江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏07民终1305号
上诉人（原审被告）：施辉，男，1969年11月11日出生，汉族，住江苏省东海县（南辰乡党委院内）。
上诉人（原审被告）：连云港创美房地产开发有限公司，住所地江苏省东海县南辰乡韩城路北侧（南辰乡党委院内）。
法定代表人：吴善兵，该公司总经理。
以上两上诉人共同委托诉讼代理人：杨威，灌南县东方法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：陆江兵，男，1970年8月26日出生，汉族，住江苏省启东市。
三上诉人共同委托诉讼代理人：周必照，灌云县南岗法源法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：刘霞，女，1969年1月20日出生，汉族，住江苏省东海县。
委托诉讼代理人：武建，江苏尚扬律师事务所律师。
上诉人施辉、陆江兵、连云港创美房地产开发有限公司（以下简称创美公司）与被上诉人刘霞股权转让纠纷一案，上诉人施辉、陆江兵、创美公司不服江苏省东海县人民法院（2015）连东商初字第01046号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月11日立案后，依法组成合议庭，于2017年8月18日公开开庭进行审理。上诉人施辉及其委托诉讼代理人周必照、杨威，上诉人陆江兵的委托诉讼代理人周必照，上诉人创美公司的委托诉讼代理人周必照、杨威，被上诉人刘霞的委托诉讼代理人武建到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人施辉、陆江兵、创美公司上诉请求：1.发回重审或依法改判；2.驳回刘霞的诉讼请求；3.上诉费用由刘霞承担。
事实与理由：一、原判认定股权转让协议有效错误。东海县工商局“东海工商案字（2012）第00090号处罚决定书”的行政事实，高度盖然地证明了刘霞具有《公司法》第199条、第200条、第201条意义上的“提供虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记”、“股东虚假出资”、“抽逃出资”而应法定处罚的情节。这又是典型的《合同法》第52条第（五）项“违反法律、行政法规的法制性规定”的无效合同。然而原判却有悖法律规定而不当认定本案中的股权转让为有效，难言公平正义，也经不住法律和历史的检验。
二、原判认定施辉“一直未按约履行付款义务”错误。在本案审理过程中，施辉举证了创美公司申请再审时法官与刘霞的谈话笔录，在该笔录中刘霞明确自认她已实际收到施辉240万元。然而，原判却认定：“施辉依据合同约定于2013年1月26日前向刘霞支付了20万元，刘霞将酒店经营权交给了施辉，但此后施辉一直未按约履行付款义务。”这显然于事实不符。
三、原判认定2013年1月21日《调解协议》和《补充协议》有效错误。《补充协议》是《调解协议》的附件，它与《调解协议》具有同等效力。《补充协议》第12条约定：“本协议自甲方、乙方签字，丙方加盖印章之日起生效。”然而，该补充协议中的丙方并未加盖公司印章，致使《补充协议》效力存在法律上的瑕疵，不足以高度盖然地认定补充协议生效。又因补充协议效力逆及2013年1月21日的《调解协议》，从而导致《调解协议》未生效。同时，张孝波证明政府有附条件的行政行为，因为所附条件未成就，致使《调解协议》和《补充协议》未生效。
四、原判认定刘霞抽逃出资与本案无关错误。首先《公司法》第36条明确规定，“公司成立后，股东不得抽逃出资”同上第199条、第200条、第201条明确规定的处罚情节。另外，江苏省法院系统公司法疑难案例研讨会综述一致同意，“在公司中内部股东资格争议应探究出资者的真实意思，实质条件优先于形式条件。具备全部实质条件即可认定股东资格，只具备形式条件则不足以认定股东资格，还须具备一定的实质条件。”该《综述》中所说的实质要件就是股东对公司的真实资金投入，形式要件是指工商登记。由此可以判断东海县工商局“东海工商案字（2012）第00090号《处罚决定书》的行政事实是最高院《证据规定》第77条第（一）项“国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证”的认定原则的“公文书证”。然而，原判无视法律规定精神认定刘霞未实际出资为公司股东，既然抽逃注册资本等于刘霞未出资，又哪来股权的内部转让呢？认定“与本案裁判结果无关，本院不予判涉”，显属错误!
