广东省广州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）穗中法刑二终字第230号
原公诉机关广东省增城市人民检察院。
上诉人（原审被告人）何某，居民，户籍地址广西壮族自治区横县。因涉嫌犯盗窃罪于2014年3月7日被刑事拘留，同年4月10日被逮捕。现被押于广东省增城市看守所。
辩护人李金兴。
原审被告人吴某甲，农民，户籍地四川省富顺县。因涉嫌犯盗窃罪于2014年3月7日被刑事拘留，同年4月10日被逮捕。现被押于广东省增城市看守所。
辩护人钟树斌。
辩护人罗津晶。
广东省增城市人民法院审理广东省增城市人民检察院指控原审被告人何某犯盗窃罪一案，于2014年12月25日作出（2014）穗增法刑初字第958号刑事判决。原审被告人何某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判决认定：2013年10月至2014年3月7日期间，被告人吴某甲、何某经商量策划后，先后多次驾车去到广州增城市、佛山市南海区、从化市、番禺区、白云区等地，利用随身携带的作案工具剪刀盗取停放在路边的奔驰、宝马等高档汽车的后视镜。经价格鉴定，其中被害人吴某乙被盗的后视镜价值6632元，被害人戴某乙被盗的后视镜价值5164元，被害人郑某甲被盗的后视镜价值5329元，被害人潘某被盗的后视镜价值10120元，被害人邱某被盗的后视镜价值10120元，被害人刘某乙被盗的后视镜价值11927元，上述后视镜共计价值人民币49292元。被告人吴某甲、何某分三次在广州市白云区云泉路新编9号之三B118档口、白云区恒福路97号大院3栋5楼将盗窃的后视镜集中销赃给蔡某春（另案处理），销赃得款后平分。2014年3月7日被告人吴某甲、何某被抓获归案，随后民警从吴某甲的出租屋查获尚未销赃的奔驰、宝马等汽车后视镜20块，经鉴定共计价值人民币77276元。综上，被告人吴某甲、何某盗窃汽车后视镜共计价值人民币126568元。
另查明，案发后被告人何某家属赔偿了被害人部分经济损失取得被害人谅解，其中赔偿被害人吴某乙3000元、郑某甲4000元、刘某乙3000元、戴某乙2600元、潘某5000元，未赔偿被害人邱某经济损失但取得谅解；被告人吴某甲在本案审理期间退出赃款人民币20000元。
对上述事实，原判以下列证据证实：
1、抓获经过，证实被告人吴某甲、何某于2014年3月7日被抓获归案。
2、被告人吴某甲、何某的户籍材料，证实两被告人的身份情况。
3、现场勘查笔录、现场图、现场照片，证实案发现场分别位于佛山市南海区、增城市新塘镇等地。
4、扣押物品清单、协助冻结通知书，证实在被告人吴某甲的出租屋缴获20块汽车后视镜片和手写纸2张，从被告人何某处扣押中国工商银行储蓄卡1张并对账户中的6303.65元予以冻结。
5、增价鉴（赃）（2014）197号涉案物价格鉴定结论书，证实在被告人吴某甲出租屋缴获的20块后视镜经鉴定共计价值人民币77276元。
6、涉案物价格鉴定证明书，证实经鉴定：被害人吴某乙被盗的后视镜价值6632元，被害人戴某乙被盗的后视镜价值5164元，被害人郑某甲被盗的后视镜价值5329元，被害人潘某被盗的后视镜价值10120元，被害人邱某被盗的后视镜价值10120元，被害人刘某乙被盗的后视镜价值11927元。上述后视镜共计价值49292元。
7、谅解书、收据，证实案发后被告人何某家属赔偿了被害人部分经济损失取得被害人谅解，其中赔偿被害人吴某乙3000元、郑某甲4000元、刘某乙3000元、戴某乙2600元、潘某5000元，未赔偿被害人邱某经济损失但取得谅解。
8、退赃依据，证实被告人吴某甲在本案审理期间退出赃款人民币20000元，暂扣于本院代管款账户。
