山东省高唐县人民法院
民 事 判 决 书
（2012）高民一初字第913号
原告房忠华，男，1969年11月20日出生，汉族，农民，住高唐县。
委托代理人赵强，山东金城法苑律师事务所律师。
被告赵军恩，男，1975年9月30日出生，汉族，工人，现住高唐县。
委托代理人冯天宏，山东普新律师事务所律师。
原告房忠华与被告赵军恩建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告房忠华及委托代理人赵强、被告赵军恩及委托代理人冯天宏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告房忠华诉称，2009年4月5日，原、被告签订建商住楼合同书一份，双方约定：建筑面积为1366m2，550元/m2，约定交工后付清工程款，最后留5000元作为质量保证金，自交工之日一年内无质量问题全部付清。合同签订后，原告按合同约定和被告增加的工程量完成了工程。但被告没有按约定支付工程款。请求人民法院判决被告赵军恩付清工程款185732元及利息；由被告承担本案的诉讼费用。
被告赵军恩辩称，一、本案所涉合同签订于2009年4月5日，合同约定2009年8月31日前竣工。合同约定日期距离原告起诉时间已近三年。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外”的规定，请求人民法院判决驳回原告的诉讼请求。二、被告没有拖欠工程款，承包方式为大包，由原告房忠华负责建设的全部材料，建筑面积1366m2，550元/m2，工程价款751300元。被告没有增加工程量。被告已经支付或为原告垫付的工程款共计688910元。原告建设的楼房一直没有验收。三、原告房忠华没有完成合同约定的全部工程。原告已完成的工程存在大量的质量问题，楼顶两边的房瓦出现无故脱落，原告擅自改变图纸设计，将二、三楼的阳台栏板及楼梯进行变更，原告将取暖炉运走维修一直没有运回。对于楼房存在的质量问题，我多次向原告要求维修并完成工程零尾，原告置之不理。碍于亲戚情面，对于工程有关损失一直没有起诉原告。综上，原告所述与事实不符，原告的诉讼请求已经超过诉讼时效。请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。
审理查明，2009年4月5日，被告赵军恩与原告房忠华签订建商住楼合同（承揽协议）。合同约定，甲方赵军恩，乙方房忠华，建筑项目：尹集镇刘庄行政村商住楼，位于尹集镇刘庄村中心（尹韩路北侧），楼房层数为三层，一层商店，二层住宅，三层喜宴大厅；承建方式：大包（包工包料）；工期2009年4月6日起开工，至2009年8月底竣工。工程价格：建筑面积1366m2,550元/m2，实际结算按实际建筑面积计算。质量标准：工程质量合格工程；施工中如有变动，经双方协商取得一致的施工方案后方可动工，一切变更项目据实追加相应工程款；付款方式：施工前预付10%，基础完工后付10%，一层完工后付20%，主体竣工后付10%，内外抹灰和地板砖贴完后付20%，剩余10%，等全部交工后，全部付清，最后留5000元现金作为质量保证金，自交工之日起一年内无质量问题全部付清；乙方承揽建设工程的质量达不到约定要求的，要无偿修理、返工或重作；造成损失的，由乙方赔偿。合同签订后，原告房忠华即组织人员进行施工，因存在部分工程变更等原因，至2009年9月房忠华完成商住楼建设。被告赵军恩因忙于开业，2009年10月初入住商住楼。
2011年3月3日，原、被告针对原告房忠华承包给刘玉泉施工的铝合金门窗存在的质量问题进行了协商，双方商定维修费28000元，由被告赵军恩自行维修。赵军恩给原告出具证明条，内容为：今证到铝合金维修款贰万捌千元整，今后无质量问题，赵军恩，（签名）2011年3月3日。铝合金门窗的施工人刘玉泉向本案原告房忠华主张工程款，本院已经作出（2012）高民一初字第234号民事判决，判决房忠华偿付刘玉泉铝合金工程款28000元。房忠华认为铝合金门窗的质量问题未确认，不同意赵军恩从工程款中扣铝合金款28000元。
