福建省厦门市中级人民法院行 政 判 决 书（2014）厦行终字第63号上诉人（原审原告）陈进平，男，1953年6月24日出生，汉族，住厦门市思明区大同路，现住厦门市思明区阳台山路。被上诉人（原审被告）厦门市人力资源和社会保障局，住所地厦门市思明区长青路191号劳动力市场大厦12层。法定代表人李钦辉，局长。委托代理人徐翔、杨阳，厦门市人力资源和社会保障局工作人员。上诉人陈进平诉被上诉人厦门市人力资源和社会保障局不履行养老保险待遇计发法定职责一案，不服厦门市思明区人民法院（2014）思行初字第43号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。原审判决认定，陈进平于1970年4月下乡福建省上杭县白沙公社大田大队。1975年10月调回厦门市五金厂工作。1986年1月辞职经商。至陈进平辞职时止，累计工作时间15年10个月。2002年1月8日，陈进平因出售假币被厦门市开元区人民法院判处有期徒刑五年。2005年6月15日，福州市中级人民法院作出（2005）榕刑执字第2203号刑事裁定，裁定对陈进平减刑一年。2005年8月5日，陈进平刑满释放。2007年9月起，陈进平开始参加厦门市职工基本养老保险，并缴纳基本养老保险费。截止2014年4月，实际缴费79个月。2013年6月，陈进平年满60周岁，其向厦门市人力资源和社会保障局设在厦门市政务中心的窗口咨询其退休事宜，工作人员了解到陈进平系刑满释放人员的情况后，告知其不符合办理退休的条件。2014年4月12日，陈进平向厦门市人力资源和社会保障局申请办理退休，并递交职工退休申请表。厦门市人力资源和社会保障局鉴于陈进平已实际缴费79个月的事实，要求陈进平补缴41个月基本养老保险费，以符合实际缴费满10年的条件。陈进平遂补缴了41个月的基本养老保险费22053.08元。2014年4月24日，厦门市人力资源和社会保障局经进一步审核，了解到陈进平系受过刑事处分人员，遂以“养老保险缴费年限不足且不具备一次性补足的条件”为由，不予办理陈进平的退休手续，并于2014年4月25日通知陈进平退回已补缴的41个月基本养老保险费。陈进平认为其符合补缴条件，不愿意退回补缴的养老保险费，并于2014年5月5日提起行政诉讼。原审法院认为，根据《中华人民共和国社会保险法》第七条第二款的规定，结合《厦门市职工基本养老保险条例》第七条第一款的规定，厦门市人力资源和社会保障局主管全市职工基本养老保险工作，依法办理职工基本养老保险事务系其法定职责。本案的争议焦点在于陈进平服刑前累计15年10个月的工龄能否视同缴费年限的问题。首先，陈进平提供的相关依据中，闽劳社（2001）101号文对陈进平并不适用。闽劳社（2001）101号文的名称为“关于参加养老保险全省统筹企业职工缴费年限认定有关问题的通知”，由此可以看出闽劳社（2001）101号文适用的对象是参加养老保险全省统筹的企业职工。根据《福建省城镇企业职工基本养老保险条例》（闽常（2000）28号）第六条规定“企业职工基本养老保险基金实行省级统筹”，第四十八条规定“厦门市实行省授权的地区统筹。厦门市人民代表大会及其常务委员会或厦门市人民政府可根据本地区的实际情况另行制定有关法规和规章”的规定，厦门市基本养老保险基金实行全市统筹，而非全省统筹。陈进平为厦门市参保职工，不属参加全省统筹的企业职工，故闽劳社（2001）101号文对陈进平并不适用；其次，闽劳社（2001）101号文并无有关服刑前工龄可视同缴费年限的规定。该文件第十七条规定，2000年1月1日起新参加基本养老保险的企业职工，符合政策规定可以补缴的，经当地社会保险经办机构同意并办理补缴手续后，其按规定可视同的缴费年限可与实际缴费年限合并计算。据此，不可视同的缴费年限，即不存在与实际缴费年限合并计算的问题；第三，服刑前的工龄依法不能计算为连续工龄。《关于贯彻执行﹤国务院关于工人退休、退职的暂行办法﹥的若干具体问题的处理意见（草案）》第八条第九款规定：“受过开除处分或者刑事处分的工人，重新参加工作之日为参加革命工作的时间，但是情节较轻，并且经过单位领导批准的，他们受处分以前参加革命工作的时间，也可以作为参加革命工作的时间。”根据上述文件，对于刑满释放人员，除情节较轻且经批准的人员外，均应以重新参加工作之日为参加革命工作的时间。而陈进平未提供相关材料说明其属于情节较轻，且经单位领导批准的情形，故其服刑前的工作年限不能认定；第四，现行的相关政策均规定，符合国家规定的连续工龄可视同缴费年限。《国务院关于深化企业职工养老保险制度改革的通知》（国发（1995）6号）附件二第一条第（二）款规定：“企业和职工个人共同缴纳养老保险费的年限，称为‘缴费年限’。实行个人缴费制度前，职工的连续工龄可视同缴费年限。”《厦门市职工养老保险暂行规定》（厦门市人民政府令第3号）、《厦门市职工基本养老保险条例》和《厦门市企业职工基本养老金计发办法改革的若干规定》等均规定：原固定工，从我市1989年1月全面实行养老保险起计算实际缴费年限，在此之前符合国家规定的连续工龄或工作年限，视同缴费年限，累计计算养老金。据此，陈进平服刑前的工作时间按规定不能计算为连续工龄，进而亦无法视同缴费年限。至于《关于进一步做好刑满释放、解除劳教人员促进就业和社会保障工作的意见》（综治委（2004）4号）第三条第十一项的规定，即：“对被判刑或劳教前已经参加企业职工基本养老保险的刑释解教人员，重新就业的，应按国家有关规定接续养老保险关系，按时足额缴纳养老保险费；达到法定退休年龄的，按规定享受相应的养老保险待遇”中的“按规定接续养老保险关系”，系指服刑前后的实际缴费年限可累计计算缴费年限，此项规定与上述国发（1995）6号文及厦门市的相关规定并不矛盾和冲突。