北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）京行终2805号
上诉人（原审原告）河南百瑞祥贸易有限公司，住所地河南省郑州市金水区农科路38号4号楼东2单元3层301号。
法定代表人马林强，总经理。
委托代理人张延涛，河南长顺律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人谢峥，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人河南百瑞祥贸易有限公司（简称百瑞祥公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2015）京知行初字第5728号行政判决，向本院提起上诉。本院2016年5月10日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2016年7月28日，上诉人百瑞祥公司的委托代理人张延涛到本院接受了询问。本案现已审理终结。
北京知识产权法院经审理查明：诉争商标为第14385772号“大红杞及图”商标（商标图样附后），其申请注册日为2014年4月15日，注册申请人为百瑞祥公司，指定使用商品为第32类：啤酒、矿泉水、汽水、乳酸饮料、植物饮料、果汁、姜汁饮料、豆类饮料、无酒精饮料、奶茶。
2014年12月29日，国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）以诉争商标中“红杞”通常指红色的枸杞，用于指定商品直接表示其原料等特点，不得作为商标注册为由，驳回诉争商标的注册申请。
2015年1月23日，百瑞祥公司向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出商标驳回复审申请，请求对诉争商标的注册申请予以初步审定。
在商标评审阶段，为证明诉争商标的使用，百瑞祥公司向商标评审委员会提交了如下证据：
1、2014年6月10日，广州王老吉药业股份有限公司出具的《授权书》，其载有“广州王老吉药业股份有限公司授权河南百瑞祥贸易有限公司为我司枸杞饮料产品在中华人民共和国的独家总代理……”的内容。
2、数份产品广告宣传页，但均未显示时间。
3、两份广告推广合同书，但均未显示诉争商标及其指定使用的商品。
4、2014年8月，百瑞祥公司与北京良乡优利商贸中心签订的《王老吉大红杞饮料全国销售中心经销合同》，其载有“……不得以任何方式向第三方转让王老吉大红杞饮料系列产品的经销权……”的内容。
5、2014年7月，百瑞祥公司与厦门博洋汇贸易有限公司签订的《战略伙伴合作协议书》，其载有“经销的商品为：王老吉大红杞枸杞饮料系列产品”的内容。
6、2014年7月，百瑞祥公司与文俊华签订的《战略伙伴合作协议书》，其载有“经销的商品为王老吉枸杞饮料”的内容，但并未显示有诉争商标。
7、2015年，百瑞祥公司与崔东伟签订的《陕西省合作协议》，其载有“为开发王老吉大红杞陕西市场招商运营……”的内容。
8、2014年11月-12月期间的四张发票，显示有“大红杞”字样。
商标评审委员会经审理，于2015年9月24日作出商评字[2015]第65879号《关于第14385772号“大红杞及图”商标驳回复审决定书》（简称被诉决定），认为：诉争商标系汉字组合“大红杞”，其中的“红杞”通常指红色的枸杞，指定使用在果汁、汽水等商品上直接表示其原料等特点，缺乏商标应有的显著性，消费者不易将其作为商标加以识别，已构成《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第十一条第一款第（二）项所指之情形。百瑞祥公司提交的证据不足以证明诉争商标经实际有效的商业使用，相关消费者已能将之与百瑞祥公司唯一联系在一起，起到区分商品来源的作用，具有商标应有的显著特征。依照商标法第十一条第一款第（二）项规定、第三十条和第三十四条的规定，商标评审委员会决定：诉争商标予以驳回。
在原审审理期间，为证明诉争商标的使用情况，百瑞祥公司向原审法院补充提交了以下证据：
1、2014年3月4日，百瑞祥公司与武隆县鼎盛广告公司签订的《广告设计制作合同》。
2、数张产品宣传、使用的照片，显示有“王老吉大红杞”字样，但未显示有百瑞祥公司名称及使用时间。
3、2015年，百瑞祥公司与河南电视台签订的两份广告合同书。
4、百瑞祥公司与江西省弘丽贸易有限公司、安徽省蒙城县庄周办事处鹏辉食品批发部、宿迁大塑贸易有限公司、袁致远、临泉县祥瑞商行、杞县怡帆商贸有限公司、虞城县昌新副食签订的《王老吉大红杞饮料经销合同》，所涉及的产品均是“王老吉大红杞饮料”，签订时间均处于2014年7月-2015年期间。
