北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）京02民终11219号
上诉人（原审被告）：北京广厦住宅合作社，住所地北京市昌平区东三旗燕丹乡燕城苑北区甲3号楼。
法定代表人：李佐辉，理事长。
委托诉讼代理人：张金澎，北京市卓代律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：北京城建二建设工程有限公司，住所地北京市海淀区复兴路81号。
法定代表人：陈燕生，董事长。
委托诉讼代理人：张为华，北京市六合金证律师事务所律师。
原审第三人：北京城建银地物业管理有限责任公司，住所地北京市海淀区金沟河路15号;
法定代表人：刘守存，经理。
委托诉讼代理人：杨益泉，男，该公司经理助理。
北京城建二建设工程有限公司（以下简称城建二公司）因与北京广厦住宅合作社（以下简称广厦合作社）、北京城建银地物业管理有限责任公司（以下简称城建银地公司）建设工程施工合同纠纷一案，于2014年12月起诉至原审法院，原审法院经审理于2015年9月作出（2015）丰民初字第01547号民事判决。城建二公司不服，上诉至本院。本院于2016年5月作出（2016）京02民终4558号民事裁定，裁定：撤销原审法院（2015）丰民初字第01547号民事判决；发回原审法院重审。原审法院经重新审理，于2016年10月作出（2016）京0106民初12914号民事判决。广厦合作社不服，上诉至本院。本院于2016年12月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人广厦合作社之委托诉讼代理人张金澎、被上诉人城建二公司之委托诉讼代理人张为华到庭参加了诉讼。原审第三人城建银地公司虽参加了庭前询问，但经本院传票传唤，未参加2017年2月27日的庭审，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
广厦合作社上诉请求：撤销原判，依法改判驳回城建二公司的诉讼请求或发回重审。事实和理由：我单位作为开发方，城建二公司作为建设方，在签订《资产抵账协议》前，即均明知涉案地下车库无法过户，故《资产抵账协议》转让的是车库占有、使用、收益及处分的权利，“过户”的法律结果只是“现实受领”过程之后的结果，而不是现实受领的全部；本案涉案地下车库和人防工程城建二公司已现实领受，上述物业的管理权亦已移交城建二公司指定的城建银地公司，《资产抵账协议》已生效并实际履行达六年之久，一审法院认定《资产抵账协议》未实际履行，属事实认定错误；根据《资产抵账协议》第五条，只有城建二公司提出解除合同的前提下，其公司才能依据原建设工程合同支付工程款及利息，但城建二公司至今未提出解除合同，如其在合同约定期限内地下车库未过户至其公司后及时提出解除本合同，则我单位会尽快收回地下车库及人防工程，恢复建设工程合同的履行，而其在五年后方提出依原建设工程合同主张建设工程款及利息;一审法院忽视我单位交付的资产使用价值及收益，判决我单位给付城建二公司主张的工程款及自2006年起至今的利息，完全不公平；《资产抵账协议》是在债务清偿期届满后达成的代物清偿协议，对双方具有约束力，一方反悔或认为该协议存在可变更或撤销情形的，应该提出变更或撤销并清算,一审法院直接认定该协议未生效，与法理相悖。
城建二公司辩称，城建银地公司和我公司是独立的法人，城建银地公司系通过正常商业途径获得物业管理权，广厦合作社将地下车库和人防工程交给城建银地公司经营管理，不能视为交付给我公司，《资产抵账协议》未实际履行，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
城建银地公司述称，我公司系通过正常商业途径合法进入或退出上述物业进行经营管理，城建银地公司和广厦合作社之间的《资产抵账协议》与我公司无任何关系。同意一审判决，不同意广厦合作社的上诉请求。
城建二公司向一审法院起诉请求：1.判令广厦合作社支付工程款3143462.62元；2.判令广厦合作社支付逾期付款利息（自2006年6月15日至款付清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）。
