广东省珠海市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）珠中法行终字第34号
上诉人（原审原告）：谢昭成，男，汉族，住湖南省常宁市。身份证号码：×××5297。
委托代理人：翁均涛，广东华大律师事务所律师。
委托代理人：廖丽娜。
被上诉人（原审被告）：珠海市公安局南屏派出所。住所：珠海市香洲区。
负责人：杜文凯，所长。
委托代理人：周木雄，该所工作人员。
委托代理人：刘继伟。
原审第三人：刘仁保，男，汉族。身份证住址：湖南省常宁市。身份证号码：×××0933。
上诉人谢昭成因诉被上诉人珠海市公安局南屏派出所（以下简称南屏派出所）、原审第三人刘仁保治安行政处罚一案，不服珠海市香洲区人民法院（2014）珠香法行初字第8号行政判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院查明：谢昭成与刘仁保原是工友，于2007年6月19日同在珠海市南屏华发新城三期工地6标号111栋工地作业。当日9时许，刘仁保因怀疑在工地地下室工作的谢昭成关掉其使用的风机，与谢昭成发生争执，继而相互殴打起来，后被工友劝开。双方均有受伤，后被送至珠海市香洲区人民医院治疗。谢昭成的病历载明：××患者半小时前被人用硬物殴打头面部，致头面部流血伴不省人事……。初步诊断为头面部挫裂伤、脑震荡。6月20日，南屏派出所受理该案并展开调查，同时委托珠海市公安局拱北口岸分局（以下简称拱北口岸分局）法医室对谢昭成和刘仁保的损伤程度进行鉴定。法医分别出具了检验鉴定书，载明：检验见谢昭成的右顶枕部有一条长1.2㎝缝合创口；左眼内侧有一处1.5㎝×1.5㎝皮下出血；左颈部有一处1.6㎝×1㎝皮下出血。刘仁保额部有一处表皮剥脱，右颞顶部有一处1㎝×1㎝皮下出血，颈部有两处大小分别为1.5㎝×0.7㎝、0.5㎝×0.2㎝表皮剥脱、一处1㎝划伤。结论为谢昭成和刘仁保的损伤程度均为未达轻伤。7月16日，南屏派出所告知谢昭成拟作出行政处罚决定的事实、理由和依据，以及享有陈述和申辩权利。谢昭成未作申辩。同日，南屏派出所作出珠公拱（南）决字[2007]00002号《公安行政处罚决定书》，决定依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款之规定，对谢昭成处以罚款人民币500元。同日，南屏派出所作出珠公拱（南）决字[2007]00003号《公安行政处罚决定书》对刘仁保处以罚款人民币500元。谢昭成不服，申请行政复议。拱北口岸分局复议决定维持被诉具体行政行为。南屏派出所主张拱北口岸分局已于2007年9月21日向谢昭成送达珠公拱复字[2007]第01号《行政复议决定书》，但其提交的送达回执上没有任何注明，不足为证。拱北口岸分局又应谢昭成的要求，于2013年11月27日将珠公拱复字[2007]第01号《行政复议决定书》复印件送达谢昭成，谢昭成遂于2013年12月向原审法院提起本次诉讼，请求撤销珠公拱（南）决字[2007]第00002号行政处罚决定。
2007年7月17日，谢昭成补充提交珠海市第二人民医院CR检查记录（见鼻骨远端骨质略呈分叉样改变，骨质密度较高，无明显骨质错位征象，印象为鼻骨骨质改变，考虑陈旧性骨质），南屏派出所再次委托法医进行鉴定。法医经检验后评定谢昭成的损伤程度为未达轻伤。
原审法院认为，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十一条的规定，南屏派出所具有决定警告、五百元以下罚款的治安管理处罚权。
南屏派出所认定谢昭成与刘仁保因风机问题发生争执，继而相互殴打，有双方的询问笔录、证人证言、法医的鉴定等证据予以证实。谢昭成主张没有殴打刘仁保，与案中证据证明的事实不相符。南屏派出所据此事实有权依照《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款的规定给予谢昭成行政处罚，但在裁量时应当遵循过罚相当的原则。《中华人民共和国行政处罚法》第四条规定，行政机关在实施行政处罚时，必须以事实为根据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。