吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）吉中民一初字第112号
原告：吉林省新金山建筑工程有限公司。住所：吉林省长春市。
法定代表人：张勋，董事长。
委托代理人：姜永臣，该公司职员。
委托代理人：曲彦宝，吉林常春律师事务所律师。
被告：吉林市侪新龙湖房地产开发有限公司。住所：吉林省吉林市。
法定代表人：张铁镝，董事长。
委托代理人：刘一茗，吉林权维律师事务所律师。
委托代理人：王磊峰，吉林权维律师事务所律师。
原告吉林省新金山建筑工程有限公司（以下简称金山建筑公司）与被告吉林市侪新龙湖房地产开发有限公司（以下简称侪龙地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告金山建筑公司的委托代理人姜永臣、曲彦宝，被告侪龙地产公司的委托代理人刘一茗、王磊锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告金山建筑公司诉称：2011年6月4日，原、被告就泊逸台项目15＃、21＃、23＃、26＃楼签订《建安总承包工程施工合同》。双方约定，上述标段按图纸范围内的建设结构、部分建筑装饰、给排水、采暖、电气工程等全部图纸内容进行施工（被告分包工程及甲供材料除外）。金山建筑公司按合同约定开工日期进入施工现场，因侪龙地产公司未能按合同约定日期将施工现场达到“三通一平”，整体拆迁不到位，无法正常施工。该项工程陆续在2011年7月中旬开工，侪龙地产公司未能按合同约定拨付工程进度款，给金山建筑公司造成了重大的经济损失。由于侪龙地产公司的以上行为造成该项工程未能按合同约定日期交工，工程相继顺延到2012年6月4日完工。完工后，金山建筑公司于2012年7月15日作出了工程结算报告提交给侪龙地产公司。金山建筑公司制作的整体工程预决算书（包括合同总价包干款项、依据合同第六条注1约定基础工程量单独计算、设计变更、经济签证、业主改造），工程结算总额为43752196元。截止到2013年1月3日，侪龙地产公司累计支付工程款35629136元，至今尚欠8123060元。扣除双方于2012年4月9日签订的抵账协议书及承诺书第一项约定预留总工程款的2%作为质量保修金，第二项原合同中第一年支付的3%提前支付给乙方。承诺书还约定了按揭进来的款项双方达成一致，扣除剩余工程量70%的资金及发票款，在乙方确保完工的前提下多余资金一次性支付给乙方。现工程已全部交工，侪龙地产公司应全额支付房屋按揭款抵偿工程款。依据《建设工程施工招标文件》的相关规定金山建筑公司于2012年7月18日向侪龙地产公司作出了结算，侪龙地产公司应在28天内给予答复。而侪龙地产公司至今长达一年时间未给予答复，应视为对金山地产公司的结算认可，侪龙地产公司无权利再要求进行结算。2012年6月28日，侪龙地产公司未经金山建筑公司同意，对该未经交接验收的工程强行擅自使用。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，该项工程已实际交付使用，侪龙地产公司就应当对以上欠款承担给付责任。以上欠款经金山建筑公司多次索要，侪龙地产公司以各种理由一拖再拖拒不给付，金山建筑公司无奈诉至法院，请求依法判令：侪龙地产公司立即给付工程款7248017元，并自2012年8月13日起按银行同期贷款利率支付利息至判决生效之日止。案件诉讼费用由侪龙地产公司承担。
本案在审理过程中，金山建筑公司以涉案工程质保期已过为由，请求判令侪龙地产公司对合同约定预留的按司法鉴定工程总造价2%计算的质量保修金829450元一并返还。
被告侪龙地产公司辩称：一、金山建筑公司起诉内容与事实严重不符。1.工期顺延与实际情况严重不符。2011年4月29日侪龙地产公司通过招投标方式，选定金山建筑公司为泊逸台项目四标段（15#、21#）及六标段（23#、26#）承建商，并于2011年6月4日签订《建安总承包工程施工合同》（以下简称《施工合同》），约定2011年10月20日交付房屋，且不得以任何理由迟延交房，并且招标文件明确对现场情况进行了声明，即“不论投标人是否参加招标人组织的现场踏勘，招标人均认为投标人已经完全了解并熟知现场情况、周边环境、施工条件、工程进度情况等与本次招标工程有关的其他相关情况”，也即在双方签订合同时，金山建筑公司对现场情况已经明知，并在工期上已做了充分的考虑，《施工合同》第四条第（四）项也明确约定“任何因忽视工地情况而导致的费用补偿或工期延长将不获批准”，因此，金山建筑公司诉状所指的“三通一平”场地条件不应作为工期顺延的合理事由。