河南省商丘市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）商民再终字第11号
申请再审人（一审被告、二审上诉人）：冯振亭。
申请再审人（一审被告、二审上诉人）：冯朋。
二申请再审人共同委托代理人：孙永罡。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：程振广。
委托代理人：聂弘钧。
委托代理人：黄智慧（实习律师）。
申请再审人冯振亭、冯朋因与被申请人程振广买卖合同纠纷一案，不服本院（2014）商民终字第79号民事判决，向本院申请再审。本院于2015年3月19日作出（2015）商立二民申字第3号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人冯振亭、冯朋及其委托代理人孙永罡、被申请人程振广及其委托代理人聂弘勋、董智慧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2014年2月26日，一审原告程振广起诉至睢县人民法院称，二被告承包胡堂乡周庄砖窑厂期间，原告给被告供应煤炭及煤渣作为制砖原料，并约定价款以被告生产的砖块数量计算，2012年以前供应的煤炭及煤渣，按每块0.135元给付原告价款；2012年以后每块按0.14元给付原告价款。供货期间，双方曾算过几次账。2012年8月13日，双方又在一起算帐，当时说算清以后双方就没有任何债务关系，并定有协议。协议签订后，被告拒绝与原告清算帐目，认为双方帐目已清，互不欠帐，并在该协议上私自添加内容。2013年8月9日，原告向法院提起诉讼，要求撤销该协议，法院判决予以撤销，但被告仍拒绝清偿货款。根据双方往来帐目计算，被告欠原告90万元货款，原告要求二被告予以清偿，并返还存放在被告砖窑厂的煤渣。庭审中原告将诉讼请求明确为，要求二被告清偿货款850257元，并将存放在被告砖窑厂的煤渣折价10万元予以返还。
二被告庭审中辩称，1、被告冯朋不是砖窑厂的业主，不应作为被告；2、2012年12月3日原告起诉要求被告清偿货款10万元，现又要求清偿货款90万元，说明本案事实不清，且被告砖窑厂的煤渣不是原告的，应驳回原告的诉讼请求。
睢县人民法院一审查明，被告冯振亭、冯朋承包经营胡堂乡周庄砖窑厂期间，原告程振广自2011年开始一直为二被告供应烧砖原料（煤及煤渣），价款以被告用该原料烧制的砖块数量计算。被告冯朋于2011年11月20日给原告出具一份砖数条，显示砖数为7673200块，每块0.135元。2012年6月20日被告冯朋又给原告出具一份砖数条，显示砖数为7644000块，每块0.14元。2012年6月27日，双方协议约定“2012年以前每块砖被告给付原告0.135元的原料款；2012年以后每块砖按0.14元给付原告原料款；双方算账之后，如果冯振亭欠程振广钱，冯振亭给程振广打欠条，如果程振广欠冯振亭钱，程振广给冯振亭打欠条。”。在供货期间，原告从被告处领过原料款，领款时，原告给被告写有领款条，但双方来往账目一直未结算清。原告多次催促被告结算原料款，2012年8月13日，原告委托中间人赵洪卫（系程振广的干爹）、汤本章（系冯振亭的老表）与被告结算。赵洪卫、汤本章看账条太多、太复杂，认为一时无法算清，未清算，赵洪卫、汤本章与被告冯振亭商议后，商定让被告冯振亭给付原告程振广3万元，立一协议，不属结算，账以后再算，于是被告冯朋执笔起草了内容为“证据，今有冯振亭与程振广关于周庄砖厂的所有债务往来全部算清，从立据日开始双方无任何债务关系。场内所余煤、渣全部归冯振亭所有，空口无凭，立此为据。”的协议。赵洪卫在没有仔细看内容的情况下，将酒后躺在车内睡觉的原告喊醒，让原告在该协议上签了字。后被告分两次支付给原告3万元，原告再找被告算账时，被告认为双方之间的债务已了结。于是原告于2012年12月3日向睢县法院提起诉讼，请求撤销双方于2012年8月13日签订的协议，判决冯振亭、冯朋给付原告烧砖原料款10万元（最终以双方对账为准）。诉讼中，由于冯振亭、冯朋不提供有关账目资料，致使程振广要求对双方账目进行会计核算的司法鉴定无法进行，程振广于2013年4月15日撤回起诉。2013年8月9日程振广再次向睢县提起诉讼，请求认定2012年8月13日双方所达成的协议（证据）中被告私自添加的“以前所欠煤款、渣款全部由程振广偿还”的内容为无效，并撤销该协议的其他事项。