上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沪二中民二（民）终字第2816号
上诉人（原审原告）河北汉城旅游开发有限公司，住所地河北省邢台市。
法定代表人田京辉。
委托代理人齐军。
被上诉人（原审被告）上海经纬建筑规划设计研究院有限公司，住所地上海市杨浦区。
法定代表人叶松青。
委托代理人韩惠虓，北京大成（上海）律师事务所律师。
委托代理人唐杰，北京大成（上海）律师事务所律师。
上诉人河北汉城旅游开发有限公司因建设工程设计合同纠纷一案，不服上海市杨浦区人民法院（2015）杨民四（民）初字第825号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人河北汉城旅游开发有限公司的委托代理人齐军、被上诉人上海经纬建筑规划设计研究院有限公司的委托代理人韩惠虓到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2014年3月6日，河北汉城旅游开发有限公司（以下简称“汉城公司”）与上海经纬建筑规划设计研究院有限公司（以下简称“经纬公司”）签订《上海市建设工程设计合同》一份，委托方（甲方）为汉城公司，承接方（乙方）为经纬公司。约定由甲方委托乙方承担位于河北省邢台市的燕赵民俗村及西市商业建筑方案及施工图设计。
合同第三条“甲方向乙方提交的有关资料及文件”约定：设计开始前，甲方向乙方提交设计任务委托书1份、本项目建筑工程地质勘察报告1份。
合同第四条“乙方向甲方交付的设计文件”约定：1、建筑方案设计文件（参考图），方案阶段，份数5份，提交时间3月10日。2、结构专业基础图（参考图），施工图设计阶段，份数8份，提交时间3月20日，备注：甲方需于3月12日前确认乙方提交的建筑方案设计文件。3、全套施工图设计文件（参考图），施工图设计阶段，份数8份，提交时间3月30日。
合同第五条“设计费用及支付方式”约定：甲方应支付暂估设计费总额人民币（以下币种均为人民币）292.5万元，暂估设计面积15万平方米，建筑设计单价19.5元／平方米，具体设计费根据实际设计面积进行调整，多退少补。支付方法：1、合同生效后三天内，甲方支付设计费30%，计87.8万元作为定金（合同履行后，定金抵作设计费）。2、乙方提交建筑方案设计文件并经甲方确认后三日内，甲方再支付设计费的20%，计58.5万元。3、乙方向甲方提交结构专业基础施工图设计文件后三日内，甲方支付设计费的10%，计29.2万元。4、乙方向甲方提交全部施工图设计文件后三日内，甲方支付设计费的30%，计87.8万元。5、工程主体竣工并办理建筑设计相关竣工备案手续后三日内，甲方支付设计费的10%，计29.2万元。
合同第六条“双方责任”约定：1、甲方提交上述资料及文件超过规定期限5日以内，乙方按本合同第四条规定交付设计文件时间顺延，超过规定期限5日以上，乙方有权重新确定提交设计文件的时间。2、甲方变更委托设计项目、规模、条件或因提交的资料错误或对提交资料作重大修改，以致造成乙方设计需返工时，双方除需另行协商签订补充合同、重新明确有关条款外，甲方应按乙方所耗工作量向乙方支付返工费。3、在合同履行期间，甲方单方提出解除合同的，乙方未开始设计工作，不退还甲方已付的定金；已开始设计工作的，甲方应根据乙方已进行的实际工作量，不足一半的，按该阶段计费的一半支付；超过一半的，按该阶段设计费的全部支付。4、甲方未按合同第五条约定的金额时间支付设计费，超过五天的，从第六天开始，每逾期一天，支付应付金额的百分之一的违约金……。5、合同生效后，乙方单方面提出解除合同的，乙方除双倍返还定金外，还要赔偿损失。
