山西省晋城市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）晋市法刑终字第96号
原公诉机关晋城市城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）孔XX，男，1990年10月11日出生，汉族，晋城市城区人，大专文化，捕前住户籍地。因涉嫌犯寻衅滋事罪，2014年7月9日被晋城市公安局城区分局刑事拘留，同年8月6日逮捕。现羁押于晋城市看守所。
上诉人（原审被告人）茹XX，男，1990年10月22日出生，汉族，晋城市城区人，大专文化，无业，捕前住户籍地。因涉嫌犯寻衅滋事罪，2014年7月9日被晋城市公安局城区分局刑事拘留，同年8月6日逮捕。现羁押于晋城市看守所。
原审被告人蒋XX，男，1990�9月13日出生，汉族，晋城市城区人，高中文化，无业。因涉嫌犯寻衅滋事罪，2014年7月17日被晋城市公安局城区分局刑事拘留，同年8月6日逮捕。现羁押于晋城市看守所。
原审被告人邵X，男，1992年7月23日出生，汉族，山西省沁水县人，无业。因涉嫌寻衅滋事罪，2014年7月26日被晋城市公安局城区分局取保候审。
晋城市城区人民法院审理被告人孔XX、茹XX、蒋XX、邵X犯寻衅滋事罪一案，于2015年1月23日作出（2014）X刑初字第508号刑事判决。判后，原审被告人孔XX、茹XX不服判决，提出上诉。本院受理本案后，经阅卷，讯问被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。另，本院审理过程中，被告人茹XX申请撤回上诉。
原审经审理查明，2014年6月27日22时许，被告人孔XX和朋友在晋城市城区凤西广场青岛啤酒摊喝酒期间，碰见初中同学马XX与被害人宋X、郭X等人在邻桌喝酒，便上前与马XX及被害人宋X等人碰酒。被害人宋X因与孔XX不熟，明确表示不愿意碰酒，孔XX感觉没有面子，便给被告人茹XX打电话让其前来帮忙殴打宋X等人。被告人茹XX正与被告人蒋XX、邵X一起吃饭喝酒，接到电话后，与蒋XX乘坐邵X驾驶的汽车前往。到达现场后，被告人邵X告知茹XX、蒋XX该汽车后备箱有木棒、铁锹，被告人茹XX、蒋XX分别手持木棒和铁锹，对宋X等人进行殴打，致宋X和郭X受伤。经法医鉴定：宋X的头部损伤构成轻伤二级，郭X的头部损伤为轻微伤。
2014年7月17日和2014年7月25日，被告人蒋XX和邵X分别到晋城市公安局城区分局投案。
在审理过程中，被告人孔XX、茹XX、蒋XX、邵X与被害人宋X、郭X就民事赔偿部分达成调解协议并履行，同时取得二被害人的谅解。
以上犯罪事实公诉机关当庭出示的证据有：
1、被害人陈述
（1）被害人郭X的陈述，证实2014年6月27日21时许，其和宋X，马XX，还有几个朋友在凤西广场的青岛扎啤喝酒。期间，邻桌一男子认识马XX，就过来和马说话，后又返回自己的桌位上喝酒。大概到22时许，那名男子又过来要和宋X碰酒，宋X说不认识他不想和他碰酒，那名男子就走了。过了一会儿，那名男子带了七、八个人，他们手里拿着镐把和铁锹，还说“除了马XX都打”。他带的那些人就开始打开了，其拿出电话准备报警，其中一男子手里拿着镐把就朝其头部打了一下，当时头就流血了，后其赶紧跑开报警，等返回的时候，打架的人都不在了，便联系朋友，朋友说宋X被打伤去了医院，后来其也去医院了，当时宋X在包扎，其也让医生包扎了一下，后一起到派出所了。
（2）被害人宋X的陈述，证实2014年6月27日21时许，其和朋友马XX、刘XX、郭X、常XX、王XX、张XX在凤西广场青岛扎啤X喝酒。期间，有一男子一直过来和马XX说话，后来就走了，过了一会，那名男子又返回来，要和其碰酒，其告诉他等和朋友喝完了再和他喝，他非让喝，其不认识他也不想和他喝，他当时比较生气就走了。过了十几分钟，那名男子带了七、八个人，手里拿着镐把、铁锹，郭X正在打电话，对方有一男子大声喊还报警呢，就开始打，当时把其打倒在地上，打了一会，对方的人就跑了，朋友告诉其头部流血了，就去了市医院，到医院后，郭X也过来了，他头部也流血了。
