云南省大理市人民法院
民 事 判 决 书
（2013）大民初字第795号
原告：杨某某，男。
委托代理人：凌云，云南天之泰律师事务所律师，特别授权代理。
委托代理人：杨××，男。
被告：杨某甲，男。
委托代理人：梁××，特别授权代理。
被告：云南喜洲建设工程有限公司。
委托代理人：彭×，特别授权代理。
被告：大理耀鹏房地产开发有限责任公司。
委托代理人：喻觅，云南欣晨光律师事务所律师，特别授权代理。
被告：大理水泥（集团）有限责任公司。
第三人：杨某乙，男。（未到庭）
第三人：杨某丙，男。（未到庭）
第三人：杜某某，男。（未到庭）
原告杨某某诉被告杨某甲、云南喜洲建设工程有限公司（以下简称喜洲建设公司）、大理耀鹏房地产开发有限责任公司（以下简称耀鹏房地产公司）、大理水泥（集团）有限责任公司（以下简称大理水泥公司�侵权责任纠纷一案，本院于2013年9月12日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告杨某某及委托代理人凌云、杨＊＊，被告杨某甲及委托代理人梁××，被告喜洲建设公司的委托代理人彭×，被告耀鹏房地产公司的委托代理人喻觅到庭参加了诉讼。被告大理水泥公司及第三人杨某乙、杨某丙、杜某某经本院依法传票传唤未到庭。本案现已审理终结。
原告杨某某诉称：2008年6月22日被告喜洲建设公司与被告耀鹏房地产公司签订大理耀鹏馨院一期工程第三标段（以下简称三标段）建设工程施工合同，喜洲建设公司的杨某甲任项目经理，随后该施工工程由喜洲建设公司下属的四个工程施工队承接实际施工，四施工队队长分别是杨某甲、杜某某和杨某某、杨某乙、杨某丙。随后施工和工程款拨付均由杨某甲收取耀鹏房地产公司的相应工程进度款。因喜洲建设�司监管缺失，杨某甲利用项目经理便利超额签收施工用水泥880吨，并将该880吨的水泥款282699元强行摊派给各施工队，原告施工队摊派了246吨水泥款79027.50元，杨某乙施工队摊派了198吨水泥款63607元，杨某丙施工队摊派了152吨水泥款48830元，杨某甲施工队摊派了284吨水泥款91235元。致使原告施工队被杨某甲及喜洲建设公司挪用占用79027.50元的工程款至今未付，尚欠杨某乙施工队其他工程款50177.05元未付清。喜洲建设公司和杨某甲挪用占用和未支付原告工程款致原告银行同期贷款利息损失为：1、2009年9月30日耀鹏房地产公司已将水泥款拨付给喜洲建设公司和杨某甲，喜洲建设公司和杨某甲至今未将原告的79027.50元水泥款支付给原告，该款项至2012年12月31日银行同期贷款利息为19648.21元；2、2012年1月16日耀鹏房地产公司已将所有工程款拨付给喜洲建设公司和杨某甲，截止拨付之�喜洲建设公司和杨某甲尚欠原告水泥款外的工程款256243.22元，该欠款在2012年8月18日支付了200000元，余款56243.22元在2012年12月19日支付，因迟延支付导致的同期贷款利息损失为12263.45元。喜洲建设公司与耀鹏房地产公司是三标段施工合同的当事人，对杨某甲超额签收施工用水泥，并将该水泥款强行摊派给各施工队，以及杨某甲占用和至今未支付原告及杨某乙工程款，负有直接责任。喜洲建设公司和杨某甲应对强行摊派水泥款及挪用占用和至今未支付原告、杨某乙工程款的利息损失承担侵权的连带赔偿责任；耀鹏房地产公司作为三标段施工合同业主方，与被告大理水泥公司签订了水泥买卖合同，对水泥供应量应在合同中约定，因双方管理漏洞和缺失过错，导致装运出厂的水泥不论运往何处，是否用于三标段施工工地，都计算在三标段施工的四个施工队名下，大理水泥公�应承担超额供应三标段水泥侵权的连带责任；三标段投标文件中对水泥用量的估算为2054.789吨，但大理水泥公司实际供应并结算的水泥用量为3353吨，超出投标文件的65%，耀鹏房地产公司在管理上有漏洞和缺失，应承担超额供应三标段水泥侵权的连带责任。