陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）陕01民终839号
上诉人（原审原告、反诉被告）汤鹏博，无业。
委托代理人毋金友，陕西臻理律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）西安港湾工贸实业总公司，住所地西安市碑林区柏树林大街南段5号卧龙商城30136、30137、30138。
法定代表人韩利闻，董事长。
委托代理人艾玮，该公司职工。
委托代理人勾晓强，该公司职工。
上诉人汤鹏博与上诉人西安港湾工贸实业总公司（以下简称港湾公司）商品房买卖合同纠纷一案，因不服西安市碑林区人民法院（2014）碑民初字第03244号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2012年9月29日，汤鹏博与港湾公司签订了《商品房买卖合同》（编号：2316426，合同登记号：Y12079971），约定汤鹏博购买港湾公司开发的位于西安市碑林区柏树林大街南段5号卧龙商城第1幢3单元1层30137号房屋，建筑面积31.01平方米，用途为商业，商品房单价为每平方米26000元，总金额806260元。付款方式为签订合同当日一次性付清房款。交付期限约定为：出卖人应当在2012年3月28日前将经验收合格的商品房交付买受人使用。出卖人逾期交房的违约责任：（1）逾期不超过三十日，自本合同约定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房款万分之一的违约金，合同继续履行；（2）逾期超过三十日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起三十天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的1%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同约定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金。关于产权登记合同约定为：出卖人应当在商品房交付使用后360日内，将办理权属登记需要由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，按下列情况处理：（1）买受人退房，出卖人在买受人提出退房要求之日起三十日内将买受人已付房价款退还给买受人，并按已付房价款的1%赔偿买受人损失；（2）买受人不退房，出卖人按已付房价款的1%向买受人支付违约金。同日，汤鹏博（甲方）与港湾公司（乙方）签订《购房补充协议》，约定：鉴于2012年9月29日甲方与乙方签订《商品房买卖合同》，约定甲方买入乙方开发的位于西安市碑林区柏树林大街南段5号卧龙商城一层商铺3套，乙方于备案之日全额支付房款100万元（具体数量、面积、户型、位置以《商品房买卖合同》为准）。甲方有权在《商品房买卖合同》和本协议约定的条件下，要求乙方无条件于2013年2月27日前交房；经甲方书面同意，乙方可以在2013年3月28日前交房；在2013年3月28日前，乙方可以回购甲方买入的所有房屋，回购价款为《商品房买卖合同》约定的房屋总价款100万元。回购产生的所有费用均由乙方承担。乙方支付甲方全额回购款的同时，乙方必须办理该房屋的注销手续。2013年5月8日，汤鹏博向港湾公司发函称：我于2012年8月29日与贵公司签订《商品房买卖合同》三份，在西安市碑林区柏树林大街南段5号贵公司开发的卧龙商城一层购买了商铺三间，合同编号分别为：2316410、2316413、2316416，同时签订了《购房补充协议》，该协议2.1和2.1.1约定该商铺在2013年2月27日前可回购，如不能按时回购，经我个人同意回购时间可延期6个月。现约定回购已逾期，未见贵公司请求延期回购，故郑重通知贵公司妥善处理回购及相关事宜，否则，我将按《合同》行使对该三商铺的实际占有、使用、收益及处分的权利。届时贵公司不得行使任何抗辩权。