云南省普洱市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云08民终425号
上诉人（原审被告）：程朋，男，1990年9月5日出生，现住云南省普洱市。公民身份号码：xxx。
委托诉讼代理人：马敏慧，云南震南律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：向平玉，女，1970年7月3日出生，现住云南省普洱市。公民身份号码：xxx。
委托诉讼代理人：雷惊春，云南标点律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
上诉人程朋因与被上诉人向平玉生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服云南省普洱市思茅区人民法院（2016）云0802民初647号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月14日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
程朋上诉请求：撤销一审判决，改判由向平玉承担主要责任，并由向平玉承担除脸部以外的全部医药费及医治与脸无关而产生的误工等费用，程朋只承担5000元。事实和理由：1、一审判决责任划分不公平。本案纠纷的起因主要由向平玉引起，向平玉不听劝阻，一直恶语伤人并持刀欲伤害程朋及妻子，程朋不得已打了向平玉几个耳光，之后向平玉又叫来其丈夫，其丈夫又持刀针对程朋等行凶，幸好11O赶到现场制止。一审判决向平玉只承担10％的责任，不公平。2、程朋只打着向平玉耳光，其他任何地方都没有打着，一审判决凭病情证明等住院资料认定程朋殴打向平玉，并造成向平玉“脑震荡，右侧第七肋骨骨折，软组织挫伤”缺乏事实依据。3、一审判决不认可程朋的证人证言，于理于法都说不过去。4、一审判决认定向平玉在兰花市场从事火腿经营等缺乏证据证明，因此认定其按城市人口标准计算相关费用，缺乏证据证明。5、关于程朋申请鉴定的问题，所申请鉴定的事项不予鉴定未申请的却鉴定，鉴定支出的费用与程朋无关，一审判决让程朋承担于法无据。
向平玉辩称，1、一审判决划分的责任分担公平正确。向平玉仅与程朋的妻子口头争吵，根本没有肢体冲突，程朋为帮其妻出气，便对向平玉拳脚相加，并把向平玉推到在地，致向平玉骨折和脑震荡。对于向平玉受伤，程朋要负担主要责任。2、一审开庭时，程朋临时申请证人出庭作证，向平玉的律师对证人证言均不予认可。程朋申请证人作证未在举证期限届满前提出，明显违反程序规定，且证人为程朋朋友，又承认没有完全经历事情经过，其证言片面，可信度不高。3、向平玉与丈夫共同经营肉类批发生意已经近二十年。4、关于医学鉴定问题，程朋纯属无理取闹。第一次司法鉴定的意见，程朋不予认可，要求重新鉴定，向平玉配合去昆明再次鉴定，结果第二次鉴定意见与第一次鉴定意见几乎无差别，判决作出的相应赔偿是有事实和法律依据的。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序正确，请求二审依法驳回上诉，维持原判。
向平玉向一审法院起诉请求：判令程朋支付医疗费、门诊费17234.77元、误工费11228.60元、护理费8550元、住院伙食补助费4500元、营养费1000元、公安部门司法鉴定费400元、到昆明鉴定实支费1805元（车费756元、住宿费150元、交通的士费220元、鉴定照片费279元、差旅伙食补助费400元），并承担本案的全部诉讼费用。庭审中，向平玉提出因云南省人身损害赔偿有关费用新的计算标准出台，请求法院依法按新的计算标准计算相关费用。
一审法院认定事实：2016年1月17日10时30分，在普洱市思茅区兰花市场内，向平玉与程朋妻子因生意上的纠纷，双方发生争吵，程朋殴打向平玉，造成向平玉脑震荡、右侧第七肋骨骨折、软组织挫伤，当日向平玉到普洱市人民医院住院医治，至2016年3月1日出院，住院44天，支付住院医疗费16670.77元、门诊费564元，两项合计17234.77元、支付普洱市思茅区公安司法鉴定中心鉴定费400元。2016年3月15日普洱市公安局思茅分局南屏派出所对程朋殴打向平玉行为作出行政处罚。另查明：1、向平玉与程朋两家均在普洱市思茅区兰花市场从事火腿、腊肉的销售经营。2、因程朋于2016年4月19日第一次庭审结束后向一审提出鉴定申请，支付了鉴定费2980元。鉴定机构昆明法医院因需向平玉到昆明进行活体检验，为此程朋于2016年5月16日向一审法院预交鉴定实支费2000元，向平玉已领取。因向平玉由其女儿陪同到昆明鉴定机构活体检验，共支出费用1405元：两人往返车费756元（含保险费）、住宿费150元、因鉴定发生的交通出租车费220元、昆明鉴定机构照片费279元。
