新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）塔民二终字第33号
上诉人（原审原告）：中粮天海粮油工业（沙湾）有限公司。住所地：沙湾县乌鲁木齐西路西公园路*号。组织机构代码证：75455253—0。
法定代表人：吕军，系该公司董事长。
委托代理人（特别授权）：米文，新疆鼎信旭业律师事务所律师。电话：1399915****
上诉人（原审被告）：沙湾县宝英煤炭有限责任公司。住所地：沙湾县南山矿区。组织机构代码证：69780634—5。
法定代表人：赵文英，系该公司总经理。
委托代理人（特别授权）：方兴珍，女，1965年7月15日出生，汉族，住沙湾县火车站路37-131号，系沙湾县宝英煤炭有限责任公司会计。电话：1869930****。
委托代理人：杨海成，新疆明强律师事务所律师。电话：1356554****
上诉人中粮天海粮油工业（沙湾）有限公司（以下简称天海公司）、上诉人沙湾县宝英煤炭有限责任公司（以下简称宝英公司）因分期付款买卖合同纠纷一案，不服沙湾县人民法院（2012）沙民二初字第378号民事判决，向本院提起上诉，本院于2013年1月7日立案受理后，依法组成合议庭于2013年3月1日公开开庭进行了审理，上诉人天海公司委托代理人米文，上诉人宝英公司委托代理人方兴珍、杨海成到庭参加了诉讼。庭后双方继续和解未达成协议，本案现已审理终结。
原审认定，2011年7月29日，原告天海公司与被告宝英公司签订《工矿产品购销合同》一份，约定：宝英公司给天海公司供应沫煤7000吨，价值合计126000元，首批2000吨，供货日前截止2011年8月7日，其余5000吨，供货日期截止2011年8月31日。检验方法为：全水分逐车检验逐车扣减，以需方检验结果为准；其他指标双方共同取样封存，送新疆产品质量检验研究院检验，检验费用供方承担，若质量不符合标准，全水分、灰份、挥发份、固定碳按不符合百分比的两倍扣减，发热量每减少一卡每吨扣款0.03元，若发货过程中出现明显质量问题需方有权拒收，对此产生的损失由供货方承担，并承担违约责任。违约责任按合同总金额的20%赔偿。合同签订后，2011年8月1日至2011年10月25日，被告分次供货3482.66吨，其余沫煤未供。被告未能供货的原因是被告的煤矿经改扩建后生产出的煤为半无烟煤，已不能提供原告所需的沫煤。2012年7月24日原告委托新疆维吾尔自治区煤炭产品质量检测中心对沫煤进行检验，检验机构出具了检验报告。2012年8月27日原告与其他供货单位签订购销7000吨沫煤合同，该合同沫煤单价及运费均高于原告与被告之间的约定。故原告诉至法院请求判决被告向原告支付违约金252000元；判决被告向原告支付产品质量扣款182682.4元，判决被告向原告支付因未供货物3500吨的差价损失246213.80元。原审认为，双方之间的买卖合同合法有效，双方均应按合同约定履行各自的义务。关于被告未供货及货物质量问题给原告造成的损失问题：虽然双方在合同中约定了沫煤的全水分逐车检验扣减相应款项，但原告未对沫煤出现全水分不符合合同约定的事项在合理期限内通知被告，故应视为沫煤的全水分标准符合约定，原告要求对沫煤全水分扣款的主张不支持；虽然原告对沫煤的固定碳含量和灰份送交检验机构，并取得检验报告证实固定碳和灰份不符合合同约定，但合同约定对固定碳和灰份的检验应当由双方共同取样、封存送检，原告单方取样送检不能保证检验结果的客观公正性，故该检验报告不能作为定案依据，原告要求对该两项不符合约定扣减相应损失的主张不成立；综上，原告认为被告供货不符合质量，要求被告承担因供货不合格而向其他单位购买煤炭3500吨差价损失246213.80元也不予支持。关于合同是否解除问题，根据原告提供的合同、文件，2011年沙湾县煤炭工业管理局同意宝英公司在2011年3月25日进行60万吨／年的改扩建煤矿建设，即被告在2011年7月29日签订合同时已经知道自己的煤矿要改扩建，现以改扩建的煤矿不能生产原告所需的沫煤，发生了情事变更为由主张合同已经解除的理由不成立，对此不予支持。关于被告的违约责任，被告未按合同约定的数量供应沫煤，仅供应3482.66吨，是违约行为，应当承担违约责任，因被告未履行供货义务，导致原告向其他单位购买沫煤，产生的差价损失每吨在110元至120元（含运费）之间，未履行的3517.34吨的差价远远超过合同约定的违约金，故原告主张的违约金不高于其所受到的损失，被告要求调整违约金的主张不予支持。遂判决：一、被告沙湾县宝英煤炭有限责任公司于本判决生效后十日内赔偿原告中粮天海粮油工业（沙湾）有限公司违约金252000元。二、驳回原告中粮天海粮油工业（沙湾）有限公司对被告沙湾县宝英煤炭有限责任公司的诉讼请求。
