贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）黔东民终字第623号
上诉人（原审被告）贵州仰阿莎富硒食品有限公司。地址：贵州省丹寨金钟经济开发区食品园。
法定代表人饶意英，该公司总经理。
委托代理人戴文勇，贵州宏强律师事务所律师
被上诉人（原审原告）贵州翼黔鸿业钢结构有限公司。地址：贵州省丹寨金钟经济开发区金钟大道旁。
法定代表人王文刚，该公司总经理。
委托代理人官林，该公司副总经理。
委托代理人潘明标，贵州华正律师事务所律师
上诉人贵州仰阿莎富硒食品有限公司与被上诉人贵州翼黔鸿业钢结构有限公司建设工程施工合同纠纷纠纷一案，不服丹寨县人民法院（2015）丹民初字第083号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年06月02日受理立案，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。原审判决认定：2012年09月22日，原告与被告签订《建设工程施工合同》，被告将其在贵州省丹寨金钟经济开发区拟建的厂房预制车间、腌制车间和包装车间承包给原告施工。合同第一部分协议书第三条、五条、第三部分专用条款第26条、第47条第（3）项、第（5）项约定：合同工期总日历天数150天；建筑面积约5810.29平方米，每平方米619.59元，工程总价360万元；剩余工程款在工程竣工验收后办理工程结算，预扣结算总价5%的工程保证金后，一次性支付完毕；施工设计图内增、减工程，按承包方报价增、减，施工设计图之外增加的工程内容，按照省州（2004）五部计价定额结算，材料价格按黔东南州住建局在贵州省建设工程造价信息上发布的凯里地区价格和工程项目所在地的地材价格结算，结算总价下浮8%的约定；支付工程尾款时，承包方提供税务发票。
合同签订后，原告按照合同约定施工，2013年年底完工，工程尚未组织竣工验收。本院于2015年01月22日作出的（2015）丹民初字第004号民事判决书认定，被告于2014年10月对原告完工的预制车间、腌制车间和包装车间已投入使用。根据施工设计图，该工程减少450平方米的工程量，从2013年05月10日至2013年07月21日，增加了拆墙、砌墙、降土等工程量，增加工程的价款为136603.50元，在庭审中，原告提出还增加了一道卷帘门和一个雨棚3600元，被告予以认可。该工程的实际工程价款应为［（5810.29平方米-450平方米）＊每平方米619.59元］＋136603.50元＋3600元=3461385.58元，截至2013年10月14日，被告已支付原告工程款304万元，被告实际尚欠原告工程款421385.58元。因被告以原告没有提供相关验收资料，无法进行竣工验收，达不到支付尾款的条件为由拒付剩余工程款，为此，原告于2015年02月11日向本院提起诉讼。
原审认为：原、被告签订的《建设工程施工合同》是双方在平等自愿的基础上签订的，且不违反法律的禁止性规定，系有效协议，受法律保护；合同签订后，原告依约完成了该工程的施工；根据施工设计图，该工程减少450平方米的工程量，原告认可，予以认定；从2013年5月10日至2013年7月21日，该工程增加了拆墙、砌墙、降土等工程量，增加工程的价款为136603.50元以及在庭审中，原告提出还增加了一道卷帘门和一个雨棚3600元，被告予以认可，均予以确认；原告增加诉讼请求的工程增量款173995.50元中的圈梁款37392元，因双方未明确约定圈梁属于增量工程，因此，被告对此项的辩解理由成立，予以采纳，对原告的此项请求不予支持；该工程的实际工程价款应为［（5810.29平方米-450平方米）＊每平方米619.59元］＋136603.50元＋3600元=3461385.58元，减去被告已支付的工程款304万元，被告实际尚欠原告工程款421385.58元；原告请求超过421385.58元的部分，被告不予认可，且原告无证据证明，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条关于当事人对自己提出的主张，有责任提供证据证明，否则，承担不利后果的规定，不予支持，由原告自行承担举证不能的法律后果；被告提出工程质量并未合格，墙面有裂痕的问题，因被告已对该工程投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”之规定，不予采纳被告的这一主张；被告主张暂扣5%工程款的质保金，鉴于被告已对该工程投入使用达6个月之久，且未约定质保期，故被告的这一主张，不予采纳，但原告在被告支付剩余工程款之时，应向被告提交与该工程相应的建设资料和税务发票。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告贵州仰阿莎富硒食品有限公司在本判决发生法律效力后三十日内，支付原告贵州翼黔鸿业钢结构有限公司工程款421385.58元。二、驳回原告贵州翼黔鸿业钢结构有限公司的其他诉讼请求。案件受理费15452元，减半收取7726元，由被告贵州仰阿莎富硒食品有限公司承担3000元；由原告贵州翼黔鸿业钢结构有限公司承担4726元。原审判决后，贵州仰阿莎富硒食品有限公司以如下理由上诉：1、原判认定事实错误，被上诉人施工的工程尚未验收，也未向上诉人递交工程报告和相关验收资料，上诉人对未验收的车间是临时存放原料和设备，还未对验收的工程投入使用；2、原审未对上诉人是否对未验收的工程“擅自使用”列出相应的证据证明，判决上诉人支付被上诉人的尾款421385.58元是不能令上诉人信服；3、原判适用法律错误，只有验收工程，才能解决双方的纠纷，要求撤销原判第一项，驳回被上诉人的诉请及一、二审诉讼费由上诉人承担。
二审举证期限内贵州仰阿莎富硒食品有限公司未提供新的证据。
贵州翼黔鸿业钢结构有限公司二审答辩的理由：原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，判决结果得当，要求驳回上诉人的诉请。二审举证期限内贵州翼黔鸿业钢结构有限公司未提供新的证据。二审查明的事实与一审一致。
本院认为：上诉人贵州仰阿莎富硒食品有限公司与被上诉人贵州翼黔鸿业钢结构有限公司答订的《建设工程施工合同》是双方在平等自愿的基础上签订的，是双方的真实意思表示，不违反法律和行政法规，该协议合法有效，本院予以确认，受法律保护，协议签订后，双方按协议约定履行各自的义务，在施工期间，上诉人又增加了拆墙、砌墙、降土、安装一道卷帘门和一个雨棚等工程量，被上诉人按双方的约定和要求施工完工，在原审庭审中经双方核算，上诉人已支付给被上诉人的工程款共计304万元，还尚欠421385.58元。工程完工后，虽还未经相关部门验收，但上诉人于2014年10月已在完工的预制车间、腌制车间和包装车间已投入使用至今，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”之规定，上诉人应将尚欠的工程尾款421385.58元支付给被上诉人。上诉人提出被上诉人施工完工的工程还未经相关部门验收，其不应支付尚欠的工程尾款，要求二审改判的上诉理由，本院不予采纳。据此，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，判决结果得当，应予维持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15452元上诉人贵州仰阿莎富硒食品有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 余万灵
审判员 龙七奇
审判员 王大梅
二〇一五年八月二十七日
书记员 郑华品