广东省梅州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤14民终202号
上诉人（原审被告）：曾庆雄，男，汉族，1972年5月8日出生，住址：五华县水寨镇。
委托代理人：曾志游，广东法泰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：曾汉柱，男，汉族，1973年11月21日出生，住址：深圳市南山区。
被上诉人（原审原告）：黄宏新，男，汉族，1975年3月9日出生，住址：深圳市宝安区。
被上诉人（原审原告）：李耀清，男，汉族，1959年7月1日出生，住址：五华县水寨镇。
被上诉人（原审原告）：叶映天，男，汉族，1958年11月11日出生，住址：五华县岐岭镇。
上述被上诉人的委托代理人：杨红斌，五华县水寨镇法律服务所法律工作者。
上诉人曾庆雄与被上诉人曾汉柱、黄宏新、李耀清、叶映天合伙协议纠纷一案，五华县人民法院曾于2014年12月18日作出（2014）梅华法民二初字第54号民事判决，曾庆雄不服上述判决，向本院提起上诉，本院审理后于2015年8月3日作出（2015）梅中法民二终字第47号民事裁定，裁定撤销（2014）梅华法民二初字第54号民事判决；发回五华县人民法院重审。重审后，原审法院于2015年12月22日作出（2015）梅华法民二重字第5号民事判决，曾庆雄不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人曾庆雄及其委托代理人曾志游，被上诉人曾汉柱、黄宏新、李耀清、叶映天及其委托代理人杨红斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2014年3月3日，原告曾汉柱、黄宏新、李耀清、叶映天向原审法院提起诉讼称：2010年6月21日，被告受原告委托在梅州市五华拍卖行以346800元价格依法拍得五华县水寨镇老河床教工之家第三栋宿舍楼地皮。为更好的发挥效益，经协商原、被告于2010年7月17日签订了《开发润德楼（原魏松青等十二户）合作协议书》（以下简称《协议书》），商定原、被告共同合作开发并按参股比例投资、分益，各股东的投资款和销售收入款全部由被告代为保管。《协议书》签订后，原告按约投入资金合计3327674.50元，共建造了13层48套住房（含门店7间），至2011年11月30日止己全部销售完毕，经结算建造成本为12558286.00元，销售收入24867100.71元，相抵对盈利12301714.71元，按合作协议约定比例被告只可分得其中33％即计3727779.23元，其余67％计款8573935.00元，应由四原告按照约定比例所得。但经原告多次催被告进行收益分红，被告却以各种借口拒绝分红，无故扩大原告经济损失。无奈，为维护原告合法权益不受侵害，只好向法院提起诉讼，请求判令：1、被告支付开发润德楼（魏松青等）的利润8573935元给四原告。2、被告承担本案诉讼费用。
被告曾庆雄答辩称：一、原告的诉讼请求无事实和法律依据，依法应当驳回。1、合伙项目未完成，未经清算，原告要求分伙款条件不成就。根据《民法通则》、《最高人民法院关于适用〈民法通则〉若干问题的解释》以及《合同法》的相关规定，合伙人应共同管理使用合伙共同财产。在本案中，合伙项目未完成也未进行项目清算，在未确定盈亏的情况下，原告请求分伙款条件不成就。同时，根据“谁主张，谁举证”的证据规则，原告方未能提供充分证据证明合伙项目完成并进行清算，确定盈亏的前提下才能进行分款，应当承担举证不能的责任。2、原告系本次开发项目中的违约方，其无权要求支付分伙款。根据原被告双方签订的《协议书》约定，合伙当事人必须根据工程实际发展需要，按股份百分比，提前到位。原告非但不按时按额出资，同时以各种理由抽逃资金合计150万元，经答辩人多次催促无果。另外，黄宏新占用第十三层a2、b1两套房屋并转卖给他人将卖房款占有为己有。原告在合伙项目中已经严重违约，其无权要求支付分伙款。（2014）梅华法民二初字第54号民事判决书，认定该150万属于原告的回收投资款明显是错误的，原告抽逃150万元时正是项目开发时节，资金支出紧张，根本不可能资金回收。法院如此认定，有失公允，有偏向原告方，损害答辩人权益的嫌疑。二、原、被告双方于2010年7月17日签订的《开发润德楼合作协议书》未完全按照实际履行。按照该《协议书》约定：“该项目由五人共同合作开发，曾汉柱占�份百分之二十九；李耀清百分之五，但不参与决策；黄宏新占股份百分之二十八；叶映天百分之五，但不参与决策；曾庆雄占股份百分之三十三。”原告未按照协议履行投资，并且还在投资过程中抽逃资金。答辩人首先不同意分伙，如果法院认为要进行分伙，答辩人请求法院在查清实际支出的情况下，严格按照实际投资比例进行分配。三、七间店面属于答辩人的个人财产，不属于合伙财产。该七间店面产权登记在答辩人名下，登记日期为2011年11月4日。根据《物权法》的规定，答辩人是该七间店面的合法所有人。在合伙过程中，由于资金紧张，各合伙人同意，该七间店面由答辩人曾庆雄认购并向银行贷款，贷款也是由曾庆雄还的，这些各合伙人都清楚。综上，原告的诉讼请求无法律和事实依据，请法院依法驳回，以维护答辩人的合法权益。
