四川省巴中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川19民终738号
上诉人（原审第三人）天安财产保险股份有限公司四川省分公司。
负责人郭宏德，该公司总经理。
委托代理人刘宁，男，生于1971年11月24日，汉族，天安财产保险股份有限公司四川省分公司职工，住四川省井研县。
委托代理人陈玉，男，生于1973年12月24日，汉族，天安财产保险股份有限公司四川省分公司职工，住青海省冷湖行政委员会盐化路。
被上诉人（原审原告）曹映喜，女，生于1934年9月24日，汉族，现住四川省巴中市巴州区。
被上诉人（原审原告）曹加兰，女，生于1956年11月10日，汉族，现住四川省巴中市巴州区。
被上诉人（原审原告）张艳，女，生于1980年3月10日，汉族，现住四川省巴中市巴州区。
被上诉人（原审原告）张雪，女，生于1982年4月10日，汉族，现住四川省巴中市巴州区。
被上诉人（原审原告）张浩东，男，生于1984年11月25日，汉族，现住四川省巴中市巴州区。
委托代理人魏从文，四川巴蜀律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）吴永平，男，生于1976年10月28日，汉族，小学文化，住四川省巴中市巴州区。
被上诉人（原审被告）张秋平，男，生于1974年9月4日，汉族，初中文化，住四川省巴中市巴州区。
上诉人天安财产保险股份有限公司四川省分公司与被上诉人曹映喜、曹加兰、张艳、张雪、张浩东、吴永平、张秋平生命权、健康权、身体权纠纷一案，因上诉人不服巴州区人民法院（2016）川1902民初290号民事判决，向本院提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原判认定：2015年11月22日10时许，被告吴永平持A2D驾驶证驾驶川Y115**号车辆运输条石到达位于巴中市巴州区宕梁街道办事处尖山寺村的巴中市果蔬批发市场在建工地，现场包括死者张仕才在内的两名工作人员清点条石个数后，被告吴永平准备卸载条石。被告吴永平在倒车卸载条石过程中，张仕才作为指挥卸载条石的工作人员在指挥过程中未佩戴任何安全防护用具且边接听电话边指挥倒车，后因站在事故车辆后方被告吴永平的盲角处而在车辆卸载过程中即液压杆升至约三分之一处时被卸下的条石砸中当场死亡。张仕才死亡后，原告方作为其亲属即乙方于2015年12月2日与巴中市果荒批发市场工程项目的承包方四川省达县第二建筑工程公司即甲方签订《协议书》，约定：“一、乙方亲属张仕才在工作岗位发生意外死亡，乙方在甲方履行本协议后不再向劳动部门申请仲裁，并不得再向法院起诉甲方主张赔偿。二、甲方支付乙方一次性工亡补助金28844元（全国城镇居民人均可支配收入）20倍=576880元。三、因乙方亲属张仕才死亡后家庭困难，甲方自愿由甲方及甲方员工捐款143120元家庭困难救助金由甲方一次性支付给乙方”。同时查明：被告张秋平系川Y115**号车辆的法定车主，其已于2012年1月21日将事故车辆出卖给被告吴永平，被告吴永平庭审中亦陈述其系该车的实际车主。事故车辆在第三人天安财产保险公司四川省分公司处投保了机动车交通事故责任强制保险（以下简称“交强险”），第三者责任险30万元（以下简称“三者险”），精神损害赔偿责任特约险1万元，并投保了不计免赔率特约险，保险期间均自2015年3月11日0时起至2016年3月10日24时止。同时，商业保险的保险单正本下方载明了投保人与保险人的特别约定即“被保险车辆在使用过程中，因车身翻斗处于未放下等非正常状态而导致的一切损失，保险公司不承担赔偿责任”，但第三人未提供证据证明对于该特别约定是否已向投保人做了详细释明。另查明：原告方均系农村户籍，死者张仕才亦系农村户籍。原告曹映喜婚后育有三名子女即张仕才、张仕成、张仕法。张仕才与原告曹加兰婚后育右三名子女即原告张雪、张艳、张浩东，事故发生时曹加兰已年满59周岁。张仕才之子张浩东于2008年在巴中市巴州区南坝“瑞升花园”处购买了住房。原告方庭审中提供的证据证明张仕才生前与曹加兰及子女张浩东共同生活在该套住房内，并以城镇收入为其主要生活来源。2016年1月，原告起诉来院，其主张的各项费用具体计算方式为死亡赔偿金24381元×20年=487620元，被抚养人生活费（曹映喜：5年×18027元／年÷3人=30045元；曹加兰：18027元／年×20年÷4人=90135元），丧葬费22848.5元，精神损害抚慰金50000元，误工费2400元，交通费1000元，共计684048.5元。本院受理后，在审理过程中，原告方陈述在未划分责任比例的前提下要求被告方赔偿41万元，后在辩论阶段又将金额变更为42万元，后因双方分歧大，致调解未果。
