山西省晋城市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）晋市法刑终字第28号
原公诉机关晋城市城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张XX，男，1972年12月10日生，汉族，晋城市城区人，初中文化。因涉嫌犯诈骗罪，2013年8月20日被晋城市公安局城区分局刑事拘留，同年9月4日逮捕。现羁押于晋城市看守所。
晋城市城区人民法院审理的晋城市城区人民检察院公诉指控被告人张XX犯诈骗罪一案，于2014年7月8日作出（2013）城刑初字第610号刑事判决。被告人张XX不服，提起上诉，晋城市中级人民法院于2014年9月2日作出（2014）晋市法刑终字第207号刑事裁定，撤销晋城市城区人民法院（2013）城刑初字第610号刑事判决，发回晋城市城区人民法院重审。晋城市城区人民法院于2014年12月4日作出（2014）城刑初字第409号刑事判决。宣判后，被告人张XX不服，提起上诉。本院受理本案后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问被告人张XX，决定不开庭审理本案。本案现已审理终结。
原审经审理查明：
2012年下半年，被告人张XX通过朋友陈XX找到被害人祝XX，向祝XX提出借钱。2012年10月16日，由陈XX作担保，张XX向祝XX借款35万元用于生意周转，当天，张XX将该款归还。
2012年10月17日，张XX又向祝XX借钱，祝XX实际借款30万元给张XX，双方口头约定2012年11月2日归还，并约定给付利息。2012年11月2日，张XX未能归还，提出继续借用一个月，祝XX同意，当日，张XX与王XX（与张XX同居生活）给祝XX出具了35万元的借据，写明2012年12月1日还清，陈XX作为担保人在借据上签字，承诺如到期不还，愿负连带责任。张XX与王XX也向祝XX承诺，到期不能归还，愿以其居住的晋城XX12号楼1单元301房子抵押。
以上晋城XX12号楼1单元301房系被告人张XX2011年从朋友李XX手中购买，未办理过户。张XX曾于2012年2月以该房产作抵押向中国邮政储蓄银行晋城市分行借款70万元（借款期限为三年）。
2012年12月1日，被告人张XX未能归还被害人祝XX借款。因无能力归还借款，张XX便欺骗祝XX可以将晋城XX12号楼1单元301房卖给祝XX。张XX向祝XX谎称房子还未办理房产证，并隐瞒了已将该房向银行办理抵押贷款的事实。2013年2月6日，张XX与祝XX签订卖房协议（房屋价款为90万元），李XX作为中证人在协议上签字，当日，祝XX到银行取款三笔共计102025元，将其中10万元交给张XX，随后张XX给祝XX出具了两支收到购房款的收据，合计金额为40万元。张XX将李XX的购房合同及相关手续交给祝XX，欺骗祝XX2013年5月之前可将房屋过户。2013年3月1日，王XX将晋城XX12号楼1单元301房子交给祝XX，房内的家俱电器也列明清单交给祝XX保管。2013年3月2日，张XX指使王XX向祝XX要5万元，祝XX又给王XX转款5万元。
2013年4月，祝XX到晋城市房地产交易中心查询，得知其购买的房子已办理有房产证，并已被抵押贷款，不能办理过户，随后再联系张XX以及王XX，便再也联系不上。张XX、王XX均失去联系。祝XX感觉被骗于2013年5月2日到晋城市公安局城区分局报案，晋城市公安局城区分局当日予以立案。
案件侦查期间，祝XX找李XX，李XX联系张XX，也联系不上，后来联系上张XX的姐夫，张XX的姐夫让李XX处理张XX的银行贷款以及和祝XX的相关事宜。为挽回损失，祝XX替张XX归还了尚欠中国邮政储蓄银行晋城市分行贷款本息619013.74元，取出房产证件，将房子以106万元转让给他人。祝XX将张XX的家俱电器予以变卖。
针对以上事实，公诉机关提供了下列证据予以证实：
（一）被害人祝XX的报案材料及陈述
1、2013年5月2日报案材料及陈述