大理水泥公司与杨某甲、喜洲建设公司应承担连带清偿强行摊派该水泥款的50%，耀鹏房地产公司与杨某甲、喜洲建设公司应承担连带清偿强行摊派该水泥款的另外50%。诉请：一、判令被告杨某甲及被告喜洲建设公司承担连带清偿强行摊派原告施工队水泥款79027.50元及至清偿之日止的银行同期贷款利息责任；二、判令被告大理水泥公司与被告杨某甲、被告喜洲建设公司承担连带清偿强行摊派原告施工队水泥款79027.50元与至清偿之日止的银行同期贷款利息之和的50%，被告耀鹏房地产公司与被告杨某甲、被告喜洲建设公司�担连带清偿强行摊派该水泥款与至清偿之日止的银行同期贷款利息之和的另外50%；三、判令被告杨某甲、被告喜洲建设公司承担连带清偿挪用占用原告施工队工程款的利息损失12263.45元的连带赔偿责任。
被告杨某甲辩称：原告的起诉没有事实依据。杨某甲没有利用项目经理的职务与喜洲建设公司对原告进行摊派，水泥款是耀鹏房地产公司直接付给大理水泥公司，再从喜洲建设公司的工程款中扣除，并未经过杨某甲。因施工实际水泥用量与各施工队所报数量不一样，原告实际用的水泥量没有报上来，才发生了本案纠纷，不存在杨某甲与喜洲建设公司对原告摊派超收水泥款的事实。法院应驳回原告的起诉。
被告喜洲建设公司辩称：公司已将所有款项拨付给了各个施工队，从来没有克扣过原告的费用款项，本案是四个施工队内部的事务，与我公司无关，请求法院依法驳回原告的起诉。
被告耀鹏房地产公司辩称：原告起诉喜洲建设公司下的四个施工队的摊派，属企业内部事务，不属法院审理管辖范围。原告以自然人提起诉讼，无施工资质，没有民事主体资格。本案涉及的各法人之间的相关合同已履行结算完毕，喜洲建设公司结算了所有的工程款。原告所诉水泥款说我公司多用水泥，我公司与喜洲建设公司是包工包料建设合同关系，仅在合同之外为喜洲建设公司在水泥采购上提供方便，故水泥款是由我公司进行付款后再在喜洲建设公司扣除，水泥供销与我公司无关。喜洲建设公司的内部结算事务也与我公司无关，请求法院依法驳回原告的起诉。
被告大理水泥公司未到庭答辩。
第三人杨某乙、杨某丙、杜某某均未到庭答辩。
本案在审理过程中，诉讼当事人就本案争议的事实分别进行了举证和质证。原告提交以下证据：A1、喜洲建设公司组织机构代码证、营业执照，原告身份证复印件各一份，证明原、被告的身份情况；A2、大理水泥公司产品销售通知单一组30张，证明原告签收使用的水泥是475吨，不应由原告承担额外强行摊派的246吨水泥；A3、四施工队认可的水泥使用的结算清单一份（4页），证明结算时四组仅认可使用水泥2473吨，有800吨水泥没有任何施工队承认使用；杨某甲认可使用的水泥用量与其施工量及其它各队水泥用量不相称，证明杨某甲把近500吨认可的水泥用于他处；A4、大理耀鹏馨院一期三标段工程结算资料一份，证明四个施工队缴纳了管理费，被告杨某甲代表被告喜洲建设公司对大理水泥公司的水泥款1077120元结算款予以确认，对三标段超投标使用65%的水泥喜洲建设公司与项目经理杨某甲应承担管理连带责任，以及原告被硬性摊销超额使用880吨中的246吨水泥款79027.50元的事实，原告签字是迫于结算需要，但对摊派行为并不认可；A5、喜洲公司投标书中的“商务标参评一览表”及“建筑安装工程主要材料表”共四页，证明在喜洲建设公司投