宁夏回族自治区灵武市人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）灵刑初字第63号
公诉机关宁夏回族自治区灵武市人民检察院。
被告人彭洋，女，1991年6月13日出生，回族，中专文化，住宁夏回族自治区吴忠市青铜峡市，原系宁夏中银绒业国际集团某售楼部置业顾问。2014年9月5日因涉嫌挪用资金罪被灵武市公安局刑事拘留，同年9月29日经灵武市人民检察院批准逮捕。现羁押于银川市看守所。
辩护人马宇、秦茂，宁夏古峡律师事务所律师。
宁夏回族自治区灵武市人民检察院以灵检刑诉（2015）45号起诉书指控被告人彭洋犯诈骗罪，于2015年3月6日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。灵武市人民检察院指派检察员杨佳依法出庭支持公诉。被告人彭洋及其辩护人马宇、秦茂均到庭参加诉讼。现已审理终结。
宁夏回族自治区灵武市人民检察院指控，被告人彭洋在明知其无权收取购房客户现金的情况下，采取虚构事实、隐瞒真相的方法骗取购房客户购房款及物业储备金共计729648元，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，犯罪事实清楚、证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人彭洋归案后如实供述自己的犯罪事实，构成坦白，适用《中国华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，可以从轻处罚。
适用的证据有：企业法人营业执照、中银置业营销部管理制度及业务规范流程、收条、借条等书证、证人证言、被害人陈述、户籍信息、被告人供述等证据。
被告人彭洋辩称，我的行为不是诈骗行为。
被告人彭洋的辩护人马宇的辩护意见是，被告人彭洋主观上并没有非法占有的目的，客观上没有虚构事实，更没有隐瞒真相，被告人彭洋利用职务上的便利，将购房款挪做他用，借给朋友，故本案给被告人彭洋定诈骗罪，名不副实。
被告人彭洋的辩护人秦茂的辩护意见是，被告人彭洋主观上没有非法占有的故意，客观上虽有虚构、隐瞒事实的成分，但该虚构隐瞒的事实不足以导致购房人作出错误的决定，处分其财产，被告人彭洋并没有诈骗购房人的钱财，其行为不符合诈骗罪的主、客观特征。
经审理查明，2013年3月至2014年4月，被告人彭洋担任宁夏中银绒业国际集团置业发展有限公司上元名城售楼部置业顾问一职。根据《中银置业营销部管理制度及业务规范流程》的相关规定，置业顾问不得收取任何款项。被告人彭洋利用其担任置业顾问的身份，向购房客户隐瞒置业顾问不得收取现金的事实，采取用白纸开具收据的方式骗取客户购房款及物业储备金共计729648元。分别为：
2013年3月份至2014年3月期间，被告人彭洋私自收取上元名城小区购房客户苏某某购房款7万元及物业储备金5406元；2013年5月18日被告人彭洋私自收取上元名城小区购房客户杨某甲购房款2万元，同年7月30日私自收取杨某甲购房款5万元；2013年11月13日被告人彭洋私自收取上元名城小区购房客户景甲购房款2万元；2013年12月3日被告人彭洋私自收取购房客户杨某乙购房款5万元；2013年12月20日被告人彭洋私自收取购房客户杨某丙购房款3万元、2014年2月16日被告人彭洋私自收取杨某丙物业储备金5878元、购房款140870元；2014年2月16日被告人彭洋私自收取购房客户马某甲物业储备金5878元、购房款170283元；2014年3月25日被告人彭洋私自收取购房客户马某乙物业储备金5360元；2014年3月25日被告人彭洋私自收取购房客户胡某购房款5075元；2014年3月被告人彭洋私自收取上元名城小区购房客户杨某丁购房款3万元，同年5月22日收取其物业储备金4952元；2014年4月11日被告人彭洋私自收取购房客户马某丙购房款5万元，同年5月20日收取其物业储备金4952元；2014年5月21日被告人彭洋私自收取购房客户龙某购房款31000元；2014年5月21日被告人彭洋私自收取购房客户朱某购房款3万元；
