广东省河源市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）河中法刑二终字第44号
原公诉机关龙川县人民检察院。
上诉人（原审被告人）唐某甲，男，1989年6月4日出生，汉族，初中文化。因本案于2013年8月19日被羁押并转刑事拘留，同年9月24日被逮捕。现羁押于龙川县看守所。
原审被告人刘某某，男，1989年5月14日出生，汉族，初中文化。因本案于2013年8月19日被羁押并转刑事拘留，同年9月24日被逮捕。现羁押于龙川县看守所。2014年5月18日依法被取保候审。
龙川县人民法院审理龙川县人民检察院指控原审被告人唐某甲、刘某某犯销售假药罪一案，于2014年3月3日作出（2014）河龙法刑初字第16号刑事判决。宣判后，原审被告人唐某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷及审查上诉材料，并依法讯问了上诉人唐某甲及原审被告人刘某某，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理。现已审理终结。
原判认定，2012年5月，被告人唐某甲在淘宝网站用其父亲唐某乙的身份信息私自开设了一间名为“DK男性健ＸＸ活店”的网店。在未办理药品经营许可证的情况下，从“祁东磊哥”等淘宝网站上购得美国植物伟哥、睾丸酮胶囊、硬到底胶囊、天龙壮根精华素胶囊、虫草鹿鞭丸、澳洲袋鼠精等药品，于2012年11月开始在其网店上大肆宣传、销售，从中赚取高额利润。2013年4月份起，被告人刘某某在明知被告人唐某甲销售的药品可能是假药的情况下，仍受聘于被告人唐某甲，帮忙包装及邮寄药品。经广东省公安厅打假专项行动办公室认定，2013年1月至7月，唐某乙的淘宝网通过支付宝收取销售货款为45万元；经龙川县物价局价格认证中心鉴定，从被告人唐某甲处扣押的药品，除五叶神生精片等16个药品无法调查了解其价格，不能确定价值，其他被扣押的标的鉴定总值为人民币106710元；经河源市食品药品监督管理局认定，从被告人唐某甲处查扣的“金工夫”、“虫草鹿鞭丸”、“华佗生精丸”、“德国黑蚂蚁生精片”、“硬到底”、“Vigour”、“澳洲袋鼠精”七种产品为按假药论处的产品。2013年8月19日，龙川县公安局按上级部署和通知在龙川县老隆镇水坑居委会水坑尾109号将正在网上销售药品的被告人唐某甲、刘某某抓获。
认定上述事实的证据有：
1、证人唐某乙的证言，证实2012年7、8月份，我儿子唐某甲拿了我的身份证在工商银行开账户用于其在淘宝网站购物资金流转。我听他说在淘宝网站经营保健品，开了有一年的时间，账户流水资金多少我不清楚，利润多少我也不清楚，我没有参与经营。
2、证人戴某某的证言，证实我男朋友唐某甲是在家经营药品网店的，网店名称是DK雯雯，网店平时是我男朋友和他的弟弟“华仔”在打理，他的货就存放在家里。
3、由宁波市公安局出具的销售假药被告人闻某的供述，证实2013年7月19日我通过淘宝网以5至6元一盒的价格向“DK雯雯”买了一些VIAGRA和Cialis，交易金额为2260元；2013年8月4日以同样的单价向“DK雯雯”买了VIAGRA和Cialis，交易金额1000元；2013年8月13日我以同样的单价向“DK雯雯”买了VIAGRA和Cialis，交易金额也是1000元，这三笔交易在淘宝网上显示的商品为“美国黑金”、“美国黄金玛卡”等商品。真的VIAGRA在药店售价大概人民币400元，Cialis的价格也差不多，而我买的价格在5、6元之间，不可能是真药。我总共向“DK雯雯”购买了VIAGRA77盒（计1908颗）、Cialis250盒（计1000颗）。
4、广东省公安厅、杭州市萧山分局转发线索传真，证实案发的经过及被告人唐某甲购销假药的交易情况。
5、受案登记表，经杭州市萧山区分局移送，龙川县公安局将被告人唐某甲涉嫌销售假药一案给予受理。
6、抓获经过，证实2013年8月19日抓获被告人唐某甲、刘某某的相关经过。
7、户籍证明，证实被告人唐某甲、刘某某作案时已满十八周岁等身份情况。
8、杭州市萧山分局转来的线索，证实被告人唐某甲利用唐某乙的名义在网上销售药品的部分情况。
9、搜查笔录及扣押物品清单、移送物品清单，证实从被告人唐某甲处扣押“金工夫”、“虫草鹿鞭丸”、“华佗生精丸”、“德国黑蚂蚁生精片”、“硬到底”、“Vigour”、“澳洲袋鼠精”等药品，作案工具电脑主机、显示器、打印机及快递详情单。
