山东省菏泽市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁17民初72号原告（反诉被告）：定陶盛大置业有限公司。法定代表人：章承兴，该公司经理。委托代理人：张建彬，山东陶城律师事务所律师。委托代理人：岳莹，山东陶城律师事务所律师。被告（反诉原告）：中国地震局地球物理勘探中心郑州基础工程勘察研究院。法定代表人：梁晓东，该研究院院长。委托代理人：王建祥，该研究院职工。委托代理人：赵红魁，河南建魁律师事务所律师。原告（反诉被告）定陶盛大置业有限公司（以下简称定陶盛大公司）与被告（反诉原告）中国地震局地球物理勘探中心郑州基础工程勘察研究院（以下简称郑州勘察研究院）技术咨询合同纠纷一案，本院于2016年3月10日受理后，依法组成合议庭，于2016年5月13日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）定陶盛大公司的委托代理人张建彬、岳莹，被告（反诉原告）郑州勘察研究院的委托代理人王建祥、赵红魁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告（反诉被告）定陶盛大公司诉称：2014年4月10日，原告定陶盛大公司拟开发位于山东省定陶县的“金茂财富广场”建设项目，与被告郑州勘察研究院平等、自愿、协商达成一致，签订“技术咨询合同书”。2014年5月23日，原告依约向被告支付定金28.5万元，被告出具了收据。根据合同第八条约定，被告应在原告电话通知五日内进场，六十日内提交两份经山东省地震安全性评定委员会评审通过的成果报告及批复文件原件两份。但经原告通知，被告一再推诿、拖延进场时间，未在约定期限完成合同约定的服务内容及要求，已构成严重违约，致使合同目的不能实现。故诉至法院，请求：一、判决解除原、被告签订的“技术咨询合同书”；二、判决被告返还原告预付款17.1万元、定金11.4万元，并支付原告违约金20.52万元（违约金从2014年7月24日计算至2015年7月23日，之后的不再主张）；三、诉讼费用由被告负担。被告（反诉原告）郑州勘察研究院答辩称：一、原告所诉的被告违约事实不能成立，原告所诉的事实与实际情况不符。被告接到原告的电话通知后已经履行部分合同义务，但是由于原告的现场房屋拆迁未完成，导致被告无法进入下一步合同义务的履行，是原告没有履行好协作义务导致合同无法履行下去，被告没有违约，原告违反了合同约定的协作义务，原告违约；二、依照合同法第116条规定，定金与违约金不能同时主张，原告的诉讼请求违背了合同法第116条的规定，被告不违约，即不应返还定金，也不应承担违约金，原告应该向被告支付被告履行合同的费用。综上原告的诉讼请求不应成立，应驳回原告的诉讼请求。被告（反诉原告）郑州勘察研究院反诉称：一、反诉原告郑州勘察研究院与反诉被告定陶盛大公司经过平等协商于2014年4月10日就反诉被告拟开发的位于山东省定陶县“金茂财富广场”建设项目签订了《技术咨询合同书》。合同约定反诉被告委托反诉原告承担定陶金茂财富广场项目工程场地地震安全评价工作。二、为履行合同，反诉原告郑州勘察研究院于2014年7月9日委托山东同方地震技术有限公司进行金茂财富广场项目的浅层地震勘探工作并签订了《施工付款协议书》，并于2014年12月26日支付浅层地震勘探工程款62750元。同月，山东同方地震技术有限公司出具了《定陶金茂财富广场工程场地浅层地震勘探报告》。为了进行金茂财富广场项目场地地震安全评价工作，反诉原告于2014年8月15日与菏泽市地震工程研究院签订了《地震安全性评价项目合作协议书》，协议约定为反诉原告实施该地震安全性评价项目，由菏泽市地震工程研究院负责资料收集，并收取资料收集费有关合作工作。反诉原告于2014年10月11日向菏泽市地震工程研究院支付了合作费85500元。