甘肃省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）甘民终253号上诉人（原审被告)兰州金阳房地产开发有限责任公司，住所地兰州市西固区玉门街39号。法定代表人翟树坤，该公司董事长。委托代理人岳明全，甘肃昶泰律师事务所律师。上诉人（原审被告)王宏立。委托代理人吴多斌，甘肃昶泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告)漆硕玉。委托代理人周剑欧、马军，甘肃英之剑律师事务所律师。上诉人王宏立、上诉人兰州金阳房地产开发有限公司（以下简称金阳公司）为与被上诉人漆硕玉第三人撤销之诉，不服兰州市中级人民法院(2015)兰民一初字第63号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人金阳公司的委托代理人岳明全、上诉人王宏立的委托代理人吴多斌，被上诉人漆硕玉的委托代理人马军到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。经一审审理查明，2005年11月8日，被告金阳公司与兰州康创自动化工程有限公司（以下简称康创公司）签订《协议书》，金阳公司同意双方合作项目在取得预售房许可证后，二楼整层产权证办理在乙方(康创公司)名下。2005年12月8日，被告金阳公司与康创公司又签订了《合作项目决算分配协议书》，甲方(金阳公司)同意将双方所合作建设赛奥商业广场一、二、三楼及地下室(人防部分除外)整层划归乙方(康创公司)所有，产权证直接办理在乙方指定的林洁、漆硕玉名下。原告漆硕玉与被告金阳公司于2005年11月25日签订《商品房买卖合同》，约定购买被告金阳公司开发的位于兰州市西固区玉门街173号的商品楼2层西侧l-8轴编号为“商6”的房产(建筑面积为976.32平方米，即本案涉案房屋)，房屋总价款为l757376元。2005年12月9日，被告金阳公司向原告漆硕玉开具了《甘肃省兰州市销售不动产专用发票》，2005年12月23日在兰州市房地产管理局进行了商品房预售合同登记备案，并交付了房屋。至此涉案房屋已预售登记在原告漆硕玉的名下。2007年3月8日，被告金阳公司的董事长法定代表人翟树坤因涉嫌故意伤害罪被刑事拘留，2010年9月13日(2010)兰法刑一初字第063号刑事附带民事判决书，翟树坤犯故意伤害罪、虚假注册资本罪、合同诈骗罪、妨害作证罪、逃税罪，数罪并罚判处有期徒刑二十年。被告金阳公司的法人组织机构代码证及企业法人营业执照有效期至2009年4月8日，其后并未进行年检。2014年7月3日，被告金阳公司又与被告王宏立签订《商铺买卖协议书》，双方约定：产权办理在漆硕玉名下的一套商铺，在房地产交易中心办理预售登记，因康创公司违约，甲方金阳公司解除与漆硕玉的商铺买卖合同。乙方王宏立对甲方金阳公司的商铺情况有充分的了解，甲方如实陈述商铺的情况。现甲、乙方在平等自愿、诚实信用的基础上，达成协议：一、甲方出售位于西固城街道玉门街173号二层商铺1-8轴面积976.32平方米，售价600万元；二、乙方付款方式：首付100万元，在签订协议之日付清；剩余500万元，在乙方取得产权证和无其他纠纷之日起三日付清。双方约定的违约责任：在产权证没有办到乙方名下之前，任何一方不存在违约；在履行合同中甲、乙方相互配合、不到万不得已的情况下，不可启动司法程序。2014年8月11日，被告王宏立作为原告，以房屋买卖合同纠纷向兰州市中级人民法院起诉被告金阳公司，要求判令被告金阳公司协助王宏立办理兰州市西固城街道玉门街173号二层商铺1-8轴面积976.32平方米房屋的所有权登记手续。