云南省曲靖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）曲中民终字第1044号
上诉人（原审被告）邓洪彬，男。
委托代理人毛羽，男（特别授权代理）。
上诉人（原审被告）泸西县中枢建筑建材总公司。
委托代理人段周林，云南亮剑律师事务所律师（特别授权代理）。
委托代理人崔建波，男（特别授权代理）。
被上诉人（原审原告）王彬，男。
委托代理人李兆棚，云南天志律师事务所律师（一般授权代理）。
上诉人邓洪彬、泸西县中枢建筑建材总公司因与被上诉王彬提供劳务者受害责任纠纷一案，不服麒麟区人民法院（2014）麒民初字第1846号民事判决，向本院提起上诉。本院2014年10月29日受理后，依法组成合议庭，于2014年11月26日对本案公开开庭进行了审理，上诉人邓洪彬及其委托代理人毛羽、泸西县中枢建筑建材总公司的委托代理人段周林和崔建波、被上诉王彬及其委托代理人李兆棚到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院经审理确认的本案法律事实：被告泸西县中枢建筑建材总公司作为麒麟区三宝镇第一中学校舍的施工单位，其将校舍的内外墙面粉刷工程（外墙粉刷每平方米23元，内墙粉刷每平方米13元）分包给没有资质的被告邓洪彬，被告邓洪彬又将其承包的内墙粉刷工程按每平方米10元分别分包给没有资质的原告王彬及其他人完成，粉刷所需的沙、水泥等材料由被告邓洪彬负担。2014年3月28日，原告在粉刷中因踩踏的木板突然断裂导致从一米多高处跌落，致右上肢受伤，立即被送往曲靖市麒麟区人民医院救治，并于次日转入陆良戴家尧医院住院治疗6天，经诊断为右侧桡骨小头粉碎性骨折，原告支付医疗费3101.4元。2014年6月30日，经曲靖明鉴司法鉴定中心鉴定原告的损伤为九级伤残，后期治疗费需15000元，后期治疗的损失工作日180日。事故发生后被告邓洪彬赔偿了原告经济损失5000元。
原审法院审理认为，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定，公民的健康权受法律保护，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，应当赔偿残疾赔偿金。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”《中华人民共和国侵权责任法》第十四条第一款规定“连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确认大小的，平均承担连带责任。”第二十六条规定“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”本案中，被告邓洪彬将其承包的工程以每平方米计价分包给原告，并提供相应的材料，原告提供的仅是劳务，以每平方米计价是对劳务报酬的一种计算方式，原告与被告邓洪彬之间形成的是劳务关系。原告在遭受损害的过程中，对踩踏的木板相应的承受力应负有注意的义务，而其没有注意导致木板断裂致伤，有一定的过错，应减轻被告的责任。被告邓洪彬明知原告无相应的资质而雇佣为其提供劳务，对原告的损害有过错，应承担相应的赔偿责任。被告泸西县中枢建筑建材总公司明知被告邓洪彬没有相应资质而将承包的工程进行分包，应与被告邓洪彬承担连带赔偿责任。根据原告与被告邓洪彬的过错程度，原告对其损害应承担20％的责任，被告邓洪彬应承担80％责任，由于无法确认两被告的责任大小，两被告应平均承担。原告请求的误工费因其未提交固定的收入证明，也未提交最近三年的平均收入证明，其从事的建筑行业，应比照2013年度建筑业在岗平均工资50662元计算，误工费为24984元（50662元／年÷365天×180天）。原告请求的精神损害抚慰金，因其未造成严重后果，本院不予支持。原告请求的交通费，因其提交的票据为360元，本院确认为交通费360元。原告损失的医疗费，本院确认为3101.4元。原告的其他请求符合法律的规定，本院予以支持。被告邓洪彬支付的5000元，应抵扣为赔偿款。本院认定，原告因损害所致损失为医疗费3101.4元、误工费24984元、护理费480元、交通费360元、伙食补助费600元、残疾赔偿金92944元、后期治疗费15000元、鉴定费1940元，共计139409.4元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条、第十四条及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款之规定，判决：一、由被告邓洪彬于本判决发生法律效力后30日内赔偿原告王彬医疗费3101.4元、误工费24984元、护理费480元、交通费360元、伙食补助费600元、残疾赔偿金92944元、后期治疗费15000元、鉴定费1940元等损失共计139409.4元的40％，即赔偿55763.7元，扣除其支付的5000元，实际赔偿50763.7元；二、由被告泸西县中枢建筑建材总公司于本判决发生法律效力后30日内赔偿原告王彬医疗费3101.4元、误工费24984元、护理费480元、交通费360元、伙食补助费600元、残疾赔偿金92944元、后期治疗费15000元、鉴定费1940元等损失共计139409.4元的40％，即赔偿55763.7元；三、驳回原告王彬的其他诉讼请求。案件受理费100元免交。
