福建省南平市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）南民终字第371号
上诉人（原审被告）武夷山市隆达房地产有限公司。
法定代表人柴文达，董事长。
委托代理人彭俊仁，福建弘袍律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）赵仕辉，男，1955年2月1日出生，汉族，武夷山机场职工（现已内退）。
委托代理人连新华，福建东岸律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）韦萍，女，1959年5月17日出生，汉族，武夷山市医药公司退休职工。
委托代理人连新华，福建东岸律师事务所律师。
上诉人武夷山市隆达房地产有限公司（以下简称隆达公司）因委托代建合同纠纷一案，不服武夷山市人民法院（2014）武民初字第1341号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人隆达公司的法定代表人柴文达、委托代理人彭俊仁，被上诉人赵仕辉、韦萍及其共同委托代理人连新华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被上诉人赵仕辉、韦萍原审诉讼请求：1、确认本案双方当事人于2002年4月签订的位于武夷山市西门头隆达小区2号1-5轴土地的委托代建合同依法成立并生效；2、判令隆达公司协助办理隆达小区2号1-5轴土地的店面、201室、301室、601室房产过户手续；3、如不能实际履行合同，则判令隆达公司按现有市场价赔偿经济损失4732026元（上述房产及店面共869.38平方米，价值4992840元，减去委托代建费用，按300元／平方米计算）。
原审法院查明，隆达公司于2000年12月7日取得隆达小区的意向批复。于2001年11月5日取得隆达小区的土地使用权证。于2001年6月18日取得建设工程施工许可证及工程规划许可证。于2003年12月31日完成隆达小区工程的竣工验收备案以及相关的消防验收和环境设施的验收。2004年4月29日，隆达公司办理了隆达小区房产的初始登记。
2002年4月19日，隆达公司出具收据给赵仕辉，内容是：兹收到赵仕辉同志交来土地2号1-5轴土地款90000元整。2003年5月7日出具收据给赵仕辉，内容为：兹收到赵仕辉同志现金20000元整（建房预付款）。
该幢房屋封顶后，赵仕辉、韦萍占有使用了涉诉房产的一楼店面，韦萍雇请邱何旺安装了该栋楼的楼梯扶手和铁件，购买了水电装修材料，雇请了李某的丈夫对店面的水电进行装修。曾联系甘德泉安装铝合金门窗，后与隆达公司协商铝合金门窗由隆达公司统一安装。一楼店面由韦萍出租给他人使用。
2003年9月18日，隆达公司将涉诉房产二楼201室售予案外人黄权福，每平方米售价604元；2003年11月16日，隆达公司将301室售予案外人吴冬福，每平方米售价550元，均签订了《商品房买卖合同》，并办理了房屋所有权证。2004年8月20日，隆达公司与案外人蔡德生、赖有兴（二人系赵仕辉、韦萍的亲属）分别签订《商品房买卖合同》（每户建筑面积156.95平方米，单价400元／平方米，金额62780元），将涉诉房产401室、501室分别过户到蔡德生、赖有兴名下，隆达公司没有收取401室、501室的款项。赵仕辉、韦萍认可隆达公司向其交付了401室、501室房产。上述房产201室、301室、401室、501室都办理了房产过户手续。
2003年4月29日，赵仕辉、韦萍与隆达公司到工商银行办理了赵仕辉的银行帐户，赵仕辉、韦萍以其房产抵押贷款300000元，该帐户委托吴华玉管理，隆达公司也将其帐户委托吴华玉管理，吴华玉从赵仕辉帐户中提取290000元汇入隆达公司帐户，后隆达公司于2006年通过吴华玉还清了贷款，赵仕辉、韦萍从银行领回了用于抵押房产的房产证。
涉诉房产一楼1号、2号店面及601室现都已由隆达公司设置了抵押。
原审法院另查明，一楼1号、2号店面、201室、301室、601室面积分别为39.89平方米、52.23平方米、148.36平方米、156.95平方米、156.95平方米，经评估机构厦门中利资产评估土地房地产估价有限公司估价，诉讼期间的市场价值分别为807000元、1056600元、800100元、852200元、870900元。隆达小区施工许可证上记载投资规模3640000元及建筑面积6069平方米，竣工验收报告中记载建筑面积7827.53平方米，投资规模3640000元。
原审法院归纳本案争议焦点问题并分析如下：
