山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁14民终1114号
上诉人（一审被告、反诉原告）：山东德兴集团建设工程有限公司。住所地:山东省德州市德城区德兴中大道***号。
法定代表人：徐韶强，董事长。
委托诉讼代理人：杜学良，山东阳光桥律师事务所律师。
被上诉人(一审原告、反诉被告)：山东高森包装容器有限公司。住所地：山东省平原县恩城镇经济开发区。
法定代表人：霍立霞，董事长。
委托诉讼代理人：纪斌，山东忆兴律师事务所律师。
上诉人山东德兴集团建设工程有限公司（以下简称德建公司）因与被上诉人山东高森包装容器有限公司（以下简称高森公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省平原县人民法院（2016）鲁1426民初839号民事判决,向本院提起上诉。本院于2017年5月2日立案后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
德建公司上诉请求：1、撤消一审判决书第一条、第三条，判决被上诉人高森公司向上诉人支付工程款1111136元及利息、违约金5800元的诉讼请求。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审中鉴定意见书只证明，涉案彩钢板不是宝钢股份黄石涂镀板有限公司（以下简称黄石宝钢）的产品，不能证明不是其他宝钢厂家生产的彩钢板。黄石宝钢公司是宝山钢铁股份有限公司的下属公司之一，上海宝钢及其子公司、分公司及参股公司都生产“宝钢”彩钢板。黄石宝钢公司出具的鉴定意见只是说明是否是其本厂产品，不能证明涉案彩钢板是否是其他宝钢厂家的产品，不具有唯一性和排他性。以黄石宝钢的一家之言断定不是宝钢板，犯了以偏概全的的逻辑，显属理由不足。二、黄石宝钢公司出具的鉴定意见不符合司法鉴定的规定，不应采纳。鉴定单位黄石宝钢没有鉴定资质；鉴定意见没有鉴定人及其签名，没有鉴定依据和使用的许可技术手段，没有鉴定过程的说明等鉴定书必备的内容，根据《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第二条确定了从事物证类鉴定的鉴定人和鉴定机构实行登记管理制度及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条对鉴定书应当审查的规定，黄石宝钢公司出具的意见书不能作为有效证据，不应采信。三、被上诉人对彩钢板品牌提出异议，超过诉讼时效，不应支持。双方分别于2009年7月21日、2010年9月5日、10月14日，签订三份《钢结构工程经济承包合同》，上诉人依约将制罐及仓储连体车间、制罐二车间及仓库、制罐成品仓库的钢结构工程交付，被上诉人已经投入使用五年之久，远远超过双方约定的质保期一年。直到2016年4月26日被上诉人起诉，被上诉人均以资金紧张为由延期付款，从没有提过宝钢板品牌的异议。被上诉人2016年才提出彩钢板品牌异议超过二年诉讼时效的规定，依法应予驳回。总之，被上诉人欠款事实清楚，数额明确，被上诉人也没有提供相反证据支持其主张。一审判决事实认定有误、证据不足、适用法律不当，判决结果责任颠倒，请求上级法院支持上诉请求。
高森公司辩称，一审法院认定事实清楚，判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
高森公司向一审法院起诉请求：1、判令被告德建公司履行《钢结构工程经济承包合同》，更换工程中不是宝钢板的彩钢；2、诉讼费用由德建公司承担。
德建公司向一审法院反诉请求：1、判令被反诉人高森公司向反诉人德建公司支付工程款1111136元及利息；2、判令高森公司向德建公司支付违约金5800元；3、诉讼费由高森公司承担。
一审法院认定事实：2009年7月21日、2010年9月5日、2010年10月14日高森公司、德建公司签订《钢结构工程经济承包合同》三份，高森公司将制罐及仓储连体车间发包给德建公司。约定：彩钢全部采用宝钢板。在诉讼中，经双方协商共同委托做出了《关于委托彩钢板真伪问题》鉴定意见。该鉴定意见证实高森公司的制罐一车间、制罐二车间和北仓库，彩钢板均不是宝钢股份黄石涂镀板有限公司的彩钢板产品，德建公司没有按约定使用宝钢板。德建公司提起反诉要求高森公司偿还货款1111136元。以上事实有合同书、鉴定意见书等为证，且已经开庭质证、认证。
一审法院认为，依法成立的合同，应予保护,双方应严格遵照执行。鉴定意见书是双方充分协商，共同选择鉴定机构通过一审法院技术室委托做出的，合理合法，应予认可。现在高森公司要求更换彩钢板为宝钢板，其要求符合法律规定，应予准许。对德建公司提出的反诉，按合同约定，应予支持，但是由于其应该按合同约定更换为宝钢板，所以应待更换完毕后，双方再行结算。现在的主张不应支持。德建公司主张高森公司诉求已经超过诉讼时效，因双方一直没有最终结算完毕，在持续的结算中，因此不会存在超诉讼时效的问题。其该主张一审法院不予采信。据此，判决：一、被告（反诉原告）山东德兴集团建设工程有限公司于判决生效后十日之内按与原告山东高森包装容器有限公司（反诉被告）的合同约定，将彩钢板更换为宝钢板。二、驳回原告山东高森包装容器有限公司的其他诉讼请求。三、驳回被告山东德兴集团建设工程有限公司的反诉请求。案件受理费1150元由被告山东德兴集团建设工程有限公司承担。
