甘肃省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）甘民终122号上诉人（一审原告）赵健。被上诉人（一审被告）中核四〇四有限公司，住所地甘肃矿区。组织机构代码22433024－0。法定代表人王俊峰，该公司总经理。委托代理人曾亿彪，该公司工作人员。委托代理人杨占军，甘肃矿区核城律师事务所律师。上诉人赵健与被上诉人中核四〇四有限公司（以下简称四〇四）工伤保险纠纷一案，甘肃矿区人民法院作出（2015）矿民初字第95号民事判决后，赵健不服向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人赵健，被上诉人四〇四的委托代理人曾亿彪、杨占军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审经审理查明，赵健于2002年1月11日因公受伤，于2005年3月1日由甘肃矿区劳动局依据《工伤保险条例》认定为工伤，劳动能力鉴定结论为八级伤残。2004年赵健上岗后，所在单位为其重新安排了工作岗位。2005年6月30日，赵健向中核四〇四厂寄送了损害赔偿申请书，2005年8月1日，赵健向甘肃矿区劳动局寄送了劳动仲裁申请书。2010年中核四〇四有限公司完成对赵健的工伤保险待遇支付。2015年7月12日，赵健向甘肃矿区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委于2015年7月13日收到赵健寄送的劳动仲裁申请书，于7月20日作出矿劳仲案字（2015）007号不予受理案件通知书，以赵健的劳动争议申请仲裁时效期超过规定的期限为由决定不予受理。赵健2005年和2015年社会保险月缴费基数分别为1432.81元和5766.28元；中核四〇四总公司第三分公司2005年和2015年社会保险单位月缴费工资总额分别为686998.97元和4101271.95元。赵健向一审法院起诉，请求：判令用人单位中核四〇四有限公司赔偿在职伤残补助金521250元及其按同期银行贷款利率计算的逾期利息；从2015年9月份起每月支付在职伤残补助金3750元和承担本案全部诉讼费用。一审法院认为，本案的争议焦点为：1、赵健要求四〇四支付在职伤残补助金的主张是否有法律依据；2、赵健主张其上岗后因伤残致使工资下降是否有事实依据；3、赵健的仲裁申请是否超过仲裁时效。关于赵健要求四〇四支付在职伤残补助金的主张是否有法律依据的问题。赵健要求四〇四支付在职伤残补助金的法律依据是1996年8月12日劳动部《企业职工工伤保险试行办法》第二十四条：职工因工致残被鉴定为五级至十级的，原则上由企业安排适当工作，并可以享受以下待遇：（二）因伤残造成本人工资降低时，由所在单位发给在职伤残补助金，标准为工资降低部分的百分之九十，本人技能提高而晋升工资时，在职伤残补助金予以保留。2004年1月1日《工伤保险条例》施行。2007年11月9日劳动和社会保障部发布《关于废止部分劳动和社会保障规章的决定》，宣布废止《企业职工工伤保险试行办法》，废止理由是：“已被《工伤保险条例》代替”。即《工伤保险条例》出台之后，《企业职工工伤保险试行办法》虽未自然失效，但已不再适用。《工伤保险条例》关于工伤保险待遇的规定中没有关于工伤职工由于伤残导致工资降低应当发放在职伤残补助金的规定，也就是说《工伤保险条例》没有保留《企业职工工伤保险试行办法》第二十四条（二）项的规定。那么对于赵健这种工伤事故发生在《工伤保险条例》出台之前，工伤认定依照《工伤保险条例》进行，工伤认定完成在《工伤保险条例》出台之后，如何处理？根据《工伤保险条例》第六十七条规定：“本条例自2004年1月1日起施行。本条例施行前已受到事故伤害或者患职业病的职工尚未完成工伤认定的，按照本条例的规定执行。”甘肃省《关于贯彻落实〈工伤保险条例〉的实施意见》(二十三)：“《条例》实施前发生的工伤，劳动保障行政部门已作出工伤认定的，工伤待遇和支付渠道按原来的规定执行，可以从《条例》实施后按照《条例》和本意见规定的标准调整伤残津贴、供养亲属抚恤金、生活护理费;《条例》实施前发生的工伤，按照《条例》规定的时限申报，在《条例》实施后完成工伤认定的，工伤待遇按照《条例》和本意见规定的标准从原渠道支付。《条例》实施后发生的工伤，用人单位未参加工伤保险的，工伤待遇按照《条例》和本意见规定的标准由用人单位支付;《条例》实施后发生的工伤，用人单位已经参加工伤保险的，按照《条例》和本意见规定支付工伤保险待遇。”