山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）烟商二终字第245号
上诉人（原审原告、反诉被告）：党鸿雁。
委托代理人：宋文舟、李攀，上海明伦律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：山东睿智教育科技有限公司。住所地：山东省烟台市芝罘区西大街**号10D。
法定代表人：朱同家，总经理。
委托代理人：王兴兰，山东中亚顺正律师事务所律师。
上诉人党鸿雁与上诉人山东睿智教育科技有限公司（以下简称睿智公司）因买卖合同纠纷一案，不服山东省烟台市芝罘区人民法院（2013）芝商初字442号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人党鸿雁的委托代理人宋文舟、上诉人睿智公司委托代理人王兴兰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人党鸿雁原审中诉称，2012年8月15日，我和睿智公司签订合同中约定，由睿智公司向我提供志贺α波记忆器及所持有的商标、音像、专利、服务标志等知识产权服务；合同签订后，我依约向睿智公司支付了39万元合同款，并提走500台志贺α波记忆器。后我发现睿智公司在签约前并没有按照《商业特许经营管理条例》的规定披露相关经营信息，其提供的产品种类、价格、服务方式与签订合同时的口头承诺存在巨大差异，产品质量也不合格，所售的志贺α波记忆器并未取得国家相关的记忆提升检测证书，也无明显记忆提升效果，仅为普通电子商品。睿智公司在合同签订时存在欺诈行为，双方签订的合同显失公平，故请求法院判令：一、撤销双方签订的合同；二、判令睿智公司立即返还合同款39万元；三、判令睿智公司支付合同款至实际返还日止的利息（以39万元为基数，从2012年8月15日起按中国人民银行同期贷款年利率6.4%计算至实际归还日止，截止到起诉日为14560元）；四、判令睿智公司赔偿各项损失10万元；诉讼费由睿智公司负担。
上诉人睿智公司原审中辩称，我公司和党鸿雁是在平等互利基础上，经过协商一致签订的买卖合同，我公司出售的是志贺α波记忆器，党鸿雁支付的对价是货款，双方之间是买卖合同关系，不是特许经营关系。即便双方签订的是特许经营合同，也是双方自愿、真实的意思表示，合法有效。《商业特许经营管理条例》属行政管理性规范，而非强制性规范，对合同效力不产生实际影响，不能因此认定合同可撤销。睿智公司销售的志贺α波记忆器并无质量问题，是经过中国质量认证中心检验、符合强制性产品认证实施规则的合格产品，请求驳回党鸿雁的诉讼请求。并提起反诉称：合同约定，党鸿雁自我公司购买志贺α波记忆器，取得省级（陕西省）总经销资格，党鸿雁只在限定的区域内销售我公司提供的志贺α波记忆器；党鸿雁正式取得经销资格为首期提货500台，我公司的产品供货价格为780元／台（不含税）；自签约后第三个月起，党鸿雁承诺每月提货不低于200台；党鸿雁如违反合同，我公司有权解除合同，因党鸿雁违反合同约定导致合同解除的，党鸿雁要向我公司支付违约金；守约方因诉讼产生的调查取证费、律师费、诉讼费、保全费、差旅费等均由违约方承担。党鸿雁未按照合同约定向我公司提货，故要求判令解除双方于2012年8月15日签订的合同，党鸿雁支付违约金5万元及律师费20682元，反诉费用由党鸿雁负担。
针对睿智公司的反诉请求，党鸿雁答辩称：我与睿智公司签订的合同系特许经营合同，睿智公司违反《商业特许经营管理条例》的规定存在欺诈行为，合同显失公平，我不存在违约行为，请求驳回睿智公司的反诉请求。
