黑龙江省牡丹江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）牡民终字第375号
上诉人（原审被告）单鹏，男，1964年7月4日出生，汉族，黑龙江省高速公路管理局收费员。
委托代理人李道海，男，1973年9月15日出生，汉族，牡丹江市西安区牡丹法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）赵喜国，男，1954年8月1日出生，满族，无职业。
委托代理人张爱民，黑龙江蓝天律师事务所律师。
上诉人单鹏与被上诉人赵喜国身体权纠纷一案，不服黑龙江省牡丹江市爱民区人民法院（2014）爱民初字第514号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年7月15日公开开庭审理了本案。上诉人单鹏及其委托代理人李道海，被上诉人赵喜国及其委托代理人张爱民到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
被上诉人赵喜国原审诉称，2013年11月28日19时许，原告请被告吃饭后一同乘坐出租车回家，当车行驶至新华路南方商城附近时，被告突然叫停车，下车后拽开后车门，用拳头击打原告眼部、鼻部、嘴部等多处，致原告右眼挫伤、右眼眶内壁骨折，经鉴定为轻伤，被告的行为已构成故意伤害罪，故原告提起刑事附带民事诉讼，因检察院撤诉，法院驳回了原告起诉。现原告提起民事诉讼，请求判令被告赔偿原告各项损失合计150000元，诉讼费由被告承担。庭审中，原告将诉讼请求数额增加为152466.47元，包括医疗费5787.80元、误工费38513.64元、住院伙食补助费3000元、护理费5891.53元、营养费3000元、残疾赔偿金78388元、精神抚慰金6000元、法医鉴定费4735元、交通费7030元、病案复印费20.50元、住宿费100元。
上诉人单鹏原审答辩称，原告所诉内容与事实不符，其诉讼请求没有事实及法律依据，请求驳回原告诉讼请求。
原审法院认定，原告赵喜国于2010年12月30日至2014年4月11日在哈尔滨市香坊区和平路居住，与被告单鹏曾系同事关系。2013年11月28日19时许，原、被告酒后一同乘坐出租车回家，当车行驶至牡丹江市爱民区新华路南方商城附近时，双方发生口角，进而发生厮打，二人均不同程度受伤。原、被告均称是对方先动的手，但均未举示证据证明。被告在牡丹江市公安局新华分局询问时自认将原告打伤。牡丹江市公安局新华分局作出牡新公（治）行罚决字[2014]001号行政处罚决定书，对原告赵喜国作出罚款500元的行政处罚决定，并以被告涉嫌故意伤害罪于2014年2月8日移送牡丹江市爱民区人民检察院审查起诉。牡丹江市爱民区人民检察院审查后于同年2月17日向本院提起公诉，赵喜国于3月4日以单鹏犯故意伤害罪给其造成经济损失为由向本院提起刑事附带民事诉讼。在刑事附带民事诉讼审理中，本院委托牡丹江市回民医院司法鉴定所对原告的伤残等级、护理期限及人数、误工损失日、营养时限、治疗时限及医疗依赖程度进行鉴定，牡丹江市回民医院司法鉴定所于2014年8月8日作出牡回民司鉴[2014]临鉴字第50号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.被鉴定人赵喜国受外力作用致右眼损伤，参照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB/T16180-2006）标准，（B.1.i.27）条（矫正后视力≤0.3，另眼矫正视力＞0.6）之规定，伤残等级为九级。2.被鉴定人右眼钝挫伤，右眼眶内壁骨折，参照（北京鉴定协会（京司鉴协发[2011]4号《人身损害受伤人员营养期、护理期评定准则（试行）》（5.1.17.1）需一人护理30天。3.被鉴定人右眼钝挫伤，右眼眶内壁骨折，参照《事故受伤损失工作日标准》（GB/T15499-1995）,误工日为定残前一日。4.被鉴定人右眼钝挫伤，右眼眶内壁骨折，参照（北京鉴定协会（京司鉴协发[2011]4号《人身损害受伤人员营养期、护理期评定准则（试行）》（5.1.17.1）给予营养时限30日。5.被鉴定人右眼钝挫伤，右眼肌麻痹，参照《黑龙江省职工外伤、职业中毒医疗终结鉴定标准》（草案），＜黑卫＞（81）2号之规定，为定残前一日。6.被鉴定人右眼钝挫伤，右眼眶内壁骨折，右眼肌麻痹，复试加重，考虑手术治疗，无需医疗依赖。公诉机关因事实证据有变化于2014年9月19日撤回起诉，本院于同日作出（2014）爱刑初字第31-1号刑事附带民事裁定书，驳回附带民事诉讼原告人赵喜国的起诉。牡丹江市爱民区人民检察院于2014年10月11日对单鹏作出不起诉的决定，故原告另行起诉至法院。诉讼中，被告对司法鉴定意见书有异议，称因原、被告非劳动合同关系，鉴定机构不应当参照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB/T16180-2006）标准认定伤残等级；该鉴定系在刑事案件审理中由法院委托作出的，不应作为民事诉讼程序中的证据使用，应当由当事人协商确定鉴定机构、鉴定人员，重新进行鉴定，但被告未提出足以反驳的相反证据和理由，故本院对其重新鉴定的申请未予准许。