沈阳铁路运输法院
民 事 判 决 书
（2015）沈铁民初字第00043号
原告：大连富海建筑劳务有限公司，住所地：辽宁省大连市花园口区迎春街6-2号413室5-8号。
法定代表人：张建华，经理。
委托代理人：王宇，男，系该公司法律顾问。
被告：中建铁路建设有限公司，住所地：北京市宣武区广安门南街4号。
法定代表人：周宇騉，董事长。
委托代理人：谭日赫，系辽宁凡响律师事务所律师。
被告：中建铁路建设有限公司天津分公司，住所地：天津市北辰区双丰道1号。
负责人：何敏，经理。
委托代理人：刘强，男，系该公司沈丹项目部合约部部长。
原告大连富海建筑劳务有限公司诉被告中建铁路建设有限公司天津分公司建设工程合同纠纷一案，本院于2014年6月4日立案受理后，依法由审判员孙斌担任审判长与审判员陈冰、张哲组成合议庭。案件受理后经审查被告不具有法人资格，本院依法将被告的开办单位中建铁路建设有限公司追加为本案被告。本案于2014年9月1日公开开庭进行了审理。原告委托代理人王宇，第一被告委托代理人谭日赫，第二被告委托代理人刘强均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告大连富海建筑劳务有限公司诉称：第二被告设立的沈丹客专TJ-3第三项目经理部（以下简称：第三项目部）与福建省嘉诚建筑劳务有限公司（以下简称：嘉诚公司）签订《曹家堡子、夏家堡子、庙沟、张家堡子隧道劳务承包合同》，合同签订后，原告也作为实际施工人进场施工，工程所在地为：庙沟、张家堡子隧道。2013年11月27日，因工程无法进行，被告与原告签订了《大连富海建筑劳务有限公司庙沟隧道、张家堡子隧道施工退场清算协议书》，双方确认了清算价款为572万元，其中尾款为163万元，给付期限为2014年6月10日。履行期限届满后，原告虽多次催要，但被告始终未付尾款。原告诉至本院，要求被告支付工程款163万元及银行利息，并承担本案诉讼费用。
原告向法庭举证如下：
一、工程施工劳务承包合同、补充协议书、公司收款委托书。该组证据用以证明第三项目经理部将其承建的沈丹客专KD147＋762.3-DK162＋610区间的曹家堡子、夏家堡子、庙沟、张家堡子四条隧道工程分包给嘉诚公司。原告作为实际施工人具体承建了其中的庙沟、张家堡子隧道工程。2013年11月27日，经第三项目经理部、嘉诚公司及原告三方确认同意原告撤场，并签订了补充协议书，协议约定庙沟、张家堡子两条隧道的剩余工程由第三项目部收回。原告已完成的工程量经嘉诚公司确认后，第三项目经理部可直接向原告支付工程款；
二、大连富海建筑劳务有限公司庙沟隧道、张家堡子隧道施工退场协议书，协议书由第三项目经理部与原告签订。该证据用以证明原告退场所涉及的所有费用已清算完毕，经双方确认第三经理部欠款额为572万元，其中30万元为质保金，同时双方约定分期付款金额和期限，最后一笔支付的时间应为2014年6月10日，但第三项目部未履约，至今未付；
三、沈丹客专全试运行新闻报道、沈丹客专试运行媒体体验采访活动报道。该证据来源于网络新闻，用以证明原告所施工的工程已投入运行，故被告不应再以质量问题为由拒付工程款。
被告中建铁路建设有限公司辩称：被告不同意向原告支付163万元工程款，也不同意支付利息。理由是：原告施工的隧道经第三方检测存在严重质量问题，原告主张的工程款已用于修复不合格工程，因此不存在被告占用资金的问题，更不存在利息的产生。
第一被告举证如下：
一、庙沟隧道出口检测中间结果，该鉴定由京沈铁路客运专线辽宁有限责任公司委托北京铁五院工程试验检测有限公司沈丹铁路客运专线隧道工程质量第三方检测项目部制作。该证据用以证明从庙沟隧道出口DK160＋730-161＋090处检测左右边墙处长度为360米，发现工程有多处钢筋分布异常、无钢盘、钢拱架数量不足等质量问题；
二、照片一组，该照片由第三项目部拍摄，用以证明隧道的不合格工程被拆除返修的情况；
三、大连富海建筑劳务有限公司庙沟隧道、张家堡子隧道施工退场协议书，该证据与原告所举的第二项证据相同。该证据用以证明原告退场后，施工所用的机械设备均归被告所有。因此，原告已无施工所需的机械设备，也就丧失了施工能力。所以，在返工时未通知原告。
被告中建铁路建设有限公司天津分公司的答辩意见与第一被告相同，未向法庭提交证据。
