浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民终504号
上诉人（原审被告）建德市梅城镇南峰村经济合作社，住所地浙江省建德市梅城镇南峰村。
法定代表人吴水林，主任。
委托代理人徐建荣，建德市求是法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）杭州振强车业有限公司，住所地浙江省杭州市滨江区聚园路21号。
法定代表人来恩美，执行董事。
委托代理人李艳红，浙江博方律师事务所律师。
原审被告建德市梅城新城建设有限公司，住所地浙江省建德市梅城镇南峰。
法定代表人蒋万生，董事长。
委托代理人夏忠勤，浙江杭星律师事务所律师。
上诉人杭州振强车业有限公司（以下简称振强公司）因与被上诉人建德市梅城镇南峰村经济合作社（以下简称南峰合作社）、原审被告建德市梅城新城建设有限公司（以下简称新城公司）合同纠纷一案，不服杭州市滨江区人民法院（2015）杭滨民初字第1297号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年1月18日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
原审法院认定，2006年1月5日，振强公司为丙方，新城公司为甲方，建德市梅城镇联红村经济合作社（以下简称联红合作社）为乙方，三方签订《投资协议》，约定：一、乙方已经村民代表大会同意将250余亩山坡进行开发平整用作建设用地，甲方、乙方同意将250余亩山坡平整事务交由丙方实施，具体平整山坡四址依地形图红线范围为准，具体亩数依山坡平整后土地平面面积实测为准；二、丙方按整理后平面土地面积每亩人民币18000元整补偿给乙方。该款项包括土地补偿费、安置补助费及青苗补偿费，上述费用由乙方包干，实际支出均由乙方负责；三、丙方按协议或评估平整山坡范围内的地上附着物（仅指房屋和构筑物）据实进行补偿；四、开发平整后的土地须达到工业用地要求标准，开发平整完工后一个月内由协议三方共同组织验收；五、甲方在整体验收合格后按人民币5.50万元／亩的标准整体收购丙方所平整的土地，收购资金分期分批支付。甲方在四个月内支付丙方50%的收购费用，8个月内支付至75%，一年内支付完毕。如延期支付则按欠款额每日万分之二支付违约金。如延期6个月，则甲方须按每亩人民币6.50万元等价值（所欠款额）的平整土地使用权确定给丙方，并为丙方办理相关土地使用权证。2006年1月6日，振强公司为乙方，联红合作社为甲方，双方签订《投资补充协议书》，协议书约定：甲方须出面与山坡附着物业主进行商谈关于拆迁补偿事项，并代乙方与山坡附着物业主签订《拆迁补偿安置合同》，具体拆迁补偿费用须由甲、乙双方协商决定，具体安置事宜由甲方负责并承担相应费用，该工作须在2006年2月1日前完成；拆迁房屋由乙方按每户（共14户）35000元的标准给予甲方，由甲方负责为搬迁户安置并处理好新建房屋的宅基地；乙方按整理后平面土地面积每亩人民币18000元补偿给甲方。2006年2月27日，振强公司与案外人何金六、蔡荣春签订《土石方承包协议书》，约定由案外人承包涉案山坡土地整理中的土石方挖、填、运工作。2007年2月10日，振强公司、新城公司、联红合作社三方签订验收确认书，三方同意分期验收，第一期平整的土地面积为150亩，验收土地平整基本合格；未拆迁完成的由拆迁人联红合作社负责加快完成。2007年7月24日，振强公司为乙方，新城公司为甲方，联红合作社为丙方，三方又签订《协议书》，约定：现为加快土地平整进度三方同意：1.甲方在本协议签订三个工作日内支付乙方土地收购资金100万元，乙方在7月30日前出资100万元，前述200万元由丙方用于建德市梅城镇联红村经济合作社未平整土地地上建筑物的拆迁工作，丙方保证专款专用；2.丙方负责采取切实有效的方法确保在2007年11月15日前拆除平整土地范围内的所有房屋和地上附着物；3.如丙方未能如期拆除平整土地范围内的房屋和地上附着物，则丙方按每逾期一日支付乙方5000元违约金；4.乙方完成土地平整后一个月内，甲方必须组织验收，如逾期不验收，视为合格；5.甲方须在验收合格或视为合格后一个月内向乙方支付完毕剩余收购资金，如逾期支付，则按欠款额每日万分之五支付违约金。原建德市梅城镇联红村并入南峰村，联红合作社也并入南峰合作社。振强公司曾于2011年1月24日向原审法院起诉，该院于同年5月10日出具（2011）杭滨民初字第119号民事调解书，由新城公司、南峰合作社支付振强公司振强公司第一期150亩平整土地工程款465万元，违约金145万元，合计610万元。2012年2月3日振强公司又向原审法院起诉，请求新城公司支付第二期土地收购款、违约金，南峰合作社支付违约金。