湖南省高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）湘高法刑二终字第88号
原公诉机关湖南省郴州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）谷华，女，1978年3月19日出生于湖南省宜章县，汉族，本科文化，捕前系郴州市公安局拘留所民警，住所地湖南省郴州市青年大道君悦澜山小区12栋1301室，户籍所在地湖南省郴州市北湖区燕泉办事处燕泉新村居委会燕泉北路33号。2013年9月30日因涉嫌诈骗犯罪被刑事拘留，同年11月7日被逮捕。现押湖南省株洲市第一看守所。
辩护人刘恒，北京天平（长沙）律师事务所律师。
湖南省郴州市中级人民法院审理湖南省郴州市人民检察院指控被告人谷华犯诈骗罪一案，于二○一五年三月九日作出（2014）郴刑二初字第4号刑事判决：一、被告人谷华犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币十万元；二、继续追缴被告人谷华犯罪所得人民币154万元，返还给被害人李某某、谷某某。宣判后，原审被告人谷华对判决不服，向本院提出上诉。本院受理后，于二○一五年五月十四日作出（2015）湘高法刑二终字第28号刑事裁定：一、撤销湖南省郴州市中级人民法院（2014）郴刑二初字第4号刑事判决；二、发回湖南省郴州市中级人民法院重新审判。发回重审后，湖南省郴州市中级人民法院依法另行组成合议庭重新开庭进行了审理，并于二○一五年十月八日作出（2015）郴刑二重字第2号刑事判决。宣判后，原审被告人谷华对判决不服，又向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
湖南省郴州市中级人民法院审理认定：2012年以来，被告人谷华以投资为名，承诺高额利息回报向他人借款，采用虚构项目、伪造证明文件、将房产重复抵押或者隐瞒抵押财产所有权真相的方法，先后骗取被害人李某某、谷纪兵、叫某甲、周某的借款人民币共计1601万元。上述犯罪事实有被害人陈述、证人证言、书证及其被告人供述等证据证明。据此，原审判决：一、被告人谷华犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元；二、继续追缴被告人谷华犯罪所得人民币154万元，返还给被害人李某某、谷某某。
上诉人谷华上诉提出：“本案重审后，没有补充相关证据，认定犯罪证据不足；本案没有报案人，没有达到需要追究刑事责任的社会危害性；公诉机关没有证据证明上诉人没有还款能力；本案司法鉴定表明所涉的借款根本不符合诈骗犯罪的构成要件；没有诈骗的故意，没有非法占有他人财物；请求撤销一审判决，宣告上诉人无罪。”其辩护人在二审时没有提出新的辩护意见。
经审理查明：2012年以来，上诉人谷华以投资为名，承诺高额利息回报为诱饵向他人借款，并采用虚构项目、伪造证明文件、将房产重复抵押和隐瞒抵押财产所有权真相的方法，先后向多人借款。2013年7月5日至8月16日，谷华为偿还他人欠款，虚构向郴州市振兴房地产公司（以下简称振兴公司）投资了2千多万元，急需资金周转或还债，将多次抵押给他人的郴州市君悦澜山小区12栋102房（以下简称警苑小区12栋102房或君悦澜山小区12栋102房）和从郴州市信立和二手车交易公司、京湘车视界二手车交易公司租赁的13辆高档汽车作抵押的方式，承诺支付高额利息，先后10次骗取周某及其亲友的借款共计1377万元。谷华取得借款后，用于归还个人债务、支付利息、租车费用或消费。期间，因周某一直不放心，谷华便伪造了6张振兴公司老板曾某某出具的向谷华借款2320万元的借条，并将伪造的借条放置在中国工商银行保险柜内。同年9月的一天，当周某逼问谷华能否还钱时，谷华将存放中国工商银行保险柜内的6张伪造的借条拿给周某查看，以此骗得周某的信任。不久，谷华提供给周某抵押的13辆车被租车公司收走。谷华本人或者委托朋友叫某某从2013年4月28日至案发时止，在郴州市信立和二手车交易公司租车17辆，支付租金59.88万元；谷华本人或者委托叫某某在2013年6月份从京湘车视界二手车交易公司租车8辆，支付租金17.32万元。