辽宁省抚顺市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）抚中民三终字第00153号
上诉人（原审原告）：沈阳安航锅炉安装处。住所地：辽宁省沈阳市皇姑区。
法定代表人：郭长明，该安装处经理。
委托代理人：宋永江，该安装处技术经理。
委托代理人：吴桂敏，辽宁晨星律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：辽宁同益石化有限公司，住所地：抚顺市东洲区。
法定代表人：宋铁铭，该公司董事长。
委托代理人：邢福，辽宁铭博律师事务所律师。
上诉人沈阳安航锅炉安装处因与被上诉人辽宁同益石化有限公司承揽合同纠纷一案，不服辽宁省抚顺市东洲区人民法院（2013）抚东民二初字第00058号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月10日立案并依法组成合议庭，于2014年4月4日公开开庭审理了本案。上诉人沈阳安航锅炉安装处法定代表人郭长明及委托代理人宋永江、吴桂敏，被上诉人辽宁同益石化有限公司委托代理人邢福到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2013年2月5日，沈阳安航锅炉安装处向一审法院提起诉讼称：沈阳安航锅炉安装处、辽宁同益石化有限公司于2010年6月28日签订了锅炉维修合同，约定沈阳安航锅炉安装处为辽宁同益石化有限公司承担三台20吨锅炉大修工程并附有工程明细表和工程进度表予以明确，工程总造价360万元，包工包料一次性包死（不包括围墙）。付款方式为施工现场具备施工条件、打压合格后，首付款为工程总造价的20%作为启动资金，并在维修中经甲方（辽宁同益石化有限公司）核实按月、按进度分批付款。施工结束后的付款总额不超过总造价的70%，付款价格以预算价格为依据，竣工验收合格后，付总额的20%，交付使用时付工程总价的5%，留5%作为质量保证金，无质量问题后一年后支付。合同同时也约定了验收程序以及双方违约行为承担10%的违约金。合同签订后，沈阳安航锅炉安装处依约并按辽宁同益石化有限公司的要求及时进场施工又依辽宁同益石化有限公司要求中途停工后及时复工。现沈阳安航锅炉安装处已将工程全部施工完毕并由辽宁同益石化有限公司及监理方验收合格，辽宁同益石化有限公司已经使用该锅炉一年多了，但其仅支付了270万元工程款，尚欠有130万元工程款（其中包括工程欠款90万元及增加工程量40万元），经多次催要，辽宁同益石化有限公司仍不支付，现诉至法院要求辽宁同益石化有限公司支付拖欠的工程款及增加的工程量工程款计130万元及利息，并支付违约金36万元。
辽宁同益石化有限公司一审辩称：沈阳安航锅炉安装处所诉与事实不符，沈阳安航锅炉安装处至今也未按《锅炉维修合同》的约定完成其维修义务，且沈阳安航锅炉安装处声称已经完成的维修工程部分也不符合合同约定。一是水处理设备未按规定使用美国福莱全自动水处理设备，沈阳安航锅炉安装处提供的设备不能实现合同目的。二是所更换的炉排材质不符合约定。三是未按合同工程内容第5款中规定的完成天车检修工作，反而被其拆除卖掉；四是合同中规定的管道保温一点未做；五是合同约定（工程明细表列明在第二页）的PLC编程控制系统的安装及控制软件，至今没有提供相应的设备及软件，导致整个锅炉设备无法正常使用实现自动化控制。辽宁同益石化有限公司已经向沈阳安航锅炉安装处支付了270万元足以满足其已经完成的工作量价格，辽宁同益石化有限公司确实已经使用锅炉，是为避免损失扩大而不得已使用。且沈阳安航锅炉安装处未按合同约定履行义务，给辽宁同益石化有限公司带来巨大损失，并提出反诉，要求赔偿人民币100万元及支付人民币36万元的违约金。
