安徽省阜阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）阜刑终字第00180号
原公诉机关安徽省界首市人民检察院。
上诉人（原审被告人）谢团结，男，1987年4月9日出生于河南省沈丘县，汉族，初中文化，农民，住河南省沈丘县××××。2012年10月19日因涉嫌犯盗窃罪被界首市人民检察院批准逮捕，2013年8月2日被浙江省金华市公安局抓获，同年8月9日由界首市公安局执行逮捕。现羁押于界首市看守所。
辩护人杨志强，河南顺宇律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）谢某某，男，1987年6月14日出生于河南省沈丘县，汉族，初中文化，农民，住河南省沈丘县××××。2013年7月9日因涉嫌犯盗窃罪被河南省沈丘县公安局抓获，同年7月31日被界首市公安局刑事拘留，2013年9月7日被逮捕。现羁押于界首市看守所。
辩护人韩新广，河南恪信律师事务所律师。
安徽省界首市人民法院审理界首市人民检察院指控原审被告人谢团结、谢某某犯盗窃罪一案，于二○一四年一月二十二日作出（2014）界刑初字第00003号刑事判决。原审被告人谢团结、谢某某均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。阜阳市人民检察院指派代理检察员贾艳杰、魏涛出庭履行职务，上诉人谢团结、谢某某及其辩护人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：被告人谢团结、谢某某伙同他人于2011年11月至2012年3月间，先后在安徽省界首市、河南省郸城县等地，采取挖墙、撬锁等手段夜间入户盗窃作案16起，共窃得被害人农用柴油三轮车、汽油三轮车、牛、羊等物品，合计价值人民币233354元。其中被告人�团结参与16起，盗窃财物价值233354元；被告人谢某某参与2起，盗窃财物价值45580元。具体分述如下：
1．2011年11月13日夜，被告人谢团结伙同谢某永、谢永某骑摩托车窜至界首市邴集乡董腰庄，盗窃被害人董某某三头耕牛、三只山羊。三人将盗窃的牛、羊牵到河南省郸城县宜路镇黄庄南地，联系被告人谢某某等人来接，后被出来找牛、羊的被害人董某某发现，被告人谢团结等人将一头牛和三只羊盗走，另外两头牛遗留在现场。后被告人谢团结、谢某某等人将盗窃的牛、羊以8000元的价格卖给他人。经鉴定，董某某被盗牛、羊价值32000元。
2．2011年11月20日凌晨，被告人谢团结伙同谢某永、谢永某骑摩托车至界首市光武镇大刘寨村，盗窃被害人刘某某院内山羊四只，盗窃被害人刘某某院内山羊一只，盗窃被害人刘某某院内时风牌农用柴油三轮车一辆、电动三轮车一辆，后将盗窃的物品以5000元左右的价格卖给他人。经鉴定，刘某某被盗山羊价值5270元，刘某某被盗山羊价值1560元，刘某某被盗三轮车价值4740元、电动车价值1920元。
3．2011年12月4日夜，被告人谢团结、谢某某伙同谢永某、谢某永骑摩托车至界首市光武镇李庙王村，盗窃被害人李某某山羊13只，盗窃被害人王某某福田五星牌汽油三轮车一辆，后将盗窃财物低价卖给他人。经鉴定，被盗山羊价值13580元，被盗三轮车价值4000元。
4．2011年12月21日夜，被告人谢团结伙同谢某永、谢永某骑摩托车至界首市光武镇黄寨村黄老庄，盗窃被害人黄某某飞轮牌汽油三轮车一辆，盗窃被害人黄××山羊六只，后将盗窃财物以2000元的价格卖给他人。经鉴定，黄××被盗山羊价值7670元。
5．2012年2月17日夜，被告人谢团结伙同谢某永、谢永某骑摩托车至界首市光武镇黄寨村，盗窃米某某院内电动三�车一辆，盗窃被害人黄某某院内山羊19只，雅玛牌两轮电瓶车一辆。后将被害人黄某某的电瓶车上的电瓶卸下，将车子遗弃在房屋北侧，米某某的电动三轮车则被遗弃在在该庄北地的路边。三人将盗窃的19只山羊以7000元的价格卖给他人。经鉴定，黄某某被盗山羊价值25650元，被盗两轮电瓶车价值1560元，米某某被盗三轮电瓶车价值2640元。
6．2012年2月22日夜，被告人谢团结伙同谢某永、谢永某骑摩托车至界首市邴集乡张忙庄，盗窃被害人张某某停放在张某某院内飞彩牌柴油三轮车一辆及三轮车上的氧气瓶和礼炮，盗窃张某某院内飞彩牌柴油三轮车一辆，后将盗窃三轮车以2000元左右的价格卖给他人。经鉴定，张某某被盗三轮车价值2720元，氧气瓶、礼炮价值700元，张某某被盗三轮车价值2720元。
7．2012年2月26日夜，被告人谢团结伙同谢某永、谢永某骑摩托车窜至界首市邴集乡西史村，盗窃被害人史某某院内时风牌柴油三轮车一辆，盗窃被害人赵某某院内山羊七只。后将盗窃财物以4000元的价格卖给他人。经鉴定，被盗三轮车价值4400元，被盗山羊价值7650元。
8．2012年2月27日夜，被告人谢团结伙同谢某永、谢永某骑摩托车至界首市邴集乡赵楼村，盗窃被害人赵某某院内宝马牌电动三轮车一辆，又窜至邴集乡邢庙村，盗窃被害人孙某某院内五征牌柴油三轮车一辆（车牌号皖R3M4**）。三人将赵某某的三轮车丢弃在邴集乡大董庄北地，将三轮车的电瓶盗走，后将盗窃的柴油三轮车及电瓶以2000元价格卖给他人。经鉴定，孙某某被盗柴油三轮车价值11060元，赵某某被盗电瓶三轮车价值1890元。
