山西省运城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）运中民终字第308号
上诉人（原审被告）：江苏瑞华投资控股集团有限公司。
法定代表人：张建斌，董事长。
委托代理人：刘杰，江苏苏源律师事务所律师。
委托代理人：李庆旗，山西韶风律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杜轶卓，男，1963年9月26日出生，汉族。
委托代理人：余春江，北京海润律师事务所律师。
上诉人江苏瑞华投资控股集团有限公司（简称瑞华公司）因与被上诉人杜轶卓合同纠纷一案，不服山西省芮城县人民法院（2014）芮商初字第21号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人瑞华公司的诉讼代理人刘杰、李庆旗，被上诉人杜轶卓的诉讼代理人余春江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2011年11月2日，杜轶卓与瑞华公司签订《共同投资协议书》约定：瑞华公司同意购买亚宝药业定向增发股份1800万股，（包含杜轶卓委托瑞华公司购买的150万股），杜轶卓同意瑞华公司对上述股份共同进行投资，各方按实际认股数额进行出资。2011年11月3日，山西亚宝投资有限公司（简称亚宝投资）向瑞华公司出具《担保函》承诺：如杜轶卓未能按共同投资协议的约定支付首期认购定金或第二期认购款共计916.5万元，则亚宝投资保证亚宝药业（全称为：亚宝药业集团股份有限公司）向瑞华公司全额返还已支付的认购定金，亚宝药业未予返还的，由亚宝投资支付；如杜轶卓因任何原因未按照约定履行付款义务，亚宝投资无条件支付所有款项，见索即付；担保函保证范围为“共同投资协议”项下杜轶卓的任何义务。同日，瑞华公司与亚宝药业签订《非公开发行A股股票之附条件生效的股份认购合同》，约定瑞华公司现金认购亚宝药业非公开发行股票1800万股，认购金额10998万元，认购定金1099.8万元。合同生效条件为：瑞华公司支付认购定金、亚宝药业董事会、股东大会批准并经中国证监会批准。
2011年11月24日，杜轶卓向瑞华公司支付91.65万元，同日，瑞华公司向亚宝药业支付1099.8万元。股份认购合同生效后，2012年9月20日，亚宝药业向瑞华公司发出缴款通知书，通知瑞华公司于2012年9月25日14时前将应缴股款9898.2万元存入指定账户。2012年1O月17日，亚宝药业董事会发出“亚宝药业集团股份有限公司非公开发行A股股票发行结果暨股份变动公告”，公告载明：瑞华公司未按照股份认购合同的约定履行缴款义务，构成违约，已向亚宝药业交付的1099.8万元认购定金作为违约金不予返还。
2013年3月18日，瑞华公司对亚宝药业、亚宝投资向南京市中级人民法院提起诉讼，要求判令二被告返还定金1099.8万元。
庭审中，瑞华公司否认收到亚宝药业向其发出的缴款通知书，但其在质证时表示对该通知书的真实性、合法性及文字内容无异议，据此可以认定，瑞华公司已收到亚宝药业的缴款通知书。瑞华公司在庭审时，申请法院调取杜轶卓账户上1000万元的资金来源。经调查，该笔汇款系网上银行操作，中国工商银行芮城支行无进账凭证，不能查明该进账来源。
原审认为：本案立案时确定的案由“委托理财合同纠纷”，不能准确反映本案讼争的法律关系，虽然双方签订的共同投资协议中有杜轶卓“委托”瑞华公司购买亚宝药业定向增发股份的意思表示，但这种约定是建立在瑞华公司系购买亚宝药业股票主体的基础上，根据协议约定，双方均为出资人，费用的处理亦是各自承担，共同投资才是本案基本的法律关系，立案时确定的案由不当，应变更为“共同投资合同纠纷”。
关于瑞华公司提出的中止审理的申请，因本案的审理并不以他案的审理结果为依据，对该申请不予支持。
本案争议焦点为：一、双方在履行共同投资协议中，谁的行为构成违约二、杜轶卓向瑞华公司支付的91.65万元是否属于定金
