湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）长中民二终字第07041号
上诉人（原审原告）彭婷。
委托代理人文昂，湖南亚元律师事务所律师。
委托代理人李武。
被上诉人(原审被告)湖南省中国国际旅行社有限公司，住所地长沙市芙蓉区东二环二段40号三办公楼。
法定代表人刘建军，董事长。
委托代理人戚为群，北京市长安律师事务所长沙分所律师。
被上诉人(原审被告)中国太平洋财产保险股份有限公司湖南分公司，住所地长沙市芙蓉区芙蓉中路二段106号湘豪大厦27楼。
代表人刘大明，董事长。
委托代理人黎亚妮，北京市君泽君（长沙）律师事务所律师。
委托代理人邹倩，北京市君泽君（长沙）律师事务所实习律师。
上诉人彭婷因与被上诉人湖南省中国国际旅行社有限公司(以下简称湖南中国国际旅行社)、中国太平洋财产保险股份有限公司湖南分公司(以下简称太平洋保险湖南分公司)旅游合同纠纷一案，不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2014）芙民初字第2396号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，经合议庭评议，现已审理终结。
原审法院审理查明，2012年9月8日，彭婷与其丈夫李武参加了湖南中国国际旅行社组织的赴台湾8天7夜旅游活动，两人共向湖南中国国际旅行社支付旅游费用10340元。同月9日，彭婷在台湾省××××县埔里镇观光时，于晚饭后欲自己前往当地夜市逛街，横过马路途中被一当地人驾驶的摩托车撞伤。其随即被送往台湾埔基医疗财团法人埔里基督教医院治疗，被诊断为右侧股骨颈骨折，被施以复位螺钉内固定术。彭婷于同月12日出院后，与旅游团一同返回长沙，其在台湾的医疗费用由湖南中国国际旅行社支付。2014年5月8日，彭婷在长沙解放军第一六三中心医院行右股骨颈内固定取出术，于同月13日出院。同年7月11日，经彭婷申请，湖南省芙蓉司法鉴定中心作出司法鉴定意见，将其伤情评定为九级伤残；误工时间为270-365日；1人护理4个月左右；营养期为2个月，营养费可按治疗地居民上年度人均消费性支出的50%计算。彭婷支付鉴定费用1595.50元。本案在审理过程中，太平洋保险湖南分公司向原审法院申请对彭婷的伤残程度进行重新鉴定。经各方当事人同意后，原审法院委托湖南省人民医院司法鉴定中心进行鉴定。2015年1月3日，该鉴定中心作出司法鉴定意见，将彭婷的伤情评定为十级伤残。
彭婷受伤后，在内地共花支医疗费用14435.10元，购买轮椅花支3624元。其在受伤休养期间，每月被扣发补助800元。彭婷与李武生有一男孩李彬驰，出生于2005年4月2日，为城镇户口。彭婷母亲彭日映，出生于1949年2月28日，亦为城镇户口。彭日映仅生育彭婷一个孩子。
同时查明，2011年12月26日，湖南中国国际旅行社在太平洋保险湖南分公司处投保了旅行社责任保险，保险期间自2012年1月1日至同年12月31日，每次事故每人的人身伤亡责任限额为30万元。该保险合同约定，在湖南中国国际旅行社组织的旅游活动中发生交通事故，致使旅游者遭受人身伤害的，因湖南中国国际旅行社的过失应承担的赔偿责任，太平洋保险湖南分公司按照约定负责赔偿，但由于第三人导致旅游者受到伤害的，则应扣减一定比例的金额。该保险合同还就其他事项进行了约定。
另查明，夜市逛街并非湖南中国国际旅行社安排的旅游行程。湖南中国国际旅行社未协助彭婷在当地主张权利。
原审法院认为，彭婷在前往埔里镇夜市逛街时被第三人撞伤，而夜市逛街并非湖南中国国际旅行社安排的旅游行程，故责任应由撞伤彭婷的第三人承担。但彭婷作为大陆居民前往台湾旅游，其对当地人文环境、法律制度及救济途径并不熟悉，在受伤后需得到熟悉当地情况的人施以救助
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特别是协助向公权力机构主张权利要求侵权方承担责任。湖南中国国际旅行社作为经营台湾旅游的旅行社和此次台湾旅游的组织者，相对熟悉当地情况，具有这方面的优势，负有向彭婷提供救助以维护其权利的义务，但其却未履行该义务反而是将彭婷带回长沙，实属违约。彭婷回到长沙后，再前往台湾维权已不现实，至少会大幅增加维权成本，故应由湖南中国国际旅行社承担相应的责任，原审法院酌定为30%。根据旅行社责任保险合同的约定，湖南中国国际旅行社应承担的该部分责任，应由太平洋保险湖南分公司负责赔偿。