浙江省嵊州市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）绍嵊民初字第2302号
原告（反诉被告）：童元均
委托代理人（特别授权代理）：丁国强，浙江近山律师事务所律师。
委托代理人（特别授权代理）：童建庆，嵊州市城关法律服务所法律工作者。
被告（反诉原告）：中利建设集团有限公司，住所地：嵊州市黄泽镇工业功能区金龙路1号。
法定代表人：张冬初，董事长。
委托代理人（特别授权代理）：高红刚，浙江越光律师事务所律师。
被告（反诉被告）：浙江羽田集团有限公司，住所地：嵊州市经济开发区高翔路18号。
管理人：浙江羽田集团有限公司管理人即浙江朋成律师事务所，住所地：绍兴市中兴南路42号三楼。
负责人：程幸福，主任。
委托代理人（特别授权代理）：胡文龙，浙江朋成律师事务所律师。
原告（反诉被告）童元均与被告（反诉原告）中利建设集团有限公司（以下简称中利公司）、被告（反诉被告）浙江羽田集团有限公司（以下简称羽田公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年10月8日立案受理后，依法适用简易程序于2014年10月31日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）童元均的委托代理人丁国强、童建庆，被告（反诉原告）中利公司的委托代理人高红刚，被告（反诉被告）羽田公司的委托代理人胡文龙均到庭参加诉讼。2014年11月7日，原告童元均申请对位于嵊州市经济开发区高翔路18号羽田公司内的2号、4号厂房的工程造价进行鉴定，本院委托浙江信元工程咨询有限公司对此进行鉴定，于2015年4月28日鉴定终结。本案现已审理终结。
原告童元均起诉称：2010年7月12日，原告与被告中利公司签订承包协议一份，约定被告羽田公司2号、4号厂房由原告承包施工，工程建筑面积为9500平方米，合同造价540万元。合同签订后，原告精心施工。2012年12月，因被告羽田公司资金周转困难，工程建设被迫停工。原告承建的2号、4号厂房主体结顶，但外墙装饰未能完成，实际施工造价193.3万元（具体额以审计为准），被告羽田公司仅支付工程款80万元。嵊州市人民法院于2013年9月29日作出（2013）绍嵊（预）字第1号民事裁定书，裁定受理被告羽田公司的破产清算。2014年3月13日，嵊州市人民法院裁定确认原告的工程款为临时债权。根据合同法第二百八十六条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，被告羽田公司应当在欠付工程款范围内在破产财产中优先支付原告童元均的工程款。为维护原告的合法权益，特提起诉讼，请求：1、判令被告中利公司立即支付原告工程款113.3万元（具体额以审计为准）；2、被告羽田公司在欠付工程价款范围内在破产财产中优先支付原告工程款；3、本案诉讼费用由被告承担。在审理过程中，原告童元均放弃要求被告中利公司支付工程款的请求，仅要求被告羽田公司在欠付工程款范围内在破产财产中优先支付工程款。
被告中利公司答辩称：1、原告童元均与被告中利公司确实签有《承包协议书》，但根据协议约定，盈亏是由原告童元均自行承担，被告中利公司只是向原告收取税金及管理费。双方就工程款的结算方式是工程款全部汇入中利公司账户，扣除应交中利公司部分外，其余工程款原告凭各种材料税务发票向中利公司领取。也就是说只有当被告羽田公司的工程款打到被告中利公司后，协议约定的付款条件才成就。按照原告起诉状所称，被告羽田公司是将工程款直接支付给原告，并未向被告中利公司支付工程款，所以根据约定，原告无权要求被告中利公司支付工程款，被告中利公司也不存在垫付的义务。2、事实上，原告是给被告羽田公司建造厂房，而不是给被告中利公司建造厂房，所以被告中利公司没有付款义务。现原告以实际施工人的身份提起诉讼，应当是向被告羽田公司主张工程款，而不是向被告中利公司主张。另外，根据原告的第2项诉讼请求，原告既然已向被告羽田公司主张优先受偿权，却又在第1项诉讼请求中要求被告中利公司支付工程款，两者相互矛盾。3、被告中利公司保留对原告尚未支付的管理费和依协议应当由原告承担的律师代理费、诉讼费等的权利。综上所述，被告中利公司认为原告的第1项诉讼请求没有法律依据，请求法院依法予以驳回。
被告羽田公司答辩称：1、被告中利公司与原告童元均所签订的施工承包协议违反相关法律规定，属于无效合同，而被告羽田公司与被告中利公司所签订的建设工程施工合同是合法有效的，因此，被告羽田公司仅在该合同约定的范围内支付相应的工程款，包括已施工完成的主体部分。2、根据该份建设工程施工合同，约定竣工的日期是2011年2月8日，故根据相关法律规定，已经超过了六个月的工程款优先权期限，因此即便是合法的承包人即被告中利公司在本案中也没有相应工程款的优先权，更何况作为非法承包人的原告童元均。鉴于原告与被告中利公司之间的承包合同是违法无效的，其所造成的法律后果，应由被告中利公司独自承担。3、对本案实际工程款的金额，应当以具体的审计结论为准。
