陕西省安康市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕09民终223号
上诉人（原审被告）：张继涛，男，1968年4月17日出生，汉族，住辽宁省大石桥市。
委托诉讼代理人：李晓鸣，辽宁省大石桥市第一法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：何仁兵，男，1976年5月13日出生，汉族，住陕西省安康市汉阴县。
委托诉讼代理人：欧陈浩瀚，陕西恒典律师事务所律师。
上诉人张继涛因与被上诉人何仁兵合同纠纷一案，不服陕西省汉阴县人民法院（2016)陕0921民初514号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张继涛的委托诉讼代理人李晓鸣，被上诉人何仁兵的委托诉讼代理人欧陈浩瀚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张继涛上诉请求：撤销原判，二审法院按何仁兵自动撤诉处理本案；一、二审诉讼费由何仁兵承担。事实与理由：（一）一审法院程序错误。张继涛接到汉阴县法院涧池法庭传票，定于2016年10月19日上午9：30第二次开庭。张继涛的委托诉讼代理人李晓鸣前往参加第二次庭审。李晓鸣到达法庭后，被法庭告知何仁兵的委托诉讼代理人因为记错开庭时间，不能准时参加庭审，法庭要将开庭时间推后至12点。李晓鸣因为已订返程机票，只好单方做了开庭笔录后返回。何仁兵因记错开庭时间未及时到庭参加诉讼，应视为自动撤诉。法庭没有将变更开庭时间以正式传票方式通知张继涛。因为一审法院程序违法，导致判决内容错误。（二）一审法院认定事实错误。一审法院对张继涛提交的三份中标通知书不予采信。三份中标通知书的原件不是张继涛能够取得的，张继涛只能就其来源提供信息及影印件。一审法院对张继涛返还定金的条件成就时间确定错误。（三）关于违约金计算问题。本案不是买卖合同纠纷，不适用日0.5%、定金双倍返还的规定。《协议书》中关于违约的条款违反法律规定，是无效条款，依法可以撤销。即使要计算违约利息，也应按照中国人民银行同期存款利率，从三份中标通知书记载的时间起计算至何仁兵向法院主张权利的中间时间来计算。
何仁兵辩称，（一）一审程序并无不当。一审法院定于2016年10月19日上午9:30进行第二次开庭。但何仁兵的代理人于开庭时间确定后受安康市法律援助中心指派，于同一日上午在汉滨区法院五里法庭参与张林祥诉解除收养关系纠纷一案的庭审。何仁兵按照法律规定向一审法院提交了延期审理申请，说明理由并提出开庭时间推迟至当日下午1点，一审法院予以准许。本案不存在按自动撤诉处理的情形。（二）关于合同第三条和第四条。协议书第三条约定在中标结果公布后10日内返还定金的意义在于防止张继涛长期占用资金，不能中标就退钱属于兜底条款。基于双方信息不对等的情形，又产生了合同第四条的约定。2015年12月31日前如未能中标无条件返还定金，该条约定更明确具体。合同第三条和第四条并不冲突，均属于有效条款。张继涛应根据合同第四条约定返还定金。（三）关于违约金。张继涛与何仁兵在意思自治的情况下达成的违约金条款并无不当。张继涛认为违约金条款无效，应当在一审中反诉或者另案起诉。在未被法院确定为无效条款的情形下，违约金条款即为有效。一审法院程序无误，判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
何仁兵向一审法院起诉请求：1.判令张继涛返还定金人民币90万元；2.张继涛承担预期按日0.5%支付违约金90万元；3.诉讼费由张继涛负担。一审法院第一次庭审前，何仁兵增加诉讼请求，要求张继涛承担预期违约金118万元。
一审法院认定事实：1.张继涛收到何仁兵交付的定金90万元是代发包方收取还是其本人收取？据协议书第一条，甲方（何仁兵）向乙方（张继涛）交纳定金人民币90万元，且该协议并未约定该定金系代发包方收取，且在庭审中张继涛也未提供相应证据予以证实，因此该90万元定金应认定为张继涛所收取。
2.张继涛是否向何仁兵退还了定金15万元？张继涛向法院提交了中国农业银行辽宁省分行交易明细一份及中国农业银行银行卡交易明细清单一份，何仁兵对中国农业银行辽宁省分行交易明细进行质证后认为该证据未加盖银行公章，不具有合法性，且交易明细未显示帐号户名，不能证实系张继涛转账15万元，对张继涛提交的中国农业银行银行卡交易明细清单质证后对其真实性无异议，对其关联性提出异议，认为不能证明汇款15万元的用途。法院认为张继涛提供的上述证据能相互印证，且何仁兵未提供相反证据证明该款系其他用途，故对上述证据予以认定，张继涛于2016年7月2日退还了何仁兵定金15万元。
