河北省乐亭县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）乐民再初字第1号
抗诉机关：河北省唐山市人民检察院。
申诉人（原审被告，以下统称被告）：张汉平，男，1959年10月30日生，汉族，农民，现住乐亭县。
委托代理人：马学印，女，乐亭县城关宏远法律服务所法律工作者。
被申诉人（原审原告，以下统称原告）：杨树凯，男，1948年12月7日生，汉族，农民，现住乐亭县。
被申诉人（原审原告，以下统称原告）：钱冲，男，1965年10月24日生，汉族，农民，现住乐亭县。
委托代理人崔向丽，河北春潮律师事务所律师。
原审被告（以下统称被告）：何建元，男，1956年5月20日生，汉族，农民，现住乐亭县。
申诉人张汉平与被申诉人杨树凯、钱冲、原审被告何建元建设工程施工合同纠纷一案，原经本院于2013年5月3日作出（2013）乐民初字第536号民事判决，双方当事人均未上诉，判决已经发生法律效力。判决生效后，张汉平不服，向检察机关申诉，唐山市人民检察院以唐检民行抗（2013）36号抗诉书向唐山市中级人民法院提起抗诉，唐山市中级人民法院于2013年12月20日作出（2014）唐民再终字第25号民事裁定，裁定将本案交由乐亭县人民法院再审。我院立案后依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。唐山市人民检察院指派检察员董颖、郭剑出庭支持抗诉。申诉人张汉平及其委托代理人马学印、被申诉人杨树凯、钱冲的委托代理人崔向丽、原审被告何建元到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审原告杨树凯、钱冲诉称：2007年3月，二被告承建京唐港盛业公司办公楼主体工程，后被告将其中砌墙、抹灰等活分包给原告，原告组织工人干完活后，被告何建元出具了结算单，被告先后给付原告28000元，尚欠51740元至今未付，为此原告诉至法院。
原审被告张汉平辩称：被告并没有与原告签订转包合同，当时被告是将该工程的部分活转包给他人，后由他人转包给原告，原告所承包的部分工程施工质量不合格，而原告拒绝返修，造成发包方拒付工程款。被告是在原告施工过程中给付原告工程款8000元，在完工后给付原告工程款20000元，共计28000元。另外，原告起诉的工程款数额不对，因原告工程质量有问题，拒绝返修无法核对工程量。被告何建元系张汉平的雇佣人员，并不是技术人员其无权力为原告出具决算单。
原审被告何建元辩称：我承认原告曾经给被告干活，但我是给被告张汉平打工的，负责看着原告干活，对工程的数量、质量我不负责，也不清楚，我认为我不应该承担任何费用。
原审查明，2007年春至当年6月上旬，被告张汉平承建位于乐亭新区海港开发区的盛业有限公司办公楼工程，被告将砌砖、抹灰的等部分工程转包给二原告，由二原告组织工人具体施工，施工过程中由被告何建元负责监督。在施工过程中被告张汉平给付二原告工程款8000元，完工后被告张汉平给付二原告工程款20000元。2007年6月27日，被告何建元为原告出具了两份决算单，证实原告对办公楼施工面积为1190平方米，施工单价为65元／平方米总计价款77350元；对于原告所干的零活，被告何建元为原告出具的决算单证实原告所干活数量，但没有具体单价和工程款数，原告主张零活钱数是估算的。二原告因被告至今未结算剩余工程款诉至法院。被告张汉平不予认可，并主张二原告所施工工程质量不过关，但在举证期限内未向法庭举证。被告何建元主张自己系被告张汉平雇员不应承担责任。
上述事实，由书证和原被告及其委托代理人陈述可证。
原审认为，被告张汉平承包建筑工程并将部分工程转包给二原告，并给付二原告部分工程款，原被告间建筑工程施工合同法律关系成立，二原告施工完成后，被告张汉平作为发包方应承担按照二原告的施工量给付其工程款的法律责任。被告何建元作为被告张汉平的雇佣人员对本案工程款不承担责任。但其为二原告出具的楼房决算单，可以证实二原告的施工情况及价款，被告应及时给付二原告工程款，对二原告该请求本院予以支持；但对于二原告所干的零活二原告主张该部分价款系估算的，目前没有具体数目，对此属于二原告诉求不明确，本院不予支持。被告张汉平主张二原告施工质量不合格未在举证期限内对其主张举证，本院不予支持。本案经调解未果，故依据《中华人民共和国合同法》第七十六条、第一百六十九条、第一百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百零八条、第一百一十九条之规定，判决如下：一、被告张汉平给付杨树凯、钱冲拖欠的工程款人民币49350元，该款限被告张汉平于本判决生效之日起十日内给付二原告。二、原告其他请求本院不予支持。三、被告何建元不承担给付二原告工程款的法律责任。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费1090元，由被告张汉平承担1040元，二原告承担50元，该款原告已垫付，限被告于本判决生效之日起五日内给付二原告1040元。
