海南省第一中级人民法院民 事 判 决 书（2016）琼96民终1040号上诉人（原审原告）成芳荣。委托代理人王锡权。上诉人（原审被告）五指山南鸿混凝土配送有限公司。法定代表人李震。委托代理人武华盈。委托代理人付强。上诉人成芳荣与上诉人五指山南鸿混凝土配送有限公司（以下简称南鸿公司）因劳动争议一案，不服海南省五指山市人民法院（2016）琼9001民初27号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月22日受理后，依法组成合议庭，于2016年7月26日在本院公开开庭审理了本案，上诉人成芳荣的委托代理人王锡权，上诉人南鸿公司的委托代理人武华盈、付强等到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原审法院审理查明,2013年9月10日，原告到被告处工作，担任搅拌车驾驶员。期间被告没有为原告缴纳五险一金。2014年4月25日，双方签订了一年期《非全日制劳动合同》。合同约定，劳动时间为周一至周六，每天上午9：00-11：00，下午3：00-4：30，合计3.5小时/每天。劳动报酬为按劳报酬，运送每趟混凝土，运距在30公里内的，报酬30元/趟，视路况的困难情况适当增加10-20元/趟。运距在30公里以上的，报酬60元/趟，视路况的困难情况适当增加10元/趟。合同还特别约定，本劳动关系为非全日制工作制度劳动关系。依劳动法，甲方（被告）不为乙方（原告）交纳社会保险，其他社会福利依国家和海南省有关规定执行。乙方须遵守《五指山南鸿混凝土配送有限公司车辆规章制度及管理条例》，该条例作为本合同的附属内容，与本合同具有同等法律效力。2015年4月24日合同期届满后，双方未再签订劳动合同。2015年2月10日，被告口头辞退了原告。原告于2015年10月10日向五指山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决：一、双方于2013年9月10日至2015年2月10日存在全日制劳动关系；二、裁决被申请人为申请人缴纳五项社会保险、支付加班工资45000元、节假日加班补助8784元、高温补贴2700元、代通知工资16500元；三、裁决被申请人向申请人支付从2013年10月至2014年4月未签订书面劳动合同的双倍工资；裁决被申请人向申请人支付从2015年4月22日至2015年9月未签订书面劳动合同的双倍工资。五指山市劳动人事争议仲裁委员会于2015年11月26日作出五劳人仲裁字（2015）第62号《仲裁裁决书》，裁决：驳回申请人成芳荣的所有仲裁请求。该裁决书送达后，原告不服仲裁裁决，向法院提起诉讼。请求判决：1.确认双方于2013年9月10日至2015年2月10日存在全日制劳动关系；2.确认双方于2014年4月25日签订的《非全日制劳动合同》无效；3.被告向原告支付2013年9月10日至2015年2月10日期间未签订书面合同的双倍工资差额64000元；4.被告因安排原告延长工作时间应支付不低于工资的150%的工资报酬给原告，共计194771.28元；5.被告因休息日安排原告工作又不能安排补休而应支付不低于工资200%的工资报酬给原告，共计54437.36元；6.被告因法定休假日安排原告工作而应支付不低于工资的300%的工资报酬给原告，共计9379.41元；7.被告向原告支付拒不支付未签订书面劳动合同的双倍工资报酬25%的额外经济补偿金16000元；8.被告向原告支付拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬25%的额外经济补偿金48692.82元；9.被告向原告支付拒不支付劳动者休息日工资报酬25%的额外经济补偿金13609.34元；10.被告向原告支付拒不支付劳动者法定休假日工资报酬25%的额外经济补偿金2344.85元；11.被告向原告支付2013年9月10日至2015年2月10日工作期间的高温补助费2700元；12.被告赔偿原告2013年9月至2015年2月的社保损失17600元；13.被告赔偿原告失业保险金损失28800元；14.被告向原告支付解除劳动合同经济补偿金6000元；15.本案诉讼费由被告承担。还查明，双方在实际履行合同中，并没有按双方签订的《非全日制劳动合同》履行。实际工作中，原告上班是按A、B班制上班，A班为正班，上24小时，24小时中不定时有运输任务。B班为副班，上B班时是待命班，也会不定时有运输任务，正班时任务一般会多于副班。还查明，原告陈述其每月平均工资为4500元，被告南鸿公司对该工资无异议。原审法院审理认为，一、关于双方在2013年9月10日至2015年2月10日止是否存在全日制劳动关系问题。双方均认可，原告从2013年9月10日起至2015年2月10日在被告处工作，即双方建立了劳动关系。原告在本案中要求确认双方在劳动关系存续期间存在全日制劳动关系，于法无据。