江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）徐民终字第2203号
上诉人（原审原告）张召君，私营业主。
委托代理人盛广大，江苏捷强律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）朱有功，徐州华润天能煤电有限公司退休职工。
委托代理人丁德臣，江苏金华星律师事务所律师。
委托代理人邓辉，江苏金华星律师事务所律师。
上诉人张召君因合作经营合同纠纷一案，不服徐州市泉山区人民法院（2014）泉民初字第2114号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，对本案进行了公开审理。上诉人张召君及其委托代理人盛广大，被上诉人朱有功的委托代理人丁德臣、邓辉到庭参加诉讼。经合议庭评议，本案现已审理终结。
原审经审理查明，万源公司系有限责任公司，其法定代表人为朱有功，营业期限为2009年9月11日至2019年9月10日。
2010年4月，万源公司制作了《大方县文阁乡毛栗煤矿准验收报告》一份，该报告认为毛栗煤矿（90000吨）的开采方案设计和安全专篇均已通过评审并取得采矿许可证。实际建设工期：经计划编制可在6个月的时间建设结束（2010.5-10），全矿试运转，并申请验收，达到正式投产。固定资产剩余投资估算为4908000元。
2010年5月11日，万源公司（乙方）与大方县文阁乡毛栗煤矿（甲方）签写了《关于合作开发大方县毛栗煤矿（9万吨）协议书》，双方约定万源公司对毛栗煤矿生产、安全、经营负全部责任，合作期限自2010年5月1日至2013年12月31日。该协议多处有手写添加、改动之处。
2010年6月5日，朱有功、张召君与万源公司就共同投资管理大方县毛栗煤矿事宜达成《合作投资协议》，三方就投资毛栗煤矿事宜进行了约定。2010年6月5日，张召君向万源公司支付1000000元。2010年6月8日，万源公司将该1000000元交与大方县文阁乡毛栗煤矿作为保证金。在双方签订合作投资协议后，朱有功作为负责人员到毛栗煤矿进行工作。
2010年6月29日至2010年8月24日，大方县安全生产监督管理局，就大方县文阁乡毛栗煤矿安全生产问题做出了整改情况复查意见书、现场处理决定书等文书，并于2010年8月24日责令该矿立即停止井上下一切作业活动，停建进行整顿。
2011年4月20日，朱有功、张召君及王淮安关于毛栗煤矿垫资问题进行了结算，各方认可毛栗煤矿合作建设期间的各种费用由张召君和王淮安出资，万源公司不再参与关于结算毛栗煤矿合作建设期间的各种费用垫资问题。
2012年4月18日，张召君与大方县文阁乡毛栗煤矿就张召君对大方县文阁乡毛栗煤矿垫资等费用进行了结算，毛栗煤矿确认张召君于2010年6月5日至2010年11月4日共向大方县文阁乡毛栗煤矿出借款项、垫资等共计5548481.77元。
2013年8月8日，泉山区人民法院受理了（2013）泉民初字第3288号张召君诉朱有功合作经营合同纠纷一案。张召君要求法院判令朱有功支付违约金972696元。后张召君于2014年1月26日申请撤诉。
2013年8月20日，贵州省大方县人民法院受理了张召君诉大方县文阁乡毛栗煤矿承揽合同纠纷一案，并于2013年12月16日做出了（2013）黔方民初字第1056号民事判决，该判决审理查明：2010年，大方县文阁乡毛栗煤矿将煤矿矿井建设工程交给张召君建设。建设一段时候后，由于大方县文阁乡毛栗煤矿无力支付相关款项和张召君无力进行垫资，张召君退出煤矿矿井建设。2012年4月18日，张召君与大方县文阁乡毛栗煤矿对张召君2010年大方县文阁乡毛栗煤矿矿井工程垫资、借款进行对账确认，并形成《张召君2010年对大方县文阁乡毛栗煤矿井工程垫资、借款对账单》，对账单载明……该判决结果为：一、大方县文阁乡毛栗煤矿于该判决生效之日起三十日内退还张召君工程押金人民币200万元；二、大方县文阁乡毛栗煤矿于该判决生效之日起三十日内支付张召君材料款、工人工资人民币2863481.77元；大方县文阁乡毛栗煤矿于该判决生效之日起三十日内偿还张召君工人工资人民币108000元。
