上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪一中民三（民）终字第843号
上诉人（原审原告）上海市长宁区炎易堂礼品店。
经营者钟裕。
委托代理人周晨，上海市长宁区炎易堂礼品店员工。
委托代理人程文，女，上海市长宁区炎易堂礼品店员工。
被上诉人（原审被告）刘静。
委托代理人朱慰堂。
上诉人上海市长宁区炎易堂礼品店因劳动合同纠纷一案，不服上海市长宁区人民法院（2014）长民四（民）初字第363号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年6月3日立案后，依法组成合议庭，进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院认定，刘静系外来务工人员。2011年4月30日，刘静至上海市长宁区炎易堂礼品店（以下简称炎易堂）工作，2011年6月20日，双方签订劳动合同，约定合同期限自2011年4月30日至2012年4月29日，刘静担任销售工作等。2012年4月30日，双方再次签订劳动合同，约定合同期限自2012年4月30日至2014年4月29日，刘静担任销售工作，月工资1，500元等。刘静每月实际另有销售提成。
2012年3月1日起，刘静怀孕后因先兆流产，根据医嘱向炎易堂提出病假申请，并将自2012年3月1日起至2012年5月27日的病假证明及病历记录送达炎易堂。2012年5月28日后，刘静以邮寄及面交方式再次连续向炎易堂送达病假证明及病历记录。
2012年6月19日，炎易堂口头通知刘静，以刘静自2012年5月28日起连续旷工为由解除劳动合同。此后刘静未再至炎易堂正常提供劳动。2012年10月26日，刘静生育。
2012年8月2日，刘静向上海市长宁区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决炎易堂：1、恢复劳动关系；2、支付2012年3月至2012年7月工资差额5，380.19元；3、支付2011年5月1日至2012年1月31日加班工资3，468.10元。2012年9月13日，该委裁决：“一、炎易堂应当与刘静恢复劳动关系；二、炎易堂应自裁决生效之日起七日内支付刘静2012年3月至2012年7月工资差额5，380.19元；三、对刘静的本案其他请求不予支持。”炎易堂不服裁决，于法定期限内诉至原审法院。审理中，炎易堂确认病假工资计算基数为2，500元的60%。2013年2月20日，原审法院作出判决：一、炎易堂应与刘静恢复劳动关系；二、炎易堂应于判决生效之日起七日内支付刘静2012年3月至2012年7月工资差额5，355.52元。炎易堂不服判决，提起上诉。2013年6月17日，上海市第一中级人民法院作出驳回上诉，维持原判的判决。
2013年7月22日，刘静再次申请仲裁，要求裁决炎易堂：1、支付2012年8月至2013年1月工资12，591.94元；2、缴纳2012年7月至2013年1月社会保险费（三险）。2013年9月4日，该委裁决：“一、炎易堂应自裁决生效之日起七日内支付刘静2012年8月至2013年1月工资计12，591.94元；二、炎易堂应自裁决生效之日起十五日内向上海市长宁区社会保险事业管理中心为刘静足额缴纳2012年7月至2013年1月社会保险费（三险）5，117元（其中包括代扣代缴刘静个人应缴社会保险费1，228.50元）；三、刘静应自裁决生效之日起十日内将个人应缴社会保险费（三险）1，228.50元交予炎易堂”。炎易堂遂提出申请撤销仲裁裁决，2013年11月26日，上海市第一中级人民法院裁定：驳回炎易堂要求撤销上海市长宁区劳动人事争议仲裁委员会长劳人仲（2013）办字第1243号裁决的申请。
2013年11月26日，炎易堂以快递形式向刘静送达书面通知，载明“我单位与你于2012年4月30日签订劳动合同，双方建立了劳动关系，但在劳动合同履行期间你一直从未到单位上过班，虽然此期间你处于孕期、产期及哺乳期内，但由于身体原因一直未到岗上班的行为已经给我单位造成了严重的不良影响。鉴于你一直的表现已不适合在本单位上班，故我单位将与你终止劳动合同关系，终止时间为哺乳期结束时间即2013年10月25日。现正式通知你，请你于2013年11月30日之前到单位办理完毕离职手续。”炎易堂未支付刘静2013年2月1日至2013年11月26日期间的工资，亦未支付经济补偿。
2013年12月12日，刘静第三次申请仲裁，要求裁决炎易堂：1、支付生育医疗费补贴3，000元；2、支付违法解除劳动合同赔偿金5，000元；3、支付2013年2月1日至2013年11月26日工资24，569.96元。
