河南省信阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）信刑终字第328号
原公诉机关商城县人民检察院。
上诉人（原审被告人）肖乃国，男，汉族，小学毕业，农民。因涉嫌贩卖毒品犯罪，于2013年11月15日被商城县公安局刑事拘留；于2013年12月20日经商城县人民检察院批准逮捕，同日被商城县公安局执行逮捕。现羁押于商城县看守所。
辩护人彭某某，河南冠南律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）杨德福（又名“宝强”、“老黑”），男，汉族，初中肄业，农民。因涉嫌贩卖毒品犯罪，于2013年11月28日被商城县公安局刑事拘留；于2013年12月27日经商城县人民检察院批准逮捕，同日被商城县公安局执行逮捕。现羁押于商城县看守所。
上诉人（原审被告人）赵怀锋（又名赵新生），男，汉族，初中肄业，农民。因涉嫌贩卖毒品犯罪，于2013年11月15日被商城县公安局刑事拘留；于2013年12月20日经商城县人民检察院批准逮捕，同日被商城县公安局执行逮捕。现羁押于商城县看守所。
辩护人胡某某，河南文赢律师事务所律师。
商城县人民法院审理商城县人民检察院指控原审被告人肖乃国、杨德福、赵怀锋犯贩卖毒品罪一案，于2014年10月24日作出（2014）商刑初字第115号刑事判决。原审三被告人均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。信阳市人民检察院指派检察员范伟出庭履行职务。上诉人肖乃国及其辩护人彭某某、上诉人杨德福、上诉人赵怀锋及其辩护人胡某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审认定，2013年5月至11月，被告人肖乃国在商城县城关镇将冰毒以300-400元约1克的价格贩卖给他人吸食，其中通过高某某（另案处理）卖给倪某1.4克、叶某某10克、赵怀锋10克、占某某（詹某）1.9克、程某1.5克、赵某4克、高某某1.2克。2013年11月14日，商城县公安局民警在商城县鲇鱼山三叉路口将被告人肖乃国抓获，并从其车内当场查获冰毒11袋计9.4克，麻古30粒计2.8克。经鉴定：上述被查获的冰毒和麻古中均含甲基苯丙胺成分。以上冰毒共计39.4克。
2013年6月至11月，被告人杨德福在商城县城关镇、上石桥镇、固始县其家中将冰毒以208-400元约1克的价格贩卖给他人吸食，其中卖给赵怀锋5克、陈某某1克、陈某某、代某某1克。2013年11月28日上午，商城县公安局民警在固始某商务宾馆308房间将被告人杨德福抓获，并从其房间内当场查获冰毒17.56克、电子秤一台。经鉴定：上述被查获的冰毒中含甲基苯丙胺成分。以上冰毒共计24.56克。
2013年8月至11月，被告人赵怀锋从肖乃国、杨德福处购买冰毒后，在商城县城关镇将冰毒以350元约1克的价格贩卖给他人吸食，其中卖给吴某0.2克、蒋某0.2克、蔡某某5克。2013年11月13日夜，商城县公安局民警在商城县城关镇某宾馆201房间将被告人赵怀锋抓获，并从其房间内当场查获冰毒4.7克。经鉴定：上述被查获的冰毒中含甲基苯丙胺成分。以上冰毒共计10.4克。
上述事实，有户籍证明、搜查笔录等书证，证人倪某、叶某某等人证言，被告人肖乃国、杨德福、赵怀锋供述，鉴定意见等证据在卷佐证。
原审法院认为，被告人肖乃国、杨德福、赵怀锋贩卖甲基苯丙胺，其行为均已构成贩卖毒品罪。三名被告人均向多人贩卖毒品，酌情从重处罚；被告人肖乃国、杨德福当庭如实供述主要犯罪事实，认罪态度均较好，均可以从轻处罚。根据本案三名被告人犯贩卖毒品罪的事实情节和对社会的危害程度，依法以贩卖毒品罪分别判处被告人肖乃国有期徒刑十二年，并处罚金人民币50000元，剥夺政治权利二年；被告人杨德福有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币40000元；被告人赵怀锋有期徒刑七年，并处罚金人民币30000元。
上诉人肖乃国及其辩护人上诉及辩护称，一、一审判决认定上诉人贩卖甲基苯丙胺4克给赵某事实不清，证据不足。主要理由是一审据以认定该事实的证人证言之间相互矛盾，不能得出唯一结论，应按疑罪从无原则对该起指控不予认定。二、贩卖给詹某的1.9克冰毒系张某某所为，而不是上诉人。原审判定上诉人承担该行为的罪责，违背“罪责自负”的原则。三、在上诉人身上查获的冰毒9.4克应属非法持有，不应计入贩卖毒品的数量。四、一审判决认定上诉人肖乃国贩卖毒品数量39.4克事实不清，证据不足。上诉人肖乃国同时提出一审判决未对毒品含量进行鉴定、判处罚金畸重及其具有认罪悔罪、无犯罪前科等酌定从宽情节，请求撤销原判，从轻处罚。
上诉人杨德福上诉称，对当场查获的17.56克毒品属于犯罪未遂，应当定性为非法持有毒品罪，不应认定为贩卖毒品罪，请求依法公正判处。
上诉人赵怀锋及其辩护人上诉称，一、原审判决认定上诉人分别向多人出售毒品，且贩卖毒品的数量为10.1克，事实不清，证据不足。认定该事实的证据仅有吴某及蔡某某的陈述，并无其他证据佐证，系孤证，依法不应认定。二、原审判决定性错误。上诉人虽吸食毒品，但并未从事贩卖行为，且上诉人持有的毒品数量并未超过10克，依法不构成犯罪。请求撤销原判，查清事实，依法改判。其辩护人同时提出上诉人具有立功情节，依法应从轻或减轻处罚。
