江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）苏中民终字第03196号
上诉人（原审被告）许勤。
被上诉人（原审原告）吴鹏。
委托代理人吴建军，江苏开明律师事务所律师。
委托代理人陈洁。
上诉人许勤因与被上诉人吴鹏、原审被告巢洵波债权纠纷一案，不服苏州市姑苏区人民法院（2014）姑苏民一初字第0678号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月8日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2011年2月23日，巢洵波向吴鹏出具收条一份，载明“今收到吴鹏不锈钢酒杯产品投资款共计壹拾万元整，投资期限为叁年。特此立据”。2013年12月25日巢洵波向吴鹏书写信函，称“在我公司生产经营困难时，你不但出资和我一起搞不锈钢产品，还帮我垫资进面料。……我会尽快努力还你的情并结清欠款。（对杨井华亦是如此）”。
又查明，苏州工业园区光明丝绸有限公司（以下简称“光明丝绸公司”）于2002年9月16日登记成立，于2012年12月27日吊销执照。该公司法定代表人向继明，股东为向继明、苗德昆、王某及巢洵波。庭审中许勤申请证人裴某、王某出庭作证。证人裴某陈述巢洵波大概在2012年5、6月份通过他人介绍找到裴某，要求其做不锈钢的抛光夹具，并至白洋湾附近一个工厂内查看，但对工厂的名称、营业执照、产品许可及盈亏情况均不清楚，亦不知道光明丝绸公司。证人王某（即光明丝绸公司股东之一）陈述其与吴鹏、巢洵波原是同事关系，后其与巢洵波等人注册了光明丝绸公司，2010年因丝绸不景气，巢洵波和吴鹏一起做酒杯生意，证人曾至白洋湾附近的工厂查看，没有见过该工厂营业执照，该工厂地点与光明丝绸公司没有关联，其对不锈钢酒杯的盈亏情况不清楚。
另查明，巢洵波与许勤于1987年4月7日登记结婚，于2013年9月11日登记离婚，上述投资款收取发生在巢洵波与许勤夫妻婚姻关系存续期间。
审理过程中，因涉及吴鹏民事行为能力问题，原审法院依吴鹏方申请委托苏州市广济医院司法鉴定所进行鉴定，该鉴定所于2014年11月7日出具司法鉴定意见书，认定吴鹏具有完全民事行为能力。
以上事实，有吴鹏提供的收条、书信、结婚申请书、离婚登记审查处理表、司法鉴定意见书、光明丝绸公司工商查询档案、证人证言及当事人陈述等证据证实，原审法院予以认定。
原审原告吴鹏的一审诉讼请求为：1、要求许勤、巢洵波连带归还投资款10万元；2、诉讼费由许勤、巢洵波承担。
原审法院认为：巢洵波单方面接受吴鹏的投资款项并出具收条，约定投资期限为三年，但并未约定双方之间收益、亏损的分配情况，吴鹏交接款项后亦没有实际参与项目经营管理，故该款项名为投资款，实为借款。现三年期限已至，吴鹏要求巢洵波返还款项本金，巢洵波书信中亦表示会尽快结清欠款，故对吴鹏主张巢洵波返还投资款本金100000元的诉讼请求，原审法院予以支持。许勤认为该笔款项系巢洵波履行光明丝绸公司的职务行为，巢洵波以光明丝绸公司的名义对外投资经营，其确有投资不锈钢项目，但该生意亏损，并提供光明丝绸公司工商调档信息及证人裴某、王某出庭作证。原审法院认为，收条系巢洵波个人出具，并未加盖苏州工业园区光明丝绸有限公司签章，且证人王某证实巢洵波在白洋湾附近从事的生意与苏州工业园区光明丝绸有限公司没有关联，结合许勤陈述巢洵波从家里拿钱进行不锈钢酒杯的投资，故对于许勤主张收取该笔款项系巢洵波履行光明丝绸公司的职务行为，原审法院不予支持。
本案债务发生于许勤、巢洵波夫妻关系存续期间，许勤未能举证证明本案债务属于巢洵波与债权人约定的个人债务，或对外明示夫妻财产独立，故本案款项应由许勤、巢洵波共同归还。巢洵波经原审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，是对其诉讼权利的放弃，应承担相应的法律后果。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、第一百一十七条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，原审法院判决：巢洵波、许勤于判决生效之日起10日内归还吴鹏人民币100000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，公告费860元，合计3160元，由巢洵波、许勤负担，鉴定费2736.52元，由吴鹏负担。
