陕西省延安市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）延中刑二终字第00095号
原公诉机关黄龙县人民法检察院。
上诉人（原审被告人）任某某，男，1980年12月16日出生陕西省黄龙县，公民身份号码6126311980********，汉族，初中文化，捕前住陕西省黄龙县崾崄乡崾东行政村，农民。2014年11月25日因涉嫌盗伐林木罪被延安市森林公安局刑事拘留，同年12月29日被依法逮捕，现羁押于黄龙县看守所。
陕西省延安市黄龙县人民法院审理陕西省延安市黄龙县人民检察院指控原审被告人任某某犯盗窃罪一案，于2015年4月22日作出（2015）黄龙刑初字第00006号刑事判决。原审被告人任某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。陕西省延安市人民检察院指派检察员呼玉杰出庭履行职务，上诉人（原审被告人）任某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2014年11月初，被告人任某某事先在黄龙县崾崄乡西太平塬（蔡家川林场118林班4小班、113林班9小班、120林班）踩点，准备盗挖茶条槭树，随后和冯申文（另案处理）联系卖树。冯申文征得公司领导同意后，约定胸径20公分的每株1800元、25公分的每株2400元、30公分的每株3000元，后因公司不购买茶条槭树，冯申文又以原价转给了新买主谢伟。冯申文等人便来到黄龙县，被告人任某某、冯申文和谢磊先后到崾崄乡西太平塬给选中的茶条槭树用红色、蓝色油漆做了标记。被告人任某某雇佣刘某某等六人将做好标记的茶条槭树共盗挖58株，其中的39株分五车运出黄龙卖给谢伟，被告人任某某得赃款78500元，所得赃款已挥霍。现场遗留的正在开挖的16株和已挖倒的3株茶条槭树，已扣押并发还蔡家川林场。经鉴定，现场遗留的19株茶条槭树价值为15925元。卖出的39株茶条槭树因无实物，规格不清，无法估价。案发后，被告人任某某退缴赃款5000元。
据此，黄龙县人民法院认为，被告人任某某雇佣他人盗挖国有茶条槭树，数额较大，其行为构成盗窃罪。公诉机关指控被告人任某某犯盗窃罪的事实清楚，证据确实充分，指控的罪名成立，应予支持。其盗挖的19株茶条槭树因意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。其盗挖的39株茶条槭树每一个规格的数量虽未能查清，但被告人销赃茶条槭树的规格、单价及销赃款78500元的事实清楚，应酌情从重处罚。被告人任某某在案发后虽能主动到公安机关投案，但未如实供述其犯罪事实，所以公诉机关提出被告人任某某具有投案自首情节，建议对其从轻处罚并适用缓刑的意见，不予采纳。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，以犯盗窃罪判处被告人任某某有期徒刑一年又六个月，并处罚金人民币五千元；所得赃款78500元，除已退赃款人民币5000元，依法没收外，责令被告人任某某退赔剩余赃款人民币73500元，依法上缴国库。
上诉人（原审被告人）任某某上诉称，一审法院认定上诉人所得赃款78500元与事实不符，据此作出的酌情从重处罚决定显然不妥；一审判决量刑过重。请求依法撤销（2015）黄龙刑初字第00006号刑事判决，对上诉人作出较轻的判决。
经审理查明，原审判决认定上诉人（原审被告人）任某某犯盗窃罪的事实清楚、正确，证据确实充分。
上诉人（原审被告人）任某某的犯罪事实有经当庭举证、质证、认证，有以下证据证明：
1、被告人任某某的供述，2014年11月初，他事先在黄龙县崾崄乡西太平塬的气井旁和玉米地边踩点准备盗挖茶条槭树，随后他用电话联系了以前的生意伙伴冯申文卖树，该冯同意购买并按照胸径20公分的每株1800元、25公分的每株2400元、30公分的每株3000元谈好价格。冯申文、谢磊先后来到黄龙，他就带着冯、谢二人到黄龙县崾崄乡西太平塬的林地，由冯申文和谢磊选树，他用红色、蓝色自喷漆给选中树做标记，他让合阳县皇甫庄的刘某某雇了几个人挖树。共挖了58株。树挖好后他又联系好钩机和吊车，冯申文让谢伟雇七辆货车到现场，当晚装了四车，一辆车没装满压了半天，放空了两车，五辆车共装了39株茶条槭树，他将车送到高速路口，剩余19株案发后被森林公安局扣押。树拉走后冯申文打电话让他到临河宾馆找小谢结账，小谢扣除了车辆放空费和压车费，分两次给他农行卡上转了78500元，他付了民工工资、雇车等费用后剩余部分已挥霍，2014年11月21日他到森林公安分局投案。
