广东省高级人民法院刑 事 裁 定 书（2014）粤高法刑三终字第326号原公诉机关广东省汕尾市人民检察院。上诉人（原审被告人）郑铃，个体户。因犯贩卖毒品罪和贩卖伪造的国家货币罪于1995年7月被深圳市中级人民法院判处有期徒刑十七年，2006年5月1日刑满释放。因涉嫌犯运输毒品罪于2013年11月2日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月5日被逮捕。现羁押于陆丰市看守所。辩护人蔡某满、王某红，广东君一律师事务所律师。广东省汕尾市中级人民法院审理广东省汕尾市人民检察院指控原审被告人郑铃犯贩卖、运输毒品罪一案，于2014年8月7日作出（2014）汕尾中法刑一初字第67号刑事判决。原审被告人郑玲对判决不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，通过阅卷，讯问上诉人郑玲，审阅辩护人提交的书面意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：（一）2013年11月1日下午4时许，被告人郑铃在陆丰市甲子镇以人民币3000元的价格向一位叫“亚雄”的男子购买冰毒约100克。11月2日中午，郑铃携带冰毒在陆丰市甲西镇乘坐一辆车牌为粤N×××××大客车前往深圳，途经陆丰市南塘公安检查站时，被公安机关查获。经汕尾市公安司法鉴定中心鉴定，查获的疑似毒品检出甲基苯丙胺成分，净重107.30克。（二）2013年8月，被告人郑铃在深圳市南山区贩卖50克冰毒给杨某亮（已判刑）。2013年9月2日杨某亮在深圳市福田区将从郑铃处购买的二包冰毒贩卖给王某，被深圳市公安局当场抓获，现场查获疑似毒品二包。经鉴定，二包毒品共24.7克，均检出甲基苯丙胺成分。上述事实有公诉机关提交并经一审庭审质证扣押的毒品，证人欧某巡、蔡某清、王某贞、李某航、王某的证言，鉴定意见，现场勘查笔录，现场检测报告书，同案人杨振亮的供述和被告人郑铃的供述等证据证实。原判认为，被告人郑铃明知是毒品甲基苯丙胺而贩卖、运输，数量大，其行为已构成贩卖运输毒品罪，应依法惩处。公诉机关指控的事实清楚，指控的罪名成立，予以支持。郑铃曾因犯贩卖毒品罪被判过刑，又犯贩卖、运输毒品罪，系毒品再犯，依法应当从重处罚。根据被告人的犯罪事实、犯罪性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第三百五十六条、第五十七条第一款、第五十九条、第六十四条的规定，认定被告人郑铃犯贩卖、运输毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。上诉人郑铃的上诉理由及其辩护人的辩护意见：1、关于运输毒品部分。其运输毒品是为了吸食而非贩卖，且在出发地即被查获，应为运输毒品罪未遂，毒品未流入社会尚未造成实质危害，具有坦白情节，依法可从轻处罚；2、关于贩卖毒品罪部分。认定郑铃贩卖毒品给同案人杨某亮，仅有杨某亮的供述和证人王某的证言，而王某的证言属传闻证据，杨某亮的供述与郑铃的供述不一致，没有其他证据印证，亦无证据证实杨某亮贩卖给王建的毒品与上诉人曾经提供给杨某亮的毒品属同一毒品，事实不清，证据不足。一审判决有误，且量刑过重。经审理查明：（一）2013年11月1日下午4时许，上诉人郑铃在陆丰市甲子镇向一名叫“亚雄”的男子（身份不清，在逃）购买了甲基苯丙胺（俗称“冰毒”），次日中午郑铃携带甲基苯丙胺在陆丰市甲西镇乘坐粤N×××××大客车前往深圳，途经陆丰市南塘公安检查站时被公安机关查获。经汕尾市公安司法鉴定中心鉴定，查获的疑似毒品检出甲基苯丙胺成分，净重107.30克。上述事实有经庭审质证的下列证据证实：1、陆丰市公安局的抓获经过，证实2013年11月2日中午1时30分，陆丰市公安局南塘检查站执勤人员，检查一辆从甲子开往深圳的大客车（车牌为粤N×××××）时，在大客车21号座位下面发现一小袋用白色透明塑料封口袋包装的疑似毒品。于是，将犯罪嫌疑人郑铃及有关乘客带回禁毒大队审查。