自2012年3月21日至2013年7月19日，谷华前往香港、澳门、马来西亚和柬埔寨19次，并在澳门进行赌博；谷华的中国银行4563517510008151687银行卡，在2013年2月12日当日刷卡消费3笔共计31万余元；谷华的中国建设银行6227002980030282994银行卡和中国银行4563517510008151687银行卡，从2013年7月15日至8月23日刷卡消费15.1054万元，其中单笔最高消费7.7万余元。2014年7月29日，谷华的朋友代谷华退赔给周某1500万元。
上述事实有下列经查证属实的证据证明：
1、被害人周某的陈述证明：2013年7月5日至8月16日，谷华以急需钱还债为由，以轿车、玉石或房子作抵押，先后10次向他借款共1388万元。其中：7月5日，谷华以借钱用于投资，以3辆车作抵押借走168万元；7月6日，谷华以同样理由用2辆轿车作抵押借走85万元；7月8日，谷华以同样理由要借200万元，并给他看了一份振兴公司将玫瑰园小区10套住房抵押给谷华的合同，又以谷华君悦澜山12栋102房作抵押借走200万元，谷华出具借他妻子王英姿216万元的借条，多余的16万元是利息；7月8日下午，谷华以同样理由拿了2块玉作抵押借走54万元，谷华出具借他弟媳陶红54万元的借条；7月10日，谷华以债主逼其还账为由用4辆轿车作抵押借走184万元，出具了200万元的借条；7月12日，谷华提出再借250万元，并以3辆轿车作抵押，他按谷华的意思先扣了20万元利息，转账230万元给谷华，谷华出具了250万元的借条；7月23日，谷华以同样理由拿2辆轿车作抵押借走100万元；7月27日，谷华以同样理由拿2辆轿车作抵押借走107万元；7月29日，谷华以同样理由借走44万元。谷华抵押给他的14辆轿车有13辆轿车说是别人抵押给她公司的，一辆轿车是谷华的，抵押给他的轿车包括行驶证和车钥匙。8月3日，他发现除一辆奔驰轿车外，其余抵押轿车不见了，经了解是谷华的朋友开走了，谷华的丈夫周甲称是朋友的车。8月16日，谷华及周甲又以一笔账要还借走220万元。谷华为感谢他当天就写了一张1500万元的总借条给他，多出的56万元是给他的补偿。借条注明3天归还，后来谷华又说推迟到当年9月20日归还。他同意后，谷华又写了一100万元的借条给他，表示算是给他帮忙借钱的财务费用。8月23日，谷华拿了3张建设银行各500万元的转账单给他看，转入账户是他的姓名，他要留下转账单，谷华称其公司要做账，还索回了抵押给他的房产证明材料、2块玉。他去银行查账时并无1500万元进账，谷华回称写错了账号。他要谷华重新汇款，谷华说钱已还给他人。8月底，谷华因在社会借钱一事被郴州市公安局禁闭处罚。结束后，他找谷华问能否还钱，谷华表示钱都投到一些老板的项目里了，绝对能还钱，并带他到工商银行开启一保险柜，拿出6张曾某某向谷华出具的借条，金额有几千万元。2014年7月29日，谷华的朋友代退赔1500万元给他。
2、侦查机关从周某处提取的借条证明：周某持有谷华写的11张借条，内容为：2013年7至8月，谷华先后共11次向周某、吴某某（周某妻弟）、王英姿（周某妻子）、陶红（周某弟媳）借款共2824万元，其中，7月5日，借吴某某168万元，期限10天；7月6日，借王英姿85万元，期限一个月，逾期不还日息8千元；7月8日，以君悦澜山12栋102房作抵押借王英姿216万元，期限一个月；7月8日，借陶红54万元，期限一个月；7月10日，借周某200万元，期限一个月，逾期不还每日罚款8千元；7月12日，借周某250万元，期限一个月，逾期不还每日罚款1万元；7月23日，借周某100万元，期限20天，每日付息，日息8千元；7月27日，借周某107万元，期限5天，逾期不还日息2万元；7月29日，借周某44万元，期限3天，逾期不还日息2万元；8月16日，借周某1500万元，期限4天，逾期不还日息50万元；8月16日借周某100万元，期限5个月。