但是双方之间确实存在劳动关系，故确认双方从2013年9月10日起至2015年2月10日止存在劳动关系，不是非全日制劳动关系。二、双方之间于2014年4月25日签订的《非全日制劳动合同》是否无效的问题。庭审中，原告陈述，双方签订《非全日制劳动合同》是被告胁迫其签订的。但是原告并没有证据证明在该合同签订时，被告存在胁迫行为。同时，该《非全日制劳动合同》并不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条的情形。虽然双方在履行合同中没有按《非全日制合同》约定的内容履行，这只是说明双方以其实际行动变更了合同内容。该行为并不必然导致合同无效。因而，原告要求确认《非全日制劳动合同》无效，不予支持。三、原告要求被告支付2013年9月10日至2015年2月10日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额64000元的问题。双方均认可，从2013年9月10日至2014年4月24日，双方没有签订任何形式的劳动合同。庭审中被告以该请求超过仲裁时效为由提出抗辩。根据劳动争议调解仲裁法第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”本案中，原告于2015年2月10日与被告解除劳动关系，并于2015年10月10日提起仲裁申请。2013年9月10日至2014年4月24日期间，双方没有签订劳动合同。在此期间，原告的合法权益持续被侵害，被侵害的最后时间为2015年4月24日，则原告必须最迟于2015年4月24日主张权利。现原告主张权利的时间为2015年10月10日，确已超过1年仲裁时效。被告辩称已超过仲裁时效有理，予以采纳。2014年4月25日至2015年4月24日，属于双方签订的劳动合同期限内，被告在2015年2月10日解除合同，此期间并不存在未签订合同的事实，故原告主张未签订合同的双倍工资，无事实依据，不予支持。四、原告要求被告支付延长工作时间不低于工资150%的工资、休息日不能补休而应支付工资200%的工资及法定休假日安排原告工作应支付工资300%的工资，是否有事实及法律依据的问题。本案中，原告是按运送混凝土的趟数、运距、路况计算工资。从原告提交的证据来看，原告上班是按A、B班制上班，A班为正班，上24小时，24小时中不定时有运输任务。B班为副班，上B班时是待命班，也会不定时有运输任务。由此可以看出，原告的上班制实行的是不定时制、薪金实行的是计件制。从原告提交的《送货单》，不能看出原告在工作期间存在加班的事实。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，原告要求被告支付因安排原告延长工作时间的150%的工资报酬、要求被告支付因休息日安排原告工作不能补休的200%的工资报酬、因安排原告法定休假日工作的300%的工资报酬，不予支持；五、原告要求判决被告支付拒不支付未签订书面劳动合同的双倍工资报酬25%额外经济补偿金16000元、被告支付拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬25%额外经济补偿金48692.82元、被告支付拒不支付劳动者休息日工资报酬25%额外经济补偿金13609.34元、被告支付拒不支付劳动者法定休假日报酬25%额外经济补偿金2344.85元，是否有事实及法律依据的问题。原告的上述诉求所依据的法规是劳动部于1994年12月3日颁布的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发[1994]481号）第三条的规定。该办法规定，用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金。该办法执行时间是1995年1月1日，在2008年1月1日实施的《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称劳动合同法）之前。劳动合同法第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。无论是1995年1月1日执行的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》，还是2008年1月1日实施的劳动合同——均没有规定未签订劳动合同时，用人单位应当支付劳动者双倍工资的25%经济补偿金。故原告要求被告支付拒不支付未签订书面劳动合同的双倍工资报酬25%额外经济补偿金16000元，不予支持。本案中原告的证据不能证明其有延长工作时间、休息日工作、节假日加班等情形。故对原告要求判决被告支付拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬25%额外经济补偿金、支付拒不支付劳动者休息日工资报酬25%额外经济补偿金、支付拒不支付劳动者法定休假日报酬25%额外经济补偿金等诉求，不予支持；六、原告要求被告支付从2013年9月10日至2015年2月10日止的高温补助费2700元，是否有事实及法律依据的问题。