广西壮族自治区南宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）南市民一终字第218号
上诉人（一审原告、反诉被告）莫艺。
委托代理人莫务勤。
委托代理人黄有斌。
被上诉人（一审被告）敖玉萍。
委托代理人何家显。
被上诉人（一审被告、反诉原告）广西南宁铭威地产投资有限公司。
法定代表人林秋燕。
委托代理人黄达。
上诉人莫艺因与被上诉人敖玉萍、广西南宁铭威地产投资有限公司（以下简称铭威公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服南宁市江南区人民法院（2012）江民一初字第1609号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年1月7日受理后，依法组成合议庭，并于2013年1月30日组织当事人到庭就本案争议事项进行调查、辩论和调解。上诉人莫艺的委托代理人莫务勤、黄有斌，被上诉人敖玉萍及其委托代理人何家显，被上诉人铭威公司的委托代理人黄达到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2012年4月28日，莫艺（买方）与敖玉萍（卖方）、铭威公司（经纪方）签订了《房屋买卖及居间合约》，合同主要约定“物业地址为：江南区体育路8号东亚花苑7栋2单元401号房”，“该物业成交价伍拾捌万元整”，“定金：人民币叁万元整，定金可抵作购房款，买方应在签署本合约同时自行交付卖方”，“楼价余款：人民币叁拾万元整…，买方向银行申请购房按揭贷款，在交易过户及抵押登记手续完成并领取他项权利证后，由贷款银行直接划给卖方。如银行批准的贷款金额少于买方申请的贷款金额，二者相差金额，买方应在银行贷款审批之日或办理递件过户当天直接补足差额给卖方”，“经纪方在买卖该物业时已经为买卖双方提供居间中介服务，并已促成本合约的签订，买卖双方同意在本合同签订当日分别向经纪方支付中介服务费（具体详见附件《服务收费承诺书》），除因经纪方原因导致不能完成产权过户之外，该中介服务费不予退还”，“无论在何种情况下，若卖方或买方任何一方未能依约卖出或买入该物业导致本合约自动解除的，则视为违约；违约方除按本合约第七条约定向卖方或买方承担违约责任外，还须另行向经纪方支付相当成交价的百分之三的违约金”，“买卖双方约定，若买方申请贷款不能审批，定金如数退还（个人征信原因除外），任何一方不能借故不配合办理，否则仍须负相应责任”。同日，莫艺向敖玉萍支付30000元定金，敖玉萍出具收款收据为凭。莫艺支付8800元给铭威公司，同时向铭威公司出具《服务收费承诺书》，该承诺书记载“基于经纪方提供的中介服务及咨询服务，现承诺向经纪方支付中介服务费11600元，…，以上费用包括中介服务费人民币5800元和银行按揭服务费5800元。…经纪方必须为买卖双方办理房产过户，为买方办理银行贷款的一切手续”。2012年5月3日后，莫艺向铭威公司提交了《收入证明》及户口等相关证明资料。2012年5月16日，敖玉萍向莫艺发出了《关于要求买方继续履行合约的告知书》，称“由于买方莫艺先生未能按合约之约定提供相关材料办理贷款手续，导致交易迟迟未能继续履行……”，莫艺于同日收到上述《告知书》。尔后，莫艺要求敖玉萍、铭威公司退还定金和中介服务费未果，于2012年6月11日诉至法院。庭审中，莫艺称现已不能继续履行该合同。敖玉萍和铭威公司均称依照莫艺的收入水平，莫艺完全可以取得贷款，只是莫艺未主动配合办理申请贷款。
一审法院经审理认为：依法成立的合同，自成立时生效。莫艺、敖玉萍、铭威公司签订的《房屋买卖及居间合约》为各方当事人真实意思表示，未违反法律的强制性规定，应为合法有效的合同，各方均应全面履行合同的义务。《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款规定“当事人可以约定解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”，本案中，莫艺、敖玉萍在《房屋买卖及居间合约》中约定的“买卖双方约定，若买方申请贷款不能审批，定金如数退还（个人征信原因除外）…”，应为各方就合同解除约定的条件。莫艺现诉请敖玉萍退还定金30000元，其理由为“买方申请贷款不能审批”，而敖玉萍、铭威公司均称“依照莫艺的收入水平，莫艺完全可以取得贷款”，莫艺作为主张合同关系解除、要求敖玉萍退还定金的一方，应根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条“主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任”之规定，对引起合同解除的事实（即买方申请贷款不能审批）承担举证责任，但莫艺对“买方申请贷款不能审批”仅有其陈述，敖玉萍、铭威公司均不认可，莫艺提交的证据也不足以证明。