河南省新乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫07民终2239号
上诉人（原审原告）李高峰，男，汉族。
委托代理人李玉军，河南正安律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）于俊宇（曾用名：于志宇），男。
委托代理人司子堂。
委托代理人张焱。
被上诉人（原审被告）李磊杰，男。
委托代理人范好学，河南黄池律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）河南省富美建筑安装有限公司。
法定代表人李国伟，总经理。
委托代理人杨少甫，河南弘治律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）河南华星置业有限公司。
法定代表人宋桂霞，董事长。
委托代理人李存伟，公司员工。
被上诉人（原审被告）张玉俊，男。
委托代理人高云彩。
上诉人李高峰、于俊宇、李磊杰与被上诉人河南省富美建筑安装有限公司（以下简称富美公司）、河南华星置业有限公司、张玉俊提供劳务者受害责任纠纷一案，李高峰于2015年2月16日向河南省封丘县人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求判令：赔偿李高峰医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、精神抚慰金、残疾赔偿金、二次手术费等共计631416.20元，诉讼费和其他费用由于俊宇等人承担。原审法院于2016年2月29日作出（2015）封民初字第459号民事判决。李高峰、于俊宇、李磊杰不服原判，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行审理。本案现已审理终结。
原审查明：2011年，河南华星置业有限公司作为发包方，将封丘县世纪花园工程项目发包给富美公司。李磊杰借用富美公司资质，作为实际施工承包人承建该工程。2012年2月28日，李磊杰与于俊宇签订了一份劳务协议，李磊杰将该工程的劳务分包给于俊宇，于俊宇不具备承包资质。张玉俊是该工程中木工组的负责人，不是该工程的承包人。李高峰受雇于于俊宇。2012年3月23日，李高峰在该工地施工过程中，被风吹掉的模板碰到头部，从架板上摔落，造成李高峰头部、肋骨和脊椎骨多处受伤，后在新乡市中心医院住院治疗，住院期间自2012年3月23日至2012年7月1日，共100天，花费95147.35元，外购药物花费1160元。住院期间，于俊宇支付其医疗费24000元，李磊杰支付其医疗费53000元。2015年4月23日，经原审法院委托，新乡医学院司法鉴定中心作出豫新乡医学院司鉴中心（2015）临鉴字第455号司法鉴定意见，李高峰伤残等级为五级、需要一人护理、期限五年、误工期三年一个月。2013年3月12日，封丘县安全生产监督管理局认定该事故为安全生产责任事故，发生事故的直接原因是大风吹起模板击中李高峰致其坠落摔伤；间接原因为：（1）河南省富美建筑安装有限公司安全教育制度没有落实，安全措施没有落实，安全监管不到位；（2）李高峰从事登高作业未系安全带，对室外登高作业可能遭受自然因素的伤害缺乏足够的认识，自我防护意识不强；（3）河南省富美建筑安装有限公司没有尽到监管职责。
另查明，2014年河南省城镇居民人均可支配收入为24391.45元／年，城镇居民人均消费性支出15726.12元／年；2014年度河南省居民服务、修理和其他服务行业平均工资为28472元／年。
