广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）珠中法民一终字第704号
上诉人（原审原告）：何红卫，男，汉族，住湖北省沙洋县，公民身份号码：×××8213。
被上诉人（原审被告）：珠海长炼石化设备有限公司，住所地：。
法定代表人：唐征宇，总经理。
委托代理人：岳斌，男，汉族，××年××月××日出生，住广东省深圳市福田区，公司身份号码：×××8018，系该××员工。
上诉人何红卫因劳动合同纠纷一案，不服广东省珠海市金湾区人民法院（2015）珠金法平民初字第144号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院审理查明，何红卫于2014年8月18日入职珠海长炼石化设备有限公司（简称长炼公司），任人事行政主管一职。长炼公司和何红卫于2014年8月18日签订《应聘人员入职前考察协议》，该协议第一条约定考察主要目的是双方是否愿意建立劳动合同关系；第三条约定考察期为一周，2014年8月18日至8月23日，考察期间双方均有权随时提出终止考察关系；第四条约定考察期内不是劳动关系，无需支付工资，但长炼公司按每工作日150元向何红卫支付补贴；第五条约定如考察期结束时，双方都同意建立劳动关系，应按规定签订劳动合同，届时考察期计入试用期，试用期两个月，试用期税前综合收入5000元／月，试用期后，如双方愿意转正，转正后工资税前综合收入5670元／月，全年收入约8.5万元。何红卫与长炼公司于2014年9月9日签订了书面《劳动合同书》，该合同约定：试用期2个月，自2014年8月18日至10月17日；合同为固定期限，自2014年8月18日至2016年10月17日；工作岗位为人事行政主管；试用期工资2400元／月，试用期满工资2400元／月；薪酬通知单为合同的附件，与本合同具有同等法律效力；同时还约定了其他事项。
长炼公司提交的工资表显示何红卫的工资构成为：基本工资＋周六加班工资＋绩效奖＋全勤奖＋电话费＋夜班补助，何红卫8月份出勤12天应发工资2308.08元，9月份出勤26天应发工资5100.85元（周六加班费898.85元），10月份出勤27天应发工资6052.57元（其中法定节假日加班费951.72元，周六加班费898.85元，合计加班费1850.57元），11月出勤16天应发工资3077.92元。何红卫已领取8月、9月份工资。何红卫离职前月平均应发工资（5100.85元＋6052.57元）÷2=5576.71元
2014年10月17日，试用期满，长炼公司延长何红卫一个月试用期。2014年11月17日，长炼公司向何红卫发出《试用期不合格通知书》，以试用期考核何红卫能力不足以胜任行政主管职位，公司安排何红卫担任综合部行政助理，何红卫拒绝接受为由，与何红卫解除劳动合同。何红卫于2014年11月27日签收该通知书。
何红卫于2014年11月25日向劳动保障监察部门投诉长炼公司未依法结清解除劳动合同工资。
何红卫主张2014年11月20日至25日，因公出差，长炼公司应支付由珠海至深圳差旅往返交通费230元及5天差旅补助500元，共计730元。长炼公司不予认可，其认为公司并未安排何红卫到深圳出差，期间产生的费用与长炼公司无关，根据何红卫签字确认的《新员工入职须知》第7点规定“入职员工必须严格服从上司的工作安排，上班期间如需外出办理公事必须要向直接上司请示，并填写申请单经主管批准后，方可外出”，如果是因公出差，何红卫应办理相关手续。
何红卫因与长炼公司就劳动合同履行发生争议，2014年11月28日起诉至珠海市劳动人事争议仲裁委员会（简称仲裁委）。经仲裁委审理后作出珠劳人仲案字（2014）902号《仲裁裁决书》。何红卫不服该裁决向原审法院提起本案诉讼。
原审法院认为：一、关于违法解除劳动关系赔偿金的问题。何红卫与长炼公司双方签订的《劳动合同书》约定劳动合同期限为两年，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十九条“劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”的规定，长炼公司与何红卫只能约定一次试用期且试用期不得超过二个月，因此，自2014年10月18日起，何红卫与长炼公司为正式劳动关系，长炼公司以何红卫试用期考核不合格为由与何红卫解除劳动合同属违法解除，长炼公司应向何红卫支付违法解除劳动关系的经济赔偿金。何红卫离职前月平均应发工资5576.71元，则赔偿金为5576.71元／月×0.5月×2倍=5576.71元。
