安徽省青阳县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）青刑初字第00098号
公诉机关青阳县人民检察院。
被告人余永生，男，汉族，小学文化程度，青阳县某某家具有限公司法定代表人、执行董事，户籍地安徽省池州市贵池区，经常居住地安徽省青阳县。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2013年2月1日被青阳县公安局刑事拘留，同年4月24日因涉嫌犯虚报注册资本罪经青阳县人民检察院批准，次日由青阳县公安局执行逮捕。现羁押于青阳县看守所。
辩护人ＸＸＸ，安徽安贵律师事务所律师。
青阳县人民检察院以青检刑诉（2013）133号起诉书指控被告人余永生犯虚报注册资本罪、非法吸收公众存款罪，被告人曹某某犯虚报注册资本罪，于2013年12月23日向本院提起公诉。本院作出一审判决后，被告人余永生向池州市中级人民法院提出上诉。池州市中级人民法院将本案发回本院重审。本院于2014年7月1日登记立案。在诉讼过程中，青阳县人民检察院以法律、立法解释发生变化为由，申请撤回对被告人余永生、曹某某犯虚报注册资本罪的起诉，本院已裁定予以准许。经审查后认为符合法定开庭条件，依法重新组成合议庭，于2014年7月24日公开开庭审理了本案。青阳县人民检察院指派检察员陈杰出庭支持公诉，被告人余永生及其辩护人ＸＸＸ到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：2008年10月份，被告人余永生与妻子汪某甲开始在青阳县某某镇经营某某家具专卖店。2010年10月份，为了扩大经营规模，申请更多银行贷款，余永生准备成立青阳县某某家具有限公司（简称：某某公司）。由于缺少注册资本，余永生向曹某某支付2万元手续费，由曹某某将人民币200万元分别打入余永生、汪某甲银行账户，再将该款转到某某公司验资账户取得验资报告。同年11月22日，某某公司取得青阳县工商行政管理局颁发的《企业法人营业执照》。某某公司成立后，余永生于次日将用于注册验资的200万元转入曹某某银行账户。
此后，被告人余永生与汪某甲在经营某某家具店、某某公司过程中，以扩大经营规模、进货资金周转、银行短期资金周转、借款付息等为由，以月利率1%至1.5%不等的高额利息为诱饵，向王某甲、周某甲等不特定相对人非法吸收资金。案发后经统计，余永生、汪某甲先后向34人多次非法吸收资金，累计金额达人民币1365万余元。
针对上述指控，公诉机关提供了证人童某某、陶某甲、曹某某的证言、被害人王某甲、吴某甲、张某甲等人的陈述、银行资金往来明细、欠条、收条等相关证据及被告人余永生的供述与辩解。公诉机关认为，被告人余永生的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款之规定，提请本院以非法吸收公众存款罪追究其刑事责任。
被告人余永生对公诉机关指控的主要犯罪事实不持异议，但认为其行为不构成非法吸收公众存款罪，且大部分债权人在支付借款时均扣除了利息款。其辩护人提出的辩护意见为：1、被告人的行为不构成非法吸收公众存款罪。本案中，余永生所有的借款都是以个人名义借款的，没有利用民间的“会”、“社”等组织，不具备吸收公众存款的法定主体资格。这些借款可以通过民事诉讼解决。《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第十一项虽规定有其他非法吸收资金的行为，但解释没有列明具体情形，依据法无明文规定不为罪的法理，余永生不能构成该罪。同时，被告人将全部借款都用于公司经营，没有用于赌博等非法活动，没有用于吃喝玩乐，不是不准备还款；余永生也没有卷款潜逃，企图非法占有款项；也没有向外再次发放高利贷，扰乱金融秩序。2、如认定余永生构成犯罪，其有自首情节。余永生因债权人干扰经营向公安机关报案后，被告知属民事纠纷。被告人无法经营，被迫回老家贵池。公安机关又以相同的事实立案，并对被告人采取强制措施。据此，应认定立案前报案的行为系主动投案，并认定为自首，具备法定的从轻或减轻情节。且余永生的非法吸收存款数额没有扣除在亲友间正常借贷的数额，甚至包含预付利息，也不是起诉所认定的1300余万元，其借款的具体金额应以银行转账凭证佐证。建议对被告人适用缓刑。
