山西省晋中市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）晋07刑终53号
原公诉机关山西省昔阳县人民检察院。
上诉人（原审被告人）王晓东，男，1973年10月5日出生，汉族，初中文化，群众，无业。2011年4月28日被告人王晓东因犯盗窃罪被昔阳县公安局刑事拘留，2011年5月20日被昔阳县公安局取保候审。2011年12月1日因犯盗窃罪被昔阳县人民法院判处有期徒刑二年零一个月，缓刑三年，并处罚金人民币10000元（已交纳）。2015年3月11日因涉嫌犯盗窃罪被昔阳县公安局刑事拘留，同年3月25日经昔阳县人民检察院批准被执行逮捕。
山西省昔阳县人民法院审理山西省昔阳县人民检察院指控原审被告人王晓东犯盗窃罪一案，于2016年1月27日作出（2015）昔刑初字第72号刑事判决。原审被告人王晓东不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2013年6月4日凌晨，被告人王晓东与郭某1（不起诉）、张某（不起诉）乘坐凌某（不起诉）驾驶的晋Ｋ×××××面包车到达昔阳县天圆化工有限责任公司附近。王晓东、张某、郭某1三人翻墙进入化工厂内与未入内的凌某合作将20袋硝酸铵（价值1580元）盗走并装入所驾驶的面包车内。当晚，被告人王晓东同郭某1、凌某将窃得的硝酸铵运到昔阳县李家庄乡和平定县张庄乡交界处的一个煤场，出售给平定县张庄镇张庄村人郭某2，得赃款5700元后四人立即分赃。破案后，凌某退赃款300元，张某退赃款1400元，郭某1退赃款1700元。被盗的20袋硝酸铵被追回18袋并发还失主，另外被盗的2袋硝酸铵被被告人王晓东从郭某2处要回后撒在自家的玉米地里。被告人王晓东得赃款2300元后挥霍。
另查明，2011年4月28日被告人王晓东因犯盗窃罪被晋中市昔阳县公安局刑事拘留，2011年5月20日被昔阳县公安局取保候审。2011年12月1日因犯盗窃罪被晋中市昔阳县人民法院判处有期徒刑二年零一个月，缓刑三年，并处罚金人民币10000元（已交纳）。缓刑考验期间从2011年12月20日起至2014年12月19日止。
原判认定上述事实的证据有：
1、受案登记表、立案决定书证实：2013年6月4日15时许，昔阳县天圆化工厂保卫科科长马某报案称，天圆化工厂硝酸铵车间西门口存放的22袋50公斤装沾岭牌硝酸铵被盗，被盗硝酸铵总价值约为1700余元。2013年7月19日立案侦查。
2、归案经过一份、归案情况说明三份证实：2015年3月11日19时20分许，阳泉市公安局城区分局下站派出所民警根据线索在阳泉市城区铁林巷2号楼3单元3号家中将涉嫌盗窃的在逃人员王晓东抓获。2015年4月9日，昔阳县公安局根据凌某提供的线索在北关村将郭某1抓获。2013年6月8日张某、凌某被传唤至刑警大队进行调查，但未采取强制措施，2015年4月9日张某、凌某主动到刑警大队接受调查。
3、昔阳县天圆化工有限责任公司硝酸铵检验报告证实：2013年6月3日，昔阳县天圆化工有限责任公司对与被盗硝酸铵同一批次（批号20130610）硝酸铵化验，被盗硝酸铵为不合格产品。
4、情况说明一份证实：因硝酸铵属化工原料，主要用作化肥料及工业用和军用炸药。我局在追回被盗硝酸铵后发还昔阳县天圆化工有限责任公司，并由该公司销毁，现已无被盗硝酸铵实物，故无法委托估价部门做价格认证。
5、昔阳县天圆化工有限责任公司证明一份证实：2013年6月13日天圆化工对被盗硝酸铵的库存成品进行分析，经分析，该被盗硝酸铵作价为1580元／吨（标准包装袋每袋50kg）。
6、退赔材料、扣押清单证实：凌某退赃款300元、张某退赃款1400元、郭某1退赃款1700元。
