新疆生产建设兵团第八师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）兵08民终168号
上诉人（原审原告、反诉被告）：山西三利碳素有限公司。住所地：山西省晋中市祁县南社工业园区。
法定代表人：赵力刚。
委托代理人：魏河，山西祁明律师事务所律师。
委托代理人：闫立冬，山西祁明律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：新疆生产建设兵团农八师天山铝业有限公司。住所地：新疆石河子开发区北工业园区纬五路*号。
法定代表人：曾超林。
委托代理人：王爱霞，新疆双信律师事务所律师。
上诉人山西三利碳素有限公司（以下简称山西三利公司）为与上诉人新疆生产建设兵团农八师天山铝业有限公司（以下简称天山铝业公司）买卖合同纠纷一案，不服石河子市人民法院（2015）石民初字第3433号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月2日受理后，依法组成由审判员商栋担任审判长、审判员胡春红、李红敏参加的合议庭，于同年3月30日公开开庭进行了审理。上诉人山西三利公司的委托代理人魏河、闫立冬，上诉人天山铝业公司的委托代理人王爱霞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2011年3月30日，原告与被告通过传真方式签订一份订货合同，合同约定，由被告作为需方向原告即供方购买一批电解铝用工业用料，总量为20台电解槽用量，并对名称、规格型号、价格、数量、金额均作了详细约定，总价款为7250729.40元。该合同对交货期限的约定为：“2011年7月30日前到货15台槽用量，其余在8月10日前到货完毕。供方发货前提前15天通知需方到现场取样送检。”对产品检验及计量的约定为：“1．产品的到货验收包括：数量、质量、随机资料（质量检验合格证、质保书）。2．质量出现问题时，可以包换、包退，所有费用由供方负责。3．碳块及糊料的计量结算全部按需方实际过磅重量为准。”该合同对付款条件的约定为：“合同签订后需方支付合同中20台槽用量的10％作为定金，20台槽货到需方工地现场初验合格后支付40％的到货款，供方所供材料对应的电解槽全部安装完毕后付10％进度款，电解槽通电运行无质量问题后供方开具全额发票入账付30％，余10％质保金（待）电解槽运行一年期满无质量问题付清或以货到18个月以先到为准。”对迟延交货该合同约定为：“如果供方不能按合同规定期限交货，供方必须同意向需方支付迟交罚款，按应交而未到货款的每日1%支付，在货款中扣除。如果延迟交货的原因是由于供方造成的，则执行上述条款，如果延迟交货的原因是经需方同意的，则不执行上述条款。供方支付罚款后仍有按合同继续交付的义务。”同时该合同约定：“凡因执行本合同或与本合同有关事项所发生的一切争执，应由双方通过友好（协商）方式解决，如果协商不成，应提交需方人民法院进行判决。”双方均在该合同上盖章确认。合同签订后，被告于2011年4月8日按约向原告支付725000元。按照合同约定，原告应在2011年7月30日前到货15台电解槽用量，原告实际交付时间为9月17日，迟延48天。其余货物交付时间约定为8月10日前，原告实际于2012年5月21日全部交付，迟延285天。后原告认为被告未按合同约定支付货款的行为构成违约，应当承担违约责任，故诉至法院。
庭审中，原、被告举证、质证情况如下：
原告提交：1、双方于2011年3月30日签订的订货合同；2、2014年7月14日双方的对账单；3、陕西省农村信用社的借款借据，欲证实原告与被告之间建立有买卖合同关系，原告按约定向被告供货。但是被告没有按约定付款，被告有1411914元的货款未付，其中758222.87元按约定被告应于2012年11月支付原告，剩余653691.43元的质保金应于2013年11月支付，但上述款项被告至今未支付，已经双方对账确认。原告向陕西省农村信用社借款，利率为10.5‰，以此证明原告主张利息损失计算标准的依据。
被告的质证意见为：1、对订货合同证据的真实性没有异议，该合同特别约定货物的交货期限及违约责任承担方式和计算方法，原告迟延交货，构成违约，此为被告反诉的理由，而且合同约定货物如有质量问题可以包退包换，现原告的货物有质量问题，应当作退货处理；2、对对账单的真实性没有异议；3、对三张票据的真实性没有异议，但与本案的关联性不认可。
