山东省菏泽市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）菏刑一终字第53号
原公诉机关山东省菏泽市牡丹区人民检察院。
上诉人（原审被告人）盛某（又名盛某甲），个体工商户。因涉嫌犯非法转让、倒卖土地使用权罪于2011年9月18日被菏泽市公安局牡丹分局刑事拘留，同年10月17日被该局取保候审，2014年3月12日被监视居住，2014年9月22日被菏泽市牡丹区人民法院取保候审。
辩护人孟德全，北京市吉望律师事务所。
上诉人（原审被告人）安某。因涉嫌犯非法转让、倒卖土地使用权罪于2011年9月7日被菏泽市公安局牡丹分局取保候审，2014年3月12日被该局监视居住，2014年9月22日被菏泽市牡丹区人民法院取保候审。
上诉人（原审被告人）杨某甲（又名杨某某）。因涉嫌犯非法转让、倒卖土地使用权罪于2011年9月16日被菏泽市公安局牡丹分局取保候审，2014年3月12日被该局监视居住，2014年9月22日被菏泽市牡丹区人民法院取保候审。
上诉人（原审被告人）李某甲，民警。因涉嫌犯非法转让、倒卖土地使用权罪于2011年9月16日被菏泽市公安局牡丹分局刑事拘留，同年10月17日被菏泽市公安局牡丹分局取保候审，2014年3月12日被该局监视居住，2014年9月22日被菏泽市牡丹区人民法院取保候审。
辩护人樊士振，山东信法律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）陈某，民警。因涉嫌犯非法转让、倒卖土地使用权罪于2011年9月27日被菏泽市公安局牡丹分局监视居住，同年10月1日被菏泽市公安局牡丹分局取保候审，2014年3月12日被该局监视居住，2014年9月22日被菏泽市牡丹区人民法院取保候审。
辩护人侯永宾、赵瑞，山东信法律师事务所律师。
原审被告人李某乙，民警。因涉嫌犯非法转让、倒卖土地使用权罪于2011年10月1日被菏泽市公安局牡丹分局刑事拘留，同年10月17日被菏泽市公安局牡丹分局取保候审，2014年3月12日被该局监视居住，2014年9月22日被菏泽市牡丹区人民法院取保候审。
山东省菏泽市牡丹区人民法院审理山东省菏泽市牡丹区人民检察院指控被告人盛某、安某、杨某甲、李某甲、陈某、李某乙犯非法占用农用地罪一案，于二〇一五年三月十九日做出(2014)菏牡刑初字第721号刑事判决。宣判后，原审被告人盛某、安某、杨某甲、李某甲、陈某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。因案情重大复杂，经山东省高级人民法院批准，延长审理期限两个月。现已审理终结。
原审判决认定，被告人盛某、李某乙、李某甲、陈某事先预谋后，被告人盛某于2011年3月份，找到担任菏泽市牡丹区吴店镇鹁鸽堂行政村常刘庄村村长的被告人安某，并通过安某联系担任菏泽市牡丹区吴店镇杨水坑村村长的被告人杨某甲。2011年8月初，被告人盛某代表承租方，被告人杨某甲、安某分别代表出租方签订了租赁合同，租赁期限为2011年10月1日至2021年9月30日。在未经审批的情况下，非法占用两被告人所在的王庄行政村常刘庄村和吴店镇鹁鸽堂村种有庄稼的共计29.8亩农用地，用于建设驾驶员培训场地。案发后，被告人已将全部土地复耕，经菏泽市国土资源局牡丹区分局进行实地调查、勘察，菏泽市牡丹区农业局质量验收检测后认为可以作为耕地使用。被告人李某乙于2011年9月29日到公安局投案。
上述事实，有经原审庭审举证质证的下列证据予以证实：
1、证人证言
（1）刘某甲（菏泽市国土资源局牡丹分局副局长兼执法大队大队长）证实，2011年8、9月份，吴店镇土管所发现违法占地情况后随即向其汇报，并安排执法队到现场查勘情况，当时他们在工地用水泥打地面。到现场后立即进行了制止，并两次下达《责令停止违法行为通知书》，多次到现场制止违法行为，又口头下达停工通知不少于三次。
