湖北省荆州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂荆州中民一终字第00058号
上诉人（原审被告）：晏军，个体工商户。
被上诉人（原审原告）：雷正学，个体建筑业。
被上诉人（原审原告）：张自强，个体建筑业。
二被上诉人的共同委托代理人：童德安，湖北霞环律师事务所律师。
上诉人晏军因与被上诉人雷正学、张自强建设工程施工合同纠纷一案，不服公安县人民法院（2014）鄂公安民初字第01542号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人晏军，被上诉人雷正学、张自强及两人的委托代理人童德安到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告雷正学、张自强在原审中诉称，2014年5月4日，二原告与被告晏军签订了《建房承包合同》，约定由二原告包工包料承建被告坐落于南平镇胜利社区黄家垱路的私人住宅楼。双方在合同中对施工依据、内容、价格、付款办法、工程期限以及图纸外增加工程的费用均作了明确约定。该工程按图纸施工总造价为424900元，图纸外增加工程为50500元，合计工程款为475400元。工程于2014年5月8日开工，四个月内按期竣工，工程经被告验收后已交付使用。《建房承包合同》第六条约定房屋竣工后一次性付清所有款项，质保金按总价5%留一年。现被告仅付原告工程款390000元，尚欠85400元，请求法院判令被告按《建房承包合同》据实结算清偿工程尾款85400元，由被告承担本案的诉讼费用。
原审被告晏军在原审中辩称，二原告承建的房屋为四层砖混结构建筑，而二原告不具备建筑资质，双方签订的《建房承包合同》应确认为无效。二原告在施工过程中偷工减料，擅自改变房屋结构，导致房屋质量不符合要求，二原告应及时维修并承担相应费用。因房屋存在多处质量问题，该房屋一直没有进行竣工验收。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的第一条、第三条之规定，二原告无权请求被告支付工程价款。被告已支付二原告工程款人民币418299元（水、电、拆砖5500元、防水款8000元、楼梯扶手3100元、水暖电器2650元、2014年7月8日付工程款360000元、2014年6月1日预付款30000元、材料款9049元），而按合同约定施工的图纸面积为590.8㎡，每平方米单价为700元，总价款应为413560元，被告已超额支付工程款4739元。且二原告与被告约定质保金为总价款的5%，二原告未留存质保金已构成违约，双方并不存在支付工程款争议。二原告与被告约定的是在4个月内完工，因涉讼房屋至今未竣工验收与交付使用，二原告应当按约定支付每天200元的工期延误违约金。综上所述，二原告的起诉无事实与法律依据，请求法院依法驳回二原告的诉讼请求。
一审认定，2014年5月4日，二原告与被告签订《建房承包合同》，合同约定：发包方晏军（简称甲方）、承包方雷正学、张自强（简称乙方），经甲、乙双方共同协商，达成一致，甲方将一幢私人住宅楼发包给乙方承建，工程地点为南平胜利社区黄家垱路，施工依据以甲方提供的施工图纸和合同条款及有关说明为准。施工内容为包工包料，基础开挖，主体砌筑，楼面为整体现浇。材料、质量按国标。承包价格每平方米单价为700元，待工程完工，据实结算。付款办法为基础完成付100000元、每层完成付50000元、内粉完成付30000元、外粉完成付30000元、余款待房屋竣工后一次付清所有款项，质保金按总价留5%。工期为4个月内完工，如到时不能完工，每天罚款200元。由甲方引起原因所造成停工，工期顺延。甲方提供三通一平，办好建房手续。合同签订后，被告晏军到广东办厂，建房过程中的一些具体问题实际由被告姨父向兵运、母亲何耀珍处理。在施工过程中原告发现地基与被告提供的施工设计住宅楼图纸不相符，无法施工，经与被告母亲何耀珍、姨父向兵运协商，经被告哥哥何祖平电话与被告联系在原建房承包合同中增加了增补工程为“底层加高、包括运输场地平整在内共计加层40000元整，保修一年，何耀珍、向兵运、雷正学、张自强签字确认”。二原告施工建筑总面积为607㎡（房屋面积590.8㎡＋阳台走廊面积16.2㎡）。2014年9月18日被告已安排肖才法对新建住宅进行装修贴地板砖。被告在二原告施工期间按照合同约定已支付工程款399049元。原告张自强为助理工程师、三级建筑资质。由于双方未实际验收，被告在庭审中确认建筑面积为590.8㎡。