三、根据国家相关技术规范要求，现场工作条件包括浅层地震勘探和工程场地地质钻探等，反诉原告已完成浅层地震勘探工作，但由于反诉被告一直未完成工程场地建筑物拆迁工作，项目场地内有大量建筑物。反诉原告无法进入现场开展地质钻探及波速测试等进一步履行合同义务。反诉被告违反《技术咨询合同书》第三条第一款关于提供现场施工条件的约定，属严重违约。故提起反诉，请求：一、判令反诉被告定陶盛大公司承担反诉原告郑州勘察研究院因履行《技术咨询合同书》支出的浅层地震勘探工程费62750元及地震安全性项目合作费用85500元，合计148250元；二、反诉费由反诉被告负担。原告（反诉被告）定陶盛大公司针对被告（反诉原告）郑州勘察研究院的反诉请求答辩称：反诉原告未在合同约定的期限内提交经山东省地震安全性评定委员会评审通过的成果报告及批复文件，属违约行为。反诉原告称涉案项目不符合进场条件是反诉被告的原因，与事实不符。实际是反诉原告一再拖延进场时间，在反诉被告多次催促下，反诉原告才于2014年7月份另由山东同方防震技术有限公司对涉案项目工程场地进行浅层地震勘探工作，后未在继续履行合同义务。根据案涉技术咨询合同第11条第1项约定，如因客观原因及反诉被告原因而不具备进场施工条件，应由反诉被告书面认可，方可顺延履行合同。本案不存在不具备进场施工条件的情况，反诉原告委托山东同方防震技术有限公司进场开展辅助性工作即可予以证实。综上，反诉原告违约在先，其主张的148250元费用与反诉被告无关，应由其自行承担，反诉请求应予驳回。原告（反诉被告）定陶盛大公司为支持其诉讼请求，向本院提交如下证据：证据一、2014年4月10日双方签订的技术咨询合同书一份，拟证明双方就原告拟开发“金茂财富广场项目”工程场地地震安全性评价工作达成技术咨询合同书，就被告为原告提供工程场地地震安全性评价所要求的6项技术提供咨询服务及要求达成一致，合同价款为57万元，原告已支付定金28.5万元整，被告应在接原告电话通知5日内进场，60日内提交两份经山东省地震安全性评定委员会评审通过的成果报告及批复文件原件俩份，如逾期，每延期一天，原告可扣除1‰罚金，如不具备进场施工条件等原因而无法进行现场勘测作业的，经定陶盛大公司书面认可后，合同期限顺延。证据二、2014年5月23日郑州勘察研究院出具的收据一份，拟证明原告于2014年5月23日根据合同约定，向被告支付定金28.5万元，原告履行了合同义务。证据三、定国用（2014）第0000003号、定国用（2014）第0000004号国有土地使用证两份，拟证明原告对涉案“金茂财富广场项目”工程用地享有合法开发、使用权。证据四、2014年5月27日菏泽市地震局出具的建设项目抗震设防要求审核意见书（菏震审【2014】安030号）一份，拟证明2014年5月27日，涉案建设项目抗震设防要求已通过菏泽市地震局行政审批，地震安全性评价工作已开展。被告未能在约定时间完成合同约定的成果报告。证据五、涉案项目规划设计材料一册，拟证明原、被告签订合同时原告向被告提供现场平面图、规划设计等资料，便于被告履行双方签订的技术服务合同，履行了原告的配合协作义务。经质证，被告（反诉原告）郑州勘察研究院对原告（反诉被告）定陶盛大公司提交证据的质证意见如下：对证据一无异议，但对证明目的有异议，不能证明被告违约；对证据二无异议；对证据三，该两份土地证是原告依法应办理的，与本案无关联性，也不能证明被告违约；证据四与被告无关，不是双方的合同义务，也不能证明被告违约。对证据五，被告并未收到，不能证明原告提交了按合同约定应提交的平面图，也不能证明原告履行了协助义务。被告（反诉原告）郑州勘察研究院为支持其答辩意见及反诉请求向本院提交如下证据：证据一、2016年3月30日拍摄的照片九张，拟证明原告现场有大量建筑物，未拆迁，使被告无法进一步进行钻孔勘探工作，原告没有履行合同约定的提供施工条件的义务，已经构成违约。