（2）赵某（菏泽市牡丹区吴店镇土管所所长）证实，2011年8月3日，其发现菏鄄路鹁鸽堂村公路西侧约30亩地的庄稼已经被铲除，地面已经整平，靠公路连接地的条沟正在修桥。其就询问情况，让施工人员停工，并向副局长刘某甲汇报。当天上午，刘某甲就领着监察大队的工作人员到现场制止施工人员。8月5日以后，其去了那个工地上几次，最后一次下了一份责令停工通知书，盛某在通知书上签的字。那块地要改变使用用途，要办理农用地转为建设用地，先到牡丹区国土资源分局申请，然后再到牡丹区政府、市政府、最后报省政府审批。2012年2月21日关于盛某训练场占用耕地的证明是其出具的，证明中说的允许建设区21.8亩土地，是在牡丹区吴店镇总体规划（2006-2020）中，吴店镇政府为了吴店镇的长远发展，对今后吴店镇土地的总体规划，但土地使用要经过逐级审批，在未审批前，土地性质属于耕地是不能改变的。一般农田约8亩不符合吴店镇土地利用总体规划，这部分土地就不允许报批手续。
（3）丁某证实，2011年4、5月，盛某因建练车场的事找其贷款，之后盛某同意其入股的事。练车场是从8月份开始建的，在9月初，地面已经全部用水泥硬化了，其没有参与具体事务。
（4）姜某证实，2014年8月初，盛某说他在吴店镇刘寨村北想建一个驾驶员训练场，已经在那里租好了土地，让其过去帮忙。其就去那个工地上干活了。听盛某说每亩地一年租金是一千多斤小麦，地上的玉米如何补偿其不清楚。盛某说他和两个村的支书签过了合同，租期是十年。工地上是盛某负责监工，李某甲负责收料、发放工人工资。他俩经常在工地上，工地上有啥事都得跟他俩说。吴店镇土管所的人到工地上检查，因为没有手续，检查人员当场制止了施工活动。但是，土管人员走后，下午又继续施工了。
（5）季某证实，2011年4、5月份，李某乙说他们几个人在刘寨星光驾校附近搞个驾驶员教练场，因为是公职人员，怕以后有啥事，让其去信用社开张存折，如果有事，就说是自己干的。其在杨庄小学对过的信用社以自己的名字开了张存折。开完存折后，李某乙说他们几个合伙人要签订一个合伙协议，想用其名字，其同意了。
（6）吴某甲证实，租地的事盛某主要找安某谈的。合同是2011年7月份签的，内容是常刘庄出租给盛某八亩地，实际上只有七亩，期限是2011年10月1日开始，期限十年，合同约定租金为每亩每年1500斤小麦，每年9月30日按照当年小麦的价格支付租金，2011年下半年的租金按照每亩1000元支付。合同签订后，盛某他们就把当年的租金付了，付给安某租金8000元，付给杨某甲租金24100元。围墙是杨某甲承包建的，地面硬化是杨某甲找人建的，桥是安某找人承建的，盛某说已经和相关部门说好了，边建设边办证。牡丹区土管局查处过，刘某甲带人去制止过。
（7）王某甲证实，2011年7月底，杨某甲给其等七户人家做工作，让把地租出去，青苗费每亩给1000元，以后每年给1500斤麦子，按照市场价给钱，租期十年，十年后把土地复耕。七户都同意了，并且给杨某甲签了合同。合同在杨某甲手里。开始的时候只知道是搞建设，后来才知道是建设驾校。一起出租地的还有吴某丁、吴方领、吴某丙、吴建立、吴新立、王某乙。
（8）吴某乙、王某乙、吴某丙、吴某丁的证言内容基本同王某甲。
（9）刘某乙证实，练车场是其丈夫李某乙和李某甲、陈某、盛某一起建的，其和盛某的儿子、李某甲及陈某的妻子一起出资复耕的，每家出资7.5万元。
（10）杨某乙证实，其丈夫陈某和李某乙、李某甲、盛某一起在吴店镇刘寨村北租地建驾驶员培训基地。与村里签订的合同。其和陈某去看时，地里种着小麦。当时谈的六股，每股十五万元，其家里只拿了5万元。
（11）王某丙证实，其和丈夫丁某商量后就准备钱入股，分三次共给盛某25万元。
2、鉴定意见
菏泽市国土资源局牡丹区分局实地调查、勘验结果证实，复耕后的土地质量已达到牡丹区耕地平均水平，可作为耕地进行使用。
3、现场勘验检查工作笔录及照片证实案发现场情况。
4、书证
（1）被告人银行账户交易明细清单
（2）盛某贷款合同
（3）季东山的银行账户存取款凭证
（4）搜查手续及笔录
（5）扣押物品清单
（6）施工草图
（7）土地租赁合同
（8）菏泽市国土资源局牡丹区分局提供的由盛某签名的送达“责令停止违法行为通知书”的送达回证
（9）现场图
（10）抓获经过证实，本案被告人归案情况。
（11）户籍证明证实，本案被告人均已达到刑事责任年龄。
