上海市徐汇区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）徐民二（商）初字第1691号
原告上海凯讯电子有限公司，住所地上海市奉贤区南桥镇环城南路东28号16幢。
法定代表人王宁，系总经理。
委托代理人徐颖。
委托代理人陈峥嵘，系上海市君悦律师事务所律师。
被告上海财陆商贸有限公司，住所地上海市龙吴路2046号202室。
法定代表人马燕兵，系董事长。
委托代理人尹文清，系上海新望闻达律师事务所律师。
原告上海凯讯电子有限公司诉被告上海财陆商贸有限公司服务合同纠纷一案，本院于2013年9月27日受理后，依法由审判员杨阳独任审判，于同年11月14日公开开庭进行了审理。后本院依法组成合议庭，于2014年2月27日公开开庭进行了审理。原告委托代理人徐颖、陈峥嵘，被告委托代理人尹文清均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告上海凯讯电子有限公司诉称，2011年4月25日，原、被告签订《上海市合同能源管理项目合同》，约定原告为被告所属的金桥便利店冷冻系统提供专项节能服务，被告按照合同约定支付节能服务费用，该费用采用节能效益分享模式支付，即原告有权按照约定比例分享5年的项目节能效益，分享期间自2011年5月至2016年4月。签约后，原告即对被告所属金桥店进行节能改造。竣工后，经原、被告双方共同委托的第三方检测机构检测，确定该项目节能效果符合双方合同约定标准，被告亦出具《节能改造工程项目竣工验收报告》。项目验收交付后，原、被告双方自2011年5月起开始分享节能效益。起初，被告按月支付节能效益分享款，但自2012年6月起，被告开始拖欠相关款项。故原告诉至法院，请求判令：1、确认原、被告签订的《上海市合同能源管理项目合同》于2013年5月22日解除；2、被告支付自2012年6月至2013年6月的节能服务费人民币（以下币种相同）36，180.65元；3、被告按日万分之五标准支付截至2013年10月31日的违约金5，530.73元；4、被告赔偿2013年7月至2016年4月的可得利益损失100，181.78元。
被告上海财陆商贸有限公司辩称，同意第一项诉讼请求，确认系争合同已于2013年5月22日经原告发函解除。对第二项诉讼请求，被告表示认可金额，但主张在合同履行期间，原告除了装机、抄表外，没有向被告提供任何服务，且原告的设备存在缺陷，不能达到合同约定的节能指标，故主张对系争设备进行鉴定，因此表示不应支付该笔服务费。对第三项诉讼请求，确认若按照合同约定计算，应产生5，530.73元的违约金，但主张其并无违约行为，且违约金计算标准过高，主张应按日万分之一计算。对第四项诉讼请求则表示，由于原告援引的可得利益损失条款系针对被告提前解除合同的情况，故即使被告暂停支付电费，但因系原告主动解约，故原告也不得援引该条款要求被告承担相应责任，因此不同意该项诉讼请求。
经审理查明，2011年3月8日，上海市质量监督检验技术研究院能源利用监测站出具检测报告，确认在机组系统工作正常，满足使用要求的情况下，冷冻、冷藏压缩机组系统单项节能率达到16.5%，冷柜防结露系统单项节能率达到44.5%，整体节能率达到了23.6%，说明此次改造具有显著的节能效果。同年4月25日，原、被告签订《上海市合同能源管理项目合同》，约定原告为被告所属的金桥店冷冻系统节能改造项目提供专项节能服务，服务的内容为在原有冷冻压缩机组和冷柜系统上加装冷冻节能控制装置，进行节能改造，服务的目标为冷冻压缩机组节能15%以上，冷柜防露系统节能40%以上。合同约定按照上海市质量监督检验技术研究院能源利用监测站测试报告数据为准，如测试实际节能率超过约定指标，则按约定指标认定。节能效益计算公式：【月用电量÷（1-K）】×K=月节约电量（K为认定的节能率），总月节约电量×电费单价=月节能效益。其中原告分享自2011年5月1日起5年的项目节能效益，第一年至第五年被告和原告的分享比例分别为三七成、四六成、五五成、六四成、六四成。原、被告双方每月初统计上月节能效益，原告向被告开具增值税发票。被告在收到发票的7日内支付节能效益款。合同履行期间，若设备发生故障、损坏和丢失，被告应在得知此情况后七日内书面通知原告，配合原告对设备进行维修和监管。原告则应定期派人检查项目的运行情况，每季度一次派人对改造设备检查，记录设备工作状况，并对被告指派的技术操作人员进行必要的培训。关于违约责任，合同约定，被告未及时支付节能效益分享款，每延误一日，应支付总金额的万分之五作为违约金，原告并可选择以下一项要求被告承担违约责任：1、延长分享节能效益的时间；2、赔偿损失，但总赔偿金额不得超过可获得的分享总金额。