唐山市人民检察院抗诉认为：有新的证据足以推翻原判决，并且原审判决认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律错误，理由如下：1、有新的证据足以推翻原判决关于工程款的认定。申诉人张汉平主张原审庭审期间，因一直联系不上发包方，因此未能出具工程质量不合格的相关证据，但发包方确因工程质量不合格不支付剩余工程款，张汉平申请再审期间，提交了河北省建设监理有限责任公司出具的此工程质量不合格的证明。根据上述证据，双方应就工程款重新协商。2、原审法院将整个工程量均计算在被申诉人的工程量里缺乏充分证据证明。何建元出具的决算单上显示工程量是整个工程的工程量，其他工人的证言及施工单据显示，为了赶工期，申诉人张汉平又找了其他施工队干了一部分活，由此可以看出决算单上的工程量并非被申诉人钱冲、杨树凯独立完成。因此原审法院认定整个工程量均由被申诉人钱冲、杨树凯完成缺乏充分证据证明。此外，从庭审证据可以看出何建元是张汉平雇佣在工地上看着干活的，而且在工地上干了二十几天就不干了。何建元走后对被申诉人钱冲、杨树凯干的工程量并不知情。因此原审法院以何建元出具的决算单作为主要证据并予以认定不妥。3、原审法院判决适用法律错误。原审法院判决所依据的《中华人民共和国合同法》第七十六条为合同生效的效力问题、第一百六十九条为凭样品买卖合同问题、第一百八十六条为赠与合同撤销问题，均与本案的建筑工程施工合同纠纷无关，而且依据的《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条为保全问题、第一百一十九条为起诉条件问题，均与本案无关，因此，原审法院判决适用法律错误。
综上所述，乐亭县人民法院（2013）乐民初字第536号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律错误，并且有新的证据足以推翻原审判决，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项的规定，因此本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零八条第一项特向你院提出抗诉，请依法再审。
本院再审过程中，申诉人张汉平称，一、申请人与被申请人之间没有建筑施工合同关系。申请人将工程承包给石立纲，被申请人是给石立纲施工，申请人与被申请人之间没有形成直接的建筑工程合同关系。被申请人应当向石立纲主张权利，与申请人无关。二、原审被告何建元书写的决算单不能作为结算工程款的依据。该决算单是在被申请人请何建元喝酒之后，由被申请人钱冲口述，何建元书写，不存在真实性。何建元只是工地上看管的临时工，不是技术员，无权核实工程量，无权出具完工证或者决算单，而且何建元只干了二十多天，不清楚真正的工程量。三、法院将整个工程量计算在被申请人的工程量里未查明事实。何建元出具的决算单上的工程量并不是被申请人独立完成的，还有其他施工队干了一部分活。四、被申请人的施工队抹灰工程严重违反质量标准，被甲方验收不合格，拒付工程款，被申请人应赔偿给甲方造成的损失，以人工费抵顶给甲方及申请人造成的损失。法院对申请人提出的不合格的工程质量问题未予采纳。
被申诉人杨树凯、钱冲辩称，一、答辩人在2007年春至当年6月上旬给申诉人张汉平承包的海港开发区的盛业有限公司办公楼工程砌砖、抹灰是事实。当时申诉人与答辩人口头约定工期大约为两个半月，墙面砌砖每平米65元。申诉人也承认在施工过程中给了答辩人8000元，在完工后给了答辩人20000元，所以双方已经形成了实际合同关系。申诉人在原审庭审中以答辩人干活质量不合格进行抗辩，在举证期限内没有提供任何证据，现申诉人提供河北省建设监理有限公司出具的工程质量不合格的证明答辩人不予认可，因其并非合法鉴定部门，没有鉴定主体资格，不能作为鉴定依据，不属于足以推翻原判决的新证据。答辩人与申诉人之间的工程款数量事实清楚并有双方口头约定，申诉人应当给付答辩人工程款。二、答辩人干活工程量客观真实，证据充分。决算单的工程量就是答辩人干活砌砖的总计工程量，申诉人说又找了其他施工队干活是对地面进行的施工，与答辩人主张的墙面砌砖没有任何矛盾。申诉人在原审中承认何建元是他的雇佣人员，负责看着答辩人干活，所以对答辩人的工程量出具决算单完全客观真实。工程完工后，答辩人要求申诉人出具决算单，申诉人让答辩人找何建元，因何建元负责为申诉人管理工地，是申诉人的工作人员，答辩人完全有理由相信何建元是在履行职务的表见代理行为。三、原审法院适用民事诉讼法119条和108条对原告的起诉条件及主体资格作出认定是正确的。新旧民诉法虽条款不同但内容相同，对认定申诉人欠答辩人工程款并没有影响。综上，请法院依法维持原审判决。
