呼和浩特市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）内01民终76号上诉人（一审被告）河南金茂建筑工程有限公司。住所地河南省鹤壁市淇滨区九州路**号。法定代表人刘新昌，该公司总经理。委托代理人庞军，内蒙古若辉律师事务所律师。委托代理人王利明，内蒙古若辉律师事务所律师。被上诉人（一审原告）呼和浩特市佰沃商贸有限公司。住所地内蒙古呼和浩特市回民区。法定代表人靳荣霞，该公司总经理。委托代理人张占峰，内蒙古盛乐律师事务所律师。委托代理人赵福德，男，1982年2月8日出生，汉族，该公司员工，住辽宁省新民市。被上诉人（一审被告）杜永恩，男，1957年4月23日出生，汉族，无固定职业，住内蒙古呼和浩特市玉泉区。上诉人河南金茂建筑工程有限公司（以下简称金茂公司）因与被上诉人呼和浩特市佰沃商贸有限公司（以下简称佰沃公司）、杜永恩买卖合同纠纷一案，不服呼和浩特市回民区人民法院（2014）回商初字第00107号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年2月29日公开开庭审理了本案。上诉人金茂公司的委托代理人庞军、王利明，被上诉人佰沃公司的委托代理人张占峰、赵福德到庭参加诉讼。被上诉人杜永恩经本院传票传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。一审法院经审理查明，2013年6月19日，杜永恩以河南金茂建筑工程有限公司西乌素图村民回迁小区第六项目部（需方、乙方）名义与佰沃公司（供方、甲方）签订《购销合同》。合同第一条约定品种、规格、材质、数量、单价、金额等，以实际拉货为准。第二条约定付款方式：甲方在接到乙方提货单后备货并且在3-7天内送到乙方工地现场，乙方在每次提出货单后需向甲方预付该批货单50%的货款，剩余50%货款乙方需在45天之内向甲方付清。如乙方未能按照合同执行付款，则乙方需要向甲方支付（未付货款折合吨位）5元/吨/天的违约金。乙方不得以任何形式的货物（包括房产、车辆）进行抵押甲方的货款。第四条约定联系人为郭长伟及联系方式。第八条约定结算方式：现款或支票结算。第九条约定违约责任：依据本合同约定条款，参照《中华人民共和国合同法》的有关规定执行。合同另对其他权利和义务等事项进行了约定，佰沃公司在合同上加盖公章，郭长伟、杜永恩签字并加盖河南金茂建筑工程有限公司西乌素图村民回迁小区第六项目部章予以确认。合同签订后，联系人郭长伟陆续收到佰沃公司供应的钢材共计2481885元，销货清单均有郭长伟本人签字，具体明细记载如下：1、2013年7月15日西乌素图第六项目部（1#、2#）503003元；2、2013年7月15日东乌素图第六项目部（9#、12#）645345元；3、2013年7月27日西乌素图第六项目部（1#、2#）256203元；4、2013年7月27日东乌素图第六项目部（9#、12#）326074元；5、2013年8月9日西乌素图1#、2#楼245284元；6、2013年8月18日河南金茂西乌素图71694元；7、2013年8月18日河南金茂东乌素图15294元；8、2013年9月4日河南金茂东乌素图杜总99489元；9、2013年9月7日河南金茂东乌素图133554元；10、2013年10月9日西乌素图河南金茂第六项目部48294元。2013年10月12日，佰沃公司与杜永恩、郭长伟对账，出具对账单记载：商品名称为钢材，供货金额2481885元，还款金额65万元，欠款金额1831885元。备注：经双方核对以上信息为2013年7月1日至2013年10月12日截止。杜永恩、郭长伟分别在该对账单上签字并加盖河南金茂建筑工程有限公司西乌素图村民回迁小区第六项目部章予以确认。上述还款65万中的60万元，佰沃公司于2013年9月6日收到后为杜永恩出具收据。2014年12月25日，郭长伟在该一审法所作的询问笔录中陈述：认可合同、对账单、销货清单上均是其本人的签字，对账单是其与杜永恩和佰沃公司三方核对后签字确认的，所购钢材用于回民区西乌素图村回迁小区B1#、B2#。另查明，2012年11月28日，河南金茂建筑工程有限公司西乌素图村民回迁小区指挥部（甲方）与第六项目部杜永恩、刘喜乐（乙方）签订《西乌素图村民住宅小区补充协议》。