2012年10月，朋友陈XX说张XX做生意赔了钱，想低价出售房屋，我就想接触一下张XX。过了几天，陈XX带着张XX找到我，张XX说愿以低于市场价百分之十的价格将位于XX12号1单元301室的住房转让给我，说房子是从李XX手里购买，因购买时间短过不了户，我买了可以直接过到我名下，他还拿出了李XX的购房合同和交房款票据。我们商量好以90万元的价格成交。
2012年11月17日，我给张XX账户打入35万元，随后催张XX办理过户手续，张XX以房产证没办下来推脱。后来我又向他和他老婆王XX的账户打了30万元。2013年2月，张XX与我签订卖房协议，给我打了65万元的收款条，约定2013年5月之前完成过户。张XX把李XX的购房合同手续交给我，没给我房产证。过了几天，就再也联系不上张XX和王XX。2013年4月，我到房地产中心查询，才得知该房于2011年左右就办了房产证，已被抵押用于贷款。
2、在侦查期间的陈述
2012年10月，张XX说想将XX的房子出售给我，要我先出35万元定金，如过段时间还不了钱，就把房过户给我，我补齐差价。后来没有还了钱，我们就签订了购房协议。上次我说被骗了65万元，是因房屋过户需要花钱，我就把过户的钱算进去了，实际上给了张XX50万多元的购房款：第一笔是通过李XA的账户给张XX转账35万元；第二笔是2013年2月6日我在我丈人银行的账户取出102025元给了张XX，张XX在客户回单上签了字；第三笔是2013年3月2日我给王XX的账户打了5万元，王XX在汇款单上签了字。
报案后不久，李XX说让我帮张XX还清银行贷款62万多元，其将房子过户到我名下，我和张XX的债务就两清了。我还清贷款后，拿上了房子的房产证。李XX说张XX还欠他房款，让我替张XX补偿，我给了李XX2.4万元。随后，我怕房子还有什么债务，就把房子转卖了，卖了106万元。
3、原一审补侦期间被检察机关询问时的陈述
我给过张XX四次钱。第一次是2012年10月借给张XX35万元，约定一个月不到1万元利息，该次借款后来未还，给了八、九千元利息。张XX还不了钱，就开始说卖房子。第二次给了张XX102025元。第三次给了张XX媳妇5万元现金。第四次给王XX账户打了5万元。以上四次共计552025元。
2013年3月，张XX给了我房屋钥匙，房屋里有电器和家俱、厨具。当时约定他们的衣服拿走，其它东西都归我。后来，李XX直接把房子过户给我找的买家了。
（二）张XX在侦查期间的供述
2012年6、7月份，我做生意资金周转不开，想借钱，通过朋友陈XX找到祝XX。当时，我向祝XX借了30万元或35万元，具体数字我记不清了，说好了3分钱到5分钱利息，借款时间是一个月，期间我也将借的钱还了祝XX，不过后来又从祝XX那里借了30万元。到了年底我因做生意资金周转不开，还不了借祝XX的钱，我在XX有一套房，我跟祝XX说钱用到2013年5月，如果钱还不了，就把我的房卖给祝XX，当时还签了房屋买卖协议书，我的朋友李XX作为中证人在协议上也签了字。签完协议后祝XX又通过银行给我们汇了10万元现金。这样就等于祝XX付给我40万元房款，还欠50万元房款。
XX的房是我买李XX的，买时由于过户要花几万元钱就没有过户。2012年2、3月，我用李XX的房产证到邮政储蓄银行由李XX作担保贷了70万元。办理房子抵押时，我让李XX到银行签字办的贷款手续。
我与祝XX签房屋买卖协议时说的是房子没有办房产证，只有购房合同和公证书。我这样说是因当时房产证已用于抵押贷款。我没有和祝XX说房子抵押的事。我卖房就是想通过这个方式多筹集资金，用于生意周转。我想着就是到2013年5月，如果能把祝XX的钱还了，就终止卖房协议，如果还不了钱，就把房屋卖给祝XX。
与祝XX签订协议后不久，大约3月，我就到了焦作修武要账，5月中旬回的晋城，因祝XX能联系到李XX，我跟李XX是朋友，所以就没有跟祝XX联系，有什么事让李XX出面。
我和祝XX签了卖房协议后，因我们买房子时王XX也出过钱，所以让祝XX给了王XX5万元。
（三）证人证言
1、王XX的证言，证实：其和张XX共同生活7年。2011年张XX从李XX手里买下XX12号楼1单元301室，2012年春天用房作抵押贷款60多万元，后来做生意赔了。其知道张XX借过祝XX35万元，张XX还不了钱，就和祝XX签了卖房协议。后来祝XX又借给张XX10万元。签了卖房合同后，就将45万元转成了购房款。2013年正月，祝XX又将5万元打在其银行卡上。
