宁波市海曙区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）甬海民初字第1816号
原告：宁波市海曙新百乐门娱乐有限公司。住所地：浙江省宁波市海曙卖鱼路***号。
法定代表人：周岳定，该公司总经理。
委托代理人：石伟平，浙江新中大律师事务所律师。
委托代理人：谭永欢，浙江新中大律师事务所律师。
被告：肖英，无固定职业。
委托代理人：孙德发，宁波市新马法律服务所法律工作者。
委托代理人：陶海燕，宁波市新马法律服务所法律工作者。
原告宁波市海曙新百乐门娱乐有限公司为与被告肖英劳动争议一案，于2015年11月18日诉至本院，本院于同日立案受理后，依法适用简易程序，由代理审判员金晶独任审判，并于2016年1月7日公开开庭进行了审理。后因案情复杂，本案转换为普通程序并依法组成合议庭，于2016年3月1日再次公开开庭进行了审理。第一次庭审，原告的法定代表人周岳定及其委托代理人石伟平、谭永欢，被告肖英及其委托代理人孙德发、陶海燕到庭参加诉讼。第二次庭审，原告的委托代理人石伟平、谭永欢，被告肖英及其委托代理人孙德发、陶海燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告宁波市海曙新百乐门娱乐有限公司起诉称：原告系一家KTV娱乐公司，有固定员工若干人，有规范的上下班和考勤制度，2014年10月7日晚，原告员工杜某因家中有事向原告请假，并告知其已找了朋友代班，回家期间由该朋友代其上班，原告便同意了杜某的请假请求。次日，原告发现系被告代杜某上班，因被告经常出入原告单位又系杜某老乡，原告遂未作反对。2014年10月18日晚，被告代班期间因消费纠纷被在原告处消费的客人邵存军打伤。因被告非原告员工，2015年5月29日，被告以雇佣关系起诉要求原告承担赔偿责任，后因证据不足撤诉。2015年9月6日，被告向海曙区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，要求确认其与原告之间存在劳动关系，海曙区劳动人事争议仲裁委员会于2015年11月5日作出裁决，确认被告与原告从2014年10月8日至2014年10月18日期间存在劳动关系。原告认为，劳动关系的成立要求双方起初都有相互建立劳动关系的共同意思表示，即被告起初有意成为原告的员工，原告起初也有意招录被告，后又发生了工作的事实，据此才能成立事实劳动关系。被告系杜某找来代班，被告前来代班之前与原告之间未商讨过工作期限、工资待遇、工作岗位及具体工作内容，原告未为被告办理过入职及考勤手续，被告未要求办理过考勤，双方之间亦未签订劳动合同、缴纳社保，同时被告来原告处代班时也未想过要成为原告员工，原告亦未考虑过要招录被告为员工，原告与被告之间从来没有产生过任何建立劳动关系的共同合意，仲裁裁决推定双方存在订立劳动关系的合意，将此强加于双方，据此确认双方存在事实劳动关系是错误的，没有任何法律根据。为此，原告起诉至法院，请求依法判决确认被告与原告从2014年10月8日至2014年10月18日期间不存在劳动关系。
被告肖英未提供书面答辩意见，当庭答辩称：从2014年10月8日开始，被告到原告单位担任收银员工作，从宁波市海曙区劳动人事争议仲裁委员会的仲裁裁决书以及被告在本案中提供的证据看，双方之间存在劳动关系。在2014年10月18日晚上，被告在正常上班期间因外来客人殴打致伤，原告作为用人单位，应该予以赔偿。原告认为其没有聘用被告的事实及理由不能成立。请求法院驳回原告的诉讼请求，确认双方之间存在劳动关系。
原告宁波市海曙新百乐门娱乐有限公司为证明其诉讼主张，向法院提供了下列证据，经被告肖英质证，本院现作如下认证：