一审法院认为，关于造成向平玉损害结果与程朋殴打行为是否具有因果关系问题。庭审中程朋的自认及普洱市公安局思茅分局南屏派出所对程朋作出的行政处罚，均证明了程朋殴打向平玉的事实。程朋提出自己出于正当防卫，打了向平玉几个耳光，不可能导致向平玉脑震荡和肋骨骨折，只认可其行为只造成向平玉软组织挫伤的主张，因程朋未提交证明正当防卫事实的证据来足以推翻普洱市公安局思茅分局南屏派出所作出的行政处罚，也未举证证明向平玉脑震荡和肋骨骨折系他人所致或者向平玉故意而为，一审认为，同一加害行为因受害人的个体差异，会导致不同的损害后果，且本案双方当事人在相互的拉扯过程中，也会导致伤害，故对程朋的该主张，不予支持，认定造成向平玉损害结果与程朋殴打行为具有因果关系。关于造成向平玉损害结果双方的责任划分问题。因双方当事人均在普洱市思茅区兰花市场从事火腿、腊肉的销售经营，两家摊位相邻在一起，且两家均住在普洱市思茅区环卫巷，可以说两家关系属于邻里关系。双方因生意上的原因，未采取冷静、宽容的方式解决，而是相互争吵，双方均有过错，程朋出手打人，更是错上加错，为此，程朋应为其打人的行为承担主要过错责任，向平玉承担次要过错责任，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”第二十六条：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”的规定，程朋应对造成向平玉损害结果承担90％的责任，向平玉自行承担10％的责任。关于向平玉应赔偿的损失项目和具体金额问题，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款：“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿”的规定，向平玉赔偿项目为医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费及鉴定事宜支出的合理费用。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条“本解释所称‘城镇居民人均可支配收入’、‘农村居民人均纯收入’、‘城镇居民人均消费性支出’、‘职工平均工资’，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。‘上一年度’，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度”的规定，本案相关赔偿标准参照法庭辩论终结时上一统计年度的标准，即云南省高级人民法院、云南省公安厅联合下发的云公交[2016]89号文件《关于印发2015年云南省道路交通事故人身损害赔偿有关费用计算标准的通知》计算，向平玉的损失项目和未分责的具体金额如下：1、医疗费17234.77元。根据双方质证无异，向平玉实际支出住院医疗费单据、门诊费单据予以认定为17234.77元。程朋提出向平玉医疗费用超出合理范围的主张，因程朋未提交有效证据材料证实，对此主张，不予支持。2、误工费13325元。参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款：“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”的规定，双方当事人均在普洱市思茅区兰花市场从事火腿、腊肉的销售经营，虽然向平玉提交的营业执照已经过期，但该事实，程朋在庭审笔录中予以认可，因此参照赔偿标准批发和零售业在岗职工平均工资计算，向平玉误工费为109710÷365×44＝13225元。程朋提出向平玉的营业执照已超期，误工费不予认可的主张，不予支持。3、护理费4400元。根据云南省普洱市人民医院出院病情证明诊断及住院期间需人陪护的处理意见，向平玉请求赔偿护理费的主张，予以支持，但向平玉支出的护理费为45天，每天190元，合计8550元，明显高于当地护理水平，且住院天数与一审查明不一致，故根据查明的住院天数44天及当地护理的实际水平，酌情支持每天100元，即为100×44＝4400元。