贵州省镇远县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）镇刑初字第00007号
公诉机关贵州省镇远县人民检察院。
被告人雷某某，男，1977年10月18日出生，苗族，高中文化，农民。因涉嫌非法经营罪，于2014年4月15日被镇远县公安局刑事拘留，次日被镇远县公安局取保候审，同年7月8日被镇远县人民检察院取保候审，同年12月26日被本院取保候审。
辩护人龙见本，贵州远征律师事务所律师。
被告人高某某，男，1984年7月9日出生，汉族，高中文化，农民。因涉嫌非法经营罪，于2014年7月8日被镇远县人民检察院取保候审，同年12月30日被本院取保候审。
镇远县人民检察院以镇远检公诉刑诉（2014）128号起诉书指控被告人雷某某、高某某涉嫌非法经营罪一案，于2014年12月26日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年1月14日在本院审判庭公开开庭进行了审理。镇远县人民检察院指派检察员杨昌焕出庭支持公诉，被告人雷某某及其辩护人龙见本、被告人高某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关指控，2014年3月上旬，被告人雷某某在镇远县羊场镇岩脚行政村毛家山组、老寨组、杭家山组等地分别向毛某、李某甲、杭某甲等18人非法收购烟叶，同月22日下午，被告人雷某某以每公里12元的运输价格，雇请被告人高某某驾驶车牌号为湘NOD2**红色厢式大货车装载烟叶运往湖南省芷江县销售，高某某明知雷某某运输烟叶且无准运证的情况下，仍以实施运输。次日零点45分，雷、高二人行至镇远县舞阳镇文德社区小田溪被镇远县烟草局稽查人员拦截查获。经镇远县烟草局对查获的该批烟叶进行称重，该批烟叶共计305包（302.112担），重量15105.6公斤，认定非法经营数额具体如下：
（一）、被告人雷某某在镇远县羊场镇岩脚行政村毛家山组、老寨组、杭家山组等地分别向毛某、李某甲、杭某甲等18人非法收购烟叶共计11685公斤，其非法经营数额为7148.00元。
（二）、被告人雷某某尚有2120.6公斤烟叶不能合理说明其收购来源、金额，导致无法直接查清这2120.6公斤烟叶涉案价值，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第二款的规定，按照贵州省2013年度烤烟调拨平均价为2252.82元／50公斤来计算，其非法经营数额为95546.60元。
综上，被告人雷某某、高某某非法经营数额共计为102694.60元。
公诉机关认为，被告人雷某某违反国家烟草专卖管理法规，非法经营烟叶，扰乱市场秩序，情节严重；被告人高某某明知雷某某非法经营烟叶，仍提供帮助运输行为，系本案共犯。二被告人的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提起公诉，请依法判处。
被告人雷某某对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均无异议，并自愿认罪，未向法庭提供证据材料。其辩护人亦无异议，但提出以下辩护意见：一、《中华人民共和国烟草专卖法》第十条明确规定：“烟草公司及其委托单位对烟叶种植者按照烟叶收购合同约定的种植面积生产的烟叶，应当按照国家规定的标准分等定价，全部收购，不得压级压价”，现实状况是烟草公司格式化的种植合同为了维护自己的利益，既约定种植面积，又约定收购产量。这个案件的发生与烟草公司不履行法律规定职责有直接的关联性，如果烟草公司严格按照法律规定履行自己的职责，本案不可能发生。二、关于涉案烟叶的金额计算问题。