另外，根据《施工合同》第九条的约定，双方明确工期的顺延仅为不可抗力以及甲方原因停工，除此外，工期均不予顺延，本案不存在约定的顺延情况。2.工程尚不具备结算条件，结算报告不具法律效力，且已付款项与实际情况不符。金山建筑公司并未按合同要求完成整个工作，截至目前，属于合同范围内的26#商铺的地暖防护工程未予施工。该工程尚未通过验收，既未向侪龙地产公司提供竣工验收报告，也未提供结算所需的竣工资料、竣工图等结算资料，尚未满足合同约定的竣工及结算条件，也即金山建筑公司提供的结算文件不符合约定，不具有法律效力。3.强行擅自使用与实际情况不符。金山建筑公司所承建的本案工程严重逾期，导致业主大量退房及索要赔偿，要求入住，为了防止损失的进一步扩大，经各承建单位协商一致，暂由侪龙地产公司部分予以使用，截至目前，涉案工程并未全部投入使用，不应适用《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，且该情况也不能视为整个工程已经全部竣工交付。二、未施工内容、代扣代缴及工程进度罚款在工程结算时应予扣除。路面清洗1万元，垃圾清运45240元，工程质量不合格维修费用50万元，电费358470.55元，水费26.3万元，道路、围挡分摊217653元，甲供材超额347191元，工程进度罚款37.9万元，风险抵押金12万元，安监站罚款5万元，招标费3.17万元，交易费2.72元，保险费47928元，环保费10108元，顶账房手续费50675元，办证费31752元，以上费用均应由金山建筑公司承担。综上所述，涉案工程金山建筑公司尚未按约定全部履行完毕，也未按约定进行竣工验收、提供的结算文件也不符合合同约定，不具备合同约定的结算条件，该工程款总额与实际不符，其索要工程款的数额也不符合双方的约定。三、金山建筑公司没有按《建设工程交款结算暂行办法》提交完整的竣工验收资料，涉案工程未经竣工验收，不具备工程价款结算条件，请求驳回原告的诉讼请求。涉案工程存在质量问题，不同意返还质量保修金。
原告金山建筑公司向本院提交如下证据：
证据1.招标文件2份。证明：1．侪龙地产公司有义务使施工现场具备施工条件，否则工期顺延且须赔偿金山建筑公司的损失；2．侪龙地产公司不按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行，工期顺延；3．侪龙地产公司收到竣工结算报告及结算资料28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从29天起按照银行同期贷款利率支付利息并承担违约责任。证据2.《中标通知书》《建安总承包工程施工合同》《房屋抵账房协议》《承诺书》。证明：1.泊逸台项目15、18、21、23、26号楼工程约定由金山建筑公司中标施工，18号楼因当年没有如期完成拆迁，侪龙地产公司另行发包给其他单位施工，给金山建筑公司造成巨大的经济损失；2.质量保修金调整为2%；3.按揭贷款应用于支付工程款。证据3.设计变更通知、工作联系单及工程预算书10份。证明：1.涉案工程设计变更10项，增加工程造价758290.25元；2.工期相应顺延。证据4.经济签证单及工程预算书13份。证明：1．增加工程造价928724.53元；2．直至2011年8月9日，侪龙地产公司施工场地平整尚未结束，金山建筑公司无法进行施工，工期应当顺延。证据5.基础工程结算明细表1份。证明：基础部分结算价为5499626.58元。证据6.《工程结算书》2本。证明：涉案工程的总造价为43752196元。证据7.《关于泊逸台四六标段工程款及结算问题的函》。证明：结算卷已于2012年7月15日交给侪龙地产公司合约部，由李卉签字接收，至今未予答复，按照招标文件的33.4条规定应自2012年8月13日起支付工程款和利息。证据8.付款明细表1份。证明：侪龙地产公司累计付款35629136元，欠付8123060元。证据9.工作联系单31页。证明：因“三通一平”、拆迁未完成、工程款拨付不及时到位、外委工程没有及时完工、设计变更、经济签证及现场签证增加工程量等原因致使工程未如期完工，工期顺延。直至2011年8月9日，侪龙地产公司施工场地平整尚未结束，金山建筑公司无法进行施工，工期应当顺延。证据10.售楼销售明细，预售登记备案表、物业公司泊逸台房屋交付验收表12份。证明：涉案房屋已经交付使用。证据11.金山建筑公司向银行交纳房屋贷款还款本息明细。证明：侪龙地产公司用房屋抵账，金山建筑公司向银行进行按揭，贷款取得后侪龙地产公司未用于支付工程款。证据12.赔偿协议、门诊就医记录册、疾病诊断书、医疗费用明细、医疗票据、收款收条、保险合同。证明：侪龙地产公司为金山建筑公司办理的保险严重滞后，人身事故没有实现理赔，不应扣除保险费。证据13.中标通知书2份、建设工程施工合同2份。证明：原、被告之间的权利义务关系应由备案的中标合同调整，工程没有逾期交付，金山建筑公司诉讼主张符合中标备案通用条款的约定，符合招标文件中对于结算的规定。
