浙江省衢州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙衢民终字第166号
上诉人（原审原告）：卢越峰，个体工商户。
委托代理人：徐樟根。
上诉人（原审被告）：浙江志城房地产有限公司。
法定代表人：郑骁戎。
委托代理人：祝春伟。
委托代理人：ＸＸ。
上诉人（原审被告）：贝林集团有限公司。
法定代表人：郑积勤。
委托代理人：童建坤。
上诉人（原审原告）卢越峰与上诉人（原审被告）浙江志城房地产有限公司（以下简称志城公司）、上诉人（原审被告）贝林集团有限公司（以下简称贝林公司）建设工程施工合同纠纷一案，三方均不服浙江省衢州市柯城区人民法院于2014年11月26日作出的（2014）衢柯民初字第312号民事判决，于2015年1月19日向本院提起上诉。本院于2015年3月23日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年5月20日公开开庭审理了本案。上诉人卢越峰及其委托代理人徐樟根，上诉人浙江志城房地产有限公司的委托代理人ＸＸ、祝春伟，上诉人贝林集团有限公司的委托代理人童建坤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：被告志城公司开发建设的“公园壹号”1#～17#楼及1#和2#地下车库三个标段的土建及水电工程由被告贝林公司中标。其中，第一标段3#～9#楼、1#地下车库招投标时间是2010年11月；第二标段10#～17#楼、2#地下车库招投标时间是2011年4月；第三标段1#～2#楼招投标时间是2011年7月。根据三个标段的招投标文件，工程预算价按标段确定，工程有效报价为预算价的92%以下，本招标工程采用可调总价合同承包方式。人工费、材料费根据建建发（2008）163号文件规定调整，并对价款的支付作了规定。2011年1月13日、6月2日、8月17日，两被告签订三标段的《建设工程施工合同》，约定人工价差按2011年2月《衢州造价信息》人工市场单价计取与定额人工的价差，价差只计税不取费，定额人工费的调整参照建建发（2009）135号文件执行，施工取费费率调整按照浙建站（2009）28号文件执行，并送交备案。之后，被告贝林公司（甲方）与原告卢越峰（乙方）分别签订三标段的工程内部承包合同及《农民工工资发放材料清偿责任书》，约定该工程由乙方内部承包施工。乙方同意工程的管理费和税费由志城公司和甲方结算，但乙方必须提供材料发票给甲方。建造师或项目经理证书使用费、个人所得税、社会基本养老保险费用由乙方承担。内部承包经营结算方式为工程最终造价（即项目业主实际支付的全部工程款，不含质量保修金）扣减项目业主可予扣的代付费用、管理费等。对追讨到位的工程款，甲方尽快拨付乙方，并支持乙方运用法律手段向业主单位催讨拖欠工程款。2011年1月30日、4月12日、7月15日，被告志城公司（甲方）与以原告卢越峰为代理的被告贝林公司签订《建筑安装工程施工合同补充协议》，其中约定以本协议直接费为基数计取8%工程管理费（不含建筑公司管理费，已包含间接费、利润、施工组织措施费、定额人工基价的调整、材料试验费、保险费、环保噪声排污费、项目经理个人所得税及办理施工手续其他应缴纳的各项费用），开具工程建安发票的税收由甲方承担。2011年12月27日，两被告鉴于市场材料及人工费大幅度上涨，对合同价格进行了增调，并签订三份《补充协议》。工程竣工验收合格后，两被告支付原告工程款40127462元。诉讼中，三方当事人经过工程核算，就公园壹号项目按照补充协议、备案合同、招投标文件及是否存在下浮等问题，汇总六套造价方案（见附页）供法院择其一作为本案造价的裁判依据。诉讼中，被告贝林公司证实其公司没有查阅到公园壹号工程交纳规费的相关票据。
原审法院审理认为：原告卢越峰与被告志城公司、贝林公司就各自所签订的上述系列工程承包协议及补充协议的真实性无异议，但就各自签订合同的性质、效力、实际施工人向谁主张权利、工程造价以哪一份协议为结算依据等法律问题是本案争议的焦点。原告卢越峰与被告贝林公司虽然签订工程内部承包合同，但是双方之间没有形成劳动关系，工程的资金也是原告卢越峰自行筹集，被告贝林公司客观上没有给予工程方面的帮助，也没有涉及企业内部经营管理权的分工，不具备工程内部承包关系的内在条件。原告卢越峰作为自然人因不具备工程的施工资质，其与被告贝林公司签订的内部承包协议违反建筑法的强制性规定，属于无效协议。根据《建设工程施工合同解释》第二条规定，建设工程施工合同无效的，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。