辽宁省盘锦市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽11民终641号
上诉人（原审被告）：大洼县中医院。
法定代表人：王春祥，该院院长。
委托代理人：王广东，辽宁维达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：马桥。
委托代理人：马金。
委托代理人：代红梅，辽宁向海律师事务所律师。
上诉人大洼县中医院因医疗服务合同纠纷一案，不服盘锦市大洼区人民法院（2015）大洼民二初字第00001号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人大洼县中医院的委托代理人王广东、被上诉人马桥的委托代理人马金、代红梅到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审原告马桥一审诉称：2011年8月19日，原告因交通事故造成右股骨骨髁上粉碎性骨折到被告处就医。被告主治医生李树林主刀为原告做了切开复位内固定术、髁骨植骨融合术。2011年11月，原告去被告处复查时发现右腿错位，主治医生李树林称问题不大，未对原告伤情采取什么诊疗措施。过了数月，原告在大洼县高家医院拍片发现右腿短了三公分并弯曲变形，主要原因是被告医生为原告手术时右腿植入钢板，可钢板未按医疗标准要求固定稳固，钢板下边固定了4个钉，上边只固定了1个钉。2012年6月，原告到大洼县卫生局投诉，经他人劝说后与被告杨志明院长协商：被告同意免费为原告做二次手术。当时被告的田凤岐主任要求原告出资5000元购买进口钢板，其他费用包括专家费、手术费、药费、输血费用等等由被告负责。2012年8月19日，原告第二次到被告处住院并进行二次手术。2012年9月17日，在原告术后未恢复的情况下，被告又要求原告出院，5个月后才准许原告复印病历。原告出院1个多月后发现右腿疼痛并红肿发炎。原告遂找到被告，被告又要求原告实施第三次手术，此时原告已对被告的医疗水准及医疗服务丧失信心，没有在被告处继续治疗。2012年10月31日至2013年3月6日，原告多次到盘锦市骨科医院住院治疗，先后被疗断为右股骨髁上骨折术后骨不连、感染、骨髓炎、慢性骨髓炎，并且这些症状反复发作。2013年3月7日原告从盘锦市骨科医院转院到海城市正骨医院住院，并于2013年3月11日做了截肢手术。此间，原告共花费医疗费用61533.49元。原告自从到被告处就医时起即与被告形成了医疗服务合同关系，被告应当按医疗规程及医疗标准为原告提供医疗服务，但被告并未尽职履行医疗服务义务，第一次手术中对于固定的钢板都未加固稳定，术后也未履行充分的告知及注意义务，二次手术同样存在未尽职履行义务的情况，造成原告伤情贻误加重，最后导致了截肢的严重后果。现诉至法院，请求被告承担违约责任，赔偿原告各项损失共计858288元。
原审被告大洼县中医院一审辩称：1、患者的骨折是住院前形成，因骨折于2011年8月19日入住大洼县中医院是客观事实，经手术治疗后，于2011年9月7日出院，有当时形成的病历可以说明。双方形成了医疗服务合同关系，大洼县中医院没有违反诊疗义务；2、2011年9月7日，患者在没有痊愈的情况下，主动要求出院，院方履行了告知义务，亦没有过错；3、在不能排除患者过早下地行走、过早负重活动的情形下，认为与院方的第一次手术有关，无事实依据和法律依据；4、2012年7月3日，二次手术是按照诊疗常规及病情实际，患者的病情无异样发生。出院时的医嘱，已经明确注意事项，院方整个治疗过程亦没有违约。请求驳回原告的诉讼请求。
