山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鲁民提字第121号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：聊城市同创建筑安装工程有限公司。住所地：聊城市振兴西路精英办公楼*楼。
法定代表人：赵虎，经理。
委托代理人：黄萍，山东万航律师事务所律师。
委托代理人：赵春军，山东万航律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：高恒刚。
委托代理人：马宗政，高唐县清平中学教师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：张丙强。
再审申请人聊城市同创建筑安装工程有限公司（简称同创公司）因与被申请人高恒刚、张丙强买卖合同纠纷一案，不服聊城市中级人民法院（2014）聊商终字第61号民事判决，向本院申请再审。本院于2015年4月21日作出（2015）鲁民提字第121号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人同创公司的委托代理人黄萍、赵春军，被申请人高恒刚及其委托代理人马宗政到庭参加诉讼，被申请人张丙强经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2013年4月22日，一审原告高恒刚以同创公司、张丙强为被告起诉至山东省高唐县人民法院称，被告在承建高唐县赵寨子曹庄社区2号楼工程时，从高恒刚处赊购钢筋计款240200元，并出具欠条两份。后经催要被告同意支付40000元利息，因当时没有钱，出具欠条一份，共计欠款280200元。请求判令被告支付钢筋、利息款280200元及违约金。
同创公司辩称，根据合同的相对性原则，买卖纠纷发生在高恒刚和张丙强之间，与同创公司无关，请求驳回高恒刚的诉讼请求。
张丙强辩称，高恒刚所诉欠钢筋款数额属实，所购买钢筋全部用于赵寨子曹庄社区2号楼工程，该工程是同创公司承建的，张丙强是该工程的项目经理，具体负责工程的施工，张丙强为高恒刚出具欠条是代表同创公司履行职务行为。根据法律规定，本案所涉欠款应由同创公司偿还，张丙强不应承担还款责任。
山东省高唐县人民法院一审查明，2010年9月30日，同创公司和高唐县赵寨子镇曹庄社区项目处（简称曹庄社区项目处）签订建设工程施工合同一份，由同创公司承建曹庄社区2号住宅楼工程，张丙强具体负责该工程的施工。施工过程中，张丙强多次在高恒刚处购买钢材，货款一直未结清。2011年10月23日，张丙强给高恒刚出具了欠钢材款230200元的欠条，并许诺于2011年12月29日还清欠款，如到期不能还清欠款，自愿按欠款额每日2‰支付违约金。2012年3月30日，张丙强给高恒刚出具了欠钢材款40000元的欠条一张，2012年7月1日，张丙强给高恒刚出具了欠利息40000元的欠条一张。庭审中，高恒刚变更诉讼请求，将起诉的280200元变更为310200元，放弃违约金及40000元的利息，要求被告支付自欠条出具之日起按中国人民银行同期贷款利率计算的利息损失。另查明，张丙强不是同创公司职工。
一审法院认为：同创公司承建高唐县赵寨子镇曹庄社区2号住宅楼工程，由张丙强负责施工，施工过程中，张丙强向高恒刚购买钢材并出具欠据，事实清楚。根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”的规定，张丙强购买钢材用于曹庄社区2号住宅楼施工，是履行职务行为，应由同创公司承担责任。高恒刚要求同创公司支付钢材款270200元，符合法律规定，予以支持。高恒刚要求支付此欠款自欠条出具之日起按中国人民银行同期贷款利率计算的利息损失，符合《中华人民共和国合同法》第一百一十三条之规定，予以支持。高恒刚自愿放弃违约金和40000元的利息，是对其权利的自行处分，予以准许。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，2013年9月10日，山东省高唐县人民法院作出（2013）高商初字第147号民事判决：一、同创公司于判决生效后十日内支付高恒刚钢材款270200元及利息损失（本金230200元，自2011年12月29日始至判决确定的履行期限届满之日止按中国人民银行同期贷款利率计算；本金40000元，自2012年3月30日始至判决确定的履行期限届满之日止按中国人民银行同期贷款利率计算）。二、张丙强不承担还款责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5503元，由同创公司负担（高恒刚已预交，执行时由同创公司交付高恒刚）。
