山西省太原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）晋01民终35号
上诉人（原审被告）山西华润煤业有限公司，住所地太原市长治路西巷4号。
法定代表人刘纯贵，董事长。
委托代理人李艳红，山西中吕律师事务所律师。
委托代理人李劲，山西中吕律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）浙江天城建设集团有限公司，住所地浙江省温州市泰顺县罗阳镇桃花园B13幢01-08室。
法定代表人林积忠，董事长。
委托代理人张燕，山西晋工律师事务所律师。
委托代理人闫锁顺，男。
被上诉人（原审被告）赵耀明，男，住古交市。
上诉人山西华润煤业有限公司（以下简称华润煤业公司）因企业借贷纠纷一案，不服古交市人民法院（2015）古商初字第24号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人华润煤业公司的委托代理人李艳红、李劲，被上诉人浙江天城建设集团有限公司（以下简称天城建设公司）的委托代理人张燕、闫锁顺，被上诉人赵耀明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，原、被告之间所签订的借款《协议书》因缺乏合同的基本要件，协议无效，但该案借款事实清楚，被告也已实际使用该款，予以确认；经当事人申请，法院依职权调取了原告主体变更材料，并依法询问了华润煤业公司总经理闫国平、副总经理樊海军，证实签字及盖章事实，因此，主体适格，借款事实及承诺事项明白，相关证据在案佐证，予以确认。关于被告提出的物保问题，因是大同市煤矿建井工程公司古交华润大雁煤矿项目部（以下简称华润大雁煤矿项目部）赵耀明投资的设备和材料属投资性质，又是投资在被告华润煤业公司的固定资产，而原告出借的是现金，故此物保不予认定；关于担保责任，华润煤业公司主张超过了六个月的担保期限应当免责，原告主张根据担保法司法解释第三十二条“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年”。因此，原、被告承诺协议中约定的时间未超过两年，应视为约定不明，对于被告的主张不予支持。关于借款利息，因原、被告未作约定，对原告所主张的从二〇一三年一月三十一日至二〇一五年五月十一日的利息，不予支持；对于原告主张的本金及税票税款，依《承诺及保证协议》约定，予以支持。据此判决：一、被告赵耀明于本判决生效后十五日内一次性支付原告天城建设公司本金500万元及税票税款402750元；二、被告华润煤业公司连带清偿原告天城建设公司本金500万元及税票税款402750元。
华润煤业公司不服上述判决，上诉称：一、一审认定事实错误。1、一审对本案中担保物的所有人和物保的效力认定存在错误。协议书中已明确大雁煤矿投入的800万元的设备系赵耀明和章光吕二人所有并自愿用于担保，对此事实各方没有任何争议。但一审却否认该无争议事实，对该物保不予认定，明显存在认定事实错误。2、《协议书》及《承诺及保证协议》系附生效条件的合同，因条件未成就，上诉人的保证也就没有生效。按照《承诺及保证协议》约定，只有上诉人向天城建设公司支付《原煤安全生产承包协议书》约定的500万元，借款协议才能生效，具备履行的前提条件，即保证合同生效的前提条件。而本案中，上诉人并没有按照约定向天城建设公司履行付款的义务，所以，保证合同生效的前提条件未成就，因此上诉人的保证并没有生效，因此不应承担保证责任。一审对此事实没有进行认定，认定上诉人承担保证责任明显错误。二、一审适用法律存在错误。1、关于主合同无效保证人是否应承担保证的问题，一审判决违反法律规定。一审认定《协议书》因缺乏合同的基本要件而无效。根据担保法司法解释第八条：主合同无效导致担保合同无效的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应当超过债务人不能清偿部分的1／3。按照无效判决的结果，主合同无效担保合同当然无效，协议无效是由于出借方天城建设公司没有完成合同盖章程序，导致合同约定的生效要件没有完成。