山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）青民二商终字第1011号
上诉人（原审被告）高荣伟。
委托代理人王建良，莱西恒峰法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）青岛扬帆信息咨询有限公司。
法定代表人周云翠，该公司经理。
原审被告程松竹。
原审被告高常茂。
原审第三人威海国际经济技术合作股份有限公司。
法定代表人张起云，系该公司董事长。
委托代理人隋丛军，系该公司员工。
委托代理人达来，系该公司员工。
上诉人高荣伟因与被上诉人青岛扬帆信息咨询有限公司、原审被告程松竹、高常茂、原审第三人威海国际经济技术合作股份有限公司保证合同纠纷一案，不服山东省莱西市人民法院（2014）西商初字第516号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法由审判员王琳担任审判长并主审本案，与代理审判员徐晓、徐慧共同组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人高荣伟的委托代理人王建良，被上诉人青岛扬帆信息咨询有限公司（以下简称扬帆公司）的法定代表人周云翠，原审第三人威海国际经济技术合作股份有限公司的委托代理人隋丛军到庭参加了诉讼。原审被告程松竹、高常茂经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
扬帆公司诉称，高荣伟出国，扬帆公司为其向第三人提供担保，程竹松、高常茂自愿为高荣伟出国事宜向扬帆公司提供反担保，并签订了保证书。现因高荣伟逃跑违约给扬帆公司造成经济损失。根据高荣伟与第三人的协议，扬帆公司向第三人支付违约金12万元。因高荣伟在2011年已向扬帆公司缴纳2万元履约保证金，根据担保法和民事诉讼法的规定，请求判令高荣伟、程松竹、高常茂支付违约金100000元，诉讼费用由高荣伟、程松竹、高常茂负担。
程竹松辩称，当时我给高荣伟担保，是高荣伟的母亲找的我，让我提供担保，我就在担保书上签的字，具体内容我都不清楚。
第三人威海国际经济技术合作股份有限公司述称，第三人确实向扬帆公司扣除了违约金10万元，理由是高荣伟逃跑，第三人按照与高荣伟的协议以及与扬帆公司的协议，要求扬帆公司扣除了违约金10万元，另外第三人将高荣伟母亲刘桂玲提供的两万元质押担保直接扣押为违约金。扣除12万元违约金，包括扬帆公司的10万，刘桂玲的2万元存单。
原审经审理查明：2008年6月25日，扬帆公司（乙方）与第三人（甲方）签订委托招收劳务协议书，该协议书约定：……二、合作事项：甲方委托乙方在所在地区范围内招募第三人需要的劳务人员。三、合同期限：自2008年6月25日开始至乙方所派劳务人员全部归国且双方的债务债权结算完。四、双方责任：甲方负责与国外客户签订协议，并根据协议内容制定《招生简章》，确定项目运作程序、制定与劳务人员之间的合同等；负责将所需招收的人员数量和招募标准通知乙方；负责派遣工作人员对扬帆公司招收人员进行测试；对测试合格者收取保证金，出具收据；负责将外派选中通知及时通知乙方；负责统一向外报送材料……。乙方责任：负责在指定时间内招募备选人员，组织备选人员测试……为劳务人员提供连带责任保证，以承担劳务人员自报名直至合同期满归国，结清全部费用期间发生的违约行为的保证责任……。六、违约责任：甲方如果未按照协议约定支付服务费，乙方有权要求甲方支付，每迟延一天，按照应支付额的万分之二支付违约金；……双方有其他违约情形时，违约方均应向对方赔偿损失。七、担保：1、乙方向甲方提供20万元作为履约保证金，该保证金分批次支付给甲方，第一次于本协议签订之日起7日内支付10万元，剩余的10万元保证金从甲方应给乙方的服务费中扣除，直至扣足10万元为止。此外，外方每选中一名劳务人员乙方按照20000元的标准向甲方提供履约保证金，由甲方出具收据。2、乙方为所有劳务人员进行担保，保证其能够完全履行与甲方签订的招生简章、承诺书、协议书记合同的所有规定，如有违约，乙方承担连带保证责任。3、乙方为每名劳务人员的担保期限自本协议签字之日起至劳务人员外派合同期满后二年为止。违约金支付：……劳务人员发生逃跑、被解雇归国、中途回国等违约行为，以国外会社或事后管理机关提交的相关文件传真或者复印件为准。乙方自接收到甲方发出的劳务人员违约通知后20日内将应交违约金汇入甲方指定账号……
