湖南省益阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）益法民二终字第179号
上诉人（原审原告）台州市书生中学。
法定代表人魏书生，校长。
委托代理人姚渊，湖南大民律师事务所律师。
委托代理人陈清，湖南大民律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告）张正辉，男，汉族，住益阳市资阳区新桥河镇。
委托代理人贺孟辉，湖南理定明律师事务所律师。
委托代理人詹学红，长沙市正浩法律服务所法律工作者。
上诉人台州市书生中学与上诉人张正辉合同纠纷一案，湖南省益阳市资阳区人民法院于二O一五年七月七日作出（2014）资民二初字第214号民事判决。宣判后，双方均不服，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2015年8月26日公开开庭审理了本案。上诉人台州市书生中学的委托代理人姚渊、陈清、上诉人张正辉及委托代理人贺孟辉、詹学红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2009年4月12日，台州市书生中学作为乙方与甲方益阳国基实验学校、益阳国基教育产业开发有限公司签订《合作办学协议书》一份，该《合作办学协议书》有益阳国基实验学校股东杨谷良、龚荣昌、张正辉、匡松山、郭似兰、廖顺莲、刘凤娇、张作然八人签名认可。该协议签订，是基于甲方对乙方筹资所产生的负债总额截至2009年3月6日止为1939万元，甲方为此授予乙方对甲方国基实验学校十年办学经营权。协议签订后，台州市书生中学自2009年4月开始实际经营益阳国基实验学校至2014年8月止为五年半时间。2014年8月6日，台州市书生中学（甲方）与益阳国基实验学校董事会监事张正辉（乙方），签订《益阳国基实验学校委托办学协议书》一份，台州市书生中学将益阳国基实验学校剩余的四年半（约定为五年）办学经营权全权委托给张正辉经营。该协议约定：1、委托经营期间，甲方的收益受乙方保护；2、乙方应保证甲方收益不受损害。五年中，乙方每一学期从学费收入中拿出75万元给甲方，其他收入由乙方保障学校的正常运转。收益支付时间为开学后第十天。3、如有违约，终止委托合同，违约方支付另一方20万元作为补偿。协议签订后，张正辉当月开始履行国基实验学校2014年下学期投资管理义务。张正辉投入部分资金对学校进行了管理与修缮，如全校学生统一校服入校、全体老师统一着制服上班、安装58个摄像头覆盖全校的安全监控、对学校漏水厕所进行修缮等，得到了上级教育管理部门认可。张正辉还代台州市书生中学偿付了其经营期间的部分应付款。张正辉未在开学后十天内向台州市书生中学支付收益75万元，故台州市书生中学认定其违约，于2014年9月30日向其邮寄送达《解除合同（协议）函》一份，要求终止《委托办学协议书》。张正辉收到函件后，未在台州市书生中学约定的7日期限内提出异议，也未依照函件要求与台州市书生中学进行结算等。台州市书生中学于2014年10月诉至原审法院。台州市书生中学在与益阳国基实验学校、益阳国基教育产业开发有限公司签订《合作办学协议书》，以及在经营益阳国基实验学校期间未使用台州市书生中学防伪编码印章，使用的是无防伪编码的“台州市书生中学”印章。诉讼中，台州市书生中学对使用无防伪编码的“台州市书生中学”印章的民事行为进行了追认。
原审认为，一、双方签订的《益阳国基实验学校委托办学协议书》的法律关系是民办学校的投资经营管理权转让合同。台州市书生中学基于与益阳国基实验学校签订《合作办学协议书》取得该校10年办学经营权。台州市书生中学经营该校五年后，于2014年8月6日与益阳国基实验学校董事会监事张正辉签订《益阳国基实验学校委托办学协议书》，该协议形式是委托合同，但内容不是委托合同。委托合同，是受托人以委托人名义进行经营的有偿或无偿合同。该协议约定是书生中学（委托人）全权委托张正辉（受托人）经营五年，受托人每学期在开学第十天给付委托人收益75万元。双方明知民营办学的每学期收益有或无是不确定的，但即便是没有收益，受托人张正辉也有每学期给付委托人书生中学75万元收益的义务，而委托人没有向受托人支付任何报酬的义务，不符合委托合同构成要件。