江苏省徐州市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）苏03民终3737号
上诉人（原审被告）：陆敬会（惠）,男,1946年1月28日生，汉族，居民，住新沂市。
委托诉讼代理人：阚海航，江苏铸石律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王作荣,女,1963年8月29日生，汉族，居民，住新沂市。
被上诉人（原审第三人）：新沂市恒大机械有限公司,住所地新沂市新安街道青年路39号。
法定代表人：林伟，该公司总经理。
上诉人陆敬会因与被上诉人王作荣、新沂市恒大机械有限公司（以下简称恒大公司）债权人代位权纠纷一案，不服江苏省新沂市人民法院（2015）新民初字第01984号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月26日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
陆敬会上诉请求：撤销一审判决，改判驳回王作荣诉讼请求。事实和理由：一、王作荣提起代位权诉讼的条件不具备。1、恒大公司对陆敬会不享有到期债权。《商品房买卖合同》第6条规定，首付款163990元于2009年9月22日付清，余款163990元于上房前付清。第8条、第11条规定，商品房交付条件是，商品房取得交付使用批准文件，提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》。而恒大公司至今没有将符合交付条件的商品房交付陆敬会，因不具备支付剩余房款的条件，交付房屋的时间尚不确定，恒大公司无权向陆敬会主张剩余房屋。2、恒大公司与陆敬会商品房买卖合同债权数额不确定。《商品房买卖合同》第9条约定，恒大公司逾期交付房屋的应承担支付违约金等违约责任。恒大公司支付违约金数额不能确定，且陆敬会与恒大公司双方之间均未就支付房款和逾期交付房屋的争议向人民法院起诉。3、恒大公司未能全部履行（2010）新民初字第0347号、（2011）新民初字第1246号民事判决，恒大公司欠陆敬会41万余元，在恒大公司对陆敬会负有债务的情形下，恒大公司对陆敬会不享有债权。二、一审法院对恒大公司与陆敬会商品房买卖合同纠纷作出处理认定，违反民事诉讼“不告不理”原则。恒大公司与陆敬会商品房买卖合同成立后，恒大公司未依约交付房屋，构成违约。恒大公司与陆敬会均未提起商品房买卖合同诉讼，一审法院却在本案的代位权诉讼中审理了恒大公司与陆敬会之间商品房买卖合同纠纷。三、一审法院审判法官在本案代位权诉讼中，越权代行执行法官职权，接手处理“第0347号”、“第1246号”判决执行案，且计算执行案款错误。
王作荣辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉人陆敬会的上诉请求，维持原判。
恒大公司未到庭亦未提供书面答辩意见。
王作荣向一审法院起诉请求：判令陆敬会代恒大公司向王作荣支付233785.75元；诉讼费由陆敬会负担。
一审法院认定事实：2009年10月1日，恒大公司与陆敬会签订《商品房买卖合同》，约定陆敬会从恒大公司处购买新沂市祥远小区6号楼2单元302室商品房一套，总价款327980元，陆敬会于2009年9月22日支付首付款163990元，余款163990元于上房前付清；恒大公司应于2010年1月31日前，依照国家和地方人民政府的有关规定将取得商品住宅交付使用批准文件的房屋交付陆敬会使用；出卖人逾期交房的，应自约定的最后交付期限的第二日起至实际交付之日止，按日支付已付房款万分之三的违约金；买受人逾期付款的，应自合同约定的付款期限的第二日起至实际付款之日止，按日支付未付房款万分之二的违约金。2012年上半年，陆敬会未经恒大公司同意，自行占用祥远小区6号楼2单元302室商品房，后装修居住至今。2013年7月17日，恒大公司书面通知陆敬会，主要内容为：“贵方已于2012年9月占有了相关房屋，并居住至今。依约，贵方应在决定实际使用前，补交余欠的购房款163990元，但你方拖欠至今，属明显及根本性违约，故我方依决定解除原定买卖合同，同时贵方应于接到本通知之日起10日内，一次性支付违约金3278元。如有异议，请向新沂市人民法院提起诉讼。”之后，陆敬会向恒大公司提出异议，认为因双方互负债务，债务相互抵销后，陆敬会已不欠恒大公司购房款。一审庭审中，经一审法院释明，涉案商品房短期内无法达到合同约定的交付条件，陆敬会仍要求恒大公司继续履行合同，并不同意退出涉案房屋。
