广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤01民终1605号
上诉人（原审被告）：广东美悦优选电子商务有限公司，住所地广东省广州保税区，统一社会信用代码91440116082704465J。
法定代表人：陶自力，该公司总经理。
委托代理人：刘伟，广东广之洲律师事务所律师。
委托代理人：李炜，广东广之洲律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：张芳琴，住广东省广州市天河区。
上诉人广东美悦优选电子商务有限公司（以下简称美悦优选公司）因与被上诉人张芳琴产品责任纠纷一案，不服广州市黄埔区人民法院（2015）穗萝法西民初字第94号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：张芳琴于2015年5月6日在美悦优选公司处购买善美萃固之元营养片24瓶，单价238元，购买总价为5712元。美悦优选公司出具购物清单给张�琴。涉案产品瓶身标注的配料内容中包括：氨基葡萄糖、硫酸软骨素等。张芳琴购得产品后，经过对产品包装标注内容的详细了解，发现涉案产品标注的配料中所含的“硫酸软骨素”属药品，依法不得添加在普通食品中，据而认为涉案食品属不安全食品，为此张芳琴以美悦优选公司销售的产品不符合食品安全标准为由，向法院提起诉讼，要求判如所请。
另查，美悦优选公司提交涉案产品供应商的主体资格材料及食品流通许可证、中华人民共和国出入境检验检疫《卫生证书》和中华人民共和国海关进口货物报关单，证明其已尽查收验货义务，且涉案产品经过出入境检验检疫后准予销售，属合格产品。庭审中双方确认涉案产品为进口普通食品，在我国暂无具体的食品安全国家标准。
上述事实有购物清单、产品外包装照片及张芳琴、美悦优选公司庭�陈述等证据证实。以上证据经过庭审质证，符合证据规则的要求，原审法院予以采信。
张芳琴原审起诉请求判令：1.美悦优选公司退还货款5712元；2.美悦优选公司十倍赔偿57120元；3.美悦优选公司承担本案诉讼费用。
原审法院认为：张芳琴为生活消费需要购买产品，其作为消费者的合法权益应受到保护。
本案争议焦点在于涉案产品中添加“硫酸软骨素”是否符合法律规定，是否存在食品安全问题，美悦优选公司是否需退还货款且支付十倍货款的赔偿金。《中华人民共和国食品安全法》第三十七条规定：“利用新的食品原料生产食品，或者生产食品添加剂新品种、食品相关产品新品种，应当向国务院卫生行政部门提交相关产品的安全性评估材料。国务院卫生行政部门应当自收到申请之日起六十日内组织审查；对符合食品安全要求的，准�许可并公布；对不符合食品安全要求的，不予许可并书面说明理由”；第三十八条规定：“生产经营的食品中不得添加药品，但是可以添加按照传统既是食品又是中药材的物质。按照传统既是食品又是中药材的物质目录由国务院卫生行政部门会同国务院食品药品监督管理部门制定、公布”；第九十二条第一款规定：“进口的食品、食品添加剂以及食品相关产品应当符合我国食品安全国家标准”；第九十三条第一款规定：“进口尚无食品安全国家标准的食品，由境外出口商、境外生产企业或者其委托的进口商向国务院卫生行政部门提交所执行的相关国家（地区）标准或者国际标准。国务院卫生行政部门对相关标准进行审查，认为符合食品安全要求的，决定暂予适用，并及时制定相应的食品安全国家标准。进口利用新的食品原料生产的食品或者进口食品添加剂新品种、食品相关产品新品种，依照本法第三十七条的规定办理”。案涉食品为进口普通食品，其配料中包含“硫酸软骨素”等物质，而“硫酸软骨素”作为药品被收录在《中华人民共和国药典》内，而《卫生部关于进一步规范保健食品原料管理的通知》（卫法监发（2002）51号）规定的“既是食品又是药品的物品名单”并未将“硫酸软骨素”收录其中，国家卫计委现已公布的新食品原料（新资源食品）名单中亦未将“硫酸软骨素”列入其中，而美悦优选公司方也未提交“硫酸软骨素”已被国家卫生行政部门认定作为配料用于普通食品之中的证据，故涉案食品配料中包含“硫酸软骨素”不符合我国食品安全标准，张芳琴据此要求美悦优选公司方承担我国《食品安全法》第一百四十八条第一款规定的法律责任有理，原审法院予以支持。
根据《中华人民共和国产品质量�》第三十三条之规定，销售者应当建立并执行进货检查验收制度，验明产品合格证明和其他标识，本案中，美悦优选公司作为涉案产品的销售者，销售不符合国家食品安全标准的食品，违反前述法律规定，可视为是明知，根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十二条的规定，应向张芳琴退还涉案产品的货款及承担其他法律责任。
