内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）锡民一终字第29号
上诉人（一审被告）四川省富鑫建筑劳务分包有限公司。
住所地四川省仪陇县新政镇。
法定代表人陈小东，职务总经理。
委托代理人刘龙树，系公司项目部经理。
委托代理人罗刚，系公司职工。
被上诉人（一审原告）牛团结，男，1971年11月12日出生，汉族，个体，现住江苏省宿迁市。
委托代理人洪志，内蒙古理想律师事务所律师。
一审被告通州建总集团有限公司。住所地江苏省南通市。
法定代表人张晓华，职务总经理。
委托代理人夏华明，系公司职工。
上诉人四川省富鑫建筑劳务分包有限公司（以下简称四川富鑫公司）因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服锡林浩特市人民法院（2013）锡民一初字第1456号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人四川省富鑫建筑劳务分包有限公司的委托代理人刘龙树、罗刚，被上诉人牛团结的委托代理人洪志，一审被告通州建总集团有限公司（以下简称通州建总）到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，原告受雇于江苏恒冠建筑装饰工程有限公司施工维多利8号楼外装修。被告通州建总集团有限公司将承揽的内蒙古锡林浩特市维多利商业中心7、10号楼的劳务分包给被告四川省富鑫建筑劳务分包有限公司。2013年7月6日8时许，被告四川省富鑫建筑劳务分包有限公司在建造维多利7号楼主体时，因塔吊上吊起的钢管未栓牢固脱落下来，砸伤了正在8号楼施工的原告。事发后，原告前往锡林郭勒盟医院接受治疗，经锡盟医院诊断为原告右拇指远端骨折，双手、左肩软组织挫伤。原告的伤情经锡林浩特市司法鉴定中心鉴定为十级伤残。后经原告多次找被告通州建总集团有限公司要求赔偿，均未达成协议，故诉至法院，要求被告一次性赔偿原告人体损害的1、医疗费1072元。2、残疾赔偿金23150.00元×20年×10%=46300.00元。3、误工费83.63元×60天=5377.80元。4、精神抚慰金3000.00元。5、鉴定费1030.00元。以上各项损失56779.80元，并承担本案诉讼费用。本案在审理过程中，被告通州建总集团有限公司对原告出示的单方面作出的《司法鉴定意见书》要求重新鉴定，但未按时缴纳费用，司法鉴定所终止了此次委托。同时申请追加四川省富鑫建筑劳务分包有限公司、江苏恒冠建筑装饰工程有限公司为共同被告。在审理过程中，原告于2014年6月12日向该院申请对被告江苏恒冠建筑装饰工程有限公司的起诉予以撤销。后牛团结诉至一审法院，请求判令赔偿造成的各项损失共计56779.80元。
一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”。原告牛团结作为被告江苏恒冠建筑装饰工程有限公司雇佣工人，在从事雇佣活动中遭受人身损害，其可以选择由雇主承担赔偿责任，亦可以选择由直接侵权人承担赔偿责任。因原告已向该院递交申请书，放弃向雇主主张赔偿，该院以（2013）锡民一初字第1456-1号民事裁定书作出：准许原告牛团结撤回对江苏恒冠建筑装饰工程有限公司的起诉。
被告四川省富鑫建筑劳务分包有限公司直接造成原告牛团结受伤，其作为分包人，具有独立的法人资质和劳务分包资质，其具有独立承担民事责任的职责，其对原告应该承担赔偿责任。原告要求被告通州建总集团有限公司予以赔偿的诉讼请求，没有法律依据，故原告的此主张该院不予支持。原告提出，因原告在江苏农村生活，残疾赔偿金农村居民收入高于受诉法院所在地的标准，应按原告经常居住地的标准赔偿，此请求符合法律规定，该院予以采信。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条一款、第三十条第一款之规定，判决：一、被告四川省富鑫建筑劳务分包有限公司赔偿原告牛团结经济损失医疗费1072元、残疾赔偿金13598.00元×20年×10%=27196.00元（数据源于：2013年江苏国民经济和社会发展统计公报）、误工费89.63元×60天=5377.80元、精神抚慰金3000.00元、鉴定费1030.00元，以上共计37675.80元，限本判决生效后十日内付清。二、驳回原告牛团结的其他诉讼请求。如未按判决书指定的期限履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
