陕西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕民终33号
上诉人（一审原告）米金龙。
委托诉讼代理人：贾鹏，陕西众致律师事务所律师。
委托诉讼代理人：付毅，北京市东元律师事务所西安分所律师。
被上诉人（一审被告）西安市新城区米菊英泡馍馆。
经营者马毅特。
委托诉讼代理人乔春怀，陕西洪振律师事务所律师。
委托诉讼代理人李策，陕西洪振律师事务所实习律师。
被上诉人（一审被告）上海汉涛信息咨询有限公司。
法定代表人张涛，该公司董事长。
委托诉讼代理人薛晶。
被上诉人（一审被告）北京三快科技有限公司。
法定代表人：王兴，该公司总裁。
委托诉讼代理人：吕欣磊。
上诉人米金龙因与被上诉人西安市新城区米菊英泡馍馆（以下简称米菊英泡馍馆）、被上诉人上海汉涛信息咨询有限公司（以下简称汉涛公司）、被上诉人北京三快科技有限公司（以下简称三快公司）侵害商标权纠纷一案，不服西安市中级人民法院(2016)陕01民初878号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年1月3日立案后，公开开庭进行了审理。上诉人米金龙委托诉讼代理人贾鹏、付毅，被上诉人米菊英泡馍馆委托诉讼代理人乔春怀，李策，被上诉人汉涛公司委托诉讼代理人薛晶到庭参加了诉讼，被上诉人三快公司经本院合法传唤，未到庭，本院决定缺席审理。本案现已审理终结。
米金龙上诉请求：（一）撤销一审判决书；（二）判决支持米金龙一审的全部诉讼请求；（三）一审、二审案件诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：（一）上诉人作为老米家传人，使用“老米家”字样经营泡馍历史悠久。2011年12月21日注册“老米家”商标。上诉人在西安地区设立十余家分店，足以说明上诉人一直持续、广泛使用该商标，已经使一般消费者将“老米家”与其之间建立起紧密的联系。米菊英泡馍馆在其经营同种商品场所显著使用与涉案注册商标“老米家”相同字样的标识，侵犯了上诉人注册商标专有使用权。一审判决认定米菊英泡馍馆不构成侵权的事实错误；（二）无论怎样的命名习惯，也不能凌驾于注册商标专有权之上。米菊英泡馍馆在其餐饮店突出使用“老米家泡馍”字体牌匾，其店内墙体宣传、菜单、餐具、饭牌、塑料包装袋等均有“老米家泡馍馆”突出字样，并未与其注册的“西羊市”或者“西羊市127号”并用，与涉案注册商标“老米家”有所区分。该行为明显属于商标性使用，成为消费者识别商品或者服务来源的唯一标志，也足以使消费者产生混淆、误认。一审判决认定该使用行为只是一种当地回坊餐饮业命名的习惯或者是为了说明服务的提供者是回坊米姓家族人，构成描述性因素的认定错误。（三）“米家大院”是位于回坊，但并不是127号，且一审法院认定127号米家大院所经营的泡馍经营人马毅特及其母米菊英并无工商注册信息在内的任何证据支持。米菊英泡馍馆经营人是马毅特，其并非是传承米姓而来，一审认为其使用符合本地区回民餐饮业中招牌命名方式从何得来？且该泡馍馆是于2012年5月22日进行的注册，其经营并使用“老米家”商标的时间明显晚于上诉人申请商标注册的时间，故其并不享有“老米家”字号的在先使用权；（四）“老米家”是经过数代米姓人共同努力打造的招牌，上诉人为树立“老米家”泡馍品牌付出了全部的心血和做出了重要的贡献。而米菊英泡馍馆以“老米家”的名号不断开设泡馍馆，使得“老米家”商标商誉市场份额受到严重影响。且现在“老米家”仿冒品牌负面影响给广大市民和游客造成的不良后果均由上诉人承担，上诉人有权利亦有义务维护该商标的健康发展。“老米家”注册商标是经过国家商标总局审核予以注册，是具有显著性特征，且依法应得到法律保护的。一审判决不能以该商标显著性降低而否认上诉人享有的商标权利，从而使该注册商标形成虚设，商标侵权将大行其道，将会对“老米家”品牌发展造成毁灭性的打击。（五）汉涛公司、三快公司疏于尽到其审查义务，发布侵权信息，销售侵权商品及提供便利帮助米菊英泡馍馆实施侵犯商标权的行为，应承担相应的民事责任。