（12）菏泽市国土资源局牡丹区分局吴店镇国土资源所证明证实，盛某训练场占用耕地29.8亩，其中允许建设区约21.8亩，符合吴店镇土地利用总体规划，符合办理用地手续的条件。一般农用地约8亩，不符合吴店镇土地利用总体规划，不符合办理用地的条件。
（13）菏泽市国土资源局关于菏泽市牡丹区吴店镇盛连福练车场所占压土地的地类证明及菏泽市国土资源局于2014年11月26日出具的证明证实吴店镇盛连福练车场占用牡丹区吴店镇杨水坑村与鹁鸽堂村19713.5平方米土地为一般农用地，没有基本农田。
5、被告人供述和辩解
（1）盛某供述，2010年11月份，其路过菏鄄路时，发现星光驾校生意很好，就想在那里办个驾驶员的场地，其找到了陈某和李某甲，他俩都说行，愿意和其一起干。接着其找到安某，想把星光驾校对面的一块地租下来，但是没有谈好，其和李某甲、陈某又找到了星光驾校南边的一块地，属于鹁鸽堂村和王庄村，其找到杨某甲和吴现顺，通过多次协商，谈成了租赁土地的事情。在2011年7月份，在李某乙办公室里，其和陈某、李某甲、李某乙四人签订了入股协议。内容大体是：其四人投资那块地建驾驶员教练场，分六股，其出资55万占两股，其中有其内弟丁某一股，李某乙出资30万占两股，陈某和李某甲各出15万，每人占一股。按出资的股份分红，他们三人都是有工作的人，都没有用自己的名字。并且商量了一下分工，其和李某甲两人负责工地，其和陈某负责协调外部关系，股金由李某乙保管，施工的图纸是李某乙画的。在2011年7月底和两个村签订租地合同，其代表租地方和吴现顺、安某、杨某甲签订了合同。租期十年，每亩地1500斤小麦的租金。7月31日把玉米铲除，接着就修桥、建围墙、硬化路面，施工没有多长时间就被查了，就把土地都复耕了。租赁土地没有经过土管部门审批。吴店镇土管所下达过停建通知书，牡丹区土管局下达过责令停工通知书。
（2）安某供述，2011年2、3月份一天上午，盛某和一个姓李的人问其村里是否有人愿意出租土地，要建一个驾驶训练场，用地30亩左右，并说训练场建成后让其去看大门，还让其把小卖部搬过去。盛某和老李说土地手续不用管，他们办理手续，让其去联系村民。盛某让其和王庄行政村的书记联系一下，其把杨某甲叫来在一起商量此事，确定每亩地每年的租费是1500斤小麦。杨某甲说第二天再开个群众大会看他们是否同意。几天后，杨某甲说群众同意，其和杨某甲让村里同意租地的村民摁了手印。2011年8月份在其小卖部签订的租地合同，签订合同时其和吴某甲、杨某甲、盛某、李某甲在场。盛某、老李把青苗补偿款按照每亩地1000元的价格给了我们8000元的补偿款。其和吴某甲在租地合同上签了字。
（3）杨某甲供述，2011年8月份的一天上午，安某说有人在他们村建驾驶训练场，想向其村地里扩建，其就和安某谈了用地面积、租赁期限、价格等，并召集了相关村民代表王某乙、王某甲、吴新立、吴某乙、吴方成、吴某丁、吴方领的妻子。他们同意后，第二天便与安某说同意租赁。七户的土地共有24.1亩，南北长186.5米，东西宽86米。其代表村民在2011年8月10日签订的合同，其和安某、吴某甲、盛某签名了，当时李某甲也在场，把24100元的青苗款给了，当时盛某在场。每亩地每年的租金是1500斤小麦。他们包赔的24100元青苗钱分给了群众。合同签完后约三、四天就开始施工了。清完苗之后，吴店镇土管所的与牡丹区土管局监察大队的过去几个人进行了检查，当时其不在场，吴店镇土管所长赵某给打电话让其赶了过去，土管部门的人还问了其与吴某甲一些情况，记了材料。
（4）李某甲供述，2010年年底，其找到了李某乙问他是否参与干机动车训练场的事情，他说不能干。其又找到了陈某、盛某商量。2011年7、8月份，其和盛某找到安某，租用了吴店镇常刘庄村和王庄的土地，是盛某和两个村的村干部谈的。其和陈某、李某乙、盛某四人签订了一个合伙协议并商量了分工。合伙协议签好后，开始量地，地量完以后，2011年7月底，盛某做代表和对方签订了合同。当时签订的是租赁合同和补充协议，每亩地是按照1500斤小麦的租金。租期是十年。施工开始没有多长时间就被查了，接着停工，把土地都复耕了。租赁土地没有经过土管部门审批，是和乡镇政府谈的，但是吴店镇政府一直没有说办法，就说是做好村民的工作就行了。后来被查时候，才知道未办理土地审批。
