江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏03民终6527号
上诉人(原审被告)：宏康供应链管理股份有限公司，住所地江苏省徐州经济开发区荆山路2号。
法定代表人：田海勇，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张莉，江苏它石律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈桂平，江苏它石律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：孙明，男，汉族，1959年11月11日生，住江苏省徐州市云龙区。
原审被告：菏泽汇思人力资源服务有限公司，住所地山东省菏泽市西城道碑西街南侧瑞华商贸城F城07号。
法定代表人：吴同美，该公司总经理。
上诉人宏康供应链管理股份有限公司（以下简称宏康公司）因与被上诉人孙明、原审被告菏泽汇思人力资源服务有限公司（以下简称汇思公司）劳动合同纠纷一案，不服徐州经济技术开发区人民法院（2015）开民初字第0883号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月1日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人宏康公司的委托诉讼代理人陈桂平，被上诉人孙明到庭接受询问。原审被告汇思公司经本院传票传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
宏康公司上诉请求：1.请求依法撤销一审判决第一、二项，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由如下：1.一审判决程序违法。被上诉人一审诉讼主张经济补偿金和补发工资，但一审判决上诉人支付被上诉人社会保险费，显然程序违法。2.一审法院事实认定不清，适用法律错误。被上诉人通过原审被告汇思公司派遣到上诉人单位，与汇思公司建立的劳动关系，上诉人属于用工单位而非用人单位。一审法院以上诉人主营货物运输业务为由，以被上诉人作为货车驾驶员在上诉人处提供劳务认定上诉人与原审被告之间劳务派遣合同无效，显然错误。上诉人在被上诉人劳务派遣期间均依法足额支付工资，不存在欠发情形。被上诉人违反规章制度及劳动纪律，由上诉人退回原审被告处。被上诉人与原审被告签订的劳动合同已经到期，《劳动合同》中明确约定，被上诉人被实际用人单位退回的，三日内未与用人单位联系的，用人单位可以解除劳动合同，不支付劳动赔偿金。被上诉人在被退回后，未在规定的时间内告知用人单位。3.被上诉人的仲裁超出仲裁时效，不存在法定中断或延长情形。被上诉人2013年就离开上诉人处，2015年才提出劳动仲裁，显然已经超过法律规定的仲裁时效。综上，上诉人与被上诉人之间是劳务派遣用工，不存在劳动关系，在实际用工期间足额支付用工工资、社会保险费等报酬。请求依法驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人孙明答辩称，其是上诉人的驾驶员，是打工的，上诉人欠钱就该给钱，其相信法律，请求依法判决。
原审被告汇思公司未答辩。
孙明向一审法院起诉请求：判令宏康公司与汇思公司支付经济补偿金5040元、补发工资10171元。
一审法院认定事实：2011年5月12日，孙明与汇思公司签订劳动合同，约定汇思公司派遣孙明至宏康公司处工作，岗位为搬运工（实际为驾驶员岗位），期限自2011年5月1日至2013年4月30日止；约定工资标准为1680元/月，绩效工资根据孙明实际劳动贡献确定。2013年5月，孙明从宏康公司处离职。孙明离职前12个月的平均工资为1630元，个人缴纳养老保险费4690元、医疗保险费2506元。
2013年7月，孙明以徐州昂特实业有限公司（后该公司更名为宏康供应链管理股份有限公司）为被告诉至一审法院，要求其支付经济补偿金5040元、补发工资10171元；2014年12月，申请撤回起诉。2015年4月孙明又以上述相同诉请申请劳动仲裁，徐州经济技术开发区劳动争议仲裁委员会于2015年5月12日决定不予受理；原告以汇思公司、宏康公司为共同被告诉至一审法院。
一审法院认为，1、劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。仲裁时效因当事人一方向对方主张权利或向有关部门请求权利救济而中断，从中断起，仲裁时效期间重新计算。孙明就本案所涉纠纷于2013年7月提起诉讼并于2014年12月撤回起诉，自撤诉之日起重新计算仲裁时效。故，孙明于2015年4月申请劳动仲裁后又诉至一审法院，不超过劳动仲裁时效，本案应依法予以受理。
2、劳动合同用工是我国的企业基本用工形式，劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或替代性的工作岗位上实施。临时性工作岗位是指存续期间不超过六个月的岗位；辅助性岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。宏康公司主营货物运输，孙明作为货车驾驶员在宏康公司工作至少两年时间，宏康公司主张孙明系劳务派遣工，不符合上述法律规定的情形，故，应认定案涉劳务派遣无效，孙明与宏康公司之间存在劳动关系，后者在本案中应依法承担用人单位的法律责任。汇思公司在劳务派遣无效、造成劳动者权利受到侵害方面存在过失，应与宏康公司承担连带赔偿责任。
