江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民终字第3308号
上诉人（原审原告）蒋凤林，无业。
委托代理人夏传余，南京市鼓楼区第二法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）南京报业传媒集团（南京日报社），住所地江苏省南京市秦淮区龙蟠中路223号。
法定代表人王嵬，南京报业传媒集团董事长。
委托代理人陈耿，江苏法德永衡律师事务所律师。
委托代理人孟兰凯，江苏法德永衡律师事务所律师。
上诉人蒋凤林、南京报业传媒集团侵权纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2014）鼓民初字第2301号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月4日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年7月8日公开开庭审理了本案，上诉人蒋凤林及其委托代理人夏传余、上诉人南京报业传媒集团的委托代理人陈耿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
蒋凤林在原审中诉称，2011年5月26日，《金陵晚报》登载《麻油也有真假，专家教你辨别》一文，其于2011年6月14日诉至原南京市下关区人民法院，该院认定南京报业传媒集团报道不实，判令向其赔礼道歉。南京报业传媒集团不服上诉，南京市中级人民法院予以改判，驳回其诉讼请求。其不服提起申诉，江苏省高级人民法院裁定由南京市中级人民法院重审。南京市中级人民法院经再审，于2013年12月16日作出撤销原来判决，认定南京报业传媒集团新闻报道严重失实，存在过错，侵犯其名誉权，判令南京报业传媒集团于法律文书生效之日起十日内向其登报赔礼道歉。此案自南京报业传媒集团刊登失实报道至今已达数年，造成其全家14口人断绝经济来源，长期在困顿之中煎熬。综上，其诉至法院，要求判令南京报业传媒集团赔偿其经济损失1800000元，另本案诉讼费亦由南京报业传媒集团负担。
南京报业传媒集团在原审中辩称，首先，金陵晚报相关报道仅登一次，即使负面影响也是短期的，而蒋凤林竟然向其报社主张赔偿其经营三年的经济损失。蒋凤林主张的经济损失，显属间接损失，蒋凤林为此必须举证证明其经济损失与金陵晚报报道有关；其次，即使向其报社主张经营损失，也应该是正常的可得利润损失，而不是蒋凤林的三年销售额。根据蒋凤林所从事的是生鲜农产品自产自销业务，其利润也不会超过5%，照此标准，蒋凤林在本案中主张1800000元，其销售规模应在36000000元以上，显然，这是不可能的；再次，蒋凤林应该证明其不仅存在真实的利润损失，而且要证明该实际的损失与蒋凤林指责金陵晚报的侵权报道之间存在直接因果关系。蒋凤林并没有证据证明上述问题，蒋凤林的诉讼请求，缺乏基本的证据支撑，理由不成立，请求法院驳回其诉讼请求。
原审法院查明，原南京日报报业集团系金陵晚报社的开办和主管单位。2011年6月23日，经南京市机构编制委员会批复，原南京日报报业集团更名为南京报业传媒集团。
蒋凤林系获准经营生鲜农产品的个体工商户，在南京市于家巷农贸市场内从事芝麻及麻油销售。2011年5月26日，金陵晚报刊出题目为“麻油也有真假专家教你识别”的文章，文中记载了根据陈女士（化名）的报料，记者到其家中，发现其购买蒋凤林麻油的生产日期、保质期和连国家认证的产品合格标志都没有。文中又记录了根据陈女士提供的方法对蒋凤林出售的麻油进行试验，陈女士确认其购买的是假麻油。文中另记载为了证实像蒋凤林这样的小作坊麻油生产究竟是否合格，记者采访了原下关区工商所的吕所长，其告诉记者对于在菜市场摆摊的这些小作坊，生产许可证应该都是齐全的，可是产品上没有生产合格标志，生产日期、保质期也没有标明，肯定就是不合格产品。但是否有问题，工商部门还得进行抽样，到质检部门进行送检才行。文章同时配发了一张下方标注文字为“通过香精等，五分钟就能勾兑一瓶假麻油”的图片及识别真假麻油的三个“高招”，文章的右下角有“揭开颜色背后的真相”小标题。文章见报后，有部分购买蒋凤林产品的顾客认为蒋凤林销售的是假麻油。
