广东省佛山市顺德区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）佛顺法民一初字第112号
原告谭翠萍，女，1970年10月29日出生，汉族，公民身份号码。
委托代理人陈文杰，广东广立信律师事务所律师。
委托代理人谭智峰，广东广立信律师事务所律师。
被告佛山市顺德区中航万科房地产有限公司，住所地佛山市顺德区陈村镇潭洲村委会登洲工业区二路8号万科水晶花园58号楼113铺。
法定代表人周卫军。
委托代理人潘文何，广东金轮律师事务所律师。
委托代理人俞莉华，广东金轮律师事务所律师。
原告谭翠萍与被告佛山市顺德区中航万科房地产有限公司（以下简称中航万科公司）因商品房销售合同纠纷一案，本院于2014年4月28日受理后，依法由审判员何瑾适用简易程序审理。被告中航万科在答辩期间对管辖权提出异议，本院审理后，依法于2014年5月14日作出（2014）佛顺法民一初字第112号民事裁定，驳回被告中航万科公司对本案管辖权提出的异议。中航万科不服，提起上诉。佛山市中级人民法院于2014年8月14日作出（2014）佛中法立民终字第715号民事裁定，驳回上诉，维持原裁定。本院于2014年11月7日、2014年12月4日公开开庭进行了审理。两次开庭中，原告的委托代理人陈文杰、谭智峰，被告中航万科公司的委托代理人潘文何、俞莉华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告谭翠萍诉称，2011年原告与被告签订了《商品房买卖合同》，原告向被告购买预售商品房，该商品房位于陈村镇，商品房的套内建筑面积为169.12平方米，商品房价格按套内建筑面积计算，为每平方米17191.6元，总金额为人民币2907450元。双方在合同中约定了详细的权利义务内容。
被告在销售商品房时，通过电视广告、宣传册等明示预售商品房是采用全球知名设计师本纳道霍的设计兴建，商品房外墙装饰是根据水晶切割的角度，利用建筑立面元素，根据不断变化的造型位置角度，产生光影感觉，富有动态感。当人在小区内行走时会欣赏不同切面的流动、变幻的美景，移步换景。商品房地处三江汇合之处，被告明示会将东平河水引入小区，活水如飘逸的长带环绕整个小区，既有流动的美感也带来了风水上财富的聚集。被告在其电视广告、宣传册中还有其他明示的承诺。另外被告出售给原告的是预售房，即原告在购买诉争商品房时，该商品房尚未建好，原告购房前所参观的样本房是建在万科高尔夫球中心的二楼而非水晶花园9号楼。因此，就商品房内部结构、格局而言，原告购买诉争商品房是基于建在万科高尔夫球中心的样品房；就商品房小区环境的设计和规划而言，原告购买诉争商品房是基于被告的宣传资料。同时，被告作为国内著名的房地产开发商，原告基于被告的承诺和对被告的信任，原告为了能同时获得自然和建筑的美的享受，才以高价购买了商品房。
合同签订后，原告积极履约，按照约定向被告支付了全部购房款。但近日，原告了解到被告在向原告销售商品房后，在未征得原告同意的情况下，被告于2011年10月向佛山市佛山新城建设管理委员会国土规划局申请调整该商品房项目的修建性详细规划方案，调整后的内容包括但不仅限于下列内容：1、小区的总建筑面积增加了19077.87平方米，而住宅建筑面积减少了6464.39平方米，但居住户数却增加了472户；2、小区内的地面车位增加了170个、地下车位增加111个，但车位比例却由原来的1.84下降为1.55；3、商业建筑面积增加了1169.94平方米。居住户数增加导致小区内人流增加；地面车位增加导致小区内车流量增加，小区道路不安全性增加，并造成噪音、尾气排放和污染的增加，且地面车位实际又计入绿化面积，导致小区可用公共绿地面积减少。原告到小区实地查看，发现被告承诺的水晶切割外立面已被普通装饰外立面取代，东平河活水引入小区也被水泥、木地板取代，小区内还存在很多与被告承诺不一致之处，在此不一一列举。按照法律的相关规定商品房及其小区的规划、设计的变更应该告知业主，在征得业主的同意情况下，才能作出变更。但被告在没有征得业主同意的情况下，擅自对小区规划、设计进行多次变更，影响了原告房屋的价值和功能，降低小区整体环境质量，损害了原告对小区环境设计和规划的可期待利益。
