浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙01民终3867号
上诉人（原审被告）杭州康源置业有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区南苑街道世纪大道168号1单元2603－2606室。
法定代表人陈娟萍，总经理。
委托代理人邱琦、蔡利，公司员工。
被上诉人（原审原告）施雅各，男，1974年9月29日出生，汉族，住浙江省杭州市萧山区。
法定代理人施某，男，1947年12月2日出生，汉族，系施雅各父亲。
委托代理人王徐萍，浙江天复律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）王文斌，男，1976年11月27日出生，汉族，住江西省九江市彭泽县。
被上诉人（原审被告）杭州羽成金属装饰工程有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区乔司街道五星村7组159号-1。
法定代表人朱茂荣，经理。
委托代理人曾瑞胜，浙江六和律师事务所律师。
上诉人杭州康源置业有限公司（以下简称置业公司）因与被上诉人施雅各、王文斌、杭州羽成金属装饰工程有限公司（以下简称装饰公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2017）浙0110民初2044号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年5月23日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院认定：位于余杭区南苑街道世纪大道的“李菊体育中心项目”系由置业公司开发建设。2015年9月7日，置业公司与装饰公司就该工程所涉的“钢架雨棚制作安装工程”签订合同，合同约定由装饰公司以156000元价款包干施工。之后，装饰公司又以100000元的价款将工程转包给王文斌完成。10月初，王文斌叫了施雅各等三人负责钢架雨棚上玻璃铺设安装工作，10月12日，施雅各在施工时从5米左右高空坠落受伤，经紧急送往医院抢救，先后经由余杭区第一人民医院、浙江大学医学院附属第二医院、邵逸夫医院、武警杭州医院、城东医院等医院治疗。现仍在杭州城东医院住院治疗中。2016年1月8日，施雅各向余杭区人民法院起诉王文斌、朱茂荣、装饰公司、置业公司提供劳务者受害责任纠纷一案，法院认定：对施雅各在钢架雨棚上玻璃铺设安装工作过程中不慎摔下致伤的后果，王文斌应承担侵权责任；而施雅各作为完全民事行为能力人，在没有系带安全绳、佩戴安全头盔的情况下即高处作业，对自身安全没有尽到应有的注意义务，也存在一定过错，依法应适当减轻王文斌的赔偿责任；置业公司作为定作人将该工作交给无钢结构施工资质和高处作业特种作业业务经营范围的装饰公司完成，其在选任上具有过失，应承担一定的民事责任；同理，装饰公司又将作业包给无钢结构施工资质和没有高处作业特种作业操作证的王文斌去完成，也应承担相应的赔偿责任。综合实际情况，认定施雅各因伤造成的全部合理损失由王文斌承担45%、由装饰公司承担20%、由置业公司承担15%，余下的责任由施雅各自行承担。朱茂荣在本案中因系履行职务行为，故不应承担民事赔偿责任。该判决现已生效并履行完毕。2016年8月29日，施雅各所受之伤经杭州华硕司法鉴定中心鉴定为：综合鉴定为“体损伤”一级伤残；建议评定误工期、护理期（2人护理）、营养期均自受伤之日起至评残前一日为宜；后续医疗费用可按医院实际发生的治疗费用数计算，或按医院出具的医疗费用证明数计算为准；评定被鉴定人施雅各护理依赖程度为完全护理依赖。另查明，装饰公司于2016年6月15日至17日共支付施雅各40000元医药费，王文斌于2016年10月18日支付施雅各医药费10000元。施雅各于2017年2月诉至原审法院，请求判令：1、王文斌赔偿施雅各因事故所致各项损失2628566.77元的45%，计1182855元；2、装饰公司赔偿施雅各因事故所致各项损失2628566.77元的20%，计525713.35；3、置业公司赔偿施雅各因事故所致各项损失2628566.77元的15%，计394285元；4、施雅各保留要求王文斌、装饰公司、置业公司赔偿2016年9月28日后的各项损失的权利；5、王文斌、装饰公司、置业公司承担本案诉讼费。
