广西壮族自治区钦州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）钦民一终字第161号
上诉人（一审被告）钦州市御景装饰设计工程有限公司。住所地钦州市村西大街***号。
法定代表人温海伦，经理。
委托代理人黎景彬，广西众厚律师事务所律师。
委托代理人林喆，广西众厚律师事务所实习律师。
被上诉人（一审原告）黄梅华。
委托代理人吴鉴新，广西海岸律师事务所律师。
上诉人钦州市御景装饰装修工程有限公司（以下简称御景公司）因装饰装修工程合同纠纷一案，不服钦州市钦南区人民法院（2015）钦南民初字第93号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月21日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年6月12日公开开庭审理了本案。上诉人御景公司的委托代理人黎景彬、林喆，被上诉人黄梅华的委托代理人吴鉴新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，原、被告于2014年7月7日签订《家庭居室装饰装修工程施工合同》，约定由被告承包原告位于新三中大门对面的家居装修工程，被告采用包工、包料的方式承包，施工期限从2014年7月8日至2014年8月11日，合同价款为104665元，原告于开工前向被告支付40000元，余款在工程验收合格并经双方结算时付清，并约定由被告提供的材料、设备，被告应当在材料到施工现场前通知原告，由双方共同验收，对施工过程应通知原告进行验收。合同签订后，原告向被告预付40000元工程款，被告进场进行装修施工。工程遭受2014年7月20日台风破坏，因双方对台风造成的损失没有达成一致意见，被告停止为原告进行施工。2014年9月24日，原告向被告发出《通知》，要求被告接到通知三天内复工，被告至今没有恢复施工，后原告另行委托他人重新进行施工，原来被告的施工现场已不存在，原告遂将被告诉至本院。法院在审理过程中，原、被告双方一致同意解除《家庭居室装饰装修工程施工合同》。
一审法院审理认为，原、被告签订的《家庭居室装饰装修工程施工合同》系双方真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。但双方一致同意解除该合同，是双方自愿处分其民事权利的行为，法院予以准予。合同解除后，根据履行情况和合同性质，当事人可以主张恢复原状和赔偿损失。本案中，被告主张已经为原告完成了7万多元的工程，由于原施工的现场已不存在，无法评估其价值，但合同中约定被告以包工包料的形式为原告进行装修，被告提供的材料和工程进度应当通知原告验收，而被告没有尽到该通知的义务，导致工地被台风摧毁后，无法确认被告工程的价值，过错责任在于被告，现被告没有证据证实已做工程的工程量和材料的价值，对被告主张为原告完成了7万多元的工程量，本院不予采信，被告应当返还原告交付的40000元预付装修款，恢复合同的原状。由于本案是原、被告协商自愿解除合同，合同应从解除之日恢复合同原状，故被告请求的利息于法无据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条的规定，判决：一、解除原告黄梅华与被告钦州御景装饰设计工程有限公司签订的《家庭居室装饰装修工程施工合同》；二、被告钦州御景装饰设计工程有限公司返还给原告黄梅华装修预付款40000元；三、驳回原告黄梅华的其他诉讼请求。案件受理费900元，减半收取450元，由被告钦州御景装饰设计工程有限公司负担。
上诉人御景公司不服一审判决，上诉称，一审判决认定事实不清，适用法律不当，具体如下：
一、一审判决剥夺了上诉人的举证和质证权利。
