海南省海口市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）琼01民终675号上诉人（原审原告）：林永卓，男，1969年1月26日出生，汉族，住海南省海口市。委托诉讼代理人：秦文灵，海南阳光岛律师事务所律师。委托诉讼代理人：张孝忠，海南阳光岛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国石化集团海南经济开发有限公司黄金海景大酒店，住所地海南省海口市龙华区滨海大道67号。负责人：王强，该公司总经理。委托诉讼代理人：任渭生，海南新概念律师事务所律师。委托诉讼代理人：王淞，海南新概念律师事务所实习律师。原审被告：中国石化集团海南经济开发有限公司，住所地海南省海口市龙华区滨海大道67号。法定代表人：王强，该公司总经理。委托诉讼代理人：任渭生，海南新概念律师事务所律师。委托诉讼代理人：王淞，海南新概念律师事务所实习律师。上诉人林永卓因与被上诉人中国石化集团海南经济开发有限公司黄金海景大酒店（以下简称黄金大酒店）及原审被告中国石化集团海南经济开发有限公司（以下简称经济开发公司）劳动争议纠纷一案，不服海口市龙华区人民法院（2016）琼0106民初6445号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人林永卓上诉请求：一、判决撤销海口市龙华区人民法院（2016）琼0106民初6445号民事判决第四项；二、判决黄金大酒店向林永卓支付违法解除劳动合同赔偿金214711.86元；三、本案诉讼费由黄金大酒店负担。事实和理由：一、黄金大酒店不存在业务外包的事实。原审判决认定2015年12月9日黄金大酒店将业务外包给海南新珠江人力资源管理有限公司的事实有误。黄金大酒店未提供证据予以证明该事实。二、黄金大酒店经营的客观情况未发生重大变化。黄金大酒店的业务未实际外包，是以上级公司要求业务外包的名义，将工作年限较长包括林永卓在内的一批老员工辞退，目的是减少用工成本。在2015年12月期间解除在职员工的同时，黄金大酒店在南国都市报刊登招聘同类员工的广告，证明黄金大酒店业务情况未发生变化，仍然是经营原来的业务。三、黄金大酒店解除与林永卓的劳动合同程序违法。1.职工代表大会第二次会议召开程序违法。根据《全民所有制工业企业职工代表大会条例》第十八条：”职工代表大会至少每半年召开一次。每次会议必须有三分之二以上的职工代表出席。遇有重大事项，经厂长、企业工会或三分之一以上职工代表的提议，可召开临时会议。职工代表大会进行选举和作出决议，必须经全体职工代表过半数通过。”之规定，黄金大酒店作为全民所有制工业企业，召开职工代表大会第二次会议不符合该条规定。在职工代表大会第一次会议未通过业务外包实施方案的情况下，无视职工代表选举方案和该次职工代表会议不同意业务外包实施方案的会议决议，为达到业务外包实施方案获得通过的目的，违法违规在会后仅过六天的时间即2015年12月3日进行第二次职工代表会议，该次会议的召开从召开的间隔时间、增选代表名额及表决、作出会议决议的表决通过、会议纪要的合法性等方面均体现第二次职工代表会议程序违法，对其法律效力应当不予认定。2.根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条规定，用人单位需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的员工，应当向劳动行政部门报告。黄金大酒店未将解除员工的方案报告省级劳动行政部门海南省人力资源和社会保障厅，也未向主管部门海南省政府国有资产监督管理委员会及本级工会组织海南省总工会报告，程序违法。综上所述，黄金大酒店解除与林永卓的劳动关系属于违法解除劳动合同行为。被上诉人黄金大酒店和原审被告经济开发公司共同答辩称，一、原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。经过劳动仲裁、一审审理之后，全部案件事实已被原审法院查明及认定，适用法律正确，原审判决公正，望二审法院予以维持，驳回林永卓的诉讼请求。二、黄金大酒店与林永卓解除劳动合同是合法的。黄金大酒店已依法与林永卓协商并依法支付经济补偿金80182元和代通知金为2531元，林永卓请求违法解除劳动合同赔偿金没有事实和法律依据。依据劳动合同法第四十条第三项”劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同”的规定，黄金大酒店因国企改革需要客观情况发生重大变化，于2015年12月28日与林永卓未能就协商达成一致，且向林永卓已依法支付劳动者工资、代通知金、经济补偿金等费用，因此黄金大酒店与林永卓解除劳动合同是合法的。为贯彻落实集团公司和省公司深化用工制度改革精神，调整经营管理方式与劳动用工模式，进一步提升劳动生产率，有序发展与规范运作业务外包，”人随业务走”方式分流安置至承包商工作，符合客观情况发生重大变化情形，黄金大酒店已依法于2015年11月27日?同年12月3日分两次召开职工代表会议，向职工代表说明业务外包等情况，进行讨论并表决通过。