浙江省嘉兴市南湖区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）嘉南长巡民初字第96号
原告：沈正广。
委托代理人：贺群、ＸＸ宇。
被告：中天建设集团有限公司。
法定代表人：楼永良。
委托代理人：郑克强。
委托代理人：刘勇。
原告沈正广因与被告中天建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，向本院提起诉讼，本院于2014年4月14日受理后，依法由审判员朱邵云独任审判，于2014年5月7日、2014年6月27日公开开庭进行了审理，第一次庭审原告委托代理人ＸＸ宇、贺群，被告委托代理人刘勇、郑克强到庭参加诉讼，第二次庭审原告委托代理人ＸＸ宇、被告委托代理人刘勇、郑克强到庭参加诉讼。后因案情复杂，本院依法组成合议庭，于2014年8月7日公开开庭审理了本案。原告委托代理人贺群，被告委托代理人刘勇、郑克强到庭参加诉讼。因案情复杂，本案依法延长审限3个月。本案现已审理终结。
原告沈正广起诉称，2012年12月31日原告与被告下属的嘉兴台昇国际广场项目部签订《建设工程施工班组承包协议》，协议约定由原告承包被告所承建的台昇悦园桩基施工工程，在办理桩基竣工结算且地下结构验收合格后，被告应支付桩基结算价款的97%，协议签订后，原告按约履行了桩基工程的施工义务，现该工程已经办理桩基竣工结算且已验收合格，但被告仅支付了800000元工程款，尚欠1072298元工程款未予支付，虽经原告多次催讨，被告拖延至今，为维护自身合法权益，原告诉讼来院，请求判令：被告立即支付拖欠的工程款1072298元并按照银行同期贷款利率支付自2013年12月31日至实际付款日止的利息（暂计算至起诉之日为24662元）。
被告中天建设集团有限公司答辩称，1、嘉兴台昇国际广场3号地块由原告作为实际施工人承包施工是属实的；2、按照原、被告双方工程款进度款支付的约定，桩基工程验收合格15天内支付至已完工程量的90%，办理桩基竣工结算并且地下结构验收合格后支付至桩基结算价款的97%。根据原告与被告上述项目部工程师郑克强于2013年5月29日签订的台昇悦园桩基工程量清单价格表及原告诉状中自认收到800000元工程款及其他证据能够证明以下事实：上述桩基工程结算款为14424191元，因仅验收合格桩基工程，地下结构尚未验收合格，目前尚在验收中，故应支付结算款的90%，而非97%，故被告上述项目部应支付给原告12981772元，被告上述项目部现已合计支付原告目前工程款13391894元（包括代付的管桩费12551894元，打桩费84万元），已超过项目部应支付的金额，综上，原告的诉请没有事实和法律依据，请法庭依法驳回原告的诉请。
针对自己的诉讼主张，原告沈正广提供了下列证据：
1.建设工程施工班组承包协议1份，证明嘉兴台昇国际广场桩基工程系原告施工及原、被告双方的合同权利与义务约定。
2．工程量清单价格表1份，证明被告结欠工程款及具体工程款金额的事实。
3．工程结算审核定案单1份（复印件），证明台昇国际广场系被告承建的事实，而且桩基工程已经验收。
4．律师函1份，证明原告曾经就被告拖欠工程款一事委托律师发送律师函催讨的事实。
5.证明1份，证明甲方确认已经将工程款的97%支付给被告，甲方也确认进度达到了97%；该工程3号地块桩基工程早就已经通过验收，部分未验收的工程放到与主体结构一并验收，办理桩基结算工程款支付其中97%的条件已经满足。
被告中天建设集团有限公司对原告提供的证据1、证据2、证据3均无异议；对证据4的真实性无异议，被告在2014年2月底收到过该函，该函的内容并不是事实；对证据5真实性无异议，对待证事实有异议，这份证明不能说明地下结构验收合格，本案97%工程款的支付条件成就。
针对自己的抗辩，被告中天建设集团有限公司提供了下列证据：
1．证明1份，证明地下结构尚未验收合格，97%的付款条件尚未成就。
2．个人网上银行的查询明细（复印件）1份，证明在2012年12月29日通过atm机转帐给沈正广40000元。
3.工程量总结算单、加工定作合同各1份，证明2013年1月12日混凝土管桩采购及结算原告均有参与，原、被告之间的合同关系为包工包料。
4．中国建设银行的转帐支票（复印件）2份及转帐付款凭证、增值税普通发票及支票存根共12组，证明12551894元工程材料款已经全部付清。
5.发票送达确认书（复印件）4张、浙江增值税普通发票（复印件）6张，分别为2013年4月25日2000000元、2013年7月26日1500000元、2014年1月22日700000元，2014年5月27日790000元，证明原告所述沈正广对材料不知情是与事实不符的，事实是材料商把发票开过来首先给沈正广，沈正广将发票交给被告，被告付款，原、被告双方的合同关系是包工包料的。
对证据1，真实性及待证事实均有异议，目前工程的中间结构都已经验收完毕了；对证据2的真实性、关联性均有异议，认为与本案无关；对证据3的真实性无异议，对待证事实有异议；对证据4真实性、关联性均有异议，认为被告付款的行为没有经过原告的同意，是被告与材料商之间的事情，与本案无关；对证据5的真实性及待证事实均有异议，原告的签字是本人所签，但仅凭票据送达确认书无法得出经过沈正广授权付款的结论。
