山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鲁民一终字第243号
上诉人（原审原告）：滨州中超房产置业有限公司。住所地：山东省滨州市滨城区渤海十路***号。
法定代表人：肖斌，董事长。
委托代理人：王磊，山东志城律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：金厦建设集团有限公司。住所地：浙江省杭州市沈半路***号。
法定代表人：王梦展，董事长。
委托代理人：王民生，山东德义君达律师事务所律师。
委托代理人：栾涛，山东德义君达律师事务所律师。
上诉人滨州中超房产置业有限公司（以下简称“中超公司”）因与上诉人金厦建设集团有限公司（以下简称“金厦公司”）建设工程施工合同纠纷一案，均不服山东省滨州市中级人民法院（2011）滨中民四初字第4号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人中超公司的委托代理人王磊，上诉人金厦公司的委托代理人栾涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审经审理查明，2007年6月1日，原告中超公司（发包方、甲方）与被告金厦公司（承包方、乙方）签订建设工程施工合同，约定：原告中超公司将中超综合楼工程发包给被告金厦公司施工。开工日期为2007年6月20日，竣工日期为2008年9月20日，工期总日历天数450天；合同价款暂定2000万元；违约责任：发包人违约从应付�之日起，每拖延一天付款，发包人向承包人支付应付款额千分之三的违约金，并相应顺延工期；承包人违约每拖延一天向发包人支付万分之三的违约金。合同对其他权利义务进行了约定。
2007年8月6日，被告金厦公司与案外人杨在林签订《项目经营承包合同》，约定：被告将中超综合楼交给杨在林施工；工程造价2000万元；工期总日历天数450天，开工日期为2007年6月20日，竣工日期为2008年9月20日。同日，金厦公司与杨在林签订《聘用合同》，约定：金厦公司聘用杨在林工作，并任中超综合楼工程项目负责人。
2008年5月28日，原告中超公司（甲方）与被告金厦公司（乙方）签订《补充协议》，双方共同认定：开工日期为2007年9月16日，2008年12月16日具备竣工验收条件，上报全部竣工验收资料，并经有关部门审查资料合格；否则，每拖延一天，乙方按照工程总价款的日万分之六赔偿甲方，并相应承担为此给甲方造成的经济损失。若在此以前，甲、乙双方签订的合同及协议与本协议的条款不一致时，以本协议为最终依据和标准。
2009年1月15日，原告中超公司（甲方）与被告金厦公司（乙方）签订《补充协议》，约定：一、甲、乙双方商定于春节后2009年2月10日开始施工，3月15日竣工验收完毕并交付甲方；二、2009年3月15日若乙方能够竣工验收完毕并交付甲方的同时，甲方向乙方拨付工程款总额累计额补足至1400万元；乙方将本项目工程交付甲方后，甲、乙双方指派专人负责，在两个月内完成工程预算审计，定案后三日内甲方向乙方拨至工程实际总价款的95%，余款5%作为质保金，按照质保期限支付；三、延期竣工违约责任仍按照甲、乙双方于2008年5月28日签订的补充协议执行。
2009年3月份，涉案工�施工完毕，并由建设单位、监理单位、施工单位、设计单位共同进行了子单位工程质量竣工验收，综合验收结论为通过验收。
因杨在林、金厦公司、中超公司对工程总价款的数额发生争议，杨在林占有控制涉案工程不予交付。
