浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙温商终字第2133号
上诉人（原审原告）：青岛鑫汇得防腐保温有限公司。
法定代表人：杜洪领。
委托代理人：叶祥国。
被上诉人（原审被告）：王贞飞。
上诉人青岛鑫汇得防腐保温有限公司（以下简称鑫汇得公司）因与被上诉人王贞飞加工合同纠纷一案，不服温州市瓯海区人民法院（2014）温瓯商初字第476号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月2日受理后，依法组成由审判员方飞潮担任审判长，代理审判员黄丽君、吴润崇参加评议的合议庭。经审查，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2013年1月17日，鑫汇得公司因生产需要，委托王贞飞制造pe100sdr11热熔管件，双方签订模具加工合同1份，约定鑫汇得公司向王贞飞定作电熔直径125、140、160（价格共计105000元），电熔变径50＊40、63＊50、90＊63（价格共计42000元），电熔90度弯头40、50、63（价格共计48000元）型号9付模具，合同造价共计195000元。其中合同第四条约定自合同签订日起75日内王贞飞向鑫汇得公司交付合格的模具，试模时间为签订合同起70日内。第五条约定模具生产合格后，鑫汇得公司要求进行试模，按约定技术制造要求为准，鑫汇得公司对王贞飞所制造的模具进行全面系统的审核验收；模具生产出来的塑料管件产品应达到国家标准pe100sdr11，方算合格产品。第六条约定试模及其他杂费负担：王贞飞负责试模期间费用，试模材料由王贞飞提供。试模合格后由王贞飞提供车辆送至鑫汇得公司，费用由王贞飞承担。第七条约定结算方式：合同总造价195000元，预付款为总价的40%，模具制作完成后付50%，余款10%作为保质金6个月内付清等内容。合同签订后，王贞飞即投入生产模具，鑫汇得公司于2013年1月17日、2月1日、5月16日分别向王贞飞支付加工款8万元、3万元、6.5万元，共计17.5万元。2013年5月26日，王贞飞向鑫汇得公司交付了9付模具。2013年6月3日至6日，鑫汇得公司、王贞飞及证人刘某在鑫汇得公司处对证人刘某所在公司交付的注塑机和王贞飞交付的9付模具共同调试生产，调试生产出来的产品外表光滑、没有毛刺，调试生产期间鑫汇得公司未提出模具存在质量问题。2013年6月19日，鑫汇得公司向王贞飞发回电熔变径50＊40、63＊50、90＊63型号，电熔90度弯头40、50、63型号的6付模具。
2014年4月25日，鑫汇得公司向原审法院提起诉讼称：2013年1月17日，鑫汇得公司、王贞飞签订模具加工合同，合同金额为195000元，合同约定自合同签订后75日内王贞飞向鑫汇得公司交付合格模具。鑫汇得公司已经按约向王贞飞支付加工款175000元，但王贞飞至今未向鑫汇得公司交付合格的模具，王贞飞已构成违约。现鑫汇得公司请求法院依法判令：一、王贞飞向鑫汇得公司返还加工款175000元；二、王贞飞向鑫汇得公司支付违约金及赔偿130000元。诉讼中，鑫汇得公司将第二项诉讼请求的金额明确为101113.78元。
王贞飞辩称：2013年1月17日，双方签订涉案的模具加工合同后，王贞飞依约于2013年3月27日完成模具的制作并通知鑫汇得公司付款，但鑫汇得公司拖延支付款项至2013年5月16日，故王贞飞于2013年5月26日向鑫汇得公司交付相应模具。鑫汇得公司收到模具后，按约进行了货物质量的审核验收，且没有提出质量异议。另鑫汇得公司主张的漆包线费用和工人工资与本案无关，不应得到支持。
原审法院审理认为：双方签订的模具加工合同系双方真实意思表示，合法有效，双方应按约履行。本案王贞飞根据双方的合同约定要求完成工作，并向鑫汇得公司交付工作成果。现鑫汇得公司认为王贞飞未能交付合格的模具，要求王贞飞返还加工款并承担违约责任。根据双方合同约定鑫汇得公司需对王贞飞所制作的模具进行全面审核验收，以及试模合格后送至鑫汇得公司工厂。现模具已送至鑫汇得公司工厂，且鑫汇得公司、王贞飞及证人刘某在鑫汇得公司处对注塑机及模具进行了调试生产，生产出来的产品外表光滑、没有毛刺，鑫汇得公司没有提出模具存在质量问题。如果鑫汇得公司认为王贞飞提供的模具不合格，其完全可以要求王贞飞进行修理、重做等，但鑫汇得公司没有提出，也没有证据证明王贞飞的模具存在质量问题，且在本案审理过程中，鑫汇得公司也不申请对模具进行鉴定。现鑫汇得公司擅自将6付模具发回给王贞飞，要求王贞飞退回加工款并承担违约责任，证据不足，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回鑫汇得公司的诉讼请求。案件受理费5875元，由鑫汇得公司负担。
