吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）长民二终字第1168号
上诉人（原审第三人）杜玉莲，女，1959年2月10日生，汉族，住长春市双阳区。
委托代理人朱琢，北京盈科（长春）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）杨宪臣，男，1965年2月26日生，汉族，住长春市双阳区。
委托代理人王晓光，吉林王晓光律师事务所律师。
原审原告常春凯，男，1953年12月26日生，汉族，住长春市双阳区。
上诉人杜玉莲因农村土地承包合同纠纷一案，不服长春市双阳区人民法院（2015）双民初字第651号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人杜玉莲及其委托代理人朱琢，被上诉人杨宪臣及其委托代理人王晓光到庭参加诉讼，原审原告常春凯经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。
常春凯原审诉称：2002年4月，原告将自己居住的位于长春市双阳区平湖街道办事处杜家村杜家桥屯的四间房屋和磨米厂出售给被告，售价40000元，双方签订了书面的房屋买卖合同。与此同时，原告将自家的承包田5.25亩交给被告使用，当时口头约定：原告何时索要承包地，被告就应该返还，被告使用原告的承包地不交承包费。2014年末，原告回到本社，向被告索要自己的承包地，而被告不同意返还。原告认为，原告出售自己的房屋给被告时，并没有将5.25亩承包地转让给被告，虽然口头将承包地交给被告使用，但是根据法律规定，原告有权随时要回自己的承包地的。被告拒不返还承包地的行为已经侵犯了原告的合法的土地承包经营权。故起诉至法院，要求依法判令被告返还原告承包地5.25亩，并由被告承担案件受理费。
杨宪臣原审辩称：一、双方之间没有土地承包经营权转包合同，双方之间有买卖房屋契约。在该契约中明确约定了房屋价格及四周边界，说明当时双方约定在边界范围内的土地都应由被告使用，在契约附带一项中有“大地六条垅”，还有“以上各项统一作价肆万元”字样，说明无论是四周边界中的土地还是六条垅大地都包含在肆万元价款中。被告经营四周边界内的土地和六条垅大地都是交钱付费的，不存在白使用土地的问题。二、双方买房成交时间是2002年4月，《中华人民共和国农村土地承包法》尚未出台，因此不存在土地承包经营权转包合同这样的概念。三、被告购买房屋后，已对房屋产权和土地使用证进行了更户程序，被告已对注册内的土地面积具有了合法使用权。综上所述，被告认为原告起诉事实不清，证据不足，于法无据，请求法院驳回原告起诉。
杜玉莲原审辩称，杜玉莲和原告之间早就离婚了，当时原告是净身出户，原告无权处分争议土地。
杜玉莲原审诉称：杜玉莲为原告常春凯前妻，1994年5月7日离婚，离婚调解约定家中所有财产被告自愿放弃，均归原告所有，因此常春凯并没有四间房屋与磨米厂在法律上的处分权，也没有土地承包经营权的处分权。5.25亩土地的承包经营权在杜玉莲与常春凯离婚后就只归属于杜玉莲一人。常春凯与杨宪臣签订的买卖合同属于无权处分而签订的合同。依据最高人民法院关于买卖合同的司法解释，虽然无权处分的合同属于有效合同，但是常春凯对5.25亩土地不具有物权处分权，常春凯的处分属于无权处分行为。事实上，杜玉莲在本案之前从未见过常春凯与杨宪臣之间的买卖合同，也不知道5.25亩土地已被处分的事实。杨宪臣在杜玉莲的土地上改变耕地的用途，在未经杜玉莲同意的前提下，私自建造房屋和构筑物，对杜玉莲的土地造成了实际伤害，对杜玉莲的利益造成了损失，侵犯了杜玉莲的物权。请求：一、确认原告常春凯与被告杨宪臣产生争议的5.25亩土地的土地承包经营权归属于杜玉莲；二、依法判令杨宪臣将争议的5.25亩土地返还杜玉莲；三、依法判令5.25亩土地的实际使用人杨宪臣将土地恢复原状并因改变土地用途对杜玉莲的损害予以赔偿；四、本案的诉讼费由被告承担。
常春凯针对杜玉莲的独立请求原审辩称，我当初稀里糊涂的卖了，现在杜玉莲告，我也没办法，我不同意第三人的主张。
