江西省萍乡市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）萍刑一终字第20号
原公诉机关江西省萍乡市湘东区人民检察院。
上诉人（原审被告人）被告人张某芳，绰号“责鱼”，男，1980年10月18日出生，汉族，萍乡市人，高中文化。因涉嫌聚众斗殴罪于2014年3月7日被萍乡市公安局湘东分局刑事拘留，同年4月1日经湘东区人民检察院批准逮捕，次日由萍乡市公安局湘东分局执行逮捕。现羁押于萍乡市看守所。
辩护人何麟，湖南人和律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）刘某，绰号“老二子”、“奶巴子”，男，1987年6月20日出生，汉族，萍乡市人，汉族，初中文化，无业。因涉嫌聚众斗殴罪于2013年8月13日被萍乡市公安局湘东分局刑事拘留，同年9月4日被萍乡市公安局湘东分局监视居住，2014年3月6日被萍乡市公安局湘东分局刑事拘留，同年4月1日经湘东区人民检察院批准逮捕，次日由萍乡市公安局湘东分局执行逮捕。现羁押于萍乡市看守所。
原审被告人罗某青，绰号“青伢子”，男，1979年6月30日出生，汉族，萍乡市人，初中文化，无业。因涉嫌聚众斗殴罪于2013年8月1日被萍乡市公安局湘东分局刑事拘留，同年9月4日被萍乡市公安局湘东分局取保候审，2014年3月14日被萍乡市公安局湘东分局监视居住，同年9月24日被萍乡市湘东区人民法院取保候审。现在家。
原审被告人刘某雷，绰号“小乃”，男，1988年11月15日出生，汉族，萍乡市人，高中文化，无业。因涉嫌聚众斗殴罪于2014年1月16日被萍乡市公安局湘东分局刑事拘留，同年2月14日经湘东区人民检察院批准逮捕，同日由萍乡市公安局湘东分局执行逮捕。2015年1月15日被萍乡市湘东区人民法院取保候审。现在家。
原审被告人文某纯，绰号“婊子”，男，1981年3月19日出生，汉族，萍乡市人，初中文化，无业。因涉嫌聚众斗殴罪于2014年1月10日被萍乡市公安局湘东分局刑事拘留，同年2月14日经湘东区人民检察院批准逮捕，同日由萍乡市公安局湘东分局执行逮捕。2015年1月9日被萍乡市湘东区人民法院取保候审。现在家。
原审被告人罗某，绰号“鸡毛乃”，男，1990年11月13日出生，汉族，萍乡市人，初中文化，无业。因涉嫌聚众斗殴罪于2014年1月10日被萍乡市公安局湘东分局刑事拘留，同年2月14日经湘东区人民检察院批准逮捕，同日由萍乡市公安局湘东分局执行逮捕。2015年1月9日被萍乡市湘东区人民法院取保候审。现在家。
原审被告人胡军，绰号“酒壶乃”，男，1987年8月24日出生，汉族，萍乡市人，初中文化，无业。因犯盗窃罪于2007年2月6日被萍乡市湘东区人民法院判处有期徒刑八年，2013年3月16日刑满释放。因涉嫌聚众斗殴罪于2014年2月14日经湘东区人民检察院批准逮捕，同月19日被萍乡市公安局湘东分局执行逮捕。2015年2月18日被萍乡市湘东区人民法院取保候审。现在家。
原审被告人梁驰，绰号“阿东”，男，1991年6月6日出生，汉族，萍乡市人，中专文化，无业。因犯故意伤害罪于2011年9月22日被萍乡市安源区人民法院判处有期徒刑一年六个月；因犯容留他人吸毒罪于2013年9月23日被萍乡市安源区人民法院判处拘役五个月，刑期至2013年12月16日止。因涉嫌聚众斗殴罪于2014年1月10日被萍乡市公安局湘东分局刑事拘留，同年2月14日经湘东区人民检察院批准逮捕，同日由萍乡市公安局湘东分局执行逮捕。2015年1月9日被萍乡市湘东区人民法院取保候审。现在家。
原审被告人吴某华，绰号“老九”，男，1994年9月22日出生，汉族，萍乡市人，小学文化，无业。因涉嫌聚众斗殴罪于2014年1月10日被萍乡市公安局湘东分局刑事拘留，同年2月14日经湘东区人民检察院批准逮捕，同日由萍乡市公安局湘东分局执行逮捕。2014年12月9日被萍乡市湘东区人民法院取保候审。现在家。
原审被告人彭某，绰号“阿癫”，1985年11月3日出生，汉族，萍乡市人，高中文化，无业。因吸食毒品于2013年7月17日被萍乡市公安局安源分局决定行政拘留十日；因赌博于2013年9月2日被萍乡市公安局安源分局决定行政拘留十日。因涉嫌聚众斗殴罪于2014年1月10日被萍乡市公安局湘东分局刑事拘留，同年2月14日经湘东区人民检察院批准逮捕，同日由萍乡市公安局湘东分局执行逮捕。2014年12月9日被萍乡市湘东区人民法院取保候审。现在家。