宣判后，上诉人鑫汇得公司不服原审判决向本院提起上诉称：原审判决认定事实不清，主观臆断，判决结果错误。首先，关于诉争模具退还的数量问题。根据被上诉人提供的证据，共发货24件，总运费630元，而上诉人的证据显示发货12件，总运费900元。被上诉人借口发回的件数只有12件，狡辩仅收到6套模具。实际上，被上诉人发给上诉人的模具是未组装的，而上诉人发回的是组装好没有拆开的，故只有12件，从运费也可以推定是9套。其次，关于诉争模具的质量问题。被上诉人发货时间是2013年5月26日，上诉人退还时间是同年6月19日，中间间隔仅23天，还包括试模时间。若是合格模具，上诉人不可能退货。虽然证人刘某证明模具合格，但证人刘某调试合格的注塑机经过上诉人签字确认，被上诉人的模具为何没有经过上诉人的签字确认。原审判决认为上诉人没有申请鉴定，也没有证据证明模具的质量问题，明显错误。如果模具合格，被上诉人为何一直留着不发给上诉人。上诉人退货是要求被上诉人修理重做的，但被上诉人一直不予修理、重做，故引发纠纷。且被上诉人也没有申请对模具进行现场调试，以证明模具合格。原审法院不应让上诉人申请鉴定。故上诉人请求撤销原判，改判支持上诉人的诉讼请求或发回重审。
被上诉人王贞飞辩称：一、原审判决认定被上诉人收到6套模具符合事实，合法有据。被上诉人向上诉人发货时共有24件，而上诉人退回仅有12件，数量上明显不一致。上诉人认为其发货时未将组装在一起的模具拆开，既没有证据支持，也不符合常理。依据常理，购买方在退货时会将货物原样返还，以防止随意的组装毁损货物。而上诉人依据运费不一样来推定退货数量是9套，理由不能成立。因每家物流公司的收费标准全然不同，价格与数量无关联性。二、诉争模具的质量是合格的，且上诉人已经验收。证人刘某是广州博创机械股份有限公司（机器设备厂家）的员工，其调试机器时需要将模具放进被调试的机器中，通过生产出来的产品来判断机器设备是否运转正常。证人刘某的证言足以证明生产出来的产品是合格的，模具当然也是合格的。上诉人对机器设备予以验收确认，以及因模具验收合格后在其公司内放鞭炮庆祝等行为，事实上是对模具合格的验收行为。三、上诉人始终未提出修理的要求。被上诉人在一审庭审中明确表示如果有修理需要，同意为其进行修理。现6套模具存放在被上诉人处，上诉人随时可以拿走。上诉人要求返还加工款没有法律依据，也没有证据支持。故被上诉人请求维持原判。
二审期间，上诉人提供了证人张某的书面证言，并申请该证人出庭作证以证明：一、被上诉人违反合同约定，在没有试模的情况下擅自将模具发给上诉人；二、上诉人在调试过程中发现模具不合格，无法生产出合格产品，在被上诉人同意下，退还全部9套模具。被上诉人认为：对该份证言的真实性不予认可。全部9套模具在上诉人厂里调试成功，上诉人的老板当时还放鞭炮庆祝。本院认为：该证人的身份不明，且其证言与双方当事人均认可的证人刘某的证言矛盾，也无其他证据予以佐证，不能证明其待证事实。故该证据不是二审程序新的证据，也对案件的审理不产生实质性影响，本院不予认定。对上诉人申请证人张某出庭作证的申请亦不予准许。
二审期间，被上诉人未举出新的证据。
本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为，上诉人鑫汇得公司与被上诉人王贞飞的加工合同关系合法有效，双方当事人均应按约定全面履行合同义务。上诉人主张诉争模具存在质量问题，缺乏事实依据，本院不予采信。首先，被上诉人依约交付模具后，双方当事人已经进行试模。证人刘某亲身经历调试过程，其证言能证明用诉争模具生产出合格产品，上诉人当时未提出质量异议。其次，一审法院对上诉人进行了释明，如果上诉人对模具质量有异议，应在限定期限内申请鉴定。一审法院对举证责任的分配并无不当，而上诉人始终未申请对诉争模具进行质量鉴定，应承担举证不能的不利后果。上诉人主张退还的模具不是6套是9套，依据不足，本院亦不予支持。运输费用的标准在不同地区，不同运输企业间存在较大差距，仅凭运费不足以推定上诉人已经退回全部9套模具。故上诉人的上诉理由均不能成立，本院均不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5875元，由上诉人青岛鑫汇得防腐保温有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 方飞潮
代理审判员 黄丽君
代理审判员 吴润崇
二〇一四年十二月二十二日
代书 记员 黄小若