湖南省郴州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）郴民一终字第571号
上诉人（原审被告、反诉原告）曹国洪，男。
被上诉人（原审原告、反诉被告）资兴市东江建筑发展有限公司，住所地湖南省资兴市东江中路市政公司右侧。
法定代表人邵湘民，该公司董事长。
委托代理人陈平昌，男，该公司项目经理。
上诉人曹国洪因与被上诉人资兴市东江建筑发展有限公司（以下简称东江建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省资兴市人民法院（2012）资民二初字第133号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年9月24日公开开庭审理了本案。上诉人曹国洪，被上诉人东江建筑公司的委托代理人陈平昌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2006年11月5日，以曹国洪作为甲方与以东江建筑公司作为乙方签订了《建设工程合同》，约定曹国洪3000平方米左右的住宅楼工程发包给东江建筑公司承建，双方对工程内容及工程量、工程价款的结算与支付、设计变更与施工、工程质量和技术监督、工程管理、工程竣工验收及保养及其它进行了约定。2008年11月8日，双方就原合同中部分工程量、承包方式进行了补充和修改，并约定修改补充处的内容以此“修改补充协议”为准，原该处内容作废。2008年10月31日，以东江建筑公司代表陈平昌（该项目经理）为乙方与以曹国洪为甲方就工程进行了结算并签订了《结算单及补充协议》，约定：1、工程总造价为：3777.18平方米×单价318元／平方米=1201143.2元，其中预支101.8万元；2、因本工程施工有变更，变更部分项目经双方同意，在结算总金额中扣除2万元给甲方，之后，变更部分乙方不再承担义务。所以实际总造价为1181143.2元，剩余工程款为1181143.2-1018000=163143.2元；3、付款阶段：（1）甲乙双方都应积极提供“备案资料”中各自应当提供的有关资料，乙方协助甲方去办理好“备案资料”并在质安站开具该房屋合格证，甲方在收取“备案资料及合格证”时，付款5万元给乙方，越快越好；（2）乙方另需做好屋面防水工作，按甲方要求及施工程序为：……。本项目施工进场时，甲方付3.5万元给乙方，本工作必须在2008年11月底前完工，双方不得违约，否则，谁违约谁负责；（3）做好本工程扫尾工作：①做好屋后散水坡和排水沟，为方便排水，水沟不粉刷；②屋面收缩缝防水处理好，并盖好屋脊瓦；③屋顶造形装好落水管（直径50毫米硬塑管）；④做好造形屋顶上的一根立杆物；4、保修问题：经甲乙双方议定保质金留40000元，此款分批给付：从验收合格之日起满两年时付3万元、到满3年时付0.5万元，到满4年时付0.5万元；5、工程余款在本协议中规定项目完工后除保质金外在2008年12月10日前一次性付清，……；6、本项目中完工项目必需经甲方验收合格，……。协议签订后，双方陆续按协议履行了部分义务，曹国洪工程款支付余款为17343.2元，另按结算协议暂扣的质保金40000元，合计57343.2元尚未给付。为此，东江建筑公司起诉要求判决曹国洪支付工程款22343.2元、质保金35000元、利息14837.03元，并由曹国洪负担诉讼费用。曹国洪提起反诉，要求判决东江建筑公司支付逾期交房赔偿金23886元及工程质量不合格的损失25000元，并由东江建筑公司负担诉讼费用。至东江建筑公司2012年3月26日起诉时，按协议曹国洪应支付的质保金为35000元。
