河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）豫法民二终字第260号
上诉人（原审被告）：贾岗山，男，汉族，1958年8月20日出生。
委托代理人：金多才，河南金学苑律师事务所律师。
委托代理人：张永亮。
被上诉人（原审原告）：刘富结，男，汉族，1966年8月5日出生。
委托代理人：苏华伟，河南沐天律师事务所律师。
委托代理人：朱铁山，河南明辨律师事务所律师。
上诉人贾岗山与被上诉人刘富结民间借贷纠纷一案，刘富结于2013年5月16日以贾岗山、林晓东、西华县新地房地产开发有限公司（以下简称新地公司）、西华县中盛建材有限公司（以下简称中盛公司）为被告向河南省周口市中级人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求判令贾岗山偿还借款1500万元及利息，林晓东、新地公司、中盛公司负连带清偿责任，并要求对抵押物优先受偿。原审法院经审理于2013年9月5日作出（2013）周民初字第40号民事判决。贾岗山不服原审判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月21日作出（2014）豫法民二终字第135号民事裁定，撤销原判，发回重审。原审法院重审中，刘富结撤回了对林晓东、新地公司、中盛公司的起诉，原审法院予以准许。原审法院经审理于2015年5月28日作出（2015）周民初字第13号民事判决。贾岗山不服原审判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，对本案进行了审理。贾岗山委托代理人金多才、张永亮，刘富结委托代理人苏华伟、朱铁山参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2012年3月23日贾岗山、林晓东与刘富强签订抵押担保借款合同，约定贾岗山向刘富强借款1000万元，贾岗山用位于西华县箕子路与展辉路交叉口东南角家乐商务酒店作抵押（没有办理抵押登记），借款期限60日，自2012年3月23日至2012年5月21日止，月利率50‰。当日，刘富强委托周口中汇投资担保有限公司（以下简称中汇公司）向贾岗山转款1000万元。贾岗山向刘富强出具委托书让其将1000万元借款转入林晓东、贾壮帐户。刘富强委托的付款人转账情况如下：2012年3月24日，通过建行转到林晓东账户500万元、通过工行转到林晓东账户100万元、通过中行转到贾壮账户320万元，共计款920万元。2012年3月24日，林晓东向刘富强出具收据，证明已收到中汇公司1000万元。2012年3月23日，林晓东、新地公司、中盛公司分别向刘富强出具承诺书愿意对贾岗山向刘富强借款1000万元提供担保。2012年5月22日，刘富强将贾岗山到期的1000万元债权转让给刘富结。2012年5月22日，贾岗山、林晓东与刘富结签订借款抵押担保合同，约定贾岗山向刘富结借款1500万元，贾岗山将西华县箕子路与展辉路交叉口东南角家乐商务酒店和一幢住宅楼作抵押，林晓东为担保人，借款期限30日，自2012年5月22日至2012年6月20日止。2012年5月25日，贾岗山与刘富结在西华县房地产市场交易管理所办理建房41104号房屋他项权证书，债权数额为1500万元及利息。同日，西华县房地产市场交易管理所向刘富结出具抵押房地产情况，证明贾岗山上述抵押物（在建工程）评估价为1914.28万元。2012年3月30日，刘富结委托付款人通过中行转给林晓东指定的账户（户名为李山石）110万元、2012年4月13日通过工行转给林晓东50万元、2012年4月17日通过工行转给林晓东160万元、2012年5月23日通过工行转给林晓东20万元、2012年5月26日，通过工行转给林晓东60万元，2012年5月26日，林晓东出具收到500万元现金收条。以上共计转款1320万元，其余180万元刘富结称给付林晓东的是现金。林晓东后因涉嫌非法吸收公众存款罪被刑事拘留。
原审法院认为：（一）林晓东是否应作为第三人参加诉讼。2012年3月23日和2012年5月22日的两份借款抵押合同，林晓东均是担保人，贾岗山均在借款人一栏中签名，贾岗山还出具委托书，委托出借人将款直接打到林晓东、贾壮等人的账户，很显然应当认定林晓东是借款抵押合同的担保人，贾岗山是借款人。根据《担保法》的相关规定，债权人既可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担担保责任。刘富结仅起诉借款人系自主行使诉权，符合法律规定，刘富结在本案重审期间，申请撤回对担保人林晓东、新地公司、中盛公司的起诉，予以准许。因为林晓东不是本案的必要共同诉讼人，故贾岗山申请追加林晓东为第三人，不符合《民事诉讼法》关于必要共同诉讼的规定，不予支持。