原审法院审理查明：原告马桥系辽宁省大洼县平安镇新屯村村民。2011年8月19日，原告马桥因交通事故造成右膝部受伤，送到大洼县中医院就诊，诊断为右股骨骨髁上粉碎性骨折，住院治疗28天，行切开复位内固定术，髁骨植骨融合术。2012年7月3日，原告马桥因伤情前往被告大洼县中医院门诊诊查，以“右股骨下端骨折术后”收入院，并进行了第二次手术，术前诊断：右股骨骨髁上粉碎性骨折钢板内固定术后不愈合，膝内翻畸形；手术名称：矫正畸形（膝内翻），锁定钢板内固定，植骨，石膏托外固定。原告住院28天，2012年7月30日出院，住院期间Ⅱ级护理。2012年10月31日，原告马桥因伤情到盘锦骨科医院治疗，入院诊断为：右股骨髁上骨折术后骨不连、感染等，入院后完善相关检查，患肢行右股骨髁上骨折术后骨不连、感染，切开内固定物取出术，病灶清除术，对流冲洗术，外固定架固定术。住院30天，住院期间Ⅱ级护理，支付医疗费26722.58元。在此期间，原告于2012年11月6日至7日在海城市中医院骨伤科接受治疗，支付医疗费2363.92元。2012年12月6日，原告马桥右股骨髁上骨折术后骨髓炎复发，再次入盘锦骨科医院住院治疗，在椎管内麻醉下行右股骨髁上骨折术后骨髓炎复发病灶清除术，对流冲洗术。住院18天，住院期间Ⅱ级护理，支付医疗费6376.91元。2013年3月4日，原告马桥以“右股骨髁上骨折术后骨不连、慢性骨髓炎”再次入盘锦骨科医院住院治疗，行常规抗炎治疗，住院2天，支付医疗费885.46元。于2013年3月7日转至海城市正骨医院治疗，入院诊断为右股骨附骨骨缺损、骨不连，行右大腿中1/3截肢术，住院34天，住院期间Ⅱ级护理，支付医疗费12280.94元。经盘锦市中级人民法院的委托，由盘锦市中心医院法医司法鉴定所对原告马桥进行了伤残等级鉴定，盘锦市中心医院法医司法鉴定所于2013年7月30日作出鉴定结论：马桥肢体损伤，其伤残程度属伍级伤残，支付鉴定费840元。原告马桥于2015年3月26日提出申请，要求对被告大洼县中医院（被申请人）诊疗原告马桥（申请人）的过程是否存在医疗过错、医疗过错与马桥的右肢截肢之间是否存在因果关系、医疗过错对于造成马桥右肢截肢伤残结果的参与度进行鉴定，经盘锦市中级人民法院的委托，吉林公正司法鉴定中心于2015年7月28日作出医疗纠纷司法医学鉴定意见书，结论意见为：1、被申请人诊疗申请人的过程存在医疗过错；2、其过错与申请人的右肢截肢之间存在因果关系；3、其过错参与度为主要责任，支付鉴定费6300元。原告马桥于2015年9月10日提出对马桥的护理依赖程度进行鉴定，经盘锦市中级人民法院的委托，北京明正司法鉴定中心于2016年4月12日作出司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人马桥目前情况需要部分护理依赖，支付法医鉴定费2100元。原告马桥自2012年7月3日始，至2013年4月9日止，相继在大洼县中医院、盘锦骨科医院、海城市中医院、海城市正骨医院住院治疗，总计住院112天，住院期间为Ⅰ级护理和Ⅱ级护理，住院期间的医疗费总计为48629.81元，其他经济损失为住院伙食补助费2240元(20元／天×112天)、营养费1680元（15元／天×112天）、误工费13885.32元(从原告马桥第二次入院之日2012年7月3日至定残前一日2013年7月29日共为391天，按照农业在岗职工年平均工资12962元予以计算，12962元/365天×391天)、护理费10779元（护理人员为原告妻子，按照居民服务业年收入35128元计算，35128元/365天×112天）、残疾赔偿金120862.80元(11191元／年×18年×60％，按农村居民年人均可支配收入11191元予以计算)，原告马桥的经济损失总计为207316.93元（含鉴定费用）。现原告诉至法院，要求被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、精神抚慰金等各项经济损失。现原告认为被告未尽职履行医疗服务义务，造成原告伤情贻误加重，最后导致了截肢的严重后果，已经构成违约，应承担赔偿责任，赔偿原告因此所造成的医疗费、误工费、护理费、伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、后续护理费、残疾辅助器具费、精神抚慰金及鉴定费等经济损失520288元。
