辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽02民终1937号
上诉人（原审被告）：中国农业银行股份有限公司大连香炉礁支行，住所地辽宁省大连市西岗区香炉礁街52号。
负责人：张超，行长。
委托代理人：彭建，住址辽宁省长海县。
委托代理人：曲敬玲，辽宁新时空律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王国超，住址辽宁省大连市甘井子区。
委托代理人：张国晗、王孝楠，均系辽宁智库律师事务所律师。
原审原告王国超与原审被告中国农业银行股份有限公司大连香炉礁支行（以下简称农业银行）借款合同纠纷一案，大连市西岗区人民法院于2015年11月30日作出（2015）西民初字第3282号民事判决。农业银行不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人农业银行的委托代理人彭建、曲敬玲，被上诉人王国超的委托代理人张国晗到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告王国超一审诉称，2007年12月18日，原告与大连信德房地产开发有限公司（以下简称“信德公司”）、大连六和担保有限公司（以下简称“六和公司”）、大连傅氏企业集团有限公司（以下简称“傅氏公司”）四方签订《借款合同》，约定原告借款给信德公司4，000万元，借款期限为三个月，自2007年12月18日起至2008年3月17日止，并约定了信德公司未能在合同约定的期限内及时足额偿还借款的责任等事项。合同签订当日，就上述借款事宜，被告向原告出具了《履约银行保函》（以下简称保函），承诺：“如信德公司未能按照与原告签订的《借款合同》的约定及时足额向原告偿还借款，被告将无条件代信德公司向原告偿还，并承担连带保证责任。”原告按期向信德公司提供借款后，信德公司未能及时偿还借款本息，原告依据《借款合同》约定的仲裁条款申请仲裁，大连仲裁委员会于2013年3月4日作出（2009）大仲字第223号裁决书，裁决：“被申请人大连信德房地产开发有限公司偿还申请人王国超借款本金2，580万元及分段计算的逾期还款利息。利息计算：从2008年3月18日起至2008年3月26日（即信德公司偿还400万元借款之日）止的逾期利息按本金3，280万元计算；从2008年3月27日起至2009年11月6日（即公安机关返还王国超300万元之日）止的逾期利息按本金2，880万元计算；从2009年11月7日起至仲裁文书确定的给付之日止的逾期利息按本金2，580万元计算。上述逾期利息均按中国人民银行同期贷款基准利率的四倍计算。被申请人大连信德房地产开发有限公司自收到本裁决之日起10日内履行本裁决项下的给付义务。”按照该仲裁裁决，信德公司应偿还的借款本金为2，580万元，分段计算的逾期还款利息为34，598，778.67元，合计为60，398，778.67元。大连仲裁委作出裁决后，信德公司等未履行前述裁决。根据被告出具的保函，被告应当向原告承担相应责任。但虽经原告多次致函催告，被告一直未予履行。故诉至法院，请求判令被告就大连信德房地产开发有限公司应偿还的借款本金2，580万元及逾期还款利息（从2008年3月18日起至2008年3月26日（即信德公司偿还400万元借款之日）止的逾期利息按本金3，280万元计算；从2008年3月27日起至2009年11月6日（即公安机关返还王国超300万元之日）止的逾期利息按本金2，880万元计算；从2009年11月7日起至2013年3月31日止的逾期利息按本金2，580万元计算。上述逾期利息均按中国人民银行同期贷款基准利率的四倍计算），向原告承担40%赔偿责任。
被告农业银行一审辩称，不同意原告的诉讼请求。原告提交的保函上加盖的印章系伪造的，其既非被告的印章亦非被告的意思表示，不具备证据的效力，原告据此要求被告承担保证责任不应予支持。被告作为二级支行，在没有其所属法人授权的情况下不具备担保资质，系原告非常清楚的，对于该银行保函的接受，原告具有明显重大过错。该银行保函仅系薛新明和于大勇的个人行为，被告不应承担任何责任。即使按照上述银行保函载明的内容，原告要求被告承担保证责任的时间已经超过法律规定。本案对应借款主合同所涉款项实际来源于原告就职的单位，借款涉及刑事犯罪，法院应将本案移送司法机关。原告主张被告承担担保责任的的条件未成就，目前并不能确定“债务人不能偿还部分”的具体金额。案涉借款剩余本金非2，580万元，原告另行从大连新地生态农业科技开发有限公司法定代表人宋长海处追回的1，000万元，也应从借款本金中扣除。从原告提交的辽宁省高级人民法院（2009）辽民二终字第142-1号民事判决书的证据效力来看，我国并非判例法国家，该民事判决不能作为本案判决的参考和依据。从原告诉请的案涉债务利息的计算方法来看，原告的利息计算系错误的。原告贷款利率均参照借款合同约定的借款期限（三个月）的标准，应按6个月以内的贷款利率标准计算。