纳入业务外包范围的员工（含劳务工）317名，其中316名均同意到承包商（外包单位）工作或与黄金海景大酒店协商一致解除劳动合同，只有林永卓一人经协商未能就变更劳动合同达成一致且不愿意到外包单位工作。综上，黄金大酒店解除与林永卓之劳动合同是经过法定程序，且已依法支付经济补偿金和代通知金，也不存在拖欠工资行为，手续是合法有效的。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持，驳回林永卓的诉讼请求。林永卓向一审法院起诉请求：一、确认林永卓与经济开发公司自1992年8月1日至2000年1月31日存在劳动关系；二、确认林永卓与黄金大酒店自2000年2月1日至2015年12月30日存在劳动关系；三、黄金大酒店向林永卓支付2015年奖金（年加班费）6880元、2015年安全奖金1000元、2015年休假疗养费6000元；四、黄金大酒店向林永卓支付违法解除劳动合同赔偿金214711.86元；五、本案诉讼费由黄金大酒店与经济开发公司负担。一审法院认定事实：1992年8月1日，林永卓应聘到经济开发公司工作，任供气工人。1992年11月6日，林永卓与经济开发公司签订《聘用职工合同书》，约定林永卓的工作岗位为维修工兼做临时安排的各项工作；期限自1992年11月6日至1995年11月6日。1996年后林永卓改任司机工作。1999年1月7日黄金大酒店依法登记成立，企业类型为有限责任公司分公司（国有控股），系经济开发公司的下属单位。2000年2月1日经济开发公司安排林永卓到黄金大酒店工作，任总办司机。2010年林永卓与黄金大酒店签订无固定期限书面劳动合同。林永卓每月领取的工资由出勤工资、效益工资、加班费及其它补贴构成，每年年终黄金大酒店向林永卓发放年奖金（即年加班费）、年安全奖金、年休假疗养费及高温补贴费等。2014年11月18日，中国石油化工集团印发了《关于进一步推进业务外包工作的指导意见》（中国石化企【2014】597号），明确纳入业务外包的非核心业务主要指技术含量低、劳动密集型、非关键性、辅助性、服务性、附加值低、与企业核心竞争力相关度较低的业务，各业务板块按照自身情况制定非核心业务范围，根据实际情况动态调整；提供服务的承包商必须是依法成立、合法存续、具备独立法人资格的企业，依法用工，具有经营承包业务的合法资质、经营能力和管理经验；实施业务外包过程中，原从事该业务的全部用工原则上按照”人随业务走”的方式到承包商处工作。2015年11月27日，黄金大酒店召开第一届职工代表大会，但因同意人数未超过应到会代表半数，《黄金海景大酒店业务外包实施方案》未获通过。2015年12月3日，黄金大酒店召开第一届第二次职工代表大会，因同意人数超过应到会代表半数，《黄金海景大酒店业务外包实施方案》获得通过。2015年12月8日，黄金大酒店印发了《关于下发的通知》（【2015】第118号），明确将餐饮服务、客户服务、销售服务、物业服务、后勤服务、三亚分站餐饮和客户服务等纳入业务外包范围。2015年12月9日，黄金大酒店与海南新珠江人力资源管理有限公司签订一份《业务外包合同》，外包业务包括餐饮服务、客户服务、销售服务、后勤服务等，期限自2016年1月1日至2016年12月31日。2015年12月28日，黄金大酒店向林永卓发出《协商通知书》，以订立劳动合同时所依据的客观情况已发生重大变化，致使劳动合同无法继续履行为由，书面通知林永卓协商变更劳动合同事宜，但遭林永卓拒绝。同日，黄金大酒店作出《解除劳动合同通知书》，以订立劳动合同时所依据的客观情况已发生重大变化，致使劳动合同无法继续履行为由，决定于2015年12月30日解除黄金大酒店与林永卓订立的劳动合同，并确认林永卓的工作年限为23年2个月及应支付的有关经济补偿金为82713元。2016年1月27日，黄金大酒店通过银行转账方式向林永卓支付了经济补偿金、代通知金82713元及2015年12月工资2477元。林永卓认为黄金大酒店解除与其的劳动合同，不符合劳动合同法第四十条的规定，属于违法解除，有关经济补偿金的计算也有误。故于2016年2月向海南省劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。仲裁请求为：1.确认林永卓与经济开发公司自1992年8月1日至2000年1月31日存在劳动关系；2.确认林永卓与黄金大酒店自2000年2月1日至2015年12月30日存在劳动关系；3.黄金大酒店向林永卓支付2015年12月份工资2531元及经济补偿金632.75元（2531元×25%）；4.黄金大酒店向林永卓支付2015年奖金（年加班费）6880元、2015年安全奖金1000元、2015年休假疗养费6000元；5.黄金大酒店向林永卓支付违法解除劳动合同赔偿金214711.86元；6.黄金大酒店向林永卓额外支付一个月工资为标准的代通知金2531元；7.黄金大酒店向林永卓支付经济补偿金107355.93元（4568.34元×23.5）。2016年5月23日，该仲裁委员会作出琼劳人仲裁字（2016）第104号仲裁裁决：1.确认林永卓与黄金大酒店自2000年2月1日至2015年12月30日存在劳动关系；2.黄金大酒店自本裁决书发生法律效力之日起10日内，向林永卓支付2015年加班费6880元、2015年安全奖1000元、2015年休假疗养费6000元；共计13880元；3.