浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙10民终1135号
上诉人（原审被告）：浙江永旺建设工程有限公司，住所地：临海市上盘镇北洋。
法定代表人：陈仙兰，该公司董事长。
委托代理人：蒋志虎，浙江安天律师事务所律师。
委托代理人：王灵星，浙ＸＸ顶律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：浙江赛而乐电气有限公司，住所地：临海市上盘镇北洋工业区。
法定代表人：周海兵，该公司董事长。
委托代理人：汤宇宾，浙江金轩律师事务所律师。
上诉人浙江永旺建设工程有限公司（以下简称永旺公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省临海市人民法院（2014）台临杜民初字第1536号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2016年7月14日公开开庭审理了本案，双方当事人及其诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2011年12月26日，浙江赛而乐电气有限公司（以下简称赛而乐公司）与永旺公司签订了1份《浙江赛而乐电气有限公司厂区工程施工合同》，约定了工程承包范围为土建、水电安装、钢结构、桩基础等施工图纸范围内的全部工程项目，合同工期总日历天数为270天，合同价款采用可调价格方式确定，延误工期允许范围30天内，超出部分按500元/天罚款等内容，并在临海建设工程招标投标管理站备案。2012年2月2日，赛而乐公司与永旺公司签订了1份《建设工程施工合同》，约定了工程承包范围为土建、水电安装、钢结构、桩基础、挖土、填土等施工图纸范围内的全部工程项目，第一期工程的开工日期以开工报告为准，竣工日期为2012年8月31日，工期总日历天数为210天，并约定“若承包方无故停工或中途撤退则发包方有权按完成工程量的90%予以结算”及“工期顺延超出部分按500元/天罚款”。合同签订后，永旺公司于2012年4月23日开始施工，赛而乐公司按约定进度及时支付了工程款。后永旺公司在施工过程中停工，经临海头门港新区管理委员会调解，双方于2013年7月20日签订了1份补充协议，约定在原来合同号（GF-1999-0201）的基础上补贴30万元，永旺公司自七月二十日开始两个月左右完成合同剩余的工程量，不能超过三个月，否则按原合同13000000元结算，赛而乐公司于同日按约支付永旺公司工程款80万元。永旺公司复工后又再次停工，经临海头门港新区管理委员会再次调解，赛而乐公司于2014年1月28日支付永旺公司工程款100万元，永旺公司于2014年1月29日出具1份承诺书，承诺在2014年4月10日前完成浙江赛而乐电气有限公司合同规定的所有工程（即2013年7月20日补充协议的有关内容）。但永旺公司至今未完成合同约定的承包范围内的全部工程项目。
原审法院审理认为：根据赛而乐公司与永旺公司的陈述及双方的举证、质证意见，本案争议的焦点有三个：一、本案是以哪份合同作为结算工程的依据；二、本案的工程款如何确定；三、赛而乐公司的诉讼请求能否得到支持。一、本案是以哪份合同作为结算工程的依据。本案中共有2份合同，分别是2011年12月26日签订的用于备案的《浙江赛而乐电气有限公司厂区工程施工合同》和2012年2月2日签订的《建设工程施工合同》。合同结算时应以哪份合同为准，赛而乐公司主张以2012年2月2日签订的《建设工程施工合同》为准；永旺公司称以备案合同作为结算工程价款的依据。但永旺公司在庭审过程中陈述双方实际是按照后签订的合同即2012年2月2日签订的《建设工程施工合同》履行，同时，根据双方于2013年7月20日签订的补充协议及永旺公司于2014年1月29日出具的承诺书，可以认定2012年2月2日签订的《建设工程施工合同》反映了各方当事人的真实意思表示，因此，应以2012年2月2日签订的《建设工程施工合同》作为本案结算的依据。二、本案的工程款如何确定。在工程价款结算中双方争执最大的是水电安装工程是否包含在13000000元总价合同即2012年2月2日签订的《建设工程施工合同》的工程承包范围内。