参照海南省《关于企业职工实行高温津贴的通知》规定“企业在岗职工高温津贴标准为：每年4至10月，从事室外作业（日最高气温达到摄氏35度以上）和不能采取有效措施将工作场所温度降低到摄氏33度（不含33度）以下环境作业的人员每人每天10元。”本案中，原告从事的职业是驾驶员，符合上述通知中发放高温津贴规定的条件，因此，原告诉请被告支付高温津贴，予以支持。原告在被告处的工作时间为2013年9月10日至2015年2月10日止，能够领取高温补助的天数为264天，其高温津贴为2640元，原告诉请2700元，予以支持其中的2640元；七、原告要求被告赔偿2013年9月至2015年2月社保损失17600元以及失业保险损失28800元的问题。本案庭审中，原告没有证据证明因被告没有交缴社会保险费，其要求补办时，社会保险机构不能再为其补办。因此，原告没有证据证明社会保险经办机构不能为其补办社会保险待遇，因而对原告要求被告赔偿其社保损失及失业保险损失的请求，不予审理；八、原告要求被告支付经济补偿金6000元的问题。本案中，被告解除与原告的劳动关系，但是没有证据证明其提前三十日通知原告或者额外支付了一个月的工资。被告解除与原告的劳动关系属于违法解除行为，应当按照劳动合同法的规定支付赔偿金。原告申请仲裁时请求支付赔偿金，诉讼中变更诉讼请求为支付经济赔偿金，该经济补偿金与本劳动争议具有不可分性，原审法院予以合并审理。原告从2013年9月10日至2015年2月10日在被告工作，其工作年限为1年零5个月，依照劳动合同法第四十七条的规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。故原告应获得的经济补偿金应为4500元/月×1个月×（4500元÷2）=6750元。综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条，《最高人民法院》第六条，《最高人民法院（三）》第一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、原告成芳荣与被告五指山南鸿混凝土配送有限公司于2013年9月10日至2015年2月10日期间存在劳动关系；二、被告五指山南鸿混凝土配送有限公司在本判决书生效之日起十日内向原告成芳荣支付高温补助费2640元、经济补偿金6750元,合计9390元；三、驳回原告成芳荣的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告五指山南鸿混凝土配送有限公司负担。上诉人成芳荣上诉称，原审判决驳回成芳荣延长工作时间的工资报酬、休息日工作的工资报酬以及法定休假日工作的工资报酬与该三项25%额项外经济补偿金明显违法，应依法予以撤销。原审判决认定南鸿公司与成芳荣实行的是不定时工时制违反了法律的现行规定。原审判决认定成芳荣主张存在加班事实的证据不足是错误的，且举证责任分配违反法律规定。原审判决认定双方于2014年4月25日签订的《非全日制劳动合同》有效是错误的，应予以撤销；原审判决不支持未签订书面劳动合同的双倍工资报酬及25%额外经济补偿金是错误的，二审法院应当依法撤销并依法改判。成芳荣上诉主张南鸿公司赔偿社保损失、失业保险金损失有充分的事实和法律依据，二审法院应依法予以支持。且本案存在程序错误，影响部分判决的合法性与公正性，二审法院应当依法查实并予以纠正。故上诉请求：1、撤销原审判决第三项，并改判支持成芳荣该项被驳回的原审诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由南鸿公司承担。南鸿公司答辩称，成芳荣提供的证据不能证明其存在加班的事实，且公司每月发放工资，成芳荣没有提出任何异议。上诉人南鸿公司上诉称：一、原审判决参照海南省《关于企业职工实行高温律贴的通知》，判决南鸿公司支付高温补助费，属于适用法律错误。2013年2月1日，海南省人力资源和社会保障厅、海南省财政厅、海南省总工会等部门联合颁发《关于用人单位实行高温津贴有关问题的通知》（琼人社发[2013]39号），该通知适用于企业、事业单位和个体经济组织等用人单位。该通知第二条规定的高温津贴发放条件及标准：用人单位安排劳动者在35度以上（含35度）高温天气从事室外露天作业以及不能采取有效措施将工作场所温度降低到33度以下（不含33度）的，应当向劳动者按每人每天10元的标准发放高温津贴。成芳荣的工作岗位是混凝土司机，驾驶室里有空调，其不是从事室外露天作业，其工作场所温度远低于33度。再者，4月1日至10月31日期间，气温是否达到33度以上，应以气象台站发布的气象为准。原审判决参照己废止的《关于企业职工实行高温津贴的通知》，判决南鸿公司支付高温补助费，没有事实及法律依据。