湖北省高级人民法院
行 政 赔 偿 判 决 书
（2017）鄂行赔终21号
上诉人（原审原告）李建洪，男，1959年12月6日出生，土家族，来凤县人民医院职工。住湖北省来凤县。
被上诉人（原审被告）来凤县人民政府。住所地：湖北省来凤县武汉大道**号。
法定代表人杨局成，县长。
委托诉讼代理人姚贤吉，来凤县人民政府法制办公室工作人员。
委托诉讼代理人姚奎，来凤县国土资源局工作人员。
上诉人李建洪因诉被上诉人来凤县人民政府行政赔偿一案，不服湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院（2016）鄂28行赔初7号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
李建洪诉称，1992年11月27日，来凤县人民政府为李建洪颁发了来土建字（1992）第27号《建设用地许可证》，但李建洪由于资金困难未在取得的土地上建房。1995年4月9日原翔凤镇蔬菜社××组社员陈朝胜私自在李建洪办理了用地红线图的土地上建房，李建洪曾多次要求来凤县国土资源局依法查处，但来凤县国土资源局一直没有处理。2015年5月8日，李建洪向恩施土家族苗族自治州中级人民法院提起行政诉讼。同年9月24日，恩施土家族苗族自治州中级人民法院作出（2015）鄂恩施中行初字第00009号判决书，确认来凤县人民政府于1994年12月28日给陈朝胜颁发的国用（93）字第210000006号《国有土地使用权证》违法。此后，李建洪分别于2015年12月28日、2016年1月17日向来凤县人民政府提交行政赔偿申请书，但其未予答复。诉请：1.依法判令来凤县人民政府赔偿因违法颁证给李建洪造成的经济损失52万元整；2.本案诉讼费由来凤县人民政府承担。
来凤县人民政府辩称，1992年1月25日，李建洪向原来凤县城乡建设环境保护局提交建房申请书，申请在翔凤镇××蔬菜社××组征用土地建房。同年5月8日，来凤县城乡建设环境保护局为李建洪颁发了用地红线图，同意其用地0.29亩建房（准建面积100平方米）。1992年9月30日，来凤县人民政府同意李建洪征地建房，但李建洪因资金困难没有在取得的土地上建房，李建洪没有按照当时的法定程序取得该块土地的使用权，也没有补偿征收土地的土地所有权人村集体和承包经营权人，来凤县人民政府因此也还未完成集体土地征收归国有土地的程序，李建洪在本案中自身存在过错，因此，李建洪不能按照已经取得国有土地使用权的标准补偿，来凤县人民政府只应支付李建洪已交征地款项3837元及自1992年9月至2016年4月的利息，李建洪诉请赔偿损失52万元没有事实和法律依据。
原审法院审理查明：1989年3月20日，陈朝胜向蔬菜社居委会、翔凤镇人民政府、来凤县房地产管理局等提出《翔凤镇总体规划区范围内个人修建房屋申请书》，申请占用本社土地建房。1989年4月5日，来凤县房地产管理局为陈朝胜出具建房用地红线图。1989年4月8日，来凤县城乡建设环境保护局为陈朝胜颁发第私20号建设用地许可证。1990年12月12日，蔬菜社居委会、二街办事处在陈朝胜《个人用地申请书》相应审批栏审核签章，但该《个人用地申请书》未逐级上报审批。1992年1月25日，李建洪提出《翔凤镇总体规划区范围内个人修建房屋申请书》，申请在翔凤镇蔬菜社××组征用土地建房。1992年3月30日，来凤县城乡建设环境保护局为李建洪颁发《建设用地规划许可证》。1992年5月8日，来凤县城乡建设环境保护局在已为陈朝胜办理了用地红线图的同宗土地上为李建洪出具了另一份用地红线图。1992年7月12日，李建洪与翔凤镇菜农居委会签订《征用土地协议书》。1992年9月30日，来凤县人民政府审批同意李建洪征用土地建房。1992年10月30日，李建洪向来凤县土地管理局交纳征地土地费、安置补偿费及管理费人民币3837元。1992年11月27日，来凤县土地管理局为李建洪颁发来土建许字（1992）第27号《建设用地许可证》，但李建洪当时因资金困难没有在涉案土地上修建房屋。1994年12月，来凤县人民政府为陈朝胜颁发《国有土地使用证》，将涉案土地登记在陈朝胜名下。1995年4月9日，陈朝胜开始在涉案土地上修建房屋。李建洪认为陈朝胜建房所占土地已被其征用，遂到来凤县土地管理局反映情况并要求查处，来凤县土地管理局进行了调查处理。2001年5月，来凤县人民政府为陈朝胜颁发了《房屋所有权证》。目前涉案土地上修建的房屋总层数为四层，其中第一层为商业门面，二至四层为住房。李建洪于2015年5月8日向恩施土家族苗族自治州中级人民法院提起行政诉讼。该院于2015年9月24日作出（2015）鄂恩施中行初字第00009号行政判决，确认来凤县人民政府于1994年12月28日给陈朝胜颁发的国用（93）字第010000006号《国有土地使用证》违法。判决送达后，各方当事人均未上诉，该判决已经生效。嗣后，李建洪分别于2015年12月28日、2016年1月17日向来凤县人民政府提交了行政赔偿申请书，但来凤县人民政府未予答复。李建洪遂诉至恩施土家族苗族自治州中级人民法院。在诉讼中，来凤县人民政府于2016年8月3日向该院提交《关于对土地价值进行重新评估的申请》，李建洪明确表示同意。该院委托永业行（湖北）土地房地产评估咨询有限公司对涉案土地价值进行评估。