四川省泸州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2016）川05刑终170号原公诉机关四川省合江县人民检察院。上诉人（原审被告人）杜某某，男，1954年8月23日出生，汉族，初中文化，原合江县先滩镇老龙口村副支部书记，四川省合江县人，住合江县。因本案于2015年9月12日被合江县人民检察院决定取保候审，同年6月6日被合江县人民法院羁押。现羁押于合江县看守所。辩护人刘松、刘野（实习），重庆吉森律师事务所律师。四川省合江县人民法院审理四川省合江县人民检察院指控原审被告人杜某某犯贪污罪一案，于2016年6月6日作出（2015）合江刑初字第193号刑事判决。原审被告人杜某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省泸州市人民检察院指派检察员钱光润出庭履行职务。上诉人(原审被告人)杜某某及其辩护人刘松、刘野到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：（一）2012年8月，被告人杜某某在担任先滩镇老龙口村副支书期间，利用协助人民政府管理村级水泥公路修建的职务便利，采取篡改领条的形式，侵吞修建“一事一议”村级水泥公路资金1.8万元。被告人在侦查阶段，已退缴了其侵吞的公路资金1.8万元。原判认定上述事实的证据有：被告人杜某某的供述和辩解、杜某某的归案情况说明、证人武某某、赵某某、李某某、王某甲、蒲某某的证言、篡改的领条一张、杜某某、武某某的存折流水账情况、武某某取款、杜某某存款情况、合江县农村综合改革领导小组办公室文件，老龙口公路资金来源于上级的村级公益事业一事一议财政奖补项目、先滩镇村级公益事业建设一事一议财政奖补试点工作实施方案、工程施工合同、关于老龙口村一事一议项目资金情况说明、票据、村委的报告、相关票据、杜某某的缴款书等。（二）2011年8月至2012年10月期间，被告人杜某某在担任先滩镇老龙口村副支书期间，利用协助人民政府从事国家危房改造工作的职务便利，与村长赵某某、村文书李某某、村副主任张某某（均另案处理）共谋后，通过提供虚假危房改造补助申请资料的方式，骗取国家危房改造补助款共计9.2万元，其中杜某某个人获得2万元。杜某某在2012年10月给付了宾某某5000元，剩余15000元于2014年3月交回先滩财政所。原判认定上述事实的证据有：被告人杜某某的供述、杜某某的归案情况说明、证人王某乙、宾某某的证言、同案人赵某某、张某某、李某某的供述、先滩镇经发办提供的宾某某的农村危房改造申请审批表、户成员信息、证明、宾某某的合江县农村危房安全鉴定意见表、先滩镇经发办提供的合江县农村危房改造协议书、先滩镇国土所提供的宾某某的房屋备案审查表及情况说明、合江县先滩镇经发办提供的证明、先滩镇经发办提供的杜某某的申请书、照片、户籍信息、杜某某的存折卡的明细、危房改造资金拨付情况表、农村危房改造汇总表、四川省农村五保供养工作条例实施办法等救助管理的文件、合江县民政局的说明、先滩镇农村低保、五保人员资金发放情况表、合江县建设局、财政局、发改局文件、杜某某涉案资金的情况说明、宾某某出具的领条等。（三）2010年12月至2013年12月，被告人杜某某任先滩镇老龙口村总支部委员会副书记、委员，具有贪污犯罪的主体身份。原判认定上述事实的证据有：被告人杜某某的户籍证明、关于杜某某同志任职情况说明、中共合江县先滩镇委员会文件、党支部工作职责、先滩镇村社干部考核、工资表等。原判认为，被告人杜某某与赵某某、张某某、李某某（另案处理）身为其他依照法律从事公务的人员，利用职务上的便利，侵吞、骗取公共财物的行为，已经构成贪污罪。在共同犯罪中，被告人杜某某与其他同案人的作用相当，不宜划分主从犯。被告人杜某某与赵某某、李某某、张某某的共同犯罪金额是9.2万元，个人所得2万元，另外个人单独犯罪金额1.8万元，其犯罪金额共计11万元。本案共同犯罪对象危房改造补助款，属特定款物，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件严格适用缓刑、免予刑事处罚若干问题的意见》的精神，对被告人杜某某不宜适用缓刑或者免予刑事处罚。