原判认为：公民的生命健康权受法律保护。事故车辆在第三人处投保了交强险、三者险等险种，交强险合同中的受害人在《机动车交通事故责任强制保险条款》中是指因被保险机动车发生交通事故遭受人身伤亡或者财产损失的人；三者险中的第三者是指因被保险机动车发坐意外事故遭受人身伤亡或者财产损失的人，而根据《机动车交通事故责任强制保险条例》第四十三条“机动车在道路以外的地方通行时发生事故，造成人身伤亡、财产损失的赔偿，比照适用本条例”及《中华人民共和国道路交通安全法》第七十七条“车辆在道路以外通行时发生的事故，公安机关交通管理部门接到报案的，参照本法有关规定办理”的规定，本次事故虽发生在在建工地，但被告吴永平在事故发生时正在驾驶室操作液压杆的升降卸载货物，车辆属于正在使用的状态，故本案参照适用交通事故相关法律规定。关于原告是否有权向被告主张权利的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定”的规定，四川省达县第二建筑工程有限公司虽与死者亲属达成《协议书》，但该协议属于工伤待遇，与原告方起诉的侵权行为并不矛盾，原告方有权就侵权行为主张权利。关于第三人是否承担保险责任的问题。投保人与保险人签订商业保险合同的目的在于发生事故时，能够通过保险为投保人分散风险。本案商业保险中特别约定“车身翻斗未放下等非正常状态下发生的事故，保险公司不承担保险责任”，而本案被告吴永平是在升降液压杆正常卸载货物时发生的事故，双方对“翻斗未放下”的理解有争议，根据《中华人民共和国保险法》第十七条“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”及第三十条“采用保险人提供的格式条款订立的保险合同，保险人与投保人、被保险人或者受益人对合同条款有争议的，应当按照通常理解予以解释。对合同条款有两种以上解释的，人民法院或者仲裁机构应当作出有利于被保险人和受益人的解释”的规定，第三人提供的合同属于格式合同，其亦未向本院举证证明对商业保险特别约定向投保人做了详细释明。同时，被告吴永平作为事故发生时的驾驶员，其具有合法的驾驶资质，其在车辆使用过程中未改变车辆的使用性质，也未明显增加事故车辆的危险程度，作为保险标的的受让人其对保险标的享有保险利益，故第三人应当承担本次事故的保险责任。关于被告张秋平是否承担赔偿责任的问题。被告吴永平系事故发生时驾驶车辆的驾驶人员，其庭审中亦承认自己是事故车辆的事实车主，而被告张秋平作为法定车主在本案中不存在过错，故对张仕才的死亡其不应当承担赔偿责任。本案死者张仕才作为指挥被告吴永平卸货的工作人员，在工作中接打电话，站在驾驶员盲角处、未注意自身安全是造成本次事故的原因之一，其自身应承担相应责任；而被告吴永平在驾驶车辆卸载货物的过程中耐周围环境未尽注意义务是造成本次事故的直接原因，其亦应当承担相应责任，责任比例以4:6为宜。事故车辆在第三人处购买了交强险及三者险，故原告方主张的42万元费用先由第三人在交强险理赔范围内予以理赔，不足部分按责任比例在三者险中予以理赔。因原告方仅主张了42万元，故对第三人理赔不足应当由被告吴永平承担的部分应当认定为原告方自愿放弃的行为，本院予以确认。
关于原告方主张的各项赔偿费用问题：
1、死亡赔偿金。(1)原告方提供的证据能够证明张仕才生前居住在城镇，以城镇收入为主要生活来源，故原告方主张按2014年度四川城镇居民人均可支配收入标准24381元计算该项费用，本院予以支持即24381元／年×20年=487620元。(2)被扶养人生活费。①张仕才母亲曹映喜已年满70周岁，因其系农村户籍，故本院按照2014年度四川农村居民人均生活消费支出7110元计算该项费用即7110元／年×5年÷3人=11850元。②张仕才妻子曹加兰已年满59周岁，属于被扶养人，其被扶养人生活费本院按照2014年度四川城镇居民人均消费性支出18027元进行计算即18027元／年×20年÷4人=90135元。上述费用共计589605元。