双方质证意见如下：
第一被告对原告所举的第一项证据的真实性及要证明的问题均无异议；对第二项证据的真实性无异议，但认为协议是在双方未就工程质量进行验收和鉴定的前提下所做出的，而且在协议中已注明“若有质量问题返修费用从此笔金额中扣除”，在协议的第五条中对质量问题也有约定，现在可以证明原告的工程质量有问题，因此余款163万元已用于返修费用，被告不应支付；对第三项证据的真实性无异议，也承认该工程已投入使用，但认为原告只是施工了沈丹线的部分工程，而且对其施工的部分也有第三人加以了修复，故认为工程虽投入使用，但也可以要求原告承担维修费用。
第二被告对原告所举证据的质证意见与第一被告相同。
原告对第一被告所举的证据质证意见如下：
原告对第一被告所举的第一项证据认为1、该检测中间结果是由该工程的业主指定部门进行的检测，而非原、被告双方共同委托的机构，故对其法律效力提出异议。2、根据“退场协议”第5条第5款的约定，原告仅保证清算前所施工的工程无重大质量问题，而这份报告制作时间为退场协议订立半年之后，因此不符合约定。3、原告退场后由第三方继续对该工程进行了施工，该检测报告所检测的工程不能明确的指明是原告所施工的工程。4、根据我国法律的相关规定，该工程已投入使用，且在原告起诉之前被告从未向其提出过质量不合格的异议。综上，对该证据的真实性及所要证明的问题均提出异议，并认为原告就质量问题的辩解不成立；对第二项证据，原告认为照片没记载拍照的时间，从照片的画面上看无法辩认是哪项工程，哪条隧道，更无法辩认是在修隧道还是在建隧道或是拆隧道。因此，对该证据的真实性、关联性及要证明的问题均提出异议；对第三项证据的真实性无异议，但认为第一被告认为原告退场后已丧失施工能力是毫无根据的，因而对其想要证明的问题提出异议。
本院对双方证据的采信情况：
对原告所举的第一、二项证据的真实性，被告无异议，本院予以采信；对第三项证据，因其不具备证据的要件，不属于证据，本院不予审查，但沈丹高铁全线开通是客观事实，对此也无需举证。
对第一被告所举的第二项证据，从照片记载的画面看，确实无法辩认是在什么时间，是在哪条隧道，哪家施工单位，正在进行哪项施工，可见该证据的真实性和关联性都存在问题，故不予采信。
经审理查明，2012年5月24日，第三项目部与嘉诚公司签订了工程施工劳务承包合同，合同约定第三项目经理部将其承建的沈丹客专TJ-3标段隧道工程中的曹家堡子、夏家堡子、庙沟、张家堡子隧道工程分包给嘉诚公司施工。合同中对工程的工程量计算、质量要求、计价结算、竣工验收等都作了明确的约定。合同开始履行后，原告作为实际施工人也进场进行了施工，施工的工程为庙沟隧道和张家堡子隧道。在施工期间，由于第三项目部运梁导致原告施工无法正常进行。为此，第三项目部、嘉诚公司及原告三方于2013年11月27日达成补充协议书，协议约定由第三项目部收回庙沟隧道和张家堡子隧道施工的一切事宜，且在经嘉诚公司确认同意后，第三项目部可以向原告支付相应的款项。同日，原告与第三项目部又达成了大连富海建筑劳务有限公司庙沟隧道、张家堡子隧道施工退场协议书，协议对原告在2013年11月20日前所完成的工程量进行了计价，对第三项目部回收原告的机械物资进行了盘点，经双方确认清算款额为572万元，并约定其中30万元为质量保证金，经第三方检测，若有质量问题，返修费用从此笔保证金中扣除。协议书还约定了第三项目部分三次向原告支付清算款，前两次均已履行，第三笔款即163万元，第三项目部应于2014年6月10日前结清，但却迟迟未付，原告诉至本院。
另查明，第三项目部是由第二被告设立的临时机构，而第二被告不具备法人资格，其开办单位为第一被告。
上述事实，有工程施工劳务承包合同、补充协议书、公司收款委托书、大连富海建筑劳务有限公司庙沟隧道、张家堡子隧道施工退场协议书、庭审笔录，在卷佐证，并经本院审查及当事人质证，可以采信。
本案的焦点问题：被告以“原告所施工的工程存在严重质量问题，最后一笔结算款已用于修复不合格工程”的抗辩是否成立，及相关证据的认定。
