山东省日照市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）日刑终字第19号
原公诉机关山东省五莲县人民检察院
上诉人（原审被告人）于月飞，男。
辩护人王磊，山东海洋律师事务所律师。
辩护人于家淑，山东春水律师事务所律师。
山东省五莲县人民法院审理五莲县人民检察院指控原审被告人于月飞犯贪污罪、受贿罪一案，于二○一四年十二月二十四日作出（2014）莲刑初字第175号刑事判决，原审被告人于月飞不服，提出上诉。本院于二○一五年一月十六日立案并依法组成合议庭，于二○一五年三月二十六日公开开庭审理了本案。日照市人民检察院指派检察员曾建海出庭履行职务，上诉人于月飞及其辩护人王磊、于家淑到庭参加诉讼。审理期间，检察院阅卷期限依法从审限中扣除。现已审理终结。
原审判决认定：（一）贪污事实
2011年3月，王某某与中至镇卫生院签订的共同开展体外冲击波碎石项目合同终止，后体外碎石业务量出现大幅度下滑。2011年9月，中至镇卫生院继任院长于月飞到任后，经过调查，并召开卫生院班子会议研究，决定给予介绍××病患者的相关人员每人600元劳务介绍费，按每例手术患者100元给予王某某加班费补助。由于工作量加大，后王某某私下向被告人于月飞提议，要求参照外聘专家会诊费的标准每例再增加200元提成，并表示该200元与被告人于月飞平分，被告人于月飞表示同意，遂安排会计郑某甲以虚报外聘专家会诊费的名义处理该200元提成款。自2011年12月至2013年7月，××患者982例，王某某共计支取提成款19.64万元，并与被告人于月飞平分。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实：
1、被告人于月飞的供述证实：他担任中至镇卫生院院长后，为了提高卫生院的收入，便找王某某商量如何增加碎石业务量，王某某提议要想继续开展碎石业务，还得给介绍人劳务费600元，600元要从卫生院财务上出。因为600元的数额比较大，他到县卫生局进行了请示。局领导没有明确表态，让他们卫生院自己看着办。他见局领导没有明确反对，就决定这样做。另外卫生院只有王某某会这项技术，王某某还干着门诊大夫，为了调动王某某的积极性，他与王某某商量每做一例碎石手术给王某某300元补助，但又担心其他医生知道了影响不好，就跟王某某商量对外公开的是每人次卫生院给王某某补助100元，另外200元由卫生院私下里给，这笔费用在外聘专家会诊费里列支。后来他召开了卫生院支部会议，对碎石业务进行了研究，并获得通过。但私下给王某某200元的事，支部会上没有研究，因为这笔费用不是公开的，他让会计郑某甲也不要对外宣传，处理账务时列支在外聘专家费就行。2011年12月底，王某某拿着一个信封到了他办公室，说卫生院给的200元不能一个人要着，也得给他一半，他推辞了一下就收下了。自2011年12月至2013年7月，王某某共给了他七、八万元这样的钱。
2、同案犯王某某的供述证实：2011年9月份，于月飞担任中至镇卫生院院长后，碎石业务下滑很厉害。为了能提高业务收入，于月飞找他商量如何能提高碎石业务收入。他建议给介绍××病号的相关人员每人600元的劳务介绍费，以增加就诊率，于月飞同意了。××患者数量增加后，他工作业务量随之加大，需要经常加班，便跟于月飞提议参照外来医生前来会诊的标准支付给他200元钱的补助，于月飞说可以。当时他又想到于月飞是卫生院的院长，同意给他这200元钱了，于月飞也应该跟着沾光得到点好处。他就说要不卫生院直接给他300元钱吧，200元钱是他的，100元钱是于月飞的，到时候他帮于月飞支出来给于月飞，于月飞没有推辞直接就同意了。后来，于月飞又找到他说直接从卫生院的账上给他300元钱太显眼了，担心其他职工会有意见。他说以加班补助的形式给他100元钱，剩下的200元钱跟那600元劳务介绍费一起处理。这件事情还需要开个支部会说一下，但是那200元钱的事就不说了，只要他们两个人知道就行了。接着于月飞就召集刘某甲、汤某、会计郑某甲和他一起开了支部会，会上于月飞说了这件事情，大家都表示同意。
