浙江省诸暨市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）绍诸商再字第3号
抗诉机关：浙江省绍兴市人民检察院。
申诉人（原审被告）：吴益忠。
申诉人（原审被告）：曹海根。
申诉人吴益忠、曹海根共同委托代理人：魏家鸣、魏彬，浙江墨恒律师事务所律师。
被申诉人（原审原告）：陈月珍。
委托代理人：陈寅，浙江浣纱律师事务所律师。
原审原告陈月珍与原审被告吴益忠、曹海根保证合同纠纷一案，本院于2012年5月10日作出（2012）绍诸商初字第509号民事判决，该判决已经发生法律效力。因原审被告吴益忠、曹海根不服该判决向检察机关申诉。浙江省绍兴市人民检察院于2014年3月11日以绍检民监（2014）33060001002号民事抗诉书对本案向浙江省绍兴市中级人民法院提出抗诉。2014年3月26日，浙江省绍兴市中级人民法院以（2014）浙绍民抗字第1号民事裁定书指令本院对本案进行再审。本院依法另行组成合议庭，由审判员叶江担任审判长，代理审判员李静主审，代理审判员王玲参加评议，于2014年7月30日公开开庭进行了再审。浙江省绍兴市人民检察院指派诸暨市人民检察院代理检察员谢丽莉出庭支持抗诉。原审原告陈月珍及其委托代理人陈寅、原审被告吴益忠及吴益忠、原审被告曹海根共同委托代理人魏家鸣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审中，原审原告陈月珍诉称，2011年4月8日，借款人吴红星因资金周转需要，向原告借款人民币130万元，约定借期3个月，月息2分，如逾期还应承担未归还借款每日千分之四的违约金，并承担出借人为实现债权而额外支付的费用。被告吴益忠、曹海根自愿为上述借款提供连带责任保证担保，保证范围为借款人因本协议产生的全部债务，保证期限为借款约定归还之日起两年。但借款到期后，吴红星未能按约归还借款，二被告也未能履行担保义务。现起诉要求二被告偿还借款本金130万元，并支付自2011年7月9日起至实际付清日止按中国人民银行同期贷款利率的4倍计算的逾期付款违约金，承担律师代理费5万元。
原审被告吴益忠在原审中未作书面答辩，其在庭审中辩称：在借款协议上签字是事实，因为与吴红星的朋友情面给他提供担保签字，实际上并不认识原告。借款的利息、金额、期限都是吴红星与原告之间谈好的，被告只是去签了字。如果知道借款是高利息，就不会去签字。据了解吴红星在借款当月就陆续在支付，但不清楚是利息还是本金，数额不小，希望能查清楚。公务员在银行借款担保中只可以担保5万元，要求把借款的交付情况及还款情况弄清楚。
原审被告曹海根在原审中亦未作书面答辩，其在庭审中辩称：借款协议上的字是其签的，要求原告提供借款交付凭证，陈述清楚还款情况。被告对借款人吴红星有否归还不清楚，也联系不上吴红星。
原审认定：本院经审理认定的事实与原告诉称事实相一致。审理中，本院根据原告的申请，对二被告所有的财产在人民币140万元内予以冻结、查封。
原审判决认为，原、被告及借款人吴红星签订的借款协议，系原、被告及借款人的真实意思表示。原告已向吴红星交付借款，双方之间的借贷行为已经生效。二被告作为保证人在借款协议上签名，故原告与二被告之间已形成保证合同关系。该保证合同关系未违反《中华人民共和国担保法》的相关规定，应属有效。双方约定二被告承担连带责任保证，原告作为债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。现原告要求被告吴益忠、曹海根承担偿还借款130万元的保证责任，理由正当，本院予以支持。协议约定的逾期违约金过高，现原告要求调整为按中国人民银行同期贷款基准利率的四倍计算，应属合理，本院予以支持。因吴红星已支付4个月的利息，故违约金应从2011年8月9日起计算。二被告还应按照借款协议的约定支付律师代理费3万元。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《中华人民共和国担保法》第十二条、第十八条、第二十一条之规定，判决如下：一、被告吴益忠、曹海根代为吴红星归还原告陈月珍借款人民币130万元，并支付自2011年8月9日起至本判决确定支付日止按中国人民银行同期贷款基准利率的四倍计算的违约金，支付律师代理费3万元，限本判决生效之日起十日内付清；二被告负连带责任；
二、驳回原告陈月珍的其余诉讼请求。如果被告吴益忠、曹海根未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16，950元，依法减半收取8，475元，财产保全费5000元，合计13，475元，由被告吴益忠、曹海根负担。
