广东省梅州市中级人民法院
民事判决书
（2017）粤14民终781号
上诉人（原审原告）：谢位兴，男，1966年6月1日出生，汉族，住广东省丰顺县。
被上诉人（原审被告）：谢永生，男，1964年12月28日出生，汉族，住广东省丰顺县。
上诉人谢位兴因与被上诉人谢永生返还原物纠纷一案，不服广东省丰顺县人民法院（2017）粤1423民初447号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月26日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
谢位兴提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判，本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。谢位兴上诉称：一、谢位兴与谢永生有过口头协议，以双方的所需为目的进行交换。双方交换的是土地，谢位兴的土地是真实存在的责任田，而谢永生的土地是无凭无证的前粪缸。被集体征用补偿了，就与谢永生无半点关系。谢永生利用了谢位兴急于谋求这块地的心理投机了一把。至于谢永生后来为什么占用了那么久，就是请神容易辞神难，加上谢位兴出门，没有下决心故而一拖再拖，终于成为痼疾。请求法院对合同的有效性、对谢永生从欺诈进而霸占的角度进行分析处理。二、合同法第五十二条规定，一方以诈欺、胁迫的手段订立的合同，为无效合同。投机取巧的是谢永生。当时双方作了交换，相互作了承诺，即谢位兴如能在用存的老粪缸作成建筑物则交换给谢永生的二十平方土地由其永久拥有，如遭阻拦建造不成，则口头协议无效，谢永生应归还谢位兴交换的土地。谢位兴动工后村里出来阻拦，谢位兴遂要求谢永生归还交换的田地，但当时谢永生要求继续被其使用，说乡里乡亲的，还怕什么呢？到时候你什么时候需要，我什么时间归还你，况且我今又种了些作物在上面。由于谢永生的要求并无过分之处，加上种了作物，谢位兴家中并无耕作而出外谋生，此事就告一段落。后来谢位兴归乡听说并且看到谢永生在自己的土地上已经种上了树，觉得不妙了，开始不断地找谢永生交涉。为什么谢位兴在一审的举证法院视而不见，法院可以农村土地互换合同亦可采用口头形式而仅采信谢永生的口头表述而不采纳谢位兴的表述呢？一审法院避开了订立合同的要件，在一方交换物根本不存在从而导致合同根本无法成立的前提下，奢谈信义，意欲何为？一审法院以“贪心”二字作为谢位兴败诉的注脚也值得商榷。请求二审法院本着历史、本着真实、本着公理、本着法律，还原真相，维护谢位兴的合法权益，判令谢永生归还非法占有的土地。
谢永生答辩称：双方的陈述有两点共识，一是有过口头协议，二是谢位兴的责任田与谢永生的粪缸都是生产队分的固定财产。谢永生的粪缸有图片为证，当年谢位兴已在粪缸的土地范围内起墙脚。按说谢位兴不用三番数次到谢永生家里说情恳求交换，谢位兴也有粪缸被集体利用。如果谢位兴不认为他自己的粪缸修路剩余的地还是他的权益，就不可能向谢永生提出交换。当时大家都认为集体修路用剩土地仍是原主人的，当时说好用存土地还给原主人。谢位兴当年就是看见谢永生的粪缸土地靠近原小学路边，可建造小商店，后来由于谢位兴自己的原因没有建造，与谢永生无半点关系。双方都是生产队分来的东西，都是合法权益。谢位兴有求于对方，交换条件有利于谢永生并无错。在当年能开小商店的有利位置的土地，更值得看重。时至今日，谢位兴要求消除20多年前的口头协议，是不顾历史、不重事实。请求二审法院驳回谢位兴的无理要求。
谢位兴于2017年4月14日起诉，请求判令被告归还原告在采芝村黄山下路边的农田20多平方米，并赔偿因处理纠纷支出的误工费1000元、交通费300元，由被告承担本案的诉讼费用。被告谢永生答辩请求驳回原告的诉讼要求。
一审法院经审理查明：原、被告均属丰顺县采芝村村民。被告谢永生在丰顺县埔寨镇采××村路边原有一间粪池。1996年村集体决定铺水泥路，通过现金补偿的形式向村民收回路边用于建造粪池的土地使用权，被告的粪池也在收回之列。当时村里铺水泥路用到粪池土地很少，还有大部分土地未利用。由于被告原有的粪池土地离学校较近，原告考虑到当时占用集体土地现象比较普遍，村里未必会计较，于是萌生了在该土地上开小店做生意想法，便主动联系被告商谈置换土地的事情。根据原告陈述，因为小店未必能开成，其当时与被告协商交换土地时是有条件的，如果能开小店就是交换，如果开不成，原告提供的土地就是借给被告种菜的，是要还的。被告则提出，当初双方商谈的时候就是永久性交换，没有借用一说。对此双方各执一词。当时双方商谈好后原告便在自己承包的位于黄山下大路边的责任田中划出一小部分给被告种菜，并在交换来的土地上建造地基，但很快便被村里制止，小店没能建起来。另被告在庭审中陈述，其并不缺种菜的地方，在交换来的土地上种菜只有一、两年时间，之后一直种树至今。原告则陈述，其长期在外打工，约在2000年左右知道被告在该土地上种树后便多次要求被告返还土地，遭被告拒绝，后经多次协商并经村委调解无效。