美悦优选公司辩称根据国家质检总局卫生部于2009年7月22日公开发布的72号文规定，涉案产品属于食品安全法实施前已有进口记录但尚无国家安全标准的食品，不适用现有的食品国家安全标准食品添加剂使用标准GB2760，原审法院认为根据《最高人民法院〈关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定〉》第六条规定，食品的生产者与销售者应当对于食品符合质量标准承担举证责任，认定食品是否合格，应当以国家标准为依据；没有国家标准的，应当以地方标准为依据；没有国家标准、地方标准的，应当以企业标准为依据。食品的生产者采用的标准高于国家标准、地方标准的，应当以企业标准为依据。没有前述标准的，应当以食品安全法的相关规定为依据，为此美悦优选公司提交的涉案产品《卫生证书》和进口货物报关单仅证明涉案产品经过海关检验放行，并不必然证明涉案产品符合食品安全，是否符合食品安全仍需按《中华人民共和国食品安全法》及相关产品的国家标准的规定确定。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、《中华人民共和国食品安全法》第三十七条、第九十二条、第九十三条第一款、第一百四十八条第一款，《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十二条之规定，判决：
一、美悦优选公司应当自判决生效之日起十日内向张芳琴退还货款5712元，同时张芳琴应退还善美萃固之元营养片24瓶给美悦优选公司，如不能退还前述商品的，则按商品购买价格折抵美悦优选公司应退还给张芳琴的上述货款；
二、美悦优选公司应当自判决生效之日起十日内向张芳琴赔偿十倍货款57120元。
债务人未按判决指定期间履行给付义务的，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
原审案件受理费1370元，由美悦优选公司承担。张芳琴已预交诉讼费685元，限美悦优选公司于判决生效即日向张芳琴迳付诉讼费685元，同时向原审法院缴纳诉讼费用685元。
判后，上诉人美悦优选公司不服上述判决，向本院提起上诉认为：（一）涉案产品的生产日期、张芳琴购买涉案产品的日期均发生在2015年10月1日�新的《中华人民共和国食品安全法》实施之前，根据从旧兼从轻的原则，本案应适用2009年6月1日实施的旧的《中华人民共和国食品安全法》的相关规定进行审理判定，但原审判决却依据新的《中华人民共和国食品安全法》来处理，因此，从整体上来讲，原审判决存在适用法律不当的问题。
（二）原审判决以“案涉食品为进口普通食品，其配料表中包含‘氨基葡萄糖、硫酸软骨素’等物质，而‘氨基葡萄糖、硫酸软骨素’作为药品被收录在《中华人民共和国药典》内，而《卫生部关于进一步规范保健食品原料管理通知》（卫法监（2002）51号）规定的‘既是食品又是药品的物品名单’并未将‘氨基葡萄糖、硫酸软骨素’收录其中”为理由之一，认定涉案食品不符合我国食品安全标准，是对相关知识及法律的误解。1.《中华人民共和国药典》中收录的物质，并�就是一定是药品，准确地说，应指可以用于作药的物质，即药材。如山楂，从来就不是药品，但在助消化类药品，如健胃消食片中作为其中的一剂药材。同样的道理，“氨基葡萄糖、硫酸软骨素”被收录在《中华人民共和国药典》中，并不代表其就是药品。2.根据旧《中华人民共和国食品安全法》第五十条规定：“生产经营的食品中不得添加药品，但是可以添加按照传统既是食品又是中药材的物质。按照传统既是食品又是中药材的物质的目录由国务院卫生行政部门制定、公布”，而《卫生部关于进一步规范保健食品原料管理通知》（卫法监（2002）51号）规定却是“既是食品又是药品的物品名单”，因此，该通知的表述本身就是不严谨的。此外，该名单只是列举式的表述，并不能涵盖全部。如“鲨烯”（又名“角鲨烯”），亦是列入《中华人民共和国药典》，且不在“既是食品又是药品的物品名单”范围内，并且也不在国家卫计委已公布的新食品原料（新资源食品）名单中，但在国家食品药品监督管理局官网上，却能查询到有正规批文的十几种角鲨烯胶囊或胶丸的国产保健食品。
