呼和浩特市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）呼民四终字第00707号
上诉人（原审被告）中太建设集团股份有限公司。住所地河北省廊坊市。
法定代表人邓池良，该公司经理。
委托代理人刘超，该公司法律顾问。
被上诉人（原审原告）周庆龙，男，1976年10月10日出生，汉族，住呼和浩特市玉泉区。
委托代理人冯国宏，内蒙古远舰律师事务所律师。
上诉人中太建设集团股份有限公司（以下简称中太公司）因与被上诉人周庆龙买卖合同纠纷一案，不服呼和浩特市赛罕区人民法院（2015）赛民初字第00943号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年1月8日公开开庭审理了本案。上诉人中太公司的委托代理人刘超、被上诉人周庆龙的委托代理人冯国宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，周庆龙与中太建设集团股份有限公司山西分公司（以下简称中太公司山西分公司）于2014年7月1日签订了《钢材供需合同》，由周庆龙向中太公司山西分公司承建的内蒙古托克托县园丁小区工程供送钢材。合同第二条约定钢材单价按“兰格钢铁网呼和浩特建筑钢材市场工地采购指导价每吨上浮260元”。合同第六条约定，货款的结算方式为：货到即付当批次货款的20%，80%的余款于供货之日起每满2个月或500吨结清一次。合同第七条约定，需方逾期付款，应无条件承担按所欠总量每吨每天加收3元钱的违约金，至付清全部货款为止。合同第八条约定“需方验收核准后，应出具盖有合
法公章或由负责人马亚辉签名的购货清单（此单据双方各执一联，为双方的结算凭证）。同时此单作为合同的附件，是合同的组成部分，具有同等法律效力”。合同落款处印章为中太公司山西分公司，签字人为赵连省，对于此人的身份，中太公司不予认可，同时也不认可中太公司成立过山西分公司的事实。
周庆龙提供的送货单显示，周庆龙于2014年7月15日和7月25日，向中太公司山西分公司内蒙古托县园丁小区提供钢材，总量为146.067吨，总价款569982元。收货人签字为马亚辉，与合同指定人相符。之后收货方一直未付款。庭审中，经过周庆龙自认，赵连省向周庆龙支付过10万元货款，至今尚欠469982元未付。周庆龙认为中太公司山西分公司的行为已形成违约，应按合同约定支付违约金78000元。对于违约金，周庆龙的计算方式为：每吨加收3元，自2014年9月16日至2015年3月16日，146.067吨×3元×180天=78840元。周庆龙起诉时降低至78000元。2009年4月24日，中太公司成立了山西分公司，营业期限自2009年4月24日至2016年6月18日。注册号为：140108106504179，负责人为冯春利。经营范围包括房屋建筑工程施工总承包特级等等。周庆龙的诉讼请求为：1、依法判令中太公司支付货款469982元及违约金78000元，共计547982元；2、诉讼费由中太公司承担。
原审法院认为，周庆龙与中太公司山西分公司签订的《钢材供需合同》系双方真实意思表示，双方应当严格依据合同约定履行。合同签订后，周庆龙将钢材送至合同约定的地址，并由合同指定的人员予以签收，即视为周庆龙已按合同约定履行了供货义务。中太公司山西分公司作为购买方和收货人应当履行相应的付款义务。赵连省为山西分公司人员，其签字和付款行为均应视为职务行为。因此，中太公司不能以赵连省不是员工为由对抗周庆龙。自周庆龙供货之后已有一年之久，超过了合同约定的付款期限，中太公司山西分公司到期未付货款构成违约，应当承担相应的违约责任。中太公司山西分公司系中太公司合法成立的分公司，依据公司法相关规定，分公司对外签订的合同对总公司产生法律效力。对于中太公司提出违约金过高的问题，在钢材行业中每吨加收3元钱并不属于过高范畴，不予调整，依据合同约定履行即可。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国公司法》第十四条的规定，判决：被告中太建设集团股份有限公司于判决生效之日起十日内向原告周庆龙支付钢材款469982元及违约金78000元（按合同约定计算，自2014年9月16日至2015年3月16日），共计547982元。案件受理费4640元，由被告中太建设集团股份有限公司承担。