反诉原告中利公司起诉称：2010年7月12日，中利公司与童元均签订承包协议书一份，约定由中利公司承包的羽田公司的2号、4号厂房交由童元均承包施工，工程建筑面积约为9500平方米，合同造价540万元，实际价格由审计确定。施工期间，因建设单位羽田公司严重拖欠工程款，造成工程进度延迟，并造成童元均无力及时支付民工工资。2012年1月9日，春节将至，大量民工到市政府信访，为维护社会稳定，经有关市领导协调，中利公司为此垫付民工工资35万元。童元均为此出具《借条》一份，内容为“今由童元均向李浙锋借人民币现金叁拾伍万元整，支付羽田集团工地民工工资，利息月息1.5%，借款在壹年内归还，特此借据”。羽田公司为此作担保。中利公司将款项交由童元均后支付给相关民工。2012年11月20日，童元均又向中利公司借款74350元，用以发放民工工资，约定借款月利率1.5%，借期一年。李浙锋系中利公司职工，系代表公司处理民工工资的具体工作人员。童元均共向中利公司借款42.4325万元后，一直未归还借款，也未支付利息。担保人羽田公司也未尽保证责任。中利公司认为，因羽田公司未及时支付工程款，造成民工信访，中利公司为顾全大局，为其垫付工资，因此，中利公司出借给童元均的上述借款，其实质是为羽田公司代付的工程款，因此中利公司对童元均结欠的垫付工程款同样享有优先权，羽田公司应直接予以支付。反诉请求：1、请求判令反诉被告童元均立即返还反诉原告中利公司垫付的羽田公司厂房工资款42.4350万元及支付相应的利息（其中35万元按月利率1.5%从2012年1月9日起计算至付清之日止，74350元从2012年11月20日起按月利率1.5%计算至付清之日止。截止2014年10月20日利息为201286元）。反诉原告中利公司对反诉被告童元均以承包方式承建的反诉被告羽田公司2号、4号厂房拍卖、变卖所得价款中的42.4325万元享有优先受偿权；2、本案诉讼费用由反诉被告承担。
反诉被告童元均答辩称：1、我方之所以向中利公司借款，是由于羽田公司未支付工程款造成的，故望法院对原告的实际困难予以考虑。2、借款利息过高。3、同意中利公司借给我方的借款包括在我方对2号、4号厂房拍卖、变卖所得的优先受偿的工程款中。
反诉被告羽田公司答辩称：1、对款项发生的基本事实没有异议，但是反诉中所涉及的问题是民间借贷的关系，不适用建设工程领域关于工程款优先权的规定，故该部分债权只能作为普通债权予以处理。2、根据借条上的内容，借款期限为1年，到目前为止已经过了羽田公司的担保期限，因此该部分款项作为中利公司而言，只能单独向童元均主张。
童元均为证明其请求所依据的事实提供的证据有：
证据1、承包协议书1份，证明童元均与中利公司就羽田公司2号、4号厂房的施工签订协议的事实，双方在协议中约定了付款的方式。
证据2、照片3张，证明羽田公司2号、4号厂房的现状。
证据3、公司基本情况2份，证明两被告的主体资格。
中利公司对原告提供的上述证据的质证意见为：对证据1，真实性没有异议，证明目的有异议，因羽田公司并未向中利公司支付过工程款，故根据该协议第七条的约定，童元均要求中利公司向其支付工程款的条件没有成就。对证据2、3，没有异议。
羽田公司对原告提供的上述证据的质证意见为：对证据1，真实性没有异议，合法性有异议，该份协议并未经过羽田公司的确认，属于中利公司单方面的转包行为。如果本案所涉的工程确实由童元均独立完成，则中利公司所主张的款项并不能享有优先权，羽田公司的担保责任已过了有效期，中利公司应向童元均主张，而不应由羽田公司予以返还。对证据2、3，没有异议。
中利公司为证明其请求所依据的事实提供的证据有：
证据4、声明1份，证明李浙峰借给童元均的424350元属于中利公司所有的事实。
证据5、借条2份，证明童元均向李浙峰借款424350元用于支付羽田公司工地民工工资的事实。
证据6、建设工程施工合同1份、建筑工程承包补充合同1份，证明羽田公司与中利公司签订施工合同的事实，中利公司垫付的民工工资有权向羽田公司就2号、4号厂房拍卖、变卖所得的价款主张优先受偿的权利。
童元均对中利公司提供的上述证据的质证意见：对证据4、5，对借款的金额没有异议，但利息过高。对证据6，没有异议。
羽田公司对中利公司提供的上述证据的质证意见：对证据4、5，真实性没有异议，但对于担保人羽田公司而言，已超过了6个月的担保期限，中利公司应向童元均主张归还，不能认定为工程款纠纷。对证据6，真实性没有异议，但根据该份施工合同约定的内容及合同履行过程中中利公司支付给实际施工人相关的工人工资的事实，可以认定是中利公司在承接了相关的工程后转包给了童元均，而并非是羽田公司直接将工程发包给了童元均。
羽田公司未提供证据。
