山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）烟民一终字第1014号
上诉人（原审被告、原告）：烟台市广兴履带厂。住所地：烟台市莱山区滨海路街道办事处杨家台居民委员会。
法定代表人：杨传贤，该厂董事长。
委托代理人：梁红霞，山东乾元律师事务所律师。
委托代理人：闫卓云，山东乾元律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、被告）：孙延芳，无业。
委托代理人：刘宝利，山东宁海律师事务所律师。
上诉人烟台市广兴履带厂（以下简称履带厂）因与被上诉人孙延芳劳动争议一案，不服烟台市莱山区人民法院（2015）莱山民三初字第261号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定，孙延芳原系履带厂销售部业务员，双方于2007年1月1日签订了期限自2007年1月1日起至2009年12月31日止的《劳动合同书》。2010年1月1日，双方将《劳动合同书》续签至2016年3月30日。2014年2月8日，履带厂根据烟字履（2012）第7号《劳动纪律管理制度》第二条第2项规定，研究决定解除与孙延芳劳动合同。2014年2月9日，履带厂向孙延芳邮寄《通知》，要求孙延芳三日内到履带厂办理解除劳动合同手续。履带厂为孙延芳缴纳了2007年1月至2013年12月期间的社会保险费。孙延芳离职前十二个月的平均工资低于当地最低工资标准。
孙延芳因与履带厂为赔偿金发生争议，诉至烟台市莱山区劳动人事争议仲裁委员会，要求裁决：履带厂支付孙延芳违法解除劳动合同赔偿金86738元。2015年3月17日，该委作出烟莱劳人仲案字（2015）第165号裁决书，裁决：1、履带厂支付孙延芳违法解除劳动合同赔偿金20700元；2、驳回孙延芳的其他申诉请求。孙延芳、履带厂均不服该裁决，分别诉至法院。
孙延芳诉称，1992年5月起孙延芳即为烟台市第一锻造厂工人，1996年7月29日，烟台市第一锻造厂分立成立履带厂，孙延芳继续为履带厂工作。2014年2月9日，履带厂无故通知孙延芳解除劳动合同。孙延芳提供的证据足够证明其上述工作起止时间，履带厂应支付44个月工资的赔偿金。请求判令：1、履带厂支付孙延芳违法解除劳动合同赔偿金60720元；2、诉讼费由履带厂承担。履带厂诉称，孙延芳于2007年1月1日入职履带厂从事销售业务，双方签订的劳动合同期限至2009年12月31日止，后双方续签至2016年3月30日。孙延芳自2014年1月5日起未上班，履带厂于2014年2月9日向其邮寄送达了办理解除劳动合同手续的《通知》。孙延芳作为一名职工，无故旷工不与单位联系，累计旷工达36天，背离劳动者应尽的基本义务和职业道德。履带厂与其解除劳动合同，合情合法，依法不应支付赔偿金。请求判令：1、履带厂不支付孙延芳违法解除劳动合同赔偿金20700元；2、诉讼费由孙延芳承担。
另查，烟台市第一锻造厂（以下简称锻造厂）于1981年成立、2001年7月25日注销，系原莱山区初家镇杨家台村集体所有制企业，法定代表人为杨传贤。2015年7月23日，烟台市工商行政管理局出具的非公司法人信息显示，履带厂于1996年7月29日成立，系莱山区滨海路街道杨家台居委会（原莱山区初家镇杨家台村）集体所有制企业，法定代表人为杨传贤。庭审中，履带厂主张，该厂于2000年期间已改制，但未变更工商登记档案。
关于入职时间及工作情况。孙延芳主张，其于1992年到锻造厂从事热处理工作，在同一车间、同一岗位工作至2000年，后被调整到履带厂销售部工作。
孙延芳为证明其主张，提供其作为履带厂的销售代表于2001年至2012年期间与其他厂家签订的四份合同书、于2012年1月9日向另一单位发出的催款通知、原履带厂员工于某和张某的《招用职工登记表》，并申请证人于某、张某出庭作证。四份合同书中有一份系原件，加盖履带厂合同专章、其他三份系复印件，其中两份复印件落款“委托代理人”处写有孙延芳；催款通知写在履带厂便笺纸上，落款处写有履带厂、孙延芳内容并加盖履带厂合同专章；于某、张某的《招用职工登记表》中用人单位意见栏均加盖履带厂印章且落款日期为2007年1月1日，于某本人简历处填写内容为“93.10－98.4广兴履带厂车间钻工、压装工98.4－至今广兴履带厂”、张某本人简历处填写内容为“93.2－94.1广兴履带厂节车间倒角94.1－至今节车间”；于某作证称：“我于1993年10月到锻造厂从事零部件加工工作，我入厂时孙延芳已在该厂工作了，孙延芳干的热处理，后来2000年左右孙延芳调到履带厂的销售部，1996年锻造厂分立为履带厂、广兴锻造厂等好几个厂子，从入职至2012年12月20日离职，我一直在一个车间工作”；张某作证称：“我于1993年3月到履带厂上班，我到厂上班时孙延芳就在厂里从事热处理工作，后期孙延芳被调到供销，时间我记不清了，从入职到2014年10月离职，我先是干加工，后是车间主任，一直在同一个车间工作…锻造厂后期分立成了履带厂，我入职时应该是锻造厂…1992年孙延芳到的锻造厂，应该是1996年改制后其到的履带厂，具体时间我记不清了。”履带厂对四份合同书中的原件以及催款通知质证称，其厂无该份合同、没有合同专章，且催款通知中落款处书写的内容在印章之上，对其他三份合同书因系复印件不予质证；对《招用职工登记表》的真实性无异议，但称该二人入职时间是签订劳动合同时间即2007年左右；对证人证言认为两位证人不记得孙延芳具体入职履带厂的时间。
