广西壮族自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）桂民提字第197号
抗诉机关：广西壮族自治区人民检察院。
申诉人（一审被告、二审上诉人）：桂林市临桂金龙房地产开发有限公司。住所地：广西桂林市临桂机场路（鲁山水泥厂旁）。
法定代表人：黄立，该公司总经理。
委托诉讼代理人：苏劲松，广西同盛吉成律师事务所律师。
被申诉人（一审原告、二审上诉人）：王志文，男，1969年10月10日出生，汉族，住广西桂林市。
委托诉讼代理人：梁小毅，广西嘉合律师事务所律师。
申诉人桂林市临桂金龙房地产开发有限公司（以下简称金龙公司）因与被申诉人王志文房地产开发经营合同纠纷一案，不服桂林市中级人民法院（2013）桂市民一终字第397号民事判决，向广西壮族自治区人民检察院申诉。广西壮族自治区人民检察院作出桂检民监[2014]245号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2015）桂民抗字第18号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广西壮族自治区人民检察院指派检察员黄强出庭。申诉人金龙公司的委托诉讼代理人苏劲松，被申诉人王志文及其委托诉讼代理人梁小毅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
广西壮族自治区人民检察院抗诉认为，（一）王志文未能提供相关证据证明金龙公司具备房地产开发经营资质，原审法院亦未调查核实。（二）金龙公司与王志文签订合作开发合同时，金龙公司并未取得涉讼项目名下的土地使用权，双方所签订的合作开发合同并未具备实际履行之条件，仅属于法律上与事实上均不能履行的意向性之约定，归于预约合同之列。对此，双方所签订的合作开发合同第7条关于“如金龙公司办不好有关手续或其他因素造成项目无法开工，王志文所有的损失全由金龙公司负责”之约定，以及合同签订当日金龙公司向王志文借款50万元时于借条中所注明的“如金龙公司承接农机局建办公楼项目和王志文联合开发未达成协议，金龙房产公司及肖小桂按借款日起每月支付百分之十五的红利给王志文”的内容亦可供佐证。同时，原判亦认定“双方进行约定时，临桂县人民政府尚未批准该地可用于转让进行商业性开发，双方亦未实质性取得所要开发的房屋土地使用权、建设规划定点批文和建设许可证。”由于金龙公司与王志文之间所签订的合作开发合同属于预约合同，在金龙公司取得涉讼土地使用权之后，若金龙公司与王志文之间未再重新签订本约即合作开发房地产合同，或者金龙公司解除与王志文之间签订的预约合同，尽管双方当事人之间具备签订合作开发合同之实质要件，然双方当事人之间亦未真正形成实质性的合作开发房地产合同关系。因此，原判认定双方当事人之间合作开发合同属于合作开发房地产合同，缺乏事实与法律依据。（三）本案中，自金龙公司取得涉讼土地使用权证的2008年7月26日起，至金龙公司交纳涉讼土地使用权出让金298.5987万元的2010年4月6日、金龙公司将涉讼项目及其名下土地使用权转让给桂林市汇通房地产开发有限公司（以下简称汇通公司）的2010年9月18日止，时间跨度分别长达1年又8个月、2年又1个多月。王志文除在2008年2月至5月间垫资投入30万元外，未再垫资投入分文，298.5987万元涉讼土地使用权出让金完全系金龙公司独自筹资支付。对此，原判予以认定，王志文亦未予否认。王志文虽主张金龙公司在取得涉诉土地使用权证后即不再主动与其联系，然其亦主张此期间与所谓的金龙公司幕后老板肖小桂直至2009年上半年尚有联系，曾多次要求协商合作开发事宜，但均未得到回复。对此，金龙公司未予认可，王志文亦未能提供相关证据予以佐证。而且，对于当时是否跟随涉讼项目的筹备进程而具备充足之资金或者具备履行出资或垫资义务之能力，王志文亦未能提供相关证据予以佐证。显然，金龙公司主张其在通知王志文出资未果后而被迫独自筹资支付涉讼土地使用权出让金，且事后双方曾口头达成解除合作开发合同之约定，具有高度盖然性，足以认定。对此，王志文虽未予认可，然其未能提供相反证据予以反驳。