山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鲁商终字第459号
上诉人（原审被告）：郭引明，岚县国新能源煤炭运销有限公司法定代表人。
委托代理人：任培龙，山西鼎和律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：淄博淄流经贸有限公司。
法定代表人：曹远清，总经理。
委托代理人：陈德宁，山东众成清泰（淄博）律师事务所律师。
委托代理人：江涛，山东众成清泰（淄博）律师事务所律师。
�审被告：岚县国新能源煤炭运销有限公司。
法定代表人：郭引明。
委托代理人：任培龙，山西鼎和律师事务所律师。
上诉人郭引明因与被上诉人淄博淄流经贸有限公司（以下简称淄流经贸公司）、原审被告岚县国新能源煤炭运销有限公司（以下简称国新能源公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省淄博市中级人民法院（2014）淄商初字第380号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人郭引明及其委托代理人任培龙，被上诉人淄流经贸公司委托代理人陈德宁、江涛，原审被告国新能源公司法定代表人郭引明及其委托代理人任培龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
淄流经贸公司一审诉称：2013年4月1日，淄流经贸公司与国新能源公司签订煤炭买卖合同，约定国新能源公司在4月30日前供煤十列共35000吨。合同签订后，淄流经贸公司分四次通过银行向国新能源公司汇款590万元，国新能源公司两次发煤共计6875.08吨，因第二列煤炭经过化验质量严重不符合要求，国新能源公司应返还剩余货款并赔偿损失，2013年5月5日经与国新能源公司结算，截止该日国新能源公司尚欠3079628.30元，经催要国新能源公司仅退煤款40万元。国新能源公司曾承诺再发100万元的电煤，淄流经贸公司在淄川区人民法院立案后，国新能源公司取消了发煤列车计划，因此追加100万元诉讼请求。郭引明公款私存，个人财产与公司财产混同应当承担责任。请求依法判令：1、国新能源公司、郭引明退还货款2679628.30元。2、国新能源公司、郭引明赔偿经济损失118000.00元。
国新能源公司、郭引明一审共同答辩称：1、淄流经贸公司主张的两列煤与被告方发货有区别，我方主张的火车大票是左�宁艾站以及昔阳泊里站所发。2、淄流经贸公司主张第2列煤不符合要求，没有出示化验证据。3、退款不只40万元，另有郭引明委托前任董事长魏海军退款35万元。4、郭引明公款私存不是事实，淄流经贸公司要求法定代表人承担连带责任的理由是个人与公司财产混同，但没有通过调取银行来往明细进一步查明事实，郭引明不应承担连带责任。
原审法院审理查明：2013年3月4日，淄流经贸公司与国新能源公司签订《煤炭买卖合同（铁路出境）》一份，合同编号为LCMT-9-08，约定出卖人国新能源公司委托代理人为史林春，买受人淄流经贸公司委托代理人高绪海收货人为国电聊城发电有限公司；发站昔阳，到站解庄，品种规格为电煤，质量标准为发热量≥5500卡，挥发份11-18，硫1-1.6%，水分8%，单一煤种，数量为2013年3月份18000吨，2013年4月至12月每月各30000吨；交提货方式为车板交货，托运人为卖方。合同还约定，质量、验收标准及方法为依照《煤炭买卖合同》及《煤炭交易规则》实施细则之规定质量，适用厂家化验结果为准，数量亏吨途耗1.2%由买方人承担，超出部分由出卖人承担，途耗超出数量以使用单位提供为准；煤炭单价为含税车板结算价510.00元，双方凭铁路轨衡计量单结算，煤炭发热量≥5500卡为合格范围，超出标准每减少100卡扣10.00元，每增加100卡加价10.00元结算，卡数不封顶，当发热量低于5000大卡时买方有权拒收或按每减少100大卡扣除30.00元（每卡0.30元）；含硫小于或等于1.6%为合格，每超出0.1%扣3.00元，当硫超标至2%时，每超出0.1%扣10.00元。出卖人如未能按时核准计划，应征得买受人同意顺延合同执行期限或退还货款并按已交货款的2%赔偿损失；其他未尽事宜另行文字补充，既经双方签字�本合同具有同等法律效力。
2013年3月5日、8日、22日、27日，先后分四次向国新能源公司账户（开户行为中国农业银行岚县支行营业部，账号为60×××36）汇款共计590万元，四次汇款金额分别为3月5日汇款20万元、3月8日汇款200万元、3月22日汇款170万元、3月27日汇款200万元。