原审法院认为：《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。结合本案实际情况及生效判决认定事实，原审法院酌情认定施雅各因伤造成的全部合理损失由王文斌承担45%、由装饰公司承担20%、由置业公司承担15%，余下的责任由施雅各自行承担。王文斌提出，余杭区第一人民医院在对施雅各的治疗过程中存在过失，亦应承担相应责任，但并无有效证据予以证明，故对该抗辩意见，原审法院不予采纳。施雅各因受伤造成的全部合理损失，原审法院核定如下：1、医药费：武警医院121276.42元（含伙食费5110元），杭州城东医院142271.97元，浙江大学医学院附属第二医院68201.37元（含伙食费992元），合计331749.76元；2、定残前的护理费，原审法院结合鉴定意见书，参照2015年度浙江省服务性行业的人均收入标准为55510.4元，（2016年2月1日起至定残前一日，132.80元/天×209天×2人），针对装饰公司提出的医疗费中已包含部分护理费应予剔除的抗辩意见，原审法院经审核后认为，医疗费中的护理系为配合治疗所必需，故对装饰公司的该项抗辩意见不予采纳；3、住院伙食补助费，结合施雅各的医疗费中已含有部分伙食费，原审法院酌定为11850元（50元/天×237天）；4、误工费，参考2015年度建筑业平均工资和鉴定意见书，计算为46559元（132.27元/天×352天）；5、残疾赔偿金，施雅各虽为农业户口，但根据其提供的证据显示，施雅各长期生活工作在城镇，主要收入来源于城镇，故施雅各以城镇标准计算944740元，符合法律规定，予以确认；6、被抚养人生活费：施雅各主张121513元，符合法律规定，且王文斌、装饰公司、置业公司均无异议，原审法院予以确认；7、定残后的护理费，参照鉴定意见书及施雅各的伤情，暂计算十年为517190元，之后的护理费可待实际产生后另行主张；8、交通费，根据施雅各住院时间、地点、人次，原审法院酌定为4000元；9、鉴定费2700元，符合法律规定，予以确认；10、营养费16100元，未超出法律规定，予以确认。上述费用合计2051912.16元。王文斌承担其中45%，即923360.47元，扣减王文斌已支付10000元，还应支付913360.47元；装饰公司承担20%，即410382.43元，扣减其已支付40000元，还应支付370382.43元；置业公司承担15%，即307786.82元。施雅各主张精神损害抚慰金，结合施雅各伤情及各方过错程度，原审法院酌定由王文斌承担22000元，装饰公司承担10000元，置业公司承担8000元。综上所述，施雅各主张赔偿诉讼请求的合理部分，原审法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、施雅各因受伤所造成的合理损失，由王文斌赔偿913360.47元；由装饰公司赔偿370382.43元；由置业公司赔偿307786.82元；上述款项，限于判决生效后十五日内履行完毕；二、王文斌赔偿施雅各精神损害抚慰金22000元；装饰公司赔偿施雅各精神损害抚慰金10000元；由置业公司赔偿施雅各精神损害抚慰金8000元；上述款项，限于判决生效后十五日内履行完毕；三、驳回施雅各的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费11811元，由施雅各负担2400元，由王文斌负担5300元，由装饰公司负担2300元，由置业公司负担1811元。
宣判后，置业公司不服，向本院提起上诉称：一、一审判决对被上诉人施雅各因伤造成合理损失2051912.16元及精神损害抚慰金40000元的认定错误，显失公平，与法律相悖。（一）关于残疾赔偿金。被上诉人施雅各系农业家庭户口，其虽然提供了部分村委证明、同事证明及工作证明，但相关证明的真实性存疑，且相关工作证明系2007年、2009年等多年前的劳务合同，无法证明其受伤前一直连续从事非农工作、其主要收入来源地在城镇的事实，同时被上诉人施雅各也未递交其经常居住地在城镇的相关证明。一审法院仅根据施雅各提供的真实性存疑的相关证据就作出其长期生活工作在城镇、主要收入来源于城镇的认定，并以城镇标准确定残疾赔偿金为944749元，证据不足、于法无据，显失公平。施雅各的残疾赔偿金应按2016年浙江省农村常住居民人均可支配收入22866元计算为457320元。（二）关于定残后的护理费，一审法院仅参考被上诉人一方递交的鉴定意见书和伤情，就认定暂计算为十年共计517190元，并支持后续护理费可待实际产生后可另行主张，明显不合理、不公平。该判决赋予被上诉人施雅各提前取得了将来或有发生的财产损失赔偿款的权利，施雅各其目前一直处于植物人状态、身体状况极度不理想，存活年限评估为十年明显不合常理，根据施雅各的现时病情，其随时存在进一步恶化的可能性，一审法院判决一次性给付10年后续护理费，属于实质上的不公平。定残后的护理费应按后续实际发生的护理费用结算。