河南省郑州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）郑行终字第529号
上诉人（原审被告）河南省工商行政管理局，住所地郑州市花园路125号。
法定代表人马林青，局长。
行政机关负责人陶洪臻，副局长。
委托代理人丁香，河南力天律师事务所律师。
委托代理人蒋永鼎，河南力天律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）河南省金槌拍卖有限公司，住所地平顶山市新华区建设路中段（鹰城广场东侧碧圃巷中段民政局三楼）。
法定代表人李凤琴，经理。
委托代理人朱燕，河南物华律师事务所律师。
原审第三人许昌市鼎鑫房地产开发有限公司，住所地许昌市南关大街。
法定代表人张纪宾，董事长。
原审第三人许昌万基城市建设有限公司，住所地许昌市许继大道原商校院内东楼。
法定代表人贺纪宾，董事长。
上诉人河南省工商行政管理局因河南省金槌拍卖有限公司诉其工商管理行政处罚一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2015）金行初字第128号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年3月14日公开开庭审理了本案。上诉人河南省工商行政管理局的行政机关负责人负责人陶洪臻，委托代理人丁香、蒋永鼎，被上诉人河南省金槌拍卖有限公司（以下简称金槌公司）法定代表人李凤琴及委托代理人朱燕到庭参加诉讼。第三人许昌市鼎鑫房地产开发有限公司（以下简称鼎鑫公司）、第三人中州万基城市建设有限公司（以下简称万基公司）经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原审认定：许昌市化工公司破产案件由许昌市中级人民法院受理。2011年9月17日，许昌市化工公司破产管理人与原告签订委托拍卖合同，委托原告对许昌市化工公司土地及地上建筑物进行拍卖。原告于2011年9月20日刊登拍卖公告，公告拍卖事项，并告知有意竞买者在限定时间交纳保证金500万元。鼎鑫公司及万基公司在公告后报名参加拍卖。后被告以原告、鼎鑫公司、万基公司涉嫌竞买人与拍卖人之间恶意串通为由立案调查，于2013年7月4日向原告送达行政处罚听证告知书，原告当即表示要求听证。2013年7月23日，被告分别对原告、鼎鑫公司、万基公司举行行政处罚听证，于2013年10月28日作出本案所诉豫工商处字（2013）第60号行政处罚决定。
原审认为：听证程序，是指行政机关在作出行政处罚决定之前听取当事人的陈述和申辩，由听证程序参加人就有关问题相互进行质问、辩论和反驳，从而查明事实的过程。被告以原告、鼎鑫公司、万基公司涉嫌竞买人与拍卖人之间恶意串通为由立案调查，原告申请听证后，被告对该相关人员分别召开听证会，未组织上述相关人员共同参与听证，剥夺了当事人之间及当事人与执法人员就争议问题相互质问、辩论和反驳的权利，有违听证程序设立的立法本意，其所作出的行政处罚决定程序违法，应予撤销。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一款第（三）项的规定，判决：一、撤销被告河南省工商行政管理局于2013年10月28日作出本案所诉豫工商处字（2013）第60号行政处罚决定。二、限被告河南省工商行政管理局在法定期限内重新作出具体行政行为。
河南省工商行政管理局不服一审判决，提起上诉。上诉的主要理由是：一审判决认为上诉人召集被上诉人和第三人共同参与听证，不应该分别召开听证会，上诉人作出的行政处罚决定和程序违法是严重错误的。
一、这种要求没有法律依据。本案鼎鑫公司和万基公司作为第三人并没有提出申请。听证主持人也可以根据案情的需要通知利害关系人参加，河南省工商行政管理局已经对鼎鑫公司、万基公司分别进行了听证，充分听取了各方的意见，两公司也向河南省工商行政政管理局提交了汇报和情况说明，已充分保障了第三人的陈述权和申辩权，就没有必要再通知两公司参与金槌公司的听证活动。上诉人专门向国家工商行政管理总局提出对《工商行政管理局管理机关行政处罚案件听证规则》第十八条的适用请示，国家工商总局的答复与上诉人的理解一致。国家工商总局作为《工商行政管理局管理机关行政处罚案件听证规则》的制定机关，具有法定的行政解释权，对规则的解释应该是符合立法本意，同时这种解释也涉及到行政机关的自由裁量权问题，司法机关应尊重国家工商总局的解释，不能随意干涉行政机关的自由裁量权。
