河南省内乡县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）内民初重字第00048号
原告陈学林（反诉被告），男，汉族，生于1950年2月15日，住河南省西峡县。
委托代理人谢欣欣，河南大法律师事务所律师。
委托代理人刘虎林，河南大法律师事务所律师助理。
被告润华建设有限公司南阳第五分公司。住所地：南阳市工业路***号*幢*单元***室。组织机构代码：55694297-6。
负责人任自芝，现任该分公司经理。
委托代理人冯延全，该公司员工。
被告南阳市世星房地产开发有限公司（反诉原告）。住所地：南阳市卧龙路***号。组织机构代码：67671506-5。
法定代表人郑建新，现该公司董事长。
委托代理人杨冰，河南问鼎律师事务所律师。
原告陈学林与被告润华建设有限公司南阳第五分公司（以下简称润华公司）、南阳市世星房地产开发有限公司（以下简称世星公司）因建筑工程承包合同纠纷一案，本院于2015年5月20日作出（2013）内民初字第1492号民事判决，被告润华公司和世星公司不服该判决，向河南省南阳市中级人民法院（以下简称南阳中院）提起上诉。2015年11月26日，南阳中院作出（2015）南民一终字第00711号民事裁定，撤销本院（2013）内民初字第01492号民事判决，发回本院重审。本院另行组成合议庭，公开开庭进行审理。原告陈学林及其委托代理人谢欣欣、刘虎林，被告润华公司的委托代理人冯延全，被告世星公司的委托代理人杨冰均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告陈学林（反诉被告）诉称，2010年9月18日，我与被告润华公司签订内部建设工程承包合同书，约定由我承建世星公司的“东湖花园”B区8#商住楼。合同签订后，我依约履行合同义务，工程竣工经被告验收并交付业主使用。被告下欠829834.13元工程款不予支付，请求被告支付我工程款及利息。
被告润华公司辩称，原告所诉不实，原告在我公司共领取2084748元（领款汇总单2129188元＋公司代支王枫60000元＋资料费8515元，减去世星公司钢材款112955元），14万元保证金已交世星公司。按合同约定，工程建筑材料按合同约定由业主认质认价，电梯配合费应由原告向第三方主张，资料费按合同约定，税费应依法交纳。故我公司不应支付原告工程款。
被告世星公司（反诉被告）辩称，我公司不欠原告工程款。且我公司已多支付工程款，原告应予返还。其中，鉴定报告中安全文明措施费基数不应乘以1.66，该项费用多计36432.07元；外墙内侧应按普通砂浆计算，现按保温砂浆多计26878.43元；扣除16%的管理费、业务费、税金、让利425935.45元，实际支付陈学林2236161元，加上陈学林缴纳保证金140000元。我公司支付陈学林2376161元，多支付396142元，陈学林应予返还。
原告在庭审中出示证据如下：
1、内部建筑工程施工承包合同书，证明原告同润华公司签订合同承建“东湖花园”B区8#商住楼；
2、8#楼购砖款收据、商砼款收据、网格布收据各一份，证明材料款应以实际购买时价格为准；
3、照片三张，证明原告所建房屋经被告验收并交付业主使用；
4、工程造价鉴定报告、鉴定费收据各一份，证明原告承建工程总造价为3450207.82元，并支付鉴定费30000元；
5、管理税费收据一份，证明原告于2011年7月30日向被告润华公司交纳24000元管理费；
6、收据一张，证明原告于2010年4月15日支付水电工人生活费10000元；
7、保证金收据一张，证明原告于2011年1月24日向被告润华公司交纳保证金140000元。
被告润华公司在庭审中出示证据如下：
1、对帐单一份，证明润华公司于2011年3月21日支付原告2129188元；
2、信用社存款凭证1份，收款收据1份，证明润华公司于2011年8月5日为原告垫付6万元工程款；
3、收款收据1份，证明润华公司于2014年11月25日为原告支付8515元资料费；
4、中标通知书、外出经营活动税收管理证明各一份，税收完税证明两份，证明原、被告双方约定百分之十六的让利，包含业主的百分之五的让利，也包含5.3%的税。
被告世星公司在庭审中出示证据如下：