二、关于2014年8月、9月、10月、11月正常工作时间工资差额的问题。根据《应聘人员入职前考察协议》的形式和协议约定的内容来看，如协议约定“考察主要目的是双方是否愿意建立劳动合同关系”、“考察期内不是劳动关系”、“如考察期结束时，双方都同意建立劳动关系，应按规定签订劳动合同”等，该协议都不具备劳动合同的要件，该协议不是劳动合同，对何红卫、长炼公司双方权利义务的规定，应以何红卫、长炼公司双方签订的书面劳动合同为准。根据何红卫、长炼公司于2014年9月9日签订的书面《劳动合同书》中的约定，试用期工资2400元／月及试用期满工资2400元／月，该约定不违背法律规定，合法有效，对何红卫、长炼公司双方都具有法律效力。对何红卫主张以《应聘人员入职前考察协议》约定何红卫的工资为年薪制约8.5万元，以7000元／月为基数，长炼公司应支付2014年8月、9月、10月、11月正常工作时间工资差额，没有事实和法律依据，原审法院不予支持。但是，根据长炼公司提交的工资表，长炼公司应支付何红卫10月份应发工资6052.57元，11月出勤16天应发工资3077.92元。
三、关于2014年8月、9月、10月、11月周六加班费及2014年10月1日、2日、3日法定节假日加班费的问题。何红卫的工资构成为：基本工资＋周六加班工资＋绩效奖＋全勤奖＋电话费＋夜班补助，何红卫的工资已包含加班费，并且何红卫8月份出勤12天应发工资2308.08元，9月份出勤26天应发工资5100.85元（周六加班费898.85元），10月份出勤27天应发工资6052.57元（其中法定节假日加班费951.72元，周六加班费898.85元，合计加班费1850.57元），11月出勤16天应发工资3077.92元；9月份出勤26天则周六加班4天，周六加班费应发2400元／月÷21.75天／月×4×200%=882.76元，小于实发898.85元；10月1日、2日、3日法定节假日加班费应发2400元／月÷21.75天／月×3×300%=993.1元，10月份出勤27天扣除法定节假日3天则周六加班2天，周六加班费应发2400元／月÷21.75天／月×2×200%=441.38元，应发加班费合计1434.48元，小于长炼公司同意实发加班费1850.57元；何红卫实发工资折算后其正常工作时间及周六加班工资基数远高于劳动合同约定的月工资2400元标准，对何红卫的该项诉讼请求，原审法院不予支持。
四、关于差旅费的问题。根据何红卫签名确认的《新员工入职须知》第7点规定“入职员工必须严格服从上司的工作安排，上班期间如需外出办理公事必须要向直接上司请示，并填写申请单经主管批准后，方可外出”，何红卫未提供证据证明其2014年11月20日至25日去深圳是公司安排的公务行为或按公司规定办理相关手续，并且长炼公司于2014年11月17日向何红卫发出《试用期不合格通知书》与何红卫解除劳动合同并终止考勤，对何红卫主张长炼公司应支付由珠海至深圳往返交通费230元及5天差旅补助500元的诉讼请求，原审法院不予支持。
五、关于拖欠工资加付赔偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（三）安排加班不支付加班费的；（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的”，只有劳动行政部门责令长炼公司限期支付且长炼公司逾期不支付的情况下何红卫方可主张长炼公司支付拖欠工资加付赔偿金，何红卫未提供劳动行政部门责令用人单位限期支付工资的指令书和长炼公司逾期未履行该指令书的证据，对何红卫请求长炼公司支付拖欠2014年10月、11月份工资款的赔偿金，原审法院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第十九条、第四十七条、第四十八条、第八十五条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款之规定，原审法院判决如下：一、珠海长炼石化设备有限公司于判决生效之日起七日内向何红卫支付赔偿金人民币5576.71元；二、珠海长炼石化设备有限公司于判决生效之日起七日内向何红卫支付10月份工资6052.57元、11月工资3077.92元；三、驳回何红卫的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由珠海长炼石化设备有限公司负担。