江西省萍乡市湘东区人民法院审理湘东区人民检察院指控原审被告人张某芳、刘某、罗某青、刘某雷、文某纯、罗某、胡军、梁驰、吴某华、彭某犯聚众斗殴罪一案，于2014年11月30日作出（2014）湘刑初字第158号刑事判决。宣判后，原审被告人张某芳、刘某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷、讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审判决认定，2013年7月5日下午17时许，被告人刘某以被告人张某芳曾殴打其叔叔为由约张某芳在麻山镇政府门口面谈。因张某芳不愿会见刘某，便通过电话指示被告人罗某青、罗某、文某纯等人纠集多人前往麻山与刘某谈判。于是，罗某青纠集陈波（另案处理）、罗某纠集被告人梁驰、彭某、陈坤（另案处理）、“草莓”（身份不详）、文某纯纠集“瞒乃古”（身份不详）、“双胞胎”（身份不详）、“梁魔气”（身份不详）、“油饼”（身份不详）等十余人携带撩刀等凶器前往麻山街上，到达麻山后，罗某等人遇到被告人吴某华和易某（另案处理）两人，吴某华在与罗某交流后主动要求帮助罗某，并与易某跟着罗某等人一道前往事发现场。与此同时，刘某乘坐胡某锋（另案处理）所驾驶的本田SUV车到达麻山镇政府门口后上了罗某青等人的车欲同张某芳进行谈判，但见张某芳不仅没到现场，还发现罗某等十多个人站在附近，便认为是张某芳叫来与其打架的，便返回胡某锋车中电话联系被告人刘某雷、胡军等人，要他们召集人手带好凶器赶往麻山镇意图与罗某青一方械斗。于是被告人刘某雷纠集十余人携带砍刀等凶器乘出租车前往麻山，被告人胡军纠集“邓奎”（身份不详）、“细别”（身份不详）等人乘出租车在麻山镇小桥路口与刘某雷等人会合后由胡军带路一起前往麻山镇政府。期间，在麻山镇政府附近“唐老鸭”排挡店吃饭的罗某青等人收到消息称刘某召集了数十人乘出租车正赶往麻山镇，罗某青便立刻要文某纯、陈波两人去附近的修车店寻找铁棍等械斗工具，同时打电话让张某芳躲避风头，但张某芳听说要斗殴后执意要去麻山。罗某青等人便集结人员、拿好铁棍等工具准备与刘某方械斗。19时许，胡军、刘某雷等十余人分乘三辆出租车到达麻山镇政府附近的三岔路口，罗某、文某纯、梁驰、彭某、吴某华、陈波等人见有出租车驶来并有拿砍刀、撩刀等凶器的人下车，确定是刘某召集过来的帮手，于是也手持撩刀、钢管等凶器冲上前与对方进行斗殴；胡军、刘某雷等人见对方人多且来势凶猛，便开始各自逃窜，一部分人乘出租车离开，另一部分已经下车的人沿街逃窜，两辆出租车逃脱不及被围住，刘某见场面已经无法控制，便返回胡某锋驾驶的红色越野车上往腊市方向逃离。罗某等人见对方开始逃窜就一路追堵，其中罗某、文某纯等人持械去追刘某雷和其他沿路奔逃的人，追了一段距离后没有追上便沿路返回事发地，发现梁驰、彭某、吴某华等人围住两辆出租车打砸，于是也加入到砸车的队伍中，直到将两辆出租车砸烂后，罗某青一方人员才逐渐散去。梁驰等人准备离开现场返回的时候在麻山镇政府门口遭遇刘某雷、胡军等人，双方在麻山镇政府门口对峙并互相挑衅后，梁驰所在人群中一人率先持刀朝对方砍去，并带动其身后的人冲向刘某雷等人准备开始械斗，刘某雷等人见对方凶猛遂四处逃窜，梁驰等人在追赶对方一段距离没有追上后，便原路返回事发地，之后各自离开现场。经鉴定，被砸毁的出租车损失价值人民币4700元。
原审法院另查明，被告人张某芳、罗某案发后积极赔偿被害人损失并取得被害人谅解，被告人刘某案发后已经赔偿被害人损失。被告人刘某因犯抢劫罪于2005年11月15日被萍乡市安源区人民法院判处有期徒刑九年，2013年5月7日刑满释放。被告人胡军因犯盗窃罪于2007年2月6日被本院判处有期徒刑八年，2013年3月16日刑满释放。被告人梁驰因犯故意伤害罪于2011年9月22日被萍乡市安源区人民法院判处有期徒刑一年六个月；因犯容留他人吸毒罪于2013年9月23日被萍乡市安源区人民法院判处拘役五个月，刑期至2013年12月16日止。被告人彭某因吸毒于2013年7月17日被萍乡市公安局安源分局决定行政拘留十日；因赌博于2013年9月2日被萍乡市公安局安源分局决定行政拘留十日。