一审认为，原、被告签订的《建房承包合同》是原、被告真实意思的表示，其内容符合法律规定，且原告具备建筑资质，该合同合法有效。由于被告长期不在施工现场，在被告之兄电话告知施工情况后，其母何耀珍对增补工程的补充条款的认可应视为表见代理。被告以此拒绝付款的理由不能成立。鉴于被告已装修，视为被告验收合格，考虑到被告认可建设面积590.8㎡，而双方未实际测算，宜以利于被告的原则来处理。故被告应付工程款453560元（413560元＋40000元）冲抵已付款399049元，还应支付54511元，扣除质保金22678元，尚应支付31833元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、第二百八十三条、第四十九条之规定，判决如下：一、被告晏军于本判决生效后十日内支付原告雷正学、张自强工程款人民币31833元；质保金22678元一年期满后由被告十日内履行完毕。二、驳回原告雷正学、张自强其他诉讼请求。案件受理费1935元，减半收取967.5元，由被告晏军负担。
宣判后，晏军不服，向本院提起上诉称：一、一审认定经晏军哥哥何祖平与晏军联系在原《建房承包合同》中增加了增补工程为“底层加高、包括运输场地平整在内共计加层40000元整，保修一年，”何耀珍、向兵运、雷正学、张自强签字确认，与事实不符。一审中二被上诉人提交的证据《建房承包合同》第五条的补充条款属无效条款。上诉人并没有以口头或书面形式授权委托任何人与二被上诉人签订补充条款来增补任何建设工程。二被上诉人没有实际承建所谓的增补工程，在一审中也未提交任何证据证明增补工程客观存在。二、一审认定晏军在雷正学、张自强施工期间按照合同约定已支付工程款399049元与事实不符。上诉人在施工期间与施工主体工程完工后分别向二被上诉人支付了拆旧砖款5500元、防水款8000元、楼梯扶手3100元、水暖电器2650元、2014年7月8日付工程款360000元、2014年6月1日预付30000元、材料款9049元，合计总价款413560元，上述款项已在一审庭审中予以质证认可。三、一审认定张自强为助理工程师，三级建筑资质，与事实不符。一审中，被上诉人张自强从未向法庭提供任何资质及等级方面的相关证据。一审法院既不要求被上诉人向法庭提交相关证据，又无视上诉人提供的证据，有故意偏袒之嫌。两被上诉人承建涉讼房屋的行为为无效行为。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条、第3条之规定，因被上诉人在施工过程中，偷工减料，擅自改变了房屋结构，房屋质量不符合要求，不能修复，被上诉人依法无权请求支付工程款。四、一审已查明房屋质保金为总价5%，工期为4个月，如到时不能完工，每天罚款200元。二被上诉人未按期完工的行为已明显违约，而一审判决中对二被上诉人的违约事实只字未提，明显违反了人民法院“以事实为根据，以法律为准绳”的原则，实属认定事实不清，枉法裁判。综上所述，一审判决认定事实错误，请求二审法院查明事实，撤销一审判决，依法改判，维护上诉人的合法权益。
二被上诉人共同答辩称：上诉人的上诉理由无任何依据。上诉人的母亲及其他亲属已对工程的增补条款予以签字确认。上诉人对于工程款支付情况的陈述不属实。张自强在一审中已向一审法院提交了相关的资质证书。工期延误是由于上诉人增加了工程量而导致的。
二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。
二审查明，被上诉人张自强在一审开庭后向一审法院提交了民用建筑叁级资质证书，但其在签订本案中的《建房承包合同》时该证书因未年审已被注销。上诉人晏军在二审中陈述其与二被上诉人雷正学、张自强签订《建房承包合同》后去了外地，工地实际负责人为上诉人的姨父向兵远（一审文书载明晏军姨父的姓名为向兵运，经询问晏军，其陈述姨父的姓名为向兵远）。上诉人晏军的姨父向兵远、晏军的母亲何耀珍在雷正学、张自强持有的《建房承包合同》中手写的增补条款：“底层加高、包括运输场地平整在内共计加层40000元整，保修一年”旁签名、捺印。上诉人晏军在二审中还陈述2014年10月其对涉讼房屋进行了装修，2014年底入住房屋。