被告侪龙地产公司质证称：证据1真实性无异议，关联性有异议。该《招标文件》仅是为履行备案手续制作，并非双方之间真实有效的法律文件，招标行为发生在2011年9月，实际上金山建筑公司已于2011年6月4日中标，当日签订施工合同。证据2真实性无异议，金山建筑公司没有按约定的工期138日历天完工。证据3中设计变更及工作联系单的真实性没有异议，金山建筑公司没有按约定及时填写《设计变更执行表》，不予认可或结算，未提供因设计变更要求工期顺延的内容及天数。《工程预算书》的真实性、合法性、关联性均有异议，设计变更按约定不应包含措施费，费率应下调15%，且未经侪龙地产公司确认，不能作为工期顺延的事实依据。证据4真实性、合法性以及证明问题均有异议，经济签证单无具体的签署意见应为无效。《工程预算书》未得到侪龙地产公司确认，不具有合法性。金山建筑公司签订合同时已经完全了解并熟知施工现场情况、周边环境、施工条件、工程进度情况，认可招投标时的开工条件，且未提供关于因经济签证及改造导致工期顺延的合法有效签证。证据5、6真实性、合法性均有异议，未经侪龙地产公司确认。证据7收到该函件，不能证明2012年7月15日收到竣工资料和要求工程结算的资料及文件。证据8真实性无异议，证明问题有异议，施工过程中的水费、电费，招标费等代扣代缴费用应由金山建筑公司承担，质量不合格拒不维修的费用以及顶账的手续费、备案费等未在应付工程款中扣除。涉案工程大部分未经竣工验收备案，不符合工程款给付条件。证据9收到，但没有辅助证据证明其中记载事项的真实性。证据10真实性没有异议，对证明的问题有异议，仅能证明房屋进行了预售备案，并不能证明房屋已经实际交付和擅自使用。证据11的真实性无异议，证明问题有异议，截至当时已经付至合同约定款项。证据12真实性无异议，工程保险有一个时间范围，本次事故没有得到理赔不代表一定时间范围内均不能得到理赔，保险费应当由建筑单位承担。证据13真实性无异议，只有在结算价上有差异的才按照备案合同进行，其余部分以实际执行合同为准。
本院对金山建筑公司提供的证据经审核认为：侪龙地产公司对证据1、2、证据3中设计变更通知和工作联系单、证据7～13的真实性均无异议，本院予以确认。侪龙地产公司对对证据3中工程预算书10份、证据4～6提出异议。本院认为，证据3～6中的预算书均系金山建筑公司单方制作，未经对方确认达成合意，本院不予采信。
被告侪龙地产公司向本院提交如下证据：
证据1.招标文件、会议签到表、金山公司质疑要点、投标函各1份。证明：2011年4月29日侪龙地产公司对泊逸台工程公开招标，通过招标文件对工地现场情况已经告知，开工条件不是工期顺延的合法理由。证据2.《建安承包工程施工合同》。证明：双方约定了工程范围、计价方式、工期、竣工验收、结算以及工程款支付条件等条款。合同总价包括施工中的水电费以及文明施工等全部费用。工程不存在工期顺延的理由。证据3.会议纪要。证明：截止于2013年3月14日，工程迟延完工并存在严重质量问题，由于业主要求赔偿，为避免损失扩大，经与施工单位协商，提前交付业主，不视为竣工验收合格和擅自使用。证据4.涉案房屋入住统计单据。证明：截至目前，涉案房屋大部分并未交付使用，不视为竣工验收合格。证据5.来往函件。证明：在工程尚未经过整体竣工验收的情况下，金山建筑公司提出竣工结算，因结算文件不符合约定，侪龙地产公司多次要求其补充资料，至今仍未完善，金山建筑公司提交的结算文件不具法律效力。证据6.现金付款明细及单据。证明：侪龙地产公司已通过现金、转账及抵账方式付款35629136元。证据7.路面清理合同及付款凭证、建筑垃圾清运明细及票据、联系单1份。证明：因金山建筑公司未按约定进行路面清洗及垃圾清运，侪龙地产公司支付路面清洗费1万元，垃圾清运费45240元，合计为55240元。证据8.工程施工联系函及照片17张、维修合同票据。证明：涉案工程存在漏水、脱落等严重质量问题，经多次函告，截至2013年8月7日仍未修复，为此，侪龙地产公司委托他人进行维修，支付费用50万元。证据9.四、六标段电费明细及票据。