经童元均的申请，本院委托浙江信元工程咨询有限公司对案涉的2号、4号厂房的工程造价进行鉴定，该咨询公司于2015年4月17日作出（2015）浙信鉴字第1号司法鉴定报告，童元均、中利公司对该份报告的真实性、合法性、关联性均无异议，对鉴定结论予以认可。羽田公司对该鉴定报告无异议，要求根据该报告的结论对童元均的实际可得工程款进行认定。
对于上述证据，本院认证如下：
对证据1、2、3，中利公司、羽田公司对其真实性均无异议，本院将其作为认定案件事实的证据予以收集；对证据4、5、6，童元均、羽田公司对其真实性均无异议，本院将其作为认定案件事实的证据予以收集；对（2015）浙信鉴字第1号司法鉴定报告，童元均、中利公司、羽田公司均无异议，本院对其证明力予以认定。
经审理查明：2010年4月10日，中利公司与羽田公司签订《建设工程施工合同》一份，约定由中利公司对羽田公司位于嵊州市城东经济开发区高翔路18号的2号、4号厂房进行施工，合同价款暂定为5207428元，开工日期为2010年7月8日（以发包人开工通知书为准），竣工日期为2011年2月8日。合同还对双方的权利义务、合同价款与支付等作了约定。同日，中利公司与羽田公司签订《建筑工程承包补充合同》一份，就2号厂房、4号厂房和1号附房及地下立体停车库工程施工合同未尽事宜进行了补充约定。2010年7月12日，中利公司（甲方）与童元均（乙方）签订《承包协议书》一份，中利公司以项目承包的形式将羽田公司位于嵊州市城东经济开发区高翔路18号的2号、4号厂房的工程施工整体转包给童元均。双方在该协议书中约定：乙方按工程合同价的7%上交给甲方税金及管理费（总工程款以审计价为准）；工程款全部汇入公司账户，扣除应交公司部分外，其余工程款凭各种材料税务发票向公司领取（其中30%可以用工资单相抵）；乙方对本工程发生材料款和人工费拖欠时造成甲方经济损失和其他损失，由乙方自己负责承担一切责任等内容。后童元均组织人员进场施工，因羽田公司不能按时支付工程进度款，工程停工。经浙江信元工程咨询有限公司鉴定，实际完成的工程量为：2号厂房土建工程造价为181054元，4号厂房土建工程造价为1969903元，4号厂房安装工程造价为19206元。2012年1月9日，为支付工地的民工工资，童元均向中利公司借款35万元，约定利息为月息1.5%，在一年内归还，羽田公司为该借款作担保。2012年11月20日，童元均又向中利公司借款74350元，用于支付工地的民工工资，约定利息为月息1.5%，在一年内归还。上述两笔借款，由中利公司通过其职工李浙锋向童元均支付。
另查明：1、本院于2013年9月29日作出（2013）绍嵊破（预）字第1号的民事裁定，决定立案受理浙江佳友领呔有限公司对羽田公司的破产清算申请，并于2014年1月13日作出（2013）绍嵊破字第2号的民事裁定，宣告羽田公司破产。2、童元均自认已收到工程款800000元。3、2014年3月24日，童元均以羽田公司为被告提起诉讼，要求羽田公司在破产财产中优先支付包括本案工程在内的工程款，后因故于2014年9月18日撤回起诉。4、案涉2号、4号厂房工程造价的鉴定费18426元，由童元均预付。
本院认为，根据查明的事实可知，中利公司在与羽田公司签订建设工程施工合同后，将工程整体转包给没有资质的实际施工人童元均，系非法转包，故中利公司与童元均签订的《承包协议书》因违反法律的强制性规定无效。对于中利公司与羽田公司签订的《建设工程施工合同》、《建筑工程承包补充合同》，因羽田公司被宣告破产，而羽田公司管理人未在自破产申请受理之日起二个月内通知中利公司继续履行合同，双方之间签订的合同依法解除。建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款，实际施工人亦可以发包人为被告主张权利，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案的特殊情况在于，案涉工程先因羽田公司未能及时支付工程进度款致使工程停工，后因羽田公司被宣告破产，羽田公司管理人未在规定期限内通知承包人继续履行合同，使得双方之间的施工合同解除，工程未能竣工。在此情况下，作为实际施工人的童元均能否就已经完成的工程量向羽田公司主张权利。对此，本院认为，案涉工程停工系羽田公司未能及时支付工程进度款造成，羽田公司管理人亦未通知承包人继续履行合同进行施工，而且羽田公司管理人同意根据对实际完成的工程量的造价进行鉴定得出的结论来认定童元均的实际可得工程款，故本院对原告就未完工工程的实际工程量主张工程款的主张予以支持。对于羽田公司提出的建设工程施工合同约定的竣工日期是2011年2月8日，原告主张建设工程价款优先受偿权已过六个月行使期限的抗辩意见，本院认为，根据合同法第二百八十三条的规定，发包人未按约定提供资金的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失，即在发包人未及时支付工程进度款的情况下，承包人可以停工并顺延工期，故在这种情况下，不能以合同约定的竣工日期作为原告主张建设工程价款优先受偿权的起算日期。