江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏01民终10200号上诉人（原审原告）：南京富酷纺织品有限公司，住所地在南京市玄武区珠江路88号1幢4324室。法定代表人：肖广明，该公司总经理。委托诉讼代理人：王登宏，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：蒋俊，江苏轩衡律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏海企长青服饰有限公司,住所地在南京市江宁开发区利源南路8号。法定代表人：徐美娟，该公司董事长。委托诉讼代理人：胡先龙，北京市隆安（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱红林，北京市隆安（南京）律师事务所律师。上诉人南京富酷纺织品有限公司（以下简称富酷公司）因与被上诉人江苏海企长青服饰有限公司（以下简称海企公司）承揽合同纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2015）江宁开商初字第544号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月7日立案后，依法组成合议庭，于2016年12月23日公开开庭审理了本案。上诉人富酷公司的委托诉讼代理人王登宏、蒋俊，被上诉人海企公司的委托诉讼代理人胡先龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。富酷公司上诉请求：一审法院有关富酷公司在履行编号为15GWE314Z0002《购销合同》（以下简称02号合同）中，未按照合同约定的交货期限履行交货义务构成违约及海企公司已支付30%预付款的认定，属于认定事实错误，请求撤销一审判决，依法改判海企公司继续履行02号合同，即取走余下的现仍滞留在上诉人处的货物、支付剩余价款477913.47元，并负担一、二审诉讼费用。事实与理由：1、海企公司未依约足额支付预付款构成违约。首先，根据02号合同的约定，海企公司应于“合同签订后，先付预付款30%”，该合同总价款为3495187.2元，应付预付款为1048556.16元(3495187.2元×30%)。海企公司于2015年1月23日、3月20日、4月7日三次累计付款482150.88元，未达约定预付款金额。除02号合同外，双方另签订了编号为15GWE314Z0004号、15GWE314Z0005号、15GWE314Z0008《购销合同》各1份（以下分别简称04号合同、05号合同、08号合同），04号合同、05号合同履行过程中，海企公司均于富酷公司交货前支付合同总价的30%作为预付款，02号合同亦应如此（08号合同未约定需支付预付款）。一审判决认定预付款应按照供货批次分批支付与事实不符。其次，即使如海企公司辩称的分批次支付预付款，也应是每批次货物首次交货前付清。现海企公司在02号合同第二、三批次首次交货前未足额支付相应的预付款，已构成违约。故一审判决关于海企公司已按约定支付02号合同项下预付款的认定意见缺乏依据。2、富酷公司迟延交货不构成违约。首先，基于前述理由，海企公司未依约支付预付款违约在先，富酷公司据此拒绝发货有据可依，不构成违约。其次，富酷公司迟延交货是双方达成一致意见的结果。根据02号合同第十一条的规定，双方关于交货地点虽有约定，但约定不明，富酷公司需待海企公司明确地点后方可交货，根据双方往来邮件可知，实际交货时间是经海企公司认可的，故富酷公司不存在迟延交货的违约行为。3、案涉02号合同应当继续履行。首先，根据约定，双方解除合同必须达成一致，而海企公司发出解除合同函后，富酷公司回复要求继续履行合同，不同意解除合同，故双方对解除02号合同未形成一致意见。其次，定作人任意解除权应有所限制，应在承揽人完成工作之前行使，现服装已加工完成，海企公司无权行使任意解除权，故02号合同仍然有效，富酷公司有权要求海企公司继续履行合同。再次，诉争服装已经海企公司验货，符合继续履行合同的条件。