江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）徐民终字第2102号
上诉人（原审原告）宋役，邳州市新华书店职工。
委托代理人王国平，徐州市经济法学研究会副主任。
被上诉人（原审被告）董昌平，沛县进修学校教师。
委托代理人张斌，江苏金维律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）董雪，居民，现下落不明。
上诉人宋役因与被上诉人董昌平、董雪民间借贷纠纷一案，不服江苏省沛县人民法院（2013）沛民初字第1183号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：2011年2月6日，董昌平向宋役发送短信一条，短信载明：“中国银行：4563516109003850947董雪发信人：135××××9817”。2011年2月7日，宋役向“中国银行4563516109003850947”、户名为“董雪”的账户上存入现金80000元，存款回单由宋役持有。
另查明，宋役与董昌平自小在丰县毗邻居住，互相认识，后宋役在1975年后离开丰县并长时间在邳州居住生活。董昌平在1978年后离开丰县并长时间在沛县居住生活，直到近年双方才有联系。董昌平和董雪系兄妹关系。
宋役诉至原审法院称：董昌平以家人急需用钱为由向宋役借款80000元，口头约定借期为二、三个月，后董昌平将董雪的银行账号发送给宋役。2011年2月7日，宋役将借款打到董雪账号上。到期后，宋役多次找董昌平催要借款，董昌平拒不偿还。请求判令董昌平、董雪共同偿还借款80000元及利息（以80000元为本金，时间自2012年3月20日至判决生效之日，利率按中国人民银行同期贷款利率的两倍计算）。
董昌平辩称：宋役、董昌平之间不存在真实的借贷关系，董昌平未收到宋役的借款，董昌平也未向宋役出具过借条。宋役所述事实不真实，只能证明宋役与董雪之间存在借贷关系，不能证明与董昌平之间存在借贷关系，请求法院驳回宋役的诉讼请求。
董雪经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。
原审法院认为：董雪经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃抗辩权。
首先，宋役诉称其与董昌平之间存在借贷关系，并提供短信证明，董昌平虽认可短信的真实性但对双方之间的借贷关系不予认可。又因宋役将涉案款项打入的是董雪账户，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定：“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，宋役仅提供存款凭证，未提供借贷合意凭证，董昌平又以双方不不存在借贷关系为抗辩，并提出证据足以对借款关系真实性产生合理怀疑，宋役应就双方存在借贷合意进一步提供证据，但庭审中宋役并未提交相关证据予以佐证，故，对宋役要求董昌平偿还借款的诉讼请求不予支持。
其次，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。因宋役于2011年2月7日向董雪的银行账户存入涉案款项，且董昌平辩称涉案款项系董雪向宋役所借，非董昌平，故宋役与董雪之间借款合同于2011年2月7日生效。由于宋役、董雪在借贷合同中未书面约定借款期限，根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。”的规定，宋役有权要求董雪在合理期限内返还。因此，对宋役要求董雪偿还借款80000元的诉讼请求，予以支持。
再次，宋役、董雪之间未约定借款利息，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十一条第一款“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息”的规定，宋役、董雪之间的借款视为不支付利息，但是，因双方未约定借款期限，根据最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第九条“公民之间的定期无息借贷，出借人要求借款人偿付逾期利息，或者不定期无息贷款经催告不还；出借人要求偿付催告后利息的，可参照银行同类贷款的利率计息。”的规定，宋役有权要求董雪支付催告后的利息，但宋役未提供证据证明首次催告董雪偿还借款的时间，因此，宋役应以起诉之日作为催告偿还借款时间，要求董雪支付起诉后的利息，利息应当按照中国人民银行公布的同期贷款利率计算，从宋役起诉之日起计算至判决确立的给付之日，对超出部分，不予支持。原审法院遂判决：一、被告董雪于本判决生效后十日内偿还原告宋役借款本金80000元，并支付利息（以80000元为本金，按中国人民银行公布的银行同期贷款利率从2012年3月20日计算至判决确立的给付之日）；二、驳回原告宋役其它诉讼请求。案件受理费1800元，公费600元合计2400元由被告董雪负担。
上诉人宋役不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、董昌平以急需用钱为由向宋役提出借款8万元并提供董雪的账户，后宋役将款项汇入指定账户，双方又约定两三个月就还。到期后董昌平未还，经宋役催要，董昌平多次称“再等等，等有钱时再还”。宋役起诉至原审法院后，董昌平才否认借款关系。但原审法院经审理认为宋役要求董昌平还款证据不足，却判令下落不明的董雪承担还款责任。2、宋役与董昌平之间存在利息约定，董昌平也曾承诺月息3分，且董昌平现在承认月息2分5厘，自借款之日计算利息。原审法院认定没有利息约定错误。3、原审法院公告送达时增加“董晶”为当事人，却无董昌平；庭审时宋役的陈述记录不完全，而董昌平所作陈述却全部记录，上述行为说明原审法官与董昌平存在利害关系，其应回避。董昌平代理人张斌系沛县法院干警子女，在宋役要求其回避时未予准许。宋役追加董雪为第三人而非被告，原审法院将董雪追加为被告错误。综上，请求二审法院依法支持宋役的原审诉讼请求。