米菊英泡馍馆辨称,（一）“老米家”采用“老+姓氏+家”的命名方式，完全是依照西安市回坊商业经营的特点，成为一种描述性的标识的经营商号，可以与注册商标并存。其本身并不能表示服务或者商品的来源，并不是一种商标性使用。（二）米菊英泡馍馆在其泡馍馆店面门头专门标明了“西羊市”注册商标，并特别标明“西羊市127号分店”，示意来源；米金龙在其经营的泡馍馆使用的是“果渊斋”商标，故米菊英泡馍馆并非有意与米金龙店铺进行混淆。（三）米金龙虽然注册“老米家”商标，但其注册类别为30类，属于商品类商标，其并未在其经营的泡馍馆使用，故米菊英泡馍馆不承担赔偿责任；并且米菊英泡馍馆作为米家族人，早在该商标注册之前已经在43类餐饮业服务经营中使用“老米家”字号，并延续至今，米菊英泡馍馆享有在先使用权。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。
汉涛公司答辩称，（一）米金龙享有的“老米家”第30类的商品商标与本案争议的米菊英泡馍馆使用“老米家”、“米家”的家族名称、商号等事实情况毫无关联性；（二）汉涛公司经营的大众点评网系网络信息服务提供商，该信息均来自于商户及热心网友。汉涛公司作为一家上海公司，由于地域区划、饮食习惯等因素的影响，在米金龙怠于行使通知权利之前，并不知晓“老米家”商标，故汉涛公司已经尽到应尽的审核义务，并不存在帮助侵权的主观意图与行为。
三快公司答辩称，三快公司主要为服务企业和用户之间提供平台，并不参与经营。涉诉网页上所显示的信息皆为商户提供，三快公司在与商家签订合同时已经尽到了合理的注意义务；三快公司在收到起诉状后已第一时间删除了涉案侵权页面及相关内容，故三快公司对侵权行为并不知情，不存在主观恶意，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，请求二审法院依法驳回米金龙的上诉请求。
米金龙向一审法院起诉请求：1.确认三被告侵犯米金龙第8694402号注册商标专用权；2.三被告立即停止销售、许诺销售、帮助销售侵权产品的行为；3.三被告连带赔偿米金龙合理费用支出及侵权赔偿金共计100万元；4.米菊英泡馍馆立即拆除其“老米家”牌匾，且立即停止使用含有“老米家”内容的餐具、简介、标牌等物品，并应依法承担在《华商报》、《陕西日报》、《西安晚报》等媒体报纸第一版显著位置上就其侵权行为公开致歉、向公众予以更正说明，消除侵权影响；5.汉涛公司、三快公司立即删除、封停名下网站所有侵犯第8694402号注册商标专用权的销售网页，同时在其自己的网页和新浪网、腾讯网等网站首页显著位置，发布不少于3个月的致歉、更正启事，消除侵权影响；6.三被告承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2011年12月21日，米金龙经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（以下简称：商标局）核准，取得“老米家”注册商标专用权，核定使用商品为第30类的肉泡馍、肉夹馍（方便食品）、八宝饭、包子、饺子、馅饼、粥、元宵（截止），商标注册证号第8694402号，注册有效期限自2011年12月21日至2021年12月20日。2015年12月30日陕西省工商行政管理局认定西安市莲湖区果渊斋米家泡馍馆用于肉泡馍、肉夹馍（方便食品）、八宝饭、包子、馅饼、粥、元宵商品（服务项目）上的“老米家”商标为陕西省著名商标，有效期三年。米金龙在西安市北广济街经营的店铺“果渊斋清真米家泡馍馆“招牌。