审理过程中，双方当事人自愿达成协议，2014年10月23日兰州市中级人民法院出具(2014)兰民一初字第130号民事调解书。2014年11月向执行庭申请强制执行，2014年12月9日执行庭作出(2014)兰执字第259号执行裁定书，责令过户办理该房屋登记手续。2014年12月20日(2014)兰执字第259号执行裁定书裁定：(2014)兰民一初字第130号民事调解书执行完毕。2015年5月10日(2015)兰执异字第l0号执行裁定书，因案外人提出第三人撤销之诉已受理立案，裁定：中止对案外人漆硕玉异议的审查。2015年6月20日(2015)兰执异字第10-1号执行裁定书裁定：驳回案外人漆硕玉的异议申请。一审法院认为，本案是原告漆硕玉根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条的规定，申请撤销本院(2014)兰民一初字第130号民事调解书的第三人撤销之诉，其争议焦点是该生效民事调解书是否存在当事人恶意串通损害第三人的民事权益。首先，原告漆硕玉依据2005年11月8日和2005年12月8日，被告金阳公司与康创公司签订的《协议书》、《合作项目决算分配协议书》，与被告金阳公司在2005年11月25日签订《商品房买卖合同》，约定购买被告金阳公司开发的位于兰州市西固区玉门街173号的商品楼2层西侧1-8轴编号为“商6”的房产(建筑而积为976.32平方米，即本案涉案房屋)，房屋总价款为1757376元。2005年12月9日，被告金阳公司向原告漆硕玉开具了《甘肃省兰州市销售不动产专用发票》，2005年12月23日在兰州市房地产管理局进行了商品房预售合同登记备案，至此涉案房屋已预售登记在原告漆硕玉的名下。其次，被告金阳公司又与被告王宏立在2014年7月3日签订《商铺买卖协议书》，被告金阳公司将同一标的房屋进行二次出售。虽然第二份商铺买卖协议书，写明了产权办理在漆硕玉名下的一套商铺，在房地产交易中心办理预售登记，因康创公司违约，甲方金阳公司解除与漆硕玉的商铺买卖合同。兰州市中级人民法院(2014)兰民一初字第130号民事调解书没有对康创公司是否违约以及金阳公司与漆硕玉的商铺买卖合同是否予以解除尽到审查义务。再次，被告金阳公司的法人组织机构代码证及企业法人营业执照有效期至2009年4月8日，其后并未进行年检，工商管理部门已经吊销了其营业执照。被告金阳公司在公司歇业没有经营资格，法定代表人翟树坤因犯故意伤害罪、虚假注册资本罪、合同诈骗罪、妨害作证罪、逃税罪，数罪并罚判处有期徒刑二十年服刑期间，金阳公司是否具有对外经营销售商铺的资格，亦没有进行严格审查。双方当事人2014年7月3日签订买卖协议，2014年8月11日向兰州市中级人民法院起诉，(2014)兰民一初字第130号民事调解书在未考虑上述事实的情况下，作出履行《商铺买卖协议书》的调解协议，损害了案外人漆硕玉的合法权益。且在该案审理过程中，案外人漆硕玉并不知情亦未参加诉讼。故在本案中漆硕玉的诉讼主体适格，漆硕玉在法定期限内提起撤销之诉，符合民诉法的相关规定，其他请求不属于撤销之诉的处理范围，不予支持。综上，兰州市中级人民法院作出的(2014)兰民一初字第130号民事调解书，认定事实不清，调解协议内容损害了第三人即本案原告漆硕玉的合法权益，应予撤销。在本案中对原调解书当事人争议的事项不做实体处理，原、被告可以依法提起新的诉讼解决相关争议。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百零三条之规定，判决：一、撤销(2014)兰民一初字第130号民事调解书。二、驳回原告漆硕玉的其他诉讼请求。