安徽省芜湖市三山区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）三民一初字第00151号
原告：查祚平，男，1968年10月9日出生，汉族，住安徽省芜湖市三山区。
委托代理人：黄书平，安徽安江律师事务所律师。
被告：芜湖恒泰建设有限公司，住安徽省芜湖市。
法定代表人：潘文河，董事长。
委托代理人：许玄，安徽润深律师事务所律师。
被告：盛金凤，女，1974年6月17日出生，汉族，户籍地安徽省繁昌县，现住安徽省芜湖市三山区。
原告查祚平诉被告芜湖恒泰建设有限公司（以下简称恒泰公司）、盛金凤提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2015年3月6日立案受理。依法由审判员胡宗正适用简易程序，于同年3月30日和4月24日两次公开开庭进行了审理。第一次开庭原告查祚平及其委托代理人黄书平，被告恒泰公司委托代理人许玄到庭参加诉讼，第二次开庭原告委托代理人黄书平，被告恒泰公司委托代理人许玄到庭参加诉讼。被告盛金凤经本院送达传票无正当理由两次开庭均未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。在审理过程中，本院依原告查祚平申请于2015年4月2日委托安徽阳光司法鉴定所对原告伤残等级按道路交通事故标准予以鉴定。本案现已审理终结。
原告查祚平诉称：原告于2014年10月22日应聘进入三山西湖新城公建菜市场建筑工地工作。在工地项目部办公室应聘时，该项目部王经理与盛金凤口头向原告告知，原告的工作为建筑工地搬运、卫生保洁等，每月工资3000元。王经理同时告知原告每天工作听从盛金凤安排。10月27日下午，原告在西湖新城商场擦在建大楼玻璃时，从高处跌落受伤，后原告被送至医院治疗，先后共花费人民币40000元。原告伤情经安徽广济司法鉴定所评定为伤残八级。后原、被告为赔偿事宜协商未果，故请求法院判令被告支付原告各项损失共计人民币175731元；诉讼费用由被告承担。
原告查祚平为证明其主张，向本院提交了以下证据材料：
1、病历资料、医疗费发票、入院记录及出院记录等，证明原告在被告承建的建设工地劳动时受伤的伤势情况和治疗情况，原告支付医疗费37320.62元，被告盛金凤支付了医疗费5000元。
2、安徽广济司法鉴定所司法鉴定意见书、鉴定费发票，证明原告伤情构成八级伤残，需休息期210天、营养期90天、护理期90天，二次手术拆除内固定物需9000元，鉴定费为2200元。
3、照片资料、协议书，证明三山西湖新城商场工程由被告恒泰公司承建，原告是在该工程工地中劳动受伤。
4、盛金凤与汪秀兰身份证复印件及证明各一份，证明原告受伤经过。
5、原告身份证，证明原告诉讼主体适格，原告系城镇居民，且长期居住在三山区三华小区。
6、恒泰公司组织机构代码，证明被告恒泰公司诉讼主体适格。
7、安徽阳光司法鉴定所司法鉴定意见书，证明原告伤情经重新鉴定为九级伤残。
8、鉴定费发票，证明原告重新鉴定所花费的费用。
被告恒泰公司辩称：对于原告受伤情况我司不清楚。我司没有雇佣过原告，与原告不存在雇佣关系。原告即使受雇佣也是受被告盛金凤雇佣。我司是将保洁工作承包给盛金凤而不是建筑工程。原告部分诉请过高，部分没有法律依据。
被告恒泰公司为证明其主张，向本院提交了协议书及领条一份，证明恒泰公司已经将工程分包给盛金凤，此事故与原告无关。
被告盛金凤未到庭，也未向本院提交书面答辩及证据材料。
本院于2015年4月21日依职权对被告盛金凤制作了谈话笔录。
本案经公开开庭审理，对证据认定如下：对原告提交的证据1、6-8，本院经审查予以认定；对原告提交的证据2、5，经质证，被告恒泰公司对真实性无异议，本院对真实性予以认定；对原告提交的证据3，本院经审查对协议书予以认定，对照片资料不予认定；对原告提交的证据4，因证明人盛金凤与汪秀兰均未出庭作证说明，本院经审查对该份证据不予认定。对被告恒泰公司提交的协议书及领条一份，经质证，原告对真实性无异议，本院经审查对真实性予以认定。对本院2015年4月21日制作的谈话笔录，本院予以认定。
经审理查明：2014年9月18日，恒泰公司芜湖市三山区西湖新城商业公建工程项目部代表被告恒泰公司与被告盛金凤签订《协议书》，约定恒泰公司将三山西湖新城商业公建菜市场、租赁中心、商场、图书馆、文化馆工程的所有室内保洁卫生等工作全部发包给盛金凤施工，工程总计五幢房屋（2-4层）约25000m2，价格为一次性包价贰万柒仟元整，付款方式为自卫生保洁全部结束即竣工验收合格后一次性付清。工作内容：所有五幢房屋的室内门、窗、大理石地面、楼梯、地砖踢脚线、栏杆、卫生间墙、地面瓷砖、上人屋面红地砖等卫生保洁工作。10月22日，原告查祚平受被告盛金凤雇佣在三山西湖新城商业公建菜市场工地工作。10月27日，查祚平在涉案工地一楼室内擦窗户时不慎从普通的椅子上摔倒受伤。后原告被送至医院住院治疗，经诊断为L1椎体压缩性骨折。2015年3月4日，原告伤情经安徽广济司法鉴定所鉴定为伤残等级八级，二次手术费约需人民币9000元，酌情给予休息期210日，营养期90日，护理期90日。2015年4月2日，本院经原告查祚平申请委托安徽阳光司法鉴定所对原告伤残等级按道路交通事故标准予以鉴定，安徽阳光司法鉴定所出具鉴定意见为：查祚平伤残等级为九级。原告因赔偿事宜与被告协商未果，故诉至本院。
另查明，事故发生后，被告盛金凤为原告查祚平垫付了医疗费5000元（包含在本次诉请中）。
