广东省东莞市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）东中法刑一终字第86号
原公诉机关广东省东莞市第二市区人民检察院。
上诉人（原审被告人）雷伙明，无业。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年8月4日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月11日被逮捕。现羁押于东莞市第二看守所。
辩护人陈华平，广东鸿开律师事务所律师。
广东省东莞市第二人民法院审理广东省东莞市第二市区人民检察院指控原审被告人雷伙明犯贩卖毒品罪一案，于2015年1月14日作出（2014）东二法刑初字第1938号刑事判决。宣判后，原审被告人雷伙明不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年8月25日公开开庭审理了本案。广东省东莞市人民检察院指派检察员郑谋生出庭履行职务，上诉人雷伙明及辩护人陈华平到庭参加诉讼。经广东省高级人民法院批准，本案延长审理期限二个月。广东省东莞市人民检察院以本案需补充侦查为由建议对本案延期审理，本院同意延期审理并重新计算审限。现已审理终结。
原判认定，2014年8月4日18时许，公安机关接报后，从刚回到东莞市厚街镇珊美村荣丰公寓的被告人雷伙明身上缴获可疑白色晶体1包（净重47.95克）和手机1台。随后，公安民警对雷伙明租住的荣丰公寓602房进行搜查，缴获可疑白色晶体一批（净重18.69克）、可疑红色颗粒一批（净重7.4克）、可疑绿色颗粒一批（净重0.8克）、可疑绿色晶体一批（净重2.97克）。经检验，在雷伙明身上及其住处缴获的可疑白色晶体、可疑红色颗粒、可疑绿色颗粒、可疑绿色晶体均含有甲基苯丙胺成分。
原判认定上述事实的证据有：现场勘查笔录、现场图、现场照片，手机，检验鉴定报告，到案经过、户籍证明、通话记录等书证，审讯录像，尹某等人的证人证言，被告人雷伙明的供述等。
原判认为，被告人雷伙明非法持有毒品甲基苯丙胺五十克以上，其行为已构成非法持有毒品罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人雷伙明犯贩卖毒品罪，经查，雷伙明贩卖毒品的证据仅有买方一方的指证，没有其他证据佐证，证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第五十三条、第五十五条第一款、第六十四条的规定，判决：一、被告人雷伙明犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利一年，并处罚金10000元。二、随案移送的手机一部，予以没收，上缴国库。
上诉人雷伙明提出：检验鉴定报告程序违法，不能作为证据使用；其并未否认非法持有毒品，构成坦白，可从轻处罚，一审量刑过重，应改判六年以下有期徒刑。辩护人陈华平提出：侦查机关擅自将疑似毒品混合，导致疑似毒品遭到污染，应当将其作为非法证据予以排除；《检验鉴定报告》中的检材已被污染，未附相关鉴定资质，不能作为定案依据；原审法院未将毒品称重照片作为非法证据予以排除，并且将《检验鉴定报告》作为定案依据，属于事实认定错误；原审法院认定雷伙明非法持有甲基苯丙胺十克以上的证据不足，属于适用法律错误，应按有利于被告人的原则处理。
检察员出庭发表意见认为：本案证据足以认定雷伙明有非法持有毒品的行为；公安机关依法对本案毒品进行了扣押，制作了扣押清单，扣押照片上显示了数量，经过了雷伙明的确认；公安人员根据雷伙明对毒品的描述等对部分毒品进行了混合，鉴定意见等也通知了雷伙明，雷伙明未提出异议；原判认定的事实清楚，证据确实充分，定性准确、量刑适当，建议维持原判。
