湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）长中民四终字第05345号
上诉人（原审原告）：李胜奇，男，1975年8月22日出生，汉族。
委托代理人：田景华，湖南融邦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：长沙宏强混凝土有限公司，住所地湖南省长沙市开福区霞凝乡新港镇新安寺村湖南省航务管理局1、2、3号楼。
法定代表人：黄陆兵，总经理。
委托代理人：肖宏兴，男，1971年3月19日出生，汉族，系公司员工。
委托代理人：曾巍，长沙市望城区宏大法律服务所法律工作者。
上诉人李胜奇因与被上诉人长沙宏强混凝土有限公司（以下简称宏强公司）劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市开福区人民法院（以下称原审法院）（2015）开民一初字第00068号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人李胜奇以及委托代理人田景华与被上诉人宏强公司委托代理人肖宏兴、曾巍均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定：李胜奇于2010年9月4日进入宏强公司工作，双方订立了书面劳动合同，合同期限从2010年9月4日至2013年9月4日，李胜奇在车队担任司机，实行标准工时制，李胜奇的底薪为1200元，工作年限满一年增加100元。后双方又重新订立了书面劳动合同，将合同期限变更为2010年9月4日至2014年9月4日，将工时制变更为不定时工时制，李胜奇对第二份劳动合同上的签名表示认可。李胜奇在宏强公司上班形式为主副班司机轮流上班一天休息一天，由宏强公司调度安排任务，司机愿意出车就出车，不愿意出车或者有事的话公司调度便安排其他司机出车。司机工资为底薪1200元加计件工资，底薪不论是否出车均予以发放，计件工资按照司机每月出车情况计算。宏强公司有宿舍，司机均住在公司宿舍。双方均认可该工作形式。李胜奇在2013年10月1日、10月2日、10月3日（国庆）、2014年1月1日（元旦）加班四天。宏强公司在2013年春节期间下发并张贴了《放假通知》，通知公司春节放假从2013年2月4日（农历十二月二十四日）至2013年2月16日（农历正月初七），其中2013年2月9日至2月15日为春节法定假期，2013年2月4日至2月8日作为带薪年休假。宏强公司在2014年春节期间下发并张贴《放假通知》，通知公司春节放假从2014年1月25日（农历十二月二十五日）至2月6日（农历正月初七），其中2014年1月31日至2月6日为春节法定假期，2014年1月25日至1月30日作为带薪年休假。宏强公司在2013年和2014年春节期间均计发了李胜奇的工资。2014年3月1日，李胜奇向宏强公司作出承诺：李胜奇在宏强公司工作期间，宏强公司主动为李胜奇缴纳社会保险，由于李胜奇个人原因，事先提出不要宏强公司办理各项社会保险。同日，双方订立了书面协议，约定：宏强公司多次要求李胜奇协助办理社会保险缴纳手续，因李胜奇仍不愿参保，并承诺由其本人承担不缴纳社会保险的法律责任，同时请求宏强公司按照每月200元的标准给予补偿，时间从劳动关系建立之日至2014年2月底。在2014年3月1日后，李胜奇再不配合宏强公司办理社会保险手续，而要求继续在公司工作，宏强公司不再给予包括该补偿在内的其他任何补偿。双方在该协议上盖章签字。2014年4月12日，李胜奇因身体原因向宏强公司提出辞职，宏强公司同意其辞职申请，并结算了李胜奇2014年3月和4月的工资8483元。另根据双方签订的协议，宏强公司还一次性支付原告13800元，其中包括社会保险补偿8400元（42个月），另有其他工资5400元，李胜奇签字领取了该笔款项。宏强公司称该5400元为额外发放的加班工资。另李胜奇2014年的底薪为1500元。李胜奇因该案所涉劳动争议向长沙市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：一、2013年11月5日至2014年4月12日的双倍工资36661元；二、加班工资102735元；三、年休假工资3735元；四、经济补偿金21856元。长沙市劳动人事争议仲裁委员会于2014年12月5日作出长劳人仲案字（2014）第800号仲裁裁决书，裁决：一、宏强公司支付李胜奇加班工资828元；二、对李胜奇的其他仲裁请求不予支持。
