广西壮族自治区桂林市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）桂市刑二终字第36号
原公诉机关广西壮族自治区龙胜各族自治县人民检察院。
上诉人（原审被告人）赵剑锋（绰号“阿六”）。因犯诈骗罪（未遂），于2008年5月13日被福建省仙游县人民法院判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币一万五千元，2008年8月13日刑满释放。因犯诈骗罪，于2011年5月7日被湖南省新邵县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元。2011年5月7日释放。因涉嫌犯诈骗罪，于2013年7月6日被刑事拘留，同月29日被逮捕。现羁押于龙胜各族自治县看守所。
上诉人（原审被告人）黄传康（绰号“阿三”）。因犯诈骗罪（未遂），于2008年5月13日被福建省仙游县人民法院判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币一万五千元，2008年8月13日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪，于2013年7月6日被刑事拘留，同月29日被逮捕。现羁押于龙胜各族自治县看守所。
原审被告人黄宗金（绰号“十三”）。因涉嫌犯诈骗罪，于2013年7月6日被刑事拘留，同月29日被逮捕。现取保候审。
原审被告人曾庆祥（绰号“阿五”）。因涉嫌犯诈骗罪，于2013年7月6日被刑事拘留，同月29日被逮捕。现取保候审。
广西壮族自治区龙胜各族自治县人民法院审理广西壮族自治区龙胜各族自治县人民检察院指控原审被告人赵剑锋、黄传康、黄宗金、曾庆祥犯诈骗罪一案，于2014年1月21日作出（2013）龙刑初字第104号刑事判决。原审被告人赵剑锋、黄传康不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。桂林市人民检察院指派检察员唐光宇出庭履行职务。上诉人赵剑锋、黄传康、原审被告人黄宗金、曾庆祥均到庭参加诉讼，现已审理终结。
原判认定，2013年7月2日9时许，被告人赵剑锋、黄传康、黄宗金、曾庆祥窜到龙胜县城预谋实施诈骗。通过踩点，选定龙胜县人民医院为作案地点，并作了具体分工，由被告人黄宗金假扮购药老板，被告人黄传康着税务制服假扮税务工作人员，被告人赵剑锋假扮卖药的药厂工作人员，被告人曾庆祥负责接应和望风。随后，被告人黄宗金在龙胜县供销大楼附近以问路为由，伙同被告人黄传康以给100元的带路费为诱饵，引诱谭某某带路到龙胜县人民医院找某制药厂买药。当被告人黄宗金、黄传康及谭某某来到龙胜县人民医院门诊大楼后，被告人黄宗金叫被告人黄传康与谭某某上楼去找制药厂买药，自己在楼下等候，并说每颗药丸出价120元购买。被告人黄传康与谭某某上到门诊大楼三楼，遇上事先在此等候假扮药厂工作人员的被告人赵剑锋。被告人赵剑锋声称每颗药丸售价100元，并说药厂只剩下3000颗药丸。于是，被告人黄传康引诱谭某某一起筹钱买下药丸再转手卖给在楼下等候的买药老板被告人黄宗金，赚取每颗药丸20元的差价，获利两人平分。后谭某某到银行取出160000元现金交给被告人黄传康。被告人黄传康、赵剑锋以去取药为由趁机逃离现场，并与被告人黄宗金、曾庆祥会合后逃离龙胜。
2013年7月5日，被告人赵剑锋、黄传康、黄宗金、曾庆祥在湖南省洪江市人民医院再次以同样手段对信某某实施诈骗时被公安民警当场抓获。案发后，被告人赵剑锋、黄传康、黄宗金、曾庆祥的家属代其退还被害人谭某某被骗的现金人民币160000元，并取得了被害人谭某某的谅解。
认定上述事实的证据有：随案移送的作案工具冥币一百扎、税务制服一件、工作证牌一张等物证，公安机关出具的扣押物品清单、《抓获经过》、《办案说明》、农村合作银行取款凭证及利息支付凭证、农业银行存款凭证、琼海市公安局的拘留证、传唤通知书、取保候审决定书、解除取保候审决定书、琼海市看守所的释放证明书、湖南省新邵县人民法院（2011）新刑初字第30号刑事判决书、福建省仙游县人民法院（2008）仙刑初字第159号刑事判决书、仙游县看守所的刑满释放证明书、被害人出具的收据、谅解书、银行转账凭证、龙胜各族自治县看守所出具的《通报表扬决定》等书证，证人信某某、罗某某的证言，被害人谭某某的陈述，被告人赵剑锋、黄传康、黄宗金、曾庆祥的供述，被害人辨认犯罪嫌疑人笔录及照片、辨认同案人笔录及照片、辨认现场笔录及照片，视听资料等证据证实。上述证据，经当庭举证、质证，原判予以确认。
原判认为，被告人赵剑锋、黄传康、黄宗金、曾庆祥以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人财物，数额巨大，四被告人的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪。关于被告人赵剑锋提出自己在骗得被害人的现金后，曾劝告被害人将钱拿回去，属于犯罪中止的问题。经查，被告人赵剑锋等人实施诈骗得逞后即逃离现场，没有任何证据证实被告人赵剑锋劝告被害人将钱拿回去。因此，被告人赵剑锋的上述辩解纯属狡辩，应予驳斥。在共同犯罪中，四被告人按照各自的分工，共同实施诈骗犯罪，所起的作用相当，不宜区分主从犯，均系主犯。被告人黄传康、赵剑锋曾因犯诈骗罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内又故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，依照《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款之规定，应当从重处罚。被告人赵剑锋在缓刑考验期内又犯新罪，依照《中华人民共和国刑法》第七十七条之规定，应当撤销缓刑，并对前罪余刑与后罪所判的刑罚实行数罪并罚。被告人赵剑锋、黄传康、黄宗金、曾庆祥自愿认罪，全部退赃，且取得了被害人的谅解，可酌情从轻处罚。