江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏04民终213号
上诉人（原审被告）溧阳市后六东风玻璃钢制品有限公司，住所地溧阳市埭头镇胡家村。
法定代表人杨小平，该公司董事长。
委托代理人罗国祥，该公司副经理。
委托代理人杨福金，溧阳市北方法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）宋红仙。
委托代理人宋文斌，江苏名扬律师事务所律师。
上诉人溧阳市后六东风玻璃钢制品有限公司（以下简称东风公司）与被上诉人宋红仙生命权、健康权、身体权纠纷一案，溧阳市人民法院于2015年11月25日作出（2015）溧埭民初字第397号民事判决，东风公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院于2016年1月14日立案受理后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审情况：
宋红仙诉称，2008年7月初，我到东风公司上班，从事化粪池安装工作，东风公司一直未为我交纳各项工伤保险。2014年10月1日下午1时左右，我扶着大化粪池边，另两个工人给化粪池上铆钉时，突然化粪池上的卦头掉下来砸在我的腰背部，致我受伤，后我随即被送往溧阳市人民医院住院治疗，经诊断为L2椎体压缩性骨折，L1右侧横突骨折。期间，东风公司支付了部分医疗费，其余费用经多次协商未果。现请求法院判令东风公司支付我医疗费等暂定1万元（具体待鉴定后确定）并承担本案诉讼费用。
东风公司辩称：1、宋红仙于2008年就到我公司工作，完全知道我公司规定的作息时间和其他规章制度。2014年10月1日吃过中饭，因是国庆节，宋红仙接到女儿的电话，女儿全家要到其家中吃晚饭，宋红仙在未到上班时间的情况下就叫其他二人提前开始工作。宋红仙当时是想提前把活干完就回家烧晚饭，由于急促地工作，自己未注意安全，造成其身体被砸伤。因此，宋红仙的受伤自己应负主要责任。2、宋红仙的各项诉讼请求，大都没有事实和法律依据，我公司需在庭审中逐一质证和认定。3、宋红仙受伤后，我公司为其垫付医疗费61625.4元，已预付2014年度工资款38354元，给付护理费等费用11600元，我公司要求在本案中一并结算处理。
原审法院经审理查明的事实是，宋红仙自2008年到东风公司上班，后被安排到该公司玻璃钢制品车间一直做操作工。2014年2月1日起，宋红仙的工资调整为100元/天。同年10月1日下午1时许，宋红仙所在车间的工友要给化粪池容器打铆钉，让宋红仙扶着大化粪池容器，在宋红仙扶的过程中，该容器上的卦头掉下来砸在宋红仙的腰背部，致使其受伤。宋红仙随即被送往溧阳市人民医院住院治疗，住院24天，东风公司为其支付医疗费61625.4元。事故发生后，东风公司支付宋红仙2014年1月至9月的工资29454元，10月至12月的工资8900元，并另外给付其现金4000元。2015年10月16日，宋红仙在溧阳市人民医院行取内固定术，住院10天，支付医疗费10931.95元，出院时医嘱建议休息一个月。
原审审理中，宋红仙就其伤残等级、营养期、护理期等申请司法鉴定。经原审法院委托，无锡中诚司法鉴定所于2015年8月19日出具司法鉴定意见书，宋红仙损伤评定为十级伤残；其误工期150日，护理期75日，营养期75日为宜。宋红仙为此支付鉴定费2520元。
