安徽省蚌埠市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）皖03刑终310号
原公诉机关蚌埠市蚌山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张国治，曾用名张团结，男，汉族，1970年10月7日出生于安徽省蚌埠市，大专文化，中共党员，蚌埠市行政执法局工作人员，住所地蚌埠市经济开发区。因涉嫌犯信用卡诈骗罪于2016年3月15日被蚌埠市公安局决定取保候审，2016年7月15日被蚌埠市蚌山区人民法院决定逮捕，2016年7月29日被蚌埠市蚌山区人民法院决定取保候审。
辩护人张国勇，男，1976年6月17日出生，汉族，大专文化，无业，住所地蚌埠市。
蚌埠市蚌山区人民法院审理蚌埠市蚌山区人民检察院指控原审被告人张国治犯信用卡诈骗罪一案，于2016年7月28日作出（2016）皖0303刑初174号刑事判决，判决被告人张国治犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年十个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币五万元。宣判后，原审被告人张国治不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。蚌埠市人民检察院指派检察员李素芹、邱晓东出庭履行职务，上诉人张国治及其辩护人张国勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2013年5月，被告人张国治用在中国邮政储蓄银行股份有限公司蚌埠市分行（下称邮储银行蚌埠分行）办理的一张信用卡（卡号：62×××76）套现49900元借给其朋友吴某使用，吴某在使用1个多月后将49900元归还给被告人张国治。张国治未将吴某归还的信用卡套现款49900元归还银行�自2013年6月26日起，邮储银行开始对张国治进行信用卡催收提醒，张国治接到邮储银行电话或短信催收提醒后一直未还款。2015年3月26日，邮储银行蚌埠分行以张国治涉嫌信用卡诈骗向公安机关报案。截至2015年3月26日张国治透支邮储银行信用卡本金49899.64元，利息及滞纳金13329.64元。2016年3月14日，被告人张国治被公安机关电话通知到案。2016年3月15日，被告人张国治到邮储银行蚌埠分行结清逾期欠款63229.28元（其中本金49899.64元，利息及滞纳金13329.64元）。
另查明，被告人张国治2013年月平均工资为2765元，2014年月平均工资为3062元，2015年月平均工资为3367元，2013-2015年月平均工资为3064元。2010年，张国治夫妇购买了本市龙湖春天商业街6幢22号门面房一套（建面68.77平方米）并将该房对外出租，月租金不低于2100元。
又查明，案发后被告人张国治向市邮储�行递交了悔过书，蚌埠市城市管理行政执法稽查支队向市邮储银行递交了书面函，恳请银行考虑张国治的悔过态度，给予其重新改正的机会。2016年5月18日，邮储银行蚌埠分行出具一份《处罚谅解书》，请求法院对被告人免予刑事处罚。2016年6月15日，邮储银行蚌埠分行出具一份《情况说明》主要内容为：我行出具的谅解书仅表示张国治已经偿还逾期欠款，我行对其逾期行为予以原谅。但对于其应当承担的法律责任，我行没有任何异议。我行出具的说明也不作为其承担法律责任与否的依据。
原判认定上述事实的证据有，1、收入证明、中国邮政储蓄银行信用卡申请表及推荐表证明被告人张国治在中国邮政储蓄银行蚌埠分行办理信用卡所提交的材料。
2、银行卡交易清单、中国邮政储蓄银行上门催收记录单及电话、短信催款记录单、照片、催款短信证�被告人张国治透支49900元，银行多次向被告人张国治催收信用卡透支本金及利息。
3、报案材料证明2015年3月26日，邮储银行蚌埠分行以张国治涉嫌信用卡诈骗向公安机关报案。
4、抓获经过证明2016年3月14日，公安机关电话传唤张国治到蚌埠市公安局经侦支队。
5、结清证明证明2016年3月15日，张国治偿还了逾期欠款63229.28元。
6、常住人口查询单证明被告人张国治出生日期等基本信息。
7、蚌埠市城市管理行政执法局组织人事科出具的《关于张国治同志工资情况的说明》证明被告人张国治2013年月平均工资为2765元，2014年月平均工资为3062元，2015年月平均工资为3367元，2013-2015年月平均工资为3064元。
8、蚌埠市房地产交易管理处查档说明、租房合同、情况说明等书证证明2010年，张国治夫妇购买了本市龙湖春天商业街6幢22号门面房一套（建面68.77平方米）并将该房对外出租，月租金不低于2100元。
9、悔过书、蚌埠市城市管理行政执法稽查支队的函证明案发后被告人张国治向市邮储银行递交了悔过书，蚌埠市城市管理行政执法稽查支队向市邮储银行递交了书面函，恳请银行考虑张国治的悔过态度，给予其重新改正的机会。
