湖北省十堰市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）鄂03刑终19号
原公诉机关湖北省丹江口市人民检察院。
上诉人（原审被告人）李海泉，男，1963年4月21日出生于湖北省丹江口市，汉族，高中文化，住湖北省丹江口市。因涉嫌犯滥用职权罪、受贿罪，2016年7月5日由丹江口市人民检察院决定对其取保候审，同年10月21日由丹江口市人民法院决定对其取保候审。
辩护人饶国强，湖北遇真律师事务所律师。
湖北省丹江口市人民法院审理的湖北省丹江口市人民检察院指控原审被告人李海泉犯滥用职权罪、贪污罪、受贿罪一案，于2016年12月21日作出（2016）鄂0381刑初266号刑事判决。宣判后，原审被告人李海泉不服，向本院提出上诉。本院于2017年1月11日受理后，依法由审判员瞿万勇担任审判长，与审判员张友山、审判员刘学平组成合议庭，并将本案卷宗移送湖北省十堰市人民检察院阅卷，于2017年4月6日公开开庭进行了审理。湖北省十堰市人民检察院指派检察员吴彬彬出庭依法履行职务。上诉人（原审被告人）李海泉及其辩护人饶国强到庭参加了诉讼。本案经合议庭评议，本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
原判认定：
一、滥用职权
2012年5月至2014年1月，被告人李海泉在任丹江口市移民局牛河工作站站长期间，在林区党委书记袁来华（另案处理）的授意下，为了解决丹江口市牛河林业开发管理区资金紧缺问题，伙同移民工作站副站长陈某1（另案处理），不认真履行林区移民后扶项目申报、管理、验收等职责，将林区本就已经修建的、应由林区政府或村委会自筹资金的修路、堰塘清淤工程等五个工程申报为移民后扶项目，组织个体工程老板谭某2、谭某3、张某2、张某1签订虚假移民后扶项目施工合同，虚填工程检查、验收单，共套取国家移民后扶资金159万元（其中：套取凤凰山村凤凰山茶场土牛大桥好家院至付家洼水泥路项目移民后扶资金25万元、牛家河村堰塘清淤、维修加固项目移民后扶资金33万元、小尖山村李玉成门前至莲舒路主干路项目移民后扶资金27万元、光顶山村牛风主干道供电所至马家凸水泥路项目移民后扶资金29万元、驷马沟村通组水泥路项目移民后扶资金45万元。）。在支付完工程造价服务费和部分工程款后，将剩余的1064817元通过谭某2、谭某3、张某2、张某1的账户转入陈某1控制的陈某3账户（账号：81×××24）。后该资金由丹江口市牛河林业开发管理区用于林区烟酒、茶叶、招待、单位赞助等费用支出。
二、受贿
2011年，丹江口市均县镇中心学校校长李某1（另案处理）为了承揽牛河林业开发管理区集镇移民安置房防盗门、车库门供应、安装工程，找时任牛河林业开发管理区南水北调中线工程移民工作指挥部办公室主任的被告人李海泉帮忙，李海泉利用自己监督、管理安置房入户防盗门安装工作的职权，从修建安置房的个体工程老板龚某等人处，将原本应当由龚某等人提供并安装的防盗门、车库门工程分离，交由李某1承揽（李某1以其妻子王某1的名义承揽该工程）并帮助李某1从龚某等人处结算工程款。2015年2月，在李某1结清全部工程款后，李海泉打电话向李某1索要二人商谈的好处费，2015年2月13日，李某1用其妻子王某1银行账户给李海泉转账人民币3万元，李海泉予以收受。
三、贪污
2009年7月，牛河林业开发管理区开始登记移民外迁实物指标，被告人李海泉和彭某（另案处理）担任牛河林区南水北调中线工程移民工作指挥部副指挥长、林区渔业生产资料调查工作组成员，二人利用登记、核查各村组外迁移民网箱、库汊等渔业生产资料的职务便利，让林区舒家岭村书记舒某、会计张某3（均另案处理）以舒某名义给二人各登记一处库汊套取补偿款，后李海泉给张某34000元用于购买拦库汊的原材料和人工费用，张某3雇人在舒家岭村柿子沟和汊沟分别拦了一个库汊，面积共计6900平方米，登记在舒某名下，舒某将该情况告知了李海泉。在实物调查登记时，李海泉、彭某在该两处库汊登记单上签字确认。2010年8月，柿子沟和汊沟两处库汊补偿款共计69000元划拨到舒某账户，次月，舒某将其中的6万元转给了李海泉，李海泉将其中的3万元给了彭某，自己留得3万元。2012年，在得知有人举报李海泉、彭某虚登库汊骗取补偿款一事后，为了掩盖犯罪事实，二人各拿出3万元交给牛河移民工作站副站长陈某1，在陈某1告知该款项无法上账后，李海泉以支付工程款的名义，将6万元给了个体工程老板谭某2。
2016年6月，丹江口市纪委责令李海泉退缴10万元。
原审法院认为，被告人李海泉身为移民工作站站长、牛河林区移民指挥部成员，不正确履行职责，伙同他人弄虚作假申报材料，骗取国家专项资金，其行为构成滥用职权罪；其利用职务上的便利，收受他人现金30000元，伙同他人采取虚构手段骗取移民补偿款69000元占为己有，其行为均已构成受贿罪、贪污罪。原审法院依照我国刑法相关规定判决：一、被告人李海泉犯滥用职权罪，判处有期徒刑一年；犯受贿罪，免予刑事处罚；犯贪污罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币十万元；决定合并执行有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十万元。二、被告人李海泉违法犯罪所得予以追缴，上缴国库。
原审被告人李海泉上诉称，原判认定其构成滥用职权罪与事实不符。本案所涉项目由政府文件确定为移民后扶项目，项目资金进入小金库后，资金的使用是林区政府集体研究决定的，并有政府统一调配，没有导致公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，且后期没有参与。原判认定其构成贪污罪依据不足，不是虚报套取，而是投资行为。其具有自首、积极退赃、坦白认罪等从轻处罚情节。请求二审依法改判对其作出非监禁刑处罚。
辩护人饶国强辩护称，李海泉不构成滥用职权罪。林区政府安排李海泉履行申报手续，是否存在虚报套取与其个人无关，其行为是履行林区政府安排工作的行为。项目的申报需要评估、预算、验收、审计等多个部门审查，李海泉的工作只是很小一部分。资金的拨付、如何使用及票证的保管，李海泉均不知情。李海泉对库汊进行了投资，不是为了瞒报套取国家资金，也没有利用职务之便，其行为不构成贪污罪。