9．2012年2月28日夜，被告人谢团结伙同谢某永、谢永某骑摩托车至界首市大黄镇金寨村，盗窃被害人金某某时风牌柴油三轮车一辆，盗窃被害人金某某耕牛�头，后将盗窃三轮车、牛以7000左右价格卖给他人。经鉴定，金某某被盗三轮车价值7250元，金某某被盗耕牛价值17500元。
10．2012年2月29日夜，被告人谢团结伙同谢某永、谢永某骑摩托车至界首市芦村镇均张庄，盗窃被害人陈某某五征牌柴油三轮车一辆，将柴油三轮车开至均张庄南边桥头时，出现故障，将三轮车遗弃在桥头。经鉴定，陈某某被盗三轮车价值10360元。
11．2012年3月3日夜，被告人谢团结伙同谢某永等人骑摩托车至界首市辖区盗窃时风牌柴油三轮车一辆，后将车开至界首市邹庄西头时，被界首市邴集派出所民警发现，被告人将盗窃三轮车遗弃后逃跑。经鉴定，被盗三轮车价值3000元。
12．2012年3月8日夜，被告人谢团结伙同谢某永、谢永某骑摩托车至界首市大黄镇李腰庄，盗窃被害人李某某两头耕牛，后将盗窃牛以5000元的价格卖给他人。经鉴定，李某某被盗耕牛价值17500元。
13．2012年3月12日夜，被告人谢团结伙同谢某永、谢永某骑摩托车至界首市光武镇司桥王村，盗窃被害人王某某时风牌柴油三轮车一辆，盗窃王某某山羊9只，后将盗窃财物以4000元左右价格卖给他人。经鉴定，王某某被盗三轮车价值8160元，王某某被盗山羊价值8520元。
14．2012年3月24日夜，被告人谢团结伙同谢某永、谢永某骑摩托车至界首市靳寨乡小卢庄，盗窃被害人卢某某时风牌柴油三轮车一辆、雷纳克牌电动三轮车一辆、山羊一只，后将盗窃物品以3000元的价格卖给他人。经鉴定，卢某某被盗柴油三轮车价值7800元，山羊价值1430元，电动三轮车价值3200元。
15．2012年3月29日夜，被告人谢团结伙同谢某永、谢永某骑摩托车至界首市新马集镇庙王村，盗窃被害人王某某马牌柴油三轮车一辆。当夜，三人又窜至界首市新马集镇前刘尧村，盗窃被害人任某某比德文牌电动三轮车一辆，后将盗窃物品以3000元的价格卖给他人。经鉴定，王×被盗三轮车价值7560元，任某某被盗三轮车价值2760元。
16．2012年3月30日夜，被告人谢团结伙同谢某永、谢永某骑摩托车至河南省郸城县秋渠乡韩老庄，盗窃被害人黄某某洛嘉牌汽油三轮车一辆，又盗窃被害人王某某荣事达牌电动三轮车一辆，后将盗窃车辆骑至界首市芦村镇大徐庄附近时，被巡逻民警发现，被告人将盗窃物品丢弃后逃跑。经鉴定，黄某某被盗三轮车价值4424元，王某某被盗三轮车价值2160元。
原判依据被告人及同案犯供述、被害人陈述、证人证言、鉴定意见及相关书证等证据确认上述事实后认为，被告人谢团结伙同他人多次入户盗窃，数额达到法定的“盗窃数额特别巨大”的50%以上，属于有“其他特别严重情节”；谢某某伙同他人入户盗窃，数额达到法定的“盗窃数额�大”的50%以上，属于有“其他严重情节”，二人的行为均已构成盗窃罪。被告人谢某某在第一起盗窃中起辅助作用，系从犯，可对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条、第六条之规定，以被告人谢团结犯盗窃罪，判处有期徒刑十年，并处罚金十万元；被告人谢某某犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二万元；违法所得予以追缴。
上诉人谢团结当庭提出，原判认定的第二、四、六、十三、十四、十五起盗窃，其没有参与。其辩护人除同意上诉人谢团结的辩解外，还认为谢团结具有坦白情节，且谢团结的亲属将5.9万元交给一审法院，愿意退还受害人，应作为量刑情节对谢团结从轻处�。
上诉人谢某某上诉提出，原判认定的第一起盗窃，其没有到界首来；第三起其没有参与盗窃。其辩护人提出，上诉人谢某某参与的第一起犯罪应依法认定为犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪；其参与的第三起犯罪事实不清，证据不足，即使认定构成盗窃罪，原判量刑过重。
经审理查明：原判认定上诉人谢团结、谢某某的犯罪事实，已经一审判决所列举的证据证实。所列证据均经一、二审庭审举证、质证，查证属实。二审期间，上诉人谢团结、谢某某及其辩护人均没有提供影响定罪、量刑的新证据。因此，对一审认定的事实和证据，本院予以确认。
对于上诉人谢团结提出其没有参与原判认定的第二、四、六、十三、十四、十五起盗窃的上诉理由及辩护人的辩护意见，经查，原判认定谢团结参与上述盗窃犯罪的事实，有同案犯谢永某、谢某永供述、被害人陈述、辨认笔�、法医物证鉴定及相关书证等证据予以证实，且能相互印证。因此，谢团结的上诉理由及其辩护人的此节辩护意见不能成立，本院不予采纳。
对于谢团结的辩护人提出谢团结亲属积极退赃5.9万元，应作为谢团结的量刑情节的辩护意见，经查，侦查机关在侦查期间经有关单位协助，以职权于2013年9月13日冻结了谢团结名下的存款5.9万元。因此，该5.9万元不能视为上诉人谢团结自愿退出部分赃款，辩护人此节辩护意见不能成立，本院不予采纳。
