江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）苏商终字第00604号
上诉人（原审被告）：马捷。
委托诉讼代理人：董必正，江苏泓远律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李紫艳，北京市隆安（南京）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：南京建维房地产开发有限公司，住所地江苏省南京市江宁经济开发区将军路。
法定代表人：吴根全，该公司董事长。
委托诉讼代理人：吴伟。
委托诉讼代理人：孙君平，江苏金港律师事务所律师。
原审被告：江苏华驰实业有限公司，住所地江苏省南京市江东中路222号。
法定代表人：李仁美，该公司董事长。
原审被告：南京君泰置业有限公司，住所地江苏省南京市建邺区奥体大街69号。
法定代表人：徐兵，该公司董事长。
委托诉讼代理人：董必正，江苏泓远律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李紫艳，北京市隆安（南京）律师事务所律师。
原审被告：南京建维软件有限公司，住所地江苏省南京市江宁经济技术开发区胜太路88-5号。
法定代表人：陈健，该公司董事长。
委托诉讼代理人：董必正，江苏泓远律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李紫艳，北京市隆安（南京）律师事务所律师。
原审被告：南京立信投资管理有限公司，住所地江苏省南京市秦淮区石鼓路107号华威大厦10楼。
法定代表人：马捷，该公司董事长。
委托诉讼代理人：董必正，江苏泓远律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李紫艳，北京市隆安（南京）律师事务所律师。
原审被告：瑞景房地产开发有限公司，住所地江苏省南京市江宁经济技术开发区将军路。
法定代表人：马捷，该公司董事长。
委托诉讼代理人：董必正，江苏泓远律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李紫艳，北京市隆安（南京）律师事务所律师。
原审被告：南京威士腾贸易实业有限公司,住所地江苏省南京市江宁经济技术开发区董村路87号。
法定代表人：李仁美，该公司董事长。
原审被告：上海特姆实业有限公司,住所地上海市宝山区真陈路1000号609室。
法定代表人：李仁美，该公司董事长。
上诉人马捷因与被上诉人南京建维房地产开发有限公司（以下简称建维房地产公司），原审被告江苏华驰实业有限公司（以下简称华驰公司）、南京君泰置业有限公司（以下简称君泰公司）、南京建维软件有限公司（以下简称建维软件公司）、南京立信投资管理有限公司（以下简称立信公司）、南京瑞景房地产开发有限公司（以下简称瑞景公司）、南京威士腾贸易实业有限公司（以下简称威士腾公司）、上海特姆实业有限公司（以下简称特姆公司）追偿权纠纷一案，不服江苏省南京市中级人民法院（2014）宁商初字第166号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月10日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人马捷及原审被告君泰公司、建维软件公司、立信公司、瑞景公司共同的委托诉讼代理人董必正、李紫艳，被上诉人建维房地产公司的委托诉讼代理人吴伟、孙君平到庭参加诉讼。原审被告华驰公司、威士腾公司、特姆公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
马捷上诉请求：撤销原审判决，改判驳回建维房地产公司的起诉或驳回其诉讼请求。事实和理由：一、2012年12月15日的《担保书》是同日签订的《协议书》的组成部分，《协议书》是各方通过股权转让的方式来化解原股东间的利益纷争，并通过相关担保来确保股权转让的履行。根据《协议书》第六条的约定，只要建维软件公司支付完股权转让款，担保责任就不复存在，《协议书》的效力将直接影响《担保书》的效力。而《协议书》的效力及吴根全违约事宜，正在另案审理中，本案审理须以另案的审理结果为依据，本案应中止审理。二、吴根全在一审法院起诉建维软件公司，要求收购建维软件公司持有的建维房地产公司51%的股权，申请查封冻结了建维软件公司的股权和其他财产。吴根全的行为违反了《协议书》的约定，严重阻碍了建维软件公司股权转让款的支付。根据《协议书》第六条的约定，《担保书》在建维软件公司支付完所有股权转让款后效力终止。吴根全为自身利益阻碍了《担保书》终止《担保书》条件的成就，依法应认定《担保书》效力终止的条件成就，马捷无须承担担保责任。四、吴根全代表建维房地产公司提起本案诉讼缺乏合法性和正当性。建维软件公司是建维房地产公司的绝对控股股东，占51%的股权，在建维软件公司明确反对的情况下，吴根全作为建维房地产公司的法定代表人无权代表建维房地产公司提起诉讼。
