浙江省慈溪市人民法院
刑 事 判 决 书
（2010）甬慈刑初字第835号
公诉机关浙江省慈溪市人民检察院。
被害人邓某，男，1968年6月5日出生于江西省万载县，汉族，初中文化，个体经营，家住万载县，现暂住浙江省慈溪市。
诉讼代理人邱颖，浙江杭湾律师事务所律师。
被告人赵永根，男，1966年1月3日出生于浙江省余姚市，汉族，小学文化，农民，家住余姚市。因涉嫌犯诈骗罪于2010年3月4日被拘传到案，同月5日被刑事拘留，同年4月7日被依法逮捕。
辩护人励长炯，浙江高邦律师事务所律师。
浙江省慈溪市人民检察院以慈检刑诉（2010）737号起诉书指控被告人赵永根犯诈骗罪，于2010年7月5日向本院提起公诉，并建议本案适用简易程序审理。经审理，本院认为本案不宜适用简易程序，故于2010年7月26日转为普通程序，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。在审理过程中，浙江省慈溪市人民检察院于2010年9月7日以补充侦查为由建议对本案延期审理，于同年10月8日建议恢复审理，又于同年11月22日以补充侦查为由建议对本案延期审理，于同年12月22日建议恢复审理，本院均于同日予以同意。因本案案情疑难复杂，经浙江省高级人民法院批准，延长审理期限一个月。浙江省慈溪市人民检察院指派代理检察员宁积宇出庭支持公诉，被害人邓某及其诉讼代理人邱颖、被告人赵永根及其辩护人励长炯到庭参加诉讼。现已审理终结。
浙江省慈溪市人民检察院指控：
2009年10月1日，被告人赵永根伙同王垒（另案处理）经预谋，虚构其系“黄建军”，进货资金不足需借钱，慈溪市横河镇子陵村的一栋房子系其所有等事实，在子陵村村委门口向邓某骗借人民币42500元（名义“借”款人民币50000元，当场扣除利息人民币7500元）。
同月13日下午，因前次所骗钱财已用完，无力支付利息，被告人赵永根伙同王垒再次冒充“黄建军”以做生意资金不足为由，在慈溪市浒山街道金岛宾馆大厅内，向邓某骗借人民币13875元（名义“借”款人民币15000元，当场扣除利息人民币1125元）。当晚，二人将其中的人民币7500元交还邓某作为前次借款的利息；同月18日，二人向邓某归还本金人民币5000元及利息人民币750元；同月20日，二人又归还利息人民币9000元；同月30日，二人再次归还利息人民币9000元。
同年11月10日下午，因所骗钱财已用完，无力支付利息，被告人赵永根伙同王垒第三次虚构同样事实，在慈溪市浒山街道一酒店门口向邓某骗借人民币17000元（名义“借”款人民币20000元，当场扣除利息人民币3000元），同时二人将其中的人民币9000元作为之前借款的利息支付给邓某；同月20日，二人向邓某还款人民币10000元，并支付利息人民币10500元。
同月29日，因无钱支付本金和利息，二人经商量后逃跑。至案发时，扣除期间已还利息款和部分本金，被告人赵永根伙同王垒实际共骗得邓某人民币12625元。
公诉机关为证明上述事实，向法庭提交了相应的证据。公诉机关认为，被告人赵永根以非法占有为目的，伙同他人采用虚构事实、隐瞒真相的手段，以“拆骗”方式骗取公民钱财，数额较大，其行为已构成诈骗罪。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款之规定，予以惩处。
被害人邓某对起诉书指控被告人赵永根向其骗借人民币85000元的事实没有异议，但提出被告人赵永根及王垒没有归还起诉书所列的本金和利息，且其和赵永根约定的借款利息为月息人民币5分。期间，其只收到利息人民币5000余元，被告人赵永根和王垒没有归还过本金。
诉讼代理人邱颖提出，对被告人赵永根伙同他人实施诈骗，有借据为凭，数额应以实际骗借数额人民币85000元予以认定。现邓某所作陈述与被告人赵永根供述不一，不能仅采纳赵永根的供述而否定邓某的陈述，应按照邓某陈述和赵永根供述的公共部分，即共归还利息人民币5000余元予以认定。但该支付的利息不能折抵诈骗数额，本案的诈骗数额仍应认定为人民币85000元。