五、施辉与刘霞于2013年1月21日签订的协议及2013年6月7日的补充协议所约定事项未能成就，不具有生效效力。其理由是：协议中要求施辉付给刘霞500万元投资款是虚假的，因为刘霞根本就没有投资500万元。同时，施辉之所以与刘霞签订这份协议是有附条件的，其中就包括东海县南辰乡政府承诺再补偿一块土地及整个小区三通一平，另外还有小区绿化工程均有政府出资承建。由于该土地及小区三通一平、小区绿化等至今没有兑现，所以不存在施辉应当支付刘霞500万元的投资款，更何况施辉要求刘霞提交500万元投资款明细票据，但至今未提交。其次，刘霞在设立创美公司时虚假注册出资，与案外人孙加成恶意串通伪造证据，搞虚假诉讼，损害创美公司利益，致使公司蒙受虚假诉讼带来的危害，至今也没有充分证据能够证明创美公司与案外人孙加成之间的借贷关系的合法性和关联性。刘霞一手炮制创美公司与孙加成虚假诉讼以构成的刑事诈骗，恳请二审将这一事实移送公安机关处理。
六、原审法院仅凭施辉出具给刘霞的欠条就判决施辉欠刘霞股权转让款290万元是没有丝毫的依据，施辉之所以出具给刘霞欠条也是有原因的，因为该欠条的形成是在上述两份协议如能成就的情况下以及南辰乡政府对施辉承诺予以兑现的情况下，该欠条方可成立，由于以上协议及承诺至今无法兑现，所以该欠条没有任何法律效力。
此外，三上诉人二审期间申请撤销或者解除（2015）连商诉保字第00005号民事裁定书。
被上诉人刘霞辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉不能成立依法应予驳回。理由：刘霞与施辉之间的股权转让合同合法有效，刘霞已按照双方的合同及补充协议约定办理了股权转移及变更手续，公司的股东及法人已转为陆江兵，施辉理应按照双方的合同约定支付转让款。双方之间的股权转让关系也因施辉书写欠条而变为借贷关系。综上，请法庭依法查明事实，驳回上诉。
刘霞向一审法院起诉请求：施辉、陆江兵、创美公司连带给付欠款290万元及利息（按月利率2.5%计算，自2013年6月7日起至付清之日止）。
一审法院认定事实：2011年6月13日，连云港创美房地产开发有限公司登记设立，股东刘霞认缴出资额560万元，股东施辉认缴出资额240万元，法定代表人为刘皎。2013年1月21日，施辉（甲方）与刘霞（乙方）经协商签订《连云港创美房地产开发有限公司经济纠纷的调解协议》一份，主要内容为：一、甲方付给乙方投资款500万元，先期支付210万元后，余款在2013年6月8日全部付清。具体为：甲方在2013年1月26日前付给乙方20万元，在2013年2月5日前付给乙方80万元，在2013年2月8日前付给乙方110万元，甲方自2013年2月8日起余款部分按月息2%支付乙方，在2013年6月8日付清全部余款。二、乙方在签订本协议时将酒店经营权交付甲方。三、乙方在收到第一笔210万元款项后15个工作日内将所有股权转让给甲方，乙方把所有与创美公司相关的合同、证件等材料交给甲方，创美公司所有资产归甲方所有。若乙方单方原因不能在15个工作日内将股权转让手续完全转让给甲方，则甲方不承担2013年6月8日逾期付款违约金，若因办理程序原因造成越期的，乙方不承担责任，办理转让手续南辰乡朱杰乡长负责协调甲乙双方，若越期，责任以朱杰的定论为准。四、乙方保证在股权转让后除创美公司欠孙加成债务和公共收费外，无任何由乙方单方造成的创美公司的债务。五、如甲方在2013年2月8日前不能付足210万元，支付给乙方违约金30万元；若甲方在2013年6月8日前不能还清余款，支付给乙方违约金50万元。六、若甲方偿还了孙加成的债务，该笔款项在甲方付给乙方的500万元内予以扣除。合同还具体约定了其他事项。协议签订后，施辉依据合同约定于2013年1月26日前向刘霞支付了20万元，刘霞将酒店经营权交给了施辉，但此后施辉一直未按约履行付款义务。