本案中，虽然谢昭成和刘仁保都有殴打行为，但双方的情节有轻重之分。首先，纠纷是因刘仁保在未查清风机被关掉的原因就怀疑谢昭成所为而引起的。其次，从刘仁保的询问笔录来看，刘仁保承认持工具殴打谢昭成，虽然其陈述使用的工具与谢昭成的陈述不一致，也未收集到物证，但确实给谢昭成造成伤害，且从医院病历及法医检验情况可见，谢昭成的伤情显然要比刘仁保的伤情严重。以上事实表明谢昭成违法行为的情节相对较轻，给刘仁保造成的伤害也比较小。对此，南屏派出所在裁量处罚时应当予以考虑，但是南屏派出所却未予充分考虑，对谢昭成和刘仁保都处以罚款人民币500元的行政处罚，其结果显失公正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条“人民法院经过审理，根据不同情况，分别作出以下判决：……（四）行政处罚显失公正的，可以判决变更”和《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条“殴打他人的，或者故意伤害他人身体的，处五日以上十日以下拘留，并处二百元以上五百元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。……”的规定，原审法院酌定变更对谢昭成的处罚决定为罚款人民币200元。
南屏派出所在立案后进行了调查；在作出行政处罚决定前告知拟作出行政处罚决定的事实、理由和依据，以及被处罚人享有的陈述和申辩权利。在作出行政处罚决定后，依法送达行政处罚决定书，告知救济权利，行政程序合法。
南屏派出所对谢昭成作出的行政处罚决定，主要事实清楚，证据确凿，适用法律正确，程序合法，但处罚结果显失公正，原审法院依法酌定变更南屏派出所对谢昭成的处罚决定为罚款200元人民币。谢昭成关于撤销珠公拱（南）决字[2007]第00002号公安行政处罚决定书的诉讼请求，理由不能成立，原审法院不予支持。经原审法院审判委员会讨论决定，原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（四）项、《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款之规定，判决如下：变更珠海市公安局南屏派出所作出的珠公拱（南）决字[2007]第00002号公安行政处罚决定“对谢昭成处以罚款500元人民币”为“对谢昭成处以罚款200元人民币”。一审案件受理费人民币50元，由南屏派出所负担。
上诉人谢昭成不服原审判决向本院提起上诉，请求：1.撤销原审行政判决；2.撤销珠公拱(南)决字[2007]第00002号行政处罚决定。主要事实和理由如下：
一、谢昭成已向原审法院递交了常宁市三角塘镇塘冲村民委员会作出的刘某与刘延花是姐弟关系的证明，即谢昭成已提供证据证明证人肖某与证人刘某是亲戚关系，但谢昭成因客观原因无法调取肖某与刘延花的婚姻登记信息资料及刘某与刘延花的身份及户口信息，故谢昭成向原审法院申请调取上述证据，上述证据对于本案事实认定极其关键，能够证明二位证人存在利害关系，二位证人在维护公司利益的前提下存在串供及袒护刘仁保的可能性，而原审法院并未予以调取，请求二审法院充分考虑调查取证。
二、原审法院认为证人肖某与证人刘某的证人证言可以证明谢昭成与刘仁保有互殴行为，与双方具有被殴打致伤的事实是相符的。谢昭成认为证人证言不能作为事实认定的依据，应当予以排除。本案中，珠公拱(南)决字[2007]第00002号行政处罚决定书的关键是证人肖某和证人刘某的证人证言，但该二者的证人证言明显存在瑕疵。（1）证人肖某并不是本案的现场目击证人，其无法证明刘仁保及谢昭成有互殴行为，其证言不具备直接证明效力，且肖某的证人证言亦有不实之处，如询问笔录第二页所说：“谢昭成并没有昏迷”，但是根据谢昭成提交的病历本及珠公拱刑技法活鉴字[2007]688号案的鉴定书显示，谢昭成被送往医院是伴有昏迷的。其次，询问笔录第三页，办案机关工作人员问：“还有无其他人看到他们当时打架的情况”，肖某回答：“据我所知就没有了，知道他们打架的人都已走了（离开珠海）”，既然当时看到他们打架的人都已经走了，那“目击证人”刘某不知从何而来。“目击证人”刘某不知是否是真的目击证人。（2）证人刘某的证人证言与事实存在诸多矛盾之处。