江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）连民终字第01874号
上诉人（原审原告）罗琴。
上诉人（原审原告）罗斌。
二上诉人共同委托代理人吴锡亮，上海市鹤铭律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）连云港天福銮服装有限公司。
法定代表人张冲，该公司董事长。
委托代理人王伟，该公司总经理。
委托代理人杜守胜，江苏省灌云县东王集法律服务所法律工作者。
上诉人罗琴、罗斌因与被上诉人连云港天福銮服装有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省灌云县人民法院（2014）灌民初字第01289号民事判决向本院提起上诉。本院于2015年8月28日立案受理后，依法组成合议庭于2015年10月14日进行了审理。上诉人罗琴、罗琴和罗斌的共同委托代理人吴锡亮，被上诉人连云港天福銮服装有限公司的委托代理人王伟、杜守胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，徐志甦于1954年12月7日出生，与案外人罗汉民婚后生育女儿罗琴、儿子罗斌。徐志甦、罗汉民于2006年11月22日离婚。徐志甦2004年12月退休享受养老保险待遇，后至连云港天福銮服装有限公司工作。2014年7月23日20时许，徐志甦驾驶两轮电动车沿灌云县图穆线由东向西行驶至事故地点，其驾驶车辆摔倒，致徐志甦受伤后经抢救无效死亡，造成事故。灌云县公安局交通巡逻警察大队作出灌公交认字（2014）第289号道路交通事故认定书，认定因当事人徐志甦一方过错导致此事故发生，徐志甦应承担事故的全部责任。徐志甦受伤后被送至灌云县人民医院抢救，入院诊断重度颅脑外伤、双侧脑疝、右颞顶部硬膜下血肿、左颞枕部硬膜外血肿、脑挫裂伤、颅底骨折等，当天行右颞顶部硬膜下血肿清除、左颞枕部硬膜外血肿、去骨瓣减压术等抢救治疗，花费医疗费56373.80元。2014年7月25日，在灌云县下车镇人民调解委员会的主持下，徐志甦方代表与连云港天福銮服装有限公司达成调解协议，约定：“1、连云港天福銮服装有限公司先期垫付徐志甦医疗等各种费用伍万元整。2、连云港天福銮服装有限公司是否有民事责任及需要赔偿的数额由法院依法判决。若法院判决连云港天福銮服装有限公司民事责任赔偿数额高于伍万元，连云港天福銮服装有限公司需要继续支付，若赔偿低于伍万元，徐志甦亲属将多余款项退还连云港天福銮服装有限公司。3、在法院依法作出判决之前，徐志甦任何亲属不得为此事以任何理由再到连云港天福銮服装有限公司索要其他各种费用或扰乱连云港天福銮服装有限公司正常工作秩序，否则要承担法律责任及赔偿因此事造成公司的一切损失。”连云港天福銮服装有限公司按照调解协议约定，为徐志甦垫付了医疗等费用50000元。2014年8月26日，灌云县人民医院对徐志甦家属下达病危通知书。2014年8月29日，徐志甦家属为其办理出院手续，出院医嘱院外继续治疗。徐志甦于2014年8月30日死亡，并办理户口注销。
原审法院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”徐志甦死亡时已年满60周岁，超过法定女性的退休年龄，且徐志甦已享受退休养老保险待遇，故徐志甦与用人单位之间不成立劳动合同关系，仅能成立劳务关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定“前款所称‘从事雇佣活动’，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为‘从事雇佣活动’。”本案中，徐志甦死亡时间在下班之后，受伤地点在连云港天福銮服装有限公司之外，徐志甦死亡与其从事工作没有关联，亦没有证据证明徐志甦受伤时系从事雇佣活动。故罗琴、罗斌要求连云港天福銮服装有限公司赔偿各项经济损失684624.80元的诉讼请求，无事实及法律依据，原审法院不予支持。连云港天福銮服装有限公司在庭审过程中表示，经调解已垫付的50000元作为对对方的补偿，不要求返还，系其在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利，没有损害他人权益，原审法院依法予以照准。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条之规定，判决：驳回罗琴、罗斌的诉讼请求。案件受理费10650元由罗琴、罗斌负担。
上诉人罗琴、罗斌不服上述判决，向本院提起上诉称：第一，一审判决认定事实错误，导致判决错误。1、徐志甦死亡时间虽然是在下班后，但是在下班回家途中。依据最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第六条第（一）项“在合理时间内往返于工作地、住所地、经常居住地、单位宿舍的合理路线的上下班途中”之规定，应当确认徐志甦是在下班的回家途中发生交通事故死亡。在下班途中发生交通事故致死，不能认定为“徐志甦死亡与其从事工作没有关联”。2、双方在灌云县下车镇人民调解委员会主持下于2014年7月25日达成的《调解协议书》在“基本事实”起始一段表述为“2014年7月23日晚，连云港天福銮服装有限公司工人徐志甦在公司下班回家途中发生交通事故”，表明徐志甦是天福銮公司的工人，确认交通事故发生时间是2014年7月23日晚，确认交通事故发生地点是下班途中。符合最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第六条第（一）项之规定，依法应确认徐志甦是在下班回家途中发生交通事故死亡，不能认定为“没有证据证明徐志甦受伤时系从事雇佣活动”。第二，一审判决有法不依，导致判决错误。