江西省南昌市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）洪刑一终字第186号
原公诉机关南昌市东湖区人民检察院。
上诉人（原审被告人）孙辉，男，1987年11月23日出生于江西省南昌县，汉族，初中文化，个体户，户籍地江西省南昌市高新技术开发区，住所地江西省南昌市。2008年7月31日因犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑三年，2011年12月10日因吸毒被行政拘留二日，2012年9月3日因犯故意伤害罪被判处有期徒刑一年。2014年11月29日因涉嫌犯聚众斗殴罪被刑事拘留，同日被监视居住，2015年4月23日被逮捕。
原审被告人吴命江，男，1975年8月4日出生于江西省南昌县，汉族，初中文化，个体户，户籍地江西省南昌县，住所地江西省南昌市东湖区。1999年12月24日因犯敲诈勒索罪被判处有期徒刑六个月，2003年1月因吸毒被强制戒毒一个月，2004年10月27日因吸毒被强制戒毒三个月，2004年12月1日因吸毒被劳动教养一年。2014年12月12日因涉嫌犯聚众斗殴罪被刑事拘留，2015年1月17日被逮捕。
江西省南昌市东湖区人民法院审理南昌市东湖区人民检察院指控原审被告人吴命江犯聚众斗殴罪、非法持有枪支罪，原审被告人孙辉犯聚众斗殴罪一案，于2015年7月20日作出（2015）东刑初字第224号刑事判决。原审被告人孙辉不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人（原审被告人）孙辉，认为本案事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
原审判决认定，2006年左右，被告人吴命江从他人处获得一把自制猎枪。2014年11月27日19时许，被告人吴命江因与被告人孙辉买卖摇头水存在利益矛盾，遂纠集吴某（另案处理）等十余人持该把自制猎枪，携带鱼叉、砍刀等凶器，乘车前往南昌市东湖区金家山路口附近寻找被告人孙辉。被告人孙辉得知此消息后，纠集“猴子”、“六子”（具体身份均不详，在逃）等人持砍刀、铁锹等凶器前去赴会，后双方在南昌市东湖区金家山路内相遇进而发生打斗，被告人孙辉及吴某在斗殴的过程中受伤。在被告人吴命江手持该自制猎枪威胁被告人孙辉时，被告人孙辉的母亲陶某赶来夺下该自制猎枪并报警。经鉴定，公安机关送检的类枪支一把系以火药为动力的枪支；被告人孙辉左颞区软组织创，损伤符合钝力作用所致，损伤程度构成轻微伤；吴某右腰背区、双上肢软组织创，损伤符合锐物刺击作用所致，损伤程度构成轻微伤。2014年12月12日，被告人吴命江被公安机关抓获归案，归案后如实供述了自己的罪行；2014年11月27日19时许，被告人孙辉因伤委托家属陶某先代为投案，归案后其如实供述了自己的罪行。
上述事实，有相关证据证实，据此，原审判决认为，被告人吴命江、孙辉各自纠集他人持械聚众斗殴，造成双方人员各一人轻微伤，其行为均已构成聚众斗殴罪；被告人吴命江违反国家枪支管理规定，非法持有以火药为动力的枪支1支，其行为已构成非法持有枪支罪。被告人吴命江具有坦白情节，可以从轻处罚；有前科，酌情从重处罚。被告人孙辉具有自首情节，可以从轻处罚；同时系累犯，应当从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第一百二十八条第一款、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第一、三款、第六十九条，《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决：一、被告人吴命江犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年，二罪并罚，决定执行有期徒刑三年零六个月；二、被告人孙辉犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。
