江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏04民终0077号
上诉人(原审原告)：罗炽财，男，1965年2月5日出生，汉族，住四川省资阳市安岳县。
委托诉讼代理人：唐洪保，江苏金长安律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：常州市亚美电气制造有限公司，住所地江苏省常州市花园路77号。
法定代表人：杨永健，该公司董事长。
委托诉讼代理人：黄莹玉，江苏怀德律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：王小强，男，1972年12月18日出生，汉族，住江苏省常州市钟楼区。
委托诉讼代理人：程鼎五，江苏德音律师事务所律师。
委托诉讼代理人：徐丹珠，江苏德音律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：安盛天平财产保险股份有限公司苏州中心支公司，住所地江苏省苏州市苏州大道西205号尼盛广场17层01室。
主要负责人：张同强，该公司总经理。
委托诉讼代理人：徐建，男，该公司职员。
上诉人罗炽财因与被上诉人常州市亚美电气制造有限公司（以下简称亚美公司）、王小强、安盛天平财产保险股份有限公司苏州中心支公司（以下简称安盛保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服常州市钟楼区人民法院（2016）苏0404民初2986号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
罗炽财上诉请求：判令亚美公司承担交通事故25%的责任，赔偿罗炽财医疗费、住院伙食费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神损失费、交通住宿费、残疾器具辅助费合计106187.69元。事实和理由：一、亚美公司在交通事故责任中负次要责任，除安盛保险公司承担的75%责任外，亚美公司应承担剩余25%的赔偿责任即106187.69元。本案事故责任认定亚美公司负事故次要责任，一审判决安盛保险公司承担75%的赔偿，而负次要责任的亚美公司不负赔偿责任，这一判定违反了侵权责任法，是错误的。经一审认定，罗炽财医疗费319480.69元，扣除交强险1万元，王小强赔偿23961元，亚美公司尚有医疗费77370.19元。另外罗炽财营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神损失费、交通住宿费、残疾器具辅助费共计225271元，扣除保险公司赔偿部分，罗炽财尚有损失28817.5元理应由亚美公司赔偿。一审判决亚美公司不承担赔偿责任适用法律错误。二、亚美公司交通事故责任与工伤事故责任竞合，一审判决亚美公司不承担交通事故赔偿责任没有法律依据。本案交通事故赔偿与工伤事故赔偿分属于不同法律关系，罗炽财交通事故构成工伤有权依据不同的法律关系分别主张权利。亚美公司在交通事故中负次要责任，应当对罗炽财承担相应的赔偿责任。虽然亚美公司交通事故责任与工伤事故主体竞合，但没有法律规定可以免除亚美公司的交通事故赔偿责任。三、交通事故赔偿中的残疾赔偿金、精神损害抚慰金必须在交通事故中赔偿，工伤赔偿中并无相应的赔偿数目，罗炽财无其他救济途径。一审判决亚美公司不承担罗炽财残疾赔偿金和精神抚慰金的赔偿，造成了罗炽财该部分赔偿权利在工伤事故中无法得到赔偿，实际剥夺了罗炽财的部分权利，损害了罗炽财的合法途径，该交通事故中涉及的罗炽财残疾赔偿金及精神抚慰金应当由亚美公司在本案中予以赔偿。
亚美公司辩称，一审判决事实清楚，法律适用正确，依法应当予以维持。
王小强辩称，一审比照机动车与行人之间的交通事故判令我多承担5%的责任没有法律依据，对一审判决的其他意见无异议。
安盛保险公司辩称，同意王小强的意见，亚美公司至少承担30%的责任。