经本院释明，被告单鹏不要求提起反诉。另查，原告受伤后于2013年11月28日至12月23日在牡丹江市第一人民医院住院治疗26天，被诊断为右眼眶内壁骨折，住院期间支付医疗费共计13590.30元，出院后支付诊查费及药费262.50元，复印病历花费20.50元，因司法鉴定支出费用4735元。被告给付原告医疗费8573元。原告称护理人员系其邻居，但未举示护理人员的工资证明。原告系海林市交通运输局职工、月工资2000余元，工资正常发放，原告同时在黑龙江省同江至集贤高速公路工程指挥部工作、月工资4580元，2013年11月28日至2014年8月25日期间黑龙江省同江至集贤高速公路工程建设指挥部停发原告工资。原告称海林市交通运输局向其发放的工资系基本工资，黑龙江省同江至集贤高速公路工程指挥部向其发放的工资系岗位工资，原告要求的是因误工减少的岗位工资损失。庭审中，被告认可原告同时在两个单位工作。
原审法院认为，关于原告的损害后果与被告的行为之间是否存在因果关系及原告自身是否存在过错及过错比例的问题。根据牡丹江市公安局新华分局作出的行政处罚卷宗材料可以认定原、被告发生口角后进行厮打，被告将原告打伤的事实。故原告赵喜国的损害后果与被告单鹏的行为之间存在因果关系。因原、被告在厮打过程中，二人均不同程度受伤，且庭审中原、被告均称是对方先动的手，但均未举示证据证明，故双方均存在过错。鉴于牡丹江市公安局新华分局对被告单鹏以涉嫌故意伤害罪移送人民检察院审查起诉，而对原告赵喜国仅罚款500元，由此可见，被告行为的危害性及过错程度要大于原告，故被告应承担主要赔偿责任，以70%为宜，原告自行应承担30%的责任。关于原告诉请的各项费用：1.医疗费5787.80元。综合原告的医药费、住院费等收据凭证以及病历和诊断证明可以确定原告住院治疗及出院后支付医疗费13852.80元，本院予以确认，因原告请求的医疗费已经扣除被告给付的医疗费8573元，故本院对此数额将在保护的各项费用总和中予以扣除，不在此处单独计算；2.误工费38513.64元。虽然原告所在单位海林市交通运输局于原告受伤期间正常向其发放工资，但原告称此工资系原告的基本工资，而原告所在单位黑龙江省同江至集贤高速公路工程建设指挥部因原告受伤住院停发原告工资（原告称此工资为岗位工资）至2014年8月25日，因此，原告应得的岗位工资因原告受伤而减少。原告要求因误工减少的岗位工资损失，依据鉴定意见，原告的误工日为定残前一日（原告的定残日为2014年8月8日），故本院按照该单位为原告发放的月工资4580元标准计算8个月零10天（2013年11月28日至2014年8月7日），即38166.67元，本院予以保护，超出部分，本院不予保护；3.住院伙食补助费
3000元。原告住院26天，参照当地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准每日15元计算，即390元，本院予以保护，超出部分，本院不予保护；4.护理费5891.53元。依据鉴定意见，原告需一人护理30天，因原告未举示护理人员的工资证明，故本院按照2013年度居民服务和其他服务业标准49320元计算30天，即4053.60元，本院予以保护，超出部分，本院不予保护；5.营养费3000元。根据鉴定，原告需增加营养30日，其费用应以实际合理发生费用为准。原告虽未举示证据证明营养花费情况，但考虑原告的伤残情况，结合鉴定意见，以每日20元标准计算为600元，本院予以保护，超出部分，本院不予保护；6.残疾赔偿金78388元。原告在哈尔滨市阿城区居住已满一年，故根据鉴定机构确定的原告伤残等级九级的鉴定意见，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入19597元计算二十年为78388元，本院予以保护；7.鉴定费4735元。原告因鉴定支出费用4735元，属必要支出，本院予以保护；8.交通费7030元。原告虽未举示证据证明交通费产生的原因，但因原告在牡丹江受伤住院治疗，考虑原告在哈尔滨居住，其出院后因伤到牡丹江进行复查、鉴定及诉讼需支出必要的交通费，本院综合本案案情酌情保护1000元，超出部分，本院不予保护；9.复印费20.50元。属合理支出，本院予以保护；10.住宿费100元。原告未举示证据证明此费用属必要支出及与本案有关联，故本院不予支持。上述款项合计141206.57元，被告单鹏应承担上述款项的70%，即98844.60元。11.精神抚慰金6000元：考虑原告的伤残情况及双方的过错程度，本院酌情保护4000元，超出部分，本院不予保护。上述款项合计102844.60元，扣除被告已给付的医疗费8573元，计94271.60元，应由被告承担。综上事实及理由，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告单鹏于本判决生效后十日内赔偿原告赵喜国医疗费13852.80元、误工费38166.67元、住院伙食补助费390元、护理费4053.60元、营养费600元、残疾赔偿金78388元、鉴定费4735元、交通费1000元、复印费20.50元，计141206.57元的70%，即98844.60元，精神抚慰金4000元，上述款项合计102844.60元，扣除被告先行支付的医疗费8573元，被告单鹏还应支付原告赵喜国94271.60元；二、驳回原告赵喜国的其他诉讼请求。案件受理费3349.33元，由原告赵喜国负担1192.54元，被告单鹏负担2156.79元。