彭婷的损失包括：医疗费用14435.10元；住院伙食补助费270元（30×9)；护理费6640元；营养费，酌定为4000元；误工费7200元（800×9）；交通费，酌定为3000元；残疾赔偿金46828元（23414×20×10%）；残疾辅助器具费3624元；被抚养人生活费30979.65元（15887×9×10%÷2+15887×15×10%）；鉴定费1595.50元；上述共计118572.25元，由太平洋保险湖南分公司赔偿其中的35571.68元（118572.25×30%）。关于旅游费用部分，虽然彭婷与其丈夫李武在旅游过程中实际发生了飞机票、住宿费等费用，但其支付旅游费用是为了完成整个旅游过程，可彭婷却在中途受伤，李武亦必会陪护，其二人并未实际完成整个过程，致使未能实现合同目的。该责任虽然主要归责于案外人，但因湖南中国国际旅行社未履行救助义务，存在违约行为，故应将10340元返还给彭婷。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百二十一条，《中华人民共和国旅游法》第七十条第三款，《中华人民共和国保险法》第六十五条，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款、第二十八条，最高人民法院《关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第五条、第十九条之规定，判决如下：一、湖南中国国际旅行社向彭婷赔偿医疗费用、住院伙食补助费、护理费、营养费、误工费、交通费、残疾赔偿金、辅助器具费、被抚养人生活费、鉴定费等费用共计35571.68元；此款由太平洋保险湖南分公司于判决发生法律效力后十日内替湖南中国国际旅行社向彭婷支付；二、湖南中国国际旅行社于判决发生法律效力后十日内向彭婷返还旅游费用10340元；三、驳回彭婷的其他诉讼请求。案件受理费4459元，由彭婷负担2000元，湖南中国国际旅行社负担2459元。
上诉人彭婷不服原审判决上诉称:一、本案中,上诉人是在旅行社安排外出观光购物期间遭受侵害，与被上诉人湖南中国国际旅行社未履行安全告知义务之间存在直接的因果关系，湖南中国国际旅行社应当对上诉人所受损害承担全部赔偿责任。一审法院认为上诉人受伤“并非中国国际旅行社安排的旅游行程”，一审法院认定事实是错误的;二、一审法院认定赔偿金额部分有误,应当予以纠正。一审期间,对于上诉人的伤残等级经三方协商同意重新鉴定,该鉴定为10级伤残。上诉人对于相关伤残赔偿金及被抚养人生活费的调整不持异议,但是一审法院认定住院伙食补助费、误工费、营养费、交通费与实际支出不符。上诉人住院12天,住院伙食补助费应当为360元,而营养费、误工费、交通费上诉人均提供相关证据分别应为4745元、9600元、3650元。上诉人因受伤遭受的损失为:l、后续治疗费14435.1元;2、住院伙食补助费30元/天×12天=360元;3、护理费6640元;4、误工费800元/月×12月=96O0元;5、交通费3650元;6、营养费4745元;7、伤残赔偿金23414元×20×10%=46828元;8、辅助器具费3624元;9、被抚养人生活费(子女)15887元×9×10%=7149.I5元、(母亲)158××××5×10%=2383O.5元;1O、司法鉴定费1595.5元,总计为:122457.20元。而非―审法院认定的118572.25元,请求贵院依法予以纠正。综上所述。上诉人在与被上诉人湖南中国国际旅行社形成旅游服务合同关系后，被上诉人作为提供旅游服务的一方,未能依照法律规定和合同约定提供相关行程,也未能履行相关安全保障义务,其违反合同及相关法律规定的行为,对于上诉人受伤负有不可推卸的责任,应当承担上诉人全部损失的赔偿责任。一审法院认定事实错误,适用法律不当。特上诉至贵院，请求依法改判。
被上诉人湖南中国国际旅行社答辩称:1、对于上诉人的上诉理由没有异议;2、对于赔偿比例,我认为还是少了些,必竟上诉人在旅游中还是受到较大的伤害,具体多少请二审法院酌情考虑;3、对于上诉人要求退还的旅游费用,我们认为一审判决过多,应当实事求是的认定。首先，二人台湾旅游费用总计10340元(5170×2),二人往返机票款共6000元(每人30OO元),上诉人夫妇二人往返台湾的飞机票已经发生,该款项不应退还;再扣除在台湾实际发生的住宿、餐费等费用约1400元,可返还的费用二人共计3000元,一审判决要求返还10340元,与事实不符。其次，上诉人受伤后在台湾医院住院三天,其余四天时间在省国旅安排的酒店食宿,仍然发生了四天的食宿费用,这一部分费用不应返还;第三、对于其余未发生的费用包括旅游中的景点门票、交通等费用可以部分返还,二人共计约3000元。
