广西壮族自治区来宾市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）来刑二终字第9号
原公诉机关广西壮族自治区象州县人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨某，男，1982年出生于广西壮族自治区武鸣县，壮族，初中文化，农民。曾因犯盗窃罪，2004年12月15日被南宁市城北区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元；曾因犯诈骗罪，2012年2月8日被广西横县人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币三千元；曾因犯诈骗罪，2013年1月28日被南宁市兴宁区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五千元，2013年2月2日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪，于2013年7月24日被刑事拘留，同年8月30日被逮捕。现羁押于象州县看守所。
辩护人梁通，广西法严律师事务所律师。
辩护人张海裕，广西法严律师事务所律师。
广西壮族自治区象州县人民法院审理象州县人民检察院指控原审被告人杨某犯诈骗罪一案，于二〇一三年十二月十八日作出（2013）象刑初字第179号刑事判决。原审被告人杨某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年3月14日在象州县人民法院公开开庭审理了本案。来宾市人民检察院指派代理检察员覃鹏、韦海明出庭履行职务，上诉人杨某及其辩护人梁通、张海裕到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2013年7月23日被告人杨某伙同李瑞军、潘英旗（均另案处理）合谋到象州县实施诈骗。当日下午，被告人杨某三人驾驶两辆小轿车来到象州县城后，由潘英旗独自驾驶一辆小轿车在县城内寻找作案目标，后在象州县汽车站附近以帮忙带路到象州县污水处理厂接人为由，将被害人邢某骗上车。同时，被告人杨某驾车将李瑞军搭载至象州县污水处理厂门口放下后，再驾车到象州县城内等待接应。在潘英旗搭载邢某到污水处理厂接李瑞军回县城的途中，潘英旗、李瑞军以合伙做手机生意需要办理金卡为由，要求邢某出24000元帮忙办理一张金卡，并承诺事成后给邢某几百元的好处费。邢某信以为真，即到中国邮政银行取了24000元，取钱后三人驾车到象州县城光明路口的中国农业银行。潘英旗拿着邢某给的24000元及李瑞军给的6000元假装进农行营业厅办理金卡，实则直接上了在农行旁边等待接应的被告人杨某驾驶的车中。后潘英旗打电话给李瑞军，以到银行签字输密码为由，将邢某骗下车后，被告人杨某等三人立即驾车逃跑。被害人邢某发现被骗后立即报案至公安机关。被告人杨某在逃跑至金秀县桐木镇时，被金秀县公安民警抓获。本案在审理期间，被告人杨某的家属代其退赔了被害人邢某的全部经济损失，取得了被害人邢某的谅解。
另查明，被告人杨某曾因犯盗窃罪，2004年12月15日被南宁市城北区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金一千元；曾因犯诈骗罪，2012年2月8日被横县人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币三千元；曾因犯诈骗罪，2013年1月28日被南宁市兴宁区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金五千元，2013年2月2日刑满释放。
原判认定上述事实的证据有，（1）被告人杨某及其辩护人在开庭审理过程中对起诉书指控杨某犯诈骗罪无异议；（2）被害人邢某的陈述；（3）证人廖某的证言；（4）书证象州县公安局接受刑事案件登记表及立案决定书、人员基本信息查询单、邢某提供的银行取款凭证、通话清单、被告人杨某被判处刑罚的刑事判决书、在押人员基本信息查询记录、取保候审执行通知书、象州县公安局出具的办案说明、被害人邢某出具的收条及谅解书；（5）邢某、杨某辨认笔录及照片、杨某辨认现场笔录及照片等证据证实。
原判认为，被告人杨某以非法占有为目的，伙同他人采用虚构事实的手段，骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。在共同犯罪中，被告人杨某与同伙相互配合，积极参与，共同完成诈骗行为，起主要作用，应认定为本案的主犯，应按其所参与的全部犯罪处罚。被告人杨某归案后，能如实向公安机关供述自己的罪行，当庭自愿认罪，可对其从轻处罚。被告人杨某的家属代其退赔了被害人的全部经济损失并取得了谅解，可对其酌情从轻处罚。被告人杨某曾因故意犯罪被判处刑罚，属有前科，可酌情从重处罚；又曾因犯诈骗罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。被告人杨某流窜作案，亦可对其酌情从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第五十二条，第五十三条，第六十一条，第六十五条第一款，第六十七条第三款的规定，判决：被告人杨某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币5000元。