4、住院伙食补助费4400元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款规定及原告病情，向平玉主张住院伙食补助费，于法有据，予以支持，参照云南省高级人民法院、云南省公安厅联合下发的云公交[2016]89号文件《关于印发2015年云南省道路交通事故人身损害赔偿有关费用计算标准的通知》规定的伙食补助费每天100元计算，以查明的住院天数44天为准，原告住院期间的伙食补助费为100×44＝4400元，对于向平玉主张的住院期间的伙食补助费4500元，超过部分，不予支持。5、鉴定事宜支出的合理费用2205元。向平玉主张的支付普洱市思茅区公安司法鉴定中心鉴定费400元，程朋无异议，予以支持。因程朋申请鉴定，鉴定机构昆明法医院需向平玉到昆明进行活体检验，向平玉为积极配合程朋申请的鉴定，提出因身体不适原因，要求女儿陪同到昆明的请求，一审认为属于合理请求，因此支持向平玉上昆明进行活体检验两人两天产生的鉴定实际支出费用。对于向平玉请求的两人往返车费756元（含保险费）有车票为证，系合理支出费用，予以支持，程朋只认可一人的往返车票的主张，不予支持；对于向平玉请求的住宿费150元，程朋无异议，该笔费用亦未超过当地的住宿水平，予以支持；对于向平玉请求因鉴定发生的交通出租车费220元，并未超过云南省高级人民法院、云南省公安厅联合下发的云公交[2016]89号文件《关于印发2015年云南省道路交通事故人身损害赔偿有关费用计算标准的诵知》规定的出差市内交通费每人每天80元的标准（原告两人两天320元），该笔费用属于合理支出，予以支持；程朋提出向平玉可以坐公交车不认可出租车费的主张，不予支持；对于向平玉提出的鉴定机构检验照片费279元，因向平玉出具鉴定机构开具的发票，属于合理支出费用，予以支持；程朋提出其在缴纳鉴定费时该笔费用已经缴纳鉴定机构，对该笔费用不予认可的主张，因程朋未提交鉴定机构照片费用单据，不予支持；对于向平玉请求的鉴定差旅伙食补助费400元，程朋庭审中无异议，也未超过云南省高级人民法院、云南省公安厅联合下发的云公交[2016]89号文件《关于印发2015年云南省道路交通事故人身损害赔偿有关费用计算标准的通知》规定的出差伙食补助费每人每天100元的标准，予以支持。关于向平玉提出的营养费1000元的诉讼请求问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款规定，营养费具有必要性，而云南省普洱市人民医院病情证明医生的处理意见中无加强营养的医嘱，因此该笔费用不具有必要性，对向平玉的此项主张，不予支持。综上所述，以上1至4项赔偿款共计39359.77元，根据双方责任划分，向平玉自行承担10％的责任为3936.77元，程朋承担90％的责任为35423元；向平玉支付的普洱市思茅区公安司法鉴定中心鉴定费400元，按责任划分承担，向平玉自行承担10％为40元，程朋承担90％为360元；程朋因申请鉴定支付的鉴定费2980元，按双方责任划分承担，向平玉承担10％为298元，程朋自行承担90％为2689元；程朋申请鉴定实支费1805元，按双方责任划分承担，向平玉承担10％为180.50元，程朋承担90％为1624.50元，程朋已预交鉴定实支费2000元（向平玉已领取）,向平玉应退还程朋鉴定实支费375.50元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十六条、第二十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条第一款、第二十条第三款、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百一十七条、第二百六十六条的规定，判决：一、由被告程朋赔偿原告向平玉医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费35423元；二、原告向平玉支付的普洱市思茅区公安司法鉴定中心鉴定费400元，原告向平玉自行承担40元，被告程朋承担360元；三、被告程朋申请鉴定支付的鉴定费2980元，原告向平玉承担298元，被告程朋自行承担2689元；四、被告程朋申请鉴定产生的实际支出费用1805元，原告向平玉承担180.50元，被告程朋承担1624.50元，扣减被告程朋已预交的鉴定实际支出费用2000元，原告向平玉应退还被告程朋鉴定实际支出费用375.50元；以上四项相互抵扣，被告程朋实际应支付原告向平玉赔偿款35109.50元，于判决生效后十日内付清。五、驳回原告向平玉的其他诉讼请求。案件受理费500元，减半收取250元，由原告向平玉承担42.50元，由被告程朋承担207.50元。
