宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）吴民终字第146号
上诉人（原审被告）马兴军，男，1966年3月13日出生，回族，住宁夏回族自治区青铜峡市。
委托代理人王某某，男，1964年3月28日出生，回族，系上诉人马兴军表哥，住宁夏回族自治区青铜峡市。特别授权代理。
委托代理人丁菊玲，青铜峡市小坝法律服务所法律工作者。特别授权代理。
被上诉人（原审原告）张建荣，男，1965年8月23日出生，汉族，住甘肃省张家川回族自治县。
委托代理人王浩，吴忠市利通区金星法律服务所法律工作者。特别授权代理。
原审被告青铜峡市峡口镇人民政府，住所地：宁区夏回族青铜峡市峡口镇。
法定代表人韩万东，系该镇镇长。
委托代理人王某甲，男，1966年6月22日出生，汉族，住宁夏回族自治区吴忠市利通区。特别授权代理。
委托代理人魏占峰，青铜峡市司法局峡口司法所法律工作者。一般授权代理。
上诉人马兴军与被上诉人张建荣、原审被告青铜峡市峡口镇人民政府建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区青铜峡市人民法院（2014）青民初字第924号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2015年3月19日公开开庭进行了审理，上诉人马兴军及其委托代理人王建成、丁菊玲，被上诉人张建荣委托代理人王浩，原审被告青铜峡市峡口镇人民政府的委托代理人王某甲、魏占峰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审经审理查明，2011年初，被告峡口镇政府建设峡口镇郝渠村“黄河人家”二期住房，其将工程承包给被告马兴军，2011年5月13日，被告马兴军将承包的42套住房建设工程转包给原告。双方签订合同书，约定：被告马兴军将青铜峡市峡口镇“黄河人家”二期住房建设工程转包给原告施工，工期为2011年5月15日至9月30日，工程造价按建筑面积计算，每平方米1100元，被告马兴军负责工程建造全部资金，按照工程进度付款，按四次支付，第一次为工程进展到地基正负零时付30%；第二次为工程进展到封顶时付30%，第三次为工程粉刷安装完毕付20%；第四次为工程验收完毕付13%；剩余7%为质量保证金。工程质量保证期为一年，期满后无重大质量问题，被告马兴军应按期全额支付原告。双方还约定了其他事项。后原告进行施工，工程即将完工时，被告马兴军又将“黄河人家”二期道路硬化工程转包给原告施工，原告与被告马兴军没有签订合同，约定工程款按照峡口镇政府决算支付。原告对道路硬化工程进行了施工建设。2011年11月，该住房工程及道路硬化工程完工后，被告峡口镇政府尚未验收，村民就陆续入住。2012年7月15日，被告峡口镇政府对黄河人家”二期住房建设工程进行了决算，共建房42套，总计2671.2平方米，每平方米1280元，该工程总计造价3419136元，峡口镇政府应付道路硬化款325831.55元。自2011年8月3日至2012年11月8日，被告马兴军共支付原告工程款2487438元。原告的原诉讼请求是786713.55元，庭审中变更为1267529.55元，但在规定的期限内没有补交案件受理费。
原审法院认为，被告马兴军将其承包的工程违法转包给没有建设资质的原告施工，原告与被告马兴军签订的建筑工程施工合同无效，但原告作为“黄河人家”二期工程的实际施工人，该工程施工完毕后，村民入住达三年，被告峡口镇政府作为发包人，对该工程已进行了决算，视为已交付使用，被告马兴军应参照合同约定支付工程价款。被告马兴军称原告没有将工程交工验收，就让村民居住，因没有证据证实，本院不予采信。就工程质量问题，被告马兴军没有提出明确请求，对此，本院不予支持。原告共建房42套，建筑面积2671.2平方米，每平方米1100元，被告马兴军应支付原告工程价款2938320元。原告对工程中的道路进行了硬化，价款为325831.55元，被告马兴军亦应支付。被告马兴军称其不应支付道路硬化工程款的理由不能成立，本院不予支持。被告峡口镇政府作为发包人，应在欠付工程价款范围内对实际施工人承担连带责任，其称没有与原告签订合同，不承担连带责任的理由，本院不予采信。原告主张的逾期利息，无事实依据，不予支持。经本院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十四条第（三）项、第二十六条之规定，判决：一、被告马兴军再支付原告张建荣工程价款776713.55元，于本判决生效之日起10日内付清；二、被告青铜峡市峡口镇人民政府承担连带责任；三、驳回原告张建荣的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11667元，原告张建荣负担172元，被告马兴军负担11495元。
