河北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）冀民一终字第403号
上诉人（原审被告）张北县乾安房地产开发有限责任公司，住所地张北县张北镇工业南街。
法定代表人姚占春，该公司董事长。
上诉人（原审被告）姚占春。
二上诉人共同委托代理人赵辉、刘冬静，北京市铭基律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张家口市商业银行股份有限公司桥西支行，住所地张家口市桥西区元台子小区12号。
法定代表人刘娜，该支行行长。
委托代理人闫智广、张科，河北隆业律师事务所律师。
上诉人张北县乾安房地产开发有限责任公司（以下简称乾安公司）、姚占春因与被上诉人张家口市商业银行股份有限公司桥西支行（以下简称商业银行）保证合同纠纷一案，不服张家口市中级人民法院（2015）张商初字第23号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人乾安公司、姚占春的委托代理人赵辉，被上诉人商业银行的委托代理人闫智广、张科到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2013年10月30日、2013年11月5日，商业银行与恒泰公司签订了合同编号为22011300000104、22011300000105张家口市商业银行流动资金《借款合同》，恒泰公司向商业银行分别借款750万元、1250万元，借款期限分别为2013年10月30日至2014年10月30日、2013年11月5日至2014年11月5日。两份合同均约定，借款用途为仅限用于购买石灰石，借款利率为9.9‰，逾期期间仍按固定利率方式计收罚息和复利，罚息利率按每日计收万分之四点九五。借款前，乾安公司给商业银行出具的股东会决议载明：“经2013年10月18日，股东会研究决定，同意为恒泰公司向商业银行申请流动资金借款人民币2000万元，期限12个月的贷款业务，作为上述贷款保证人，承担连带保证责任，担保对上述债务的清偿。本公司股东会授权公司法定代表人姚占春代表本公司办理上述银行借款事宜并签署有关合同及文件”。两份《借款合同》签订的当日，商业银行与乾安公司、姚占春签订了合同编号为22011300000104、22011300000105的《保证合同》。合同均约定，被担保的主债权种类为普通贷款，人民币750万元、1250万元；保证范围包括但不限于主债权本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金，因贷款人索赔发生的诉讼费、财产保全费、鉴定费、评估费、执行费、律师费、公证费等实现债权的一切费用，以及因借款人违约而给贷款人造成的其他损失和应付费用；保证方式为连带责任保证，本保证合同项下有多个保证人的，各保证人对贷款人承担共同连带保证责任；保证人的保证期间为主债务履行期限届满之日起二年，即自借款人借款期限届满的2014年10月30日起至2016年10月30日止；保证人承诺，已按有关规定和程序取得本合同担保所需的授权，所签订的担保文件均为有权签署；借款人未按主合同约定履行债务的，保证人自愿承担连带保证责任代为偿还借款本息。2013年10月30日、2013年11月6日，商业银行按约将750万元、1250万元汇入恒泰公司在商业银行设立的224021113700043贷款账号中。同日，商业银行依据恒泰公司出具的贷款资金提款申请和贷款资金支付委托书的要求，通过恒泰公司224021113700015的结算账号将上述两笔贷款汇入腾皓石材公司在商业银行处设立的账号为40×××28的账户。同日，上述两笔贷款从腾皓石材公司又转回恒泰公司账户，恒泰公司将其转入承兑汇票保证金账户，偿还了商业银行7000万元承兑汇票敞口借款3500万元的借款。恒泰公司截至到2015年5月20日，750万元在《借款合同》期内的欠利息为749925元（借款利率为9.9‰）；《借款合同》期外已逾期欠利息为749925元（借款利率为日万分之4.95）。1250万元在《借款合同》期内的欠利息为l460250元（借款利率为9.9‰）；《借款合同》期外已逾期欠利息为l027215元（借款利率为日万分之4.95）。