中太公司不服一审判决，向本院提起上诉称，1、一审法院认定事实不清。（1）一审法院没有查清赵连省的身份情况。一审法院认定赵连省为山西分公司人员，回避了赵连省的身份问题，对赵连省是山西分公司的职工还是授权委托人没有明确表述；（2）一审法院认定中太公司承建内蒙古托克托县园丁小区工程没有依据。根据谁主张、谁举证的原则，应当由周庆龙提供相应证据，周庆龙没有提供以上文件的情况下，认定中太公司承包了该工程没有依据；（3）一审法院认定中太公司设立了山西分公司是错误的。根据谁主张、谁举证的原则，周庆龙应当举证证明山西分公司实际存在且为中太公司的分公司，周庆龙没有提供任何证据，一审法院认定中太公司成立了山西分公司没有证据支持。2、一审法院适用法律错误。周庆龙证明赵连省身份的证据为一份法人授权委托书复印件，中太公司当庭予以否认，该证据的真实性无法核实，不能证明赵连省是山西分公司的工作人员，实行的是职务行为。根据《中华人民共和国民法通则》第六十六条的规定，赵连省在没有代理权的情况下实施的行为，应当由赵连省个人承担，一审法院根据公司法的相关规定判决中太公司承担责任适用法律错误。3、一审法院审理本案程序不当。山西分公司、赵连省应当作为本案必须参加诉讼的当事人参加诉讼。赵连省应就其签订、履行合同及身份情况进行说明，以便查明案件相关情况。4、一审法院不同意中太公司的印章鉴定申请，不利于案件事实的查清。鉴定所需的样材存于国家机关，中太公司确实无法取得，一审法院以中太公司不能提供样材不同意鉴定申请，属于为中太公司设定不可能的义务，限制了中太公司的权利。请求二审法院撤销一审判决，依法改判或者发回重审。
周庆龙答辩称，1、一审认定事实客观真实。中太公司在诉讼过程中始终不认可成立过山西分公司，但申请其与在工商局备案公章比对的行为足以证实山西分公司是合法存在的，周庆龙在一审提交的证据均证实山西分公司是经工商部门注册登记的，中太公司如对此有异议，依据举证责任分配的原则，其应承担举证不能的法律后果，钢材供需合同和授权委托书均证明该买卖行为及赵连省的行为属于职务行为，周庆龙已履行交付义务，中太公司未交付货款是违约行为；2、一审适用法律正确。中太公司山西分公司合法成立，以该公司的名义对外所签订的合同均应视为法人行为，依法应属于公司法调整的范畴。3、一审审理程序正当，符合法律规定，其一山西分公司不具有法人主体资格，其所述山西分公司及赵连省应当是本案必要诉讼参加人没有法律依据，其二中太公司自有公章及公章样材是可以取得的，与是否存在于国家机关没有关联性，同时应提交省工商局的相关证明，因此中太公司的诉请没有事实与法律依据，应当驳回。
二审审理过程中，中太公司提交了新证据：举报函、邮单、在呼和浩特市交易中心网站下载的托县招投标所有项目。拟证明中太公司没有与周庆龙签订过合同，已经向公安报案，涉案项目从未在呼和浩特市公共资源交易中心招投标。
对中太公司提交的新证据，周庆龙提出了如下质证意见：对举报函的真实性认可，但与本案没有关联性，该函件并不能证明违法事实的存在；对邮单的真实性认可、关联性不认可，无法证实其邮寄的内容；对在呼和浩特市公共资源交易中心网站下载的托县招投标所有项目的真实性认可，但没有关联性，本案属于买卖合同纠纷，工程招投标是属于建设施工合同调整的范畴，对证明的问题不予认可。
二审审理过程中，周庆龙提交了以下新证据：1、中太公司施工的现场照片，拟证明中太公司承建托县园丁小区的事实存在。2、企业信用信息公示系统反映的中太公司山西分公司的工商公示信息及工商机关出具的山西分公司的相关材料（1）企业工商登记信息表，（2）中太公司及其山西分公司的营业执照；（3）山西分公司设立登记的申请、任职通知、名称核准；（4）设立山西分公司的董事会决议；（5）山西分公司负责人变更登记申请；（6）山西分公司办理延期董事会决议；（7）中太公司变更经营范围及注册资本金的相关资料。拟证明：1、中太公司经其董事会决议成立了山西分公司，并于2009年4月24日经山西省太原市工商局尖草坪分局注册登记至今为存续状态，其山西分公司负责人为冯春利，因此中太公司所述未成立山西分公司及冯春利不是公司员工与事实不符；2、中太公司工商档案中所加盖的法人印章与其诉讼中所使用的法人印章不一致，故其自身印章使用混乱，中太公司申请印章鉴定实为拖延诉讼时间，浪费司法资源；3、中太公司所述其无法取得由国家机关保存的印章检材与事实不符。