10、处罚谅解书、情况说明证明2016年5月18日，邮储银行蚌埠分行出具一份《处罚谅解书》，请求法院对被告人免予刑事处罚。2016年6月15日，邮储银行蚌埠分行出具一份《情况说明》主要内容为：我行出具的谅解书仅表示张国治已经偿还逾期欠款，我行对其逾期行为予以原谅。但对于其应当承担的法律责任，我行没有任何异议。我行出具的说明也不作为其承担法律责任与否的依据。
11、证人陈某的证言证明2013年1月7日，张国治在中国邮政储蓄银行蚌埠分行办理了一张信用卡（卡号：62×××76），信用额度是5万元。因张国治信用卡透支并逾期，其行于2013年6月26日开始对张国治进行信用卡催收提醒，共催收44次，离最后一次催收已经超过三个月，张国治一直未还钱。
12、证人吴某的证言证明2013年，其向张国治借5万元，过了1、2个月就还给他了。
13、被告人张国治的供述与辩解证明其办理了一张邮政储蓄银行的信用卡，其把透支的49900元借给朋友吴某使用，后吴某将钱还给其，其自己把钱用于购买古钱币，因古钱币市场不好，变现能力很弱。其每月工资2000多元，2010年买了一套70平方米的门面房，购房款50多万元，每月租金3000多元。
原判认为：被告人张国治以非法占有为目的，超过规定期限进行透支，经发卡银行催收后仍不归还且数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪。被告人张国治接办案民警电话通知主动到案并如实供述了犯罪事实，虽然在第一次庭审中被告人否认自己的行为构成犯罪，但在第二次庭审中对起诉书指控的犯罪事实及罪名均无异议并当庭认罪，构成自首，依法予以从轻处罚。案发后，被告人偿还全部透支款息，予以从轻处罚。被告人系初犯，可酌情予以从轻处罚。辩护人提出被告人系自首，退赃、认罪态度较好的辩护意见予以采纳。辩护人提出对被告人免予刑事处罚的辩护意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项、第二款、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条的规定，判决：被告人张国治犯信用卡诈�罪，判处有期徒刑一年十个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币五万元。
张国治上诉提出：原判适用法律不当，证据存在瑕疵，程序违法，应当以事实和证据认定是否构成犯罪，请求撤销原判，宣告无罪。二审庭审时张国治表示认罪悔罪，不再坚持上诉状中的上诉理由，希望能够从轻判处。其辩护人同意其二审庭审时的意见。
出庭检察人员发表出庭意见称：张国治犯罪事实清楚，证据充分，定性准确，请二审法院依法裁判。
经二审审理查明的事实与一审一致，对原判认定的事实和证据，本院依法予以确认。
本案证据经庭审举证、质证，查证属实，本院依法予以确认。
针对上诉人及其辩护人提出从轻判处的意见，综合评判如下：经查，2016年3月15日，被告人张国治到邮储银行蚌埠分行结清全部逾期欠款（包括本金、利息及滞纳金）。鉴于上诉人于公诉机关起诉前已偿还全部本息及滞纳金，并能够如实供述犯罪事实构成自首，庭审时认罪悔罪。综合本案实际及上诉人一贯表现，本着罪责刑相一致的原则，认为上诉人张国治犯罪情节轻微，依法可以免除处罚。
本院认为：上诉人张国治恶意透支，经发卡银行催收后仍不归还且数额较大，其行为构成信用卡诈骗罪。考虑其起诉前已偿还全部本息及滞纳金，能够如实供述犯罪事实构成自首，认罪、悔罪及其一贯表现良好，上诉人张国治及其辩护人请求从轻处罚的意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条、第三十七条、第六十七条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）�之规定，判决如下：
一、撤销蚌埠市蚌山区人民法院（2016）皖0303刑初174号刑事判决，即被告人张国治犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年十个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币五万元；
二、上诉人张国治犯信用卡诈骗罪，免予刑事处罚。
本判决为终审判决。
审判长 任秀莲
审判员 刘俊杰
审判员 秦 玉
二〇一六年十一月二十三日
书记员 陆敏婕
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第一百九十六条有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的处五年以上十年以下有期徒刑并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：
（一）使用伪造的信用卡的；
（二）使用作废的信用卡的；
（三）冒用他人信用卡的；
（四）恶意透支的；
前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。
盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。
第三十七条对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；