山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）青民五终字第1605号
上诉人（原审被告）青岛城阳舒曼幼儿园。
法定代表人许莲云，园长。
委托代理人刘承祥，山东鲁能律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）赵秀珍。
委托代理人崔腾飞，山东康捷律师事务所律师。
委托代理人万飓，山东康捷律师事务所律师。
上诉人青岛城阳舒曼幼儿园因与被上诉人赵秀珍提供劳务者受害责任纠纷一案，不服青岛市城阳区人民法院（2013）城民初字第2745号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，由代理审判员刘琰担任审判长并主审，与审判员牛珍平、代理审判员赵玉霞共同组成合议庭依法进行了审理。本案现已审理终结。
原告在一审中诉称，原告赵秀珍2011年7月13日进入青岛城阳舒曼幼儿园工作，负责保洁工作。2013年1月22日，原告在工作期间不慎摔倒，致左桡骨远端骨折，经鉴定为伤残十级。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇用活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”请求判令被告赔偿原告残疾赔偿金64290元（32145元×20年×10%）、鉴定费1500元、伙食补助费1800元（600元／月×3月），精神抚慰金5000元，共计72590元，诉讼费由被告承担。
被告在一审中辩称，第一，被告主体资格不适当，被告成立是2013年4月，原告是2013年1月22日摔伤的，幼儿园的开办人许莲云和原告之间产生的法律关系，是个人雇工关系。第二，原告的受伤与从事的工作没关系，是其自己上厕所时不慎摔伤的，被告不应当承担民事责任。第三，本案的案由是提供劳务者受害责任纠纷，根据最高人民法院的有关规定，本案的法律适用应该是侵权责任法以及最高院审理人身损害的有关司法解释，鉴定依据应按照人身伤残的标准。请求依法驳回原告的诉讼请求。
原告举证及被告质证情况：
证据1，舒曼幼儿园副园长出具的证明2份，证明双方存在雇佣关系，且原告的工资为每月1300元。该证据上有笔误，落款是舒曼幼儿园的实际上是一月份的工资1300元。
被告对该证据真实性无异议，但对证明事项有异议。并非是被告向原告出具的，同时，潘婷也不是被告幼儿园的副园长。潘婷是幼儿园筹备期间为开办做准备的人员。对雇工工资发放，有时是许莲云发放的，有时是潘婷发放的。原告受伤后再没有到幼儿园从事劳务，2013年春节期间，被告又给了原告1300元及礼品作为慰问，并且已经对原告进行了抚慰，因此，对精神损害赔偿没有法律依据。
证据2，原告住院期间的门诊病历及就诊卡2张，证明原告的伤情，在门诊病历首页姓名一栏当时写的是许莲云，当时被告想以许莲云的名义就诊，被告企图隐瞒原告受伤的事实，许莲云的就诊卡是以其身份证办理的。
被告对该证据的真实性无异议，但对证明事项有异议。这份病历为了救治原告，许莲云亲自陪同参与治疗。门诊期间所有的费用都是许莲云垫付的。许莲云已经尽到义务。
证据3，青岛青大司法鉴定所出具的法医鉴定意见书一份及发票一张，证明原告因公受伤后，经鉴定构成十级伤残，花费鉴定费1500元。
被告对该证据的真实性予以认可，但对鉴定结论有异议。该鉴定不是原被告协商一致选定的鉴定机构。鉴定机构是根据职业病的鉴定标准鉴定的，因鉴定标准不正确，所以要求重新鉴定。
证据4，流亭派出所出具的受理报警记录2份，证明事发后，被告一直藏匿病历，原告予以报警索要，被告一直想隐瞒原告因公受伤的事实。
被告该证据的真实性无异议，但对证明事项有异议。事发后，原被告之间对事发原因及责任有争议，但被告没有隐瞒事实的情况。
被告举证及原告质证情况：
证据1，办园许可证、登记证书、组织机构代码证各一份，证明被告成立于2013年4月11日。案件发生时，被告尚未成立，本案的法律关系发生在许莲云和原告之间，是个人雇工行为。