一审法院认定事实：2003年7月30日，广厦合作社（发包人）与城建二公司（承包人）就马家堡91#院1#住宅楼工程签订《建设工程施工合同》，约定工程名称：马家堡91#院1#住宅楼，开工日期2003年8月1日，竣工日期2004年1月27日，合同价款4426137元。发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。合同签订后，城建二公司依约进行施工，2004年11月15日，该工程通过工程质量竣工验收。2006年5月17日，城建二公司、广厦合作社签订《马家堡91#院工程结算审定表》，审定价为30000000元。
2010年1月15日，广厦合作社（甲方）与城建二公司（乙方）签订《资产抵账合同》，约定：根据2006年5月17日甲、乙双方签字确认的马家堡91#院工程结算总造价30000000元整，到2009年1月9日甲方已向乙方支付工程款合计26856537.38元，甲方还欠乙方工程款本金3143462.62元及逾期利息。现乙方同意甲方用其名下的部分房产所有权及人防工程使用权折抵前述工程欠款及利息；甲方将其所有的丰台区角门15#院（原马家堡91#院）住宅楼项目地下车库（建筑面积1095.42平方米，按成本价款3259645.01元）的房屋所有权（房屋所有权证号：京房权证丰国字第038**号）抵账给乙方。本合同签署后90日内，甲方应将前述房产过户至乙方名下，乙方配合办理相关手续；甲方将丰台区角门15号院1号楼、2号楼的人防工程（1号楼地下一层建筑面积39.40平方米、2号楼地下一层建筑面积778.60平方米、地下二层建筑面积104.06平方米、附属用房101.41平方米，建筑面积合计为1023.47平方米；产权为人防，甲方为使用权人）的使用权抵账给乙方；甲乙双方确认，自2010年1月15日起，本合同第二条所述人防工程的使用权及出租所得收益全部归乙方所有。本合同签署前，甲方已将前述房屋出租给北京庆祥和装饰装潢有限公司（以下简称庆祥和公司）。根据甲方与庆祥和公司签署的租赁合同约定，甲乙双方确认，2010年1月15日前庆祥和公司已支付的租金归甲方所有，2010年1月15日起庆祥和公司应付的租金全部归乙方所有。签署本合同的同时，甲方应约庆祥和公司与乙方三方当面交清并签署租赁合同项下权利义务转让协议，并由庆祥和公司直接向乙方支付自本合同签署之日起的租金；前述抵债房屋所有权过户手续完成后，甲方不再欠乙方工程款及利息，乙方不再向甲方主张工程欠款及利息；如前述抵债房屋所有权未在本合同约定期限内过户至乙方名下，则乙方有权解除本合同，甲方应立即向乙方支付全部工程欠款，并按照银行同期贷款利率标准计算，向乙方支付全部欠款从施工合同约定的应付之日起的全部逾期利息（包括本合同签署前已发生的逾期利息）。如因乙方原因影响过户期限时，过户期限自动顺延；考虑到双方的长期良好合作，同时为了便于对抵债房产提供更好的物业管理服务，甲方同意协助办理将丰台区角门15号院1、2号住宅楼及地下车库、人防工程的物业服务统一交由乙方指定的物业管理单位负责的事宜，相关物业服务合同另行签署。
2010年1月，城建银地公司先后分别与广厦合作社、涉案小区业主委员会就涉案小区物业管理签订两份完全相同的《物业管理合同》，约定由城建银地公司自2010年1月23日起至2013年1月22日止）为涉案小区提供包括管理地下车库、人防工程在内的物业服务。
2012年9月13日，城建银地公司向案外人北京红泰安科技发展有限公司发函，表示“城建银地公司决定与贵单位所签订的角门15号院1号楼地下的设备层和人防一体的空间租赁合同在2012年9月15日同时废止”。
2013年8月20日，城建银地公司将包括“2号楼地下室（武连）合同一份、地库停车明细表、地下人防的资料室钥匙一把”移交涉案小区业委会。
2012年3月9日、2014年1月20日，城建二公司先后向广厦合作社发出《函告》，陈述双方工程款结算支付及约定抵账情况，表示“由于贵方客观原因，始终未能办理房产过户手续”，要求“尽快解决和偿还拖欠款项”。
双方均认可：涉案房屋无法过户的原因是国家规定非小区业主不能成为车库的所有人。
又查，城建二公司系涉案小区建设公司、地下车库所有人。广厦合作社系涉案小区开发商。庆祥和公司本系涉案小区人防工程承租人。2010年1月15日，广厦与庆祥和公司（签字人武连）签订《终止合同协议书》，约定：广厦将出租权转让于城建二公司；由承租人与城建二公司指定物业公司签订新的租赁合同。