1、世星公司与润华公司签订建筑工程施工协议一份，证明原告依据该合同签订的施工合同，工程定额预算应当依据2008定额，施工措施费只计取安全文明措施费，所用材料需要甲方认知认证，工程总量、总造价下浮5%给世星公司让利，工程结束后，应扣除原告3%的质量保修金；
2、通知一份，证明原告承建工程有部分地面、内墙、顶层、外墙没有建好。材料认价单和通知各一份，证明世星公司所分包项目和价格是经过原告同意。钢窗、进户门、油漆、外保温材料、防水、栏杆、水电、外墙涂料、琉璃瓦材料、电器等分包合同和领款收据，证明合同签订后经过原、被告协商，塑钢、外墙涂料等均由世星公司对外分包并施工，该部分项目款不应给原告计取；
3、原告领取工程款清单一份，证明原告在世星公司共领取3312788元工程款；
4、证人郑某证言，证明世星公司于2013年10月至2014年1月配合安装电梯；
5、通知两份，费用报销清单23份，证明安装电梯时原告已经撤离工地，电费、门洞修补、电缆安装、垃圾清理等费用由世星公司支付；
6、工程量清单一份，证明措施费仅有安全文明措施费，其他费用按合同约定；
7、鉴定补充说明一份，证明8号楼在工程总造价中扣除多计算的30494.74元。
原、被告双方对彼此所示证据质证及本院认定如下：
被告润华公司对原告所示证据1、4、5、7的真实性无异议。对原告所示证据2相关票据有异议，称属于证人证言，证人未到庭质证，不予认可。对原告所示证据3照片有异议，称无拍照时间、地点，不能证明所拍房屋系原告承建。对原告所示证据4鉴定费票据有异议称，该收据违反国家法律规定，费用应由原告支付。对原告所示证据6有异议，称与其公司没有关系。对原告所示押金14万元予以认可，但该费用已从原告工程款中予以扣除。
被告世星公司对原告所示证据1的真实性无异议，对其他证据均有异议。对原告所示证据2有关票据有异议，称双方所签合同约定以2008定额为准，票据不能作为计算的依据。对原告所示证据3照片有异议，称该照片不能证明已验收交付使用。对原告所示证据4评估报告中3-9项有异议，称该项目合同有约定，应以签订的合同为准。对第10项有异议，称因合同有约定，所以5%的让利应从总工程款中扣除。对第11项有异议，称我公司在安装电梯时原告已离开施工现场并没有配合，4%的配合费不应支付原告。对原告所示证据5、7并不知情，不予质证。对原告所示证据6有异议，称不存在该款，也不能证明转包工程款的价格差归原告所有。
润华公司和世星公司对彼此所示证据均无异议。
本院认为，原告所示证据1、5、7客观真实，作为认定案件事实的依据。二被告对原告所示证据2、3异议理由充分，予以采信。原告所示证据4评估报告系双方共同选定的鉴定机构作出，且鉴定机构严格按照2008定额和合同约定计算所得结论，该报告作为认定案件事实的依据。原告所示证据6系施工期间垫支工人生活费，理应从被告支付给原告的总工程款中予以冲减，应予认定。
原告对润华公司所示证据2有异议，称润华公司支付钢筋款，未告知原告，且领款人未到庭对证据（收款收据）进行质证，但该组证据润华公司承认与世星公司重复计算112955元钢筋款，原告的异议成立，予以采信。原告对润华公司所示证据3有异议，称润华公司所付资料费超出合同约定部分不予承担。本院认为，资料费8515元，原告在2014年12月23日对帐记录中已经认可，作为认定案件事实的依据。原告对与润华公司所签合同中措施费计算和让利标准有异议，称违反相关法律规定，应为无效。本院认为，合同中措施费的计算及让利条款约定违法，该条款不能作为认定案件事实的依据。
原告对世星公司所示证据2有异议，称该通知原告已经签字认可且通知中所列工程项目原告未施工，原告异议不成立，该证据作为认定案件事实的依据。原告虽对世星公司所示的证据3有异议，但原、被告三方于2014年12月23日对帐时原告认可在润华公司领取2084748元工程款。
原告对世星公司所示证据4、5、6、7均有异议，本院认为，证据4、5、6能相互印证世星公司举支付安装电梯的全部费用，应予认定。原告对世星公司所示证据6有异议，称违反相关法律规定，应为无效。本院认为，措施费的约定和计算违背法律规定，该证据不作为认定案件事实的依据。原告对证据7鉴定报告做出补充说明有异议，称该说明依据2006年文件规定，合同约定依据08定额，该项费用不应扣减。本院认为，原告异议理由成立，予以采信。
