四川省德阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）德民一终字第500号
上诉人（原审原告）周明智。
委托代理人周杨斌（曾用名周阳），系周明智之子。
委托代理人兰华吉，德阳市宏鑫法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）德阳市园林管理局。
法定代表人高波，该局局长。
委托代理人姜辉，四川仁竞律师事务所律师。
委托代理人金付兵，四川仁竞律师事务所律师。
上诉人周明智因与被上诉人德阳市园林管理局提供劳务者受害责任纠纷一案，不服德阳市旌阳区人民法院（2015）旌民初字第1270号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，周明智（乙方）与德阳市园林管理局（甲方）于2011年9月签订《劳动合同书》一份，约定：乙方同意从事园林绿化管护工作，工作地点在德阳市市区内；时间自2011年9月1日起至2014年9月1日止；甲方应严格执行国家及四川省有关劳动保护的法律、法规和规章，为乙方提供必要的劳动条件，建立健全工作规范和劳动安全卫生制度；甲方有义务负责对乙方进行业务技术、劳动安全卫生及有关规章制度的教育及培训；乙方违反规章制度，对甲方造成损失的，应依法承担相应的责任；合同还约定了其他事项。合同签订后，周明智被安排到德阳市园林管理局下属的城南管理所工作，负责城南所辖区内景观行道树的维护工作。2012年11月2日上午9时左右，周明智在德阳市泰山南路行道树修剪树枝时，因梯子滑倒，摔伤。后送到德阳市人民医院住院医治，经诊断为：左跟骨粉碎性骨折。2012年11月12日行左脚跟骨粉碎性骨折拆切复位，植骨内固定术用钢板固定。后于2012年11月29日出院，住院27天。出院医嘱：休息叁月；骨科专科门诊随访；门诊定期复查X片；专科门诊指导下行患肢功能训练；若有不适立即到医院就诊；骨折愈合后行内固定取出术。2014年6月18日，德阳市正源司法鉴定中心对原告伤情作出正源司法鉴定中心（2014）临鉴字第390号司法鉴定意见书，鉴定意见为周明智因工作中左跟骨粉碎性骨折致左下肢丧失功能10%以上，属十级伤残。2014年6月30日，周明智第二次入院行左跟骨骨折内固定取出术，于2014年7月5日出院，住院5天。出院医嘱：休息壹月；骨科专科门诊定期复查；骨科专科门诊指导下逐步进行患肢功能训练；若有不适到医院就诊。
另查明，周明智原为二重热力厂司炉工，已于2008年8月从该厂退休。退休后，周明智依照国家相关规定开始领取养老保险待遇。周明智受伤后，德阳市园林管理局已向周明智发放了2012年11月至2013年8月和2014年7、8月休息期间工资14630元，加班费2399元。其中2012年11至2013年2月期间，德阳市园林管理局向周明智所发放的工资共计5713元。另德阳市园林管理局向周明智发放2013年9月工资为1508元。关于加班费2399元，周明智认为用于支付德阳市园林管理局第一次住院期间护理费。
还查明，庭审中，证人赵汝志、龚高富出庭作证，证明内容大致为：周明智上岗前，德阳市园林管理局对其进行过安全教育，平时开会时，亦强调工作中的安全注意事项。同时单位规章制度规定在用梯子修剪行道树或其他树木时，应采用坚固的梯子，站稳，上下作业人员相互配合、协调，避免事故发生。还规定上树前必须按规定穿戴好工作服、安全帽和安全带等。在事故发生前，德阳市园林管理局向周明智发放了安全带、安全帽等相关安全保护设备，但周明智受伤当日，其使用梯子修剪行道树并未戴安全帽、系安全带，亦无人配合。
原判认为，劳务关系属于民事法律关系，用人单位和劳动者之间是完全平等的民事主体，双方签订的合同属于民事雇佣合同，由民事雇佣关系所引发的法律纠纷，应适用《中华人民共和国民法通则》等相关法律进行调整，而不适用《劳动合同法》进行调整。本案中，周明智原为二重热力厂司炉工，已于2008年8月从该厂退休。退休后，周明智依照国家相关规定开始领取养老保险待遇。故周明智与德阳市园林管理局于2011年9月签订的《劳动合同书》应视为《劳务合同书》，周明智因工受伤后与用人单位产生法律纠纷，应适用《中华人民共和国民法通则》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等相关法律规定处理。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿”。故德阳市园林管理局作为雇主，应当对周明智的损害承担赔偿责任。根据《中华人民共和国民法通则》第131条规定：“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任”。本案中，德阳市园林管理局出示的《城南管理所规则制度》以及证人证言均能证明其多次强调安全注意事项，且配置了相关安全设施，但周明智使用梯子修剪行道树，并未戴安全帽、系安全带，亦无人配合，周明智未做到审慎的注意义务，最终造成涉案事故发生，周明智对事故的发生负有一定责任。结合双方签订的《劳动合同书》亦规定周明智违反规章制度，对甲方造成损失的，应依法承担相应的责任。综上所述，原审法院认为，周明智应对其损害承担20%的责任，德阳市园林管理局应对周明智的损害承担80%的责任。