因此，在王志文未依约提供相应的资金投入违约在先且双方之间的合作开发合同仅属于预约合同的情形下，原判认定金龙公司转让涉讼项目及其名下的土地使用权构成根本性违约，缺乏事实与法律依据。（四）本案涉讼国有土地之使用权在转让给汇通公司之前为金龙公司独享，原判对此亦予认定。金龙公司与临桂县农业机械化管理局（以下简称农机局）签订《农机局集资楼及旧楼改造协议书》之时间为2007年12月11日，即金龙公司独立取得涉讼房地产开发项目在先；金龙公司与王志文签订合作开发合同的时间为2007年12月15日，即金龙公司与王志文签订合作开发合同于后。金龙公司与王志文签订合作开发合同时，并未约定王志文基于垫资而与金龙公司共有涉讼土地使用权。显然，在此情形下，金龙公司尽管当时囿于资金不足而向他人借贷或寻求与他人合作开发涉讼项目，然无论金龙公司向何人借贷或与何人合作，金龙公司基于独自承接所取得之项目而取得涉讼项目名下土地使用权，依法应当属于金龙公司所有。即使本案涉讼土地使用权的出让金完全为王志文所垫付，该土地使用权依法亦应当归金龙公司独有，金龙公司与王志文之间因此形成的法律关系为民间借贷关系而非土地使用权共有关系。对此，原判亦认定涉讼土地使用权依法应当归金龙公司独有。在金龙公司与王志文之间的合作开发合同仅属预约合同，金龙公司取得涉讼土地使用权后并未与王志文签订本约即合作开发房地产合同，且涉讼项目及其名下之土地使用权并未投入到所谓的合作开发当中之情形下，涉讼项目及其名下之土地使用权根本不能等同于合伙联营体共有之财产。金龙公司将涉讼项目及其名下土地使用权转让给第三人汇通公司开发，虽可能违反其与王志文之间的预约合同之约定，然其转让涉讼项目及其名下之土地使用权行为纯属处分自有物权之行为，与王志文之间并无任何关联，王志文依法不能因金龙公司处分自有之物权而获取利益，只能基于金龙公司违反预约合同之行为而得以请求赔偿相应之损失。处分自有物权之收益与双方合作开发项目之收益，系两个性质完全不同的法律概念与法律事实，不能混同。原判将之混淆缺乏事实与法律依据，适用法律错误。（五）就本案而言，所谓可得利益系指双方合作开发完成合同约定的房地产项目并销售完毕，同时扣除双方各自支出的土地与建设、销售等相关成本后之利润。而现实当中，缘于各种原因，亦有出现负利润即亏损之可能。即使如原判所认定，金龙公司与王志文之间所签订的合同属于合作开发房地产合同而非预约合同，金龙公司因违反合同约定导致合作开发合同未能得到实际履行，金龙公司依法应向王志文承担相应的违约责任。然而，不论是王志文在起诉状中所主张的合同履行后其所应分得的预期利益至少在2000万元以上，还是其考虑到金龙公司的经济状况将可得利益暂定为800万元。对此，王志文均未能提供证据加以证明。针对合同履行后的可得利益，王志文于一审中提出了司法鉴定之申请，然一审法院未予同意，二审法院对此亦未予纠正。因此，原判认定王志文因金龙公司违约而应得的可得利益当为800万元，缺乏事实与法律依据。由于金龙公司取得涉讼土地使用权之后并未与王志文签订本约即合作开发房地产合同，根本未进行过实质性之运作，王志文依约对项目建设所应进行的巨额投资亦未有实际投入，毫无利润可言。在王志文未能提供证据予以佐证之情形下，双方之间合作开发之盈亏尚在两可之间，并无定论。更何况自金龙公司取得涉讼土地使用权之后，在王志文并无分文投入且双方之间的合作开发合同因丧失实际履行条件而终止，以及合作开发合同签订之时并未具备实际履行之条件，仅属于意向性约定即预约合同之情形下，金龙公司当时所能预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成之损失，至多仅为王志文于预约合同签订后向其垫资款项及相应利息，其根本无法预见双方之间的合作开发合同得到实际履行之盈亏当为几何，更无法预见若违约未履行合作开发合同将给王志文所造成的损失将达所谓的2000万元之巨。因此，在无证据证明金龙公司具备房地产开发经营资质，王志文未依约提供相应的资金投入违约在先，且金龙公司与王志文之间的合作开发合同仅属于预约合同，以及王志文未能提供证据证明因金龙公司违约而给其所造成可得预期利益当为2000万元以上的情形下，原判认定金龙公司转让涉讼项目及其名下土地使用权构成根本性违约，且王志文可得预期利益为800万元，缺乏事实和法律依据，适用法律确有错误。
