贵州省毕节市七星关区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）黔七民初字第1246号
原告周珍华，男，汉族。
委托代理人聂祥春，毕节市律师事务所律师。
被告周训朝，男，汉族。
委托代理人查杰，贵州圣谋律师事务所律师。
被告刘仕发，男，汉族。
原告周珍华诉被告周训朝、刘仕发雇员受害赔偿纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭，于2015年9月30日公开开庭进行审理。原告周珍华及其委托代理人聂祥春、被告周训朝及其委托代理人查杰到庭参加了诉讼，被告刘仕发经传票传唤无正当理由拒不到庭应诉。本院对本案依法缺席审理，现已审理终结。
原告周珍华诉称：2013年12月24日，原告受被告周训朝雇佣为被告刘仕发家修建房屋。中午13时30分许，原告用吊砖机吊砖时右手拇指被吊砖机卡住挤压断离受伤。原告爱人和在场工友将原告送往七星关区田坝镇卫生院急救，随后送去毕节市第一人民医院诊断检查又转院到毕节市凯帝医院住院治疗15天支付医疗费2513.07元。出院后，经贵州省警官职业学院司法鉴定中心鉴定，原告伤残等级为九级。从原告受伤到出院，被告不管不问。原告多次找被告索赔未果，特诉请人民法院判决被告赔偿医疗费2513.07元、护理费1530元、住院伙食补助费1500元、营养费1500元、误工费22644元、残疾赔偿金26685元、交通费1113.5元、鉴定费1300元、鉴定检查费邮寄费375.4元、精神抚慰金3000元共计62150.97元，并判决被告承担本案诉讼费用。
为支持其诉讼请求，原告在举证期限内提供了如下证据：
第一组证据身份证，证明原告自然身份信息及诉讼主体资格。
第二组证据被告周训朝民事反诉状，证明原告受雇于被告周训朝，受周训朝指派、安排完成任务。
第三组证据住院病历、疾病证明书、住院费及检查费票据，证明原告伤情及原告在凯蒂医院住院15天支付费用5990.67元，其中在毕节市第一人民医院支付照片检查费235.4元。
第四组证据邮寄费、交通费票据，证明原告受伤鉴定支付邮寄费、检查费和交通费共3张140元。
第五组证据遵义医学院鉴定费发票1张，证明在遵义医学院鉴定支付鉴定费600元。
第六组证据交通费票据，证明在诉讼过程中原告外出打工，法院通知开庭支付交通费1113.5元。
被告周训朝答辩称：一、我周训朝不是赔偿义务人。我与原告都是受房主刘仕发雇佣为其修房，刘仕发提供水泥、砖、砂、钢筋和场地，我与原告提供劳务，劳动成果归属于房主被告刘仕发所有。二、本次事故发生系原告重大过失行为所致，应当由原告自行承担自己的损失，免除被告的赔偿责任。吊运机是有专人操作管理的，原告是专门砌砖墙的，我没有指派他去开吊运机，是原告私自玩弄吊运机导致其受伤。根据侵权责任法第35条和最高法院司法解释十三条规定，原告的损失应当由房主被告刘仕发赔偿。三、贵州警官职业学院适用的鉴定依据明显错误，如果被告要承担一定的赔偿比例，也应当按照遵义医学院鉴定结论计算，而且应当扣除我为其垫付医疗费5000元、生活费2500元、买衣服530元、买皮鞋280元、买遵义烟一条225元等费用。四、根据民诉法规定，原告当庭变更诉讼请求，应该给被告答辩及质证期限，一般是15天以上，现在要求法庭给予我方重新答辩及质证期限。
被告刘仕发缺席，未提交书面答辩，也未在举证期限内提供证据。
经庭审质证，被告周训朝对原告周珍华提供的第一组证据原告身份证、第二组证据被告周训朝提交的反诉状、第三组证据病历、疾病证明书、住院费及检查费票据、第四组证据邮寄费交通费票据无异议；对原告提供的第五组证据遵义医学院鉴定费发票据、第六组证据出庭交通费票据均有异议，认为是原告自己扩大的损失，应当由原告自行承担；被告周训朝对原告提供的第七组证据贵州警官学院鉴定意见有异议，认为该鉴定意见适用标准错误。因本案涉及人体伤残鉴定有关专业知识，故本院应被告周训朝申请，通知贵州省警官职业学院司法鉴定中心鉴定人出庭质证。鉴定人对鉴定意见作出如下说明：“鉴定中心及鉴定人具有职业资格证，得出结论有科学依据。第一点，鉴定报告中第二页第3点阅片纪录表达的意思是右手拇指近节指骨2／3以远缺如，意思是右手拇指近节指骨从2／3开始以外的地方都缺失。拇指只有两级即是近节、远节，病历上载明拇指中节远端完全离断应该是有误，按照要求我们不能篡改病历，是完全摘抄。第二点，经过对当事人右手拇指查体，结合当事人右手拇指情况，通过多次专用的医学胶片扫描仪，经多次计算取平均值得出的结论，右手拇指缺失（右手拇指远节完全缺失及近侧指间关节2／3以远缺）部分占双手十指缺失11.05%已达到9级标准。我们是按照缺失10%标准计算的，不是按照功能丧失标准计算的。标准是法院指定的，我们按照法院的标准来做的。使用的条款也是正确的。”被告周训朝虽然有异议，但是没有向本院提出足以反驳的相反证据和理由。
