江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宁商终字第64号
上诉人（原审原告）江苏成钢和康机械设备有限公司。
法定代表人张文举，该公司董事长。
委托代理人张友夫，安徽润天律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）包银喜，男，汉族。
委托代理人张萍，江苏金陵律师事务所律师。
上诉人江苏成钢和康机械设备有限公司（以下简称成钢公司）因与被上诉人包银喜买卖合同纠纷一案，不服南京市栖霞区人民法院（2013）栖商初字第353号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月6日立案受理，并依法组成合议庭，于2014年2月13日公开开庭审理了本案。上诉人成钢公司委托代理人张友夫，被上诉人包银喜及其委托代理人张萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
成钢公司一审诉称：2012年6月24日，成钢公司和包银喜签订《工程机械全款买卖合同》，约定包银喜以全款方式购买成钢公司的“神钢”牌SK75-8型、机号为H0391的挖掘机新机一台，产品单价490000元，外加运费5000元，合计价款495000元。合同约定包银喜应于合同签订之日付清全部应付款项，且必须汇入指定账户。合同同时约定，若买方逾期付款，则应承担合同总价款15%的违约金。合同签订后，包银喜支付了部分款项385000元，成钢公司将挖掘机通过托运交付包银喜，包银喜验收了机械设备并出具了工程机械接收确认单，但包银喜未按照合同约定支付价款，尚欠货款本金110000元。为此，成钢公司多次催促要求包银喜尽快支付相关款项，但包银喜以种种理由不予支付。为维护合法利益，故诉至法院要求判令包银喜支付货款110000元和违约金73500元并承担本案诉讼费用。
包银喜一审辩称：成钢公司的诉称不符合本案事实，包银喜已经通过成钢公司的销售代表赵会干将货款全额支付，不存在违约行为。赵会干在本案所涉买卖中系成钢公司的代理人，其行为构成表见代理。包银喜原先并不认识成钢公司及成钢公司的销售代表徐天国，而是通过赵会干才知道成钢公司的存在及认识其销售代表徐天国，后由赵会干与包银喜商谈购买本案合同挖掘机事宜。签订合同时包银喜、赵会干、徐天国均在场，包银喜签订合同后，徐天国将合同文本送交成钢公司审批。之后，徐天国和赵会干联系付款事宜，再由赵会干联系包银喜付款；而包银喜作为本案的合同相对人，成钢公司及其认可的销售代表徐天国从未与包银喜直接联系过付款事宜。成钢公司在此方面的不作为（催要货款）足以使包银喜有理由相信赵会干就是代表成钢公司，包银喜向赵会干付款即是向成钢公司付款。本案中，包银喜仅支付赵会干现金245000元，可徐天国认可收到赵会干支付的购机款385000元，成钢公司对此也予以确认，那其中的差价140000元只能是徐天国垫付的，为一个仅有一面之缘的人垫付如此巨款是不合情理的，唯一的理由就是徐天国相信包银喜已经付清了全部货款，且是付给了赵会干，也就是成钢公司及成钢公司的销售代表徐天国认可赵会干的代理行为。综上，赵会干的行为符合表见代理，包银喜向赵会干付清所有款项，即向成钢公司履行完毕义务，成钢公司的诉请没有事实依据，请求驳回成钢公司的诉讼请求。
原审法院经审理查明：包银喜和米国军系同学，二人均从事挖掘机工程行业，米国军和赵会干（曾用名赵惠干）相识，赵会干系挖掘机销售人员，2010年底包银喜通过米国军认识赵会干。徐天国系成钢公司在常州地区的业务合作伙伴，双方签有联销合作协议。徐天国和赵会干因系同行而相识。
2011年6月24日，包银喜为购买挖掘机一事与赵会干、徐天国、米国军等人在南京市栖霞区某饭店相聚就餐并洽谈购机事宜，其间，徐天国和包银喜谈妥了挖掘机买卖事宜，包银喜在徐天国提供的工程机械全款买卖合同、合同附件的乙方处签名并在工程机械接收确认单上签名，同时写下自己的居民身份证号码、电话号码和签字时间，徐天国未在合同上签名，也未在留白处书写内容，但徐天国和包银喜对挖掘机的品牌、型号、单价、运费、交付时间、交付地点进行了口头约定。徐天国之后将该工程机械全款买卖合同交给成钢公司审核，成钢公司在合同的甲方处盖章并补全了留白处内容。该合同约定，甲方（卖方）向乙方（买方）出售“神钢”牌、型号为SK75-8型、机号为H0391的挖掘机一台，价款49万元，乙方应在合同签订之日付清应付款项，且必须汇入甲方指定账户，乙方款项未汇入指定账户的，视为乙方未付款；合同生效之日起5日内交付，交付地点为山东东营；甲方代办运输手续，运费由乙方承担；甲方交付机械设备后乙方逾期支付货款的，则应承担合同总价款15%的违约金。合同附件约定乙方应于合同签订之日向甲方支付代收代付运费伍仟元，并手书了指定账户开户行、户名和账号等内容。
