甘肃省兰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）甘01民终890号
上诉人（原审被告）:甘肃弘毅阳光教育有限责任公司，住所甘肃省兰州市城关区。
法定代表人：董小雪，系该公司经理。
上诉人（原审被告）董小雪。
被上诉人（原审原告）赵宏建。
被上诉人（原审原告）谭玉新。
上诉人甘肃弘毅阳光教育有限责任公司（以下简称弘毅公司）、董小雪因与被上诉人赵宏建、谭玉新建筑物区分所有权纠纷一案，不服甘肃省兰州市城关区人民法院（2016）甘0102民初6800号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月10日立案受理，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
弘毅公司、张小雪共同上诉请求：1.撤销一审判决，改判弘毅公司、董小雪不用撤离兰州市城关区南昌路1816号A塔2505室及恢复经营性用房；2.诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.上诉人开办小饭桌并未干扰被上诉人的正常生活，一年除双休日、节假日外每天只需四小时为学生提供午休和晚餐；2.上诉人所有证件均经报批，所有行为均合法合规，并没有进行干扰和扰民；3.上诉人对被上诉人在公开场合进行名誉损坏和人格侮辱。
赵宏建、谭玉新共同辩称，物权法明确规定禁止住宅改经营性用房，上诉人的行为已经违反了法律规定并且给包括被上诉人在内的邻居造成严重影响，为此，齐建物业公司多次向上诉人下发责令停业通知。上诉认称办理了工商营业执照合法，但这不能免除上诉人应当承担的侵权责任，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
赵宏建、谭玉新向一审法院共同起诉请求：1.弘毅公司、董小雪停止在兰州市城关区南昌路1816号A座2505号房从事餐饮等经营性业务，停止侵害，恢复住宅用途；2.弘毅公司排除妨害，立即搬离兰州城关区南昌路1816号A塔2505房屋；3.弘毅公司、董小雪赔偿原告一年房屋租赁费损失104000元，额外支出的涉案房屋一年过热费损失1202.60元、一年物业费2268.10元，共计103470.7元；4.诉讼费用由被告承担。并承担原告无法入住退房产生的违约损失4800元。
一审法院认定事实:赵宏建、谭玉新系夫妻关系。2004年9月28日，赵宏建与甘肃省质量技术监督局签订《住宅房屋拆迁产权调换协议》一份，约定对赵宏建名下位于兰州市城关区南昌路705号2单元221室住宅进行拆迁，就地建设的住宅房屋为经济适用房，产权调换房屋为A楼24层5号房屋。2012年，赵宏建、谭玉新入住兰州市城关区南昌路1816号A座2405号房屋。2015年7月1日，董小雪购买甘肃省质量监督局退休职工刘振凯名下位于兰州市城关区南昌路1816号A楼2505室房屋一套。双方为上、下楼邻居关系。2015年8月13日，董小雪与弘毅公司签订个人租房合同，双方约定，由弘毅公司承租南昌路1816号A座2505号房屋，租赁期限为2015年8月13日至2016年8月13日止。同日，弘毅公司搬入该房屋内从事小饭桌的经营活动。甘肃齐建物业管理有限责任公司先后以小区业主强烈反映在A座2505室开设的小饭桌影响业主的正常生活为由，要求弘毅公司、董小雪停止开设小饭桌的经营行为。另查，兰州市城关区南昌路1816号A楼2405室、2505室房屋均为住宅用房，以上房屋产权手续尚未办理。
一审法院认为，业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。业主对其建筑物专有部分享有占有、使用、收益和处分的权利，并需按专有部分的本来用途和使用目的行使专有权，不得危及建筑物的安全，不得损害其他业主的合法权益，不得违反其他区分所有权人的共同利益。根据《中华人民共和国物权法》第七十七条的规定：“业主不得违犯法律、法规以及管理规约，将住宅改变为经营性用房。业主将住宅改变为经营性用房的，除遵守法律、法规以及管理规约外，应当经有利害关系的业主同意。”