上诉人孙辉提出：1、本案由吴命江主动挑起事端，纠集十余人找其打架，应负主要责任。2、其有自首情节，其委托母亲向办案单位表示投案自首的意愿，办案单位民警前往医院对其进行讯问，其如实交待了犯罪事实，有公安机关出具的情况说明得以证实。3、其有立功表现，其把从吴命江手中抢来的枪支向公安机关提交，为公安机关及时破案提供了有力的证据。
经审理查明，原审被告人吴命江以上诉人孙辉卖“摇头水”价格低，影响其卖“摇头水”生意，遂于2014年11月27日19时许纠集吴某（另案处理）等十余人持自制猎枪、鱼叉、砍刀等凶器寻孙辉报复。孙辉得知后，亦纠集“猴子”、“六子”（具体身份均不详，在逃）等人持砍刀、铁锹等凶器，与吴命江相约斗殴。随后，双方在南昌市金家山路附近发生斗殴，在斗殴中，致孙辉、吴某轻微伤。孙辉母亲陶某在现场夺下吴命江所持的一把自制猎枪。经鉴定，该枪支系以火药为动力的枪支。
上述事实，有经原审法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、归案经过、抓获经过及情况说明，证实2014年11月27日19时许，孙辉母亲陶某到公安机关报案，并将其抢下的吴命江所持的一支单管自制猎枪主动交至公安机关，另陶某、小乐汉等人向公安机关说明孙辉因被吴命江一方打伤，因医院抢救，孙辉本人托其向公安机关表示有投案自首意愿，后公安人员前往医院对孙辉控制和进行讯问，孙辉主动交代了犯罪行为。2014年12月12日凌晨2时许，吴命江被抓获归案。涉案人员“六子”、“猴子”等人真实身份尚未落实，在逃。
2、扣押清单及刑事照片，证实2014年11月27日，扣押自制猎枪一支、猎枪子弹一发。
3、刑事判决书、公安行政处罚决定书，证实吴命江于1999年12月24日因犯敲诈勒索罪被南昌县人民法院判处有期徒刑六个月;2003年1月因吸毒被强制戒毒一个月；2004年10月27日因吸毒被强制戒毒三个月；2004年12月1日因吸毒被劳动教养一年。孙辉于2008年7月31日因犯寻衅滋事罪被江西省南昌市中级人民法院判处有期徒刑三年，2011年12月10日因吸毒被南昌市公安局高新技术开发区分局行政拘留二日，2012年9月3日因犯故意伤害罪被南昌市东湖区人民法院判处有期徒刑一年。
4、常住人口信息，证实吴命江、孙辉基本身份情况。
5、证人陶某证言，证实2014年11月27日18时许，其接到亲家母电话，告知吴命江带一伙人冲到她的麻将馆找孙辉。吴命江还打电话给其要找孙辉。过了十五分钟，其朝金家山路口去，途中见十多人持铁棍、鱼叉、砍刀朝东走，其到麻将馆时，见孙辉躺在地上，有三四个人持鱼叉和铁棍打孙辉，吴命江持一把枪喊“打死他”。见吴命江拿枪对着孙辉，其在他人的帮助下将吴命江的枪夺下，叫路人帮报警，接着其带着吴命江的枪来公安机关报案。
6、证人吴某证言，证实2014年11月27日中午，其到吴命江家向他借车，下午四点，他叫其去办事，事后给其车，其与他到樟树林看到有一二十人，三四辆车，吴命江叫所有人上车，吴命江告诉其孙辉卖摇头水的价格压得很低，搞得他没有生意。其等人开四辆车到孙辉丈人开的麻将馆找孙辉，后孙辉打电话，约在金家山路口碰，其与吴命江等人开车到麻将馆前一点，见孙辉等二三十人拿鱼叉向其杀来，其没跑几步被杀倒在地，后被送医院。其这边有“文子”、“小龙”、“亮亮”等十多人。
7、证人张某证言及辨认笔录，证实2014年11月的一天下午，吴命江告诉其办事，带其到樟树林，其叫了石诚泽等二人。17时30分，来了十几二十人，坐车到了金家山路口的青山路小区，见可能打架，其叫二朋友走了。经辨认，指认出吴命江、李某、石诚泽。
