江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）通中商终字第00264号
上诉人（原审被告、反诉原告）南通富通城市建设有限公司，住所地南通市通州开发区金南村7组（碧华路6号）。
法定代表人汤葱葱，该公司董事长。
委托代理人顾鑫峰，江苏友诚（南通）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）国轩高科股份有限公司（原江苏东源电器集团股份有限公司），住所地南通市通州区十总镇东源大道1号。
法定代表人李缜，该公司董事长。
委托代理人瞿张，江苏金平川律师事务所律师。
上诉人南通富通城市建设有限公司（以下简称富通公司）因与被上诉人国轩高科股份有限公司（以下简称国轩高科公司）买卖合同纠纷一案，不服南通市通州区人民法院（2015）通商初字第01158号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月23日受理后依法组成合议庭，于2015年11月4日公开开庭审理了本案。上诉人富通公司的代理人顾鑫峰，被上诉人国轩高科公司的委托代理人瞿张到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
国轩高科公司一审诉称，国轩高科公司前身江苏东源电器股份有限公司（以下简称东源公司）与富通公司于2013年1月4日订立购销合同一份，约定富通公司向东源公司购买10KV箱式变压器8台，合同总价为1656000元。东源公司依约交纳履约保证金10万元，并履行了交货义务。现除5%质保金外，其余货款均已到期，请求法院依法判令：1、富通公司立即给付货款124.20万元，并支付自2013年8月5日起至实际付款之日止的银行同期贷款利息；2、富通公司返还履约保证金10万元；3、富通公司承担本案诉讼费用。
富通公司一审答辩称：1、国轩高科公司诉请支付货款及利息不能成立。根据合同约定，其与东源公司之间并非纯粹的买卖合同关系，包含有安装、调试及工程项目的竣工验收，该项目东源公司安排南通宾城送变电工程有限公司（以下简称宾城公司）进行施工安装，施工过程中于2013年3月8日发生重大安全责任事故并停工，2013年5月8日复工后改由南通通明投资实业有限公司（以下简称通明公司）施工，2013年9月15日供电部门同意该项目送电运行，而东源公司与富通公司之间对该项目的竣工验收因东源公司未能提交完整的竣工验收资料一直未办理，不符合支付合同价款的条件，同时在处理伤害事故中富通公司已代东源公司垫付赔偿款140万元；2、东源公司未能按合同约定的期限交付货物并安装结束，履约保证金应归富通公司所有。请求法院依法驳回国轩高科公司的诉讼请求。
富通公司一审反诉称，通州区路灯箱式变压器采购及安装项目由富通公司中标，双方于2013年1月4日订立变压器采购及安装合同，合同约定合同签订后20天内交货，25天安装结束。履约保证金10万元验收合格后无息返还，未按期供货的收缴全部履约保证金。现东源公司未按合同约定履行义务，10万元履约保证金应归富通公司所有。因东源公司未按合同约定在2013年1月29日前完成供货，且至今仍未通过竣工验收，东源公司应按合同约定承担逾期供货违约金。请求法院依法判令：1、国轩高科公司交纳的履约保证金归富通公司所有；2、国轩高科公司支付富通公司违约金1224800元（按合同约定的标准自2013年1月30日计算至2014年12月22日为13115520元）。
国轩高科公司针对反诉辩称，富通公司既主张履约保证金又主张违约金，系重复主张；东源公司是根据富通公司要求送货，前7台已按期交付现场，因富通公司施工现场不具备交货条件，拆迁工作未能及时完成，要求东源公司推迟交货，后发生安全事故，富通公司要求停止供货，逾期交付责任不在东源公司；合同约定供货完成为安装运行竣工验收合格，该约定不公平，应当认定货到现场即为交货，现所有设备均已实际使用，且富通公司也没有实际损失。请求判决驳回富通公司的反诉请求。
一审法院经审理查明，2012年12月，东源公司中标南通市通州区路灯箱式变压器的采购及安装（东源公司投标价目表载明10KV箱式变压器8台合价为925560元，土建基础及安装为184000元，电缆线76000元，设计费16000元，反销费454440元，合计1656000元），为此，与富通公司于2013年1月4日订立买卖合同一份，约定10KV箱式变压器8台由东源公司供应并安装，价款为1656000元，合同签订后20天内交货，25天内安装结束，整个供货满足买受人工程工期和施工单位施工进度要求，出卖人送货后，待安装、送电运行、竣工验收合格，视为供货完成，保修期两年。合同签订后支付合同价的20%，设备到货安装调试验收合格后支付合同价的65%，保修期间一年后付合同价的10%，余款5%在保修期满后一次性付清。出卖人未按约定日期交付产品的应承担违约责任，每延误一天承担总价款的1%的违约金。签订合同时交纳履约保证金10万元，全部产品验收合格后无息退还，未按期供货的收缴全部履约保证金。合同订立后，东源公司于2013年1月7日向富通公司支付保证金10万元，富通公司于同年2月5日向东源公司支付价款331200元。
