辽宁省大连市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）大刑二终字第885号
抗诉机关（原公诉机关）大连市中山区人民检察院。
原审被告人邹某甲，系某某保健用品店业主。曾因故意伤害于1981年5月15日被大连市公安局沙河口区分局劳动教养三年。因本案于2013年11月1日被大连市公安局高新园区分局刑事拘留，同年11月15日被该分局取保候审，2015年3月12日被大连市中山区人民检察院取保候审。2015年4月2日被大连市中山区人民法院取保候审。
原审被告人舒某，系某某成人用品店业主。因本案于2013年11月6日被大连市公安局高新园区分局刑事拘留，同年11月12日被该分局取保候审，2015年3月12日被大连市中山区人民检察院取保候审。2015年4月2日被大连市中山区人民法院取保候审。
原审被告人张某甲，系某某计生用品店业主。因本案于2013年10月30日被大连市公安局高新园区分局刑事拘留，同年12月6日被该分局取保候审，2015年3月12日被大连市中山区人民检察院取保候审。2015年4月2日被大连市中山区人民法院取保候审。
原审被告人唐钧凤，系某某保健用品店业主。因本案于2013年11月6日被大连市公安局高新园区分局刑事拘留，同年11月12日被该分局取保候审，2015年3月12日被大连市中山区人民检察院取保候审。2015年4月2日被大连市中山区人民法院取保候审。
原审被告人刘某，个体。因本案于2013年11月1日被大连市公安局高新园区分局刑事拘留，同年12月6日被该分局取保候审，2015年3月12日被大连市中山区人民检察院取保候审。2015年4月2日被大连市中山区人民法院取保候审。
原审被告人杨某，系某某保健用品店业主。因本案于2012年7月25日被大连市公安局取保候审，2013年7月15日被我院取保候审，同年11月13日被大连市公安局高新园区分局刑事拘留，同年12月20日被该分局取保候审，2015年3月12日被大连市中山区人民检察院取保候审。2015年4月2日被大连市中山区人民法院取保候审。
原审被告人董某，系某某保健用品店职员。因本案于2013年11月13日被大连市公安局高新园区分局刑事拘留，同年11月29日被该分局取保候审，2015年3月12日被大连市中山区人民检察院取保候审。2015年4月2日被大连市中山区人民法院取保候审。
原审被告人张某乙，系某某保健用品店职员。因本案于2013年11月13日被大连市公安局高新园区分局刑事拘留，同年12月20日被该分局取保候审，2015年3月12日被大连市中山区人民检察院取保候审。2015年4月2日被大连市中山区人民法院取保候审。
辽宁省大连市中山区人民法院审理辽宁省大连市中山区人民检察院指控原审被告人邹某甲、舒某、张某甲、唐钧凤、刘风龙、杨某、董某、张某乙犯销售假药罪一案，于2015年11月20日作出（2015）中刑初字第129号刑事判决。宣判后，辽宁省大连市中山区人民检察院不服，提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。辽宁省大连市人民检察院指派检察员王婷婷出庭履行职务，原审被告人邹某甲、舒某、张某甲、唐某某、刘某某、杨某、董某、张某乙到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2012年下半年至2013年10月，被告人邹某甲在其经营的保健用品店内，销售美国肾黄金、天下第①棒、德国黑倍、三体牛鞭浓缩胶囊、威龙胶囊、强效金伟哥等药品。2013年10月31日，公安机关在其经营的店铺内当场查扣美国肾黄金9瓶、天下第①棒1瓶、德国黑倍6瓶、三体牛鞭浓缩胶囊6盒、威龙胶囊4盒、强效金伟哥12盒。经鉴定，美国肾黄金、天下第①棒、三体牛鞭浓缩胶囊、威龙胶囊、强效金伟哥属假药；德国黑倍含西地那非成分。
2013年5月至10月，被告人舒某在邹某甲经营的保健用品店内购进天下第①棒、美国肾黄金、德国黑倍、伟哥魔力等药品；在杨某经营的“挺趣”保健用品店内购进三鞭强肾得力胶囊、藏秘金丹等药品。后在大连市中山区其经营的成人用品店内，销售天下第①棒、美国肾黄金、德国黑倍、伟哥魔力、Viagra、枸橼酸西地那非片、绿色伟哥、三鞭强肾得力胶囊、藏秘金丹等药品。2013年11月5日，公安机关在其经营的店铺内当场查扣天下第①棒3盒、美国肾黄金3盒、德国黑倍2瓶、伟哥魔力4盒、Viagra2瓶、枸橼酸西地那非片3盒、绿色伟哥2瓶、三鞭强肾得力胶囊4盒、藏秘金丹4盒。经鉴定，天下第①棒、美国肾黄金、Viagra、枸橼酸西地那非片属假药；德国黑倍、伟哥魔力、绿色伟哥、三鞭强肾得力胶囊、藏秘金丹含西地那非成分。