证据二、《技术咨询合同书》一份，拟证明原告没有履行合同约定的协作义务，没有解决被告现场的施工条件问题。证据三、特快专递送达凭证以及被告向原告的复函。拟证明由于原告现场没有拆迁，被告要求原告对现场进行拆迁，履行合同义务。证据四、山东省地震局文件二份。拟证明地质勘探需要钻孔，而钻孔必须是三通一平，场地平整，如果现场有建筑物，无法钻孔。涉案技术合同约定原告应该提供建设工程场地平面图，场地平面图要求场地三通一平，不能有建筑物。证据五、《施工付款协议书》、《定陶金茂财富广场工程场地浅层地震勘探报告》、支付浅层地震勘探工程款62750元的凭证。拟证明被告已经履行了合同义务，原告要求返还定金不能成立，同时也证明被告为履行合同支出的有关费用。证据六、地震安全性评价项目合作协议书及付款凭证。拟证明被告已经履行了合同义务，原告要求返还定金不能成立，同时也证明被告为履行合同支出的有关费用。证据七、建设工程地震安全性评价资质证书及情况说明，拟证明被告拥有对涉案工程进行地震安全性评价的资质。证据八、“金茂财富广场项目工程场地地震安全性评价”地震活动和地震构造资料收集整理报告，拟证明郑州勘察研究院已实际履行案涉技术咨询合同。经质证，原告（反诉被告）定陶盛大公司对被告（反诉原告）郑州勘察研究院提交证据的质证意见如下：对证据一，照片显示的确是涉案工程现场，但是根据涉案合同第十一条规定，如果不具备进场施工条件，而导致郑州勘察研究院无法进行现场勘察作业的，须经原告书面认可后，合同期限才能顺延，被告并没有提供原告同意延期或认可不具备现场施工条件的相关证明，被告也没有向原告要求或申请延期履行合同，被告构成违约。涉案合同并没有约定现场有大量的房屋就不具备被告进入现场进行勘察的条件，被告于2014年7月9日在现场委托其他单位进行了浅层地震勘探工作，说明现场符合被告的施工条件，如果现场需要勘探工作，被告应向原告提出明确要求，具体位置，如因有房屋不能钻探，应由原告负责解决，实际情况是被告并没有向原告提出过此方面的要求，被告也不具备进行进一步勘探等技术服务工作的能力和条件，从被告委托山东同方防震技术有限公司完成涉案项目的浅层勘探工作，亦可证实被告不具备提供涉案建设项目的技术咨询服务的条件和能力。对证据二的真实性、合法性、关联性无异议，根据该证据第一条第四项、第八条之约定，被告应在进场之日起60日内完成6项服务内容，但被告没有完成其中任何一项，拖延履行合同义务，构成违约。根据合同第十一条约定，如原告原因使涉案项目不具备现场施工条件，应由原告书面认可方可延期履行，被告没有提供相关证据，证实原告因不符合进场施工条件而同意延期施工或提供服务，所以被告主张的不符合进场条件，缺乏证据支持，反诉主张不能成立。对证据三，复函原告确实收到，但是该复函的时间是2016年1月28日，距离原告与被告技术咨询合同约定的60日内完成合同标的有一年半的时间，是原告以律师函的形式要求被告返还定金时被告才回复该函，被告得到原告定金后就没打算履行双方的合同义务。对证据四真实性、合法性无异议，证明目的有异议。该两份证据并没有证实地震安全性评价必须全部土地三通一平，不能证实原告涉案项目不符合被告进场履行合同条件，且被告实际已经进场开展了一定的工作。根据双方签订的《技术咨询合同书》第十一条约定，如果现场不具备施工条件，而导致被告无法进行现场勘测作业的，须经甲方（原告）书面认可后，合同期限才能顺延，本案被告并没有提供原告同意延期的相关证明，被告也没有向原告要求或申请延期履行合同，被告构成违约。对证据五的真实性没有异议，对该证据的合法性及证明目的有异议。