原审法院经审理查明：2010年6月21日，被告曾庆雄为竞买人，依法竞买了五华县水寨镇老河床教工之家三栋宿舍楼周边的土地。2010年7月17日，原告曾汉柱、黄宏新、李耀清、叶映天与被告曾庆雄签订了一份《开发润德楼（原魏松青等十二户）合作协议书》（以下简称《协议书》），该《协议书》载明：“曾汉柱、黄宏新、曾庆雄、李耀清、叶映天五人经协议已定投资开发润德楼，为了巩固每人权益，本着对该项目能创造最佳效益，又达到舒心和谐的意向，特订立如下条件：1、该项目由五人共同合作开发，曾汉柱占股份百分之二十九；李耀清百分之五，但不参与决策；黄宏新占股份百分之二十八；叶映天百分之五，但不参与决策；曾庆雄占股份百分之三十三。2、资金来源，根据工程实际发展需要，按股份百分比，提前到位。3、工程重大事情由曾汉柱、黄宏新、曾庆雄商定，平时日�事务及总财务由曾汉柱主持，主持人二十四小时不能关手机，随时解答工地上需要解答及解决问题。4、此协议一式五份，签名后即生效。5、未尽事宜，共同协商解决。合作人：曾汉柱、黄宏新、曾庆雄、李耀清、叶映天二ｏ一ｏ年七月十七日”。
期间，原、被告与原宿舍住户魏松青等十二户约定拆老建新置换的协议，将魏青松等十二户的住房拆除后统一规划建设。2010年9月30日，以魏松青为建设单位（个人）办理了《建筑工程规划许可证》，项目为个人住宅建设。2010年10月21日，以被告曾庆雄为建设单位办理了中华人民共和国《建筑工程施工许可证》，开始开发房地产，将建设施工工程发包给广东省蕉岭县建筑工程公司承建，项目经理为陈锦红，但实际工作量由本案的原告之一李耀清完成。2010年10月间开始对外预售，并陆续收取部分购房款，至2011年12月�基本建成并陆续交付给住户。期间，原告四人陆续支付了投资款3327674.50元。诉讼中，被告认为四原告支付的3327674.50元，其中有100万元是原告之一曾汉柱之前欠被告的款项，因此，该100万元应属于被告的投资，原告曾汉柱不予认可，被告未能提供证据加以证明。
2012年3月29日，原告曾汉柱与被告曾庆雄对合伙建房支出进行结算，确认总支出12558286.00元，然后由其俩人在支出流水账中签名确认。诉讼中被告认为，除原、被告确认的支出费用12558286.00元外，仍有发生在2010年间的1097980元和发生在2011年9月14日至2014年3月18日（10张）的3849744.5元支出款未列入结算。诉讼中，原告对被告提出的发生在2010年间的1097980元支出款，不予认可，认为已经结算清楚，被告未能提供证据加以证明2012年3月29日与原告曾汉柱最后签名确认结算时未将上述项目和金额列入结算。对被告主张发生在2011年9月14日至2014年3月18日的3849744.5元支出款中，原告认可了其中的部分支出项目和金额：即2011年9月14日原告曾汉柱支取400000元、2011年11月26日曾汉柱支取1000000元、2012年4月10日支付工程保证金350000元、4月25日支付竣工测绘费8000元、购买抽水机和安装费3350元、5月2日支付六楼装修材料费23000元、5月3日支付办公室维修电路费350元、办公费165元、5月12日支付工作人员卖房资金4000元、5月13日支付茶叶费225元、5月16日支付小石一车100元、5月19日支付办公室打印机1800元、5月22日支付购买合同（50份）250元、6月12日支付办公室茶叶费225元、6月13日支付白蚁费15000元、6月17日支付电线线路故障人工费200元、6月20日支付更换借用变压器、人工费3600元、6月22日办公室茶叶等243元、6月23日支付端午节开支3650元、7月5日支付办公室空调大1匹2台48**元、7月5日支付办公室空调大3匹1�6980元、7月6日支付恒浩帮手人工100元、7月12日维修变压器人工费500元、7月14日支付房管局查资料费100元、7月18日支付建设局办证费600元、7月24日支付汉泉介绍客户买房摩托被盗折款1800元、7月25日支付房管局测量房办证面积费用2600元、8月3日支付更换办公室热水器675元、8月19日支付办公室茶叶及零丁费用235元、8月23日支付黄宏新支取投资款100000元、8月27日支付迎宾楼聚餐3700元、9月5日分别支付电路维修费200元、餐费270元、11月18日支付办公零丁费用135元、12月30日支付送礼3600元、聚餐ktv1450元、2013年1月3日支付电梯保养费10310元、1月15日支付办公开支265元、1月27日支付23000元、6月5日支付维修电路买开关326元、6月25日支付工资1800元、7月25日支付工资1800元、8月13日支付电梯换部件800元、8月25日支付工资1800元、9月25日支付工资1800、中秋费200元、10月25日支付工资1800元、11月25日支付工资1800元、12月25日支付工资1800元、2014年1月25日工资1800元、2月1日电梯维修费、检测费10300元、2月25日支付工资1800元、3月2日支付维修电路费用1200元、3月3日支付恒建2014年的零杂开支9850元，以上合计2014354元，其余不予认可。