浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙甬民一终字第937号
上诉人（原审被告）：舟山华运物流有限公司。住所地：浙江省舟山市定海区双桥镇临港社区马鞍山*号*******室。
法定代表人：夏际国，该公司董事长兼总经理。
委托代理人：智海忠，浙江凡心律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：樊涛，无业。
委托代理人：蔡丽丽，宁波市兴港法律服务所法律工作者。
上诉人舟山华运物流有限公司（以下简称华运公司）因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服宁波市镇海区人民法院于2014年10月25日作出的（2014）甬镇民初字第821号民事判决，于2014年11月18日向本院提起上诉。本院于2014年11月25日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷和询问当事人，事实已核对清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2013年10月，樊涛受雇到华运公司做驾驶员，驾驶浙L×××××号车辆。2013年10月19日，华运公司安排樊涛去镇海港区装货，樊涛在港区外排队等候过程中受伤。2013年10月19日-2013年11月14日期间樊涛在宁波市镇海龙赛医院住院进行治疗，经诊断为左桡骨远端粉碎性骨折，共花费医疗费22430.61元，均由华运公司支付。2013年11月14日，宁波市镇海龙赛医院出具医疗证明书，建议樊涛全休叁个月，住院期间需要陪护人员一名。2014年3月7日，宁波三益司法鉴定所出具司法鉴定意见书，鉴定意见为樊涛的××程度为十级××，建议樊涛的休息期限至本次鉴定之前一日，护理期限为60天，营养期限为30天。同时，鉴定费为1800元。
原审另查明，樊涛系城镇居民。对于樊涛主张的各项赔偿费用，华运公司对4000元/月的工资标准无异议，对住院伙食补助费780元无异议。此外，樊涛认可收到华运公司支付的1000元超市卡及3000元现金。
樊涛于2014年7月30日向原审法院起诉称：2013年10月6日，樊涛进入华运公司位于镇海区招宝山街道后海塘工地，从事驾驶员工作。2013年10月19日，樊涛根据华运公司调度的指派去拉煤，在镇海港区门口排队准备进去装货时，樊涛将车厢的后门打开进入车厢，顺着里面交叉的铁管子爬上去，去固定车厢侧面上方合页里的勾子，因为不把它固定的话，煤装进去会涨开的。当时樊涛一手扶着车边，另一个手拿着锤子去固定，后不小心摔下受伤。樊涛是在受雇过程中受伤，根据法律规定，雇员在雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任，并且是无过错责任。樊涛受伤后，被送往宁波市镇海龙赛医院住院治疗，诊断为左桡骨远端粉碎性骨折，现已出院，共花费医疗费22430.61元，该笔医疗费已由华运公司全部付清，樊涛也不再主张华运公司赔偿医疗费。对于樊涛主张的其他赔偿款，华运公司一直未有明确的说法，无奈之下，樊涛特向法院提起诉讼，请求华运公司赔偿樊涛各项损失113692元[××赔偿金75804元（41729元×20年×10%）、误工费18000元（4.5个月×4000元/月）、护理费7420元（住院26天×120元/天=”3120元，出院后43天×100元/天=4300元）、营养费6000元（2个月×3000元/月）、住院伙食补助费780元（26天×30元/天）、精神损害抚慰金2”000元、鉴定费1800元、交通费2888元]。因樊涛对××赔偿金计算错误，后将××赔偿金更正为83458元。