证明：截至2013年11月，侪龙地产公司为金山建筑公司垫付电费358470.55元，应从工程款中扣除。证据10.总包协调工作细则。证明：施工现场水费由金山建筑公司承担，按10元／㎡计算，应从工程款中扣除26.3万元。证据11.四、六标段道路、围挡分摊表。证明：金山建筑公司应分摊的道路围挡费用217653元，应从工程款中扣除。证据12.金山建筑公司超领应扣材料款明细、收货单以及工程通知单、联系单及罚款通知单（10份）、甲供材造价审定报告、外墙砖屋面瓦供货合同。证明：金山建筑公司甲供墙砖和屋面瓦用量21347.19㎡，合同约定的用量为11754.24㎡，应扣除费用347191.86元，工程进度处罚37.9万元，合计应扣除金额726191.86元。证据13.金山建筑公司代扣代缴费用明细表及单据。证明：侪龙地产公司代缴的风险抵押金12万元、安监站罚款5万元、招标费3.17万元、交易费2.72万元、保险费47982元、环保费10108元，顶账房屋手续费50675元以及办证费31752元，合计369417元，应从工程款中扣除。
金山建筑公司质证称：证据1真实性无异议，场地“三通一平”是招标人的义务，必须满足。当事人之间的权利义务应当由备案的中标合同调整，竣工日期为2012年10月30日，金山建筑公司不存在逾期交付工程的行为。证据2真实性无异议，18号楼在当年没有完成拆迁，侪龙地产公司将18号楼转包给其他单位施工，属于严重违约行为。侪龙地产公司未及时使施工现场具备施工条件、设计发生变更、付款迟延不到位，工期顺延不属金山建筑公司违约。证据3真实性有异议，从未签署会议纪要。涉案工程未经竣工验收擅自使用应视为工程已经完工且质量合格。证据4真实性有异议。证据5真实性无异议，提报的结算文件符合约定。证据6无异议。证据7中联系单的真实性无异议，认为签字人无权代表公司签字，其他证据与金山建筑公司无关。证据8中照片无法确定具体位置，业主反映的问题已经及时修复。工程施工联系函和两份EMS邮件没有收到。证据9电费金额有异议，不全是金山建筑公司用电。证据10真实性无异议，10元／㎡的水费标准过高。证据11有异议，围挡道路属于被告“三通一平”的工作范围，是侪龙地产公司的合同义务。证据12是侪龙地产公司自行计算，不予认可。2011年10月20日编号：7772186的出库单规格和数量存在涂改。2011年10月28日编号：7772193出库单时间存在涂改。采购合同不真实、没有购货发票等证据佐证。部分通知单没有送达，有张开元签字的罚款属于违法无效。甲供材造价审定报告的计算并未包括四、六标段围墙贴砖的工程量，屋面瓦损耗率确定为52%，外墙砖为4%，没有引用定额中的具体规定，总体计算不准确。证据13中风险抵押金12万元因工程已经完工应予返还。安监站的罚款5万元与金山建筑公司无关。环保费10108元是因漏水赔偿23#楼住户损失的赔偿款，维修以后甲方给付的工程款。交易费用在合同总价中不包含，不应由金山建筑公司承担。招标代理费不应在工程款中扣除。保险费在合同总价当中并未包括，没有发挥作用。关于顶账房的手续费，房产部门收取的契税50675元无异议，代理费和办证费用不应当由金山建筑公司承担。
本院对侪龙地产公司提交的证据经审核认为：金山建筑公司对证据1、2、6、10的真实性无异议，本院予以确认。证据3没有其他证据佐证，本院不予确认。证据4不能全面反映涉案房屋入住的真实情况，本院不予采信。证据5中电子往来邮件，金山建筑公司无异议，予以确认；关于书面函件，“拍照送达”不足以证明金山建筑公司已经收到，故不予确认。证据7中联系单，金山建筑公司对真实性无异议，路面清理合同及付款凭证与联系单相关联，均予以采信。其他部分，侪龙地产公司未能证明与本案有关，不予确认。证据8金山建筑公司质证意见有理，不予采信。关于证据9，因2012年7月10日以后泊逸台小区已经正式办理房屋入住交付验收手续，因此本院对2012年7月份以前发生的电费合计138803.66元予以确认，对2012年8月以后发生的电费与施工单位无关，不予采信。证据11中围挡部分与现场文明施工有关，费用应由施工方承担，本院予以采信；道路部分属于发包方场地“三通一平”的合同义务，发生费用不应由施工方承担，对道路部分发生费用不予确认。证据12金山地产公司质证意见有理，本院不予采信。关于证据13，10108元环保费有金山建筑公司工作人员签收，予以采信；3.17万元招标费、2.72万元交易费与本案有关，予以确认；12万元风险抵押金双方可以协商办理退还，与工程款结算无关，在本案中不予确认；5万元安监站罚款、47982元保险费、31752元办证费均与本案无关，本院不予确认。对顶账房屋手续费50675元予以确认。
