广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）珠中法民一终字第750号
上诉人（原审原告）：植中运，男，汉族，住广东省怀集县，公民身份号码：×××。
委托代理人：岳聪聪。
被上诉人（原审被告）：珠海市昌安假日酒店，住所：广东省珠海市。
负责人：林文宣。
委托代理人：黄义勇，广东莱恩律师事务所律师。
上诉人植中运因与被上诉人珠海市昌安假日酒店（以下简称昌安酒店）劳动争议纠纷一案，不服广东省珠海市香洲区人民法院（2015）珠香法湾民一初字第145号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，植中运于2013年10月9日进入昌安酒店处担任中厨部砧板一职，双方没有签订书面劳动合同。植中运在昌安酒店处最后工作至2014年8月9日。2014年8月10日，植中运填写离职审批表，以个人原因为由申请离职，离职前的工资已结清，月平均工资4000元。
2014年9月11日，植中运向珠海市香洲区劳动和社会保障监察大队投诉，请求昌安酒店支付违法解除劳动关系经济赔偿金等事宜。经该大队核实，植中运系个人申请离职。
植中运称其被昌安酒店聘用，每月有4天休息时间，每天工作时间为8.5小时至9小时，有考勤记录，昌安酒店没有要求与其签订劳动合同，双方存在劳动关系。昌安酒店对此予以否认，主张植中运上班时间自由安排，其只要求按时出品即可，没有考勤记录，双方存在承揽关系，不签订劳动合同责任不在昌安酒店，为此提交了入职须知及2014年部分月份的薪酬明细表。上述入职须知载明：“……在签署本人入职须知之前，酒店人事部已向我详细讲解了酒店相关制度、薪酬福利、工作性质和工作职责。同时我清楚并同意：一、新员工物品领用：现本人收到员工手册1本（20元）、工号牌1个（30元）、员工饭卡1张（100元）……三、入职壹个月内务必到人事部签订《劳动合同书》，否则责任自负。四、酒店《集体劳动合同》规定，每月从本人工资总额中扣除千分之三，作为酒店工会会费。五、声明。本人声明转正后若未到人事部申请购买社保，则自愿放弃购买，由此产生的一切责任、后果自负，与公司无关……”。该入职须知上员工签名处有植中运的签名字样。植中运当庭否认该入职须知上其本人签名的真实性，但明确表示不申请笔迹鉴定。
植中运称2014年8月9日被昌安酒店无故辞退，2014年8月10日，在昌安酒店的胁迫下填写了离职审批表，昌安酒店支付了植中运半个月经济补偿金。昌安酒店对此予以否认，主张昌安酒店于2014年8月9日向植中运支付了半个月工资作为奖励挽留植中运，植中运当时同意继续工作，但之后突然走掉了，并没有胁迫植中运填写离职审批表。
植中运因加班费、经济赔偿金、未签订劳动合同二倍工资差额问题与昌安酒店发生争议，向珠海市香洲区劳动争议仲裁委员会申请仲裁。该委员会作出珠香劳人仲案字（2014）1264号仲裁裁决书，裁决昌安酒店支付植中运未签订劳动合同二倍工资差额18000元，驳回植中运的其他仲裁请求。该裁决为非终局裁决。植中运及昌安酒店均不服该裁决，在法定期限内提出起诉。
原审法院认为：一、关于植中运、昌安酒店之间是否建立了劳动关系问题。由于植中运、昌安酒店之间没有签订任何书面协议，故判断双方是否存在劳动关系，应根据本案查明的事实，结合双方的举证情况，进行综合认定。一方面，从昌安酒店举证的2014年部分月份的中厨人员薪酬明细表内容及昌安酒店多名管理人员在该明细表中签名确认的情况分析，该明细表只是昌安酒店管理人员对中厨部人员薪酬支付标准的确认，不能证明昌安酒店称双方存在承揽关系的主张。另外，昌安酒店未举证证明要求植中运签订劳动合同及缴纳社会保险是为了规避劳务承揽风险的说法，应承担举证不能的不利后果，原审法院对其该说法不予采信。据此，昌安酒店的举证不足以证明其称与植中运之间存在承揽关系的主张，应承担举证不能的不利后果，原审法院对昌安酒店该主张不予采纳。另一方面，植中运虽否认昌安酒店提交的入职须知上“植中运”签名为其本人所写，但又明确表示不申请进行笔迹鉴定，且未提交其他足以证明其上述主张的证据，应承担举证不能的不利后果，故原审法院对其该诉称不予采信，对该入职须知上“植中运”签名的真实性予以认可。从上述入职须知的内容分析，植中运在签署入职须知之前，昌安酒店人事部已向植中运告知了昌安酒店的相关规章制度、薪酬福利、工作性质和工作职责及工会会费扣款，并向植中运发放了员工手册、工号牌、员工饭卡，且要求植中运入职一个月内到人事部签订劳动合同书及需向人事部申请购买社保的事实。从昌安酒店向植中运告知的上述内容可以看出，植中运在昌安酒店的经营场所进行砧板工作期间需受到昌安酒店规章制度的约束，植中运向昌安酒店提供劳动服务，昌安酒店支付劳动报酬，双方之间存在管理与被管理、支配与被支配的关系，结合缪某证言等证据，原审法院认定植中运、昌安酒店于2013年10月9日至2014年8月9日期间存在事实劳动关系。昌安酒店请求确认其与植中运间不存在劳动关系的主张，理由不成立，原审法院不予支持。