被上诉人董昌平答辩称：宋役与董昌平之间不存在借贷合意也不存在借贷关系。从现实讲，董昌平一家均有正式工作，月收入万余元，不缺钱；从情理讲，宋役与董昌平近20年未见，近年才有联系。因此，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。
被上诉人董雪经本院公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。
根据双方当事人的诉辩意见，本案二审期间的争议焦点为：宋役与董昌平之间是否存在8万元的借款关系。
二审期间，双方当事人均未提交新证据。
本案二审期间，本院就董昌平是否向宋役提出过借款8万元进行心理测试，中国人民公安大学公安学研究所心理测试中心出具的心理测试报告测试结果为：本次测试检测到被测人宋役、董昌平记忆中存在董昌平向宋役提出借款8万元的相关信息（仅供参考）。
经质证，宋役对测试报告的真实性和合法性不持异议，其称该测试报告与董昌平向其借款8万元并要求宋役将款项汇入指定账户相印证。董昌平认为，其对该测试报告的真实性没有异议，但对测试结果与本案的关联性有异议，理由如下：该检测结果显示董昌平存在向宋役提出借款8万元的相关信息，而不是唯一指向的向宋役借款8万元，该测试报告仅可认定董昌平向宋役提出过借款，而不能得到宋役出借的事实，二审法院应当结合其他证据综合认定。
在心理测试结果质证前，本院曾对该案进行调解，宋役、董昌平二人于2015年7月21日达成以下协议：一、董昌平于2015年7月31日前给付宋役2万元，该款项给付完毕后，宋役不再就沛县人民法院作出（2013）沛民初字第1183号民事判决涉及的借款问题向董昌平主张权利（该款项汇入宋役中国农业银行卡，卡号为：6228480453094552016）；二、董昌平将2万元款项汇入上述账户后，宋役撤回对沛县人民法院作出（2013）沛民初字第1183号民事判决的上诉，二审进行心理测试各自支出的费用各自负担；三、宋役撤回上诉后，仍可依照沛县人民法院作出的（2013）沛民初字第1183号民事判决申请执行。双方均在协议中签字，宋役书写了撤回上诉申请。后董昌平于2015年7月26日将2万元款项汇入上述账户，宋役对此予以认可。
之后，宋役反悔，并于2015年8月20日，向法院邮寄了一份“不同意协议和撤诉的意见”的书面材料。
本院二审查明的其他事实与原审查明的事实一致。
本院认为：一、关于宋役与董昌平之间是否存在8万元借款的问题。董昌平与董雪系胞兄妹，董昌平通过自己的手机将董雪的银行账户以短信形式发送给宋役，宋役将8万元款项汇入短信指定的银行账户。宋役、董昌平二人就此8万元款项性质系借款没有争议，争点在于宋役认为借款人为董昌平，董昌平主张借款人系董雪。根据双方认可的事实，接收借款的账户信息是由董昌平通过其手机发送给宋役的，参照心理测试结论，董昌平记忆中亦存有其向宋役提出借款8万元的相关信息，故董昌平向宋役发送账户信息的行为，应认定是对借款的指示交付，董昌平作为本案的借款人更具有合理性。董昌平虽辩称借款人为董雪，但未提供任何证据予以证明，在无证据证明董雪为共同借款人、且款项出借人宋役否认与董雪之间存在借款关系的情况下，董昌平关于董雪是借款人的主张既无事实依据也无法律依据。综上，现有证据可以认定董昌平为本案的借款人，其并应承担返还借款本金并支付相应利息的责任，董雪不承担还款责任。
因现有证据不能证明宋役、董昌平约定了借款期限及是否支付利息，根据我国合同法及相关司法解释的规定，结合宋役原审诉讼请求，董昌平应支付自2012年3月20日起以8万元为本金，按中国人民银行公布的银行同期贷款利率计算至本判决生效之日的利息。鉴于董昌平已在本案诉讼过程中于2015年7月26日交付宋役2万元，该款项应先抵充利息，尚有剩余部分再抵充本金。经过计算（以年息6%确定本案借款利息），截止2015年7月26日，董昌平应支付利息16083元，剩余3917元应抵充本金，即董昌平尚欠借款本金76083元。
二、关于原审法院审理程序是否合法问题。原审法院审理本案期间，宋役并未对原审合议庭组成人员提出回避申请，同时，诉讼代理人并不属于民事诉讼法规定的回避人员。而且，原审法院系根据宋役的书面申请追加董雪为本案当事人参与诉讼的。因此，原审法院审理程序符合法律规定。
综上，鉴于二审出现新证据，致使原审判决认定事实有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百一十条、第二百一十一条第一款，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销江苏省沛县人民法院（2013）沛民初字第1183号民事判决；
二、董昌平于本判决生效后十日内返还宋役借款本金76083元并支付相应利息（以76083元为本金，按中国人民银行公布的银行同期贷款利率自2015年7月27日计算至本判决生效之日）；
三、驳回宋役的其他诉讼请求。
如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1800元、公费600元，二审案件受理费50元、公告费690元、心理测试费4000元，合计7140元，由董昌平负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 沈慧娟
审 判 员 赵淑霞
代理审判员 黄传宝
二〇一五年十一月十二日
书 记 员 薛淑淑