一审案件受理费100元，由被告兰州金阳房地产开发有限责任公司负担。一审宣判后，金阳公司、王宏立不服上述判决，向本院提出上诉。金阳公司上诉请求：撤销原判，依法改判；2、依法裁定不予受理。3、本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院审理程序，查明事实，法律文书书写规范，证据认定，适用法律等方面存在错误。一、程序违法。一审法院超审限，这是第一审普通程序，根据《民事诉讼法》第一百四十九条的规定，应当在六个月内审结。本案是2015年4月9日起诉，最迟在10月31日前结案。本案的结案时间是2016年2月15日，送达时间是2月18日。在审理期间，没有任何中止审理的理由或者延长审限的审批。二、法律文书书写不规范。1、(2015)兰民一初字第63号民事判决书，没有列举原告和被告的证据以及双方关于证据的质证意见，以及法院采信证据的理由。并且遗漏被告提供的证据。2、法律条文的引用，违反《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》第一条：人民法院的裁判文书应当依法引用相关法律、法规等规范性法律文件作为裁判依据。引用时应当准确完整写明规范性法律文件的名称、条款序号，需要引用具体条文的，应当整条引用的规定。(2015)兰民一初字第63号民事判决书，适用《最高人民法院关于适用的解释》第三百零三条，该条有两款，不知道一审法院适用的两款，还是其中一款，不明确具体。三、一审查明的事实不清楚，断章取义，遗漏关键事实。1、被告交付房屋的事实，完全是一审法院杜撰的，没有任何事实依据。原告没有提交任何证据予以证实。被告在2005年3月24日将房屋租赁给菜根香公司，在2013年1月18日收回，见(2013)西民二初字第153号民事判决，从没有向原告交付过。2、原告未向被告支付房价款的事实，只字未提，见(2013)西民二初字第121号案卷中的询问笔录。原告只是说和康创公司存在借款事实，数额不具体明确，也未提供有力的证据。3、关于《项目决算分配协议书》中的约定，一审法院仅认定被告履行合同的义务，未认定被告的权利，即康创公司履行合同的义务。金阳公司给被告办理产权证的前提是康创公司要支付1500万元的对价款，同时承担七建公司392万元的债务和其他共同债务，见《项目决算分配协议书》第一条和第二条的约定，见(2006)兰法民一初字第065号民事判决书和(2006)兰法民一终字第612号民事判决书。4、原告在2015年3月19日提出案外人执行异议申请，然后在4月9日提出第三人撤销之诉。兰州市中级人民法院先受理了原告的案外人执行异议申请，后受理的第三人撤销之诉，并与在2015年6月20日作出(2015)兰执异字第10-1号执行裁定书，裁定如下：驳回案外人漆硕玉的异议申请。5、被告提交《解除合同通知书》，解除与原告的预售合同，向法院提交后，一审法院予以遗漏，只字未提。6、被告在二审要向法院提交的证据，证实被告一直占有此房，替康创公司承担了他应当承担的债务，以及康创公司没有足额履行支付应付款的义务，见《证据目录》6、7。案件事实概况：金阳公司和康创公司联合建房，在2005年12月8日达成《项目决算分配协议书》，约定把商铺全部给康创公司，产权证办理在林洁和漆硕玉名下，康创公司支付金阳公司1500万元；康创公司承担七建公司的债务392万元和其他共同债务；康创公司支付金阳公司1500万元的方式就是由金阳公司继续收取商铺变更到漆硕玉和林洁名下后商铺的租金，年租金是150万元，租期是10年，直到收清为止。合同履行过程中，康创公司违约，金阳公司把产权证办理在林洁名下后，林洁转手将商铺转让，导致金阳公司无法收取租金，当金阳公司反应过来后，只有漆硕玉的产权证没有办理，予以停办。