被上诉人海企公司辩称，1、富酷公司的上诉理由不能成立，应予驳回。事实与理由：案涉合同未明确约定30%预付款的付款时间，实际履行中，双方经协商按照交货批次支付预付款，04号合同、05号合同亦按此约定履行（04号合同、05号合同均系一个批次交货），08号合同是交货后直接付款。02号合同约定分三个批次交货，故应在三个批次货物交货前各付30%预付款即可。海企公司按此约定付款（因富酷公司第一、二批次交货均延期，故第三批次交货前，海企公司付了20%预付款），富酷公司履行中亦未提出异议。2、富酷公司迟延交货，构成违约。因富酷公司迟延交货，2015年8月20日，外商客户美国CutiePieBaby公司（以下简称美国公司）取消了其与海企公司的剩余订单，海企公司因此于2015年8月20日致函富酷公司解除了02号合同。3、富酷公司提起本案诉讼时没有要求法院对海企公司解除权的效力进行认定，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条规定，海企公司的解除权已发生法律效力。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。富酷公司向一审法院起诉请求：1、判令海企公司继续履行02号合同，取走款号为PC145542SS的衣服3996件、款号为PC145551SS的衣服216件、款号为PB135545SS的衣服2400件、款号为PB135546SS的衣服2496件、款号为PB135508SS的衣服720件、款号为PB135512SS的衣服1104件、款号为PB135510的衣服2400件、款号为PB135512的衣服2400件；2、判令海企公司支付剩余货款648517.28元并负担全部诉讼费用。一审法院认定事实：2015年1月21日，富酷公司（供方）与海企公司（需方）签订02号合同，约定：供方为需方出口需要，为需方生产制作女童针织套装188844件，总价3495187.2元；产品按客户要求进行包装，产品的质量要求和技术标准按AQL2.5，客户工厂验货，交货期限为分批交货，详见表格明细，交货地点为客户指定的上海货运码头或空运交货地点；供方提供生产所需文档资料和面辅料，供方负责生产，在生产过程中需方需供方代购的包装材料，在需方付供方的货款中一并结算，货品面料和款式必须完全依照需方核准的生产版来生产，所有批复均要求书面表达，口头授权无效；结算方式为合同签订后，先付预付款30%，剩余70%货款凭卖方提供的按买方要求开立的增值税发票，买方指定仓库出具的入库单在发货后30天内付款；供需任何一方变更或解除合同的，必须采取书面形式，在新的协议没有达成之前，本合同仍然有效，要求变更或解除合同的一方应及时通知对方，对方应在接到通知后15天或另行约定的期限内予以答复，逾期不答复的，视为默认；供方所交产品的品种、型号、规格、花色、尺码、质量不符合规定以致需方无法外销的，由供方负责包退，由此产生的一切费用由供方自负，且供方应赔偿由此给需方造成的一切损失。供方逾期交货的，应向需方偿付逾期交货违约金，若逾期发货以致供方不能履行外销合同时，需方有权解除合同，供方应赔偿由此给需方造成的一切损失，等等。合同签订后，富酷公司就02号合同向海企公司供应了3192734.4元货物，但每批次货物均存在逾期交货情形。海企公司就02号合同先后于2015年1月23日、3月20日、4月7日各付款160716.96元，于同年4月17日、5月15日、5月29日、6月12日、7月3日、7月10日分别付款143549.28元、409119.84元、503983.68元、241646.4元、377603.52元、298944元，于同年7月20日支付407774.4元、7月24日支付191356.32元，以上合计付款3056128.32元，尚欠136606.08元。目前，富酷公司尚未交付款号为PC145542SS、PC145551SS、PB135545SS、PB135546SS、PB135508SS、PB135512SS、PB135510、PB135512的女童针织套装。2015年3月5日，双方签订04号合同、05号合同。