（三）原审判决以“国家卫计委现已公布的新食品原料（新资源食品）名单中亦未将‘氨基葡萄糖、硫酸软骨素’列入其中”为理由之一，认定涉案食品不符合我国食品安全标准，以及依据《最高人民法院〈关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定〉》第六条规定，认定涉案产品的卫生证书和进口货物报关单并不必然证明涉案产品符合食品安全标准，也是对相关法律的误解。1.关于卫生证书的法律效力问题。旧的《中华人民共和国食品安全法》第六十二条规定：“进口的食品、食品添加剂以及食品相关产品应当符合我国食品安全国家标准。进口的食品应当经出入境检验检疫机构检验合格后，海关凭出入境检验检疫机构签发的通关证明放行”。而国家质检总局2011年9月13日颁布的《进出口食品安全管理办法》第七条规定：“质检总局应根据中国法律、法规规定、食品安全国家标准要求确定进口食品、食品添加剂检验检疫标准和要求”。第十八条规定：“进口食品经检验检疫合格的，由检验检疫机构出具合格证明，准予销售、使用。”由此可知，对于进口食品，《中华人民共和国食品安全法》已明确授权由出入境检验检疫机构来对其进行检验。并且检验的内容包括了对进口食品是否符合我国食品安全国家标准的认定。因此，进口食品只要取得“检验检疫机构出具的合格证明”，在形式上就已经可以认定是符合我国食品安全国家标准。换句话说，进口商就已经完成了《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第六条规定的“食品生产者和销售者应当对产品符合质量标准承担举证责任”的任务。除非有足够的证据证明质监部门严重违法、违规发放卫生证书，或者产生了严重的损害后果，或者相关的行政部门专门发布新的相关规定（如鱼肝油等）方可否定检验检疫机构对进口食品的食品安全性认可。2.关于《关于进口食品，食品添加剂检验有关适用标准问题的公告》（2009年72号文）的效力问题。原审时，双方均已确认涉案产品为无国标食品。对于无标食品，旧的《中华人民共和国食品安全法》第六十三条的确规定：“进口尚无食品安全国家标准的食品，或者首次进口食品添加剂新品种、食品相关产品新品种，进口商应当向国务院卫生行政部门提出申请并提交相关的安全性评估材料。国务院卫生行政部门依照本法第四十四条的规定作出�否准予许可的决定，并及时制定相应的食品安全国家标准”。而《最高人民法院〈关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定〉》第六条规定：“认定食品是否合格，应当以国家标准为依据；没有国家标准的，应当以地方标准为依据；没有国家标准、地方标准的，应当以企业标准为依据。没有前述标准的，应当以食品安全法的相关规定为依据”。但同时，旧的《中华人民共和国食品安全法》规定，食品安全国家标准由国务院卫生行政部门负责制定、公布；没有食品安全国家标准的，可以制定食品安全地方标准。2009年7月22日，国家质监总局、原卫生部作出《关于进口食品，食品添加剂检验有关适用标准问题的公告》（2009年72号文），其中第二条规定：“自本公告发布之日起，《中华人民共和国食品安全法》实施前已有进口记录但尚无食品安全国家标准的食品、食品添加剂，在食品安全国家标准发布实施之前，按照原进口记录中指定的标准实施检验”。由此可知，原卫生部（现卫计委）作为国务院卫生行政部门，已依据《中华人民共和国食品安全法》的规定，对于《中华人民共和国食品安全法》实施前已有进口记录但尚无食品安全国家标准的食品是否符合食品安全国家标准的认定方式给予了明确的界定，此类食品无须再依据旧的《中华人民共和国食品安全法》第六十三条及第四十四条的规定进行安全性评估，即列入新食品原料（新资源食品）名单中。
（四）原审判决美悦优选公司十倍赔偿没有法律依据。
1.根据旧《中华人民共和国食品安全法》第九十六条第一款可知，产品责任在本质上仍然是一般的侵权责任。因此，应当符合一般侵权行为的构成要件，即：张芳琴需证明美悦优选公司存在过错的�权行为导致了张芳琴的损害后果。关于这一点，《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第五条第二款也予以了明确：“消费者举证证明因食用食品或者使用药品受到损害，初步证明损害与食用食品或者使用药品存在因果关系，并请求食品、药品的生产者、销售者承担侵权责任的，人民法院应予支付，但食品、药品的生产者、销售者能证明损害不是因产品不符合质量标准造成的除外”。但本案张芳琴并没提供任何的证据证明其因食用涉案产品而造成相应的损害后果的发生。