2011年3月10日，第三人（甲方）与高荣伟（乙方）签订外派研修生中介服务合同书，该合同书补充协议第五章第（三）项约定：1、乙方违反《赴日研修生守则》第三章第一节1-4、9-33规定的情形之一时，高荣伟应向扬帆公司支付违约金1-8万元，上述违约金额，由扬帆公司根据违约情况和严重程度确定，若因此被遣返，高荣伟应向扬帆公司支付违约金100000元，同时遣返费用由高荣伟承担。2、乙方违反《赴日研修生守则》，属第三章第一节5-8规定的情形之一时，乙方应向甲方支付违约金人民币12万元，同时乙方将被遣返，遣返费用由乙方承担。
2010年8月22日，程竹松、高常茂为高荣伟提供履约反担保，保证责任如下：保证研修生按照《招生简章》、《招生简章补充协议》、《外派研修生中介服务合同书》、《研修生守则》、《承诺书》、《补充协议》等相关文件规定，履行期义务和承诺，如有违约行为或者违背承诺需要贵公司承担连带保证责任，造成经济损失时，承担连带保证责任。担保期限自本保证书签字之日起六年，若保证期限届满，研修生因技能实习延长而仍在日本履行与扬帆公司之间的上述合同，担保人同意将保证期限延长至研修生合同期满后两年。研修生在日本期间擅自离开制定企业或者其他违约行为，扬帆公司可以研修企业向日本研修生接受机关提交的《研修生失踪报告书》或者研修企业出具的书面材料为依据，要求研修生的违约行为及要求担保人承担连带保证责任。
签订上述协议后，第三人按照约定为高荣伟办理相关赴日手续，高荣伟于2011年9月20日赴日工作。于2013年1月4日失踪。日本东京法律事务部部长公证和中华人民共和国驻日本大使馆认证，高荣伟在实习过程中失踪。第三人因此作出扣除高荣伟担保人即本案扬帆公司履约保证金12万元的决定，并通知了扬帆公司。因高荣伟母亲刘桂玲在第三人处有2万元存单作质押，故被第三人扣除，又扣除扬帆公司履约保证金10万元。
原审法院认为，第三人与扬帆公司签的《委托招收劳务协议书》中约定，扬帆公司为高荣伟提供担保，如高荣伟出现合同约定的违约情形，由扬帆公司承担担保责任，本案中，因高荣伟在实习中失踪，故扬帆公司被第三人扣除违约金100000元，该100000元因扬帆公司已经支付给第三人，故扬帆公司可以向高荣伟追偿。
扬帆公司与程竹松、高常茂签订的保证书，系双方当事人的真实意思表示，其约定的内容并未违反有关法律和行政法规的禁止性规定，应视为有效协议。本案中的反担保是指高荣伟为了换取扬帆公司提供保证由程竹松、高常茂向其新设担保，根据合同约定，该反担保合同成立的条件是高荣伟存在违约行为，且该违约行为需经研修企业向接受机关提交的研修生失踪报告书或者研修企业出具的书面材料为依据，从本案扬帆公司提供的证据来看，扬帆公司提供的证据能够证明高荣伟存在上述违约行为，且扬帆公司向第三人交付了保证金。综上，原审法院认为，扬帆公司请求反担保人履行担保责任，符合法律规定，原审法院予以支持。程竹松、高常茂履行保证义务后，可向高荣伟追偿。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四条、第八条、第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第四条第一款、第十八条、第二十一条之规定判决：一、高荣伟于判决生效之日起10日内付给青岛扬帆信息咨询有限公司违约金100000元。二、程竹松、高常茂对上述款项承担连带保证责任。三、程竹松、高常茂承担保证责任后，可以向高荣伟追偿。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，由高荣伟、程竹松、高常茂负担。
