浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙知终字第102号
上诉人（原审被告）海宁市思琳服饰有限公司。
法定代表人程洁。
委托代理人（特别授权代理）周勇。
委托代理人（特别授权代理）崔云飞。
被上诉人（原审原告）北京杰奥制衣有限公司。
法定代表人杨宝钢。
委托代理人（特别授权代理）茹燕苗。
上诉人海宁市思琳服饰有限公司（以下简称思琳公司）因侵害商标权纠纷一案，不服浙江省嘉兴市中级人民法院（2014）浙嘉知初字第423号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月4日立案受理后，依法组成合议庭，并于同年7月7日公开开庭进行了审理。上诉人思琳公司的委托代理人周勇、崔云飞和被上诉人北京杰奥制衣有限公司（以下简称杰奥公司）的委托代理人茹燕苗到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：杰奥公司成立于1999年，其经营范围包括加工、制造服装、服饰等。杰奥公司向国家工商行政管理总局商标局申请取得了第3951836号“杰奥”注册商标，核定使用商品包括衬衣、服装、皮衣（服装）、大衣等，商标有效期自2007年6月7日至2017年6月6日。1999年，杰奥公司受让取得了第949331号“杰奥JIEAO”注册商标，该商标有效期已经续展至2017年2月20日，核定使用商品为第25类服装。此外，杰奥公司还在第25类商品上注册了含有“杰奥”或者“JIEAO”的第7483170号、第7483169号、第7483167号、第5932972号注册商标。
思琳公司成立于2011年，其在天猫网络商城内开办了“杰奥思琳旗舰店”，销售服装产品。杰奥公司对该网店页面进行了证据保全公证。公证书显示，网店首页上有“杰奥思琳原创高端品牌”字样，展示的产品图片上印有“JOY&；CELINE杰奥思琳”标识。为维权需要，杰奥公司的委托代理人茹燕苗于2014年12月12日向思琳公司的“杰奥思琳旗舰店”购买了4件不同款式的服装，衣领处和吊牌处均有“JOY&；CELINE杰奥思琳”标识，思琳公司开具了增值税发票，总价款为3490元。
根据天猫网的数据，“Joy&；Celine杰奥思琳”品牌在2014年9月10日至12月9日间成交金额为74013906元。
另查明，2008年3月3日，国家工商行政管理总局商标评审委员会针对杰奥公司提起的商标注册争议作出商评字（2008）第00905号裁定书，认定杰奥公司在第25类服装商品上注册的第949331号“杰奥JIEAO”商标为驰名商标。
2013年7月9日，国家工商行政管理总局商标局就思琳公司法定代表人程洁注册的“杰奥思琳JOY&；CELINE”商标作出（2013）商标异字第20613号裁定书，认为被异议商标“杰奥思琳JOY&；CELINE”完整包含异议人杰奥公司引证在先注册的驰名商标“杰奥”以及异议人色丽耐公司引证在先注册的“CELINE”、“思琳”商标，且三方商标核定使用商品均为第25类“服装”等，因此裁定对被异议商标“杰奥思琳JOY&；CELINE”不予核准注册。
杰奥公司认为，“杰奥”商标现处于有效期内，应受法律保护。思琳公司销售的皮草、羽绒系列侵权商品与杰奥公司生产销售的羽绒服同属《商标注册用商品和服务国际分类》第25类中2501类别，其使用“杰奥思琳”足以使相关公众误认为杰奥公司与思琳公司之间具有许可使用、关联企业等特定联系，侵犯了杰奥公司的注册商标专用权，给杰奥公司造成了巨大的经济损失。遂于2014年11月19日诉至原审法院，请求判令思琳公司：一、停止侵犯杰奥公司第3951836号“杰奥”注册商标专用权的行为，即停止使用“杰奥思琳”及“JOY&；CELINE杰奥思琳”字样并停止销售侵权商品；二、赔偿经济损失5213030元，包括直接经济损失500万元、公证费9540元、律师费20万元、购买侵权商品费用3490元；三、承担本案诉讼费。