合同签订后，徐天国和赵会干联系要求付款提机，于是赵会干和包银喜联系付款提机事宜。2011年6月27日中午，包银喜安排人员在淮安农商行西园支行向赵会干的盱眙农商行银行卡上存款245000元。赵会干收到该款后即在紫金农商行南京马群支行将该款转账存入徐天国名下的江南农商行银行卡中。徐天国收到该245000元后即到成钢公司处向成钢公司交付了400000元的银行承兑汇票，成钢公司在向徐天国出具的收据上载明交款单位为“包银喜”。成钢公司收到徐天国交付的400000元后，即安排将包银喜所购的挖掘机发运至合同约定交货地点山东东营，包银喜接收了该挖掘机。之后至2012年9月，成钢公司和徐天国均未向包银喜主张其尚欠部分货款之事。2013年1月，赵会干因病去世。成钢公司于2013年7月2日诉至原审法院要求处理。
原审庭审中，成钢公司主张收到徐天国交付的400000元中只有385000元为包银喜支付的款项，其余15000元为徐天国代赵会干的垫付款。庭审中，徐天国作为证人出庭，其自称仅和包银喜在签订合同时见过一次面，在合同签订后要求介绍人赵会干付款，但款项最终谁支付其并不清楚，之后几日内收到赵会干通过银行转账交付的购机款385000元，于是交给了成钢公司385000元的银行承兑汇票；对于尚欠的110000元，其仅向赵会干主张付款。
原审庭审中，包银喜举证赵会干于2011年1月7日出具的《收条》一份，证明在当日其将自己的二台小型旧挖掘机作价250000元作为以后向赵会干购买新挖掘机的首付款。成钢公司对该收条的关联性不予确认，认为不能证明赵会干系代表成钢公司收取包银喜款项。
原审法院认为：本案存在如下争议焦点：第一，赵会干的行为是否构成成钢公司的表见代理。表见代理本属于无权代理，但因本人与无权代理人之间的关系，具有外观授权的特征，致使相对人有理由相信行为人有代理权而与其进行民事法律行为，法律赋予其与有权代理相同的法律效果。认定行为人与相对人订立合同的行为构成表见代理，应具备以下条件：一是行为人没有代理权；二是签订合同之时具有使相对人相信行为人具有代理权的事实或理由；三是相对人主观上须为善意且无过失；四是行为人与相对人签订的合同应具备合同有效的一般条件。按照这一判断标准，本案中赵会干的行为不构成表见代理。理由如下：一，2011年1月7日包银喜将二台旧挖掘机作价250000元卖给赵会干作为购买新挖掘机的首付款，此时无任何证据能够证明赵会干具有构成表见代理的征象，只能证明赵会干欠包银喜250000元，赵会干此时没有代理权；二，2011年6月24日，包银喜、徐天国、赵会干等人在场时，徐天国携带成钢公司的挖掘机全款买卖合同书和包银喜签订挖掘机买卖合同，赵会干未在合同甲方的委托代理人处签名，之后该合同由徐天国带走，包银喜应认识到仅徐天国为成钢公司的代理人；三，2011年6月27日，包银喜在与成钢公司签订合同后，仍按赵会干的要求向其付款245000元，系基于错误认识而作出的不恰当的履行行为，包银喜在付款行为上具有过失。包银喜辩称赵会干的行为构成表见代理，系代理成钢公司收取包银喜款项，没有事实和法律依据，原审法院不予采信。
