天津市第二中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2015）二中刑终字第117号
原公诉机关天津市滨海新区人民检察院。
上诉人（原审被告人）冯一X。因本案于2014年7月5日被刑事拘留，同年8月7日被依法逮捕。现羁押于天津市滨海新区第一看守所。
辩护人王X，天津卓茂律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）郭振华。因本案于2014年7月3日被刑事拘留，同年8月7日被逮捕。现羁押于天津市滨海新区第一看守所。
原审附带民事诉讼原告人冯××。
原审被告人冯兆国。2002年6月3日因犯抢劫罪、盗窃罪被判处有期徒刑四年，2009年1月19日因犯强奸罪被判处有期徒刑六年六个月，2013年9月20日释放。因本案于2014年7月4日被刑事拘留，同年8月7日被逮捕。现羁押于天津市滨海新区第一看守所。
天津市滨海新区人民法院审理天津市滨海新区人民检察院指控原审被告人冯兆国犯故意伤害罪，原审被告人冯一X、郭振华犯聚众斗殴罪，原审附带民事诉讼原告人冯××提起附带民事诉讼一案，于二○一五年一月二十九日作出（2014）滨塘刑初字第687号刑事附带民事判决。原审被告人冯一X、郭振华均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人冯一X、郭振华，并听取上诉人冯一X的辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2014年5月6日15时许，被告人冯兆国在天津市滨海新区塘沽建材路的报刊亭内因琐事与被害人冯××发生口角，后冯兆国纠集被告人冯一X、郭振华等人在建材路路边持镐把对被害人冯××进行殴打，其中冯兆国持镐把对被害人冯××头部进行殴打致伤，后经天津市滨海新区公安局塘沽分局物证鉴定所鉴定，被害人冯××的头部损伤为重伤二级，躯干部、左下肢损伤均为轻微伤。
附带民事诉讼原告人冯××诉称，因被告人冯兆国、冯一X、郭振华等人的行为致原告人身体受到伤害，请求以故意伤害罪追究被告人刑事责任；依法判决被告人郭振华赔偿原告人医疗费50000元、误工费38500元、护理费4000元、住院伙食补助费2000元、交通费13000元、营养费12500元，共计人民币12万元。因附带民事诉讼原告人与被告人冯兆国、冯一X已达成和解，被告人冯兆国、冯一X已赔偿附带民事诉讼原告人经济损失人民币35000元，故附带民事诉讼原告人放弃向被告人冯兆国、冯一X主张民事赔偿的权利。
因被告人冯兆国、冯一X、郭振华等人的伤害行为，给附带民事诉讼原告人冯××造成如下经济损失：医疗费21182.69元、误工费9520元、护理费2380元、住院伙食补助费2000元、交通费1000元、营养费5000元，共计人民币41082.69元。2014年11月11日，被告人冯兆国及冯一X家属已与被害人冯××达成赔偿协议，向被害人赔偿人民币35000元，并履行完毕，取得了被害人的谅解。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、天津市滨海新区公安局塘沽分局刑侦七队出具的案件来源及抓获经过，证实2014年7月3日，于家堡派出所移交一起聚众斗殴案件，经查，2014年5月6日15时30分左右，被害人冯××在塘沽建材路轻轨桥附近因琐事与一名男子发生口角，后该男子纠集五六名男子持镐把将被害人冯××打伤，经法医临时鉴定，认为冯××的损伤为轻伤二级。后经工作，于2014年7月3日将犯罪嫌疑人郭振华抓获归案，7月4日将冯兆国抓获归案，2014年7月5日犯罪嫌疑人冯兆国的亲属来签拘留通知书时，民警发现随行的冯一X有重大作案嫌疑，故将冯一X抓获归案。
2、被害人冯××陈述，证实2014年5月6日中午，其到建材路轻轨桥下一个报刊亭买烟，平常都是一个女的在那卖，但是那天是个男的问其买什么烟，其就没搭理他，那个男的就瞪他，之后就互相骂了几句，之后就离开了。后来其就在距离报刊亭不远的路边看几个老乡打牌，一个小时左右，有一伙男子朝其走来，其听见有人说了一句：就是他，这时有一个人拿着棍子直接打在了其头部，之后就晕倒了，再醒来的时候已经在医院了，其头部骨折，后背有淤血，左侧胳膊有淤血，左腿缝了三针，右侧腹部破了。
3、证人段××证言，证实2014年5月6日下午3点左右，其在建材路轻轨桥下的报刊亭卖货，这时进来一名30岁左右的男子，看上去应该喝了酒，其就在门口处站着，这时，平常在建材路蹲活的一个叫冯××的男子过来买水，不知道怎么的就和那个坐在屋里的男子互相骂了几句，冯××这时就要过来打那名男子，由于其在中间拉着，他们没有动手，之后坐在报刊亭里的那个男子就走了。大概过了十几分钟的时间，其看见马路边有几名20多岁的男子用木棍在打冯××，具体怎么打的没有看清，之后那几名打人的男子就走了，其看见冯××的头部流血了，他的几个老乡就送他去医院了。