1、上年度的调拨价格应当以烟草部门上年度发布的文件规定的贵州省内不同产区的烟草调拨价格为准，调拨价应当是某一等级对应的贵州省内各个产烟区平均调拨价，不应当理解为将不同等级的调拨价进行平均，省烟草部门在2013年并没有发布不分等级烟草的平均调拨价格，只是发布了每一个不同等级的全省各个产烟区的平均烟草调拨价，用以指导烟草公司进行烟叶调拨。2、本案中B2K属于下等烟，贵州省2013年的不同产烟区的平均调拨价是475元100斤，GY2是低等烟，2013年不同产烟区的平均调拨价是298元100斤。3、价格鉴定和烟草部门的估价是严重不符司法解释原意的：（1）、价格问题已经有司法解释明文规定，直接适用法律即可，无需再做鉴定，更不能由有利害关系的烟草部门在案发后提出价格评估意见；（2）、烟草部门在案件发生后将42个等级调拨价进行平均作为平均调拨价的做法违背了司法解释的原意，其作为利害关系部门事后出具的结论不能干扰司法机关正确适用法律。（3）、采用不分等级的调拨价进行平均的逻辑如果可行，按照这个逻辑，对涉案按烟草根本无需进行等级检测，只要是烟叶就行。4、准确理解司法解释规定的平均调拨价是本案的关键，准确理解的考量标准是使理解的结果更靠拢客观真实，更有利于案件的公正审理。5、准确理解的要点：（1）、平均调拨价是烟草部门事先发布的，而不应当是事后出具的；（2）、平均调拨价是指导省内不同产区的烟叶购销价格，而不是专门为定罪所用；（3）、平均调拨价是与烟叶等级直接关联的，没有离开烟叶等级的平均调拨价；平均调拨价是指导省内不同产区某一级烟草的平均购销价格，属于政府性指导价格；6、司法解释要求的首先是查明真实的购买或销售价格，也就是客观真实性要求，穷尽侦查手段不能解决客观真实问题时，才采用“推定客观真实”的手段予以弥补，但司法机关在采用推定事实定案时应当使用的是最靠近客观真实的解释方法，而不是明显偏离客观真实的解释方法。通俗的总结就是：如果能够查明被告人购买的价格，就以其购买的价格为准，不能查明的，就以烟草部门2013年购买下等烟和低等烟的调拨价格为准。三、本案的社会危害性。本案被告人行为的社会危害性与其他烟草案件的社会危害性有明显的区别：1、本案被告人是在烟草机关收购结束后将烟农剩余烟叶予以收购，没有影响垄断部门的利益。2、本案源于烟草公司不履行职责所致，有明显过错，其过错与烟农的损失有直接的关联，被告人基于减少损失而违反烟草专卖法律规定的犯罪行为情有可原。基于上述理由，辩护人建议法庭对被告人免于刑事处罚或判处拘役以下刑罚并适用缓刑。其未向法庭出示证据材料。
被告人高某某对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均无异议，并自愿认罪，未向法庭提供证据材料。
经审理查明，2014年3月上旬，被告人雷某某在未取得烟草专卖经营许可证及烟草准运证的情况下，在镇远县羊场镇岩脚行政村毛家山组、老寨组、杭家山组等地，分别向毛某、李某甲、杭某甲等18人非法收购烟叶。同年3月22日下午，被告人雷某某以每公里12元的运输价格，雇请被告人高某某运输烟草。被告人高某某明知雷某某无准运证的情况下，驾驶车牌号为湘NOD2**的红色厢式大货车装载烟叶运往湖南省芷江县销售。次日零点45分，雷、高二人途经镇远县舞阳镇文德社区小田溪时，被镇远县烟草局稽查人员拦截查获。经镇远县烟草局对查获的该批烟叶进行称重，该批烟叶共计305包（302.112担），净重15105.6公斤。经审理认定，二被告人非法经营的数额如下：
1、被告人雷某某在镇远县羊场镇岩脚行政村毛家山组、老寨组、杭家山组等地分别向毛某、李某甲、杭某甲等18人非法收购烟叶共计11685公斤，其非法经营数额为7148.00元。
2、被告人雷某某尚有2120.6公斤烟叶不能合理说明其收购来源及购买金额，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第二款第（二）项的规定，其非法经营数额应按照贵州省2013年度烤烟调拨平均基准价格（即2252.82元／50公斤）来计算，为95546.60元。