2.旧的《中华人民共和国食品安全法》第九十六条第二款、《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十五条，均要求销售者必须存在“销售明知是不符合食品安全标准的食品”这一前提。而旧《中华人民共和国食品安全法》第�十九条明确规定：“食品经营者采购食品，应当查验供货者的许可证和食品合格的证明文件”，既使是原审判决所依据的《中华人民共和国产品质量法》第三十三条，也只要求“销售者应当建立并执行进货检查验收制度，验明产品合格证明和其他标识”。而如前所述，进口食品是否符合食品安全国家标准应由出入境检验检疫机构来认定，而进口商取得卫生证书，在形式就应认定该进口食品符合食品安全国家标准。美悦优选公司已经根据相关规定，在审慎地审查了进口代理商提供的营业执照、组织机构代码证、食品流通许可证等资质证照，并查验了涉案产品的相关卫生证书后，就已经履行了其作为销售者必要的查验义务，在主观上不存在“明知是不符合食品安全标准而依然销售”的情况。但原审判决仍认定“可视为明知”，显属不当。
3.张芳琴并非消费者�不应适用旧的《中华人民共和国食品安全法》第九十六条的规定。（1）原审判决认为“原告为生活消费需要购买产品，其作为消费者的合法权益应受保护”。但本案张芳琴在认为涉案产品不符合食品安全标准的情况下多次故意购买该产品而不食用，以及多次以此向法院提起诉讼，均说明其并不属于《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条规定的“为生活消费需要”而购买商品，因此，张芳琴并非“消费者”。（2）旧的《中华人民共和国食品安全法》第九十六条第二款关于一退赔十的规定，仅限于“消费者”享有这种权利。既然张芳琴的故意购买行为已将自己排除在消费者之外，那么张芳琴要求美悦优选公司向其支付十倍的赔偿亦不符合法律的规定。公民发现商家销售不符合食品安全标准的食品，有权向有关行政部门举报，也有权监督行政机关的处理进程和处理结果，但如果自认为明知是不符合国家标准的商品而故意购买，然后以此向法院起诉索要数倍的赔偿，却与国家倡导的社会主义核心价值观相悖，也不符合《中华人民共和国消费者权益保护法》《中华人民共和国食品安全法》的规定。（3）《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第四条的确规定：“因食品、药品质量问题发生纠纷，购买者向生产者、销售者主张权利，生产者、销售者以购买者明知食品、药品存在质量问题而仍然购买为由进行抗辩的，人民法院不予支持”。这里一定要注意的是，该条特意表述的是“购买者”，即：包括消费者以及所谓的职业假人等。但旧的《中华人民共和国食品安全法》第九十六条，以及《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十五条：“生产不符合安全标准的食品或者销售明知不符合安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，向生产者、销售者主张支付价款十们赔偿金或者依照法律规定的其他赔偿标准要求赔偿的，人民法院应予支持”，均规定主张十倍赔偿的权利主体仅仅是“消费者”，而并非笼统的“购买者”。对此，最高人民法院民一庭庭长张勇健在《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》新闻发布会上回答记者提出的“对于职业打假人是否也包含在所谓的‘知假买假’这一规定中，也就是说，职业打假人的行为是否要受到保护？”时明确：“‘知假买假’这样的行为不影响行为人主张消费者权益。但所谓的职业打假人，甚至形成的一些公司、集团，在这个问题上这个司法解释并没有作出明确规定，仍然还是在探索的过程中”。这也更进一步说明，最高人民法院的司法解释并没有认可职业�假人是“消费者”的身份，更没有认可职业打假人可以依据《中华人民共和国食品安全法》第九十六条的规定主张十倍赔偿。
综上，美悦优选公司上诉请求：1.依法撤销广州市黄埔区人民法院作出的（2015）穗萝法西民初字第94号民事判决书，并依法改判驳回张芳琴的全部诉讼请求；2.依法判决张芳琴承担本案一、二审诉讼费。
被上诉人张芳琴答辩表示同意原审判决。
经审查，原审查明事实属实，本院予以确认。
二审期间，美悦优选公司向本院提交以下证据：1.国家食品药品监督管理局网上公告的角鲨烯药品及食品的查询资料打印件，拟证明收录在药典中且不在《卫生部关于进一步规范保健食品原料管理的通知》中规定的既是食品又是药品的名单中的物质，并非绝对不能作为食品原料；2.张芳琴购买涉案产品的其他材料，拟证�原审认定的张芳琴为生活需要购买产品与事实不符。