2009年4月13日，中超公司因要求金厦公司交付涉案工程、支付违约金、赔偿损失，依据双方签订的《补充协议》仲裁条款向滨州市仲裁委员会提起仲裁。2009年7月29日，该委作出（2009）滨仲裁字第049号裁决书，裁决：金厦公司向中超公司交付工程；金厦公司向中超公司支付违约金；仲裁费19637元由金厦公司承担11732元，工程质量鉴定费280000元由金厦公司承担，工程造价鉴定费273184.6元由金厦公司承担136592.3元。因金厦公司不履行该裁决书，2009年9月27日，中超公司申请原审法院强制执行。2009年10月23日，原审法院作出（2009）滨中执议字第71号执行裁定书，裁定：对滨州仲裁委员会（2009）滨仲裁字第049号裁决不予执行。
2009年5月15日，杨在林以金厦公司、中超公司不支付工程款为由，向原审法院提起诉讼。原审法院作出（2009）滨中民四初字第10号民事判决，判决驳回杨在林的诉讼请求。杨在林不服，提起上诉。山东省高级人民法院裁定发回重审。原审法院另行组成合议庭，于2012年4月23日作出（2010）滨中民四重字第1号民事判决。宣判后，杨在林、金厦公司、中超公司均不服，提起上诉。山东省高级人民法院于2012年12月18日作出（2012）鲁民一终字第235号民事判决。判令金厦公司支付杨在林工程款4012641.02元及相应利息；中超公司在欠付金厦公司工程款1955858.99元及相应利息范围内对杨在林承担清偿责任。该判决已生效。
涉案综合楼工程总造价为16644870.58元。
2010年2月8日，中超公司以金厦公司为被告、杨在林为第三人向原审法院提起诉讼，请求判令金厦公司交付涉案综合楼工程。原审法院作出（2010）滨中民四初字第4号民事判决，判令金厦公司与杨在林于判决生效后五日内将涉案综合楼工程及相关资料交付中超公司。杨在林不服，提起上诉。山东省高级人民法院作出（2010）鲁民一终字第231号民事判决：驳回上诉，维持原判。
对于（2010）滨中民四初字第4号民事判决，原审法院于2011年1月24日执结。
本案在一审审理过程中，中超公司提交以下证据：
1、自2007年10月至2009年3月，中超公司（甲方）与李莎莎（乙方）等96户签订的房屋买卖合同。主要内容为：住宅类合同约定：甲方在2008年12月31日前将房屋交付乙方，最迟不超过一个月。甲方如未按合同规定的期限将商品房交付给乙方使用，乙方有权按照已�付的房价款向甲方追究违约责任。甲方按乙方累计已付款的10%向乙方支付违约金，合同继续履行；如因甲方的过失造成乙方不能在双方实际交接之日起90天内取得房地产权属证书，乙方有权提出退房。商业（用于办公、商铺）类合同约定：甲方在2008年12月31日前将房屋交付乙方，最迟不超过一个月；甲方如未按本合同规定的期限将商品房交付给乙方使用，甲方按乙方累计已付款的10%向乙方支付违约金，合同继续履行；如甲方未按约定的交房时间交付，按照本合同规定的交付使用日期，从第二天起按照已交房款总额的日万分之五补偿乙方；甲方在项目工程竣工验收正式备案后90日内协助乙方办理好土地证、房产证产权登记手续，任何一方原因导致迟延登记，由责任方承担责任。
2、业主租赁合同。用以证明2011年3月24日，购房户段敬红将位于中超综合楼208.26㎡的办公用房出租，年租金为49982.4元；2011年8月，王志将位于中超综合楼174.33㎡的商铺出租，年租金为50000元；2012年4月18日，尚海青将位于中超综合楼116㎡的住宅出租，年租金为14600元。
3、测绘报告。用以证明2011年10月31日滨州市房地产测绘大队对中超综合楼出具面积测绘报告，测定中超综合楼住宅面积为11754.79㎡；商铺面积3302.04㎡；办公用房面积为2369.06㎡。
4、裁决书。用以证明2010年6月21日购房户石海波等12人向滨州仲裁委员会申请仲裁，请求裁决中超公司交付房屋、办理过户手续、并按《商品房购销合同》约定支付相应违约金。2010年11月15日，该会作出（2010）滨仲裁字第310号-312号裁决书，裁决中超公司分别向上述购房户交付房屋、继续履行合同并支付违约金共计369032元。
