湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鄂28刑终193号
原公诉机关利川市人民检察院
上诉人（原审被告人）唐凯，男，1995年4月5日出生于湖北省利川市，土家族，初中文化，务工，住利川市。因涉嫌犯盗窃罪于2017年3月28日被刑事拘留，同年5月4日被逮捕。现羁押于利川市看守所。
原审被告人周文登，男，1993年6月23日出生于湖北省利川市，土家族，小学文化，务工，户籍地利川市，现住利川市。因涉嫌犯盗窃罪于2017年3月28日被刑事拘留，同年5月4日被逮捕。现羁押于利川市看守所。
湖北省利川市人民法院审理利川市人民检察院提起公诉的原审被告人唐凯、周文登犯盗窃罪一案，于2017年8月28日作出（2017）鄂2802刑初264号刑事判决。宣判后，利川市人民检察院不抗诉，原审被告人周文登不上诉，原审被告人唐凯不服，在法定期限内提出上诉。本院于2017年9月19日受理本案，并依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案经合议庭评议，现已审理终结。
原审判决认定：2017年2月至2017年3月，被告人唐凯、周文登在利川市城区盗窃作案2起，窃得手机37部、笔记本电脑1台，合计价值人民币87554元，销赃获款人民币9100余元。具体事实如下：
1、2017年2月16日凌晨，被告人唐凯、周文登采取撬窗入室的手段在利川市西桥路5号被害人周某的联通手机店内，盗走OPPO牌手机16部、VIVO牌手机5部、宏基笔记本电脑1台。销赃获款人民币6700余元。经鉴定，被盗物品价值人民币21229元。
2、2017年3月25日凌晨，被告人唐凯、周文登采取破窗玻璃入室的手段，在被害人瞿某开在利川市中国电信大楼“清源数码广场”的手机店内，盗走苹果手机10部、OPPO牌手机6部。销赃获款人民币2400元。经鉴定，被盗手机价值人民币66325元。
另查明，案发后，利川市公安局从二被告人处追缴宏基笔记本电脑1台发还给被害人周某；从二被告人处追回苹果手机9部、OPPO手机5部发还给被害人瞿某。二被告人的亲属赔偿了上述二被害人的经济损失，取得了谅解。被告人周文登销赃后获赃款人民币6100元，被告人唐凯销赃后获赃款人民币3000余元。被告人周文登被公安机关抓获后，协助公安机关办案民警抓获同案犯唐凯。
原审判决认定上述事实的证据有：物证；书证；证人证言；被害人陈述；鉴定意见；现场勘验笔录及被告人的供述与辩解等，被告人周文登、唐凯在开庭审理过程中亦无异议。
原审法院认为，被告人唐凯、周文登以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。在共同犯罪中，被告人唐凯起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人周文登起次要作用，是从犯，应当从轻或者减轻处罚，本院决定对其减轻处罚。被告人周文登到案后，协助办案机关抓捕同案犯唐凯，应当认定为有立功表现，可以从轻或者减轻处罚，本院决定对其从轻处罚。二被告人到案后，均能如实供述自己的罪行，当庭自愿认罪，依法可以从轻处罚。二被告人的亲属积极赔偿了被害人全部经济损失，取得了谅解，可以酌情从轻处罚。二被告人所获赃款依法予以追缴，上缴国库。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十七条第三款，第六十八条和最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款，第十四条的规定，判决：一、被告人唐凯犯盗窃罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币3000元。被告人周文登犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币2000元；二、依法追缴被告人唐凯违法所得人民币3000元、被告人周文登违法所得人民币6100元，上缴国库。
原审被告人唐凯上诉称：原审判决事实清楚，定性准确，上诉人无异议。但无论从犯意联络还是事后赃物的分配，均不足以达到主从犯的区分，故原判违背了刑法的“罪责相当”的基本原则，导致上诉人承担了与犯罪事实不相符的、过重的刑事责任，上诉人不服，请求二审法院依法改判。
本院二审审理查明，原审判决认定上诉人唐凯、原审被告人周文登于2017年2月至2017年3月，共同在利川市城区盗窃手机、笔记本电脑等物品二次，盗窃财物价人民币87554元的事实清楚，证据确实充分。
原审判决据以定案的证据均经一审庭审举证、质证，并经本院二审核实，证据来源合法有效，所证内容客观真实，依法予以确认。
本院认为，上诉人唐凯、原审被告人周文登以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。上诉人唐凯、原审被告人周文登在原审开庭审理中和二审讯问时，均辩称是对方提起犯意，在实施盗窃时，也是对方撬开窗户和砸开玻璃。在现有证据不能准确认定谁首先提起犯意的情况下，不易区分主从犯，且在共同犯罪中，唐凯、周文登作用相当，均起主要作用，均系主犯。原审判决认定周文登系从犯不当，应予以纠正。上诉人唐凯提出无论从犯意联络还是事后赃物的分配，均不足以达到主从犯的区分的上诉理由成立，予以采纳。唐凯、周文登到案后，均能如实供述自己的犯罪事实，当庭自愿认罪，依法可从轻处罚。唐凯、周文登的亲属积极赔偿了被害人全部经济损失，取得了被害人的谅解，可以酌情从轻处罚。