广西壮族自治区梧州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）梧民再字第4号
申请再审人（一审被告、二审被上诉人）梧州市公路货物运输服务站，住所地：广西壮族自治区梧州市。
法定代表人刘小芳，站长。
委托代理人钟伦，广西东中律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审上诉人）欧祥，男，住所地：广西壮族自治区梧州市。
委托代理人曾汉平，广西彤日律师事务所律师。
委托代理人吴汉清，广西彤日律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）何灿辉，男，住所地：广西壮族自治区梧州市。
申请再审人梧州市公路货物运输货运站（以下简称货运站）因与被申请人欧祥、何灿辉工伤事故损害赔偿纠纷一案，不服梧州市中级人民法院（2011）梧民二终字第12号民事判决，向广西区高级人民法院申请再审。广西区高级人民法院于2012年2月13日裁定本院再审，本院依法组成合议庭，于2014年4月22日依法公开开庭审理了本案。申请再审人货运站委托代理人钟伦、被申请人欧祥及委托代理人吴汉清到庭参加诉讼，被申请人何灿辉经合法传唤无正当理由拒绝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明，2008年10月19日7时许，原告欧祥驾驶桂D041**号大货车沿唐津高速公路第一行车道由东向西行驶至唐津高速公路下行126.5公里处，该车左前部撞在因遇事故现场而停车在第一车道内由梁宏宾驾驶的辽M127**、辽M14**挂号蓝色欧曼牌重型半挂大货车后尾部。此时，桂D041**货车内人员还未下车，由后方驶来的管恩俊驾驶的辽C185**号大货车又撞在原告欧祥驾驶的桂D041**号大货车左后尾部，造成原告受伤并有三车损坏的交通事故。2008年11月11日，天津市公安局交通管理局高速支队分别作出第14080103010号和第14080103011号交通事故认定书。第14080103010号交通事故认定书认定：原告欧祥与梁宏宾之间的交通事故，欧祥承担事故全部责任，梁宏宾不承担事故责任。第14080103011号交通事故认定书认定：桂D041**号大货车与辽C185**号大货车发生碰撞，辽C185**号大货车的司机管恩俊承担事故的全部责任，原告欧祥与梁宏宾不承担事故责任。事故发生后，原告入院治疗。2008年12月30日经天津医科大学司法医学鉴定中心对原告进行伤残等级鉴定，原告符合Ⅴ级伤残。2009年，原告向天津市津南区人民法院提起诉讼，要求辽C185**号大货车的司机管恩俊、车主管恩利、中国人民财产保险股份有限公司鞍山分公司、中国人民财产保险股份有限公司铁岭市清河支公司和鞍山市逸达运输有限公司等赔偿其经济损失。该案经天津市津南区人民法院、天津市第二中级人民法院两级人民法院审理后，作出（2009）二中民三终字第137号民事判决，确认原告在该起交通事故中承担次要责任20%，管恩俊承担主要赔偿责任80%，判决由中国人民财产保险股份有限公司鞍山分公司赔偿原告医疗费及其他各项费用120000元；中国人民财产保险股份有限公司铁岭市清河支公司赔偿原告医疗费及其他各项费用12000元；管恩利赔偿原告医疗费及其他各项费用143240元，管恩俊与管恩利承担连带赔偿责任，鞍山市逸达运输有限公司在收取2400元服务费范围内与管恩利承担连带赔偿责任。上述判决生效后，中国人民财产保险股份有限公司鞍山分公司、中国人民财产保险股份有限公司铁岭市清河支公司、管恩利等已向原告履行了判决义务，向原告支付了275240元赔偿金。事故发生后，被告何灿辉向原告支付了48730元。
另查明，被告何灿辉是桂D041**号大货车的实际车主，被告何灿辉与被告货运站于2004年8月3日签订有《车辆业务委托代理协议书》，协议书约定将何灿辉所有的桂D041**号大货车挂靠货运站从事运输业务，何灿辉每月支付300元管理费给货运站。2007年开始，被告何灿辉雇佣原告做司机从事运输。
