福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）厦民终字第1174号
上诉人（原审原告）厦门汇沅房地产代理有限公司。
法定代表人黄志彬。
被上诉人（原审被告）黄建华，男，1989年12月18日出生，汉族。
委托代理人洪宗新、林黎晖，福建天翼律师事务所律师。
上诉人厦门汇沅房地产代理有限公司（下称汇沅公司）因与被上诉人黄建华劳动争议一案，不服厦门市思明区人民法院（2014）思民初字第16432号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院查明，2014年8月1日原告黄建华向厦门市思明区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告：一、支付2013年8月20日至2014年2月25日期间未签订劳动合同的二倍工资差额共计7920元（按厦门市最低工资标准计算，1320元／月×6个月）；二、支付2013年9月20日至2014年2月25日期间延长工作时间的加班工资共计2640元（1320元／月÷4周／月÷40小时／周×4小时／天×5天／周×4周／月×4个月×150%）及休息日的加班工资共计3432元（1320元／月÷4周／月÷40小时／周×13小时／天×4天／月×4个月×200%）；三、补缴2013年9月20日至2014年2月25日期间的社会保险。2014年10月28日，厦门市思明区劳动争议仲裁委员会以黄建华提交的《银行卡客户交易查询／打印》未体现转帐方的帐号或姓名等相关资料，汇沅公司对该证据真实性、关联性及证明内容不予认可，仲裁委认为该证据无法证明双方之间存在劳动关系，故确认双方不存在劳动关系，并驳回黄建华的全部仲裁请求。现原告不服该裁决提起诉讼。请求法院依法判令：1、被告向原告支付因未签订劳动合同的二倍工资差额8250元（1500元×5.5个月）；2、被告向原告支付2013年8月20日至2014年2月25日期间延长工作时间的加班工资5062.5元（1500元／月÷4周／月÷40小时／周×3小时／天×5天／周×4周／月×6个月×150%）及休息日的加班工资4950元（1500元／月÷4周／月÷40小时／周×11小时／天×4天／月×6个月×200%）；3、被告向原告支付经济补偿金1500元；4、被告为原告补缴2013年8月20日至2014年2月25日期间的社会保险；5、本案诉讼费（包括但不限于案件受理费、公告费等）由被告承担。
原告提交下列证据：
1、建设银行交易明细，原告向本院提交其建设银行交易明细，其中庄惠川分别汇入：2013年10月7日2227元；2013年11月5日2566元；2013年12月5日766元；2014年1月6日1535元；2014年1月25日1000元；2014年3月6日357元，拟以此证明双方存在劳动关系。
2、被告员工尾牙宴集体照，拟证明原告为被告员工。
3、案外人的厦思劳仲案（2014）447号裁决书，仲裁委查明：蒋某为汇沅公司员工，岗位为房产顾问，双方约定月工资为底薪加抽成，工作期间蒋某一周上班6天，汇沅公司对蒋某实行打卡考勤管理，并裁决汇沅公司应支付蒋某加班工资20790元；汇沅公司应当为蒋某向社会保险经办机构申请办理社会保险登记，双方当事人应当向社会保险费征收机构缴纳劳动关系存续期间的社会保险费。
蒋某的银行卡交易明细，其中庄惠川自2012年11月至2014年5月期间，通过银行转账的方式共计向蒋某转帐19笔，金额从832元至5265.6元不等。拟证明蒋某与汇沅公司存在劳动关系，其工资是汇沅公司通过副总经理庄惠川的银行帐户转帐支付。
4、证人蒋某证词，蒋某证明其自2012年3月1日至2014年5月10日在汇沅公司上班，员工的工资均由副总经理庄惠川通过银行转账的方式支付，汇沅公司对员工进行打卡考勤管理并保留打卡表，蒋某与黄建华为同事，黄建华与汇沅公司存在劳动关系。
汇沅公司对上述四组证据的真实性均不予确认。
5、厦思劳仲案（2014）449号裁决书及送达回证，证明原、被告双方争议已经仲裁，汇沅公司对上述证据的真实性予以认可。
