山东省临沂市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）临民一终字192号
上诉人（原审被告）张怀峰，居民。
委托代理人董波，山东隆泰律师事务所律师。
上诉人（原审被告）崔崇利，居民。
委托代理人葛福玉，山东今海瑞律师事务所律师。
委托代理人李雨慧，山东今海瑞律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）孟祥军，居民。
委托代理人陈德鹏，山东陈军律师事务所律师。
原审被告庄欠财，居民。
委托代理人刘燕，山东岚杰律师事务所律师。
原审被告庄云鹏，居民。
原审被告庄须波，居民。
上诉人张怀峰、崔崇利因雇员受害赔偿纠纷一案，不服兰陵县人民法院（2012）苍民初字第1880号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，2012年2月1日，被告崔崇利与临沂市东昊建筑工程有限公司签订建设工程施工合同，被告崔崇利和临沂市东昊建筑工程有限公司委托代理人庄须波签字并加盖公章，由临沂市东昊建筑工程有限公司承建被告崔崇利所有的位于莒南县大店镇庄家滩井村的别墅一座。2012年2月20日，被告庄须波与被告张怀峰签订承包协议书，由被告张怀峰承包被告崔崇的莒南县大店镇庄家滩井村的别墅的钢筋包扎、包括板面、柱、构造柱、造型、砌体工程、混泥土浇筑、木工支设、内外架子等。被告张怀峰签订合同后，雇佣原告孟祥军等人进行施工。2012年4月7日下午4时许，原告孟祥军在墙内从事木工作业时，墙外施工用的吊车突然倾倒，吊臂把墙砸倒，原告孟祥军被倒塌的墙体砸伤。原告伤后在临沂市人民医院住院治疗29天，共计花费医疗费用65993.51元。2012年7月10日，临沂沂蒙法医司法鉴定所出具司法鉴定意见书，鉴定意见为原告孟祥军的伤情为胸12骨折脱位并脊髓损伤遗留截瘫，胸11腰1附件骨折，多发皮肤软组织挫伤，其损伤构成二级伤残，并存在完全护理依赖；二期手术行胸椎骨折内固定物取出术，预计费用10000元，花费鉴定费1510元。原告住院期间，被告张怀峰支付医疗费用13000元，被告庄欠财支付医疗费用20300元。原告要求被告赔偿医疗费用等，故酿成纠纷。另查：被告张怀峰组织施工队进行工程建设，原告孟祥军系施工队员工，其工资由被告张怀峰发放；发生该事故的的吊车为被告庄欠财所有，事发当日，被告庄欠财因家中有事，将吊车放在工地即回家，但未将吊车吊臂收下来，吊车自行倾倒，吊臂掉下施工现场的墙体，致使原告受伤。
原审法院认为，公民的身体健康权受法律保护。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，受害人对该损害的发生有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。本案中，被告张怀峰与原告系雇佣关系，原告在施工过程中受伤，属从事雇佣活动中受伤，被告张怀峰应承担赔偿责任；被告庄欠财作为肇事吊车的所有权人和操作者，在项目施工期间离开作业现场时没有处理吊车存在的安全隐患，导致该事故的发生，是直接的侵权人，应当承担相应的赔偿责任；被告崔崇利作为接收劳务一方，明知临沂市东昊建筑工程有限公司存在违法分包及被告张怀峰等没有相关资质和安全生产条件，仍让被告张怀峰等为期施工只是原告受人身损害，应当与雇主承担连带赔偿责任；原、被告均申请追加临沂市东昊建筑工程有限公司作为被告参加诉讼，因该公司尚未应诉，暂无法认定其是否承担责任；被告庄须波既受临沂市东昊建筑工程有限公司委托与被告崔崇利签订建设工程施工合同，又与被告张怀峰签订承包协议书，其是否存在过错，需临沂市东昊建筑工程有限公司应诉后查明全部事实后予以认定；原告依据法医鉴定主张其损伤程度构成二级伤残，存在完全护理依赖，虽然被告提出异议，但其未提出重新鉴定申请，该院对原告提供的法医鉴定结论予以认定，其完全护理费期限按20年计算；原告无固定收入，其护理费及误工费应按相应的标准计算；原告的定残日为2012年7月10日，其误工费应自受损害之日起计算至2012年7月9日；原告致残，其××辅助器具费3000元予以支持；后续治疗费10000元可于实际支出后另行主张；原告受损害严重，需较大费用，故被告张怀峰、庄欠财可先共同分担赔偿费用，被告崔崇利承担连带赔偿责任，待事实全部查明后再酌情确定赔偿比例。