福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）厦民终字第1878号
上诉人（原审原告）厦门市湖里区新星教育培训中心。
法定代表人林冲，总经理。
委托代理人林岫峰、吴富彬，福建重宇合众律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）刘丽，女，1986年11月4日出生，汉族。
委托代理人李宗泰，上海锦天城（厦门）律师事务所律师。
上诉人厦门市湖里区新星教育培训中心（以下简称“新星培训中心”）因与被上诉人刘丽劳动争议一案，不服厦门市湖里区人民法院（2014）湖民初字第141号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审查明，刘丽于2008年入职新星培训中心担任老师，新星培训中心自2008年8月起为刘丽缴交社保直至2013年7月。双方曾签订多份书面劳动合同，其中双方于2010年11月29日签订最后一份劳动合同，约定合同期限为2011年1月10日至2014年1月9日；刘丽的月工资为2200元；支付时间为每月25日支付上个月9日至当月8日的工资。
2013年7月8日晚上，因刘丽称身体不适，新星培训中心的副校长林声曾送刘丽就诊。2013年7月9日至7月14日，刘丽未到新星培训中心上班。2013年7月15日至7月19日，刘丽回新星培训中心正常上班。自2013年7月20日起，刘丽未再到新星培训中心上班。
2013年7月26日，新星培训中心作出《解除劳动合同通知书》，内容为“刘丽同志：你已连续旷工五日，严重违反了劳动纪律、且因你失职给本公司造成严重损失和不良影响。依据劳动法规和《员工奖惩制度》，应对你予以解除劳动合同的处理。公司限你于2013年7月31日之前到公司协商并解决相关事宜。如未按规定到公司，公司将自本通知发出之日起解除与你2011年1月10日所签订的劳动合同，并保留通过合法途径对你因工作失职给公司造成的损失进行追讨”。2013年7月27日，新星培训中心通过快递向刘丽邮寄上述通知书。2013年8月1日，刘丽收到该《解除劳动合同通知书》。新星培训中心发放工资刘丽工资至2013年5月份，2013年6月及7月的工资未发放。
2013年9月27日，刘丽向厦门市湖里区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决：1、确认自2013年8月1日起刘丽与新星培训中心解除劳动合同关系；2、新星培训中心支付刘丽2013年6月份工资5559元、7月份工资1190元；3、新星培训中心支付刘丽2012年秋季转2013年春季巩固率奖金1504元、2013年春季转2013年暑季巩固率奖金1000元、学生一带一奖金150元、招生奖金200元、2013年1月9日至6月8日期间满勤奖金300元；4、新星培训中心支付违法解除劳动合同的赔偿金37780元。
厦门市湖里区劳动争议仲裁委员会于2013年12月5日作出厦湖劳仲裁字（2013）464号裁决书，裁决：1、确认刘丽与新星培训中心自2013年8月1日起解除劳动关系；2、自裁决书生效之日起五日内，新星培训中心应一次性支付刘丽2013年6月份工资5559元、7月份工资1190元；3、自裁决书生效之日起五日内，新星培训中心应一次性支付刘丽赔偿金37780元；4、驳回刘丽的其他仲裁请求。
新星培训中心不服该裁决，向原审法院起诉，请求判令：1、确认原、被告自2013年7月26日起解除劳动关系；2、原告不必支付被告2013年6月份工资5559元、7月份工资1190元；3、原告不必支付被告赔偿金37780元。
被告刘丽辩称，被告未能按时上班是因为生病需要治疗，2013年7月8日，被告的副校长林声送被告去医院，被告当时有向林声口头请假2013年7月9日至14日的病假。被告在2013年7月19日也有向刘校长当面口头请假。只是2013年7月21日被告再打电话请假时，刘校长、林副校长都不同意。原告所提供的规章制度、考勤规定没有经过公示程序，原告提供的公示证据是事后补的，在审判阶段才提交，在仲裁阶段原告没提供任何相关证据。