二、关于加班工资问题。首先，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，一方面，植中运举证的考勤表为复印件，没有提交原件予以核对，昌安酒店亦对此予以否认，原审法院无法核实该考勤表的真实性。另一方面，证人缪某虽称考勤表在中厨部门公示过。但从考勤表的内容来看，考勤表中记载了长达9个月中厨部门十几人每日出勤、每月休假、存假的大量数据。按常理分析，证人缪某并非该考勤表的制作人或审批人，仅在每月公示的情况下对如此大量的数据量完全准确记忆的盖然性较小。在该考勤表未有昌安酒店盖章确认，又无其他证据印证证人缪某上述证言的情况下，植中运的举证尚不足以证明其称逢节假日均加班的主张，应承担举证不能的不利后果。另外，植中运每月领取固定工资，如认为昌安酒店未依法支付其加班工资，应向昌安酒店提出。植中运没有举证证明在职期间就加班工资问题向昌安酒店提出过异议，也没有就该问题向劳动监察部门投诉，应视为植中运对工资数额的认可。综上，植中运举证不足以证明其逢节假日均加班的主张，且植中运未向昌安酒店就加班工资问题提出过异议，视为对昌安酒店支付的工资予以认可。故植中运主张昌安酒店另行支付加班工资的请求，无事实及法律依据，原审法院不予支持。
三、关于未签订劳动合同二倍工资差额问题。与劳动者签订书面劳动合同，系用人单位的法定责任。昌安酒店与植中运建立劳动关系，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。植中运虽没有按昌安酒店的要求在入职后一个月内主动到人事部签订劳动合同，但也没有明确表示拒绝签订，不能成为昌安酒店不签订书面劳动合同的免责理由。更何况，即使植中运无正当理由拒不签订劳动合同的事实存在，昌安酒店也应行使解除权，解除与植中运的劳动关系。昌安酒店未与植中运签订劳动合同，但一直与植中运保持劳动关系，应当按照《劳动合同法》第八十二条及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条的规定，自用工满一个月起即2013年11月9日至2014年8月9日止向植中运支付未签订劳动合同二倍工资。昌安酒店已支付了植中运上述期间劳动报酬，还需支付未签劳动合同二倍工资差额36129.03元（4000元／月×9个月）＋（4000元／月÷31天×1天）。据此，昌安酒店应支付植中运未签订劳动合同的二倍工资差额36129.03元。植中运关于支付上述期间未签劳动合同二倍工资差额的请求，合理部分，原审法院予以支持。对于昌安酒店无须支付植中运二倍工资差额的请求，原审法院不予支持。
四、关于经济赔偿金问题。植中运填写离职审批表足以证明其系以个人原因离职，且该事实已经劳动监察部门予以核实。故对昌安酒店称植中运因个人原因离职的主张，予以采信。植中运未举证证明其离职审批表系在受到昌安酒店协迫下填写的主张，应承担举证不能的不利后果，原审法院对植中运上述主张不予采信。植中运作为一名完全民事行为能力人，在填写离职审批表的同时，应对实施该民事行为所产生的法律后果有充分的认知及预见能力。植中运自愿填写离职审批表，以个人原因申请离职，不存在其主张昌安酒店违法解除的事实存在。植中运主张昌安酒店违法解除经济赔偿金的请求，无事实及法律依据，原审法院不予支持。
五、关于撤销仲裁裁决的问题。昌安酒店主张撤销珠香劳人仲案字（2014）1264号仲裁裁决书的请求，无法律依据，原审法院不予支持。
植中运申请撤回请求昌安酒店支付证人出庭作证费用的诉讼请求，系其处分自身民事权利的行为，与法不悖，原审法院予以确认。
综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，原审法院作出如下判决：一、昌安酒店于判决发生法律效力之日起十日内向植中运支付2013年11月9日至2014年8月9日止未签订劳动合同二倍工资差额人民币36129.03元；二、驳回植中运的其他诉讼请求；三、驳回珠海市昌安假日酒店的其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取人民币10元，由植中运负担人民币7元，由昌安酒店负担人民币3元。
