贵州省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）黔高民终字第25号
上诉人（原审原告、反诉被告）：贵州施格实业有限公司。住所地：贵州省贵阳市云岩区黄金路***号。
法定代表人：薛平，该公司董事长。
特别授权委托代理人：马涛，贵州辅正律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：宋和、左兵。
上列二上诉人特别授权委托代理人：唐仲尼、樊朝彬，贵州贵达律师事务所律师。
上诉人贵州施格实业有限公司（以下简称施格公司）与上诉人宋和、左兵租赁合同纠纷一案，双方均不服贵州省贵阳市中级人民法院（以下简称贵阳中院）（2010）筑民二初字第143号民事判决书，向本院提起上诉，本院于2013年1月18日作出（2012）黔高民终字第52号民事裁定，将本案发回贵阳中院重新审理。贵阳中院经重审后，于2014年6月12日作出（2013）筑民初字第45号民事判决。双方均不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2005年10月24日，施格公司（甲方）与宋和、左兵（乙方）签订《场地租赁合同》，约定：一、租赁经营的场地位置及范围：1、由甲方将已平整好的场地约1万平方米租赁给乙方作体育设施建设之用（详见甲、乙双方认可平面图）；2、地址：乌当区火炬大道新天高新区临街土地。二、租赁期限：20年，自2006年1月1日起至2025年12月31日止。三、租赁物的使用：1、乙方所租土地用于修建一个11人制标准足球场、一个7人制室内足球场、一个室内游泳池及相关配套服务设施的建设；2、建设由乙方负责，图纸在合同签订后二个月内报甲方备案方能动工。四、租金及支付：1、租金：第一年为建设期免交租金，第二年为20万元（税金由乙方自行承担），第三年开始每年在20万元基数递增1%；2、租金交付方法：乙方按每年1月30日前一次交纳，乙方如超期每天按100元另行支付滞纳金，以此类推；3、本合同签字后，乙方在10日内向甲方交纳合同保证金10万元，乙方即可对场地进行规划建设，但乙方须在半年内动工修建国家标准（草坪）11人制标准足球场及足球场和游泳池，并在一年内完成11人制标准足球场及7人制足球场的建设，在乙方11人制足球场建好后，该款用于冲抵租金。充抵方式为从第二年起按10万元的5%逐年冲抵租金，如乙方未按上述要求完成，甲方有权没收合同保证金并解除合同，同时，乙方的所有工程投入归属甲方所有。五、甲方权利和义务：......3、履行本合同前甲方应向乙方提供地产权属有效证件或地产权属委托资料以及场地平面地图；7、乙方提出地面附着物设计方案，经双方同意后，甲方应积极提供有关文件资料配合乙方报请有关部门批准.......。六、乙方的权利和义务：......5、期满结束后，所有设施所有权无偿归属甲方，乙方需保证其完好地移交给甲方......。七、合同的变更和解除：......2、在租赁期内，如因甲方（或所有权属取得方）单方面原因改变其土地用途或取消合同，甲方需向乙方作出赔偿，包括乙方所有的建设成本、宣传成本和合同未履行完毕期间的利润.......八、违约责任：......如乙方如实履行合同，甲方违约终止合同，除将依法进行处理，并向乙方支付10万元违约金......。
合同签订后，宋和、左兵向施格公司交纳合同保证金8万元，随即开始施工，并按约于2006年10月24日前建成11人制标准足球场，但7人制足球场和游泳池却至今尚未修建。
2007年7月13日，施格公司向宋和、左兵发出书面《通知》，载明“……至今未见你方修建7人制室内足球场，特通知你方尽快修建完成”。
2009年3月12日，施格公司再次书面通知宋和、左兵，《通知》载明：“根据你俩与我司于2005年10月24日签订的《场地租赁合同》，你方在租赁场地上修建的附作物设计方案须经双方同意后报国家相关部门办理审批手续方可动工。经我司董事长及相关人员于2009年3月11日到现场查看，既无设计施工图纸也无有资质的施工单位施工。请你俩接通知后立即停工，且对已建部分进行拆除或请相关单位进行质量鉴定，对于未建部分请有资质的设计单位正规施工方案图纸，报经国家相关部门办理审批手续后方可动工，否则，一切责任由你俩承担”。宋和收到该《通知》并注明“本设施为临时建设，我方正请设计单位建图，如出现问题由我方负责”。
2011年2月26日，贵阳市城市综合执法支队乌当大队以“擅自在市政设施修建建筑物”为由，向宋和、左兵经营管理的贵州维奥互动体育管理有限公司下发《贵阳市城市管理行政执法责令限期改正通知书》。本案讼争土地目前已纳入贵阳市乌当区人民政府道路改造规划项目。
