广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民二终字第782号
上诉人（原审被告）：广州地铁广告有限公司，住所地。
法定代表人：何世财，该公司董事长。
委托代理人：梁清华，北京市中伦（广州）律师事务所律师。
委托代理人：朱杰飞，该公司职员。
被上诉人（原审原告）：北京天骏畅引传媒科技有限公司，住所地。
法定代表人：张晓天，该公司总经理。
委托代理人：彭志，刘莹，均系广东卓信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：广东航港传媒有限公司，住所地。
法定代表人：马丽雅。
委托代理人：何朗月，广东卓信律师事务所律师。
委托代理人：王晓红，该公司职员。
原审第三人：广东地铁天骏国际传媒有限公司，住所地。
法定代表人：张晓天，该公司董事长。
上诉人广州地铁广告有限公司（以下简称广州地铁广告公司）因与被上诉人北京天骏畅引传媒科技有限公司（以下简称北京天骏公司）、广东航港传媒有限公司（以下简称航港传媒公司），原审第三人广东地铁天骏国际传媒有限公司（以下简称天骏国际传媒公司）服务合同纠纷一案，上诉人广州地铁广告公司不服广州市越秀区人民法院（2012）穗越法民二初字第3860号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2006年11月6日，广州地铁广告公司与天骏国际传媒公司签订《协议》一份，其中约定：甲方（广州地铁广告公司）本着提高广州地铁广告公司经营能力，提升地铁媒体资源价值的原则，委托乙方（天�国际传媒公司）进行咨询，双方经协商一致，达成以下条款，供双方共同信守执行。一、委托方为广州地铁广告公司，受托方为广东地铁天骏国际传媒有限公司。二、咨询服务所涵盖的媒体目标范围：（1）甲方现正经营的媒体；（2）地铁总公司今后交给甲方经营的新增媒体；（3）地铁总公司及甲方现正与其他合作方经营的媒体，合同期满如交给甲方经营，该媒体资源将纳入本协议咨询服务范围。三、咨询服务的内容、形式、实施方法在咨询团队进入后根据了解到的企业实际情况及实际需求制订并实施。咨询服务以提升地铁媒体价值、降低经营成本，使经营效益最大化为最终目的提供优质的咨询服务。乙方提供咨询服务内容包括但不限于以下内容：1、媒体研发，2、媒体设计规划，3、媒体价值开发，4、客户共享，5、销售平台共享，6、供应链管理，7、经营成本控�，8、组织与流程的完善，9、人力资源管理，10、战略管理，11、提升品牌价值，实现利益共同体，12、其它相关及甲方需求的咨询服务内容。四、双方的权利义务：……（十）为核查每一年度的经营收入，由双方共同委托在广州注册的且上一年度审计业务收入超过人民币1500万元的会计师事务所对当年度甲方的经营收入进行核实，收入的核实内容及范围双方另行约定，费用由乙方承担。五、合同期限：甲乙双方咨询服务合作自2007年1月1日起生效。合同的考察期为三年，如三年考察期满，甲方对乙方咨询服务效果进行评估。如果考察期内甲方三年累计的超额收入小于乙方三年累计收取的咨询费时，甲方有权解除本协议，并有权从乙方的咨询费中扣除两者之间的差额。若不出现上述情况委托期限将再延续12年。因乙方解散不能履行本协议，本委托协议自动终止。六、咨询费及其支付方式：1、甲乙双方确定以甲方接受咨询服务期间业务收入的超额增长部分作为计算乙方应收咨询费用的基础。