一审宣判后，邓洪彬和中枢公司均不服，向本院提起上诉。
邓洪彬上诉请求二审法院撤销一审判决，依法改判由中枢公司与王彬承担全部责任，邓洪彬不承担责任。其主要理由是：1、一审认定事实有误。一审法院根据鉴定意见认定王彬的误工时间没有法律依据的，根据相关司法解释的规定，误工时间根据接受受害人治疗的机构出具的证明确定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。本案中确定误工期180天是错误的，王彬2014年3月28日受伤到2014年6月30日进行鉴定，王彬的误工期应当是93天；2、一审法院计算王彬因伤造成损失的有误。一审中王彬申请出庭作证的证人均系王彬的属亲属和村邻，可信度不高，王彬出示的应按城镇居民标准计算赔偿费的相关证据是临时形成的，其中包括房东余朋晏的证言及相关证件，租房合同及社区证明都是余朋晏找关系临时补办的。邓洪彬与王彬同住于余朋晏家的同一层楼，为什么王彬有租房合同及社区证明，邓洪彬却没有。请求二审法院调查清楚，还原事实真相，对王彬因伤造成的经济损失依法不应按城镇居民标准计算；3、本案与邓洪彬无关。王彬与中枢公司应承担全部责任。邓洪彬与王彬不存在雇佣关系，原因是邓洪彬、王彬、舒安明、张可全等几人共同承担这个内外粉刷工程，种种原因所以邓洪彬成为几人的代表与公司签订合同，然后各自分工，邓洪彬负责外墙粉刷，王彬、舒安明、张可全几人负责内墙粉刷，因相互之间抢时间，抢手推车等原因怕起冲突，所以才从13元中提出3元钱给邓洪彬统一吊材料供大家使用，其中包括拉毛、挂钢丝网等工序，粉刷所要的一切材料，邓洪彬只负责劳务转运，跳板及沙石、水泥等一切材料都是中枢公司提供，邓洪彬与中枢公司之间只提供劳务，所以邓洪彬不存在过错，不承担连带责任。另外，请求法判决由王彬返还邓洪彬所垫付的医药费5000元。
中枢公司上诉请求二审法院撤销一审判决，依法改判邓洪彬与王彬承担全部赔偿责任，中枢公司不承担责任。其主要理由是：1、一审认定事实有误。本案与中枢公司无关，王彬与邓洪彬应当承担全部责任。中枢公司把该劳务分包给邓洪彬是一个加工承揽合同，上诉人不存在过错。邓洪彬把劳务承包给王彬，他们之间的关系是一个劳务分包关系。根据合同法的规定本案属于加工承揽合同里面的劳务合同，应当适用侵权责任法第三十五条的规定属于雇主责任，邓洪彬与王彬之间是一个雇佣关系，应当根据各自的过错来承担责任。与中枢公司无关；2、一审法院根据鉴定意见认定王彬的误工时间没有法律依据。根据相关司法解释的规定，误工时间根据接受受害人治疗的机构出具的证明确定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。王彬2014年3月28日受伤至2014年6月30日进行鉴定，误工期应当是93天；3、一审法院适用法律错误。一审法院适用《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定是错误的，应当适用《合同法》第二百五十一条、第二百六十九条的规定。中枢公司作为承揽方，承揽校舍的内外墙的粉刷，没有改变建筑主体和承重结构，不属于建设工程，不需要相应资质，因此中枢公司不存在过错，不需要承担赔偿责任。
被上诉人王彬答辩称：一审法院判决正确，请求驳回上诉人的上诉，维持原判。其主要理由是：1、王彬的误工时间有合法的鉴定意见。因王彬与邓洪彬住在同一个地点多年，并有相关证据予以证实，故王彬的相关损失应按城镇居民标准计算；2、王彬与邓洪彬是雇佣关系。事故发生后，邓洪彬并为其垫付了医疗费。
在二审中，上诉人邓洪彬针对其主张，向本院提交以下证据：邓洪彬自制的工人工作原始记录表6页，用以证实其负责外墙粉刷，王彬的名字不在发放工资的名册中，王彬不是其雇员。
经质证，王彬认为该证据是一审庭审结束前已经形成的，不是新证据，且是邓洪彬自己单方写的，没有法律效力。中枢公司对邓洪彬提交的证据没有意见。