同创公司不服，向聊城市中级人民法院提起上诉称：涉案建设工程施工合同中同创公司的公章系张丙强通过关系偷盖，同创公司不知情。同创公司未承建高唐县赵寨子镇曹庄社区2号楼，该工程发包方也未支付给同创公司任何工程款。该工程的报建手续、竣工验收等手续均与同创公司无关，所谓的建设工程施工合同实际上也未履行。一审判决认定张丙强并非同创公司的职工，因此，张丙强是否施工、是否拖欠材料款等均与同创公司无关。请求撤销一审判决，改判同创公司不承担涉案欠款偿还责任，或将本案发回重审。
高恒刚辩称：同创公司认可涉案建设工程施工合同的真实性，张丙强系同创公司在涉案工地负责施工的委托代理人，张丙强对外出具欠条的行为系履行职务的行为，该行为后果应由同创公司承担。原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
张丙强未答辩。
二审中，同创公司提交高唐县赵寨子镇曹庄村委会（简称曹庄村委）和山东诚达置业有限公司（简称诚达公司）、高唐县赵寨子镇政府（简称赵寨子镇政府）签订的合作建设社会主义新农村协议书、补充协议书一、补充协议书二、茌平县人民法院（2013）茌商初字第815号民事判决书复印件各一份，以证明涉案工程系由诚达公司具体开发施工并建设的，赵寨子镇政府作为建设资金的监管方把工程款直接支付给诚达公司，该涉案工程与同创公司无关。高恒刚质证认为，对合作建设社会主义新农村协议书的真实性无异议，对补充协议书一和二，因为系复印件，不能确定其真实性。且该协议书第一页明确说明诚达公司与曹庄村委联合成立项目管理领导小组，负责该社区的开发建设，协议的落实和项目完备后的决算及利润分成。这里的项目管理领导小组，即是同创公司与其签订施工合同的曹庄社区项目处。对于茌平县人民法院（2013）茌商初字第815号民事判决书的真实性没有异议，但是因谢成如已经上诉，该判决书尚未生效，因此不能作为定案的依据。二审中，高恒刚提交聊城市中级人民法院庭审笔录一份、原告为肖芝林、曹庄社区项目处的民事起诉状一份，以证明曹庄社区项目处是真实存在的。另提交高唐县人民法院（2012）高商初字第249号民事判决书一份，以证明与涉案2号楼同一施工地点的1号楼系曹庄社区项目处与高唐县东岳建筑安装工程有限公司（简称东岳公司）签订的施工合同，高唐县人民法院判决该案材料欠款由东岳公司向原告偿付，该判决已生效。同创公司认为上述证据证明曹庄社区住宅楼并非由同创公司施工，曹庄社区项目处也非三方成立，该项目处实际系个人经营的实体。同创公司与涉案曹庄社区2号楼的建设无关。
二审中，该院依法对涉案曹庄社区项目处工作人员王玉华作调查笔录一份，王玉华陈述涉案曹庄社区住宅楼系曹庄社区项目处与诚达公司、曹庄社区合作开发，该社区2号楼承包给了同创公司，张丙强为项目部经理。同创公司不认可该调查笔录中王玉华陈述的真实性，同创公司与曹庄社区项目处和诚达公司均无关系。高恒刚对王玉华陈述的真实性无异议。
二审法院查明的其他案件事实与一审法院查明的一致。
二审法院经审判委员会讨论认为，本案的争议焦点为：同创公司是否应当支付高恒刚钢材款270200元及利息。涉案建设工程施工合同系同创公司与曹庄社区项目处签订，约定由同创公司承建涉案曹庄社区住宅楼2号楼工程。该合同承包人处加盖有同创公司的公章，并注明委托代理人为张丙强。后张丙强负责涉案工程的具体施工，并在建设工程施工过程中对欠高恒刚的材料款出具涉案欠据。结合《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”之规定，一审认定同创公司为涉案工程的合法建筑施工企业、张丙强在工程施工过程中出具涉案欠据的行为系履行职务行为、涉案材料欠款应当由同创公司承担，并无不当。2014年8月5日，聊城市中级人民法院作出（2014）聊商终字第61号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5503元，由同创公司负担。