关于离职时间及原因。履带厂主张，2014年1月4日，孙延芳口头提出辞职，履带厂要求其办理相关手续未办；2014年1月21日，履带厂通过孙延芳在广兴锻造厂工作的妻子捎给其一份通知，要求其到厂说明情况未到，后根据《劳动纪律管理制度》研究决定解除与其劳动合同，《劳动纪律管理制度》自制定后一直张贴于单位墙上。孙延芳主张，其因工资低要求调整岗位未获准许，2014年2月1日之后未再上班；2014年1月21日未收到过通知；履带厂没有向其告知或公示《劳动纪律管理制度》。
履带厂提供2013年12月21日至2014年1月20日期间的指纹考勤记录、职工考勤记工表以及第二次庭审前拍摄的照片一张，证明孙延芳自2014年1月5日起未上班，《劳动纪律管理制度》张贴于单位墙上。孙延芳对指纹考勤记录和职工考勤记工表的真实性无异议，但称2014年1月5日至1月31日其在履带厂上班期间没有进行指纹打卡考勤，所以考勤记录中没有其上班的记录；对照片有异议，称无法证明拍摄时间和拍摄地点。
原审法院依据烟莱劳人仲案字（2015）第165号裁决书、通知、合同书、催款通知、招用职工登记表、证人证言、考勤记录表及双方当事人陈述等认定上述事实。
原审法院认为，本案争议的焦点有两个，一是履带厂是否违法解除与孙延芳之间的劳动合同；二是履带厂与孙延芳之间劳动关系的存续期间以及孙延芳工作年限的起算点。
关于焦点一：履带厂因孙延芳无故旷工而依据单位《劳动纪律管理制度》相关规定决定解除双方之间的劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第四十三条规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动纪律等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定；用人单位应将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或告知劳动者；用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，履带厂未提供证据证明《劳动纪律管理制度》是经职工代表大会或者全体职工讨论制定，且其提供的证据不能够证明其已公示或向孙延芳告知《劳动纪律管理制度》内容，故履带厂据此解除与孙延芳的劳动合同，不符合法律规定，系违法解除与孙延芳劳动关系。
关于焦点二：孙延芳主张，其于1992年5月到锻造厂工作，后非因本人原因被安排至履带厂工作至2014年2月9日；履带厂仅认可自2007年1月1日签订合同之日起至2014年2月9日期间双方存在劳动关系。孙延芳提供的锻造厂、履带厂工商档案材料、某证人的《招用职工登记表》、某证人陈述的证言，相互印证，形成证据链，可以证实履带厂、锻造厂同为杨家台村集体所有制企业，法定代表人为同一人，两厂在工作场所、工人工作岗位有重合情况；孙延芳于1993年3月前入职锻造厂工作，后被调到履带厂销售部工作。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿金或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持”。本案中，履带厂作为对孙延芳负有管理职责的用人单位，应当举证证实孙延芳的实际工作年限、锻造厂与履带厂之间的关系、组织调动的有关证据以及支付经济补偿金的情况，但其未提供证据证明，且法院通知履带厂法定代表人杨传贤本人到庭解释说明其任职情况及两厂工作场所、工作岗位、职工调动等情况时杨传贤拒不到庭，故履带厂应承担举证不能的法律后果，对孙延芳主张其于1992年5月入职，非因本人原因从锻造厂被安排至履带厂工作的事实，依法予以采信，孙延芳的工作年限起算点为1992年5月。孙延芳要求履带厂支付违法解除劳动合同赔偿金60720元，低于履带厂依法应支付的违法解除劳动合同赔偿金数额，是孙延芳对自身权利的处分，不违反法律规定，予以支持。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第四十三条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条之规定，原审法院于2015年8月6日判决：烟台市广兴履带厂支付孙延芳违法解除劳动合同赔偿金60720元，于本判决生效之日起十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，减半收取10元，由烟台市广兴履带厂负担。