东洲区人民法院一审查明：2010年6月28日，沈阳安航锅炉安装处与广州诚恒化工有限公司签订锅炉维修合同，主文约定由沈阳安航锅炉安装处负责锅炉维修项目三台20吨锅炉的大修，地点在白猫洗涤剂厂院内，施工期限自2010年7月1日至2010年9月30日，工程造价为一次性包死（不包括围墙）人民币360万元，工程内容共7项，并在20吨锅炉大修方案及明细表中，明确了工程内容：锅炉大修、给水设备更换、配电系统、土建工程、天车检修、烟囱检修、付款方式乙方进入施工现场具备施工条件，打压合格后，首付工程总造价的20%作为启动资金；工程款在维修中经甲方核实按月按进度分批付款。施工结束后的付款总额不超过总造价的70%。付款额度以预算价格为依据支付，竣工验收合格后，付总额的20%，交付使用时付工程总造价的5%，留5%的保证金作为质保期。无质量问题，一年后支付（围墙除外）。后沈阳安航锅炉安装处、辽宁同益石化有限公司、广州诚恒化工有限公司签订三方协议，将锅炉维修合同中广州诚恒化工有限公司的权利义务由辽宁同益石化有限公司承继。嗣后沈阳安航锅炉安装处为辽宁同益石化有限公司施工，此间因辽宁同益石化有限公司原因工程中断，后又复工，辽宁同益石化有限公司为工程尽快完工分别于2011年6月15日、2011年7月6日，组织沈阳安航锅炉安装处、辽宁同益石化有限公司负责人召开会议，规定了各个工程的完工时间。沈阳安航锅炉安装处完成部分工程后辽宁同益石化有限公司已给付沈阳安航锅炉安装处工程款270万元。有的工程沈阳安航锅炉安装处未按合同约定履行，如PLC控制系统的电脑屏幕未安装，水处理设备共计四大主要构件，包括机头、罐体、树脂、管道均不是合同中约定的美国福莱产品，天车系统未维修，保温工作未做。但辽宁同益石化有限公司已经使用该维修的锅炉。
一审法院所确认的上述事实，有沈阳安航锅炉安装处、辽宁同益石化有限公司陈述及双方向法院提交锅炉检修工程进度明细表、锅炉维修合同、锅炉大修情况说明、补充协议及证人证言等在卷佐证，一审法院予以采信。
东洲区人民法院一审认为：依法成立的合同应严格遵守，尤其是本案中锅炉维修合同，维修方须按委托方的要求使用配件及按进度完成工作，如果确实不能完成或者需变更配件须经委托方同意。本案沈阳安航锅炉安装处在履行合同过程中，对PLC控制系统未完成全部工作。水处理设备未按合同约定使用美国福莱产品；管道保温未做；天车系统未维修。因此辽宁同益石化有限公司关于沈阳安航锅炉安装处至今还未完成维修工作的抗辩成立。由于合同约定的价款是包死价，无法区分已经完成工程量的价款，且双方均认可已经支付的工程款为270万元。沈阳安航锅炉安装处在合同未履行完毕的情况下索要全部工程款于法无据，法院不支持。辽宁同益石化有限公司提出反诉，要求判令沈阳安航锅炉安装处赔偿经济损失及违约金136万元，因未缴纳反诉费用，一审法院不予审理。综上所述，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审判决：驳回沈阳安航锅炉安装处的诉讼请求。案件受理费12800元，由沈阳安航锅炉安装处承担。
宣判后，沈阳安航锅炉安装处不服原审判决，向本院提出上诉。上诉请求为：1、请求二审法院撤销东洲区人民法院（2013）抚东民二初字第00058号民事判决，依法发回重审或改判辽宁同益石化有限公司支付其拖欠的工程款、利息以及违约金；2、诉讼费用由辽宁同益石化有限公司承担。事实和理由：一、原审认定事实有误，证据采信偏颇。1、原审认定沈阳安航锅炉安装处水处理设备未使用合同约定的美国福莱产品，与安装实际不符。美国福莱公司下设有分公司和子公司，旗下的产品亦属美国福莱产品，且美国福莱产品并不是冠以美国福莱标识；2、原审未对工程调整的内容予以确认。由于辽宁同益石化有限公司改变了除渣系统而无需天车抓灰，故而无需再对天车系统进行检修。另由于辽宁同益石化有限公司未经温炉擅自使用了锅炉，使沈阳安航锅炉安装处无法进行保温工作。