协议约定具体内容如下：一、工程名称：西乌素图村民住宅小区；二、工程地点：回民区西乌素图村；三、工程建设用地面积：193788.1787平方米（290.6823亩）；四、总建筑面积：36万平方米；五、工程承包范围：建筑施工图纸中的全部内容B5#、B7#；六、工程造价：执行2009《内蒙古地区建筑施工预算定额》、2009《内蒙古地区装饰装修工程预算定额》和2009《内蒙古地区建筑工程费用定额》；材料差价的调整执行呼市地区市场信息价；七、工程进度款：垫至封顶支付已完成工程量的70%，竣工付到95%，留5%的保修金按有关规定返还。乙方同意团购本小区与建安费相等金额的楼房，甲方用其购房款支付建设村民住宅楼的建安费。团购优惠楼价为每平米3900元。由于团购价格享受优惠，乙方不能自选楼层，只能竖向选房；八、施工单位在本项目招标中如中标，需向甲方打入规定内的履约保证金。保证金额度为每1万平方米100万元。甲方收到汇单确认已汇入即签订《建设工程施工合同》。在乙方进场并完成临建项目后即签订《西乌素图村民住宅小区补充协议》。保证金在首次付款的同时无息返还70%，竣工全部无息返还；九、由甲方统一施工的工程：外墙保温、涂料及铝塑窗；十、由甲方指定厂家的工程和材料：电梯、钢材、冷热水管及其他塑料管材、电线、建筑主管部门批准的商砼站商砼、消防工程、防盗门工程；十五、根据合同约定，乙方属独立施工企业。一切工程质量、人员安全、民工工资、材料款等均由乙方全面负责，甲方不承担任何责任；十六、甲方负责对各施工企业的监督管理，配合乙方做好各项工作。甲方收取乙方企业管理费1.5%。协议另对其他权利和义务等事项进行了约定，乙方代表刘喜乐、杜永恩、甲方代表范玉玲签字并加盖河南金茂建筑工程有限公司西乌素图村民回迁小区指挥部公章予以确认。在普通程序庭审中，金茂公司认可设立河南金茂建筑工程有限公司西乌素图村民回迁小区指挥部，负责人为范玉玲。又查明，在2013年10月18日呼和浩特市建设工程招投标管理办公室备案的《工程施工中标通知书》记载：施工招标备案标号为TAHP-NMG-2013-ZB-094的呼和浩特市回民区攸攸板镇西乌素图村棚户区改造回迁小区工程施工，位于呼和浩特市回民区攸攸板镇西乌素图村，报建总建设规模8.4万平方米，项目总投资13000万元，共分2个标段。建设单位通过招标将施工1标段，工程名称为呼和浩特市回民区攸攸板镇西乌素图村棚户区改造回迁小区工程施工，确定金茂公司为中标单位，中标规模4.2万平方米，中标标价为人民币87781449元（其中安全措施费303857元）。在呼和浩特市建筑劳动安全监督站呼建安监字2013-0327《呼和浩特市建筑工程施工安全监督审查书》中记载：工程名称为西乌素图村民回迁小区，施工单位为河南金茂建筑工程有限公司，其中关于现场安全文明施工条件是否具备施工单位意见一栏中显示负责人田孝峰并加盖“河南金茂建筑工程有限公司”公章。在C01-4-01-001《地基验槽记录》中记载：工程名称为西乌素图村村民回迁小区B区-1#楼，验槽日期2013年5月31日，施工单位意见一栏中显示项目经理吴永昌、施工员郭长伟、质检员赵国强并加盖金茂公司公章。在001《工程材料/构配件/设备报审表》中记载：工程名称为西乌素图村村民回迁小区B-1#楼，内容为致呼和浩特建设监理咨询有限责任公司，我方于2013年7月15日进场的工程材料/构配件/设备，现将质量证明文件及自检结果报上，拟用于下述部位：钢筋用于B-1#楼基础及主体内，请予以审核。承包单位处显示项目经理吴永昌并加盖金茂公司西乌素图村民回迁小区第六项目部资料专用章。庭审中，金茂公司认可设立过西乌素图村民回迁小区第六项目部，负责人为吴永昌，但该项目部公章仅为河南金茂建筑工程有限公司西乌素图村民回迁小区第六项目部资料专用章，杜永恩、郭长伟均系其聘用的劳务人员。再查明，2014年10月15日，刘喜乐（甲方、发包人）与杜永恩（乙方、承包人）签订《协议》，约定：“西乌素图村民住宅小区B-01、B-02号楼工程项目（原B-05、B-07）发包人刘喜乐与承包人杜永恩2012年11月22日签订工程承包合同，将工程承包给杜永恩。因小区施工实行统一合同，故在2012年11月28日由刘喜乐、杜永恩和指挥部范玉玲签订统一合同（因杜永恩由刘喜乐引荐）。