原审法院认为，张召君、朱有功及万源公司签订的《合作投资协议》系双方真实意思表示，应认定有效。但在后来各方的履行过程中，以自己的行为终止了该协议，理由如下：第一，在协议签订后，张召君通过朱有功向万源公司支付了1000000元，其余所有的款项并未经过朱有功及万源公司；第二、根据朱有功、张召君与王淮安的《关于对毛栗煤矿垫资结算的说明》、大方县文阁乡毛栗煤矿出具的对账单、（2013）黔方民初字第1056号民事判决等证据应认定，万源公司与大方县文阁乡毛栗煤矿并没有实际履行《关于合作开发大方县毛栗煤矿（9万吨）协议书》，而是张召君实际投资该毛栗煤矿，并且，在（××）××方××字××判决中法院已经××县文阁乡毛栗煤矿的承揽人；第三，《关于合作开发大方县毛栗煤矿（9万吨）协议书》没有实际履行，则张召君、朱有功及万源公司签订的《合作投资协议》亦没有履行的意义，失去了各方签订协议时的缔约目的。另，关于张召君所投资的损失问题，已通过诉讼程序得到判决确认。综合以上情形，张召君要求依据《合作投资协议》主张违约金，不予支持。综上，原审法院遂判决如下：驳回张召君对朱有功的诉讼请求。
上诉人张召君不服上述民事判决，提起上诉称：上诉人要求被上诉人依据《合作投资协议》承担违约责任有事实和法律依据。1、《合作投资协议》签订的前提是：被上诉人此前是徐州矿务集团某矿矿长，凭着自己多年的工作经验，在考察了贵州毛栗煤矿后决定投资该项目并设立贵州万源矿业技术开发有限公司，该公司与毛栗煤矿签订了“关于合作开发大方县毛栗煤矿（9万吨）协议书”。后朱有功开始找寻投资人，经朋友介绍，上诉人考虑后决定与被上诉人合作经营，张召君、朱有功、贵州万源矿业技术开发有限公司三方就此签订《合作投资协议》。因上诉人对该项目没有把握，故拟定协议之时要求双方共同出资，并对违约责任作出约定。协议签订后，上诉人未按约定履行相应的出资义务，上诉人骑虎难下，一面要求被上诉人履行协议，一面只有继续投资。2011年4月20日，朱有功、张召君、王淮安三人签字确认《关于对毛栗煤矿垫资结算的说明》，合作投资协议经协商一致解除。因此一审法院认定“在后来各方的履行过程中，以自己的行为终止了该协议”是错误的。2、按照合同法第98条的规定：合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清算条款的效力。故双方约定的违约金条款仍然有效，不能因合同解除而受影响，上诉人据此请求被上诉人承担给付违约金责任于法有据。本案的法律关系为合作经营合同关系。性质上属于继续性的合同，上诉人在合同解除时已按约定投入开采资金486万余元，而被上诉人未投入，构成根本违约。根据合同法第107条的规定，上诉人可以要求损失赔偿，对此双方在协议中约定违约方应按对方投资总额的20%赔偿对方损失。依据省高院《关于适用合同法若干问题的讨论纪要（一）的通知》31条的规定：当事人在合同中对损失数额的约定和损失数额的计算方法的约定，视为对违约金的约定。该违约金是损害赔偿总额预定性的违约金，是双方真实意思的表示。结合上述纪要24条的规定：当事人一方因对方违约要求解除合同，同时又要求违约方按照合同中的约定的违约金条款承担违约责任的，人民法院应当支持。当事人协议解除合同的，对已发生的违约行为处理有约定的按照约定，没有约定的按照解除前的合同约定处理。因此，一审法院有充分的法律依据判决被上诉人承担给付违约金的义务。3、本案与（2013）黔方民初字第1056号案不是同一法律事实和法律关系，上诉人起诉毛栗煤矿是其正常维权的途径，也是通过解除合作投资协议而取得的实体权利。《关于合作开发大方县毛栗煤矿（9万吨）协议书》是否实际履行并不影响本案双方当事人的内部约定，不能因该协议没有实际履行而否认合作投资协议的履行意义。客观事实是两份协议都已实际履行，一审法院认为《合作投资协议》没有了履行的意义是对被上诉人违约行为的支持和鼓励，违背了法律的基本原则。上诉人的投资损失已通过诉讼程序得到判决确认及最终是否能执行到位等都不影响对被上诉人违约责任的追究，更何况上诉人有新的证据证明毛栗煤矿已无财产可供执行，损失无法挽回。故被上诉人应对自己的违约行为承担相应的法律责任，以此弥补上诉人的部分经济损失。综上，请求二审法院查明案件事实，正确适用法律，撤销原判，依法改判支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人朱有功答辩称：上诉人张召君、被上诉人朱有功和万源公司签订的《合作投资协议》（简称《三方协议》）并未实际履行，且三方已经协议解除。