3.张继涛未返还定金是否构成违约？本案庭审查明，双方协议约定的工程项目均未中标，双方对该事实均无异议。张继涛提交了中标通知书3份，用以证实旬阳至小河公路改建项目中标日期为2016年3月21日，计算违约利息应从中标日期之后进行计算。何仁兵质证后对该证据的真实性不予认可，法院认为，张继涛提供的3份中标通知书未提供原件以供核对且来源不明，真实性无法确认，故不予认定。法院认为，张继涛是否构成违约，应以张继涛返还定金的条件成就的时间进行确定。何仁兵认为依据双方合同第三条约定，应在中标结果公布后10内返还定金，合同第四条约定在2015年12月31日前如未能中标无条件返还定金，第三条系总的约定，属于兜底条款，第四条是时间限定，应当按照第四条约定的时间，确定张继涛返还定金的时间。张继涛认为，具体网站公布小河口工程的中标时间为2016年4月，所计算利息的时间，也应从2016年4月后起算，而河北涿州空军训练基地项目因总后勤部没有批准，导致工程流标，何仁兵交纳的30万元定金，不是双方主观所致，何仁兵不应当主张违约金。法院认为，协议书第三条为附解除条件的条款，在解除合同的条款成就时合同失效，张继涛应当在合同失效时返还定金。该协议书第四条为附终期的合同条款，在终止期限到来时工程未中标，合同失效，张继涛应当在合同失效时返还定金。该协议第三条和第四条均为独立的合同失效条款，在合同履行过程中，其中一条的解除或终止条件成就时，合同即失去效力。在2015年12月31日，合同终止期限已到且该工程未中标，故合同失效，张继涛应当按合同约定返还定金，张继涛未返还定金的行为构成违约。张继涛主张旬阳至小河公路改建项目中标日期为2016年3月21日，由于双方签订的合同在2015年12月31日已失效，再审查该工程项目于2016年什么时间发布中标通知，对合同履行已无意义，故法院对该工程项目发布中标通知书的时间也无需再进行查明。
一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，合同双方当事人应当按合同的约定履行。何仁兵与张继涛签订的协议失效后，张继涛应当按照合同的约定返还定金，张继涛未按照合同约定返还定金的行为已构成违约，应当按照合同的约定承担违约金。张继涛主张合同约定的违约金过高，因其未提供违约金过高的证据，且该协议约定的违约金也是双方真实意思表示，双方在签订合同时已对违约产生的后果具有预见性，故对其辩解不予支持。对该违约金计算应自2016年1月1日起以90万元按日0.5%计算至2016年7月1日，违约金为81.90万元；自2016年7月2日起以75万元按日0.5%计算截止庭审之日，违约金为30万元，违约金共计111.90万元，故何仁兵主张118万元违约金超过了双方合同约定，法院对何仁兵主张的违约金超过部分不予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十五条、四十六条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第一百一十六条之规定，判决：一、张继涛于判决生效后三十日内向何仁兵返还定金75万元并支付违约金111.90万元，共计186.90万元；二、驳回何仁兵的其它诉讼请求。案件受理费23440元，由何仁兵负担2378元，由张继涛负担21062元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
对于张继涛提交的汉阴县人民法院传票、庭审笔录，确系本案一审诉讼资料，本院予以采信；对于张继涛提交的《中标结果公示》，与法院核实的结果一致，本院予以采信。
被上诉人何仁兵未向本院提交证据。
对于一审法院认定的事实，本院不予确认。
本院经审理查明，2015年2月4日，张继涛出具《收款收据》，载明：今收到何仁兵交来河北省涿州市空军训练基地工程项目定金300000元（叁拾万元整）。其中由何仁兵单位会计隆孝均账户转给我本人20万元；另我本人收到何仁兵交来现金10万元。2015年2月10日，张继涛出具《收款收据》，载明：今收到何仁兵交来陕西省安康市旬阳至小河口国家二级公路第三标段工程项目定金600000元（陆拾万元整）（注：为了业务方便，应收款人要求，该款由何仁兵公司财务会计赵政转让收款人张继涛妻子贾素秋建行卡内，账号：XXX，收款后附转账凭证）。2015年8月18日，张继涛（甲方）与何仁兵（乙方）签订《协议书》，约定：甲方发起邀约乙方参与共同承包陕西省安康市旬阳县城至小河口镇国家二级公路第三标段工程项目及河北涿州空军训练基地工程项目，甲方负责运作以上两个工程项目前期招标事宜。