工程于2013年3月底开工，实施中刘喜乐履行甲方的权利和义务，杜永恩独立完成工程施工，履行乙方的权利义务。2014年1月后杜永恩失踪，发生了杜永恩外欠帐债权人找发包人的现象。2014年10月，杜永恩与甲方联系，申请后部分的工程不干了，甲方同意，并经协商由此产生的债务定价后，仍按2012年11月22日签订的《工程承包合同其他约定》相关条款处理。已完工程应付款380万元整（已完工程及工地所有工器具、设施、材料等所有费用）。”同日，刘喜乐（甲方）及其代理人张丹与杜永恩（乙方）、徐锐（丙方）又签订《协议》，约定：“甲方陆续借给乙方款项，乙方优先支付丙方，乙方欠丙方债务380万元，在未偿还完前按月息2分支付利息，乙方无力支付时，甲方代付、乙方待工程竣工前偿还甲方。时间尽量在1年内解决，最迟不超过楼房封顶前（质保金除外）。利息支付时间为协议签订后半月内支付，以后按15号支付。甲方在资金宽松时，尽量快借支给本金。”同日，杜永恩出具《承诺》，载明：“本人承包B-01、B-02号楼工程施工、因管理不善。资金来源遇到问题，造成工程停工，中途退场，产生了外欠。钢材、商砼、劳务、彩钢房、砖、沙、水泥、挖槽及工地管理人员的工资账务等工程费用。本人承诺以上欠款由杜永恩本人偿还，发包人刘喜乐已付清承包人杜永恩所有工程应付款，以上项目欠账找杜永恩本人索要与工地无关。如因以上债权人干扰造成工程停工、窝工损失杜永恩承担所有经济损失。”2015年8月24日，刘喜乐在一审法院所作的询问笔录中陈述：其从河南金茂处承包项目后又承包给杜永恩，并以引荐人的身份在《西乌素图村民住宅小区补充协议》签字。再查明，2015年3月13日，呼和浩特市公安局回民区分局为金茂公司的贾琼出具《受案回执》，载明：你单位于2015年3月13日报称的伪造、变造、买卖部队公文、证件、印章案我单位已受理。2015年3月14日，呼和浩特市公安局回民区分局出具呼公回（刑）立字[2015]143号《立案决定书》，载明：决定对伪造、变造、买卖部队公文、证件、印章案立案侦查。2014年11月，佰沃公司将金茂公司诉至呼和浩特市回民区人民法院，请求判令金茂公司支付货款1831885元及从2013年10月12日起至实际付清之日止违约金。一审法院认为，本案系买卖合同纠纷，其争议焦点有两个：一是金茂公司与杜永恩是否是挂靠关系，佰沃公司与杜永恩签订的《购销合同》对金茂公司是否具有法律约束力；二是金茂公司是否应当承担向佰沃公司支付所欠钢材款1831885元及逾期付款违约金的连带责任。针对第一个争议焦点：该院认为，根据《工程施工中标通知书》、《呼和浩特市建筑工程施工安全监督审查书》、《地基验槽记录》、《工程材料/构配件/设备报审表》及庭审笔录的内容来看，可以认定金茂公司承建呼和浩特市回民区攸攸板镇西乌素图村棚户区改造回迁小区工程1标段项目，设立河南金茂建筑工程有限公司西乌素图村民回迁小区指挥部，负责人为范玉玲，还设立了西乌素图村民回迁小区第六项目部，负责人为吴永昌。根据《西乌素图村民住宅小区补充协议》、两份《协议》、《承诺》及询问笔录、庭审笔录的内容来看，可以认定金茂公司与杜永恩名为承包关系，实为借用资质的建设工程挂靠施工关系。挂靠人杜永恩以河南金茂建筑工程有限公司西乌素图村民回迁小区第六项目部的名义与佰沃公司签订《购销合同》，可以视为杜永恩对外明确以金茂公司的名义进行施工或经营，佰沃公司在善意、无过错的情况下，完全有理由相信其是与被挂靠人金茂公司发生钢材买卖关系的。《中华人民共和国建筑法》第六十六条规定：“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，……对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。”《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第五条规定：“施工人挂靠其他建筑施工企业，并以被挂靠建筑施工企业的名义签订建筑工程合同而被起诉的，应将施工人和被挂靠建筑施工企业列为共同被告；被挂靠建筑施工企业对施工人因承揽的工程不符合质量标准造成发包人损失的，应承担连带责任。”