赤峰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）赤民一终字第26号
上诉人（原审被告）内蒙古鼎九节水灌溉设备工程有限公司。住所地：宁城县天义镇大宁路东侧。
法定代表人赵正元，系该公司执行董事。
委托代理人尹建军，内蒙古全兴律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）刘东辉，男，1985年1月6日出生，汉族，工人，住宁城县。
委托代理人迟雅龙，内蒙古大宁律师事务所律师。
上诉人内蒙古鼎九节水灌溉设备工程有限公司（以下简称鼎九公司）因劳动争议纠纷一案，不服宁城县人民法院（2013）宁民初字第03467号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人鼎九公司的法定代理人尹建军、被上诉人刘东辉的委托代理人迟雅龙到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审原告刘东辉诉称，原告自2011年9月1日到被告处工作，开始工资为每月2000元，2012年5月份工资涨至3000元，2012年6月工资涨至4000元，但被告一直未与原告签订劳动合同，未给原告交纳各项社会保险。自2012年8月份开始拖欠原告工资，2013年1月份才给原告发了11月份工资。4月份经原告多次索要，被告发给原告2012年12月和2013年1月份工资，2013年2、3月工资至今未发。宁城县劳动争议仲裁委员会于2013年8月20日作出了（2013）第38号仲裁裁决书。但该裁决认定事实不清，适用法律错误。理由如下：一、仲裁裁决部分事实认定不清。1、仲裁裁决认定原告2012年6月以后工资为每月2000元错误。通过原告提供的工资表和结婚证可以证实，2012年5月原告的工资已经涨至3000元。自2012年6月以后，被告以原告妻子王春雨的名义每月给原告增加2000元，且每月4000元均由原告支取，原告每月实际工资为4000元。故解除劳动关系经济补偿金应当为8000元。2、仲裁裁决认定被告已经将2013年2、3月工资支付给了原告错误。根据原、被告提供的工资表和银行转帐单可以证实，被告仅支付了2012年12月和2013年1月份两个月工资8000元、差旅费2000元，合计10000元。2013年2、3月工资被告至今未付，故被告仍尾欠原告工资8000元。二、仲裁裁决适用法律错误。仲裁裁决根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款确定被告仅支付11个月工资错误。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定了两种支付二倍工资情形。被告应当据此规定支付2011年10月1日至2013年3月31日二倍工资差额57000元。综上，要求被告依法支付拖欠原告2013年2、3月工资计8000元、支付解除劳动合同经济补偿金8000元、加付赔偿金16000元；要求被告支付未签订劳动合同二倍工资差额57000元（2011年10月1日至2013年3月计18个月）；要求被告为原告交纳自2011年9月1日至2013年3月31日的各项社会保险。
原审被告鼎九公司辩称，一、原告诉称其月工资涨至4000元与事实不符。1、原告月工资为2000元，并非4000元，有原告签字的工资表为证。原告在答辩人单位工作计一年零八个月，不是仲裁裁决认定的一个零九个月。假设答辩人应当支付经济补偿金，其数额应为4000元；2、答辩人不但不欠原告工资，相反，原告还以借支方式超支了5000元。2013年3月份，原告以其母亲住院为由请假未上班，并以无钱为由向答辩人借支10000元。此款通过银行转帐方式于2013年3月15日转入原告的工商银行帐户。这10000元包含原告2012年12月至2013年2月的工资5000元（其中2012年12月和2013年1月各2000元、2013年2月为1000元，因该月春节放假，公司职工均开半个月工资即1000元）。原告收到这10000元后，于三日后提出辞职。故答辩人不但不欠原告工资，原告还以母亲住院需用钱为由以借支的方式超支了5000元，原告超支的5000元应返还答辩人。二、原告不与答辩人签订书面劳动合同，故答辩人不应当支付二倍工资。在答辩人与原告履行劳动合同期间，答辩人与公司其他职工签订劳动合同的同时，也要求原告在制式劳动合同书上签字，但原告拒签。未签订劳动合同的原因不在答辩人。假设答辩人应当支付二倍工资，也不是原告诉请的18个月工资57000元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条之规定，用人单位支付二倍工资的法定月数为11个月，即自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日。自用工之日起满一年的当日已经视为用人单位与劳动者订立无固定期限劳动合同，无需再支付二倍工资。原告所要求的从上班之次月至辞职之月计18个月的二倍工资，其要求超出法律规定，且工资基数有误。综上，仲裁裁决认定的事实部分正确，但原告超支的5000元应在答辩人应付给原告的款项中扣除。三、加付赔偿金是《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条赋予劳动行政部门对用人单位的惩罚措施，不是劳动者享有的权利，所以原告无权请求加付赔偿金。
