湖南省郴州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘10民终395号
上诉人（原审被告）：资兴市豪园水电站，住所地湖南省资兴市青腰镇豪园村。
负责人：卢招苟，该水电站执行事务合伙人。
委托诉讼代理人：胡良福，湖南宏法律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：湖南省湘乡输变电建设有限公司，住所地湖南省湘乡市望春门办事处桑梅路中路92号。
法定代表人：黄美章，该公司总经理。
被上诉人（原审原告）：刘友庄，男，1962年9月20日出生，汉族，居民，住湖南省。
以上二被上诉人的委托诉讼代理人：张丙杰，湖南沤源律师事务所律师。
上诉人资兴市豪园水电站（以下简称豪园水电站）因与被上诉人湖南省湘乡输变电建设有限公司（以下简称湘乡输变电公司）、刘友庄建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省资兴市人民法院（2015）资民一初字第434号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月27日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人豪园水电站的负责人卢招苟及豪园水电站的委托诉讼代理人胡良福，被上诉人湘乡输变电公司、刘友庄的委托诉讼代理人张丙杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
豪园水电站上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回湘乡输变电公司、刘友庄的全部诉讼请求或将本案发回重审；2、本案诉讼费、鉴定费由湘乡输变电公司、刘友庄负担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1、湘乡输变电公司、刘友庄为偷工减料，私自将工程设计图纸中的铁塔改成电杆，更改后将占用当地村民的土地，当地村民不同意，湘乡输变电公司、刘友庄遂私自停工。一审判决认定刘友庄停工是因当地村民阻工且不予认定设计图纸中有铁塔错误。2、案外人郴电国际周某、罗小芳等人从豪园水电站领取28000元系经湘乡输变电公司、刘友庄同意，豪园水电站实际已向湘乡输变电公司、刘友庄支付总工程款498000元。3、案涉工程的实际施工人是湘乡输变电公司，若刘友庄系挂靠在湘乡输变电公司，则原告应为刘友庄。即使刘友庄确系挂靠在湘乡输变电公司，其双方之间的关系亦与豪园水电站无关。因此，合同被确认无效的责任应由湘乡输变电公司和刘友庄承担。一审判决认定刘友庄挂靠在湘乡输变电公司错误。4、湘乡输变电公司、刘友庄未请求豪园水电站支付工程款或请求有关部门调解，故本案已超过诉讼时效期间。二、一审判决认定案涉施工合同为无效合同系适用法律错误。三、一审判决明显不公。1、若湘乡输变电公司、刘友庄按施工合同约定的设计图纸施工，则整个案涉工程（含架线及其设施建设工程）只需553681.50元即可完工，但一审判决仅减去湘乡输变电公司、刘友庄未施工的82.7米架线工程款，对铁塔施工未予认定错误。且按一审判决计算则案涉工程需631252元方可完工，豪园水电站因此多花费了77570.50元。因湘乡输变电公司、刘友庄违约中途退场，剩余工程由豪园水电站另请他人施工，该工程量不应计算给湘乡输变电公司、刘友庄，否则对豪园水电站不公平。2、豪园水电站在湘乡输变电公司、刘友庄申请鉴定时，就铁塔的原材料、施工工资等建设成本亦向一审法院申请了鉴定，一审法院未予同意，且一审法院选定的鉴定机构未经豪园水电站同意或经抽签确定，鉴定人员鉴定时亦未通知豪园水电站到场，鉴定程序违法。
湘乡输变电公司、刘友庄辩称：一、豪园水电站在架线过程中，未就青苗补偿和电杆位置选定问题与当地村民沟通好，由此导致当地村民阻工，豪园水电站陈述的阻工情况与事实不符。二、因铁塔建设成本高，豪园水电站当初想要用电杆代替铁塔，后经政府协调，豪园水电站又决定建设铁塔，但其拒绝让湘乡输变电公司、刘友庄承建，刘友庄因此未建设铁塔。三、合同约定工程款是以架线的实际测量的长度计算，不包含铁塔建设，豪园水电站亦未给刘友庄建设铁塔的图纸，且豪园水电站工程的管理人员、证人李某亦证实刘友庄架线不含建设铁塔。据此，豪园水电站称刘友庄未完成工程，刘友庄的工程款应减去建设铁塔的成本无事实依据。四、一审鉴定时，鉴定机构多次通知豪园水电站到场，但豪园水电站拒绝到场，豪园水电站称鉴定机构未通知其到场不是事实。
湘乡输变电公司、刘友庄向一审法院起诉请求：1、判令豪园水电站支付刘友庄工程款88500元；2、判令豪园水电站支付刘友庄停工、误工补偿费105500元；3、本案诉讼费用由豪园水电站负担。