睢县法院审理后认为：原、被告于2012年8月13日达成的协议，中间人赵洪卫、汤本章能证明不属结算，以后账还得算；而冯朋执笔起草的“证据”内容与中间人和原告所理解的实际协议的内容相差悬殊，原告对此协议有重大误解；另一方面，在双方订立协议时，胡堂乡周庄砖窑厂尚有原告所拉的价值10万元左右的煤渣没有使用，该协议订立后冯振亭仅给付原告3万元，二者相差悬殊，应认定该协议在订立时显失公平。同时认定双方签订协议时无“以前所欠煤款、渣款全部由程振广偿还”的内容，该部分内容不具有法律约束力。睢县人民法院于2013年11月3日作出（2013）睢民初字第1031号民事判决：一、撤销原告程振广与被告冯振亭于2012年8月13日所签订的协议中除“以前所欠煤款、渣款全部由程振广偿还”以外的部分内容；二、驳回原告其他诉讼请求。冯振亭、冯朋不服提出上诉，商丘市中级人民法院审理后认为：冯振亭、冯朋与程振广自2011年开始有业务往来，由程振广给冯振亭、冯朋供应烧砖原料，直至今日，双方的账目一直未结算，冯振亭父子欠程振广多少货款不清。2012年8月13日，由冯朋起草的协议书载明，双方所有债务往来全部算清，明显与事实不符。程振广的委托代理人对中间人汤本章、赵洪卫的问话笔录及2013年10月14日庭审过程中，汤本章、赵洪卫均出庭作证证明账并未结算，且冯振亭、冯朋也未举出账目已算清的相关证据。对于冯振亭、冯朋认为支付给程振广3万元后，双方已无任何债务关系，而程振广则认为3万元只是冯振亭、冯朋偿还所欠债务的一部分，且证人赵洪卫在庭审中证明“给程振广3万元当时程振广不同意，是我私自做的主”，说明程振广并未因冯振亭、冯朋支付3万元，就同意其与冯振亭、冯朋之间不再有债权债务关系，且协议中也未约定，程振广收到冯振亭支付的3万元后，双方无任何债务关系。由于双方之间的往来账目并未结算，而协议中则载明双方无任何债务关系，明显不公，程振广主张撤销该协议的部分内容符合法律规定，依法应予支持。2014年1月20日商丘市中级人民法院作出（2013）商民三终字第930号民事判决：驳回上诉，维持原判。2014年2月26日原告再次向睢县提起诉讼。
睢县人民法院一审认为，被告方对原告给其供应烧砖原料的事实没有异议，只是对是否给付原料款存在争议，被告方认可收到了原告供应的原料，说明原告已履行交付货物的义务，被告应履行给付货款的义务。被告以原、被告双方于2012年8月13日达成的协议证明双方已无任何债务关系，但该协议已被依法撤销，被告仍负有证明已履行给付货款义务的举证责任，被告不能举出货款已付的证据，应承担举证不能的法律后果，应继续履行给付货款的义务。虽然原告于2012年12月3日起诉时要求二被告给付货款10万元（最终以双方对账为准），这次起诉又要求二被告给付货款850257元，两次起诉标的有偏差，但被告拒不提供其掌握的相关凭证，致使双方业务交往期间具体的货款数额无法计算。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”据此，可推定被告欠原告货款850257元。二被告系父子关系，砖窑厂经营期间，被告冯朋参与了砖窑厂的经营，并且为原告出具了相关条据，参与了相关事项的处理，应认定该砖窑厂系二被告共同经营，二被告应共同给付原告货款850257元。关于原告主张的存放在被告砖窑厂的煤渣应折价10万元予以返还，未举出充分有效证据，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国合同法》第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，睢县人民法院于2014年6月10日作出（2014）睢民初字第316号民事判决：一、被告冯振亭、冯朋于本判决生效后5日内给付原告程振广货款850257元；二、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费11000元，由原告程振广负担1000元，被告冯振亭、冯朋负担10000元。
上诉人冯振亭、冯朋不服一审判决，向本院提起上诉称，1、原审判决认定上诉人冯振亭拖欠被上诉人货款850257元没有事实根据。上诉人的砖厂所用原料从2011年7月份至2012年6月20日全部是被上诉人安排人提供，送原料的人均从砖厂领取过原料款，有手续为证。上诉人冯振亭不欠被上诉人850257元货款，有睢县人民法院（2013）睢民初字第1031号民事判决和商丘市中级人民法院（2013）商民终字第930号民事判决结果已肯定以前的欠煤渣款全部由被上诉人偿还，已生效的法律文书确定了上诉人不欠被上诉人货款。2、上诉人冯朋没有支付被上诉人货款的义务。砖厂是上诉人冯振亭一人承包，冯朋在砖厂负责财务，对外出具与账务相关的手续或者签名，履行的是会计职务行为，原审法院夸大砖厂的经营范围并判决冯朋还款是错误的。请求二审法院支持上诉人的上诉请求。
