北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2013）高行终字第1802号
上诉人（原审原告）ＸＸ，住辽宁省沈阳市皇姑区。
委托代理人祁俊远，北京市中闻律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区三里河东路8号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人徐苗，该委员会审查员。
原审第三人沈阳市林双防水材料有限公司，住所地辽宁省沈阳市苏家屯区城郊街道办事处大淑村。
法定代表人权尚俊，总经理。
上诉人ＸＸ因商标争议行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2013）一中知行初字第1424号行政判决，向本院提起上诉。本�2013年9月16日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2013年10月29日，上诉人ＸＸ及其委托代理人祁俊远，原审第三人沈阳市林双防水材料有限公司（简称林双公司）的法定代表人权尚俊到本院接受了询问。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院认定，第3820113号“巴卢玛BALUMA及图”商标（简称争议商标）于2003年11月28日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册，核定使用在第1类工业用胶等商品上，专用权期限至2015年10月20日，该商标专用权人为ＸＸ。2009年12月21日，林双公司针对争议商标向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出撤销申请。2012年3月1日，商标评审委员会作出商评字（2012）第09824号关于第3820113号“巴卢玛BALUMA及图”商标争议裁定（简称第9824号裁定），裁定争议商标在“除油漆外的水泥防水制剂、�油漆外的水泥防水化学品”商品上予以撤销，在防冻剂、工业用胶等其余商品上的注册予以维持。ＸＸ不服，提起行政诉讼。
北京市第一中级人民法院认为，林双公司两次提起的申请均是争议程序，不属于《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第四十二条规定的情形；与林双公司第一次提起的争议申请相比，本次争议申请林双公司提交了新证据，可以视为基于不同的事实提出了新的争议申请，也不属于《中华人民共和国商标法实施条例》（简称《商标法实施条例》）第三十五条规定的情形。商标评审委员会于2011年3月20日向ＸＸ邮寄送达答辩通知书但被退回，于2011年6月21日发出公告进行送达；2012年3月1日商标评审委员会作出第9824号裁定，沈阳邮局出具的投递邮件清单显示了号码为XB78483886911的挂号信于2012年3月21日向ＸＸ投递的记录，沈阳市皇姑区邮电局�工出具该邮件丢失的说明，上述证据可以初步证明商标评审委员会已经履行向ＸＸ送达答辩通知书和第9824号裁定的义务，故对ＸＸ相关诉讼理由不予支持。
根据在案证据可以证明ＸＸ以不正当手段抢先注册林双公司在先使用并有一定影响的商标的事实，第9824号裁定对此认定正确，应予支持。
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持商标评审委员会作出的第9824号裁定。
ＸＸ不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决。其上诉理由是：第一，在一审庭审中，ＸＸ明确要求对林双公司在争议程序中提交的证据原件进行核对，但一审法院未予准许，属于程序违法；第二，林双公司针对争议商标的注册违反《商标法》第三十一条的规定曾提出过撤销申请，并经人民法院生效判决予以驳回，其再次以相同事实和理由第二次提出撤销争议商标的申请，显然违反了《商标法实施条例》第三十五条的规定，应予纠正；第三，一审判决与此前生效判决认定的事实存在矛盾，林双公司提交的《合众商情》并不能证明具有一定影响的事实，一审判决相关认定错误；第四，引证商标并非林双公司原创和使用在先，由此一审判决据此推论ＸＸ有不正当抢注的主观恶意的认定结论错误。
商标评审委员会、林双公司服从一审判决。
经审理查明，争议商标（详见本判决书附图）于2003年11月28日向商标局申请注册，核定使用在国际分类第1类的“除油漆外的水泥防水制剂、除油漆外的水泥防水化学品、防冻剂、刹车液、工业用胶”等商品上，商标注册号为3820113号，专用权期限自2005年10月21日至2015年10月20日。目前该商标权人为ＸＸ。
“巴卢玛”商标（简称引证商标）为包含有“巴卢�”文字和背景图形的未注册商标。（详见本判决书附图）
2009年12月21日，林双公司针对争议商标向商标评审委员会提出了争议申请。
2012年3月1日，商标评审委员会作出第9824号裁定，认定：本案的焦点问题是争议商标的注册是否属于“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”，从而违反《商标法》第三十一条的规定。证据5可以证明“巴卢玛”商标（即引证商标）在防水剂产品上已具有一定影响力；此后，ＸＸ申请注册争议商标，在图形设计、文字构成上与引证商标均相同，鉴于引证商标在文字构成和表现形式上具有较强的独创性，不同作者独立创作高度近似的偶然性极低。林双公司的证据8、10显示闫贵林为林双公司员工，证据9显示闫贵林同ＸＸ系夫妻关系，ＸＸ应当知晓引证商标系林双公司所有；争议商标指定使用的“除油漆外的水泥防水制剂、除油漆外的水泥防水化学品”与引证商标在先使用的防水剂属于类似商品，两商标共存易使消费者混淆误认。综合以上因素，可以认定引证商标在争议商标申请日前已经产生一定影响，ＸＸ和林双公司地处同一区域，应当知晓引证商标，仍以复制、抄袭方式在“除油漆外的水泥防水制剂、除油漆外的水泥防水化学品”上申请争议商标，属于“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”，从而违反《商标法》第三十一条的规定。但争议商标在防冻剂等商品上与防水剂商品不属于类似商品，林双公司提交的证据亦未体现引证商标曾使用在防冻剂等商品上并已经形成一定影响，故争议商标在这些商品上未违反《商标法》第三十一条的规定。