2、李XX的证言、情况反映，证实：2011年，其把XX的房子卖给了张XX。2012年张XX用房子抵押贷款，因房子还没有过户，就让其签字，贷款70万元。过了一段时间，张XX说想把房子押给别人，借钱做生意，还说银行贷款已经还上了。后来张XX把房子抵押给祝XX，从他那里借钱，说好如果还不上钱，就把房卖给祝XX，祝XX补足差价就行，其也在协议上签了字。2013年正月，见过张XX一次，后来就没有见过，电话也打不通。过一段时间，银行来问张XX的情况，其才知道贷款没有还上。银行和祝XX都找其谈张XX欠款的事，其找不到张XX，后来才联系上张XX的姐夫，张XX的姐夫说让其给张XX处理银行和祝XX的事，但如何处理没说。后来，其和银行、祝XX三家商量，祝XX提出自己将张XX的银行贷款归还，由其将房子过户给祝XX。其算了一下，就同意了。随后，由祝XX替张XX还了银行的钱，其将房子过户给祝XX相跟的一个人。房子过户时，其向祝XX提出要补偿款，祝XX给了其2万4千元。
3、翟XX（中国邮政储蓄银行晋城市分行工作人员）的证言，证实：张XX2012年1月用李XX的房子作抵押在该银行贷款70万元，中间大概还了10万元，后来就找不见张XX了。随后祝XX找其单位领导，说替张XX还贷款，让把房子过户给他。通过协商，祝XX把贷款还了，李XX办理了注销贷款手续。
（四）辨认笔录，证实被害人祝XX对被告人张XX的辨认。
（五）相关书证
1、晋城市公安局城区分局抓获证明，证实该局民警2013年8月20日抓获被告人张XX。
2、祝XX向公安机关提供的：
（1）2012年10月17日李XA账户给张XX转账35万元的转账凭条一支。
（2）张XX与祝XX于2013年2月6日所签订的卖房协议书。
（3）2013年2月6日祝XX从陈新太账户取款凭条三支，共计102025元，三张凭条上均有张XX收到该款的签字。
（4）张XX给祝XX出具的购房款收据两支，一支为35万元，另一支为5万元。
（5）2013年3月2日祝XX汇给王XX5万元的汇款凭条一支，凭条上有王XX收到该款的签字。
（6）李XX与铭基房地产开发公司所签订的商品房买卖合同、补充协议，李XX给铭基房地产开发公司交房款的单据，李XX2011年给张XX所打的收到房款70万元的收条，证实李XX的购房事实以及张XX与李XX之间的购房事实。
3、中国邮政储蓄银行晋城市分行关于涉案张XX抵押贷款的手续，包含贷款申请、借款合同、房地产抵押估价材料、抵押合同，证实张XX以涉案房产抵押贷款70万元的事实，房子当时评估价为109.7万元。
中国邮政储蓄银行晋城市分行关于张XX贷款的还款单，证实祝XX于2013年6月17日给张XX归还两笔贷款计619013.74元。
4、2013年6月19日李XX（代理张XX）与祝XX所签订的用房抵祝XX欠款以及将房子过户的协议，约定过户完成后，祝XX与张XX的债务结束。
5、被告人张XX的户籍信息及照片，证实其个人基本情况。
祝XX当庭提供：
（1）祝XX2012年10月16日给张XX转账35万元的凭条一支
（2）张XX2012年10月给祝XX出具的40万元借据一支；张XX和王XX2012年11月2日给祝XX出具的35万元借据一支（写明2012年12月1日还清）。两支借据均有陈XX作为担保人签字，陈XX承诺如到期不还愿负连带责任。
（3）王XX身份证复印件一张，王XX在该复印件上写明：如到期还不上，同意用XX12号楼一单元301室35万元抵押祝XX。
祝XX当庭陈述：
共给过张XX四次钱。第一次，2012年10月16日借给张XX35万元，借款当天，张XX就还了，针对该借款，张XX打过一张40万元的借条。第二次，2012年10月17日又借给张XX35万元，张XX打了35万元借条，约定利息不超过3分。第三次，签订购房协议当日给了张XX102025元。签订购房协议后，张XX打了两支收到购房款的收据，一支35万元，另一支5万元，该40万元，包含的是以上未还的借款35万元和几个月的利息5万元。第四次，给了王XX5万元。
房内的家俱电器，其已变卖。