综上，被告人雷某某、高某某非法经营数额共计为102694.60元。
上述事实，有公诉机关向法庭出示的下列证据材料予以证实：
1、被告人雷某某、高某某的照片及户籍证明，证明二被告人符合非法经营罪的主体资格身份。
2、受案登记表、立案决定书、传唤证、询问通知书、拘留证、拘留通知书、提请批准逮捕通知书、不批准逮捕决定书、不批准逮捕理由说明书、取保候审决定书、收取保证金通知书，证明：（1）、镇远县公安局于2014年4月8日接到镇远县烟草局移送案件函（烟移（2014）第02号；（2）、2014年4月14日，镇远县公安局对雷某某涉嫌非法经营案立案侦查；2014年4月18日，镇远县公安局对高某某涉嫌非法经营案立案侦查；（3）、依法传唤被告人雷某某、高某某接受讯问。（4）、依法对雷某某采取拘留、取保候审强制措施。
3、接受证据清单、贵州省镇远县烟草局罚没烟草专卖品移交清单、贵州省镇远县烟草专卖局卷宗（2014年度镇烟第05号）、镇远县烟草专卖局先行登记保存通知书、镇远县烟草局询问笔录、烟叶等级质量检验单、委托检验协议书（烟叶）、贵州省烟草质量监督检测站检验报告、贵州省烟草专卖局《关于对镇远县烟草专卖局涉案烟叶进行估价的回复》、《贵州省烟草专卖局关于下达我省2013年烤烟调拨价格的通知》、镇远县烟草局《关于雷某某涉嫌无烟草专卖品准运证运输烤烟的案件调查情况》，证明：（1）镇远县烟草局依法对雷某某、高某某涉嫌无证运输烟叶进行查扣、暂存、申请检验分级的事实；（2）经检验，该批烟叶等级为B2K占50%、GY2占45%、霉变／碳化占5%；（3）贵州省2013年各等级烤烟调拨价格的情况（共42个等级）；（4）根据对涉案烟叶的估价，该批烟叶15105.6公斤（302.112担），价值680603.96元。
4、镇远县公安局镇公经补侦字（2014）1号补充侦查报告书，证明镇远县公安局与镇远县价格认证中心联系，无法分开对尚未查清的4770.6KG烟叶涉案价值进行重新鉴定。
5、证人李某甲、李某乙、毛某甲、李某丙、李某丁、毛某、李某戊、李XX、杭某甲、杭某乙、杭某丙、毛某乙、李XX、杭某丁、李XX、雷XX、罗XX的证言，证实被告人雷某某从上述证人或证人家属当中购买烟叶11685公斤，收购价款为7148元。（另外，据被告人雷某某的供述，其还向雷某、毛某丙收购过烟叶，但是雷某、毛某丙已经外出打工，无法核实。）
6、被告人雷某某的供述与辩解，证明：（1）2014年3月23日凌晨24时许，雷某某将收购的烤烟准备运输到湖南芷江新店销售，途经镇远县舞阳镇文德社区小田溪电站处被镇远县烟草专卖局执法人员李宏彪、姚敦桥查扣。（2）雷某某收购烤烟的时间是从2014年3月份开始的，一共收购了三万多斤（305包，每包100斤），其中有26包（2600斤）是雷某某自家的。雷某某主要是在半屯村毛家山、老寨、杭家山收购；主要是给当地老百姓收购，其有老寨的李某丙、李某甲、李某戊、李XX、李XX、李XX；杭家山的的杭某甲、杭某乙、杭某丙；毛家山的毛某、毛某乙、李某乙、毛某甲；雷某某还向雷某、雷XX收购过烟叶。收购烤烟的价格：有每斤七角的、有每斤五角的，有的是估计的。收购烤烟总共只花了九千多元。（3）运输烤烟的货车（红色福田双桥货车，车牌号是湘N0D2**）是羊场镇天池村高某某的，驾驶人员就是高某某，按每公里12元的运费付给高某某。（4）雷某某知道烤烟是专卖品，运输烟叶时没有办理准运证。（5）2014年3月28日烟叶等级质量检验单，样品基数和样品重量1510.56KG是雷某某和烟草局人员一起过磅的，烟叶等级雷某某不清楚。（6）2013年农历10月份雷某某卖了103包（共10300斤）到湖南芷江新店，卖得4000多元，另兑换了10000多斤柑子。这些烟包括雷某某自己的和在本村收购的。（7）雷某某在三个村民组收购的烟叶是请岩脚村老寨组李XX的红色农用车、半屯村高坡组雷XX的红色农用车、天池村长官山组李X的红色农用车，以及雷某某自己的皮卡车倒运到雷某某家的。（8）雷某某收购的烟叶打包有的是在自己家，有的是在高坡雷XX和马路河曾XX家打包。装车的人有雷某某、雷XX、曾XX、龙X、雷XX以及另两个不认识的人。请车倒运用去600元（每车100元）、打包用去500元（按每包2元计算）。（9）在聘请高某某运输之前，高某某知道是运输烤烟。