2、证人马XX的证言，证实2014年6月27日21时许，其和宋X、刘XX、郭X几个朋友在凤西广场的青岛扎啤喝酒。其初中同学孔XX和朋友也在这喝酒，孔XX看见其，就过来碰酒，说了会儿，就又回到他的桌位喝酒。期间，孔XX给其发短信说宋X太牛要打他，还说自己一会儿过来碰酒不要让宋X说话。其看到短信后就去找孔XX，并�释说宋X就是这么说话呢，不要让他往心里去，其就又返回去喝酒。过了一会儿，孔XX就过来和宋X碰酒，宋X不碰，说自己不认识他不想和他碰，孔XX说不给面子很生气就走了。其跟着孔XX给他解释，说着六、七名男子就过来，他们过来后就找孔XX，孔XX就带着他们去找宋X，其就赶快上去拦他们，他们还拿着镐把、铁锹，孔XX大喊，“除了马XX，打剩下的人。”当时郭X在一边打电话，对方的人以为他在报警，其中一男子拿着铁锹朝郭X的背部打了一下，其就赶快上去拦，等其扭过头时，见宋X倒在地上头部流血了，就赶快扶着他去了市医院，后郭X也来了，他头部也受伤了。
3、相关书证
（1）到案说明：证实2014年6月28日1时许，郭X报案称，2014年6月27日22时许，其和朋友宋X等人在凤西广场青岛扎啤烧考店吃饭时被七、八名男子持镐把和铁锹等凶器打伤，致使其、宋X头�受伤，后经法医鉴定：宋X的头部损伤构成轻伤二级，郭X的头部损伤为轻微伤。经侦查，2014年7月8日，依法传唤了孔XX，该到案后隐瞒事实真相，不配合调查，后经讯问，该供述了茹XX的住处，2014年7月9日，在茹XX的住处将其抓获，茹XX如实供述自己的犯罪事实并配合公安机关积极抓捕蒋XX、邵X。蒋XX和邵X于2014年7月17日和2014年7月25日投案，并如实供述自己的犯罪行为。
（2）户籍证明及照片，证实四被告人的个人基本情况。
4、鉴定文书两份，证实被害人宋X头部损伤构成轻伤二级；被害人郭X头部损伤为轻微伤。
5、被告人供述
（1）被告人孔XX的供述，证实2014年6月27日22时左右，其和同事王XX等人一起在凤西广场青岛扎啤吃饭喝酒，期间又过来了五六个同事和朋友一起玩。后来其看到初中同学马XX从旁边走过，便和他说了几句话还碰了一杯酒，之后其又到他那桌找他碰了几次酒，期间其想和他同桌的朋友碰，但是他的朋友有一名光头男子不想碰，并和其发生了言语冲突，后来其就给朋友茹XX打电话，说和别人发生了冲突可能会打架，让他过来，茹XX说其喝多了，然后挂了电话。后来其又给他打了两次电话，茹XX就带着蒋XX过来，之后就一起去马XX那一桌找那个光头，其让他道歉，但是他不肯，后就动手打了那个人。
（2）被告人茹XX的供述，证实2014年6月27日晚上10点左右，其和邵X、蒋XX在一起喝酒，接到孔XX的电话说有人打他，其说有事过不去，之后孔又打了几个电话，叫快点过去。邵X便开着车拉着其、蒋XX一起去了凤西广场，到了之后，其看到孔XX手里拿着啤酒瓶指着一个光头，光头手里也拿着啤酒瓶，后邵X告诉其车后备箱有东西，并打开了后备箱，其就从后备箱拿出一根镐把，蒋XX拿出一把铁铲，当时看见光头那边有七八个人在拉架，蒋XX用铁铲打了光头一下，其也用木棒打。后来光头倒在地上，蒋XX和邵X跑了，其也赶快离开了现场。当时邵X没有参与打架。
（3）被告人蒋XX的供述，证实2014年6月27日21时许，其和茹XX、邵X喝酒时，孔XX给茹XX打了好几次电话说有人打他并让茹XX过去，后来邵X就开车拉着其和茹XX到了凤西广场，到了之后其看见有一名男子拿着啤酒瓶正在和孔XX对骂，孔XX就大声喊打对方。茹XX就朝邵X的车跑去，其也跟着他，跑到车边后邵X说车后边有东西，然后打开了后备箱，其拿了铁铲，茹XX拿了根镐把，就去找孔XX。过去后看到孔XX先拿着啤酒瓶朝对方的人群中扔了一下，并指着对方一个带帽子的男子说让打他，其就拿铁铲朝那名男子的头部乱打了一下，茹XX也拿着镐把打那名男子，孔XX对那名男子拳打脚踢，接着其拿着铁铲朝对方人群中乱抡了几下后，就看见一男子躺在�上了，然后其就跑了。邵X没有动手打架。
（4）被告人邵X的供述，证实2014年6月27日晚上22时许，其和茹XX、蒋XX三人在一起喝酒吃饭，期间茹XX接到2、3个电话，之后他说朋友给他打的，说是有点事，让过去看看，他们打车没有打上，就让其开车送他们过去。其带着他们到了凤西广场附近，下了车，其就站在车旁边，他们两个去了一家烧烤摊，当时其离他们十几米远，看见他们和一个人去了另一桌，还和那桌的一个人吵了起来，对方那个人拿起了啤酒瓶站在凳子上，然后茹XX和蒋XX又返回来，其说车上有东西，并打开后备箱，他们就拿了镐把和铁铲，之后其就离开了。其没有看见打架的过程。
以上证据经当庭质证，被告人孔XX及其辩护人、被告人茹XX及其辩护人、被告人蒋XX及其辩护人、被告人邵X均无异议，上述证据能够相互印证查明事实，原审法院予以确认。
被告人茹XX的辩护人当庭出示二被害人的谅解书，载明：“对孔XX、茹XX、蒋XX、邵X寻衅滋事一案，双方达成赔偿协议，并已履行，故对四被告人的行为予以谅解，请求法院对四被告人从轻处罚。”公诉机关当庭对该谅解书予以认可，原审法院予以确认。
