浙江省杭州市中级人民法院行 政 判 决 书（2015）浙杭行终字第156号上诉人（原审原告）张德明。委托代理人张娜。被上诉人（原审被告）杭州市余杭区城市管理综合行政执法局。法定代表人陈建荣。委托代理人许俊渊。被上诉人（原审第三人）杭州余杭五常股份经济合作社。法定代表人诸金水。委托代理人洪新军。上诉人张德明为与杭州市余杭区城市管理综合行政执法局（以下简称余杭区执法局）房屋行政查处一案，不服杭州市余杭区人民法院（2014）杭余行初字第171号行政判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月23日受理后，依法组成合议庭进行了审理。经浙江省高级人民法院批准，本案延长审理期限两个月。本案现已审理终结。余杭区执法局于2014年10月24日向张德明作出《关于要求依法拆除五常社区综合楼违法建筑的反馈》。载明：“你要求依法拆除五常社区综合楼相关违法建筑的函已收悉，现将相关情况反馈如下：1、按照关于转发《余杭区违法建设行为制止办法》的通知（余政办[2008]247号）、《关于转发全区违法建设处置实施意见的通知》（余政发[2010]89号）和杭州市余杭区人民政府办公室关于印发《2013年度余杭区防违控违工作考核办法》的通知（余政办[2013]83号）等文件精神，明确各镇乡、街道（开发区）为处理违法建设的责任主体，对各自行政辖区内存在的违法建设承担巡查、防控、制止和拆除任务。因此，我局按照自身职责分工，只负责对违法建设的查处，并无相关的拆除职责。2、依据《浙江省违法建筑处置规定》第二条规定，违反水利、交通运输、土地管理等法律、法规的建筑物和构筑物，由有关部门依照水利、交通运输、土地管理等法律、法规的规定处置。而杭州市国土资源局余杭分局（以下简称余杭国土分局）于2014年10月13日作出的《关于对举报非法占用土地建造违章建筑的反馈》，明确杭州余杭五常股份经济合作社（以下简称五常经合社）建造的五常社区综合楼存在涉嫌非法占用土地行为，并已对其进行立案查处，届时，国土部门将对该地块上所涉建筑物一并作出处理，因此，我局不再另行查处。”原审原告张德明诉至原审法院，请求撤销余杭区执法局于2014年10月24日作出《关于要求依法拆除五常社区综合楼违法建筑的反馈》的具体行政行为，责令余杭区执法局继续履行拆除五常社区综合楼的法定职责，诉讼费用由余杭区执法局负担。原审法院认定事实如下：张德明系杭州市余杭区五常街道五常社区居民，系该社区集体所有经济组织成员。2009年8月，五常经合社未办理供地手续，擅自占用余杭区五常街道区块土地新建社区婚宴场所。该建筑总占地面积为6128.30平方米（合9.192亩），总建筑面积为7082平方米，其中：建筑占地面积为2671.90平方米、硬化土地面积为2470.60平方米，花圃面积为313.80平方米，草地面积为511.20平方米，旱地面积为160.80平方米。该地块建设符合土地利用总体规划，被占用前为建设用地。2014年10月20日，张德明向余杭区执法局递交《请求依法拆除五常社区综合楼违法建筑》，要求“依法拆除五常社区综合楼违法建筑”。余杭区执法局经调查，认定余杭国土分局已于2014年9月15日对五常经合社实施的案涉违法行为予以立案调查。2014年10月24日，余杭区执法局作出《关于要求依法拆除五常社区综合楼违法建筑的反馈》，告知张德明余杭区相关文件对镇、街道（开发区）等处理违法建设责任主体的规定和被上诉人并无相关拆除职责，以及因该案已经余杭国土分局立案调查故余杭区执法局不再另行拆除等情况。张德明认为，余杭区执法局未对五常经合社未取得供地手续建造的五常社区综合楼（社区婚宴场所）履行法定拆除职责，故诉至原审法院。另查明，2014年9月15日，经审批，余杭国土分局对五常经合社上述非法占地一案予以立案调查。