金龙公司称，同意广西壮族自治区人民检察院的抗诉意见，请求撤销桂林市中级人民法院（2013）桂市民一终字第397号民事判决和临桂县人民法院（2011）临民初字第1187号民事判决；驳回王志文的诉讼请求；本案诉讼费用由王志文负担。
王志文辩称，（一）本案的《合作开发协议书》不存在效力瑕疵。1.关于金龙公司是否具有房地产开发经营资质问题，应当由金龙公司承担举证责任；且金龙公司在一、二审和再审申请中均没有以“不具备房地产开发经营资质”作为合同无效的抗辩理由，金龙公司对具备房地产开发经营资质这一事实不存在异议，法院对双方不存在争议的事实没有查明的责任；王志文在一审时提交的政府关于项目和土地的批文已经足以证明金龙公司具备开发资质，无需对此再进行查证。2.合作协议是生效合同而非预约合同。预约合同是学理上的用语，而非《民法通则》、《合同法》等成文法的法定用语，这一说法不具有法律依据。本案合作合同的依据是2007年12月11日金龙公司与农机局订立的《农机局集资楼及旧楼改造协议书》，王志文出于对合作方的信赖，随后与金龙公司签订合作协议，合作合同完全具备可履行性。本案的土地和项目在2008年已经取得了立项、规划、土地变更的批复，且办理了国有出让土地使用权证，完成了合同效力的补正，因此，以合法建设项目为标的的合作开发合同合法有效。（二）合作开发合同的违约方是金龙公司而不应是王志文。1.虽然合作开发合同没有对如何通知对方履行合同义务作出明确约定，但从合同内容看，王志文履行出资义务的前置条件是金龙公司履行相应的通知义务。在本案中，金龙公司指责王志文没有履行出资义务，但其没有就履行通知义务举证予以证实。2.在签订合作开发合同后至2008年上半年，王志文为履行合同做了充分准备和大量的资金投入：代为支付农机校办欠款30万元；给付金龙公司实际控制人肖小桂活动经费22万元；签订合同当日和2008年1月8日向金龙公司借款合计100万元。经原审法院查明，项目前期有据可查的资金投入就是两笔，一是30万元搬迁费，二是土地出让金298.5987万元。且土地出让金是2010年4月6日才交纳的，充分说明在2008年至2010年两年时间内王志文没有任何不履行合同义务的行为，项目办理前期手续延迟的原因在金龙公司，王志文以大量的资金投入表明自己是合同的守约方，同时也证明自己具备履行合同的资金能力。3.虽然合作开发合同没有关于禁止转让土地和项目的条款，但从合同的原义和根本目的看，双方合作的基础就是项目土地上通过规划设计的房地产开发物业，最终双方的合同收益也来源于此。在未取得合作方同意的情况下擅自将合作项目及土地使用权转让给案外人汇通公司，导致生效的合作合同不可能继续履行，合作方的预期可得利益完全消失，当然构成合同上的根本违约。（三）王志文享有转让项目50%的收益有充分的法律依据。1.转让标的不是尚未规划的“土地”，而是带规划和容积率的房开项目。故金龙公司与汇通公司签订的《土地使用权转让合同》实质上是项目转让合同，转让所得不是土地收益而是项目收益。2.双方在合作合同中没有约定出资比例和出资多少，只是原则性约定土地由金龙公司提供，开发建设费用和工程施工费用先由王志文垫资；双方也没有约定必须在项目建设完成后才能分配收益。因此，即使尚未履行完毕合作开发合同，在合同被迫终止的情况下，作为合同守约方的王志文无论投入多少，都依法享有50%项目收益。3.王志文对自身权利的处分不影响其收益请求权。王志文在原审诉状中提到的“可得利益”是出于自身的商业经验和市场预测，但这是在一审法院对案件尚未查明案件事实的情形下作出的。之后王志文作为原告，有权根据诉讼进程对自身实体权利进行处分，以项目转让的1600万元收益作为诉请内容，符合法律规定，无须进行司法鉴定，以免诉累。诉讼双方对原审法院都查明的项目转让扣除成本后的收益达到1600多万元不持异议，在这种情况下，放弃已经查明的法律事实，反而追求不可能完全准确的司法鉴定结果，这才是滥用和超越审判权力。综上，请求再审维持原二审判决。
