浙江省慈溪市人民法院民 事 判 决 书（2017）浙0282民初11561号原告：慈溪金启房地产开发有限公司。住所地：慈溪市坎墩街道兴镇街***号。统一社会信用代码：91330282561293587D法定代表人：李伟，该公司总经理。委托诉讼代理人:徐超，浙江天册律师事务所律师。委托诉讼代理人:郝香丽，浙江天册律师事务所律师。被告：徐琳玲，女，1984年1月2日出生，汉族，住慈溪市。第三人：中国建设银行股份有限公司慈溪支行。住所地：慈溪市浒山街道寺山路***号。统一社会信用代码：91330282844696685D负责人：杨雄明，该支行行长。委托诉讼代理人:马海燕，浙江金穗（杭州湾新区）律师事务所律师。委托诉讼代理人:竺飞雄，浙江金穗（杭州湾新区）律师事务所律师。原告慈溪金启房地产开发有限公司（以下简称金启公司）诉被告徐琳玲、第三人中国建设银行股份有限公司慈溪支行（以下简称建设银行）商品房销售合同纠纷一案，本院于2017年10月24日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告金启公司的委托诉讼代理人徐超、郝香丽及第三人建设银行的委托诉讼代理人马海燕到庭参加诉讼，被告徐琳玲经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。原告金启公司向本院提出诉讼请求：1.判令解除原、被告签订的编号为20111200731、20111200642的《商品房买卖合同》及补充协议；2.判令被告退还购房款164001.33元；3.判令从被告已经支付给原告的房款中抵扣原告代付款项4938652.43元；4.判令从被告已支付给原告的房款中抵扣总房价款30%的违约金，计2153421.90元；5.判令被告配合原告办理撤销鸿悦花苑9幢102室房产及、、车位的商品房买卖合同备案登记手续；6.判令被告承担本案的诉讼费。事实和理由：2011年12月9日，被告与原告签订编号为20111200731、20111200642的《商品房买卖合同》及补充协议，约定被告以6835433元购买慈溪市坎墩街道鸿悦花苑9幢102室房产，以342640元购买、、车位。被告于签约前向原告支付了总房款约30%的首付款，剩余房款通过按揭贷款的方式支付。根据《商品房买卖合同》的约定，因被告未按期归还银行按揭贷款本息，原告在担保期限内接到银行的要求承担保证责任的书面通知累计达3次以上，原告有权随时解除《商品房买卖合同》，被告应承担总房款30%的违约金。另根据补充协议的约定：无论何种原因导致合同解除的，买受人应在合同解除之日后10日内无条件配合出卖人至房地产管理部门办理撤销合同备案登记手续。2012年6月19日，第三人与原、被告签订《个人住房借款合同》，约定第三人向被告提供借款本金5000000元，期限为360个月，被告须每月归还本息金额38907.33元，原告承担阶段性担保责任。上述《商品房买卖合同》、《个人住房借款合同》签订后，被告仅支付了首期购房款及部分按揭，后被告停止支付银行按揭，经第三人及原告多次催款均未履行付款义务。截止2015年6月15日，因被告连续未按时足额还款，第三人从原告账户扣划4938652.43元用于清偿被告拖欠的本息及罚息。原告认为，原、被告之间的《商品房买卖合同》及原、被告与第三人签订的《个人住房借款合同》是各方真实意思表示，未违反法律、法规的强制性规定，合法有效，各方均应依约履行。现被告停止支付按揭贷款，致使原告承担连带保证责任，原告有权请求法院判令解除合同，要求被告返还房屋，偿还原告代为清偿的银行按揭款项，配合办理解除商品房买卖合同备案登记等相关手续，并承担违约责任。被告徐琳玲未作答辩。第三人建设银行陈述：被告以购买房屋所需向建设银行申请贷款，贷款本金为5000000元，约定贷款以等额本息的还款方式还款。但是，被告2015年开始未按月偿还贷款本息，因此，建设银行向担保人即原告进行催讨，原告代偿了被告结欠的所有贷款本息及为实现债权而支出的费用，总计4938652.43元。现原、被告不欠建设银行任何款项，故本案与建设银行没有关系，建设银行不是适格的第三人。