关于医疗费问题。德阳市园林管理局对医疗费有异议。原判认为，周明智提供了门诊费票据1143元，因上述票据符合证据三性，予以认可。对主张的其他医疗费，因未提供证据予以证明，不予认可。故认可的医疗费为1143元。
关于住院伙食补助费问题。德阳市园林管理局对周明智之主张无异议，予以确认，即认可的住院伙食补助费为510元（15元／天×34天）。
关于误工费问题。本案中周明智于2012年11月2日受伤后第一次住院，2012年11月29日出院，出院医嘱为休息叁月，其误工时间应为2012年11月至2013年2月，共4个月时间，误工期间工资为5713元。因上述工资已由德阳市园林管理局向周明智发放，德阳市园林管理局不再另行支付。周明智第二次住院时，其已进行了伤残等级评定，故其误工费已由残疾赔偿金予以代替，不予支持。诉讼中，德阳市园林管理局要求一并处理其为周明智多余支付的误工费。原判认为，为减少当事人诉累，弘扬积极救助的社会风气，多发放的工资，可以在本案中一并处理。因双方对2013年9月的工资1508元存有异议，鉴于德阳市园林管理局提供的考勤表系其单方制定，且其无其他证据证明周明智在2013年9月未到岗，故应推定周明智该月已正常上班。故德阳市园林管理局实际向周明智多发放的工资应为2013年3月至2013年8月，2014年7、8月期间的，也即8917元（14630元-5713元）。
关于护理费问题。德阳市园林管理局对周明智主张的第二次住院期间护理费537元无异议，予以确认。对其主张的第一次住院护理费2071.60元有异议。德阳市园林管理局认为其已向周明智发放加班费2399元用于支付护理费。原判认为，德阳市园林管理局认可的加班费已超过周明智主张的数额，予以采纳，因德阳市园林管理局已实际支付，故不再另行支付。即德阳市园林管理局还应向周明智支付的应为第二次住院期间护理费537元。
关于残疾赔偿金问题。德阳市园林管理局对周明智所主张的残疾赔偿金44736元无异议，予以确认，即认可的残疾赔偿金44736元。关于伤残鉴定费问题。德阳市园林管理局对周明智所主张的伤残鉴定费无异议，予以确认，即认可的伤残鉴定费为780元。
关于精神损害抚慰金问题。鉴于周明智伤残等级为十级，酌情支持3000元。
综上所述，周明智因本次受伤共造成的损失为58818元（医疗费1143元＋住院伙食补助费510元＋第一次住院期间护理费2399元＋第二次住院期间护理费537元＋残疾赔偿金44736元＋伤残鉴定费780元＋精神损害抚慰金3000元＋误工费5713元），因德阳市园林管理局对周明智损失承担80%责任，即为47054.40元（58818元×80%），扣除德阳市园林管理局多支付误工费8917元、已支付第一次住院期间护理费2399元、已支付误工费5713元，德阳市园林管理局还应向周明智支付的赔偿费用共计为30025.40元。为此，依照相关法律之规定，判决：一、德阳市园林管理局应向周明智支付的赔偿费用共计30025.40元（德阳市园林管理局已支付或垫付的费用已扣减），上述款项应于本判决生效之日起十日内付清；二、驳回周明智的其他诉讼请求。
宣判后，周明智不服一审判决，向本院提出上诉。周明智上诉称，1.原审认定上诉人第一次受伤住院期间及患肢功能训练期间的误工时间为4个月，与查明双方认可的事实不符，应为9个月，从2013年3月起，就诊医院出具了连续休息一个月的病假条，连续出具了五张，休假五个月的病假条，直至2013年7月底。周明智于2013年8月1日起就回去上班了，这一事实有德阳市园林管理局提供的考勤表记载病假证实，双方也认可了这一事实。根据《中华人民共和国劳动法》及相关法律、法规的规定，病假也应支付不低于德阳市最低工资标准发放，被上诉人支付给上诉人的工资也是按德阳市最低工资标准支付的，从2013年3月至2013年7月，共支付6881元，加上原审认定的4个月的误工工资5713元，周明智的误工费应为12594元，该部分工资不应扣除退还，被上诉人实际向上诉人多发未上班的工资应为2036元（14630元－12594元）；2.原审认定上诉人承担20%的过错责任是适用法律错误。上诉人是在被上诉人确定的工作时间、工作场所，因工受伤致残，应依据《工伤保险条例》按工伤待遇处理；3.原判赔偿款金额扣减部分重复，应予更正；4.2013年8月1日起周明智已在上班，双方签订的劳动合同是签订了，但只有一份，是被上诉人保管，周明智并未持有，所以周明智对合同要求的其他事项均不知情，被上诉人是否修改了合同周明智不清楚，只认可合同签订的时间。故周明智上诉请求：1.撤销（2015）旌民初字第1270号民事判决；2.改判支持上诉人的诉讼请求，判决被上诉人赔偿上诉人因工受到伤害的损失共计65699元。二审中，上诉人当庭表示由于认识错误，将上诉理由中的第三点原判赔偿款重复扣减撤回。
被上诉人德阳市园林管理局辩称，1.上诉人第二项请求已超过了其一审的诉请，超出部分不应支持；2.原判认定的责任比例应为双方各承担50%的责任，对原判其他均无异议。