被告货运站为索赔桂D041**号大货车车上人员责任保险金，已于2010年7月26日向法院起诉，梧州市万秀区法院于2010年9月1日作出（2010）万民初字第339号民事判决，判决保险公司在车上人员责任险限额内赔偿货运站41810元，保险公司不服提起上诉，该案尚在上诉法院审理过程中。
2010年9月25日，原告申请工伤认定，梧州市人力资源和社会保障局以超过了申请时效为由做出了工伤认定申请不予受理决定，后原告于同年10月8日提出劳动仲裁申请，梧州市万秀区劳动仲裁争议委员会也以诉请超过时效不予立案。原告欧祥遂向一审法院提起诉讼，请求何灿辉与货运站支付伤残津贴及保险理赔款。
一审法院认为，本案争议的焦点是原告与被告存在劳动合同关系还是雇佣关系。桂D041**大货车实际车主是何灿辉，被告货运站是桂D041**大货车的挂靠单位，原告是何灿辉雇请的司机，与何灿辉存在的是雇佣关系而不是劳动关系，而被告广西梧州市公路货物运输服务站也并非原告的雇主，与原告亦不存在劳动关系，本案应属雇员受害的赔偿纠纷。原告主张不服劳动仲裁部门的仲裁而要求按工伤保险条例相关规定享受工伤待遇的诉请没有事实和法律依据，且本案的原告是在从事雇佣活动中因雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。原告已经向侵权的第三人请求赔偿，也得到了赔偿，现请求向被告要求赔偿，亦没有法律依据，而其坚持主张的工伤保险待遇申请也已过仲裁时限。原告主张两被告将桂D041**大货车车上人员险（司机）的保险理赔款支付给原告，该项保险理赔的纠纷尚因诉讼未有结果，被告没有得到保险公司的赔款，现向被告提出支付保险金没有理由。综上，依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，判决：驳回原告欧祥的诉讼请求。案件受理费334元，由原告欧祥负担。
上诉人欧祥不服一审判决，上诉称，一审判决认定事实错误。一审认定“管恩利等已向原告履行了判决义务，向原告支付了275240元赔偿金”属认定事实错误。事实是，天津市第二中级人民法院（2009）二中民三终字第137号民事判决生效后，除中国人民财产保险股分有限公司鞍山分公司、中国人民财产保险股分有限公司铁岭市清河支公司履行了判决义务共向欧祥支付了132000元赔偿金外，管恩利、管恩俊应赔偿欧祥的医疗费等143240元没有支付分文给欧祥。一审认定“欧祥与何灿辉存在的是雇佣关系而不是劳动关系”也是错误的。现有证据不能证明桂D041**大货车的车主为何灿辉，应认定货运站为车主才对。即使何灿辉为车主，其几辆货车都挂靠在货运站并以该站的名义营运，其就有了营运和用工的资格，就实际是个体工商户，何灿辉与其所雇请的司机之间就属事实劳动关系，欧祥等司机均有依照《工伤保险条例》的规定享受工伤保险待遇的权利。一审判决实体处理错误。如前所述，由于一审判决认定事实错误，导致一审作出了驳回欧祥的诉讼请求的错误判决。请二审法院查明事实后依法改判支持上诉人的一审诉讼请求。
被上诉人何灿辉辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确。本人是桂D041**大货车的实际车主，本人雇佣上诉人驾驶桂D041**大货车营运，由本人向上诉人支付劳动报酬，双方属于雇主与雇员的关系。而货运站作为桂D041**大货车的挂靠单位，并没有聘请上诉人到单位工作，双方没有签订过劳动合同，货运站也没有向上诉人支付过工资。因此，原审法院认定上诉人与本人是雇佣关系而不是劳动关系，认为本案应属雇员受害的赔偿纠纷，是认定事实清楚，适用法律正确的。关于管恩利、管恩俊是否向上诉人支付赔偿金的问题。上诉人已行使了请求造成其损害的第三人管恩利、管恩俊承担赔偿责任的权利，并已得到（2009）二中民三终字第137号民事判决的支持。至于管恩利、管恩俊未向上诉人支付赔偿金，则属于管恩利、管恩俊执行生效判决的法律问题，与本案无关。故请求二审驳回上诉，维持原判。
