广东省汕尾市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）汕尾中法民二终字第17号
上诉人（原审被告、反诉原告）：汕尾市大森林文化传播有限公司。住所：汕尾市。
法定代表人：何晓雾。
委托代理人：罗玉兴，广东洋洲律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：广东红海湾发电有限公司。住所：汕尾市。
法定代表人：文联合，董事长。
委托代理人：曾昭财，北京市中伦（广州）律师事务所律师。
委托代理人：许岸倩，北京市中伦（广州）律师事务所律师。
上诉人汕尾市大森林文化传播有限公司（以下简称大森林公司）因与被上诉人广东红海湾发电有限公司（以下简称红电公司）服务合同纠纷一案，不服汕尾市城区人民法院作出的（2013）汕城法民二初字第419号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人大森林公司的委托代理人罗玉兴与被上诉人红电公司的委托代理人曾昭财、许岸倩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2007年4月6日，汕尾市委宣传部和汕尾市文广新局根据汕尾市委、市政府的部署，制定了《2007年妈祖广场群众文化活动方案》，该方案安排红电公司于2007年9月在妈祖广场作为主办单位举行文艺晚会，并由汕尾市委办公室、市政府办公室以汕委办（2007）14号文件转发。2007年10月12日，红电公司与大森林公司签订了《协议书》，双方约定，由红电公司委托大森林公司负责对晚会进行策划导演、音像制品摄制、出租灯光、编导节目、邀请表演嘉宾、组织排练节目、晚会宣传等事宜。“红海扬帆”大型广场晚会经费方案中有：“舞台冷烟花、烟火、烟雾等特效35000元”。《协议书》约定：“甲方支付乙方文艺晚会的全部款项人民币435560元，包括邀请表演团体、节目组织、节目主持、场地布置、舞美制作、票务和节目单制作、税费等费用。”合同签订后，红电公司依约向大森林公司支付合同总价款50％的合同款。2007年10月29日举办“红海扬帆”文艺晚会，晚会期间，舞台烟花筒倒落，烟花喷射至观众席，致汕尾中学学生洪麒斯右眼伤残。事故发生后，红电公司先后垫付医疗费360000元。大森林公司垫付洪麒斯的医疗费337000元。洪麒斯向原审法院提起诉讼，要求包括红电公司在内的七单位支付后续治疗费及相关赔偿费用。该案一审诉讼期间，原审法院对红电公司划扣先予执行款100000元。该案经原审法院和本院审理，判决红电公司与大森林公司连带赔偿洪麒斯后续治疗费、精神损害抚慰金等共计人民币1152568.13元。2013年4月，红电公司向洪麒斯支付赔偿款476284.07元，包括一审诉讼期间划扣先予执行款10万元，合计为576284.07元。2013年5月27日，原审法院按照生效判决执行红电公司赔偿款586212.75元给洪麒斯。据此，红电公司诉至原审法院，请求判令大森林公司向红电公司支付违约损失人民币1530730.97元（其中红电公司向案外第三人洪麒斯垫付医疗费36万元、各项赔偿款1152568.13元、执行费8162.84元，诉讼费6823.83元）及其利息141685元（前期垫付费用利息126934元从2008年3月25日起至2013年8月20日；诉讼赔偿款、执行费及诉讼费的利息从2013年5月29日起算至2013年8月20日，且均应计算至实际支付日止）；判令本案的全部诉讼费用由大森林公司承担。大森林公司反诉请求法院依法判令红电公司支付给大森林公司人民币554780元（其中：尚欠代理费217780元、垫付洪麒斯的医疗费337000元）；判令红电公司承担本案的诉讼费用。
原审法院认为，红电公司作为晚会的主办单位，将该文艺晚会委托大森林公司对文艺晚会进行策划导演、音像制品摄制、出租灯光音响器材、编导节目、邀请表演嘉宾、组织排练节目、晚会宣传等事宜。”大森林公司在承办该场文艺晚会时，在不具备组织烟花爆竹燃放活动的资质，未取得烟花爆竹燃放许可的情况下，在晚会安排烟花爆竹燃放节目，并安排不具有烟花爆竹燃放资质的人员实施作业；红电公司作为晚会的主办单位，其对整个晚会节目安排及演出具有审查及安全保障义务，其在未取得烟花爆竹燃放许可的情况下，同意在晚会中燃放烟花爆竹，红电公司和大森林公司均应对洪麒斯的受伤承担同等赔偿责任。红电公司已支付洪麒斯后续治疗费、精神损害抚慰金等共计人民币1152568.13元和垫付医疗费36万元，合计1512568.13元，红电公司、大森林公司各负50％的赔偿责任，即承担756284.07元；大森林公司垫付洪麒斯的医疗费337000元，红电公司、大森林公司分别承担168500元。扣除红电公司应承担168500元外，大森林公司应付还红电公司人民币587784.07元。红电公司要求判令大森林公司执行费、诉讼费、利息等诉讼请求，依据不足，不予采纳。