四川省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川民终637号
上诉人（原审被告）彭州市小城镇投资有限公司，住所地四川省彭州市天彭镇。
法定代表人田平阳，经理。
委托代理人马云（特别授权），四川运逵律师事务所律师。
委托代理人周凯（一般授权），四川运逵律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）成都建筑工程集团总公司，住所地四川省成都市八宝街。
法定代表人祝年贵，董事长。
委托代理人李江（一般授权），国浩律师（成都）事务所律师。
委托代理人王学武（一般授权），国浩律师（成都）事务所律师。
原审第三人成都市新都第九建筑工程有限公司，住所地四川省成都市新都区新都镇。
法定代表人唐勇，总经理。
原审第三人乐山市第一建筑有限公司，住所地四川省乐山市市中区。
法定代表人陶亮，总经理。
原审第三人巫文均，男，汉族，1988年6月24日出生。
上诉人彭州市小城镇投资有限公司（以下简称彭州小城投）因与被上诉人成都建筑工程集团总公司（以下简称成都建工）、成都市新都第九建筑工程有限公司（以下简称新都九建）、乐山市第一建筑有限公司（以下简称乐山一建）、巫文均建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2013）成民初字第1904号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月7日受理后，依法组成合议庭，于2016年8月11日公开开庭进行了审理。上诉人彭州小城投的委托代理人马云、周凯,成都建工的委托代理人李江、王学武到庭参加了诉讼。原审第三人新都九建、乐山一建、巫文均经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院遂依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院查明，经彭州市人民政府请示，2008年10月10日，成都市人民政府办公厅批复同意包含通济镇在内的5镇统规统建农民安置住房项目以指定方式确定勘察、设计、施工、监理等单位。2008年11月28日，彭州小城投作为发包人，成都建工作为承包人，双方签订《建设工程施工合同》，由成都建工承包新黄村工程，合同主要内容为：1.工程内容三通一平、土建、装饰、安装、总平及附属等……；2.工程总量77942㎡；3.开工日期以实际开工日期为准，合同工期总日历天数200天；4.合同第17.3.3条约定工程综合竣工验收合格并办理完成竣工结算后（包括所有资料齐全）付款至合同总价的95%，合同价款总额的5%为工程质量保修金；5.合同第17.4条约定在竣工验收合格满12月后1个月内无息退还质量保修金的70%，满18月后1个月内无息退还质量保修金的30%。
2008年11月，成都小城投公司与彭州市人民政府签订《成都市灾后重建彭州市通济镇新黄村新型社区建设项目》投资合同，合同约定成都小城投公司公司作为该项目的投资主体，负责提供项目资金。
2008年10月1日，涉案工程开工建设。涉案工程于2010年8月入住使用。2010年12月31日工程竣工验收，工程质量为合格。2012年12月6日，彭州市审计局对涉案工程进行审计，审计确认金额为92805468元。双方于2012年12月24日在《基本建设工程竣工结算审核定案表》上加盖公章，认可工程结算总金额为92805468元。截止本案审理中，已支付成都建工工程款总额88165194.60元，尚欠付4640273.4元。
另查明，1.2010年9月21日，彭州小城投与新都九建签订《协议书》，协议约定由新都九建完成新黄村项目所有整改部位及红线范围内总平未完善部分。2010年12月16日，彭州小城投与新都九建完成工程量清单竣工结算，结算总价为3306139元。2012年12月6日，经彭州市审计局审计，其中总平未完成续建工程为558225.34元，维修工程为2645847.96元，两项共计3204073.30元。
