四川省青川县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）青川刑初字第02号
公诉机关青川县人民检察院。
被告人贺某某（曾用名贺某甲），男，出生于1976年10月14日，汉族，初中文化，四川省绵阳市人，个体经营户。2014年7月9日因涉嫌非法经营罪由青川县公安局刑事拘留，同年8月11日被依法执行逮捕，现羁押于青川县看守所。
辩护人郑泽，四川联衡律师事务所律师。
被告人姚某某，男，出生于1986年1月25日，汉族，中专文化，四川省青川县人，个体经营户。2014年9月11日因涉嫌非法经营罪由青川县公安局刑事拘留，同日即被该局决定取保候审。
青川县人民检察院以青检刑诉（2014）99号起诉书指控被告人贺某某、姚某某非法经营一案，于2014年12月11日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，于2015年1月26日公开开庭审理了本案。青川县人民检察院检察员刘晓燕出庭支持公诉，二被告人到庭参加诉讼，现已审理终结。
青川县人民检察院指控，被告人贺某某、姚某某均未办理《特种烟草专卖经营许可证》。2013年1月至2014年7月期间，被告人贺某某将价值139750元的“专供出口”卷烟销售给被告人姚某某，被告人姚某某将其购买的“专供出口”卷烟在自己经营的红达超市内进行销售。2014年3月6日，青川县烟草专卖局在被告人姚某某处查获了尚未销售的“专供出口”卷烟价值29812元。同年7月8日，青川县公安局在绵阳市被告人贺某某经营的贺记名烟行等处查获“专供出口”卷烟价值27575元。被告人贺某某非法经营“专供出口”卷烟价值167325元，被告人姚某某非法经营“专供出口”卷烟价值139750元。二被告人的行为应以非法经营罪追究刑事责任。被告人姚某某归案后有坦白和立功情节，可予以从轻处罚。
二被告人对指控罪名均不持异议，仅是被告人贺某某及其辩护人对销售数额和作案工具面包车提出异议，称给被告人姚某某开具销货清单中“标有出字样”才系自己提供的“专供出口”卷烟，价值87625元，而非指控的139750元，在家中和烟行搜查的卷烟价值27575元，其中在家中查获的卷烟价值13700元系馈赠亲友的礼品盒，另在烟行查获的13875元还未销售，应属未遂，其数额应予以扣减。
经审理查明，被告人贺某某与被告人姚某某系从事烟草卷烟的零售商，办有烟草零售经营许可证，被告人贺某某在绵阳开办了贺记名烟行、被告人姚某某在竹园开办了红达超市，二人均在店内经营香烟。2013年1月起，二被告人均未办理《特种烟草专卖经营许可证》而非法从事“专供出口”卷烟业务，主要经营品种有“紫云、盖玉溪、软云烟、中华、盖紫云”。被告人贺某某陆续给被告人姚某某提供以上货源，并填写销货清单，在每一张清单上记载了卷烟的品名、数量、单价及金额，并在销售的大部分卷烟名下标明“出”字样，即为所谓的“专供出口”卷烟，共计价值87625元。另在2014年3月1日销货清单中载明软云25条、单价145元，金额3625元，2013年1月24日销货清单中载明盖玉50条、单价130元、金额6500元，被告人姚某某予以认可，而被告人贺某某不予认可，提出该品名未标“出”字样。同年2月24日销货清单中载明出中18条，未反映金额，被告人贺某某提出该品名实际未销售。同年2月8日清单中记载2月5日出软云1**条、单价147元，金额14700元，被告人贺某某不予以认可。同年2月12日销货清单中的“出软云烟25条、单价147元、金额3675元，记载2月8日出盖玉75条、单价130元、金额9750元，出软云烟25条、单价147元、金额3675元”，其中“出盖玉75条、单价130元、金额9750元，出软云烟25条、单价147元、金额3675元，总计13425元”系重复计入。被告人姚某某提供便签一张，载明内容为“刘哥回、盖玉10条、单价130元，金额1300元，紫云50条、单价70元、金额3500元，总计4800元。”同年3月6日，青川县烟草专卖局在被告人姚某某处查获尚未销售的“专供出口”卷烟价值29812元。2014年7月8日，青川县公安局在绵阳市被告人贺某某经营的贺记名烟行和住处查获“专供出口”卷烟价值27575元。案发后，被告人姚某某如实供述、举报他人犯罪线索并协助抓获。