中超公司在原审的诉讼请求为：一、被告金厦公司向原告中超公司支付违约金及赔偿损失总计750万元；二、本案诉讼费用由被告负担。诉讼中，原告于2013年2月21日以山东省高级人民法院（2012）鲁民一终字第235号民事判决确定了涉案工程造价为由，将第一项诉讼请求数额变更为7689930元。2013年4月22日，原告以涉案工程一直未交付为由，将诉讼请求变更为：被告向原告支付违约金15849246元，并以16644870.58元为基数，按日万分之六计算至竣工材料实际交付之日。
原审认为，中超公司与金厦公司签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》，已经生效判决确认合法有效。双方应当按照合同约定全面履行自己的义务。
诉讼双方的争议焦点是：一、金厦公司的诉讼主体问题；二、金厦公司的责任问题；三、违约金数额的确定问题。
一、金厦公司的诉讼主体问题。金厦公司主张其不是本案适格的诉讼主体�应追加杨在林为本案被告，并由杨在林承担法律责任。原审认为，《建设工程施工合同》及《补充协议》系由金厦公司与中超公司签订。根据施工合同和补充协议，金厦公司负有按照约定日期交付工程及相关施工资料的合同义务。金厦公司将涉案工程非法转包给杨在林，工程竣工后，杨在林占有、控制涉案工程拒不交付所产生的后果，相对于中超公司，应当由金厦公司承担。且杨在林并非本案的合同相对人，金厦公司主张应追加杨在林为本案被告，原审不予采纳。金厦公司主张其不是本案适格诉讼主体的理由，不能成立。
二、金厦公司的责任问题。2007年6月1日施工合同约定，承包人违约每拖延一天向发包人支付万分之三的违约金。2008年5月28日《补充协议》约定，2008年12月16日具备竣工验收条件，上报全部竣工验收资料，并经有关部门审查资料合格；否则�拖延一天，乙方按照工程总价款的日万分之六赔偿甲方，并相应承担为此给甲方造成的经济损失。若在此以前，双方签订的合同及协议与本协议的条款不一致时，以本协议为最终依据和标准。2009年1月15日《补充协议》约定，2009年3月15日竣工验收完毕并交付甲方。延期竣工违约责任仍按照甲、乙双方于2008年5月28日签订的补充协议执行。依据以上协议约定，金厦公司应当于2009年3月15日履行工程交付义务，而事实上，涉案工程经原审法院执行，于2011年1月24日方予交付。金厦公司未按约定的交付期限交付工程，违约事实清楚，依照合同约定，应承担相应的违约责任。
三、违约金的确定问题。中超公司主张违约金15849246元（以16644870.58元为基数，自2008年12月16日至2013年4月22日，按日万分之六计算），并以16644870.58元为基数，按日万分之六计算至竣工材料实际交付�日。金厦公司主张约定的违约金过高，应当依照违约金数额高于工程造价的10%的标准予以降低；即便按照中国人民银行逾期偿还贷款利率计算，以工程造价1664万元为基数，从2009年3月15日起计算至2011年1月24日，共计199万。原审认为，关于违约起算日，按照2008年5月28日《补充协议》、2009年1月15日《补充协议》，双方最后商定的工程交付日为2009年3月15日，故违约责任应自2009年3月16日起算。中超公司主张自2008年12月16日起算与双方约定不符，原审不予采纳。关于违约截止日，经原审法院执行（2010）滨中民四初字第4号民事判决，已于2011年1月24日执结。故违约截止日应为2011年1月24日。原告中超公司主张工程资料至今尚未交付，缺乏证据证实，原审不予采纳。
关于违约金的计算标准问题，双方在2008年5月28日《补充协议》约定按日万分之六计算，2009年1月15日的《补充协议》对此也进一步进行了确认。依照双方约定，自2009年3月16日至2011年1月24日，按照工程造价的日万分之六计算，违约金数额为6801094元（16644870.58元×0.0006×681天）。