最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第四十三条规定：“个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。”由此可以认定，金茂公司作为被挂靠人，实质上担保着挂靠人杜永恩从事施工或经营活动义务的履行，故杜永恩与佰沃公司签订的《购销合同》对其具有法律约束力。针对第二个争议焦点，该院认为，最高人民法院《关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”、第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。”本案中，佰沃公司与杜永恩签订的《购销合同》是当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，对其合法性、有效性予以确认，当事人应依照合同约定履行各自的义务。《购销合同》中虽然未约定所供钢材的送货地点，但其明确约定了具体联系人为郭长伟，佰沃公司出示的销货清单中记载了收货地点包括西乌素图村及东乌素图村，但上述清单均有郭长伟本人的签字认可，且其在询问笔录中也认可所购钢材全部用于西乌素图村回迁小区B1#、B2#楼。至此，佰沃公司已完成对其待证事实即供应钢材、履行合同义务的举证责任，其所举证据具有相应的证明力，足以认定佰沃公司依约履行了供货义务，但杜永恩拖欠佰沃公司钢材款1831885元至今未付，其行为已构成违约，应承担相应的民事责任。杜永恩作为挂靠人、实际施工人和受益人，应承担向佰沃公司支付所欠钢材款1831885元及逾期付款违约金的民事责任。至于逾期付款违约金，虽然《购销合同》中明确约定了5元/吨/天的计算标准，但杜永恩对此不予认可并请求依法予以调整。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当减少”、最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”之规定，应酌情予以调整，以所欠钢材款1831885元为基数，自对账日2013年10月12日起，以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算至实际给付之日止。金茂公司作为实际的被挂靠人，应当对挂靠人杜永恩欠付佰沃公司的钢材款1831885元及逾期付款违约金承担连带支付责任。对于金茂公司辩称的钢材量有待查清，系杜永恩所称西乌素图工地收到300多吨钢材，剩余用在东乌素图工地的理由，并未向法庭提供相应的证据予以佐证，不予采纳。对于金茂公司辩称的《购销合同》及对账单公章系杜永恩伪造并提供《受案回执》、《立案决定书》等证据予以佐证，本案应中止审理的抗辩理由，该院认为，金茂公司提供的证据仅能证明杜永恩涉嫌伪造印章罪，已由公安机关立案侦查，但是该案并未经司法机关审判，也没有生效的裁判文书对该事实予以认定，故杜永恩仅具有私刻印章的嫌疑而并未成为法律事实，即使在《购销合同》中加盖的印章系私刻，杜永恩提供的证据足以证明其在订立合同时有理由相信杜永恩挂靠金茂公司，金茂公司明知杜永恩系无建筑工程施工资质的个人，仍将项目违法承包给其并签订收取管理费的相关协议，可以认定金茂公司知道或者应当知道杜永恩以其名义进行与该工程相关的民事行为，而金茂公司并未制止，故其对此负有不可推卸的责任。本案中，佰沃公司与杜永恩签订的《购销合同》中加盖的河南金茂建筑工程有限公司西乌素图村民回迁小区第六项目部章是否系私刻已不影响金茂公司在本案中承担责任，故对此抗辩理由，不予采纳。对于金茂公司辩称的已经与杜永恩结算、债权债务已转移并提供《协议》、《承诺》等证据予以佐证，金茂公司不欠付工程款不应承担责任的抗辩理由，该院认为，上述《协议》、《承诺》系金茂公司与杜永恩之间的内部约定，佰沃公司对此并不知情，其不具有对抗第三人的法律效力，不予采纳。对于杜永恩辩称的已付款为80余万元，除其提供的收据及佰沃公司自认金额合计65万元可以认定外，其余部分无证据予以佐证，不予采纳。