2、证人刘某某证言证明，2014年11月2日，任某某打电话让他雇人到黄龙挖树，他就联系了本乡念吉村的范某某、刘得清和红石崖乡寨头村的乔某某和乔的妻弟及张某某，他们到黄龙县崾崄乡后，按照任某某的要求，挖用油漆标记的茶条槭树，两天共挖了58棵，随后任某某带来几辆货车和吊车、铲车，共装了39棵。任某某给了他们六人5400元。
3、证人张某某、乔某某、范某某、范某甲、刘某甲证言证明，刘某某让他们到黄龙挖树，两天共挖了58棵茶条槭树，后来了几辆货车还有吊车和铲车，当时拉走了39棵。
4、证人兰某、黄某证言证明，2014年11月6日，任某某雇佣兰某的钩机，由司机黄某开着在黄龙崾崄乡给任某某拖了两天树，支付工钱4400元。
5、证人兰某某、张某某证言证明，2014年11月6日，任某某以每天2800元雇佣兰某某的吊车，由司机张某某开着在黄龙县崾崄乡为任某某装了一天树，未付工钱。
6、证人冯申文证言证明，2014年11月份，任某某打电话问他是否要茶条槭树，他请示了公司领导后给任某某说要胸径为20公分的每株1800元、25公分的每株2400元、30公分的每株3000元，后公司不要了他就以原价将树转给谢伟。他和谢磊先后来到黄龙县崾崄乡与任某某选好树并做了标记，树挖好后谢伟雇了七辆货车，他们到崾崄乡装了五车树，在第五车没装满时他就离开了，走时给任某某说树装完后直接和谢伟算账，后来谢伟给他打电话说共拉了39株树，钱已付给了任某某。2014年11月18日，他公司要买树，他就来到黄龙见到任某某，任说他已投案了，如果公安机关调查此事，就说谢伟只给了他30000元，一棵树700多元。
7、现场勘验笔录、指认笔录、照片及示意图证明，2014年11月24日，黄龙山森林公安分局对案发现场进行了勘查，该现场位于黄龙县崾崄乡瓦盆窑村西太平塬。经被告人任某某指认，盗挖现场分为三处，第一处为120林班，共盗挖13株，运走3株，未运走10株；第二现场为113林班9小班，共盗挖37株，运走28株，未运走9株；第三处为118林班4小班，盗挖走8株。
8、扣押、发还物品清单证实明，黄龙山森林公安分局对涉案的19株茶条槭树已扣押并发还给蔡家川林场；被告人任某某退回的赃款人民币5000元扣押并随案移交。
9、鉴定意见书证明，黄龙县价格认证中心黄价认字（2015）1号涉案物品价格鉴定书的鉴定意见，涉案盗挖的19株茶条槭树的价值为15925元；（2015）1号价格鉴定不予受理通知书对黄龙山森林公安分局委托鉴定的39株茶条槭树，因无原物和具体规格描述，不予受理。
10、户籍证明，原审被告人任某某生于1980年12月6日，属负刑事责任的年龄。
以上证据能够相互印证、相互关联，证据确实充分，足以定案，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）任某某以非法占有为目的，雇佣他人盗挖国有绿化茶条槭树进行出售，数额较大，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控其所犯罪名成立。上诉人任某某于2014年11月21日到黄龙县森林公安分局主动投案，且如实供述了其盗窃作案的主要犯罪事实，应认定为自首。原审法院未认定其自首情节不当，应予纠正。上诉人任某某上诉理由，经查，上诉人任某某以非法占有为目的，雇用他人盗挖国有林茶条槭树58棵，并已销赃39棵，造成该39棵茶条槭树无实物无法鉴定。其获得赃款78500元数额有其在侦查阶段的供述，原审法院认定其得赃78500元并无不当。故其上诉理由不能成立。上诉人任某某因其意志以外的原因是其盗挖的19棵茶条槭树未能得逞，属犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。但已销赃的39棵茶条槭树虽无实物，无法鉴定，应作为量刑情节予以考虑。且其在拉运过程中使用大型机械，对林区破坏严重，应从重处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当，审判程序合法。唯适用法律错误，应予纠正。故依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十三条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，宣判如下：
一、上诉人（原审被告人）任某某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年又六个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月25日至2016年5月24日止），并处罚金人民币五千元。
二、所得赃款78500元，除已退赃款人民币5000元，剩余赃款人民币73500元，依法没收上缴国库。
本判决为终审判决。
审 判 长 申建理
审 判 员 梁 懿
代理审判员 刘生才
二〇一五年七月二十三日
书 记 员 高 娜