山西省吕梁市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）吕刑终字第46号
抗诉机关山西省交口县人民检察院。
上诉人（原审被告人）韩锡涌，男，1966年6月17日出生于山西省孝义市，汉族，大专文化，原任孝义市水利局局长。因涉嫌犯贪污罪于2012年4月15日被刑事拘留，同月28日被执行逮捕。现羁押于山西省石楼县看守所。
辩护人郭毓彬，男，1963年12月16日出生于山西省柳林县，山西省交口县法律援助中心干部。系上诉人韩锡涌之友。
山西省交口县人民法院审理山西省交口县人民检察院指控原审被告人韩锡涌犯贪污罪一案，于二0一三年一月二十四日作出（2012）交刑初字第95号刑事判决。山西省交口县人民检察院不服，提出抗诉；被告人韩锡涌不服，提出上诉。本院于二0一三年七月二十四日作出（2013）吕刑终字第85号刑事裁定，撤销原判，发回重审。山西省交口县人民法院于二0一三年十二月二十五日作出（2013）交刑重初字第17号刑事判决。山西省交口县人民检察院不服，提出抗诉；被告人韩锡涌不服，提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。山西省吕梁市人民检察院指派检察员王忠、刘国华出庭履行职务，上诉人韩锡涌及其辩护人郭毓彬到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，被告人韩锡涌于2009年2月被任命为孝义市水利局局长。期间，孝义市水利局从省、地、市争取到项目66项，引资14075.4万元。2010年，被告人韩锡涌以去省厅联系项目、过春节用钱等为由，先后八次从孝义市水利局副局长兼孝义市方舟水利水保工程建筑有限公司（以下简称“方舟公司”）经理杨某甲处取走91.6万元现金，杨某甲给财务上出具借条，且备注为被告人韩锡涌使用，然后杨再利用其他平账的方式处理方舟公司的账务。2011年后半年，杨某甲在得知自己将要调离方舟公司后，将方舟公司有营利200万元的情况给被告人韩锡涌作了书面和口头汇报，被告人韩锡涌以项目需要资金为由，安排杨某甲将180万元交给自己，后杨某甲采用上述方法，分六次将180万元交给被告人韩锡涌。其中，被告人韩锡涌将10万元现金留在自己的办公室，剩余80万元现金先后三次安排张某存入自己在工行孝义市支行的银行卡上。案发后，上述90万元被交口县人民检察院扣押。
另查明，孝义市方舟水利水保工程建筑有限公司是经孝义市水利局局务会研究，由孝义市水利钻井队、孝义市防汛抗旱服务队共同投资成立。从2009年到2012年，孝义市水利局因争取项目、接待上级单位、资助所包扶扶贫村、财政不好支出经费等均来源于被告人韩锡涌。
原判认定上述事实的证据有：
书证
案件指定管辖决定书证明：吕梁市人民检察院于2012年2月27日将韩锡涌涉嫌贪污一案指定交口县人民检察院侦查。
户籍证明：韩锡涌，男，1966年6月17日生，住孝义市新义街道办事处建东巷5号12号。
干部任职文件证明：2009年2月2日韩锡涌被任命为孝义市水利局局长。
搜查笔录、扣押物品清单证明：2012年4月15日，侦查人员在被告人韩锡涌办公室搜查中发现人民币现金10万元、水利工程相关资料24页，并予以扣押。
5、上缴赃款银行凭证证明：向韩锡涌扣押的924310元全部上缴于工商银行交口县人民检察院账户。
6、个人银行卡明细查询、银行凭证复印件证明：韩锡涌于2010年10月2日在工行孝义市支行开设账户，金额为5万元。2011年9月23日张某在韩锡涌卡上存入10万元，2011年11月16日张某往韩锡涌卡上汇入20万元，2012年1月21日张某在韩锡涌卡上存入50万元。