原审被告何建元辩称：我承认原告曾经给被告干活，但我是给被告张汉平打工的，负责看着原告干活，对工程的数量、质量我不负责，也不清楚，我认为我不应该承担任何费用。
本院再审查明，2007年春至当年六月上旬，被告张汉平承建位于乐亭新区海港开发区的盛业有限公司办公楼工程，后被告张汉平将二次结构工程（填缝、垒墙、抹灰、瓷砖等）转包给石立纲，石立纲找到原告杨树凯、钱冲带班开始施工，后石立纲又将垒墙、抹灰等部分工程转包给二原告。在施工过程中被告张汉平给付二原告工程款8000元，完工后被告张汉平给付二原告工程款20000元。被告何建元曾系被告张汉平的雇佣人员，负责在工地看着原告干活，2007年6月17日，被告何建元为原告出具了两份决算单，一份内容记载“盛业有限公司办公楼决算单楼房面积1190平方米×65元=77350元，人民币柒万柒仟叁佰伍拾元整，经手人何建元”，另一份为原告所干的伙房和仓房砌砖、抹灰等零活，被告何建元仅记明了原告所干活的数量，但没有具体单价和工程款数，原告所主张的零活钱数是按市场价估算的。被告张汉平对此不予认可，主张二原告所施工工程质量不合格，提交了河北三元建设监理有限责任公司的证明一份，内容为“2007年4月-6月我公司承包盛业公司办公楼二次结构工程的监理工程。施工过程中经我公司检查，发现内外墙抹灰、部分墙体达不到建筑规范要求，曾多次与施工队协商令其尽快维修，屡遭施工队拒绝，导致建设部门不予验收，特此证明。”被告张汉平还提交了证人证言证明何建元在工程未完工就离开工地不能清楚真正的工程量，被告何建元对此予以认可，原告杨树凯、钱冲对此不予认可但并未提供相关证据，证人证言还证明整体工程还有其他施工队进行施工，原告称与原告方施工量无关联。检察院对石立纲的询问笔录中，石立纲称与被告张汉平当初约定垒墙、抹灰、瓷砖等70元左右一平，一共是1100多平，其找到杨树凯、钱冲带班施工约定垒砖40多元每平、抹灰内墙7元每平，外墙8元每平，十多天后其将工程转包给杨树凯、钱冲。被告张汉平、何建元对此予以认可，原告杨树凯、钱冲对于工程总量予以认可，但称被告张汉平认为石立纲干活不好，口头协议以每平米65元承包给了原告方。
以上事实，由当事人陈述、证人证言、书证可证。
本院再审认为，被告张汉平承包建筑工程并将部分工程转包给石立纲，石立纲后又将其转包给二原告，被告张汉平给付二原告部分工程款，原被告间建筑工程施工合同法律关系成立。对于工程质量问题被告仅提供了河北三元建设监理有限责任公司的证明，并没有相关鉴定机构的评估鉴定，本院不予采信。被告何建元作为被告张汉平的雇佣人员对本案工程款不承担责任，但其为二原告出具的决算单与检察院对石立纲的询问笔录内容可以证实二原告的施工情况及价款，被告应及时给付二原告工程款。对于二原告所干零活由于没有具体单价，无法确定工程款具体数额，属于原告诉请不明，本院不予支持。原审判决适用法律确有错误应予以纠正，故经审委会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第十条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二百零七条第一款之规定，判决如下：
一、撤销本院（2013）乐民初字第536号民事判决书。
二、申诉人张汉平给付被申诉人杨树凯、钱冲拖欠的工程款人民币49350元，该款限申诉人张汉平于本判决生效之日起五日内给付二被申诉人。
三、驳回被申诉人杨树凯、钱冲其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费1090元，由申诉人张汉平承担1040元，二被申诉人承担50元，该款二被申诉人已垫付，限申诉人于本判决生效之日起五日内给付二被申诉人1040元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省唐山市中级人民法院。
审 判 长 刘自杰
审 判 员 吕晓颖
代理审判员 安志田
二〇一五年三月二十四日
书 记 员 崔 凤