浙江省临安市人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）杭临刑初字第300号
公诉机关浙江省临安市人民检察院。
被告人肖松，农民。因犯盗窃罪于2005年4月被余姚市人民法院判处有期徒刑六个月；因盗窃于2006年8月15日被余姚市公安局处行政拘留十日；因犯敲诈勒索罪、寻衅滋事罪于2008年4月28日被宁波市江东区人民法院判处有期徒刑七年，2012年12月10日刑满释放；因犯赌博罪于2014年6月6日被本院判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币10000元，2014年12月5日刑满释放。因本案于2014年12月5日被临安市公安局刑事拘留，2015年1月7日被依法逮捕。现羁押于临安市看守所。
辩护人蒋菲，浙江天目源律师事务所律师。
被告人王某甲，无业。因赌博于2010年5月26日被临安市公安局处行政拘留十二日，并处罚款人民币1000元。因本案于2014年12月31日被临安市公安局刑事拘留，2015年1月23日被依法逮捕。现羁押于临安市看守所。
辩护人姚鉴，浙江满江红律师事务所律师。
被告人杨某，农民。因吸毒于2013年5月21日被临安市公安局处行政拘留十二日；因犯赌博罪于2014年6月6日被本院判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币3000元，2014年7月5日刑满释放。因本案于2014年12月22日被临安市公安局刑事拘留，2015年1月23日被依法逮捕。现羁押于临安市看守所。
辩护人姜宁辉，浙江钱王律师事务所律师。
浙江省临安市人民检察院以杭临检公诉刑诉（2015）263号起诉书指控被告人肖松、王某甲、杨某犯赌博罪，于2015年4月13日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭适用普通程序，公开开庭审理了本案，浙江省临安市人民检察院指派代理检察员黄挺出庭支持公诉，被告人肖松、王某甲、杨某到庭参加诉讼。经本院通知，临安市法律援助中心指派浙江天目源律师事务所律师蒋菲出庭为被告人肖松辩护、指派浙江满江红律师事务所律师姚鉴出庭为被告人王某甲辩护、指派浙江钱王律师事务所律师姜宁辉出庭为被告人肖松辩护。本案现已审理终结。
浙江省临安市人民检察院指控，
2013年7、8月份，被告人肖松、王某甲伙同陈某甲、朱某甲（均已判刑）等人以营利为目的，纠集被告人杨某及王某乙、张某、何某（均已判刑）等人在临安市青山湖街道朱村毛竹山上、研里村的空地上、研里村山上等地招揽赌博人员采用“筒筒宝”的方式聚众赌博20余场，从中抽头渔利6万余元。其中，被告人肖松、王某甲系赌博组织者，被告人肖松纠集罗某、张某、何某等人在赌博中抽头、望风及开车接送赌博人员；被告人王某甲纠集王某乙在赌博中抽头；被告人杨某负责为赌博望风，个人非法获利3000余元。
为证明上述事实，公诉机关当庭提出下列证据；户籍证明、刑事判决书、释放证明书、罪犯档案资料、行政处罚决定书；证人王某乙、陈某甲、朱某甲、朱某乙、蒋某、周某、陈某乙、严某、向某、张某、何某的证言、抓获经过、情况说明；被告人肖松、王某甲、杨某的供述和辩解；被告人肖松、杨某的辨认笔录、证人张某、何某、严某、陈某甲、朱某乙、朱某甲、王某乙的辨认笔录。
公诉机关认为，被告人肖松、王某甲、杨某以营利为目的，伙同他人聚众赌博，其行为应当以赌博罪追究刑事责任。本案系共同犯罪，被告人肖松、王某甲系主犯、被告人杨某系从犯。被告人肖松系累犯。被告人肖松、王某甲能如实供述主要犯罪事实、被告人杨某能如实供述犯罪事实。提请本院依据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款之规定，依法判处。
针对公诉机关的指控，被告人杨某对公诉机关的指控没有异议；被告人肖松、王某甲提出其抽头获利数是40000余元。被告人肖松的辩护人提出被告人肖松在共同犯罪过程中相对陈某甲、朱某甲的作用较小，归案后能如实供述犯罪事实，请求法院予以从轻处罚。被告人王某甲的辩护人提出被告人王某甲犯罪情节较轻，共同犯罪过程中作用较小，归案后能如实供述犯罪事实，请求法院予以从轻处罚。被告人杨某的辩护人提出被告人杨某在共同犯罪过程中起辅助作用，系从犯；归案后能如实供述犯罪事实，请求法院予以从轻处罚。
经审理，本院查明：2013年7、8月份，被告人肖松、王某甲伙同陈某甲、朱某甲（均已判刑）等人以营利为目的，纠集被告人杨某及王某乙、张某、何某（均已判刑）等人在临安市青山湖街道朱村毛竹山上、研里村的空地上、研里村山上等地招揽赌博人员采用“筒筒宝”的方式聚众赌博20余场，从中抽头渔利6万余元。其中，被告人肖松、王某甲系赌博组织者，被告人肖松纠集罗某、张某、何某等人在赌博中抽头、望风及开车接送赌博人员；被告人王某甲纠集王某乙在赌博中抽头；被告人杨某负责为赌博望风，个人非法获利3000余元。