（5）陈某供述，原来与盛某不认识。2010年年底的时候，是李某甲还是李某乙先告诉其租地建练车场的事其记不清了，其它供述内容与被告人李某甲的供述相互印证。
（6）李某乙供述，2011年初，李某甲问其是否愿意参与干机动车训练场的事，其说不能干。李某甲又找到了陈某和盛某，说服了其。后其几人在一块商量此事。盛某有个亲戚姓安，具体他们后来怎么联系的，怎么谈的地块其不知道。在2011年4、5月份的时候，盛某找到了一块地，准备和对方签订合同，让出钱，其就以季某的名在信用社开了个户。2011年7月份，其和陈某、李某甲、盛某四人在其办公室里签订了一个入股协议，都没有用自己的名字。商量了分工，工地上由盛某和李某甲负责，李某甲并负责记账，盛某负责监督。陈某和盛某负责协调外部关系，工地设计由其负责，股金由其保管。盛某做代表和对方签订的合同。施工没有多长时间就被查了，接着停工，把土地都复耕了。租赁土地没有经过土管部门审批。陈某多次到吴店镇政府问过，也向土管部门咨询过，但是没有办下来用地手续。
原审法院认为，被告人盛某、安某、杨某甲、李某甲、陈某、李某乙违反土地管理法规，非法占用农用地，改变被占土地用途，数量较大，其行为构成非法占用农用地罪，公诉机关指控罪名成立，予以支持。被告人盛某、安某、杨某甲、李某甲、陈某认罪态度较好，依法可以从轻处罚；被告人盛某、陈某、李某甲、李某乙在案发后及时将涉案土地复耕，可酌情从轻处罚；被告人李某乙自动投案，如实供述自己的犯罪事实，系自首，且犯罪情节较轻，依法可免予刑事处罚；在共同犯罪中，被告人盛某积极联络被告人安某、杨某甲，寻找涉案土地，并作为一方代表与出租方签订合同，负责工地施工，在共同犯罪中较其他被告人作用大，但被告人盛某犯罪情节较轻，确有悔罪表现，没有再犯罪的危险，判处缓刑对其居住的社区没有重大、不良影响，依法可判处缓刑。依照上述法律规定及《中华人民共和国刑法》第三百四十二条、第六十七条第一、三款、第七十二条、第七十三条第二、三款、第二十五第一款之规定，判决如下：被告人盛某犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币一万元；被告人安某犯非法占用农用地罪，判处罚金人民币一万元；被告人杨某甲犯非法占用农用地罪，判处罚金人民币一万元；被告人李某甲犯非法占用农用地罪，判处罚金人民币一万元；被告人陈某犯非法占用农用地罪，判处罚金人民币一万元；被告人李某乙犯非法占用农用地罪，免予刑事处罚。
宣判后，在法定期限内，检察机关不抗诉。原审被告人盛某不服，以“其不是主犯、犯罪情节轻微、占有土地数量未查清”为主要理由提出上诉。其辩护人发表相同的辩护意见。原审被告人安某不服，以“出租土地未达到刑事立案标准、没有证据证明涉案土地造成的毁坏已达到构成犯罪标准、情节轻微不构成犯罪”为主要理由提出上诉。原审被告人杨某甲不服，以“出租土地未达到刑事立案标准、没有证据证明涉案土地造成的毁坏已达到构成犯罪标准、情节轻微不构成犯罪”为主要理由提出上诉。原审被告人李某甲不服，以“涉案土地属于建设用地、不是农用地、没有证据证明涉案土地造成的毁坏已达到构成犯罪标准、其行为未侵害刑法所保护法益、构成自首”为主要理由提出上诉。其辩护人发表相同的辩护意见。原审被告人陈某不服，以“原判事实不清、证据不足，认定占用农用地的数量和大量毁坏均证据不足、没有犯罪故意”为主要理由提出上诉。其辩护人的意见是“现有证据不能认定陈某构成非法占用农用地罪、涉案土地在性质上属于建设用地、不是农用地”。
经二审审理查明的事实与一审相同，一审判决采信的证据本院予以采信。