然后，就是大量的诉讼纠纷，多次查封金阳公司名下的商铺，而此时的漆硕玉根本没有对此提出任何异议。直到2012年年底，和金阳公司的纠纷基本结束，把债务偿还清楚。在2013年1月18日，菜根香公司将商铺交付给金阳公司。在2013年6月，漆硕玉起诉金阳公司要求办理产权证，并在法院陈述没有向金阳公司支付购房款，在2013年12月3日撤回起诉。漆硕玉起诉金阳公司期间，金阳公司向漆硕玉邮寄《解除合同通知书》，解除双方的预售合同。在2014年7月，金阳公司将二层商铺转让给王宏立，并交付。因金阳公司无法给王宏立办理产权证，被起诉到兰州中院，在兰州中院达成(2014)兰民一初字第130号民事调解书。后王宏立申请强制执行，兰州中院执行完毕。在执行期间，漆硕玉在在2015年3月19日提出案外人执行异议申请，然后在4月9日提出第三人撤销之诉。兰州市中级人民法院先受理了原告的案外人执行异议申请，后受理的第三人撤销之诉，并在2015年6月20日作出(2015)兰执异字第10-1号执行裁定书，裁定：驳回案外人漆硕玉的异议申请。后，兰州中院又做出撤销之诉的民事判决书。四、法律适用错误。1、一审法院认可《项目决算分配协议书》的合法性，金阳公司给漆硕玉办理产权证是基于该协议，于是双方签订《商品房买卖合同》(系预售)。漆硕玉陈述是因为康创公司欠其借款，以房抵债。不管基于何种理由，金阳公司都是在代替康创公司向第三人履行义务。现在金阳公司因为康创公司的违约行为，拒绝向第三人履行义务，并且解除了《商品房买卖合同》。根据《合同法》“第六十四条当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任”的规定，康创公司可以向金阳公司行使诉权，而不是第三人漆硕玉，漆硕玉无权向金阳公司主张任何权利。而且，金阳公司已经解除与漆硕玉之间的《商品房买卖合同》，已经送达，发生法律效力，不再履行合同。如果漆硕玉对解除合同有异议，只能根据《合同法》第九十六条的规定处理。2、被上诉人不能提出第三人撤销之诉。被上诉人根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百九十二条规定提出的第三人撤销之诉，该条明确提出“民事权益受到损害”，这也是一审法院裁判的理由。根据《侵权责任法》第二条的规定，民事权益，不包含普通债权。对于普通债权，原则上不适用第三人撤销之诉保护。假设上诉人出现“一女二嫁”的行为，侵害了被上诉人的合法权益，被上诉人漆硕玉应当根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》笫八条的规定，向人民法院起诉金阳公司，而不是提出第三人撤销之诉。并且，一房二卖，两份买卖合同都是合法有效的，并不能以一份合同效力否定另一份合同的效力。法律已经赋予被上诉人救济途径，如果被上诉人认为是上诉人侵害了其合法权益，完全可以直接起诉被上诉人，要求赔偿损失，而不是提出第三人撤销之诉，。3、漆硕玉是先提出案外人执行异议，后提出的第三人撤销之诉。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百零三条第一款“第三人提起撤销之诉后，未中止生效判决、裁定、调解书执行的，执行法院对第三人依照民事诉讼法第二百二十七条规定提出的执行异议，应予审查”的规定，漆硕玉需要先提出第三人撤销之诉，后提出案外人执行异议的，适用该条款，本案不适合。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百零三条第二款“第三人不服驳回执行异议裁定，申请对原判决、裁定、调解书再审的，人民法院不予受理。