上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪01民终3421号
上诉人（原审原告、反诉被告）上海世一建筑安装工程有限公司，住所地上海市奉贤区XX镇XX路XX号XX幢XX室。法定代表人唐宝章，总经理。委托代理人李文华，北京盈科（上海）律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）上海德易企业发展有限公司，住所地上海市奉贤区XX路XX号XX室。法定代表人徐林芳，董事长。委托代理人ＸＸＸ，上海市江南律师事务所律师。委托代理人黄知斌，上海市锦天城律师事务所律师。上诉人上海世一建筑安装工程有限公司（以下简称世一公司）与上诉人上海德易企业发展有限公司（以下简称德易公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市奉贤区人民法院（2014）奉民三(民)初字第347号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月17日受理后，依法组成合议庭于2016年4月6日公开开庭审理了本案，上诉人世一公司之委托代理人李文华、上诉人德易公司之委托代理人ＸＸＸ、黄知斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审认定，2011年2月17日，世一公司（乙方）、德易公司（甲方）签订《上海XX园区综合车间工程施工总承包合同》约定，乙方承建甲方上海XX园区综合车间工程。合同价款24,180,000元（人民币，下同），合同工期300天。发包人派驻工程师：陈某某、连某某。同时约定：合同价款采用包工、包料、包质量、包安全固定总价合同的承包方式（人工、钢筋、商品砼调整方式见合同工程竣工验收和结算）。工程款支付：本工程±0.000以下完成返还3,600,000元工程履约保证金；工程结构封顶后一周内支付工程款10,000,000元；工程竣工验收完成后一周内支付至合同价的85%；竣工结算审价（三个月内送审）结束后一年内支付至审定价的95%；余款5%作为保修金，期限为2年（竣工验收合格起算），第一年满后一周内支付保修金总价的50%，余款于第二年满后一周内付清。如超过约定付款期限，经乙方催告甲方仍未按期向乙方支付工程款，则甲方以应付未付款项为基数，按每天千分之二的标准向乙方支付违约金。还约定，竣工结算时，钢材差价按以下原则进行调整：若结构施工期内的所有月份钢材信息价的算术平均值（A）涨/跌幅超过了公布的2010年9月20日-2010年10月19日信息价（B）的5%（不含5%），则超过5%以上部分的价格差可以进行调整；否则，不予调整。商品砼差价按以下原则进行调整：若结构施工期内的所有月份钢材信息价的算术平均值（A）涨/跌幅超过了公布的2010年9月20日-2010年10月19日信息价（B）的5%（不含5%），则超过5%以上部分的价格差可以进行调整；否则，不予调整。合同还约定了有效签证认定原则：签证单上必须有发包人（技术负责）、监理工程师、承包人三方的签字和盖章，方可作为竣工结算依据。关于工期延误，因承包人原因不能按协议书约定竣工日期或工程师同意顺延工期竣工的，承包人承担违约责任，每延误一天，承包人向发包人支付合同价款的1‰的违约金（总额累计不超过合同价款的1%）。发包人应负责将总水源接入施工现场，接入点到施工现场的接水工作由乙方负责。合同15.2条约定，合同协议书规定的合同价格是固定总价，……其综合单价已包括……检测费……。合同15.9条约定，措施项目费包括……已完成工程及设备保护费、检验试验费。合同22.6条约定，结算造价可以由发包人自行或委托的造价咨询公司审核进行确认，发包人应在承包人报送结算造价书后30日完成最终审价，若发包人在该期限内未完成最终审价的，则以承包人报送的结算造价书为结算价。嗣后，由于系争工程基坑围护采用水泥搅拌桩围护。基坑围护设计和施工预算比原来考虑的围护费用高得多，世一公司、德易公司又签订《工程施工补充协议》约定，按基坑围护设计方案和施工方案评审修改后的设计图和施工方案施工。工程款计算：1、按2000定额做决算，经审计审定，并扣除工程总承包合同中有关费用后确认，价格不下浮。2、基坑围护工程验收合格，在乙方提交决算书后3个月内审结。否则，按乙方结算为准。不包括加固、渗水堵漏等其他费用。