原告安装的设备完毕15日后连续两个月，达不到服务质量要求或违反义务（如未达到合同约定的节能率指标），被告可要求降低原告的分享比例，或要求解除合同、恢复原状，若因恢复原状而导致被告原设备损坏、或影响被告营业的，原告应予以赔偿。关于合同的变更、解除和终止，合同约定，被告若欲提前解除合同应提前五日书面通知原告，并按照分享期内可获得收益计算相关的终止费和损失。合同还约定节能量测试和验证方案请上海市质量监督检验技术研究院能源利用监测站测试，并出具节能测试报告。测试完毕后，不再另作节能量测试和验证，除非该测试报告存在明显错误或违背常理。项目竣工验收后，由原告申请节能项目政府财政奖励资金，被告提供必要的配合，且被告不得重复申报。后被告出具了原告冷冻系统节能改造工程项目竣工验收报告，确认改造项目符合合同约定的节能要求和工程质量要求，验收合格。同年5月1日至2013年6月25日，被告均在《冷冻系统节能改造能耗记录表》上签字，根据双方约定的计算方式，被告尚有36，180.65元服务费未支付。在2012年6月28日起制作的记录表中，原告增添了“设备运转状况”一栏，被告在2012年6月和12月记录表“设备运转状况”一栏中的“好”处打钩。2011年6月至2013年1月，被告共收到原告向其开具的金额为85，860.49元的增值税发票，被告至2012年12月11日共向原告付款62626.18元。2013年5月22日，被告收到原告发出的律师函，后者称被告自2012年6月起开始拖欠服务费，即拒绝履行合同的主要义务，构成根本违约，因此原告依法解除系争合同，并要求被告尽快支付欠款及剩余节能服务费用。
审理中，被告称，虽然相关指标在测试时达到标准，但在使用了一年之后，由于设备可能老化，能否达标不得而知；且检测时间在当年2月，而用电高峰在夏天，故希望重新对设备进行测试。同时指出测试报告中的行文有明显错误。原告则表示其每次抄表后均进行相关设备测试，并将相关数据交被告，被告也承认相关设备状况良好；另外由于被告曾经拆掉过部分电器，导致节能量减少，故不同意被告关于重新检测的要求。
审理中，原告称，本案系争设备是原告根据被告的冷冻机组和冷柜的配置，专门在日本定制的设备，设备款中包括整机费用、软件定制费用、安装费用、日本技术人员到现场指导调试费用、交通费、进口代理公司代理费、进口商品的关税和增值税及服务费等费用，因此无法用明确的数字体现原告的损失，也无法提交具体的证据证实。而由于原、被告签订的是能源管理合同，故被告无需支付任何设备款项和工程施工款。另外由于被告的违约行为，致使其无法就系争设备向国家申请补贴，故原告向被告主张可得利益损失，其中由于设备于2013年6月25日停机，故2013年7月至2014年4月的损失，按照2011年7月至2012年4月的用电量，根据相关公式计算为33，171.24元，而2014年5月至2016年4月的损失，则按照2011年5月至2012年4月的用电量，根据相关公式计算为67，010.54元。原告明确表示其第四项诉讼请求为可得利益损失，并表示不在本案中主张实际损失。同时，表示由于系争设备是为被告特别定制，故其不要求返还该设备，被告也表示既不要求法院处理系争设备，也不要求原告继续提供服务，并承认从未支付过任何设备款项和工程施工款，且表示在原告最后一次抄表后，其即关闭了原告的设备。同时双方确认合同中没有五年内电量必须达到的最低值约定，也未约定过被告不得拆除有关电器。
审理中，本院释明，原告基于被告的违约行为，于2013年5月22日解除了系争合同，被告对此行为的法律后果亦予以接受，但该解除合同行为的后果直接导致原、被告双方今后继续履行合同义务存在法律及事实上的障碍。鉴于原告在本案中不存在违约行为，原告对自身合同权利的救济享有主张解除或主张继续履行合同的权利，故本院要求原告明确是否坚持于2013年5月22日解除合同的行为。原告对此明确坚持该行为。
以上事实，有《上海市合同能源管理项目合同》、《冷冻系统节能改造能耗记录表》、增值税发票、付款凭证、律师函、当事人的陈述等证据证实。
本院认为，本案的争议焦点包括：1、被告提出的要求对系争设备进行鉴定的申请，本院是否准许？2、2013年5月22日原告解约行为的性质？3、原告能否据此向被告主张赔偿可得利益损失？