同创公司申请再审称，一、2014年7月25日，张丙强之妻何某出具书面证明，证实同创公司没有购买高恒刚的钢材，张丙强本人购买钢材的行为与同创公司没有任何关系。另外，何某还明确证明高恒刚在一审开庭前，威胁何某、强迫何某签字的事实。二、原审认定同创公司购买了高恒刚的钢材缺乏证据证明：1、高恒刚持有的欠条上只有张丙强一人的签名，没有同创公司的盖章；2、高恒刚主张的买卖合同的签订及履行均系与张丙强个人之间发生，与同创公司无关；3、高恒刚直接起诉张丙强，表明其本人认为张丙强是买卖合同的买受人；4、张丙强不是同创公司的职工，其出具的欠条与同创公司无关；5、同创公司没有承建高唐县赵寨子镇曹庄社区住宅楼工程，不是施工合同的主体；6、高恒刚的钢材并没有用于曹庄社区住宅楼2号楼工程，而是曹庄社区3号楼工程，何某已经证明了这一事实；7、曹庄社区项目处没有进行工商登记，本案不存在借用资质的问题。即使存在借用施工资质的情况，并不导致资质拥有人承担买卖合同的买方责任，而仅仅是建筑工程的质量责任。8、高恒刚主张与同创公司存在买卖关系，应承担举证责任。请求撤销原判，驳回高恒刚的诉讼请求。
高恒刚辩称，1、张丙强是同创公司的委托代理人，在建设工程施工合同上有明确记载，在本案一、二审中同创公司始终认可公章的真实性，对合同真实性无异议。且张丙强是涉案2号楼工程的项目经理，具体负责涉案工程的施工，工地上设有施工单位的标志牌，明确标明施工单位是同创公司，项目经理是张丙强，张丙强出具欠据是履行工作职务，对外代表同创公司，其本人对外不能独立承担民事责任，原审判决同创公司偿付钢材款正确；2、涉案工程是社会主义新农村建设工程，2号楼由同创公司施工，发生法律效力的（2015）鲁民一终字第374号民事判决能够证实2号楼施工单位是同创公司。另外，曹庄社区项目处负责人王玉华在同创公司与谢成如欠砂石料款纠纷一案中明确表示张丙强带着同创公司的手续进行结算，进一步证明同创公司是涉案工程的合法施工单位，对所欠物料款应予偿付。请求驳回同创公司的再审申请，维持一、二审判决。
本院再审中，同创公司提交了曹庄社区项目处与东岳公司签订的《建设工程施工合同》一份，以证明与本案高恒刚提交的建设工程施工合同有明显区别，该合同在合同专用条款中明确记载了项目经理及工程师，而高恒刚提交的合同没有张丙强是项目经理的记载，专用条款中也没有发包方与承包方双方签字盖章，从而证实同创公司并没有承建该工程，张丙强的行为系个人行为。高恒刚质证认为该合同为复印件，且即使是真实的也不能证实高恒刚所提交合同是虚假的，高恒刚提交的合同上有同创公司的公章，合同明确记载张丙强为该公司的委托代理人。合同的协议书、通用条款、专用条款及工程质量保证书都有同创公司的公章，也有张丙强的签字，是真实的。本院认为，高恒刚提交的建设工程施工合同上虽然专用条款部分没有加盖同创公司的公章，但在协议书部分及所附的工程质量保修书上均加盖了同创公司的公章及其法定代表人张鹏宇的名章，同创公司并未对公章的真实性提出异议。同创公司提交的东岳公司与曹庄社区项目处签订的建设工程施工合同虽然与高恒刚原审提交的同创公司与曹庄社区项目处签订的合同内容有所差异，但不能依据该份合同认定高恒刚提交的合同是虚假合同，也不能证实同创公司没有承建涉案工程，因此，本院对该证据不予采信。
同创公司还提交了2014年7月25日证明一份，落款处为张丙强的妻子何某签名，证明内容：“2013年，高恒刚在高唐县法院起诉同创公司，高恒刚找到我让我出庭，我签字的材料是高恒刚及其它代理人提前打印好的，强迫我签的，他说我如果不签字，不出庭，就会找我的麻烦，在高唐法院开庭时，张丙强已不在本地，委托和证词上的签名，不是张丙强签的，购买高恒刚的钢筋我从来没有听张丙强说过与同创有关系，赵寨子乡曹庄社区3号楼都是用的高恒刚的钢筋”。高恒刚质证认为该份证据实质是证人证言，因证人何某没有到庭接受质证无法确认该证据的真实性，证明内容与实际不符。证人在一审的答辩意见是符合实际情况的，该证据与一审答辩意见不一致，应以一审答辩意见为准。本院认为，何某在本案一审时曾作为当事人张丙强的代理人出庭参加诉讼，本案再审时其并没有出庭参加诉讼，且其证明内容与其一审的陈述矛盾，对该证据本院不予采信。
同创公司还提交了2010年11月30日同创公司企业变更情况表、营业执照及组织机构代码证各一份，以证实签订涉案建设工程施工合同时同创公司的法定代表人是丁文凯而不是合同中记载的张鹏宇。高恒刚质证认为企业变更情况表证实了张鹏宇是同创公司法定代表人的事实。本院认为，高恒刚未对证据的真实性提出异议，本院对该证据予以采信。本案涉案合同签订于2010年9月30日，合同上法定代表人处加盖了张鹏宇的名章。依据该企业变更情况表，同创公司的法定代表人于2010年11月30日由张鹏宇变更为丁文凯。因此，该证据印证了合同签订时同创公司的法定代表人为张鹏宇。