第一条：甲方要求乙方交纳定金人民币90万元（其中30万元为河北涿州空军训练基地项目定金，60万元为陕西省安康市旬阳县城至小河口镇国家二级公路第三标段工程项目定金）。第三条：如以上两个工程不能中标（按官方网站公布时间为准），10日内退还乙方定金90万元，不计息。第四条：如在2015年12月31日前，以上两个工程项目，甲方未能运作中标，无条件返还定金。第六条：如甲方未能按本协议上述约定时间履行退还义务，逾期按日0.5%支付违约金给乙方外，双倍返还定金给乙方。以上定金甲方已收到，后附甲方所开定金收据两张（甲方2015年2月10日开具的陆拾万元收据一张；甲方2015年2月4日开具的叁拾万元收据一张）。何仁兵与张继涛双方协议约定的工程项目均未中标。2016年7月2日，张继涛退还何仁兵定金15万元。
本院另查明，陕西山区道路安全示范项目旬阳至小河公路改建项目中标结果公示期为2016年3月11日至2016年3月15日。
本院认为，本案争议焦点：1.一审程序是否违反法律规定，本案是否应按何仁兵撤诉处理；2.张继涛应否支付何仁兵违约金，如应支付，违约金应如何计算。
关于焦点一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十三条规定，原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理。一审法院定于2016年10月19日上午9：30第二次开庭审理，何仁兵的委托诉讼代理人欧陈浩瀚于2016年10月14日向一审法院提交了《延期审理申请》及能够证实延期理由的证据。一审法院决定延迟开庭，何仁兵未到庭的行为不属于经传票传唤，无正当理由拒不到庭的情形。一审法院第一次庭审，已经完整保障了诉讼当事人双方的各项权利。第二次庭审仅是对张继涛逾期提交证据的质证，法院综合张继涛为外地当事人，路途遥远的实际情况，征得张继涛委托诉讼代理人同意，进行单方质证，节约了当事人的诉讼成本。对于第二次开庭质证的张继涛提交的证据，一审法院予以采信，作出了有利于张继涛的事实认定，并未损害张继涛的合法权益。故张继涛认为本案应按何仁兵撤诉处理的上诉理由不能成立。
关于焦点二、张继涛与何仁兵于2015年8月18日签订的《协议书》系双方真实意思表示，内容不违反法律规定，应为有效协议。《协议书》第三条约定：如以上两个工程不能中标（按官方网站公布时间为准），10日内退还乙方定金90万元，不计息。第四条：如在2015年12月31日前，以上两个工程项目，甲方未能运作中标，无条件返还定金。第三条详细约定了返还定金的时间，第四条约定了返还定金的条件，以上两条并不矛盾，均为有效条款。关于返还定金时间，应适用《协议书》第三条的约定。本院已查明陕西山区道路安全示范项目旬阳至小河公路改建项目中标结果公示期为2016年3月11日至2016年3月15日。河北涿州空军训练基地项目未公布中标时间。故张继涛应在2016年3月25日前返还定金，张继涛至今未返还定金，已经构成违约，应当承担违约责任。《协议书》第六条约定，逾期按日0.5%支付违约金。何仁兵诉请张继涛按照日0.5%支付违约金，张继涛认为违约金过高，请求减少。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，何仁兵并未举证证明其实际损失，综合双方协议的履行情况、预期利益等综合因素，本院酌情认定张继涛按中国人民银行同期同类贷款利率支付违约金。何仁兵诉请张继涛支付违约金的时间计算至一审第一次庭审时，即2016年9月20日，故张继涛支付违约金的时间应当为2016年3月26日至2016年9月20日。
综上所述，张继涛认为应适用《协议书》第三条确定定金返还时间，双方约定违约金过高的上诉理由，本院予以采纳。一审法院按照日0.5%计算违约金不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销汉阴县人民法院（2016）陕0921民初514号民事判决；
二、张继涛于本判决生效后三十日内返还何仁兵定金75万元，并按中国人民银行同期同类贷款利率支付自2016年3月26日起至2016年9月20日止的违约金。
三、驳回何仁兵其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费23440元，由何仁兵负担11440元，张继涛负担12000元。二审案件受理费23440元，由何仁兵负担11440元，张继涛负担12000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 海明玉
审 判 员 李 丹
代理审判员 邱 方
二〇一七年三月二十八日
书 记 员 张明星