原审法院认为，黄建华提供的证人蒋某证实，其与黄建华均为汇沅公司单位员工，黄建华提供的证据也显示，汇沅公司代理人庄惠川通过银行定期转款给黄建华，黄建华提供的蒋某的劳动仲裁裁决书也确认庄惠川定期将工资转给蒋某的事实，两者工资发放方式一致，综合本案情况，原审法院确认原、被告之间存在劳动关系。汇沅公司未提供有效的考勤记录证明黄建华的具体上班时间，依法应承担举证不能的后果，原审法院确认黄建华主张的每周上班6天，每天上班10小时。
根据黄建华提供的同为房产顾问的同事蒋某的工资也系底薪加抽成，黄建华的建设银行交易明细也显示其每个月的金额不固定，最低为357元，故原审法院认为，黄建华计算加班工资的基数应以厦门市最低工资标准计算为宜，即每月1320元。
加班费问题，黄建华主张从2013年8月20日至2014年2月25日，每个月20天工作日的延时，每天加班3小时；每月4天休息日加班，每日11小时，每小时工资按月工资÷4周／月÷40个小时标准计算，原审法院予以确认。
根据《劳动法》第四十四条规定，有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。
黄建华要求汇沅公司支付工作期间延长工作时间的加班工资和休息日加班工资的请求，原审法院予以支持，汇沅公司应支付的加班费为（1320元÷4周／月÷40小时×3小时×20天×6个月×150%＋1320元÷4周／月÷40小时×11小时×4天／月×6个月×200%）=8811元。
关于未签订劳动合同的二倍工资差额。根据《劳动合同法》第八十二条规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”本案中，双方于2013年8月20日建立劳动关系，工作期间未签订劳动合同，汇沅公司应支付从2013年9月20日至2014年2月25日期间未签订劳动合同的二倍工资差额，即1320元×5个月=6600元。
关于缴纳社会保险。根据《劳动合同法》规定：用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。汇沅公司并未履行该义务，故汇沅公司应依法为黄建华办理社会保险登记并交纳劳动关系存续期间的社会保险费用。
关于经济补偿金1500元。黄建华在仲裁期间并未提出该项请求，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》规定：人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。黄建华该项请求属于独立的劳动争议，应向劳动争议仲裁委员会先申请仲裁，故原审法院不予处理。
据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第八十二条，《中华人民共和国社会保险法》第五十八条第一款、第六十条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决；一、被告厦门汇沅房地产代理有限公司应于判决生效之日起十日内支付原告黄建华2013年8月20日至2014年2月25日期间延长工作时间的加班工资及休息日加班工资8811元；二、被告厦门汇沅房地产代理有限公司应于判决生效之日起十日内向原告黄建华支付未签订劳动合同的二倍工资差额6600元；三、被告厦门汇沅房地产代理有限公司应于判决生效之日起十日内依法为原告黄建华向社会保险经办机构申请办理社会保险登记，并依法向社会保险费征收机构缴纳双方劳动关系存续期间被告应缴纳的社会保险费；四、驳回原告黄建华的其他诉讼请求。
宣判后，上诉人汇沅公司不服，向原审法院提起上诉。
上诉人汇沅公司上诉称：黄建华提供的证据不足以证明其与汇沅公司存在劳动关系，其要求汇沅公司支付加班工资及未签订书面劳动合同的二倍工资差额没有事实依据。1.黄建华提供的银行卡交易明细，只能证明其与庄惠川个人存在经济往来，而不能直接证明其与汇沅公司存在劳动关系；2.汇沅公司每年在中秋和尾牙都会组织宴会，并让员工邀请朋友家人参加，黄建华提供的照片只能证明其有参加汇沅公司组织的宴会，不能证明其是汇沅公司的员工；3.案外人蒋某与汇沅公司劳动争议仲裁裁决书，只能证明蒋某与汇沅公司存在劳动关系，而不能证明黄建华就是汇沅公司的员工。综上，请求撤销一审判决，改判驳回黄建华一审的全部诉讼请求。