2013年4月至10月，被告人张某甲在邹某甲经营的保健用品店内购进伟哥魔力、回春胶囊等药品。后在大连市高新园区其经营的计生用品店内，销售早泄克星、宫廷肾宝、德国黑倍、雄威、美国肾黄金、天下第①棒、伟哥魔力、回春胶囊等药品。2013年10月29日，公安机关在其经营的店铺内当场查扣早泄克星5盒、宫廷肾宝3盒、美国肾黄金3盒、天下第①棒3瓶、雄威3瓶、伟哥魔力2盒、回春胶囊3盒、德国黑倍5瓶。经鉴定，早泄克星、宫廷肾宝、雄威、美国肾黄金、天下第①棒、回春胶囊属假药；德国黑倍、伟哥魔力含西地那非成分。
2013年9月至10月，被告人唐钧凤在张某甲经营的计生用品店内购进伟哥魔力、宫廷肾宝等药品。后在大连市沙河口区其经营的保健用品店内，销售德国黑倍、天下第①棒、宫廷肾宝、伟哥魔力等药品。2013年11月5日，公安机关在其经营的店铺内当场查扣德国黑倍2瓶、天下第①棒1瓶、宫廷肾宝1瓶、伟哥魔力1盒。经鉴定，天下第①棒、宫廷肾宝属假药；德国黑倍、伟哥魔力含西地那非成分。
2013年6月至10月，被告人刘某在邹某甲经营的保健用品店内购进美国肾黄金、强效金伟哥等药品，后在大连经济技术开发区东山小区附近的港西夜市销售。2013年11月5日，公安机关在其身上当场查扣美国肾黄金8盒、强效金伟哥15盒。经鉴定，美国肾黄金、强效金伟哥属假药。
2011年至2012年间，被告人杨某通过网络销售的形式，销售锦州威哥王。经鉴定，锦州威哥王含西地那非片成分。
2013年10月，被告人杨某在大连市中山区其经营的保健用品店内，雇佣被告人董某、张某乙二人为其销售三鞭强肾得力胶囊、藏秘金丹等药品。2013年11月12日，公安机关在其经营的店铺内当场查扣三鞭强肾得力胶囊101盒、藏秘金丹138盒。经鉴定，三鞭强肾得力胶囊、藏秘金丹含西地那非成分。
原判认定上述事实的证据有，公诉机关提供的证人邹某乙、吕某证言笔录、案件来源及抓捕经过、辨认笔录及辨认照片、搜查证及搜查笔录、扣押决定书及扣扣押清单、大食药监鉴（2013）13号大连市食品药品监督管理局关于对标识为美国肾黄金鉴定函的复函、大食药监鉴（2013）15号大连市食品药品监督管理局关于对标识为早泄克星鉴定函的复函、大食药监鉴（2013）14号大连市食品药品监督管理局关于对标识为天下第①棒鉴定函的复函、大食药监鉴（2013）16号大连市食品药品监督管理局关于对标识为雄威产品鉴定的复函、大食药监鉴（2013）17号大连市食品药品监督管理局关于对标识为宫廷肾宝产品鉴定的复函、大食药监鉴（2013）23号大连市关于食品药品监督管理局关于对标示为威龙胶囊的鉴定函、大食药监鉴（2013）20号大连市食品药品监督管理局关于对标示为三体牛鞭浓缩胶囊的鉴定函、大食药监鉴（2013）19号大连市食品药品监督管理局关于对标示为枸橼酸西地那非片的鉴定函、大食药监鉴（2013）22号大连市食品药品监督管理局关于对标示为强效金伟哥的鉴定函、大食药监鉴（2013）1号大连市食品药品监督管理局关于对Viagra的鉴定函、大连市食品药品检验所C2030565、C20130563、C20130564、C20130566检验报告、大连市药品检验所C20140466检验报告、大连市食品药品监督管理局关于对标示为回春胶囊的鉴定函、鉴定意见通知书、户籍证明、常住人口基本信息、证明、大连市公安局沙河口分局劳动教养报告、无违法犯罪记录证明、情况说明、互联网截图、食品商务网关于对82种仿冒药的报道、金华市公安局提供的鉴定材料复印件、东阳市公安局提供的相关书证、调取证据通知书及调取证据清单、产品实物照片、被告人张某甲、邹某甲、刘某、唐某某、舒某、杨某、张某乙、董某供述笔录在案佐证。
原审法院认为，被告人邹某甲、舒某、张某甲、唐某某、刘某、杨某、董某、张某乙违反药品管理法规，销售假药，已构成销售假药罪。公诉机关指控的事实及罪名成立。被告人杨某、董某、张某乙共同故意犯罪，是共同犯罪，依法予以相应处罚。被告人邹某甲有劣迹，量刑时酌情予以考虑。八名被告人到案后如实供述其罪行，均依法从轻处罚。根据被告人邹某甲、舒某、张某甲、唐某某、刘某、杨某、董某、张某乙的犯罪情节、悔罪表现及再犯可能等因素，可对其适用缓刑。综上，为维护社会主义市场经济秩序，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第六十七条第三款、第二十五条、第六十四条、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
一、被告人邹某甲犯销售假药罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万五千元。