标文件中承诺施工使用水泥2054.789吨，但实际施工中各队认可使用水泥3353吨，喜洲建设公司有管理责任，应和杨某甲承担连带侵权责任；A6、建设工程施工合同公证书一份，证明耀鹏房地产公司与喜洲建设公司是签订施工合同双方，喜洲建设公司对三标段施工水泥款的计划、使用、分配、支付等负有管理责任，应与杨某甲承担连带侵权责任；A7、承诺书复印件一份，证明三标段四个施工队之间使用水泥量与建设方结算不符，项目经理杨某甲应承担管理责任；A8、水泥审批单2份，证明在施工初期耀鹏房地产公司对水泥使用进行管理；A9、申请证人王某某、段某某到庭作证，王某某到庭陈述：自己是原告下属从事�算，水泥从水泥厂运来施工组有人签收和交运费，有时主管不在就由组里的人签收，参加结算时杨某甲没拿出底单，他报的和他姐夫报的数不一样，相差1000多吨，最后不一样的有800多吨，杨某丙的底单没有拿出来，自己不能保证在每一次运来水泥时都在场，但每一张单子都在自己这里，结算是自己做的。段某某到庭陈述：杨＊＊是做杨某某的工程，自己受杨＊＊雇用，水泥单是自己签收的，签字后有一页留下，不知道月底结算的事，杨某甲每个月都下来收单子，是杨某甲来查对水泥单子。自己不保证每一次用的水泥杨某某都向杨某甲汇报，也不保证每一次运到水泥时都由自己签收。经质证，被告杨某甲对A1三性没有意见；对A2的三性及证明方向都有异议；对A3认可其真实性，说明是四个施工队自报的水泥数量结算，对其中杨某甲、杨某丙的自报数量认可，但对杨某�、杨某某的自报数量并不认可；对A4、A5、A6、A7、A8的三性认可，但对原告的证明方向均不认可，说明A4结算资料首页为杨某甲、杨某某、杨某乙的签字以及杨某丙是杨某乙代签字的事实。对A9认为证人系原告的下属，对证人资格持异议。被告喜洲建设公司对A1真实性无异议，但认为不应作为证据；对A2三性不认可，认为并没有喜洲建设公司人员的签字；对A3、A4的三性不认可，认为A3、A4原告举证不完整，作为喜洲建设公司的结算资料应当是完整的；对A5认为无喜洲建设公司公章，对其三性不认可；对A6的真实性认可，但对原告的证明方向不认可，认为是杨某乙、杨某丙和杜某某三个人签订的，并没有原告的名字；对A7的真实性认可，但对原告的证明方向不认可；对A8的三性及证明方向均不认可；对A9未提出质证异议。被告耀鹏房地产公司对A1认为不是原件，无合法证据来�，不应作为证据；对A2的三性及证明方向均不认可，认为无公司公章；对A3认为与耀鹏房地产公司无关，同时认为提供证据应当完整；对A4认为来源不确定，对其三性不认可；对A5的三性及证明方向均不认可，认为证据来源有问题；对A6认为不应由原告持有，对其证明方向有异议；对A7认为与耀鹏房地产公司无关；对A8认为是伪证，签字不真实；对A9认为证人证明了原告无主体资格。被告大理水泥公司、第三人杨某乙、杨某丙、杜某某未到庭参与质证。本院认为，A1中原告身份证真实，能证实原告身份情况，本院予以采信，喜洲建设公司的组织机构代码证、营业执照复印件部分被告耀鹏房地产公司质证意见成立，原告无合法来源且系复印件，不能作为证据使用；A2到庭被告质证中均不认可，但上述单据属原告自认其在施工中签收到的水泥，30张单据经核实合计实际数量为485吨，故本院对原告自认签收过的30张水泥单据予以采信；对A3持质证异议的被告质证意见成立，本院对A3不予采信；对A4除被告杨某甲认可首页系四施工队签字确认的结算资料本院予以采信外，其余内容因内容不完整本院不予采信；A5因原告举证缺乏完整性、来源不明，形式要件不合法，本院不予采信；A6系复印件且原告不能说明来源，本院对A6不予采信；A7虽属复印件，但被告杨某甲、喜洲建设公司对其三性无异议，且与被告耀鹏房地产公司无关，故本院对A7的三性予以采信。对A8被告杨某甲对其证据三性认可，被告喜洲建设公司、耀鹏房地产公司虽持质证异议，但未提交相反证据，故本院对A8的真实性予以采信。A9证人系原告方施工队的下属，但其陈述客观，能证实本案相关事实，故本院予以采信。