上述事实，由公诉机关提出，并经质证的以下证据证实在案：
1、物证，证实了2014年7月8日在贺某某处扣押的涉案专供烟共计167条及运输卷烟所用车辆。
2、书证（1）受案登记表、青川县烟草专卖局案件移送函、关于姚某某有立功表现的情况说明、立案决定书、拘留证、逮捕证、取保候审决定书，证明案件来源、受、立案经过，采取强制措施的种类、二被告人的主体身份系完全刑事责任能力及被告人姚某某的立功情节。
（2）烟草专卖零售许可证（许可证号15100701010000935，贺某某，许可范围：卷烟零售、雪茄烟零售）。绵阳市烟草专卖管理信息系统（贺某某烟草专卖许可证信息）、个体工商户营业执照（注册号：510707600026662，贺某某，绵阳市涪城区剑南批发市场日杂区B幢10号，经营范围：卷烟、雪茄烟零售）。烟草专卖零售许可证（许可证号510082203000051，赵某甲，许可范围：卷烟零售、雪茄烟零售）；四川省烟草专卖管理信息系统（赵某甲烟草专卖许可证信息）；营业执照（注册号：510822600099752，赵某甲，个人经营），证实了二被告人办有烟草零售许可证，经营范围只有卷烟、雪茄烟零售。
（3）银行存款业务回单、姚某某提供的贺某某书写的销货清单，证实了被告人姚某某给贺某某支付烟款及贺某某给姚某某书写的销货清单，载明专供出口的卷烟价值。
（4）青川县烟草专卖局立案报告表、检查勘验笔录及照件、先行登记保存通知书、现场查获贺某某走私卷烟、假冒卷烟明细表及贺某某销售给姚某某物品价值核实明细表、卷烟价格证明书、证实了2014年3月6日，青川县烟草专卖局在姚某某处查获由贺某某批发的涉及专供出口卷烟190.8条，价值29182元的情况（系烟草专卖局移送材料）。
（5）现场查获贺某某走私卷烟、假冒卷烟明细表及贺某某售给姚某某物品价值核实明细表、卷烟价格证明书，证实了贺某某涉案走私卷烟167条，价值27575元；销售给姚某某走私烟190.8条，价值29182元；合计357.8条.
3、证人证言（1）赵某甲的证言，证实了2014年3月6日青川县烟草专卖局在红达副食店查获的卷烟是我和女婿姚某某在绵阳剑南市场从一个叫贺某某的人手上购进的，我们是2013年10月开始在贺某某处拿专供出口烟的，除了从烟草局拿的烟之外，我店子卖的烟全部是从贺某某那里购进的事实。
（2）廖某某的证言，证实了公安机关在绵阳剑南市场店中搜查出的销货清单都是贺某某所写，是真实交易记录，所写清单只有被查获这一种款式，同时证实贺某某在卖走私烟和假烟的事实。
（3）雍某某的证言，证实了我从2005年开始搞货运，货车车牌号为川B344**，一般运输五金、杂货、烟酒、菜等。2009年我开始帮绵阳剑南市场一个批发卷烟的贺老板给竹园的商家带卷烟等货，竹园常找老贺拿烟的有：何某某、姚某某、赵某乙、赵某丙、杨某等人。我还帮姚某某带过3万元货款给老贺，拿的是现金。老贺如果拿的烟件数少就用电瓶车运过来，多了，就用一个五菱面包车，车牌号是川BBR3**。老贺没给他说过运输的是“专供出口”烟还是假烟，只是给我说过运输烟量不能太大，我们有约定，高速或其它地方被查到，我一概不认。2014年7月10日，我看见赵某丙带一个女人到他摊位，她给我说是老贺的妻子，那个女的就说，贺某某被抓，以后没有货了，不要联系了，并说不要乱说让我帮贺某某运烟的事。