2014年11月12日，余杭国土分局根据《中华人民共和国土地管理法》第七十六条及《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十二条的规定，作出杭土资余罚字[2014]第196号《土地行政处罚决定书》，决定：1、责令退还非法占用的6128.30平方米土地；2、没收在非法占用的土地上新建的7082平方米建筑物和其他设施；3、并对非法占用的6128.30平方米土地处每平方米10元的罚款，计罚款人民币陆万壹仟贰佰捌拾叁元整（￥61283元）。再查明，余杭区执法局在庭审中陈述，案涉建筑地块属城市、镇规划区。原审法院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》第二条、第六条第（二）项以及《浙江省违法建筑处置规定》第九条之规定，余杭区执法局作为行使城市管理相对集中行政处罚权的专门机关，有权对本行政区域内的违反规划管理规定的案件受案调查并作出处理决定。本案中，五常经合社未办理供地手续擅自占用余杭区五常街道区块土地建设社区婚宴场所的行为违反了《中华人民共和国土地管理法》第四十三条、第五十三条之规定，应予行政处罚。余杭区执法局在接到张德明的查处申请后，了解到余杭国土分局已经立案调查。另，在余杭区执法局向张德明作出被诉反馈意见后，余杭国土分局作出杭土资余罚字[2014]第196号《土地行政处罚决定书》。根据五常经合社违法建设的具体情况，余杭国土分局作出责令退还非法占用土地、没收非法占用的土地上新建建筑和其他设施、罚款的处罚。因余杭国土分局既对非法占地作出责令退还土地处罚，亦对侵占土地上的违法建筑作出没收、罚款的处罚，故五常经合社实施案涉违法建设行为已受到应有的充分处罚。张德明的诉讼请求，理由不能成立。故余杭区执法局作出《关于要求依法拆除五常社区综合楼违法建筑的反馈》，决定不再另行查处，并不违反法律规定。据此，依照《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决驳回张德明的诉讼请求。案件受理费人民币50元，由张德明负担。宣判后，张德明不服，向本院上诉称，一、涉案地块的违法建筑属于国有土地性质，原审法院认定事实错误。涉案集体所有土地在2001年已经浙江省人民政府批准征收（浙土字B2001第60409号）,2008年五常社区撤村建居，2009年五常经合社述称五常社区因西溪湿地项目建设被征地。所以，涉案土地属性已经发生改变，依据城市管理相对集中行政处罚权的规定，以及土地管理法律规定，国土资源部门对任何违法占地行为虽有权处分，但结合本案国有土地的特性，国土部门将处罚权移交被上诉人进行处理。违法建筑应当依法拆除，这也是省、市三改一拆的政策规定。二、余杭区执法局具备查处违法建筑的职责。依据余政办[2006]148号规定，在城市规划区内的违法建设以区城管执法局为执法主体。杭改拆[2013]2号规定，余杭区执法局负责对国有土地上的建设行为进行日常巡查和对违法建筑进行处理。所以，余杭区执法局认为一事不再罚没有事实与法律依据。《关于在浙江省杭州市开展相对集中行政处罚权试点工作的复函》、浙江省人民政府《关于在杭州市开展相对集中行政处罚权试点工作实施方案的批复》和《杭州市城市管理相对集中行政处罚权实施办法》的规定，自杭州市城市管理行政执法局成立之日起，即由城市管理行政执法局集中行使，原有关行政管理部门不得再行使已由城市管理行政执法局集中行使的行政处罚权；仍然行使的，其作出的行政处罚一律无效。所以，原审法院认为一事不再罚是错误的。综上，请求：一、撤销杭州市余杭区人民法院作出的（2014）杭余行初字第171号行政判决；二、撤销余杭区执法局于2014年10月24日作出的《关于要求依法拆除五常社区综合楼违法建筑的反馈》的具体行政行为；三、判决被上诉人履行拆除违章建筑的职责；四、诉讼费由余杭区执法局承担。被上诉人余杭区执法局答辩称，一、余杭区执法局依法履职，调查核实相关情况，并及时作出书面答复。在接到张德明的信件后，余杭区执法局随即展开调查。张德明信件中所涉余杭区五常街道五常社区综合大楼项目地处五常街道荆长大道西侧（香洲里小区北侧），该项目于2009年8月起由五常经合社出资开工建造，2010年年底项目竣工。