安徽省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）皖民四终字第00233号
上诉人（原审被告）：繁昌县县乡公路管理所，住所地安徽省繁昌县。
法定代表人：王庭友，该所所长。
委托代理人：李大东，安徽东帆律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：安徽水利开发股份有限公司，住所地安徽省蚌埠市。
法定代表人：赵时运，该公司董事长。
委托代理人：方明，安徽竞诚律师事务所律师。
上诉人繁昌县县乡公路管理所（简称繁昌公路所）与被上诉人安徽水利开发股份有限公司（简称安徽水利）建设工程施工合同纠纷一案，前由安徽省芜湖市中级人民法院于2013年9月6日作出（2013）芜中民一初字第00035号民事判决，安徽水利不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后作出（2014）皖民四终字第00031号民事裁定，撤销原判，将本案发回芜湖市中级人民法院重审。芜湖市中级人民法院重审后作出（2014）芜中民四初字第00077号民事判决，繁昌公路所不服该判决，向本院提起上诉。本院案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审查明：2007年4月26日，繁昌县政府采购代理处就繁昌县横新公路工程对外公开开标，确定安徽水利中标该路标段工程。2007年5月15日，双方就该工程的施工和维护签订一份《公路工程施工合同》，约定工程施工的承包期为500个日历天（从开工日期起算至交工日期止），工程维护承包期（缺陷责任期）为24个月（从交工之日起计算）；工程承包价为14955126元，承包方式为单价承包：合同双方根据乙方（安徽水利）投标文件中工程量清单报价进行单价承包，清单报价中没有的项目按交通部92年公路定额和96年机械台班定额进行工料机分析，人工费取16.8元／工日，综合费8%，材料单价由双方结合市场价议定；因设计变更，应按照甲方（繁昌公路所）提交的设计变更通知书，对总造价包干或单位造价包干的造价金额进行相应的调整；其中设计变更增加造价设计隐蔽工程的，乙方还需提供业主代表及监理工程师的现场验收签证。任何设计变更，均需通过签署书面验收手续方可成为调整工程造价的决算依据。甲方在认为需要的情况下，有权在工程交工或竣工验收合格后，委托县审计机关对工程造价进行审计等。工程价款分批支付，开工预付5%合同造价，以后每季度按工程实际完成进度50%付款直至工程完工，交工验收决算审计后付至决算造价的70%，质量缺陷责任期一年后付至90%，余款10%质量缺陷责任两年期满竣工验收合格付清。
2009年9月21日，双方签订补充施工协议一份，对路面结构层变更为：24CM厚水泥混凝土路面变更为透层＋6CM中粒式沥青混凝土＋粘层＋4CM细粒SBS改性沥青混凝土；水泥稳定碎石基层在原先基础上平均增厚13CM。工程变更单价：10CM厚沥青混凝土单价为103.37元每平方米，原招标计划内的12CM厚的水泥稳定碎石基层单价变更为100元每立方米。增厚的水泥稳定碎石基层单价变更为110元每立方米。付款办法：路面变更部分工程进度款由原先按季度支付改为按工程实际进度支付。合同签订后先期支付备料款100万元，水稳层完成50%付已完成水稳层工程量造价的70%，水稳层全部结束付已完成水稳层工程量造价的70%，油路面下层完成付已完成油路面工程量造价的70%。交工验收后付至路面工程量造价的80%。工程结算审计后付至审计决算价的90%。余款待两年质量缺陷责任期结束后一次性付清。工期调整：油路面竣工通车日期改为2010年3月16日。合同签订后，安徽水利及时组织施工，期间工程量发生大量变更签证。主要表现为路面设计高程及原路面高程、沿线所有涵洞、取土和弃土位置及运输距离、水塘及软基段处理、K0＋000-K0＋265段两侧软基换填片石、K0＋800-K2＋100段两侧软基换填石方及拓宽路基、K2＋375高安河小桥挡土墙、新老路结合处理（石灰桩、木工格室）均发生变量增量。2010年3月26日，该公路工程交工验收。该工程竣工交付后，安徽水利自行编制的工程决算造价为28024527.9元。决算报告送交繁昌公路所后，繁昌公路所送交审计单位进行审计。芜湖市审计局于2011年1月17日印发芜审金（2011）11号文，表明繁昌县横新公路审计工程造价总数为4614.91万元（包括本案标段、B标段、B标段连接线富鑫大道）。芜湖平泰建筑工程造价师事务根据繁昌公路所委托于2011年1月17日作出芜平建字（2011）第303号审核报告，表明繁昌县横新公路B标段造价为21842094.7元；芜平建字（2011）第304号审核报告，表明繁昌县横新公路连接线（富鑫大道）造价为4015111.01元。经安徽水利申请，原审法院委托安徽博华工程咨询有限公司对涉案工程进行鉴定，其鉴定意见为涉案工程造价28527537.67元。双方现确认繁昌公路所已付安徽水利工程款数额为2018.5万元。安徽水利于2012年12月向原审法院提起诉讼，请求判令：繁昌公路所立即支付工程款8339527.9元（以鉴定结论为准），并按同期贷款利率承担自2012年1月1日起至实际给付之日止所欠工程款的利息。