一、双方当事人是属于委托代建关系还是商品房买卖关系或土地使用权转让关系。赵仕辉、韦萍认为是委托代建关系，隆达公司认为是商品房买卖关系或土地使用权转让关系。原审法院认为，两份商品房买卖合同没有支付购房款给隆达公司，且购房单价明显低于同幢楼的201室、301室，从隆达公司出具的两张收条的内容上看，购地、建房意思表示明确，从赵仕辉、韦萍以自已房产抵押贷款300000元，将帐户提供给隆达公司使用的事实看，本案委托代建关系的证据较于商品房买关系的证据更为确凿应认定双方当事人之间为委托代建法律关系。
但双方对委托代建的范围、委托代建的价款、履行合同的方式、期限均约定不明。《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十二条是解决这些问题的法律依据。
二、关于委托代建的范围问题。根据隆达公司出具的收条中关于“兹收到赵仕辉同志交来土地2号1-5轴土地款9万元整”的内容可知，“2号1-5轴土地”是约定了委托代建的范围。赵仕辉、韦萍以其房屋抵押贷款300000元提供给隆达公司使用，并完成了“2号1-5轴土地”之上建筑物的扶梯和水电安装。也可佐证委托代建的范围是2号1-5轴土地之上的建筑物。
三、关于代建的价款问题。双方没有约定，根据合同法第六十二条的规定，应按订立合同时履行地的市场价格履行。原审法院认为，代建价款应按工程造价加上建筑施工利润，而工程造价鉴定机构已明确表示，根据隆达公司提供的材料，无法进行工程造价鉴定。隆达公司作为建设单位，而该项目的施工单位的主要技术人员也是隆达公司的法定代表人，因此隆达公司对工程造价负举证责任，也有义务、有能力提供竣工图、设计变更、现场签证等材料，但隆达公司没有提供，隆达公司对工程造价不能鉴定负有责任。但本案现有证据中也有数据可作为认定工程造价的依据。隆达公司主张按施工许可证上的投资规模3640000元及建筑面积6069平方米体现的是599.77元／平方米，赵仕辉、韦萍不予认可。竣工验收报告中总面积7846平方米，总造价3640000元，体现为464元／平方米。隆达公司出售给黄权福的201室为每平方米604元、出售给吴冬福的301室为每平方米550元，提供给赵仕辉、韦萍的401室、501室则按每平方米400元计算。从以上数据可以分析认定，委托代建价款应低于商品房的售价，因此委托代建价款应低于每平方米550元。施工许可证是施工前形成的，其面积与规模属于“预算”性质，竣工验收报告中的造价是隆达公司在工程竣工结束后出具的，具有“决算”性质，具备较强的客观性，故应以竣工报告上的数据为工程造价的依据，工程造价认定为每平方米464元。因此本案委托代建价款应高于464元低于550元每平方米。原审法院认定代建价款为每平方米510元。由于作为参考的隆达公司的竣工验收报告的造价及商品房售房款都包括了地价，故该价款也包括了地价。
四、关于履行方式问题，按有利于实现合同目的方式进行，原审法院认为，2号楼401室、501室的交易方式有利于实现合同目的，可采用由双方当事人签订商品房购销合同方式进行过户登记。
五、关于履行期限问题，按照交易习惯，在2003年12月31日完成隆达小区工程的竣工验收备案以及相关的消防验收和环境设施的验收后就应予结算，赵仕辉、韦萍有权在此后要求结算。2004年4月29日，隆达公司办理了隆达小区房产的初始登记，此后，赵仕辉、韦萍有权要求隆达公司办理过户手续。
六、关于释明赵仕辉、韦萍变更诉讼请求问题。在9月4日一审庭审后，因赵仕辉、韦萍主张双方委托代建民事行为可产生将讼争房产过户登记至其名下的效力，与查明的讼争房产201室、301室所有权已登记到案外人名下，一层两个店面及601室都由隆达公司设置了抵押，由案外人享有抵押权。根据“物权优于债权”的原理，赵仕辉、韦萍关于效力的主张与原审法院根据上述事实作出的认定不一致，故原审法院予以释明变更诉讼请求，释明笔录在庭审也交由隆达公司阅览，故不存在不公开的问题，该释明不违反法律、司法解释的规定。案外人的抵押权，如果隆达公司积极作为，则有消除的可能，故隆达公司所谓“选择性诉请”（原审法院认为，应是预备合并之诉）并无不可。在诉讼过程中，隆达公司的行为可认定其已不愿消除“抵押权”，故对赵仕辉、韦萍要求过户的诉请不予支持。