案外人对人民法院驳回其执行异议裁定不服，认为原判决、裁定、调解书内容错误损害其合法权益的，应当根据民事诉讼法第二百二十七条规定申请再审，提起第三人撤销之诉的，人民法院不予受理”的规定，漆硕玉的案外人执行异议已经被人民法院驳回，再次提出第三人撤销之诉的，人民法院不予受理。法律规定的十分明确，一审法院适用《最高人民法院关于适用的解释》第三百零三条的规定，做出与法律规定不一致的判项不当。被上诉人漆硕玉针对金阳公司的上诉答辩称：一审认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。事实与理由：1、漆硕玉依据《项目决算分配协议书》与上诉人金阳公司和康创公司通过协议已向上诉人支付房价款，不存在未支付房价款的事实。支付房款的方式可以有多种方式，漆硕玉的付款方式并未违反法律规定，并且也已得到债务人康创公司的同意，以及债权人金阳公司的同意确认。于2005年11月25日与漆硕玉签订《商品房买卖合同》。协议签订后，金阳公司向漆硕玉出具购房发票，并于同年12月23日在兰州市房地产交易中心进行了备案登记。该事实完全能够证明上诉人作为其康创公司的债权人与康创公司互负债务，后与被上诉人之间的债权债务又经上诉人确认，上诉人所称康创公司未履行合同的义务，也应当是上诉人向康创公司进行主张，而不能以此否定漆硕玉支付房款的事实。2、上诉人的物业公司通知漆硕玉接受房产并交纳物业水电费等，上诉人交付房屋事实清楚，根本不存在上诉人所称的毫无证据的事实。3、上诉人在购房后的一年多的时间多次向金阳公司要求办理《房屋所有权证》，但金阳公司却违反《合同》约定，一直不履行义务为漆硕玉办理。之后，由于金阳公司法定代表人翟树坤涉嫌犯罪被依法逮捕，公司关门停业，并被兰州市工商行政管理局吊销营业执照。办理产权登记的后续工作长期因该原因未予进行，故属于金阳公司严重违约，未履行合同约定的办理产权登记义务，致使漆硕玉长期未能取得该房屋的《房屋所有权证》。2015年春节过后，交易中心工作人员告知漆硕玉，产权证将在近期经异议公示即可颁发。但不料，于近日交易中心的工作人员告知漆硕玉，兰州市中级人民法院执行庭的法官在3月5日向其送达一份《协助执行通知书》，要求将漆硕玉合法购买的该房屋产权登记在王宏立名下，漆硕玉前往询问后，才知道发生了《民事调解书》损害其民事权益的事实。得知上述事实后，漆硕玉在20l5年3月19日提出案外人执行异议申请，但在兰州市中级人民法院未裁定之前，为了维护漆硕玉的合法权益，依据新的民事诉讼法第五十六条的规定及时(2015年4月9日)提出第三人撤销之诉，并未违反《最高人民法院关于适用的解释》笫三百零三条的规定，该条规定的是对人民法院驳回其执行异议裁定不服，认为原判决、裁定、调解书内容错误损害其合法权益的，应当根据民事诉讼法第二百二十七条申请再审，提起第三人撤销之诉的，人民法院不予受理。但本案完全不符合上述法律规定的情形，漆硕玉符合原告主体资格，原审法院适用法律正确。4、上诉人所称提交《解除合同通知书》，解除与漆硕玉的预售合同，纯属单方证词，毫无证据证实漆硕玉已实际收到。5、一审法院审判，符合民诉法的相关规定，并无不当之处。王宏立对金阳公司上诉请求无意见。上诉人王宏立上诉请求：1、依法撤销原判；2、裁定不予受理。2、本案的诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院事实不清，适用法律错误。王宏立和被上诉人漆硕玉都是购房人，为何维护被上诉人漆硕玉的利益，不维护上诉人王宏立的利益。被上诉人和金阳公司的经济纠纷，不能影响王宏立的合法权益。