一审法院认定事实：2008年，刘友庄与豪园水电站就架设豪园水电站35KV输变电线路进行了协商，2008年1月6日，豪园水电站向刘友庄出具了一份承诺书，内容为“资兴市豪园水电站承诺：电站输电线路的建设施工承包给湘乡输变电建设公司，工程建设验收合格后，付给湘乡输变电公司资质管理费（包干数）12000元。承诺人：资兴市豪园水电站法定代表人卢招苟”。2009年2月12日，湘乡输变电公司与资兴豪园水电站签订《资兴市豪园电站上网线路工程35KV施工合同书》，合同书甲方加盖资兴市豪园水电站公章，卢招苟作为甲方的法定代表人在合同书上签字，合同书乙方加盖湘乡输变电公司公章，刘友庄作为乙方的法定代表人在合同书上签字。合同书约定，甲方将资兴市豪园水电站35KV上网线路承包给乙方，承包方式为包工包料，按照郴州电力勘测设计院提供的设计图纸施工，85000元/公里，线路的长度以实际测量为准。施工日期从2009年2月12日至2009年5月底。如因甲方原因造成三天以上停工，由甲方给予乙方经济补偿。双方还就其他事项进行了约定。合同签订后，刘友庄垫资并组织人员进行了施工，到2009年5月，刘友庄架设线路到豪园水电站的变电站外围，因当地村民阻工，未能继续施工。2011年豪园水电站与施工沿线村民协商好后与刘友庄就未施工完的A1-A2线路进行协商，刘友庄认为豪园水电站需补偿刘友庄误工费、增加施工工价等，豪园水电站不予同意，并向湘乡输变电公司去函，要求湘乡输变电公司、刘友庄继续施工，否则终止合同，湘乡输变电公司、刘友庄与豪园水电站协商未果。随后，豪园水电站于2011年5月19日与湘潭潭州电力建设有限公司签订合同，以84600元的价款由湘潭潭州电力建设有限公司建设A1-A2之间线路及电杆。后湘乡输变电公司、刘友庄与豪园水电站就施工工程款的结算协商未果，湘乡输变电公司、刘友庄遂起诉至法院要求判如所请。另查明：1、豪园水电站向刘友庄已支付了476000元工程款；2、争议工程合同的签订、具体施工、组织人员均由刘友庄负责，湘乡输变电公司未参与；3、刘友庄申请对其施工长度进行了司法鉴定，湖南省新时代恒信司法鉴定中心的司法意见为：1号至2号架线长度为82.70米；2号至28号架线长度为6431.20米，该鉴定花费鉴定费20000元；4、刘友庄最近一次向豪园水电站催讨此工程款是2014年。
一审法院认为，湘乡输变电公司与豪园水电站于2009年2月12日签订《资兴市豪园电站上网线路工程35KV施工合同书》，因该工程的结算问题引起的纠纷是建设工程施工合同纠纷。本案的争议焦点是：1、湘乡输变电公司与豪园水电站签订的《资兴市豪园电站上网线路工程35KV施工合同书》是否有效；2、若该合同无效，湘乡输变电公司、刘友庄与豪园水电站的工程款应如何计算。
关于争议焦点一。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义而签订的建设工程施工合同，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，应认定无效。”本案中，案涉工程由刘友庄垫资并组织人员施工，其系案涉工程的实际施工人，刘友庄只是借用了湘乡输变电公司的资质签订合同，故该合同为无效合同。
关于争议焦点二。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”可知，合同确认无效后自始无效，合同双方当事人因根据双方的过错承担相应的责任。本案系建设工程施工合同纠纷，属工程已开工，但尚未完成，双方都有权停止履行合同，应根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第三条的规定进行结算，同时免去双方违约责任，造成合同无效的过错方赔偿对方的经济损失，双方均有过错的，依据过错的大小承担相应的责任。本案中，豪园水电站向湘乡输变电公司出具承诺书承诺给付“湘乡输变电公司资质管理费”的内容表明，发包方豪园水电站知晓实际施工人刘友庄没有相应的资质，而刘友庄明知自己没有相应的资质签订合同，故湘乡输变电公司、刘友庄和豪园水电站对导致该合同无效承担同等责任。豪园水电站以按合同约定湘乡输变电公司、刘友庄建设的工程不达标及有工程未完工为由对刘友庄已完成的工程量“不结算、不付款”的主张不能成立。
