湖北省汉川市人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）鄂汉川刑初字第00285号
公诉机关湖北省汉川市人民检察院。
被告人张岩，个体经营。曾因犯非法生产、销售间谍专用器材罪于2009年11月24日被江苏省扬州市邗江区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年。因涉嫌犯非法经营罪于2013年10月26日被刑事拘留，同年11月27日被逮捕。现羁押于汉川市第一看守所。
辩护人李耀，广东德纳律师事务所律师。
被告人朱宗楠，务工。因涉嫌犯非法经营罪于2013年10月26日被刑事拘留，同年11月27日被逮捕。现羁押于汉川市第一看守所。
被告人强立国，个体经营。因涉嫌犯非法经营罪于2013年10月26日被刑事拘留，同年11月27日被逮捕。现羁押于汉川市第一看守所。
辩护人刘晓荣，广东德纳律师事务所律师。
被告人杨建国，务工。因涉嫌犯非法经营罪于2013年10月26日被刑事拘留，同年11月27日被逮捕。现羁押于汉川市第一看守所。
辩护人何志林，湖北慧安律师事务所律师。
被告人范某。因涉嫌犯非法经营罪于2013年10月26日被刑事拘留，同年11月27日被逮捕。现羁押于汉川市第一看守所。
被告人宋晓明，经商。因涉嫌犯非法经营罪于2013年10月26日被刑事拘留，同年11月27日被逮捕。现羁押于汉川市第一看守所。
辩护人尹勤学，湖北谛益律师事务所律师。
被告人魏子贵，经商。曾因犯传播淫秽物品牟利罪于2012年10月16日被江苏省无锡市滨湖区人民法院判处有期徒刑一年九个月。因涉嫌犯非法销售间谍专用器材罪于2013年10月26日被刑事拘留，同年11月27日被逮捕。现羁押于汉川市第一看守所。
被告人柯某。因涉嫌犯非法生产、销售间谍专用器材罪于2013年7月25日被刑事拘留，2013年8月30日被取保候审，因涉嫌犯非法经营罪于2013年12月12日被刑事拘留，2014年1月8日被逮捕，2015年10月5日被取保候审。
辩护人柯于河，北京市嘉安律师事务所律师。
被告人费某甲，务工。因涉嫌犯非法生产、销售间谍专用器材罪于2013年10月26日被刑事拘留，同年11月27日被逮捕，2014年1月10日被取保候审。2015年12月28日由本院决定被逮捕。现羁押于汉川市第一看守所。
被告人郭某。因涉嫌犯非法生产、销售间谍专用器材罪于2013年10月26日被刑事拘留，同年11月27日被逮捕，2014年1月10日被取保候审。2015年12月28日由本院决定被逮捕。现羁押于汉川市第一看守所。
湖北省汉川市人民检察院以川检公诉刑诉（2014）303号起诉书指控被告人张岩、朱棕楠、强立国、杨建国、范某、宋晓明、魏子贵、柯某、费某甲、郭某犯非法经营罪，于2014年10月23日向本院提起公诉。经最高人民法院指定本院审理，本院于2015年8月12日受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。汉川市人民检察院指派检察员高志雄、张荔出庭支持公诉，上述十名被告人及其辩护人均到庭参加了诉讼。经孝感市中级人民法院批准，延长审理期限三个月。现已审理终结。
公诉机关指控：
2013年6月至10月期间，被告人张岩、朱宗楠、强立国、杨建国、费某甲、郭某、范某等人先后在深州市赛格科技园与南山云谷科技园从事生产、销售“伪基站”犯罪活动。被告人张岩为该团伙老板，朱宗楠负责财务，强立国负责销售，杨建国负责检测，费某甲负责管理工人，郭某负责送货，范某负责搬运、打包。被告人张岩、朱宗楠、强立国等人分工合作，生产、销售“伪基站”设备2000余套，经营额达3000余万元，非法获利500余万元。经国家安全部鉴定：被告人张岩等人生产、销售“伪基站”设备属于专用间谍器材。
2013年6月至10月期间，被告人宋晓明从被告人张岩、强立国、朱宗楠等人手中购买“伪基站”设备再转手销售，销售“伪基站”设备200余套，经营额达700余万元，非法获利90余万元。
2013年8月至9月期间，被告人魏子贵从被告人张岩、强立国等人手中购买“伪基站”设备再转手销售，销售“伪基站”设备8套，经营额达138000元，非法获利3万元。
2013年6月至7月期间，被告人柯某在明知“伪基站”属于违法产品的情况下，将“伪基站”设备的核心操作软件及操作电脑卖给被告人张岩等人，张岩等人利用该操作软件从事生产、销售“伪基站”犯罪活动。被告人柯某共介绍转卖销售27台短信群发器（即伪基站）、1台电脑、1套软件，非法获利46500元。