该建设工程施工合同明确约定承包范围包括土建、水电安装、钢结构、桩基础、挖土、填土等施工图纸范围内的全部工程项目，且工程款支付申请表7中的门窗工程已含水电预埋等，并且双方签订的补充协议、永旺公司出具的承诺书均未表明13000000元的总价合同不包含水电安装工程，故该院认定水电安装工程包含在13000000元总价合同的承包范围内。根据双方签订的补充协议，因永旺公司未按约完工，故本案按合同总价13000000元进行结算。该院委托浙江天易工程咨询有限公司对工程造价进行结算，该公司出具了工程造价鉴定意见书，认为按13000000元总价合同即2012年2月2日签订的《建设工程施工合同》计算的工程造价为12446461元，包括车间2和综合楼的土建、水电未完工工程价款、围墙项目结算价121980元、车间3挖土混凝土垫层项目结算价21545元、车间2预埋铁件项目结算价1223元、综合楼和车间2石子统料款55262元、车间2耐磨地面材料款129159元。关于“三通一平”石渣清运，根据赛而乐形象进度分项汇总表，石渣清运的15万元已包含在桩基工程等项目的149万元内，自然也包含在13000000元的合同总价内。关于围墙项目的结算价，因其表面未粉刷、柱子浇捣一半、有些围墙跟隔壁厂区共用，在双方无法协商一致的情况下，该院酌定围墙项目的结算价为85386元（121980元*70%），故应在总价中减去36594元。关于人工费补差价438568元、办理施工场地“三通一平”费用12万元、甲方需支付的检测费用51880元，因永旺公司并未提供相应的证据予以证实，故该院不予支持。关于室内石渣填筑及找平挖机，因该项目发生在本案工程开工前，且赛而乐公司均已支付，与本案工程款结算无关联性，该院不予处理。关于车间2耐磨地面人工费，相关领款凭单载明的是每平方的价款，符合包工包料结算的习惯，故该院不予支持。关于塑钢窗更改为铝合金窗的差价，因双方均未提供相应的证据证实，且赛而乐公司也已支付相应的款项，故本院酌定双方互不找补。综上，本案所涉工程的总价款为12409867元。三、赛而乐公司的诉讼请求能否得到支持。永旺公司在签订建设工程施工合同后，并没有在约定的期限内完工，且经赛而乐公司催告及临海头门港新区管理委员会2次调解，在双方后达成的期限内仍未完工，故对赛而乐公司提出的解除双方签订的《建设工程施工合同》的请求，该院予以支持。在双方签订的《建设工程施工合同》已解除的基础上，作为承包方的永旺公司应及时履行清场的义务。双方签订的《建设工程施工合同》专用条款第47条补充条款第四项约定“若承包方无故停工或中途撤退则发包方有权按完成工程量的90%予以结算”，永旺公司在合同履行过程中存在无故停工的行为，故本案的工程价款应按12409867元的90%结算，即11168880.3元。双方在2012年2月2日签订的《建设工程施工合同》中约定扣留工程款的5%作为质量保修金，该保修金应待赛而乐公司拿到房产证一年后一次性付清。合同中约定工程完工后（房产证拿到后）再付已完成工程款的20%，现赛而乐公司已支付永旺公司工程款10479437.5元，超过了合同约定的工程款支付进度，但本案赛而乐公司知晓合同约定并自愿提前支付永旺公司工程款，故综合本案的实际情况，该院对赛而乐公司提出的要求永旺公司立即返还其多付的工程款2165500元及其利息损失（按年利率6%计算，从赛而乐公司支付之日起算至合同解除之日止）的主张不予支持。至于赛而乐公司所提出的要求永旺公司赔偿其已支付的工程款10479437.5元中的8333937.5元及其利息损失（按年利率6%计算，从2012年9月1日起算至判决确定之日止）的主张，因赛而乐公司本应支付永旺公司相应的工程款，故该诉讼请求于法无据，该院不予支持。关于赛而乐公司提出的要求永旺公司支付违约金（从2012年9月1日起按500元/天算至合同解除之日止）的主张，因双方最后协商达成的本案工程的完工期限为2014年4月10日，故该违约金的起算之日为2014年4月11日。至于赛而乐公司提出的要求永旺公司支付房屋租金损失的主张，因其未提供相应的证据予以佐证，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，该院作出如下判决：一、解除原告浙江赛而乐电气有限公司与被告浙江永旺建设工程有限公司于2012年2月2日签订的《建设工程施工合同》。