（三）关于定残前的护理费，一审法院参照2015年度浙江省服务性行业的人均收入标准认定为55510.4元错误，应根据2016年浙江统计年鉴中发布的2015年度居民服务、修理和其他服务业平均工资36775元的标准计算，改判定残前护理费合计为42113.5元（100.75元/天×209天×2天）。（四）关于精神损害抚慰金，一审法院认定为40000元，由被上诉人王文斌、装饰公司分别承担22000元和10000元，由上诉人承担8000元，于法无据。首先，上述精神损害抚慰金的各方承担比例与一审法院前述认定的合理损失的各方赔偿责任比例不相符合；其次，被上诉人施雅各受伤存在重大的自身过错，没有人格权利遭受非法侵害的事实发生，应改判驳回被上诉人施雅各要求赔偿精神损害抚慰金的诉讼请求。二、一审判决事实认定不清，责任认定错误，证据不足，应当改判由被上诉人承担全部赔偿责任。首先，上诉人与被上诉人装饰公司于2015年9月7日签订定作承揽合同，合同约定：由装饰公司承揽简易雨棚定制安装工作，装饰公司作为承揽人负有对承揽工作安全生产进行保障的义务，发生相关安全及人身事故的不利后果均由装饰公司自行承担，因此给置业公司造成的利益损失，装饰公司应负责全部予以赔偿。被上诉人装饰公司私自将雨棚制作安装事项全部转包给被上诉人王文斌，王文斌又雇佣了施雅各等人进行简易雨棚的安装。上诉人对这一过程毫不知情，装饰公司私自转包、分包的行为已经违反了合同约定和法律规定，损害了上诉人的合法权益，上诉人为利益受害方，因此对于被上诉人施雅各跌落事故的发生并无过错。同时，被上诉人施雅各在安装雨棚时违规操作，未佩戴安全帽和采取其他安全防护措施，其本人对于跌落受伤具有不可推卸的自身责任，存在重大过失。而一审判决却置此事实于不顾，认定上诉人对施雅各跌落事故的发生存在过错责任，系事实认定不清，加重了上诉人作为定作人的责任。其次，上诉人作为定作人，在委托被上诉人装饰公司承揽简易雨棚定制和安装的过程中已经履行了必要的选任审查义务。双方承揽合同的主要内容是钢结构简易雨棚的定制，并非是安装工程。上诉人选任前已审核被上诉人装饰公司的营业执照，根据营业执照经营范围确认其可以承揽钢结构雨棚的制作，并且确认其营业执照在有效期内，公司合法存续。同时，作为小面积的简易雨棚安装，在性质上属于零星工程，无需承揽人具有特殊资质，故不存在选任过失。一审法院仅根据上诉人将工作交给无钢结构施工资质和高处作业特种作业业务经营范围的装饰公司完成，就认定上诉人存在选任过失，明显证据不足，责任认定错误。高处作业特种作业业务并不是属于公司的经营范围及特殊资质，高处作业特种作业证是国家安监部门针对个人颁发的操作证，主体为个人，与公司无关。作为定作人，上诉人无需直接参与具体施工人员的选任，上诉人已经履行了对装饰公司的选任审查义务，而具体施工人员需持有相应作业操作证书的审查义务责任方为装饰公司，并非上诉人，归责于被上诉人，无疑加重了定作人一方的责任。因此，上诉人并不存在选任过失，一审法院判令上诉人对被上诉人施雅各的合理损失承担15%的责任明显错误。再则，一审判决直接适用（2016）浙0110民初403号民事判决书确定的责任比例来认定本次损失赔偿所涉及的各方承担比例，于法无据。已生效的判决书仅具有参考价值，并不能直接引用其判定比例来认定上诉人和被上诉人各方应承担的相应责任比例。三、一审法院适用法律错误。一审判决主要适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定定性和划分责任，与本案客观事实、法律关系不符，属适用法律错误。该法第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务的一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。劳务关系的主体可以是两个自然人、或者自然人与单位之间，但从本条适用的对象来看，本条仅调整个人与个人之间形成的劳务关系，即仅适用提供劳务一方与接受劳务一方均限于自然人的情形。本案中，被上诉人施雅各与王文斌之间形成个人之间的劳务关系，受本条款调整尚可，但上诉人为法人主体，并不适用该条款。一审法院据此认定上诉人应承担15%的责任于法无据。本案应适用最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”，即只有定作人对定作、指示或者选任有过失的，才应承担相应的赔偿责任。结合本案案情，根据前述分析，上诉人作为定作人并不存在任何定作、指示或者选任的过失，故无需承担任何赔偿责任。综上，请求二审法院：1、撤销原审判决，依法改判施雅各因伤造成合理损失合计1033905.26元，驳回施雅各要求赔偿精神损害抚慰金的诉讼请求，判令由被上诉人对该项合理损失承担全部赔偿责任；2、判令一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。