罗炽财向一审法院起诉请求：判令王小强、亚美公司、安盛保险公司赔偿罗炽财因交通事故造成的各项损失合计493449.09元。审理中，罗炽财变更诉讼请求，要求王小强、亚美公司、安盛保险公司赔偿医疗费部分为319480.69元，残疾器具辅助费119.9元，其他请求不变。
一审法院认定事实：2015年10月23日08时45分许，王小强驾驶苏Ｄ×××××号小型普通客车，沿本市怀德中路由西向东行驶至怀德中路269号门前，向右转弯行驶过程中，其所驾驶的苏Ｄ×××××号小型普通客车右侧轮胎挤压趴在怀德中路269号大门前道路地面关闭水管阀门的罗炽财的身体，致罗炽财受伤，发生交通事故。同年12月7日，常州市公安局交通警察支队钟楼大队作出常公交钟认字【2015】第ZL189号道路交通事故认定书，认定王小强承担事故主要责任，亚美公司承担事故次要责任，罗炽财不承担事故责任。事故发生后，罗炽财被送往常州市第一人民医院住院治疗，共产生医疗费319482.09元，其中王小强垫付160221元。2016年5月22日，南京东南司法鉴定中心经法院委托出具了东南司法鉴定中心【2016】法临鉴字第248号司法鉴定意见书，结论为被鉴定人罗炽财因交通事故致8肋以上骨折构成九级伤残；肝部分切除构成九级伤残；颅脑损伤遗留神经功能障碍，日常活动能力轻度受限构成十级伤残；头面部损伤遗留面部线条状瘢痕10cm以上构成十级伤残；罗炽财误工期限以180日为宜，护理期以120日为宜，营养期以60日为宜。罗炽财为此支出鉴定费3332元。
一审另查明，苏Ｄ×××××号小型轿车登记车主为王小强，该车辆向安盛保险公司投保了交通事故责任强制保险（以下简称交强险）、第三者责任保险（以下简称三者险，保险金额50万元，约定不计免赔），本案交通事故发生在保险期间内。
一审审理中，罗炽财为证明其误工费向法院提供工资单1份，以证明其每月工资3500元；提供其妻子刘期菊劳动合同1份、常州市兰圣尚照明电器有限公司出具的证明1份，以证明其妻子月工资3500元每月，自2015年10月24日至2016年5月31日休假，期间单位未发放工资，以此标准计算护理费；提供飞机票、火车票、出租车发票若干，以证明罗炽财的交通费。对此，王小强质证认为误工费不应由其承担；罗炽财提供的护理人员工资证明以及劳动合同真实性无法确认，不予认可。护理费应当根据一般护理标准，如果超出该护理标准，应由其自行承担；对其提供的交通费发票无法体现与本案事故发生后的治疗有直接因果关系，应根据一般交通事故赔偿标准进行酌定。亚美公司质证时认为，对其提供的工资单予以认可，其公司在2015年11月支付罗炽财工资897元，扣除代扣部分，实际支付582元，2015年12月至2016年6月每月支付罗炽财858元，扣除代扣部分，实际支付543元；对罗炽财提供的护理费证据的真实性不认可，证明的格式不符合民诉法相关规定，且此证明只用于保险公司赔付时适用，因此该证明所陈述的所有内容是否属实不予认可；对于罗炽财提供的交通费票据及住宿费票据，因不是罗炽财受伤所产生的费用，故不予认可。安盛保险公司在质证时认为，对于残疾赔偿金，罗炽财系外地户口，应提供其居住信息表，否则应当按照农村标准计算；南京东南司法鉴定中心没有精神鉴定的资质，对于其鉴定结论中的颅脑神经功能障碍构成的十级伤残不予认可；罗炽财的误工费应当提供纳税证明及收入减少证明，其他同王小强的意见。亚美公司在审理中向法院提供常州市人力资源和社会保障局认定工伤决定书、常州市劳动能力鉴定结论通知书，以证明罗炽财系亚美公司员工，罗炽财此次受到的事故伤害已认定为工伤，罗炽财依法可享受工伤待遇，罗炽财不能再要求其承担民事赔偿责任。对此，罗炽财对上述证据没有异议，但是认为工伤认定书只是证明本起事故构成了工伤，而交通事故认定书认定亚美公司负次要责任，故亚美公司在交通事故中应当承担侵权责任，与罗炽财在交通事故赔偿之后按照工伤享受工伤待遇并不冲突，仅仅是亚美公司侵权人和工伤责任身份竞合，并不能免除亚美公司的侵权责任。
