海南省海口市中级人民法院
行 政 裁 定 书
（2014）海中法行终字第17号
上诉人（原审被告）海口市国土资源局。
法定代表人盛林，局长。
委托代理人马传奋，海南泽田律师事务所律师。
上诉人（原审第三人）周爱美，女，汉族，1936年4月10日出生。
委托代理人李丹萍，女，汉族，1963年5月25日出生。
委托代理人李启伟，男，汉族，1960年9月3日出生。
上诉人（原审第三人）周爱莲，女，汉族，1937年10月10日出生。
委托代理人李丹萍，女，汉族，1963年5月25日出生。
委托代理人李永基，男，汉族，1934年11月15日出生。
被上诉人（原审原告）杜冠明，男，汉族，1964年7月5日出生。
委托代理人杜庆海，男，汉族，1986年6月28日出生。
原审第三人周天分，男，汉族，1933年6月6日出生。
原审第三人周勇清，男，汉族，1937年5月4日出生。
原审第三人周永生，男，汉族，1940年2月24日出生。
原审第三人周刘旧，女，汉族，1928年2月3日出生。
原审第三人李文光，男，汉族，1948年7月20日出生。
原审第三人周淑美，女，汉族，1933年6月12日出生。
原审第三人柯人，女，汉族，1936年9月9日出生。
以上七名原审第三人共同委托代理人周杨清，男，汉族，1963年6月14日出生。
以上七名原审第三人共同委托代理人朱蓉，海南众品律师事务所律师。
上诉人海口市国土资源局（下称“国土局”）、周爱美、周爱莲因与被上诉人杜冠明以及原审第三人周天分、周勇清、周永生、周刘旧、李文光、周淑美、柯人土地权属确权纠纷一案，不服海口市秀英区人民法院（2013）秀行初字第46号行政判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，通过阅卷、询问，合议庭评议等方式审理了本案。本案现已审理终结。
本案被诉的具体行政行为是上诉人国土局于2012年8月13日向上诉人周爱美、周爱莲作出的市土资美兰字（2012）49号《关于海口市海甸岛鸭尾寮227号土地权属问题的复函》（以下简称“49号复函”）。
原审判决认定：本院诉争土地位于海口市海甸岛海达路鸭尾寮227号，四至范围分别为：东至陈宅，西至沈宅，南至许宅，北至杜宅，面积约900平方米。该地内有周天分现居住的祖屋及祖屋南北两块地，两块地上建有汽车修理厂，均由被上诉人杜冠明使用及收益。2004年3月20日周爱美、周爱莲向海口市美兰区海甸街道办事处申请调解本案的土地纠纷，街道办于2004年3月23日至29日分别派街道干部和居委会干部下去调查和调解，调解未果。2008年3月5日街道办再次组织双方协调，调解亦未果，后于2008年3月10日出具《关于海甸溪鸭尾寮227号土地纠纷调解情况汇报》告知双方可以向法院起诉。2009年12月8日周爱美、周爱莲以周天分、周勇清、周永生为被告，向海口市美兰区人民法院提起诉讼，要求美兰法院确认该地归周爱美、周爱莲所有，美兰法院经审理认为该地虽然有周爱美、周爱莲和周天分、周勇清、周永生的祖屋或现居住的房屋，双方也于1989年和1992年向国土部门申请办理土地权证，但该土地使用权至今未被国土部门确认权属，不属于人民法院受案范围，因此判决驳回周爱美、周爱莲的起诉。2010年4月26日，周爱美、周爱莲以周天分、周勇清、周永生为被申请人，向海口市人民政府提出确权申请，要求海口市人民政府将海口市海甸岛海达路鸭尾寮227号895.85平方米土地的使用权确认归其二人所有。上诉人国土局于2012年8月13日作出49号复函，复函中明确了该地的土地使用权属周爱美、周爱莲和周天分、周勇清、周永生共有。周天分、周勇清、周永生对49号复函不服，以海口市国土资源局为被申请人，向海南省国土资源环境厅申请行政复议，海南省国土资源环境厅受理并经复议后，于2013年1月23日作出琼土环资复决字（2013）2号行政复议决定书，决定维持49号复函。之后，杜冠明才知晓此事，并对49号复函所认定的的事实不服，向原审法院提起行政诉讼。
原审法院另查明，2009年9月19日，周天分、周勇清、周永生以210，000元的价格将其祖屋北边至杜冠明家面积约200平方米的土地转让给杜冠明使用，杜冠明将该地出租给他人用于经营汽车修理；2010年4月6日，周天分、周勇清、周永生以360，000元的价格将其祖屋南边面积约425平方米的土地转让给杜冠明使用，杜冠明也将该地出租给他人用于经营汽车修理。这两块地至今一直由杜冠明所使用，出租所得的租金也由杜冠明享有。
