辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沈中民二终字第914号
上诉人（原审被告、原审反诉原告）：张占，男，1949年8月3日出生，汉族，住址沈阳市沈河区。
委托代理人：刘岩，辽宁越佳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、原审反诉被告）：沈阳现代物业管理有限公司，住所地沈阳市沈河区沈阳路194号。
法定代表人：于文源，该公司总经理。
委托代理人：李福平，男，1976年3月7日出生，汉族，该公司员工。
上诉人张占因与被上诉人沈阳现代物业管理有限公司（以下简称现代物业公司）物业服务合同纠纷一案，不服沈阳市沈河区人民法院（2014）沈河民二初字第679号民事判决书，向本院提出上诉。本院于2015年3月5日受理后，依法组成由审判员李妍担任审判长，代理审判员单立（主审）与代理审判员李大鹏参加评议的合议庭，于2015年3月9日公开开庭审理了本案，上诉人张占及其委托代理人刘岩，被上诉人现代物业公司的委托代理人李福平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
现代物业公司一审诉称：张占房屋位于沈阳市沈河区魁星楼路1-2号1-1-1室，面积为141平方米。我公司为张占房屋提供物业服务。张占从2008年1月起以各种理由拒绝履行业主的交费义务，至今已拖欠物业费人民币10，716元。现诉至法院，请求：1、判令张占给付现代物业公司物业费人民币10，716元及滞纳金；2、承担全部诉讼费用。
张占一审辩称：从2007年起，现代物业公司违反物业管理合同义务规定，未经允许批准擅自改变、破坏原楼房建筑结构，将屋顶排水沟封堵填平，至今没有恢复原建筑结构，属于严重违建。雨水无法按照原设计进入排（落）水管而排到地面，只能从楼顶各处淌下，这样就直接造成顺墙淌雨水、直接尿墙的后果。因为其不当的物业管理行为造成张占严重的经济损失，居住环境遭其屡次破坏，人身及精神受到极大伤害。现代物业公司经理接到投诉后表示尽快作出损失赔偿，至今也没有兑现其承诺，其损害后果日益加剧。2006年，现代物业公司刚接手现代家园时，承诺一定要雇用专业保安，并实行门禁系统，实行人行卡，汽车通行卡等措施确保小区安全，但只雇几个月专业保安就变成随意招雇保安，门禁系统已安，但没有实行，几年来丢东西，入室盗窃等屡屡发生，半个月内连续三次出现警情，这足以说明现代家园小区内的治安状态多么不好，保安作得多么失职，现代物业公司是推脱不掉责任的。造成我具体直接经济损失和后果如下：1.2010年4月28日17时4分，张占摩托车电瓶因现代物业公司保安人员的失职而丢失，原价值人民币400余元；2.2009年1月21日21时20分，现代物业公司的电动摩托车在小区丢失，原价值人民币2400元；3.现代物业公司维修房檐时砸坏张占大理石养鱼池（规格2.7×3.5米），原价值人民币2000余元；4.现代物业公司维修房檐时将张占的中央空调砸坏，原价值人民币22，300元，现价值要求现代物业公司赔偿人民币4000元；5.现代物业公司维修房檐时打碎张占大陶瓷花盆5只，价值人民币500余元；6.现代物业公司维修楼上房盖时，破坏原楼房建筑结构，将房顶排水沟填平，填平排水沟后下雨雨水只能顺墙流淌下来，雨水尿墙，造成张占南卧室南墙渗漏水、返潮、长毛、发霉、起鼓、墙内墙泥基底脱落、南卧室内墙壁纸大面积脱落损坏；7.南卧墙渗漏水、返潮、长毛、发霉、起鼓、墙内墙泥基底脱落、损坏；8.南卧室南墙窗框口变形；9.南卧室、装修吊棚一个角变形；10、南阳台壁纸脱落损坏；11.南阳台渗漏水、返潮、长毛、发霉、起鼓、墙内墙泥基底脱落；12.南阳台、门框口变形；13.南阳台、实木踢角板腐烂朽糟、己烂几个孔洞；14.北阳台紧挨着单元大门门斗，下雨时顺墙淌的雨水从东侧面直流下地面，造成地面大幅下沉，地面已在几年前形成一个大坑，坑底有洞、雨水直接进入各种管道的坑道内、进入楼底内。北阳台常年顺墙、窗淌水，雨大时并从门斗东侧房檐流下的雨水直接穿射到窗户上和阳台体，现北阳台内外通透列缝隙已经有几道，而且屋内门口与进阳台口处地砖横断（600毫米X2块）已全裂，有时走上阳台有响声，很是危险；15.大量雨水顺墙而下，雨水存在院内排不出去，张占为了排出地面积水，将地面和护墙坡抬高，花费工料费人民币1，000余元；16.原来小区绿地周围都种有一圈树栏（小树高60-70厘米），张占居住的房屋前后也都有，在2010年全园区的树拦全部挖掉，使汽车随便开上绿地，张占找过现代物业公司管理员、经理，要求恢复原园区树栏保护原有的绿化格局，至今没栽种；17.