港湾公司在该函上承诺：公司在2013年5月31日前履行回购条款。但到期后，港湾公司未按承诺回购房屋。原审庭审中，汤鹏博提交港湾公司出具的收款收据证明其支付港湾公司购房款806260元。原审经询问合同签订时间在合同约定交房时间之前的原因，汤鹏博解释称双方签订的《商品房买卖合同》系港湾公司提供的格式合同，具体情况不清楚。港湾公司为证明其向汤鹏博借款，其与汤鹏博签订《商品房买卖合同》、《购房补充条款》实际为借款提供担保的事实，提交2012年9月29日双方签订的《购房补充协议》及作为补充协议附件的《商品房买卖合同》，并称其公司向汤鹏博借款200万元，实际到账162.5万元，差额作为利息先期扣除，《购房补充协议》实际系借款协议，根据借款协议约定，其可以100万元回购《商品房买卖合同》约定房屋价款总额为300万元的三套房屋，不符合常理，因此双方非商品房买卖合同法律关系。
汤鹏博于2014年9月11日起诉至西安市碑林区人民法院称，2012年9月29日，其与港湾公司签订《商品房买卖合同》，约定其购买港湾公司开发的卧龙商厦1层30137号商铺一间，建筑面积31.01平方米，其支付港湾公司购房款806260元，双方当日在西安市住房保障和房屋管理局办理了登记备案。其多次向港湾公司催要房屋，但港湾公司至今未向其交付房屋而自己擅自使用，既不向其交付任何费用，也不办理产权证书等相关手续。故其诉至法院，请求判令：1、港湾公司向其交付卧龙商厦30137号商铺；2、港湾公司向其支付违约金58875元（截止2014年9月29日）及至实际交付房屋之日止的违约金；3、港湾公司赔偿其应交未交之日至今的租金损失59539.2元及至实际交付房屋之日止的违约金；4、诉讼费由港湾公司负担。
港湾公司辩称，其与汤鹏博签订的商品房买卖合同并登记备案该合同是作为其单位向汤鹏博借款的担保。其与汤鹏博非真实的商品房买卖合同法律关系，系借款合同法律关系。双方签订的合同及补充协议违反了法律及相关司法解释的禁止性规定，本案所涉的全部合同属于典型的以合法形式掩盖非法目的的阴阳合同，本案合同的全部条款全部无效。2014年5月12日，汤鹏博曾到港湾公司当面送达亲自签字的《借款本息确认单》，也证明了本案系借款合同法律关系而非商品房买卖合同的法律关系。且汤鹏博同时主张租金和违约金不符合法律规定，故请求驳回汤鹏博全部诉讼请求。
港湾公司反诉称，2012年8月，其公司因资金周转需要，与汤鹏博签订《商品房买卖合同》及《购房补充协议》约定，汤鹏博向港湾公司出借200万元（实际到账金额为162.5万元），其以与汤鹏博签订6套《商品房买卖合同》并备案的担保方式为该借款提供担保，且该担保方式由于违反了物权法关于流质条款的规定而自始无效。且合同中6套商铺约定的总价款为6302060元，其与汤鹏博对于均未实际履行所签订的《商品房买卖合同》，该合同属于以合法形式掩盖非法目的合同，应属无效。故提起反诉，请求判令：1、确认汤鹏博与港湾公司签订的《商品房买卖合同》（合同备案号：Y12079971，商铺号30137）及其《购房补充协议》无效；2、汤鹏博承担本案诉讼费用。
针对港湾公司反诉汤鹏博辩称，汤鹏博与港湾公司签订的《商品房买卖合同》、《购房补充协议》均系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，且《商品房买卖合同》已经备案登记，属于合法有效合同。汤鹏博现已按合同约定履行了支付购房款的主要义务。根据《购房补充协议》约定，港湾公司回购的最后时间是2013年3月28日，港湾公司未履行回购，已丧失回购权，该补充协议因此自行终止。港湾公司所述本案系借款合同法律关系，非商品房买卖合同法律关系无事实依据，不能成立。故请求驳回港湾公司的反诉请求。