咨询费按下述公式计算，以下所述的收入必须是款项已到甲方帐上，且甲方按合同发布的，具体计算公式如下：2007年度咨询费为：［当年实际收入－2006年实际收入×（1＋x2007）－未纳入2006年实际收入的新增媒体收入基数］×0.65×0.5；2008年度咨询费为：［当年实际收入－2007年基数×（1＋x2008）－未纳入2007年实际收入的新增媒体收入基数］×0.65×0.5；2009年度咨询费为：［当年实际收入－2008年基数×（1＋x2009）－未纳入2008年实际收入的新增媒体收入基数］×0.65×0.5；2010年度咨询费为：［当年实际收入－2009年实际收入×（1＋x2010）－未纳入2009年实际收入的新增媒体收入基数］×0.65×0.5；2011年度咨询费为：［当年实际收入－2010年基数×（1＋x2011）－未纳�2010年实际收入的新增媒体收入基数］×0.65×0.5……其中：2007年基数=2006年实际收入×（1＋x2007）＋未纳入2006年实际收入的新增媒体收入基数；2008年基数=2007年基数×（1＋x2008）＋未纳入2007年实际收入的新增媒体收入基数；2010年基数=2009年实际收入×（1＋x2010）＋未纳入2009年实际收入的新增媒体收入基数……上述公式中：咨询费—指乙方为甲方提供咨询服务使甲方产生经营增值后，按双方约定的计算方式计算出的甲方应支付给乙方的费用。实际收入—甲方接受咨询服务期间的媒体已经发布广告并被确认的经营收入（其中代理广告收入须扣除代理成本），并且该收入款项必须是已收到甲方帐上。x—为广告行业全国平均增长率与地铁客流增长率各按后述括号内的权重（广告行业全国平均增长率权重占40%，地铁客流增长率权重占60%）相加后的60%，每年地铁客流增长率以该�度广州地铁年报数据为准。每年广告增长率以该年度的中国广告年鉴公布的数据为准。新增媒体收入基数—指没有纳入咨询服务体系清单中的新增加媒体，在没有接受乙方咨询服务前的正常经营情况中应当实现的收入，具体金额由双方共同认可或委托的在广州注册且上一年度资产评估业务收入超过人民币1000万元的评估公司或审计业务收入超过1500万元的会计师事务所对新增媒体进行评估确定，费用由乙方承担。超额收入—实际收入扣除甲方在正常经营情况中应当实现的收入、按增长率x增加的收入、新增媒体产生的收入。2、收入增长部分的相关经营成本为该收入的35%。3、新增媒体为上年度实际收入中没有包含的媒体部分，包括原有线路和新增线路所增加和开发的各类媒体。每年12月31日前，双方对增量媒体资源收入进行评估后纳入基数范围计算。4、新增媒体评估：�甲方新增媒体为标准，由双方共同对新增媒体的收入进行评估，并且纳入咨询服务体系；在已纳入咨询服务体系清单的媒体中通过咨询建议后，在对清单范围内的媒体进行改造或等量调整不列入新增媒体范畴，不再进行重新评估，改造调整方案应报地铁总公司批准后才可实施。5、甲方应在第四条第九款的会计师事务所核实经营收入后1个月内与乙方结算该会计年度的咨询费用，并支付至乙方指定账户。但甲乙双方由于计算依据未达成一致意见而直接影响咨询费用计算的情况除外。
2006年11月8日，广州地铁广告公司、天骏国际传媒公司与北京天骏公司、航港传媒公司签署《备忘录》一份，其中约定：就广州地铁广告公司与天骏国际传媒公司签署的《协议》，各方进行补充约定。1、各方同意指定《协议》的咨询主体为北京天骏公司、航港传媒公司，咨询费由广州地铁�告公司支付给北京天骏公司、航港传媒公司，该收入仅归北京天骏公司、航港传媒公司所有。2、咨询过程中需由合作公司承担的成本费用，其范围和额度由合作公司董事会确定。3、广州地铁广告公司发生的公益广告和代理媒体制作收入和成本，既不计入各年度基数，也不计入计算天骏国际传媒公司应收咨询费用的基础。
2010年8月30日，广州地铁广告公司向北京天骏公司发出《关于委托咨询服务事宜的函》一份。该函内容为：“北京天骏畅引传媒科技有限公司：关于《委托咨询服务协议》，特通知贵司：从2010年1月1日起，我司不再需要贵司提供广告咨询服务。请贵司终止一切有关的咨询工作。特此函告，感谢贵司以往的工作支持。”
在诉讼中，北京天骏公司、航港传媒公司提供了咨询服务内容的节选等作为证据，结合2010年8月30日广州地铁广告公司向北京天骏公司�出的《关于委托咨询服务事宜的函》一份、广州地铁广告公司提交的《战略规划咨询项目工作大纲》等证据，称《协议》、《备忘录》签订后，北京天骏公司、航港传媒公司已按照约定向广州地铁广告公司提供了咨询服务。因广州地铁广告公司一直未向北京天骏公司、航港传媒公司支付咨询服务费，北京天骏公司、航港传媒公司于2012年6月25日向原审法院提起诉讼。