杨宪臣针对杜玉莲的独立请求原审辩称：一、农村集体土地不是个人财产，所以第三人所主张的家中财产包括5.25亩耕地没有法律依据；二、第三人在1994年和被告离婚后一直在杜家桥屯居住，即所谓的分手未分居，离婚未离家，并且在1997年第二轮土地承包时，在常春凯名下分得了承包田；三、常春凯与杜玉莲离婚时，并没有实行农村土地的家庭承包制，而是家庭联产承包责任制，所以农村土地承包经营权作为一种物权在1994年的时候没有发生；四、2002年常春凯卖房的时候因杜玉莲仍在家中居住，所以杜玉莲完全知情，没有提出任何异议，因此，在2015年6月份提出不知情早已超过诉讼时效之规定，视为一种默认行为。因此杨宪臣不同意杜玉莲提出的诉讼请求。
经原审法院审理认定：原告常春凯与第三人杜玉莲原系夫妻，双方于1994年5月7日经原双阳县人民法院调解离婚，民事调解中第三项约定，家中现有财产，被告（常春凯）自愿放弃，均归原告（杜玉莲）所有。2002年4月13日，原告常春凯与被告杨宪臣签订《买房契约》，约定常春凯将四间（117平米）砖瓦结构房卖给杨宪臣，屋内附带门窗全部，电话一部，四周边界：东至大道，南至南道，北至裴庆山南墙，西至吕文彩东墙，附带：磨米房、三项电、井一口，石头墙，木头杖子，大地六条垅，使用期限到土地变更为止，上缴费用由买主缴纳，经双方协商同意，以上各项统一作价肆万元，此款现金付清，笔下交齐。购买房屋后，被告对房屋产权和宅基地批准书进行了更名手续。
另认定，常春凯与杜玉莲离婚后并未分居，一居生活，1997年第二轮土地发包时，双方及子女土地均分在常春凯名下，共计9.72亩，在2002年原告与被告买卖合同签订后，其旱田地5.25亩均由被告耕种，而另4.47亩水田地则包给被告耕种，杜玉莲收取租金。
原审法院认为：原、被告双方签订合同时，本案诉争的土地均已在合同中注明，交由被告耕种，原告现以被告无偿耕种有权随时收回，并无证据证明，故对其请求不予支持。第三人以其与原告离婚，离婚时财产全部归第三人，原告无权处分其离婚财产为由主张权利，而其主张的权利是在承认原、被告买卖房屋合法的情况下，仅要求土地的经营权，土地承包经营权是用益物权，不属于财产权范畴，原告与第三人离婚时对土地并未约定归属，而其与原告离婚被告并不知情，事实上，离婚后，原告及第三人仍居住在一起，且在1997年第二轮土地发包时，双方又以原告为户主承包了集体土地，由此可认定，原告与被告之间签订房屋买卖附带旱田地由被告耕种，第三人是知情的，故对其请求不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第三条第二款、第四条第一款之规定，原审判决：一、驳回原告常春凯的诉讼请求；二、驳回第三人杜玉莲的诉讼请求。案件受理费200元，减半收取后，由原告常春凯承担50元，第三人杜玉莲承担50元。
宣判后，杜玉莲不服，向本院提起上诉，其上诉请求：撤销长春市双阳区人民法院（2015）双民初字第651号民事判决第二项；请求贵院判决杨宪臣将上诉人的承包田返还；请求贵院判决争议土地实际使用人杨宪臣将应该归属于上诉人的土地恢复原状，并针对给上诉人土地造成的伤害给予赔偿；本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由为：一、常春凯将上诉人的承包田转包的行为属于无权处分行为。上诉人与常春凯、杨宪臣之间产生争议的5.25亩土地是1997年杜家村土地发包时，由杜玉莲、常春凯及子女常文战、常鹤四人共同承包的，并非常春凯一人的承包地。2002年4月13日，常春凯在没有征得上诉人的同意的前提下，擅自与杨宪臣签订了《买房契约》（本质为房屋买卖合同加土地承包经营权转让合同），不但转包了自己的承包田，而且转包了上诉人的承包田。因为我国土地承包经营权的变更只要土地承包经营权转包合同生效即可变更，而登记仅为对抗要件，所以，常春凯擅自订立《买房契约》的行为属于处分行为，且由于常春凯没有权利处分其他人的土地承包经营权，所以，常春凯的行为属于无权处分行为。二、被上诉人杨宪臣不能善意取得上诉人的承包田。无论根据杜家村土地信息明细还是杜家村土地台账，均可以看出1997年杜家村土地发包时，本案争议土地5.25亩不仅是常春凯一个人的承包田，而且以上资料均为公开资料，任何善意的人如果想向村民承包其田地，均会查阅土地登记资料，好明确真正的土地权利人以备签约。退一步来说，农村土地发包时，一向按照每户人口多少分给承包田，绝不可能给常春凯一人承包5.25亩这么多旱田（何况还有4亩没有产生争议的水田）。二者相加，足足有9亩多土地。以上知识，作为杜家村村民的杨宪臣来说，完全是不言自明的常识。另外一审判决已经认定，杨宪臣并不知道常春凯和杜玉莲已经离婚，而农村土地发包又是针对家庭的发包，这种情况下，杨宪臣理所应当知晓争议的5.25亩土地是常春凯的所有家庭成员共同拥有的。