上诉人许勤不服上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原判认定事实不清。1、原审认定争议标的为借款不当。现有证据均证明争议标的为“不锈钢酒杯项目投资款”，包括吴鹏的起诉证据证明是不锈钢酒杯项目投资款、吴鹏的诉讼请求是归还投资款、两位证人的证言证实吴鹏与巢洵波一起做酒杯生意，且吴鹏从其投资之日到本案起诉前从未向许勤主张借款的权利。2、原审认定合同主体不清。不锈钢酒杯项目是苏州工业园区光明丝绸有限公司的一个项目，巢洵波是该项目的经办人，其在收条上是作为经办人签字。巢洵波是公司分管生产经营的经理，在生产经营中“拆东墙补西墙”属于常态，即便其“拿家里的钱做生意”，不能以此排除系其职务行为。至于工厂有无营业执照，不影响不锈钢酒杯项目事实的存在。且工厂有无营业执照应是行政职能部门审查的范围。二、吴鹏起诉请求返还投资款，不符合法律规定。双方投资不锈钢酒杯项目客观存在，投资活动应当是投资人利益共享、共担风险的行为。投资亏损应当按照合同约定或投资比例承担风险，并且应当经法定程序清算、决算，确定各自应当承担的比例和金额。未经清算，债权未确定，任何一方无权向法院起诉主张返还投资款，更无权起诉投资主体以外的许勤承担返还投资款。三、原判适用法律错误。未经清算，债权不确定，原审适用《民法通则》108条错误。本案系合同纠纷，适用原审《民法通则》117条错误。吴鹏的诉讼请求是返还投资款，原审适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条规定错误。请求本院撤销原判，将本案发回重审或依法改判或驳回起诉。案件受理费由被上诉人吴鹏负担。
被上诉人吴鹏答辩称：其确实给过巢洵波10万元，巢洵波在所打的收条上，注明是属于投资款，但该款并未用于不锈钢酒杯项目的投资。双方未约定各自的出资额及出资比例，也没有约定盈亏分担。因此，本案争议标的名为投资款，实为借款。2014年，吴鹏提起本案诉讼时，才知道巢洵波和许勤办理了离婚手续，所有的家产、房产、存款全部归属于许勤，而债务全部由巢洵波承担，是典型的借离婚逃避债务。故一审查明事实清楚，适用法律正确，请求本院驳回上诉，维持原判。
原审被告巢洵波未作答辩。
二审查明的事实与原审查明事实相一致。
本案二审的争议焦点为：1、涉案10万元性质为投资款还是借款；2、巢洵波出具收条的行为是代表苏州工业园区光明丝绸有限公司的职务行为还是其个人行为；3、涉案10万元应认定为夫妻共同债务抑或个人债务。
关于争议焦点1，本院认为，巢洵波于2011年2月23日出具给吴鹏的收条仅注明“不锈钢酒杯产品投资款，没有其他关于管理、收益和风险的规定，且吴鹏未参与不锈钢酒杯产品的经营和管理，结合巢洵波于2013年12月25日写给吴鹏的信中承诺“我会努力还你的情并结清欠款”等内容，可认定涉案收条上的10万元虽为投资款，但双方的行为和资金往来更符合借贷的特征，本案所涉10万元应为借款。许勤关于涉案10万元为投资款的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于争议焦点2，本院认为，巢洵波并非苏州工业园区光明丝绸有限公司的法定代表人，上诉人亦未举证巢洵波经苏州工业园区光明丝绸有限公司授权出具收条，2011年2月23日的收条及2013年12月25日书信均由巢洵波以个人名义书写，故巢洵波出具收条的行为应认定为其个人行为。许勤关于巢洵波出具收条为职务行为的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于争议焦点3，本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条之规定，夫妻关系存续期间所举债务，原则上应当按夫妻共同债务处理，债务性质的证明责任由夫妻一方承担。本案债务发生于巢洵波和许勤的夫妻关系存续期间，许勤未能举证证明涉案债务为巢洵波与吴鹏约定系巢洵波个人债务或吴鹏知道、应当知道该笔款项未用于巢洵波、许勤家庭生产经营或共同生活；或者巢洵波已对外明示其夫妻财产独立，故原审法院认定涉案10万元为夫妻共同债务，由巢洵波、许勤共同承担还款责任并无不当。许勤关于其不应承担还款责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人许勤的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由上诉人许勤负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾雪蓉
审 判 员 周 军
代理审判员 沈军芳
二〇一五年九月六日
书 记 员 黄 婷