该院经审理于2012年11月12日（2012）杭滨民初字第145号民事判决书，判决南峰合作社支付振强公司自2007年11月16日起至2011年10月31日止的违约金2169000元；驳回了振强公司其他诉讼请求。2012年3月14日，何金六因振强公司土地平整款未拿到，与蓝地球微粉科技有限公司施工队发生冲突，后经协调，双方达成调解协议，该协议确认原何金六施工队平整土地面积，经建德市土地测绘勘察有限公司测量，合计214.04亩。2015年8月21日，南峰合作社向新城公司出具《关于林家园区地块征迁工作相关情况的回复》，南峰合作社在该回复中声称，关于城南功能区原联红村250余亩山坡征迁、土地平整工作，在完成一期150亩验收后，征迁范围内的三户农户房屋至今仍未拆除。另查明，新城公司向建德市人民法院起诉请求判决解除2006年1月5日签署的《投资协议》、2007年7月24日签署的《投资协议》。该案建德市人民法院于2015年9月29日立案受理。
振强公司一审诉讼请求：1、判令新城公司支付振强公司土地收购款352.22万元及该款自2015年7月21日按每日万分之五计至实际付款之日的逾期付款违约金；2、判令南峰合作社支付振强公司违约金203.7万元（按1500元／天，自2011年11月1日计至2015年7月20日，计1358天）；
原审法院认为，振强公司、南峰合作社、新城公司之间三方签订的《投资协议》、《投资补充协议书》及《协议书》，且在履行过程中两次发生纠纷，经过该院审理，分别作出了民事调解书和民事判决书，相关裁判文书已经发生法律效力，南峰合作社、新城公司关于合同效力的抗辩不成立。振强公司现再次向该院起诉请求新城公司支付64.04亩已平整土地收购款，该院认为，振强公司并未提供证据证实，剩余100亩土地获得新城公司同意分期验收，现涉案土地上尚有部分农户未能拆除，新城公司抗辩称土地未全部平整，尚不符合约定的收购验收条件，其抗辩成立，该院对振强公司要求新城公司支付土地收购款352.22万元及逾期付款违约金的请求不予支持。该院作出的（2012）杭滨民初字第145号民事判决书已经生效，南峰合作社应支付振强公司自2007年11月16日起至2011年10月31日止的违约金2169000元。现振强公司继续主张2011年11月1日起至2015年7月20日止的违约金，按照每日1500元计算，该院认为，依据2007年7月24日《协议书》，南峰合作社应在2007年11月15日前拆除平整土地范围内的所有房屋和地上附着物，逾期未能拆除的，南峰合作社应承担违约责任。考核振强公司的前期投入情况，按照上述协议书振强公司支付的200万元，以及振强公司未获得已部分完成的平整土地收购款等情况，振强公司的上述请求，其标准并未明显超出合理范围，该院予以支持。新城公司、南峰合作社抗辩称上述合同属于射幸合同，该院认为，振强公司对于南峰合作社完成房屋拆除具有真实的切身利益关系，且其为协助南峰合作社投入大量资金等，三方签订的上述协议并不属于射幸合同。本案合同系南峰合作社作为土地所有权人将山坡开发平整事务交由振强公司实施，振强公司向南峰合作社支付补偿款，拆除平整土地范围内的房屋和地上附着物，交付土地给振强公司的义务在南峰合作社，因此，上述合同并非委托合同关系。当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务，合同约定的义务无法履行的，振强公司作为守约方自可追究违约方南峰合作社的违约责任，其是否存在过错在所不问。本案处理的纠纷，系合同有效期内当事人之间的违约责任问题，与新城公司提出合同解除之诉并无关联，本案无须中止审理。综上，对于振强公司超出该院确认部分的诉讼请求，依法予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第三百九十六条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、建德市梅城镇南峰村经济合作社于判决生效之日起十日内支付杭州振强车业有限公司违约金（具体计算方式：自2011年11月1日起至2015年7月20日止，按每日1500元计算）。二、驳回杭州振强车业有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50714元，保全费5000元，合计55714元，由杭州振强车业有限公司负担32131元，建德市梅城镇南峰村经济合作社负担23583元。杭州振强车业有限公司于判决书生效之日起十日内至原审法院退费；建德市梅城镇南峰村经济合作社于判决生效之日起十日内，向该院缴纳诉讼费（户名：杭州市滨江区人民法院，账号：78×××82，开户银行：杭州银行滨江支行）。