另，上述原告认可的支出款中：2011年9月14日和11月26日曾汉柱共支取140万元和2012年8月23日黄宏新支取10万元，合计150万元，属于原告收回的投资款。因此，上述支出属于合伙事务支出的为（2014354元-1500000元）514354元。诉讼中，原告曾汉柱认为是支取了140万元，但又重新付给了被告20万元，被告则认为原告曾汉柱交回的20万元，是偿还之前曾汉柱欠被告的款项，原告曾汉柱未提交证据证明争议的20万元属于支付投资款。因此，四原告仍有投资款1827674.5元未收回。在原案诉讼中双方一致认可仍需缴交给供电局的安装住户供电设施费用110000元，原�承诺愿意完成该项事务（费用由合伙财产中支出），但原告一直没有付诸实施。
重审审理时，被告曾庆雄请求认可增加支出的项目：1、安装各用户供电设施和新装变压器的费用192400元；2、2013年5月至2015年3月的电费支出249984.69元；3、2013年1月至2015年3月的水费支出22954元；4、2010年6月23日拍卖行费用346800元；5、2013年8月25日维修费800元，2014年9月14日的电梯维修费460元，2014（笔误为2104）年9月21日的电梯维修费800元，2014年4月17日的电梯检验费3210元和2015年3月17日的电梯维修费7200元。合计824608.69元。
综上，原、被告合伙开发“润德楼”，双方都认可的支出费用为12558286＋514354=13072640元。
另查，原、被告合作开发的“润德楼”，共建成48套住房，其中9套住房置换给原住户，其余39套住房可以销售，根据诉讼中原、被告一致认可的事实，已经销�的住房中销售价格为：a栋中a1：宋金凤44.18万元、吴定端43.78万元、曾伟坚42万元、彭思鹏43.8万元、谢广春46.4万元、钟远梅48.8万元、邓文兰49.5万元、邓华东50.98万元；a栋中a2：廖锦红41.3万元、刘中南41.28万元、翁柳玲42万元、黄永城42.8万元、胡仕珍44.3万元、周明辉46万元、陈耀全47.7万元、甘作均47.78万元、徐奇峰46.5万元；b栋中b1：张耿成41.3万元、周映波41.68万元、李万华42万元、刘茂宏42万元、温职初45.75万元、温职均45.45万元、温职禄46.2万元、魏巧容49.5万元；b栋中b2：李彩英43.28万元、陈伟兰45.28万元、李新标44.98万元、陈远环45万元、蓝琼平44.8万元、邓友秀48.48万元、蔡庆宏49.18万元、李云锋51.8万元、张立新50.5万元、李小梅51.98万元、龙董良102万元。以上36套已经销售的住房销售款合计1700.26万元。
诉讼中被告认为仍有约20户住户的房产证未办理和部分的房款未收取，但未提交具体的相关信息和金额，也未提交相关证据证明。被告还认为有部分房产税尚需支出，但重审时被告未提供证据，并且认为现无法统计出数额。
另外，第十三层a1由被告曾庆雄登记在自己名下并已居住，原告认为该套住房的销售价格为102万元，被告则认为是合伙人内部认购，以90万元计。第十三层a2、b1两套住房（各250平米），诉讼中原告方主张已由合伙人黄宏新以每套92万元认购，未办理房产证，被告诉讼中不予认可，认为该两套住房还没有销售，并明确表示不同意销售给黄宏新，应对外销售。原告方认为可以委托评估，但被告明确表示不同意委托评估，应按市场实际价为准。诉讼中，双方认可合伙人内部购买住房可以按每平米3680元计算。底层8间门店中，除坐向左边第一间用于置换给原住户魏向龙外，其余七间门店由被告统一登记�其名下。诉讼中，原告认为门店销售合伙人内部应以每平米10000元计算，共530平米，而被告则认为当时口头协议每平米6000元计，以488平米计算，均未提供证据证明。诉讼中，原审法院征求原、被告，对双方争议的住房和门店的价值进行竞价或评估，但被告多次明确表示不同意竞价，也不同意评估，也未在原审法院指定的期限提交相关房产证、销售合同等证据。经原告申请，原审法院委托五华县物价局价格认证中心进行评估，争议的7间门店经评估定价为5995620元，评估费用30000元。