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”豪园水电站在刘友庄停止施工后，另行对该工程继续施工，目前已全部建设完毕，且已投入使用，应视为案涉工程经竣工验收合格。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”故刘友庄请求豪园水电站支付剩余工程款的理由成立。同时，根据湖南省新时代恒信司法鉴定中心的司法意见书：1号至2号架线长度为82.70米；2号至28号架线长度为6431.20米。其中2号至28号为刘友庄架设，豪园水电站对该施工长度有异议，但未能提供相应证据证实，故刘友庄施工工程价款为：6.4312公里×85000元/公里=546652元。豪园水电站认为其已经支付了498000元工程款，但刘友庄对其中的2008年1月10日支付给案外人周某的2万元及2009年5月10日支付给案外人罗小芳的2000元不予认可，因这两笔款项支付给了案外人，故确定豪园水电站支付给刘友庄的工程款为476000元，豪园水电站还应支付的工程款为：546652元－476000元=70652元。
对于湘乡输变电公司、刘友庄主张豪园水电站应支付资质管理费12000元及豪园水电站违约造成的停工等损失105500元，因该施工合同无效，湘乡输变电公司、刘友庄主张的资质管理费于法无据，不予支持。湘乡输变电公司、刘友庄主张的停工等损失未能提供确切的证据予以证实，同时，该施工合同为无效合同，湘乡输变电公司、刘友庄与豪园水电站对该合同无效都有责任，湘乡输变电公司、刘友庄和豪园水电站应对各自的损失承担责任，故对湘乡输变电公司、刘友庄主张的停工等损失不予支持。
至于豪园水电站主张该案已超过诉讼时效，因2014年湘乡输变电公司、刘友庄向豪园水电站催讨过该工程款，湘乡输变电公司、刘友庄一直未放弃该权利，根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十条规定“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。”故湘乡输变电公司、刘友庄的起诉未超过法定诉讼时效期间。
一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百四十条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：“一、被告资兴市豪园水电站于本判决生效之日起十日内支付原告刘友庄工程款70652元；二、驳回原告刘友庄的其他诉讼请求；三、驳回原告湖南省湘乡输变电建设有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3650元，由原告刘友庄负担2110元，被告资兴市豪园水电站负担1540元；鉴定费20000元，由原告刘友庄承担10000元、被告豪园水电站承担10000元”。
本院二审期间，豪园水电站围绕上诉请求依法提交了4组证据，其中证据3纵横断面图在一审已提交，一审已组织双方当事人进行了质证，并进行了认证。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对豪园水电站提交的证据，本院认证如下：设计图集和设计说明书及概算无湘乡输变电公司、刘友庄的盖章或签字，豪园水电站亦无证据证实上述资料系案涉工程图纸或施工合同的组成部分，不能证实豪园水电站已与湘乡输变电公司、刘友庄约定铁塔由湘乡输变电公司、刘友庄负责施工建设，故本院不予采信。对湘乡输变电公司的资质证、承装（修、试）电力设施许可证、安全生产许可证等相关资料的真实性本院予以采信，但该证据不足以推翻刘友庄作为案涉工程实际施工人，挂靠于湘乡输变电公司对案涉工程进行施工的事实，对其关联性本院不予采信。
本院二审查明：2016年3月18日，刘友庄向一审法院申请对实际施工工程量委托有资质的机构进行鉴定。豪园水电站和刘友庄在一审法院的主持下就刘友庄架设线路的长度共同选定了鉴定机构湖南省新时代恒信司法鉴定中心。二审庭审时，豪园水电站对司法鉴定意见书中关于输电线路总长度无异议。对一审法院认定刘友庄架线长度6431.2米亦无异议，但认为刘友庄应根据设计图纸建设铁塔，并应从工程总价款中扣除建设铁塔的成本。2016年9月20日，豪园水电站向一审法院提交的鉴定申请书载明，豪园水电站请求一审法院督促湘乡输变电公司对其为豪园水电站架设的35KV上网线路工程依据合同条款和设计图纸进行鉴定和测量：（1）对未完成的工程量要测量和核算；（2）对单方改变设计图纸的定点位置要测量复原；（3）对所有电杆的高度和安装深度要检测；（4）对所有的防雷接地是否达到规范要求设置；（5）对所做工作没有达到设计要求和规范的，必须返工重做。所发生的检测费和返工费、损失费概由湘乡输变电公司承担。豪园水电站二审庭审陈述，其申请鉴定的目的是鉴定刘友庄施工不合格部分和建设铁塔的成本。刘友庄以豪园水电站输变电线路已架设完毕且使用多年为由，向一审法院提交鉴定申请异议书，请求一审法院不予受理豪园水电站的鉴定申请。一审法院以不符合法律规定为由驳回了豪园水电站的该鉴定申请。
一审法院2016年11月15日第三次开庭时，豪园水电站述称，刘友庄系挂靠湘乡输变电公司，实际施工仅刘友庄一个人在负责、处理，豪园水电站与湘乡输变电公司签订的《资兴市豪园电站上网线路工程35KV施工合同书》是无效合同。
