甘肃省兰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）兰民三终字第728号
上诉人（被上诉人、原审原告）刘兴元，男，汉族，1974年12月28日出生，，无固定职业，现住甘肃省兰州市城关区。
委托代理人淳岩，北京市齐致（兰州）律师事务所律师。
委托代理人徐亚芹，北京市齐致（兰州）律师事务所律师。
上诉人（被上诉人、原审被告）甘肃衡达汽车销售有限公司，住所甘肃省兰州市七里河区。
法定代表人王军，该公司经理。
委托代理人唐爱荣，甘肃唯真律师事务所律师。
委托代理人吴廷发，甘肃唯真律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）脱小杰，男，汉族，1973年2月14日出生，，无固定职业，现住甘肃省兰州市城关区。
上诉人刘兴元、上诉人甘肃衡达汽车销售有限公司（以下简称衡达公司）因侵权责任纠纷一案，不服甘肃省兰州市城关区人民法院（2014）城民靖初字第194号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘兴元的委托代理人淳岩、徐亚芹，上诉人衡达公司的法定代表人王军及委托代理人唐爱荣，被上诉人脱小杰到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
一审法院审理查明，2014年2月18日，刘兴元在从事衡达公司位于本市城关区北滨河路东段“东南汽车店”的门店进行拆除门头的工作，因未采取安全措施的情况下，近8米高的脚手架上不慎跌落受伤，即被送往兰州市第二人民医院进行治疗，住院治疗17天，花费治疗费31537.41元。2014年5月4日，经甘肃仁龙司法医学鉴定所出了甘仁法物（2014）临鉴字第333号司法医学鉴定意见书，鉴定刘兴元为九级伤残，后续治疗费10520元。2015年1月12日，衡达公司向一审法院提出重新鉴定申请，经该院指定甘肃集天司法鉴定所进行重新鉴定，2015年4月9日该所出具了甘集天司鉴字（2015）第A070号司法鉴定意见书，鉴定刘兴元伤残等级为九级伤残，后续治疗费6000-7000元之间。
刘兴元诉称其与王彦昌、朱小龙受衡达公司雇佣进行拆除门头的工作，据此要求衡达公司赔偿：1、医疗费31537.41元；2、住院伙食补助费680元；3、误工费7134元；4、护理费12925元；5、交通费533.6元；6、营养费2140元；7、伤残赔偿金75859.12元；8、后续治疗费10520元；9、被抚养人生活费19883.41元；10、伤残鉴定费3000元；11、精神抚慰金10000元，合�：174212.54元。
衡达公司辩称，首先，其公司不认识刘兴元，其将劳务包给了脱小杰并给脱小杰支付报酬，对刘兴元没有支付报酬，刘兴元拆除门头是脱小杰给安排的，不能证明其公司雇佣刘兴元。其次，刘兴元自身存在过错的，其公司在此事中没有过错，刘兴元要求赔偿数额过高，刘兴元是农村户口，伤残赔偿金的计算也不符合规定，请求驳回对其公司的诉讼请求。
一审法院认为，公民的生命权、健康权应当得到法律保护。本案中，刘兴元在衡达公司“东南汽车店”的门店进行拆除门头的工作中受伤，其在庭审中虽然没有出具双方形成雇佣关系的证据，但其给衡达公司指定的门头进行拆除的事实可以证明双方间形成实质的雇佣关系。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款之规定，雇员在从事�佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。故本案中衡达公司应承担相应的赔偿责任。同时，刘兴元在从事该工作中未采取相应的防护措施存在一定过错，根据《中华人民共和共侵权责任法》第二十六之规定，可以减轻侵权人即衡达公司的责任，故原告理应承担与之过错相适应的责任。