重审审理时，被告曾庆雄请求认可增加支出的项目：1、安装各用户供电设施和新装变压器的费用192400元；2、2013年5月至2015年3月的电费支出249984.69元；3、2013年1月至2015年3月的水费支出22954元；4、2010年6月23日拍卖行费用346800元；5、2013年8月25日维修费800元，2014年9月14日的电梯维修费460元，2014（笔误为2104）年9月21日的电梯维修费800元，2014年4月17日的电梯检验费3210元和2015年3月17日的电梯维修费7200元。但原告认为这些支出与开发商无关或没有事实的，并且没有原件和税务发票，不予认可。对未销售的七间门店在征求原、被告双方是否同意按市场评估价认购时，原告表示按评估价由被告认购，被告则认为按原合伙人约定的每平米6000元计。在释明是否委托专业中介机构进行审计结算时，被告表示可以，但原告认为，现委托中介机构进行审计结算没有实际意义，因为合伙事务结束，合伙支出已经双方结算签名认可了，以后的都是被告自己书写的，没有其他合伙人认可的书证，被告自己列表支出的数据，是不能进行审计结算的。
原审法院经审理认为：原、被告共同出资合伙开发“润德楼”，是属于个人合伙关系，对合伙人内部而言，该合伙�议未违反法律、法规禁止性规定、也未损害其他人利益。本案中，原、被告对合伙收支未进行全面结算，而原告起诉要求被告支付合伙利润，实际上要求法院对原、被告合伙事务进行结算。因此，原、被告的合伙关系是否终止或是否可以终止是本案争议的主要焦点。
一、关于原、被告的合伙关系是否可以终止的问题。
根据原、被告的合伙事项，建房和销售为主要合伙事项。本案中，原、被告一致认可涉及的住房已经兴建完好，被告认为未完成的事务是还有两套住房未销售、约二十户住房的房产证未办理、住户的用电未安装完毕及部分房产税尚需支出。原审法院认为，已经销售的住房，应该可以办理房产证，而办理房产证所需要的费用是由购房者支付，因此，被告认为因资金不足而无法办理房产证的理由不足，可以视为是被告怠于完成，故意造�合伙事务未完成的现状。原审中，原告主张根据供电部门的预算，使用合伙财产中变压器，再支付11万元后可全部安装居民用电装置，并愿意承担该事务，被告亦同意由原告来完成该事务，但时至今日原告没有付诸实施，现由被告实施了此项工作，该支出部分192400元应作为合伙人的公共支出；对于部分房产税尚需支出问题，现被告也无法提供证据及明确具体数额。因此，原、被告的合伙可以终止，被告抗辩认为合伙未出现终止事由，不同意终止合伙理据不足，不能支持。
鉴于上述理由，可以终止原、被告的合伙关系。但对原、被告合伙过程中产生的合伙财产、用于合伙事务的支出以及合伙盈亏情况是处理本案的关键，从中才可以得出被告是否应支付原告的一定的利润。
二、关于合伙财产问题。
《中华人民共和国民法通则》第三十二条规定“合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有”。本案中，根据原、被告的合伙事项，结合诉讼中的陈述，本案合伙财产主要由如下构成：1、合伙人的实际投资；2、所兴建住房除置换给原住户外的9套住房及1间门店。合伙收益则是销售住房和门店的收入。因此，销售住房和门店的总收入减去开发该住房门店总支出，再扣减合伙人的投资，剩下为合伙利润。
1、合伙人的实际投资。由于原、被告合伙开发房地产中被告负责全面事务，诉讼中被告又未能提供实际投入的具体数额，诉讼中双方认可的是四原告实际投资3327674.50元，已经收回150万元，仍有投资款1827674.5元。
2、销售收入。根据双方在诉讼中一致认可的事实，可销售住房39套，门店7间。已经对外销售且双方认可的有36套住房，合计金额为1700.26万元�
对于被告登记在自己名下且已经装修并居住的第十三层a1的住房（面积260平米，另含一车位）和由黄宏新占用的第十三层a2、b1两套住房（面积250×2=500平米），由于未经合伙人一致同意处置，依法仍属于合伙财产。既然已经由合伙人曾庆雄、黄宏新登记认购或占有使用，不再另行处置，可根据诉讼中双方认可的合伙人内部购买可按每平米3680元来计算，曾庆雄占用的第十三层a1折款260×3680=956800元，黄宏新占用的第十三层a2、b1两套折款250×2×3680=1840000元。以上三套住房可折款2796800元。
至于被告登记在自己名下的七间门店的价值问题。由于诉讼中，原告主张以每平米10000元计算，共530平米，而被告则认为每平米6000元计，以488平米计算。诉讼中，本院征求原、被告对七间门店价值是否同意按市场评估价认购时，双方无法达成一致的意见，被告又明确表�不同意竞价，也不同意评估，无法达成一致的价格。因此应按五华县物价局价格认证中心评的价格5995620元为宜。诉讼中，原告放弃对其他合伙财产的请求。
综上，销售房地产总收入为：
17002600（36套住房）元＋2796800（第13层3套住房）元＋5995620（7间门店价值）=25795020元。
三、对合伙支出费用的认定：
一是诉讼中双方认可的支出项目及金额有：2012年3月29日双方签名认可的12558286元，二是诉讼中，原告再次认可的被告提出的增加费用的其中514354元。三是诉讼中存在争议的支出：1、安装各用户供电设施和新装变压器的费用192400元，2、2013年5月至2015年3月的电费支出249984.69元，3、2013年1月至2015年3月的水费支出22954元，4、电梯维修费用12470元，5、评估费30000元，6、2010年6月23日梅州市五华拍卖行《收款凭单》346800元。
