陕西省渭南市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）渭中刑二终字第00016号
原公诉机关陕西省韩城市人民检察院。
上诉人（原审被告人）赵勇，男，1984年3月21日出生于陕西省韩城市，汉族，初中文化，系村民。2013年1月9日因涉嫌职务侵占罪被韩城市公安局刑事拘留，同年2月6日被逮捕。现羁押于韩城市看守所。
辩护人胡玉厚，陕西ＸＸ山律师事务所律师。
原审被告人ＸＸ，男，1983年9月17日出生于陕西省韩城市，汉族，初中文化，住韩城市某镇某村二组，系陕西海燕焦化（集团）有限责任公司铲车司机。2013年1月9日因涉嫌职务侵占罪被韩城市公安局刑事拘留，同年2月6日被逮捕。现羁押于韩城市看守所。
原审被告人薛某某，男，1973年1月16日出生于陕西省韩城市，汉族，初中文化，住韩城市某镇某村，系陕西海燕焦化（集团）有限责任公司焦化二厂下门卫。2013年1月9日因涉嫌职务侵占罪被韩城市公安局刑事拘留，同年2月6日被逮捕，同年5月9日被取保候审。
原审被告人刘某，男，1988年2月13日出生于陕西省韩城市，汉族，初中文化，住韩城市某镇某村，系陕西海燕焦化（集团）有限责任公司焦化二厂下门卫。2013年1月17日因涉嫌职务侵占罪被韩城市公安局刑事拘留，同年2月6日被逮捕，同年5月10日被取保候审。
原审被告人ＸＸ某，男，1968年12月5日出生于陕西省韩城市，汉族，初中文化，住韩城市某镇某村，系村民。2013年2月20日因涉嫌职务侵占罪被韩城市公安局逮捕，同年3月24日被取保候审。
原审被告人赵勇、ＸＸ、薛某某、刘某、ＸＸ某职务侵占、掩饰隐瞒犯罪所得一案，韩城市人民法院于二O一三年十二月二十日作出（2013）韩刑初字第00156号刑事判决，宣判后，被告人赵勇不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷及讯问上诉人，听取了辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭进行审理。现已审理终结。
原审判决认定，1、被告人ＸＸ、赵勇、薛某某利用薛某某在陕西海燕焦化（集团）有限责任公司焦化二厂担任门卫的职务便利，于2012年6月份一晚，合伙盗走该焦化二厂焦炭一车（重16吨，价值19040元），当晚经被告人ＸＸ某从中介绍，以每吨1050元销售给相某某得赃款17000元。被告人ＸＸ分得10400元，被告人赵勇分得3000元，被告人薛某某分得2000元，被告人ＸＸ某分得1600元。
2、2012年9月份一晚，被告人ＸＸ、赵勇、薛某某利用薛某某在陕西海燕焦化（集团）有限责任公司焦化二厂担任门卫的职务便利，合伙盗走该焦化二厂焦炭一车（重12吨，价值14280元），当晚经被告人ＸＸ某从中介绍，以每吨1000元销售给张某某得赃款12000元。被告人ＸＸ分得6100元，被告人赵勇分得3000元，被告人薛某某分得1700元，被告人ＸＸ某分得1200元。
3、2012年11月份一晚，被告人ＸＸ、赵勇、薛某某利用薛某某在陕西海燕焦化（集团）有限责任公司焦化二厂担任门卫的职务便利，合伙盗走该焦化二厂焦炭一车（重17吨，价值20230元），当晚经被告人ＸＸ某从中介绍，以每吨1050元销售给相某某得赃款18000元。被告人ＸＸ分得11300元，被告人赵勇分得3500元，被告人薛某某分得1500元，被告人ＸＸ某分得1700元。案发后，从相某某处追回焦炭14.43吨，价值17171.7元。