本案在审理过程中，因双方对工程质量及工程量等存在异议，曹国洪在举证期限内申请了司法鉴定，原审法院依法委托了湖南正宏司法鉴定中心进行鉴定。2013年5月15日，湖南正宏司法鉴定中心以湖南正宏司法鉴定中心（2013）基鉴字第2号鉴定意见书作出了鉴定意见。因曹国洪对该鉴定意见书提出异议，湖南正宏司法鉴定中心对异议进行了复核，并于2015年1月15日作出湖南正宏中心（2015）基鉴字第1号鉴定意见书，确定（一）未做工程项目内容为：1、屋面防雷未完工；2、楼梯踏步底面、门面前的雨棚和楼梯口处雨棚底面未粉白灰；3、按约定少建一个化粪池；4、楼梯入口处雨篷未贴波纹瓦；5、屋面变形缝未盖（屋脊瓦）板；6、卫生间排污管未砌砖封。（二）存在质量缺陷事项：1、屋面伸缩缝未按规范规定施工，导致二单元顶层两套住房墙面有渗漏痕迹；2、楼梯歇台板、住房客厅中现浇与空心板交接处有明显裂缝；3、外墙挑檐版外侧的瓷片和底部抹灰部分脱落；4、少数住户南面悬挑上部墙体出现斜裂缝。据此得出鉴定意见：1、未做工程项目的工程造价为18134.10元；2、维修费用的工程造价为3130.06元。为此，曹国洪向湖南正宏司法鉴定中心缴纳了鉴定费16000元。
原审法院认为，合同依法成立，即具有法律效力。曹国洪为完成自己的住宅楼建设，与东江建筑公司签订了《建设工程合同》，双方对工程范围、工程款计算及支付等进行了约定，随后双方对相关调整事项进行了补充并签订了《修改补充协议》，在工程竣工后，对工程进行了结算并签订了《结算单及补充协议》，上述协议均是《建设工程合同》的组成部分，且都是双方当事人的真实意思表示，内容和形式也符合法律的规定，是有效合同，对双方当事人均具有法律约束力。按《结算单及补充协议》约定，东江建筑公司应需做好屋面防水工作和本工程扫尾工作，曹国洪履行除40000元质保金外余款的付款义务。曹国洪在东江建筑公司履行完相关义务后尚剩余工程款17343.2元未支付，属违约；东江建筑公司未能按约施工，造成部分工程质量缺陷需要维修且没有及时履行维修义务亦属违约，双方对纠纷的产生均负有责任，且双方在协议中对违约责任也未能明确，故东江建筑公司诉请曹国洪支付工程款利息及曹国洪反诉东江建筑公司支付因工程质量不合格的损失25000元及因逾期交房产生的赔偿金23886元均不予支持。湖南正宏中心（2015）基鉴字第1号作出的鉴定意见书确定，东江建筑公司未做工程项目内容为：1、屋面防雷未完工；2、楼梯踏步底面、门面前的雨棚和楼梯口处雨棚底面未粉白灰；3、按约定少建一个化粪池；4、楼梯入口处雨篷未贴波纹瓦；5、屋面变形缝未盖（屋脊瓦）板；6、卫生间排污管未砌砖封。对照双方签订的《结算单及补充协议》中所罗列的东江建筑公司整个工程还要抓紧完成的项目（2）、乙方另需做好屋面防水工作；（3）、做好本工程扫尾工作：①做好屋后散水坡和排水沟，为方便排水，水沟不粉刷；②屋面收缩缝防水处理好，并盖好屋脊瓦；③屋顶造形装好落水管（直径50毫米硬塑管）；④做好造形屋顶上的一根立杆物。可见，按湖南正宏中心（2015）基鉴字第1号鉴定意见书所确定的未做项目并不涵盖在双方签订的《结算单及补充协议》中所罗列的东江建筑公司整个工程还要抓紧完成的项目，而按双方签订的《结算单及补充协议》中2：因本工程施工有变更，变更部分项目经双方同意，在结算总金额中扣除2万元给甲方，之后，变更部分乙方不再承担义务的约定，应视为湖南正宏中心（2015）基鉴字第1号鉴定意见书所确定的未做项目为双方协议的变更项目，曹国洪以此要求该部分工程款从应付工程款中抵付与事实不符，不予支持。对于工程的维修义务理应由东江建筑公司承担，现双方均同意所需维修费用从曹国洪应支付工程款中抵付，维修工程由曹国洪自己完成，予以认可，该工程经湖南正宏中心（2015）基鉴字第1号鉴定意见书鉴定，维修费用为3130.06元，从曹国洪应支付给东江建筑公司的工程质保金中抵付。综上所述，曹国洪欠东江建筑公司工程款17343.2元，到期应支付质保金35000元，合计52343.2元，扣除应由东江建筑公司承担的维修费3130.06元，曹国洪应支付东江建筑公司的工程款及质保金为49213.14元。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条、第一百二十条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，作出如下判决：“一、被告曹国洪给付原告资兴市东江建筑发展有限公司工程款及质保金49213.14元，限判决生效后三日内履行；二、驳回反诉原告（被告）曹国洪的反诉请求。本诉案件受理费1605元，反诉案件受理费511元，鉴定费16000元，合计18116元，由原告资兴市东江建筑发展有限公司负担605元，被告曹国洪负担17511元。”