相反，符合张正辉风险受让台州市书生中学经营权之特征，即约定的办学五年期限内不论有无收益，张正辉在合同约定期限内，每学期均应承担给付书生中学75万元的风险义务。该协议应当认定为民办学校的投资经营管理权转让合同。二、双方签订的《益阳国基实验学校委托办学协议书》部分有效。台州市书生中学与张正辉签订《益阳国基实验学校委托办学协议书》，将未经营完毕的余下四年半时间转让给张正辉投资经营。台州市书生中学在与张正辉签订的《益阳国基实验学校委托办学协议书》上，未使用防伪编码印章，使用的是无防伪编码的“台州市书生中学”印章，但台州市书生中学在诉讼中对该民事行为进行了追认，且双方均已履行了主要义务。原审认为，双方签订《益阳国基实验学校委托办学协议书》，对益阳国基实验学校投资经营管理权转让的约定合法有效，张正辉辩称其与台州市书生中学无权利义务关系不能成立。但双方在《协议书》中约定“乙方每一学期开学第十天从学费收益中拿出75万元给甲方。如有违约，终止委托合同，违约方支付另一方20万元作为补偿”，违反了《中华人民共和国民办教育促进法》第37条“民办学校收取的费用应当主要用于教育教学活动和改善办学条件”、第51条“民办学校在扣除办学成本、预留发展基金以及按照国家有关规定提取其他的必需的费用后，出资人可以从办学结余中取得合理回报”的规定，故认定该部分约定无效。台州市书生中学依该合同无效条款要求判令张正辉支付2014年下学期以来，至实际向台州市书生中学交付益阳国基实验学校开办经营权止期间的利润，至2015年上学期止为150万元，并支付违约金20万元的诉讼请求，不予支持。三、台州市书生中学依合同的附不法解除条件行使解除权无效。《中华人民共和国合同法》第93条规定，当事人可以约定解除合同的条件，条件成就时，解除权人可以解除合同。但附条件合同中的条件，必须符合法律的规定，必须符合公共道德，以违法或违背道德的事实作为合同的条件，为不法条件。本案双方在协议中约定“乙方每一学期开学第十天从学费收益中拿出75万元给甲方。如有违约，终止委托合同，违约方支付另一方20万元作为补偿”的附解除条件，违反了《民办教育促进法》的规定，侵害了学校和社会公共利益，应认定为不法解除条件。台州市书生中学以上述协议约定的解除条款为由认定张正辉违约，向其发出《解除合同（协议）函》，行使合同解除权，其解除条件不成立，对张正辉不具有合同权利义务消灭的法律约束力。综上，台州市书生中学要求确认2014年9月30日双方之间《解除合同（协议）函》合法有效，解除《益阳国基实验学校委托办学协议书》，收回益阳国基实验学校开办经营权；判令张正辉支付2014年下学期以来，至实际向台州市书生中学交付益阳国基实验学校开办经营权止期间的利润，至2015年上学期止为150万元，并支付违约金20万元的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十五条第一款、第九十三条第二款、第九十六条第一款、《中华人民共和国民办教育促进法》第三十七条、第五十一条的规定，判决：驳回原告台州市书生中学的诉讼请求。案件受理费20100元，由台州市书生中学负担。
宣判后，台州市书生中学不服，向本院提起上诉称，一、原审认定双方签订的委托合同为投资管理权转让合同，并确认转让有效错误。如果认定为转让合同，因张正辉无办学资质，转让未经益阳国基实验学校董事会同意并报教育局批准，未对财产清理、账务清算，故《益阳国基实验学校委托办学协议书》应无效。张正辉在原审中也认可该协议无效。同时原审认定该协议为无偿转让，违背了台州市书生中学与益阳国基实验学校签订《合作办学协议书》签订合同的目的与宗旨。二、原审认定张正辉无须支付台州市书生中学投资收益错误。民办学校收取的费用应当主要用于教育教学活动和改善办学条件，但并非全部。学校每学期收费能达五六百万元，绝大部分用于教育教学活动和改善办学条件，75万元只是小部分，也属于合理回报，每学期收回75万元投资回报并不与法律条款冲突。《民办教育促进法实施条例》第44条规定，“出资人根据民办学校章程的规定要求取得合理回报的，可以在每个会计年度结束时，从民办学校的办学结余中按一定比例取得回报”，这里“可以”说明没有强行规定。