高恒刚再审中提交了（2014）聊商终字第199号民事判决书及（2015）鲁民一终字第374号民事判决书各一份，以证实同创公司是涉案工程的合法施工单位，张丙强是涉案工程的项目经理。同创公司质证认为（2014）聊商终字第199号民事判决并没有认定张丙强系涉案工程的项目经理，且其已对该判决申请再审。（2015）鲁民一终字第374号民事判决与本案没有关系，两份判决不能作为认定本案事实的证据。本院认为，（2014）聊商终字第199号民事判决与本案二审判决同为聊城市中级人民法院作出，该判决在时间上晚于本案二审判决，并在二审查明事实部分引述了本案二审判决，该判决实际是以本案二审判决的认定为基础的，因此，该判决不宜再作为认定本案事实的证据使用，本院对该证据不予采信。（2015）鲁民一终字第374号民事判决并未涉及本案所诉工程，与本案没有关联性，本院不予采信。
另查明，在2014年5月15日二审法院对曹庄社区项目处工作人员王玉华进行调查时，王玉华陈述，“张丙强承包二号楼的时候是拿着同创公司施工资质和营业执照去的项目处，当时委托的聊城东岳招投标代理公司，验资等这些事情都是东岳公司办理的，我们也核实了，在档案留存了。同创是海源阁房地产公司的一个子公司，海源阁公司在茌平县有个项目，张丙强在茌平干完那个项目又来的曹庄社区项目处。”当被问及二号楼工程款的拨款单位和收款人分别是谁时，王玉华陈述：“曹庄社区项目处拨的款，张丙强带着同创公司的财务收据领的工程款。”
本院再审查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。
本院再审认为，本案纠纷的产生系因高恒刚向涉案高唐县赵寨子镇曹庄社区2号楼工地供应钢材，其钢材款未获全付而产生，因此，必须首先确定涉案工程的承包单位。诉讼中，高恒刚向法院提交了同创公司与曹庄社区项目处签订的《建设工程施工合同》，合同上及合同附件《工程质量保修书》上均加盖了同创公司的公章及其法定代表人张鹏宇的个人名章，高恒刚据此主张涉案工程的承包单位为同创公司。同创公司否认其为涉案工程的承包单位，但其并不否认涉案《建设工程施工合同》上其公章的真实性。虽然其原审中主张该公章是被偷盖的，但并没有提交相应证据证明，且根据二审法院对曹庄社区项目处工作人员王玉华的调查，王玉华陈述该社区2号楼承包给了同创公司，张丙强承包2号楼时是持同创公司的相关资质证书和营业执照等材料签订建设工程施工合同的，并持同创公司的财务收据领取工程款。因此，原审依据上述证据认定同创公司为涉案高唐县赵寨子镇曹庄社区2号楼工程的合法承包单位并无不当。其次，本案所涉钢材买卖行为是由张丙强具体实施，但张丙强并不是同创公司的职工，同创公司也没有明确授权其对外从事商事行为，其对外从事商事行为的后果，需要根据其与同创公司的关系及其从事商事行为时的外在表象等案件事实确定责任主体。根据查明事实，涉案2号楼是由张丙强组织施工的，其承包该工程时是持同创公司的相关手续签订合同，而同创公司并没有实际参与工程施工，因此，同创公司与张丙强之间实际是出借建筑企业资质证书的关系，张丙强为涉案工程的实际施工人。实践中，如果行为人是与承包单位具有行政隶属关系的项目经理或其他工作人员，施工中其在职权范围内所从事的相关商事行为构成职务代理，其行为后果应由承包单位承担；与承包单位没有行政隶属关系的行为人在施工过程中对外从事相关商事行为，相对人起诉要求承包单位承担责任的，应根据《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定认定责任主体。本案中，在涉案建设工程施工过程中，张丙强作为涉案工程的实际施工人，从高恒刚处购买钢材时向其出示了同创公司与曹庄社区项目处签订的《建设工程施工合同》，合同上标明了张丙强为同创公司的委托代理人，且所购钢材也是为了用于合同上所标明的曹庄社区2号楼工程，在高恒刚将钢材送到后，张丙强为其出具了相应欠据，其中2011年12月23日的欠据上明确注明其于曹庄社区2号楼施工中欠付钢材款，如到期不能还清欠款，自愿允许高恒刚从其所建工程拨款方应拨工程款中优先扣出。以上种种表象使高恒刚有理由相信张丙强是代表承包单位同创公司对外采购建筑材料，张丙强的行为构成对同创公司的表见代理。原审法院认定张丙强的行为为职务行为不当，本院予以纠正，但原审判决同创公司向高恒刚支付钢材款及利息并无不当。
综上，本院认为，原审判决认定基本事实清楚，判决结果正确，应予维持。同创公司的再审申请理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第二款的规定，判决如下：
维持聊城市中级人民法院（2014）聊商终字第61号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 曹林灿
审 判 员 谭占立
代理审判员 闫爱云
二〇一六年一月二十六日
书 记 员 刘 莹