王志文向一审法院起诉请求：1.判令金龙公司赔偿王志文各项经济损失800万元；2.本案的诉讼费用由金龙公司承担。一审法院认定事实：2007年12月11日，金龙公司与农机局签订《农机局集资楼及旧楼改造协议书》，协议约定农机局将临桂镇会元路34号9777.30平方米土地交由金龙公司开发，用于干部、职工全额集资房及旧楼开发和商业开发。2007年12月15日，金龙公司与王志文签订《合作开发协议书》，约定金龙公司承接的农机局办公楼和集资建筑工程由王志文、金龙公司共同开发，双方股份比例为50%：50%，盈亏双方按比例分担。金龙公司负责办理好一切开工手续，包括和农机局交接手续、左邻右舍用地工作，以及竣工以后业主房权手续，项目全部工程由王志文负责垫资施工，工程造价按2005年国家定额收费，保证工程合格。开发收入，包括农机局集资房款和对外出售的房款优先支付建筑工程款，剩余资金按双方股权比例分配，有亏损的双方按股权比例承担。如金龙公司办不好有关手续或其他因素造成项目无法开工，所有有关损失全由金龙公司负责，金龙公司为本项目办手续投入无票据的费用由金龙公司自理。签订《合作开发协议书》后，王志文按约在2008年2月至5月垫资投入30万元给金龙公司用于支付农机训练场所搬迁征地费用及前期费用，给付金龙公司在合同上签字的相关人员肖小桂活动经费22万元，签订《合作开发协议书》当日王志文借款50万元给金龙公司，借期6个月，注明：如金龙房产公司承接县农机局建办公楼项目和王志文联合开发未达成协议，金龙房产公司及肖小桂按借款日起每月支付百分之十五的红利给王志文。2008年1月8日，金龙公司又向王志文借款50万元，借期6个月。金龙公司与农机局签订《农机局集资楼及旧楼改造协议书》约定的项目陆续经临桂县人民政府办公室、临桂县人民政府批准，2008年7月26日金龙公司取得了临桂县国土资源局颁发的土地证号为临国用（2008）第16**号国有土地使用权证，使用权类型为出让。2008年7月28日，临桂县建设局以临城规[2008]262号定点文对该项目进行了定点。2008年8月25日，临桂县发展和改革局以临发改字[2008]17号文件核准临桂县农机训练场场地搬迁项目预计总投资250万元。2010年4月6日，金龙公司向临桂县人民政府非税收入管理局交纳了临桂镇会元路34号临国用（2008）第1680号国有土地使用权证的土地出让金298.5987万元。金龙公司交纳土地出让金和取得土地变更手续时，没有与王志文联系，亦未要求王志文支付土地出让金。2010年9月18日，金龙公司与汇通公司签订《土地使用权转让合同》及《补充协议》，将金龙公司与农机局签订《农机局集资楼及旧楼改造协议书》项目下的9777.30平方米出让土地使用权及合同权利义务一并转让给汇通公司，转让价款2200万元，过户费用各自负担一半，并拟向相关部门报批办理项目和土地变更手续。2012年1月16日，金龙公司与汇通公司因履行该合同发生纠纷，汇通公司诉至该院，经该院主持调解，双方达成协议继续履行合同，协议第四条对价款及支付作了变更，约定为：汇通公司与金龙公司双方同意将该宗土地的土地转让价款变更为1600万元，另汇通公司自愿补偿金龙公司承担临桂县农业机械化技术学校训练场搬迁、新训练场征地及建设、新训练场办理土地证保证金、违约金及租金等各项费用（义务）共计800万元。汇通公司已支付500万元给金龙公司。汇通公司在临桂县国土资源局受理金龙公司递交的该宗土地的土地变更手续资料后7个工作日内将1300万元汇入临桂县人民法院账户内。在金龙公司履行上述义务后，汇通公司将余款600万元支付给金龙公司（具体支付方式及时间由汇通公司、金龙公司双方自行协商）；在汇通公司、金龙公司达成本案调解协议后，双方都将互不追究对方的违约责任。目前，该案正在执行，土地已经过户至汇通公司名下，过户过程中产生的营业税、城市维护建设税、教育附加、地方教育附加、契税、印花税、土地增值税、企业所得税、水利建设基金共计339.20万元，补缴由金龙公司单独承担土地使用税219989.25元；变更土地测绘调查费、证书工本费、交易服务费共计23832元。一审法院判决：金龙公司赔偿王志文损失476.4038万元。案件受理费67800元，财产保全费5000元，合计72800元，由金龙公司负担43352元，由王志文负担28648元。