（二）刘富结、贾岗山之间是否存在真实的债权债务关系。综合庭审查明的事实，认定双方之间存在真实的债权债务关系，理由是：1、双方于2012年3月23日和2012年5月22日签订了两份借款合同，该两份借款合同是当事人真实意思表示，符合法律规定，依法认定为有效合同。在这两份借款合同上均明确写明贾岗山是借款人，林晓东是担保人，刘富结与贾岗山之间具有明确的债权债务法律关系。2、双方签订借款合同后，贾岗山出具委托书，委托刘富结将借款汇至林晓东、贾壮等人的账户，刘富结按照贾岗山授权，通过银行转账等方式，共分多笔实际支付借款1320万元，可以认定刘富结履行借款合同的事实。3、从原审法院依法调取的林晓东涉嫌非法吸收公众存款案中相关证据分析，林晓东所借款项是向贾岗山所借，与本案中刘富结和贾岗山之间的借款并不属于同一法律关系。西华县公安局、河南华颖会计师事务所有限公司出具的情况说明，以及公安机关的调查笔录均可以印证，林晓东收到贾岗山委托刘富结支付的借款后，为贾岗山出具借款借据，进一步说明林晓东与贾岗山之间存在的债权债务关系。尽管当事各方均明知借款的实际使用人是林晓东，但是合同法中关于合同相对性的原则规定，依然应当认定贾岗山作为本案的借款人应该承担履行义务。4、双方签订第一份借款合同后，贾岗山委托向林晓东付款，在第二份借款合同签订之时，贾岗山又用自己所有的不动产为该借款设定抵押，并办理了抵押登记，充分说明贾岗山认可自己是借款合同的债务人。而贾岗山答辩中所称自己不是实际借款人，与后来又设定抵押的行为相互矛盾，所以贾岗山该项答辩理由不能成立。
（三）关于林晓东涉嫌犯罪对本案的影响。原审法院经过审查认为，河南华颖会计师事务所有限公司对林晓东涉嫌非法吸收公众存款罪的账目进行了审计，出具了林晓东向贾岗山借款的证明，西华县公安局对林晓东涉嫌非法吸收公众存款罪也已经侦查终结，出具了林晓东向贾岗山借款的相同证明，以上证据充分贾岗山与林晓东之间存在借款合同关系。因为林晓东与本案刘富结之间并不存在借款合同关系，且林晓东并不是本案的当事人，其涉嫌非法吸收公众存款犯罪对本案没有影响。
原审法院认为，刘富结和贾岗山签订的借款合同真实合法有效，双方均应按照合同全面履行合同义务。刘富结通过银行支付借款本金1320万元的事实清楚，证据充分，但是其关于支付的借款本金为1500万元的诉称，其中180万元并没有提供银行凭证或者其他证据，其诉称其中180万元系现金支付的陈述，既不符合双方的交易习惯，也与第二份借款合同中“借款利息由乙方借款时一次性支付给甲方”的约定不一致。依照《合同法》的规定，借款的利息不得预先在本金中扣除，利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。故刘富结诉称借款是1500万元的主张不能得到支持，贾岗山应该以实际借款1320元偿还本金支付利息。但双方约定的借款利息明显超过银行同期贷款利率的四倍，超出部分不受法律保护。贾岗山作为借款人应该承担偿还借款本金1320万元及利息的义务。贾岗山用自己的不动产为上述借款设定抵押，并办理了抵押登记手续，该抵押担保符合法律规定，真实有效，刘富结对抵押物依法享有优先受偿权。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百九十六条、第二百条、第二百零七条和最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条、《中华人民共和国担保法》第三十三条、第四十六条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，原审法院判决：一、贾岗山于判决生效后15日内偿还刘富结借款本金1320万元及利息（利息按同期银行贷款利率的4倍计算，其中920万元本金的利息期间自2012年3月24日至履行完毕之日止；400万元本金的利息期间自2012年5月26日始至履行完毕之日止）。二、刘富结对贾岗山抵押的位于西华县箕子路与展辉路交叉口东南角家乐商务酒店及一幢住宅楼拍卖、变卖所得的价款享有优先受偿权。三、驳回刘富结的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费111800元，保全费5000元，共计116800元，由刘富结负担16800元，贾岗山负担100000元。