一审法院认为，公民的生命、健康权受法律保护，罗炽财在本起事故中受伤，相关责任主体应承担相应的赔偿责任。亚美公司辩称不能简单的根据交警部门的事故认定书来确定亚美公司相应的民事赔偿责任,罗炽财已被认定为工伤，应当按规定享受工伤保险待遇，不应再依据事故认定书中亚美公司承担次要责任，再按侵权法律关系向公司主张民事赔偿责任；王小强辩称罗炽财本身为路面施工人员，应当对施工过程中的人身安全和道路安全尽到注意义务，罗炽财本人在施工过程中既没有设立安全警示标志，也没有穿着安全警示工作服，用以警示经过的车辆，造成的对其本人的伤害罗炽财应当承担相应的责任。法院认为：1.依据《中华人民共和国道路交通安全法》第三十二条第二款之规定，施工作业单位应当在经批准的路段和时间内施工作业，并在距离施工作业地点来车方向安全距离处设置明显的安全警示标志，采取防护措施，交警部门依据该条款认定亚美公司应承担事故的次要责任，罗炽财作为路面实际施工人员,上述违法行为已由亚美公司对外承担次要责任，故不应再以此减轻王小强应当承担的责任，故法院对王小强的抗辩意见不予支持。2.根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条之规定，“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持”。本案中，本起交通事故已被认定为工伤，属于用人单位责任的，工伤职工罗炽财应当按照《工伤保险条例》的规定享受工伤保险待遇，不能再通过民事诉讼获得赔偿。王小强驾驶其所有的苏Ｄ×××××号小型普通客车将罗炽财撞伤，不能免除其民事责任。安盛保险公司作为机动车交强险及三者险的承保单位，应先在交强险赔偿限额内承担对罗炽财的赔偿责任；鉴于王小强在本起事故中承担主要责任，且与行人发生交通事故，故罗炽财的各项损失超出交强险赔偿限额部分由安盛保险公司在三者险限额内承担75%的赔偿责任，在该责任范围内不足部分由王小强承担。安盛保险公司辩称在商业险中承担60%的赔偿责任，于法无据，法院不予采纳。王小强垫付的160221元、安盛保险公司垫付的1万元要求在本案中一并处理，法院予以准许。
关于罗炽财所主张的各项赔偿费用，法院认为见下表：
具体赔偿项目罗炽财主张（元）王小强、亚美公司、安盛保险公司意见本院认为认定数额（元）裁判理由医疗费319480.69对罗炽财主张的医疗费中白血白蛋白及胸腺五肽费用不予认可，其他医疗费没有异议，但要求扣除医保外部分10%。319480.69罗炽财主张的医疗费319480.69元有出院记录、医疗费票据、病历卡、证明书等证据予以证实，法院予以支持。罗炽财主张的白雪白蛋白、胸腺五肽用药，提供了医院出具的证明书及金额，确系治疗所用，故法院对王小强、亚美公司、安盛保险公司对该2项费用不予承担的抗辩意见不予采纳。因罗炽财、王小强、亚美公司、安盛保险公司均未就医保外项目及同类医疗费用标准进行举证，法院参照常州法院系统对此类案件用药情况调查结果，认定医保外费用为医疗费的10%即31948元，由王小强承担75%即23961元。住院伙食补助费846没有异议846罗炽财主张与其伤情相适应，符合法律规定，且王小强、亚美公司、安盛保险公司没有异议，法院依法予以支持。
营养费1080认可12元每天720罗炽财主张的营养费标准过高，法院支持12元每天，依据鉴定意见营养期为60天，支持其营养费720元。护理费14000认可4个月，60元每天8400罗炽财主张的护理费过高，法院酌情支持70元每天，依据鉴定意见护理期为120天，支持其护理费8400元。误工费21000依据罗炽财提供的工资清单其平均工资为3020元，且应当扣除单位在停工留薪期间已支付的工资；误工费属于直接的客观损失，不能在工伤和侵权责任竞合的情况下重复赔偿，请求不在本案中处理。15885误工费的赔偿，应当为伤者无法从事正常工作而实际减少的收入。罗炽财为主张误工费提供2014年10月至2015年9月工资清单，依据该工资清单，罗炽财的月平均实支工资应为3197元。