王志文不服一审判决，上诉请求：依法改判支持王志文的一审诉讼请求。金龙公司亦不服一审判决，上诉请求：由于王志文没有按照约定履行垫资义务，从公平合理的角度分析，王志文显然不能按照协议享受整个项目收益50%的份额。正如一审判决所言，按照王志文实际投入比例确定各自的收益，是相对公平合理的。但按照出资比例确定各自收益，只能针对王志文按照约定履行全额垫资义务后应得50%份额的部分，而不是对整个项目100%的收益进行分配，故王志文只能享受50%股份中的9.13%。二审法院认定事实与一审法院一致。二审法院认为，从双方所签订的《合作开发协议书》形式看，王志文是具有完全民事行为能力的自然人，金龙公司系具有开发房地产经营资质的法人单位，双方签订合同的主体资格符合法律规定。从该合同内容看，亦系双方当事人在经过协商后所达成的一致意思表示，即为双方合意。双方在所签订的《合作开发协议书》中约定，共同对农机局办公楼和集资住房工程进行一次性开发合作。开发的资金由王志文垫资和拿开发的土地到银行抵押贷款。盈亏按各占50%的比例进行分配、承担。因此，该《合作开发协议书》符合法律规定的合作开发房地产合同性质。在双方合同中，虽然签订有建筑工程、基础设施工程、绿化工程以包工包料方式承包给王志文的约定。但双方约定只是对今后将要开发房屋建设，交由谁来作为承建方的意向性约定。首先从时间上看，临桂县人民政府于2008年6月24日以临政办复（2008）29号文件的形式，批复准许农机局将本案涉诉临桂镇会元路34号土地用于房产开发。因此，双方进行约定时，临桂县人民政府尚未批准该地可用于转让进行商业化开发，双方亦未实质性取得所要开发的房屋土地使用权、建设规划定点批文和建设许可证。其次从内容上看，双方约定的建设工程，并无具体的工程名称和具体的承包、发包方的权利义务；且该部分条款有效与否并不影响双方所签订的合同具备合作开发房地产的性质和合同的总体效力。金龙公司上诉提出《合作开发协议书》中有关约定由王志文垫付开发建设费用和办理手续的费用等内容应属“借贷”性质，不属于合作开发房地产的“投资”的问题。最高人民法院对合作开发房地产合同定义为：合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资、共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。该条文中的提供资金，从通常意义上的理解，应是指广泛意义的资金，既可是投资，也可是垫资或者其他形式的出资。由于合作开发房地产并未组成一个真正意义上的企业实体，其本质上是一种合伙联合经营方式。因此，在合作完成后，出资方收回垫出资金，亦不属抽逃注册资本的违法行为。故本案双方争议的合同符合合作开发房地产合同的性质，属有效合作开发房地产合同。本案是金龙公司在取得涉诉土地使用权后，认为双方所签订的合同无效，为使自己的利益最大化而不愿意继续与王志文合作。为此，金龙公司在没有通知王志文和解除双方所签订的《合作开发协议书》的情况下与案外人汇通公司完成涉案土地使用权的土地转让、过户。金龙公司将双方合作的项目擅自转让他人，不但造成双方合作项目不能继续履行下去，也使合作的另一方履行合同后的预期收益无法实现。因此，金龙公司将双方合作的项目擅自转让他人的行为，已构成根本性违约。正是由于金龙公司的违约行为而引起王志文在一审中提起的违约赔偿之诉讼。从王志文在一审起诉的主张看，只要求金龙公司承担赔偿其履约的可得利益损失。该诉讼属损害赔偿之诉，该诉讼所主张的标的与王志文在本案中出资所应分得的报酬并无内在联系。一审法院在诉讼双方均未提出股份盈亏比例分配方案撤销之诉和退回本金诉讼时，以双方出资量为投入回报比率对金龙公司所得盈利进行分配，不支持王志文请求金龙公司赔偿800万元的违约损失的主张，属显失公平。一审判决金龙公司退回王志文投入的本金，亦违反了“不诉不理”的民事诉讼原则。王志文要求金龙公司赔偿其经济损失800万元符合法律规定及双方合同的约定，该院予以支持。金龙公司的上诉理由不能成立，该院不予支持。该院判决：一、撤销临桂县人民法院（2011）临民初字第1187号民事判决；二、金龙公司赔偿王志文经济损失800万元。一审案件受理费67800元，财产保全费5000元，二审案件受理费67800元，合计140600元，由金龙公司负担。