关于争议焦点1，本院认为，原、被告签订的《上海市合同能源管理项目合同》系双方真实意思的表示，双方均应切实履行。合同明确约定了系争设备的测试方法，根据上海市质量监督检验技术研究院能源利用监测站出具的节能测试报告显示，原告的改造具有显著的节能效果，虽然被告辩称测试报告中的行文有明显错误，但鉴于被告之后出具了确认改造项目符合合同约定的竣工验收报告，并在2011年5月1日至2013年6月25日数十份《冷冻系统节能改造能耗记录表》上签字，且曾经在2012年6月和12月记录表“设备运转状况”一栏中的“好”处打钩，可以推知被告对原告设备的质量从未提出过任何异议。鉴于合同明确约定，在测试完毕后，不再另作节能量测试和验证，因此被告在无其他相反证据佐证的情况下提出重新鉴定的申请，本院不予准许。
关于争议焦点2，本院认为，由于原告提供了双方均确认的《冷冻系统节能改造能耗记录表》，显示2012年6月至2013年6月，被告尚有节能服务费36，180.65元未予支付，被告对该金额也予以确认，同时也确认根据合同约定应产生5，530.73元的违约金，仅辩称日万分之五的标准过高，但由于合同对此有明确约定，故被告该辩称，本院不予采信。有鉴于此，原告于2013年5月22日向被告发出律师函，解除系争合同的行为，符合合同法中关于合同法定解除的规定，被告对此也无异议，故系争合同本院确认已解除，而原告要求被告支付节能服务费36，180.65元及违约金5，530.73元的诉讼请求本院均予以支持。
关于争议焦点3，本院认为，由于合同明确约定可按照分享期内可获得收益计算相关的终止费和损失的情况存在于被告提前解除合同的情形，而若被告违约，原告则在要求被告支付违约金之外，可选择要求延长分享节能效益的时间或赔偿不超过可获得分享总金额的损失，故虽然在本案中系因被告违约而导致合同解除，但本院注意到，原告针对被告的违约行为并未主张继续履行合同、由被告承担相应的违约责任，而是坚持主张在合同解除的前提下追究被告的违约责任。而从合同本身而言，在之后的履行期内，原告仍负有包括人员技术培训、设备检查等在内相当的服务义务，原告单方解除合同，虽然属于追究被告违约责任的行为，但同时也豁免了原告在之后履行其本应负有的合同义务，客观上使原告从中获益，同时鉴于合同中没有关于被告不得拆除电器，以保证五年内其用电量必须达到何种最低值的约定，故该份合同之后的履行情况实际处于极为不确定的状态，故本院认为原告要求被告赔偿以前期节电量为参考依据计算的自2013年7月至2016年4月的可得利益损失不尽合理。对此，本院认为应综合原告因合同提前解除所受损益等因素综合评判其可得利益的损失，具体金额由本院酌定。综上，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第三项、第九十六条第一款、第一百零七条、第一百一十三条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
一、确认原告上海凯讯电子有限公司与被告上海财陆商贸有限公司签订的《上海市合同能源管理项目合同》于2013年5月22日解除；
二、被告上海财陆商贸有限公司应于本判决生效后十日内支付原告上海凯讯电子有限公司节能服务费36，180.65元；
三、被告上海财陆商贸有限公司应于本判决生效后十日内支付原告上海凯讯电子有限公司截至2013年10月31日的违约金5，530.73元；
四、被告上海财陆商贸有限公司应于本判决生效后十日内赔偿原告上海凯讯电子有限公司可得利益损失10，000元。
被告如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费2，882元，由原告负担1，832元，被告负担1，050元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审 判 长 王嘉骏
审 判 员 杨 阳
人民陪审员 沈耀星
二〇一四年三月十七日
书 记 员 姚 颖
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国合同法》
第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：
……
（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；
……
第九十六条当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。
……
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。
……
二、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
三、《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。