2.2011年1月7日，彭州小城投向成都建工发出《关于解决通济镇新黄村新型社区建设项目目前存在的有关问题的函》，指出因“该项目已严重拖延工期，且现场整改进度无有效进展……我公司将委托其他施工队伍入场，对目前存在的有关问题进行修复、整改，所涉及费用将从质保金中扣除。若贵公司（成都建工）对本函件有异议，请于2011年1月14日17:00之前书面回复，否则视为认可”。
3.2011年2月21日，彭州小城投与乐山一建签订《通济镇新黄村灾后重建农村新型社区建设项目质量维修协议书》，协议书载明，因房屋出现质量问题，影响入住，老百姓多次集体上访，但成都建工一直未积极配合，双方约定将新黄村项目质量维修内容委托乐山一建承建。双方结算总价为565611元。后彭州小城投又委托巫文均施工队对新黄村项目进行零星维修施工，支付工程款130772.4元。两项合计696383.4元。
再查明，本案在审理过程中，成都建工向原审法院申请调取证据，要求对彭州小城投提交的《工程项目竣工结算费用定案汇总表》中载明的“总平未完成续建工程558225.34元”“维修工程2645847.96元”是否包含在《审计报告》所确认结算金额中向彭州市审计局进行核实，并查询、调取审计确认金额构成的原始资料。原审法院根据成都建工的申请向彭州市审计局调取了相关证据，除审定所确认的总金额92805468元外，并无上述费用的记载。彭州小城投也无其他证据证明新都九建的费用包含在其与成都建工的结算费用当中。
成都建工一审诉讼请求：1.判令彭州小城投支付拖欠成都建工的工程款4640273.4元，并承担延迟付款期间的利息(按中国人民银行同期贷款利率计算，从合同约定的支付期限至彭州小城投实际支付之日止)；2.彭州小城投承担因违约对成都建工造成的损失290万元。
原审法院认为，双方签订的《建设工程施工合同》系双方的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，当事人应当按照合同约定全面履行各自的义务。成都建工、彭州小城投对涉案工程验收合格，结算金额为92805468元，彭州小城投已向成都建工支付工程款88165194.60元均无争议，争议仅在于新都九建、乐山一建、巫文均就涉案项目的整改、维修费用是否应从成都建工的质保金4640273.40元（92805468.00-88165194.60）中扣除。原审法院对此评判如下：
一、关于新都九建施工的费用应否从成都建工质保金中扣除。
1.2011年1月7日，彭州小城投向成都建工发出《关于解决通济镇新黄村新型社区建设项目目前存在的有关问题的函》，指出因“该项目已严重拖延工期，且现场整改进度无有效进展……我公司将委托其他施工队伍入场，对目前存在的有关问题进行修复、整改，所涉及费用将从质保金中扣除。”但是，彭州小城投与新都九建签订《协议书》，约定由新都九建完成新黄村项目所有整改部位及红线范围内总平未完善部分系在2010年9月21日，同年12月16日，彭州小城投与新都九建完成工程量清单竣工结算，结算总价为3306139元，由此可见，新都九建完成的内容与彭州小城投2011年1月7日的发函无关。
2.彭州小城投与新都九建签订《协议书》及《竣工结算书》的时间均在2010年，而彭州小城投与成都建工进行结算审计和签订《基本建设工程竣工结算审核定案表》的时间在2012年12月，相差2年。在彭州小城投与新都九建已于2年前办理结算的情况下，2012年12月6日的《审计报告》及2012年12月24日成都建工、彭州小城投共同确认的《基本建设工程竣工结算审核定案表》均明确载明建设单位为彭州小城投，承包单位为成都建工，结算金额为92805468元，均未显示包含新都九建的施工项目。彭州小城投也未提供该结算金额中包括其委托新都九建实施的本应由成都建工承建的总平及部分维修工程费用的证据。
3.彭州小城投提供的证据《项目结算清理明细表》（P165）也载明：项目审计金额92805468元，工程款分14次向成都建工支付，最后一次时间为2012年12月，共计92805468元，并未包含之前彭州小城投已向第三人支付的款项。
4.涉案项目在2010年8月入住使用，于2010年12月31日竣工验收合格，但彭州小城投委托新都九建整改或维修的期限为本项目使用以后，竣工验收以前。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”之规定，对彭州小城投彭州小城投的上述抗辩主张不予支持。