2013年3月22日，国新能源公司依照合同约定向发煤3361.40吨，铁路货票号V026574-026628，计划号码为03P00951798，托运人为山西省煤炭工业综合经营总公司，收货人为国电聊城发电有限公司，发站为左权，到站为解庄（济）。对于该列煤炭的到货数量、质量以及结算金额1863694.60元，原被告双方均无异议。2013年4月15日，国新能源公司为淄流经贸公司开具了1700868.47元的增值税专用发票。
2013年3月31日，国新能源公司出具声明，宣布国新能源公司与淄流经贸公司2013年3月31日前签订的所�合同全部作废，对此，淄流经贸公司予以认可。
2013年4月1日，淄流经贸公司与国新能源公司另行签订《煤炭买卖合同（铁路出境）》一份，合同编号为LCMT-9-10，合同约定，卖方国新能源公司于2013年4月份向买方淄流经贸公司供电煤35000吨，发站昔阳，到站解庄，规格为发热量≥5000卡，挥发份11-18，硫1-1.6%，水分8%，收货人为国电聊城发电有限公司，交提货方式为厂家交货，托运人为卖方；质量、验收标准及方法为质量依使用厂家化验结果为准，数量以使用单位提供为准，煤炭价格为含税车板结算价490.00元／吨，双方凭国电聊城发电有限公司铁路轨道衡计量单结算，（一票结算）。违约责任及处理方法为出卖人如未能按时在4月30日前十列煤未发到厂，应退还买受人货款并按已交货款的2%赔偿损失。合同中还约定，合同履行中如市场价上下浮动过大�行就市双方协商调价履行，煤炭发热量≥5000卡为合格范围，超出标准每减少100卡扣10.00元，每增加100卡加价10.00元结算，卡数不封顶。当发热量低于4800大卡时买方有权拒收或按每减少100大卡扣除30.00元（每卡扣0.30元）；含硫小于或等于1.6%为合格，每0.1%扣3.00元，当硫超标至2%时，每0.1%扣10.00元。
另查明，关于上述LCMT-9-10号《煤炭买卖合同》的实际履行情况，淄流经贸公司主张其收到的煤炭为2013年4月10日发出，发站宁艾，结算单位为山东能源国际物流有限公司，铁路货票号为L95195-95244、T045916-045919。而被告辩称，其发出的一列煤炭是2013年4月28日发出，发站泊里，铁路货票号为V074011-740655。为此，原审法院依据国新能源公司的申请，依法到国电聊城发电有限公司进行了调查取证，并由国电聊城发电有限公司出具了《外调记录》2份，该《外调记录》与淄川区人民法院依法到国电聊城发电有限公司调查取证时所制作的《记事》内容相互印证并记载：一、2013年4月10日，国新能源公司发出煤炭一列，到货数量为3578.68吨，托运人为山煤国际能源集团阳泉有限公司，收货人为国电聊城发电有限公司，发站宁艾，到站解庄（济），铁路货票号为L95195-95244、T045916-045919。结算单位为山东能源国际物流有限公司，共54车，其中50车货票号为L95195-95244，计划号11P00819575，该50车中有45车到货数量为2982.30吨，热值16.89mj／kg，硫分为1.79%，其余5车到货数量为348.78吨，热值17.46mj／kg，硫分为1.79%。另外4车铁路货票号T045916-045919，计划号04P00136159，到货数量为247.60吨，热值16.89mj／kg，硫分为1.79%。二、国新能源公司2013年4月28日发出煤炭一列，发站泊里，托运人为山西华鹏能源有限公司，共55车，铁路货票号为V074011-740655，结�单位为瑞源国际投资有限公司。
2013年4月26日，国新能源公司出具的结算单中记载，截止到4月26日，国新能源公司向发货到厂合计共计3507.11吨×290.00元／吨=1017061.90元。2013年5月25日，国新能源公司为淄流经贸公司开具增值税专用发票，金额为1017061.91元。
2013年5月28日，郭引明向淄流经贸公司退款40万元。另外，国新能源公司、郭引明称，除上述40万元退款外，郭引明还委托国新能源公司的前任董事长魏海军向淄流经贸公司退款35万元，但未提供证据。对此，淄流经贸公司出具了《关于被告退还货款情况的说明》，确认已经收到郭引明退回的上述35万元货款，并同意在本次诉讼中将上述35万元货款从诉讼请求中扣除。
还查明，郭引明是国新能源公司股东。另外，根据淄流经贸公司的申请，淄川区人民法院依法到中国农业银行股份有限公司岚�支行调取了国新能源公司与郭引明之间的账户交易明细，该交易明细中记载：2013年3月5日，国新能源公司向郭引明个人账户转款199980.00元；2013年3月13日，国新能源公司通过中国农业银行转账支票的方式向郭引明个人账户专款200万元；2013年3月22日，国新能源公司向郭引明个人账户转款170万元；2013年3月27日，国新能源公司向郭引明个人账户转款200万元。