证1.仲裁裁决书和送达证明各一份，拟证明原告与被告间劳动争议纠纷已经过仲裁；甬海劳人仲裁字（2015）第0261号裁决书尚未生效。经质证，被告对证1的真实性和合法性无异议，认为仲裁裁决书恰恰能证明双方之间存在事实劳动关系这一事实。经审查，本院认为该组证据真实、合法且与本案有关联，能证明原告的待证事实，故本院予以认定。
证2.民事起诉状、证据清单、举证通知书和撤诉裁定笔录各一份（该组证据均系复印件），拟证明本案被告曾以雇佣关系起诉要求原告承担赔偿责任，被告本身认为其与原告之间是雇佣关系，非劳动关系。经质证，被告对该组证据的真实性无异议，但对关联性有异议，认为这组证据只能证明2015上半年被告曾经向法院起诉原告，后被告考虑到与原告之间的法律关系可能是事实劳动关系而非雇佣关系而撤诉，随后向宁波市海曙区劳动人事争议仲裁委员会申请确认双方之间存在劳动关系。经审查，本院对该组证据的真实性和合法性予以认定。本院认为，该组证据能够证实被告曾以雇佣关系起诉要求被告承担赔偿责任的事实，故本院对该部分待证事实予以认定。该组证据虽然证实被告曾以雇佣关系起诉，但并不妨碍被告改变其对双方之间法律关系的主观认识，也不会改变双方之间业已存在的法律关系的客观定性，对于原、被告之间双方究竟是何种法律关系，实系本案原、被双方争议焦点，且被告已撤回其提出的雇佣关系之诉，故对其他待证事实本院不予认定。
证3.职工养老保险登记卡、保险缴费记载、保险登记证、养老保险登记证（均系复印件）各一份，拟证明被告本人无固定职业，在四川省巴中市以个人失业者身份缴纳社会保险。经质证，被告对这组证据的真实性、合法性无异议，但认为与本案无关，被告是为老年生活有保障而进行投保，且2014年10月份被告在原告单位受到伤害后，已无经济能力承担社保费用，故2015年被告未继续缴纳。同时正是因为被告在四川老家没有固定职业，所以才出来打工。经审查，本院认为虽被告认可在四川省巴中市以个人失业者身份缴纳社会保险，但该组证据与本案认定双方之间是否构成事实劳动关系不具有关联性，故本院不予认定。
证4.案外人杜某2014年9月至12月的工资单、2014年9月、10月的考勤表和工资袋及杜某出具的书面证明各一份，拟证明被告非原告员工，其系为原告的员工杜某代班过程中受伤的，2014年9月、10月杜某的考勤记录是全勤，被告没有单独的考勤表，被告代班期间的费用由杜某支付，原告未向其支付过工资；原告与被告之间自始至终没有建立劳动关系的合意。经质证，被告对这组证据的三性均有异议，认为：1.对工资单的形式真实性和内容真实性均有异议，工资单上均无领款人签名，亦无单位财务章，2014年10月杜某回老家，其10月份工资不可能与9月份一样，而该组证据显示的2014年9、10两月杜某的工资均为1800元，内容存在造假；2.对考勤表和工资袋的真实性、合法性、关联性均有异议，杜某的考勤表与本案无关；3.吧台收银工作非常重要，不可能像杜某在书面证明中陈述是其让被告过来代班的，且杜某未出庭作证，法院不应采纳杜某的证言。经审查，因证人杜某无正当理由未到庭作证，本院对杜某出具的书面证明不予认定；对于其他证据均系原告单方制作形成，原告亦未提供其他补充证据，且被告不予认可，故本院不予认定。
证5.（2015）甬海民初字第896号案件的庭审录音光盘一份，拟证明被告进入原告单位代班前，双方没有约定过劳动报酬，未办理过入职手续，不具备劳动关系入职的任何特征；被告本人在该次庭审中也承认其是为杜某代班；被告在2014年10月8日进入原告单位代杜某班以前虽无固定职业，但她有收入来源。其中录音中的第57分30秒至1小时11分，能够很好地反映原告所要证明的内容。经质证，被告对该份证据的真实性无异议，认为在该次庭审中被告陈述称：1.杜某作为一名员工是没有权力自己让被告过来从事收银工作。其代杜某进行吧台收银实系原告单位法定代表人周岳定让其去的，且周岳定把吧台的钥匙给了其。2.杜某未提供证据证明其向被告支付2014年10月份代班工资，亦无相关收条。