福建省南平市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）南刑终字第176号
原公诉机关福建省顺昌县人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈某文，男，1974年8月3日出生于福建省顺昌县，汉族，大学文化，原顺昌县仁寿镇副镇长。因涉嫌犯贪污罪、挪用公款罪，于2013年7月11日被刑事拘留，同年7月25日被逮捕，同年9月2日由顺昌县人民检察院决定取保候审。
福建省顺昌县人民法院审理福建省顺昌县人民检察院指控被告人陈某文犯挪用公款罪一案，于二Ο一四年十月二十一日作出（2013）顺刑初字第176号刑事判决。原审被告人陈某文不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人陈某文，听取其上诉理由和意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2007年12月至2011年5月，被告人陈某文任顺昌县埔上镇生态保护工作站站长、埔上镇水工站负责人、埔上镇村镇建设管理站负责人、埔上电厂法定代表人。2008年6月，顺昌县埔上镇政府向上级发改部门申报重点镇供水项目。2009年5月，该项目获批中央预算内投资250万元。埔上镇政府成立顺昌埔上镇旗山自来水厂（以下简称旗山水厂）进行埔上镇区自来水改造工程建设，被告人陈某文为法定代表人及该工程现场和技术负责人。2009年7月至11月间，中央预算内投资项目资金250万元到位后，埔上镇政府将项目资金转入旗山水厂账户。因埔上镇政府在争取自水厂改造工程中央预算内投资项目资金过程中产生了部分费用，而这些费用镇政府财政无法列支。镇长黄某决定将旗山自来水厂等建设项目部分专项资金通过工程承包人套取出来，供镇政府用于支付水厂改造项目的前期费用，结算时采用虚增重点镇供水项目工程量的方法来平账，并授意被告人陈某文具体操办此事。为应对上级检查及项目专项资金的使用能符合镇政府的上述决策意图，需要工程承包人配合，埔上镇政府决定采用邀请投标的方式，选择能配合政府工作的人承包该工程。被告人陈某文遂按镇领导的授意，与平时帮助镇政府承建零星工程且能配合镇政府工作的李某甲联系，欲将该工程交给李某甲承建。后李某甲一人同时挂靠三家施工单位参与投标，并由其挂靠的福建省建昌建设有限公司中标承建。期间，被告人陈某文按镇长黄某授意，与李某甲联系，将镇政府欲通过向其支付工程款的方式把部份重点镇供水工程项目专项资金转出来，用于支付该项目的前期费用，结算时采用虚增重点镇供水项目工程量的方法来结算平账的意图告诉李某甲，李某甲表示同意。2009年10月，旗山自来水厂改造工程开始施工后，埔上镇政府违反合同规定，不按每月工程进度的70%支付工程款，而是将中央财政重点镇供水工程项目专项资金全部支付到工程承包人李某甲账户上。与此同时，被告人陈某文按照镇长黄某的授权及事先与李某甲的通谋，以政府需要支付项目前期费用为由，向李某甲索要工程项目专项资金。从2009年10月起至2010年8月，在李某甲的配合下，被告人陈某文以需要支付项目前期费用为名，让李某甲将工程项目专项资金中的70.4207万元转到其个人账户上。被告人陈某文除按镇长黄某的要求，将部分资金用于支付镇政府项目前期费用外，还利用职务之便，分两次将其中的26.276944万元提供给其妹夫王某用于入股担保公司投资和经营沙场投资。具体事实如下：