且PLC控制系统只差电脑屏幕未安装，是由于辽宁同益石化有限公司未验收怕电脑屏幕丢失，该屏幕现可以随时安装。沈阳安航锅炉安装处应辽宁同益石化有限公司的要求也增加了40万元的工程量，以上原审均未予认定；第二、原审适用法律错误。1、沈阳安航锅炉安装处提供了锅检所的合格证，表明自己依约完成了维修工程，原审以沈阳安航锅炉安装处因客观原因而减少的工程量来认定未完成维修工作而不应追索工程款，显然不当；2、原审以合同约定的价款是包死价，无法区分已经完成的工程量的价款，因而驳回沈阳安航锅炉安装处诉请违法，合同中并未约定减少工程量就是违约，也未约定该种行为是辽宁同益石化有限公司拒付工程款的条件，已完成工程量的价款可以评估，根本不存在无法区分的情形，请二审纠正。
辽宁同益石化有限公司表示服从原审判决，答辩理由：本案是加工承揽合同。如果不能履行，发生变更应当依据双方的意思表示或者征求定作人的意见，沈阳安航锅炉安装处对水处理设备未使用合同约定的美国福莱产品、锅炉未进行保温以及天车系统未进行检修均系违约。沈阳安航锅炉安装处对PLC控制系统的陈述是错误的，该系统的程序就没有安装，无法进行操作。
本院经审理查明的事实与原审判决查明的事实相同。二审期间沈阳安航锅炉安装处提出申请对其减少的施工工程量价款及所使用的水处理设备主要部件是否是合同中约定的美国福莱品牌及造价进行鉴定，本院委托北京建友工程造价咨询有限公司对以上申请内容进行鉴定。北京建友工程造价咨询有限公司于2014年9月14日出具（2014）鉴字第015号鉴定报告。辽宁同益石化有限公司对该鉴定结论提出异议，本院经审查，该鉴定报告的鉴定人张耀未到施工现场进行勘验，而鉴定报告中却记载其到现场，且鉴定所依据的部分材料系申请人沈阳安航锅炉安装处未通过双方确认及法院审查自行提交，故该份鉴定报告本院无法采用。
本院认为：依据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点可以归纳为：沈阳安航锅炉安装处未按合同约定完成有关工程的行为是否构成违约及辽宁同益石化有限公司是否应支付合同剩余价款。本案沈阳安航锅炉安装处在履行合同过程中，对PLC控制系统未完成全部工作、水处理设备部分罐体、树脂、管道构件未按合同约定使用美国福莱产品、管道保温未做、天车系统未维修的事实无异议，除上述工程外，对合同的其余大部分工程已经依约履行完毕，不能认为沈阳安航锅炉安装处是根本违约。另根据双方签订的锅炉维修合同第一条第8款以及第四条，辽宁同益石化有限公司在管道未进行保温前已经投入使用该维修的锅炉，视为锅炉验收合格。故辽宁同益石化有限公司不能以工程有调整为由认为沈阳安航锅炉安装处根本违约，进而拒绝支付剩余的全部合同价款，应根据最终的施工工程量相应调整最终价款，对未完成工程价款应从工程总价款中相应扣除。但沈阳安航锅炉安装处对于其调整后施工的工程量价值并未提供证据，且沈阳安航锅炉安装处认为关于水处理设备的部分罐体、树脂、管道构件市场上不存在合同中约定的美国福莱品牌，但其未征求定作人的意见擅自变更构件品牌的行为明显不当，故沈阳安航锅炉安装处主张剩余工程款90万元及要求辽宁同益石化有限公司支付36万元违约金的上诉请求的证据不足，本院无法支持，待其证据充分后可另行主张权利。关于沈阳安航锅炉安装处提出确认增加的40万元的工程量，由于一审未缴纳诉讼费用，二审亦不予审理。
综上，一审法院事实认定清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12800元（沈阳安航锅炉安装处预交），由沈阳安航锅炉安装处承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙树魁
审 判 员 杨 锐
代理审判员 田 丰
二〇一四年十一月二十七日
书 记 员 耿雪峰