另查明，被告人彭洋于2014年5月22日给宁夏中银绒业国际集团置业发展有限公司退赔5万元。
上述事实，有公诉机关当庭出示并经质证、认证的下列证据予以证实：
1.户籍证明，证实被告人彭洋犯罪时均系成年人，具有完全刑事责任能力。
2.企业法人营业执照、资质证书、组织机构代码证开户许可证，证实宁夏中银绒业国际集团置业发展有限公司（以下均简称“中银公司”）具有企业法人资格，属合法经营。并在中国人民银行灵武支行开设账户。
3.应聘人员登记表、学历证书复印件、职员转正申请表、宁夏中银绒业国际集团置业发展有限公司2013年3月至2014年2月职员工资表，证实被告人彭洋于2013年1月15日应聘中银公司置业顾问一职，并于2013年5月9日转正为正式员工，月平均工资为3000元。
4.中银置业营销部管理制度及业务规范流程，证实中银绒业置业营销部的置业顾问的主要工作职责是接待客户、协助客户签订《商品房买卖合同》、提请客户如期交款，并将收款回执单返还销售内勤。售出的房款一律由销售内勤收取，开具收据或者发票。置业顾问不得收取任何款项。
5.被害人苏某某的陈述，证实2013年3月份，其到上元名城打算买房，被告人彭洋负责接待。看好房后彭洋告诉苏某某如果要买房必须先交定金，并且必须是交现金，因其当时没有那么多现金，便在第二天在上元名城的售楼部交给彭洋3万元现金，彭洋用白纸给苏某某打了一张收据。2013年7月份，彭洋打电话给苏某某让其再交一些首付款，苏某某又在上元名城售楼部大厅内交给彭洋2万元现金，彭洋收到钱后将先前的2万元白条收走，用白纸给苏某某打了一张5万元的收据。2013年10月份，彭洋打电话让苏某某交房款，苏某某又在上元名城售楼部的大厅内交给彭洋2万元现金，彭洋将之前的5万元收据收回后，给苏某某打了一张7万元的收据。2014年3月份，苏某某在上元名城售楼大厅将剩余的购房款及物业储备金交给了彭洋，彭洋让苏某某签了一份购房合同后将7万元的收据收回。5月份上元名城售楼部的工作人员打电话给苏某某，其才知道其交给彭洋的7万元钱彭洋并未上交公司。
6.被害人杨某甲的陈述，证实2013年5月14日杨某甲给其儿子杨戊在上元名城购买了一套住房，5月18日彭洋给杨某甲打电话让杨某甲交购房款，杨某甲便在上元名城售楼部交给彭洋2万元现金，杨某甲让彭洋给其开发票的时候彭洋告诉杨某甲因为钱交的太少，公司不能给开发票，只有将全部购房款全部交清才能开发票，彭洋便用白纸给杨某甲写了一张收据。7月份彭洋再次给杨某甲打电话让杨某甲交房款，杨某甲便在上元名城将5万元现金交给彭洋，彭洋又用白纸给杨某甲写了一张收据。一个月后杨某甲打电话给彭洋让彭洋给其出具发票，彭洋便让杨某甲将7万元的用白纸写的收据交给彭洋，然后彭洋再给其出具正式发票。杨某甲将两张共计7万元的收据交给彭洋后，彭洋并未给其出具发票。一段时间后杨某甲给彭洋打电话要发票，彭洋告诉杨某甲必须将剩下的333511元的购房款全部缴清才能出具发票。5月份杨某甲打电话给彭洋，彭洋称其结婚请假了，等上班后再让杨某甲过去。后来杨某甲给彭洋打电话时彭洋的手机一直处于关机状态。2014年5月份，杨某甲将剩下的购房款缴清后手续一直办不下来，其便到中银公司询问，得知彭洋并未将其交的7万元购房款交到公司。
7.被害人杨某乙的陈述，证实2013年8月份，杨某乙到上元名城打算买房，彭洋负责接待。看好房后彭洋告诉杨某乙如果要买房必须交3万元的定金，杨某乙便在上元名城售楼部交给彭洋3万元现金，同时彭洋给杨某乙出具一张收款收据，并签订了《商品房认购书》。12月3日，彭洋打电话给杨某乙让其交5万元的购房款，杨某乙便在售房部交给彭洋五万元的现金，彭洋给杨某乙用白纸写了一张收据。2014年5月20日，中银公司给杨某乙打电话告诉其彭洋并未将其交的5万元购房款交到公司，随后杨某乙将彭洋写给其的5万元收据交到中银公司，中银公司给其出具一张5万元的发票。