原告对该证据的真实性无异议，但对被告“个人雇工关系”这一主张不予认同。原告从2011年7月13日开始在舒曼幼儿园工作，被告办园的筹备期过长，根本不符合相关法律规定。
证据2，证人潘婷、冀巧玲出庭作证，证明原告的受伤并非是在从事工作期间，是其上厕所自己摔伤的。
原告认为两位证人都指明了原告是在其工作期间工作岗位上受伤的。都指明证人在时城阳舒曼幼儿园已经开始招生，只是还没办好手续，其已经实际运营，不能因其违法违规行为而不承担对其雇员受伤的应尽义务。
被告称原告的工作区域没有安全隐患，原告系成年人，故被告不应当承担责任。
原审法院经审理查明，原告受雇于被告青岛城阳舒曼幼儿园，负责保洁工作。2013年1月22日，原告在工作时间在青岛城阳舒曼幼儿园厕所内换垃圾袋时摔伤。经青岛青大司法鉴定所鉴定，原告赵秀珍桡骨骨折为十级伤残。
另查明，青岛城阳舒曼幼儿园于2013年4月11日登记成立。
又查明，2012年青岛市城镇居民人均可支配收入为32145元人民币。
再查明，庭审中，被告对原告单方委托的青大司法鉴定所（2013）医鉴字第418好司法鉴定意见书有异议，认为该鉴定系依据《劳动能力鉴定--
职业工伤与职业病致残程度鉴定标准》进行的鉴定，而本案并非劳动合同纠纷，原告所受也非工伤，因此鉴定机构以此标准进行鉴定缺乏事实和法律依据，被告申请重新鉴定，要求委托有资质的鉴定机构，依据最高人民法院制定的2005年1月1日起施行的《人体损伤残疾程度鉴定标准（试行）》，对原告的伤残程度进行重新鉴定。
原审法院认为，公民的身体健康权不受侵害，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，被告认可本案的法律关系发生在幼儿园开办人许莲云与原告之间，结合双方提供的证据及陈述，可以证实原告在青岛城阳舒曼幼儿园处负责保洁工作，只是事发时青岛城阳舒曼幼儿园尚未登记成立。本院认为，虽然事发时被告尚未登记成立，但是已经在筹备过程中，在此过程中雇员所受的人身损害，应当由正式成立后的组织即被告承担责任。因此对原告主张以青岛城阳舒曼幼儿园作为赔偿主体的请求本院予以支持。本案中，原告从事被告处的卫生清洁工作，原告在具体工作中应尽到相关的安全注意义务，但原告自述在被告处厕所内换垃圾袋时摔伤，原告未尽到足够的安全注意义务，对本次事故的引发亦具有一定过错，应当减轻被告的责任。结合本案的案情及双方的过错程度，本院酌定以原告赵秀珍承担20%的民事责任，被告青岛城阳舒曼幼儿园承担80%的民事责任为宜。被告对鉴定意见有异议，认为应当按照最高人民法院施行的《人体损伤残疾程度鉴定标准（试行）》进行鉴定，本院认为，目前的司法实践中，伤残评定标准只有两类，一类是《职业工伤与职业病致残程度鉴定标准》，一类是《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》，本案中，原告作为雇员受伤，和工伤情况类似，应当参照《职业工伤与职业病致残程度鉴定标准》确定伤残等级。因此，对被告重新鉴定的请求不予支持。
根据原告的伤残情况，原告主张被告赔偿原告残疾赔偿金人民币64290元（32145元×20年×10%），符合法律规定，本院予以支持；原告主张被告支付住院伙食补助费，但未提交证据证明其住院的相关情况，故对该主张本院不予支持。原告主张由被告负担鉴定费人民币1500元，符合法律规定，本院予以支持；原告主张精神损害抚慰金5000元，因未造成严重的损害后果，本院不予支持。故被告青岛城阳舒曼幼儿园应赔偿原告残疾赔偿金、鉴定费共计52632元（64290元×80%＋1500元×80%）。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十八条第一款、第二十五条之规定，判决：一、被告青岛城阳舒曼幼儿园于判决生效之日起10日内赔偿原告赵秀珍残疾赔偿金鉴定费共计人民币52632元；二、驳回原告赵秀珍的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1615元，由被告负担1116元，由原告负担499元。被告在履行上述义务时将应负担的诉讼费用一并给付原告。