另，根据本案的具体情况，本案中刘兴元等三人给衡达公司拆除门头，其工作量很小，涉及的劳务费仅为600元，而承担全部侵权责任对衡达公司显失公平。综上，结合双方的过错行为以及本案的具体情况，认为对事故发生而言，一方面因刘兴元自身未采取相应安全措施，存正一定过错导致事故的发生；另一方面，刘兴元的意外受伤是双方都不希望发生的，若双方采取一定的安全措施可以避免的事故。所以，对该案赔偿而言，若要由衡达公司承担全部的赔偿责任，明显加重了该�司的责任，显失公平。故，本案中被侵权人刘兴元对损害的发生也有过错，结合案情、参照公平原则应当减轻衡达公司的责任，应承担70%的赔偿责任。
另，根据庭审调查和在案证据无法证明脱小杰与本案有直接的因果关系，故脱小杰不承担侵权赔偿责任。
刘兴元因本起事故所产生的各项损失确认如下：
关于医疗费31537.41元的主张，有住院票据予以证明，产生的医疗费予以确认。因衡达公司承担70%的赔偿责任，故赔偿22076元（31537.41元×70%）。
关于残疾赔偿金的主张，因刘兴元户籍所在地在农村，其生活、支出都在农村，且其在庭审中仅提供一张事故发生后开具的居住证，该证据并不能证明在事故发生时在城镇连续工作、居住满一年、主要收入来源地为城市的事实。故残疾赔偿金标准参照2015年甘肃省农村居民人均纯�入5736元／年计算，即残疾赔偿金为22944元（5736元／年×20年×20%）。因衡达公司承担70%的赔偿责任，故赔偿16061元（22944元×70%）。
关于误工费7537元的主张，因刘兴元属于建筑行业，在甘肃省兰州市务工，故其误工费应按照甘肃省上一年度建筑业年人均工资37176元的标准计算；按其要求计算74天，即误工费7537元。因衡达公司承担70%的赔偿责任，故赔偿5276元（7537元×70%）。
关于护理费13766元的主张，根据刘兴元伤情和医嘱确需一人护理，因其未提供护理人员所从事工作的证据予以证明，该院按2015年居民服务、修理和其他服务业年人均工资32779元为标准，计算107天（住院17天加上医嘱全休3月），故护理费13766元的主张过高，支持护理费9609元（32779元／年÷365天×107天）。因衡达公司承担70%的赔偿责任，故赔偿6276元（9609元×70%）。
关于住院伙食补助费680元的主张，因刘兴元住院17天，每天40元予以计算，符合法律规定，予以确认。因衡达公司承担70%的赔偿责任，故赔偿475元（680元×70%）。
关于营养费2140元的主张，刘兴元住院17天以及医嘱全休3月，按每天10元计算，故支持营养费为1070元。因衡达公司承担70%的赔偿责任，故赔偿749元（1070元×70%）。
关于后续治疗费7000元的主张，因衡达公司对刘兴元自行委托作出的鉴定意见不服提出异议，经甘集天司鉴字（2015）第A070号司法鉴定意见书鉴定后续治疗费6000-7000元之间，故按6500元予以支持后续治疗费的主张。因衡达公司承担70%的赔偿责任，故赔偿4550元（6500元×70%）。
关于被抚养人生活费19883.41元的主张，根据刘兴元的伤情和在案证据其并未丧失劳动能力，故被抚养生活费的主张不予支持。
关于法医鉴定费3000元的主张，因该鉴定衡达公司提出异议并重新鉴定，且鉴定结论一部分发生变更。故支持法医鉴定费1500元。
关于交通费533元的主张，刘兴元提供票据予以证明，予以支持。因衡达公司承担70%的赔偿责任，故赔偿373元（533元×70%）。
关于精神抚慰金10000元的主张，该院根据当事人在本次事故中的具体情况，侵权行为的具体情节以及刘兴元自身的过错程度，所造成的后果等情况，酌情支持精神损害抚慰金为1000元。