1、2009年11月，被告人陈某文要求李某甲将埔上镇政府拨付其的工程款中转款人民币26万元作为项目前期费用，并要求李某甲归还欠其的借款4万元。李某甲认为这笔款金额较大，遂打电话向时任埔上镇镇长黄某询问是否有这回事，经黄某同意后，11月3日，李某甲将政府拨付的工程款人民币30万元从其个人账户上转账给被告人陈某文在农村信用社的个人账户上（其中4万元是李某甲归还给被告人陈某文的借款）（账户上还有陈某文个人存款人民币0.389954万元）。次日被告人陈某文通过转账方式将其中的17.5万元转到其妹夫王某指定的王琴账户，提供给王某入股顺昌县埔上富农担保有限公司。
2、2010年1月17日，李某甲因资金不足，经埔上镇分管领导审批后，以借款的形式将其所承建的扣留在旗山水厂的工程质量保证金50万元借出。被告人陈某文再次以项目前期费用的名义，要求李某甲从所借的工程款中预支人民币15万元给其。2010年2月9日，李某甲按照被告人陈某文的要求将15万元转到被告人陈某文在农村信用社的个人账户上（账户上还有存款人民币1.833102万元），被告人陈某文于次日将该笔15万元通过转账的方式借给王某经营沙场。
2010年7月，被告人陈某文通过其姐将其挪用的项目资金支付给李某甲。2013年5月28日，被告人陈某文违纪问题被顺昌县纪委采取“两规”措施，期间，被告人陈某文主动如实供述了纪委尚未掌握的挪用公款罪行。
上述事实，有公诉机关提交的并经法庭举证、质证的下列证据证实：
（1）证人黄某的证言证明，2008年6月，顺昌县埔上镇政府为改善埔上镇辖区群众生活条件，促进乡镇经济和社会发展，决定向国家发改委申请重点镇供水设施建设中央预算内投资，对埔上镇自来水厂进行改造。经其及顺昌县发改局局长廖康宁与福建省发改局有关部门及相关人员的疏通协调，最终获得立项并上报国家发改委。陈某文亦协助参与实施了部分疏通工作。2009年4月，埔上镇供水工程项目获得了下拨中央预算内投资资金250万元。期间，埔上镇政府成立旗山水厂，由陈某文任法人代表和水厂负责人，中央预算内项目资金转至旗山自来水厂账户。同时，还成立了旗山水厂改造工程建设领导小组，陈某文为领导小组成员，具体负责现场监督和技术工作。因埔上镇在建的文体项目需要资金，且在争取水厂改造工程项目过程中产生了部分费用，这些费用镇政府财政无法列支。其决定将部分专项资金通过工程承包人套取出来，供政府用于支付水厂改造项目的前期费用，结算时采用虚增重点镇供水项目工程量的方法来平账，并授意陈某文具体操办此事。同时证实，有一次陈某文让李某甲转26万元到陈某文账户上，李某甲特意打电话向其请示，其确认系其授权陈某文取款，当即同意李某甲将钱转给陈某文。
（2）证人江某的证言证明，2008年，时任埔上镇镇长黄某告诉其，到省上争取自来水改造项目有开支部分项目前期费用，具体经费从何处开支，黄某没有说。
（3）证人李某甲的证言证明，2009年9月，陈某文与其联系说，埔上镇政府欲以邀请投标的方式将自来水工程交给其承建。后其一人同时挂靠三家施工单位参与投标，并由其挂靠的福建省建昌建设有限公司中标承建。为保证工程质量，镇政府扣下了60万元专项资金存在旗山自来水厂，作为工程质量保证金。期间，陈某文与其联系说，镇政府欲通过向其支付工程款的方式把部分重点镇供水工程项目资金转出来，用于支付该项目的前期费用，结算时采用虚增重点镇供水项目工程量的方法来结算平账，其表示同意。在施工期间，发包方旗山自来水厂将包括工程质量保证金在内的专项资金全部支付给其。工程刚开工不久，陈某文便以镇政府政府需要支付项目前期费用为由，要其转26万元工程专项资金到陈某文账户上，其当即电话联系镇长黄某核实，黄某当即予以确认。此后只要陈某文索要工程专项资金，其便会按要求的数额如数转到陈某文账户上，这期间转到陈某文账户上的工程专项资金共计有70.4207万元，2010年7月，陈某文有通过其姐将部分项目资金还给其。