7、提取笔录、扣押清单3份、扣押笔录、发还清单各1份照片6张证实：在凌某家中提取绳子一条，为作案工具，并扣押。在凌某处扣押银灰色五菱之光面包车（车牌号晋Ｋ×××××）一辆。在郭某2经营的煤场内扣押18袋硝酸铵，并发还给天圆化工公司。
8、晋Ｋ×××××银灰色五菱之光面包车车辆查询结果证实：该车的所有人为凌某。
9、随案移送清单证实：随案移送晋Ｋ×××××银灰色五菱之光面包车一辆、棉绳一条、现金3400元。
10、凌某、王晓东、郭某1、张某现场指认笔录、指认照片17张证实：凌某先后指认了偷硝酸铵化肥的地点、销赃的地点。王晓东指认了往外偷硝酸铵化肥的地点，存放硝酸铵的地点，销赃的地点。郭某1指认了往外偷硝酸铵化肥的地点，存放硝酸铵的地点，销赃的地点。张某指认了往外偷硝酸铵化肥的地点，存放硝酸铵的地点。
11、郭某2指认笔录、指认照片2张证实：卫东煤矿往南300米处一个煤场入口内的煤场为收购硝酸铵的地点。北南沟其所经营的煤场为购买的硝酸铵存放的地点。
12、王晓东辨认笔录证实：王晓东辨认出4号为“大猛”（郭某1），未能辨认出凌某和张某。
13、张某辨认笔录证实：第一组照片4号为“晓东”（王晓东），第二组照片5号为当晚的司机（凌某）。
14、凌某辨认笔录证实：第一组照片7号（王晓东）和第二组照片8号（张某），为参加盗窃的人。
15、晋中市昔阳县公安局拘留证、取保候审决定书证实：2011年4月28日被告人王晓东因犯盗窃罪被晋中市昔阳县公安局刑事拘留，2011年5月20日被昔阳县公安局取保候审。
16、昔阳县人民法院（2011）昔刑初字第84号刑事判决书及执行通知书证实：2011年12月1日王晓东因犯盗窃罪被判处有期徒刑2年零1个月，缓刑3年，并处罚金人民币10000元（已交纳）。缓刑考验期间从2011年12月20日起至2014年12月19日止。
17、常住人口详细信息证实：王晓东，男，1973年10月5日出生，身份证号：，汉族。山西省昔阳县李家庄乡王家山村人，住阳泉市下站。
18、证人郭某2的证言证实：2013年6月份的一天，我在昔阳县李家庄乡东庄村遇到了王晓东，他让我帮忙买些化肥。他说300元每袋。两三天后的一天晚上，王晓东说化肥已经给我拉过来啦，让我去煤场拉。我联系了我小舅子赵某让他帮忙拉化肥。半个多小时后，我和赵某到李家庄乡和张庄交界处一个煤场内，我驾驶白色起亚轿车，赵某驾驶一辆银灰色哈飞民意面包车，到煤场后我见到了王晓东还有一起的两个人，他们驾驶银灰色面包车。我让他们将化肥卸下来，王晓东又与和他一起的两个人把化肥都搬到了赵某驾驶的面包车上，我从车上取下5700元给了王晓东后离开了煤场。我把20袋化肥放在了我家，两天后，王晓东给我打电话说他出事了，让我给他几袋化肥，但也没说具体出了什么事情。过了一会儿王晓东驾驶一辆面包车将两袋化肥拉走，我把剩下的18袋化肥埋在了我经营的李家庄乡北南沟村的煤场里。我不知道化肥的来源。
19、证人赵某的证言证实：2013年6月份，我姐夫郭某2给我打电话叫我去张庄帮他拉东西，并没有说什么东西。我驾驶我原先的一辆银灰色哈飞民意面包车到了李家庄和平定张庄交界的一个煤场，我姐夫开着白色起亚他也在煤场里，在场的有两三个人，还有一辆银灰色的面包车。郭某2让那两三个人从他们车上卸下来20袋化肥，然后将化肥抬到我车上，之后我和我姐夫一起离开，我把化肥拉到了我姐夫家，之后我就回家了。
20、证人马某的证言证实：2013年6月4日早晨8点30分左右，硝酸铵钙车间主任翟怀平说车间西门口的22袋硝酸铵被人偷走。我和他立即去查看情况。翟怀平说当天上班7个人一共将210袋硝酸铵倒在车间门口，现在只有188袋了。我和翟怀平对车间周围进行检查后发现，车间西北角地上洒有少量硝酸铵，西北角墙外水渠也发现少量硝酸铵。被盗硝酸铵每袋50公斤，市场价格为80元左右，总价值为1760元。这些硝酸铵不合格，不符合国标，所以准备当做硝酸铵钙原料使用。包装袋为白底红字沾岭牌硝酸铵，袋内为白色晶体。