二、被告浙江永旺建设工程有限公司于本判决发生法律效力之日起二十日内履行清场义务。三、确认本案的工程款按照已完成工程量的价款即12409867元的90%结算。四、被告浙江永旺建设工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告浙江赛而乐电气有限公司违约金（违约金按500元/天的标准计算，自2014年4月11日起算至合同解除之日止）。五、驳回原告浙江赛而乐电气有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费39032元，由原告浙江赛而乐电气有限公司负担31957元，由被告浙江永旺建设工程有限公司负担7075元。鉴定费125100元，由原告浙江赛而乐电气有限公司负担62550元，由被告浙江永旺建设工程有限公司负担62550元。
宣判后，永旺公司不服，向本院提起上诉称：一、原审判决未明确合同解除的时间及违约金的金额。永旺公司认为收到一审起诉状之日为合同解除之日即2014年11月3日，违约金为101000元。根据《中华人民共和国合同法》第九十六条的规定，“主张解除合同的，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除”。本案赛而乐公司直接起诉只是解除合同通知的一种形式，法院审理是对起诉方式实施解除通知效力的审查，故解除合同之日应为永旺公司收到起诉状之日。二、原审法院按固定总价13000000元计算工程量缺乏事实依据，应当纠正为根据原合同采用固定单价按实结算。原审法院认为本案应以2012年2月2日签订的《建设工程施工合同》作为结算工程的依据，而该合同专用条款第23条合同价款及调整，明确约定“本合同价款采用固定单价方式确定”，以及该条第（2）项进一步约定了“采用固定单价合同，合同价款调整方法：工程量按实计算进入工程直接费。每发生增加的工程量价款，进入同期的工程量进度款支付”，在该合同第六点进一步明确了工程结算，即“以2011年8月份台州信息价为依据，固定单价”。另外，补充协议和承诺书并没有改变涉讼工程“采用固定单价按实结算”的方式。补充协议载明“按原合同”，故原审法院采用固定总价结算本案工程款实属错误。三、原审法院认为本案工程价款应按90%结算，没有事实依据。根据合同约定，工程延误按照500元/天计算违约金，无故停工或中途撤退按“完成工程量的90%结算”。原审法院既然认定本案工期延误自2014年4月11日至合同解除之日止，在此期间不能认定承包方存在无故停工或中途撤退。事实上，永旺公司不存在无故停工或中途撤退的事实，赛而乐公司也没有提供相关证据，故原审法院认定工程款按照已完成工程量的价款90%结算是错误的。四、合同解除后，原审法院对工程余款没有结算错误。已经完成的建设工程质量合格，赛而乐公司应当按照约定支付相应的工程价款。工程结算系合同标的产生的权利，即使当事人没有明确主张，法院也应根据履行情况和合同性质作出处理，这符合最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条之规定。原审法院对涉讼工程已完成的工程量进行造价鉴定，核定工程结算总价为14335947元，加上零星附属工程款586148元，合计14922095元。赛而乐公司已支付的工程款为10479437.5元，尚需支付的工程款是4341657.5元。赛而乐公司在2014年9月26日支付毕元忠20000元资料费将竣工验收资料全部拿走，故意阻止竣工验收和办理房产证，应视为合同中约定的“工程完工后（房产证拿到后）再付已完成工程款的20%”的条件和“工程质量合格”条件已经成就，赛而乐公司不能以上述二个条件作为拒付工程款的抗辩事由。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判。