4、2012年12月中旬一晚，被告人ＸＸ、赵勇、刘某利用刘某在陕西海燕焦化（集团）有限责任公司焦化二厂担任门卫的职务便利，合伙盗走该焦化二厂焦炭一车（重17吨，价值20230元），当晚经被告人ＸＸ某从中介绍，以每吨1050元销售给张某某得赃款17900元。被告人ＸＸ分得11200元，被告人赵勇分得3500元，被告人刘某分得1500元，被告人ＸＸ某分得1700元。
5、2012年12月27日晚，被告人ＸＸ、赵勇、刘某利用刘某在陕西海燕焦化（集团）有限责任公司焦化二厂担任门卫的职务便利，合伙盗走该焦化二厂焦炭一车（重17.44吨，价值20753.6元），当晚经被告人ＸＸ某从中介绍，以每吨1050元销售给马某某得赃款18000元。被告人ＸＸ分得10300元，被告人赵勇分得4000元，被告人刘某分得2000元，被告人ＸＸ某分得1700元。案发后，从马某某处追回焦炭15.8吨，价值18802元。
6、2012年12月29日晚，被告人ＸＸ、赵勇、刘某利用刘某在陕西海燕焦化（集团）有限责任公司焦化二厂担任门卫的职务便利，合伙盗走该焦化二厂焦炭一车（重14吨，价值16660元），当晚经被告人ＸＸ某从中介绍，以每吨1050元销售给张某某得赃款15000元。其中，被告人ＸＸ分得7600元，被告人赵勇分得4000元，被告人刘某分得2000元，被告人ＸＸ某分得1400元。案发后，从张某某处追回焦炭26.15吨，价值31118.5元。
7、2013年1月7日晚，被告人ＸＸ、赵勇、薛某某利用薛某某在陕西海燕焦化（集团）有限责任公司焦化二厂担任门卫的职务便利，合伙盗走该焦化二厂焦炭一车（重18.62吨，价值22157.8元），当晚经被告人ＸＸ某从中介绍，将焦炭存放在李某某煤厂准备销售，案发后已追退发还。
综上，被告人ＸＸ合伙职务侵占作案7起，职务侵占焦炭共112.06吨，价值133351.4元，得赃款56900元，追退15200元；被告人赵勇合伙职务侵占作案7起，职务侵占焦炭共112.06吨，价值133351.4元，得赃款21000元，追退15000元；被告人薛某某职务侵占作案4起，职务侵占焦炭共63.62吨，价值75707.8元，得赃款5200元，追退5500元；被告人刘某合伙职务侵占作案3起，职务侵占焦炭共48.44吨，价值57643.6元，得赃款5500元，追退5500元；被告人ＸＸ某从中介绍销售赃物7起，共计焦炭112.06吨，价值133351.4元（其中1起未遂18.62吨，价值22157.8元），得赃款9300元。案发后共追退焦炭75吨，价值89250元，追退赃款41200元。
另查明，被告人ＸＸ、薛某某到案后，如实供述其职务侵占犯罪事实，被告人ＸＸ并提供线索协助公安机关抓获被告人赵勇，被告人ＸＸ某案发后主动到公安机关投案自首。被告人ＸＸ用赃款购买了车牌号为陕E＊＊**的“大众”牌黑色桑塔纳轿车一辆。被告人ＸＸ某在审理期间将所得赃款9300元全部退回。
上述事实，有案件来源、接受刑事案件登记表、发破案经过、到案经过、报案材料、扣押及发还文件、物品清单、扣押焦炭过磅磅票、马某某收购焦炭账本原件、辨认笔录及照片、职务证明、劳动合同书、入职登记表、价格证明、企业法人营业执照复印件，证人程某、薛某、李某某、李某甲、相某某、张某某、马某某、ＸＸ甲、董某某证言，各被告人户籍证明及在侦查阶段的供述等相关证据可证。
