江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）宿中民申字第0042号
申请再审人（一审被告，二审被上诉人）：江苏天成建设工程有限公司。住所地江苏省淮安市健康西路**号。
法定代表人：李维宝，该公司董事长。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：山东美达建工集团有限公司。住所地山东省济宁市任城区济嘉路北。
法定代表人：唐延坦，该公司董事长。
一审被告江苏鸿安建设有限公司（二审上诉人）。住所地江苏省沭阳县沭城镇上海南路阳城大厦******室。
法定代表人：张述宇，该公司总经理。
一审被告沭阳县人民医院。住所地江苏省沭阳县沭城镇迎宾大道*号。
法定代表人：周业庭，该公司董事长。
山东美达钢幕工程有限公司（以下简称美达公司）、江苏鸿安建设有限公司（以下简称鸿安公司）因与沭阳县人民医院、江苏天成建设工程有限公司（以下简称天成公司）建设工程施工合同纠纷一案，江苏省沭阳县人民法院于2013年8月23日作出（2013）沭民初字第0592号民事判决。美达公司、鸿安公司均不服，向本院提起上诉。本院于2014年2月20日作出（2013）宿中民终字第1524号民事判决，已经发生法律效力。天成公司不服，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
美达公司一审诉称：2010年11月9日，美达公司与鸿安公司签订建筑装饰工程施工合同，鸿安公司将沭阳县人民医院外装工程发包给美达公司承建，承包方式为包工包料。承包范围为玻璃采光、铝塑板、钢柱外包铝塑板、点式幕墙、点式雨蓬、弧形雨蓬、大理石幕墙制作、安装等所有工作内容。工程总造价为4794450元，工程价款采取固定价格加8%包干风险系数计算。双方对工程款的分期给付期限及延期付款违约责任作出明确约定。后美达公司按约完成承包工程，鸿安公司也给付部分工程款，现尚欠工程款1341891元未付，要求鸿安公司给付此款并承担违约金（从2011年2月1日起按银行同期贷款利率的四倍计算至付清款之日止）。因该工程总发包方为沭阳县人民医院，故要求沭阳县人民医院在欠付鸿安公司工程款范围内承担给付责任。
鸿安公司一审辩称：1.鸿安公司与美达公司签订建筑装饰工程施工合同属实，但施工的外墙干挂石材工序中应由美达公司负担的切割、搬运费252288元已由鸿安公司承担，该部分费用应从美达公司的工程款中扣除。2.鸿安公司与美达公司签订的合同中明确工程价款采取固定价格加8%包干风险系数计算，美达公司施工期间的材料价格等因素并未出现明显上涨，且未超过约定的8%分险系数范围，故不应在原固定价格基础上再增加8%的工程款。3.双方所约定的违约金标准过高，要求进行调整，且违约责任并不在鸿安公司。4.鸿安公司按约定期限已分期给付美达公司工程款共计4356115元。根据合同约定，工程款的5%作为工程质量保修金应从美达公司主张的应付工程款中扣除，待保修期限期满后按规定返还。
天成公司一审辩称：沭阳县人民医院新院区二标段工程是江苏天成公司承包属实，但天成公司与鸿安公司之间无关联，天成公司不是本案适格被告，故要求驳回美达公司对天成公司的诉讼请求。
沭阳县人民医院一审辨称：沭阳县人民医院新院区二标段工程系沭阳县人民医院与沭阳县城市建设投资有限公司发包予天成公司承建。沭阳县人民医院与鸿安公司及山东美达公司之间无任何法律关系，且沭阳县人民医院也不存在欠付天成公司工程款的事实，故要求驳回美达公司对沭阳县人民医院的诉讼请求。
一审法院经审理查明：2009年9月8日，天成公司与沭阳县人民医院、沭阳县城市建设投资有限公司签订建设工程施工合同，由沭阳县人民医院做为业主方，沭阳县城市建设投资有限公司作为代建方，将沭阳县人民医院新院区二标段工程（医技楼.门急诊楼）的桩基、土建、安装、内外装饰工程发包予天成公司。天成公司将上述工程中的外装饰装修工程交由鸿安公司施工。2010年11月9日，鸿安公司与美达公司签订施工合同，将沭阳县人民医院新院区二标段工程（医技楼、门急诊楼）的外装饰工程（玻璃采光、铝塑板、钢柱外包铝塑板、点式幕墙、点式雨蓬、孤形雨篷、大理石幕墙、制作、安装等）发包予美达公司施工，双方约定工程的价款以固定价格加8%包干风险系数计算，合同签订时的工程造价为4794450元整。美达公司指派王立飞为驻工地代表。双方还约定鸿安公司分五次支付工程款，如不按合同约定付款，每拖期一天，按2000元支付滞纳金。合同签订后，美达公司即对该工程进行施工，该工程于2010年12月份完工。鸿安公司也按合同的约定期限给付美达公司工程款至第三期，后又以沭阳县城市建设投资有限公司账户于2010年12月30日给付美达公司工地代表王立飞1000000元工程款。因按合同分期付款约定，第四期付款系在工程完工时付总价的10%，计479445元，美达公司遂将鸿安公司多付的520000元工程款于2011年1月7日通过银行退还给鸿安公司法定代表人张述宇。2011年11月份，沭阳县人民医院对天成公司所承建的二标段工程正式使用。