上诉人天海公司上诉称，原审法官对违约金的增减对被上诉人宝英公司进行释明，属于程序违法；上诉人在原审中提交的证据足以证实被上诉人宝英公司提供的沫煤不符合合同约定，被上诉人宝英公司应当向上诉人支付产品质量扣款。请求二审维持原判第一项，撤销原判第二项，依法改判被上诉人宝英公司向上诉人支付产品质量扣款182682.4元，赔偿上诉人损失2426213.8元。
上诉人宝英公司上诉称，虽然上诉人在订立合同时就知道煤矿要做改扩建项目，但对改扩建后的煤质无法预见，因此，煤质的变化直接改变了原合同订立时的基础，继续履行原合同必然会使上诉人遭受重大经济损失，因出现情势变更的法定情形，上诉人已经于2012年1月26日通知被上诉人天海公司解除合同，自通知到达时，合同已经解除，原审认定双方的合同没有解除错误；损失的时间点应当是违约后的合理期间，而不应当是2012年7月至8月，且报价单和合同只是约定，不能证明实际成交价格和损失，不能作为确定损失的依据。请求二审撤销原判第一项，驳回被上诉人天海公司的诉讼请求。
二审查明的事实与原审一致。
本案的争议焦点为，合同履行过程中是否出现了情势变更的情形，双方的合同是否据此解除，关于调整违约金的释明权，违约金与损害赔偿之间的关系。
本院认为，上诉人天海公司与上诉人宝英公司之间签订的《工矿产品购销合同》，系双方的真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，为合法有效合同，双方均应当依照合同履行各自的义务。在合同履行过程中，若出现情势变更的情形，一方当事人可以依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十六条“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除”之规定，请求人民法院变更或者解除双方之间的合同，而不能依据《合同法》第九十四条认为达到了法定解除条件，从而以《合同法》第九十六条为依据以通知对方的方式解除合同。本案中，上诉人宝英公司在与上诉人天海公司签订《工矿产品购销合同》之前就被批准改扩建煤矿，作为煤炭开采、销售的专门企业，上诉人宝英公司应当在签订合同时就预见到煤矿经改扩建后可能会出现煤质发生变化的情形，这种变化属于商业风险而不属于《合同法》解释（二）中确立的情势变更。上诉人宝英公司以出现了情势变更，并已通知对方解除合同，通知到达对方时合同即已解除的上诉理由既没有事实依据也没有法律依据。
我国《合同法》上的违约金系以“补偿性为主、以惩罚性为辅”的违约金，补偿性乃其主要属性，因此，就违约金的补偿性而言，违约金本质上属于损害赔偿之预定，其主要功能在于填补守约方损失，相当于履行之替代。违约金的损失填补功能和替代履行作用决定了若违约金请求权与损害赔偿请求权指向的是同一种损害，则应避免同时适用，否则会出现债权人双重获益的结果。因此，在考量违约金和赔偿损害之间的关系时，应考虑损害赔偿包括了违约金指向的违约损害和此外的损害，法院应首先支持违约金的支付请求，然后依据《合同法》第114条，或认为违约金已涵盖了损害赔偿，不再支持损害赔偿请求，或认为违约金低于造成的损失的，依当事人之请求，可增加相应数额。本案中，上诉人天海公司提出违约金支付请求和损害赔偿请求，且在二审中明确双方合同中约定的违约金252000元不足以弥补其损失，故其增加赔偿产品质量扣款182682.4元和未供货物3500吨的差价损失246213.80元，因此，上诉人天海公司提出的违约金请求和损害赔偿请求指向的是同一种损害，因此，双方之间约定的违约金如能涵盖或填补上诉人天海公司的损失，则不能同时支持违约金和损害赔偿请求，如不能涵盖或填补上诉人天海公司的损失，则应根据实际损失情况增加违约金数额。