9、被害人吴某乙的陈述：2013年12月20日晚23时许，我将奔驰车放在佛山市南海区里水镇草场白塔村恒大御景半岛小区里面45栋马路边，次日早上9时发现汽车两边后视镜片被盗，损失价值13000元，花去修理费用5200元。
10、被害人戴某乙的陈述：2013年12月21日晚21时，我将奔驰车放在佛山市南海区里水镇草场白塔村恒大御景半岛水会旁边的停车场，次日早上8时发现汽车两边后视镜片被盗，损失价值10000元，花去修理费用6450元。
11、被害人郑某甲的陈述：2013年12月25日晚20时许，我将奔驰车放在佛山市南海区里水镇草场时代糖果二期久久汽车服务店门口，次日早上9时许发现汽车两边后视镜片被盗，损失价值26638元。我看过监控录像，能看到被盗经过。
12、被害人潘某的陈述：2014年1月4日14时许，我发现停放在增城市新塘镇友谊街50号联兴纺织门口的银色宝马X5小车的左右两块后视镜片被盗，损失价值人民币14000元。后视镜镜片2片的修理费19600元，该车于2010年8月购买。我的车应该是凌晨2时被盗的，经查看监控录像能清晰看到盗窃经过，只是无法看清人脸。
13、被害人邱欢的陈述：2014年1月9日下我将父亲的宝马车停放在增城市永宁街凤凰城吉之岛商场对面停车场处，1月13日17时我去取车时发现车的一副后视镜被盗了，被盗的后视镜价值约10000元。
14、被害人刘某乙的陈述：2014年1月10日23时许，我将黑色奔驰ML350轿车停放在增城市新塘镇东坑三横路城市家园2期对面的马路边上，次日早上8时许我发现车的左右后视镜不见了，损失共价值约20000元，该车于2013年5月7日购买。经查看监控录像能清晰看到盗窃经过，只是无法看清人脸。
15、证人梁某（越东汽车修理厂保安）的证言：我在值班期间见到吴某甲独自开客户维修的汽车出去，一般都是晚上21时至凌晨零时开出去，早上7时至8时才回来，没看过何某开车出去，修理厂没有人员出入书面登记。
16、证人余某（越东汽车修理厂老板）的证言：吴某甲和何某分别是2012年3月和7月进入我公司工作的，吴某甲是车间主任，何某负责采购，我们厂规定不能驾驶客户的汽车外出。
17、证人郑某乙（汽配城配件店老板）的证言：2014年春节前一天中午，一名在汽车修理厂上班的男子拿着一堆奔驰型号为166的后视镜来我店中问我要不要，我说我不收购后视镜，因之前做汽配的蔡某乙曾问我有没有认识卖后视镜的，于是我就打电话告诉他有人卖后视镜，后我将蔡某乙的电话号码给了该男子，该男子就离开了。修理厂的男子来我档口买过宝马汽车的挡泥板，所以我才知道他在汽车修理厂上班，但不知道哪家修理厂。
18、证人蔡某乙的证言：2013年12月底，一个姓郑的男子介绍两个在汽车修理厂做事的男子给我认识，说他们有一些旧的倒后镜卖，要我帮他们收购，我才和那两名男子开始认识的。我跟那两名男子前后共交易四次，每次都是手机号为189××××9251的吴姓男子跟我联系，交易的款项也是交给这个男子的。第一次是2014年1月的一天（具体时间不记得），经电话联系后，这两名男子拿了一批后视镜到我云泉路新编9号之三B118档口，后视镜都用报纸包着放在一个纸箱里，总共25块，多数为宝马、奔驰汽车的左侧后视镜，我当场给付了吴姓男子现金16500元收购了这批后视镜。第二次是因为我没有钱所以没交易成功。第三次是2014年1月某天的晚上（具体时间不记得），经过电话联系，那两名男子带着用报纸包好的26块后视镜到我租住的恒福路97号大院3栋5楼的住处交易，其中大多是宝马、奔驰两种车型的左侧后视镜，我当场给付了吴姓男子现金19500元收购了这批后视镜。