一审法院认为，本案系返还原物纠纷，争议焦点有：一、双方当初互换土地是否附有条件的问题；二、双方达成的口头土地互换合同是否有效、被告是否应返还土地的问题。分析如下：一、关于双方当初互换土地是否附有条件的问题。庭审中，双方均陈述有互换土地的事实，但原告坚持认为互换合同是附有条件的。法院认为，在1996年原告主张的合同所附条件就已成就，但原告并未及时向被告主张权利，而是若干年后才主张，不合常理。且原告并未对其主张进行举证，应承担举证不能的法律后果。综上，一审法院认定双方达成的土地互换合同并未附有条件。关于双方达成的口头土地互换合同是否有效的问题。双方达成的土地互换协议，系双方真实的意思表示，是否有效，关键在于我国法律法规是否有必要干涉双方的意思合意。在双方意思表示真实的情况下，法律对合同效力进行干涉无非是基于保护国家利益、社会公共利益及第三人利益，或者合同双方存在显失公平的情形。本案中，双方达成土地互换协议并不违反法律法规的强制性规定，不存在损害国家利益、社会公共利益的情形。至于是否损害村集体利益，一审法院认为，《中华人民共和国物权法》第十五条规定“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”，虽然合同标的是已经被村集体回收的土地，但仅凭一份有效的土地互换合同并不会引起土地权属的变更，也不会对村集体利益构成现实损害，反过来说，标的物权是否交付、是否办理登记手续，也不影响基础合同的效力。另外，被告方无权处分已经被村集体收回的土地，原告对此是明知的，故不能以被告方无权处分为由否定合同效力，否则将极大鼓励社会上的投机行为，且投机人不需承担任何风险，与宣扬社会的公平正义理念不符。事实上原告订立合同的目的并非为了合法获得该土地的权属，而是一种以原土地权属人身份占有集体土地的机会，但不能据此认为合同目的非法，因为原告能否占用还需征得村集体同意，并非强行占用。原告作为一个成年人，应当能够清楚地认识到其中的风险，其看重被告的原粪池土地权属人身份并与被告发生交易，不存在显失公平的情形，法律也无干涉双方意思表示的理由。至于口头形式是否影响合同效力，一审法院认为，虽然法律规定农村土地互换合同应当采用书面形式，但仅是倡导性规定，采用口头形式并不影响合同效力。综上，一审法院认定双方达成的土地互换协议有效，被告占用争议土地是基于双方之间的合同约定，并非无权占用，原告主张返还土地，一审法院不予支持。原告主张误工费、交通费等，亦无法律依据，一审法院不予支持。一审法院根据《中华人民共和国物权法》第三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2017年6月21日作出判决：驳回原告谢位兴的诉讼请求。案件受理费50元，由原告谢位兴负担。
经审理查明，对一审判决查明的事实，除谢永生对谢位兴所称借用土地有异议而主张是交换土地外，双方对其余部分均无异议。对双方无异议的部分，本院予以确认。
本院认为，根据一审查明的事实和当事人在二审中的陈述，谢位兴主动联系谢永生协商，拟利用其自己的及谢永生原粪池修路后剩余的土地修建小店；双方口头达成一致后，谢位兴从其承包的责任田中划出本案诉争的土地给谢永生，之后谢位兴在谢永生原粪池剩余的土地上修建地基，但很快被村里制止，小店未能建起来，但两个月后谢子仪在与该地相邻的东北方向开始兴建房屋，而谢位兴划出的土地一直由谢永生种菜、种树至今。因此，可认定谢位兴与谢永生之间已达成土地调换协议，即谢位兴用本案诉争的土地调换谢永生原粪池剩余的土地，并已实际履行。
二十年后，谢位兴起诉请求判令谢永生返还本案诉争的土地，理由是谢位兴主张当年协商调换土地时双方达成一致，如果村集体不同意谢位兴在谢永生原粪池剩余土地上建小店，谢永生就应无条件归还本案诉争的土地。但谢永生对谢位兴主张上述理由予以否认。对于举证责任，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”根据举证责任分配规则，谢位兴应负责对其主张的上述待证事实提供证据证明。但根据谢位兴在本案诉讼过程中向法院提交的照片和双方当事人所作的陈述，不足以认定双方在协商土地调换时达成了上述协议，谢位兴应承担举证不能的责任，对其主张的上述事实不予认定。谢位兴以其主张的该事实为由诉请谢永生返还本案诉争的土地，事实依据不足，不应支持。
综上所述，谢位兴的上诉理由不成立，对其上诉请求应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元（已由上诉人预交），由上诉人谢位兴负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈立民
审 判 员 曾园芳
代理审判员 李新红
二〇一七年十月十七日
书 记 员 巫锾宇