七、关于本案诉讼时效问题。本案委托代建意思表示明确，不违反法律规定，隆达公司在完成建设后，在初始登记后，应及时与赵仕辉、韦萍商谈结算事宜，但隆达公司不仅不及时结算，反而将201室、301室售与他人并办理了过户登记，将一层1号、2号店面、601室过户至自已名下并设置了抵押，在2006年未经赵仕辉、韦萍同意代其归还了银行贷款，隆达公司的行为构成违约。由于赵仕辉、韦萍于2006年从银行领回了房产证，其应知银行贷款被归还，诉争房产都未过户至其名下，其权利已受到侵害，故诉讼时效应从2007年1月1日起计算，由于赵仕辉、韦萍占有一层1号、2号店面至今，占有即意味着对权利的要求，因此赵仕辉、韦萍对一层1号、2号店面的诉讼时效中断至今。对于201室、301室、601室，其具有建筑物区分所有权性质，赵仕辉、韦萍于2014年7月25日才提起诉讼，又未提供其他诉讼时效中断的证据，根据《中华人民共和国民法通则》的相关规定，赵仕辉、韦萍对201室、301室、601室的诉讼时效超过，隆达公司就该部分提出超过诉讼时效的主张有理，应予支持。
综上所述，原审法院认为，赵仕辉、韦萍对201室、301室、601室的诉请因其超过诉讼时效，不予支持。关于一层1号、2号店面的诉请，其诉讼时效中断，隆达公司因违约应赔偿赵仕辉、韦萍所受的损失，故赵仕辉、韦萍该部分诉请，应予支持。隆达公司的赔偿额应按一层1号、2号店面现有的市场价值扣除经结算后赵仕辉、韦萍应支付给隆达公司的代建款项计算。关于赵仕辉、韦萍还应支付给隆达公司的代建款，其代建面积计算范围为一层1号、2号店面及401室、501室的面积即为39.89平方米＋52.23平方米＋156.95平方米＋156.95平方米=406.02平方米，代建的价款为每平方米510元，故代建款为207070.20元。赵仕辉、韦萍已支付的款项为110000元，还应支付隆达公司的代建款为97070.20元。一层1号、2号店面的现有市场价值为807000元＋1056600元=1863600元，故隆达公司应支付给赵仕辉、韦萍的赔偿额为1863600元-97070.20元=1766529.80元。由于隆达公司赔偿了现有市场价值，因此，在隆达公司付清赔偿额后，赵仕辉、韦萍应退出对一层两个店面的占有。据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百四十条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第六十二条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、隆达公司应于判决生效之日起三十日内支付赵仕辉、韦萍赔偿款1766529.80元；二、驳回赵仕辉、韦萍的其他诉讼请求。
上诉人隆达公司上诉称，一、隆达公司与赵仕辉、韦萍二人仅存在401、501两套商品房的间接买卖合同关系，不存在委托代建关系。2002年、2003年，隆达公司分别从赵仕辉、韦萍处收款9万元、2万元，即便如赵仕辉、韦萍所述该款系涉案土地的开发权转让款，但其后因赵仕辉、韦萍并未继续履行协议，涉案土地的房产由隆达公司独资投资开发并处分。后经协商，赵仕辉、韦萍此前投入的款项充抵购房款，购买401、501两套商品房，隆达公司根据赵仕辉、韦萍的指示，将该两套商品房直接转让给案外人，购房款由赵仕辉、韦萍向案外人收取。因此，隆达公司与赵仕辉、韦萍仅存在一般的商品房买卖关系，并非委托代建关系。二、赵仕辉、韦萍向隆达公司支付30万元款项系借款，且该借款已结清，一审据此认定双方为委托代建关系是错误的。虽然2003年赵仕辉、韦萍通过案外人吴华玉转账30万元到隆达公司法定代表人柴文达的账户，但是，该款已于2006年，由柴文达连本带息全部偿还给赵仕辉、韦萍。这种还款行为能证明双方不存在委托代建关系，因为如果是代建关系，赵仕辉、韦萍还欠有代建款，柴文达不可能将30万元连本带息偿还给该二人。三、一审判决对证人证言的采信和事实的认定采用双重标准，对隆达公司不公。在本案中，证人李某、谢某证言均为传来证据，一审在没有其他证据印证的情况下全部采信，并以此推定赵仕辉、韦萍对全部涉案房产进行装修的事实，进而认定该二人与隆达公司存在委托代建关系。而本案全部涉案房产的铝合金均由隆达公司装修，双方均无异议，一审对此却未作认定。此外，隆达公司提交的证人柴某的证言证实，因隆达公司系家族企业，管理上存在漏洞，造成涉案部分房产被赵仕辉、韦萍侵占的事实，且该部分房产权属已登记在隆达公司名下十余年，一审对该部分事实也未作认定。综上，一审判决认定事实错误，证据不足，显示公平。请求二审撤销原判，改判驳回赵仕辉、韦萍的诉讼请求。