二、2015年春节放假前南鸿公司张贴放假通知，规定春节后上班，成芳荣假期后未来上班，属自动离职，按照劳动法规，南鸿公司无需支付经济补偿金。综上，原判决部分事实认定不清、法律适用存在错误，望二审法院查明案件事实，依法改判。故上诉请求：撤销原审判决第二项，依法改判。成芳荣答辩称：一、南鸿公司主张成芳荣不符合高温补贴发放条件，但未提供证据证明。原审判决符合海南省《关于用人单位实行高温津贴有关问题的通知》的有关规定，依法应支持成芳荣的诉讼主张；二、南鸿公司主张成芳荣系自动辞职，但未提供证据证明，应不予支持。南鸿公司的上诉请求没有法律依据，请求二审法院驳回其上诉。二审审理查明的事实及采信的证据与原审判决查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案主要争议的焦点是：1、成芳荣上诉主张的延长工作时间报酬、休息日工作工资报酬、法定休息日工作工资报酬、未签订书面劳动合同的双倍工资及上述四项报酬25%额外经济补偿金，以及主张南鸿公司赔偿其社保损失17600元和赔偿失业保险金损失28800元，是否有事实根据与法律依据；2、南鸿公司上诉主张不应按每人每天应得到相应的10元标准发放高温津贴给劳动者、无需向成芳荣支付经济补偿金，应否支持。一、关于成芳荣上诉主张的延长工作时间报酬、休息日工作工资报酬、法定休息日工作工资报酬、未签订书面劳动合同的双倍工资及上述四项报酬25%额外经济补偿金，以及主张南鸿公司赔偿其社保损失17600元和赔偿失业保险金损失28800元，是否有事实根据与法律依据的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”本案中，上诉人成芳荣是按运送混凝土的趟数、运距、路况计算工资。从其提交的证据来看，上班是按A、B班制上班，A班为正班，上24小时，24小时中不定时有运输任务。B班为副班，上B班时是待命班，也会不定时有运输任务。由此可见，上班制实行的是不定时制、薪金实行的是计件制。上诉人成芳荣提交的证据，无法证明其存在加班工作的事实，其提交的证据，亦不能证明其有延长工作时间、休息日工作、节假日加班等情形，应承担举证不能的不利后果。因此，上诉人成芳荣主张应当全部得到的延长工作时间的报酬、休息日工作工资报酬、法定休息日工作工资报酬、未签订书面劳动合同的双倍工资，以及上述四项请求的25%额外经济补偿金，因其主张缺乏充分的事实根据与法律依据，本院不予支持。另外，上诉人成芳荣主张上诉人南鸿公司赔偿社保损失17600元和赔偿失业保险金损失28800元，其主张同样缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。二、关于南鸿公司上诉主张不应按每人每天应得到相应的10元标准发放高温津贴给劳动者成芳荣，以及无需向上诉人成芳荣支付经济补偿金，应否支持的问题。劳动者在工作期间的高温补助费问题，应当参照海南省的有关规定执行，企业在岗职工高温津贴标准为：每年4至10月，从事室外作业（日最高气温达到摄氏35度以上）和不能采取有效措施将工作场所温度降低到摄氏33度（不含33度）以下环境作业的人员每人每天10元。本案中，上诉人成芳荣从事的职业是驾驶员，符合海南省的有关通知的规定中关于发放高温津贴的条件。因此，上诉人成芳荣诉请用人单位南鸿公司支付高温津贴合情合理，应予支持。上诉人南鸿公司主张不应按每人每天应得到10元的标准发放高温津贴给上诉人成芳荣，不符合海南省地方规章的规定，其主张本院不予支持。另外，上诉人成芳荣从2013年9月10至2015年2月10日在上诉人南鸿公司工作，其工作年限为1年零5个月。依照劳动合同法第四十七条的规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”上诉人南鸿公司解除与上诉人成芳荣的劳动合同，应向成芳荣支付一定数额的经济补偿金。原审法院判决上诉人南鸿公司向上诉人成芳荣支付经济补偿金6750元，其判决符合法律规定，本院予以维持。据此，上诉人南鸿公司上诉主张不应按每人每天应得到相应的10元标准发放高温津贴、无需向上诉人成芳荣支付经济补偿金，其主张缺乏事实根据和法律依据，其理由不当，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理结果恰当，审判程序合法，应予维持。上诉人成芳荣与上诉人南鸿公司的上诉均缺乏充分的事实根据与法律依据，其上诉请求明显不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人成芳荣与上诉人五指山南鸿混凝土配送有限公司各负担10元。本判决为终审判决。审判长  蓝海燕审判员  陈文和审判员  林 彬二〇一六年七月二十六日书记员  陈 伟附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。审核：蓝海燕撰稿：蓝海燕校对：陈伟印刷：李慧玲海南省第一中级人民法院2016年8月2日印制（共印25份）