经审理查明：2008年10月份，被告人余永生与妻子汪某甲开始在青阳县某某镇经营某某家具专卖店。2010年10月份，为了扩大经营规模，余永生以高额利息向他人借款，筹集资金购买了青阳县某某市场某某期某某幢某某室、某某期某某幢某某门面房。随后为申请更多的银行贷款，余永生准备成立某某公司。由于缺少注册资本，便向曹某某支付2万元手续费，由曹某某垫资取得验资报告并办理了工商登记。取得《企业法人营业执照》后，余永生于将用于注册验资的200万元转入曹某某银行账户。
被告人余永生与汪某甲在经营某某家具店、某某公司过程中，因支付高额借款利息、门面装修、进货等原因缺少资金。为解决资金压力，余永生以扩大经营规模、进货资金周转、银行短期资金周转、借款付息等为由，通过朋友、熟人认识社会上不特定的相对人，并向他们宣传给付高额利息，向王某甲、周某甲等不特定的相对人非法吸收资金。具体犯罪事实如下：
1、2011年7月至2012年7月期间，余永生、汪某甲向王某甲出具10份借条，总额157万元。事后，余永生、汪某甲偿还本金7万元，并支付了部分利息。
2、2011年7月至2011年11月期间，余永生、汪某甲向吴某甲出具2份借条，总额8万元。事后，余永生、汪某甲仅支付了部分利息。
3、2009年1月至2012年4月期间，余永生、汪某甲向张某甲出具3份借条，借条载明的借款总额67.4万元。张某甲实际付款人民币62万元，余款5.4万元为预扣的利息。事后，余永生、汪某甲支付了部分利息。
4、2011年10月至2012年6月期间，余永生、汪某甲向张某乙一出具2份借条，总额25万元。事后，余永生、汪某甲偿还本金8万元，并支付了部分利息。
5、2012年6月20日，余永生、汪某甲向许某某出具了1份借条，总额10万元。事后，余永生、汪某甲仅支付了部分利息。
6、2012年2月至2012年3月期间，余永生、汪某甲向俞某某出具3份借条，总额80万元。
7、2009年3月19日余永生、汪某甲向吴某乙吸收资金5万元，后余永生、汪某甲以16000元家具抵付了部分款项。2012年10月21日，余永生、汪某甲向吴某乙重新出具了1份4万元的借条，事后，余永生、汪某甲未能还款。
8、2012年6月15日，余永生、汪某甲向孙某甲出具1份借条，金额2.5万元。事后，余永生、汪某甲未能还款。
9、2010年4月5日，余永生、汪某甲向钱某甲出具了1份借条，金额5万元。事后，余永生、汪某甲仅支付了部分利息。
10、2012年6月20日，余永生、汪某甲向释某某出具了1份借条，金额70万元。事后，余永生、汪某甲未能还款。
11、2012年11月24日，余永生、汪某甲向钱某乙出具了1份借条，金额5万元。事后，余永生、汪某甲仅支付了部分利息。
12、2013年7月至2012年11月期间，余永生、汪某甲向王某乙出具9份借条，总额81万元。事后，余永生、汪某甲偿还本金2万元，并支付了部分利息。
13、2011年7月至2012年8月期间，余永生、汪某甲向陶某乙出具4份借条，向陶某乙、黄某某夫妇吸收资金，条据总金额55万元；扣取预付利息25690元，实际支付现金524310元。事后，余永生、汪某甲未能还款。
14、2010年7月至2012年9月期间，余永生、汪某甲向何某甲出具8份借条，条据总金额51万元；扣取预付利息2000元，实际支付现金50.8万元。事后，余永生、汪某甲偿还本金3万元，并支付了部分利息。
15、2011年7月至2012年2月期间，余永生、汪某甲向王某丙出具3份借条，总额30万元。事后，支付了部分利息。
16、2012年6月至2012年8月期间，余永生、汪某甲向周某乙出具2份借条，总额14万元。事后，余永生、汪某甲偿还本金0.8万元，并支付了部分利息。
17、2011年1月至2012年8月期间，余永生、汪某甲向杨某某出具5份借条，总额27万元。事后，余永生、汪某甲支付了部分利息。
18、2011年9月16日，余永生、汪某甲向周某丙出具了1份借条，金额10万元。事后，支付了部分利息。
19、2011年1月至2012年8月期间，余永生、汪某甲向周某甲出具5份借条，借条载明的总金额82万元。周某甲实际借款人民币79.3万元，余款2.7万元为预扣的利息。事后，余永生、汪某甲支付了部分利息。
20、2011年1月至2011年10月期间，余永生、汪某甲向孙某乙出具2份借条，总额25万元。事后，余永生、汪某甲支付了部分利息。
21、2011年1月至2012年2月期间，余永生、汪某甲向李某某出具2份借条，总额15万元。
22、2011年10月至2012年8月期间，余永生、汪某甲向汪某乙出具4份借条，总额25万元。事后，余永生、汪某甲支付了部分利息。
23、2012年1月12日，余永生、汪某甲向袁某某出具1份借条，金额10万元。事后，余永生、汪某甲支付了部分利息。
