上海市静安区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）沪0106刑初128号
公诉机关上海市静安区人民检察院。
被告人李成军，男。
辩护人吴蒙，天册(上海)律师事务所律师。
辩护人史建富，上海明悦律师事务所律师。
上海市静安区人民检察院以沪静检诉刑诉[2017]51号起诉书，指控被告人李成军犯挪用公款罪，于2017年2月13日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市静安区人民检察院指派检察员赵某某出庭支持公诉，被告人李成军及辩护人吴蒙、史建富到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，XX中学系上海市静安区教育局全额拨款的事业单位。2010年9月至案发，被告人李成军任XX中学后勤服务中心主任，负责学校财务、后勤等工作。2010年至2015年间，XX中学假借合作办学的形式，向在XX中学借读的学生收取借读费。该笔费用暂存于时任XX中学后勤服务中心主任被告人李成军的个人账户，最终用于XX中学的日常开支。经查，在李成军管理借读费期间，于2012年9月20日和2013年3月14日，受XX中学校长曹某某(另案处理)指使，将共计人民币115万余元(以下币种均为人民币)的借读费转至曹某某个人光大银行账户，用于曹购买理财产品等营利活动。上述借读费，曹某某分别于2012年10月18日和2013年4月2日归还。另2014年3月10日、10月22日和2015年3月9日，李成军自行挪用借读费171万余元用于为自己购买基金或理财产品等。上述借读费，李成军分别于2014年3月21日、12月1日和2015年4月20日归还。
2016年6月22日，静安区纪委工作人员将被告人李成军从其家中带至区纪委接受组织谈话。同日，上海市静安区人民检察院反贪局将李成军带回接受调查。李成军到案后做了如实供述。
对于上述指控的事实，公诉机关提供了相应的证据，认为被告人李成军作为国家工作人员，单独或受他人指使挪用公款归个人使用，进行营利活动，情节严重，其行为已构成挪用公款罪，依法应当惩处。被告人李成军到案后如实供述，依法可以从轻处罚。提请依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第二十五条第一款和第六十七条第三款之规定，依法追究被告人李成军的刑事责任。
被告人李成军在开庭审理过程中对起诉指控的事实无异议，但提出XX中学和XXX中学确实存在合作办学，借读费不应认定是公款。
辩护人提出，收取的借读费发票是由XXX中学出具的，故不应认定为公款，即使认定，因借读费的25%是归XXX中学的，应予扣除。李成军并不知道曹用于购买理财产品，应当认定为从犯。李成军自己挪用的金额中应该扣除2014年10月22日的余额中的40余万元。被告人李成军购买的两种理财产品，都是低风险，收益极低。被告人李成军家属进行了积极退赔，已退还全部涉案赃款，到案后有悔罪表现，据此请求对被告人李成军从轻处罚。
经审理查明，XX中学系上海市静安区教育局全额拨款的事业单位。2010年9月至案发，被告人李成军任XX中学后勤服务中心主任，负责学校财务、后勤等工作。2010年至2015年间，XX中学假借合作办学的形式，向在XX中学借读的学生收取借读费。该笔费用暂存于时任XX中学后勤服务中心主任被告人李成军的个人账户，最终用于XX中学的日常开支。经查，在李成军管理借读费期间，于2012年9月20日和2013年3月14日，受XX中学校长曹某某指使，将共计115万余元的借读费转至曹某某个人光大银行账户，用于曹购买理财产品等营利活动。上述借读费，曹某某分别于2012年10月18日和2013年4月2日归还。另2014年3月10日、10月22日和2015年3月9日，李成军自行挪用借读费171万余元用于为自己购买基金或理财产品等。上述借读费，李成军分别于2014年3月21日、12月1日和2015年4月20日归还。
2016年6月22日，静安区纪委工作人员将被告人李成军从其家中带至区纪委接受组织谈话。同日，上海市静安区人民检察院反贪局将李成军带回本院接受调查。李成军到案后对挪用公款的事实做了如实供述。
上述事实，有下列证据予以证实；
1、XX中学提供的《事业单位法人证书》，上海市XX中学出具的《任职证明》、《干部履历表》、《干部职务变动登记表》，被告人李成军的供述，证实XX中学系上海市静安区教育局全额拨款的事业单位。2010年9月至案发，被告人李成军任XX中学后勤服务中心主任，负责学校财务、后勤等工作，系从事公务的国家工作人员。