针对双方当事人争议的焦点，原审查明、分析并认定如下：
一、新星培训中心与刘丽解除劳动关系的时间。
新星培训中心主张其《员工手册》、《员工考勤暂行规定》等考勤规章制度已依法公示公信并告知刘丽，但刘丽仍连续旷工、严重影响其正常教学，故其依据劳动法规和《员工考勤暂行规定》，于2013年7月26日作出《解除劳动合同通知书》，之后因刘丽仍未回新星培训中心协商并解决相关事宜，故双方的劳动关系于上述通知发出之日即2013年7月26日起解除。新星培训中心为证明上述主张提交了以下证据：1、2010年10月19日《小新星英语学校管理和工资改革及管理制度学习》（单页）一份，其中该页“员工手册和考勤暂行制度学习”一项载明：“学校以人性化管理为主，强调员工的自觉性和纪律性。认真学习校方发放的《员工手册》、《员工考勤暂行规定》，再次强调教职员工不早退，不迟到，不旷工，请假需按程序执行”。同时，该表“人员签字”一栏处有“刘丽”的签名；2、新星培训中心的《员工手册》、《员工考勤暂行规定》公示照片一组，证明新星培训中心的相关规章制度以及《员工手册》、《员工考勤暂行规定》已被张贴在学校公告栏上；3、证人郑某、周某、姜某（均为新星培训中心员工）证言，主要内容为新星培训中心对入职员工都有进行过考勤规章制度等方面的培训，员工都清楚无故旷工三天可以开除等考勤制度。
刘丽对上述证据及证人证言均不予确认，认为：1、时隔久远，其已无法确认2010年10月19日是否有参加学习并签名，且仅凭《小新星英语学校管理和工资改革及管理制度学习》这页材料也无法证明当时组织学习的《员工手册》、《员工考勤暂行规定》与本案新星培训中心提交的《员工手册》、《员工考勤暂行规定》在内容上一致；2、公示照片无法体现拍摄时间、地点等内容；3、三位证人的证言在培训开会是否要签字、具体考勤规定等细节方面相矛盾，对其真实性有异议。刘丽主张，其并未旷工，未能按时上班是因为生病需要治疗，期间其曾通过电话向各位校长请假并获得同意，其于2013年7月20日起未到新星培训中心处上班（回老家），之后于2013年8月1日收到新星培训中心邮寄的《解除劳动合同通知书》，故双方的劳动关系应于2013年8月1日起解除。刘丽为证明其上述主张提交了如下证据：1、厦门大学附属第一医院的《门诊病历》（2013年7月9日、7月11日）、《心电图报告》及《检验报告单》（2013年7月11日）；2、赣州市第三人民医院的《病历记录》、《焦虑自评量表》、《抑郁自评量表》及《疾病诊断书》（均为2013年7月27日，其中《疾病诊断书》载明刘丽被诊断为“广泛性焦虑”，处理意见为：遵医嘱坚持服药，定期复诊，不适随诊，建议休息半个月）；3、厦门市仙岳医院《门诊病历》（2013年10月21日、11月20日、11月28日、12月13日、12月30日）。
新星培训中心对上述病历材料均有异议，主要认为部分病历材料既没有医生签字，也没有医院盖章，同时也没有对应的疾病诊断证明书等，因此刘丽属于无故旷工。
原审分析认为，1、根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。新星培训中心系依据《员工考勤暂行规定》中有关连续旷工情形的规定，解除与刘丽的劳动合同，但根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条的规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定；用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。而新星培训中心在本案中并未举证证明上述《员工考勤暂行规定》有经职工代表大会或者全体职工讨论，且其举证的公示照片无法体现具体的公示时间，仅凭《小新星英语学校管理和工资改革及管理制度学习》（单页）也无法体现学习规定的具体内容，故该《员工考勤暂行规定》依法不能作为新星培训中心解除劳动合同的依据。2、关于刘丽是否无故旷工的问题。新星培训中心虽对刘丽提交的相关病历材料提出质疑，但对此并未提交相反证据，故不予采信，从上述病历材料可见刘丽确实存在身体不适的情形。