浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙商提字第115号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：徐丹。
委托代理人：周双平，浙江前程律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：周旭华。
委托代理人：钱旭坤。
委托代理人：潘观春，浙江中义律师事务所律师。
再审申请人徐丹因与被申请人周旭华保证合同纠纷一案，不服浙江省金华市中级人民法院（2014）浙金商终字第1688号民事判决，向本院申请再审。本院于2015年9月10日作出（2015）浙民申字第1250号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2014年10月13日公开开庭审理了本案。再审申请人徐丹及其委托代理人周双平，被申请人周旭华的委托代理人钱旭坤、潘观春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2014年5月12日，周旭华起诉至浙江省武义县人民法院，请求判令：徐丹立即归还给周旭华借款本金300万元及利息26.5万元（该利息已从2014年1月27日计算至2014年5月12日止，以后至清偿之日止的利息也按月息25‰计算），并由徐丹负担周旭华为实现债权而支付的律师代理费13万元。
徐丹一审答辩称：借款债务人系陈志军，2014年4月14日陈志军已将徐丹担保的借款300万元归还给周旭华，该笔借款已经结清，请求法院驳回周旭华诉请。
一审查明：2013年9月5日，陈志军由妻李夏英、儿陈益龙提供保证担保向周旭华借款300万元，约定借款期限为2013年9月5日至2014年5月4日。2013年9月6日，陈志军由儿陈益龙和梅子明提供保证担保向周旭华借款200万元，约定借款期限为2013年9月6日至2014年3月5日。2013年10月28日，陈志军由妻李夏英、徐丹和浙江武义旭正宠物用品有限公司提供连带责任保证担保向周旭华借款300万元，约定于2014年4月27日归还，利息按月息25‰计算，每月27日为付息日。若逾期不还，借款人愿意承担追索借款所产生的所有费用，包括律师代理费等。保证人对上述借款人的借款，包括借款本息和追索借款所产生的所有费用（包括律师代理费等）愿意承担连带偿还责任，保证期限为两年。2014年4月14日下午，陈志军到浙江武义农村合作银行江南支行，在周旭华、钱旭坤、徐丹等人在场的情况下按周旭华的指定向周旭华、钱旭坤的银行账号各汇款200万元，并让银行工作人员在电子汇款账单上注明借款用于偿还徐丹、梅子明担保的借款。2014年4月17日陈志军取回有梅子明担保的200万元借款合同。后陈志军以其他形式还向周旭华还款100万元。2014年5月16日，钱旭坤交还陈志军妻儿提供担保的300万元的借款合同。陈志军于2013年10月28日的借款300万元，其利息已支付至2014年2月28日。另查明，周旭华因本案聘请律师支付律师代理费13万元。
一审认为：本案争议的焦点是徐丹担保的借款有无清偿。周旭华认为徐丹担保的借款300万元没有清偿。徐丹认为其担保的借款已经还清，其理由是：2014年4月14日债务人陈志军在浙江武义农村合作银行江南支行有周旭华夫妇、徐丹及其他人在场的情况下向周旭华及其丈夫钱旭坤各汇款200万元，并让银行工作人员在电子汇款账单上注明借款用于偿还徐丹、梅子明担保的借款，其中就有其担保的借款200万元，还有100万元是通过其他形式偿还的。对此，周旭华认为并不知道债务人陈志军对偿还借款有注明，因债务人未告知，其也没有到银行账户查询，故债务人的注明还款对其没有效力。至于另外的100万元，徐丹也没有证据证明已偿还。一审法院认为，债务人陈志军对周旭华有多笔借款，在其的清偿不足抵充全部借款时所采取的上述行为是一种清偿抵充行为。清偿抵充的确定方法有：约定抵充、指定抵充和法定抵充。指定抵充就是如当事人之间没有约定，则清偿人有权单方面指定其履行用来清偿的债务。这种指定属于形成权，应在清偿时向清偿受领人以意思表示为之，清偿人在指定后不得撤回。