原审法院认为：一、关于国土局作出的49号《复函》性质问题。从《复函》内容上看，国土局是针对原审第三人周爱美、周爱莲申请涉案土地申请确权所作的答复，并将涉案地的土地使用权属由周爱美、周爱莲和周天分、周勇清、周永生共有。国土局作出的《复函》，经复议，海南省国土环境资源厅作出《行政复议决定书》，维持了国土局49号《复函》，因此，国土局作出的49号《复函》属土地权属的确定。二、国土局以《复函》的方式作出的涉案土地使用权属确定，对该地上相邻人及实际使用权人原告产生了实际影响，杜冠明不服，向该院提起诉讼，属于行政诉讼的受案范围。三、关于国土局作出的49号《复函》认定事实是否清楚，适用法律是否正确，程序是否合法。国土局仅根据周爱美、周爱莲的确权申请主张的涉案土地面积895.85平方米来认定争议土地面积。根据《海南省土地权属确定与争议处理条例》第三十条“对未颁发过权属证书的土地进行确权时，土地行政主管部门应当实地核定土地权属界线。土地行政主管部门进行实地核定土地权属界线时，应当在7个工作日前，将核定界线通知书送达申请人和相邻人。核定界线通知书应当载明主持核定的机构和人员，拟核定的土地、位置、时间、地点和参加的人员等有关事项。”之规定，国土局在接到周爱美、周爱莲提交的《土地使用权属申请》后，应按上述条例规定的程序告知其他相关权利人、相邻人，并到现场指界、核定权属界线，确定争议面积。国土局在未告知其他相关权利人、相邻人及未查明该地实际使用面积的情况下，作出本案49号《复函》，其行政行为认定事实不清、程序违法。综上，原告起诉的理由，符合法律规定，原审法院予以支持。国土局的辩解意见于法无据，原审法院不予采纳。故原审法院据此依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1、3目之规定，判决撤销被告海口市国土资源局2012年8月13日作出的49号复函，诉讼费人民币50元，由国土局负担。
上诉人国土局上诉称：一、上诉人作出49号复函认定事实清楚，程序合法。原审第三人周爱莲、周爱美向上诉人提出土地使用权确权申请后，经上诉人调查，查明五个原审第三人曾经因涉案土地纠纷向海口市美兰区海甸街道办事处申请调解，经海甸司法所调查和多次调解，各方对土地共有的事实均无异，但对土地份额和分割持有不同意见。因此，海甸街道办事处根据调查及调解的结果作出了《关于海甸溪鸭尾寮227号土地纠纷调解情况汇报》，对涉案土地上当事人房屋的来源以及现状予以明确，并要求各方当事人通过司法途径解决其土地权属的份额和分割。后经当事人提起民事诉讼，海口市美兰区人民法院作出的（2010）美民一初字第73号《民事裁定书》，认定了涉案土地上有五个原审第三人的祖屋和现居住的房屋。由于部分祖屋因危房已被拆除，当时房屋占用的土地界线已经难以识别，而且五个原审第三人对土地界线和份额也无法协商一致，根据现有的证据也无法划分土地界线和份额。为解决纷争，上诉人根据涉案土地的历史和使用现状，作出49号复函，建议当事人通过民事诉讼或协商解决土地份额及土地界线问题。因此，上诉人作出的49号复函主要证据充分，认定事实清楚、程序合法。
二、上诉人作出的49号复函并未对各当事人的土地权属份额和界线进行划分，原审法院根据《海南省土地权属确定与争议处理条例》第三十条的规定，确认49号复函认定事实不清、程序违法显属错误。涉案土地四至范围为东至海达路244号陈宅，西至海达路243号沈宅，南至海达路许建生宅，北至海达二横路245号之二杜宅，由于四邻的土地均已办理土地证，涉案土地的四至范围清楚，也就是外围界线是清楚的。虽然五个原审第三人对涉案上地份额和分割有争议，但复函并未对五个原审第三人的土地份额和土地界线进行划分，因此，上诉人既没有必要通知原审第三人指界，更无必要通知其他相邻方进行指界。而且，49号复函只是对五个原审第三人土地权属情况的表述，并建议各方通过民事诉讼或协商方式解决争议问题，不是土地确权和颁证行为。原审法院根据《海南省权属确定与争议处理条例》第三十条规定，以上诉人未通知相关人员到场指界为由”确认49号复函认定事实不清、程序违法显然是错误的。