上诉人何红卫不服原审判决，依法向本院提出上诉，请求判令：一、撤销原审判决；二、改判：1.长炼公司向何红卫支付违法解除劳动合同赔偿金7000元；2.长炼公司向何红卫支付2014年8月份正常工作时间工资差额959.32元，9月份正常工作时间工资差额1935.15元，10月份正常工作时间工资7000元，11月份正常工作时间工资6114.96元，共计16009.43元；3.长炼公司向何红卫支付2014年8月份周六加班费1287.36元，9月份周六加班费2574.72元，10月份周六加班费2574.72元，11月份周六加班费2574.72元，共计9011.52元；4.长炼公司向何红卫支付2014年10月1日、2日、3日国庆法定假加班费2896.56元；5.长炼公司向何红卫支付2014年11月20日和25日由珠海至深圳差旅往返交通费230元，2014年11月20日至25日期间五天差旅补助500元，共计730元；6.长炼公司向何红卫支付2014年10月份工资款的加付赔偿金12346.57元，11月份工资款的加付赔偿金8602.78元，共计20949.35元。三、一、二审诉讼费由长炼公司承担。事实和理由：一、何红卫在深圳应聘并在长炼公司的深圳总部办理入职后外派来珠海工作，外派的前提条件是：首先，何红卫要求最低薪资为7000元／月（不含加班费），长炼公司总部的岳斌代表资方同意并录用何红卫，但提出薪资采用年薪制，定薪为7000元／月×12个月，年薪约8.5万元。其次，入职时双方约定的月薪或年薪均不含加班费，每周工作五天，实际上何红卫每周工资六天，由此产生了周六加班费。再次，经何红卫提出，长炼公司同意何红卫的薪资实行年薪制，发放形式为每月发放应发薪资的80%（试用期5000元／月，试用期满5670元／月），其余每月应发的20%留作年底一次性发放，2014年8月和9月份均是按此金额执行。二、《应聘人员入职前考察协议》不等于劳动合同，但其是双方的约定，是双方意愿的真实体现，其中包括对今后劳动合同中的薪资部分作出的匡定。签订协议是在8月18日，劳动合同是9月9日签订，该协议是何红卫来珠海工作的动力。三、何红卫工作期间接受长炼公司总部指令前往深圳，经长炼公司派车送至珠海九洲港这一事实，有长炼公司总部行政总监岳斌所发信息和往返船票为证。四、原审庭审笔录漏记以下内容：1.何红卫质问岳斌年薪制问题；2.何红卫质问长炼公司有关劳动合同问题。
被上诉人长炼公司答辩称：一、长炼公司已经通知何红卫领取2014年10月1日至2014年11月17日期间的工资，但何红卫没有领取。二、不认可何红卫的上诉请求，请求维持原审判决。
本院经审理查明，长炼公司提交的工资表显示，何红卫工资标准为5000.85元／月，其中含周六加班费898.85元。
何红卫陈述称其2014年11月20前往深圳时未填写申请单。
经审理，何红卫与长炼公司对原审查明的事实均无异议，本院予以确认。
本院认为：一、关于何红卫的月工资标准。何红卫与长炼公司签订的《应聘人员入职前考察协议》第五条约定：试用期税前综合收入5000元／月，转正后税前综合收入约5670元／月（根据表现和能力水平商定），全年收入（含年终、不含加班费）约8.5万元。上述约定仅确定了试用期税前收入为5000元／月，而对于转正后的工资，从条款的用词来看，5670元／月是估算，且注明了月工资将根据表现和能力水平商定，可见，根据《应聘人员入职前考察协议》并无法得出长炼公司同意每月向何红卫支付工资5670元的结论。《应聘人员入职前考察协议》所称之“全年收入（含年终、不含加班费）约8.5万元”亦是对何红卫全年收入的预估，仅凭该条款并不足以证明长炼公司同意对何红卫实行年薪制。双方其后签订的《劳动合同书》约定何红卫正常工作时间工资为2400元／月，此外合同中再无其他关于工资标准和发放形式的约定。综上可见，何红卫关于长炼公司同意其薪资实行年薪制，发放形式为每月发放应发薪资的80%（试用期5000元／月，试用期满5670元／月），其余每月应发的20%留作年底一次性发放的主张缺乏证据支持，本院不予采信。何红卫未能举证证明其与长炼公司就正常工作时间工资为7000元／月达成合意，本院对何红卫主张的该工资标准不予采纳，何红卫上诉请求长炼公司按7000元／月的标准支付2014年8月和9月的正常工作时间工资差额、2014年10月和11月的工资缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持并无不当，本院予以维持。
二、关于周六及法定休假日加班费。长炼公司与何红卫在《劳动合同书》中约定正常工作时间工资为2400元／月，何红卫在《劳动合同书》上签名，应视为双方已就正常工作时间工资标准达成一致意见。根据《广东省工资支付条例》第二十条的规定，加班费应以劳动者正常工作时间工资为计算基数，因此，何红卫的周六加班费及法定休假日加班费应以2400元／月作为计算基数。经核算，长炼公司已经向何红卫支付的2014年8月和9月的周六加班费以及长炼公司核算的2014年10月和11月何红卫周六加班费及2014年国庆期间法定休假日加班费并未低于以2400元／月为基数计算的加班费，何红卫要求长炼公司以7000元／月作为计算基数支付加班费理据不足，原审法院驳回其该项诉讼请求并无不当，本院予以维持。