上述事实，有当事人陈述、煤炭买合同、银行付款凭证、增值税专用发票、铁路货票、结算单、声明、宁艾站证明、原告关于被告退还货款情况的说明，法院依法调取的岚县国新公司及郭引明账户交易明细、国电聊城发电有限公司提供的外调记录等证据在卷佐证。
原审法院认为，淄流经贸公司与国新能源公司签订的两份《煤炭买卖合同》均是双方当事人的真实意思表示，符合法律规定，合法有效。�案的争议焦点为，1，国新能源公司应向淄流经贸公司退回款项的金额；2，淄流经贸公司要求国新能源公司赔偿经济损失118000.00元是否有事实和法律依据；3，郭引明个人财产是否与国新能源公司财产混同并应对国新能源公司的债务承担连带清偿责任。
关于争议焦点一，根据查明的事实，国新能源公司应向淄流经贸公司退回款项的金额计算方式为：预付货款总金额扣除已退还款项金额，扣除第一列和第二列煤炭结算金额。
第一，关于淄流经贸公司预付给国新能源公司煤炭货款共计590万元，对此，双方当事人均无异议，应予以确认。第二，关于郭引明已经向淄流经贸公司退回的款项数额，除双方均认可的40万元外，国新能源公司、郭引明还主张的另外退回给原告35万元，已被淄流经贸公司认可，应确认郭引明共计已经退回给原告淄流经贸公司的款项�75万。第三，关于第一列煤炭的结算金额1863694.60元，当事人双方均无异议，亦应予以确认。第四，关于第二列煤炭的批次和结算金额，双方存在争议。首先，关于该第二列煤炭的批次，淄流经贸公司主张收到的一列煤炭是国新能源公司2013年4月10日发出的，而对方辩称其发出的时间2013年4月28日。对此，根据原审法院到国电聊城发电有限公司调取的《外调记录》和淄川区人民法院到国电聊城发电有限公司调查取证时所制作的《记事》中记载的内容，淄流经贸公司所主张2013年4月10日发出的一列煤炭结算单位为山东能源国际物流有限公司，而国新能源公司所主张2013年4月28日发出的一列煤炭结算单位为瑞源国际投资有限公司，由于淄流经贸公司所购买煤炭的结算单位只有山东能源国际物流有限公司，故原审法院认为淄流经贸公司所主张一列煤炭应属于本案的履行标的物，�方所主张的一列煤炭与本案无关。另外，关于该列煤炭的结算金额，淄流经贸公司主张该批煤炭不符合合同约定的质量标准，应支付货款1017061.90元。对方则辩称其主张该批煤炭不符合质量要求应提供证据。对此，LCMT-9-10号《煤炭买卖合同》中明确约定了该列煤炭的规格、质量以及价格调整方法，原审法院依法到国电聊城发电有限公司调取的《外调记录》及淄川区人民法院依法制作的《记事》中明确记载了该列煤炭的实际到货数量、质量。故原审法院认为，根据使用厂家提供的化验结果和到货数量，计算出该批煤炭的应结算价格为49车到货数量为3229.90吨（2982.30吨＋247.60吨），热值16.89mj／kg，硫分为1.79%，结算价格为每吨490.00元扣除254.00元即每吨236.00元，其余5车到货数量为348.78吨，热值17.46mj／kg，硫分为1.79%，结算价格为每吨490.00元扣除213.20元即每吨276.80元，共计应当支付国新能源公司货款858798.70元。就该列煤炭，淄流经贸公司主张向支付国新能源公司货款1017061.9元，高于按照合同约定计算出的应付货款858798.70元，未损害国新能源公司权益，应予以支持。
综合以上事实认定，国新能源公司应向淄流经贸公司退回款项的金额为2269243.50元，即预付货款总金额590万元扣除已退还款项金额75万元，扣除第一列煤炭结算金额1863694.60元，扣除第二列煤炭结算金额1017061.90元。对于淄流经贸公司诉求国新能源公司退还货款2679628.30元中超过2269243.50元的部分不予支持。
关于争议焦点二，淄流经贸公司要求国新能源公司赔偿经济损失118000.00元。国新能源公司辩称，应该查明煤炭的质量和金额后再结算，因此，不存在经济损失。原审法院认为，关于违约责任及处理方法，LCMT-9-10号《煤炭买卖合同》中有明确约定，即出卖�如未能按时在4月30日前将十列煤发运到厂，应退还买受人货款并按已交货款的2%赔偿损失。国新能源公司作为出卖人，于2013年4月10日发出了一列煤，数量为3578.68吨，未能依照淄流经贸公司合同约定按时在2013年4月30日前将十列煤（合同约定煤炭数量为35000吨）发到厂，属于违约行为，应当按照合同约定承担违约责任。关于已交货款的金额，在该合同签订之前，国新能源公司已经根据LCMT-9-08号《煤炭买卖合同》向交付过一列煤炭，该列煤炭的结算金额1863694.60元应当从总预付款590万元中扣除，剩余款项是LCMT-9-10号《煤炭买卖合同》中已经交付给国新能源公司货款金额，即4036305.40元。国新能源公司应当依照合同约定按照已付货款4036305.40元的2%即80726.11元向淄流经贸公司赔偿损失。淄流经贸公司要求国新能源公司赔偿经济损失118000.00元的诉求中超过80726.11元的部分没有事实和法律依据，不予支持。
