江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）苏民终字第00250号
上诉人（原审原告）西安华曦园林绿化工程有限公司，住所地陕西省西安市高新区锦业二路北侧逸翠园西安（三A期）2幢50301号。
法定代表人葛慧莉，该公司董事长。
委托代理人倪峰，该公司员工。
委托代理人何冶中，江苏永衡昭辉律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）淮安市园林管理局，住所地江苏省淮安市淮海南路楚秀园西门北侧。
法定代表人刘白，该局局长。
委托代理人沈波，江苏益淮律师事务所律师。
上诉人西安华曦园林绿化工程有限公司（以下简称华曦公司）因与被上诉人淮安市园林管理局（以下简称园林局）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省淮安市中级人民法院（2014）淮中民初字第0139号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月13日受理后，依法组成合议庭，于2015年6月17日公开开庭审理了本案。上诉人华曦公司的委托代理人倪峰、何冶中，被上诉人园林局的委托代理人沈波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2013年12月，园林局对华西路续建景观绿化等工程进行公开招标，华曦公司为工程施工中标人，中标金额1288.68万元，但园林局没有将中标通知书交于华曦公司，也未与华曦公司签订合同。后华曦公司在未与园林局签订施工合同情况下即进场施工。2014年3月12日，园林局向淮安市招投标管理办公室出具情况说明，称涉案工程原为淮政发（2013）1号文重点建设项目，责任单位为淮安市住房和城乡建设局（市园林局负责），因2014年城镇重点项目投资方式发生重大调整，该项目调整由淮安市淮安区实施，恳请对后续相关手续予以指导、协调。后园林局通知华曦公司退出施工现场。涉案工程后由淮安市淮安区园林管理处另行组织他人施工。
2014年6月19日，华曦公司向江苏省淮安市中级人民法院提起本案诉讼，请求判令园林局赔偿其各项损失4940082.43元，后变更诉讼请求为要求园林局赔偿损失5586113.91元，诉讼费由园林局承担。
原审法院认为，华曦公司与园林局双方虽未签订书面建设工程施工合同，但华曦公司通过招投标程序中标且园林局亦认可华曦公司实际进场施工的事实，故华曦公司进场施工所完成的工程量，园林局应承担给付工程款的责任。
关于华曦公司主张的工程款2351829.91元应否支持问题。虽然园林局认可华曦公司实际施工的事实，但对华曦公司提供的单方制作的工程量明细表不认可，华曦公司亦无其他证据佐证其施工的工程量，而华曦公司原施工状态已被后施工单位覆盖，致无法认定华曦公司施工的工程量。故对华曦公司该项诉讼请求，因其证据不足，不予支持。华曦公司可待收集证据后再行诉讼。
关于华曦公司主张的各项损失应否支持问题。华曦公司进场施工一段时间后，园林局不与华曦公司签订合同反而要求华曦公司退场，园林局存在缔约过失行为，应承担缔约过失责任。
对华曦公司主张的各项损失，原审法院分析认定如下：1、苗木定金损失60万元。华曦公司称其为履行合同而与案外人签订《绿化苗木采购合同》并支付定金60万元，现因园林局原因致合同无法继续履行，而案外人亦不同意退还60万元定金，该损失园林局应当赔偿。对60万元如何交付，华曦公司在原审庭审时陈述“60万元给的是现金，是我要求给现金的，60万元都是向他人借的”。原审法院认为，60万元属于大额款项，华曦公司不采取银行转账这一便捷、安全方式，而采取现金方式交付，不合常理，其陈述令人难以信服。即使如华曦公司所述，其实际支付了60万元定金，但华曦公司在未与园林局签订书面合同的情形下即与案外人签订合同，并在签订合同当天即交付大额定金过于轻率，其对该损失亦负有责任。故对华曦公司要求园林局赔偿其苗木定金损失60万元，原审法院不予支持。2、园林局认可维档定金50000元、人员工资、办公房、车旅费等347500元、投标中心费用21875元、项目预算费30000元、挖机进出场费6400元，合计455775元，原审法院予以确认。3、预期可得利益损失2105709元，华曦公司主张按投标书中确认的利润率乘以剩余工程量的价款来计算。因华曦公司该主张中涉及其已完成的工程量价款，而华曦公司的该项主张因证据不足，原审法院不予支持，故对华曦公司要求按上述方法计算可得利益损失，原审法院亦不予采信。且双方并未签订建设工程施工合同，华曦公司主张可得利益损失亦无法律依据。
综上，原审法院遂判决：一、园林局于判决生效后十日内赔偿华曦公司损失455775元；二、驳回华曦公司的其他诉讼请求。一审案件受理费46321元，由园林局负担。
华曦公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、原审判决不支持华曦公司60万元苗木定金错误。2、华曦公司在原审中已经提供了施工工程量表，园林局也认可华曦公司实际进场施工的事实，在园林局明确表示同意按华曦公司提供的工程量及价格进行确认和审计的情况下，原审法院未组织双方进行确认，直接以华曦公司施工状态被覆盖无法认定为由不予支持属认定事实不清。实际上华曦公司的施工工程量约占总工程量55%左右，园林局应按照该比例支付相应工程款。综上，请求改判：1、园林局赔偿苗木定金60万元及从2014年3月20日起至判决确定履行日止中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息；2、园林局赔偿华曦公司工程款4295615.32元及从2014年3月30日起至判决确定履行日止中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息；3、园林局赔偿华曦公司预期利润1202772.29元及从2014年7月1日起至判决确定履行日止中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息；4、二审案件上诉费由园林局承担。