根据金山建筑公司的申请，本院依法委托吉林正泰工程咨询有限公司（以下简称正泰公司）对涉案工程项目吉林市泊逸台小区15#、21#、23#、26#楼进行工程造价鉴定。鉴定内容包括全部工程的建筑面积、基础部分造价（按施工期间定额）、签证及设计变更部分造价（按施工期间定额，执行费率下浮15%）。正泰公司作出《关于泊逸台项目15#、21#、23#、26#楼工程造价司法鉴定报告》（吉正泰工造字（2014）247号），鉴定结论分为无争议和有争议两部分：一、无争议部分：1.15#、21#、23#、26#楼工程总价为5642415元（签证及设计变更部分），其中①15#楼工程总价1191456元；②21#楼工程总价1563861元；③23#楼工程总价1597437元；④26#楼工程总价587163元；⑤土建签证工程总价702499元。2.15#、21#、23#、26#楼建筑总面积为26559.37㎡。二、争议部分（土方争议工程）107771元。
金山建筑公司对以上鉴定结论无异议。
侪龙地产公司对以上鉴定结论中无争议部分①～④项工程总造价定采用2011年额取费标准计价有异议，认为合同签订当时，2011年结算文件尚未下发，本案应当采用2010年结算文件计价。对⑤土建签证工程总造价有异议，认为涉案签证中只有本单位工程师签名而没有公司签章确认，不应纳入工程总造价中。对争议部分107771元中土方回填3991㎡有异议，认为该项已被标明“外购土方未经甲方同意”，不应计入工程总造价。
本院对以上鉴定结论经审核认为，涉案工程项目签订在2011年，主要施工期间在2011年，所以正泰公司采用2011年结算文件作为工程造价计算标准正确；无争议部分⑤土建签证工程主要是为侪龙地产公司没有按合同约定完成“三通一平”而代行的场地平整和施工道路修整所发生的工程量，其余为工程建设所必须，以上均已施工完成，且有监理单位和建设方现场工程师签字确认；争议部分107771元中土方回填3991㎡，记载于2011年6月18日《现场签证确认单》（编号：XJ002）第5项“外购土方回填”，亦是为侪龙地产公司没有按合同约定完成“三通一平”而代行场地平整所发生的工程量，系工程建设所必须并已实际施工完成得到监理单位和建设方现场工程师签字确认。综上，侪龙地产公司对以上鉴定结论的异议理由不成立，本院对正泰公司作出《关于泊逸台项目15#、21#、23#、26#楼工程造价司法鉴定报告》（吉正泰工造字（2014）247号）均予以采信。
经审理查明：2011年6月4日，侪龙地产公司（甲方）与金山建筑公司（乙方）签订《建安总承包工程施工合同》，就其开发建设的位于吉林市船营区黄旗街泊逸台项目15＃、18＃、21＃、23＃、26＃楼工程发包给金山建筑公司（乙方）承建。双方约定工程承包范围：图纸范围内的建筑结构、建筑装饰、给排水、采暖、电气工程（甲方分包工程及甲供材除外）。合同价款：固定单价1345元／㎡。设计变更费用记取：执行定额计价方式，费率下浮15%。工期：2011年6月5日～2011年10月20日，138日历天。工期安排如有调整，甲方另行通知。结构层二层封顶后甲方付款至已完成部分的70%；主体封顶后甲方付款至已完成部分的70%；竣工验收后的15天内付款至核定合同价的85%；竣工备案后的15天内付款至核定合同价的90%。竣工结算完成、竣工备案手续办理完60天内付款至结算总价的95%，余结算总价的5%为质量保修金。质量保修金在竣工验收合格之日起满一年后支付结算总价的3%，满二年后支付结算总价的2%。
18＃楼由于拆迁没有如期完成，后由侪龙地产公司另行发包给其他施工单位施工，不在涉案工程范围内。
金山建筑公司于2011年6月5日进场施工。2011年6月18日《现场签证确认单》（编号：XJ001、XJ002、XJ003）、《工作联系单》（编号：001）记载：施工单位进入施工现场时场地内“三通一平”工作尚未完成，存在给水深坑，六标段东侧、四标段21#楼尚有未拆迁户，回填土方延误工期；2011年6月29日《现场签证确认单》（编号：XJ004、XJ006）记载：施工单位进入施工现场时，施工用电尚未接通，考虑现场实际情况以及工期问题，金山建筑公司经侪龙地产公司批准租用2台发电机组解决施工用电问题；2011年6月30日、《工作联系单》（编号：002）、9月4日《工作联系单》、9月23日《工程停工报告》（编号：002）记载：26#楼未拆迁住户阻挠施工，工期延误，请建设单位帮助协调解决；2011年8月9日、17日《现场签证确认单》（编号：XJ005、XJ007、XJ008