吉林省松原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉07民初字68号
原告：吉林省金钻购物广场有限公司。住所地吉林省松原市宁江区乌兰大街****号。组织机构代码55047XXXX。
法定代表人：李庆军，系董事长。
委托诉讼代理人：王双，吉林中证律师事务所律师。
被告：松原大润发商业有限公司。住所：吉林省松原市铂金路***号。组织机构代码69104XXXX。
法定代表人：恽鹏洲，系董事长。
委托诉讼代理人：周知明。
委托诉讼代理人：洪万康，住上海市闸北区。
原告吉林省金钻购物广场有限公司（以下简称金钻公司）与被告松原大润发商业有限公司（以下简称松原大润发公司）房屋租赁合同纠纷一案，本院于2016年1月21日作出（2014）松民二初字第9号民事判决，松原大润发公司不服，上诉到吉林省高级人民法院，吉林省高级人民法院于2016年10月10日作出（2016）吉民�193号民事裁定：撤销原判，发回本院重审。本院于2016年11月8日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告金钻公司的委托诉讼代理人王双，被告松原大润发公司的委托诉讼代理人周知明、洪万康到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
金钻公司向本院提出诉讼请求：判令松原大润发公司支付违约金3000万元。事实和理由：我们发现松原大润发公司存在2010-2012年其他业务财务帐上显示展位费和促销费收入1400多万元，该费用没有计提租金。我们要求松原大润发公司予以说明，松原大润发公司认为该费用不属于计提租金范畴。在原一审时进行司法审计鉴定，因松原大润发公司拒绝提供该费用成因的相关材料，导致审计机构对两项费用的形成过程无法鉴定，但可以得出鉴定结论，松原大润发公司给供应商开具该费用发票不符合财务规则。因此，我们认为松原大润发公司存在未经我公司同意转租和隐瞒收入的情形。此外，根据我们在原一审庭审结束后取得的一份青岛润泰事业有限公司沈阳分公司（以下简称润泰沈阳分公司）与松原牧源春食品有限公司签订的一份《专柜合同》，根据该合同可以明确松原大润发公司未经我公司同意，允许其关联公司将租赁场地与第三方签订合同，并且对销售收入进行了私下分配。因此大润发公司构成违约。
松原大润发公司辩称：不存在任何违约的情况。根据双方签订的租赁合同，租金由三个部分组成，即：不含增值税营业额的2.5%、转租收入的10%、转租给肯德基收入的35%。后两项双方计算没有分歧。在之前的一、二审，双方对营业额的含义意见不一致，但在后来的庭审中双方对营业额已经达成一致，即商品销售收入，只包括向顾客售卖商品获得的收入，不包括其他类型的收入。展位费和促销费收入不属于合同约定的计提租金的营业额基数，此部分不应计提租金。所以，我们已经依据合同完全支付了租金，不存在拖欠情形。展位费和促销费的形成原因：松原大润发公司是大润发连锁超市体系下的一个门市，销售的商品都由润泰沈阳分公司提供。润泰沈阳分公司需要大量购货，因此，会获得促销和展位返利。润泰沈阳分公司将收取的展位费、促销费分配给下属各个门店，在各个门店账面上形成展位费和促销费，各个门店将发票直接开给润泰公司的供应商。展位费和促销费不属于合同约定的计租基数。现在是对哪些项目应该计租存在分歧。根据合同约定，只有缴纳增值税的商品销售收入才计提租金，展位费和促销费征收的是营业税，不应计提租金。展位费和促销费是供应商给我�的返利，是商业行业非常通用的方法，返利跟销售金额没有关系，只跟经营利润有关。即使存在欠付租金的情形，金钻公司提出的损失过高。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷为凭。
本院认为：金钻公司与松原大润发公司签订的《商业用房租赁合同》，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，应为有效。本案的争议焦点为：一、松原大润发公司是否存在违约情形；二、松原大润发公司应否按约定支付违约金。
一、松原大润发公司构成违约。1.双方签订的合同9.2.1.1约定：该商业用房（含附属场地、设施）的年租赁费用，按照乙方大型超市的不含税之营业额（不含增值税，且不含乙方转租区域的营业额）的2.5%计付。关于“不含税营业额”的含义，双方不能达成一致意见。金钻公司认为系指松原大润发公司在房屋范围内及期间产生的全部收入，既包括主营业务收入（商品销售收入），也包括其他业务收入，具体含场内摊位租赁费、促销费、展位费及管理费。松原大润发公司认为只指商品销售收入，不含其他收入，并称金钻公司的委托诉讼代理人在二审法院庭审中对此种解释予以确认。金钻公司的委托诉讼代理人于源来系一般授权，又并非法定代表人，金钻公司原一审诉讼阶段的解释与此次重审阶段的解释是一致的，不能仅以只是一般授权、又非法定代表人于源来的陈述确定“不含税营业额”的含义。根据《中华人民共和国合同法》第六十一条的规定，�同生效后，当事人就价款等内容约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。