广东省惠州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）惠中法刑一终字第142号
原公诉机关惠州市大亚湾经济技术开发区人民检察院。
上诉人（原审被告人）屈新辉，男，1985年10月16日出生，陕西省西安市户县人，汉族，中专文化，无业人员，户籍所在地陕西省西安市户县，无前科。
上诉人（原审被告人）孙红波，男，1979年8月25日出生，河南省南阳市南召县人，汉族，中专文化，无业人员，户籍所在地河南省南阳市南召县，无前科。
辩护人颜小兵，广东德邻律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张海浪，男，1982年11月21日出生，汉族，初中文化，无业人员，户籍所在地江西省上饶市余干县，无前科。
辩护人梁小军、罗青松，广东达伦律师事务所律师。
惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院审理惠州市大亚湾经济技术开发区人民检察院指控原审被告人屈新辉、孙红波、张海浪犯强制猥亵妇女罪一案，于2013年8月14日作出（2013）惠湾法刑一初字第26号刑事判决。宣判后，原审被告人屈新辉、孙红波、张海浪不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷并讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审认定，2011年5月29日下午，被害人打电话给被告人孙红波推销联通电话卡，被告人孙红波与被害人通电话时自称是张海浪，并约被害人把电话卡送到他家。被害人下班后坐车到大亚湾区响水河惠丰城，然后由孙红波用摩托车接她到孙红波租住的房子一起吃饭。吃饭、喝酒后，孙红波走进自己的卧室上网，被害人问屈新辉、张海浪等要不要电话卡，他们均表示不要，被害�走进孙红波的房间继续向孙红波推销电话卡，并说等下要走了，孙红波没有表示要购买电话卡，而以天色已晚为由，劝被害人不要回惠城区，晚上陪他睡，并强行将被害人推倒在床上，压住其身体，亲吻被害人的嘴，用手抚摸她的胸部和阴部。被害人挣脱后跑出房间，屈新辉、孙红波、张海浪跟随被害人走到西区东联村委会路段，此时，屈新辉从后面抱住她，一只手摸她的胸部，另一手则伸进她的裙里摸她的阴道，被害人呼救，屈新辉则用手卡住被害人的胳膊，把被害人的上衣与文胸扣子解开，亲吻她的乳房。孙红波看到后，也上前抱住她亲她的脸、嘴和胸部，并用手摸她的胸部和阴部。张海浪也上前亲吻了她的胸部，用手摸了她的胸部和阴道。后来，他们把她按倒在地上，翻起被害人的短裙，用手摸其阴部，还用手指抠插其阴道，持续了几分钟后，因被害人极力反抗，并用手抓伤了三被告人的脖子，且三被告人发现手上都沾满了月经血才停手。接着，被害人打了被告人孙红波一巴掌，抱怨孙红波骗她过来，被告人孙红波打回被害人一巴掌，还踢了被害人一脚。事后，被害人郭某打电话报警。
上述事实，有经一审庭审举证、质证的被害人郭某的陈述、接受刑事案件登记表、立案决定书、讯问笔录、辨认笔录、现场勘验检查笔录及照片、抓获经过、户籍证明、诊断证明书、三被告人的供述和辩解等证据予以证实。
原判认为，被告人屈新辉、孙红波、张海浪无视国法，聚众以暴力方法猥亵妇女，其行为已构成强制猥亵妇女罪，依法应予惩处。公诉机关指控三被告人犯强制猥亵妇女罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。在共同犯罪中，三被告人所起的作用相当，均应认定为主犯。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十七条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款的规定，一审判决：一、被告人屈新辉犯强制猥亵妇女罪，判处有期徒刑五年一个月；二、被告人孙红波犯强制猥亵妇女罪，判处有期徒刑五年一个月；三、被告人张海浪犯强制猥亵妇女罪，判处有期徒刑五年。
上诉人屈新辉上诉提出一审认定事实不清，量刑过重，请二审法院公正处理。理由如下：1、上诉人与同案人不是聚众猥亵，应以刑法237条第1款判处五年以下有期徒刑；2、二审期间，上诉人已取得被害人的谅解。
上诉人孙红波及其辩护人上诉提出一审认定事实不清，量刑过重，请二审法院公正处理。理由如下：1、一审应适用刑法237条第2款之规定定罪量刑错误；2、上诉人犯罪前无预谋，是临时起意，主观恶性较小；3、二审期间，上诉人已取得被害人的谅解。
