浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙温商终字第365号
上诉人（原审被告）：潘海光。
委托代理人：林合敬。
被上诉人（原审原告）：赵章兴。
委托代理人：陈星兴。
原审第三人：六安市金裕新能生物质能源有限公司。
法定代表人：赵巨敏。
原审第三人：陈尚东。
上诉人潘海光因与被上诉人赵章兴、原审第三人六安市金裕新能生物质能源有限公司（以下简称金裕公司）、陈尚东债权人代位权纠纷一案，不服乐清市人民法院（2013）温乐柳商初字第882号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年2月20日受理后，依法组成合议庭。经审查，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2009年11月15日，陈尚东与赵巨敏共同向潘海光借款200万元，并出具借据一份，约定借款期限为2009年11月16日至2010年11月15日，月利率按2%计算，由林建金承担连带保证责任，保证期限至借款本息全部还清为止。2009年11月16日，潘海光通过银行汇款方式支付到陈尚东指定账户190万元。2010年9月份，赵巨敏去世。2012年11月1日，潘海光向温州市瓯海区人民法院起诉，要求陈尚东偿还借款本金90万元及相应利息；林建金承担连带清偿责任。2013年1月16日，温州市瓯海区人民法院作出（2012）温瓯商初字第738号民事判决书，判决陈尚东于该判决生效后十日内偿还潘海光借款866000元及利息（利息从2012年12月17日起按月利率2%计算至判决确定的履行之日止）；林建金对上述款项承担连带清偿责任。后陈尚东提出上诉，却未按法律规定交纳上诉受理费，于2013年3月22日被温州市中级人民法院裁定按上诉人陈尚东自动撤回上诉处理，各方按原审判决执行。该裁定于当日生效。潘海光于2013年4月22日依据（2012）温瓯商初字第738号民事判决书向温州市瓯海区人民法院申请执行，该院于2013年7月4日作出（2013）温瓯执民字第1189-1号裁定予以程序终结。2013年1月30日，陈尚东以个人名义向潘海光出具了一份担保函，并加盖了金裕公司的公章。该担保函约定由陈尚东、赵巨敏共同投资设立的金裕公司对上述生效判决确定的陈尚东的债务承担连带保证责任，保证期间到还清全部本息为止，且承诺：若金裕公司能收回六安经济技术开发区的土地出让金或者其他赔偿款，均优先用于偿还潘海光的借款本息。2013年2月4日，赵章兴、陈尚东共同代表金裕公司与六安经济技术开发区管委会签订一份协议，约定金裕公司与六安经济技术开发区管委会之间的投资合作终止，由六安经济技术开发区管委会收回土地，六安经济技术开发区管委会一次性支付金裕公司95万元补偿�并退还土地出让金100万元，款项汇入赵章兴开户在中国农业银行乐清柳市支行（尾号6115）账户内。2013年3月4日、2013年3月5日，赵章兴该银行账户内分别汇入95万元、100万元。2013年3月份期间，赵章兴先后分四次汇入陈少东银行账户内合计62万元。陈尚东确认已收到上述62万元。
2013年7月17日，潘海光向原审法院起诉，以赵巨敏的父亲赵章兴领取了金裕公司土地出让金和补偿款195万元并拒绝归还金裕公司为由，请求确认潘海光对赵章兴享有代位权，并判令赵章兴直接清偿借款本金866000元、利息60620元及逾期息，清偿责任以应返还六安市金裕新能生物质能源有限公司土地出让金和补偿款195万元为限。
一审中，赵章兴答辩称：一、潘海光于2012年11月起诉陈尚东，未将赵巨敏的财产继承人列为被告，说明实际借款人和用款人是陈尚东且潘海光已放弃追究赵巨敏偿还借款的责�。二、生效义务主体是陈尚东，与金裕公司无关联。如金裕公司存在出具担保函行为的话，担保行为没有经过赵巨敏相关继承人在内的股东决议，担保函系陈尚东的个人行为，潘海光与陈尚东有串通之嫌，金裕公司不应承担担保责任。三、潘海光以代位权主张权益，缺乏代位权行使要件，其代位权不能成立。且答辩人以金裕公司名义获得的195万元，陈尚东已分享到62万元，其余133万元亦用于偿还金裕公司的其他债务。综上，请求驳回潘海光的诉讼请求。