另查明，2013年3月，商业银行批准了恒泰公司的承兑申请，银行承兑汇票基本要素注明，承兑金额7000万元，承兑期限6个月，保证金金额3500万元，保证金比例50％，敞口金额3500万元，敞口担保方式为保证。乾安公司给商业银行出具的股东会决议载明，“经2013年8月9日，股东会研究决定，同意为恒泰公司向商业银行申请银行承兑汇票额度人民币7000万元，敞口授信额度3500万元，期限6个月的银行承兑汇票业务，作为上述贷款授信保证人，承担连带保证责任，担保对上述债务的清偿。本公司股东会授权公司法定代表人姚占春代表本公司办理上述银行承兑事宜并签署有关合同及文件”。2013年9月2日，商业银行与乾安公司、姚占春分别签订了《银行承兑汇票保证担保合同》，合同约定，乾安公司、姚占春保证担保的债权为商业银行与银行承兑汇票申请人恒泰公司签订的《银行承兑协议》，保证金额3500万元及违约金和实现债权的一切费用；恒泰公司与乾安公司、姚占春对债务承担连带责任，本保证合同的保证期限为两年，自生效之日起计算，保证人在本合同项下的保证责任不因《银行承兑协议》无效而免除；保证人的保证范围包括保证金额、利息、违约金、以及债权人为实现债权的费用。商业银行于2013年3月l8日至2013年5月5日，依照5份《银行承兑汇票承兑协议》，支付了恒泰公司合计为7000元的承兑汇票，恒泰公司也将3500万元保证金打入其在商业银行设立的保证金账户。
商业银行向原审法院起诉请求：乾安公司、姚占春对借款人在商业银行的借款本金2000万元及利息、罚息承担连带保证责任，诉讼费由乾安公司、姚占春承担。
原审法院认为，商业银行与恒泰公司签订的合同编号为22011300000104、22011300000105张家口市商业银行流动资金《借款合同》，与乾安公司、姚占春签订的合同编号为22011300000104、22011300000105的《保证合同》、《银行承兑汇票保证担保合同》，系当事人真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，是有效合同，双方均应严格履行。商业银行在恒泰公司逾期不能偿还贷款本息的情况下，起诉保证人即乾安公司、姚占春主张权利，要求其偿还借款本息，符合法律规定。乾安公司、姚占春以商业银行隐瞒恒泰公司借新还旧事实为由，要求免除其保证责任。最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第三十九条规定，主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。虽然恒泰公司存在“借新贷还旧贷”的事实，但旧贷与新贷的连带责任保证人同为乾安公司、姚占春，恒泰公司用新贷偿还旧贷后，致使旧贷的《借款合同》得以履行，从而减轻了乾安公司、姚占春对旧贷的保证责任，由乾安公司、姚占春承担对新贷的保证责任，本质上并未加重乾安公司、姚占春的保证责任，故乾安公司、姚占春的上述请求没有法律依据，不予支持。关于乾安公司、姚占春称商业银行与恒泰公司串通，骗取保证人提供担保，应当免除保证责任，但因其未提供证据证实，故乾安公司、姚占春的该项抗辩理由，没有事实依据，不予采信。乾安公司、姚占春称，合同中约定的利率为9.9‰，未明确是月利率还是年利率，属约定不明，应当按中国人民银行公布的同期贷款利率计算贷款利息。按照银行借款惯例，其约定的利率为千分之几的应为月利率，百分之几的应为年利率。涉案合同约定的利率为9.9‰，故应当认定为月利率，故对乾安公司、姚占春的该项主张，不予支持。乾安公司、姚占春又称，就本案的保证合同，乾安公司、姚占春已向张家口市桥西区人民法院起诉，该院已经受理，故应中止审理。但原审法院受理商业银行诉乾安公司、姚占春保证合同纠纷一案的时间为2015年1月14日，张家口市桥西区人民法院受理乾安公司、姚占春诉商业银行保证合同纠纷一案的时间为2015年5月27日。由于原审法院受理在先，故乾安公司、姚占春申请中止审理该案没有法律依据。
综上，原审法院根据《中华人民共和国合同法》第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第三十一条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第二十条、第三十九条之规定，判决：乾安公司、姚占春对借款人张家口恒泰水泥有限责任公司所欠商业银行的贷款750万元、1250万元合计2000万元及利息承担连带清偿责任（利息以本金750万元、1250万元为基数，从2013年10月30日、2013年11月5日起按照商业银行与张家口恒泰水泥有限责任公司签订的合同编号为22011300000104、22011300000105张家口市商业银行流动资金《借款合同》中约定的利率，计算至判决生效之日止）。保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。原审案件受理费141800元，财产保全费5000元，合计l46800元。由乾安公司、姚占春共同负担。