04号合同约定供方为需方生产制作男女童空气层两件套55200件，总价1268640元，05号合同约定供方为需方生产制作男女童经编绒三件套23520件，总价655502.4元，该两份合同其他条款与02号合同约定一致。合同签订后，富酷公司就04号合同陆续向海企公司供应了价值1265175.2元的货物，海企公司就04号合同于同年3月27日、5月15日、5月22日各向富酷公司付款125856元，同年6月19日、8月14日分别付款346377.6元和450000元。以上合计1173945.6元，尚欠91229.6元。富酷公司就05号合同陆续向海企公司供应了价值640787.04元的货物，海企公司就05号合同分别于2015年3月27日、5月15日、5月22日各付款65550.24元,于6月12日、7月24日分别付款173908.8元和136451.52元。以上合计付款507011.04元，尚欠133776元。富酷公司与海企公司还签订了08号合同一份，价款为70584元，该合同已经履行完毕。上述三份合同项下，海企公司就富酷公司已供货物尚欠价款361611.68元。2015年8月19日、8月20日，美国公司因海企公司逾期交付货物，告知海企公司取消PC145542SS、PC145551SS、PB135545SS、PB135546SS、PB135508SS、PB135512SS、PB135510、PB135512女童针织套装的订单。海企公司随即于2015年8月20日向富酷公司发出函件一份，载明：贵司（供方：富酷公司）与我司（需方：海企公司）于2015年1月21日签订的02号合同，合同原定最终交期为2015年6月28日，我司人员多次催促贵司抓紧出货，履行合约，但是，至今还有以下款式贵司没有交货，款号为PC145542SS的4248件、PC145551SS的252件、PB135545SS的2496件、PB135546SS的2496件、PB135508SS的720件、PB135512SS的1056件、PB135510的2400件、PB135512的2400件，以上订单由于延误交期50天之久，严重影响客人销售，客人已经对我司作出取消订单的决定，并对我司提出吊牌销售价格的索赔，针对以上情况，我司作出如下决定：1、取消此合同上没有出货部分的订单；2、我司会通过法律途径向贵司提出没有交货所导致的索赔；3、贵司赔偿此合同上的销售利润损失给我司；4、未交货部分货值的5%作为违约金赔偿给我司。富酷公司收到该函后，于2015年8月27日向海企公司发出《催促收货付款函》一份，载明：贵司签署日期为2015年8月20日的函件，我司已收悉……,02号合同签订后，我司一直严格按约履行合同，但贵司却自始未按约足额支付定金，且至今尚有部分货物在贵司验收后未予接收，由此不仅占用了我司的大量仓储空间，也给我司正常经营造成了很大的困难，未接收货物明细如下:PC145542SS的3996件、PC145551SS的216件、PB135545SS的2400件、PB135546SS的2496件、PB135508SS的720件、PB135512SS的1104件、PB135510的2400件、PB135512的2400件，针对贵司的不守约行为，我司现提出如下要求：1、贵司接函三日内必须与我司联系协调接收上述货物事宜并接收完毕，如逾期我司将酌情向贵司主张占用仓储的费用；2、贵司接函后应在5日内付清剩余货款653681.3元，望贵司慎重对待此函，否则我司将通过法律途径维护自身的权益，并就贵司的违约行为给我司造成的损失向贵司追究相关法律责任。一审庭审中，富酷公司与海企公司均认可：常州晨霞纺织厂为富酷公司供应了50696.8元的面料，扣除已经支付的定金14000元，尚欠36696.8元，富酷公司委托海企公司向常州晨霞纺织厂代付剩余价款36696.8元；繁昌县弘宇服装有限公司为富酷公司加工制作服饰，富酷公司委托海企公司向繁昌县弘宇服装有限公司代付加工费89310.61元；繁昌县渡江服饰有限责任公司为富酷公司加工制作服饰，富酷公司委托海企公司向繁昌县渡江服饰有限责任公司代付加工费28824.2元；丹阳市皇塘校办厂为富酷公司加工制作服饰洗标、吊牌，富酷公司委托海企公司向丹阳市皇塘校办厂代付了加工费15772.2元。