其次，佛山市中级人民法院出具的（2013）佛中法民一终字第111号民事判决书中确认了被告未实现在广告宣传资料中提及的水晶切割、活水引入的等违约行为，并要求被告承担相应的违约责任。
综上所诉，根据《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》、《中华人民共和国合同法》第107条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任的规定。为维护原告的合法权益，特向法院提起诉讼，请求判令：1.被告向原告支付436118元违约金；2.被告承担本案的全部诉讼费用。后变更诉讼请求为：1.判令被告因违约行为赔偿原告损失436118元；2.诉讼费由被告承担。
被告中航万科公司辩称，一、有关涉诉商品房项目的设计变更，符合双方合同约定。被答辩人诉称答辩人在未征得被答辩人同意的情况下，调整了涉诉商品房项目的规划方案。答辩人与被答辩人之间签署的《商品房买卖合同补充协议》（以下简称为“补充协议”）合法有效，对此，（2013）佛中法民一终字第111号民事生效判决已予以确认，且确认被答辩人的部分调整设计的行为，符合补充协议的约定。
根据补充协议第五条的约定，对于不影响买受人所购商品房质量或使用功能的前提下，出卖人对原设计作出的局部调整，可不通知买受人。除非买受人因该局部调整遭受直接损失，出卖人不承担赔偿责任；本案中，具体的设计调整并不涉及被答辩人，被答辩人不会因此遭受任何的直接损失。
二、宣传资料中的广告为邀（要）约邀请，并不构成合同的一部分。答辩人已在宣传资料中以白色字体明示“本广告为邀（要）约邀请，买卖双方权利义务以双方签订的购房合同为准，……。本宣传资料所提及的项目后期整体规划方案及相关图片示意，以政府最终批准的法律文件及双方签订的《商品房买卖合同》时的约定为准”。故，答辩人的宣传资料不构成要约，不是合同内容，对双方不具有约束力。
此外，关于宣传资料，应当严格适用《最高院关于商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题解释》第三条的规定，本案中答辩人在宣传资料提及的事项，均不是具体允诺的事项，不应当扩大解释或理解。
三、“水晶切割”“活水引进”不属于《最高院关于商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题解释》第三条规定的情形，不构成要约，更不符合违约情形。
根据《最高院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题解释》第三条规定，只有在出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，才视为要约。
在（2013）佛中法民一终字第111号民事判决中，原审判决认定未实现水晶切割，是基于主观的认定，事实上，因涉及专业判断问题，如果在没有相应的专业机构的评估或检测的情况下，受理法院是不具有相应的专业判断能力，得出的判断是在定义不清晰、没有相应有效证据情况下作出的错误认定。对于涉案建筑物的外立面已完成，法院完全可以到现场查看，征询建筑专门部门的意见，该建筑物是否属于水晶切割，而不应该直接通过举证不能就认定答辩人的建筑物不属于水晶切割，该认定是不妥当的。由于之前答辩人是胜诉方，所以答辩人并没有申请再审，答辩人也不知道被答辩人还就该问题纠缠。既然被答辩人继续纠缠水晶切割的问题，答辩人将保留对原判决申请启动再审程序的权利。
本案中，关于“水晶切割”的描述，并未对房屋即相关设施进行具体、明确的允诺，关于水晶切割，只是一种建筑理念的宣扬。此外，“水晶切割”的实现与否，既对房屋的使用不产生任何的影响，也不影响房屋买卖合同的订立及房屋的价格，因此，被答辩人诉称未实现“水晶切割”毫无事实和法律依据。
同样道理，“活水引进”也不符合《最高院关于商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题解释》第三条规定的情形，有关广告不构成要约，更不构成合同的一部分。即便牵强认定该项违约，现涉诉商品房项目已完成了“活水引进”工程，即已采取了补救措施，因此，答辩人无需再承担其它责任。