7、孝义市方舟水利水保工程建筑有限公司法人营业执照、安全许可证、资质证书、公司章程证明：2009年孝义市方舟水利水保工程建筑有限公司法定代表人为杨某甲，2012年法定代表人为高某，资质等级为水利水电工程总承包三级。该公司章程第一条规定“经水利局局务会研究，由孝义市水利钻井队、孝义市防汛抗旱服务队共同投资成立孝义市方舟水利水保工程建筑有限公司。”
8、方舟公司2008年-2011年收支情况、主要成本分析证明：该公司2008年-2011年各项收入及支出。
9、建设单位资料汇编、孝义市水利局引进资金工作统计证明：方舟公司承揽磁窑河、文峪河、汾河三大工程。孝义市水利水保局从2009年到2011年引进项目66项，引资14075.4万元。2012年拟建和争取水利工程项目资金达19715.86万元。
10、杨某甲个人笔记本复印件证明：2011年8月12日给韩锡涌30万元，8月10日给韩锡涌57万元，8月16日给韩锡涌23万元。
11、方舟公司借付款凭证证明：孝义市张家庄水库管理处主任、水利局副局长杨某甲提供的共计8页的借付款凭证，2010年2月25日因省厅杨某甲借款6.6万元，2010年11月16日因省厅借款10万元，2010年2月5日，因给韩锡涌借款25万元，2010年2月11日因春节借款15万元，2010年6月3日，因省水利局借款5万元（备注写H），2010年8月20日因省借款10万元（备注韩，写明曹交），2010年9月10日因中秋节借款10万元，2010年因中秋节借款10万元（备注韩）。
12、孝义市拆迁指挥部关于孝义市水利局抗旱服务大队拆迁事项的文件、财政支付申请书、拆迁物补偿金计算明细表、领款凭证证明：孝义市水利局在拆迁过程中，职工霍某甲、马某领到拆迁补助款317470元。
13、支付凭证、方舟公司记账凭证证明：李某甲、霍某甲、郭某甲等人从方舟公司领款的记载。
14、孝义市长春大酒店账务资料证明：长春大酒店财务室提供的16页账务明细，韩锡涌在长春大酒店欠款18908元、门市欠款1788元、共计20696元。
15、孝义市阳光大酒店账务资料证明：孝柳阳光大酒店财务提供的明细账一张，户名尚某乙，欠款8428元。收据一份，证明2011年7月1日，水利局尚某乙付款56200元。
16、山西金绿禾生物科技公司账务资料证明：由山西金绿禾生物科技公司会计提供的账款单，从2010年1月到2012年7月水利局欠款118774元。
（二）证人证言
1、证人杨某甲（原任孝义市水利局副局长、兼任方舟公司经理，2011年任张家庄水利管理处主任）证言证明：2008年方舟公司开始有了资质，通过招投标承揽了一些水利工程。三个工程的利润也就是200万元左右，我将详细情况向韩锡涌局长作了汇报。当时韩局长说跑项目开销也比较大，让我给他拿出180万元，剩下的让我个人支配。2011年春节，我让给我提供资料的工头打了三张条子（两个20万元、一个30万元，共70万元）交给韩局长。本来我们建筑工程队不欠他们这么多钱，只是来做些变通让账面平了，我签了字后将款打入这三个人的账号，他们取出后将70万元现金交给我。给了韩局长70万元后，我告诉韩局长这是工程队回来的款。2011年8、9月份，我又分三次将57万、23万、30万分别通过李某甲、石亮根、霍某甲打条提款，将现金给了韩局长。我仅拿了7万元，交给我爱人装修房子了。
2010年，韩锡涌局长先后八次通过我从方舟公司拿走91.6万元，我共打了八支借条，金额分别是25万元、15万元、6.6万元、5万元、10万元的有四次。