三、上诉人作出的49号复函不属于行政诉讼受案范围，而且49号复函也没有侵犯到被上诉人的合法权益。上诉人作出的复函仅仅是对当事人涉案土地权属争议情况的表述，并没有对土地权属份额和界线作出分割决定，复函述五个原审第三人系共有关系，是对生效民事裁定书所认定的事实陈述，并未实际影响各方的权利义务。虽然被上诉人系涉案土地的相邻权人，但被上诉人相邻的土地已办理土地证，其土地界线是清楚的，涉案宗地界线并没有侵犯到被上诉人的土地权益。而且，原审法院认定被上诉人系从原审第三人周天分、周勇清、周永生受让取得其祖屋北边和南边的土地也没有事实根据，与被上诉人起诉时所陈述的与周天分、周勇清、周永生系合作关系的事实也不相符。因此，对于涉案土地而言，被上诉人不管是合作方还是承租人，其对涉案土地只享有合同权益，不具有物权。49号复函并没有侵犯到被上诉人的合法权益，被上诉对上诉人作出49号复函的行政行为没有利害关系。
综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律错误，特请二审法院：1、撤销海口市秀英区人民法院作出的（2013）秀行初字第46号行政判决；2、一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。
上诉人周爱美、周爱莲上诉称：一、一审认定49号复函对该土地上相邻人及实际使用权人产生了实际影响错误。原审第三人之间争议的土地范围是确定的，原审第三人争议土地四周的相邻人很多年前都己办理了土地证、房产证，包括杜冠明都是有土地证和房产证的。也就是说，争议土地周边的相邻人包括杜冠明的土地权利是明晰的，不存在争议。因此，不管原审第三人之间有何争议，均不影响相邻人的权利。一审认定实际影响杜冠明的权利是没有依据的。
二、如果争议土地没有经过各方指界，那么，杜冠明的土地证又从何而来。为什么争议土地其他四邻没有异议，而只有其本人有异议。实际上是杜冠明因与原审第三人周天分、周勇清、周永生签订土地转让协议，而该协议属无效协议，并发生争议。杜冠明提起行政诉讼目的是想确认其土地转让的合法性。但是，这一主张属于民事纠纷，与行政诉讼无关。
三、本案不属行政案件受案范围。由于49号复函没有对杜冠明产生任何实际影响，杜冠明也不是该复函的相对人，其主张土地是其实际使用属于民事法律关系，并且该民事法律关系正在美兰区法院审理中。因此，根据《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第一条第（六）项规定，对公民、法人或者其他组织权利义务不产生影响的行为，不属于行政案件受案范围。
四、49号复函己经两级法院判决认定其合法性。美兰区法院（2012）美民初字第1798号民事判决书、海口市中级法院（2013）海中法民（环）终字第13号民事判决书都确认了49号复函的合法性。海南省国土厅也作出了（2013）2号复议决定书，维持了49号复函。
五、49号复函不能等同于土地证。第三人之间争议的约900多平方米土地尚未颁发土地证，在国土局颁发土地证前仍需国土局进行实地测量，包括各方指界。49号复函不是土地证，不能把国土局的函件与颁发土地证等同起来，也不能把颁发土地证的法定程序强加于国土局下发一般函件的工作上。因此，杜冠明的权利不管在程序上或者实质上都不可能受到实际影响。
综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求：1、请求撤销秀英区法院（2013）秀行初字第46号行政判决；2、维持49号复函，驳回一审原告的诉讼请求。
被上诉人杜冠明答辩称：一、上诉人国土局认定原审第三人
双方争议的土地面积为895.85平方米没有事实依据。（一）上诉
人国土局从未履行争议地土地权属界线核定程序。该争议面积
895.85平方米系周爱美、周爱莲一方申请海口市土地测绘院于
2010年3月8日经其两人自行指界测绘而得。而在2010年周爱美、
周爱莲起诉周天分、周勇清、周永生要求美兰法院确定鸭尾寮227
号土地使用权时主张的土地面积为933平方米。原审第三人之间
就鸭尾寮227号土地发生争议后，上诉人国土局从未履行法定的
土地权属界线核定程序，经争议双方及周边四邻指界签字确认界
线，上诉人国土局直接采用争议一方的主张认定该面积为双方争
议地面积明显程序违法，事实不清。（二）周天分、周勇清、周永
生从未主张过895.85平方米的土地面积。三人原在土地初始登记
之时主张的土地面积只有425平方米，从未主张过如此大的土地
面积。上诉人国土局未向三人调查核实其主张请求，就依周爱美、
周爱莲主张将其余400多平方米土地面积纳入所谓争议地明显错
误。（三）被上诉人已经长期使用895.85平方米中的600多平方
米。这些土地系早期被上诉人与周天分、周勇清、周永生合作经
