河南省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）豫行终1365号
上诉人（原审原告）刘子荣，女，1959年4月9日出生，汉族，住开封市金明区。
委托代理人张宏俊，女，1970年3月22日出生，汉族，，住开封市经济技术开发区。
上诉人（原审原告）杨开兰，女，1955年9月15日出生，汉族，住开封市金明区。
上诉人（原审原告）张莹，女，1985年2月5日出生，汉族，住址同上，系杨开兰之女。
委托代理人杨开兰，基本信息同上。
被上诉人（原审被告）开封市人民政府，住所地开封市晋安路68号。
法定代表人侯红，市长。
委托代理人赵凯，开封市人民政府法制办公室工作人员。
委托代理人陈传营，开封市国土资源局工作人员。
被上诉人（原审被告）开封市国土资源局，住所地开封市包公湖南路11号。
法定代表人余纪云，局长。
委托代理人陈传营，开封市国土资源局工作人员。
委托代理人邓丽英，开封市国土资源局工作人员。
刘子荣、杨开兰、张莹诉开封市人民政府、开封市国土资源局行政赔偿一案，不服商丘市中级人民法院（以下简称原审法院）（2015）商行初字第289号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年10月19日公开开庭审理了本案。上诉人刘子荣的委托代理人张宏俊、上诉人杨开兰（也即上诉人张莹的委托代理人），被上诉人开封市人民政府的委托代理人赵凯，开封市国土资源局的委托代理人邓丽英，以及二被上诉人的共同委托代理人陈传营到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2010年12月23日，开封市人民政府作出102号批复，该批复内容为：批准收回2010-58号宗地范围内原土地使用权人的国有建设用地使用权，并自批准之日起收回，注销上述宗地范围内原土地使用权人持有的国有土地使用证中载明的土地登记内容，原土地使用人所持有的土地使用权证件仅作为拆迁补偿时的凭证。2010年12月24日开封市国土资源局依据102号批复将涉案的2010-58号宗地的国有建设用地使用权进行公开出让。涉案的2010-58号宗地：位置，东至规划用地边界线，南至汉兴路道路红线，西至夷山大街道路红线，北至规划用地边界线；面积，净地面积约22585.5平方米；规划用途，商业住宅用地；宗地出让年限，商业用地40年，住宅70年。刘子荣、杨开兰、张莹拥有使用权的土地位于该宗地范围内。豪建公司于2011年1月18日通过公开竞价，获得该宗地的使用权，并于同月31日与开封市国土资源局签订国有土地使用权出让合同。2010-58号宗地的居民已搬迁完毕，豪建公司在该宗土地上进行建设。刘子荣、杨开兰、张莹的房屋已被毁损灭失，房屋占压范围内的土地被挖成基坑。刘子荣、杨开兰、张莹认为因开封市人民政府、开封市国土资源局的上述违法行政行为严重侵害其合法权益，诉至法院，请求：判令停止对刘子荣、杨开兰、张莹土地使用权的侵害；厘清刘子荣、杨开兰、张莹的土地使用权四至范围，将刘子荣、杨开兰、张莹的土地使用权恢复原状；公开向刘子荣、杨开兰、张莹赔礼道歉；本案诉讼费由开封市人民政府、开封市国土资源局承担。
原审法院认为，开封市人民政府作出涉案的102号批复，决定收回2010-58号宗地范围内的国有建设用地使用权并进行公开出让。商丘市中级人民法院作出（2015）商行初字第109号行政判决，确认该102号批复违法；河南省高级人民法院作出（2015）豫法行终字第00672号行政判决，驳回上诉，维持原判；（2015）商行终字第111号行政判决，确认开封市国土资源局实施102号批复中2010-58号宗地出让行为违法。根据上述生效判决，虽然确认102号批复及出让2010-58号宗地行为违法，但是法院依然通过判决的方式认可了102号批复收回并公开出让2010-58号宗地国有建设用地使用权的效力。根据102批复的内容，2010-58号宗地范围内原土地使用权人的国有建设用地使用权，自批准之日起收回，注销宗地范围内原土地使用权人持有的国有土地使用证中载明的土地登记内容，原土地使用人持有的土地使用权证件仅作为补偿时的凭证。