被上诉人货运站辩称，欧祥请求货运站和被上诉人何灿辉工伤赔偿不当。该起交通事故致欧祥受伤发生在2008年10月19日，2010年9月25日上诉人欧祥向梧州市人力资源和社会保障局申请工伤认定，该局以超过了申请时效为由做出了对工伤认定申请不予受理决定。欧祥对该不予受理决定没有异议，既不申请复议也不提起行政诉讼，该不予受理决定已发生法律效力。随后，欧祥又于2010年10月8日向梧州市万秀区劳动仲裁争议委员会提出劳动仲裁申请，该委也以超过仲裁时效不予立案。对此，一审法院关于欧祥“坚持主张的工伤保险待遇申请也已过仲裁时限”的认定完全符合最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第3条“对确已超过仲裁申请期限，又无不可抗力或者其他正当理由的，依法驳回其诉讼请求”之规定。且欧祥是何灿辉雇佣的司机，双方存在雇佣关系而不是劳动关系，该案不适用《工伤保险条例》。关于（2009）二民三终字第137号民事判决，管恩利、管恩俊应赔偿欧祥的医疗费等143240元，欧祥未曾得到的问题。该判决书已发生法律效力，义务人未履行判决书规定的义务，权利人欧祥应依法申请法院强制执行，但欧祥不能以义务人不履行法院的判决为由对货运站提起诉讼。三、上诉人要求支付保险理赔款无明确的标的，属诉讼请求不明确，且保险理赔在进行中，一审法院依法驳回其诉讼请求不可非议。且车主何灿辉已预付了48730元给欧祥，该款已超过了欧祥实际损失金额41810元，就算保险公司全额理赔41810元给车主，欧祥还需返还6920元给车主何灿辉。四、货运站与本案没有直接法律关系，不应承担任何责任。桂D－041**号东风牌大货车的实际车主为何灿辉，该车挂靠货运站处，双方签订有《车辆业务委托代理协议书》，协议书规定货运站每月收取何灿辉代理费300元，该车所有人、占有人、使用人、受益人、处分人、营运人为何灿辉。欧祥是何灿辉雇佣的司机，其与何灿辉为雇佣关系而与货运站无任何法律关系。故一审法院认定货运站不应承担赔偿责任是正确的。综上，请二审法院驳回上诉，维持原判。
二审法院对一审查明的事实，除“中国人民财产保险股份有限公司鞍山分公司、中国人民财产保险股份有限公司铁岭市清河支公司、管恩利等已向原告履行了判决义务，向原告支付了275240元赔偿金”的认定有误外，其余事实属实，予以确认。另查明，梧州市2008年职工年平均工资为1.86万元；货运站索赔桂D041**号大货车车上人员责任保险金案件，本院已于2010年11月9日作出（2010）梧民二终字第85号民事判决，判决结果是维持梧州市万秀区人民法院（2010）万民初字第339号民事判决。
二审法院认为，本案争议的焦点是上诉人与被上诉人之间是否存在劳动关系。关于上诉人与被上诉人之间是否存在劳动关系问题。被上诉人何灿辉是桂D041**号大货车的实际车主，何灿辉与货运站之间签订有《车辆业务委托代理协议书》，何灿辉将其所有的桂D041**号大货车挂靠于货运站从事货物运输业务，由何灿辉每月向货运站支付300元管理费。由此可见，何灿辉与贷运站之间是一种业务挂靠经营关系，何灿辉个人并无独立从事货物运输主体资格，其挂靠于货运站后才得以借用货运站的经营资格开展货物运输业务。因此，根据最高人民法院行政审判庭（2006）行他字第17号《关于车辆挂靠其他单位经营车辆实际所有人聘用的司机工作中伤亡能否认定为工伤问题的答复》“个人购买的车辆挂靠其他单位且以挂靠单位的名义对外经营的，其聘用的司机与挂靠单位之间形成了事实劳动关系，在车辆运营中伤亡的，应当适用《劳动法》和《工伤保险条例》的有关规定认定是否构成工伤”的精神，应当认定上诉人欧祥与被上诉人货运站之间存在事实上的劳动关系。因此，一审判决认为货运站与欧祥之间不存在劳动关系不当，应予以纠正。对本案也应定性为工伤事故损害赔偿纠纷，而不是雇员受害赔偿纠纷。关于上诉人欧祥申请劳动争议仲裁是否已超过申请仲裁的时效期间问题。