上诉人杨某提出，其只是负责开车，不是本案的发起者、组织者，更不是具体实施者，与被害人没有谋面，也没有分得赃款，只起到辅助、协助的次要作用，是从犯，且其已全部退赔被害人的经济损失并取得被害人的谅解，因此，一审认定其是主犯，量刑过重，是错误的。同时，一审将前科和累犯情节加以重复量刑，亦加重其刑罚，请求二审法院对其从轻处罚。
辩护人梁通、张海裕提出，根据本案的事实，杨某只是负责开车，本案的发起、组织、提供犯罪工具、实施具体诈骗行为、取得财物这些重要的环节都是李瑞军和潘英旗配合实施的，潘英旗、李瑞军的分工更具有重要性，要求的技术性更高些，更具有不可替代性，在共同犯罪中的作用更大，而杨某只起到辅助、协助的次要作用，在另外两个同案犯未归案前，杨某是否主犯的问题是有疑问的，应对杨某作出有利的认定，杨某即使不是从犯，也是作用相对较小的主犯。另外，原审对杨某的前科情节和累犯情节重复加刑，加重了杨某的刑罚，建议二审法院对杨某改判十个月以上一年以下有期徒刑。
广西壮族自治区来宾市人民检察院认为，上诉人杨某与其同伙以非法占有为目的，相互配合，积极参与，通过虚构事实使他人信以为真，共同完成诈骗行为骗取被害人邢某24000元的行为构成诈骗罪，起主要作用，是本案的主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；上诉人当庭认罪，可以从轻处罚，上诉人的家属代其赔偿了被害人的全部经济损失，取得被害人的谅解，可以从轻处罚，上诉人因犯诈骗罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后，五年内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚，上诉人曾因故意犯罪被判处有期徒刑，有前科，可以酌情从重处罚；上诉人流窜作案，可以酌情从重处罚。上诉人明知李瑞军、潘英旗驾车到象州县实施诈骗他人钱财的活动，仍然同意参与，体现出主观上积极参与共同犯罪的意愿，上诉人与同伙共同配合，才能取得被害人的24000元，其在诈骗犯罪的核心部分即控制并取得被害人的财物过程中所起的作用重大，应当认定为主犯，上诉人辩解其不是诈骗共同犯罪的策划者、组织者，仅有其供述证明，支持其供述的证据不够确实、充分。对上诉人的累犯情节和前科情节可以单独适用，并不存在重复评价的问题。因此，上诉人杨某及其辩护人的上诉理由不成立，一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，适用法律正确，量刑适当，庭审程序合法，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
二审查明的事实和证据与一审的相同，证明本案事实的证据来源合法、有效，并经一、二审庭审举证、质证属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人杨某以非法占有为目的，与同伙李瑞军、潘英旗虚构合伙做手机生意需要办理金卡的事实，骗取他人24000元，属数额较大，其行为已构成诈骗罪，应判处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。在共同犯罪中，上诉人杨某与同伙相互配合，积极参与，共同完成诈骗行为，起主要作用，是主犯，应按照其所参与的全部犯罪处罚。上诉人杨某归案后，能如实供述自己的罪行，当庭认罪，可以从轻处罚。上诉人杨某的家属代其退赔了被害人的全部经济损失并取得了谅解，可以酌情从轻处罚。上诉人杨某曾因故意犯罪被判处刑罚，属有前科，可酌情从重处罚；又曾因二次犯诈骗罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后，在五年以内再故意犯罪应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。上诉人杨某流窜作案，亦应酌情从重处罚。因此，原审法院已充分考虑上诉人杨某的犯罪事实、性质、情节以及对社会的危害程度，对其所作出的判决符合法律规定。
对上诉人杨某及其辩护人梁通、张海裕提出的意见。经查，上诉人杨某与同伙李瑞军、潘英旗在事前共谋诈骗他人钱财，在诈骗过程中积极参与，相互配合，共同完成诈骗行为，骗取了被害人邢某的24000元，在逃跑过程中又与李瑞军、潘英旗掉换车辆，以利于他们逃跑。在共同犯罪中，他们具体的分工不同，但所起的作用相当，都是主犯，杨某也不是作用较小的主犯。没有分得赃款，是因为来不及分赃款即被捉拿归案，而不是不分。现同案人李瑞军、潘英旗仍在逃未归案，亦不能认定本案的策划、组织及指挥不是上诉人杨某，且上诉人杨某参与的前二次诈骗犯罪情节与本次的犯罪过程相类似，因此，上诉人杨某及其辩护人辩解杨某系从犯的理由，没有事实和法律依据。另外，对前科与累犯需从重处罚，均是因为具有前科、累犯的人应受谴责性、主观恶性和人身危险性较大，对其的改造难度加大及再次犯罪的可能性大等原因而设立，前科是酌定从重情节，累犯是法定从重情节，而上诉人杨某不仅具有犯罪的前科，还有二次犯罪的累犯，其再次犯罪危险性加大，对其进行社会改造和预防也比一般的累犯难度更大，一审法院对杨某作出的评价并没有重复，是与其罪责刑相适应的。综上所述，上诉人杨某及其辩护人提出的上诉理由及辩护意见，没有事实和法律依据，本院不予采纳。
原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈日初
审 判 员 闭 宁
代理审判员 覃 促
二〇一四年四月十一日
书 记 员 黄佳佳