首先，证人刘某的询问笔录中所说“他们（即刘仁保及谢昭成）互相用拳头打对方的身体及头部，我过到去时就没有看到他们拿工具，他们之前有无拿工具就不知道”，但是根据刘仁保的陈述所述“我由于年纪大无力反抗，就随手在地上拿起风机的胶管朝他（谢昭成）的头上乱打，谢昭成也随手在地上拿了一块方木打我的后脑，这时，就有两个工友上来拉架”，显然，当有人劝架时，刘仁保是手持硬物的，而不是刘某的询问笔录中所说的用拳头互相殴打对方。其次，办案机关工作人员询问刘某：“打架后谢昭成有无昏倒在地”答：“没有，他当时还很清醒”，但是根据谢昭成提交的病历本及珠公拱刑技法活鉴字[2007]688号案的鉴定书显示，谢昭成被送往医院时头面部流血伴不省人事，这说明刘某在有意说谎。
三、原审法院认定谢昭成有殴打刘仁保错误。本案中，刘仁保的陈述与珠公拱刑技法活鉴字[2007]666号案的鉴定书相矛盾，其陈述被谢昭成用木板击打其后脑并用脚踢其肋部数次，其伤势是由谢昭成殴打造成，但根据珠公拱刑技法活鉴字[2007]666号案的鉴定书显示，伤者刘仁保后脑并无伤情，其肋部亦无受伤，且伤势多为表皮擦伤，显然，刘仁保的伤情并不是被拳头或硬物钝伤，而是殴打谢昭成过程中自己不小心擦伤，反观谢昭成的伤情则要重得多，病历亦显示谢昭成被硬物所伤，与谢昭成所述其被刘仁保用硬物击打致伤相吻合，故谢昭成的陈述更加符合事实，可信度较高。
四、南屏派出所作出的处罚决定书无合法依据，证人证言明显存在瑕疵和矛盾，不应作为定案依据。南屏派出所无法提供其他有力证据证明谢昭成与刘仁保有互殴行为。事实上，刘仁保因琐事持械殴打谢昭成，导致谢昭成受伤，对谢昭成的生活和工作造成极大影响。退一步讲，即便谢昭成因刘仁保殴打，不得已进行防卫而造成刘仁保受伤，也属于公民遇不法侵害时的正当防卫，依法不得追责。原审法院在事实方面认定错误，请求法院查清事实真相，去伪存真，保障谢昭成的合法权益。
南屏派出所答辩称,一、关于案件定性、处罚及证据问题。2007年6月20日11时许，南屏派出所接事主谢昭成电话报称：其于2007年6月19日9时许因风机问题与工友刘仁保发生争吵，继而被刘仁保用铁钳殴打头部、胸部，现受伤在前山医院治疗。南屏派出所接报后马上派民警赶到前山医院（珠海市香洲区人民医院），找到报警人谢昭成了解情况，并在前山医院制作了谢昭成的询问笔录。当天受理该案同时展开调查。刘仁保与谢昭成扭打互相致伤，后被闻讯赶来的工友刘某拉开。当时谢昭成和刘仁保两人均有受伤，被送往前山医院治疗。经法医学活体检验鉴定，谢昭成和刘仁保两人的损伤程度均为未达轻伤。以上证据有刘仁保的陈述和申辩、谢昭成的陈述和申辩、证人证言、珠公拱刑技法活鉴字[2007]第666号、第688号《鉴定书》等证据证明。由于案发时谢昭成和刘仁保两人扭打在一起均受伤，南屏派出所认为双方都存在殴打他人违法行为。2007年7月16日，南屏派出所在调解不成的情况下，依据《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条之规定，履行处罚前告知程序，对拟作出行政处罚决定的事实、理由、依据进行了告知，谢昭成拒绝签名但未提出意见。当天南屏派出所依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款之规定，对双方均作出罚款500元的行政处罚。南屏派出所认为，当时作出的行政处罚违法事实清楚、证据确实充分，适用法律正确，履行程序合法，裁量处罚适当。后谢昭成向珠海市拱北口岸分局提出行政复议，2007年9月20日拱北分局作出行政复议决定，维持了南屏派出所作出的处罚决定。
二、关于证人与案件当事人关系的问题。2007年6月26日下午，南屏派出所办案民警找到当时在珠海市南屏华发新城三期6标号111栋工地做工的工人刘某了解案件情况。刘某称其与工友谢昭成和刘仁保两人双方都认识，都是老乡关系，刘某与谢昭成和刘仁保两人无利害关系。至于证人刘某与该工地的杂工班的工头肖某是否为亲戚关系，不影响对该案的定性和处罚。
刘仁保在二审中没有发表答辩意见。
谢昭成在二审中提交了一份证明书，目的证明刘某与刘延花是姐弟关系。南屏派出所称证明书上的刘延花、刘某只有名字，没有公民身份号码等信息，因此不能认定证明书的真假；该证明书上所盖的公章是否是真的，南屏派出所无法判断。