综上，陈进平被判刑前累计15年10个月的工作时间不能视同缴费年限。陈进平要求厦门市人力资源和社会保障局将服刑前的15年10个月工作时间按照视同缴费为其办理退休手续缺乏依据。依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决驳回陈进平的诉讼请求。原审原告陈进平不服原审判决，向本院提起上诉。上诉人陈进平提交了国发（1995）6号《关于深化企业职工养老保险制度改革的通知》、闽劳社（2001）101号《福建省劳动和社会保障厅关于参加养老保险全省统筹企业职工缴费年限认定有关问题的通知》、闽劳社（2001）543号《福建省劳动和社会保障厅关于职工被判刑后养老保险有关问题的处理意见》、综治委（2004）4号《关于进一步做好刑满释放、解除劳教人员促进就业和社会保障工作的意见》等规定，主张根据上述的规定，其被判刑前的工作年限应该视同缴费年限。请求二审法院撤销原审判决，支持其原审的诉讼请求。被上诉人厦门市人力资源和社会保障局没有提交书面答辩意见，其委托代理人口头辩称：根据《福建省城镇企业职工基本养老保险条例》的规定，厦门市实行省授权的地区统筹。上诉人系厦门市的参保职工，不属全省统筹对象。按照国务院《关于贯彻执行国务院关于工人退休、退职的暂行办法的若干具体问题的处理意见（草案）》的规定，上诉人受过刑事处分，其服刑前的工作时间不能计算为连续工龄，也不能视同缴费年限。由于国家政策对被判刑人员作出了不能视同缴费年限的认定，闽综治办（2004）26号《进一步做好刑满释放解除劳教人员促进就业和社会保障工作的意见》的实施意见中对养老保险规定和国家规定是一致的，按规定接续养老保险关系，指的是之前必须参保，形成实际缴费年限，该实际缴费年限才能与服刑之后的工作年限接续，上述规定与厦门市的规定没有冲突。上诉人实际缴费年限不足15年，且不符合一次性补缴的条件，暂不符合办理养老保险待遇的条件。二审审理查明：被上诉人、上诉人向原审法院提交的证据、依据均随案移送本院。对于原审判决认定的事实，双方均无异议，本院予以确认。本院认为，《福建省城镇企业职工基本养老保险条例》第六条规定“企业职工基本养老保险基金实行省级统筹”，第四十八条规定“厦门市实行省授权的地区统筹。厦门市人民代表大会及其常务委员会或厦门市人民政府可根据本地区的实际情况另行制定有关法规和规章”。厦门市人大常委会制定了《厦门市职工基本养老保险条例》，用于规范厦门市行政区域内的用人单位和个人参加职工基本养老保险，缴纳基本养老保险费。上诉人生活居住于厦门市，在本市缴纳了养老保险费，其基本养老保险待遇计发应适用厦门市的地方法规。《厦门市职工基本养老保险条例》第三十八条规定：原固定职工，从1989年1月起计算实际缴费年限，在此之前符合国家规定的连续工龄，视同缴费年限。从本案已无争议的事实可以看出，上诉人参加上山下乡及回城参加工作年限达15年之久，但在1986年已经自行申请辞职，并得到了批准。因此，在厦门市1989年开始实行的养老保险政策时，上诉人已经属于自谋职业人员；2007年9月，上诉人才开始参加厦门市的职工基本养老保险缴费，至2014年4月，其实际缴费年限为6年7个月，不符合《厦门市职工基本养老保险条例》第三十一条规定的累计缴费年限满十五年的规定；参照原国家劳动总局《关于贯彻执行﹤国务院关于工人退休、退职的暂行办法﹥的若干具体问题的处理意见（草案）》第八条第（九）项的规定：受过开除处分或者刑事处分的工人，重新参加工作之日为参加革命工作的时间，但情节较轻，并且经过单位领导批准的，受处分以前参加革命工作的时间，也可以作为参加革命工作的时间。上诉人于2002年受到刑事处分，且不存在经过单位领导批准，受处分前工作年限可以合并计算的情形。因此，被上诉人认为上诉人刑事处分以前参加上山下乡及工作的年限不能视同缴费年限，其实际缴费年限不足15年，暂无法享受基本养老保险待遇的认定，并无不当。上诉人主张其1986年之前参加上山下乡及工作年限应视同缴费年限的理由，本院不予支持。综上，上诉人诉被上诉人应为其办理退休手续的理由不能成立，根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（一）项规定，应判决驳回原告（即上诉人）的诉讼请求。原审判决适用《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项规定不够准确，本院予以指正。鉴于原审判决的结果正确，本院予以维持其处理的结论。依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（一）项，《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费50元，由上诉人陈进平负担。本判决为终审判决。审 判 长 （林琼弘）审 判 员 （纪荣典）代理审判员 （宋希凡）二〇一四年九月四日书记 员（ 江雪 玉）附：本案适用的法律条文《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条有下列情形之一的，人民法院应当判决驳回原告的诉讼请求：（一）起诉被告不作为理由不能成立的；《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决驳回上诉，维持原判；