福建省宁德市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）闽09刑终146号
原公诉机关福建省古田县人民检察院。
上诉人（原审被告人）彭成平，男，1976年9月20日出生于福建省宁德市，汉族，大学文化，原古田县公安局科员，户籍地福建省古田县，住所地福建省宁德市蕉城区。因涉嫌犯诈骗罪于2015年8月19日被刑事拘留，同年9月26日被逮捕，现羁押于古田县看守所。
辩护人黄祖城，福建环三律师事务所律师。
古田县人民法院审理古田县人民检察院指控原审被告人彭成平犯诈骗罪一案，于2017年4月21日作出（2016）闽0922刑初180号刑事判决。宣判后，原审被告人彭成平不服，提出上诉。本院于2017年7月31日作出（2017）闽09刑终292号刑事裁定，裁定撤销原判，发回重审。古田县人民法院另行组成合议庭，于2018年2月12日作出（2017）闽0922刑初274号刑事判决。原审被告人彭成平不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。宁德市人民检察院指派检察员陈寒凝、检察员助理瞿宜桥出庭履行职务，上诉人彭成平及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
（一）诈骗
2014年6月12日，被告人彭成平以投资宁德市鸿朋二手车交易市场有限公司为由，明知其所有的宁德市闽东中路28号盈丰佳园2幢405室房产已抵押给他人，仍以伪造的该房屋产权证作为抵押向被害人朱某1借款，骗取朱某1钱款计人民币（币种，下同）500000元，用于偿还个人债务。期间，彭成平已支付利息名义归还朱某1钱款65000元。
原判认定上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、被害人朱某1陈述证明：2014年1月至6月间，彭成平以买地皮、建物流中心、在古田成立食用菌公司、建宁德二手车行缺钱等名义，多次向其借款240多万元。期间，彭成平有按借条或口头上约定支付利息。2014年6月的一天，彭成平向其借款600000元，其告知彭成平需要房产抵押才肯出借。事后，彭成平拿着一份位于宁德市闽东中路28号盈丰佳园2幢405室房产证、土地证给其看，但未告知房产证、土地证系虚假或已抵押。同年6月12日，卓某转账给其450000元。同日，其将500000元通过转账方式转给彭成平，彭成平向其出具借条，口头约定月息4%。在其要求下，彭成平补写了愿意将宁德市闽东中路28号盈丰佳园2幢405室房产抵押给朱某1借款500000元的承诺书。事后经查实，彭成平向其提供的房产证、土地证系虚假的。
2、证人卓某证言证明：2014年6月，其有交付给朱某1450000元，约定月利息3分。其跟朱某1说，该笔借款需要有房产和店面之类财产作为抵押。因朱某1称在公安局就职的借款朋友有提供房产抵押，其才把450000元转给朱某1。事后，朱某1告知其用于抵押该笔借款房产的房产证、土地证已拿到手。2014年10、11月份，在其催促下，朱某1要求借款朋友补写一张房产抵押承诺书。过了一个月左右，其发觉承诺书没有书写金额，就让朱某1重新找借款的朋友书写一份。借款期间，对方有按借款约定支付前三个月利息。2015年4、5月份，朱某1告知其公安局就职的借款朋友所提供的房产证、土地证系虚假的。
3、证人孙某证言证明：彭成平系其表哥。2015年2月份，彭成平以投资车行为由，让其帮忙在宁德市蕉城区农村信用社贷款500000元，放贷后其就将款项交付给彭成平。彭成平具体用于什么其不知情。
4、证人张某、林某、连某、彭某、陈某1证言、郑某2自述材料证明：彭成平多年来陆续向他们借款，案发前仍有欠他们钱款的情况。
5、证人郑某1证言、电汇凭证、交易凭证证明：彭成平让其在古田县农村信用社帮助贷款300000元，案发时有部分贷款及利息未归还银行，另彭成平还有欠其货款40000多元。