建维公司二审辩称：一、吴根全作为公司法定代表人，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条的规定有权代表公司提起诉讼，并且吴根全提起该诉讼也是为了维护建维房地产公司的合法权益，也并不违反《协议书》的约定。二、马捷认为担保书的签署是为了担保2012年12月15日《协议书》的履行，吴根全阻止了担保责任终止条件的成就没有依据。《担保书》明确约定该担保责任是基于2012年5月2日向汇鸿集团食品进出口公司出具担保书造成建维房地产公司财产被查封并可能遭受2.25亿元损失，本案的追偿正是基于上述事实导致建维房地产公司被法院执行扣划相应的款项遭受了实际经济损失。《担保书》中并没有约定担保权利实现的条件，也没有约定担保责任终止的条件。马捷将《担保书》与《协议书》两份独立文件联系起来进行抗辩没有事实依据，恳请驳回马捷的上诉请求，维持原判决。
君泰公司、建维软件公司、立信公司、瑞景公司均同意马捷的上诉意见。
建维房地产公司向一审法院起诉请求：1、华驰公司支付建维房地产公司被法院执行的款项3409万元及利息（1250万元自2013年12月4日起，219万元自2014年1月27日起，1160万元自2014年3月14日起，780万元自2014年5月23日起，按中国人民银行同期贷款利率计算至法院确定的给付之日止），华驰公司、君泰公司、建维软件公司、立信公司、瑞景公司、威士腾公司、特姆公司对上述款项承担连带责任；2、由华驰公司、君泰公司、建维软件公司、立信公司、瑞景公司、威士腾公司、特姆公司承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2012年10月19日，一审法院立案受理汇鸿公司诉华驰公司、立信公司、建维软件公司、建维房地产公司、马捷、瑞景公司的两件进出口代理合同纠纷案件，即（2012）宁商初字第162号、（2012）宁商初字第167号案。
两案中汇鸿公司诉称，2008年3月12日，汇鸿公司与华驰公司签订《进口代理协议书》一份，约定汇鸿公司接受华驰公司的委托，代理华驰公司进行进口贸易。立信公司、建维软件公司、建维房地产公司、马捷为华驰公司履行协议承担连带担保责任。另瑞景公司提供本市江宁区将军大道50号瑞景文华33幢107室为该业务提供最高额1000万元的抵押担保。后汇鸿公司如约履行合同，但华驰公司迟延支付到期信用证款项，请求判令华驰公司支付欠款；立信公司、建维软件公司、建维房地产公司、马捷承担连带担保责任；对瑞景公司抵押物享有优先受偿权。
（2012）宁商初字第162号案件中，各方达成如下调解意见：1、华驰公司于2012年11月5日前一次性向汇鸿公司支付159864958元及律师费代理费70万元；2、本案应收案件受理费854580元，减半收取427290元，财产保全费5000元，合计432290元，由华驰公司负担（此款已由汇鸿公司垫付，华驰公司在给付上述第一项款项时一并支付）；3、立信公司、建维软件公司、建维房地产公司、马捷、瑞景公司对华驰公司上述第一、二项付款义务承担连带给付责任；4、各方就本案所涉纠纷无其他争议；5、本调解协议经各方当事人签字即发生法律效力。
（2012）宁商初字第167号案件中，各方达成如下调解意见：1、华驰公司于2012年11月5日前一次性向汇鸿公司支付64945287.26元及律师费代理费30万元；2、本案应收案件受理费372203元，减半收取186101.5元，财产保全费5000元，合计191101.5元，由华驰公司负担（此款已由汇鸿公司垫付，华驰公司在给付上述第一项款项时一并支付）；3、立信公司、建维软件公司、建维房地产公司、马捷、瑞景公司对华驰公司上述第一、二项付款义务承担连带给付责任；4、各方就本案所涉纠纷无其他争议；5、本调解协议经各方当事人签字即发生法律效力。