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第二款、第一百五十九条、最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、最高人民法院《关于适用的解释》第九十条、第一百零八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第四十三条之规定，判决：一、被告杜永恩于本判决生效之日起十日内一次性支付原告呼和浩特市佰沃商贸有限公司所欠钢材款1831885元及逾期付款违约金（以1831885元为基数，自2013年10月12日起，以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算至实际给付之日止）；二、被告河南金茂建筑工程有限公司对上述所欠钢材款1831885元及逾期付款违约金承担连带支付责任；三、驳回原告呼和浩特市佰沃商贸有限公司的其他诉讼请求。案件受理费29380元，呼和浩特市佰沃商贸有限公司负担5300元，杜永恩、河南金茂建筑工程有限公司共同负担24080元及保全费5000元。金茂公司不服一审判决，向本院提起上诉称，一、一审认定事实错误。佰沃公司与杜永恩签订的《购销合同》为无效合同，该合同对金茂公司不产生约束力。金茂公司经招投标方式对呼和浩特市回民区攸攸板镇西乌素图村棚户区改造回迁小区工程1标段（西乌素图村回迁工程1标段）中标并承建，设立河南金茂建筑工程有限公司西乌素图棚户区改造回迁小区指挥部（以下简称西乌素图村工程指挥部），负责人为范玉玲，从未设立河南金茂建筑工程有限公司西乌素图棚户区改造回迁小区第六项目部，更未任命过所谓的负责人。杜永恩以“第六项目部”名义与佰沃公司签订《购销合同》未得到金茂公司授权，事后亦未得到追认，该合同所使用的“河南金茂建筑工程有限公司西乌素图棚户区改造回迁小区第六项目部”公章为杜永恩伪造，因此，该《购销合同》为无效合同，对金茂公司不发生法律效力及约束力。二、金茂公司取得西乌素图村回迁工程1标段后，即设立西乌素图村工程指挥部，该标段工程的施工、管理架构已建成，且该标段工程的招投标及施工管理均由金茂公司完成，与杜永恩根本不存在挂靠关系，一审法院认定双方为借用资质的建设工程挂靠施工关系无事实及法律依据。双方应当为企业内部经营承包管理关系，而非挂靠关系。金茂公司只是将取得的部分工程交给杜永恩施工，双方之间签订的《协议》、《补充协议》均为企业内部经营承包管理协议，对外不产生任何法律效力。三、本案应当中止审理。由于杜永恩涉嫌伪造印章，该行为与本案《购销合同》有直接关系。四、杜永恩伪造“第六项目部”印章以及以“第六项目部”名义对外签订合同进行民事行为，与金茂公司没有任何关系，金茂公司并不知道存在“第六项目部”。五、佰沃公司共向杜永恩供货1124478元，扣除杜永恩已付款85万元，尚欠款为274478元。佰沃公司在供货时已将东乌素图村工地和西乌素图工地的货物分开，且明知给金茂公司承包的西乌素图工地送货的数量、金额，金茂公司只承建西乌素图工地，佰沃公司到东乌素图工地供货行为与金茂公司无关。请求二审法院依法撤销原判，予以改判。被上诉人佰沃公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。签订买卖合同是佰沃公司第六项目部的杜永恩真实意思表示，合同合法有效。佰沃公司按照合同约定供应了钢材，杜永恩支付部分钢材款，尚有183万多元没有支付。第六项目部施工地点在金茂公司承建的西乌素图村回迁小区工地上，第六项目部以金茂公司名义建设楼盘，并购买材料进行施工。第六项目部与金茂公司之间形成借用资质的挂靠关系。金茂公司第六项目部真实存在，杜永恩是否伪造印章与本案买卖关系无直接关联。二审中，金茂公司提供如下新的证据：1.审计报告:拟证明西乌素图工地1、2号楼所用钢材360多吨，与佰沃公司诉请的600多吨差距较大，其余钢材应当是运往了东乌素图村工地，西乌素图工地实际供货量金额为1124478元。2.《内部承包施工协议》:拟证明内蒙古蒙建建筑安装工程有限责任公司（以下简称蒙建公司）与杜永恩签订协议，蒙建公司承建了东乌素图村工程，杜永恩将佰沃公司所供货物接收，但用于东乌素图工地，该工地并非金茂公司承建，不应当全部由金茂公司承担债务。佰沃公司对审计报告的质证意见为，对该审计报告从形式到程序均不认可，对于《内部承包施工协议》的质证意见为与本案没有关联，对其合法性、关联性均不认可。本院认为上述证据均为复印件，没有其他证据佐证，且一审审理时亦未提交，该两份证据因与本案不具有必然关联，不予认定。