因此，被告不认可原告主张的被告系代班的事实，被告就是去原告单位上班的，是周岳定让被告去的，工资也是周岳定发给被告的，这些均符合劳动关系的特征。原告陈述被告有收入来源，与本案无关，而且不管原告从事的工作是否系代班，不可否认被告是在原告单位工作时受伤的事实及双方之间存在事实劳动关系的事实。经审查，本院认为，证5来源真实、合法，且与本案相关联，本院依法予以认定。虽被告曾主张雇佣关系起诉要求原告承担相关的赔偿责任的案件已撤诉，但双方当事人在该案件庭审过程中的陈述仍与本案审查是否具有劳动关系存在关联性，该陈述也能作为本院审查双方否具有劳动关系的依据。在该案庭审中，被告陈述认可其是代杜某的班，这与原告主张的代班这一事实是相一致的。故本院认定被告是代杜某的班自2014年10月8日去原告单位上班，直至2014年10月18日因被案外人殴打并住院治疗的事实。
被告肖英为证明其抗辩主张，向法院提供了下列证据，经原告宁波市海曙新百乐门娱乐有限公司质证，本院现作如下认证：
证6.（2015）甬海刑初字第306号刑事判决书一份、案外人邵存军的讯问笔录一份（系复印件），拟证明双方存在劳动关系。经质证，原告对这组证据的形式真实性无异议，但对于刑事判决书中“该KTV服务员肖英”这一段话的表述的真实性有异议，认为：1.不能仅凭此证明双方存在劳动关系；2.在该刑事案件中，公安以及检察院、法院审查重点是犯罪事实，并未审查劳动关系是否成立这一事实，不能凭结论性的东西逆推基础性的事实。经审查，本院认为，证6真实、合法且与本案相关联，故本院予以认定，但对被告的待证事实，本院将在本院认为部分予以阐述。
证7.被告病历本一份，拟证明被告在原告单位上班期间无故受到殴打的事实。经质证，原告对这一份证据的真实性、合法性无异议，但认为病历本只是对被告受伤伤势的描述，与本案无关联性。经审查，该份证据真实、合法性，且与本案相关联，故本院予以认定。
证8.原告单位吧台抽屉钥匙一把，拟证明这把钥匙是周岳定让被告上班后给被告的吧台抽屉的钥匙，从而证明是周岳定让被告去上班的。经质证，原告对真实性无异议，认可是吧台抽屉钥匙，但该钥匙是周岳定在几年前给被告的。经审查，该证据与本案无关，本院不予认定。
本院依被告申请依法调取（2015）甬海刑初字第306号刑事案件公安卷中宁波市公安局海曙分局西门派出所作的讯问笔录、询问笔录和其所调取的相关视频。被告申请调取该组证据拟证明被告是原告单位的工作人员，双方存在事实劳动关系，并在2014年10月18日工作期间无故遭到案外人邵存军殴打的事实。经质证，原告认为视频与本案不具有关联性，只能反映被告因案外人殴打致伤，不能反映原、被双方是否有劳动关系。虽周岳定以及原告员工吴国成在询问笔录中陈述被告是原告KTV服务员，但对外面来说，被告代杜某工作期间从事吧台收银兼服务员，从工作内容上的确是对外服务工作。本案审查的是双方是否存在劳动关系这个基础关系，不能从对外工作的表象判断是否具有劳动关系。判断劳动关系关系应依据双方是否具有建立劳动关系的合意。对外包括对公安局、对侵权人，周岳定一直帮助被告处理刑事赔偿事宜，以及在被告受伤后去看被告。所以对于服务员是一个善意称呼。吴国成不能准确知道原、被双方是否真实的具有劳动关系，其仅仅是从被告工作表象判断认为被告是原告单位服务员。被告对该组证据的三性均无异议，被告认为：1.通过视频可看出被告是原告单位服务员，且周岳定和吴国成的询问笔录中都认可被告是原告单位服务员，周岳定作为原告单位法定代表人，他的陈述足以证实原、被之间存在事实劳动关系；2.该组证据可与其他证据形成完整的证据链，证明是周岳定让被告来上班的，原、被之间具有劳动关系；3.从询问笔录中可以看出，被告与去原告单位消费的顾客很熟悉，说明被告在原告单位工作时间已不短。本院认为，该组证据系本院依法调取，真实、合法且与本案具有关联性，本院依法予以认定。