（4）证人赖某的证言证明，其是旗山自来水厂的分管领导，这项工程是通过顺昌县发改局申报项目获得国家补助资金250万元，工程是2009年10月份开工建设，承包方是福建省建昌建设有限公司，实际是李某甲在做这个工程，后期工程建设费用支出审批都是其签批的，其不知道有项目前期费用的事情的事实。
（5）证人李某乙的证言证明，埔上镇电影院文体设施项目建设工程前期投入都是从埔上镇自来水改造工程项目资金中挪用的事实。
（6）证人王某的证言证明，2009年11月其以岳父陈松根的名义与杨某等人成立顺昌县埔上富农担保有限公司，其是向陈某文借款17.5万元用于出资，后陈某文通过银行转账将17.5万元转到其指定的杨某户头作为出资款；2010年2月其又向陈某文借款15万元经营沙场，陈某文把15万元通过转账的方式借给其的事实。
（7）证人杨某的证言证明，2009年11月，其与陈松根等人合伙成立顺昌县埔上富农担保有限公司，陈松根出资17.5万元占35%的股份，陈松根的股份是由其女婿王某操作，陈松根出资的17.5万元是转账给其的事实。
（8）证人陈某的证言证明，其弟弟陈某文于2010年7月叫其帮助还款给李某甲，其帮陈某文还给李某甲共计38万元的事实。
（9）埔上镇人民政府文件《关于埔上镇区自来水厂建设项目请求立项的报告》、福建省顺昌县水利局文件关于《顺昌县埔上镇供水工程初步设计》评审意见、顺昌县发展和改革局文件《顺昌县发展和改革局关于埔上镇供水工程可行性研究报告的批复》、《顺昌县发展和改革局关于埔上镇供水工程建设项目敖2009年度城建环保行业中央预算内投资计划的请示》、福建省发展和改革委员会文件《福建省发展和改革委员会关于转下达重点镇供水及基础设施建设2009年第三批扩大内需中央预算内计划的通知》、南平市发展和改革委员会文件《南平市发展和改革委员会关于转下达重点镇供水及基础设施建设2009年第三批扩大内需中央预算内投资计划的通知》、顺昌县发展和改革局文件《顺昌县发展和改革局关于转下达重点镇供水及基础设施建设2009年第三批扩大内需中央预算内投资计划的通知》、福建省财政厅文件《关于下达2009年重点镇供水及基础设施建设第三批扩大内需中央预算内基建支出预算的通知》、预算内基本建设资金拨款申请表、预算拨款凭证，证实2008年6月，顺昌县埔上镇政府向发改部门申报重点镇供水项目，2009年5月，该项目获批中央预算内投资250万元，2009年7月2日资金下拨50万、2009年9月24日资金下拨100万、2009年11月3日资金下拨100万的事实。
（10）干部任免审批表、中共顺昌县埔上镇委员会关于陈某文同志任职的通知、埔上镇人民政府关于成立埔上镇镇区自来水建设领导小组的通知、企业法人营业执照2份，证实2007年12月至2011年5月，被告人陈某文任顺昌县埔上镇生态保护工作站站长、埔上镇水工站负责人、埔上镇村镇建设管理站负责人、埔上电厂法定代表人，系国家工作人员身份的事实。
（11）顺昌县埔上镇区自来水改造工程招标公告、招投标文件、建设工程施工招标中标通知书、建设工程施工合同等，证实顺昌县埔上镇委托福建宏建工程造价咨询有限公司代理埔上镇区自来水改造工程招标，后由李某甲挂靠的福建省建昌建设有限公司中标，顺昌县埔上镇政府将镇区自来水改造工程承包给福建省建昌建设有限公司，李某甲为埔上镇区自来水改造工程的项目经理，根据合同的约定，工程承包人应当在施工后每月28日前向发包人提供当月的工程量及下月的施工计划，由发包方于14日内审核完毕，并支付当月进度70%的工程款，工程竣工验收后支付总造价70%的工程款，工程验收、结算及工程保修手续办妥后，工程发包方支付总造价95%的工程款的事实。
（12）工程结算书、工程预算书，证实埔上镇政府自来水改造工程造价合计人民币134.7456万元，埔上电影院文体设施项目工程造价合计人民币42.7492万元的事实。