另查明，王作荣与恒大公司的债务转移合同纠纷，一审法院于2014年10月30日作出（2014）新民初字第02890号民事判决，恒大公司应于判决生效后十日内偿还王作荣借款22万元及利息（自2008年8月12日起至实际给付之日止，按月息1分计算），并负担案件受理费6000元。王作荣于2014年12月2日申请一审法院强制执行，因恒大公司暂无财产可供执行，一审法院已裁定终结本次执行程序。
还查明：陆敬惠（会）与恒大公司、潘正伟、江苏建兴建工集团有限公司民间借贷纠纷一案，一审法院于2010年5月20日作出（2010）新民初字第0347号民事判决，主要内容为：“一、被告潘正伟于判决生效后二十日内付给原告（陆敬惠）借款人民币本金25万元（1万元+4万元+10万元+4万元+15万元-9万元），并按中国人民银行同期基准贷款利率的四倍，支付自2007年10月27日起至判决确定给付之日期间的利息；被告新沂市恒大机械有限公司对其中19万元借款本金及利息承担连带清偿责任。二、被告潘正伟于判决生效后二十日内按中国人民银行同期基准贷款利率的四倍，分别按下列支付：1、支付借款人民币1万元自2005年5月12日起至2007年10月26日期间的利息；2、支付借款人民币4万元自2005年7月8日起至2007年10月26日期间的利息；3、支付借款人民币10万元自2006年4月19日起至2007年10月26日期间的利息；4、支付借款人民币4万元自2006年7月28日起至2007年10月26日期间的利息；5、支付借款人民币15万元自2007年2月15日起至2007年10月26日期间的利息，以上利息合计后减除已付利息1万元，余款付给原告。被告新沂市恒大机械有限公司对以上1至4项承担连带清偿责任。三、驳回原告（陆敬惠）对被告江苏建兴建工集团的诉讼请求。四、驳回原告（陆敬惠）的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13600元，保全费5420元，合计19020元由被告潘正伟负担。”陆敬惠（会）不服提起上诉后又撤回上诉，徐州市中级人民法院于2010年9月28日作出（2010）徐民终字第1768号民事裁定予以准许。因潘正伟、恒大公司未履行该生效法律文书确定的义务，陆敬惠（会）向一审法院申请强制执行【（2010）新执字第0851号】，在该案执行程序中，一审法院于2010年11月5日扣划恒大公司银行存款4.8万元，该款已于2010年11月16日由一审法院交付陆敬会；一审法院于2011年4月25日拍卖恒大公司位于祥远小区108、113、115号门面房三间，拍卖价款49.8万元，该房由陆敬会之子陆少启通过竞买购得。经一审法院执行局核算，至2011年4月27日止，恒大公司共欠王作荣案款、迟延履行金、评估费、拍卖费、公告费、执行费等共计48.642万元【48.58万元+0.062万元】，扣除一审法院之前扣划的4.8万元案款，还欠陆敬会案款43.842万元【46.97万元+0.91万元+0.7万元+0.062万元-4.8万元】。经一审法院执行局同意，陆少启以陆敬会应得案款43.842万元折抵相应购房款后，于2011年4月27日向一审法院交纳剩余购房款5.958万元。该剩余房款，恒大公司一直未领取。后恒大公司提出执行异议，申请撤销对祥远小区108、113、115号门面房的拍卖行为，一审法院作出（2014）新执异字第0059号执行裁定，驳回恒大公司的异议请求。恒大公司不服申请复议，徐州市中级人民法院于2015年9月2日作出（2015）徐执复字第00029号执行裁定，驳回恒大公司的复议请求，维持新沂市人民法院（2014）新执异字第0059号执行裁定。经一审法院要求，陆少启于2015年1月19日补交购房款43.84万元，一审法院于2015年3月19日将其中33.84万元交付陆敬会。
