河南省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）豫行终2179号
上诉人（原审原告）刘书凤，女，1950年12月30日出生，汉族。
委托代理人李桂榜，方城县弘正法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）方城县人民政府。
法定代表人康连星，任县长。
委托代理人闫自远，方城县国土资源局工作人员。
委托代理人徐东雷，方城县国土资源局工作人员。
被上诉人（原审被告）方城县国土资源局。
法定代表人陈广福，任局长。
委托代理人宋文营，该局工作人员。
委托代理人徐东雷，该局工作人员。
被上诉人（原审被告）方城县凤瑞街道办事处。
负责人李萍，任主任。
委托代理人吴军伟，该办事处工作人员。
上诉人刘书凤与被上诉人方城县人民政府、方城县国土资源局（以下简称方城县国土局）、方城县凤瑞街道办事处（以下简称凤瑞办事处）土地征收一案，因不服南阳市中级人民法院（以下简称原审法院）作出的（2016）豫13行初274号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人刘书凤的委托代理人李桂榜，被上诉人方城县人民政府的委托代理人闫自远、徐东雷，被上诉人方城县国土局的委托代理人宋文营、徐东雷，被上诉人凤瑞办事处的委托代理人吴军伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：涉案土地为刘书凤承包土地，位于凤瑞办事处新建街潘庄组，在方城县2011年度第一批城市建设用地规划范围内。2011年4月26日，方城县国土局作出方国资征告字（2011）12号《拟征土地告知书》，送达给新建街村委。2011年4月29日，方城县国土局作出方国资听告字（2011）12号《听证告知书》，新建街村委出具证明载明“经我村组织会议研究，并征求被征地群众代表意见，认为拟定的征地补偿方案合理合法，同意按照拟定的方案执行，不再要求进行听证”。2012年6月1日，河南省人民政府作出豫政土（2012）592号《关于方城县2011年度第一批城市建设用地的批复》（以下简称豫政土（2012）592号批复），同意转用并征收新建街村委会土地6.4750公顷。2012年8月5日，方城县人民政府作出方政土征公（2012）19号《征收土地公告》并予以公告。2012年8月15日，方城县国土局作出方土补公（2012）19号《征地补偿安置方案公告》并予以公告。方城县人民政府已将征收涉案土地的相关补偿款予以拨付。刘书凤认为补偿太低不合理，于2016年2月5日，向原审法院提起诉讼，请求确认方城县人民政府、方城县国土局、凤瑞办事处征收刘书凤承包土地的行为违法，恢复土地原状。
原审法院认为：2004年，方城县人民政府拟征收涉案土地时，向刘书凤所在的新建街村委送达了《拟征地告知书》、《听证告知书》，将拟征收土地及听证事项予以告知。方城县人民政府收到豫政土（2012）592号批复后，作出了方政土征公（2012）19号《征收土地公告》并予以公告，现涉案土地已由集体所有变为国有建设用地,刘书凤的承包经营权随之消失。刘书凤依法获得的应为青苗、附着物补偿款等，其对补偿问题不服，应当通过正当渠道请求解决。豫政土（2012）592号批复涉及的土地包括了刘书凤的承包土地和其他村民组的土地，刘书凤称豫政土（2012）592号批复并没有指向其承包的土地的证据不足，不予采信。本案中，刘书凤起诉方城县人民政府、方城县国土局、凤瑞办事处请求确认违法的诉讼标的并不明确，刘书凤诉求确认方城县人民政府、方城县国土局、凤瑞办事处征地行为违法并恢复土地原貌的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回刘书凤的诉讼请求。案件受理费50元，由刘书凤负担。
刘书凤不服原审判决，上诉称：一、征收涉案土地前，方城县人民政府没有向刘书凤告知，没有举行听证会，也没有签订征地补偿协议，放弃听证证明上签字的徐书奇、李明生不是潘庄组村民，不能代表潘庄组集体意见；二、方城县人民政府征收涉案土地时，未发布征收土地的公告，方城县国土局也没有发布征地安置补偿公告；三、方城县征收涉案土地没有法律依据，根据方城县国土局和凤瑞办事处张贴的《附属物清除公告》显示，涉案土地依据的是河南省人民政府作出的豫政土（2013）1187号批复，在原审诉讼期间方城县人民政府、方城县国土局又提交了河南省人民政府作出的豫政土（2012）592号批复作为依据，征地批文弄虚作假；四、在没有给刘书凤补偿的情况下征收涉案土地，严重违反法律规定。