在本案第一次一审审理过程中，宋和、左兵申请对下列内容进行评估和鉴定：1、场馆前期投入（包括建设成本、设施设备价值、资金使用损失）；2、前期广告宣传费用；3、已建成场馆的土地租赁期预期利润。随后，宋和、左兵撤回了对前期广告宣传费用和建成场馆的土地租赁预期利润的鉴定申请。关于场馆前期建设成本的鉴定（足球场部分、走廊及休闲房部分及后期建设临街房部分工程成本），贵州正业建设工程造价事务有限公司（以下简称“正业造价公司”）于2012年6月25日作出《施格公司与宋和、左兵其他租赁合同纠纷案场馆前期建设工程成本鉴定报告书》（以下简称《鉴定报告》），结论为“施格公司与宋和、左兵其他租赁合同纠纷案场馆前期建设的工程成本为2，286，097.17元【本金额包含所有规费、企业管理费、利润及税金。其中，足球场部分工程成本为1，661，638元，走廊及休闲房部分工程成本为424，367.38元，后期建设临街房部分工程成本为200，091.79元）。本次鉴定工程成本不包含下列项目的工程成本：1、现场实勘时未探时的球场高杆灯、走廊及休闲房基础等隐蔽工程；2、场馆建设范围内（除后期建设临街房部分基础土方外）土石方工程；3、原建设游泳池石砌堡坎（已拆除）工程；4、变压器、柴油发电机设备及安装】。关于《鉴定报告》中不包含的工程成本，宋和、左兵主张该部分工程成本为90.5万元。在本案第二次一审审理过程中，施格公司申请对下列内容进行评估和鉴定：草坪、照明设备的折旧及第一次鉴定不合理的地方。宋和、左兵申请对下列内容进行评估和鉴定：1、双方租赁合同约定的租赁场地上已建成场馆（11人制标准足球场）剩余租赁期间的预期利润；2、球场高杆灯、走廊及休闲房等隐蔽工程；3、场馆建设范围内的土石方工程；4、原建设游泳池石砌堡坎工程；5、变压器、柴油发电机设备及其安装。贵阳中院依法委托贵州正方司法鉴定所进行鉴定，因双方当事人无法提供鉴定资料，不具备鉴定条件，从而退回了鉴定申请。
施格公司以宋和、左兵未按合同约定在规定时间内动工完成7人制室内足球场的建设和室内游泳池的修建、严重违反合同约定为由诉至一审法院，请求判令：1、解除原、被告双方于2005年10月24日签订的《场地租赁合同》，被告立即将其所承租的贵阳市乌当区火大道新天高新区的场地归还原告；2、被告缴纳的保证金8万元归原告所有；3、被告在贵阳市乌当区火炬大道新天高新区场地上的所有工程投入归原告所有；4、被告立即向原告支付租金55.3万元（暂计至2013年7月31日，以后部分亦应按照合同约定计至被告将其所承租的贵阳市乌当区火炬大道新天高新区的场地归还原告时止）；5、被告立即向原告支付逾期支付租金的滞纳金9.3万元（暂计至2013年7月31日，以后部分亦应按照合同约定的每日100元计至被告将所欠租金付清为止）；6、案件受理费由被告负担。
宋和、左兵一审答辩并提起反诉，请求判决：1、解除双方当事人于2005年10月24日签订的《场地租赁合同》；2、原告赔偿被告经济损失共计580万元；3、原告赔偿被告违约金10万元；4、原告退还被告保证金8万元；5、就原、被告之间租赁合同约定的租金每年减少10万元；6、原告立即返还被告租金50万元；7、驳回原告的诉讼请求；8、案件受理费由原告负担。事实与理由：施格公司所交付场地系工业用地性质、场地下面存在排洪大沟等市政设施、施格公司未提供租赁场地权属等有关资料等违约行为，导致存在约4500平方米的场地宋和、左兵无法修建体育设施并进行整体经营使用。
一审法院认为，施格公司作为该土地使用权人，应当遵循诚实信用原则，对出租土地之特性、可能影响对方缔约判断以及可能阻碍合同履行之重大事项负有积极说明义务，诸如是否存在排洪大沟等可能给其合理使用土地造成困扰的事项。但是，施格公司并无充分证据证明其已如实向宋和、左兵履行上述告知义务。当宋和、左兵知晓地下有排洪大沟而可能给继续履行合同造成不便时，其依法有权在法定期限内请求变更或撤销合同。但是，宋和、左兵并未选择后者，而是选择积极与施格公司进行协商，可视为宋和、左兵以其实际行为放弃其撤销权。双方当事人皆不构成违约，鉴于双方当事人均要求解除合同，而且，该地块已被列入政府道路改造规划项目，已无继续履行的客观条件，考虑双方当事人意愿和本案实际情况，同意双方解除其签订的《场地租赁合同》。