2、陆丰市公安局的搜查笔录及扣押物品清单，证实2013年11月2日13时许，陆丰市公安局南塘检查站民警在执勤时，发现一辆粤N×××××大客车的21号座位下有一小袋疑似毒品，于是将犯罪嫌疑人郑铃带回检查站，并将其移交禁毒大队处理。14时许，禁毒大队民警当场对郑铃的人身及随身物品进行搜查，在其身上发现二部手机、银行卡等物品。现场扣押郑铃疑似毒品1小袋（结晶状物，约100克）、OPPO手机1部、三星手机1部、人民币410元、中国工商银行卡1张、东方银座公馆住户卡1张、黄金色项链1条、金黄色戒指1枚、金黄色手链1条。3、汕尾市公安局司法鉴定中心（汕）公（司）鉴（化）字（2013）729号刑事化验检验报告，证实送检的结晶状物1小袋，净重计107.30g，用塑料封口小袋包装，检出甲基苯丙胺的成分。4、陆丰市公安局陆公（刑）勘（2013）132号现场勘验笔录，证实现场位于陆丰市南塘镇南塘交警中队门口，在检查站交警中队门口停放着一辆粤N×××××大巴客车（甲子-深圳），在客车上的21-22号靠车窗座位下面留有一包可疑结晶状物，余未见其他可疑痕迹。现场勘查制作示意图并拍照附卷。5、陆丰市公安局现场检测报告书，证实上诉人郑铃经尿检，对甲基苯丙胺试剂呈阳性。6、证人欧某巡的证言：2013年11月2日中午12时45分，我和丈夫蔡某清、次子蔡某敏三人在甲西镇大富豪乘车处搭乘上一辆甲子往深圳的大客车，车上有几十名乘客，我们三人坐在车上通道的左侧，我和蔡某清坐在相连的两个座位，蔡某清坐在靠窗的座位，我坐外面，我儿子蔡某敏坐在我背后的座位，蔡某清面前座位坐着一位穿青色上衣的中年妇女，她的座位和后门横对。下午1时多，当客车开至南塘公安检查站时，执勤人员对车进行检查，从行李厢查出一些物品。随后我听乘客议论说查出的物品是冰毒，并有一个女乘客被抓获，我和车上的其他乘客站立着往右窗外观看公安同志在检查。我丈夫离开座位走到通道靠近后门处也在往窗外观看。一会儿，我突然想我的袋里面有现金五千元，就转回身伸出左手去蔡某清座位拿住我的袋，这时我望见蔡某清座位正后面第三个座位有一个穿黑色衣服的男子做了一个用小腿往前踢的动作，随后看到蔡某清座位下面出现一个透明的封口袋，里面装着一些好像是冰糖的东西，袋外面有二张面巾纸。当时情景下，我心里很害怕，心想这些冰糖样的东西可能是冰毒，现在被后面黑色衣服男子踢到蔡某清座位下，如果被查到我和丈夫就被冤枉了，心急之下，我用右手掌反手向前一拨，封口袋立即被我拨移至蔡某清面前座位下。这时那黑色衣服男子往前探身，看了看封口袋位置又坐回他座位。后来执勤人员发现了这个封口袋，向封口袋所在座位上的一名身着青色上衣的妇女及我、蔡某清问话，我马上指认那名黑衣服男子，说明当时他往前踢以及我向前拨封口袋的情形。我认为这名黑色衣服男子为怕被执勤人员发现他有冰毒，就将冰毒踢开。黑色衣服男子是坐着作这个往前踢的动作的，当时他身上还背着一个挎袋。欧某巡指认了从粤N×××××车上查获的冰毒照片。经辨认混杂相片，欧某巡辨认出上诉人郑铃是将冰毒踢开的男子。7、证人蔡某清的证言：2013年11月2日中午12时多，我和我老婆某辉巡到陆丰市甲西镇大富豪坐车，准备前往深圳，当大巴车（车牌号粤N×××××）开到陆丰市南塘镇公安检查站时，公安民警检查了旅客上面的旅行箱里的物品，没有查到可疑物品，又到下面放物品箱的地方检查，这时检查到可疑物品（毒品），于是叫所有的旅客都下去，因我的脚行动不便，由我老婆扶着，我老婆又转身拿了挂包。公安检查完后，当我们重新坐上车时，我老婆对我说：刚才好运，她看见后面座位的一名男子将一包东西从座位下面丢到我们的座位，然后将那包东西丢到前面。后来公安同志从座位21号下面查到那包可疑物品，将我们前后座位4人带上警车进行审查，我老婆认为这包物品是后面座位的男子丢过来的，向公安举报，到车上指证了那名男子。8、证人王某贞的证言：2013年11月2日中午1点多，我在甲东镇甲东客运站乘坐大巴车准备回深圳去，在经过一个地方的时候，警察查车说是在车的行李箱里查到毒品。后来又说在我的座位下后面查到毒品，叫我过来问话。我在车上的座位号是21号。警察在我座位后面查到的毒品不是我的。