以上公诉机关所提供证据，经当庭质证，被告人张XX及其辩护人对书证、辨认笔录、证人证言均未提出异议；对被害人的陈述提出异议。张XX认为祝XX陈述的不属实，祝XX给其的款项没有祝XX陈述的那么多。辩护人认为祝XX的陈述前后矛盾。对被害人当庭所提供书证，张XX及辩护人均无异议。对祝XX的当庭陈述，其中，关于第一次借款以及双方签订卖房协议后祝XX给过王XX5万元的陈述，张XX无异议，并供认5万元是其本人让王XX向祝XX要的；对于第二次借款和签订卖房协议当日收取祝XX的款项，辩称：第二次向祝XX借的是30万元（约定2012年11月2日还款，每月2万元利息），当时祝XX给其账户转了35万元，其收到后取了5万元给了祝XX，祝XX说这5万元他自己要用，当时陈XX在场，到期后还不了钱，祝XX让其补了一张35万元的借条，说另外5万元其可以随用随拿。2013年2月6日签订卖房协议当日祝XX从银行取钱后给了其10万元，其在取钱小票上签了字，随后给祝XX出具了收到购房款40万元的收据。以上10万元就包含在40万元收据之内。打了收据后，之前给祝XX所打的借条和签过字的银行取款小票，均没有收回。另外，张XX当庭提出，与祝XX签卖房协议时，曾口头说过到5月份能还上钱，就不卖房子；还不上钱，就卖房子。祝XX对此不予认可。
被告人张XX辩护人当庭出示了以下证据：
1、证人陈XX所写证言，证实张XX2012年向祝XX借款两次，两次都是其作的担保；第一次是10月中旬借了35万元，没几天张XX就还了；后来又借了30万元，还款情况其不清楚。
2、证人牛XX的证明，证实其知道张XX与祝XX有债务关系，张说是高利息，2012年冬天张XX曾卖掉老房子支付利息。
3、张XX2012年10月16日给祝XX转款35万元的凭证。
4、房屋财产清单，清单上有王XX的签字以及祝XX作为保管人的签字，时间是2013年3月1日。
5、涉案两支（一支35万元，另一支5万元）购房款收据原件（房子卖了以后取回了收据）
辩护人当庭提供了：李XX与赵艳霞2013年6月21日所签订的房屋（XX12号楼1单元301室）买卖合同。
对陈XX的证言，本院对本案第一次审理时曾予以核实，陈XX陈述的内容与以上内容一致，另外，还陈述，张XX第二次向祝XX借款是30万元，但打的是35万元的条。
以上证据经当庭质证，公诉方无异议；祝XX对陈XX的证言提出异议，提出第二次借款是35万元，不是30万元，对其他未提出异议。
另外，祝XX在本院第一次对本案审理时当庭陈述：付给张XX的款项，第一笔35万元、第二笔30万元、第三笔102025元，第四笔5万元。第一笔的35万元张XX没有归还，该笔加上第三笔和第四笔，其被张XX诈骗共计502025元。
针对以上公诉机关、被害人所提供证据，被告人辩护人所提供的证据，以及被害人的当庭陈述和被告人的当庭供述，本院认为：被害人祝XX在本案诉讼期间关于第二次借款的陈述，前后不一，其在本院对本案第一次审理期间陈述第二次给张XX的款项为30万元，与证人陈XX的证言和被告人张XX的供述相一致，故第二次借款的数额应认定为30万元。关于2013年2月6日签订卖房协议当日张XX收取祝XX的款项，张XX供述是10万元，祝XX陈述是102025元，综合本案证据，考虑签订卖房协议当日张XX给祝XX出具了收到购房款40万元的收据，可以认定张XX收取祝XX的款项为10万元，该40万元应包含了上述30万元和10万元两笔款项。公诉机关所提供的证据、被害人以及被告人辩护人所提供的证据，被害人当庭陈述，被告人当庭供述，相互印证，能够形成证据链，证明涉案事实。被告人张XX在案件侦查期间辩解，曾想到了2013年5月，如果能把祝XX的钱还上，就终止卖房协议，还不了钱，就把房屋卖给祝XX，当庭辩解和祝XX签卖房协议时曾说过这样的话，祝XX对此不予认可，对其该辩解，本院不予认定。
