北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高行（知）终字第3223号
上诉人（原审原告）广州市高士实业有限公司，住所地广东省广州市白云区广花三路360号1栋、2栋、3栋、4栋、C栋、F栋、G栋。
法定代表人莫万全，董事长。
委托代理人刘杉，广州新诺专利商标事务所有限公司职员。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人孙莎，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人广州市高士实业有限公司（简称高士公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第2499号行政判决，于法定期限内向本院提起上诉。本院2014年10月8日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院查明：申请商标为第8770500号“荡墙粉易施宝”商标，由高士公司于2010年10月25日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，指定使用于国际分类第19类商品：建筑用木材；地板；建筑石料；石膏；水泥；混凝土建筑构件；建筑用非金属砖瓦；涂层（建筑材料）；建筑玻璃；石料粘合剂。
引证商标一为第5949130号“易施宝”商标，注册申请日为2007年3月19日，核定使用于国际分类第19类防火水泥涂料、混凝土建筑构件等商品上，目前专用权人为东莞易施宝建筑材料有限公司。
引证商标二为第7319034号“易施堡”商标，注册申请日为2009年4月13日，核定使用于国际分类第19类已加工木材、非金属建筑物等商品上，目前专用权人为成都易施宝建筑科技有限公司。
2012年3月7日，商标局作出ZC8770500BH1号《商标部分驳回通知书》认为：申请商标与引证商标一、二构成使用在相同或类似商品上的近似商标，故对申请商标指定使用在“水泥、石膏、建筑玻璃”商品上的注册申请予以初步审定，对申请商标指定使用在其余商品上的注册申请予以驳回。高士公司不服商标局作出的上述决定，于法定期限内向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）申请复审。其复审申请的理由为：申请商标与引证商标一、二区别明显，不构成近似商标。引证商标一目前处于驳回复审中，商标的权利状态待定。且申请商标经宣传使用已具有一定知名度和影响力，能与引证商标相区别。综上，高士公司请求对申请商标在复审商品上的注册申请予以初步审定。
高士公司向商标评审委员会提交了以下证据：
1、申请商标、引证商标的信息；
2、高士公司企业登记证书、公司基本情况介绍、高士公司及其“高士”、“超易施”品牌所获荣誉；
3、高士公司致力于公益事业的相关报道、2002年3月高士公司与美国通用GE在广州举办合作协议的现场照片及网站报道；
4、高士公司产品实际应用案例及其产品在中国城市大型建筑工程上运用的案例；
5、有关高士公司的其他新闻报道；
6、高士公司超易批易施宝硅酮密封胶系列产品图册、高士品牌超易批荡墙粉系列产品图册；
7、高士公司“超易批易施宝”、“荡墙粉易施宝”品牌系列产品的图片。
高士公司提交以上证据证明其公司和产品具有较高知名度，申请商标与引证商标不会混淆。
商标评审委员会经审查，于2013年12月9日作出商评字［2013］第122851号《关于第8770500号“荡墙粉易施宝”商标驳回复审决定书》（简称第122851号决定）。商标评审委员会在该决定中认定：截至本案审理之日，引证商标一在驳回复审程序中被予以初步审定，现已生效，故引证商标一仍构成申请商标在复审商品上注册申请的在先权利障碍。申请商标完整包含了引证商标一的文字“易施宝”，且申请商标未形成明显有别于引证商标一的具体含义，故两商标构成近似商标。申请商标的显著识别文字部分“易施宝”与引证商标二“易施堡”在构成、呼叫上相近，两商标构成近似商标。申请商标的指定使用商品建筑用木材、混凝土建筑构件、涂层（建筑材料）、石料粘合剂等与引证商标一、二的核定使用商品石料粘合剂、混凝土建筑构件、涂层（建筑材料）、已加工木材等属于同一种或类似商品，上述商标同时使用在同一种或类似商品上，易导致消费者对商品的来源产生混淆误认，已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。高士公司提交的证据不足以证明申请商标经使用已产生足以与引证商标相区分的显著特征，从而不致与引证商标相混淆。商标评审委员会依据2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年《商标法》）第二十八条的规定，决定对申请商标在复审商品上的注册申请予以驳回。
高士公司不服第122851号决定，向北京市第一中级人民法院提起诉讼，请求撤销第122851号决定。
原审诉讼中，高士公司提交了其“荡墙粉”商标的注册证和该商标产品图片，用以证明申请商标因含有“荡墙粉”而可以与引证商标一、二相区分。
北京市第一中级人民法院认为：本案应适用2001年《商标法》进行审理。申请商标为“荡墙粉易施宝”，引证商标一为“易施宝”，引证商标二为“易施堡”。将上述商标进行整体对比，申请商标完整地包含了引证商标一“易施宝”，申请商标中的“易施宝”与引证商标二“易施堡”相比仅有一个字的差别，且读音相同，因此申请商标与引证商标一、二含有相同或相近的因素，构成近似标识。此外，申请商标虽然还含有高士公司已经注册的“荡墙粉”文字，但在申请商标与引证商标一、二均含有完全相同或高度近似的“易施宝”或“易施堡”的情况下，上述标识的整体仍构成近似。申请商标与引证商标一、二指定使用的商品均为建筑用材料，在功能、用途上相同或相近，构成相同或类似商品。因此，申请商标与引证商标一、二若共存于上述相同或类似商品上，易使相关公众产生上述商标指定使用商品的来源相同或具有特定联系的认知，从而导致混淆误认。因此申请商标与引证商标一、二分别构成使用在相同或类似商品上的近似商标，违反2001年《商标法》第二十八条的规定。第122851号决定的相关认定正确，应予支持。高士公司在评审阶段提交的荣誉证书，尤其是广东省著名商标证书，均指向其“高士”品牌，未指向其“易施宝”或“荡墙粉”商标。在申请商标完整地包含有与引证商标一完全相同、与引证商标二高度近似的“易施宝”文字的情况下，上述商标共存于相同或类似商品上，易使相关公众对商品来源产生混淆误认。