在审理过程中，北京天骏公司、航港传媒公司对咨询费的数额申请委托第三方审计。原审法院公开摇珠委托北京永拓会计师事务所有限责任公司广东分公司按照《协议》的约定，对2007年1月1日至2009年12月31日期间的咨询费进行审计。原审法院组织各方当事人提交《协议》、《备忘录》、《广州地铁广告公司关于咨询服务费计算表的鉴证报告2007年度、2008年度、2009年度》、广州地铁2006、2007、2008、2009、2010�2011年度年报、广州地铁广告公司2006-2011年度审计报告、地铁广告媒体代理合同补充协议两份等材料并经质证确认后送交北京永拓会计师事务所有限责任公司广东分公司。同时，广州地铁广告公司、广东地铁天骏国际传媒有限公司对《协议》中对咨询费计算公式中的“当年实际收入”的范围、“x参数”的界定、“新增媒体”的界定、“新增媒体基数”的计算方法等要素的具体含义约定不明确，北京天骏公司、航港传媒公司及广州地铁广告公司对此的理解存在分歧，自诉讼起至今双方亦未就上述计算方法等要素的具体含义达成补充协议。北京永拓会计师事务所有限责任公司广东分公司经过初评并充分收集双方当事人的反馈意见后，于2013年12月31日作出《广州地铁广告公司专项审计报告》。该审计报告载明：由于《协议》对咨询费计算公式中的“当年实际收入”的范围�“x参数”的界定、“新增媒体”的界定、“新增媒体基数”的计算方法等要素的具体含义约定不明确，北京天骏公司、航港传媒公司及广州地铁广告公司对此的理解存在分歧，故会计师事务所根据北京天骏公司、航港传媒公司对咨询费计算公式要素的基本观点、广州地铁广告公司对咨询费计算公式要素的基本观点、会计师事务所对咨询费计算公式要素的基本观点分别计算咨询费用。根据北京天骏公司、航港传媒公司对咨询费计算公式要素的基本观点，审计结果为2007年1月1日至2009年12月31日期间的咨询费合计为15676210.65元；根据广州地铁广告公司对咨询费计算公式要素的基本观点，审计结果为2007年1月1日至2009年12月31日期间的咨询费合计为0元，根据会计师事务所对咨询费计算公式要素的基本观点，审计结果为2007年1月1日至2009年12月31日期间的咨询费合计为9144829.27元。北京天骏公司向北京永拓会计师事务所有限责任公司广东分公司支付了审计费150000元。
被上诉人北京天骏公司、航港传媒公司原审诉讼请求：1、广州地铁广告公司按照《协议》的约定向北京天骏公司、航港传媒公司支付2007年1月1日至2009年12月31日期间的媒体咨询费（具体金额以财务审计结果为准）；2、广州地铁广告公司承担本案的全部诉讼费用。
原审法院认为：广州地铁广告公司与天骏国际传媒公司签订的《协议》，广州地铁广告公司、天骏国际传媒公司与北京天骏公司、航港传媒公司签署的《备忘录》均是各方当事人在自愿、平等、协商一致的基础上形成的合意，合同内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，合同依法成立生效，并对缔约各方产生约束力。因《备忘录》中各方同意指定《协议》的咨询主体为北京天骏公司、航港传媒公司，咨询费由广州地�广告公司支付给北京天骏公司、航港传媒公司，该收入仅归北京天骏公司、航港传媒公司所有，本案是基于北京天骏公司、航港传媒公司认为其已按照《协议》约定提供了咨询服务而广州地铁广告公司没有按照《协议》约定支付咨询服务费而产生的纠纷，本案为服务合同纠纷。本案争议的焦点有两个：一是北京天骏公司、航港传媒公司是否已按照《协议》约定提供了咨询服务；二是广州地铁广告公司应否向北京天骏公司、航港传媒公司支付咨询服务费，以及应支付咨询服务费的具体数额。下面进行分析评判。