被上诉人施雅各答辩称：一、一审法院认定被上诉人施雅各的各项损失计算标准符合法律规定。1、残疾赔偿金。被上诉人施雅各一审提供的各项证据，能够证明其多年来从事铝合金门窗安装这一非农业工作，长期居住、工作于城镇，主要收入来源于城镇，是具备丰富工作经验的铝合金门窗安装人员，且被上诉人也是在提供劳务时所受的伤，且杭州市在2017年1月1日起已实行统一户籍登记制度改革，故一审判决适用城镇标准计算残疾赔偿金并无不当。2、定残后的护理费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款之规定，护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。本案中，施雅各经司法鉴定机构鉴定护理依赖程度为完全护理依赖，意味着其已长期、全部地丧失生活自理能力，且施雅各只有40多岁，正值壮年，一审法院酌情计算10年的护理期限并未超过法律规定的二十年。另，定残前护理费、精神损害抚慰金的计算符合法律规定。二、关于上诉人在本案中是否存在过错及责任比例问题。（2016）浙0110民初403号的民事判决书认定上诉人作为定作人将必须具备特种作业操作的钢架雨棚安装工作发包给无钢结构施工资质和高处作业特种作业业务经营范围的装饰公司完成，在对承揽人的选任上具有过失，应对被上诉人施雅各的损失承担15%的赔偿责任，上诉人对该案并未上诉，现一审法院依据生效判决确定的赔偿责任比例审理同一起事故造成的后续损失并无不当。且一审法院判令上诉人承担15%的责任已减轻了其赔偿责任比例，相反判令施雅各自行承担20%的责任过重。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院依法予以驳回。
被上诉人装饰公司答辩称：上诉人的上诉请求、事实和理由部分成立，装饰公司虽然没有提出上诉，但一审判决确实存在部分错误。一、一审判决对于责任主体及责任比例承担的认定正确，上诉人就此提出的上诉不能成立。二、一审判决存在部分错误之处。1、一审判决对于护理费的计算错误。被上诉人施雅各受伤之后一直处于植物人的状态已有1年半多，虽以现有的治疗条件得以维持生命，但必要的器官还是会衰竭，故一审法院认定10年的护理期已超过了其实际的生存可能性和医疗条件。施雅各在一审起诉之前的护理费已基本付清，一审判决最多再支持3年的护理费，判决10年护理费没有事实和科学依据。由于该部分的护理费没有实际产生，一审法院如果认为期限无法判断，也可以在实际产生后再进行主张。2、被上诉人施雅各主张残疾赔偿金计算标准按城镇居民标准证据不足。3、精神损害赔偿金没有法律依据，因为本案并非严格意义上的人身损害纠纷，施雅各自身亦有过错，不存在该费用的赔偿问题。
被上诉人王文斌未作答辩。
二审中，各方当事人均未提交新证据。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：一、关于责任认定问题。鉴于被上诉人施雅各此前已就前期损失提起诉讼，各方应承担的赔偿责任业经已生效的（2016）浙0110民初403号民事判决确定，故原审法院按生效判决确定的责任比例判令置业公司对施雅各本案中的损失承担15%的赔偿责任并无不当。二、关于赔偿项目的计算问题。（一）残疾赔偿金。被上诉人施雅各一审提供的证明、门窗安装工程劳务协助合同、铝合金窗工程承包合同、结算表等证据，能够证明其在事故发生前以非农业收入为主要收入来源，故原审法院适用城镇标准计算残疾赔偿金正确。（二）定残后的护理费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款之规定，“护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。”原审法院对被上诉人施雅各定残后的护理期限酌情计算10年业已考虑本案的实际情况，亦符合法律规定，本院予以维持。另，原审法院参照2015年度浙江省服务性行业的人均收入标准55510.4元确定定残前护理费，结合各侵权人的过错程度酌定精神损害抚慰金，亦属合理。综上，上诉人置业公司的上诉理由依据不足，对其上诉请求本院不予支持，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6037元，由杭州康源置业有限公司负担。杭州康源置业有限公司于本判决生效之日起十五日内来本院办理退费。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 亮
审 判 员 李国标
代理审判员 韩圣超
二〇一七年七月五日
书 记 员 潘晓玲