一、针对焦点一。杜轶卓认为，瑞华公司未按约购买亚宝药业的股票，使杜轶卓的投资目的不能实现，瑞华公司违约。瑞华公司认为，杜轶卓与瑞华公司签署共同投资协议来提供保本保障，因杜轶卓未继续支付其余的824.85万元，故瑞华公司未继续支付亚宝药业认购价款，杜轶卓违约。一审法院认为，双方在共同投资协议中约定，由杜轶卓承担保证收益责任，同时亚宝投资亦为杜轶卓向瑞华公司出具见索即付担保函，基于该保障，瑞华公司与亚宝药业签订股份认购合同。瑞华公司作为亚宝药业非公开发行股票的购买主体，其在共同投资协议履行中较杜轶卓具有两方面的优势：一是购买股票，二是要求杜轶卓缴款。
经庭审查明，瑞华公司确未按约购买亚宝药业的股票。该行为是否构成违约？瑞华公司认为，未继续支付亚宝药业认购价款的原因在于杜轶卓未继续支付其余824.85万元。一审法院认为，首先，杜轶卓确实在共同投资协议中，为瑞华公司承担保证收益责任，但这种责任成立的前提是瑞华公司购买亚宝药业非公开发行A股股票1800万股，双方并未就终止投资的情形做出约定。其次，瑞华公司辩称，在共同投资协议中未明确杜轶卓的付款期限和方式，但杜轶卓仍应遵守合同全面履行原则一次性预付916.5万元，且杜轶卓账户在亚宝药业指定的最后付款期限当日已进账1000万元，依杜轶卓与亚宝投资、亚宝药业的特殊关系，应认定杜轶卓和亚宝投资均已知道亚宝药业认购款的付款期限，而杜轶卓未向瑞华公司支付投资款，杜轶卓违约；一审法院认为，在共同投资协议签订之时，瑞华公司与亚宝药业签订的股份认购合同中关于1800万股非公开发行股票的认购，在未满足约定的三个生效条件时，仍处于效力未定状态，瑞华公司作为股票的购买主体和共同投资主体，在收到亚宝药业缴款通知后，应当履行及时通知共同投资相对方的义务；因瑞华公司在共同投资中处于主导地位，且瑞华公司在投资过程以及后期收益均享有保障，故一审法院不予考虑杜轶卓的资金来源以及杜轶卓与亚宝投资的关系。再次，为避免瑞华公司的投资风险，增强瑞华公司的认购信心，亚宝投资为杜轶卓向瑞华公司出具见索即付担保函并明确了保证范围。
综上，一审法院认为，瑞华公司明知其与亚宝药业的股份认购合同已生效，但在收到亚宝药业缴款通知后，未通知杜轶卓缴纳认购款，亦未要求亚宝投资代杜轶卓支付认购款，未按照股份认购合同的约定购买亚宝药业非公开发行A股股票，构成违约，应当承担违约责任。
二、针对焦点二。原告认为，双方签订的共同投资协议与亚宝投资为杜轶卓向瑞华公司出具的担保函构成完整的三方关系，担保函中约定了“首期认购定金”，故瑞华公司应当双倍返还。被告认为，原告支付的91.65万元，被告已经转付给亚宝药业，客观上并不占有该款项；共同投资协议中并没有定金条款和定金从合同，原告的诉请，无事实依据和法律依据，原告应向亚宝药业主张返还。一审法院认为，共同投资协议约定，双方在被告瑞华公司与亚宝药业签订的股份认购合同生效后，共同出资认购1800万股亚宝药业股票，各方按照实际认股数额出资，并未对股份认购合同中约定的认购定金作出约定，即共同投资协议双方应自股份认购合同生效后方开始履行。
担保函中载明，原告杜轶卓需出资的916.5万元性质为“首期认购定金或二期认购款共计916.5万元”，被告瑞华公司接受并认可该担保函内容，后又通知原告缴纳91.65万元，所以，一审法院对原告杜轶卓提出的“三方关系”观点予以采纳，即：担保函对共同投资协议中未约定的内容进行了明确，对三方当事人均具有约束力。为保证双方能够正确履行合同，原告杜轶卓向被告瑞华公司实际缴纳的91.65万元具有预先支付性，符合定金的法律特性，且被告瑞华公司在南京市中级人民法院递交的证据清单上，自己表述为“2011年11月24日，杜轶卓向原告账户支付首期认购定金91.65万元”，故，一审法院认定担保函中所载明的“首期认购定金”，即原告向被告支付的91.65万元为共同投资协议中的定金。原告杜轶卓据此要求被告瑞华公司双倍返还，并无不当，应予支持。
一审判决：被告江苏瑞华投资控股集团有限公司于判决生效后10日内双倍返还原告杜轶卓定金人民币共计183.3万元。