原审法院经审理查明，睿智公司为志贺α波记忆器中国总经销，党鸿雁到睿智教育公司实地考察后，与睿智公司于2012年8月15日签订合同书，约定：志贺公司所销售的产品是以志贺α波记忆器为载体的消除学生学习障碍、提升学生记忆力、提高学生学习成绩的整体解决方案，而非单一的销售机器；志贺α波记忆器价格的组成=效果理念服务机器，党鸿雁自愿经销其产品；经销产品名称为志贺α波记忆器；党鸿雁销售区域在陕西省，党鸿雁如接受上述区域以外的订货，必须事先与睿智公司联系，征得公司同意，确认该交易不会影响其他经销商的利益，方可接受订货；睿智公司在合同有效期内向党鸿雁提供所属区域的客户资源信息，并将睿智公司发展的经销商移交给党鸿雁管理，由党鸿雁统一供货；根据销售需要，经党鸿雁书面申请，睿智公司可在总部为党鸿雁免费培训二十名工作人员，志贺α波记忆器的培训课程及教材属睿智公司成果，只对签约客户免费培训，非志贺经销商的培训收费伍万元人民币；睿智公司有权了解党鸿雁的经营情况，可随时对党鸿雁的经营状况、货品销售、库存、销售价格等情况进行检查指导；党鸿雁获得睿智公司授权并在经销区域内开拓志贺α波记忆器销售市场，获得睿智公司的经营指导和营销策划方案；党鸿雁对所属区域内的售后服务工作，必须按时按质完成，严禁对产品一卖了之，对无法接受售后用机辅导的用户不得售机；党鸿雁必须按全国统一零售价1980元／台销售，党鸿雁只在限定的区域内销售睿智公司提供的志贺α波记忆器，不得以任何名义经销其他品牌的同类产品或类似产品，一经查实，则视为违约，睿智公司有权追究党鸿雁法律责任；未经睿智公司许可党鸿雁不得通过网络进行销售，不得跨区域招商或销售，不得串货，否则视为违约，睿智公司有权追究党鸿雁法律责任，且跨区域所售产品不在保修范围内；睿智公司向党鸿雁提供的培训教材、营销方案、现场培训内容均属睿智公司成果，党鸿雁应守商业秘密，不得向第三方提供，否则将追究相关法律责任；党鸿雁正式取得经销商资格为首期提货500台，睿智公司的产品供货价格为780元／台（不含税）；自签约后第三个月（2012年11月）起，党鸿雁承诺每月提货不低于200台，当月超出数量可计入下月任务，连续三个月未完成任务视为不达标；省级总经销第二次进货五十台以上，均可奖励法国爱可视平板电脑一台；年销售累计达到5000台以上可获得总部奖励价值15万元中级轿车一部（可按揭，当年内销售累计达到2000台时，总部可先垫首付提车，或等量现金奖励）；合同期满，如党鸿雁终止合同，则睿智公司停止配送，同时党鸿雁应立即将属于睿智公司授权的物品交还公司，包括相关文件、手册、资料及授权等；取消党鸿雁销售商资格后，党鸿雁不得使用睿智公司商号、商标、服务标志等一切含公司标识的装饰用具、店面装修、灯箱、宣传品等，否则睿智公司有权追究党鸿雁法律责任；因党鸿雁违法或违反合同约定导致合同解除的，党鸿雁应向睿智公司支付5万元违约金；党鸿雁和睿智公司双方虽为合作伙伴，但双方均为独立的企业法人或自然人，自负盈亏，彼此之间为业务指导关系，除按合同规定外，彼此之间再无任何债权债务关系，党鸿雁和睿智公司所发展的经销商之间无任何债权债务关系。
合同签订后，党鸿雁向睿智公司支付了39万元并提取500台志贺α波记忆器及相关的宣传光碟、学校见证书、内部资料光碟等材料。合同履行过程中，睿智公司未要求且党鸿雁实际也未采用统一的店面形象和经营模式，睿智公司也并未将其所有的注册商标、企业标志、专利、专有技术、商业秘密等经营资源许可党鸿雁使用。关于党鸿雁要求睿智公司赔偿各项损失10万元的诉讼请求，党鸿雁在限定的时间内未提交任何证据。睿智公司为本案诉讼，委托山东中亚顺正律师事务所指派律师参加诉讼，花费了律师代理费20682元。原审庭审中，党鸿雁和睿智公司均明确表示，双方于2012年8月15日签订的合同已无法履行并同意解除。