3、侦查机关提取的周某持有的7张银行回单证明：2013年7月至8月，周某、周钢粮（周某哥哥）先后7次通过银行向谷华转款共1024万元。其中7月6日，周钢粮的尾数为1103中国银行卡向谷华的尾数为1687中国银行卡转入80万元；7月8日，周某的尾数为3391中国银行卡向谷华的尾数为1687中国银行卡转入200万元；7月8日，周某的尾数为4347光大银行账号向谷华的尾数为9422光大银行账号转入50万元；7月10日，周某的尾数为8498中国银行卡向谷华的尾数为1687中国银行卡转入184万元；7月12日，周钢粮的尾数为1103中国银行卡向谷华的尾数为1687中国银行卡转入230万元；7月23日，周某的尾数为8498中国银行卡向谷华的尾数为1687中国银行卡转入60万元；8月16日，周某的尾数为8498中国银行卡向谷华的尾数为1687中国银行卡转入220万元。
4、侦查机关从周某处提取的行驶证和查询单证明：谷华交给周某持有廖辉、阳某某、艾东梅、刘育姣、陈爱国、凌某某、谷华、何曲波、谢某某、黄世衡、袁敏、邓神国等12人的机动车行驶证，其中廖辉的是一辆湘L2MQ**丰田轿车，阳某某的是一辆湘L359**英菲尼迪越野车，艾东梅的是一辆湘AL18**宝马轿车，刘育姣的是一辆湘L888**宝马轿车，陈爱国的是一辆湘LC35**凯宴越野车，凌某某的是一辆湘LE43**宝马越野车，谷华的是一辆湘LH00**奔驰小客车，何曲波的是一辆湘LMM0**迷你轿车，谢某某的是一辆湘L053**宝马越野车，黄世衡的是一辆湘LG00**霸道越野车，袁敏的是一辆湘L155**宝马越野车，邓神国的是一辆湘L3TT**凯迪拉克越野车。
5、侦查机关制作的暂扣、封存款物登记表和提取的借条证明：2013年9月14日，中共郴州市北湖区纪委扣留谷华持有的借条6张，内容为：2013年3至6月，曾某某先后6次向谷华借款共计2320万元，约定于当年或次年归还。
6、侦查机关提取的中国银行交易记录证明：2013年7月11日，谷华的尾数为1687的卡号向信立和二手车公司支付4.72万元租车费。
7、证人吴某某的证言证明：2013年7月5日下午，谷华以英菲尼迪、保时捷卡宴两辆车和奔驰车行驶证作抵押向周某借168万元，因当时周某没有这么多钱，让他付160万元给谷华，另8万元由周某付给谷华。他即叫表哥黄金通过网银转了160万元给谷华。到期后谷华没有还钱，周某便拿了160万元给他，他则把抵押的两辆车和奔驰车的行驶证转给周某。
8、证人刘某的证言证明：2013年7月5日下午，谷华以英菲尼迪、保时捷卡宴两辆车和一辆奔驰车的行驶证作抵押向周某借168万元。因当时周某没有这么多钱，周某便叫吴某某付160万元给谷华，吴某某就让朋友转了160万元给谷华。
9、证人徐某某的证言证明：2013年7月5日下午，他带谷华到佛茶轩茶楼找周某借了160万元。
10、证人谢某某的证言证明：2013年6月底，经叫某某介绍并担保，他的湘L053**宝马小车租给了谷华。8月中旬，他只收到一个月的租金6万元，就要叫某某把车收回。8月底，叫某某把车还给他。
11、证人阳某某的证言证明：2013年6月26日，经信立和二手车销售公司的许杰介绍，他的湘L359**英菲尼迪车租给他人并于数日后与信立和公司补签了委托租车合同。出租期间，他共收到租金3.64万元。8月5日左右，许杰告诉他，谷华将租来的车抵押给他人。他便到香雪桥附近小区找到自己的车开了回去。
12、证人凌某某的证言证明：2013年7、8月左右的一天，他的湘LE43**宝马越野车被叫某某借走，过了7天左右，叫某某把车归还。
13、证人叫某某、谭某某的证言证明：2013年六七月，谷华、叫某某、谭某某各出11万元共33万元买下王剑的一辆走私奔驰GL450越野车，之后谷华给该车挂了一个湘LG03**的套牌，抵押给周某。8月3日，抵押给周某的车被追回后，周某数次到发盛投资公司找谷华要钱。后来，周某、叫某某追问谷华借钱的去向，谷华称曾某某借了她几千万元并带周某去工商银行保险柜看过曾某某写给谷华的借条。叫某某还证明，他帮助谷华在信立和二手车交易公司租车10多辆，在车视界二手车交易公司租车4辆左右；后来，他发现谷华将租来车抵押给了他人，他就通知车视界和信立和二手车交易公司，并追回了一些车辆。谭某某还证明谷华和周甲去了澳门都会去赌场赌博。