3、用人单位应足额发放劳动者工资。虽孙明与汇思公司签订的劳动合同书中载明月工资为1680元，但用人单位有权依据孙明出勤情况予以适当调整，现孙明离职前12个月实际平均工资为1630元/月，并无不当。故，该差额部分（50元/月）不应认定宏康公司克扣工资。但是，用人单位为劳动者缴纳社会保险是法定义务。孙明主张的其他部分拖欠工资实际为宏康公司未履行法定义务而给孙明造成的社会保险费损失，也属于克扣工资的一种形式。宏康公司辩称发放的工资中包含社保补贴，但没有证据证实，不予采信。孙明离职前12个月个人缴纳的社会保险费应由宏康公司承担，数额为7196元，其余数额因超出仲裁时效不予支持。孙明主张的安全生产奖，证据不足，不予支持。
4、发生劳动争议，当事人对自己提出的主张有责任提供证据。孙明主张其到宏康公司的入职时间为2010年10月，但没有提供初步证据予以证实；宏康公司据孙明与汇思公司签订的劳动合同，主张孙明入职时间为2011年5月，予以确认。
5、用人单位未依法足额支付劳动报酬的，劳动者有权解除劳动合同并要求支付经济补偿。经济补偿按劳动者在该单位工作年限，每满一年支付一个月工资的标准支付。孙明应得经济补偿为1630元/年×2个月=3260元。宏康公司主张劳动合同期满，没有事实依据，不予采信。
综上，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第六十六条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，判决如下：一、宏康公司于判决生效之日起十日内向孙明支付经济补偿3260元、社会保险费7196元，合计人民币10456元；二、汇思公司对上述义务承担连带责任；三、驳回孙明的其他诉讼请求。
二审中，双方当事人均没有提交新证据。
二审对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审期间的争议焦点是：1.本案是否超过仲裁期间；2.劳务派遣是否有效；3.社会保险费应否在本案中处理；4.上诉人应否向被上诉人支付补偿金。围绕以上争议焦点，本院评判如下：1.关于本案是否超过仲裁期间的问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。本案中，上诉人虽辩称上诉人于2013年离职，2015年申请仲裁已经超过仲裁时效期间，但被上诉人孙明于2013年7月曾向徐州经济技术开发区人民法院提起诉讼向被上诉人宏康公司主张权利，后于2014年12月撤回起诉，仲裁时效自2014年12月中断并重新计算仲裁时效期间。因此，被上诉人孙明于2015年4月申请劳动仲裁并未超过劳动仲裁时效期间。
2.关于劳务派遣是否有效的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第六十六条规定，劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。上诉人宏康公司从事的经营范围为货物运输，且在二审期间，双方均认可被上诉人孙明在上诉人处从事驾驶员的工作。因此，虽上诉人宏康公司与原审被告汇思公司之间签订了劳务派遣协议，但因上诉人宏康公司安排被上诉人从事的岗位为驾驶员，被上诉人实际从事的并非辅助性、临时性、替代性的工作岗位，故该劳务派遣协议在上诉人宏康公司与被上诉人孙明之间不发生法律效力。
3.关于社会保险费应否在本案中处理的问题。上诉人认为被上诉人一审期间主张经济补偿金和补发工资，一审法院判决上诉人支付被上诉人社会保险费，程序违法。经查，一审法院开庭笔录载明，被上诉人孙明主张的欠发工资包括社会保险费550元，且该笔社会保险费由被上诉人孙明自行缴纳。由于用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险，劳动者自行缴纳后向用人单位追偿保险费的，该社会保险争议不属于劳动人事争议受理的范围。一审法院不应认定该部分社会保险费用作为克扣工资的形式并在本案中处理，故对该社会保险费问题，上诉人的上诉请求成立，本院予以支持。被上诉人孙明应通过社会保险经办机构或相关行政部门申请解决。被上诉人孙明与汇思公司之间劳动合同约定工资标准为1680元/月，被上诉人孙明2013年5月离职前12个月的平均工资为1630元，上诉人作为用人单位可以根据考勤情况适当调整工资发放，故上诉人宏康公司不存在克扣工资的事实。
4.关于上诉人应否向被上诉人支付补偿金的问题。上诉人主张被上诉人违反规章制度及劳动纪律，由上诉人退回原审被告处。但并未提供证据证明。上诉人宏康公司作为用人单位单方解除劳动合同，应当向被上诉人孙明支付经济补偿金。一审法院认定并无不当，本院予以确认。
综上所述，上诉人宏康公司的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，本院除对一审判决社会保险费改判外，其余判决结果正确，均予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持徐州经济技术开发区人民法院（2015）开民初字第0883号民事判决第二、三项；
二、将徐州经济技术开发区人民法院（2015）开民初字第0883号民事判决第一项即“宏康供应链管理股份有限公司于本判决生效之日起十日内向孙明支付经济补偿3260元、社会保险费7196元，合计人民币10456元；”变更为“宏康供应链管理股份有限公司于本判决生效之日起十日内向孙明支付经济补偿金3260元。”
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审 判 长 潘全民
审 判 员 张 伟
代理审判员 胡元静
二〇一七年五月十七日
书 记 员 杨淑娴