被上诉人程振广答辩称，原审判决认定事实清楚，证据充分。上诉人称原审法院认定拖欠被上诉人货款850257元没有事实根据，在一审中被上诉人提供了双方达成的计算货款依据，2012年之前每烧制一块红砖计价为0.135元，之后按0.14元计算，在一审中双方都认可的，并且提供了上诉人出具的烧制红砖的数量，通过计算得出被上诉人给上诉人货物的总货款，减去截止被上诉人起诉前，被上诉人收到上诉人归还的货款，下余是上诉人拖欠被上诉人的货款。所以，该案事实清楚，不存在事实不清的问题。睢县人民法院（2013）睢民初字第1031号民事判决和商丘市中级人民法院（2013）商民终字第930号民事判决中，恰恰说明上诉人拖欠被上诉人货款。冯朋是窑厂经营人之一，应和其父亲共同承担偿还债务。双方的业务往来均是由冯朋参与，被上诉人所提的证据均是冯朋书写，证明了冯朋参与窑厂的经营，一审判决冯朋系案件当事人正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审期间，上诉人冯振亭、冯朋在庭审中向本院提供三组证据。第一组证据是被上诉人程振广2011年出具收到条86张，证明程振广已从上诉人处领出现金910555元。第二组证据是刘洁的证明及收条1张，轩建立收条35张。证明由程振广安排的煤款139940元已经领出。2012年95张，计款1023760元，应顶程振广收到煤款的数额。第三组证据是四份承包合同，证明砖窑厂系冯振亭一人承包，冯朋只是会计。
经庭审质证，被上诉人程振广认为不属于新证据，不予质证。并提出在一审中申请委托司法审计，上诉人不提供证据，未鉴定成。二审提供不属于新证据，所以不予质证。
本院认为，上诉人冯振亭、冯朋提供的一至三组证据，由于在一审中拒不提供，二审提供不符合证据规则，程振广拒绝质证，庭后本院又组织双方进行质证，程振广不予认可，双方不能达成一致意见，本院不予采信。
本院二审查明的事实与原审认定的事实一致。
本院二审认为，关于上诉人冯振亭、冯朋是否欠被上诉人程振广货款850257元的问题。本案双方当事人对供应烧砖原料的事实无异议，对原料款存在争议。2012年8月13日签订的“双方无任何债务关系”的协议，已被睢县人民法院（2013）睢民初字第1031号民事判决撤销，冯振亭、冯朋提出上诉，本院（2013）商民终字第930号民事判决驳回上诉，维持原判，判决已发生法律效力。二上诉人原审辩称不欠程振广的款，但未提交证据证明其主张成立，原审合议庭就其不提供证据应承担不利后果向其释明后，冯振亭仍明确表示没有证据。二审期间，冯振亭、冯朋向本院提供2011年86张收款条计款910555元，2012年95张收款条计款1023760元，用以说明不欠程振广款，程振广表示不予认可。冯振亭、冯朋不按法定程序提交证据，且程振广也不予认可，已无法核实真实性、关联性。二上诉人称轩建立、陈孝敬等人系程振广安排的收款人所出具收款条应在程振广的欠款中扣除，程振广既不认可，也无其它证据佐证。故原审判决认定程振广850257元诉讼请求并无不当，本院予以维持。
关于上诉人冯朋是否有支付被上诉人货款义务的问题。涉案砖窑厂在经营期间，程振广自2011年一直为二上诉人供应烧砖原料，二上诉人系父子关系，砖窑厂经营期间，上诉人冯朋参与了砖窑厂的经营，并且为被上诉人程振广出具相关条据，参与了相关事项的处理，原审认定砖窑厂系二上诉人共同经营，应共同给付被上诉人货款正确。
综上，原一审法院认定基本事实清楚，判处适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）之规定，本院于2014年10月23日作出（2014）商民终字第79号民事判决：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费按原审判决执行，二审案件受理费11000元，由冯振亭、冯朋负担。
冯振亭、冯朋申请再审称，1、一、二审法院采信证据严重错误。原审法院仅凭复印件判案采信证据违法。申请再审人在一审中未提供证据的原因是因为没有找到。2、冯朋不应作为本案当事人，他仅仅是砖厂一名会计。申请再审人已不欠被申请人货款，请求依法撤销一、二民事审判决，依法驳回被申请人的诉讼请求。