双方解除《场地租赁合同》后，宋和、左兵应当将其所承租的土地返还施格公司。关于该土地上的附着物，即场馆（包括11人制标准足球场、走廊和休闲房以及后期建设临街房等设施）归施格公司所有，但其应给予宋和、左兵相应补偿。本案在审理过程中，法院依法委托贵州正方司法鉴定所进行鉴定，但因双方当事人无法提供鉴定资料，不具备鉴定条件，从而退回了鉴定申请。《鉴定报告》中关于场地、灯具的价格依据的是向部分商家的市场调查，系经法院依法委托有关鉴定机构鉴定，该场馆前期建设的工程成本为2，286，097.17元（包括11人制标准足球场、走廊和休闲房以及后期建设临街房。本金额包含所有规费、企业管理费、利润及税金）。由于该场馆系由宋和、左兵自行施工，因此，关于该场馆前期建设工程成本中所含各项规费、企业管理费、利润和税金并未实际产生，应从建设成本中予以扣除，经扣除上述费、税后，场馆前期建设工程成本共计2，070，786.7元。建设工程成本中的足球场草皮铺设和探照灯（含灯泡）均系易损耗品，有一定使用年限，经法院第一次委托鉴定，该鉴定结论是在一定的市场调查下进行的鉴定，基本符合市场事实。该两项设施直接工程费分别为980，815.36元和242，400元，法院对此予以确认。自建成起，上述设施已使用5年有余，应有损耗和折旧，关于折旧年限可以双方《场地租赁合同》履行期限20年为参照，即：足球场草皮铺设和探照灯（含灯泡）折旧损耗为（980，815.36元＋242，400元）×5／20=305，803.84元，将该部分折旧予以扣除后，场馆前期建设工程成本为：2，070，786.7元-305，803.84元=1，764，982.86元。此外，《鉴定报告》中未包含的工程成本【1、现场实勘时未探明的球场高杆灯、走廊及休闲房基础等隐蔽工程；2、场馆建设范围内（除后期建设临街房部分基础土方外）土石方工程；3、原建设游泳池石砌堡坎（已拆除）工程；4、变压器、柴油发电机设施设备及安装】，由于宋和、左兵不能提供上述项目建设的数据和资料，鉴定机构因技术力量制约无法进行鉴定。上述项目设施建设成本和设施设备价值均由于宋和、左兵的原因无法进行鉴定，依法应由宋和、左兵承担举证不能之责，对其该部分反诉请求，不予支持。
由于并无证据证明施格公司有违约事实，因此，关于宋和、左兵反诉请求中所涉场馆前期投入的资金使用损失、前期广告宣传费用以及合同未履行完毕期间的预期利润、违约金以及因诉讼受到的经济损失，没有法律依据，且也不能提供证鉴定所需资料进行鉴定，不予支持。
关于施格公司收取的保证金8万元，由于宋和、左兵并未违约，施格公司应如数退还。
最后关于租金及滞纳金问题。由于宋和、左兵至今仍在使用施格公司的土地，施格公司请求宋和、左兵立即向其支付租金55.3万元（暂计至2013年7月31日，以后部分亦应按照合同约定计至宋和、左兵将其所承租的贵阳市乌当区火炬大道新天高新区的场地归还施格公司时止）与滞纳金99.3万元（暂计至2013年7月31日，以后部分亦应按照合同约定的每日100元计至被告将所欠租金付清为止）符合双方合同的约定：“乙方按每年1月30日前一次交纳，乙方如超期每天按100元另行支付滞纳金，以此类推。”具有事实和法律依据，予以支持。
对宋和、左兵请求判决就租赁合同约定的租金每年减少10万元，判令施格公司立即返还宋和、左兵租金50万元。因双方并无违约行为，宋和、左兵的上述请求无事实和法律依据，不予支持。
一审法院经审委会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、九十七条以及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、解除施格与宋和、左兵于2005年10月24日签订的《场地租赁合同》；二、宋和、左兵于本判决生效之日起十五日内将其向施格公司承租的位于贵阳市乌当区火炬大道新天高新区的土地（包含宋和、左兵投入建设的地上附着物）归还给施格公司；三、宋和、左兵于本判决生效之日起十五日内向施格公司支付租金52.4万元（暂计至2013年7月31日，以后部分亦应按照合同约定计至宋和、左兵将其所承租的贵阳市乌当区火炬大道新天高新区的场地归还施格公司时止）；并向施格公司支付逾期支付租金的滞纳金9.3万元（暂计至2013年7月31日，以后部分亦应按照合同约定的每日100元计至宋和、左兵将所欠租金付清为止）；四、施格公司将其收取的保证金8万元于本判决生效后十五日内退还宋和、左兵；五、施格公司于本判决生效之日起十五日内向宋和、左兵支付地上附着物补偿款1，764，982.86元；六、驳回施格公司的其余诉讼请求；七、驳回宋和、左兵的其余反诉请求。
一审判决宣判后，施格公司与宋和、左兵均不服该判决，向本院提起上诉。
施格公司上诉请求：1、撤销贵阳市中级人民法院（2013）筑民初字第45号《民事判决书》第四、五、六、七项判决，并改判为：被上诉人所缴纳的8万元保证金归上诉人所有，被上诉人在贵阳市乌当区火炬大道新天高新区场地上的所有工程投入无偿归上诉人所有，并驳回被上诉人的全部反诉请求；2、本案一、二审诉讼费用及鉴定费用均有被上诉人承担。理由：（一）在双方签订《场地租赁合同》及履行合同过程中，上诉人将经双方认可及平整好的场地交付给被上诉人使用至本案起诉前，被上诉人都未对租赁的场地状况提出任何异议；被上诉人在一审中提交的由其在2005年11月26日委托贵州侨谊建筑勘察设计院所做的《总图布置图》，该图已经明确载明了承租场地存在排洪大沟，据此可以证明上诉人已经向被上诉人履行如实告知义务；根据最高院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条的规定，应由被上诉人举证证明上诉人刻意隐瞒场地存在排洪大沟致使其受损从而构成缔约过失责任，否则其应承担举证不能的责任。