上诉人向毛栗煤矿的垫资行为，属于承揽该煤矿建设的个人行为，不涉及与被上诉人之间的违约责任问题。1、《三方协议》签订后，上诉人将保证金100万元没有通过万源公司专有账户支付给毛栗煤矿，其余的投资款均由张召君直接投入毛栗煤矿生产建设，因此上诉人张召君投资开发毛栗煤矿的行为与《三方协议》无关。故《三方协议》没有实际履行，且在《关于对毛栗煤矿垫资结算的说明》时，注明万源公司不再参与，只提供证据。本意应是三方协议解除，互不承担责任，故上诉人主张的违约责任并不存在。2、（2013）黔方民初字第1056号民事判决书，确认上诉人与毛栗煤矿的承揽合同关系，并判决给付上诉人全部工程承揽费用及工程保证金。3、上诉人的损失能否执行到位，与被上诉人朱有功毫无关联性。综上所述，被上诉人认为一审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的请求。
本案的争议焦点是：1、张召君与朱有功之间签订的合作投资协议是否生效；2、朱有功是否存在张召君所诉称的违约行为，应否支付违约金。
二审期间本案当事人均未提供新的证据。
二审经审理查明的事实与一审审理查明的事实一致。
本院认为：本案当事人张召君以其与朱有功之间签订合作投资协议，朱有功未按照该协议约定出资为由，依据该合作投资协议约定的违约条款要求朱有功承担违约责任，由此双方产生涉案纠纷。
关于张召君与朱有功之间签订的合作投资协议是否生效的问题。张召君诉称的合作投资协议，也即由朱有功、张召君、贵州万源矿业技术开发有限公司三方共同签订的投资管理大方县毛栗煤矿协议。根据本案当事人陈述，其签订涉案合作投资协议系基于三方当事人真实的意思表示。该合作投资协议第（9）条约定“此协议在乙方（张召君）出资100万打入双方指定账户中后生效”，故依据《中华人民共和国合同法》第三十二条“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”，第四十四条“依法成立的合同，自成立时生效。”，第四十五条“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。”之规定，本案当事人于2010年6月5日采用合同书的形式签订涉案合作投资协议，又基于朱有功、贵州万源矿业技术开发有限公司于当日收到张召君的100万元，因此，涉案合作投资协议自三方当事人签字及盖章时成立，并于张召君出资100万元之日生效。
二、关于朱有功是否存在张召君所诉称的违约行为，应否支付违约金的问题。根据《中华人民共和国合同法》第八条第一款“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”之规定，涉案投资合作协议的三方主体均应当在合同生效后按照约定履行自己的义务。同时，根据合同法第七十七条第一款“当事人协商一致，可以变更合同”之规定，合同当事人亦可以在合同生效后履行合同的过程中协商变更合同。合同当事人协商变更合同既包括对合同内容的变更，也包括合同主体的变更，即合同主体对合同权利义务的转让。根据合同法第七十九条、第八十条、第八十八条之规定，债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。当事人一方经对方同意，也可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。因此，当合同生效后，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。同时，如果当事人协商一致，变更了合同的权利义务内容，一方当事人将自己的全部或部分合同权利转让给第三人，则第三人继受取得了被转让的合同权利义务，一方当事人将自己的全部或部分合同权利义务转让给另一方合同当事人，则另一方合同当事人继受取得了被转让的合同权利义务。当一方当事人将自己的全部合同权利义务转让给另一方合同当事人时，受让方合同当事人一并继受了合同中的权利义务，这也意味着合同转让方当事人不再在该合同关系中享有权利义务，实际上也意味着合同转让方当事人因转让事实的产生而丧失了其作为该合同主体的资格，从而导致受让方合同当事人概况继承了该合同中的权利与义务，依据合同产生的债权债务集于受让方合同当事人一方所有，也即对受让方合同当事人而言，因合同另一方当事人一并转让合同权利义务，导致合同债权债务发生了混同。根据合同法第九十一条第一款第（六）项之规定，有下列情形之一的，合同的权利义务终止：（六）债权债务同归于一人，因此，当合同主体之间发生合同权利义务的转让，使得只有一方当事人享有合同权利并负担合同义务的情况下，实际上系产生了合同之债的混同结果，导致合同的权利义务终止。