本院依职权调取证据如下：
内乡县红阳房地产开发公司（以下简称红阳公司）会计笔录和农村信用合作社现金支票存根复印件2份，证明2013年3月28日由杨广州代陈学林在红阳公司领取20万元，陈学林女婿张珂于2012年3月27日在红阳公司领取20万元。
审理查明，2010年8月，世星公司与润华公司签订建设工程施工协议，将位于内乡县滨河路与大成桥交叉口东侧“东湖花园”B区B-15#、B-11#商住楼转包给润华公司，润华公司将“东湖花园”B区的B-8#楼以内部承包方式转包给陈学林，并于2010年9月18日签订内部建筑工程施工承包合同书，合同的主要内容为：甲方润华建设有限公司南阳第五分公司乙方：陈学林一、工程概况1、工程名称：“东湖花园”B区捌层商住楼。2、工程地：内乡县滨河路与大成桥交叉口东侧。3、建筑面积：4500m2。二、工程承包范围：1、“东湖花园”B区8#商住楼施工图纸范围内的土建、装饰、安装及图纸会审纪要、设计变更、施工签证等（不含电梯和进户门）全部工程。2、电梯和进户门由甲方安排专业厂家安装，乙方进行配合；由分包单位给乙方4%的配合费。三、工程结算：1、执行定额：土建和装饰工程执行《河南省建筑和装饰工程综合基价（2008）定额》，其中施工措施费只计取安全文明措施费的基本费，其它措施费均不计取；计取工程定额测定费，不支远征费，不支二次搬运费，材料价格按南阳市定额站发布的《南阳工程造价信息》中施工当月材料价格的综合价执行，其中业主认质认价的材料以业主签证价格为准进行调整。2、工程计价：①工程计算依据为施工图纸，设计变更、会审纪要、施工签证（其中变更、签订均以业主签字盖章的书面通知为准），施工组织设计、施工方案不作为工程结算依据。②优惠让利：乙方同意按工程竣工后双方审定认可的总造价扣16%（含业主让利、公司管理费、业务费、营业税、个人所得税）的金额归甲方。③略。四、材料管理：略。五、质量标准：按国家现行的施工验收规范达到合格工程标准，如质量达不到标准，乙方负责无条件修复至合格，并承担由此造成的一切损失。六、合同工期：略。七、工程价款支付方式：略。八、履约保证金：双方约定乙方交纳履约保证金14万元人民币，协议签订一日内乙方将保证金打入甲方帐户，本协议开始生效，否则本协议自行作废。合同履行时保证金退还时间为主体竣工退还60%，工程竣工并经主管部门验收合格后15天内退还全部保证金（不计利息）。九、违约责任：1、甲方承诺“东湖花园”B区8#商住楼（不含电梯和进户门）全部由乙方承建，否则视为甲方违约，并向乙方支付未能承包部分工程造价的0.1‰的违约金。2、略。十、其他约定：略。甲方：润华建设工程有限公司南阳第五分公司加盖公章，法定代表人张明浩签名，乙方陈学林签名，2010年9月18日。合同签订后，原告按照约定向润华公司交纳14万元履约保证金后，即组织人员施工，原告于2011年7月30日代润华公司交管理费税款24000元，于2011年1月24日交履约保证金14万元，于2011年4月15日垫付水电工人生活费10000元，以上原告共支付被告润华公司17.4万元。润华公司经向原告支付工程款2084748元。2012年3月26日张珂（陈学林女婿）向世星公司出具20万元收据，3月27日张珂持收据到红阳公司支现金20万元，并把收条转给世星公司。2013年3月23日，陈学林出具20万元收条，委托杨广州到世星公司领取，杨广州持收条于2013年4月6日在红阳公司领现金20万元。
本案在审理过程中，原告申请法院委托对工程造价进行评估，河南精诚工程造价咨询有限公司对原告施工建设的工程（东湖家园B区8#住宅楼）的工程造价进行全面评估，该公司做出精诚造价（2014）第128号鉴定报告结论：1、土建工程造价为：1953694.11元（不含措施费、分包项目、甲供保温材料费及琉璃瓦材料费、混凝土按现场搅拌计算）。2、外墙外保温甲供材料费68870.57元，外墙内保温甲供材料费92661.45元。3、甲供琉璃瓦材料费34472.96元；4、措施费为：623778.05元。5、外墙内侧按普通砂、浆计算为85629.98元；按保温砂、浆计算为112508.41元（不含甲供保温砂、浆材料费）；6、水电安装工程配合费：按合同约定6元／平方米计算为25393.22元（被告方要求按20000元计）；7、窗户、楼梯、阳台、屋面栏杆、屋面及卫生间防水工程按分包合同计算为252738.85元（含配合费10033.25元），按定额算为：311127.72元。