8.被害人马某乙的陈述，证实2014年3月25日，马某乙到上元名城售楼部签订购房合同，彭洋告诉马某乙需要将物业储备金也一并交了，并且必须交现金，马某乙便到银行取款5360元在上元名城售楼部交给彭洋，彭洋让马某乙一个星期后到上元名城拿发票。一个星期后马某乙到上元名城售楼部找彭洋，被告知彭洋请假。5月26日中银公司给马某乙打电话告诉其彭洋未将其交的物业储备金交到公司，随后马某乙到中银公司写了一张彭洋收其5360元物业储备金的说明，中银公司给其出具了一张发票。
9.被害人景甲的陈述，证实2012年11月份，景甲在上元名城订购了一套房，并陆续将8万元的购房款交到销售人员给其的中银绒业国际集团置业发展有限公司的专用账户上，后来上元名城的销售人员换了，彭洋负责接待景甲。2013年11月13日彭洋给景甲打电话让景甲到上元名城交购房款，景甲便在上元名城售楼部将2万元现金交给彭洋，彭洋用白纸给其写了一张收条。
10.被害人杨某丙、马某甲的陈述，证实2013年12月份，杨某丙、马某甲一起到上元名城购房，彭洋负责接待。杨某丙和马某甲分别看好房后分别交给彭洋3万元的定金，二人让彭洋出具发票时彭洋告诉二人等几天就给办。2014年2月份，彭洋给二人打电话让二人交首付款，杨某丙、马某甲到上元名城售楼部每人交给彭洋5875的物业储备金后，彭洋让二人将首付款全部交给其，因数额太大，彭洋便告诉二人公司给其办了一张专门的银行卡，可转账到其银行卡上，随后杨某丙开车拉着马某甲、彭洋到自动取款机上，杨某丙转向彭洋的银行卡内转入140870元、马某甲转入170283元。彭洋告诉二人将钱全部转入公司的账户后再开具发票，之后杨某丙、马某甲分别几次打电话让彭洋出具发票，彭洋不是说病了请假了，就是说在外地，用各种借口推托。5月20日杨某丙和马某甲到上元名城询问时才得知彭洋并未将二人交的钱上交公司。
11.被害人龙某的陈述，证实2014年3月份龙某与其父亲到上元名城购买住房，彭洋负责接待。彭洋告诉龙某必须现交定金，龙某便在上元名城售楼部交给彭洋31000元的定金。过了一段时间后龙某又到上元名城将剩下的11万元的首付款交给彭洋，彭洋用白纸给其写了一张收据。5月份上元名城售楼部给龙某打电话告诉其彭洋收取的购房款未上交公司。
12.被害人朱某的陈述，证实2014年1月1日，朱某到上元名城售楼部购买住房，彭洋负责接待。房子看好之后彭洋告诉朱某买房子必须先交定金，并且不能刷卡只能交现金。随后朱某在农行取了3万元现金，在上元名城售楼部大厅内将钱交给了彭洋，并和彭洋签订了一份《商品房认购书》。
13.被害人杨某丁的陈述，证实2013年6月份杨某丁到上元名城售楼部买房，彭洋负责接待。看好房后彭洋告诉杨某丁必须先交定金，杨某丁便将1万元现金交给了彭洋，随后杨某丁陆续交给彭洋12万余元的购房款及4952元的物业储备金，期间彭洋一直未向杨某丁出具正式发票，都是用白纸写的收条。杨某丁将所有房款缴清后彭洋给其出具两张发票，共计98774元。
14.被害人冯某某的陈述，证实2013年4月份，冯某某到上元名城给其儿子胡某买房子，彭洋负责接待。看好房子后冯某某将购房款交到了财务室。后冯某某想换大平米的房子，便找到彭洋，彭洋让其补差价5075元和520元的物业储备金，将钱交清后冯某某给彭洋打电话索要发票，彭洋告诉其手续还没办好让冯某某等着。冯某某此后再联系彭洋时，彭洋的手机一直处于关机状态，随后冯某某找到上元名城询问时才得知彭洋未将其交的5075元的购房款及520元的物业储备金交到公司，之后售楼部的杨经理让彭洋将其中的520元钱转到了冯某某的银行卡中。
15.证人杨某己的陈述，证实2013年10月28日，杨某己与马某丙的母亲一起到上元名城为马某丙购买住房。彭洋告诉其买房必须交定金，杨某己便交了3万元的定金。2014年1月份彭洋打电话给杨某己让其交购房款，杨某己便在上元名城售楼部的大厅内交给彭洋5万元现金，彭洋告诉杨某己财务上的人出差了所以不能开发票，并用白纸给杨某己写了一张收条。3月份杨某己又交给彭洋42735元的购房款及4952元的物业储备金，杨某己让彭洋给其开具正式发票时，彭洋告诉其财务上的人没上班，让其过几天取发票，并要走了之前用白纸写的收条。后来杨某己多次打电话让彭洋出具发票，彭洋不是说财务上的人不在，就是其自己没上班。4月份上元名城给杨某己出具一张42735元的发票，但之前的5万元及4952元的物业储备金的钱一直没有开发票。直到5月份上元名城售楼部给杨某己打电话其才得知彭洋收取的5万元购房款及4952元的物业储备金没有上交公司。