程振广答辩称，冯振亭、冯朋在一审中说账目证据已经烧毁，拒不提供相关证据。法官对其进行释明后仍不提供，其应承担举证不能的不利后果。冯振亭、冯朋在二审提供的证据依据证据规定不能作为新证据。冯朋与其父冯振亭共同经营窑厂，理应作为本案被告承担责任，再审提供的证据仍是虚假的。原一、二审民事判决认定事实清楚，判决正确，请求予以维持。
再审期间，申请再审人冯振亭、冯朋提交了两组证据：第一组证据为2012年6月22日显示有程振广签字的算账条据一份，证明被申请人已经领取的款项数额。第二组证据为（2013）睢民初字第1031号民事判决书及商丘市中级人民法院（2013）商民终字第930号民事判决书各一份，用以证明2012年8月13日申请再审人给付被申请人3万元。
经庭审质证，被申请人对申请再审人提交的2012年6月22日的算账条据的真实性不予认可，认为是虚假的，对条据上的数额、日期及签名均否认为被申请人所签。申请对该条据上的签名以及主文内容的书写时间进行鉴定。经本院技术室对外委托，因检材与对比样本之间没有可比性而无法做出鉴定意见。对第二组证据睢县人民法院（2013）睢民初字第1031及商丘市中级人民法院（2013）商民终字第930号两份民事判决书不是新证据，且欠款中已将该笔款项扣除。
再审期间，被申请人程振广没有向法庭提交新证据。
本院经再审查明的事实与原一、二审查明的事实相同。
本院再审认为，双方当事人对被申请人向申请再审人供应烧砖原材料的事实没有异议。对于申请再审人是否已经全部清偿货款的问题，鉴于双方于2012年8月13日达成的证明双方已无任何债务关系的协议已被依法撤销。对于申请再审人提出的已经全部清偿货款的主张，根据最高院证据规则第五条的规定，对于合同是否履行产生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。在本案中，双方当事人的来往账目始终没有进行审计、清算，结合本案多次原审卷宗材料，特别是（2012）睢民初字第1499号卷宗中庭审笔录中显示，被告冯振亭当庭认可程振广收到冯支付的砖原材料款而给冯出具的收据均在冯振亭手中。且根据该案卷宗庭审笔录显示，证人赵洪卫证实在2012年8月13当事人双方结算时账条太多而未结算，说明在程振广起诉前冯振亭保管的账条仍存在。诉讼期间冯振亭仅以双方已达成协议并已履行、对往来账目不必再进行审计为由而拒绝提供相关账目，导致双方债务数额无法核算。并未向法庭说明因保管不善而暂时找不到相关账目。无论是在庭审中冯振亭本人陈述，还是证人证言，以及法院对冯振亭问话笔录，均能说明双方无法进行审计核算是由冯振亭拒不提供其掌握的双方往来账目造成的。且冯振亭并未提供其保管的双方交易凭证找不到的证据。原一、二审法院根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该证据主张成立”适用法律正确。申请再审人在再审过程中提供的证据，在被申请人不予认可且无法做出鉴定意见的情形下，无法核实该证据的真实性、关联性，本院对该证据不予采信。对于申请再审人再审申请书中提到的冯朋于2011年11月20日和2012年6月20日为被申请人出具的砖条均是复印件的问题，再审过程中查明（2012）睢民初字第1499号卷宗中该两份砖条均是原件，申请再审人也没有证据能够推翻该两份砖条的证据效力。睢县人民法院（2013）睢民初字第1031及商丘市中级人民法院（2013）商民终字第930号两份判决书不是新证据，本院不予采信。故原一审判决支持被申请人程振广850257元的诉讼请求并无不当。
关于被申请人冯朋是否为本案适格当事人的问题。申请再审人冯朋与冯振亭系父子关系，涉案砖窑厂经营期间，申请人冯朋参与了砖窑厂的经营，为被申请人程振广出具了相关条据，参与了相关事项的处理，原一审认定砖窑厂系二申请再审人共同经营，应共同给付被申请人货款的事实也是正确的。
综上，本院再审认为，本案原一、二审认定事实清楚，证据充分，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
维持本院（2014）商民终字第79号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长 黄晓倩
审判员 时见业
审判员 谢劳动
二〇一五年十一月二十日
书记员 张良涛