原告金启公司围绕诉讼请求依法提交了《商品房买卖合同》及补充协议、发票、《个人住房借款合同》、催告函件、扣款通知书、特种转账借方凭证、个人贷款还款凭证、收据、付款回单、（2015）甬慈民初字第2224号民事判决书、（2016）浙02民终3821号民事判决书等证据，第三人对原告提供的证据无异议，被告未到庭参加诉讼。对原告提交的证据，本院予以确认并在卷佐证。经审理，本院认定本案事实如下：2011年12月9日，原告金启公司与被告徐琳玲分别签订了合同编号为20111200731和20111200642的《商品房买卖合同》各一份，约定徐琳玲以6835433元的价格购买鸿悦花苑9幢102室及地下一层，以342640元的价格购买1#地下室、、车位，合同约定买受人以按揭付款的方式按期付款，在合同签订之日支付总房款30%以上的首付款分别为2055433元及122640元，该房款中包含买受人支付的定金1000000元，出卖人应当在2014年6月30日前将符合各项条件的商品房交付买受人，合同还就买受人逾期付款的违约责任、出卖人逾期交房的违约责任、房屋交付条件、房屋交接等相关事项作出约定，在房屋交接事项中约定商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续，若买受人未在出卖人通知中规定的10日内到项目现场办理交房手续，则视为买受人已接收该房屋，自交房通知中规定的交房截止日期第二天起，房屋风险转移至买受人，并由买受人承担该房屋的物业管理费等相关费用等。合同附件八补充协议第十条关于“解除合同、退房”条款中约定因买受人未按期归还按揭贷款本息，银行要求出卖人承担责任的，出卖人在担保期限内接到银行的该等书面通知后累计达到3次及以上的，有权随时解除与买受人签订的本合同，收回所卖房产另行出售。出卖人解除合同的，买受人应按本合同房款总金额的30%承担违约金。2012年6月19日，第三人建设银行与原告金启公司及被告徐琳玲签订编号为2012-136520-257《个人住房借款合同》一份，约定：第三人建设银行向被告徐琳玲提供借款本金5000000元，期限为360个月，即自2012年6月26日至2042年6月26日止，采用等额本息还款方法，每个月归还本息金额为38907.33元，原告金启公司对被告徐琳玲的上述借款提供连带责任保证责任。被告徐琳玲于2011年11月25日向原告金启公司支付定金1000000元，2011年12月9日分别支付购房款1055433元和122640元，向银行按揭贷款后又支付了其余购房款，被告徐琳玲合计支付购房款7178073元。上述房屋于2014年6月21日竣工验收，同年6月30日交付备案。原告金启公司于2014年8月5日和8月6日取得鸿悦花苑9幢102室及1#地下室、、车位的初始登记，房屋所有权证号分别为慈房权证2014字第××号、03××04号、03××05号、03××35号。原告金启公司按约向被告徐琳玲发出房屋交付通知书，被告徐琳玲未办理交房手续。至2015年2月1日，被告徐琳玲拖欠第三人建设银行借款本金6577.69元、利息9664.55元，合计16242.24元，第三人于2015年4月3日、4月20日向原告金启公司发送逾期贷款催收通知书各一份，并于4月30日向原告金启公司发送个人贷款扣划款项通知书后扣划16242.24元归还贷款本息。2015年5月13日，原告金启公司为与被告徐琳玲商品房销售合同纠纷向本院起诉，要求解除编号为20111200731和20111200642《商品房买卖合同》；被告徐琳玲已支付的房款中抵扣金启公司代付款项4993529元和总房价款30%的违约金2153421.90元；被告徐琳玲配合办理撤销商品房买卖合同备案手续。2015年5月16日，原告申请追加建设银行为第三人参加该案的诉讼。