湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2016）鄂28刑终134号
原公诉机关巴东县人民检察院。
上诉人（原审被告人）谭仲生，男，1963年2月11日出生于湖北省巴东县，土家族，高中文化程度，农民，住湖北省巴东县。因涉嫌犯故意伤害罪，于2016年2月1日被巴东县公安局刑事拘留，同年2月5日经巴东县人民检察院批准逮捕，次日由巴东县公安局执行逮捕。
辩护人鲁诚，湖北联信律师事务所律师。
原审附带民事诉讼原告人田某1，男，生于1951年6月17日，土家族，退休干部，户籍所在地：湖北省巴东县，经常居住地：湖北省巴东县。
巴东县人民法院审理巴东县人民检察院指控原审被告人谭仲生犯故意伤害罪暨原审附带民事诉讼原告人田某1提起附带民事诉讼一案，于2016年6月30日作出（2016）鄂2823刑初34号刑事附带民事判决。原审被告人谭仲生不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，询问原审附带民事诉讼原告人，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案经合议庭评议，现已审理终结。
原判认定，被告人谭仲生与谭某2均系巴东县大支坪镇中坝村5组村民，相邻居住，因谭仲生羊圈外（小地名“空屋院子”）的一块土地的权属存在争议，双方关系一直不睦。2016年1月3日，谭某2要求谭仲生搬走堆放在争议土地上的苞谷梗，谭仲生未予理睬。随后谭某2将苞谷梗点燃，因潮湿，苞谷梗燃烧部分后熄灭。谭仲生找村干部解决未果。
2016年1月9日上午，谭某2及其夫田某1来到争议的土地，将被告人谭仲生堆放的苞谷梗搬至坎边。11时许，谭某2、田某1搬完苞谷梗后先后回家，行至谭仲生住宅西厢房南面圈屋外的公路（通往田某1家的入户公路）上时，谭仲生对谭某2进行辱骂，谭某2与之对骂，谭仲生拿木棒欲殴打谭某2，田某1上前劝阻，谭仲生即持木棒对田某1头部、双手臂进行打击，将田某1致伤。经法医鉴定，田某1右尺骨中远端骨折、右额部软组织挫伤、左手背及食指指背软组织挫伤。右尺骨中远端骨折，损伤程度为轻伤二级；右额部软组织挫伤、左手背及食指指背软组织挫伤，损伤程度为轻微伤。田某1受伤后，在巴东县大支坪镇卫生院自2016年1月9日至2016年2月1日住院治疗23天，诊断为右尺骨远端骨折、头皮血肿（右前额），出院医嘱为出院继续治疗，休息2月，定期复查，随时到医院复诊。在巴东县大支坪镇卫生院、巴东县人民医院检查治疗，支付医疗费4503.63元。进行伤情鉴定，支付鉴定费700元。田某1住院期间，由陈诗坪陈某护理，田某1给其支付护理费1840元。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：
一、物证木棒一根、《证据保全清单》1份。证实被告人谭仲生用木棒击打被害人田某1，公安机关将作案工具木棒扣押。
二、书证
1、立案决定书、受案登记表、拘留证、逮捕证。证实公安机关于2016年1月19日将本案立为刑事案件侦办，对被告人谭仲生采取了拘留、逮捕强制措施。
2、人员基本信息资料2份。证实被告人谭仲生、被害人田某1的身份情况。
3、调取证据清单1份、巴东县大支坪镇卫生院病程记录1份、诊断证明1份、X光片1份、手术科室住院志1份。证实被害人田某1受伤后自2016年1月9日至2016年2月1日在巴东县大支坪镇卫生院住院治疗23天，诊断为右尺骨远端骨折、头皮血肿（右前额），出院医嘱为出院继续治疗，休息2月，定期复查，随时到医院复诊。
4、湖北省医疗单位住院收费票据1份、湖北省医疗单位门诊收费票据4份、费用清单1份。证实被害人田某1在巴东县大支坪镇卫生院、巴东县人民医院检查治疗，支付医疗费4503.63元。
5、陈诗坪陈某证明1份。证实被害人田某1在住院期间由陈诗坪陈某护理，田某1支付护理费1840元。
6、湖北省医疗单位门诊收费票据1份。证实被害人田某1人体损伤程度为轻伤二级，支付鉴定费700元。
三、证人证言