原审法院审理认为：医疗服务合同是指医疗机构与患者之间约定由医疗机构向患者提供治疗服务等相关权利义务关系的合同。本案中，原告马桥因伤到被告大洼县中医院就诊并接受该院的治疗，双方之间形成了医疗服务合同关系，被告应根据原告的病情为原告提供合理的、恰当的医疗服务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任；给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失。根据已查明的事实，原告马桥因右股骨髁上骨折于2011年8月19日和2012年7月3日先后二次就诊于大洼县中医院，并先后二次给予骨折处手术复位钢板内固定和植骨术，由于植骨术中违反常规致马桥于第二次手术后发生感染并发骨髓炎，由于骨髓炎久治不愈而导致马桥右大腿截肢，经吉林公正司法鉴定中心司法鉴定，被告大洼县中医院诊疗原告马桥的过程存在医疗过错、其过错与马桥的右肢截肢之间存在因果关系、过错参与度为主要责任，由此可以认定被告属在履行医疗服务合同中存在违约之处，故应当对原告因此产生的合理损害承担主要的赔偿责任，并应以原告第二次治疗开始计算违约的起始时间。被告大洼县中医院提出的“没有违反诊疗义务，同时院方已履行了告知义务，出院时的医嘱，已经明确注意事项，院方整个治疗过程亦没有违约”抗辩主张，理由不能成立，不予支持。本案的医疗服务合同，因被告的医疗过错致原告马桥截肢致残，肢体损伤程度为伍级伤残，精神上遭受一定程度的损害，为此，原告要求精神抚慰金的赔偿请求，应予以支持，结合原告的伤残程度，确定赔付精神抚慰金的数额为30000元。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干规定问题的解释》第二十一条第三款、第四款规定“受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年”、“受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别”，原告马桥的伤残程度经北京明正司法鉴定中心鉴定，马桥目前情况需要部分护理依赖，为此，原告要求被告赔付伤残后的护理费用，予以支持，结合原告的年龄、健康状况、伤残程度等因素，确定护理期限为18年，其护理依赖程度为部分护理，为此确定护理程度依赖系数为50%，因原告马桥生活于农村，经济收入来源于农业生产，为此定残后的护理费用标准应以农业在岗职工平均工资标准计算。原告因病情多次住院治疗，结合医院区域及往返次数，酌情确定原告支出交通费1000元。关于原告提出于2011年8月19日、2012年7月3日入院治疗期间医疗费问题，因为原告未提供住院医疗期间的医疗费用收据，不能确认其实际支出的费用数额，故该项赔偿主张，不予支持；关于原告提出于2012年8月19日至2012年9月7日间的医疗费用赔偿主张，因原告未提供相应的医疗病案，不能确定其医疗诊断病情，进而不能确定与本案的关联性，故对该组票据不能证明原告主张的事实，不予确认；关于残疾辅助器具费问题，该项费用应按照普通适用器具的合理费用标准计算，特殊需要的，可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的费用标准，以及更换周期和赔偿期限，因原告未提供相应的配制依据，故对该项费用支出，无法予以确定，而对于原告提交的海城市苏氏正骨医院关于安装假肢的收款收据，因该收据中无收款单位发票专用章，无法确认该事实的真实性，故对该票据不予确认。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十二条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干规定问题的解释》第十七条第一款、第二款，第十八条第一款，第二十一条第三款、第四款之规定，作出如下判决：一、被告大洼县中医院于本判决生效后十日内赔偿原告马桥因伤致残所产生的医疗费、误工费、住院伙食补助费、营养费、护理费、残疾赔偿金、鉴定费经济损失207316.93元，精神抚慰金30000元、后续护理费116658元（按照农业在岗职工年平均工资12962元，12962元／年×18年×50％）、交通费1000元等总计经济损失人民币354974.93元的80%，计赔偿原告经济损失人民币283979.94元；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息;二、驳回原告马桥其他诉讼请求。案件受理费12383元（原告未预交），由原告马桥承担6823.30元，被告大洼县中医院承担5559.70元。