再有就是拆迁办要拆我们抗旱服务队的仓库，韩局长告我说：“人家拆迁办的人说，按政策拆迁个人的地方有补偿，你告诉拆迁办的人就说拆迁的仓库里有职工修的地方，这样咱们就能得一部分补偿款。”市拆迁办给我们抗旱服务队补偿了31万多元的费用，款回来后我将款变通到方舟公司抵顶了韩局长拿走的钱。
证人曹某（原抗旱服务队及方舟公司会计）证言证明：方舟公司不按财务制度办事，所有的材料费用、机械使用费用、工队工程款，杨某甲局长都是安排白条入账。我知道有个规定，拆迁的地方是集体的不给补偿费，个人的地方才给补偿费。有一天杨局长叫上我，让我和他一起到市拆迁办领取补偿费，这时我才知道他们虚报我们拆迁的仓库有个人的地方，实际我清楚拆迁的仓库全是公家的根本没有个人的。随后，我给市拆迁办提供了服务队普通收据，拆迁办用电汇的方式将31.7万元打入了抗旱服务队账户。补偿款打到服务队账户后，杨局长找到我，让我将款转到副队长个人名下，随后霍某甲将款取下后交给我，我入了方舟公司的账，抵顶了杨局长在公司的借款。2010年春节后，杨局长先后多次找我借款，除其中一次10万元是杨局长安排我将款取下送到韩锡涌局长办公室外，其余的都是杨局长给我打的条借的款。第一笔款是2010年2月5日杨局长找到我说韩局长说到上面办事要用钱让我给取上25万元，我从银行取回钱交给杨局长，杨局长给我打的借条，借条上注明交韩。第二笔款是2010年2月25日，杨局长找到我说，韩局长跑省里开支了6.6万元，让我从公司账上取钱给韩局长。我取了6.6万元交给杨局长，杨局长给我打了借条。2010年2月11日，杨局长告我说韩局长春节要用钱，我从公司账上取了15万元交给杨局长，杨局长给我打了借条。2010年6月3日，杨局长给我打了5万元的借条，借条写个“H”，说是韩局长在省水保局跑项目用钱，我从公司账上取了5万元交给杨局长。2010年10月16日，杨局长告我说，韩局长到省厅办事，让我给准备10万元，我将钱取下交给杨局长，杨局长给我打了借条，借条上注明“韩”。2010年9月10日，杨局长告我说韩局长中秋节要用10万元，我从公司账户取了10万元交给杨局长，杨局长给我打了借条。2010年9月20日，杨某甲用同样的办法从我手中拿走10万元交给韩局长，条上注明“韩”。以上计款91.6万元。韩局长只拿钱，不还钱也不还开支。杨局长将要下的31万元拆迁补偿费和要下的其他工程款，抵顶了从我手里借的钱，我才将借据交给杨局长。
证人李某甲证言证明：2009年至2011年，我给抗旱服务队做了不少工程，一般都是找副局长杨某甲。好像是2010年底至2011年初，杨某甲和我说韩局长要用钱，数目比较多，不好走账，让我结算工程款时加大工程结算费用，将款取出来后，再将多领的款交给他。我记得给杨某甲空走过两笔款，有一笔是2010年12月底在结算磁窑河工程中，共结算了30万元，有我的工程款10万元，另外的20万元取出来后交给杨某甲了；还有一笔是2011年元月在结算文峪河工程中打了30万元的领条，其中有10万元是我的工程款，另外的20万元取出来后交给杨某甲了。
证人郭某甲证言证明：我从2009年到2010年参加过方舟公司的工程，送的料主要是白灰、鹅卵石。2011年8月12日，我向杨某甲结工程材料款，他提出多开点材料款，多开的款提取出来返还给他，他说是给领导用。当天财务上给我开了20万元的转账，一张10万元，共两张。这其中有十几万第二天取出来给了杨某甲，具体数额记不清了。这种情况就一次。