综上所述，敬请法院充分考虑答辩人之答辩，驳回被答辩人提出的所有无理诉讼要求。
诉讼中，原告提供的证据及被告的质证意见如下：
1.原告身份证复印件一份、被告企业机读档案登记资料打印件一份，证明原被告诉讼主体资格。
被告质证意见：对其真实性、合法性、关联性均无异议。
2.宣传资料原件四份，证明：（1）万科水晶城的定位为高端奢华的豪宅，并且证明购买商品房不仅仅是购买商品房的结构和空间，更重要的是购商品房的地理位置、配套设施及周边环境等。因为地理位置、配套设施及周边环境等才是决定商品房价格的主要因素；（2）小区活水引进后的效果，形成活水环绕小区的美景；（3）万科水晶花园建筑外立面均采用水晶切割技术，从视觉上产生光影感觉，富有动态感；（4）证明原告在购房时仅依据宣传资料所显示的效果图而做出购房的决定。原告期待的小区环境应当与效果图显示一致。现实中，被告没有实现水晶切割外立面及活水引进项目，应当承担相应的违约责任。
被告质证意见：对其10栋04房户型图真实性没有异议，但对其关联性有异议，该图仅为装修示意图，且该证据材料未证明原告因此受到任何损失。对半岛生活细节呈现宣传资料真实性、合法性无异议，对其关联性有异议，该册2011年6月后印制，在双方买卖合同签署后对原告签订购房合同无影响，该该册明确标示本广告位邀约邀请，且该证据不能证明因此遭受任何损失。对半岛桃源宣传册真实性、合法性无异议，对其关联性有异议，该册2011年6月后印制，在双方买卖合同签署后对原告签订购房合同无影响，该册明确标示本广告为邀约邀请，且该证据不能证明因此遭受任何损失。对碧玺宣传资料真实性、合法性无异议，对其关联性有异议，该册2011年6月后印制，在双方买卖合同签署后对原告签订购房合同无影响，该册明确标示本广告为邀约邀请，本资料关于政府规划周边环境、投资前景等介绍为提供相关信息，并不意味作出承诺，该资料是被告用于销售商品房别墅区时使用，与原告无关，且该证据不能证明原告因此遭受任何损失。
3.房屋买卖合同原件一份、发票原件一份，证明：（1）从当时的购房价上证明商品房为高端豪宅；（2）原告在严重违约的情况下，需要向被告支付房价15%的违约金；（3）合同的约定双方关于违约责任承担不符合合同法的公平及权利义务的对等原则；（4）合同约定的商品房交付日期2012年6月12日前；（5）与第三组证据结合证明原告已经完全履行合同约定过的付款义务，原告有权主张关于商品房的权利；（6）甲方的违约责任的计算方式应当参考被告逾期交付商品房的违约责任：“逾期超过60天后......甲方按日向乙方支付房价款万分之六的违约金”。
被告质证意见：对其真实性没有异议，但对其证明内容和关联性有异议。该合同仅能证明双方的房屋买卖关系，并不能证明该商品房为高端豪宅，且对原告所主张的违约责任损失，双方于该合同中没有任何约定。
4.照片原件三十二张，证明：（1）证明商品房水晶切割外立面变成普通的弧形状，原本活水引入部分变为普通的地面。（2）证明被告未实现商品房水晶切割外立面以及活水引入项目，存在虚假宣传以及违法变更规划、变更设计的严重违约行为。（3）证明被告的严重违约行为导致原告在其商品房阳台向外看的景观与宣传资料显示的效果图以及原告在购房时的期待存在明显的差异，对原告的感观和居住生活构成不利影响。
被告质证意见：对其真实性、合法性、关联性均有异议，（1）该照片为原告单方拍摄，无拍摄日期，故对其作为证据的真实性、合法性有异议；（2）该证据不能证明被告对此有任何承诺，且该证据也不能证明原告因此受到任何损失和损害。
5.（2012）佛顺法民一初字第8620号民事判决书原件一份，证明：（1）证明被告存在根本的违约行为；（2）证明原告有权依据（2012）佛顺法民一初字第8620号案判决书拒绝收楼。
被告质证意见：对其真实性没有异议，但对其证明内容和关联性有异议。该判决非生效判决，不具有证明能力，且该案已有生效判决。
6.（2013）佛中法民一终字第111号民事判决书原件一份，证明：（1）被告存在严重的违约行为的事实。（2）被告的未实现建筑水晶切割外立面、东平河活水引入等的违约行为对合同的订立以及价格的确定有重大影响。（3）（2013）佛中法民一终字第111号案判决书的出具日期为2013年4月2日，即原告承担收楼义务的期限为2013年4月2日后。由于原告的违约行为导致商品房交付日起从合同约定的2012年6月30日拖延至2013年4月2日，共277天，被告应该根据合同约定逾期交付商品房的条款对原告进行赔偿。
