广东省佛山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤06刑终490号
原公诉机关佛山市顺德区人�检察院。
上诉人（原审被告人）汤曰栋，男，汉族，初中文化，务工人员，户籍地四川省古蔺县。因本案于2015年11月2日被羁押，同年11月4日被刑事拘留，同年12月1日被逮捕。现押于佛山市顺德区看守所。
辩护人邱运忠，邱昌亮，广东容桂律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）吴培伟，男，汉族，初中文化，务工人员，户籍地四川省叙永县麻城。因本案于2015年11月2日被羁押，同年11月4日被刑事拘留，同年12月1日被逮捕。现押于佛山市顺德区看守所。
佛山市顺德区人民法院审理佛山市顺德区人民检察院指控原审被告人汤曰栋、吴培伟犯贩卖毒品罪一案，于2016年3月31日作出（2016）粤0606刑初102号刑事判决。原审被告人汤曰栋、吴培伟不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本�事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。
原审判决认定，2015年11月2日18时许，购毒人员何某、张某驾驶一辆粤A×××××号皮卡小汽车去到佛山市顺德区容桂街道外村市场附近路边。张某打电话联系被告人吴培伟，让吴培伟帮忙购买2小包甲基苯丙胺（××），每包可以给人民币50元（以下币种均为人民币）车费。吴培伟同意后即打电话联系被告人汤曰栋，让汤曰栋帮忙购毒。汤曰栋联系好购毒事宜后告知吴培伟2小包甲基苯丙胺要400元，要先给钱。吴培伟转告张某，张某同意。后何某、张某驾车去到中山市大岑村牌坊附近路段与吴培伟见面，何某交给吴培伟500元。吴培伟自己留下100元车费，将400元交给汤曰栋，汤曰栋拿到钱后取回2小包甲基苯丙胺。汤曰栋与吴培伟一起去找何某、张某，汤曰栋将2小包甲基苯丙胺（净重1.14克）交给吴培伟，吴培伟再转交给张某。交易完毕后，各自离开。
2015年11月2日21时许，购毒人员张某再次打电话联系被告人吴培伟，让吴培伟帮忙购买15小包甲基苯丙胺。吴培伟即打电话联系被告人汤曰栋，让汤曰栋帮忙购毒。汤曰栋联系好购毒事宜后告知吴培伟15小包甲基苯丙胺要2700元，要先给1000元定金。吴培伟转告张某，张某同意。22时许，何某、张某驾驶粤A×××××号皮卡小汽车去到佛山市顺德区容桂街道君来福酒店门口对开路段与吴培伟见面，何某交给吴培伟1000元。吴培伟收钱后独自驾车去到中山市大岑村信惠百货店旁，将1000元交给汤曰栋。汤曰栋拿到钱后在附近取回15小包甲基苯丙胺，汤曰栋从每包甲基苯丙胺中取出一点，用塑料香烟袋包成1小包（净重1.86克）放在身上。随后汤曰栋与吴培伟一起去到佛山市顺德区容桂街道君来福酒店门口对开路段与何某、张某汇合。在�A×××××号皮卡小汽车上，汤曰栋将15小包甲基苯丙胺（共净重10.90克）交给张某，张某将购毒余款1700元交给汤曰栋。交易完毕后，民警当场将汤曰栋、吴培伟及何某、张某抓获。民警在汤曰栋身上起获1小包甲基苯丙胺、毒资1700元和手机；在吴培伟身上搜出涉案现金100元和手机；在张某身上起获当天购得的17小包甲基苯丙胺和手机；在案发现场起获涉案的皮卡小汽车1辆和汤曰栋、吴培伟驾驶的摩托车2辆。
原审判决认定上述事实的证据有：证人张某、何某的证言及辨认、指认笔录，现场勘验笔录及现场照片，化验检验报告、鉴定意见通知书，毒品现场检测报告书及结果告知书，搜查笔录及扣押、处理、发还、移交物品清单，通话清单，行政处罚决定书，情况说明，抓获经过，户籍证明，被告人汤曰栋、吴培伟的供述和辩解及辨认、指认笔录。
