北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）京行终3096号
上诉人（原审原告）浙江爱美德旅游用品有限公司,住所地浙江省嘉兴市。
法定代表人孙忠明，董事长。
委托代理人廖恩兵。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人李雅楠，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人海南海视旅游卫视传媒有限责任公司，住所地海南省海口市。
法定代表人谷晓晶，董事长。
委托代理人朱晓宇，北京嘉润律师事务所律师。
委托代理人武昕。
上诉人浙江爱美德旅游用品有限公司（简称爱美德公司）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2015）京知行初字第845号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月19日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2017年8月30日，上诉人爱美德公司的委托代理人廖恩兵，原审第三人海南海视旅游卫视传媒有限责任公司（简称旅游卫视公司）的委托代理人朱晓宇、武昕到本院接受了询问。本案现已审理终结。
北京知识产权法院查明：诉争商标系第6525819号图形商标（见附图），由爱美德公司于2008年1月23日申请注册，指定使用在第25类鞋、皮制服装、皮带（服饰用）等商品上，2012年2月21日获准注册，商标专用期限至2022年2月20日。
2013年9月6日，旅游卫视公司向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）对诉争商标提起无效宣告请求，其主要理由为：一、诉争商标侵害了旅游卫视公司的在先著作权；二、爱美德公司曾多次抢注其他知名商标，欺骗消费者以实现其商业利益，爱美德公司提交的证据无法证明诉争商标的设计和使用早于旅游卫视公司台标的设计和使用。依据2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第三十一条、第四十一条第一款的相关规定，请求宣告诉争商标无效。
旅游卫视公司为证明其主张，向商标评审委员会提交了以下主要证据：
1、旅游卫视公司于2004年8月17日与北京多视觉平面设计有限公司（简称多视觉公司）签订的《关于〈旅游卫视〉标志图形之版权转让等事宜的协议书》，用以证明旅游卫视公司是旅游卫视公司台标的合法著作权持有者。其中载明多视觉公司受北京开麦拉世纪工场传媒文化有限公司（简称世纪工场公司）的委托独立完成了标志图形的设计，并同意将该标志图形的有关著作权转让给旅游卫视公司，协议书附件中所附的标志图形即为涉案作品及文字“旅游卫视TheTravelChannel”；
2、中央美术学院教授刘波的网页介绍，用以证明旅游卫视公司台标设计人是知名教授；
3、旅游卫视公司台标的设计过程，用以证明旅游卫视公司台标是旅游卫视公司委托设计的；
4、2004年10月19日海南广播电视台与旅游卫视公司签署的协议书，其中载明海南广播电视台决定放弃原台标，将旅游卫视公司的台标作为新台标向国家广电总局提出申请。旅游卫视公司授权海南广播电视台永久无偿使用台标；
5、海南广播电视台申请更改台标的请示及批复。其中显示2004年7月1日海南省文化广电出版体育厅作出批复，表示经国家广电总局批准，同意海南广播电视台启用新台标；
6、《旅游卫视2004年本事》2004大记事；
7、旅游卫视公司的台标图样；
8、旅游卫视公司第4098259号商标详细信息；
9、旅游卫视简介；
10、旅游卫视获奖证书；
11、部分期刊、杂志复印件，用以证明旅游卫视公司于诉争商标申请注册日前已使用旅游卫视公司台标；
12、爱美德公司商标注册信息等。
爱美德公司辩称，诉争商标是爱美德公司独立完成的商标，与旅游卫视公司台标存在区别，未侵犯其著作权。诉争商标经使用已具有知名度，且旅游卫视公司提供的证据不足以证明其台标在先使用并具有较高知名度。诉争商标的申请注册未违反2001年商标法第三十一条的规定。
爱美德公司为证明其主张，向商标评审委员会提交了以下主要证据：宣传使用证据、销售合同及发票、爱美德公司国内商标注册列表、荣誉证书等。
