议，由金泰公司根据中国银行楚雄州分行的要求和条件招聘派遣人员到银行工作。2011年7月10日，金泰公司和温馨签订就业派遣约定书和劳动合同，安排其到中国银行工作，合同期限自2011年7月1日至2013年5月7日，后双方续订劳动合同期限至2014年5月7日的事实。
5、中国银行楚雄州分行出具的关于温馨身份情况说明、楚雄分行关于招录派遣制员工的请示（楚中银报[2011]11号）、中国银行云南省分行关于同意楚雄州分行招聘劳务派遣制员工的批复（云中银人文[2011]63号）、中国银行云南省分行关于同意首批劳务派遣员工用工形式转换的通知、个人申请书、会议记录、用工形式转换审核、评议信息汇总表、中国银行股份有限公司楚雄州分行与温馨签订的劳动合同，证实2011年3月5日，楚雄州分行向省分行请示拟招录5名劳务派遣工，根据省分行的批复，州分行召开党委会讨论楚雄金泰人力资源和社会保障事务有限公司派出的温馨等5名劳务派遣工是否录用的事宜，经讨论决定录用温馨等5名劳务派遣工，并根据岗位需求将温馨分配到南路支行工作。2014年3月，根据省分行关于同意首批劳务派遣员工用工形式转换的通知，中国银行楚雄州分行召开党委会讨论温馨等26名劳务派遣员工用工形式转换问题，经州分行党委讨论决定后将符合用工形式身份转换条件的温馨等26名劳务派遣员工及设定的岗位报省分行审批，温馨的岗位为南路支行柜员。2014年5月30日中国银行楚雄州分行与温馨签订为期三年的劳动合同的事实。
6、中国银行楚雄州分行关于员工温馨截留客户资金事件的情况报告，证实经中国银行楚雄州分行核查，2013年8月5日至2014年8月21日期间，中国银行楚雄州分行共计90笔，合计金额为1071319.50元代收款项未入楚雄州医院账户的事实。
7、中国银行业监督管理委员会楚雄监管分局关于对温馨涉嫌挪用挥霍客户资金问题的复函、温馨自书还款承诺书、借条及事情经过的情况说明，证实中国银监会楚雄监管分局对温馨挪用挥霍客户资金问题调查了解,事发经过系中国银行云南省分行邮寄给楚雄州医院开发区分院的南路支行对账单，经州医院核对后，楚雄州分行财务管理部时发现州医院未在回执联上盖章，故楚雄州分行通知南路支行查明情况，经州医院提供银行日记账给南路支行核对，即发现州医院银行日记账与银行原始记账凭证不相符，温馨本人也承认其利用职务之便在收取楚雄州医院分院现金存款过程中，截留客户存款1071319.50元的事实。
8、中国银行提供的入账凭证及温馨家人还款收条、借条，证实2014年9月30日，温馨的父母帮其退赔了其截留的款项1071319.50元，退赔款项来源为：（1）温馨父亲温俊昌用房屋抵押向中国银行楚雄州分行南路支行贷款300000元；（2）温馨及其父亲温俊昌、母亲李某共同向楚雄州分行员工贺春先借款771319.50元，已归还195700元，尚有575619.50元未归还。根据中国银行楚雄州分行出具的情况说明，贺春先借给温馨及其父母的771319.50元系其向银行员工收取的垫款。中国银行已将退缴的款项于2014年9月30日转入楚雄州医院137211125394账户的事实。
9、中国银行出具的温馨柜员身份及业务公章使用情况说明，证实温馨于2011年4月20日到中国银行楚雄州分行南路支行工作，5月10日被聘用为南路支行柜员职务，工号为8237417。中国银行股份有限公司员工号为1人1号，终身不变，柜员所办理业务跟随工号。根据温馨员工号所产生的银行交易流水及凭证显示，温馨在中国银行楚雄州分行南路支行履行柜员职务期间，2013年8月6日至12月25日前使用3号业务章，2013年12月26日至2014年8月21日前使用1号业务章。业务章是办理业务的唯一依据，同时不准私自拉用业务专用章的事实。
10、中国银行楚雄州分行出具的2013年8月、9月南路支行原员工温馨坐柜、收取楚雄州人民医院门诊费相关情况说明，证实温馨在中国银行楚雄州分行南路支行上班，履行柜员职务,办理楚雄州医院分院现金存款业务柜员情况的事实。
11、中国银行楚雄州分行南路支行出具的关于对楚雄州人民医院开发区分院上门收款服务柜台清点的情况说明，证实中国银行楚雄州分行南路支行柜台设置情况，南路支行设置一号柜台负责楚雄州医院开发区分院存款封包的拆封清点入账工作的事实。