1、证人田某2的证言。证实2016年1月9日，其学校放假，当天上午与妻子邓艳萍邓某、朋友雷昌凡雷某到其二叔田某1家吃饭，谭光卓谭某3也在田某1家。吃饭时田某1称有一块田被谭仲生用苞谷梗占着，当日去把苞谷梗搬走好种洋芋。吃完饭，田某1、谭某2两夫妇过去搬苞谷梗，其与妻子邓艳萍邓某也跟着过去准备帮忙搬，田某1称不需要帮忙，其妻就先回去了。其站在那里看田某1、谭某2两人搬，搬得要结束了，其与谭某2就在前面先回去，田某1在后面收尾。当时雨下得蛮大，其在前面走得快些，已经走到田某1的院坝了，听见后面谭仲生与谭某2为那块田的事在相互对骂，跟着听见田某1喊了一声：“哎呀，我的脑壳。”其估计他们打架了就转身回去，走到谭仲生院坝坎下的时候，看见田某1躺在院坝坎下的公路上，谭仲生已经转身走到他自己院坝里了，谭某2还在骂谭仲生。这时候谭某1也刚好到，其和谭某1就把田某1扶回家了。其当时只看见田某1右前额有个包，右边膀子也疼，没看见他携带工具。田某1倒地的位置距谭仲生的院坝大概有两三米远，田某1回家的公路从谭仲生院坝前经过，其看见田某1的时候，田某1就躺在青树下的公路上。当时打架的时候只有田某1、谭仲生、谭某2三人在现场，打完后其和谭某1才过去。
2、证人谭某1的证言。证实2016年1月9日中午12点钟左右的时候，天在下雨，其准备到田从典田某家去玩，快要走到谭仲生家院坝旁边的时候，看见谭仲生与谭某2两人为那块田在对骂，骂得凶了谭仲生准备打谭某2，谭某2的丈夫田某1也在现场，看见谭仲生要打谭某2就上前说：“打不能打，打解决不了问题。”这时候其也刚走到谭仲生院坝跟前，其也说“不能打架。”刚说完就看见谭仲生用手里拿的木棒一棒打在田某1前额上，田某1用手挡，谭仲生跟着两棒就打在田某1手臂上，当时就把田打倒在地上了，其上前说“再不能打了”，谭仲生也没说话，转身就回去了。这时候田某1的侄子田某2也赶过来了，其与田某2就把田某1扶回家了。田某1没还手，是谭仲生打田某1。谭仲生拿的一根木棒打田某1的，木棒一米多长，六七公分粗，田某1没拿东西。田某1受伤了，前额上有个包，手臂疼。田某1倒地的位置距谭仲生的院坝大概有两三米远，田某1回家的公路从谭仲生院坝前经过，其看见田某1被谭仲生打以及被打倒之后就躺在青树下的公路上。当时打架的时候只有田某1、谭仲生、谭某2三人在现场，其是在走过去的路上看见的，等其到的时候，田某1已经被打倒在地上了。田某2是打完后才到现场的。听说他们是为田的事发生纠纷的。
3、证人谭某2的证言。证实谭仲生与其因一块土地的权属存在争议，谭仲生认为争议土地的权属归其享有，在争议的土地上堆放有苞谷梗。其认为争议土地的权属归自己享有，要求谭仲生将苞谷梗搬走，好种植洋芋，双方发生争执。其在2016年1月初的一天用打火机去烧谭仲生的苞谷梗，因潮湿，苞谷梗只燃了一点就熄了。后谭仲生找村干部谭某4解决过。
2016年1月9日，其为了种洋芋，与丈夫田某1到争议的田地上将谭仲生堆放在田地上的苞谷梗移到了田边坎上，之后与田某1往自家屋里走，走到谭仲生院坝外的公路上时，谭仲生就对其进行辱骂，其也对谭仲生进行了回骂，谭仲生就从他家院坝里拿个木棒，就准备对其进行打击，田某1就帮其挡着，谭仲生就打在田某1身上，一共打了田某1三棒，其中一棒打在田某1头部，另两棒打在田某1的手臂，当时就把田某1打蹲到地上去了。现场只有其本人、田某1、谭仲生。发生打架后，谭某1、田某2、雷昌凡雷某听到其喊谭仲生打人了，他们就跑过来看。其与田某1没有还手打谭仲生。田某1头部、手臂受伤。争议的田地其没有相关的手续，但村里的人都知道该田地的权属归其享有。
4、证人谭某3的证言。证实2016年1月9日中午十一、二点钟的时候，谭仲生与田某1、谭某2发生过争吵。
5、证人谭某4（又名谭万英）的证言。证实谭某2与谭仲生相邻居住，两家关系一直都不好，为谭仲生门外的一块土地的权属存在纠纷，经常发生矛盾。2016年1月3日，谭某2将谭仲生堆放在争议土地上的苞谷梗点燃。2016年1月6日谭仲生请求其帮忙解决过。二人争议的土地的权属到底是谁的不清楚。
6、证人谭某5的证言。证实谭某2与谭仲生为“空屋院子”的一块土地的权属存在纠纷，两家关系一直都不好。二人争议土地的权属到底是谁的不清楚。