虽然庭审中原告单位法定代表人周岳定就其签署的询问笔录提出辩解，认为其未看过该询问笔录就签字按手印了，但周岳定系具有完全民事行为能力的成年人，其作为原告单位的法定代表人，应该对自己所签的字以及所按的指纹承担责任，因此可以认定该询问笔录是其真实意思表示，故本院对于周岳定的该辩解意见不予采信。周岳定以及原告员工吴国成的询问笔录，虽是关于被告被案外人殴打一事所作笔录，但作笔录的时间2014年10月20日为被告被殴打之后的两天，且当时并未涉及到是否要确认原、被之间存在事实劳动关系，尚不存在原、被之间利益牵扯问题。吴国成只是原告单位的一名员工，无论对于被告被殴打一事，还是后来的原、被之间关于是否具有事实劳动关系的纠纷，均不具有利害关系。故周岳定和吴国成在笔录中关于被告是原告单位KTV服务员的陈述能够更加准确、客观的反映客观真实，具有相对较高的可信度，本院予以采信。
为查明本案事实，本院依职权向宁波市海曙区劳动人事争议仲裁委员会调取了甬海劳人仲案字（2015）第0261号的仲裁庭审笔录。经质证，原、被告对该份证据的形式真实性、关联性和合法性均无异议，双方对己方在仲裁庭审笔录中的陈述没有异议，但是双方均不认可对方在该笔录中的陈述。本院认为，该份证据系本院依法调取，真实、合法且与本案具有关联性，本院依法予以认定，并认定在仲裁庭审笔录中双方均认可被告肖英曾于2014年9月份在原告单位代杜某的班工作23天的事实。
为查明本案事实，本院依职权向案外人杜某就本案相关事项进行了询问，并制作了询问笔录。案外人杜某在该份询问笔录中陈述：1.2014年10月份杜某叫被告过来原告单位代班，杜某在原告单位的工资平均每月是1800元，她给被告的工资和自己的工资是一样的；2.被告肖英多次代杜某的班在原告单位吧台从事收银员和服务员工作，除了2014年10月份这次外，之前也有好几次代班；3.被告肖英住院期间，杜某和周岳定一同前往医院看望被告，杜某交给被告200元作为慰问被告的钱，周岳定交给被告600多元现金作为被告2014年10月份这次代班的工资；4.2014年10月份被告的代班工资，是由周岳定核算金额的，金额是600多元，周岳定将该600多元现金交给杜某，在病房内杜某又把这笔钱交给周岳定，再由周岳定将这笔钱交给被告；5.杜某和周岳定前往医院看望被告交给被告钱的时候，病房内还有××人在场。
经质证，原告对该份询问笔录的真实性、合法性、关联性均无异议。被告对这份询问笔录的内容真实性有异议，认为杜某是原告单位的员工，她与原告具有利害关系，她的陈述不真实，并且被告认为杜某只是原告的普通员工，对于收银如此重要的工作，不可能由杜某擅自做主让被告过来代班。
本院认为，该份证据系本院依法调查所作的询问笔录，故本院对该组证据的形式真实性、合法性和关联性予以认定。鉴于杜某系原告单位的员工，与原告存在一定利害关系，故对于该份询问笔录的内容真实性，本院将结合其他证据予以综合认定。关于杜某询问笔录中涉及的第4项内容，即由周岳定先将被告代班工资结算好后交给杜某，在病房中杜某又将该笔钱交给周岳定，再由周岳定交给被告，这一陈述与日常生活经验法则和逻辑推理不符，既然周岳定和杜某一同前往被告病房看望被告，当时周岳定、杜某、被告同在一个病房，杜某完全可以直接将代班工资交给被告，而没有必要先将钱交给周岳定，再由周岳定交给被告。故对于杜某的该项陈述本院不予认可。
