湖北省武汉市武昌区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）鄂0106刑初96号
公诉机关武汉市武昌区人民检察院。
被告人宿海，男，1993年11月22日出生于甘肃省武威市，汉族，初中文化程度，无职业，户籍所在地甘肃省武威市凉州区。因本案于2016年8月10日被刑事拘留，同年9月14日被逮捕。现羁押于武汉市武昌区看守所。
辩护人禇伟、古立萍，湖北佳艺律师事务所律师。
武汉市武昌区人民检察院以昌检公诉刑诉[2017]96号起诉书指控被告人宿海犯诈骗罪，于2017年1月18日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，于2017年2月20日开庭，公开审理了本案。武汉市武昌区人民检察院指派检察员何秋某出庭支持公诉，被告人宿海及其辩护人禇伟、古立萍到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，现已审理终结。
公诉机关指控，被告人宿海与他人经合谋，于2016年8月9日14时许，持卡号为62×××31的广发银行信用卡，在本市洪山区街道口阜华大厦A座3003室付某某经营的湖北钱联天下商贸有限公司内，以请付某某帮忙归还信用卡内的欠款、再立即通过付某某店内pos机扣划归还并支付相应手续费为由，骗取付某某的信任。当付某某将人民币1万元汇款至上述信用卡后，仅能刷出人民币8000元，被告人宿海伙同他人将剩余人民币2000元非法据为己有。
被告人宿海与他人经合谋，于2016年8月10日11时许，以上述同样方法，在本市武昌区中南路鹏程时代1907室贺某1经营的信用卡服务店内，当贺某1将人民币5000元汇款至上述信用卡后，被告人宿海伙同他人将人民币5000元非法据为己有。
对指控的上述事实，公诉机关当庭宣读、出示了物证照片、书证、被害人陈述、被告人供述、辨认笔录等证据材料。
公诉机关认为，被告人宿海以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人钱财，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。
被告人宿海当庭自愿认罪，对公诉机关指控其犯诈骗罪的主要事实和罪名均无异议；其仅对第一笔诈骗事实中2000元赃款的去向提出了异议，认为自己及同伙并未将该笔钱款据为己有。
辩护人对起诉书指控的事实和罪名均有异议，认为本案事实不清、证据不足，被告人宿海不构成诈骗罪。在定罪事实方面，1、公诉机关指控的第一笔诈骗行为，因存入涉案信用卡的2000元去向不明，依法不能成立。2、公诉机关指控的第二起诈骗行为，因从涉案信用卡取走的5000元去向不明，且数额认定有误，依法不能成立。3、本案被告人宿海的三名同案犯的身份未查明，涉案信用卡卡主方海与本案的关系不清楚。4、被告人宿海主观上并无诈骗的故意。而在量刑情节方面，辩护人认为，1、被害人的“养某”行为是一种违法或犯罪行为，且没有被害人配合，本案指控的犯罪也无法完成；2、从本案犯罪情节来看，被告人宿海既不是主要分子，也没有实际获利。
对上述辩护观点，辩护人当庭宣读、出示了补充侦查决定书及补充侦查提纲、判决书等证据材料。
经审理查明，被告人宿海与他人事先合谋，由被告人宿海持卡号为62×××31的广发银行信用卡，通过支付手续费，让“养某”人先垫付钱款还至该信用卡以恢复额度、再通过“养某”人控制的POS机刷出同样金额的方式，骗取“养某”人的信任；而其同伙则在“养某”人转账后立即使用该信用卡的副卡将钱款取出，非法据为己有。
2016年8月9日14时许，被告人宿海前往本市洪山区街道口阜华大厦A座3003室湖北钱联天下商贸有限公司，在支付100元手续费后，要求被害人付某将人民币1万元转账至上述信用卡。因被害人付某转款后及时刷出人民币8000元，剩余人民币2000元又被广发银行迅速扣划，被告人宿海及其同伙的诈骗未得逞。
次日11时许，在本市武昌区中南路鹏程时代1907室信用卡服务店内，被告人宿海采取同样方式，在支付100元手续费后，要求被害人贺某2将人民币1万元转账至上述信用卡。被害人贺某2在使用该信用卡通过POS机将人民币10元刷走并确定无误后，向卡内转账人民币5000元。被告人宿海的同伙将人民币5000元取出，非法据为己有。被害人贺某2发现受骗后报警，被告人宿海被出警的公安民警当场查获。
认定上述事实，有下列证据予以证明：
1、武汉市公安局武昌区分局中南路街中南路派出所出具的破获经过及抓获经过，证实了本案的侦破情况和将被告人宿海抓获归案的事实经过。
2、被害人付某的报案材料、陈述及其在公安机关所作的辨认笔录，证实：2016年8月9日14时许，一个男的来洪山区街道口阜华大厦A座3003室递给我一张卡号为62×××31的广发银行信用卡，并给了我一百元手续费。我让同事万某打了2000元钱进去，稍后我用POS机刷了1500元钱出来。我认为这张卡是正常状态，就要万某再打8000元钱进卡里。等我再准备刷8500元钱出来时，POS机上显示此卡受限制。我就尝试刷5000元，刷出来了。再等我刷3500元的时候就显示余额不足，刷3000元还是显示余额不足。我就问他卡是不是他的，他说不是，并从身上拿出了一张纸条，上面有个电话号码，说这个号码是卡主的。我打过去说明情况，有三个男的马上到我们公司来了。我和万某就和他们四人一起去楼下农业银行ATM机上查询，余额显示1500余元，他们其中一人就取了1500元交给了我。后来到派出所，在民警协调下，其中一男子说2016年8月10日早上把剩余的2000元还给我，但至今没有还，电话也不接了。