张芳琴对上述材料质证称：1.第一份证据不属于新证据，无法确认，且对其真实性、合法性、关联性无法确认，美悦优选公司称案涉产品不属于该类别，不代表案涉产品就可以添加；2.第二份证据与本案无关。
本院认为：本案二审的主要争议焦点为案涉产品是否符合我国食品安全标准、美悦优选公司应否向张芳琴退还货款并予十倍赔偿的问题。
2015年修订的《中华人民共和国食品安全法》第一百五十四条规定：“本法自2015年10月1日起施行。”本案中张芳琴购买案涉产品的时间为2015年5月6日，而产品生产时间则更早，故本案应当适用2015年修订前的《中华人民共和国食品安全法》。美悦优选公司该项上诉意见有理，本院予以确认。
关于案涉产品是否符合我国食品安全标准的问题。首先，2015年修订前的《中华人民共和国食品安全法》第五十条规定：“生产经营的食品中不得添加药品，但是可以添加按照传统既是食品又是中药材的物质。按照传统既是食品又是中药材的物质的目录由国务院卫生行政部门制定、公布。”案涉产品为普通食品，其配料中含有的硫酸软骨素被收录在《中华人民共和国药典》（2010年版）当中，但硫酸软骨素既未被列入《卫生部关于进一步规范保健食品原料管理的通知》（卫法监发（2002）51号）规定的“既是食品又是药品的物品名单”，亦不属于中华人民共和国国家卫生和计划生育委员会已公布的新食品原料（新资源食品），因此，案涉产品已经违反了前述法条规定，不符合我国食品安全标准。美悦优选公司主张《中华人民共和国药典》中收录的物质并非全是药品，缺乏依据，本院不予采信。其次，2015年修订前的�中华人民共和国食品安全法》第六十二条第一款规定：“进口的食品、食品添加剂以及食品相关产品应当符合我国食品安全国家标准。”美悦优选公司仅以案涉产品已取得《卫生证书》、系合法进口为由，并不足以推翻案涉产品违反我国食品安全标准的事实。再次，美悦优选公司主张案涉产品应当依照《国家质量监督检验检疫总局、卫生部关于进口食品、食品添加剂检验有关适用标准问题的公告》（2009年第72号）的规定适用原进口记录中指定的标准实施检验，但亦未提交任何证据证明案涉产品存在相应的进口记录且其符合该项进口记录中指定的食品安全标准，故本院对其该项意见亦不予采纳。综上，原审法院认定案涉产品不符合我国食品安全标准，并无不当，本院予以确认。
关于美悦优选公司应否向张芳琴退还货款并予十倍赔偿的问题。2015年修订前的�中华人民共和国食品安全法》第九十六条第二款规定：“生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者销售者要求支付价款十倍的赔偿金。”如前所述，案涉产品中添加有药品，已明显违反《中华人民共和国食品安全法》的禁止性规定，不符合我国食品安全标准。美悦优选公司作为食品经营者理应充分了解我国食品安全法律法规，并对其销售的产品是否符合食品安全标准具有充分认识。美悦优选公司上诉认为其已审查进口代理商的营业执照、组织机构代码证、食品流通许可证等资质证照，并查验了案涉产品的卫生证书，但履行前述基本审查义务并不能证明美悦优选公司不知道或不应知道案涉产品不符合食品安全标准，更不能就此免除美悦优选公司销售明显不符合食品安全标准的产品所应承担的法律责任。关于美悦优选公司上诉提出张芳琴并非消费者的问题，因美悦优选公司未能提交证据证明张芳琴购买案涉产品系用于生产经营，故本院对其该项上诉意见不予采纳。而美悦优选公司提出张芳琴并未遭受实际损害、不应适用十倍赔偿的问题，属于美悦优选公司对法律规定的错误理解。因此，张芳琴主张美悦优选公司向其退还货款并支付货款十倍的赔偿金，符合法律规定，原审法院予以支持并无不当。
综上所述，原审法院认定事实清楚，虽适用法律不当，但处理结果无误，本院予以维持。美悦优选公司的上诉请求均不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国食品安全法》（2015年修订前）第五十条、第六十二条第一款、第九十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回�诉，维持原判。
二审案件受理费1370元，由上诉人广东美悦优选电子商务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘冬梅
审 判 员 张纯金
代理审判员 马 莉
二〇一六年四月二十六日
书 记 员 廖嘉娴
郑志豪