陆敬惠（会）与恒大公司房屋买卖合同纠纷一案，一审法院于2011年8月16日作出（2011）新民初字第1246号民事判决：“一、新沂市恒大机械公司于本判决生效后十日内返还陆敬惠购房款50000元并赔偿其利息损失（自2007年2月15日起按中国人民银行同期贷款利率4倍计算至判决确定给付之日）。二、驳回陆敬惠的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2700元，由被告新沂市恒大机械有限公司负担。”该判决于2011年10月2日生效。陆敬会申请强制执行，并于2011年12月29日从一审法院领取案款59580元（剩余拍卖房款），剩余款项因恒大公司暂无财产可供执行，一审法院裁定终结执行。
一审法院认为，债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。本案中，王作荣主张其对恒大公司享有到期债权的事实，已经业已发生法律效力的（2014）新民初字第02890号民事判决书所确认，经一审法院强制执行，恒大公司至今未履行该生效判决所确定的义务，对此王作荣、陆敬会及恒大公司无异议。本案争议焦点为：1、恒大公司是否对陆敬会享有到期债权及具体金额；2、陆敬会与恒大公司是否互负债务，陆敬会能否主张债务抵销。
王作荣主张代为行使的债权系房款及违约金债权，而判断恒大公司对陆敬会是否享有到期债权，应首先判断恒大公司是否按合同约定向陆敬会履行交付房屋的义务，再判断恒大公司向陆敬会交付房屋的时间，并据此核算陆敬会与恒大公司之间房款、违约金的具体数额。根据恒大公司与陆敬会于2009年10月1日签订《商品房买卖合同》约定，恒大公司应于2010年1月31日前，依照国家和地方人民政府的有关规定将取得商品住宅交付使用批准文件的房屋交付陆敬会使用，陆敬会应于上房前付清购房余款163990元。涉案商品房非恒大公司向陆敬会主动交付，而系陆敬会未经恒大公司同意自行占用，经一审法院释明，陆敬会表示自愿接收涉案房屋，并不同意解除合同，也不同意退出涉案房屋。一审法院认为，涉案房屋虽至今不具备合同约定的交付条件，但陆敬会自愿接收具有瑕疵的房屋并占用使用，应视为陆敬会放弃相应合同权利，恒大公司已按合同约定履行房屋交付义务；陆敬会应按合同约定向恒大公司支付剩余房款。如双方存在违约，各自再按照合同约定承担违约责任。
关于恒大公司向陆敬会交付房屋的时间问题。一审庭审中，王作荣提交水费充值记录及电费缴纳记录，证明陆敬会于2012年1月开始占用涉案房屋；陆敬会认可其于2012年4、5月份占用涉案房屋；恒大公司在2013年7月17日书面通知中，认可陆敬会占用涉案房屋日期为2012年9月。一审法院认为，涉案房屋非恒大公司主动交付，且存在瑕疵，恒大公司在通知书中认可的交付日期虽晚于陆敬会实际占用房屋日期，但系恒大公司对自己权利的处分，不违反法律规定，故房屋交付日期应以合同当事人即恒大公司在通知书中认可的日期为准，即2012年9月1日。
关于违约金的计算问题，因恒大公司未按照合同约定日期交付房屋，构成违约。一审法院按照合同约定核算，2010年2月1日至2012年9月1日（共计943天），恒大公司应支付陆敬会违约金46393元（计算公式：163990元×万分之三/天×943天）。陆敬会应付恒大公司剩余房款163990元，扣除恒大公司应向陆敬会支付的违约金46393元后，陆敬会应向王作荣支付剩余房款为117597元。
关于陆敬会主张债务抵销问题，一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第九十九条规定，除法律规定或者按照合同性质不得抵销之外，债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销。（2010）新民初字第0347号民事判决所涉案款，已经一审法院强制执行后，恒大公司义务已履行完毕，陆敬会要求恒大公司履行潘正伟所负义务无事实和法律依据，一审法院不予支持。（2011）新民初字第1246号民事判决所涉案款，经一审法院计算，2007年2月1日至2011年10月12日止（共计1714天），案款共计105106元【计算公式：本金50000元+本金50000元×5.58%/年（2007年2月1日银行贷款基准年利率）×4倍×1714天÷365天/年+诉讼费2700元】扣除陆敬会从法院领取案款59580元后，恒大公司还欠陆敬会案款45526元。2011年10月13日至2012年9月1日止（共计324天），恒大公司应向陆敬会支付迟延履行期间的债务利息为4930元【计算公式：案款45526元×324天÷365天/年×6.1%/年（2011年10月13日银行贷款基准年利率）×2倍】。至2012年9月1日止，恒大公司应向陆敬会支付案款及迟延履行金共计50456元（45526元+4930元）。因陆敬会与恒大公司互负金钱债务，双方互负债务抵销50456元后，陆敬会还欠恒大公司67141元（117597元-50456元）。