12、楚雄州人民医院提供的楚雄州人民医院开发区分院在中国银行楚雄州分行南路支行账号为137211125394账户2013年8月至2014年9月银行存款日记账、中国银行现金进帐单回单及中国银行现金缴款单客户联、中国银行楚雄州分行提供的楚雄州人民医院分院账号为137211125394账户2013年8月至2014年8月的银行存款对帐单及交易明细，证实2013年8月至2014年9月期间，楚雄州人民医院开发区分院在中国银行楚雄州分行南路支行对公账户明细情况。同时证实2013年8月28日现金存款业务18000元、8月29日现金存款业务14000元、9月27日现金存款业务10201.20元、8月25日现金存款业务24000元的办理情况，业务章不清晰的事实。
13、中国银行楚雄州分行出具的关于原员工温馨截留客户（楚雄州人民医院）存款查账报告及未入账明细清单、2013年8月、9月州医院存款入账情况、温馨办理州医院存款明细，证实2013年8月至2014年8月期间，楚雄州医院开发区分院现金存款业务未入账90笔，金额1071319.50元的事实。
14、户名为李某在中国银行的137216619741账户的中国银行卡交易明细清单、个人业务交易单及存款入账凭证，证实被告人温馨将楚雄州人民医院分院的存款截留后存入其母亲李某在中国银行的个人账户的事实。
15、证人杨某某的证言，杨某某系楚雄州人民医院分院收费员，证实楚雄州人民医院分院收费室是施艳和杨某某上班,分院的存款账户开在中国银行楚雄州分行南路支行，收费室当天收取的费用由押运公司负责送到南路支行存款账户。押运公司提款之前由杨某某和施艳各自清点自己收到的现金，填好现金进帐单或现金存款单后装入各自用的信封或手提袋内，再装入款箱上锁并封上封条，南路支行办理完后在进帐单的回联上盖上他们的业务公章放在款箱里，由押运公司返回医院，杨某某和施艳核对业务章及金额，汇总后交到楚雄州人民医院财务科审核做账的事实。
16、证人刘洪莉的证言，刘洪莉系楚雄州人民医院出纳，证实楚雄州人民医院分院收费后存入中国银行楚雄州分行南路支行的流程，同时证实2013年下半年的时候，南路支行给医院的对账单存款余额与中国银行委托邮政寄送给医院的对账单存款余额不相符，2014年6月南路支行给医院的对账单与中国银行委托邮政寄送给医院的对账单的存款余额也不相符，实际存款少的事实。
17、证人杜某某、祁某某的证言，证实杜某某、祁某某在中国银行楚雄州分行南路支行做柜员期间，经办过楚雄州人民医院开发区分院的存款业务，当时做柜员的温馨、薛钦予都轮流经办过该业务。州医院分院的收费员将收费款填好现金存款单据，保安公司将封有封条的款箱送到银行，经业务经理和柜员检查款箱无误后才能打开款箱清点入账。办理州医院分院的存款业务是几个柜员轮流经办，同一天交来的款只能一个人经办入账，正常情况下已入账的单据上有柜员号、业务公章和经办人的公章，系统上也能查到，在电脑系统上操作时要捺手印才能进入系统自己界面。对于不入账的业务款只能从业务公章区分，各个柜员都有一枚业务公章，在一段时间内业务公章是相对固定的，也只能自己使用，其他人是无法拿到自己的业务公章来使用的。2013年8、9月份杜某某使用的是1号业务公章，其他人没有使用过她的公章，她也没有使用过别人的公章。祁某某使用的是2号章，其没有使用过别人的业务公章，其他人使用祁某某业务公章的情况偶尔会有，但是极少出现这样的事实。
18、证人李某的证言，证实自己系温馨的母亲。本人没有在楚雄的中国银行开设过账户，也没有使用该账户办理过业务的事实。