宣判后，一审被告四川富鑫公司不服，向本院提出上诉，其上诉主要理由是：一、被上诉人牛团结没有佩戴防护措施，其自身存在过错，其自身应承担相应责任；二、该次事故主要责任在于江苏恒冠建筑装饰工程有限公司，其在作业过程中没有做好防护措施，故由其承担主要责任；三、被上诉人牛团结撤回对江苏恒冠建筑装饰工程有限公司的起诉，就应免除上诉人四川富鑫公司相应部分赔偿责任；四、一审被告通州建总将塔吊承包给其他公司，造成事故的主要原因是塔吊司机的原因，故通州建总也应承担责任。综上，一审认定事实错误，应予改判。
被上诉人牛团结答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
一审被告通州建总答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实基本相同，本院应予确认。
另查明，上诉人四川富鑫公司将江苏恒冠建筑装饰工程有限公司列为被上诉人提起上诉，因被上诉人牛团结在一审时撤回对江苏恒冠建筑装饰工程有限公司的起诉，一审法院作出了（2013）锡民一初字第1456-1号民事裁定书予以准许，故本院不予将江苏恒冠建筑装饰工程有限公司列为本案当事人。
本院认为，被上诉人牛团结受雇于江苏恒冠建筑装饰工程有限公司，其在从事雇佣活动过程中，因上诉人四川富鑫公司工作人员未将钢管捆绑牢固，在钢管起吊后脱落将被上诉人牛团结砸伤，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿”的规定，上诉人四川富鑫公司作为具有独立法人资质和劳务分包资质的主体，应对自己雇员的侵权行为承担赔偿责任。因被上诉人牛团结受伤部位为右拇指远端骨折，双手、左肩软组织挫伤，该受伤部位无法采取相应防护措施，故上诉人四川富鑫公司上诉主张的，被上诉人牛团结没有佩戴防护措施，其自身存在过错，其自身应承担相应责任的上诉理由没有事实和法律依据，本院不予支持。上诉人四川富鑫公司上诉主张的，该次事故主要责任在于江苏恒冠建筑装饰工程有限公司，其在作业过程中没有做好安全防护措施，故由其承担主要责任的上诉理由，因上诉人四川富鑫公司认可在起吊钢管过程中是其工作人员未将钢管捆绑牢固，而致钢管散落坠下，砸伤了牛团结，且对于该次事故中江苏恒冠建筑装饰工程有限公司没有做好安全防护措施未提交相应证据佐证，故应承担举证不能的责任。上诉人四川富鑫公司上诉主张的，被上诉人牛团结撤回对江苏恒冠建筑装饰工程有限公司的起诉，就应免除上诉人四川富鑫公司相应部分赔偿责任，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条一款规定，“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”。被上诉人牛团结作为完全行为能力人，有选择赔偿责任主体的权利。而上诉人四川富鑫公司未能提供证据证明江苏恒冠建筑装饰工程有限公司在此时事故中具有过错应承担赔偿责任，虽被上诉人牛团结放弃了对江苏恒冠建筑装饰工程有限公司的起诉，但不能免除上诉人四川富鑫公司的赔偿责任，故该上诉理由本院不予支持。上诉人四川富鑫公司上诉主张的，一审被告通州建总将塔吊承包给其他公司，造成事故的主要原因是塔吊司机的原因，故通州建总也应承担责任的上诉理由，根据“谁主张谁举证”的民事诉讼原则，上诉人四川富鑫公司未能提供证据证明此次事故中一审被告通州建总存在过错，故应承担举证不能的责任，该项上诉理由本院不予支持。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费维持，二审案件受理费367.80元，由上诉人四川省富鑫建筑劳务分包有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 树 平
审 判 员 张 慧 玲
代理审判员 锡林塔娜
二〇一五年三月十二日
书 记 员 图 娅