6、证人陈某2证言证明：2014年10月，其堂哥刘某1让其帮助彭成平贷款250000元，贷款到期后，彭成平未偿还贷款。
7、证人徐某证言证明：其为郑某1、陈某2、彭成平等人贷款提供担保。
8、证人李某1证言证明：其为郑某1贷款提供担保，彭成平告知其款项贷出来后给他使用。
9、证人陈某3证言证明：彭成平系其朋友，其曾担任过“鸿朋二手车交易市场”的法人代表，但没有实际出资，有帮助过彭成平在宁德市蕉城区农村信用社贷款200000元。
10、证人刘某1证言证明：其系彭成平的堂舅舅，2011年9月，彭成平让其帮忙担任“鸿朋二手车交易市场”法人代表。至2015年3月，经彭成平授意，其将法人代表一职转给叶某。2014年3月，其有帮助彭成平在古田农村信用合作社贷款200000元。同年8、9月，其有叫陈某2帮助彭成平在大桥信用社贷款250000元。
11、证人许某证言证明：彭成平共向其借款三次，计1010000元，在第三次借款即2013年10月份，彭成平将位于宁德市闽东中路28号盈丰佳园2幢405室房产作为借款抵押物，双方去做了他项权登记和公证，彭成平把该房的房产证、土地证原件交付给其。因彭成平未能如期偿还借款，在征得彭成平同意后，其将彭成平位于宁德市闽东中路28号盈丰佳园2幢405室房产以70多万元卖给陈某4。
12、证人陈某4证言证明：2014年8月的一天，其在一家中介处看到彭成平有委托许某出售宁德市闽东中路28号盈丰佳园2幢405室房产信息。随后，其与许某、中介工作人员一起到相关部门办理产权变更手续，向许某支付了77万元的购房款。
13、证人叶某证言证明：2014年4月，彭成平因累计欠其钱款1800000元，双方达成协议，彭成平将“鸿朋二手车市场”的余下经营权抵债转让给其，于2015年3月办理完转让手续。
14、证人李某2证言证明：其曾陪彭成平到石狮市考察，但之后彭成平并没有对电子商务快递园区项目开展实质性工作。
15、证人陈某5证言证明：其在宁德市蕉城区商务局工作，彭成平向蕉城区商务局提交的“宁德市电子商务快递园区”项目没有通过预审查，该项目没有进行实质性工作。
16、证人陈某6证言证明：其任职于宁德市商务局，2014年5月，彭成平没有提交过电子商务速递园区项目的可行性研究报告和一份选址意见书。
17、蕉城区招商项目可行性预审查意见表、关于宁德市电子商务快递园区项目用地要求选址的报告、宁德市电子商务快递园区可行性研究报告、2014年招商预审项目情况表、项目预审查通知记录、项目预审查通知、工程咨询单位资格证书、企业法人营业执照证明：宁德市电子商务快递园区项目没有通过预审查等情况。
18、调取证据通知书、调取证据清单、借款申请书、抵押担保承诺书、最高额抵押合同等书证证明：黄金香向福建蕉城刺桐红村镇银行有限公司贷款450000元，彭成平作为担保人，并以其所有的位于宁德市蕉城区葫芦花园73号201房产作为抵押物；彭成平向福建蕉城刺桐红村镇银行有限公司贷款300000元。另彭成平还让郑某1、陈某2、李某1、刘某1、陈某3等人帮助其向银行贷款或担保情况。
19、对账单、借条、店面出租契约证明：彭成平向他人借款情况及彭成平偿还借款双方所做的约定内容。
20、宁德市鸿朋二手车交易市场有限公司股东会决议、验资报告、股东出资信息、股权转让协议、企业内资情况登记表等书证证明：“鸿朋二手车交易市场”的设立情况以及股权转让情况。
21、委托书、公证书、存量房买卖合同、房屋登记簿等书证证明：2014年10月19日，彭成平与宋仁银、陈某4签订宁德市闽东中路28号盈丰佳园2幢405室房产买卖合同，并将该房产过户至宋某、陈某4名下。
22、房屋登记证明材料、宁德市土地矿产登记中心证明、东侨经济技术开发区房管局证明等书证证明：彭成平将位于宁德市闽东中路28号盈丰佳园2幢405室房产过户他人，2014年10月23日，宁德市土地矿产登记证中心当场收回该宗地的《国有土地使用证》（证号：宁政国用（2013）第05772号），并注销存档。同日，东侨经济技术开发区房管局也当场收回彭成平的房屋所有权证（宁房权证东侨字第××号），并注销存档。
