浙江省高级人民法院
行 政 裁 定 书
（2015）浙行终字第603-708、758号
上诉人（原审原告）黄正兴等111人（具体案号及人员名单附后）。
上诉人黄正兴等106人的委托代理人王世昌,北京市中尚律师事务所律师。
上诉人郑德发，系上诉人周菊香、郑小平、郑小军和郑小敏的共同委托代理人。
被上诉人（原审被告）平阳县人民政府，住所地平阳县政府大院1号。
法定代表人陈永光，代县长。
委托代理人黄飞，浙江九州大众律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）平阳县水头镇人民政府，住所地平阳县水头镇菜场街143号政府大院内。
法定代表人周平，镇长。
委托代理人陈明和、郑鹏，浙江九州大众律师事务所律师。
原审第三人平阳县水头镇鸣溪村民委员会，住所地平阳县水头镇鸣溪村。
负责人董加水，主任。
黄正兴等111人分别诉平阳县人民政府（以下简称“平阳县政府”）、平阳县水头镇人民政府（以下简称“水头镇政府”）不履行土地调剂法定职责及行政赔偿107案，温州市中级人民法院于2015年9月17日分别作出（2015）浙温行初字第132-157、159-184、187-190、193-220、223-242、252、253、259号行政裁定。黄正兴等111人均不服，分别向本院提出上诉。本院于2015年12月1日、2日立案受理后，依法组成合议庭，并于2016年1月19日进行了公开开庭审理。上诉人黄正水、黄荣选，上诉人黄正兴等106人的委托代理人王世昌，上诉人郑德发（又系上诉人周菊香等4人的委托代理人），被上诉人平阳县政府的副县长张端坤及委托代理人黄飞，被上诉人水头镇政府的副镇长董加成及委托代理人陈明和到庭参加诉讼。原审第三人平阳县水头镇鸣溪村民委员会经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，不影响案件的审理。107案现均已审理终结。
原审法院经审理认定：原告黄正兴等111人系平阳县水头镇鸣溪村等村的村民。2009年至2010年间，被告水头镇政府作为平阳县城市防洪工程（水头段）的实施单位，因该项目建设需要占用111位原告的承包地或宅基地，111位原告均已按协议约定领取补偿款。2015年2月，111位原告分别向被告平阳县政府、水头镇政府提出土地调剂申请，要求调剂上述被占用的承包地或宅基地。两被告收到上述申请后，均未作出答复。
原审法院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）第二十五条规定：“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。”原告黄正兴等111人作为涉案土地的原土地使用权人以其承包地或宅基地被占用为由要求被告平阳县政府、水头镇政府按《中华人民共和国河道管理条例》（以下简称《河道管理条例》）第十八条规定履行调剂土地的法定职责，与被诉行政行为具有法律上利害关系，具备原告诉讼主体资格。两被告主张黄正兴等111人的原告主体不适格，理由不能成立。《行政诉讼法》第四十七条规定：“公民、法人或者其他组织申请行政机关履行保护其人身权、财产权等合法权益的法定职责，行政机关在接到申请之日起两个月内不履行的，公民、法人或者其他组织可以向人民法院提起诉讼。法律、法规对行政机关履行职责的期限另有规定的，从其规定。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四条规定：“公民、法人或者其他组织依照行政诉讼法第四十七条第一款的规定，对行政机关不履行法定职责提起诉讼的，应当在行政机关履行法定职责期限届满之日起六个月内提出。”111位原告于2015年2月向两被告提出履行法定职责的申请，至同年5月提起诉讼，未超过上述规定的起诉期限。《河道管理条例》第十八条第一款规定：“河道清淤和加固堤防取土以及按照防洪规划进行河道整治需要占用的土地，由当地人民政府调剂解决。”因此，河道整治需要占用土地的，当地人民政府有保障用地，进行调剂解决的法定职责。