原审法院认为，本案是代位求偿权纠纷，大森林公司提起要求红电公司支付代理费217780元反诉请求，属于不同的法律关系，不予合并审理，应另行起诉。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百三十四第一款第（七）项的规定，原审法院判决如下：一、大森林公司应在本判决生效之日起十日内付还红电公司人民币587784.07元；二、驳回红电公司的其他诉讼请求；三、驳回大森林公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行的债务利息。本案受理费人民币19851.74元，反诉受理费人民币2673.90元，合计人民币22525.64元。由红电公司负担人民币11262.82元，大森林公司负担人民币11262.82元。
上诉人大森林公司不服原审判决，向本院上诉称：一、被上诉人是文艺晚会的主办单位，对晚会具有安全保障义务，应承担伤者洪麒斯的全部损失。原审认定上诉人应对案外第三人洪麒斯受伤的损失承担50%的赔偿责任是错误的。根据汕尾市委、市政府《2007年妈祖广场群众文化活动方案》举办'红海扬帆'为主题的大型广场文艺晚会，被上诉人作为文艺晚会的主办单位，委托上诉人负责对文艺晚会进行策划导演、音像制品摄制、出租灯光音响器材、编导节目、邀请表演嘉宾、组织排练节目、晚会宣传等事宜，上诉人接受委托后，按被上诉人的委托事项履行义务，所进行的各项活动均事前征得被上诉人的同意。然而在演出过程中发生意外导致观众受伤，是由于演出现场秩序混乱，烟花筒被他人碰倒发射导致，该事实有案外第三人洪麒斯在（2012）汕城法民一初字第125号案陈述证实。烟花筒飞向观众席造成洪麒斯受伤，不是上诉人操作失误或烟花本身的质量问题造成，而是因为现场的安保不到位造成的。上诉人不是文艺晚会的主办单位，只是受被上诉人的委托进行策划，导演演出的节目，不承担整个文艺晚会的安保等责任，上诉人进行的各项活动事前均征得委托人同意，燃放烟花是经过被上诉人同意的演出节目之一，烟花造成观众洪麒斯受伤是由于演出现场秩序混乱导致烟花筒被他人碰到造成的，不是上诉人的过错造成，被上诉人是文艺晚会的主办单位对晚会具有安全保障义务，应承担伤者洪麒斯的全部损失。上诉人接受被上诉人的委托，负责策划、导演节目，根据《2007年妈祖广场群众文艺活动方案》，上诉人策划的演出节目均事先经被上诉人同意并上报审批，包括燃放烟花的节目均事先得到汕尾市公安局、汕尾市政府的审批同意，上诉人实施燃放烟花的节目不存在过错。案外第三人洪麒斯受伤的损失，应由被上诉人承担，上诉人不应承担50%的赔偿责任。二、原审对上诉人反诉请求被上诉人支付代理费不予合并审理，也是不妥的。上诉人与被上诉人签订的《协议书》依法成立有效，上诉人接受被上诉人的委托，并已完成了委托事项，由于案外第三人受伤责任未解决，被上诉人一直没有支付尚欠的委托代理费用217780元，被上诉人应当付还上诉人。本案是基于双方签订的《协议书》为前提，具有一定牵连性，应予合并审理，更能查清案件的事实，同时减少当事人的讼累。综上，请求二审法院撤销原审判决第一、三项，改判被上诉人付还上诉人554780元（其中：代理费人民币217780元、垫付医疗费人民币337000元），本案一、二审案件受理费由被上诉人负担。
被上诉人红电公司书面答辩称：一、在第三人诉大森林公司和红海湾公司侵权纠纷案中，汕尾市城区人民法院和汕尾市中级人民法院均已经认定大森林公司承担连带责任，红海湾公司在先行履行赔偿义务后，有权利向大森林公司追偿。《侵权责任法》第十四条规定：“连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。”根据上述规定，在无法确定责任大小时，各连带责任平均承担赔偿责任，支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。在法院无法划定各自责任比例时，应平均承担，红海湾公司依据上述规定，有权利向大森林公司追偿。二、原审认定红海湾公司和大森林公司对第三人洪麒斯遭受的损害各承担50%的赔偿责任并无不当。在第三人诉大森林公司、红海湾公司侵权纠纷案中，汕尾市中级人民法院在（2012）汕城法民一初字第125-1号判决已认定大森林公司和红海湾公司承担连带赔偿责任，而对于责任比例并未划分，此即说明责任比例无法划分，在此情况下，连带责任人应当平均承担赔偿责任，即按各50%的比例赔偿。一审法院认定各自承担50%的赔偿责任并无不当。三、大森林公司的过错责任已被生效法律文书确定，且大森林公司从未就汕尾市中级人民法院的终审判决提出过任何申诉或再审请求，现以其不存在过错为由提起上诉，明显自相矛盾，其不承担赔偿责任的上诉请求不应得到支持。四、本案已经汕尾市城区法院及汕尾市中级法院确定为代位求偿权纠纷，大森林公司的反诉请求明显与本案不是基于同一法律关系，一审法院驳回其诉讼请求符合法律规定。五、大森林公司的反诉请求已超过诉讼时效，不应得到支持。本案所涉《协议书》系大森林公司与红海湾公司于2007年10月12日签署。