24、2012年1月至2012年7月期间，余永生、汪某甲向丁某某出具4份借条，借条载明的总额36万元。丁某某实际付款款人民币34.92万元，余款1.08万元为预扣的利息。事后，余永生、汪某甲支付了部分利息。
25、2008年7月至2011年12月期间，余永生、汪某甲向王某丁出具5份借条，借条载明的总金额75万元。王某丁实际借款人民币72.8万元，余款2.2万元为预扣的利息。事后，余永生、汪某甲支付了部分利息。
26、2012年8月16日，余永生、汪某甲向喻某某出具了1份借条，金额17万元。事后，余永生、汪某甲偿还本金9.1万元。
27、2011年7月8日，余永生、汪某甲向王某戊出具了1份借条，金额10万元。
28、2011年7月至2012年11月期间，余永生、汪某甲向周某丁出具2份借条，总额30万元。事后，余永生、汪某甲支付了部分利息。
29、2012年6月至2012年8月期间，余永生、汪某甲向施某某出具2份借条，借条载明的总金额3.5万元。施某某实际付款人民币3.26万元，余款0.24万元为借款时预扣的利息。
30、2012年3月26日，余永生、汪某甲向何某乙出具了1份借条，向余某某、何某乙夫妇吸收资金10万元。
31、2012年6月，余永生、汪某甲向陈某某出具2份借条，总额17万元。事后，余永生、汪某甲支付了部分利息。
32、2010年6月至2012年1月期间，余永生、汪某甲向刘某某出具2份借条，总额30万元。事后，余永生、汪某甲支付了部分利息。
33、2012年8月14日，余永生、汪某甲向陶某丙出具了1份借条，向徐某某、陶某丙夫妇吸收资金。借条载明的借款总额60万元。徐某某、陶某丙夫妇实际付款人民币58万元，余款2万元为借款时预扣的利息。
34、2012年7月，余永生因银行贷款到期，需还款后转贷，遂向杜某某吸收资金200万元。事后，余永生支付了部分利息。同年8月1日，余永生还款100万元，并重新出具了借条。
综上，余永生先后向34人多次非法吸收资金，累计金额人民币1329万余元。余永生出具的条据金额，包含预付的利息，计人民币1344万余元。事后，余永生偿还了部分本金及利息。
另查，2013年2月1日，被告人余永生被决定刑事拘留上网追逃。同年3月22日，余永生在安徽省池州市贵池区某某街道某某小区“某某超市”旁被池州市公安局经济犯罪侦查支队民警抓获，其到案后如实供述了主要犯罪事实。
上述事实，公诉机关提供的证据有：
1、被害人王某甲、吴某甲、张某甲等人的陈述。证明被告人余永生以扩大经营规模、进货资金周转、银行短期资金周转、借款付息等为由，通过朋友、熟人认识一些社会上不特定的相对人，并向其宣传给付高额利息，向其非法吸收资金，其借款给被告人的事实及经过。
2、证人童某某的证言。证明某某公司是以核定征收的办法交税，公司没有账目。
3、证人陶某甲、曹某某的证言。证明某某公司的验资及注册登记的过程。
4、银行资金往来明细、进账单。证明200万元的注册资金的来源及去向。
5、公司设立登记申请书、私营企业基本注册信息查询单、公司章程、验资报告及其附件、企业法人营业执照。证明企业的登记信息。
6、银行转账凭证、储蓄对账单等材料复印件、借条、承诺书、欠条、收条。证明被告人以高额利息为诱饵，向王某甲、周某甲等不特定相对人非法吸收资金，并出具条据和承诺书的事实。
7、情况说明。证明被告人余永生2011年1月4日向中国农业银行股份有限公司青阳县支行借款350万元；2011年7月14日向安徽青阳某某村镇银行股份有限公司借款400万元；2011年8月23日向中国建设银行股份有限公司青阳支行借款360万元；被告人这些贷款都是以商用房担保。安徽青阳某某村镇银行股份有限公司及中国建设银行股份有限公司青阳支行都已向池州市中级人民法院起诉。
8、协助查询财产通知书（回执）。证明青阳县公安局查询被告人余永生与其妻汪某甲的财产：青阳县某某镇某某小区某某幢某某室，建筑面积113.47平方米，用途商住，产权证号：×××××；青阳县某某市场某某期某某幢某某室，建筑面积1235.25平方米，用途商业，产权证号×××××；青阳县某某市场某某期某某幢某某号，建筑面积1235.25平方米，用途商业，产权证号×××××。上述房产处于抵押与查封状态。
9、被告人余永生的供述与辩解。证明：余永生夫妇从事家具经营的过程，注册某某公司的情况及注册资本的来源及去向。其在经营某某家具店、某某公司过程中，因支付高额借款利息、门面装修、进货等原因缺少资金。为解决资金压力，其以扩大经营规模、进货资金周转、银行短期资金周转、借款付息等为由，以高额利息为诱饵，向王某甲、周某甲等不特定相对人非法吸收资金。先后向34人多次非法吸收资金，累计金额达人民币1300余万元。