8、商品混凝土与现场搅拌混凝土的价差为：55237.20元。9、钢筋、机砖、商品混凝土价差及外墙保温用网格布材料费用合计为172464.03元。10、以上按定额计算部分的工程造价均未让利。11、由于委托方未提供电梯合同，因此以上工程造价不含电梯工程配合费（合同约定：分包单位按4%给原告方），以上7项工程总造价为：3222506.6元。原告实际施工工程造价为：土建1953694.11元、措施费623778.05元、外墙粉刷112508.41元、水电安装配合费25393.22元，窗户栏杆配合费10033.25元，以上合计2725407.1元。润华公司已支付原告2084748元，世星公司已支付原告687555元，被告共支付原告2772303元，原告超领46895.9元，因被告返还原告14万元保证金，被告应支付原告93104.1元。
另查明，润华建公司与陈学林签订合同时，工商营业执照中载明的经营范围为：建材、销售，无建筑资质证书，而原告的建筑施工队也不具备相关建筑资质。原告承建工程于2011年8月18日主体工程竣工，被告即对原告所建房屋进行占有、使用并出售，双方未对主体工程按照约定请主管部门进行验收。
本院认为，原告与润华公司于2010年9月18日签订内部建筑施工承包合同，系双方真实意思表示。但在签订合同时，双方均无相关建筑资质，违反法律的强制性规定，合同无效。但原告所承建筑工程已交付被告使用，且在施工期间未发生安全事故，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称解释）的第二条的规定，被告应当参照该规定依约向原告支付工程款。故原告请求被告支付工程款及保证金理由正当，予以支持。解释第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；……。原告请求逾期利息，因双方并未约定，可自工程交付之日按中国人民银行发布的同期贷款利率计算利息。原告主张被告退还交纳税款、管理费、资料费的请求，因该几项费用符合约定和法律规定，故对原告该项请求不予支持。评估报告系在原、被告共同参与下进行，应作为双方结算账目的依据。原告称鉴定报告中漏列房屋内粉部分，但并未对鉴定报告提出异议，或者申请重新鉴定，故对原告该项请求，不予支持。关于鉴定中第九项存在差价问题，因原告与润华公司约定工程款的给付标准，应以合同约定计算，故差价部分，本院不予认定。合同中的让利条款虽系双方真实意思表示，但违反法律强制性规定，应为无效。且让利条款系原告陈学林与被告润华公司之间的约定，被告世星公司不享有反诉请求权，故被告世星公司反诉陈学林返多付工程款396142元，无法律和事实依据，不予支持。故根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）款、第五十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）款、第二条、第十四条第（三）款、第十七条、第十八条的规定，判决如下：
一、被告润华建设有限公司南阳第五分公司和南阳世星房地产开发有限公司（反诉原告）从本判决生效后十日内偿还拖欠原告陈学林的工程款（保证金）93104.1元及利息，利息自2011年8月18日起按中国人民银行发布的同期贷款利率计算；
二、驳回原告陈学林（反诉被告）其他诉讼请求；
三、驳回被告南阳世星房地产开发有限公司（反诉原告）请求原告陈学林（反诉被告）返还多付工程款396142元的反诉请求。
本案受理费12098元、财产保全费5000元、鉴定费30000元，由原告负担28136元，二被告负担17328元。反诉费3621元，由被告南阳世星房地产开发有限公司负担。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可自本判决书送达之日起，十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于河南省南阳市中级人民法院。
审判长 徐宜明
审判员 郭 果
陪审员 朱克昌
二〇一六年七月十一日
书记员 谢晓磊