21、证人郭某1的供述证实：我的绰号是“大猛”。王晓东因为盗窃硝酸铵被天圆化工开除，2013年王晓东找过我好几次想让我帮他从化工厂偷出些硝酸铵。2013年6月份的一天，我给王晓东打电话告诉他厂里有些流水硝酸铵（检验不合格的产品），让他过来弄。几天后的一个上午，王晓东跟我说联系下买家了，并叫我给他找个车。我说还得再找个人，我们两个人弄不动。王晓东说行。我找到胡峪村的凌某告诉他说我们想去偷几袋硝酸铵，给他加点油再给他二三百元钱，他同意了。我找张某，张某说考虑考虑。当晚12点，凌某拉上我后去购物中心附近接上王晓东，在天圆化工叫了张某出来。我们四人到了天圆化工厂，凌某把车（银灰色五菱面包车，车牌号晋Ｋ×××××）停在了马路边的树下。我和王晓东、张某步行来到化工厂靠杏丹峪村口一侧的围墙外，三人从围墙翻入化工厂内，来到铵钙车间，进车间后挑拣包装比较完好的硝酸铵，三人将20袋硝酸铵扛到我们翻进来的围墙拐角丁字墙下，在铵钙车间附近找了一把梯子，刚开始由张某踩着梯子往上扛，我和王晓东在围墙上接，扛了两袋扛不动之后。我将我事先准备的绳子一端扔到围墙下，张某将绳子的一端捆到硝酸铵上，我和王晓东在围墙上往上拽，拽上来后扔到围墙外。之后给凌某电话让他过来，大家都帮忙把硝酸铵搬到了凌某的车上，张某步行回了宿舍。我们三个人按照王晓东的指引来到了李家庄乡207国道路边卫东煤矿附近的一个煤场内，一会儿来了一辆车。一名中年男子让我们把东西卸到一个煤堆处。我们三个人和买方的一个人卸。我和王晓东到了买家的车跟前，王晓东上了车，下车后拿着6000元钱给了我，说这就是今晚卖下的钱。然后我们去加油站加油，加了多少钱的油不记得了，油钱是我出的，在往昔阳县城走的路上，我给了凌某300元钱，给了王晓东2500元钱。第二天早上找到张某给了他1500元钱，自己留下1700元钱。一根三四米长的灰色棉绳是我在化工厂内找下的，下班后凌某接我的时候我手里就拿着这根绳子，估计是丢在凌某的车上了。买家以高价买我们的硝酸铵是因为想用来炒制炸药，但我知道这些流水硝酸铵水分太大，浓度太高，炒不出炸药。我卖硝酸铵主要是因为缺钱花。
22、证人张某的证言证实：2013年6月3日的晚上9点多，和我一个车间的郭某1叫我到车间门口说有人想要硝酸铵，咱黑夜弄点哇。我告诉他下了班再说。郭某1坐着一辆灰色面的车，我上车后发现车上还坐着一名30多岁的男子，郭某1介绍这名男子叫晓东。路上郭某1告诉我要偷20袋硝酸铵。在单位门口，晓东让司机把车开到单位西面靠杏丹峪村口的围墙外，并让司机熄火关灯。我们四个人下了车，晓东安排我跟他一起从围墙翻到院子里，我去放风，他到我们车间门口去偷硝酸铵，郭某1在围墙上帮忙往围墙外运硝酸铵，司机在围墙外接。我们按照晓东的安排大约6月4日凌晨1点才把20袋硝酸铵弄到围墙外面。我、郭某1、晓东翻到围墙外和出租车司机一起把偷的硝酸铵都搬上车，相跟着离开那里。出租车把我送到宿舍外，我下车回了宿舍，途中郭某1给了我1400元钱，之后他们就不知道去了什么地方。6月4日单位发现硝酸铵丢了，郭某1安排我不要说。我在去偷硝酸铵的路上，看见晓东手里拿着一把拇指粗细的灰色棉绳，具体多长，有几根我也不知道。我分下的钱还在我的宿舍放着。出租车是一辆银灰色的面的车，车型车牌我没注意，出租车司机20多岁，昔阳口音，身高170厘米左右。司机应该知道偷硝酸铵，偷的时候他也帮忙了。