对周庆龙提交的新证据，中太公司提出了如下质证意见：1、中太公司施工的现场照片的真实性不认可，周庆龙不能说明拍摄于何时何地，在照片中也没有园丁小区的字样，与涉案项目无关，中太公司没有承建过涉案项目，已经就此向公安机关报案；2、对企业信用信息公示系统反映的中太公司山西分公司的工商公示信息及工商机关出具的山西分公司的相关材料的真实性认可，山西分公司是成立过，周庆龙提供的钢材供需合同上加盖的山西分公司印章与公安局、工商局备案的印章不一致，中太公司没有与周庆龙签订过合同，也没有收取过周庆龙的货物；一审法庭驳回鉴定申请的理由是中太公司不能提供样材的原件，因此周庆龙第三点证明的目的无法成立，中太公司确实无法提供。
中太公司提交的新证据，与本案缺乏关联性，不符合证据关联性的要求，不予采信。
周庆龙提交的中太公司施工的现场照片，不能证实该照片中的工程就是涉案工程，与本案缺乏关联性，不符合证据关联性的要求，不予采信。
周庆龙提交的企业信用信息公示系统反映的中太公司山西分公司的工商公示信息及工商机关出具的山西分公司的相关材料，中太公司对证据的真实性认可，该证据来源合法，符合证据客观性、关联性、合法性的要求，予以采信。
经二审审理，本院对一审法院查明的主要事实予以确认。
二审庭审中中太公司认可其成立过中太公司山西分公司。
在二审庭审后，中太公司向本院递交了《印章鉴定申请书》，申请对《钢材供需合同》及《法人授权委托书》加盖的“中太建设集团股份有限公司山西分公司”印文的印章与山西分公司备案的印章是否一致进行真实性鉴定。同时向本院递交了《调取证据申请书》，申请法院调取“中太建设集团股份有限公司山西分公司”在太原市尖草坪区公安局备案的印章。本院对其申请进行评议后，书面通知中太公司在指定时间内向法院提交鉴定所需的相关材料。中太公司没有在指定的期限内提交材料。
本院认为，中太公司对中太公司山西分公司与周庆龙签订的《钢材供需合同》的真实性不认可，申请对《钢材供需合同》中的印章进行鉴定，但其没有在法院指定的期限内提交鉴定所需的相关材料，依法应承担举证不能的法律后果。《钢材供需合同》系双方真实意思表示，合法有效。双方均应依照合同约定履行各自的义务。根据查明的事实，周庆龙已经履行了供货义务，中太公司山西分公司应当履行给付全部货款的义务。因中太公司山西分公司不具有法人资格，依照《中华人民共和国合同法》第十四条的规定，其民事责任应当由中太公司承担。故中太公司提出的赵连省在没有代理权的情况下实施的行为，应当由赵连省个人承担，一审法院根据公司法的相关规定判决中太公司承担责任适用法律错误的上诉理由，缺乏事实和法律依据，不能成立，不予支持。
关于中太公司提出的赵连省作为本案必须参加诉讼的当事人应当参加诉讼，一审法院程序违法的上诉理由，经查，《钢材供需合同》签订合同的双方为周庆龙和中太公司山西分公司，合同落款“需方”处加盖了中太公司山西分公司的印章，本案为买卖合同纠纷，根据合同的相对性，赵连省不属于本案的当事人，中太公司的该上诉理由缺乏事实和法律依据，不能成立，不予支持。
关于中太公司提出的一审法院没有查清赵连省的身份情况、认定中太公司承建内蒙古托克托县园丁小区工程没有依据，认定事实不清的上诉理由，一审判决中明确认定赵连省为山西分公司人员，而本案为买卖合同纠纷，确定内蒙古托克托县园丁小区工程的施工人受多种因素、多种施工形态的影响，中太公司亦未提出否认其施工的相关证据，故中太公司的该上诉理由缺乏事实和法律依据，不能成立，不予支持。
关于中太公司提出的一审法院认定中太公司设立了山西分公司错误的上诉理由，在二审庭审中周庆龙提交了工商机关出具的相关证据证实了中太公司成立山西分公司的事实，中太公司也自认其成立过山西分公司，故该上诉理由不能成立。中太公司对自己是否成立过山西分公司从诉讼开始即应明知，但在一审期间及上诉状中均否认成立山西分公司的事实，违反了诉讼的诚实信用原则，应承担相应的责任。
原判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费应交纳9280元，中太建设集团股份有限公司实际交纳9820元，由中太建设集团股份有限公司负担9280元，剩余540元退还中太建设集团股份有限公司。
本判决为终审判决。
审 判 长 宫 静
审 判 员 刘 艳
代理审判员 张 浩
二〇一六年三月二日
书 记 员 李元日