青海省海北藏族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）青22民终13号
上诉人（原审原告，原审反诉被告）青海荣达路桥工程有限公司，住址青海省西宁市城西区。
法定代表人祁桂香，系该公司总经理。
委托代理人冶学文，系青海八宝律师事务所律师。
被上诉人（原审被告，原审反诉原告）索南尖措，男，藏族，生于1971年3月7日，系青海省祁连县农民。
上诉人青海荣达路桥工程有限公司与被上诉人索南尖措建设工程分包合同纠纷一案，祁连县人民法院于2015年7月6日立案受理后，被上诉人在答辩期内提出反诉，于2015年10月13日和2016年3月14日两次公开开庭进行了本诉与反诉合并审理，并于2016年3月28日做出判决，上诉人青海荣达路桥工程有限公司不服原判决提起上诉，本院审理后以程序错误为由撤销原判决发回重审。祁连县人民法院重新受理后，于2016年10月28日作出（2016）青2222民初251号民事判决，上诉人青海荣达路桥工程有限公司不服判决向本院提起上诉。本院于2017年1月19日立案受理后，依法由审判员张青武担任审判长并主审本案，与审判员魏金莲、张康宁组成合议庭，书面审理了本案，本案现已审理终结。
一审法院查明：2014年8月间，被上诉人索南尖措经朋友旦正加介绍与上诉人公司承包的祁连县S204线至八一冰川公路A标段的项目负责人公保（贡布）相识，双方经过协商，并口头达成协议，上诉人将其八一冰川公路A标段的40个公路涵洞承包给被上诉人施工，当时商定每个涵洞工程价款为22000元。事后，被上诉人于2014年8月23日组织两个施工队共计22人，购买了修建涵洞的材料，并租赁机械装载机2台、农用车3辆、挖掘机1台到达八一冰川公路A标段工地进行施工，因被上诉人拖欠民工工资，2015年6月26日在祁连县劳动监察大队的主持下，上诉人替被上诉人索南尖措垫付了22位民工工资共计42000元。
又查，被上诉人索南尖措没有修建公路涵洞的相应资质，但被上诉人索南尖措为了修建上诉人承包的公路涵洞，2014年8月18日被上诉人索南尖措与索安俄勒（索南俄日）、贺恒祥签订了《劳务合同》，合同约定：劳务时间为2014年8月23日至工程完工为止，期间由被上诉人索南尖措承担工人的全部食宿.事后索安俄勒（索南俄日）、贺恒祥民工进行施工，其中木工4人，每人每天工资350元，小工6人，每人每天工资180元，钢筋工2人，每人每天工资320元，大工2人，每人每天工资330元，技术工1人，每人每天工资400元，三轮车3辆，人和车每天工资400元，索安俄勒（索南俄日）、贺恒祥每人每天工资450元，租赁挖掘机1台，日租赁费1100元，被上诉人给付运费7000元，租赁大小装载机各1台，大装载机连人带机日租赁费800元，小装载机连人带机日租赁费500元，被上诉人给付往返运费20000元，租赁大发电机1台，日租赁费150元，租赁钢模板80张，每张日租赁费2元，被上诉人索南尖措给付运费4000元。事后，被上诉人索南尖措雇佣民工22人及租赁的机械设备，于2015年8月24日到达了施工工地，被上诉人索南尖措给付了机械设备的各项运费31000元。但因公路项目部没有及时提供混泥土配合比，施工队无法施工，于2015年9月13日才开始正式施工，造成民工、机械设备停工20天，其中租赁的机械设备挖掘机1台，人和挖掘机只在施工工地停工10天（因停工损失大，被项目部负责人贡布调去使用）。从而，产生的民工工资及机械租赁费168800元，其中施工负责人2人，工资为450元×20天×2人﹦18000元，木工4人，工资为350元×20天×4人﹦28000元，小工6人，工资为180元×20天×6人﹦21600元，钢筋工2人，工资为320元×20天×2人﹦12800元，大工2人，工资为330元×20天×2人﹦13200元，技术工1人，工资为400元×20天×1人﹦8000元，三轮车3辆3人，人和车费用为400元×20天×3人﹦24000元，挖掘机1台1人，人和挖掘机费用为1100元×10天﹦11000元（挖掘机窝工10天），大装载机1台，人和大装载机费用为800元×20天﹦16000元，小装载机1台，人和小装载机费用为500元×20天﹦10000元，租赁钢模板80张，租赁费为80张×20天×2元﹦3200元，大发电机1台，租赁费为150元×20天﹦3000元。