该组证据能证实涉案项目符合进场条件，被告没有在约定的时间内进场，原告是在2014年5月23日通知被告进场，而被告却在2014年7月9日才进场，时间长达一个多月，而且还是委托山东同方防震技术有限公司进行现场勘探工作，原告有理由怀疑被告实际完成涉案合同标的的能力，合同并没有约定委托第三方完成涉案项目的技术咨询工作，况且工程场地浅层地震勘探报告不是涉案合同约定的6项工作成果之一，充其量是该6项工作成果之前的辅助性工作，不能证实被告全面履行了合同义务，被告的反诉请求不能成立。该施工付款协议书落款时间是2014年12月10日，而该证据中载明的勘探时间为2014年7月9日，付款时间是2014年12月26日，证明被告是事后补签施工付款协议书，被告发生的该费用是被告的自身行为，与原告没有任何关系，原告也没有同意由第三方来完成涉案项目的勘探服务工作。被告对涉案项目另行委托山东同方防震技术有限公司，没有经过原告同意或认可，违背双方合同约定及相关规定，其支付的62750元与原告无关，应由被告自行承担。对证据六的真实性无异议，对该证据的合法性及证明目的有异议。该组证据是被告与菏泽市地震工程研究院2014年8月15日所签订，与原告无关，约定的合同价款17.10万元，签订时间是在2014年8月15日，被告没有在约定的60日内完成工作成果（即2014年7月23日）之后，被告所支付的85500元系协作费，没有合法根据，被告与菏泽市地震工程研究院所签订的合作协议书没有约定协作费用；根据协议书第四条第二项约定，只有在涉案项目经过地震安评委正式评审且通过为准的情况下，被告才能支付85500元，本案被告并没有完成与原告签订合同所约定的6项成果中的任何一项，不应该提前支付该85500元，是由其自身自愿导致该损失，无权向原告主张。对证据七的真实性无异议，签订案涉技术合同时被告有合法资质，2014年9月30日到期后没有办理新的行政许可手续，中国地震局地球物理勘探中心与被告不是同一单位，证明被告不具有履行合同的合法资质及能力。对证据八的真实性、合法性、关联性均有异议，郑州勘察研究院提交的地震安全性评价项目合作协议书第四条第二项明确约定资料收集的验收标准是以该项目经过地震安评委正式评审通过为准，在此情况下被告才能支付85500元，被告没有完成与原告签订的技术咨询合同六项咨询成果中的一项，根本不符合支付费用的约定。被告支付该笔款项没有合法根据，是被告的自愿行为，应自行承担，不应由原告承担。况且被告提供的证据中国建设银行单位客户专用回单中载明的85500元用途是协作费，与合同约定的资料收集费不符。根据当事人的举证、质证及陈述，本院确认以下事实：2014年4月10日，原告（反诉被告）定陶盛大公司与被告（反诉原告）郑州勘察研究院签订《技术咨询合同书》一份，约定：第一条、定陶盛大公司委托郑州勘察研究院承担定陶金茂财富广场项目（定陶县金茂街与古塔路交叉口）工程场地地震安全性评价工作，技术服务内容及要求包括区域地震构造和地震活动性评价、近场区地震构造和地震活动性评价、场地地震工程地质条件勘测、地震危险性分析、场地设计地震动参数确定、地震地质灾害评价。……第二条、合同履行方式为郑州勘察研究院根据国家GB17741-2005《工程场地地震安全性评价》的技术要求，负责按时完成本合同第一条第四项所规定的全部工作内容及要求之义务。定陶盛大公司根据合同规定期限，向郑州勘察研究院支付项目经费，并按合同规定及时协助、配合郑州勘察研究院完成相关工作。合同自签订之日起生效。……第三条、定陶盛大公司负责解决郑州勘察研究院现场施工条件，提供建设工程场地平面图、地下管线图及已有的相关资料。负责指认工程场地地下埋藏管线的位置、负责解决场地施工条件，协调有关关系，配合郑州勘察研究院进行现场钻探、波速测试等工作。郑州勘察研究院负责根据技术规范和工作大纲的要求，完成现场考察、勘探、测试及资料收集、整理、分析，以及试验、计算等工作，完成技术成果报告的编写，及时送交评审。……第六条、地震安全性评价报告经评审通过，视为郑州勘察研究院完成合同规定之义务兵完成定陶盛大公司对郑州勘察研究院全部项目任务的验收。