浙江省绍兴市越城区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）绍越商重字第4号
原告：丁兰英。
委托代理人（特别授权代理）：何百坤，浙江中圣律师事务所律师。
被告：绍兴旭日绵轴承有限公司，住所地绍兴市经济开发区平江路。
法定代表人：前田诚，系公司董事长。
委托代理人（特别授权代理）：李旺荣、冯坚，浙江大公律师事务所律师。
第三人：单宝荣。
委托代理人（特别授权代理）：章炯，浙江秦国光律师事务所律师。
原告丁兰英诉被告绍兴旭日绵轴承有限公司民间借贷纠纷一案，于2014年5月15日向本院起诉。本院于同日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，于2014年9月12日作出判决。后被绍兴市中级人民法院发回重审，本院另行组成合议庭，于2015年3月2日公开开庭进行了审理。后为查明案件事实，本院追加单宝荣为第三人，并通知其到庭应诉，于2015年5月5日、6月1日公开开庭进行了审理。原告委托代理人何百坤、被告委托代理人冯坚到庭参加三次庭审，第三人的委托代理人章炯到庭参加第二、三次庭审。本案现已审理终结。
原告诉称，2011年12月30日，被告因生产经营之需向原告借款人民币1000万元。现原告因需自用向被告催讨，然被告推拖，故诉至法院，请求依法判令：一、被告立即归还借款本金人民币1000万元，并支付自起诉之日起至判决确定履行之日止的银行同期贷款基准利率的利息；二、本案诉讼费用由被告承担。
被告辩称，要求驳回原告诉讼请求。原告诉称被告因生产经营需要借款1000万元，并约定原告自用时可以归还不是事实，因原告没有向被告出借借款，双方也没有达成借贷合意，因此，应当驳回原告全部诉请。
原告向本院提供：
证据1、上海浦东发展银行个人业务汇款凭单1份，拟证明2011年12月30日，原、被告双方经中间人王某介绍，向被告出借款项1000万元，原告将款项汇入被告帐户的事实。
证据2、上海浦东发展银行个人业务凭证单复印件1份，拟证明根据相应的财务规则，被告在收到款项后，必须要将相应的凭证入账，本案讼争1000万元是原告出借给被告的借款，被告也将此�务凭证入账。
对原告提供的证据1、2，被告经质证认为：对证据形式的真实性没有异议，但对内容的真实性及关联性有异议。汇款用途上记载“借款”，并不是原、被告之间存在借贷合意的凭证，仅是交付凭证；原告在汇款用途上载明“借款”，是其与单宝荣存在借贷关系，将款项汇至被告帐户，因此不能证明原告主张的原、被告存在借贷合意。第三人经质证对证据1、2的真实性无异议。经人介绍，为解决被告平账需要，原告暂借1000万元给被告，当时言明3-5天即可回款，资金占用费7万元。
证据3、律师函复印件1份、原告发给杨红萍的短信打印件1份，拟证明原、被告存在借贷关系，原告向被告发律师函催讨及向被告财务总监催讨，但被告不予理睬。被告经质证认为：律师函是复印件，没有证据证明已将该函件送达给被告，而且律师函的名称抬头�被告抬头不相符；短信打印件作为电子证据应当提供相应的载体并进行公证，该复印件不能证实相关事实存在。
证据4、2013年12月28日单宝荣出具的有关说明原件一份，拟证明本案所涉借款是被告因平账需要向原告所借。被告经质证认为：不能确定是否为单宝荣所写。2013年12月1日单宝荣也出具了相应的证明很清楚的表明是其本人向丁兰英支付利息156万元，说明是其本人向原告借款。
对原告提供的证据3、4，第三人经质证无异议。
