宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）石刑终字第132号
原公诉机关宁夏回族自治区石嘴山市惠农区人民检察院。
上诉人（原审被告人）丁某某，男，汉族，1991年1月17日出生于宁夏石嘴山市，大学文化，无职业。2013年3月30日因涉嫌犯故意伤害罪被石嘴山市公安局惠农区分局刑事拘留，同年4月2日被石嘴山市公安局惠农区分局取保候审，2014年4月2日被石嘴山市公安局惠农区分局监视居住；同年5月16日因赌博被石嘴山市公安局惠农区分局行政拘留十日、处罚款1900元并收缴赌资1万元；2014年5月26日因涉嫌犯赌博罪被石嘴山市公安局惠农区分局刑事拘留，同年6月6日被石嘴山市公安局惠农区分局取保候审。2015年7月7日被石嘴山市惠农区人民法院继续取保候审，同年8月24日经石嘴山市惠农区人民法院决定被石嘴山市公安局惠农区分局执行逮捕。现羁押于石嘴山市看守所。
辩护人李耀强、李桂花，宁夏众和众律师事务所律师。
原审被告人邬某某，男，汉族，1991年9月8日出生于宁夏石嘴山市，小学文化，无职业。2009年3月27日因吸毒被石嘴山市公安局惠农区分局行政拘留十五日；2011年11月24日因犯故意伤害罪被石嘴山市惠农区人民法院判处有期徒刑一年十个月，2013年6月5日刑满释放；2014年5月16日因赌博被石嘴山市公安局惠农区分局行政拘留十日、处罚款1900元并收缴赌资15000元；2014年5月26日因涉嫌犯赌博罪被石嘴山市公安局惠农区分局刑事拘留，同年6月6日被石嘴山市公安局惠农区分局取保候审。2015年7月7日被石嘴山市惠农区人民法院继续取保候审，同年8月24日经石嘴山市惠农区人民法院决定被石嘴山市公安局惠农区分局执行逮捕，现羁押于石嘴山市看守所。
原审被告人胡某某，男，汉族，1987年6月15日出生于宁夏石嘴山市，初中文化，无职业。2011年6月10日因吸毒被银川市公安局兴庆区分局行政拘留十日；2012年6月1日因非法限制他人人身自由被石嘴山市公安局惠农区分局行政拘留十日，并处罚款500元；2014年5月16日因赌博被石嘴山市公安局惠农区分局行政拘留十日，并处罚款2000元；2014年5月26日因涉嫌犯赌博罪被石嘴山市公安局惠农区分局刑事拘留，同年6月6日被石嘴山市公安局惠农区分局取保候审。2015年7月7日被石嘴山市惠农区人民法院继续取保候审。
宁夏回族自治区石嘴山市惠农区人民法院审理石嘴山市惠农区人民检察院指控原审被告人丁某某犯故意伤害罪，被告人丁某某、邬某某、胡某某犯赌博罪一案，于2015年8月31日作出（2015）石惠刑初字第105号刑事判决，宣判后，原审被告人丁某某不服提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过审阅卷宗，讯问上诉人及原审被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2012年12月28日13时30分许，被告人丁某某打电话向被害人王某某索要欠款未果，便携带三把砍刀并纠集崔涛（已判决）、何龙（已判决）等四人到石嘴山市惠农区新明珠“新乐众游戏厅”找到王某某，丁某某与王某某到游戏厅外协商时，二人发生口角，丁某某伙同崔涛、何龙用刀将王某某后背、颈部、头部等部位砍伤。经鉴定，王某某的活体损伤为轻伤二级。案发后，被告人丁某某、崔涛、何龙已赔偿被害人王某某全部经济损失65000元，被害人王某某表示对被告人丁某某、崔涛、何龙的伤害行为予以谅解。
2014年5月中旬，被告人丁某某以营利为目的伙同被告人邬某某、胡某某等人先后在石嘴山市惠农区火车站103养鸡场、滨河大道附近的羊圈、河滨街鹿苑山庄餐厅等地多次组织人员用麻将以“推对子”方式赌博。同年5月15日18时许，被告人丁某某伙同被告人邬某某、胡某某再次组织石嘴山籍参赌人员，与乌海籍、银川籍参赌人员共计三十余人，在石嘴山市惠农区河滨街鹿苑山庄餐厅内赌博时，被石嘴山市公安局惠农区分局民警当场抓获，查获参赌人员赵杰、ＸＸ、韩旭等34人（已行政处罚），收缴赌资达138030元。被告人丁某某共组织五次赌博活动，并负责联系参赌人员、安排人员联系场地、布置人员分工，被告人邬某某三次在聚赌场所转着帮忙，其中两次负责在赌桌上“推牌”、“耙钱”，每次赌博活动结束后从丁某某处领取200元左右报酬。被告人胡某某五次负责从赌局中“抽钱”，每次赌博活动结束后从丁某某处领取500元左右报酬。