综上所述，承租场地下有公共设施不能成为被上诉人免责理由，被上诉人未按照合同约定在2006年10月24日前在租赁场地上建设完成7人制室内足球场和2006年4月24日前动工建设室内游泳池，上诉人有权没收合同保证金，并解除合同，被上诉人的所有工程投入均属于上诉人所有。（二）在上诉人没有违约，且被上诉人投入建设租赁场地添加物没有合法报建手续的情况下，一审法院强制性将该租赁场地添加物判归上诉人所有并由上诉人支付补偿款，是变相地由上诉人赔偿被上诉人在租赁期内全部投入，损害了上诉人利益。（三）关于人造草坪与探照灯的价格，正业造价公司所出具的报告中的与施格公司所了解的价格相差过大，其中，报告确定的人造草坪单价为128元／㎡，而施格公司调查了解的人造草坪工程成本价为51.36／㎡；报告所确定的探照灯单价为3000元／套，而施格公司调查了解的的探照灯单价仅为920元／套。因此，正业造价公司作出的关于被上诉人所建地上附着物的工程造价报告缺乏相应的价格依据佐证，部分造价结论与市场价严重不符，缺乏公正性，一审法院不应直接采信正业造价公司的报告，而应在遵从市场价值规律的前提下，对该部分工程的造价给予客观认定。（四）足球场与探照灯均属于易耗品，足球场草坪的正常折旧年限在8年左右，探照灯的正常折旧年限在5年内，故一审法院参照合同约定20年履行期限来确定折旧年限有悖客观事实。
宋和、左兵上诉请求：1、撤销一审判决第三项、第五项和第七项，改判为：（1）由被上诉人支付上诉人违约金10万元；（2）就双方签订的租赁合同约定的租金每年减少10万元，被上诉人立即返还上诉人租金50万元；（3）被上诉人立即向被上诉人支付地上附着物补偿款2，370，786.7元（在一审判决的基础上增加605，803.84元）；2、本案一、二审诉讼费和鉴定费均有被上诉人承担。理由：（一）施格公司出租给上诉人的土地性质为工业用地、土地下存在排洪大沟等公共设施，也不采取措施依法改变土地用途和申请迁移市政设施以使租赁场地符合租赁合同约定用途，违反了《中华人民共和国合同法》第二百一十六条所规定的出租人的法定义务；施格公司未按照合同约定提供租赁场地权属等有关资料，也不以其名义申请报建手续，致使承租人无法按照国家相关规定履行立项、规划、土地、施工等报建手续，致使上诉人不能合法修建合同约定的足球场、游泳池等体育设施，施格公司的行为已构成根本违约，故一审判决认定双方均不构成违约属于认定事实不清，适用法律错误。（二）因施格公司的前述违约行为导致承租人实际使用的租赁场地只有5000余平方米，故双方原合同约定的租金数额应当予以减少，施格公司按照租赁合同已经全额收取的租金，存在不当得利，依法应予以返还。（三）施格公司违约应依法承担违约损害赔偿责任，在其诉请解除合同并主张在租赁场地上所有建设投入都归其所有的情况下，施格公司应赔偿上诉人所有的建设成本、宣传成本和合同未履行期间利润损失。合同约定赔偿范围中的建设成本应为建设成本本身的金额，不存在任何折旧的问题，且由于证据等原因上诉人已放弃宣传成本、利润损失的情况下，原判决就正业造价公司关于建设成本鉴定金额2，070，786.7元扣除折旧费用305，803.84元的认定违反了双方的合同约定，对上诉人极为不公。（四）正业造价公司在原审鉴定中遗漏的（1）球场高杆灯、走廊及休闲房基础等隐蔽工程、（2）场馆建设范围（除后期建设临街房部分基础土方外）土石方工程、（3）原建设游泳池石砌堡坎（已拆除）工程、（4）变压器、柴油发电机设备及安装等工程项目应依法继续委托鉴定，用以确定全部建设成本金额，由施格公司予以赔偿。
在本院于2015年3月20日庭审调查中，宋和、左兵当庭确认放弃其提交的《民事上诉状》中所提出的（1）球场高杆灯、走廊及休闲房基础等隐蔽工程；（2）场馆建设范围（处后期家安设临街房部分基础土地方外）土石方工程；（3）原建设游泳池石砌堡坎（已拆除）工程等工程进行鉴定与赔偿的主张。
一审法院查明的事实，本院二审经审查后予以确认。
二审另查明，（一）关于排洪大沟的问题。
施格公司在一、二审中均主张其在签订《场地租赁合同》时已经将租赁土地下存在排洪大沟的事实告知了宋和、左兵。施格公司在2012年11月15日的法庭调查中陈述称，《总图布置图》上“明确标明了排洪大沟”、《总图布置图》上“载明的排洪大沟的位置就是虚线标明位置”；宋和在2015年6月11日的法庭调查中陈述称，“当时我们都以为虚线标示的位置是排洪大沟，所以我们在规划时才将足球场的位置放在排洪大沟上，而游泳池及其附属设施需要承重，就避开了排洪大沟，在修建过程中才发现排洪大沟的实际位置”。施格公司在2015年6月11日的法庭调查中确认“排洪大沟的位置”不在《总图布置图》的虚线处。本院于2015年9月11日到案涉土地处查看现场时，双方当事人一致确认，排洪大沟的具体位置位于《总图布置图》中拟修建的游泳池地下，不在《总布置图》上虚线标明处。