一审法院认为，美达公司与鸿安公司签订的建设工程施工合同合法有效，美达公司在完成施工工程后，鸿安公司应按合同约定给付山东美达公司工程款。经计算，鸿安公司尚欠山东美达公司到期工程款718612、50元。美达公司要求鸿安公司给付此款并承担违约金的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。因双方所约定的违约金数额过高，应当予以调整，以不超过同期人民银行贷款逾期利率的1.3倍计算为宜。美达公司完成的工程虽未经竣工验收，但该工程的发包人沭阳县人民医院已于2011年11月实际使用，故其使用时间即为美达公司工程竣工日期，美达公司要求鸿安公司给付的违约金应从该竣工之日起计算。美达公司要求沭阳县人民医院承担付款责任的诉讼请求，无事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第九十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、《建设工程质量管理条例》第四十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，一审法院判决：一、江苏鸿安建设有限公司于判决生效后十日内给付山东美达建工集团有限公司工程款718612.50元及违约金（违约金自2011年12月1日按同期人民银行贷款逾期利率标准的1.3倍计算）；二、驳回山东美达公司的其他诉讼请求。
美达公司不服一审判决，提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判。理由为：1.一审法院对美达公司与鸿安公司合同约定的固定价款加8%风险包干系数理解错误，工程款的结算应当在合同约定的固定价基础上另加8%；2.保修金的返还与保修期限属不同概念，保修金的返还由双方当事人约定，保修期限由法律予以具体规定，两者之间不存在必然的关联性。涉案双方约定保修金“按规定返还”，属于约定不明，美达公司可随时主张返还；3.涉案工程为幕墙工程，属于整个工程中的可分项工程，故质保期的起算不能依整个楼房的使用为起算期，而应当以双方认可的完工日期2010年12月5日为起算期。且至二审诉讼时，保修期限已届满，保修金应当一并返还；4.一审法院确定的违约金计算标准错误，应按照双方约定的计算标准确定；5.鸿安公司不具有外墙装饰工程的施工资质，故天成公司与鸿安公司及鸿安公司与美达公司之间的合同都是无效的，天成公司应当与鸿安公司连带承担付款责任。
鸿安公司不服一审判决，提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判。理由为：1.鸿安公司与美达公司签订的涉案工程施工合同，因鸿安公司在招标程序中未中标而导致合同的履行不能，故该合同属于法定的无效合同；鸿安公司与美达公司签订的是施工合同而非供货合同，故外挂大理石切割、搬运的工人工资252288元属于工程款的范围；鸿安公司并非恶意拖延支付工程款，且鸿安公司一直按照合同约定支付进度款。截至美达公司起诉之日，鸿安公司已付的工程款已经超出了合同约定的应付款，所以一审法院判决鸿安公司支付相应利息错误。2.因涉案合同属于无效合同，故工程造价应对实际施工量进行审计确定，其中不应当包含利润，故一审法院适用法律错误；一审法院不应当判决由鸿安公司承担大部分诉讼费用。
针对美达公司、鸿安公司的上诉，天成公司辩称：1.天成公司并不是美达公司、鸿安公司施工合同纠纷的相对方，与涉案纠纷无任何关系。2.美达公司在二审庭审中变更一审被告天成公司为被上诉人不符合法律的程序性要求，美达公司在一审的诉讼过程中并未要求天成公司承担责任。二审中要求天成公司承担责任，剥夺了天成公司救济的权利，二审法院应当依法驳回美达公司要求天成公司承担责任的请求。3.天成公司虽然是涉案工程的总承包人，但与美达公司不存在任何施工合同关系以及工程款结算问题。涉案工程是项目经理负责制，由项目经理自负盈亏，独立经营。4.张述宇与天成公司之间没有任何关系，涉案工程的项目经理是李景洲。为什么美达公司进场施工，天成公司不清楚，可能是项目经理将工程分包给张述宇，再由张述宇分包给美达公司。