担保人对合同的无效没有过错，因而根据法律规定，不应当承担责任。一审作出上诉人承担连带付款责任，明显违反法律规定。2、一审认定的保证期间明显违反法律规定。在《承诺及保证协议》中关于保证期间的约定，当事人清楚地约定：借款人在二〇一三年八月三十日前不能偿还借款的，担保人承担还款责任。该约定符合担保法司法解释第三十二条第一款的规定，应使用保证期间六个月的规定。按照这个规定，在六个月的保证期间内，出借人没有提起诉讼的，担保人免责。在双方签订的借款协议中并没有类似“保证人承担保证责任直至主债务本息还清为止”的字样，一审却以双方约定“保证人承担保证责任直至主债务本息还清为止，视为约定不明”为由适用了担保法司法解释第三十二条第二款关于二年担保期间的规定，明显适用法律错误。请求二审撤销一审判决第二项，依法驳回天城建设公司对上诉人的诉讼请求。
被上诉人天城建设公司答辩称：一、借贷关系真实存在。答辩人在上诉人的要求与协调下，签订了《协议书》，并按上诉人的要求将款打给赵耀明，协议书上华润大雁煤矿项目部并没有盖章或签订，收款人也不是单位而是赵耀明个人。因此借贷事实是清楚的，与华润大雁煤矿项目部无关。答辩人撤销对华润大雁煤矿项目部的起诉，符合法律规定，且就连带责任保证来讲，答辩人可以选择向债务人或担保人起诉。赵耀明是个人挂靠，使用大同市煤矿建井工程公司的资质，且上诉人本身欠赵耀明挂靠的工程部工程款未还，上诉人可以轻易实现债权。二、《协议书》中提及赵耀明、章光吕以其在大雁煤矿投入的800万元设备和材料作物的担保，答辩人认为该担保无效。首先，如一审判决所言，赵耀明挂靠大同市煤矿建井工程公司，向大同市煤矿建井工程公司交纳管理费，其余都是自己投资，但其身份只是一个项目部负责人，赵耀明投资设备和材料是投资性质，且设备是深埋于井下的固定资产，这些资产所有权是上诉人的，在工程施工后，工程交付给上诉人，上诉人与施工方之间存在的是债权，因此赵耀明个人以上诉人所有的该设备及投资作物的担保无效。其次，这些所谓物保的设备和材料，既没有说明明细，也没有说明价格，不具体不明确，为无效担保。再次，合同仅赵耀明一人签字，而设备材料的共有人章光吕没有签字认可，属于处分他人财产，无效。三、上诉人称《协议书》及《承诺及保证协议》是附条件的合同，合同未生效，是错误的。首先，本案所涉及的企业借款，明确是在上诉人的协调下进行，而且答辩人也已履行了付款义务，赵耀明已实际使用该款发放了工人工资，借款事实清楚，借贷关系成立。其次，这两份合同，上诉人一方均盖章认可，从合同法的相关规定来讲，别说上诉人一方已签字盖章，就是没有盖章，如一方已履行义务，对方接受的，合同都是有效的。四、一审适用法律正确。1、一审虽认定协议书无效，但其对客观事实上的借贷合同法律关系的认定是正确的。本案借款事实清楚，在上诉人的请求下，答辩人将自己的款借给赵耀明使用，不但发放了工人工资，也解决了上诉人当时的上访事件，保证了社会稳定和和谐，功不可没。那么基础借贷合同关系存在，且一方已履行义务，对方接受了的，借贷合同都是有效的，上诉人所称主合同无效则担保合同无效的说法自然不攻而破。本案正是因为有了上诉人这样的国营大企业担保，信誉可靠，答辩人才会将500万元放心借给赵耀明个人使用用于发放工人工资，担保合同合法有效。2、关于保证期间的认定。《承诺及保证协议》关于保证的约定为：“以上借款人在二〇一三年八月底前不能偿还乙方，甲方承诺及保证，甲方愿在二〇一三年八月三十日前，偿还乙方以上出借的500万元款项及乙方开具该款项票据的税款。”协议中的意思是如在约定时间不还款，则上诉人应当承担将500万元款项及税款还清的责任，而不是约定在债务人没有能力还款的情况下，上诉人才承担还款责任。因此承诺本意就是约定上诉人作为保证人承担保证责任直至主债务本息还清时，是连带责任，而不是一般担保责任。只有在合同中明确说明的情况下，如担保法第十七条规定的，才为一般保证，而一般保证是不利于债权人的，这才是上诉人一直声称一般保证的原因。因此，依据《担保法》及司法解释的规定，保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务期届满之日起二年。五、在《承诺及保证协议》中约定上诉人“偿还乙方以上出借的500万元款项及乙方开具该款项票据的税款”，这个税款的数额是答辩人向上诉人开具的增值税发票的数额，该约定相当于违约金或是资金占用利息约定。双方在合同中明确约定的条款，不违反法律，一审判决予以支持是正确的。综上，答辩人在上诉人的“恳求和协调下”，以自己的资金解了上诉人的燃眉之急，而今时过境迁，上诉人以当时合同的不完善等理由推脱责任，无论从情从理从法来讲都是不妥的。请求二审依法维持一审判决。