原审法院认为，本案争议焦点为：党鸿雁和睿智公司于2012年8月15日签订的合同的性质是买卖合同还是特许经营合同；睿智公司在签订合同时是否存在欺诈行为。党鸿雁与睿智公司于2012年8月15日签订书面合同，党鸿雁向睿智公司交付了合同款39万元，并提走志贺α波记忆器500台及相关材料的事实清楚。关于争议焦点一，除有相反证据外，合同内容一般应推定为当事人的真实意思表示，并可作为判定合同性质的依据，而当事人实际履行与合同约定不一致且对方当事人也认可该实际履行的，则该实际履行应视为对合同约定的变更，并应替代合同的相应约定，与合同的其他内容共同构成判定合同性质的依据。党鸿雁和睿智公司对合同的实际履行行为已经变更了双方当初签署合同书之约定内容，变更后的合同内容并不符合商业特许经营要求的对成功商业模式复制的根本属性，不符合商业特许经营合同特许人将其所有的注册商标、专利、专有技术、商业秘密等作为经营资源允许被特许人使用的特征要求，双方并未形成特许人与被特许人的法律关系，党鸿雁在合同履行的过程中从未对双方履行合同的行为提出异议，故党鸿雁和睿智公司因合同发生的纠纷，不属于商业特许经营合同纠纷。党鸿雁以睿智公司违反《管理条例》的相关规定为由主张撤销双方所签合同，于法无据。关于争议焦点二，根据《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见》第六十八条之规定，一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。本案中，睿智公司提供给党鸿雁授权中国地区总代理、授权书、商标注册证、专利申请受理通知书、实用新型专利证书、外观设计专利证书、中国国家强制性产品认证证书等书面材料均为真实有效的，且党鸿雁不能提供足以证明睿智公司在签订合同时存在告知其虚假情况或者故意隐瞒真实情况的行为，故党鸿雁关于睿智公司在合同签订时存在欺诈的主张不予采纳。根据《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见》第七十二条之规定，一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利与义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平。党鸿雁和睿智公司所签订合同的内容并不存在双方权利和义务极不对等、经济利益极不平衡或违背等价有偿原则的情况，故党鸿雁关于合同显失公平的主张不予采纳。综上，党鸿雁以上述理由主张撤销双方签署的合同并要求睿智公司返还39万元合同款及利息的诉讼请求，缺乏法律和事实依据，不予支持。关于党鸿雁要求睿智公司赔偿各项损失10万元的诉讼请求，因党鸿雁在法庭限定的时间内未提交任何证据，对此不予支持。睿智公司要求解除双方签订的合同之反诉请求，党鸿雁亦表示同意，且该合同现已无法继续履行，故对睿智公司该反诉请求予以支持。睿智公司要求党鸿雁支付违约金5万元及律师费20682元的反诉请求，于约不合，于法无据，不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第十条、第五十四条、第一百三十条之规定，判决：一、解除党鸿雁与睿智公司于2012年8月15日签订的合同；二、驳回党鸿雁的其他诉讼请求；三、驳回睿智公司的其他反诉请求。本诉案件受理费7468元，由党鸿雁负担；反诉案件受理费1568元，由睿智公司负担。
