新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）乌中民一终字第769号
上诉人（原审原告）：新疆众诚铁保智能工程有限公司。
法定代表人：闫婕，该公司总经理。
委托代理人：俞刚，新疆天阳律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：陈鹏，男，汉族，1985年5月16日出生，无固定职业。
委托代理人：王晓峰，新疆天宇律师事务所律师。
委托代理人：易丽，新疆天宇律师事务所实习律师。
上诉人新疆众诚铁保智能工程有限公司（以下简称众诚铁保公司）因与上诉人陈鹏提供劳务者受害责任纠纷一案，不服乌鲁木齐市新市区人民法院（2014）新民三初字第64号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年7月30日公开开庭审理了本案，上诉人众诚铁保公司的委托代理人俞刚、上诉人陈鹏的委托代理人王晓峰、易丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2012年5月17日，众诚铁保公司、陈鹏签订一份《工程承包合同》，由陈鹏承包众诚铁保公司位于哈密市八街的消防工程，承包价款56万元。合同同时约定陈鹏在施工过程中必须严格遵守安全施工的有关规定，在陈鹏承包工程施工中造成的施工安全事故、人员伤亡事故及施工处罚等事件，其民事及刑事等责任和由此产生的相关费用全部由陈鹏负责和承担。合同签订后，陈鹏负责该工程的施工，并招用曾祥成等10余名农民工提供劳务。2013年9月1日，农民工曾祥成在工地12楼梯窗洞处施工时不慎跌落至1楼，经医院抢救无效死亡。2013年9月12日，众诚铁保公司与曾祥成的法定继承人曾凡明、陶良华签订《协议书》，由众诚铁保公司一次性垫付赔偿曾凡明、陶良华60万元，该款包括曾祥成死亡应依法获赔的一次性工亡补助金、丧葬补助金、供养亲属抚恤金、亲属误工费、返程交通费等。该款项通过银行转账已实际支付。经铁路公安部门调查，曾祥成的死亡排除凶杀和暴力性外伤致死，不属于刑事案件。根据哈密铁路公安处法医学尸体检验鉴定，曾祥成系高坠致创伤性休克死亡。
原审法院认为：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”同时，《中华人民共和国侵权责任法》第十四条规定：“连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。”本案中，众诚铁保公司、陈鹏签订《工程承包合同》由陈鹏分包众诚铁保公司哈密市八街消防工程，陈鹏招用曾祥成等10余名农民工提供劳务，在施工中农民工曾祥成坠楼死亡，陈鹏作为死亡民工曾祥成的雇主应当承担赔偿责任。本案众诚铁保公司、陈鹏所签订的《工程承包合同》实际为劳务分包合同，因陈鹏没有劳务承包资质，该合同违反了法律、行政法规的强制性规定，属无效合同。众诚铁保公司知道或者应当知道陈鹏没有劳务承包资质和安全生产条件仍将工程分包于陈鹏，众诚铁保公司应当对本案中曾祥成的死亡与雇主陈鹏承担连带赔偿责任。关于众诚铁保公司、陈鹏各自赔偿责任，原审法院认为陈鹏作为雇主系第一赔偿义务人，对雇员曾祥成的死亡应承担主要赔偿责任，众诚铁保公司没有尽到审查和管理义务，对雇员曾祥成的死亡承担次要赔偿责任。原审法院综合全案及证据情况，对陈鹏的赔偿责任以70%予以确定，对众诚铁保公司的赔偿责任以30%予以确定。现众诚铁保公司已实际向死亡雇员曾祥成的法定继承人曾凡明、陶良华垫付赔偿包括一次性工亡补助金、丧葬补助金、供养亲属抚恤金、亲属误工费、返程交通费等共计60万元，对众诚铁保公司已支付超出自己赔偿责任数额的部分，即42万元（60万元-60万元×30%），众诚铁保公司有权向作为连带责任人的陈鹏追偿。因此，陈鹏应给付众诚铁保公司所垫付的赔偿费用42万元。对众诚铁保公司多主张的部分，原审法院不予支持。陈鹏拒绝承担赔偿责任的抗辩意见不符合事实和法律规定，原审法院不予采纳。据此认定，原审法院遂判决：陈鹏给付新疆众诚铁保智能工程有限公司所垫付的赔偿金420000元。
上诉人众诚铁保公司上诉称：本案工亡的曾祥成为陈鹏所雇佣，曾祥成死亡后，陈鹏始终避而不见，对曾祥成死亡的相关事宜不进行任何处理。我公司处于和谐、稳定的考虑，代替陈鹏向曾祥成的父母进行了赔付。依据法律规定及承包合同约定，曾祥成死亡赔偿均应由陈鹏负责承担，与我公司无关，一审判决我公司承担30%的责任无任何事实及法律依据，请求二审法院依法撤销一审判决，改判陈鹏返还我公司垫付的赔偿费用60万元，并由陈鹏承担本案诉讼费用。