……第七条、定陶盛大公司向郑州勘察研究院支付项目经费总计57万元，在合同签订后10日内，定陶盛大公司向郑州勘察研究院先行支付定金28.5万元，用于郑州勘察研究院进场开展工作，郑州勘察研究院提供相应收据，在郑州勘察研究院提供省地震专家评审委员会、山东省地震局的通过批复文件7日内，定陶盛大公司将剩余项目经费一次性向郑州勘察研究院付清。……第八条、合同签订后接定陶盛大公司电话通知5日内郑州勘察研究院进场，进场之日60天内，郑州勘察研究院提交两份经山东省地震安全性评定委员会评审通过的成果报告及批复文件原件两份。第九条、……完全因郑州勘察研究院原因造成报告书编制、评审及审批工作延期完成时，每延期一天，定陶盛大公司可扣除1%的罚金。……第十一条、郑州勘察研究院在保证质量的前提下，由于天气（突降大雨、大雪等）和场地不具备郑州勘察研究院现场施工条件等客观原因，以及定陶盛大公司未按合同规定完成协作事项等原因，而无法进行现场勘测作业的，经定陶盛大公司书面认可后合同履行期限应予顺延。2014年5月23日，郑州勘察研究院向定陶盛大公司出具《收据》一份，载明收到定陶盛大公司28.5万元。关于该28.5万元，定陶盛大公司认为其中11.4万元为定金，其余17.1万元为预付款，郑州勘察研究院认为该28.5万元是预付款，用于进场开展工作，同时也是定金。原告（反诉被告）定陶盛大公司称其于2014年5月23日通知被告（反诉原告）郑州勘察研究院进场，郑州勘察研究院称其2014年7月8日接到定陶盛大公司电话通知，但双方均未提供证据予以证实。2014年8月15日，被告（反诉原告）郑州勘察研究院（甲方）与菏泽市地震工程研究院（乙方）签订《地震安全性评价项目合作协议书》，针对金茂财富广场工程场地地震安全性评价工作约定：乙方为甲方实施该地震安全性评价项目工作提供中介服务。……乙方负责关系协调和资料收集，并收取资料收集费。资料收集主要包括：区域地震活动性和地震构造、近场及场区地震活动性和地震构造。此项费为85500元。……负责该项目的现场施工协调并收取现场施工协调费。……2014年8月8日，菏泽市地震工程研究院向郑州勘察研究院开具金额为85500元的发票一份。2014年10月11日，被告（反诉原告）郑州勘察研究院向菏泽市地震工程研究院汇款85500元。2014年12月10日，被告（反诉原告）郑州勘察研究院与案外人山东同方防震技术有限公司就郑州勘察研究院委托山东同方防震技术有限公司2014年7月9日对涉案工程进行浅层地震勘探作业签订《施工付款协议书》。2014年12月11日，山东同方防震技术有限公司向郑州勘察研究院出具金额为62750元的增值税发票一份。2014年12月26日，郑州勘察研究院通过其在中国建设银行的账户向山东同方防震技术有限公司汇款62750元。山东同方防震技术有限公司于2014年7月针对涉案工程出具《定陶金茂财富广场工程场地浅层地震勘探报告》一份。原告（反诉被告）定陶盛大公司主张被告（反诉原告）郑州勘察研究院存在的违约行为是：一、郑州勘察研究院没有按照约定时间进场；二、郑州勘察研究院未按照合同约定在60日内完成合同约定的服务成果。被告（反诉原告）郑州勘察研究院主张原告（反诉被告）定陶盛大公司存在的违约行为是施工现场建筑物没有拆迁，致使郑州勘察研究院无法进行钻孔勘探。原告（反诉被告）定陶盛大公司认可涉案工程场地至今尚未拆迁，因拆迁户非法建筑过多、拆迁成本过大，原告（反诉被告）定陶盛大公司自认其于2015年年底得知案涉项目无法继续进行，案涉项目现已暂停开发。另查明，被告（反诉原告）郑州勘察研究院未取得定陶盛大公司关于同意合同履行期间顺延的书面材料。本院认为，原告（反诉被告）定陶盛大公司与被告（反诉原告）郑州勘察研究院签订的《技术咨询合同》，系双方当事人真实意思表示，且不违反法律的禁止性规定，为有效合同。