但该条文所涉的“调剂”并非“调换”，并不涉及被占用土地原所有权人或使用权人与当地人民政府之间的关系。111位原告主张两被告具有为其调剂解决承包地、宅基地的法定职责，缺乏依据。故111位原告请求确认两被告不履行土地调剂事项的行政行为违法，并责令履行该法定职责的起诉，本院予以驳回。鉴于107案均已驳回原告不履行法定职责的起诉，其同时提起的行政赔偿诉讼也应一并予以驳回。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三条第一款第（十）项的规定，分别裁定驳回原告黄正兴等111人的起诉。
上诉人黄正兴等106人上诉称：一、一审法院对《河道管理条例》关于土地调剂的理解错误。本案平阳县城市防洪工程（水头段）项目占用上诉人的土地原系集体农用地和宅基地，按《河道管理条例》第十八条规定，河道清淤和加固堤防取土以及按照防洪规划进行河道整治需要占用的土地，由当地人民政府调剂解决。而本项目所占用的土地恰恰就是上诉人的承包地或宅基地，按规定当地政府应当对所占用的土地进行调剂，而一审法院却认为“调剂并非调换”，这一认定并无法律依据。二、一审法院认定事实错误。一审法院认定土地调剂并不涉及上诉人与当地政府的关系。上诉人的土地被占用，且被上诉人也承认所用土地未取得征地批文。上诉人的土地使用权因被上诉人的原因不能行使，当然有权利收回土地。因项目已基本完工，上诉人向被上诉人提出由其以其他土地对上诉人进行调剂，符合《河道管理条例》的规定，合理合法。两被上诉人对上诉人提出的调剂申请未进行任何答复，不合法。三、一审法院对证据的认定不准确。上诉人在法庭上出示了温州市水利局在信息公开答复时提供的防洪规划图册，上面盖有温州水利水电勘测设计院的技术专用章，上诉人提交的证据4防洪规划布置图属于该图册的附图之一，应当按原件或与原件核对无异的证据对待，应予认定。综上所述，两被上诉人有相关法定职责，上诉人原诉讼请求有法律依据，一审法院作出的裁定不符合法律规定。综上，请求撤销一审裁定，并由一审法院继续审理。
周菊香等5人表示同意黄正兴等106人的上诉理由，并请求撤销一审裁定，确认被上诉人因平阳县城市防洪工程（水头段）项目占用5上诉人承包经营土地的行政决定违法，并支持其一审诉讼请求。
平阳县政府答辩称：一、依据《河道管理条例》第十八条第一款的规定，因河道整治需要占用的土地，由当地人民政府调剂给工程建设单位占用，而不是调剂给上诉人自己占用，上诉人将该规定中的“调剂”理解成“调换”是对法律条文的曲解，答辩人并没有上诉人所主张的土地调剂职责，因此，上诉人以答辩人未履行土地调剂义务为由提起诉讼，没有法律依据，上诉人的起诉不符合法定条件，一审裁定驳回起诉正确。二、答辩人不是本案适格被告。《河道管理条例》第十八条第一款中的“当地人民政府”指的是具体负责实施的人民政府，涉案工程项目的建设单位是水头镇政府，而非平阳县政府。《土地管理法》及其实施条例没有关于土地调剂的规定，上诉人主张根据《土地管理法》及其实施条例的规定答辩人具有对上诉人进行土地调剂的职责，与事实不符，也无法律依据。三、上诉人提交的防洪规划图只是一张不完整的截图，又是复印件，一审法院依据证据认定规则不予采纳，符合法律规定。请求驳回上诉人的上诉。
水头镇政府在法定期限内未提交书面答辩意见，庭审中辩称：本案的关键是被上诉人有无将土地调剂给上诉人的职责。上诉人要求调剂土地没有法律依据。根据《河道管理条例》第十八条规定，河道要占用土地由当地人民政府调剂给用地单位，而不是调剂给上诉人或者村民委员会。因此，被上诉人没有相关职责，上诉人也不是适格的诉讼主体。关于证据的认定，相关证据一审中已经过双方质证，坚持一审中发表的质证意见，一审法院对证据的认定是正确的。综上，一审裁定正确、合法，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院予以驳回。
二审庭审中，本院围绕被上诉人平阳县政府、水头镇政府是否具有上诉人所诉称的土地调剂的法定职责之审理重点，进行了审查。
经审理，本院对原审裁定认定的基本事实予以确认。