一审判决后，植中运不服，向本院提出上诉，请求撤销原审判决第一、三项，改判：一、昌安酒店向植中运支付法定节假日加班的加班工资共5793.1元；二、昌安酒店向植中运支付经济赔偿金共6000元；三、一、二审诉讼费用由昌安酒店承担。上诉理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。一、关于加班工资。植中运在昌安酒店就职期间，每逢法定节假日均需加班加点。为证明加班事实，植中运已向一审法院提交2013年10月份至2014年7月份的考勤表、申请证人出庭作证等予以证明，但一审法院并未采纳植中运的主张。植中运认为：其已竭尽其所能，积极、努力向法院证明其在就职期间的法定节假日存在加班的事实，但在劳动法律关系中，用人单位在用工过程中所产生的资料及相关证据均是由用人单位掌握管理的，劳动者想搜集证据资料的原件是非常困难的；而且由于二者的地位不平等，劳动者是处于绝对弱势的地位，造成劳动者的举证能力非常有限，因此，法院对于劳动者举证责任的要求不应当过于苛刻，以免有悖于公平原则。植中运认为其提交的考勤表及证人谬永雄作出的证言，再加上众所周知的，酒店餐饮行业每逢法定节假日，厨房员工都需要加班加点的行业惯例，这些都足以证明植中运是有存在加班事实的高度可能性的。因此，在法院认定植中运与昌安酒店存在劳动关系的前提下，法院应当根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，责令昌安酒店提交植中运就职期间的考勤数据予以证明植中运是否存在加班的事实，否则，应当由昌安酒店承担举证不能的不利后果。另外，一审法院认为植中运每月领取工资后，没有就加班工资的问题向昌安酒店提出异议，也没有向劳动监察部门投诉，视为植中运对工资数额的认可，这样的推定是明显不妥当的，也缺乏证据事实的依据。而事实上，根据昌安酒店的制度规定：“员工加班的，不计发加班费，但可以申请调休”，因此，植中运才没有就加班工资的问题提出异议。但截止至植中运被辞退当日，植中运仍有一部分加班时间没有进行调休。
二、关于经济赔偿金。植中运是被昌安酒店无故辞退的，但一审法院采纳了昌安酒店提交的离职审批表，驳回了植中运的该项诉讼请求。植中运认为：离职审批表中的内容是植中运在迫于无奈的情形下填写的（昌安酒店告知植中运，如不按照其要求填写离职审批表就不结清工资），该证据的内容不具备客观性，不能真实地反映出客观事实，对于存有疑点的证据应当不予采纳。而且根据一审法院在香洲区劳动监察大队处调取的案卷材料可知，昌安酒店在植中运离职时有支付半个月工资的经济补偿金，如果事实真相真如昌安酒店所述：植中运是主动离职的，那为何昌安酒店会如此慷慨，向植中运另行支付经济补偿金呢？这是非常不符合常理的，在一审庭审时，昌安酒店也未能作出合理的解释。同时，植中运也向一审法院提交了相关证据证明其在离职后，有一段相当长的时间是在家待业的，那为何植中运会辞掉一份工资收入如此高的工作呢？这也是非常不符合常理的。如果事实真相是植中运是被昌安酒店辞退的，那么一切事实都可以得到合理的解释。而在现实用工当中，也确实存在大量的用人单位尤其是私营企业为了规避相关法律责任，利用其绝对强势的地位，强迫劳动者签下免除其法律责任的文书。因此，植中运在此恳请二审法院能够对此予以慎重审查。
昌安酒店答辩称，其意见与一审答辩意见一致，即植中运等人承包了昌安酒店中餐厨房劳务，双方构成劳务承揽关系，昌安酒店不应承担劳动合同法意义上的相关责任。
本院经审理查明：植中运在民事起诉状中陈述：植中运于2013年10月9日入职昌安酒店处，任中厨部砧板一职。入职时，昌安酒店未与植中运签订劳动合同，仅与植中运口头约定：“植中运的月工资为人民币4000元，该工资为税后的固定工资；昌安酒店于每个月的15号以现金形式发放上个月的工资；植中运的正常工作时间是每天工作8小时，每周休息一天。”
经审查，一审查明的其他事实属实，本院予以确认。
本院认为：一、关于植中运要求昌安酒店支付法定节假日加班工资的意见，根据植中运自己的陈述，其每月4000元的工资，正常工作时间是每天工作8小时，每周休息一天，这说明其4000元工资已经包括了每周工作六天的工资，即每周一天休息日的加班工资和法定节假日的加班工资，经核算，昌安酒店支付的正常工作时间没有低于珠海市最低工资标准，双方的该约定没有违反法律的强制性规定。因此，本院认为即便如植中运所称，其法定节假日有加班，但由于其工资中已经包括了该期间的加班工资，其再要求在职期间法定节假日加班工资无事实依据，应不予采纳。
二、关于植中运要求昌安酒店支付违法解除劳动合同赔偿金的意见，根据植中运填写的离职审批表，其明确因个人原因申请辞职，现植中运主张是迫于无奈的情形下填写的，即如果不这样填写就不结算工资，本院认为植中运就此事实未举证证明，应承担举证不能的不利后果，本院不予采纳。昌安酒店在事后愿意补偿其半个月工资的经济补偿金，可能基于其他原因，不能作为认定昌安酒店辞退植中运的证据。植中运离职后在家待业的事实也不能作为认定其是被辞退的依据。综上，由于植中运是自己离职的，所以昌安酒店无须支付植中运违法解除劳动合同的赔偿金。原审法院对此的判决正确，本院予以维持。
综上所述，上诉人植中运的上诉意见均不成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由植中运负担（于本判决生效后十日内向本院交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 灵
代理审判员 黄汉源
代理审判员 黄夏莉
二〇一五年十一月四日
书 记 员 陈园园