原告卢越峰与被告贝林公司约定工程价款的结算是以业主实际支付的全部工程款扣减代付费用、管理费等，剩余即为原告卢越峰所有。该约定在涉案工程经竣工验收合格并已交付使用的情况下，可以作为原告卢越峰与被告贝林公司之间工程款结算的参照依据，但是被告志城公司与被告贝林公司之间公平、诚信地进行工程结算，与前述约定密切相关，故本案审理也涉及两被告的工程价款如何确定问题。被告志城公司与被告贝林公司经过招投标，根据《招标投标法》的规定，中标文件对招标人和投标人具有法律效力。被告志城公司主张部分标段签订补充协议在前，招投标在后，以此认为被告志城公司与原告卢越峰在招投标前已就涉案工程进行过磋商，原告卢越峰系被告志城公司指定的实际施工人。原告卢越峰对此作出解释，认为2011年1月30日签订的是关于3#～9#楼、1#地下车库的补充协议，写成1#～9#楼是笔误，1#～2#楼未曾签订过补充协议。法院认为，若按照被告志城公司的主张，唯独对后面的第三标段1#～2#楼进行磋商，而对第二标段10#～17#楼、2#地下车库却未予涉及，显然有悖于常理，仅凭此处疏漏即认为涉案工程违反招标投标法关于在确定中标人前招标人不得与投标人进行谈判的禁止规定，依据不够充分，不予支持。为此，两被告之间的招投标文件合法有效。两被告不得再行订立背离招标文件实质性内容的其他协议。建设工程施工合同需要备案，是建设行政管理部门的要求，但备案合同不是认定“黑白合同”的法定依据，若备案合同与中标合同的实质性内容相悖的，应当以中标合同记载的实质性内容为准。虽然本案所涉10#～17#楼及2#地下车库标段人工价差由中标文件规定的按省建设厅建建发（2008）163号文件执行，调整为备案合同中按2011年2月信息价执行，但是省建设厅建建发（2008）163号文件是一个指导性规范文件，适度范围内允许当事人根据建设工程要素价格的风险范围、幅度协商约定价格，故两被告在招投标之后签订的建设工程承包合同及补充协议对人工费调差作出适当调整，不属于对工程价款的核心条款作了实质性内容的变更，申言之，被告志城公司应当按照中标文件及备案合同的约定向被告贝林公司支付工程价款。被告贝林公司主张按照补充协议作为工程款的结算依据。因补充协议对中标文件作了实质性内容变更，违反招标投标法的强制性规定而无效，不能作为结算工程价款的依据。所谓下浮率就是要求承包人作出让利，两被告之间的中标文件对下浮率未作出明确的约定，被告志城公司主张按照招投标时的中标下浮率结算工程款，依据不充分，不予支持。原告卢越峰是投入资金、材料和劳力进行施工的实际施工人，两被告对此并无异议。关于施工人的权利保护，并非一概可以突破合同相对性任意对发包人提起诉讼，应受必要的条件限制。根据原、被告在诉讼中的陈述，被告贝林公司拥有雄厚的经济实力，不具有不提起以发包人为被告的诉讼难以保障实际施工人权利实现的情形，故被告志城公司在本案中不承担支付工程款的义务。被告贝林公司主张其与志城公司尚未完成最终的结算，原告向其主张工程款不符合内部承包协议的约定。虽然内部承包协议存在甲方尽快拨付乙方已到位工程款的约定，但是不能得出甲方向乙方付款是以业主向甲方付款为条件，且即便存在该方面的条款约定，也因内部承包协议无效而不具有约束力，被告贝林公司提出上述抗辩不能成立。按招投标文件所涉1#～9#楼及1#地下车库标段按建建发（2008）163号文件执行；10#～17#楼及2#地下车库标段按2011年2月信息价执行，也即双方结算确定的六套造价方案之一，涉案工程总造价为48620355元（包括水电工程款）。工程总造价中包括规费、企业管理费、利润、税金等。被告贝林公司经查阅该公司未收到公园壹号工程有关交纳规费的票据，与原告卢越峰陈述有部分工程规费由其交纳的事实相印证，参照内部承包协议的约定，社会养老保险费用也是由原告卢越峰承担，故规费不属于被告贝林公司代付费用，被告贝林公司主张该费用从工程款中扣除，依据不足。企业管理费1214263元，双方确认一致，原告卢越峰也同意从工程款中扣除该费用，予以准许；双方均认可税金数额1592077元，但原告卢越峰认为其已提供被告贝林公司部分材料发票，不应再扣除税金。法院认为，参照内部承包协议的约定，原告卢越峰同意工程的管理费和税费由被告志城公司和被告贝林公司结算，故税金也应当从工程汇总造价中剔除。被告贝林公司已付原告卢越峰工程款40127462元，还应支付5686553元。因双方此前就工程款金额结算不明，并始终处于结算的过程中，结算未果不能归咎于被告贝林公司恶意拖延，原告卢越峰要求支付工程款的利息应从起诉之日起计算。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，判决：一、被告贝林集团有限公司支付原告卢越峰土建及水电工程款5686553元及利息（从2014年7月30日起至判决确定的履行期限届满之日止），于判决生效之日起十日内履行完毕。二、驳回原告卢越峰其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费63966元，由原告卢越峰承担19166元，被告贝林集团有限公司承担44800元，于判决生效之日缴纳。