从2011年12月开始，中至镇卫生院就以这种模式重新启动了体外碎石项目。第一个月底，卫生院给了他当月每次手术100元的加班补助，过后他又从出纳那儿支取了当月他跟于月飞另外的200元提成款。以后的每个月只要有××号结账，卫生院财务上都会将碎石手术加班补助同工资一起发放给他，另外他再从出纳员那儿支取每一次手术200元的提成款，并把于月飞的那一半提成款给于月飞。于月飞在任期间，他支取了9.82万元的加班补助和19.64万元的提成款，其中9.82万元的提成款给了于月飞。
3、证人郑某甲的证言证实：2011年3月，时任院长张甲将体外冲击波碎石设备收归医院，并终止了跟王某某的合作，不再给王某某返还款，但王某某仍然作为卫生院的医生开展这个项目，碎石收入全部归医院。王某某没有返还款便不再给介绍病号的医生劳务费，××号因此大幅度减少，卫生院的收入出现明显下滑。2011年9月，于月飞担任院长后，为了增加卫生院收入，专门召集卫生院班子会研究如何提高××号数量问题。当时参加班子会的有院长于月飞、副院长刘某甲、汤某、王某某和她。于月飞提议让王某某继续负责体外碎石项目，给每个介绍病号的医生600元的劳务介绍费，该600元费用从卫生院财务上支出，而王某某在负责体外碎石项目的同时还在门诊工作，因此卫生院给王某某每人次100元的补助，以加班费的名义发放。对于月飞提出的这个决定，他们其他成员都同意。会议研究通过后，2011年12月份，中至镇卫生院正式实施了体外碎石项目的新规定。
过了没多久，于月飞把她单独叫到他的办公室，说除了班子会上研究决定的碎石手术每人次给王某某100元补助外，另外再支付给王某某200元，这个事情让她不要对外人说。她就问这部分支出怎么处理账目，于月飞说放在外聘专家费里处理就行。后来，按照于月飞的安排，王某某去出纳张某那儿支取这部分款项后，她就把碎石手术每人次200元的提成款以虚开专家会诊费的名义处理了账务。大约在2012年初的一天，王某某跟她说，从卫生院支取的每人次200元提成款中有100元是于月飞的。卫生院按照每次碎石手术100元的标准发放给王某某加班费，以每月收款室结算的××号住院发票为准。王某某支取的提成款的计算基数跟加班费是一样的，所以王某某每个月支取的提成款是加班费的两倍。于月飞担任中至镇卫生院院长期间，王某某一共支取了提成款196400元，其中一半是于月飞的。
4、证人张某（五莲县中至镇卫生院出纳员）的证言证实：于月飞担任中至镇卫生院院长后，以加班费的名义，每做一次碎石手术给王某某补助100元，月底会计计算出金额后支付给王某某。另外王某某还从其处支取过一部分碎石会诊费、手术会诊劳务费，都是王某某给其出具支款条，月底的时候汇总后交给会计，会计审核院长签字后以虚开外聘人员费用或专家会诊费的方式处理账务。王某某从2011年12月份开始每个月都支取这部分款项，一直持续到2013年12月份院长郑某乙取消了给王某某的100元加班补助，之后王某某也就没再过来支取这部分款项。
5、证人刘某甲（五莲县中至镇卫生院院副院长、现任院长）的证言证实：2011年春天，碎石设备收归卫生院所有，一直由王某某具体负责开展碎石项目。王某某每做一次碎石手术卫生院给他100元钱。通过查看记账凭证，专家外聘及费用支付情况不相符，其中有部分人员从未前来会诊过，实际参加手术的专家支取的费用也远远没有账务记载的那么多。
6、证人汤某（五莲县中至镇卫生院副院长）的证言证实：2011年春天，碎石设备收归卫生院所有，一直由王某某具体负责开展碎石项目。卫生院除了开会研究过给王某某100元补助的事情外，没有再研究过给王某某其他补助的事情。
7、证人丁某、宋某等中至镇卫生院外聘专家均证实：2011年以来，他们从未去中至镇卫生院做过手术，也没有给过他们外聘专家费、聘请专家费等名义的费用。