警察查车时我坐着没有动，我旁边一个年轻小伙子也是坐着没有动。9、证人李某航的证言：2013年11月2日我从甲东车站乘车前往深圳，途经南塘公安检查站时，警察检查，在我乘坐的车上查获毒品，我一上车一直在睡觉，知道警察拦车检查，我跟着大家下车，没有见到警察在什么位置查获毒品。我的座位是22号，我不认识邻座的女乘客，也没看到邻座有什么异常动作。10、上诉人郑铃的供述：我于10月31日下午4时多从深圳乘客车，于当晚8时多回到陆丰甲子老家。我回老家有两个目的，一是将原建宗族祠堂分摊到我家的“人丁钱”补交给我族内长辈。一是向“拗仔雄”购买冰毒，因为他是个吸毒人员，有门路，可以帮我购买。当晚10时多，我开着我的最小的妹妹郑某妹的一辆摩托车前往“阿雄”家里，他家是一栋三层的楼房，一楼住着他的弟弟，二楼是阿雄居住。我和阿雄上了二楼。他上三楼拿了大约一克冰毒下来，我们两人用锡纸、矿泉水瓶和吸管等工具吸食起来。我吸后感到冰毒质量差，有臭味，吸后头痛，知道这是“合成”的冰毒，纯度不如用麻黄草、麻黄素做成的冰毒。我嫌弃说这货不好，并说：“你帮我找点草做的，我要自己吸，一百个（克）左右就好。”他说“我找找看”。我就离开了。到了11月1日中午11时多、12时多，我和朋友在新车站附近的镇府路吃饭时，阿雄先后打我18811871185手机叫我去拿冰毒。1日下午4时多，我又开了摩托车，带了三千元现金到阿雄家里，他拿了一个用封口袋包装着的冰毒给我，说这是用草做的，我拿出一丁点出来尝试，觉得纯度好，应该是麻黄草做的。我问他数量，他拿出一个电子秤称了称，说加个封口袋重是一百一十个（克），又说他向别人拿的是一百个，但别人给多了几个，总共是一百零几个。我问他价钱，他说每个28元，现收我整数三千元。我把三千元交给他，拿了冰毒就回家了。当晚我在家里，从买来的冰毒中拿出大约半克来吸食。10月2日中午12时50分，我一人在甲西镇大富豪乘车处坐上一辆从甲子开往深圳的大客车准备回深圳的家里。我当时顺便带了一些当地的土特产上车，并事先已用几张面巾纸包住那袋冰毒放在我的上衣右口袋。车上有几十个乘客，我在车上靠后的左侧靠窗的座位坐下。当车开至南塘公安检查站时，检查站的执勤人员拦车检查，我和其他乘客均站起来望出右侧窗外，我看到执勤人员从车的行李厢查出二箱用“怡宝”矿泉水纸皮箱包装的冰毒。我见状立即想到等下很可能要搜查全车上的乘客，就退回坐到座位上，趁其他乘客在观看注意车外检查之机，悄悄从上衣的口袋里掏出那袋冰毒，伸到座位下，连同面巾纸包往前一抛。然后我站起来往前探身看冰毒被抛到什么位置。但还没看清楚，就有个坐在我面前第三排座位的妇女朝我看了看，我连忙又坐下。大约半个小时后，警察上来搜查时，从我正前面第四个座位下发现了我丢掉的冰毒。后来那个朝我看了看的妇女和其他一些乘客被警察叫下车。当那名妇女又上车时，跟上来几名警察，那名妇女当场指认是我丢的冰毒。我坐的座位是33号。我当时把冰毒放在我上衣口袋里，把土特产放在客车的行李厢，我身上还背着一个皮质的背包。我不知道“拗仔雄”的手机号码，1号中午他打给我两次手机，就是号码为18×××××××××的，每次通完话我就把他的号码删除了，我记得他号码尾数有个“9”字。上诉人郑铃指认所乘坐的客车。（二）2013年8月，上诉人郑铃在深圳市南山区贩卖了50克冰毒给同案人杨某亮（已判刑）。同年9月2日杨某亮将从郑铃处购买的二包冰毒在深圳市福田区贩卖给王某，被深圳市公安局当场抓获，现场查获疑似毒品二包。经鉴定，二包疑似毒品重24.7克，均检出甲基苯丙胺成分。上述事实有经庭审质证的下列证据证实：1、深圳市公安局福田分局扣押笔录、扣押清单、扣押决定书，证实公安人员于2013年9月2日扣押杨振亮人民币3000元、手机1部、疑似毒品两包（白色晶体，约25克）。2、深圳市公安司法鉴定中心公（深）鉴（理化）字（2013）5427号检验报告，证实1号检材（白色，固体晶体，重量19.64克）；2号检材（白色，固体晶体，重量5.06克）均检出甲基苯丙胺。