原审判决认定，2011年9月1日，原告刘东辉到被告内蒙古鼎九节水灌溉设备工程有限公司工程信息部工作。双方未签订劳动合同，被告单位亦未为原告缴纳各项社会保险。原告的工资待遇为2011年9月1500元、2011年10月至2012年4月为每月2000元、2012年5月3000元、2012年6月至2012年11月为每月4000元（其中原告本人名下2000元、其妻王春雨名下2000元）。2013年3月25日，被告单位通过转帐方式支付给原告10000元。该转帐单上注明此款为“工资”，应确认此款系支付给原告2012年12月、2013年1月工资各4000元。2013年2月部分工资2000元。故被告仍尾欠原告2013年2月工资2000元、3月工资4000元。2013年3月26日，原告向被告单位提出书面辞职。2013年4月16日以后，原告不再到被告单位上班。2013年6月9日，原告向宁城县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，2013年8月20日宁城县劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决书。原告对此裁决不服，向本院提起诉讼，要求被告支付拖欠工资8000元、支付解除劳动合同经济补偿金8000元、加付赔偿金16000元；要求被告向原告支付未签订劳动合同二倍工资差额57000元（2011年10月1日至2013年3月计18个月）；要求被告为原告交纳自2011年9月1日至2013年3月31日的各项社会保险。
原审法院认为，本案为劳动争议纠纷。原告2012年9月1日到被告单位工作，双方形成劳动关系。2013年3月26日原告向被告单位提出书面辞职，至此，原、被告之间的劳动关系终止。被告未能提交证据证明其不欠原告2013年2月部分及2013年3月全部工资，故原告主张被告支付其2013年2、3月工资的理由成立，予以支持；原告因被告未及时足额支付其劳动报酬而与被告解除了劳动合同，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款第（一）项、第三十八条第一款第（二）项的规定，被告应向原告支付经济补偿；根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第三条“劳动者依据劳动合同法第八十五条规定，向人民法院提起诉讼，要求用人单位支付加付赔偿金的，人民法院应予受理”之规定，原告主张由被告支付的加付赔偿金的理由成立，本院予以支持；被告自用工之日起超过一个月不满一年应与原告订立书面劳动合同，但双方并未签订劳动合同，故被告单位应向原告每月支付二倍的工资；原告要求被告为其缴纳自2011年9月1日至2013年3月31日的各项社会保险，不属本院受案范围，不予支持。原告工资表中王春雨名下的2000元性质体现为工资，故被告关于“原告妻子王春雨并非被告单位职工，2012年6月至2012年11月原告的工资表中原告妻子王春雨名下的2000元，系被告单位支付给原告的差旅费”的辩解理由不能成立，不予采纳；被告辩解的“不但不欠原告工资，原告还以母亲住院需用钱为由以借支的方式超支了5000元”的意见，不能提供相应证据予以证实，不予采纳。被告辩解的“加付赔偿金是《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条赋予劳动行政部门对用人单位的惩罚措施，不是劳动者享有的权利，所以原告无权请求加付赔偿金”的意见，依法不能成立，不予采纳。判决：一、被告内蒙古鼎九节水灌溉设备工程有限公司支付尾欠原告刘东辉2013年2月工资2000元、3月工资4000元、经济补偿金8000元、加付赔偿金8000元；二、被告内蒙古鼎九节水灌溉设备工程有限公司支付原告刘东辉未签订劳动合同二倍工资57000元（2011年10月至2013年3月26日计18个月，其中2011年10月至2012年4月计7个月，每月2000元；2012年5月为3000元；2012年6月至2013年3月计10个月，每月4000元）；上述一、二项于判决生效后立即付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告刘东辉的其他诉讼请求。
