山西省吕梁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）晋11民终1329号
上诉人（原审被告）：逯甲，山西省孝义市新义街办事处建设街居民。
委托诉讼代理人：郭凯，山西晋义律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：吴甲。
被上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司河北分公司，住所地河北省石家庄市长安区万化路13号。
负责人:李臻，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张青山，山西前广律师事务所律师。
上诉人逯甲因与被上诉人吴甲、中国平安财产保险股份有限公司河北分公司（以下简称平安财险河北分公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山西省孝义市人民法院（2015）孝民初字第951号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人逯甲及其委托诉讼代理人郭凯、平安财险河北分公司的委托诉讼代理人张青山到庭参加诉讼，吴甲经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
逯甲上诉请求：1、依法撤销一审判决第一项，并改判被上诉人平安财险河北分公司在承保范围内承担赔偿责任。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人平安财险河北分公司应当在承保范围内承担赔偿责任。（一）上诉人认为，平安财险河北分公司应当在车上人员责任险范围内承担赔偿责任。理由为：1、《中国平安机动车车辆保险条款》（2009版）第四章“车上人员责任险”第一条，载明使用车辆发生意外事故，致使保险车辆车上人员遭受人身伤亡时，可以赔偿。而不论车上人员是否在座位上，也不论是否属于上下车期间。2、同时，本案也不属于第五条列明的免责情形，尤其是第五款载明的情形：车上人员在车下时所受的人身伤亡。（二）平安财险河北分公司应当在商业第三者责任险限额范围内承担赔偿责任。被上诉人平安财险河北分公司依据其保险条款，提出的免责事由，依据《中华人民共和国合同法》第四十条的规定，该免责条款无效。同时，被上诉人平安财险河北分公司认为只有车辆在运动中才能适用该商业三者险。上诉人认为既然车辆在运动中可以适用该商业三者险，静止中（即停车时）更可以适用该商业三者险。依据《中华人民共和国合同法》第四十一条的规定，对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。二、一审法院判决上诉人逯甲承担70%，被上诉人吴甲承担30%的责任划分错误。本案中被上诉人吴甲作为专业司机对相关的业务活动很熟练，但是其在该起事故中没有尽到自己必要的注意义务，对该起事故的发生应承担主要责任；上诉人没有明显的过错，应当承担次要责任。上诉人认为在剔除赔偿保险限额后，按照被上诉人吴甲70%，上诉人30%的责任分担更符合法律规定。
被上诉人吴甲辩称，一、一审法院划分原审被告逯甲承担30%的责任是错误的，应担责100%。被上诉人吴甲在车顶盖篷布完全是为了雇主逯甲的利益。二、平安财险河北分公司应当在承保范围内承担赔偿责任。
被上诉人平安财险河北分公司辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，造成事故的过程清楚，本案既不属于第三者责任险的理赔范围，也不属于车上人员责任险的理赔范围。上诉人的请求缺乏事实与法律依据，应予驳回。
吴甲向一审法院起诉请求：原告吴甲是被告逯甲的雇员，为被告逯甲驾驶车辆完成运输任务，月工资5000元。2014年9月19日，原告吴甲受被告逯甲指派从晋中市灵石县运输焦炭到河北省。在灵石县南关山西聚丰能源有限公司装好焦炭，按运输环保要求，原告在车顶盖篷布时，不慎从车上跌下来致双脚后跟跌伤。当日，原告入住介休市康和整骨专科医院治疗34日。出院后，原告被鉴定为八级伤残。原告支付医疗费18704.30元，原告应得营养费及住院伙食补助费各510元，护理费2558.57元，××赔偿金144414元，继续治疗费9499元，误工费35000元，鉴定费3000元，精神损害抚慰金6000元，交通费1000元，××用具费100元，合计221295.87元。被告逯甲已给付20000元，还应承担201295.87元。因原告驾驶的车辆在被告平安财险河北分公司投保商业险，被告平安财险河北分公司应在其承保范围内承担赔付责任，余额应由被告逯甲承担。现原告起诉要求判令被告赔偿原告各项经济损失共计201295.87元。本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：原告吴甲为被告逯甲雇佣的司机。2014年9月19日，原告吴甲受被告逯甲指派从晋中市灵石县运输焦炭到河北省。在灵石县南关山西聚丰能源有限公司装好焦炭，原告在车顶盖篷布时，不慎从车上跌下来受伤。原告于当日至同年10月25日在介休市康和整骨专科医院住院治疗36日，诊断为左右跟骨粉碎性骨折，支付住院医疗费18105.80元。此后，原告在介休市康和整骨专科医院门诊治疗，支付门诊医疗费254元；在孝义市人民医院门诊检查，支付门诊检查费169.60元。2015年4月23日，山西省孝义司法鉴定中心晋孝司鉴[2015]法字第39号司法鉴定意见书鉴定意见，吴甲左右跟骨骨折内固定术后，评定为八级伤残；内固定物取出术所需费用为人民币9499元，并说明本次治疗费用不包括车旅费、住院期间营养费、误工费和住院手术治疗中意外情况所产生的费用。