证据5、本院对证人王某的询问笔录。原告经质证认为：对王某的证词内容没有异议。证词显示被告辩称的该1000万元是单宝荣向丁兰英借款去归还被告的借款不是事实；证词显示原告与单宝荣不认识也没有来往，不可能将款项借给单宝荣；证词显示被告公司在年底需要平账，因被告公司将款项借给案外人导致不能平账，所以才通过王某的介绍借款1000万元用于平账。被告为何迟迟未向原告归还款项，是希望单宝荣归还被告款项后再归还原告款项。被告经质证认为：王某作为证人应当到庭作证，证人不到庭不符合证据规定第五十六条规定的情形，证人不到庭不能接受被告的询问，不能以询问笔录的方式替代证人作证的义务。根据证人在银行工作的职责要求，其不能作为民间借贷的相应介绍人，证人讲到原告愿意借款给被告，借款时为何不出具凭证，且也没有讲到资金来源，如果是为谋求利益，有无收到过7万元的利息；证人陈述其与单宝荣是亲戚关系，单宝荣也承认该1000万是其本人向原告所借，因证人与单宝荣是亲戚关系，作出了与单宝荣相违背的意思。证人陈述每个月要支付利息，但被告没有支付过利息，从借款到现在两年期间，证人陈述多次催讨，但没有证据证明原告或�师向被告催讨，这与一般常理是相违背的。其实这些利息全部是由单宝荣支付或王某代为支付的。王某与本案有利害关系，故该询问笔录不能作为证据采信。第三人经质证对真实性无异议。
被告向本院提供：
证据1、浙江中广建设工程有限公司云南分公司出具的2011年4月12日借据原件1份、2011年4月12日和2011年4月14日保证合同原件2份（未加盖被告单位公章）、股东决议书1份，拟证明浙江中广建设工程有限公司云南分公司的项目负责人单宝荣以分公司名义向被告借款1500万元，由浙江中广建设工程有限公司、浙江广发建设工程有限公司提供担保的事实。原告经质证对真实性存在异议。
证据2、建设工程施工合同复印件、补充协议复印件、浙江中广建设工程有限公司云南分公司营业执照复印件各1份，拟证明工程实际负责人及分公司负责人为单�荣。原告经质证对施工合同真实性没有异议。
证据3、银行承兑汇票复印件3份，拟证明被告分三次将款项1500万元交付给单宝荣的事实。原告经质证希望责令被告提供承兑协议、商业汇票承兑申请书、出票人与收款人之间的商业合同，来佐证该3份承兑汇票的基本法律关系。
第三人经质证对证据1-3的真实性无异议，但对被告陈述的是第三人以中广公司的名义借款与事实不符。该款项是单位借款，有借条、上级单位的担保函，款项亦用于单位工程上。第三人无非是作为当时中广公司云南分公司的负责人且与杨红萍良好的私人关系而参与其中。
证据4、原告给单宝荣、韩丽菊的函（系打印件，下面为单宝荣出具的承诺书，复印件上单宝荣加盖指印），拟证明原告要求单宝荣归还1000万元的款项。原告经质证对真实性有异议，该函从形式看是原�所函告，但原告从未出具过该函告。第三人经质证对函的真实性无异议，该函非应原告要求而由第三人出具的，第三人不可能来承担被告的债务，也不应当承担中广公司云南分公司的债务。
证据5、证明、汇款凭证1组、单宝荣出具的情况说明原件1份，拟证明单宝荣向原告借款1000万元，以3%的利率及银行的贷款利率分别支付一、二百万元的利息给原告。原告经质证认为单宝荣出具的证明属于证人证言，该证明的文字表述恰恰印证款项是被告所借；汇款凭证中的款项是打入案外人帐户，原告不清楚。第三人经质证对汇款凭证的真实性无异议，由于当时约定原告汇给被告的款项被告在3-5天即可回款，考虑到第三人作为当时中广公司云南分公司的负责人且与杨红萍良好的私人关系，被告作为外资公司不便支付资金占用费，故由第三人代为支付利息。之后由于被告以种种理由拖延回款，为平息矛盾，第三人一直代为支付利息，直到第三人无力支付为止。对杨红萍的询问笔录有异议，当时被告借款是基于平账所需，言明3-5天归还。后杨红萍要求中广公司还款后才予以归还，因中广公司暂时无力还款，遂酿成纠纷。
证据6、民事起诉状及裁定书各1份，拟证明原告第一次向被告提起诉讼时，被告提出异议后原告撤诉的事实。原告经质证无异议。
证据7、2011年4月30日银行付款凭证打印件、承兑业务贸易背景核查联系单复印件、2011年4月12日中国银行进账单复印件各1份、银行承兑汇票复印件3份、2011年12月31日的银行收款凭证打印件、2011年10月26日贷记通知复印件各1份、12月30日贷记通知复印件2份、2012年12月30日银行付款凭证打印件、12月25日贷记通知复印件各1份，拟证明被告与云南分公司及杭州分公司的资金往来，案涉的1000万元是冲减单宝荣的应付款项，其中70万元是利息。原告经质证认为：对证据的真实性由法院核实，该组证据不能显示是被告与案外人之间有借款。