由于现代物业公司的行为以致造成张占室内环境恶化、内墙返潮发霉、吸入潮湿霉变污浊空气，患上吸入性呼吸疾病久治不愈的严重后果，赔偿医药费人民币3，000元；18.小区内治安不好、半个月内连续出现三次砸、撬门的治安事件，致使张占全家身体、精神受到极大伤害，至使张占患上精神抑郁病，花费医药费等人民币3000元；19.1-2号楼一单元大门上方过梁有一周的断裂缝，多年逐渐严重，已致2014年6月9日深夜水泥块脱落。综上所述，张占房屋遭受上述损害，也恰恰是现代物业公司没有尽到维护义务造成的。其在维护公共设施中有失职现象，积极主动地实施了侵权行为，直接导致了张占的财产损失。这些损害事实既可以被认为是侵权行为的结果，也可以被解释为违约行为造成的损失。现代物业公司违反法定程序，其行为满足侵权人实施了违法的侵权行为，行为与损害结果存在因果关系，损害结果客观存在等成立侵权行为的构成要件，现代物业公司应当为此承担侵权责任。从违约的角度分析，张占在现代物业公司的违约行为发生前一直按照《物业管理委托合同》的约定交纳物业费，并交纳了维修基金，妥善、完整地履行了合同义务。反观现代物业公司却恰恰相反。对排水沟这一公共部位进行维护、养护，使其正常运行本来就是现代物业公司的合同义务，即被赋予了保护排水沟不被破坏的合同义务，现代物业公司却反而主动破坏了排水沟。即便排水沟不是其雇佣施工人员破坏的，现代物业公司仍然有将其恢复原状的义务。其却不顾合同约定，拒绝履行合同义务。现代物业公司不按合同服务，只收费的诉求，是恶意违约和不当得利行为，应依约予以驳回。
张占一审反诉称，理由同本诉答辩意见。另外，我提出的各项诉讼请求均有充分的法律和事实依据，请求人民法院查清事实，支持其诉讼请求：1、赔偿现代物业公司经济损失人民币13，800元。2、把楼顶排水沟的违章建筑拆除，恢复楼顶排水沟原建筑结构，消除现代物业公司房屋前、后顺墙淌水、尿墙，室内渗、漏水的根源，对北阳台维修加固消除危险，消除下雨时从单元大门门斗上盖东侧、流下的雨水斜向穿射到现代物业公司北阳台和窗户的根源，立即终止损害，达到适居程度。3、把下沉的地面坑洞处理、填平、恢复上面地彩砖铺地面，马上把单元大门上方周圈断裂的危险横梁处理解决。4、把挖掉的树栏重新栽上、恢复绿化原貌。5、违反《物业委托管理合同》，造成严重后果，不应收物业费。6、承担诉讼费用。
现代物业公司一审反诉辩称，张占没有交纳物业费，违反《物业委托管理合同》。其提出的诉讼请求在另案已有判决，并且该问题已经申诉。医药费、精神抚慰金与本案无关联。张占自行车应当在地下车库停放，其丢失与我公司无关。单元门情况与现代物业公司阐述不符，一直都是有问题及时处理。
原审法院经审理查明：2005年3月1日，现代家园业主管理委员会作为甲方，现代物业公司作为乙方，双方签订《物业管理委托合同》，现代物业公司为张占所在的现代家园小区提供物业服务，期限从2005年3月1日至2009年12月31日。现代物业公司提供的服务包括：房屋建筑公用部位的维修、养护和管理；公共设施、设备的维修、养护、运行和管理；市政公用设施和附属建筑物、构建物的维修、养护和管理；公用绿地、花木、建筑等养护与管理等等。合同到期后，2010年1月1日，双方续签《物业管理委托合同》，期限为5年，从2010年1月1日至2015年12月31日。其他约定内容相同。合同签订后，现代物业公司继续为该小区提供物业服务至今。张占居住于沈阳市沈河区魁星楼路1-2号1-1-1（现代家园小区），其房屋面积为141平方米。张占未向现代物业公司交纳2008年1月1日至2014年6月30日的物业费人民币10，716元。
2010年12月22日，张占曾以现代物业公司为被告向原审法院提起诉讼，案由为财产损害赔偿纠纷，其请求：1、判令赔偿因不当物业行为造成经济损失人民币21，800元；2、判令修复已损毁、漏水房屋，达到适居程度；3、判令立即将其擅自封堵的屋顶排水沟原状，并赔偿损失人民币43，600元；4、判决诉讼费由被告承担。该案经审理后，原审法院作出（2011）沈河民二初字第67号民事判决书，判决：驳回张占的诉讼请求。张占不服该判决，提起上诉。辽宁省沈阳市中级人民法院进行审理后，作出（2011）沈中民二终字第1905号民事裁定书，裁定：撤销（2011）沈河民二初字第67号民事判决书，发回重审。