广东省汕尾市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）汕尾中法民一终字第111号
上诉人（原审被告）罗志咏，男，汉族，广东省陆河县人，现住陆河县，身份号码×××723X。
被上诉人（原审原告）奉云桂，女，汉族，广东省陆河县人，现住陆河县，身份号码×××678X。
原审被告罗愉潜，女，汉族，广东省陆河县人，住陆河县，公民身份号码×××6761。
原审被告李艳玲，女，汉族，广东省陆河县人，住陆河县，现住陆河县，公民身份号码×××5324。
上诉人罗志咏因民间借贷纠纷一案，不服陆河县人民法院（2015）汕河法民一初字第8号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人罗志咏，被上诉人奉云桂到庭参加诉讼。原审被告罗愉潜、李艳玲经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审查明，2013年11月9日罗愉潜向奉云桂借款30000元，约定利息为每个月1500元，后因该笔借款的偿还期限及利息计算经协商，于2014年4月6日重新立下《借条》一份，借条记载“兹借到奉云桂人民币叁万元整，限农历五月初五日还一万元，其余两万元春节前还清，未还清之前利息每个月按时付，利息为每个月一仟伍佰元”，落款日期为2014年4月6日。之后奉云桂得知罗愉潜与罗志咏有离婚的事实，为证实该借款是在夫妻关系存续期间所负债务，将《借条》日期改为2013年11月9日。上述借款到期后，罗愉潜至今未予清偿，现下落不明。另查明，罗志咏与罗愉潜于2003年12月办理结婚登记，于2014年6月6日办理离婚手续。
原审认为，罗愉潜经李艳玲介绍向奉云桂借款人民币三万元，有借款的事实，且有罗愉潜所立借据交奉云桂存执，该借贷关系成立。根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条规定，借款人应该按照约定的期限偿还借款。对借款期限没有约定或约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还，贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。该法第二百零七条规定，借款人未按照约定的期限偿还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。本案中借贷双方约定的利息超出国家规定，不予保护，依法予以调整。根据《中华人民共和国担保法》第十三条规定，保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。奉云桂与罗愉潜的借款关系中，李艳玲并未签订书面保证合同。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条规定，以侵害他人合法权益或违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。因此，奉云桂要求李艳玲作为本案借贷关系中的担保保证人的请求理由不成立，不予支持。罗志咏认为该笔债务为赌博债务，但是并没有提供证据予以证实，该意见不予采纳。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释二》第二十四条、第二十五条规定，债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按照夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。当事人的离婚协议已经对财产分割问题作出处理的，债权人仍有权就夫妻共同债务向男女双方主张权利。该笔债务发生在罗愉潜、罗志咏婚姻关系存续期间，且罗愉潜、罗志咏均没有提供证据证明该笔债务为个人债务或属于婚姻法十九条第三款规定的情形，因此，该笔债务应认定为夫妻共同债务，罗志咏应该承担连带清偿责任。罗愉潜经本院依法传唤，未到庭参加诉讼，也未提出正当理由，视为放弃质证和抗辩的权利，由此产生的不利后果由其自行承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释二》第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第108条、最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告罗愉潜应在本判决生效之日起三十日内偿还原告奉云桂人民币30000元及利息。（利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自借款之日即2014年4月6日起至本院确定还款之日止。）二、被告罗志咏对被告罗愉潜的以上债务承担连带清偿责任。三、驳回原告奉云桂的其他诉讼请求。如未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案受理费550元，由被告罗愉潜承担。
上诉人罗志咏不服原审判决，上诉称，1、原审判决认定事实、适用法律错误。上诉人与原审被告罗愉潜2003年12月4日结婚，2009年才发现罗愉潜有赌博行为，并常因在外赌博擅自向他人借债导致夫妻发生纠纷。上诉人虽有规劝，但因罗愉潜并未收敛，并时常赌不归家，经村委多次调解无果，于2014年6月6日办理了离婚手续。离婚后，被上诉人突然来到上诉人家中，称罗愉潜于离婚前欠其30000元债务，要求上诉人替罗愉潜偿还。上诉人与被上诉人素不相识，并不知道上述欠款事实，且上诉人是人民教师，有正常收入，家中近年来从未发生需要借款30000元用于日常生活开支。原审法院在罗愉潜未到庭，无法查清本案债务属于夫妻共同债务还是罗愉潜个人债务的情况下，对上诉人的抗辩理由、知情债务介绍人李艳玲在答辩状及庭审中关于该笔借款系非法高利贷赌债借贷的陈述以及被上诉人奉云桂自己提供的录音证据所知悉该笔借款系用于赌博债务的事实不予采纳，违反民诉法司法解释第九十二条关于“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明”的规定。另外，我国现行法律法规对非法债务不予保护。据此，原审法院根据婚姻法规定认定本案债务为夫妻共同债务是错误的。本案借款数额巨大，超出了上诉人日常生活需要的范围，且现有证据也不能证明上诉人与罗愉潜有共同举债的合意。被上诉人提供的证据证明罗愉潜借款系用于其个人的赌博债务而非上诉人家庭生活，故该债务应为罗愉潜的个人债务，不是夫妻共同债务。2、罗愉潜借款后还款共计25000元，因高利贷不受法律保护，上述还款应认定为还借款本金，原审对还款事实未予认定，有失公允。3、本案是非法借贷关系。被上诉人与罗愉潜约定借款月利息5分计，比银行贷款利率高出了68%，且该笔款项并非被上诉人本人所有，而是他人资金转贷，应属于吸收他人资金转手放贷行为。且其提供的录音证据可证明被上诉人明知罗愉潜借款系用于赌博，故根据我国法律法规的相关规定，出借人明知借款人为进行非法活动而借款的，其借贷关系不予保护。综上所述，本案债务属于罗愉潜个人所借高利贷赌博债务，属于非法借贷关系，依法应不予保护。请求二审法院撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求。本案诉讼费由被上诉人负担。