并且敖玉萍在合同签订后，于2012年5月16日向莫艺发出《告知书》，要求莫艺继续履行合同，但莫艺收取该告知书后未予理会。故综合上述情况，莫艺提交的证据不能证明合同解除的条件已成就，莫艺诉请敖玉萍退还定金30000元依据不足，不予支持。对于莫艺诉请铭威公司退还8800元的问题。根据莫艺出具的《服务收费承诺书》，莫艺向铭威公司交纳的费用应包含中介服务费5800元和银行按揭服务费5800元，莫艺实际交纳了8800元。本案中，铭威公司促成莫艺与敖玉萍达成买卖房屋合同，莫艺也无证据证明铭威公司具有违约情形，故其要求铭威公司退还5800元中介服务费无事实依据，不予支持。莫艺实际交纳款项超过5800元的部分应为银行按揭服务费，本案中，莫艺称其不再继续履行合同，表明其不要求铭威公司提供银行按揭的服务，铭威公司亦无法为莫艺提供银行按揭服务，故遵循民事活动中的等价有偿的原则，铭威公司应将3000元退还莫艺。对于铭威公司反诉要求莫艺承担17400元违约金的问题。铭威公司提出反诉的理由是《房屋买卖及居间合约》第八条约定的“无论在何种情况下，若卖方或买方任何一方未能依约卖出或买入该物业导致本合约自动解除的，则视为违约；违约方除按本合约第七条约定向卖方或买方承担违约责任外，还须另行向经纪方支付相当成交价的百分之三的违约金”。本案合同系铭威公司提供居间服务并促成买卖双方达成的，铭威公司提供格式合同条款，铭威公司应当遵循公平原则确定当事人之间的权利义务，而《房屋买卖及居间合约》第八条的约定加重了房屋买卖双方的责任，排除了居间方的责任，故根据《中华人民共和国合同法》第四十条之规定，遵循公平原则，充分考虑各方对合同履行的情况，对铭威公司的反诉请求不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五条、第三十九条、第四十条、第九十三条、《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二、五条之规定，判决：一、铭威公司应返还莫艺3000元；二、驳回莫艺的其他诉讼请求；三、驳回铭威公司的反诉请求。
上诉人莫艺上诉称：一、一审法院认为上诉人应对引起合同解除的事实（即“买方申请贷款不能审批”）负举证责任，属举证责任分担不当。根据《房屋买卖及居间合同》第十六条第二项约定，如果买方申请贷款不能审批的，定金应如数退还。《服务收费承诺书》也约定，铭威公司必须为上诉人办理银行贷款的一切手续，故贷款是否得到审批应由铭威公司负举证责任。现铭威公司不能提供相关证据，故应由其与敖玉萍承担不利后果。二、一审法院认定事实部分有误。上诉人一直主张已配合被上诉人办理贷款手续，也提交配合办理贷款的相关证据，但一审法院却拒不采纳，仅仅依据被上诉人单方陈述，便认定上诉人未主动配合其办理银行贷款。一审判决“以事实为依据”在哪里三、一审法院颠倒案情发生顺序，得出错误结论。因被上诉人未能为上诉人办得贷款，上诉人才要求其退还定金及中介费，一审法院却认为“原告称其不再履行合同，表明其不再要求被告铭威公司提供银行按揭”，这是什么逻辑？本案事实可简单概括为：被上诉人承诺能为上诉人办得贷款，是合同发生的根本原因；上诉人已向铭威公司提供办理贷款的真实材料，不存在不配合贷款；铭威公司从未通知上诉人何时何地去办理贷款，也提供不了能贷得款而上诉人不愿贷款的证据。因铭威公司未能为上诉人办得贷款，故上诉人依约请求敖玉萍退还定金30000元、中介费8800元应当得到法院支持。综上所述，请求二审法院依法撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求。
被上诉人敖玉萍答辩称：一、关于谁应承担本案举证责任的问题。本案需要向银行贷款的是上诉人，而非被上诉人，故“买方申请贷款不能审批”应由上诉人提供。另外，上诉人并未配合被上诉人到相关部门办理过贷款手续，何来“买方申请贷款不能审批”的证据？综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四的规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，现上诉人主张其贷不得款，举证责任应由上诉人承担。二、上诉人主张其已向铭威公司提供收入证明及户口本复印件，欲以此证明其配合被上诉人办理贷款，但上诉人也曾向其发出《关于要求买方继续履行合约的告知书》要求其履行合同，但上诉人对此视而不见，由此可见其不愿再继续履行合同。三、一审庭审当日，被上诉人还曾向上诉人表示继续履行合同的意愿，却被上诉人的父亲莫务勤一口回绝。而莫务勤曾在一审法庭上承认，因原本答应资助其买房的亲戚朋友变卦，自己没有能力去支付首付，所以不想买房，这就是明显的违约，应当承担违约责任。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
被上诉人铭威公司答辩称：本案事实是上诉人消极履行合同，导致合同最终无法履行，应由其承担违约责任，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法予以维持。