1、依法《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款规定“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任”。该条第二款规定：前款所称从事雇佣活动，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为从事雇佣活动。本案受害人徐志甦上下班途中所发生的交通事故与其从事雇佣活动有必然的内在联系，故依据该法条应当认定为从事雇佣活动。2、符合《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第六条第（一）项规定“在合理时间内往返于工作地、住所地、经常居住地、单位宿舍的合理路线的上下班途中”的情况，依据该法条应当认定受害人徐志甦上下班途中所发生的交通事故属于工伤性质的事故。3、参照《中共中央办公厅、国务院办公厅转发﹤中央组织部、中央宣传部、中央统战部、人事部、科技部、劳动保障部、解放军总政治部、中国科协关于进一步发挥离退休专业技术人员作用的意见﹥的通知》（中办发（2005）9号）关于“离退休专业技术人员受聘工作期间，因工作发生职业伤害的，应由聘用单位参照保险的相关待遇标准妥善处理；有条件的聘用单位，可为聘用的离退休专业技术人员购买聘期内的人身意外伤害保险”。依据该法条对受害人徐志甦在上下班途中所发生的交通事故致死的赔偿，应当“由聘用单位参照保险的相关待遇标准妥善处理”。徐志甦在下班途中发生交通事故受伤致死，完全符合以上三个法律文件的情况，虽因徐志甦系退休后再就业人员依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》应当按照劳务关系处理，但并不影响参照工伤保险的相关待遇来处理善后赔偿事宜。第三，一审判决书未能及时诉讼二上诉人，程序上有无法理解之处。一审判决书下达日期是2015年5月5日，通过中国邮政国内特快专递到代理人吴锡亮律师所在的上海鹤铭律师事务所日期是2015年6月11日，超过了正常送达所需要的时间。综上，请求二审法院撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求。
被上诉人连云港天福銮服装有限公司答辩称：第一，本案一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。第二，上诉人的上诉理由不能成立：1、上诉人母亲发生交通事故时已经超过法定退休年龄，且已经于2004年12月退休享受养老保险待遇，上诉人母亲与被上诉人是劳务关系不是劳动关系。2、上诉人母亲与被上诉人是劳务关系，故不能被认定为工伤或工亡，无法享受工伤或工亡待遇，且灌云县公安局交巡警大队的交通事故认定书认定上诉人的母亲是负事故全部责任。3、上诉人要求适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款规定，其诉求不能成立，上诉人离开公司一公里的地方发生交通事故，不属于上班的时间、地点、工作场所及为工作受伤，不属于从事雇佣活动。综上，上诉人上诉理由不能成立。
本院经审理查明，原审法院查明的事实清楚，本院予以确认。
本院认为，个人与单位之间形成劳务关系，提供劳务者因提供劳务受到伤害的，单位应当承担赔偿责任。第一，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。本案中，徐志甦已经退休并享受养老保险待遇，故徐志甦与被上诉人公司之间应属于劳务关系而非劳动关系。第二，《工伤保险条例》第十四条规定，职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（六）在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的。根据灌云县公安局出具的灌公交认字（2014）第289号事故认定书，本案中的交通事故系徐志甦单方过错导致，徐志甦应承担事故全部责任。徐志甦的受伤不属于受到非本人主要责任的交通事故伤害，上诉人要求参照工伤予以赔偿没有法律依据。第三，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。工作时间之外的行为是否属于履行职务或与履行职务有内在联系，应综合考虑行为人所为行为的内容、时间、地点、场合、行为之名义及行为的受益人等因素确定，依据本案中查明的事实，徐志甦的工作内容是剪线，其下班回家与剪线没有内在联系，且下班也并非为了雇主利益或为了便于履行职务，故本案徐志甦下班行为不属于应当认定为从事雇佣活动的行为。第四，原审判决落款时间为2015年5月5日，送达当事人时间在此之后并不违反程序。综上，上诉人罗琴、罗斌的上诉理由不能成立，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10650元，由上诉人罗琴、罗斌负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 刚
审 判 员 周兴国
代理审判员 张 奇
二〇一五年十月十九日
书 记 员 祝蔷薇
法律条文附录
一、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
二、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》
第七条用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。
三、《工伤保险条例》
第十四条职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：
（六）在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的；