二审中，当事人没有提交新证据。对二审的案件事实，本院认定如下：本案经二审审理，查明的案件事实与一审审理查明的案件事实一致，本院予以确认。
本院认为，关于程朋在一审提交的证人证言是否应采信的问题。程朋在一审中于2016年4月18日提出申请，要求证人梁雷雷、张文勇、马红、李文辉出庭作证，证人梁雷雷、张文勇、马红于2016年4月19日在一审开庭时到庭作证。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百一十七条第一款规定：“当事人申请证人出庭作证的，应当在举证期限届满前提出。”本案一审审理适用简易程序，并按法律规定于2016年3月28日向程朋送达了举证通知书，通知程朋于接到举证通知次日起15日内向一审法院举证，举证通知书中已说明逾期举证的法律后果，程朋的举证期限届满为2016年4月12日，而程朋于2016年4月18日才向一审法院申请证人出庭作证，超过举证期限，一审对该证人证言不予采信并无不当，加之该三位证人在出庭作证时，梁雷雷、张文勇均陈述未看到本案双方当事人争吵致受损的整个过程，故对于程朋在一审提交的证人证言，本院不予采信。
关于向平玉的伤情即脑震荡、右侧第七肋骨骨折、软组织挫伤与程朋的殴打行为是否有因果关系的问题。本案中，一审庭审中程朋的自认及普洱市公安局思茅分局南屏派出所对程朋作出的行政处罚，均可证实程朋殴打向平玉的事实。而向平玉被打的当天即到普洱市人民医院住院医治，至2016年3月1日出院，普洱市人民医院对向平玉的病情诊断为“脑震荡，右侧第七肋骨骨折，软组织挫伤”。现没有证据证实向平玉脑震荡、肋骨骨折、软组织挫伤系他人所致或者向平玉故意所为，加之同一加害行为因受害人的个体差异，会导致不同的损害后果，且本案双方在相互拉扯过程中，也会导致伤害，故本院确认向平玉的伤情即脑震荡、右侧第七肋骨骨折、软组织挫伤与程朋的殴打行为有因果关系。对于程朋认为其只打着向平玉耳光，其他任何地方都没有打着，一审判决凭病情证明等住院资料认定程朋殴打向平玉，并造成向平玉“脑震荡，右侧第七肋骨骨折，软组织挫伤”缺乏事实依据的主张，本院不予支持。
关于本案的责任划分问题。《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”第二十六条：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”本案中，双方当事人因生意上的原因，未采取冷静、宽容的方式解决，而是相互争吵，双方均有过错。而程朋出手打人，致向平玉受伤，对本次损害的发生，程朋应当承担主要责任；向平玉对此也应承担次要责任。一审判决依据双方当事人的过错，确认双方当事人对本次损害的发生应当承担的责任，即程朋承担90%的责任，向平玉承担10%的责任，本院认为是恰当的，对于程朋认为向平玉仅承担10%的责任是不公平的主张，不予支持。
关于向平玉受损赔偿标准是否应按城市人口计算相关费用的问题。向平玉在一审时提交了个体工商户营业执照，虽该营业执照已过期，但程朋对该营业执照的真实性是予以认可，且在公安机关询问时，程朋及其妻竺明仙也是认可向平玉在从事肉类销售，故一审认定向平玉在普洱市思茅区兰花市场从事火腿、腊肉的销售经营并无不当，由此以批发和零售业在岗职工平均工资标准计算向平玉的误工费是正确的，故对于程朋认为按城市人口标准计算向平玉相关费用，缺乏证据证明的主张，本院不予支持。
关于申请鉴定的费用是否应由程朋承担的问题。一审中因程朋提出鉴定申请，一审法院予以准许，鉴定机构昆明法医院需向平玉到昆明进行活体检验，向平玉为积极配合鉴定，身体不适由其女儿陪同到昆明，由此产生的相关费用及鉴定费，一审判决由双方当事人按责任予以分担并无不当，故对程朋上诉请求不承担鉴定费用的主张，本院不予支持。
综上所述，程朋的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费500元，由程朋负担。
本判决为终审判决。
审判长 邹春林
审判员 段 锦
审判员 叶枝松
二〇一六年八月十九日
书记员 李艳辉