3、工程款支付，在工程封顶后，按工程总承包合同的支付方式和比例支付工程款。2011年12月15日，系争工程施工、设计、监理、建设单位出具综合车间（主体分部工程）《分项、分部工程质量验收证明书》。2012年10月31日，系争工程施工、设计、监理、建设单位出具门卫工程基础分部、主体分部、综合车间工程节能分部的《分项、分部工程质量验收证明书》。2013年4月15日，收签人为陈某A的签署收条，确认收到XX园区综合车间工程增加项目结算书、基坑围护结算书、基坑围护工程量增减签证单、增加项目技术核定单,建设方审计之用。2013年11月12日，世一公司（乙方）与德易公司（甲方）签订《XX园区综合车间移交协议书》约定具体移交内容如下：1、乙方同意甲方提出的撤人移交房屋的要求。2、乙方同意甲方在乙方移交房屋后一周内，做好基坑围护及增减项目的结算。……4、关于人防、消防等验收，甲方须及时通知乙方，乙方应积极配合甲方共同做好验收工作。双方确认于2013年11月22日办理移交手续，具体以移交清单为准，并定于2013年11月28日双方将基坑围护及增减项目的结算进行协商，如成功则工程款付至合同总价的85%。如达不成一致，甲方愿意支付部分工程款，乙方可另请第三方审计。2013年12月9日，德易公司回函世一公司：截至本函发出之日，我司已向贵司支付全部工程款项的85%，另有10%的工程款，应在竣工验收合格后一年内支付，鉴于该工程目前尚未竣工验收，故支付贵司的工程款的前提条件尚未生效。关于基坑围护费用，按照贵司之前预算价1,870,000元，我司已经支付。关于增加项目费用，由于贵司没有提供增加项目的签单和工程款，故没有事实依据。2013年12月，因德易公司其余工程款未付，世一公司诉讼来院，请求判令：1、德易公司立即支付世一公司工程款9,354,742元；2、德易公司支付违约金3,000,000元；3、德易公司支付拖欠工程款的银行同期贷款利息（自2013年4月15日起，至判决生效日止）。原审诉讼过程中，世一公司撤回第3项诉讼请求，并表示由于合同约定保修期满，德易公司应全额支付剩余工程款。德易公司反诉要求：1、世一公司扣除工程款2,689,259.53元；2、世一公司支付违约金241,800元。原审还查明，德易公司支付上海市民防建设工程质量监督检测中心检测费17,200元，2012年4月16日，德易公司支付上海市岩土工程检测中心检测费30,000元。德易公司已经支付世一公司工程款21,050,000元。原审庭审中，世一公司、德易公司确认2011年4月29日，系争工程拿到施工许可证开工，主体结构封顶在2011年11月14日。2015年4月27日，德易公司取得房屋产权证。世一公司自述系争工程实际完工时间为2012年10月31日，2013年8月15日综合验收。2011年11月21日，德易公司应支付世一公司10,000,000元，2012年11月7日前支付至20,553,000元，2014年5月15日前支付至27,653,569元，2014年10月31日支付至29,109,020元，违约金自愿调整为3,000,000元。德易公司自述，2011年12月1日，德易公司应支付世一公司10,000,000元，2015年3月11日前支付至85%，2016年3月11日前支付至95%，2018年3月11日前付清全部。原审认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。世一公司与德易公司签订的《施工总承包合同》，系双方真实意思表示，合法有效。本案争议焦点之一，关于合同工程款的结算。本案工程款系在闭口合同价基础上加上增加工程（包括基坑围护增加费用及增加工程）扣除减少工程款。第一，关于基坑围护工程。德易公司辩称按定额标准计算实际仅使用3套井点降水设备，且明排水费用必须予以扣除。但明排水与本案井点降水并非重复同一工艺施工，且定额标准仅规定一套最大使用量，并不能证明本案实际使用情况，参照图纸说明，应采用4套井点降水设备，故关于基坑围护实际费用，法院按4套井点降水使用费造价加上基坑围护造价费用，扣除原预算中基坑围护的费用，计算所得为2,665,667元。第二，关于增加工程。德易公司认为根据合同约定，应审核“连某某”签字，且招标合同中约定的工程内容，即便预算中没有，也是包括在合同范围内的，不算增加工程。法院认为，增加工程审价报告中第（1）-（21）项均有业务联系单、技术核定单等佐证，上述业务联系单、技术核定单除了德易公司，尚有设计单位、监理单位签章及相关工作人员签名，部分签证单还配有施工图纸等，足以认定上述增加工程存在。