按照上述规定，对于赵健的这一类情形，其工伤认定及工伤保险待遇均应按照《工伤保险条例》进行，而不能适用《企业职工工伤保险试行办法》。因此，赵健的主张没有法律依据。关于赵健主张其上岗后因伤残致使工资下降是否有事实依据问题。根据《试行办法》第二十四条（二）项规定，因伤残造成本人工资降低时，由所在单位发给在职伤残补助金。因此，用人单位发放在职伤残补助金的前提是存在工伤职工伤残造成本人工资降低的情形。赵健提供的工商银行牡丹灵通卡账户明细清单显示其2014年8月1日至2015年8月23日工资借贷明细、建设银行自助终端客户凭条显示其2014年8月8日至2015年8月7日工资交易明细、2004年3月至5月工资凭条以及《证明》所显示的赵健2005年、2015年月缴费基数和中核四〇四有限公司第三分公司2005年、2015年单位月缴费工资总额均不能证实赵健存在因伤残致使本人工资降低的事实。赵健主张的521250元在职伤残补助金是“经测算”得到的，并没有准确的计算依据和标准。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”赵健对其主张应当承担举证不能的责任。关于赵健的仲裁申请是否超过仲裁时效的问题。四〇四主张赵健的诉讼请求已经超过仲裁时效。赵健依据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十一条：“权利人对同一债权中的部分债权主张权利，诉讼时效中断的效力及于剩余债权，但权利人明确表示放弃剩余债权的情形除外。”其主张的是民事诉讼时效，但是本案为劳动争议案件，应适用《劳动争议调解仲裁法》关于仲裁时效的规定。《劳动争议调解仲裁法》第二十七条：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。”赵健于2005年8月1日向甘肃矿区劳动局寄送了劳动仲裁申请书，如果结合其提交的存在形式瑕疵的劳动仲裁申请书，其中确有要求所在单位赔偿2004年至2025年工资差额的请求，可以认定构成仲裁时效的中断。除此之外，赵健诉称2004年上岗后曾多次向中核四〇四办公室、劳动人事处、第三分公司提出过书面申请，但问题一直没有得到解决，但无相关证据证实。但是赵健提交的《2010年2月3日关于赵健同志工伤费用支付事宜协调会会议纪要》显示，中核四〇四有限公司于2010年完成了对赵健工伤保险待遇的支付，由于在职伤残补助金属于工伤保险待遇的范畴，因此，中核四〇四有限公司于2010年完成了对赵健工伤保险待遇支付的事实，可以认定构成仲裁时效的中断。如果赵健对所在单位支付工伤费用的项目有异议，应当至迟自2011年1月1日起一年内申请劳动争议仲裁。赵健于2015年7月12日向甘肃矿区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动争议仲裁申请，已经超过仲裁时效。7月20日，仲裁委作出矿劳仲案字（2015）007号不予受理案件通知书，以赵健的劳动争议申请仲裁超过规定的期限为由不予受理，并无不当。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条：“劳动争议仲裁委员会根据《劳动法》第八十二条之规定，以当事人的仲裁申请超过六十日期限为由，作出不予受理的书面裁决、决定或者通知，当事人不服，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理；对确已超过仲裁申请期限，又无不可抗力或者其他正当理由的，依法驳回其诉讼请求。”综上所述，原告赵健的诉讼主张没有法律和事实依据，且已超过仲裁时效。依照《劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回原告赵健的诉讼请求。案件受理费10元，由原告赵健承担。一审宣判后，赵健不服提出上诉，请求：1、撤销一审判决，发回重审或依法改判。2、判决被上诉人赔偿在职伤残补助金521250.00元。3、判决被上诉人从2015年9月份起每月支付在职伤残补助金3750.00元。4、判决被上诉人支付在职伤残补助金521250.00元按同期银行贷款利率计算的逾期利息。5、判令被上诉人赔偿上诉人上诉和后续程序发生的差旅费和误工费。