7、被告人高某某的供述，证明：（1）2014年3月23日凌晨0时许，高某某因为驾驶自己的湘N0D2**货车帮雷某某运输烤烟在镇远县舞阳镇文德社区小田溪朝阳电站的公路上被镇远县烟草局的执法人员查扣。高某某运输的烤烟具体数量不清楚，是帮雷某某运输至湖南芷江新店坪去卖，运费是每公里12元。（2）高某某知道雷某某没有办理烟草专卖准运证，其为雷某某运输烤烟是因为想顺便去湖南审车而赚点运费。
8、贵州省烟草质量监督检测站检验报告，证实2014年3月31日，贵州省烟草质量监督检测站受镇远县烟草专卖局的委托对涉案15105.56公斤烟叶进行检验，经检验该批烟叶B2K等级的占50.00%；GY2等级的占45.00%；霉变的占5.00%。
9、镇远县价格认证中心镇认鉴字（2014）11号价格鉴定意见书、鉴定机构及鉴定人资质证明、鉴定意见通知书，证实2014年4月17日，镇远县价格认证中心受镇远县公安局的委托对雷某某非法经营的烟叶15105.60公斤鉴定，经鉴定价值616000.00元。该鉴定结论于2014年5月14日告知了雷某某，同年5月20日告知了高某某。
10、贵州省烟草专卖局《关于对镇远县烟草专卖局涉案烟叶进行估价的回复》、《关于2013年度烤烟平均调拨基准价格和卷烟平均批发价格的通知》，证实2014年4月1日，贵州省烟草专卖局对镇远县烟草专卖局涉案烟叶（当事人：雷某某）进行估价，根据《中华人民共和国烟草专卖法》及其实施条例和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释（2010）7号）有关规定，按照2013年度贵州省烤烟调拨平均基准价格2252.82元／50公斤计算，该批烟叶15105.6公斤（302.112担）价值估算总计680603.96元；同时，证实贵州省2013年度烤烟平均调拨基准价格为2252.82元／50公斤。
11、镇远县公安局《关于雷某某、高某某涉嫌非法经营罪一案提供法庭审判所需证据材料情况说明》，证明被告人雷某某涉案烟叶15105.6公斤中，根据相关证人证实，雷某某收购烟叶共计11685公斤，其非法经营数额为7148元；根据雷某某供述，其自有烟叶1300公斤；在审查起诉阶段根据雷某某提供的收购信息，经镇远县公安局补充侦查后，尚有2120.6公斤烟叶雷某某不能说明其收购来源、金额。
上述证据材料，经庭审举证、质证，被告人雷某某及其辩护人均无异议，但辩护人提出未能说明合法来源的2120.6公斤烟叶可能是计算上的错误的质证意见；被告人高某某亦无异议。本院认为，被告人雷某某的多次供述与证人证言不仅相互印证了买卖烟草的事实，在买卖数量和价格上也达到基本吻合，经清查仍有2120.6公斤烟叶不能合理说明来源及购买金额，对此二被告人在庭审中亦无异议，且二被告人在公安机关侦查过程中未受到刑讯逼供或者诱供，有关烟叶数量的证据材料来源合法，内容客观真实，与本案相关联，应予以确认，能够认定被告人雷某某非法经营的烟叶尚有2120.6公斤不能合理说明来源及购买金额。故此，被告人雷某某的辩护人提出的质证意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。公诉机关出示的镇远县价格认证中心镇认鉴字（2014）11号价格鉴定意见书及贵州省烟草专卖局《关于对镇远县烟草专卖局涉案烟叶进行估价的回复》，因《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》已明确规定了认定规则，即非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额；无法查清销售或者购买价格的，就本案而言应按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算，而不以有关部门的价值评估进行认定，故对该两份估价证据材料的估价意见不予采纳，但对其真实性予以认定。对其余证据材料，来源合法，内容客观真实，与本案相关联，本院予以确认。