第四次是2014年2月中旬某天的晚上（具体时间不记得），经过电话联系，两名男子带着用报纸包好的40块后视镜到我租住的恒福路97号大院3栋5楼的住处交易，我当场给付了吴姓男子现金35000元收购了这批后视镜。我所收购的91块后视镜被我通过QQ在网上零散地卖掉，我用QQ号码63×××08，昵称为广州春隆，申请加入了约10个专门的奔驰、宝马群，通过QQ群联系买家，约买家到我店里现金交易。我跟买家说这些后视镜都是拆车件，并按后视镜收购价的110%的价格卖出，每块后视镜的利润在50元-100元之间，我从中获利共约6000元。从两名男子处收购的后视镜根据车型不同一般为550元至600元一块，而同款后视镜正当途径进货价格为1200元。何某和吴某甲在交易时自称是修理厂的，且说明这些后视镜是从修理厂里清理后收购来的旧件，但我怀疑他们是偷来的。
经其辨认，指认吴某甲、何某就是卖后视镜给其的男子。指认交易地点广州市白云区云泉路新编九号之三B栋118号档口、广州市恒福路97号大院3栋5楼的住处。
19、被告人吴某甲的供述：2013年11月份何某跟我提议去偷高档汽车的后视镜，之后他去找好了广园东路边的一间汽配店予以收购，我们分别去过佛山、番禺、增城新塘、从化、南海、白云区、顺德、花都等地盗窃。我们共盗窃了约200块奔驰、宝马等高档车的后视镜，大多数卖了，缴获了20块，我们将偷来的后视镜在广州市白云区云泉路新编九号之三B栋118号档口销赃1次、在广州市恒福路97号大院3栋5楼销赃2次，共卖得大约8万元，我和何某各分得约4万元。我曾于2014年1月份的一天（具休日期不详）凌晨2时许，伙同何某在增城市新塘镇一条马路的档口门前由我动手用剪刀盗窃了一辆宝马车的两块倒后镜片，后民警与我一起到该处查看，我得知这里是新塘镇友谊街50号的联兴纺织店门前路边；2014年1月份的一天（具休日期不详）凌晨3时许，我伙同何某到新塘镇××路旁，由何某动手用剪刀盗窃了一辆黑色奔驰车的两块倒后镜片，后民警与我一起到场查看，得知这里是新塘镇东坑三横路城市家园对面马路边；2014年1月的一天（具休日期不详），我伙同何某一起来到新塘镇凤凰城旁边的小区内由我动手用剪刀盗窃了一辆白色宝马越野车的两块倒后镜片，后得知这是新塘镇凤凰城吉之岛对面停车场。我们每次是从越东汽车修理厂开客户的车出去作案的，每次开的车都不同，我们每次作案都拿了一把黑色的小剪刀，用完就放回修理厂的工具箱内，每次盗窃我们都是一起参与的，盗得的后视镜均放在我的出租屋后，赃款也是一起分的。我们两人从开始盗窃到被抓获期间，共盗窃了约200块后视镜，大多数卖了，缴获了20块。我们将偷来的后视镜销赃到广园东路边的一间汽配店，我们在卖后视镜片时跟档口老板说明了后视镜是偷来的，他说要，但要比市场价格低。我被抓获后，公安人员从我住的出租屋内缴获了20块汽车倒后镜片及2张笔记纸，这些倒后镜其中四五块是案发前几天我与何某在白云区万达广场偷来的，其余的是在前几次盗窃中没有卖出的宝马及奔驰汽车倒后镜；那两张笔记纸是我用来记录偷来的倒后镜数量及别人需要车型镜片的数量。
经其辨认，指认了同案人何某，指认蔡某乙是收购赃物的男子，指认缴获的镜片、笔记纸和销赃地点、作案现场。
20、被告人何某的供述：我和吴某甲一同去过佛山、增城新塘、佛山糖果园、番禺洛溪桥、南沙、白云、从化、花都沿线盗窃宝马和奔驰车倒后镜，每次盗窃都是吴某甲从我们工作的修理厂开出维修的车辆给我开，我只负责开车放风，吴某甲动手偷，将盗得的后视镜放到吴某甲出租屋，然后一起去卖赃物。我伙同吴某甲共到新塘盗窃过3次倒后镜，第一次是2013年10月下旬，我们开着天蓝色天籁小车到凤凰城小区以及107国道路上，偷了几台宝马和奔驰车倒后镜。