双方预定75万元在开学十天内支付是在历年办学经验基础上分析得出，不会对正常教学产生负面影响，约定合法，应对双方产生拘束力，张正辉违反约定，每学期违约一次即应支付违约金20万元。三、原审认定部分事实有误。原审不支持台州市书生中学每学期75万元的诉讼请求，又认定本案系投资经营管理权转让合同，自相矛盾。张正辉应当将学校经营权返还给台州市书生中学，同时支付经营期间台州市书生中学的出资回报并赔偿损失。请求撤销原判，改判解除双方签订的《益阳国基实验学校委托办学协议书》，由台州市书生中学收回益阳国基实验学校办学经营权；张正辉支付台州市书生中学2014年下学期、2015年上学期的出资回报150万元，并赔偿（补偿）台州中学20万元；张正辉承担本案全部诉讼费用。二审审理过程中，台州市书生中学变更上诉理由如下：本案系投资经营权转让合同纠纷，经营权转让不违反法律规定，故因转让收取的相关费用应得到支持；因张正辉的违约，台州市书生中学有权解除合同。
针对台州市书生中学的上诉，张正辉答辩称，一、台州市书生中学要求解除《委托办学协议书》并收回益阳国基实验学校经营权不能成立。《委托办学协议书》签订主体为屠文彬与张正辉，台州市书生中学并未在该协议上盖章。《合作办学协议书》中李志芳盖的是违法印章，无台州市书生中学正式印章，故该协议无法律效力，台州市书生中学不拥有益阳国基实验学校办学经营权。二、台州市书生中学要求张正辉支付2014年下学期、2015年上学期出资回报150万元，并赔偿20万元，不应得到支持。因《合作办学协议书》没有发生法律效力，台州市书生中学不拥有益阳国基实验学校的办学经营权，自然不能发生委托办学行为，故收取回报无事实依据和法律依据。《合作办学协议书》不产生法律效力，台州市书生中学根据《委托办学协议书》欲收取回报无事实依据和法律依据。台州市书生中学称收取投资回报，但未证明投资事实。退一步讲，即便《委托办学协议》有效，也因《中华人民共和国民办教育促进法》及教育部的有关文件禁止委托办学，应按无效协议处理。请求本院驳回台州书书生中学的上诉。
张正辉上诉称，2009年4月12日，李志芳以台州市书生中学名义与益阳国基实验学校、益阳国基教育产业开发有限公司签订《合作办学协议书》，台州市书生中学无法定代表人签字、未加盖有效公章，该协议未生效。因上述协议未能生效，台州市书生中学不拥有益阳国基实验学校的办学经营权，也就不具备委托或转让办学经营权的权利。2014年8月6日，不具有办学资质的屠文彬将益阳国基实验学校经营权委托或转让，也是无权和无效行为。台州市书生中学不拥有诉权，故应予驳回。原审未追加相关主体诉讼，认定事实不清，程序未到位。请求二审确认《合作办学协议书》未生效；确认《益阳国基实验学校委托办学协议书》无效；驳回台州市书生中学的起诉；纠正原审认定事实不清和程序法律适用不全的问题。
针对张正辉的上诉，台州市书生中学答辩称，一、《合作办学协议书》不属于本案审查范围。该协议由台州市书生中学与益阳国基实验学校、益阳国基教育产业开发有限公司签订，张正辉并非该协议适格主体。该协议已实际履行五年。张正辉在
原审未提反诉，故不属于人民法院审理范围。张正辉是基于《委托办学协议书》才获得学校办学权。二、本案审理的是《委托办学协议书》，原审将本案归结为投资经营权转让合同纠纷定性正确。学校投资经营权是否能转让，法律无禁止性规定，故应当可以转让。根据表见代理的规定，屠文彬的行为能代表台州市书生中学，所使用的公章也经过了台州市书生中学的追认。学校经营权转让收取一定的费用合理合法，不违反法律强制性规定。张正辉按《委托办学协议书》取得经营权，但违反约定不交纳转让费，台州市书生中学有权追究张正辉的违约责任并解除合同。