原判决同时认定，2014年5月16日被告人丁某某因同一赌博事实被石嘴山市公安局惠农区分局行政拘留十日、处罚款1900元并收缴赌资1万元。2011年11月24日被告人邬某某因犯故意伤害罪被判处有期徒刑一年十个月，2013年6月5日刑满释放；2014年5月16日因同一赌博事实被石嘴山市公安局惠农区分局行政拘留十日、处罚款1900元并收缴赌资15000元。2014年5月16日被告人胡某某因同一赌博事实被石嘴山市公安局惠农区分局行政拘留十日，并处罚款2000元。
原判认定上述事实的证据有：赌博所用麻将、POS机、受案登记表、常住人口详细信息、抓获经过、归案经过、石嘴山市惠农区人民法院（2011）石惠刑初字第154号刑事附带民事判决书、释放证明书，证人马旺俊男、翟子安、崔涛、何龙的证言，证人付鹏、孙尧、ＸＸ等三十四人的证言，被害人王某某的陈述、被告人丁某某、邬某某、胡某某的供述、宁夏石嘴山市物证鉴定所（宁石）公（刑）鉴（临床）字（2013）034号法医学人体损伤程度鉴定书、辨认现场笔录及照片、赔偿协议、谅解书等证据。
原判认为，被告人丁某某故意伤害他人身体致人轻伤，其行为已构成故意伤害罪，依法应予惩处；被告人丁某某以营利为目的聚众赌博，被告人邬某某、胡某某明知丁某某聚众赌博而为其提供直接帮助，三被告人的行为均已构成赌博罪，且属共同犯罪，依法应予惩处。被告人丁某某犯数罪，依法应当数罪并罚。原公诉机关指控被告人丁某某犯故意伤害罪、被告人丁某某、邬某某、胡某某犯赌博罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，予以支持。本案中，被告人丁某某组织、招引参赌人员、安排人员联系场地、布置人员分工，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人邬某某负责在赌桌上“推牌”、“耙钱”，被告人胡某某负责从赌局中“抽钱”，其二人在共同犯罪中起次要作用，系从犯，按照其参与的程度依法应当予以从轻处罚。被告人丁某某归案后能如实供述故意伤害的犯罪事实，且当庭表示自愿认罪，确有悔罪表现，通过积极赔偿被害人经济损失，取得了被害人谅解，对其依法从轻处罚。被告人邬某某曾因犯故意伤害罪被判刑徒刑一年十个月，刑罚执行完毕后仍不思悔改，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。被告人丁某某、邬某某、胡某某归案后如实供述了赌博的犯罪事实，对其依法从轻处罚。关于辩护人提出的被告人丁某某归案后如实交代了故意伤害及赌博的犯罪事实，且已赔偿故意伤害中被害人的全部经济损失，并取得了谅解，认罪、悔罪态度较好，对其应依法从轻处罚的辩护意见，符合本案事实和法律规定，予以采纳；对其提出的本案赌博人员是由内蒙籍、银川籍、石嘴山籍三方带队人员组织，依据现有的证据只能证实丁某某召集了石嘴山籍的部分赌博人员，在共同犯罪中不是起主要作用，本案各被告人均积极参与，主从地位不明显，不宜区分主从犯的辩护意见，经查，原公诉机关当庭出示的被告人丁某某、邬某某、胡某某的供述，证人付鹏、孙尧、ＸＸ等人的证言，均能相互印证，证实被告人丁某某系赌博活动的组织者，并从抽取的渔利中支付被告人邬某某、胡某某相应报酬，在共同犯罪中起主要作用，该辩解意见与庭审查明的事实不符，不予采纳；对其提出的建议法庭综合考虑被告人丁某某的各项从轻处罚情节，对其在三年以下量刑并适用缓刑的辩护意见，经查，被告人丁某某在故意伤害犯罪事实中提起犯意、提供砍刀，伙同他人砍伤被害人，伤害意图明显，暴力行为表现积极，表明其主观恶性较深、人身危险性较大，且同时犯数罪，社会危害性较大，对其不宜适用缓刑，该意见不予采纳。关于被告人丁某某、胡某某提出的其归案后如实供述了赌博罪的犯罪事实，应认定为如实供述，可以从轻处罚的辩解意见，符合本案事实和法律规定，予以采纳。