一审宣判后，青岛城阳舒曼幼儿园不服，上诉至本院。
上诉人的上诉请求和理由是：
1、一审法院在审理过程中，对上诉人的主体认定有误。被
上诉人并不是在上诉人处工作导致的人身损害，被上诉人是为筹备中的“青岛舒曼厚德森林国际幼儿园”工作，而不是“青岛城阳舒曼幼儿园”。一审法院认定，“在筹备过程中，雇员所受的人身损害应当由正式成立后的组织承担责任”，在本案中，成立后的组织是“青岛舒曼厚德森林国际幼儿园”，而并非上诉人，如果该组织未成立，那只能由当时的雇主承担责任，当时的雇主为许莲云，亦非上诉人。
2、对被上诉人受伤的定性有误。被上诉人非因工作原因导致身体伤害，不应该认定是在雇佣劳动中导致的。被上诉人的案情描述存在多处自相矛盾之处，只能推断是因为被上诉人自己的原因导致的身体伤害。一审法院认定“被上诉人是在厕所内换垃圾袋时摔伤”明显缺乏事实依据，就本案的情况，完全可以到事发现场进行“现场复原”实验，以证明其因工负伤的客观真实性。再者，令上诉人不解的是换个垃圾袋就可以摔伤，并且是十级伤残，按照这样的逻辑推断，被上诉人换了那么多的垃圾袋，为什么就这次受伤了？再说了，这么一个简单的事情就导致十级伤残，怎么可能呢？一审法院在审理这么重要的焦点问题时没有尽到合理的审查责任，所以，上诉人强烈要求二审法院对这一事实重新审理。
3、关于适用伤残等级标准的认定有误。因意外导致的人身损害，应该参照《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》或者是《人体损伤残疾程度鉴定标准（试行）》进行鉴定，一审法院十分武断的认为，司法实践中伤残评定的标准只有两类，明显缺乏事实与法律标准，进而，依据这样的主观推断所进行的判定也就丧失了客观公正性。
4、一审法院无权剥夺上诉人依法进行重新鉴定的权利。根据《民事诉讼法》和《证据规则》的规定，“当事人一方委托的鉴定机构，另一方当事人对鉴定结果有异议，并当庭要求重新鉴定的，法院应当准许”。一审法院竟然不顾法律的强制性规定，明知有两个以上的“伤残评定标准”，却以“雇员受伤与工伤类似”剥夺了上诉人重新鉴定的权利，法律并没有明确的规定“雇员受伤与工伤类似”，一审法官却以主观判定代替法律，很明显是误判。法律亦没有明确的规定“雇员受伤与工伤类似”就可以不支持上诉人要求重新鉴定的主张，一审法院将原本不同的两个法律问题混为一谈，实在是让上诉人难以理解。
5、上诉人对一审法院关于过错责任的分担不认可。一审法院并没有对案件的定性做出明确的判定，主要是被上诉人的证据不足以证明与上诉人存在雇佣关系，被上诉人也没有证据能够证明上诉人与之前的筹备工作有任何的关联关系。并且，一审法院的判决有明显的矛盾之处，判决书第四页的倒数第三行“可以证实被上诉人在上诉人处负责保洁工作”，上诉人在没有存在的前提下，被上诉人怎么可能到上诉人处。因此，上诉人认为，被上诉人的受伤与上诉人没有任何关系，不应该承担赔偿责任。
6、上诉人认为被上诉人为农村居民，不应该按照城镇居民的标准计算赔偿。关于以上焦点事实，一审法院在法律的适用上，也没有相应的法律规定予以支持，《侵权责任法》的第三十五条是关于“劳务关系”的规定，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条是关于“雇佣关系”的规定，一审法院将劳务关系和雇佣关系没有区分清楚，根据特别法优先适用的原则，本案应定性为劳务关系。综上所述，请求二审法院依法查清案件的事实，正确适用法律，依法支持上诉人的上诉请求。
被上诉人答辩称，请求法院驳回上诉，维持原判。
本院二审期间，上诉人提交了以下新证据：