判后，乾安公司、姚占春不服，向本院提出上诉。乾安公司、姚占春请求撤销张家口市中级人民法院（2015）张商初字第23号民事判决，驳回商业银行全部诉讼请求，一、二审案件受理费用由商业银行负担。具体事实和理由为：一、商业银行并未起诉“银行承兑汇票敞口金额3500万元”的保证责任，但一审法院主动将其纳入本案进行审理，违反了民事诉讼法“不告不理”的原则，导致一审判决事实认定错误。商业银行既没有主张，也未提供证据证明借款人恒泰公司用“750万元”和“1250万元”两笔贷款向商业银行偿还了“银行承兑汇票敞口金额3500万元”贷款及利息。一审法院在商业银行不主张的情况下，擅自主动地将“银行承兑汇票敞口金额3500万元”的保证责任纠纷纳入本案进行审理，查明并认定恒泰公司用该“750万元”和“l250万元”两笔贷款向商业银行偿还了“银行承兑汇票敞口金额3500万元”贷款及利息，超出商业银行的诉讼内容和主张范围，违反了民事诉讼法“不告不理”的基本原则。二、商业银行未提供任何证据证明“银行承兑汇票敞口金额3500万元”贷款实际发生的事实，一审法院认定事实有误。商业银行提供的证据《银行承兑汇票保证担保合同》和股东会决议，并不能证明该“银行承兑汇票敞口金额3500万元”贷款已实际发生。商业银行并未提供其它证据证明“银行承兑汇票敞口金额3500万元”是否实际发生、实际承兑了多少金额、借款人恒泰公司是否已经清偿、本案诉争的“750万元”和“l250万元”两笔贷款是否用于偿还该“银行承兑汇票敞口金额3500万元”及利息等。对此，商业银行既没有提供任何证据予以证实，也没有在本案中进行主张。一审法院主动查明，认定属实，违反了司法公正原则。三、商业银行与主合同借款人恒泰公司恶意串通，骗取乾安公司、姚占春作担保，违背了当事人作担保的真实意思表示，但一审判决未对主合同的法律效力予以审查认定，直接认定从合同有效，事实认定错误。本案中，商业银行与借款人恒泰公司恶意串通，以借款用途“仅限于购买石灰石”隐瞒“以贷还贷”的真实目的，欺骗乾安公司、姚占春，使其作出违背真实意思表示的错误决定，在受骗的情况下承担了保证责任。一审法院已经查明了借款人恒泰公司所借的“750万元”和“1250万元”两笔贷款，根本没有用于购买石灰石，而是全部返还给了商业银行。因此，商业银行与借款人恒泰公司恶意串通签订的借款合同（主合同）应无效，担保合同（从合同）亦无效。但一审判决在未对主合同的效力及当事人过错进行认定的情况下，直接认定从合同（《保证合同》）有效，保证人承担全部保证责任，事实认定错误。四、一审法院未查明“750万元”和“1250万元”两笔贷款资金走向的事实，直接适用“借新贷还旧贷”的规定，适用法律错误，也是事实认定错误。本案中，商业银行既未主张也不承认用“750万元”和“l250万元”两笔贷款偿还了“银行承兑汇票敞口金额3500万元”及利息；而仅主张“750万元”和“1250万元”两笔贷款的保证责任。一审法院也查明了“750万元”和“l250万元”两笔贷款在各自放贷的同一天内，又由借款人恒泰公司全部返还给了商业银行这一事实。所以，商业银行与借款人恒泰公司签订的“750万元”和“l250万元”两份《借款合同》的债权债务关系，因借款人恒泰公司在各自放贷的当天向商业银行进行了清偿而消灭。乾安公司、姚占春对这两笔贷款不应再承担保证责任。五、一审法院未按照相关法律规定的审判程序，对本案进行公开公正审理，程序违法。一是未按照规定对审判流程进行全程录音录像；二是对乾安公司、姚占春有利的证据材料未能予以全部出示；三是未允许中止审理申请，严重损害了乾安公司、姚占春的诉讼权益。