又根据《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十条规定：“业主将住宅改变为经营性用房，未按照物权法第七十七条的规定经有利害关系的业主同意，有利害关系的业主请求排除妨害、消除危险、恢复原状或者赔偿损失的，人民法院应予支持。将住宅改变为经营性用房的业主以多数有利害关系的业主同意其行为进行抗辩的，人民法院不予支持”。本案中，由于董小雪将住宅房屋租赁给其作为法定代表人的弘毅公司用于小饭桌的经营活动行为违反了物权法的上述规定，且未征得有利害关系人赵宏建、谭玉新同意，因此，弘毅公司、董小雪在未征得赵宏建、谭玉新及其他业主的同意下，私自将其住宅改变并作为经营性用房进行营业，损害了赵宏建、谭玉新的合法权益，此侵权行为一直持续、侵权状态一直存在，对赵宏建、谭玉新主张排除妨害、消除危险、恢复原状的请求，合法有据，予以支持。因其已主张排除妨害、消除危险、恢复原状，同时又主张赔偿各项损失的请求，没有法律依据，不予支持。对于其主张赔偿一年房屋租赁费损失104000元、额外支出的涉案房屋一年过热费损失1202.60元、一年物业费2268.10元并承担无法入住退房产生的违约损失4800元的请求，不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第七十一条、第七十七条、《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十条的规定，判决：一、弘毅公司立即停止在兰州市城关区南昌路1816号A座2505号房屋内从事餐饮等经营性业务，董小雪恢复住宅用途；二、弘毅公司搬离兰州城关区南昌路1816号A塔2505房屋；三、驳回赵宏建、谭玉新的其他诉讼请求。以上第一、二项内容，于本判决生效后3日内履行完毕。案件受理费2370元，减半收取1185元，赵宏建、谭玉新负担1000元，弘毅公司负担92.5元，董小雪负担92.5元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，弘毅公司、董小雪提交肖玉、孙谦证人证言各一份，提交其他业主签名的公司承诺一份，证明其经营不存在扰民，大部分业主并没有反对。赵宏建、谭玉新当庭质后认为承诺书、孙谦证言一审已经提交，肖玉证言所证明内容与本案所涉弘毅公司不是一回事，另法律规定住宅改经营用房必须经全体业主同意，因此，上诉人提交证据并不能证明其主张。赵宏建、谭玉新提交齐建物业公司通知及证明五份、兰州晨报2016年9月24日报道一份，证明弘毅公司及董小雪的行为已经对利害关系人正常生活造成严重影响。弘毅公司、董小雪二审提交的证据并不能达到物权法规定的“住改商”应当经“有利害关系的业主同意”这一证明标准。相反赵宏建、谭玉新提交的齐建物业公司通知证明了利害关系人对弘毅公司、董小雪“住改商”行为提出反对后该物业公司通知整改的事实。因此，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院认定案件基本事实清楚，二审予以认定。
本院认为，一审法院认定弘毅公司、董小雪将位于兰州市城关区南昌路1816号A座2505号的住宅房屋用于开办小饭桌的事实双方当事人均无异议，只是对该行为是否系将住宅改变为经营性用房以及是否违反物权法规定产生分岐。物权法及司法解释均明确规定将住宅改变为经营性用房，除遵守法律、法规以及管理规约外，应当经有利害关系的业主同意。本案中，作为市场主体的弘毅公司将涉案住宅房屋用于开办小饭桌，在满足市场需求的同时赚取一定经济利益，经营性目的明确，且违反了相关物业管理规约，经物业公司通知整改后仍继续经营；另，赵宏建、谭玉新作为涉案房屋楼下邻近利害关系人，在与弘毅公司、董小雪多次协商未果的情况下诉诸法律，以实际行为对其经营行为表示反对，符合法律规定，弘毅公司、董小雪以多数有利害关系的业主同意其行为进行抗辩，应当不予支持。因此，弘毅公司、董小雪的上诉请求无事实和法律依据，二审应当予以驳回。
综上所述，弘毅公司、董小雪的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费370元，由甘肃弘毅阳光教育有限责任公司、董小雪负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐二虎
代理审判员 张 茜
代理审判员 王晶琦
二〇一七年四月十二日
书 记 员 吉晓玲