因此，本案中债务人陈志军的行为是一种指定抵充行为，其在行使指定抵充行为时有周旭华、徐丹等人在场，并让银行工作人员在汇款账单上注明汇款用于偿还徐丹及梅子明担保的债务，说明陈志军的指定抵充是向周旭华有清楚的意思表示的。故一审法院认定陈志军向周旭华偿还徐丹担保的借款200万元，至于借款的余额，徐丹并无充分证据证明已还款，不予采信。陈志军取得周旭华提供的借款后未依约清偿，违背了诚实信用原则，其行为已构成违约，应承担违约的民事责任。李夏英、徐丹、浙江武义旭正宠物用品有限公司为陈志军借款提供连带保证，应承担相应的担保责任。债务人抵充的200万元，按顺序应先抵充到期的利息，后抵充本金。该笔借款的债务人仅支付至2014年2月28日止的利息，在债务人抵充200万元时尚有到期的一个月利息未付，由于约定的利率超过有关规定，依法调整为按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利息4倍计算即月利率2%，一个月的利息为6万元，200万元抵充一个月利息6万元后余额194万元应用于抵充本金；截止2014年4月14日，有徐丹担保的陈志军向周旭华借款本金尚欠款为300万元减去194万元的余额即106万元。另外，徐丹承担周旭华实现债权费用即律师代理费也应作相应的调整。综上，周旭华的合理的请求，于法有据，予以支持，不合理的请求则不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条及《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条之规定，判决：一、徐丹于判决生效后七日内清偿周旭华借款本金106万元，并支付利息（300万元本金的利息从2014年3月27日起计算至2014年4月13日止，106万元本金的利息从2014年4月14日起计算至判决确定偿还日止，均按月利率2%计息）；二、徐丹于本判决生效后七日内偿付周旭华因本案支付的律师代理费5.39万元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；三、驳回周旭华的其他诉讼请求。案件受理费16980元（已减半），保全费5000元，合计21980元，由周旭华负担9162元，徐丹负担12818元，限于判决生效后七日内交纳。
周旭华不服一审法院上述民事判决，向金华市中级人民法院提起上诉称：陈志军分别于2013年9月5日、2013年9月6日、2013年10月28日向周旭华借款300万元、200元万元、300万元，合计800万元；其中：2013年9月5日的300万元借款期限至2014年5月4日止，由李夏英、陈益龙提供保证担保；2013年9月6日的200万元借款期限至2014年3月5日止，由案外人梅子明提供保证担保；2013年10月28日的300万元借款期限至2014年4月27日止，由徐丹提供保证担保。2014年4月14日，借款人陈志军通过浙江武义农村合作银行江南支行转给周旭华200万元、200万元，另外陈志军通过债权转让及保证担保人陈益龙于2014年5月16日将其自有的房屋抵偿给周旭华的方式归还了100万元；于是借款人陈志军于2014年4月17日、5月16日分别从周旭华处取回2013年9月5日、9月6日出具给周旭华的二份借款合同；至此，周旭华与借款人陈志军2013年9月5日（由梅子明担保的借款）、9月6日（由李夏英、陈益龙担保的借款）发生的合计为500万元的债权、债务消灭。但一审法院却认定2014年4月14日，借款人陈志军通过浙江武义农村合作银行江南支行转给周旭华400万元其中的一笔200万元系用于清偿由徐丹提供保证担保的借款，其理由为陈志军在归还借款时作出了指定清偿。指定清偿、清偿抵充的行为需事前取得债权人即周旭华的许可，或事后债权人予以追认；当时借款人陈志军在银行柜台办理转账业务时，周旭华仅仅是在该银行营业大厅，并非在陈志军身边，其在汇款时作出“归还梅子明及徐丹担保借款”的备注周旭华不知情，且徐丹当时也并非在柜台边敦促陈志军办理转账业务。借款人陈志军于2014年5月16日从周旭华处取回2013年9月5日出具给周旭华的300万元借款合同才系双方对于该笔债务清偿、抵偿完毕的真实意思表示。综上，请求二审法院予以改判或发回重审。