一、关于被告所举的“庙沟隧道出口检测中间结果”，从该份证据的来源分析，它是业主（总发包单位）委托第三方对各施工单位承建的每项工程在施工过程中的中间检测结果，目的是及时发现施工中存在的质量漏洞，以便整改，其真实性毋庸置疑，本院对该项证据予以采信。该“检测结果”载明检测的范围为庙沟隧道从DK160＋730-161＋090处360米长的两侧边墙。在“大连富海建筑劳务有限公司庙沟隧道、张家堡子隧道施工退场清算协议书”中的汇总清单里，只对原告退场时已完成的工程量等作了计价明细，而没有对已完成工程的位置、长度做具体的记载，且在庭审时，原告否认不合格工程是由其施工。另外，在第三项目部与嘉诚公司签订“工程施工劳务承包合同”第14.1.4条中约定“甲方对乙方每月完成的工序进行质量初评，对认定有质量缺陷的部分，有权暂缓计量验价……”。可见，原告退场时所确认的清算总额中的计价工程是通过了质量初评，并得到第三项目部认可的。最后，在“大连富海建筑劳务有限公司庙沟隧道、张家堡子隧道施工退场清算协议书”中的汇总清单里记载庙沟隧道剩余主体工程量的金额为321万元，张家堡子隧道剩余主体工程量的金额为271万元，原告停止施工时间为2013年11月20日，检测时间为2014年3月17日，在长达四个月的时间里，没有第三方接手继续施工是不现实的。因此，检测的不合格工程是否由原告施工，从目前证据看无法确定。
二、首先，在“大连富海建筑劳务有限公司庙沟隧道、张家堡子隧道施工退场清算协议书”的清算价款中双方约定“其中30万元，经双方协商同意，作为质量保证金，经第三方检测，若有质量问题，返修费用从此笔金额中扣除”。由此，本院认为，该约定应理解为：如果是由于原告施工的原因致使工程质量出现问题，且维修费在30万元之内的，可在不通知原告的情况下从质保金中直接扣除。而依被告的辩称其维修费用已达数百万元，故将清算尾款163万元直接用于工程维修。而从原告退场至本案庭审前，被告始终没有将修补通知以合理的方式送达给原告，但在“工程施工劳务承包合同”第7.2.5条中双方有这样的约定“本工程在缺陷责任期内出现质量瑕疵时，乙方（施工方）应在收到修补通知之日起七日内派人修理，直至整修合格……”，可见，被告的这种不及时通知施工单位返修的做法不但令人费解，也违反了施工习惯和合同的约定。
综上，本院认为，造成不合格工程的因素有很多，如勘察、设计、监理、施工等等。在工程被认定为不合格工程后，发包方应及时通知各方到场，对产生不合格工程的原因进行核实分析，分清各方的责任，然后制定维修或重建方案，组织施工和最后结算、验收。而本案第三项目部在得知工程质量不合格的情况下，违反合同约定，未及时通知施工单位及其它相关部门到场进行核实，而是采取了擅自维修的方法解决，致使不合格工程的施工者无法确认，产生不合格工程各方应承担的责任无法分清，且现工程已投入使用。因此，本院认为，即使产生了维修费也应由被告自行承担，对其“原告所施工的工程存在严重质量问题，最后一笔结算款已用于修复不合格工程”的抗辩，本院不予支持。对原告要求被告支付工程款及利息的诉讼请求，本院予以支持。对被告的“原告退场后，施工所用的机械设备均归被告所有。因此，原告已无施工所需的机械设备，也就丧失了施工能力。所以，在返工时未通知原告”的辩解，本院认为，被告认为原告丧失施工能力属主观臆断，本院不予采信。因第三项目部是由第二被告设立的临时机构，而第二被告不具备法人资格，其开办单位为第一被告。所以，第三项目部所承担的民事责任应由第一被告承担。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条之规定，判决如下：
被告中建铁路建设有限公司向原告大连富海建筑劳务有限公司支付工程款163万元，并偿付银行利息（起息时间从2014年6月11日起到履行判决之日止，利率按照中国人民银行同期贷款利率计算），以上款项于本判决生效之日一次性付清；
如果被告未按本判决指定的期间履行，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；
案件受理费19470元，诉讼保全费5000元，由第一被告负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于沈阳铁路运输中级法院。
审判长 孙 斌
审判员 陈 冰
审判员 张 哲
二〇一五年九月十七日
书记员 管晓彤
本案判决所依据的法律
《中华人民共和国合同法》第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。