判后，瑞华公司不服，上诉于本院。上诉请求与理由是：一、一审法院程序违法。（一）本案是发还重审案件，一审法院没有给上诉人指定答辩期和举证期；（二）一审法院对于上诉人递交的《管辖权异议书》、《反诉状》，没有作出裁定书；（三）一审时，瑞华公司申请调查转账的开户人姓名，但是，一审法院没有履行调查义务。二、一审确定的案由错误。本案案由应为委托合同纠纷。《民事案件案由规定》中没有“共同投资合同纠纷”，《共同投资协议》的主要内容符合委托合同的本质特征。三、一审法院将杜轶卓支付给瑞华公司并已转付给亚宝药业的91.65万元认定为定金，歪曲事实。上诉人与杜轶卓没有在《共同投资协议》中约定双倍返还的定金罚则；亚宝投资给瑞华公司出具的《担保函》，及瑞华公司向南京市中级人民法院提交的证据清单上将91.65万元表述为“认购股份定金”，是指《股份认购合同》项下购买股份的定金而言，而不是指杜轶卓购买瑞华公司股份的定金。四、一审认定，瑞华公司在收到亚宝药业的缴款通知后，未通知杜轶卓缴纳认购款，亦未要求亚宝投资代杜轶卓支付认购款，未按约购买亚宝药业非公开发行的A股股票，构成违约，该认定错误。瑞华公司从未收到过亚宝药业的缴款通知书，客观上无法通知杜轶卓。杜轶卓与亚宝药业之间关系特殊，亚宝投资、亚宝药业必然已通知杜轶卓，瑞华公司无通知义务。请求驳回原审原告的诉讼请求。
被上诉人杜轶卓辩称：第一，关于发回重审案件的举证期限，根据最高法院有关规定，一审法院对举证期限酌情确定，符合法律规定；第二，关于管辖权异议及反诉，就此争议两级法院已裁定；第三，关于案由，一审法院根据本案的法律关系确定案由，符合法律规定；第四，杜轶卓是守约一方，上诉人为违约一方；请求维持原判。
经本院审理查明：关于本案程序争议。针对重审的答辩期、举证期限，本院查明，重审法院于2013年12月19日向瑞华公司送达了举证通知书等诉讼文书，（重审卷宗第75页附有《送达回证》）。针对瑞华公司提出的管辖权异议，本院查明，一审法院曾于2012年12月10日作出（2013）芮商初字第14号民事裁定书裁定：驳回瑞华公司对本案管辖权提出的异议；二审法院于2013年2月18日作出（2013）运中立管终字第8号民事裁定书裁定：驳回上诉，维持原裁定。针对反诉，本院查明，重审法院在庭审时告知当事人，“决定对反诉不合并审理，被告可另行起诉”，（原审卷宗第86页）。针对一审法院是否尽到了调查取证的义务，本院查明，重审法院于2013年12月26日就杜轶卓账户上2012年9月25日1000万元的资金来源向中国工商银行芮城支行进行调查；承办法官在调查函上批注，“工行经查此笔资金网上银行转账，没有原始凭证，无法回复”，（重审卷宗第74页）。
针对瑞华公司是否收到亚宝药业的缴款通知的争议，本院查明，瑞华公司在本案原二审中称，“我们接到交款通知书，并通知了杜轶卓”，（原二审卷宗第53页）。本院审查认为：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定：诉讼过程中，当事人在陈述中承认的对己方不利的事实，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。上诉人瑞华公司在本案第一次二审中承认收到亚宝药业的缴款通知，此次二审又予以否认，但是没有提供相反证据。根据上述司法解释的规定，应认定瑞华公司收到了亚宝药业的缴款通知。
针对瑞华公司是否有义务通知杜轶卓交纳剩余投资款的争议，上诉人瑞华公司在二审中提供了以下证据材料：1、苏州宝荣投资管理有限公司的工商档案资料复印件，以证明，杜轶卓为该公司的控股股东、执行董事兼总经理；2、苏州宝荣股权投资中心（有限合伙）的工商档案资料复印件，以证明，该公司的合伙人名单及户籍、住所，该公司为亚宝药业的股东；3、《亚宝药业集团股份有限公司关于公司控股股东整体改制进展情况的公告》复印件，以证明，亚宝药业关于控股股东改制进展情况的通告；4、《亚宝药业集团股份有限公司关于控股股东名称变更的公告》，以证明，苏州宝荣投资管理有限公司股东中的五人，是亚宝药业的股东及高管。上诉人瑞华公司称，以上四份证据材料可以证明，杜轶卓和亚宝药业、亚宝投资之间是一种特殊关系，杜轶卓账户上的1000万元资金的来源就是苏州宝荣投资管理有限公司。