上诉人在一审开庭前已向一审法院提交过相关证据材料，但一审开庭时不予质证；并且在一审判决书中也没有载明，此举明显地违反法定程序，剥夺了上诉人在一审的诉讼权利，依法应当重新对上诉人提交的证据材料进行质证，保护上诉人的诉讼权利。二、上诉人已于2014年7月8日起包工包料进场施工，被上诉人在一审的民事起诉状中也予以承认该事实。上诉人已完成绝大部分的装修装饰工程，并提交了相应的证据材料，但一审法院对该事实和证据忽而无视。并且上诉人在2014年7月20日的大台风前，已用被上诉人预支付款来采购材料和施工，完成了绝大部分的装修装饰工程。预算表、工人工资现金支出凭单、脚手架租金和材料款收据、材料清单等证据可以证明上诉人已经按照合同的约定进行采购并进行装修，已投入工程量成本为57728.5元。一审判决不能因为现场物件的价值至今无法评估，而否认上诉人已投入的工程量。三、无法确认已投入工程量的价值的原因在于被上诉人。被上诉人擅自破坏工程现场，持有并破坏本案最重要的物证，致使上诉人无法评估已投入工程量的价值，应当承担由此造成的诉讼风险。本案中，最能真实地反映已投入的工程量的价值的证据就是物证，即原施工现场保留的已装饰装修好的部分工程和留在现场的施工材料。一审判决已“被告提供的材料和工程进度应当通知原告验收，而被告没有尽到该通知的义务，导致工地被台风摧毁后，无法确认被告工程的价值”的原因归责于上诉人是明显不符合事实和逻辑的。确认已投入工程的价值并非一定要以双方验收作为依据，仍然可以根据被台风摧毁的施工现场留下的物品进行评估鉴定，得出一个真实的已投入的工程量的价值。这些施工现场留下的物证一直由被上诉人保管持有，但被上诉人却擅自破坏了这些物证，致使上诉人无法对这些物证的价值进行评估。因此，造成上诉人无法对原施工现场的物证进行价值评估的过错责任在于被上诉人。同时，被上诉人持有这些物证不仅无正当理由拒不提供，反而擅自加以破坏，而且这些物证反映的内容不利于被上诉人，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，再结合预算表、工人工资现金支出凭单、脚手架租金和材料款收据、材料清单等证据，可以推定上诉人已投入的工程量成本的价值共57728.5元的事实主张成立。四、上诉人已按合同约定履行与被上诉人装修预付款相应的义务，双方解除合同后，上诉人无需再返还被上诉人装修预付款40000元。
上诉人已投入工程量已达57728.5元，超过了装修预付款，根据价值形式转换原理，施工好的部分工程是由装修预付款转换而成，上诉人已按合同约定履行与被上诉人装修预付款相应的义务。至于与装修预付款相应的工程被台风摧毁是不可抗力事件，上诉人没有过错，不构成违约，不应承担违约责任。
综上所述，一审判决在认定事实上过于笼统，没有客观、全面、透彻的分析，认定的事实不清；在举证责任分配上，颠倒举证责任，适用法律不当，应当撤销。同时，上诉人主张的已投入的工程量的事实根据法律规定可以推定成立；上诉人已按合同约定履行与被上诉人装修预付款相应的义务，解除合同无需返还装修预付款。为维护上诉人的合法权益，特请求二审判决：。1、撤销一审判决，驳回被上诉人的一审诉讼请求。2、本案诉讼费用全部由被上诉人承担。
被上诉人黄梅华答辩称：一、一审的程序是合法的，上诉人在一审开庭前提交证据，所以在开庭审理当中上诉人要求质证临时提交的证据，所以我方认为上诉人是属于逾期举证，我方不同意质证，所以一审不组织质证是合法的。二、上诉人所举出的所谓有关支出凭证的真实性、关联性、合法性都存在疑问，这些都是上诉人单方所列，不是正式的发票，不经过被上诉人确认。不能作为本案定案的依据。三、上诉人在2014年7月20日因台风停工之后一直怠于履行自己的义务，既不到现场清单物品，更没有主动与被上诉人黄梅华联系核算损失，相反被上诉人黄梅华因为急于使用场地，多次电话催上诉人来现场核实，该复工的复工，该对价值进行确认的确认，但是上诉人一直不理，被上诉人到了2014年9月要求上诉人复工，但是上诉人的有关员工不愿接收，被上诉人就只要拍照留在柜台留存。所以上诉人在怠于履行自己的义务，被上诉人被迫在2014年年底再公证之后才重新将工程承包给他人完成，所以上诉人认为被上诉人持有有关的物证推定被上诉人承担不利的后果，没有事实依据。四、本案是承揽合同的性质，被上诉人作为发包方，是以交付成果作为付款的依据，上诉人必须要按照合同的约定把装修的成果交付给被上诉人之后被上诉人才有付款的义务，由于台风的影响，上诉人没有最终完成该项目的施工，也就是无法向被上诉人交付最终的工程结果，所以，上诉人理应返还被上诉人的预付款。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉没有事实和法律依据，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
