吉林省白山市浑江区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉0602民初600号
原告：白山市中小企业信用担保有限公司。组织机构代码：74457431-4。住所：白山市浑江大街***号。
法定代表人：高作鹏，系总经理。
委托代理人：孙炳军，吉林荣锦律师事务所律师。
被告：白山市龙都房地产开发有限公司。统一社会信用代码：91220601771071886G。住所：浑江区东兴街育园小区（粮贸大厦西胡同）。
法定代表人：韩清芬，系总经理。
被告：许文龙，男，1965年3月4日生，汉族，住浑江区。
二被告委托代理人：范桂涛，吉林荆卫华律师事务所律师。
原告白山市中小企业信用担保有限公司诉被告白山市龙都房地产开发有限公司（以下简称白山龙都公司）、许文龙追偿权一案，本院受理后，由审判员李栋独任审判，公开开庭进行了审理，原告白山市中小企业信用担保有限公司的委托代理人孙炳军、二被告委托代理人范桂涛到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告白山市中小企业信用担保有限公司向本院提出诉讼请求：1、请求被告白山龙都公司给付代偿款240万元，违约金25万元；2、请求被告白山龙都公司给付资金占用费3072376.50元（自代偿之日起至2016年2月29日止按日万分之五计算的资金占用费），并自2016年2月29日起至付清之日止按日万分之五计算240万元的资金占用费；3、判决被告白山龙都公司以其开发的人防改造工程接层部分2-5楼，面积2200平方米房屋�抵押价值范围内向原告承担抵押反担保责任，不足部分继续清偿；4、被告许文龙在其提供的抵押物价值范围内承担抵押反担保责任；5、诉讼费、保全费等原告实现债权的一切费用由被告承担。事实与理由：2007年5月23日，被告白山龙都公司向吉林银行白山三江支行借款人民币500万元，借款期限三年零五个月，原告为其提供保证担保。被告龙都开发公司、许文龙及白山市教育建筑公司房地产开发公司向原告提供抵押反担保。借款到期后，被告白山龙都公司没有履行还款义务。2011年3月22日，原告为其代偿借款本金500万元，被告白山龙都公司仅偿还260万元，尚欠代偿款240万元。根据委托保证合同的约定，被告还应当支付违约金25万元和资金占用费3072376.50元（自代偿之日起至2016年2月29日止按日万分之五计算的资金占用费），并给付2016年2月29日起至付清之日止按日万分之�计算240万元的资金占用费。原告多次索要，被告拒不履行付款义务。综上，为了维护原告的合法权益，请求法院依法判决。案件审理过程中，原告撤回对白山市教育建筑公司房地产开发公司的起诉。
被告白山龙都公司、许文龙辩称：1、原告行使追偿权的诉讼请求依法不应得到支持。根据原被告签订的委托保证合同第一条第1.2项的约定，原告承担保证责任的期限为主债务期限届满之日起六个月，即2009年11月22日至2010年5月22日，在此期间债权人并未向原告主张权利。但原告却在2011年3月22日向债权人付款500万元，原告的还款行为并不是代偿行为，不应基于委托保证合同享有对被告的追偿权。即使原告对被告享有权利，也仅是一般债权，不存在计算违约金及资金占用费的合同及法律依据。2、被告是以房屋提供抵押反担保，根据《担保法》第四十一条之规定，本案的抵押房屋并未依法办理抵押登记，且抵押物并不明确、固定，因此抵押反担保合同未生效，抵押权并未设立。原告不享有优先受偿权。3、假设被告享有承担抵押反担保责任，但原告诉状陈述其是2011年3月22日代被告向银行偿还的贷款本金500万元。那么原告对被告主张权利的最后期限应在2013年3月22日前，而原告却未在法律规定的担保限期及诉讼时效内要求被告承担抵押反担保责任，被告也已免除担保责任。4、许文龙是以房屋向原告提供抵押反担保，但未办理抵押登记手续。因此，许文龙与原告之间的抵押反担保合同未生效，抵押权更未设立。许文龙不需要向原告承担抵押反担保责任，原告更不享有优先受偿权。同时龙都公司陆续还款260万元期间，原告已经将许文龙的相应房照予以返还，视为原告放弃对许文龙追偿的相关权利。原告的第四项诉讼请求应依法予以驳回。5、原告仅是担保机构，并不是具有发放贷款资质的金融机构。如果发生代偿事实，其实际损失也仅是代偿款的银行存款利息。而原告主张的违约金25万元及按日万分之五计算的资金占用费其实质均是违约金，如果法院按此标准支持原告的诉请，违约金数额将远超原告的实际损失，这将导致变相支持高额利息的企业间借贷。被告认为原告的关于违约金及资金占用费的主张重复并且过高，现依《合同法》的相关规定，请求法院予以调整。综上，本案原告如继续主张担保追偿权，被告认为应驳回其全部诉请；如法院支持原告的部分诉请，那么应将违约金及资金占用费调整为按被告未还款额以同期人民银行贷款基准利率进行计算，并驳回对被告许文龙的诉请。
经本院审理查明：被告许文龙系被告白山龙都公司股东。
2007年3月，被告白山龙都公司因房地产开发需流动资金，拟向白山市城市信用社股份有限公司浑江分社（以下简称浑江城市信用社）借款500万元。因需提供保证担保，白山龙都公司（乙方）与原告白山市中小企业信用担保有限公司（甲方）于2007年3月23日签订《委托保证合同》，合同约定：甲方为乙方在银行的借款承担连带责任保证，如乙方不能在履行银行债务，贷款方可以要求原告在约定的保证范围、保证期间内代为清偿。自代偿之日起按日利率万分之五计算的全部代偿款项代偿期间的资金占用费。在甲方签订担保合同之前乙方应一次性缴清（借款期限内）的担保费，支付标准为按担保金额的2%。若为中、长期担保（一年以上），以后年度担保费按上述标准于次年及以后年度5月23日前按在保余额支付。如乙方未履行或未完全履行本合同约定的义务，同意向甲方支付担保金额5%的违约金…。原、被告法定代表人均在该协议书落款处签字并盖印及加盖公司公章。