宣判后，上诉人履带厂不服，提起上诉称，一、原审认定的被上诉人工作年限的起算点错误。被上诉人于2007年1月入职上诉人处从事销售工作，双方签订了劳动合同。因此，被上诉人的工作年限应从2007年1月开始起算。上诉人于1996年7月29日才注册成立，原审从1992年5月即计算被上诉人的工龄明显与事实不符。二、被上诉人无故不上班，上诉人按照单位的规章制度与其解除劳动合同，合情合法，上诉人不应支付被上诉人违法解除劳动合同赔偿金。被上诉人自2014年1月5日起即不上班，其对上诉人提交的指纹考勤记录和职工考勤记录也予认可，被上诉人无故不上班，未履行基本劳动义务和职业道德，违法在先，上诉人在其旷工36天后向其发出解除劳动合同通知，合情合法，因此不应支付违法解除合同赔偿金。综上，请求撤销原判，依法改判上诉人不支付被上诉人违法解除合同赔偿金，诉讼费用由被上诉人负担。
被上诉人孙延芳答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
本院审理查明，2014年2月8日上诉人所作《关于孙艳芳（应为孙延芳）同志给予解除劳动合同的决定》中载明，销售部孙艳芳（应为孙延芳）同志自2012年（应为2014年）1月6日起不请假无故长期不上班，影响到该同志所分管的区域销售工作，并造成一定经济损失，按照烟履字（2012）第7号文第二款第二条之规定，经厂委会研究决定，给予解除劳动合同处理。针对上诉人在原审已陈述被上诉人在2014年1月4日口头提出辞职，其又主张被上诉人自2014年1月5日起无故不上班，属于旷工，上诉人解释称，被上诉人口头提出辞职后，上诉人要求被上诉人提出书面辞职申请进行确认，但被上诉人未写也未上班，故其单位将此后作为旷工处理。被上诉人不认可上诉人的主张，称上诉人要求被上诉人写书面辞职是事实，但被上诉人并未提出口头辞职，而是被上诉人因工资太低，要求调整工作岗位，上诉人则要求被上诉人写书面辞职。除原审提交的照片外，上诉人无证据证明其制订相关规章制度时履行了相应法定程序。上诉人确认锻造厂在吊销营业执照前与其单位在同一院内办公生产，上诉人的法定代表人在2000年之后也担任锻造厂的法定代表人。被上诉人在原审提交证人等证据证明其在1992年5月起在锻造厂工作，上诉人虽予否认，但未提供证据予以反驳，其仅是主张其单位于1996年7月才注册成立。上诉人另表示不清楚被上诉人离开锻造厂时，该厂是否已按劳动法律的相关规定支付了被上诉人终止或解除劳动合同的经济补偿金。本院限期上诉人落实相关事实，但上诉人亦未提交证据。
本院查明的其他事实与原审认定的一致。
本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案的焦点问题有：一、上诉人解除与被上诉人间的劳动合同有无事实和法律依据，是否属于违法解除；二、计算被上诉人主张的违法解除合同赔偿金的年限应从何时开始。
针对焦点问题一，首先，上诉人一方面主张被上诉人于2014年1月4日口头提出辞职后再未上班，另一方面又以被上诉人自2014年1月5日起不请假无故不上班为由，解除与被上诉人的劳动合同，上诉人的上述主张相互矛盾，其在诉讼中所作解释并不合理；其次，上诉人未提供充分证据证明其解除与被上诉人的劳动合同所依据的规章制度系依法定程序制订。因此，上诉人所作解除劳动合同处理决定没有事实和法律依据，原审认定上诉人属违法解除正确。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条之规定，上诉人应支付被上诉人赔偿金。上诉人上诉主张不应支付赔偿金，理由不成立，本院不予支持。
针对焦点问题二，被上诉人在原审提供的证据能够证实其在1992年5月起在锻造厂工作，后又被安排到上诉人处工作的事实，上诉人虽予否认，但未提供证据予以反驳，且在原审法院要求其法定代表人到庭陈述相关事实时亦未到庭，上诉人应承担相应法律后果。同时，上诉人亦未提供证据证明锻造厂已支付被上诉人在该厂工作期间的经济补偿金。因此，原审法院适用相关司法解释的规定，在计算赔偿金时将被上诉人在锻造厂的工作年限合并认定为在上诉人处的工作年限正确。上诉人此上诉主张，与法相悖，本院不予支持。
综上，原审判决正确，应予维持。上诉人之上诉主张不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项及第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人烟台市广兴履带厂负担。
本判决为终审判决。
审判长 孔祥顺
审判员 王家国
审判员 于 慧
二〇一五年九月二十九日
书记员 陈蒙蒙