同日，汉城公司、经纬公司双方还就“燕赵民俗村及西市商业建筑”项目的建筑方案及施工图设计达成《建筑施工图设计补充、变更协议》。进一步明确甲方委托乙方的设计范围是工程用地范围内的所有建筑体的建筑方案和施工图设计工作，建筑方案设计阶段的成果包括设计说明部分、规划设计部分、建筑设计部分、典型户型部分。在进行具体施工图设计前，乙方应取得甲方对总体方案（包括单体的建筑方案和户型平面图）的书面认可，乙方方可进行施工图设计。乙方负责原定设计范围内的必要修改设计，包括变更设计和补充设计。在乙方执行设计任务期间，甲方如有较小修改设计、变更设计，乙方将不另行收费；甲方对各设计阶段成果给予书面确认后，如再作重大设计修改，甲乙双方应立即签订补充协议，费用另计……。
关于方案设计要求：1、项目各单体建筑详细方案设计。2、项目最终总体规划报审方案（设计成果应最终满足当地规划局提出的报批要求）。3、以上成果精装订成A3图册6份，最终CAD格式电子版一份。
关于施工图要求：1、符合建设部《建筑工程设计文件编制深度规定》，符合建筑施工组织的要求。2、须包括指标表等相应文件。3、满足甲方施工进度要求的CAD格式电子文件。4、全套图纸8套、最终CAD格式电子版一份。
关于成果交付标准约定，“……所有设计文件以中文为准，在每个规定的提交日期，乙方应将全部设计成果向甲方提交8份施工蓝图和3份CAD建筑文本……”。
该补充协议还约定了其他事项。
2014年3月11日，汉城公司支付定金87.8万元。同日，通过电子邮件向经纬公司提交“工程地质剖面图（附“勘察简报”）。经纬公司通过电子邮件将施工图发送至汉城公司，汉城公司收悉后提出补充修改意见，之后双方一直通过电子邮件的方式交换意见直至2014年6月。2014年9月11日，汉城公司向河北省柏县人民法院提起诉讼，请求依法解除汉城公司与经纬公司签订的设计合同，要求经纬公司退回先期支付的设计费87.8万元。2014年9月17日，经纬公司收到起诉状副本，并在法定期限内提出管辖异议，河北省柏乡县人民法院于2014年10月15日以（2014）柏民二初字第96号民事裁定，驳回经纬公司的管辖权异议。经纬公司不服提出上诉，河北省邢台市中级人民法院于2014年12月5日作出民事裁定书，撤销河北省柏乡县人民法院的（2014）柏民二初字第96号民事裁定，裁定将案件移送原审法院处理。原审法院审理中，经纬公司提起反诉，请求法院判令：1、汉城公司支付经纬公司设计费余款175.6万元，并支付违约金（按银行同期贷款利率的4倍支付2014年4月6日至判决生效之日）；2、汉城公司支付经纬公司返工费81.9万元及违约金（按银行同期贷款利率的4倍支付2015年3月4日至判决生效之日）。
原审法院认为，汉城公司与经纬公司双方签订的设计合同及补充协议系双方当事人真实意思表示，且于法不悖，应于确认有效。根据设计合同的约定，双方当事人均有单方面合同解除权，如果汉城公司单方面要求解除合同的，应视经纬公司完成的设计工作量给付设计费。由于作为委托方的汉城公司未按合同约定在设计开始前向经纬公司提交符合规范要求的该项目建筑工程地质勘察报告，在合同履行过程中有过错，故汉城公司以经纬公司根本性违约为解除合同的理由，原审法院不予采纳，但其要求解除合同的请求，有合同依据，原审法院予以准许。按照法律规定，合同解除日期应以经纬公司收到汉城公司书面解除通知之日为准，本案中可以2014年9月17日经纬公司收到起诉状副本之日为通知到达之日。
合同虽可解除，但设计费应当按照合同约定予以结算。补充协议约定，经纬公司应取得汉城公司对总体方案的书面认可后，方可进行施工图设计。经纬公司虽无汉城公司对总体设计方案的书面认可的有关证据，但2014年3月至2014年6月期间，汉城公司对经纬公司通过电子邮件发送的施工图不断提出修改和补充意见，故应视为汉城公司已经认可了方案设计阶段的设计文件，该阶段设计费应当全部予以支付。关于施工图设计阶段，双方一直通过电子邮件的方式对施工图设计保持联系，提出修改和补充意见，但未得到汉城公司最后确认，故该阶段的设计费，原审法院综合考虑合同约定、设计工作量及双方的履约情况等因素酌情确定。鉴于经纬公司并未提供符合份数的建筑方案设计文件、结构专业基础图和全套施工图设计文件的蓝图和CAD建筑文本，在合同履行过程中也有过错，其要求支付违约金的反诉请求，不予支持。
