江西省赣州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）赣中刑二终字第21号
原公诉机关江西省于都县人民检察院。
上诉人（原审被告人）彭鹏林，男，1966年8月29日出生于江西省于都县，汉族，大专文化，中共党员，原系于都县工业园管委会副主任。因涉嫌犯贪污罪，于2012年6月15日被刑事拘留，同年6月29日被逮捕。现羁押于于都县看守所。
辩护人彭俊斌，江西南芳律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）丁某青，男，1969年10月17日出生于江西省于都县，汉族，大专文化，中共党员。因涉嫌犯贪污罪，于2012年7月10日被刑事拘留，同年7月23日被逮捕。现羁押于于都县看守所。
辩护人林学文，江西客家人律师事务所律师。
江西省于都县人民法院审理于都县人民检察院指控原审被告人彭鹏林、丁某青犯贪污罪一案，于2012年12月19日作出（2012）于刑初字第97号刑事判决。原审被告人彭鹏林、丁某青不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：被告人彭鹏林于2003年3月起担任于都县工业园管委会副主任，2006年9月至12月期间，利用分管工业园拆迁安置工作的职务之便，采取在拆迁安置户的户名下虚增户头、分摊面积的手段，骗取国有划拨安置地，共为自己谋取面积为825.2平方米的安置地，伙同被告人丁某青共同骗取安置地168平方米。具体事实如下：
一、彭鹏林单独贪污事实
（一）2006年9月，彭鹏林通过贡江镇农业村管屋组组长管永忠（2011年死亡）在上报管屋组一些附属房拆迁安置手续的过程中虚增谢小燕、刘观秀、管辉三个假名字作为拆迁户名归于自己名下，用该三户分摊到的24平方米的拆迁面积从工业园骗取了共400平方米的国有划拨安置地据为已有。其中以刘观秀、管辉的名义骗取了240平方米安置地，安置位置是“江西于都县工业园区芦山安置地平面图（表八）C”；经鉴定：该宗240平方米安置地在2006年12月29日的划拨土地使用权价格为206640元，后经补充鉴定调整为77520元。2010年10月，彭鹏林在该安置地上开始建房，于2011年10月封顶建成一栋8层的房屋，总建筑面积约为1900平方米，彭鹏林已向承建人曾某忠支付工程款960000元。以谢小燕的名义骗取了160平方米安置地，安置位置是“江西于都县工业园区芦山安置地平面图（表三）B5”，至今该安置地未出售及建房；经鉴定：该宗160平方米安置地在2006年12月29日的划拨土地使用权价格为43840元。
（二）2006年10月，彭鹏林通过拆迁安置户贡江镇芦山村廖屋组组长廖某志在其自己的拆迁安置手续上虚增程某兰（彭鹏林的妻子）作为拆迁户，以分摊到的50平方米拆迁面积从工业园骗取了120平方米的国有划拨安置地据为已有，该安置地的安置位置是“江西于都县工业园区芦山安置地平面图（表六）B3”，经鉴定：该宗120平方米安置地在2006年12月29日的划拨土地使用权价格为34440元。在2010年8月，彭鹏林把该块安置地卖给了贡江镇楂林村管屋组村民管某清，价格是1800元／平方米，总价款为216000元，该笔土地款彭鹏林已全部收取。
（三）2006年10月，彭鹏林通过拆迁安置户贡江镇芦山村民兵营长梁某军在其自己的拆迁安置手续上虚增李某英（彭鹏林的母亲）作为拆迁户，以分摊到的60平方米拆迁面积从工业园骗取了185.2平方米的安置地据为已有，该安置地的安置位置是“江西于都县工业园区芦山安置地平面图（表八）E区”，经鉴定：该宗185.2平方米安置地在2006年12月29日的划拨土地使用权价格为57968元。在2009年9月，彭鹏林把该块安置地卖给了贡江镇河田村下屋组村民袁某强，总价款为238880元，该笔土地款彭鹏林已全部收取。