一审宣判后，原审被告大洼县中医院不服判决，向本院提起上诉，其上诉请求及理由是：被上诉人住院前是交通事故导致的损害，一审判决没有考虑到被上诉人医疗事故的状况，依据鉴定认定上诉人承担的责任过高，导致赔偿数额过高；误工费连续计算不合理；护理依赖程度是部分依赖，确定上诉人承担50%的责任过大；护理期限为18年过高。请求二审法院依法改判。
被上诉人马桥服从一审判决。
本案争议的焦点：一审判决认定上诉人承担80%责任是否合适；一审判决认定误工费、护理费数额及护理期限是否合适。
围绕本案争议的问题，上诉人大洼县中医院认为，即使认定上诉人承担主要责任，但也不应认定80%责任。鉴定中的鉴定意见为部分护理依赖，而一审判决认定上诉人承担的是50%，属于过高，被上诉人在上诉人处住院第一次手术的时间是2011年8月19日，第二次手术时间是2012年7月3日，两次手术相差将近一年，此期间不排除被上诉人病情加重的其他原因，单纯认定上诉人在第一次手术时就存在违约，事实不清。上诉人认为一审判决认定护理期限为18年过高，考虑到被上诉人截肢因素导致的五级伤残后果，上诉人认为确定护理期限为10年比较合理。本案是医疗服务纠纷，根据谁主张谁举证原则，2011年8月19日至2012年7月13日期间不排除被上诉人有其他因素引起的病情加重，被上诉人应当举证予以证明。
围绕本案争议的问题，被上诉人马桥认为，1、鉴定结论为上诉人对被上诉人损害的发生负主要责任，一审法院酌定80%的赔偿责任并无不当，符合法律规定。2、对于护理依赖的程度，会出现四种情况，分别是不需要护理依赖，部分需要护理依赖，大部分需要护理依赖，全部需要护理依赖四种情况。本案马桥的护理依赖程度是部分需要护理依赖，一审法院酌定上诉人承担50%的责任也并无不当。3、在鉴定期间，上诉人及被上诉人都向鉴定专家充分发表了意见，被上诉人休养期间的情况，专家已经掌握，法院应当尊重专家的意见，且上诉人无证据证明被上诉人在休养期间存在加剧病情恶化的过程，被上诉人在上诉人处两次住院病历中，上诉人都没有履行出院后的充分提醒及告知义务。因此，上诉人的这一理由不成立。4、关于护理年限，该笔费用是定残后的护理费，被上诉人的定残时间是2013年7月份，定残时年龄不满60周岁，参考伤残赔偿金等计算公式，定残后的护理年限18年不高，护理费的计算标准合理。在被上诉人已经有鉴定结论作为证据的前提下，如果上诉人认为被上诉人也有过错，举证责任在上诉人。
二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，被上诉人因伤到上诉人处就诊并接受该院的治疗，双方之间即形成了医疗服务合同关系，上诉人应根据病情为被上诉人提供合理的、恰当的医疗服务。被上诉人因右股骨髁上骨折先后两次就诊于上诉人处，上诉人也先后两次给予被上诉人进行了骨折处手术复位钢板内固定和植骨术，由于在进行植骨术中不规范的治疗，导致被上诉人于第二次手术后发生感染并发骨髓炎，进而导致被上诉人右腿截肢。吉林公正司法鉴定中心已经出具了鉴定意见，并认为上诉人在诊疗被上诉人的疾病过程存在医疗过错、其过错与被上诉人的右肢截肢存在因果关系、过错参与度为主要责任。故原审法院依据该鉴定意见认定上诉人承担80%的赔偿责任，应无不当。北京明正司法鉴定中心作出的司法鉴定意见书认为：被上诉人的护理依赖程度为部分需要护理依赖，故原审法院依据该鉴定意见，并结合被上诉人的伤情，酌定上诉人承担50%的责任应无不当。至于护理年限，该笔费用为被上诉人定残后的护理费，被上诉人的定残时年龄不满60周岁，故原审法院认定被上诉人定残后的护理年限为18年，应无不当。据此，上诉人并无充分证据证明其主张成立，故对其上诉请求，不予支持。
综上，原审判决并无不当，应予维持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12383元，由上诉人大洼县中医院承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张彦东
审 判 员 李宝明
代理审判员 王 丹
二〇一六年九月二十二日
书 记 员 杨皓博