原审法院认为，被告人ＸＸ、赵勇、薛某某、刘某合伙利用职务便利，秘密窃取单位财物，其行为均已构成《中华人民共和国刑法》第二百七十一条规定的职务侵占罪，韩城市人民检察院指控被告人ＸＸ、赵勇、薛某某、刘某所犯罪名均成立；被告人ＸＸ某明知是赃物介绍销售，其行为已构成《中华人民共和国刑法》第三百一十二条规定的掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，韩城市人民检察院指控被告人ＸＸ某所犯罪名成立。被告人ＸＸ在共同犯罪中起主要作用，属主犯，对其应依法惩处，鉴于其具有坦白和立功情节，案发后积极退赃，故可依法对其减轻处罚；被告人赵勇在共同犯罪中起主要作用，属主犯，对其应依法惩处，鉴于其案发后积极退赃，认罪态度尚好，故可酌情对其从轻处罚；被告人薛某某在共同犯罪中起主要作用，属主犯，对其应依法惩处，鉴于其具有坦白情节，案发后积极退赃，结合本案实际情况，故可依法对其从轻处罚，并适用缓刑；被告人刘某在共同犯罪中起主要作用，属主犯，对其应依法惩处，鉴于其案发后积极退赃，认罪态度尚好，结合本案实际情况，故可酌情对其从轻处罚，并适用缓刑；对被告人ＸＸ某应依法惩处，鉴于其具有自首情节，案发后积极退赃，有一起掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益作案系未遂，结合本案实际情况，故可依法对其从轻处罚，并适用缓刑。依据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第三百一十二条、第二十三条、第二十五条、第二十六条、第六十七条、第六十八条、第七十二条、第六十四条之规定，判决：一、被告人ＸＸ犯职务侵占罪，判处有期徒刑四年六个月；被告人赵勇犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年；被告人薛某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年；被告人刘某犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年六个月；被告人ＸＸ某犯掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金一万二千元。二、非法所得车牌号为陕E＊＊**的“大众”牌黑色桑塔纳轿车一辆以及九千三百元整予以追缴。
上诉人赵勇上诉称其系本案从犯，一审判决对其量刑过重，请求对其减轻处罚。其辩护人亦提出相同的辩护意见。
经审理查明，原审判决认定的上诉人赵勇、原审被告人ＸＸ、薛某某、刘某犯职务侵占罪，原审被告人ＸＸ某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪的事实和情节是清楚、正确的，有下列证据证实：
1、案件来源、接受刑事案件登记表、发破案经过、到案经过、报案材料证明，2013年1月8日韩城市公安局龙门派出所接到海燕焦化（集团）有限责任公司报称其公司海燕焦化二厂铲车司机ＸＸ勾结该厂门卫薛某某及马庄村村民赵勇盗窃该厂焦炭，龙门派出所将ＸＸ及薛某某带回审查、讯问，ＸＸ供述了其伙同薛某某、刘某、赵勇拉走海燕焦化二厂焦炭的事实，ＸＸ并向公安机关提供了赵勇行踪，2013年1月8日公安机关根据ＸＸ提供的线索将赵勇抓获，1月16日将刘某抓获。
2、扣押及发还文件、物品清单、扣押焦炭过磅磅票、马某某收购焦炭账本原件证明，案发后追退涉案焦炭的数量为75吨，薛某某退赃5500元，赵勇退赃15000元，ＸＸ退赃15200元。
3、辨认笔录及照片记载，上诉人赵勇辨认韩城市龙门镇海燕焦化集团堆放焦炭场地为其盗窃焦炭的地点；原审被告人ＸＸ辨认此地点为其工作地点，韩城市西庄镇杨村龙门工业园区108国道路口北边磅房、西庄镇寺庄村路口磅房为其过磅处，西庄镇寺庄村两处炭场为其销售焦炭地点；原审被告人薛某某、刘某辨认韩城市龙门镇海燕焦化二厂下门为其值班地点；上诉人赵勇、原审被告人ＸＸ辨认ＸＸ某为参与销售焦炭的人。证人马某某辨认卖给其焦炭的人为原审被告人ＸＸ某。辨认照片、现场照片在一审开庭时经上诉人及各原审被告人辨认属实。