一审法院经审理查明，2007年12月18日，原告王国超与信德公司、六和公司、傅氏集团四方签订《借款合同》，约定：“信德公司向原告借款4，000万元，借款期限为三个月，自2007年12月18日起至2008年3月17日止，原告分期付至信德公司指定的银行账户，六和公司、傅氏公司提供保证担保，保证担保的方式为连带保证责任，如信德公司未能在合同约定的期限内足额偿还原告的借款，信德公司应当按照借款总额的30%向原告承担违约责任，并应按照民间借贷法定最高的利率向原告支付利息等内容。”合同签订当日，被告向原告出具了保函，主要内容为：被告承诺并保证如信德公司未能按照与原告签订的《借款合同》的约定及时足额向原告偿还借款，被告将无条件代信德公司向原告偿还，并承担连带保证责任。”该保函加盖了名为“中国农业银行大连香炉礁支行”的公章，薛新明作为负责人、于大勇作为经办人在该保函中签字。《借款合同》签订后，原告共计向信德公司支付了3，280万元。2008年3月26日，信德公司偿还原告400万元。2009年11月6日，公安机关将扣押的信德公司300万元返还给原告，尚欠2580万元。
《借款合同》履行过程中，信德公司未能按约偿还借款本息。原告向大连仲裁委员会申请仲裁，大连仲裁委员会于2013年3月4日作出（2009）大仲字第223号裁决书，裁决主要内容为：“被申请人信德公司偿还原告借款本金2，580万元及分段计算的逾期还款利息。利息计算：从2008年3月18日起至2008年3月26日（即信德公司偿还400万元借款之日）止的逾期利息按本金3，280万元计算；从2008年3月27日起至2009年11月6日（即公安机关返还原告300万元之日）止的逾期利息按本金2，880万元计算；从2009年11月7日起至仲裁文书确定的给付之日止的逾期利息按本金2，580万元计算。上述逾期利息均按中国人民银行同期贷款基准利率的四倍计算。被申请人信德公司自收到本裁决之日起10日内履行本裁决项下的给付义务。”该裁决书于2013年3月21日送达给信德公司。仲裁裁决作出后，信德公司等被申请人未履行还款义务。原告向大连市中级人民法院申请强制执行。2013年6月17日，大连市中级人民法院作出（2013）大执一字第142号执行裁定书，以本次执行暂不具各执行条件而裁定终结执行程序。
2008年5月26日，原告委托律师向被告签发律师函，要求被告“代信德公司向原告偿还所欠款项，并承担连带保证责任，清偿全部债务”，薛新明出具收条确认收到该律师函。2010年3月10日、2012年2月1日、2014年1月28日，原告三次通过现场送达公证的方式，向被告送达催款通知函。
另查，被告系二级支行，不具有担保资质，薛新明、于大勇向原告虚构了被告具有担保资质的事实，使用伪造的被告公章与原告签订银行保函。
一审法院认为，本案争议焦点为：1、被告是否应承担民事责任，具体包括：被告在签保函中有无过错及原告主张权利是否超过了保证期间或诉讼时效。2、原告未获清偿的借款本息具体金额。3、本案是否应移送公安机关。
关于被告是否应承担民事责任的问题，《担保法》第二十九条规定：“企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订阅保证合同的，该合同无效或者超出授权范围的部分无效，债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任；债权人无过错的，由企业法人承担民事责任。”本案中，被告在未经法人书面授权同意的情况下出具的银行保函是无效的。被告不应当承担保证责任。案涉保函的出具，原、被告均存在过错，原告作为借款方，应当了解担保法关于商业银行的支行只有在总行的授权下才能做保证人的法律规定，在未核实被告授权的情况下就接受保函，未尽应当注意义务，存在一定过错；而被告的过错在于时任行长薛新明明知没有总行授权的保函无效及后果的严重性仍然出具保函。根据担保法解释第七条规定，双方当事人均有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”，综合双方过错程度等情况，被告承担的民事赔偿责任应以原告未获清偿部分的40%为宜。被告不认可银行保函中薛新明、于大勇的签字，申请鉴定，因该节事实已在另案刑事判决书中得到确认，一审法院不予处理。