4、证人邱××证言及辨认笔录，证实其是开翻斗车拉活的。2014年5月6日下午3、4点钟的时候，其在建材路轻轨桥下蹲活，闲着没事就和几个老乡一起打牌，老乡冯××喝了点酒也过来看他们打牌，这时从建材路南面铁路方向过来5、6名男子，每人手中都拿了一根镐把，冲着冯××就过来，其中一名男子拿镐把打了冯××头部一下，然后其他人就围上来对冯××一顿乱打，每个人都动手打了，打了一会儿就朝南面铁路方向跑了，几个老乡等他们走了才敢下车看冯××，当时冯××已经昏迷了，头部在流血，于是就联系冯××的家属把他送医院了。
2014年6月5日，经证人邱××辨认，指认出郭振华就是殴打冯××的男子。
5、证人丁××、李一×、李二×证言及李二×的辨认笔录，证实内容与邱××所述基本一致。2014年6月5日，经证人李二×辨认，指认出郭振华就是殴打冯××的男子。
6、被告人冯兆国供述及辨认笔录，证实2014年5月初的一天，其和洪波（郭振华）在建材路一个报刊亭玩，洪波喝多了，吐在人家报刊亭了，吐完就走了，所以其就在那给人家打扫，这时来了一个30多岁的男子要买水，看样子是喝多了，骂骂咧咧的，其就和他对骂，这名男子冲上来打了其两个耳光，其也没还手。之后越想越生气，就给杨XX打了一个电话，告诉他其挨揍了，让他来帮着打架，杨XX说一会儿就到，挂了电话其又给其弟弟冯一X打了一个电话，冯一X说一会儿就来，在往南走的过程中又看见了洪波，其跟他讲了挨打了，说要不是你吐在人家报刊亭，也不会有这么多事，洪波就跟其说咱去弄他，还说去买镐把去，洪波非得跟着其去，没有办法就跟洪波去了一个五金店，买了5根镐把，买完镐把之后就把镐把往地上一放，对冯一X、杨XX、洪波、还有商XX、小X说，有种的就跟着去。于是其从地上拿了一根镐把，还有冯XX、冯一X、杨XX和洪波，五个人每人一把，走了几步就看见了打其的那个人正在跟一辆翻斗车上的人说话，其就过去拿着镐把打了他的头部一下，又砸了他肩膀一棍子，这时冯一X就抱住其不让其打，其一回头，看见跟其来的几个人都围着那名男子打，具体怎么打的没看清，但是几个人都动手了，打完之后就往南跑了，镐把也扔在了路边，7月4日的时候在暂住地被抓获了。
2014年7月4日，冯兆国对民警提供的二组照片进行辨认，辨认出了冯一X、郭振华二人，2014年5月6日，冯兆国与郭振华、冯一X等人在塘沽建材路轻轨桥下使用镐把殴打了被害人。
7、被告人冯一X供述及辨认笔录，证实今年5月初的一天下午，其在工农村的堂弟冯XX开的炸鸡店帮忙。3点来钟，接到其兄冯兆国的电话，说在建材路被人打了，让其过去，当时其正和冯XX、商XX、张XX在其的车上说话了，就对他们几个人说其哥哥被打了，冯XX就非要和其一起去看看，当时其也让商XX和张XX一起去。在建材路最北侧看见了冯兆国、还有杨XX和洪波，他们手里都拿着镐把，其和冯XX也不知道从谁手里拿了镐把，就走在后面，走到金海花园北侧马路边时，看见货车门外面站着一名男子，冯兆国就用镐把打了那名男子的头部，之后他又打了那男子一镐把，其就上前把冯兆国推开了，其看见杨XX和洪波就拿着镐把去打那名男子身上，其没有动手，后来那名男子就躺在地上了，他们就跑了。7月5日早晨其去刑侦七队看其兄时就被民警扣下了。
（7月5日供述）证实其当时把其兄冯兆国拉到一边去了，其就在旁边站着，防止被害人的亲戚朋友什么的过来打他们。
2014年7月5日，在刑侦七队，冯一X对民警提供的二组照片进行辨认，辨认出了冯兆国、郭振华二人，该二人均使用镐把对被害人进行了殴打。
8、被告人郭振华供述及辨认笔录，证实承认受冯兆国纠集拿着镐把去了现场，冯兆国打了那名男子头部，自己拿着一根木棍打了那名男子的屁股几下，冯一X打没打没看清，其他两个不认识的人动手打了被害人。不承认自己当天喝酒吐在报刊亭，也不承认自己和冯兆国一起去买镐把。
2014年7月3日，在刑侦七队，郭振华对民警提供的照片进行辨认，辨认出了冯兆国就是与别人发生纠纷后纠集他人持镐把对被害人进行了殴打的人。
9、法医学人体损伤程度鉴定意见书，证实天津市滨海新区公安局塘沽分局物证鉴定中心于2014年9月5日对被害人冯××的伤情进行了鉴定，冯××头部的损伤为重伤二级，躯干部损伤为轻微伤，左下肢损伤为轻微伤。
10、情况说明，证实（1）本案另外两名犯罪嫌疑人杨XX、冯XX已被上网追逃。（2）预审支队于2014年9月22日出具情况说明，证实犯罪嫌疑人在殴打被害人时使用的镐把被遗弃在路边，经查找未找到。
11、前科材料及证明，证实（1）被告人冯兆国于2002年6月3日因犯抢劫罪、盗窃罪被山东省无棣县人民法院判处有期徒刑四年；2009年1月19日因犯强奸罪被山东省无棣县人民法院判处有期徒刑六年六个月，2013年9月20日刑满释放。（2）冯一X无前科。