）记载：由于施工现场施工道路狭窄，大型工程车辆出入困难造成堵车、陷车现象，经建设单位同意由金山建筑公司修整吉兴路供三、四、五、六标段共同使用，铺设23#楼南侧施工道路，修复23#楼和24#楼之间道路，建设单位同意费用由五标段承包单位负担；2011年9月，1#楼～28#楼地下车库热风幕配电系统设计发生变更；2011年9月30日《工作联系单》（编号：004）记载：15#楼、21#楼、23#楼地下车库及私家车库需要外购大量回填土方，侪龙地产公司签字确认；2011年10月7日《工作联系单》（编号：005）、10月9日《工作联系单》（编号：006、007）、记载：26#楼工程已全面进入抹灰阶段，塑钢窗施工单位部分联窗未安装，26#楼外墙抹灰已经完成多日，外墙保温施工单位尚未进场施工，影响后续外墙砖和外墙涂料的施工，请建设单位督促解决影响工期问题。弱电箱体预埋滞后影响工期，通知建设单位解决。2011年10月14日《工作联系单》（编号：008）、10月21日《工作联系单》（编号：0011）、10月22日《工作联系单》（编号：0012）分别记载：塑钢窗安装滞后影响抹灰等工程进度。2011年10月11日，金山建筑公司通过《工作联系单》（编号：007）告知监理单位甲方拨付工程款滞后、甲方分包项目工期滞后，影响工程进度。监理单位于2011年10月20日书面通知金山建筑公司必须积极组织、合理安排，必须确保合同约定日期交工。金山建筑公司就此书面回复监理单位：无法保证按期交工的原因包括现场存在未拆迁、迟拆迁、桩供应不及时、工程款拨付不足、甲方外委工程工期延误等问题，给施工单位造成严重经济损失，希望给予补偿。2012年4月17日《工作联系单》（编号：0016）、5月1日《工作联系单》（编号：0017）、5月29日《工作联系单》（编号：0018、0019）、6月2日《工作联系单》（编号：0020、0021）分别记载：15#、21#、23#、26#楼已经全面复工。抹灰工作基本完成，15#、23#、26#楼外墙保温收尾工作没有进行，造成金山建筑公司外墙瓷砖不能及时完成、吊篮拆除不了，屋面防水无法进行。21#楼外墙保温至今没有进场、室内瓷砖至今没有进场，个别塑钢窗没有安装到位、部分配电箱（单元箱、计量箱）还没有进场。地热盘管未施工完成，金山建筑公司无法进行地面施工。15#楼现在除地热工程以外已经基本具备竣工验收条件；施工单位组织验收中发现甲方外委工程外墙保温施工进度缓慢、存在质量问题；弱点施工单位电箱安装后墙面没有按要求回复原样；门窗施工单位修改的门窗重新安装后，窗口的抹灰凿除后没有恢复；南侧下沉庭院院墙做法、屋面排水管道的样式及规格、出库屋面的排水系统方案等需要进快确定，以免影响工期；甲方外委项目如防火防盗门、百叶窗、铁艺护栏等抓紧时间进场施工。
2012年5月20日《现场签证确认单》（编号：XJ012）记载：应甲方要求所有住宅一层增设红外线幕帘一道，由弱点施工单位施工，总包施工单位负责预留线管，由于接到通知时主体工程已经完工，增设的管线必须在楼板上刨沟预埋。2012年5月31日，金山建筑公司收到《工程联系单》（2012年5月15日），侪龙地产公司将2012年5月9日关于庭院及阁楼大露台分户墙的设计变更做法再次作出变更设计；2012年6月1日《现场签证确认单》（编号：XJ011）记载：金山建筑公司接到《工程联系单》后将已施工砖砌挡土墙拆除，清理出场地；2012年5月，23#楼、24#楼山墙侧面楼梯发生设计变更；2012年6月，15#楼挡墙配筋做法发生设计变更；2012年6月7日，入户庭院及围墙做法发生设计变更；2012年6月10日，台地栏杆及扶手做法发生设计变更。2012年6月11日，侪龙地产公司向各标段总承包方发出关于泊逸台小区水暖施工的相关事宜的《通知单》：要求各总承包单位及时组织安排SC（WS）TXY2-6-8（10）铸铁散热器等采购、安装、验收工作，并要求于2012年8月15日之前完成。以保证泊逸台项目能够按计划交工。若因各总承包方采购、安装、验收不及时，而延误交工日期，则各总承包方承担因此而造成的一切损失和责任。2012年3月～7月，金山建筑公司接受侪龙地产公司指令，为泊逸台小区8名业主实施用户改造。
2012年4月9日，侪龙地产公司向金山建筑公司等四家泊逸台项目施工单位发送吉合外字（2012）第（002）号《联系单》，通知各施工单位，因施工工地扬尘控制及路面状况均不符合政府执法部门要求，甲方委托专门单位负责清理，发生费用每个标段总包单位承担1万元，从总包工程款中扣除。金山建筑公司施工现场代表张开元与一标段、五标段负责人在《联系单》上签字。2012年4月17日，侪龙地产公司与吉林市船营区鑫玖和装饰行签订《泊逸台项目路面清理合同》，委托其进行路面清理，支付清理费3万元。