关于争议焦点三，针对本案淄流经贸公司主张郭引明与国新能源公司存在财产混同并应对国新能源公司的债务承担连带清偿责任的问题，根据法院调取的国新能源公司与郭引明之间的账户交易明细，2013年3月5日至3月22日，国新能源公司共向郭引明个人账户转款5899980.00元，依据《公司法》的规定，公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。郭引明作为国新能源公司的股东，与国新能源公司存在财产混同，其不应承担连带清偿责任的反驳请求，没有事实和法律依据，依法不予支持。
综上，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十四条、第九十一条、第九十三条、第一百零七条、第一百三十条，《中华人民共和国公司法》�二十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条、第七十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十七条、第七十五条、第一百三十四条之规定，判决如下：（一）国新能源有限公司于判决生效后十日内退还淄流经贸公司预付煤炭货款2269243.50元，并赔偿原告淄博淄流经贸有限公司经济损失80726.11元，两项共计2349969.61元；（二）郭引明对判决第一项确定的债务承担连带清偿责任；（三）驳回淄流经贸公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费29181.00元，由淄流经贸公司负担4669.36元，国新能源公司、郭引明负担24511.64元。诉讼保全费5000.00元，由国新能源公司、郭引明负担。
上诉人郭引明不服原审判决，上诉称：一、原审判决适用程序错误。原审法院审理该案所依据的是被上诉人淄流经贸公司伪造的一份所谓补充协议，该协议落款时间为2013年6月20日，加盖的国新能源公司公章有明显的套印痕迹，其内容完全是为了争夺该案管辖权，上诉人及代理人多次提出要申请鉴定，淄川区法院和淄博市中级法院均置之不理，故该案应当以当事人签订的煤炭买卖合同为依据，按照《民事诉讼法》第三十六条的规定，移送至有管辖权的人民法院审理。二、原审法院认定事实不清，要求依法改判驳回被上诉人淄流经贸公司对上诉人郭引明的诉讼请求。1、原审法院凭借国新能源公司于2013年3月5日至2013年3月27日分四次向上诉人个人账户转款的行为认定公司与股东之间存在财产混同，属于事实认定错误。事实上，从淄川区法院调取的国新能源公司工商登记档案信息显示，四�转款行为发生时，上诉人并非国新能源公司的股东。2、发生在国新能源公司与上诉人之间的转款行为，并非为了逃避公司债务。转款之时本案所涉债务尚未形成，且转款行为属于二者之间的其它业务活动需要，是正常的民事法律行为。因此，上诉人请求二审法院：1、改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。
被上诉人淄流经贸公司答辩称：一、上诉人郭引明二审无权提出管辖权异议申请。立案受理本案后，针对上诉人提出的地域管辖异议，淄川区法院和淄博市中级法院分别以（2013）川商初字第1271-1号民事裁定书和（2014）淄民辖终字第86号民事裁定书予以驳回。案经几次开庭后，上诉人方又提出级别管辖异议，请求将案件依法移送至有管辖权的淄博市中级法院，后淄川法院支持了上诉人方的异议请求，裁定将案件�送至淄博市中级法院。上诉人二审再次提出地域管辖权异议申请，会因管辖问题无休止地循环审理，徒增司法资源浪费。至于上诉人所依据的《民事诉讼法》第三十六条之规定，只适用于受移送的人民法院认为受移送的案件依照规定不属于本院管辖的情况下，才应当报请上级人民法院指定管辖。因此，该条不适用于本案。二、上诉人郭引明个人财产与公司财产混同，恶意逃避公司债务，应当对公司债务承担连带责任。