对于一审判决所查明事实，上诉人及被上诉人均没有表示异议。对一审查明的事实，本院予以确认。
被上诉人没有提交二审新的证据。
上诉人御景公司在二审期间，申请证人钟某、支某出庭作证，证明两人受上诉人御景公司的雇请，负责本案施工场地的木工及水电安装工作，已完成工程量22000元，上诉人御景公司已支付80%的工程款。
被上诉人黄梅华的委托代理人吴鉴新质证认为，证人所作的证言夸大事实，证人没有提供结算单及现场照片，也没有结算凭证，证人证言不能作为证据使用。
本院对证人证言认证如下：
证人证言所作的陈述，符合当时情况，结合本案对现场所拍摄的照片，钦州市公证处事后对现场拍摄及记录，能相互印证，故对两证人所作的证言中进行工程施工情况部分予以采信，对于所完成工程量情况，本院结合相关证据进行认定。
归纳诉辩双方的分歧意见，本案争议的焦点为：1、一审审判程序是否合法；2、如何确定上诉人所完成的工程量；3、合同不能履行的原因是什么，应当如何承担责任。
本院认为，双方所签订的《家庭居家装饰装修工程施工合同》，是双方真实意思表示，合法有效。合同签订后，双方应当依约履行。被上诉人已按约支付了40000元给上诉人。对于一审是否存在程序问题，即被上诉人在二审答辩中所提出的，上诉人在一审时的举证期限问题，根据一审材料。上诉人于2015年1月5日收到举证通知书，举证期限为15天，一审法院于2015年1月19日收到上诉人所提交的证据材料，没有超过15天，即仍在一审举证期限内，同时，该证据也在一审庭审中进行了质证，被上诉人也已发表了质证意见，故不存在超过举证期限的事实存在。
对于上诉人是否已经进行了工程的施工，及施工量为多少问题。上诉人主张其已投入了7万多元，而被上诉人认为上诉人并没有进场施工。上诉人在一审中提交进行施工及采购相应材料的证据，从上诉人的证据，以及合同约定的履行期间为一个月，及至受台风影响造成损坏时止，已经历了12天，如果被上诉人认为上诉人并没有进场施工，而又没有提出异议，显然不合情理。因此，应当认为上诉人已进行了施工。对于上诉人的施工工程量的问题。尽管上诉人提供了证据证明其投入了68728.5元，但目前，上诉人实际投入的，能确定的，是支付给钟某及孙永胜木工、水电等安装费用19000元。对于其他材料款，虽然上诉人已提供了相应的证据，但由于上诉人不能明确其是否已全部实际投入使用，而且，台风过后，现场已被破坏，被上诉人在双方未有进行清点的情况下，另行将该场地交与他人进行装修，致使对于投入的情况无法确定，双方均应承担一定的过错责任，在无法确定双方责任大小的情况下，应当各自承担50%的责任。而对于上诉人的实际损失，在上诉人已进行了投入而又不能确定其实际投入的情况下，只能以其所收到的40000元为限，在扣除了已支付的19000元后，对于剩下的21000元，由双方各自负担50%，即上诉人还应当返还被上诉人预付款项10500元。
综上所述，一审认定上诉人没有进行施工的事实错误，判决部分错误，本院予以纠正。上诉人御景公司的上诉理由部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持钦南区人民法院（2015）钦南民初字第93号民事判决第一项、第三项；
二、变更钦南区人民法院（2015）钦南民初字第93号民事判决第二项为：被告钦州御景装饰装修工程有限公司返还原告黄梅华装修预付款10500元。
一审案件受理费900元，由上诉人钦州御景装饰装修工程有限公司负担220元，被上诉人黄梅华负担780元。二审案件受理费900元，由上诉人钦州御景装饰装修工程有限公司负担220元，被上诉人黄梅华负担780元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 成
审 判 员 文其谦
代理审判员 何 海
二〇一五年六月十八日
书 记 员 吴春锦