判决后，卢越峰、浙江志城房地产有限公司、贝林集团有限公司均不服，向本院提起上诉。
卢越峰上诉称：一、一审判决认定事实错误，有的没有按照已认定的事实为依据作出判决。1.未将志城公司列为被告错误。根据合同相对性原则，因一审判决并未排除上诉人、贝林公司为一方与志城公司为一方签订的《建筑安装工程施工补充协议》效力，故上诉人就与志城公司存在合同关系，而且根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条，以及最高人民法院民一庭编著的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》意见认为：实际施工人全面实际的履行了发包人与承包人之间的合同，并形成了事实上的权利义务关系，即此时转承包人已经取代第一手的承包人作为实际施工人以发包人为被告提起追索工程款的诉讼。据此，上诉人通过诉讼向二被上诉人主张本案诉讼请求合法有据。但一审判决却以“被告贝林公司拥有雄厚的经济实力，不具有不提起以发包人为被告的诉讼难以保障实际施工人权利实现的情形”为由，判决志城公司在本案中不承担支付工程款的义务，与本案查明的事实以及最高院司法解释相悖。2.支持上诉人利息的起算时间定为起诉日错误。根据本案三份施工合同及招标文件专用条款17.5条竣工结算“不管通用条款17.5.2项如何约定，发包人和承包人应当在监理人颁发（出具）工程接收证书后56天内办清竣工结算和竣工付款”。根据最高院解释第十八条，利息从应付工程款之日计付，当事人对付款时间没有约定或约定不明，建设工程已实际交付，交付之日为应付款时间。本案利息应从工程实际交付之日起计算。3.管理费、税金承担数额错误。确定的总管理费1214263元、总税金1592077元应扣减上诉人已经承担掉的管理费79万元及税金108万元，上诉人卢越峰应再交管理费424263元、税金512077元，且管理费应由卢越峰和贝林公司分享。二、一审判决适用法律错误。原审判决未适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第18、26条的规定，适用法律错误。请求二审法院撤销原判，发回重审，或改判为二被上诉人连带向上诉人支付所欠工程款9156427元、利息385611元（自2013年10月3日起暂计算至2014年7月3日止）。
针对卢越峰的上诉，浙江志城房地产有限公司答辩称：1、是否应该由志城公司承担连带责任的问题。答辩人认为最高院司法解释规定很明确。要求志城公司承担连带责任没有事实和法律依据。2、关于上诉人利息起算时间问题。本案不应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第18条规定，本案工程竣工验收之后，因卢越峰迟迟未递交工程结算材料，在一审法官主持下陆续才完整提交。答辩人认为，只有施工承包单位竣工验收后，向业主单位完全提交工程结算材料的，利息才应从工程交付之日起算。3、管理费、税金、利润问题。答辩人认为卢越峰上诉状讲的并非事实。管理费问题，卢越峰认为其支付给贝林公司管理人员79万元，答辩人不清楚，卢越峰也没有提交证据。即使卢越峰私下向贝林集团相关工作人员支付了79万元也是个人行为，与贝林公司应该收取项目管理费并不相关。关于税金问题，卢越峰主张的税金并不是贝林公司开具发票给志城公司需缴纳的税金，是卢越峰从外面购买发票报账而花费的税金，与本案没有关联。利润问题，国家定额管理办法明确规定，利润是建筑施工企业享有的向业主单位收取的一项费用。享有主体是施工企业，而不是项目经理或实际施工人。卢越峰无权享有施工企业所享有的利润。请求二审法院驳回卢越峰的上诉请求。