16.证人丁某的证言，证实丁某系中银公司财务总监。2014年3月，中银公司在对客户的交款情况进行财务核查时发现置业顾问彭洋自2013年3月至2014年3月期间，私自收取客户购房款及物业储备金共计72.9万元一直未上交公司财务。而公司的章程中明确规定置业顾问不得收取任何的款项。公司发现该问题后向彭洋核实，彭洋承认其将72.9万元钱挪用的事实，并作出还款承诺书，后于5月22日还款5万元但剩余的钱一直未向公司上交。6月3日，中银公司为了不影响公司的名誉以及客户正常办理按揭手续，向已经将物业储备金交给彭洋的客户先行垫付了物业储备金。随后中银公司于2014年7月24日报案至灵武市公安局。
17.证人杜某某的证言，证实杜某某系中银公司上元名城售楼部置业顾问。其于2013年4月份到中银公司上元名城售楼部担任置业顾问一职。在培训时，置业营销总监许某某就向所有置业顾问培训了公司的相关规章制度，并明确规定，置业顾问不得收取客户的任何现金。
18.证人马丁的证言，证实马丁系中银公司上元名城的置业顾问。2013年3月2日左右，上元名城销售总监许某某向包括彭洋、马丁在内的所有置业顾问进行培训。培训的主要的内容就是公司的规章制度，并明确规定，置业顾问不得收取客户的任何现金，客户购房都必须是置业顾问带着客户到银行直接转账到公司的专用账户上。如果客户交的是现金，置业顾问必须带着客户将现金交给销售内勤杨辛或财务人员，然后销售内勤杨辛或财务人员必须在当天将现金存在公司的专用账户上面。
19.证人杨某庚的证言，证实杨某庚系中银公司上元名城售楼部销售经理。2013年3月，销售总监许某某向新进的包括彭洋在内的所有置业顾问进行公司规章制度的培训。在培训时明确告知所有的置业顾问，在任何情况下都不得收取客户的现金，如果客户交现金则必须在杨某庚的办公室用点钞机清点现金然后直接将现金交给办公室的销售内勤杨辛。
20.证人马某戊的证言，证实马某戊系彭洋的母亲。彭洋在中银公司工作期间马某戊经常会给彭洋一二百的现金，只有一次彭洋急需要现金，马某戊给彭洋取了一万元钱。同时证明，其家里并未有个叫张乙的亲戚。
21.证人查某某的证言，证实查某某系彭洋的男朋友。其于2013年7月份认识彭洋，其在认识彭洋时便知道彭洋在中银公司上元名城售楼部工作。在日常生活中二人的开销均由彭洋支付，包括租房1万元、购买家具2万元、购买化妆品2万元、租车旅游2万元以及日常其他开销。彭洋怕其家里人知道其向他人借钱，便以查某某的名义借给陆某某15000万元、刘甲68000元、张某甲53000元、马已58000元、吴某5000元、张乙40余万元、夏某某14000元。因彭洋花掉的钱太多，彭洋告诉查某某想赚钱，查某某的朋友马己告诉其赌博可以很快赚钱，彭洋便借给马己58000元钱让马己放在赌场上赚钱，马己一直未还。彭洋告诉查某某其花掉的钱全部是其自己的钱和家里的钱。
22.保证书、申请、承诺书、证明及借条，证实被告人彭洋于2014年4月11日向中银公司坦白其私自收取客户购房款未上交的行为，其将大部分的钱借给张乙等朋友，并保证于2014年4月18日前将所收取的钱全部交到公司。5月6日彭洋申请中银公司先行垫付六名客户的物业储备金。5月8日张乙书写一张向彭洋借款42万元的借条，并保证于5月17日前将42万元钱上交公司。