被告提供下列证据：1、被告工作人员于2015年1月15日通过QQ邮箱向原告工作人员发件截屏打印件2份；2、被告于2015年1月6日作出的公函复印件；3、被告于2012年5月13日自行制作的天铝三利阴极碳块检查截图打印件9份及检查报告一份；4、被告于2015年10月20日拍摄的照片16张。欲证明原告提供的货物存在质量问题。
原告的质证意见为：被告为证明原告存在质量问题所提交的上述证据，部分证据是打印件或复印件，所提供的照片也并不能说明是原告所提供的产品，更不能反映出有质量问题。故对其真实性、关联性均不认可。被告提交的反诉状中只是说迟延交货，并未提到货物存在质量问题，被告称原告提供的货物2012年出现问题，但被告从未向原告进行主张从双方对账的情况亦可印证原告的货物不存在质量问题。所以对被告的证明目的亦不认可。
被告为证实其反诉请求，提交下列证据：原告发货清单、被告验收单、入库单及付款明细表，证明原告没有按约定供货。按照合同约定，原告应在2011年7月30日前到货15台电解槽用量，原告实际交付时间为9月17日，迟延48天，按照合同约定，原告应当支付被告“罚款”（违约金）2115264元（计算公式：4406800元1%48天）；其余货物交付时间应为2011年8月10日前，原告实际于2012年5月21日才全部交付，迟延285天，被告仅要求按281天进行主张。按照合同约定，原告应当支付被告“罚款”（违约金）5985581元（计算公式：2130100元1%281天）。上述两项合计为8100845元，被告仅主张1400000元。原告的质证意见为：1、对该证据的真实性不认可。2、如果最后交货时间是2012年5月21日，按被告所说的延期交付货物是281天，原告应承担金额是八百多万，被告不会不向原告主张的，而且不会仍在付款。3、假使存在被告所说的延期交付货物的情形，该主张亦过诉讼时效。
原告在庭审中认可本案为买卖合同纠纷。原告未对其按约履行供货义务进行举证。被告认可合同中约定的“罚款”应为扣款，性质为违约金。经该院释明，原告认为，该违约金约定过高，请求予以调整。被告未对原告延迟交货给其造成的损失进行举证。
原告山西三利公司于2015年1月30日向原审法院提起诉讼称：被告于2011年3月30日开始在原告处定作碳素制品，双方陆续进行结算，截至2014年2月，尚有1411914元货款未能向原告支付，原告多次索要未果，故诉至法院，请求判令被告支付原告定作款1411914.30元，被告赔偿原告利息损失303023元［计算公式758222.87元10.5‰26个月（2012年12月至2015年1月）＋653691.43元10.5‰14个月（2013年12月至2015年1月）］，并且该利息损失自2015年2月计算至实际付清款项之日止，并由被告承担本案诉讼费及邮寄送达费。
被告天山铝业公司辩称：本案应是买卖合同法律关系。原告所诉未支付货款的数额是对的，被告未支付的原因首先是原告提供的货物质量不合格，应作退货处理。其次，原告提供的货物存在迟延交付的情形，按合同约定原告应当向被告支付未交付货物货款每日百分之一的违约金，该款应当自货款中扣除。并提出反诉称，2011年3月30日，原、被告签订一份订货合同，由被告向原告购买电解铝工业原料，合同对标的物的数量、质量标准、交货地点及期限、价款数额和违约责任等均作了约定，并约定了交货期限为2011年7月30日前到货15台电解槽用量，其余交货时间为8月24日。原告第一批货的交付时间为9月17日，迟延48天，第二批货直至2012年5月21日才全部交付，迟延281天，依照合同约定应当从货款中扣减1400000元。因原告未按合同约定期限及时供货，构成违约，请求判令原告向被告支付迟延交货罚款（扣款）1400000元，并承担反诉费用。
原告山西三利公司针对被告天山铝业公司的反诉答辩称：原告一直按约定供货，不存在延迟交货的行为。双方于2014年7月进行对账，如果真存在需要支付违约金的情况，双方就不会去确认欠付货款的金额。即使存在延迟交货，被告在供货完毕后直至2015年10月才提起反诉称原告迟延交货，被告的反诉已过时效。综上，请求驳回被告的反诉请求。
