广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）深中法房终字第111号
上诉人（原审被告）：高红。
被上诉人（原审原告）：汪福明。
上诉人高红因与被上诉人汪福明房屋买卖合同纠纷一案，不服深圳市福田区人民法院（2012）深福法民三初字第498号民事判决，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2012年1月8日，经深圳市某房地产投资顾问有限公司的居间介绍下，汪福明与高红签订《房地产买卖合同》，该房地产买卖合同注明高红的身份证号码为xxx。合同约定汪福明以73.2万元购买高红名下位于深圳市某区某路某村高层公寓x栋xxx房。合同约定，买方在合同签订时支付定金1万元。在合同签订之日起40日内支付首期款23万元，首期款指定银行监管，买方需在上述付款期限内将需监管的资金存入监管账户，买卖双方须在上述期限内与监管机构签署资金监管协议，该款项按照监管方之监管协议规定的程序操作，如因卖方不配合办理相关手续，则买方有权待卖方办理完监管手续后三个月工作日付款。剩余购房款由买方向银行申请二手房按揭贷款进行支付。合同第十四条约定，如买方未按照本合同约定的期限履行义务，卖方有权要求买方以转让价为基数的日万分之四支付违约金，并继续履行合同，如买方逾期履行义务超过七日，卖方可解除合同并选择要求买方支付转让成交价百分之二十的违约金，承担违约责任或没收买方已经支付的定金。合同第十五条约定，如卖方未按照本合同约定的期限履行义务，买方有权要求卖方以转让价为基数的日万分之四支付违约金，并继续履行合同，如卖方逾期履行义务超过七日，买方可解除合同并选择要求卖方支付转让成交价百分之二十的违约金，承担违约责任或双倍返还买方已经支付的定金。合同备注条款还约定，水电押金作资金监管当天预留，买方首期款存入第三方（银行）指定监管账户。合同签订当日，汪福明支付了定金1万元给高红。原审法院还查明，中介公司深圳市百年创道房地产投资顾问有限公司出具一份证明称，按照银行的规定，只有支付了首期款才能办理银行按揭申请，如果卖方不配合办理资金监管手续，房地产买卖合同就无法履行。经过中介公司的联系沟通，汪福明、高红双方同意在2012年2月17日下午3点一起到银行办理首期款资金监管手续，当天下午汪福明准时到达银行，但高红却无故未到。2012年2月18日下午，汪福明又致电高红，再次要求高红与其一起办理首期款资金监管手续，但是高红坚称自己没有时间。2012年2月19日上午，在汪福明的要求下，中介公司又致电高红，要求其与汪福明一起办理银行首期款资金监管手续，高红同样声称自己没空也不知道自己什么时候有空，同时，高红承认又通过其他中介将该房屋转让给第三人。汪福明提交了一份电话录音证明前述事实。同日，汪福明通过邮政特快专递向高红发出一份《催促办理首期款银行资金监管手续的通知》，该邮件因高红拒收而退回。再查明，案件审理期间，汪福明提交了一份高红香港身份证复印件，盖有产权登记部门的查档章，注明高红的香港身份证号码xxx。高红在取得香港居民身份证后，于2012年2月28日到深圳市房地产权登记中心办理了权利人变更换证手续，由权利人高红，身份证号xxx，变更为权利人高红，香港居民身份证号xxx，产权登记查询结果表注明“变更登记由原深房地字第xxxxxxxx**号证变更而来”。2012年3月6日，高红将涉案房地产转移登记至案外人许庆x名下，产权登记查询结果表注明“该权利人许庆x于2012年3月1日购买此商品房”。
汪福明的诉讼请求为：1、解除汪福明、高红于2012年1月8日签订的《房地产买卖合同》；2、高红向汪福明支付违约金146400元；3、高红向汪福明返还定金10000元；4、由高红承担本案的诉讼费用。
