安徽省黄山市屯溪区人民法院民 事 判 决 书（2017）皖1002民初2199号原告:朱有志，男，1966年6月3日出生，汉族，个体工商户，住安徽省黄山市屯溪区。被告：浙江新屹建设集团有限公司黄山分公司，住所地安徽省黄山市屯溪区。负责人：谢钦民，该公司总经理。被告：浙江新屹建设集团有限公司，住所地浙江省湖州市。法定代表人：邹新建，该公司总经理。委托诉讼代理人：谷开利，安徽道同律师事务所律师。原告朱有志与被告浙江新屹建设集团有限公司黄山分公司（以下简称新屹黄山分公司）、浙江新屹建设集团有限公司（以下简称新屹公司）买卖合同纠纷一案，本院于2017年9月22日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告朱有志、被告新屹公司的委托诉讼代理人谷开利到庭参加了诉讼，被告新屹黄山分公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。朱有志向本院提出如下诉讼请求：1、判令被告立即给付货款人民币191690元；2、判令以191690元为基数，由被告承担银行同等贷款利息3倍的违约责任，自2014年8月3日起至2017年8月31日止违约金为147900元；另2017年9月1日至还款之日止的违约金另计；3、本案诉讼费等支出费用由被告承担。事实与理由：2011年4月10日，新屹黄山分公司因生产建设需要与原告朱有志签订一份水泥供销合同，约定原告为被告提供约1500吨袋装的天马牌水泥成品，由供货方运输至被告施工的屯溪工地；由被告指定专人收货验收签字或开数据，单价440元/吨；原告每提供200吨，被告结算一次，不足200吨水泥的被告一次性结清；无论哪方违约，均按照合同法承担违约责任及对方的各种法律费用。合同签订后，原告按约向被告供货，至2014年7月24日供货完毕，被告始终不结算付款。拖至2016年9月13日，被告才正式向原告出具结算清单，确认欠原告水泥款191690元。经多次催讨未果，为维护自身合法权益，原告诉至法院，请求判如所请。新屹黄山分公司未在答辩期限内提交书面答辩状，也未在举证期限内提交任何证据。新屹公司辩称，案涉工地进入破产程序，涉及我公司的工程款已在债权申报阶段，因业主方没有支付工程款，我公司也没有经济能力支付原告货款；结算货款的数额没有异议，但不应计算违约金，双方出具的结算单为最终结算单，该结算单并没有注明被告要承担相应的违约责任，只提到欠款，没有提到违约金，虽然水泥销售合中约定了违约金，但案涉工程目前没有完工，双方在2016年9月13日结算单已对原有的合同进行变更；即使认定违约金，也应该自法院判决生效之日起按照银行同期贷款利率来计算，按照相关法律规定，原告所主张的违约金过高，不应超过总损失的30%，应予以调整。本院经审理认定事实如下：因承建安徽黄山日普工程需要，新屹黄山分公司（作为需方）与朱有志（作为供方）于2011年4月10日签订一份水泥购销合同，约定由供方提供袋装天马牌PC32.5级普通水泥约1500吨（暂定数），暂定单价440元/吨，此价格为先行价格，若厂家及运输价格有浮动或市场价格有浮动，供需双方再协议定价，协商不成，合同自行终止；供方提供给需方每200吨水泥结清一次货款；工程完工时，不足200吨水泥的货款一次性付清；需方在工程完工后（按工程供应水泥最后一车日期），一月内付清供方的全部货款；若因拖欠货款而影响经营带来的损失由需方负责赔偿，其赔偿方法按中国人民银行的同期贷款利息的3倍来支付供方违约金；违约责任按合同法执行，违约方应承担对方各项法律费用（含诉讼律师代理费）。合同签订后，朱有志按照约定向新屹黄山分公司供应了水泥，新屹黄山分公司也支付了部分货款。其中，2014年3月22日至2014年7月30日的对账单显示，水泥单价为385元/吨、365元/吨，最后一次供货时间为2014年7月24日，该阶段欠款为26790元。2016年9月13日，经新屹黄山分公司安徽黄山日普工程项目部负责人王叶挺出具一份结算清单，载明截至2016年8月23日，项目部共欠朱有志水泥款191690元，并备注此结算单是最终结算单。同日，王叶挺与朱有志等材料供应商签订一份付款协议，约定2016年10月项目部给予货款，如未能按时支付，项目部可出具还款计划，若朱有志等材料供应商不同意还款计划，选择法律途径维权，项目部同意按原有合同（或双方结算清单）来支付该项目部的材料货款。之后，新屹黄山分公司未支付货款。庭审中，新屹公司认可欠朱有志水泥款191690元。上述事实有当事人的陈述及原告提举的身份证、水泥购销合同、对账单、结算清单、证明、付款协议证据相佐证。本院认为，买受人应当按照约定的时间、数额支付价款。本案中，原告与新屹黄山分公司于2011年4月10日签订的水泥购销合同，是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性、禁止性规定，应为合法有效，双方均应严格遵守履行。合同签订后，原告依约提供了水泥，新屹黄山分公司也支付了部分货款，案涉合同已实际履行。截至2016年9月13日，新屹黄山分公司尚欠原告货款191690元，该款其至今未支付，故原告要求新屹黄山分公司支付拖欠货款的诉请，于法有据，本院予以支持。因原告最后一次供货时间为2014年7月24日，按照合同约定，新屹黄山分公司应于2014年8月23日前将货款付清，但新屹黄山分公司至今未支付，明显构成违约，故原告要求被告支付违约金的诉请，符合合同约定和法律规定，本院予以支持，但对违约金的计算方法将予以调整。本案中，因原告未提供因被告违约给其造成损失的具体数额，且双方约定的违约金过高，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则，本院酌定新屹黄山分公司支付的违约金为：以191690元为基数，自2014年8月24日起按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的1.5倍标准计算至上述款项付清之日止。因新屹黄山分公司不具有法人资格，其民事责任由新屹公司承担。被告新屹公司辩称双方已以结算清单的形式变更了合同及朱有志放弃主张违约金的意见，未提供充分证据予以佐证，应承担举证不能的不利后果。被告新屹黄山分公司经本院合法传唤无正当理由拒不出庭应诉，视为放弃答辩和质证的权利，不影响本院依据查明的事实作出判决。综上，对原告主张的诉请，本院部分予以支持。依照《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告浙江新屹建设集团有限公司于本判决生效之日起七日内支付原告朱有志货款191690元及违约金（以191690元为基数，自2014年8月24日起按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的1.5倍标准计算至上述款项付清之日止）；二、驳回原告朱有志其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3197元，由被告浙江新屹建设集团有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省黄山市中级人民法院。审判员  刘志翔二〇一七年十一月六日书记员  汪雅婷附相关法律条文：《中华人民共和国公司法》第十四条公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。……《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。第一百五十九条买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或者约定不明确的，适用本法第六十一条、第六十二条第二项的规定。第一百六十一条买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。