据此，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第九十八条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条以及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决一、甘肃衡达汽车销售有限公司于本判决生效后10内赔偿刘兴元精神抚慰金1000元、医疗费22076元（31537.41元×70%）、误工费5276元（7537元×70%）、护理费6726元（9609元×70%）、交通费373元（533元×70%）、住院伙食补助费475元（680元×70%）、营养费749元（1070元×70%）、伤残赔偿金16061元（22944元×70%）、后续医疗费4550元（6500元×70%）、鉴定费1500元，以上共计58786元；二、驳回刘兴元对脱小杰诉讼请求。案件受理费1371元，由刘兴元承担411元，甘肃衡达汽车销售有限公司承担960元。
上诉人刘兴元、衡达公司均不服上述民事判决。
刘兴元上诉称，一、一审判决认定事实错误。雇主对雇员的赔偿适用无过错责任原则，衡达公司未提供必要的防护措施，也未进行岗前培训及安全教育，应承担全部责任，一审判定其承担30%的责任有误。二、一审判决赔偿数额计算标准错误。刘兴元常年在兰州生活工作，也提供了租房合同及居住证，司法实践中也已大部分取消了城镇、农村居民的划分标准，一审判决根据户籍按照农村居民标准计算伤残赔偿金不合理，应当按城镇居民人均可支配收入计算。三、被扶养人生活费应当支持。刘兴元构成九级伤残，丧失部分劳动能力，应当依据伤残程度计算被扶养人生活费。请求撤销一审判决，发回重审或查明事实改判。
衡达公司上诉称，一、一审法院认定事实不清，适用法律错误。本案事实是衡达公司将拆卸门头的活承揽给脱小杰，刘兴元是在脱小杰雇佣中受伤，刘兴元与衡达公司之间没有隶属和从属关系；一审法院认定护理费金额及核算方法错误；两家司法鉴定所在刘兴元未治愈情况下出具的鉴定结论不客观，不能作为支付伤残赔偿金和后续治疗费的依据；本案是刘兴元自身过错导致的，其与脱小杰的行为已影响衡达公司的声誉，所主张的精神损害赔偿金无从谈起；刘兴元没有提交证据证明与衡达公司是雇佣关系，应承担举证不能的责任。二、即便双方存在提供劳动的法律关系，一审法院判令衡达公司承担70%的赔偿责任也明显不公平。刘兴元受伤是其自身不注意安全所致，衡达公司不存在过错；从工作量和责任承担看，一审法院没有适用公平原则处理本案；刘兴元应举证证明其受伤与衡达公司的过错存在因果关系等。请求撤销一审判决，改判由脱小杰承担赔偿责任，驳回刘兴元对衡达公司的请求。
刘兴元针对衡达公司上诉答辩称，双方雇佣关系明确，一审对此认定事实清楚，脱小杰在本案中既未承揽也未转包，本案侵权主体是衡达公司；一审对护理费、精神赔偿金的认定正确、合理、合法；刘兴元两次鉴定都是在治疗终结后进行，符合法律程序，合法有效；刘兴元仅提供劳务，防护措施由雇主提供，发生意外应由衡达公司承担全部责任。
衡达公司针对刘兴元上诉答辩称，侵权责任法已吸纳了人身损害赔偿意见中的相关规定，本案即便双方构成劳务关系也应依法严格划分责任比例；对于伤残赔偿金计算，即便双方构成劳务关系，因刘兴元提供的居住证是在事发后补办，不能证明在城镇居住一年以上，一审对此适用法律正确；关于被扶养人生活费问题，一审判决符合法律规定。
脱小杰对刘兴元的上诉表示没有意见，认为衡达公司的上诉请求不符合事实。
本院经审理对一审法院已查明的事实予以确认。
本院另查明，一审期间，刘兴元除居住证外，还提交了2010年2月1日、2013年2月1日签订的两份房屋租赁合同及租赁期间的房租和水电费收据。二审期间，刘兴元又提交了兰州市城关区雁园路小学的证明，证明其女刘颖自一年级起在该校上学，目前为该校三年级学生。另外，2015年甘肃省城镇居民人均可支配收入为20804元。