二、一审查明事实不清，遗漏关键事实。1、上诉人王宏立在购买金阳公司的房产的时候，是在金阳公司解除与漆硕玉的房屋买卖合同和漆硕玉撤诉的情况下，并且知道漆硕玉未向金阳公司支付购房款，仅仅是双方签订了商品房买卖预售合同。金阳公司和漆硕玉订立合同后，双方都没有履行合同，漆硕玉没有支付购房款，金阳公司也没有交付房屋。因为上诉人知道金阳公司的纠纷比较多，为了维护自己的合法权益，于是在《商铺买卖协议》中约定，首付100万元，让金阳公司先交付房屋，然后办理产权证等之后，再支付剩余的购房款。实际在履行中，给金阳公司支付了200万元，金阳公司把房产交付给上诉人王宏立。然后，上诉人让金阳公司办理产权证，金阳公司因营业执照吊销无法办理，于是才到法院起诉，经法院调解达成民事调解协议。在申请执行过程中，漆硕玉在2015年3月19日提出案外人执行异议申请，在4月9日提出第三人撤销之诉。兰州市中级人民法院先受理了案外人执行异议申请，后受理的第三人撤销之诉，并与在2015年6月20日作出(2015)兰执异字第10-1号执行裁定，驳回了漆硕玉的异议申请。上诉人王宏立向兰州市中级人民法院提交执行裁定书，主审法官在裁判中，没有任何不予认定的理由。金阳公司提交的证据材料，也没有在裁判文书中列举，影响了裁判结果。三、法律适用错误。1、漆硕玉不能提出第三人撤销之诉。上诉人王宏立和漆硕玉都是购房人，都签订有商铺买卖协议，都是从金阳公司购买商铺，地位同等。现在金阳公司把商铺转让给王宏立并交付，且也实际支付了一定购房款。如果金阳公司存在“一房二卖”的情形，导致漆硕玉的利益受损，不能取得房屋。漆硕玉完全可以根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条的规定，直接起诉金阳公司，要求金阳公司承担赔偿责任。而不是提出第三人撤销之诉。该条明确提出“民事权益受到损害”，这也是一审法院裁判的理由。根据《侵权责任法》第二条的规定，民事权益，不包含普通债权，对于普通债权，原则上不适用第三人撤销之诉保护。因为，王宏立和漆硕玉的地位等同，如果适用第三人撤销之诉，是不是双方都可以行使，你申请撤销我的，我申请撤销你的。这不是立法制定第三人撤销之诉制度的本意。2、漆颂玉是先提出案外人执行异议，后提出的第三人撤销之诉。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百零三条第一款的规定，漆硕玉需要先提出第三人撤销之诉，后提出案外人执行异议的，适用该条款，本案不适合。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百零三条第二款的规定，漆硕玉的案外人执行异议已经被人民法院驳回，再次提出第三人撤销之诉的，人民法院不予受理。被上诉人漆硕玉针对王宏立的上诉答辩称：1、一审查明事实清楚并未断章取义。法律保护的应当是有效合同，而上诉人王宏立与金阳公司签订的合同属于恶意串通，损害第三人利益的行为。2、事实上并不存在上诉人王宏立所称的实际占有房屋，涉案房屋至今由被上诉人占有。3、上诉人所称属混淆法律关系，一房二卖应当是两个有效的合同才能适用，而本案不属于此种情形，另上诉人所称侵权责任民事权益亦属理解错误。金阳公司对王宏立的上诉请求无意见。二审中上诉人金阳公司提供如下证据：第一组二份判决书、裁定，证明金阳公司向七建公司支付2132758元，由康创公司承担连带责任，金阳公司向天陇公司支付750000元，金阳公司和康创公司共同承担，但根据《项目决算分配协议书》第二条2、3项中约定，上述债务应由康创公司承担，但康创公司拒不支付。