原审法院认为，汪福明与高红之间签订的《房地产买卖合同》合法有效，具有法律约束力。当事人各方应当诚实、全面履行各自的义务。高红拒不配合汪福明办理首期款资金监管手续，导致汪福明无法申请银行按揭，并继续履行合同的其他义务，故高红没有尽到合同相对方的配合、协助义务，属于履约不当。双方之间签订的《房地产买卖合同》并未依法解除，但是高红却于2012年3月1日将房地产转让给案外人，导致本案的房地产买卖合同目的无法实现，高红的此项行为构成了根本违约，依法应当承担相应的违约责任。鉴于涉案房地产已经转让给案外人，合同目的已经无法实现，故汪福明要求解除与高红之间签订的《房地产买卖合同》，符合法律规定，原审法院予以支持。合同解除之后，高红应当将收取的定金10000元退还给汪福明。汪福明主张的转让成交价20%的违约金，即146400元，明显过高，原审法院酌情调整为按照转让成交价的10%计算违约金，即73200元，汪福明诉求超出部分，原审法院予以驳回。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条的规定，判决：一、解除汪福明与高红之间于2012年1月8日签订的《房地产买卖合同》；二、高红应于本判决生效之日起十日内向汪福明返还购房定金10000元，支付违约金73200元，前述两项合计83200元；三、驳回汪福明的其他诉讼请求；本案受理费3428元、保全费1302元（受理费已由汪福明预缴），合计4730元，由汪福明负担1604元、由高红负担3126元。
高红不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、依法撤销（2012）深福法民三初字第498号民事判决，改判高红无须向汪福明返还购房定金lO000元和支付违约金73200元，2、本案一、二审全部诉讼费用由汪福明承担。其上诉依据的事实和理由为：原审法院错误的认定本案事实，偏袒了汪福明一方，进而作出显失公正之判决，恳请二审法院在查明本案事实的基础上依法改判。高红按合同约定履行了合同义务，不存在违约。本案合同没有履行的责任在于汪福明，是汪福明没有按合同约定履行合同义务所导致。因此，高红不应承担本案的违约责任。综上，高红认为，原审法院认定本案错误，偏袒了汪福明一方，进而作出显失公正之判决。高红补充上诉意见如下：一、汪福明违约在先。2012年1月8日，高红与汪福明签订《房地产买卖合同》。合同第三条第2款约定：“……B、买方应于签署本合同之日起肆拾日（含当日）内付清首期房款人民币贰拾叁万元（不含已付金）……”。据此，汪福明应于2012年2月16日前向高红支付首期款。而汪福明要求在2012年2月17日及之后日期做首期款的资金监管，显然己过了上述合同所约定的付款期限。因此，汪福明违约在先。二、高红主观没有违约的故意。高红是由于急需用钱才不得已转卖涉案房产的，为此在与汪福明签订《房地产买卖合同》之后，为了尽早拿到钱，曾多次要求中介方联系汪福明尽快完成交易，但中介方一直称联系不上汪福明，同时，中介方又不将汪福明的联系方式给高红。2012年2月份深圳市房地产市场并不景气，一般在楼市低迷期且付款期限己过的情况下，高红以为自己也碰到了这样的情形，认为汪福明是不打算履行合同了。由于当时高红急等钱用，为了让涉案房产尽快变现救急，迫于无奈只好在2012年2月20日重新以7l万元的价格将房产再次转让，低于与高红签订的出卖价格73．2万元。因此，在迟迟联系不到汪福明且付款期限已过的情况下，高红被迫低价卖房，主观上没有毁约故意。三、高红已将定金人民币1万元退还给了中介方，原审法院再判决高红向汪福明返还定金，明显错误。
2012年2月18日，在中介方的要求下，高红将定金人民币1万元退还给了中介方。为此，中介方还向高红出具了收据一份。同时，汪福明提交的2012年2月18日高红与汪福明“通话记录”中双方也有谈到退还定金的内容。但汪福明在手译稿中却故意隐避上述内容，意欲避重就轻、断章取义，然仍改变不了定金已退还的事实。因此，在高红已将定金人民币1万元退还给中介方的情况下，原审法院再判决高红向汪福明返还定金，明显错误。四、定金和违约金不能同时适用。根据高红与汪福明签订的《房地产买卖合同》第五条“如卖方未按照本合同约定的期限履行义务，买方有权要求卖方以转让成交价为基数按日万分之四支付违约金并继续履行合同，如卖方逾期履行义务超过七日，买方可解除合同并选择要求卖方支付转让成交价百分之二十的违约金承担违约责任或双倍返还买方已支付的定金”的约定，汪福明只能在“支付违约金”和“双倍返还定金”中选择其一，不能同时选择。同时，原审判决高红既向汪福明返还定金又支付违约金也有悖于我国《合同法》第116条“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款”的规定。因此，原审判决高红既向汪福明返还定金又支付违约金，不符合合同约定，也有悖于法律规定。