2012年11月15日，各方就上述民事调解书在一审法院执行案件中达成执行和解协议，但各方未能按约履行该和解协议。经一审法院强制执行，建维房地产公司自2013年12月4日至2014年5月23日合计向汇鸿公司给付款项3409万元，其中2013年12月4日给付1250万元；2014年1月27日给付219万元；2014年3月14日给付1160万元；2014年5月23日给付780万元。
2012年12月15日，马捷、君泰公司作为担保人出具《担保书》一份。该《担保书》载明：因2012年5月2日向汇鸿公司出具《担保承诺书》，造成建维房地产公司财产被查封并可能遭受2.25亿元损失。鉴于马捷系君泰公司、建维软件公司、华驰公司、立信公司、瑞景公司、威士腾公司、特姆公司等企业的实际控制人。故：就建维软件公司及马捷在此之前负责建维房地产公司实际经营期间，包括但不限于前述的担保、借贷等造成的公司损失行为，给吴根全造成的股权价值损失、建维房地产公司造成的所有损失，担保人君泰公司、马捷自愿向建维房地产公司、股东吴根全赔偿损失并承担连带责任，担保期间为五年，股东吴根全的损失为建维房地产公司损失的49%，建维房地产公司、股东吴根全均有权直接向担保人主张权利，但担保人以不承担双重责任为限。君泰公司召开股东会将位于南京市建邺区西城路以西、规五路以北的南京君泰国际生态总部园全部土地使用权及在建工程抵押给吴根全、建维房地产公司一事作出决议，并于2013年1月31日前办妥抵押登记（吴根全、建维房地产公司予以配合），以确保本协议的履行，君泰公司违反上述约定的，不出具股东会决议或不办理抵押登记的，应当承担4500万元的违约金；但法定的抵押登记部门依据法律规定，对此不得办理登记或抵押权人不予以配合的情形除外。《担保书》文字落款的担保人为马捷、君泰公司，并有签字盖章。华驰公司、立信公司、瑞景公司、建维软件公司、威士腾公司、特姆公司在《担保书》中加盖了公章。
2012年12月15日，吴根全作为甲方，建维软件公司、华驰公司、立信公司、瑞景公司、君泰公司、威士腾公司、特姆公司、陈健、李仁美、韩力、马捷等人作为乙方，南京金智创业投资有限公司（以下简称金智公司）作为中立托管方订立《协议书》一份。协议主要内容为：第一条：金智公司受托持有建维房地产公司51%的股权，建维软件公司按民事调解书确定的时间将股权无偿过户给金智公司。协议签订后，股东权利由金智公司代为行使。建维软件公司按照目前项目公司价值及今后的付款时间，约定吴根全股权转让的价款为税后26000万元。建维软件公司向吴根全支付完上述款项后的十日内，金智公司将建维房地产公司51%的股权无偿过户给建维软件公司，吴根全将建维房地产公司49%的股权转让给建维软件公司或其指定的人。双方还就付款的时间和优惠条件加以约定。第二条：建维房地产公司、君泰公司的股权托管，内部管理架构，公章、账册管理，现金和收入管理的约定。第三条：建维软件公司、马捷负责建维房地产公司期间，以建维房地产公司名义对外担保、借贷致公司损失、吴根全股权价值损失，由君泰公司自愿将财产抵押以保证协议履行的约定。第四条：乙方除建维软件公司外的其他企业和个人，均为建维软件公司在2010年8月15日《合作协议》之后的所有补充协议、建维房地产公司的章程及本协议书提供担保。甲、乙双方违反本协议约定的，违约方承担7500万元违约金。第五条：本协议一式三份，甲乙双方各自签章后由中立托管方金智公司负责保管。第六条：2012年12月15日马捷、君泰公司出具的《担保书》在乙方支付完所有股权转让款后，该《担保书》责任终止。第七条：汪汝萍在三日内出具一份其股权系马捷代持的书面声明给甲方；君泰公司的全体股东向甲方出具同意担保的决议。第八条：关于股权转让余款利息的约定。第九条：关于金智公司监管费用的约定。
一审争议焦点：1、吴根全是否有权代表建维房地产公司提起本案诉讼；2、本案是否应当中止审理；3、2012年12月15日担保书中的担保人为何人，担保系对何事项作出。
一审法院认为：建维房地产公司为华驰公司向汇鸿公司提供担保，该担保已经一审法院民事调解书所确认。现建维房地产公司已为华驰公司向汇鸿公司垫付了3409万元，建维房地产公司依法有权向华驰公司追偿该笔款项，并请求赔偿款项占有期间的利息损失。