二、关于乐山一建、巫文均的维修费用696383.40元应否从成都建工质保金中扣除。
成都建工完成的工程交付后，住户、通济镇政府均反映存在一定的质量问题，彭州小城投亦向成都建工提出整改。并于2011年1月7日向成都建工发出《关于解决通济镇新黄村新型社区建设项目目前存在的有关问题的函》，指出成都建工因未能整改、完善，明确提出将委托其他施工队伍入场，对存在的有关问题进行修复、整改，所涉费用将从质保金中扣除。《工程质量保修书》的约定，质量保修期从工程实际竣工之日算起，在保修期内，承包人应在接到保修通知之日后7日内派人维修，承包人不在约定期限内派人修理，发包人可委托其他人员修理，保修费用从质量保证金内扣除。根据彭州小城投提供的乐山一建、巫文均维修的证据，可以认定工程在验收后存在维修，且维修时间持续到2013年，乐山一建、巫文均的维修费用696383.40元应从成都建工质保金中扣除，故对彭州小城投的该项抗辩予以支持。
三、彭州小城投还应支付的工程款及承担延迟支付期间的利息。
成都建工的质保金4640273.4元，扣除乐山一建、巫文均的维修费用696383.40元后，彭州小城投还应当向成都建工支付剩余质保金的金额为3943890元。根据合同第17.3.3条约定工程综合竣工验收合格并办理完成竣工结算后（包括所有资料齐全）付款至合同总价的95%，合同价款总额的5%为工程质量保修金，即剩余款项为合同约定的质量保修金。合同第17.4条约定在竣工验收合格满12月后1个月内无息退还质量保修金的70%；满18月后1个月内无息退还质量保修金的30%。因涉案工程于2010年12月31日竣工验收合格，因此，彭州小城投应于2012年2月1日前支付质量保修金的70%，即2760723元。在2012年8月1日前支付质量保修金的30%，即1183167元。故成都建工主张彭州小城投支付工程款4640273.4元及按中国人民银行同期贷款利率承担利息，部分予以支持。
四、关于彭州小城投是否就合同履行承担违约责任的问题。
因成都建工未提供彭州小城投拖延支付工程进度款对其所造成损失的直接证据，对成都建工的该项主张不予支持。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百一十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，判决如下：1、彭州市小城镇投资有限公司向成都建筑工程集团总公司支付工程款3943890元，并按中国人民银行同期贷款利率支付延迟履行期间的利息（其中，2760723元从2012年2月1日起计算；1183167元从2012年8月1日起计算，均至本判决确定的付款之日止），此款于本判决生效之日起十日内付清；2、驳回成都建筑工程集团总公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案收取案件受理费68472.76元，由成都建筑工程集团总公司负担25672.76元，彭州市小城镇投资有限公司负担42800元（成都建工已垫付，彭州小城投在履行主文义务时一并给付）。
上诉人彭州小城投上诉称：1.原判遗漏了两份情况说明导致认定案涉工程使用错误。2.认定将项目的整改和没有完成部分交由新都九建完成没有通知成都建工错误。3.认定新都九建完成工程款没有包括在审计价款中错误。4.成都建工存在工期超期和工程质量问题，构成违约。上诉请求：1.撤销原判，改判驳回被上诉人全部诉讼请求；2.由被上诉人承担全部诉讼费用。
被上诉人成都建工辩称：1.案涉工程于2010年12月31日竣工验收，彭州小城投将案涉工程于2010年7、8月擅自使用。2.彭州小城投就部分总平及整改并未通知成都建工，而是直接分包给了新都九建。3.新都九建完成的部分总平已于2010年办理了结算，2012年彭州小城投与成都建工结算，所以与成都建工的结算款不包含新都九建的款项。双方的结算金额就是92805468.00元。4.违约责任。案涉项目于2010年12月31竣工验收合格，工程不存在质量问题，质量瑕疵属于工程保修范围。在工程施工过程中，彭州小城投怠于履行付款义务，所以彭州小城投应当承担工程延误的违约责任。原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。