仲裁审理中，炎易堂自认同意支付刘静生育医疗费补贴3，000元。双方同时作如下陈述：“炎易堂：2013年2月1日至2013年6月期间双方一直处于劳动争议纠纷状态，诉讼不结束申（即刘静）就不适合来公司上班，2013年7月之后虽然被判决恢复劳动关系，但是再次处于劳动纠纷状态，申也不适合来上班，会对其他员工的心理造成负面影响，公司认为该期间申属于无薪假期”。“刘静：病假和产假是申应享有的权利，公司也未要求申去上班，且该期间双方一直处于劳动争议纠纷状态。不是我自己不去上班，是公司不让我去，我跟周晨说要去上班，但是公司让我等通知。如果公司要我去上班就不需要招人另付工资了”。“炎易堂：双方一直处于劳动争议纠纷状态，故不让申去上班。”“炎易堂：确认2013年申向公司提出要上班无异议，但是公司叫申等通知，之后因为另有劳动仲裁，故未让申来上班”。
2014年1月21日，该委裁决：“一、炎易堂应自本裁决生效之日起七日内支付刘静生育医疗费补贴计3，000元；二、炎易堂应自本裁决生效之日起七日内支付刘静违法解除劳动合同赔偿金5，000元；三、炎易堂应自本裁决生效之日起七日内支付刘静2013年2月1日至2013年11月26日工资计24，569.96元。”炎易堂不服裁决，于法定期限内诉至原审法院，请求判决炎易堂不支付刘静生育医疗费补贴3，000元、违法解除劳动合同赔偿金5，000元及2013年2月1日至2013年11月26日工资24，569.96元。
刘静提供炎易堂于仲裁时两次出示的工资情况表，其中2011年5月至2012年2月表格载明刘静基本工资为330元、生活补贴为600元、地域补贴为400元，工资总额为1，330元，另每月有不定的业绩奖金。另2012年3月至5月工资情况表载明刘静应发合计分别为2，433.04元、2，500元、2，500元。
炎易堂诉讼中两次提供工资情况表，其中2013年2月至2013年11月期间刘静的工资情况表，载明2013年2月至3月期间基本工资为1，450元；2013年4月后基本工资为1，620元。另2011年5月至2013年11月工资情况表载明2011年5月至2012年3月刘静基本工资为330元、生活补贴为600元、地域补贴为400元；2012年4月至5月基本工资为500元、生活补贴为600元、地域补贴为400元；2012年11月至2013年3月基本工资为1，500元；2013年4月至2013年10月基本工资为1，620元；2013年11月基本工资为1，340.69元。
炎易堂提供《薪酬管理制度》，载明员工薪酬由固定薪酬和浮动薪酬两部分构成，浮动薪酬包括业绩奖金、其他津贴、其他奖励、销售奖金等。刘静否认知悉该规章。
原审法院认为，2012年6月19日炎易堂违法解除劳动合同后，2013年6月17日上海市第一中级人民法院终审判决双方应恢复劳动关系，故双方应自2012年6月20日起恢复履行劳动合同至2014年4月29日。炎易堂主张因刘静于劳动纠纷处理期间未主动返回岗位上班，也未联系炎易堂要求恢复工作，应属旷工，无须支付工资，刘静对此予以否认。根据炎易堂在仲裁审理中的自认，原审法院对于炎易堂的陈述，不予采信。刘静未能在涉讼期间至炎易堂正常提供劳动的责任，应由炎易堂自行承担。炎易堂应全额支付刘静2013年2月1日至2013年11月26日期间的工资。
双方对于刘静的月工资数额存在争议。双方劳动合同虽约定月工资为1，500元，但根据炎易堂在前述诉讼中对于病假工资基数的自认，结合炎易堂向仲裁提供的2012年3月至5月工资情况表记录，原审法院认为刘静主张的月工资为2，500元的陈述，更具有合理性，对此予以采信。炎易堂未对其多次提供相互矛盾的工资情况表进行合理解释，原审法院对其主张月工资为1，500元，不予采信。炎易堂应以2，500元标准支付刘静2013年2月1日至2013年11月26日期间工资计24，569元。
因用人单位作出解除劳动合同决定发生劳动争议的，应由用人单位承担举证责任。2013年11月26日，炎易堂以刘静由于身体原因一直未到岗上班的行为已给单位造成严重不良影响、刘静的表现已不适合在本单位上班为由，终止与刘静的劳动合同关系。该终止劳动合同的理由既缺乏事实根据，亦缺乏法律依据，原审法院不予采信。诉讼中，炎易堂主张刘静在劳动纠纷处理期间未主动返回岗位上班，应属旷工，刘静予以否认。根据炎易堂在仲裁审理中自认因双方一直处于劳动争议纠纷状态，刘静不适合上班，故不让其上班的陈述，结合2013年11月26日炎易堂书面通知未以刘静旷工为由解除劳动合同，原审法院对于炎易堂的该项主张，不予采信。炎易堂应承担违法解除劳动合同的法律责任，刘静要求炎易堂支付赔偿金5，000元，未高于法定计算标准，原审法院予以支持。
仲裁审理中炎易堂自认支付刘静生育医疗费补贴3，000元，应予确认。诉讼中炎易堂对此予以反悔，但未提供足以推翻的相反证据，原审法院对于炎易堂要求不支付刘静生育医疗费补贴3，000元的诉讼请求，不予支持。
