浙江省岱山县人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2016）浙0921刑初167号
公诉机关浙江省岱山县人民检察院。
附带民事诉讼原告人刘某1，男，1989年4月12日出生，汉族，住安徽省凤台县，现羁押于岱山县看守所（系本案被害人）。
被告人应可，男，1982年2月4日出生于浙江省岱山县，汉族，小学文化，无业，户籍所在地岱山县，捕前暂住舟山市定海区。因涉嫌犯诈骗罪于2016年6月1日被刑事拘留，同年7月7日被逮捕。现羁押于岱山县看守所。
指定辩护人王焦山，浙江蓬星律师事务所律师。
岱山县人民检察院以岱检公诉刑诉（2016）166号起诉书指控被告人应可犯诈骗罪、故意伤害罪，于2016年12月9日向本院提起公诉，本院于同日立案。在诉讼过程中，附带民事诉讼原告人刘某1向本院提起附带民事诉讼。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了合并审理。岱山县人民检察院指派检察员王海出庭支持公诉，附带民事诉讼原告人刘某1、被告人应可及辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。
岱山县人民检察院指控：
（一）诈骗罪
2014年禁渔期期间，被告人应可与刘某6相识。后被告人应可以自行或者介绍他人到刘某6处购买保险的方式赢得刘某6的信任。被告人应可乘机多次虚构各种理由向某雪燕借款共计人民币20万余元，刘某6均予以出借。被告人应可为了得到更多钱款，又虚构名为“阿某”的船老大，并转告刘某6该“阿某”承诺会给予刘某6在渔船上入干股的好处，赢得刘某6的信任。后被告人应可以该“阿某”的身份谎称渔船被扣需交押金、渔船机器故障需要修理等各种理由，又骗取刘某6人民币共计968100元。
2016年6月1日，被告人应可在舟山市定海区小矸南路16号暂住处被民警抓获。
（二）故意伤害罪
被告人应可与刘某1均被关押在岱山县看守所103监室。2016年9月5日晚，被告人应可因日常生活琐事与刘某1发生争执继而拳击互殴，造成刘某1鼻部一定伤势。经鉴定，刘某1之损伤己构成轻伤二级。
据上述事实，公诉机关认为被告人应可以非法占有为目的，采用虚构事实的方法骗取他人财物，数额特别巨大；在关押期间又因琐事伤害他人身体，致一人轻伤，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百三十四条、第六十九条之规定，应当以诈骗罪、故意伤害罪追究刑事责任，且应数罪并罚。为证明所指控的犯罪事实，公诉机关当庭出示和宣读了被告人供述、被害人陈述、证人证言、电子数据、鉴定意见及相关书证等证据。
附带民事诉讼原告人刘某1诉称，其被被告人应可打伤，要求被告人应可赔偿医疗费人民币3192.17元，并提供门诊病历、CT检查报告单、出院记录、医疗费发票等证据。
被告人应可辩解，其以自己和他人的名义向被害人刘某6借款20万余元是正常民间借贷行为，不构成诈骗罪；被害人刘某1对本次故意伤害案的发生具有过错；认可附带民事诉讼原告人刘某1提出的医疗费主张，但无经济能力赔偿。
被告人应可的辩护人辩称，被告人应可以自己或他人名义向某雪燕借的20万余元系正常的民间借贷，认定被告人应可实际占有使用以“阿某”名义诈骗所得的96万余元钱款的证据不足；被害人刘某1对故意伤害案件的发生存在过错。综上，建议对被告人应可从轻处罚。
经审理查明：
（一）诈骗罪
2014年禁渔期期间，被告人应可与刘某6相识，并以自行或者介绍他人到刘某6处购买保险的方式取得刘某6信任。后被告人应可多次虚构交罚款等理由以自己或“文某”“老轨”等人名义向某雪燕借款，截至2015年10月，共计骗取刘某6人民币（以下币种均为人民币）20万余元。2015年11月至2016年5月中旬期间，被告人应可为了得到更多钱款，又谎称自己是船老大“阿某”以及“阿某”的朋友“刘某3”，打电话假意承诺给予刘某6在渔船上入干股的好处，并编造“阿某”渔船被扣需交押金、出事故需要协商、渔船故障维修、购买网具、“刘某3”贷款需要支付税款等理由，共计骗取刘某696.81万元。