（四）2006年12月，由于工业园管委会拆迁安置工作即将移交给贡江镇管理，彭鹏林在移交前利用职务之便，以谢某香（彭鹏林妻子程某兰的弟弟媳妇）的名义开具了一张安置面积为120平方米的拆迁安置通知书，并将该安置土地安置在“江西于都县工业园区纬二路北侧廖屋安置地平面图（表七）B区”，随后将该120平方米的国有划拨安置土地据为已有。经鉴定：该宗120平方米安置地在2006年12月29日的划拨土地使用权价格为85560元，后经补充鉴定调整为61080元。2009年左右，彭鹏林将该宗安置地通过贡江镇芦山村咀头组村民曾某忠介绍卖给了芦山村胡屋组冯某飞，价格是1780元／平方米，总价款为213600元，该笔土地款彭鹏林已全部收取。
原判认定上述事实的证据，有证人赖某洲、许某鹏、谢某琴、廖某志、孙某金、梁某军、曾某忠、刘某煌、刘某辉、管某来、肖某平、李某英、谢某香、程某兰、袁某强、管某清的证言，虚增户名安置手续及安置地平面图，被转让安置地相关协议，安置地现状照片，工业园拆迁安置方案，会议记录，土地性质证明，征地协议及相关批复文件，房屋建筑协议书及曾某忠出具的收条，被告人身份证明与任职文件，被告人彭鹏林在侦查阶段的供述等。
二、彭鹏林、丁某青共同贪污事实
2006年11月，彭鹏林伙同时任于都县工业园管委会开发办经理丁某青，利用彭鹏林担任于都县工业园管委会副主任分管工业园拆迁安置工作的职务便利，伙同彭鹏林在一张没有户名应安置面积25平方米的拆迁安置证复印件上虚增填写“李某英、谢某贞”名字为户头，在缴纳土地平整费后采取分户和分摊面积的手段，由于都县工业园区管理委员会拆迁安置办公室在2006年12月7日分别以“李某英”“和“谢某贞”为拆迁安置户的户名开出安置通知书，骗取安置地308平方米。所骗取的安置地具体情况如下：
（一）以“李某英”为拆迁安置户的户名骗取安置地168平方米，具体位置在“于都工业园区加油站南侧商业安置用地平面（表三）D区”，经鉴定，该宗168平方米安置地土地使用权价格为127848元，后经补充鉴定调整为79968元。2009年冬，彭鹏林、丁某青和于都县房产局干部李某光达成口头协议：由彭鹏林和丁某青出该宗安置地、李某光带资承建，房子建好后彭鹏林和丁某青各要一套住房、一间店面和一间车库。2011年5、6月份，李某光、李某华和刘某友在该宗地建起了一栋八层楼的砖混结构房子，其中住房七套、三间店面和两间车库，建筑面积为1344平方米。按照事先说好的分配方案，彭鹏林和丁某青各分得一套住房、一间店面和一间车库，其余的住房和店面都归承建商所有。
（二）以“谢某贞”为拆迁安置户的户名骗取安置地140平方米，具体位置在“于都工业园区加油站南侧商业安置用地平面（表三）D区”，经鉴定，该宗140平方米安置地土地使用权价格为53200元。2006年12月，丁某青将该宗安置地以490元每平方米的价格共计68600元卖给了贡江镇河田村村民谢某贞，除去所缴纳的土地平整费21000元，彭鹏林和丁某青各分得23800元，案发后丁某青已将23800元非法所得退清。
原判另查明，二被告人具有自首情节，彭鹏林具有立功情节。彭鹏林向检察机关退赃50000元，另其亲属于2012年11月22日向于都法院退赃60000元。
原判认定上述事实的证据，有证人刘某东、谢某贞、李某光的证言，房屋拆迁安置证、李某英、谢某贞安置用地面积补助审批表，收款收据、安置通知书、安置用地平面图，被告人彭鹏林、丁某青在侦查阶段的供述等。
原审法院认为，被告人彭鹏林在任于都县工业园管委会副主任期间，利用分管拆迁、安置工作之便，采取虚增户名，分摊面积的手段，骗取用于安置被征地拆迁农民的国有土地使用权825.2㎡，价值人民币151068元；又伙同时任于都县工业园管委会开发公司经理的被告人丁某青，骗取国有土地使用权308㎡，价值人民币90718元，二被告人的行为均已构成贪污罪。二被告人在共同贪污犯罪中，主要是彭鹏林利用职务便利才使犯罪完成，彭鹏林应为主犯，丁某青应为从犯，对于从犯，可比照主犯依法从轻或减轻处罚。二被告人具有自首情节，可以从轻、减轻处罚。彭鹏林还具有立功情节，可以从轻、减轻处罚。对二被告人的犯罪及违法所得，应予以没收。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条、第六十八条和第六十四条之规定，判决：一、被告人彭鹏林犯贪污罪，判处有期徒刑六年，并处没收个人财产五万元；二、被告人丁某青犯贪污罪，判处有期徒刑二年；三、被告人彭鹏林所退非法所得60000元，上缴国库；四、继续追缴被告人彭鹏林非法所得518500元，上缴国库；五、对被告人彭鹏林在于都县工业园区芦山安置地C地块以刘观秀、管辉名义骗取的240㎡安置地所建八层房屋一栋，予以没收，拍卖或变卖所得除去其建房支付960000元外上缴国库；六、对被告人彭鹏林、丁某青在于都县工业园区加油站南侧商业安置用地D地块以李某英名义骗取的168㎡安置地与他人合作建房分得的住房二套、店铺二间、车库二间予以没收，拍卖或变卖所得上缴国库；七、对被告人彭鹏林在于都县工业园区芦山安置地B5地块以谢小燕名义骗取的160㎡安置地予以没收，交由政府依法处理。