3、深圳市福田区人民法院刑事判决书，证实同案人杨某亮因贩卖毒品罪被深圳市福田区人民法院判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币三千元。4、同案人杨某亮的供述：我卖的冰毒是从一个叫“郑哥”（郑玲）的男子手中购买的，只知道他的年龄在40岁左右，潮州人，现住在南山区，联系电话是134××××××××。我最后一次找“郑哥”购买毒品是在一个月前（即2013年8月），当时我开车到南山区大新百货附近的马路边，打电话给“郑哥”，“郑哥”拿给我50克冰毒，我付给他4000元人民币。除了今天卖给王某的25克，另25克被我吸食了。25克冰毒我卖给王某是3000元人民币，获利1000元。经辨认混杂相片，同案人杨某亮辨认出上诉人郑铃。5、证人王某的证言：我于2013年9月2日向杨某亮购买的冰毒是杨某亮自己跟我说的价钱，他说从南山老郑拿的货，70元一个（即一克），卖给我是3000元25个，我没有还价。我知道杨某亮的毒品是从两个上线那来的，一个是在南山，外号叫老郑的，另一个在龙华，外号叫龙哥。我以前跟杨某亮一起见过老郑，亲眼见过他们两次当着我的面进行毒品交易。经辨认混杂相片，王某辨认出同案人杨某亮，并辨认出上诉人郑铃即他说的“老郑”。6、上诉人郑铃的供述：我曾于2013年9月份的一天（具体时间记不起来），在深圳南头拿了一小包质量比较差的冰毒给“小杨”（杨某亮），具体重量不详。我纯粹是免费提供给“小杨”，没有向他收取一分钱。因为我经常与其一起吸毒，关系比较好，所以我将那一小包质量不好的冰毒送给他吸食。我在深圳平时跟“小杨”及他的一些朋友一起吸毒，但是他们中除了“小杨”外，其他人我都不认识。我不认识叫“王某”的男子。我只在2013年9月份那一次提供过一次冰毒给“小杨”，平时我与他一起吸毒时，那些毒品都是我带去的。本案另有下列证据证实：1、广东省武江监狱释放证明书，证实上诉人郑铃于1995年7月因犯贩卖毒品罪和贩卖伪造的国家货币罪被深圳市中级人民法院判处有期徒刑十七年，2006年5月1日刑满释放。2、陆丰市公安局瀛东派出所出具户籍证明，证实上诉人郑铃的身份情况。综合上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见，二审归纳本案争议的焦点分析如下：1、关于上诉人郑玲携带的107.3克甲基苯丙胺行为的定性及犯罪形态。郑铃携带甲基苯丙胺从陆丰市乘坐客车欲前往深圳时在南塘检查站被查获，数量达107.30克，明显超出其合理时段内的正常吸食量，郑铃及其辩护人所提甲基苯丙胺系用于吸食的意见，不能成立，不予采纳。上诉人郑铃购买了甲基苯丙胺后，即乘坐大巴车准备将甲基苯丙胺携带至深圳市，已经实施了购买、起运行为，郑铃及其辩护人所提郑铃的行为应为未遂的意见不能成立，不予支持。2、关于上诉人郑铃是否贩卖了甲基苯丙胺50克。同案人杨某亮供述并指认了郑铃贩卖了50克甲基苯丙胺给他；证人王某的证言证实亲眼目睹杨某亮和郑铃两次交易毒品，并辨认出郑铃；且杨某亮购买后再贩卖的24.7克甲基苯丙胺被当场扣押，郑铃及其辩护人所提认定郑铃贩卖毒品的证据不足的意见不能成立，不予采纳。3、关于对上诉人郑铃量刑是否过重。郑铃贩卖、运输甲基苯丙胺150.3克，数量大，且郑铃是毒品的再犯，依法应当从重处罚，原判对其量刑适当。本院认为，上诉人郑铃无视国家法律，明知是甲基苯丙胺而贩卖、运输，数量大，其行为已构成贩卖运输毒品罪。郑铃曾因犯贩卖毒品罪被判过刑，又犯贩卖、运输毒品罪，系毒品再犯，依法应当从重处罚。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法，郑铃的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查均不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  陈光昶代理审判员  蒋伟盛代理审判员  黎建辉二〇一四年十月十六日书 记 员  衣海君附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回重新审判。