被上诉人赵耀明辩称：我是大同市煤矿建井工程公司在古交的负债人、全权代理，公司任命我为总负责，公司并没有施工，都是我个人出资干的，用的是公司的资质，公司抽我的管理费。华润煤业公司说话不算数，欠我1700万不给，我垫资上亿，工人去政府闹事告状，把我叫回去，我从信访局把工人弄出来还作了担保。华润煤业公司让筹款，他们负责1000万，让我负责500万，弄不成。后来华润煤业公司副总给我打电话，说借到钱了，让我提供卡号打到我的卡上，在古交信访办大会上，500万都给工人发了工资。是华润煤业公司借的钱给我工队发工资，现在借钱不仅不还，还起诉了我。一审判决是正确的。
经审理查明，二〇一三年一月，上诉人华润煤业公司（甲方）与被上诉人天城建设公司（乙方）达成《承诺及保证协议》一份，主要内容为：甲方下属大雁煤矿停工以来，华润大雁煤矿项目部部分人员因工资不能发放等理由，多次在煤矿、公司及古交市政府上访；为解决以上纠纷，甲方同意按双方前期签署的《原煤安全生产承包协议书》约定，按约支付乙方承包报酬500万元；经甲方恳求及协调，乙方愿意将以上报酬款500万元出借给华润大雁煤矿项目部、赵耀明及章光吕，并同意与以上借款人签订相关《协议书》。鉴于以上情况，双方达成如下协议：一、乙方承诺及保证，同意将甲方依据与乙方签署的《原煤安全生产承包协议书》拟支付给乙方承包报酬500万元，出借给华润大雁煤矿项目部、赵耀明及章光吕；二、如乙方将以上500万元出借给华润大雁煤矿项目部、赵耀明及章光吕后，以上借款人在二〇一三年八月底前不能偿还乙方，甲方承诺及保证，愿意在二〇一三年八月三十日前，偿还乙方以上出借的500万元款项及乙方开具该款项票据的税款；等。该协议落款处，华润煤业公司加盖公章及授权代表签字，天城建设公司驻山西华润鸿福煤业有限公司项目部负责人闫锁顺作为乙方授权代表签字。
后天城建设公司作为甲方，华润大雁煤矿项目部作为乙方，赵耀明、章光吕作为丙方，华润煤业公司作为丁方，拟定《协议书》一份，主要内容为：华润煤业公司与大同市煤矿建井工程公司签订了《采煤承包协议书》，大同市煤矿建井工程公司承包华润煤业公司下属大雁煤矿的原煤生产；赵耀明和章光吕系华润大雁煤矿项目部的实际控制人；项目部进驻煤矿后，因政府监管力度大，导致大雁煤矿自二〇一二年八月二十日以来一直处于停工状态，项目部部分人员因工资不能发放等理由，多次上访；各方本着友好合作、解决问题及维护社会稳定思想，就甲方出借给乙方及丙方500万元一事，达成如下协议：……二、考虑到大雁煤矿长期停产及乙方在项目部的投入，特别是基于年底农民工工资的发放及社会稳定，经丁方协调，甲方愿借给乙方及丙方二人共计500万元，该款项专用于项目部的工人工资发放；……六、乙方及丙方二人对以上借款共同承担连带清偿责任；……八、乙方及丙方二人共同愿用其在项目部投入的价值800万元的设备及材料对以上借款予以担保；等。该协议落款处，有闫锁顺作为天城建设公司授权代表签字，华润煤业公司加盖公章及授权代表签字，赵耀明签字。华润大雁煤矿项目部未盖章，章光吕未签字。
二〇一三年一月三十一日，天城建设公司驻山西华润鸿福煤业有限公司项目部通过网上银行转账方式向赵耀明账户支付500万元。后赵耀明用该款支付了华润大雁煤矿项目部所欠工人工资。
二〇一五年五月十九日，天城建设公司向原审法院提起诉讼，要求被告华润大雁煤矿项目部、赵耀明、华润煤业公司归还借款500万元、税款402750元及相应利息。审理期间，天城建设公司又以华润大雁煤矿项目部未直接使用其出借款项，申请撤回对华润大雁煤矿项目部提出的诉求，原审法院准予。