为查明本案事实，本院依职权向曾与被告肖英住在宁波市第二医院康复中心同一病房的病友周某某进行了询问，并制作了询问笔录。周某某在该份询问笔录陈述：1.周岳定在被告住院病房内将一叠钱（包括百元大钞和零钱）从自己的身上拿出来亲手交给被告，具体金额不知道。周岳定当时说扣了两个包厢费；2.周岳定给被告这笔钱的时候，病房里共有6个人在场，包括该病房内43床的病人、××病人即周某某本人、××病人即本案被告、周岳定、共同照顾被告和周某某的保姆以及一个周某某不认识的女人；3.周岳定曾多次前往医院看望被告。经质证，原告对该份询问笔录的真实性、合法性和关联性均无异议，并认可是周岳定将2014年10月份的被告代班工资亲手交给被告的，但认为周岳定是按照杜某的要求交给被告的，且这笔工资属性是属于杜某的，经过谁的手，谁支付给被告，并不能改变金钱的性质。被告对该份询问笔录的真实性、合法性和关联性均无异议。本院认为，该份证据系本院依法调查所作的询问笔录，且周某某仅系被告住院期间同一病房的病友，与本案没有利益关系，其陈述具有较大的可信度，且原、被告对该份询问笔录没有异议，故本院对将该份询问笔录的真实性、合法性和关联性予以认定，并将其作为认定本案事实的依据。结合原告提供的证5，关于2014年10月份被告代班工资的支付问题，（2015）甬海民初字第896号案件庭审中和本案庭审中原告均认可是由原告单位法定代表人周岳定亲手将2014年10月份被告代班工资交给被告，结合被告本人的陈述，以及案外人杜某和周某某的陈述，本院认定是由原告单位法定代表人周岳定在被告住院治疗的医院将自2014年10月8日至2014年10月18日期间的被告代班工资，亲手交给被告本人的事实。
综合分析上述证据及原、被告的陈述，本院认定如下事实：
因原告单位吧台收银员兼服务员杜某有事请假，被告肖英于2014年10月8日进入原告单位，代杜某的班从事吧台收银员兼服务员工作。在2014年10月18日晚上七、八点左右，被告在原告单位工作期间，被前往原告处消费的顾客殴打致伤。原告单位法定代表人周岳定知晓自2014年10月8日至2014年10月18日期间被告在原告单位代杜某班的事实。自2014年10月8日至2014年10月18日期间，被告遵守原告单位的上下班时间，被告没有单独的属于其本人的考勤表，庭审中原告单位法定代表人周岳定自认被告的上下班时间是他让原告单位保安记录在杜某的考勤表上，被告上班迟到时，周岳定会打电话催促其上班；被告每天在吧台收银所获的营业款直接交给周岳定或原告单位的会计。2014年10月20日在宁波市公安局海曙分局西门派出所，周岳定以及原告单位员工吴国成就被告于2014年10月18日在原告处被案外人殴打的事情作了询问笔录，笔录中周岳定和吴国成均陈述称被告为原告KTV服务员。被告在宁波市第二医院康复中心住院期间，周岳定将被告自2014年10月8日至2014年10月18日期间的代班工资以现金方式交付给被告。
另查明，被告除了2014年10月份代班外，于2014年9月份也曾代杜某的班在原告单位从事吧台收银兼服务员工作23天，在这两次之前被告也为杜某代班数次。
本院认为，劳动者与用人单位存在劳动关系的本质特征在于劳动者与用人单位之间存在劳动法意义上的隶属关系。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一条、第二条之规定，判断是否存在劳动关系，除了是否已签订书面劳动合同的情形外，应当综合考虑用人单位与劳动者是否符合法律法规规定的主体资格、用人单位的劳动规章制度是否适用于劳动者、劳动者是否接受用人单位的劳动管理、是否从事用人单位安排的有报酬的劳动、劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分等因素。结合本案，第一，原告单位具有符合法律法规规定的用工单位资格，被告具有符合法律法规规定的劳动者资格。第二，原告单位法定代表人知晓并认可被告在原告单位代杜某班从事吧台收银及服务工作。原告主张是原告员工杜某让被告代班，并且是杜某向被告支付自2014年10月8日至2014年10月18日期间的代班工资，对此原告负有举证责任，但原告未能举证证明，故应承担举证不能的法律后果。虽无法认定是谁让被告代杜某的班，但能够查明的是原告单位法定代表人周岳定至少在2014年10月8日已经知晓被告代杜某的班，并允许被告在原告单位从事吧台收银员兼服务员的工作。