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款关于“仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”的规定，由于被上诉方并未提供证据证实欧祥何时应当知道权利被侵害，因此本案的仲裁时效期间应从欧祥向被上诉方货运站提出解决工伤待遇之日开始计算，即从2010年9月3日欧祥委托律师发函给被上诉人时开始计算，故欧祥于2010年10月8日申请劳动争议仲裁并未超过《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款关于“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年”的规定。因此，一审判决认为欧祥主张的工伤赔偿申请已过仲裁时限不当，应予纠正。关于人民法院审理工伤事故损害赔偿纠纷是否应以工伤行政认定作为前置程序问题。根据国务院令第375号《工伤保险条例》（下称工伤条例）第十七条第一款“职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起3０日内，向统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请”和第二款“用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其直系亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请”及第十九条第二款“职工或者其直系亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任”等规定，提出工伤认定申请，对劳动者来说是一种权利而不是义务，对用人单位来说则是一种法定责任，不能以劳动者不提出工伤认定申请作为用人单位免除上述法定责任的理由。因此，工伤行政认定只是作为人民法院审理工伤事故损害赔偿纠纷的证据材料，而不是前置程序。据前面所述，由于欧祥与货运站之间存在事实劳动关系，所以欧祥外出履职期间发生交通事故，应认定为工伤事故。关于本案工伤事故损害赔偿的责任承担和伤残津贴的计算标准问题。根据工伤条例第六十条“用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，由劳动保障行政部门责令改正；未参加工伤保险期间用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”的规定，因作为用人单位的货运站并未将欧祥作为单位职工参加工伤保险，因此本案的工伤事故损害赔偿责任应由货运站承担。由于货运站未依法提出工伤认定申请，故对欧祥的劳动功能障碍伤残等级应以天津医科大学法医学鉴定中心的鉴定结论为准，即应认定为5级伤残。根据工伤条例第三十四条第一款“职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：㈠从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：五级伤残为16个月的本人工资，六级伤残为14个月的本人工资；㈡保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：五级伤残为本人工资的7０％，六级伤残为本人工资的6０％，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费”和第六十一条第三款“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资”等规定，由于上诉人欧祥及被上诉人均未提供证据证实欧祥的平均月工资是多少，所以对欧祥的工资只能按工伤事故发生时的梧州市2008年职工平均工资认定，即认定欧祥的工资为1550元（18600÷12＝1550）。自工伤事故发生后至目前为止，货运站并未安排欧祥任何工作，也没有支付欧祥工资，按照工伤条例规定，货运站应向欧祥支付伤残津贴，月标准为欧祥工资的70%即1085元（1550×70%＝1085），所以货运站应补发2009年1月至2011年3月共27个月的伤残津贴29295元给欧祥。至于欧祥提出的今后每月的伤残津贴要求，目前尚无事实依据，按规定应由货运站安排其适当工作，若货运站不予安排的，再由欧祥通过合法途径另行解决。