原审法院认为：李胜奇与宏强公司订立的第二份劳动合同系双方自愿、协商一致订立，系合法有效，该劳动合同对合同期限和工时制进行了变更，李胜奇要求二倍工资没有依据。因李胜奇特殊的工作性质及其计薪方式，李胜奇要求工作日的加班工资依据不足，但宏强公司应支付李胜奇法定节假日的加班工资828元（1500元÷21.75×300%×4）。因李胜奇工资为底薪加计件，其中计件工资已经含有加班期间的工作报酬，故加班费计算基数应以李胜奇的基本工资计算。宏强公司主张李胜奇离职时另外支付的5400元为加班工资证据不足。《工资支付暂行规定》第六条规定：用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。宏强公司对李胜奇申请仲裁前两年的年休假记录应当承担举证责任，宏强公司不提供的，应当承担不利后果，对于两年以上的休假记录，宏强公司可以不承担举证责任。宏强公司在2013年和2014年已经安排李胜奇休了年休假，不需要再支付其年休假工资。李胜奇因个人身体原因提出辞职，宏强公司不需要支付其经济补偿。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十五条、第三十七条，《工资支付暂行规定》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条的规定，原审法院判决：一、宏强公司在判决生效之日起3日内向李胜奇支付加班工资828元（1500元÷21.75×300%×4）；二、驳回李胜奇其他的诉讼请求。案件受理费10元，由宏强公司承担。
上诉人李胜奇不服原审判决，上诉称：一、一审法院认定事实有误，上诉人与被上诉人没有签订所谓的“第二份”劳动合同。因此，请求二审法院依法查实，并在此基础上进行改判。1、在一审时，上诉人提供了自己在签约时留存的《劳动合同书》，该证据得到了被上诉人的认可，法庭也给予了认定。2、被上诉人在一审时提供的《劳动合同书》，是事后拼造的虚假证据材料。理由如下：1）该合同书有拆卸痕迹，其第2页系事后偷换，第2页纸张与其他的页的质材不一致。2）该合同书的内容与工友陈庆、夏创威等人的《劳动合同书》及证言（一审时上诉人提供）不符。将上诉人提供的三份合同书与被上诉人提交的合同进行对比后不难发现，被上诉人提供的合同书系假的。3）被上诉人在一审时的辩称合同进行了变更，没有事实依据与证据支持。若有合同期限变更，为何不在合同“续订”处体现，却要另行签署“第二份”合同？签署“第二份”合同时，为什么落款时间却又与“第一份”相同？所以，被上诉人是伪造了所谓的“第二份”《劳动合同书》。二、一审法律适用错误。即使以被上诉人的假合同为基础，双方“约定”了“不定时工时制”条款，但这也违法了劳动法规中的强制性规定，应当依法认定该条款无效，应当按劳动法中有关“劳动时间”的规定进行审理本案，根据上诉人的每天出车记录计算是否加班及加班报酬。另外，用人单位实行不定时工作制应向劳动保障行政部门提出申请，经审批同意后方可实行。而被上诉人实行不定时工作制未获得劳动保障行政部门的审批同意，是我国劳动法律中的一项强制性规定。所以，应当依法认定该条款无效，应当依法适用劳动法中的一般性规定。综上所述，上诉人不服原审法院的判决，请求依法裁判，以维护自己的合法权益。
被上诉人宏强公司答辩称：1、上诉人与被上诉人之间签订第二份合同是对原来合同的变更，从标准工时制变更为不定时工时制；2、上诉人自己主动要求出车，公司并非强制性的，公司并未损害上诉人的实体权利，工作性质符合不定时工时制的特点；3、上诉人在与我们公司签订的合同是真实的，是其自己签字的；4、李胜奇入职时已经对底薪的计算方式了解清楚。
本院二审审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：根据本案案情以及双方当事人发表的论辩意见，本案的争议焦点是：宏强公司与李胜奇签订的第二份劳动合同是否合法有效，宏强公司应否支付李胜奇工作日加班工资。经审查，1、本案中，李胜奇于2010年9月4日进入宏强公司工作，双方订立了书面劳动合同，合同期限从2010年9月4日至2013年9月4日，李胜奇在车队担任司机，实行标准工时制，李胜奇的底薪为1200元，工作年限满一年增加100元。后双方又重新订立了书面劳动合同，将合同期限变更为2010年9月4日至2014年9月4日，将工时制变更为不定时工时制。李胜奇认为第二份劳动合同系宏强公司事后拼造的虚假证据材料，但该合同上的签名系李胜奇本人签名且其本人亦认可此签名，李胜奇未提供宏强公司拼造合同的证据，本院对第二份合同的真实性予以确认。2、李胜奇与宏强公司对李胜奇的计薪方式（底薪＋提成）、工作模式（有任务就出车无任务就休息）均无异议，且在李胜奇未出车时，宏强公司仍为其发放底薪。劳动关系存续期间，李胜奇对这种计薪方式及工作模式均未提出过异议，视为其认可了这种特殊的用工形式，故李胜奇主张工作日加班工资缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持并无不当，本院予以确认。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处适当。上诉人李胜奇提出的上诉理由均不成立，本案应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费10元，由李胜奇负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李祖湖
代理审判员 王红兰
代理审判员 戴 静
二〇一五年十月二十六日
书 记 员 张 琦
附本案所适用的相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。