本院认为，被告人雷某某在未取得烟草专卖经营许可证的情况下，收购他人烟叶及将自有烟叶进行销售，非法经营数额达102694.60元，情节严重；被告人高某某明知雷某某无烟草专卖经营许可证及准运证的情况下为其提供运输服务，二被告人的行为已经触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，构成非法经营罪，应当以非法经营罪追究二被告人的刑事责任。公诉机关指控二被告人的犯罪事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立，本院予以支持。在共同犯罪过程中，被告人雷某某系组织指挥人，起主要作用，系主犯，对于主犯，应按其所参与、组织、指挥的全部犯罪行为承担刑事责任；被告人高某某听从雷某某安排实施运输行为，起次要作用，系从犯，对于从犯，依法应当从轻、减轻或者免除处罚。二被告人在案发后如实供述自己的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚。二被告人在庭审中自愿认罪，并愿意缴纳罚金，均可酌情从轻处罚。经判前社会调查，二被告人在犯本罪前未发现有其他违法犯罪记录，平时表现较好，此次犯罪系初犯，宣告缓刑对所在村寨无重大不良影响，确实不致再危害社会。被告人雷某某的辩护人提出的辩护意见，因本案二被告人是在未取得烟草专卖经营许可证及准运证的情况下，实施了违反《中华人民共和国烟草专卖法》的行为，而该行为因扰乱了市场秩序情节达到严重而触犯了刑法，与烟草公司的工作职责并不发生冲突，故此，辩护人提出的第一点辩护意见不能成立，本院不予采纳；至于计算烟草价格的问题，贵州省2013年烤烟调拨价格的通知中已明确规定全省统一执行通知下达的烤烟调拨价格，也下发了2013年度烤烟平均调拨基准价格和卷烟平均批发价格的通知，该些通知文件未违背司法解释的规定，故辩护人提出有关价格标准的辩护意见不能成立，本院不予采纳，但提出不能采用有关部门的价格评估意见的辩护意见，有法律依据，本院予以采纳；其提出本案社会危害性有所不同，建议判处被告人拘役以下刑罚并适用缓刑的辩护意见，有事实和法律依据，本院予以采纳。
综上所述，为贯彻国家宽严相济的刑事政策，给二被告人一个悔过自新的机会，根据被告人雷某某、高某某的犯罪事实、犯罪性质、情节、悔罪表现、社会危害程度等因素，本院决定对被告人雷某某、高某某适用从轻处罚并宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第四条、第六条之规定，判决如下：
一、被告人雷某某犯非法经营罪，判处拘役六个月，缓刑一年，并处罚金一万元（已缴纳五千元，余款限于本判决生效后十日内缴纳）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
二、被告人高某某犯非法经营罪，判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金五千元（已缴纳二千元，余款限于本判决生效后十日内缴纳）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
三、被告人雷某某、高某某非法经营的烟叶15105.60公斤予以没收，依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 莫际恩
审 判 员 母绍先
代理审判员 卢玉婷
二〇一五年三月二十日
书 记 员 彭 聪