吧台收银工作毕竟牵涉到原告单位每天的营业款，该工作较为重要，周岳定允许被告从事该工作，况且2014年9月、10月份被告两次代班，且每次均是连续工作数天，在这两次之前被告也在原告单位为杜某代班数次，这些均表明了周岳定对被告的认可和信任。第三，被告代班期间接受原告单位的劳动管理，原告单位的劳动规章制度适用于被告。自2014年10月8日至2014年10月18日被告在原告单位工作期间，被告遵守原告单位的考勤，其上下班时间是周岳定让原告单位的保安记录在杜某的考勤表上，且被告上班迟到时，周岳定会打电话催促其上班；被告在吧台每天所收的营业款直接交给周岳定或原告单位会计，这些事实均表明被告工作期间接受原告单位的日常管理，原告单位对被告的工作安排具有支配性，且周岳定也认可其提醒、督促被告要遵守原告单位的规章制度，这种管理与支配系劳动关系意义上的具有人身隶属性的管理与支配。第四，被告的工作系原告单位的业务组成部分。被告作为原告单位的收银员兼服务员，被告的劳动质量和工作安排会对原告的收益产生一定影响。第五，被告在原告单位从事的工作是有劳动报酬的。被告自2014年10月8日至2014年10月18日期间的代班工作是有工资的，该工资是由原告单位法定代表人周岳定以现金方式交付给被告的。第六，原告单位法定代表人周岳定以及原告员工吴国成在刑事案件的询问笔录中对于被告的身份，均称被告是原告单位的服务员。综上，原告与被告之间具有劳动关系的法律特征，本院确认原告与被告自2014年10月8日至2014年10月18日期间存在劳动关系。对于原告的诉讼请求，本院不予支持。
依照《中华人民共和国劳动法》第二条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十一条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
1、确认原告宁波市海曙新百乐门娱乐有限公司与被告肖英自2014年10月8日至2014年10月18日期间存在劳动关系；
2、驳回原告宁波市海曙新百乐门娱乐有限公司的诉讼请求。
本案系劳动争议案件，故对于案件受理费予以免收。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后七日内凭判决书到宁波市中级人民法院立案大厅预交上诉受理费；如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，账号为37×××92，开户银行为宁波市中国银行营业部，如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室，汇款时一律注明原审案号，逾期不交，作自动放弃上诉处理。
审 判 长 刘海珍
代理审判员 金 晶
人民陪审员 吴颖芳
二〇一六年三月十六日
代书 记员 陈佳敏
附本判决所适用的相关法律及司法解释条文
《中华人民共和国劳动法》
第二条在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。
国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。
《中华人民共和国劳动合同法》
第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。
第十一条用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬。
《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》
第六条发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。