广西壮族自治区南宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）南市民四终字第29号
上诉人（一审原告、被告）：广西南宁龙庆塑料制品有限责任公司。
被上诉人（一审被告、原告）：陈光明。
上诉人广西南宁龙庆塑料制品有限责任公司（以下简称龙庆公司）因与被上诉人陈光明追索劳动报酬、经济补偿金纠纷一案，不服南宁市西乡塘区人民法院（2009）西民一初字第1783号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月2日受理后，依法组成合议庭，并于2014年3月19日组织当事人到庭就本案争议事项进行了调查、辩论和调解。本案经批准延长审限，本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2001年8月18日，南宁龙庆公司与陈光明签订《劳动协议书》，约定陈光明接受南宁龙庆公司的委派，前往越南龙庆公司进行安装设备和培训技术人员及管理工作，期限从2001年8月至2002年8月。2003年2月12日，南宁龙庆公司、越南龙庆公司以及陈光明共同签订有效期一年的《人员派遣合同》。同年8月25日，三方重签《派往越南人员合同2》，约定：南宁龙庆公司根据越南龙庆公司的要求，派遣陈光明前往越南龙庆公司工作，时间十年，从2003年8月25日至2013年8月25日；南宁龙庆公司派遣人员一年平均工资不低于1400元／月；派遣人员的出国签证费、旅费、生活用具等费用大约3000元／人，均由越南龙庆公司支付；为了不造成经济损失，此款先由陈光明垫付，待合同期满10天内由越南龙庆公司一次性付清给陈光明。2004年6月19日，南宁龙庆公司收到陈光明交来护照签证费、生活用品等款3000元。同日，南宁龙庆公司收取了陈光明押金6000元。
2005年2月7日至15日为春节放假期间，陈光明回国休假，此后至今未再回越南龙庆公司及南宁龙庆公司上班。2005年2月28日，南宁龙庆公司作出《关于与陈光明解除劳动合同的决定》，以陈光明2005年2月19日起没有请假、无故旷工没有上班已达3天，严重违反劳动纪律及单位请假规则制度为由，决定从2005年3月1日起解除与陈光明的劳动合同关系，但该决定一直未送达陈光明。双方对陈光明未回公司上班的原因和责任发生了争议，陈光明遂于2008年间向南宁市劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁令南宁龙庆公司：1、支付经济补偿金33000元（按11年工龄计算）；2、支付2005年2月至2008年6月工资47600元（按照合同约定最低工资1400元计）；3、补发越南工作期间2001年8月至2005年1月休息日和延长工作时间加班费20000元（按照每月加班2.3天计算）；4、退还违法收取的质押金6000元和申诉人垫付的签证、旅费和生活用具的费用3000元；5、补缴1997年2月至2008年6月养老、医疗保险费。南宁市劳动争议仲裁委员会于2009年8月4日下达南劳仲裁字（2008）1160号仲裁裁决书，裁决如下：一、南宁龙庆公司支付陈光明2005年2月工资735.9元；二、南宁龙庆公司退回陈光明押金6000元；三、南宁龙庆公司为陈光明向社会保险经办机构缴纳2001年9月至2005年2月的养老、医疗保险费；四、驳回陈光明的其他仲裁请求。裁决后，双方均不服，于法定期限内先后向一审法院提起诉讼，龙庆公司诉请不应支付陈光明2005年2月的工资735.9元；不应退回陈光明押金6000元。陈光明则诉请龙庆公司支付经济补偿金33000元（按照11年工龄计算）；支付2005年2月至2008年5月的工资22400元（按照合同约定的最低工资1400元计算）；补发在越南工作期间的加班费20000元（按照每月加班2.3天结算）；退还违法收取的质押金6000元和垫付的签证、旅费、生活用具费3000元。