四、关于合同约定的违约金是否过高，应否调整问题。金厦公司认为，中超公司提交的证据均不能证明存在实际损失，理由是：1、尽管中超公司提交了90余份住宅合同，证明其延期交房应向业主支付违约金高达6621374元，但庭审中中超公司没有提交一份向业主实际赔付的凭证；2、中超公司称延期办证产生违约金5824994.30元，也没有提交延期办证违约金的支付凭证；3、中超公司主张少收回房款5141959.80元及利息1319769.68元。鉴于中超公司仅提交了售房合同和购房人实际缴款单据，实际缴款单据之外是否存在其他收取房款单据无法予以查证，是否存在中超公司恶意拒绝提供其他交付房款单据�问题，也无法核实。而中超公司提交的少收房款明细表，只是按照每户业主总房款的10%所进行的计算，在没有赔偿协议、违约金支付凭证的情况下，无法证明中超公司是否少收购房款，也无法证明少收取购房款系中超公司延期交付房屋原因造成的事实；4、中超公司主张的房屋租赁损失6398744.88元，租赁的户主并非中超公司，中超公司也已经将房屋全部售出，该租金与延期交付房屋违约金属于重复计算，且该损失没有实际支付，更无任何计算依据；5、中超公司主张的仲裁费、工程质量鉴定费、工程造价鉴定费，因仲裁书被裁决不予执行，故不具有强制执行力。金厦公司认为，即便金厦公司承担相应的法律责任，中超公司主张的违约金也过高，请求予以降低。降低标准应按工程总造价10%的标准衡量。
中超公司认为，由于金厦公司的违约行为给其造成了巨大损失，合同约定的违约金仍不足以弥补其损失，我方请求按合同约定的违约金计算合理。因金厦公司的违约行为实际给我公司造成了23936195.55元的损失。明细如下：1、因延期交付房屋给中超公司造成的对购房户承担逾期交付违约金损失6621374元。按照我公司与业主签订的购房合同，住宅类若延期交房超过三个月则按已交房款的10%赔偿，合计1944982元；商铺及办公楼类逾期按日万分之五赔偿，合计为4676392元。以上共计损失6621374元。且对购房户的逾期交房违约金已经滨州仲裁委员会的裁定支持。因延期办理房产证造成中超公司对购房户承担违约责任经济损失5824994.30元。依照法律规定，中超公司应当在交房后90日内为购房户办理房产证，但由于金厦公司施工资料至今未交，房产证未办理。依照中国人民银行银发（2003）251号规定，截止2013年4月22日共762天，应赔偿损�为5824994.30元。2、因金厦公司违约导致我公司回收资金拖延造成的利息损失1319769元。由于我公司与购房户约定在房屋交付时付清房款，因延期交房使中超公司5141959.8元购房款不能按时收回，按照同期借款利率计算金厦公司应赔偿的利息损失为1319769元。3、金厦公司超期占用中超公司资金产生的利息3342988.39元。中超公司累计拨付金厦公司工程款共计13024630.10元，截止2011年1月25日共拖延770天，按照同期借款利率，金厦公司应赔偿中超公司利息损失3342988.39元。4、中超公司可得利益损失。依据《合同法》第113条规定，金厦公司应当承担中超公司的可得利益损失，依据租赁合同所确定的市场行情，计算中超公司房屋租金损失6398744.88元。其中住宅类计3167915.90元；商铺类计2008630.93元；办公用房类计1222198.05元。5.金厦公司应承担的费用428324.30元（仲裁费11732元、工程质量鉴定费280000元、工程造价鉴定费136592.30元）。
