山东省费县人民法院
执 行 裁 定 书
（2015）费执异字第9号
异议人（被执行人）田茂军，男，汉族，居民。
申请执行人文馨，女，汉族，居民，
委托代理人王法亮，山东义超律师事务所律师。
被执行人郝万德，男，汉族，居民。
被执行人孙洪霞。女，，汉族，居民。
本院在执行申请执行人文馨与被执行人田茂军、郝万德、孙洪霞民间借贷纠纷一案中，异议人田茂军不服本院对其名下位于费县探沂镇驻地327国道南侧的楼房的查封，向本院提出书面异议。本院受理后，依法另行组成合议庭，公开听证进行了审查。异议人田茂军、申请执行人文馨的委托代理人王法亮到庭参与听证。本案现已审查终结。
异议人田茂军称：首先，被查封的楼房系我与妻子王德彩的夫妻共同财产。该笔借款是我的个人债务，与妻子王德彩无关。其次，该楼房共三层，2、3楼由两个小孩居住。我住在偏房，一楼的房子已出租给别人了。2009年12月6日，我已签订分家楼房合同将楼房赠与长子田海强和次子田海伟。虽然根据农村风俗，未办理过户，但现该楼房的所有权、居住权归其二人所有，请求依法解除对该楼房的查封，停止限期履行义务通知的执行。为此，异议人提交分家楼房合同书、楼房租赁协议、欠条及费县探沂镇后杨家庄村民委员会出具的证明各1份。
申请执行人文馨述称，1、查封楼房属于被执行人田茂军与其妻王德彩的夫妻共同财产，田海强、田海伟不是财产共有人。被执行人田茂军声称查封楼房已赠与其子田海强、田海伟，但未办理房产过户手续，即没有发生物权转移，仍属被执行人的共有财产。被执行人与其子恶意串通，编造赠与事实，意欲逃避法律责任。2、被执行人所借债务系用于购买设备，系为家庭经营和创收，应为夫妻共同债务。法院查封夫妻共有的楼房并拟拍卖用于偿还夫妻共同债务并无不当。退一步讲，即使该债务为个人债务，法院也有权依法拍卖该共有财产用于清偿其对申请执行人所负的债务。故异议人的异议不能成立，请求依法驳回。
经审查查明，申请执行人文馨与被执行人田茂军、郝万德、孙洪霞、（被告）王德彩民间借贷纠纷一案，本院于2013年7月31日作出（2012）费民初字3078号民事判决书，其内容为：1、被执行人田茂军偿还申请执行人文馨借款198500元及利息（自2011年2月1日始至本判决确定的履行期限届满之日止按月息18‰计付）。限本判决生效后十五内履行完毕。2、被执行人郝万德、孙洪霞负连带责任。其代偿后，可向被执行人田茂军追偿。3、驳回申请执行人文馨对被执行人王德彩的诉讼请求。案件受理费4300元，财产保全费1970元由被执行人田茂军、郝万德、孙洪霞负担。该判决在事实部分查明“庭审中，原告亦认可抵押借款合同上‘王德彩’三字非王德彩书写，系她人冒签”；并据此认定“被告王德彩同田茂军不是该案共同借款人，因被告田茂军未将该笔借款用于家庭经营，故该笔债务亦不是被告田茂军、王德彩的夫妻共同债务”，遂作出上述第3项判决。因三被执行人未履行该判决确定的义务，申请执行人文馨向本院申请强制执行。
本案在审理过程中，本院于2012年7月19日依据（2013）费民初字3078号民事裁定，查封了对被执行人田茂军名下位于费县探沂镇驻地327国道南侧的楼房一处（房产证号：费村房字第2003-13-0**号）。立案执行后，本院于2014年7月17日，依据（2013）费执字1953号执行裁定，进行了续行查封。同年11月10日，向被执行人田茂军送达了（2013）费执字1953号限期履行通知书，责令其履行；逾期不履行，则对该房产予以评估、拍卖。异议人田茂军不服，向本院提出上述异议。
另查明，争议房产建于2000年，共有3层，248平方米；2003年5月20日办理了房产登记。根据费村房字第2003-13-0**号房产证显示：该楼房的房屋所有权人为被执行人田茂军，用途为商业。2009年12月6日，被执行人田茂军与其子田海伟、田海强签订分家楼房合同书1份。其内容为：“受赠人田海伟系田茂军长子，因结婚生活居住需要，现将我位于327国道南侧楼房两间赠与给田海伟居住，受赠人田海强系田茂军次子现将楼房壹间半和上边的厨房半间赠与给田海强居住。其他人不得干拢（扰），立字为证。注：以后我和你妈回老家时，盖老年房的款有（由）田海伟和田海强同出”。其妻王德彩亦在其上签名捺印。
2009年4月1日，异议人田茂军与马占君签订楼房租赁协议，将争议楼房中的3间租赁给马占君使用，用以折抵异议人田茂军的欠款，租赁期24年（自2009年4月1日至2033年4月1日）。协议未载明欠款数额。异议人田茂军提供欠条复印件1份，其内容为“今欠马占君圆木11车款共467840元。欠款人田茂军；2007年12月4日”。
上述事实，主要根据听证笔录，本院关于本案的民事判决书、民事裁定书、执行裁定书，协助执行通知书、送达回证及异议人提交的分家楼房合同书、楼房租赁协议、欠条等认定的，其证据材料均收集、记录在卷。