一审法院经审理认为：对于双方曾存在劳动关系的事实，龙庆公司、陈光明均无异议，并有《劳动协议书》、《人员派遣合同》、《派往越南人员合同2》予以印证，应予以确认。关于2008年春节放假期间，陈光明回国休假之后为何没有再回公司上班的原因和责任问题，双方各执一词争议较大，故根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条：“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任”的规定，应由南宁龙庆公司对其主张的：陈光明在越南龙庆公司工作期间多次上班迟到、旷工，以及陈光明在2005年2月19日私自回国未再回越南上班，视为无故旷工的说法负有举证责任。但南宁龙庆公司举证的考勤记录仅有陈光明一人的考勤记录，未见其他员工的考勤记载，反映待证事实不客观；且从考勤时间所见，考勤表系由越南龙庆公司制作，属中华人民共和国领域外形成的证据，但未履行法定公证认证手续，不具有相应证明力。综上，由于南宁龙庆公司不能举出充分证据证明陈光明存在多次迟到旷工情形，也没有证据证明陈光明无故旷工离职，且未能举出作为用人单位所能履行的及时通知员工回岗义务、或对员工违纪行为依法进行处置并送达的相关证据，南宁龙庆公司应对其主张承担举证不能的法律责任。而经劳动仲裁裁决查明，南宁龙庆公司系于陈光明向仲裁机构提出劳动仲裁后，于仲裁案件2008年9月8日庭审时才向陈光明出示《关于与陈光明解除劳动合同的决定》，故该决定于此时才对陈光明发生法律效力，双方的劳动关系自此终止。由于南宁龙庆公司未依法定程序终止与陈光明的劳动关系，现劳动者亦不要求继续履行劳动合同，故依照劳动合同法的规定，用人单位应当支付赔偿金。现陈光明诉请要求南宁龙庆公司支付的经济补偿金未超出计付赔偿金的计算标准范围，应予以支持，但其主张的月工资标准3300元缺乏依据，而应参照《派往越南人员合同2》中约定的一年平均工资1400元／月计算，其工作年限应从2001年8月双方签订《劳动协议书》时起算，至2008年9月仲裁时计7年，共计得1400元／月×7个月=9800元。陈光明虽主张1997年2月起即与南宁龙庆公司形成事实劳动关系，没有举证证明，应不予采信。
基于前述理由，由于南宁龙庆公司作出《关于与陈光明解除劳动合同的决定》未及时送达陈光明，直至本案仲裁期间双方的劳动关系才终止，故依据《广西壮族自治区工资支付暂行规定》第二十四条：“用人单位歇业、停产等非因劳动者本人原因造成劳动者停工在一个工资支付周期内的，用人单位应按国家规定或劳动合同约定的工资标准支付工资。超过一个工资支付周期，用人单位应当支付生活费，生活费标准应不低于当地最低工资标准的百分之八十。”的规定，南宁龙庆公司应支付陈光明自2005年2月起至2008年5月期间的生活费，该生活费应参照本地当时的最低工资标准的百分之八十分别计得：2005年2月一2006年9月共20个月，460元／月×80%×20个月=7360元；2006年10月一2007年11月共14个月，500元／月×80%×14个月=5600元；2007年12月-2008年5月共6个月，580元／月×80%×6个月=2784元，合计生活费15744元。
至于陈光明还主张的加班费，因未能举出相应证据证明其存在加班事实，该主张缺乏法律依据，应不予支持。但南宁龙庆公司收取陈光明押金6000元，违反劳动部《关于贯彻<；中华人民共和国劳动法>；若干问题的意见》第24条的规定，在双方劳动关系解除后，南宁龙庆公司应退还收取陈光明的押金6000元。此外，根据南宁龙庆公司、越南龙庆公司以及陈光明共同签订《人员派遣合同2》，派遣人员的出国签证费、旅费、生活用具费等约3000元，均由越南龙庆公司支付，派遣人员已垫付的，应在合同期满10天内由越南龙庆公司付给派遣人员，现陈光明主张南宁龙庆公司返还理由不充分，应不予采纳。关于仲裁裁决涉及的相关社会保险费用的缴纳，因暂不属于人民法院受理案件的范围，应不予处理。
综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条的规定，并参照《广西壮族自治区工资支付暂行规定》第二十四条、劳动部《关于贯彻<；中华人民共和国劳动法>；若干问题的意见》第24条之规定，判决：一、广西南宁龙庆塑料制品有限责任公司向陈光明支付解除劳动合同经济补偿金9800元；二、广西南宁龙庆塑料制品有限责任公司向陈光明支付2005年2月起至2008年5月期间的生活费15744元；三、广西南宁龙庆塑料制品有限责任公司退回陈光明押金6000元；四、驳回陈光明的其他诉讼请求。案件受理费20元，由龙庆公司、陈光明各负担10元。