2016年8月10日，被害人付某对公安机关提供的12张不同男性免冠正面照片进行了辨认。在辨认过程中，付某指认上述交了一百元手续费后要求“养某”的男子，就是被告人宿海。
3、被害人贺某2的报案材料及陈述，证实：2016年8月10日11时许，有个年轻男子来到鹏程时代1907室，给了一百元手续费后，要我帮他还1万元到卡号为62×××31的广发银行信用卡里。我拿卡在我的POS机上刷了10元，都显示一切正常，我就认为这个卡是可以用的。我就往这张卡里转了5000元，再到POS机上准备刷出来的时候显示可用余额不足。后来我又在POS机上验证这张卡的时候，上面显示密码已改，请联系发卡行。我就知道我的钱被骗了。这个时候，这名男子就打电话叫卡主上来。过了一会，又来了一个男的，说卡主也不是他，要给他老大打电话问清楚，不久这个男的自己先走了。我报警后，警察来了就把我和第一个来的男子带到派出所了。
4、被告人宿海的供述，其在公安机关所做的三次讯问笔录中对伙同他人两次诈骗“养某人”的事实予以供认，证实：我通过一个做贷款的朋友认识了三个朋友。这三个朋友让我去养某人那里刷卡，他们还有一张副卡，他们会用我见过的这张副卡取钱。因为他们跟我说做成功一笔分我1000元，所以我就跟着他们做这事情。2016年8月9日，我在洪山区街道口阜华大厦的一家养某人那里，让养某人往我给他的信用卡里转了1万元，那三个朋友就准备在外取款。结果1万元转到信用卡后钱取不出来，三名朋友就上来找我，我们四人被养某人拦住了。后来养某人用信用卡在POS机上刷出了8000元，但是剩下的2000元我们没有取，钱也不知道去哪里了。2016年8月10日上午，我和这三个朋友一起去中南路鹏程时代19楼的养某人家里，其中一个人给了我一张信用卡要我去养某，我就一个人去养某人家中，养某人家里有一男一女，我和那名女子谈好刷1万元的卡付给女子80元，那名女子拿了卡往她自己的卡里转了10元，发现卡是好的，然后另一名男子用手机往我的信用卡里打入了5000元，打进去后信用卡的密码就被改掉了，钱就取不出来。我就打电话叫来三人中的一名东北男子，该朋友上来后说去找老大问问是什么情况，就走了，再也没回来。养某人报警，警察来把我们带到了派出所。
5、扣押笔录、扣押清单及照片，证实了公安机关在被告人宿海处扣押了一部小米牌手机和一张卡号为62×××31的广发银行信用卡。
6、广发银行信用卡开卡人信息，证实了涉案信用卡的卡主为方海。
7、广发银行对账单，证实：1、涉案的广发银行信用卡在2016年8月9日发生了两笔还款，一笔金额2000元、一笔金额8000元，而同日发生了三笔支出，金额分别为5000元、1500元和1500元；2、涉案的广发银行信用卡在2016年8月10日发生了一笔金额5000元的还款，而同日发生了三笔支出，金额分别为5000元、10元及挂失费35元。
以上证据均经庭审举证、质证，确认属实，且能够相互印证，吻合一致，足以证实本院审理查明的上述事实成立。
本院认为，被告人宿海以非法占有为目的，伙同他人虚构事实骗取钱财，数额较大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人宿海犯诈骗罪的主要事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。根据查明的事实，在2016年8月9日的这起诈骗中，2000元赃款在转入涉案信用卡后，因被广发银行迅速扣划，被告人宿海及其同伙无法取出，未能实际控制钱款，故本院对被告人宿海提出的其及同伙未将上述2000元赃款据为己有的辩解意见予以采纳。在起诉书指控的这笔诈骗中，被告人宿海已着手实行犯罪，由于其意志以外的原因而未得逞，应认定为犯罪未遂。对于辩护人提出的本案事实不清、证据不足，被告人宿海不构成诈骗罪的辩护意见，根据本案被害人陈述、相关书证及被告人宿海在公安机关的供述等证据，足以认定被告人宿海为获取非法利益，与他人合谋，在了解诈骗手段、进行具体分工后，两次着手实施诈骗；其同伙的身份情况及涉案信用卡卡主与案件的关系，并不影响本案中被告人宿海的定罪量刑。故辩护人的上述辩护意见与查明的事实、证据不符，本院不予采纳。被告人宿海的诈骗犯罪中既有部分事实属于犯罪既遂，又有部分事实属于犯罪未遂，因未遂部分数额较小，全案依照诈骗犯罪既遂的规定处罚，对于犯罪未遂部分依法从轻处罚。被告人宿海归案后如实供述自己的罪行，且当庭自愿认罪，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第六十七条第三款的规定，判决如下：
被告人宿海犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币1000元。
（刑期自2016年8月10日起至2017年4月9日止，罚金限判决生效之日起三十日内缴清）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省武汉市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 陈 原
人民陪审员 熊艺智
人民陪审员 王 维
二〇一七年三月三日
法官 助理 杜晓婉
书 记 员 蔡珍珠