针对众诚铁保公司的上诉，陈鹏答辩称：不同意上诉人的上诉请求，我认为应当按照《安全生产法》的规定，由具有生产资质的众诚铁保公司承担全部责任。我不具备安全生产资质，且双方之间签订的协议应当是无效的。对于一审判决，我亦不服，上诉称：一、一审程序违法。本案最初案由为“建设工程施工合同纠纷”，但判决却改为“提供劳务者受害责任纠纷”。众诚铁保公司并不是提供劳务的一方当事人，其是依据与我之间的《工程承包合同》，要求我承担曾祥成的死亡赔偿责任，故本案的案由应为“建设工程施工合同纠纷”。我依据与上诉人签订的《工程承包合同》已向法院起诉，要求确认该合同的效力及给付工程款。因两次诉讼的当事人相同、基本法律事实相同，请求权的基础相同，仅是诉请内容不同、诉讼主张数额不同，应当视为同一案件，两案应当合并审理。二、一审判决基本事实认定不清。本案的主要争议焦点为垫付合同是否成立。依据我国法律，代他人进行的民事行为需要他人的委托或事后追认，才具有法律效力。我并没有授权众诚铁保公司，事后也未进行追认，故众诚铁保公司的赔偿行为系公司行为，并非代理行为，也不构成表见代理行为。如果众诚铁保公司认为其不是赔偿义务人，其可以拒绝赔偿，由曾祥成直接向法院诉讼。三、一审判决适用法律错误。本案应当适用《中华人民共和国生产安全法》，不应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》。综上，请求二审法院依法撤销一审判决，改判驳回众诚铁保公司对我的诉讼请求。
针对陈鹏的上诉，众诚铁保公司答辩称：上诉人陈鹏的上诉请求缺乏事实及法律依据，应予以驳回。本案的案由确定及是否合并审理，与程序违法、法律关系认定错误无任何关系。原审判决认定事实清楚，即曾祥成系陈鹏雇佣。我公司将本案工程承包给陈鹏，其承包工程后雇佣13名民工组成了陈鹏劳务队，整个工程均由其负责和控制，其是生产经营单位，其雇佣的民工死亡应由其承担赔偿责任。曾祥成死亡亦非生产安全事故，仅为在陈鹏承包工程工地的意外工亡事故。陈鹏与曾祥成建立雇佣关系，现曾祥成死亡赔偿责任应由陈鹏负责。
经本院审理查明：原审判决认定事实属实。
上述事实有工程承包合同书、协议书、证明书、劳动保障监察投诉书、劳动保障监察立案审批表、劳动保障监察询问笔录、劳动保障监察限期改正指令书、农民工工资发放明细表、户籍证明、死亡医学证明、收条、公安机关关于曾祥成死亡的调查结论、法医学尸体检验鉴定书及一、二审庭审笔录等存卷为证。
本院认为：围绕上诉人众诚铁保公司和上诉人陈鹏提出的上诉意见及各自的答辩意见，结合本案查明的事实，依照相关法律规定，本院认定意见如下：
一、关于本案是否程序违法的问题。建设工程合同是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。陈鹏以与众诚铁保公司签订的《工程承包合同》提起诉讼，要求确认合同的效力及主张给付工程款，该主张系基于其与众诚铁保公司签订的《工程承包合同》产生的纠纷。本案系众诚铁保公司因陈鹏的雇员死亡向陈鹏主张垫付款，两案虽然双方当事人相同，但诉请不同，不属于同一法律关系，并不符合必须合并审理的案件情形。上诉人陈鹏关于本案程序违法的上诉意见，本院不予采纳。
二、关于责任承担的问题。2012年5月17日，众诚铁保公司、陈鹏签订《工程承包合同》，由陈鹏承包众诚铁保公司位于哈密市八街的消防工程；陈鹏招用曾祥成等10余名农民工提供劳务；2013年9月1日，曾祥成在工地施工时不慎跌落后死亡。上述事实双方均不持异议。陈鹏作为曾祥成的雇主应对其雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害承担赔偿责任。众诚铁保公司作为工程的发包人在知道陈鹏不具有安全生产资质的情况下，将该工程分包给陈鹏，其应对曾祥成的死亡与陈鹏承担连带赔偿责任。众诚铁保公司已全部支付完毕曾祥成的赔偿款后，向雇主陈鹏主张该赔偿款，一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第十四条：“连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。”规定，结合双方责任大小，判决众诚铁保公司、陈鹏按照3：7的比例承担责任符合法律规定，本院予以维持，上诉人众诚铁保公司、陈鹏关于责任承担的上诉意见，本院均不予采纳。
综上，众诚铁保公司、陈鹏所提交的证据并不足以证实其请求，故其上诉要求改判的意见，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院给予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13700元，由众诚铁保公司负担3900元（已交）、陈鹏负担9800元（已交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 晓
审 判 员 温鹏钧
代理审判员 谭建艳
二〇一四年九月十七日
书 记 员 张玉洁