福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽02民终1164号
上诉人（原审原告）：饶某连，女，1973年出生。
委托诉讼代理人：刘娟，福建远大联盟律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张永荣，福建远大联盟律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：厦门市第二医院，住所地福建省厦门市集美区盛光路***号。
法定代表人：杨伟群，该院院长。
委托诉讼代理人：陈志铭，福建明嘉律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈娟，福建明嘉律师事务所律师。
上诉人饶某连因与被上诉人厦门市第二医院（以下简称第二医院）医疗损害赔偿纠纷一案，不服厦门市集美区人民法院（2015）集民初字第1153号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
饶某连上诉请求：撤销一审判决，改判支持饶某连一审的全部诉讼请求。事实和理由：一、由基本医疗保险基金垫付的医疗费用不应当从饶某连向第二医院主张的医疗费损失中扣除。1.按照厦门地区以往的司法惯例，由基本医疗保险基金垫付的医疗费用均未从受害人的医疗费用中予以扣除。2.基本医疗保险基金与饶某连之间存在合法有效的保险法律关系，饶某连因缴纳保险费而获得相应保险利益不能减轻第二医院的赔偿责任。3.本案一审阶段的证据不能证明饶某连所主张的医疗费用中有哪些部分属于医保费用，一审判决扣除所谓的医保费用证据不足。二、因第二医院的过错导致饶某连八级伤残，按照厦门地区的司法惯例，一审判决认定精神损害抚慰金9000元，第二医院应当向饶某连赔偿精神损害抚慰金15000元。审理中，饶某连当庭增加请求调高护理费和营养费的数额，以及其儿子包志斌的被扶养人生活费从第二医院出现医疗过失时起算的上诉请求。
第二医院辩称，一审判决认定事实清楚，饶某连的上诉请求不能成立，应当予以驳回。
一、一审判决不支持饶某连索赔由基本医疗保险基金垫付的医疗费符合法律规定。
1.中国司法制度不存在按所谓司法惯例判决的规则，人民法院作出判决应当根据具体案件的事实和法律。2.《中华人民共和国社会保险法》第三十条规定，医疗费用依法应当由第三人负担，第三人不支付或者无法确定第三人的，由基本医疗保险基金先行支付。基本医疗保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。因此，由基本医疗保险基金垫付的医疗费用，应当由基本医疗保险基金向责任人追偿。3.医疗保险不同于人身保险，其保险标的是医疗费，适用填补损害原则，被保险人不能基于医疗保险获得额外的利益。饶春莲发生医疗费用，由基本医疗保险基金已经垫付相应的金额，已经实现其保险利益，再要求医院赔偿基本医疗保险基金垫付的金额，与社会保险法规定相悖。4.任何保险合同法律关系，有权行使代位追偿权的主体是保险人，而不是被保险人。饶春莲以和基本医疗保险基金存在有效的保险法律关系为由，主张由基本医疗保险基金垫付的医疗费，与保险法的基本法理相矛盾。5.根据《厦门市城镇职工基本医疗保险规定》第十四条规定，基本医疗保险基金划分为社会统筹医疗基金和个人医疗账户资金。第二十四条规定，参保人员发生的住院医疗费用，先由个人用现金或个人医疗账户资金支付社会统筹医疗基金的起付标准。起付标准以上的医疗费用个人负担一定比例，其余由社会统筹医疗基金支付。因此，饶春莲住院治疗发票费用，除个人账户和个人自付部分外，其他均基本医疗保险基金或补充医疗保险支付，不存在医保费用不清楚的问题。6.最高法院民一庭曾有指导性意见，基本医疗保险基金垫付的医疗费用应由社保中心主张，受害人无权索赔。
二、一审判决对相关赔偿项目和金额的认定并无不当，饶某连请求改判无依据，应予驳回。
1.一审判决综合考虑医院医疗行为的良好出发点、高风险性、与饶某连损害后果间的因果关系参与度，以及饶某连的伤残等级等因素，酌情判决9000元精神损害抚慰金并无不当，饶某连请求改判15000元没有依据，应予驳回。2.饶某连当庭增加的调高护理费、营养费和被扶养人生活费的数额上诉请求已超过上诉期限，依法不应予以支持。
饶某连向一审法院起诉请求：判令第二医院赔偿饶某连医疗费260938.05元、住院伙食补助费5655元、护理费26032.5元、营养费39140.71元、残疾赔偿金154537.5元、交通费1500元、误工费31882.5元、被抚养人生活费9515.63元、精神损害抚慰金15000元、鉴定费8605元等共计553106.89元，因饶某连尚欠第二医院住院医疗费用77241.71元，两相抵扣后，第二医院还应支付饶某连475865.18元。