2014年12月26日，商标评审委员会作出商评字〔2014〕第109707号《关于第6525819号图形商标无效宣告请求裁定书》（简称被诉裁定），认定：首先，旅游卫视公司所述的图形作品表现形式独特，具有一定的独创性，构成美术作品，属于我国著作权法保护的作品。其次，涉案作品由多视觉公司于2004年8月17日转让给旅游卫视公司，创作完成日期早于诉争商标的注册申请日，诉争商标所有人对前述事实予以否认，但其并未提供足以推翻前述事实的证据，因此旅游卫视公司对涉案作品享有在先著作权。再次，旅游卫视公司台标于2004年起通过卫星频道公开使用，爱美德公司有接触涉案作品的可能。最后，诉争商标与涉案作品在构成要素、表现形式、视觉效果等方面基本相同，已构成著作权法意义上的实质性近似。综上，爱美德公司未经旅游卫视公司许可或同意，仍然将与旅游卫视公司享有著作权的作品稍作调整后作为商标申请注册，损害了旅游卫视公司的在先著作权。此外，2001年商标法第四十一条第一款所述“以欺骗手段或者其他不正当手段”取得商标注册的情形主要是指诉争商标注册人在申请注册商标的时候，采取了向商标行政主管机关虚构或者隐瞒事实真相、提交伪造的申请书件或者其他证据文件，以骗取商标注册的行为；或者基于进行不正当竞争、牟取非法利益的目的恶意进行注册的行为。旅游卫视公司虽主张爱美德公司违反了上述法律规定，但并未提交相应证据证明，故对此不予支持。依照2001年商标法第三十一条、2014年5月1日实施的《中华人民共和国商标法》（简称2014年商标法）第四十五条第一款、第二款和第四十六条的规定，商标评审委员会裁定：诉争商标予以无效宣告。
原审诉讼中，爱美德公司提交了37份证据，后放弃了证据6至证据34，证据1至证据5及证据35至证据37予以保留。证据1为爱美德公司视觉识别系统管理手册，证明诉争商标图形为爱美德公司独立设计，具有独立的著作权；证据2爱美德公司的宣传材料和证据3爱美德公司商标查询记录，证明爱美德公司在未注册商标前使用的标志为一架飞向蓝天的飞机，诉争商标图形由飞机逐步演化而来；证据4为爱美德公司企业变更证明，证明爱美德公司企业变更情况；证据5为2015浙平证字第1724号公证书，证明四角星图形不是旅游卫视公司独立设计，早在多年前就已经存在，旅游卫视公司的图形作品独创性不高；证据35为平湖市数字直播频道、数码音乐列表，证明旅游卫视公司节目未在爱美德公司住所地的市级区域覆盖，爱美德公司未接触旅游卫视公司的台标；证据36世纪工场公司工商登记信息和证据372015浙平证字339号公证书，证明世纪工场公司成立时间为2004年3月19日，公证书中记述的世纪工场公司与旅游卫视公司合作的时间为2004年5月，可以推断旅游卫视公司设计台标的时间在2004年5月之后。
旅游卫视公司提交了（2013）大民初字第11485号民事判决书、（2015）京知民终字第925号判决书（简称第925号判决）用以证明爱美德公司使用诉争商标侵犯了旅游卫视公司的在先著作权。其中第925号判决为生效判决，该判决认定：涉案台标构成我国著作权法上的美术作品，旅游卫视公司最迟于2004年9月15日取得了涉案台标的有关著作权。
北京知识产权法院认定：第925号判决已经认定涉案台标构成我国著作权法上的美术作品。诉争商标与涉案台标构成实质性相似。旅游卫视公司在评审阶段提交的证据4、5表明旅游卫视公司于2004年已经启用了台标，涉案作品已经处于公之于众的状态，著作权侵权认定中的接触条件已经成就，爱美德公司有接触涉案台标的可能性。爱美德公司提供了诉争商标的宣传和使用证据，但上述建立在侵犯他人著作权基础上的宣传和使用行为不具备合法性，不能作为诉争商标应予保留的依据。诉争商标是否经过宣传和使用具有知名度也不是认定诉争商标是否侵犯他人在先权利的因素。因此，商标评审委员会关于诉争商标损害了旅游卫视公司的著作权，应当予以无效宣告的认定正确，应予维持。综上，依照2014年修正的《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回爱美德公司的诉讼请求。
爱美德公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉裁定，由商标评审委员会重新作出裁定，其主要上诉理由为：一、旅游卫视公司并非涉案台标的著作权人，商标评审委员会及原审法院认定事实错误；二、旅游卫视公司提交的证据存在诸多自相矛盾之处，不能证明其享有在先著作权，商标评审委员会及原审法院对此均未审查说明，属于认定事实不清；三、涉案台标仅是在通用几何图形规则的框架里，通过排列组合、涂色所得，不具有“独创性”，不构成著作权法意义上的作品，不应受到著作权保护；四、爱美德公司不存在接触涉案台标的可能性，爱美德公司使用的诉争商标与涉案台标不构成实质性近似；五、著作权自作品创造完成之日起产生，不同权利人创作完成的相同作品应得到同等保护，并不因产生的先后而导致权利对抗，爱美德公司在先使用的诉争商标已经形成一定影响力，应当予以保护。
商标评审委员会及旅游卫视公司服从原审判决。
经审理查明，原审判决查明事实清楚，且有诉争商标档案、商标评审答辩通知书、被诉裁定、当事人提交的证据及当事人陈述等证据在案佐证，证据充分且采信得当，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院诉讼中，爱美德公司向本院申请调查取证，请求向北京市公安局朝阳分局调查多视觉公司印章备案资料，向海南广播电视台及海南省文化广电出版体育厅调取琼广视字[2004]61号《海南广播电视台关于申请更改海南电视台标识的请示》及琼文广[2004]48号《海南省文化广电出版体育厅关于同意海南广播电视台变更台标的批复》原件。同时，爱美德公司对旅游卫视公司提交的《关于〈旅游卫视〉标志图形之版权转让等事宜的协议书》的真实性（含签名、印章、形成时间）申请进行司法鉴定，并申请多视觉公司法定代表人刘波出庭作证。