《协议书》第六条约定：“甲方必须在2007年10月29日前将合同价款总额的50%付给乙方，作为晚会启动资金，其余款项待文艺晚会结束后7个工作日内付清。付款时乙方必须提供合法发票，款项以银行转账形式支付”。根据上述合同约定，红海湾公司应在晚会结束后的7个工作日内付清剩余合同款，而晚会演出的时间为2007年10月29日，即红海湾公司支付剩余合同款最晚时间为2007年11月5日。根据《民法通则》、《民事诉讼法》等相关规定，主张民事权利的期限为2年，大森林公司现反诉请求红海湾公司向其支付合同款，已远远超过诉讼时效，依法应不予保护。六、红海湾公司有权根据先履行抗辩权而不予支付剩余合同款。《合同法》第六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”根据上述规定，合同先履行一方履行债务不符合约定，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。本案中红海湾公司支付剩余合同款的前提是大森林公司依照合同履行提供一场安全的且符合红海湾公司要求的文艺晚会。而大森林公司提供的晚会却因其过错导致第三人洪麒斯人身损害的重大安全事故，其所履行的债务明显不符合合同约定，根据上述《合同法》的规定，红海湾公司有权拒绝支付剩余合同款。
本院经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以认定。
本院认为，本案系服务合同纠纷。上诉人红电公司与大森林公司于2007年10月12日签订了《协议书》，约定由大森林公司对红电公司举行的以“红海扬帆”为主题的大型广场文艺晚会进行策划导演、音像制品摄制、出租灯光音响器材、编导节目、邀请表演嘉宾、组织排练节目、晚会宣传等事宜。《协议书》是双方真实意思表示，不违反法律规定，为有效合同。2007年10月29日，“红海扬帆”文艺晚会如期举行，在晚会期间，因舞台烟花筒倒落，烟花喷射至观众席，致汕尾中学学生洪麒斯右眼伤残。红电公司共付给洪麒斯人民币1512568.13元。红电公司以大森林公司履行服务纠纷合同不符合约定为由，向原审法院起诉，要求大森林公司支付违约损失共人民币1530730.97元（其中包括红电公司向洪麒斯先期垫付的医疗费360000元、支付洪麒斯各项赔偿款1152568.13元、执行费8162.84元、诉讼费6823.83元）及其利息。根据红电公司在本案中的诉请，本案案由属服务合同纠纷。原审认定本案案由为代位求偿权纠纷不当，应予纠正。对于大森林公司反诉要求红电公司支付尚欠代理费的请求，原审法院不予合并审理，因原审没有作出实体的处理，大森林公司可以另行起诉，不影响大森林公司的实体权利，本院予以维持，不一并裁判。
根据本案双方当事人的上诉和答辩，本案的争议焦点是：大森林公司对洪麒斯受伤的损失是否应当承担50%的赔偿责任？
大森林公司作为晚会的实际承办单位，在其不具备组织烟花爆竹燃放活动的资质，未取得烟花爆竹燃放许可的情况下，在晚会中安排烟花爆竹燃放节目，并安排不具有烟花爆竹燃放资质的人员实施作业，也没有采取有效措施保障烟花燃放的安全，对该文艺晚会燃放烟花爆竹造成洪麒斯的人身损害应认定为有过错，应对洪麒斯受伤的损失承担赔偿责任。本院的（2013）汕尾中法民一终第13号人身损害赔偿案件已作出生效判决，洪麒斯因本次受伤的后续治疗费等损失合计人民币1152568.13元，由红电公司、大森林公司承担连带赔偿责任，判决后，红电公司已向洪麒斯履行了其与大森林公司应承担连带赔偿责任的支付赔偿款的义务。大森林公司在承办晚会的过程中，因其过错导致洪麒斯人身损害的重大安全事故，使红电公司蒙受了巨大损失，大森林公司对合同义务的履行结果不符合红电公司设立合同的目的，应属不符合合同的约定。现红电公司以大森林公司履行合同不符合约定为由，向原审法院起诉，要求大森林公司支付违约损失（包括先期垫付的医疗费、各项赔偿款、执行费、诉讼费）及利息，大森林公司则反诉要求红电公司支付其先期垫付的医疗费用。鉴于红电公司在该事故中本身也有过错，原审认定红电公司与大森林公司对伤者洪麒斯的损失承担同等的赔偿责任，对红电公司向洪麒斯支付的各项赔偿款及先期垫付的医疗费用和大森林公司向洪麒斯先期垫付的医疗费用，判决由红电公司与大森林公司各付50%并无不当，应予维持。大森林公司以其实施燃放烟花的节目不存在过错为由，主张红电公司应承担洪麒斯的全部损失，本院不予支持。
据此，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，虽对本案案由的认定不当，但实体处理并无不妥，本院予以维持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费人民币24525.64元，由上诉人汕尾市大森林文化传播有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 林淑娟
审判员 朱小惠
审判员 许国华
二〇一五年七月十日
书记员 胡晓玲