北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）高行（知）终字第3249号
上诉人（原审原告）新疆天山金冠果业有限公司（原新疆天山金冠商贸有限公司），住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。
法定代表人凌金，总经理。
委托代理人王海龙，北京市中银律师事务所律师。
委托代理人付晓柳婷。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人李盛楠。
原审第三人吐鲁番楼兰酒业有限公司，住所地新疆维吾尔自治区。
上诉人新疆天山金冠果业有限公司（简称天山金冠公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2014）一中行（知）初字第10630号行政判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月25日受理后，依法组成合议庭进行了审理。2015年11月16日，上诉人天山金冠公司的委托代理人王海龙、付晓柳婷到本院接受了询问。本案现已审理终结。
2014年4月14日，国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）依据2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年《商标法》）第二十八条、第三十三条、第三十四条的规定，作出商评字（2014）第48730号《关于第7439283号“楼兰蜜语”商标异议复审裁定书》（简称被诉裁定）裁定：第7439283号“楼兰蜜语”商标（简称被异议商标）不予核准注册。天山金冠公司不服，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。
北京市第一中级人民法院认为：被异议商标包含第700159号“楼蘭”商标（简称引证商标一）、第1686826号“楼蘭LouLan”商标（简称引证商标二），且整体含义未见明显区别，构成近似商标。被异议商标指定使用的商品与引证商标核准使用的商品具有类似性。因此，被异议商标在指定使用的商品与引证商标构成近似商标。天山金冠公司对被诉裁定所提其他理由，均缺乏事实和法律依据，不予支持。综上，北京市第一中级人民法院依照修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持被诉裁定。
天山金冠公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉裁定，责令商标评审委员会重新作出裁定，其主要上诉理由为：引证商标二因连续三年未使用被撤销注册，其不再成为被异议商标获准注册的权利障碍；引证商标一也处于连续三年停止使用的撤销复审程序中，本案应待该程序结束后再审理；被异议商标经过天山金冠公司长期大量使用和宣传，具有较高的知名度和影响力，与引证商标一共存不会造成相关公众的混淆误认。
商标评审委员会、吐鲁番楼兰酒业有限公司（简称楼兰酒业公司）服从原审判决。
经审理查明：
被异议商标系第7439283号“楼兰蜜语”商标，于2009年6月2日申请注册，指定使用在第29类的“葡萄干、蜜饯、果酱、干枣、死家禽、腌制蔬菜、奶酪、牛奶制品、精制坚果仁、豆腐制品”商品上，经初步审定公告，刊登在第1225期《商标公告》上。
引证商标一系第700159号“楼蘭”商标，于1993年3月30日申请注册，核定使用在第29类的“干果品”商品上，目前仍为有效商标。
引证商标二系第1686826号“楼蘭LouLan”商标，于2000年10月30日申请注册，核定使用在第29类的“葡萄干、肉、香肠、鱼（非活的）、水果罐头、牛奶制品、食用油”等商品上。截至本案审理时，该商标已无效。
针对被异议商标，楼兰酒业公司于公告期内向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出异议。2012年5月19日，商标局裁定：被异议商标予以核准注册。楼兰酒业公司不服，于法定期限内向商标评审委员会申请复审。
2014年4月14日，商标评审委员会作出被诉裁定，认定：被异议商标完整包含了引证商标一、二，且整体含义未见明显区别，构成近似商标。被异议商标指定使用的“葡萄干、蜜饯、果酱、干枣、死家禽、腌制蔬菜、奶酪、牛奶制品、精制坚果仁”商品分别与两引证商标核定之干果品、葡萄干等商品属于同一种或类似商品。被异议商标与两引证商标共存于市场，易导致相关公众对商品的来源产生误认。因此，被异议商标分别与引证商标一、二构成2001年《商标法》第二十八条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。本案不再适用2001年《商标法》第十三条之规定。据此，商标评审委员会裁定：被异议商标不予核准注册。
另查，2015年4月13日，商标局作出商标撤三字（2015）第Y002369号《关于第1686826号“楼兰”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》，决定：撤销第1686826号“楼兰”注册商标（即引证商标二）。2015年第1464期《注册商标撤销公告》载明，引证商标二在核定使用的全部商品上被撤销注册。
2015年7月20日，商标局作出商标撤三字（2015）第Y011015号《关于第700159号“楼兰”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》，决定：撤销第700159号“楼兰”注册商标（即引证商标一）。该案尚处撤销复审程序中。
在二审诉讼程序中，天山金冠公司提交了授权书、使用发票及合同、宣传图片、网页报道、发货单、电商平台数据分析、部分荣誉等证据材料，用以证明被异议商标经使用已产生较高知名度和影响力，可以与引证商标一相区分。商标评审委员会、楼兰酒业公司未对上述证据发表质证意见。
以上事实，有被异议商标档案、引证商标档案、商标异议申请书、证据材料、被诉裁定、商标局作出的撤销决定、《注册商标撤销公告》以及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
本案二审审理焦点为：被异议商标的注册申请是否属于2001年《商标法》第二十八条所规定的情形。
2001年《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回其申请，不予公告。
原审判决及被诉裁定作出时，引证商标一、二均为合法有效商标，上述裁决相关认定正确。但是，适用2001年《商标法》第二十八条规定，判断被异议商标能否获准注册的前提是引证商标为合法有效的注册商标或初步审定的商标。根据查明的事实，引证商标二因连续三年停止使用已于2015年4月13日被商标局决定撤销注册，该决定已生效。该事实直接导致引证商标二不再构成被异议商标获准注册的在先权利障碍。在此情况下，如仅对行政机关的具体行政行为进行合法性审查，忽视已经发生变化的客观事实，维持被诉裁定，显然对天山金冠公司有失公平，也不符合商标权是一项民事权利以及商标法保护商标权人利益的立法宗旨。本案引证商标二不再构成被异议商标获准注册的权利障碍、引证商标一的权利尚处撤销复审审查程序中，鉴于被异议商标尚未完成注册，故商标评审委员会应依据新事实重新作出异议复审裁定。
天山金冠公司在二审程序中提交了大量被异议商标的使用证据，并主张被异议商标经过使用和宣传，具有较高的知名度和影响力，由于商标评审委员会、楼兰酒业公司未对上述证据发表质证意见，且被异议商标获准注册的权利障碍已发生变化，故本案对上述内容不再予以评述。
由于引证商标二的权利状态发生变化的事实发生于原审判决及被诉裁定之后，并非上述裁决作出的依据，而本案二审裁判结果系主要依据天山金冠公司所主张的上述事实作出，故本案的一、二审诉讼费用应由天山金冠公司承担。
综上，依据新发生的事实，原审判决及被诉裁定的裁决结论不妥，应予撤销。天山金冠公司的上诉理由成立，本院对其上诉请求予以支持。依据修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（三）项、最高人民法院《关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第七十条之规定，判决如下：
一、撤销北京市第一中级人民法院（2014）一中行（知）初字第10630号书；
二、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字（2014）第48730号《关于第7439283号“楼兰蜜语”商标异议复审裁定书》；
三、国家工商行政管理总局商标评审委员会针对第7439283号“楼兰蜜语”商标重新作出商标异议复审裁定。
一、二审案件受理费各一百元，均由新疆天山金冠果业有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 潘 伟
审 判 员 孔庆兵
代理审判员 石必胜
二〇一五年十一月二十日
书 记 员 崔馨娜