绍兴市人民检察院抗诉认为，本案有新的证据出现，足以推翻诸暨市人民法院（2012）绍诸商初字第509号民事判决认定的事实和判决结果。其理由为：（一）、绍兴市中级人民法院作出的（2013）浙绍刑初字第51号刑事判决书属新的证据，该判决书认定吴红星的借款行为已构成集资诈骗罪，本案所涉借款协议及相应担保条款应认定为无效。本案中，债务人吴红星因涉嫌非法吸收公众存款罪于2012年6月5日被刑事立案侦查，绍兴市中级人民法院于2013年9月2日作出（2013）浙绍刑初字第51号刑事判决，判决被告人吴红星犯集资诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产，被告人吴红星的犯罪所得，继续追缴发还给被害人。吴红星未就该刑事判决提出上诉，该刑事判决已经生效。该刑事判决书中认定“2010年3月至2011年11月期间，被告人吴红星明知自己无还款能力，仍以承建工程需要资金等为名，以高息回报为诱饵，以借款为手段，从魏坚锋、章迪风等30名被害人处共骗得资金4543.15万元，用于偿还个人债务、支付高利息等，后因无力归还逃跑”的事实，确认“2011年3月至6月，被告人吴红星骗取被害人陈月珍共计220万元，以支付利息的方式归还34.5万元，实际骗得185.5万元”，其中包含本案所涉借款。依据该刑事判决书，吴红星以非法占有为目的以借款为手段向社会不特定对象骗取了大量钱款。本案中，吴红星与陈月珍签订的借款协议虽然在形式上符合合同法的相关规定，但因其目的在于骗取集资对象的财物，显然属于“以合法形式掩盖非法目的”。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第三项之规定，“以合法形式掩盖非法目的”的合同无效，因此，本案中的借款协议应属于无效合同。根据《中华人民共和国担保法》第五条规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”因此，在吴红星与陈月珍对担保条款的效力不存在另有约定的情况下，由于借款协议无效，作为从属的担保条款，也当然无效。需要说明的是，吴红星的犯罪事实发生于本案原审庭审结束前，相关证据在本案原审庭审结束前已客观存在，而绍兴市中级人民法院作出的刑事判决只是对吴红星的犯罪行为予以确认并科处刑罚。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十四条第一款和最高人民法院《关于适用＜关于民事诉讼证据的若干规定＞中有关举证时限规定的通知》第十条的规定，该刑事判决书确认的吴红星的犯罪事实应属于原审庭审结束后新发现的证据，且吴红星的犯罪事实在原审庭审结束前已客观存在，申诉人在原审规定期限内未提供该刑事判决书也不存在故意或者重大过失的情形。（二）、原审判决判令本案申诉人作为担保人承担担保责任不当。因本案涉及刑事犯罪，绍兴市中级人民法院的刑事判决书已将本案所涉债权债务纳入刑事犯罪范畴，债务人吴红星已经就该犯罪事实承担了相应的法律责任，本案讼争的款项也将作为赃款追缴，若由担保人承担本案担保责任，那么担保人无法再另行起诉向吴红星追偿，根据最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第八条之规定，借款协议及相应担保条款均为无效时，申诉人作为担保人是否应承担民事责任应视其有无过错来确定，原审判决的处理结果显然不当。综上，本案有新的证据足以推翻诸暨市人民法院（2012）绍诸商初字第509号民事判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（一）项、第二百零八条第一款之规定提出抗诉，请依法再审。
原审被告吴益忠、曹海根申诉认为，吴红星向陈月珍借款的行为已构成犯罪，吴红星与陈月珍之间的借款协议无效，因主合同无效，原审二被告与陈月珍之间的保证合同亦无效，原审二被告作为保证人无过错，故无需承担责任。陈月珍与吴红星之间不存在真实的借贷关系，本案不属于民事纠纷案件，不属法院主管。综上，原判决认定事实错误，适用法律不当，要求撤销原审判决，依法改判或者驳回陈月珍的诉讼请求。
原审原告陈月珍在再审中辩称，1、吴红星犯集资诈骗罪并不导致吴红星与原审原告之间的借款协议无效，双方之间签订书面借款合同，是真实的借贷关系，吴红星不是以非法占有为目的借款的，其在收到借款本金后归还了部分利息，该案属于民事纠纷范围，法院已作出的判决认定事实正确，符合法律规定，是正确的判决。2、本案中原审原告是基于对二保证人的信任才同意出借的，原审被告未能提供证据证明出借人与借款人之间具有恶意串通或者出借人知道或应当知道借款人系采取欺诈手段骗取担保人担保的事实，故担保合同亦成立，担保人应当对借款人的借款承担担保义务。3、担保人与吴红星之间存在民间借贷关系，存在利害关系，担保人为吴红星提供担保的目的是使吴红星通过向他人借钱，从而有钱归还担保人的借款，并且担保人是公务员，对提供担保的风险知道或应当知道，因此，担保人不能免除担保责任。
原审原告陈月珍在再审庭审中提供的证据及原审被告吴益忠、曹海根的质证意见如下：
1、原审中提供的借款协议一份，借款协议下方是收据，证明2011年4月8日，借款人吴红星向原审原告借款人民币130万元，由原审被告吴益忠、曹海根提供担保及借款当日借款人吴红星收到130万元的事实。