贾岗山上诉称：1、2012年3月23日刘富强与贾岗山签订的《借款合同》约定借款1000万元，期限60天，该协议因刘富强未付款而未履行。刘富结自称指令中汇公司向贾岗山转款1000万元，徐喜梅和李秀杰并不是刘富结自称的指令转款主体，只能说明二人与林晓东存在独立经济往来。2、2012年5月21日，刘富结与贾岗山签订合同标的1500万元的《借款合同》，约定期限30天，在该合同中双方并未约定具体的利息，该协议最终因刘富结未付款而未履行。
没有约定该合同中的1500万元借款包含了刘富强与贾岗山2012年3月23日签定的借款合同中的1000万元，贾岗山与刘富结签约后也没有委托任何人代为收款，李秀杰的付款行为与贾岗山无关，将林晓东借的500万元算到贾岗山头上，显然属于认定事实错误。3、刘富强与刘富结的债权转让行为，没有以任何方式告知贾岗山，该转让对贾岗山不发生效力。4、林晓东向乔长发出具的1500万元借条与本案无任何关系。刘富结提供了林晓东、贾岗山及乔长发在公安的笔录，但该笔录并没有详细的银行流水，未查明资金走向，不能说明贾岗山向刘富强、刘富结借款的事实成立，西华县公安局和河南华颖会计师事务所无权对案件民事部分作出结论。5、一审法院未将林晓东作为本案第三人，实属错误。本案借款合同的主体是贾岗山，可是所有的资金往来都是在刘富结与林晓东之间。加之一审法院的合议庭经贾岗山多次申请，拒不回避，程序违法，请求二审法院撤销原判，依法判决。
刘富结辩称：1、贾岗山已对第一个借款合同自认，在2013年6月28日的第一次庭审笔录第31页，“贾（岗山）与刘富强合同双方已履行完毕”，即意味着贾岗山对自己收到2012年3月23日借款合同约定的1000万元，也即意味着是对徐喜梅、李秀杰等人代表刘富强对林晓东、贾壮、李山石等人的付款行为和对林、贾、李山石等人收款行为的追认。2、两个借款合同之间具有吸收和承继关系。从正常经验分析，在第一次1000万没有偿还的情况下是不可能再有第二次500万元的借款的；同理，之所以这种情况下还会有第二次500万元的借款就一定是为了取得对债权人更有利的情形。这恰恰符合第二个借款合同是以再次增加借款换取抵押登记的事件真相。第一份合同到期日为2012年5月21日，第二份合同的签定日是2012年5月22日，贾岗山在到期未清偿分文本息的情况下又在第二天签订第二份借款合同，增加了500万元的借款，可见第二份合同是变更了第一份合同的借款数额，与原合同是承继关系。贾岗山在两个借款合同中均设定了抵押，但第一次是以自有酒店抵押，第二次却是以酒店和一幢住宅楼抵押。贾岗山在第二份合同上的签字和抵押本身就是对债权转移的明知，两份借款合同均是贾岗山以自有财产担保，为林晓东房地产开发实施的借款行为，实际用款人林晓东的两次收据、多次承诺更是证明了两份借款合同的承继关系。3、原判认定先行扣除180万利息与本案事实的关联。从实际转账数额1320万比约定1500万少180万这一事实中可以推出第二份合同中利息的约定标准仍是延续的第一份合同中约定的月息5%——两次分别计算恰是利息175万元（前三个月150万元，第四个月25万元）。4、原一审调解虽然涉及到林晓东承诺还款1500万元并出具还款计划，但这仅是林作为合同保证人承担保证责任的体现，并不免除贾岗山的还款责任。5、无论贾岗山与乔长发如何介绍与林晓东的关系，都不能否认贾岗山愿意为林晓东本次借刘富结（或中汇公司）1500万元以酒店和住宅提供担保的事实，在公安笔录中贾岗山与乔长发均直接认可林晓东借1500万未还款抵押物不能解押的事实。6、原审程序合法。根据两份合同约定，林晓东显然不是本案诉争借款合同的借款人，而是保证人，依民诉解释第66条之规定，原告作为债权人完全有权利选择仅将“被保证人”列为被告。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
贾岗山二审中提交新证据材料：1、2015年8月14日“西华县解决新地世纪城销售房屋遗留问题工作组”出具的“情况说明”：“经查询工作组资料，2012年5月11日，林晓东建行62×××38账户转存徐喜梅建行62×××81账户100万元，2012年8月31日林晓东建行62×××38账户转存徐喜梅建行62×××81账户15万元。”同时提交了建行上述二笔转款的转款凭条100万元和15万元的复印件。2、徐喜梅2013年10月8日向林晓东、新地公司、项城市锦辉投资担保有限公司、王中亚主张410万元及其利息的起诉状，以及原审法院对该案（2013）周民初字第74号民事调解书。证明目的：徐喜梅与林晓东之间尚有其他债权债务往来，欲证明林晓东归还徐喜梅款项的情况。