营，后其三人因自身原因退出，现由被上诉人一人使用，上面建
有汽车修理厂房。国土局未经调查，没有听取被上诉人的陈述，
在被上诉人丝毫不知情的情况下直接将该部分的土地纳入双方争
议中，其行为严重侵害了被上诉人的财产权利，应予纠正。
二、国土局仅依周爱美、周爱莲的申请且未报请市政府批准
就做出确权决定的行为属程序严重违法。根据《中华人民共和国土地管理法》第十一条和原国家土地管理局《确定土地所有权和使用权若干规定》第一条之规定，土地确权是县级以上人民政府的行政权力，土地部门只是经办部门。国土局接纳周爱美、周爱莲提交的《土地使用权属申请》后，未按土地争议处理法定程序要求周天分、周勇清、周永生参与，在其三人不知情的情况下，且未按法律法规之规定报经市政府同意，就作出了49号复函属程序严重违法。
三、认定895.85平方米土地使用权属周爱美、周爱莲和周天分、周勇清、周永生共有适用法律依据错误。国土局不顾周天分、周勇清、周永生未主张895.85平方米土地使用权，被上诉人长期使用其中600多平方米土地的事实，根据《中华人民共和国土地管理法》第八条规定确定895.85平方米的土地使用权属周爱美、周爱莲和周天分、周勇清、周永生共有属适用法律错误。第八条仅规定了土地的所有权，并无规定使用权的内容，国土局使用该条作为依据明显错误。
综上所述，49号复函的具体行政行为事实不清，程序严重违
法，适用法律依据错误，应予以撤销。一审判决认定事实清楚，
适用法律正确，应予维持。
原审第三人周天分等七人陈述称：一、国土局的49号复函认定事实不清、程序违法。1、上诉人国土局称依据海甸司法所调解，海甸街道办事处出具的《情况汇报》对涉案土地上当事人房屋的来源以及现状予以明确，是海甸街道办事处要求各方当事人通过司法途径解决其土地权属的份额和分割。上诉人作为政府部门应当清楚海甸司法所、海甸街道办事处非不动产确权机构。2、上诉人国土局认定双方当事人都对土地共有的事实无异议，有违于周爱美、周爱莲向上诉人提出土地确权的事实，既然双方都无异议，就不存在涉案土地确权的问题。因此上诉人国土局的表述自相矛盾。3、不论海甸司法所调解还是海甸街道办事处出具的《情况汇报》，这些所谓的证明材料都没有被（2012）美民一初字第1798号民事判决及（2013）海中法民（环）终字第13号民事判决认定。因此，49号复函认定事实不清、证据不足、程序非法。
二、（2013）秀行初字第46号行政判决书认定事实清楚、适用法律正确。根据《海南省土地权属确定与争议处理条例》第三十条和第三十三条的规定，上诉人国土局在未依法告知第三人及相关权益人的情况下，草率作出49号复函的行政行为，该复函存在重大瑕疵，侵犯了答辩人及相关权益人的合法权益。一审判决认定事实清楚、适用法律正确。
三、海口市海甸岛鸭尾寮227号土地属于国有土地，应由政府部门按合法程序确定使用权。涉案土地在没有经过政府部门按合法程序确定使用权之前，不存在上诉人国土局所述没有必要通知各方指界就能确定该土地没有其他相关权利人的利益纠纷的这一说法，如果这种说法能够成立，那岂不是否定了政府和法律对当今社会秩序所起的作用。
四、本案属于行政案件受案范围。周爱美、周爱莲在2009年曾向美兰区人民法院起诉要求分割涉案土地，因为该案不属于人民法院受案范围，被美兰区人民法院以（2010）美民一初字第73号裁定驳回。为了得到上诉人国土局的确权，周爱美、周爱莲在单方申请确权之后，以其程序重大瑕疵的49号复函作为证据重新向美兰区法院诉求分割涉案土地，美兰区人民法院认定（49）号复函是政府确权行为，以49号复函对涉案土地作出民事判决。因此，上诉人认为49号复函不是具体行政行为，有违于（2012）美民一初字第1798号民事判决及（2013）海中法民（环）终字第13号民事判决认定的事实。因为该两份民事判决都是将上诉人所作的49号复函作为土地使用权确权行为来认定的，所以49号复函对原审第三人周天分等七人权利产生影响，属于行政案件受案范围。
综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确。诚望二审法院本着司法公平、公正的原则驳回上诉人上诉请求。
本案上诉人提起上诉后，原审法院已持原审所列证据随卷移送本院。二审中，上诉人周爱美、周爱莲向本院提交2份证据：1、1989年11月2日周爱莲的《海口市土地登记证件收据》及“土地测量费收据”；2、1989年11月2日吴妚转的《海口市土地登记证件收据》及“土地测量费收据”。2份证据证明上诉人周爱美、周爱莲在1989年11月就向土地管理机关申请涉案土地登记。