23、被害人朱某1提交的借条、“房产证”、“土地证”、承诺书等书证证明：彭成平于2014年6月12日向朱某1借款500000元，并愿意将位于宁德市闽东中路28号盈丰佳园2幢405室房产作为抵押，如若不能归还借款，房产任由朱某1处置，房产证号：宁房权证东侨子第201332**号，编号：00114472，土地证号：宁证国用（2013）第057**号，NO：0270。
24、转账凭证、银行交易明细证明：朱某1通过银行转账方式支付给彭成平500000元以及彭成平持有的银行账户交易状况。
25、福建省公安厅物证鉴定中心鉴定意见书证明：房屋所有权人为彭成平，编号为宁房权证东侨字第××号的《中华人民共和国房屋所有权证》填发单位（盖章）处“东侨经济技术开发区房管局”印文与样本“东侨经济技术开发区房管局”印某不是同一枚印章盖印的；土地使用权人为彭成平，编号为宁某2用（2013）第05772号的《中华人民共和国土地使用证》上登记机关处“宁德市国土资源局”印某与样本“宁德市国土资源局”印某不是同一枚印章盖印的。
26、扣押清单、扣押决定书、照片证明：扣押物品状况。
27、宁德市蕉城区人民法院、古田县人民法院相关民事裁判书、调解书（侦查卷P1438-1457）证明：彭成平曾因贷款或借款引发纠纷参与诉讼情况。
28、被告人彭成平供认与辩解、辨认笔录及辨认照片证明：2013年9、10月份，因欠许某约700000元钱款，其将位于宁德市闽东中路28号盈丰佳园2幢405室抵押给许某，该抵押经过公证处公证，并将该房产的房产证、土地证原件交付给许某。为方便贷款，2014年1、2月份，其在宁德街上找到制作假证的人，以200元价格制作了位于宁德市闽东中路28号盈丰佳园2幢405室虚假的房产证、土地证。其跟朱某1是2006年秋季公务员考试时认识的，从2014年至2015年间，其共向朱某1借款2410000元。2014年5、6月，其以投资电子商务速递园区项目为由，向朱某1借款500000元，朱某1问其是否有房产能够证明其的资产状况，其就到车上将之前制作宁德市闽东中路28号盈丰佳园2幢405室评估报告以及该房产虚假的房产证、土地证给朱某1看，但其有跟朱某1说，该房产需要办理银行贷款，无法将该房产抵押给其。事后，朱某1交付借款500000元，其向朱某1出具借条。2014年11月的一天，其向朱某1出具一份愿意将宁德市闽东中路28号盈丰佳园2幢405室房产抵押给朱某1借款500000元的承诺书，并将虚假的房产证、土地证交付给朱某1。2014年12月的一天，朱某1跟“魏大姐”一起来找其，其向朱某1重新出具一份承诺书。2015年4月下旬，朱某1找到其，说查了位于宁德市闽东中路28号盈丰佳园2幢405室房产状况，该房产的房产证、土地证都是虚假的，如果不还钱，就去报警。其说房子是用来做贷款的，没有办法移转给朱某1。对于该500000元款项，案发前其已支付给朱某165000元的利息。因经营亏损，其在向朱某1借钱之前，有向朋友借100多万元来维持周转。
（二）信用卡诈骗
2013年4月3日，被告人彭成平向中国建设银行宁德分行申领卡号为48×××28信用卡。彭成平持该卡后至2015年4月间，消费透支本金139619.51元。同年4月7日起该行以打电话方式多次催收透支款，彭成平超过三个月仍不还款。
被告人彭成平在被刑事拘留期间，于2015年11月18日主动向古田县公安局侦查人员供述其申领的中国建设银行宁德分行48×××28信用卡的透支情况。
原判认定上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据证实：
1、证人李某3证言证明：其系建行宁德分行信用卡中心贷后催收员，彭成平在中国建设银行宁德分行营业部申领了4228号信用卡，该卡透支本金139619.51元。从2015年3月底开始逾期，其行催收员从2015年4月7日开始电话催收，要求彭成平偿还该卡透支款。
2、中国建设银行宁德分行龙卡结算通卡申请表、个人信用报告、中国建设银行宁德分行大额透支额度申报审批表、结算通卡大额透支及担保合同等书证证明：彭成平在中国建设银行宁德分行办理了4228号信用卡。
