重庆市第五中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）渝05刑终80号
原公诉机关重庆市九龙坡区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨晓宁，2014年8月5日因涉嫌犯合同诈骗罪被刑事拘留，同年9月5日被逮捕。现押于重庆市九龙坡区看守所。
辩护人曾庆才，重庆渝津律师事务所律师。
重庆市九龙坡区人民法院审理重庆市九龙坡区人民检察院指控原审被告人杨晓宁犯合同诈骗罪一案，于2015年11月18日作出（2015）九法刑初字第00505号刑事判决。原审被告人杨晓宁不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。重庆市人民检察院第五分院指派检察员侯渝、代理检察员杨金强出庭履行职务，上诉人（原审被告人）杨晓宁及其辩护人曾庆才到庭参加诉讼。现已审理终结。
重庆市九龙坡区人民法院认定：
1、2012年年初，被告人杨晓宁在未签订“和记黄埔（重庆经开园）二期丙区”（逸翠庄园二期）项目总包合同的情况下，虚构自己取得该项目总包权的事实，向被害人董某出示了一份伪造的和记黄埔地产（重庆经开园）有限公司与陕西建工集团第二建筑工程有限公司签订的该项目的总包合同。2012年1月18日，杨晓宁在重庆市九龙坡区杨家坪“两岸咖啡”内，以陕西建工集团第二建筑工程有限公司的名义，与董某签了一份该项目的工程劳务分包合同，约定董某向杨晓宁缴纳工程履约保证金150万元。同年2月24日、3月1日，董某分两次向杨晓宁缴纳保证金共计100万元。杨晓宁将上述骗取的保证金用于了个人消费等。经董某追讨，2013年12月15日，杨晓宁归还董某50万元；2014年1月28日，杨晓宁归还董某30万元。
2、2012年7月至9月期间，被告人杨晓宁在未签订重庆市南岸区“聚丰江山天下”项目A1、A2、A4号楼工程总包合同的情况下，虚构自己取得该项目A1、A2、A4号楼的总包权的事实，与被害人郑某甲签订了该项目A1、A2、A4号楼的消防工程劳务分包合同，骗取郑某甲履约保证金30万元；与被害人邓某乙、高某某签订了该项目A1、A2、A4号楼的水电安装工程分包合同，骗取二人履约保证金50万元；与被害人陈某、邓某乙签订了该项目A1、A2、A4号楼的外墙保温及防水工程分包合同，骗取二人履约保证金50万元。杨晓宁将骗取的上述保证金用于支付该项目A10号楼工程�。经被害人追讨，截至2014年1月，杨晓宁退还陈某、邓某乙50万元，退还郑某甲30万元，并于案发前退还邓某乙、高某某50万元。
3、2013年10月，被告人杨晓宁经人介绍认识了被害人黄某，并告知黄某其正在洽谈重庆市九龙坡区“华丰世纪城”项目的总包合同，许诺该项目合同谈成后，分包部分工程给黄某。同年11月，杨晓宁告知黄某项目开发商要求“亮资”500万元以显示资金实力，黄某找其同学彭某帮忙，彭某向朋友冯某借款，冯某遂将500万元转到杨晓宁的银行账户上。“亮资”后，杨晓宁将该500万元转回了冯某的账户。同年12月，杨晓宁谎称项目总包合同已谈好、虚构项目开发商要求缴纳保证金的事实，要求黄某缴纳保证金。同年12月12日，黄某将50万元保证金转入杨晓宁的银行账户。同年12月14日，黄某向彭某借款，彭某找冯某借款，后由冯某将100万元保�金转账至杨晓宁的银行账户。2014年1月，杨晓宁谎称自己已签下“华丰世纪城”项目的总包合同，在重庆市九龙坡区杨家坪“两岸咖啡”内向黄某出示伪造的建设工程施工合同，并使用其私刻的中伟西北建设工程有限公司重庆分公司印章，与黄某签订平基平场工程承包合同和建设工程劳务承包合同，合同约定黄某需向杨晓宁共缴纳工程履约保证金500万元。2014年1月27日，黄某再次向其同学彭某借款350万元，彭某又向冯某借款，后由冯某将350万元保证金转账至杨晓宁的银行账户。杨晓宁将上述500万元用于个人消费、支付其他工程款、偿还个人债务等。经查，“华丰世纪城”项目不存在。经鉴定，上述建设工程施工合同中加盖的华丰置业有限公司印章系伪造，上述平基平场工程承包合同和建设工程劳务承包合同中加盖的中伟西北建设工程有限公司重庆分公司印章系伪造。
2014年8月5日，被告人杨晓宁被公安机关电话通知到案。案发后，公安机关扣押被告人杨晓宁渝Ａ×××××福特锐界越野车一辆，扣押雷某、李某退出的赃款8.5万元。
综上，鉴于被告人杨晓宁在公安机关对本案立案之前，已经归还骗取董某100万元保证金中的80万元，归还骗取郑某乙30万元保证金，归还骗取陈某、邓某乙50万元保证金，归还骗取邓某乙、高某某50万元保证金，故不应将上述共计210万元计入杨晓宁合同诈骗犯罪金额之中，即杨晓宁实际诈骗金额为520万元。
认定上述事实的证据有：接受刑事案件登记表、立案决定书、到案经过、工程劳务分包合同、联合协议、建设工程施工合同、建设工程劳务承包合同、平基平场工程承包合同、情况说明、协查有关情况回函、书面证明材料、银行账户交易明细清单、转账凭证、扣押决定书、文�检验鉴定书、收条，被害人董某、郑某乙、黄某等人的陈述，证人付某、邓某甲、李某某、戴某、罗某甲、雷某、冉某、张某、商某、李某、柳某、彭某、冯某等人的证言，被告人杨晓宁的供述等。