刘丽主张其2013年7月9日至7月14日、7月22日至7月26日期间均有因病请假，从新星培训中心副校长林声曾于2013年7月8日陪刘丽就诊，2013年7月15日至7月19日刘丽回校上班时，新星培训中心并未就刘丽2013年7月9日至7月14日期间未上班情况作出处理的情况看，且结合赣州市第三人民医院的《疾病诊断书》，对刘丽的说法予以采信，对新星培训中心主张刘丽旷工的说法，依法不予采信。综上，新星培训中心解除与刘丽的劳动合同关系，缺乏事实和法律依据，应认定为违法解除。新星培训中心于2013年7月27日发函要求解除劳动合同，现刘丽主张双方的劳动关系自其2013年8月1日收到《解除劳动合同通知书》时解除，符合法律规定，依法予以确认。
二、新星培训中心是否应支付刘丽2013年6月份工资5559元、7月份工资1190元。
原审分析认为，新星培训中心并未支付刘丽2013年6月份及7月份的工资，依法应予支付。根据《厦门市企业工资支付条例》第十四条的规定，用人单位应当统计劳动者工资支付数据，编制工资支付表。工资支付表应当载明支付单位、支付时间、支付对象的姓名、工作天数或者完成的工作量、加班时间，以及应发和扣除的项目、金额等事项，并按国家规定的期限保存备查。另根据劳动部《工资支付暂行规定》第六条的规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。新星培训中心未提供支付刘丽工资的书面记录，也未有相应的证据证明其前述主张，故新星培训中心应承担举证不能的不利后果。现刘丽主张其2013年6月份工资为5559元、7月份工资为1190元，依法予以支持。
三、新星培训中心是否应支付刘丽赔偿金37780元。
原审分析认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定，用人单位违法解除劳动合同关系的，应当依照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金，而经济补偿系按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，六个月以上不满一年的，按一年计算，其中月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。如前所述，新星培训中心系违法解除与刘丽的劳动合同关系，故新星培训中心依法应支付刘丽赔偿金。关于刘丽的入职时间，因新星培训中心作为用人单位，未提供职工名册或劳动合同以证明刘丽何时入职，故其应承担举证不能的不利后果，依法采信刘丽关于其2008年1月9日入职的主张。因此，新星培训中心与刘丽的劳动关系存续期间应为2008年1月9日至2013年7月31日。新星培训中心未提供证据证明刘丽解除劳动关系前十二个月的平均工资，刘丽主张按3778元计算平均工资，予以采信。现刘丽主张违法解除劳动合同的赔偿金为37780元，该金额未超过法定计算标准，依法予以支持。
综上，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第四条、第七条、第三十八条、第三十九条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、原告厦门市湖里区新星教育培训中心与被告刘丽的劳动关系自2013年8月1日起解除；二、原告厦门市湖里区新星教育培训中心应于判决生效之日起十日内，支付被告刘丽2013年6月份工资5559元、7月份工资1190元；三、原告厦门市湖里区新星教育培训中心应于判决生效之日起十日内，支付被告刘丽违法解除劳动合同的赔偿金37780元；四、驳回原告厦门市湖里区新星教育培训中心的其他诉讼请求。
宣判后，新星培训中心不服，向本院提起上诉。
上诉人新星培训中心上诉请求撤销原审判决，改判支持原审全部诉讼请求或发回重审。事实与理由如下：