关于公诉机关提出的对被告人丁某某数罪并罚，合并执行有期徒刑二年至三年，并处罚金的量刑建议，符合本案事实和法律规定，予以采纳。原判依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第三百零三条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条、第二十五条第一款、第二十六条第一款第四款、第二十七条、第七十二条第一款第三款、第七十三条第二款第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人丁某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年三个月；犯赌博罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金一万元。决定执行有期徒刑二年，并处罚金一万元。二、被告人邬某某犯赌博罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金二千元。三、被告人胡某某犯赌博罪，判处有期徒刑六个月，宣告缓刑一年，并处罚金二千元。四、随案移送的作案工具麻将四套、POS机一台，依法予以没收，上缴国库。
宣判后，原审被告人丁某某不服提出上诉。上诉请求是：请求撤销原判，依法对其从轻处罚，并对其适用缓刑。上诉理由是：一、在故意伤害犯罪中，其如实供述，赔偿被害人全部经济损失并取得被害人谅解，该案因被害人拖欠上诉人欠款不还引起，原判决对其量刑过重。二、在赌博犯罪中，上诉人不是组织、策划、领导者，未提供赌博场所及赌资，未获利，不应被认定为主犯。三、其犯罪社会危害性不大，对其应适用缓刑。
二审期间，上诉人及原审被告人均未提交新证据。
二审审理查明的事实与一审一致，对一审认定的事实和证据予以确认。
本院认为，上诉人丁某某因琐事与被害人王某某发生纠纷，纠集他人持刀故意伤害被害人致其轻伤，上诉人的行为已构成故意伤害罪，依法应予惩处；上诉人丁某某以营利为目的聚众赌博，其行为已构成赌博罪依法应予惩处。上诉人丁某某犯数罪，依法应当数罪并罚。关于上诉人丁某某及其辩护人提出的在故意伤害犯罪中，其如实供述，赔偿被害人全部经济损失并取得被害人谅解，该案因被害人拖欠上诉人欠款不还引起，原判决对其量刑过重的上诉理由及辩护意见，因原判在量刑时已经充分考虑了上诉人如实供述、积极赔偿、取得谅解等情节，且被害人是否拖欠上诉人欠款不能成为上诉人故意伤害被害人的理由，故该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。关于上诉人丁某某及其辩护人提出的在赌博犯罪中，上诉人不是组织、策划、领导者，未提供赌博场所及赌资，未获利，不应被认定为主犯的上诉理由和辩护意见，经查，证人付鹏、孙尧、ＸＸ等人的证言，上诉人丁某某及同案被告人邬某某、胡某某的供述等证据相互印证，证实上诉人系赌博活动的组织者，并从抽取的渔利中支付被告人邬某某、胡某某相应报酬，在共同犯罪中起主要作用，应认定为主犯，故该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。关于上诉人丁某某及其辩护人提出的应对上诉人适用缓刑的上诉理由及辩护意见，因上诉人纠集他人在公共场所持刀故意伤害被害人，致人轻伤，并以营利为目的聚众赌博，一人犯数罪，主观恶性较深，社会危害性较大，不符合缓刑适用条件，故该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，上诉人的上诉理由均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 陈浩峰
审判员 吕晓芳
审判员 王 华
二〇一五年十一月四日
书记员 张 娇
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
第二百三十三条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。