2011年6月14日，蒋凤林以金陵晚报刊出题目为“麻油也有真假专家教你辨别”的文章侵害其名誉权为由，向原南京市下关区人民法院（以下简称原下关法院）要求判令南京报业传媒集团有限责任公司、南京报业传媒集团登报赔礼道歉，消除影响，恢复名誉。原下关法院经审理后，于2011年11月7日作出（2011）下民初字第1063号民事判决：南京报业传媒集团有限责任公司于判决生效之日后十天内在金陵晚报上具文向蒋凤林公开道歉（内容由法院审核），如南京报业传媒集团有限责任公司不愿履行，则法院将在江苏省南京市市级媒体上刊登该判决书，所需费用由南京报业传媒集团有限责任公司负担。
南京报业传媒集团有限责任公司不服判决，向江苏省南京市中级人民法院提起上诉。江苏省南京市中级人民法院于2012年3月31日作出（2012）宁民终字第237号民事判决：一、撤销原下关法院（2011）下民初字第1063号民事判决；二、驳回蒋凤林对南京报业传媒集团、南京报业传媒集团有限责任公司的诉讼请求。一、二审受理费各80元由蒋凤林负担。
上述终审判决生效后，蒋凤林不服，向江苏省高级人民法院申请再审。江苏省高级人民法院经审查认为，蒋凤林的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项规定的再审情形，于2013年7月11日作出（2012）苏审二民申字第507号民事裁定：指令江苏省南京市中级人民法院再审该案。
江苏省南京市中级人民法院经再审，于2013年12月16日作出（2013）宁民再终字第40号民事判决：一、撤销（2012）宁民终字第237号民事判决和原下关法院（2011）下民初字第1063号民事判决；二、南京报业传媒集团于判决生效之日后十天内在金陵晚报上具文向蒋凤林公开道歉（内容由法院审核），如南京报业传媒集团不愿履行，则法院将在江苏省南京市市级媒体上刊登该再审判决书，所需费用由南京报业传媒集团负担；三、驳回蒋凤林对南京报业传媒集团有限责任公司的诉讼请求。一、二审受理费各80元，由南京报业传媒集团负担。
蒋凤林于2014年4月23日向法院提起本案诉讼。
另查明，根据江苏省南京市中级人民法院的（2013）宁民再终字第40号民事判决，南京报业传媒集团已经在2014年11月24日的金陵晚报上专门具文，向蒋凤林赔礼道歉，履行了生效判决明确的义务。
以上事实，有当事人陈述及2011年5月26日《金陵晚报》、原下关法院（2011）下民初字第1063号民事判决书、江苏省南京市中级人民法院（2012）宁民终字第237号民事判决书、江苏省高级人民法院（2012）苏审二民申字第507号民事裁定书、江苏省南京市中级人民法院（2013）宁民再终字第40号民事判决书等证据证明。
蒋凤林要求南京报业传媒集团赔偿经营损失1800000元，提供的证据有：1、蒋凤林字号为“南京市下关区蒋家食品经营部”的个体工商户营业执照，经营场所为建宁路263号于家巷市场100-101号；工商部门于2013年7月5日下发的字号为南京市鼓楼区蒋凤林食品店，经营场所为鼓楼区石头城71号的个体工商户营业执照；工商部门于2013年8月14日下发的个体工商户营业执照，字号为南京市秦淮区蒋凤林粮油店，经营场所秦淮区御河苑2幢底层御河苑菜场的个体工商户营业执照；工商部门于2013年6月下发的蒋凤林妹夫杜文祥的个体工商户营业执照，经营场所下关金陵村100号大棚市场外2号，销售芝麻糊；2、注册人为蒋凤林的“三子坊”商标注册证（有效期2012年3月28日至2022年3月27日）；专利权人为蒋凤林的“用于磨芝麻粉的电动石磨”的实用新型专利证书（发明人蒋凤林和长子蒋大雷，2014年4月2日公告）；3、蒋凤林申请的涂跃华、刘东海、童长生、金学龙4位证人到庭作证。上述证人作证的主要内容为：以前均在蒋凤林处购买麻油，相关报道见报后，就不愿再在蒋凤林处买了。蒋凤林多处仓库原料霉变，在相关报道见报前，蒋凤林家人在多处摆摊设点。