（二）关于租赁土地的问题。
施格公司出租给宋和、左兵的土地由两个地块组成，其中，一部分属于地号为G-1-1-5地块（国有土地使用权证号为“黔筑高新国用2010第0095号”、用途为工业用地、使用权面积为31429.3㎡，以下简称为“A地块”），另一部分属于地号为W-1-6-67地块（国有土地使用权证号为“乌国用2010第37号”、用途为工业用地、使用权面积为7210.2㎡，以下简称为“B地块”）。施格公司分别于2002年7月12日、2009年5月与国土局签订《国有土地使用权出让合同》，并分别于2002年9月、2010年7月21日取得了前述A、B地块的国有土地使用权。
在2012年11月15日的法庭调查中，宋和、左兵陈述称，施格公司出租给宋和、左兵的1万平方米土地中，有30%属于A地块，其余部分均属于B地块；施格公司确认：租赁土地部分包括在A地块中，部分属于B地块，无法确定A、B地块各自占租赁土地的比例。
2015年9月11日，法庭组织双方当事人到案涉土地现场就宋和、左兵未能实际使用的部分土地进行了测量。经测量，宋和、左兵未能实际使用的部分土地面积为3227.675㎡（长117.37米＊宽27.5米）。
（三）其他
1、2010年8月25日，宋和、左兵以施格公司未按租赁合同约定提供其“申报后续场馆和配套设施”所需的“有关报建手续的资料”为由诉至乌当区人民法院，请求判令：（1）施格公司按合同约定向宋和、左兵提供用于办理建设手续的有关资料；（2）施格公司赔偿宋和、左兵延误建设受到的经济损失25万元；（3）施格公司赔偿宋和、左兵合同违约金10万元；（4）施格公司赔偿宋和、左兵因诉讼受到的经济损失8万元。庭审中，宋和、左兵变更诉讼请求要求解除双方签订的《租赁合同》并要求施格公司赔偿损失11，441，505.29元。乌当区人民法院以宋和、左兵诉请金额超过该院级别管辖标准、不符合《民事诉讼法》第108条第一款第四项的规定，于2010年10月20日裁定驳回了宋和、左兵的起诉。
2、施格公司与宋和、左兵一致确认，双方签订的《场地租赁合同》所附的《出租、承租土地界限平面图》与《总图布置图》中相关体育设施的位置是一致的。《出租、承租土地界限平面图》上备注说明“土地用途体育休闲……五人制足球场均为双层球场，游泳池建多功能宾馆，层数为三层”。施格公司在《总图布置图》上签字盖章并备注“所有建筑物应乙方要求需办理规划手续，甲方给予积极配合，待规划手续齐全方可动工”。
3、宋和、左兵在一审审理过程中于2013年6月5日向一审法院提交了《关于施格公司与宋和、左兵租赁合同纠纷一案有关鉴定、评估问题的意见》（以下简称《意见》），该《意见》主要内容为：（1）宋和、左兵认可原一审中正业造价公司出具的《鉴定报告》；（2）请求一审法院委托鉴定机构对《鉴定报告》中未进行鉴定的部分（即1）球场高杆灯、走廊及休闲房等隐蔽工程；2）场馆建设范围内的土石方工程；3）原建设游泳池石砌堡坎工程；4）变压器、柴油发电机设备及其安装）进行鉴定；（3）案涉租赁体育场馆合法运营多年，质量合格，按04定额记取各项规费、管理费具有合理性，不应从建设成本中扣除；（4）如果在租赁场地按合同约定经营体育场馆的预期利润无法估计，按照建设成本鉴定结论确定宋和、左兵投入资金的数额，申请对资金占用损失进行鉴定（资金占用期限按合同解除后剩余的租赁期限计算）。
4、2015年12月18日，宋和、左兵向本院提交了《宋和、左兵支付贵州施格实业有限公司场地租金情况》（以下简称《支付租金情况》），明确“宋和、左兵支付租金的情况为：2007年1月30日前支付租金20万元，2008年1月30日前支付租金20.2万元，2009年1月30日前支付租金20.2万元，2010年1月30日前支付租金20.2万元。以上共计支付租金80.6万元。……2011年以后……宋和、左兵停止支付租金至今”。
本案二审争议焦点为：1、双方当事人是否违约；2、一审法院判决施格公司向宋和、左兵支付地上附着物补偿款1，764，982.86元是否合理；3、宋和、左兵应否全额支付租金及滞纳金；4、8万元定金的归属；5、宋和、左兵是否有权要求施格公司支付10万元的违约金。
（一）关于双方当事人是否违约的问题。
本院认为，施格公司未履行合同义务导致《场地租赁合同》不能继续履行，施格公司构成根本违约，施格公司提出的宋和、左兵严重违约的主张不能成立。