10、情况说明。证明2013年1月7日，王某甲等人到青阳县公安局报案，2013年1月31日，青阳县公安局决定对余永生、汪某甲涉嫌犯非法吸收公众存款案立案进行侦查。2013年2月1日，余永生被决定刑拘上网追逃，同年3月22日，余永生在安徽省池州市贵池区某某街道某某小区“某某超市”旁被池州市公安局经济犯罪侦查支队民警抓获。
11、池州市人口信息管理系统下载资料。证明被告人、被害人及证人自然人身份信息。
上述证据，均经当庭举证、质证，对其相互印证的部分，予以认定。
关于被告人余永生及其辩护人提出被告人余永生个人借款，没有利用其他组织，不具有吸收公众存款的法定主体资格，不构成非法吸收公众存款罪的辩解和辩护意见。审理认为，非法吸收公众存款罪，是指违反国家有关规定，非法吸收公众存款或者变相非法吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。被告人未经中国人民银行批准，以高于银行利率擅自大量吸收公众存款却无法归还，违反了国家金融管理的有关规定，扰乱金融秩序。被告人不具备吸收公众存款的主体资格却采取高于银行存款利率的集资方式向社会吸收公众存款，属刑法第一百七十六条规定的非法吸收公众存款的情形。被告人在主体、主观故意、客观行为及侵犯的客体均符合非法吸收公众存款罪的基本特征和犯罪构成。故对被告人余永生及其辩护人此辩解和辩护意见不予采信。
关于被告人余永生及其辩护人提出吸收存款的对象均为特定人群，且相关亲友间借款应予扣除的辩护意见。审理认为，被告人是面向社会上不特定的成员借款，具备不确定性，相互之间发生“借款”是支付高额利息这一经济利益纽带起作用。虽然不能排除有部分存款户是亲属朋友，但存款的发生仍基于同样的经济利益而非情感交往，不能因此认为存款对象就是特定的。故对被告人余永生及其辩护人此辩解和辩护意见亦不予采信。
关于被告人及其辩护人提出属民间借贷关系的辩解、辩护意见。审理认为被告人余永生以扩大经营规模、进货资金周转为由，采取借款的方式，向被害人宣传高息借款，先后向34人多次非法吸收资金，累计金额达人民币1300余万元。被告人是以出具借条的形式，以高于银行利率的方式向社会集资，其借款只是吸收存款的手段和形式，但目的则都是吸收存款来筹集资金。应认定为吸收公众存款。故对被告人余永生及其辩护人此辩解和辩护意见不予采信。
关于被告人余永生及其辩护人提出涉案金额问题。这一事实有被害人的陈述、被告人的供述及相关书证相互印证，足以认定，但辩护人提出的相关借款条据中包含的预付利息部分应予扣除的辩护意见符合法律规定，本院予以采纳。
关于辩护人提出被告人有自首情节的辩护意见。审理认为，被告人报案的诉求是解决他人影响其经营问题，并非案涉的非法吸收公众存款问题。被告人无主动投案的情节，不能认定为自首。但其到案后能如实供述案件的主要事实，可认定为坦白。
本院认为：被告人余永生未经银监部门批准，采用非法方法吸收公众存款，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。公诉机关指控的罪名成立，应依法予以惩处。被告人余永生到案后如实供述其犯罪事实，可从轻处罚。据此，根据被告人的犯罪事实、性质、情节和社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
被告人余永生犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金200000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的日期，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年2月1日起至2020年7月31日止。罚金于判决生效之日起十日内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省池州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 黄文贵
审判员 方胜强
审判员 严慧冬
二〇一四年十二月三日
书记员 施 斌
附：本案适用的相关法律法规
第一百七十六条第一款非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。