四、被害人田某1的陈述。证实其妻谭某2与谭仲生因一块土地的权属存在争议，谭仲生认为争议土地的权属归谭仲生享有，在争议的土地上堆放有苞谷梗。其妻谭某2认为争议土地的权属归自己享有，要求谭仲生将苞谷梗搬走，好种植洋芋，双方发生争执。其妻谭某2多次要求谭仲生将苞谷梗搬走，谭仲生不予理睬，其妻谭某2于2016年1月3日用打火机去烧谭仲生的苞谷梗，因潮湿，苞谷梗只燃烧了表面的一点后就熄了。后谭仲生认为谭某2要纵火，故意夸大其词，经常辱骂谭某2。
2016年1月9日，其对其妻谭某2说谭仲生一直不搬苞谷梗，当日去把苞谷梗搬走好种洋芋。吃完饭，其与谭某2过去搬苞谷梗，一起去的还有其侄子田某2，其与谭某2搬的苞谷梗，田某2一直站在路边。搬得快结束了，当时在下雨，田某2与谭某2就在其前面先离开，约两分钟后其也跟着回家。走到谭仲生家院坝外的公路边，看见谭仲生在那骂谭某2，谭某2也在回骂谭仲生。争吵几句后，谭仲生就拿着一根木棒过来，准备打谭某2，其上前劝解，就被谭仲生一木棒打到头部右侧，之后谭仲生又在其右手打了一木棒，其蹲到地上去了，谭仲生又往其左手打了一木棒。之后其听见谭某1说“打不得了。”后被田某2扶回家了。谭仲生用的一根长约1米、直径约3厘米的木棒将其打伤，共打了三木棒，分别打在头部、右手和左手处。经大支坪镇卫生院诊断，其伤情为右手尺骨骨折、头部血肿。其没有还手打谭仲生。打架的具体位置在谭仲生西厢房靠南面的圈屋外面的那条公路上。
五、被告人谭仲生的供述与辩解。证实其与谭某2因其羊圈外的一块土地的权属存在争议，其认为争议土地的权属归其享有，在争议的土地上堆放有苞谷梗。谭某2认为争议土地的权属归谭某2享有，要求谭仲生将苞谷梗搬走，双方发生争执。谭某22016年1月3日要求其搬走苞谷梗，其未理睬。2016年1月4日，谭某2放火烧其苞谷梗。2016年1月6日，其找村干部谭某4解决未果。2016年1月9日11时许，田某1等人将其苞谷梗往田坎边放，其出面阻止，其与谭某2、田某1等人发生争执。田某1等人搬完苞谷梗回家经过其院坝时，其对田某1等人进行辱骂，双方发生口角。后其用木棍打了田某1头部一下，从头上滑下来打在田某1的手臂上。
六、巴东楚峡法医司法鉴定所（2016）法医鉴字第2016-005号司法鉴定意见书及附件1份。证实被害人田某12016年1月9日外伤史存在。右尺骨中远端骨折、右额部软组织挫伤、左手背及食指指背软组织挫伤诊断成立，系钝器所致，木棍击打致伤过程可以形成。右尺骨中远端骨折，损伤程度为轻伤二级。右额部软组织挫伤、左手背及食指指背软组织挫伤，损伤程度为轻微伤。
七、现场勘验笔录1份、现场方位示意图1份、现场勘验情况分析报告1份、现场照片8张。证实谭仲生故意伤害田某1的现场地点、田某1头部、手臂受伤的相关情况。本案的中心现场位于巴东县大支坪镇中坝村5组谭仲生住宅西厢房南面圈屋外的公路（通往田某1家的入户公路）上，在中心现场靠近门边处，提取一根长约1米，直径约为3厘米的木棒。
关于被告人谭仲生提出的被害人田某1带领他人到其家中行凶，其是被迫防卫，其无罪的辩解意见，经审查认为，其辩解的事实，仅有其本人的供述和证人谭某3的证言部分予以了证实，且其在侦查阶段的供述与其当庭的陈述相互矛盾，证人谭某3在侦查阶段的三次陈述及其出具的证明相互矛盾，被告人谭仲生的供述、当庭的陈述与证人谭某3的证言亦相互矛盾，故其辩解的事实不能成立，对其上述辩解意见不予支持。反之，其在其房屋外的公路上，对谭某2进行辱骂，持木棒故意将田某1打伤，致田某1轻伤的事实，有物证、书证、证人证言、被害人的陈述、其本人的供述、鉴定意见、现场勘验笔录等证据证实，事实清楚，证据确实、充分，足以认定。辩护人提出的本案事实不清，证据不足，应宣告被告人谭仲生无罪的辩护意见，亦不予采纳。
一审法院认为，被告人谭仲生与谭某2、田某1发生纠纷后，不能冷静处理，持木棒击打田某1，致田某1右尺骨中远端骨折，
经鉴定为轻伤，其行为符合故意伤害罪的法定构成要件，构成故意伤害罪。被告人谭仲生持凶器伤人，可酌情从重处罚；被害人田某1在土地权属尚未通过相关职能部门处理，双方存在争议的情况下，与其妻移动争议土地上谭仲生堆放的苞谷梗，对纠纷的引发存在一定过错，加之本案因土地权属纠纷等民间矛盾引发，可酌情对被告人谭仲生从轻处罚。对辩护人提出的本案因邻里纠纷等民间矛盾引发，被害人田某1有过错，可对被告人谭仲生从轻处罚的辩护意见予以采纳。