五、原审判决违约金过高。高红与汪福明双方签订《房地产买卖合同》后，汪福明仅支付了定金人民币1万元，之后双方均没有再履行合同。同时，汪福明没有因本案而造成任何损失。因此，在汪福明没有实际损失、合同还处在初期履行阶段、汪福明明显存在过错的情况下，原审法院却判决高红向其支付违约金人民币73200元，明显过高。六、由于高红法律知识缺乏，不懂合同解除的程序，加之2012年2月18日己将定金人民币1万元全额退还给中介，以至于高红主观上认为2012年2月16日后合同已经自动解除。试问：如果汪福明诚心想买房的话，何须拖到其自认为的合同约定的最后一天（2012年2月18日）才提出履行合同呢法律是评判纠纷的准则，但不应沦为别有用心之人不当获利的工具。高红做为一个普通的老百姓，一个单亲母亲，上要扶养二老，下要抚育未成年的小孩，只因急需用钱不得己卖房，却因不懂法如今被陷入如此困境，恳请法庭在判决时能考虑上述情况和高红目前的处境。综上，高红认为，汪福明违约在先，高红主观没有违约的故意，原审判决高红向汪福明返还定金错误，原审判决同时适用定金和违约金错误，原审判决违约金过高。为此，恳请二审法院在查明本案事实的基础上依法改判。
汪福明口头答辩称：一审判决查明的事实清楚，适用法律正确，应当驳回高红的上诉请求。针对高红上诉补充意见我方的答辩意见：一、关于是谁违约的问题。汪福明在一审过程中已经提供了充分的证据证明高红违约在先。当时双方在2012年2月14日约定在2月17日下午3点到银行办理资金监管手续，高红无故不来，2月18日、2月19日汪福明先后通过打电话、邮寄、催促办理资金监管手续的邮政专递，但高红一直以没有时间作为借口拖延，3月1日高红将涉案房产转售第三人，这完全说明是高红违约在先。二、高红主观上具有违约的故意，理由见第一点意见。三、如果高红将1万元定金退还给中介方，这与汪福明无关，不能认定为高红向汪福明返还了定金，而且有可能高红支付给中介方的1万元就是其本应承担的中介费。四、我方的诉求是要求高红支付违约金和返还定金，并没有同时适用定金罚则和违约金。五、原审判决的违约金，我方认为不是高了，而是低了，双方合同约定一方违约超过约定的期限，另一方有权主张成交价的20%作为违约金，而一审法院只支持了10%，汪福明手头上也有深圳当地法院的判决书，是按照20%来支持的，因此一审判决的违约金不是过高，而是过低。六、高红并不是缺乏法律知识，而是贪得无厌，汪福明一再打电话要求高红前来办理资金监管手续，但其一而再，再而三的拖延时间，因此，高红应当对自己没有诚信的行为承担相应的法律后果。
本院经审理查明，原审已查明的事实清楚，本院予以确认。
本院认为，汪福明与高红之间签订的《房地产买卖合同》是双方真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，合法有效，当事人双方均应全面履行各自义务。依据合同约定，汪福明负有在约定期限内办理银行资金监管手续，支付首期款，并申请银行按揭方式支付余款的义务。而根据合同约定及银行相关规定可知，办理上述资金监管手续需买卖双方配合，故办理资金监管手续既是买方义务，也是卖方义务。依据合同，汪福明应在合同签订之日起40日内办理银行资金监管手续，支付首期款23万元，其通知高红2012年2月17日一同前往银行办理相关资金监管手续虽迟延1日，但并未根本违反合同约定，直至2012年2月19日，高红主张不再继续履行合同之时，汪福明亦仍未构成根本违约，合同的目的仍能实现。因此，高红以对方违约在先为由拒绝配合履行合同义务缺乏合同依据，本院不予采纳。而高红对于其未依通知时间到场办理资金监管手续的事实并未予以否认，其拒绝配合办理资金监管手续，并将房屋另售他人的行为已经构成根本违约，汪福明有权依约主张高红承担违约责任。原审依据合同履行情况，当事人过错程度，判令高红承担合同价款的10%的违约金具有事实及法律依据，本院予以维持。综上所述，原审查明事实清楚，适用法律正确，处理得当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费3428元，由上诉人高红负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 粤 芳
审 判 员 赵 霞
代理审判员 张 睿
二〇一三年三月二十日
书 记 员 刘司元（兼）