一审法院认定事实：2014年10月27日，饶某连因左腰疼痛伴发热2天求诊于第二医院门诊，并于当日收入第二医院泌尿科住院治疗。11月4日中午，第二医院泌尿科为饶某连行“输尿管软镜碎石取石术＋双J管置入术”。手术后当天下午饶某连出现感染性休克，虽经补液、扩容、给氧处理，饶某连病情仍然持续恶化，于2014年11月5日转入ICU病房，后被转入泌尿科病房，住院23天后，第二医院泌尿科以饶某连病情平稳为由为其办理了出院手续。出院时的诊断为“1.肾积水伴输尿管结石；2.泌尿道感染；3.肾结石；4.肾功能异常；5.感染性休克”。
饶某连出院后数天又出现：发烧、咳嗽、寒战、左腰胀痛，于2014年11月27日再次入住第二医院，入院后第二医院给抗感染药治疗，于12月10日为饶某连行“左肾周围脓肿引流术”，2014年12月12日饶某连再次转入ICU病房，12月24日，第二医院为饶某连行“左肾切除术＋双J管拔除术”，住院64天后，饶某连于2015年1月30日办理了出院手续。
饶某连从第二医院出院后继续前往厦门大学附属中山医院进行带状疱疹的后续治疗。
经饶某连申请，一审法院委托福建鼎力司法鉴定中心厦门分所就以下鉴定事项进行鉴定：第二医院在对患者饶某连实施诊疗过程中有无违反法律、行政法规、行政规章以及诊疗规范的行为，如存在前述行为，则第二医院的行为与饶某连的损害后果之间是否存在因果关系；××患者损害后果中的参与度。2015年8月25日，福建鼎力司法鉴定中心厦门分所做出（2015）临鉴字第435号法医临床鉴定意见书，鉴定意见为：因首次手术方式选择不够恰当，感染延续到第二次住院，未及时正确处理，延误了被鉴定人饶某连的正确诊断及治疗，其结果以“左肾切除”控制感染灶为告终，这与院方的诊疗过失有关，参与度为65%。第二医院对福建鼎力司法鉴定中心厦门分所出具的司法鉴定结论提出质疑，认为该鉴定结论不具有合法性，鉴定结论依据不足。为此，2015年11月23日，一审法院向福建鼎力司法鉴定中心厦门分所发出征询函：1.鉴定人员是否具备相关的鉴定资格？2.鉴定结论的依据？2015年12月3日收到福建鼎力司法鉴定中心厦门分所回复的说明函载明：1.我所两位鉴定人赖某、黄某，均是已取得司法鉴定人执业证书，执业证书上的执业类别包括：法医临床。2.鉴定结论的依据：（一）患者第一次住院，第二医院选择“输尿管镜碎石取石术＋双J管置入术”属于相对禁忌症。（二）患者从第一次住院到第二次住院经历三次手术均没有改善全身症状：发烧、寒战、休克等感染表现，当肾脓肿原发灶未切除前感染迹象及全身多脏器损害迹象没有中断过，××，采取反复多次切开引流，到引流液几乎没有了，全身感染征象仍然存在，直到肾脓肿切除（左肾切除），才解决了全身感染的问题。
2015年10月28日，福建鼎力司法鉴定中心厦门分所做出（2015）临鉴字第615号法医临床鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人饶某连的伤残等级评定为八级伤残；被鉴定人饶某连的护理依赖程度评定为无护理依赖，短期内需他人护理；被鉴定人饶某连的误工期评定为240日，护理期评定为180日，营养期评定为180日。2016年1月14日，一审法院向福建鼎力司法鉴定中心厦门分所发出征询函：鉴定意见中所列饶某连的误工期、护理期、营养期是否包含饶某连住院期间？2016年1月18日，收到福建鼎力司法鉴定中心厦门分所回复的说明函载明：我所鉴定意见中关于所列饶某连的误工期、护理期、营养期的期限，均以委托事项列明的要求进行鉴定，因此做出的期限鉴定意见均包含饶某连住院期间的时间。
一审法院另查明，饶某连的户籍地是福建省武平县，2013年4月起，由厦门三亿节能材料有限公司为其缴交社会保险，在医疗纠纷发生前已连续在厦门市居住一年以上。饶某连育有一子包志斌，1997年11月21日出生。