故对欧祥的上述要求本院不予支持。关于欧祥提出的车上人员保险理赔款问题。该款共41810元，为桂D041**号大货车车上人员责任保险理赔款，已经一、二审判决并发生法律效力，应由被上诉人货运站依生效判决及时申请理赔并支付给上诉人欧祥。综上所述，一审判决认定基本事实清楚，但适用法律错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第㈡项的规定，判决如下：一、撤销梧州市万秀区人民法院（2010）万民初字第153号民事判决；二、被上诉人梧州市公路货物运输服务站补发2009年1月至2011年3月的伤残津贴共29295元给上诉人欧祥；三、被上诉人梧州市公路货物运输服务站支付桂D041**号大货车车上人员责任保险理赔款41810元给上诉人欧祥；四、驳回上诉人欧祥的其他诉讼请求。一审案件受理费334元，二审案件受理费668元，合计1002元，由被上诉人梧州市公路货物运输服务站负担。
申请再审人货运站申诉称，被申请人欧祥申请劳动争议仲裁已超过申请仲裁时效，梧州市人力资源和社会保障局作出的不予受理决定已生效，二审法院以民事诉讼否定生效的行政决定超出民事诉讼范围；被申请人何灿辉在未得理赔款前已预付48730元给被申请人欧祥，不存在由申请人再付理赔款被申请人欧祥问题；申请人作为车主何灿辉的挂靠单位，与被申请人欧祥不存在劳动关系，被申请人欧祥与被申请人何灿辉是雇佣关系，本案的直接责任应由被申请人何灿辉承担，与申请人无关。二审判决认定事实不清，适用法律不当，请求撤销二审判决，驳回被申请人欧祥的诉讼请求。
被申请人欧祥辩称，二审判决认定被申请人欧祥与申请人货运站存在劳动关系，被申请人欧祥申请工伤认定及劳动仲裁没有超过仲裁时效，判决申请人货运站承担有关责任是正确的，请求维持二审判决。
被申请人何灿辉辩称，被申请人欧祥申请工伤认定及劳动仲裁已过仲裁时效，其与被申请人何灿辉、申请人货运站不存在劳动关系；被申请人欧祥已领取理赔款。应驳回被申请人欧祥的诉讼请求。
经再审审理查明，二审查明事实属实，本院予以确认。
本院再审认为，本案争议的焦点是申请再审人货运站与被申请人欧祥之间是否存在劳动关系。被申请人何灿辉是桂D041**号大货车的实际车主，何灿辉与货运站之间签订有《车辆业务委托代理协议书》，何灿辉将其所有的桂D041**号大货车挂靠于货运站从事货物运输业务，由何灿辉每月向货运站支付300元管理费。因此，何灿辉与货运站是挂靠关系。根据最高人民法院行政审判庭（2006）行他字第17号《关于车辆挂靠其他单位经营车辆实际所有人聘用的司机工作中伤亡能否认定为工伤问题的答复》“个人购买的车辆挂靠其他单位且以挂靠单位的名义对外经营的，其聘用的司机与挂靠单位之间形成了事实劳动关系，在车辆运营中伤亡的，应当适用《劳动法》和《工伤保险条例》的有关规定认定是否构成工伤”的规定，聘用司机欧祥与车辆挂靠单位货运站存在事实上的劳动关系。因此，二审判决认为货运站与欧祥存在劳动关系，并根据《劳动法》、《工伤保险条例》、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》及保险法的有关规定，判决货运站支付欧祥伤残津贴29295元及车上人员保险理赔款41810元，并无不当，本院予以维持。同理，申请再审人货运站认为其与欧祥不存在劳动关系，应驳回被申请人欧祥的诉讼请求，依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二百零七条的规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
维持梧州市中级人民法院（2011）梧民二终字第12号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长 刘创祥
审判员 李庆春
审判员 严家鹏
二〇一四年七月三日
书记员 陈剑媚
附相关法律条文：
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。