对于上诉人谢某某提出，其没有参与原判认定的第一起盗窃犯罪的上诉理由及辩护人认为该起犯罪应认定为犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪的辩护意见，经查，同案犯谢某永供述称，他和谢团结、谢永某在界首邴集西南的一个庄盗窃牛三头、羊三只后，叫谢某某和“老四”来接的他们。谢永某供述称，他和谢团结、谢某永盗窃后，谢团�牵三头牛和三只羊，他在后边赶着，谢某永给谢某某打电话让来接他们。谢团结供述称，他和谢某永、谢永某在一个庄内盗窃三头牛和三只羊后，谢某永打电话让谢某某和老四来接他们。上述证据证实，谢团结、谢某永等人盗窃之前与谢某某没有盗窃的意思联络，谢某某得知谢某永等人盗窃后，赶到界首将谢某永、谢团结等人盗窃的牛、羊装车转移。因此，谢某某提出没有参与该起盗窃及辩护人提出谢某某在该起犯罪中其行为应认定犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪的辩护意见成立，本院予以采纳。对于谢某某提出其没有参与原判认定的第三起盗窃犯罪及辩护人认为该起犯罪事实不清、证据不足的辩护意见，经查，同案犯谢永某、谢团结供述证实，谢某某参与了该起盗窃犯罪事实，并有现场辨认笔录、被害人陈述及相关书证在卷佐证。因此，谢某某的此节上诉理由及辩护�的该节辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为：上诉人谢团结伙同他人多次入户盗窃，盗窃财物价值人民币233354元，其行为已构成盗窃罪。谢团结盗窃数额达到法定的“盗窃数额特别巨大”的50%以上，属于有“其他特别严重情节”。上诉人谢某某伙同他人入户盗窃，盗窃财物价值人民币17580元，其行为亦已构成盗窃罪；谢某某明知他人盗窃财物后，而为他人转移赃物，其行为又构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。对二人均应依法予以惩处，并对谢某某数罪并罚。上诉人谢团结到案后不能如实供述自己的犯罪事实，当庭辩解亦不能成立。因此，其行为不符合坦白的构成要件，辩护人此节辩护意见不能成立，本院不予采纳。原判认定上诉人谢团结犯盗窃罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当；认定上诉人谢某某参与第一起盗窃犯罪的定罪不当，本院予�纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项及《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第三百一十二条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十九条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条、第六条之规定，判决如下：
一、维持安徽省界首市人民法院（2014）界刑初字第00003号刑事判决的第一项、第三项，即被告人谢团结犯盗窃罪，判处有期徒刑十年，并处罚金十万元；违法所得予以追缴；
二、撤销安徽省界首市人民法院（2014）界刑初字第00003号刑事判决的第二项，即被告人谢某某犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二万元；
三、上诉人（原审被告人）谢某某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币一万元；犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一万元，决定执行有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年7月9日起至2015年3月8日止。罚金自判决生效后三十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 邓继军
代理 审 判员 李 梅
代理 审 判员 陈东宝
二〇一五年一月十五日
书记员（代） 余 林
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（�）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第三百一十二条明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主�人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十九条判决宣告以前一人犯数�的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》
第三条二年内盗窃三次以上的，应当认定为“多次盗窃”。
非法进入供他人家庭生活，与外界相对隔离的住所盗窃的，应当认定为“入户盗窃”。
第六条盗窃公私财物，具有本解释第二条第三项至第八项规定情形之一，或者入户盗窃、携带凶器盗窃，数额达到本解释第一条规定的“数额巨大”、“数额特�巨大”百分之五十的，可以分别认定为刑法第二百六十四条规定的“其他严重情节”或者“其他特别严重情节”。