在原审诉讼中，除原、被告认可的12558286元和514354元，予以认定。对于原告预交的评估费用30000元问题，是用于评估合伙财产的支出，应当作为合伙的公共支出，应予以认定；重审时被告提出的增加支出的其他部分请求：1、对于2013年5月至2015年3月的电费支出249984.69元问题，被告提供了供电部门出具的机打发票原件，虽然原告不予认可，但当时合伙人是挂靠五华县新晋纬房地产开发有限公司名义施工，用电户名为五华县新晋纬房地产开发有限公司，而合伙人尚未完善各住户用电设施，此电费支出应作为合伙的公共支出；2、对于2013年1月至2015年3月的水费支出22954元问题，被告提供了供水部门出具的机打水费发票原件，虽然用水户名为曾庆雄且原告不予认可，但合伙人尚未完善各住户的用水装表，此水费支出无法分清谁使用多少，应作为合伙的公共支出；3、对于安装各用户供�设施和新装变压器的费用192400元问题。因原告原来承诺自己以110000元完善安装供电设施，但一直未果，现被告联系有关部门安装并提供了安装税务发票，应作为合伙的公共支出，应予以认定；4、对于2013年8月25日维修费800元，2015年3月17日的电梯维修费7200元，2014年9月14日的电梯维修费460元，2014年9月21日的电梯维修费800元和2014年4月17日的电梯检验费3210元，合计12470元，虽有原件收据核对，但此项开支应由各住户负责支付，不纳入合伙事项开支，不予认定；5、对于2010年6月23日梅州市五华拍卖行《收款凭单》346800元问题，虽与市中院档案的原件核对无异，但它是在签订协议书之前的事项，视为合伙双方已经结算清楚，现本案不予认定。因此，对合伙支出费用认定为13567978.69元。
对于委托专业中介机构进行审计结算问题。因合伙双方对合伙支出没有提供新的数�及双方一致签名确认的单据，又没有国家法定的参照数据，因此，委托专业中介机构进行审计，也无法结算支出结果。对于被告提出的其他支出请求和仍欠有税款未进行结算的抗辩，因被告未提供相关证据证明，原告又不予认可，本案暂不处理，如被告提供有充分证据证明是用于合伙事务时，可另行提起诉讼解决。
四、合伙盈亏情况。
总收益25795020元-总支出13567978.69元-投资款1827674.50元=10399366.81元。
五、被告应支付给原告的款项。
根据《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第五十五条规定“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理”。本案中，协议约定四原告共可分得67%的利润。因此，四原告可分得的利润为（10399366.81元（总利润）×67%（利润比）】6967575.76元。
由于合伙主要事务如支付工程款、住房的销售、购房款的收取等由被告一人负责，因此，被告除应分配给四原告利润6967575.76元外，仍应返还四原告仍未收回的投资款1827674.50元、垫付的评估费3万元。原黄宏新占用的两套住房折款184万元，在原告所得的款项中应减去184万元。综上，四原告在本案中可获得的收益为6985250.26元（6967575.76元＋1827674.50元＋30000元-1840000元）。至于原告主张分伙款8573935元，不能全部支持，超出部分应予驳回。
六、至于被告认为原告未按约定的比例支付投资款的问题。被告又是合伙事务的具体执行人，既未能提交其实际投资额的依据，也未能提交合伙的财务收支明细账。且由于当地房地产市场等原因，原、被告兴建的住房未完工即对外预售，并预收了部分的购房款，而支付建房工程款等支出，也不是一次性支付，�是陆续支付，原告的投资额是否足额并不影响合伙事务的正常进行。故被告的上述抗辩意见不影响原告要求按协议比例分配利润的请求，
综上所述，原审法院根据《中华人民共和国民法通则》第三十二条、第八十四条、第一百零八条及《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第五十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、被告曾庆雄应在本判决发生法律效力后三十日内支付人民币6985250.26元给原告曾汉柱、黄宏新、李耀清、叶映天。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，参照中国人民银行同期贷款利率标准，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告的其他诉讼请求本案受理费71818元，诉讼保全费5000元，合计76818元，由原告负担14259元，被告负担62559元。
