山东省济宁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）鲁08刑终324号
原公诉机关山东省嘉祥县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某1，女，1969年10月29日出生于山东省嘉祥县，汉族，大专文化，中共党员，2010年4月至2014年2月任嘉祥县地震局局长，2014年2月底起任嘉祥县旅游文物局局长，住嘉祥县。因涉嫌犯滥用职权罪、贪污罪、挪用公款罪于2015年5月9日被取保候审，2016年5月9日被再次取保候审。
山东省嘉祥县人民法院审理嘉祥县人民检察院指控原审被告人犯滥用职权罪、贪污罪、挪用公款罪一案，于二〇一六年八月二日作出（2015）嘉刑初字第262号刑事判决。原审被告人张某1不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
一、滥用职权的事实
被告人张某1在任嘉祥县地震局局长期间，违反相关法律法规规定，超越职权，在嘉祥县地震局不具有收取地震安全性评价费法定职权情况下，违规获得收费许可证后，决定向申请确定抗震设防要求的建设单位收取地震安全性评价费。2012年5月至2014年1月，嘉祥县地震局共计收取地震安全性评价费521350元，纳税后，全部上缴至嘉祥县财政局。
原审判决认定上述事实的证据有:
1、《山东省地震安全性评价收费办法》、《山东省地震安全性评价收费项目及标准》、《地震安全性评价收费管理办法》、《山东省地震安全性评价管理办法》、《济宁市建设工程抗震设防要求管理办法》证实地震行政主管部门无收取地震安全性评价费的职权。
2、嘉祥县地震局关于办理收费许可的申请及所附《山东省地震安全性评价收费办法》、《山东省地震安全性评价收费项目及标准》、收费许可证、山东省收费人员登记表、税务登记证证实，2012年3月13日，嘉祥县地震局在向嘉祥县物价局申请对地震安全性评价进行收费时，对从事地震安全性评价工作的单位及所应具备的资质进行了删减处理，致使嘉祥县地震局于2012年3月19日获得了地震安全性评价收费许可，并进行了税务登记。
3、事业单位法人证书、组织机构代码证证实，嘉祥县地震局为事业法人，财政全额拨款，业务范围为：落实防震减灾方针政策及法规；拟定防震减灾规划；管理地震监测预报震害防御及应急救援工作；建设工程抗震设防要求审批。
4、嘉祥县地震局提供的全省一般建设工程抗震设防要求确定情况统计表证实，嘉祥县地震局于2012年5月至2014年1月，共收取地震安全性评价费521350元。
5、嘉祥县地税局提供的嘉祥县地震局税款缴纳情况、嘉祥县财政局提供的嘉祥县地震局安评费汇总、嘉祥县地震局2012年至2014年总账、收入报账凭证复印件证实，2012年5月至2014年1月，嘉祥县地震局收取的地震安全性评价费，在纳税后，剩余493899.40元全部上缴嘉祥县财政局。
6、证人夹连银的证言证实，对建设工程进行抗震设防行政审批是嘉祥县地震局的职能之一，对于一般建设工程，地震局对建设单位提出抗震设防要求，出具抗震设防审核意见书，按照法律规定不能收取费用；对于重大建设工程，建设单位需委托地震安全性评价机构进行地震安全性评价，并出具地震安全性评价报告，地震安全性评价机构收取一定费用，地震局根据该报告出具抗震设防审核意见书。2011年底，张某1提出借鉴其他县区经验，在对一般建设工程出具抗震设防要求审核意见书时，收取地震安全性评价费。2012年上半年，他根据张某1的安排，向嘉祥县物价局提供了相关材料，申请办理了收费许可证。
7、证人赵某、冯某的证言证实，张某1向二人提出借鉴其他县区经验，对一般建设工程收取地震安全性评价费，他二人表示同意。在取得收费许可证后，嘉祥县地震局于2012年5月开始收取地震安全性评价费。
8、证人张某2的证言证实，嘉祥县地震局通过嘉祥县物价局的审批，办理了收费许可证，于2012年5月开始，向申请办理建设工程抗震设防的单位收取地震安全性评价费。
9、证人孙某1的证言证实，张某1向嘉祥县地震局工作人员提出，学习其他县市区的经验，对一般建设工程进行收费。2012年3月，嘉祥县物价局给嘉祥县地震局颁发了收费许可证，后在嘉祥县地税局办理了税务登记证。同年5月，嘉祥县地震局开始对一般建设工程项目收取地震安全性评价费，每月将所收取的地震安全性评价费纳税后上缴至财政局。