综合各方当事人意见，原、被告争议焦点在于原告伤残等级是九级还是十级？即按哪个鉴定机构的鉴定意见认定？周珍华与周训朝是否构成雇佣关系？
根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条“一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力：（一）书证原件或者与书证原件核对无误的复印件、照片、副本、节录本；（二）物证原物或者与物证原物核对无误的复制件、照片、录像资料等；（三）有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件；（四）一方当事人申请人民法院依照法定程序制作的对物证或者现场的勘验笔录。”第七十一条“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。”第七十二条“一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力。”
经本院审查，对原告提供的第一组证据原告身份证、第二组证据被告周训朝提交的反诉状、第三组证据病历、疾病证明书、住院费及检查费票据、第四组证据邮寄费交通费票据及被告身份证，因各方当事人均无异议，本院予以采信；对原告提供的第七组证据贵州警官学院鉴定意见及鉴定费、检查费票据，系原、被告同意重新鉴定并经协商选定同一鉴定机构作出的鉴定意见，被告虽然有异议，但是没有向本院提出足以反驳的相反证据和理由，本院予以确认其证明力。原告在遵义医学院的鉴定意见无论是时间记载还是有关文句表述都有瑕疵，本院不予采信；原告第六组证据出庭交通费票据，因不是就医、转院、鉴定所支付，故不具有该案开支的必要性和合理性，本院不予采信。
经审理查明：被告刘仕发新建自己住房，提供地基、水泥、砖砂、钢筋等建筑材料，将其住房施工工程发包给被告周训朝完成。2013年12月24日，被告周训朝雇佣原告周珍华砌砖墙，在砌墙工作中被告周训朝离开工地。中午13时30分许，原告用吊砖机吊砖时右手拇指被吊砖机卡住挤压断离受伤。原告爱人后在场工友将原告送往七星关区田坝镇卫生院急救，并电话通知被告周训朝将原告送去毕节市凯帝医院住院治疗15天支付医疗费5990.67元，其中5000元系周训朝当天垫付，990.67元系周珍华支付，原告在七星关区合作医疗管理中心报销得2500元。出院后，经遵义医学院附属医院司法医学鉴定中心鉴定原告伤残等级为十级、支付鉴定费600元；因该意见文句表述有误，原告不服申请重新鉴定，经贵州省警官职业学院司法鉴定中心鉴定原告伤残等级为九级、支付诊察费235.4元、邮寄费21元、鉴定费700元。原告多次找被告索赔未果，特诉请人民法院判决被告赔偿医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、误工费、残疾赔偿金、交通费、鉴定费、鉴定检查费、邮寄费、精神抚慰金等损失共计62150.97元并判决被告承担本案诉讼费用。
本院认为：被告刘仕发提供地基、砖砂、水泥、钢筋等建筑材料将自己住房发包给被告周训朝施工承建，被告周训朝提供自己设备、技术、劳力承包刘仕发住房建造施工，二者形成承揽合同关系；在该房建造施工过程中被告周训朝指派原告砌砖墙，二者形成雇佣关系。承揽合同具有人身性质，承揽人工作具有独立性，承揽人不得擅自将承揽的工作交给第三人完成，且对完成工作过程中遭受的意外风险承担责任。本案没有证据证明被告刘仕发对定作、指示、选任存在过失，故不承担原告损失赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”第二十二条“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：侵权人的过错程度；侵害的手段、行为方式等具体情节、侵权行为所造成的后果、侵权人的获利情况；侵权人承担民事责任的经济能力；受诉法院所在地的平均生活水平。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”原告在吊砖过程中，被告周训朝不在工地，没有尽到安全防护、提示等管理义务，应当对原告的损失承担赔偿责任。