曾庆雄不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审判决认定事实严重不清、证据不足，对各合伙人的实际投资、合伙支出、合伙收入等认定错误，依据不足。1、关于投资的问题，一审法院只认可了四被上诉人的实际投资，忽略了上诉人的投资份额。根据双方确认的支出项目清单中，除了双方认可的四被上诉人投入的3327674.5元外，其余的均为上诉人曾庆雄的投资。由于合伙事务由曾庆雄主持，所以在支出项目清单中只对四被上诉人的投资款作了说明，但是一审法院以此认定实际投资只有四被上诉人的做法系明显错误的。另外，一审法院认定被上诉人曾汉柱、黄宏新抽逃资金的行为认定为是资金的回收系完全与事实相违背的，且毫无法律依据。被上诉人抽逃资金时正是项目开发时节，资金支出紧张，根本不可能有资金回收的可能。2、关于合伙支出的问题，由上诉人支出的费用没有纳入合伙支出项目。首先，一审法院对2010年6月23日梅州市五华拍卖行《收款凭单》346800元认定为合伙双方已经结算清楚系错误的。在双方确认而这部分支出系开发“润德楼”项目必然存在的，且被上诉人也是认可的。第二、在被上诉人拒绝投资的情况下由上诉人曾庆雄支出的费用3849744.5元，一审法院只认可了被上诉人认可的514354元。上诉人提交的证据完全按照之前被上诉人曾汉柱主持时的惯例列明支出项目以及费用，既然被上诉人认可仍然有支出，说明合伙项目未全部结束，由于被上诉人不投资、不参与开发项目，造成支出流水没有得到其签名确认。一审法院应当对2012年3月29日结算支出项目构成及数额，以准确判断双方合伙支出成本，但是一审法院并未对该项目委托�业中介机构进行审计结算，仅仅以上诉人无法提供相关证明就认定无该部分支出，明显对上诉人系不公平的。3、关于合伙收入的问题，第一、对套房销售收入，一审法院明知仍有约20户住户的房产证未办理和购房款未收取的情况下，主观认定全部房屋销售完毕的销售收入，这种做法明显是违法的。在一审中，上诉人提供了相应的销售情况的表格和出示了相关的购房合同，另外根据被上诉人的证据第37页房屋销售情况的表格也显示，购房款未全部收齐，一审判决以视为上诉人怠于完成，未能提供相应证据为由，将合伙事务的全部责任强加上诉人，对上诉人不公平，严重损害了上诉人的合法权益。二、一审法院认定由被上诉人黄宏新占用的第十三层a2、b1两套折款250×2×3680=1840000元由黄宏新认购无事实和法律依据。各合伙人从来没有认可该两套由黄宏新认购，事实上系由黄宏新占用转卖给他人，并将卖房款占为己有，同时黄宏新未提供任何证据其支付了1840000元的购房款。黄宏新非法占用和转让上诉人的财产，造成项目周转困难。二、一审判决适用法律错误。1、由于本案属于合伙协议纠纷，根据我国《民法通则》、《最高人民法院关于适用﹤民法通则﹥若干问题的解释》以及《合同法》的相关规定，合伙人应共同管理使用合伙共同财产。在本案中，一审法院明知上诉人和被上诉人之间合作关系继续存在，合作项目未完成也未进行账目清算，在未确定盈亏的情况下，主观认定双方合伙终止。在举证责任方面，根据“谁主张，谁举证”的证据规则，被上诉人方要求上诉人支付分伙款，必须提供充分的证据证明本合伙关系已经终止以及进行清算，在确定盈利的前提下才能进行分款。在本案中，被上诉人未能提供充分证据证实合伙终止，�亏明确，应当承担举证不能的责任，依法应当驳回被上诉人的一审诉讼请求，而在一审审判过程中，法官一直要求上诉人进行举证，加重上诉人的举证责任，故意偏袒被上诉人。2、一审判决未按照实际投资比例进行利润分配。双方于于二0一0年七月十七日签订的《开发润德楼（原魏松青等十二户）合作协议书》（以下简称《协议书》）未按照实际履行，在被上诉人经催收后拒绝投资后，全部投资由上诉人支付。根据《协议书》的约定：“该项目由五人共同合作开发，曾汉柱占股份百分之二十九；李耀清百分之五，但不参与决策；黄宏新占股份百分之二十八；叶映天百分之五，但不参与决策；曾庆雄占股份百分之三十三。”“润德楼”项目开发成本总额为17506010.5元，按照该约定，四被上诉人应当投资11729027元，但是四被上诉人的实际投资3327674.5元，仅占总投资成本的19%，如果要进行利润分配，也应当按照四被上诉人实际投资19%的份额分配给四被上诉人，而不是按照《协议书》中67%的份页来分配，因为四被上诉人未完全按照《协议书》实际履行投资。上诉人在2010年间的支出款1097980元以及发生在2011年9月14日至2014年3月18日支出款3849744.5元，应当计入总的成本支出，一审法院以四被上诉人不予认可为由，忽略上诉人实际支出的事实，严重损害了上诉人的合法权益。退一万步讲，即使四被上诉人不认可该支出，按照四被上诉人一审的起诉状陈述，开发润德的建造成本为12558286元，四被上诉人投资3327674.5元，也仅占26%的比例，一审判决按照67%的比例分配给四被上诉人明显是错误的。三、一审判决程序违法。对本案关于7间店面评估程序的启动不合法，违反了“谁主张、谁举证”的证据规则。7间店面属于答辩人的个人财�，不属于合伙财产，不应当去启动该鉴定程序。在合伙过程中，由于资金紧张，该7间店面由上诉人曾庆雄认购并向银行贷款，贷款也是由曾庆雄还的。