对于民事赔偿部分，被害人田某1合理的经济损失，被告人谭仲生理应予以赔偿。被害人田某1有一定过错，应适当减轻被告人谭仲生的赔偿责任。田某1主张的医疗费4503.63元、护理费1840元、法医鉴定费700元、住院伙食补助费1200元、交通费590元，提供了医院出院记录、诊断证明、住院收费票据、门诊收费票据、费用清单、证明、鉴定意见书、客运定额发票等合法有效的证据证实，符合相关规定，予以认定；主张的精神损害抚慰金10000元，不属于附带民事诉讼赔偿的范围，不予认定。综上，附带民事诉讼原告人田某1主张赔偿的经济损失，认定的金额为医疗费4503.63元、护理费1840元、法医鉴定费700元、住院伙食补助费1200元、交通费590元，共计8833.63元。被害人田某1在本案中有一定过错，应自理10%，即883.36元；被告人谭仲生赔偿90%，即7950.27元。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十四条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第二十六条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第一百三十八条、第一百五十一条、第一百五十五条第一款、第二款、第一百六十三条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款、第二十一条第一款、第二款、第二十三条之规定，判决：一、被告人谭仲生犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年六个月；二、作案工具木棒一根，予以没收（已没收）；三、附带民事诉讼原告人田某1医疗费4503.63元、护理费1840元、法医鉴定费700元、住院伙食补助费1200元、交通费590元，共计8833.63元，由被告人谭仲生赔偿90%，即7950.27元，限判决生效后10日内付清；下余10%，即883.36元，由附带民事诉讼原告人田某1自理；四、驳回附带民事诉讼原告人田某1的其他诉讼请求。
一审宣判后，原审被告人谭仲生及其辩护人提出以下上诉理由和辩护意见：1、一审程序严重违法。本案附带民事诉讼原告人是一审法院退休干部，一审法院应当自行回避。2、原判认定事实不清，证据不足。⑴证据采信违法。本案证人田某2是案件的参与者，是田某1的侄子，谭某2、谭某1与田某1是家人、亲戚关系，他们的证言均被采信，而唯一与本案双方均无利害关系的谭某3应该出庭作证却被排除在外。田某1一方的证人应依法排除；⑵一审认定打人现场在公路上，但谭仲生现场指认及与本案无利害关系的唯一证人谭某3证实打人现场应该在谭仲生家。由此，谭仲生的行为是正当防卫还是防卫过当应查明事实后才能作出结论；⑶案卷材料中显示木棒与钉钯同在现场，钉钯是否是凶器未查清。3、谭仲生构成自首，应当依法从轻或减轻处罚。2016年1月9日上午11时55分左右，谭仲生报警，并在案发后向办案人员交待了伤人事实，依法属自首。谭仲生在庭审中辩称不构成犯罪，是正当防卫，但承认打伤田某1的事实，属于合法辩解，原判量刑过重。请求二审作出合法公正的裁决。
经本院二审审理查明的事实与一审一致，且原判认定的事实所依据的证据均经一审庭审质证，来源合法有效，内容客观真实，并能相互印证，本院予以确认。
对上诉人谭仲生及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见，本院评析如下：
一、关于上诉人谭仲生的辩护人提出原判违反法定程序的问题。一审法院审理本案时已经注意到原审附带民事诉讼原告人的身份问题，因此在一审庭审过程中告知诉讼权利时明确说明了原审附带民事诉讼原告人的身份，对是否申请一审法院合议庭成员回避事项征询其意见，原审被告人当庭答复称不申请回避，其一审辩护人亦无异议。上述过程表明谭仲生及其一审辩护人均知晓原审附带民事诉讼原告人身份，但明确表示不申请回避，是其依法行使自己权利的行为，本院予以确认。因此上诉人谭仲生及其辩护人提出的该项上诉理由和辩护意见不能成立。