原审庭审中，宋红仙要求东风公司赔偿医疗费10931.95元、营养费3750元、住院伙食补助费612元〔18元/天×（第一次住院24天+第二次住院10天）〕、误工费19000元〔100元/天×（第一次动手术误工150天+第二次动手术误工40天）〕、残疾赔偿金68692元（2014年度江苏省城镇常住居民人均可支配收入34346元/年×20年×0.1）、被扶养人生活费2934元（2014年度江苏省城镇常住居民人均生活消费支出23476元/年×5年×0.1÷4人）、护理费4891元（73元/天×67天）、精神损害抚慰金3000元、交通费1200元（第一次住院期间1000元+第二次住院期间200元）、鉴定费2520元，合计117530.95元，扣除东风公司已支付的12900元（10月至12月工资8900元+现金4000元），尚需赔偿104630.95元。东风公司对宋红仙主张的医疗费10931.95元请求依法认定；对营养费认为应该按照750元（75天×10元/天）计算；对于第一次住院的伙食补助费没有异议，对第二次住院的伙食补助费要求依法认定；对误工费认可15000元（100元/天×150天），对宋红仙主张的第二次动手术误工40天认为鉴定意见书上的误工期已包含在内，不应再行主张；对护理费认为宋红仙住院期间，东风公司聘请护工护理，支付护理费2470元，宋红仙出院后，东风公司又聘请他人护理，支付护理费5130元，故宋红仙不应再行主张；对交通费认为宋红仙第一次动手术都是公司派车接送，故不予认可，对第二次动手术产生的交通费要求依法认定；对残疾赔偿金、被扶养人生活费认为宋红仙评残时内固定尚未取出，所以不能证明宋红仙的伤残情况，故对鉴定结论有异议，对上述二笔费用不予认可，且对该二笔费用的计算方式认为残疾赔偿金应按照29916元（2014年度江苏省农村常住居民人均可支配收入14958元/年×2年）计算，被扶养人生活费应按照1477元（2014年度江苏省农村常住居民人均生活消费支出11820元/年×5年×10%÷4人）；对鉴定费的金额没有异议；对精神损害抚慰金不予认可。后宋红仙对护理费部分的诉讼请求予以放弃。
原审审理中，原审法院针对东风公司就鉴定结论等提出的异议向无锡中诚司法鉴定所发函，要求该所对宋红仙身上尚有内固定件在位时，是否影响其伤残等级的评定等事宜作出说明。2015年11月20日，无锡中诚司法鉴定所回函法院，内容为：1、被鉴定人于2014年10月1日受伤，本所阅其受伤当日影像学片，证实其腰2椎体压缩骨折且前缘高度压缩1/2以上，依据该原发损伤，参照江苏省高级人民法院《人体损伤致残程度鉴定标准（试行）》相关条款，评定为十级残疾，其是否取内固定对本次评定没有影响。2、本鉴定意见书中宋红仙误工期150日不包括其取内固定治疗所需的误工期，该误工期一般考虑30日左右。
原审审理中，东风公司申请二位证人到庭作证。证人嵇某称，厂里夏天下午上班从1点到5点，情况特殊就12点半上班。2014年10月1日，宋红仙有亲戚来要烧晚饭，大家商量了一下，就提前在12点开始上班，上班后一个小时左右，要开始打铆钉，看到宋红仙从旁边经过，就让她帮着扶一下封门，平时都是其自己来扶的，那天因其打铆钉就没扶，以为没什么要紧的，就让宋红仙扶一下，女的力气小，可能就没扶住，卦头掉下来砸到宋红仙的背上就受伤了。证人陆某称，2014年10月1日，其和宋红仙等人吃完中饭休息一会后，在12点半左右就开始干活。宋红仙受伤时间大概在下午一点多钟，当时看到她的时候，她已经躺在地上。平时如果厂里活多的话，大家就会早点上班。
原审另查明，谈玉珍出生于1937年9月，共生育包括宋红仙在内的子女4人。