第十七条规定：“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”第十九条“医疗费根据医疗机构出具的医疗费、住院费等收款凭据，结合病历和诊断证明等相关证据确定。”第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”第二十一条“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数，护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助具的情况确定护理级别。”第二十二条“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。”第二十三条“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确认。”第二十五条“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”据据以上法条及原告周珍华诉讼请求，参照贵州省交警总队2015年5月1日公布的道路交通事故赔偿数据周珍华的损失分项计算如下：1、医疗费5990.67元，被告周训朝垫付5000元，原告结算垫付990.67元，通过报销2500元，获取不当得利1509.33元，应当返还给因此受损失的被告周训朝或者在原告赔偿总额扣减；2、护理费按居民服务业平均工资28437元／年÷365天×1人×住院15天=1168.64元；3、误工费因原告未提供收入证明，故按农林牧渔业平均工资33590元／年÷365天×222天=20430.08元；4、住院伙食补助费按国家机关公务人员出差伙食补助标准、结合有关上级法院领导口头指导意见及当前类似生效判例计算为30元／天×15天=450元；5、交通食宿费根据原告住院、去遵义鉴定、去贵阳鉴定往返酌情支持1000元；6、残疾赔偿金按照农民人均年收入6671.22元／年×20年×20%=26684.88元；7、鉴定费按票据实支持1300元；8、鉴定检查费、邮寄费256.4元；9、精神抚慰金根据原告诉讼请求酌情支持3000元。综上所述，原告周珍华损失总额为54740元，扣减原告应当返还不当得利1509.33元，被告周训朝应当赔偿原告损失52780.67元。原告主张的出庭交通费，因于法无据，本院不予支持。原告主张的营养费，由于没有医疗机构医嘱，也没有鉴定机构鉴定结论，故本院不予支持。被告周训朝主张从原告赔偿总额扣除其垫付生活费2500元、买衣服530元、买皮鞋280元、买遵义烟一条225元等费用，也没有提供证据证明，故本院不予支持。被告周训朝主张其与原告均受被告刘仕发雇佣及原告不听安排、擅自玩弄吊运机要求按过错比例分担责任，但是其没有向本院提供证据予以证明，本院不予支持。关于原告申请安装假肢问题，本院外委办转述有关鉴定机构口头答复无法安装且没有安装必要。被告周训朝在开庭前撤回反诉，是基于自愿对其诉讼权利自由处分，本院应予准许，对其反诉不再审理。被告周训朝申请鉴定人出庭质证，但是没有向本院提出足以反驳的相反证据和理由，故鉴定人差旅费2000元应当由被告周训朝承担。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、被告周训朝于本判决发生法律效力之日起三十日内赔偿原告周珍华因雇佣劳动受伤医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费、鉴定检查费邮寄费、残疾赔偿金、精神抚慰金等损失共计人民币52780.67元。
二、驳回原告周珍华的其他诉讼请求。
本案本诉受理费人民币1350元、反诉受理费人民币50减半收取25元、鉴定人出庭差旅费人民币2000元共计3375元，由原告周珍华负担50元，由被告周训朝负担3325元。
如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，就应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省毕节市中级人民法院。
逾期不提出上诉，则本判决发生法律效力，权利人可在法定期限内向本院申请强制执行。
审 判 长 李为成
人民陪审员 郑燕梅
人民陪审员 龚运尧
二〇一五年十一月二十三日
书 记 员 袁红菊