原审法院认为，被告人孔XX酒后，因怀恨被害人不与其碰酒，不给其面子，便纠集被告人茹XX、蒋XX、邵X在公共场所持械随意殴打他人，致被害人一人轻伤、一人轻微伤的后果，其行为侵犯了社会公共秩序，构成寻衅滋事罪。公诉机关指控被告人孔XX、茹XX、蒋XX、邵X犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，原审法院予以支持。被告人孔XX及其辩护人认为应以故意伤害罪定罪量刑的辩护意见，原审法院认为，本案所侵害的客体，不仅是他人的身体健康权，还扰乱了社会公共秩序，主观方面及客观行为，都具有随�性和挑衅性，且殴打的对象不特定，该行为更符合寻衅滋事罪的构成要件，故该辩护意见不予采信。在共同犯罪中，被告人孔XX纠集其他被告人实施犯罪，起主要作用，被告人茹XX、蒋XX积极参与，但所起作用较被告人孔XX较小，应根据所起作用相应量刑。被告人邵X在共同犯罪中，提供作案工具，但未具体实施殴打行为，所起作用相对较小，可认定为从犯，从轻处罚。被告人孔XX、茹XX能够如实供述自己的犯罪事实，可从轻处罚。被告人蒋XX、邵X能够主动到公安机关投案，如实供述自己的犯罪事实，系自首，可从轻处罚。被告人茹XX辩护人认为茹XX配合公安机关积极抓捕蒋XX、邵X，应属立功行为，原审法院认为该行为不符合《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第五条规定的情形，该辩护理由不能成立，但对该行为在量刑时可作为从轻情节酌情从轻�罚。四被告人在审理过程中，与二被害人就民事赔偿部分达成调解协议并履行，同时得到了二被害人的谅解，可酌情从轻处罚。以上被告人辩护人与原审法院认定相一致的意见，原审法院予以采纳，相悖意见，原审法院不予采信。综合被告人邵X的犯罪性质，及其悔罪态度，对其可适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第七十二条第一款之规定，判决：一、被告人孔XX犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年7月9日起至2015年7月8日止。）二、被告人茹XX犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十个月。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年7月9日起至2015年5月8日止。）三、被告人蒋XX犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑九个月。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年7月17日起至2015年4月16日止。）四、被告人邵X犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年。（缓刑考验期自判决书确定之日起计算。）
孔XX上诉理由：本案系故意伤害，其系自首且受害人有明显过错，原判量刑重。
二审审理查明的事实及证据与一审审理查明的事实及证据一致。另，二审审理期间上诉人（原审被告人）茹XX向本院提出撤诉申请。
本院认为，上诉人（原审被告人）孔XX在公共场合因琐事与宋X发生冲突，遂在酒后当场纠集茹XX、蒋XX、邵X持械对宋X及与宋X同桌（除马XX外）的其他人进行殴打，并致被害人宋X轻伤，被害人郭X轻微伤。四被告人的行为构成寻衅滋事罪，系共同犯罪，应予刑罚处罚。�审认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当。上诉人（原审被告人）孔XX上诉提出本案系故意伤害，受害人有明显过错的理由，与查明事实不符，本院不予支持。根据审理查明公安机关对被告人孔XX进行讯问之前已经掌握其犯罪事实，故被告人孔XX不构成自首，对其提出该上诉理由，本院不予采纳。其提出原判量刑重的理由，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。故依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张福祥
审判员 秦树杰
审判员 王 婵
二〇一五年三月十六日
书记员 冯雯雯