2016年6月1日，被告人应可在舟山市定海区小矸南路16号暂住处被公安机关抓获归案。案发后，公安机关从被告人应可暂住处扣押人身保险合同4本、手机2部、银行卡9张，从被害人刘某6处提取记账笔记本1本，上述物品均随案移送扣押在本院。
以上犯罪事实，有下列经庭审举证质证的证据证实，本院予以确认：
1、被害人刘某6的陈述及辨认笔录证实，2014年禁渔期的时候其认识了应可，并互相留了电话号码，应可电话号码是159××××1991。2014年，应可向其购买了2份太平洋保险，投保费9000元是其支付的，之后应可又以交罚款等理由向其借款，包括投保费9000元，2014年应可共向其借款4.25万元。2015年，应可介绍毛某1、“张立”、毛某2、张某1、方某2、何某在其处买太平洋保险，投保费都是其帮忙支付的，毛某1、张某1、方某2出了借条给其，毛某2和“张立”将投保费还给其了，何某的投保费5000元左右其算在应可头上。之后应可又以自己没钱、撞到别人需要赔款、交罚款等或者“文某”、“老轨”、捕蟹船“刘某4”老大等人买手机、付贷款、交罚款等名义从其这里借款，每次都是应可来其家里拿现金。2014年至2015年10月期间，其总共借给应可23万元左右，应可都给其出具了借条。2015年八九月份，应可跟其打电话说他捕鱼船的船老大“阿某”同意让其在“阿某”船上拼干股，其相信了。2015年11月至2016年5月，“阿某”（号码188××××5521）以及“阿某”的朋友“刘某3”（也称“刘某3”，号码184××××4733）打电话以渔船被扣交押金、渔船故障维修、购买柴油等理由向其借款共计100万元左右，钱大多是通过银行转账、现金存款、其女儿金某支付宝转账等方式汇入“阿某”提供的户名朱某尾号9772的农行卡、户名沈某尾号3417和尾号8221的工行卡、户名童斌尾号8686的工行卡、户名罗某尾号7513的建行卡等银行卡中，借条都没有出过。上述欠款应可都没有归还。其辨认出向其借钱的人是本案被告人应可。
2、证人张某1、方某2的证言证实，其二人经应可介绍向某雪燕买过太平洋保险，购买保险的费用是其二人向某雪燕借的，其二人当场给刘某6出具了借条。
3、证人王某1的证言证实，其是衢山小衢村主管渔业生产安全的村委委员，现在村里没有叫“阿某”的船老大。
4、证人王某2的证言及辨认笔录证实，2015年11月，经应可要求，其用自己的身份信息办理了188××××5521手机号码给应可使用，直至2016年3月6日应可仍在使用这个号码。其辨认出让其帮忙办手机卡的人就是本案被告人应可。
5、证人金某的证言及支付宝汇款记录证实，2015年12月9日开始，母亲刘某6让其通过支付宝多次转账给户名朱某尾号9772的农行卡、户名沈某尾号3417的工行卡和户名童斌尾号8686的工行卡等三张银行卡中，转账总额共计14.9万元。
6、证人朱某的证言及辨认笔录证实，2016年1月左右，经应可要求，其把自己唯一一张农行卡借给应可使用，应可至今未还，其不认识刘某6。其辨认出借卡的人就是本案被告人应可。
7、证人沈某的证言及辨认笔录证实，其在2015年11月、12月左右认识应可，2016年3月，应可以有朋友打钱过来为由让其帮忙办张银行卡，其懒得办卡就将自己尾号8221的工行信用卡卡号发给应可，没过多久卡上收到一笔1万元的转账，其将这1万元取出现金交给应可。2016年3月3日，应可以身份证丢失急需用卡为由让其帮忙办卡，其办了一张尾号3417的工行借记卡给应可使用，但将这张卡绑定了自己的手机号码，从短信提示可知，2016年3月5日至4月28日期间，这张卡上一直有资金频繁汇入。其辨认出让其帮忙办银行卡的人就是本案被告人应可。
8、证人刘某5的证言证实，2015年11月至2016年4月底，刘某6向其借款共计5万多元一直未还，其急用钱就催促刘某6归还，刘某6联系了“阿某”“刘某3”，其跟“阿某”、“刘某3”通过话，电话里的声音听起来是同一个人发出来的。
9、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单及图片说明证实，公安机关从被告人应可暂住处扣押手机、银行卡等物品的情况。