上诉人曹国洪不服上述判决，向本院提起上诉称：一、一审判决认定东江建筑公司履行完相关义务后，曹国洪尚剩余工程款17343.2元未支付，系曹国洪违约，属认定事实错误。东江建筑公司至今都没有履行《结算单及补充协议》第3条约定的“屋面收缩缝防水处理好，并盖好屋脊瓦”之义务，曹国洪才未支付剩余工程款，因此系东江建筑公司违约，曹国洪并未违约。二、一审判决认定《结算单及补充协议》中双方约定的变更项目包含东江建筑公司未做的项目是错误的。未做的工程项目在合同中已约定东江建筑公司应按合同履行，双方没有约定变更为东江建筑公司不需要做。变更项目与未做项目是两个概念，东江建筑公司不履行未做项目实属违约，应按合同约定继续履行未做工程项目。三、由于东江建筑公司工程严重超期，因此给曹国洪造成的实际损失，应由东江建筑公司赔偿。四、一审判决认定维修费用从曹国洪应支付的工程质保金中抵付是错误的，合同约定了维修责任在东江建筑公司，曹国洪也从未认可要承担任何维修责任。综上，请求二审法院撤销一审判决，驳回东江建筑公司的诉讼请求，支持曹国洪因东江建筑公司逾期交房产生的赔偿金23886元及工程质量不合格的损失25000元的反诉请求，本案一、二审诉讼费用由东江建筑公司负担。
被上诉人东江建筑公司辩称：一、曹国洪主张的“未做项目”就是指《结算单及补充协议》中的“变更部分”，原审认定事实清楚。二、曹国洪反诉称维修损失为25000元，但经鉴定维修费确认为3130.06元，原审据此判决东江建筑公司给付曹国洪维修费3130.06元合情合理合法。三、原审认定曹国洪买卖房屋与东江建筑公司无关也属认定事实清楚，适用法律正确。综上，请求依法驳回上诉，维持原判。
二审庭审中，曹国洪向法庭提交了以下证据：1、验收记录1份，拟证明东江建筑公司部分项目没有完工，没有达到验收要求；2、照片5张，拟证明楼面麻面比较粗糙，东江建筑公司没有按要求完工；3、《图纸会审技术交底》1份，拟证明双方同意的变更工程即客厅现浇板改为空心板，构造筑筋由14改为12。
东江建筑公司质证认为：证据1在一审中已经提交，对其真实性无异议；证据2中的照片不清晰，也不能显示具体部位；对证据3没有异议。
本院认证认为：证据1在一审中东江建筑公司已提交，不属于二审中的新证据；证据2不能证明曹国洪的待证事实，不予采信；证据3因东江建筑公司对其无异议，予以采信。
本院二审查明：2006年11月8日，曹国洪与东江建筑公司就原合同中部分工程量、承包方式等进行了补充、修改并达成《补充修改协议》，原审判决记载的时间为2008年11月8日系笔误。2007年1月10日、5月15日，双方进行了图纸会审、技术交底，双方同意会审的观点，明确“客厅板改为预制空心板”，“构造柱筋可改为12”，并共同承诺“因地基处理、场内高压线改造、继续修路的所误工期，其工期顺延”。其他事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，本案二审的争议焦点是：一、剩余工程款未支付的违约责任在谁；二、《结算单及补充协议》中约定的“变更部分”是否包含东江建筑公司未做的项目；三、东江建筑公司是否应承担因工程超期给曹国洪造成的损失；四、东江建筑公司是否应承担工程质量不合格导致的损失；五、一审判决维修费用从曹国洪应支付的工程质保金中抵扣是否正确。
关于争议焦点一。曹国洪称因东江建筑公司未做好屋面防水工程才未支付剩余工程款，曹国洪并未违约，而是东江建筑公司违约。根据2008年10月31日双方达成的《结算单及补充协议》，工程余款（除质保金外）应在该协议规定项目完工后于2008年12月10日前付清。东江建筑公司提供的屋面防水处理方案、工程处理（联系）通知单、承诺书能够说明在工程验收后，东江建筑公司一直在做屋面防水工程。虽然经鉴定东江建筑公司所做屋面防水工程存在瑕疵，但该问题属于维修责任的承担问题，一审判决已对该维修责任予以处理，曹国洪不能仅以此而拒绝支付工程款。东江建筑公司基本上已按《结算单及补充协议》约定履行了相关义务，曹国洪应按约定履行支付工程款义务，故曹国洪的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于争议焦点二。