2015年6月15日，原告金启公司、被告徐琳玲及第三人建设银行达成调解协议如下：一、金启公司与徐琳玲签订的编号为20111200731、20111200642的两份《商品房买卖合同》及补充协议于2015年6月15日解除；二、金启公司、徐琳玲及建设银行签订的编号为2012-136520-257的《个人住房（商业用房）借款合同》及补充协议于2015年6月15日解除；三、金启公司代徐琳玲偿付建设银行的购房按揭款43949.87元、违约金1989420.57元，徐琳玲同意上述款项从金启公司应返还给徐琳玲的购房款7178073元中扣除；四、徐琳玲尚欠建设银行的购房按揭款（包括本金、利息、罚息等）4888702.56元及第三人支出的律师费6000元，金启公司、徐琳玲及建设银行一致同意上述款项从金启公司应返还给徐琳玲的购房款7178073元中扣除，由金启公司于2015年6月15日支付给建设银行（账户名：中国建设银行股份有限公司慈溪支行暂收户，账号：10133199513627309900973122）；上述协议三、四项相互折抵后，金启公司还应返还徐琳玲250000元，于2015年6月15日退还至被告账户（账户名：徐琳玲，开户行：中国农业银行慈溪支行，账号：62×××60）；五、徐琳玲于调解书生效之日起十日内配合金启公司办理撤销鸿悦花苑9幢102室房产及、、车位商品房买卖合同备案登记手续；六、案件受理费5050元，减半收取计2525元，由金启公司负担，于调解协议生效之日起七日内交纳本院。对上述调解协议，本院以（2015）甬慈民初字第731号民事调解书予以了确认。各方当事人已按调解协议内容履行。2015年12月17日，案外人上海浦东发展银行股份有限公司宁波慈溪支行（以下简称浦发银行）以金启公司与徐琳玲及建设银行合谋擅自处分被法院查封的房产，损害案外人利益为由，向本院提起第三人撤销之诉，要求撤销（2015）甬慈民初字第731号民事调解书。本院以涉案房产于2015年4月29日被预查封，在依法解除查封之前金启公司与徐琳玲解除合同违反法律规定，调解协议内容错误且损害浦发银行的民事权益为由，判决撤销（2015）甬慈民初字第731号民事调解书。原告金启公司不服该判决提起上诉，宁波市中级人民法院作出（2016）浙02民终3821号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。本院认为，《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》明确规定了预查封的效力等同于正式查封。预查封的效力应当是禁止预查封机关以外的人对预查封的财产进行有害处分。当法院采取预查封措施后，即意味着司法公权力的介入，在未依法解除预查封前，该预查封就具有排他的法律效力，其他司法机关、仲裁机构及第三人不得对预查封的财产进行转移、设定权利负担或有其他有碍执行的行为，任何权力都不能对抗这种司法公权，即使出现合同约定或者法律规定可以解除合同的情形，在未依法解除查封之前，开发商也只可将有关证据材料递交法院审查，在征得法院同意，将购房款交给法院并依法解除查封后方可解除合同。本案中，法院于2015年4月29日对系争房地产采取预查封措施，至今尚未解除，合同解除的条件尚未成就，故原告要求解除合同的诉请，本院难以支持。同时，因案涉合同尚未解除，被告无需返还原告购房款，原告要求被告从其应返还给原告的购房款中抵扣代偿款4938652.43元、违约金2153421.90元并配合办理撤销商品房买卖合同登记手续的诉请，欠缺事实和法律依据，本院难以支持。此外，原告要求被告退还调解款164001.33元，该项诉请涉及（2015）甬慈民初字第731号民事调解书被撤销后的履行返还，且原告还主张以基于合同解除应退还给被告的购房款与调解款进行抵扣，现因涉案合同尚未解除，故原告主张的抵扣金额尚无法确定，故对该项诉请，本院也难以支持。被告经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当庭判决如下：驳回原告慈溪金启房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费62593元，由原告慈溪金启房地产开发有限公司负担，于本判决生效后七日内交纳本院。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。审 判 长  洪 逸审 判 员  景赞宇人民陪审员  孙钊森二〇一八年三月三十日代书 记员  岑央科