二、造成行政资源的浪费。一审法院已通知鼎鑫公司和万基公司参与诉讼，两公司没有到庭，表明两公司对案件的事实和处理结果无异议。一审法院责令上诉人重新作出行政处罚决定，两公司同样会放弃参与听证。
三、相对司法追求公正而言，行政追求的是效率，司法机关不能对自己的从严要求强加于行政机关。行政系统对“可以”通知第三人参加听证，这个“可以”意味着选择，第三人通知与否完全根据案情的需要，如果案件事实已经很清楚，证据很充分可以不通知第三人参加听证，这完全是行政机关根据案情的需要进行自由裁量。
四、河南省金槌拍卖有限公司拍卖程序违法。
河南省金槌拍卖有限公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确。一、河南省工商行政管理局应当组织金槌公司、鼎鑫公司、万基公司进行听证，而金槌公司参加听证时没有听到鼎鑫公司、万基公司的意见，该两公司意见也没有质证。二、浪费司法资源的是上诉人。鼎鑫公司、万基公司一审没有参加庭审，上诉人据此推断两公司无异议是主观臆断。三、行政机关举行听证，应当兼顾公开、公平、效率的原则。上诉人违反公开、公平原则。四、上诉人行政处罚听证程序严重违法。五、金槌公司与鼎鑫公司、万基公司不存在串通行为。
本院经审理查明的事实与一审基本一致。
本院认为：本案被诉行政处罚决定认定被上诉人与原审第三人许昌市鼎鑫房地产开发有限公司、许昌万基城市建设有限公司存在违反《拍卖法》第三十七条规定的竞买人与拍卖人之间恶意串通违法行为。“恶意串通”是典型的串谋型违法行为，此类违法行为的特点是行为人通过私下的幕后交易达到非法目的。此类行为必然会有一些客观的外在行为表现，但要通过证据还原私下的恶意串通事实，涉嫌存在串通行为的各方当事人的供认、陈述等带有强主观性因素的言词证据必不可少。本案中，被诉行政处罚案件上诉人认定的证据中，就存在上诉人认定的恶意串通行为另两方当事人鼎鑫公司、万基公司的书面陈述及上诉人对相关人员的询问记录。本案二原审第三人鼎鑫公司、万基公司及相关人员在本案被诉行政处罚案件中是双重身份，即是上诉人认定恶意串通行为的另两方违法嫌疑人，亦即本案被诉处罚决定的利害关系人，又是认定上诉人存在相关违法行为的关键证人。在此情况下，听证主持人召集金槌公司、鼎鑫公司、万基公司共同参加听证，听取各方意见，并保障行政相对人有机会与利害关系人与证人之间进行对质、辩论，对于听证程序公正、进而确保处罚实体正义意义重大。在本案中上诉人将涉嫌同一恶意串通行为，彼此互为证人的三家公司分别进行听证，对另两家公司的听证记录又不作为认定本案被上诉人金槌公司违法行为的依据，听证的质量和程序的公正性难以保障。一审法院据此认定本案被诉行政处罚决定程序违法并无不当。
除听证程序存在的问题外，本案被诉行政处罚决定还存在行政处罚听证告知认定事实与处罚决定认定事实不一致的问题，行政处罚听证告知书告知被上诉人涉嫌违法行为是金槌公司与万基公司恶意串通拍卖，而处罚认定金槌公司与鼎鑫公司、万基公司互相恶意串通拍卖。这种不一致会对金槌公司陈述、申辩造成影响，同样应当认定为程序违法。
本案被诉行政处罚决定程序违法，依法应当撤销。同时，法院并不否认上诉人作为主管机关对拍卖领域实行严格监管的重大意义，也不否认被上诉人与另两方原审第三人之间存在恶意串通拍卖的嫌疑，因此一审法院在判决撤销被诉行政处罚决定的同时，责令上诉人在法定期限内重新作出行政行为。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，依法应予维持，上诉人上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费50元，由上诉人河南省工商行政管理局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙晓飞
审 判 员 耿 立
代理审判员 程雪迟
二〇一六年三月三十日
书 记 员 贺云峰