辽宁省锦州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）辽07刑终19号
原公诉机关辽宁省黑山县人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐彪，男，1983年5月5日出生于辽宁省黑山县，汉族，初中文化，原系黑山凯龙市场经营管理有限公司职员，捕前住黑山县。2012年8月30日因犯强迫交易罪被黑山县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币10000元。因本案于2014年5月29日被刑事拘留，同年7月4日被取保候审，同年8月12日被依法执行逮捕。现羁押于黑山县看守所。
辩护人张俊，辽宁华峰律师事务所律师。
辽宁省黑山县人民法院审理黑山县人民检察院指控原审被告人徐彪犯职务侵占罪、挪用资金罪一案，于2015年12月10日作出（2015）黑刑初字第00072号刑事判决。宣判后，原审被告人徐彪不服，提出上诉。本院审查后受理，依法组成合议庭，于2016年3月18日公开开庭审理了本案。锦州市人民检察院指派检察员李德军、王宏波出庭履行职务，被害单位黑山凯龙市场经营管理有限公司委托的诉讼代理人梅志余、王喜林，上诉人徐彪及其辩护人张俊到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：一、职务侵占罪的犯罪事实
被告人徐彪在任黑山凯龙市场经营管理有限公司（以下简称凯龙公司）市场管理负责人期间，负责市场的日常管理、收费和公司的资金管理等业务。2013年1月至2014年5月，利用职务之便，徐彪将凯龙公司外借资金的利息回收后少入账、外借资金回收后用于其个人的投资及消费，侵占、挪用公司财物。其中收回刘某、马某、齐某某、高某等四人还给凯龙公司借款利息后，没有全额交到公司，将其中的6.9万元截留侵占，用于个人挥霍。
二、挪用资金罪的犯罪事实
2013年1月至2014年5月，被告人徐彪在黑山凯龙市场经营管理有限公司任市场管理负责人期间，利用职务之便，采取收回借款本金不交账的手段，将收回李某某等人还给黑山凯龙市场经营管理有限公司借款本金共计48.8万元没有交给公司，其中收回李某某还借款20万元、吴某某还借款12万元、赵某还借款2.2万元、杨某还借款3.6万元、袁某还借款5万元、崔某某还借款6万元。徐彪收到上述借款人偿还给凯龙市场经营管理有限公司的借款后，没有交还给公司，把其中45.2万元以个人名义外借给他人，超过3个月未还，给公司造成损失（借给孟某某25万元、借给葛某某10万元、借给张某2万元、借给张某某6万元、借给李某某2.2万元）。其余3.6万元用于个人挥霍。
在公安机关立案前，被告人徐彪退还给凯龙公司汽车三辆，价值41.4863万元，退还现金5万元。
被告人徐彪于2014年5月29日被口头传唤至黑山县公安局，同日被黑山县公安局刑事拘留。
原审法院认为，被告人徐彪身为黑山凯龙市场经营管理有限公司市场管理的负责人，以非法占有为目的，侵占本单位资金6.9万元，数额较大，其行为构成职务侵占罪；被告人徐彪利用职务上的便利，挪用本单位资金借贷给他人，数额巨大且未退还，其行为构成挪用资金罪，公诉机关指控被告人徐彪犯职务侵占罪、挪用资金罪，事实清楚，证据确实、充分，本院予以支持。但是被告人徐彪挪用资金的犯罪数额应为48.8万元，即被告人徐彪将凯龙公司外借给李某某20万元、吴某某12万元、赵某2.2万元、杨某3.6万元、袁某5万元、崔某某6万元，共计48.8万元收回后，不入凯龙公司财会账，将其中的45.2万元私自借给孟某某、葛某某、张某、张某某、李某某使用，超过三个月未还，其行为符合挪用资金罪的犯罪构成。被告人及辩护人认为其行为不构成犯罪的辩护意见不符合法律规定，本院不予采纳。
关于被告人徐彪挪用资金的数额，公诉机关指控的74.8万元不准确，其中赵某某还借款8万元、王松还借款13万元及王洋借款5万元，现有的证据相互矛盾，均不能证明是被告人徐彪将这三笔资金占有或者挪用，因此应当从其犯罪数额中予以扣除。
被害人黑山县凯龙市场管理有限公司二位委托代理人的意见，即被告人徐彪借给赵某某的10万元构成合同诈骗罪，因事实不清，证据不足，本院对此项意见不予支持。
被告人徐彪辩称其与崔凯合伙经营金当寄卖行，借款资金由崔凯提供，他负责经营，利润三、七分成，因崔凯否认此事，从现有的证据上看也不能证明二人合伙经营金当寄卖行的事实存在，因此被告人徐彪的此项辩护意见本院不予采纳。被告人徐彪在公安机关立案前退还给凯龙公司的汽车三辆，价值41.4863万元及现金5万元，应当作为被告人的违法所得依法退赔给被害人。被告人系在缓刑考验期内再犯新罪，依法应当撤销缓刑，对其数罪并罚。根据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第二百七十二条、第六十四条、第六十九条、第七十七条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条及最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第二百四十一条第一款（五）项之规定，判决如下：“一、被告人徐彪犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年十个月，被告人徐彪犯挪用资金罪，判处有期徒刑四年，合并前判决有期徒刑一年，并处罚金10000元，总和刑期六年十个月，并处罚金10000元，决定执行有期徒刑五年十个月，并处罚金10000元；二、被告人徐彪退赔给黑山凯龙市场经营管理有限公司人民币55.7万元（已退赔46.4863万元）”。