被告对原告主张的加深挖土方、加深垫层灰土、夯实地基等增加的工程量、原告房忠华安装的锅炉被施工人运走后费用如何承担存在分歧，原告房忠华在被告赵军恩经营的门市部赊购物品要求在工程款中抵扣，双方一直没有结清建楼款。原告房忠华于2012年7月12日向本院提起民事诉讼。原告房忠华承认自己没有施工资质，建商住楼合同无效，本院行使释明权后，原告房忠华认为被告赵军恩已经实际接收并使用楼房，可视为工程已经竣工验收，应当按合同约定支付工程款，没有变更诉讼请求。
审理过程中，经本院组织双方核对账目，被告赵军恩分三十五次支付原告房忠华工程款619621.30元；对于地板砖款商定为22000元，由原告房忠华给被告当庭出具收条，被告赵军恩将销货清单等凭证交给原告房忠华；对房忠华因变更设计增加工程造价商定为：价款28823元，下水道的管子款434元、楼南、楼北的零活的工料款4800元、土方款4600元，合计38657元。2012年12月13日，双方商定商住楼结算价款为固定价加变更部分按780000元结算。此后被告赵军恩经过丈量认为原告房忠华施工的楼房的建筑面积少近24平方米，原告房忠华不认可。被告赵军恩申请对实际建筑面积进行测量、对阳台栏板由现浇变更为砖砌、楼梯由现浇变为砖砌的差价、存在质量问题的修缮费用进行了鉴定。本院委托天津中审联工程造价咨询有限公司聊城分公司和潍坊泰诚建筑工程司法鉴定所进行了鉴定。天津中审联工程造价咨询有限公司聊城分公司的鉴定意见为：1、阳台栏板由现浇变更为砖砌、楼梯由现浇变为砖砌，减少造价12704.78元；2、房忠华未施工的吊扇14台，价值1120元，该费用应当从合同款中扣除；3、根据《建筑工程建筑面积计算规则》（GB/T5053-2005）的规定，计算楼房建筑面积为1217.34m2（不包括地下室建筑面积）。潍坊泰诚建筑工程司法鉴定所的鉴定意见为：屋面渗水、窗下侧渗水、部分砌体有裂缝、卫生间地漏排水不畅、屋面瓦无固节措施、脊瓦嵌缝砂浆未掺纤维、檐沟防水层深入瓦内宽度不足150mm的质量问题，修复费用共计36858.96元。由于原告房忠华没有到场，对地下室的建筑面积，原告房忠华的代理人也没有说明并主张测量。鉴定机构明确书面答复：如果当事人主张测量地下室的建筑面积，需支付二次鉴定测量的费用。原告房忠华始终没有缴纳该费用。
原告房忠华认为鉴定机构适用的标准是工程造价机构适用的标准，合同双方约定按实际建筑面积计算，不是按鉴定机构计算的标准，赵军恩申请鉴定前承认实际建筑面积比合同少近24平方米，鉴定意见没有将实际施工的大门的承重墙计算在内，对鉴定意见不认可；被告赵军恩没有反诉，鉴定修缮费用不符合法律规定。
上述事实由原告提交的建商住楼合同书、图纸、商住楼房的照片、赵军恩出具的收条以及双方的对账记录、天津中审联工程造价咨询有限公司聊城分公司津中审聊分鉴字【2013】002号鉴定工程造价结果报告及《尹集镇小刘庄村商住楼鉴定补充说明》、潍坊泰诚司鉴所【2013】建鉴字第050号司法鉴定意见书、赵军恩出具的证明条、（2012）高民一初字第234号民事判决等证据佐证。
另查明，2011年10月初，中国人民银行同期同类贷款利率为年利率6.1%。
经调解，原、被告各执己见，没有达成协议。
本院认为，被告赵军恩入住原告承建的商住楼之后，就铝合金维修款、楼房质量问题，在2011年3月3日与原告房忠华达成一致意见，赵军恩从工程款中扣除铝合金维修款28000元，并承诺今后无质量问题，应当视为双方对质量问题和工程款结算达成的协议，原告于2012年7月12日就工程款提起诉讼，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外”的规定，原告房忠华的起诉请求并不超过诉讼时效。被告赵军恩主张原告房忠华的起诉超过诉讼时效，不符合法律规定。