当事人的争议焦点是：1、上诉人购房未取得银行按揭贷款的原因？2、上诉人要求被上诉人敖玉萍、铭威公司分别返还购房定金30000元、中介服务费及贷款手续费8800元是否有事实和法律依据？
各方当事人除依据在一审法院已提交的证据陈述诉辩主张外，未提供新的证据。
各方当事人对一审查明的事实无异议，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为：根据莫艺、敖玉萍、铭威公司三方于2012年4月28日订立的《房屋买卖及居间合约》及本案其他相关证据可以确认，上诉人购买涉案物业的总价款为580000元，莫艺已依约向敖玉萍交付定金30000元整，首付楼款为250000元（不含定金），楼价余款三十万元整由莫艺向银行申请购房按揭贷款，在交易过户及抵押登记手续完成并领取他项权利证后，由贷款银行直接划给敖玉萍。为此，莫艺于同日与铭威公司订立《服务收费承诺书》，委托铭威公司办理贷款事宜，并向铭威公司交纳中介及银行按揭服务费8800元，剩余2800元由莫艺在领证当天支付。现各方当事人对莫艺未取得银行购房按揭贷款的事实以及解除涉案合同无异议，但对莫艺未能获得贷款的原因各执一词。被上诉人敖玉萍、铭威公司主张上诉人不得贷款的原因系上诉人不再想购买涉案物业，便以自己只想贷款十年为由，拒不配合其办理贷款手续，借故不履行合同。为证明其主张的上述事实，被上诉人敖玉萍向法院提交了其已于2012年5月16日通过EMS向莫艺发出的《关于要求买方继续履行合约的通知书》，该通知书载明“…现由于莫艺未能按合约之约定提供相关材料办理银行贷款手续，导致交易迟迟未能继续履行…”，但经本院询问铭威公司，其承认已收齐莫艺提供的收入证明及户口复印件等办理按揭贷款的相关材料，故本院对该证据所载内容不予采信。另外，铭威公司承认上诉人原先确实打算向银行申请购房按揭贷款300000元、贷款期限10年，其当时确也表示同意，但前提是上诉人莫艺必须提供符合条件的收入证明，因上诉人提供的收入证明仅为月收入3500元，以其现有的收入水平，其上述贷款条件不能得到银行的审批，另外，铭威公司已口头通知上诉人如果延长贷款期限或者减少贷款金额抑或重新开具符合条件的收入证明是可以取得银行贷款的，但上诉人却拒不配合，导致涉案合同无法履行，上诉人应为此承担相应的违约责任。因被上诉人铭威公司未向法庭提交莫艺不能按原先条件取得贷款的证明，其作为受托方甚至也未以书面形式将上述事项告知莫艺抑或邀请莫艺共同去银行协商贷款事宜，故其上述主张只有其单方陈述，并无其他证据予以佐证，在上诉人对此不予认可的情形下，本院不予采信。综上，依据三方订立的《房屋买卖及居间合约》第十六条第2款“若买方申请贷款不能审批，定金如数退还”之约定，被上诉人敖玉萍应向上诉人莫艺退还购房定金30000元整。一审认定莫艺提交的证据不能证明合同解除的条件已成就，莫艺诉请敖玉萍退还定金30000元依据不足，本院予以纠正。
关于莫艺诉请被上诉人铭威公司退还其中介服务费及银行按揭服务费8800元的问题。本案中，铭威公司在莫艺与敖玉萍买卖涉案物业时已为双方提供订立合同的媒介服务，并已促成双方订立买卖房屋合同，其居间义务已依约履行完毕，故上诉人莫艺要求铭威公司退还中介服务费5800元，于法无据，本院不予支持。因莫艺实际已向铭威公司交款8800元，超出部分应为按揭贷款服务费，现铭威公司未依约提供银行按揭服务，故一审判决铭威公司退还按揭贷款服务费3000元正确，本院予以维持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持南宁市江南区人民法院（2012）江民一初字第1609号民事判决第一项、第三项；
二、撤销南宁市江南区人民法院（2012）江民一初字第1609号民事判决第二项；
三、被上诉人敖玉萍返还上诉人莫艺购房定金30000元。
二审案件受理费888元（上诉人莫艺已预交），由被上诉人广西南宁铭威地产投资有限公司负担。一审案件受理费、反诉费共计503元，由被上诉人广西南宁铭威地产投资有限公司负担。
上述给付义务，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕，如未按本判决规定期间履行给付金钱义务，则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院或者与一审法院同级的被执行财产所在地的人民法院申请执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 付 浩
审 判 员 刘 萌
代理审判员 吴 宁
二〇一三年三月二十六日
书 记 员 骆春利
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，判决、裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。