14、证人曾某某的证言及振兴地产公司出具的证明材料证明：他不认识谷华，他个人和振兴地产公司没有向谷华借过钱，更没有以玫瑰园项目住房作抵押向谷华借钱，周甲、谷华更未在振兴公司开发的玫瑰园小区购买房产。公安机关将从谷华处扣留的借款人为“曾某某”的6张借条交给曾某某辨认，曾某某确认6张借条不是他写的，确定借条均属伪造。
15、上诉人谷华对采用欺骗方法向周某借款的事实供认不讳。
本院认为：上诉人谷华以非法占有为目的，以虚构事实、隐瞒真相等方法，骗取他人财物，谷华的行为已经构成诈骗罪，且诈骗数额特别巨大。
谷华上诉提出“本案重审后，没有补充相关证据，认定犯罪证据不足，请求撤销一审判决，宣告上诉人无罪”的理由。经查，一审判决认定谷华骗取李某某、谷某某、叫某甲借款的事实，由于上述事实与本案在卷的相关证据相矛盾，此外谷华向金源公司借款是谷华与丈夫周甲的共同借款，在未查明周甲是否具有非法占有故意的前提下，其法律责任不得归责于谷华一人；况且侦查机关于2015年7月24日询问李某某、谷某某、叫某甲时，三人均认为与谷华是民间借贷纠纷，不愿追究谷华的刑事责任或者认为谷华不构成犯罪。因此目前认定上述借款是诈骗的证据不足，二审应当予以纠正。一审判决认定谷华诈骗周某1377万元的事实，有被害人陈述、证人证言、相关书证等证据证明，且谷华亦供认使用欺骗方法骗取周某的借款。认定本笔事实清楚，证据确实、充分，足以认定。谷华的行为构成诈骗罪，故该上诉理由部分成立。
谷华上诉提出“本案没有报案人，没有达到需要追究刑事责任的社会危害性”的理由。经查，谷华使用诈骗的方法骗取他人的巨额借款，其行为具有刑事违法性和社会危害性；周某等人在谷华被刑事拘留之前，就多次在公安机关询问中要求追究谷华的刑事责任，因此不存在本案没有报案人的问题。故该上诉理由不能成立。
谷华上诉提出“公诉机关没有证据证明上诉人没有还款能力”的理由。经查，刑法第二百六十六条规定，只要行为诈骗公私财物数额较大，就应当追究刑事责任，行为人有无归还能力不是诈骗罪的构成要件；此外，谷华身为国家工作人员，根据其身份、工资收入和查明的经济状况，其合法收入无能力归还巨额债务，且谷华骗取周某巨额借款案发后亦非谷华本人及其亲属归还。故该上诉理由不能成立。
谷华上诉提出“本案司法鉴定表明所涉的借款根本不符合诈骗犯罪的构成要件”的理由。经查，本案司法会计鉴定载明了谷华将周某的借款用于了归还个人债务或者消费。且司法鉴定是具有专门知识的人对专门问题依法作出的专门鉴定，不能对行为人是否构成犯罪作出评价；行为人是否构成犯罪，应当由法院依法判决；故此上诉理由不能成立。
谷华上诉提出“没有诈骗的故意，没有非法占有他人财物”的理由。经查，谷华虚构资金用途，在未经车辆所有人同意的情况下将租赁租车公司的车辆抵押给他人等方法，骗取他人的借款和信任，具有欺骗性；谷华骗取他人借款后，将资金用于归还个人债务和消费，主观上有诈骗他人财物的故意，客观上实施了非法占有他人财物的行为，构成诈骗罪。故该上诉理由不能成立。
原审判决认定的犯罪事实部分清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，但追缴犯罪所得判决错误。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项的规定，判决如下：
一、驳回上诉人谷华的部分上诉，维持湖南省郴州市中级人民法院（2015）郴刑二重字第2号刑事判决的第一项对谷华定罪量刑的判决；
二、撤销湖南省郴州市中级人民法院（2015）郴刑二重字第2号刑事判决的第二项追缴谷华犯罪所得返还给被害人的判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 李世锋
代理审判员 陈 健
代理审判员 张增哲
二〇一五年十二月二十八日
书 记 员 王妗宇