另外，被上诉人索南尖措与上诉人之间口头达成的八一冰川公路A标段的40个公路涵洞承包给被上诉人索南尖措施工，后因上诉人承包公路涵洞变更为涵管，不能继续使用购买的钢筋等施工材料，给被上诉人索南尖措造成了损失。修建公路涵洞时，购买钢筋每吨价格为4000元，评估价每吨为2600元，现所剩钢筋9吨（钢筋6吨，因钢筋加工截断3吨作为废铁），造成钢筋差价损失18900元（1400元×6吨﹦8400元，3500元×3吨﹦10500元），所剩的PVC线管177根，购买价和评估价都是6元，没有差价损失。
一审法院再查明，被上诉人索南尖措施工队共在上诉人工地修建涵洞4.5个，每个涵洞变更后工程价款为24000元，共计108000元；上诉人先后二次替被上诉人索南尖措支付民工工资108132元（42000元及66132元）。被上诉人索南尖措为获取钢筋、水泥、沙子配合比给海北州公路工程试验检测中心缴纳检测费4030元，给祁连县价格认定中心缴纳价格评估费300元。
一审法院认为，上诉人与被上诉人索南尖措之间的合同性质是建设工程分包合同关系。被上诉人索南尖措系自然人，承认自己没有建筑资质，因此，被上诉人索南尖措作为建设工程分包方，违反了《中华人民共和国公路法》第二十四条的规定，“公路建设单位应当根据公路建设工程的特点和技术要求，选择具有相应资格的勘查设计单位，施工单位和工程监理单位，并依照有关法律、法规、规章的规定和公路工程技术标准的要求，分别签订合同，明确双方的权利义务。承担公路建设项目的可行性研究单位、勘查设计单位、施工单位和工程监理单位，必须持有国家规定的资质证书”。同时根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，违反法律、行政法规的强制性规定，并参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，上诉人与被上诉人索南尖措之间口头达成的建设工程分包合同应属无效。合同虽然无效，但是被上诉人索南尖措根据所达成的口头约定，实际履行了部分公路涵洞的修建工程，被上诉人索南尖措因拖欠民工工资，上诉人第一次替被上诉人索南尖措垫付工资42000元，第二次垫付民工工资66132元，合计108132元，被上诉人索南尖措在庭审中予以认定，上诉人要求返还42000元的诉求，予以支持。被上诉人索南尖措提出的反诉请求，因上诉人把公路涵洞承包给无资质被上诉人索南尖措承建，也未能及时给被上诉人施工方提供承建公路涵洞的水泥、沙子及钢筋的配合比，导致被上诉人索南尖措所雇佣的民工22人及租赁机械设备停工、窝工20天，造成被上诉人索南尖措损失民工工资、机械租赁费共计168800元，缴纳水泥、沙子、钢筋配合比检测费4030元，建筑材料评估费300元，所剩建筑材料差价损失18900元，再加上已修建公路涵洞工程款108000元，共计300030元，扣除祁连县交通局已替上诉人给被上诉人索南尖措民工垫付工资66132元，剩余233898元，有证据证实，事实清楚，于法有据，应予以支持。被上诉人索南尖措的其他反诉诉求，缺乏有效证据支撑和法律依据，于法无据，应予以驳回。据此，依照《中华人民共和国公路法》第二十四条、《中华人民共和国合同法》第十条、第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十七条、第二百八十三条、第二百八十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院判决如下：一、青海荣达路桥工程有限公司与索南尖措之间口头达成的《建设工程分包合同》无效；二、索南尖措返还青海荣达路桥工程有限公司垫付民工工资42000元；三、青海荣达路桥工程有限公司给付索南尖措各项费用共计233898元（民工工资、机械租赁费共168800元，缴纳水泥、沙子、钢筋配合比检测费4030元，建筑材料评估费300元，所剩建筑材料差价损失18900元，修建公路涵洞工程款108000元，共计300030元，扣除青海荣达路桥工程有限公司已替索南尖措垫付民工工资66132元）；四、第二项与第三项相抵，青海荣达路桥工程有限公司于本判决生效后十日内给付索南尖措各项经济损失191897元；五、驳回索南尖措其他反诉请求。