上诉人龙庆公司上诉称：一、被上诉人未在法定期限内申请劳动争议仲裁，其胜诉权已消灭，一审判决支持被上诉人的诉讼请求错误。上诉人与被上诉人的劳动关系因被上诉人自动离职而解除，故本案仲裁时效期间应从被上诉人自动离职之日起计算。被上诉人一审主张其未上班系因上诉人要求其待岗但并未提供证据证明，被上诉人在本案及关联案件中已自认知道上诉人制定有“旷工三天直接开除”的规章制度，其不到单位上班又未办理任何请假手续，应属于旷工。被上诉人于2005年2月19日自动离职，直至2008年8月才提出劳动争议仲裁，显然已超过法定仲裁时效期间。二、一审判决判令上诉人向被上诉人支付解除劳动合同经济补偿金错误。1、错误地将上诉人在2008年9月8日出示《关于与陈光明解除劳动合同的决定》（以下简称《决定》）的行为定性为“违法解除劳动合同”，上诉人是否送达及何时送达与违法解除劳动合同无关。2、上诉人与被上诉人之间已因被上诉人旷工达三日被解除，是被上诉人单方解除劳动合同，不是上诉人先提出解除劳动合同，《决定》只是公司内部文件，上诉人没有将该决定送达给被上诉人的义务。3、被上诉人提出的是经济补偿金的诉请，但一审判决判令上诉人支付的实际上是经济赔偿金，违反了不诉不理的基本原则。被上诉人无正当理由长期不上班，应视为其自动离职，上诉人依据公司规章制度解除与其的劳动合同关系并无不当。三、一审判决适用法律错误，无论双方劳动关系何时解除，上诉人均不应支付被上诉人任何生活费。劳动者获取劳动报酬已提供劳动为前提，被上诉人自2005年2月起长期不到单位上班，未付出任何劳动，无权要求上诉人支付其工资。被上诉人一审也未提供证据证明其系单位让其待岗，不属于《广西壮族自治区工资支付暂行规定》第二十四条规定的情形。综上，请求二审法院维持一审判决第四项，撤销第一、二、三项判决。
被上诉人陈光明答辩称：被上诉人确实是待岗，并非旷工，举证责任应在上诉人。上诉人并非是当时解除与被上诉人的劳动合同，而是过后作出的，上诉人可以登报除名，但上诉人当时并未登报。
本案争议焦点是：一、上诉人龙庆公司与被上诉人陈光明劳动合同解除的原因。二、上诉人龙庆公司是否应向被上诉人陈光明支付解除劳动合同经济补偿金、2005年2月至2008年5月期间的生活费及退回押金。
当事人除依据在一审提交的证据陈述诉辩主张外，未提交新证据。且双方对一审查明的事实均没有异议，本院对一审查明的事实予以确认。
本院另查明：南仲裁字（2008）1160、1161号案的2008年11月20日的仲裁庭审笔录载明：1、“陈光明：公司从未有过旷工赔款的规定，我在职期间，公司规定旷工三天直接开除”；2、“陈光明：我在职期间，考勤都是由我负责，每月将考勤表交给腾小兵”；3、“龙庆公司：放完假应当是自动回单位上班，不需要另行通知。陈光明：属实。”。
再查明：陈光明二审认可其春节放假至2005年2月15日，2005年2月19日后未再回到越南龙庆公司或南宁龙庆公司上班，亦认可龙庆公司在2008年9月8日的仲裁庭审时向其出示《关于与陈光明解除劳动合同的决定》后其表示不愿意继续履行劳动合同。此外，龙庆公司、陈光明二审均认可陈光明的工资发放至2005年1月。
本院认为：一、关于上诉人龙庆公司与被上诉人陈光明劳动合同解除的原因。根据本案一审、二审查明的事实，陈光明由南宁龙庆公司委派前往越南龙庆公司从事设备安装、技术人员培训及管理工作，其作为负责单位考勤的员工，应知晓公司关于考勤的相关规章制度，但其在明知龙庆公司规定旷工三天即可解除劳动合同及春节放假后无需另行通知应自动回单位上班的情况下，自2005年2月15日春节休假结束后直至2008年5月提起劳动仲裁时长达三年期间内从未履行任何请假、续假手续亦未再回到越南龙庆公司或南宁龙庆公司上班，其行为已严重违反龙庆公司的相关规章制度，其虽主张龙庆公司安排其待岗及2005年2月15日至2008年5月期间曾与龙庆公司联系过，但其一审、二审均只有陈述并未提交任何证据证明，故对其上述主张，本院不予支持。南宁龙庆公司依据公司相关规章制度解除与陈光明的劳动合同有合同及法律依据，本院予以支持。一审判决认定龙庆公司违法解除与陈光明的劳动合同错误，本院予以纠正。