一审法院认为，一、第二医院应否承担责任及应承担的责任比例。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。可见，医疗机构承担的责任是过错责任，并考虑过错行为与损害后果之间的因果关系。经法院委托鉴定机构鉴定，结论为医方在诊疗过程中术后处理不当，与患者的损害后果存在因果关系，参与度65%。第二医院对鉴定意见持有异议，为此，法院向鉴定机构发出征询函，鉴定机构在回复说明函对其鉴定人的资格与鉴定结论的依据进一步作出说明。该鉴定事项是由法院委托具备鉴定资格的鉴定机构，由该鉴定机构指派具有法医临床鉴定执业资格的鉴定人进行的鉴定，程序合法、鉴定结论的依据充分，故对鉴定意见予以采纳。据此，第二医院的诊疗行为与饶某连的损害后果的过错参与度为65%，第二医院应承担65%的赔偿责任。二、饶某连的合理损失及应获得的赔偿数额。1.医疗费。①对于由基本医疗保险基金先行支付的医疗费应否由第二医院赔偿给饶某连的问题。社会医疗保险事关公共利益，侵权人和被侵权人均不能从中获取额外的利益。社会医疗保险的目的是为了保障公民患病时能得到应有的医疗××，饶某连作为医疗保险的投保人，在住院治疗期间部分医疗费用由医疗保险基金支付，已享受医疗××的权利。根据损失填平原则，人身损害赔偿的是受害人的实际损失，是补偿性赔偿，用于弥补受害人的实际损失。对于医疗保险基金垫付的医疗费，不是由饶某连实际支出，不应由饶某连向第二医院主张赔偿。根据《中华人民共和国社会保险法》第三十条规定，医疗费用依法应当由第三人负担，第三人不支付或者无法确定第三人的，由基本医疗保险基金先行支付。基本医疗保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。据此，由基本医疗保险基金垫付的医疗费用，应由基本医疗保险基金向侵权人即第二医院追偿。《中华人民共和国社会保险法》第二十九条规定，参保人员医疗费用中应当由基本医疗保险基金支付的部分，由社会保险经办机构与医疗机构、药品经营单位直接结算。虽因医疗损害责任纠纷的特殊性，医疗机构同时也是赔偿责任人，但鉴于社会保险经办机构与医疗机构之间存在直接结算关系，由基本医疗保险基金直接向第二医院追偿并不减轻侵权人的责任，且更有利于实现其权利，挽回社会保险的损失。故饶某连医疗费用诉求中由统筹基金先行支付的部分医疗费应予以扣除，由基本医疗保险基金向第二医院追偿，第二医院按责任比例承担饶某连自费支付部分的医疗费赔偿责任。②虽然饶某连提供的2015年1月17日药品发票没有注明所购买药品名称，但结合病历记录自备人血白蛋白及手术治疗的实际需要，对于药品费用10620元予以采信。对2015年3月2日的医疗费发票141.9元，没有门诊病历，关联性不予确认。欧恩迈公司出具的送货单虽不是正式发票，但其收货单位为第二医院，且所送货品为保存液箱，确属饶某连在住院期间实际需要，对其关联性予以采信，因此支付的3000元纳入医疗费用中。另外，饶某连尚欠第二医院医疗费77241.71元需要支付，应予以抵扣。综上，按照承担过错程度65%的比例，第二医院应承担饶某连的医疗费用共计8038.1元［（20902.28＋13410.65＋10620＋613＋457.28＋87.23＋194.72＋960＋242＋470.84＋3000＋3000＋77241.71）×65%－77241.71］。2.住院伙食补助费。饶某连主张按照100元／天计算，住院87天，共计5655元。第二医院无异议，予以确认。3.护理费。鉴定意见中护理期已包含住院期间，护理费以70元／天为准，护理期为180天，第二医院应承担8190元（180×70×65%）。4.营养费。综合饶某连的伤残程度，鉴定意见中营养期评定为180日，加强营养实为必要，故酌定第二医院赔偿的营养费为5000元。5.误工费。鉴定意见中误工期已经包含住院期，故第二医院应承担的误工费共计23400元（4500×（240×1／30）×65%］。6.残疾赔偿金。饶某连主张第二医院应赔偿的残疾赔偿金为154537.5元（39625元／年×20年×30%×65%），第二医院无异议，予以确认。除此之外，饶某连还需抚养儿子包志斌，因饶某连定残前已经得到误工费形式的补偿，且饶某连因病住院治疗，第二医院的诊疗行为是一个持续进行的行为，并不能直接认定饶某连住院之日第二医院即存在医疗过错。故包志斌的生活费应当从定残日2015年10月28日起算，包志斌1997年11月21日出生，至其年满18周岁，计算为585.58元（27402元／年×（24天÷365天／年）÷2×65%］。综上，第二医院应承担的残疾赔偿金共计155123.08元（154537.5＋585.58）。7.交通费。饶某连并未提供相关发生交通费的证明材料，故酌定为按照就医期间每日10元标准计算交通费为565.5元（87×10×65%）。8.精神损害抚慰金。第二医院的医疗行为具有良好出发点，是××患者而非造成伤害，若存在过错，相对于一般侵权责任对患者和家属的精神损害较小。而且，医疗行为具有极高的不确定性，风险较高。考虑本案中第二医院的过错参与度为65%，过错比例较高，饶某连伤残程度八级伤残，势必给其及家庭带去精神痛苦，故酌情确定精神损害抚慰金为9000元。9.关于鉴定费。鉴定费合计为13700元，第二医院应承担鉴定费8905元。综上，饶某连应获得的赔偿数额为223876.68元（8038.1＋5655＋8190＋5000＋23400＋155123.08＋565.5＋9000＋8905）。