4、职务证明、劳动合同书、入职登记表证明，ＸＸ系海燕焦化有限责任公司下属车队铲车司机，薛某某、刘某系该公司焦化二厂下门卫。
5、焦炭级别证明、价格证明记载，陕西海燕焦化集团生产的均为一级冶金焦，涉案焦炭经鉴定为1190元／吨。
6、企业法人营业执照复印件证明，陕西海燕焦化有限责任公司性质为有限责任公司。
7、证人程某证明，ＸＸ系海燕焦化车队铲车司机，薛某某、刘某系公司门卫。
8、证人薛某证明，2013年1月8日凌晨他巡查时发现一辆拉运焦炭的大车不对劲，就给海燕集团的副总张信宽打电话，并一起去保卫科让协助调查。
9、证人李某某、李某甲证明，2013年1月8日凌晨ＸＸ某在ＸＸＸ的煤场里倒了一车焦炭。
10、证人相某某证明，2012年6、7月至11月，有一个电话号码为1357272****（ＸＸ某手机号）的男子带着大车司机卖给他两次焦炭，共33吨。
11、证人张某某证明，2012年9月至2013年1月ＸＸ某卖给他三车焦炭，共43吨。
12、证人马某某证明，2012年12月ＸＸ某卖给他一车焦炭17.44吨。
13、证人ＸＸ甲证明，2012年12月一天凌晨她们计量站对面村的一个姓马的带两三个人来过磅，是一辆红色的前四后八车，票是她手写的。
14、证人董某某证明，2012年后季张某某带人在他计量站过了两次磅。
15、领条记载，陕西海燕集团领走刘某退还赃款5500元。
16、上诉人及各原审被告人户籍证明信记载，ＸＸ出生于1983年9月17日，赵勇出生于1984年3月21日，薛某某出生于1973年1月16日，刘某出生于1988年2月13日，ＸＸ某出生于1968年12月5日。
17、原审被告人ＸＸ的供述，2012年6、7月份至2013年1月，他与赵勇、薛某某、刘某商量趁薛某某、刘某值班的时候盗窃海燕焦化厂里的焦炭，他用铲车给赵勇开的大车上装，共盗窃了7次，并把焦炭通过ＸＸ某卖给张某某等人。上述事实，上诉人赵勇、原审被告人薛某某、刘某、ＸＸ某亦供述属实，与原审被告人ＸＸ的供述可相互印证。
上述证据，一审法院在开庭时举证、质证，来源合法有效，内容客观真实，经本院审理予以确认。
本院认为，上诉人赵勇利用原审被告人ＸＸ、薛某某、刘某在陕西海燕焦化集团担任铲车司机及门卫的职务之便，共同秘密窃取单位财物，其行为均已构成职务侵占罪，原审被告人ＸＸ某明知是赃物而介绍销售，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。上诉人赵勇、原审被告人ＸＸ、薛某某、刘某在共同犯罪中均起主要作用，均属主犯。上诉人赵勇参与职务侵占作案，数额巨大，依法应予惩处。鉴于其案发后积极退赃，认罪态度尚好，可对其酌情从轻处罚；原审被告人ＸＸ具有坦白和立功情节，案发后积极退赃，依法可对其减轻处罚；原审被告人薛某某具有坦白情节，案发后积极退赃，依法可对其从轻处罚；原审被告人刘某案发后积极退赃，认罪态度尚好，可对其酌情从轻处罚；原审被告人ＸＸ某在2013年1月7日晚将上诉人赵勇及原审被告人ＸＸ、薛某某盗取的焦炭放在存放于李某某煤场，还未出售时被抓获，应系未遂，且其有自首情节，案发后能积极退赃，且有一起作案系未遂，依法可对其从轻处罚。上诉人赵勇所持其在共同作案中系从犯的上诉理由及其辩护人所持相同的辩护理由，经查，上诉人赵勇在共同犯罪中参与预谋，驾驶车辆转移盗取的焦炭，并参与销售焦炭，在共同犯罪中行为积极主动，应系主犯。故其上诉理由及其辩护人所持相同的辩护理由不能成立，不予采纳。一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 万宏革
代理审判员 徐 娟
代理审判员 雷莉娜
二〇一四年四月十五日
书 记 员 张 爱