赛而乐公司答辩称：一、关于合同解除之日，合同解除之日应当认定为判决解除之日，即本案判决生效之日。根据法律规定，合同解除包括协商解除与法定解除，法定解除需要履行通知对方的义务。本案中，永旺公司可以提出异议要求确认解除效力，能否解除以及解除的日期均要由裁判文书确定的生效之日来确定。在一审答辩时，永旺公司基于法定的权利，认为不存在解除的事由，且提出要求继续履行的抗辩理由。赛而乐公司只是要求解除合同，没有要求法院确认合同什么时候解除。由此，原审判决第一项主文是正确的，解除的日期显然是本案裁判文书生效之日，不是永旺公司主张的收到起诉状的2014年4月11日。二、原审法院认定本案按照双方实际履行的合同即13000000元的总价来履行是正确的。三、原审判决工程款按照90%结算符合合同约定，并且有临海头门港新区管理委员会的两份情况说明予以证实，永旺公司延误工期是违约行为，按约应该承担每天500元的罚款。双方就无故停工及中途退场也在合同中明确约定按照工程款的90%结算。这两块是独立的，《中华人民共和国合同法》第九十八条直接适用于判决第二项和第三项。四、永旺公司在二审中无权提出结算工程款的请求，没有程序和实体上的依据。已经完工的工程质量合格，是指经过竣工验收合格，本案尚有超过800000元的工程量未完工，故不存在适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条的情形。由于永旺公司在一审时没有提出独立的请求，也没有作为抗辩的主张提出，该结算工程余款的请求不能在二审时再单独提出。发生本案纠纷的主要原因是永旺公司认为双方订立的合同总价利润空间不大，所以通过多次故意停工要求增加工程款。双方之间经过临海头门港新区管理委员会的多次调解，达成了补充协议，并且永旺公司作出承诺，赛而乐公司也在价格上作出让步，但是最终永旺公司没有根据补充协议约定的内容施工。在这种情况下，赛而乐公司无奈才提出解除合同。赛而乐公司是被招商到工业区的，从2011年开始直到今天，工程还未完工，无法投入使用。请求二审法院能够尽快做出裁决。
二审期间，永旺公司向本院提交了竣工验收资料一份，拟证明永旺公司将竣工验收资料提交给赛而乐公司，赛而乐公司拿走所有的竣工验收资料以后，不签字，不盖章，也不验收，故意阻止结算条件的成就。赛而乐公司质证认为，对竣工报告形式上的真实性无异议，但该证据在一审时没有提交，二审时不能作为新的证据。而且该报告不能证明本案讼争的工程已完工，赛而乐公司没有收到全部的竣工材料，由于永旺公司没有付钱，毕元宗（××）不愿意继续编制，是赛而乐公司支付了该笔款项。赛而乐公司之所以起诉，就是为了让永旺公司早日交付工程，不可能阻却完工。据赛而乐公司了解，目前工程尚不具备竣工验收的条件，是永旺公司一直拖着导致工程不能竣工验收。本院认证认为，永旺公司在二审中提交的上述竣工资料从时间看不属新的证据，从内容看无法证明赛而乐公司阻却竣工验收，故对上述证据的证明效力不予认定。
本院除对原审判决认定的事实予以确认外，另认定：赛而乐公司与永旺公司于2012年2月2日签订的《建设工程施工合同》，“第一部分协议书五、合同价款”约定，总金额为18260000元，第一期工程金额总计13000000元，第二期工程金额总计5260000元，第二期的价格有效期：自合同签订之日起一年内价格不变，超出一年价格根据市场价的波动做相应调整。“第二部分通用条款六、合同价款与支付”约定，本合同价款采用固定单价方式确定，合同价款调整方法：工程量按实计算进入工程直接费。每发生增加的工程量价款，进入同期的工程量进度款支付。“第二部分通用条款九、竣工验收与结算”约定，1.竣工验收：发包方委托承包方组织竣工验收，发包方配合；2.竣工结算：按补充协议进行；3.承包方及时进行工程备案，备案完毕领取备案表后相应工程尾款付清（见附件3）。“47、补充条款”约定，四.工期：若承包方无故停工或中途撤退则发包方有权按完成工程量的90%予以结算。五.工程量增减：因设计变更造成工程量增减的，则费用相应调整。（现场协商以签证形式签发，但承包方不得无故拒绝施工）。六.工程结算：以2011年8月份台州信息价为依据，固定单价。