彭鹏林上诉提出：1、他与丁某青共同犯罪的事实不清，证据不足。2、原审判决仅剔除96万元与事实不符，装修费用也应当予以扣除。3、土地估价鉴定结论不能作为本案定案的依据。4、因土地使用权不属财物范畴，不符合刑法规定贪污罪的犯罪客体，且在客观方面他虚增户头分摊面积的行为属购买取得，不符合贪污手段的本质属性，他的行为不构成犯罪。
彭鹏林的辩护人提出的辩护意见与上诉意见相同。
丁某青上诉提出：1、土地估价鉴定结论不能作为本案定案的依据。2、因土地使用权不属财物范畴，不符合刑法规定贪污罪的犯罪客体，且在客观方面他取得安置土地的行为仅属违规安置，不符合贪污罪的客观方面，他的行为不符合犯罪构成要件，不构成犯罪，原判没收他房屋没有法律依据。
丁某青的辩护人提出的辩护意见与上诉人的上诉意见相同。
经本院审理查明的事实与原审判决认定的一致。原公诉机关向原审法院提供的证据与本案有关联，能够相互印证，并且来源合法，业经原审庭审质证，足以认定。
针对上诉人和辩护人提出的上诉、辩护意见，本院综合评判如下：
1、关于彭鹏林与丁某青是否构成共同贪污的问题。
经查，证人刘某东、谢某贞、李某光的证言，以及彭鹏林、丁某青的供述之间能够相互印证，足以证明彭鹏林和丁某青之间共同贪污的事实，彭鹏林及其辩护人提出的相关上诉、辩护意见与证据不符，不予采纳。
2、关于彭鹏林的装修费用是否应从没收财物中剔除的问题。
本院认为，彭鹏林并未提供已支付相关装修费用的有关证据，故该上诉、辩护意见不予采纳。
3、关于本案相关司法鉴定意见能否作为定案根据的问题。
现有证据表明，江西同致房地产司法鉴定所及鉴定人员均具备相应的资质，其依据相关法律、法规和文件，采用法定方式对涉案土地进行评价，其鉴定程序合法。鉴定结论和补充鉴定符合客观实际，具有合理性。因此，孙晓、袁鹏及其各自辩护人提出的相关上诉、辩护意见不能成立，不予采纳。
4、关于土地使用权能否能为贪污罪的客体，以及彭鹏林、丁某青的行为是否构成贪污罪及贪污数额的问题。
本院认为，土地使用权是一种无形财产，它具备价值、使用价值、能为人类所掌控、能给人类带来经济利益等作为财产权所应具有的所有特征，土地使用权可以成为贪污罪的客体。彭鹏林身为于都县工业园管委会副主任，利用其分管拆迁安置工作的职务之便，而丁某青则与彭鹏林相互勾结，利用彭鹏林的职务便利，共同非法占有国家公共财物，二者构成了贪污共犯。客观方面，彭鹏林、丁某青在本人不符合安置条件的情况下，采取虚增户名、分摊面积的手段，非法骗取国家财产，其行为符合贪污罪的构成要件。因此，彭鹏林、丁某青及其辩护人提出的相关上诉、辩护意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人彭鹏林利用职务之便，骗取用于安置被征地拆迁农民的国有土地使用权825.2㎡，价值人民币151068元；又伙同上诉人丁某青，骗取国有土地使用权308㎡，价值人民币90718元，其行为均构成贪污罪。根据我国刑法第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（一）项、第（二）项的规定，个人贪污数额在十万元以上的，判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。原判根据二彭鹏林、丁某青的犯罪数额、均属自首、丁某青属从犯、彭鹏林有立功表现等情节，对其所判刑罚属罪责刑相适应，并无不当。原判认定事实及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 曾小育
代理审判员 黄丽月
代理审判员 肖福林
二〇一三年二月二十二日
书 记 员 刘廷轩