3、协助查询财产通知书、卡号为48×××28交易明细、中国建设银行宁德分行催收说明证明：彭成平持有的4228号信用卡逾期透支本金为139619.51元。
4、调取证据清单、催收记录单、电话催收录音光盘证明：从2015年4月7日开始，中国建设银行宁德分行工作人员多次向彭成平催收4228号信用卡透支款。
5、受案登记表、立案决定书、讯问笔录证明：2015年11月18日，古田县公安局侦查人员在对彭成平进行讯问时，彭成平主动供述其存在信用卡诈骗行为，并对4228号信用卡的透支情况进行说明。同月20日，该局对彭成平4228号信用卡透支情形进行立案登记。同月23日，该局对彭成平信用卡诈骗一案立案侦查。
6、被告人彭成平供述与辩解证明：其持有4228号信用卡透支本金为139619.51元。对建行宁德分行催收记录进行了辨认，确认出2015年4月7日、14日、23日、30日其有接到建设银行总行信用卡中心工作人员催收该卡透支款的电话。
原判认定本案事实，还有经原审庭审举证、质证的下列综合证据予以证实：
1、到案经过、情况说明证明：古田县公安局于2015年8月11日对朱某1被诈骗案立案侦查。为能让彭成平及时到案，同月18日11时许，古田县公安局副局长魏书础电话联系城东派出所所长陈端青让其通知彭成平到古田县公安局二楼魏书础办公室。十分钟后，彭成平在陈端青带领下到魏书础办公室。魏书础与古田县公安局监察室主任郑站华在场对彭成平口头简单询问后，魏书础电话联系刑侦大队彭宏超副大队长到场让其将彭成平带至古田县执法办案中心接受调查。随后，彭宏超联系刑侦大队民警到魏书础办公室将彭成平带至古田县执法办案中心接受调查。
2、户籍证明证明：彭成平犯罪时已达到完全刑事责任年龄。
原判认为，被告人彭成平以非法占有为目的，以伪造的房屋产权证作为借款担保，骗取他人现金435000元，数额特别巨大；恶意透支银行信用卡本金共计139515.13元，数额巨大，其行为已分别构成诈骗罪、信用卡诈骗罪。依法应实行数罪并罚。被告人彭成平到案后如实供述侦查机关尚未掌握信用卡诈骗罪一节的犯罪事实，系自首，依法予以减轻处罚。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项、第二款、第二百六十六条、第六十四条、第六十七条第一款、第二款、第六十九条第一款、第三款、第六十四条之规定，依法作出如下判决：一、被告人彭成平犯诈骗罪，判处有期徒刑八年二个月，并处罚金人民币100000元；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑二年十一个月，并处罚金人民币60000元，数罪并罚，决定执行有期徒刑九年十个月，并处罚金人民币160000元；二、继续追缴被告人彭成平违法所得人民币574619.51元，依法返还被害人朱某1435000元，中国建设银行宁德分行139619.51元。
上诉人彭成平及辩护人诉辩称：1、原审违反法定程序，未排除相关非法证据，剥夺或限制了相关诉讼权利；2、上诉人彭成平向朱某1借款时主观上不具有非法占有目的，事后经朱某1要求提供担保时才提供虚假担保，不符合诈骗罪的构罪要件；3、原判认定上诉人彭成平透支尾号为4228信用卡的行为构成信用卡诈骗罪，事实不清，证据不足；4、原判认定上诉人彭成平诈骗一节不具有自首情节于法无据，请求二审法院撤销原审判决。
出庭检察人员认为：1、上诉人彭成平在明知自己资不抵债的情况下，经被害人朱某2要求提供虚假担保，骗取朱某2钱款，最终无法偿还，其行为构成诈骗罪；2、原审法院删减公诉机关指控的彭成平恶意透支建行尾号为9888准贷记卡一节事实于法无据，因在案证据可以证实该尾号为9888准贷记卡自2015年1月就产生逾期，银行工作人员自2015年1月就已开始催收，符合经发卡行两次催收后三个月内仍不归还的情形，故建议二审法院对信用卡诈骗一节予以纠正。