重庆市九龙坡区人民法院认为，被告人杨晓宁以非法占有为目的，冒用他人名义签订合同，骗取对方当事人财物共计520万元，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪，依法应予处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（一）项、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人杨晓宁犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币五十万元；二、扣押在案的赃款人民币八万五千元发还被害人黄某；三、责令被告人杨晓宁于本判决生效之日起10日内退赔被害人董某经济损失人民币二十万元，退赔被害人黄某经济损失人�币四百九十一万五千元。
原审被告人杨晓宁上诉提出：1、案发时虽未退还董某工程履约保证金20万元，但其无非法占有该笔款项的主观故意；2、自己是向彭某借款500万元，而非收取黄某工程履约保证金500万元。其辩护人提出：1、杨晓宁无非法占有董某工程履约保证金20万元的主观故意；2、原判认定杨晓宁骗取黄某工程履约保证金500万元证据不充分，该笔款项性质应是杨晓宁向彭某的借款。
重庆市人民检察院第五分院认为，原审判决认定杨晓宁犯合同诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，上诉人杨晓宁及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见均不能成立，建议本院驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实与一审相同。在本院二审庭审中，上诉人杨晓宁的辩护人提交了杨晓宁手机短信记录，因辩护人未提供提取该证据的相关手续，且该手机短信发送时间、记录内容，与杨晓宁在2013年12月至2014年1月期间以发包虚假工程项目并冒用他人名义签订承包合同，骗取对方当事人财物的事实缺乏关联性，故对该证据本院不予采信。本院对一审判决所列证据予以确认。
本院认为，上诉人杨晓宁以非法占有为目的，冒用他人名义签订合同，实际骗取对方当事人财物共计520万元，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。对于上诉人杨晓宁及其辩护人提出杨晓宁对案发时尚未退还董某工程履约保证金20万元，无非法占有主观故意的上诉理由和辩护意见。经查，杨晓宁利用虚构和记黄埔地产（重庆经开园）有限公司与陕西建工集团第二建筑工程有限公司签订的“和记黄埔（重庆经开园）二期丙区”项目总包合同和其与陕西建工集团第二建筑工程有限公司有挂靠�系的事实，欺骗被害人董某签订工程劳务分包合同，骗取董某工程履约保证金100万元，用于个人消费等。经董某追讨，案发前杨晓宁虽已退还董某工程履约保证金80万元不应计入其合同诈骗犯罪金额，但至案发时仍有20万元工程履约保证金仍未退还董某，应当认定杨晓宁对该笔款项具有非法占有的主观故意，其行为符合合同诈骗罪的构成要件。故该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。对于上诉人杨晓宁及其辩护人提出杨晓宁是向彭某借款500万元，而非收取黄某工程履约保证金500万元的上诉理由和辩护意见。经查，证人罗某甲的证言证实，其介绍黄某与杨晓宁洽谈承接“华丰世纪城”项目，黄某先后向杨晓宁缴纳保证金共计500万元，证人罗某乙的证言也证实黄某先后向杨晓宁缴纳合同保证金共计500万元。被害人黄某陈述称，其为承接“华丰世纪城”项目，�后向杨晓宁缴纳保证金500万元，其中450万元是通过同学彭某找其朋友冯某所借，由冯某直接转账至杨晓宁的银行账户上，并称其与杨晓宁是因洽谈承接“华丰世纪城”项目才认识，双方无任何交情，自己不可能向他人借钱后再借给杨晓宁，因超过合同约定进场施工期限仍未能进场施工，2014年5月经咨询有关建设主管部门，均答复没有“华丰世纪城”建设项目，才明白被杨晓宁骗了。证人冯某的证言证实，自己不认识杨晓宁，450万元是借给朋友彭某的。证人彭某的证言证实，450万元是其找朋友冯某借款用于黄某向杨晓宁承接“华丰世纪城”项目，在合同约定的进场施工期限到期后仍不能进场施工，遂怀疑被诈骗，其向杨晓宁打电话催问退还收取黄某500万元保证金，也给杨晓宁发过信息，内容是催促杨晓宁退还收取黄某500万元保证金以及占用该资金的利息。杨晓宁在侦查机关供述称，因当时急需用钱，便虚构了工程项目、私刻中伟西北建设工程有限公司重庆分公司印章，向黄某发包虚假工程，以此骗取黄某缴纳的500万元保证金。杨晓宁与黄某签订的两份承包合同所载明的工程履约保证金共计500万元，其中400万元约定在签订合同完毕后缴纳。上述证据相互印证，形成证据锁链，足以证明杨晓宁与彭某之间无借贷关系，杨晓宁利用发包虚假工程项目并冒用他人名义签订合同，骗取黄某工程履约保证金500万元的事实。故该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。重庆市人民检察院第五分院的意见予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 卢俊莲
审判员 蒋学武
审判员 余 勇
二〇一六年三月二十一日
书记员 伍平尧