原审认为，依据中超公司与购房户签订的房屋买卖合同约定，迟延交房和逾期办理房产证的违约赔偿，是中超公司将来可能承担的损失，且部分购房户主张的逾期交房违约金已经得到滨州仲裁委员会的支持。但鉴于中超公司对于该部分损失的计算数额，不能提供有效证据加以证实，对此，原审不予采纳。关于中超公司主张因延期交房不能按时收回购房款5141959.8元所产生的利息损失问题。原审认为，中超公司针对该项的主张，证据不足，原审不予采纳。关于中超公司主张金厦公司超期占用其资金产生的利息损失3342988.39元的问题，原审认为，中超公司向金厦公司拨付工程款，是中超公司按照合同约定应当履行的义务，中超公司以此主张损失，不能成立。关于中超公司主张可得利益损失的问题，原审认为，中超公司的该项主张，证据不足，原审不予采纳。关于中超公司主张由于金厦公司违约引发仲裁所产生的仲裁费11732元、工程质量鉴定费280000元、工程造价鉴定费136592.3元，属于其损失问题。原审认为，尽管滨州仲裁委员会（2009）滨仲裁字第049号裁决书已被原审法院裁定不予执行，但中超公司已经支付了上述费用的事实清楚，故该项费用应作为中超公司的损失。
《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。
原审认为，双方约定的违约金应属过高，根据上述法律规定，对双方约定的违约金，应予适当减少。但金厦公司主张按工程总价的10%的标准进行调整，缺乏依据，原审不予采纳。在本案中，综合金厦公司未按约定日期交付工程，造成中超公司对购房户逾期交房、逾期办理房产证，对购房户构成违约、其他已经发生的损失及中超公司所提交的损失证据并不充分的实际情况，依据公平和诚实信用原则，原审酌情调整工程逾期交付违约金按照日万分之四计算为宜。即金厦公司应向中超公司支付工程逾期交付违约金（2009年3月16日至2011年1月24日计681天）。违约金数额为4534063元（16644870.58元×0.0004×681天）。
依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥�干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决如下：一、被告金厦建设集团有限公司于本判决生效后十日内支付给原告滨州中超房产置业有限公司违约金4534063元；二、驳回原告滨州中超房产置业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费116895元，财产保全费5000元，共计121895元，原告滨州中超房产置业有限公司负担83454元，被告金厦建设集团有限公司负担38441元。
上诉人中超公司不服原审判决上诉称，一、一审判决认定金厦公司应承担违约责任的起止点为自2009年3月16日至2011年1月24日属认定事实错误。双方于2009年1月15日签订的补充协议第三条约定，延期竣工违约责任仍按照甲、乙双方于2008年5月28日签订的补充协议执行。因此，计算金厦公司违约责任的起算点应依据2008年5月28日补充协议确定的交付时间，即计算金厦公司违约责任的起算点应为2008年12月16日。因中超综合楼及相关资料的交付问题，滨州中院以（2010）滨中民四初字第4号民事判决结案，上诉人申请强制执行，至今相关资料也没有交付，因资料不全的原因，涉案中超综合楼业主的房产证至今没有办理。一审认定金厦公司违约责任的截止点为2011年1月24日属认定事实错误。二、一审判决认定双方约定的违约金过高，并调整为按日万分之四计算属适用法律不当。一审判决对上诉人主张的延期交房违约金、延期办证违约金、回收资金拖延造成的利息损失、超期占用上诉人资金产生的利息、房屋租金损失等不予认定明显不当。按照双方签订的施工合同以及补充协议，到2008年12月16日达到竣工验收的条件，上报全部竣工资�，并经主管部门审查合格，每拖延一天，乙方按照工程总造价的日万分之六赔偿给甲方，截止2013年4月22日共拖延1587天，金厦公司应赔偿违约金一千余万元的数额明显低于给中超公司造成的两千余万元的损失。参照中超公司的损失、金厦公司违约的恶意、金厦公司违约造成的严重社会后果等事实，对双方合同约定的违约金不应调整。请求依法撤销一审判决第一、二项，改判为支持中超公司的诉求；金厦公司承担一、二审诉讼费用。