经实地调查及联系余杭国土分局发现，由于该项目涉嫌违法用地，余杭国土分局已对五常经合社非法占地行为予以立案查处。因此，余杭区执法局于2014年10月24日向张德明寄送了被诉答复。2014年11月12日，余杭国土分局对五常经合社非法占地行为，作出了杭土资余罚字[2014]第196号《土地行政处罚决定书》，责令退还非法占用的6128.30平方米土地，没收在非法占用的土地上新建的7082平方米建筑物和其他设施，并对非法占用的6128.30平方米土地处每平方米10元的罚款。二、余杭区执法局不另行查处，符合相关法律、法规及政策规定。1、《浙江省违法建筑处置规定》第二条第二款规定，违反水利、交通运输、土地管理等法律、法规的建筑物和构筑物，由有关部门依照水利、交通运输、土地管理等法律、法规的规定处置。2、《中华人民共和国土地管理法》第七十六条规定，未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款。2014年11月12日，余杭国土分局作出退还土地，没收相关建筑，并处罚款的行政处罚决定后，案涉的五常社区综合大楼已收归国有。三、余杭区执法局不具有违法建设的拆除职责。按照《关于转发的通知》（余政办[2008]247号）、《关于转发全区违法建设处置实施意见的通知》（余政发[2010]89号）和《杭州市余杭区人民政府办公室关于印发的通知》（余政办[2013]83号）等文件精神，明确各镇乡、街道（开发区）为处理违法建设的责任主体，对各自行政辖区内存在的违法建设承担巡查、防控、制止和拆除任务。因此，余杭区违法建设的拆除职责由各镇乡、街道负责履行。请求二审法院维持原判。被上诉人五常经合社答辩称，本案房产确实是五常经合社建造的违法建筑，但余杭国土分局已经对五常经合社违章建筑进行了处罚，作为本案被上诉人余杭区执法局无法对该违法建筑再进行处罚，故上诉人的上诉理由没有法律依据、无法成立，请求二审法院驳回上诉、维持原判。二审中上诉人张德明提交了两份材料，即余杭国土分局于2014年1月20日作出的《关于对张德明“控告书”的回复》，以及杭州市规划局余杭规划分局于2015年2月5日作出的《关于2015年第25号信访交办单的答复意见书》，拟证明五常经合社的违法建筑所在地块是国有建设用地，余杭区执法局对案涉违法建筑具有行政查处的职责。本院经审查后认为，本案中余杭区执法局没有否认自己有查处职责，上诉人提供的该两份材料与本案没有关联性，不予接纳。余杭区执法局及五常经合社均未提交新的证据材料。经审查，本院对原审法院认定的事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国土地管理法》第七十六条规定：“未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款；对非法占用土地单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。超过批准的数量占用土地，多占的土地以非法占用土地论处。”据此，土地行政主管部门在查处非法占地行为时，具有对在该土地上新建的建筑物和其他设施一并进行处理的法定职权。鉴于余杭国土分局已对案涉非法占地行为进行立案查处，考虑到届时国土部门将对该地块上所涉建筑物一并作出处理，余杭区执法局不再另行查处符合法律规定。上诉人认为余杭区执法局不予查处没有事实与法律依据的上诉理由不能成立。案涉土地是国家所有还是集体所有，均不影响土地行政主管部门对非法占地行为进行查处，上诉人关于“结合本案国有土地的特性，国土部门将行政处罚权移交余杭区执法局处理”的上诉理由不能成立。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币50元，由上诉人张德明负担。本判决为终审判决。审 判 长  吴宇龙代理审判员  廖珍珠代理审判员  蔡维专二〇一五年七月十三日书 记 员  汪金枝附本判决适用的相关法律依据：《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。