原审认为：根据相关法律规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带责任。本案中，河南华星置业有限公司在发包封丘县世纪花园的部分工程项目时，选择了有资质的富美公司承包，对此发包选任不存在过错，故对李高峰遭受的人身损害依法不应承担赔偿责任。张玉俊只是木工组的负责人，与事故的发生没有法律上的因果关系，也不应承担赔偿责任。李高峰从事登高作业未系安全带，对室外登高作业可能遭受自然因素的伤害缺乏足够的认识，自我防护意识不够，对本案所涉事故也存在一定过错，可适当减轻被告的赔偿责任。李高峰受雇于于俊宇，于俊宇作为李高峰的雇主应对李高峰造成的损害承担主要赔偿责任。富美公司将资质借用给李磊杰，李磊杰又将工程发包给没有资质的于俊宇，富美公司、李磊杰对李高峰的损失应与于俊宇承担连带赔偿责任。李高峰实际居住地已属县城规划区内，政府已将村名由范庄村委会更名为范庄居委会，结合本案实际，以城镇居民标准计算赔偿数额为宜。本案中，李高峰的损失有医疗费95147.35元，外购药物1160元，营养费1000元（因原告要求赔偿营养费1000元，原审法院予以支持），住院伙食补助费1500元（100天×15元）。误工费按照2014年度河南省城镇居民人均可支配收入24391.45元／年的标准计算1125天为75179.13元（2012年3月23日至2015年4月23日定残日，三年一个月，365×3＋30=1125，24391.45元／年÷365×1125＝75179.13元）。住院期间的护理费按照2014年度河南省居民服务、其他服务业在岗平均工资28472元／年的标准计算，100天为7800元（28472元／年÷365天×100天=7800元）。伤残赔偿金按照2014年度河南省城镇居民人均可支配收入24391.45元／年计算为292697.4元（24391.45元／年×20年×60%=292697.4元）。护理期限为出院后五年，护理程度为部分护理依赖，按照2014年度河南省居民服务、其他服务业在岗平均工资28472元／年的标准计算，五年为85416元（28472元／年×5×60％）。以上共计559899.88元，原审法院酌定于俊宇承担90%的赔偿责任，赔偿数额为503909.89元，扣除于俊宇、李磊杰已经支付的77000元，还应再赔偿426909.89元。因本次事故造成李高峰受伤且构成五级伤残，给李高峰造成了一定的精神痛苦，原审法院酌定为30000元精神损害抚慰金。对李高峰超出法定赔偿范围及标准部分的诉讼请求，原审法院不予支持。经原审法院审判委员会讨论决定，判决：一、于俊宇赔偿李高峰医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金426909.89元；李磊杰、河南省富美建筑安装有限公司承担连带赔偿责任；二、于俊宇支付李高峰精神抚慰金30000元；李磊杰、河南省富美建筑安装有限公司承担连带赔偿责任；三、驳回李高峰的其他诉讼请求。上述一、二项限判决生效十日内履行完毕。如果未按判决指定期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10114元，由李高峰承担2383元，于俊宇负担7731元。
李磊杰上诉称：1、原审法院按照城镇居民标准计算李高峰的误工费、残疾赔偿金错误，应当按照农村居民标准计算。2、原审判令30000元精神损害抚慰金明显过高。3、原审法院不同意重新鉴定，属于程序违法。4、李高峰起诉只要求富美公司赔偿，原审判令于俊宇、李磊杰承担责任，程序违法。
李高峰答辩称：原审法院按照城镇标准计算李高峰各项损失，证据充分。根据我国法律规定，于俊宇、李磊杰申请重新鉴定不符合法律规定的重新鉴定的四个条件，鉴定程序合法。在法院追加被告后，李高峰没有放弃要求其他被告承担责任的意思表示，对于追加的被告，李高峰请求是要求依法承担责任。李高峰已经丧失劳动能力，原审认定的精神抚慰金并不高。
于俊宇答辩称：同意李磊杰的上诉意见。
富美公司答辩称：应当按照农村居民标准计算李高峰的损失，关于是否重新鉴定，由法院认定。
华星公司答辩称：同意富美公司的意见。
张玉俊答辩称：张玉俊是个打工的，不应当承担责任，其他不发表意见。
李高峰上诉称：1、原审认定李高峰对涉案事故存在一定过错，要求李高峰承担10%责任错误，李高峰对此次事故没有任何过错，不应当承担任何责任。2、原审法院没有支持李高峰的后续治疗费错误，应当依法支持。
李磊杰答辩称：不认可李高峰上诉请求，请求支持李磊杰的上诉意见。
于俊宇答辩称：于俊宇不应当承担赔偿责任。