庭审中，公诉机关当庭讯问了被告人，宣读出示了证人证言、相关书证、鉴定意见等证据，认为上述十被告人的行为分别触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。
被告人张岩的辩护人李耀在庭审中提出如下辩护意见：1、本案应当以非法生产、销售间谍专用器材罪定性。理由为，起诉书指控被告人的行为发生于2013年6月至10月，涉及三个法律文件，一是最高人民法院研究室于2013年6月24日对公安部刑事侦查局关于非法生产、销售、使用“伪基站”行为定性征求意见的复函【法研（2013）88号】（以下简称高法复函）规定：如果“伪基站”设备经有关部门依法认定为“窃听、窃照等专用间谍器材”的，对于未经许可生产、销售“伪基站”设备行为，可以认定为刑法第二百八十三条规定的“非法生产、销售窃听、窃照等专用间谍器材”。二是最高人民检察院法律政策研究室于2013年8月6日对公安部办公厅关于非法生产、销售、使用“伪基站”行为定性征求意见的复函（稿）【高检研函字第（2013）43号】（以下简称高检复函）规定：对于生产、销售“伪基站”设备，情节严重的，倾向于一般以非法经营罪追究刑事责任。三是最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部于2014年3月14日联合发布关于依法办理非法生产、销售、使用“伪基站”设备案件的意见（公通字（2014）13号）（以下简称意见），该意见规定：非法生产、销售“伪基站”设备，经鉴定为专用间谍器材的，依照刑法第二百八十三条的规定，以非法生产、销售间谍专用器材罪追究刑事责任；同时构成非法经营的，以非法经营罪追究刑事责任。根据“从旧兼从轻”原则，应当适用高法复函。2、被告人张岩如实供述犯罪事实。综上，建议以“非法生产、销售间谍专用器材罪”对被告人张岩从轻处罚。
被告人强立国的辩护人刘晓荣在庭审中提出如下辩护意见：1、本案定性意见及理由与辩护人李耀观点一致。2、被告人强立国在共同犯罪中系从犯。3、被告人强立国如实供述犯罪事实。
被告人杨建国的辩护人何志林在庭审中提出如下辩护意见：1、本案定性意见及理由与辩护人李耀观点一致。2、被告人杨建国在共同犯罪中系从犯。3、被告人杨建国如实供述犯罪事实。
被告人宋晓明的辩护人尹勤学在庭审中提出如下辩护意见：1、本案定性意见及理由与辩护人李耀观点一致。2、被告人宋晓明在共同犯罪中系从犯。3、被告人宋晓明如实供述犯罪事实。
被告人柯某在庭审中辩称，其只销售“伪基站”设备3台。
被告人柯某的辩护人柯于河在庭审中提出如下辩护意见：1、本案定性意见及理由与辩护人李耀观点一致。2、指控被告人柯某销售“伪基站”设备27台证据不充分，被告人柯某当庭自愿认罪，且当庭承认销售“伪基站”设备3台，故同意其庭审意见。3、被告人柯某销售3台“伪基站”行为发生在深圳市福田区，且因该行为曾被深圳市公安局福田分局羁押，该羁押时间应当折抵刑期。
经审理查明：
2013年6月至10月期间，被告人张岩、朱宗楠、强立国、杨建国、费某甲、郭某、范某等人先后在深州市赛格科技园与南山云谷科技园从事生产、销售“伪基站”犯罪活动。被告人张岩为该团伙老板，被告人朱宗楠、强立国、杨建国、费某甲、郭某、范某均是张岩雇请的员工，其中，朱宗楠负责财务，强立国负责销售，杨建国负责检测，费某甲负责管理工人，郭某负责送货，范某负责搬运、打包。张岩、朱宗楠、强立国、杨建国参与共同犯罪的时间为2013年6月初至案发（2013年10月23日），费某甲参与共同犯罪的时间为2013年8月5日至案发，郭某参与共同犯罪的时间为2013年9月8日至案发，范某参与共同犯罪时间为2013年9月20日至案发。张岩、朱宗楠、强立国、杨建国参与的非法经营额均为3000万余元，非法获利500万余元，费某甲参与的非法经营额为2100万余元，郭某参与的非法经营额为1900万余元，范某参与的非法经营额为1300万余元。张岩团伙生产、销售“伪基站”设备经湖北省无线电管理委员会办公室孝感市管理处鉴定，属于国家明令禁止生产的“伪基站”类产品；经国家安全部鉴定，属于专用间谍器材。
2013年6月至10月期间，被告人宋晓明从被告人张岩团伙手中购买“伪基站”设备再转手销售，销售“伪基站”设备200余套，非法经营额达700万余元，非法获利90万余元。