原审法院认为，被告人张某芳、刘某、罗某青、刘某雷、文某纯、罗某、胡军、梁驰、吴某华、彭某持械聚众斗殴，其行为已构成聚众斗殴罪，公诉机关指控的罪名成立，对十被告人应依法惩处。在共同犯罪中，被告人张某芳、刘某为了自己的利益分别策划指使他人纠集人员参与斗殴，均应当认定为本案的首要分子；被告人罗某青、刘某雷、文某纯、罗某、胡军、梁驰、吴某华、彭某分别接受双方首要分子的指使，纠集其他人员，应当认定为聚众斗殴案中的积极参加者。被告人张某芳、刘某在共同犯罪中起策划、指挥、组织作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪进行处罚；二人之外的其余被告人在共同犯罪中或纠集人员或积极参加斗殴，起次要作用，系从犯，依法应当对其减轻处罚。被告人胡军、梁驰在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。被告人张某芳、刘某、罗某青主动投案，并如实供述其犯罪事实，系自首，依法可以对其减轻处罚。被告人张某芳、罗某主动赔偿被害人经济损失，并取得被害人谅解，可酌情从轻处罚。被告人刘某主动赔偿被害人经济损失，可酌情从轻处罚。为维护社会管理秩序，打击犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十五条，第六十七条第一、三款，第七十二条第一款、第七十三条第二、三款之规定，判决：一、被告人张某芳犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年十个月。二、被告人刘某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年十个月。三、被告人罗某青犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年。四、被告人刘某雷犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年。五、被告人文某纯犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年。六、被告人罗某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年。七、被告人胡军犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年。八、被告人梁驰犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年。九、被告人吴某华犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑十一个月。十、被告人彭某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑十一个月。
上诉人张某芳上诉提出，一审法院认定其为本案主犯不当，上诉人有自首情节且无前科劣迹，对其量刑一年十个月明显不公。其辩护人何麟的辩护意见是：从查明的事实来看，本案社会危害后果小，案发系对方无理取闹所致，上诉人张某芳属自首，且系初犯，又主动赔偿了受害方的损失，取得了受害方谅解，一审对其量刑过重，请求二审改判其缓刑。
上诉人刘某上诉提出，一审对其量刑过重，案发后其主动自首，其虽有组织人员到现场的行为但对整个案件的发生自始至终并没有策划、指挥他人，不能按照全部犯罪处罚，其只系聚众斗殴的预备犯。
经审理查明，上诉人刘某因犯抢劫罪于2005年11月15日被萍乡市安源区人民法院判处有期徒刑九年，2013年5月7日刑满释放。在其服刑期间，刘某听说其叔叔因与张某芳在一起开煤矿之事闹纠纷而被张某芳殴打，故其出狱后多次打电话给张某芳要其来将此事讲清楚，张某芳均未理他。2013年7月5日下午17时许，刘某又就此事打电话给张某芳，约张某芳在麻山镇政府门口面谈。因张某芳不愿会见刘某，便通过电话指示原审被告人罗某青、罗某、文某纯等人纠集多人前往麻山与刘某谈判。