福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽01民终274号
上诉人（一审被告）福建省康辉国际旅行社股份有限公司，住所地福建省福州市鼓楼区温泉街道五四路153号信茂温泉公寓综合一、二层。
法定代表人白凡。
委托代理人魏宝，福建国富律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）陈金云，女，汉族，1971年9月4日出生，住福建省南平市延平区。
委托代理人王常青，福建佐佑律师事务所律师。
一审第三人卓小青，女，汉族，1983年2月10日出生，住福建省福州市鼓楼区。
委托代理人郑国和、王勤，福建晓晔律师事务所律师。
一审第三人福建省春秋国际旅行社有限公司，住所地福建省福州市鼓楼区华林路147号新华兴大厦11层04室。
法定代表人潘东。
委托代理人曾丽平，该公司职员。
上诉人福建省康辉国际旅行社股份有限公司（以下简称“康辉公司”）因与被上诉人陈金云、一审第三人卓小青、福建省春秋国际旅行社有限公司（以下简称“春秋公司”）旅游合同纠纷一案，不服福建省福州市鼓楼区人民法院（2015）鼓民初字第553号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭适用第二审程序对本案进行了审理。本案现已审理终结。
一审原告陈金云请求判令：1、康辉公司支付陈金云违约金20464元；2、康辉公司支付陈金云旅游费用总额25%的违约金，即6395元（25580×25%）；3、诉讼费由康辉公司负担。
一审法院认定，2014年9月6日，陈金云在康辉公司位于福州市仓山区学生城市广场欣隆盛3区C2#06店面网点与康辉公司签订《团队出境旅游合同》（合同编号CJ××××549）。合同约定：1、出发时间2014年10月8日，结束时间2014年10月21日，共14天，饭店住宿11夜；费用每人25580元（已包含领队和导游服务费）等。陈金云按时缴纳了团费，该团费实际由春秋公司收取。康辉公司没有收取任何费用。2014年10月8日，陈金云所在的旅行团由春秋公司员工伏波作为领队开始行程，卓小青也在该旅行团中。卓小青系康辉公司福州仓山欣隆盛世营业部负责人。
一审法院认为，陈金云与康辉公司签订的旅游合同合法有效，双方均应按照合同约定履行各自义务。陈金云主张康辉公司有擅自转团行为，康辉公司辩称该团系康辉公司与春秋公司联合带团，不构成转团。经庭审查明，讼争旅行团团费全部由春秋公司收取，旅行团领队由春秋公司的员工伏波担任，这种情形实质上是该合同的实际履行方变更为春秋公司。此外，本案没有证据证明旅行团成员就该情况曾经得到过书面通知，因此该行为系康辉公司员工单方所为，康辉公司员工擅自将合同交由春秋公司履行的行为构成了合同违约，康辉公司应当承担相应的违约责任。但是，旅游合同中的“转团”是指由于未达到约定成团人数不能出团，出境社征得旅游者书面同意，在行程开始前将旅游者转至其他出境社所组的出境旅游团队履行合同的行为。康辉公司的该违约行为不构成本案旅游合同约定的擅自转团，但是，康辉公司擅自将合同交由春秋公司履行的行为和擅自转团行为性质相似，旅游合同第十七条第4款约定了出境社有擅自转团、拼团的行为的，应当向旅游者支付旅游费用总额的25%作为违约金，一审法院认为可以参照该条款来认定康辉公司所应当承担的违约责任。但是本案中，陈金云并非完全无从了解合同的真实履行情况，如康辉公司给部分团员的转账小票显示团费由春秋公司收取，又如领队伏波在行程中均挂着春秋公司的领队证，陈金云却未提出异议，由此可见陈金云也未尽到合同的谨慎义务。至于陈金云诉称的康辉公司在旅行中存在擅自增加购物点行为，一审法院认为，陈金云无法提供有效证据证明康辉公司存在擅自增加购物点的行为，因此一审法院对该主张不予采纳。对于陈金云提出的康辉公司擅自取消或遗漏10处景点的行为（陈金云诉状中称遗漏景点11处，庭审中更改为10处）的主张，一审法院认为，当事人对合同履行的主体部分
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游览的景点数量和名称已经做出明确约定，体现为旅游合同的附件《14天精品游行程表》中明确列出了旅游行程中的景点五十余处。针对陈金云有10处景点没有到达的主张，康辉公司和卓小青已经提供卓小青或者旅游团成员在其中8处景点的照片来证明旅行团已经游览上述景点（康辉公司确认摩纳哥两处景点被取消）。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款关于“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”的规定，康辉公司对本案旅行团游览过除被取消的摩纳哥两处景点外的其他八处景点尽到其举证责任，一审法院认定康辉公司取消的旅游景点为2处。综合康辉公司的上述两个违约行为，又鉴于旅游合同中并未针对康辉公司的上述行为约定违约金具体数额，仅在合同第十七条第2款约定承担赔偿损失等违约责任，一审法院酌定康辉公司向陈金云支付违约金3500元。