被上诉人杜轶卓表示，上述证据材料不能作为本案新证据，不予质证。本院审查认为：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第41条第（二）款规定：二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。上诉人瑞华公司在二审中提供的证明材料，不属于上述条款规定的“新的证据”的情形。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第43条规定：当事人举证期限届满后提供的证据不是新的证据的，人民法院不予采纳。所以，对上诉人瑞华公司提供的上述证据材料，本院不予采纳。
原判认定的事实基本正确。
本院认为：关于重审案件的答辩期，法律及司法解释没有作出具体规定；上诉人称，重审没有给其再行指定答辩期程序违法，理据不足。关于重审案件的举证期限，《最高人民法院关于适用关于民事诉讼证据的若干规定中有关举证时限规定的通知》第九条规定：发回重审的案件，第一审人民法院在重新审理时，可以结合案件的具体情况和发回重审的原因等情况，酌情确定举证期限，举证期限不受“不得少于三十日”的限制。据此，一审法院重审开庭前向瑞华公司送达了举证通知书，在举证期限问题上，程序没有违法之处。关于瑞华公司提出的管辖权异议，两级法院均作出了相应的裁定。上诉人瑞华公司称，一审法院重审时其再次提出管辖权异议，一审法院应再行向其制作裁定书，依据不足。关于反诉请求，一审法院在重审时已明确告知当事人可另行起诉，并没有剥夺当事人的诉讼权利。关于调查取证问题，重审法院已经向相关银行进行了调查，说明重审法院已经尽到了调查取证的义务。综上，一审在程序上并无违法之处。
关于案由问题。《最高人民法院关于实施﹤民事案件案由规定﹥的通知》规定：“民事案件案由应当依据当事人主张的民事法律关系的性质来确定”。原审原告杜轶卓的起诉请求是：双方签订《共同投资协议书》约定，共同对上市公司亚宝药业的股票进行投资，但被告未按约购买亚宝药业的股票，致原告投资目的不能实现，造成损失，要求被告双倍返还已付定金。一审法院确定本案案由为：共同投资合同纠纷，但是，《民事案件案由规定》并没有规定该案由。《最高人民法院关于实施﹤民事案件案由规定﹥的通知》还规定：第一审法院立案时应当首先适用第四级、第三级案由，第四、三级案由中没有规定的，适用相应的上一级案由。本案纠纷因《共同投资协议书》而起，所以，可适用《民事案件案由规定》第一级案由之十“合同纠纷”来确定本案案由。
关于被上诉人杜轶卓2011年11月24日向上诉人瑞华公司支付的91.65万元是否定金的问题。瑞华公司在江苏省南京市中级人民法院递交的证据清单记载，“2011年11月24日，杜轶卓向原告账户支付首期认购定金91.65万元”，重审法院根据瑞华公司该证据清单上的表述内容，结合杜轶卓与瑞华公司签订的《共同投资协议书》、亚宝投资向瑞华公司出具《担保函》内容，综合判断并认定杜轶卓向瑞华公司支付的91.65万元款项为定金，符合实际情况。
关于上诉人瑞华公司是否违约的问题。瑞华公司在收到亚宝药业2012年9月20日向瑞华公司发出的缴款通知书后，未通知杜轶卓交付剩余的认购款，导致杜轶卓的合同目的不能实现，瑞华公司构成违约，应当承担违约责任。
《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定：当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。所以，一审判决双倍返还定金，原则正确。
综上，上诉人瑞华公司上诉请求，理据不足，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费21300元，由上诉人江苏瑞华投资控股集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 翟大勇
审判员 毛松伟
审判员 张山平
二〇一四年三月三日
书记员 王晓红