关于经营损失，蒋凤林陈述：第一、自己家三个儿子（含儿媳）、女儿、还有其他亲戚，原来都在一起经营，但从2011年2月就分开了。自己和妻子常年经营于家巷菜市场的一个摊点（周日不经营），主要靠妻子经营，自己需照顾另外其他摊点的经营；第二、自己整个家族经营过程中，原料（芝麻）使用情况是：在2011年2月124包、2011年3月151包、2011年4月136包、2011年5月140包，因为《金陵晚报》5月26日的报道，芝麻用料减少：2011年6月41包、2011年7月32包、2011年8月43包、2011年9月43包、2011年10月49包、2011年11月42包、2011年12月49包；第三、2011年2月至5月，蒋凤林家族统计每月约销售9640瓶麻油，每瓶售价25元、其中利润11.6元。
南京报业传媒集团对蒋凤林提供的个体工商户营业执照、许可证、权证书等的真实性无异议，但抗辩根据相关管理规定，个体工商户只能按照所执个体工商户营业执照的经营地点、范围和经营项目经营。金陵晚报于2011年5月26日的报道针对本市多伦路菜市场的“蒋家麻油”，对蒋凤林其他所有地点和“蒋家麻油”以外的经营不可能构成侵权，故蒋凤林所提供的与金陵晚报报道的时间、地点不吻合的证据，与本案均无关联；蒋凤林实际情况为在农贸市场设点摆摊现榨现卖的个体经营户，如按蒋凤林本人和证人相关陈述（每月用料13000多市斤芝麻、销售9640瓶麻油）判断，则蒋凤林夫妇的经营相当于一家规模不小的麻油加工厂。故蒋凤林陈述不具备客观真实性，不应在本案中采信。
本案因双方各执己见，调解未果。
原审法院认为，行为人因为过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法院生效判决，南京报业传媒集团开办并主管的金陵晚报于2011年5月26日刊出题目为“麻油也有真假专家教你识别”的文章，已侵犯了蒋凤林的名誉权，也必然影响蒋凤林的经营损失，应当承担相应的民事责任。因金陵晚报不是事业法人，不能独立承担民事责任，故应由开办主管单位南京报业传媒集团承担。
关于蒋凤林主张的经营损失，法院认为，鉴于金陵晚报相关报道侵权行为，客观上在侵害蒋凤林名誉权的同时，也会对蒋凤林经营造成损失，故南京报业传媒集团应作相应的赔偿。就赔偿的具体数额，法院注意到蒋凤林在当初向原下关法院提起名誉权纠纷一案中，并未主张经营损失。本案中，蒋凤林主张南京报业传媒集团赔偿自金陵晚报报道起三年的经营损失1800000元，但蒋凤林提供的证据仅能够证明其经营受到影响，并不能充分证明其经营损失程度，尤其不能证明因金陵晚报的相关报道影响三年经营且高达其所述受损额度。蒋凤林系经依法登记的个体工商经营户，按照其实际经营情况，应计算其连同妻子在内的夫妇两人经营损失。根据本案查明的事实，蒋凤林在金陵晚报报道后仍然维持经营，且在该期间获准与自产麻油有关的“三子坊”的注册商标和电动石磨专利。综合考虑本案侵权行为的具体情形、过错程度、后果等因素，故法院以与蒋凤林相近行业平均收入标准来计算其损失。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百二十条第一款、第一百三十四条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条第一款、最高人民法院《关于审理名誉权案件若干问题的解答》第七条、第十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第六十四条第一款之规定，原审法院判决如下：南京报业传媒集团于判决生效之日起十日内，一次性赔偿蒋凤林经营损失73300元。案件受理费21000元，由蒋凤林负担20100元，南京报业传媒集团负担900元（南京报业传媒集团在给付上述赔偿款时一并将900元直接支付给蒋凤林）。