一、关于北京天骏公司、航港传媒公司是否已按照《协议》约定提供了咨询服务。因广州地铁广告公司委托北京天骏公司、航港传媒公司进行咨询服务的独家性，根据北京天骏公司、航港传媒公司提供的咨询服务内容的节选等证据、广州地铁广告公司提供的《�略规划咨询项目工作大纲》等证据，证明北京天骏公司、航港传媒公司有履行咨询服务。从2010年8月30日广州地铁广告公司向北京天骏公司发出的《关于委托咨询服务事宜的函》的内容分析，特别是其中的“不再需要”、“终止一切有关的咨询工作”、“感谢贵司以往的工作支持”等，亦可推断出北京天骏公司、航港传媒公司有履行咨询服务，故原审法院采信北京天骏公司、航港传媒公司提出的已按照《协议》约定提供了咨询服务的意见。
二、关于广州地铁广告公司应否向北京天骏公司、航港传媒公司支付咨询服务费，以及应支付咨询服务费的具体数额。如上所述，由于北京天骏公司、航港传媒公司已按照《协议》约定提供了咨询服务，广州地铁广告公司应按照《协议》约定向北京天骏公司、航港传媒公司支付咨询服务费。关于咨询费的数额，北京永拓会计师事�所有限责任公司广东分公司作出了《广州地铁广告公司专项审计报告》，该审计报告根据北京天骏公司、航港传媒公司对咨询费计算公式要素的基本观点、广州地铁广告公司对咨询费计算公式要素的基本观点、会计师事务所对咨询费计算公式要素的基本观点分别计算了咨询费用。由于《协议》对咨询费计算公式中的“当年实际收入”的范围、“x参数”的界定、“新增媒体”的界定、“新增媒体基数”的计算方法等要素的具体含义约定不明确，北京天骏公司、航港传媒公司及广州地铁广告公司对此的理解存在分歧，自诉讼起至今双方亦未就上述计算方法等要素的具体含义达成补充协议，根据《中华人民共和国合同法》第六十一条的约定，在当事人就合同内容约定不明确的情况下，可以协议补充，不能达成补充协议的，应按照合同有关条款或者交易习惯确定。本案中�由于《协议》第四条第（十）项、第六条均约定了相关计算方法等要素的具体含义、相关具体数额由双方共同认可或委托的在广州注册且上一年度资产评估业务收入超过人民币1000万元的评估公司或审计业务收入超过1500万元的会计师事务所进行评估确定，故根据《中华人民共和国合同法》第六十一条的约定，以及从客观公正公平的角度出发，原审法院采纳根据会计师事务所对咨询费计算公式要素的基本观点而得出的审计结果为2007年1月1日至2009年12月31日期间的咨询费合计为9144829.27元。
北京天骏公司支付的审计费150000元，依照《协议》第四条第（十）项及第六条的约定，该审计费用由北京天骏公司、航港传媒公司承担。
综上所述，北京天骏公司、航港传媒公司已按照《协议》约定提供了咨询服务，广州地铁广告公司应按照《协议》约定向北京天骏公司、航港传媒公司支付咨询服务费，故北京天骏公司、航港传媒公司要求广州地铁广告公司按照审计结果支付2007年1月1日至2009年12月31日期间的咨询费的诉讼请求本院予以支持。按照审计结果，广州地铁广告公司支付咨询费的数额为9144829.27元。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第六十一条、第一百零七条、第一百零九条的规定，判决：于判决发生法律效力之日起十日内，广州地铁广告公司支付2007年1月1日至2009年12月31日期间的咨询费9144829.27元给北京天骏公司、广东航港公司。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件原审受理费81800元，由北京天骏公司、广东航港公司负担6995元，广州地铁广告公司负担74805元。案件原审审计费150000元，由北京天骏公司、广�航港公司负担。