谢昭成又提交了一份谢昭成和民警彭志峰的录音，目的证明执法民警把肖某和刘仁保带到谢昭成的病房门口偷听谢昭成做笔录，办案民警违反程序。南屏派出所称该录音不够清晰，录音中的声音是否是民警彭志峰也不清楚。
经查，谢昭成在二审中才提交上述证据材料即证明书、录音资料，谢昭成无正当理由未在一审开庭审理前或者人民法院指定的交换证据之日提供这些证据，依据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七条的规定，本院对谢昭成在二审中提供的上述证据材料不予采纳。
本院经审理查明，当时办案民警在走访工地的调查过程中，询问了其他工人，其他工人称刘某在场，南屏派出所的办案民警为此找刘某进行调查。刘某在6月26日的询问笔录中称：“我下到地下室后看到谢昭成与刘仁保两人扭打在一起，他们互相用拳头打对方的身体及头部，我们立即用手将他们分开，将他们分开后，我看到他们身上都有血，可能双方都受伤，我们就拨打120，120将双方送到前山医院治疗。”后又称其与谢昭成、刘仁保是工友，系老乡关系，且当时在现场，并帮助拉架。
原审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。
本院认为，南屏派出所提交的证据可以证明谢昭成与刘仁保有互殴行为。刘仁保因怀疑在工地地下室工作的谢昭成关掉其使用的风机，与谢昭成发生争执，继而相互殴打起来，后被工友劝开。拱北口岸分局法医室对谢昭成和刘仁保的损伤程度进行了鉴定，形成的鉴定报告有证明效力。该报告中已明确载明，谢昭成与刘仁保均有外伤。其中，刘仁保额部有一处表皮剥脱，右颞顶部皮下出血，颈部有两处表皮剥脱、一处划伤，这些伤情应由外力导致。刘某作为现场目击者，有义务以证人的身份作证，谢昭成认为刘某的证人证言没有法律效力的主张，本院不予采纳。谢昭成称证人刘某系刘仁保的雇主肖某的亲戚，但该种关系不影响行政程序对相关事实的认定。在对刘某6月26日的询问笔录中，刘某称其与谢昭成、刘仁保是工友，系老乡关系，且当时在现场，并帮忙拉架，并证实谢昭成、刘仁保两人有扭打，有互相用拳头打对方的身体，且看到他们身上都有血，是其帮忙打120将他们送到医院的。谢昭成主张刘仁保的伤势主要是其在殴打谢昭成的过程中自己造成的，即使有伤，也是谢昭成正当防卫的结果，该主张没有相关证据支持，本院不支持。另外，南屏派出所在行政程序中已明确告知谢昭成拟作出行政处罚决定的事实、理由和依据，以及享有陈述和申辩权利，但谢昭成放弃陈述和申辩，故行政处罚认定的互殴事实清楚。
原审法院酌定变更南屏派出所对谢昭成的处罚金额并无不当。《中华人民共和国行政处罚法》第四条规定，行政机关在实施行政处罚时，必须以事实为根据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。本案中，其一，谢昭成与刘仁保之间存在互殴的事实，但纠纷的起因系刘仁保在未查清风机被关掉的原因就怀疑是谢昭成所为而引起的；其二，刘仁保承认持工具殴打谢昭成，刘仁保的主观恶意较大；其三，相比刘仁保的伤情，刘仁保给谢昭成造成的伤情更为严重。因此，南屏派出所对谢昭成和刘仁保都处以罚款人民币500元的行政处罚的结果显失公正，故原审法院在充分考虑以上情形，依照修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条（四）项的规定，对南屏派出所裁量失当的行为予以纠正。
被诉行政处罚决定程序合法。南屏派出所接到报警后进行了立案调查，在作出行政处罚决定前告知了拟作出行政处罚决定的事实、理由、依据以及被处罚人享有的陈述和申辩权利；在作出行政处罚决定后，依法送达了行政处罚决定书，告知救济途径。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理得当。谢昭成的上诉主张，理据不足，本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币50元，由上诉人谢昭成负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 涂远国
审 判 员 林 洁
代理审判员 王晓博
二〇一五年十月二十九日
书 记 员 李 羚