广东省广州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）穗中法刑二终字第254号
原公诉机关广州市天河区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某甲，曾用名张红妹，男，1982年1月15日出生，汉族，出生地贵州省普定县，文化程度初中，住贵州省普定县。因本案于2013年11月17日被羁押，同日被刑事拘留，同年12月18日被逮捕。现羁押于广州市天河区看守所。
广州市天河区人民法院审理广州市天河区人民检察院指控原审被告人张某甲犯盗窃罪一案，于2014年12月9日作出（2014）穗天法刑初字第651号刑事判决。原审被告人张某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人张某甲，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2013年10月25日，被告人张某甲介绍赵某帮被害人乔某所经营的位于本市天河区牛利岗南街21号101房的“情中情成人用品店”申请安某一部手持无线POS终端（以下简称POS机）供使用，期间获取了该店的相关工商登记资料。后被告人张某甲利用虚假的“情中情成人用品店”工商登记资料向POS机所属公司申领得一部POS机（终端编号62916515），并将与该POS机关联的刷卡消费款项银行账号更改为其实际控制的姓名为“李某”的中国农业银行账号（账号62×××14），造成被害人乔某在2013年11月8日至11月10日间，使用该POS机刷卡消费的款项转入上述中国农业银行账号内，共计人民币43081.86元。2013年11月11日，被告人张某甲查询确认上述款项入账后，即将上述款项全部取出或消费。2013年11月13日，被害人乔某向公安机关报案求助，公安机关立案侦查后扣押上述POS机。2013年11月17日，被告人张某甲到广州市公安局天河区分局兴华派出所了解其弟弟张某乙被处理的情况时，被正在该处的被害人乔某辨认出来并被公安人员抓获归案。
2013年11月26日，被告人张某甲的家属已代为退赔被害人乔某的款项人民币43400元，乔某表示原谅被告人张某甲的行为。
原审认定上述事实，有被害人乔某的陈述及辨认笔录，证人李某、张某乙的证言，证人赵某的证言及辨认笔录，广州市公安局天河区分局兴华派出所制作的《现场勘验检查笔录》，公安机关制作的涉案档口（情中情成人用品店）照片、涉案POS机照片、赵某、张某甲案发时使用的名片照片，公安机关调取的涉案POS机结算总计单、涉案银行账户明细清单、涉案POS机的开户资料、员工入职登记表和自动离职通知书、合作伙伴协议、柜员机取款监控录像、涉案手机号码通话清单、申请书及收条、张某甲户籍资料，广州市公安局天河区分局制作的扣押决定书、扣押清单及出具的《抓获经过》，被告人张某甲的供述（含亲笔书写的事情经过），公安机关的说明材料等证据予以证实。
原审法院认为：被告人张某甲以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。鉴于被告人张某甲的家属已代为退赔被害人的全部经济损失并取得谅解，故可对被告人张某甲酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条的规定，判决：一、被告人张某甲犯盗窃罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币三千元。二、缴获的作案工具手持无线POS终端（型号NEW8110、S／N：41026032）一部，予以没收。
宣判后，上诉人张某甲提出如下上诉意见：1其没有更改被害人POS机开户登记资料，也没有将与该POS机关联的刷卡消费款项银行账号更改为其实际控制的姓名为“李某”的中国农业银行账号；2、其之所以取走银行账户内的POS机款项系误认为该笔款项系他人归还其的欠款，其行为属于不当得利，应属于民事纠纷。3、公安机关讯问时有刑讯逼供，口供不真实；法院一审程序不合法，严重超审限。综合以上几点，张某甲提出一审认定其犯盗窃罪的事实不清，证据不足，希望二审改判其无罪。
经二审审理查明，原判认定上诉人张某甲在给被害人办理POS机业务过程中，通过更改POS机申请登记资料，并将与该POS机关联的刷卡消费款项银行账号更改为其实际控制的银行账号，且成功盗取被害人刷卡消费款项共计人民币43081.86元的事实，有在原审庭审时出示并经法庭质证的上述证据证实，证据来源合法，证据确实、充分，本院对原判所认定的上述事实予以确认。
对于上诉人张某甲所提的上诉意见，本院评析如下：
1、关于上诉人张某甲提出其没有更改被害人POS机开户登记资料而秘密窃取被害人刷卡消费款项的意见，经查，张某甲利用其控制的李某的身份证及银行帐户，对被害人提供的POS机开户登记资料相关信息进行处理，并以“李某”为该POS机的申请使用人，提交给办理POS机使用业务的乐富支付有限公司，待POS机办理好后，赵某按照张某甲的指示从张某甲处领取由张某甲申领所得的POS机并给被害人安某使用，后被害人使用该POS机刷卡消费，所有款项进入由张某甲控制的银行账号内，事后张某甲要求赵某更改手机号码，由此断绝与被害人的联系。张某甲作为POS机开户资料的管理提交者、涉案POS机的申领者、户名为“李某”的中国农业银行账号实际管控者，其不仅具备实施本案的客观便利，也系本案行为最直接且唯一的受益者。上述事实有被害人的陈述，证人赵某的证言及指认，证人李某的证言，公安机关调取的涉案POS机资料，张某甲归案后对于其以非法占有为目的，有预谋的秘密使用账户名“李某”的农业银行账户接收被害人乔某的刷卡款项及取款消费事实的多次供述及亲笔供词等证据相互印证，足以证实张某甲通过更改POS机申请登记资料，秘密窃取被害人刷卡消费款项的事实。张某甲所提的上述意见，据理不足，本院不予采纳。
2、关于上诉人张某甲提出其取走银行账户内的POS机款项系其误认为该笔款项系他人归还其的欠款，其行为属于不当得利，应属于民事纠纷的意见，经查：首先，张某甲辩称在11月10日其债务人王亚彬使用号码为189××××9215的电话与其联系商讨还款事宜，据公安机关调取的通话记录显示，在11月10日当天及前后半个月时间，该手机号码与张某甲没有任何通话记录；其次，张某甲辩称王亚彬还款是通过转账方式打款到其母亲李某的农业银行帐户内，经公安机关调取的该帐户银行交易流水清单证实，2013年11月11日进入该帐户内的款项43081.86元是通过POS机刷卡交易支付的款项，并非通过转账方式进账；第三，对于户名为李某的农业银行帐户内的43081.86元款项，系由张某甲于2013年11月11日当天就以取现和刷卡的方式全部支取消费完毕；最后，从取款当日至17日案发，张某甲明知被害人因未收取到POS机刷卡消费款项而正在找其追问款项去向的情况下，却关机躲避被害人，并要求赵某也改换电话号码断绝与被害人的联系。对于上述事实及作法，张某甲始终无法作出合理解释。张某甲所提的上述意见，据理不足，本院不予采纳。
3、关于上诉人张某甲提出公安机关讯问时有刑讯逼供，口供不真实，法院一审程序不合法，严重超审限的意见，经查，未有证据显示本案在侦办过程中有刑讯逼供等违法违规行为；一审法院审理该案是依照法定的程序进行，依法充分保障了被告人的合法诉讼权利，并无不当。张某甲所提的上述意见，据理不足，本院不予采纳。
本院认为，上诉人张某甲以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律及定性准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人张某甲的上诉理由经查均不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 梁 敏
审 判 员 邵军锋
代理审判员 唐军国
二〇一五年三月十八日
书 记 员 梁智杰