被上诉人赵仕辉、韦萍答辩称，其与隆达公司之间确属委托代建关系，一审判决合理合法，应予维持。首先，双方在2002年达成对隆达小区2号1-5轴土地的开发使用权转让协议，赵仕辉、韦萍收取了9万元土地款；其次，赵仕辉、韦萍又与2003年交纳了建房预付款2万元，并通过银行转账支付了30万元的代建款；第三，涉案房产建成后，赵仕辉、韦萍对该房产进行了装修。此外，根据隆达公司提供的竣工验收备案表，涉案地块总建筑面积为869.38平方米，造价为464元／平方米，即涉案房产的总造价为403392.32元，与双方约定建成结算后多还少补的事实一致，不违反法律规定。然而涉案房产建成后，隆达公司经赵仕辉、韦萍多次催告，仅移交401、501两套房产，对其他房产及店面拒不进行结算，还否认委托代建的事实。柴某作为隆达公司法定代表人柴文达的女儿，兼该公司的股东，一审出庭作证竟表示对于该公司有几间店面，一年收取多少租金不清楚，有违常理。隆达公司以柴某的证言来证明赵仕辉、韦萍非法占用该公司店面十余年，其主张不能成立，一审不予采纳是正确的。综上，原判认定事实清楚，判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判查明认定的事实属实，本院予以确认。
上诉人隆达公司对原判关于涉案房产建成后，赵仕辉、韦萍雇请相关人员对该房产进行装修的事实提出异议，但未能提供相反的证据推翻该事实，对其异议本院不予采纳。
二审期间，上诉人隆达公司还向本院提供了其法定代表人柴文达在工商银行2003年期间的账户明细表，拟证明2003年柴文达银行账户资金充足，根本不需要向赵仕辉、韦萍借款30万元用于代建房产。赵仕辉、韦萍对该证据的真实性不持异议，认为当时柴文达均是以隆达公司法定代表人的名义借款。本院认为，赵仕辉、韦萍对该证据的真实性没有异议，本院予以采信，该证据能佐证赵仕辉、韦萍于2003年4月29日通过银行转账29万元至隆达公司法定代表人柴文达账户的事实，但隆达公司以该证据证明其根本不需要向赵仕辉、韦萍借款的主张不能成立，本院不予支持。
本院认为，委托代建合同是代建人按照建房人的委托代建房产，由建房人支付相关费用，代建人建成房产并交付给建房人而签订的合同。本案中，虽然赵仕辉、韦萍与隆达公司之间并未签订书面的委托代建合同，但是，其一，隆达公司于2002年4月19日出具给赵仕辉、韦萍的收据明确载明系收到2号1-5轴土地款；2003年5月7日收据载明收到2万元建房预付款。隆达公司系长期从事房地产开发的公司，在收据中明确载明收到“土地款”、“建房预付款”，其应当知道该款项的性质显然不属于购房款，故本院对隆达公司上诉主张其与赵仕辉、韦萍之间系属商品房买卖关系不予支持。其二，2003年4月29日，赵仕辉、韦萍通过银行向隆达公司法定代表人柴文达的账户转账29万元，隆达公司上诉主张该款系借款，并已连本带利偿还给赵仕辉、韦萍。但隆达公司并未提供借款凭证或是偿还利息给赵仕辉、韦萍的证据，无法证明该笔借款系普通借贷，且该借款的时间恰发生于涉案房产建成之前，赵仕辉、韦萍向隆达公司支付土地款及建房预付款之后，此前双方并无金钱或业务往来，应认定该款系代建款。其三，涉案房产建成后，赵仕辉、韦萍雇请装修人员对该房产内部进行了装修，隆达公司对赵仕辉、韦萍装修涉案房产的事实虽提出异议，但无相反的证据足以推翻该事实。此外，涉案房产一楼两间店面虽登记在隆达公司名下，但十余年来均由赵仕辉、韦萍管业，此前，隆达公司从未提出异议，但在本案赵仕辉、韦萍主张房产权利时，却提出赵仕辉、韦萍系非法侵占该两间店面的主张，有违常理，隆达公司提供的证人柴某的证言亦不足以采信。
综上，本案中，赵仕辉、韦萍已提供相应证据证明其与隆达公司之间存在委托代建关系，而隆达公司却未能举证证明双方仅存在商品房买卖关系或是民间借贷关系，根据《中华人民共和国合同法》第三十六条，以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款之规定，原判认定双方之间存在委托代建关系并无不当；同时，原判兼顾涉案房产权属登记、抵押等客观情况，在扣减相应代建费用后，判令隆达公司应支付赵仕辉、韦萍相当于两间店面现有市场价值的赔偿款亦无不当。隆达公司提出涉案两间店面已登记在其名下十余年，并不影响赵仕辉、韦萍基于委托代建关系主张该店面的权利。隆达公司本案上诉理由不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，处理得当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16671元，由上诉人武夷山市隆达房地产有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 乐 芳
代理审判员 余观贵
代理审判员 刘冬龙
二〇一五年六月一日
书 记 员 林 海
本案依据的主要法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。