三、关于双方劳动合同的解除时间。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七规定支付赔偿金”的规定，用人单位违法解除劳动合同，对劳动者不产生解除劳动合同的效力，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行劳动合同，双方的劳动关系依然存续，劳动者不要求继续履行劳动合同的，劳动者明示不要求继续履行劳动合同的时间即为劳动合同的解除时间。本案中，虽然长炼公司于2014年11月17日作出终止与何红卫的劳动合同的决定，但由于长炼公司系违法解除劳动合同，其不能证明何红卫在2014年11月17日已经明确表示不要求继续履行劳动合同，因此，长炼公司关于双方的劳动合同于2014年11月17日解除的主张不能成立。从何红卫于2014年11月25日向劳动保障监察部门投诉长炼公司未依法结清解除劳动合同工资可以看出，何红卫此时才表示不要求长炼公司继续履行劳动合同，据此，本院认定，何红卫与长炼公司的劳动合同于2014年11月25日解除。
四、关于长炼公司应向何红卫支付的2014年10月和11月工资。1.关于2014年10月的工资。长炼公司核算的2014年10月份加班费符合法律规定，何红卫对长炼公司提交的2014年10月份工资表中其他项目的数额和补贴金额均未提出异议，故本院对长炼公司提交的2014年10月份工资表和补贴表予以确认。根据工资表和补贴表，何红卫2014年10月份工资为6033.06元，原审法院认定长炼公司应向何红卫支付2014年10月份工资6052.57元，鉴于长炼公司未提起上诉，应视为服判，故本院对原审法院认定的数额予以维持。2.关于2014年11月的工资。首先，如前所述，长炼公司与何红卫的劳动合同于2014年11月25日解除，则长炼公司应向何红卫支付2014年11月1日至2014年11月24日的工资，何红卫主张其工资应计算至2014年11月27日理据不足，本院不予支持。其次，根据何红卫的陈述，2014年11月22日（周六）其在深圳，其没有举证证明当天其有加班的事实，因此，其要求长炼公司支付2014年11月22日的加班工资理据不足，本院不予支持。经核，2014年11月何红卫休息日加班3天，加班费应为662.07元（2400元÷21.75天×3天×200%）。再次，2014年11月何红卫工作日应计薪天数共16天，工资应为3017.56元［（5000.85元-898.85元）÷21.75天×16天］。综上，2014年11月长炼公司应向何红卫支付工资3679.63元（3017.56元＋662.07元），原审法院认定长炼公司应向何红卫支付2014年11月1日至2014年11月16日的工资3077.92元不当，本院予以纠正。
五、关于差旅费。根据长炼公司的规章制度，因公外出需填写申请单并经主管批准，何红卫认可其2014年11月20日至2014年11月25日前往深圳没有填写出差申请单，可见，何红卫前往深圳并不符合长炼公司关于因公出差的规定，其要求长炼公司按因公出差的规定支付往返深圳的交通费和差旅补助理据不足，原审法院驳回该项诉求并无不当，本院予以维持。
六、关于违法解除劳动合同的赔偿金。如前所述，何红卫并无证据证明其每月工资标准为7000元，故其所提违法解除合同赔偿金应为7000元的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审法院核算赔偿金为5576.71元并无不当，本院予以维持。
七、关于长炼公司是否应就拖欠工资一事加付赔偿金。何红卫并没有证据证明劳动行政部门已责令长炼公司限期支付工资，但长炼公司逾期不支付，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定，本案并不属于用人单位逾期不支付劳动报酬、加班费或者经济补偿而应加付赔偿金的情形，何红卫要求长炼公司加付赔偿金于法无据，原审法院驳回其诉请于法有据，本院予以维持。
综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《广东省工资支付条例》第八条、第二十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，判决如下：
一、维持广东省珠海市金湾区人民法院（2015）珠金法平民初字第144号民事判决第一项；
二、撤销广东省珠海市金湾区人民法院（2015）珠金法平民初字第144号民事判决第三项；
三、变更广东省珠海市金湾区人民法院（2015）珠金法平民初字第144号民事判决第二项为：珠海长炼石化设备有限公司于本判决生效之日起七日内向何红卫支付10月份工资6052.57元、11月工资3679.63元；
四、驳回何红卫的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5元，由珠海长炼石化设备有限公司负担；二审案件受理费10元，由何红卫负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孟庆锋
代理审判员 艾欣欣
代理审判员 唐育萍
二〇一五年十月十四日
书 记 员 罗发强