2012年4月9日，侪龙地产公司为金山建筑公司出具《承诺书》对原合同中约定的质量保修金预留金额调整为：1.预留总工程款2%作为质量保修金，具体支付方式按原合同执行；2.原合同中第一年支付的3%提前支付给乙方。
2012年7月10日，侪龙地产公司联同金山建筑公司、小区物业公司共同为泊逸台小区购买业主正式办理房屋入住交付验收手续。至本案庭审辩论终结前，涉案工程所建房屋绝大部分已经出售并交付使用。侪龙地产公司未能提供剩余未交付使用房屋的数量。
涉案工程26#楼因部分商铺由泊逸台小区物业服务公司办公使用并铺设地板，金山建筑公司未对该楼商铺地暖防护工程进行施工。2014年8月19日，经本院协调，金山建筑公司对未经占用的120#、121#、122#商铺地暖防护工程进行施工完毕并经侪龙地产公司工程部确认验收合格。
经司法鉴定，涉案工程总建筑面积为26559.37㎡，另发生经济签证及设计变更项目造价合计5750186元。金山建筑公司垫付司法鉴定费20.2万元。侪龙地产公司通过现金支付、转账支付、以房抵债三种方式累计给付金山建筑公司工程款35629136元。
2011年7月26日，金山建筑公司为涉案工程六标段施工办理了一年期生命团体建筑装修工程意外伤害保险（A款），支付保险费14559.9元。2011年11月2日，侪龙地产公司为金山建筑公司就涉案工程四、六标段施工代办了一年期建筑工程施工人员团体人身意外伤害保险，支付保险费47982元。
另查明，侪龙地产公司就其在本案抗辩意见中所主张的应在涉案工程款中扣除的路面清洗费用、代垫费用（电费、水费、道路围挡分摊费用、风险抵押金、安监站罚款、招标费、交易费、保险费、环保费、顶账房手续费、备案费）、甲供材超额费用、工程进度罚款，已经选择另案告诉，吉林市船营区人民法院于2015年1月13日立案受理。
再查明：2011年10月11日，金山建筑公司以参加吉林市公正建设工程招标有限责任公司代理的招标活动中标的名义，与侪龙地产公司分别就涉案工程四标段15#、18#、21#住宅楼、F#地下建筑项目，六标段23#、26#住宅楼、E#地下建筑项目签订了两份《建设工程施工合同》，并于2011年11月1日报吉林市城乡建设委员会进行了备案，备案号分别为：2011356号；2011355号。合同约定：施工范围为土建、水暖、电气施工。工程总价分别为27384819元、27385968元；工期：2011年10月15日～2012年10月30日共计382日历天。
本院认为：侪龙地产公司为房地产开发建设于2011年6月4日与金山建筑公司签订的泊逸台项目15＃、18#、21＃、23＃、26＃楼《建安总承包工程施工合同》，双方当事人意思表示真实，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，金山建筑公司具备相应的建设工程施工资质，合同合法有效，双方当事人应当依约诚信履行。其中，侪龙地产公司将18#楼工程项目另行发包给其他施工单位施工，不在本案审理范围内。本案主要争议焦点问题：1.涉案工程价款结算条件是否成就；2.涉案工程总造价以及侪龙地产公司欠付工程款的具体数额。
一、涉案工程已经销售并办理业主入住交验手续，工程价款结算条件均已成就。《中华人民共和国建筑法》第六十一条第二款规定：“建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”《中华人民共和国合同法》第二百七十九条规定，“验收合格的，发包人约定按照约定支付价款，并接收该建设工程。”《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”第十四条第（三）项规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”本案中，虽然金山建筑公司没有提供证据证明涉案房屋竣工验收手续已经办理完毕，但侪龙地产公司于2012年7月10日，就涉案工程联同金山建筑公司、小区物业公司共同为泊逸台小区购买业主逐户办理了房屋交付入住验收手续，视为发包方已经接收使用了涉案工程。同时，涉案工程26#楼商铺在当时没有进行地暖防护工程施工是因泊逸台小区物业服务公司办公使用所致，责任不在金山建筑公司。现金山建筑公司已对未经占用的部分地暖防护工程进行施工完毕并经侪龙地产公司工程部确认验收合格。故根据以上法律规定，侪龙地产公司既已对涉案工程接收使用视为对工程质量的认可，虽未办理完毕竣工验收手续，工程价款结算条件均已成就。至本案庭审辩论终结前，涉案工程所建房屋绝大部分已经出售并交付使用。侪龙地产公司未能提供剩余未交付使用房屋的数量。侪龙地产公司逾期不付，构成违约。金山建筑公司主张侪龙地产公司给付剩余价款并按中国人民银行同期贷款基准利率计算支付逾期付款利息的请求与法有据，应予支持。同时，从2012年7月10日起算，当事人约定的两年质保期限已经届满，双方协议预留工程总价2%的质量保修金应当一并返还，并从届满之日起按中国人民银行同期贷款基准利率计算支付逾期付款利息。