且该7间店面产权于2011年11月4日登记了上诉人曾庆雄名下，根据《物权法》的规定，该店面为上诉人曾庆雄的合法财产。综上，上诉人认为一审判决事实不清、证据不足、程序违法、适用法律错误。一审法院在四被上诉人未能提交证据证明合伙利润的前提下，又未组织相关有资质的机构和有资格的人员进行清算，仅仅考虑现有的房屋价值，未综合考虑全部建造成本、实际投资比例的前提，按照未完全实际履行的《协议书》片面的进行分配虚构合伙财产份额的做法，系错误的，严重损害了上诉人的合法权益。综上，请求：1、撤销五华县人民法院（2015）梅华法民二重字第5号民事判决书；2、改判驳回被上诉人的一审诉讼�求；3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人曾汉柱、黄宏新、李耀清、叶映天在庭审中答辩称：上诉人提出的上诉主张，无充分的事实根据和法律依据，且由被上诉人黄宏新认购的套房也给上诉人于2015年12月期间采取强行手段，撬门锁转卖给了他人。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉无理，请二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，一审查明的事实基本清楚，依法予以确认。
二审另查明，润德楼己于2012年1月17日竣工验收合格。第十三层a2、b1两套住房（原由黄宏新占有），现由上诉人改建成四套并转让其中两套给他人。梅州市五华拍卖行出具《收款凭证》等载明收到上诉人交来拍卖土地款等共计364140元。
本院认为：本案属合伙协议纠纷。双方争议的焦点：一、被上诉人请求分配合伙利润条件是否成就；二、原审在委托鉴定机构对7间店铺鉴定过程中是否存在程序违法问题；三、合伙财产、合伙支出、合伙份额、合伙利润的分配认定。
一、关于被上诉人请求分配合伙利润条件是否成就的问题。
本案因双方合伙兴建润德楼引起，润德楼己竣工验收合格。除第十三层a2、b1房价值不能确定（原黄宏新占有），9套住房置换给原住户外，上诉人使用第十三层a1房，其余36套房屋己对外销售完毕，8间店铺除1间置换给原住户外，其余7间店铺均登记在上诉人名下，双方对以上事实无异议，本院予以确认。经查，争议房屋、店铺不存在物权登记障碍，合伙财产、收入可以确定。除双方确认的合伙支出外，上诉人认为仍有合伙支出未确认，部分己售房屋未办理完税、办证手续，费用不能准确确定，因此合伙利润不能确定，合伙终止条件不成就。经�，润德楼建设从工程开始至结束、销售、房款收取、办证等合伙事务均由上诉人一人操控，上诉人应举证证明除双方确认的合伙支出，仍有合理支出，且被上诉人请求分配利润实质是要求人民法院对双方合伙事务进行结算。因此，被上诉人请求分割利润的条件成就。
二、关于原审委托鉴定机构对7间店铺价值进行评估是否存在程序违法问题。经查，7间店铺系润德楼的组成部分，上诉人认为属其个人财产，但上诉人未提供证据证明其支付了相应的价款，则7间店铺不因登记在上诉人名下而改变其合伙财产的性质。因诉讼过程中双方对该财产的价值无法达成协商意见，原审根据被上诉人的申请委托五华县物价局价格认证中心对7间店铺进行评估，原审依据评估意见认定7间店铺的价值并无不当。上诉人上诉认为原审委托中介机构对其个人财产进行评估属程序违法�理由不充分，证据不足，不予支持
三、合伙财产、合伙支出、合伙份额、合伙利润的分配认定。
1、关于双方合伙份额的问题。考虑到合伙建房通常是投入一部分资金后，房屋可预售收取购房款之后，即无需再另行投资，利用购房款即可以用于合伙建房的开支。因此，无法完全按照合伙协议约定的股份比例和整个合伙建房的成本确定各合伙人应投入的合伙股份款。双方的合伙股份应按双方合伙协议约定来确定，在没有证据证明双方就合伙股份约定进行了变更或上诉人提供证据证明其已投入的投资款超过其应承担的股份比例投资款的话，双方的合伙利润仍应合伙协议的股份比例进行分配。
2、关于合伙财产的确定问题。双方合伙事务完成后分配的是合伙建房变现后的价款，而不是合伙房屋的分配确权。因此，双方合伙建造的房屋被销售给住户并办证或分配给双方合伙人并办证，并不影响对合伙建造房屋变现价款即合伙财产的确定和分配。因此，上诉人认为7间店铺已确权给上诉人，不应作为合伙财产分配的上诉意见不予支持。合伙财产包括润德楼7间店铺、己销售的37套住房、第十三层的2套价值不能确定的住房。经五华县物价局价格认证中心鉴定，7间店铺价值为5995620元，双方认可已对外销售36套住房，销售金额为17002600元，一审诉讼过程中，双方认可合伙人内部购买住房可以按每平米3680元计算，上诉人占有的第十三层套房价格应为：260×3680=956800元，以上合计23955020元。
3、关于合伙开支的问题。
（1）双方经结算，截至2012年3月29日合伙事务共支出12558286元。
（2）一审诉讼过程中，被上诉人认可2012年3月29日之后合伙事务支出514354元。
