贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）黔南民商终字第197号
上诉人（原审被告）肖困
上诉人（原审被告）贵定县都六乡南香山重晶石矿
负责人邹开富，执行事务合伙人。
被上诉人（原审原告）杨通智
上诉人肖困、贵定县都六乡南香山重晶石矿与被上诉人杨通智合同纠纷一案，贵定县人民法院于2014年8月28日作出（2014）贵民商初字第110号民事判决后，肖困、贵定县都六乡南香山重晶石矿不服，向本院提起上诉。本院于2014年11月13日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
一审审理查明：贵定县都六乡南香山重晶石矿系私营合伙企业，执行事务合伙人是邹开富。2011年8月4日，邹开富以“法定代表人”的身份，将贵定县都六乡南香山重晶石矿对外签订施工合同的权利授权给被告肖困，由肖困全权代表公司处理矿山的一切事务。2011年9月10日，原告杨通智与被告肖困经充分协商，达成了贵定县都六乡南香山重晶石矿开采施工意向，原告杨通智于当日向被告贵定县都六乡南香山重晶石矿交纳保证金5万元，被告肖困以被告贵定县都六乡南香山重晶石矿的名义出具收条一份给原告收持，收条上注明“今贵定县都六乡南香山重晶石矿收到杨通智签订施工合同保证金人民币五万元，在2011年9月20日前补足200万元人民币，若补不齐此五万元不予退还，并废除所订的施工合同”。2011年9月12日，原告杨通智与被告肖困就被告南香山重晶石矿的开采事宜签订了《开采施工承包合同》和《安全生产合同书》（附件一）。合同对工程项目、承包方式及期限、工程造价、结算方式作了约定，同时双方还约定“合同履约保证金200万元在被告划给原告施工方量时交清”，“合同经双方签章、原告根据合同约定交纳履约保证金、履行相应约定条款后生效”。合同签订后，原告杨通智分别于2011年9月15日、2011年9月23日、2011年10月6日、2011年10月14日向被告肖困交纳保证金15万元、15万元、40万元、10万元，连同合同签订前交纳的5万元，五次共计向被告交纳保证金85万元。合同签订后的半月左右，被告肖困口头通知原告杨通智进场施工，因被告方开工手续不齐，被告肖困也未划定施工方量（施工区域）给原告施工，原告杨通智未能实际开工。尔后，被告肖困又将原告杨通智工程队调到麻江县的矿山，同样也因矿山手续不齐，原告亦未得到施工。2011年11月12日，被告肖困因涉嫌合同诈骗罪被贵州省麻江县公安局刑事拘留。随后，原告杨通智解散施工队伍，双方签订的《开采施工承包合同》停止履行。2012年11月29日，原告杨通智向本院起诉，在诉讼过程中，因原告杨通智未按规定交纳诉讼费，本院于2013年2月7日裁定按自动撤诉处理。2014年3月11日，原告杨通智再次向法院起诉，并提出如前诉讼请求。
原审原告杨通智一审诉称：2011年9月12日，原、被告双方协商一致，就被告的南香山重晶石矿开采事宜签订了《开采施工承包合同》，合同签订后，原告积极组织人员，租赁机械设备进场施工，但因被告的手续不完善导致停工，后被告又将原告的施工队伍另行安排到麻江县矿山施工，在施工近两个月后，又因麻江县矿山手续不完善再次被迫停工。此后，原告一直停工等待半年之久，被告均无法安排施工，只有解散施工队伍，返还租赁的机械设备。由于被告的违约，给原告造成了借贷利率损失180万元，机械租赁损失110余万元，人工损失100余万元，行政管理及办公设施损失20余万元，合计直接经济损失400余万元。按照合同约定，合同总额为11亿元，按照1％标准计算，被告应支付原告违约金1100万元，原告根据自己的现实经济损失，只要求被告支付300万元违约金用于直接经济损失的赔偿。现依法提起诉讼，请求：1、判决解除原、被告签订的《开采施工承包合同》；2、判决被告退还原告保证金85万元；3、判决被告支付原告违约金300万元；4、案件受理费由被告承担。
原审被告贵定县都六乡南香山重晶石矿一审未出庭应诉，亦未提交答辩状。
原审被告肖困一审辩称：原告违约在先，且本案已经超过诉讼时效，请求法院予以驳回。
一审法院认为：2011年9月12日，被告肖困在得到贵定县都六乡南香山重晶石矿执行事务合伙人邹开富的授权后，将南香山重晶石矿的开采任务承包给原告杨通智，双方签订了《开采施工承包合同》和《安全生产合同书》（附件一），该二份合同是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，合同依法成立。从双方签订《开采施工承包合同》的情况来看，双方约定“合同经双方签章、并且原告交纳履约保证金、履行相应约定条款后生效”及“合同履约保证金200万元在被告划给原告施工方量时交清”，而在合同签订后，原告仅向被告交纳了85万元保证金，履行了约定的部分义务，被告肖困至今未按合同约定给原告划定施工方量（施工区域），致使双方签订的《开采施工承包合同》不产生法律效力。