2013年8月至9月期间，被告人魏子贵从被告人张岩团伙手中购买“伪基站”设备再转手销售，销售“伪基站”设备8套，非法经营额达138000元，非法获利30000元。
2013年6月至7月期间，被告人柯某在明知“伪基站”设备属于违法产品的情况下，将“伪基站”设备的核心操作软件及操作电脑卖给被告人张岩等人，张岩等人利用该操作软件从事生产、销售“伪基站”犯罪活动。被告人柯某另外从李云鹏（已判刑）手中购买3台“伪基站”设备再转手销售，非法获利16000元。
案发后，被告人张岩、朱宗楠、强立国、杨建国、费某甲、郭某、范某等人共同犯罪的违法所得及被告人宋晓明犯罪的违法所得在侦查阶段均全额退赃。公安机关扣押了被告人张岩若干“伪基站”设备成品、半成品、原材料及作案工具。
另查明，被告人柯某因本案于2013年7月25日被广东省深圳市公安局福田分局刑事拘留，2013年8月30日被取保候审，期间被羁押一个月零六日。
上述事实，十被告人在开庭审理过程中亦无异议，且有证人刘某甲、黄某甲、邓某、陈某、程某、费某乙、何某、李某甲、李某乙、李某丙、颜某、张某甲、刘某乙、张某乙、黄某乙、杨某、刘某丙、谢某、李某丁的证言，十被告人的供述，手机备忘录记载，微信、短信记录，物流查询资料，银行存取款明细，与本案相关的照片，扣押清单，追缴物品清单，辨认笔录，现场勘验检查笔录，相关营业执照、机构代码证、税务登记证，物业租赁与管理合同，青岛市崂山区公安局中韩派出所、淄博市公安局、贵阳市公安局开发区分局刑警大队、西宁市公安局刑警大队、宁夏无线电管委会办公室、河北省定州市公安局刑警大队、商丘市公安局刑警支队、合肥市公安局、河南省尉氏县公安局、广西全州市公安局刑警大队、北京市公安局刑侦总队、长春市公安局刑警支队、通化市公安局刑警大队、平顶山市公安局轻工路派出所等协查资料，江苏省扬州市邗江区人民法院（2009）杨邗刑初字第0320号、江苏省无锡市滨湖区人民法院（2012）锡滨刑初字第0072号、广东省深圳市福田区人民法院（2014）深福法刑初字第643号刑事判决书，国家安全部鉴定意见，十被告人户籍资料等证据证实，足以认定。
关于被告人柯某销售“伪基站”设备的台数问题，经查，被告人柯某在侦查机关曾供认其销售“伪基站”设备三台，庭审时其本人及辩护人均认可销售“伪基站”设备三台，广东省深圳市福田区人民法院（2014）深福法刑初字第643号刑事判决书证实李云鹏销售三台“伪基站”设备给被告人柯某，综上，被告人柯某销售“伪基站”设备的数量应当认定为三台。
关于本案的定性问题。经查，上述十被告人的行为触犯了非法生产、销售间谍器材罪，同时又触犯了非法经营罪，应当择一重罪处罚，即应当以非法经营罪定罪处罚。上述五辩护人关于本案定性的辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于辩护人尹勤学提出被告人宋晓明系从犯的辩护意见，经查，被告人宋晓明从被告人张岩等人手中购买“伪基站”设备，然后再将“伪基站”设备销售给他人，其与上下线之间均是独立的买卖关系，其与被告人张岩等人没有合谋，没有实施共同的犯罪行为，不是共同犯罪，故不存在从犯之说。该辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于五辩护人提出的其他辩护意见，经查属实，本院予以采纳。
本院认为，上述十被告人违反国家规定，未经许可，非法生产、销售“伪基站”设备，其中被告人张岩、朱棕楠、强立国、杨建国、范某、费某甲、郭某、宋晓明非法经营情节特别严重，被告人魏子贵、柯某非法经营情节严重，上述十被告人的行为均已构成非法经营罪。被告人张岩与被告人朱棕楠、强立国、杨建国、范某、费某甲、郭某系共同犯罪，被告人张岩起主要作用，系主犯，应当依其在共同犯罪中的地位、作用处罚。被告人朱棕楠、强立国、杨建国、范某、费某甲、郭某均起次要作用，系从犯，应当从轻、减轻处罚。被告人张岩具有犯罪前科，可以酌情从重处罚。被告人魏子贵系累犯，应当从重处罚。被告人张岩、朱棕楠、强立国、杨建国、范某、费某甲、郭某共同犯罪的违法所得及被告人宋晓明犯罪的违法所得均全额退赃，可以酌情从轻处罚。上述十被告人均如实供述犯罪事实，均可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款的规定，判决如下：
一、被告人张岩犯非法经营罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金600万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2013年10月26日起至2024年4月25日止。罚金限判决生效次日起三十日内缴纳。）