关于原告主张权利是否超过保证期间或诉讼时效的问题，《借款合同》约定的借款期限为自2007年12月18日起至2008年3月17日止。案涉保函约定被告承担连带保证责任，但未约定保证期间，根据《担保法》第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。”案涉保函的保证期间为2008年3月17日起的六个月。原告于2008年5月26日即保证期间内向被告主张了权利。此后，原告分别于2010年3月10日、2012年2月1日及2014年1月28日向被告送达催款通知函，于2015年8月10日向一审法院提起诉讼，故本案未超出保证期间或诉讼时效。
关于原告未获清偿的本息金额问题，原、被告均认可实际借款数额为3，280万元，一审法院对此予以确认。信德公司偿还原告400万元。公安机关将扣押的信德公司300万元返还给原告，共计700万元，故原告未获清偿的借款本金为2，580万元。被告辩称原告自大连新地生态农业科技开发有限公司法定代表人宋长海处追回1，000万元，但未提供证据予以证明，其申请一审法院调取相关证据，但未提供准确的调取部门，该项申请一审法院不予准许。且于淑琴、薛新明等所涉刑事案件已经大连市公安局刑事侦查终结并已经人民法院一、二审审理作出终审判决，在刑事案件的一、二审裁判文书中均未予认定曾追回该笔资金，而被告又无任何基本证据证明此节事实的存在，被告应承担举证不能的后果。在本判决书作出后，如被告在本案其他审理程序或执行程序中能够提供证据证明上述款项确已向原告清偿的，被告可另行主张扣除该部分款项。被告主张仲裁裁决书执行案未执行终结、暂不能认定“债务人不能清偿部分”，原告向大连市中级人民法院申请执行仲裁裁决书后，大连市中级人民法院裁定终结执行程序，根据法律规定，终结执行属于执行结案的方式之一。在人民法院已裁定终结本次执行的情况下，原告的损失至今未予得到清偿，原告有权要求被告承担相应的赔偿责任。至于利息损失，因《借款合同》已约定按照民间借贷法定最高的利率计算逾期利息，故原告请求被告按照中国人民银行同期贷款利率的四倍向原告支付利息，于法有据，一审法院予以支持。
至于本案是否应移送公安机关一节，《借款合同》合法有效，借款事实清楚明了，并不涉及犯罪问题，且另案刑事判决书中也未予认定此节涉及犯罪，被告的此项抗辩没有法律依据，一审法院不予采纳。
综上，一审法院依照《民法通则》第四十三条、《担保法》第二十六条、第二十九条、《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第58条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第七条、第十一条、《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题（试行）》第108条的规定，作出如下判决：被告农业银行于判决生效之日起十日内对大连信德房地产开发有限公司应偿还的借款本金2，580万元及逾期利息（自2008年3月18日起至2008年3月26日止的逾期利息按本金3，280万元计算；自2008年3月27日起至2009年11月6日止的逾期利息按本金2，880万元计算；自2009年11月7日起至2013年3月31日止的逾期利息按本金2，580万元计算。上述逾期利息均按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算）不能偿还部分，向原告王国超承担40%的赔偿责任。案件受理费162，597元（原告已预交），由被告农业银行负担。