二、关于上诉人谭仲生的辩护人提出原判证据采信违法和有关事实认定问题。
经审查，1、巴东县公安局110指挥中心接到报警后，于2016年1月9日中午12时5分指派大支坪派出所处置，该派出所两名民警赶到现场后，自当日12时35分至13时35分，在两名见证人的见证下进行了现场勘验，制作完成现场勘验笔录、提取物证登记表、证据保全清单、现场方位示意图、现场照片等证据。经现场勘验，能够确认本案的中心现场位于谭仲生住宅西厢房靠近南面院墙外的小路上。该现场勘验笔录系公安机关工作人员接警后第一时间赶赴现场制作的现场情况记录，程序合法，内容客观、真实，一审作为定案证据采信，本院予以确认。
2、证人田某2、谭某1、谭某2的证言证实的谭仲生伤人地点能够与现场勘验笔录相互印证，且三人证言证实谭仲生打伤被害人田某1右手臂的事实亦与谭仲生的供述能够印证，即上述三名证人的证言内容均能客观的证明本案的主要事实，故一审将上述三名证人证言作为本案定案证据予以采信并无不妥。
3、本案案卷材料中显示现场提取有钉钯一件，但没有证据证明该钉钯与谭仲生打伤田某1有关，原判未予提及亦无不妥。
4、关于证人谭某3所作证言的情况，经审查，公安机关侦查期间，谭仲生向公安机关提交了一份署名为谭某3，落款时间为2016年1月16日的证明，内容为：1月9日中午我到妹妹谭元菊谭某4家去玩，路过谭仲生家，正看见田某1和不认识的2人握着钉钯，他们正在谭仲生厢房堂屋和他打架，不一会谭仲生从上面门里出来拿着刀和竹棒出来大骂。
之后，证人谭某3于2016年1月27日第一次、2016年2月14日第二次接受公安机关询问，其证言内容为：（谭仲生与田某1打架）那天自己途经谭仲生家场坝外小路，大概是十一二点，在走到谭仲生家场坝外花坛边的时候，看到田某1等人与谭仲生争吵，后田某1等三人走进谭仲生厢房屋，随即听到有碰撞的声音传出来，因此判断他们是进去打架了，由于自己是边走边看，等他们进屋后，也就慢慢走远了，后面的事不清楚了。
证人谭某3于2016年2月15日第三次接受公安机关询问，当问及其是否于2016年1月16日出具一份有自己签名的手写书面证明材料时，其回答：（这份材料）是谭仲生手写后，又让谭福平谭某5转抄，之后自己再签的字。在问及其是否看到了田某1与谭仲生打架时，其回答：自己没有看到他们打架的场面，只听见他们在争执，手上还拿的有东西，后来他们又都进到谭仲生西厢房南面的房间里，所以觉得他们应该在打架。
从以上谭仲生向公安机关提交的署名为谭某3的书面证明和公安机关三次询问谭某3的证言笔录内容分析。谭某3出具的书面证明称看见了谭仲生等人与田某1打架，其后公安机关三次对其询问，其所述为推测得出谭仲生与田某1在房间里打架的结论，前后矛盾，且亦不能与谭仲生的供述相吻合，故原判对证人谭某3的相关证言不予采信亦无不当。
因此，原判认定事实清楚，证据采信符合法律规定。上诉人谭仲生及其辩护人提出的该部分上诉理由和辩护意见均不能成立。
三、关于上诉人谭仲生的辩护人提出应认定谭仲生构成自首的问题。《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。经审查，事发当天虽然由谭仲生向公安机关报警，其承认打伤田某1的事实，但自始至终否认现场勘验确认的伤人地点，称系田某1等人进入其家中，自己属于自卫，并无任何认罪悔罪表现。本案中，致伤田某1的地点是定案的关键情节和主要犯罪事实，谭仲生对此不能如实供述，依法不构成自首。上诉人谭仲生及其辩护人的该项辩护意见不能成立。
综上所述，本院认为，上诉人谭仲生故意伤害他人身体，致人轻伤，构成故意伤害罪，应当受到刑罚处罚。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，民事部分判赔合理，应予维持。上诉人谭仲生及其辩护人所提的上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 吴任荣
审判员 张 凯
审判员 滕 辉
二〇一六年十月二十五日
书记员 李 敏