2、丧葬费。原告主张的该项费用22848.5元，符合法律规定，本院予以支持。
3、误工费。该项费用原告方未提供证据予以证明，但该项费用属于必要开支，本院酌定1000元，对其主张的超出部分本院不予支持。
4、交通费。该项费用原告方未提供证据予以证明，但该项费用属于必要开支，本院酌定300元，对其主张的超出部分本院不予支持。
5、精神损害抚慰金。考虑到本案死者张仕才在本次事故中存在过错，故本院酌定该项费用为20000元，对其主张的超出部分本院不予支持。据此判决：一、原告方亲属张仕才死亡后产生的死亡赔偿金589605，丧葬费22848.5元，误工费1000元，交通费300元，共计613753.5元。此款由第三人天安财产保险股份有限公司四川省分公司在机动车交通事故责任强制保险死亡伤残赔偿限额范围内直接赔付给原告曹映喜、曹加兰、张雪、张艳、张浩东100000元；由第三人天安财产保险股份有限公司四川省分公司在第三者责任险中直接赔付给原告曹映喜、曹加兰、张雪、张艳、张浩东300000无；余下费用213753.5元由原告曹映喜、曹加兰、张雪、张艳、张浩东自行承担。二、由第三人天安财产保险股份有限公司四川省分公司在机动车交通事故责任强制保险死亡伤残赔偿限额范围内赔偿原告曹映喜、曹加兰、张雪、张艳、张浩东精神损害抚慰金10000元；在精神损害赔偿责任特约险赔偿范围内赔偿原告曹映喜、曹加兰、张雪、张艳、张浩东精神损害抚慰金10000元。三、驳回原告曹映喜、曹加兰、张雪、张艳、张浩东对被告张秋平的全部诉讼请求。
宣判后，上诉人天安财产保险股份有限公司四川省分公司不服，向本院提起上诉，其上诉的主要理由为：一、本次事故属于安全责任事故，而非交通事故，上诉人不应在交强险限额范围内承担赔偿责任，本案不属于在“道路以外通行时发生事故”的情形。二、上诉人不应在第三者责任险限额范围内承担赔偿责任。1、上诉人同投保人之间的特别约定合法有效。上诉人同投保人在第三者责任险格式条款以外，根据保险标的的特殊情况就有关事项进行特别约定，系双方共同协商达成的合意，是双方的真实意思表示。既然不是格式条款，且经双方共同协商，根本就不存在明确说明的必要。同时投保人声明中己注明收到保险条款，对条款内容的说明和提示完全理解，没有异议，且经投保人签字确认，因此该特别约定合法，己对投保人发生法律效力。2、死者同达县第二建筑公司之间不存在劳动关系，达县第二建筑公司支付的款项不属于工伤性质。死者同达县第二建筑公司为雇佣关系，达县第二建筑公司已向死者家属支付赔款，赔偿请求权人不应就此次事故再向第三人请求赔偿。由于上诉人同投保人之间的特别约定合法有效，且雇主己向死者家属进行了赔偿，侵权人不需再对死者家属承担赔偿责任，因此，上诉人不应在第三者责任险范围内承担赔偿责任。另对事故责任的划分，我方认为死者对于本次事故的发生有重大过错，4:6的比例显示公平，应该按照同等责任划分，即5:5的比例。理由：死者为标的车卸载作业的指挥人员，其职责就是指挥车辆的安全，确保卸载过程中人员安全，但死者在指挥的过程中没有佩戴任何安全措施，且边指挥边打电话，注意力完全不集中，而且使自己处于标的车的盲区，未尽到安全注意义务，死者的上述行为对于本次事故的发生有重大的影响，存在严重过错，因此应该按照5:5的比例确定事故责任比例。综上请求二审法院依法撤销(2016)川1902民初290号民事判决书第一项、第二项，并依法改判上诉人不承担赔偿责任。
被上诉人曹映喜、曹加兰、张艳、张雪、张浩东辩称：1、我方认为自卸货车卸货时并没有停止驾驶，而且一审查明的事实当中是在倒车卸货时发生的该次事故，货车卸货必然是通行的组成部分，符合立法上通行的涵义，属于正常的驾驶行为，并没有熄火属于正常操作，那么应该属于交强险赔偿范围。2、商业三者险是指车辆在发生意外时应该承担的赔偿责任，合同条款的特别约定超过了天安财险给保险委备案合同的免责范围，属于自行扩大被保险人应该承担的风险，该免责条款无效，免除了保险人应该承担的保险义务，根据保险法的规定，该条款无效。3、针对一审法院确定的事故责任比例，已经表述的非常清楚，张仕才也并不是专业的指挥倒车人员，吴永平驾驶该车辆没有对周围的环境进行注意义务，是本次事故的直接原因，一审法院也进行了认定，并不是张仕才故意而为之，我方认为确定责任比例合理，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