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百五十三条、《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条第二款、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条第（三）项之规定，判决：一、被告张怀峰、庄欠财共同赔偿原告孟祥军各项费用610534.31元［医疗费63583.51元、误工费6119.40元（49.35元×124天）、护理费366374.40元（49.35元×124天＋49.35元×365天×20年）、交通费1260元、住院伙食补助费827元（30元×29天）、鉴定费1510元、××赔偿金191160元、××辅助器具费3000元、精神抚慰金10000元，合计643834.31元，已赔偿33300元］，于判决生效后十日内履行，二被告互负连带清偿责任。二、被告崔崇利对上述第一项负连带清偿责任。三、驳回原告的其他诉讼请求。如不按判决书指定的期间给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12132元，由原告负担3536.15元，被告张怀峰、庄欠财负担8595.85元。
宣判后，张怀峰、崔崇利不服，均向本院提出上诉，请求依法改判。
上诉人张怀峰上诉称，一、一审判决认定事实错误。上诉人仅仅是介绍被上诉人到崔崇利处打工，既不给被上诉人发工资，也不给其安排工作，上诉人不是被上诉人的雇主。一审法院认定上诉人与被上诉人之间系雇佣关系证据不足。二、一审判决适用法律错误。根据《最高人民法院关于人身损害赔偿问题若干问题的解释》第六条规定“因第三人侵权导致损害结果发生的，由实施侵权行为的第三人承担赔偿责任。”一审法院认定“被告庄欠财作为肇事吊车的所有人和操作者，在项目施工期间离开作业现场时没有处理吊车存在的安全隐患，导致事故的发生，是直接侵权人，应承担相应的赔偿责任”是正确的。根据法律规定，一审法院既然认定了直接侵权人，就不应当在判决雇主赔偿责任。因此一审又判决上诉人承担雇主赔偿责任是错误的。三、一审判决违反了法定程序。一审法院在没有向上诉人送达开庭传票及通知开庭时间的情况下，就进行判决，违反法定程序，是错误的。既然一审原、被告均申请追加临沂市东昊建筑工程有限公司，一审法院就应当追加该公司作为共同被告，但是一审法院并没有追加该公司作为共同被告是错误的。
上诉人崔崇利上诉称，一、一审判决认定事实错误。1、一审判决认定上诉人“明知临沂市东昊建筑工程有限公司（以下称东昊公司）存在违法分包”，该事实认定错误且无任何依据。2012年2月1日上诉人与临沂市东昊建筑工程有限公司（该公司具有建筑工程总承包贰级资质，证书编号：A2104037032301-3／1）签订《建设施工合同》。根据合同约定，工程名称为莒南县大店镇滩井生态园，承包范围为土建、安装装饰装修等，另根据《合同》第38条第一款是否同意分包及分包单位均为无。首先，根据上述合同约定上诉人未允许东昊公司将承包工程再次分包。其次，上诉人将该工程整体发包给东昊公司后，该公司是否将工程违法分包给不具备建筑资质及安全生产条件的个人，上诉人无法得知。因此，一审判决认定上诉人“明知”无事实及法律依据。2、东昊公司未参加诉讼，一审判决认定上诉人承担责任无事实及法律依据。上诉人与东昊公司签订《建设工程施工合同》，东昊公司未到庭应诉不应影响案件的审理及是否存在过错的认定。一审判决却以东昊公司未应诉为由，无视双方签订的合法、有效的《建设工程施工合同》就认定上诉人存在过错并承担责任，存在明显的错误。二、一审判决适用法律错误。首先，上诉人与东昊公司订立了合法、有效的《建筑工程施工合同》并未和被上诉人建立雇佣关系。其次，本案不是共同侵权行为，上诉人无违法及违约行为，也不存在过错，不应当认定为共同侵权。最后，上诉人将工程整体发包给具有建筑资质的东昊公司，接受劳务合同的系东昊公司，因此，上诉人将工程发包给东昊公司不适用《侵权责任法》第8、35条之规定。另据临中法（2011）55号通知第15：施工房屋在三层以上或钢结构建筑，应由有资质的建筑企业施工。施工人员在施工中受伤的，由建筑企业作为雇主承担赔偿责任：作为建设方的房主无过错的，不承担赔偿责任。
被上诉人孟祥军答辩称，一审判决关于张怀峰的认定事实正确，程序合法，孟祥军是由张怀峰组织到外地干活的，而且工资报酬也是由其发放的，有时在工程完毕后发放，发放的事实是存在的。从一审提交的承包协议书可以看出，张怀峰承包了别墅工程的一部分，关于程序问题，一审两次开庭，第一次开庭张怀峰委托了其表弟到庭参加诉讼，第二次开庭经联系未参加开庭。崔崇利有明显过错，应当承担责任，其对该工程的违法分包是明知的，其对张怀峰等人包括其他包工头带领的施工队在其工地内进行施工是清楚的，同时吊车的所有人庄欠财也是由其直接介绍到工地的。因为庄欠财与崔崇利系同一村，所以崔崇利的过错明显，应当承担责任。综上，请求二审驳回二上诉人诉求，维持被上诉人的合法权益，维持原判。