于是，罗某青纠集陈波（另案处理）、罗某纠集被告人梁驰、彭某、陈坤（另案处理）、“草莓”（身份不详）、文某纯纠集“瞒乃古”（身份不详）、“双胞胎”（身份不详）、“梁魔气”（身份不详）、“油饼”（身份不详）等十余人携带撩刀等凶器前往麻山街上，到达麻山后，罗某等人遇到原审被告人吴某华和易某（另案处理）两人，吴某华在与罗某交流后主动要求帮助罗某，并与易某跟着罗某等人一道前往事发现场。与此同时，刘某乘坐胡某锋（另案处理）所驾驶的本田SUV车到达麻山镇政府门口后上了罗某青等人的车欲同张某芳进行谈判，但见张某芳不仅没到现场，还发现罗某等十多个人站在附近，便认为是张某芳叫来与其打架的，便返回胡某锋车中电话联系原审被告人刘某雷、胡军等人，要他们召集人手带好凶器赶往麻山镇意图与罗某青一方械斗。于是原审被告人刘某雷纠集十余人携带砍刀等凶器乘出租车前往麻山，原审被告人胡军纠集“邓奎”（身份不详）、“细别”（身份不详）等人乘出租车在麻山镇小桥路口与刘某雷等人会合后由胡军带路一起前往麻山镇政府。期间，在麻山镇政府附近“唐老鸭”排挡店吃饭的罗某青等人收到消息称刘某召集了数十人乘出租车正赶往麻山镇，罗某青便立刻要文某纯、陈波两人去附近的修车店寻找铁棍等械斗工具，同时打电话让张某芳躲避风头，但张某芳听说要斗殴后执意要去麻山。罗某青等人便集结人员、拿好铁棍等工具准备与刘某方械斗。19时许，胡军、刘某雷等十余人分乘三辆出租车到达麻山镇政府附近的三岔路口，罗某、文某纯、梁驰、彭某、吴某华、陈波等人见有出租车驶来并有拿砍刀、撩刀等凶器的人下车，确定是刘某召集过来的帮手，于是也手持撩刀、钢管等凶器冲上前与对方进行斗殴；胡军、刘某雷等人见对方人多且来势凶猛，便开始各自逃窜，一部分人乘出租车离开，另一部分已经下车的人沿街逃窜，两辆出租车逃脱不及被围住，刘某见场面已经无法控制，便返回胡某锋驾驶的红色越野车上往腊市方向逃离。罗某等人见对方开始逃窜就一路追堵，其中罗某、文某纯等人持械去追刘某雷和其他沿路奔逃的人，追了一段距离后没有追上便沿路返回事发地，发现梁驰、彭某、吴某华等人围住两辆出租车打砸，于是也加入到砸车的队伍中，直到将两辆出租车砸烂后，罗某青一方人员才逐渐散去。梁驰等人准备离开现场返回的时候在麻山镇政府门口遭遇刘某雷、胡军等人，双方在麻山镇政府门口对峙并互相挑衅后，梁驰所在人群中一人率先持刀朝对方砍去，并带动其身后的人冲向刘某雷等人准备开始械斗，刘某雷等人见对方凶猛遂四处逃窜，梁驰等人在追赶对方一段距离没有追上后，便原路返回事发地，之后各自离开现场。经鉴定，被砸毁的出租车损失价值人民币4700元。
另查明，原审被告人张某芳、罗某案发后积极赔偿被害人损失并取得被害人谅解，刘某案发后已经赔偿被害人损失。原审被告人胡军因犯盗窃罪于2007年2月6日被萍乡市湘东区人民法院判处有期徒刑八年，2013年3月16日刑满释放。原审被告人梁驰因犯故意伤害罪于2011年9月22日被萍乡市安源区人民法院判处有期徒刑一年六个月；因犯容留他人吸毒罪于2013年9月23日被萍乡市安源区人民法院判处拘役五个月，刑期至2013年12月16日止。原审被告人彭某因吸毒于2013年7月17日被萍乡市公安局安源分局决定行政拘留十日；因赌博于2013年9月2日被萍乡市公安局安源分局决定行政拘留十日。
认定上述事实，有被害人胡某甲、胡某乙的陈述、证人易某、胡某锋、颜某发、肖某优、刘某生、丁某、张某龙、赖某、邓某珍、周某的证言，原审被告人张某芳、刘某、罗某青、刘某雷、文某纯、罗某使用的电话号码通话详单、萍乡市公安局湘东分局麻山派出所受案登记表、被砸车辆照片、提取笔录及扣押物品、文件清单及照片、扣押决定书、随案移交物品、文件清单、萍乡市畅达出租汽车（东风风神）服务站有限公司业务结算清单、湘东区价格认证中心关于对被损物品价格湘价鉴字（2013）33号鉴定结论书、市120指挥中心证明、萍乡市第二人民医院病人交接单等、萍乡市公安局湘东分局补充侦查报告书、萍公（湘）决字（2014）0024号行政处罚决定书、辨认笔录、讯问时同步录音录像光盘、萍乡市公安局湘东分局刑警大队办案说明、常住人口信息、各原审被告人能相互印证案件实事的供述、相关被告人的前科劣迹证明材料等证据证实，上述证据均经一审庭审举证、质证和认证，亦经二审核查，证据来源合法，本院予以确认。