本院认为，债务应当清偿。在被执行人拒不履行生效法律文书确定的义务的情况下，人民法院可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》及其他有关法律规定，对被执行人所有或者与他人共有的财产采取查封、冻结、扣押、扣留等执行措施。本案中，虽然根据争议房产的建设和登记时间来看，该财产的取得系在被执行人田茂军及其妻王德彩婚姻存续期间，应为其二人的夫妻共同财产；但是根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十四条第一款“对被执行人与其他人共有的财产，人民法院可以查封、扣押、冻结，并及时通知共有人”的规定，人民法院可以对其采取查封、拍卖等强制执行措施。虽然被执行人田茂军与其子田海伟、田海强有签订的分家楼房协议，但是双方未到房产登记管理机关办理产权变更（过户）登记，费村房字第2003-13-0**号房产证所记载的所有权人仍为被执行人田茂军。本院据此依照有关法律规定，对该房屋采取强制执行措施，并无不当。
田海伟、田海强作为被执行人田茂军的家庭成员之一是否对争议房产享有共同所有权？本院认为，家庭共同财产是指家庭成员在共同生活期间，通过共同劳动、共同经营所积累的财产或者共同接受赠与的财产。田海伟、田海强虽然是被执行人田茂军的家庭成员，但被执行人田茂军建设该楼房的时间为2000年，其时二人均未满16周岁，不具备劳动能力，对该房产的取得未付出劳动，因此根据权利义务一致原则，其不能成为该争议房产的共有人，即不享有对争议房产的共有所有权。田海伟、田海强是否能够通过“分家楼房合同书”对争议房产取得所有权？本院认为，民间所谓的“分家”，根据财产关系的性质可分为两种：一种是财产确属家庭成员共有，是家庭成员对家庭共有财产进行分割。如对父母、子女、兄弟姐妹等家庭成员共同生活、共同劳动，用劳动所得建造的房屋、添置的生活、生产资料；家庭成员长期共同管理、共同使用的遗产；共同出资购买的房屋等属于家庭共有的财产进行分割，其实质是“析产”。另一种是父母将属于自己所有的财产如存款、金银首饰、房产等分给子女或其他家庭成员。此种情况下，父母作为财产所有人对他们所有的财产行使处分权，在无对价的情况下将财产无偿地转移给其子女或其他家庭成员，其实质是“赠与”。本案中，被执行人田茂军与其子田海伟、田海强于2009年12月6日签订的分家楼房协议，实质上是一份赠与合同。虽然被执行人田茂军通过赠与的方式将部分争议房产赠与给田海伟、田海强，但是由于双方未到产权登记机关办理产权变更登记手续，根据《中华人民共和国合同法》第一百八十七条“赠与的财产依法需要办理登记等手续的，应当办理有关手续”和《中华人民共和国物权法》第九条第一款“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”的规定，该争议房产的所有权并未发生转移，其仍归被执行人田茂军所有，故异议人田茂军所称争议楼房的所有权归其子田海伟、田海强所有的异议理由，本院不予支持。
虽然，被执行人田茂军与案外人马占君在本院查封前，即签订了楼房租赁协议，将部分楼房予以出租；但是其出租的仅是楼房的部分使用权，而非所有权。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第三十一条“拍卖财产上原有的担保物权及其他优先受偿权，因拍卖而消灭，拍卖所得价款，应当优先清偿担保物权人及其他优先受偿权人的债权，但当事人另有约定的除外。拍卖财产上原有的租赁权及其他用益物权，不因拍卖而消灭，但该权利继续存在于拍卖财产上，对在先的担保物权或者其他优先受偿权的实现有影响的，人民法院应当依法将其除去后进行拍卖”的规定，在执行程序中可以在保留租赁权的情况下对相关财产进行拍卖，但应在在拍卖公告中予以权利负担披露，同时通知租赁权人行使优先购买权，即该租赁权的存在并不能阻止拍卖的进行，故此，对异议人称其上存有租赁不能拍卖的异议理由，本院不予采信。
关于本案债务的性质，本院（2012）费民初字3078号民事判决已明确作出“不是被告田茂军、王德彩的夫妻共同债务”的认定，故对申请执行人文馨称其应为夫妻共同债务的理由，本院不予采信。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（十一）项、第二百二十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第五条的规定，裁定如下：
驳回异议人田茂军的异议。
如不服本裁定，可在收到本裁定之日起十日内，书面向山东省临沂市中级人民法院申请复议一次，复议期间不停止执行。
审判长 王国栋
审判员 王安亮
审判员 段文杰
二〇一五年三月十九日
书记员 李 杨