广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民二终字第1428号
上诉人（原审被告）：郑元芬。
委托代理人：孔庆璋，广东南国赛德律师事务所律师。
委托代理人：纪树雄，广东南国赛德律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杨家州。
委托代理人：郭明庆，广东法穗律师事务所律师。
上诉人郑元芬因与被上诉人杨家州买卖合同纠纷一案，不服广东省增城市人民法院（2014）穗增法民二初字第142号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2013年8月14日，杨家州作为甲方（供货方）与郑元芬作为乙方（购货方）签订《定购合同》，合同约定：乙方委托甲方生产面料10000米，单价14.30元／米，金额143000元；工艺要求：缩率：经向4％，纬向自然缩；交货时间：2013年8月23日交齐；交货地点：乙方指定位于增城新塘的工厂，甲方承担运输费用；付款方式：乙方付30％定金，余款至收货日起60天内付清；乙方所订布料请洗水确认后开裁。如有异议，需在收货后7日内通知甲方，经双方协商通过后方可开裁。甲方所售面料，对于乙方所做的服装洗水工艺以及其他工艺效果不做任何承诺和赔付。附：此批面料因纬纱的问题，乙方制衣排单时多生产10％的产量，作为疵品服装的补备；若正品率超出乙方服装订单数的5％，超出后的部分服装甲方自愿以成本价购买。另该批服装因布料疵点造成的疵品服装也由甲方承担。同日，郑元芬出具《个人授权委托书》，授权陈晓畅处理涉案买卖合同事宜。
合同签订后，郑元芬向杨家州支付了40000元定金。杨家州分别于2013年8月22日、9月11日交付了25码、10790.5码，合计10815.5码（9889.6932米）、金额为141422元的布料给郑元芬。上述布料均送货至郑元芬指定的广州市艺盈纺织制衣有限公司，由该公司负责加工成成品服装。
郑元芬收货后，主张其用杨家州的布料加工成成品服装，并于2013年10月将第一批货物6549条成品服装以船运的方式交付给外国客户，但外国客户因服装质量问题拒绝收货。郑元芬遂于2014年1月15日委托鉴定机构对杨家州交付的布料进行“水洗后外观”和“纤维成分含量”两项鉴定，结论均为不符合。在得知布料有质量问题后，郑元芬声称将剩余的成品服装999条继续存放于广州市艺盈纺织制衣有限公司。但是，杨家州对该鉴定结论不予认可，理由是该鉴定由郑元芬单位委托，不能确认其送检的就是杨家州所供的布料。
郑元芬要求杨家州赔偿因布料质量问题导致的损失，其提供了一份深圳欧迪国际货运代理有限公司《Invoice》（中文：发票、发货单），证明其船运费为20883.79元，并在庭审时同意扣减不属于其支出的两笔船运费，分别为1247.2元、1132.84元，则其支出的船运费实际为18503.75元。另外，郑元芬还提供了一份广州市艺盈纺织制衣有限公司于2014年1月20日出具的《情况说明》，内容为：“我厂于2013年9月初收到新塘美棉布行（杨家州）提供的弹力牛仔布10815.5码，用于郑元芬的加工订单。该批布实际裁货数7548条，平均用量1.43码／条。每条加工费（含线、辅料、袋布、洗水等）28.50元／条。该批货裁剪加工过程发现部分质量问题但应客户要求继续加工，并已于2013年10月21日出货6549条，现余999条因质量问题未出货仍存放于我厂。”
杨家州质证认为，对深圳欧迪国际货运代理有限公司《Invoice》（中文：发票、发货单）的真实性不确认，因为其不符合国内现行合法有效的发票形式；对关联性也有异议，不能证明该船运费与该案有关。对《情况说明》的真实性、合法性不予确认，因为广州市艺盈纺织制衣有限公司与郑元芬存在利益关系，故该证据的证明力较低；至于服装加工的成本和布料所能开裁的数量，应由鉴定机构作出鉴定，而非由生产厂家作出说明；郑元芬没有出货的原因有多种可能性，但广州市艺盈纺织制衣有限公司认为是质量问题导致不能出货，其陈述不符合证人证言的特征，因此不应被采纳。
诉讼中，郑元芬向本院提交司法鉴定申请，要求对存放在广州市艺盈纺织制衣有限公司中的999条成品服装进行质量鉴定。对此杨家州有异议，认为郑元芬没有举证证明该999条成品服装系用杨家州所供的布料加工而成的。
杨家州向原审法院起诉请求判令：郑元芬支付货款143000元。