原判认为，被告人汤曰栋、吴培伟无视国家法律，违反国家对毒品的管理制度，贩卖毒品甲基苯丙胺十克以上不满五十克，二被告人的行为均已构成贩卖毒品罪。汤曰栋、吴培伟归案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。本案系特情介入侦破，对汤曰栋、吴培伟酌情从轻处罚。汤曰栋在共同犯罪中负责提供毒品、收取毒资，吴培伟在共同犯罪中负责联系购毒人员、积极促成毒品交易、转交毒资，二人在共同犯罪中作用相当，不宜区分主从犯。根据处理毒品案件的相关规定，汤曰栋、吴培伟贩卖的毒品数量及在其身上查获的毒品数量均应认定为贩卖毒品的数量，但在量刑时酌情考虑二人吸食毒品的情节。对扣押的毒品依法应予没收、销毁；对扣押的作案工具手机依法应予没收、上缴国库。综合考虑二被告人的犯罪事实、情节、认罪态度和对社会的危害程度，依�《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十四条的规定，作出如下判决：一、被告人汤曰栋犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币七万元。二、被告人吴培伟犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币七万元。三、对暂扣于佛山市顺德区公安局禁毒大队的毒品甲基苯丙胺13.9克予以没收，由佛山市顺德区公安局销毁；对暂扣于佛山市顺德区公安局北滘派出所的手机2部（黑色步步高牌，号码：130××××6392；白色三星牌，号码186××××3882）予以没收，由佛山市顺德区公安局上缴国库。
上诉人汤曰栋上诉提出：本案系因特情侦查行为引发，他本来并无实施贩卖毒品的主观故意，毒品也未流入社会，原判主刑和附加刑均过重，请求二审法院减轻处罚。
上诉人汤曰栋的辩�人提出：一、本案所涉特情侦查行为违法，由此取得的证据属于非法证据，依法应予以排除，不得作为定案的根据。二、退一万步来说，即使侦查机关的特情侦查行为符合法律规定，汤曰栋的涉案行为也不宜认定为犯罪，请求二审法院宣告汤曰栋无罪。
上诉人吴培伟以其是从犯，原判量刑过重为由提出上诉，请求二审法院从轻处罚。
经审理查明，原审判决认定上诉人汤曰栋、吴培伟犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，并经原审法院质证，本院均予以确认。
关于上诉人汤曰栋的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，公安机关根据具体举报线索采取特情介入侦破案件并没有违反相关法律规定，原判鉴于本案系特情介入侦破，已酌情对汤曰栋、吴培伟作了从轻处罚，上诉人汤曰栋及其辩护人所提理由不成立，本院不予采纳。
关于上诉人吴培伟的上诉理由，经查，吴培伟在共同犯罪中负责联系购毒人员、积极促成毒品交易、转交毒资，与上诉人汤曰栋在共同犯罪中作用相当，不宜区分主从犯。上诉人吴培伟所提上诉意见没有事实和法律依据，本院不予采纳。
本院认为，上诉人汤曰栋、吴培伟无视国家法律，贩卖毒品甲基苯丙胺十克以上不满五十克，其行为均已构成贩卖毒品罪。上诉人汤曰栋、吴培伟归案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。本案系特情介入侦破，对上诉人汤曰栋、吴培伟予以从轻处罚。原判综合考虑上诉人汤曰栋、吴培伟犯罪的事实、情节、认罪态度和对社会的危害程度，所作出的量刑并无不当。上诉人汤曰栋上诉请求减轻处罚、上诉人吴培伟上诉请求从轻处罚的理由不成立，上诉人汤曰栋的辩护人请求宣告汤曰栋无罪的辩护意见经查没有法律，不予采纳。原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 单丽华
审判员 邱卫玲
审判员 陈海平
二〇一六年五月二十六日
书记员 黎明钊
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以�或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪�疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。