被告人黄传康、黄宗金在羁押期间有良好表现受到监所表扬，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十五条第一款、第七十七条、第六十九条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条之规定，判决撤销湖南省新邵县人民法院（2011）新刑初字第30号刑事判决对罪犯赵剑锋宣告缓刑三年的执行部分，执行原判有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元（已缴纳）；被告人赵剑锋犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币四万元。原判有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元（已缴纳），已执行刑期六个月十七天，尚未执行刑期五个月十三天。合并有期徒刑四年十一个月十三天，决定执行有期徒刑四年九个月，并处罚金人民币四万元；被告人黄传康犯诈骗罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币三万五千元；被告人黄宗金犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币三万元；被告人曾庆祥犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币三万元；随案移送的作案工具冥币一百扎、税务制服一件、工作证一张，依法收缴。
赵剑锋、黄传康均上诉称，原判认定其四同案犯作用相当，没有区分主、从犯，但对其二人量刑重于黄宗金和曾庆祥，原判量刑不均，请求依法改判。
黄传康还提出，被羁押期间协助阻止同案犯自杀应认定为立功，原判量刑没有考虑，请求从轻判罚并适用缓刑。
二审出庭检察员认为，本案认定事实清楚，定罪准确，原判已充分考虑二上诉人的从轻情节作出适当量刑。但对上诉人赵剑锋撤销缓刑合并执行的刑期计算方式有误，建议二审法院予以纠正，并维持其余上诉人和原审被告人的定罪量刑。
经审理查明，原判认定事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
关于上诉人赵剑锋、黄传康均提出，本案中没有区分主、从犯，但对其二人量刑重于其余同案犯。经查，在本案中，赵剑锋、黄传康、黄宗金、曾庆祥均积极参与实施，不宜区分主、从犯，但赵剑锋、黄传康在共同犯罪中所起作用大于黄宗金和曾庆祥，故量刑应有所差别，且二上诉人均系诈骗累犯，应当从重处罚，故对其辩解，本院不予采信。
关于上诉人黄传康提出被羁押期间有立功表现，应认定立功并在量刑时予以体现。经查，上诉人黄传康在被羁押期间有良好表现并获得通报表扬，但其行为并未达到立功条件，依法不构成立功，故对该辩解，本院不予采纳。
本院认为，上诉人赵剑锋、黄传康、原审被告人黄宗金、曾庆祥以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，均应依法惩处。在共同犯罪中，上诉人赵剑锋、黄传康、原审被告人黄宗金、曾庆祥作用相当，不宜区分主、从犯。原判定罪准确，量刑适当。但对上诉人赵剑锋撤销缓刑后，与新犯的罪进行并罚的判决有误，本院予以纠正。原判根据上诉人赵剑锋、黄传康的犯罪事实、性质、危害程度等情节，作出了适当的量刑，且上诉人黄传康不符合判处缓刑条件。故上诉人赵剑锋、黄传康的上诉理由不能成立，本院不予支持。二审出庭检察员的出庭意见正确，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十五条第一款、第七十七条、第六十九条、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持广西壮族自治区龙胜各族自治县人民法院（2013）龙刑初字第104号刑事判决第一、三、四、五、六、七项，即撤销湖南省新邵县人民法院（2011）新刑初字第30号刑事判决对罪犯赵剑锋宣告缓刑三年的执行部分，执行原判有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元；被告人黄传康犯诈骗罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币三万五千元；被告人黄宗金犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币三万元；被告人曾庆祥犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币三万元；随案移送的作案工具冥币一百扎、税务制服一件、工作证一张，依法收缴；
二、撤销广西壮族自治区龙胜各族自治县人民法院（2013）龙刑初字第104号刑事判决第二项，即被告人赵剑锋犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币四万元。原判有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元，已执行刑期六个月十七天，尚未执行刑期五个月十三天。合并有期徒刑四年十一个月十三天，决定执行有期徒刑四年九个月，并处罚金人民币四万元；
三、上诉人赵剑锋犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币四万元；与原判有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元，实行数罪并罚，总和刑期有期徒刑五年六个月，罚金人民币五万元；决定执行有期徒刑四年九个月，并处罚金人民币四万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年7月6日起至2017年9月18日止。已折抵刑期六个月十七天。罚金限于判决生效之日起十日内一次性缴纳，逾期不缴纳则强制缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 赖海宁
审 判 员 张 亮
代理审判员 涂光照
二〇一四年四月八日
代书 记员 赵妮丽
附相关法条：
中华人民共和国刑事诉讼法
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。