证人霍某甲（2009年9月至2010年8月任抗旱服务队副队长，2010年9月至今任抗旱服务队队长）证言证明：2009年，服务队仓库拆迁时，是以我及我表弟郑某还有单位退休职工马某的名义办的，是杨某甲给安排的。2010年，财务上通知我去办理领款手续，于是我到曹某那里给他打个了领条，提供了我个人的卡，随后曹就将补偿款30余万元打进我卡里，我将该款取出后交给曹某。去年年初，杨某甲对我说，你给服务队打上一支约14万元的工程款领条，把款取出来后交给我，咱韩局长要用钱了。我以我表弟郑某的名义打了一支约14万元的领款条，从财务上领出该款我就将钱交给了杨局长。
证人郑某证言证明：我和我表哥霍某甲合伙经营一台挖掘机、一台装载机，我表哥在抗旱服务队上班，遇到服务队有工程时，我们也给工程上出租使用，那里的工程费用都是由霍某甲结算，我概不过问。2010年12月31日两笔共计13.56万元的领条上“郑某”三个字不是我写的，该领款条也不是我打的，我不知道此事，这要问霍某甲。
证人马某（系孝义市水利局退休干部）证言证明：抗旱服务队路边有一口深井，但该深井是水利局供水站的深井。我听说过2009年孝义市因公路改线拆迁了服务队的一部分仓库，但是该拆迁与我无关，我在服务队也没什么固定资产，深井也并不是我的个人财产，因此，我并没有得到什么拆迁补偿。杨某甲也没找过我，拆迁办的工作人员也没因此事找过我。
证人郭某乙（系孝义市拆迁中心主任）证言证明：集体的拆迁不予补偿，涉及个人的拆迁有具体的补偿规定。由副主任张超带一组人去调查，调查到抗旱服务队的拆迁范围有个人的也有集体的，个人部分根据调查到的情况给予了补偿。把关是由拆迁主体也就是水利局负责的，具体到对个人所有权的审核我们并不负责。
证人郭某丙（系孝义市拆迁改造指挥部常务总指挥）证言证明：按道理水利局抗旱服务队是集体单位，拆迁时不给补偿，但是我在与水利局的韩局长谈到拆迁事项时，对方提出拆迁的地方有部分是职工的自建房，所以个人的部分也给予了补偿。韩局长交代由该局副局长杨某甲具体负责拆迁事宜。
证人张某（系被告人韩锡涌的朋友及司机）证言及出庭作证内容
第一次证言内容：大概从2011年7、8月份到今年1、2月份，我给韩锡涌开车期间，他安排我给他办过一些经济上的事情。2011年9、10月份，在我给他开的车里韩锡涌对我说，我工作忙顾不上，你抽空把这钱给我存起来。第一次是10万元，他给我一张以他个人名字办的工行卡，过了一两个月也是只有我和他在车里时，韩锡涌交给我20万元对我说：“你把钱办到我卡上，怕引起别人注意，你先把钱存到你卡上，然后给我转到卡上。”随后，我就按他吩咐将20万元先存到我卡上，然后转到韩锡涌卡上。还有一次是春节前几天，同样在车上，韩锡涌交给我50万元，是用黑塑料袋装着，他对我说：“你将这50万元先存到你卡上，然后转到我卡上。”随后，我就在工行营业厅办理了此事。
第二次证言内容：经我仔细回想了一下，我给韩锡涌办理了三次存款事项，我都是现金直接办理的，没有用我的工行卡。
出庭作证内容：我给韩锡涌存过三次款，都是现金直接存到他卡上；韩锡涌没有对我说过“把钱先存到你卡上，然后转到我卡上，怕引起别人注意”。我眼花没有看到以前的笔录有这些话。
证人尚某甲（系孝义市水利局支部书记）证言及出庭作证内容
第一次证言证明：我敢肯定我局里没有设小金库，我不清楚抗旱服务队和方舟公司的收入，我个人和韩锡涌无经济往来。
第二次证言证明：韩局长三年来给水利局争取回一亿多资金，争取资金、跑项目、接待开支、逢年过节等开支，局里大账无法开支，只能从方舟公司做工程的利润里开支。他和我交流过，有时也给我打招呼。水利局班子成员大部分人知道这件事，到底他从方舟公司拿过多少钱我不清楚。