原审法院审理认为：对双方无争议的事实该院予以确认。原、被告于2011年3月30日签订的订货合同，因不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。双方均应遵循诚实守信的原则履行各自义务。原告已向被告交付货物，未付货款数额经双方对账单予以确认。故原告要求被告给付货款及赔偿利息损失的诉讼请求，于法有据，该院予以支持。但原告的利息计算有误，该院按同期中国人民银行发布的贷款年利率6.40%予以核减。被告在本诉中抗辩称原告的货物存在质量问题，但被告提供的证据不足以说明原告的货物存在质量问题，故对被告的该辩解意见，该院不予采信。原告称其已按照合同约定将货物交付被告，但未对此进行举证，被告提交的发货清单、验收单、入库单及付款明细表，原告虽不认可，但未提交相反证据予以否定，上述证据可以与原告提交的对账单相互印证，故该院对该组证据的真实性予以认定。通过查明的事实可以认定原告交付货物分别存在延迟48天、285天的情形。因原告存在迟延交货的情形，且无证据证实其延迟交货是经双方协商一致变更交货期限的结果，或是得到被告的同意，故原告存在违约行为。原、被告在合同中约定“如果供方不能按合同规定期限交货，供方必须同意向需方支付迟交罚款，按应交而未到货款的每日1%支付，在货款中扣除。”合同中虽约定为“罚款”，实际应为扣款，其性质为违约金，被告对此并无异议。根据该院查明的事实，原告存在延迟交货的情形，按约定原告应向被告支付8100845元，被告反诉原告仅要求其支付违约金1400000元，对于该违约金，鉴于被告未对其实际损失进行举证，原告认为违约金过高、请求调整。结合合同的履行情况、原告的违约程度、被告的预期利益，根据公平原则及诚实信用原则，该院酌定为700000元。2014年7月14日，被告财务人员在对账单上签字、盖章的行为，应为被告财务人员对开票、财务账目往来、支付数额情况的确认，并不能视为对整个买卖合同履行情况的确认。因货款尚未支付完毕，买卖合同仍在继续履行，被告提起反诉并未过诉讼时效。故原告辩解不存在延期交货及被告反诉已过诉讼时效的意见，与事实不符，于法无据，该院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十条第一项的规定，判决：
一、被告新疆生产建设兵团农八师天山铝业有限公司支
付原告山西三利碳素有限公司货款1411914.30元；
二、被告新疆生产建设兵团农八师天山铝业有限公司支付原告山西三利碳素有限公司利息损失153949.2元［计算公式：758222.876.40%÷1226个月（2012年12月至2015年1月）＋653691.43元6.40%÷1214个月（2013年12月至2015年1月）］，该利息按上述标准自2015年2月计算至实际付清款项之日止；
三、原告山西三利碳素有限公司向被告新疆生产建设兵团农八师天山铝业有限公司支付迟延交货违约金700000元；
上述一、二、三项款项冲减后，被告新疆生产建设兵团
农八师天山铝业有限公司于本判决生效之日起三日内支付原告山西三利碳素有限公司货款865863.5元；
四、驳回原告山西三利碳素有限公司的其他诉讼请求；
五、驳回被告新疆生产建设兵团农八师天山铝业有限公司的其他反诉请求。
本案本诉案件受理费20234元，邮寄送达费90元，合计20324元（原告已预交），由原告山西三利碳素有限公司负担1341元，由被告新疆生产建设兵团农八师天山铝业有限公司负担18983元；反诉案件受理费8700元（被告已预交），由原告山西三利碳素有限公司负担。上述费用相互冲减后，被告新疆生产建设兵团农八师天山铝业有限公司应将10283元与上述款项一并给付原告山西三利碳素有限公司。
上诉人山西三利公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审对上诉人山西三利公司的利息损失认定错误。上诉人山西三利公司的利息损失是天山铝业公司违约造成的，其数额应以上诉人山西三利公司在金融机构贷款的利息来计算。上诉人山西三利公司按约定将合格产品交付给天山铝业公司，天山铝业公司应按约定给付上诉人山西三利公司货款，天山铝业公司直至2012年11月仍拖欠上诉人山西三利公司货款141l914.30元，其行为构成违约，给上诉人山西三利公司造成巨额财产损失，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定，上诉人山西三利公司为证明损失，已向原审提交在此期间向山西省农村信用社贷款支付利息的证据，用以证明天山铝业公司违约给上诉人山西三利公司造成的损失，原审依据中国人民银行同期贷款利率计算利息损失违法。退一步说，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条，也应按年利率6.40％并参照逾期罚息利率标准计算上诉人山西三利公司的利息损失。二、原审在无证据证明上诉人山西三利公司违约给天山铝业公司造成损失的情况下，判决上诉人山西三利公司承担违约金700000元错误。天山铝业公司一直拖欠货款，双方于2014年对帐时，天山铝业公司并未对上诉人山西三利公司的产品质量及供货时间提出异议，仅在上诉人山西三利公司于2015年12月提出催收货款时，才提出质量问题。