四川省乐山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）乐民终字第637号
上诉人（原审原告）：峨眉山市高桥镇罗田坝煤矿，住所地：四川省峨眉山市。
负责人：程传才，经理。
委托代理人：马显庆，四川新大洲律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：万进祥，男，生于1971年9月24日，汉族，农民，住四川省峨眉山市。
上诉人峨眉山市高桥镇罗田坝煤矿（以下简称罗田坝煤矿）为与被上诉人万进祥劳动争议纠纷一案，不服四川省峨眉山市人民法院（2012）峨眉民初字第1900号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院审理查明：万进祥于1999年9月到罗田坝煤矿处工作，双方于2008年4月8日签订劳动合同，约定期限为2008年4月8日至2013年4月7日；罗田坝煤矿应以法定货币形式于每月15日前支付万进祥工资，并不得克扣或拖欠。2012年2月3日，罗田坝煤矿任命万进祥生产副矿长，罗田坝煤矿又于同年6月5日出文免去万进祥生产副矿长职务，并于2012年6月27日通知万进祥，但未具体安排万进祥新的工作岗位。自2012年6月，罗田坝煤矿未按合同约定支付5月份的工资，此后也未再向万进祥发放相应月份工资。
2012年9月27日峨眉山市劳动争议仲裁委员会受理万进祥申请劳动争议仲裁。万进祥申请劳动争议事实和理由为：万进祥以与罗田坝煤矿自1999年建立劳动关系，并于2008年4月8日签订劳动合同，合同约定期限至2013年4月7日止；2010年12月万进祥取得矿长资格证书，在罗田坝煤矿处担任矿长职务，工资待遇每月7000元，自2012年5月份以来，罗田坝煤矿无故拖欠万进祥工资至9月份共计35000元，经万进祥多次要求，罗田坝煤矿仍未支付拖欠的工资。万进祥依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定解除与罗田坝煤矿间的劳动合同。请求裁决罗田坝煤矿向万进祥支付经济补偿金91000元（7000元／月×13月）；支付拖欠工资35000元。峨眉山市劳动争议仲裁委员会经审理认为万进祥2012年5月份、6月份工资标准为5000元；7月份、8月份工资标准为2100元。2012年1月至8月月平均工资为4775元，经济补偿月份为14个月。于2012年10月31日裁决：1、确认万进祥与罗田坝煤矿之间劳动合同解除；2、罗田坝煤矿支付万进祥经济补偿金66850元；3、罗田坝煤矿支付万进祥工资待遇14200元。
原审法院审理认为：劳动者与用人单位签订劳动后，劳动者的合法权益受法律保护，用人单位应当按劳动合同的约定及时给付劳动报酬。根据本案审理查明的事实，罗田坝煤矿在2012年6月免除万进祥生产副矿长职务后，并未明确安排万进祥的具体工作，应当认定是万进祥等候罗田坝煤矿的工作安排。万进祥在等候工作安排期间的工资待遇，罗田坝煤矿也应当按劳动合同的约定向万进祥发放。而罗田坝煤矿未按劳动合同的约定向万进祥发放工资待遇，万进祥依《劳动合同》规定的要求与罗田坝煤矿解除劳动合同，应当予以支持，同时要求罗田坝煤矿给付经济补偿金，符合法律规定，也应予支持。因罗田坝煤矿未能提供被告解除劳动合同前12个月的工资表，而只提供的8个月的工资表，现仅以罗田坝煤矿提供的8个月工资表确定万进祥的平均工资。万进祥自1999年9月到罗田坝煤矿处工作，至2012年9月万进祥提出解除劳动合同，根据劳动合同法及相关规定，2008年以后万进祥应得的经济补偿金月份为5个月，2008年以前应得经济补偿金月份为9个月，共计14个月。罗田坝煤矿未能向万进祥发放的工资，应按法律规定及时发放。自5月起至万进祥提出解除合同时止，共计4个月，按万进祥5、6月份和7、8月份的工作情况，确定5、6月份每月工资5000元，7、8月份每月工资2100元。罗田坝煤矿请求的返还培训费用并未经过劳动仲裁程序，违反法律规定，不予支持。为此，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条第二款、第四十六条第一款、第四十七条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、确认罗田坝煤矿与万进祥之间劳动合同于2012年9月解除；二、罗田坝煤矿在本判决生效后15日内，支付被告万进祥经济补偿金66850元；三、罗田坝煤矿在本判决生效后15日内，支付万进祥工资待遇14200元。四、驳回罗田坝煤矿的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费用减半收取为5元，由罗田坝煤矿负担。
上诉人罗田坝煤矿不服原审法院作出的前述民事判决，向本院提起上诉称：上诉人在合同有效期内，依据正常合法程序对被上诉人进行岗位调整符合合同约定也符合法律规定，被上诉人因不再担任矿长职务而拒绝到矿上班，万进祥拥有安全资格证书，应承担安全员的职责到矿上班，其提出解除劳动合同的理由不成立；上诉人在被上诉人离岗期间，一直将其工资造表在册，被上诉人随时能够领取，而非上诉人拒不发放，同时上诉人一直将被上诉人的社会保险缴纳至2012年11月，离职系被上诉人单方故意而为之，违反合同约定。原审判决认定事实错误，证据不足。
综上，请求二审法院判令：1、撤销一审判决；2、改判确认被上诉人解除劳动合同的理由不成立并驳回被上诉人要求支付经济补偿金和支付工资的请求。
被上诉人万进祥答辩称：2012年6月27日罗田坝煤矿免除万进祥副矿长职务后，罗田坝煤矿负责人叫万进祥回家听候通知，之后一直没有安排万进祥的具体工作岗位；在双方签订的劳动合同中约定，罗田坝煤矿应按时支付工资，而罗田坝煤矿自2012年5月后就不按照合同约定履行，一直以万进祥未上班为由拒不支付其工资。按法律规定，万进祥有权解除合同，并要求罗田坝煤矿支付经济补偿金和2012年6月至9月的工资。
综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：根据罗田坝煤矿与万进祥签订的劳动合同中明确约定，罗田坝煤矿应以法定货币形式于每月15日前支付万进祥工资，并不得克扣或拖欠；符合解除劳动合同的情形出现，双方均可依照《劳动合同法》的规定解除劳动合同；符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定情形的，罗田坝煤矿应当向万进祥支付经济补偿。