宣判后，原审被告单鹏不服，向本院提起上诉。
上诉人单鹏上诉请求及理由，请求：1.依法撤销黑龙江省牡丹江市爱民区人民法院（2014）爱民初字第514号民事判决，并依法改判：2.案件受理费由被上诉人承担。理由：1.被上诉人先动手殴打上诉人的事实，已由人民法院发生法律效力的裁判文书予以确认；2.被上诉人主张的误工费不应当予以保护。一审法院对被上诉人的两份收入予以认可和保护，有悖于国家政策和相关法律规定；3.残疾赔偿金认定过高，未依法适当予以调整；4.赔偿责任划分比例没有事实及法律依据。被上诉人先动手殴打上诉人的事实已为人民法院发生法律效力裁判文书所确认，足以证明被上诉人过错在先；5.原审法院鉴定程序、方法有错误，应准许上诉人重新鉴定。
被上诉人赵喜国答辩理由，1.上诉人故意曲解法院判决所确认的内容，其上诉理由不能成立。根据（2014）爱行初字第5号判决书所确认的事实只是上诉人与被上诉人因口角发生撕打，并未认定谁先动手；2.被上诉人因为受伤导致收入减少，原审法院支持被上诉人的误工费损失是正确的。被上诉人在起诉时并未对已经发放的基本工资进行索赔，而是要求上诉人赔偿自己因误工造成的实际损失，也就是借调单位发放的补助，上诉人的上诉理由不成立；3.被上诉人因为受伤已经对工作产生了严重影响，上诉人请求调整伤残赔偿金的理由不能得到支持；4.原审判决对责任比例的划分完全正确。不能因为上诉人的处罚结论没有确定，就认为上诉人的过错程度无法确定，所以原审判决对双方责任的划分没有错误，应当维持；5.关于司法鉴定意见，现在根据现行法律规定属于证据的一种，并不是过去鉴定结论书，被上诉人在原审的时候作为证据向人民法院提交，如果上诉人有相反的证据能够证实鉴定意见的错误，这是可以不采信的，但是在原审中上诉人并未能提供出相反的证据来证明司法意见的错误，所以这个理由是不能成立的，关于刑事案件这块，涉及是否属于刑事处罚，我们找到新华分局，答复是上诉人现仍处于取保候审状态，这种情况说明没有解除刑事犯罪嫌疑，不能仅因为检查机关撤回起诉，就认定他不够成犯罪。第二点关于精神抚慰金，精神抚慰金是根据对被害人的伤害程度及当地的生活水平确认的，按照哈尔滨市当地的生活水平及当地法院普遍采用的标准是每级伤残2000-5000元，被上诉人的伤残程度是九级伤残，原审确认的精神抚慰金总额为6000元，按照责任划分，上诉人承担70%，精神抚慰金仅支持4200元，这个标准并不高。
本案争议的焦点：1.上诉人单鹏在本案中存在的过错比例；2.原审法院对2014年8月8日作出的牡回民司鉴（50）号鉴定意见书的认定是否正确；3.原审判决赔偿被上诉人赵喜国精神抚慰金4000元及误工损失是否正确。
二审期间，双方当事人均未向法庭提供新证据。
根据当事人的陈述，结合一审诉请主张，二审查明的事实与原审查明事实相一致。
本院认为，根据牡丹江市公安局新华分局作出的行政处罚卷宗材料可以认定，本案双方当事人之间有厮打行为，上诉人单鹏将被上诉人赵喜国打伤的事实，被上诉人赵喜国的损害后果与上诉人单鹏的行为之间存在因果关系；上诉人称，“原审法院鉴定程序、方法有错误，应准许上诉人重新鉴定”的上诉理由不成立。原审法院委托牡丹江市回民医院司法鉴定所作出牡回民司鉴[2014]临鉴字第50号《司法鉴定意见书》，可以作为被上诉人赵喜国受到损害程序的依据，该《司法鉴定意见书》虽然在刑事审判中作为不构成轻伤的鉴定依据，但其“九级伤残”的鉴定结论，经双方当事人当庭质证，同时，《司法鉴定意见书》参照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB/T16180-2006）标准认定伤残等级符合民事侵权伤害鉴定标准，因此该份证据本院予以确认，上诉人此项上诉理由不成立；因被上诉人赵喜国对损害后果存在过错应承担部分责任，按照《民法通则》第一百三十一条规定，原审认定3：7比例各自承担责任合理；原审法院依据最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条第一款第一项、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第一款认定神抚慰金及被上诉人两份收入，适用法律正确。综上所述，上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2157元，由上诉人单鹏负担。
本判决为终审判决。
审判长 于 尧
审判员 周晓光
审判员 张继凯
二〇一五年八月二十四日
书记员 鞠莉娜