10、证人李某1的证言证实，2012年12月，到嘉祥县地震局任副局长之后，得知地震局有收费许可证，对一些一般建设工程进行抗震设防时收费。2015年上半年，嘉祥县地震局取消了收取地震安全性评价费。
11、证人孙某2的证言证实，2014年2月24日，他担任嘉祥县地震局局长，张某1调任旅游文物局局长。嘉祥县地震局有收费许可证，在对嘉祥县区域内的一般建设工程进行抗震设防时，收取地震安全性评价费，并上缴县财政局，但收取地震安全性评价费并无法律依据。2015年3月，嘉祥县地震局取消了收取地震安全性评价费。
12、证人张某3的证言证实，2012年3月，嘉祥县地震局工作人员提交了对一般建设工程收取地震安全性评价费申请书和收费员申请表、上级文件规定及外县收费文件，她为嘉祥县地震局办理了收费许可证。
13、证人周某的证言证实，自2012年1月起，他任嘉祥县物价局局长，期间，嘉祥县物价局为嘉祥县地震局办理了收费许可证。
14、被告人张某1供述，在担任嘉祥县地震局局长期间，于2012年前后，得知其他县区地震局在收取地震安全性评价费，与局内工作人员讨论后，决定收取地震安全性评价费。后安排夹连银向嘉祥县物价局提交了相关材料，申请办理了收费许可证。从2012年5月开始，嘉祥县地震局向一般建设工程收取地震安全性评价费，所收费用纳税后上缴至嘉祥县财政局。
二、挪用公款的事实
被告人张某1在任嘉祥县地震局局长期间，于2011年4月11日，安排地震局会计夹连银将本单位公款6万元借给曹某，后曹某用该款购买了塔吊从事营利活动。案发前，该款全部归还。
原审判决认定上述事实的证据有：
1、证人张某4、黄某1的证言及转让协议、收款收据、产品合格证证实，2011年3月31日，黄某1与曹某签订转让协议，以23.8万元的价格将一台塔式起重机及其他配套设备卖给了曹某。
2、证人夹连银的证言及夹连银、黄某1的中国建行活期账户明细证实，2011年3月，张某1安排他从单位公款中借款给其亲戚6万元，并给他出具了一张同意借款给曹某的借条，并提供了黄某1的银行账户。后他将收取的李某2安评所的5.7万元及其他公款0.3万元通过他的银行卡汇入黄某1的银行账户。2012年初，张某1归还了6万元借款。
3、证人曹某的证言证实，他以购买住房为由，向张某1借款6万元，后该款被他用于购买塔吊。
4、证人丛某的证言证实，2011年上半年，曹某向他借钱购买塔吊，他便以曹某购买住房为由让妻子张某1帮助筹款，后张某1让夹连银将6万元公款汇入黄某1的银行账户。过了一两天，他告诉张某1，曹某用借款购买了塔吊。
5、证人李某2的证言证实，2009年，他成立了济宁市建平地震工程研究所。从2011年开始，嘉祥县地震局将需要进行地震安全性评价的建设工程介绍给他，他为建设单位联系地震安全性评价机构，地震安全性评价机构将收取建设单位地震安全性评价费的25%提给他，他再将其中的15%转入嘉祥地震局提供的银行账户。
6、证人李某1的证言证实，地震安全性评价机构为嘉祥县的建设工程作安全性评价报告时，通过李某2按照一定收费比例提成给嘉祥县地震局。
7、曹某的存折复印件、账户明细、存款凭证、取款凭证证实，2011年6月3日，曹某在嘉祥县农村信用合作社分两次存入6万元。
8、嘉祥县地震局的第0003号记账凭证、山东省行政事业单位资金往来结算收据证实，2012年2月2日，嘉祥县预算外资金管理局收到嘉祥县地震局往来款5.7万元，同月13日，记入应交财政专户。
9、鲁震发计〔2010〕8号山东省地震局《关于进一步加强地震科技服务财物管理的通知》规定，市县地震部门从省地震工程研究院等有关经营性服务单位承包项目取得的经费，要全部列入符合规定的银行账户和会计账簿核算管理。
10、被告人张某1供述2011年4月，曹某因购买经济适用房向她借钱，她便安排夹连银将嘉祥县地震局公款6万元借予曹某，并汇入黄某1的银行账户。几天后，她从丈夫丛某处得知曹某借款是用于经营活动。2011年6月，她以曹某的名义办理了一张6万元存折，于2012年初交给了夹连银。此外，亦有证人黄某2、权某的证言在卷佐证。