（13）福建省农村信用社（农合行）储蓄取款凭证、储蓄存款凭证，证实2009年11月3日李某甲将人民币30万元转入陈某文在农村信用社的个人账户上，账上资金原有0.389954万元；2010年2月9日李某甲将人民币15万元转入陈某文在农村信用社的个人账户上，账户上原有存款人民币1.833102万元，2010年2月10日陈某文将人民币15万元转账到王某账户的事实。
（14）同城跨行转账专用凭证，证实2009年11月4日陈某文转账给杨某人民币17.5万元。
（15）福建省南平市人民检察院司法会计鉴定书，证实2009年11月4日被告人陈某文转账给杨某人民币17.5万元的资金性质为不少于14.98634万元是从旗山自来水厂公司账户中转账来的；2010年2月10日陈某文转账给王某人民币15万元的资金性质为，不少于10.200846万元是从顺昌县埔上电厂账户中转账来的。
（16）埔上水厂总分类账，借款协议、福建省农村信用社（农合行）进账单，证实2010年1月17日，李某甲与埔上电厂签订借款协议，李某甲向埔上电厂借工程款人民币50万元，埔上电厂分别于2010年1月19日、1月22日、2月9日将人民币50万元借给李某甲的事实。
（17）福建省建昌建设有限公司的收款收据、李某甲出具的收款收据，证实旗山水厂将项目资金支付给福建省建昌建设有限公司，福建省建昌建设有限公司再将项目资金支付给李某甲。
（18）顺昌县审计局出具的审计报告，证实旗山水厂未按照施工合同条款审核支付工程进度款的事实。
（19）户籍证明，证实被告人陈某文基本情况。
（20）顺昌县纪委出具的关于陈某文在“两规”调查期间的情况说明，证实被告人陈某文在纪委“两规”期间，主动如实供述纪委尚未掌握的挪用公款犯罪事实。
（21）到案经过，证实被告人陈某文被纪检部门双规，后被顺昌县人民检察院传唤到案的事实。
（22）顺昌县司法局出具的调查评估意见书，证实顺昌县司法局同意将被告人陈某文纳入社区矫正对象的事实。
（23）被告人陈某文供认，2008年，埔上镇政府、顺昌县发改局编制了埔上镇供水工程建设项目计划，向上级申报镇区饮水项目资金。2009年3、4月间，国家发改委下发了项目资金批文，下拨补助资金250万元。因项目申报的需要，镇政府决定成立旗山自来水厂，任命其为负责人。后中央预算内项目资金转至旗山自来水厂账户。期间，埔上镇政府成立了旗山水厂改造工程建设领导小组，镇长黄某任项目领导小组组长，镇党委副书记赖登樟任该项目常务副组长，其为领导小组成员负责现场监督和技术工作。镇长黄某见平时帮政府做零星工程的李某甲比较配合政府工作，决定找李某甲来做这个工程，指示其与李某甲联系。后政府通过邀请投标的方式，让李某甲挂靠的福建省建昌建设有限公司中标承建。期间，镇长和书记要求将旗山自来水厂等建设项目的费用控制在200万元以内，把其余专项资金套取出来用于支付水厂改造项目的前期费用。黄某指示其与李某甲联系，让李某甲帮助将镇政府支付给李某甲的项目资金套取部分出来，用于该项目的前期经费，工程结算时通过虚增工程量的办法来冲抵其所套取出来的资金。后其与李某甲联系，以镇政府需要支付前期经费为由，让李某甲把钱存入其信用社账户。从2009年10月起至2010年8月，其以镇政府需要支付项目前期费用为名，共让李某甲转给其70.4207万元，除有30余万元资金按镇长要求用于支付该项目的前期经费外，其私自将李某甲2009年11月4日转入其账户的26万元中的17.5万元转给妹夫王某用于投资入股担保公司；将李某甲2010年2月9日转入其账户的15万元，借给妹夫王某经营沙场。案发前，被其个人使用的资金已全部归还。被其个人使用的17.5万元和15万元不是李某甲个人的钱，这两笔钱都是埔上镇区自来水改造工程项目资金的一部分，都是经过其本人签字后再由赖登樟审批，才从自来水厂转给李某甲，再由李某甲转给其使用。