证据8、单宝荣发给被告财务科科长杨世荣短信打印件1份，拟证明借款主体是单宝荣，其也向丁兰英支付过利息。原告经质证认为无法确认短信的真实性，且与被告的借款无关联性。
证据9、铃木贤的证明1份，拟证明借款行为是企业行为，而不是杨红萍的个人行为。原告经质证认为不属于证据规则意义上的证据。
证据10、2015年2月6日关于丁兰英案的补充说明2份，拟证明2015年2月9日杨红萍接到单宝荣的电话，其称关于该案的借款已基本上与丁兰英谈妥，部分借款由单宝荣将其别墅出售用于归还，部分差额由王某想办法用贷款归还丁兰英的借款。该补充说明可以反映出借款是发生在丁兰英和单宝荣之间的。原告经质证认为该两份补充说明从证据的角度讲已经超过了举证期限，不能作为证据；两份补充说明属于证人证言，如作为证据使用必须出庭接受法庭的质证或者按照法定程序收集；杨红萍是被告公司的高管，其陈述不属于证人证言。
对被告提供的证据6-10，第三人经质证无异议。
证据11、录音资料2份，一份形成时间为2015年2月10日下午14时10分，另一份形成时间为2015年2月13日。拟证明第一份录音是第三人与原告联系，在保证原告本金情况下一次性还清，第三人单宝荣把房子出售后归还，支付650万，加上王某的利息共800万；第二份录音是贷款无法落实，第三人单宝荣不同意给杨红萍出具证明。原告经质证认为：1、该证据不是民事诉讼法规定的新证据，不能作为新证据在庭上由双方质证；被告陈述迟延举证的理由不成立；2、杨红萍作为被告公司的副总经理，她私下多次接触第三人不正常。第一份录音中存在诱导和胁迫；她明确说到“你不要来害我们”，据原告了解，杨红萍与第三人有商业合作关系，录音里杨红萍给单宝荣施压，而且在单宝荣回答时她都作了诱导；第二份录音比较平和，第三人就不作回答；3、这两份录音是否有特殊的背景，要求第三人的代理人与第三人核实后作出解释；4、第三人当时是证人，如果前后陈述不一致，应以庭上陈述为准。这也是被告要求第三人作出对其有利的说明，第三人不同意出具的原因，因为他在庭上已作了陈述。第三人经质证认为：1、不属于新证据；2、该录音材料中没有原告本人，只凭几个案外人来商量和处分原告权利不合适。后补充质证意见为：1、对证据的形式真实性无异议。该证据是被告的财务负责人杨红萍两次要求第三人在她拟定的文件�签字未果的情况下设计偷录的；2、对内容的真实性有异议。由于与杨红萍良好的私人关系，第三人与其交谈时没有作任何提防，对于杨红萍诱导性的询问也作了一些不符合事实的陈述。如与丁兰英之间的交流、涉及金华的贷款、涉及王某的事情，均与客观不符。同时，该节录音存在掐头去尾的情况，且在录音中有关要第三人对杨红萍负责、不能害她之类的话语没有在文字材料中体现。此外，第三人认为以诱导形式偷录虽表面合法但不道德，损害了人与人之间的根本信任；3、与被告发生债权债务关系的主体是中广云南分公司而不是第三人，第三人无非是作为当时中广云南分公司的负责人且与杨红萍良好的私人关系而参与其中。第三人不承担中广云南分公司的还款义务，原、被告之间的纠纷，第三人更不会来承担责任。
证据12、录音资料1份，拟证明第三人�宝荣与原告之间有借贷关系，原告与第三人之间协商归还借款的事实，录音中反映出借款除了利息之外是有利差的。原告经质证该录音不属于新证据，第三人与原告之间的通话，却由被告管理人员杨红萍所持有。原告认为应当是以法庭中的陈述为准；
对录音真实性无异议，但录音中原告没有说过1000万元是借给第三人的，且在通话前原告已发信息、打电话给杨红萍，要求被告还款，并发律师函给被告；录音中谈到所谓借款，主要是原告的第二段话，被告整理录音中有遗漏：“你来欺骗我去补补漏洞”，应当是“你们来欺骗我去补补漏洞”，是杨红萍年底到了去平账；录音都是谈利息，之前王某也告诉过原告，1000万元的利息是第三人在帮被告支付。因为第三人此前向被告借了1500万元，所以原告在与第三人谈利息的事情；录音可以显示第三人私下与杨红萍接�讨论1000万元如何支付，如果1000万元与其无关，杨红萍无需与第三人多次接触，且杨红萍要求过第三人出过两份证明，故原告认为杨红萍与第三人的关系不一般，且杨红萍很关心1000万元的事情。