原审被告庄欠财答辩称，一审判决让我方承担责任是错误的，庄欠财是东昊公司雇佣的雇员，虽然吊车车主为庄欠财，但是吊车是租赁给公司的，庄欠财是建筑公司雇佣的吊车驾驶员，对于该事实有东昊公司项目经理庄须波出具证明可以证实。本案为雇员赔偿纠纷案件，而被上诉人孟祥军是张怀峰的雇员，所以承担责任的应当是张怀峰，庄欠财在该次事件中不存在任何过错，因为发生事故并不是庄欠财在操作吊车过程中发生的，所以庄欠财在本案中不应当承担赔偿责任。即使是东昊公司在本案中有过错，应当承担责任的也不是庄欠财。原审中，原、被告均申请追加东昊公司作为被案被告，原审在未追加的情况下作出判决，属于认定事实不清。
原审被告庄云鹏未答辩。
原审被告庄须波未答辩。
经审理查明，二审中，上诉人崔崇利提供临沂东昊公司资质审核情况一份，欲证明临沂市东昊建筑工程有限公司具有工程承包施工资质。被上诉人孟祥军提供其代理律师律师事务所对宋远洋、曹照伙的调查笔录两份，证明张怀峰是包工头。原审被告庄欠财提供原审被告庄须波为其出具的欠机械费用等的费用证明情况，欲证实原审被告庄欠财与临沂市东昊建筑工程有限公司之间是雇佣关系。
对于被上诉人孟祥军从事施工情况，被上诉人孟祥军陈述：平时就跟着张怀峰干活，对于本案涉及的三层别墅建设，由张怀峰安排孟祥军等人去干活，孟祥军从事木工作业，工资也是由张怀峰发放，报酬多少是根据工程的不同计取；上诉人张怀峰陈述：孟祥军是我表侄，孟祥军自愿跟我一起出去打工的；临沂市东昊建筑工程有限公司在凤凰广场揽了个别墅的活，该公司的李连建又介绍我到本案涉及的工地干活（帮工），去到后就住那里干，当时我去了，是和庄须波联系的，庄须波是该公司的现场施工经理，当时因为工资发放不及时我就走了；当时房东口头称如果东昊公司不给钱，房东就给钱，所以他们几个工人自己留下继续干的，我没再干；我介绍孟祥军去干的别墅的活；当时我和庄须波签定过协议，是为了要工钱。他们个人的工资发放是在房东处签字按手印领取的。
另查明，被上诉人孟祥军认可共收到33300元的赔偿款，其中有2万元是在被上诉人孟祥军住院时，原审被告庄欠财通过上诉人张怀峰支付，当时其住院时已交到医院；还有13300元是上诉人张怀峰支付。
本院查明其他事实与一审查明事实一致。
以上事实，有住院病历、医疗费、鉴定费、交通费票据，鉴定意见书、证人证言、当事人陈述等证据证实，相关证据均已收集记录在一、二审卷宗中。
本院认为，上诉人张怀峰、崔崇利与被上诉人孟祥军、原审被告庄欠财、庄须波、庄云鹏争议的焦点为被上诉人孟祥军损失的赔偿责任主体。上诉人崔崇利将涉案工程发包给临沂市东昊建筑工程有限公司，后临沂市东昊建筑工程有限公司项目负责人庄须波与上诉人张怀峰签订承包协议书将部分工程分包给上诉人张怀峰，上诉人张怀峰组织被上诉人孟祥军等人进行施工。从被上诉人孟祥军从事施工的过程看，其系受雇于上诉人张怀峰，原审法院认定双方存在雇佣关系正确。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。被上诉人孟祥军在从事雇佣活动中受伤，上诉人张怀峰作为雇主应该对被上诉人孟祥军的损失承担赔偿责任。原审被告庄欠财作为吊车的所有人，虽然主张其将吊车租赁给临沂市东昊建筑工程有限公司使用，其属于该公司的雇员，但原审法院依据其作为吊车的所有权人和操作者对吊车的操作与处理存在不当，判决其承担赔偿责任后，其并未上诉，其应承担赔偿责任。综合上诉人崔崇利与临沂市东昊建筑工程有限公司签订的建设工程施工合同的内容、上诉人张怀峰与被上诉人孟祥军到本案涉及工程工地进行施工的过程以及被上诉人孟祥军受伤的具体原因分析，依照现有证据不能认定上诉人崔崇利同意工程分包，亦不能证明其明知工程分包以及具体施工人员的资质情况，原审法院判决上诉人崔崇利承担连带责任，依据不足。上诉人崔崇利的上诉理由成立，本院予以支持。上诉人张怀峰上诉主张不承担责任，理由不成立，本院不予支持。同时其主张原审法院送达程序不当，依据不足，本院不予采信。本案为雇员受害赔偿纠纷，对于诉讼主体问题，原审法院按照既有证据认定赔偿责任，作出判决并无不当，但对部分事实认定不清，予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十五条、第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条第二款、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条第（三）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）、（二）项、第一百七十五条规定，判决如下：
一、维持兰陵县人民法院（2012）苍民初字第1880号民事判决第一、三项及诉讼费的负担；
二、撤销兰陵县人民法院（2012）苍民初字第1880号民事判决第二项；
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费12132元，由上诉人张怀峰负担。
本判决为终审判决。
审判长 邹海波
审判员 杨奉昌
审判员 常 江
二〇一五年二月十三日
书记员 彭善浩