上诉人金厦公司针对中超公司的上诉答辩称，一、一审法院认定的违约责任起始点2009年3月16日是正确的。双方共签订了一份建设工程施工合同及数份补充协议，但最终的补充协议于2009年1月15日签订，在该补充协议中已经明确约定工期顺延至2009年3月15日，这也是双方最终达成的真实意思表示，故原审法院认定违约责任起始点是正�的。二、原审法院对违约责任的截止点计算在2011年1月24日是错误的。通过一审双方提交的各项证据，尤其是中超公司提交2009年4月20日的“环保嘉苑房屋交付使用通知”中明确载明2009年4月30日之前到小区物业部办理有关手续，并领取钥匙。涉案工程于2009年3月竣工验收完毕后，房屋钥匙已经交付给中超公司，此后因中超公司拒付实际施工人杨在林工程欠款，杨在林将涉案工程的电盘私自拆走，直至滨州中院于2011年1月24日与滨州市建设局及中超公司、杨在林四方协调，杨在林才将电盘交付给中超公司。根据最高法院的司法解释，交付钥匙即为交付工程，因此违约责任的截至点应是在2009年4月。三、一审法院认定中超公司遭受的损失除仲裁费、鉴定费以外，均不予认可。对于一审法院认定中超公司没有提供证据证明实际支付过第三人杨在林任何费用为由不予认定经济损�是正确的。涉案工程总造价仅为1664万元，而中超公司在没有提供任何证据证明实际经济损失的情况下，要求金厦公司支付违约金高达1580余万元，而一审在认定中超公司损失仅为40余万元的情况下，判令我公司支付中超公司违约金高达460余万元，严重违反了有关法律规定。请求法院予以降低违约金。
上诉人金厦公司不服原审判决上诉称，一、一审法院遗漏必须参加诉讼的当事人杨在林，属严重违反法定程序。（2010）滨中民四初字第4号民事判决、（2010）鲁民一终第231号民事判决均系基于涉案工程交付产生的争议。本案是基于工程延期交付应否承担违约责任产生的争议，两案本应作为一案进行审理。产生两起诉讼的原因系中超公司在（2010）滨中民四初字第4号案中撤回了追究金厦公司违约责任的诉讼请求，转而另行起诉所致。上述生效判决已确认杨在林是涉案工程的实际施工人，并实际掌控工程及资料。在（2010）鲁民一终字第231号民事判决作出后，中超公司申请强制执行，2011年1月24日由滨州中院执行局、滨州市建设局主持，在没有金厦公司参与的情况下，中超公司与杨在林达成协议，中超公司以支付杨在林200万元工程款为条件，杨在林同意交付工程电盘及资料，双方达成协议并履行，均已经排除了金厦公司交付工程及资料的义务，转而由中超公司与杨在林之间予以履行。但在金厦公司两次书面申请后，一审仍拒绝追加杨在林，属严重违反法定程序。二、一审法院判决金厦公司支付453万余元的高额违约金，已达工程总造价的27%，不仅远超工程总造价10%，而且超过中超公司实际经济损失的10倍之多。2009年3月份，涉案工程经四方验收合格，中超公司已经收到全部钥匙，金厦公司已经履行完毕合同约定的工程交付义务。违约系基于违反合同约定应当承担的法律责任，工程交付后，杨在林个人私自拆走电盘，并将已经交付给滨州市工程质检站的全部工程资料私自取回，此行为并非金厦公司所为，更非杨在林代表金厦公司的职务行为，故不属于金厦公司的违约行为，让金厦公司承担杨在林个人行为引起的损失，于法无据。一审自由裁量的违约金453万余元已经超出造成的实际经济损失10倍之金，占工程总造价的27%，而涉案工程在交付后未能使用的根本原因并非金厦公司所为，而系杨在林个人所为。请求二审法院予以纠正。对于一审认定的中超公司实际经济损失428324元，系因仲裁产生的仲裁费11732元，中超公司申请鉴定的工程质量鉴定费280000元、工程造价鉴定费136592.30元。因仲裁书已被滨州中院裁决不予执行，故不具有既判力，一审不应将此作为中超公司实际经济损失进行判决，�使审查，工程质量鉴定费280000元也绝不应由金厦公司承担，应由中超公司自行承担。请求撤销一审判决第一项，中超公司承担一、二审诉讼费用。