被告经质证认为：一、原告对通话内容的真实性无异议；二、原告说通话是在杨红萍的办公室录的，而代理人并没有说明录音地点；三、录音中第一页黑体字部分“所有的账我跟你理理，到月底之前我文字做做，钞票怎么还，我们再商量商量，王某、我、你三个人”，讲到付钱事情，体现借款的主体，“你最多一点是外快（没有了）”是说有利差；第二页中黑体字部分“函也发到我，到我集团公司了”，原告向被告发律师函时是不是同时向第三人的公司发了函不清楚；关于第二段“你们来欺骗我去补补漏洞”，这里的“你们”是没有指向性的，录音中原告从未提到杨红萍的�字，借款是发生在原告与第三人之间的，杨红萍之所以关心借款是因为原告于2013年12月12日向被告发出了律师函，要求被告还款，而录音是在2013年12月20日，原告第一次起诉是2013年12月27日，杨红萍关心这个事情是正常的，杨红萍去找第三人，第三人打电话给原告，第三人电话免提后杨红萍录音的。第三人在录音中说“对不起王某、对不起朋友、对不起你、对不起杨红萍”，这个“朋友”指谁不明确；在原审第一次庭审中发问原告与第三人是否认识，原告回答不认识；原告在庭审中提供了2013年12月28日第三人出具的情况说明，说明中载明原告与第三人不认识，同时原审法官向第三人作笔录时，第三人说证明中的签字是其所签，但当时大明（原告女婿）说不拿出来，所以第三人签了名字。录音说明借款是原告与第三人之间发生的；庭审过程可看出原告的陈述矛盾。第三人经质证认为录音背景是被告不归还借款原告要起诉，基于私人关系第三人想劝原告不起诉，原告要求将当期的利息代为支付，录音中第二段话中开始借七天年底补漏洞，说明是借给被告的，当时借期七天，后来放宽到三个月，录音说明是第三人想帮助杨红萍解决资金的事，但由于本身的情况无法解决，录音不能作为认定本案事实的证据使用。
本院原审中对单宝荣及杨红萍的询问笔录。原告经质证认为：对笔录的真实性无异议。从单宝荣笔录中非常清楚的显示，本案讼争的1000万元是由案外人王某介绍，当时被告公司帐上有1500万元空缺，王某、杨红萍、单宝荣在云南商讨，结合单宝荣出具的说明及证明可显示该款项是被告公司为平帐向丁兰英所借；杨红萍并非本案中的证人，她是被告公司的财务经理，而且是本案中1000万元的主要联系人或者是本案讼争款�经办人，所以她的陈述实际上是当事人陈述，并非是证人证言，因为她的行为是职务行为。从其笔录中可显示：1、其确认本案讼争款项由王某介绍；2、其于2011年年底前赶赴云南昆明，由此可见当时时间的紧迫性及平帐的重要性，如果当时是杭州分公司借款，并由广发公司担保，杨红萍没有必要那么急着去云南商讨，所以原告有理由相信1500万元借款存疑。事实上是因为昆明的项目与她有关联，她需要实地了解昆明项目的进展情况。被告经质证认为：单宝荣的询问笔录，基本反映了与被告之间的借款过程，但在部分事实上有回避或隐瞒的事实。单宝荣在询问笔录中回答有关情况说明及承诺书时，可以证明借款主体是单宝荣，利息也是他在付。单宝荣在该询问笔录中既回答了部分客观事实，又有违心、不真实的陈述；对杨红萍的询问笔录没有异议。
本院在发回重审后对王某的询问笔录。原告经质证对“三性”均无异议，认为王某的陈述与其证人证言一致，可反映出四个信息：1、当时是杨红萍通过王某介绍要求向原告借款，是杨红萍所在的公司要平账，与法院向第三人所作询问笔录一致，第三人陈述杨红萍所在公司有1500万元的缺口，他们商量如何平这个缺口；2、当时杨红萍表示1000万元等单宝荣归还他们公司后再归还，陈述款项是由被告所欠，该笔款项应由单宝荣的公司归还给被告后再由被告归还给原告；3、当时杨红萍及所在公司不方便支付利息，所以由第三人所在公司支付，且第三人在绍兴市中级人民法院的庭审中也陈述是被告让他支付的；4、关于王某为什么会去云南，本案讼争的款项是被告为平账向原告借款。被告经质证认为发回重审后原告未申请王某作为证人出庭且证人出庭需签署保证书；王某与第三人系亲�关系，其与本案有利害关系。第三人经质证认为该份笔录系调查笔录，不是证人证言，同意原告的质证意见。