2015年11月18日，米金龙申请陕西省西安市公证处进行证据保全，在公证处的电脑上登录“大众点评网”分别输入“米家泡馍”和“老米家泡馍”进行搜索，对搜索结果相关内容进行了证据保全。2015年11月19日，陕西省西安市公证处出具了（2015）西证民字第12874号公证书，该公证书所附网页打印件显示，“米家泡馍”的搜索结果中有“西羊市老米家泡馍（案板街店）”、“米家牛羊肉泡馍”、“果渊斋米家泡馍馆（北广济街店）”、“老米家大雨泡馍（西羊市店）”、“老米家泡馍馆（北院门店）”、“西羊市老米家泡馍（广济街店）”、“吉祥路老米家泡馍”、“老米家祥月楼泡馍馆”、“清真米志杰米家泡馍”等团购信息。“老米家泡馍”的搜索结果中有“西羊市老米家泡馍（案板街店）”、“老米家大雨泡馍（西羊市店）”、“老米家泡馍”、“果渊斋老米家泡馍馆”、“果渊斋老米家泡馍”、“老米家羊肉泡馍”、“老米家牛羊肉泡馍”、“老米家泡馍馆（北院门店）”、“西羊市老米家泡馍（西羊市店）”、“西羊市老米家泡馍（广济街店）”、“吉祥路老米家泡馍”、“老米家祥月楼泡馍馆”、“候玉老米家牛羊肉泡馍”、“老米家清真泡馍”等团购信息。其中“西羊市老米家泡馍（案板街店）”是米菊英泡馍馆的店铺，信息由米菊英泡馍馆发布。
2015年11月18日米金龙申请陕西省西安市公证处对“美团网”相关网页进行证据保全，在公证处的电脑上登陆“美团网”输入“老米家”进行搜索，对搜索结果相关网页进行了证据保全。2015年11月19日陕西省西安市公证处出具了（2015）西证民字第12876号公证书所附网页打印件显示，“老米家”的搜索结果中有“老米家泡馍馆”（门店价20）、“老米家大雨泡馍”、“老米家候玉泡馍”等团购信息。米菊英泡馍馆认为“老米家泡馍馆”（门店价20）与其无关，不是其发布的信息，所对应的泡馍馆也不是其涉案店铺。2016年4月1日，米金龙申请陕西省西安市公证处进行证据保全，在公证处的电脑上登录“大众点评网”参与了店铺“老米家（案板街店）”推出的促销团购，登录“美团网”参与了“西安老米家”推出的促销团购，对“大众点评网”和“美团网”网站相关内容进行了证据保全。之后公证人员与米金龙的代理人来到位于西安市新城区案板街南口路东的“老米家泡馍”，以普通消费者身份在点餐台出示团购劵编码进行点餐，以现金购买泡馍一份，获得消费单据两张、发票一张，对该店铺门头、店内场景及餐具、所点食物等进行了拍照。2016年4月7日，陕西省西安市公证处出具了（2016）西证民字第3260号公证书，该公证书所附网页打印件显示，“大众点评网”团购西安站上有米菊英泡馍馆的标注“[2店通用]老米家”、“仅售59.8元”的老米家泡馍团购销售信息，团购套餐中的“优质熟肉小炒”照片左下方、“自制冰糖雪梨”和“自制酸梅汤”饮料杯上均有上下排列的“家老”+“米”标识，店铺门头照片显示门头上方悬挂有“清真”+上中下排列的“老米家”字样的招牌，两侧外墙上有“百年老店”、“米家泡馍”、“西羊市127号分店”标识；该网站上同时显示有“[电子城]老米家候玉泡馍：老米家泡馍双人餐”、“火车站老米家大雨泡馍”、“[西安等]老米家泡馍”、“[西安]老米家泡馍馆”、“[西安等]老米家过桥米线关中第一煮”等其他团购信息。同时，在“美团网”西安站上有“老米家（案板街店）”价值50元的代金券团购信息，所附泡馍照片下方有上下排列的“家老”+“米”标识以及横向排列的“老米家”字样。其中“[2店通用]老米家、仅售59.8元”、“老米家（案板街店）”价值50元的代金券团购信息，拍摄的西安市新城区案板街南口路东的“老米家泡馍”的照片显示，门头上有“老米家泡馍”招牌，菜品简介上有上下排列的“家老”+“米”标识和“西羊市老米家泡馍”等字样，菜品照片上有“西羊市老米家泡馍”，筷子套上有上下排列的“家老”+“米”标识和“老米家泡馍”字样，餐具标牌上有“老米家”+“牛肉泡馍”字样。