后上诉人山西三利公司提起诉讼，要求天山铝业公司偿还货款并赔偿损失，天山铝业公司才向原审提出产品质量诉讼，后又撤诉，改为要求上诉人山西三利公司承担延期供货的违约责任。天山铝业公司在原审并未提供上诉人山西三利公司未如期供货违约的有效证据，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定，违约金的数额应与损失额相当，原审一方面认定天山铝业公司未对迟延供货给其造成的损失进行举证，另一方面却判决上诉人山西三利公司承担违约金700000元，该判决违反法律规定。三、天山铝业公司的主张已超过诉讼时效。如果上诉人山西三利公司存在迟延供货给天山铝业公司造成损失的情形，天山铝业公司在供货期间或供货完毕后就应及时提出，天山铝业公司并无证据证明其在三年半的期间内主张过违约金，其主张已经超过诉讼时效。原审对天山铝业公司的请求应予驳回。四、本案原审案件受理费、邮寄送达费、保全费、反诉费均应由天山铝业公司承担。原审判决上诉人山西三利公司承担保全费和反诉费错误。保全费应由天山铝业公司承担。天山铝业公司在本案反诉主张违约金1400000元，原审仅认定700000元，由上诉人山西三利公司承担全部的反诉费无任何依据。请求二审法院撤销原审判决第二项，改判天山铝业公司除赔偿上诉人山西三利公司利息损失153949.2元外，再赔偿利息损失149073.8元（自2012年12月至2015年1月止），并按10.5‰月利率计算利息直至天山铝业公司付清款项止，并改判上诉人山西三利公司不承担违约金。
上诉人天山铝业公司针对上诉人山西三利公司的上诉答辩称：山西三利公司主张的利息损失不存在，山西三利公司迟延供货，其所供产品存在质量问题。山西三利公司提交2014年的对帐单，该账单所记载事项是双方业务往来，其细目载明的金额、备注、票号等内容恰好证明山西三利公司迟延交货的事实，山西三利公司的上诉理由不能成立，请求驳回。
上诉人天山铝业公司不服原审判决，向本院提起上诉称：原审支持山西三利公司关于迟延付款利息损失与《中华人民共和国合同法》的规定相悖，根据该法第六十七条的规定，山西三利公司作为供货方，违反合同约定，长时间迟延交货，属履行债务严重不符合合同约定。即使可以支持山西三利公司关于利息损失的请求，也应以711914元（1411914元-700000元）为基数计算损失，而不应以1411914元为基础计算。请求二审法院撤销原审判决第二项，驳回山西三利公司关于利息损失的诉讼请求。
上诉人山西三利公司针对上诉人天山铝业公司的上诉答辩称：上诉人天山铝业公司的上诉是在原审法院引导下提出的，已过上诉期。我公司不存在延期供货的违约行为。上诉人天山铝业公司依据《中华人民共和国合同法》第六十七条行使后履行抗辩权在本案中不适用。请求驳回上诉人天山铝业公司的上诉。
本院二审查明：本院除认定一审所查明的事实外，另查明：原审法院向上诉人天山铝业公司送达判决书的时间是2015年12月30日，上诉人天山铝业公司提交诉状的时间是2016年1月4日，其向本院交纳受理费的时间是2016年1月20日，上诉人天山铝业公司的上诉符合法律规定。
二审期间，双方当事人均未提供新的证据。
本院认为：根据二上诉人的上诉和相互的答辩意见，本案争议焦点为：一、上诉人山西三利公司要求上诉人天山铝业公司赔偿利息损失303023元的请求能否成立；二、上诉人山西三利公司是否违约，如违约是否应向上诉人天山铝业公司支付违约金700000元；三、上诉人天山铝业公司要求上诉人山西三利公司承担迟延交货违约金的请求是否已超过诉讼时效，
关于焦点一，二上诉人签订的订货合同合法、有效，双方均应按照合同约定履行各自的义务。根据合同约定，上诉人天山铝业公司有1411914元的货款未付，其中758222.87元按照约定应于2012年11月支付，剩余653691.43元是质保金，应于2013年11月支付，上诉人天山铝业公司拖欠至今未付，构成违约。上诉人山西三利公司主张上诉人天山铝业公司承担利息损失的违约责任符合法律规定，本院予以支持。对于利息损失的数额，上诉人山西三利公司主张按照其向陕西农村信用社的借款利率10.5‰计算，因上诉人山西三利公司提供的证据并不能证明该借款与上诉人天山铝业公司的违约行为存在直接的因果关系，其主张按借款利率10.5‰计算利息损失无事实和法律依据，本院不予支持。原审按中国人民银行发布的同期贷款年利率6.4%计算上诉人山西三利公司的利息损失并无不当。上诉人天山铝业公司拖欠的货款本金是1411914元，原审按此数额计算上诉人山西三利碳素公司的利息损失正确。