华运公司在原审中辩称：首先，华运公司认为不需要承担侵权责任。作为提供劳务者受害责任纠纷的案件，应适用的是《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，该条规定的是过错责任，应根据樊涛、华运公司的过错分担责任。从本案来看，2013年10月19日，樊涛在镇海港区门口排队等候的过程中，据调度说，其为了把车里的煤底子处理一下，不小心摔倒了，樊涛的医疗费是调度去支付的。根据证人的陈述，可以认定樊涛是在垫煤底从而盗取货主的煤，这是违法行为，损害了货主和华运公司的利益，在该活动中受到伤害，过错在樊涛，应该由其承担责任。樊涛没有证据证明其与华运公司之间存在雇佣关系，不能证明其是在提供劳务活动中受伤，也不能证明华运公司存在任何过错及其他侵权行为，樊涛的受伤与华运公司没有任何的因果关系，故华运公司不应承担任何赔偿责任。其次，关于樊涛主张的各项赔偿费用：对于××赔偿金，樊涛没有证据证明其是城镇居民。对于误工费，樊涛没有提供收入证明，对于樊涛陈述其月工资4000元，华运公司无异议。对于护理费，住院期间是90元/天，出院后是50元-60元/天，护理天数是60天，樊涛计算的出院后护理天数过多。营养费过高，营养期只有一个月，应为每月700元-800元。交通费应该根据樊涛居住地与医院的距离以及其就诊次数相对应，因樊涛没有提供与其治疗相关的交通费票据，故华运公司对于樊涛主张的交通费不认可。华运公司对精神损害抚慰金不予认可。鉴定费应按实际支出的发票计算，因樊涛未提供发票，故华运公司不予认可。华运公司对住院伙食补助费无异议。
原审法院审理认为：提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，樊涛受华运公司的指派驾驶华运公司的车辆到镇海港区拉煤，在港区外排队等候过程中樊涛受伤（樊涛称其检查车辆后顺着车厢内的铁管子爬上去将厢式半挂车侧面上方合页里的勾子进行固定，下来时不小心踩空掉下受伤）。根据查明的事实，樊涛受华运公司的指派驾驶华运公司的车辆到镇海港区拉煤，樊涛、华运公司之间存在雇佣关系，华运公司主张双方之间不存在雇佣关系并无依据，原审法院不予采纳。华运公司主张樊涛系从事违法行为而非提供劳务过程中受伤，但华运公司并未提供充分证据证明其主张，原审法院不予采纳。虽对于樊涛受伤的具体原因双方存在争议，但樊涛系在港区外排队等候过程中受伤，可以理解为樊涛系在提供劳务过程中受伤，且樊涛的解释也具有一定的合理性，故原审法院对华运公司的抗辩不予采纳。综上，原审法院认为，结合案件实际情况，可以认定樊涛在给华运公司提供劳务过程中受伤，华运公司应承担相应的侵权责任，但樊涛作为成年人应当意识到攀爬厢式半挂车侧面具有一定的危险，其受伤与自己未尽到合理注意义务有关，樊涛对自身受伤存在一定过错，原审法院酌定樊涛为其过错承担50%的责任。
对于××赔偿金，樊涛的伤残等级为十级，其户别为非农业家庭户，2013年宁波市城镇居民人均可支配收入为41729元/年，故樊涛主张的××赔偿金83458元（41729元/年×20年×10%），于法有据，原审法院予以支持。关于误工费，樊涛主张其月工资标准4000元，华运公司予以认可，故原审法院对该标准予以采纳；误工时间上，医疗证明书建议全休叁个月，司法鉴定意见建议休息期限至鉴定之前一日，根据案件实际情况，原审法院酌定樊涛的误工时间为3个月，故樊涛的误工费为12000元（4000元/月×3个月），对于樊涛主张超出的部分，原审法院不予支持。关于护理费，鉴定意见建议护理期限为60天，华运公司亦认可，原审法院对此予以认定。樊涛主张其系由其妻子护理，其妻子的收入是每月3200元-3300元，樊涛虽未提供其妻子的收入证明，但樊涛主张的其妻子的收入标准低于2013年宁波市全社会职工平均工资的标准，原审法院认定住院期间樊涛的护理人员的收入为3300元/月，故樊涛住院期间（26天）的护理费为2860元（3300元÷30天×26天）。关于出院后的护理费，樊涛出院后的护理天数应为34天（60天-26天），因樊涛未能提供护理人员的收入证明，参考樊涛主张的其妻子的收入标准及2013年宁波市全社会职工平均工资的标准，其主张出院后的护理费为100元/天亦属合理，樊涛出院后的护理费为3400元（100元/天×34天）。故樊涛的护理费合计6260元，对于樊涛主张的超出部分的护理费，原审法院不予支持。关于营养费，鉴定意见书中对营养期间的意见是30天，华运公司亦认可，原审法院对此予以确认。关于营养费的标准，原审法院酌定为30元/天，故营养费应为900元（30元/天×30天），对于樊涛主张超出的部分，原审法院不予支持。