8、书证：①五莲县中至镇卫生院记账凭证及其附件证实：2011年12月至2013年7月，中至镇卫生院以加班补助等名义发放给王某某9.82万元，并以外聘专家费用等名义处理费用开支46.74万元。②五莲县中至镇卫生院手术明细表证实：自2011年12月至2013年12月，该卫生院实际支付给丁洪忠等人的专家会诊费共计5.39万元。
以上书证经当庭出示辨认，被告人于月飞无异议。
上列证据互相印证，足以认定。
（二）受贿事实
被告人于月飞在担任五莲县中至镇卫生院院长、五莲县高泽镇卫生院院长期间，自2011年9月至2014年6月，利用职务之便，为五莲县山城建筑安装队经理刘某乙、日照三瑞商贸有限公司总经理霍某、华润山东医药有限公司业务员郑某乙等人在卫生院基建工程以及医疗药品、耗材、设备供应等方面谋取利益，收受上述人员人民币1.06万元、购物卡0.05万元，共计1.11万元。具体事实如下：
1、被告人于月飞在担任五莲县中至镇卫生院院长期间，利用职务上的便利，为五莲县山城建筑安装队在工程承揽、工程款支付等方面谋取利益，2013年5月份，在五莲县中至镇卫生院其办公室内收受刘某乙人民币0.5万元。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实
（1）书证五莲县中至镇卫生院记账凭证、五莲县中至镇卫生院外墙改造工程合同一份及工程结算书一份证实：2013年4月20日，五莲县山城建筑安装队与五莲县中至镇卫生院签订《五莲县中至镇卫生院外墙改造工程合同》，以及五莲县中至镇卫生院多次支付刘家帮建筑款。
（2）证人刘某乙的证言证实：2011年9月至2014年春节前，他为了得到于月飞在承揽中至镇卫生院的建筑工程和支付款项方面的照顾而5次向于月飞行贿购物卡共计0.7万元，并于2013年5月份送给于月飞0.5万元现金的事实。
（3）被告人于月飞的供述证实：其收受刘某乙5000元贿款的事实和经过。
上列证据互相印证，足以认定。
对公诉机关指控被告人于月飞还收受刘某乙购物卡0.7万元的指控，公诉机关只有提供了刘某乙的证言予以证实，被告于月飞不予认可，就该部分指控，证据不足，本院不予认定。对被告人及其辩护人提出的抗辩主张，本院予以采纳。
2、被告人于月飞在担任五莲县中至镇卫生院院长、高泽卫生院院长期间，利用职务上的便利，为日照三瑞商贸有限公司在医疗耗材、设备供应、货款支付等方面谋取利益，收受该公司经理霍某人民币0.5万元。分别是：2013年7月，在中至镇卫生院其办公室内收受霍某人民币0.2万元；2013年8月，在五莲县高泽镇卫生院其办公室内收受霍某人民币0.3万元。
上述事实，被告人于月飞在开庭审理过程中无异议，且有证人霍某的证言、书证五莲县中至镇卫生院记账凭证及增值税发票复印件一宗、五莲县高泽镇卫生院记账凭证及增值税发票复印件一宗等证据予以证实，足以认定。
3、被告人于月飞在担任五莲县中至镇卫生院院长、高泽卫生院院长期间，利用职务上的便利，为华润山东医药有限公司业务员郑某乙在药品供应等方面谋取利益，于2011年10月在中至镇卫生院其办公室内收受郑某乙购物卡0.05万元，于2014年3月在高泽镇卫生院其办公室内收受郑某乙人民币0.06万元，共计0.11万元。
上述事实，被告人于月飞在开庭审理过程中无异议，且有证人郑某乙的证言、书证五莲县中至镇卫生院记账凭证及增值税发票复印件一宗、五莲县高泽镇卫生院记账凭证及增值税发票复印件一宗等证据予以证实，足以认定。
另外，抓获经过证实：被告人于月飞于2014年7月23日因涉嫌犯贪污罪、受贿罪经五莲县人民检察院决定被刑事拘留；户籍证明、工作简历、五莲县人社局文件等书证证实了被告人的身份情况；扣押清单证实，被告人于月飞已退赃款9.5万元。