徐丹答辩称：对于已经归还的两笔200万元的时间、金额没有异议，有异议的是周旭华认为其中一笔是归还担保人陈益龙的200万元，但该笔还款实际是归还给徐丹的，在归还之时转账单上明确注明了该笔款项的用途，周旭华认为指定清偿要经过债权人即其许可是没有依据的，指定清偿只要清偿人单方作出意思表示即可，这方面一审认定是正确的。另外一审中双方也确认周旭华以另外的方式清偿了100万元，对该100万元是归还哪笔借款的问题。徐丹认为按照借期先后到期的顺序，应先归还由徐丹担保的这笔借款，因此由徐丹担保的这笔债务已经清偿完毕。请求二审法院驳回周旭华的诉讼请求。
徐丹不服一审判决，向二审法院提起上诉称：一、一审法院认定未查明相关事实，认定事实有错误。1、一审认定本案利息支付到2014年2月28日的理由何在？徐丹在一审中提交证据证明债务人于2014年3月8日汇给周旭华的款项为利息，周旭华方不予认可。在双方有债权债务纠纷的情况下，应当由周旭华释明该笔款项的用途，并加以证明。一审法院认为一句“与本案无关”，从根本上抹杀了该笔款项存在的意义。2、徐丹已经用证据证明债务人后来以其他方式归还100万元，一审法院在事实认定中已经认可，在本院认为中又说“至于借款的余额，徐丹无充分证据证明已还款”，自相矛盾，又抹杀了100万元款项的去向。二、一审法院未正确适用法律，导致判决错误。本案中争议的焦点在于后来归还的100万元应当抵充哪笔借款？根据我国合同法解释（二）第二十条规定的抵充顺序：债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。本案中在200万元债务指定抵充的情况下，徐丹作为担保人的债务剩100万元，在归还这100万元的当日，周旭华将另一张有其他人担保的300万元借条还给债务人的行为很明显是故意的，故意扭曲债务人归还由徐丹担保的债务的目的。而债务人的目的很明显，先归还了徐丹担保的200万元，后归还100万元，再向周旭华要借条，目的是清偿完毕徐丹担保的债务，否则，在归还完200万元债务的时候为什么不主动要求归还借条或者修改借条？债务人的这一主观意图在一审庭审中也表现明确，并当庭作证。另外，本案中查明的两笔300万元债务都有担保，在归还后100万元时均已到期，但由徐丹担保的债务先到期，根据上述债务抵充顺序，应当由徐丹担保的债务先得到抵充。一审法院虽认定后归还100万元的事实，但未正确适用法律，未指明抵充哪笔债务，忽视这100万元的存在，直接导致判决的错误。请求二审撤销原判，依法改判。
周旭华二审答辩称：一、关于一审认定利息计算问题。一审当中周旭华也向法院提交了作为借款人陈志军向周旭华共计借款800万元所支付的利息详情单，该利息清单详细载明了800万元借款利息的支付情况。因而一审法院对徐丹所谓的利息异议不予认可是有事实和法律依据的。二、徐丹所认为2013年9月5日陈志军向周旭华所借的300万元借款其中的100万元还款系用于归还徐丹所提供的保证担保，与事实不符，也没有依据。从2014年5月16日陈志军收回2013年9月5日这份借款合同背面所注明的情况可以说明该100万元与徐丹所提供的保证担保的300万元没有任何关联性。特别是其中有部分系由陈志军的儿子陈益龙名下的房屋用于清偿，显然该100万元是用于清偿陈志军2013年9月5日所借的款项，因而徐丹所提出的上诉理由不能成立，请二审法院予以驳回。
二审中双方当事人均未提供新的证据。
二审法院除对一审法院认定的事实予以确认外，另查明：陈志军以其他形式向周旭华还款的100万元为：2014年3月20日归还50万元，2014年5月16日以陈志军儿子陈益龙房产折抵归还50万元。另，陈志军于2013年9月5日向周旭华所借的由李夏英、陈益龙保证的300万元借款，陈志军与周旭华约定的月利率为3%。
二审法院认为：根据双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点是徐丹担保的借款是否已清偿及已清偿的数额问题。本案主债务人陈志军向周旭华借款共计800万元，其中200万元由梅子明等担保，300万元由徐丹等担保，另外300万元由陈益龙等担保，陈志军通过银行转账归还了400万元，通过其他方式归还了100万元，由梅子明等担保的200万元借款已经归还，对前述事实本案的当事人周旭华和徐丹包括主债务人陈志军均无争议，存在争议的是陈志军所还款的500万元中除归还梅子明担保借款200万元外的另外300万元，是归还本案徐丹担保的借款还是归还陈益龙等担保的借款。