关于返工费及其违约金之反诉请求，在设计范围内作必要的修改，是设计人的义务。设计合同及补充协议均约定，较小的修改、变更不得另行收费，在各设计阶段设计成果书面确认后，如再作重大设计修改，双方应当签订补充协议，费用可另计。由于双方在合同履行过程中未就设计返工签订过补充协议，经纬公司主张返工费及其违约金，证据不足，原审法院不予支持。
综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条之规定，判决：一、汉城公司和经纬公司于2014年3月6日签订的《上海市建设工程设计合同》（项目名称为“燕赵民俗村及西市商业建筑方案及施工图设计”）及《建筑施工图设计补充、变更协议》于2014年9月17日解除；二、驳回汉城公司其余诉讼请求；三、汉城公司应于判决生效之日起十日内支付经纬公司建设工程设计费1，000，000元；四、驳回经纬公司其余反诉请求。
原审法院判决后，汉城公司不服，提起上诉称，其与经纬公司签订的《上海市建设工程设计合同》及《建筑施工图设计补充、变更协议》，由于经纬公司未依约履行合同义务，致使合同目的不能实现，构成根本违约，应依法解除《上海市建设工程设计合同》及《建筑施工图设计补充、变更协议》。其依约支付给经纬公司的设计费87.8万元为定金，不是设计费用，因经纬公司未提交约定的设计方案导致合同不能继续履行，经纬公司应返还定金并支付违约金。其并未对经纬公司提交的建筑方案设计文件、结构专业基础图及全套施工图设计文件进行认可，不应承担建设工程设计费，原审法院判决汉城公司支付建设设计费100万元没有事实和法律依据。综上，请求二审法院撤销原审第一、第二、第三项判决，改判支持其原审诉请，驳回经纬公司的原审反诉请求。
经纬公司答辩称，不同意上诉人的上诉请求，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。汉城公司未能提供证据证明经纬公司未履行相应的设计义务，理应承担举证不能的义务。原审法院所查明的经纬公司已经完成总体设计方案阶段，并履行了施工图设计阶段的相关义务并无不当，本院予以认可。合同中约定，合同履行后定金抵作设计费；乙方提交建筑方案设计文件并经甲方确认后三日内，甲方再支付设计费的20%。从合同文义可以推知，87.8万元的定金在合同履行后转作了建筑方案设计阶段的设计费。在汉城公司确认经纬公司的建筑方案设计文件后，汉城公司应支付的设计费应为全部设计费的50%，否则，也不会约定“甲方再支付设计费的20%”。现汉城公司上诉主张该87.8万元系定金，应返还，缺乏依据，本院不予支持。原审法院根据合同约定、设计工作量及双方的履约情况等因素酌情确定汉城公司需再支付经纬公司100万元建设工程设计费并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人河北汉城旅游开发有限公司的上诉请求缺乏依据，本院不予支持。原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费21，702元，由上诉人河北汉城旅游开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘建颖
审 判 员 成 皿
代理审判员 王晓梅
二〇一六年一月二十七日
书 记 员 王小玥
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……