综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持商标评审委员会第122851号决定。
高士公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求认定申请商标与引证商标一、二不属于2001年《商标法》第二十八条所指的近似商标，撤销商标评审委员会第122851号决定，判令申请商标予以初步审定。其主要上诉理由是：1、申请商标与引证商标一、引证商标二均有明显区别，不属于2001年《商标法》第二十八条规定的相同、近似商标。2、申请商标指定使用的建筑用木材、地板、石膏、水泥与引证商标一核定使用的商品不相同、不类似；申请商标指定使用的建筑石料、石膏、水泥、混凝土建筑构件、涂层（建筑材料）、建筑玻璃、石料粘合剂与引证商标二核定使用的商品不相同、不类似。
商标评审委员会服从原审判决。
本院经审理查明，原审判决认定事实清楚，且有申请商标和引证商标档案、商标局作出的《商标部分驳回通知书》、第122851号决定，高士公司在诉讼中提交的证据材料以及当事人的陈述等证据在案佐证，证据充分且采信得当，故本院对原审法院查明的事实予以确认。
另查，申请商标指定使用的商品为第19类的石膏；水泥；建筑玻璃；建筑用木材；地板；建筑石料；混凝土建筑构件；建筑用非金属砖瓦；涂层（建筑材料）；石料粘合剂。
引证商标一核定使用的商品为第19类的防火水泥涂料；石料粘合剂；防水卷材；筑路或铺路材料；非金属建筑涂面材料；非金属耐火建筑材料；非金属建筑材料；修路用粘合材料；涂层（建筑材料）；混凝土建筑构件。
引证商标二核定使用的商品为第19类的已加工木材；非金属建筑物；建筑用非金属砖瓦；石头、混凝土或大理石艺术品；竹木复合层积材；非金属建筑材料；石料；非金属耐火建筑材料；防水卷材；混凝土建筑构件。
商标局在ZC8770500BH1号《商标部分驳回通知书》中决定：一、初步审定在“水泥、石膏、建筑玻璃”上使用申请商标的注册申请，予以公告；二、驳回在“建筑用非金属砖瓦、建筑石料、地板、石料粘合剂、建筑用木材、混凝土建筑构件、涂层（建筑材料）”上使用申请商标的注册申请。
再查，申请商标系高士公司于2010年10月25日向商标局提出的注册申请，非原审判决所述2007年6月1日。
本院诉讼中，高士公司补充提交了4份商标档案，用以证明申请商标应获注册。鉴于上述证据并非商标评审委员会作出第122851号决定的依据，且与本案无关，故本院对此不予采纳。
上述事实，有申请商标和引证商标档案、商标部分驳回通知书等在案佐证。
本院认为：2013年8月30日修正的《商标法》已于2014年5月1日施行，鉴于本案第122851号决定的作出时间处于2001年《商标法》施行期间，因此，依据《中华人民共和国立法法》第八十四条的规定，本案应适用2001年《商标法》进行审理。
2001年《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。认定商品是否类似，应以相关公众对商品的一般认识综合判断，《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》只是判断类似商品的参考。
本案中，申请商标指定使用的商品和引证商标一、二核定使用的商品均为第19类商品，且申请商标指定使用的建筑用木材、地板、建筑石料、混凝土建筑构件、涂层（建筑材料）、石料粘合剂与引证商标一核定使用的非金属建筑材料、混凝土建筑构件、涂层（建筑材料）、石料粘合剂；与引证商标二核定使用的石料等商品，在功能、用途、销售渠道、消费对象等方面相同，分别构成同一种或类似商品。对高士公司有关商品不类似的上诉理由，本院不予支持。高士公司上诉所称的石膏、水泥、建筑玻璃已被初步审定，故本院对此不再评述。
判断商标是否近似，应当考虑商标的音、形、义等因素，采用隔离观察、整体比对的方法，并以相关公众的一般注意力为标准综合判断。
本案中，申请商标和引证商标一相比，申请商标完整包含了引证商标一的文字，比引证商标一多出的“荡墙粉”虽然是高士公司自身的注册商标，但现有证据不足以证明高士公司的注册商标“荡墙粉”添加到引证商标一的文字“易施宝”之前，能够使相关公众在隔离观察的情况下，施以一般注意力即可将使用在上述同一种或类似商品上的申请商标与引证商标一相区分，不致产生混淆或误认的可能性。因此，原审法院认定申请商标与引证商标一构成近似商标并无不当。申请商标和引证商标二相比，申请商标的后三个汉字与引证商标二的读音完全相同，申请商标的前三个汉字“荡墙粉”并不能使申请商标产生明显区别于引证商标二的差异性，二者使用在上述同一种或类似商品上仍然可能导致消费者的混淆或误认。因此，原审法院认定申请商标与引证商标二构成近似商标亦无不当。
综上，高士公司的上诉理由均不成立，对其上诉请求本院均不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，依法应予维持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由广州市高士实业有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢甄珂
代理审判员 钟 鸣
代理审判员 袁相军
二〇一四年十月三十一日
书 记 员 王晓颖