23、证人凌某的证言证实：2013年5月底郭某1给我打电话让我帮忙拉点东西，但没说拉什么。6月3日中午说晚上22时许到他北关村的丈人家内拉东西，22时30分我开车去北关村找到他，他说是去购物中心接个人。在购物中心一名40岁左右的男子上了车，在北关加油站一名20多岁的男子也上了车。郭某1叫我拉他们三人去杏丹峪村。我问他们干什么，他们说弄点化肥。我知道弄的意思就是偷，他说没有我的事，我就是帮他们拉拉。我抹不开面子就拉他们到了杏丹峪村口，他们三人下车，郭某1让我在那里等着。二十分钟后，郭某1叫我去村里，大约开了50米左右，在围墙的下面放着两袋化肥，围墙上坐着那名40岁左右的男子在拽化肥，拽上围墙扔在外面，扔了十多袋。四人将十多袋化肥抬到了车上，我帮忙搬了两、三袋化肥。年轻男子没有上车，我和郭某1、年老男子按照郭某1的指示将车开往李家庄方向。年老男子一直打电话商量在哪里卸化肥，商量好到平定县张庄镇三坑口附近卸货。我们到了后，年老男子联系买化肥的人家，路边一辆银灰色两厢尼桑车亮了一下尾灯，年老男子坐到尼桑车内，指引我们到了一个煤场内，三分钟左右一辆银灰色哈飞民意车也尾随我们到了煤场内。郭某1和年老男子下车把化肥卸下，然后坐上我的车回去。开车经过北渡海的时候郭某1从身上掏出300元钱给了我，告诉我是用车的钱。然后我把他们分别送回家中。他们的作案工具只有一根黑色直径两公分左右的麻绳，我发现他们盗窃用的绳子扔在我的车内没有拿走，我把绳子在了我家大门外的一处地方。我开的车是银灰色的五菱之光，车牌号是晋Ｋ×××××．他们给我的车加了50元的油。
24、被告人王晓东的供述证实：2011年我因盗窃天圆化工的化肥被处理，“大猛”（郭某1）知道我以前卖过化肥，2013年夏天的一天郭某1给我打电话让我给他联系一个买化肥的人。几天后我帮他联系了一个平定的人，并告知“大猛”联系好了。那晚，我在我县城租住的家中，“大猛”给我打电话叫我出来，说咱去单位弄点化肥。“大猛”坐着一辆银灰色的面包车来到购物中心，司机驾车载着我和“大猛”，并在天圆化工的宿舍接上一名年轻男子一起来到天圆化工西面靠杏丹峪村口的围墙外，司机熄火并关灯，我和“大猛”、那名年轻男子从围墙翻入天圆化工厂，由于他俩都在铵钙车间工作，当天下午下班他们就把袋装的硝酸铵搬到铵钙车间的门外。我们三个把硝酸铵肩扛到墙下，倒出去一部分硝酸铵。后来累的不行，我们到车间附近找了一条直径2公分左右的麻绳，用麻绳将剩下的硝酸铵扔到围墙外，之后把20袋硝酸铵装在了面包车上。我们告诉司机往平定方向走，到天圆化工宿舍，年轻男子回了宿舍。路上我把买家手机号告诉“大猛”，由他和买家电话联系，他们商定好在昔阳县北南沟村和平定张庄镇交界处接头，买家一共二个人驾驶一辆银灰色面包车，在买家指引下我们来到马路边的一个煤场，将我们车上的硝酸铵倒在对方的面包车上，买家给了我不到6000元钱，我给了“大猛”，“大猛”拿出2300元钱给了我，我们三人驾车往回走，县城购物中心的时候我下车回家。硝酸铵袋子是白色的，袋上写着硝酸铵，每袋不到50公斤，已经固化。我们共盗窃了20袋，一共1000公斤。麻绳是灰色的，长度不到3米，直径2公分左右。买家购买我们硝酸铵的价格大约是一袋280元左右，因为硝酸铵不针对个人买卖，所以黑市价格比较高。我们盗窃硝酸铵不久，“大猛”告诉我硝酸铵出事了，我就又联系平定人让他给我几袋，当天我开了一辆面包车找到平定人，把出事的事情告诉他，他给了我两袋硝酸铵，之后我运回家洒在了我家的玉米地里。