原审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。宋红仙在工作过程中遭受人身损害，东风公司作为雇主应当承担相应的赔偿责任。东风公司称宋红仙未到上班时间就擅自开始工作，在工作时比较急促没有注意个人安全造成身体受伤，从而应对自己受伤承担责任。但该公司未能举证证明宋红仙对其受伤存在过错，故东风公司提出应减轻赔偿责任的辩解意见，不予采信。无锡中诚司法鉴定所作为具有鉴定资质的鉴定机构，其作出的鉴定意见书在鉴定程序、鉴定结论等方面均符合相关规定，东风公司虽然对伤残等级鉴定结论提出异议，但未能提供足以反驳的相反证据，故该鉴定意见书可以作为定案依据。宋红仙主张的医疗费10931.95元由出院记录、医疗费票据予以佐证，依法予以认定。宋红仙主张的营养费、误工费应分别按照750元（10元/天×75天）、18000元〔100元/天×（第一次动手术后鉴定的150天+第二次动手术误工30天）〕计算。宋红仙主张的住院伙食补助费612元、精神损害抚慰金3000元、鉴定费2520元均符合相关法律规定，依法予以支持。宋红仙虽然户籍为农村，但其自2008年就开始一直在东风公司上班至2014年10月1日受伤，工资收入为其主要生活来源，因此××赔偿金、被扶养人生活费应当按照城镇居民人均可支配收入和人均消费性支出的标准计算。交通费因宋红仙未提供相关票据，根据其受伤后的治疗等情况，酌情认定300元。
综上，确认宋红仙因本次事故造成的损失为：医疗费10931.95元、营养费750元、住院伙食补助费612元、误工费18000元、残疾赔偿金71626元（含被扶养人生活费2934元）、精神损害抚慰金3000元、交通费300元、鉴定费2520元，合计107739.95元，扣除东风公司已支付的12900元，该公司尚需赔付94839.95元。
原审遂依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条的规定，作出如下判决：1、东风公司应于本判决生效之日起七日内赔偿宋红仙各项损失合计94839.95元；2、驳回宋红仙的其他诉讼请求。案件受理费1196元（已减半收取），由宋红仙负担112元，东风公司负担1084元。
东风公司不服原审判决，向本院提起上诉称，原审判决定性错误，认定事实错误，主要表现在：1、宋红仙在我公司上班，双方存在的是劳动关系而不是原审认定的雇用关系。2014年10月1日宋红仙工作时身体受伤后，没有依法向人力资源和社会保障局申请认定工伤，也没有提起仲裁程序，就直接向人民法院提起民事赔偿诉讼，其定性和程序严重违法。2、原审法院按普通人身损害赔偿处理中，宋红仙尚有内固定未取出，治疗尚未终结，就违规通过无锡中诚司法鉴定所鉴定为十级伤残，该鉴定意见照样被原审采纳属认定事实错误。3、即使按照普通人身损害赔偿处理，也和交通事故赔偿有区别和不同，宋红仙是农村村民，不仅居住生活在农村，而且是靠家庭承包的几亩土地维持生活，其赔偿标准应按农村居民标准计算，原审判决全部依照城镇居民标准计算属适用法律错误。为此，请求二审法院撤销原审判决，重新改判驳回宋红仙的诉讼请求。
被上诉人宋红仙在法定答辩期内未作书面答辩。
二审经审理查明的事实与原审一致，本院依法对原审法院查明的本案事实予以确认。
二审期间，上诉人东风公司提供下列书证：1、2015年12月30日宋红仙向溧阳市人民法院起诉其公司劳动争议一案的诉状副本和开庭传票各一份，证明宋红仙自己也承认其与东风公司之间是劳动关系。该案目前已受理，但尚未开庭。2、2015年12月3日溧阳市埭头镇后六村村民委员会出具的证明一份，其上载明“溧阳市埭头镇后六村委新丰圩村43号户主管洪林与其妻宋红仙在本村98年发证承包面积为4.92亩。”上诉人以此证明宋红仙居住于农村，且其与丈夫共同承包责任田4.92亩，应按农村标准进行赔偿。