关于万进祥提出解除劳动合同的理由是否成立的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……；（二）未及时足额支付劳动报酬的；……”。从本案查明的事实来看，罗田坝煤矿在2012年6月27日免除万进祥副矿长职务后，一直未明确安排万进祥的具体工作岗位，虽然万进祥拥有煤矿安全资格证书，但罗田坝煤矿并未明确安排万进祥从事安全员工作。因此，原审法院认定2012年6月27日至2012年9月27日期间万进祥在等候罗田坝煤矿的工作安排，并无不当。万进祥在等候工作安排期间的工资，罗田坝煤矿应依据《劳动合同》约定按月及时发放。万进祥主张罗田坝煤矿自2012年5月起一直无故拖欠其工资至9月份。罗田坝煤矿主张其一直将万进祥的工资造表在册，万进祥故意不来领取工资，而非罗田坝煤矿拒不发放。对于罗田坝煤矿的该事实主张，其未提供充分证据予以证明，罗田坝煤矿应承担举证不能的法律后果。原审法院认定罗田坝煤矿未按劳动合同的约定向万进祥发放工资待遇，并无不当。罗田坝煤矿未及时支付万进祥工资，万进祥依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定要求解除与罗田坝煤矿的劳动合同的理由成立，本院予以确认。罗田坝煤矿应按合同约定支付万进祥自2012年5月起至万进祥提出解除合同时止的工资，共计4个月。原审法院认定万进祥5、6月份每月工资5000元，7、8月份每月工资2100元，该工资标准经双方当事人一致认可，本院予以确认。
关于罗田坝煤矿是否应支付万进祥经济补偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……；（二）未及时足额支付劳动报酬的；……”。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定：“用人单位有下列情形之一，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金：……；（二）未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的；……”。从本案查明的事实来看，原审法院认定罗田坝煤矿支付万进祥经济补偿金，并无不当。关于经济补偿金的计算，根据罗田坝煤矿提供的万进祥2012年1月至8月的工资表，计算其月平均工资为4775元。万进祥自1999年9月到罗田坝煤矿工作，2012年9月双方解除劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第九十七条规定，2008年以后万进祥应得的经济补偿金月份为5个月，2008年以前应得的经济补偿金月份为8.5个月，共计13.5个月。原审法院认定万进祥应得的经济补偿金月份共计14个月，系认定部份有误，本院予以纠正。罗田坝煤矿应支付万进祥经济补偿金64462.50元（4775元×13.5个月）。
综上，原审判决认定事实基本清楚，审理程序合法，但计算经济补偿金有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第二款、第四十六条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持四川省峨眉山市人民法院（2012）峨眉民初字第1900号民事判决的第一项、第三项、第四项，即维持“一、确认峨眉山市高桥镇罗田坝煤矿与万进祥之间劳动合同于2012年9月解除；三、峨眉山市高桥镇罗田坝煤矿在本判决生效后15日内，支付万进祥工资待遇14200元。四、驳回峨眉山市高桥镇罗田坝煤矿的其他诉讼请求”；
二、变更四川省峨眉山市人民法院（2012）峨眉民初字第1900号民事判决第二项为：峨眉山市高桥镇罗田坝煤矿在本判决生效后15日内支付万进祥经济补偿金64462.50元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5元（已减半收取），二审案件受理费10元，均由上诉人峨眉山市高桥镇罗田坝煤矿负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 玲
审 判 员 黎 琳
代理审判员 余 鹏
二〇一三年十二月十九日
书 记 员 沈晓琴
附：本案适用的法律条文全文如下：
《中华人民共和国劳动合同法》
第三十八条【劳动者单方解除劳动合同】用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：
（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；
（二）未及时足额支付劳动报酬的；
（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；
（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；
（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；
（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。
第四十六条【经济补偿】有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：
（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；
（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；
（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；
（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；
（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；
（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；
（七）法律、行政法规规定的其他情形。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》
第十五条用人单位有下列情形之一，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金：
（一）以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；
（二）未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的；
（三）克扣或者无故拖欠劳动者工资的；
（四）拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的；
（五）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。