经被告申请，本院向浦发银行调取了2011年12月30日原告1000万元的汇款信息2页。被告经质证对证据的形式真实性无异议，该证据没有反映出原告从农行取得资金的来源。原告经质证对真实性无异议：资金流动表示款项是原告自有资金；本案中法律关系的界定与款项来源无关联。第三人经质证无异议。
本院对证据分析认证认为：
原告提供的证据1、2，结合被告提供的证据7中2011年12月30日的贷记通知，本院对其真实性予以认定。证据3、律师函无送达依据，本院不予认定。短信打印件，被告提出异议，且原告未提供发送载体，本院不予认定。证据4与被告提供的证据5中单宝荣出具的情况说明、证明相矛盾，本院已向单宝荣作了询问笔�，且诉讼中，本院已追加单宝荣为第三人，以本院所作询问笔录及其庭审陈述为准。证据5，虽系本院依法形成，但被告提出异议，对其证明力，本院将结合其他证据在判决主文中认定。
被告提供的证据1-3，与本案无关联，本院不予认定。证据4，无原告签名确认，本院不予认定。证据5中的汇款凭证，系韩丽菊与王某之间的款项往来，不予认定。证据6，予以认定。证据7，除2011年12月30日的贷记通知外，其余与本案无关联，本院不予认定。证据8，第三人经质证无异议，本院予以确认。证据9、10，不符合证据的形式要件，本院不予认定。证据11，第三人单宝荣经质证对真实性无异议，本院予以确认。证据12，系原告与单宝荣之间的电话录音，原告经质证对真实性无异议，本院予以确认，但对被告逾期提供该份证据的行为，本院予以训诫。
本院对单宝�与杨红萍的的询问笔录及本案发回重审后对王某的询问笔录，均系本院依法形成，对其真实性予以认定。对本院向浦发银行调取的汇款信息的真实性予以认定。
经审理查明，2011年12月30日，原告向被告汇款人民币1000万元，个人业务回单显示汇款用途为借款。
本院认为，本案的争议焦点为原、被告之间是否存在借贷关系。原告认为经王某介绍，被告向其借款1000万元用于平账；被告认为原告汇款时被告账户有足额存款，无需向原告借款，原告提供的证据不足以证明双方存在借贷合意，且借款行为发生在原告与第三人之间。对此评判如下：第一，原告提供的汇款凭证仅能证明款项交付，不能证明原、被告之间存在借贷的合意。原告称被告因年底平账需借款，其基于对被告实力的信任未让被告出具借条，因争议的1000万元金额巨大，按照日常经验分析，短期借款中，如借款人当场未出具借条，借期届满后仍未清偿，出借人或要求借款人出具凭证或及时催讨借款。而本案中，原告未提供证据证明其在长达两年的时间内曾要求被告出具凭证或存在及时催讨借款的行为，且原告从未直接自被告处收取利息，显然与常理不符；第二，王某作为原告申请的证人未出庭作证，在证据的形式要件上存在瑕疵，结合王某与第三人单宝荣之间为亲戚关系及利息多为单宝荣交其转交给原告，可认定其与本案存在利害关系，其证人证言不能证明原告已与被告以其他形式达成了借贷合意；第三，从被告提供的三份录音资料看，其中一份录音发生在原告与第三人单宝荣之间，该录音可认定1000万元的利息一直由单宝荣支付，亦可印证原、被告之间不存在借贷合意。
综上，原告提供的证据不足以证明原、被告之间存在借贷关系，依照�中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，判决如下：
驳回原告丁兰英的诉讼请求。
本案案件受理费81800元，由原告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院［在递交上诉状之日起七日内先预缴上诉案件受理费81800元（具体金额由绍兴市中级人民法院确定，多余部分以后退还），款汇绍兴市非税收入结算分户，帐号：09×××13-9008，开户行：绍兴银行营业部。逾期按自动撤回上诉处理］。
审 判 长 刘 娜
审 判 员 刘宏华
代理审判员 潘佳明
二〇一五年六月十二日
书 记 员 蒋文艳
附页：
1.《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
2.《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。