根据陆敬会与恒大公司签订的《商品房买卖合同》约定，陆敬会付款逾期的，自应付款期限次日起至实际支付应付款之日止（2012年9月2日至2015年1月19日，共计869天），按万分之二支付违约金。经一审法院核算，房款及违约金共计78810元【计算公式：房款67141元+房款67141元×万分之二/天×869天】。
综上，王作荣向陆敬会（惠）提起债权人代位权诉讼，符合《中华人民共和国合同法》第七十三条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第十一条、第十三条规定债权人提起代位权诉讼的条件，但代位行使债权数额以陆敬会欠恒大公司债务数额为限，即78810元，王作荣超出该限额的请求，一审法院不予支持。
一审判决：一、陆敬会（惠）于本判决发生法律效力之日起十日向王作荣支付78810元。二、驳回王作荣的其他诉讼请求。案件受理费4807元，保全费1020元，合计5827元，由王作荣负担3200元，由陆敬会（惠）负担2627元。
二审庭审中，王作荣陈述称，其与恒大公司债务转移合同纠纷案，一审法院作出（2014）新民初字第02890号民事判决后，王作荣于2014年12月2日申请一审法院强制执行，执行过程中查明陆敬会（惠）就涉案房屋未向恒大公司缴款，遂提起本案诉讼。
二审期间，双方当事人均未提交新证据。
本院认为，关于恒大公司对陆敬会是否享有到期债权以及王作荣是否可以提起本案代位权诉讼问题。《中华人民共和国合同法》第七十三条规定，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第十三条规定，合同法第七十三条规定的”债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的”，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。从以上法律规定及司法解释可知，只有债务人对次债务人的债权已到期，债务人未以诉讼或仲裁方式向次债务人主张权利，才构成“债务人怠于行使其到期债权”。具体到本案，首先，就涉案房屋恒大公司至今不具备合同约定的交付条件；其次，陆敬会对涉案房屋的占有系其以强行入住的方式取得。因此，即便陆敬会自愿接收具有瑕疵的房屋并占用使用，也不能视为恒大公司按合同约定履行了房屋交付义务。在恒大公司不具备交付涉案房屋的前提下，按照恒大公司与陆敬会之间的商品房买卖合同，恒大公司是否有权向陆敬会主张剩余购房款及是否需要支付违约金均处在待定状态。故依据上述法律规定，不能认定恒大公司对陆敬会享有到期债权。另外，从一审法院（2011）新民初字第1246号民事判决所载明事实，恒大公司与陆敬会之间尚存在其他债权债务纠纷。因此恒大公司亦不存在行使到期债权的基础。一审法院认定恒大公司对陆敬会享有到期债权错误，本院依法予以纠正。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定，起诉必须符合下列条件：第（三）项为有具体的诉讼请求和事实、理由。本案中因恒大公司对陆敬会并不享有到期债权，因此王作荣代位行使债务人债权的诉讼请求缺乏法律依据。
综上，王作荣在本案中要求判令陆敬会代恒大公司向其支付233785.75元的诉讼请求缺乏事实和法律依据，且不符合法律规定的受理条件，应驳回王作荣的起诉。陆敬会上诉理由成立，本院予以采信。一审法院认定事实不清、适用法律错误，本院依法予以纠正。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十条规定，裁定如下：
一、撤销江苏省新沂市人民法院（2015）新民初字第01984号民事判决；
二、驳回王作荣的起诉。
一审案件受理费4807元，由一审法院退还王作荣，保全费1020元，由王作荣负担；二审案件受理费1777元，由本院退还陆敬会（惠）。
本裁定为终审裁定。
审判长 孙 庆
审判员 韩 军
审判员 周美来
二〇一六年十二月二十七日
书记员 郭晓艳