第三次证言证明：我们局里一年的接待开支大约有五六十万元，包括吃、住、烟、酒，还有土特产、礼品等，但是我局机关账里接待费报支有限额，最多也就能报支10万元左右，剩余的我汇总核对好都交给韩锡涌了。他用方舟公司的钱把这部分开支给结清。我们单位发放福利总共有两大块，一是我们单位的扶贫点西辛庄盆子坡村，二是我们单位职工，总共有900人左右，发一次得18万元左右。去年元旦前后，韩锡涌和我单独说过一件事，他说2012年咱们的活动经费有了，争取项目什么的有用的了，具体指什么钱，钱是怎么来的，我就不清楚了，他没有和我说过。
出庭作证内容：韩锡涌任局长时我在水利局任书记，我知道韩锡涌从方舟公司利润中拿钱。他说有些接待不好开支的向他要。我以前觉得小金库是违法的，不想把事情扩大化，所以开始没有如实讲清楚。
12、证人姚某（系孝义市水利局副局长）证言
第一次证言证明：局里没有小金库，局里公务接待，请客送礼，具体情况不清楚。
第二次证言证明：在上级来人时，我会告诉韩局长，韩局长会安排尚书记，我负责陪同接待，会给送一些礼品，从唐人御膳拿礼品，局里统一结算，我没有结算过。
证人高某（原系孝义市水利局副局长，2011年1月接任方舟公司经理）证言及出庭作证内容
第一次证言证明：不清楚小金库的事，不清楚韩局长送礼情况。
第二次证言证明：局里每年用于跑项目的开支比较大，有些开支无法通过财政核算中心进行开支，因此，韩局长向单位的有关人员说过“这些争取项目的资金，只能从方舟公司的营业利润中支出”，但具体的不清楚。
第三次证言证明：我在水利局干的时间长了，水利系统认识的人也多，韩局长也经常叫我一起跑项目，他也经常安排我拿礼品、烟酒、土特产给相关人员送，从我手里经手的礼品大概有5、6万元左右。2011年年底的时候，韩局长问过我方舟公司的盈利，我说还有两个工程没有决算，不知能有多少盈利。韩局长说：“那算了，我这还有几十万暂时够用了。”我也不知道他说的是什么钱。
出庭作证证明：我以前紧张，也没有说清楚，我知道韩锡涌手里有活动资金，具体数目及来源我不清楚。
证人王某甲（系孝义市水利局副局长）证言内容
第一次证言证明：不清楚局里小金库、跑项目的事，和韩锡涌、杨某甲无经济往来。
第二次证言证明：韩锡涌在平时和我谈话时说过“用方舟公司的营业利润来开支跑项目的费用”，但是从方舟公司的营业利润中具体花了多少、怎么花的，我不清楚。
第三次证言证明：我招待过局里的客人，给客人拿过礼品，大概每年能开支两三万元的样子。
证人王某乙（系孝义市水利局纪检组长）证言内容
第一次证言证明：不知道局里是否有小金库，跑项目和方舟公司的具体情况不清楚。与韩锡涌、杨某甲无经济往来。
第二次证言证明：我在分管工作上需要接待上级客人时，韩局长会安排我到孝义唐人御膳拿些礼品，我拿礼品签个字就行了。我每年接待费用大约有三四万元的样子，我任纪检书记期间，没有见韩局报支礼品的单据。
证人李某乙（系抗旱服务队、方舟公司出纳）证言证明：我身体不好，只做纳税申报，账务就交给曹某会计。公司具体承揽过什么工程我不清楚。
证人霍某乙（系孝义市水利局办公室主任）证言证明：韩锡涌在任以来，水利局八月十五和春节发放福利，八月十五发两袋面、一壶油，春节发一袋面，去年春节没有发，八月十五发了两袋面。2009年至2011年给西辛庄镇盆子村发放了福利，我不管财务，费用从哪里支出我不清楚。局里举行会议和纪念活动的费用支出情况我不清楚。
证人温某（系孝义市水利局财务科科长）证言内容
第一次证言证明：我们单位八月十五、春节发两次福利，发的是面和油，但韩局长上任以来，没有在大账中报支过面和油。
第二次证言证明：在汾酒专卖店的开支，都是专卖店老板找到我后，我带上他去见韩局长，韩局长具体和谁结算，结算过多少钱我不清楚。
证人任某证言证明：我是孝义市留义村面粉加工厂厂长，孝义市水利局每年都批发我们厂的面，一年拉两次，主要就是在八月十五和春节，一次拉一千多袋面，款都结算清了。