本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷，二审的主要争议焦点是：一、双方签订的《建设工程施工合同》的解除时间；二、案涉工程价款按照13000000元结算是否得当；三、永旺公司是否存在无故停工或中途撤退情形；四、案涉工程有无完工，支付工程余款的条件有无成就。关于第一个争议焦点，本案系赛而乐公司向原审法院起诉解除合同，而非请求确认解除合同通知的效力，故人民法院判决解除合同的，合同自判决生效之日起解除。关于第二个争议焦点，根据审理查明的事实，永旺公司与赛而乐公司于2011年12月26日签订了《浙江赛而乐电气有限公司厂区工程施工合同》，并在临海建设工程招标投标管理站备案；2012年2月2日，双方签订了《建设工程施工合同》；2013年7月20日，经临海头门港新区管理委员会协调，双方签订了补充协议；2014年1月29日，永旺公司出具了承诺书。鉴于永旺公司与赛而乐公司之间签订的合同所涉工程不属于强制招投标的范围，当事人之间也没有进行招投标，仅仅是根据建设主管部门的要求进行备案，在该备案合同与双方另行签订的合同内容不一致的情形下，应当认定该两份合同不构成“黑白合同”，主要看当事人实际履行合同的情况确定工程总价款。由于永旺公司在施工过程中制作的工程款支付申请表与双方在《建设工程施工合同》中“26、工程款（进度款）支付”及“附件3赛而乐形象进度分项汇总表”的约定相符，而且双方在补充协议中确认原合同价款是13000000元，而非12612500元，故原审法院认定双方实际履行的是2012年2月2日签订的《建设工程施工合同》得当。至于案涉工程价款的认定，永旺公司主张为固定单价，应按实结算；赛而乐公司主张为固定总价，金额为13000000元。从《建设工程施工合同》“第一部分协议书五、合同价款”的约定内容看，双方不仅确定了第一期工程即案涉工程金额总计13000000元，还明确第二期工程金额总计5260000元以及第二期的价格自合同签订之日起一年内价格不变、超出一年价格根据市场价的波动做相应调整。对于该工程价款，赛而乐形象进度分项汇总表、工程款支付申请表和补充协议等相关证据均能予以互相证实。尤其是补充协议签订于2013年7月20日，其时，永旺公司已完成案涉工程的大部分工程量，双方协商确定的合同价款“在原来合同号（GF-1999-0201）的基础上补贴人民币300000元，即合同总价为人民币13300000元”以及具体分期付款方式应系双方对工程价款的初步结算，亦充分证明《建设工程施工合同》所确定的合同价款为13000000元。但同时，《建设工程施工合同》“第二部分通用条款六、合同价款与支付”约定，合同价款采用固定单价方式确定，合同价款调整方法：工程量按实计算进入工程直接费。每发生增加的工程量价款，进入同期的工程量进度款支付。对此，赛而乐公司主张，永旺公司曾告知固定单价只针对工程量增加部分，即合同外的工程量结算以2011年8月份台州信息价为依据。基于永旺公司与赛而乐公司签订的补充协议对合同结算价款另有约定，故永旺公司主张涉案工程应按实结算依据不足。因永旺公司未按补充协议约定的时间完成合同剩余的工程量，原审法院认定案涉工程价款按照13000000元结算得当。关于第三个争议焦点，《建设工程施工合同》约定第一期开工日期以开工报告为准，竣工日期为2012年8月31日，工期总日历天数210天。从审理查明的事实看，开工报告载明的开工日期为2012年4月23日，案涉工程至今尚未竣工验收。虽然永旺公司主张工期延误系赛而乐公司增加工程量、人员未到位等原因造成，但均不能提供有效证据予以证实。相反，根据补充协议、承诺书的内容，并结合临海头门港新区管委会于2015年1月9日出具的情况说明，足以认定永旺公司在案涉工程的施工过程中多次停工。在赛而乐公司已按约支付工程进度款的情况下，原审法院认定永旺公司无故停工并无不当。关于第四个争议焦点，案涉工程未进行竣工验收是实，根据浙江天易工程咨询有限公司出具的工程造价鉴定意见书，土建、水电均未施工完毕。根据《建设工程施工合同》的约定，发包方委托承包方组织竣工验收，发包方配合。由于永旺公司不能提供证据证明其已组织竣工验收，也不能证明赛而乐公司阻却竣工验收，故原审法院认定合同中约定的工程完工后（房产证拿到后）再付已完成工程款的20%的条件尚未成就得当。而且，永旺公司在一审时未提出要求支付工程余款的反诉请求，应另行主张。综上，上诉人永旺公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费39032元，由上诉人浙江永旺建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 谦
审 判 员 徐黎明
代理审判员 黄 磊
二〇一六年九月六日
代书 记员 郭巧燕