第二组证据房屋移交说明，证明租金应由金阳公司收取，用收取的房屋租金抵偿购房款，以及菜根香公司因各种原因将争议房产交付给金阳公司，时间是2013年1月18日，间接说明漆硕玉根本没有接受过此房产，金阳公司也没有向其交付过该房产。第三组特快专递邮寄回执。证明向漆硕玉邮寄了解除合同通知书，双方已解除合同关系。漆硕玉质证认为：对判决、裁定合法性、真实性无异议，对证明目的有异议，仅能证明金阳公司对康创公司承担了债务，与本案漆硕玉之间的房屋买卖合同没有关系，漆硕玉与金阳公司形成新的合同关系。对于房屋移交说明，该证据为复印件，但对真实性无异议，根据项目决算书，房屋租金由金阳公司收取，该房屋应移交给漆硕玉，而不是移交给金阳公司。对于邮寄回执的证明目的有异议，内件品名是通知书不是解除通知书，签收处无漆硕玉签名，网上下载的跟进单妥投地点为超市门口，不能证明是漆硕玉签收。上诉人王宏立对金阳公司提交证据无意见。上诉人王宏立二审中提供金阳公司开具的收据一份及二份银行打款凭证。被上诉人漆硕玉质证认为：真实性无异议，仅能证明其支付购房款，但不能证明其他问题。上诉人金阳公司对王宏立提交证据无意见。被上诉人漆硕玉提供四份证据。金阳公司起诉康创公司诉状，证实金阳公司向康创公司主张债权债务；（2007）兰法民一初字第206号裁定，证明金阳公司弄虚作假撤回了起诉；谅解备忘录证明该份证据与一审提交的证据相互印证，代理人按照金阳公司的意见弄虚作假，最终与康创公司法定代表人取得谅解，撤回起诉；金阳公司法定代表人翟树坤出具承诺书，证明金阳公司法定代表人惯用虚假诉讼，本案也是虚假诉讼为骗取调解书。上诉人金阳公司质证认为：对起诉书、裁定书真实性无异议，对证明目的有异议，与本案无关。对承诺书、备忘录因系复印件真实性不认可，与本案无关联性。上诉人王宏立质证意见同金阳公司意见。经二审审理查明与一审查明事实相同，本院予以确认。二审争议焦点：1、生效调解书是否侵害了漆硕玉的合法权益，漆硕玉是否有权提起第三人撤销之诉？2、一审程序是否违法？关于生效调解书是否侵害了漆硕玉的合法权益，漆硕玉是否有权提起第三人撤销之诉的问题。经查，2005年11月8日，金阳公司与康创公司签订《协议书》，二楼整层产权证办理在康创公司名下。2005年12月8日，金阳公司与康创公司又签订了《合作项目决算分配协议书》，金阳公司同意将双方所合作建设赛奥商业广场一、二、三楼及地下室(人防部分除外)整层划归康创公司所有，产权证直接办理在康创公司指定的林洁、漆硕玉名下。2005年11月25日漆硕玉与金阳公司签订《商品房买卖合同》，约定购买金阳公司开发的位于兰州市西固区玉门街173号的商品楼2层西侧l-8轴编号为“商6”的房产(建筑而积为976.32平方米)，房屋总价款为l757376元。2005年12月9日，金阳公司向漆硕玉开具了《甘肃省兰州市销售不动产专用发票》，2005年12月23日在兰州市房地产管理局进行了商品房预售合同登记备案。首先，即使康创公司对金阳公司存在违约未按《协议书》及《合作项目决算分配协议书》履行义务，也仅是构成违约，至今金阳公司与康创公司之间的合同关系并未解除，双方也并未约定不交付租金就不交付房产，且金阳公司亦按约定履行了部分合同义务将部分房屋向康创公司指定的林洁进行了移交。金阳公司于2013年向漆硕玉委托的律师交付解除通知，而该律师系漆硕玉起诉金阳公司履行过户手续诉讼中的代理人（该案漆硕玉撤诉），其律师也称不便于转交，二审中金阳公司代理人认为正式通知解除的时间是2015年4月28日，但其提交的邮寄回执为超市签收，不能证实漆硕玉收到解除通知。不能以此证明双方合同已经解除。其次，涉案房屋现由漆硕玉占有。