山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁01民终5565号
上诉人（原审原告）中国人民财产保险股份有限公司济南市分公司，住所地山东省济南市。
主要负责人：董国升，总经理。
委托诉讼代理人：朱召才，山东康桥律师事务所律师。
委托诉讼代理人：延余英，山东康桥律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：济南昊月吸水材料有限公司，住所地山东省章丘市。
法定代表人：杨志亮，总经理。
委托诉讼代理人：杨泉军，北京市盈科（济南）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王晶，北京市盈科（济南）律师事务所实习律师。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司济南市分公司（以下简称人保济南分公司）因与被上诉人济南昊月吸水材料有限公司（以下简称昊月公司）保险人代位求偿权纠纷一案，不服章丘市人民法院（2015）章民初字第1236号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月20立案后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
人保济南分公司上诉请求：1、请求依法撤销一审判决，并改判昊月公司偿还保险赔偿款2038349.06元；2、本案一审、二审的诉讼费、担保费、保全费、邮寄费等费用由昊月公司负担。事实和理由：(一)人保济南分公司依据财产保险合同的约定向被保险人履行赔偿义务后，依法取得向昊月公司追偿的权利。投保人济南天运保温材料有限公司（以下简称天运公司）因昊月公司仓库内发生火灾导致天运公司投保财产受损，人保济南分公司与投保人天运公司就火灾损失共同委托上海大洋公估有限公司济南分公司进行损失评估，双方对该公估机构出具的《终期公估报告》内容无异议，人保济南分公司履行了赔偿责任。根据《中华人民共和国保险法》第六十条之规定，人保济南分公司依法取得对昊月公司的代位求偿权。(二)一审法院认为人保济南分公司提交的《终期公估报告》不具有法律效力是错误的。本案中《终期公估报告》是人保济南分公司与被保险人通过合法的程序委托第三方机构作出的，其内容真实、准确、客观，且双方对该报告的内容均无异议。人保济南分公司已依据该《终期公估报告》确定的损失数额履行了赔偿义务。同时在一审过程中昊月公司也没有提供对该报告内容有异议的有效证据。因此，该《终期公估报告》应属于合法有效的证据。(三)一审法院将举证责任分配给人保济南分公司是错误的，且昊月公司依法不能作为重新申请鉴定的申请主体。根据谁主张，谁举证的原则，昊月公司对人保济南分公司提供的《终期公估报告》持有异议，认为内容上存有瑕疵，依法应当由昊月公司承担举证责任。在昊月公司举证不能的前提下，一审法院对于申请重新鉴定的释明对象应为昊月公司，依法应由其向法院申请对火灾损失数额进行重新鉴定。反之，如昊月公司不能提供相应的证据，则应由其承担举证不能的不利后果。综上，一审法院对案件事实认定不清，证据不足，且适用法律不当，依法应予撤销。（四）人保济南分公司向昊月公司行使代位求偿权，事实清楚，证据确实充分，依法应予以支持。人保济南分公司向昊月公司行使保险追偿权，有明确的事实及法律依据。一审法院已经审理查明，系昊月公司原因造成火灾，导致天运公司财产损失，人保济南分公司依据《终期公估报告》履行了保险金的赔偿责任。根据《中华人民共和国保险法》第六十条之规定，因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起在赔偿范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。因此，人保济南分公司向被保险人履行赔偿义务后向昊月公司行使追偿权既有事实根据又有法律依据。人保济南分公司为向昊月公司行使代位求偿权提交了火灾事故认定书、《终期公估报告》、保险缴费发票、保险单、赔付协议、权益转让书、民事判决书等证据，充分证明了人保济南分公司向昊月公司行使代位追偿权，符合相关法律规定并足以证明昊月公司应向人保济南分公司承担赔偿义务。综上所述，一审法院认定事实不请，证据不足，适用法律不当，判决错误。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十二条第一款第(二)项、《中华人民共和国保险法》第六十条之规定，请求二审法院依法改判。
昊月公司辩称，（一）人保济南分公司保险追偿权的来源不具有合法性。人保济南分公司提交的《中国人民财产保险股份有限公司财产综合险条款(2009版)》第四条第6款的规定，“违章建筑、危险建筑、非法占用的财产”不属于保险合同的保险标的。本次火灾烧毁的涉案厂房，未经国家行政部门规划、审批和验收，依法属于“违(章)法建筑”的范畴。根据上述条款，违法建筑不得作为保险合同的保险标的。因此，人保济南分公司既违法承保，又在《终期公估报告》不符合法定要求的情况下，违法理赔，其追偿权的来源不具有合法性，依法不得向昊月公司追偿。（二）《终期公估报告》在保险追偿案件中，系单方证据。《终期公估报告》是保险事故发生后，保险合同双方当事人委托做出的报告，在理赔中是否作为理赔依据，是双方的自愿选择，与本案无关。但在本案的保险追偿诉讼案件中，因为委托公估时和公估过程中没有昊月公司的参与，该《终期公估报告》只能视为单方证据，依法应当按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，对证据的效力进行认定。因此，在人保济南分公司已经提交证据，证明公估师张守录不具备公估师执业资格的情况下，该《终期公估报告》不能作为保险追偿案件中认定损失数额的合法证据。（三）《终期公估报告》因为公估师不具备执业资格，而不具备证据的法律效力。2002年《保险公估机构管理规定》第三十四条规定：“《资格证书》是中国保监会对保险公估从业人员基本资格的认定并不具有执业证明的效力。”第三十六条规定：“《保险公估从业人员执业证书》是保险公估从业人员开展保险公估活动的证明文件。”