（4）证人赵某乙的证言，证实了2013年，贺某某让我拿一种叫“专供出口”的软紫云烟，并说“专供出口”卷烟品种多，是逃了税的，便宜，利润空间大，还保证是真的，我没要。2014年7月10日，贺某某妻子来竹园找我说贺某某被抓，暂时不要打电话要烟，我知道贺某某在经营“专供出口”的烟和假冒烟，我估计就是这些事情让贺某某出了问题。
（5）证人何某某的证言，证实2013年5月份，贺某某让我拿一种叫“专供出口”的软紫云烟，并说这种烟品种多，价格便宜，利润空间大，我没要。2014年7月10日，我听说贺某某妻子给竹园在贺处购烟的商家打招呼说贺某某被抓了，该销毁的单子就销毁。
（6）证人赵某丙的证言，证实了2013年底，我在贺某某处购进过少量“专供出口”的紫云烟。2014年7月10日，贺某某的妻子对我说贺某某被抓了，以后不要打电话，喊我们把以前贺某某写的销毁清单销毁。基本上竹园商家要进“专供出口”卷烟都是刘某某在绵阳把烟带回竹园。
4、被告人贺某某供述及当庭陈述，证实了自己未办理《特种烟草专卖经营许可证》而非法经营专供出口卷烟，并将卷烟销售给了竹园的姚某某，在提供的销货清单中在卷烟品名下标注“出”字样的就是销售的“专供出口”卷烟。
5、被告人姚某某供述及当庭陈述，证实2014年3月6日青川县烟草专卖局在其红达副食店内检查发现的“专供出口”烟及假冒卷烟，都是我在绵阳剑南103市场贺记名烟行贺某某处购进的，我没有特种经营许可证，烟都是贺某某联系的竹园一个货车司机刘某某带回来的。我是2013年国庆后开始在贺某某处购专供烟的。提供给公安局的单据是贺某某写给我的。2014年7月10日，贺某某的妻子到我店面，叫我们把贺某某开给我们的销货清单销毁，说贺某某被抓，让我们不要卖在他们那进的走私、外渠道、假冒烟了，并让我给竹园其他商家打招呼不要卖他们的烟、并将单据毁了的情况，当庭说明2014年2月12日销货清单中的出盖玉75条（9750元）、出软云25条（3675元）与2014年2月8日清单系重复计算。
5、鉴定意见，证实了云烟（紫专供出口）1200盒、云烟（软珍品）专供出口、中华（出口）70盒均系真品卷烟。玉溪（出口），样品基数41条，系真品卷烟。玉溪（出口）10盒系假冒注册商标且伪劣卷烟。云烟（软如意）专供出口25条，系假冒注册商标且伪劣卷烟；云烟（紫专供出口）100条，系假冒注册商标且伪劣卷烟。中华（硬专供出口）18条、玉溪（硬和谐专供出口）14条、系真品卷烟。销货清单系贺某某书写。
6、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录，分别证实了2014年7月8日青川县公安局经侦大队办案人员对贺某某位于绵阳市凤凰城小区家中、绵阳市游仙区小枧沟镇自建楼房、车牌为川BBR3**的五菱面包车、绵阳市剑南103市场“贺记名烟行”、绵阳游仙区小枧沟镇洪发村门六组等地进行了搜查，搜查出走私烟。2014年7月28日廖某某对在姚某某处查获的扣押清单进行了辩认，确认清单系贺某某本人书写，2014年7月19日经雍某某辩认，贺某某（10）就是曾经让我向竹园托运过卷烟的姓贺的男子。经姚某某辩认，确定10号为贺某某。2014年7月15日经赵某甲、姚某某辩认，贺某某就是提供专供出口卷烟给我的人。案件相关照件及贺某某抽样指认照件。
7、视听资料，证实对被告人贺某某的讯问、搜查、抽样系采用合法程序进行。
8、辩护人出示的证明，分别证明了被告人贺某某在押期间表现较好、家庭困难及本人和妻子患有疾病的情况。
以上证据经过质证，被告人姚某某均无异议，被告人贺某某及其辩护人对销售数额和五菱车非作案工具提出异议外，对其它证据无异议，该案证据来源合法，所证内容客观真实，具有真实性、合法性、关联性，本院予以采信。对辩护人出示的证据，经质证，公诉人对证据的真实性无异议，对关联性提出异议，综合全案本院予以采信。
