安徽省阜阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）阜刑终字第00105号
原公诉机关安徽省阜南县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张雷，男，1985年10月14日出生于安徽省阜南县，身份证号码×××××，汉族，小学文化，农民，住阜南县×××××。2013年6月20日因涉嫌犯盗窃罪被阜南县公安局抓获归案，次日被刑事拘留，同年7月24日被逮捕。现羁押于阜南县看守所。
辩护人季鸿，安徽意扬律师事务所律师。
辩护人程登豹，安徽洪淮律师事务所律师。
原审被告人刘端红，男，1979年6月1日出生于安徽省阜南县，身份证号码×××××，汉族，初中文化，农民，住阜阳市×××××。2013年3月22日因涉嫌犯盗窃罪被阜南县公安局刑事拘留，同年4月26日被逮捕。现羁押于阜南县看守所。
原审被告人刘某，男，1975年8月10日出生于安徽省阜南县，身份证号码×××××，汉族，初中文化，农民，住阜阳市×××××。2005年3月28日因犯盗窃罪，被浙江省温岭市人民法院判处拘役五个月，并处罚金一千元。2005年5月1日刑满释放。2013年3月19日因涉嫌犯盗窃罪在上海市青浦区练塘镇练塘开发区被抓获，同年3月21日被阜南县公安局刑事拘留，同年4月26日被逮捕。现羁押于阜南县看守所。
安徽省阜南县人民法院审理阜南县人民检察院指控原审被告人张雷、刘端红、刘某犯诈骗罪一案，于二〇一四年一月二十一日作出（2013）南刑初字第00384号刑事判决。原审被告人张雷不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，阜阳市人民检察院指派检察员赵婷婷出庭履行职务。上诉人张雷及其辩护人季鸿、程登豹到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，被告人刘端红在互联网上购买可操纵地磅重量的遥控装置。为便于操作和监控称量情况，于2012年3月，通过其姐夫徐某某将被告人刘某介绍进入位于阜南县工业园区的大亚公司当保安。同年4月，刘端红将购买的遥控装置秘密安装在大亚公司地磅内，并告知刘某通过使用该遥控装置可以牟利，让刘某在工作时对地磅附近的情况进行关注，如发现有异常情况及时告知其。同年7月份，刘端红与送木材的经销商即被告人张雷计议后，在张雷给大亚公司送木材经地磅房称重时，刘端红则在厂外不远处操控遥控器，以增加木材重量3吨，后张雷持称重单与大亚公司结算货款，多得的钱三人进行分赃。至同年11月，刘端红、张雷共作案59次。根据大亚公司2012年度木材收购均价424元／吨计算，刘端红、张雷、刘某共骗取大亚公司75048元。
案发后，被告人张雷父亲张某某与大亚公司达成协议，代为向大亚公司退赔经济损失五万元，大亚公司表示对张雷的行为予以谅解。
原判以证人证言、被告人供述、抓获经过、辨认笔录、通话记录、木材检验结算单、称重单、大亚公司出具的收购木材均价说明、协议书、谅解书等有关书证确认上述事实。但原判对原公诉机关指控，刘端红在刘某的协助下，与张某某、凌某某、徐某某等人骗取大亚公司钱款，仅有刘端红的供述，无其他证据佐证，不予认定。原判依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十三条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款和《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第二百四十一条第一款第（五）项的规定，以被告人刘端红犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金二万元；以被告人张雷犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金一万元；以被告人刘某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金五千元；对三被告人的违法所得，依法予以追缴，返还阜阳大亚装饰材料有限公司。
上诉人张雷以原判没有证据证明其与他人具体什么时间开始加重、每次加重吨数为多少，而认定诈骗数额为75048元没有事实依据，且原判未着重考虑其系从犯并自愿认罪，案发后又主动退赔被害方经济损失，取得被害方谅解的情节。要求二审撤销原判，对其从轻处罚。其辩护人提出，原判认定张雷等人诈骗大亚公司钱款数额的事实不清，按照每次作案加重3吨，没有证据支持，且未充分考虑其有诸多从轻情节，对其量刑畸重，要求二审对张雷适用缓刑。并申请证人冯某、杨某出庭作证，以证明张雷从其二人处拉树木时没有过磅，后依据大亚公司过磅单与其二人结算的。
出庭检察员认为，本案事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当。建议驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同，本院予以确认。
针对上诉人张雷的上诉理由及辩护人的辩护意见。经查，上诉人张雷在侦查阶段多次稳定地供述，其在2012年6、7月份就与遥控地磅的人联系了，每次都是晚上6、7点钟电话联系，联系一次就是合作一次，每次增加重量均为3吨。至11月份，二人合作有6、70次。其估计挣的有35000元左右，操作遥控器的人挣的有70000元左右。原审被告人刘端红供述，其和一些供货商联系后，通过操控地磅加重木材重量，多得的钱平分，供货商觉得有利可图就同意了。一般都是在晚上干，获利20余万元，其分得10万余元。原判根据二人的供述，结合二人通话时间、次数和对应的结算单计算，二人共作案59次，按照大亚公司出具的2012年度该公司木材收购均价为424元／吨，结合二人供述每次增加重量为3吨。即424元／吨×3吨×59次=75048元。原判以此认定张雷等人诈骗数额，是有相关的证据和事实依据的。辩护人提出，应按照平均每次加1.5吨来计算诈骗数额，不仅没有依据，也与张雷供述每次分得的钱数不符，不客观。因此，上诉人张雷的上诉理由和辩护人此节辩护意见，均不能成立。
辩护人申请的证人冯某、杨某出庭作证，因辩护人及其证人均未提供二位证人与张雷有过拉树木生意往来的相关账单、结算凭证等书证。二人是否与张雷有生意往来尚存疑。且二证人当庭的证言，仅能说明张雷及其父从他们那里拉树木销售到大亚公司，后以大亚公司过磅单和其结算。由于二人均称张雷和其父从他们那里拉树木未进行过磅，因此，二人并不能证明结算单中的重量是否被加重的情况。因此，二证人的证言与本案没有关联性。
本院认为，上诉人张雷伙同原审被告人刘端红、刘某以非法占有为目的，采取在地磅上安装遥控装置的手段，虚增销售木材的重量，骗取大亚公司数额巨大的木材款，其行为已构成诈骗罪。在共同犯罪中，原审被告人刘端红是策划、具体实施操作者、上诉人张雷与刘端红相互配合共同完成诈骗行为，均起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；原审被告人刘某帮助刘端红、张雷完成诈骗行为，起次要作用，系从犯，依法可减轻处罚。原判已考虑上诉人张雷系初犯，案发后积极退出赃款，取得被害方的谅解的酌定从轻情节，已依法对其从轻处罚在起点刑量刑，并不过重。二审期间，上诉人张雷及其辩护人均未提供影响本案定罪量刑的新证据，张雷要求再予从轻处罚的上诉理由，本院不予采纳。由于张雷伙同他人多次骗取大亚公司钱财，且数额巨大，不属犯罪情节较轻，不具备适用缓刑的条件。因此，辩护人要求对张雷适用缓刑的意见，亦不予采纳。原判事实清楚、证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。出庭检察员的意见成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 潘 智
代理审判员 陈东宝
代理审判员 王 刚
二〇一四年四月九日
书 记 员 郭连冬
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。