同日，原告与被告白山龙都公司签订《抵押协议书》，约定被告用人防改造工程东部接层部分2-5楼（2200平方米）为原告提供抵押反担保。如被告销售以上商品房必须经原告同意。如被告违反协议私自销售以上商品房，原告有权任意处置、销售以上商品房。被告承诺若销售抵押商品房即将销售款的50%用于归还担保贷款，直至担保贷款还清为止。原、被告法定代表人均在该协议书落款处签字并盖印及加盖公司公章。
同日，原告（乙方）与被告许文龙（甲方）、被告白山龙都公司（丙方）签订《抵押反担保合同》，合同约定：甲方以登记在其名下总计价值624044元的四处房屋（白BQ字第052199号房屋、面积101.84平方米，价值173128元；白BQ字第053656号房屋、面积76.04平方米，价值106456元；白BQ字第087403号房屋、面积21.14平方米、价值63420元；白BQ字第087404号房屋，面积93.68平方米、价值281040元）为丙方的借款向乙方提供抵押反担保，抵押反担保范围为借款本金500万元及利息、代偿期间的代偿资金及代偿资金的资金占用费，违约金、损害赔偿金，实现抵押权产生的全部费用。甲、丙两方在本合同签订之日起十五日内将抵押财产的抵押登记手续办理完毕……。各方当事人均在合同落款处签名、盖印。
上述合同涉及的白山龙都公司、许文龙提供抵押的房屋均未在房屋产权管理部门办理抵押登记，仅有许文龙将抵押房屋的四份房屋所有权证照提交原告。
2007年5月23日，被告白山龙都公司以借款房地产开发为由，向浑江城市信用社借款500万元，双方签订《流动资金借款合同》，约定借款金额500万元；借款期限为30个月（2007年5月23日至2009年11月22日），贷款利率为基月利率7.3125‰，还款方式为按季结息，到期还本，利随本清……。
同日，原告白山市中小企业信用担保有限公司作为上述借款的保证人，与出借人浑江城市信用社签订《保证合同》，合同约定：本合同所担保的主债权为出借人依据主合同发放的贷款，金额为500万元；主合同履行为30个月，自2007年5月23日起至2009年11月22日止；保证方式为连带责任保证；保证范围为本金及利息、违约金、为实现债权与担保权发生的费用等；保证期限为主合同确定的借款到期�次日起两年…。原告与出借人均在合同落款处签字并加盖法定代表人印章及单位公章。
贷款发放后，被告白山龙都公司未能按约定偿还本金，2011年3月22日，原告为白山龙都公司向银行支付借款本金500万元。原告代偿后，白山龙都公司自2011年6月7日起至2015年10月30日止共12次向原告还款，累计金额260万元。其中许文龙代白山龙都公司还款9次，合计190万元。许文龙还款后，原告将许文龙提交抵押的四份房屋产权证照原件返还许文龙。之后，被告未向原告还款。
上述案件事实有原告起诉、庭审陈述、借款合同、保证合同、委托保证合同、抵押协议、抵押反担保合同、贷款还款凭证及抵押物清单等证据在卷为凭，足资认定。
综上所述，本院认为，原告为被告白山龙都公司向浑江城市信用社的借款提供担保，因被告未能按约定偿还借款，原告替被告向浑江城市信用社偿还了借款本金500万元。至此，原告取得向被告白山龙都公司进行追偿的权利。因白山龙都公司已向原告还款260万元，现原告主张被告给付代偿款240万元，符合法律规定，本院予以支持。被告提出“原、被告之间的委托保证合同中约定的保证期间为债务届满后六个月；原告向债权人付款已超过原被告约定的保证期限；该还款行为不发生追偿权的法律效果；原告还款时间为2011年3月22日，原告主张权利的时间应为2013年3月22日之前，现原告诉讼已超过法定的担保期间及诉讼时效期间”的答辩意见。原告对该意见予以否认。本院认为，债务人与保证人之间对保证期限的约定不能对抗债权人与保证人对该期间的约定。原告为被告借款提供�证担保，其与信用社所签订的保证合同约定的保证期间为主债务到期之次日起两年，即2009年11月23日至2011年11月22日。原告在保证期间内向信用社还款，其当然取得向被告的追偿权。同时，在原告代偿款项后，二被告分期还款，最后一次还款时间为2015年10月30日，原告主张权利的诉讼时效期间因二被告每次还款而中断，并重新计算。故，原告提起诉讼并未超过诉讼时效。被告该答辩意见，本院不予采纳。
原告主张白山龙都公司按照代偿金额的5%支付违约金25万元及自代偿之日起至款项付清之日止按照日万分之五支付资金占用费的诉讼请求。被告提出“原告仅是担保机构，并不是具有发放贷款资质的金融机构。原告主张的违约金25万元及按日万分之五计算的资金占用费其实质均是违约金。被告认为原告的关于违约金及�金占用费的主张重复并且过高，请求法院予以调整为按被告未还款额以同期人民银行贷款基准利率进行计算。”的答辩意见。本院认为，原告作为盈利性担保企业，其为被告的借款向信用社提供保证担保，已按担保额比例向被告收取担保费。原告对该保证担保承担法律责任后，其对代偿款项取得向被告追偿的权利。被告未按《委托保证合同》的约定向其还款，致使原告未能及时回笼资金而受到的利息损失，被告应承担给付违约金的违约赔偿责任。