被上诉人吴永平辩称：原判事实清楚，证据充分，法律适用正确，应当驳回上诉，维持原判。
被上诉人张秋平未作答辩。
二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点问题为：本次事故的性质认定和法律的适用。首先对于本次事故的性质认定，本次事故交警部门没有作出交通事故责任认定，人民法院在处理交通事故责任纠纷案件中，交警部门作出的交通事故责任认定书具有证据的效力，交通事故责任认定是交通事故赔偿责任的基础，多数情况下与事故赔偿责任一致，但交通事故责任认定书不是进行损害赔偿的必要要件，因本次事故系特殊交通事故赔偿案件，人民法院在综合考虑事故发生的原因、具体情节以及各方的过错程度等因素后，可以径直确定事故的责任和赔偿责任。其次对于本案一审适用的《机动车交通事故责任强制保险条例》第四十三条和《中华人民共和国道路交通安全法》第七十七的规定，双方分歧较大，争议的主要问题为如何正确理解“道路以外的地方”和“通行”的含义，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定及释义，“道路以外的地方”主要包括“.…（8）断路施工而且未竣工或已竣工未移交公安交通部门管理的路段等”，道交法和交强险条例的立法目的，是为了维护道路交通秩序，预防和减少交通事故，保护人身安全，保护公民、法人和其他组织的财产安全及其他合法权益，提高通行效率。对“通行”的理解，应该强调其作为机动车的“使用”状态，不能简单地将其理解为通过和行驶，结合本案相关证据，不难看出本次事故的发生是在事故车辆使用过程中发生的损害事故，事故车辆系自卸货车，不属于《保险法》中的特种车辆，所投保的险种也系普通车辆交强险与商业险，在交强险与商业险保险条款的约定中明确载明：“……被保险人在使用被保险机动车辆过程中发生交通事故，致使受害人遭受人身伤亡或者财产损失，依法应当由被保险人承担的损害赔偿责任，保险人按照交强险合同的约定对每次事故在下列赔偿限额内负责赔偿……”。“被保险车辆在使用过程中，因车身翻斗处于未放下等非正常状态而导致的一切损失，保险公司不承担赔偿责任”。本案事故车辆发生事故时处于正常使用状态，无证据反映该车辆本身存在故障或操作不当的情形，根据《保险法》第三十条的规定，对保险合同条款有争议的，应当按照通常理解予以解释以及格式条款不利解释原则进行认定。因此，本次事故应当依法参照道路交通事故损害责任纠纷进行处理，保险车辆属于保险公司约定的被保险人在使用保险车辆过程中发生的意外事故。一审法院认定本案参照交强险进行赔付的内容正确，上诉人主张的不适用交强险赔付的上诉请求，本院不予支持。关于上诉人是否应该在商业险第三者责任险中赔付的问题。上诉人在保险单（正本）特别约定中加注“车身翻斗未放下等非正常状态下发生的事故，保险公司不承担保险责任”。该保险单在特别约定栏中自行加注特别约定条款，减轻或免除其保险责任。保险单上只加盖了上诉人的公章，没有投保人的签名，审理中投保人对该特别约定条款未予确认，上诉人未举证证明该特别约定条款已经向投保人进行了明示，也无证据证实该条款是双方协商一致的结果。该特别约定条款因上诉人未尽到必要的提示与告知义务应当属于无效条款，对投保人不产生拘束力。上诉人该项免责主张理由不能成立，一审法院对此项认定正确，本院予以确认。关于一审认定的原审原告是否有权向上诉人主张权利的问题，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，一审法院对该事实定性准确，法律适用正确，本院予以确认。据此，原判审理程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费负担不变。
二审案件受理费2550.00元由上诉人天安财产保险股份有限公司四川省分公司负担。
本判决为终审判决
审 判 长 刘 国
审 判 员 王 军
代理审判员 赵治荣
二〇一六年十一月二十二日
书 记 员 陈 文