以上事实有原审卷中企业变更登记档案资料、晋商银行网上银行电子回单、《协议书》、《承诺及保证协议》、中国人民银行支付系统专用凭证、（2014）古民初字第868-1号民事裁定书、询问笔录等及当事人陈述在案佐证。
本院认为，涉案《协议书》列明的甲、乙、丙、丁四方当事人中，虽然只有闫锁顺作为甲方天城建设公司授权人签字、丙方之一赵耀明签字、丁方华润煤业公司盖章签字，乙方华润大雁煤矿项目部和丙方之一章光吕未签字盖章，协议形式要件欠缺，但各方均确认赵耀明为华润大雁煤矿项目部实际负责人，且天城建设公司已按协议将约定款项500万元出借给赵耀明，赵耀明也按约定用此款给工人发放了工资，有（借款）协议书、承诺及保证协议、转账凭单、原审法院对华润煤业公司负责人询问笔录及当事人庭审陈述等佐证，借款事实清楚，债权债务关系明确。依照《合同法》第三十七条及最高法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十一条规定，该借贷合同应当认定有效。一审诉讼中天城建设公司放弃对华润大雁煤矿项目部的起诉，属于处分自己的诉讼权利，并无不可。
华润煤业公司与天城建设公司签订的《承诺及保证协议》中，确实有华润煤业公司先支付天城建设公司承包报酬500万元，再由天城建设公司将该款出借给华润大雁煤矿项目部、赵耀明及章光吕的内容，但同时该协议第一项也明确约定：乙方（天城建设公司）同意将甲方（华润煤业公司）依据……拟支付给乙方承包报酬500万元，出借给……。显见，华润煤业公司是否实际支付天城建设公司承包报酬款，并非天城建设公司出借相同数额款项给特定借款人的先决条件。华润煤业公司签订该协议的目的，在于通过协调及承诺，尽快促成天城建设公司出借款项以解决华润大雁煤矿项目部欠薪问题。因此，虽然华润煤业公司此后并未按约支付天城建设公司承包报酬款，而由天城建设公司垫支出借了借款，使相关联的（借款）协议得以实际履行，至此华润煤业公司意愿和目的已经达到。现其又以承包报酬未支付，借款条件未成就为由否定已客观发生的借款事实及所作保证承诺，于情于理均不能令人信服。
关于担保性质的认定。《承诺及保证协议》中约定“如乙方将以上500万元出借给……后，以上借款人在二〇一三年八月底前不能偿还乙方，甲方承诺及保证，甲方愿在二〇一三年八月三十日前，偿还乙方以上出借的500万元款项及乙方开具该款项票据的税款”，上述条款对借款款项及税款作出明确限期偿还承诺的意思表示，与《担保法》第十七条“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证”，即关于“一般保证”的定义明显不同，依据《担保法》第十九条，上述保证条款理应视为连带责任保证；相应，依据最高人民法院《关于适用﹤担保法﹥若干问题的解释》第三十二条，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。至二〇一五年五月十九日天城建设公司提起诉讼，并未超过诉讼时效。华润煤业公司对此上诉理由不能成立。
关于华润煤业公司提出的“物保优先”问题。在借款协议书中虽约定华润大雁煤矿项目部、赵耀明、章光吕共同愿用其在项目部投入的设备及材料对借款予以担保，但该担保物系项目部实际控制人赵耀明个人对华润煤业公司所属大雁煤矿的投资，该投入所形成的固定资产事实上属于华润煤业公司所有，因此赵耀明以他人（华润煤业公司）财产为自己借款作出的担保承诺，原审不予认定正确。依据最高人民法院《关于适用﹤担保法﹥若干问题的解释》第三十八条规定，华润煤业公司的抗辩意见不能成立，其仍应依照协议约定承担保证责任。
综上，原审判认定事实清楚，处理正确。华润煤业公司上诉请求不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审诉讼费49619元，由上诉人华润煤业公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 焦跃峰
审 判 员 雷 晨
代理审判员 王笙太
二〇一六年三月二十五日
书 记 员 赵梓余