宋红仙质证称：“起诉状副本和开庭传票是真实的，没有异议，但与本案没有关系。由于我在东风公司上班，公司没有给我缴纳社会保险及签订合同，所以我向其主张双倍工资，与本案无关。对后六村委证明的真实性也没有异议，但不能证明我的主要收入来源是靠农业生产，我在东风公司上班连续九年了，而且户口登记簿上也明确服务单位是东风公司，该工作的收入是我的主要经济来源。”
二审另查明，宋红仙自2008年起就一直在东风公司工作，双方未签订书面劳动合同，东风公司也未为宋红仙缴纳社会保险。东风公司认为双方曾签过两年合同、合同期满后没有续签，对此其未提交证据证明。宋红仙在诉讼中称，其在发生事故后曾向当地劳动部门申请工伤认定，但因其受伤时年龄已满52周岁，而法律规定受伤时超过50周岁的妇女就不予受理，故劳动部门未予受理其工伤认定申请，也没有给其不予受理的材料。东风公司则认为，宋红仙没有去申请工伤认定，如果去申报工伤的话，工伤认定部门会受理的，即使不受理也会给予书面不予受理的材料。
东风公司同时称，其系乡镇企业，对职工的法定退休年龄掌握不是很严格，到底55周岁退休还是50周岁退休不是很清楚。宋红仙年满50周岁时公司也没有给其办理退休手续及办理聘用手续。
上述事实，由双方当事人的陈述、当事人在一、二审期间提交的证据、一审庭审笔录、二审听证笔录等佐证。
本院认为，从宋红仙诉请所依据的事实结合其庭审中的陈述看，其是基于为东风公司工作过程中受伤之事由而提起的普通侵权损害赔偿之诉。虽然东风公司认可宋红仙自2008年起就到该公司上班，但东风公司在本案中并无证据证明其与宋红仙签订有劳动合同及为宋红仙交纳各项社会保险，而宋红仙受伤时已年满52周岁，东风公司在其年满50周岁时也未为其办理退休手续及签订聘用合同，故对宋红仙而言，难以看出双方有劳动关系存续的表征，即宋红仙难以确认其受伤时是否与东风公司构成劳动关系。同时，东风公司在法律规定的期限内也未积极为宋红仙申报工伤。因此，宋红仙选择直接向东风公司提起普通的侵权之诉并无不当。而从东风公司一审的答辩理由看，其并未提出应按劳动关系处理的抗辩，表明其对宋红仙的该诉讼选择权不持异议，故应认可双方当事人的该项意思自治。若东风公司在一审中提出本案应按工伤处理，原审法院或将对此予以必要的释明和回应，处理方式亦将有所不同。现东风公司二审中才提出本案应按劳动关系处理的主张，显然有违诉讼诚信，同时亦造成宋红仙若再行通过工伤认定途径主张权利可能存在法律上的障碍，其民事权益可能无法得到救济。有鉴于此，东风公司现以双方存在劳动关系为由认为原审定性错误和程序违法，该主张缺乏正当性，亦无法律依据，本院不予采纳。
经审查，受害人宋红仙的伤残鉴定意见书系法院委托有资质的鉴定机构作出，属法定证据类型之一，东风公司原审中虽以宋红仙尚有内固定未取出、治疗尚未终结为由对其伤残等级提出异议，但原审法院委托的鉴定机构已对该异议给予明确回复，且该回复意见内容具体、依据充分，东风公司对此未能提供足以反驳的相反证据，故原审采信该鉴定结论并无不当。东风公司二审中仍以此为由认为宋红仙不应构成伤残，显属其主观推断，并无实据支持，故该上诉主张本院不予采信。另外，宋红仙户籍地虽为农村且有家庭承包责任田，但其于2008年到东风公司工作后就一直在该公司上班，显然该工作的工资收入为其主要生活来源，因此残疾赔偿金、被扶养人生活费应按照城镇居民的生活标准计算。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确。东风公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2392元，由上诉人东风公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 范瑜净
审 判 员 吴立春
代理审判员 钱 锦
二〇一六年三月二十八日
书 记 员 顾 莉