2、同案犯曹某某的供述，证人庞某某、解某、顾某某的证言，XXX中学提供的《合作办学协议》、闸北区物价局提供的《关于调整XXX中学收费标准的通知》、《关于调整上海市闸北区民办扬波中学等8所民办中小学收费标准的复函》等书证，被告人李成军的供述，证实因教育局规定不准收取借读费，XX中学遂假借合作办学的名义，与XXX中学签订了仅一年的合作办学协议，对学校直接招入的借读生收取现金借读费存放在被告人李成军的个人账户后，再转到XXX中学，扣除25%的管理费后再以委培的名义转回XX中学账户并用于日常开支的事实。
3、同案犯曹某某的供述，李成军工商银行对账单、业务委托书，曹某某光大银行对账单、个人取款凭证、本票申请书、工商银行个人业务凭证，XXX中学记账凭证，上海市司法会计中心司法会计鉴定意见，被告人李成军的供述等证据，证实李成军受曹某某指使，挪用借读费115万余元给曹某某用于经营活动的事实。
4、被告人李成军的工商银行对账单、现金存款凭证、个人理财产品申请书、记账凭证，XXX中学提供的现金日记账、记账凭证，上海市司法会计中心司法会计鉴定意见，被告人李成军的供述等证据，证实被告人李成军挪用学校借读费购买基金和理财产品的事实。
5、上海市静安区人民检察院反贪局出具的《李成军到案情况说明》，证实李成军的到案经过。
6、被告人李成军的户籍资料，证实李成军的主体身份情况。
上述证据均经庭审质证属实，证据确实、充分，应予确认。
现对本案的争议焦点作如下评判：
1、本案涉及的借读费是否为公款，其中支付给XXX中学的25%是否应从犯罪数额中扣除。
经查，在案证据证实，XX中学系由政府财政全额拨款的事业单位，被告人李成军名下账户收取的借读费虽无明确规定，但系享受了公办的教学资源，属于应列入而未列入符合规定的单位账簿的资金，而李成军作为XX中学后勤服务中心主任，仅因收款方便而将该借读费先存入其个人银行账户，该款项理归XX中学所有，应当认定为公款。而XXX中学收取的25%管理费，仅是让XX中学借读费收费合法化的形式，亦为相关证人证言所证实，不应从犯罪数额中扣除。故相关辩护意见不予采纳。
2、被告人李成军是否知道曹某某将公款用于营利目的，是否应当认定为从犯。
经查，在案证据证实，被告人李成军系明知曹某某为其在银行工作的儿子揽储，仍将借读费借给曹某某，其行为已符合相关法律关于挪用公款用于营利的犯罪构成，且被告人李成军在共同犯罪中起了较显著的作用，不能认定为从犯。故相关辩护意见不予采纳。
3、李成军自己挪用的金额是否应该扣除2014年10月22日的余额中的40余万元。
经查，在案证据证实，2014年10月22日李成军从账户中转出70万元购买了理财产品，当日余额为573,930.81元，但同月27日李成军又从该账户中转出50万元购买了理财产品，当日余额为92,930.81元。公诉机关已对犯罪数额作了有利于被告人的认定，故相关辩护意见不予采纳。
综上，本院认为，被告人李成军作为国家工作人员，单独或受他人指使挪用公款归个人使用，进行营利活动，情节严重，其行为已构成挪用公款罪，依法应当惩处。被告人李成军到案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。采纳辩护人的相关辩护意见。据此，根据被告人李成军犯罪的事实、性质、情节以及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款和第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人李成军犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年7月12日起至2021年7月11日止。)
二、违法所得孳息予以追缴没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 汤静隽
审 判 员 杨 坤
人民陪审员 何品珍
二〇一七年三月九日
书 记 员 祝旭君
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百八十四条国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。
……
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……
第六十七条……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。