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条规定，当事人协商一致，可以解除合同。现原告（反诉被告）定陶盛大公司要求解除合同，被告（反诉原告）同意解除，故对定陶盛大公司要求解除案涉《技术咨询合同》的主张，本院依法予以支持。关于定陶盛大公司交付郑州勘察研究院28.5万元的性质问题，本院认为，因双方签订的《技术咨询合同》明确约定该28.5万元用途为郑州勘察研究院进场开展工作，故该笔款项应为预付款，对双方关于定金的主张，本院依法不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。原告（反诉被告）定陶盛大公司称其于2014年5月23日通知被告（反诉原告）郑州勘察研究院进场，郑州勘察研究院不予认可，定陶盛大公司未提供证据证实其主张，故对原告（反诉被告）定陶盛大公司关于郑州勘察研究存在延期进场的主张，本院依法不予支持。被告（反诉原告）郑州勘察研究院称其2014年7月8日接到定陶盛大公司电话通知，按照郑州勘察研究院自认的时间，郑州勘察研究院虽未按照《技术咨询合同书》的约定在其进场之日起60日内提交成果报告及批复文件，但系由于原告（反诉被告）定陶盛大公司未对涉案工程场地进行拆迁、现场勘测工作无法进行所导致。《技术咨询合同书》约定定陶盛大公司负责解决郑州勘察研究院现场施工条件，即提供现场施工条件是定陶盛大公司的合同义务，且定陶盛大公司事实上已由于拆迁等问题暂停对案涉项目的开发，涉案《技术咨询合同书》已无法继续履行，故即便郑州勘察研究院存在违约行为亦不会对定陶盛大公司造成实际损失。但针对顺延合同履行期限的问题，被告（反诉原告）郑州勘察研究院未按照合同约定取得原告（反诉被告）定陶盛大公司的书面认可。因双方均存在违约行为，鉴于双方对解除合同达成合意，且被告（反诉原告）郑州勘察研究院已为履行合同实际支出85500元+62750元=148250元，从公平原则出发，扣除郑州勘察研究院已实际支出的费用148250元后，郑州勘察研究院应将剩余款项返还定陶盛大公司，即285000元-148250元=136750元。定陶盛大公司要求郑州勘察研究院返还其余款项及支付违约金的主张，本院依法不予支持。因被告（反诉原告）郑州勘察研究院已收取定陶盛大公司支付的预付款，再行要求定陶盛大公司支付148250元，缺乏事实和法律依据，本院依法不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六条、第九十三条、第九十七条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）中国地震局地球物理勘探中心郑州基础工程勘察研究院于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）定陶盛大置业有限公司136750元；二、驳回原告（反诉被告）定陶盛大置业有限公司其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）中国地震局地球物理勘探中心郑州基础工程勘察研究院的反诉请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9500元，由原告（反诉被告）定陶盛大置业有限公司负担6500元，被告（反诉原告）中国地震局地球物理勘探中心郑州基础工程勘察研究院负担3000元；反诉费1632元，由被告（反诉原告）中国地震局地球物理勘探中心郑州基础工程勘察研究院负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。审 判 长  田 源代理审判员  王华栋人民陪审员  卢桂云二〇一六年六月二十八日书 记 员  刘福营