江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏08民终581号
上诉人(原审原告):兰柏林,男,1946年3月18日出生,汉族,住淮安市清江浦区。
委托诉讼代理人：陈正，男，1945年9月9日出生，汉族，住淮安市清江浦区。
上诉人(原审被告):淮安天伦医院,住所地淮安市电机路**号。
投资人：陈济姜，该医院董事长。
委托诉讼代理人：洪爱民，江苏淮海潮律师事务所律师。
上诉人兰柏林因与上诉人淮安天伦医院（以下至判决主文前简称天伦医院）医疗损害责任纠纷一案，均不服淮安市清江浦区人民法院（2017）苏0812民初3192号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月26日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
兰柏林上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判支持上诉人兰柏林一审诉讼请求;2、天伦医院承担本案一、二审诉讼费用及鉴定费用。事实和理由：1、天伦医院有过错，与扩大其手术范围的损害后果之间存在因果关系，这不但是鉴定结论，也被一审判决予以采信，一审法院应当依据两个鉴定结论等级和数额判决赔偿；2、一审中，天伦医院也认可南京鼓楼医院的费用与本案有关，对护理和营养的天数无异议，残疾赔偿金认可160608元，精神损害抚慰金认可6000元，交通费和鉴定费无异议，天伦医院都自愿赔偿，一审法院应当根据当事人自愿原则判决赔偿，一审判决天伦医院一共赔偿兰柏林4万多元太少；3、一审法院未支持上诉人兰柏林误工费错误。鉴定结论有误工天数，仅因用工单位的领导是上诉人的女儿有利害关系，就不予以支持错误；营养费，鉴定结论是100天，应当是5000元；伙食补助费，住院40多天，没有判；精神损害抚慰金，兰柏林构成六级伤残，应是2.5万元，一审判决仅按十级伤残5000元判决太少；残疾赔偿金，已确定兰柏林的残疾赔偿金是180684元，可是一审判决总数仅是47603元。
天伦医院上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回兰柏林一审诉讼请求;2、兰柏林承担本案一、二审诉讼费用及鉴定费用。事实和理由：一审判决上诉人承担赔偿责任，无事实和法律依据。《中华人民共和国侵权责任法》施行后，医疗损害责任纠纷的举证责任已经发生改变，应当由患者对医方存在过错及过错与其损害后果之间存在因果关系进行举证。《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》也规定了应当由患者对医疗机构及其医务人员有过错、诊疗行为与损害后果之间具有因果关系进行举证。本案中，根据兰柏林的申请，淮安市医学会作出淮安医鉴（损害）【2017】044号医疗损害鉴定书，兰柏林对这个鉴定书的三性予以认可。该鉴定书“八、专家意见：医方的医疗过错行为不能排除与患者膀胱癌漏诊近三月，扩大其手术范围的损害后果存在因果关系……”这句话不能肯定医方的医疗过错行为与患者膀胱癌漏诊近三月，扩大其手术范围的损害后果存在因果关系，应当由负有举证责任的被上诉人承担不利后果。故本案中上诉人天伦医院不应当承担任何法律责任。
兰柏林向一审法院起诉请求：判令天伦医院赔偿误工费、护理费、营养费、残疾赔偿金、精神抚慰金、鉴定费、交通费合计599722.49元，并承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2016年4月6日，兰柏林因尿频、尿急入住天伦医院治疗，同年4月14日出院，出院诊断为慢性前列腺炎发作。
2016年7月4日至7月15日，兰柏林因肉眼血尿至淮安市××人民医院（以下××市二院）住院治疗，7月11日行输尿管镜检查和活检，出院诊断为膀胱尿路上皮癌、尿道狭窄、2型糖尿病，兰柏林花费住院费用11562.24元，个人支付2536.32元，医保报销9025.92元。
2016年7月15日，兰柏林入住南京鼓楼医院治疗，7月19日行经尿道膀胱肿瘤电切术，8月18日出院，出院主要诊断为1、肌层浸润性高级别膀胱尿路上皮癌；2、右肾结石；3、右肾积水；4、2型糖尿病；5、陈旧性右肾结核。花费住院费用131353.73元，兰柏林称经报销后，个人支付85000元。
2016年9月9日，兰柏林入住淮安市第一人民医院（以下简称市一院）住院治疗，9月30日出院，出院诊断膀胱癌术后，糖尿病。兰柏林自称在市一院个人支付医疗费2000元，未提交证据。