12、户籍证明，证实三被告人的基本身份情况。
13、刑事谅解书、赔偿款收据，证实被告人冯兆国、冯一X的家属代二被告人向被害人赔偿经济损失人民币35000元，取得了被害人的谅解。
14、住院费收据（蓝联）、住院证（复印件）、出院记录（复印件）、住院病历（复印件），证实被害人治疗的相关情况。
以上证据经庭审质证，证据的来源合法，内容客观真实，能相互印证证明本案事实，对证据的证明效力予以确认。
原审法院依据上述事实和证据，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二款，第二百三十四条第二款，第二十五条第一款，第六十五条，第六十七条第三款，第三十六条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第五条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，认定被告人冯兆国犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年；被告人冯一X犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；被告人郭振华犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年十个月；被告人郭振华自本判决生效之日起十日内赔偿附带民事诉讼原告人冯××经济损失共计人民币6082.69元；驳回附带民事诉讼原告人冯××的其他诉讼请求。
原审被告人冯一X、郭振华均不服，提出上诉。上诉人冯一X辩解没有纠集他人，有自首和犯罪中止情节，故原审法院对其量刑过重；上诉人郭振华辩解不是组织者，也没有打人，故原审法院对其量刑过重。
原审被告人冯一X的辩护人认为，冯一X应是本案的从犯，具有自首和犯罪中止情节，且对被害人积极赔偿，故原审对冯一X量刑过重，应对其适用缓刑。
经审理查明，原审判决认定的原审被告人冯兆国因琐事与被害人冯××发生口角，后冯兆国纠集被告人冯一X、郭振华等人在建材路路边持镐把对被害人冯××进行殴打，其中冯兆国持镐把对被害人冯××头部进行殴打致重伤二级；躯干部、左下肢损伤均为轻微伤，并因此造成被害人相应经济损失的事实清楚。
以上事实，有案件来源及抓获经过，被害人冯××的陈述，证人段××、邱××、丁××、李一×、李二×、的证言及邱××、李二×的辨认笔录，原审被告人冯兆国、冯一X、郭振华的供述及辨认笔录，法医学人体损伤程度鉴定意见书，情况说明，前科材料及证明，户籍证明，刑事谅解书、赔偿款收据，住院费收据、住院证、出院记录、住院病历等证据予以证实。
上述证据来源合法，内容客观真实，各证据之间互有关联性，能证实本案事实，本院予以确认。二审查明的事实与一审认定的事实一致。
本院认为，上诉人冯一X、郭振华被他人纠集后，持械积极参与斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪；原审被告人冯兆国纠集他人持械参与斗殴，并致被害人重伤后果，其行为已构成故意伤害罪，均应予惩处。原审判决认定事实清楚，证据充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，民事赔偿数额合理。关于上诉人冯一X、郭振华的上诉理由和冯一X辩护人的辩护意见，经审查后认为，上诉人冯一X没有自首情节，因为原审被告人冯兆国的亲属到公安机关签署拘留通知书时，公安机关发现随行的冯一X有重大嫌疑，遂将冯一X抓获，冯一X到公安机关并非主动投案；上诉人冯一X被冯兆国纠集后，又纠集他人积极参与持械斗殴，冯一X在共同犯罪中，不属于次要、辅助的地位，不应认定为从犯；同时冯一X的行为不属于犯罪中止，犯罪中止是指在犯罪过程中自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生，考量冯一X的行为，不符合以上犯罪中止的特征。关于上诉人郭振华积极参加持械聚众斗殴并殴打他人的事实，不仅有其原始供述，还有证人邱××、丁××、李一×、李二×的证言，邱××、李二×的辨认笔录，能够形成证据锁链可以证实。关于本案的量刑，原审法院综合上诉人冯一X、郭振华和原审被告人冯兆国的犯罪事实、犯罪情节、社会危害性，冯兆国具有累犯和如实供述犯罪事实，冯兆国、冯一X对被害人进行赔偿等，分别对他们判处刑罚，量刑均在法定幅度之内，并无不当。综上，上诉人的上诉理由和辩护人的辩护意见，依据不足，本院不予支持和采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 丁秉花
审 判 员 周 虹
代理审判员 宋 菲
二〇一五年四月九日
书 记 员 张 铮