经庭审质证，原审被告吴益忠、曹海根认为借款协议上面吴益忠、曹海根的签字系事实，但签字的时候并不知道吴红星在诈骗犯罪，实际上是吴红星在骗钱，拿到钱以后不归还了。绍兴中院的判决书已经确定，如果当时知道吴红星是在骗钱，不可能给吴红星做担保的。
2、律师代理费发票一份，证明原审原告为本案支付律师代理费3万元的事实。
经庭审质证，原审被告吴益忠、曹海根对该证据的真实性没有异议。
原审被告吴益忠、曹海根在再审庭审中提供的证据及原审原告陈月珍质证意见如下：
3、（2012）绍诸商初字第509号民事判决书一份，证明本院判决由吴益忠、曹海根对吴红星欠陈月珍的借款承担连带责任的事实。
经庭审质证，原审原告陈月珍对该民事判决书的真实性没有异议。
4、（2013）浙绍刑初字第51号刑事判决书一份，证明本院作出的（2012）绍诸商初字第509号民事判决书上判决的130万元已被绍兴中院刑事判决认定为吴红星集资诈骗犯罪所得。
经庭审质证，原审原告陈月珍对该刑事判决书的真实性没有异议，但认为该刑事判决书并没有否定本案借贷关系的效力，没有明确借贷关系无效。该刑事判决书的第十页关于本案陈月珍借款事实的记录，内容“证人曹海根证言……”，可以证实担保人知道当时借款的目的和用途，可以证实借贷关系是真实意思表示，可能存在借款人和担保人串通的情况。
本院对上述原审原告、原审被告提供的证据分析、认证如下：原审二被告对证据1、2均无异议，本院作为有效证据予以确认。证据3、4系本院及绍兴市中级人民法院生效法律文书，本院予以确认。
本案再审查明，2011年4月8日，借款人吴红星因需向原审原告陈月珍借款130万元，并出具借款协议一份，约定借期为3个月，如逾期不还，应承担未归还借款每日千分之四的违约金，并承担出借人为实现债权而支付的费用。原审被告吴益忠、曹海根为该借款提供担保，在借据上的担保人栏签名并按下手印，担保人为借款人承担连带清偿保证责任。借款到期后，借款人吴红星未归还借款，原审被告吴益忠、曹海根亦未履行担保义务。原审原告陈月珍经催讨无果，于2012年2月27日向本院起诉，要求原审被告吴益忠、曹海根归还借款本金130万元、逾期付款的违约金及律师代理费。原审原告陈月珍于起诉当日向本院提出财产保全申请，本院于2012年2月28日作出裁定，裁定对原审被告吴益忠、曹海根所有的财产在价值140万元内予以冻结、查封，并于同日向诸暨市房地产交易中心发出协助执行通知书，请求协助查封以下房产：1、原审被告吴益忠坐落在诸暨市暨阳街道人民中路25号6幢西单元201室的住宅房予以查封（所有权证：诸字第55793号）；2、原审被告曹海根坐落在诸暨市暨阳街道西施大街102号701室的住宅房（共有人朱晓霞，所有权证：诸字第F0000047028、F0000047029）；3、原审被告曹海根坐落在诸暨市暨阳街道人民南路山下杨46号的住宅房（所有权证：诸字第F0000008385号）。
另查明，借款人吴红星因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2012年10月12日被刑事拘留，因涉嫌犯集资诈骗罪于同年11月16日被逮捕。绍兴市中级人民法院于2013年9月2日作出（2013）浙绍刑初字第51号刑事判决，判决被告人吴红星犯集资诈骗罪，判处无期徒刑，该刑事判决已经生效。在该刑事判决中认定借款人吴红星集资诈骗的行为发生在“2010年3月至2011年11月期间”，骗得的资金中包括“骗取被害人陈月珍共计220万元”，其中包含本案所涉借款130万元。
本院再审认为，对合同的效力进行判断和认定，属于民商事审判的范围，判断和认定的标准是民事法律规范。合同效力的认定应尊重当事人的意思自治原则，只要订立合同时各方意思表示真实，且没有违反法律、行政法规的强制性规定，就应当确认合同有效。本案原审在公安机关尚未对吴红星涉嫌犯罪进行刑事立案的情况下，依据判断合同效力的一般民商事法律原则对原审所涉的保证合同确认为有效并无不当，在现行法律对涉及刑民交叉案件处理中，对合同效力及处理程序尚无明确法律规定的前提下，对已发生法律效力的裁判的既判力一般应予维持，故原审被告吴益忠、曹海根的申诉理由并不成立，本院不予采纳。本案经本院审判委员会讨论并作出决定，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《中华人民共和国担保法》第十二条、第十八条、第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第201条的规定，判决如下：
维持本院（2012）绍诸商初字第509号民事判决。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。［在递交上诉状之日起7日内先预缴上诉案件受理费16950元，具体金额由绍兴市中级人民法院确定（多余部分以后退还），款汇绍兴市非税收入结算分户，帐号：09×××13－9008，开户行：绍兴银行营业部。逾期按自动撤回上诉处理］。
审 判 长 叶 江
代理审判员 王 玲
代理审判员 李 静
二〇一四年九月三十日
书 记 员 俞哲萍