一、关于吴根全是否有权代表建维房地产公司提起本案诉讼。一审法院认为：吴根全是否有权代表建维房地产公司提起本本案诉讼，应考察其代表公司诉讼行为的合法性和正当性。首先，吴根全目前仍为建维房地产公司法定代表人，虽然其担任董事长的任期已届满，但在建维房地产公司未选任新董事长及变更法定代表人之前，其有权代表公司起诉。本案的起诉符合《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条关于“法人由其法定代表人进行诉讼”的规定，具有合法性。吴根全是否是建维房地产公司的股东不影响其以建维房地产公司法定代表人的身份代表公司进行诉讼。吴根全转让股权的行为不能构成本案被告主张吴根全无权诉讼的抗辩。其次，建维房地产公司无偿为华驰公司给付了5700.4万元的担保代偿款，建维房地产公司理应依法向华驰公司追索该笔款项，吴根全代表建维房地产公司通过诉讼方式向华驰公司追索，完全符合建维房地产公司的利益。同时，建维房地产公司股东之间，就马捷在管理建维房地产公司期间向汇鸿公司提供担保事宜产生纠纷，并引发多起诉讼。在公司内部机制已不能自行解决公司内外部纠纷的情况下，引入诉讼程序予以救济，其目的具有正当性。综上，吴根全提起本案诉讼程序合法，目的正当。各被告提出的吴根全未经公司内部决策无权代表建维房地产公司提起本案诉讼的抗辩意见，一审法院不予采纳。
二、本案系建维房地产公司依据《担保书》主张权利，并不受吴根全与马捷等之间签订的《协议书》效力的影响，被告以双方就《协议书》引起的纠纷正在另案审理，主张本案应中止审理于法无据，一审法院不予采纳。
三、从《担保书》记载的文义来看，《担保书》中文字落款的担保人为：马捷和君泰公司。作出担保事项的原因为：建维软件公司与马捷经营建维房地产公司期间，代表建维房地产公司向汇鸿公司提供的担保使建维房地产公司遭受巨额的损失。担保的内容为：君泰公司、马捷自愿对建维软件公司和马捷在管理建维房地产公司期间给建维房地产公司和股东吴根全所带来的损失予以赔偿。损失的范围包括但不限于建维房地产公司因担保、借贷等原因所遭受的损失。其他在担保书中盖章的公司，文义中仅表明系马捷实际控制的关联企业，并无需要承担相关责任和提供担保的意思表示。特别是在《担保书》中具有责任承担和担保意思的文字记载中，责任主体明确指向马捷和君泰公司。综合上述文义分析，一审法院认为，马捷和君泰公司应为《担保书》中确定的担保人和责任主体。其他各公司因欠缺明确的担保和责任承担的意思表示，仅凭《担保书》文义记载不足以认定系《担保书》中的担保人和责任主体。建维房地产公司据此主张建维软件公司、立信公司、瑞景公司、威士腾公司、特姆公司承担担保责任，一审法院不予支持。
关于建维房地产公司主张根据公司章程、各方的合作协议及补充协议，君泰公司、建维软件公司、立信公司、瑞景公司、威士腾公司、特姆公司均应连带承担担保责任的意见，一审法院认为，建维房地产公司的该理由实为基于公司章程规定的董事、高管的勤勉义务而要求马捷承担对公司的侵权责任及相关主体承担相应的担保责任，与其依据《担保书》要求承担责任并非基于同一请求权基础，故一审法院对建维房地产公司的该诉讼主张不予理涉，如建维房地产公司仍有损失，可另行处理。
关于《担保书》中担保事项的问题，一审法院认为，《担保书》中已就担保赔偿的损失予以界定，即就建维软件公司及马捷在此之前负责建维房地产公司实际经营期间，包括但不限于前述的担保、借贷等造成的公司损失行为，给吴根全造成的股权价值损失、建维房地产公司造成的所有损失。该损失的描述不仅包含了建维房地产公司为华驰公司担保代付款项所遭受的损坏，亦蕴含有因马捷未尽勤勉义务而应对建维房地产公司承担的赔偿责任。本案中，建维房地产公司将马捷、君泰公司在本案中的担保行为视为对建维房地产公司向汇鸿公司提供担保的反担保或者说是为华驰公司对建维房地产公司担保代偿款项返还及赔偿责任所提供的担保，符合《担保书》中担保的含义，所主张的款项未超出《担保书》中承诺的赔偿范围。对建维房地产公司的该项诉讼请求，一审法院应予支持。
对马捷等提出的《担保书》系为各方于同日签订的《协议书》中就股权转让的内容所提供担保的主张，一审法院认为，《协议书》第四条确有马捷等为该协议的履行提供担保的意思表示，但不能就此认为该担保即等同于本案《担保书》中所承诺的担保。特别是《协议书》第六条的约定，“在乙方支付完所有股权转让款后，《担保书》责任终止”，明显非针对《协议书》第四条中所约定的担保，否则该约定将没有任何意义。结合双方之间已有的多起案件和《担保书》中对于纠纷原因的描述，《协议书》第六条解决的应当是建维房地产公司股权转让完成，建维软件公司完全控制建维房地产公司后，《担保书》中所涉担保责任履行的必要性问题。据此，更加印证《担保书》中的担保非《协议书》第四条所述担保。因此，对马捷等的该项抗辩主张，一审法院不予采纳。