上诉人中超公司答辩称，一、杨在林并非本案必须参加诉讼的当事人，一审法院没有准许金厦公司申请追加杨在林参加诉讼并无不当。（2010）滨中民四初字第4号和（2010）鲁民一终字第231号案是中超公司诉求交付涉案工程的一、二审判决，基于杨在林为工程实际施工人及实际控制人的身份，在两案诉讼中将杨在林列为第三人有利于工程的交付是适当的。而本案诉讼是中超公司基于双方建设工程施工合同关系向金厦公司主张违约责任，而杨在林并非合同当事人及违约责任的责任主体。金厦公司以（2010）鲁民一终字第231号判决的执行认为杨在林是本案唯一适格被告的理解是错误的。首先，该判决确定的是金厦公司�杨在林共同履行交付综合楼工程及相关资料。其次，2011年1月24日滨州中院执行法官主持各方做了谈话笔录，并非是双方协议。依据省高院判决要求，如杨在林履行了交付义务只是等同于金厦公司已经履行，而不是杨在林履行了义务就证明金厦公司不应该履行相应义务。再次，根据（2010）鲁民一终字第231号判决书，明确金厦公司是涉案工程及资料的交付责任主体，杨在林是代表金厦公司施工，其行为视为金厦公司行为，因涉案争议是由于金厦公司违法转包造成的，因此，对杨在林的不当行为应当由金厦公司承担不利后果。二、一审法院判决金厦公司453万余元违约金不是过高而是过低了，施工成本不是法院判决违约责任必须参照的基础。金厦公司以一审判决结果造成基本施工成本无法保证为由指责一审法院不公没有依据。在（2010）鲁民一终字第231号判决中判令“金厦公司和杨在林于判决生效后五日内将中超综合楼工程及相关资料交付给中超公司”、（2012）鲁民一终字第235号判决书认定“涉案工程于2011年1月25日交付中超公司”的情况下，金厦公司仍主张涉案工程已经于2009年3月16日交付合格的工程无需辩驳。金厦公司逾期交付工程两年余，导致中超公司实际损失巨大。中超公司诉讼请求是主张违约金，而不是损害赔偿金，因此，中超公司对购房户等承担的违约责任就应认定为中超公司的损失。一审判决将（2009）滨仲裁字第049号案件产生的费用作为中超公司的损失之一是客观的，因为工程延期交付是金厦公司的原因造成的，由此所产生的额外损失应当由金厦公司承担。金厦公司的上诉理由不能成立，其上诉请求应依法予以驳回。
本院查明的事实与原审认定的事实一致。
本院认为，中超公司与金厦公司于2007年6月1日签订的《建设工程施工合同》、2008年5月28日及2009年1月15日签订的《补充协议》，均系签约双方的真实意思表示，内容亦不违反相关法律法规，原审认定合同及补充协议有效是正确的。
本案的争议焦点问题是：一、一审对金厦公司违约责任起始与终止时间的认定是否正确；二、一审对中超公司主张的部分损失不予支持及调整违约金比例是否正确；三、一审是否遗漏必须参加诉讼的当事人杨在林。
关于第一个焦点问题，一审对金厦公司违约责任起始与终止时间的认定是否正确。根据涉案工程施工合同及两份补充协议的约定，涉案工程中超综合楼的竣工日期由2008年9月20日延长至2009年3月15日。2009年3月涉案工程施工完毕，并通过了竣工验收，金厦公司应于2009年3月15日履行中超综合楼的交付义务，但因实际施工人杨在林与金厦公司、中超公司因工�价款数额发生争议，致使杨在林占有并实际控制涉案工程迟迟不予交付。此后中超公司、金厦公司、杨在林之间发生了多次诉讼。从已生效的（2010）鲁民一终字第231号民事判决和2011年1月24日在滨州市中级人民法院主持下，由滨州市建设局、中超公司和杨在林参加形成的《关于交付滨州中超综合楼工程情况笔录》亦可以看出，中超综合楼工程的交付并非只是建筑物本身的简单交付，还包括附属于建筑物本身的相关施工资料的交付，且相关资料的交付系建设工程交付的附随义务，该义务应由承包人履行。因此，已生效的（2010）鲁民一终字第231号民事判决已判令金厦公司、杨在林履行涉案工程和相关施工资料的交付义务，且2011年1月24日案涉工程经原审法院执行亦交付于中超公司。