二审中，双方当事人均未提交新证据。
二审中，经本院庭审释明，周明智一审时提起的是提供劳务者受害责任纠纷，现二审理由中请求依据《工伤保险条例》按工伤待遇处理，该请求属于另一法律关系，释明后当事人仍坚持该理由。被上诉人认为上诉人的第二项请求超过一审诉请，经释明，上诉人的第二项请求并未超过一审诉请，被上诉人表示由法院依法判决。
二审查明的案件事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为，关于周明智请求按工伤待遇处理的理由，周明智并未由相关部门进行工伤认定，且其提起的系提供劳务者受害责任纠纷，与工伤保险待遇不属于同一法律关系，经本院释明后上诉人仍坚持该理由，故上诉人该理由，无事实和法律依据，本院不予采纳。
双方当事人对医疗费1143元、住院伙食补助费510元、第一次住院期间护理费2399元、第二次住院期间护理费537元、残疾赔偿金44736元、伤残鉴定费780元、精神损害抚慰金3000元均无异议，本院依法予以确认。
围绕上诉人的上诉请求，本案的争议焦点为：一、误工费的计算；二、责任比例的划分。
关于误工费的计算问题。根据周明智提供的病历材料，2012年11月2日至2012年11月29日，周明智因摔伤住院实施手术治疗，出院医嘱休息3月，该治疗和休息需暂停工作有合法的医疗机构出具的证据予以证实，原判结合证据认定误工时间4个月并无不当。上诉人认为2013年3月至8月有医院证明休息，也应计算误工费，但并未提供证据予以证明，故本院对上诉人主张误工时间为9个月，超出时间无事实依据，本院不予认可。本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。本案被上诉人德阳市园林管理局在2012年11月至2013年2月期间均向上诉人周明智支付了工资，周明智的收入并未实际减少，故对于2012年11月至2013年2月期间周明智要求支付误工费的请求，本院不予支持。
关于责任比例的划分问题。周明智于2008年8月从二重热力厂退休，退休后，周明智依照国家相关规定开始领取养老保险待遇。2011年9月周明智在德阳市园林管理局从事园林绿化管护的工作，故周明智与德阳市园林管理局之间的法律关系为劳务关系，而非劳动合同关系。双方当事人签订的《劳动合同书》系自愿签订，上诉人认为《劳动合同书》有可能被更改，自己并不知道合同内容，因上诉人的该理由无证据予以证实，故对其该理由，本院不予采纳。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任……”及《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条的规定，德阳市园林管理局已举证证明周明智对事故的发生负有一定的责任，原判认定周明智对损害承担20%的责任并无不当，上诉人该上诉请求，无事实和法律依据，本院不予支持。被上诉人辩解只承担50%的责任，本院不予采纳。
故周明智因此次事故遭受的损失共计53105元（医疗费1143元＋住院伙食补助费为510元＋第一次住院期间护理费2399元＋第二次住院期间护理费537元＋残疾赔偿金44736元＋伤残鉴定费780元＋精神损害抚慰金3000元），因德阳市园林管理局对周明智损失承担80%责任，即为42484元（53105元×80%）。对于被上诉人支付的2013年3月至8月的工资，根据被上诉人提供的请销假制度等明确病假需县级以上医院的有效病假证明才能办理，因其提供的考勤表记载为病假，故可认定周明智系按单位规定办理了请假手续，被上诉人未提供病假期间工资支付的标准，故被上诉人支付给周明智的工资系其自身根据单位规定支付，该部分工资不应认定为多支付的误工费予以扣除，原判认定不当，本院依法予以调整，故被上诉人多支付的工资应为2014年7月、2014年8月的工资，故德阳市园林管理局还应向周明智支付的赔偿费用共计37249元（42484元－已支付第一次住院期间护理费2399元－2014年7月、8月工资2836元）。
综上，原判认定事实清楚，但数额计算有误，本院依法予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持德阳市旌阳区人民法院（2015）旌民初字第1270号民事判决第二项，即“驳回原告周明智的其他诉讼请求。”；
二、变更德阳市旌阳区人民法院（2015）旌民初字第1270号民事判决第一项为“德阳市园林管理局应向周明智支付的赔偿费用共计37249元（德阳市园林管理局已支付或垫付费用已扣减），上述款项应于本判决生效之日起十日内付清”。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费545元，由周明智负担100元，德阳市园林管理局负担445元；二审案件受理费1090元，由周明智负担990元，德阳市园林管理局负担100元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王红梅
代理审判员 陈书娟
代理审判员 陈洪斌
二〇一五年八月二十四日
书 记 员 王 阳