高荣伟不服一审判决上诉称，一、一审认定事实错误。1、被上诉人扬帆公司与原审第三人违法办理出国劳务。被上诉人与原审第三人以虚假的威海水产公司名义将上诉人包装称赴日研修生，实际上上诉人从未在该公司工作过。2、被上诉人扬帆公司与原审第三人存在利益输送关系，原审第三人所讲扣除被上诉人履约保证金10万元属虚假行为。3、被上诉人扬帆公司系违法从事经营，该经营行为应属无效。扬帆公司已于2009年被吊销营业执照，却介绍上诉人于2011年3月10日与第三人签订中介服务合同，是一种违法行为。请求撤销原审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。庭审过程中，上诉人补充上诉理由称，上诉人护照记载的出境日期为2011年9月20日，在日本滞留期是一年，入境日期2012年9月20日，证明上诉人不存在违约行为。
被上诉人青岛扬帆信息咨询有限公司答辩称，一、上诉人是否在威海水产公司与本案无关，与上诉人中途逃跑也无关。二、原审第三人实际扣除了被上诉人的履约保证金。三、被上诉人被吊销营业执照只是暂停营业经营行为，而不是注销民事主体资格，被上诉人与原审第三人的担保约定等都是符合法律规定的。请求驳回上诉，维持原判。
原审第三人威海国际经济技术合作股份有限公司辩称，一、上诉人是否在威海水产公司与本案无关，与上诉人中途逃跑也无关。二、原审第三人实际扣除了被上诉人的履约保证金。三、被上诉人被吊销营业执照只是暂停营业经营行为，而不是注销民事主体资格，被上诉人与原审第三人的担保约定等都是符合法律规定的。请求驳回上诉，维持原判。
原审被告程松竹、高常茂未发表意见。
二审审理过程中，上诉人提交青岛扬帆信息咨询有限公司工商登记查询材料一份，证明被上诉人于2010年12月3日已经吊销营业执照，2011年为我方提供出国劳务属于非法营业。提交高荣伟出国护照一份，证明在日本的滞留期限为2012年9月20日。提交上诉人高荣伟缴纳的违约保证金收据一份，金额为2万，缴纳的服务费分别为交给被上诉人12000元，交给第三人15000元，证明上诉人没有违约。
被上诉人质证称，对证据的真实性均认可，对证明事项不认可，无法证明上诉人没有违约。上诉人出国是三年期限，第一年和第二年的服务费缴纳后上诉人就跑了，第三年的服务费没有缴纳。原审第三人质证称，对证据的真实性均认可。根据上诉人与原审第三人签订的中介服务合同关于赴日期限的约定第一章第四条第二款，上诉人提交的护照证明上诉人在日本期限为一年的说法我方不认可，期限应为三年，去日本是技能实习生1号，第二年通过日本考核完毕后才转为2号。根据我方提交的失踪报告书证明上诉人于2013年1月4日失踪之前一直在会社工作，证明上诉人的护照期满自动转为了技能实习生2号。
本院认为，被上诉人及原审第三人对上诉人提交的证据真实性均无异议，本院予以确认。
被上诉人提交青岛扬帆信息咨询有限公司工商登记查询结果及研修生手册。原审第三人对该证据无异议。上诉人质证称，对工商登记查询结果认可，研修生手册不认可，我们没有收到。
本院认为，上诉人对工商登记查询结果认可，本院予以确认。对于被上诉人提交的研修生守则，在裁判理由部分一并予以分析认证。
二审经审理查明，2011年3月10日，上诉人与原审第三人签订《外派技能实习生中介服务合同书》，第一章第四条第二款约定，乙方（上诉人）赴日讲习期间为1个月，讲习期间结束后转为技能实习1号，讲习期间和技能实习1号的总期限即合同期限为1年。技能实习1号结束前，经接收机关、技能实施机关、甲方三方认可，且乙方通过日本技能鉴定委员会组织的技能及日语能力考试，并由日方技能实施机关报日本政府有关部门批准后，乙方可转为技能实习生2号。技能实习2号期间，甲方与乙方无需另行签订延期合同，双方的权利和义务继续适用本合同的规定。第三章第一条约定，根据相关规定，乙方应按甲方指定的时间向甲方交纳技能实习期间服务费15000元人民币。第二条约定，乙方应在转技能实习2号前的两个月内向甲方交纳该年度的服务费12000元人民币，在转技能实习2号第二年前的两个月内向甲方交纳该年度的服务费12000元人民币，在转技能实习2号第二年前的两个月内向甲方交纳该年度的服务费8000元人民币，以上款项由乙方委托国内的受委托人交纳。如果因技能实施机关原因不能转技能实习2号，技能实习1号期满，乙方应服从安排归国。