（3）原审认定七间店铺委托评估费30000元属合伙事务支出，双方对此均无异议，该费用由被上诉人垫付。
（4）上诉人向本院提交了证据证明李耀清于2012年3月29日之后支取工程款24万元，被上诉人未提供证据证明该支出己纳入2012年3月29日结算，也不包括在被上诉人一审认可2012年3月29日之后的支出中，则上诉人上诉认为该费用应列入合伙支出，理由充分，予以采纳。
（5）上诉人向税务机关缴交销售税299999.96元，该费用己实际发生，被上诉人未提供证据证明该费用己纳入2012年3月29日结算，也不包括在被上诉人一审认可2012年3月29日之后的支出中，则上诉人上诉认为该费用应列入合伙支出，理由充分，予以采纳。
（6）上诉人提交安装各用户供电设施和新装变压器的费用192400元发票，该费用实际发生，应作为合伙支出。
（7）上诉人提交2013年5月至2015年3月电费支出249984.69元发票的认定。上诉人提供了供电部门出具的机打发票原件，被上诉人不予认可。经查，合伙项目以五华县新晋纬房地产开发有限公司名义施工，用电户名为五华县新晋纬房地产开发有限公司，而合伙人尚未完善各住户用电设施，此电费支出应作为合伙的公共支出。
（8）上诉人提交2013年1月至2015年3月的水费支出22954元发票的认定。经查，该期间合伙项目尚未完善，此水费支出无法分清谁使用多少，可作为合伙支出。
（9）上诉人提交2013年8月25日维修费800元，2014年9月14日的电梯维修费460元，2014年9月21日的电梯维修费800元，2014年4月17日的电梯检验费3210元和2015年3月17日的电梯维修费7200元的认定。经查，上述费用应由各住户支付，不应作为合伙支出。
综上，合伙支出为：12558286＋514354＋30000＋240000＋
299999.96＋192400＋249984.69＋22954=14107978.65元。
4、关于被上诉人3327674.50元投资款如何处理的问题。如双方都足额按比例投资的话，则在结算分配时投资款可不计入收入。分配时，亦不返还。在本案中，双方均未足额投资尤其是上诉人未提交证据证明其已投入了投资款的情况下，被上诉人的投资款应列入收入，在分配时应返还给投资人，上诉人提交证据证明其支出364140元用于购买土地等，该费用属投资款，在本案中应从利润中扣减，另上诉人如有新的证据证明其已按约定投入有投资款的话，亦应按这一处理原则返还给上诉人，可另案主张。
5、关于原黄宏新占用的二套房的处理问题，该二套房原由黄宏新占用，但二审诉讼中双方确认已由上诉人收回，且被改造为4套房另行出售。因此，该原由黄宏新占用的二套房的处理原则已发生变化，应待价款确定后，另行处理。
6、上诉人提出2010年至2012年3月29日之前仍有合伙支出未纳入2012年3月29日之前的结算，2012年3月29日之后至2014年3月18日仍有部分合伙支出，因该部分支出未经被上诉人确认，且中介机构无法进行审计，本院对上诉人主张的该部分合伙支出暂不处理，上诉人可与被上诉人另行协商解决。至于2014年3月18日之后仍有必须支出的合伙费用，因未实际产生，双方可待该费用实际产生后协商解决。
7、关于合伙利润总额认定：销售收入23955020元-总支出14107978.65元=9847041.35元。
8、四被上诉人分得合伙利润认定。利润总额应减去四被上诉人的投资款3327674.5元、上诉人投资款364140元，余额为合伙利润，即9847041.35-3327674.5-364140=6155226.85元。根据协议书约定四被上诉人占合伙67%的份额，其可分得利润为6155226.85×67%=4124001.98元。
9、上诉人应支付四被上�人：4124001.98＋1827674.5＋
30000=5981676.48元。
综上，原审法院认定部分事实不清，依法予以纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条，《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第五十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持五华县人民法院（2015）梅华法民二重字第5号民事判决主文第二项；
二、撤销五华县人民法院（2015）梅华法民二重字第5号民事判决主文第一项；
三、上诉人曾庆雄应于本判决生效后三十日内支付5981676.48元给被上诉人曾汉柱、黄宏新、李耀清、叶映天；
四、驳回被上诉人曾汉柱、黄宏新、李耀清、叶映天的其他诉讼请求。
如果上诉人曾庆雄未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费71818元，诉讼保全费5000元，二审案件受理费71818元，合计148636元，由上诉人负担102558元，被上诉人负担46078元。
本判决为终审判决。
审判长 徐干忠
审判员 黄莉芬
审判员 梁凯明
二〇一六年六月十七日
书记员 幸静容