湖北省黄石市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂02民终310号
上诉人暨被上诉人（原审原告）刘会年。
上诉人暨被上诉人（原审原告）常早云，系刘会年之妻。
以上两上诉人暨被上诉人共同委托代理人李名良，湖北文光律师事务所律师。
上诉人暨被上诉人（原审被告）罗光建（曾用名罗光剑）。
上诉人暨被上诉人（原审被告）吴远飞。
以上两上诉人暨被上诉人共同委托代理人贾继斌，阳新县文剑法律服务所法律工作者。
上诉人刘会年、常早云、罗光建、吴远飞因建设用地使用权转让合同纠纷一案，不服湖北省阳新县人民法院（2015）鄂阳新民二初字第00198号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决认定：2012年6月17日，刘会年、常早云与罗光建、吴远飞签订《协议书》，约定：1、刘会年、常早云将其所有的位于阳新县兴国镇白杨村李家湾小区天灯巷5号一栋的两层砖混结构私房交与罗光建、吴远飞作开发商品房之用；2、罗光建、吴远飞返还新建房屋三号楼第一、二、三层的三套房屋给刘会年、常早云，总面积不得少于350㎡，如少于按1，600／㎡补足；3、罗光建、吴远飞保证交付的房屋排污设施通畅、内外墙粉刷、水电到户；4、罗光建、吴远飞负责办理房屋的相关产权证、水电开户，刘会年、常早云需提供有效证件，罗光建、吴远飞承担其中一套商品房的房产证、水电开户等的费用，另外两套商品房的办证、开户费用由刘会年、常早云自理；5、建设工期为一年，从刘会年、常早云交付房屋之日起算，如不能按时交付新建房屋，罗光建、吴远飞补偿刘会年、常早云每月900元房租；6、罗光建、吴远飞交付给刘会年、常早云30，000元履约保证金，此款在办理交付相关产权证后由刘会年、常早云退还罗光建、吴远飞，如违约则不退；等等。合同签订后，刘会年、常早云将原房屋交付罗光建、吴远飞，罗光建、吴远飞支付30，000元履约保证金，2013年年底，刘会年、常早云在涉案房屋主体结构完工后即装修房屋并借用房屋建设工程水电入住，此后刘会年、常早云使用原房屋相关证件为已入住房屋开通水电。至一审辩论终结前，涉案房屋已建为八层楼建筑，刘会年、常早云与罗光建、吴远飞未提供房地产开发经营资质证明，该涉案房屋未办理房屋所有权证及土地使用权证。刘会年、常早云遂起诉至法院，要求罗光建、吴远飞支付违约金200，000元以及因没有水电不能居住而导致刘会年、常早云在外租房的房租26，300元（按每月900元计算）。
另认定，刘会年、常早云原房屋所占土地为国有土地，土地使用权证登记于案外人宋桂香名下，土地用途为住宅，面积为146.1㎡，原房屋未办理房屋所有权证。
原审判决认为：从实质内容上看，刘会年、常早云与罗光建、吴远飞签订的《协议书》应属合作开发房地产合同。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条的规定：“合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效。双方当事人均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。但起诉前当事人一方已经取得房地产开发经营资质或者已经依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效。”本案中，双方以自然人名义签订合同，在原房屋地基基础上将涉案房屋建为八层楼建筑，在一审法庭辩论终结前无证据证明双方有任何一方具备房地产开发经营资质，故双方签订的合同应认定无效。根据无效合同的一般处理原则双方基于合同取得的财产本应返还，但本案中涉案房屋已经拆除并新建八层楼房，不宜返还，双方应参照合同约定履行合同义务。因罗光建、吴远飞未按约定的时间（逾期）向刘会年、常早云交付房屋，亦未办理有关房屋所有权证等，必然产生相应的损失。但刘会年、常早云要求罗光建、吴远飞承担违约金200，000元以及房租损失26，300元，明显过高，且因合同无效主张违约责任无法律依据，酌情判定罗光建、吴远飞支付刘会年、常早云损失35，000元。依照《中华人民共和合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条第一款的规定，判决：罗光建、吴远飞在判决生效后十日内赔偿刘会年、常早云损失35，000元；驳回原告刘会年、常早云的其他诉讼请求。
宣判后，刘会年、常早云不服原审判决，向本院提起上诉称：1、其与罗光建、吴远飞之间所签订的协议书内容可以看出，其除将原房屋和相关证件交给罗光建、吴远飞之外，不承担其他任何义务，也不享受共同受益的权利，合同约定由罗光建、吴远飞给其三套房屋系拆迁补偿，是房屋转让款。因此原审判决认定双方签订的协议书为合作开发商品房，从而认定该协议无效，属事实认定错误；2、其原房屋系合法的私房，由于罗光建、吴远飞不办理相关审批手续，导致长时间不能水电开通、不能办理房屋产权证，变成了黑房，其损失远不止合同约定的违约金200，000元；同时，因罗光建、吴远飞不能按时交房，导致其产生租房损失26，300元；因此其只要求罗光建、吴远飞承担200，000元的违约金合情合理；3、虽然原审判决认定罗光建、吴远飞承担了35，000元的损失，但并不免除罗光建、吴远飞应按照协议书的约定继续履行为其办理水电开户和房产证的义务。综上，请求二审法院依法撤销原审判决，改判罗光建、吴远飞支付其违约金226，300元，并继续履行协议书约定的为其办理水电开户和房产证的义务，并承担一、二审诉讼费用。