原审法院认为：繁昌县政府采购代理处就繁昌县横新公路工程对外公开开标，安徽水利中标该路标段工程。双方签订的《公路工程施工合同》和补充协议以及招标文件系双方真实意思表示，并不违反法律法规禁止性规定，合法有效。安徽水利如约完成合同项下义务，案涉工程已于2010年3月26日交工验收，繁昌公路所应足额支付安徽水利涉案工程款。现繁昌公路所主张根据审计机构的审核结果确定所欠工程款金额，因审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承包单位的合同效力。建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据的情况下，才能将审计结论作为判决的依据。芜湖市审计局（2011）11号审计报告系单方制作，对安徽水利不具有约束力。虽合同有约定工程审计条款，但该条款的内容仅是明确繁昌公路所有权委托审计和如果审计核减造价超过10%由安徽水利承担审计费，而非明确约定以审计报告为双方结算依据，故本案不应以审计报告为双方结算依据。经安徽水利申请，原审法院委托安徽博华工程咨询有限公司对涉案工程造价进行鉴定，该鉴定意见以施工合同、图纸及相关工程资料为依据，综合分析的结果，该鉴定意见应为本案定案依据。现繁昌公路所认为该鉴定意见超过双方已确认的工程量不当，因鉴定过程中，安徽水利提供了以前漏计的工程单，故安徽博华公司出具的鉴定意见客观真实。该鉴定意见结论为涉案工程造价28527537.67元，双方现确认涉案工程款已付数额为2018.5万元，故繁昌公路所实际欠付安徽水利工程款为8342537.67元。依据合同约定繁昌公路所应从应付工程价款之日即自两年质量缺陷责任期结束后（2012年3月27日起），按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付逾期工程款的利息。综上所述，原审法院根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十条，《最高人民法院》第十七条、第十八条的规定，判决：一、繁昌公路所于判决生效后十日内支付安徽水利工程款8342537.67元及其利息（自2012年3月27日起至判决确定给付之日，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；二、驳回安徽水利的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务和利息。本案案件受理费70177元及鉴定费20万元，由繁昌公路所负担。
繁昌公路所不服该判决上诉称：请求撤销原判，本案发回重审或依法改判。事实和理由：1、一审法院审理违反法定程序，原审法院对鉴定意见没有给其充分的核对时间。2、鉴定意见不具有合法性，且存在严重的不实，不能作为定案依据。工程造价应当由审计机关审计确定而不是另行委托鉴定。3、鉴定结论存在严重不实，主要表现在五个方面：（1）土方运距问题，鉴定意见确认运距是7公里，实际平均是3公里，多计算了87万元。（2）鉴定意见编制的弃土超运中的361105.51立方米工程量基本运距没有依据，多算了35.7万。（3）借方超运没有依据，更换取土增加费用已经在序号148增补费用中计算。多算了约5.5万元。（4）台背回填鉴定意见编制的单价为91.6元不妥，应为单价为46.3元，多算了约76万元。（5）鉴定意见中序号149土工格室和序号150石灰桩单价明显偏高，鉴定结论没有提供单价分析表。
安徽水利答辩称：原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予以维持。繁昌公路所的上诉理由不能成立，应予以驳回。理由：1、原审法院按照法定程序确定鉴定机构，程序合法，且鉴定结论内容真实，符合客观事实。2、繁昌公路所称鉴定意见不具有合法性，应以审计结论作为依据，但该主张已被二审法院的生效裁定予以否定。3、繁昌公路所鉴定意见提出的异议部分，安徽水利有相应的证据证明鉴定意见内容真实，合法有效。
二审期间，双方均未提交新证据，双方所举证据及相对方的质证意见同原审，本院对原审查明的事实予以确认。
本院认为：综合双方当事人的举证、质证及诉辩意见，归纳本案争议焦点为：1、原审鉴定程序是否合法，涉案工程造价依据原审鉴定意见，还是审计机关的审核结论；2、鉴定意见确定的工程造价数额是否有误。
（一）关于原审鉴定程序是否合法，涉案工程造价依据原审鉴定意见，还是审计机关的审核结论确认。本案合同主体为承发包双方，系平等民事主体之间的民事权益纠纷，双方应当按照合同约定内容和履行情况确定工程造价，而审计是国家对建设单位工程预算、结算的执行中是否合法合规进行检查监督，实质属行政行为，不直接对第三方承包人产生约束力。双方签订的《公路工程施工合同》虽约定繁昌公路所在认为需要的情况下，有权委托审计机关对工程造价进行审计和如果审计核减造价超过10%由安徽水利承担审计费，但并未明确约定工程造价以审计结论为准。繁昌公路所提出按照芜湖市审计局审计的工程造价作为定案依据，没有法律依据。在双方对工程造价发生争议情况下，原审法院依据安徽水利的申请委托安徽博华工程咨询有限公司对涉案工程造价进行鉴定并无不当。鉴定机构依据双方提交的施工合同、图纸及相关施工资料作出初步鉴定意见，在征求双方的意见后，出具正式鉴定意见。由于正式鉴定意见与初步鉴定意见的结论一致，即使如繁昌公路所所称其在原审庭审时才收到正式鉴定意见，但不影响其提出异议，且在原审庭审中其也提出了相关异议。鉴于双方对鉴定意见进行了举证、质证，鉴定人员也出庭接受了咨询，应当作为本案工程造价的依据，繁昌公路所提出鉴定程序违法，鉴定意见不能作为确定涉案工程造价依据的上诉理由，没有事实和法律依据，本院不予采纳。
（二）关于鉴定意见确定的工程造价数额是否有误。繁昌公路所对鉴定意见提出存在运距等五个方面的异议，鉴定人员在二审中给予了合理解答并提供相关依据，繁昌公路所未提供相应证据证明鉴定意见存在错误，因此，繁昌公路所提出鉴定意见确定的工程造价数额错误的上诉理由没有依据，本院不予采纳。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，繁昌公路所上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项及第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费70199元，由繁昌县县乡公路管理所承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陶宝定
审 判 员 李家宏
代理审判员 李周洋
二〇一五年十月十三日
书 记 员 唐 婷
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。