经审理查明：2014年8月4日18时许，公安机关接报后，从刚回到东莞市厚街镇珊美村荣丰公寓的上诉人雷伙明身上缴获可疑白色晶体一包（按47.95克计）和手机一部。随后，民警对雷伙明租住的荣丰公寓602房进行搜查，缴获可疑白色晶体一批、可疑红色颗粒一批（按0.35克计）、可疑绿色颗粒一批（按0.8克计）、可疑绿色晶体一批（按2.45克计）。经检验，在雷伙明身上及其住处缴获的上述可疑物品中均含有甲基苯丙胺成分。
上述事实，有以下证据予以证实：
1、现场图、现场照片：证实案发现场1位于东莞市厚街镇珊美村荣丰公寓门口；案发现场2位于东莞市厚街镇珊美村荣丰公寓602房。
2、搜查证、搜查笔录、扣押清单、扣押决定书、扣押物品照片：证实公安人员经搜查从雷伙明的身上及住房内缴获毒品一批。被缴获的毒品具体分为：从雷伙明的身上搜获白色晶体1包和手机1部；从雷伙明的住房内梳妆台上搜获白色晶体1包、红色颗粒1包，从梳妆台下三星手机盒内搜获绿色晶体1瓶、白色晶体1瓶、红色颗粒2瓶，从房间床头柜内的钱包里搜获绿色颗粒1包、白色晶体1包、红色颗粒1包、蓝色胶袋装颗粒物4包。雷伙明分别在搜查笔录、扣押决定书、扣押清单及扣押照片上签名确认。
3、毒品及包装袋称重照片：证实公安机关对从雷伙明处查获的毒品及包装袋进行称重的情况。
4、检验鉴定报告：证实经检验，从雷伙明身上缴获的可疑白色晶体，从雷伙明住处缴获的可疑绿色晶体、可疑绿色颗粒、可疑红色颗粒、可疑白色晶体均检验出甲基苯丙胺成分。
5、手机一部：公安机关抓获雷伙明时从其身上缴获的手机。
6、到案经过：证实民警于2014年8月4日18时许，在东莞市厚街镇珊美村荣丰公寓一楼处抓获上诉人雷伙明，并在其身上缴获一包可疑白色晶体。后在雷伙明的指认下，民警对雷的住处荣丰公寓602房进行搜查，在房内搜获可疑白色晶体一批、可疑红色颗粒一批、可疑绿色晶体一批和可疑绿色颗粒一批。
7、户籍证明、常住人口信息表、公安行政处罚决定书：证实上诉人雷伙明的身份情况及其于2008年2月14日因赌博被湖南省嘉鱼县公安局行政处罚的情况。
8、毒品缴交收据：证实公安机关将案涉毒品依法缴交的情况。
9、调取证据通知书、调取证据清单、通话记录：证实号码137××××8789（雷伙明持有）与150××××3954（倪某持有）、136××××2826（倪某持有）、134××××8477（张某持有）于2014年6月1日至8月5日的通话情况。
10、现场检测报告书、指认照片：证实上诉人雷伙明甲基安非他命类现场尿液检测结果呈阳性。
11、收据：证实荣丰公寓602房出租的情况。
12、行政处罚决定书两份：证实公安机关对倪某处以行政拘留十五日；对雷某处以行政拘留十五日。
13、审讯录像：证实公安机关讯问雷伙明的情况。
14、证人张某的证言：我有贩卖冰毒及吸食冰毒、K粉和麻古的行为，使用号码为134××××8477的移动电话。我贩卖的毒品是从一个叫“阿明”（经辨认是雷伙明，电话号码为137××××8789）的男子那里购买的。我共向雷伙明购买过3次毒品，均是在2014年7月份，在厚街镇国美商务酒店后门，购买约10克冰毒，支付500元。
辨认笔录：经辨认，张某辨认出上诉人雷伙明就是三次向其贩卖冰毒的“阿明”。
指认现场照片：张某指认东莞市厚街镇国美商务酒店后门附近就是其和雷伙明进行三次冰毒交易的地点。
15、证人倪某的证言：我的联系电话有150××××3954、136××××2826。我从2014年5月开始吸食毒品冰毒，共吸食了5、6次。我所吸食的冰毒是向“阿明”（经辨认系雷伙明）购买的，共向雷伙明购买4次，总重约4克，花费500元。最近一次购买是2014年8月2日，我到雷伙明的住处购买了100元的冰毒，重约0.8克。
辨认笔录：经辨认，倪某辨认出上诉人雷伙明就是向其贩卖毒品冰毒的“阿明”。
16、证人雷某的证言：我有吸食毒品冰毒的行为。2014年8月4日18时许，公安人员到东莞市厚街镇康乐南路一出租屋检查后怀疑我有吸食毒品，就将我带回派出所。我吸食的毒品是朋友送的。
17、证人尹某的证言：我是荣丰公寓的房东，公寓602房的租客是雷伙明，他从2014年7月10日开始租的。刚开始是雷伙明一个人住的，后来他女朋友跟他一起住。