思琳公司原审中答辩称：1.其使用“杰奥思琳”及“JOY&；CELINE杰奥思琳”标识与杰奥公司的“杰奥”商标具有显著区别，不构成商标侵权。“杰奥”、“思琳”分别对应其法定代表人程洁和其丈夫“JOY”、“CELINE”的英文名，是一个整体，不应断章取义；“杰奥”商标自身显著性较弱，缺乏独创性，被诉侵权标识仅部分使用了“杰奥”两个字，且与杰奥公司注册商标中的“杰奥”二字在字形、外观、颜色、排列上均有很大区别，一般消费者不会将两者联系起来；2.杰奥公司请求的赔偿数额无法律依据。思琳公司的支付宝记录不能说明其盈利情况，实际上扣除成本每年的盈利非常少；近几年，杰奥公司无论从知名度还是市场占有率等各方面都已经明显下滑，其没有必要以侵犯商标权来达到市场营销的目的。
原审法院认为：本案有两个争议焦点：一、思琳公司在网站及产品上使用“杰奥思琳”、“JOY&；CELINE杰奥思琳”标识是否侵犯了杰奥公司第3951836号“杰奥”注册商标专用权。第3951836号“杰奥”注册商标处于有效期内，法律状态稳定，依法应予保护。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条之规定，未经商标注册人许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为；销售侵犯注册商标专用权的商品的，也属于侵犯注册商标专用权的行为。本案思琳公司销售的产品属于服装，第3951836号“杰奥”商标核定使用的商品也包括服装，二者相同。因此，判断思琳公司侵权与否的关键在于其使用的“杰奥思琳”、“JOY&；CELINE杰奥思琳”标识是否与第3951836号“杰奥”注册商标构成近似。该院认为，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款，商标近似是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。就本案而言，首先，从商标构成要素上看，思琳公司使用的为两部分构成的中英文组合商标，考虑到相关公众的呼叫习惯，中文文字“杰奥思琳”为该商标更具识别性的部分，而杰奥公司商标为“杰奥”中文文字商标，思琳公司商标的主要部分完整地包含了杰奥公司的商标构成要素；从读音上看，思琳公司商标中文部分以“杰奥”开头，容易使相关公众将其与杰奥公司及其产品相联系。其次，“杰奥”一词并非汉语中的既有词汇，杰奥公司以之作为商标本身具有一定的显著性和识别性，思琳公司商标包含“杰奥”文字缺乏令人信服的解释。最后，除注册了第3951836号“杰奥”商标，杰奥公司还受让了第949331号“杰奥JIEAO”注册商标，并注册了含有“杰奥”或者“JIEAO”的其他注册商标，强化对“杰奥”的使用。尤其经过广告宣传及品牌推广，主体部分为“杰奥”的第949331号注册商标被国家工商行政管理总局商标评审委员会认定为驰名商标，“杰奥”承载了杰奥公司已经建立起的商誉。因第949331号商标与第3951836号商标均归属于杰奥公司、两商标整体上均称呼为“杰奥”，杰奥公司体现在“杰奥”上的商誉也会辐射于第3951836号商标之上，并相应地提升后者的知名度。基于以上因素，思琳公司在相同商品上及经营活动中使用“JOY&；CELINE杰奥思琳”和“杰奥思琳”标识容易使相关公众误认为思琳公司商品与杰奥公司有某种联系，从而造成公众混淆，故该院认定“JOY&；CELINE杰奥思琳”和“杰奥思琳”标识与第3951836号注册商标构成近似。思琳公司使用上述标识及销售贴有上述标识服装的行为，均构成商标侵权。