人保济南分公司提交的张守录从业人员《资格证书》，也明确记载“此证仅证明持证人具有保险公估从业人员基本资格，不作为从事保险公估业务的执业证件使用”。一审中昊月公司提交了张守录的执业证书，记载的发证日期为2015年3月24日，而《终期公估报告》的形成时间为2014年9月5日。也就是说在保险公估过程中以及该《终期公估报告》形成时，张守录尚不具备从事评估、勘验、鉴定、估损、理算等工作的执业资格。因此《资格证书》仅仅属于水平类考试，张守录在没有取得《执业证书》之前，所从事的评估、勘验、鉴定、估损、理算等保险公估工作，以及其出具的《终期公估报告》不具备证据的法律效力。如同仅仅取得《法律职业资格证书》，在没有获得《法官证》、《律师执业证》之前，所从事的审判、律师代理工作以及形成的判决书、律师代理词，没有法律效力是一样的。（四）证明追偿数额，是人保济南分公司的举证责任。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。”“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，人保济南分公司提起保险追偿纠纷，必须证明其要求昊月公司承担的数额。因此，证明损失数额是人保济南分公司一方的举证责任。综上所述，人保济南分公司提起的保险追偿诉讼，因为其违法承保、违法理赔，其追偿权的来源本身就不合法。证明其损失数额的关键证据《终期公估报告》，也因为公估师不具备执业资格而不具备法定效力，经一审法院释明后，人保济南分公司没有对损失的数额申请重新鉴定，依法应当驳回其诉讼请求。一审法院对证据效力和举证责任的认定是正确的，人保济南分公司的上诉没有事实和法律依据，请二审法院依法维持原判，驳回其上诉请求。
人保济南分公司向一审法院起诉请求：1、请求依法判令昊月公司偿还保险赔偿款2038349.06元；2、本案的诉讼费、担保费、保全费、邮寄费等由昊月公司负担。
一审法院认定事实，2014年5月17日9时许，位于章丘市埠村街道办事处的昊月公司发生火灾。烧毁昊月公司仓库及车间各一处，酒精及丙烯酸等物品一宗，西侧的天运公司使用的三间厂房在火灾中不同程度受损，天运公司部分机器、原材料和产品在火灾中受损。2014年5月4日，天运公司在人保济南分公司投保财产综合险。保险期间为2014年5月5日零时起至2015年5月4日二十四时止。2014年5月17日，火灾发生后，天运公司报案理赔并与人保济南分公司共同委托上海大洋公估有限公司济南分公司进行就出险原因、损失数额、赔款理算等进行保险公估。2014年9月5日，上海大洋公估有限公司济南分公司就天运公司火灾案出具《终期公估报告》。人保济南分公司据此向天运公司赔付2038349.06元。另查明，人保济南分公司提供的《终期公估报告》，其公估过程昊月公司并未参与。公估师张守录虽具备公估师资格，但人保济南分公司提交的张守录的执业证的发证日期为2015年3月24日，本案所涉《终期公估报告》的形成时间为2014年9月5日。庭审中，人保济南分公司未就张守录在出具该公估报告时具备执业资格向法庭提供证据。庭审中经一审法院释明，双方均不申请就火灾事故损失数额进行重新鉴定。
一审法院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。本案中，人保济南分公司在理赔过程中委托保险公估机构做出的公估报告应属于认定昊月公司应承担赔偿数额的证据。人保济南分公司与天运公司共同委托上海大洋公估有限公司济南分公司做出的公估报告，昊月公司未参与，属于人保济南分公司自行委托做出的鉴定结论。因出具公估报告时公估师张守录执业证发证日期在此报告形成日期之后，因此该公估报告不具备合法性，且昊月公司对此报告亦不认可，一审法院未予采信。庭审中，经一审法院释明，人保济南分公司未就涉案火灾损失数额进行重新鉴定。因此人保济南分公司依据《中华人民共和国保险法》要求昊月公司偿还赔偿款，证据不足，其诉讼请求一审法院未予支持，其可待证据充分后另行主张权利。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决：驳回人保济南分公司的诉讼请求。案件受理费23107元，由人保济南分公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人有争议的事实，本院认定如下：人保济南分公司提交的由山东中恒信保险公估公司向张守录颁发的执业资格证系复印件，在昊月公司对该执业资格证的真实性不予认可的情况下，本院对该证据的真实性不予确认。且该证据亦无法证明在公估员张守录出具本案所涉《终期公估报告》时具有相应的执业资格。一审法院认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，《中华人民共和国保险法》第六十条第一款规定：“因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。”保险人向被保险人赔偿保险金之前应当首先确定是否发生了保险事故及损失的具体数额。保险人人保济南分公司向被保险人天运公司赔偿保险金的依据系双方共同委托公估机构出具的《终期公估报告》，公估员张守录在出具该报告时并不具备执业资格，其出具的公估报告不具有证明事故原因及损失数额的证明效力。而且，在整个公估过程中，利害关系人昊月公司并未参与，而评估结果对受追偿人昊月公司具有直接的影响，其有权对《终期公估报告》提出抗辩，且其对《终期公估报告》真实性的抗辩理由，亦有事实根据及法律依据。人保济南分公司无法提供有效证据证明其行使代位求偿权有合法依据，要求昊月公司赔偿保险金的上诉请求，本院不予支持。综上所述，人保济南分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费23107元,由上诉人中国人民财产保险股份有限公司济南市分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 魏希贵
审 判 员 宋海东
代理审判员 栾钧霞
二〇一六年十一月二十五日
书 记 员 柳旺林