本院认为，本案事实清楚，证据确实、充分。关于上诉人盛某提出“其不是主犯”的上诉理由及辩护人的此项辩护意见。经查，盛某居间联络其他被告人，在多个环节中作用突出，如寻找土地、签订合同、工地施工等，在共同犯罪中作用较大，故上诉人盛某的此项上诉理由及辩护人的此项意见本院均不予采纳。关于上诉人盛某提出“占有土地数量未查清”的上诉理由及辩护人的此项辩护意见以及上诉人陈某提出“认定占用农用地的数量证据不足”的上诉理由。经查，涉案土地已经国土部门丈量确定了数量，故上诉人盛某、陈某的此项上诉理由盛某辩护人的此项辩护意见本院均不予采纳。关于上诉人安某及杨某甲提出的“出租土地未达到刑事立案标准”的上诉理由。经查，本案涉案土地已达到非法占用农用地数量较大的标准，故上诉人安某及杨某甲的此项上诉理由本院均不予采纳。关于上诉人安某及杨某甲提出的“没有证据证明涉案土地造成的毁坏已达到构成犯罪标准”的上诉理由、以及上诉人李某甲提出的“没有证据证明涉案土地造成的毁坏已达到构成犯罪标准、其行为未侵害刑法所保护法益”及其辩护人提出的同样辩护意见以及上诉人陈某提出的“认定占用农用地大量毁坏证据不足”的上诉理由。经查，涉案农用地经改造机动车训练场，已经对涉案农用地造成了毁坏，故上诉人安某、杨某甲、李某甲、陈某的此项上诉理由及李某甲辩护人的此项辩护意见，本院均不予采纳。关于上诉人李某甲提出“涉案土地属于建设用地、不是农用地”的上诉理由以及上诉人陈某辩护人提出“涉案土地在性质上属于建设用地、不是农用地”的辩护意见。经查，菏泽市国土资源已出具证明，涉案土地属于一般农用地，故上诉人李某甲的此项上诉理由及上诉人陈某辩护人的此项辩护意见，本院均不予采纳。关于上诉人李某甲提出“其属于自首”的上诉理由及辩护人的此项辩护意见。经查，李某甲系由单位领导移交给侦查机关，并非主动投案，其行为不符合自首的构成要件，故上诉人李某甲的此项上诉理由及辩护人的此项辩护意见本院均不予采纳。上诉人盛某、安某、杨某甲、李某甲、陈某、原审被告人李某乙违反土地管理法规，非法占用农用地，改变被占土地用途，数量较大，其行为均已构成非法占用农用地罪，故各上诉人及辩护人关于不构成犯罪的上诉理由或辩护意见本院均不予采纳。鉴于各上诉人非法占用农用地虽未履行报批手续，但已与出租户签订出租合同，未侵害出租户利益，且占用时间较短，案发后将土地及时复耕，未使非法占用的农用地遭到永久性毁坏，可认定上诉人安某、杨某甲、李某甲、陈某犯罪情节轻微，各上诉人均能够如实供述，有一定的认罪悔罪表现，根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，可对上诉人盛某从轻处罚，对上诉人安某、杨某甲、李某甲、陈某免予刑事处罚，故上诉人安某、杨某甲、李某甲、陈某及其辩护人关于本案犯罪情节轻微的上诉理由或辩护意见本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十二条、第六十七条第一款、第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第三十七条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持山东省菏泽市牡丹区人民法院(2014)菏牡刑初字第721号刑事判决的第一项、第二项、第三项、第四项、第五项的定罪部分，即“被告人盛某犯非法占用农用地罪”、“被告人安某犯非法占用农用地罪”、“被告人杨某甲犯非法占用农用地罪”、“被告人李某甲犯非法占用农用地罪”、“被告人陈某犯非法占用农用地罪”；第六项，即“被告人李某乙犯非法占用农用地罪，免予刑事处罚”。
二、撤销山东省菏泽市牡丹区人民法院(2014)菏牡刑初字第721号刑事判决的第一项、第二项、第三项、第四项、第五项的量刑部分，即“判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币1万元”、“判处罚金人民币1万元”、“判处罚金人民币1万元”、“判处罚金人民币1万元”、“判处罚金人民币1万元”。
三、上诉人（原审被告人）盛某犯非法占用农用地罪，判处罚金人民币1万元。
（罚金限判决生效后十日内向菏泽市牡丹区人民法院缴纳。）
上诉人（原审被告人）安某犯非法占用农用地罪，免予刑事处罚。
上诉人（原审被告人）杨某甲犯非法占用农用地罪，免予刑事处罚。
上诉人（原审被告人）李某甲犯非法占用农用地罪，免予刑事处罚。
上诉人（原审被告人）陈某犯非法占用农用地罪，免予刑事处罚。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈卫华
代理审判员 徐龙震
代理审判员 王令己
二〇一五年八月十八日
书 记 员 王 君