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十条规定：“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。”本案讼争的300万元还款中：1、关于2014年4月14日陈志军转账归还周旭华的200万元。虽然在银行转账时陈志军在电子汇款账单上注明汇款用于偿还徐丹担保的借款，但徐丹并未举证证明当时周旭华已知道并同意陈志军的该注明，另二审中经二审法院对陈志军进行调查，其也陈述记不清楚周旭华是否明确表示同意先归还徐丹担保的借款，故根据本案现有证据，尚不足以认定周旭华和陈志军就该200万元先归还徐丹担保的借款形成合意。债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务时，关于抵充顺序，我国现行法律中并没有债务人指定抵充的规定。本案有争议的两笔借款，借款数额相同，均由保证人提供连带责任保证，保证数额均为300万元，两笔借款利率均高于中国人民银行同期贷款基准利率的四倍，对两笔借款未付利息部分法律保护范围以四倍为限，故可认定为两笔借款的债务负担也相同。2014年4月14日转账时，两笔借款均未到期，可视为同时到期，故应按比例进行抵充，则该200万元还款中按比例计算100万元可认定为归还徐丹担保的借款。2、关于2014年3月20日还款的50万元。该50万元归还后本案争议的两笔借款借据都仍然由周旭华持有，周旭华、徐丹均未举证证明该50万元系归还哪一笔借款，陈志军一审中出庭作证时陈述认为系归还徐丹担保的借款，周旭华对此并不认可，双方也存在争议。该50万元还款时本案争议两笔借款也均未到期，同理也应按比例抵充，可认定其中的25万元为归还徐丹担保的借款。3、关于2014年5月16日以陈益龙房产抵债归还的50万元。本案争议两笔借款中除徐丹担保的借款外，另一笔借款陈益龙也是保证人，该50万元系陈益龙房产折抵，应认定为归还陈益龙保证的借款。综上，本案徐丹担保的借款中，可认定已清偿125万元，剩余175万元未清偿部分徐丹仍应向周旭华承担连带清偿责任。另关于陈志军2014年3月8日支付的款项，经二审法院查明系支付另外两笔借款的利息，与本案借款无关。就本案徐丹担保的借款陈志军和周旭华约定按照月2.5%计息，陈志军已按约定付息至2014年2月28日，由于本案中徐丹并未就利息问题提出过抗辩，已支付的利息二审法院不予调整，此后的利息二审法院依法调整为按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算。周旭华为本案支出的律师代理费13万元并未超过相应标准，按照借据中的约定也应该由徐丹承担连带清偿责任，二审法院按比例确定其中的75800元由徐丹承担。综上，周旭华的上诉理由部分成立，二审法院予以支持。徐丹的上诉理由不成立，二审法院不予支持。一审法院认定事实不清，适用法律错误，导致实体处理有误，二审法院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决：一、撤销浙江省武义县人民法院（2014）金武商初字第483号民事判决；二、徐丹于本判决生效后七日内清偿周旭华借款本金175万元，并支付利息（从2014年2月1日起按照中国人民银行同期同档次贷款利率的四倍计算至借款本息实际还清之日止）；三、徐丹于本判决生效后七日内偿付周旭华因本案支付的律师代理费7.58万元；四、驳回周旭华的其他诉讼请求。若未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费16980元（简易程序减半收取），保全费5000元，合计21980元，由周旭华负担7080元，由徐丹负担14900元；二审案件受理费33960元，由周旭华负担19800元，由徐丹负担14160元。