23.《商品房认购书》、收条、证明及收据，证实被告人彭洋于2012年12月11日与景乙（被害人景甲女儿）签订《商品房认购书》，于2013年11月13日收取景甲购房定金2万元；于2013年3月28日与被害人苏某某签订《商品房认购书》，于2013年3月收取苏某某购房定金3万元、7月收取苏某某购房款2万元、10月收取苏某某2万元、2014年3月7日收取苏某某物业储备金5406元；2013年6月18日与被害人杨某丁签订《商品房认购书》，于2014年3月收取杨某丁购房定金3万元、2014年5月22日收取杨某丁物业储备金4952元；2013年10月29日与被害人马某丙签订《商品房认购书》，于2014年4月11日收取马某丙购房款5万元、5月20日收取马某丙物业储备金4952元；2014年3月4日与被害人龙某签订《商品房认购书》，于2014年5月21日收取龙某购房定金31000元；2013年8月19日与被害人杨某乙签订《商品房认购书》，于2013年12月3日收取杨某乙购房定金5万元；2014年1月1日与被害人朱某签订《商品房认购书》，同日收取朱某购房定金3万元；2013年12月20日与被害人杨某丙签订《商品房认购书》，同日收取杨某丙购房定金3万元，2014年2月16日收取杨某丙物业储备金5878元及购房款140870元；2013年12月20日与被害人马某甲签订《商品房认购书》，2014年2月16日收取马某甲物业储备金5878元、购房款170283元；2014年3月25日收取被害人马某乙物业储备金5360元；于2013年11月1日与胡某签订《商品房认购书》，并于2014年3月25日收取胡某购房款5075元，2013年5月14日与杨戊签订《商品房认购书》，于2013年5月18日收取杨戊购房款2万元、7月30日收取杨戊购房款5万元。
24.借条六份，证实刘甲分别于2014年2月16日、24日两次向查某某借款共计68000元，2月18日马己向查某某借款58000元，2月24日张某甲向查某某借款53000元，5月4日夏某某向查某某借款13500元，2014年2月份张乙向彭洋借款42万元。
25.被告人彭洋及户名为王某某的银行交易明细，证实被告人彭洋农业银行卡中与户名为王某某农业银行卡经查有以下交易内容：2014年3月16日，被告人彭洋的农业银行卡转账5000元，同日王某某的农业银行卡内转入5000元；2013年11月9日彭洋的农业银行卡分别转账8000、3000、2000元，同日王某某农业银行卡内转入8000、3000、2000元；2014年2月22日转账2000元，同日王某某的银行卡内转入2000元，以上共计2万元。
26.宁夏中银绒业国际集团置业发展有限公司出具说明一份及被告人彭洋收取客户购房款名单，证实被告人彭洋自2013年3月至2014年3月工作期间，共收取客户购房款697228元，物业储备金32420元，合计729648元。截止2014年7月24日，彭洋归还公司5万元，下剩679648元尚未归还。
27.说明一份、宁夏回族自治区物业专项维修资金交存凭证及宁夏银行现金交款单，证实2013年3月至2014年3月期间，被告人彭洋收取马某丙、杨某丁、苏某某、马某乙、杨某丙、马某甲六名客户物业储备金32420元未上交，导致上述客户的按揭手续一直未能办理，中银公司于2014年3月统一垫付六名客户的物业储备金32420元。
28.宁夏中银绒业国际集团置业发展有限公司出具说明一份，证实根据《中银置业营销部管理制度及业务规范流程》中的相关规定，置业顾问不得收取任何的款项，公司客户的购房款及其他款项只能交给售房部销售内勤杨辛专门负责收取，并按规定交到公司银行账户。而中银公司向被骗取售房款的客户补开具售房发票是为了不给公司的声誉带来负面影响，并不代表认可了彭洋收取客户房款的行为。
29.抓获经过，证实2014年9月4日灵武市公安局在上元名城售房部将被告人彭洋传唤至灵武公安局。