上诉人张海浪及其辩护人上诉提出一审认定事实不清，量刑过重，请二审法院公正处理。理由如下：1、一审判决超出公诉机关的指控范围，应适用刑法237条第1款之规定定罪量刑；2、上诉人与屈新辉、孙红波没有共同犯罪的意思联络，没有共同的犯罪行为；3、二审期间，上诉人已取得被害人的谅解。
经审理查明，2011年5月29日下午，被害人打电话给被告人孙红波推销联通电话卡，被告人孙红波与被害人通电话时自称是张海浪，并约被害人把电话卡送到他家。被害人下班后坐车到大亚湾区响水河惠丰城，然后由孙红波用摩托车接她到孙红波租住的房子一起吃饭。吃饭、喝酒后，孙红波走进自己的卧室上网，被害人问屈新辉、张海浪等要不要电话卡，他们均表示不要，被害人走进孙红波的房间继续向孙红波推销电话卡，并说等下要走了，孙红波没有表示要购买电话卡，而以天色已晚为由，劝被害人不要回惠城区，晚上陪他睡，并强行将被害人推倒在床上，压住其身体，亲吻被害人的嘴，用手抚摸她的胸部和阴部。被害人挣脱后跑出房间，屈新辉、孙红波、张海浪跟随被害人走到西区东联村委会路段，此时，屈新辉从后面抱住她，一只手摸她的胸部，另一手则伸进她的裙里摸她的阴道，被害人呼救，屈新辉则用手卡住被害人的胳膊，把被害人的上衣与文胸扣子解开，亲吻她的乳房。孙红波看到后，也上前抱住她亲她的脸、嘴和胸部，并用手摸她的胸部和阴部。张海浪也上前亲吻了她的胸部，用手摸了她的胸部和阴道。后来，他们把她按倒在地上，翻起被害人的短裙，用手摸其阴部，还用手指抠插其阴道，持续了几分钟后，因被害人极力反抗，并用手抓伤了三被告人的脖子，且三被告人发现手上都沾满了月经血才停手。接�，被害人打了被告人孙红波一巴掌，抱怨孙红波骗她过来，被告人孙红波打回被害人一巴掌，还踢了被害人一脚。事后，被害人郭某打电话报警。
上述事实，有经原审审庭审举证、质证的证据予以证实：
1、刑事案件登记表、立案决定书，证实公安机关依法合法启动本案的侦查程序。
2、现场勘验检查笔录及照片，证实案发现场在大亚湾西区移民村东联村委会东侧人行道的概况。
3、被害人郭某陈述，2011年5月29日，因前几天说好今天下午给自称“张海浪”的男子把手机卡送到他家，所以19时30分，我在惠丰城等他，他叫上摩托车将我载到他家跟他几个朋友吃饭，吃饭时，他们劝我喝点酒，我喝了一瓶啤酒，饭后，姓张的男子在他房间将我推倒在床，吻了我嘴和脖子，摸了我的胸和阴部，当时他是直接翻开我的短裙，直接摸我的阴道，姓张的和高个子跟我提出别回惠州，我觉得他们不是正经人所以离开，三个男子一直拉扯到移民村路口，这时自称“西安人”的男子就上来抱我，用手摸我的胸部，另外两名男子过来把我拉到路边的草坪上，我当时用手指甲抓他们脖子，姓张的男子在我的左手边，自称“西安人”的男子在我右手边，他们三人轮流用手指插到我的阴部和用手摸我的胸部，直到他们手上都有我月经流出来的血才停下来，我把衣服穿好后对姓张的男子一耳光，接着姓张的男子还我一耳光，并踢了我一脚，推了我一下，之后他们还劝我别回。然后他们三个人去买水说将我衣服上的血洗掉，他们离开五分钟后我就上了朋友的车，接着就打电话报警了。
被害人郭某辨认出上诉人屈新辉是猥亵我并自称“西安人”的男子，被害人郭某辨认出孙红波是猥亵我并自称“张海浪”的男�，被害人郭某辨认出张海浪是猥亵我并自称“本地人”的男子。
4、诊断证明书，证实案发时被害人处于月经期的生理状态。
5、上诉人的供述及辩解
（1）上诉人屈新辉供述，2011年5月底，我、张海浪、孙红波因搬新家一起和郭某在孙红波住处吃饭，是孙红波接她过来的，吃完饭后，郭某问我们是否要电话卡后，就走进孙红波的房间问孙红波是否要电话卡，孙红波就抱住郭某，两人在床上翻滚，我不清楚孙红波有没有吻、摸郭某的行为。在西区移民村路段路上，我摸郭某的胸部和阴部，郭某推开我后，我抱住郭某并用手摸她的胸部和阴部，张海浪和孙红波也用手伸进郭某阴部，三人知道手上沾有血才停止猥亵。我当时并没有解开郭某的衣服而且郭某在反抗过程当中用手指甲在三人的颈部乱抓。最后，郭某穿好衣服后先打了孙红波脸部一�掌，然后孙红波也还手打了郭某脸部一巴掌。
上诉人屈新辉辨认出郭某是在西区东联村委会路段被我猥亵的女子。上诉人屈新辉辨认出孙红波、张海浪是在西区东联村委会路段一同猥亵被害人的同案人。
（2）上诉人孙红波供述，2011年5月29日下午，郭某主动向我推销电话卡，屈新辉帮我接电话说有有意思买电话卡，我后来拦下一辆摩托车去接郭某，她跟我们去我的住处吃饭。吃完后，我进我的房间看电脑，郭某跟进来跟我说买卡的事情。当时我坐在床边，因为喝了酒就把郭某推倒在床上，接着郭某把我的眼镜丢掉在床边，后来三个人下楼了，我找回眼镜也跟着。大概走到西区东联村村委路段时，屈新辉从后面抱住郭某，一只手摸她的胸部，另外一只手就伸进她的裙底摸她下体，当时郭某的文胸被屈新辉翻到胸口上，乳房已全部露出，我亦随即�她的脸、嘴巴和胸部，张海浪也用手摸郭某，后来我们都停手了，郭某整理完衣服后就打了我一巴掌，我当时打回她一巴掌。后来郭某向我们提出要500元，我们商量了一下，跟郭某说我们没有那么多钱，之后我们买水给郭某洗掉身上的血迹，我拿给他时，听说他报警了，接着我们就走了。