首先，因《场地租赁合同》所约定的租赁物用途之一“游泳池”的建设对于场地有特殊要求，排洪大沟是否存在及其具体位置将影响宋和、左兵是否承租案涉土地、对租赁土地的总体规划使用等均有重大影响，这一点从贵阳市城市综合执法支队乌当大队于2011年2月26日下发的《贵阳市城市管理行政执法责令限期改正通知书》也可以得到印证。根据《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原状，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”的规定，施格公司在签订合同之时有义务告知宋和、左兵案涉土地下存在排洪大沟及排洪大沟的具体位置。但是，从施格公司特别授权代理人于2012年11月15日的法庭调查中陈述“《总图布置图》明确标明了排洪大沟、《总图布置图》上载明的排洪大沟的位置就是虚线标明位置”、2015年6月11日的法庭调查中的陈述“排洪大沟的位置不在《总图布置图》的虚线处”、以及本院于2015年9月11日查看现场时双方当事人的确认“排洪大沟的具体位置位于《总图布置图》中拟修建的游泳池地下”等事实来看，施格公司在《上诉状》中的主张“《总图布置图》已经明确载明了承租场地存在排洪大沟，据此可以证明上诉人已经向被上诉人履行如实告知义务”与客观事实不符，故本院认定，施格公司未履行告知租赁土地下存在排洪大沟这一重要事实的义务，其行为构成违约。
其次，本案中，《场地租赁合同》已经明确约定了宋和、左兵承租案涉土地的用途“用于修建一个11人制标准足球场、一个7人制室内足球场、一个室内游泳池及相关配套服务设施的建设”，即用于修建体育场馆及其配套设施。按照《中华人民共和国合同法》第二百一十六条“出租人应当按照约定将租赁物交付承租人，并在租赁期间保持租赁物符合约定的用途”的规定，交付符合约定用途的租赁物是出租人的基本义务，作为出租人，施格公司应当保证其交付给宋和、左兵的土地应当是能够用于修建足球场、游泳池等体育场馆的体育用地。但是，从施格公司提交的A、B地块的《国有土地使用权》来看，在双方签订《场地租赁合同》之日起至今，案涉土地的规划用途仍为“工业用地”，按照《中华人民共和国土地管理法》第四条第四款“使用土地的单位和个人必须严格按照土地利用总体规划确定的用途使用土地”、第五十六条“建设单位使用国有土地的，应当按照土地使用权出让等有偿使用合同的约定或者土地使用权划拨批准文件的规定使用土地；确需改变该幅土地建设用途的，应当经有关人民政府土地行政主管部门同意，报原批准用地的人民政府批准”与《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十八条“土地使用者需要改变土地使用权出让合同规定的土地用途的，应当征得出让方同意并经土地管理部门和城市规划部门批准，依照本章的有关规定重新签订土地使用权出让合同，调整土地使用权出让金，并办理登记”、第二十九条第二款“租赁合同不得违背国家法律、法规和土地使用权出让合同的规定”等规定，案涉土地在其“工业用地”的规划用途经相关行政部门审批变更规划之前，其不得用于修建足球场、游泳池等经营性体育设施。
再次，从施格公司提交的土地使用权证来看，施格公司在2010年7月才取得了B地块的国有土地使用权，在签订《场地租赁合同》之时，施格公司尚未完全取得案涉土地的使用权，违反了《场地租赁合同》中“履行本合同前甲方应向乙方提供地产权属有效证件或地产权属委托资料”的约定义务。
最后，虽然《场地租赁合同》约定了宋和、左兵应在合同签订后一年内完成11人制足球场和7人制室内足球场，但是，宋和、左兵能够按约定修建相关体育设施的前提是其承租的土地具备完整的权属资料、约定用途不违反该土地的规划用途。如前所述，施格公司提供的土地不符合合同约定用途，也未在合同签订后适当的时间内提交相关土地权属资料，导致宋和、左兵无法办理相关设施的建设施工手续，其未按期修建约定体育设施并不构成违约。
综上所述，因施格公司未能提供符合合同约定用途的土地，未按约定提供出租土地的有效权属资料，也未履行如实告知地下存在排洪大沟将影响租赁土地用途与规划这一重要事实的义务，导致《场地租赁合同》不能继续履行，施格公司的行为构成根本违约，施格公司提出的宋和、左兵根本违约的主张不能成立。
（二）关于一审法院判决施格公司向宋和、左兵支付地上附着物补偿款1，764，982.86元是否合理的问题。
本院认为，第一，如前所述，《场地租赁合同》解除的主要原因在于施格公司提供的土地不符合合同约定用途、合同不能继续履行，且施格公司也诉请要求判令宋和、左兵在案涉场地上的所有工程投入归施格公司所有，按照《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”的规定，在租赁土地归还施格公司、租赁土地的地上附着物归施格公司所有的情况下，因宋和、左兵租赁场地上的投入已物化为租赁场地的足球场等工程，宋和、左兵有权要求施格公司赔偿其因合同不能继续履行受到的损失，故施格公司提出“宋和、左兵在案涉场地上的所有工程投入无偿归施格公司所有”的诉请于法无据，本院不予支持。