针对卢越峰的上诉，贝林集团有限公司答辩称：一、对上诉人的上诉请求部分。1、上诉人二审主张的工程款，数额超越了上诉人在一审起诉时主张的数额，依法律规定，超出部分在二审中不得增加。2、贝林集团与卢越峰形成的是内部承包关系。贝林公司取得志城公司工程款结算的情况下，扣除相关管理费、税金之后，才有义务向卢越峰支付工程款。从本案实际情况看，因卢越峰与志城公司不能达成一致意见，导致工程款决算迟迟不能完成。在此情况下要求贝林公司支付工程款利息，没有事实和法律依据。二、对事实部分。1、工程款未能完成决算的过错在卢越峰本人。2、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第18条适用的是施工企业与业主之间的支付关系，本案卢越峰与贝林公司之间的工程款支付不属于该司法解释项下适用范围。3、司法解释第26条的背景是保障农民工的权益，本案到目前为止贝林公司已经支付卢越峰4100多万元工程款，实际总造价是4300万元-4900万元之间，未付部分工程款低于1000万元，本案农民工人工费用大概是1000多万元，权益并未受到损害。卢越峰超越合同相对性向志城公司要求支付工程款，不符合司法解释的背景和立法目的。4、关于管理费和税金。答辩人认为，贝林公司与卢越峰的内部承包合同对管理费与税金有明确约定，卢越峰无权向贝林公司主张。管理费各半享有的主张也没有法律依据。管理费是施工企业对整个工程管理、检查、监督所享有，只能属于贝林公司所有。卢越峰主张的向贝林公司相关人员支付过管理费79万元，贝林公司没有收到该笔管理费，也没有看到相关证据。上诉人在本案中主张的税金是卢越峰对外采购材料需要开具发票产生的税金，这部分税金本应由卢越峰承担。而一审判决确定的税金是志城公司与贝林公司结算工程款产生的税金，该税金按贝林公司与卢越峰的约定由志城公司与贝林公司直接结算。
浙江志城房地产有限公司上诉称：一、原判主体错误。上诉人全称是浙江志城房地产有限公司。二、原审对本案招投标相关事实认定不清，导致对本案所涉合同效力认定错误，进而导致错误确定工程造价。本案工程在招投标程序上“明招暗定”对外本是秘而不宣，上诉人指定卢越峰为工程实际施工人后，对外的手续所显示的主体均为上诉人和贝林公司。本案招投标反映“明招暗定”主要基于几个方面：1.本案存在工程先施工、签订补充协议，后进行招投标程序的情况。本案1#-2#楼工程是上诉人与两被上诉人已达成一致意见，且工程已实际开工的情况下才补办招投标程序。上诉人与两被上诉人签订的1#-9#楼《建筑安装工程施工合同补充协议》，其中1#-2#号楼的签订时间在招投标之前。2.原审结束后，上诉人了解到卢越峰代表贝林公司于2011年1月12日与衢州商品混凝土有限公司就公园壹号全部项目的商品砼供应签订《商品混凝土买卖合同》一份，而本案最早一份备案《建设工程施工合同》签订时间为2011年1月13日，可反映出各方在招投标中进行磋商。3.庭审中，贝林公司明确认可卢越峰系上诉人的指定人员，贝林公司配合办理相关手续后，对工程进行施工组织、监管，但原审法院未予采纳。4.卢越峰所谓1#-9#楼是笔误，1#-2#楼未签订过补充协议的解释站不住脚。5.卢越峰主张其在签订补充协议时对本案三个标段工程的招投标不知情不能成立。通过以上几个方面可以确定本案招投标流于形式，在招投标前各方当事人就达成合意，违反法律规定，中标无效，备案合同也应无效。上诉人与贝林公司、卢越峰签订的补充协议符合各方当事人真实意思表示，并已得到实际履行。本案应由四份补充协议作为工程价款结算的依据，工程汇总造价为44529504元（含贝林公司6.5%的管理费）。三、原判对人工价差调整认定自相矛盾，适用法律错误。原判一方面认可建建发（2008）163号文件是一个指导性文件，允许当事人就人工价差进行约定，一方面又对三方签订的补充协议约定管理费包括人工价差调整不予认可，自相矛盾。本案人工价差确定，因当事人违反招投标程序，致备案的建设工程施工合同无效，应由补充协议为结算依据。本案人工价差调整包含在上诉人与卢越峰约定的管理费中。四、原判按备案合同确定工程造价时对规费、利润及是否执行中标下浮率的认定有失偏颇，适用法律错误。1.本案招投标文件中明确工程报价为预算价的92%以内，反映当事人约定了中标下浮率。按招标文件约定的专用条款的约定，中标下浮率是体现承包人在进行工程招标时所报价格与标底价之间的优惠，即中标下浮率=（中标价-