商业银行二审答辩称，1、一审法院的审理并不违反不告不理原则。一审法院对于“银行承兑汇票敞口金额3500万元”的审查，是鉴于该事实与本案保证合同纠纷的审理有关联而进行的必要审查，且未对“银行承兑汇票敞口金额3500万元”借款部分的保证责任是否承担、如何承担等内容作出实体审理、认定和判决，不违反不告不理原则。2、本案不存在商业银行与借款人恶意串通，骗取保证的情形，借款合同、保证合同等文件均真实有效，保证人应当承担保证责任。通过本案《借款合同》、《保证合同》及《股东会决议》和《承诺书》载明的内容可看出，乾安公司、姚占春为该两笔借款提供连带责任保证是其真实意愿。而从借款人向商业银行提供的《工业品买卖合同》、《贷款资金提款申请书》、《贷款资金支付委托书》载明的内容可以看出，商业银行己严格按照合同约定将全部贷款打入借款人的业务单位张家口滕皓石材有限公司的指定账户，资金用途为购买石灰石。即商业银行已完全履行了合同约定义务，至于后来750万元、1250万元借款的具体走向，借款人如何使用，商业银行并不知情，借款人有权自行支配，商业银行并无监督义务。且借款人如何使用贷款的行为与本案的借款合同不是同一个法律关系。即使本案存在“以贷还贷”或隐瞒事实的情形，也是借款人单方的行为，保证人的保证责任不能免除。3、即使本案存在“以新贷还旧贷”的事实，保证人也应当继续承担保证责任。一是借款人向商业银行申请的敞口授信额度3500万元的借款与本案诉争的两笔借款系同一主体，同样符合新贷和旧贷的构成要件。二是本案不存在“以新贷还旧贷”的情形。借贷双方之间“以新贷还旧贷”的一致意思表示是成立以新还旧的必备条件。而本案中商业银行与借款人之间并不存在以新还旧的一致意思表示或意思联络，本案以新还旧的事实并不成立，保证人应当承担保证责任。三是即使本案存在“以新贷还旧贷”的情况，由于本案的新贷和旧贷均为同一借款主体，保证人又均系同一主体，按照《担保法若干问题的解释》第三十九条规定，在本质上并没有加重保证人的风险与责任，无论保证人是否知道或应当知道，均应当承担保证责任。4、虽然《借款合同》约定的借款用途为购买石灰石，假使本案的贷款被用于偿还了旧贷，此可视为对合同借款用途的修改，但根据双方《保证合同》第五条第7项的约定：“主合同即借款合同的任何修改，均视为己征得保证人同意，保证责任不因任何修改而免除”，保证人仍然不能免除保证责任。
乾安公司、姚占春为支持其主张，向本院提交新证据：1、王万江、赵旺、郭继海证人证言，证明担保合同的签订存在欺诈行为，担保合同中姚占春签字系他人代签；2、张北县工商局行政许可审批档案，证明恒泰水泥在借款协议到期前进行了股权转让，其作为借款方依据协议约定应告知商业银行，但其未履行告知义务，商业银行对此亦未提出异议，说明双方存在串通。商业银行质证：对证据1，因证人不能出庭接受质询，对真实性不予认可，其证明内容与客观实际亦不相符；对证据2的真实性无异议，但与本案无关联。
本院二审查明的其他事实与原审一致。
本院认为：本案中，没有证据证明商业银行与借款人张家口恒泰水泥有限责任公司（以下简称恒泰公司）间存在以新贷偿还旧贷的合意，商业银行对此亦不认可，故原审法院依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十九条之规定对本案作出判决，法律适用不当，应予纠正。商业银行与恒泰公司间签订的《借款合同》不违反国家法律、法规的强制性规定，虽然存在恒泰公司未按合同约定使用贷款的情形，但不能导致《借款合同》无效，本院对《借款合同》的效力予以确认。乾安公司、姚占春主张恒泰公司向其隐瞒了“借新贷还旧贷”的借款目的，以借款用途“仅限于购买石灰石”为由骗其提供保证，但乾安公司、姚占春不能证明商业银行对此知情或应当知情，乾安公司、姚占春与商业银行签订的《保证合同》不违反国家法律、法规的强制性规定，乾安公司、姚占春对该《保证合同》的真实性并无异议，本院对其效力予以确认。本案诉争的《借款合同》中约定了借款资金回笼账户，对提前偿还借款亦作了约定，乾安公司、姚占春不能证明恒泰公司在本案诉争借款发放同日向商业银行偿还的款项系清偿本案借款。因恒泰公司就本案诉争《借款合同》项下所涉借款本息未予偿还，根据乾安公司、姚占春与商业银行签订的《保证合同》约定，乾安公司、姚占春应对恒泰公司借款及利息承担连带清偿责任。经查，原审诉讼程序对原审判决并无不当影响。
另，关于姚占春在担保合同签字的问题，根据其提交的证人证言内容看，即使存在他人代签，亦已在签字前征得其同意，应视为取得其授权，故不影响姚占春承担保证责任。
综上，乾安公司、姚占春的上诉理由均不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费负担不变，二审案件受理费141800元，由张北县乾安房地产开发有限责任公司、姚占春共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 悦
代理审判员 宣建新
代理审判员 郭 涛
二〇一五年十一月十二日
书 记 员 张 萌