农业银行上诉的请求及理由是：1、因保函上的印章是伪造的，属于薛新明、于大勇的个人行为，即非上诉人的印章亦非上诉人的意思表示，原审判决据此认定上诉人承担保证责任不当；2、企业的分支动构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效。被上诉人应当知道农业银行在无法人授权的情形下无权对外提供担保而接受案涉存在重大过错，负责人薛新明超越权限订立的担保合同的行为不具有效力；3、退一步讲，即使按照保函载明的内容，被上诉人要求农业银行承担保证责任的时间已超过法律规定的保证期间或诉讼时效期间；4、从承担责任的条件是否成就来看，终结本次执行裁定不是证明案涉债务为不能清偿的债务；5、案涉款项为犯罪所得，由此导致案涉债务项下主合同无效且本案应移送司法机关；6、原审判决对于于大勇借给大连新地生态农业科技开发有限公司的人民币1，000万元是否已经偿还的事实未予以审查；7、原审判决对逾期付款利息的认定是错误的，利息应当按照6个月以内的贷款利率标准计算。综上，请求二审法院依法撤销原审判决，并驳回被上诉人王国超的全部诉讼请求。
王国超二审答辩表示服从原审判决。
本院经审理查明，一审法院认定的事实属实。
本院认为，案涉保函因系农业银行未经其法人授权的情形下出具，应属无效。上诉人农业银行不应据此承担保证责任，但仍应当根据其过错程度向债权人承担过错责任，承担民事责任部分不应超过债务人不能清偿部分的二分之一，本案中原审法院依据双方在签订保函过程中的各自的过错程度，确定农业银行承担被上诉人未获得清偿部分的40%并无不当。
关于上诉人农业银行主张印章为伪造，其没有保证的意思表示，不应当承担民事责任一节，本院认为，农业银行在本案中所承担的并非担保责任，而是因在签订保函的过程中，其时任支行行长薛新明及工作人员于大勇在上诉人农业银行的办公场所为被上诉人王国超办理了保函，在该保函上签字并加盖案涉伪造的公章，被上诉人王国超有理由相信农业银行提供保证的意思表示，导致被上诉人王国超接受该担保，故该保证合同成立，上诉人应当承担相应的过错责任。对其此项主张，本院不予支持。
关于上诉人农业银行主张该担保已经超过保证期间或诉讼时效期间一节，本院认为，因案涉保函是无效的保证合同，而保证期间是在保证合同有效的前提下存在的除斥期间，故本案对此不予审查。关于本案的诉讼时效问题，排除2008年5月26日薛新明出具的收条外，被上诉人王国超于2010年3月10日、2012年2月1日、2014年1月28日通过现场公证送达催收函的方式，证明至本案起诉时，王国超的诉讼请求未超过诉讼时效期间，对上诉人的此项主张，本院不予支持。
关于上诉人农业银行主张的王国超未能证明其诉请的数额即为案涉债务中不能清偿的部分一节，本院认为，本院（2013）大执一字第142号执行裁定书以本次执行暂不具备执行条件而裁定终结执行程序，因终结本次执行属于相关司法解释规定的执行案件的结案方式之一，在此情况下，王国超以现仍未受偿部分为基数提起本案诉讼，符合法律规定，且原审判决亦明确表述以2580万元及逾期利息不能偿还部分向王国超承担40%的赔偿责任，如农业银行能够证明其已经受偿部分超过本案认定的数额，可在履行本判决或执行等程序中按本判决确定的承担赔偿责任的比例扣除相应数额。
关于上诉人农业银行主张案涉款项来源为犯罪所得一节，因其未能提交有效的证据证明上述事实，对农业银行的项主张，本院不予支持。
关于上诉人农业银行主张大连新地生态农业科技开发有限公司已向被上诉人偿还人民币1000万元一节，本院认为，因在生效的刑事判决书［本院（2010）大刑二初字第4号刑事判决书、辽宁省高级人民法院（201）辽刑二终字第80号刑事裁定书］中均未认定曾追回该笔款项，而上诉人农业银行未能提交有效的证据证明存在上述事实，对其此项主张，本院不予支持，如判后上诉人农业银行在能够证明上述款项被上诉人确已受偿，可在履行本判决或执行等程序中按本判决确定的承担赔偿责任的比例扣除相应数额。
关于上诉人农业银行主张原审判决对逾期利息的认定不当一节，本院认为，因案涉主债务已经（2009）大仲字第223号裁决书裁决，原审判决判项关于逾期利息部分的表述与（2009）大仲字第223号裁决书表述一致，并无不当，对上诉人农业银行的此项主张，本院不予支持。
综上，原审判决并无不当，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费162，597元，由上诉人中国农业银行股份有限公司大连香炉礁支行负担。
本判决为终审判决。
审判长 王丽明
审判员 宁 宁
审判员 王慧莹
二〇一六年六月十三日
书记员 黄月妍