第（22）项地坪厚度加厚，系经鉴定人员现场测量所得，德易公司亦无异议，法院予以采信。第（23）项其他增加工程，包括门卫工程、门卫返工工程、道路、下水道等。应当看到本案中除上述工程以外的增加工程都具有规范的签证单，而上述工程增加量巨大，反而没有签证单，与常理不符。结合德易公司提供的施工图，该图纸虽盖有“竣工图”印章，但其制图日期为2010年4月，出图日期为2010年10月，竣工图印章落款为2012年7月30日。德易公司称竣工图系在施工图上加盖印章后形成，具有较高可信度，上述图纸上包含目前诉争的第（23）项增加工程，故对世一公司主张上述属于增加工程，法院难以采纳。庭审中，德易公司自认存在门卫返工工程，法院对此予以认可，该工程款为30,204元，优惠后造价为28,694元。关于材料补差，双方合同已有约定，法院予以计入。关于铝板工程，鉴于实际施工改为4MM铝塑板，且有相应签证单，属于增加工程，法院根据施工时市场价，扣除合同报价，得出增加工程款为388,469元。综上，本案增加工程款为4,793,876元。第三，减少工程款，法院以审价为准。综上，本案工程款为：28,036,021元。德易公司已经支付工程款为21,050,000元，尚欠工程款6,986,021元。争议焦点之二，德易公司垫付的相关费用，是否应当由世一公司负担。德易公司主张垫付电费266,439元，世一公司予以认可且同意支付，法院予以确认。对于自来水管道费用，合同约定发包人提供临时用水接入点，故上述费用不应由世一公司负担。消防整改费用、检测费，德易公司仅提供个人出具收条佐证，法院难以采信。桩基检测费用在桩基工程施工费用签证单上，世一公司、德易公司明确约定由甲方（即德易公司）承担，故法院对此不予采信。民防检测费，合同约定报价中包含检测费，故应由世一公司负担。争议焦点之三，竣工时间确定，本案中是否存在违约及谁违约。关于本案竣工时间，世一公司提供分项、分部验收证明，证明竣工时间为2012年10月31日。但系争工程不仅包括土建还包括安装工程，世一公司未提供证据证明双方在上述日期进行整体验收，或德易公司拖延验收的相关证据，故以此作为系争工程竣工时间法院难以采信。2013年11月12日，双方签订移交协议书，确定2013年11月22日办理移交手续，上述日期系争工程由德易公司占有，故法院以2013年11月22日作为竣工日期。关于世一公司是否存在延期完工问题。本案存在增加工程，关于工期是否顺延及顺延多少时间，双方均未举证，法院向鉴定人员咨询，亦无结论，故法院根据增加的工程相应费用，按比例核算确定工期增加48日。系争工程2011年4月29日开工，至2013年11月22日竣工，实际施工日期超过348日，世一公司应按合同约定支付违约金，但总额累计不超过合同价款的1%，计算为241,800元。关于德易公司延期支付工程款的违约金。法院认为，2011年11月14日结构封顶之后一周内即11月21日前，德易公司应支付10,000,000元；2013年11月22日竣工之后一周内即11月29日前支付至20,533,000元；2013年4月15日世一公司送审，30日内德易公司应完成审价，结束后一年内即2014年5月14日前支付至审定价95%，为26,634,219元；2014年11月29日前付至27,335,120元；2015年11月29日前付清。德易公司逾期支付，应当支付逾期支付违约金，但违约金约定过高，法院按日万分之四予以调整。原审法院于二○一五年十二月三十日依法作出判决：一、上海德易企业发展有限公司于判决生效之日起十日内支付上海世一建筑安装工程有限公司工程款人民币6,986,021元;二、上海德易企业发展有限公司于判决生效之日起十日内偿付上海世一建筑安装工程有限公司逾期付款违约金（其中已支付款项逾期违约金为790,457.93元；未支付部分违约金，以本金人民币5,584,219元，自2015年3月23日起，以本金人民币700,901元,自2014年11月30日起，以本金人民币700,901元,自2015年11月30日起，均至判决生效日止，按每日万分之四计算）；三、上海世一建筑安装工程有限公司于判决生效之日起十日内支付上海德易企业发展有限公司垫付款人民币283,639元；四、上海世一建筑安装工程有限公司于判决生效之日起十日内偿付上海德易企业发展有限公司延期竣工违约金人民币241,800元。