宣判后，马兴军不服向本院提起上诉，请求撤销一审判决，依法发回重审，上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足，判决有失公正。1.被上诉人建成后没有把成果按照合同法的规定交给上诉人，却擅自向郝渠村6、8、9、10队村民出售所建房屋，并私自收取购房农户的房款，至今市政府、峡口镇和郝渠村没有对被上诉人承建的工程进行过任何验收，因被上诉人迟迟不交给被上诉人承建成果和有关验收资料，迫不得已上诉人于2012年7月15日才与峡口镇人民政府农经站协商以承建价格和面积作了“郝渠村黄河人家第二期工程决算”；2.被上诉人没有任何结算凭证和依据起诉上诉人和峡口镇政府，一审法院在没有查清的前提下判决上诉人支持被上诉人工程款，于法无据，事实不清。被上诉人称把道路硬化工程原价转包给被上诉人，与合同约定相违背，一审法院按原价将道路硬化款判给被上诉人是错误的；3.一审凭证人刘大成、王伟毅、杨兆兴证明工程是被上诉人施工，认定道路硬化款归被上诉人，于法无据，与事实和合同不符。一审对工程质量存在严重问题于不顾，让上诉人和原审被告承担责任不公平；4、一审法院认定上诉人支付被上诉人工程款2487438元，并没有包括被上诉人收农户的购房款；5.一审法院认定上诉人没有提交验收单，就视为被上诉人已经交付工程，并不符合国家建筑标准，被上诉人没有交工是事实。二、一审判决上诉人支付被上诉人全部工程款，视质量问题于不顾，伤害了群众利益，请求二审法院发回重审。三、一审法院适用法律错误，认定主体有偏差。被上诉人施工的工程没有竣工交工和验收合格，发包方是郝渠村还是峡口镇人民政府，没有确切证据证明。
被上诉人张建荣答辩称：一、一审判决认定基本事实清楚，证据认定正确。1.涉案工程是由原审被告峡口镇人民政府发包给上诉人的，被上诉人作为涉案工程的实际施工人，在涉案工程竣工并早已交付使用后有权向工程发包方及转包方索要其拖欠的工程款；2.被上诉人没有向任何人出售或收取任何人交付的涉案工程的购房款，上诉人也没有证据证明这一事实；3.被上诉人建设的工程不存在任何质量问题，上诉人也没有证据证明工程有质量问题；4.因上诉人与被上诉人签订的工程承包合同属于无效合同，故上诉人无权收取涉案工程款；5.上诉人和原审被告应当按涉案工程决算价格向被上诉人支付工程款。二、一审判决适用法律正确，认定主体正确。被上诉人作为实际施工人，向上诉人马兴军和峡口镇人民政府主张权利，符合法律规定。上诉人的上诉理由无事实和法律依据，请求二审驳回上诉，维持原判。
原审被告峡口镇人民政府答辩称：上诉人的上诉理由符合事实，我们虽然没有与上诉人签订书面合同，但上诉人施工我们是认可的。涉案工程中我们有两个施工队，一个是马兴军，一个是王洪烈，我们没有见过被上诉人，也没有见过被上诉人到工地施工，被上诉人不是实际施工人，也没有证据证明被上诉人是涉案工程的实际施工人。涉案工程要求2011年9月份完工，但在2011年11月份还没有完工。施工队没有给我们提交验收申请，私自将房屋出售给群众，造成存在工程质量问题。
二审中，上诉人提交照片四张、申请证人马清伏、马斌武出庭作证，证明被上诉人承建的涉案房屋质量存在严重问题，房屋地面塌陷、房屋漏雨，散水破烂，屋面瓦不结实，房檐混凝土的粉煤灰掉了，院墙壁裂缝；路面高、院落低，房屋主体与房屋地基错位等。上诉人还申请证人王卫锋出庭作证，证明张建荣用欠王卫锋的钢筋工款抵顶工程款5万元，没有打条子。被上诉人对照片的真实性、合法性、关联性及证明目的均有异议，认为不能证实照片上的物就是被上诉人所承建的涉案房屋，工程是否存在质量问题，应由司法鉴定机构作出房屋质量鉴定才能确定，仅凭几张照片不能证明被上诉人承建的房屋存在质量问题；对证人证言不予认可，上诉人在今天开庭时当庭申请证人出庭不符合法律规定，证人均不具有房屋质量鉴定能力和资质，不能证明被上诉人所建房屋存在质量问题。原审被告对照片无异议，对证人证言予以认可。
被上诉人张建荣二审没有提交新证据。
原审被告峡口镇政府提交涉案住户签字捺印的证明一份及申请证人李金荣出庭作证，证明涉案工程存在质量问题；证人证明其从1999年5月份到现在一直在郝渠村当会计，其不知道峡口镇政府是否组织对涉案工程进行验收，涉案工程中的硬化路面没有打完，存在严重质量问题，村上直接找镇政府协商过维修的事，但是没有维修。上诉人对证明一份及对证人李金荣的证言予以认可。被上诉人对证明一份及对证人李金荣的证言均不予认可，认为当庭申请证人出庭不符合法律规定，工程是否存在质量问题，应由司法鉴定机构作出房屋质量鉴定才能确定，仅凭证人不能证实房屋存在质量问题。