原审法院认为：最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条规定，债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债�人的债权不是专属于债务人自身的债权。本案潘海光位行使金裕公司对赵章兴的债权，是基于2013年1月30日由陈尚东出具的并加盖金裕公司公章的担保函中有约定金裕公司对陈尚东欠潘海光的债务承担连带保证责任这一前提。因此，担保函是否合法有效，即潘海光基于担保函要求金裕公司承担连带保证责任能否成立，将直接影响行使代位权是否具备合法条件。2012年11月，潘海光向温州市瓯海区人民法院以陈尚东、林建金为被告提起诉讼时，即已明知赵巨敏死亡以及由赵巨敏和陈尚东共同投资设立金裕公司的事实，然而在该案一审判决尚未生效时，陈尚东出具担保函要求由金裕公司对其债务承担连带保证责任并加盖了金裕公司的公章，此时潘海光对该担保函的审查并不局限于形式审查，其应当审慎审查作为该公司主要股东兼法定代表人赵巨敏的相关继承人是否同意由�司对该笔债务承担连带保证责任这一实质内容，结合陈尚东提交书面意见称当时其持有金裕公司公章，在未经股东商量下即以金裕公司名义出具担保函，故该院认定陈尚东出具该担保函对金裕公司不具有法律约束力。潘海光称其所享有的债权，金裕公司的两位股东是共同债务人，而赵巨敏与陈尚东持有金裕公司100%的股权，由金裕公司承担连带保证责任，符合全体股东的利益，且不会损害他人利益，故不应认为担保函无效。该院认为，在潘海光没有提供任何证据证明赵巨敏与陈尚东涉案的借款是用于金裕公司经营所需且该借款确实已入公司账目的情况下，将个人债务与公司法人债务相混同，与法律规定不符，亦不应予以支持。基于上述分析，潘海光要求行使代位权的基础并不存在，故其诉讼请求不应予以支持。陈尚东、金裕公司经该院合法传唤无正当理由拒不到庭�依法予以缺席审判。据此，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：驳回潘海光的诉讼请求。案件受理费13420元，减半收取6710元，由潘海光承担。
上诉人潘海光不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审认定“陈尚东出具该担保函对金裕公司不具有法律约束力”存在错误。1、担保函的出具人系金裕公司，陈尚东作为公司股东和实际管理人经办。该担保函印有公司公章，在没有证据证明印章系伪造的情况下，应认定为公司行为，而非陈尚东个人行为。2、担保函所代表的是一种担保合同关系，是否合法有效，应以合同法第五十二条规定为依据，本案的担保函不存在任何无效情形，也没�证据证明损害其他人的合法权益，一审法院作无效认定是没有法律依据的认定。3、作为债权人，潘海光对担保函的审查，应仅限于形式审查，只要有合理事由相信该份担保函是真实的，则应认定为债权人完成了审查义务，一审认为潘海光需进行实质审查，违法加重审查义务，没有法律依据。4、陈尚东系金裕公司现有工商登记的唯一股东，赵巨敏的继承人并没有依法登记为在册股东，一审认定金裕公司出具担保函需经在册“权利人”同意，没有法律依据。5、陈尚东是金裕公司的实际管理人，而赵巨敏的任何继承人均没有直接参与金裕公司的管理，由唯一在册股东陈尚东经手办理并以公司名义向债权人出具担保函，没有违反任何法律强制性规定。6、担保函的出具是否经过股东会决议，不影响担保函的合法效力，也不能对抗第三人。二、一审认定“潘海光没�提供证据证明涉案借款系用于公司经营所需且该借款确实已入公司账目的情况下，将个人债务与公司法人债务混同”存在严重错误。1、潘海光没有将公司债务和个人债务混同，陈尚东和赵巨敏的共同债务已由法院判决生效，潘海光享有的是对陈尚东和赵巨敏的合法债权。赵巨敏作为共同债务人，因其已经死亡，潘海光向其他共同债务人要求偿还债务，是债权人的合法权益，并不是表示放弃对赵巨敏的偿还责任。