宣判后，南峰合作社不服该判决，向本院提出上诉称：一、根据上诉人、被上诉人、原审被告于2006年1月5日签订的《投资协议》第三条约定，关于地上附着物（房屋和构筑物）拆迁补偿的义务主体为被上诉人。上诉人与被上诉人于2006年1月6日签订《投资补充协议》第二条、第三条约定，与地上附着物（房屋）业主的拆迁安置补偿协议的协商与签订系上诉人代表被上诉人对外开展的民事活动，被上诉人为委托人，上诉人为代理人，因此双方就此方面所形成的法律关系应认定为委托代理关系，一审法院不予认定，明显不当。二、上诉人在三方于2007年7月24日签署的《协议书》第三条第2项所作的承诺具有射幸性质，应认定为无效。1、上诉人作出该承诺的前提是误认为如果农户不同意则可强行拆除，故本身就是打赌性质。2、上诉人与被上诉人均非地上附着物（房屋和构筑物）的权利人，也并不具有法律赋予的强行拆除他人房屋的权利，故对于地上附着物不具有法定处分权。因此，地上附着物的拆除时间最终取决于房屋产权人的意志。上诉人作出承诺并非可以通过上诉人的主观努力而取得确定的实现结果，应当认定为射幸合同。事实上，本案所涉的二期土地范围至今仍未取得土地征用批文，也不可能申办过房屋拆迁许可证，对于未能达成协议的农户房屋，本案三方均无合法手段可以完成拆迁目的。因此，整个合同均应认定为无效。三、如果上诉人与被上诉人关于案涉土地上附着物、房屋拆迁安置事宜所形成的是委托代理关系，无论是合同无效还是有效，上诉人均不应当承担违约责任。若以有效而论，根据合同法第四百零六条规定“有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。”委托人向受托人请求赔偿的基础是“受托人存有过错”，而案涉地上房屋未拆迁系因未能与房屋所有权人达成补偿协议，此点系由房屋所有权人的愿意决定，上诉人并无妨碍协议缔结、克扣被上诉人认可的补偿条件的行为，况且上诉人与被上诉人并无强行拆除他人房屋的权利，故上诉人并不存有因自身过错而导致未能按时拆除房屋的情形，被上诉人不享有向上诉人请求违约责任（赔偿）的权利。若以无效论，当然也就不存在有违约责任。被上诉人实际投资共700万元，在第一次诉讼前已获取原审被告支付的土地平整款365万元；（2011）杭滨民初字第119号调解书已取得款项：土地平整款465万元、违约金145万元；根据（2012）杭滨民初字第145号判决书可得违约金：216.9万元，再根据本案一审判决可得违约金近200万元，而且根据一审判决的理论，今后每天1500元的违约还会持续发生。四、原审判决程序违法。1、在本案一审开庭前，新城公司向建德市法院起诉要求判决解除各方当事人签订的投资协议，并向原审法院提出中止本案审理请求。在该案判决前，建德市人民法院已将该案件移送给杭州市滨江区法院，该院于2015年11月25日立案受理【（2015）杭滨商初字第1695号】。在本案判决前，一审法院对解除合同另案诉讼案件已进入该院审判程序系明知。2、本案中，被上诉人主张权利的依据主要是该投资协议、补充协议及协议书，而上诉人主张违约责任的前提是合同继续履行。因此，解除合同之诉的处理结果将直接影响到“合同是否继续履行”的判断，从而也涉及到以“合同继续履行”为基础的违约责任的适用，合同解除之诉当然对于本案的实体结果具有实体处理上的利害关系。本案一审未予中止审理，程序严重失当。3、原审判决违反民事诉讼一事不再理原则，本案属重复诉讼。被上诉人在2012年2月3日曾向原审法院起诉，要求上诉人支付违约金、新城公司支付土地收购款，原审法院已作出判决（2012杭滨民初字第145号案），而本案被上诉人起诉的事实理由相同、当事人相同、诉讼标的相同、法律关系相同，属于重复诉讼，但原审对此未作审查，也未采纳上诉人的抗辩意见，明显属于程序违法。五、原生效判决诉讼中对于合同效力并未提出质疑，而在本案一审，上诉人是明确提出合同效力问题的，而一审法院却仍然沿用生效判决而予以搪塞，令人遗憾。另，案涉合同已于2016年1月28日由滨江区法院判决（1695号案）双方合同解除。综上，请求撤销原审判决，并改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。
