黑龙江省七台河市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）七民再终字第8号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）姚远景，男，汉族，1956年3月3日出生，个体业主。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）哈尔滨市第四建筑工程公司。住所地哈尔滨市道里区经纬四道街**号。
法定代表人孟祥玉，该公司经理。
委托代理人苏晓晶，女，汉族，1970年6月20日出生，哈尔滨市第四建筑工程公司七台河办事员。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）张西宝，男，汉族，1970年5月16日出生，个体业主。
委托代理人苏晓晶，女，汉族，1970年6月20日出生，哈尔滨市第四建筑工程公司七台河办事员。
委托代理人王世凯，男，汉族，1977年5月15日出生，哈尔滨市第四建筑工程公司七台河项目部技术负责人。
再审申请人姚远景因与被申请人哈尔滨市第四建筑工程公司（简称哈四建公司）、张西宝劳务合同纠纷一案，不服本院（2013）七民终字第133号民事判决，向黑龙江省高级人民法院申请再审，黑龙江省高级人民法院于2014年11月18日作出（2014）黑高民申二字第256号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人姚远景、被申请人哈尔滨市第四建筑工程公司的委托代理人苏晓晶、张西宝的委托代理人苏晓晶、王世凯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2012年1月4日，姚远景起诉至新兴区人民法院称，2010年11月24日，姚远景与张西宝签订劳务合同，约定2011年3月15日开工，2011年8月15日完工，总计劳务费180万元。2011年3月31日至2011年5月22日，由姚远景投资食堂费用27278.00元，工人工资3、4、5月份分别为6986.00元、53050.00元、58198.00元，误工费及零工费分别为10200元、4310.00元，超前制作费2670.00元，在工程未竣工的情况下，张西宝单方违约，将姚远景赶出工地，至今尚欠姚远景工人工资50326.00元及违约金90000.00元。姚远景认为张西宝与哈四建公司之间系承包合同法律关系，张西宝与姚远景之间系劳务雇佣关系，依法张西宝、哈四建应共同承担上述劳务费50326.00元及违约金90000.00元，误工费10200.00元，零工费4310.00元，超前制作费2670.00元，停工滞留违约金28000.00元，合计185506.00元及利息；本案的诉讼费用由二被告共同承担。
张西宝辩称，姚远景与张西宝签订的工程合同系无效合同，因姚远景没有施工资质。欠姚远景的工人工资已经全部给付，姚远景撤出工地系其不能自行完成工作量，并且姚远景组织工人集体上访后，张西宝给每位干活的工人进行了单独的开资，并签字确认。姚远景的诉求没有法律依据，劳务费及各项费用均已支付，其主张违约金没有法律依据，请法院依法驳回诉讼请求。
哈尔滨市第四建筑工程公司未出庭，无答辩意见。
一审法院查明，2010年11月24日，姚远景与张西宝签订了劳务合同，双方又于2011年5月5日签订了劳务合同对第一份合同进行了变更。2011年3月15日至2011年5月18日姚远景组织工人在哈四建公司承包的七台河市七星花园A5标段，57号楼和61号楼提供了劳务。由于姚远景提供的劳务滞后于哈四建公司的施工进度，哈四建公司于2011年5月18日下发了通知与姚远景终止合同。2011年5月19日，双方对姚远景提供的工作量进行了确认。2011年5月22日，张西宝给付姚远景雇佣的41名工人工资共计64090.00元。