关于樊涛主张的精神损害抚慰金，原审法院认为并无证据证明樊涛因受伤在精神方面造成严重损害后果，故原审法院对其主张的精神损害抚慰金2000元不予支持。关于鉴定费，根据鉴定费发票，樊涛主张的1800元，合法有据，原审法院予以支持。关于交通费，因樊涛提供的交通费发票不是樊涛及其必要陪护人员就医或转院治疗发生的费用，但考虑到樊涛就医治疗确实会产生相应的交通费，故原审法院酌定樊涛就医治疗产生的交通费为200元。因华运公司对住院伙食补助费780元无异议，原审法院对此予以确认。经核算，上述费用合计105398元，加上华运公司已经支付的医疗费22430.61元，樊涛因受伤遭受的损失为127828.61元，华运公司应负担其中的50%即63914.31元，扣除已支付的26430.61元（医疗费22430.61元＋1000元超市卡＋3000元现金），华运公司尚应支付樊涛37483.70元。综上，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、华运公司赔偿樊涛××赔偿金83458元、误工费12000元、护理费6260元、营养费900元、住院伙食补助费780元、鉴定费1800元、交通费200元、医疗费22430.61元（华运公司已支付），合计127828.61元的50%，即63914.31元，扣除已支付的26430.61元，华运公司尚应支付樊涛37483.70元，于本判决生效之日起七日内履行完毕；二、驳回樊涛的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费2726元，减半收取1363元，由樊涛负担942元，华运公司负担421元。
宣判后，华运公司不服，向本院提起上诉称：原审判决依据的事实不清，证据不足。原审认定樊涛在攀爬半挂车侧面而摔伤，但该事实并无证据证明。樊涛在法庭的陈述前后矛盾，一次说摔在水泥地上，一次又说摔在车厢内，其陈述不可信。原审判决华运公司承担赔偿责任，但没有任何证据证明华运公司对樊涛受伤存在过错。华运公司在原审中申请对樊涛的伤残等级和事故车辆的痕迹进行重新鉴定，但未得到法院允许，限制了华运公司的诉讼权利，违反法定程序。请求二审法院撤销原判，改判驳回樊涛的诉讼请求。
樊涛辩称：樊涛在工作时间、工作场所、工作过程中为了公司利益遭受意外伤害，华运公司作为用工单位，没有为劳动者提供劳动设施和确保劳动者的安全，应承担法律责任。樊涛进行鉴定时，鉴定部门通知华运公司到场，公司以在外地有事为由未到场，因此鉴定程序是合法的。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，双方当事人均未提供新的证据。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：华运公司对其雇佣樊涛从事驾驶员工作的事实予以认可，双方存在劳务关系。事发当日，樊涛受华运公司的指派驾驶该公司车辆到镇海港区拉煤，其在港区外排队等候装煤的过程中受伤，理应认定为在提供劳务的过程中受伤。华运公司主张樊涛在提供劳务期间从事违法活动导致受伤，但华运公司对其主张未能提供证据予以证明，本院对该主张不予采信。华运公司作为接受劳务一方，对其雇员负有提示安全隐患、安全注意与劳动保护的义务和责任，现华运公司未能举证证明其已尽上述责任，应认定存在一定过错。樊涛在工作时自身未尽到必要的安全注意义务，对此次事故的发生亦存在一定的过错，故原审法院根据双方当事人的过错程度，判决双方各半承担樊涛因伤造成的损失，并无不当。上诉人华运公司之上诉，理由不成立，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，判决得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费737元，由舟山华运物流有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吕伟东
审 判 员 王 慧
代理审判员 徐望霞
二〇一五年一月二十六日
代书 记员 沈 妍