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费人民币95,928元、诉讼保全费人民币5,000元、反诉案件受理费人民币2,463元、鉴定费人民币121,000元，由上海世一建筑安装工程有限公司负担人民币42,463元，上海德易企业发展有限公司负担人民币181,928元。判决后，世一公司与德易公司均不服，分别向本院提起上诉。世一公司上诉称，一、鉴定报告第（23）项其他增加工程未包括在预算书范围内，故应计入固定总价之外增加的价款。一审法院以竣工图纸上包括此内容即认定不属于增加工程，缺乏法律依据；二、关于竣工时间现认可一审判决，即2013年11月22日，但世一公司逾期竣工系因德易公司未能提供经审查合格的外墙施工图所致，故世一公司不应承担逾期竣工的违约责任。故请求二审法院撤销原审判决第一、四项，依法改判德易公司向世一公司支付工程款8,055,358元。德易公司答辩称，不同意世一公司的上诉理由，要求驳回世一公司全部上诉请求。同时德易公司提起上诉称，一、关于工程款的结算。根据合同、图纸，双方最初约定建设土钉墙，但实际并未施工，而是做了边坡，德易公司提供的情况说明足以证明上述事实，因此相关工程款68,396元应在总工程款中扣除；外墙铝塑板现认可4mm规格以及面积，但对计价有异议，应扣减差价180万元。通过询价，铝塑板单价应为48.70元/㎡，但鉴定机构在审价报告中采用的价格竟高出市场价一倍，显然不合理。此外，鉴定机构在评估时套用定额滚费率，将辅材、安装费等均计算在内是错误的，应直接以单价乘以面积得出最终价格；二、关于逾期付款违约责任。系争工程由建设单位组织竣工验收日期是2015年3月11日，在此之前，德易公司已依约履行了付款义务，故不应承担逾期付款违约责任。故请求二审法院撤销原审判决第一、二项，依法改判德易公司向世一公司支付工程款5,186,021元。针对德易公司的上诉请求，世一公司答辩称，不同意德易公司的上诉理由，要求驳回德易公司全部上诉请求。二审期间，世一公司提供《情况说明》一份，用以证明导致逾期竣工的责任在于德易公司未能提供带有合格章的图纸。德易公司对此未发表明确的质证意见。德易公司另提供如下证据：1、《上海市司法局公告》，用以证明司法鉴定报告中的鉴定人员不具备相关资格。其据此申请对系争工程造价另行委托其他鉴定机构重新鉴定；2、《关于铝塑板价格说明》，用以证明涉案铝塑板市场价格远低于鉴定机构所询价格。世一公司发表质证意见称，对证据一真实性无法核实，就鉴定人员的资质问题由法院认定；对证据二真实性不予认可。铝塑板的计价应以鉴定单位的结论为准。本院经审查认为，世一公司及德易公司所提供的证据尚不足以实现其证明目的，故本院均不予采纳。关于德易公司要求对系争工程造价重新鉴定的申请，经核查，司法鉴定报告中的鉴定人员具备相关资质，且在原审审理中亦到庭参加诉讼并接受双方当事人询问、给予专业回答，司法鉴定程序合法、有效，该鉴定报告可作为本案定案的依据，故对德易公司的申请本院不予准许。本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。二审审理中，世一公司出具情况说明，表示自愿减免德易公司逾期付款违约金15,000元，即将原审判决主文第二项已支付款项逾期违约金790,457.93元调整为775,457.93元。本院认为，本案的争议焦点有二，一是系争工程造价的认定；二是双方当事人违约责任的认定。争议焦点之一，系争工程造价的认定。第一，鉴定报告第（23）项所列其他增加工程是否应作为合同外增加工程予以计取。虽然该争议项目未包含在预算书中，但本院注意到，双方合同约定，系争工程为闭口价，承包范围为土建及安装等工程（图纸范围），现盖有“竣工图”印章的施工图上确实包含有上述项目，应认定世一公司需按图完成约定范围内的施工义务并获得合同内工程款；同时，根据施工惯例，若双方之间产生合同外增加工程，一般会签订书面文件来确定具体施工内容、工程量、价款金额等，事实上，本案中的其他增加工程确实亦存有大量签证单，但就上述争议项目在高达100余万元的情况下，世一公司竟无法提供任何签证资料来证明自己的主张，并给出合理解释，显然有违常理，故对于世一公司要求就该增加工程另行计取工程款的上诉主张，本院不予支持。第二，土钉墙所涉工程款是否应予以扣减。