一审法院认为，本案系劳务合同纠纷，应适用合同法及相关民事法律法规调整。本案中姚元景与张西宝签订的劳务合同，合同中工程承包人哈四建公司并没有加盖公章，根据合同的相对性，该合同仅对姚远景与张西宝具有约束力。因合同双方都没有工程承包与发包资质，但姚远景已经提供劳务且双方已经实际履行，本案对该劳务合同仅作狭义解释，即是指双方当事人约定，在确定或不确定期间内，一方向他方提供劳务，他方给付报酬的合同。张西宝应按姚远景提供的劳务支付其报酬。姚远景主张给付劳务费、零工费、超前制作费、误工费，因提供的证据仅是其自己制作，张西宝未予认可，且没有其它证据加以证明，姚远景要求给付违约金及滞留违约金，因张西宝已经通知姚远景终止合同，并且姚远景的技术人员与张西宝的技术人员于停工次日对劳务的工作量进行了确认，通过姚远景行为表示其同意终止劳务合同，姚远景要求给付滞留违约金但其没有证据予以证明，因此姚远景的上述主张不能成立。根据张西宝提供的证据能够证明因姚远景提供的劳务滞后哈四建公司施工进度的情况下，终止了与姚远景的劳务合同，张西宝按双方确认的工作量，已支付了姚远景劳务费用64090.00元，予以确认。姚远景主张应给付其各项费用185506.00元及利息的诉求，无证据佐证，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国合同法》第九条、第四十八条、第七十七条，判决：驳回姚远景的诉讼请求。案件诉讼费10.00元，由姚远景承担。
一审法院宣判后，姚远景不服，提起上诉。请求依法撤销一审判决，支持其诉请。上诉理由：一、一审认定64090.00元是施工的全部劳务费用是错误的。被上诉人提供的41人工票反映的仅是部分工人的工资，上诉人用工最多时达70余人，累计施工费应为12万余元。二、一审法院应判决给付违约金。被上诉人不给付工程款，并单方面终止合同，导致本案发生，上诉人虽无营业执照，但不影响合同的效力，被上诉人违约应给付违约金。三、一审程序违法，一审庭审中，上诉人曾要求对工程量及劳务费数额进行司法鉴定，一审法院以超过举证期为由，拒绝鉴定。但原审法院并没有指定举证期限，更没有向上诉人释明是否要求鉴定，剥夺了上诉人的诉讼权利。
本院二审对一审法院查明的基本事实予以确认。
本院二审认为，姚远景与张西宝（以哈四建公司名义）签订工程施工劳务合同后，实际进入工地进行了施工，后因姚远景一方施工进度过慢，双方终止了工程施工劳务合同，姚远景一方撤出施工现场，且其雇用的技术人员徐瑞明与张西宝一方技术人员于停工次日对劳务的工程量进行了确认，但姚远景在一、二审中均对该工程量结算单表示不予认可，称徐瑞明未经其授权。姚远景二审明确表示自己撤出该工地后又另行到其他工地去出劳务，没有对本案争议的工程施工量进行交接或证据保全，其所出示的相关劳务费、工程量等方面的证据均系单方制作，二被上诉人对此又不予认可。因此姚远景对自己所主张的劳务费的具体数额没有提供充分的证据加以证明，原审判决驳回其诉讼请求，于法有据。
关于姚远景主张的要求二被上诉人给付违约金及滞留违约金的诉请的问题。因姚远景一、二审并未就此举出充分的证据证明自己的主张，且双方当事人已实际终止工程施工劳务合同，原审对此未予支持，符合本案实情。
关于姚远景主张的原审法院未支持其对工程量及劳务费数额进行司法鉴定的申请及原审法院并没有指定举证期限，程序违法等问题。经查阅原审卷宗，未发现庭审笔录中有姚远景要求鉴定的相关表述，卷宗内也没有书面的鉴定申请，原审法院亦依法向姚远景送达了举证通知书。因此，原审程序合法，姚远景的以上上诉主张依法不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，姚远景的上诉主张无事实及法律依据，本院依法不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10.00元，由姚远景承担。
姚远景对二审生效判决不服，向黑龙江省高级人民法院申请再审，黑龙江省高级人民法院作出（2014）黑高民申二字第256号民事裁定，指令本院再审本案。