城建银地公司称，后来确实和地下室一个公司的人武连签了租赁合同；当时是广厦合作社一个姓宋的经理找到我们，广厦合作社也是城建集团的老员工组成的，也和城建集团有关系，当时广厦合作社的宋总先和我们签订的合同，因为业委会当时的主任得了癌症，后来业委会胡主任说应当和他们签订，所以又和业委会签订了合同；地下车库和人防，我们去接的时候地下车库和人防是锁着的，但是这份收益也不足以弥补我们的损失，当时广厦合作社公司宋经理把地下室的收益给我们，来弥补我们损失；（地下车库）的收益每年二三万元，我们用于公司的开支了。
另查，城建二公司系北京城建集团有限责任公司（以下简称城建集团）独资投资成立的企业法人，城建银地公司系城建集团投资80%股份与另一投资人共同成立的企业法人。
一审法院认为，2010年1月15日，广厦合作社（甲方）与城建二公司（乙方）签订《资产抵账合同》，约定甲方用其名下的部分房产所有权及人防工程使用权折抵工程欠款及利息。该合同本质系代物清偿协议，依据民法基本原理，代物清偿作为清偿债务的方法之一，是以他种给付代替原定给付的清偿，以债权人等有受领权的人现实的受领给付为生效要件，在新债务未履行前，原债务并未消灭。本案中，城建二公司、广厦合作社约定广厦合作社将其所有的丰台区角门15#院（原马家堡91#院）住宅楼项目地下车库的房屋所有权抵账给城建二公司。庭审中，双方认可涉案地下车库未办理过户手续。另外，关于人防工程的使用权，广厦合作社未提供充分证据向城建二公司转让人防工程的使用权。故该《资产抵账合同》未实际履行，原债务并未消灭。城建二公司、广厦合作社于2006年5月17日进行工程结算，广厦合作社应在结算后28日内给付工程款，因此，城建二公司请求广厦合作社给付工程款及利息的诉讼请求，法院应予支持。判决：一、北京广厦住宅合作社于判决生效之日起十日内给付北京城建二建设工程有限公司工程款3143462.62元；二、北京广厦住宅合作社于判决生效之日起十日内给付北京城建二建设工程有限公司逾期付款利息（以3143462.62元为基数，自2006年6月15日至款付清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，广厦合作社与城建二公司、城建银地公司就城建银地公司是否系城建二公司指定的物业公司以及广厦合作社与承租人终止租赁合同而由城建银地公司与承租人签订合同是否系履行《资产抵账合同》等事实产生争议。广厦合作社提交物业资质简介和工商登记材料，欲证明城建银地公司系城建二公司的下属单位，其单位向城建银地公司交付相关物业就是等于履行《资产抵账合同》，并申请证人“武连”出庭作证，以证明2010年1月15日在其公司、城建二公司、城建银地公司和人防工程的原承租人庆祥和公司（武连）四方在场的情况下，广厦合作社与庆祥和公司（武连）签订终止合同协议书，并将《物业管理合同》项下的收益权即人防工程的出租收益权转让给城建二公司指定的物业公司城建银地公司这一事实。证人“武连”持身份证到庭，其身份证显示其姓名为武连头，广厦合作社称“武连”现名武连头。武连头称“武连”是其曾用名，其曾先后与广厦合作社、城建银地公司等签订租赁合同承租丰台区角门15号院1、2号楼人防工程。城建二公司对证人是否系“武连”存疑，城建银地公司认可武连头即与其公司签订租赁合同的武连。武连头当庭陈述：其自2005年至今一直居住在丰台区角门15号院2号楼地下室，2005年其借用庆祥和公司的名义与广厦合作社签订为期8年的租赁合同承租丰台区角门15号院2号楼两层的地下室，干到第五年的时候，广厦合作社一位姓宋的人告知其因为抵账要与其终止合同，和城建银地公司签订租赁合同；之后其和广厦合作社的人到广厦银地公司的办公地点签订租赁合同，这是否与广厦合作社终止合同在同一天其记不清了；其与城建银地公司签订租赁合同时，广厦合作社向其介绍说有城建的人，但城建几其不知道，城建是否与城建银地是否是一家没有说；关于签订租赁合同时是否有小区业委会的人在场一节，其先是陈述在场，后又称记不清了；在与城建银地公司签订租赁合同后，其向城建银地公司交纳租金。
本院经审理查明，2010年1月15日，广厦与庆祥和公司（签字人武连）签订《终止合同协议书》，约定：根据工作需要，广厦合作社将2号楼地下设备层及人防层的使用权交给城建银地公司使用管理，本合同从2010年1月15日起至2013年1月14日止未执行完的所有合同条款，甲方将租赁合同及合同项下权利义务转交给城建银地公司继续执行，为了便于管理，由城建银地公司与庆祥和公司单独签署租赁合同，2010年1月15日后租金归城建银地公司所有，租金由庆祥和公司直接向城建银地公司交纳；城建银地公司与庆祥和公司签署的租赁合同，租期届满或提前终止、解除的，城建银地公司应自行负责同庆祥和公司协商处理续租事宜或另行寻租，与广厦合作社无关。一审法院认定的其他事实，双方均未提出异议，本院予以确认。
