广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤07民终130号
上诉人（原审原告）：江门市耀星五金制品有限公司，住所地：广东省江门市蓬江区棠下镇。
法定代表人：梁耀祖，总经理。
委托代理人：梁桃波，广东三良律师事务所律师。
委托代理人：吴泽绵，广东三良律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘明华，男，汉族，住云南省红河哈尼族彝族自治州元阳县，公民身份号�：×××1313。
委托代理人：陈晓莹，广东森德律师事务所律师。
上诉人江门市耀星五金制品有限公司（以下简称耀星公司）因与被上诉人刘明华劳动争议纠纷一案，不服广东省江门市蓬江区人民法院（2015）江蓬法棠民初字第565号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人耀星公司一审的诉讼请求是：一、耀星公司、刘明华双方的劳动关系自2014年4月4日起至2015年1月1日止。二、耀星公司无须支付停工留薪期工资差额7093.03元给刘明华。三、耀星公司按每月1792元的工资标准赔偿一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金给刘明华。
原审法院经审理查明，刘明华于2014年4月4日入职耀星公司，工作岗位是冲压工。双方有签订书面劳动合同，耀星公司未与刘明华建立社会保险关系。刘明华于2014年8月13日中午14时10分左右在耀星公司工作时左手拇指被机器压砸伤，后被送江门市第二人民医院诊治，被该院诊断为：左拇指压砸伤、左拇指近节远端以远缺损伤、左拇指近节指骨开放性骨折。2014年11月11日，江门市蓬江区人力资源和社会保障局作出《工伤认定决定书》（蓬人社工人（2014）A948号），认定刘明华2014年8月13日所受左拇指压砸伤、左拇指近节远端以远缺损伤、左拇指近节指骨开放性骨折为工伤。2014年12月31日，江门市劳动能力鉴定委员会作出《江门市工伤劳动能力鉴定书》（江劳鉴蓬（2014）457号），鉴定刘明华的劳动功能障碍程度为伤残柒级。刘明华于2015年4月15日申请仲裁，请求裁决：1、一次性伤残补助金33059元（2543元／月×13）；2、一次性伤残就业补助金15258元（2543元／月×25）；3一次性医疗补助金63575元（2543元／月×6）；4、2014年8月14日至2014年12月31日期间的停工留薪期工资7177元（2543元÷30×8＋2543元×4-4520元）；并依法确认双方在2014年4月4日至仲裁庭审之日存在劳动关系于仲裁庭审之日解除。经仲裁委审理后，于2015年5月18日作出《仲裁裁决书》，裁决：一、确认刘明华与江门市耀星五金制品有限公司在2014年4月4日至2015年4月14日期间存在劳动关系，双方的劳动关系于2015年4月15日解除。二、江门市耀星五金制品有限公司应在裁决生效之日起三日内按以下工伤待遇款合计119210.03元支付给刘明华，并终结双方的工伤保险关系。具体包括：1、停工期工资差额7093.03元；2、住院伙食补助费差额225元；3、一次性伤残补助金33059元；4、一次性伤残就业补助金63575元；5、一次性工伤医疗补助金15258元。三、驳回刘明华的其他仲裁请求。
另查明：刘明华的工资通过银行转帐发放，当月月底发�上上个月的工资。刘明华治疗工伤的医疗费及受伤前的工资耀星公司已付清。刘明华2014年5月至同年7月的应发工资分别为：2774.55元、3240.71元、1728.46元；刘明华受伤前的月平均工资为2581.24元；刘明华受伤后没有回耀星公司上班。2014年9至12月耀星公司支付刘明华4520元（1130元×4）。耀星公司已支付刘明华住院伙食补助费1000元。刘明华在仲裁期间当庭提出于2015年5月6日解除与耀星公司的劳动关系。
原审法院认为，本案属劳动争议纠纷。关于双方解除劳动关系的时间问题。因双方当事人对刘明华于2014年4月4日入职无异议，故对无争议的事实予以确认；但双方对劳动关系的解除时间有争议，刘明华提出于2015年4月15日解除，耀星公司则认为刘明华停工留薪期满后应该上班而没有上班，其出于人道支付刘明华工资至2014年12月31日，双方实际于2015年1月1日已经解除了劳动关系，并口头通知刘明华于该日解除双方的劳动关系，但耀星公司未能举证证明存在刘明华主动向单位提出辞职或经双方协商一致后才解除劳动关系的事实；同时，刘明华否认耀星公司有通知其解除劳动关系，耀星公司也未能举证已经向刘明华出具解除或者终止劳动关系的证明，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”，耀星公司应负举证不能的法律后果。