2010年12月15日西安市碑林区老米家菊英泡馍馆登记注册，经营者为米菊英，经营场所在西安市碑林区环城南路96号，经营范围包括大型餐馆、炒菜、泡馍、酒水。2012年5月14日西安市碑林区老米家菊英泡馍馆经商标局核准，取得“西羊市”注册商标专用权，核定使用商品为第43类的快餐馆、餐厅、备办宴席、餐馆、自助餐馆、茶馆、饭店、自助餐厅、假日野营住宿服务等，商标注册证号第9394763号，注册有效期限自2012年5月14日至2022年5月13日。2012年5月22日米菊英泡馍馆登记注册，经营范围包括小型餐馆、服务，门头招牌为“清真老米家泡馍”，同时标注“西羊市127号分店”，其经营者马毅特系米菊英之子。现在的西羊市127号悬挂“清真老米家泡馍馆”招牌。此外，在西安市回坊商业街以“老安家”、“老白家”、“老孙家”等以“老+姓氏+家”的形式作为门头招牌的各有数家，另外还有以“老米家”作为招牌的泡馍馆。汉涛公司开办的大众点评网在网站首页“公司介绍”中称，其是中国领先的城市生活消费平台和独立第三方消费点评网站，……为消费者提供值得依赖的本地商家、消费评价和优惠信息、及团购、预约预订、外送、电子会员卡等O2O闭环交易服务；在网站首页底端提供了团购用户协议链接，打开此链接能够看到团购用户协议的条款内容，其中有用户在注册及使用该网站服务时承诺及保证提交的信息真实、准确、完整，并作了风险提示等。目前，三快公司开办的美团网上已无米金龙指控的侵权的团购信息。
庭审期间，米金龙称“老米家”商标于2010年9月25日申请注册，其历史渊源系因米金龙姓米；其对商标的使用方式是开设米家泡馍馆，店内餐具和商标都使用“老米家”，但未能提供证据。米菊英泡馍馆称其是将“老米家”作为字号使用，没有突出使用“老米家”；认可其在牌匾、筷子套、套具、简介上使用了“老米家”；马毅特于2009年10月开始在西安市西羊市127号经营“老米家泡馍”，“老米家”字号自此一直在服务场所、招牌和服务所用物品上使用至今，并提供了称是马毅特于2010年5月拍摄的店面日常经营的视频光盘，认为视频中出现的一张票据的开具时间及标识说明其在该时间之前已使用“老米家”。米菊英泡馍馆称其主张的在先使用权指自2009年10月以来一直在经营泡馍和小炒中将”老米家”作为字号，在门头牌匾、店堂内的经营用品、餐具、服务场所内的装潢装饰等上使用。
汉涛公司、三快公司称米金龙诉请中要求删除、封停的网页已不存在，米金龙证据中所涉被控侵权内容都已删除；米金龙当庭用手机查询后称已没有相关网页内容。汉涛公司、三快公司认为其是网络服务提供者，不是内容提供者，该信息内容的输入和上传均来自商铺，其仅提供信息平台，已尽到审核义务，不存在过错；三快公司称其接到本案诉状后，对米金龙公证保全的项目予以删除；米金龙称其没有告知汉涛公司其行为侵权。
一审法院审理认为，商标权是以保护商标为目的的民事权利，商标则是一种使用在商品上的标识，商标的主要功能在于使相关公众通过商标区分不同商品或服务的来源，这种识别功能是为消费者识别被标识的商品来源提供保障，避免相关公众对不同来源的商品或服务产生混淆、误认，即标识性是商标最基本的特性。本案米菊英泡馍馆、汉涛公司、三快公司使用“老米家”的行为是否构成对米金龙第8694402号“老米家”注册商标专用权的侵害，应从以下方面进行分析：
（一）争讼之注册商标专用权的保护范围。商标的保护范围是指一项商标取得注册商标以后，依法对该项商标进行保护的标准和依据。《中华人民共和国商标法》第五十六条规定：注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。由此规定说明，商标注册人只能对其核定使用的商品或服务享有专用权，而不能对与其使用的商品或服务“类似”的商品或服务享有专用权，即法律保护注册商标专用权是以“核定使用的商品或服务”为范围的;而注册商标专用权的保护范围应当扩大到与核准注册的商标相近似和与核定使用的商品或服务相类似的范围。根据查明的事实，米金龙经商标局核准，取得“老米家”注册商标专用权，核定使用商品为第30类的肉泡馍、肉夹馍(方便食品)、八宝饭、包子、饺子、馅饼、粥、元宵(截止)；米菊英泡馍馆使用了“老米家”字样，故不应否认米菊英泡馍馆使用的“老米家”与“老米家”注册商标文字内容相同的事实。