另外，嘉委〔2010〕28号中国共产党嘉祥县委员会通知证实，2010年4月2日，张某1被中共嘉祥县委提名为嘉祥县地震局局长；嘉政任〔2014〕3号嘉祥县人民政府任免通知证实，2014年2月22日，张某1被嘉祥县人民政府任命为嘉祥县旅游文物局局长，免去嘉祥县地震局局长职务；嘉祥县人民检察院出具的办案说明证实被告人张某1归案的情况；公安机关出具的户籍证明证实被告人张某1身份的基本情况。
原审法院审理认为，被告人张某1身为依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，在嘉祥县地震局不具有收取地震安全性评价费职权的情况下，超越职权，违规获取收费许可证，收取地震安全性评价费，致使人民利益遭受重大损失，其行为已构成滥用职权罪，公诉机关指控的罪名成立，但指控的650050元数额有误，予以更正。被告人张某1在安排夹连银将公款借给曹某时，虽不知曹某用于经营活动进行营利，但其随后即得知曹某将借款用于购买塔吊进行营利活动，而未及时追回，其行为已构成挪用公款罪。被告人张某1归案后能如实供述收取地震安全性评价费的事实，且情节轻微，对其所犯滥用职权罪，可免予刑事处罚。被告人张某1挪用的公款，在案发前已全部归还，情节轻微，对其所犯挪用公款罪，可免予刑事处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第三百八十四条第一款、第三十七条、第六十七条第三款、第六十九条第一款和《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国刑法>第九章渎职罪主体适用问题的解释》之规定，以被告人张某1犯滥用职权罪，免予刑事处罚；犯挪用公款罪，免予刑事处罚。
上诉人（原审被告人）张某1上诉辩称，原审判决认定事实错误，证据不足，定性不准，适用法律不当，其行为不构成滥用职权罪和挪用公款罪。请求二审法院改判其无罪或发回重审。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同。二审期间，上诉人未提交新的证据。对一审法院在判决书中列举认定本案事实的证据，本院经审查后予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）张某1作为依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，滥用职权，致使人民利益遭受重大损失，其行为已构成滥用职权罪。其利用职务上的便利，挪用公款数额较大，归个人进行营利活动，其行为已构成挪用公款罪。张某1对违法收取地震安全性评价费的事实在到案后能如实供述，因其犯罪情节轻微，对其所犯滥用职权罪可依法免予刑事处罚。其挪用的本单位公款在案发前已全部归还，因其所涉挪用公款罪情节轻微，对其所犯该罪亦可免予刑事处罚。
关于上诉人张某1上诉提出的“原审判决认定事实错误，证据不足，定性不准，适用法律不当，其行为不构成滥用职权罪和挪用公款罪”的上诉理由。经查，被告人张某1作为时任嘉祥县地震局局长，明知该局不具有法定收取地震安全性评价费的职权，超越职权，由该局向嘉祥县物价局申请对地震安全性评价工作进行收费，并在向嘉祥县物价局提交相关申报手续时，对从事地震安全性评价工作的单位及所应具备的资质加以删减处理，违规获取收费许可证并收取地震安全性评价费，致使人民利益遭受重大损失，其行为符合滥用职权罪的构成要件，已构成滥用职权罪。嘉祥县地震局以其名义收取和管理的费用，定性应认定为公款。根据现有证据，张某1在曹某向其借款之时，虽并非明知曹某使用该款用于营利活动，但其随后即得知曹某将该款用于营利性活动，其也未采取有效措施追回该款并归还单位。即使张某1已将6万元以曹某之名义存入银行后将存折自己保存，亦不能认定其已将该款项及时追回，但可作为量刑情节予以考虑。张某1的行为符合挪用公款罪的构成要件，已构成挪用公款罪。该上诉理由不能成立，不予采纳。
原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 高翠荣
审 判 员 谢 斌
代理审判员 程海军
二〇一六年十月二十一日
书 记 员 陈 攀