8、证人李某证言及辨认笔录，证实2014年11月20多号17时左右，表哥吴命江打电话说要用其车，其开车去碰吴命江，吴叫其开车跟着他的车，有1、2人坐到其车上，到了一路口，从其这边开来的三辆车上下来十多人，到了孙辉丈人开的麻将馆。过了一会儿，听人说孙辉打电话来了。到了金家山路口，孙辉一伙人拿鱼叉、砍刀、大棍子冲过来，其跑了。事后得知吴命江和孙辉是因为卖摇头水产生纠纷。经辨认，指认出张某、石诚泽与其一同乘车前往斗殴现场。
9、证人谢某证言，证实其和石诚泽是张某叫去的，看到有人提了一袋管制刀具上车，自己这方开了三辆车到一路口，其看到对方很多人拿了鱼叉、砍刀等工具就离开了现场。
10、证人王某证言，证实案发当天下午17时许，吴命江带十余人到其麻将馆里找孙辉未果，当晚19时许，在其店外200米左右，发现孙辉头上流血躺在地上，孙辉母亲从吴命江手里抢下一把枪。
11、原审被告人吴命江供述及辨认笔录，供认2007年左右，其在金家山路做生意，后在店里卖摇头水，孙辉从2012年左右，在青山路住宅小区内一家食杂店也卖摇头水，卖得比其便宜，其店里的顾客就少了，甚至没有了顾客，全到孙辉店里买。其对孙辉不满，叫了朋友转告孙辉不要滥价，孙不听，其于2014年11月27日18时左右，其叫了刘卫根等十来人开了四辆车带了一把枪、几把鱼叉和砍刀找到孙辉岳父家开的麻将馆找孙辉，未找到。30分钟后，孙辉打电话给其，约其在南昌市金家山与青山路的交叉口附近打架。其带着刘卫根等十四人开了三辆车带着上述工具到了约定的金家山路口附近，见孙辉那边有二三十人，其车一停，孙辉那边的人持凶器冲过来砸车，其拿枪出来。后被孙辉母亲抢去。吴某持铁管敲了孙辉头上一下。单管自制猎枪是其于2006年从他人那拿来的，一直留着。经辨认，指认出张某、石诚泽系与其一同参与斗殴的同案人员。
12、上诉人孙辉供述，供认2014年11月27日17时许，其得知吴命江开了五辆车带了二十多人到其丈人家的麻将馆找其，其想到吴命江要对其不利，于是打电话给“猴子”、“六子”，让“六子”叫人，他带了五人来。期间，接到吴命江电话，其带“猴子”、“六子”等人从家里带砍刀、鱼叉等朝金家山路口，在路上其捡了一把铁锹。在其丈人麻将馆附近，吴命江等人开了五辆车迎面而来，一伙人持鱼叉等凶器向其等八人打来，其等人也迎上去打，吴命江拿枪过来，其身边的人跑了，剩其一人与吴命江等人对打。其持铁棍朝吴命江头上打一棍。其母亲见其被打，跑过来抱到吴命江，抢枪。后其意识有点不清醒，朋友们送其到医院。其在医院时听妻子说吴命江的枪被其母亲抢下来。
13、枪弹检验报告及刑事照片，证实2014年11月28日，送检的类枪支一把系以火药为动力的枪支。
14、法医学人体损伤程度鉴定书及刑事照片，证实孙辉、吴某损伤程度为轻微伤。
上述证据，互为印证，足以证实本案事实，予以确认。
关于上诉人孙辉提出的三点上诉理由，经查，1、吴命江以孙辉所卖“摇头水”价格低，首先找孙报复，孙辉得知后，亦纠集人员，携带凶器，与吴命江斗殴，从而引发本案，对此，双方均负有责任，不存在主次责任之分。2、孙辉自首情节，原审判决已作认定，并在量刑时已考虑了从轻处罚。3、证人陶某证言，吴命江、孙辉供述，侦查机关的情况说明，均证实吴命江在斗殴中所持的枪支是陶某抢下，并不是孙辉抢下，不具立功表现，上述上诉理由，不予采纳。
本院认为，原审被告人吴命江与上诉人孙辉分别纠集人员、持械，相互斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪。吴命江违反国家枪支管理规定，非法持有以火药为动力的枪支一支，其行为已构成非法持有枪支罪，应数罪并罚。孙辉曾因犯罪被判刑，刑满释放后，五年内又犯本案，系累犯，应依法从重处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，以吴命江具有坦白情节，从轻判处有期徒刑三年零六个月，以孙辉具有自首情节、系累犯，判处有期徒刑三年，对二人的量刑均适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 王 波
审判员 王 萍
审判员 叶 京
二〇一五年十月十四日
书记员 左回妧