2、金裕公司担保其全体股东的共同债务不会对其他股东造成损害，没有违背公司法的基本精神。3、本案主债务发生在金裕公司成立之后进行大量投资期间，由其股东共同借款，本身就说明其借款的用途，否则二人不可能以个人名义共同借款。三、一审没有正确适用法律，所适用的合同法司法解释（一）第十一条是错误的。潘海光起诉赵章兴承担偿还责任符合合同法第七十三条规定的代位权行使条件。1、赵章兴领取的195万元属于金裕公司所有，依法应承担返还责任。2、金裕公司怠于行使到期债权。3、潘海光的债权至今得不到清偿，客观上已经造成损害，赵章兴作为次债务人系适格的被告。综上所述，一审判决认定事实错误，而且没有正确适用法律，应依法撤销，请求二审法院改判支持潘海光的原审诉讼请求。
被上诉人赵章兴二审中书面答辩称：一、金裕公司由股东共同出资设立，陈尚东个人自作主张以公司名义出具担保函的行为侵犯了股东的权益，损害公司的利益，违背了公司法第十六条及其相关的强制性规定，担保函不具有法律约束力。二、陈尚东个人向潘海光借款，二人之间形成债权债务关系，潘海光为自己债权维权已有生效的判决认定，而陈尚东的债务没有用在公司，潘海光亦没有证据证明陈尚东债务�在公司，潘海光将陈尚东个人债务与公司债务混同作出错误的表述，没有尊重事实，背离相关证据。三、潘海光主张代位权，本身不符合合同法第七十三条规定的条件。赵章兴与陈尚东之间不具有债权债务关系，赵章兴处分公司债权同潘海光之间亦不存在任何关系，赵章兴及金裕公司不是潘海光的次债务人。综上，一审认定事实清楚，审理程序合法，判决结果得当，请求维持。
原审第三人金裕公司、陈尚东二审期间未陈述意见。
二审期间，各方当事人均未提供新的证据。
本院经审查各方当事人一审中提供的证据材料并结合当事人在二审中的陈述，认定原审法院对“2013年1月30日，陈尚东以个人名义向潘海光出具了一份担保函”事实查证有误，本院另查明“2013年1月30日，陈尚东以金裕公司名义向潘海光出具了一份担保函”。对原审法院认定的其他事实，本院予以确认。
本院认为：陈尚东与赵巨敏共同向潘海光借款的事实已被生效判决所认定，故陈尚东与赵巨敏对该债务依法负有共同偿还的责任，虽然潘海光仅起诉了陈尚东，但并未明确表示放弃对赵巨敏的权利要求，故赵巨敏的相关继承人在继承赵巨敏财产的范围内对该债务负有偿还责任。金裕公司系陈尚东与赵巨敏二人出资设立，故陈尚东以金裕公司名义出具担保函为其与赵巨敏的债务提供担保未损害其他股东利益，且该担保函形式完备、意思表示真实，担保合同关系成立，金裕公司应依约承担担保责任。原审法院以潘海光未审查赵巨敏的相关继承人是否同意由公司对该笔债务承担连带保证责任为由认定该担保函对金裕公司不具有法律效力缺乏法律依据，本院予以纠正。
虽然潘海光对金裕公司享有担保债权，但根据合同法第七十三条及最高人民法院相关司法解释的规定，债权人行使代位权还应以债务人对次债务人享有现实权利并怠于履行为必要条件。赵章兴领取金裕公司土地出让金及补偿款并与陈尚东进行分配的行为属实，但该行为是否必然产生金裕公司对赵章兴享有金钱给付内容债权的后果，因可能涉及公司股权继承、公司清算等有关法律关系的纠纷，无法在本案中直接予以确定，需要另案处理认定，故潘海光虽享有对金裕公司的担保债权，但金裕公司是否享有赵章兴的到期债权并不确定，潘海光目前要求对赵章兴行使代位权条件不具备，其诉讼请求不能成立，应当予以驳回。
综上，潘海光关于担保效力的上诉理由成立，但其行使代位权的诉讼请求不成立。原审判决适用法律有误，但不影响实体处理结果，应当予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项之�定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13420元，由上诉人潘海光负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡 俊
审 判 员 何士锋
审 判 员 罗奇豪
二〇一四年五月十二日
代书记员 项道德