本院认为，上诉人刘某借故生非，挑起与上诉人张某芳的争端，在争端中双方均未能采取正确的方式方法，而是分别指使、组织原审被告人罗某青、刘某雷、文某纯、罗某、胡军、梁驰、吴某华、彭某持械进行斗殴，各原审被告人的行为均已构成聚众斗殴罪，原审判决认定各原审被告人构成聚众斗殴罪正确，本院予以支持。在共同犯罪中，被告人张某芳、刘某为了自己的利益分别策划指使他人纠集人员参与斗殴，均应当认定为本案的首要分子，系本案主犯，应按照其组织、指挥及参与的全部犯罪进行处罚，其他原审被告人均系被纠集参与斗殴，系从犯，依法应当比照主犯从轻或减轻处罚。原审被告人胡军、梁驰在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。原审被告人张某芳、刘某、罗某青主动投案，并如实供述其犯罪事实，系自首，依法可以对其减轻处罚。原审被告人张某芳、罗某主动赔偿被害人经济损失，并取得被害人谅解，可酌情从轻处罚。被告人刘某主动赔偿被害人经济损失，可酌情从轻处罚。关于上诉人刘某的相关上诉意见，经查，除其属自首的上诉意见予以采纳外，其他上诉意见与本案查明的实事、证据和法律规定不符，本院不予采纳。关于上诉人张某芳上诉及其辩护人的相关辩护意见，经查，本案案发确系原审被告人刘某借故生事，挑起事端所致，故刘某的罪错相较张某芳要大。其辩护人关于张某芳属自首，对方无理取闹致使案发且张某芳未实际到达案发现场的辩护意见予以采纳，其他意见均与查明的实事、证据和法律规定不符，本院不予采纳。据此，综合考察本案的性质、情节、手段及后果，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）、（三）项，《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十五条，第六十七条第一、三款，第七十二条第一款、第七十三条第二、三款之规定，判决如下：
一、维持江西省萍乡市湘东区人民法院（2014）湘刑初字第158号刑事判决第三、四、五、六、七、八、九、十项，即：三、被告人罗某青犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年。四、被告人刘某雷犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年。五、被告人文某纯犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年。六、被告人罗某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年。七、被告人胡军犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年。八、被告人梁驰犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年。九、被告人吴某华犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑十一个月。十、被告人彭某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑十一个月。
二、撤销江西省萍乡市湘东区人民法院（2014）湘刑初字第158号刑事判决第一、二项，即：一、被告人张某芳犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年十个月。二、被告人刘某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年十个月。
三、上诉人（原审被告人）刘某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，扣除先行羁押23天，即自2014年3月6日起至2015年8月13日止）
四、上诉人（原审被告人）张某芳犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年二个月。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年3月7日起至2015年5月6日止）
本判决为终审判决。
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审 判 长 余向阳
审 判 员 李 斌
代理审判员 刘 薇
二〇一五年二月二十六日
书 记 员 彭安琪