被告质证意见：对其真实性没有异议，但对其证明内容和关联性有异议。（1）该判决与原告是否可以主张可以收楼是两个不同的法律关系，本案原告并未在规定期限内变更或主张；（2）原告应对其遭受的损失承担举证责任，本案原告没有提供任何有效证据证明。
7.个人购房借款担保合同原件一份，证明原告已经按照合同内容履行其相应的付款责任，可以主张该房屋的权利。
被告质证意见：对其真实性没有异议，但对其关联性有异议，该证据与本案无关，不足以证明被告应承担赔偿责任。
诉讼中，被告提供的证据及原告的质证意见如下：
1.照片打印件十六页（当庭出示相机内的照片原件），证明水晶城的“活水引进”工程已经完成。
原告质证意见：对其真实性无法确认，是被告单方摄影，且没有摄影时间。对其合法性、关联性不予确认，该证据与本案无关。活水引入是指从东平河引入活水，打造小区内的人工、自然湿地水循环系统，若被告认为已完成活水引入项目，则应提供相关部门的审批文件和工程设计规划图。另在（2012）佛顺法民一初字第8620号民事判决书和（2013）佛中法民一终字第111号民事判决书均认定被告没有实现活水引入工程。
经过庭审辩证、质证，本院对证据材料作如下认证：
1.对于原告提供的证据1、2、3、5、6、7，被告对其真实性无异议，经审查，上述证据来源合法、客观真实，与本案具有关联性，本院对其真实性予以确认。
2.对于原告提供的证据4，虽然被告对其真实性不予确认，但未提供相反证据证明，经审查，上述证据来源合法、客观真实，与本案具有关联性，本院对其予以采信。
3.对于被告提供的证据1，虽然原告对其真实性不予确认，但未提供相反证据证明，经审查，上述证据来源合法、客观真实，与本案具有关联性，本院对其真实性予以确认。
案经开庭，根据本院采信的证据，结合当事人的陈述，可查明如下事实：
2011年1月5日原告与被告签订《商品房买卖合同》，约定原告购买万科水晶花园9号楼2603单元，套内建筑面积169.12平方米，购房总金额为2907450元，按套内建筑面积计每平方米17191.64元。合同第十一条约定，商品房预售后，被告不得擅自变更该商品房项目的规划、设计；确需变更的，被告应书面征得原告同意；不同意变更的，原告可要求终止合同，被告应在三十天内退还原告已付购房款及利息。当天，原告与被告签订《补充协议》一份，其中第五条约定，出卖人不得变更本合同项下商品房的结构形式、户型、空间尺寸、朝向。在不影响买受人所购商品房质量或使用功能的前提下，出卖人对原规划设计方案作出局部的调整，可不通知买受人。除非买受人因该局部改变而遭受直接损失的，出卖人不承担赔偿责任。
另查，案外人周浩泉、梁惠珍诉中航万科公司因商品房销售合同纠纷一案，本院审理后，于2012年11月16日作出（2012）佛顺法民一初字第8620号民事判决书，判决：一、解除原告周浩泉、梁惠珍与被告佛山市顺德区中航万科房地产有限公司于2011年1月7日签订的《商品房买卖合同》及《补充协议》；二、被告佛山市顺德区中航万科房地产有限公司于本判决发生法律效力后三十日内返还原告周浩泉、梁惠珍购房款806238元及利息（计算方式：依欠款额按中国人民银行同期同类贷款利率，从2011年1月7日计至清还购房款之日止）；三、被告佛山市顺德区中航万科房地产有限公司于本判决发生法律效力后三十日内返还原告周浩泉、梁惠珍已付购房贷款本息215687.30元及利息（借款本息计算方式：本息计至2012年9月18日为215687.30元；若2012年9月18日后，原告依与第三人签订的《个人购房担保借款合同》约定继续归还本金及利息的，该部分本金和利息由被告按本项判文要求直接返还原告；利息计算方式：按中国人民银行同期同类贷款利率，以原告向第三人支付各期款项的时间和金额计至清还款项之日止）；四、被告佛山市顺德区中航万科房地产有限公司于本判决发生法律效力后三十日内给付第三人中国农业银行股份有限公司顺德分行原告周浩泉、梁惠珍未付购房贷款本金1746767.14元（计算方式：未付购房贷款本金1746767.14元是计算至2012年9月。