亚美公司在庭审中陈述2015年11月实支工资582元，自2015年11月至2016年6实支工资543元，相关社保均未扣除，法院依据鉴定报告罗炽财的误工期限为6个月，支持罗炽财自2015年11月至2016年4月误工损失为15885元。（3197-582）+（3197-543）*5=15885残疾赔偿金260211王小强、亚美公司认为残疾赔偿金计算方式37173*25%*20年，合计185865元；精神损害抚慰金按照8.5级，再按照责任扣减后，金额为9375元。安盛保险公司认为残疾赔偿金罗炽财应提供其居住信息表，罗炽财系外地户口，否则应当按照农业标准计算；南京东南司法鉴定中心没有精神鉴定的资质，对于其鉴定结论中的颅脑神经功能障碍构成的十级伤残不予认可。
185865罗炽财主张的残疾赔偿金及精神损害抚慰金计算过高，依据鉴定意见罗炽财被认定为2个九级、2个十级伤残，依据相关规定，法院认可罗炽财该两项费用按8.5级计算，支持其残疾赔偿金185865元，支持其精神损害抚慰金12500元。罗炽财在事故发生前长期在常州工作生活，有固定收入，其主张的残疾赔偿金适用城镇标准符合法律规定，法院予以支持，法院对安盛保险公司的抗辩意见不予采纳。
精神损害抚慰金3000012500交通费、住宿费3600.5罗炽财提供的住宿费发票、机票、火车票、上海市出租车发票两张，不是罗炽财因此次受伤所产生的费用，我方不予认可1000交通费的主张应当根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生费用计算，罗炽财提供的部分票据并非罗炽财本身就医所必须，法院依据罗炽财的就医时间、人数、次数等，酌情支持罗炽财交通费1000元。残疾器具辅助费119.9R型垫55元、气垫64.9元均不予认可55罗炽财主张的发票码为16816908的费用无法证实与本案的关联性，法院予以扣除，法院支持罗炽财残疾器具辅助费55元。认定合计544751.69元（其中安盛保险公司承担414603元，王小强承担23961元）判决：一、安盛天平财产保险股份有限公司苏州中心支公司应在交强险范围内赔偿罗炽财12万元，在三者险限额内赔偿罗炽财294603元，合计414603元，扣除已支付的1万元，还应支付404603元，该款安盛天平财产保险股份有限公司苏州中心支公司于判决生效之日起十日内给付罗炽财268576元，给付王小强136027元；二、王小强赔偿罗炽财医疗费23961元（已支付）。三、驳回罗炽财其他诉讼请求。如未按判决指定期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2968元，法院减半收取1484元、鉴定费3332元，合计4816元，由罗炽财承担634元，由王小强承担233元，由安盛天平财产保险股份有限公司苏州中心支公司负担3949元。
二审中，双方当事人均未提交新证据。双方当事人对一审法院查明的事实无异议，本院依法予以确认。
本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害的，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持”的规定，劳动者因工伤事故造成人身损害，如果用人单位同时构成民事侵权的，劳动者只能按照工伤保险条例规定主张权利；如果系第三人侵权引起的，则劳动者还可以向第三人主张侵权责任。本案中，罗炽财因交通事故造成损害，该损害是在执行工作任务的过程中所致，罗炽财的损伤已被相关部门认定为工伤。按照上述司法解释的规定，就用人单位的责任，罗炽财只能按照工伤保险条例的规定主张权利。故罗炽财要求亚美公司承担民事侵权责任，与司法解释的规定不符，其应按工伤保险条例的规定主张权利。
综上，罗炽财的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1030元，由罗炽财负担。
本判决为终审判决。
审判长 卢文忠
审判员 尤建林
审判员 是飞烨
二〇一七年二月二十三日
书记员 夏 煜