广东省汕头市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤05民终412号
上诉人（原审被告）齐海明，男，1981年9月16日出生，汉族，公民身份号码3623291981********。
委托代理人姚丹敏，广东明捷律师事务所律师。
委托代理人冷芬保，广东明捷律师事务所律师助理。
被上诉人（原审被告）中国人寿财产保险股份有限公司汕头市潮南支公司。
负责人黄创亮，经理。
委托诉讼代理人陈德泓，男，公司职员。
被上诉人（原审原告）黄婵芳，女，1943年4月8日出生，汉族，公民身份号码4405241943********。
委托诉讼代理人李世平，男，1971年1月15日出生，汉族，公民身份号码4405241971********。
上诉人齐海明因与被上诉人中国人寿财产保险股份有限公司汕头市潮南支公司（以下简称“人寿潮南公司”）、黄婵芳机动车交通事故责任纠纷一案，不服汕头市潮阳区人民法院（2016）粤0513民初1060号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
齐海明上诉请求：1、撤销原审判决第二项，改判人寿潮南公司赔偿黄婵芳损失84270.02元；2、黄婵芳返还齐海明垫付的医疗费、护理费合计26400元；3、一、二审诉讼费由人寿潮南公司、黄婵芳承担。事实和理由：1、交警部门认定齐海明疲劳驾驶没有依据。事故发生时，齐海明吃完早饭后送小孩上学，开车不到10分钟就发生事故，不存在疲劳驾驶的情况。完全是靠交警部门的主观臆断，交警部门认定齐海明疲劳驾驶没有依据。2、兜底性条款没有法律效力。首先，保险条款中没有将“疲劳驾驶”列为免责条款，其次，人寿潮南公司主张根据机动车第三者责任保险条款第六条第七款第六项规定“依照法律法规或公安机关交通管理部门有关规定不允许驾驶被保险机动车的其他情况下驾车的，属于保险责任免除范围”。该条款属于兜底性条款。人寿潮南公司使用兜底条款作为免责条款，无法做到向投保人进行提示和明确说明，也难以使投保人准确预测获益范围，兜底性条款没有法律效力。3、投保时人寿潮南公司未就免责条款作出提示。一审中，人寿潮南公司并未提供《投保单》等证据证明已对投保人做了提示和明确说明。因此免责条款无效。4、原审判决计算错误。原审判决确认黄婵芳总损失为154960.22元，再确认了齐海明为黄婵芳垫付26400元。原审法院在计算损失时并未扣除26400元。请二审法院依法调整由人寿潮南公司在商业险内赔偿黄婵芳损失后，由黄婵芳返还齐海明为其垫付的26400元，或由人寿潮南公司直接赔偿齐海明26400元。
人寿潮南公司辩称，交警事故责任认定书是依据案件事实出具的文书，一审法院将其作为定案依据合理合法。齐海明疲劳驾驶显然已违反了道路安全交通法的规定，本案情形在客观上符合保险条款规定的其他情形。另外根据保险法司法解释二，对于法律法规明确规定的禁止性行为，保险人只需作出提示，不需再进行解释说明。一审法院的判决适用法律正确，判决结果合理，请求维持原判。
黄婵芳没有答辩。
黄婵芳向一审法院起诉请求：1、判令人寿潮南公司在交强险、第三者责任险的赔偿范围内赔偿原告经济损失215173.21元（医疗费85090元、护理费39388元、住院伙食补助费12400元、康复费5500元、营养费2400元、后续治疗费8000元、残疾赔偿金29392.88元、精神抚慰金11000元、交通费2000元、鉴定费2700元）；2、判令齐海明对保险公司赔偿不足部分承担赔偿责任；3、案件诉讼费用由人寿潮南公司、齐海明承担。
原审法院认定事实：2016年6月29日7时35分左右，齐海明驾驶粤DTD9**号小型普通客车从潮阳区谷饶镇宏福小学往仙波村方向行驶，途经汕头市潮阳区谷饶镇上堡骏荣国际学校旁路段时碰撞到行人黄婵芳，造成黄婵芳受伤的交通事故。事故发生后，黄婵芳被送到汕头市潮南民生医院治疗，当天被转送到汕头市中心医院住院治疗，至2016年10月31日出院，住院共124天。黄婵芳治疗期间共发生医疗费87470.02元。齐海明为其支付了16000元，人寿潮南公司支付了1万元，其自行支付61470.02元。黄婵芳住院期间，齐海明为其雇佣了护工护理了40天，每天1人。
2016年6月29日，汕头市公安局潮阳分局交通警察大队作出潮公交认字[2016]第D00627号《道路交通事故认定书》，认定齐海明承担事故的全部责任，黄婵芳在事故中无责任。
经黄婵芳申请，原审法院于2016年9月9日委托广东华民司法鉴定所对其因交通事故受伤的伤残等级、后续治疗费、营养费、康复治疗费、护理依赖程度及护理期限进行评定。该所于2016年12月5日作出华民司鉴所[2016]临鉴字第419号司法鉴定意见书，鉴定意见为：九级伤残1处、十级伤残2处；需要后续治疗费8000元；康复费5500元；护理期为139天，营养期120天（建议：护理期限内，伤后前90天配护理人员2名／天；之后49天配护理人员1名／天。营养期内，增加营养费2400元）。