证人杨某乙（系孝义市西辛庄镇盆子坡村支部书记兼村委主任）证言证明：2009年开始是水利局对口扶贫我村，2009年8月15日给村里每口人发的一袋面、一小袋大米、一壶油。2010年春节、八月十五、2011年春节给发的一袋面、一壶油；2011年8月15日给发的两袋面、一壶油，都是留义村面粉加工厂的，油是金龙鱼大桶色拉油，村里现在有719口人，人口数一般就在710-720人左右浮动，一年大概需要十四五万元左右。
证人宋某甲证言证明：我是孝义市金禾生物科技有限公司会计，孝义市水利局与我公司有经济往来，在我公司的直销店唐人御膳拿礼品，截止6月17日，三年累计欠我公司货款118774元，到目前一直没有给结算过。
证人刘某证言证明：我是孝义孝柳阳光大酒店的会计，孝义市水利局经常在我酒店消费、住宿和餐饮，都是由水利局的尚某乙签字，一共消费了67428元。到去年年底，水利局还欠款8428元，今年的还没有结算。
证人宋某乙证言证明：我是孝义市楼东大酒店的法定代表人，孝义市水利局和我酒店有经济往来，一般是韩锡涌和尚某乙接待签字，一年结算一次，我们酒店没有账务资料，费用大约有20万元左右。
证言冯芸证言证明：我家的汾酒专卖店是在2007年开的，韩锡涌任水利局局长以来，水利局在我们店里拿烟、酒、茶，每个月大概能有两万元左右，我隔段时间就拿上记账单找尚书记，尚书记审核后，我再找韩锡涌签字，然后到财务室拿现金，不过现在是通过银行转账。
（三）被告人韩锡涌供述
方舟公司承揽了不少水利水保工程，经营状况还不错，我因公私用的钱都是杨某甲从该公司拿。2011年春节前，在杨某甲调任张家庄水库任管理处主任前，给我做了方舟公司经费情况的口头和书面汇报，公司做的三个工程赚的利润大约200万元左右，我说：“咱们水利局经费紧张，在账上留下20万元由你支配外，把其余的180万元给我拿过来，以应付局里的一些必要的开支。”春节前后杨某甲共交给我180万元。没有入账，在我手里保管着，除过跑项目、拜访领导用的款以外，没有用的钱在我个人用的银行卡上存着。说白了，方舟公司做工程赚的钱就是水利局的小金库。2010年2月份到2010年底，我需要钱办事就安排杨局长从方舟公司给我拿钱，每次数额多少我也说不来，有几万的十几万的二十几万的，这些情况应以杨某甲说的为准。我不给他任何手续，账务上的事由他自己处理。有一次，杨某甲安排公司会计曹某将款办好后由曹某将款送到我办公室。我认为杨某甲提供的证据都是真实的，汇总起来的数据都是准确的。
杨某甲将款交给我后，办公室里放一部分，家里放一部分，关于支出情况，一部分用于接待上级检查、市里局里的招待以及烟酒支出，还有逢年过节拜访领导送礼品的支出，还有就是跑项目的费用开支，有时候朋友弟兄们关系不错凑到一起吃饭、娱乐也开支一部分钱，反正除我工行卡里存的80万元及在办公室里放的10万元外，从杨某甲手里拿的270余万元都开支了。除住宿费我开发票，有时吃了饭有定额发票外，其他支出我都没有条据。这些条据在水利局大账上报支了，但数额不大。水利局发放福利，米、面、油主要从我手里拿的方舟公司的钱里支出，三年给村里发放的福利都在中秋节，水利局全部发放对象大约近200人，下乡扶贫点有近700人，这项开支每年大约10万元。
我卡上的80余万元，其中80万元是我安排张某在工行给我办理的。我和张某是朋友关系，2011年8月份到年底，在这期间我安排他办过几次往我卡上存款的事宜，大约三四次，详细情况是应以他说的为准。我将银行卡和现金交给他，说我顾不上，让他给我办理一下。除我工行卡上原来的2万多元余额外，80万元都是我安排他办理的。最大的一笔，也是最后让他给我办理的一笔，是春节前几天，数额是50万元。他给我办理的这些钱是杨某甲交给我的，除我办公室留下的十几二十万元的现金外，其余的款我就安排张某给我存到卡里。