二审中，原审第三人周天分等七人向本院提交6份证据：1、国有土地使用证存根；2、欠条（2013年1月6日杜冠明）；3、证明（2012年8月29日由杜冠明签字）；4、证明（2012年9月20日由陈忠强签字）和《土地租赁合同》以及一部分收据；5、证明（2012年3月15日由海甸街道办事处海达社区居民委员会盖章）；6美兰法院的2013年7月31日开庭笔录。6份证据证明涉案土地的使用权属周天分、周勇清、周永生的。
本院认为，根据最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》的相关规定，上述上诉人周爱美、周爱莲提供的2份证据和原审第三人周天分等七人提供的6份证据，都是在一审之前形成的，且在一审程序中无正当理由未提供，不属于二审新证据，本院不予接纳和采信。本案其他各当事人未在二审中提交新证据。
本院二审查明：本案一审中，被上诉人杜冠明提交其的海口市国用（2001）第49992号《国有土地使用证》：“土地使用者杜冠明，地址海口市海达二横路，图号18-00-2-2，地号01-02-09-32，用途住宅用地，用途面积112.69平方米，四至东至小巷、南至空地、西至路、北至路”。
49号复函后，周爱美、周爱莲就涉案土地共有物分割，起诉周天分、周勇清、周永生至海口市美兰区人民法院，诉请确认周爱美、周爱莲享有涉案土地中85%的土地使用权。2012年10月25日，海口市美兰区人民法院作出（2012）美民一初字第1798号民事判决，确认“原告周爱美、周爱莲享有海口市海甸岛鸭尾寮227号（现海达路）895.85平方米土地中50%的土地使用权”。各方当事人均不服一审判决，向本院提起上诉。经本院审判委员会讨论决定，本院于2013年4月24日作出（2013）海中法民（环）终字第13号民事判决：“驳回上诉，维持原判”。上述生效的民事判决对49号复函予以确认。
本案一审行政判决认定涉案土地中的两块地（约625平方米）2009年9月和2010年4月以来由被上诉人杜冠明使用的事实，因原审二份“租凭合同”及收据的证据系案外人陈某、杨某俩人与杜冠明签约出租承租土地并交纳租金的协议，但二份租赁协议所指的土地，无证据证实是涉案土地，故本院对一审判决认定的此事实不予确认。
二审对原审判决查明的其余事实予以确认。
本院认为：一、49号复函的内容实质上是对周爱美、周爱莲和周天分、周勇清、周永生是否享有涉案土地使用权的书面答复，此复函且经行政复议决定和一、二审民事判决所确认。二、被上诉人杜冠明与原审第三人周天分、周勇清、周永生于2009年9月19日和2010年4月6日签订了《土地转让协议》。至于被上诉人杜冠明与原审第三人周天分、周勇清、周永生之间是否存在土地转让关系或涉案土地是否存在租赁关系，属于民事法律关系范畴，不属于本案行政诉讼审查范围，而该民事法律关系以及被上诉人杜冠明对涉案土地是否享有合法权益至今未经法定程序获得确认。三、当事人提起行政诉讼，应当与被诉的具体行政行为具有法律上的利害关系。对于被上诉人杜冠明持有海口市国用（2001）第49992号《国有土地使用证》，现有证据不能确定涉案土地界线与杜冠明所持海口市国用（2001）第49992号《国有土地使用证》所确定的用地范围是否存在重叠，故不能确定49号复函是否存在侵犯被上诉人杜冠明的土地使用权的情形。综上，本案现无证据证明49号复函与被上诉人杜冠明具有法律上的利害关系，被上诉人杜冠明不具有本案原告诉讼主体资格。一审判决认定部分事实不清，适用法律错误，导致判决错误，依法应予以纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（二）、（三）项和最高人民法院《关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第四十四条第（二）项的规定，裁定如下：
一、撤销海口市秀英区人民法院（2013）秀行初字第46号行政判决；
二、驳回原审原告杜冠明的起诉。
本案一、二审案件受理费合计150元不予收取，退回原审原告杜冠明50元，退回上诉人周爱美、周爱莲50元、退回上诉人国土局50元。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王晋湘
审 判 员 温 方
代理审判员 何 芳
二〇一四年三月二十七日
书 记 员 黄河君