本院再审过程中，再审申请人姚远景称，原审认定事实及适用法律错误。一、一审法院认定劳务费64090.00元是施工的全部劳务费用是错误的。被申请人提供的41人工票，只是部分工人工资。在施工期间，最多用工人数达70余人。被申请人违约单方终止合同，申请人累计完成的工程量计算的施工费应为12万余元；二、一审法院应判决给付违约金。本案的事实是被申请人不给付工程款，单方终止合同，导致本案发生。虽然申请人没有营业执照，但不影响劳务合同承包效力，承包劳务是内部承包，并且申请人也是以被申请人的名义施工，所以本案劳务施工合同是有效的。被申请人通知停工的时间是2011年5月18日，而工票开资的时间是5月20日，充分说明被申请人未按合同约定条款给付工人工资，违约在先；三、原审认为实际发生的工程量没有事实依据是错误的。申请人针对57号楼、61号楼两处基础工程的进展及工人每日的工程量都做了详细的记载，被申请人不予签证认可及在庭审中极力否认该事实是别有用心。另外，在被申请人给申请人下发的《通知》中对该两处建筑的基础工程量已予以确认，通知中明确申请人是2011年4月12日进场施工至5月18日已有36个工作日，并且完成了57号楼基础承台梁砼，61号楼基础承台砼垫层的工程量。请求：1、依法撤销七台河市中级人民法院作出的（2013）七民终字第133号及七台河市新兴区人民法院作出的（2012）新民商初字第28号民事判决，支持申请人在原审中的诉讼请求；2、由于被申请人属单方违约，请求依据合同第四条第一款第三项约定判决被申请人履行该条约定并按日支付1%违约金；3、依职权指定相关物证鉴定部门对涉案两处建筑基础申请人完成工程量作出鉴定；4、依法判决被申请人承担由本案产生的费用。
被申请人张西宝辩称，姚远景在七星花园A段施工，因没有能力继续施工，不能保证工期，经双方协商对工程量进行确认，工人工资已经按他出具的手续全部支付。我方不承认违约，他不能保证工期，也同意退出，所以才核对工程量。
被申请人哈四建公司辩称，同意张西宝意见。
再审中姚远景所举证人徐瑞明、尹振德出庭作证，以证实姚远景方完成的工程量，哈四建公司及张西宝均不予认可，且徐瑞明及尹振德证实内容均不明确，故不予采信。
本院再审查明的事实与一、二审查明的事实一致。
本院再审认为，姚远景与张西宝（以哈四建公司名义）签订了工程施工劳务合同并已实际履行，后因姚远景方施工进度未能达到要求，双方终止合同。虽合同双方不具有建筑工程承包、发包资质，但姚远景方已实际提供劳务，故其可依法按实际提供的劳务量扣除张西宝已给付的工人工资数额后获取报酬。
关于姚远景已完成的工程量及其应得劳务报酬的问题，因姚远景对张西宝（以哈四建公司名义）于2011年5月18日作出的通知中记载的姚远景方完成的施工量不予认可，对自己方的技术人员徐瑞明与张西宝方的技术人员王世凯于2011年5月19日签字确认的工程量结算单亦不予认可。再审中姚远景提交了鉴定申请书，申请对其完成的工程量人工费进行鉴定，但哈四建公司及张西宝对其申请鉴定的工程量均不予认可，姚远景亦不能对其完成的工程量提供充分证据证明，故其提交的鉴定申请不予准许。因此姚远景未能对其所主张获取劳务报酬的数额提供充分证据证实，故其要求哈四建公司及张西宝给付尚欠劳务费的主张，不予支持；姚远景要求哈四建公司及张西宝给付违约金的主张无事实和法律依据，原审未予支持正确。故一、二审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决驳回姚远景的诉讼请求并无不当，应予维持。本案经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：
维持本院（2013）七民终字第133号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 姜海啸
代理审判员 吴 迪
代理审判员 解 涵
二〇一五年十月二十八日
书 记 员 丛义梅