从漆硕玉提交的物业费票据看，“菜根香”移交后其缴纳物业费，而物业公司股东王伟也是金阳公司股东，金阳公司无证据证实漆硕玉所举收据为虚假，亦无证据证实其在“菜根香”移交后实际占有使用涉案房屋。王宏立起诉漆硕玉腾房一案中，也可证实涉案房屋目前由漆硕玉占有。再者，商品房预售合同登记备案虽不能作为物权凭证，但赋予了漆硕玉以一定物权效力，具有对抗第三人的排他效力、具有公示作用。上诉人金阳公司认为其与漆硕玉之间为普通债权，不属于侵权责任法第二条所指的民事权益，漆硕玉不应为第三人撤销之诉的主体，因金阳公司已为漆硕玉办理了商品房预售合同登记备案，双方之间不应认定为仅是普通债权，二上诉人的该项上诉理由不能成立。王宏立与金阳公司签订合同过程中明知漆硕玉与金阳公司已经就涉案房屋签订了合同，双方在（2014）兰民一初字第130号案件审理过程中，达成调解协议时漆硕玉与金阳公司合同关系存在，商品房预售登记未被撤销；而王宏立与金阳公司签订合同时，金阳公司已被吊销执照其不能进行出售房屋的经营性行为，且根据已生效的（2015）兰民一终字第981号民事判决，已确认金阳公司主张与漆硕玉之间的合同无效不能成立。故漆硕玉作为先形成商品房买卖关系的合同主体，同时经商品房预售合同备案登记享有了一定物权效力，在合同未解除、预售合同备案登记未撤销的状态下享有民事权益，生效调解书处理了已经被金阳公司预售备案登记给漆硕玉的房屋，对漆硕玉的权益造成损害。对于一审适用法律是否错误的问题。上诉人金阳公司及王宏立认为漆硕玉先提起执行异议，后提起第三人撤销之诉，应按照《最高人民法院关于适用的解释》第三百零三条第二款“案外人对人民法院驳回其执行异议裁定不服，认为原判决、裁定、调解书内容错误损害其合法权益的，应当根据民事诉讼法第二百二十七条规定申请再审，提起第三人撤销之诉的，人民法院不予受理。”而一审法院受理该案撤销生效调解书不当，漆硕玉不具有第三人撤销之诉的主体资格。民诉法解释规定的是案外人对人民法院驳回其执行异议裁定不服，认为原判决、裁定、调解书内容错误损害其合法权益的，应当申请再审，提起第三人撤销之诉的，人民法院不予受理，而本案漆硕玉提起第三人撤销之诉是在执行异议裁定作出前，并不存在对驳回其执行异议裁定不服而提起第三人撤销之诉的情形。另《最高人民法院关于适用的解释》第三百零三条是对第三人撤销之诉与执行异议并存时的不同处理结果，一审判决引用整条，以阐述漆硕玉符合第三人撤销之诉主体资格，一审受理该案认为生效调解书损害了漆硕玉合法权益并作出判决，适用法律并无不当。综上，康创公司与金阳公司之间的合同并未解除，康创公司是否违约以及应承担何种责任，不能直接否定漆硕玉与金阳公司之间的合同关系，在漆硕玉与金阳公司之间的合同解除前，生效调解书将已经商品房预售合同备案登记的涉案房屋直接确认给王宏立侵害了漆硕玉的民事权益。漆硕玉符合《中华人民共和国民事诉讼法》五十六条第三款规定的提起第三人撤销之诉条件。一审判决撤销生效调解书结果正确，上诉人金阳公司、王宏立的上诉请求及理由不能成立，不予支持。关于一审程序违法的问题。上诉人金阳公司、王宏立所提一审法院对金阳公司所举证据漏列、超过六个月审理期限的问题，确属存在瑕疵，但不属《中华人民共和国民事诉讼法》规定的严重违反法定程序的情形，且最终结果正确。至于金阳公司所提漆硕玉并未实际交付购房款、康创公司违约等问题，应依相关法律规定另行解决。综上，上诉人金阳公司、上诉人王宏立的上诉请求及理由均不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费200元，由上诉人金阳公司负担100元、上诉人王宏立负担100元。本判决为终审判决。审 判 长  王银伟代理审判员  芦 晨代理审判员  盖维张二〇一六年六月三十日书 记 员  周珺娜