被告杨某甲提交了大理耀鹏馨院一期工程第三标段主体工程结算书和附属工程结算书、三标段结算表一份，说明三标段工程经过审计结算的事实，经质证，原告、被告喜洲建设公司、耀鹏房地产公司均无异议，被告大理水泥公司、第三人杨某乙、杨某丙、杜某某未到庭质证，视为放弃质证权利，本院对被告杨某甲提交的上述证据予以采信。
被告喜洲建设公司提交以下证据：B1、2012年6月的通知三份，证明喜洲建设公司在2012年6月通知原告等进行结算，原告等人已签字确认的事实；B2、2012年8月通知一份，证明公司多次通知原告领取工程款；B3、2012年8月承诺书一份，证明原告对工程款的拨付事宜无异议，原告等均同意四队之间的经济问题由四队自行了结；B4、2013年1月的承诺书一份，证明施工帮组之间的纠纷与喜洲公司无关，由其自行解决；B5、大理耀鹏馨院一期三标段工程结算资料一份共51页，说明该资料系完整资料，有四个工程队负�人签字认可，B6、准予变更登记通知书一份，证明被告喜洲建设公司原单位名称为“大理喜洲建筑工程有限公司”的事实。经质证，原告对B1、B2、B3三性无异议，但对其证明方向有意见，认为相反证明了被告喜洲建设公司在履行职责时没有对水泥使用流向尽责，该通知不能证明公司无连带责任，B3恰好能证明发生纠纷的事实；对B4的真实性持异议，认为三标段的项目经理为杨某甲，杨某甲应承担全部责任，对B5、B6的真实性无异议，但对摊派水泥的过程不认可。被告杨某甲对B1、B2、B3、B4、B5、B6均无异议。被告耀鹏房地产公司对B1、B2、B3、B4、B5、B6三性无异议，认为其中的通知说明喜洲建设公司与原告是公司内部上下级关系，属内部纠纷，原告不具主体资格；对B3证明方向持异议，认为作为喜洲公司的内部员工杨某某等人已就内部纠纷达成了一致意见，与耀鹏房地产�司无关。被告大理水泥公司、第三人杨某乙、杨某丙、杜某某未到庭参与质证，视为已放弃质证权利。本院认为，B1、B2、B3到庭质证当事人对证据三性无异议，仅对举证方的证明方向持异议，故本院对B1、B2、B3予以采信；B4原告虽对其真实性持异议，但B4与原告提交的A7一致，原告异议与自己的举证相矛盾，本院对B4予以采信，对B5、B6到庭当事人质证均无异议，本院予以采信。
被告耀鹏房地产公司提交以下证据：C1、大理耀鹏房地产开发有限责任公司营业执照正本，营业执照副本，组织机构代码，税务登记证正本，税务登记证副本、法定代表人身份证明书各一份，法定代表人身份证复印件一份，证明耀鹏房地产公司的企业法人身份；C2、大理耀鹏房地产开发有限责任公司与大理喜洲建筑工程有限公司的建设工程施工合同，大理市公证处公证书各一份，证明耀鹏房地产公司与喜洲建设公司订立了建设施工合同，并经公证处公证，合同的专用条款约定证明三标段所有采购均与耀鹏房地产公司无关。经质证，原告对C1无异议，对C2三性及证明方向均持异议，认为合同中没有记载，合同也进行过变更。被告杨某甲对C1、C2无异议，说明在合同执行中已变更由耀鹏房地产公司提供水泥。被告喜洲建设公司对C1、C2均无异议。被告大理水泥公司、第三人杨某乙、杨某丙、杜某某未到庭参与质证，视为放弃质证权利。本院认为，C1、C2来源真实合法，与本案具有关联性，本院予以采信。