被告人赵永根对其伙同王垒从邓某处共骗借人民币85000元的事实无异议，但辩解，其从邓某处所骗借的钱都是给王垒的；2009年11月30日晚，王垒委托一驾驶员通过银行汇款的方式又支付了邓某利息人民币10500元。
辩护人励长炯辩护，被告人赵永根主观上没有非法占有他人财产的故意，客观上没有诈骗行为，不构成诈骗罪。若法庭认为被告人赵永根的行为构成诈骗罪，则应认定被告人赵永根为从犯，并对其从轻处罚。
经审理查明：
2009年10月1日，被告人赵永根伙同王垒（另案处理）经预谋，虚构其系“黄建军”，进货资金不足需借钱，慈溪市横河镇子陵村的一栋房子系其所有等事实，在子陵村村委会门口向邓某骗借人民币50000元，当场从中扣除利息人民币7500元。
同月13日下午，因前次所骗钱财已用完，无力支付利息，被告人赵永根伙同王垒再次冒充“黄建军”，以做生意资金不足为由，在慈溪市浒山街道金岛宾馆大厅内，向邓某骗借人民币15000元，当场从中扣除利息人民币1125元。当晚，二人将其中的人民币7500元交还邓某作为前次借款的利息；同月18日，二人向邓某归还本金人民币5000元及利息人民币750元；同月20日，二人又归还利息人民币9000元；同月30日，二人再次归还利息人民币9000元。
同年11月10日下午，因所骗钱财已用完，无力支付利息，被告人赵永根伙同王垒第三次虚构同样事实，在慈溪市浒山街道一酒店门口向邓某骗借人民币20000元，当场从中扣除利息人民币3000元，同时二人将其中的人民币9000元作为之前借款的利息支付给邓某；同月20日，二人向邓某还款人民币10000元，并支付利息人民币10500元。
至案发时，扣除期间已支付的利息和归还的部分本金，被告人赵永根伙同王垒实际共从邓某处骗得人民币12625元。
上述事实，由公诉机关提交，并经庭审质证、本院确认的下列证据予以证明：
1.被害人邓某的陈述，证实：2010年10月1日，王垒告诉其说有一个叫“黄建军”的生意人进货资金周转不灵，要向其借50000元钱，其答应了。后王垒带其到子陵村的某栋房子前，说那栋房子是“黄建军”的。然后，其二人坐车到了子陵村村委会附近，赵永根也坐上其车子，并拿出一张“黄建军”的身份证。然后，赵永根以“黄建军”的名义给其写了一张50000元的借条，王垒作担保，双方约定月息后，其给赵永根50000元。同年10月13日，赵永根又以“黄建军”的名义写了一张15000元的借条，也是王垒作担保。同年11月10日下午，王垒又说“黄建军”要借20000元。然后，其等人在酒店外的车上，赵永根又以“黄建军”的名义写了一张20000元的借条，借款由王垒作担保，后其给赵永根20000元。
2.被告人赵永根的供述，证实：2009年10月1日下午，王垒打电话叫其去横河镇子陵村村委会，王垒对其说，他欠了很多钱，想借钱去还，但他名气太差，没人相信他，所以让其假冒别人的身份向邓某借钱，其答应了。后王垒让其冒名子陵村一个叫“黄建军”的人，以进货缺钱为由向邓某借钱。然后，王垒带着邓某到该村一栋房子前，骗说该房子是其的，并让邓某相信其有能力还钱。然后，其按照事先约定，向邓某借了50000元，并说好每10000元一天需支付利息150元，利息10天付一次。其写好借条后，邓某先扣下7500元作为前10天（第一期）的利息，其实际收款42500元。同年10月12日晚，王磊打电话对其说，借来的钱用完了，没钱再付利息。其二人商量好再向邓某借钱后支付利息。次日下午，在浒山金岛宾馆大厅里，其又冒名“黄建军”向邓某借了15000元，利息也是每10000元一天付150元，但这次约定利息五天一付，后邓某就扣掉前5天的利息1125元，给了其13875元。当晚，其和王垒从借来的款中付了邓某7500元钱作为50000元借款后10天（第二期）的利息。同年10月18日，王垒拿来5000元钱叫其把邓某处借来的15000元钱先还掉5000元，同时付了后面5天的利息。这样，其和王垒就叫来邓某，还了5000元本金和剩下10000元借款的后5天利息750元，并说好这10000元借款的利息10天付一次。同年10月20日，其和王垒付了7500元作为50000元借款后10天的利息；同时，又付了1500元钱作为10000元借款的利息。