如果说这时候杨宪臣仍然认为5.25亩争议土地完全是常春凯的承包田，而常春凯的妻子（实际已经离婚，但是杨宪臣不知）与子女完全不享有承包田，是完全不可想象的。所以，在2002年杨宪臣与常春凯签订《买房契约》时，其绝对是明知合同中所涉及的土地绝不仅仅是常春凯一人的承包田，但是其仍仅仅与常春凯一人签订了合同，而问都不问上诉人一声，更没有与上诉人签订合同。这种罔顾其他真实土地权利人而急于交易的心态是迫切的，其恶意也是显而易见的。所以，杨宪臣非善意第三人，其不能取得上诉人及其子女的承包田的土地承包经营权。三、《买房契约》签订后，即常春凯无权处分上诉人的承包田后，上诉人对常春凯的处分行为没有进行过追认。第一、上诉人在2003年1月28日给杨宪臣打过一个收条，注明收到人民币7000元，但是，事实上上诉人根本不知道《买房契约》的存在，之所以收7000元是因为常春凯对上诉人说将家里的磨米厂房卖给了杨宪臣，所得款项中给上诉人7000元人民币，让上诉人直接从杨宪臣手里收即可，所以上诉人才给杨宪臣出具收条。该《买房契约》中，对价是4万元人民币，而上诉人一共仅仅收到7000元人民币，而且在收条中已经注明是“房钱”。所以，上诉人的收条与《买房契约》没有牵连关系，上诉人对杨宪臣出具收条的行为不能视为对常春凯与杨宪臣之间将上诉人承包田的土地承包经营权转让行为的追认。第二、一审法院认定上诉人与原告离婚后，离婚不离家，所以知晓《买房协议》的存在，而且在知晓的前提下又不提出异议，所以视为对常春凯无权处分行为的追认。上诉人认为，一审法院的这种认定是完全错误的。首先，上诉人与常春凯离婚后即分居。其次，即使上诉人没有离家，一审法院也不能认定上诉人对常春凯的行为完全知晓，没有妻子完全了解自己丈夫的行为，也没有丈夫会完全知晓自己的妻子在做些什么，何况是前夫！上诉人与常春凯离婚后，根本不知晓常春凯的行为，所以一审法院认定上诉人没有离家后，在没有任何证据和证人的前提下就直接推断上诉人一定知晓自己前夫的所有行为，就一定知晓一个自己根本没有签名的《买房协议》的存在，是严重的错误认定。最后，对无权处分的追认，从法学理论和司法实务的倾向上来讲，均必须是明示的行为，或者是由当事人的某些行为的推定，绝对不能是默示的追认，默示的追认只有在法律明文规定或者当事人有在先的明确约定才可以。一审法院认为上诉人知晓《买房协议》的存在，又不提出异议，于是视为对常春凯无权处分行为的默示追认，在法律适用上存在严重错误。综上所述，常春凯对上诉人的承包田进行了无权处分，相对人杨宪臣不是善意第三人，不能善意取得上诉人的承包田，且事后，上诉人没有对常春凯的无权处分行为进行过追认。所以，上诉人承包田上的物权不能发生转移，上诉人基于物上请求权，要求被上诉人杨宪臣返还上诉人的承包田。
杨宪臣二审辩称：上诉人的上诉请求没有新的理由和证据，所以请求维持原判，驳回上诉人的上诉请求；上诉人在上诉状中陈述的事实与其在原审中陈述的事实和证据不一致，尤其是关于上诉人与常春凯离婚的事实，要求驳回上诉人的上诉请求。
常春凯二审未到庭，亦未提交书面答辩意见。
本案经二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为：2002年4月13日，常春凯与杨宪臣签订《买房契约》，约定常春凯将争议土地转包给杨宪臣耕种，该土地承包经营权转包的约定系双方真实意思表示，合法有效。依据杜家村土地信息明细记载，常春凯系承包方代表即户主，故其可以代表户内其他成员将争议土地流转给他人。虽杜玉莲主张常春凯未经其同意将争议土地转包的行为属于无权处分，但依据各方当事人的陈述并结合《买房契约》签订后杜玉莲收取杨宪臣支付的房款7000元及二审庭审中杜玉莲自认从2003年3、4月份开始其已经明知争议土地由杨宪臣耕种至今的事实，可以推定杜玉莲对常春凯转包争议土地的行为是明知的，且杜玉莲未提交证据证明该流转行为违背其真实意思，故本院对其要求返还争议土地并恢复原状、赔偿损失的上诉请求不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元由上诉人杜玉莲负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 雷 勇
代理审判员 董惟祎
代理审判员 王君伟
二〇一五年十二月十八日
书 记 员 李 月