原告支付鉴定费3000元。原告住院期间，被告逯甲给付原告20000元。被告平安财险河北分公司申请对原告吴甲的伤残等级进行重新鉴定。2015年11月3日，山西医科大学司法鉴定中心[2015]临鉴字第398号司法鉴定意见书鉴定意见，吴甲的损伤构成八级伤残。原告吴甲为非农业家庭户口。综合以上情况，原告吴甲的赔偿项目及费用为：医疗费18529.40元，误工费以交通运输业为标准酌情以120日计算为165元/日×120日=19800元，护理费以居民服务业为标准以原告住院日期计算为83元/日×36日=2988元，交通费酌情以300元计算，住院伙食补助费及营养费为15元/日×36日×2=1080元，××赔偿金以城镇居民人均可支配收入以八级伤残计算为24069元/年×20年×30%=144414元，内固定物取出术所需费用为9499元，鉴定费3000元，精神损害抚慰金6000元，以上费用共计205610.40元。本案事故车辆在被告平安财险河北分公司投保车上人员责任险（司机），责任限额为50000元，事故发生在保险期限内。一审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。原告吴甲为被告逯甲雇佣的司机，为提供劳务一方，被告逯甲为接受劳务一方。原告在提供劳务过程中，车顶盖篷布时，不慎从车上跌落受伤，原告未能尽到自己的安全注意义务，应自行承担30%的过错责任。原告的损失为205610.40元，被告逯甲应承担70%的赔偿责任为143927.28元，剔除被告逯甲已给付原告20000元，还应赔偿原告损失123927.28元。原告的其余损失由其自行承担。原告要求被告平安财险河北分公司在其承保范围内承担赔付责任，但根据原告受到伤害的情形，不符合中国平安保险公司的机动车辆保险条款的规定，不予支持。判决：（一）被告逯甲赔偿原告吴甲损失12927.28元，于判决书生效后十五日内付清。（二）驳回原告吴甲的其他诉讼请求。案件受理费4469元，由原告吴甲承担1690元，被告逯甲承担2779元。
本院二审期间，上诉人逯甲提交了平安财险河北分公司受理案件的登记表，拟证明平安财险河北分公司案发时同意理赔。被上诉人提供了一份投保单，拟证明平安财险河北分公司向河北骐进汽车贸易有限公司（被保险人）提供过合同条款，认可上诉人逯甲为被保险车辆实际使用人。
关于保险公司受理案件的登记表，被上诉人平安财险河北分公司质证后认为该登记表是根据程序记录的，仅仅是一份报案记录，最终是否赔偿需要后期的审核。关于投保单，上诉人逯甲认为该投保单上的盖章不能证明平安财险河北分公司尽到了提示和说明义务。
二审查明事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为，双方当事人对被上诉人吴甲的赔偿项目及费用共205610.40元无争议。本案的争议焦点为：1、被上诉人平安财险河北分公司是否应在承保范围内承担责任？2、一审判决对上诉人逯甲与被上诉人吴甲在本起事故中承担的责任比例划分是否适当？关于第一个争议焦点，上诉人主张适用2014版的机动车辆保险条款，被上诉人主张适用2009版的机动车辆保险条款，无论哪个版本涉案条款为相同的表述：“在保险期间内，被保险人及其允许的合法驾驶人在使用保险车辆过程中发生意外事故，致使保险车辆车上人员遭受人身伤亡，对依法应由被保险人承担的经济赔偿责任，保险人按照本保险合同的规定负责赔偿”。关于本案是否属于车上人员责任险的理赔范围，当事人之间存在争议。被上诉人平安财险河北分公司认可上诉人逯甲的车辆使用人身份，但认为该案不符合保险条款规定的理赔情形，不应适用车上人员责任险。上诉人逯甲主张驾驶人吴甲是在使用保险车辆的过程中发生意外事故，应当适用车上人员责任险。按照《中华人民共和国合同法》第四十一条，对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。故该案适用车上人员责任险，平安财险河北分公司应承担赔偿责任。上诉人关于同时适用商业三者险的上诉理由，因商业三者险是赔偿第三者的，不适用于本案，该上诉理由应予驳回。关于第二个争议焦点，上诉人逯甲主张，其没有明显的过错，应当承担30%的次要责任。被上诉人吴甲主张逯甲应担责100%。本院认为，被上诉人吴甲在提供劳务过程中未尽到自己的安全注意义务，一审法院责任划分适当无明显不妥，予以确认。被上诉人吴甲经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席判决。
综上所述，逯甲的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下:
一、撤销山西省孝义市人民法院（2015）孝民初字第951号民事判决；
二、被上诉人中国平安财产保险股份有限公司河北分公司赔偿被上诉人吴甲50000元，于本判决书生效后十五日内付清；
三、上诉人逯甲赔偿被上诉人吴甲88927.3元[（205610.40元-50000元）×70%-20000元]，于本判决书生效后十五日内付清；
四、驳回上诉人和被上诉人的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4469元，二审案件受理费2779元，合计7248元。由上诉人逯甲负担5073.6元，被上诉人吴甲负担2174.4元。
本判决为终审判决。
审判长 闫红珍
审判员 张晓艳
审判员 吕 烜
二〇一六年十月二十四日
书记员 雷姗姗