刘子荣、杨开兰、张莹的国有土地使用权已经被开封市人民政府以102号批复收回并出让，刘子荣、杨开兰、张莹已丧失涉案国有土地使用权，其所持有的土地使用权证书作为补偿依据、四至明确且无证据显示存在权属争议，无重新厘清四至必要，鉴于涉诉2010-58号宗地已经被设计规划并施工建设，土地恢复原状已经现实不可能，开封市人民政府依法收回国有建设用地使用权并不损害刘子荣、杨开兰、张莹名誉权、荣誉权。刘子荣、杨开兰、张莹要求开封市人民政府、开封市国土资源局停止对其土地使用权的侵害、厘清土地使用权四至范围、恢复原状、公开赔礼道歉没有法律和事实依据，其诉讼请求本院不予支持。刘子荣、杨开兰、张莹持有的土地使用权证所载土地上房屋已经毁损灭失，其合法财产损失可以通过合法途径另行予以解决。根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决：驳回刘子荣、杨开兰、张莹的诉讼请求。
刘子荣、杨开兰、张莹不服一审判决，提出上诉称：一、一审判决认定的事实错误。开封市人民政府作出的102号批复中，2010-58号宗地的土地和房屋并未征收、补偿，58号宗地范围内土地使用权人所持有土地证未收回撤销，至今合法有效；涉案土地的前置审批、规划，还是现实的开发销售，均证明涉案土地的征收并非所谓公共利益。二、一审判决适用法律错误。根据本案事实，应适用行政诉讼法第七十条撤销被诉行政行为的规定，而非适用最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释〉第五十六条第四项其他应当判决驳回诉讼请求的规定；本案应为侵权之诉，而非一审法院认定的行政赔偿之诉。三、一审程序严重违法。一审法院没有依据当事人的申请，追加豪建公司作为本案的第三人。根据以上理由，请求撤销一审判决；判令被上诉人停止侵权、恢复涉案土地原状并赔偿相应损失、公开赔礼道歉；诉讼费用由被上诉人负担。庭审中，刘子荣陈述其请求赔偿损失是指2012年10月至今的停产停业损失；杨开兰陈述该损失为停业损失及诉讼损失。
开封市人民政府提交书面答辩意见称：一、开封市人民政府对涉案土地实施征收，认定事实清楚，程序合法。涉案土地经省政府批准征收，又经开封市人民政府批准，进行公开出让，涉案土地上的居民已经搬迁完毕，豪建公司已进行建设。二、刘子荣、杨开兰、张莹的上诉请求没有法律和事实依据。开封市人民政府作出的102号批复虽被河南省高级人民法院确认违法，但依然确认了该批复中收回并公开出让2010-58号宗地国有建设用地使用权的效力。根据该批复内容，自批准之日，该宗地范围内原土地使用权人的国有建设用地使用权被收回。故刘子荣、杨开兰、张莹已经丧失涉案国有土地使用权，其请求恢复土地原状、厘清四至范围等诉讼请求已不可能实现，也没有法律和事实上的依据，请求驳回上诉，维持一审判决。
开封市国土资源局的答辩意见同开封市人民政府的答辩意见一致。
本院二审审理查明的事实除与原审查明的事实一致外，另查明：一、杨开兰、刘子荣及案外人张运福不服开封市人民政府于2010年12月23日作出的《关于2010-55号～58号宗地国有建设用地使用权公开出让的批复》（汴政土文（2010）102号），提起行政诉讼。商丘中级人民法院作出（2015）商行初字第109号行政判决，确认该102号批复违法。2015年12月28日，本院作出（2015）豫法行终字第00672号二审行政判决，认为：在没有充分证据证明对涉案国有土地上房屋征收补偿安置的情况下，被诉批复以集体土地征收的文件为依据，批准出让涉案国有土地，程序违法。被诉批复事实不清，证据不足，程序违法，应当撤销，但是，涉案土地上的居民已搬迁完毕，涉案土地已公开出让给豪建公司并签订了出让合同，豪建公司已经在该土地上进行建设，撤销被诉批复会影响开封市城市规划的实施，会给社会公共利益造成重大损失，应当确认违法。因被诉批复违法造成损失的，可以通过主张国家赔偿途径救济解决。据此，该判决驳回上诉，维持原判。二、关于刘子荣、杨开兰不服开封市国土资源局出让涉案建设用地使用权一案，2015年10月31日，商丘市中级人民法院作出（2015）商行终字第111号二审行政判决，认为，开封市国土资源局对涉案土地进行公开出让时，没有提供证据证明杨开兰、刘子荣的国有土地使用权被收回并履行了法定的收回程序，亦没有履行国有土地上房屋征收补偿程序，违反土地房屋征收补偿相关法律规定，鉴于该2010-58号宗地涉及的绝大部分居民已经搬迁完毕，且由开封市国土资源局公开出让给豪建公司，并已进行规划设计、施工建设等，撤销会给社会公共利益造成重大损失，故判决：确认开封市国土资源局实施《关于2010-55号～58号宗地国有建设用地使用权公开出让的批复》中2010-58号宗地出让行为违法。三、二审庭审中，刘子荣、杨开兰、张莹陈述，其不服（2015）豫法行终字第00672号二审行政判决和（2015）商行终字第111号二审行政判决，已经向最高人民法院提出再审申请。