被上诉人太平洋保险湖南分公司答辩称，一、湖南中国国际旅行社系根据《旅游法》第五十八条的规定以及本案旅游行程的特殊性设定的自行安排活动期间,彭婷于其自行安排活动期间因第三人侵权导致受伤,所产生的损失应当由侵权第三人承担符合《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条笫二款的规定及《大陆居民赴台湾地区旅游合同》第十七条第2款的约定,据此,彭婷的上诉请求没有事实与法律依据,依法应当予以驳回;二、关于彭婷于上诉状中请求调整的赔偿项目金额,太平洋保险湖南分公司认为,其中住院伙食补助费、误工费系根据彭婷提供的证据确定的住院时间与误工时间、工资标准确定,应当予以维持;同时一审法院认定的营养费与交通费系从本案实际出发,亦应予以维持。综上所述,请求依法驳回上诉人彭婷的全部请求。
本院二审查明事实与原审查明事实一致。
本院认为，彭婷作为李武家属，参加其单位组织的旅游，其单位与湖南中国国际旅行社签订《大陆居民赴台湾地区旅游合同》，彭婷与湖南中国国际旅行社已形成事实上的旅游合同关系，双方均应按合同约定履行各自的权利与义务。
最高人民法院《关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十九条规定：“旅游者在自行安排活动期间遭受人身损害、财产损失，旅游经营者未尽到必要的提示义务、救助义务，旅游者请求旅游经营者承担相应责任的，人民法院应予支持。前款规定的自行安排活动期间，包括旅游经营者安排的在旅游行程中独立的自由活动期间、旅游者不参加旅游行程的活动期间以及旅游者经导游或者领队同意暂时离队的个人活动期间等”。《中华人民共和国消费者权益保护法》第十八条第一款规定：“经营者应当保证其提供的商品或者服务符合保障人身、财产安全的要求。对可能危及人身、财产安全的商品和服务，应当向消费者作出真实的说明和明确的警示，并说明和标明正确的使用商品或者接受服务的方法以及防止危害发生的方法”。2012年9月9日，彭婷在台湾省××××县埔里镇观光时，在导游的建议下，于晚饭后欲自己前往当地夜市逛街，横过马路途中被一当地人驾驶的摩托车撞伤。此次事故发生在旅游活动期间，湖南中国国际旅行社作为旅游经营者，应负有在合理限度范围内正确履行自已的义务，保障旅游者人身和财产安全的责任。在此次事故中，湖南中国国际旅行社应当提供符合保障彭婷人身安全的服务，在彭婷在导游建议下自行逛夜市时，亦应当向彭婷就可能出现危及人身安全的活动，作出一定的警示，并向彭婷说明旅游活动中可能出现的危险及防止危险发生的方法，但湖南中国国际旅行社并未提供符合彭婷要求的服务，并未尽到其所应尽的义务，彭婷的受伤与湖南中国国际旅行社未尽合理限度范围内的安全保障义务有一定的因果关系，为此湖南中国国际旅行社应承担相应的过错赔偿责任。
彭婷作为具有完全民事行为能力的人，对逛夜市可能出现的危险应当预见，其本身存在一定的过错，因此也须承担相应的责任。综合本案案情，本院酌情确定彭婷承担20%的过错责任。
关于彭婷的具体损失问题。彭婷在台湾埔基医疗财团法人埔里基督教医院及长沙解放军第一六三中心医院住院共计9天，现彭婷提出共住院12天，并要求按12天计算伙食补助费、营养费等，没有事实及法律依据，本院不予支持。故此，彭婷的损失共计118572.25元，由太平洋保险湖南分公司赔偿其中的94857.8元(118572.25元×80%)。
关于返还旅游费用问题。因彭婷在旅游过程中受伤，未能达到旅游目的，故彭婷要求湖南中国国际旅行社返还旅游费的请求合理。
综上所述，原审判决认定事实部分不清，判决不当，应予变更，据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：
一、维持湖南省长沙市芙蓉区人民法院(2014)芙民初字第2396号民事判决第二、三项;
二、变更湖南省长沙市芙蓉区人民法院(2014)芙民初字第2396号民事判决第一项为:由湖南省中国国际旅行社有限公司向彭婷赔偿医疗费用、住院伙食补助费、护理费、营养费、误工费、交通费、残疾赔偿金、辅助器具费、被抚养人生活费、鉴定费等费用共计94857.8元；此款由中国太平洋财产保险股份有限公司湖南分公司于判决发生法律效力后十日内替湖南省中国国际旅行社有限公司向彭婷支付；如果逾期未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审受理费4459元，二审受理费4459元，共计8918元，由彭婷负担1784元，由湖南省中国国际旅行社有限公司负担7134元。
本判决为终审判决。
审判长 符建华
审判员 刘朝晖
审判员 张芳芳
二〇一六年八月一日
书记员 肖 斌
附法律条文:
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第(二)项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；