宣判后，蒋凤林、南京报业传媒集团均不服，向本院提起上诉。蒋凤林上诉，请求二审法院依法撤销一审判决，改判支持其诉讼请求，一、二审诉讼费由对方承担。主要事实和理由：（一）一审法院以其夫妻两人经营的摊点计算经营损失不妥。蒋家麻油是家族性作坊，在南京各农贸市场开设了三十个销售摊点，一家三代二十口人都在从事芝麻及麻油销售。金陵晚报报道后，整个家族的利益都受到了影响，应以实际经营的所有摊点计算其经营损失。一审法院以与其相近行业平均收入标准来计算损失，没有依据。另，其向法院提供了麻油生产销售过程中原料进货量和麻油销售量的记录本。（二）2011年5月26日金陵晚报报道后，6月份麻油的生产数量开始骤减，2011年6月41包、7月30包、8月43包、9月43包、10月49包、11月42包、12月49包、每月平均使用芝麻43包，从报道前每月平均使用芝麻138包减少至95包，共计9500斤。一般芝麻的出油率是45%，每瓶麻油325克至350克左右，芝麻用料1.43斤左右。报道前每月使用芝麻13800斤，可产麻油9640瓶。报道后每月使用芝麻4300斤，只能产麻油3006瓶，麻油产量实际减少了6634瓶。每瓶麻油售价为25元，每瓶毛利润为11.6元。每月麻油销售收入减少了76954元（6634瓶×11.6元|瓶）。南京报业传媒集团实际侵权时间长达3年半，其实际经济损失为3232068元。南京报业传媒集团认为麻油销售的利润不超过5%，没有依据。（三）其认为金陵晚报报道蒋家麻油是假的，具有主观恶意。金陵晚报是南京市发行量最大的新闻媒体，案涉报道是在评选12家优质食品的评选活动期间，其并未参与该活动，南京报业传媒集团的报道属于有针对性的行为，对其整个家族的麻油生产及销售产生的负面影响极广，并非如南京报业传媒集团所述只影响了14天。（四）一审法院认为金陵晚报的报道只提到其在于家巷市场的蒋家麻油是假的，只对于家巷的销售产生了影响，对其他市场设点销售摊点没有影响有误。金陵晚报虽然只报道于家巷销售的蒋家麻油是假的，但这必然会波及其他市场蒋家麻油的销售。综上，请求二审法院依法改判南京报业传媒集团赔偿其经营损失1800000元，一、二审诉讼费由对方承担。
南京报业传媒集团辩称，一审判决不公正，蒋凤林并未提交任何证据证明其经营损失，一审法院主观认定经营损失数额为73300元不客观。
南京报业传媒集团上诉，请求二审法院撤销一审判决，依法改判驳回蒋凤林的诉讼请求，一、二审诉讼费由对方承担。主要事实和理由：（一）蒋凤林未提供证据证明其存在经营损失，且该经营损失与金陵晚报的报道有因果关系，因此一审判决认定蒋凤林的经营损失为73300元没有依据。蒋凤林向一审法院提供了个体工商户营业执照、商标注册证、实用新型专利证书、证人证言、录像等证据，其集团认为个体工商户营业执照、商标注册证以及实用新型专利证书与蒋凤林诉称的经营损失没有关联性，而且其集团对于蒋凤林提供的证人证言、录像等证据的真实性有异议，该证人证言、录像也不能证明蒋凤林的经营损失以及经营损失与金陵晚报的报道有关联性。因此，一审法院在蒋凤林没有提供任何证据证明其经营损失和因果关系的情况下，就认定蒋凤林的经营损失为73300元显然错误。（二）一审判决以与蒋凤林相近行业平均收入标准来计算蒋凤林的损失不恰当，数额明显过高。一审判决对于蒋凤林经营损失的计算标准没有明确的说明。据其集团的理解，一审法院是按照与蒋凤林夫妻相近行业平均年收入计算一年的经营损失是73300元。按此计算方式，金陵晚报的报道导致蒋凤林夫妻一年没有任何收入，其集团认为无论从影响的程度或是持续时间的长度，都远远超过常理。一审判决认定73300元的经营损失明显过高。综上，请求二审法院依法改判驳回蒋凤林的诉讼请求。