综上，商标评审委员会依照《商标法》第三十一条、第四十一条第二款、第四十三条及《商标法实施条例》第四十�条之规定，裁定争议商标在“除油漆外的水泥防水制剂、除油漆外的水泥防水化学品”商品上予以撤销，在防冻剂、工业用胶等其余商品上的注册予以维持。
ＸＸ不服第9824号裁定，在法定期限内提起行政诉讼。
在一审法院审理本案过程中，ＸＸ补充提交了以下证据：
1、（2009）一中知行初字第2339号行政判决书；
2、沈阳宇龙商贸中心的工商登记查询卡；
3、沈阳海联塑料制品公司工商查询卡；
4、沈阳合众商情广告信息有限公司的工商查询卡；
5、闫贵林《失业证》与《再就业优惠证》。
在一审审理过程中，商标评审委员会提交的证据2显示其于2011年3月30日向ＸＸ邮寄送达答辩通知书但被退回，于2011年6月21日发出公告进行送达；证据4显示沈阳邮局出具的投递邮件清单标明号码为XB78483886911的挂号信，显示邮局曾向ＸＸ投递的记录，沈阳市皇姑区邮电局员工出�该邮件丢失的说明。
在一审庭审过程中，ＸＸ称“巴卢玛”文字本身没有含义。
在本院审理本案过程中，ＸＸ对林双公司在争议行政程序中提交的证据原件进行了查看，未对证据的真实性提出异议，但不认可证明目的，并且认为本案中存在二次申请，商标评审委员会程序存在瑕疵。同时，ＸＸ补充提交了沈阳合众商情商务信息咨询有限公司的工商查询档案、通信公司关于电话安装情况的证明、有关信息服务费的发票、产品包装桶的外观照片、关于争议商标设计的收款收据、闫贵林与ＸＸ的结婚证等六份证据，用以证明ＸＸ上诉的相关主张。
在本院审理本案过程中，经ＸＸ与林双公司确认，ＸＸ在本案争议行政程序中所提交的《经销合同》，《合众商情》2003年第13—15、18—20期，《婚姻登记档案证明》等证据均未在（2009）一中知行初字第2339号行政案件中提交。
上述事实，有第9824号裁定、争议商标档案、引证商标图样、注册商标争议裁定申请书，林双公司及ＸＸ提交的证据材料以及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为，《商标法》第四十二条规定，对核准注册前已经提出异议并经裁定的商标，不得再以相同的事实和理由申请裁定。《商标法实施条例》第三十五条规定，商标评审委员会对商标评审申请已经做出裁定或者决定的，任何人不得以相同的事实和理由再次提出评审申请。本案中，虽林双公司针对争议商标违反《商标法》第三十一条曾提出过撤销申请，经人民法院生效判决予以驳回，然而林双公司在本案涉及的撤销申请中所提供的《经销合同》、《合众商情》2003年第13—15和18—20期、《婚姻登记档案证明》均未在第一次撤销申请中进行过提交，由此一审判决关于本案所涉撤销申请可视为基于不同事实提出的新�争议申请的认定并无不当，ＸＸ关于林双公司违反《商标法实施条例》第三十五条规定的上诉理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
《商标法》第三十一条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。
本案中，根据林双公司在评审程序中所提交的证据，其中《合众商情》2003年第13—15、18—22期中均刊登了关于引证商标的宣传，能够证明林双公司在争议商标申请日前对引证商标进行过宣传；结合ＸＸ与林双公司共处同一区域，以及沈阳海联塑料制品公司出具证据显示闫贵林的电话与产品包装上电话完全吻合的事实，能够证明闫贵林与林双公司存在关联关系并知悉引证商标，由于ＸＸ与闫贵林系夫妻关系，故ＸＸ应当知晓引证商标及其影响力。同时，引证商标与争议商标的文字“巴卢玛”�全相同，图形高度近似，结合林双公司与ＸＸ所从事的经营领域具有关联性，可以认定ＸＸ具有不正当手段抢注的主观恶意。虽然ＸＸ在诉讼阶段提交了相关证据，但是并不足以证明《合众商情》并未实际投入市场，以及其上诉所主张事实。因此，根据在案证据，一审判决及第9824号裁定关于ＸＸ构成以不正当手段抢先注册林双公司在先使用并有一定影响商标的认定并无不当，本院予以确认。一审法院所作出的（2009）一中知行初字第2339号行政判决书所认定事实的证据基础与本案不同，故其认定结论并不足以影响本案。ＸＸ相关上诉理由缺乏事实依据，本院不予采信。
关于引证商标的原创情况并不足以影响本案所认定事实，同时ＸＸ认为本案可能存在二次申请，商标评审委员会存在程序错误，其并未提交相应证据，本院对此部分上诉主张不予采纳。
由于ＸＸ并未参加本案评审程序，其在一审诉讼过程中要求核对林双公司在评审程序中所提交证据原件并无不当，一审法院未予准许程序存在瑕疵，但是在本院审理本案过程中，ＸＸ已对相关证据原件进行了核对，由此一审法院的程序瑕疵并未导致本案认定结论的错误，亦不足以支持ＸＸ的上诉主张，故本院对此予以指正。
综上所述，虽然一审判决在程序上存在瑕疵，但其结果认定正确。ＸＸ的上诉理由并不足以支持其上诉请求，故本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一百元，由ＸＸ负担（已交纳）；二审案件受理费一百元，由ＸＸ负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 辉
代理审判员 石必胜
代理审判员 陶 钧
二〇一三年十一月十五日
书记�员李小英
附图：
申请商标
引证商标