一、上诉人系因刘丽的旷工行为而与其解除劳动合同。上诉人提交的《员工手册》、《员工考勤暂行规定》等规章制度、刘丽签名的《小新星英语学校管理和工资改革及管理制度学习》及其公示的照片，证人证言等证据，已经表明上诉人规章制度经过公示，并告知刘丽。《劳动合同》第十八条“甲方的规章制度具有同等法律效力”，刘丽应当依法遵守。《员工考勤暂行规定》第一条“考勤”第一款“考勤内容”第五项载明“迟到、早退或擅离职守超过30分钟，或未经准假而不到班者，均为旷工”；该条第二款“考勤须知”第二项载明“对旷工者，应责成其作出书面检讨，旷工一次扣除100元，一学期累计旷工次数达到三次者，学校予以辞退”；第三条“休假”第六款“病假”载明“须出具县级以上医院病历及证明，提前向学校提出申请，并经校长同意后方可离岗，未经同意则视为旷工”。刘丽2013年7月9日至7月14日和2013年7月20日后一直旷工，而且在此旷工期间也未向上诉人提交相关的病历以及请假申请。刘丽也在原审当庭明确是在8月份收到上诉人发出的《解除劳动合同通知书》之后，委托其丈夫才将相应的病历告知上诉人。上诉人在2013年7月26日作出《解除劳动合同通知书》时并不知晓也无从知晓刘丽的状况，上诉人是在仲裁
阶段才知道刘丽生病。综上，上诉人作为用人单位依法享有用工自主权，鉴于刘丽的旷工行为严重影响上诉人的正常教学，上诉人迫于无奈，依据相应的规章制度解除与刘丽的劳动合同关系，合法合理。《员工考勤暂行规定》作为上诉人的规章制度，已经在上诉人公告栏处公示，也组织刘丽学习；《小新星英语学校管理和工资改革及管理制度学习》第4条“员工手册和考勤制度学习”有刘丽签名确认。
二、《劳动合同》已经明确约定了刘丽的月工资为2200元，刘丽未支付的工资应当照此结算。
被上诉人刘丽答辩称：原审判决正确，上诉人上诉请求应当予以驳回。理由：一、在刘丽生病治疗期间，上诉人以旷工为由解除双方之间的劳动关系是违法的。并且，上诉人已明知刘丽生病，上诉人的副校长林声本人就送刘丽到医院就诊。二、上诉人的相关规章制度不具有法律效力，相关的制度没有经过公示程序，也没有告知刘丽。三、《劳动合同》第18条只是双方对规章制度效力的约定，并不能证明上诉人有相应的规章制度，并且已经公示或者告知。
经审理查明，双方当事人对原审查明的事实没有异议，本院予以确认。另，新星培训中心主张原审遗漏认定新星培训中心未收到刘丽请假或者生病的通知书的事实。
本院认为，根据刘丽提交的相关病历材料及新星培训中心副校长林声曾于2013年7月8日送刘丽去医院的事实，可以认定刘丽患病需要休息及治疗；新星培训中心虽对刘丽是否患病提出质疑，但没有证据否认，本院不予采纳。对于刘丽是否请假的争议。刘丽主张其生病未上班期间均有口头请假。因之前新星培训中心副校长林声曾送刘丽去医院，刘丽向林声请假，符合常理。即使按上诉人所述刘丽没有请假，上诉人本可以联系刘丽核实情况，但新星培训中心在未通知刘丽到岗工作的情形下即认定刘丽连续旷工，迳行作出解除劳动合同的决定，也违悖劳动法的立法精神。综上，刘丽的情形不足以构成《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项规定的严重违反用人单位的规章制度。原审认定新星培训中心系违法解除劳动合同，并无不当。
刘丽主张在解除劳动关系前十二个月的平均工资为3778元，并提交工资条为证，可以认定其实际工资并不是《劳动合同》约定的2200元。新星培训中心主张按《劳动合同》约定的月工资2200元计算赔偿金，本院不予采纳。由于新星培训中心未提供支付刘丽工资的书面记录，原审依据刘丽主张2013年6月份工资5559元、7月份工资1190元予以认定并无不当。
综上，原审判决正确，新星培训中心的上诉不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由厦门市湖里区新星教育培训中心负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 纪赐进
审 判 员 许向毅
代理审判员 刘国如
二〇一四年九月××日
代书 记员 吴雅妮
附：本案所适用法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。