6、判决被上诉人承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：1、一审判决不适用《企业职工工伤保险试行办法》（以下简称《办法》）的规定对在职伤残补助金进行赔偿是错误的。甘肃省《关于贯彻落实的实施意见》属于行政规范性文件，不属于地方政府规章，一审作为审理依据是错误的。上诉人于2002年1月11日因公受伤，已于2005年3月1日经甘肃矿区劳动局认定为工伤，劳动能力鉴定结论为八级伤残。工伤医疗期的工伤待遇经过行政诉讼已经支付。工伤事故发生时的劳动岗位是七岗。上诉人于2004年2月上岗后，被上诉人鉴于上诉人已丧失部分劳动能力，重新安排到十岗的劳动岗位。没有聘用职称，工资收入很低，现岗位和原岗位收入差距很大，因工伤伤残造成本人工资降低。要是没有发生工伤事故，上诉人应晋级到五岗的高级职称，这是预期可获得的利益，属于可期待的工资收入，依法理应得到赔偿。故根据《中华人民共和国立法法》第84条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第1条，最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》等法律确定的法不溯及既往的原则，对于上诉人因公受伤后的在职伤残补助金，应该适用工伤事故发生时原劳动部1996年发布《办法》第二十四条第一款第二项的规定。另外，上诉人于2002年1月受伤，而《工伤保险条例》于2004年1月1日生效，其间有两年的时间，足够完成工伤认定、劳动能力鉴定和待遇支付，正是由于被上诉人没有依法申报工伤，造成了工伤认定和待遇的迟延支付，造成在职伤残补助金的损失。2005年1月12日最高人民法院的电话答复[2004]行他字第14号和其他省的一些案例也认为用人单位怠于向劳动保险部门申报公伤，致使工伤待遇未能按原有规定及时落实的，应赔偿在职伤残补助金。2、一审认定上诉人的请求超过劳动仲裁时效于法无据。按照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第1条第1款第1项和第2条规定，劳动关系存续期间因支付工资发生的争议，不受仲裁时效限制。按照《办法》的规定，在职伤残补助金是作为工资的一部分按月支付，一直保留，其不属于一次性伤残补助金，虽然都属于工伤保险待遇的范畴，但属于不同的概念，与按月发放的伤残津贴相同，都属于工伤工资，一直发放到办理退休手续为止。因此上诉人主张的在职伤残补助金应比照工资待遇不受仲裁时效限制。其次，从2002年工伤事故发生时起，一直到现在，工伤诉讼程序一直在不断的进行，期间2013年还进行了劳动能力鉴定。工伤认定，劳动能力鉴定，工伤待遇支付，在职伤残补助金和工伤康复治疗，都属于工伤保险法律关系，且基于同一事实，同一法律关系，相同的主体和当事人。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第11条、第13条、第14条、第17条、第15条第2款的规定和法释(2008)11号的规定，对部分权利提起诉讼，诉讼时效中断的效力及于剩余权利。因此，上诉人要求被上诉人赔偿在职伤残补助金，并没有超过诉讼和仲裁时效。3、一审判决认定上诉人没有因工伤造成工资收入降低事实不清。因为工伤丧失部分劳动能力，重新安排劳动岗位，造成工资收入减少的事实存在。经测算，从2004年2月份上岗到2015年8月份提起诉讼时，共十一年零七个月，每年的工资、福利、奖金和五险一金的损失按最低五万元计算，每月应支付在职伤残补助金3750.00元，十一年零七个月工资差额的90%应为521250.00元。关于此项在职伤残补助金，2004年上岗后，上诉人曾多次向被上诉人及相关单位提出过书面申请，但问题一直没有得到解决。4、一审未依法调取工资减少的证据违法。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第6条、第2条规定，被上诉人负有工资减少的证明责任，其不举证，应承担不利后果。在被上诉人不举证工资减少的情况下，申请法院调取上诉人工资减少的证据，符合法律的规定。被上诉人四〇四辩称，本案是工伤保险待遇纠纷的法律关系，应适用《工伤保险条例》第六十七条的规定。上诉人虽是2002年受伤，但提交工伤认定申请，是通过嘉峪关同舟律师事务所梁南山挂号信寄到甘肃矿区劳动人事处，嘉峪关邮政戳时间是2003年12月12日。