证明以上事实的证据有：
1、被告人肖松、王某甲、杨某的供述和辩解证明2013年7、8月份，被告人肖松、王某甲伙同陈某甲、朱某甲以营利为目的，纠集被告人杨某及王某乙、张某、何某等人在临安市青山湖街道朱村毛竹山上、研里村空地上、研里村山上等地招揽赌博人员采用“筒筒宝”的方式聚众赌博20余场。其中，被告人肖松、王某甲系赌博组织者，被告人肖松纠集罗某、张某、何某等人在赌博中抽头、望风及开车接送赌博人员；被告人王某甲纠集王某乙在赌博中抽头；被告人杨某负责为赌博望风，个人非法获利3000余元的事实。证人王某乙、朱某甲的证言证明赌场抽头款共计60000元的事实。上述事实还有证人王某乙、陈某甲、朱某甲、朱某乙、蒋某、周某、陈某乙、严某、向某、张某、何某的证言印证。
2、被告人肖松、杨某的辨认笔录、证人张某、何某、严某、陈某甲、朱某乙、朱某甲、王某乙的辨认笔录证明辨认人辨认出本案被告人及辨认出作案地点的事实。
3、抓获经过证明上述被告人均系抓捕归案的事实。情况说明证明本案被告人杨某被采取强制措施的经过情况和同案犯的处理情况。
4、户籍证明证明本案各被告人的身份情况；刑事判决书、释放证明书、罪犯档案资料、行政处罚决定书证明本案被告人的前科情况。
上述证据，经庭审质证，已形成完整的证明体系，本院予以确认。
本院认为，被告人肖松、王某甲、杨某以营利为目的，伙同他人聚众赌博，其行为已构成赌博罪，公诉机关指控的罪名成立。本案系共同犯罪。被告人肖松、王某甲在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人杨某在共同犯罪过程中起辅助作用，系从犯，依法予以从轻处罚。被告人肖松在被判处有期徒刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法予以从重处罚。针对被告人肖松、王某甲提出抽头数额为4万余元的辩护理由，本院认为，被告人肖松、王某甲对数额的认定只是推定，而公诉机关则依据相关的抽头人员等证人证言证明，且上述证据间能相互印证，足以认定。针对被告人肖松的辩护人提出的辩护理由，本院认为被告人肖松系本案主犯，其在共同犯罪过程中的作用本院在量刑时予以考虑。针对被告人王某甲的辩护人提出的辩护理由，本院认为，被告人王某甲系本案的组织者，不属在共同犯罪中作用较小。被告人肖松、王某甲的辩护人提出的其它辩护意见和被告人杨某的辩护人提出的辩护意见符合客观事实，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人肖松犯赌博罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币5000元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前羁押一日折抵刑期一日，即自2014年12月5日起至2015年8月4日止，罚金限本判决生效后十日内缴纳）。
二、被告人王某甲犯赌博罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币4000元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前羁押一日折抵刑期一日，即自2014年12月31日起至2015年7月30日止，罚金限本判决生效后十日内缴纳）。
三、被告人杨某犯赌博罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币2000元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前羁押一日折抵刑期一日，即自2014年12月22日起至2015年5月21日止，罚金限本判决生效后十日内缴纳）。
四、被告人肖松、王某甲、杨某的犯罪所得予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二天起十日内，通过本院或者直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张白杨
人民陪审员 汪广奉
人民陪审员 娄伟英
二〇一五年五月八日
书 记 员 童 蕾
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条【赌博罪；开设赌场罪】以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
……
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
……
第六十七条
……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。