宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）吴刑终字第106号
原公诉机关宁夏回族自治区吴忠市利通区人民检察院。
上诉人陈某某，男，生于1984年10月19日，汉族，小学文化，无职业。2014年4月2日，因涉嫌犯诈骗罪被宁夏回族自治区吴忠市公安局利通区分局刑事拘留。2014年4月11日，经宁夏回族自治区吴忠市利通区人民检察院批准，由宁夏回族自治区吴忠市公安局利通区分局执行逮捕。现羁押于吴忠市看守所。
原审被告人来某某，男，生于1977年2月17日，汉族，高中文化，个体工商户。2014年4月10日，因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪被宁夏回族自治区吴忠市公安局利通区分局取保候审。2014年5月20日，经宁夏回族自治区吴忠市利通区人民法院决定取保候审。
宁夏回族自治区吴忠市利通区人民法院审理宁夏回族自治区吴忠市利通区人民检察院指控原审被告人陈某某犯盗窃罪，原审被告人来某某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于2014年7月11日作出（2014）吴利刑初字第185号刑事判决。宣判后，原审被告人陈某某不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。宁夏回族自治区吴忠市人民检察院指派代理检察员锁耀环出庭履行职务，上诉人陈某某、原审被告人来某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，被告人陈某某与被害人余某系同事关系。2014年3月27日，被告人陈某某在吴忠市利通区迎宾街清真美食广场一餐厅内，以打电话为由，借走被害人余某一部“苹果”牌5代手机，后将该手机销赃得款用于赌博，该手机价值3800元。
被告人陈某某与被害人杨某系同学关系。2014年3月29日，被告人陈某某在吴忠市利通区世纪嘉园小区北门9号营业房内，以打电话为由，借走被害人杨某一部黑色“三星”牌手机，价值4125元。后被告人陈某某将手机出售给被告人来某某，得款用于赌博，被告人来某某明知是犯罪所得而予以收购。案发后，赃物追回已发还被害人。
上述犯罪事实有吴忠市公安局利通区分局受案登记表、立案决定书、被害人余某、杨某的陈述，证人丁某某、杨某某、赵某某的证言，陈某某的身份证复印件，吴忠市公安局利通区分局扣押决定书、扣押笔录、扣押、发还清单及照片，吴忠市价格认证中心的价格鉴定结论，吴忠市公安局古城公安派出所出具的破案经过，被告人陈某某的供述、辨认犯罪现场笔录及照片，被告人来某某的供述，被告人陈某某、来某某的常住人口详细信息等证据证实。
原判认为，被告人陈某某无视国家法律，以非法占有为目的，谎称借用被害人余某、杨某的手机打电话，在取得手机后又将手机销赃挥霍。被害人余某、杨某并没有产生将手机转移给被告人陈某某支配和控制的处分意思和行为，被告人陈某某取得被害人余某、杨某手机的支配和控制完全是秘密窃取行为所致，被告人陈某某盗窃作案二起，盗窃物品总价值7925元，数额较大，其行为已构成盗窃罪。被告人来某某无视国家法律，明知是犯罪所得赃物而予以收购，价值4125元，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。被告人陈某某、来某某在被公安机关采取强制措施以后，如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人陈某某、来某某当庭自愿认罪，被告人来某某主动接受财产刑处罚，本案部分赃物追回，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第三百一十二条第一款、第六十七条第三款之规定，判决：被告人陈某某犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币2000元（未缴纳）；被告人来某某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处罚金人民币8000元（已缴纳）。
宣判后，原审被告人陈某某不服，以其行为不构成盗窃罪，应构成诈骗罪，原判量刑过重为由提出上诉意见，请求二审法院依法改判。
原审被告人来某某对原判认定的事实及证据不表异议，表示认罪服判。
出庭履行职务检察员发表了原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法，应驳回上诉，维持原判的出庭意见。
本院经审理查明上诉人陈某某于2014年3月27日，2014年3月29日分别盗窃被害人余某、杨某手机各一部的事实及原审被告人来某某收购赃物手机一部的事实与原判认定的事实一致。
上诉人陈某某犯盗窃罪、原审被告人来某某犯掩饰隐瞒犯罪所得罪有下列证据证实：