上述款项合计170603.81元。海企公司认为其委托南京百瑞服饰辅料有限公司（以下简称百瑞公司）为富酷公司加工制作了123378.48元的衣架，应当在其欠富酷公司的价款中予以扣除。但富酷公司否认与百瑞公司之间存在合同关系，其从未委托海企公司向百瑞公司支付衣架加工费。海企公司也认可其尚未向百瑞公司支付过衣架加工费。富酷公司还认可其逾期交货前未以书面形式向海企公司催要过预付款，但陈述其经办人曾以电话方式向海企公司催款，海企公司否认收到富酷公司任何催要预付款的通知。一审法院认为，富酷公司与海企公司之间签订的02号合同系双方真实意思表示，合法有效，应受法律保护。富酷公司完成并向海企公司交付了部分货物，有权获得该部分货物的价款。一审庭审中，双方确认海企公司尚欠富酷公司已交货部分的价款为361611.68元，扣除富酷公司委托海企公司向常州晨霞纺织厂、繁昌县弘宇服装有限公司、繁昌县渡江服饰有限责任公司、丹阳市皇塘校办厂支付的170603.81元，海企公司还应当支付剩余价款191007.87元。根据约定，富酷公司逾期交货的，应当按照中国人民银行有关逾期付款的规定向海企公司支付逾期交货违约金，若逾期交货以至海企公司不能履行外销合同时，海企公司有权解除合同，富酷公司应当赔偿由其给海企公司造成的一切损失。富酷公司在履行合同过程中，未按照合同约定的交货期限履行交货义务，已构成违约。合同约定的涉案剩余货物的交期为2015年6月28日、7月11日，而富酷公司未按期交付该批货物，美国公司于2015年8月19日、20日取消了剩余货物的订单，海企公司因富酷公司的逾期交货不能履行外销合同，海企公司为此于2015年8月20日向富酷公司发函明确表示解除合同并取消剩余货物的订单，富酷公司无权要求海企公司继续履行02号合同及取走剩余货物。富酷公司认为系海企公司迟延支付30%预付款才导致其迟延交付货物。但合同约定的是合同签订后海企公司先付预付款30%，而并不是约定合同签订当日海企公司先付预付款30%。海企公司在合同签订后富酷公司发货前，于2015年1月23日、3月20日、4月7日分三次支付了30%的预付款，不存在逾期付款的违约行为，富酷公司无权以此为由迟延交付货物。故对富酷公司要求海企公司继续履行合同，取走剩余货物的诉讼请求，一审法院不予支持。海企公司认为应当在其欠富酷公司的剩余价款中扣除百瑞公司的衣架制作价款123378.48元，富酷公司否认该笔价款应由其承担，且富酷公司并未委托海企公司向百瑞公司付款，海企公司也尚未向百瑞公司付款。该部分价款，不宜在本案中处理，应另案主张。海企公司认为富酷公司迟延交付货物，导致其损失空运费4724元、罚款2746.75美元、垫付费用4935元，要求富酷公司予以赔偿。海企公司此主张为给付之诉，而海企公司未提起反诉，对该部分损失，海企公司可另案主张。综上，对于富酷公司要求海企公司支付剩余价款648517.28元的诉讼请求，一审法院部分予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第二款、第九十七条、第一百零七条、第二百六十三条规定，判决：一、海企公司于判决发生法律效力之日起10日内支付富酷公司剩余价款191007.87元。二、驳回富酷公司的其他诉讼请求。一审案件受理费10417元、财产保全费3788元，合计14205元，由富酷公司负担7349元，由海企公司负担6856元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。富酷公司为支持其观点，二审提供如下证据：1、2015年8月13日邮件打印件，拟证明富酷公司曾要求海企公司在剩余货物发货前支付货款，以便继续发货；2、对账单，拟证明富酷公司按照合同约定及时备料；3、2015年8月10日邮件、货物进仓通知书，拟证明尽管由于海企公司原因导致迟延交货，但海企公司及美国客户仍然认可。海企公司为支持其观点，二审中提供02号合同、04号合同、05号合同、08号合同付款列表，拟证明其已履行按约支付30%预付款的合同义务。