（二）米菊英泡馍馆使用的“老米家”是否属于商标性使用。商标的标识、产品、出处及商誉通过商标性使用实现了互动，商标性使用使得消费者将商标与固定的商品、服务联系起来，附着于商标背后的商誉也逐渐得到消费者的认同，最终形成的这种互动性，引导消费者识别和购买，为权利人带来商业利益。商标性使用的核心在于发挥商标的识别功能，并不是所有将商标与产品进行物理性结合的使用方式都归属为商标性使用。《中华人民共和国商标法》第四十八条规定:本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为o由此说明，商标性使用是指被控侵权人将商标权人的商标作为标识使用，如果不是以识别商品来源为目的使用某一标识或者将该标识用于非商业活动中，都不构成商标法意义上的商标使用行为。根据查明的事实，米菊英泡馍馆的经营者马毅特，与米菊英泡馍馆名称中的米菊英系母子关系；作为回坊米家族人以“老米家”为名经营泡馍、小炒类餐饮业；米菊英于2012年5月14日取得了第9394763号“西羊市”商标，核定服务项目为第43类的快餐馆、餐厅、备办宴席、餐馆等；米菊英泡镇馆将注册商标“西羊市”与“老米家”字号一并使用并注明了来源，强调自己是“西羊市老米家”;米菊英泡馍馆在每一店面的门头牌匾上标注为“西羊市127号分店”；“米菊英泡馍馆”的门头上有“老米家泡馍”招牌，菜品简介有“老米家”、“西羊市老米家泡馍”等字样，菜品照片上有“西羊市老米家泡馍”，筷子套有“老米家泡馍”字样，餐具标牌上有“老米家”+“牛肉泡馍”字样；米菊英泡馍馆注册的个体工商户名称中亦使用了“米菊英”，且符合本地区回民餐饮业中以“老+姓氏+家”的品牌和门头招牌命名的方式；相关网站上显示有“[电子城]老米家候玉泡馍：老米家泡馍双人餐”、“火车站老米家大雨泡馍”、“[西安等]老米家泡馍馆”、“[西安]老米家泡馍馆”、“[西安等]老米家过桥米线关中第一煮”等其他团购信息。由此事实表明，“老米家泡馍”虽然门头上使用了“老米家”，但其目的是为了说明服务的提供者是回坊米姓家族人，“老米家”文字在此仅构成描述性因素，并非为了指示该项服务的来源。故此米菊英泡馍馆使用的“老米家”不属于商标性使用。
（三）米菊英泡馍馆使用“老米家”的行为是否造成相关公众混淆、误认。商标的实质在于它是一种来源标志，指示商品的来源，该识别功能要依附于商品或服务才能得以实现；换言之，商标必须在经营过程中通过与商品或服务的结合，才能与商标所有人产生特定联系。基于这种联系，相关公众对产品或服务的来源产生误认、混淆，通常包括两种情形：一种是相关公众会误认为被控侵权商标所标示的商品或服务来源于商标专用权人;另一种是会误认为被控侵权商标所标示的商品来源与商标专用权人之间存在特定的联系。若使用他人商标不是作为识别使用，则不会存在混淆的可能性，法律并不禁止。根据本院查明的事实，以“老+姓氏+家”是一种约定俗成的回民餐饮业命名方式，这种命名方式及其以经营者姓氏为核心的代表性在相关回民餐饮业的消费群体中已有广泛的认知；在“老米家”商标被核准注册之前以及之后，在西安回民餐饮业有数家单独或者包含使用“老米家”作为餐饮业品牌的经营主体并存；“老米家”商标组成元素中“老”和“家”均为描述性词语，其中的“米”又是广泛存在的为公众所知悉的姓氏，因此“老米家”本身并不具在唯一指向性。上述因素降低了“老米家”商标的显著性，使得被标示的商品或服务来源并不具有唯一指向性，“老米家”商标亦因此并不县有显著性。此外，从“老米家”作为商业标识的历史与现状看，包括关菊英泡馍馆在内的不同主体长期在经营餐饮业中单独或者包含使用“老米家”字样，特别是在门头招牌上被数个餐饮业的经营主体使用，而使用“老米家”字样的经营主体为维护自己经营品牌的独立性亦会采取一定的区别方式，如关菊英泡馍馆对“老米家”字样的使用来源于米菊英的姓氏“米”，在门头牌匾上标注“西羊市127号分店”以示区分，表明其并无造成消费者误认为是米金龙提供的商品或者服务的主观愿望和侵权故意；而米金龙在其经营的店铺牌匾上并未使用“老米家”。同时，L本案在审理期间，米金龙未提交证据证明“老米家”注册商标通过其使用已经使消费者将“老米家”与其之间建立起紧密的联系，因此，虽然米菊英泡馍馆使用了“老米家”字样，但是综合考虑米金龙的“老米家”商标与米菊英泡馍馆“老米家”字样的使用情况及“老米家”商标本身的特点，“老米家”字样并不会成为消费者识别商品或服务来源的唯一标志，米菊英泡馍馆对“老米家”字样的使用客观上不会造成相关公众混淆、误认。