但鉴于被告人杜某某具有自首、全案赃款已退缴、初犯、偶犯等情节，以及被告人长期从事农村基层工作的实际情况，依法予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第九十三条、第三百八十二条、第三百八十三条、第二十五条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《全国人民代表大会常务委员会关于第九十三条第二款的解释》、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十九条之规定，判决:一、被告人杜某某犯贪污罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币十万元；二、扣押在案的赃款，由合江县人民检察院上缴国库。原审被告人杜某某的上诉理由：1.原判认定事实不清。其也申请了危房补助款也修了房屋，符合领取危房补助款的条件，钱也是打到其卡上的；其不知道是谁篡改的公路款领款条，原来在侦查阶段的供认是侦查人员让其承认的；其没有非法占有公路款以及危房改造补助款的意思表示，且事后已经退还了全部款项，不构成犯罪。即使构成犯罪，危房改造补助款也是属于宾某某的，系对宾某某危房改造补助款的侵占；即使属于贪污行为，与其余几人系各自申报的，也不应当认定为共同犯罪。2.原判量刑过重。其具有自首、全部退赃、初犯、偶犯等法定、酌定从轻处罚的量刑情节，原判判处其有期徒刑十个月量刑过重，请求撤销原判，予以改判。其辩护人的意见：公路款1.8万元杜某某只留了8000元，1万元用于归还了双河沟的款项，对这1万元没有非法占有的目的，在自筹资金下来之后，这1万元也属于集体所有而不是国家所有，不应认定为贪污。危房改造补助款杜某某之前已经归还1万元，宾某某也符合补助条件，其获得5000元后捐赠5000元是出于自愿；杜某某与同案人是单独实施的申报行为，不应当认为共同犯罪，只能按照每人实际所得来认定其犯罪数额。四川省泸州市人民检察院的意见：原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性、量刑并无不当，审判程序合法；被告人杜某某的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，原判依法应予维持。经二审审理查明的事实和采纳的证据与原判一致。本院认为，上诉人（原审被告人）杜某某作为从事公务的人员，单独或者与同案人共谋后，利用职务上的便利，侵吞、骗取公共财物的行为，已构成贪污罪。在案证据证实杜某某通过篡改领条的方式侵吞修建“一事一议”村级水泥公路资金1.8万元，杜某某在侦查阶段已对此作了供认，足以认定该事实。杜某某与同案人村长赵某某、村文书李某某、村副主任张某某共谋通过提供虚假危房改造补助申请资料的方式骗取国家危房改造补助款，然后分别去准备虚假的申报资料，共同将国家危房改造补助款骗取出来后占为己有，其主观上非法占有的故意明显，且已经实际占有，属于共同贪污的行为；其事后退还了全部款项不影响其贪污行为的成立，仅属于退赃行为；其占有的国家危房改造补助款并非是为宾某某申请，而只是以宾某某的名义虚报骗取，宾某某一开始并不知情，其骗取侵占的是国家的扶贫资金，不是宾某某的危房改造补助款，宾某某事后知道该情况后让杜某某给付了5000元也改变不了杜某某贪污这2万元补助款的事实。因此杜某某所持原判认定事实不清的上诉理由及辩护人的相关辩护意见均不能成立，本院不予采纳。在共同犯罪中，被告人杜某某与其他同案人的作用相当，不宜划分主从犯。被告人杜某某与同案人的共同犯罪数额为9.2万元，个人所得数额2万元，其共同犯罪对象危房改造补助款，属特定款物，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件严格适用缓刑、免予刑事处罚若干问题的意见》之规定，对其不宜适用缓刑或者免予刑事处罚。另外，其单独贪污1.8万元，因此其全部犯罪数额共计11万元。原判量刑时，已经充分考虑上诉人杜某某具有自首、全案赃款已退缴、初犯、偶犯等情节，以及其长期从事农村基层工作的实际情况，对其予以从轻处罚，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币十万元，并无不当。上诉人杜某某所持原判量刑过重的上诉理由不能成立，本院亦不予支持。综上所述，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律和定性正确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。四川省泸州市人民检察院的意见成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  陈 刚审 判 员  程德朋代理审判员  徐翻翻二〇一六年十一月十一日书 记 员  王子妍附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；……