第二次是1月10日左右，我们去新塘107国道附近盗窃了五台宝马、奔驰的倒后镜，都是我开车他盗窃，吴某甲如何偷的我不清楚，我只负责开车和看风，还有一次是1月20日左右，我们开车到新塘镇××国道附近，一共偷了四个地方，具体偷了多少块后视镜我不清楚，都是他动手，到了凌晨2时左右，我们又去了佛山南海的六个位置偷了倒后镜，凌晨4时许才回了越东汽车修理厂。我们去南海盗窃过6次，其中在2013年10月、11月、12月分别去盗窃1次，2014年1月去盗窃2次，2月盗窃1次，我们总共偷了约200块后视镜，盗得的后视镜都是由吴某甲保管，有时偷得少就放在吴某甲出租屋。民警给我指认的三个现场均是今年1月10日左右盗窃后视镜的现场。其中在友谊街50号门口盗窃一台银色宝马倒后镜，城市家园二期对面马路盗窃一台黑色奔驰小车左右倒后镜；凤凰城吉之岛超市门口盗窃了一台宝马X6小车倒后镜。我们偷来的倒后镜都卖给了云某路开店的老板蔡某乙，第一次是2013年11、12月份在他位于云某路的店里，约30块共卖得16500元；还有两次是送去恒福路蔡某乙居住的地方，第二次在2013年12月底2014年1月初，约三四十块，卖得2万元左右；第三次2014年1月份左右，约100块后视镜，卖得46500元，他给了我们总共约9万元，蔡某乙知道倒后镜是偷来的。原来我和吴某甲说好是平分的，后来吴某甲分给我2成，吴某甲则分得8成，3次我共分得16000元，我分的赃款还剩5000多元在我工商银行卡内。最后一次卖后视镜至被抓获，这段时间我记得春节后去广州市番禺区和南沙区盗窃过一次，具体盗得多少我不太清楚，2014年3月初我们去佛山偷的倒后镜也没有卖掉，镜片放在吴某甲出租屋，他有无拿去卖我不清楚。
经其辨认，指认同案人吴某甲，指认蔡某乙是收购赃物的男子，指认作案现场及赃物、销赃地点。
原判决认为，被告人吴某甲、何某无视国家法律，以非法占有为目的，多次共同盗窃公民财物，数额巨大，其行为均已构成盗窃罪。吴某甲、何某对部分盗窃事实予以供认，均可酌情从轻处罚。吴某甲、何某退出了部分赃款，均酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第三条第一款、第四条第（一）项和《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条、第五条之规定，判决：一、被告人吴某甲犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币1万元。二、被告人何某犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币1万元。三、冻结的被告人何某工商银行账户上的6303.65元和被告人吴某甲退出的赃款20000元退赔给各被害人。其中冻结的6303.65元退赔给被害人刘某乙（由增城市公安局执行）；暂扣于法院代管款账户中的赃款20000元退赔给被害人吴某乙2800元、郑某甲800元、刘某乙1800元、戴某乙1600元、潘某4000元，邱某9000元。四、缴获的汽车后视镜20块，予以没收、上缴国库（由增城市公安局执行）。
上诉人何某及其辩护人上诉、辩护认为：1、何某庭审提出其参与盗窃的后视镜已经处理了，在吴某甲宿舍中缴获的20块后视镜与其无关，其没有参与盗窃；而吴某甲庭审中表示该20块后视镜并非盗窃所得，而是自己购买而来的。在没有具体被害人，且没有查清20块后视镜来源的情况下，存在该后视镜是否赃物、是否为吴某甲单独盗取的合理怀疑，也不排除吴某甲从工作或其他地方收集而来的合理怀疑，且是否盗取所得也仅有吴某甲、何某供述却没有其他证据证明，故该20块后视镜不应当作为盗窃所得，计入犯罪数额中；此外，吴某甲所承认最后一次卖给蔡某乙后视镜后前去万达广场盗窃后视镜，但没有人报案，何某也没有认可在万达广场盗窃一事。