关于焦点二，上诉人天山铝业公司主张上诉人山西三利公司迟延供货，构成违约，其提交的证据发货清单、验收单、入库单及付款明细表，该组证据形成了证据链，能够证明上诉人山西三利公司未按照约定的时间供货，其交付的货物分别存在迟延48天、285天的情形。上诉人山西三利公司无证据证明其迟延供货是经过上诉人天山铝业公司同意，其迟延供货的行为构成违约。上诉人天山铝业公司主张上诉人山西三利公司给付迟延供货违约金有事实和法律依据，本院予以支持。对于违约金的数额，虽然双方在合同中对迟延供货的违约金作出了约定，但因对违约金数额约定过高，上诉人山西三利公司申请法院对违约金予以调减，上诉人山西三利公司的该项主张符合法律规定。因上诉人天山铝业公司未对上诉人山西三利公司迟延供货给其造成的损失进行举证，本院考虑双方在本案中均存在违约行为，对上诉人山西三利公司应承担的违约金数额，应以货款本金7250729.40元为基础，按照同期中国人民银行发布的贷款年利率6.4%为基础，结合迟延交货的数量和天数计算，上诉人山西三利公司应承担的违约金计算为136353元（7250729.40元÷20台15台6.4%÷365天48天＋7250729.40元÷20台5台6.4%÷365天285天）。原审酌定上诉人山西三利公司承担违约金700000元不当。上诉人山西三利公司的部分上诉理由成立。
关于焦点三，上诉人山西三利公司称上诉人天山铝业公司的请求已超过诉讼时效，因双方在2014年7月14日仍在对账，上诉人天山铝业公司的付款义务尚未履行完毕，合同还在履行过程中，上诉人天山铝业公司主张上诉人山西三利公司承担迟延供货违约金的请求并未超过诉讼时效。上诉人山西三利公司的该项上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予采信。
综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持石河子市人民法院（2015）石民初字第3433号民事判决第一项、第二项、第四项和第五项，即：被告新疆生产建设兵团农八师天山铝业有限公司支付原告山西三利碳素有限公司货款1411914.30元；被告新疆生产建设兵团农八师天山铝业有限公司支付原告山西三利碳素有限公司利息损失153949.2元［计算公式：758222.876.40％÷1226个月（2012年12月至2015年1月）＋653691.43元6.40％÷1214个月（2013年12月至2015年1月）］，该利息按上述标准自2015年2月计算至实际付清款项之日止；驳回原告山西三利碳素有限公司的其他诉讼请求；驳回被告新疆生产建设兵团农八师天山铝业有限公司的其他反诉请求。
二、撤销石河子市人民法院（2015）石民初字第3433号民事判决第三项，即：原告山西三利碳素有限公司向被告新疆生产建设兵团农八师天山铝业有限公司支付迟延交货违约金700000元。上述一、二、三项款项冲减后，被告新疆生产建设兵团农八师天山铝业有限公司于本判决生效之日起三日内支付原告山西三利碳素有限公司货款865863.5元；
三、上诉人山西三利碳素有限公司给付上诉人新疆生产建设兵团农八师天山铝业有限公司迟延交货违约金136353元；
上述第一项和第三项款项相互折抵后，上诉人新疆生产建设兵团农八师天山铝业有限公司于本判决生效之日起三日内给付上诉人山西三利碳素有限公司货款1429510.5元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
保全费5000元（上诉人山西三利公司预交），由上诉人新疆生产建设兵团农八师天山铝业有限公司负担。本案一审本诉案件受理费20234元，邮寄送达费90元，合计20324元（上诉人山西三利公司交纳），由上诉人山西三利碳素有限公司负担1829元，由上诉人新疆生产建设兵团农八师天山铝业有限公司负担18495元；反诉案件受理费8700元（上诉人天山铝业公司交纳），由上诉人山西三利碳素有限公司负担870元，由上诉人新疆生产建设兵团农八师天山铝业有限公司负担7830元负担；二审案件受理费共计17206元（上诉人山西三利公司交纳13827元，上诉人天山铝业公司交纳3379元），由上诉人山西三利碳素有限公司负担1936元，由上诉人新疆生产建设兵团农八师天山铝业有限公司负担15270元，上述费用相互冲减后，新疆生产建设兵团农八师天山铝业有限公司应将34516元与上述款项一并给付山西三利碳素有限公司。
本判决为终审判决。
审判长 商 栋
审判员 胡春红
审判员 李红敏
二〇一六年五月十一日
书记员 石 静