原审法院认为：杨家州与郑元芬签订的《定购合同》是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，因而是合法有效的，双方均应全面履行合同义务。按照合同约定，杨家州应于2013年8月23日交齐货，但其分两批交货，第一批在2013年8月22日交付，第二批在2013年9月11日交付。杨家州的第二批货物逾期交付，构成违约，应承担违约责任。根据担保法的规定，收受定金的一方不履行约定的债务，应当双倍返还定金，但该案中，杨家州仅是迟延交付部分货物，而非没有履行交货义务，不符合定金罚则的适用条件，故郑元芬以杨家州逾期交货构成违约为由要求其双倍返还定金，原审法院不予支持。
杨家州已履行了交货义务，郑元芬理应按合同约定履行支付货款的义务。双方确认货款为141422元。如前所述，定金罚则是在负有义务的一方不履行义务时才能适用。杨家州现在起诉要求郑元芬支付货款，既然要求对方履行义务，就不可能同时要求适用定金罚则，故郑元芬所交的40000元定金应在该案货款中抵扣，则郑元芬实际应支付货款101422元。
郑元芬主张杨家州交付的布料存在质量问题，但其提供的鉴定报告是其单方委托的，且没有证据证明其提供鉴定的检材来源于杨家州的供货，故原审法院对该鉴定报告不予采纳。郑元芬向原审法院申请重新鉴定，并主张以存放于广州市艺盈纺织制衣有限公司的已加工的999条成品服装作为检材。杨家州有异议，认为郑元芬没有提供证据证明该999条成品服装系用其提供的布料加工而成的。对此，原审法院认为，虽然广州市艺盈纺织制衣有限公司出具了《情况说明》证明杨家州提供的布料存在质量问题，且仍有999条成品服装因质量问题而未出货，但由于该公司系郑元芬指定的加工方，与郑元芬存在利益关系，且其证言未经出庭质证，故原审法院对其证人证言不予采纳。鉴于郑元芬无法证明存放于广州市艺盈纺织制衣有限公司的已加工的999条成品服装系用杨家州所供的布料加工而成，故不宜作为检材进行重新鉴定，因而对于郑元芬的鉴定申请原审法院不予准许。郑元芬在收到第一批货物后，有足够的时间检验布料的质量，其未及时采取适当的措施对杨家州供应的布料进行质量检验并保留证据，导致无法提供证据证明其主张的布料质量问题，过错在于郑元芬自身。因此，其主张杨家州赔偿因布料瑕疵造成的疵品服装加工费215118元和船运费20883.79元，原审法院不予支持。
至于郑元芬要求解除双方签订的《定购合同》，因杨家州已履行合同的交货义务，郑元芬亦将涉案布料全部加工，合同标的物布料已不可能返还。另外，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，郑元芬没有证据证明杨家州交付的布料存在质量问题导致合同目的不能实现。因此，郑元芬的该项诉求原审法院不予支持。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，于2014年6月13日作出判决：一、郑元芬向杨家州支付货款101422元。二、驳回杨家州的其他诉讼请求。三、驳回郑元芬的全部反诉请求。上述给付义务应于判决生效之日起五日内履行，逾期履行，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉受理费3160元，反诉受理费3380元，均由郑元芬负担。
上诉人郑元芬不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）原审判决没有采纳鉴定报告来认定涉案布料存在质量问题，适用法律错误。由于杨家州拒绝按《定购合同》之“附”条款承担瑕疵品服装的责任，也不与郑元芬协商解决问题，郑元芬只能通过单方委托鉴定机构的方式确认涉案布料是否存在质量问题。而根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（下称“证据规定”）第二十八条“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许”之规定，郑元芬已经自行委托鉴定机构作出布料“不合格”的鉴定结论，则杨家州必须提供“足以反驳”的证据，法院才能准许其申请重新鉴定。原审判决仅凭杨家州口头陈述“报告是郑元芬单方委托的，且没有证据证明其提供鉴定的检材是其提供杨家州提供”，且没有任何“足以反驳”的证据，就不认可鉴定报告的效力，明显违法。（二）郑元芬在原审庭审中已明确表态，如果杨家州不认同鉴定报告的结果，则申请法院在广州市艺盈纺织制衣有限公司存在的999条疵品服装中随机挑选作为检材并重新鉴定，以明确涉案布料是否存在质量问题。但原审判决简单以“被反诉人有异议，认为郑元芬没有提供证据证明该999条成品服装系用其提供的布料加工而成的”即驳回郑元芬该申请，原审判决的做法违背了举证责任的分配原则，同样违法。《证据规定》第七条要求“人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担”，就本案而言，原审即已查明“上述布料均送货至郑元芬指定的广州市艺盈纺织制衣有限公司，由该公司负责加工成成品服装”，杨家州在庭审中亦确认其布料送至广州市艺盈纺织制衣有限公司加工，那么，现广州市艺盈纺织制衣有限公司也已经确认有999条由该批布料加工而成的成品服装存放于其司，由此形成的证据链足以证明“涉案布料加工成的999条成品服装仍存放于广州市艺盈纺织制衣有限公司”这事实。