被上诉人园林局答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确。华曦公司虽有进场施工行为，但具体工程量因华曦公司进场施工时未通知园林局，园林局对其实际施工工程量既不了解也无法确认，华曦公司单独制作的工程量明细表不能作为证明其施工工程量的有效证据。华曦公司的上诉缺乏事实和法律依据。请求驳回上诉，维持原判。
双方对原审查明事实均无异议，本院予以确认。
二审中，对于华曦公司被确定为中标人后为何未拿到中标通知书的问题。华曦公司陈述，对于涉案工程，其中标后，园林局通知其不要去拿中标通知书了。园林局陈述，因为考虑到项目可能要变更，所以将招投标程序停止，没有签发中标通知书。
二审中，对于华曦公司进场施工是否应园林局要求的问题。华曦公司陈述，其于2014年1月2日进场施工，是应园林局口头要求进场施工的。园林局对此予以否认，并陈述：一开始园林局曾把整套图纸交给华曦公司，但2013年12月31日接到住建局电话要调整项目，园林局就在2014年1月2日将图纸全部要求收回，当时只收回了一部分，还有一部分在华曦公司手上未收回。园林局表示，其收回图纸的事实能够表明，园林局并未通知华曦公司进场施工。华曦公司则陈述，全套图纸仍在其手上，园林局所述收回图纸不属实。为核实双方争议事实的真实性，本院于2015年7月24日组织双方听证。听证中，经比对双方各自持有的图纸，发现园林局持有的图纸包括两部分：一是城市客厅，二是马甸互通连接线。而华曦公司仅持有城市客厅部分的图纸。对此，华曦公司陈述，中标后园林局将图纸交给了华曦公司，华曦公司以为是全部图纸，尽管华曦公司没有马甸连接线的图纸，但施工时是结合投标书上的图纸进行施工的，说明园林局催促尽快开工故未来得及将图纸交给华曦公司。本院认为，华曦公司的陈述前后矛盾，相对于华曦公司而言，园林局陈述的可信度高于华曦公司陈述的可信度。虽然无法认定华曦公司进场施工是否应园林局要求，但园林局所述其在得知调整项目后已收回部分图纸的事实成立。
经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：一、双方当事人之间建设工程施工合同关系是否成立、生效。二、华曦公司主张苗木定金60万元及相关利息是否有事实和法律依据。三、华曦公司主张园林局支付已完工程款429.561532万元及相关利息是否有事实和法律依据。四、华曦公司主张预期利润及相关利息是否有事实和法律依据。
本院认为：根据《中华人民共和国招投标法》第四十五条、第四十六条之规定，中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书。中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。本案中，涉案工程系政府建设项目，招投标程序是双方建立合同关系的必经程序，根据招投标法规定，中标人确定后，中标人应发出中标通知书，双方并应签订书面合同。华曦公司虽被确定为中标人，但此后招标人并未发出中标通知书，双方也未订立书面合同，故华曦公司与园林局之间并未成立合同关系。但园林局在已经确定华曦公司为中标人的情况下中止招投标程序，园林局存在缔约过失行为，应承担缔约过失责任。所谓缔约过失责任，是指在合同缔约过程中，一方因违背其依据的诚实信用原则所产生的义务，而致另一方的信赖利益受损，从而产生的弥补性的损害赔偿责任。据此，对华曦公司上诉主张是否成立，本院分述如下：
关于苗木定金损失60万元及利息应否支持的问题。判断该部分损失是否应由园林局赔偿，关键在于该部分损失是否实际发生。为证明该部分损失已实际发生，华曦公司在原审中提交了绿化苗木采购合同一份、NO.2181384收据一张。园林局对证据的真实性不予认可。经审查，本院认定华曦公司主张的该60万元苗木定金损失实际发生的事实依据不足。理由：1、关于该60万元如何交付的问题，华曦公司陈述系现金交付。本院认为，60万元属大额款项，华曦公司不采取银行转账这一便捷、安全方式，而采取现金方式交付，该陈述令人难以信服。2、关于华曦公司与收款人彭堂成的关系问题。华曦公司在一审中陈述双方不认识，二审中则陈述是很要好的朋友关系，在该关键事实上前后陈述不一致。综上，仅凭现有证据难以认定苗木定金损失60万元实际发生的事实，华曦公司上诉要求支持其该部分损失及利息，本院不予支持。
关于华曦公司主张园林局赔偿其已完工程款429.561532万元及相关利息是否应予支持的问题。本院认为，华曦公司为实现合同成立所作准备而支出的相关成本，园林局理应予以赔偿。但若属华曦公司擅自扩大的损失，则应由华曦公司自行承担。本案中，客观上华曦公司已进场施工，园林局虽无直接证据证明其反对华曦公司进场施工，但园林局得知项目调整后已向华曦公司收回了部分图纸，华曦公司最迟应于此时知晓其可能无法最终取得涉案工程施工权，其应停止施工避免损失扩大，故对后期施工行为发生的相关损失理应由其自行承担。对于园林局收回图纸前华曦公司施工行为的损失，华曦公司提交的证据是其单方制作的工程量明细表，不足以证明园林局收回图纸前华曦公司实际施工量。综上，对华曦公司要求园林局赔偿其已完工程款429.561532万元及相关利息的上诉主张，本院不予支持。
关于华曦公司主张预期可得利益损失及相关利息是否应予支持的问题。本院认为，华曦公司未有证据证明其因与园林局磋商订立涉案合同而丧失其他订约机会，并由此造成其损失。故对其该主张，本院也不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当。华曦公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费34000元，由西安华曦园林绿化工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨晓蓉
代理审判员 施建红
代理审判员 周 艳
二〇一五年十月十日
书 记 员 王婷婷