综上，第二医院在为饶某连实施诊疗过程中，存在诊疗过失，导致饶某连受到损害，第二医院应根据过错程度赔偿饶某连各项合理损失共计223876.68元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条，《中华人民共和国社会保险法》第二十九条、第三十条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款及第二款、第十八条第一款、第十九条第一款、第二十条、第二十一条第一款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十七条之规定，判决：一、厦门市第二医院应于判决生效之日起10日内赔偿饶某连各项损失共计223876.68元。二、驳回饶某连其他诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。审理过程中，当事人对一审法院认定的事实均无异议，本院予以确认。
本院认为，一、关于社保基金垫付的医疗费用是否应扣除问题。饶某连基于第二医院的侵权行为主张其赔偿医疗费和社保基金基于与饶某连的医疗保险关系而垫付部分医疗费系不同的法律关系，分别由侵权法和社会保险法调整。而侵权法和社会保险法分属不同的部门法，系从不同的角度对同一事实作出规制，具有不同的立法目的。就侵权关系而言，其目的在于保护民事主体的合法权益，明确侵权责任，预防并制裁侵权行为，促进社会和谐稳定。就社会保险而言，其目的在于保障劳动者在年老、失业、患病、工伤、生育等情况下获得帮助和补偿，是社会福利制度的一部分。两者在效力上不存在竞合。根据《中华人民共和国社会保险法》第三十条的规定，社保基金可以就其先行支付的医疗费行使追偿权，因此，被保险人并不因保险关系而额外获得双倍赔偿，在社保基金未行使追偿权的情况下，受害人的损害赔偿请求权不因其已获得社保基金的支付而消灭。本案饶某连主张关于社保基金垫付的医疗费用不应扣除的理由成立，本院予以采信。第二医院应承担饶某连的医疗费用共计应为68602.76元［（64650.53＋62217.54＋10620＋613＋457.28＋87.23＋194.72＋960＋550＋787.18＋3000＋3000＋77241.71）×65%－77241.71＝8038.1元］。二、关于精神损害抚慰金的数额确定问题。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条规定精神损害抚慰金包括残疾赔偿金、死亡赔偿金及其他损害情形的精神抚慰金。第十条规定精神损害的赔偿数额根据侵权人的过错程度、侵害的手段、场合、行为方式、侵权行为所造成的后果、侵权人的获利情况、侵权人承担责任的经济能力、受诉法院所在地平均生活水平等具体情节予以确定。一审判决根据本案的具体情节，确定由第二医院赔偿饶某连精神损害抚慰金9000元是适当的，饶某连主张精神损害抚慰金应为15000元的依据不足，本院不予支持。三、关于饶某连当庭增加的上诉请求。饶某连在二审庭审时增加调高护理费、营养费和被扶养人生活费的上诉请求，已经超过法定的期限，故本案不予审查。
双方对一审判决认定的住院伙食补助费、护理费、营养费、误工费、残疾赔偿金、交通费、鉴定费均无异议，本院予以确认。据此，饶某连应获得的赔偿数额为284441.34元（68602.76＋5655＋8190＋5000＋23400＋155123.08＋565.5＋9000＋8905）。
综上所述，饶某连的上诉理由部分成立，本院依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销厦门市集美区人民法院（2015）集民初字第1153号民事判决的第二项，即“驳回饶某连的其他诉讼请求”；
二、变更厦门市集美区人民法院（2015）集民初字第1153号民事判决的第一项为：厦门市第二医院于本判决生效之日起10日内赔偿饶某连各项损失共计284441.34元；
三、驳回饶某连的其他上诉请求和原审的其他诉讼请求。
一审案件受理费减半收取1240元，由饶某连负担499元，由厦门市第二医院负担741元。二审案件受理费1360元，由饶某连负担1033元，由厦门市第二医院负担327元。
本判决为终审判决。
审判长 郑承茂
审判员 庄伟平
审判员 郑金变
二〇一六年七月十五日
书记员 张明梅
附页：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。