原审法院认为，本案汤鹏博以港湾公司违反与其签订的《商品房买卖合同》约定交付房屋为由提起本案诉讼，港湾公司答辩及反诉称其与汤鹏博签订的《购房补充协议》为借款提供担保，双方实际系借款合同的法律关系。因此本案的争议焦点为，双方之间是商品房买卖合同法律关系还是借款合同法律关系。关于此焦点问题，因双方签订有符合法律规定形式要件的《商品房买卖合同》，港湾公司将位于西安市碑林区柏树林大街南段5号卧龙商城第1幢3单元1层30137号房屋，以806260元出售汤鹏博。汤鹏博又提交港湾公司出具的收款收据，证明其已按合同约定履行了支付购房款的合同义务。因此该《商品房买卖合同》系双方真实意思表示，合法有效。虽双方还签订《购房补充协议》，但该补充协议仅为港湾公司回购商品房的意向性约定，该协议是否履行，取决于港湾公司，即该补充协议的存在并不能否定双方商品房买卖合同的法律关系，港湾公司又未能提交充分证据证明双方系借款合同法律关系的证据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条规定：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供的证据证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。”故本案应当认定双方构成商品房买卖合同的法律关系，现港湾公司未按约定回购房屋，应按照《商品房买卖合同》约定继续履行交付房屋的合同义务，对于汤鹏博请求判令港湾公司向其交付卧龙商厦30137号商铺的诉讼请求依法予以支持。对于汤鹏博要求港湾公司支付违约金、租金损失的诉讼请求，因此两项请求均为港湾公司承担违约责任，损失赔偿的计算项目，根据合同约定，对汤鹏博主张的违约金予以支持，具体数额自汤鹏博向港湾公司发函确认的交房时间即2013年3月28日后6个月起计算至2014年9月29日，按照已交房款以合同约定的每日万分之一标准计算确定为31927元（806260元×万分之一×396日），并且港湾公司应按照合同约定每日万分之一标准支付汤鹏博自2014年9月30日至实际交房之日止的违约金。对于港湾公司请求确认双方签订的《商品房买卖合同》无效的反诉请求，基于上述对本案焦点问题的阐述，故对港湾公司此反诉请求依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条之规定，判决如下：一、本判决生效后三十日内，西安港湾工贸实业总公司向汤鹏博交付位于西安市碑林区柏树林大街南段5号卧龙商城第1幢3单元1层30137号房屋；二、本判决生效后三十日内，西安港湾工贸实业总公司支付汤鹏博截止2014年9月29日的违约金31927元，及自2014年9月30日起至实际交付上述房屋之日止按照合同约定已付房款每日万分之一计算的违约金；三、驳回汤鹏博其余诉讼请求；四、驳回西安港湾工贸实业总公司请求确认汤鹏博与西安港湾工贸实业总公司签订的《商品房买卖合同》（合同备案号：Y12079971，商铺号30137）及其购房补充协议无效的反诉请求。如未按本判决指定的期间履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费13047元，由汤鹏博负担3047元，西安港湾工贸实业总公司负担10000元；反诉费8235元由西安港湾工贸实业总公司负担（诉讼费13047元汤鹏博已经预付，西安港湾工贸实业总公司在本判决书生效后三日内支付汤鹏博10000元）。
宣判后，汤鹏博与港湾公司均不服，向本院提起上诉。
汤鹏博上诉称，原审判决第三项所依据之事实不清，适用法律不当。因涉案房屋已盖好符合交房条件依法属于汤鹏博所有，而港湾公司拒不交付且使用以减少其房租支出，同时另给汤鹏博造成经济损失，且违约金低于实际损失，依法也应予以赔偿。汤鹏博以该房实际出租租金计算损失是有依据的。原审判决驳回汤鹏博该部分诉请没有法律依据，上诉请求：1、撤销原判第三项，变更为港湾公司赔偿从2012年9月28日至2014年9月11日的租金损失共计59539.2元及从2014年9月11日至实际交付之日的租金损失（每月每平方米80元计算，房子共计30.01平方米）；2、汤鹏博不承担本案诉讼费用。
