河南省信阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）信刑终字第366号
原公诉机关河南省光山县人民检察院。
上诉人（原审被告人）龚某某，男，汉族，高中文化。因犯故意伤害罪，2010年5月5日被光山县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年。因涉嫌犯贪污罪，2014年4月2日经光山县人民检察院批准被光山县公安局刑事拘留，因涉嫌犯贪污罪，同年4月17日经信阳市人民检察院决定被光山县公安局执行逮捕。现羁押于光山县看守所。
辩护人官宗合，河南紫弦律师事务所律师。
原审被告人黄某某，男，高中毕业，因涉嫌犯贪污罪，2014年5月10日被光山县人民检察院决定取保候审，同年6月3日被光山县人民法院决定取保候审。
光山县人民法院审理光山县人民检察院指控的原审被告人龚某某犯贪污罪、职务侵占罪，原审被告人黄某某犯贪污罪一案，于2014年11月10日作出（2014）光刑初字第00214号刑事判决。原审被告人龚某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审认定，一、贪污罪：1、2012年被告人龚某某、黄某某利用担任光山县弦山街道办事处某村村干部的职务便利，在协助人民政府落实国家油菜补贴工作中，共同侵吞补贴款11810元，其中龚某某分得7000元，黄某某分得4810元，二人所得赃款用于个人家庭开支。2、2012年，被告人龚某某、黄某某利用担任光山县弦山街道办事处某村村干部的职务便利，经龚某某提议，弄虚作假套取国家农村危房改造款21000元，龚某某、黄某某、汤某某（另案处理）每人分得7000元。其中，龚某某将分得的7000元现金交给其母亲邹应秀个人使用；黄某某将分得的7000元现金用于其个人家庭日常开支；汤某某将其所分得的7000元现金交给其岳母杨继秀个人使用。二、职务侵占罪：2009年被告人龚某某利用担任中共光山县弦山街道办事处某村支部书记的职务便利，侵吞村集体财产30000元，用于个人家庭开支。
案发后，被告人龚某某、黄某某个人所得到的上述赃款已全部退出。
上述事实，被告人龚某某、黄某某在开庭审理过程中均无异议，且有原公诉机关在庭审时出示，并经质证，予以确认的下列证据证实：户籍证明、弦发（2006）16号中共光山县弦山街道办事处（筹）工作委员会文件、中共光山县委弦山街道工作委员会证明、本院2010年5月5日（2010）光刑初字第44号判决书、某村与河南永联民爆公司光山县分公司土地租赁合同及租赁费收据、黄某某提供某村2009年4月至2010年2月村收支帐、黄某某记帐草稿、光山县农村信用联社城关信用社取款凭条、证人杨大富、孙家有证明材料、光山县弦山街道办事处2012年农村危房改造工作实施方案、代某某、杨某某、邹某某危房改造申请材料、2012年弦山街道办事处农村危房改造补助资金发放表、韩某某、方某出具的归案经过、情况说明、光山县人民检察院随案移送物品、文件清单，证人胡某、汤某某等人的证言及其它相关证据证实，足以认定。
原审法院认为，被告人龚某某伙同黄某某利用担任光山县弦山街道办事处某村村干部的职务便利，在协助人民政府从事行政管理工作中骗取、侵吞公共财物，二人行为已构成贪污罪；被告人龚某某同时利用担任光山县弦山街道办事处某村村干部的职务便利，将本单位财务非法占为已有，其行为又构成职务侵占罪。被告人龚某某一人犯数罪，依法应数罪并罚。公诉机关指控被告人龚某某、黄某某犯贪污罪的事实清楚，证据确实充分，定性准确，适用法律正确，应予支持。被告人龚某某在本单位支取的60000元中有30000元系为维护本村乡村公路安全与他人发生纠纷，犯故意伤害罪，赔偿了被害人方经济损失，在经全体村干部研究同意的情况下，在村财务帐上解决列支部分赔偿款30000元，该款被告人主观上并不具有非法占有的故意，不应视为刑法上的职务侵占，故其辩护人认为龚某某涉嫌犯职务侵占罪的数额应为30000元而非60000元的辩护意见，依法予以采纳。公诉机关指控被告人龚某某犯职务侵占罪的上述30000元事实属指控不准，不予支持。龚某某在被宣告缓刑后，虽被发现缓刑宣告以前还犯有职务侵占罪，但发现时其考验期限已过，依法不应撤销缓刑，故对公诉人当庭提出龚某某在被宣告缓刑后，又被发现缓刑宣告以前还犯有职务侵占罪，依法应撤销缓刑，对其一人犯数罪实行数罪并罚的意见，与法律规定的本意不符，不予支持。在共同贪污犯罪中，被告人龚某某、黄某某均积极主动，依法均应按其所参与的全部犯罪处罚。