如2012年9月后，原告依与第三人签订的《个人购房担保借款合同》约定继续归还本金及利息的，被告实际应给付第三人的原告未付购房贷款本金，应予相应扣减）；五、驳回原告周浩泉、梁惠珍其他诉讼请求。中航万科公司不服，提起上诉。佛山市中级人民法院审理后，于2013年4月2日作出（2013）佛中法民一终字第111号民事判决，认为：第一，关于补充协议第五条第1款的效力问题。双方关于规划设计变更方面的约定应以补充协议书第五条和合同第十一条为准。补充协议作为合同的补充和细化，在二者相冲突时，应先适用补充协议书的约定。第二，万科公司的上述局部调整符合补充协议第五条的约定，周浩泉、梁惠珍不能据此要求解除合同，但若造成周浩泉、梁惠珍直接损失的，其可根据补充协议第五条的约定要求万科公司承担赔偿责任。第三，万科公司未实现水晶切割、活水引入，已构成违约，但由于该违约行为并不直接影响周浩泉、梁惠珍所购商品房的质量或者使用功能，并未导致购房合同目的不能实现，故周浩泉、梁惠珍不能据此要求解除合同，但可另行主张违约责任。并判决：一、撤销广东省佛山市顺德区人民法院（2012）佛顺法民一初字第8620号民事判决；二、驳回周浩泉、梁惠珍的诉讼请求。该判决已发生法律效力。
本院认为，庭审中，原告主张由于被告未进行水晶切割和活水引入项目，构成违约，导致原告所购买的房屋市场价格下跌，据此原告要求被告承担赔偿责任。首先，从财产损害赔偿的角度来看，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”即要求行为人予以赔偿的前提在于：一、行为人实施了过错行为；二、存在损害结果；三、行为人的过错行为与损害结果之间存在因果关系。第一，被告是否实施了损害原告权益的过错行为。原告主张被告未进行水晶切割和活水引入项目，已构成违约，但是违约行为并不等同于侵权行为，违约行为是合同当事人实施了违反合同约定的作为或不作为的行为，而侵权行为是侵权人基于主观上的故意或过失实施的实际侵害行为，二者并不相同，因此，被告违约并不意味着被告侵权，原告仍应就被告存在侵害原告权益的主观过错承担举证责任，但原告未能提供证据证明，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”应由原告承担举证不能的责任。第二，是否存在损害结果。原告主张其购买的房产市场价值下跌，被告应对此予以赔偿，但原告既未能举证证明其所购买的房产市场价格已经下跌，亦未能提供证据证明其房产下跌的具体金额，在本院释明的情况下，仍未能提供证据证明，亦不申请鉴定，故无法证实原告购买的房产市场价值下跌。第三，是否存在因果关系。即使原告所购买的房产市场价值下跌，原告仍应就其房产价值下跌与被告的违约行为之间的因果关系进行举证。因为房产的市场价值下跌既可能是基于房地产开发商的设计施工变动导致，也可能是由于市场经济的整体形势所导致，但原告未提供证据证明导致原告所购买的房产市场价值下跌的直接原因，即是被告未进行水晶切割和活水引入的行为。故无论从侵权行为的过错、损害结果及因果关系方面，原告均未提供证据予以证明，原告要求被告承担赔偿责任无事实依据。其次，从合同的角度来看，根据原被告签订的补充协议第五条约定，在不影响买受人所购商品房质量或使用功能的前提下，出卖人对原规划设计方案作出局部的调整，可不通知买受人。除非买受人因该局部改变而遭受直接损失的，出卖人不承担赔偿责任。即出卖人承担赔偿责任的前提在于：①原规划设计方案发生改变；②买受人因规划设计改变实际遭受损失，且为直接损失。故就双方合同约定而言，原告仍应就其所遭受的直接损失承担举证责任，但原告未予提供，应承担举证不能的责任。故对原告的诉请，本院不予支持。
综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，判决如下：
驳回原告谭翠萍的诉讼请求。
本案受理费3920.89元（已减半），由原告谭翠萍负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。
审判员 何瑾
二〇一四年十二月十六日
书记员 杨翀
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