第二，对于宋和、左兵主张的柴油机、变压器等设备损失赔偿的问题。柴油机、变压器确实客观存在，但因宋和、左兵未提供相关购买票据，导致其价值无法确定，宋和、左兵不能举证证明前述设备的价值，按照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，本院对宋和、左兵的该部分诉讼请求不予支持。
第三，关于《鉴定报告》能否采信的问题。施格公司主张《鉴定报告》不能采信的主要理由是其了解的草坪与探照灯单价与《鉴定报告》确定的单价差异较大。本院认为，施格公司所主张的人造草坪造价51.36／㎡仅仅为购买人造草坪各个组成部分的成本价合计，而非草坪的实际造价，草坪达成可利用状态，还需要运输、安装等成本，而施格公司也没有举证证明人造草坪要达到可使用状态时需要花费的成本，而正业造价公司是在向部分商家做了市场调查后出具的报告，具有客观性，故施格公司就人造草坪造价不合理的理由不能成立。同理，施格公司就探照灯造价不合理的理由也不能成立。因此，一审法院采信正业造价公司出具的《鉴定报告》并无不当，本院予以确认。
第四，《鉴定报告》明确宋和、左兵在案涉场馆的前期建设工程成本为2，286，097.17元（这一金额中包含了按照04定额计算的各项规费、管理费、利润等）。因场馆为宋和、左兵自行施工，前述各项规费、管理费、利润等并未实际发生，一审法院将前述税费从建设成本中予以扣除符合客观实际，本院予以维持。
第四，按照《场地租赁合同》“期满结束后，所有设施所有权无偿归属甲方”的约定，若《场地租赁合同》正常履行届满，宋和、左兵在租赁场地上的投入应在租赁期内全额折旧，且足球场的草坪与探照灯等已建成并使用至今，故一审法院对草坪与探照灯进行折旧并无不当，宋和、左兵提出的不应折旧的主张不能成立，本院不予支持。
第五，因《场地租赁合同》不能继续履行，宋和、左兵投入在场馆的前期实际建设成本2，070，786.7元在扣除草坪与探照灯的折旧后，成为宋和、左兵受到的损失。同时，因本案是施格公司首先诉请解除合同，且合同不能继续履行的主要原因在于施格公司，故折旧只能计算至施格公司诉请解除合同、宋和与左兵也同意解除合同之时（2010年11月），即计算草坪与探照灯的折旧损耗期间5年，折旧损耗为305，803.84元【=（980，815.36元＋242，400元）×5／20）】。故施格公司应赔偿宋和、左兵因合同不能继续履行受到的损失1，764，982.86元。
综上所述，一审法院判决施格公司应向宋和、左兵支付地上附着物补偿款1，764，982.86元并无不当，本院予以维持。
（三）关于宋和、左兵应否全额支付租金及滞纳金的问题。
施格公司主张，宋和、左兵应按合同约定支付承租期间的全部租金并支付滞纳金。宋和、左兵主张，因施格公司提供的土地不符合合同约定用途导致约4，500平方米的土地未能得到使用，施格公司应减半收取租金。
本院认为，施格公司的主张不能成立，宋和、左兵的主张部分成立。
首先，双方签订《场地租赁合同》的目的，施格公司在于交付土地，获取租金，宋和、左兵在于支付租金、使用土地、取得收益。施格公司取得租金的前提是其交付符合约定用途的土地。按照《中华人民共和国合同法》第六十七条“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”的规定，在施格公司提供的土地不符合合同约定并导致宋和、左兵未能全部使用承租土地的情况下，宋和、左兵有权拒绝继续支付全部租金，故施格公司要求宋和、左兵支付全部租金及其滞纳金的主张于法无据，本院不予支持。
其次，经本院现场勘查，宋和、左兵承租的1万平方米土地中，有3227.675㎡未能实际使用，即宋和、左兵实际使用的土地为其承租土地的67.72%。根据公平原则，宋和、左兵对其已实际使用的土地应支付租金。按照《场地租赁合同》“第一年为建设期免交租金，第二年为20万元，第三年开始每年在20万元基数递增1%”的约定，2007年1月1日至2013年7月31日期间，宋和、左兵应缴纳的租金为917，096元【每年租金分别为：2007年135，440元（20万元＊67.72%），2008年136，794.4元（20.2万元＊67.72%），2009年138，162.34元（20.402万元＊67.72%），2010年139，543.97元（20.60602万元＊67.72%），2011年140，939.42元（20.812082万元＊67.72%），2012年142，348.8元（21.020201万元＊67.72%），2013年1月1日至7月31日为期间为83867.17元（12.384402万元＊67.72%）】。因宋和、左兵实际只支付了2007年至2010年期间的租金共计80.6万元，在扣除宋和、左兵已经实际支付的租金后，宋和、左兵还应向施格公司支付的租金为111，096元（暂计至2013年7月31日，以后部分也应按合同约定与宋和、左兵实际使用土地比例计算至宋和、左兵将其所承租的案涉土地归还施格公司时止）。
