北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）京02民终1153号
上诉人（原审原告）秦晓昆，男，1982年2月16日出生。
被上诉人（原审被告）慧格（北京）咨询有限公司，住所地北京市东城区崇文门外大街16号1幢801室。
法定代表人夏慧，执行董事。
委托代理人何小龙，男，1977年3月10日出生。
委托代理人夏梦，女，1991年4月18日出生。
上诉人秦晓昆因劳动争议一案，不服北京市东城区人民法院（2015）东民初字第17936号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
2015年11月，秦晓昆起诉至原审法院称：我于2014年12月23日入职慧格（北京）咨询有限公司（以下简称慧格公司），岗位为咨询顾问，后调整为项目经理高级咨询顾问，月工资9000元，2015年5月调整为11000元。慧格公司无故辞退我，以调岗为由要求我进行工作交接，我被迫于2015年8月10日离职。现诉至法院，请求判令：1、确认2014年12月23日至2015年8月10日我与慧格公司存在劳动关系；2、慧格公司支付未提前30天通知离职代通知金11000元；3、慧格公司支付2015年7月工资11000元、8月1日至10日工资2860元；4、慧格公司支付延时加班226小时的加班工资9827.84元、休息日加班121小时的加班工资5250.19元；5、慧格公司支付2014年至2015年5天未休年休假工资7586元；6、慧格公司支付项目提成60000元。
慧格公司辩称：认可我公司与秦晓昆在2014年12月23日至2015年8月10日期间存在劳动关系，秦晓昆月工资9000元。秦晓昆自行离职，我公司不同意支付代通知金。我公司同意支付秦晓昆2015年7月工资、8月1日至10日工资，但应扣除社会保险、住房公积金等费用。秦晓昆没有加班事实，在外地工作时间是自由安排的，晚上上班的话白天可以休息。秦晓昆在我公司只工作八个月，确实没有休年休假，但在其他单位工作应提交证据证明。双方没有约定提成。综上，不同意秦晓昆的诉讼请求。
原审法院经审理认为：双方认可于2014年12月23日至2015年8月10日期间存在劳动关系，法院予以确认。秦晓昆提交的照片和拼车软件、通讯记录均不足以证明加班事实存在，故对秦晓昆要求慧格公司支付延时加班和休息日加班工资的主张，法院不予支持。关于工资部分，根据工资支付记录，秦晓昆2015年5月、6月工资均超过11000元，故法院采信秦晓昆工资2015年5月涨至11000元。慧格公司主张秦晓昆旷工，但根据qq聊天截图看出秦晓昆曾向领导请示过，故不能认定秦晓昆旷工；慧格公司为秦晓昆缴纳了2015年7月的社会保险和住房公积金，故应从7月工资中扣除个人应承担部分；秦晓昆确实请事假一天，应从工资中予以扣除，其余换休的请假单属于正常调休，不应扣减工资；秦晓昆认可从其工资中扣除多报销的差旅费3000元，法院不持异议；慧格公司主张还应扣除借款4000元，慧格公司在秦晓昆离职后向秦晓昆发放了差旅费用报销13718元，故慧格公司主张发放该笔费用时未计算4000预借差旅费与常理不符，故对慧格公司主张还应扣除4000元一节，证据不足，法院不予支持。综上，慧格公司应支付秦晓昆2015年7月至8月10日期间工资10088元。秦晓昆庭审中承认慧格公司没有将其辞退，而是慧格公司人力资源工作人员称要对其调岗降薪，然后其本人说“要降薪就辞退我吧”，故对秦晓昆要求支付代通知金的请求，法院不予支持。秦晓昆主张项目提成60000元，缺乏事实依据，法院不予支持。秦晓昆虽入职慧格公司不满一年，但其之前的工作年限已满十二个月，故秦晓昆应享有年休假，慧格公司应支付秦晓昆未休年休假工资3034元。据此，原审法院于2015年12月判决：一、确认秦晓昆与慧格（北京）咨询有限公司于二○一四年十二月二十三日至二○一五年八月十日期间存在劳动关系；二、自判决生效之日起十日内，慧格（北京）咨询有限公司支付秦晓昆二○一四年十二月二十三日至二○一五年八月十日期间未休年假工资三千零三十四元；三、自判决生效之日起十日内，慧格（北京）咨询有限公司支付秦晓昆二○一五年七月一日至八月十日期间工资一万零八十八元；四、驳回秦晓昆其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