关于违约金的计算，双方应按合同约定履行，但不宜过分高于原告所受损失的30%。原被告合同约定了资金占用费和违约金，计算标准分别为日万分之五（年利率18%）和担保金额的2%。该两种约定其实质均具有违约赔偿性质，而近十年金融机构人民币贷款中，五年以上档次最高利率仅为年利率7.83%。故原告的计算标准已远远超过实际利息损失的30%。且原告未提供证据证实其实际的损失数额，亦未举证证明因被告的违约行为造成原告在逾期利息损失之外存在其他损失的情况，现被告请求法院对此进行调整的答辩意见，本院予以采纳。本院对代偿资金占用费和违约金合并调整为按中国人民银行同期贷款利率上浮30%计算。故被告白山龙都公司自2011年3月23日起至款项付清之日止，按照同期银行贷款利率的130%向原告支付未还本金240万元的违约金。原、被告超出此部分的诉讼请求、答辩意见，本院均不予支持。
原告主张被告白山龙都公司以其开发的人防改造工程接层部分2-5楼，面积2200平方米房屋在抵押价值范围内向原告承担抵押反担保责任，不足部分继续清偿的诉讼请求，虽原、被告为此签订了《抵押协议书》，但未对抵�房屋办理抵押权登记。因此，原告抵押权未设立。故，被告提出抵押权未设立的答辩意见，本院予以采纳。原告认为其与白山龙都公司约定在合同签订之日起十五日内将抵押物财产的抵押登记手续办理完毕。经查，双方签订的《抵押协议书》并无此内容，因此原告该诉讼主张，无事实及法律依据，本院不予支持。
原告主张被告许文龙在其提供的抵押物价值范围内承担抵押反担保责任的诉讼请求。因原、被告未对合同约定的抵押房屋办理抵押登记，因此，原告抵押权未设立。故，被告提出抵押权未设立的答辩意见，本院予以采纳。原告认为合同约定许文龙应在合同签订之日起十五日内将抵押物财产的抵押登记手续办理完毕；许文龙违约未办理，应承担继续履行的违约责任，如不能办理并给其造成损失，应承担赔偿责任。因许文龙�签订抵押反担保合同的同时，即已将四份抵押房屋产权证照原件交予原告，虽双方未对此办理抵押登记手续，但许文龙抵押房屋的价值仅624044元。原告代偿后，许文龙代白山龙都公司向原告还款9次，合计190万元。许文龙还款后，原告将许文龙提交抵押的四份房屋产权证照原件返还许文龙。至此，原告以许文龙未办理抵押登记应承担赔偿责任的主张，无事实及法律依据，原告对许文龙的诉讼请求，本院不予支持。
依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”、第一百一十四条“当事人可以约定一方约为时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人�以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条“当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。”、第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出判决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的'过分高于造成的损失'。”、《中华人民共和国物权法》第一百八十条“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物（二）建设用地使用权；（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（四）生产设备、原材料、半成品、产品；（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（六）交通运输工具；（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。”、第一百八十七条“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”、《中华人民共和国民法通则》第一百四十条“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或�同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。”及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，判决如下：
一、被告白山市龙都房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内偿还原告白山市中小企业信用担保有限公司240万元，并自2011年3月23日起至款项付清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率的130%标准向原告支付违约金；
二、驳回原告其他诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费51856元，减半收取25928元，由原告负担10928元，被告白山市龙都房地产开发有限公司负担15000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省白山市中级人民法院。
审判员 李 栋
二〇一六年十一月十八日
书记员 杨文博
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