2011年9月8日，上诉人高荣伟向原审第三人交纳第一年服务费15000元。2011年9月21日，刘桂玲（高荣伟之母）向被上诉人交纳履约保证金2万元。2012年7月28日，上诉人高荣伟向被上诉人交纳第二年服务费12000元。
2011年9月20日上诉人高荣伟出境至日本开始工作，2013年1月离开其工作的会社。
二审查明的其他事实与一审查明事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点问题是：一、上诉人于2013年1月离开日本是否违约；二、上诉人是否应向被上诉人支付10万元违约金。
关于第一个焦点问题。上诉人主张，其在日本工作期限为一年，其于2013年1月离开不存在违约行为。被上诉人主张，上诉人在日本的工作期限应为三年。首先，根据《外派技能实习生中介服务合同书》的约定，讲习期间和技能实习1号的总期限为一年，技能实习1号结束后，可转为技能实习2号。上诉人在日本实际停留时间超出了讲习期间和技能实习1号总期限一年的约定。其次，《外派技能实习生中介服务合同书》第三章对服务费如何交纳做出了约定，其中技能实习期间服务费约定为15000元，另外，在转技能实习2号前还应交纳服务费12000元，在转技能实习2号第二年前交纳服务费8000元，上诉人实际应当分别交纳三年的服务费。最后，上诉人分别于2011年9月8日交纳了第一年的服务费15000元，2012年7月28日交纳了第二年的服务费12000元。可以看出，上诉人对于其已经超出技能实习1号期限一年是明知的。因此，上诉人主张其在日本停留时间应为一年，其于2013年1月离开日本不构成违约的上诉理由不成立。
关于第二个焦点问题。首先，上诉人与原审第三人签订的《补充协议》第四章约定，本合同及《赴日技能实习生守则》等均为《外派技能实习生中介服务合同书》不可分割的一部分，具有同等法律效力。第五章第三节第2款约定，乙方（上诉人）违反《赴日技能实习生守则》，属第三章第一节5-8规定的情形之一时，乙方应向甲方支付违约金人民币12万元，同时乙方将被遣返，遣返费用由乙方承担。上诉人虽然对被上诉人提交的《赴日技能实习生守则》真实性不认可，但上诉人与原审第三人签订的《补充协议》中明确载明了该守则的存在，上诉人未能提交相反证据推翻被上诉人提交的守则，故对被上诉人提交的该守则本院予以采信。该守则第三章第一节第5条规定，不擅自离开指定接收企业。其次，被上诉人与原审第三人之间签订的《委托招收劳务协议书》中约定了被上诉人应为劳务人员提供连带责任保证，以承担劳务人员自报名直至合同期满归国，结清全部费用期间发生违约行为的保证责任。再次，被上诉人虽然于2010年被吊销营业执照，但吊销企业法人营业执照是工商行政管理机关依据国家工商行政法规对企业法人作出的一种行政处罚。企业法人被吊销营业执照后至被注销登记前，该企业法人仍应视为存续，其介绍签订中介服务合同并不必然导致合同无效。最后，《委托招收劳务协议书》中约定了被上诉人应向原审第三人支付相应的履约保证金，原审第三人明确认可其通过抵扣押金的方式收取了本案所涉违约金。故上诉人关于其不应支付违约金的主张依据不足，本院不予采信。
综上，上诉人的上诉理由不成立，其上诉请求本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由上诉人高荣伟承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王琳
代理审判员 徐晓
代理审判员 徐慧
二〇一五年十二月二日
书 记 员 张恬