本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。本案二审的争议焦点是：1、湘乡输变电公司、刘友庄的起诉是否超过诉讼时效期间；2、湘乡输变电公司与豪园水电站签订的《资兴市豪园电站上网线路工程35KV施工合同书》是否有效；3、一审法院驳回豪园水电站的鉴定申请及湖南省新时代恒信司法鉴定中心的鉴定程序是否违法；4、豪园水电站是否应向刘友庄支付工程款70652元。
关于争议焦点一。湘乡输变电公司、刘友庄提交的资兴市司法局青腰司法所出具的证明和证人李某的证言等证据以及双方当事人的陈述，足以证实双方发生纠纷后刘友庄不间断地向豪园水电站主张过案涉工程款，最近一次向豪园水电站催讨工程款是2014年。根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十条的规定，湘乡输变电公司、刘友庄的起诉未超过诉讼时效期间。
关于争议焦点二。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”。本案中，案涉工程由刘友庄单独负责垫资、施工、结算，刘友庄系案涉工程的实际施工人，其不具有相应的施工资质，根据上述规定，其借用有资质的建筑施工企业湘乡输变电公司的名义，与豪园水电站签订的《资兴市豪园电站上网线路工程35KV施工合同书》应认定为无效。豪园水电站提出案涉工程的实际施工人是湘乡输变电公司以及一审判决认定刘友庄挂靠在湘乡输变电公司错误的主张，与本案事实及其一审陈述相矛盾，本院不予采纳。
关于争议焦点三。湖南省新时代恒信司法鉴定中心系豪园水电站与刘友庄在一审法院主持下共同选定的鉴定机构，且该机构鉴定时已通知双方当事人到场，豪园水电站在本案一、二审对该鉴定机构的鉴定资质及鉴定书中输电线路总长度并无异议，鉴定程序合法。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条规定：“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”本案中，因建设铁塔并非豪园水电站与湘乡输变电公司、刘友庄在合同中约定的工程，且湘乡输变电公司、刘友庄亦未就铁塔的建设工程款向豪园水电站主张，案涉工程亦已投入使用，因此，豪园水电站就铁塔的建设成本及工程质量申请鉴定，与本案并无关联，于法无据，一审法院驳回其申请并无不当。
关于争议焦点四。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，刘友庄停工后，豪园水电站将案涉剩余工程发包给了湘潭潭州电力建设有限公司，目前案涉工程已全部完工并投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，应当视为案涉工程已竣工验收合格。刘友庄就其已完工的工程要求豪园水电站按照合同约定支付工程价款，符合法律规定，本院予以支持。根据双方签订的《资兴市豪园电站上网线路工程35KV施工合同书》，刘友庄的工程款的计算方式为按架线的实际测量长度以每公里85000元计算。二审庭审时，豪园水电站对湖南省新时代恒信司法鉴定中心出具的意见书中关于输电线路总长度无异议。该鉴定书认定1号至2号架线长度为82.70米；2号至28号架线长度为6431.20米。一审法院按刘友庄实际完工架线长度2号至28号之间长度计算豪园水电站应支付刘友庄工程款546652元（546652元=6.4312公里×85000元/公里）并无不当。因郴电国际周某、罗小芳等人出具的领条和收条中均未载明其从豪园水电站领取的款项系由刘友庄委托领取，刘友庄对此亦未予认可，且豪园水电站亦无其他证据予以佐证，故对豪园水电站提出案外人郴电国际周某、罗小芳等人从豪园水电站领取22000元系经湘乡输变电公司、刘友庄同意的主张，本院不予采信。豪园水电站已支付工程款为476000元，还应支付70652元.
因豪园水电站未在合同中明确约定铁塔由湘乡输变电公司、刘友庄负责施工，且豪园水电站提供的设计图纸无湘乡输变电公司、刘友庄的签字或盖章，亦非合同的组成部分，故豪园水电站提出建设铁塔的成本应从支付给刘友庄的工程款中予以扣减的主张，依据不足，本院不予支持。
综上所述，上诉人资兴市豪园水电站的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1566元，由上诉人资兴市豪园水电站负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 彭艳飞
审 判 员 欧旭敏
审 判 员 雷 闻
二〇一七年五月二十三日
法官助理 孙宝乐
书 记 员 段 茜
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。