原审法院于2012年2月21日重新立案，作出（2012）沈河民二初字第307号民事判决书，判决：一、被告沈阳现代物业管理有限公司于本判决生效后10日内一次性给付张占养鱼池大理石板（长1.45M×宽0.26M×厚0.02M）评估值人民币600元；二、被告沈阳现代物业管理有限公司于本判决生效后10日内一次性给付张占大花盆评估值人民币460元；三、被告沈阳现代物业管理有限公司于本判决生效后10日内一次性给付张占南卧室南墙水浸及墙纸脱落（1.15M×2.85M）、室内吊顶造型局部变形、南阳台墙面及四周墙纸脱落（0.98M×2.7M＋0.35M×2.85M）水浸修复项目人民币评估值人民币5，830元；四、被告沈阳现代物业管理有限公司于本判决生效后10日内一次性给付张占南卧室窗口（高度1.45M宽2.1M侧宽0.2M）局部起鼓南阳台门口变形（高度2.63M宽1.04M侧宽0.13M）及踢脚线破损变形宽（0.11M长1.05M）评估值人民币2，160元；五、驳回张占的其他诉讼请求。张占和沈阳现代物业管理有限公司均不服该判决，均提起上诉。辽宁省沈阳市中级人民法院进行审理后，作出（2013）沈中民二终字第2158号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。以上案件中，张占已提出过其反诉请求中的部分主张，上述民事判决书已对其进行判决。现现代物业公司催要物业费未果，起诉至原审法院。
原审法院认为，现代物业公司同张占所在小区的业主委员会签订的《物业管理委托合同》合法有效，现代物业公司有权依合同约定履行自己的义务，并享有相应的权利。现代物业公司为张占所居住的小区提供了物业服务，张占也实际接受了服务，双方也形成了形式上和事实上的物业服务合同关系。在物业服务者已完成了《物业管理委托合同》约定的主要义务的情况下，物业服务者的服务标准可能因业主拒绝交纳物业费而随之降低，造成恶性循环。现代物业公司要求张占在接受服务后支付约定的物业费，符合法律规定，也是对自己合法债权的维护。故原审法院予以支持。
关于张占主张现代物业公司把楼顶排水沟的违章建筑拆除，恢复楼顶排水沟原建筑结构，消除张占房屋前、后顺墙淌水、尿墙，室内渗、漏水的根源，对北阳台维修加固消除危险，消除下雨时从单元大门门斗上盖东侧、流下的雨水斜向穿射到张占北阳台和窗户的根源，立即终止损害，达到适居程度的问题。因以上问题已经原审法院（2012）沈河民二初字第307号案件、辽宁省沈阳市中级人民法院（2013）沈中民二终字第2158号案件审理完毕，上述案件的民事判决书已发生法律效力，其主张已属于重复诉讼，本案不作审理。故张占的以上主张，原审法院不予支持。
关于张占主张现代物业公司赔偿经济损失的问题。其主张金额中的人民币12，800元所依据的事实已经原审法院（2012）沈河民二初字第307号案件、辽宁省沈阳市中级人民法院（2013）沈中民二终字第2158号案件审理完毕，上述案件的民事判决书已发生法律效力，其主张已属于重复诉讼，本案不作审理。故张占的该项主张，原审法院不予支持。
关于张占主张现代物业公司把下沉的地面坑洞处理、填平、恢复上面地彩砖铺地面，马上把单元大门上方周圈断裂的危险横梁处理解决，把挖掉的树栏重新栽上、恢复绿化原貌及赔偿张占为了排出地面积水，将地面和护墙坡抬高，花费工料费人民币1，000元的问题。《中华人民共和国物权法》第七十条规定：“业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利”。该法第七十三条规定：“建筑区划内的道路，属于业主共有，但属于城镇公共道路的除外。建筑区划内的绿地，属于业主共有，但属于城镇公共绿地或者明示属于个人的除外。建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房，属于业主共有”。该法第七十六条规定：“下列事项由业主共同决定：（一）制定和修改业主大会议事规则；（二）制定和修改建筑物及其附属设施的管理规约；（三）选举业主委员会或者更换业主委员会成员；（四）选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人；（五）筹集和使用建筑物及其附属设施的维修资金；（六）改建、重建建筑物及其附属设施；（七）有关共有和共同管理权利的其他重大事项。决定前款第五项和第六项规定的事项，应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意。决定前款其他事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意”。张占所诉地面、护墙坡、绿化、单元大门均属于《中华人民共和国物权法》所规定的业主共有的部分，张占主张赔偿人民币1，000元也是因为其对业主共有的部分的管理所致。而对业主共有的部分可以主张权利的主体并不是业主个人。故张占的上述主张缺乏法律依据，原审法院不予支持。