本院二审期间，当事人提交了以下证据,并由本院组织当事人进行了质证。1、上诉人德建公司提交证据（一）通过百度搜出的多家宝钢板生产厂家网页，证明至少有五家以上厂家生产宝钢板。提交证据（二）至证据（九）系在全国企业信息网查询的公司注册信息，能够证明宝钢集团下属的控股公司、分公司、参股公司中至少有九家生产宝钢板。以上证据证明黄石宝钢公司不是唯一生产宝钢板的厂家。被上诉人高森公司质证认为这些证据与本案无关联性，不能证明涉案彩钢板是宝钢集团下属九家企业中任何一家企业的产品。2、上诉人德建公司提交证据涉案工程三个车间房产登记资料，其中,第一个车间房子登记时间为2009年12月28日，面积11545.38平方米。档案资料中有被上诉人自己提交、由上诉人出具的建设工程质量具结书，证明工程合格并自己对质量安全承担责任。第二个车间面积是8571.63平方米，登记时间2012年3月14日。第三个车间面积是9011.37平方米，登记时间是2012上3月14日。以上三份证据证明涉案工程已经合格并被上诉人已经在使用，从房产登记时间看就已经超出一年的质保期。被上诉人高森公司质证认为：三份证据均不是新证据，应在一审中提交而未提交；建筑材料使用标准不适用质保期一年的规定，是物权纠纷，上诉人处于持续侵权；三份证据不能证明上诉人使用的彩钢板符合双方合同约定。3、被上诉人高森公司提交证据一审法院技术鉴定抽鉴记录（复印件）一份，来源于本案双方当事人在一审法院选择黄石宝钢公司作为鉴定机构的卷宗，证明双方当事人明知黄石宝钢公司不是有资质的鉴定机构而在法院主持下双方代理人签字一致确认其为鉴定单位。上诉人德建公司质证中对该鉴定记录的双方鉴字认可，但主张鉴定前就涉案彩钢是否就是黄石宝钢公司的产品双方并没有确认。
本院对一审法院查明的其他事实予以确认。
本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题为：一、黄石宝钢公司出具的鉴定意见是否有效；二、涉案工程所用的彩钢板是否为合同约定的宝钢板；三、被上诉人高森公司对彩钢板品牌起诉是否超过诉讼时效；四、德建公司上诉请求高森公司支付工程款1111136元及利息、违约金5800元有无事实和法律依据。
关于焦点问题一：黄石宝钢公司出具的鉴定意见是否有效的问题。本院认为，双方当事人协商委托黄石宝钢公司对涉案工程安装的彩钢板是否为合同约定的宝钢板进行鉴定，其委托系双方当事人的真实意思表示，为有效委托，但由于黄石宝钢公司不具有鉴定资格，其出具的《关于委托彩钢板真伪问题》的鉴定意见，既不属于法定的证据形式，也不具有民事诉讼法所规定的法定证据效力，但可以作为单位证明材料具有相应的证明力。
关于焦点问题二：涉案彩钢板是否为合同约定的宝钢板的问题。本院认为，根据合同关于工程彩钢板必须为宝钢板的约定，《关于委托彩钢板真伪问题》的意见只证明涉案工程安装的彩钢板并非其工厂生产，并没有肯定或者否定涉案工程所安装彩钢板的具体品牌，基于有证据证明宝钢板生产厂家多，上诉人德建公司作为施工方应当提供证据予以证明其所安装彩钢板的采购发票、生产厂家，在其没有提供证据证明其主张的情况下，视为举证不能，应当承担不利的法律后果，一审法院判决德建公司按合同约定将彩钢板更换为宝钢板，并无不当，本院予以维持。
关于焦点三：被上诉人高森公司对彩钢板品牌瑕疵起诉是否超过诉讼时效的问题。国务院《建设工程质量管理条例》第四十条第一项规定“在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限。（二）……”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”据上述规定，主体结构工程的质量担保年限为其工程设计的使用年限，由于涉案厂房屋顶由彩钢板组成，是构成厂房的重要组成部分，并非诸如门窗之类的附属设施，应当认定为主体结构部分，品牌的瑕疵意味品质的瑕疵，本院对德建公司有关诉讼时效的主张不予支持。
关于焦点问题四：德建公司上诉请求高森公司支付工程款1111136元及利息、违约金5800元有无事实和法律依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”和第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”的规定，虽然涉案工程未进行验收，但发包人已经使用，其使用日期为竣工日期，无合同特殊约定，该日期既是支付工程款的日期，也是支付利息的起始日期，因此，德建公上诉人高森公司应给付拖欠的工程款以及逾期利息。鉴于双方当事人均未提交证据证明高森公司开始使用涉案工程的日期，上诉人德建公司实际施工的部分工程突破合同约定又存在施工增项问题，致使德建公司主张的实际施工价款和应付利息起算时间无法确定，故德建公司对涉案工程欠款及逾期利息、违约金，应当另行主张。由于德建公司主张涉案工程欠款及逾期利息、违约金是基于双方的合同约定，此与本院支持高森公司提起更换宝钢板请求权之诉是基于国家建筑工程质量管理方面法律法规的强制性规定，并非同一基础法律关系，故应认定一审“应待更换完毕后，双方再行结算”的意见欠妥，本院不予支持。
综上所述，上诉人德建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14853元，由上诉人山东德兴集团建设工程有限公司负担。
本裁定为终审裁定。
审判长 郑春笋
审判员 陈 涛
审判员 王玉敏
二〇一七年七月二十六日
书记员 于文平