二审中，上诉人台州市书生中学未提供新的证据。上诉人张正辉向本院提供了以下证据：1、《情况说明》一份，拟证明《合作办学协议书》上加盖的是虚假印章；2、《民事起诉状》一份，拟证明台州市书生中学在原审起诉使用假印章；3、《股东会议纪要》一份，拟证明益阳国基教育产业开发有限公司股权及益阳国基实验学校原法定代表人辞职情况；4、《股东会决议》一份，拟证明将终止《合作办学协议书》及要求赔偿损失；5、职工联合申请一份，拟证明益阳国基实验学校员工呼声，要求具备资质的人员才能参与办学。台州市书生中学质证称，证据1原审已作证据提交，证据2上加盖的是台州市书生中学的便章，并非虚假雕刻，证据1、2不能达到张正辉的证明目的。证据3的真实性、证明目的有异议，该证据不属于二审新证据。证据4的真实性、证明目的有异议，益阳国基实验学校公章现由张正辉掌握，其随时能制作一份股东会议决议。证据5的真实性有异议，无论转让的盈亏，张正辉均应交纳转让费用；职工联合申请与本案无关，且张正辉系益阳国基实验学校的实际经营者，职工与张正辉之间存在利害关系。
本院对上述证据认证如下：证据1、4张正辉在原审已做证据提交，故不属于二审新证据。证据2上并非加盖台州市书生中学的正式印章，但该行为之后得到了台州市书生中学的追认，故不能达到张正辉的证明目的。证据3无原件核对，故不予认定。证据5仅反映益阳国基实验学校部分教职员工的呼声，不影响本案的处理结果。
二审经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致，本院予以确认。二审期间，经本院组织两上诉人对帐，台州市书生中学认可张正辉经营办学期间支付的相关费用共计328936元，可冲抵张正辉的应付款，台州市书生中学预收2014年下学期学费69100元。
本院认为，上诉人台州市书生中学与上诉人张正辉签订的《益阳国基实验学校委托办学协议书》形式上是委托关系，但其实质内容是台州市书生中学将其拥有的益阳国基实验学校2014年8月6日至2019年2月5日的办学经营权转让给张正辉，是一种投资经营管理权的转让，该转让合同系双方真实意思表示，亦不违反我国法律禁止性规定，合法有效，双方应继续履行合同。依据双方约定，张正辉每学期应向台州市书生中学支付75万元，因此，台州市书生中学主张2014年下学期和2015年上学期共计150万元的诉请，符合双方约定，应予支持。一审中，张正辉提供了相关凭据，拟证明台州市书生中学欠付的部分债务由张正辉支付，二审中，经本院组织双方对帐，台州市书生中学对于其中328936元无异议，同意从张正辉应付款项中抵扣。有异议部分中，其中一笔2014年下学期预交学费69100元，因该学费是预收张正辉实际经营期间学生的费用，故台州市书生中学应当返还给张正辉。对于其他争议款项，因双方争议较大难以查清，不在本案中一并处理，双方可另行诉讼解决。《委托办学协议书》虽然规定了张正辉未按时付款，应承担违约责任，但台州市书生中学在签订协议时，未启用公安备案印章，导致双方对协议效力产生争执，且双方存在往来款项争议，未按时付款的原因不能完全归责于张正辉，故台州市书生中学要求解除《委托办学协议书》和支付违约金的理由不能成立，本院不予支持。
综上，台州市书生中学的上诉理由部分成立，本院予以采纳。原判认定基本事实清楚，但处理欠妥，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民办教育促进法》第五十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省益阳市资阳区人民法院（2014）资民二初字第214号民事判决；
二、限张正辉于本判决生效之日起五日内向台州市书生中学支付1101964元；
三、驳回台州市书生中学的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟廷履行期间的债务利息。
一审案件受理费20100元，二审案件受理费40200元，共计60300元，由台州市书生中学负担19545元，张正辉负担40755元。
本判决为终审判决。
审判长 孟令球
审判员 周佑明
审判员 刘文煜
二〇一五年十二月十八日
书记员 曹 颖
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。
《中华人民共和国民办教育促进法》
第五十一条民办学校在扣除办学成本、预留发展基金以及按照国家有关规定提取其他的必需的费用后，出资人可以从办学结余中取得合理回报。取得合理回报的具体办法由国务院规定。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；