判后，上诉人广州地铁广告公司不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）程序上，原审法院将广东航港公司追加作为原告不符合法律规定。根据《民事诉讼法》第五十六条第二款规定：“对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务”，人民法院对于与案件存在利害关系的当事人可以依法追加其作为第三人，而并非追加其作为原告，且《民事诉讼法》及相关的司法解释中也没有关于人民法院依法追加原告的规定。故本案将广东航港公司追加为原告违反了《民事诉讼法》的明文规定，也与民事诉讼中“不告不理”的基本原则相违背。而在本案为北京天骏公司单独提起的情况下�其仅作为合同义务履行主体之一，并无权完全享有基于本案而取得的诉讼成果。另一方面，广东航港公司对本案的权利已经超过诉讼时效，也无权单独再对本案提起诉讼。（二）原审法院刻意忽略部分案件事实，证据采信及事实认定方面存在错误。原审法院在事实查明部分，对广州地铁广告公司及北京天骏公司、广东航港公司双方的主要证据进行了内容上的详细描述，但却对于本案部分关键证据，即广州地铁广告公司提交的《战略规划咨询项目工作大纲》及北京天骏公司、广东航港公司提交的证据《咨询服务内容的节选》未作任何详细描述及法律上的评判，刻意忽略该等证据所反映的客观事实。事实上，由广州地铁广告公司提交的《战略规划咨询项目工作大纲》，已经清晰地显示，该工作大纲的制作主体为正略钧策公司，也即为广州地铁广告公司提供咨询服务的并非北京天骏公司、广东航港公司，北京天骏公司、广东航港公司未向广州地铁广告公司履行合同义务。由北京天骏公司、广东航港公司提供的证据《咨询服务内容的节选》包括：1．《地铁业务策略报告》、《地铁广告公司内外部环境分析报告》、《广州地铁广告公司战略规划报告》等证据。原审法院仅仅提及此份证据是北京天骏公司、广东航港公司提交该份证明其履行合同义务的证据，而对该份报告出具的主体是谁及广州地铁广告公司对该份报告的质证意见如何均未进行披露，刻意忽略。事实上，该份证据由天骏国际传媒公司出具，而并非由北京天骏公司、广东航港公司出具，而广州地铁广告公司在原审的质证意见中也对该等证据的合法性、真实性及关联性予以了否认。2．《广州地铁未来经营策略探讨》、《德高与上海地铁合作模式分析》及《关于组建全国性地�广告资源专业经营公司的报告书》等证据。原审法院对该等证据的制作主体及致函对象等事实问题完全未予查明的情况下，即在未能明确该等证据与本案是否存在关联性的情况下，就将其作为证据采信，显然失当。综上所述，该等均能显示北京天骏公司、广东航港公司未履行合同义务的证据，原审法院仅仅对其进行形式上的审查，而未对该等证据所反映的客观事实进行实质内容的披露和法律上的评判，并通过联想的方式主观推论北京天骏公司、广东航港公司向广州地铁广告公司提供了咨询服务。而事实上，即使将所有证据都组合起来也达不到法律意义上的证据盖然性的要求，原审法院主观臆断北京天骏公司、广东航港公司提供了咨询服务，明显违反以事实为依据的基本法律准则。（三）原审法院在证据不充分的情况下，即认定北京天骏公司、广东航港公司已向广州地铁广告公司提供过咨询服务，明显不当。原审法院认为，根据北京天骏公司、广东航港公司提供的咨询服务内容的节选等证据及广州地铁广告公司提供的《战略规划咨询项目工作大纲》等证据，即可证明北京天骏公司、广东航港公司已向广州地铁广告公司提供过咨询服务。但事实上，北京天骏公司、广东航港公司提供的咨询服务内容的节选等证据并未显示该咨询服务的制作主体及接受主体，与本案不存在关联性。广州地铁广告公司提供的《战略规划咨询项目工作大纲》显示的制作主体是案外人正略钧策，而非北京天骏公司、广东航港公司，即说明北京天骏公司、广东航港公司并未提供过咨询服务。而《关于委托咨询服务事宜的函》中“不再需要”、“终止一切有关的咨询工作”等字眼，仅仅能够证明广州地铁广告公司有咨询方面需求且与北京天骏公司、广东航港�司就此需求存在合同关系的事实，而并不能主观地推断北京天骏公司、广东航港公司即已向广州地铁广告公司提供了咨询服务。在此应当明确的是，存在合同关系并不代表合同方已经履行其应当履行的合同义务。