本院认为，上诉人黄正兴等111人以其承包地或宅基地被平阳县城市防洪工程（水头段）项目建设占用为由，要求被上诉人平阳县政府及水头镇政府履行为其调剂土地的法定职责。《河道管理条例》第十八条第一款规定：“河道清淤和加固堤防取土以及按照防洪规划进行河道整治需要占用的土地，由当地人民政府调剂解决。”据此，当地人民政府具有给河道整治建设单位调剂解决河道整治所需用地的法定职责，而不具有上诉人所诉称的为其调剂土地的法定职责。其他法律、法规以及上诉人在二审庭审中所称的当地有关文件亦未规定被上诉人有上诉人诉称的相关职责。故107案均不符合法定起诉条件，原审据此裁定驳回黄正兴等111名上诉人的起诉，并无不当。至于111名上诉人针对一审法院就其提交的证据4即防洪规划布置图的认证意见提出的异议，因该证据与两被上诉人有无相关法定职责无关，二审不作审查。综上，原审裁定认定事实清楚，适用法律正确。黄正兴等111人的上诉理由缺乏相应的事实和法律依据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回黄正兴等111人的上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
（此页无正文）
审 判 长 董跃进
审 判 员 车勇进
代理审判员 万成兆
二〇一六年一月二十九日
书 记 员 游利平
附：案号及上诉人（原审原告）简况表
二审案号
（2015）浙行终字
一审案号
（2015）浙温行初字
上诉人（原审原告）
性别
出生年月日
住址
黄正兴
男
1951.8.11
平阳县水头镇鸣溪村
周朝昌
男
1964.12.12
同上
叶杨榴
男
1956.1.27
同上
郑怀锁
男
1954.8.13
同上
ＸＸ味
男
1971.8.15
同上
黄义锁
男
1951.8.28
同上
郑怀棒
男
1963.6.1
同上
林晋永
男
1956.8.16
同上
ＸＸ招
男。
1978.12.20
同上
黄义途
男
1964.1.9
同上
郑怀竹
男
1947.3.3
同上
郑怀乱
男
1956.9.10
同上
金春梅
女
1953.3.29
同上
郑怀迟
男
1951.2.1
同上
林天华
女
1950.2.6
同上
郑怀壁
男
1969.8.11
同上
董孔发
男
1939.9.8
同上
董加爱
男
1979.11.30
同上
卢起秀
女
1965.10.8
同上
郑京奶
男
1948.10.3
同上
林晋旺
男
1954.8.13
同上
郑怀静
男
1950.6.20
同上
董加万
男
1984.1.10
同上
郑德并
男
1976.1.2
同上
董加鈿
男
1968.6.8
同上
郑京锵
男
1951.11.22
同上
董加喜
男
1983.8.23
同上
郑怀庆
男
1947.7.20
同上
马林英
女
1938.5.5
同上
周上和
男
1938.4.28
同上
郑德众
男
1970.1.21
同上
周朝余
男
1939.9.23
同上
郑京煌
男
1950.10.20
同上
ＸＸ等
男
1950.6.3
同上
郑怀釵
男
1967.8.25
同上
郑怀虎
男
1943.12.20
同上
黄正水
男
1956.9.4
同上
黄义全
男
1945.9.10
同上
陈丽容
女
1968.9.18
同上
ＸＸ云
男
1951.11.16
同上
郑京华
男
1945.7.13
同上
陈显亭
男
1945.9.28
同上
郑怀炎
男
1943.12.20
同上
黄荣波
男
1950.3.30
同上
林明凯
男
1972.3.24
同上
黄荣用
男
1940.5.18
同上
董孔英
男
1963.6.29
同上
郑德要
男
1942.3.10
同上
黄荣根
男
1959.11.20
同上
ＸＸ灶
男
1956.7.30
同上
郑怀周
男
1960.6.11
平阳县水头镇溪头村
林存龙
男
1963.3.18
平阳县水头镇鸣溪村
陈玉玲
女
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