标底价）÷标底价，这是确定合同外工程造价的一种计价规则。招标文件确定的内容效力及于建设工程施工合同。经统计，1#、2#楼中标下浮率为11.85%，3#9#楼为7.61%，10#-17#楼及2#车库为11.71%。执行中标下浮率后的工程造价为43837324元。2.依取费定额中规费、利润的定义，规费缴纳及利润享受主体是施工单位，即贝林公司，卢越峰作为主体不适格。本案贝林公司与卢越峰对规费是否缴纳、由谁缴纳存在争议，但双方均未举证，施工方无法证明缴纳规费，上诉人无需支付规费。两被上诉人之间的合同已被确认无效，则不能基于无效合同取得利益。五、原审判定上诉人向卢越峰支付全部工程款，却未扣留质保金不当。本案无论按备案合同还是按补充协议结算，均存在扣留质保金问题。如按备案合同结算，质保金不符合退还条件，按补充协议计算，可退还40%的质保金。请求二审法院查清事实后依法撤销原判，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。
针对浙江志城房地产有限公司的上诉，卢越峰答辩称：一、上诉人认为“原审对本案招投标相关事实认定不清，导致对本案所涉合同效力认定错误，进而导致错误确定工程造价”无事实依据。（一）本案工程招投标符合法律规定程序，原审认定事实符合本案实际，上诉人认为招投标前各方进行磋商无事实依据。1.从三个标段的招标文件、内部承包合同、备案合同以及补充协议看，并没有1#-9#楼工程的标段，没有先磋商后投标的痕迹，上诉人仅凭“阴合同”否定招标文件和备案合同无据。2.《商品混凝土买卖合同》不能证明各方在招投标时有磋商的行为。该合同签订前，上诉人于2010年11月前开始发布招标文件，于2011年1月10日向贝林公司送达中标通知，作为施工方于获得中标通知的第二天着手进行建材预购符合惯例。该合同未约定混凝土数量，不能证明各方在招投标中进行磋商，该合同也不能作为二审证据使用。3.答辩人为谁指定的施工人员，应由本案法律文件证明，不能仅凭贝林公司的陈述。4.1#-9#楼是否笔误的问题，应结合本案证据认定。阴合同表明的1#-9#楼工程建筑面积、工程暂估价与招标文件、备案合同有较大差距。（二）原判就人工费价差调整认定并不矛盾。本案招投标文件、备案合同明确规定了人工价差调整规则，但补充协议却变更上述对人工价差的调整规则，将人工价差框定在管理费内，属于对备案合同实质性内容的变更。原审以招投标文件、备案合同为结算依据正确。（三）原判将规费、利润判给答辩人，不支持下浮率有据。规费在工程开工前就应交纳，而且是一项工程一次交纳，在一审中，贝林公司向法院提交规费支付说明，表明其至今未交纳过规费，且未就答辩人在庭审中主张规费是其交纳的事实提出异议，规费与上诉人无关。利润归实际施工人有事实与法律依据。关于下浮率问题，下浮率必须在合同中明确约定，否则不存在下浮率，下浮率存在于固定合同价中，本案是可调价合同，不适用下浮率，下浮率是比对中标价后产生，但本案中标价已由志城公司与贝林公司协商达成调增协议，本案只存在上浮率。（四）关于质保金问题。工程质保金的支付和承担主体是贝林公司，与志城公司无关。
针对浙江志城房地产有限公司的上诉，贝林集团有限公司答辩称：一、关于各方招投标及合同签订的问题。一审中，答辩人陈述是志城公司找到答辩人招投标，卢越峰借用贝林公司的资质施工。二、关于管理费，税金问题。答辩人同意志城公司意见，这两部分费用应该由贝林公司享有。三、关于下浮率问题。本案中有招投标文件、备案合同及补充协议，备案合同改变了招投标文件的规定，补充协议也改变了备案合同的规定。答辩人认为这几份合同的效力，应该以各方真实意思表示确定。四、质保金问题，贝林公司要从志城公司拿到质保金后才能退还卢越峰。
贝林集团有限公司上诉称：一、原审判定上诉人向被上诉人卢越峰支付土建及水电工程款5686553元及利息（从2014年7月30日起至判决确定的履行期限届满之日止）缺乏事实与法律依据。志城公司与卢越峰间不是挂靠关系，而是属于内部承包关系，双方就工程利益达成的约定是对自身权利的处分，应属有效。根据双方约定，上诉人仅有在业主工程款到位后，尽快向被上诉人拨付的义务。退一步讲，即使存在拖欠工程款，上诉人仅需承担赔偿逾期付款损失责任，而非支付利息。二、原判将工程总造价中的“规费”、“利润”判归卢越峰所有缺乏事实与法律依据。（一）原判将工程总造价中的1655411元“规费”判归卢越峰所有缺乏事实与法律依据。规费是指政府和有关政府行政主管部门规定必须缴纳的费用，这些规费在上诉人日常运营中统筹缴纳，不是在具体工程中缴纳，所以上诉人找不到本案工程具体规费的票据。规费的缴纳主体是企业，卢越峰作为个人不能缴纳规费。卢越峰事实上没有支付过任何规费，也未提供任何证据。（二）原判将工程总造价中的790340元“利润”判归卢越峰所有缺乏事实与法律依据。三、原审判定向被上诉人卢越峰支付全部剩余工程款，未扣留质量保修金不当。备案合同约定，工程质量保修金为结算造价的5%，三年满后退还。志城公司势必在应付上诉人的工程款中扣留该质保金。请求二审法院查清事实后撤销原判，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。