2013年6月7日，针对施辉未按约履行付款义务问题，刘霞（甲方）与施辉（乙方）、创美公司（丙方）经协商签订《补充协议书》一份，主要内容为：一、甲方应付乙方股权转让款500万元，扣除已付的20万元，甲方应于2013年6月7日前再支付乙方第一期款项190万元，甲方应于2014年8月2日前付清第二期款项290万元。二、按原协议之约定，甲方应付乙方2013年6月7日前的款项利息40万元，乙方同意甲方仅支付30万元，支付时间为2013年6月7日前。三、甲乙双方应相互配合办理股权变更登记手续，相关费用由甲方承担。四、如甲方在2014年1月25日前付清第二期款项290万元，则甲方按月利率1.5%支付利息；如甲方在2014年1月26日至2014年8月2日期间支付第二期款项，则甲方按月利率2.55支付利息，利息计算起始日均为2013年6月7日。五、创美公司自愿同意为甲方履行本协议向乙方提供担保。
2013年6月14日，甲方向乙方付款210万元，乙方向甲方交付了创美公司印章及相关合同、证件，乙方依双方约定将股权变更登记为陆江兵所有，创美公司法定代表人变更为陆江兵。施辉向刘霞出具欠条一份，内容为：今欠刘霞投资款290万元，定于2014年8月2日前归还，利息按2013年6月7日补充协议计算。陆江兵及创美公司作为担保人分别在欠条上进行了签名、盖章。此后因施辉并未按约偿还欠款，陆江兵及创美公司亦未履行保证责任，引起诉讼。
另查明，2012年10月22日，案外人孙加成与创美公司（2012）东商初字第1084号民间借贷纠纷一案，在一审法院主持下达成调解协议，主要内容为：创美公司借孙加成280万元，定于2013年1月22日前偿还140万元，余款140万元定于2013年4月22日前还清；如逾期则自2012年9月18日起按中国人民银行同期贷款利率的四倍支付利息。该案已进入强制执行程序，创美公司对其履行情况未能作出明确说明。刘霞在庭审中自认，创美公司对孙加成履行还款义务给付的款项，可以相应冲抵刘霞在本案中主张的债权数额。
对于有争议的事实和证据，一审法院认定如下：1.关于2012年10月22日创美公司与孙加成在一审法院主持下就280万元借贷问题达成的调解协议是否构成虚假诉讼的问题。创美公司举证了《村镇建设永久协议书》、支出明细、收入明细、银行流水账单、《关于施辉信访反映孙加成与连云港创美房地产民间借贷纠纷案件执行情况报告》等证据证明该案虚构创美公司债务构成虚假诉讼。经审查，如创美公司认为该案构成虚假诉讼，可依法定程序主张权利，本案不宜对该案是否构成虚假诉讼作出认定。且刘霞与施辉是在明知创美公司对孙加成负债280万元的情况下达成股权转让协议，无论该案债务是否虚假，均不影响本案股权转让协议的效力。2.关于刘霞是否构成虚假出资、抽逃出资问题。创美公司举证了2012年5月16日东海县工商局《处罚决定书》等证明刘霞构成虚假出资和抽逃出资，因与本案裁判结果无关，不予判涉。
一审法院认为，股权转让协议及附属协议系刘霞与施辉真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应依据合同约定履行各自的义务。在刘霞按约向施辉交付了创美公司印章及相关合同、证件，并协助办理了股权变更登记后，施辉向刘霞出具欠条一份对欠款数额及付款方式进行确认，其应依据欠条的约定履行付款义务。陆江兵、创美公司自愿为欠款提供连带责任保证，应对本案欠款及利息承担连带清偿责任。创美公司辩称股权转让协议因所附条件未成就尚未生效，无法律依据，一审法院不予采纳。