2016年10月10日至10月26日、2016年11月3日至11月20日、2017年2月9日至2月17日、2017年6月5日至6月23日、2017年6月23日至7月2日、2017年7月17日至8月6日、2017年10月7日至10月25日、2017年10月27日至11月4日，兰柏林先后八次入住市二院住院治疗，出院诊断为2型糖尿病、膀胱癌术后、糖尿病肾病等，共花住院费用120185.61元，其中个人支付18794.25元，医保报销101391.36元。
经兰柏林申请，原审法院委托淮安市医学会对兰柏林病情与天伦医院诊疗行为之间因果关系进行鉴定，2017年6月22日，淮安市医学会出具医疗损害鉴定书，载明：“七、分析说明。1、根据现有鉴定资料，患者前列腺增生伴感染诊断成立，医方予以抗感染、物理疗法等治疗未违反医疗规范；2、医方未对患者行膀胱、输尿管等泌尿系统B超检查，未行鉴别诊断，存在过错，有造成患者已发生的膀胱浸润性尿路上皮癌漏诊的可能；3、根据南京鼓楼医院病理，患者肿瘤类型为高级别浸润性尿路上皮癌（系高度恶性），患者膀胱全切是其高级别浸润性尿路上皮癌的转归，但如医方提前近3个月发现存在缩小手术范围、保留部分膀胱功能的可能；4、患者在医方诊疗过程中无血尿，膀胱癌临床表现不典型，出院后近3个月在症状无改善时也未进一步就诊，是导致膀胱癌漏诊的主要原因。八、专家意见。医方的医疗过错行为不能排除与患者膀胱癌漏诊近三月，扩大其手术范围的损害后果存在因果关系，其参与度为轻微因素，参照《医疗事故分级标准（试行）》，本病例构成六级伤残。”兰柏林支付鉴定费1700元。
经兰柏林申请，原审法院委托淮安市盱眙县中医院司法鉴定所对兰柏林误工期限、护理期限、营养期限进行鉴定，2017年10月11日，该所出具司法鉴定意见书。载明：“1、被鉴定人兰柏林误工期期限365日为宜，护理期限以120日为宜，营养期限100日；2、被鉴定人兰柏林日常生活活动基本自理，无护理依赖。”兰柏林支付鉴定费1620元。
兰柏林提交江苏瑞元建设工程检测有限公司证明，称其自2013年3月10日至2016年7月2日在江苏瑞元建设工程检测有限公司从事清洁卫生工作，月工资1500元，其女儿兰莉莉为总经理。
兰柏林明确诉讼请求：主张在市二院、市一院、南京鼓楼医院未报销的个人支付的医疗费108330.49元；误工费365天×110元/天=40152元；护理费120天×120元/天=14400元；营养费100天×50元/天=5000元；残疾赔偿金（六级）401520元；精神抚慰金25000元；鉴定费3320元；交通费2000元。天伦医院辩称，医疗费与天伦医院无关，最多是南京鼓楼医院的费用与本案有关系；兰柏林已经达到退休年龄，对误工费不予认可；对护理天数无异议，认可按照80元/天计算；对营养天数无异议，认可按照28元/天计算；残疾赔偿金认可160608元（40152元/年×8年×50%）；精神抚慰金认可6000元；交通费认可800元；鉴定费无异议。
一审法院认为：患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中，兰柏林因尿频、尿急到天伦医院就诊，经鉴定，天伦医院对其前列腺增生伴感染的诊断成立，与该诊断有关的诊疗行为未违反医疗规范，但天伦医院未对兰柏林行膀胱、输尿管等泌尿系统B超检查，未行鉴别诊断，存在过错，有造成兰柏林已发生的膀胱浸润性尿路上皮癌漏诊的可能，该过错行为造成兰柏林膀胱癌漏诊近三月，与扩大其手术范围的损害后果之间存在因果关系，参与度为轻微因素。同时兰柏林本身膀胱癌临床表现不典型，是造成其膀胱癌漏诊的主要原因。综上，酌情确认天伦医院按照损害参与度，赔偿兰柏林的各项损失。
受害人遭受人身损害，因医疗支出的各项费用以及误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、必要的营养费、残疾赔偿金、精神抚慰金，赔偿义务人应予以赔偿。
关于医疗费。兰柏林主张在市二院、市一院、南京鼓楼医院未报销的个人支付的医疗费108330.49元，根据医疗损害鉴定书，天伦医院的过错行为有导致其膀胱浸润性尿路上皮癌漏诊的可能，该过错行为与兰柏林膀胱癌漏诊近三月、扩大其手术范围的损害后果之间存在因果关系，同时，其膀胱全切也是其高级别浸润性尿路上皮癌的自然转归，原审法院认为，兰柏林于2016年7月4日至7月15日在市二院个人支付的医疗费2536.32元，以及2016年7月15日至8月18日在南京鼓楼医院治疗膀胱癌个人支付的85000元医疗费与本案有关，予以认定。2016年8月18日之后，均是治疗其本身疾病的医疗费，与本案天伦医院的漏诊行为之间无因果关系，不予认定。
关于护理费。护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。兰柏林主张护理费14400元，天伦医院认为标准过高，结合当地一般的护工报酬标准，参照鉴定意见确定天数，酌情确定其护理费10800元。