因此，两人在最后一次销赃后仍有盗窃行为、和在吴某甲房间查扣后视镜就认定盗窃而来的说法不能成立。2、该20块后视镜已使用一段时间，价格鉴定未将折旧，造成价格偏高。3、吴某甲提出犯意，策划盗窃，准备盗窃工具和汽车，选择作案目标、方式和地点，实施盗窃后视镜，负责保管、销售赃物，决定分配赃款并占有大部分赃款，而何某处于被引导、辅助地位，在共同犯罪中起次要、辅助作用，属于从犯。案发后何某家属已赔偿大部分被害人，并获得被害人谅解，原审判决未作认定，二审应当纠正。综上，何某犯罪数额较大，且是从犯，案发后获得被害人谅解，悔罪态度较好，是初犯、偶犯，故原判量刑过重，请求对何某给予从轻减轻处罚。
原审被告人吴某甲及其辩护人认为：1、20块后视镜没有被害人报案，何某否认此盗窃事实，仅有吴某甲的口供，依照法律规定，只有被告人供述而没有其他证据的，不能认定被告人有罪。2、原审法院以销售所得赃款认定犯罪数额是错误的。3、何某主导本案的策划、动手实施、联系买家、视察市场等，吴某甲只是听从安排，是从犯，应当从轻或者减轻处罚；吴某甲是初犯、认罪态度好，有悔罪表现，其家属积极退赃。故原判量刑过重，请求二审依法改判。
经审理查明，原判决认定上诉人何某、原审被告人吴某甲多次结伙盗窃价值126568元后视镜的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
对于上诉人何某及其辩护人的上诉、辩护意见，以及吴某甲及其辩护人的意见，经查，1、何某与吴某甲相互纠合，驾车至案发现场并共同实施盗窃行为，其后又共同销赃并均分赃款的事实，有两人多次供述所证实，同案人蔡某乙也指证两人共同销赃，故何某、吴某甲在案中所处地位相同，所起作用均系重要，并非从犯。2、同案人蔡某乙证实其三次向何某、吴某甲两人收购后视镜，共支付赃款7、8万元，并清楚指认何某、吴某甲是共同销赃人；何某供述后视镜都是其与吴某甲共同盗窃而得的，共约200件，分三次销赃给蔡某乙并均分赃款，后期盗来但未及销赃的后视镜都放在吴某甲出租屋保管，而在最后一次销赃后，其与吴某甲还前往白云区、花都区等地再行盗窃；对此，吴某甲亦作相同的供述，并指认现场缴获的20块后视镜就是其和何某在最后一次销赃后再行在白云区等地所盗得。由此可见，三人的供述相互印证了何某、吴某甲是共同盗窃、共同销赃，余量盗窃而得的后视镜均在吴某甲的出租屋暂存的事实。因此，认定盗窃该20块后视镜的证据并非仅有吴某甲唯一供述，何某、吴某甲的供述、扣押物品清单及物证等证据形成证据链，足以证实当场缴获的20块后视镜为何某、吴某甲共同盗窃所得的事实；至于何某上诉辩解其销赃后没有参与盗窃与其在侦查阶段所作供述矛盾且不能做出合理解释，该意见不能成立。3、涉案的20块后视镜已为侦查机关缴获，增城市价格认证中心是以该实物后视镜进行鉴定并确认其价值，且鉴定结论中亦已明确为实物鉴定，因此，鉴定的价格是实物现状价格，并非全新价格，鉴定价格已经涵盖了后视镜为旧物的情况，故何某及其辩护人认为价格鉴定未折旧是对鉴定结论的错误理解，其认为价格偏高的意见不能成立。
本院认为，上诉人何某、原审被告人吴某甲以非法占有为目的，结伙采用秘密手段窃取他人财物，数额巨大，其行为均已构成盗窃罪。何某、吴某甲退赔部分赃款，并获取大部分被害人的谅解，可酌情从轻处罚。何某、吴某甲多次盗窃，并非初犯、偶犯。原审法院已根据两人的认罪态度、退赔赃款等情节对两人作出从轻及酌情从轻的处罚，是适当的，现何某、吴某甲再认为原判量刑过重的意见不能成立，本院不予采纳。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 杨梅珍
审 判 员 徐 兵
代理审判员 许媛媛
二〇一五年五月八日
书 记 员 唐吉龙
宿腾飞