另经原告申请，为查明案件事实，本院向大理水泥公司查询调取了企业法人营业执照，组织机构代码证、法定代表人身份证明，喜洲公司结算表一份（13页）、水泥产口购销合同一份；调取了耀鹏房地产公司的《建设工程施工合同》、《水泥产品供销合同》、《喜�公司附属结算表》两份、水泥款收据16份。经质证，原告杨某某对大理水泥公司和耀鹏房地产公司的上述材料无异议，但认为无杨某甲一方的材料，杨某甲应承担相应的后果；被告杨某甲对大理水泥公司、耀鹏房地产公司的上述材料真实性无异议，但对原告提出的证明方向不认可；被告喜洲建设公司对大理水泥公司、耀鹏房地产公司的上述材料无异议，但认为不能证明原告主张的事实；被告耀鹏房地产公司对大理水泥公司的上述材料无异议，但对原告提出的证明方向有异议，认为只能证明喜洲建设公司与大理水泥公司的总结算，施工合同是订立在水泥合同之后，合同的性质应该是变更，所调取我公司的上述材料还不完整和全面，仅只是路面附属工程结算的材料，喜洲公司承包的是三标段工程，在施工时又增加了附属工程，因我公司与大理水泥公司之间购销水泥有优�，喜洲建设公司让我公司帮助购销水泥，上述材料并不能证明原告主张的事实。本院认为，本院为查明案件事实调取的上述材料，能证明本案争议的相关事实，本院作为有效证据使用。
据上述庭审举证、质证和认证，以及诉讼当事人无争议的陈述，本院确认本案以下法律事实：2008年6月22日，被告喜洲建设公司作为承包人（签订合同时使用名为“大理喜洲建筑工程有限公司”）与被告耀鹏房地产公司作为发包人签订了耀鹏馨院一期工程第三标段的《建设工程施工合同》，合同价款采用“固定总价合同”方式确定，合同价款金额8517172.16元，约定“本工程的钢材、塑钢窗、防盗门由发包人采购供应”，承包人采购的材料设备“材料进场时由监理和发包人代表验收，不合格材料不得进入现场和使用…”在附有的主要材料价格表上，水泥42.5单价398元、水泥32.5单价338元。�该《建设工程施工合同》上被告喜洲建设公司的委托代表人一栏上有“杨某丙”、“杨某甲”、“杜某某”签字。被告喜洲建设公司承建耀鹏馨院一期第三标段工程后，明确喜洲建设公司第六工程处处长杨某甲作为建设该工程的项目经理，并将三标段工程内部承包给被告杨某甲、第三人杨某丙、第三人杜某某、第三人杨某乙的四个施工队分别进行施工，未签订承包施工合同。另由于2008年5月31日被告大理水泥公司与被告耀鹏房地产公司签订有《水泥产品购销合同》，被告喜洲建设公司在施工过程中，与被告耀鹏房地产公司商定，三标段所使用水泥依该《水泥产品购销合同》由被告大理水泥公司向三标段建设工地供应，经被告喜洲建设公司的项目负责人杨某甲向被告耀鹏房地产公司确认使用水泥数量后，通过被告耀鹏房地产公司与被告大理水泥公司进行水泥款结算。�三标段建设施工初期一两个月内，各施工队使用水泥量须报经项目经理杨某甲，由杨某甲协调后，由大理水泥公司将所需水泥数量发运到三标段建设工地，由各施工队专人负责签收水泥的“产品销售通知单”，但在后来的建设工程过程中，项目负责人杨某甲存在对水泥使用情况疏于管理，发生了由各施工队自行联系使用水泥以及各施工队还有其他人代为签收水泥的事实。原告系第三人杜某某的亲家，无建设施工资质，原告与杜某某原系合伙关系，在建设施工中，由于杜某某在领取了前期部分工程款后不对工程进行管理，原告接手续建了杜某某负责的建设工程，并请杨＊＊做施工管理。耀鹏馨院一期第三标段工程于2009年竣工。