富美公司答辩称：原审判令李高峰承担10%责任明显不公，没有安装规范作业，后续治疗费没有依据，不应当支持。
华星公司答辩称：同意富美公司的意见。
张玉俊答辩称：张玉俊是个打工的，不应当承担责任，其他不发表意见。
于俊宇上诉称：1、富美公司将项目发包给李磊杰后，李磊杰又将项目在明知道于俊宇没有资质的情况下分包给于俊宇，富美公司是该工程的最终受益人。于俊宇只是该工程的实际施工方，于俊宇将工程中的木工活口头包给了张玉俊，张玉俊又雇佣了李高峰等人。于俊宇虽有过错，但责任不大，原审法院判令于俊宇承担90%责任以及30000元精神损害抚慰金不当，应予撤销。2、本案应适用工伤保险责任，应当由有用工单位资格的单位承担工伤保险责任。3、原审法院三次庭审，于俊宇只有2015年6月16日第一次开庭时候接到开庭通知，第二次、第三次均没有接到通知。于俊宇也从未收到李高峰的起诉状，李高峰做鉴定时也没有告知于俊宇，属于程序严重违法。
张高峰答辩称：于俊宇上诉没有任何事实与法律依据，依法不应支持。
李磊杰答辩称：同意于俊宇的上诉意见。
富美公司答辩称：工伤适用的法律关系是劳动关系，与本案的提供劳务不相符。
华星公司答辩称：同意富美公司意见。
张玉俊答辩称：张玉俊是个打工的，不应当承担责任，其他不发表意见。
本院经审理查明：原审法院于2015年5月26日向于俊宇邮寄送达定于2015年6月16日开庭的开庭传票、起诉书、应诉通知书等法律文书，该邮件由于俊宇本人签收，2015年6月16日，于俊宇到庭参加诉讼。2015年6月16日，原审法院向于俊宇直接送达定于2015年7月3日开庭的开庭传票，并由于俊宇签收。原审法院于2015年12月8日向于俊宇邮寄送达定于2015年12月18日开庭的开庭传票，该邮件于2015年12月11日签收。本院审理查明的其他事实与原审认定一致。
本院认为：关于责任承担以及责任划分问题。本案中，富美公司将资质借用给李磊杰，李磊杰又将工程发包给没有资质的于俊宇，于俊宇与李高峰之间成立劳务关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条：“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”的规定，原审法院判令于俊宇对李高峰的损害后果承担90%的赔偿责任，李磊杰、富美公司对于俊宇应当承担的赔偿责任部分承担连带赔偿责任，李高峰自身承担10%责任并无不当，于俊宇上诉称将工程中的木工活口头包给了张玉俊，张玉俊又雇佣了李高峰等人，但不能提供充足的证据证明其主张，故应当承担举证不能的法律责任。故于俊宇关于责任承担的上诉请求以及李高峰关于责任比例划分的上诉请求均不能成立，本院不予采纳。
关于赔偿标准问题。本案中，李高峰实际居住地已属县城规划区内，政府已将村名由范庄村委会更名为范庄居委会，原审法院结合本案实际，以城镇居民标准计算李高峰各项损失并无不当，本院予以维持。
关于精神损害抚慰金问题。本案中，原审法院结合事故中当事人过错程度，受害人损害程度以及当地经济发展平均水平，酌定30000元精神损害抚慰金数额恰当，本院予以维持。
关于原审程序问题。经本院审查，原审法院已经依法与开庭前三日将开庭传票送达给于俊宇，于俊宇上诉称未收到开庭传票没有事实依据，本院不予采纳。关于申请重新鉴定问题，因李磊杰、于俊宇的申请不符合重新鉴定的条件，原审法院不予准许并无不当。关于其他程序问题，经本院审查，原审法院并无违反法定程序的情况。李磊杰、于俊宇关于原审程序违反的上诉请求均不能成立，本院不予采纳。
关于后续治疗费问题。因李高峰的后续治疗费用尚未发生，原审法院不予支持并无不当，李高峰可待后续治疗费实际发生后，另行主张。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费18608元，由于俊宇负担8154元，由李磊杰负担8154元，李高峰负担2300元。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 峰
审 判 员 刘 辉
代理审判员 浮代飞
二〇一六年七月二十日
书 记 员 王俊杰