蒋凤林辩称，其一家二十口人靠生产和销售麻油维持生计，在南京各地市场开设三十几个摊点，其向一审法院提交了证人证言、录音录像等相关的证据证明经营损失受影响的情况，其真正受到的损失远超过一审判决认定的14天，而且一审判决认定的经营损失数额不够支付其一个摊位的租金。南京报业传媒集团是恶意上诉，搅乱实体。综上，请求二审法院支持其上诉请求。
本院经审理查明，原审法院认定事实属实，本院予以确认。
二审庭审中，蒋凤林向法院提交了与其子女等人记帐的五个帐本，记载其家族经营芝麻用料的流水账，证明其“蒋家麻油”被侵权后销售量下降及损失。南京报业传媒集团认为该五本账本都是蒋凤林自己所记，对其真实性、关联性均不予认可；其次，退一万步讲，即使是真实的，这里面涉及到蒋二雷、蒋三雷等人，其集团认为跟本案无关，也无法看出如果有收入下降与本案所涉报道有什么关系。庭审中，法庭询问蒋凤林其麻油所用瓶子、商标的来源及使用情况，蒋凤林均不能给予明确的答复。
经当事人确认，本案二审争议焦点为：原审法院认为蒋凤林经营损失数额是否妥当。
本院认为，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案名誉侵权不是特殊侵权，对于名誉权造成损失的举证责任应由蒋凤林承担。最高人民法院《关于审理名誉权案件若干问题的解释》第十条规定：因名誉权受到侵害使生产、经营、销售遭受损失予以赔偿的范围和数额，可以按照确因侵权而造成客户退货、解除合同等损失程度来适当确定。蒋凤林诉南京报业传媒集团名誉侵权一案，已经本院（2013）宁民再终字第40号判决认定南京报业传媒集团新闻报道严重失实，客观上损害了蒋凤林的名誉权，判决南京报业传媒集团向蒋凤林公开道歉。按上述法律规定，蒋凤林在本案中起诉南京报业传媒集团赔偿因侵权造成的损失，其应举证因南京报业传媒集团名誉侵权而导致其收入减少的事实。二审庭审中，蒋凤林向法院提交了其经营期间原料使用的流水账，以证明其家族经营过程中在南京报业传媒集团侵权发生前后，其使用芝麻的用料骤减，该减少的芝麻用料即为侵权后收益的损失。但该记账本系蒋凤林个人所记载，南京报业传媒集团不认可该记账本的真实性、关联性，且蒋凤林亦无其它客观证据佐证上述记账本内容的真实性，蒋凤林以该记账本所载内容证明其预期利益损失的意见，本院不予采信。蒋凤林在一审中提交了购买芝麻的进货单、视频资料及申请证人出庭作证，但该部分的证据仅能证明南京报业传媒集团报道后对其经营状况产生影响，并不能证明其产生损失的数额。庭审中，法庭亦注重南京报业传媒集团报道后对蒋凤林经营造成影响的客观证据的调查，但本案一、二审过程中蒋凤林均未能提交充分的证据证明其客观的损失数额，也无法根据其销售麻油所用瓶子、商标的数量变化来合理估算其经营损失，故原审法院按其个体工商经营户的实际情况，按相近行业平均收入标准来酌定蒋凤林的损失数额并无不当，蒋凤林主张该损失数额明显偏低、南京报业传媒集团主张该损失数额偏高的意见，本院均不予采信。
综上，上诉人蒋凤林、南京报业传媒集团的上诉请求均不能成立，本院不予支持。原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20370元，由上诉人蒋凤林负担19470元，上诉人南京报业传媒集团负担900元。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓 玲
代理审判员 罗正华
代理审判员 李任飞
二〇一五年十一月四日
书 记 员 张可欣