工伤条例生效后，上诉人的工伤认定并未完成，适用条例规定并无不当。上诉人提出工伤认定申请，因申请时间纠纷，未予认定，上诉人提起行政诉讼，甘肃矿区劳动局2005年3月1日对上诉人做出工伤认定决定，均符合条例规定，上诉人主张应适用《企业职工工伤保险试行办法》不符合事实，也不符合规定，更无法律依据。一审认为上诉人主张不适用《工伤保险条例》的请求没有法律依据，符合条例规定，程序合法，适用法律正确。上诉人的诉讼请求超过仲裁、诉讼时效。我国《劳动法》第82条规定：“提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起六十日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请。”最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)第十三条规定当事人能够证明在申请仲裁期间内主张权利的，人民法院应当认定申请仲裁期间中断。上诉人逾期主张权利，不存在时效中断问题。上诉人2005年8月1日向甘肃矿区劳动局寄送劳动仲裁申请书，已经超过仲裁的时效，不存在时效中断。此后，上诉人再未提出主张。即便根据《劳动争议调解仲裁法》规定的一年仲裁时效，或根据一般二年诉讼时效，到本诉开始时也早已超过法律规定的诉讼时效。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人请求与理由无法律依据，请求二审驳回上诉，维持原判。一审查明事实清楚，二审予以确认。本院认为，本案争议焦点是，一、上诉人赵健请求在职伤残补助金有无法律和事实依据。二、上诉人赵健的请求是否超过仲裁时效。关于上诉人赵健请求在职伤残补助金有无法律和事实依据的问题。上诉人赵健于2002年1月11日因公受伤，于2005年3月1日经甘肃矿区劳动局认定为工伤。在作出八级伤残的工伤认定之时，《工伤保险条例》已颁布施行。依照《工伤保险条例》第六十七条“本条例自2004年1月1日起施行。本条例施行前已受到事故伤害或者患职业病的职工尚未完成工伤认定的，按照本条例的规定执行。”的规定，对上诉人赵健的工伤待遇计算方式应适用《工伤保险条例》之规定。鉴于《工伤保险条例》中并未规定“在职伤残补助金”的项目，上诉人赵健请求四〇四支付在职伤残补助金的主张无法律依据，依法不予支持。关于上诉人赵健所提因其丧失部分劳动能力而被调岗，导致工资降低的部分应由用人单位赔偿的主张。本院认为，上诉人受工伤后，已获得的工伤保险待遇是对丧失劳动能力部分的经济补偿。现用人单位根据赵健的劳动能力安排相应的劳动岗位，并核发该劳动岗位相应的工资，符合同工同酬的劳动原则，上诉人赵健上述主张无事实依据，不予支持。关于上诉人向二审提交调取证据申请，请求调取2001年中试工程项目经理部聘用上诉人为工程师的厂发文件及2001年同聘为工程师其中任一员工2014年8月至2015年8月银行卡工资数据。经审查，上诉人的申请与本案请求支付在职伤残补助金的主张无关联，依法不予准许。关于上诉人的请求是否超过仲裁时效的问题。上诉人认为在职伤残补助金作为工资的一部分，比照工资待遇不受仲裁时效限制，且一直向相关部门主张权利未超过仲裁。本院认为，工资是指用人单位依据劳动合同的约定以货币形式支付给劳动者的劳动报酬，根据《关于工资总额组成的规定》内容，工资包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资以及特殊情况下支付的工资等。上诉人主张的在职伤残补助金不包含在法定的工资项目之内，故不能比照适用工资待遇不受仲裁时效限制的法律规定。一审依照《中华人民共和国劳动争议仲裁调解法》第二十七条的规定，按四〇四于2010年完成工伤保险待遇支付的时间作为赵健知道或应当知道其权利被侵害的时间起算仲裁时效有法律及事实依据，本院予以确认。故上诉人关于在职伤残补助金的请求已超过仲裁时效。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求及理由均无法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人赵健承担。本判决为终审判决。审 判 长  张 岩代理审判员  马巧玲代理审判员  赵学平二〇一六年四月二十六日书 记 员  华尔丹