判决后，秦晓昆不服，上诉至本院称：慧格公司给我调岗降薪属于变更劳动合同内容，必须与我协商一致，无权单方面调岗降薪，我不同意调岗降薪，并于2015年8月10日表示“如果要降薪就辞退我吧”，慧格公司之后即将我辞退，构成违法解除；我在北京工作期间及出差期间都存在加班，按照我统计的加班记录，在北京工作期间共计加班131小时，其中延时加班97.5小时，休息日加班33.5小时，慧格公司安排的调休都是针对出差期间的加班，现上诉不再主张出差期间的加班工资；我提交的证据可以证明我累计工作已满10年，每年应享受10天年休假，原审法院关于未休年休假工资的计算有误；我同意原审判决第一、三项，请求二审法院撤销原审判决第二、四项，改判慧格公司向我支付：1、代通知经济补偿金11000元及50%额外经济补偿金5500元；2、延时加班97.5小时的加班工资9141元、休息日加班33.5小时的加班工资4187元，合计13328元；3、2014年至2015年未休年休假工资7586元。慧格公司同意原审判决。
经审理查明：2014年12月23日，秦晓昆入职慧格公司工作，当日双方签署劳动合同，其中约定：合同期限为2014年12月23日至2017年12月22日，试用期至2015年3月22日；秦晓昆的工作岗位为咨询顾问；秦晓昆试用期月工资7200元，试用期满月工资9000元。秦晓昆最后工作至2015年8月10日。
2015年8月31日，秦晓昆以慧格公司为被申请人向北京市东城区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称东城区仲裁委）申请仲裁。2015年10月28日，东城区仲裁委作出决定书，以秦晓昆收到书面通知无正当理由拒不到庭为由，视为撤回仲裁申请。后，秦晓昆再次向东城区仲裁委申请仲裁，要求：确认其与慧格公司在2014年12月23日至2015年8月10日期间存在劳动关系、慧格公司向其支付代通知经济补偿金、2015年7月工资、8月1日至10日工资、加班工资、项目提成、未休年休假工资等。2015年11月6日，东城区仲裁委作出不予受理通知书，以秦晓昆未按时出庭按撤回处理，相同事由再次申请为由，决定不予受理。秦晓昆对不予受理通知书不服，起诉至原审法院。
诉讼中，关于月工资标准及工资发放情况，秦晓昆主张其月工资标准于2015年5月提高至11000元，慧格公司在本院审理期间对秦晓昆该项主张表示认可。慧格公司未发放秦晓昆2015年7月1日至8月10日工资，双方就慧格公司应支付秦晓昆的该段期间工资数额存有争议，原审法院判令慧格公司支付秦晓昆上述期间工资10088元，双方对该判决结果均无异议，故本院对该争议事项所涉证据不再列举。
关于劳动关系解除，秦晓昆主张慧格公司于2015年8月10日与其谈调岗降薪事宜，其不同意调岗降薪，并于当日表示“要降薪就辞退我吧”，慧格公司之后即将其辞退，其自2015年8月11日起没有再到岗。慧格公司认可其公司于2015年8月10日与秦晓昆谈调岗事宜，否认当日与秦晓昆谈降薪事宜，称秦晓昆不接受调岗安排，自己要求离职，其公司未辞退秦晓昆。双方就各自的上述主张均未提交证据证明。
关于加班，秦晓昆主张其在北京工作期间及出差期间都存在加班，在北京工作期间共计加班131小时，其中延时加班97.5小时，休息日加班33.5小时。秦晓昆为此提交其自行统计的2015年1月13日至4月21日期间的加班记录、工作现场照片、拼车软件照片、通话记录等证据加以证明，并在本院审理期间提交打卡机照片证明慧格公司采用指纹打卡，要求慧格公司提交2015年1月13日至4月21日期间其本人的打卡记录。慧格公司对秦晓昆提交的加班记录统计表、工作现场照片、拼车软件照片、通话记录等证据均不认可，认可其公司在北京的办公场所采取打卡方式记录考勤，否认秦晓昆出差期间存在加班，认可秦晓昆在北京工作期间存在加班，主张秦晓昆在北京工作期间的加班均已调休，故无需再向秦晓昆支付加班工资。为了证明诉讼主张，慧格公司提交秦晓昆请假单及2015年1月至4月刷卡记录表作为证据。请假单显示秦晓昆共请假115小时，其中事假8小时，调休107小时。秦晓昆以慧格公司提交的刷卡记录表未经其签字确认为由不予认可，依据是员工手册相关规定；对请假单的真实性认可，但主张调休系针对其出差期间的加班，在北京工作期间的加班未调休。秦晓昆未能提交证据证明调休是针对其出差期间的加班。
关于员工手册，双方均认可慧格公司存在2015年3月及2015年8月两个版本的员工手册，该两个版本的员工手册关于考勤制度存在如下一致规定：上班时间为8：30，下班时间为17：30，中午休息一个小时（含就餐时间）；所有员工每天上下班均需本人打卡；考勤统计的日期为当月1日至当月月末，人事行政部在每月月末打印考勤记录，员工应在考勤记录上注明非正常出勤及未刷卡的原因，经副总经理确认后，由人事行政部进行统计；工作日下午七点半后的工作时间计入加班时间，并填写《加班申请单》，由部门负责人签字审核，报行政人事部备案；员工在公司办公室加班的，除按规定填写《加班申请单》外，也应按规定打卡，有打卡记录但无领导批准的加班，公司亦不予承认；员工加班计算以小时为计算标准，员工加班超过一小时的方计算加班；超过一小时但递进加班时间不足30分钟的计入上一个小时，递进加班时间超过30分钟的记为一小时；调休作为对员工加班的补偿；员工因工作需要，经部门主管批准而进行的加班，可以享受因加班而享受的调休假；员工享受调休假时，应填写调休申请单，其中需注明加班时间，加班时间的确认由部门负责人在公司加班申请表中确认，否则不予调休。