本院认为，根据已查明的事实，广厦合作社和城建二公司在签订《马家堡91#院工程结算审定表》后的2010年1月15日签订《资产抵账合同》，约定广厦合作社用其名下的部分房产(地下车库)所有权及人防工程使用权折抵工程欠款及利息。围绕该协议，广厦合作社和城建二公司争议的主要问题有三：一是该合同是诺成性合同还是实践性合同；二是该合同是否已履行完毕；三是城建二公司是否有权直接起诉要求工程款。
关于问题一，本案《资产抵账合同》本质系债务已届清偿期后双方达成的以物抵债协议。一审判决认为代物清偿协议以债权人等有受领权的人现实的受领给付为生效要件，本院持不同意见。本院认为，我国合同法规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力；依法成立的合同，自成立时生效。故债务已届清偿期后双方达成的以物抵债协议系当事人之间对于如何清偿债务所做的安排，除当事人明确约定外，不以债权人现实的受领抵债物，或取得抵债物所有权、使用权等财产权利为成立或生效要件，系诺成性合同，该类合同若系双方当事人真实意思表示，且不存在合同法规定的合同无效的情形，则自成立时即生效。
关于问题二，本案中，广厦合作社主张《资产抵账协议》中实际抵账的是车库现实的占有、使用、收益及处分的权利，其已向城建二公司指定的物业公司即城建银地公司移交地下车库以及地下室、人防工程的使用管理权和收益权，城建二公司已实际获得地下车库及地下室、人防工程的占有、使用、收益及处分权，故《资产抵账合同》已实际履行完毕。首先，若双方真实的意思如广厦合作社所述，双方在意识到就此事项应签订书面合同时，应将其真实意思体现在书面合同中，否则，丧失了签订书面合同的意义。其次，根据《资产抵账合同》的内容，上述抵债房屋所有权过户手续完成后，广厦合作社方不再欠城建二公司工程款及利息，而非实际占有、使用、收益，广厦合作社并未提充分供证据推翻合同的记载。故《资产抵账合同》是否实际履行完毕以抵债房屋是否完成过户手续为判断标准，而非是否实际占有、使用和收益。根据已查明的事实，上述房屋所有权仍登记在广厦合作社名下，故《资产抵账协议》未履行完毕。
关于问题三，本院认为，基于保护债权的理念，债务清偿期届满后，债权人与债务人达成的以物抵债协议，如未明确约定消灭原有的金钱给付债务，应认定系双方当事人就清偿债务的履行方式达成新的约定，而非原金钱给付债务的消灭。本案中，《资产抵账协议》中明确约定“前述抵债房屋所有权过户手续完成后，甲方不再欠乙方工程款及利息，乙方不再向甲方主张工程欠款及利息”，故在房屋所有权过户手续完成前，广厦合作社仍欠付城建二公司工程款及利息，城建二公司仍可向广厦合作社主张工程欠款及利息。且2012年3月9日、2014年1月20日，城建二公司曾先后向广厦合作社发出《函告》，陈述双方工程款结算支付及约定抵账情况，要求尽快偿还拖欠款项，但广厦合作社收到上述函告后，未完成房屋所有权过户手续、亦未偿还上述款项。综合上述分析，本案，城建二公司有权要求广厦合作社支付工程款及利息。关于广厦合作社主张的《资产抵账合同》的效力及清算问题，因一审期间，广厦合作社并未提出已履行部分抵扣工程款及利息的意见，对此本院不宜在本案中处理，双方可另行解决，故本院对广厦合作社提出的有关城建银地公司是否系城建二公司指定的物业公司、城建二公司是否已对地下车库及地下室、人防工程实际占有、使用、收益以及广厦合作社与承租人终止租赁合同而由城建银地公司与承租人签订合同是否系履行《资产抵账合同》等事实，在本案中亦不予审查认定。
综上所述，广厦合作社的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果正确，应予维持。城建银地公司经本院合法传唤未到庭诉讼，本院依法缺席判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百四十条、第三百三十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费31948元，由北京广厦住宅合作社负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 王艳芳
审 判 员 周梦峰
代理审判员
杜传金
二〇一七年三月二十七日
书 记 员 刘 曈