关于误工费。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。兰柏林主张误工费40152元，提供了江苏瑞元建设工程检测有限公司出具的证明，天伦医院认为兰柏林已达退休年龄，对误工费不予认可，兰柏林已达退休年龄，并已领取退休工资，对其在江苏瑞元建设工程检测有限公司从事保洁工作，该公司总经理为其女儿兰莉莉，与兰柏林有利害关系，兰柏林应进一步提交证据证明其存在误工损失，而其又未提交其他证据，故其主张误工费，证据不足，不予认定。
关于营养费。营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。考虑兰柏林住院情况，参考鉴定意见，酌情确定兰柏林的营养费为4000元。
关于交通费。交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。鉴于兰柏林治疗事实及住所地情况，酌定兰柏林交通费1000元。
关于残疾赔偿金。残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。参照兰柏林伤残程度，确定兰柏林残疾赔偿金180684元（40152元/年×9年×50%）
关于精神损害抚慰金。侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。根据医疗损害鉴定报告，天伦医院的过错行为导致兰柏林膀胱癌漏诊近三月，与扩大其手术范围的损害后果之间存在因果关系，参与度为轻微因素，兰柏林构成六级伤残。酌情确定精神损害抚慰金5000元。
综上对兰柏林主张的各项费用的认定，参照医疗损害鉴定意见，酌定天伦医院赔偿兰柏林上述费用47603元。
一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条，最高人民法院《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，作出判决：一、淮安天伦医院于判决生效后十五日内一次性赔偿兰柏林医疗费、护理费、营养费、交通费、残疾赔偿金、精神抚慰金合计47603元；二、驳回兰柏林的其他诉讼请求。
一审案件受理费9797元，鉴定费3320元，共计13117元，由淮安天伦医院负担1968元，兰柏林负担11419元。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为：上诉人兰柏林因尿频、尿急到天伦医院就诊，出院诊断为慢性前列腺炎急性发作，后因病情加重，到南京鼓楼医院治疗，诊断为肌层浸润性高级别膀胱尿路上皮癌、右肾结石，并进行尿道膀胱瘤电切术，导致小便由导管排出体外，生活不能自理。经兰柏林申请，原审法院委托淮安市医学会对兰柏林病情与天伦医院诊疗行为之间是否存在因果关系进行鉴定，淮安市医学会出具的医疗损害鉴定书认为：天伦医院对其前列腺增生伴感染的诊断成立，与该诊断有关的诊疗行为未违反医疗规范，但天伦医院未对兰柏林行膀胱、输尿管等泌尿系统B超检查，未行鉴别诊断，存在过错，有造成兰柏林已发生的膀胱浸润性尿路上皮癌漏诊的可能，该过错行为造成兰柏林膀胱癌漏诊近三月，与扩大其手术范围的损害后果之间存在因果关系，其参与度为轻微因素。同时兰柏林本身膀胱癌临床表现不典型，是造成其膀胱癌漏诊的主要原因。因医患双方对淮安市医学会出具的医疗损害鉴定意见均无异议，且该鉴定意见认定天伦医院的诊疗行为存在过错，该过错与兰柏林扩大其手术范围的损害后果存在因果关系，故一审判决天伦医院承担赔偿责任并无不当，对上诉人天伦医院主张其不应承担赔偿责任的上诉请求，本院不予支持。
兰柏林已达退休年龄，并已领取退休工资，其在一审提供江苏瑞元建设工程检测有限公司出具的证明，证明其在该公司从事保洁工作，因该公司总经理为其女儿兰莉莉，与兰柏林有利害关系，故一审法院对该公司出具的证明不予采信并无不当，对上诉人该上诉请求，本院不予支持。上诉人兰柏林在一审未主张住院伙食补助费，一审判决未涉及该项费用亦无不当。天伦医院虽然在一审认可兰柏林六级伤残的残疾赔偿金160608元，精神损害抚慰金6000元，但认为兰柏林的损失与其无关，一审法院根据淮安市医学会出具的医疗损害鉴定意见，医方的诊疗行为存在过错，其参与度为轻微因素，对兰柏林的精神损害抚慰金、残疾赔偿金等损失的数额进行酌定亦无不当，对上诉人兰柏林主张天伦医院赔偿的相关费用数额错误的上诉请求，本院不予支持。综上，上诉人的上诉理由均不能成立，依法应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉人兰柏林的二审案件受理费9797元，由上诉人兰柏林负担；上诉人淮安天伦医院的二审案件受理费990元，由上诉人淮安天伦医院负担。
本判决为终审判决。
审判长 江 东 新
审判员 王 健
审判员 张 兆 宇
二〇一八年五月二十三日
书记员 呼延嫄嫄