综上，原审法院对北京天骏公司、广东航港公司向广州地铁广告公司提供了咨询服务事实的认定，缺乏事实依据，而是仅基于对部分证据的理解，与以事实为基础的司法原则不符。（四）北京天骏公司、广东航港公司未根据合同约定要求对每年经营收入进行核算并要求支付咨询费，也足以说明其已明知其在未提供咨询服务情况下不可能产生咨询费。根据《委托咨询协议》的约定，广州地铁广告公司与北京天骏公司、广东航港公司应选定符合条件的会计师事务所对上一年度的财务数据进行核算，并根据核算结果双方进行咨询费的结算。而北京天骏公司、广东�港公司在2008——2010年度期间从未提出对财务数据进行核算并根据核算结果进行咨询费结算的要求。作为一个以营利为目的的企业，如果其确实提供了咨询服务，且可据此获得咨询费，怎么可能不要求进行财务数据核算并结算咨询费？前述事实也充分说明，广州地铁广告公司是明知其未提供咨询服务也不可能获得咨询费的。（五）根据合同约定，北京天骏公司、广东航港公司也未依约提供其应提供的咨询服务。《委托咨询服务协议》第三条约定：“……，乙方提供咨询服务内容包括但不限于以下内容：1．媒体研发；2．媒体设计规划；3．媒体价值开发；4．客户共享；5．享受平台共享；6．供应链管理；7．经营成本控制；8．组织与流程的完善；9．人力资源管理；10．战略管理；11．提升品牌价值，实现利益共同体；12．其他相关及甲方需求的咨询服务内容。”根据上�约定，北京天骏公司、广东航港公司应当提供上述咨询服务，但是目前北京天骏公司、广东航港公司并未就此提供相应证据，即使是由其提供的所谓的证据“三性”都存在严重瑕疵的《咨询服务内容的节选》也并未全部涵盖上述服务内容，也即北京天骏公司、广东航港公司并未依约履行其合同义务。另一方面，本合同作为一个专业性强、服务内容复杂、履行期限漫长的服务合同，若如北京天骏公司、广东航港公司所言，其已依约履行合同义务，其又岂止仅有如此少量的证据？故此，也足以推断，北京天骏公司、广东航港公司并未向广州地铁广告公司提供咨询服务，原审判决缺乏事实依据。（六）审计机构多次请求原审法院就审计工作中涉及的合同争议要素进行裁决，以便作为审计工作之基础，但原审法院置之不理，导致审计机构只能按照其自身的理解而不是严格�照有关审计的法律规定、专业规范及本案诉争双方的合同约定进行审计。之后，原审法院又对审计报告的声明置若罔闻，直接将审计报告结果作为定案依据。原审法院的做法，实际上是将本案涉及的有关法律、合同问题交由审计机构代替法院进行审查、裁决，而未依法履行自身裁判职能，属严重失职，其所作判决失当。1.审计机构对合同中的争议要素多次请求原审法院进行裁决，但原审法院未予理会，导致审计机构不得不按照其自身的“理解”而不是严格按照有关审计的法律规定、专业规范及本案诉争双方的合同约定进行审计，审计结果不符合实际情况。在审计过程中，审计机构曾在20l3年4月16日提交的《咨询费计算公式中相关要素界定裁决申请书》中列明了包括“实际收入”、“x参数”、“新增媒体”、“新增媒体基数”等九项需要裁决的相关要素，但原审法院�该等待裁决要素未作出任何回应。2013年8月，审计机构在向法院提交的《咨询费计算公式中相关要素界定北京天骏公司、航港传媒公司、广州地铁广告公司、会计师事务所三方沟通会纪要》中明确，对于计算公式中的“实际收入”、“x参数”、“新增媒体”、“新增媒体基数”等要素的具体含义约定不明确，并且双方当事人对此的理解存在明显分歧，不属于财务审计的范围，审计机构对要素含义提出单方意见，但这些意见不代表双方当事人签订涉案协议时的真实意思表示，仅供法院参考不作为审案的依据，相关要素的具体含义应由法院认定。但原审法院仍未对该等要素进行裁决。在原审法院对相关要素未裁决的情况下，审计机构按照其一般理解对相关要素进行审计，但该等审计并未严格按照合同约定进行。例如，关于x参数中涉及到的“广告行业全国增长率”与“地铁客流增长率”，依合同不应将该两数据分线计算，但审计过程中，审计机构主观地根据地铁各线路客流量的不同，计算出不同的地铁客流增长率，并导致最终的审计结果偏离客观事实。