19、被告人温馨供述，证实2011年4月温馨与楚雄金泰人力资源和社会保障事务有限公司签订了劳务派遣合同到中国银行楚雄州分行工作，中国银行楚雄州分行安排被告人温馨到南路支行工作，工作岗位是柜员。中国银行楚雄州分行南路支行为楚雄州医院开发区分院办理上门代收款业务，因为南路支行行长对员工不好，想通过截留资金让单位发现自己犯错受罚的同时行长也要负监管不力的责任，报复行长。2013年8月至2014年8月我在办理楚雄州医院开发区分院业务过程中，采取盖章返回客户现金存款存根联，销毁客户存款现金记账联的手段截留楚雄州医院开发区分院现金存款，并将截留款项存入其母亲李某中国银行账户上，用于归还信用卡的欠款和日常消费。我的柜员号是8237417，在2013年12月25日以前使用的是3号业务章，以后使用的是1号业务章，经办的业务通过业务公章来辨别，在办理业务过程中业务公章很少会有拉扯使用的情况。我截留楚雄州医院开发区分院的资金时，把医院给银行的记账联销毁了，也没有存入资金，在银行的账上无反映，银行系统中对州医院的存款账上也没有这笔资金的进入记录。2013年8月28日现金存款业务18000元、2013年8月29日现金存款业务14000元、2013年9月27日现金存款业务10201.20元、2013年8月25日现金存款业务24000元，因业务章号看不清，不能确定是否是其经办的事实。
上述证据来源及收集程序合法，内容客观真实，证据之间相互印证，足以认定。
本院认为，上诉人（原审被告人）温馨受云南金泰人力资源和社会保障事务有限公司劳务派遣到中国银行以及在与中国银行云南省分行签订定岗劳动合同期间，在中国银行楚雄州分行南路支行从事柜员工作，其利用职务便利，在上门代收楚雄州医院开发区分院现金存款过程中，采取盖章返回客户现金存款存根联，销毁客户现金存款记账联，将客户存款不入账，使所截留的公款不能在单位财务帐目上反映出来的作案手段，在一年时间里截留楚雄州医院开发区分院现金存款975290.5元占为己有，数额较大，至案发前没有归还行为，已构成职务侵占罪。一审认定原审被告人温馨犯挪用公款罪及公诉机关指控其犯贪污罪不当。温馨到案后如实供述犯罪事实，系坦白，可从轻处罚。案发后温馨家人积极代其退赔全部赃款，亦可酌情从轻处罚。温馨与云南金泰人力资源和社会保障事务有限公司签订云南省劳动合同，按照云南金泰人力资源和社会保障事务有限公司与中国银行股份有限公司楚雄州分行签订的劳务派遣协议书和中国银行与温馨的劳动合同，被安排至中国银行股份有限公司楚雄州分行从事不具有组织、领导、监督、管理等从事公务职责的柜员工作，其主体身份应认定为非国家工作人员。温馨采取盖章返回客户现金存款存根联，销毁客户现金存款记账联，将客户存款不入账，使所截留的公款难以在单位财务帐目上反映出来，且在案发前没有归还行为，应当以职务侵占罪对其定罪处罚，故楚雄市人民检察院提出原判认定事实及定性错误，被告人温馨构成贪污罪，原判适用法律错误的抗诉意见以及原审被告人温馨及其辩护人提出原审认定其犯挪用公款罪错误的上诉理由和辩护意见，均不能成立。楚雄市人民检察院提出原判对原审被告人温馨量刑畸轻，应在有期徒刑十年以上判处的抗诉意见，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，刑法第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额规定，温馨利用职务便利侵占资金975290.5元，数额较大，应当判处五年以下有期徒刑或者拘役，故该抗诉意见亦不能成立。楚雄市人民检察院提出原审被告人温馨的犯罪数额为975290.5元的抗诉意见以及原审被告人温馨及其辩护人提出原审认定其主体身份为国家工作人员错误，一审适用法律错误、量刑过重，请求二审改判的上诉理由和辩护意见，有事实和法律根据，可予采纳。原判审判程序合法，但部分事实认定不清，适用法律不当，应予改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条第三款和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十一条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销楚雄市人民法院（2015）楚刑初字第277号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）温馨犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年3月9日起至2018年3月8日止）。
本判决为终审判决。
审判长 夏绍兴
审判员 杜 梅
审判员 王中强
二〇一六年八月二十九日
书记员 杨代余