徐喜梅接受本院询问称：上述款项与本案无关，100万元和15万元是林晓东归还拆借款200万元的一部分，林晓东欠款410万元已经另案调解解决，上述款项均与本案无关。本案所涉款项是由徐喜梅将银行卡借给刘富结使用时转出的。
李秀杰二审中称：自己的银行卡借给刘富结使用，具体转款情况不清楚。
刘富结对使用徐喜梅、李秀杰银行卡转款的事实予以认可，但对具体转款人员称记不清楚了。
贾岗山对徐喜梅、李秀杰、刘富结的陈述认为是相互矛盾的、虚假的，不予认可。
本院对贾岗山二审提交的证据认证意见：与案涉事实没有关联性，不作为本案定案证据。徐喜梅、李秀杰陈述将自己的银行卡交给刘富结使用，与案涉事实具有关联性，可以作为定案依据。
本院经审理查明的事实与原审相同。另查明：1、2015年3月13日西华县公安局出具情况说明：“我局在侦办林晓东非法吸收公众存款一案中查明，2012年3月至5月间，贾岗山先后签订二份借款合同，从刘富强、刘富结处抵押借款1500万元，并委托将借款直接付给借款保证人林晓东，林晓东按贾岗山要求向贾岗山亲戚乔长发出具一张1500万元的借条。因此，林晓东虽然直接收取了刘富强、刘富结的款，但林晓东实际使用的是贾岗山的借款。”2、2012年5月22日，刘富结与贾岗山签订金额为1500万元借款合同第四条利息，借款利率由双方商定，借款利息由贾岗山借款时一次性支付给刘富结。3、贾岗山2012年3月23日出具委托书：“我借刘富结1000万元请转入林晓东农村信用社622991137200296145，农行6228452080014214718，工行62×××31，建行6227002311500097438，中国银行收款人贾壮，账号62×××52”。4、2012年3月24日，徐喜梅建行账号62×××81转入林晓东建行62×××38账号350万元，徐喜梅建行账号25×××22转入林晓东建行62×××38账号150万元，李秀杰工行账户62×××78转入林晓东工行62×××31账户二笔各50万元，徐喜梅中行账号62×××15转入贾壮中行62×××52账户320万元，共计920万元。5、2012年3月30日，林晓东出具付款指令：“中国银行开户行郑州中苑支行户名李山石，账号60×××43，借款110万元请打入该账号。”同日，刘鑫鑫周口银行西城支行账号62×××14转入上述李山石账户110万元。2012年4月13日，李秀杰工行账户62×××78转入林晓东工行62×××31账户50万元；2012年4月17日，李秀杰工行账户62×××73转入林晓东工行62×××31账户160万元；2012年5月23日，李秀杰工行账户62×××78转入林晓东工行62×××31账户20万元，2012年5月26日上述账户又转入二笔，分别为50万元和10万元，上述转款共计400万元。6、徐喜梅、李秀杰二审中陈述，将自己的银行卡借给刘富结使用，对刘富结上述转款事实予以认可。7、刘富结与刘富强系同胞兄弟，与徐喜梅、李秀杰均系亲戚关系。8、案涉他项权证号为西房他证字第3-11**号。
本院认为：（一）关于刘富结主张的借款本金和利息数额如何确定的问题。
贾岗山与刘富强2012年3月23日签订金额1000万元借款合同、贾岗山与刘富结2012年5月22日签订金额1500万元借款合同，系各方当事人真实意思表示，除1000万元合同中约定“利率月息5%”超出同期银行贷款利率四倍部分不予保护，1500万元合同中“借款利息由贾岗山借款时一次性支付给刘富结”利息预先在本金中扣除应按实际借款数额返还借款，其他内容不违反法律禁止性规定，合法有效。刘富强虽出具委托函委托中汇公司向贾岗山转款1000万元，林晓东亦出具收据收到中汇公司1000万元，但实际上该款项是通过刘富强的亲戚徐喜梅、李秀杰银行卡转出，按照贾岗山2013年3月12日的付款指令转入林晓东建行62×××38账户600万元（500＋100），转入贾壮中行62×××52账户320万元，共计920万元。剩余80万元刘富结称是支付的现金，但贾岗山不予认可。对该1000万元合同的履行有银行凭条和流水账为证，贾岗山和林晓东在原一审中也予以认可，本次二审贾岗山虽称该1000万元合同没有履行，但根据上述转款证据及禁反言的民事诉讼原则，贾岗山的该主张不能成立。2012年3月23日1000万元合同约定的履行期限为60天，合同到期后2012年5月22日贾岗山与刘富强的兄弟刘富结签订了金额1500万元的合同。刘富结称由于贾岗山没有归还1000万元借款，对抵押物“家乐商务酒店”也没有办理他项权证，双方协商再向贾岗山出借500万元，对原抵押物增加一栋住宅楼一并办理他项权证，故在1000万元借款合同的基础上签订1500万元借款合同。