故原审法院对耀星公司提出2015年1月1日与刘明华解除劳动关系的意见不予采纳。根据《广东省工伤保险条例》第三十四条规定：“……七至十级残疾职工依法与用人单位解除或者终止劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性�伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金和工伤医疗补助金……”刘明华要求耀星公司支付一次性伤残就业补助金、工伤医疗补助金应以解除劳动合同为前提，故刘明华于2015年4月15日向仲裁委提出劳动争议仲裁时已作出解除劳动关系的意思表示，原审法院确认刘明华于该日解除与耀星公司的劳动关系，并确认耀星公司、刘明华双方在2014年4月4日至2015年4月14日期间存在劳动关系。
对于停工留薪期工资。仲裁期间刘明华主张耀星公司支付2014年8月14日至同年12月31日期间的停工留薪期工资7177元（2543元÷30×18＋2543元×4-4520元）。根据《广东省工伤保险条例》第二十六条规定：“职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付……工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享�伤残待遇。”、第六十六条规定：“……（二）原工资福利待遇，是指工伤职工在本单位受工伤前十二个月的平均工资福利待遇。工伤职工在本单位工作不足十二个月的，以实际月数计算平均工资福利待遇。”刘明华于2014年12月31日评定伤残等级，故耀星公司应支付刘明华2014年8月14日至2014年12月31日期间的停工期工资。经核算，刘明华受伤前的月平均工资为2581.24元［（2774.55元＋3240.71元＋1728.46元）÷3］，仲裁期间，刘明华仅以2543元为基数计算其伤残待遇，属于其自行处分权利的行为，对此原审法院予以确认；双方对刘明华受伤后已支付其4520元无异议，耀星公司在仲裁期间主张支付刘明华2014年8月的工资是8月份整月的工资，但无法区分受伤前及受伤后的具体工资数额，耀星公司在举证期限内未能提交相关的依据，应承担举证不能的后果，因此，耀星公司应支付刘明华该期间的停工期差额7093.03元（2543元÷30×17天＋2543元×4-4520元）。
对于一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、住院伙食补助费。根据《广东省工伤保险条例》第三十四条规定：“职工因工致残被鉴定为七至十级伤残的，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为十三个月的本人工资……。七及至十级伤残职工依法与用人单位解除和终止劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系：（一）一次性工伤医疗补助金。标准为七级伤残为六个月的本人工资……。（二）一次性伤残就业补助金。标准为：七级伤残为二十五个月的本人工资……”、第六十六条规定：“（一）本人工资，是指工伤职工在本单位因工作遭受事故伤害或者患××前十二个月平均月缴费工资。本单位为工伤职工缴纳工伤保险费不足十二个月的，以实际月数计算平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资百分之三百的，按照统筹根据职工平均工资的百分之三百计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资百分之六十的，按照统筹地区职工平均工资的百分之六十计算。……”、第二十五条第二款规定：“职工住院治疗工伤、康复的伙食补助费由工伤保险基金按照不低于统筹地区因公处差伙食补助标准的百分之七十支付。……”由于耀星公司未为刘明华参加社会保险，故无法确定刘明华受伤前的平均月缴费工资，而前述已认定刘明华受伤前的月平均工资为2543元，因此，刘明华的工伤保险待遇为：一次性伤残补助金33059元（2543元／月×13）、一次性伤残就业补助金63575元（2543元／月×25）、一次性工伤医疗补助金15258元（2543元／月�6）；住院伙食补助费1225元（刘明华住院35天，50元／天×35×70%），耀星公司已支付给刘明华1000元，还应支付225元。
由于耀星公司未依法为刘明华参加社会保险，根据《广东省工伤保险条例》第五十七条规定：“用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加或者未按时缴纳工伤保险费的，职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准向职工支付费用。”刘明华发生工伤后，耀星公司应参照《广东省工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准向刘明华支付费用。