关于未休年休假，秦晓昆主张其累计工作已满10年，每年应享受10天年休假，且连续工作满一年以上，慧格公司应安排其休年休假但未安排，秦晓昆为此提交毕业证书、毕业生就业通知书、劳动合同终止协议等证据加以证明。慧格公司主张秦晓昆在其单位工作不满一年，不应享受年休假，慧格公司对秦晓昆提交的上述证据均不予认可。另，在原审法院于2015年11月24日组织的庭审期间，秦晓昆明确表示其关于未休年休假工资的诉讼请求为“2014年至2015年5天未休年休假工资7586元，应休每年5天年休假”。
上述事实，有双方当事人陈述、劳动合同、请假单、员工手册、决定书、不予受理通知书等证据材料在案佐证。
本院认为：原审判决第一项认定秦晓昆与慧格公司于2014年12月23日至2015年8月10日期间存在劳动关系，双方对此均无异议，本院予以确认。慧格公司未发放秦晓昆2015年7月1日至8月10日工资，原审判决第三项认定慧格公司应支付秦晓昆上述期间工资10088元，双方对该判项均无异议，本院予以确认。
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。秦晓昆在慧格公司的最后工作日期为2015年8月10日，秦晓昆主张慧格公司于当日与其商谈调岗降薪事宜，其不同意并表示“要降薪就辞退我吧”，慧格公司之后即将其辞退。慧格公司认可其公司于2015年8月10日让秦晓昆调岗，否认当日与秦晓昆谈降薪事宜，称秦晓昆不接受调岗安排，自己要求离职，其公司未辞退秦晓昆。现双方就各自的上述主张均未提交证据证明，根据举证责任分配规则，本院对秦晓昆关于慧格公司于2015年8月10日将其辞退的主张，不予采信。秦晓昆要求慧格公司支付代通知经济补偿金及50%额外经济补偿金，缺乏依据，本院不予支持。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。秦晓昆主张其出差期间及在北京工作期间都存在加班，并明确表示上诉不再要求出差期间的加班工资，仅要求在北京工作期间的加班工资，主张其在北京工作期间共计加班131小时，其中延时加班97.5小时，休息日加班33.5小时，秦晓昆为此提交其自行统计的加班记录统计表加以证明，并提交打卡机照片证明慧格公司采用指纹打卡，要求慧格公司提交2015年1月13日至4月21日期间其本人的打卡记录。慧格公司否认秦晓昆出差期间存在加班，认可秦晓昆在北京工作期间存在加班，主张秦晓昆在北京工作期间的加班均已调休，故无需再向秦晓昆支付加班工资。慧格公司对秦晓昆提交的加班记录统计表不认可，认可其公司在北京的办公场所采取打卡方式记录考勤，并提交秦晓昆2015年1月至4月的刷卡记录表及秦晓昆的请假单作为证据，请假单显示秦晓昆调休107小时。秦晓昆以慧格公司提交的刷卡记录表未经其签字确认为由不予认可，对请假单的真实性认可，但主张调休系针对其出差期间的加班，在北京工作期间的加班未调休，但秦晓昆未能提交证据证明调休是针对其出差期间的加班。综合双方陈述及举证情况，本院认定秦晓昆在北京工作期间存在加班事实。关于具体加班时间，首先，秦晓昆提交的其自行统计的加班记录统计表缺乏其他证据佐证，且慧格公司不予认可，故本院对秦晓昆依加班记录统计表主张的加班时间不予采信；其次，双方均认可慧格公司在北京的办公场所采取打卡方式记录考勤，慧格公司依秦晓昆要求提交了2015年1月至4月期间的刷卡记录表，秦晓昆虽对该刷卡记录表不予认可，但仅凭员工手册不足以反驳该证据，故本院依刷卡记录表认定秦晓昆的加班时间；再次，依据双方均认可的请假单，秦晓昆共计调休107小时，秦晓昆虽主张调休系针对其出差期间的加班，但其提交的证据不足以证明其在出差期间存在加班，故本院对秦晓昆该项主张不予采信。经统计核算，秦晓昆调休时间不低于其加班时间，秦晓昆再行要求慧格公司支付加班工资，依据不足，本院不予支持。
秦晓昆虽主张其累计工作已满10年，每年应享受10天年休假，但其提交的毕业证书、毕业生就业通知书、劳动合同终止协议等证据不足以证明该主张，且秦晓昆在原审期间明确表示其每年5天年休假，故原审法院按每年5天年休假标准核算慧格公司应支付秦晓昆的未休年休假工资，并无不当。秦晓昆上诉请求慧格公司支付2014年至2015年未休年休假工资7586元，其中超出原判数额的部分，缺乏依据，本院不予支持。综上，秦晓昆的上诉请求，本院均不予支持。原审法院所作处理并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费5元、二审案件受理费10元，均由秦晓昆负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 窦江涛
代理审判员 董和平
代理审判员 杨海燕
二〇一六年三月九日
书 记 员 熊 杰