江西省吉安市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2018）赣08刑终37号
原公诉机关吉安市青原区人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼被告人）邓清敬，男，1981年3月5日出生于江西省吉安市青原区，汉族，住江西省吉安市青原区。
委托诉讼代理人刘雪勇，江西英民律师事务所律师。
被上诉人（原审附带民事诉讼原告人）彭二妹，女，1952年11月3日出生于江西省吉安市青原区，汉族，农民，住江西省吉安市青原区。
法定代理人王开阳((系附带民事诉讼原告人彭二妹的丈夫)，男，1942年12月2日出生于江西省吉安市青原区，汉族，农民，住江西省吉安市青原区。
被上诉人（原审被告人）肖小明，男，1972年8月19日出生于江西省吉安市青原区，汉族，小学文化，务工，住江西省吉安市青原区。因本案于2017年5月19日被取保候审。现在家中。
吉安市青原区人民法院审理吉安市青原区人民检察院指控被告人肖小明犯交通肇事罪、附带民事诉讼原告人彭二妹提起的附带民事诉讼一案，于2017年12月14日做出（2017）赣0803刑初79号刑事附带民事判决。原审被告人肖小明服从判决，未上诉，检察机关未提出抗诉，本案刑事判决部分已经生效。原审附带民事诉讼被告人邓清敬不服民事判决部分，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉状，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。本院依法询问上诉人邓清敬，核实了全案证据，对一审法院认定的事实和适用的法律进行了全面审查。现已审理终结。
原判认定，2016年6月8日9时20分许，被告人肖小明无证驾驶无牌四轮叉车（经鉴定，该叉车属于进行专项作业的轮式车辆。）沿青原区旅游大道由东往西行驶至孙家村路段时，与同向行驶的由彭二妹驾驶的无牌三轮电动车发生碰撞，造成彭二妹受伤，无牌三轮电动车受损的道路交通事故。案发后，被告人肖小明拨打了120急救电话和老板邓清敬电话，由邓清敬拨打110报警，肖小明在现场等候救护车并陪同彭二妹前往医院，后向公安机关如实交代了其交通肇事的犯罪事实。根据吉安市公安局交警支队道路交通事故认定复核意见，2016年9月28日，吉安市公安局交警支队青原大队认定被告人肖小明负此次事故的主要责任，彭二妹负此次事故的次要责任。2017年3月10日，经江西吉安司法鉴定中心鉴定，被害人彭二妹损伤程度为重伤一级。2017年10月15日，经江西求实司法鉴定中心重新鉴定，被害人彭二妹患有脑外伤所致重度智能损害，其重度智能损害与本次交通事故存在因果关系。2017年10月23日，经江西求实司法鉴定中心重新鉴定，被害人彭二妹脑外伤所致重度智能损害伤残等级评定为三级；需要大部分依赖；误工期、营养期、护理期均评定为损伤之日起至评残前一日止；目前无后续治疗费。被告人肖小明系附带民事诉讼被告人邓清敬雇佣的司机，由被告人肖小明驾驶邓清敬所有的无牌四轮叉车运送板材，每月工资3600元，该无牌四轮叉车未办理强制保险。案发时，被告人肖小明系按附带民事诉讼被告人邓清敬指示为其运送板材过程中发生交通事故。
另查明，附带民事诉讼原告人彭二妹所遭受的经济损失有医疗费142985.24元、住院伙食补助费1230元（15元/日×82日)、营养费7500元（15元/日×500日),评残前护理费71606.85元（52273元/365日×500日)，后续护理费293800元[36725元/年×10年(酌定)×80%]，残疾赔偿金145656元（12138元/年×15年×80%)，交通费2000元(酌定)，鉴定费10570元，合计675348.09元。
案发后，附带民事诉讼被告人邓清敬支付了医疗费40000元、鉴定费7570元，共计47570元。被告人肖小明与被害人达成了刑事和解协议，向附带民事诉讼原告人赔偿了150000元精神抚慰金，其行为得到了被害人及其亲属的谅解。
上述事实有经庭审举证、质证和认证的下列证据证实:
1、被告人肖小明的供述，证人何某、邓清敬的证言及吉安市公安局交通警察支队青原大队交通事故现场勘查笔录、交通事故现场图、交通事故现场摄影照片、扣留物品清单证实2016年6月8日9时20分许，被告人肖小明无证驾驶无牌四轮叉车沿青原区旅游大道由东往西行驶至孙家村路段时，与同向行驶的由彭二妹驾驶的无牌三轮电动车发生碰撞，造成彭二妹受伤，无牌三轮电动车受损的道路交通事故的事实。