创美公司还辩称刘霞构成虚假出资、抽逃出资无法进行股权转让，经查，施辉在签订股权转让协议过程中，对刘霞的出资情况及创美公司债务情况均知情，其抗辩事由无论是否成立，均不影响股权转让协议的效力及履行，不予采纳。刘霞在庭审中自认，创美公司因（2012）东商初字第1084号民事调解书对孙加成履行还款义务给付的款项，可以同等数额冲抵刘霞在本案中主张的债权数额，予以确认。由于该案正在执行过程中，冲抵的具体金额应以该案280万元债权执行到位的标的款金额为准。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，一审法院遂判决：一、施辉于判决生效之日起十日内向刘霞给付股权转让款290万元，并支付逾期付款利息（按中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍计算，自2013年6月7日起至付清之日止；（2012）东商初字第1084号民事调解书在执行过程中执行到位的标的款金额，可以同等数额冲抵本项判决确定的债务）；二、陆江兵、创美公司对判决第一项承担连带清偿责任。一审案件受理费38000元，由施辉、陆江兵、创美公司承担。
本院二审期间，上诉人施辉、陆江兵、创美公司为支持其上诉主张提供如下证据：
证据一、东海县人民法院（2015）连东商申字第0001号民事裁定书，证明不管该500万元的股权转让是否成立，本案的判决是错误的。如果认定500万元的转让成立，该500万元也是包含了孙加成的280万元的债权，280万元的债权可能涉及到虚假诉讼；即使不存在虚假诉讼，假设500万元债权转让成立，280万元的债权也成立，我们仅欠220万元的债权，已经付了240万元，是超过了所欠款项，刘霞再次以290万元的欠条主张权利，是属于重复主张，重复保全；
证据二、录音资料，证明2013年1月21日的调解协议书是三方协议，是附条件的协议。录音是南城乡乡长张孝波与江尧喜、施辉在张孝波办公室的对话；
证据三、银行流水，证实在2012年10月25日，由刘霞的一审代理人赵敬柱汇款100万元到孙加成的账户，而当时也是赵敬柱代理创美公司与孙加成在280万元案件调解过程时间，原告孙加成、被告创美公司，赵敬柱为创美公司的委托代理人，该案件存在虚假诉讼；
证据四、营业执照复印件加盖公司印章，证明创美公司变更了法人代表为吴善兵，创美公司注册资金为800万元，但这800万元被抽逃了；
证据五、施辉付给刘霞的款项明细，证明施辉已经给付刘霞及孙加成260万元，其中最后一次是2014年9月22日执行款20万元；
证据六、农村信用社银行小票，证明施辉将款回到张孝波账户，由其转给刘霞的55万元；
证据七、东海县法院的执行收据，证明执行款给了孙加成；
证据八、施辉跟张孝波签订的款项使用说明，证明施辉汇款150万元由张孝波转给刘霞；
证据九、收条一张，证明施辉将20万元投资款通过朱杰转交给刘霞；
证据十、施辉与刘霞签订的创美公司经济纠纷的调解协议一份，证明双方调解协议条件未成就，不能按照该协议约定履行；
证据十一、补充协议一份，证明该份补充协议第12条约定，由于丙方没有加盖印章，补充协议实际上也没有达到履行的条件未生效；
被上诉人刘霞没有提供新的证据。
本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院认证意见为：对三上诉人所举的证据，证据一真实、合法，可以证实案涉500万元股权转让款与（2012）东商初字第1084号民事调解书确认的280万元债务存在牵连关系，但不能达到上诉人的证明目的；证据二、三、四与待证事实缺乏关联性，本院不予采信；证据五系施辉单方制作，缺乏其他证据印证，且刘霞不予认可，本院对其不予确认；证据六、七、八、九、十、十一均真实、合法，本院予以采信，对其证明力将在本院认为部分阐述。