上诉人孙红波辨认出被害人郭某是在西区东联村委会路段被其猥亵的女子。上诉人孙红波辨认出屈新辉、张海浪是在西区东联村委会路段一同猥亵被害人的同案人。
（3）上诉人张海浪供述，2011年5月29日，那女子说将电话卡卖给孙红波，孙红波将那女子接过来，然后我们一起吃饭，晚饭过后，孙红波说太晚没有车回惠州并提出开房给那女子住，她不答应。孙红波和那女子进了房间，屈新辉也进去了，至于房间发生什么事我不清楚。后来我们陪那女子去坐车，孙红波搂着那女子的腰，走到半路，屈新辉也赶了上去，在西区东联村委路段一垃圾桶旁，屈新辉突然抱住那女子，不停的摸她的胸部和强吻她，我和孙红波看到后也这样做，后来那女子就蹲了下去，我们就用手指轮流插进那女孩子的阴部，手指插完后还留有血迹。那女子不停反抗并用手乱抓，后来我们放开那女子，那女子给了孙红波一巴掌，孙红波也还了她脸部一巴掌。过程中，她的衬衫没有被脱掉，纽扣我记得是被松开了一个，内裤也没有脱。当时手指插进她的阴道时是翻开她的短裙拉开她的内裤插进去的。
被告人张海浪辨认出被害人郭某是在西区东联村委会路段被我猥亵的女子。被告人张海浪辨认出屈新辉、孙红波是与其在西区东联村委会路段一同猥亵被害人的同案人。
6、抓获经过，证实三上诉人被抓获过程及三上诉人没有自首情节。
7、户籍证明，证实三上诉人已满十八周岁，均达到了刑事责任年龄。
以上证据经原审开庭质证、认证，本院予以采信。
另，二审期间，三上诉人家属代上诉人屈新辉赔偿11500元、上诉人孙红波赔偿13500元、上诉人张海浪赔偿7000元给被害人，并取得被害人谅解。
本院认为，上诉人屈新辉、孙红波、张海浪无视国法，聚众以暴力方法猥亵妇女，其行为已构成强制猥亵妇女罪。在共同犯罪中三上诉人均有暴力猥亵妇女的行为，均应认定为主犯。
对于上诉人屈新辉、上诉人孙红波、张海浪及其辩护人提出的上诉意见，经查，1、三上诉人在被害人回家的路上公然使用暴力手段猥亵妇女属实，三人行为符合刑法237条第2款聚众猥亵妇女之规定；2、三上诉人先后一起猥亵被害人属共同犯罪，在共同犯罪中三上诉人均对被害人有猥亵行�，均认定为主犯；3、二审期间，三上诉人均得到被害人谅解属实；综上，本院对三上诉人得到被害人谅解属实的辩护意见予以采纳外，对上诉人及其辩护人的其他辩解和辩护意见不予采纳。
在二审期间，三上诉人没有出现法定减轻处罚的情节，但取得被害人谅解，故本院可考虑对三上诉人从轻处罚。上诉人张海浪在一审被判处五年有期徒刑，由于聚众猥亵妇女罪的量刑起点为五年，原审法院对上诉人张海浪量刑时已作出最低量刑，故本院对上诉人张海浪量刑予以维持。
综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律准确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十七条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院（2013）惠湾法刑一初字第26号刑事判决第三项及第一、二项中对上诉人屈新辉、孙红波的定罪部分；
二、撤销惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院（2013）惠湾法刑一初字第26号刑事判决第一、二项中对上诉人屈新辉、孙红波的量刑部分；
三、上诉人屈新辉犯强制猥亵妇女罪，判处有期徒刑五年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年3月5日至2018年3月4日止。）
四、上诉人孙红波犯强制猥亵妇女罪，判处有期徒刑五年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年3月2日至2018年3月1日止。）
本判决为终审判决。
审 判 员 肖少丽
审 判 员 黄 静
代理审判员 李浩浩
二〇一三年十一月十九日
书 记 员 魏文英
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗�的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二百三十七条以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵妇女或者侮辱妇女的，处五年以下有期徒刑或者拘役。
聚众或者在公共场所当众犯前款罪的�处五年以上有期徒刑。
猥亵儿童的，依照前两款的规定从重处罚。