因东源公司不具备箱式变压器的安装资质，东源公司于2013年1月8日向富通公司出具申请，要求将箱式变压器的施工安装工作交由宾城公司进行，富通公司批复按程序办理。后东源公司分别于2013年1月29日、2月2日向工地安装负责人倪柏林交付变压器4台、3台。3月8日，在最后一台变压器吊装过程中发生安全事故，导致正在作业的2名工人被砸伤，经抢救无效死亡，安装项目因此而停工。2013年5月8日，富通公司向东源公司发出复工通知书，要求复工，已经通过供电公司验收的马上组织送电，没有安装的到供电公司办理安装的相关手续。5月13日，东源公司复函富通公司，主要内容为因宾城公司及现场施工负责人倪柏林拒绝继续安装施工，导致除已送电的三台箱变外，其余五台箱变（其中四台部分安装，一台未安装）的安装和报验不能全面及时完成，并影响最终送电；要求富通公司指定具备相应资质的单位与东源公司联系，以便及时完成剩余工程。后经国轩高科公司、富通公司及路灯管理所协调，由通明公司进行后续安装施工，具体事宜由东源公司与通明公司另行签订施工合同。同年6月28日，东源公司向施工现场安装人员交付箱式变压器1台，现所有设备均已送电运行。
2013年12月27日，东源公司具函富通公司，认为所有设备已于2013年9月15日全部安装完毕，并送电投运，要求富通公司按合同约定支付到期货款107.64万元。2014年1月10日，富通公司复函东源公司，认为东源公司向富通公司报送的竣工验收资料不齐全，不真实，退回后至今未能报送验收资料，导致不能组织竣工验收，按合同约定须经双方竣工验收合格后才能要求支付余款，且东源公司的供货及安装远超过合同约定的期限，应当依法承担相应的违约金，故在竣工验收合格、双方进行违约金抵算合同价款的结算后再行支付。
就施工过程中发生的伤亡事故，经调解，倪柏林与受害人家属达成调解协议，富通公司已垫付部分赔偿款，对该垫付的赔偿款，东源公司、富通公司已另案诉讼。
一审法院认为，东源公司与富通公司之间存在箱式变压器的买卖及安装合同关系，买卖合同双方意思表示真实，符合法律规定，合法有效。双方之间的安装合同因东源公司不具备变压器的安装施工资质，应认定为无效。因东源公司已将变压器的安装工作交由他人完成，现已全部投入运行使用，不宜按照无效合同恢复原状的处理原则处理，安装价款是双方真实意思表示，故双方应参照合同的约定结算安装价款。合同约定待安装、送电运行、竣工验收合格，视为供货完成，设备到货安装调试验收合格后支付合同价的65%，保修期间一年后付合同价的10%。现东源公司已完成了合同主要义务，富通公司合同主要目的已实现，富通公司应当向东源公司支付价款。但东源公司未能按约定提交竣工验收资料，富通公司因此未支付价款不能认定富通公司违反合同，故东源公司主张逾期付款利息本院不予支持。
关于履约保证金10万元的问题。履约保证金是担保合同的履行，其性质属违约金条款，当一方当事人违约造成对方损失时，该款项抵作赔偿款。考虑东源公司在合同履行过程中虽完成了合同主要义务，但确实存在逾期供货、逾期安装交付使用、不能及时报送验收资料、安装过程中发生重大安全责任事故等行为，原审法院酌定5万元履约保证金作为损失赔偿给富通公司。
关于富通公司反诉主张违约金问题，合同法第107条规定，当事人一方不履行合同义务或者是履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第113条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。第58条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，变压器用于城市道路照明使用，因逾期交付使用造成的损失富通公司方未能举证，法院也难以确认，且法院酌情认定东源公司已支付的部分履约保证金作为损失赔偿给富通公司，而安装过程中发生伤亡事故造成的损失双方已另案诉讼，现富通公司再主张违约金，不予支持。为此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第一百零七条之规定，作出如下判决：一、富通公司给付国轩高科公司货款124.2万元；二、富通公司返还国轩高科公司履约保证金5万元；三、驳回国轩高科公司其他诉讼请求；四、国轩高科公司交纳的5万元履约保证金归富通公司所有；五、驳回富通公司的其他反诉请求。上述一、二两项，限富通公司于判决书发生法律效力后十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费16878元，由国轩高科公司负担450元，富通公司负担16428元；反诉案件受理费8362元，由富通公司负担7312元，由国轩高科公司负担1050元。