10、调取证据通知书、调取证据清单及手机号码终端使用情况证实，应可使用的159××××1991、188××××5521、184××××4733三个号码分别于2014年11月1日、2015年11月11日、2016年3月25日启用。
11、电子证据检查工作记录、电子证据刻录清单及手机取证报告部分内容证实，被告人应可使用188××××5521、184××××4733号码与刘某6通话的情况。
12、接受证据清单及借条11张、刘某6记账笔记本借款记录证实，据刘某6记载，应可以自己或他人名义向其借款共计23万元左右；被告人应可给刘某6出具了11张借条，借条上记载数额共计人民币27.75万元，落款日期期间自2015年2月1日至12月3日。
13、调取证据通知书及户名朱某尾号9772的农行卡、户名沈某尾号3417和8221的工行卡、户名童斌尾号8686的工行卡等四张银行卡交易记录及刘某6的汇款记录证实，户名朱某尾号9772的农行卡自2015年11月10日至2016年3月2日期间先后94次共计汇入78.51万元，户名沈某尾号3417的工行卡自2016年3月5日至4月28日先后20次共计汇入12.35万元；户名沈某尾号8221的工行卡2016年3月3日汇入一笔1万元；户名童斌尾号8686的工行卡自2016年4月5日至4月24日期间先后7次共计汇入4.95万元。上述银行卡共计汇入96.81万元。
14、情况说明证实，被告人应可还让刘某6将钱汇入户名罗某、王某3、严某等人的银行卡中，但这些人员未找到，因此汇入这些人员卡中的钱款未予认定。
15、抓获经过说明证实，被告人应可系被公安机关抓获归案。
16、被告人应可的户籍信息证实，被告人应可的身份情况。
17、被告人应可的供述和辩解证实，2014年禁渔期其认识刘某6，并向某雪燕买了2份太平洋保险，投保费9000元是刘某6付的，其还介绍张某1、方某2等人到刘某6处购买太平洋保险，投保费都是刘某6付的。后其多次以自己没钱或朋友办理保险为由向某雪燕借钱，至2015年10月总共向某雪燕借款20万元钱左右，大多是现金给付的，这些钱都被其用掉了，没有还过。2015年下半年，刘某6让其出具借条，其就出了一张总额20万元的借条给她。2015年11月至2016年5月中旬，其又想向某雪燕借钱，但怕之前在刘某6那里借钱太多刘某6不肯再出借，就谎称自己是“阿某”、“阿某”的朋友“刘某3”，用手机号码188××××5521、184××××4733多次打电话给刘某6，虚构给刘某6在“阿某”船上拼干股的好处，并编造捕蟹船出事故协商赔偿、捕蟹船维修、购买柴油、网具、贷款需要支付税款等理由向某雪燕借款共计100万元钱左右，钱都是打到其借来的朱某、沈某等人的银行卡上，其中汇到朱某银行卡上的钱大概有六七十万。这段时间其没有工作，生活费都是从刘某6那边借的，根本没有能力还。
关于被告人应可及辩护人提出被告人应可以自己和他人的名义向被害人刘某6借款20万余元是民间借贷行为，不构成诈骗罪的辩解和辩护意见，本院经审理认为，根据在案主客观证据，被告人应可虚构各种理由以自己或“文某”“老轨”等人的名义向某雪燕借款共计20万余元，且所借款项均用于其个人消费，其无还款意愿亦无还款能力，对该20万余元借款的非法占有目的明显，并非民间借贷行为。被告人应可以非法占有为目的，虚构事实以借为名骗取刘某6钱款，符合诈骗罪的构成要件，被告人应可及辩护人提出的相关辩解和辩护意见不予采纳。
关于被告人应可的辩护人提出认定被告人应可实际占有使用以“阿某”名义诈骗所得的96万余元钱款的证据不足的辩护意见，本院经审理认为，根据被告人供述、证人证言及汇款记录可以证实，被告人应可以“阿某”名义向某雪燕诈骗所得的钱款汇入被告人应可从朱某、沈某等人处借来的银行卡后，即由应可实际控制使用，该项事实足以认定。辩护人提出的相关辩护意见不予采纳。
（二）故意伤害罪
被告人应可与刘某1均被关押在岱山县看守所103监室。2016年9月5日晚22时许，被告人应可因日常生活琐事与刘某1发生口角，刘某1拳拷被告人应可，被告人应可挡掉后还手拳击刘某1面部，造成刘某1一定伤势。经岱山县公安司法鉴定中心法医学人体损伤程度鉴定，刘某1受伤致鼻骨粉碎性骨折，右侧上颌骨额突、鼻中隔骨折，损伤程度评定为轻伤二级；致左眼球结膜下出血，损伤程度评定为轻微伤。