上诉人青海荣达路桥工程有限公司上诉认为，一审法院判决适用法律存在错误，在逻辑上前后矛盾。1、一审认定建设工程分包合同无效，在没有约定损失的情况下，不能适用《合同法》相关规定，判决上诉人承担损失，属于适用法律错误；2、一审认定合同无效，就应按承揽合同的性质处理本案，不应支持被上诉人的窝工损失和机械损失；3、被上诉人在施工期间完成的涵洞强度完全达标，终止双方的合同关系，是被上诉人建造的涵洞根本不符合设计要求，与图纸不符；4、上诉人与被上诉人解除合同，是省交通厅和县交通局改变设计方案造成的，判决由上诉人承担被上诉人的全部损失，上诉人没有过错，实属无辜；故请求依法改判原审第三、四项判决，驳回被上诉人关于损失赔偿的请求，承担一、二审诉讼费。
被上诉人索南尖措答辩认为，原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求维持原判。
二审书面审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。予以确认。
根据上诉人上诉请求和被上诉人答辩，归纳本案的争议焦点并分析如下：上诉人的上诉请求是否成立。
关于上诉人青海荣达路桥工程有限公司上诉认为，一审认定建设工程分包合同无效，在没有约定损失的情况下，不能适用《合同法》相关规定，判决上诉人承担损失，属于适用法律错误的问题，本院认为，上诉人和被上诉人之间的合同是建设工程分包合同，由于被上诉人无建筑资质，双方口头达成的建设工程分包合同应属无效，但根据法律规定，承包人有权要求赔偿停工、窝工等损失，对上诉人的此项上诉请求，不予支持；对一审认定合同无效，就应按承揽合同的性质处理本案，不应支持被上诉人的窝工损失和机械损失的问题，本院认为，该案上诉人将其八一冰川公路A标段的40个公路涵洞承包给被上诉人施工，系建设工程分包合同，不是承揽合同关系，不能按承揽合同的性质处理本案，对上诉人的此项上诉请求，不予支持；对被上诉人在施工期间完成的涵洞强度完全达标，终止双方的合同关系，是被上诉人建造的涵洞根本不符合设计要求，与图纸不符的问题，上诉人认为在原审中已提交海北州交通局交通工程建设质量监督站的《北交质监字（2016）22号》和《北交质监字（2016）33号》二份文件，证实被上诉人完成的涵洞强度是100%达标，与被上诉人主张的“配合比”完全无关，交通局要求拆除返工时被上诉人建造的涵洞不符合设计要求，同时，被上诉人诉称在上诉人的指挥下施工，此案就不是建设工程分包合同，而是雇佣关系；本院认为，该案是建设工程分包合同，不是雇佣关系，同时，该案被上诉人反诉请求的是窝工损失和机械损失，但上诉人出示的2份文件及照片不足以证明被上诉人没有窝工和租赁发动机的事实，对上诉人的此项上诉请求，不予支持；对上诉人与被上诉人解除合同，是省交通厅和县交通局改变设计方案造成的，判决由上诉人承担被上诉人的全部损失，上诉人没有过错，实属无辜的问题，本院认为，对此问题，因与本案无关，对上诉人的此项上诉请求，不予支持；故上诉人青海荣达路桥工程有限公司上诉理由不成立，不予支持。
本院认为，原判认定事实清楚、审判程序合法，适用法律正确，上诉人青海荣达路桥工程有限公司提出的上诉理由不能成立，不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4138元，由上诉人青海荣达路桥工程有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 张青武
审判员 魏金莲
审判员 张康宁
二〇一七年三月三十日
书记员 宋吉青