从案件证据看，虽然工商登记档案显示上诉人于2013年3月28日受让股份，2013年4月28日经变更登记成为股东和法定代表人，但是其自2013年3月5日至2013年3月27日转账行为可以证明公司全部资金由上诉人控制。在其个人与公司之间没有任何经济往来的情况下，将公司账户资金转账至自己个人账户，且在上诉人成为公司股东和法定代表人之后仍然以个人账户中的公司资金进行公司经营业务收支，并通过其个人账户向被上诉人退还货款，说明虽然上诉人称公司向个人账户转账的时间在其登记为公司股东之前，但其行为延续至成为公司股东并担任法定代表人直至双方发生争议之时，上诉人不能仅仅以此简单地否认其个人财产和公司财产混同并滥用股东权利的事实。
原审被告国新能源公司二审陈述意见与上诉人上诉意见一致。
二审庭审时，上诉人郭引明主动放弃了对管辖权争议的上诉请求，重申原判因回避了对郭引明在何时成为公司股东的事实认定，直接导致原审法院适用法律错误。同时，提交了郭引明与史慧慧、刘天珍、刘永签订的股权转让协议，淄博市淄川区法院到岚县工商局调查工商登记情况函，以及原审被告国新能源公司变更审核表各一份，用以证明郭引明成为该公司股东的时间为纠纷发生前的2013年4月28日；提交了转款明细一份，用以证明其在成为公司股东之前的所有转款均是按照原审被告国新能源公司的指示将该款直接汇给他人用来购煤，其余都退给了被上诉人，郭引明个人不存在与公司财产混同以及滥用股东权利和公司法人地位的情形。
本院二审审理查明并予以确认的事实为，2013年3月28日，上诉人与原审被告国新能源公司原股东史慧慧、刘天珍、刘勇达成股权转让协议；2013年4月28日，国新能源公司办理股权变更登记手续，上诉人郭引明成为该公司股东和法定代表人。本院二审查明的其它事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，本案二审的争议焦点是，依据原审查明的事实能否否定原审被告国新能源公司的法人资格，原审法院判决上诉人郭引明与原审被告国新能源公司互负连带责任是否属于适用法律错误。对此，原审法院虽然以上诉人郭引明系国新能源公司股东，并于2013年3月5日至2013年3月27日期间用个人账户分四次接受国新能源公司转款为由，认定股东与公司财产混同，从而依据《中华人民共和国公司法》第二十条的相关规定，判决上诉人郭引明与原审被告国新能源公司互负连带责任，但是，对于上诉人郭引明何时成为国新能源公司股东、四次转款的事由以及转款事实本身与本案当事人之间纠纷形成有无因果关系等，没有进一步审查判断和释明。从原审法院业已查明并经二审庭审质证予以确认的事实看，四次转款事实发生之后的2013年3月28日，上诉人才与国新能源公司原股东史慧慧、刘天珍、刘勇达成股权转让协议，2013年4月28日办理股权变更登记手续，说明四次转款行为发生时上诉人并非国新能源公司股东，且此时国新能源公司与被上诉人淄流经贸公司之间买卖合同的履行尚处于正常状态，还没有形成债权债务之争。故原审法院依据《中华人民共和国公司法》第二十条之规定判决上诉人郭引明与原审被告国新能源公司互负连带责任，认定事实与实际不符，属于适用法律不当。至于发生在上诉人郭引明与原审被告国新能源公司之间的四次转款行为，当时是否因为其他事由引起，甚或是原审被告国新能源公司为开展其他业务之需要，与案争合同的履行正常与否没有必然联系，单纯凭此否定原审被告国新能源公司的法人资格，显然加重了新股东郭引明的民事责任。关于被上诉人指称上诉人成为公司法定代表人后仍然利用其个人账户退还货款的行为，无法反证上诉人系因逃避债务所为，更何况公司债务通过其法定代表人清偿并不为现行法律规定所明确禁止。因此，原审法院判决上诉人郭引明对原审被告国新能源公司的债务承担连带责任缺乏事实和法律�据。
综上，上诉人郭引明的上诉理由成立，本院予以支持。原审法院认定事实不清，适用法律错误，依法应予以改判。依照《中华人民共和国公司法》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持山东省淄博市中级人民法院（2014）淄商初字第380号判决的第一、三项。
二、撤销山东省淄博市中级人民法院（2014）淄商初字第380号判决的第二项。
如果未按照原审判决第一项指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费29181元，诉讼保全费5000元，由原审被告国新能源公司负担。二审案件受理费25600元，由被上诉人淄流经贸公司负担。
本判决为终审�决。
审 判 长 王尹宗
审 判 员 安景黎
代理审判员 张秀梅
二〇一五年十二月五日
书 记 员 彭 震