结合本案具体情况分析，2010年6月5日张召君、朱有功、贵州万源矿业技术开发有限公司签订三方合作投资协议，约定“张召君、朱有功双方同意履行贵州万源矿业技术开发有限公司与毛栗矿签订的承包合同”。2011年4月20日朱有功、张召君签字确认了《关于对毛栗煤矿垫资结算的说明》。从以上2010年张召君等三方签订的合同投资协议以及2011年签字确认的结算说明，能够反映出涉案合作投资协议的合同主体系张召君、朱有功、贵州万源矿业技术开发有限公司，大方县文阁乡毛栗煤矿并非涉案三方协议的合同当事人，这意味着张召君与大方县文阁乡毛栗煤矿并无直接的合同关系。根据结算说明的内容，与大方县文阁乡毛栗煤矿签订合作开发协议的主体是贵州万源矿业技术开发有限公司。张召君虽然依据2010年的三方协议在开发建设毛栗煤矿的过程中实施了实际垫资的行为，但因其与毛栗煤矿之间并没有直接的合同关系，故张召君不能因其垫资行为当然以合同相对人的身份享有对毛栗煤矿的垫资款结算的合同权利。2011年通过张召君、朱有功对结算说明予以确认，使得贵州万源矿业技术开发有限公司将其与毛栗煤矿进行垫资费用结算及相关权利转让给了张召君及案外人，贵州万源矿业技术开发有限公司不再以合同当事人向毛栗煤矿主张权利。而贵州万源矿业技术开发有限公司将其对毛栗煤矿的权利全部转让给张召君及案外人，实际系涉案合作协议的三方主体当事人协议的结果，朱有功对此结算说明签字确认，表明其同意贵州万源矿业技术开发有限公司一并转让其对毛栗煤矿的合同权利义务的行为。结合2012年4月18日《张召君2010年对大方县文阁乡毛栗煤矿矿井工程垫资、借款对账单》，能够进一步认定毛栗煤矿亦认可了贵州万源矿业技术开发有限公司的合同债权转让行为，并与受让人张召君实际进行了结算。嗣后张召君以承揽合同纠纷为由，向毛栗煤矿提起（2013）黔方民初字第1056号诉讼，诉称其“承接了毛栗煤矿的矿井建设工程…”，并以其与毛栗煤矿签订的对账单作为证明双方之间存在承揽合同关系的证据。由此，能够认定张召君基于三方协议，根据其与朱有功、贵州万源矿业技术开发有限公司的合同约定向毛栗煤矿垫付建设资金等费用，但张召君与毛栗煤矿之间并没有合同关系。张召君在与朱有功、贵州万源矿业技术开发有限公司达成结算说明的一致意思后，在涉案三方协议的三方当事人之间形成债权转让，也即朱有功、贵州万源矿业技术开发有限公司同意将贵州万源矿业技术开发有限公司对毛栗煤矿享有的合同权利义务转让给张召君，而张召君亦以此与毛栗煤矿签订对账单，并以承揽合同主体名义向毛栗煤矿主张合同债权。因此，根据《中华人民共和国合同法》第七十七条、第九十一条、第一百零六条之规定，张召君与朱有功、贵州万源矿业技术开发有限公司在签订涉案合作协议后，在合同履行过程中，又通过三方一致同意将贵州万源矿业技术开发有限公司对毛栗煤矿的合同权利义务一并转让给张召君及案外人，张召君因此享有对毛栗煤矿的债权，并在毛栗煤矿与之达成对账后，通过诉讼方式实际行使了其从贵州万源矿业技术开发有限公司继受取得的合同权利。因此，当涉案合作协议的三方主体协商一致，将贵州万源矿业技术开发有限公司享有的对毛栗煤矿的债权债务一并转让，则意味着因合同主体变更事实的发生导致了合同权利义务关系的变化。当贵州万源矿业技术开发有限公司不再享有向毛栗煤矿的合同请求权，而张召君依据债权转让享有了向毛栗煤矿的合同请求权，则张召君与朱有功、贵州万源矿业技术开发有限公司之间签订的涉案合作协议的合同权利义务终止。由此，基于合同变更及合同权利义务的转让事实，产生了涉案合同终止的法律后果。而当涉案合同权利义务终止后，张召君要求朱有功承担违约责任，无法律依据。
综上，上诉人张召君的上诉请求，因无事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13530元，由上诉人张召君负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 政
审 判 员 王素芳
代理审判员 孙冬花
二〇一六年五月十六日
书 记 员 吉彬彬