二、关于涉案工程总造价以及欠付工程款的具体数额。根据合同约定，涉案工程采固定单价计价方式和标准，实际施工中另有设计变更项目和现场签证部分。根据正泰公司所作鉴定结论，15#、21#、23#、26#楼建筑总面积为26559.37㎡，乘以1345元／㎡的固定单价，得出合同内工程造价为35722352.65元；签证及设计变更部分造价为5750186元（5642415＋107771）。两项合计构成涉案工程总造价为41472538.65元（包含按照涉案工程总造价的2%计算的质量保证金829450元）。涉案工程总造价按照41472538.65元计算，减去已付工程款35629136元，最后核定侪龙地产公司尚欠金山建筑公司工程款5843402.65元（包含按照涉案工程总造价的2%计算的质量保证金829450元）。
至于侪龙地产公司就其在本案抗辩意见中所主张的应在涉案工程款中扣除的路面清洗费用、代垫费用（电费、水费、道路围挡分摊费用、风险抵押金、安监站罚款、招标费、交易费、保险费、环保费、顶账房手续费、备案费）、甲供材超额费用、工程进度罚款，已经选择另案告诉，本院在本案中不予审理。侪龙地产公司主张应在本案工程款中扣除的其余款项均与本案无关，本院不予支持。
另外，涉案工程质保期已经届满，侪龙地产公司在本院给定的期限内没有提供质保期内发生工程质量维修费用的证据，故侪龙地产公司主张50万元工程质量维修费用抵充工程款并不予返还预留质保金的抗辩意见不予采纳。
本案中，金山建筑公司主张涉案工程总造价低于司法鉴定的总造价，鉴定费应当由当事人按比例合理分担。
需要说明的是，关于金山建筑公司与侪龙地产公司于2011年10月11日，就涉案工程四标段15#、18#、21#住宅楼、F#地下建筑项目和六标段23#、26#住宅楼、E#地下建筑项目分别签订，并于2011年11月1日报吉林市城乡建设委员会备案的两份《建设工程施工合同》在本案中是否适用问题，本院认为，该合同虽系备案合同，但其是在双方当事人签订原合同并实际施工4个多月以后签订，两份合同约定施工内容不完全相符，原告也未按该合同约定价款主张权利，且双方当事人均不能说明后份合同约定的工程价款的计算过程，所以在本案中不予适用。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第二百七十九条，《中华人民共和国建筑法》第六十一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条第（三）项、第十八条第（一）项、第十九条、第二十三条之规定，判决如下：
一、被告吉林市侪新龙湖房地产开发有限公司于本判决生效后七日内给付原告吉林省新金山建筑工程有限公司工程款5013952.65元及利息（2012年7月10日起，按中国人民银行同期贷款基准利率计算至实际给付之日止）；
二、被告吉林市侪新龙湖房地产开发有限公司于本判决生效后七日内返还原告吉林省新金山建筑工程有限公司质量保修金829450元及利息（2014年7月11日起，按中国人民银行同期贷款基准利率计算至实际给付之日止）；
三、驳回原告吉林省新金山建筑工程有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
案件受理费19280元，由原告吉林省新金山建筑工程有限公司负担5280元，被告吉林市侪新龙湖房地产开发有限公司负担1.4万元；保全费5000元，由被告吉林市侪新龙湖房地产开发有限公司负担；鉴定费20.2万元，由原告吉林省新金山建筑工程有限公司负担5.7万元，被告吉林市侪新龙湖房地产开发有限公司负担14.5万元。
如不服本判决，可在判决书送达之次日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于吉林省高级人民法院。
审 判 长 徐 玖
审 判 员 刘 然
审 判 员 王国峰
二〇一五年四月十五日
代理书记员 王洋子