上诉人富通公司不服一审法院判决，向本院提起上诉称：一、东源公司主张的付款条件不具备。东源公司实际供货、安装完毕较约定迟延7个多月，且未能提供富通公司所需的竣工验收材料，导致工程未能竣工验收，故东源公司未能完成合同的主要义务，富通公司不具备付款条件；二、一审法院认定东源公司在履行案涉合同中存在供货、安装严重延期，且未能提交竣工验收资料等事实，但未认定该公司违约，与此同时，又将10万元的履行保证金中5万元酌定给富通公司，一审法院认定事实与判决前后矛盾；三、富通公司与东源公司签订的采购和安装合同系经合法的招投标程序进行，应属合法有效。虽然东源公司不具备安装资质，但其已将安装附属义务委托给有资质的第三方公司，符合市场交易惯例和法律规定。综上，请求依法改判支持富通公司的一审反诉请求，驳回国轩高科公司的一审诉求。
上诉人富通公司为支持自己的上诉请求，向本院提交了（2015）通商初字第00062号判决书，证明国轩高科公司违约行为已造成富通公司的实际损失。
被上诉人国轩高科公司二审答辩称，富通公司尚欠货款已至付款期限，且工程已经供电公司验收并已实际使用，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。综上，请求判决驳回上诉，维持原判。
被上诉人国轩高科公司为证明自己的主张，向本院提交了2013年6月4日的工程复工协调会议纪要一份，证明案涉第八台变压器事故后，富通公司、路灯所、国轩高科公司就复工达成会议纪要，并商定由通明公司对第八台变压器进行安装。
本院为查明事实，向通明公司调取了案涉第八台变压器的竣工资料一套。
被上诉人国轩高科公司对上诉人富通公司提交的和本院调取的证据质证认为，对判决书的表面真实性无异议，但不能达到富通公司的证明目的，富通公司损失系由其自身原因所致；对于竣工资料的真实性不持异议，能够证明国轩高科公司按约及时委托第三方进行安装并已竣工，也能证明其主张的货款已全部到期。
上诉人富通公司对上诉人国轩高科公司提交的和本院调取的证据质证认为，对会议纪要的真实性不异议，但富通公司同意复工不代表可免除国轩高科公司的违约责任；对于竣工材料的真实性亦不持异议，能够证明国轩高科公司所承接的配电项目整体的施工完毕时间远远落后于合同约定，应该依约承担延期交货的违约责任。
本院对富通公司、国轩高科公司提供的证据认证如下：对判决书、会议纪要的表面真实性予以确认，至于与本案是否存在关联性待综合其他证据予以判断。
二审补充查明以下事实，2013年3月9日，富通公司向国轩高科公司发出通知：贵公司在南通市通州区路灯箱式变压器采购及安装中，在春节前已经安装了7台，并通过供电公司的竣工验收。3月8日中午该公司在最后一台箱变装卸过程中发生了安全事故，鉴于上述情况，请你公司从3月9日起停止该项目的一切施工活动，并对施工现场采取相应的安全防患措施。
2013年7月2日，南通市通明投资实业有限公司出具了案涉第八台的竣工材料。
富通公司委托代理人在二审庭审陈述，变压器现处于临时使用状态，从2013年9月15日开始试运行。
另查明，2015年9月24日，东源公司经江苏省南通工商行政管理局准予名称变更登记为国轩高科公司。
本院经审理，一审法院查明的基本事实清楚，本院予以确认。
经双方当事人确认，本院归纳本案争议焦点为：1、国轩高科公司要求富通公司支付余款的条件是否成就？2、通富公司向国轩高科公司主张违约金是否合法有据？
本院认为：
关于富通公司支付余款的条件是否成立的问题。依照案涉采购及安装合同的约定，国轩高科公司送货后，待安装、送电运行、竣工验收合格，视为供货完成，设备到货安装调试验收合格支付合同价的65%，保修期间一年后付合同的10%。现案涉八台变压器已安装调试完毕并通过供电公司竣工验收完毕，自2013年9月运行至今，国轩高科公司已完成合同的主要义务，富通公司支付余款的条件已成就，故富通公司以国轩高科公司未能提供竣工验收材料导致工程未能竣工验收而拒付余款的上诉理由不成立，本院不予采纳。
关于通富公司向国轩高科公司主张违约金的问题。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。富通公司依据案涉采购及安装合同约定国轩高科公司未按约定日期交付产品的应承担违约责任，每延误一天承担总价款的1%的违约金，酌情主张122.48万元。虽国轩高科公司存在逾期供货、逾期安装交付使用等违约行为，但富通公司应对国轩高科公司上述违约行为造成的具体损失予以举证，以证明其主张122.48万元违约金的合理性，但富通公司对此并未提供证据予以证实，一审法院酌定5万元履约保证金作为损失赔偿给富通公司并无不当。
综上所述，上诉人富通公司的上诉理由不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费25240元，由上诉人南通富通城市建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 琰
审 判 员 陈 卓
代理审判员 蒋ＸＸ
二〇一五年十一月十一日
书 记 员 倪佩佳
附：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原审判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。