30.被告人彭洋的供述与辩解，证实其于2013年2月28日正式在中银公司上元名城售楼部任置业顾问，主要的工作职责是向客户出售上元名城小区的住房。依照公司的规定，置业顾问收取客户的购房款及物业储备金必须交到公司的财务室，在担任置业顾问前，公司并未就置业顾问是否可以直接收取客户的购房款作出明确的说明，但是在实际操作中，所有的置业顾问都收过客户的购房款及物业储备金。2013年5月18日，黄某向彭洋借款2万元，彭洋便给客户杨某甲打电话让其交购房款，杨某甲随后在上元名城售楼部大厅内交给彭洋2万元现金，彭洋将该笔钱借给了黄某。2013年7月份，彭洋的朋友张乙向其借钱，彭洋便给杨某甲打电话让杨某甲交购房款，杨某甲在上元名城售楼部交给彭洋5万元现金，彭洋将该笔钱转入了张乙给其提供的王某某的银行卡内；2013年11月份，客户景甲在上元名城售楼部交给彭洋2万元的购房款，彭洋给其用白纸写了一张收条，该笔钱的去向其记不清；2013年7、8月份，杨某丁到上元名城购房，共交给彭洋12万余元的购房款及4952元的物业储备金，彭洋将其中的3万元借给张乙，4952元其自己花销，剩下的钱交到公司；2013年3月至10月期间，彭洋收取苏某某的购房款共13万余元及5406元物业储备金，其中7万购房款及5406元物业储备金未上交公司，彭洋将4万元借给张乙，剩下的钱放在公司保险柜，后补交到其他购房客户名下；2013年11月份，彭洋收取杨某壬5万元购房款并将钱全部转入了王某某的银行卡，到12月份因杨某壬要办理按揭手续，彭洋便给杨某乙打电话让杨某乙交购房款，杨某乙便在上元名城售楼部交给彭洋5万元现金，彭洋用该5万元补了杨某壬的5万元购房款；2013年12月份，张乙告诉彭洋其承包了内蒙古的某个煤矿，让彭洋投资，彭洋便给杨某丙和马某甲打电话让二人交购房款，二人分别交了3万元的现金，彭洋将其中的3万元上交公司，另外3万元借给张乙。2014年2月份，张乙又向彭洋借钱，彭洋便给杨某丙和马某甲打电话让二人交购房款，并让二人将购房款转入彭洋个人银行卡内，杨某丙转入140870元、马某甲转入170283元，二人还分别交了5875元的物业储备金。彭洋当天便交给张乙1万元，在之后的一个星期内，其以取现金或者向王某某的银行卡内转账的方式，共向张乙转款35万元；2014年3月份，张乙再次向彭洋借钱，彭洋便给龙某打电话，龙某在上元名城售楼部交给彭洋31000元的购房款，彭洋将其中的3万元交给张乙，剩下的1000元其自己花销；2013年10月至2014年3月期间，彭洋共收取马某丙购房款122735元及4952元的物业储备金，均是杨某己在上元名城售楼部以现金的方式交给彭洋的，其中的5万元及4952元的物业储备金彭洋未上交公司；2014年1月份，朱某在上元名城售楼大厅交给彭洋3万元的定金，彭洋将该钱存入了王某某的银行卡内；2014年3月份，冯某某向彭洋交了5075元的购房差价及520元的物业储备金，5075元的购房款彭洋自己花销，520元的物业储备金其于8月份转账给冯某某；2014年3月25日彭洋收取马某乙的5360元物业储备金，其放在了办公室的抽屉里，随后发现丢失。自2013年3月至2014年4月期间，彭洋共私自收取客户购房款及物业储备金共计729648元，2014年5月22日彭洋向公司还款5万元，下剩679648元一直未还，上述除其自己花销的外，彭洋借给张乙42万元、刘甲5万元、陆某某3.4万元、夏某某1.8万元、买某某8000元、吴某2000元、白某5000元、张某甲5.3万元、马己5.8万元、刘乙5000元，其与其男朋友查某某的日常开销均由彭洋支付。
本院认为，被告人彭洋身为宁夏中银绒业国际集团置业发展有限公司的置业顾问，利用其职务上的便利条件，分别骗取11位购房客户购房款697228元及6位购房客户物业储备金32420元，上述款项按照《中银置业营销部管理制度及业务规范流程》，应当直接上交给宁夏中银绒业国际集团置业发展有限公司，但被告人彭洋将收取的款项非法占为己有，共计729648元，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，但指控的罪名不当。公诉机关指控被告人彭洋犯诈骗罪，经审理查明，被告人彭洋身为宁夏中银绒业国际集团置业发展有限公司的置业顾问，其职责是负责接待客户看房、洽谈，并做好日常工作日记，负责提醒客户如期交款，并及时将收款回单返还内勤人员。