二、上诉人龙庆公司是否应向被上诉人陈光明支付解除劳动合同经济补偿金、2005年2月至2008年5月期间的生活费及退回押金。关于解除劳动合同经济补偿金，如前述，龙庆公司依法解除与陈光明的劳动合同，不属违法解除，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的由用人单位支付经济补偿金的情形，一审判决判令龙庆公司支付陈光明解除劳动合同经济补偿金错误，本院予以纠正。关于生活费，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条规定，“人民法院审理劳动争议案件，对下列情形，视为劳动法第八十二条规定的“劳动争议发生之日”：（二）因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日”，龙庆公司虽于2005年2月28日作出《关于与陈光明解除劳动合同的决定》，但直至2008年9月8日仲裁庭审时才向陈光明出示该《决定》，陈光明其时亦表示不再履行劳动合同，故该《决定》于2008年9月8日才对陈光明发生效力，双方劳动关系于其时终止，龙庆公司主张陈光明未在法定期限内申请劳动争议仲裁，其胜诉权已消灭无法律依据，本院不予支持。《工资支付暂行规定》第九条规定，“劳动关系双方依法解除或终止劳动合同时，用人单位应在解除或终止劳动合同时一次付清劳动者工资”，故龙庆公司应在解除陈光明劳动合同时一次付清其工资。如前述，陈光明系因旷工被龙庆公司依法解除劳动合同，不符合《广西壮族自治区工资支付暂行规定》第二十四条规定的情形，且陈光明在2005年2月16日至2008年9月8日期间亦未向龙庆公司提供任何劳动，故陈光明一审请求龙庆公司支付2005年2月16日至2008年5月的工资无事实及法律依据，一审判决判令龙庆公司支付陈光明2005年2月至2008年5月期间的生活费错误，本院予以纠正。龙庆公司、陈光明二审均认可陈光明的工资已发放至2005年1月，故龙庆公司应支付陈光明2005年2月1日至15日的工资。因陈光明未提起上诉，本院对一审判决认定陈光明月工资为1400元／月予以确认，龙庆公司应支付陈光明的工资为735.9元（1400元／月÷20.92天×11天）。关于押金，龙庆公司虽上诉主张不应退还陈光明押金6000元，但未陈述任何理由及法律依据，本院不予支持。一审判决判令龙庆公司退还陈光明押金6000元符合劳动部《关于贯彻<；中华人民共和国劳动法>；若干问题的意见》第24条的规定，本院予以维持。陈光明未对一审判决第四项提起上诉，应视为其认可该项判决，本院予以维持。因仲裁裁决涉及的相关社会保险费用的缴纳产生的争议暂不属于人民法院受理案件的范围，一审法院不予处理正确，本院亦不予处理。
综上，上诉人龙庆公司的上诉理由部分成立，本院部分予以支持。一审法院认定龙庆公司系违法解除陈光明的劳动合同错误，判令龙庆公司支付陈光明解除劳动合同经济补偿金及生活费不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项及第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持南宁市西乡塘区人民法院（2009）西民一初字第1783号民事判决第三项；
二、撤销南宁市西乡塘区人民法院（2009）西民一初字第1783号民事判决第一、二、四项；
三、上诉人广西南宁龙庆塑料制品有限责任公司支付被上诉人陈光明2005年2月1日至2月15日的工资735.9元；
四、驳回被上诉人陈光明的其他诉讼请求。
二审案件受理费10元，由上诉人广西南宁龙庆塑料制品有限责任公司、被上诉人陈光明各负担5元。一审案件受理费的负担按一审判决的执行。
上述应付款项，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可于本判决规定的履行期限最后一日起两年内，向一审人民法院或与一审人民法院同级的被执行财产所在地人民法院申请执行。
本判决为终审判决。
审 判 员 魏 超
审 判 员 李 帮
代理审判员 王文强
二〇一四年八月十五日
书 记 员 戢庆虎
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。