针对贝林集团有限公司的上诉，卢越峰答辩称：一、关于工程款支付问题。除了支付工程款数额不对，剔除志城公司作为付款主体错误及没有适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第18条、第26条的规定外，一审判决上诉人向答辩人支付工程款具有充分的事实和法律依据。一审已查明，且上诉人也承认本案工程由答辩人投入资金、材料、组织班组施工，其在二审中称投入大量人力物力无据。一审判决上诉人支付工程款利息有事实与法律依据。二、关于“规费”、“利润”问题。规费是在工程开工前向有关部门交纳，一项工程一次交纳。一审中上诉人已向法院说明未缴纳过规费，并未就答辩人主张规费由其交纳的事实提出异议。利润归实际施工人具有事实与法律依据。三、关于质保金问题。根据本案合同约定以及建筑法律规范的规定，工程质保金的支付与承担主体是上诉人，一审判决正确。
针对贝林集团有限公司的上诉，浙江志城房地产有限公司答辩称：一、针对贝林公司第一点上诉理由。1、本案工程造价，原审认定的工程款数额是错误的。2答辩人认为贝林公司与卢越峰之间属于内部承包关系。3、贝林公司与卢越峰之间的款项支付，应按照贝林公司与卢越峰签订的内部承包合同执行。4、贝林公司支付工程款利息没有事实与法律依据。二、针对第二点上诉理由。1、贝林公司关于规费、利润应属其享有没有异议。如贝林公司与卢越峰均未实际缴纳，志城公司支付工程款时就无需支付该费用。三方确定由卢越峰对本案工程施工时，就约定本案工程管理费、规费由志城公司与贝林公司直接结算。志城公司在招投标之前就已经代贝林公司把部分社会保险费用支付给社会保险机构。2、关于利润问题，如果合同无效，志城无需支付利润，如合同有效，则利润应归贝林公司享有。三、同意贝林公司关于质保金的意见。
二审审理过程中，卢越峰未向本院提交新的证据材料。浙江志城房地产有限公司向本院提交以下证据：1、1#-9#楼及地下室工程验收联合会议纪要一份，证明1#-9#楼及地下室面积是23336.37平方米，该数据与贝林公司与志城公司2011年1月30日签订的1#-9#楼补充协议中面积23375平方米相近，卢越峰认为的补充协议是3-9号楼，1#-9#楼是笔误的说法不成立。项目中没有1#-9#楼的标段，不代表志城公司与贝林公司不能进行1#-9#楼的补充约定。2、卢越峰代表贝林公司与衢州商品混凝土公司就整个项目签订的《商品混凝土买卖合同》一份。证明：志城公司与贝林公司经过招投标程序最早签订的3#-9#楼建设工程施工合同是在2011年1月13日，卢越峰于2011年1月12日就签订了商品混凝土买卖合同，购买公园壹号全部项目所需的商品砼，说明各方在招投标之前有磋商行为，招投标只是流于形式。3、志城公司替贝林公司支付社会保险费用凭证四份，证明志城公司代替贝林公司缴纳社保费用367081.60元。前两笔支付时间是2011年1月4日与1月7日，第一标段中标时间是2011年1月10日，中标之前，志城公司就已经替施工单位缴纳社保费用，一方面表明志城公司支付了规费，另一方面说明，各方在招投标前即有磋商行为。卢越峰质证认为：1、对证据1的真实性没有异议，但无法证明其欲证明的内容，与本案处理结果没有关联性，也不是新证据。2、对证据2《商品混凝土买卖合同》的真实性无异议，但不是新证据，不能达到证明对象。这是个意向性的合同，不能证明本案工程施工在前，招标在后。3、对证据3，不是新证据。而且四张凭证是复印件，对真实性有异议。关联性也有异议，即使是真实的，也是志城公司应该缴纳的费用，如果应由贝林公司交纳，为什么是志城公司交纳，与卢越峰之间不存在关系，以此推断工程施工时间没有依据。贝林公司质证认为：1、对证据1的真实性没有异议，可以证明1#-9#楼的面积。2、对证据2，贝林公司也只有复印件，确实存在这样一份合同。3、对证据3真实性没有异议。这笔费用是建筑企业在开工前必须缴纳的费用。志城公司替贝林公司缴纳了相关费用。根据合同约定，这笔费用是要在志城公司应付贝林公司费用中扣除的。
贝林公司向本院提交整改通知单40份，证明贝林公司在公园壹号项目建设过程中发现问题，要求整改的事实，贝林公司投入大量人力、物力对该工程进行管理、巡查。卢越峰质证认为，该证据非新证据，也不能达到证明目的，建筑企业有责任和义务对施工情况进行监督，不能证明其投入了大量人力和物力。志城公司质证认为对该证据真实性、关联性均无异议。