被告人龚某某曾因犯故意伤害罪被判处刑罚，可酌情对其从重处罚。检察机关在立案查处龚某某涉嫌犯贪污罪前，已得到群众实名举报，并调取了黄某某手中的某村帐目，已经掌握了龚某某涉嫌犯职务侵占罪的证据，其如实向办案机关交待该罪行，系坦白，依照最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》，依法不应以自首论，故其辩护人提出龚某某在办案机关以贪污立案后，如实交待其职务侵占犯罪事实的行为应以自首论的意见，不予采纳。到案后，龚某某能如实供述自已的全部犯罪事实，依法可对其从轻处罚，其亲属为其积极退出赃款，亦可对其酌情从轻处罚。被告人黄某某到案后亦能如实供述自已的犯罪事实，依法可对其从轻处罚，并积极退出赃款，亦可对其酌情从轻处罚。根据二被告人犯罪的事实、性质、情节、悔罪表现，被告人龚某某一人犯数罪依法实行并罚，且之前犯故意伤害罪，被判处过刑罚，依照最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件严格适用缓刑、免于刑事处罚若干问题的意见》第二条第（九）项规定，对被告人龚某某不宜适用缓刑，故对辩护人建议对龚某某宣告缓刑的辩护意见，不予采纳；对被告人黄某某适用缓刑没有再犯罪的危险，对其所居住的社区亦没有重大不良影响，故可对其宣告缓刑。原审判决：一、被告人龚某某犯贪污罪，判处有期徒刑一年零六个月；犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年。数罪并罚，共计有期徒刑二年零六个月，决定执行有期徒刑二年。二、被告人黄某某犯贪污罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年。
上诉人龚某某上诉称，上诉人涉嫌职务侵占犯罪中应认定为自首，应予以从轻处罚。上诉人认罪态度好、贪污数额小、在任期间表现好、有坦白情节又能主动退赃，应酌情从轻处罚。上诉人在任村支书期间于2009年曾为修村渠道支付工程款两次共计38000元，应从村会计手中报账但至今未报，应折抵上诉人所拿公款，上诉人不构成职务侵占罪。请求二审对上诉人从轻处罚并适用缓刑。
经审理，二审查明的事实及证据与一审相同，且经一审法院当庭举证、质证，核对无误，足以证实，本院予以确认。
本院认为，上诉人龚某某及原审被告人黄某某作为协助人民政府从事行政管理工作的基层组织人员，利用职务便利，在协助政府落实国家油菜补贴工作及危房改造款领取工作中，采取侵吞及骗取方式非法占有公共财产用于个人家庭开支。其二人的行为均已构成贪污罪。上诉人龚某某利用担任光山县弦山街道办事处某村支部书记的职务便利，将本单位财产非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。对上诉人龚某某应予以数罪并罚，本院予以支持。上诉人龚某某认为其职务侵占罪构成自首的意见，经查，检察机关在2014年3月14日对龚某某涉嫌贪污罪展开初查时，就已发现对其职务侵占举报线索，并在2014年4月1日通过账目调取方式发现龚某某职务侵占的事实，2014年4月2日对龚某某涉嫌贪污罪立案侦查，4月3日对其涉嫌职务侵占罪并案侦查。以上事实有原审当庭出示并质证的证据予以证实，龚某某在接受办案机关调查时如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，系坦白，不能认定为自首。原审认定准确，上诉人龚某某认为其系自首的上诉意见不能成立，本院不予支持。龚某某上诉称2009年为修村渠道支付工程款共计38000元至今未从会计手中报账，该部分数额应从职务侵占中折抵。该事实与本案职务侵占的事实没有直接关联性，该上诉理由不能成立。上诉人龚某某认为其不构成职务侵占罪的意见无事实和法律依据，本院不予支持。针对上诉人认为其认罪态度好、有坦白、退赃等情节应予以酌情从轻处罚的意见，原审判决在量刑时已充分考虑上述情节，对上诉人的量刑符合罪刑相适应原则，量刑适当。上诉人称应对其判处缓刑的意见，因龚某某一人犯数罪，且在2010年5月5日因故意伤害罪被判处有期徒刑一年，缓刑一年。原审认为上诉人属于其他不应适用缓刑的情形并无不当，对该上诉意见本院不予支持。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈 鑫
审 判 员 冷宝杨
代理审判员 刘 斌
二〇一四年十二月二十二日
书 记 员 张海龙