二、思琳公司应承担何种责任。思琳公司实施了商标侵权行为，杰奥公司要求其停止使用“杰奥思琳”、“JOY&；CELINE杰奥思琳”标识、停止销售被诉侵权产品并赔偿损失，于法有据，该院予以支持。关于思琳公司应承担的赔偿数额。双方均未举证证明涉案侵权行为给权利人造成的具体损失或侵权人因此所获利益的具体情况，该院依法适用法定赔偿方式、综合考虑涉案因素予以确定。具体而言，本案主要有以下考量因素：1.杰奥公司商标在服装行业具有一定的知名度；2.思琳公司属于生产型企业，为侵权源头；3.思琳公司注册资本81万元，通过网络进行商品销售，网络经营规模较大；4.思琳公司成立于2011年，成立时间较晚；5.着重应考量涉案标识在思琳公司服装销售总利润中的作用。综合考量以上因素，该院确定思琳公司赔偿杰奥公司经济损失60万元。因杰奥公司确为维权支出了律师代理费、公证费、差旅费等合理费用，该院确定思琳公司应支付的合理费用为5万元。综上，该院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，《中华人民共和国商标法》第五十七条第一款第二项、第三项，第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款，第十条，第十六条，第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，于2015年4月20日判决：一、思琳公司立即停止使用“杰奥思琳”、“JOY&；CELINE杰奥思琳”标识并停止销售印有“JOY&；CELINE杰奥思琳”标识的被诉侵权服装；二、思琳公司于判决生效后十日内赔偿杰奥公司经济损失60万元；三、思琳公司于判决生效后十日内赔偿杰奥公司为本案支出的合理费用5万元；四、驳回杰奥公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费48291元，财产保全申请费5000元，由杰奥公司负担23323元，由思琳公司负担29968元。
宣判后，思琳公司不服，向本院提起上诉称：1.其法定代表人程洁已向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼，要求撤销商评字（2014）第049438号商标异议复审裁定并要求商标评审委员会对“JOY&；CELINE杰奥思琳”商标予以核准注册，本案应当中止审理。2.被诉侵权标识与涉案注册商标用于不同种类商品，且两者标识区别明显，不构成近似，不会造成公众的误认或混淆，其行为没有侵害杰奥公司的涉案商标权。客观上存在的其他含有“杰奥”字符的注册商标也说明不能仅仅因为商标中含有“杰奥”字符就判定侵权。3.杰奥公司没有提供其近三年的财务报表和利润，原审认定的经济损失没有法律依据。综上，请求二审法院撤销原审判决，改判驳回杰奥公司的诉讼请求。
杰奥公司答辩称：1.本案不应当中止审理。杰奥公司至今未收到北京市第一中级人民法院要求其作为第三人参加行政诉讼的通知，不能证明程洁已提起行政诉讼，本案不属于民事诉讼法规定的应当中止诉讼的情形。2.“JOY&；CELINE杰奥思琳”商标与涉案注册商标构成近似，思琳公司构成侵权。3.根据天猫网的数据，“JOY&；CELINE杰奥思琳”品牌商品仅在2014年9月10日至12月9日期间成交金额已达74013906元，原审法院在综合考虑各项因素后酌定赔偿数额符合法律规定。综上，原审判决认定事实清楚，法律适用正确，思琳公司的上诉请求和理由没有事实依据，请求二审法院驳回其上诉。
二审中，杰奥公司无新的证据向本院提交。思琳公司提交如下证据：1.“安伦杰奥”、“杜嘉杰奥”、“杰奥古斯”、“杰奥仕登”、“杰傲”、“杰奥名旗”、“杰奥思琳”等与“杰奥”相关的商标查询信息。拟证明含有“杰奥”文字的商标依法可以被核准注册，被诉侵权标识包含“杰奥”字样亦不构成侵权。2.“JOY&；CELINE杰奥思琳”品牌服装在2014年9月10日至10月9日期间的网络销售退货记录。拟证明该期间成交金额74013906元中包含了部分退货金额。经质证，杰奥公司对证据1的证明目的有异议，认为不能据此推断思琳公司使用“JOY&；CELINE杰奥思琳”标识不构成商标侵权。对证据2的证明内容没有异议。本院经审查认为，证据1与本案缺乏关联性，即使存在包含“杰奥”字符的商标注册成功，也不影响思琳公司侵权行为的判定，本院对该证据不予认定。对证据2，因杰奥公司对其证明内容没有异议，本院予以认定。