针对美达公司的上诉，鸿安公司辩称：一审法院针对美达公司的上诉内容部分判决正确，查明事实符合实际，适用法律得当，故请求二审法院依法驳回美达公司的上诉请求。涉案工程保修期限在二审诉讼中虽已经届满，但美达公司以此为理由要求二审法院予以认定不符合法律规定，因为该项诉求属于新的诉讼请求。鸿安公司与天成公司并没有任何挂靠协议或承包协议，张述宇与天成公司之间也没有任何协议。张述宇是鸿安公司法定代表人，并不是涉案工程的实际施工人，也没有挂靠天成公司对涉案工程进行施工管理。鸿安公司与美达公司签订的合同的前提是鸿安公司对该项工程中标，因鸿安公司最终并没有中标，故该合同属于自始履行不能。实际中标单位是天成公司，不清楚美达公司如何进场施工。
针对鸿安公司的上诉，美达公司辩称：1.鸿安公司及张述宇均是挂靠天成公司资质后以自己的名义对外签订合同，同时鸿安公司及张述宇均不具有外墙施工的资质。鸿安公司与美达公司之间签订的施工合同是无效合同。2.鸿安公司主张大理石的切割、搬运费用从工程款中予以抵扣没有任何依据。大理石所有成品的石材按照合同的约定应当由鸿安公司提供，而鸿安公司当时购买的是毛坯的大理石，鸿安公司就将大理石交付给案外人对大理石按照设计的要求进行切割加工，该项费用的产生属于鸿安公司与案外人之间形成的合同关系产生。美达公司在合同的工程项目一览表中约定干挂石材价款指向是干挂石材施工费用和其他辅助用材的价款。鸿安公司混淆了大理石切割加工的费用和大理石干挂以及使用辅材的费用。
一审被告沭阳县人民医院未作答辩。
本院二审查明事实与一审查明的事实一致。
二审诉讼中，鸿安公司提供了其公司房屋建筑工程施工总承包三级的建筑业企业资质证书。
本院二审认为：涉案的沭阳县人民医院新院区二标段工程（医技楼.门急诊楼）的桩基、土建、安装、内外装饰工程的承包人为天成公司，故天成公司的承包范围已包含了涉案的外装饰工程。故鸿安公司与美达公司签订的外装饰施工合同，应当属于转包合同，且鸿安公司并没有涉案外装饰施工合同的专业分包资质，故应当认定鸿安公司与美达公司签订的外装饰施工合同无效。
因天成公司未举证证实其与鸿安公司关于涉案工程的合同关系的证据，也未举证证实其承包的工程是如何由山东美达公司实际施工，仅辩称“涉案的工程怎么由美达公司进行施工的，我们天成公司不清楚。张述宇与天成公司之间没有任何关系”，而与涉案外装饰工程的实际施工人美达公司签订施工合同的为鸿安公司，故在各方产生争议且均未举证证实的情况下，应当认定系天成公司将涉案工程发包给鸿安公司后，鸿安公司又将该工程转包给美达公司。建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予支持，但发包人只在欠付的工程款范围内承担连带责任。天成公司未经发包人沭阳县人民医院同意，将其承包的工程部分转包给无施工资质的鸿安公司，鸿安公司又转包给美达公司，故对美达公司要求天成公司与鸿安公司对工程欠款承担连带清偿责的请求，应予支持。
关于工程价款问题。建设施工合同在履行过程中，产生相应的经营风险属客观现象，故在订立施工合同时均会订立相应的风险控制条款。施工合同中的工程价款采固定价格加包干风险系数的约定，指在施工过程中因材料价格或其他因素致使施工成本上涨或下降幅度在约定的风险系数之内，其价差由承包人承担或受益；如发生价格上涨，其价差数额高于所计取风险包干金额范围的，高出部分的价差由发包人承担。如发生价格下跌，其价差低于所计取风险包干金额范围的，低出部分的价差由发包人受益。一审法院对合同约定“固定价格加8%包干风险系数计算”的理解正确，应予支持。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持，故对江苏鸿安公司请求对工程造价进行审计的请求不予支持。江苏鸿安公司与山东美达公司的施工合同中明确约定“干挂石材大理石不包括在内”，且干挂石材的切割、搬运合同系江苏鸿安公司法定代表人张述宇与案外人张德昆所签，实际费用也是由张述宇结算、承担，故应当认定鸿安公司与美达公司的施工合同不包括干挂石材的切割、搬运费用，对鸿安公司该上诉请求不予支持。
关于保修期限问题。由于涉案外装饰工程至今未经竣工验收，一审法院按沭阳县人民医院对该工程实际使用日期，作为质量保修责任的起始期限正确，应予支持。至一审诉讼时，涉案工程保修缺陷责任期限尚未届满，故对美达公司要求给付工程质量保证金的诉讼请求，不应支持。关于违约金问题，因建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。美达公司完成的工程虽未经竣工验收，但该工程的发包人沭阳县人民医院已于2011年11月实际使用，故其使用时间即为山东美达公司工程竣工日期。因鸿安公司与美达公司签订的外装饰施工合同无效，双方之间关于违约金条款的约定也应认定无效。