原审法院认为，被告人王晓东以非法占有为目的，采取秘密窃取之手段，与他人结伙窜至昔阳县天圆化工有限责任公司厂区内，盗窃硝酸铵20袋，价值1580元。仅就被告人王晓东本次盗窃财物价值看，尚未达到追究其刑事责任的数额标准，但是，被告人王晓东曾于2011年12月1日因犯盗窃罪被本院判处有期徒刑二年零一个月，缓刑三年，并处罚金人民币10000元（已交纳）。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第（一）项之规定，曾因盗窃受过刑事处罚的，盗窃公私财物“数额较大”的标准可以按照规定标准的百分之五十确定，据此其行为侵犯了公私财产所有权，严重扰乱了社会秩序，其盗窃数额较大，已构成盗窃罪，依法予以惩处。公诉机关指控被告人王晓东犯盗窃罪之事实清楚，证据确实充分，罪名成立。被告人王晓东在缓刑考验期限内又重新故意犯罪，应当撤销对其的缓刑宣告，与新罪所处的刑罚合并执行。被告人王晓东如实供述自己的罪行，属坦白，依法可以从轻处罚。对于被告人王晓东在犯罪过程中盗窃的硝酸铵20袋依法应予追缴，其中18袋硝酸铵已归还失主，另外2袋硝酸铵已由被告人王晓东使用，故应责令其将2袋硝酸铵按价值158元予以退赔，以返还被害单位。对于随案移送的不起诉的三名涉案人员郭某1、张某、凌某的违法所得3400元，依法应予没收。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十九条第一、三款、第七十一条、第七十七条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第（一）项之规定，判决：一、撤销昔阳县人民法院（2011）昔刑初字第84号刑事判决书中对被告人王晓东缓刑的执行部分，执行有期徒刑二年零一个月。二、被告人王晓东犯盗窃罪，判处有期徒刑一年零一个月，并处罚金人民币壹仟伍佰元，与原判有期徒刑二年零一个月合并，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币一千五百元。三、责令被告人王晓东将犯罪过程中的违法所得人民币一百五十八元予以退赔，以返还被害单位昔阳县天圆化工有限责任公司。四、对于随案移送的不起诉的三名涉案人员郭某1、张某、凌某的违法所得人民币三千四百元，依法予以没收。
上诉人王晓东的上诉理由是：1、2011年昔阳县人民法院对其所犯盗窃罪量刑过重；2、本次盗窃化肥价格为1580元，尚未达到追究刑事责任的标准，但是根据《最高人民法院最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》之规定，两次案件合并处罚，上次判决对这次一审判决造成很大影响，导致这次判决量刑过重；3、其如实供述犯罪事实，具有坦白情节，但在量刑并未依法从轻处罚；其两次犯罪被判处三年有期徒刑，量刑过重。
本院经审理查明的事实和证据与一审相同。原审法院在判决书中分项列举了认定本案的证据，所列的证据均在原审庭审中经过质证，查证属实。本院对原审判决认定的事实和证据予以确认。
本院认为，上诉人王晓东2011年曾因盗窃受过刑事处罚，其又于2013年6月伙同他人盗窃他人价值1580元的硝酸铵，属数额较大，其行为已构成盗窃罪。上诉人王晓东所提2011年昔阳县人民法院对其所犯盗窃罪量刑过重的意见，不属于本案审理范围，故对其所提该点意见，本院不予采纳；一审法院在量刑时已充分考虑上诉人王晓东坦白等量刑情节，对其从轻处罚，根据其犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，原审法院对其所判处刑罚适当，上诉人所提一审判决量刑过重的意见，没有事实和法律依据，本院不予采纳。综上，原审法院判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当，依法应予维持。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 范 波
审判员 赵晓东
审判员 尹小燕
二〇一六年四月八日
书记员 赵 静