2、吉安顺通机动车技术性能鉴定报告证实被告人肖小明驾驶邓清敬所有的无牌四轮叉车属于进行专项作业的轮式车辆的事实。
3、吉安市公安局交通警察支队青原大队特种设备作业人员证查询结果说明证实被告人肖小明未办理特种设备作业人员证的事实。
4、吉安市公安局交警支队道路交通事故认定复核意见，吉安市公安局交通警察支队青原大队交通事故责任认定书证实根据吉安市公安局交警支队道路交通事故认定复核意见，2016年9月28日，吉安市公安局交警支队青原大队认定被告人肖小明负此次事故的主要责任，彭二妹负此次事故的次要责任的事实。
5、吉安市公安局交通警察支队青原大队关于被告人肖小明的归案情况说明及询问笔录证实案发后被告人肖小明拨打了120急救电话和老板邓清敬电话，由邓清敬拨打110报警，肖小明在现场等候救护车并陪同彭二妹前往医院，后向公安机关如实交代了其交通肇事的犯罪事实。
6、江西吉安司法鉴定中心法医临床学鉴定意见书证实2017年3月10日，经江西吉安司法鉴定中心鉴定，被害人彭二妹损伤程度为重伤一级的事实。
7、江西求实司法鉴定中心精神医学司法鉴定意见书证实2017年10月15日，经江西求实司法鉴定中心重新鉴定，被害人彭二妹患有脑外伤所致重度智能损害，其重度智能损害与本次交通事故存在因果关系的事实。
8、江西求实司法鉴定中心法医学鉴定意见书证实2017年10月23日，经江西求实司法鉴定中心重新鉴定，被害人彭二妹脑外伤所致重度智能损害伤残等级评定为三级；需要大部分依赖；误工期、营养期、护理期均评定为损伤之日起至评残前一日止；目前无后续治疗费的事实。
9、被告人肖小明的供述及附带民事诉讼被告人邓清敬的陈述证实被告人肖小明系附带民事诉讼被告人邓清敬雇佣的司机，由被告人肖小明驾驶邓清敬所有的无牌四轮叉车运送板材，每月工资3600元，该无牌四轮叉车未办理强制保险。案发时，被告人肖小明系按附带民事诉讼被告人邓清敬指示为其运送板材过程中发生交通事故的事实。
10、江西求实司法鉴定中心精神医学司法鉴定意见书、江西求实司法鉴定中心法医学鉴定意见书，吉安市公安局青原分局户籍证明，吉安市中医院及青原区中心医院的出院记录、疾病证明书、医疗费发票，中国人民解放军第九四医院出院记录，疾病证明书，出院通知书，用药清单、医疗费发票，鉴定费发票证实附带民事诉讼原告人彭二妹所遭受经济损失情况的事实。
11、附带民事诉讼被告人邓清敬的陈述、庭审笔录、鉴定费发票证实案发后附带民事诉讼被告人邓清敬支付了医疗费40000元、鉴定费7570元，共计47570元的事实。
12、谅解书、银行转账记录回执、撤诉申请书证实被告人肖小明与被害人达成了刑事和解协议，向附带民事诉讼原告人赔偿了150000元精神抚慰金，其行为得到了被害人及其亲属谅解的事实。
13、吉安市公安局青原分局常住人口信息表证实被告人肖小明的出生日期是1972年8月19日出生的事实。
原判认为，被告人肖小明违反交通运输管理法规，无证驾驶无牌叉车发生交通事故，造成一人重伤，负此次事故的主要责任，其行为已构成交通肇事罪。鉴于被告人肖小明案发后能拨打了急救电话，并在现场等候交警前来处理，后向公安机关如实交代了其交通肇事的犯罪事实，属自首，同时能与被害人亲属达成刑事和解协议，赔偿了被害人精神抚慰金，并得到了被害人亲属的谅解，故对其予以从轻处罚并宣告缓刑。至于附带民事诉讼部分，因附带民事诉讼原告人所遭受的经济损失是被告人肖小明的交通肇事行为造成的，负事故的主要责任，被告人肖小明应承担的主要赔偿责任（70%），但因其是附带民事被告人邓清敬雇佣的司机，是听从邓清敬的指派运送货物而发生交通事故，系履行职务的行为，其所造成的赔偿责任，应由雇主即附带民事被告人邓清敬对外承担主要赔偿责任，且因肇事叉车未办理强制保险，故其应先在强制保险责任120000元赔偿限额内承担全部赔偿责任后，再对超出强制保险责任赔偿限额部分承担主要赔偿责任（70%）。对于定残的后续护理费期限，鉴于被害人的年龄已超过60周岁及其身体健康等情况，酌定后续护理期限为十年，如超过该护理期限仍需继续护理，附带民事原告人可再行主张权利。对于附带民事诉讼原告人提出要求附带民事被告人邓清敬赔偿精神抚慰金的诉讼请求，因不属刑事附带民事诉讼受理范围，且被告人肖小明已自愿赔偿了其精神抚慰金，故不予支持。对附带民事诉讼原告人提出评残前护理费按江西省2016年度居民服务、修理和其他服务业在岗平均工资计算及后续护理费按江西省2016年度农、林、牧、渔业在岗平均工资计算的意见，符合法律规定，予以支持。