综上，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《广东省工伤保险条例》第二十五条第二款、第二十六条、第三十四条、第五十七条、第六十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十四条之规定，判决：�、确认耀星公司与刘明华在2014年4月4日至2015年4月14日期间存在劳动关系，双方的劳动关系于2015年4月15日解除。二、耀星公司应于判决发生法律效力之日起十日内按以下工伤待遇款合计119210.03元支付给刘明华，并终结双方的工伤保险关系；具体包括：1、停工期工资差额7093.03元；2、住院伙食补助费差额225元；3、一次性伤残补助金33059元；4、一次性伤残就业补助金63575元；5、一次性工伤医疗补助金15258元。三、驳回耀星公司的诉讼请求。如耀星公司不按判决指定期限向刘明华支付上述款项，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息给刘明华。本案受理费10元，由耀星公司负担。
上诉人耀星公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决第一条和第二条；2、耀星公司、刘明华双方的劳动关�自2014年4月4日起至2015年1月1日止；3、耀星公司无须支付停工留薪期工资差额7093.03元给刘明华；4、耀星公司按每月1792元的工资标准赔偿一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金给刘明华；5、判令本案一、二审诉讼费用由刘明华负担。理由是：
一、认定事实错误。1、双方签订合同的期限是2014年4月4日至2014年12月30日，刘明华在停工留薪期届满后（2014年10月1日）一直没有回到耀星公司上班，故双方的劳动关系已于2014年12月30日终止。2、根据刘明华的银行卡的流水帐，刘明华的平均工资为1792元，刘明华的工伤待遇应以1792元计算。
二、适用法律错误。2015年4月13日，江门市劳动能力鉴定委员会作出的《江门市工伤职工停工留薪期确认书》，确认刘明华的停工留薪期为2014年8月13日至2014年10月1日，根据《广东省工伤保险条例》第26条规定，原审判决将停工留薪期计算至评定伤残等级之日属于适用法律错误。
被上诉人刘明华答辩称：原审判决认定事实清楚，证据确凿充分，应驳回耀星公司的上诉，维持原判。
二审期间，双方当事人均没有向本院提交新的证据。
本院经二审查明，原审认定的基本事实属实，本院予以确认。
另查明，2015年4月13日，江门市劳动能力鉴定委员会作出的江劳鉴蓬工确（2015）12号《江门市工伤职工停工留薪期确认书》，确认刘明华的停工留薪期为2014年8月13日至2014年10月1日。
本院认为：本案是劳动争议纠纷。根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规�，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院仅围绕耀星公司的上诉请求进行审查。结合双方当事人的诉辩陈述及本案的相关证据，分析如下：
一、关于耀星公司与刘明华的劳动关系的存续时间问题。
双方确认，刘明华2014年4月4日入职耀星公司，本院予以确认。对于劳动关系的解除时间，耀星公司主张刘明华发生工伤后，一直没有回耀星公司上班，双方的劳动关系已于2015年1月1日解除。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”的规定，耀星公司没有提交证据证明其与刘明华已解除劳动合同，因此，双方的劳动关系即使在刘明华停�留薪期届满并没有上班的情况下，双方的劳动关系仍然存续，直至刘明华主张解除劳动合同之日，即是耀星公司与刘明华的劳动关系存续期间为2014年4月4日至2015年4月14日止。
二、关于刘明华的月平均工资标准问题。
经查，双方确认，刘明华2014年5月至同年7月的应发工资分别为2774.55元、3240.71元、1728.46元，刘明华受伤前的月平均工资为2581.24元［（2774.55＋3240.71＋1728.46）÷3=2581.24］，因此，计算刘明华的工伤保险待遇应以2581.24元计算，但刘明华在仲裁期间仅以2543元／月为标准主张权利，属于其自行处分的权利，本院予以确认并据此计算刘明华的相关工伤保险待遇。耀星公司认为应将刘明华受伤后的工资收入纳入计算范围，从而以1792元／月为标准计算工伤保险待遇理据不足，本院不予采纳。
三、关于刘明华的停工留薪期工资的问题。