被上诉人奉云桂答辩称，罗愉潜以资金周转为由向被上诉人借款30000元的事实，有罗愉潜所立借据为证，该借贷关系成立。借款后，奉云桂多次到罗志咏家找罗愉潜催讨，罗志咏在家，也知道此事。因借款条上未注明该笔债务为个人债务，上诉人也没有提供证据证明罗愉潜借款系用于赌博。借款前，被上诉人与上诉人及罗愉潜都不认识，并不清楚其夫妻关系状况，即使双方之后已经离婚，但其离婚时的债务约定，对第三人没有约束力。本案借贷关系成立时间是在其夫妻关系存续期间，应属于夫妻共同债务。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由不成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告罗愉潜、李艳玲未提交书面答辩意见。
本院查明，2013年11月9日，罗愉潜向奉云桂借款30000元，约定利息为每个月1500元，借款期限为两个月，并出具借条予奉云桂收执，但借条中未写明利息及借款期限。借款时已预先扣除一个月利息1500元。之后，罗愉潜逐月支付两个月利息共3000元后无再还款。2014年4月6日，奉云桂与罗愉潜重新立下《借条》一份，载明“兹借到奉云桂人民币叁万元整，限农历五月初五日还一万元，其余两万元春节前还清，未还清之前利息每个月按时付，利息为每个月一仟伍佰元”。落款日期书写为2014年4月6日后被划掉改为2013年11月9日。罗愉潜签名及修改后的时间2013年11月9日上盖有指印。上述借款到期后，罗愉潜至今未予清偿。现罗愉潜下落不明。
另查明，罗志咏与罗愉潜于2003年12月办理结婚登记，于2014年6月6日办理离婚手续。
本院认为，本案系民间借贷纠纷。根据本案上诉人与被上诉人在二审中的上诉和答辩意见，本案的争议焦点是：原审被告罗愉潜向被上诉人奉云桂借款是否系夫妻共同债务的问题。本案上诉人罗志咏主张上述借款系罗愉潜用于赌博的个人债务，其不应承担清偿责任。为证明其主张，上诉人出具4份证据：1、上诉人罗志咏与原审被告罗愉潜签名的《申请离婚登记声明书》及《离婚登记告知单》，拟证明因罗愉潜赌博导致夫妻感情破裂，双方于2013年3月20日已申请离婚；2、邻居罗洪希、陈绿媚、罗祥元、罗远辉共同出具的《证明》，拟证明罗志咏与罗愉潜因罗愉潜有赌博行为导致夫妻不和，经常吵闹；3、陆河县南万镇南告村委出具的《证明》，拟证明罗志咏与罗愉潜因罗愉潜有赌博行为导致夫妻不和，经村委多次调和无效，最后离婚的事实；4、陆河县樟河中学出具的《证明》，拟证明罗志咏与单位及同事之间不存在债务关系。被上诉人对上述证明的证明目的不予认可。上诉人的上述证据只能证明罗志咏与罗愉潜系因罗愉潜存在赌博行为导致夫妻感情破裂而离婚，不能充分证明罗愉潜将本案所涉及的借款用于赌博或其他个人消费。且上诉人与原审被告罗愉潜因感情不和于2013年3月20日到民政局签署离婚声明书至2014年6月6日办理离婚登记期间仍一起共同生活，该期间仍属婚姻关系存续期间。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）第二十四条“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外”、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，罗愉潜于2013年11月9日向被上诉人奉云桂借款的时间系上诉人与罗愉潜婚姻关系存续期间，且上诉人未能提供证据证明其夫妻之间存在婚姻法第十九条第三款规定的情形，故本案涉及的借款仍应属夫妻共同债务。上诉人认为借款应属罗愉潜个人债务的主张，理据不足，不予支持。
本案所涉借款系罗愉潜2013年11月9日向奉云桂所借，借款时立有借条。罗愉潜虽于2014年4月6日收回原有借条，重新书写借条给奉云桂收执，但按当时双方的意思表示，该借款时间仍应从2013年11月9日开始计算。本案所涉借款约定利息超出国家规定，对于超出规定部分，不予保护。罗愉潜向奉云桂借款当时即扣除一个月利息1500元，根据《中华人民共和国合同法》第二百条“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息”的规定，本案所涉借款的实际金额应为28500元。故本案原审被告罗愉潜与上诉人罗志咏应共同偿还的债务应为本金28500元及自2013年11月9日起至本案判决还款之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息（罗愉潜已经付还的3000元利息予以扣除）。
综上所述，原审判决查明事实基本清楚，适用法律正确。实体处理上，除借款本金金额及借款起算时间、上诉人承担责任方式认定有误，本院依法予以纠正外，其他处理并无不妥，应予维持。上诉人的上诉请求，理据不足，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）、（三）项的规定，判决如下：
一、维持陆河县人民法院（2015）汕河法民一初字第8号民事判决第三判项。
二、撤销陆河县人民法院（2015）汕河法民一初字第8号民事判决第二判项。
三、变更陆河县人民法院（2015）汕河法民一初字第8号民事判决第一判项为：罗愉潜与罗志咏应于本判决生效之日起三十日内共同偿还奉云桂借款人民币28500元及自2013年11月9日起至本案判决还款之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息（罗愉潜已偿付利息3000元予以扣除）。
四、驳回上诉人的上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费550元，由原审被告罗愉潜与上诉人罗志咏共同承担。二审案件受理费人民币550元，由上诉人罗志咏负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 莫秀春
审 判 员 彭晓春
代理审判员 施伟强
二〇一六年一月二十二日
书 记 员 郭汉强