北京知识产权法院认为:诉争商标指定使用的商品是“啤酒、矿泉水、汽水、乳酸饮料、植物饮料、果汁、姜汁饮料、豆类饮料、无酒精饮料、奶茶”等商品，均属于日常饮品。诉争商标主要是由三个稍加设计的“大红杞”三字构成。将诉争商标使用在前述商品上，一般消费者容易将其理解为“个头大、红颜色的枸杞”，认为是对商品原料的描述，而不会将其识别为商标，不能起到区分商品来源的作用。因此，诉争商标违反了商标法第十一条第一款第（二）项的规定。百瑞祥公司提交的有关使用证据中，仅有一份设计合同早于诉争商标申请日，但该份合同并不能证明诉争商标在市场中的使用情况。其他晚于申请日的使用证据基本上显示的是“大红杞”与“王老吉”商标一并使用，未体现诉争商标与百瑞祥公司间的对应关系。因此，百瑞祥公司提交的证据不足以证明诉争商标经过长期大量使用，已经获得显著特征，可以起到区分服务来源的作用。北京知识产权法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回百瑞祥公司的诉讼请求。
百瑞祥公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉裁定，责令商标评审委员会重新作出裁定，其主要上诉理由是：1、“大红杞及图”富有独特内涵，具备显著性；2、诉争商标通过百瑞祥公司宣传使用已经获得显著性，可以起到区分商品来源的作用；3、现有证据可以证明诉争商标已经和百瑞祥公司之间建立其对应关系；4、原审法院遗漏证据，漏审重要事实。
商标评审委员会服从原审判决。
经审理查明，原审法院已查明的事实属实，且有诉争商标商标档案、被诉决定、商标驳回通知书、复审申请书、当事人提交的证据及原审庭审笔录等证据在案予以佐证，本院对此予以确认。
另查:二审审理过程中，百瑞祥公司向本院提交了如下证据：
1、王老吉药业公司出具的合作关系函及2016-2017年授权书、王老吉药业公司网站截图；
2、百瑞祥公司与镇平县聚美副食批发商行签订的经销合同、镇平县聚美副食批发商行与部分超市签订的《王老吉大红杞产品陈列协议》；
3、百瑞祥公司与郑州青天软件科技有限公司签订的《中国食品代理网展位服务合同》、网页截图及网络招商诚信企业牌匾；
4、百瑞祥公司与北京霏凡网络科技有限公司签订的《商标使用授权协议书》、网页截图及照片；
5、已经注册的其它商标档案；
百瑞祥公司明确表示，上述证据形成时间均在诉争商标申请日后。
二审审理过程中，广州王老吉药业股份有限公司法务人员陈贤生到本院作证称：百瑞祥公司和广州王老吉药业股份有限公司签订了一个大红杞饮料的合作协议，百瑞祥公司负担产品的宣传、推广费，合同约定大红杞饮料于2014年5月上市，百瑞祥公司完成了合同约定的销售额。
以上事实，有百瑞祥公司二审提交的证据及询问笔录在案佐证。
本院认为：商标法第十一条规定，下列标志不得作为商标注册：仅有本商品的通用名称、图形、型号的；（二）仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；（三）缺乏显著特征的。前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。
对于诉争商标本身是否具有显著性的判断，应根据诉争商标指定使用商品的相关公众的通常认识，从整体上对商标是否具有显著特征进行审查判断。如果诉争商标标志只是或者主要是描述、说明所使用商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量、产地等特点，应当认定其不具有显著特征。标志或者其构成要素暗示商品的特点，但不影响识别商品来源功能的，不属于上述情形。对于诉争商标是否经过使用获得显著性的判断，需结合诉争商标权利人的举证情况予以认定，通常而言需要证明标志经过广泛的宣传使用足以使相关公众将其作为商标予以识别，能够起到区别商品和服务来源的作用。
本案中，诉争商标由稍加设计的“大红杞”文字构成，指定使用的“啤酒、矿泉水、汽水、乳酸饮料、植物饮料、果汁、姜汁饮料、豆类饮料、无酒精饮料、奶茶”等商品均为日常饮品。如将诉争商标使用在上述商品上，一般消费者容易将其理解为“又大又红的枸杞”。因此，诉争商标直接表示指定使用商品的风味、原料等特点，难以起到区别商品或者服务来源的功能。百瑞祥公司提供的使用证据中仅有一份设计合同早于诉争商标申请日，且该证据本身并不能证明诉争商标在市场中的使用情况。百瑞祥公司提交的其它证据形成时间均在诉争商标申请日之后，且均系“大红杞”与“王老吉”商标一并使用，不能证明诉争商标与百瑞祥公司之间建立其对应关系。因此，综合考虑上述证据，难以证明诉争商标经过使用已经足以使相关公众将其识别为百瑞祥公司的商标，起到区分商品服务来源的作用。原审法院对此认定正确。百瑞祥公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。
对于百瑞祥公司提交的证据，原审法院已经以概括方式在原审判决中表述，此种表述并无不当。百瑞祥公司关于原审法院遗漏证据、漏审事实的上诉主张不能成立，本院不予支持。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。百瑞祥公司所提出的上诉请求及其理由均缺乏依据，本院对此不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二案件受理费各一百元，均由河南百瑞祥贸易有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘晓军
审 判 员 孔庆兵
代理审判员 蒋 强
二〇一六年八月八日
书 记 员 赵静怡