综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款、第三十条第一款、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国妇女权益保障法》第二十六条之规定，原审法院经审理后遂于二○一四年四月二十四日作出判决：一、驳回上海市长宁区炎易堂礼品店的诉讼请求；二、上海市长宁区炎易堂礼品店应于判决生效之日起七日内支付刘静2013年2月1日至2013年11月26日期间工资人民币24，569元；三、上海市长宁区炎易堂礼品店应于判决生效之日起七日内支付刘静违法解除劳动合同赔偿金人民币5，000元；四、上海市长宁区炎易堂礼品店应于判决生效之日起七日内支付刘静生育医疗费补贴人民币3，000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费人民币10元，因本案适用简易程序审理，减半收取计人民币5元，由上海市长宁区炎易堂礼品店负担。
判决后，炎易堂不服，向本院提出上诉，要求撤销原判主文第二项、第三项、第四项，依法改判炎易堂支付违法解除劳动合同赔偿金1，500元、2013年2月1日至2013年11月26日工资15，685.96元，不支付刘静生育医疗费补贴3，000元。炎易堂的主要理由为：刘静的工资组成分成两块，一块是基本工资1，500元，另一块是浮动工资，浮动工资是按照出勤和销售情况支付，每月不等，因为刘静没有来工作，不同意支付浮动工资部分。违法解除赔偿金，同理，计算标准按照基本工资计算。炎易堂想帮刘静买保险，但是刘静是农村户籍不符合条件，扣掉医保这块，应该是由个人自己承担。炎易堂是按照劳动合同规定给刘静经济补偿的，刘静生育后未上班，所以在刘静哺乳期后解除了劳动关系，对方也有责任，炎易堂认可1，500元的经济补偿金。在仲裁审理中没有自认同意支付生育医疗补贴3，000元。
被上诉人刘静辩称，不接受炎易堂的上诉主张，原审判决正确。网上查到的上海市社会保险缴费办法第3条，社会保险没有缴的，应该由用人单位承担。不是刘静不上班，是炎易堂不让刘静上班。面试的时候，告诉刘静的工资就是2，500元，提成另外计算。根据社会保险法的规定，生育津贴应该由用人单位支付。因此，要求二审法院驳回炎易堂的上诉请求。
本院经审理查明，原审认定事实正确。本院依法予以确认。
本院认为，关于工资标准争议，根据炎易堂在前述诉讼中对于病假工资基数的自认，并结合炎易堂向仲裁提供的2012年3月至5月工资情况表记录，原审法院认定刘静月工资为2，500元，并无不妥。经查，2012年6月19日炎易堂解除劳动合同后，2013年6月17日上海市第一中级人民法院终审判决双方应恢复劳动关系，故双方应自2012年6月20日起恢复履行劳动合同至2014年4月29日。刘静未能在仲裁和诉讼期间至炎易堂正常提供劳动的责任，应由炎易堂自行承担，炎易堂应按2，500元的标准支付刘静2013年2月1日至2013年11月26日期间的工资。炎易堂主张刘静没有来工作，应按每月1，500元标准发放工资，本院不予采纳。
关于违法解除赔偿金的争议，2013年11月26日，炎易堂以刘静由于身体原因一直未到岗上班的行为已给单位造成严重不良影响、刘静的表现已不适合在本单位上班为由，终止与刘静的劳动合同关系。由于此次终止劳动合同缺乏事实根据，且炎易堂在仲裁审理中自认因双方一直处于劳动争议纠纷状态，刘静不适合上班，故不让其上班，因此，原审法院认定炎易堂构成违法解除劳动合同，并无不当。炎易堂要求按照基本工资1，500元计算赔偿金，同前述理由，本院不予采纳。
关于生育医疗费补贴的争议，依照上海市长宁区劳动人事争议仲裁委员会于2014年1月2日的审理笔录，炎易堂在仲裁审理中表示同意支付刘静生育医疗费补贴3，000元，本院应当予以确认。现炎易堂虽在一、二审中均否认曾自认支付刘静生育医疗费补贴3，000元，但是没有提供足以推翻的相反证据，本院对炎易堂的该项主张不予采信。炎易堂要求不支付刘静生育医疗费补贴3，000元的上诉请求，本院不予支持。
综上，原审法院根据查明的事实所作判决正确，应予维持。炎易堂的上诉请求，理由不成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人上海市长宁区炎易堂礼品店负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王剑平
代理审判员 张博俊
代理审判员 周 寅
二〇一四年九月十二日
书 记 员 邓 金
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……