海企公司对富酷公司提供的2015年8月13日邮件打印件及对账单真实性不予认可，并称截止2015年8月13日，海企公司不拖欠富酷公司02号合同项下的款项，不可能作出付款承诺，富酷公司是服装加工企业，即使对账单真实，也不能证明该面料系用于诉争服装；对2015年8月10日邮件、货物进仓通知书的真实性认可，但认为海企公司为了减少富酷公司损失同意和外商协商，不代表海企公司认可了富酷公司的违约行为。富酷公司认可海企公司提供的付款列表的真实性，但认为即便按02号合同分三批次交货，海企公司仍未在第二批次货物首次交货前付清30%预付款、第三批次仅支付了20%预付款，因而构成违约。本院认证意见：富酷公司提供的2015年8月13日邮件系打印件，海企公司对其真实性不予认可，本院无法确认其真实性，故本院对该证据不予确认；对账单系富酷公司与其他公司的对账记录，无其他证据佐证该对账单中的材料系用于案涉服装的制作，本院对其关联性不予确认；海企公司对2015年8月10日邮件、货物进仓通知书的真实性无异议，本院对其真实性予以确认；富酷公司对海企公司提供的付款列表真实性无异议，本院对其真实性予以确认。本院经审理查明：一审判决认定事实属实，本院予以确认。本院另查明：富酷公司与海企公司均确认02号合同分三个批次交货，每批次中又分若干次交货。第一批次中，富酷公司实际交货时间为2015年5月3日至5月10日，海企公司分别于同年1月23日、3月20日、4月7日各付10%预付款；第二批次中，富酷公司实际交货时间为2015年6月11日至7月26日（部分未交货），海企公司分别于同年4月17日、7月3日各付10%、20%预付款；第三批次中，富酷公司实际交货时间为2015年7月12日以后（部分未交货），海企公司于同年7月3日支付20%预付款；本案二审争议焦点为：富酷公司与海企公司在履行02号合同中有无违约行为，该合同应否继续履行。本院认为，富酷公司未依约履行交付货物的合同义务，构成违约，其请求海企公司继续履行02号合同的诉讼请求不能成立。根据双方当事人陈述，结合02号合同第17条“b.供方所交产品的品种、型号、规格、花色、尺码、质量不符合同规定以致需方无法外销的，由供方负责包退”的约定内容，可知该合同订立时，富酷公司对于承揽的标的物系用于外销的目的是明知的。合同对于货物交期有明确约定，富酷公司逾期未交付货物，致使美国公司取消对海企公司的余下订单，海企公司据此以合同目的不能实现为由拒绝继续履行合同，有合同依据。一审法院采纳海企公司该抗辩意见并无不妥，本院予以确认。富酷公司诉称海企公司未依约支付预付款在先，故其未按交期交货有正当理由。对此，本院认为，富酷公司的这一上诉意见与事实不符，本院不予支持。02号合同约定：“合同签订后，先付预付款30%，剩余70%货款凭卖方提供的按照买方要求开立的增值税发票、买方指定仓库出具的入库单在发货后三十天内付款”。该条款对30%预付款的具体支付时间及金额约定不明，双方的理解亦有分歧。富酷公司认为，依据该条款，海企公司应于富酷公司首次交货前支付合同总价款的30%预付款或每批次货物首次交货前付清预付款。海企公司则认为，依此条款，30%的预付款系依交货批次的具体交货情况分次支付，即其应于每批次货物实际交货前支付该部分货物的30%预付款。该合同的实际履行中，海企公司于2015年1月23日、3月20日、4月7日分三次支付了第一批次货物的30%预付款，富酷公司并未提出异议且继续供货，应当理解为富酷公司认可分批次支付预付款的事实，结合双方在此前其他合同的履行情况，能够认定海企公司对以上预付款条款的解释符合双方真实意思表示。海企公司分别于2015年4月17日、7月3日支付了第二批次货物的预付款，富酷公司未依约如期如数交付第二批次的货物，已构成违约，在此情况下，海企公司停付第三批次货物10%预付款并无不妥。因富酷公司一再迟延交货，致美国公司取消对海企公司的余下订单，海企公司遂依据合同约定致函富酷公司要求解除合同依法有据，案涉合同无需继续履行。综上所述，富酷公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10417元，由南京富酷纺织品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 陈 晨审判员 钟爱莉审判员 曹廷生二〇一七年三月一日书记员 唐姮鑫