双方在合同中约定的违约金数额是否足以填补上诉人天海公司的损失，要看是否因产品质量产生扣款损失，是否产生因未供货物产生差价损失。上诉人天海公司所称的产品质量扣款损失是指上诉人宝英公司提供的沫煤全水分不符合合同约定的事项，及沫煤的固定碳含量不符合合同约定的的事项。因上诉人天海公司未对沫煤出现的全水分不符合合同约定事项在合理期限内通知被告，且上诉人天海公司已实际使用沫煤，故应视为沫煤的全水分标准符合约定；虽然检验报告能证实固定碳和灰份不符合合同约定，但上诉人天海公司单方取样送检不能保证检验结果的客观公正性，故该检验报告不能作为定案依据。因此，上诉人天海公司称因质量产生的扣款损失不存在。上诉人天海公司因上诉人宝英公司未供剩余货物与其他单位以高价另行签订产品购销合同的事实存在，故上诉人天海公司称存在差价损失的事实存在。综上，因上诉人宝英公司未全面履行合同给上诉人天海公司造成的损失为货物差价损失，因上诉人天海公司自认且提供的证据也足以证实差价损失为246213.80元，故双方合同之间约定的违约金252000元足以涵盖或填补其损失，原审判决上诉人宝英公司支付上诉人天海公司违约金252000元正确，上诉人天海公司上诉认为支付违约金的同时还应判令宝英公司向上诉人天海公司支付产品质量扣款182682.4元，货物差价损失2426213.8元的上诉理由不成立。综上，从上诉人天海公司在原审起诉时并未要求继续履行合同，而是要求赔偿合同未履行完毕对其造成的损失，且其损失得以弥补，违约金的支付起到替代履行作用的法律事实，及从其另行与其他单位签订产品购销合同的客观事实来看，双方之间的合同事实上已经解除。
最高人民法院《关于买卖合同司法解释理解与适用》第二十七条规定“买卖合同当事人一方以对方违约为由主张支付违约金，对方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约等为由进行免责抗辩而未主张调整过高的违约金的，人民法院应当就法院若不支持免责抗辩，当事人是否需要主张调整违约金进行释明”。该条规定的目的体现在为避免诉累，法官在审理案件时协助当事人决定是否需要提出调整违约金的申请，而不是依职权对违约金制度进行强行干预，以体现我国《合同法》对违约金“补偿性为主，惩罚性为辅”的立法价值取向，以司法审判的方式体现违约金制度对市场公平交易的积极作用。故上诉人天海公司上诉称，原审法官对违约金的增减对被上诉人宝英公司进行释明，属于程序违法的上诉理由不成立。
上诉人宝英公司在二审期间提供沙湾县政府文件，用以证实煤炭价格不应超出120元／吨，而上诉人天海公司从其他单位购买沫煤的价格超出该规定，因此上诉人天海公司提出的差价损失过高的上诉理由不成立，因该文件仅是调整供热用煤，而双方之间的合同标的物是工业用煤，不能用该文件予以调整。上诉人天海公司在二审期间提供了购货增值税发票，用以证实从其他单位购货及价款的事实，足以证实差价损失存在，故上诉人宝英公司上诉称损失依据不能确定的上诉理由不成立。原审查明上诉人天海公司是在上诉人宝英公司所供货物使用完毕后另行在2012年7月至8月签订的合同，上诉人天海公司以该合同为依据主张差价损失并无不当，故上诉人宝英公司上诉称损失的时间点应当是违约后的合理期间，而不应当是2012年7月至8月的上诉理由不成立。
综上，上诉人天海公司及上诉人宝英公司的上诉理由均不成立，本院不予支持；原审虽然未认定双方之间的合同事实上已经解除欠妥，但认定基本事实清楚，适用法律正确，判决结果正确，故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费由上诉人中粮天海粮油工业（沙湾）有限公司负担7733.44元（已预交），上诉人沙湾县宝英煤炭有限责任公司负担5080元（已预交）。
本判决为终审判决。
审判长 明 丽
审判员 刘 琳
审判员 努斯拉提
二〇一三年四月十一日
书记员 滕 媛 媛