驳回林永卓的其他仲裁请求。林永卓不服，遂将案诉至法院。一审法院认为，黄金大酒店与经济开发公司承认林永卓主张的第二项和第三项诉讼请求，不违反法律规定，应予以支持。一、关于林永卓要求确认其与经济开发公司自1992年8月1日至2000年1月31日存在劳动关系之诉求是否超过诉讼时效的问题。本案林永卓的诉讼请求为要求确认其与经济开发公司自1992年8月1日至2000年1月31日存在劳动关系，该请求是对劳动关系事实的确认之诉，非债权请求。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第一条的规定，请求对事实的确认不适用诉讼时效的规定，劳动争议案件虽然由于仲裁前置的原因与普通民事案件有不同期限的仲裁申请时效期间，但二者适用时效制度的范围一致，即时效规定不适用于对事实的确认之诉。黄金大酒店与经济开发公司称林永卓该项诉请已超过诉讼时效的抗辩理由不能成立，应不予采纳。二、关于黄金大酒店解除与林永卓的劳动合同关系是否构成违法解除的问题。本案中，黄金大酒店根据上级公司的要求调整经营模式，将包括餐饮服务、客户服务、销售服务、后勤服务等业务外包，应属于法律规定的客观情况发生重大变化的情形。黄金大酒店是在事先将解除劳动合同的理由通知其工会委员会，并经其工会委员会同意后，才解除与林永卓的劳动合同的。且劳动合同解除后，黄金大酒店也已依法向林永卓支付了相关的经济补偿，符合劳动合同法的相关规定，属于依法解除劳动合同。林永卓称黄金大酒店系违法解除劳动合同，并要求支付违法解除劳动合同赔偿金，没有事实根据和法律依据，应不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第四十条第一款第三项、第四十三条、第四十六条第一款第三项、第四十七条及《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第一条规定，遂判决：一、确认林永卓与经济开发公司自1992年8月1日至2000年1月31日期间存在劳动关系；二、确认林永卓与黄金大酒店自2000年2月1日至2015年12月30日期间存在劳动关系；三、限黄金大酒店于本判决生效之日起十日内向林永卓支付2015年加班费6880元、2015年安全奖金1000元、2015年休假疗养费6000元，共计13880元；四、驳回林永卓的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由黄金大酒店与经济开发公司负担。各方当事人在二审期间均无新证据提交。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点是：一、黄金大酒店是否存在业务外包的事实？二、黄金大酒店经营的客观情况是否发生了重大变化？三、黄金大酒店是否违法解除了与林永卓的劳动合同？一、关于黄金大酒店是否存在业务外包事实的问题。黄金大酒店根据中国石油化工集团印发的《关于进一步推进业务外包工作的指导意见》，召开职工代表大会并通过《黄金海景大酒店业务外包实施方案》，后于2015年12月9日与海南新珠江人力资源管理有限公司签订《业务外包合同》。因此本院对林永卓关于黄金大酒店不存在业务外包事实的主张，不予采信。二、关于黄金大酒店经营的客观情况是否发生了重大变化的问题。黄金大酒店为了落实中国石油化工集团深化用工制度改革的精神，将非核心业务实行外包，原从事非核心业务的相关员工原则上按照”人随业务走”的方式分流到承包商处工作，符合劳动合同法第四十条第一款第（三）项规定的”客观情况发生重大变化”情形。林永卓上诉称黄金大酒店在解除与老员工劳动合同的同时，还在报纸上刊登招聘同类员工的广告，证明黄金大酒店业务情况未发生变化，仍然在经营原来的业务。虽然林永卓提供了《南国都市报》所刊登的招工广告，但该招工广告不能证明用工主体就是黄金大酒店，故本院对林永卓的该项主张不予采纳。三、关于黄金大酒店解除与林永卓的劳动合同是否违法的问题。林永卓主张黄金大酒店为通过业务外包方案召开的职工代表大会第二次会议的程序违法，不符合《全民所有制企业职工代表大会条例》第十八条的规定，黄金大酒店的大规模裁员行为亦违反了劳动合同法第四十一条的规定。黄金大酒店召开第二次职工代表大会的行为，并未违反《全民所有制企业职工代表大会条例》第十八条的规定。劳动合同法第四十一条规定的是用人单位可以进行经济性裁员的情形，而本案黄金大酒店解除与林永卓的劳动合同属于劳动合同法第四十条第一款第三项规定的”劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”情形。显然，黄金大酒店解除与林永卓的劳动合同，并不违反该法第四十条第一款第三项、四十二条的规定，故林永卓主张黄金大酒店违法解除与其的劳动合同，没有事实和法律依据，应不予采纳，其要求黄金大酒店向其支付违法解除劳动合同赔偿金的诉请，本院不予支持。综上所述，林永卓的上诉请求没有事实根据和法律依据，应不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人林永卓负担。本判决为终审判决。审判长 林 梅审判员 李家林审判员 刘华琪书记员 徐玖丽速录员 吴虹瑶