罗光建、吴远飞亦不服原审判决，向本院提起上诉称：1、虽然其与刘会年、常早云签订的合作开发房地产合同无效，但其已在原址上还建了一栋新的房屋，且在庭审中刘会年、常早云方自认于2013年10月入房装修，不存在逾期交房的事实，亦未给刘会年、常早云造成任何损失；2、刘会年、常早云的房屋本就没有房产证，且法院判决认定合同无效，因此其不应办理房产证。综上，请求二审法院撤销原审判决主文第一项，且由刘会年、常早云承担一、二审诉讼费用。
刘会年、常早云答辩称：1、其的房屋在拆除重建之前是办理了土地使用权证和水电开户的，现由于房屋被拆除重建，且《协议书》亦约定了由罗光建、吴远飞负责办理相关水电及房产证的手续。现在办不了上述证件，是由于罗光建、吴远飞违法开发建设造成的；2、逾期交房的事实原审判决查明的很清楚，直到2013年年底还没有交房。水电开户，系其到了2014年年初，其用原户头开通了一户房屋的水电，并非罗光建、吴远飞办理的。因此，罗光建、吴远飞的上诉理由不能成立。
罗光建、吴远飞答辩称：1、刘会年、常早云将土地证交于其进行开发建设，双方形成了合作条件，原审判决认定双方签订的合同是合作开发房地产合同正确；2、房屋开发拆除前，刘会年、常早云的房屋就没有房产证，因此其不用承担未办理房产证的赔偿责任；3、根据《协议书》，其只用承担其中一户房屋的水电开户责任，其余两户房屋由刘会年、常早云自行办理并承担费用，现其已按协议履行了相关义务，因此其不存在违约的情况。因此，刘会年、常早云的上诉理由不能成立。
二审期间，双方当事人均未提供新的证据。
经审理查明，原审判决认定的事实属实。
本院认为：一、关于双方所签《协议书》的性质及效力问题。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定：“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。”本案中，从刘会年、常早云与罗光建、吴远飞签订《协议书》的具体内容看，刘会年、常早云提供其所有的私房给罗光建、吴远飞开发商品房之用，罗光建、吴远飞将新建房屋中的三套房屋作为固定利益给付刘会年、常早云，刘会年、常早云不承担经营风险。该协议的性质名为合作开发房地产，实为土地使用权转让。故本案应为建设用地使用权转让合同纠纷。根据《中华人民共和国城市房地产管理办法》第三十八条规定，以出让方式取得土地使用权的不符合本法第三十九条规定条件的不得转让，即转让房地产时，按照出让合同约定支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书。本案中，刘会年、常早云原房屋所占土地为国有土地，并办理了土地使用权证，土地用途为住宅，符合上述法律关于房地产转让的条件。该《协议书》系双方真实意思表示，内容未违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应按照约定履行自己的义务。
二、关于双方的过错责任及责任应如何认定和承担的问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”本案中，《协议书》第九条约定：双方应共同努力信守，若有一方违约，违约方应向守约方赔偿贰拾万元整。刘会年、常早云已于2013年年底，在涉案房屋主体结构完工后即装修房屋并借用房屋建设工程水电入住，应视为罗光建、吴远飞已按照协议约定履行了交付三套房屋的主要合同义务。但罗光建、吴远飞仍存在逾期交房及未办理有关房屋所有权证等违约行为，故其应依据法律规定承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失的违约责任。而涉案房屋未能办理房屋的相关证件，刘会年、常早云亦存在过错且应承担责任，其一，其所有的原房屋至今未依法取得房屋产权证；其二，其将该房屋交给至今仍不具备房地产开发经营资质的自然人进行开发。原审判决综合本案的事实，酌情认定罗光建、吴远飞赔偿刘会年、常早云损失35，000元并无不当。故刘会年、常早云提出因罗光建、吴远飞的违约行为造成其损失，应支付其违约金226，300元的上诉理由不能成立，本院不予支持。罗光建、吴远飞提出其未违约，不应支付违约金35，000元的上诉理由亦无事实依据，本院亦不予支持。
至于刘会年、常早云提出要求罗光建、吴远飞应按照协议书的约定继续履行为其办理水电开户和房产证的义务的上诉请求，因协议书约定的新建房屋至今仍未办理相应建设手续，不具备合法性，故该上诉请求无法律依据，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，虽适用法律欠妥，但不影响实体判决，故本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4，694元，由刘会年、常早云负担2，347元，罗光建、吴远飞负担2，347元。
本判决为终审判决。
审 判 长 严云峰
审 判 员 曹晓燕
代理审判员 张 莉
二〇一六年六月十五日
书 记 员 彭娇娥