原判充分考虑了上诉人唐凯的上述量刑情节，对其已从轻处罚，上诉人唐凯提出原判违背了刑法“罪责相当”的基本原则，导致其承担了与犯罪事实不相符的、过重的刑事责任的上诉理由不能成立，不予采纳。周文登到案后，协助办案机关抓捕同案犯唐凯，应当认定为有立功表现，可以从轻或者减轻处罚，原审判决综合考虑其量刑情节，对其减轻处罚符合法律规定。但原判认定周文登系从犯不当，虽然二审量刑情节发生变化，而《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十六条第一款规定了“上诉不加刑”的原则，据此，本院对原审被告人周文登的量刑不做变更，予以维持。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百二十六条第一款和《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十一条、第六十二条、第六十三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第三款、第六十八条、第五十二条、第五十三条、第四十五条、第四十七条、第六十四条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一、二款、第十四条和最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条及《关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第五条、第八条之规定，参照湖北省高级人民法院、湖北省人民检察院《关于确定我省盗窃罪数额认定标准的通知》第二条的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 袁 民
审判员 罗远彪
审判员 杨 红
二〇一七年九月二十六日
书记员 黄薇薇
附:本案引用的相关法律规定
一、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。
第二百二十六条第一款第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。
二、《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十二条犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。
第六十三条第一款犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚;本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚;有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算;判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
三、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》
第一条第一款盗窃公私财物价值1000元至3000元以上、3万元至10万元以上、30万元至50万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十四条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。
第二款各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以根据本地区经济社会发展状况，并考虑社会治安状况，在前款规定的数额幅度内，确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院批准。
第十四条因犯盗窃罪，依法判处罚金刑的，应当在1000元以上盗窃数额的2倍以下判处罚金；没有盗窃数额或者盗窃数额无法计算的，应当在1000元以上10万元以下判处罚金。
四、最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》
第五条根据刑法第六十八条第一款的规定,犯罪分子到案后有检举揭发他人犯罪行为,包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪,经查证属实；提供侦破其他案件的重要线索,经查证属实；阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；具有其他有利于国家和社会的突出表现的,应当认定为有立功表现。
五、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》
第一条刑法规定“并处”没收财产或者罚金的犯罪，人民法院在对犯罪分子判处主刑的同时，必须依法判处相应的财产刑；刑法规定“可以并处”没收财产或者罚金的犯罪，人民法院应当根据案件具体情况及犯罪分子的财产状况，决定是否适用财产刑。
第五条刑法第五十三条规定的“判决指定的期限”应当在判决书中予以确定；“判决指定的期限”应为从判决发生法律效力第2日起最长不超过3个月。
第八条罚金刑的数额应当以人民币为计算单位
六、湖北省高级人民法院、湖北省人民检察院《关于确定我省诈骗罪数额认定标准的通知》
第二条盗窃公私财物价值五万元以上的，应当认定为刑法第二百六十四条规定的“数额巨大”；国务院和省政府确定的贫困县（市）盗窃公私财物价值三万元以上的，应当认定为刑法第二百六十四条规定的“数额巨大”。