原审法院认为：被告人张XX向被害人祝XX借款收取被害人祝XX30万元，因收取款项时约定是借款，且有担保人在借据上签字予以担保，综合本案证据及事实，该行为不应认定为诈骗行为。但被告人张XX明知其房屋已办理抵押不能买卖，而隐瞒真相与被害人祝XX签订卖房协议，收取被害人祝XX15万元，随后失去联系，其主观上具有非法占有被害人祝XX财物的故意，客观上实施了诈骗行为，骗得了被害人祝XX的钱财，且数额巨大，其行为侵犯了被害人祝XX的财产所有权，构成诈骗罪。公诉机关指控被告人张XX的诈骗金额为15万元，本院予以支持。被告人张XX的辩护人认为被告人张XX的行为不构成诈骗罪，不能成立。本案侦查期间，被害人祝XX通过替被告人张XX归还贷款，解除了房屋抵押，将房屋转让，获得了相应款项，被诈骗的15万元得到了弥补，酌情可对被告人张XX从轻处罚。被害人祝XX所获得的款项，除弥补被诈骗的15万元之外，其余款项是否能够完全抵销其与张XX之间的债务，因双方还涉及民事行为，本案不宜一并解决，如有纠纷，可另行处理。被告人张XX如实供认其犯罪事实，自愿认罪，可从轻处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第二款之规定，判决：被告人张XX犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金20000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2013年8月20日至2016年8月19日止。罚金于本判决生效后一个月内缴纳。）
被告人张XX的上诉请求及理由：请求撤销原判，改判宣告上诉人无罪或从宽处理，免于刑事处罚或缓刑。理由：1、上诉人确实存在错误做法，并关押一年多了，房屋家具已被祝XX变卖，自己公司损失与日俱增；2、上诉人不构成刑事诈骗；3、一审判决对关键情节要点未作评价和裁判：（1）借款30万元时已将房屋抵押给祝，房屋两次抵押，一次登记，一次没登记，均属合法民事行为，祝没提出抵押登记。（2）2013年春节前三天因被逼债，才同意将价值109.7万元抵押房以90万元转让给祝以抵偿30万元借款债务。（3）祝在正月二十一日“接收”房屋时，实际占有上诉人价值一百三、四十万元财物，而上诉人抵押贷款不到60万元，剩余价值高达七、八十万元。（4）祝在庭上说明他不是想购买房，而是强逼上诉人卖掉房子还债，祝将房屋卖了106万元，未提供卖房和收款证据，司法机关也未调取相关材料。（5）祝擅自变卖了上诉人价值二十多万元全套家具，由此可认定上诉人交付给祝的财物价值，远大于收祝10万元和王XX收取的5万元，没给祝造成财物损失。（6）祝承认其是拿上李XA的钱借给上诉人的，说明祝的真实目的是获利，他没能力买房，祝如果按协议付清上诉人90万元房款，上诉人完全可以还清抵押贷款和所借祝的30万元，本案便不会发生。
二审经审理查明事实及证据与一审一致。
经本院审判委员会研究认为，被告人张XX明知自己的房屋已办理抵押贷款，不能进行买卖，而隐瞒真相，与被害人祝XX签订卖房协议，收取祝XX15万元，后失去联系，主观上具有占有祝XX财物的故意，客观上实施了诈骗行为，且数额巨大，其行为构成诈骗犯罪，应予刑罚惩处，在侦查阶段，祝XX替张XX归还贷款60万余元，解除房屋抵押，将房转让，并将张XX的家电家具变卖，得到了相应的款额，其被骗的15万元得到了弥补，其的财产未受到损失，被告人张XX的诈骗情节较轻，庭审中认罪、悔罪，可对其从轻处罚并适用缓刑。原审判决量刑偏重，应予纠正。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（二）项和《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一款、第七十三条第三款之规定，判决如下：
撤销晋城市城区人民法院（2014）城刑初字第409号刑事判决；
二、被告人张XX犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金20000元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于本判决生效后一个月内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 张福祥
审判员 田新伟
审判员 秦树杰
二〇一五年一月三十日
书记员 冯雯雯