关于现代物业公司主张张占支付违约金（滞纳金）的诉讼请求。现代物业公司作为物业服务者，应当按照合同约定为业主提供完善的服务，张占没有按时交纳物业费是因为与现代物业公司在服务义务履行上存在争议，现代物业公司没有与张占进行及时有效的沟通，张占并非恶意欠费，故对现代物业公司该项诉讼请求，原审法院不予支持。同时，现代物业公司作为物业服务者，也应当根据法律规定及相关行业规定，积极主动履行自己的职责，提高服务质量，提高居住生活质量。业主与物业服务者之间应当加强沟通，各方需要共同努力，互相尊重、互相支持与理解。综上，依照《中华人民共和国物权法》第七十条、第七十三条、第七十六条、第七十八条第一款，《中华人民共和国合同法》第六十条，《物业管理条例》第四十二条之规定，原审法院判决如下：一、被告张占（反诉原告）于本判决生效后十五日内给付原告（反诉被告）沈阳现代物业管理有限公司2008年1月1日至2014年4月30日的物业费人民币10，716元；二、驳回原告（反诉被告）沈阳现代物业管理有限公司、被告（反诉原告）张占的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本诉案件受理费人民币50元，由被告（反诉原告）张占负担；反诉案件受理费人民币145元，由被告（反诉原告）张占负担。
宣判后，张占不服原审判决，向本院提出上诉。上诉请求：撤销原审判决，发回重审；本案诉讼费由被上诉人承担。上诉理由：1、一审判决认定事实不清，证据不足，程序错误。被上诉人没有提供证明其具备收取物业服务费的证据，没有提供与其签订合同的业主委员会合法性证据。2、2008年至2012年物业服务费已经超过诉讼时效。3、被上诉人没有完全履行相应的服务合同义务。4、被上诉人应当起诉业主委员会或列业主委员会为共同被告。5、被上诉人的二位代理人中一位不是被上诉人单位工作人员为和平区检察院的检察官。6、反诉请求与原诉讼请求不一致，不属于重复诉讼。
被上诉人辩称：原审判决事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的诉讼请求，依法维持原判。
本院查明事实与原审查明事实基本一致。
本院另查明，现代物业公司一审期间委托代理人之一郝新曾经在检察院工作。
上述事实，有当事人陈述、资质证书、情况说明、《物业管理委托合同》、照片、录像、民事判决书、民事裁定书等证据，经庭审质证，本院予以确认，在卷佐证。
本院认为：现代家园业主管理委员会与被上诉人签订物业服务合同合法有效，被上诉人实际为现代家园小区提供物业服务，上诉人张占作为现代家园小区业主，应按合同约定向被上诉人缴纳物业服务费。
关于上诉人提出的被上诉人主张超过诉讼时效问题。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条规定，当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。本案中上诉人在一审期间并未提出诉讼时效抗辩，亦未提供证据证明被上诉人的诉请超过诉讼时效，因此本院对张占二审提出超过诉讼时效的请求不予支持。
关于上诉人提出程序违法问题。《中华人民共和国检察官法》第二十条规定，检察官从人民检察院离任后二年内，不得以律师身份担任诉讼代理人或者辩护人。检察官从人民检察院离任后，不得担任原任职检察院办理案件的诉讼代理人或者辩护人。现代物业公司一审期间的委托代理人之一郝新虽然曾经在检察院工作，但本案并不属于原任职检察院办理的案件，因此原审法院并未违反法定程序。
关于上诉人提出的生效判决中并不存在重复诉讼的主张问题。张占提出反诉请求中的部分主张已经在沈阳市沈河区人民法院（2012）沈河民二初字第307号及本院（2013）沈中民二终字第2158号民事判决书中作出过裁判，原审法院认定部分请求属于重复诉讼并无不当。
综上，原审法院判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费195元，由上诉人张占负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 妍
代理审判员 单 立
代理审判员 李大鹏
二〇一五年四月二日
书 记 员 刘冰青
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。