一审法院判决：一、康辉公司于本判决生效之日起十日内向陈金云支付违约金3500元；二、驳回陈金云的其他诉讼请求。一审案件受理费471.5元，由陈金云负担409.5元，康辉公司负担62元。
上诉人康辉公司上诉称，上诉人在事先不知情也未受益的情况下被卷入本案，且被上诉人的过度维权行为证据确凿，一审法院认定事实与适用法律错误。上诉人与被上诉人一审提交的证据证明，卓小青与春秋公司存在联合带团的事实。一审法院认为该行为与旅游合同约定的“转团”相似，没有事实和法律依据。且，所谓“相似”就是“不是”，虽然转团有约定违约金，但所谓的该“相似”行为不仅缺乏认定违约的相应依据，更未约定违约金。因此，一审法院实际上认可该行为没有约定违约金。同时，一审法院认为遗漏两处景点，却没有公正考虑到其他证据足以证明该两处景点虽未去，却是游客的代表人陈庆武和天气原因所造成，且征得游客同意弥补了其他景点，绝大部分游客并无异议。因此，实际上不能构成遗漏，也非违约。另外，从本案包括被上诉人自认的事实在内的多项证据都能证明被上诉人存在过度维权行为，应当依法予以劝诫，而非纵容。综上，一审判决在双方未约定违约金的情况下，径行酌定，违背法律规定，判决错误。另，一审时被上诉人起诉的是“福建康辉国际旅行社股份有限公司”，而非上诉人，一审法院未正确查明。
上诉人康辉公司请求：1、依法改判驳回被上诉人陈金云的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人陈金云承担。
被上诉人陈金云辩称，一、答辩人起诉上诉人康辉公司，是依法、依合同进行，并非如康辉公司所述的过度维权。二、上诉人康辉公司称其员工卓小青与春秋公司联合带团，其目的是证明其没有擅自转团，此说毫无根据。首先康辉公司与春秋公司没有合约，其次卓小青没有得到上诉人康辉公司的联合带团授权，再次上诉人康辉公司与春秋公司没有利益的分成。本案旅游合同是由春秋公司的员工伏波擅自带队，收益全部归春秋公司所有，合约公司康辉公司没有履行合同也没有收益，因此应认定合约公司即康辉公司擅自转团。一审法院认定本案具有转团性质是基本正确的。国家旅游局《旅行社服务质量赔偿标准》第五条对转团人数没有限制，未经过游客书面同意转团，就应支付法定违约金。三、本案有9个景点没有去，上诉人康辉公司认为有去的证据，主要是照片和肖容、伏波的证言。照片是境外形成的证据，未经公证或认证不能使用且是张冠李戴。伏波与卓小青是夫妻，二人与本案有利害关系，伏波的语言证明力极为有限。肖容与卓小青吃住在一起，系干妈与干女儿关系，比较特殊，其证明力有限。因此，上诉人康辉公司不能举证证明本案没有遗漏9个景点，应承担违约责任。四、起诉状中答辩人少写了一个“省”字，一审法院已经纠正，可见一审判决书。答辩人起诉指向的对象是康辉公司没有错误，有答辩人一审提供的工商登记情况表为证。综上，上诉人康辉公司上诉无理，浪费审判资源，应判决驳回其上诉。
一审第三人卓小青辩称，一、一审法院认为上诉人康辉公司与春秋公司的行为是转团行为，属于违约行为，是认定事实错误。本次旅行团是由康辉公司仓山部组织的旅行团，不属于散客。二、这次的旅行团参与人多数是老人，为了保证旅行团的团客安全，故邀请春秋公司参加联合发团，且伏波全程佩戴春秋公司的导游证，陈金云对此全程知情。三、一审法院对于遗漏景点的问题是认定事实错误，在旅行过程中由于其中一名团员走失，所有团员都在寻找，领队在取得团员同意的情况下，改变了原定的景点，陈金云在事后的评价表中均对导游领队评价良好，故答辩人完成了应尽的义务。
一审第三人春秋公司的答辩意见与卓小青一致。
各方当事人在一审提交的证明资料已随卷移送至本院。二审期间，各方均未提交新的证明资料。
根据本案现有证据，本院确认一审认定事实清楚。