本院诉讼中，爱美德公司提交了以下证据：1、纸飞机、四星奖章图片；2、诉争商标演绎过程；3、美国商标注册证、（2016）浙平证字第640号公证书；4、《旅游卫视在2004与2005之间》的网络报道；5、《海南日报》关于“旅游卫视全新改版”的新闻报道；6、海峡钓鱼网的转帖；7、多视觉公司工商档案及印章截图；8、第6517472号商标档案；9、第7723813号商标档案；10、几何通用图形及演绎图；11、《作品独创性对著作权司法的影响》一文；12、第4098259号商标查询情况；13、第6517472号商标查询情况；14、第7723813号商标查询情况；15、《2006年海南省文化体制改革与文化产业发展典型材料汇编（节选）》一文；16、海南广播电视总台台标标识、简介以及各频道所使用的标识；17、北京有线数字电视试点小区（切换信号前、后）节目列表；18至30为荣誉证书。上述证据用以证明旅游卫视公司对涉案台标不享有著作权。
商标评审委员会未对上述证据发表质证意见。旅游卫视公司对上述证据1、2、6、10的真实性不予认可，对其余证据的真实性予以认可，但认为均不足以证明旅游卫视公司对涉案台标不享有著作权。
旅游卫视公司提交了以下证据：1、（2016）京行终1309号行政判决书；2、（2016）最高法行申3686号行政裁定书。上述证据用以证明多件生效判决已经认定诉争商标侵犯旅游卫视公司著作权。
商标评审委员会未对上述证据发表质证意见。爱美德公司对上述证据的真实性予以认可，但认为上述判决认定事实错误。
在本院询问过程中，旅游卫视公司出示了海南广播电视台琼广视字[2004]61号《海南广播电视台关于申请更改海南电视台标识的请示》及海南省文化广电出版体育厅琼文广[2004]48号《海南省文化广电出版体育厅关于同意海南广播电视台变更台标的批复》的原件。爱美德公司对上述证据的真实性不予认可。
上述事实，有当事人提交的证据及当事人陈述在案佐证。
本院认为：本案程序问题应适用2014年商标法进行审理，实体问题应适用2001年商标法进行审理。
经本院审查，因爱美德公司在商标评审委员会无效审查阶段及原审诉讼阶段并未提出过上述调查取证申请及司法鉴定申请，亦未申请证人出庭，且爱美德公司要求申请事项或与本案缺乏关联性、或已被第925号判决认定的事实予以确定，在其未提交足以推翻生效判决证据的情况下，爱美德公司提出的上述申请缺乏法律依据，本院对上述申请不予接受。
根据2001年商标法第三十一条规定，诉争商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。
根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七十条的规定，生效的人民法院裁判文书确认的事实，可以作为定案依据。第925号判决作为终审判决，现已生效，该判决所确认的事实可以作为本案的定案依据。爱美德公司虽对第925号判决认定的事实不予认可，但在该判决并未依法予以撤销的情况下，爱美德公司的相关主张缺乏依据，本院不予采纳。第925号判决已经认定涉案台标构成我国著作权法上的美术作品，并确认了旅游卫视公司最迟于2004年9月15日取得了涉案台标的著作权，而本案诉争商标的申请注册日为2008年1月23日，故旅游卫视公司取得涉案台标著作权的时间早于诉争商标的申请注册时间。诉争商标中的图形部分，与将涉案台标水平翻转180°后得到的图形高度相似，四角星的长度和排列角度几乎完全相同，两者已构成实质性相似，结合旅游卫视公司提交的涉案台标于2004年启用的相关证据，能够证明涉案台标已经广泛使用于电视节目及期刊报道等，并具有一定知名度和影响力。加之爱美德公司所经营的旅游用品与旅游卫视公司所定位的旅游卫视具有一定关联性，足以认定爱美德公司接触了涉案台标。爱美德公司提交的美国商标注册证只能证明爱美德公司拥有商标权，不能证明爱美德公司对该标志享有著作权。综上，原审判决关于爱美德公司侵害了旅游卫视公司的在先著作权的认定并无不当，本院对此予以维持。爱美德公司的相关上诉理由缺乏事实及法律依据，本院对此不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，依法应予维持。依照2017年修正的《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由浙江爱美德旅游用品有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 谢甄珂
审判员 袁相军
审判员 王晓颖
二〇一七年九月四日
书记员 王译平