因此，金厦公司作为涉案施工合同的承包人，未按补充协议的约定，逾期交付工程的违约�实清楚，应承担相应的违约责任。本案二审庭审中，中超公司提交了2014年4月29日其与杨在林签署的《中超综合楼涉案资料交接清单》，并主张杨在林此时才将工程资料交付给中超公司，金厦公司资料交付义务才视为履行完毕，其违约责任计算终点应为2014年4月29日，但为了本案的顺利结束，不主张违约责任数额的增加。金厦公司对该证据质证后对真实性提出异议，主张交付人是杨在林，不排除是中超公司与杨在林恶意串通所形成。因金厦公司对该交接清单提出异议，中超公司亦未提交其他证据予以佐证，因此，本院对该证据不予采信。原审判决认定金厦公司违约责任自2009年3月16日始至2011年1月24日止并无不当。中超公司主张金厦公司违约责任起算点应为2008年12月16日，终止点应为2014年4月29日的上诉理由不成立，本院不予支持。
关于第二个焦点问题，原审�中超公司主张的部分损失不予支持及调整违约金比例是否正确。本案二审庭审中，中超公司提交了8份证据予以证明中超公司因延期交房实际支付购房户的违约金777371元，并称这只是部分购房户到中超公司滋事，中超公司同意暂时支付的部分赔偿款，绝大部分购房户仍在等待本案判决结果。金厦公司质证后对该组证据的真实性有异议，辩称中超公司一审中总共提交了12份2010年由滨州仲裁委作出的仲裁裁决书，中超公司不履行仲裁裁决书，却与其他购房人达成相关赔偿协议，与常理不符，中超公司已按照判决书、裁决书实际履行的证据才能作为中超公司实际损失的定案依据。本院认为，因中超公司二审提交的该8份证据均系复印件，且金厦公司质证后亦对其真实性提出了异议，对该8份证据本院不予采信。因中超公司主张延期交房违约金、延期办证违约金及除仲裁费用外的其他损失证据不足，原审不予认定并无不当。关于原审判决调整违约金比例的问题，根据《合同法》第一百一十四条的规定，再结合金厦公司未按约定迟延交付案涉工程，导致中超公司对购房户逾期交房、办证并构成违约以及已发生的损失举证不充分的一系列实际情况，原审法院根据公平原则，基于双方当事人约定的违约金过高，酌情调整本案工程逾期交付违约金按日万分之四计算亦并无不当。中超公司和金厦公司主张原审调整违约金的比例不当的上诉理由均不成立，本院均不予支持。
关于第三个焦点问题，本案是否遗漏必须参加诉讼的当事人杨在林。因案涉工程中超综合楼所引发的诉讼，由实际施工人杨在林作为原告，就中超综合楼的工程造价和支付工程款，已由（2010）滨中民四重字第1号案及（2012）鲁民一终字第235号案作出了民事判决；由中超公�作为原告，就中超综合楼工程及施工资料的交付亦由（2010）滨中民四初字第4号案及（2010）鲁民一终字第231号案作出了民事判决。而本案是基于中超公司作为原告主张工程延期交付请求金厦公司承担违约责任所产生的诉讼。金厦公司作为涉案建设工程施工合同及两份补充协议的承包方，其与中超公司签订施工合同后，又将涉案工程全部非法转包给杨在林施工，杨在林虽系涉案工程的实际施工人，但根据合同相对性的原则，杨在林并不是案涉工程施工合同和两份补充协议的合同相对方，且由案涉工程所引发的一系列诉讼亦均是因金厦公司将工程转包给杨在林所致。金厦公司主张其不是本案适格的诉讼主体，应追加杨在林为被告参加本案诉讼的上诉理由不成立，本院不予支持。
综上所述，原审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。上诉人中超公司与上诉�金厦公司的上诉理由均不成立，本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费132764元，由滨州中超房产置业有限公司负担89691元，金厦建设集团有限公司负担43073元。
本判决为终审判决。
审判长 栾建德
审判员 刘卫红
审判员 陈东强
二〇一五年九月二十三日
书记员 史小君