原审法院认为，被告人韩锡涌作为孝义市水利局的负责人，不正当地行使自己职务范围内的权利，对单位开办设立的方舟公司的营利不按公司法相关规定支取分配，超越职权范围行使权力，多次通过杨某甲动用公款，致使方舟公司的财产处于失控状态，由被告人韩锡涌一人按自己的意愿支配，客观上已使方舟公司的公共财产遭受90万元损失，其行为构成滥用职权罪。公诉机关指控事实清楚，但认定被告人韩锡涌主观上非法占有90万元的证据不足。理由：一是被告人韩锡涌通过杨某甲从方舟公司支取的271.6万元中，除被告人韩锡涌卡上存的80万元及办公室存放的10万元现金外，还有证人证言均能证实单位的一些开支来源于被告人韩锡涌；二是被告人韩锡涌在担任水利局局长期间，确实引进不少项目，每年接待费用大额增加，这些开支尚未按规定在财务上正常报支；三是有证人证言能证实被告人韩锡涌曾和个别局领导说过，自己手里有一部分经费，单位今后的开支能有保障；四是被告人韩锡涌在案发前一直在水利局任职，对现金、表彰等支出的情况尚未移交。综上，不足以说明被告人韩锡涌置于自己控制之下90万元的意图就是为了实现将公共财物据为己有的目的，不能得出被告人韩锡涌要将90万元非法占为己有的唯一结论，而缺乏贪污犯罪之目的，则不构成贪污罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款之规定，以被告人韩锡涌犯滥用职权罪，判处有期徒刑三年。
抗诉机关山西省交口县人民检察院提出原判认定的事实有误、适用法律不当的抗诉意见。主要理由是：被告人韩锡涌身为国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞公款90万元据为己有，其行为已构成贪污罪，应据此定罪量刑。山西省吕梁市人民检察院支持抗诉机关的抗诉意见。
上诉人韩锡涌及其辩护人提出韩锡涌不构成滥用职权罪的上诉、辩护意见。主要理由是：本案所涉90万元系韩锡涌通过方舟公司经理杨某甲而取得，与韩担任水利局局长的职务无关；90万元并未灭失，韩锡涌的行为未使公共财产遭受重大损失。
经审理查明，原判认定的事实清楚，所采信的证据已经在一审开庭审理时出示并质证，二审期间，抗诉机关及上诉人均未提出新的证据，出庭检察人员对上诉人韩锡涌在侦查阶段所作有罪供述的同步录音录像以及证人张某的三次证言着重进行了举证、质证。本院对原判认定的事实和采信的证据均予以确认。
本院认为，上诉人韩锡涌在担任孝义市水利局局长期间，不当地利用其与孝义市水利局副局长兼方舟公司经理杨某甲在职务上的隶属关系，超越自己的职权范围，多次把杨某甲从方舟公司支取的财产，按照个人意志予以支配处置，致使方舟公司的财产流失，遭受重大损失，其行为确已构成滥用职权罪，应依法惩处。
抗诉机关关于上诉人韩锡涌构成贪污罪的抗诉意见。经查：认定韩锡涌主观方面具有非法占有公共财物90万元之目的的证据不足。
（1）证人张某的第一次证言中有韩锡涌吩咐其“你把钱办到我卡上，怕引起别人注意，你先把钱存到你卡上，然后给我转到我卡上”的内容，同时也有“随后，我就按他吩咐将20万元先存到我卡上，然后转到韩锡涌卡上”以及韩对其说“你将这50万元先存到你卡上，然后转到我卡上”、“随后，我就在工行营业厅办理了此事”的内容。但是，书证韩锡涌个人银行卡明细查询、银行凭证复印件证明，张某并非通过自己的银行卡进行转账，而是直接采用了卡存和汇款的方式，即张某的上述证言与查明事实不符，存在虚假，且其第二次证言及原审庭审出庭作证时所作证言对上述证言均予以否认。