当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。故鸿安公司从法院确定的涉案工程竣工日期之日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付逾期付款利息。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、第二十六条、《建设工程质量管理条例》第四十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，二审判决：一、维持江苏省沭阳县人民法院（2013）沭民初字第0592号民事判决第（二）项；二、变更江苏省沭阳县人民法院（2013）沭民初字第0592号民事判决第（一）项为：江苏鸿安建设有限公司于判决生效后十日内给付山东美达建工集团有限公司工程款718612.50元及逾期付款利息（自2011年12月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算至本判决确定之日止），江苏天成建设工程有限公司对上述款项承担连带责任；三、驳回山东美达建工集团有限公司的其他诉讼请求。
再审申请人天成公司不服二审判决，向我院申请再审，请求撤销二审判决，维持一审判决。理由是：二审改判天成公司承担连带责任错误。1.美达公司与鸿安公司签订的建设工程施工合同是合法有效的。鸿安公司在二审中提交了施工总承包三级证书，美达公司是专业承包外部装饰工程的公司，也具有相应的施工资质，双方之间的合同没有法律规定的无效情形，是真实有效的。2.美达公司在一审诉状中没有要求天成公司承担责任，一审总结的争议焦点中没有关于天成公司是否承担连带责任的归纳，美达公司亦未提出异议，故二审法院明显超出了一审法院审理及当事人诉求的范围。3.二审法院破坏了合同法规定的相对性原则，无助于维护社会主义市场经济秩序。综上，二审法院在未查明事实情况下盲目听取被申请人及被告的陈述，导致适用法律错误。请求依法再审，撤销（2013）宿中民终字第1524号民事判决书，维持一审判决，以维护天成公司的合法权益。
审查查明的事实与一、二审查明的事实一致。
本案的争议焦点是：1.美达公司与鸿安公司签订的施工合同是否合法有效？2.二审判决天成公司与鸿安公司就涉案工程款承担连带清偿责任有无合法依据？是否超出当事人一审诉求的范围？
对第一个争议焦点，根据2009年9月8日天成公司与沭阳县人民医院、沭阳县建设投资有限公司签订的建设工程施工合同，沭阳县人民医院的桩基、土建、安装、内外装饰工程均发包给天成公司，其中当然包括涉案的外装饰工程。对美达公司如何得以进场施工，二审中，天成公司陈述“涉案工程项目是项目经理负责制，由项目经理自负盈亏，独立经营”、“为什么美达公司进场施工天成公司不清楚，可能是项目经理将工程分包给张述宇，再由张述宇分包给美达公司”。审查中，天成公司陈述“部分工程由项目经理分包给张述宇（鸿安公司法定代表人）施工”，鸿安公司则在其公司“分包非主体项目”。本案所涉合同系鸿安公司与美达公司所签，结合天成公司的上述陈述，足以认定本案所涉工程系天成公司分包给鸿安公司后再由鸿安公司转包给美达公司实际施工。该行为违反了最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，故即使鸿安公司具备相应的施工资质，因其与美达公司签订施工合同系违法分包，为法律所禁止，仍应认定为无效合同。
对第二个争议焦点，美达公司一审起诉鸿安公司及沭阳县人民医院，诉讼中，经鸿安公司申请，一审法院将天成公司追加为共同被告，并进行第二次庭审。在该次庭审中，美达公司在法庭辩论阶段明确表示因天成公司对相关事实予以隐瞒，不能说明工程的转包分包关系，存在管理上的过失，应当承担连带责任。据此，二审法院根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定判决天成公司对鸿安公司的欠款承担连带责任正确。
综上，一、二审判决认定事实清楚、适用法律正确，再审申请人天成公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的再审情形，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款的规定，裁定如下：
驳回再审申请人江苏天成建设工程有限公司的再审申请。
审 判 长 滕晓春
审 判 员 刘芳芳
代理审判员 陈 宁
二〇一五年二月九日
书 记 员 卜云飞
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