出庭检察员认为，原审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，上诉人赵怀锋贩卖冰毒合计10.1克，原审表述为10.4克属数字计算错误，应予纠正。其他事实和证据与一审相同，且经一审法院当庭举证、质证予以证实，本院予以确认。
关于上诉人肖乃国及其辩护人提出原审认定上诉人贩卖甲基苯丙胺4克给赵某错误的上诉及辩护理由，经查，毒品购买人赵某与证人詹某虽然在具体细节陈述上有不尽一致的地方，但在购买时间、地点、金额、付款方式等主要方面均能相互一致地证明肖乃国卖给赵某4个（克）冰毒的事实，上诉人及其辩护人的该项上诉及辩护理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人肖乃国及其辩护人提出贩卖给詹某1.9克冰毒系张某某所为而不是上诉人，上诉人对此不应承担刑事责任的上诉及辩护理由，经查，上诉人肖乃国对该笔交易的毒品系其提供及数量没有异议，只是认为交易双方当事人是张某某与詹某，而不是上诉人与詹某，本院认为，该笔交易系上诉人肖乃国通过张某某贩卖给詹某，且不是无偿的基本事实可以确定，并不改变该行为的贩卖性质。因此，上诉人及其辩护人的该项上诉及辩护理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人肖乃国及其辩护人提出查获的9.4克冰毒应属非法持有而不是贩卖的上诉及辩护理由，经查，上诉人肖乃国既贩卖毒品，又吸食毒品，根据最高人民关于审理毒品犯罪的相关规定，对于以贩养吸的被告人，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量，故该9.4克冰毒应属于贩卖而不是非法持有，上诉人及其辩护人的该项上诉及辩护理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人肖乃国及其辩护人提出原审认定上诉人贩卖毒品数量39.4克事实不清、证据不足的上诉及辩护理由，经查，原审法院认定上诉人肖乃国向倪某、叶某某等人贩卖毒品30克，依据是上诉人供述与买毒人证言相互印证的部分，对数量不一致的部分按照上诉人供述较少的数量予以认定，该认定于法有据并充分体现了有利于被告人的原则；关于9.4克部分，前述已作认定并说明理由。两部分合计39.4克，原审认定事实清楚，证据充分。上诉人及其辩护人的该项上诉及辩护理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人肖乃国提出未对毒品含量进行鉴定，应参照适用广东省相关规定对其予以量刑的上诉理由，经查，本案不属于必须进行毒品含量鉴定的毒品犯罪案件范围，原审根据对查获毒品成分的鉴定及其他相关证据，对上诉人予以定罪量刑，于法有据；同时，广东省的相关规定在其省辖范围内适用，我省对此没有明确规定。上诉人的该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人肖乃国提出原审法院对其判处罚金50000元畸重及其具有认罪悔罪等从轻处罚情节，请求对其从轻处罚的上诉理由，本院认为，原审法院根据上诉人贩卖毒品的数量、人次等情节，对其判处50000元罚金，罚当其罪；上诉人具有的从轻情节，原审法院在量刑时已予以考虑，本院不再重复考虑。上诉人的该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人杨德福提出对当场查获的17.56克毒品不应认定为贩卖而应认定为非法持有的上诉理由，与前述上诉人肖乃国的情形相同，依法不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人赵怀锋及其辩护人提出原审认定上诉人向多人贩卖毒品的事实不清、证据不足的上诉及辩护理由，经查，上诉人对贩卖给吴某0.2克冰毒的事实没有异议，且有相关证据证实，本院予以确认；对贩卖给蒋某0.2克冰毒的事实，有蒋某的证言，与其曾作过的有罪供述相印证，可以认定；对贩卖给蔡某某5克冰毒的事实，上诉人及蔡某某均有交易毒品的供述或陈述，只是在次数与数量上不完全一致，原审法院根据有利于被告人原则认定数量较少的被告人供述，符合法律规定，本院予以维持。上诉人及其辩护人的该项上诉及辩护理由不能成立，本院不予采纳。
上诉人赵怀锋的辩护人关于上诉人具有立功情节，应予从轻或减轻处罚的辩护意见，本院认为，上诉人赵怀锋因涉嫌贩卖毒品罪被抓获归案后，向侦查机关交代其同案犯的基本情况，属于如实供述的范围，侦查机关据此抓捕同案犯的，不属于协助司法机关抓捕同案犯，依法不构成立功。辩护人的该项辩护理由不能成立，本院不予采纳。
本院认为，原审认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。上诉人及其辩护人的上诉理由及辩护意见不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 徐大利
审判员 陈 鑫
审判员 冷宝杨
二〇一五年一月二十八日
书记员 张海龙