上述事实，被告人应可在开庭审理过程中亦无异议，并有被害人刘某1的陈述，证人张某2、王某4、吴某、林某的证言，法医学人体损伤程度鉴定书，看守所监控录像，抓获经过说明，被告人应可的户籍信息等证据证实，足以认定。
另查明，原告人刘某1在2016年9月5日受伤后到岱山县第一人民医院进行门诊治疗，并于2016年9月27日在岱山县第一人民医院住院，2016年9月30日出院，期间共花去医疗费3192.17元。上述事实，有经过庭审举证、质证的门诊病历、CT检查报告单、医疗门诊收费票据、医疗住院收费票据、出院记录等证据证实，本院予以确认。
本院认为，被告人应可以非法占有为目的，采用虚构事实的方法骗取他人财物，数额特别巨大；在关押期间又因琐事伤害他人身体，致一人轻伤，其行为分别构成诈骗罪、故意伤害罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人应可犯诈骗罪、故意伤害罪，依法应数罪并罚。被告人应可归案后如实供述自己的故意伤害罪行和主要诈骗罪行，依法可以从轻处罚。被害人刘某1对故意伤害案件的发生具有过错，对被告人应可可以酌情从轻处罚。被告人应可及辩护人提出的相关辩解和辩护意见予以采纳。公诉机关建议对被告人应可诈骗罪在有期徒刑十二年至十四年的幅度内量刑，故意伤害罪在有期徒刑六个月至一年的幅度内量刑，该量刑建议适当，本院予以采纳。对于被告人应可的犯罪行为给附带民事诉讼原告人刘某1造成的经济损失，被告人应可依法应当承担赔偿责任，对附带民事诉讼原告人刘某1主张附带民事赔偿的合理部分，本院予以支持。附带民事诉讼原告人刘某1对故意伤害案件的发生具有过错，可以适当减轻被告人应可的赔偿责任。据此，根据本案犯罪的事实、性质、情节以及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百三十四条第一款、第六十七条第三款、第六十九条、第六十四条、第三十六条第一款和《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条之规定，判决如下：
一、被告人应可犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币五万元；犯故意伤害罪，判处有期徒刑八个月；决定执行有期徒刑十二年四个月，并处罚金人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一六年六月一日起至二○二八年九月三十日止；罚金于判决生效后一个月内缴纳。）
二、扣押在案的作案工具手机二部，予以没收。
三、责令被告人应可退赔被害人刘雪燕经济损失共计人民币一百一十六万八千一百元。
四、被告人应可赔偿附带民事诉讼原告人刘某1医疗费共计人民币二千三百元。
（上述应赔付的款项于判决生效后十日内支付）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省舟山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 石鹏超
代理审判员 张向向
人民陪审员 虞惠儿
二〇一六年十二月三十日
代书 记员 阮亭潼
附：本判决依据的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二百三十四条故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第三十六条由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。承担民事赔偿责任的犯罪分子，同时被判处罚金，其财产不足以全部支付的，或者被判处没收财产的，应当先承担对被害人的民事赔偿责任。
《中华人民共和国侵权责任法》
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。