湖北省十堰市人民检察院出庭意见认为，移民后扶项目资金必须专款专用，本案涉案移民后扶项目资金是虚报的，套取的资金大部分用于林区政府招待费用，李海泉辩解没有造成公共财产遭受损失不能成立。李海泉被安排进行林区渔业生产资料调查登记，具有职务便利和主体身份，没有证据证明李海泉利用村民名义对库汊进行投资管理。没有证据支持李海泉具有自首情节，其他退赃等酌定从轻处罚情节，一审已予以考量。综上，原判认定事实清楚，适用法律、定罪量刑正确，诉讼程序合法，建议二审驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明的事实与一审一致。
二审另查明，2013年2月7日，丹江口市牛河林业开发管理区在牛河移民工作站会议室召开专题会议，会议由时任丹江口市牛河林业开发管理区党委书记袁来华主持，并形成[2013]2号会议纪要：2012年移民后扶项目实施后，结余资金（即本案中套取的资金）用于解决牛河林区历史遗留问题、外欠账、化解矛盾、解决困难等支出，并安排具体支出项目，共计735595元。2014年1月27日，牛河林区在牛河移民工作站会议室召开第二次专题会议，会议由时任丹江口市牛河林业开发管理区党委书记袁来华主持，并形成[2014]1号会议纪要，就移民后扶项目结余资金再次进行安排，列明具体支出项目，共计317650元。
上述事实，有经一审、二审庭审质证，法庭予以确认的有关李海泉身份证明材料、移民后扶项目申报实施验收资料、移民后扶项目资金结算拨付手续、牛河林区政府关于移民后扶项目实施后结余资金安排的会议纪要、丹江口库区生产资料调查登记手续、移民补偿资金审核领取手续、银行交易明细等书证，证人袁来华、彭某、黄某、陈某1、陈某2、谭某1、谭某2、徐某、谢某、谭某3、董某、张某1、罗某、张某2、刘某1、陈某3、李某1、王某1、龚某、张某3、舒某等人的证言以及李海泉的供述与辩解等证据证实。
本院认为，上诉人（原审被告人）李海泉根据丹江口市牛河林区政府的安排进行移民后扶项目的申报，项目的申报和验收是由多个部门审查决定的。关于套取资金的安排和使用问题（单位私设小金库），牛河林区政府召开专题会议集体研究决定，并形成会议纪要，李海泉根据领导安排具体落实会议纪要的内容。对于移民后扶项目的申报、验收、资金拨付及资金的安排使用等，李海泉没有决定权，只是具体的执行者。况且，套取的资金用于解决牛河林区历史遗留问题、外欠账、化解矛盾、解决困难等公务性支出，并未造成公共财产损失。因此，李海泉的行为不符合滥用职权罪的构成要件。关于李海泉及其辩护人提出李海泉不构成滥用职权罪的上诉理由及辩护意见成立，本院予以支持。
李海泉利用职务上的便利，收受他人现金30000元，为他人谋取利益，其行为构成受贿罪。李海泉利用职务上的便利，伙同他人采取虚构手段骗取移民补偿款69000元占为己有，其行为构成贪污罪。关于李海泉及其辩护人提出李海泉不构成贪污罪的上诉理由及辩护意见，因与查明的事实不符，本院不予支持。原判量刑时已考虑李海泉的自首、退赃、悔罪等情节，李海泉提出其具有自首、退赃、悔罪情节的上诉理由不能成立，本院不予采信。李海泉要求判处非监禁刑的上诉请求，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第一项、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第三项，第二百二十五条第一款第二项、第三项之规定，判决如下：
一、维持湖北省丹江口市人民法院（2016）鄂0381刑初266号刑事判决第一项中对上诉人（原审被告人）李海泉犯受贿罪、贪污罪的定罪量刑部分及第二项，即：李海泉犯受贿罪，免予刑事处罚；犯贪污罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币十万元；李海泉违法犯罪所得予以追缴，上缴国库。
二、撤销湖北省丹江口市人民法院（2016）鄂0381刑初266号刑事判决第一项中对上诉人（原审被告人）李海泉犯滥用职权罪的定罪量刑部分，即：李海泉犯滥用职权罪，判处有期徒刑一年。
三、上诉人（原审被告人）李海泉犯受贿罪，免予刑事处罚；犯贪污罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币十万元。决定执行有期徒刑十个月，并处罚金人民币十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，取保候审期间刑期顺延。）
（罚金自本判决发生法律效力的第二日起三十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 瞿万勇
审判员 张友山
审判员 刘学平
二〇一七年六月十五日
书记员 王媛媛
附：本案适用的相关法律依据
1、《中华人民共和国刑法》
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。
犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。
第三百八十五条国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。
国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。
第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。
2、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第一百九十五条在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：
（一）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；
（二）依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决；
（三）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。