方城县人民政府答辩称：一、方城县人民政府在征收涉案土地前已经履行告知、送达听证的程序，被征地村委会书面声明放弃听证；二、征收涉案土地的依据是豫政土（2012）592号批复，《附属物清除公告》中载明的依据也是豫政土（2012）592号批复，并非河南省人民政府作出的豫政土（2013）1187号批复；三、方城县人民政府在征地实施以前已经依法公告了《征收土地公告》（方政土征〔2012〕19号）和《征地补偿安置方案公告》（方国土补公〔2012〕19号），征地程序合法；四、方城县人民政府已将征收土地的补偿款支付到新建街村委会账户，由新建街村委会向村民发放。因此，方城县人民政府征收涉案土地有明确法律依据，程序合法。
方城县国土局、凤瑞办事处的答辩意见与方城县人民政府相同。
本院经审理查明以下事实：本案涉案土地位于凤瑞办事处新建街村潘庄组。2011年，方城县人民政府拟将包含刘书凤承包土地在内的凤瑞办事处新建街潘庄组耕地6.475公顷转用并征收作为2011年第一批城市建设用地。2011年4月26日，方城县国土局作出方国资征告字（2011）12号《拟征土地告知书》，送达给新建街村委。2011年4月29日，方城县国土局作出方国资听告字（2011）12号《听证告知书》，新建街村委出具的《放弃征地听证证明》载明“经我村组织会议研究，并征求被征地群众代表意见，认为拟定的征地补偿方案合理合法，同意按照拟定的方案执行，不再要求进行听证”。署名签字为新建街村委会主任梁群，群众代表徐书奇、李明生。2012年6月1日，河南省人民政府作出豫政土（2012）592号批复，同意转用并征收新建街村委土地6.4750公顷。收到豫政土（2012）592号批复后，方城县人民政府开始组织实施土地征收，并将相应补偿款拨付给新建街村委会，由新建街村委会向被征地村民发放。
另查明：关于方城县国土局、凤瑞办事处发布的《附属物清除公告》载明征收土地的依据是豫政土（2013）1187号批复的问题，凤瑞办事处在庭后调查中承认最初发布、张贴的《附属物清除公告》载明征收依据为豫政土（2013）1187号批复，发现错误以后进行了改正。涉案土地已作为商业用地于2016年3月3日出让给河南华凯置业有限公司用于开发建设。
本院认为：一、方城县人民政府、方城县国土局组织实施征收刘书凤承包土地的行为违法。根据《中华人民共和国土地管理法》的规定，国家征收土地的，依照法定程序批准后，由县级以上人民政府予以公告并组织实施。本案中，方城县人民政府、方城县国土局辩称在河南省人民政府作出豫政土（2012）592号批复以后，方城县人民政府、方城县国土局分别发布了《征收土地公告》（方政土征〔2012〕19号）《征地补偿安置方案公告》（方国土补公〔2012〕19号），但未能就其是否在被征地村组张贴公告以及张贴公告的时间、位置等情况提供证据，方城县人民政府、方城县国土局提交的张贴公告照片显示的公告内容是《方城县人民政府关于房屋征收的公告》、《方城县扩建张骞广场城中村项目改造建设征收房屋的公告》，并非征收涉案土地的公告。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条第二款之规定：“被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据”，应当认定方城县人民政府、方城县国土局在组织实施征收刘书凤承包土地过程中没有履行法定公告职责。因此，方城县人民政府、方城县国土局组织实施征收刘书凤承包土地的行为违法。
二、涉案土地是否应当予以返还。《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款载明“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；‥‥‥”。本案中，方城县人民政府组织实施征收刘书凤承包土地的行为违法应当予以撤销，但涉案土地已被方城县人民政府征收完毕并出让给河南华凯置业有限公司用于开发建设，如撤销征收涉案土地的行为，会给社会公共利益造成重大损害。因此，本院确认方城县人民政府、方城县国土局组织实施征收刘书凤的承包土地违法，但不予撤销。刘书凤请求返还土地的诉讼请求，本院不予支持。
三、根据《中华人民共和国土地管理法》的相关规定，组织实施土地征收为县级以上地方人民政府的职权，凤瑞办事处没有土地征收职权，在本案中也没有实施组织土地征收的行为。凤瑞办事处作为方城县人民政府的派出机关，与方城县国土局共同发布的《附属物清除公告》不是土地征收的公告，而是协助方城县国土局告知辖区内被征地农户领取补偿款及清除被征土地上附属物事项的辅助行为。因此，凤瑞办事处被列为本案被告错误，本院予以纠正。
综上，原审判决认定事实错误，依法应予改判。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销南阳市中级人民法院作出的（2016）豫13行初274号行政判决；
二、确认方城县人民政府、方城县国土资源局组织征收刘书凤承包土地的行为违法；
三、驳回上诉人刘书凤的其他诉讼请求。
一、二审案件受理费各50元，由方城县人民政府负担25元，方城县国土资源局负担25元。
本判决为终审判决。
审 判 长 邹 波
代理审判员 荆向丽
代理审判员 李智刚
二〇一六年十二月七日
书 记 员 白亚净