彭州小城投为了证明其主张，提交了两份情况说明。第一份：2014年2月26日的情况说明一份，第二份：2014年2月26日说明一份。因成都建工延期施工，受灾群众情绪很激动，为了安抚受灾群众，交付了钥匙，但同时指定专人守护，不准使用，交付钥匙不等于提前使用房屋的行为，作为业主，履行了未竣工的工程项目在竣工之前不被提交使用的义务。上述二份证据证明，对被上诉人提交关于工程项目提前入住以及对方履行了质量保修义务的证据是虚假证据。证明成都建工在原审中提交的第三组第5、6项证据是虚假证据，整个工程项目没有提前入住的事实，成都建工没有履行质量维修义务。成都建工提交的二份证明是二单位为了配合成都建工内部的考核而出具的。
被上诉人成都建工质证认为：即便对方出示该二份证据，也是在举证期限之后提交的。该二份证据仅属于证人证言，不具备合法性。成都建工提交二份情况说明2011年1月、2013年5月9日均是在本案起诉之前，具备真实性、客观性，证明了在工程竣工验收之前对方提交擅自使用的问题。彭州小城投辩称是为了内部考核，成都建工作为项目部不会对其进行考核。从村委会说明来看，所谓的交钥匙工程，实际上就是房子的移交使用，对方的这些证据是虚假证据，形成时间均在法院受理本案之后，明显是为了诉讼目的，作出的虚假的情况说明，不能反映客观事实。政府情况说明明确说明2010年7、8月份，说明彭州小城投擅自使用的事实。
本院认为，该二份证据的真实性可以确定，与2011年1月、2013年5月9日二份情况说明对比，均证明涉案项目在2010年8月入住使用，但不能达到证明目的。
二审查明，彭州小城投对原判认定2012年12月6日彭州市审计局审计总平和维修工程共计3204073.30元的事实有异议外，对其余事实无异议。
成都建工对原判认定2012年12月6日彭州市审计局审计总平和维修工程共计3204073.30元的事实有异议；对原判认定收到函件有异议，认为函件是虚假的，或是彭州小城投单独制作的，对其余事实无异议。
新都九建、乐山一建、巫文均未发表书面意见。
对当事人均无异议的事实，予以确认。
本院认为，双方签订的《建设工程施工合同》系双方的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，当事人应当按照合同约定全面履行各自的义务。成都建工、彭州小城投对涉案工程验收合格，结算金额为92805468元，彭州小城投已向成都建工支付工程款88165194.60元均无争议，予以确认。本案的争议点是：新都九建涉案项目的整改、维修费用是否应当由成都建工承担。
关于新都九建涉案项目的整改、维修费用是否应当由成都建工承担的问题。
原审法院认为，根据查明的事实，新都九建完成的内容与彭州小城投2011年1月7日的发函无关，彭州小城投与新都九建签订《协议书》及《竣工结算书》的时间均在2010年，而彭州小城投与成都建工进行结算审计和签订《基本建设工程竣工结算审核定案表》的时间在2012年12月，相差2年，彭州小城投提供的《项目结算清理明细表》并未包含之前彭州小城投已向第三人支付的款项，彭州小城投委托新都九建整改或维修的期限为本项目使用以后，竣工验收以前，涉案项目在2010年8月入住使用，于2010年12月31日竣工验收合格。因此认定新都九建施工的费用不应当从成都建工质保金中扣除。本院认为，彭州小城投与成都建工、新都九建结算是依据双方各自的合同及相应的工程量进行的，两份结算的合同依据不同，施工内容及工程量亦不同，结算时间是与新都九建结算在先，而与成都建工在后，彭州小城投与成都建工的结算款中没有包括彭州小城投与新都九建的结算款。原判认定并无不当，予以维持。上诉人彭州小城投认为因新都九建涉案项目的整改、维修费用包含在成都建工的结算款中应当由成都建工承担的主张，合同和事实依据不足，不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费68472.76元，由彭州市小城镇投资有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐红
代理审判员 雷伟
代理审判员 王惠
二〇一六年八月二十五日
书 记 员 彭扬