原审判决仅凭杨家州口头陈述“对此有异议，认为郑元芬没有举证证明该999条成品服装系用其所供的布料加工而成的”，且没有提供任何证据的情况下，即否定郑元芬的重新鉴定要求，明显违背证据规定第七条的规定。（三）《定购合同》第七条约定的7日异议期间过短，应当认定为郑元芬对外观瑕疵提出异议的期间。郑元芬因杨家州逾期交付布料而匆忙向国外客户交付成品服装，并在国外客户对服装面料隐蔽瑕疵提出异议的第一时间要求杨家州解决问题，属于在合理期间内提出异议。故根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、第十九条之规定，即便郑元芬已经开裁并使用了涉案布料，也不能认为郑元芬放弃了异议。何况杨家州在《定购合同》“附”条款已承诺由其承担疵品服装的责任，故本案也不存在异议期间的问题。原审判决虽认定“杨家州的第二批货物逾期交付，构成违约”，却没有查明因为该逾期交付导致了郑元芬加工周期缩短19天而被迫匆忙向国外客户交付成品服装的事实。（四）布料的纤维成份含量并不因为被裁剪而发生变化，现存放于艺盈制衣公司内的999条库存疵品服装只须通过司法鉴定即证明其隐蔽质量是否存在问题。另外郑元芬为避免损失扩大暂时未将被国外客户拒收的6549条服装退回国内，如法院认为有必要，郑元芬立即可以安排退运。故上诉请求：撤销原审判决第一、三项，改判：1.解除郑元芬与杨家州2013年8月14日签订的《定购合同》；2.由杨家州向郑元芬双倍返还定金80000元（定金为40000元）；3.由杨家州向郑元芬承担因布料瑕疵造成的疵品服装加工费215118元；4.由杨家州向郑元芬承担船运费损失20883.79元。
被上诉人杨家州答辩称：服从原审判决。
本院经审理查明事实与原审判决查明事实一致，本院予以确认。
另查明：本院依据郑元芬的申请到广州市艺盈纺织制衣有限公司调查取证，根据现场查看的结果，郑元芬提供的服装没有特殊的识别标志可以确认为杨家州所交付布料加工而成。
本院认为：郑元芬与杨家州签订的《订购合同》是双方当事人真实的意思表示，其内容没有违反法律、法规的强制性规定，合法有效，本院予以确认。对于涉案货款为141422元，郑元芬已经支付定金40000元之事实，双方当事人未提出异议，本院予以确认。
根据双方当事人的诉辩情况，本院归纳本案二审的争议焦点为：郑元芬关于涉案布料存在质量问题的主张是否成立。郑元芬主张涉案布料存在质量问题，要求对布料进行质量鉴定，但杨家州认为用以鉴定的服装不是其交付的布料加工而成。对此，本院认为，涉案布料为种类物，不具有可识别性，难以确定郑元芬所提交的服装是否为杨家州交付的布料裁剪而成。而案外人广州市艺盈纺织制衣有限公司作为与郑元芬有交易往来的商事主体，与郑元芬存在利益关系，其对本案事实所作情况说明在没有其它证据佐证的情况下，亦不能单独作为认定本案事实的依据。即，不能单独依据该情况说明来认定郑元芬提交的服装是杨家州所交付的布料裁剪而成。双方也没有在交接布料时留存样品，因此，本案的质量鉴定难以确定检材，郑元芬关于布料的质量鉴定申请本院不予采纳。另外，双方签订的《订购合同》约定了郑元芬所订布料请洗水确认后开裁。如有异议，需在收货后7日内通知杨家州，经双方协商通过后方可开裁。现郑元芬提出涉案布料存在的质量问题包括“水洗后外观”“纤维成分含量”不符这两项。但郑元芬并没有在洗水后、裁剪前告知杨家州布料洗水后存在问题，并依合同约定进行协商，以减少损失。郑元芬在裁剪后才提出布料存在洗水后外观不符的异议，与《订购合同》约定不符，客观上也没有及时发现布料是否存在洗水后外观不符的问题。如果涉案布料确实存在洗水后外观不符的问题，郑元芬也应该在布料开裁前提出。郑元芬在布料裁剪后才提出，超出了合同约定的质量异议期，因此，郑元芬对涉案布料提出的质量异议本院不予采纳。综上所述，郑元芬关于涉案布料存在质量问题，并要求杨家州双倍返还定金，承担损失的主张缺乏理据支持，本院予以驳回。原审判决郑元芬向杨家州支付货款101422元（141422-40000=101422）正确，本院予以维持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。郑元芬的上诉请求不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7561元，由上诉人郑元芬负担。
本判决为终审判决。
审判长 国平平
审判员 叶建伟
审判员 徐 艳
二〇一四年十一月二十八日
书记员 何 浩
张罗澜