对上诉人提交的照片及出庭证人马清伏、马斌武的证言，因无具有法定资质部门确认的相关证据予以印证，且上诉人在一审未提起反诉，故对该证据在本案中本院不作认定；对证人王卫锋证言，因无其他相关证据予以印证，对上诉人的证明目的本院不予认定。对原审被告提交的证明一份，因无具有法定资质部门确认的相关证据予以印证，对该证据在本案中本院不作认定；对李金荣证言，与本案查明的事实一致本院予以认定，不一致的没有相关证据印证，本院不予认定。
二审经审理查明，一审法院审理查明的事实均有证据证实，本院予以确认。
本院认为，上诉人马兴军将其承包的工程转包给没有建设资质的被上诉人张建荣施工，其二人签订的合同书为无效合同。但被上诉人张建荣作为“黄河人家”二期工程的实际施工人，完成了施工任务，现双方当事人虽然没有提交工程竣工验收的证据，但在工程施工完后，村民入住达三年，故作为实际施工人的被上诉人张建荣对其所完工程价款有权进行主张。依据法律规定，上诉人马兴军应当按照其与被上诉人张建荣签订的合同书约定支付张建荣所完工程价款。对于道路硬化款，“郝渠村黄河人家‘第二期’工程决算”单上载明的承包人为马兴军，而上诉人马兴军又与被上诉人签订了协议书，现上诉人马兴军也没有提交证据证明该工程不是被上诉人张建荣所干，故一审认定被上诉人对道路硬化进行了施工时正确的。由于双方对该工程价款没有明确约定，故上诉人马兴军应当按照决算价格给被上诉人张建荣支付。一审据此计算，认定上诉人马兴军应支付被上诉人张建荣合同工程价款2938320元、道路硬化价款325831.55元，并无不当，本院予以确认。原审被告峡口镇政府在“郝渠村黄河人家‘第二期’工程决算”单盖章并对工程价款进行决算，是事实上的发包人，其作为工程发包人，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，其应在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。但一审法院判决原审被告承担连带责任无法律依据，本院应予以纠正。上诉人马兴军称被上诉人张建荣所完工程存在严重的质量问题，并要求赔偿50万元，但其在一审中未提起反诉，故上诉人马兴军对此可另行依法解决。对于上诉人马兴军认为被上诉人张建荣私自收取农户购房款的问题，因其没有提交证据证实，本院不予采信。对于上诉人马兴军称被上诉人用王卫锋的钢筋工款抵顶工程款5万元的问题，因只有王卫锋本人的陈述，没有其他证据印证，被上诉人张建荣也不予认可，故其该上诉理由证据不足，本院亦不予采信。综上，上诉人马兴军的上诉理由经核不能成立，本院不予支持。一审判决原审被告峡口镇政府承担连带责任，不符合法律规定，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十四条第（三）项、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持宁夏回族自治区青铜峡市人民法院（2014）青民初字第924号民事判决第一、三项，即：一、被告马兴军再支付原告张建荣工程价款776713.55元，于本判决生效之日起10日内付清；三、驳回原告张建荣的其他诉讼请求；
二、变更宁夏回族自治区青铜峡市人民法院（2014）青民初字第924号民事判决第二项为原审被告青铜峡市峡口镇人民政府在欠付工程价款范围内对被上诉人张建荣承担责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费11667元，被上诉人张建荣负担172元，上诉人马兴军负担11495元；二审案件受理费11667元，上诉人马兴军负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 苏永生
审 判 员 陈秀霞
代理审判员 马春燕
二〇一五年四月八日
书 记 员 李 丁
附：本案适用法律条文
《中华人民共和国合同法》
第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。
建设工程合同包括工程勘察、涉及、施工合同。
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：
（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；
（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；
（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。
第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。