10、产品认定意见，证实河源市食品药品监督管理局作出的关于龙川县公安局在唐某乙家中扣押的“金功夫、虫草鹿鞭丸、华佗生精丸、德国黑蚂蚁生精片、硬到底、Vigour、澳洲．袋鼠精”等按假药论处的产品。
11、价格鉴定结论书，证实经龙川县物价局鉴定，在龙川县老隆镇水坑尾109号缴获的金功夫、虫草鹿鞭丸、华佗生精丸、德国黑蚂蚁生精片、硬到底、Vigour、澳洲．袋鼠精等药品标的鉴定总值为人民币106710元。（说明：五叶神生精片等16个药品无法调查了解价格致价值不能确定）
12、电子数据鉴定报告，证实送检电脑主机存储有假药的销售、出货记录；送检电脑主机有在淘宝网开设网店进行销售假药。淘宝网网店名分别为：“情趣馆保健品”、“DK男性健ＸＸ活店”
13、电子证据光盘2个，证实被告人唐某甲、刘某某在网上销售假药的事实。
14、被告人唐某甲的供述和辩解，证实我的网店“DK男性健ＸＸ活店”是2012年五六月份用我父亲唐某乙的身份证注册的，2012年底才正式运作经营，我的网店除了一些外用药品外都是内服药品。我进货时买的药品都是没有相关手续的，应该是假药。我网店上卖的药品都是从淘宝网上购买的，大部分是从一个淘宝网名“祁东磊哥”的网店购买的，我没有买卖药品的许可证。从2013年5月份始我请了我表弟刘某某帮我打包装和发货，一个月一千多的工资。因为卖这些药品可以赚取较高的利润，所以我明知自己购买的是假药而继续销售，从开始经营网店至今销售金额大概五十万元，利润有八万左右。
15、被告人刘某某的供述和辩解，证实唐某甲从2013年1、2月份开始在网上销售假药，主要是性药品。我是从2013年4月份开始帮他打工的，工资是按照销售额的百分之二提成，每月大约拿到2500元左右的报酬。我的主要工作是负责在网上联系客户和包装药品，还负责将药送到楼下给快递公司发货。我们没有合法的进货凭证手续，也没有经营药品的许可证和资质。我知道销售的是假药，因为那些药根本没有任何合法的手续，而且大部分是进口的，有些药是自己来包装。我对食品药品监督局鉴定的假药鉴定没有异议，物价局对扣押的药品进行的价格鉴定也没有异议。
以上证据经控辩双方当庭举证、质证、辩证，且能相互印证，属有效证据，可以作为本案的定案依据，应予确认。
原判认为，被告人唐某甲、刘某某违反国家药品管理法规，明知销售的是未取得批准文号、未经批准生产的药品而予以销售，二被告人的行为已构成销售假药罪，依法应予惩处。被告人刘某某在共同犯罪中起次要作用，属从犯，依法应当从轻处罚。鉴于被告人唐某甲、刘某某认罪态度较好，是初犯，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人唐某甲犯销售假药罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币20000元。二、被告人刘某某犯销售假药罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币5000元。三、随案移送作案工具电脑主机、显示器、打印机各一台予以没收，上缴国库。
上诉人唐某甲的上诉理由主要有：上诉人对原判认定上诉人的行为构成销售假药罪无异议，但上诉人并不清楚销售药品需要办理许可证，可以看出上诉人的主观恶意较小，且上诉人认罪态度好，又系初犯、偶犯，原判未充分考虑上诉人上述情节，对上诉人的量刑过重。请求二审法院对上诉人从轻处罚。
经审理查明，原判认定事实清楚，证据确实充分。本院予以确认。
本院认为，上诉人唐某甲及原审被告人刘某某违反国家药品管理法规，销售未取得批准文号、未经批准生产的药品，两人的行为已构成销售假药罪，依法应予刑罚处罚。原审被告人刘某某在共同犯罪中起次要作用，属从犯，依法应从轻处罚。关于上诉人的上诉理由，根据刑法第一百四十一条的规定，销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。原判根据上诉人销售假药的犯罪事实并在量刑时已充分考虑其认罪态度好、系初犯、偶犯等从轻量刑情节，对其所作的量刑恰当。上诉人认为原判对其量刑过重，要求再从轻处罚的上诉理由不成立，本院不予支持。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 崔春柳
审 判 员 曾志科
代理审判员 刘 杰
二〇一四年六月十二日
书 记 员 伍福明