宣判后，鼎九公司不服，向本院提起上诉，请求二审法院撤销一审判决，依法改判被上诉人月工资为2000元，并以此为基数确定被上诉人的经济补偿金及二倍工资的数额。事实和理由：一审法院认定被上诉人每月工资为4000元是错误的，应以2000元确定。工资表明确记载被上诉人月工资为2000元，其妻子王春雨名下的2000元工资并不属于被上诉人的工资范围，一审法院采信证人王某某的证言，将王春雨名下的2000元工资确定为被上诉人工资之内，并以4000元工资额确定经济补偿金及二倍工资显属错误，因为被上诉人为一般工人，上诉人不可能在2012年5月份和6月份连续两个月为被上诉人连涨2000元工资。二、一审法院认定上诉人欠被上诉人6000元工资（2013年2月工资2000元、2013年3月工资4000元）是错误的。1、被上诉人因其母亲生病住院，与2013年3月15日向上诉人借支了10000元工资（此款包含2012年12月份、2013年1月份各2000元工资及2013年2月份1000元工资，计5000元），被上诉人借支后，却于几天后提出了辞职，为此，上诉人根本不欠被上诉人工资，相反被上诉人还欠上诉人5000元。2、一审法院认定上诉人2013年3月份上班，并由被上诉人支付其当月4000元工资是错误的。2013年3月份，被上诉人因给母亲住院陪床未上班，如果被上诉人在单位上班，上诉人不可能将被上诉人借支的10000元以网上银行转账的方式汇入被上诉人的帐户。另外，上诉人单位上下班采用刷卡制度，被上诉人提供的“天刷卡汇总表”也能够证明被上诉人在2013年3月份没有刷卡记录，证明其根本没有上班，一审法院判令上诉人支付被上诉人没有上班的当月工资无任何依据。三、一审法院依据《劳动合同法》第85条规定判令上诉人支付被上诉人“加付赔偿金”8000元是错误的。《劳动合同法》第85条的规定是指：如果用人单位存在未及时支付劳动报酬、加班费或者经济补偿等情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额50%以上、100%以下的标准向劳动者支付“加付赔偿金”。根据上述法院规定，用人单位支付“加付赔偿金”的前提条件首先是“劳动行政部门责令支付劳动报酬、经济补偿金等”而用人单位逾期未支付，劳动行政部门责令用人单位向劳动者支付“加付赔偿金”。但是劳动行政部门从未因上诉人逾期未支付劳动报酬和经济补偿金而责令上诉人支付“加付赔偿金”，在缺少劳动行政部门责令上诉人支付“加付赔偿金”这一前提条件下，一审法院判令上诉人支付被上诉人8000元“加付赔偿金”无法可依。四、一审法院判令上诉人支付被上诉人18个月的二倍工资是错误的。1、被上诉人在上诉人单位一共工作18个月（2011年9月起至2013年2月份），2013年3月份上诉人因陪床未上班，一审法院将该月计算在内是错误的。2、《劳动合同法》第14条第三款规定“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限的劳动合同”。《劳动合同实施条例》第7条规定“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第82条规定向劳动者每月支付两倍工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限的劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同”。上述法律未规定超过一年未与劳动者订立无固定期限的书面的劳动合同，由用人单位继续支付二倍工资。所以，被上诉人上班18个月，上诉人虽未与其签订劳动合同，但是自被上诉人工作满一年即2012年9月份起已经视为与被上诉人签订了无固定期限劳动合同，此后无需再支付二倍工资，即上诉人支付二倍工资的法定期限11个月，而不是工作满一个月后的17个月（一审认定的是18个月，将被上诉人未上班的2013年3月份也予以认定）。
被上诉人刘东辉答辩服判。
二审经审理查明事实与一审认定事实一致，本院直接予以确认。
本院认为，被上诉人自2012年6月起每月工资为4000元，被上诉人妻子王春雨不是上诉人单位的职工，故王春雨名下的2000元工资应属被上诉人的工资范围，一审法院以工资4000元为基数确定经济补偿金正确。2013年3月25日，上诉人单位通过银行转帐支付给被上诉人10000元，网上银行电子回单用途一栏注明工资，故该10000元应认定为2012年12月、2013年1月工资8000元及2013年2月部分工资2000元，上诉人主张该10000元中的5000元属于借支，因没有提供证据，故该上诉主张不能成立。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限的劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同”，故原审判决上诉人支付被上诉人18个月两倍工资错误，应支付给被上诉人11个月的两倍工资。综上，上诉人的上诉主张部分成立，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销宁城县人民法院（2013）宁民初字第03467号判决第二项；
三、维持宁城县人民法院（2013）宁民初字第03467号判决第一、三项；
三、内蒙古鼎九节水灌溉设备工程有限公司支付刘东辉未签订劳动合同二倍工资29000元（2011年10月至2012年4月计7个月，每月2000元；2012年5月为3000元；2012年6月至2012年8月计3个月，每月4000元）；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费10元，由被上诉人刘东辉承担，邮寄送达费40元，由上诉人鼎九公司与被上诉人刘东辉各承担20元。
本判决为终审判决。
审 判 长 鹿春林
代理审判员 崔明明
代理审判员 苏力德
二〇一四年二月十日
书 记 员 郭 宇