港湾公司辩称，驳回汤鹏博的上诉请求。一、合同约定的交房时间是2012年3月28日，实际上签订合同日期是2012年9月29日，由此证明这不是商品房买卖合同，双方之间是借款合同关系；二、本案是商品房买卖合同作为借款法律关系的非典型担保，所以本案不涉及交房问题及违约的处理；即使按照商品房买卖合同约定逾期交房也是按照万分之一的违约金按日处理；三、本案不存在租金，本案房子没有出租，租金也没有评估。
港湾公司上诉称，原审判决事实不清，证据不足，定性不准，适用法律不当。本案双方之间的真实法律关系应是借款关系，而不是商品房买卖关系。1、双方未签订书面的借款合同，只用签订《商品房买卖合同》并登记备案的方式作为担保，同时签订《回购协议（购房补充协议）》，然后再用出借人向借款人实际交付款项的方式建立借款担保法律关系。2、仅凭双方办理了商品房买卖备案登记手续，并不能证明商品房买卖合同关系的真实性。本案中，汤鹏博未要求我方开具购房发票，也一直未要求我方向其交房，且商品房买卖合同约定的交房时间是2012年3月28日，而合同签订时间是2012年9月29日。由此可知，双方之间并非真正的商品房买卖合同关系。3、2014年5月12日汤鹏博到我公司当面送达亲自签名的《借款本息确认单》，也证明了双方之间应是借贷关系。上诉请求：撤销原审判决第二项港湾公司向汤鹏博支付截止2014年9月29日的违约金31927元的判决内容，改判驳回。
汤鹏博辩称，驳回港湾公司的上诉请求。一、港湾公司仅对原审判决第二项前半部分“支付汤鹏博截止2014年9月29日的违约金31927元”的内容提出上诉并要求改判驳回，这表明港湾公司对原审判决其他内容是服判的，港湾公司的上诉理由与其上诉请求无关，不能证明、支持其上诉请求。二、原审判决该项内容正确。港湾公司未按照合同约定的交房时间向汤鹏博交房，且这一违约行为持续至今，理应按照合同约定承担违约金，即从最后交房期限的第二天起至实际交付之日止，港湾公司按日向汤鹏博支付已交付房价款万分之一的违约金。三、汤鹏博曾多次向港湾公司主张要房，有2013年5月8日书面致函、港湾公司2013年5月10日回函佐证。
本院经审理查明，原审判决认定事实属实。经询问，汤鹏博表示租金价格每平方米每月80元是其自己调查所得。
本院认为，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定“…当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。”汤鹏博上诉要求每月每平方米80元的租金损失是其自己调查得到的，港湾公司不予认可，汤鹏博也未提供其他证据予以证明，故汤鹏博上诉要求港湾公司赔偿从2012年9月28日至2014年9月11日的租金损失共计59539.2元及从2014年9月11日至实际交付之日的租金损失（每月每平方米80元计算，房子共计30.01平方米）的理由，证据不足，依法不予支持。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百二十三条规定“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，…”本案中，港湾公司仅对原审判决第二项“港湾公司支付汤鹏博截止2014年9月29日的违约金31927元”提出上诉，要求二审法院改判驳回。港湾公司对原审判决其他判项并未提出上诉，视为港湾公司对原审判决其他判项的认可，故应认定本案中港湾公司与汤鹏博之间是商品房买卖合同关系。港湾公司未按照合同约定的时间向汤鹏博交付涉案商品房，应依照合同约定承担逾期交房的违约责任，故原审判决港湾公司支付汤鹏博截止2014年9月29日的逾期交房违约金31927元，有事实和法律依据，依法应予确认。因此，港湾公司的上诉理由不成立，上诉请求不予支持。综上，汤鹏博和港湾公司的上诉理由均不成立，上诉请求均不予支持。据此，原审判决正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费，汤鹏博预付1288元，西安港湾工贸实业总公司预付598元，由汤鹏博和西安港湾工贸实业总公司各自承担各自预付的费用。
本判决为终审判决。
审 判 长 张亚凤
审 判 员 肖晓通
代理审判员 辛 娟
二〇一六年三月二十二日
书 记 员 石李婷