经本院审理查明的事实与一审法院查明事实基本一致，予以确认。另查明，合同履行期间，佰沃公司从金茂公司承建项目工地拉回其已供钢材42吨，佰沃公司本案诉请的1831885元货款中未将该拉回钢材予以核减。再查明，该批钢材价款每吨约为4000元。本院认为，一、杜永恩以河南金茂建筑工程有限公司西乌素图村民回迁小区第六项目部的名义与佰沃公司所签《购销合同》双方意思表示真实，内容不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，本院予以确认。依庭审查明事实可确定，金茂公司为承建西乌素图村回迁小区工程项目，设立西乌素图村工程指挥部并内部设立“西乌素图村民回迁小区第六项目部”，该工程指挥部与杜永恩签订《补充协议》后，杜永恩承包该工程并在具体施工中均以第六项目部名义对外施工、购买材料，一审法院认定双方实际为借用资质的建设工程挂靠施工关系并无不当，金茂公司作为被挂靠人应当对杜永恩所欠债务承担连带清偿责任。金茂公司上诉称杜永恩与佰沃公司签订购销合同未经授权以及佰沃公司所供钢材部分用于东乌素图工地与其无关的理由不能成立。因金茂公司与杜恩签订协议所约定内容均为内部约定，不能对抗善意第三人，佰沃公司完全有理由相信杜永恩代表金茂公司与其进行交易，至于杜永恩将钢材用于何处工地，与佰沃公司并无关联。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，佰沃公司二审所举《审计报告》及《内部承包施工协议》为复印件，且无其他证据佐证，不足以证明其事实主张，故应承担对其不利的后果。二、关于本案应否中止的问题。庭审中，金茂公司认为杜永恩涉嫌伪造印章，并提供了公安机关的立案决定等证据，本院认为，因金茂公司设立“第六项目部”客观存在，佰沃公司亦将相应钢材用于该工地，已全面适当地履行了合同，杜永恩是否伪造印章、是否构成犯罪已不足以影响本案的实体审理，故金茂公司的该项上诉理由不能成立。三、关于本案实际供货量问题。经二审查明，佰沃公司已将其所供钢材42吨拉走，该批次钢材按照时价4000元计算，货款合计168000元，应当予以核减。金茂公司在承担本案债务后，可另行向杜永恩追偿或向其他责任主体主张权利。综上所述，一审法院判决认定事实部分不清。上诉人河南金茂建筑工程有限公司的上诉理由部分成立，其合理部分本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第二款、第一百五十九条、最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持呼和浩特市回民区人民法院（2014）回商初字第00107号民事判决第三项，即驳回原告呼和浩特市佰沃商贸有限公司的其他诉讼请求；二、撤销呼和浩特市回民区人民法院（2014）回商初字第00107号民事判决第一、二项，即被告杜永恩于本判决生效之日起十日内一次性支付原告呼和浩特市佰沃商贸有限公司所欠钢材款1831885元及逾期付款违约金（以1831885元为基数，自2013年10月12日起，以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算至实际给付之日止）；被告河南金茂建筑工程有限公司对上述所欠钢材款1831885元及逾期付款违约金承担连带支付责任；三、杜永恩于本判决生效之日起十日内一次性支付呼和浩特市佰沃商贸有限公司所欠钢材款1663885元及逾期付款违约金（以1663885元为基数，自2013年10月12日起，以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算至实际给付之日止）；四、河南金茂建筑工程有限公司对上述所欠钢材款1663885元及逾期付款违约金承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费29380元，二审案件受理费21290元，共计50670元，由河南金茂建筑工程有限公司、杜永恩共同负担50670元，呼和浩特市佰沃商贸有限公司负担10000元。本判决为终审判决。审判长 伏 春审判员 张雪杨审判员 张 喆二〇一六年五月十八日书记员 魏恩霖