因本院于2013年9月29日决定立案受理浙江佳友领呔有限公司对羽田公司的破产清算申请，双方之间的施工合同于2013年11月29日依法解除，此时可作为原告主张优先权的起算日期，即原告应在2014年5月28日前行使优先权，现原告已于2014年3月24日以诉讼的方式向羽田公司主张优先权，故并未超过六个月的行使期限，本院对羽田公司的该抗辩意见不予采纳。根据鉴定结论，案涉工程的造价合计为2170163元，扣除已经支付的800000元，羽田公司还欠付工程款1370163元，童元均有权就其实际施工的2号、4号厂房折价或拍卖所得的价款优先受偿该工程款。对于中利公司出借给童元均的款项，实际用于支付工地民工工资，系工程款的一部分，鉴于童元均同意该款在其优先受偿的款项中予以支付，系其对自己权利的处分，本院予以照准。对于童元均提出的中利公司主张的利息过高的意见，考虑到因羽田公司被宣告破产，童元均至今未能收取剩余工程款等实际情况，本院酌情调整为按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计付利息。综上，对原告童元均的诉讼请求，本院予以支持；对反诉原告中利公司的合理部分诉讼请求，本院予以支持，对其余请求予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十条、第二十六条，《中华人民共和国企业破产法》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条之规定，判决如下：
一、浙江羽田集团有限公司支付童元均工程款1370163元，童元均可以浙江羽田集团有限公司所有的位于嵊州市城东经济开发区高翔路18号的2号、4号厂房折价或拍卖所得的价款优先受偿该工程款；
二、童元均归还中利建设集团有限公司用于支付人工工资的借款424350元，并就其中的350000元于2012年1月9日起、74350元于2012年11月20日起按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计付利息至付清日止，该款由浙江羽田集团有限公司在第一项应付范围内直接支付给中利建设集团有限公司；
三、驳回中利建设集团有限公司的其余诉讼请求。
上述款项均限于本判决发生法律效力后十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费17131元，依法减半收取8565.50元，由被告浙江羽田集团有限公司负担；反诉案件受理费5028元，依法减半收取2514元，由反诉被告童元均负担（限浙江羽田集团有限公司、童元均于本判决发生法律效力之日起十日内向本院缴清）；鉴定费18426元，由被告浙江羽田集团有限公司负担（该款由童元均预付，限浙江羽田集团有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内径付童元均）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院［在递交上诉状之日起7日内应预缴本诉案件上诉受理费17131元，反诉案件上诉受理费2514元，款汇绍兴市非税收入结算分户，帐号：09×××13-9008，开户行：绍兴银行营业部。如逾期按自动撤回上诉处理］。
审判员 吴校军
二〇一五年六月一日
书记员 徐烽平
本案引用的法律条文
《中华人民共和国合同法》
第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。
第十条建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。
因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。
第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
《中华人民共和国企业破产法》
第十八条人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。
管理人决定继续履行合同的，对方当事人应当履行；但是，对方当事人有权要求管理人提供担保。管理人不提供担保的，视为解除合同。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第十三条民事诉讼应当遵循诚实信用原则。
当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。