从法律法规规定的“营业额”看，“营业额”是经济法领域税法中的概念，是有法定含义的，在双方当事人不能达成一致意见的情况下，应以“营业额”的法定含义作为解释的标准。营业额是《中华人民共和国营业税暂行条例》规定的计税额。该暂行条例第五条规定：纳税人的营业额为纳税人提供应税劳务、转让无形资产或者销售不动产收取的全部价款和价外费用。《中华人民共和国营业税暂行条例实施细则》第十三条规定：条例第五条所称价外费用，包括收取的手续费、补贴、基金、集资款、返还利润、奖励费、违约金、滞纳金、延期付款利息、赔偿金、代收款项、代垫款项、罚息、及其他各种性质的价外收费。松原大润发公司称：“展位费和促销费是供应商给我们的返利”，因此，松原大润发公司收到的“展位费和促销费”为营业额中价外费用的返还利润，属于营业额。应当按合同约定计提租金。松原大润发公司未予计提，构成违约。2.根据松原大润发公司陈述的该收入的形成原因，可以得出这样的结论：松原大润发公司的关联公司润泰沈阳分公司在合同约定不得转租的租赁场所内设置若干专柜，直接提供给商品供应商使用，按供应商销售商品额提取一定比例的费用，润泰沈阳分公司以“展位费和促销费”之名付给松原大润发公司。该行为实质属于润泰沈阳分公司利用与松原大润发公司间的关联关系，将松原大润发公司承租的标的物划分成若干�元出租给他人使用并收取租金的变相转租行为。松原大润发公司变相转租的行为，构成违约。3.双方签订的合同16.2.3约定：松原大润发公司向金钻公司提供的财务报表、销售额、租金收入等要真实合法，同时要接受金钻公司委托的注册会计师的社会审计。松原智信会计师事务所通过审计发现松原大润发公司收取润泰沈阳分公司促销费、展位费后，由松原大润发公司向各厂商开具促销费、展位费发票，但无相应的开具凭证，按照财务记账规则，松原大润发公司向各厂商开具了发票，各厂商也应向松原大润发公司支付相应的款项，但实际上各厂商未向松原大润发公司支付任何款项，而是润泰沈阳分公司向松原大润发公司支付了开具发票数额的款项。松原大润发公司不能提供润泰沈阳分公司与供应商之间的合同，无法提供展位费、促销费合同，无法提供开出发货票促销费�依据以及与各厂商的协议等审计需要的全部资料，致使无法进行审计，构成违约。
二、松原大润发公司应当支付调减后的违约金。双方签订的合同16.3约定：双方中的任何一方若构成对本合同的违约，违约金均为人民币3000万元，如不足弥补守约方实际损失，则须赔偿其实际损失。设定违约金的目的是解决证明违约造成损失的存在及损失数额的困难，从而减轻守约方的举证责任。违约金一般具有补偿性，但是，有时并不排除具有一定的惩罚性。尤其在商事交易中为了保障合同得以严格履行，往往当事人自愿设置非常严厉的惩罚性的违约金。案渉合同约定：“双方中的任何一方若构成对本合同的违约，违约金均为人民币3000万元”，可以看出，为了确保双方严格履行合同，事先确立了威慑条款，显然是惩罚性�约金条款。双方均为从事商业经营的商事主体，对于约定如此严厉的违约金条款，在订立合同之时是完全能够预知违约的后果的，即一旦违约就要本着诚实信用，严格按约定履行。诚实信用，在市场经济条件下尤为重要。另外，违约方以约定的违约金过高主张减少的，应由其举证证明守约方的实际损失。润泰沈阳分公司因利用案渉承租房屋收取供应商多少费用及给付松原大润发公司多少，金钻公司无法知悉和掌控。松原大润发公司又未举证予以证明，因此，松原大润发公司应承担不予举证证明金钻公司实际损失的不利后果。本院考虑双方合同履行期限为20年，现已履行三分之一，尚有三分之二的时间需要继续履行，根据公平原则和诚实信用原则，酌情将违约金调减为1000万元。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二款的规定，�原大润发公司应当承担支付违约金的违约责任。
综上所述，金钻公司关于请求松原大润发公司承担违约金3000万元的诉讼请求，本院支持1000万元，另2000万元，予以驳回。经本院审判委员会2016年第16次会议讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二款、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定，判决如下：
一、被告松原大润发商业有限公司于本判决生效后立即给付原告吉林省金钻购物广场有限公司违约金人民币1000万元；
二、鉴定费80万元由被告松原大润发商业有限公司负担。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费206800元，本院收取191400元，由原告吉林省金钻购物广场有限公司负担132400元，由被告松原大润发商业有限公司负担59000元。剩余15400元由本院退还给原告吉林省金钻购物广场有限公司。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人及代表人的人数提出副本，上诉于吉林省高级人民法院。
审判长 宋作霖
审判员 刘祥芬
审判员 陈 龙
二〇一六年十二月二十九日
书记员 张 丽