二审查明，思琳公司“JOY&；CELINE杰奥思琳”品牌服装在2014年9月10日至12月9日期间网络成交金额扣除相应的退货金额23163113元后，实际成交金额为50850793元。本院二审查明的其他事实与原审判决认定的事实一致。
根据思琳公司的上诉请求、理由和杰奥公司的答辩意见，本案二审争议焦点为：1.本案是否应当中止审理；2.思琳公司在网站及商品上使用“杰奥思琳”、“JOY&；CELINE杰奥思琳”标识是否侵犯了杰奥公司第3951836号“杰奥”注册商标专用权；3.原判认定的赔偿数额是否合理。
关于争议焦点一，思琳公司主张北京市第一中级人民法院已经受理其法定代表人程洁针对商评字（2014）第049438号商标异议复审裁定提起的行政诉讼，本案应当中止诉讼。本院认为，思琳公司并未提供证据证明程洁向北京市第一中级人民法院提起的行政诉讼已经被受理，本案的审理亦无须以该行政诉讼的审理结果为依据，思琳公司申请中止审理的理由不充分，本院不予支持。
关于争议焦点二，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条之规定，未经商标注册人许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为；销售侵犯注册商标专用权的商品的，也属于侵犯注册商标专用权的行为。本案中，第3951836号“杰奥”注册商标核定使用第25类服装类商品，被诉侵权的“杰奥思琳”、“JOY&；CELINE杰奥思琳”标识使用于皮草和真皮皮衣类服装，亦属于25类项下的商品，两者功能、用途、销售渠道、消费对象等方面均具有一定的共同性，故应认定为相同商品。思琳公司在其经营活动及生产销售的商品上使用“杰奥思琳”、“JOY&；CELINE杰奥思琳”标识，起到标示商品来源的作用，属于商标的使用。“JOY&；CELINE杰奥思琳”标识为中英文组合商标，中文文字为更具识别性的部分。被诉侵权标识完整地包含了“杰奥”商标的构成要素，与该要素字形、读音均相同，思琳公司对此不能作出合理解释，故两者商标标识近似。“杰奥”商标并非固有词汇，具有一定的显著性；经过杰奥公司的宣传及推广使用，也具有一定的知名度，且该商标与杰奥公司拥有的第949331号“杰奥JIEAO”驰名商标的主要识别部分相同，体现在该驰名商标上的商誉也会延及“杰奥”商标，进一步提高了“杰奥”商标的知名度。思琳公司在相同商品及经营活动上使用“杰奥思琳”、“JOY&；CELINE杰奥思琳”标识，容易使相关公众误认为其商品来源于杰奥公司或与之存在特定联系，从而造成公众混淆，故“杰奥思琳”、“JOY&；CELINE杰奥思琳”标识与“杰奥”商标构成近似，思琳公司的被诉侵权行为构成商标侵权。
关于争议焦点三，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。本案中，双方均未提供有效证据证明权利人因侵权所受到的损失或侵权人所获得的利益，考虑到涉案注册商标的知名度，思琳公司侵权行为的性质，侵权范围，被诉侵权产品在2014年9月10日至12月9日期间扣除退货后的实际成交金额50850793元，本院认为，原审法院酌情确定思琳公司赔偿杰奥公司经济损失60万元，属于该院合理裁量范围，应予维持。
综上，杰奥公司拥有的第3951836号“杰奥”商标合法有效，应受法律保护。思琳公司生产、销售侵犯该注册商标专用权的产品，应当承担相应的法律责任。思琳公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10300元，由思琳公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭剑霞
代理审判员 刘 静
代理审判员 李 臻
二〇一五年七月二十日
书 记 员 潘晓灵