被告人张某甲犯销售假药罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万一千元。
被告人杨某犯销售假药罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万一千元。
被告人舒某犯销售假药罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币六千元。
被告人唐某某犯销售假药罪，判处有期徒六个月，缓刑一年，并处罚金人民币四千元。
被告人刘某犯销售假药罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币四千元。
被告人董某犯销售假药罪，判处拘役五个月，缓刑一年，并处罚金人民币三千元。
被告人张某乙犯销售假药罪，判处拘役五个月，缓刑一年，并处罚金人民币三千元。
二、在案扣押的假药依法予以没收。
抗诉机关的抗诉意见是，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件若干问题的解释》第十一条之规定，对实施销售假药犯罪的犯罪分子，适用缓刑的，应当同时宣告禁止令，禁止犯罪分子在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动。本案的各被告人均适用缓刑，但均未被同时宣告禁止令，系适用法律错误。
辽宁省大连市人民检察院支持了辽宁省大连市中山区人民检察院的抗诉意见。
经二审审理查明的事实和证据与一审一致，合议庭予以确认。二审期间，抗诉机关及原审被告人均未提供新的证据。
本院认为，原审被告人邹某甲、舒某、张某甲、唐某某、刘某、杨某、董某、张某乙明知是假药而予以销售，其行为已构成销售假药罪。关于抗诉机关提出的抗诉意见，经查，原审判决在适用缓刑时未同时宣告禁止令，属适用法律不当，应当予以支持。依据《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持原审判决第一项对原审被告人邹某甲、舒某、张某甲、唐某某、刘某、杨某、董某、张某乙的定罪量刑部分，即“被告人邹某甲犯销售假药罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万五千元；被告人张某甲犯销售假药罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万一千元；被告人杨某犯销售假药罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万一千元；被告人舒某犯销售假药罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币六千元；被告人某某犯销售假药罪，判处有期徒六个月，缓刑一年，并处罚金人民币四千元；被告人刘某犯销售假药罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币四千元；被告人董某犯销售假药罪，判处拘役五个月，缓刑一年，并处罚金人民币三千元；被告人张某乙犯销售假药罪，判处拘役五个月，缓刑一年，并处罚金人民币三千元”；
二、维持原审判决第二项，即“在案扣押的假药依法予以没收”；
三、禁止原审被告人邹某甲、舒某、张某甲、唐某某、刘某、杨某、董某、张某乙在缓刑考验期限内从事药品生产、销售及相关活动。
本判决为终审判决。
审判长 马 晓 国
审判员 徐 颖 明
审判员 徐 孝 鹏
二〇一五年十二月二十二日
书记员 耿艳（代）
附：本判决所依据的法律规定
《中华人民共和国刑法》第一百四十一条生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。
本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条第二款、第三款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条对实施本解释规定之犯罪的犯罪分子，应当依照刑法规定的条件，严格缓刑、免于刑事处罚的适用。对于适用缓刑的，应当同时宣告禁止令，禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事药品生产、销售及相关活动。
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；