曹国洪与东江建筑公司在签订《结算单及补充协议》前进行了图纸会审、技术交底，当时双方已明确“客厅板改为预制空心板”，“构造柱筋可改为12”。后双方在《结算单及补充协议》中约定“因本工程施工有变更，变更部分项目经双方同意，在结算总金额中扣除2万元给甲方（曹国洪）之后，变更部分乙方（东江建筑公司）不再承担义务。”对于此处的“变更部分乙方不再承担义务”，可以解释为针对前述两项变更，由东江建筑公司支付2万元给曹国洪，此后对该变更东江建筑公司不再承担义务；也可以解释为东江建筑公司仅对前述两项变更承担义务，除此之外的变更项目，东江建筑公司不再承担义务。未做工程项目是经鉴定本应由东江建筑公司完成而实际未完成的工程，变更工程项目应是由双方协商一致后确定要变更的工程。因此，无论按何种解释，未做工程项目都不应视为此处的“变更部分”。如将未做工程项目视为此处的“变更部分”，则将损害曹国洪的合法权益。故对曹国洪主张《结算单及补充协议》中的变更部分不应包含东江建筑公司未做工程项目的请求，本院予以支持。东江建筑公司未做工程项目造价18134.10元应从其工程款中扣除。因曹国洪应支付东江建筑公司的剩余工程款为17343.2元，在扣除东江建筑公司未做工程项目造价后，曹国洪无需再向东江建筑公司支付工程款。故对东江建筑公司要求曹国洪支付工程款的诉讼请求，本院不予支持。
关于争议焦点三。因曹国洪、东江建筑公司在图纸会审、技术交底时共同承诺：“因地基处理、场内高压线改造、继续修路的所误工期，其工期顺延”，说明双方对工程延期这一客观事实已予以确认，且事后亦未对工程延期的责任承担进行约定，故曹国洪要求东江建筑公司承担因工程延期所致损失的主张于法无据，对曹国洪的该项上诉请求，本院不予支持。
关于争议焦点四。二审庭审中，曹国洪称工程质量不合格的损失25000元是按市场价估算而来的，曹国洪并未提供充分有效的证据证实其损失的发生，故对曹国洪要求东江建筑公司承担因工程质量不合格造成的损失25000元的上诉请求，本院不予支持。
关于争议焦点五。原审中，曹国洪提起反诉，请求东江建筑公司支付工程延期损失及工程质量不合格损失，并未要求东江建筑公司继续履行不合格工程维修义务。经鉴定，本案所涉建设工程质量缺陷事项的维修费用为3130.06元。原审判决该维修费用由东江建筑公司支付（从应付给东江建筑公司的质保金中抵扣），维修工程由曹国洪完成，本身也是对工程质量不合格给曹国洪造成的损失进行弥补，故原审处理方式并无不当。按照双方约定，曹国洪到期应支付东江建筑公司质保金35000元，扣除东江建筑公司应支付的维修费用3130.06元后，曹国洪尚应支付东江建筑公司质保金31869.94元。
综上，原审判决认定事实基本清楚，但处理不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省资兴市人民法院（2012）资民二初字第133号民事判决第二项，即“驳回反诉原告（被告）曹国洪的反诉请求”；
二、撤销湖南省资兴市人民法院（2012）资民二初字第133号民事判决第一项，即“被告曹国洪给付原告资兴市东江建筑发展有限公司工程款及质保金49213.14元，限判决生效后三日内履行”；
三、由上诉人曹国洪支付被上诉人资兴市东江建筑发展有限公司工程质保金31869.94元，限判决生效后三日内履行；
四、驳回被上诉人资兴市东江建筑发展有限公司的其他诉讼请求。
如果上诉人曹国洪未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费1605元，反诉案件受理费511元，鉴定费16000元，合计18116元，由被上诉人资兴市东江建筑发展有限公司负担8605元，上诉人曹国洪负担9511元；二审案件受理费2252元，由上诉人曹国洪负担1800元，被上诉人资兴市东江建筑发展有限公司负担452元。
本判决为终审判决。
审 判 长 许斌海
审 判 员 李 程
代理审判员 刘 扬
二〇一五年十月二十二日
书 记 员 孙宝乐
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。