1、吴忠市公安局利通区分局受案登记表、立案决定书，证实案件来源及公安机关对上诉人陈某某、原审被告人来某某盗窃、掩饰、隐瞒犯罪所得一案立案侦查；
2、被害人余某的陈述，证实2014年3月27日，上诉人陈某某在吴忠市利通区迎宾街清真美食广场一家餐厅内，以打电话为由，借走被害人余某一部“苹果”牌5代手机，后未归还，该手机价值3800元；
3、被害人杨某的陈述、吴忠市信邦电器销售信誉卡、合格证，证实2014年3月29日，上诉人陈某某在吴忠市利通区世纪嘉园小区北门9号营业房内，以打电话为由，借走被害人杨某一部“三星”牌手机，后未归还，该手机价值5000元；
4、证人丁某某的证言，证实2014年3月29日，上诉人陈某某在吴忠市利通区世纪嘉园小区北门9号营业房内，以打电话为由借走被害人杨某一部“三星”牌手机，后未归还；
5、证人杨某某的证言，证实2014年3月29日，一名陈姓男子在吴忠市利通区世纪嘉园小区北门9号营业房内，以打电话为由，借走被害人杨某一部“三星”牌手机，后未归还；
6、证人赵某某的证言及其提供的上诉人陈某某的身份证复印件一份，证实2014年3月底的一天，其从上诉人陈某某处以2400元收购一部“苹果”牌5代手机，后以2800元出售；
7、吴忠市公安局利通区分局扣押决定书、扣押笔录、扣押、发还清单及照片，证实2014年4月2日，在见证人马某某的见证下，办案人员从原审被告人来某某处扣押黑色“三星”牌GT-B9120型手机一部，并已发还被害人杨某；
8、吴忠市价格认证中心关于对三星GT-B9120型移动电话的价格鉴定结论，证实被盗的“三星”牌GT-B9120型手机的价格为4125元；
9、吴忠市公安局古城公安派出所出具的破案经过，证实2014年3月31日，该所接到被害人杨某的报案。后经侦查，将上诉人陈某某抓获，陈某某对其犯罪事实供认不讳；
10、上诉人陈某某的供述、辨认犯罪现场笔录及照片，供述2014年3月27日，其在吴忠市利通区迎宾街清真美食广场一餐厅内，以打电话为由，拿走被害人余某一部“苹果”牌5代手机，后将该手机销赃挥霍；2014年3月29日，其在吴忠市利通区世纪嘉园小区北门9号营业房内，以打电话为由，拿走被害人杨某一部黑色“三星”牌手机，后将该手机销赃挥霍；经其辨认，迎宾街清真美食广场一餐厅，世纪嘉园小区北门9号营业房就是其骗走受害人手机的地点。
11、原审被告人来某某的供述，证实2014年3月30日，被告人来某某从被告人陈某某处以2000元收购一部黑色“三星”牌GT-B9120型手机；
12、上诉人陈某某、原审被告人来某某的常住人口详细信息，证实陈某某出生于1984年10月19日，来某某出生于1977年2月17日，已达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力。
上述证据经二审庭审质证，上诉人陈某某、原审被告人来某某均无异议。各证据来源合法，证明内容客观真实，并与本案认定的犯罪事实具有关联性，各证据之间能够相互印证，均属有效证据，对其证明效力及证明的事实本院予以确认。
本院认为，上诉人陈某某以非法占有为目的，以谎称借用被害人余某、杨某的手机打电话为名，窃取被害人手机，之后又将手机销赃挥霍，其行为构成盗窃罪。上诉人陈某某实施盗窃作案二起，盗窃总价值7925元，数额较大。原审被告人来某某明知是犯罪所得赃物而予以收购，价值4125元，其行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。上诉人陈某某及原审被告人来某某归案后如实供述自己的犯罪行为，当庭自愿认罪，可依法从轻处罚。原审被告人来某某主动接受财产刑处罚，配合办案机关追回部分赃物，可酌情从轻处罚。上诉人陈某某在上诉状中辩称其行为应构成诈骗罪，原判认定其行为构成盗窃罪错误的上诉理由，经审查核实，盗窃罪与诈骗罪的区别在于被害人是否基于错误认识将手机转移给上诉人陈某某，并由其支配与控制，本案中被害人虽将手机借给上诉人陈某某使用，但该手机并未脱离被害人的控制。上诉人陈某某取得被害人手机的临时使用权后，乘被害人不备溜走，脱离被害人对财物的控制，并将该手机出售，属秘密窃取的行为，故其行为应构成盗窃罪，上诉人陈某某的该上诉及辩解理由不能成立，不予采纳。上诉人陈某某辩称原判量刑过重的理由，经审查核实，原判已充分考虑了上诉人陈某某从轻处罚的量刑情节，在法定刑幅度内已对其从轻处罚，故上诉人陈某某的该上诉及辩解理由亦不能成立，不予采纳。出庭履行职务检察员驳回上诉，维持原判的意见符合本案的客观事实，予以采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 艾进春
审判员 杨雪梅
审判员 田进贤
二〇一四年九月九日
书记员 丁 浩
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。