上诉人中枢公司针对其主张向本院提交以下证据：1、《房屋粉刷合同》，用以证实中枢公司与邓洪彬存在合同关系，该合同是装饰装修合同。装修装饰合同不需要资质，且在合同中已明确邓洪彬承包施工中产生的的一切责任均由邓洪彬自己承担，中枢公司不承担责任；2、申请一审中已出庭作证的温培平和邓跃昌出庭作证，以证实一审中尚未证实的问题，即证实两证人是中枢公司的管理人员，在事故前已提醒王彬注意安全，两位证人已履行了提醒义务。在二审中，温培平证实：我是公司的管理人员，事故发生前，我提醒过王彬跳板薄了，需要加厚。跳板是中枢公司的，搭架子是王彬自己搭的。邓跃昌证实：我是工地的现场负责人。工地上有安全警示标志，安全的问题开会经常讲。但对王彬没有进行过培训。王彬使用的跳板是我提供的，架子是王彬他们自己钉。
经质证，王彬认为中枢公司提交的证据1是假的，一审两次开庭，中枢公司的代理人都说没有签订合同，上诉人的证人邓跃昌也说了没有签订合同。合同签订日期是2014年3月21日，也不是新的证据。合同是建设工程施工合同，两上诉人应当承担连带责任。且合同约定的内容违反了法律的强制性规定。对证人证言，认为有关“证人提醒王彬注意安全”的内容不是真实的。邓洪彬对中枢公司提交的证据及证人证言均没有意见。
被上诉人王彬针对其主张向本院提交以下证据：1、关于“中枢公司记载的管理人员名单及电话号码”的照片打印件，用以证实邓跃昌是中枢公司的电工，不是管理人员；2、电话缴费单据、一审开庭后王彬与邓洪彬所发短信内容的文字打印件，用以证实邓洪彬使用的电话号码和邓洪彬承认“后面的按点工计算工钱”，以及王彬和邓洪彬是住在同一个地点的事实；3、邓洪彬发放工资给王彬父亲的单据，用以证实王彬的父亲跟邓洪彬做“点工”，如果王彬是包工头，其父亲就不会跟邓洪彬做“点工”，进而证实王彬也是邓洪彬的雇员的事实。
经质证，邓洪彬对王彬提交的证据1没有意见；对证据2，认为电话缴费收据是真实的，但短信不是他发的；对证据3，认为王彬的父亲叫王家寿，王家寿为他做是事实，原因是王彬与其父亲闹矛盾，其父亲才跟他做。中枢公司对王彬提交的证据1，认为没有公司的名称，故对其真实性不予认可；对证据2，认为短信内容不具有真实性、合法性和关联性，且从电话缴费单据中不能看出该电话号码是邓洪彬使用的。对王加寿领取工资的工资表的真实性没有意见，但认为与本案不具有关联性。
本院认为，由于邓洪彬提交的证据王彬不予认可，又系其单方制作，根据内容，又尚不足以证实其主张，故本院依法不予采信；中枢公司提交的《房屋粉刷合同》，系其与邓洪彬之间的内部约定，不能证实中枢公司的主张，故本院依法不予确认；证人证言及王彬提交的证据，对能够与其他证据相互印证，并能证明本案案件事实的内容，本院依法予以采信，不能与其他证据相互印证的内容，本院依法不予采信。
经二审审理查明的本案法律事实，与一审认定一致，本院依法予以确认。
本院认为，本案争议的主要焦点是：1、对王彬因伤造成的经济损失如何承担责任的问题；2、计算王彬因伤造成的相关经济损失，应采用农村居民标准，还是城市居民标准予以计算的问题；3、王彬因伤造成的误工时间问题。由于中枢公司将房屋墙面粉刷工程承包给没有相应资质的邓洪彬施工，邓洪彬又将其中的部分粉刷工程交由没有相应资质的王彬完成，故中枢公司和邓洪彬均存在选任过失的行为。且中枢公司和邓洪彬负有为王彬提供安全的工作环境的义务，王彬使用的跳板系中枢公司提供，而使用质量不合格的跳板是导致王彬受伤的主要原因，故一审法院根据中枢公司、邓洪彬和王彬过错的大小，确定各自承担的责任比例适当。由于曲靖明鉴司法鉴定中心出具的鉴定意见第二条载明：“王彬右上肢损伤需二次住院手术治疗，损失工作日评定为180日（壹佰捌拾日）。”根据该内容，其“损失工作日”是包含了后续治疗中损失的工作日，王彬以该180日计算其全部误工费并提起诉讼请求赔偿，一审法院据此计算误工费，并无不当。王彬提交的保渡社区第三居民小组和麒麟区白石江街道保渡社区居民委员会出具的证明、《房屋租赁合同》等证据，相互印证，能够证实其经常居住地和主要收入来源地均为城镇，一审法院按城镇居民标准计算相关赔偿费用正确。故上人邓洪彬和中枢公司的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。
综上所述，一审法院审理本案程序合法，认定事实清楚，适用法律正确。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费免收。
本判决为终审判决。
如果未按生效判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
若负有义务的当事人不自动履行生效判决，享有权利的当事人可在生效判决规定的履行期间的最后一日起二年内向一审人民法院申请强制执行。
审判长 雷仙莲
审判员 张 霞
审判员 朱绍茂
二〇一四年十二月八日
书记员 贾琼丽