本院认为，根据刘兴元、衡达公司上诉及答辩以及脱小杰辩称，本案双方争议的主要问题为：1、刘兴元与衡达公司是否存在雇佣关系；2、一审法院就责任划分及损失赔偿计算是否恰当。
关于刘兴元与衡达公司是否存在雇佣关系的问题。双方对刘兴元在衡达公司所属门店拆除门头时受伤均无异议，但对彼此间形成的法律关系存在争议；刘兴元认为双方为雇佣关系，衡达公司认为与脱小杰存在承揽关系，刘兴元是在脱小杰雇佣中发生意外，衡达公司与刘兴元无任何关联。对此，本院认为，根据已查明的事实，衡达公司对其主张刘兴元拆除门头系受脱小杰雇佣实施的行为负有进一步举证证明的义务，刘兴元、脱小杰对衡达公司所述均予否认，衡达公司也无其他证据印证的情形下，该公司就其主张应承担举证不利的法律后果。一审法院根据查明的事实认定刘兴元与衡达公司存在实质的雇佣关系并无不当，衡达公司此上诉理由，本院不予支持。
关于一审法院就责任划分及损失赔偿计算是否恰当的问题。1、关于责任划分问题。根据本案意外事故发生的原因，一审法院依法、合理的认定双方各自的过错程度并依此划分责任比例亦无不当，双方就此上诉理由，本院均不予支持。2、关于损失赔偿计算问题。首先，刘兴元主张伤残赔偿金应按城镇居民人均收入标准计算，其提交的居住证虽为事发后补办，但一审提交的房屋租赁合同、收据及二审提交的其女入学证明，构成较完整的证据链，可以证明刘兴元主张事发时在城镇连续工作、居住满一年、主要收入来源地为城市的事实。因此，刘兴元此上诉主张，本院予以支持。一审法院对此计算错误，应予纠正。衡达公司应赔偿刘元新伤残赔偿金58251元（20804×20×20%×70%）。其次，根据刘兴元的病历、出院医嘱、鉴定报告等，一审法院对误工费、护理费、后续治疗费、精神损害赔偿金等予以计算认定并无不当，同时，一审法院对被扶养人生活费的处理也符合法律规定，且一审法院对此均给予了较为详细的论述，本院不再赘述。刘兴元、衡达公司就此上诉理由，本院也均不予支持。至于衡达公司针对刘兴元伤残申请重新鉴定后，又以不具备鉴定条件为由否定鉴定结论，两者间存在冲突，本院对此亦不予采信。
综上，一审法院认定事实基本清楚，适用法律正确，唯伤残赔偿金计�不当，本院予以更正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持甘肃省兰州市城关区人民法院（2014）城民靖初字第194号民事判决主文第二项；
二、变更甘肃省兰州市城关区人民法院（2014）城民靖初字第194号民事判决主文第一项为“甘肃衡达汽车销售有限公司于本判决生效后10内赔偿刘兴元精神抚慰金1000元、医疗费22076元（31537.41元×70%）、误工费5276元（7537元×70%）、护理费6726元（9609元×70%）、交通费373元（533元×70%）、住院伙食补助费475元（680元×70%）、营养费749元（1070元×70%）、伤残赔偿金58251元（83216元×70%）、后续医疗费4550元（6500元×70%）、鉴定费1500元，以上共计100976元。”
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
刘兴元缴纳的一审案件受理费1371元、二审案件受理费411元，合计1782元，由刘兴元负担750元，甘肃衡达汽车销售有限公司负担1032元，甘肃衡达汽车销售有限公司缴纳的二审案件受理费1371元由其自行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马列东
代理审判员 赵辉君
代理审判员 靳文丽
二〇一五年十一月三十日
书 记 员 张邴雯