本院认证如下：一、原告提供的证据1、证据2、证据3被告均无异议，该证据能证明原、被告之间的合同关系，双方结算及台昇国际广场桩基工程已验收的事实，本院予以认定。二、原告提供的证据4、证据5、被告提供的证据1，能够证明原告向被告发函及业主出具证明的事实，本院予以认定，至于97%付款条件是否成就，本院于后综合阐述。三、被告提供的证据2系复印件，原告有异议，本院不予认定。四、被告提供的证据3、证据5能够证明原告参与工程材料的采购、结算及付款的事实，本院予以认定。五、被告提供的证据4能够证明被告支付材料款的事实，本院予以认定。
本院经审理，认定案件事实如下：2012年12月31日原告与中天建设嘉兴台昇国际广场项目部签订《建设工程施工班组承包协议》，协议约定由原告承包被告所承建的台昇悦园桩基工程施工。约定包工包料，合同价款为13000000元（完税价）。约定工程所需材料除暂定价部分外均由承包人负责采购供应，使用不合格材料和不允许使用的材料，所产生的后果由承包人承担全部责任，工程所用的主要材料，进场前必须报发包人审批，未经批准的材料不得进场施工。约定每月计量确定后15天内被告支付完成工程量的70%，桩基完工且工程量核实后15天内支付至完成工程量的80%，桩基工程验收合格15天内，支付至已完工程量的90%，办理桩基竣工结算且地下结构验收合格后，支付至桩基结算价款的97%，工程竣工验收合格之日起15日内付清余款。原、被告合同履行中，原告参与工程材料的采购、结算及付款。2013年5月29日原、被告就台昇悦园桩基工程量进行对账，总工程量为14442786元，扣除地面部分打桩费1273元，扣除试桩时材料费13000元，扣除清洁工工资2240元，扣除安全帽、拍照、服装等费用2082元，扣除部分小计18595元。应给沈正广14424191元，扣除管桩材料费12551894元，剩余1872298元。后被告支付原告工程款800000元。2014年2月20日原告向被告发函催讨工程款100余万元。2014年4月30日建设单位嘉兴金格置业有限公司出具证明，嘉兴台昇国际广场3号地块的桩基工程由被告承包施工，该项目桩基工程已验收合格，但该项目地下结构尚未验收合格，目前尚在验收中。2014年5月19日建设单位嘉兴金格置业有限公司出具证明，证明台昇国际广场3号地块桩基工程项目由施工单位中天建设集团有限公司施工，工程款的97%合计1684.58万元已支付给被告，台昇国际广场项目现已结顶，中天建设集团有限公司施工的3号地块桩基工程也早已竣工并部分通过验收，根据工作安排，桩基工程未验收部分待主体结构验收时一并进行。被告已向材料商支付材料款。
本院认为，案经审理，本案案由应为建设工程分包合同纠纷。根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点在于：一、原、被告双方的合同关系是否已从包工包料变更为清包工；二、被告是否拖欠原告工程款及数额。
关于焦点一，本院认为，当事人协商一致可以变更合同，当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。本案原告主张与被告签订的合同由包工包料变更为清包工，被告对此有异议，原告应负有举证责任。案经审理：原告参与材料合同签订、参与付款，2013年5月29日原、被告对工程量进行对账时未有合同变更为清包工的表述，“应给沈正广14424191元，扣除管桩材料费12551894元，剩余1872298元”，该约定应视为双方对合同价款支付方式的变化，即原告同意由被告直接支付材料款。综上，原告关于合同变更为清包工的主张，缺乏事实与法律依据，本院不予采信。
关于焦点二，本院认为，1、按照原、被告合同约定，桩基工程验收合格15天内，支付至已完工程量的90%，办理桩基竣工结算且地下结构验收合格后，支付至桩基结算价款的97%，工程竣工验收合格之日起15日内付清余款。本院认为，合同法第四十五条规定，当事人为自己的利益不正当的阻止条件成就的，视为条件已经成就，不正当的促成条件成就的，视为条件不成就。本案台昇国际广场项目现已结顶，按照规定地下结构验收早就应该进行，且建设单位嘉兴金格置业有限公司已付至被告工程款的97%，故本院认定现被告向原告支付至工程款97%的条件已成就，被告应向原告支付97%工程款。根据原、被告2013年5月29日确认的总价款14424191元，被告应支付13991465.27元，被告已合计支付13351894元（其中代付材料款12551894元，付原告工程款800000元），尚应支付原告639571.27元。
综上，被告尚应向原告支付工程款639571.27元。原告关于利息的主张缺乏事实与法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十五条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
一、被告中天建设集团有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告沈正广工程款639571.27元；
二、驳回原告沈正广的其余诉讼请求。
如果被告未按上述期限履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费14672元，由原告沈正广负担4477元，由被告中天建设集团有限公司负担10195元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。
审 判 长 朱邵云
代理审判员 张伟伟
人民陪审员 陶信宝
二〇一四年十二月十二日
书 记 员 王鑫玲