浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙07民终1135号上诉人（原审原告）：浙江民泰商业银行股份有限公司义乌分行，住所地：浙江省义乌市江滨北路377号。负责人：卢妙其，行长。委托诉讼代理人：胡光明，浙江稠州律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈佳豪，浙江稠州律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：冯婷，女，1979年9月25日出生，汉族，住浙江省义乌市。委托诉讼代理人：沈晓红，浙江商城天马律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黄光明，男，1973年7月25日出生，汉族，住浙江省义乌市。原审被告：周冬军，女，1972年8月26日出生，汉族，住浙江省义乌市。原审被告：鲍建明，男，1969年2月4日出生，汉族，住浙江省义乌市。上诉人浙江民泰商业银行股份有限公司义乌分行（以下简称民泰银行）因与被上诉人冯婷、黄光明，原审被告周冬军、鲍建明金融借款合同纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2016）浙0782民初7747号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。民泰银行上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判支持民泰银行的全部诉请；一、二审诉讼费用均由冯婷、黄光明承担。事实与理由：一、一审法院确定涉案抵押合同无效后，没有依法向民泰银行履行释明义务，属于严重违反法定程序；二、涉案最高额抵押合同的有效，对权利人冯婷所享有的所有权并不会有实质上的损害，无权处分并不必然否定抵押合同的效力，抵押权作为其他物权适用善意取得制度，民泰银行因信赖房管部门的抵押登记而发放贷款且已经尽到审慎审查义务即民泰银行已经构成善意取得抵押权，依法对涉案房产享有优先受偿权。一审法院适用法律有误，物权法实施后，处理担保法及其司法解释与物权法冲突时，应适用物权法，民泰银行基于善意取得抵押权；三、即使根据担保法判决，作为抵押人的黄光明对涉案债务也应承担连带赔偿责任，根据涉案抵押合同，如因黄光明原因造成合同无效，黄光明应在抵押担保范围内赔偿民泰银行的损失。二审中，冯婷答辩称，一、涉案抵押合同是无效的，涉案抵押房产系冯婷、黄光明共同共有，根据担保法有关规定，共同共有人以其共有财产设立抵押未经其他共有人同意的，抵押无效，因合同上冯婷的签名及指印都是别人冒充的，说明抵押未经冯婷同意，也不知道贷款的事情，因此抵押合同无效；二、民泰银行不能善意取得抵押权，善意取得只是用于所有权，不适用于抵押权，其次银行在办理贷款业务时，应当严格按照贷款的有关规定，对借贷双方本着严谨、审慎、负责的态度审查，尤其要确保相关借款合同等文件系借款人、担保人本人所签，但在本案中当有人冒充冯婷去办理手续时，银行工作人员没有仔细核对身份信息，事实上当时提供的冯婷的身份证是假的，并且很容易分辨得出是假的身份证，在2015年7月份左右冯婷曾去民泰银行找到工作人员，据该工作人员回忆当时签名的人是女的，是瘦的，与冯婷完全不一样，银行工作人员事后也没有进行回访核实本案抵押房产的共有人信息。因此民泰银行在签订抵押合同时没有尽到审查义务，有重大过失，不构成善意；三、抵押登记是基于民泰银行提供的材料办理的，正因为民泰银行没有尽到审查义务，提供了不是冯婷签字认可的抵押合同才办理了抵押登记，并非是民泰银行辩称的因信赖房管部门的抵押登记而发放了贷款；四、黄光明及周冬军、鲍建明在办理贷款过程中，使用了假的身份证及找人冒充冯婷与银行签订抵押合同，其行为涉嫌伪造、变造居民身份证罪及贷款诈骗罪，应当移送公安。黄光明辩称，贷款时鲍建明说没有关系的，与银行工作人员认识的，鲍建明去找了一个女的去银行签字，身份证也是鲍建明做的。其去银行签字是在不同的办公室签的，到期转贷之前，要提供房产证明。其与银行信贷员王超说过了，王超说贷款已经放出去了，没有办法，王超还说房产证明可要可不要，贷款已经放出去了，拿不回来了。周冬军、鲍建明未做答辩。民泰银行向一审法院起诉请求：1、周冬军、鲍建明立即归还民泰银行借款本金2279273.88元及利息、罚息（计算至2016年4月22日止为103823.99元，以后按合同约定计算至实际履行日止），总计2383097.87元。2、民泰银行对冯婷、黄光明享有的坐落于义乌市稠城街道朝阳一街17号的房屋[房产证号：稠城字第c001480**号、第c001480**号。土地证号：义乌国用（2016）第1-2626号]在最高额3**万元范围内享有优先受偿权。