2011年11月18日耀鹏馨院一期第三标段主体及附属工程经大理中信工程造价咨询有限责任公司开发区分公司工程结算审计，被告耀鹏房地产公司和被告喜洲建设公司依该审计结算书进行了工程结算。但在三标段工程四个施工队的内部结算中，因四个施工队各自认可使用的水泥数量与工程结算水泥用量不符，产生纠纷。2012年3月31日被告杨某甲依审计结算书中的工程量制作了大理耀鹏馨院一期第三标段工程结算资料一份，同年4月1日原告及被告杨某甲、第三人杨某乙在该结算资料封面上分别签字，第三人杨某丙名字由杨某乙进行代签。2012年6月13日被告喜洲建设公司分别向原告和第三人杨某丙、杨某乙、被告杨某甲四人送达《通知》，要求四人在2012年6月20日前了结帐务尾子，拨出公司保管的全部尾款。2012年8月28日杨某甲、杨某丙、杨某乙、杨某某四人作为承诺人，共同在承诺书上签字承诺，四人之间的经济、物资往来结果由四人自己了结，并对农民工工资进行全面了结，责任与喜洲建设公司无关。后原告的工程�款已于2012年8月18日、12月19日分两次领取。2013年1月23日，杨某甲、杨某乙、杨某丙（由杨某乙代笔）、杜某某又共同签订一份“承诺书”，表示因四个组之间使用的水泥数量与建设方结算用量不符，此纠纷是施工小组之间的争议，与大理喜洲建设公司无关，即使诉讼也决不将喜洲建设公司列为被告。现原告持自己留存的大理水泥公司的产品销售通知单一组、水泥数量共485吨的单据30张，认为结算时原告被额外强行摊派了246吨的水泥款79027.50元，以侵权责任纠纷诉至本院。
本院认为：合法的民事权益受法律保护，当事人主张侵权之诉应以存在侵权事实和侵权后果为前提。本案原告杨某某虽未与被告喜洲建设公司签订过书面承包合同，无建设资质，但在第三人杜某某不管理所承建的工程后，原告继续接手杜某某的承建工程，原告已实际成为被告喜洲建设公司内部承包�设耀鹏馨院一期工程施工的四个承包施工队负责人之一，与被告喜洲建设公司存在事实上的内部承包施工关系。但四个施工队在施工过程中，因被告喜洲建设公司及三标段项目负责人杨某甲疏于对施工建材管理，不建立管理台帐，致使四个施工队在使用水泥上管理混乱，工程竣工后，各队自报使用水泥无法确认，与三标段建设工程项目结算的水泥用量不符，引起本案纠纷。现原告以诉讼中出示的485吨水泥单据来主张自己实际使用的水泥用量，与其实际承建的工程水泥需用量存在较大差距，同时原告亦不能充分举证被告杨某甲作为被告喜洲建设公司的项目负责人按工程量进行分摊水泥款不当构成侵权的事实，故原告现主张几被告对其共同侵权，无缺乏充分事实依据证实，本院不予支持。另原告主张由被告杨某甲、喜洲建设公司承担连带清偿占用原告工程款利息损失，被告喜洲建设公司已清结了相应的工程款项，原告对此主张不当，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条、《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
驳回原告杨某某的诉讼请求。
案件受理费2080元，由原告杨某某承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省大理白族自治州中级人民法院。
双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决规定履行届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行，申请强制执行的期限为两年。
审 判 长 何�祥
审 判 员 张 运 希
人民陪审员 吴 玲
二〇一四年三月十一日
书 记 员 杨 嫦 娟