根据《中华人民共和国建筑法》及建设部规章《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》（建质[2004]216号文件）的相关规定，农民建造三层（含三层）以上房屋的，应将工程承包给具有相应资质的单位进行施工，现被告赵军恩将涉案三层商住楼工程承包给没有任何资质的原告房忠华进行施工，违反法律的强制性规定，故双方签订的商住楼合同书是无效的。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。本案被告对原告施工的建筑工程未经竣工验收，擅自使用该房屋，使用后对工程存在部分质量问题达成协议，可视为被告认可工程合格，被告应以合同约定的付款方式支付原告工程款。原、被告就建筑工程中塑钢门窗的维修及质量问题自愿达成的协议，应当作为双方结算工程款的依据。原告房忠华将承揽商住楼的主要工作-
铝合金门窗加工、制作交给刘玉泉完成，房忠华应当对第三人完成的工作成果向被告赵军恩负责，原、被告就建筑工程中塑钢门窗的维修及质量问题自愿达成的协议，符合法律规定。本院对承揽塑钢门窗的施工人刘玉泉与原告房忠华就承揽塑钢门窗合同纠纷作出的民事判决书，并不能推翻原、被告达成的结算协议。关于涉案工程的施工面积如何计算的问题，勘查现场时，鉴定机构通知原告房忠华，其并未到场，其委托代理人在现场也未说明并主张要求测量的地下室建筑面积，鉴定机构书面答复，测量地下室建筑面积，须支付二次鉴定测量的费用，原告房忠华始终没有缴纳鉴定费用，对于地下室和被运走的采暖炉问题宜另行解决。原告施工的商住楼按鉴定机构测量确定的建筑面积计算；变更设计增加的工程款按双方商定意见确定，减少的工程款以及未施工的吊扇款按鉴定意见确定；原告对变更设计减少的价款表示异议，没有证据支持，本院不予采纳；原告房忠华将阳台栏板由现浇变更为砖砌、楼梯由现浇变为砖砌，减少造价12704.78元和未施工的吊扇价值1120元，应当从合同价款中扣除。诉讼过程中，被告赵军恩提出的楼房存在质量问题的修缮费用，被告赵军恩并未反诉，本案不予审理。综上，原告房忠华施工的商住楼工程款为550元×1217.34元+38657元-12704.78元-1120元-28000元=666369.22元；被告已付工程款641621.30元（619621.30元+地砖款22000元），实际结欠工程款24749.20元。被告赵军恩未经竣工验收，擅自使用原告房忠华建设的商住楼工程，赵军恩占有建筑工程之日视为竣工日期，被告赵军恩应当自竣工之日向原告房忠华支付工程款。没有及时结算工程款，应当赔偿迟延交付的利息损失。原、被告对交付建筑工程的时间认可为2009年10月初，计付利息的时间可从2009年10月11日起算。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十三条、第二百五十四条、第二百六十九条、第二百八十六条、第二百八十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条第（三）项、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
一、被告赵军恩于判决生效之日起10日内偿付原告房忠华工程款24749.20元，并按中国人民银行同期同类贷款利率年利率6.1%支付自2011年10月11日起至本院确定的履行期限届满之日的利息；
二、驳回原告房忠华的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行的债务利息。
案件受理费4015元，原告房忠华负担3480元，被告赵军恩负担535元。
如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省聊城市中级人民法院。
审判长 宋树宝
审判员 潘圣慧
审判员 初桂平
二〇一四年十月二十二日
书记员 王 杰