二审判决后，徐丹不服，向本院申请再审称：（一）二审适用法律错误。讼争的两笔借款一笔于2014年4月27日到期，另一笔于2014年5月4日到期，在两笔借款均未到期的情况下，陈志军作为债务人于2014年4月14日提前清偿了200万元，其有权决定先清偿哪笔借款。周旭华作为债权人虽有权拒绝陈志军提前清偿债务，但无权违背陈志军意志更改陈志军归还何笔借款的意向。即便按照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十条规定，在上述两笔借款的其他条件相同的情况下，也应当按照债务到期的顺序清偿，二审将两笔未到期借款视为同时到期，判决按比例进行清偿，缺乏法律依据。同理，2014年3月20日陈志军归还的50万元也与上述200万元还款性质相同。（二）二审认定事实不清。陈志军2014年4月14日归还的400万元款项系其抵押固定资产所借得，此前债务人陈志军、债权人周旭华丈夫钱旭坤和担保人徐丹、梅子明已商议确定所借款项用于归还梅子明和徐丹担保的债务。当日汇款时徐丹和周旭华夫妇也一同前往，且陈志军在汇款单上载明了汇款用途，对此陈志军也在一审中明确认可，钱旭坤收款账单记录中也同样有注明，二审对此未予认定，反而认定债权人不知情，认定事实不清。徐丹依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第六项的规定申请再审。
周旭华再审答辩意见与二审答辩意见一致。
再审中，双方当事人均未提交新的证据。
本院经审理，对二审法院查明的事实中当事人不持异议的部分予以确认。
本院再审认为：本案双方争议焦点在于陈志军已归还的500万元中，除梅子明担保的200万元外，其余300万元是归还徐丹等担保的借款还是陈益龙等担保的借款。2014年4月14日陈志军虽在电子汇款账单上注明汇款中200万元用于偿还徐丹担保的借款，但未有证据显示周旭华对上述内容知情并同意，周旭华事后亦未对此予以追认，故难以认定陈志军与周旭华已就还款顺序问题达成合意。因我国现行法律中没有债务人指定抵充的规定，徐丹主张陈志军有权决定先清偿哪笔借款，不能成立。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十条的规定，“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外”。陈志军2014年3月20日、2014年4月14日分别归还50万元、200万元时，讼争的两笔300万元借款均未到期；两笔借款均为保证担保，担保数额也相同；两笔借款约定的月利率分别为3%、2.5%，均超过中国人民银行同期同档次贷款利率的四倍，对超出部分法律不予保护，故两笔借款可视为债务负担相同。鉴于徐丹担保的借款早于李夏英、陈益龙担保的借款到期，依据上述司法解释规定的抵充顺序，上述250万元还款应抵充徐丹担保的借款。周旭华主张陈志军2014年3月20日归还的50万元与徐丹担保的借款无关，不能成立。一、二审认定的已清偿数额不当，本院予以纠正。至于陈志军2014年5月16日以陈益龙房产折抵归还的50万元，二审认为该笔款项系归还李夏英、陈益龙担保的借款，于法有据，本院予以维持。此外，周旭华为本案支出的律师代理费13万元，本院按比例重新确定其中的21700元由徐丹承担清偿责任。
综上，二审认定事实和适用法律有所不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第二百零七条第一款之规定，判决如下：
一、撤销浙江省金华市中级人民法院（2014）浙金商终字第1688号民事判决及浙江省武义县人民法院（2014）金武商初字第483号民事判决。
二、徐丹于本判决生效后七日内清偿周旭华借款本金50万元，并支付利息（300万元本金的利息从2014年3月1日起计算至2014年3月20日止，250万元本金的利息从2014年3月21日起计算至2014年4月14日止，50万元本金的利息从2014年4月15日起计算至判决确定的偿还日止，均按中国人民银行同期同档次贷款利率的四倍计息）。
三、徐丹于本判决生效后七日内偿付周旭华因本案支付的律师代理费21700元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
四、驳回周旭华的其他诉讼请求。
一审案件受理费16980元（简易程序减半收取），保全费5000元，合计21980元，由周旭华负担16880元，由徐丹负担5100元；二审案件受理费33960元，由周旭华负担26080元，由徐丹负担7880元。
本判决为终审判决。
审 判 长 范启其
审 判 员 王 丽
代理审判员 余之悠
二〇一五年十月二十八日
书 记 员 王雅倩