此外，关于“实际收入”的计算范围，根据《委托咨询服务协议》及《股东协议和委托咨询服务协议备忘录》的约定，不应将广告制作收入、广告设计收入、未到帐收入、公益广告收入及代理广告收入中代理成本部分纳入实际收入范围之内，而实际审计中，对于广告制作收入和广告设计收入并未完全剔除，而是有选择性地进行了保留。就此而言，审计机构未严格按照合同约定进行审计，其审计结果也必然不符合客观实际情况。原审法院以此作为定案依据，有失公正。2.原审法院对审计报告的声明置之不理，直接将审计报告结果作为定案依据，判决失当。审计机构于2013年10月10日出具的《审计报告（征求意见稿）》及于2013年12月31日出具的《广州地铁广告公司专项审计报告》［文号：京永穗专字（2014）第001号1第四点“其他特别申明”均指出：“对于‘当年实际收入’的范围、‘x参数’的界定、‘新增媒体基数’的计算方法等要素约定不明确，不属于财务审计的范围。审计机构对这些要素的具体含义提出第三方意见，但这些意见不代表双方当事人签订涉案协议时的真实意思表示，仅供法院参考不作为审案的依据，相关要素的具体含义应由法院认定。”而原审法院对审计报告的声明事项完全置之不理，未作出任何回应，判决书中亦未对审计机构无法确定的审计要素进行法律认定，而是直接将未能反应当事人真实意思表示的审计机构的意见作为定案依据，并判决广州地铁广告公司向北京天骏公司、广东航港公司支付咨询费人民币9144829.27元。广州地�广告公司认为，审计机构只能就本案中涉及的审计问题开展工作，且该等工作必须严格依照审计的相关法律规定、专业规范及本案诉争双方的合同约定进行，而绝不能依据“一般性理解”对非属审计范围的事项发表意见并据此得出审计结论。原审法院的上述做法，实际上是将本案涉及的有关法律、合同问题交由审计机构审查、裁决，而不是依法履行自身裁判职能，属严重失职行为，其所作判决失当。综上，北京天骏公司、广东航港公司未向广州地铁广告公司提供任何咨询服务，原审法院存在严重法律程序错误，实体审理上也忽略真实客观事实，原审法院未依法履行职能，对争议要素未予认定，导致审计机构未严格按照法律规定、专业规范及合同约定进行审计，审计结果不符合实际情况，且原审法院不顾审计报告的声明，而直接将审计报告结果作为定案依据，原审�决存在严重错误。故上诉请求：1.撤销原审判决；2.驳回北京天骏公司、航港传媒公司的全部诉讼请求。
被上诉人北京天骏公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
被上诉人航港传媒公司的答辩意见与北京天骏公司一致。
原审第三人天骏国际传媒公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭、未答辩。
本院经审理查明事实与原审判决查明事实一致，本院予以确认。
另查，原审中，北京天骏公司作为原告提起本案诉讼后，原审法院以本案的处理结果与航港传媒公司有法律上的利害关系为由，于2012年9月24日追加航港传媒公司为本案原告参加诉讼。航港传媒公司对此没有异议。
本院认为：广州地铁广告公司与天骏国际传媒公司签订的《协议》、及本案四方当事人共同签订的《备忘录》，均出自签约各方的真实意思表示，内容无违反强行法�定，应为有效，各方均应依约恪守履行。根据《备忘录》的约定，《协议》的咨询主体实为北京天骏公司及航港传媒公司，现该两公司以其已按《协议》约定履行了咨询义务为由，向广州地铁广告公司主张2007年1月至2009年12月31日期间的咨询服务费。根据各方当事人的诉辩情况，归纳本案的争议焦点为：1.北京天骏公司及航港传媒公司是否已依约提供了咨询服务？2.广州地铁广告公司应否向北京天骏公司、航港传媒公司支付咨询服务费，以及该费用的具体数额？3.原审法院追加航港传媒公司作为原告参加本案诉讼，是否得当？