从刘富结提交的刘鑫鑫、李秀杰银行转款凭条看，2012年3月30日按照林晓东出具付款指令转给李山石中行60×××43账号110万元，2012年4月17日、5月23日、5月26日分五笔转入林晓东工行62×××31账户50万元、160万元、20万元、50万元和10万元，上述款项共计400万元。林晓东于2012年5月26日出具收到500万元的收条。2012年5月25日，贾岗山持有的家乐商务酒店和住宅楼一栋办理了他项权人为刘富结的西房他证字第3-11**号他项权证。贾岗山没有提交1000万元借款合同款项已经归还的证据，刘富结称1500万元合同是变更了1000万元合同的借款数额，与原合同是承继关系，本院予以采信。1500万元合同约定借款利率由双方商定，借款利息由贾岗山借款时一次性支付给刘富结，从实际履行看，1500万元合同转款1320万元（920＋400），其余180万元是作为利息由贾岗山借款时一次性支付给刘富结，依照《中华人民共和国合同法》第二百条“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息”的规定，贾岗山向刘富结返还借款数额应为1320万元（1500-180），1500万元合同约定利率双方协商，从刘富结2012年3月30日至5月26日转款六笔金额400万元，林晓东向刘富结出具收到500万元收条来看，1500万元合同利率应当不低于1000万元合同约定的月息5%，双方约定利率超出同期贷款利率的四倍部分不予保护。故原判对借款本金和利息的认定是正确的。
（二）关于刘富强将1000万元债权转让给刘富结，是否通知债务人贾岗山，该债权转让对贾岗山是否有效的问题。
刘富强虽然没有向贾岗山出具书面的债权转让通知，但从1000万元借款合同与1500万元借款合同具有承继关系来看，贾岗山与刘富结签订1500万元借款合同，并办理抵押物登记，该1500万元包含尚未归还的1000万元借款，贾岗山应当明知刘富强的1000万元债权已经转移给刘富结，所以该债权转让已经通知了贾岗山，对贾岗山发生债权转让的效力。
（三）关于林晓东非法吸收公众存款犯罪，是否影响本案民事判决的问题。
原一审中，西华县公安局2014年9月18日出具证明：“林晓东分别于2012年3月24日向中汇公司借款1000万元，于2012年5月26日向中汇公司借款500万元，总计1500万元，该款现在计算在新地公司及林晓东非法吸收公众存款犯罪数额中。”故我院以刘富结主张的1500万元借款涉嫌林晓东非法吸收公众存款犯罪，将本案发回一审法院对本案中止审理或移送公安机关审理。本案一审重审期间，2015年3月13日西华县公安局经过再次侦查出具情况说明：贾岗山从刘富强、刘富结处抵押借款1500万元，并委托将借款直接付给借款保证人林晓东，林晓东按贾岗山要求向贾岗山亲戚乔长发出具一张1500万元的借条，林晓东实际使用的是贾岗山的借款。从公安机关2015年3月13日出具的情况说明看，刘富结向贾岗山主张的1500万元借款并不直接涉及林晓东刑事犯罪，林晓东非法吸收公众存款犯罪不影响本案民事案件的审理。
（四）关于刘富结在本次诉讼中放弃对保证人林晓东追究保证责任，原审程序是否适当的问题。
根据案涉两份借款合同的约定，贾岗山是借款人，林晓东是保证人，依照最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第66条：“因保证合同纠纷提起的诉讼，债权人向保证人和被保证人一并主张权利的，人民法院应当将保证人和被保证人列为共同被告。保证合同约定为一般保证，债权人仅起诉保证人的，人民法院应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼；债权人仅起诉被保证人的，可以只列被保证人为被告”的规定，刘富结作为债权人有权利选择仅将被保证人贾岗山列为被告。刘富结上诉称原审程序不当的理由不能成立。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，处理结果适当。贾岗山上诉理由不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100000元，由贾岗山负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周会斌
审 判 员 焦 宏
代理审判员 袁 方
二〇一六年二月十八日
书 记 员 马盛楠