第二，包银喜是否应该支付成钢公司货款。本案中，成钢公司与包银喜签订全款买卖挖掘机合同，约定挖掘机价款490000元，另运费5000元合计495000元，约定在包银喜支付全款后成钢公司交付挖掘机。包银喜为购买挖掘机先后向赵会干支付了495000元，2011年6月27日，包银喜在向赵会干支付245000元后即收到成钢公司交付的挖掘机。赵会干向包银喜收款非表见代理行为，包银喜向赵会干交付货款属于不恰当履行行为；成钢公司主张其未收到全款，却向包银喜交付挖掘机也属于不恰当履行行为，彼此均应承担各自的风险。包银喜向赵会干交付货款后，其如未收到挖掘机，该风险应由包银喜承担；可包银喜在支付全款后，收到了成钢公司交付的挖掘机，且在之后一年多时间内无人向其主张货款，包银喜有理由相信成钢公司已收到了全部款项，其已履行了全部的合同义务，故包银喜不用再向成钢公司履行合同义务。如成钢公司确实未收到全款即交付挖掘机，则因此引起的风险应由成钢公司承担。故成钢公司主张包银喜支付尚欠货款110000元及违约金73500元，事实依据和法律依据均不足，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百一十四条、第一百三十八条、第一百四十一条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回江苏成钢和康机械设备有限公司的诉讼请求。案件受理费3970元，由江苏成钢和康机械设备有限公司负担。
宣判后，成钢公司不服原审法院判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审法院判决，发回重审或依法改判包银喜支付货款本金11万元及违约金73500元；2、本案全部诉讼费用由包银喜承担。主要理由有：成钢公司在未收到全款的情况下向包银喜交付挖掘机的行为属于诚实信用的履行行为，原审法院认定是不恰当履行行为是错误的。赵会干收取包银喜49.5万元的事实对成钢公司不具有法律履行效力，成钢公司仅收到通过业务员徐天国转交的38.5万元。因此，包银喜的履行行为应属于非全面履行，其错误地向第三人赵会干付款的损失后果应由其自己承担。
被上诉人包银喜答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。从成钢公司所认定的销售代表来讲，虽然名义上是包银喜和成钢公司签订协议，实际操作是赵会干和徐天国共同操作，原审认定包银喜全部支付货款是正确的，赵会干的行为也是表见代理行为。
双方当事人对原审法院查明事实均无异议，本院依法予以确认。
本院另查明：二审中成钢公司陈述徐天国系其公司销售人员。上述事实有双方当事人陈述在卷为凭。
经双方当事人确认，二审归纳争议焦点为：包银喜是否欠成钢公司货款11万元。包银喜如果欠成钢公司11万元货款，是否应该支付违约金73500元。
本院认为：2011年6月24日，成钢公司与包银喜签订的“工程机械全款买卖合同”及“合同附件”，系双方当事人真实意思表示，内容并未违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。债务人履行债务时，一般应该直接、亲自给付债权人，但是，在特定的情形下，债务人可以根据债权人的指示，给付第三人以代替其对债权人的给付，并使其对债权人的债务消灭；同时，债务人也可以指示第三人给付债权人，以代替本应由其亲自对债权人的给付，并使其对债权人的债务消灭。本案中，包银喜在成钢公司销售人员徐天国提供的“工程机械全款买卖合同”、“合同附件”中签字后，徐天国和赵会干联系要求付款提机。之后，赵会干与包银喜联系付款提机事宜。包银喜将24.5万元通过银行打给赵会干，赵会干又通过银行打给徐天国。徐天国在原审中作为证人陈述，合同签订后要求赵会干付款，对于尚欠的11万元，其仅向赵会干主张付款。金钱债务系可替代的给付，从整个付款及成钢公司销售人员徐天国陈述中可以确定，包银喜指示赵会干向徐天国即成钢公司付款以代替其付款，而徐天国对此也予以认可。因此，包银喜向赵会干付款应视为向成钢公司付款。包银喜已向赵会干支付49.5万元（通过银行支付24.5万元及通过二台小型旧挖掘机抵付25万元），应视为包银喜已全部履行了49.5万元货款的付款义务。综上，成钢公司主张，包银喜的履行行为应属于非全面履行，应向其支付货款本金11万元及违约金73500元，事实和法律依据不足，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，实体处理并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费3970元，由上诉人成钢公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 苏云义
审 判 员 张广永
代理审判员 毕宣红
二〇一四年三月七日
速 录 员 高 雁