从双方目前状况来看，被告肖因不能办齐矿山开采的相关手续，双方签订的合同已不可能继续履行，合同目的亦不能实现，现原告杨通智要求解除双方签订的《开采施工承包合同》，符合法律规定的解除条件，依法应予准许；被告肖困明知矿山手续不齐，不具备开工条件，而将南香山重晶石矿承包给原告杨通智开采，其行为有故意隐瞒重要事实或者提供虚假情况之嫌，对于合同的签订被告肖困应承担主要过错责任，为此，被告肖困向原告杨通智收取的85万元保证金，依法应予返还；因双方签订的《开采施工承包合同》属未生效的合同，对合同双方均不产生约束力，原告要求被告按照合同约定支付违约金300万元的诉讼请求，不符合法律规定，但是，原告为了履行该份合同，实际投入了部分资金、人力、物力，现合同不能履行，的确给原告造成一定的经济损失，而合同不能实际履行的主要责任在于被告，为此，被告在返还原告杨通智保证金的同时，还应按规定从合同不能履行时起支付占用原告保证金期间的利息，即：从2011年11月13日起按中国人民银行同期贷款利率计算赔偿原告损失。被告肖困主张原告违约在先，本案已超过诉讼时效，因双方签订的《开采施工承包合同》未生效，合同的最后履行期限是2014年9月，而被告肖困于2011年11月12日被麻江县公安局刑事拘留后，合同就已经停止了履行，况且，原告杨通智曾于2012年11月29日向法院提起诉讼，应视为诉讼时效中断，被告主张原告违约在先，本案已超过诉讼时效的意见不成立，不予采纳。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定判决：一、解除原告杨通智与被告贵定县都六乡南香山重晶石矿于2011年9月12日签订的《开采施工承包合同》；二、被告贵定县都六乡南香山重晶石矿、被告肖困在判决生效后十五日内共同返还原告杨通智保证金八十五万元（￥850000）及利息（利息从2011年11月13日起按中国人民银行同期贷款年利率6.65％计算至判决指定的履行期限届满之日止）。案件受理费37600元，原告承担17600元，被告承担20000元。
一审判决宣判后，肖困、贵定县都六乡南香山重晶石矿不服，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决第二项，依法改判上诉人不承担返还保证金的民事责任；2、上诉费由被上诉人承担。其上诉主要理由为：一审判决认定事实错误。一审认定被上诉人向上诉人肖困交纳了保证金85万元，该认定完全错误，根据所有证据显示，上诉人仅收到被上诉人保证金5万元，而不是85万元，被上诉人向法庭出示的80万元的证据不能显示是上诉人肖困所收，并且5万元保证金明确约定了不予返还的条件，因此一审认定事实错误，据此作出的判决错误。
被上诉人在二审答辩期内未作书面答辩。
经本院审理，二审查明事实与一审查明事实一致。
本院认为：2011年9月12日，上诉人肖困在取得上诉人贵定县都六乡南香山重晶石矿执行事务合伙人邹开富的授权后，与被上诉人杨通智签订了《开采施工承包合同》和《安全生产合同书》（附件一），将南香山重晶石矿的开采任务承包给杨通智，该二份合同是双方当事人的真实意思表示，且不违反我国法律、行政法规的强制性规定，合同依法成立。根据双方关于“合同经双方签章、乙方（杨通智）根据合同约定交纳履约保证金，履行相应约定条款后生效”及“合同履约保证金200万元在甲方（贵定县都六乡南香山重晶石矿）划给乙方（杨通智）施工方量时交清”的约定，由于肖困至今未按合同约定给杨通智划定施工方量（施工区域），杨通智也仅向肖困交纳了85万元保证金，故双方签订的《开采施工承包合同》并未生效。
从都六乡南香山重晶石矿目前的情况看，因2011年，该矿两道淤泥处理池垮塌，致淤泥淤塞河道。该矿被有关行政部门要求停止开采，采矿证也被国土部门暂扣，双方的合同已不能履行，上诉人对此应负主要责任，一审判决解除双方签订的《开采施工承包合同》，及判由上诉人返还被上诉人履约保证金及利息，处理恰当。
上诉人主张仅收到被上诉人5万元保证金。本院对此认为，被上诉人主张已支付上诉人保证金85万元，为此，其于一审向法院提交了收条及存款凭证，上诉人虽有异议，但对此不能提供相反证据予以反驳，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条“一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力”的规定，故对于上诉人的主张，本院不予采信。对于上诉人关于不应返还5万元保证金的主张，本院认为，虽然在该收条中，双方约定如被上诉人不能补足200万元，则不退还该5万元，但双方之后又签订了《开采施工承包合同》进行了变更，上诉人主张再按原约定履行没有依据。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉人肖困、贵定县都六乡南香山重晶石矿对其上诉理由不能提供充分证据证明，对其上诉请求，本院不予支持。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12300元，由上诉人上诉人肖困、贵定县都六乡南香山重晶石矿负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 姚斌
审 判 员 王锦
代理审判员 万青
二〇一五年二月五日
书 记 员 胡蝶