1、舒曼幼儿园宣传图片网络打印件，证明上诉人要筹办的是青岛舒曼厚德森林国际幼儿园。被上诉人是许莲云个人雇佣的。被上诉人质证称该证据是上传网络的单方证据，只是宣传网页。正式成立的青岛城阳舒曼幼儿园包括场地、人员等均与筹办期间一致。
2、申请证人潘婷出庭作证。证明赵秀珍的工资系许莲云发放。
本院二审期间，上诉人申请对赵秀珍的伤残等级进行重新鉴定，并申请对现场进行复原。
本院二审查明的其他事实与原审一致，本院予以确认。
本案经调解，双方未达成调解协议，调解未果。
本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷，现针对上诉人的上诉理由逐一分析如下：
上诉人上诉称被上诉人并非其雇员，而是许莲云个人雇佣，被上诉人受伤的地方是准备成立的舒曼森林国际幼儿园，而非青岛舒曼幼儿园。本院认为，根据被上诉人提交的落款分别为“舒曼幼儿园”“潘婷”的证明，均证明被上诉人的工资为1300元，上诉人对此并未作出合理解释。结合被上诉人在工作期间受伤的事实，本院认为上诉人与被上诉人之间存在雇佣关系。同时根据我国《侵权责任法》的立法背景，《侵权责任法》第三十五条规定的“提供劳务一方与接受劳务一方”实际上与“雇主与雇员”的含义相同，该条中的“劳务”与“雇佣”含义也无本质差别。根据上诉人方提供的证人潘婷的陈述，舒曼森林国际幼儿园、舒曼丑小鸭幼儿园、青岛舒曼幼儿园的法定代表人均系许莲云。对于被上诉人来说，很难区分三个单位之间的关系，本院认为其依据工资证明起诉青岛舒曼幼儿园应予支持。
上诉人对被上诉人如何受伤即提供劳务一方是否因为职务行为受伤有异议。本院认为，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第九条第二款的规定，“前款所称‘从事雇佣活动’，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为‘从事雇佣活动’”。由此可见，该司法解释在雇员是否是职务行为的判断上，一方面，从主观上要求雇员的行为是以雇主的授权或指示为基础，并在其范围内从事的劳动行为；另一方面，从客观上又要求即使行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或与履行职务有内在联系的也应作为‘执行职务’看待。我国《侵权责任法》亦采纳了该意见。具体到本案，被上诉人在上诉人处工作期间受伤，根据立法本意，作为接受劳务一方的上诉人应当承担相应的赔偿责任。原审判决结合本案案情及双方的过错程度，酌定被上诉人赵秀珍承担20%的民事责任，上诉人青岛城阳舒曼幼儿园承担80%的民事责任并无不当，本院予以支持。
关于上诉人提出对被上诉人的伤残等级重新进行鉴定的理由，本院认为，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款的规定，“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。”由此可见，本案中上诉人提出对被上诉人伤残重新鉴定的理由并不符合以上规定，上诉人要求重新鉴定的请求本院不予支持。
关于应适用农村标准还是城镇标准进行赔偿的问题，本院认为，根据相关会议精神，随着我省城镇化水平的提高，城乡差别逐步缩小，从保护受害者利益出发，在两种标准存在交叉情形下，可以按照“就高不就低”的原则确定具体的赔偿标准。本案中被上诉人在城市打工，其主要收入来源地为城市，原审依据城镇标准计算赔偿数额并无不当。
综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第九条第二款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1116元，由上诉人青岛城阳舒曼幼儿园负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 琰
审 判 员 牛珍平
代理审判员 赵玉霞
二〇一四年十一月二十一日
书 记 员 陈长明