关于第一点争议，本院认为，从北京天骏公司及航港传媒公司提供的咨询服务内容的节选等证据、及广州地铁广告公司提供的《战略规划咨询项目工作大纲》等证据来看，北京天骏公司及航港传媒公司确有履行咨询服务的行为。广州地铁广告公�所称上述部分工作报告的制作主体系案外人一节，并不足以影响北京天骏公司及航港传媒公司根据合同相对性的原则，向广州地铁广告公司主张上述《协议》项下权利。再结合广州地铁广告公司于2010年8月30日向北京天骏公司发出的《关于委托咨询服务事宜的函》，首先，该函是在《协议》约定的三年考察期（2007年1月1日起计）届满之前发出的，且无证据显示广州地铁广告公司在上述《协议》履行期间曾就北京天骏公司及航港传媒公司的履约不能提出过任何异议，据此可推断《协议》的履行已推进到三年考察期届满之时；其次，上述函件中“不再需要”、“终止一切有关的咨询工作”、“感谢贵司以往的工作支持”等文字表述，也反映出广州地铁广告公司对北京天骏公司及航港传媒公司以往工作情况的认可，其认为北京天骏公司及航港传媒公司并未实际履行咨询义�，与其发函内容明显冲突，不足以采信。综上，根据各方当事人的举证情况及优势证据原则，本院采信北京天骏公司及航港传媒公司的主张，认定该两公司已按《协议》约定向广州地铁广告公司提供了咨询服务。
关于第二点争议，由于北京天骏公司及航港传媒公司已按《协议》约定向广州地铁广告公司提供了咨询服务，其当有权依约主张相应的对价。关于咨询服务费的数额，原审法院依法接纳了北京天骏公司及航港传媒公司提出的申请，委托北京永拓会计师事务所有限责任公司广东分公司进行相关审计。经审查，北京永拓会计师事务所有限责任公司广东分公司具备开展审计业务的合法资质，审计过程中有辩论、质证的过程，程序合法；对于各方当事人就《协议》所涉咨询费计算公式中的“当年实际收入”的范围、“x参数”的界定、“新增媒体”的界定、“新增媒体基数”的计算方法等要素的具体含义存在的争议，该会计师事务所作为专业的审计机构，在综合考虑各方观点的基础上，亦提出了处理意见。本院认为，上述争议产生的根源在于《协议》中咨询费所涉各项计算要素约定不明，通过审查亦无法确定各方签约时的意思表示且各方一直无法就此达成共识，广州地铁广告公司对上述专项审计报告虽持有异议，但没有提出足以反驳的相反证据和理由，原审法院据此采信北京永拓会计师事务所有限责任公司广东分公司的专业意见，认定其作出的专项审计结果，并无不当，本院予以维持。广州地铁广告公司应向北京天骏公司及航港传媒公司支付2007年1月1日至2009年12月31日期间的咨询费合计9144829.27元。广州地铁广告公司要求重新启动本案咨询费的审计程序，缺乏充分理据，本院不予接纳。
关于第三点争议，广州地铁广告公司认为应追加航港传媒公司作为第三人参加本案诉讼，本院认为，根据《协议》约定，本案咨询费由北京天骏公司及航港传媒公司共同收取，故航港传媒公司既为合同一方、亦为咨询费的权利主体，与本案的处理存在法律上的利害关系，依法可追加其作为第三人参加本案诉讼，并享有独立的请求权。原审法院基于该两公司同为咨询费的权利主体，追加航港传媒公司作为共同原告参加本案诉讼，程序上存在瑕疵，但鉴于航港传媒公司对此追加程序不持异议，且案件处理结果与航港传媒公司作为有独立请求权的第三人参加诉讼的结果并无不同，故本院对此不予调整。
综上所述，原审判决认定事实基本清楚、实体处理并无不当，应予维持。上诉人广州地铁广告公司的上诉理由均不成立，本院予以驳回。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的�定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费74805元，由上诉人广州地铁广告有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 国平平
审 判 员 徐 艳
代理审判员 江志文
二〇一四年十二月二日
书 记 员 王振华
张罗澜