二、被告人朱宗楠犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金200万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2013年10月26日起至2019年10月25日止。罚金限判决生效次日起三十日内缴纳。）
三、被告人强立国犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金200万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2013年10月26日起至2019年10月25日止。罚金限判决生效次日起三十日内缴纳。）
四、被告人杨建国犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金200万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2013年10月26日起至2019年10月25日止。罚金限判决生效次日起三十日内缴纳。）
五、被告人范某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金100万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2013年10月26日起至2016年10月25日止。罚金限判决生效次日起三十日内缴纳。）
六、被告人宋晓明犯非法经营罪，判处有期徒刑七年，并处罚金220万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2013年10月26日起至2020年10月25日止。罚金限判决生效次日起三十日内缴纳。）
七、被告人魏子贵犯非法经营罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金3万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2013年10月26日起至2016年1月25日止。罚金限判决生效次日起三十日内缴纳。）
八、被告人柯某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年十一个月，并处罚金16000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2013年12月12日起至2015年10月5日止。罚金限判决生效次日起三十日内缴纳。）
九、被告人费某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金100万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2015年12月28日起至2018年10月11日止。罚金限判决生效次日起三十日内缴纳。）
十、被告人郭某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金100万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2015年12月28日起至2018年10月11日止。罚金限判决生效次日起三十日内缴纳。）
十一、追缴被告人张岩、朱棕楠、强立国、杨建国、范某、费某甲、郭某共同犯罪非法所得500万元；追缴被告人宋晓明非法所得90万元；追缴被告人魏子贵非法所得3万元；追缴被告人柯某非法所得1.6万元。
十二、对已被公安机关扣押的被告人张岩的“伪基站”设备成品、半成品、原材料及作案工具全部予以没收，上交国库（详见扣押清单）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省孝感市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 成海澜
审 判 员 颜新国
人民陪审员 张茂利
二〇一五年十二月二十九日
书 记 员 黄学华
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。