本院认为：本案的争议焦点为：一、盛金凤与恒泰公司及原告之间为何法律关系；二、原告的诉讼请求是否符合法律规定。
关于焦点一，本院认为盛金凤与恒泰公司之间应属承揽合同关系。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。虽然《协议书》上指称恒泰公司芜湖市三山区西湖新城商业公建工程项目部与盛金凤为发包人与承包人，但承包范围为室内保洁卫生工作，不属于建设工程承包中的劳务作业。从《协议书》的内容及后期协议履行来看，盛金凤为被告恒泰公司提供保洁服务，并在一定时间内交付工作成果，恒泰公司与盛金凤就报酬一次性结清，符合承揽合同的特征，故盛金凤与恒泰公司间签订的《协议书》的性质应为承揽合同。原告查祚平按照被告盛金凤的安排为其提供劳动力，并由盛金凤支付其劳动报酬，双方关系符合雇佣关系的法律特征，故查祚平与盛金凤形成事实雇佣关系。
关于焦点二，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。原告查祚平受被告盛金凤雇佣，并从事保洁工作，故盛金凤应为查祚平在工作中受到的伤害承担民事赔偿责任。原告请求的赔偿数额依照法律规定应为：1、医疗费：42320.62元；2、住院伙食补助费：420元（14天×30元／天）；3、营养费：本院采纳安徽广济司法鉴定所建议的90天，故营养费应为2700元（90天×30元／天）；4、交通费：原告虽未提供证据证明其交通损失，但此费用为必然发生的费用，本院酌情支持500元；5、护理费：因原告未提交护理人员工资收入证据，故其请求的护理费标准参照上一年度全省居民服务业在岗职工平均工资计算，即9135元（90天×101.5元／天）；6、误工费：本院采纳安徽广济司法鉴定所建议的210天计算，对原告请求的误工费标准，因其未提交劳动合同书、工资表等证据予以佐证，被告恒泰公司认可误工标准为63.6元／天，不违反法律规定，本院予以准许，其误工费应为13356元（63.6元／天×210天）；7、残疾赔偿金：因原告居住地已成建制地转化为芜湖市市区，故其请求的残疾赔偿金应按城镇居民标准计算，应为92456元（23114元／年×20年×20%）；8、对于原告诉请的二次手术费，因该费用尚未实际发生，原告可待实际发生后再主张；9、鉴定费：3200元。以上费用合计人民币164087.62元。因查祚平是在一楼室内站在椅子上擦玻璃时不慎摔落，并非高空作业，工作场地危险性小，其作为一名完全民事行为能力人，未尽到合理的安全注意义务，对自身的损害结果存在疏忽大意，具有重大过失。同时，盛金凤作为雇主未为雇员提供安全的保洁工作工具，也未尽到监管职责。根据双方的过错程度，本院酌情认定原告查祚平自身承担40%的责任，被告盛金凤承担60%的赔偿责任，即盛金凤应赔偿查祚平各项损失共计人民币98452.57元。因被告盛金凤已为原告垫付了医疗费5000元，故盛金凤应赔偿查祚平各项损失共计人民币93452.57元。我国法律法规无从事保洁工作资质的强制性规定，原告亦未提交证据证明恒泰公司将保洁工作交付给盛金凤有过错，故原告要求被告恒泰公司承担赔偿责任没有法律依据。依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条第一款、第十七条第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告盛金凤于本判决生效后十日内赔付原告查祚平各项损失共计人民币93452.57元。
二、驳回原告查祚平的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费减半收取人民币2307元，由原告查祚平负担1807元，被告盛金凤负担500元（原告已垫付）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于芜湖市中级人民法院。
审判员 胡宗正
二〇一五年五月二十八日
书记员 童梦茹
附：相关法律条文
1、《中华人民共和国民法通则》
第九十八条公民享受生命健康权。
2、《中华人民共和国侵权责任法》
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
3、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十条承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。
第十七条第一款受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
第十七条第二款受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
第三十五条本解释所称“城镇居民人均可支配收入”、“农村居民人均纯收入”、“城镇居民人均消费性支出”、“农村居民人均年生活消费支出”、“职工平均工资”，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。
“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。
4、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。