本院对上述证据分析论证认为：1.对志城公司提交的证据1，因各方当事人对真实性无异议，本院对该证据的真实性予以确认，但该证据不足以证明各方当事人在招投标前有磋商的行为。2.对志城公司提交的证据2，真实性予以确认，但该合同签订于2011年1月12日，即第一标段中标之后，第二、三标段招投标之前，合同上所写公园壹号全部项目指向不明，不足以证明招投标前即已确定卢越峰为项目实际施工人。3.志城公司提交的证据3，经本院核对原始凭证，真实性予以确认，但该证据无法明确志城公司是为哪个项目缴纳的社保费用。4.贝林公司提交的证据，可证明贝林公司曾对公园壹号项目进行过巡查并要求整改，但不能证明贝林公司将工程交由卢越峰施工后在资金、技术、设备、人力等方面给予支持，其主张与卢越峰签订的内部承包合同有效依据不足。
经审理，本院查明：2011年1月13日、8月17日，志城公司与贝林公司就第一、第三标段签订的中标备案《建设工程施工合同》未对人工价差调整作出约定。本院查明的其他案件事实与原审认定的事实基本一致。
本院认为，本案二审有以下争议焦点：一、本案中标备案三个标段《建设工程施工合同》、贝林公司与卢越峰签订三个标段《工程内部承包合同》及志城公司与以卢越峰为代表的贝林公司签订《建筑安装工程施工合同补充协议》效力问题；二、本案工程造价的计算应依据招投标文件规定和中标备案《建设工程施工合同》的约定，还是依据志城公司与以卢越峰为代表的贝林公司签订《建筑安装工程施工合同补充协议》的约定；三、本案工程是否应当执行中标下浮率；四、工程规费、利润、管理费及税金是否应在工程款中扣除及扣除多少；五、原审判决未扣留质保金是否妥当；六、志城公司是否应在欠付工程款范围内对卢越峰承担支付责任；七、贝林公司是否应当支付欠付工程款利息及利息从何时起算。本院逐一分析如下：
一、本案中标备案三个标段《建设工程施工合同》、贝林公司与卢越峰签订三个标段《工程内部承包合同》及志城公司与以卢越峰为代表的贝林公司签订《建筑安装工程施工合同补充协议》中工程造价约定的效力问题。
志城公司认为2011年1月30日其与以卢越峰为代表的贝林公司就1#-9#楼签订《建筑安装工程施工合同补充协议》，而1#-2#楼工程经招投标程序签订备案《建设工程施工合同》时间为2011年8月17日，且卢越峰于2011年1月12日即就公园壹号全部项目所需商品砼与衢州商品混凝土有限公司签订买卖合同，以上可反映各方在招投标前即有磋商，招投标流于形式，备案合同应为无效。卢越峰则认为2011年1月30日《建筑安装工程施工合同补充协议》中所写1#-9#楼系笔误，各方在招投标中不存在违反法律行为。本院认为，志城公司以2011年1月30日《建筑安装工程施工合同补充协议》中包括1#、2#楼工程否定本案三个标段招投标程序的合法性，依据不足，各方当事人仅就1#、2#楼在招投标前进行磋商与常理不符。而《商品混凝土买卖合同》签订于第一标段中标之后，第二、三标段招投标之前，其中所写公园壹号全部项目指向不明，不足以证明各方当事人在招投标前存在磋商的行为。因志城公司未提供充分证据证明本案工程三个标段招投标违法，故本案招投标及中标备案的《建设工程施工合同》应确认有效。
贝林公司与卢越峰签订三个标段《工程内部承包合同》的效力问题，因卢越峰并非贝林公司的内部职工，贝林公司亦未举证证明其在资金、技术、设备、人力等方面给予支持，故《工程内部承包合同》不符合内部承包合同的实质要件，实为转包合同。因《工程内部承包合同》违反法律强制性规定，应确认无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，本案工程已通过竣工验收，贝林公司与卢越峰之间工程款的计算可以参照《工程内部承包合同》的约定。
志城公司与以卢越峰为代表的贝林公司签订《建筑安装工程施工合同补充协议》中工程造价约定的效力问题。补充协议中，各方约定的人工价差调整包含在管理费中，而综合招投标文件及中标备案的《建设工程施工合同》，人工价差的调整，第一标段和第三标段按省建设厅建建发（2008）163号文件执行，第二标段按2011年2月《衢州造价信息》人工市场单价计取与定额人工的价差。按补充协议计算的工程造价与按招投标文件及中标备案《建设工程施工合同》计算的工程造价差距巨大，补充协议关于工程造价的约定因违反招投标文件及中标备案合同的实质性内容，应确认无效。
二、本案工程造价的计算应依据招投标文件规定和中标备案《建设工程施工合同》的约定，还是依据志城公司与以卢越峰为代表的贝林公司签订《建筑安装工程施工合同补充协议》的约定。