上诉人徐彪当庭自愿认罪，请求从轻处罚。
其辩护人认为徐彪不具备职务侵占罪、挪用资金罪的主体资格，侵占及挪用的资金是崔凯个人的钱，不是凯龙公司的钱，徐彪的行为不构成犯罪，请求依法改判无罪。
锦州市人民检察院的出庭意见：原审判决认定事实清楚，定性正确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审判决认定的上述事实清楚，有证实其是黑山凯龙市场经营管理有限公司的法定代表人，徐彪是其公司市场管理负责人，负责凯龙公司市场日常管理、收费和公司资金外借等业务，徐彪在管理公司向外借款业务中，利用职务之便多次侵占公司钱款、挪用公司钱款等情况的被害单位法定代表人崔凯的陈述；证实其在凯龙公司任会计和现金职务，徐彪是凯龙公司市场管理负责人，负责市场的一切管理工作和公司的小额借款业务，公司按月给徐彪开工资3000元，徐彪在负责小额借款工作中，多次侵占公司借款利息、多次将收回的外借款不入账私自挪用等情况的证人张某某的证言；证实其是凯龙公司股东，公司外借资金是公司收取市场摊位费和租楼的钱，小额借款业务是公司的一项业务，徐彪和张某某共同负责这项工作等情况的证人刘丽敏的证言；证实徐彪是凯龙公司市场管理负责人，负责市场的一切管理工作和公司的小额借款业务等情况的证人陈国柱、黄立成的证言；证实其曾向凯龙公司借款20万元，还款时其把钱给了徐彪等情况的证人李某某的证言及上诉人徐彪的供述；证实其曾向凯龙公司借款12万元，还款时其把钱给了徐彪等情况在证人吴某某的证言及徐彪的供述；证实其曾向凯龙公司借款6万元，还款时其把钱给了徐彪等情况的证人崔某某的证言及徐彪的供述；证实其曾向凯龙公司借款，还了2.2万元，还款时把钱给了徐彪等情况的证人赵某的证言及徐彪的供述；证实其曾向凯龙公司借款，还了3.6万元，还款时把钱给了徐彪等情况的证人杨某的证言及徐彪的供述；证实其曾向凯龙公司借款，还了5万元，还款时把钱给了徐彪等情况的证人袁某的证言；证实徐彪收到借款人支付利息款合计6.9万元等情况的证人刘某、马某、齐某某、高建、吴某某的证言；证实曾向徐彪借款25万元、10万元、2万元、6万元、2.2万元，合计45.2万元等情况的证人孟某某、葛某某、张某、张某某、李某某的证言；证实凯龙公司性质、经营范围等情况的企业法人营业执照、税务登记证、企业机读档案登记资料、公司章程；证实徐彪在凯龙公司任职情况及工资情况的授权书、凯龙市场办公室组织机构照片及工资发放明显表；证实经徐彪手凯龙公司对外借款情况的借款协议及收据；证实凯龙公司自2013年7月份至2014年5月份收到刘某、马某、齐某某、高建借款利息情况的利息明细表；证实凯龙公司对外放款的资金来源、对外放款、收取利息等情况的现金日记账及凭证；证实徐彪退还凯龙公司的三台车辆来源及价值情况的退车退款情况说明；证实其利用职务上的便利侵占凯龙公司借款利息6.9万元，挪用凯龙公司资金48.8万元等情况的上诉人徐彪在侦查机关的供述、自书材料及二审庭审中的供述；证实案件的来源及徐彪到案情况的案件来源、抓捕经过；证实徐彪于2012年8月30日因强迫交易罪被判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金10000元的刑事判决书；证实徐彪具有完全刑事责任能力的户籍证明等证据予以证明。
上述事实、证据，均经原审庭审质证，本院审理过程中未发生变化，本院依法予以确认。同时，本案上诉人及辩护人在本院审理期间均未提出新的证据。本案事实清楚，证据确实充分。
本院认为，上诉人徐彪身为黑山凯龙市场经营管理有限公司市场管理的负责人，以非法占有为目的，侵占本单位资金6.9万元，数额较大，其行为已构成职务侵占罪；利用职务上的便利，挪用本单位资金48.8万元，借贷给他人，数额巨大且未退还，其行为已构成挪用资金罪，徐彪犯数罪，依法应当数罪并罚。关于上诉人徐彪的辩护人所提徐彪的行为不构成职务侵占罪、挪用资金罪的辩护意见，经查，原审判决依据被害单位法定代表人崔凯的陈述、证人张某某、刘某等人的证言及徐彪在侦查机关的供述等载卷证据认定的事实清楚，徐彪利用职务上的便利，侵占公司财物、挪用公司资金的行为符合职务侵占罪、挪用资金罪的构成要件，应当以职务侵占罪、挪用资金罪二罪数罪并罚追究其刑事责任，该辩护意见无事实和法律依据，本院不予支持。二审期间上诉人徐彪自愿认罪并有退赃意愿，被害单位凯龙公司明确表示不接受退赃，要求从严惩处。原判根据徐彪的犯罪性质、对社会的危害程度等情节，对其定罪量刑并无不当，徐彪在二审庭审中虽有认罪、悔罪表现，但未取得被害单位谅解，故不足以对其从轻处罚。综上，原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 倪 凯
审判员 熊 杰
审判员 王兴周
二〇一六年三月二十三日
书记员 李秋月