原审法院认为：国家机关工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，构成贪污罪。被告人于月飞担任中至镇卫生院院长时，碎石设备已经收归该卫生院使用，相关碎石费用也由该卫生院统一收取并由该院支配，上述费用属于卫生院的公共财产。被告人于月飞在担任五莲县中至镇卫生院院长期间，与王某某共谋，利用其院长的职务便利，采用虚报支出等手段，骗取中至镇卫生院公款共计人民币19.64万元，非法占有后予以私分，其行为已构成贪污罪，应当对骗取的19.64万元承担刑事责任，处十年以上有期徒刑。被告人于月飞利用担任五莲县中至镇卫生院院长的职务便利，收受刘某乙、郑某乙、霍某的财物，为上述人员谋取利用，其行为亦构成受贿罪。
鉴于被告人于月飞归案后如实供述自己的犯罪事实，可从轻处罚；在法庭审理中自愿认罪，且全部退赃，可以酌情从轻处罚。被告人于月飞一人犯有两种罪行，应实行数罪并罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八三条第一款第一、三项、第二款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第二十五条第一款、第九十三条、第六十七条第三款、第六十九条第一款、第六十四条的规定，以被告人于月飞犯贪污罪，判处有期徒刑十年，并处没收财产五万元；犯受贿罪，判处有期徒刑一年；决定执行有期徒刑十年，并处没收财产五万元；对被告人于月飞贪污所得9.82万元，退还被害单位五莲县中至镇卫生院；对受贿所得1.11万元予以追缴。
一审宣判后，被告人于月飞提出上诉称：1、上诉人不构成贪污罪，碎石机产生的收益不应界定为公共财物；2、上诉人没有贪污的故意，不构成贪污罪；即使构成贪污罪，共同贪污的数额最多为9.82元；3、对受贿数额的认定有异议，未达到定罪标准的受贿行为不应纳入累计受贿数额。其辩护人与其持相同意见。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。
本院认为，上诉人于月飞身为国家工作人员，利用其职务便利，以非法占有为目的，采用虚报支出等手段，侵吞公共财物，其行为构成贪污罪；其还利用职务便利非法收受他人财物，为他人谋取利益，构成受贿罪。原判定性准确。针对本案上诉人及其辩护人的上诉理由，本院综合评判如下：
（一）关于上诉人于月飞及其辩护人提出的“上诉人不构成贪污罪，碎石设备产生的收益不应界定为公共财产”的上诉理由。经查，王某某曾供述：“2011年3月份，当时治疗的病号出了医疗事故，我就害怕了，院长张甲也要把碎石机收归卫生院，合作项目就停止了，停止后，卫生院不再支付给我合作分成款，机器设备也由卫生院无偿使用，我同意了”。由此可以看出，对碎石设备的归属和收益王某某和原院长张甲已达成合意，王某某对碎石设备收归卫生院使用没有任何异议，且从书证可以看出，相关碎石费用也由该卫生院统一收取并由该卫生院管理、支配，上述费用属于卫生院的公共财产。
（二）关于上诉人于月飞及其辩护人提出的“其没有贪污的故意，不构成贪污罪；即使构成贪污罪，共同贪污的数额最多为9.82元”的上诉理由。经查，上诉人于月飞对张甲在任期间已经将碎石设备收归卫生院使用的事实是明知的，上诉人利用担任中至镇卫生院院长的职务便利，与王某某共谋，采取虚报支出的手段，共同骗取中至镇卫生院公款19.64万元，非法占有后予以私分。上诉人主观上具有非法占有中至镇卫生院财产的故意，客观上采取虚报支取的手段，侵害了国家工作人员职务行为的廉洁性和公共财产的所有权，其行为构成贪污罪，应对共同贪污数额19.64万无承担刑事责任。
（三）关于上诉人于月飞及其辩护人提出的“对受贿数额的认定有异议，未达到定罪标准的受贿行为不应纳入累计受贿数额”的上诉理由，该上诉理由明显违反刑法理论和现行刑法规定，不能成立。
综上，上诉人于月飞的上诉理由不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，诉讼程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘 娟
审 判 员 苗自富
代理审判员 赵艳霞
二〇一五年四月九日
书 记 员 佟楠楠