因《建筑安装工程施工合同补充协议》中关于工程造价的约定违背招投标文件及中标备案合同的实质性内容被确认无效，志城公司主张依《建筑安装工程施工合同补充协议》计算工程造价，本院不予支持。第二标段的中标备案合同对人工价差的约定虽与招投标文件有所区别，但两者数额相差不大，属于合理调整，并不属于对招投标文件实质性内容的违反，故本案工程造价应综合招投标文件及中标备案的《建设工程施工合同》来确定，原审法院依招投标文件和中标备案合同计算本案工程造价，并无不当。
三、本案工程是否应执行中标下浮率。
志城公司与贝林公司在中标备案《建设工程施工合同》并未就中标下浮率作出明确约定，招投标文件第四章合同条款及格式第二节专用合同条款15.4.4第一款规定中标下浮率是在因设计变更引起新的工程清单项目情况下适用。而本案未见有设计变更引起新的工程清单项目的相关证据。故志城公司主张中标下浮率的依据不足。
四、工程规费、利润、管理费及税金是否应在工程款中扣除及应扣除多少。
经原审法院核实，贝林公司未查阅到缴纳本案工程规费的票据。志城公司二审提供的社保费用缴纳凭证并不能明确是为哪个项目缴纳的社保费用，且志城公司并无法定或约定的缴纳规费义务，故本院对志城公司关于缴纳规费的主张不予采信。因卢越峰与贝林公司在《工程内部承包合同》中约定社会保险费用由卢越峰缴纳，并未约定在工程款中扣除规费，且贝林公司未查阅到缴纳本案工程规费的证据，故原审法院将工程规费判归卢越峰所有，并不违反法律规定。
关于利润问题，法律并未规定在合同无效的情况下实际施工人不应取得利润。本案卢越峰与贝林公司签订的《工程内部承包合同》虽被确认无效，但因涉案工程通过竣工验收，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，双方工程款结算可参照无效的《工程内部承包合同》。故志城公司和贝林公司上诉认为利润不应归卢越峰所有，于法无据，本院不予支持。
关于管理费与税金，卢越峰称其已支付贝林公司管理人员79万元，为开具工程发票支付税金108万元，并要求与贝林公司分享管理费，但卢越峰并未提供相应的证据，其在原审诉讼请求中并未涉及这一主张，其要求与贝林公司分享管理费于法无据，本院不予支持。
五、原审判决未扣留质保金是否妥当。
因卢越峰与贝林公司签订的《工程内部承包合同》为无效合同，该合同约定的扣留质保金条款亦随之无效。志城公司与贝林公司以备案中标合同的约定主张应扣留质保金，因卢越峰非备案中标合同的当事人，故本院对扣留质保金的主张不予支持。
六、志城公司是否应在欠付工程款范围内对卢越峰承担支付责任。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二款规定发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，该条款设立的原意，在于保护农民工的合法权益，避免转包人、违法分包人无力承担工程款支付责任时农民工工资无处落实的情况发生，故该条款突破了合同相对性原则，与实际施工人无合同关系的发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担支付责任。本案贝林公司经济实力雄厚，并不存在贝林公司无力支付工程款而导致农民工权益受损的情况，且本案亦无证据显示志城公司对贝林公司有欠付工程款。故卢越峰认为志城公司应承担连带责任，依据不足。
七、贝林公司是否应当支付欠付工程款利息及利息从何时起算。
经核算，贝林公司对卢越峰确有部分工程款未付，但欠付工程款的原因在于各方当事人对工程造价一直存在较大争议，欠付工程款的数额一直未明确，故欠付工程款的责任并非仅在于贝林公司一方。原审考虑平衡各方当事人的利益，酌情确定欠付工程款的利息自起诉之日起算，并无不当。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。三上诉人的上诉理由均依据不足，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费，卢越峰上诉部分为20690元，由上诉人卢越峰负担；浙江志城房地产有限公司上诉部分为51606元，由上诉人浙江志城房地产有限公司负担；贝林集团有限公司上诉部分为51606元，由上诉人贝林集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴超英
代理审判员 郑一珺
代理审判员 方 帅
二〇一五年六月十八日
书 记 员 胡芬芬