被上诉人振强公司辩称：一、被上诉人认为本案投资协议及相关补充协议、三方签订的协议合法有效，并未违反法律强制性规定，上诉人对合同效力提出的异议不能成立。由于上诉人在履行合同过程中存在违约，应当依法承担违约责任。对此，一审法院已作出认定。二、关于上诉人主张的委托代理关系及关于合同性质为射幸合同应认定为无效的问题，在一审法院判决中，一审法院对此已作出认定，同意一审法院的判决认定。上诉人的上诉理由不能成立。三、关于本案程序问题。被上诉人主张的违约责任系基于合同正常履行期间即有效期间的违约责任，而上诉人提出的另案判决作出的时间与本案也不存在应当中止的情形，两案诉讼标的是独立的。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告新城公司辩称：一、新城公司认为，南峰合作社与振强车业之间关系案涉土附着物（房屋和构筑物）拆迁安置事宜形成的法律关系确实应认定为委托代理关系。理由为：该房屋和构筑物拆迁安置事宜属于振强公司应向新城公司履行的合同义务范围，振强公司将该项义务以合同约定形式赋予给南峰合作社明确关于该方面的实际主体是振强公司（费用需由振强公司承担，安置条件需征得振强公司同意），因此在法律关系上以委托代理关系并不为过。二、该地上尚留民宅未拆，并非南峰合作社一方过错，实际上是振强公司、南峰合作社受到非由其意志决定的第三方意志阻碍，振强公司、南峰村对此均无能为力，因此南峰合作社在执行受托事务中并无过错。三、缔约当事人对于受限于第三方意志而发生未知的待定结果而作出的承诺，应当认定为射幸条款，因为这与赌博的特性并无区别。本案中，村民房产归村民个人所有，村集体无处分权，何时拆除村民的房子当然取决何时能与村民达成协议，村民的处分权决定了房屋拆除的时间，当然也同样认为无效。四、滨江区法院（2015）杭滨商初字第1695号民事判决书作出解除合同的判决已生效，本案所涉合同已无继续履行的前提，所剩的仅为合同解除清算，一审判决延迟履行违约金明显缺乏继续履行的前提条件，一审判决在合同解除未有定论就作出判决确实欠当。五、此案所涉上诉人村集体利益，也触动着当地每个村民的敏感神经，如任由错误判决仍然延续，一方面振强公司面临着判决是否够实现的问题，另一方面也可能引起村民集体情绪暴发、严重影响当地社会稳定，请二审法院能慎重、公正地处理本案。
上诉人南峰合作社向本院提供（2015）杭滨商初字第1695号民事判决书1份，欲证明本案所涉的合同已被判决解除，上诉人在履行合同过程中不存在过错。
被上诉人振强公司、原审被告新城公司未提供新的证据。
上诉人南峰合作社提供的证据，被上诉人振强公司对真实性未持异议，对证明对象存有异议。原审被告新城公司未持异议。
本院对上诉人南峰合作社二审提供的证据的真实性予以确认。
本院经审理认定的事实除与原审法院认定事实一致外，另认定：新城公司诉南峰合作社、振强公司合同纠纷一案，杭州市滨江区人民法院于2016年1月28日作出（2015）杭滨商初字第1695号民事判决，判决解除新城公司与南峰合作社、振强公司分别于2006年1月5日和2007年7月24日签订的投资协议。
本院认为：振强公司、南峰合作社、新城公司签订的《投资协议》、《投资补充协议书》及《协议书》，其法律效力已由（2012）杭滨民初字第145号民事判决书作出认定，该判决已生效。南峰合作社上诉提出三方于2007年7月24日签署的《协议书》第三条第2项所作的约定具有射幸性质，应认定为无效的上诉理由，本院不予采信。依据2007年7月24日《协议书》第三条第2项及第3项的约定，原联红合作社负责确保在2007年11月15日前拆除平整土地范围内的所有房屋和地上附着物。逾期未能拆除的，应向振强公司承担每日5000元的违约金。据此，拆除平整土地范围内的房屋及地上附着物系原联红合作社的合同义务，双方并不存在委托合同关系。联红合作社已并入南峰合作社，原联红合作社的相关合同权利义务应由南峰合作社继受。振强公司已按《协议书》约定在2007年7月30日前履行了出资100万元的合同义务，南峰合作社未按约履行合同义务存在违约，其违约责任已由生效判决认定。三方于2006年1月5日、2007年7月24日签订的投资协议，虽已于2016年1月28日杭州市滨江区人民法院作出的（2015）杭滨商初字第1695号民事判决书判决解除，但本案系振强公司主张南峰合作社继续支付自2011年11月1日起至2015年7月20日期间的违约金。根据法律规定，合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。原审法院判决南峰合作社按每日1500元的标准向振强公司支付上述期间的违约金，并无不当。南峰合作社上诉提出本案系重复诉讼，及原审未予中止审理系程序违法的上诉理由亦不能成立，其上诉请求本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，实体处理正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费23583元，由建德市梅城镇南峰村经济合作社负担，并于本判决生效之日起十五日内来本院退费。
本判决为终审判决。
审 判 长 周志军
审 判 员 韩 昱
代理审判员 王 超
二〇一六年四月十五日
书 记 员 潘晓玲