上诉人党鸿雁不服原审判决提起上诉称：一、本案为商业特许经营合同。党鸿雁与睿智公司并未实际变更过合同内容，在庭审中双方也都一直坚持按合同内容履行，且实际履行中党鸿雁也从未变更过任何合同内容。二、原审法院适用法律错误。该案合同性质为特许经营合同，应当适用《商业特许经营管理条例》。三、原审法院证据认定明显错误。庭审质证中，睿智公司有多份知识产权类的关键证据均无法提供原件，原审法院即将睿智公司的证据全部予以认定不正确。请求二审法院改判睿智公司返还合同款39万元及支付利息，赔偿损失10万元。
上诉人睿智公司针对党鸿雁上诉理由答辩称：原审法院认定事实清楚。关于合同性质的认定适用法律正确，在证据认定方面，根据原审提交的证据情况以及庭审调查可以看出，知识产权类证据均由党鸿雁提交，应当由党鸿雁提供证据原件。党鸿雁虽未提供证据原件，但我方也对证据复印件进行确认。现党鸿雁主张这些证据为虚假证据，与事实不符。
上诉人睿智公司不服原审判决提起上诉称：合同签订后，睿智公司依约定履行了合同，但党鸿雁无正当理由未履行合同约定。党鸿雁享受了睿智公司给予的优惠购机价格但却未能履行按约定提货的义务。因党鸿雁的违约行为导致双方签订的买卖合同无法继续履行而解除，党鸿雁应当支付违约金50000元、律师费20682元。请求二审法院改判党鸿雁支付违约金50000元、律师费20682元。
上诉人党鸿雁针对睿智公司上诉理由答辩称：一、涉案合同为特许经营合同，故不能按照普通合同支付睿智公司款项，该合同为可撤销合同。二、因睿智公司存在欺诈、提供虚假证据材料等行为，故党鸿雁不应当承担赔偿责任。
本院二审审理过程中，睿智公司提交了中国国家强制性产品认证证书（变更证书，证书首次颁发日期：2011年9月22日）、商标注册证、外观设计专利证书、实用新型专利证书、授权中国地区总代理的原件。
本院二审查明的其他事实与原审查明的事实一致。
本院认为，本案双方当事人争执的焦点问题：一是涉案合同性质是买卖合同还是商业特许经营合同；二是党鸿雁关于睿智公司存在欺诈行为的主张是否成立。
关于焦点问题一，本院认为，商业特许经营的基本特征是：（一）特许人拥有注册商标、企业标志、专利等经营资源；（二）被特许人根据特许人的授权在特定经营模式下使用特许人的经营资源；（三）被特许人按照约定向特许人支付特许经营费用。合同的实际履行与合同相应约定不一致的，该实际履行应视为对合同相应约定的变更，并可以与合同约定的其他内容共同作为认定合同性质的依据。本案中，睿智公司、党鸿雁对合同的实际履行行为已经变更了合同约定的内容，变更后的合同内容不符合商业特许经营关于经营模式统一化、标准化、可复制化的特征，亦不符合商业特许经营特许人将其所有的注册商标、专利、专有技术等作为经营资源允许被特许人使用的特征要求，党鸿雁亦未向睿智公司支付任何特许经营费用，故双方并未形成特许人与被特许人的法律关系，原审法院认定涉案合同系买卖合同正确。关于焦点问题二，睿智公司提供给党鸿雁的授权中国地区总代理、商标注册证、外观设计专利证书、实用新型专利证书、中国国家强制性产品认证证书等证书均真实有效，且党鸿雁不能提供证据足以证明睿智公司在签订合同时存在告知故意告知虚假情况或者故意隐瞒真实情况的行为，故党鸿雁主张睿智公司在合同签订时存在欺诈的主张，本院不予支持。现双方当事人均同意解除涉案合同，原审法院判决解除涉案买卖合同正确。睿智公司主张党鸿雁承担违约责任证据不足，本院不予支持。
综上，上诉人睿智公司和党鸿雁的上诉理由不成立，本院不予支持。原审法院判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9036元，由上诉人山东睿智教育科技有限公司负担1568元，上诉人党鸿雁负担7468元。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨少华
审 判 员 张 敏
代理审判员 王 朴
二〇一四年八月十三日
书 记 员 张丽丽