综合对上述争议焦点的分析认定，一审法院认为，华驰公司应当给付建维房地产公司为其代付的担保代偿款3409万元，并赔偿损失。吴根全作为建维房地产公司法定代表人代表公司提起本案诉讼，于法有据，应予支持。马捷、君泰公司承诺对建维房地产公司案涉款项及相关损失承担连带保证责任，理应对华驰公司上述款项的返还及赔偿责任承担连带责任。依照《中华人民共和国担保法》第二条、第四条、第十八条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条第二款、第一百四十二条、第一百四十四条的规定，判决：一、华驰公司于判决生效之日起10日内给付建维房地产公司担保代偿款3409万元，并赔偿利息损失（其中1250万元自2013年12月4日起，219万元自2014年1月27日起，1160万元自2014年3月14日起，780万元自2014年5月23日起至本判决确定的给付之日止，按中国人民银行同期贷款基准利率计算）；二、马捷、君泰公司对上述款项承担连带清偿责任；三、驳回建维房地产公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费212250元，由华驰公司、马捷、君泰公司负担。
本院二审期间，各方当事人均未提交证据，原审判决查明的事实无误，本院予以确认。另查明，二审中马捷确认，因另案已由最高人民法院作出终审判决，不再主张本案应当中止审理。
本案二审争议焦点：1、吴根全是否有权代表建维房地产公司提起本案诉讼；2、马捷主张《担保书》终止条件成就因而不应承担担保责任是否成立。
本院认为：
一、吴根全有权代表建维房地产公司提起本案诉讼。首先，吴根全作为建维房地产公司的董事长任期虽已届满，但仍是工商登记的法定代表人，在建维房地产公司未任命新董事长及变更法定代表人之前，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条的规定，吴根全有权代表建维房地产公司提起诉讼。其次，本案纠纷的起因系马捷在负责建维房地产公司经营期间向汇鸿公司提供担保，导致建维房地产公司为华驰公司支付了5700.4万元的担保代偿款，建维房地产公司理应向华驰公司追索该笔款项。但其大股东建维软件公司却反对建维房地产公司提起诉讼，致使建维房地产公司的合法权益遭受损害。在此种情况下，吴根全以公司名义提起本案诉讼追索代偿款，符合建维房地产公司的利益，也是吴根全作为法定代表人应履行的职责。综上，吴根全具备本案诉讼主体资格，马捷所称吴根全无权代表建维房地产公司提起本案诉讼的上诉主张不能成立。
二、马捷主张因吴根全另案起诉，阻碍了《担保书》终止条件的成就，应认定《担保书》效力终止故其不应承担担保责任不能成立。本院认为，2015年12月15日《协议书》第六条约定“在乙方支付完所有股权转让款后，《担保书》责任终止”，解决的是建维房地产公司股权依照该协议的约定全部转让给建维软件公司，吴根全取得2.6亿元股权转让款后，《担保书》中所涉担保责任不再履行的问题。而案涉《担保书》则是基于此前发生的马捷负责建维房地产公司经营期间，向汇鸿公司出具担保书造成建维房地产公司财产被查封并可能遭受2.25亿元损失，导致后来建维房地产公司被法院执行扣划相应款项遭受了实际经济损失的事实，马捷、君泰公司对建维房地产公司和股东吴根全所带来的损失承诺承担赔偿责任。《担保书》中并没有约定担保责任终止的条件，根据《协议书》相关约定，在股权转让完成前，《担保书》约定的马捷、君泰公司应履行的担保义务仍应履行，与吴根全是否另案提起诉讼和保全并无关联。故对马捷关于《担保书》终止条件成就故其不应承担担保责任的主张，本院亦不予支持。
综上，马捷的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费212250元，由上诉人马捷负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邹 宇
代理审判员 王 强
代理审判员 林 佳
二〇一六年十一月十四日
书 记 员 李斯琦
附录法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。