这样，其二人一共付了9000元利息。同年10月30日，其和王垒又付了9000元作为前面借款的利息。同年11月9日晚，王垒打电话说又没钱付利息了，二人商量再向邓某借款20000元，扣掉前10天的利息3000元，邓某给其17000元。当时邓某说这20000元只借10天。这样，其用借来的17000元付了9000元利息作为前面60000元借款的后10天的利息。同年11月20日，到了20000元借款还款日的日子，王垒和其一起还了邓某10000元，还付清未来10天剩余70000元的利息共10500元。其在期间还过邓某10000元本金，但该归还的本金与其和王垒所借的款项不搭界的。
3.赵永根向邓某出具的三张借条，证实：2009年10月1日、10月13日、11月10日，赵永根冒充“黄建军”分别向邓某借款人民币50000元、15000元、20000元。
4.辨认笔录及照片，证实：经被害人邓某、被告人赵永根分别辨认，赵永根辨认出王垒系伙同其共同实施诈骗的人；邓某辨认出赵永根系冒充“黄建军”，并伙同王垒共同诈骗其钱财的人。
5.抓获经过，证实被告人赵永根的抓获情况。
6.被告人赵永根的身份证明。
针对控、辩双方关于本案的事实、定性等问题所存在的争议，本院综合评判如下：
1.关于被告人赵永根是否构成诈骗罪的问题。经查，根据被告人赵永根的供述、被害人邓某的陈述及借条等证据，证明被告人赵永根伙同王垒经预谋，虚构其系“黄建军”，以进货资金不足需借钱、慈溪市横河镇子陵村的一栋房子系其所有等理由，先后三次共向邓某骗得人民币85000元。该行为符合诈骗罪的构成要件，应当以诈骗罪追究其刑事责任。在共同犯罪过程中，被告人赵永根与王垒共同预谋、共同实施，二者地位、作用相当，不宜区分主从犯。
2.关于犯罪数额的认定问题。经审理认为，被告人赵永根供述其共向邓某还本付息人民币72375元，被害人邓某陈述赵永根共支付利息人民币5000余元，被告人供述和被害人陈述之间存在较大差异。根据相关法律规定，对于多次进行诈骗，并以后次诈骗财物归还前次诈骗财物的，在计算诈骗数额时，应当将案发前已经归还的数额扣除，按实际未归还的数额认定。现公诉机关从现有证据出发，根据有利于被告人的原则，对诈骗数额予以就低认定，并无不当，本院予以支持。被告人赵永根在庭审中辩称，2009年11月30日晚，王垒委托一驾驶员通过银行汇款的方式支付了邓某利息人民币10500元，但其未能提供相关证据，故对该辩称本院不予采信。
综上，公诉机关指控被告人赵永根犯诈骗罪的基本事实清楚、证据充分。被害人邓某及其诉讼代理人邱颖提出的被告人赵永根诈骗数额应认定为人民币85000元的意见，以及辩护人励长炯关于被告人赵永根无罪等相关意见，均与事实不符，与法律相悖，本院不予采信。
本院认为，被告人赵永根以非法占有为目的，伙同他人虚构事实、隐瞒真相，骗取公民钱财，数额较大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人赵永根共同犯罪的违法所得，应予以追缴，退赔被害人。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人赵永根犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2010年3月4日起至2011年6月3日止。并处的罚金限本判决生效之日起一个月内缴纳本院）。
二、被告人赵永根共同犯罪违法所得人民币一万二千六百二十五元，继续予以追缴，退赔被害人。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省宁波市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 许越骋
审 判 员 王艳华
人民陪审员 周金海
二〇一一年三月八日
书 记 员 张威维
附：
《中华人民共和国刑法》相关条文
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。