以上事实，有（2015）商行初字第109号行政判决、（2015）商行终字第111号二审行政判决、（2015）豫法行终字第00672号行政判决及二审庭审笔录在卷证实。
本院认为，一、刘子荣、杨开兰、张莹提起本案诉讼属行政赔偿之诉，并非民事侵权之诉。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条规定，行政机关在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利……（三）违法征收、征用财产的；（四）造成财产损害的其他违法行为。本案中，开封市人民政府、开封市国土资源局在行使职权过程中，分别作出102号批复以及出让2010-58号宗地的行为，已被生效的（2015）豫法行终字第00672号及（2015）商行终字第111号行政判决确认违法，刘子荣、杨开兰、张莹对因此造成的损失有取得赔偿的权利，据此提起请求赔偿的诉讼属于行政赔偿之诉。刘子荣、杨开兰、张莹提出不服（2015）豫法行终字第00672号行政判决及（2015）商行终字第111号行政判决，已向最高人民法院申请再审，但根据《中华人民共和国行政诉讼法》第九十条之规定，当事人申请再审的，判决、裁定不停止执行。在该判决未被中止执行或被撤销之前，本院对该两份判决的效力予以采信。刘子荣、杨开兰、张莹认为本案属民事侵权的上诉理由，没有法律依据，本院不予支持。
二、刘子荣、杨开兰、张莹提出的停止侵权、厘清四至、恢复土地使用权原状、赔偿道歉等赔偿请求没有事实和法律上的依据。（一）虽有生效判决确认确认开封市人民政府作出的102号批复以及开封市国土资源局出让2010-58号宗地的行为违法，但该生效判决均以撤销被诉行政行为会给社会公共利益造成重大损失为由，没有撤销被诉的行政行为。据此，开封市人民政府作出的102号批复以及开封市国土资源局出让2010-58号宗地的行为依然具有法律效力，涉案土地使用权因开封市国土资源局的公开出让行为由受让人取得，刘子荣、杨开兰、张莹不再享有争议土地的使用权，其要求停止侵权、厘清四至已丧失事实及法律上的依据，其该项上诉请求，本院不予支持。（二）国家赔偿以支付赔偿金为主要方式，能够恢复原状的，才予以恢复。本案中已有生效判决确认，涉案土地已公开出让，受让人已进行规划设计、施工建设等，不能够恢复土地使用权原状，故刘子荣、杨开兰、张莹主张恢复土地使用权原状的上诉请求，本院不予支持。（三）根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三条、第三十五条之规定，行政机关在行使行政职权时侵犯人身权致人精神损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉。本案中，刘子荣、杨开兰、张莹提起的系财产损害，没有提供证据证明其人身权受到侵犯，其要求赔礼道歉的请求本院不予支持。
三、关于刘子荣、杨开兰、张莹的其他上诉请求及理由。刘子荣、杨开兰、张莹提出赔偿损失的上诉请求，因其一审中并未提出，属于一审程序结束后新增加的诉讼请求，本院在本案中不予一并审查。至于涉案的102号批复是否对2010-58号宗地进行征收补偿，进行征收时是否属于公共利益，属于刘子荣、杨开兰等对该批复不服提起的行政诉讼中解决的问题，本案不予审查。
综上所述，刘子荣、杨开兰、张莹的上诉理由不足，本院不予支持。原审判决处理正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审 判 长 邹 波
代理审判员 荆向丽
代理审判员 李智刚
二〇一六年十一月四日
书 记 员 白亚净