2015年4月13日，江门市劳动能力鉴定委员会作出的江劳鉴蓬工确（2015）12号《江门市工伤职工停工留薪期确认书》，确认刘明华的停工留薪期为2014年8月13日至2014年10月1日。根据《广东省工伤保险条例》第二十六条“职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月”的规定，本案中，刘明华的停工留薪期已经劳动能力鉴定委员会作出认定，原审判决仍以刘明华评定伤残等级之日确认其停工留薪期工资不当，本院予以纠正。因此，刘明华的停工留薪期工资为2014年8月13日至2014年10月1日止，即是4238.33元（2543元÷30×20＋2543元×1=4238.33）。耀星公司已支付了2014年9月份工资1130元给刘明华，耀星公司还应支付3108.33元（4238.33-1130�。刘明华在2014年10月至12月期间，没有回耀星公司上班，没有提供劳动，耀星公司不用支付刘明华工资，耀星公司已支付3390元（1130×3）从刘明华的工伤保险待遇中扣减。
四、关于刘明华的一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、住院伙食补助费问题。
根据《广东省工伤保险条例》第三十四条“职工因工致残被鉴定为七至十级伤残的，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为十三个月的本人工资……。七级至十级伤残职工依法与用人单位解除和终止劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系：（一）一次性工伤医疗补助金。标准为七级伤残为六个月的本人工资……。（二）一次性伤残就业补助金。标准为：七级伤残为二十�个月的本人工资……”、第六十六条“（一）本人工资，是指工伤职工在本单位因工作遭受事故伤害或者患××前十二个月平均月缴费工资。本单位为工伤职工缴纳工伤保险费不足十二个月的，以实际月数计算平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资百分之三百的，按照统筹根据职工平均工资的百分之三百计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资百分之六十的，按照统筹地区职工平均工资的百分之六十计算。……”、第二十五条第二款“职工住院治疗工伤、康复的伙食补助费由工伤保险基金按照不低于统筹地区因公出差伙食补助标准的百分之七十支付。……”的规定，耀星公司未为刘明华参加社会保险，耀星公司应承担相关的责任，因此，耀星公司应支付刘明华的工伤保险待遇为：一次性伤残补助金33059元（2543元／月×13）、一次性伤残就业补助金63575元（2543元／月×25）、一次性工伤医疗补助金15258元（2543元／月×6）；住院伙食补助费1225元（刘明华住院35天，50元／天×35×70%），耀星公司已支付给刘明华1000元，还应支付225元。合共112117元。
综上所述，原审判决认定事实错误，处理不当，本院予纠正，耀星公司上诉有理部分，本院予以采纳，无理部分，予以驳回。耀星公司应支付刘明华停工留薪期工资3108.33元、一次性伤残补助金33059元、一次性伤残就业补助金63575元、一次性工伤医疗补助金15258元、住院伙食补助费225元，合共115225.33元。扣减耀星公司多支付刘明华2014年10月至12月的工资3390元，耀星公司仍应继续支付111835.33元给刘明华。
综上所述，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《广东省工伤保险条例》第二十五条第二款、第二十六条、第三十四条、第五十七条、第�十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销广东省江门市蓬江区人民法院（2015）江蓬法棠民初字第565号民事判决；
二、江门市耀星五金制品有限公司应于本判决生效之日起十日内支付刘明华停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、住院伙食补助费合共111835.33元给刘明华；
三、驳回江门市耀星五金制品有限公司的其他诉讼请求。
如江门市耀星五金制品有限公司不按判决指定期限向刘明华支付上述款项，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费各10元，合共20元，均由江门市耀星五金制品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判 长长 马健文
审 判 员 黄国坚
代理审判员 张媛花
二〇一六年三月七日
书 记 员 林银仲