二审查明的其他事实与一审认定的一致。
本院认为，上诉人晏军为自建住宅楼与二被上诉人雷正学、张自强签订了《建房承包合同》。根据《中华人民共和国建筑法》及《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》的相关规定，农民自建两层（含两层）以下住宅，承建方不需要建筑从业资质，而三层（含三层）以上则受《中华人民共和国建筑法》的调整，承建方须具备相应的建筑从业资质。因本案中的涉讼房屋为三层以上的住宅楼，被上诉人雷正学、张自强在承建涉讼房屋时，并不具有相应的建筑从业资质，双方当事人签订的《建房承包合同》违反了法律的强制性规定，应属无效。一审认定双方签订的《建房承包合同》有效不当，本院予以纠正。虽然《建房承包合同》无效，但二被上诉人雷正学、张自强已经完成了合同约定的工程，上诉人晏军也已搬入涉讼房屋居住使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”、第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”之规定，二被上诉人雷正学、张自强请求晏军参照合同约定支付相应工程价款于法有据。上诉人晏军称两上诉人无权请求支付工程款的上诉理由不能成立。
关于上诉人晏军应支付的工程款数额的问题。上诉人晏军对一审判决按照其认可的建筑面积而计算的工程价款413560元并未提出异议，对一审认定的增补工程款4万元提出了异议。本院认为，晏军在与雷正学、张自强签订《建房承包合同》后即外出，一直未在实际施工现场，其虽辩称未委托姨父向兵远与母亲何耀珍与雷正学、张自强签订增补工程条款，但向兵远的工地实际负责人及晏军姨父的身份、何耀珍的晏军母亲身份足以让二被上诉人雷正学、张自强有充分理由相信向兵远与何耀珍有代理权。一审认定向兵远、何耀珍对增补工程4万元的补充条款予以签名捺印构成表见代理并无不当。上诉人晏军称一审认定存在增补工程款4万元与事实不符的上诉理由不能成立。
关于上诉人晏军已支付的工程款数额为多少的问题。一审中，晏军提交的证据四为工程款收据，拟证明已支付的工程款及费用。根据一审庭审笔录记载，二被上诉人雷正学、张自强仅对证据四中的4-1、4-2、4-3共计399049元予以认可，对其他款项并未认可。上诉人晏军称二上诉人对所有的款项均予质证认可的上诉理由不能成立。上诉人晏军在一审中提交的证据四中的4-4为收款人李亮于2014年9月20日收到防水款8000元、4-5为收款人陈义于2014年11月28日收到楼梯扶手款3100元，两份证据中的收款人均非雷正学或张自强，两份证据也不足以证明上面所载款项应从雷正学、张自强的工程款中扣除，一审未予采信并无不当。证据四4-6为2014年9月14日金丰水暖批发部的发货清单，也不足以证明发货清单上所载款项为应从工程款中扣除。证据四4-7为水费缴费单三张共计约500元、晏军自行书写的电费3000元与拆砖工钱2000元，因双方未在合同中约定施工期间的水、电费应从工程款中扣款，晏军自行书写的费用也无证明力，对该份证据也不应予以采信。故一审认定晏军已支付的工程款为399049元并无不当。
上诉人晏军还称一审没有对二被上诉人未按时完工构成违约的事实予以认定属于认定事实不清。对此，本院认为，上诉人晏军在一审答辩时提出二被上诉人雷正学、张自强工期延误构成了违约，但并未对此提起反诉，一审法院未对二被上诉人是否构成违约进行审理查明未违反法律规定。晏军的该项上诉理由也不能成立。
综上所述，一审认定合同有效虽属不当，但裁判结果正确，程序合法，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1170元，由上诉人晏军负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨 燕
审判员 余泽敏
审判员 王 茜
二〇一五年七月一日
书记员 张 莹