（四）米菊英泡馍馆使用的“老米家”是否构成侵害注册商标专用权。随着市场经济的发展，公民在法律允许的范围内，从事工商业经营逐渐增多。尤其在餐饮业以“老”加其“姓氏与家”组合作为企业招牌的情况较为普遍，且历史较为悠久，对于普通消费者而言，这种称谓所引发的联系大多是商品或服务的提供者与该姓氏有一定的关联，但并不必然指向某一特定的经营者；由于姓氏相同但无关联关系的经营者的存在，导致此类标识的显著性不强，消费者往往会通过这些经营者的其他特征来识别这类商品或服务的来源。因此，取得注册商标专用权并不意味着权利人有权禁止他人对其商标的一切使用行为，商标能禁止的只是有可能导致混淆的使用。商标注册人选择其作为自己的商标并不能赋予其对该标识的垄断性权利，而只是在该商标成为其产品来源标志的范围内，才有权受到保护。如前所述，因米菊英泡馍馆使用的“老米家”字样不属于商标性使用，不会造成相关公众混淆、误认，故米金龙主张米菊英泡馍馆使用“老米家”字样构成侵害商标权的行为，事实依据不足，依法不予支持。由于米菊英泡馍馆使用的“老米家”字样并不构成侵权，米金龙认为汉涛公司、三快公司构成侵权行为同样不能成立。考虑到米菊英泡馍馆使用的“老米家”字样不构成侵害注册商标专用权的行为，故其请求米菊英泡馍馆、汉涛公司、三快公司承担民事责任，同样不能得到支持。
综上，依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告米金龙的诉讼请求；案件受理费13800元，由原告米金龙负担。
本院二审中，米金龙提供二组证据：第一组为米金龙自营或连锁经营的多家“老米家”泡馍馆店内、价目表及泡馍商品等照片，拟证明米金龙多年一直持续使用“老米家”注册商标经营牛羊肉泡馍的事实；第二组为印有“老米家”标识的实物食品、餐巾纸、餐具、包装袋等，拟证明米金龙持续使用“老米家”商标经营泡馍的事实。米菊英泡馍馆认为该二组证据已经超过举证期限，不属于新证据，真实性不予认可，对其中一张照片认为系伪造；汉涛公司认为该二组证据不能证明“老米家”商标在上海存在知名度。本院经审查认为，一审庭审中，米金龙主张其一直使用“老米家”注册商标经营泡馍馆，其经营店内餐具、菜单和塑料袋上均有使用“老米家”注册商标的事实，但没有提供证据。二审中，米金龙提供上述二组证据，补充其在一审的主张，故该二组可以作为证据使用。第一组证据中部分照片显示店内悬挂有陕西省工商行政管理局认定的陕西省著名商标“老米家”的牌匾，该牌匾显示的内容与米金龙一审提交的证据一致，该事实亦被一审判决予以认定，米菊英泡馍馆并未提出异议；再该组照片也显示店铺门牌悬挂果渊斋老米家字样，与米金龙主张其亦使用“果渊斋”事实相互印证。米菊英泡馍馆虽不认可其真实性，也主张米金龙并未使用“老米家”注册商标，但未能提供相反的证据证明，故本院对上述证据拟证明的事实予以认定。由于市场上存在多家老米家泡馍馆，对第二组实物证据的真实性无法核实，故对该组证据本院不予认定。
另查，一审中，米菊英泡馍馆提供马忠贤证人证言，证实米菊英与马毅特系母子关系，两人于2009年10月开始在西羊市127号经营老米家泡馍馆。马忠贤亦出庭认可其证人证言的真实性，经一审法庭核实其与双方不存在利害关系。本院审查认为，结合一审工商档案查询结果，西安市碑林区老米家菊英泡馍馆成立日期为2010年12月15日，米金龙也认可碑林区老米家菊英泡馍馆系马毅特经营，故米菊英泡馍馆应是碑林区老米家菊英泡馍馆的延伸和发展。综上，应认定米菊英泡馍馆于2009年10月开始使用“老米家”标识经营泡馍馆的事实。一审判决认定的事实，本院予以确认。