对于附带民事诉讼原告人提出的其他诉讼请求，因标准过高或未提供证据，予以部分支持。依照《中华人民共和国刑法》第一百三十三条、第六十七条第一款、第七十二条第一款及第七十三条第二、三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十九条第一款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第一百三十八条、第一百五十五条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条,《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款，第十七条第一、二款，第十九条第一款，第二十条，第二十一条，第二十二条，第二十三条，第二十四条及第二十五条之规定，判决如下：一、被告人肖小明犯交通肇事罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年；二、附带民事诉讼被告人邓清敬赔偿附带民事诉讼原告人彭二妹医疗费、住院伙食补助费、营养费、评残前护理费、后续护理费、残疾赔偿金、交通费、鉴定费等各项经济损失共计508743.66元，扣除附带民事诉讼被告人邓清敬已支付医疗费、鉴定费共计47570元，剩余461173.66元于本判决生效之日起十日内一次付清；三、驳回附带民事诉讼原告人彭二妹其他诉讼请求。
邓清敬上诉提出原审判决在判令其承担赔偿责任的同时没有扣除应由肖小明承担的份额，导致总赔偿额超过法律规定的标准；涉案车辆无法购买交强险，被上诉人彭二妹要求先行扣除交强险12万元后再按责任划分承担责任，明显不合理；原审判定的被上诉人彭二妹评残前的护理费标准过高，请求本院依法改判。
经审理查明，一审在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证。本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。
关于邓清敬上诉提出原审判决在判令其承担赔偿责任的同时没有扣除应由肖小明承担的份额，导致总赔偿额超过法律规定的标准的意见，经查，原审被告人肖小明作为邓清敬的雇员，其是在履行职务行为的过程中发生交通肇事，致受害人彭二妹重伤一级，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款之规定，应当由邓清敬承担赔偿责任。肖小明根据其与彭二妹达成的和解协议赔偿彭二妹的只是精神抚慰金，不属于刑事附带民事赔偿范围，且该款是肖小明自愿赔偿的。并且，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条第四款之规定，附带民事诉讼当事人就民事赔偿问题达成调解、和解协议的，赔偿范围、数额不受第二款、第三款规定的限制。邓清敬个人赔偿的金额也并没有超过法律规定，故邓清敬该上诉意见，不予采纳。
关于邓清敬上诉提出被上诉人彭二妹要求先行扣除交强险12万元后再按责任划分承担责任，明显不合理的意见，经查，原判先行扣除交强险12万元后再按责任划分让邓清敬承担赔偿责任，符合《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条之规定，故邓清敬的该上诉意见，不予采纳。
关于邓清敬上诉提出原审判定的被上诉人彭二妹评残前的护理费标准过高，和评残后护理费标准不一致的意见，经查江西省2016年度居民服务、修理和其他服务业在岗平均工资计算评残前的护理费标准并无不当。邓清敬该上诉意见，不予采纳。
本院认为，原审被告人肖小明违反交通运输管理法规，无证驾驶无牌叉车发生交通事故，造成一人重伤，负事故的主要责任，其行为已构成交通肇事罪。肖小明案发后能拨打了急救电话，并在现场等候交警前来处理，后向公安机关如实交代了其交通肇事的犯罪事实，属自首，同时能与被害人亲属达成刑事和解协议，赔偿了被害人精神抚慰金，并得到了被害人亲属的谅解，故对其予以从轻处罚并宣告缓刑。上诉人邓清敬作为肖小明的雇主，应当承担此次事故的损害赔偿责任。上诉人邓清敬及其辩护人的意见，均不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 甘国飞
审判员 刘晓勇
审判员 胡文君
二〇一八年二月二十三日
书记员 王 钥