该公司区分商住两用用途与住宅用途于2016年12月7日分别出具（鄂）永地[2016]（估）字第1523号、（鄂）永地[2016]（估）字第1524号《土地估价报告书》。其中，（鄂）永地[2016]（估）字第1523号《土地估价报告书》按照商住两用用途对涉案土地价值的评估结果为：土地面积为100.00平方米，出让条件下土地单价为3359.86元/平方米，出让条件下土地总价为33.60万元；划拨条件下土地单价为2015.92元/平方米，划拨条件下土地总价为20.16万元。（鄂）永地[2016]（估）字第1524号《土地估价报告书》按照住宅用途对涉案土地价值的评估结果为：土地面积为100.00平方米，出让条件下土地单价为1676.55元/平方米，出让条件下土地总价为16.77万元；划拨条件下土地单价为1005.93元/平方米，划拨条件下土地总价为10.06万元。后李建洪向恩施土家族苗族自治州中级人民法院提交《变更赔偿申请书》，要求来凤县人民政府赔偿其与涉案土地相近地段相同面积的土地一块，不要货币赔偿。
原审法院认为，来凤县人民政府为陈朝胜颁发国用（93）字第010000006号《国有土地使用证》的行政行为已被该院生效判决确认为违法，因来凤县人民政府违法颁证，致使李建洪丧失已经合法取得的涉案土地使用权。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条的规定，李建洪有依法取得国家赔偿的权利。《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条规定，对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。本案中，李建洪的直接损失应为其丧失涉案土地使用权的实际损失。本案涉案土地性质为划拨，批准土地用途为住宅，但实际土地用途为商住两用。鉴定机构区分批准用途与实际用途出具了两份鉴定报告。综合考虑涉案土地使用情况演变及现状，应采信商住两用性质土地价值的鉴定报告即（鄂）永地[2016]（估）字第1523号《土地估价报告书》来认定李建洪的实际损失更为合理。（鄂）永地[2016]（估）字第1523号《土地估价报告书》认定划拨条件下涉案土地价值为20.16万元，扣减了13.44万元的土地出让金。李建洪并非涉案土地的实际使用人，由其负担13.44万元的土地出让金缺乏事实与法律依据。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第十三条均规定赔偿义务机关应当及时依法履行赔偿义务，但来凤县人民政府在两次收到李建洪的赔偿申请后均未予处理。李建洪在起诉时为证实其损失情况，委托鉴定机构对涉案土地价值进行评估，因此支付鉴定费2万元。该2万元是系由来凤县人民政府怠于履职给李建洪造成的损失，应由来凤县人民政府承担。《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条规定，国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。李建洪认为土地评估“鉴定价值偏低”，要求变更赔偿方式，不符合上述规定。综上，依照《中华人民共和国国家赔偿法》第四条、第三十二条、第三十六条及修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第六十七条第一款之规定，判决被告来凤县人民政府于判决生效之日起六十日内赔偿原告李建洪涉案土地价值人民币33.6万元，鉴定费人民币2万元，共计人民币35.60万元；司法鉴定费人民币1万元，由被告来凤县人民政府负担。
李建洪上诉称，来凤县人民政府违法颁证，造成第三者违法建房。由于来凤县人民政府不履行法定职责，致使李建洪不能得到合理赔偿，案涉土地出让金13.44万元以及与建筑物建造、买卖有关的专业费用、利息、税收等费用，不应由李建洪承担。原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审予以撤销，判令来凤县人民政府依法履行法定职责，赔偿李建洪案涉土地价值金额及相关诉讼费用。
经审理查明，双方当事人向原审法院提交的证据已经原审庭审质证，并随案移送本院。本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，根据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十一条之规定，上诉人李建洪符合单独提起本案行政赔偿诉讼的法定条件。关于本案赔偿标准问题，原审判决根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条的规定，认定李建洪的直接损失为其丧失案涉土地使用权的实际损失，综合考虑案涉土地使用情况演变及现状，采信商住两用性质土地价值的鉴定结论确定赔偿数额并判令来凤县人民政府负担鉴定费用均无不当。原判并未判令李建洪承担案涉土地出让金13.44万元以及与建筑物建造、买卖有关的专业费用、利息、税收等费用。故李建洪的上诉理由不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 飞
审 判 员 张辅伦
审 判 员 谢 明
二〇一七年十一月二十一日
法官助理 李 伟
书 记 员 王 营