因土钉墙属于围护工程，在起到维护作用后需予以拆除，目前现场无法看到，但就此施工项目现存有相对应的图纸、签证单、技术核定单等材料予以佐证，可认定确实进行了施工，故原审法院将该部分审价金额计入工程总价中并无不当，本院予以认可；德易公司以世一公司未实际施工，要求扣减相应工程款的上诉理由依据不充分，本院不予采信。第三，铝板工程计费是否合理。虽双方在预算书中约定的铝塑板规格为2mm，但庭审中德易公司确认实际使用规格变更为4mm，故相应款项应作为增加工程款予以计取。关于德易公司上诉所称审价结论金额过高、计价方式有误的意见，本院认为，鉴定机构审价时确定了两个计价口径，一是根据预算书中所涉的2mm铝板工程列项，以及双方约定的费率标准计算了合同价；二是在合同内无4mm铝板工程参考价的情况下，通过市场询价方式以及相同费率标准计算了新组价。两种口径所采用的计价原则保持了一致性，计算方式既充分尊重了双方合同之约定，又客观真实的反映了施工期间铝板工程的实际价格，故原审法院将新组价扣除合同价后确定了增加工程款是公平合理的，本院予以认同；德易公司要求以48元每平方米单价乘以面积计算铝板工程价格，继而要求在工程款中扣减180万元的上诉主张缺乏依据，本院不予支持。争议焦点之二，双方当事人违约责任的认定。第一，逾期付款违约责任。德易公司上诉认为，系争工程竣工验收日应为2015年3月11日而非2013年11月22日，故以此计算，其不应承担逾期付款违约责任。关于本案所争议的竣工时间，本院认为，双方于2013年11月22日办理移交手续后，德易公司实际占有了系争工程，作为建设单位其应及时组织设计、施工、监理单位等对工程进行竣工检查和验收，此为建设单位的权利亦是义务。然，本院注意到，德易公司在占有系争工程长达一年半之久后才完成竣工验收，德易公司上诉称，系因世一公司拒绝提供完整竣工资料所致，在世一公司予以否认的情况下，德易公司未能提供证据证明曾就此向对方主张过权利，故其拖延验收的法律后果应自行承担。据此，原审法院以系争工程移交日2013年11月22日作为竣工时间合法有据，本院予以认同；结合系争合同中约定的工程款付款时间节点，德易公司确实存在逾期付款行为，理应承担相应的违约责任。二审期间，世一公司表示自愿放弃向德易公司主张逾期付款违约金15,000元，系其对自身民事权利的合法处分，本院依法予以准许。第二，延期竣工违约责任。世一公司上诉认为，施工延误的原因系德易公司未能提供经审查合格的外墙施工图所致，故其不应承担逾期竣工违约责任。对此，本院认为，世一公司提供的证据尚不足以实现其证明目的，目前亦未有其他证据反映其曾就施工图不合格致无法施工的问题向德易公司提出异议并要求延长施工期限，故对于世一公司以对方原因而要求免除延期完工责任的上诉请求，本院不予采信；原审法院根据实际开、竣工日期并综合案件事实，认定世一公司应按约承担延期竣工违约责任，并无不当，本院予以维持。综上，原审法院在查明事实的前提下，依法作出的判决是正确的，本院应予维持。鉴于世一公司二审中自愿放弃向德易公司主张部分逾期付款违约金，故本院对相应金额予以调整；上诉人世一公司及上诉人德易公司的上诉请求，均缺乏事实与法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：一、维持上海市奉贤区人民法院（2014）奉民三（民）初字第347号民事判决第一、三、四、五项；二、变更上海市奉贤区人民法院（2014）奉民三（民）初字第347号民事判决第二项为:上海德易企业发展有限公司于判决生效之日起十日内偿付上海世一建筑安装工程有限公司逾期付款违约金（其中已支付款项逾期违约金为人民币775,457.93元；未支付部分违约金，以本金人民币5,584,219元，自2015年3月23日起，以本金人民币700,901元,自2014年11月30日起，以本金人民币700,901元,自2015年11月30日起，均至判决生效日止，按每日万分之四计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费人民币49,996元，由上诉人上海世一建筑安装工程有限公司负担人民币16,600元，上诉人上海德易企业发展有限公司负担人民币33,396元。本判决为终审判决。
审 判 长 叶 兰
代理审判员 吴 丹
代理审判员 严佳维
二〇一六年四月二十二日
书 记 员 周 勰
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……