另查明，粤DTD9**号小型普通客车在人寿潮南公司投保了机动车交通事故强制责任保险及商业第三者责任险，本事故发生在保险期间内。交强险保险金额中，死亡伤残赔偿限额为110000元(包括赔偿丧葬费、死亡补偿费、受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费用、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、护理费、康复费、交通费、被扶养人生活费、住宿费、误工费，被保险人依照法院判决或者调解承担的精神损害抚慰金)，医疗费用赔偿限额为10000元(包括赔偿医药费、诊疗费、住院费、住院伙食补助费，必要的、合理的后续治疗费、整容费、营养费)。商业第三者责任险50万元，并投保不计免赔。
再查明，黄婵芳系农村居民。
原审法院认为，公民的身体健康权受法律保护，黄婵芳因侵权引起的损失依法应当得到赔偿。齐海明在疲劳的状态下驾驶机动车上路行驶时，没有按照操作规范安全行驶，是事故发生的全部原因。汕头市公安局潮阳分局交通警察大队作出潮公交认字[2016]第D00627号《道路交通事故认定书》，认定齐海明承担事故的全部责任，黄婵芳在事故中无责任，予以采信。
根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》有关规定，本案黄婵芳的各项损失认定如下：1、医疗费，黄婵芳自行支付医疗费61470.02元；2、住院伙食补助费为12400元；3、营养费为2400元；4、后续治疗费为8000元；5、康复费为5500元；6、护理费，扣除齐海明在黄婵芳住院期间已为其雇了1名护工护理40天，护理费为32615.18元；7、残疾赔偿金，黄婵芳因本交通事故致九级伤残1处，十级伤残2处。根据黄婵芳的户籍性质，按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算”的规定，残疾赔偿金标准按照受诉法院所在地、本案一审法庭辩论终结时的上一统计年度农村居民人均纯收入标准13360.4元/年计算，黄婵芳现已73周岁，故时间自定残之日起按7年计算。残疾赔偿金为13360.4元/年×7年×22%＝20575.02元；8、精神损害抚慰金酌定为11000元；9、交通费酌定为1000元。
综上，黄婵芳的各项损失合计为154960.22元。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款的规定，人寿潮南公司应在交强险责任限额内先行赔付黄婵芳的损失。人寿潮南公司已支付医疗费1万元，黄婵芳在交强险医疗费用的赔偿项目有上述的1、2、3、4项共84270.02元，由齐海明承担赔偿。黄婵芳的其他损失154960.22元－84270.02元=70690.2元由人寿潮南公司在交强险伤残限额内负责赔付。
依据《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条第二款、第七十六条第一款，《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款，原审法院判决：1、中国人寿财产保险股份有限公司汕头市潮南支公司应于本判决生效后十日内在赔付原告黄婵芳70690.2元。2、齐海明应于本判决生效后十日内在赔偿原告黄婵芳84270.02元。3、驳回黄婵芳的其他诉讼请求。案件受理费4602元，减半收2301元，鉴定费2700元，共5001元。由黄婵芳承担诉讼费用1401元，人寿潮南公司承担诉讼费1642元、齐海明承担1958元。上述费用已由黄婵芳预交，不再退还，人寿潮南公司、齐海明承担的诉讼费用由其在履行还款义务时一并归还黄婵芳。
二审中，当事人没有提交新证据。经审理查明，原审判决认定的事实与本案的证据一致，本院予以确认。
另，本院审理查明：1、本案汕头市公安局潮阳分局交通警察大队的《道路交通事故案卷》中《交通事故当事人陈述材料》记录了齐海明本人的陈述：“当时由于比较早起床送孩子上学身体很疲劳，在行驶的过程中注意力没集中，就碰撞到路边正在步行的一名老妇女”；2、《道路交通事故认定书》事故形成原因分析栏记载:齐海明在疲劳的状态下驾驶机动车上路行驶时，没有按照操作规范安全驾驶，是导致事故发生的全部过错原因；3、《中国人寿财产保险有限公司机动车第三者责任保险条款》第六条(七)之6以加黑加粗的文字提示，依照法律法规或公安机关交通管理部门有关规定不允许驾驶被保险机动车的情况下驾车，保险人不负责赔偿。
本院认为，《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条第二款规定，过度疲劳不得驾驶机动车，根据齐海明在交警部门的陈述及《道路交通事故认定书》的记载，本案交通事故的发生是齐海明疲劳驾驶机动车而导致的。依据齐海明与人寿潮南公司签订的第三者责任保险合同，本案交通事故造成的损失，人寿潮南公司主张不负责赔偿，依法有据，本院予以支持。齐海明上诉提出其没有疲劳驾驶、免责条款无效，事实和理由不足，本院不予采纳。关于计算金额错误的问题，齐海明为黄婵芳垫付的医疗费及护理费合共26400元，原审法院在计算黄婵芳的损失时，没有将该垫付部分计入损失总额，在计算赔偿时无须扣除。原审判决在计算上没有错误。
综上所述，齐海明的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费2513.40元，由上诉人齐海明负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈瑞琳
审判员 曾佩杏
审判员 许英奇
二〇一七年五月二十六日
书记员 佘少芳