本院认为，本案二审的焦点问题为米菊英泡馍馆使用行为是否侵害了米金龙注册商标专用权。
《中华人民共和国商标法》第三条规定“商标注册人享有商标专用权，受法律保护。”2011年12月21日，米金龙取得“老米家”注册商标专用权，其享有的商标专用权依法应得到保护。本案中，虽然“老米家”注册商标核定的使用范围为商品30类肉泡馍，但米金龙同时在其自营或者连锁经营泡馍的场所突出使用“老米家”注册商标，其在经营场所提供的商品泡馍与该注册商标指示的商品肉泡馍属于同一类别，相关公众自然将“老米家”注册商标和泡馍商品联系起来，故米菊英泡馍馆辩解米金龙不享有“老米家”服务类别注册商标专用权的理由不能成立。根据一审判决查明的事实，米菊英泡馍馆使用“老米家”标识与涉案注册商标相同，米菊英泡馍馆对此不持异议，只是辩解其享有在先的使用权，其同时使用区别标识“西羊市”、“西羊市127号”，其行为不构成侵权。
《中华人民共和国商标法》第四十八条规定“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”商标使用是实行商标区分商品来源等功能的前提，不经使用的商标，不会产生和实现指示商品来源的效果，也无从区分商品。所以，商标性使用就是将商标与商品或者服务提供者联系的行为，以达到商标区分和指示来源的功能。本案中，“老米家”字号是经过几代米姓经营者的发展，被评为陕西省著名商标，在本地具有一定的知名度。因此，“老米家”标识在区分商品及服务来源的作用方面具有一定显著性。米菊英泡馍馆将“老米家”标识突出使用在其经营场所、餐具和商品上，其目的亦达到了指示服务来源为米家传承人的功能。综上，米菊英使用行为属于商标性使用，一审认定“老米家”文字仅构成描述性因素，并非为了指示该项服务的来源不符合本案事实，也不符合“老米家”标识本身所包含的商标意义。米金龙该项上诉理由成立，本院予以纠正。
《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款规定“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附近适当区别标识。”本案中，米金龙虽然取得“老米家”注册商标，但其认可“老米家”标识是几代米姓人努力打造的品牌。米金龙在使用“老米家”注册商标的同时，也突出使用“果渊斋”注册商标加以区别。所以，“老米家”注册商标的显著性较弱，不能使相关公众仅以“老米家”注册商标即和米金龙或者米菊英泡馍馆唯一的、具体的服务提供者产生联系。况且，市场上还存在有多家以“老米家”、“米家”标识经营的主体。其次，米菊英作为米姓族人，在2009年10月，便以“老米家”字号经营泡馍馆，其享有的在先使用权理应得到保护。虽然，米菊英泡馍馆在其经营店面牌匾上未突出使用“西羊市127号”，但其在店内多处突出区别使用“西羊市”、“西羊市127号”标识，可以达到区分来源的目的。再结合米菊英泡馍馆历史发展，多年来已经形成其固定的消费群体，不会导致一般相关公众与米金龙提供商品产生混淆和误认。但是，双方作为米姓族人，均应遵守诚实信用的原则。米金龙不能以在后取得注册商标对抗米菊英泡馍馆的在先使用权，米菊英泡馍馆也应尊重米金龙享有的“老米家”注册商标专用权，在经营中突出使用区别标识，规范使用“老米家”字号，共同保障和促使“老米家”品牌的健康发展。综上所述，米菊英泡馍馆使用行为并未侵害米金龙注册商标专用权，一审法院判处结果正确。据此，汉涛公司、三快公司作为米菊英泡馍馆发布涉案团购信息的网站运营商当然不构成商标侵权，米金龙该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13800元，由米金龙负担。
审 判 长 宋小敏
代理审判员 涂道勇
代理审判员 罗红涛
二〇一七年三月三十日
书 记 员 罗 颖