被告人彭洋负责接待的购房客户在房屋认购的过程中，将房屋定金将交给彭洋，购房客户主观上认为是将购房款及物业储备金交给宁夏中银绒业国际集团置业发展有限公司，而非彭洋个人。被告人彭洋隐瞒了其作为置业顾问不能收取客户购房款及物业储备金的事实，但其利用其置业顾问的特殊身份，向购房客户收取购房款及物业储备金，宁夏中银绒业国际集团置业发展有限公司在犯罪行为发生后，向购房客户开具发票并垫支了物业储备金，故被告人彭洋的犯罪行为实际侵犯了宁夏中银绒业国际集团置业发展有限公司的财产所有权。被告人彭洋身为宁夏中银绒业国际集团置业发展有限公司的置业顾问，利用其职务上的便利条件，以骗取11位购房客户购房款697228元及6位购房客户物业储备金32420元的方式，侵占本单位购房款及物业储备金数额巨大，其行为不符合诈骗罪的主、客观要件，而符合职务侵占罪的主、客观要件，应当以职务侵占罪对被告人彭洋定罪处罚。公诉机关指控被告人彭洋犯诈骗罪罪名不当，应当予以纠正。被告人彭洋的辩护人认为，被告人彭洋主观上没有非法占有的故意，其利用职务上的便利，将购房款挪作他用，与审理查明的事实不符，不予采纳。被告人彭洋归案后如实供述犯罪事实，认罪态度较好，依法可以从轻处罚。被告人彭洋在案发后，对被害单位退赔5万元，依法可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条第三款、最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第二百四十一条第一款第（二）项之规定，判决如下：
被告人彭洋犯职务侵占罪，判处有期徒刑七年六个月。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年9月5日起至2022年3月4日止）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向宁夏回族自治区银川市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本五份。
审 判 长 张 旭
代理审判员 戴 昕
人民陪审员 徐 慧
二〇一五年六月四日
书 记 员 王佳轩
本案适用的法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释
第二百四十一条对第一审公诉案件，人民法院审理后，应当按照下列情形分别作出判决、裁定：
（一）起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定指控被告人的罪名成立的，应当作出有罪判决；
（二）起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与审理认定的罪名不一致的，应当按照审理认定的罪名作出有罪判决；
（三）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人无罪的，应当判决宣告被告人无罪；
（四）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当以证据不足、指控的犯罪不能成立，判决宣告被告人无罪；
（五）案件部分事实清楚，证据确实、充分的，应当作出有罪或者无罪的判决；对事实不清、证据不足部分，不予认定；
（六）被告人因不满十六周岁，不予刑事处罚的，应当判决宣告被告人不负刑事责任；
（七）被告人是精神病人，在不能辨认或者不能控制自己行为时造成危害结果，不予刑事处罚的，应当判决宣告被告人不负刑事责任；
（八）犯罪已过追诉时效期限且不是必须追诉，或者经特赦令免除刑罚的，应当裁定终止审理；
（九）被告人死亡的，应当裁定终止审理；根据已查明的案件事实和认定的证据，能够确认无罪的，应当判决宣告被告人无罪。
具有前款第二项规定情形的，人民法院应当在判决前听取控辩双方的意见，保障被告人、辩护人充分行使辩护权。必要时，可以重新开庭，组织控辩双方围绕被告人的行为构成何罪进行辩论。