一审法院认定事实：2013年8月2日，“冯婷”、黄光明与民泰银行签订了《最高额抵押合同》一份，约定二人自愿为周冬军、鲍建明自2013年8月2日至2015年8月1日止在民泰银行处实际形成的最高额340万元的债务提供抵押保证责任。抵押物为：义乌市稠城街道朝阳一街17号的房屋[房产证号：稠城字第c001480**号、第c001480**号。土地证号：义乌国用（2016）第1-26**号]。担保的范围包括主合同项下的债务本金、利息、逾期利息、复利、违约金、损害赔偿金以及诉讼费等债权人实现债权的一切费用。后办理了抵押登记手续。2015年1月13日，周冬军、鲍建明与民泰银行签订了《借款合同》一份。合同约定：（1）民泰银行向周冬军发放短期流动资金贷款人民币230万元，借款期限为自实际（首次）提款日起至2016年1月5日止，实际提款日和还款日以借贷双方办理的借据上所记载的日期为准；借款利率为月利率7.59‰，借款结息方式为按月结息，结息日为每月末的20日，贷款到期利随本清；本合同项下的贷款资金以全部受托支付方式进行支付；（2）借款到期（含被宣布提前到期）借款人未按约偿还的，贷款人有权自逾期之日起，按本合同约定的借款利率加收50%作为逾期罚息利率计收罚息；（3）借款人违约，借款人应承担贷款人为实现本合同项下所发生的一切费用，包括但不限于诉讼费、财产保全费、律师代理费、执行费、拍卖费、公告费等。鲍建明为共同借款人，承担共同还款责任。保证借款合同签订当日，民泰银行按约向周冬军、鲍建明交付借款230万元。但周冬军、鲍建明自2015年12月22日未按约支付利息，截至2016年4月22日，周冬军、鲍建明尚欠本金2279273.88元未归还。冯婷在本案一审审理过程中，抗辩其未对本案的借款提供过抵押担保，申请对《最高额抵押合同》、《抵押物清单》中“冯婷”的签字及签名处指印是否为本人所签和所捺进行鉴定。该院依法启动鉴定程序。金华天鉴司法鉴定所受该院委托，出具了文书鉴定意见书及痕迹（指印）鉴定意见书，认为《最高额抵押合同》、《抵押物清单》中“冯婷”的签字及签名处指印均非冯婷本人所签和所捺。鉴定费用36664元，由冯婷预交。另查明，冯婷、黄光明于2001年5月29日登记结婚。一审法院认为，本案周冬军、鲍建明拖欠民泰银行借款未还的事实清楚，周冬军、鲍建明理应承担还款责任及违约责任。冯婷、黄光明系夫妻关系，对涉案抵押的房屋享有共同共有的权利，未经共同共有人同意设定抵押的，抵押无效。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第九十七条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、周冬军、鲍建明于判决生效后五日内，归还浙江民泰商业银行股份有限公司义乌分行借款本金2279273.88元及利息、罚息103823.99元（已计算至2016年4月22日，以后按合同约定计付至实际履行完毕之日止）。二、驳回浙江民泰商业银行股份有限公司义乌分行其他的诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币12932元，由周冬军、鲍建明共同负担。保全费5000元，鉴定费用36664元，由浙江民泰商业银行股份有限公司义乌分行负担。二审中，各方当事人均未向本院提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，民泰银行在庭审中明知涉案抵押合同并非冯婷所签的情况下，仍坚持涉案抵押合同系合法有效，亦未请求变更一审诉请，原审法院据此径行判决，并无不当。在卷证据足以证实涉案抵押合同并非冯婷所签，民泰银行对此无法做出合理解释；涉案抵押合同未得到冯婷的事后追认，民泰银行亦未提供充分证据证实其已经合法取得了涉案房产的抵押权，故民泰银行主张其享有涉案房产的抵押权，无事实和法律依据，本院不予支持。涉案抵押合同签订后方才办理“抵押登记”，民泰银行以取得“抵押登记”证明其已经尽到审慎审查义务，与查明事实不符，本院不予支持。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条规定，“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉”，民泰银行二审中主张黄光明应对涉案债务承担连带清偿责任，系一审诉请以外的诉请，依法不属于本案二审审理范围。综上所述，民泰银行的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费25864元，由浙江民泰商业银行股份有限公司义乌分行负担。本判决为终审判决。审 判 长 金 桦代理审判员 盛 伟代理审判员 黄 晖二〇一七年五月十五日代书 记员 施金金