另查明，2014年9月3日，陈庆武代表整个旅行团与卓小青确认欧亚六国（葡萄牙、西班牙、法国、摩纳哥、希腊、土耳其）14天精品游行程。2014年9月6日，陈庆武、严宗院、杨雪英、蔡作锦、林超英、陈希、池惠中、俞鼎芬、陈洪铿、赖祖辉、邱美花、陈建森等12人为游客代表与康辉公司签订《团队出境旅游合同》，合同载明旅游者为陈庆武等37＋1人。合同第一条第11款约定：“转团，指由于未达到约定成团人数不能出团，出境社征得旅游者书面同意，在行程开始前将旅游者转至其他出境社所组的出境旅游团队履行合同的行为。”第十七条第2款约定：“出境社未按合同约定提供服务，或者未经旅游者同意调整旅游行程，造成项目减少、旅游时间缩短或者降低标准的，应当依法承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第十七条第4款约定：“未经旅游者同意，出境社转团、拼团的，出境社应向旅游者支付旅游费用总额25%的违约金。”合同签订后，旅客们依约交费，卓小青亦以康辉公司的名义向旅客们开具收据。经查，部分游客持有的收据上加盖的康辉公司印章系卓小青私刻的。
2014年10月8日至2014年10月21日，欧亚六国14天精品游如期进行。2014年10月21日，部分游客填写了13份《组团社（领队／导游）服务质量的调查表》，无人勾选“差”评。其中，游客陈庆武的评语为：“这次旅欧六国的行程基本上是按照发起人的设计方案进行（除个别地方因飞机航班问题，旅行社是作了调整，但各国旅游景点基本不变）。除雅典外，酒店都不错，领队、导游应当说是负责的，个别导游让游客自游安排等太多些。车辆安排按时，司机服务甚佳，饮食有几餐临时改西餐，颇难适应。中餐质量优劣兼之，但整体服务尚有改善提高之处。”游客林超英的评语为：“行程安排可以更好些，伊斯坦布尔直飞里斯本更便捷。伏波导游尽心尽责，顾全大局，西、葡导游陈勇素质差。”游客李昭猷的评语为：“旅游参观的目的地都很好，餐饮住宿条件也很满意，领队工作比较耐心，沿途对团队人员很关心，工作负责。”游客余宝仙的评语为：“本次欧亚六国14天游，价格贵了。”
2014年11月12日，康辉公司、春秋公司部分员工就欧亚六国14天精品游游客投诉事宜召开会议，伏波、卓小青参会。《会议纪要》载明：卓小青私刻康辉公司营业部公章、私制康辉公司收据，以康辉公司名义收客后，将客源全部交给春秋公司，款项也全部由春秋公司收取；卓小青以游客的身份参团，并交纳了团费。
又查，庭审中，卓小青称其与伏波系夫妻关系。伏波系春秋公司员工，卓小青当时系康辉公司仓山欣隆盛世营业部负责人，现已离职。
再查，陈金云在一审起诉状中错列康辉公司名称，漏写了一个“省”字，但除此项笔误外，起诉状中所列的康辉公司的法定代表人、地址等信息并无错误，康辉公司一审亦正常应诉且在一审审理中未提及其名称存在错误。一审判决在错列康辉公司名称后，已作出补正裁定。
本院认为，康辉公司主张旅行团虽未游览摩纳哥境内的两个免门票景点，但其对此无过错，并已征得游客同意弥补了其他景点，却始终未能明确说明康辉公司向游客们弥补了何国何地的何景点，更未提交证据证明相关事实，应当承担举证不能的不利后果。对康辉公司的该项主张，本院不予采纳。一审判决认定康辉公司取消2个免门票景点，构成违约，是正确的。根据康辉公司一审提交的《会议纪要》，可以认定卓小青以康辉公司名义收客后将客源全部交给春秋公司，虽然康辉公司的员工卓小青亦在该旅行团中，但她是以游客身份而非导游身份参团的，据此，康辉公司关于两公司联合发团的上诉意见，与事实相悖，本院不予采信。虽然卓小青以康辉公司名义收客后将客源全部交给春秋公司的行为并非《团队出境旅游合同》第一条第11款、第十七条第4款约定的擅自转团行为，但该行为的后果与擅自转团行为的后果相似，鉴于卓小青是康辉公司员工，其擅自将合同交由春秋公司履行的行为后果应由康辉公司承担，一审法院参照合同第十七条第4款的约定认定康辉公司的违约责任并无不当。因此，一审法院综合康辉公司的上述两处违约事项酌定康辉公司向陈金云支付违约金3500元，并无不当，应予维持。
虽然陈金云在一审起诉状中错列康辉公司名称，但除此项笔误外，起诉状中所列的康辉公司的法定代表人、地址等信息并无错误，均指向康辉公司。康辉公司一审亦正常应诉且在一审审理中未提及其名称存在错误。一审法院在错列康辉公司名称后，已作出补正裁定，现康辉公司请求驳回陈金云的诉讼请求，缺乏依据，本院不予支持。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，经本院审判委员会研究决定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币311元，由上诉人福建省康辉国际旅行社股份有限公司负担。一审案件受理费执行一审法院的决定。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 华
审 判 员 陈 辉
代理审判员 段若诗
二〇一六年四月五日
书 记 员 江焰星
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