经审理查明，原判认定上诉人彭成平于2014年6月以投资项目为由骗取被害人朱某1钱款435000元，以及2013年4月至2015年4月恶意透支信用卡本金共计139619.51元，经银行多次催收超过三个月仍拒不归还的事实清楚，据以定案的证据均经一审庭审举证质证，能够相互印证形成证据链，足以证明原判认定的事实，本院予以确认。
关于上诉人彭成平及辩护人诉辩称原审违反法定程序，未排除相关非法证据，剥夺或限制上诉人相关诉讼权利的意见，经查，上诉人彭成平在一审期间有当庭提出排除非法证据的申请，原审法院按照法定程序经调查后，在原审裁判文书中已写明对证据收集合法性的审查结论，并说明了理由。故该诉辩意见与审理查明的事实不符，不予采纳。
关于上诉人彭成平及其辩护人诉辩称上诉人彭成平向朱某1借款时主观上不具有非法占有目的，事后经朱某1要求提供担保时才提供虚假担保，不符合诈骗罪的构罪要件的意见，经查，在案证据证实上诉人彭成平在明知自己无偿还能力的情况下，虚构借款事由，以伪造的房屋产权证作为借款担保，诱骗他人主动将款项交付给其，其在取得款项后，没有实质用于有效的盈利性经营，大部分用于偿还旧债利息，其对款项的使用情况无法使之有效地偿还借款，主观上对他人财物具有非法占有故意，客观上实施了欺诈行为，其行为特征符合诈骗罪构成要件。故该诉辩意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人彭成平及其辩护人诉辩称原判认定上诉人彭成平透支建行尾号为4228信用卡的行为构成信用卡诈骗罪，事实不清，证据不足，以及出庭检察人员认为原审法院删减原审公诉机关指控的彭成平恶意透支建行尾号为9888准贷记卡一节事实于法无据的意见，经查，在案证据中证人李某3证言、催收记录单、催收说明、电话催收录音光盘、银行交易明细等证据，证实上诉人彭成平所持有的建行尾号为4228信用卡自2015年3月开始逾期，透支本金为139619.51元。发卡行工作人员自2015年4月7月开始多次向彭成平催收该卡透支钱款，至案发，彭成平始终未予还款，上述事实亦得到彭成平供述的印证。原判认定彭成平恶意透支建行尾号为4228信用卡一节事实清楚，证据充分。原审公诉机关指控的彭成平恶意透支建行尾号为9888准贷记卡一节事实，在案证据虽有证人王某、陈某7证言，但无催收记录单、催收电话录音等证据予以佐证，证据之间无法形成完成证据链，该节事实不清，证据不足，原判未予以认定此节是正确的。故上述辩诉意见以及出庭检察意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人彭成平及其辩护人诉辩称原判认定上诉人彭成平诈骗一节不具有自首情节于法无据的意见，经查，上诉人彭成平虽有主动投案行为，但其在一审判决前否认其主要犯罪事实。彭成平归案后的表现不仅仅是对行为性质的辩解，而是没有如实交代自己罪行。原判不予认定其在诈骗一节具有自首情节是正确的。故该诉辩意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人彭成平以非法占有为目的，采用伪造的房屋产权证作为借款担保形式，骗取他人财物计435000元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人彭成平还以非法占有为目的，利用信用卡超过规定期限透支，且经发卡行催收后超过三个月仍不归还，透支款项达139619.51元，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪。对上诉人彭成平应依法实行数罪并罚。上诉人彭成平到案后如实供述司法机关尚未掌握的信用卡诈骗罪一节的犯罪事实，系自首，依法予以减轻处罚。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 林雪义
审判员 谢瑞琴
审判员 史玲芝
二〇一八年六月十一日
书记员 林映芳
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。