被上诉人黄建华答辩称：庄惠川系汇沅公司股东和监事，持有汇沅公司50%的股份，汇沅公司员工的工资均是由庄惠川通过其个人账户发放的。黄建华提供的银行交易明细证明了庄惠川每月均通过其个人账户代汇沅公司向黄建华支付工资的事实，汇沅公司主张是庄惠川与黄建华个人之间的债权债务关系，却不能提供证据证明，应当承担举证不能的法律后果。一审判决认定黄建华与汇沅公司存在劳动关系的依据充分，其判决正确，应当予以维持。
经审理查明：原审判决查明认定的事实，双方均没有异议，本院予以确认。
还查明：1.庄惠川系汇沅公司的股东、副总经理、监事，持有汇沅公司50%股份。在本案的仲裁和原审阶段，庄惠川均作为汇沅公司的代理人出庭参加诉讼。2.汇沅公司在与案外人蒋某劳动争议纠纷案的仲裁中确认，其每月是以转账方式支付蒋某数额不等的工资。
本院认为：
一、关于黄建华与汇沅公司之间是否存在劳动关系问题。
银行交易明细体现，自2013年10月7日起至2014年3月6日止，汇沅公司的副总经理庄惠川每月均有固定向黄建华的建设银行账户汇入款项，汇沅公司上诉主张该款项系庄惠川与黄建华个人之间的经济往来，却未提供证据证明，且庄惠川本人作为汇沅公司的代理人在仲裁和原审阶段均出庭参加诉讼，却均未提出该主张，故对汇沅公司的该主张，本院不予采信。结合汇沅公司其他员工的工资系以转账方式支付的事实，本院认定前述款项系汇沅公司支付给黄建华的工资。据此，原审判决认定黄建华在2013年8月20日至2014年2月25日期间与汇沅公司存在劳动关系正确。汇沅公司上诉主张其与黄建华不存在劳动关系的理由不能成立，其该项上诉请求本院不予支持。
二、关于未签订劳动合同的二倍工资差额。
黄建华于2013年8月20日与汇沅公司建立劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”汇沅公司应当在2013年9月20日前与黄建华签订书面劳动合同，因汇沅公司未与黄建华签订书面劳动合同，故根据前述规定，原审判决汇沅公司支付黄建华未签订书面劳动合同的二倍工资差额并无不当，本院予以维持。
三、关于加班工资。
从我国《劳动法》规定看，所谓的“加班”是指用人单位由于生产经营的需要，由用人单位“安排”劳动者在正常工作时间以外增加额外的工作。本案中，黄建华从事的是房屋租赁和买卖的中介工作，其主张工资构成为“底薪加抽成”，其中的“抽成”系与黄建华所促成房屋租赁或买卖交易的成功与否相关联的，通常情况下，促成一项房屋租赁或买卖需要中介方与合同各方的分别商谈及带领需方实地现场看房，而这一过程一般需要较长的时间，可能在正常工作时间内，也可能延续到正常工作时间外。黄建华作为中介方为促成交易成功而获得相应的报酬（抽成），主动在正常工作时间之外与交易各方互动的行为，并非汇沅公司所安排的，因此不应当认定是加班。
用人单位支付劳动者加班工资的前提是存在劳动者加班的事实，劳动者应当对存在加班事实承担举证责任。本案中，黄建华未能举证其为促成交易成功而在正常工作时间之外与客户的互动是汇沅公司所安排，未能证明存在加班的事实，故黄建华请求汇沅公司支付加班工资的事实依据不足，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款之规定，判决如下：
一、维持厦门市思明区人民法院（2014）思民初字第16432号民事判决第二、三项；
二、撤销厦门市思明区人民法院（2014）思民初字第16432号民事判决第一、四项；
三、驳回黄建华原审的其他诉讼请求；
四、驳回厦门汇沅房地产代理有限公司的其他上诉请求。
如果未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费减半收取5元，由厦门汇沅房地产代理有限公司负担；二审案件受理费10元，由厦门汇沅房地产代理有限公司负担5元，由黄建华负担5元；黄建华二审应负担的部分应于本判决生效之日起7日内向本院缴纳。
本判决为终审判决。
审 判 长 纪赐进
审 判 员 许向毅
代理审判员 刘国如
二〇一五年九月六日
代书 记员 吴雅妮
本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。