本院经审理查明：一审判决查明的事实均属实，本院予以确认。
本案二审争议焦点为：1.案涉的调解协议、补充协议、欠条是否合法有效，如果刘霞虚假出资或抽逃出资是否影响股权转让协议效力；2.案涉调解协议、补充协议、欠条是否附生效条件；3.施辉有无按约定给付股权转让款，其欠款金额为多少；4.本案应否以创美公司与案外人孙加成的诉讼涉嫌犯罪为由移送公安机关处理。
关于争议焦点一。本院认为，施辉、陆江兵、创美公司和刘霞均系完全民事行为能力人，其分别在案涉的调解协议、补充协议、欠条上签字或盖章，系其真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效，各方当事人均应当按照合同约定全面履行义务。上诉人主张补充协议中的“丙方”创美公司并未加盖印章，致使补充协议效力存在法律瑕疵，不足以认定补充协议生效。本院认为，二审期间刘霞提供了补充协议原件供法庭核对，协议落款处有各方当事人包括创美公司的签章，能够证实该协议是各方当事人的合意，无效力瑕疵。至于上诉人提出的刘霞涉嫌虚假出资或抽逃出资一节，系另一法律关系，不影响案涉股权转让协议的效力，相关权利人可以另行主张权利。
关于争议焦点二。本院认为，上诉人主张案涉调解协议、补充协议、欠条均附生效条件，但被上诉人刘霞对此不予认可，故上诉人对该主张负有举证责任。鉴于案涉调解协议、补充协议、欠条的文本上均未约定生效条件，上诉人举证的录音也与合同对方当事人刘霞无关，均不能证明上诉人的该主张，上诉人应当承担举证不能的法律后果，故本院对该项上诉理由不予采纳。
关于争议焦点三。本院认为，根据案涉的调解协议、补充协议的约定，施辉应当向刘霞给付500万元的股权转让款，后施辉履行了部分付款义务，刘霞也对其名下的股权按约定作了变更登记。2013年6月14日，各方当事人对协议履行情况进行对账，施辉确认其尚欠股权转让款290万元及利息，本院对该欠款金额予以确认。施辉主张其出具欠条后曾通过案外人张孝波转交刘霞15万元，但未举证证实，刘霞也不予认可，本院对此不予确认；施辉还主张曾向一审法院交付执行款20万元，用于清偿（2012）东商初字第1084号民事调解书确认的债务，因一审判决已经判令该调解书执行到位的标的款可以冲抵本案债务，与施辉的该主张并无矛盾，施辉可以在执行环节对此请求确认。
关于争议焦点四。本院认为，创美公司与案外人孙加成的诉讼是否涉嫌犯罪，与本案争议无直接关系，不影响本案审理活动。上诉人要求将本案移送公安机关处理，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。上诉人可以另行向刑事侦查机关举报。
此外，对三上诉人提出的撤销或者解除（2015）连商诉保字第00005号民事裁定书的申请，本院认为，三上诉人是案涉债务的义务人，且未提供担保，如果解除财产保全可能使本判决难以执行，不符合解除保全的条件，故本院对该申请不予准许。
综上，上诉人施辉、陆江兵、创美公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实和适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费38000元，由上诉人施辉、陆江兵、创美公司共同负担。
本判决为终审判决。
审判长 周文博
审判员 王抒彦
审判员 袁 辉
二〇一七年九月二十九日
书记员 任 燕
法律条文附录
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。