18、上诉人雷伙明的供述与辩解：东莞市厚街镇珊美村荣丰公寓602房是我承租的，和女朋友雷某同住。案发当天，我刚从“涛哥”处买回约50克冰毒，被民警当场缴获。后民警从我租住的荣丰公寓602房的梳妆台上搜出1小包白色冰毒和1小包红色麻古；在梳妆台下面搜出一个三星手机盒子，盒内有数个玻璃罐子，其中2个装有冰毒、2个装有红色麻古；在床头柜的抽屉内搜出一个咖啡色的钱包，内有1小包白色冰毒、1小包绿色冰毒、1小包红色麻古、4小包蓝色胶袋装麻古，上述毒品均是我从一名叫“ＸＸ”的男子处购买的。
辨认笔录：经辨认，雷伙明辨认出张某就是其所称的“小六”；辨认出倪某。
指认笔录：雷伙明指认了其住处东莞市厚街镇珊美村荣丰公寓602房；指认荣丰公寓楼下就是其被抓获的地方，指认荣丰公寓602房内梳妆台、床头柜就是被搜获毒品的地方。
对上诉人雷伙明及辩护人陈华平所提意见，经查：1、本案中，公安机关从雷伙明的身上及住处分别查获了毒品，后根据雷伙明的供述和毒品的性状进行了混合归类，再作为检材进行鉴定。广东省东莞市公安司法鉴定中心作为具有法定资质的鉴定机构对相关检材出具的检验鉴定报告本身并不存在问题，应予采信；至于经混合的毒品数量能否全部予以认定应根据扣押清单、称重照片等具体情况加以区别。2、根据扣押物品清单、扣押物品照片及包装袋等，可以确认公安人员从雷伙明的身上查获的毒品为装在1个较大塑胶袋内的4小包白色晶体。对于该部分毒品，雷伙明供述称系其刚刚从“涛哥”处购回，该部分毒品的来源、包装、种类等均相同，且雷伙明之前始终供述系1包毒品；故对于该部分毒品进行混合并无不当，能够全部予以认定。3、对于在房间内搜获的绿色颗粒和绿色晶体，公安人员没有混合，对该两部分毒品足以认定。4、对于在房间内搜获的白色晶体和红色颗粒，虽然外观性状分别基本一致、雷伙明曾供述系从同一人处购买，但包装不一致，也不能证明系同一批次购买；公安机关进行混合后再送鉴不能排除系其中部分含有毒品成分而另一部分不含有的合理怀疑。故对于该两部分毒品应当结合称重照片等按最少数量的毒品数量予以认定；具体而言，红色颗粒部分按最少一袋的重量认定为0.35克，白色晶体最少一袋的重量未显示不予认定。5、综上，结合称重照片等证据，按有利于上诉人的原则，本院认定上诉人雷伙明共非法持有甲基苯丙胺51.55克，原判认定数量有误，导致量刑过重，本院予以纠正。6、上诉人雷伙明虽然承认非法持有毒品，但是对于毒品来源等的供述存在反复，不能认定为如实供述而从轻处罚。
本院认为，上诉人雷伙明无视国法，非法持有甲基苯丙胺五十克以上，数量大，其行为已构成非法持有毒品罪，依法应予惩处。原审判决认定的主要犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但对毒品数量的认定有误，导致量刑过重，本院予以纠正。视雷伙明的犯罪情节、认罪态度等因素，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条，第四十七条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、维持广东省东莞市第二人民法院（2014）东二法刑初字第1938号刑事判决第一项对上诉人雷伙明的定罪部分及第二项。
二、撤销广东省东莞市第二人民法院（2014）东二法刑初字第1938号刑事判决第一项对上诉人雷伙明的量刑部分。
三、上诉人雷伙明犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币6000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年8月4日起至2022年8月3日止。罚金从判决生效之日起一个月内向原审法院缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨绪超
代理审判员 杨洁萍
代理审判员 宋坤鹤
二〇一五年十二月三十一日
书 记 员 谢雪平