本院认为，被告人贺某某、姚某某未经许可经营法律规定的专卖物品，其中被告人贺某某非法经营数额121525元，未遂金额27575，总计149100元，被告人姚某某非法经营数额91713元，未遂金额29812元，总计121525元，扰乱了市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控事实及罪名经庭审确认成立。被告人及其辩护人提出部分销售金额有异议，一是2014年3月1日销货清单中记载有三种品名的卷烟，其中载明“软云25条、单价145元，金额3625元”，2013年1月24日销货清单中记载“盖玉50条、单价130元、金额6500元”，该二笔虽没有标注“出”，但确系被告人贺某某经营的“专供出口”品种，在以后的“专供出口”往来业务中也有此品名的卷烟，是其销售行为，也与被告人姚某某的供述相印证，提出未标有“出”字样非“专供出口”卷烟的异议不成立；二是2014年2月24日销货清单中记载“出中18条”，未标明单价，应为实际没销售的异议，该品名虽没有标明金额，但二被告人之间对该品名已交易过，并在该销货清单中也曾出现过“出中12条、单价300元、金额3600元”的表示，对该“出中”的价格双方都是清楚明了的，因此其异议不成立。三是2014年2月8日清单中记载的“2月5日出软云1**条、单价147元，金额14700元”，因在该清单中明确载明了销货时间、品名标有“出”字样及单价和金额，故其异议不成立。四是被告人贺某某及其辩护人提出2014年2月12日销货清单中的“出盖玉75条、单价130元，金额9750元、出软云烟25条、单价147元，金额3675元，总计13425元”系重复计入，这与当庭查证的事实一致，其异议成立，但同天还销售“软云烟25条，金额3675元”应为销售数额；五是对被告人姚某某提供便签一张，载明内容为“刘哥回、盖玉10条、单价130元，金额1300元，紫云50条、单价70元、金额3500元，总计4800元”的异议，因该笔证据未能达到确实充分，也未锁定承运人对该货源的印证是出自被告人贺某某处，故异议成立。六是被告人贺某某及其辩护人提出在家中查获的卷烟13700元（礼品玉溪14条x400元=5600元，礼品中华18条x450元=8100元）系自用和馈赠亲友的礼品盒，其辩解无相关证据佐证，要求排除之说不成立，应属未遂；而对商铺查获的卷烟价值13875系犯罪未遂的异议成立，本院予以采信。七是被告人及其辩护人提出扣押的面包车非作案工具，与庭审查证事实一致，其异议成立。被告人姚某某归案后能如实供述犯罪事实，举报他人并协助抓获，应为坦白和立功。被告人贺某某归案后认罪态度一般，但在法庭审理时能当庭自愿认罪，认罪、悔罪诚恳。鉴于二被告人均系初犯，具有未遂的法定从轻情节和当庭自愿认罪的酌定从轻情节，可予以从轻处罚，被告人姚某某还具有立功和坦白的法定从轻情节，根据二被告人的犯罪情节和悔罪表现，没有再犯罪的危险，对其宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第一项、第六十八条、第二十三条、第六十七条三款、第七十二条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人贺某某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年，并处罚金人民币10000元。
缓刑考验期限从判决确定之日起计算。
二、被告人姚某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，宣告缓刑三年，并处罚金8000元。
缓刑考验期限从判决确定之日起计算。
三、随案移送的作案工具电脑主机和手机予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省广元市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王建萍
人民陪审员 刘培琼
人民陪审员 刘 勇
二〇一五年二月十二日
书 记 员 徐萌桧