以上证据，来源合法，内容客观真实，能相互印证，可以作为定案依据，本院予以确认。
原判认为，被告人陈某文的行为已构成挪用公款罪。被告人陈某文挪用公款26.276944万元，应依法惩处。鉴于被告人陈某文在涉嫌其他违纪问题被顺昌县纪委律检查委员会采取“两规”措施期间，主动供认办案机关未掌握的挪用公款罪行，有自首情节，且上诉人陈某文在案发前全部归还赃款，依法予以减轻处罚。经审前社会调查，对被告人陈某文宣告缓刑，对其所居住的社区没有重大不良影响，故依法对被告人陈某文宣告缓刑。根据《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第六十七条第二款、第七十二条第一款和《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第（二）项、第三条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第二条的规定，判决：被告人陈某文犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。
上诉人陈某文提出的上诉理由是：李某甲转入其账户的26.276944万元系李某甲提供给其个人使用的借款，其行为不构成挪用公款罪，请求二审宣告无罪。
经审理查明，认定上诉人陈某文任顺昌县埔上镇水工站负责人、埔上电厂法定代表人、埔上镇旗山自来水厂法定代表人、埔上镇镇区自来水改造工程现场和技术负责人期间。在经手、管理、使用埔上镇镇区自来水厂改造工程中央预算内投资项目资金过程中，利用职便，两次挪用自来水厂改造工程专项建设资金共计26.276944万元的事实清楚，认定证据均经一审开庭质证，证据来源合法，客观真实，本院予以确认。二审审理期间，上诉人陈某文未提交新证据。
根据审理查明的事实、证据和相关法律的规定，对上诉人提出的上诉理由，本院综合评判如下：
对上诉人陈某文提出，李某甲转给其个人使用的26.276944万元，系李某甲个人提供的借款，其行为不属挪用公款犯罪的上诉理由。经查，提取的书证，证人黄某、李某甲的证言，上诉人陈某文的原供述等证据一致证明，上诉人陈某文根据镇政府与李某甲的约定和确认，按照镇领导的授权和指示，以镇政府需要支付项目前期费用为名，从李某甲处支取的所有资金均直接来源于中央投资专项资金和镇政府的自筹资金，且事后以虚增的工程量报账、平账，其本质是公款。上诉人陈某文身为埔上镇旗山自来水厂法定代表人、水厂改造项目领导小组成员，监督、管理、使用自来水厂改造项目专项资金系其职责。其在经手、管理从工程承包人李某甲处违规套取的水厂改造项目专项资金过程中，将其中的26.276944万元水厂改造项目专项资金挪归个人使用，超过三个月未归还，依法应认定为挪用公款归个人使用的犯罪行为，不属个人借款。上诉人陈某文提出26.276944万元系借款的上诉理由，没有证据印证，与查明的事实亦不相符。该上诉理由不能成立，不予采信。
本院认为，上诉人陈某文身为国家工作人员，利用职务便利，挪用公款提供给亲属用于经营活动，超过三个月未归还，其行为已构成挪用公款罪。上诉人陈某文提出其行为属借款，不构成挪用公款罪的上诉理由，与查明的事实和法律的规定均不相符，理由不能成立，不予采信。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 伍景鹰
审判员 周 滨
审判员 郑福晋
二〇一四年十一月二十日
书记员 曾倩颖
本案适用的法律
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。