最后，因宋和、左兵欠付其实际使用部分土地的租金，其应当按照合同约定对其实际使用部分土地向施格支付租金滞纳金。《场地租赁合同》约定的租金滞纳金为每日100元，因宋和、左兵实际只使用承租土地的67.72%，故宋和、左兵应承担的滞纳金为每日67.72元。如前所述，截止至2013年7月31日，宋和、左兵欠付施格公司的租金为111，096元，扣除宋和、左兵在2013年1月1日至7月31日为期间应交付的租金83，867.17元后，宋和、左兵还欠付施格公司租金为27，228.83元，其占宋和、左兵应交付的2012年租金142，348.8元的比例为14.86%。因此，截止到2013年7月31日止，宋和、左兵欠付租金天数为282天，宋和、左兵应向施格公司支付的租金滞纳金为19，097.04元。
（四）关于8万元定金归属的问题。
本院认为，虽然宋和、左兵未能在合同约定期限内修建完成室内足球场与游泳池。但是，宋和、左兵能够按照约定期限修建完成相关体育设施的前提是施格公司提供的土地满足合同约定用途。如前所述，合同不能继续履行的主要原因在于施格公司提供的土地不符合合同约定用途，故施格公司以宋和、左兵未在合同约定期限内动工并修建完成合同约定体育设施为由主张宋和、左兵缴纳的8万元定金应归施格公司所有，有悖公平原则，也不符合法律规定，本院不予支持。
（五）关于宋和、左兵是否有权要求施格公司支付10万元违约金的问题。
本院认为，虽然合同不能继续履行的主要原因在施格公司的违约行为所致。但是，合同不能继续履行与宋和、左兵在签订合同过程中未尽到注意义务——对承租土地的规划用途为工业用地——也有一定的关联性，宋和、左兵应对其未尽注意注意义务承担一定的责任。对于合同不能继续履行，本院酌定为施格公司应承担80%的责任，宋和、左兵承担20%的责任。按照《场地租赁合同》“如乙方如实履行合同，甲方违约终止合同，除将依法进行处理，并向乙方支付10万元违约金”的约定，施格公司应向宋和、左兵支付8万元的违约金。
综上，施格公司的上诉请求均不能成立，本院不予支持；宋和、左兵的的上诉请求及理由部分成立，本院予以支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持（2013）筑民初字第45号民事判决第一项，即解除贵州施格实业有限公司与宋和、左兵于2005年10月24日签订的《场地租赁合同》；
二、维持（2013）筑民初字第45号民事判决第二项，即宋和、左兵于本判决生效之日起十五日内将其向贵州施格实业有限公司承租的位于贵阳市乌当区火炬大道新天高新区的土地（包含宋和、左兵投入建设的地上附着物）归还给贵州施格实业有限公司；
三、维持（2013）筑民初字第45号民事判决第四项，即贵州施格实业有限公司将其收取的保证金8万元于本判决生效后十五日内退还宋和、左兵；
四、维持（2013）筑民初字第45号民事判决第五项，即贵州施格实业有限公司于本判决生效之日起十五日内向宋和、左兵支付地上附着物补偿款1，764，982.86元；
五、撤销（2013）筑民初字第45号民事判决第六项、第七项；
六、变更（2013）筑民初字第45号民事判决第三项为：宋和、左兵于本判决生效之日起十五日内向贵州施格实业有限公司支付租金111，096元（暂计至2013年7月31日，以后部分也应按合同约定与宋和、左兵实际使用土地比例67.72%计算至宋和、左兵将其所承租的案涉土地归还贵州施格实业有限公司时止），并向贵州施格实业有限公司支付逾期支付租金的滞纳金19，097.04元（暂计至2013年7月31日，以后部分亦应按照合同约定的每日67.72元计至宋和、左兵将所欠租金付清为止）；
七、贵州施格实业有限公司于本判决生效之日起十五日内向宋和、左兵支付违约金8万元；
八、驳回贵州施格实业有限公司的全部上诉请求；
九、驳回宋和、左兵的其余上诉请求；
一审本诉案件受理费39，120元，由贵州施格实业有限公司负担32，470元，宋和、左兵负担6，650元；反诉案件受理费51150.7元，由贵州施格实业有限公司负担16，879元，宋和、左兵负担34，271.7元；鉴定费86，000元，由贵州施格实业有限公司负担66，396元，宋和、左兵负担19，604元。二审案件受理费37，057.05元，由贵州施格实业有限公司负担32，361.85元，宋和、左兵负担4，695.2元。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵君
代理审判员 陈卫
代理审判员 田宇
二〇一六年一月二十日
书 记 员 张玲