因此，本院对证人张某的第一次证言不予采信。（2）证人孝义市水利局干部尚某甲、姚某、王某乙、霍某乙、温某等人以及孝义市西辛庄镇盆子坡村干部杨某乙的证言可证明，从2009年到2012年间，孝义市水利局因争取项目、接待上级单位、给单位发放福利、资助所包扶扶贫村、财政不好支出经费等均来源于上述人韩锡涌，且韩锡涌也未将上述款项在该局的财务账内予以报支。（3）证人孝义市水利局干部尚某乙、高某等人的证言可证明，上述人韩锡涌曾和他们说过，自己手里有一部分经费，单位今后的开支有保障。（4）证人宋某甲、刘某等人的证言及部分欠款条据可证明，案发前孝义市水利局尚有部分礼品、招待、表彰等费用欠款未予支付。（5）上诉人韩锡涌在侦查阶段共有九次供述，其中第一次和第三次为有罪供述。第一次供述自己的家庭财产包括存入工行卡的80万元，第三次供述将存入工行卡的80万元据为己有，而其余的七次供述中均无欲将存入工行卡的80万元据为己有的内容，其庭前供述存在反复。原审及此次二审庭审中，韩锡涌对从杨某甲处获取271.6万元以及数年来其持续地、多次地将此款用于孝义市水利局相关公务开支的事实供认不讳，且与证人证言等其他证据能够相互印证，故可采信其庭审供述，对第一次、第三次供述不予采信。
综合分析以上证据：首先，从2009年到2012年案发前，上诉人韩锡涌将从杨某甲处获得的钱款持续地、多次地用于孝义市水利局争取项目、接待上级单位、给单位发放福利和资助包扶村等相关公务开支；其次，既然这些费用的支出具有持续性、多次性，那么涉案的90万元则具有两种可能性，一种是继续用于单位公务开支，另一种是由韩锡涌非法占有。韩锡涌有将此90万元用于单位公务开支的可能，也有将该款非法占有的可能，两种可能性都存在，但可能性不是唯一性。认定韩锡涌主观上具有非法占有故意的证据不足，不能排除合理怀疑。因此，上诉人韩锡涌的行为不构成贪污罪，抗诉机关的抗诉意见不能成立，不予支持。
上诉人韩锡涌及其辩护人关于韩锡涌不构成滥用职权罪的上诉、辩护意见与查明的事实、证据不符，且与法有悖，故不能成立，不予采纳。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。鉴于原公诉机关对韩锡涌已处置的180万元未作犯罪指控，涉案的90万元案发后已被扣押，挽回了经济损失，故对上诉人韩锡涌可酌情从轻处罚。审理期间，本院委托孝义市司法局对上诉人韩锡涌的一贯表现、犯罪行为的后果和影响、居住地社区意见等事项进行调查了解，根据孝义市社区矫正工作领导组办公室出具的孝社区矫正办（2014）第147号复函，韩锡涌在辖区居住期间表现一般，心理健康，家庭社会关系正常，对社会危害性较小，符合社区矫正条件。上诉人韩锡涌犯罪情节较轻，有悔罪表现，无再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区无重大不良影响，可对其依法适用缓刑。
综上，根据上诉人韩锡涌犯罪的事实、犯罪的性质、情节以及对社会的危害程度。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条、第八条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
撤销山西省交口县人民法院（2013）交刑重初字第17号刑事判决；
上诉人（原审被告人）韩锡涌犯滥用职权罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审判长 白永华
审判员 张晓玮
审判员 穆沛华
二〇一四年七月二十三日
书记员 张 姣