围绕当事人的再审请求，本院确认二审法院认定的事实。另查明，临桂县人民法院（2013）临民初字第1266号王志文诉金龙公司民间借贷纠纷一案和（2013）临民初字第1267号王志文诉金龙公司开发经营合同纠纷一案，分别判令金龙公司向王志文归还借款本金100万元（即两笔50万元组成）及利息，和金龙公司向王志文退还投入资金30万元。上述两案判决均已发生法律效力。
本院再审认为，综合双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：1.金龙公司与王志文签订的《合作开发协议书》的性质和效力应如何认定；2.王志文请求金龙公司赔偿经济损失应否支持。
关于金龙公司与王志文签订的《合作开发协议书》的性质和效力问题。依照《中华人民共和国城市房地产开发经营管理条例》第九条“房地产开发主管部门应当根据房地产开发企业的资产、专业技术人员和开发经营业绩等，对备案的房地产开发企业核定资质等级。房地产开发企业应当按照核定的资质等级，承担相应的房地产开发项目。具体办法由国务院建设行政主管部门制定”的规定，房地产开发经营企业应当依照法律、行政法规的规定，到房地产开发主管部门申请核定企业资质等级。未取得房地产开发资质等级证书的企业，不得从事房地产开发经营业务。金龙公司向本院提交的工商行政管理部门核发的营业执照副本所载经营范围包括房地产开发项目，在本案一审、二审及向本院申请再审期间，亦从未主张其不具备房地产开发经营资质。在其向检察机关申诉时虽提出原审法院对此问题未进行调查核实，并对王志文主张金龙公司至诉讼前尚有其他房地产开发项目予以否认，但金龙公司在再审庭审中亦承认与农机局签订合同时其是具备房地产开发经营资质，且金龙公司未提交该资质具体何时丧失的书面证据材料。从原审法院查明的案件事实看，金龙公司于2007年12月11日与农机局订立《农机局集资楼及旧楼改造协议书》，承接农机局案涉土地项目开发。至其于2007年12月15日与王志文签订《合作开发协议书》，约定金龙公司承接的农机局办公楼和集资建筑工程由王志文、金龙公司共同开发；双方股份比例为50%：50%，盈亏双方按比例分担；金龙公司负责各项手续，王志文负责提供资金施工。经临桂县人民政府办公室、临桂县人民政府批准，金龙公司已取得案涉土地国有土地使用权证，使用权类型为出让。临桂县建设局对案涉土地上的开发项目进行了定点，临桂县发展和改革局则核准了临桂县农机训练场场地搬迁项目的投资数额。2010年4月6日，金龙公司向临桂县政府非税收入管理局交纳了案涉土地出让金，取得了土地变更手续。故依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议”、第十五条“合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效，当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。但起诉前当事人一方已经取得房地产开发经营资质或者已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效”、以及第十六条“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定合同无效。但起诉前已经办理批准手续的，应当认定合同有效”的规定，金龙公司提出应由王志文提供证据证明其具备房地产开发经营资质，在双方当事人均不具备房地产开发经营资质，且金龙公司在订立《合作开发协议书》时未取得案涉土地使用权的情况下，所订合同仅系预约合同，应为无效的主张不能成立。原审判决关于金龙公司与王志文签订的《合作开发协议书》符合合作开发房地产合同的特征，应为有效的认定，是正确的，应予维持。
关于王志文请求金龙公司赔偿经济损失应否支持的问题。虽然金龙公司对于原审判决认定其未与王志文联系，亦未要求王志文支付土地出让金有异议，并提出已电话联系王志文但未获答复。但是，金龙公司承认上述主张均为口头说法，无书面证据材料予以证实。故原审判决认定在王志文依约投入30万元给金龙公司用于支付农机训练场搬迁征地费及前期费用后，金龙公司在没有通知王志文和解除双方所签订的《合作开发协议书》的情况下，擅自与案外人汇通公司完成案涉土地使用权的转让、过户手续，致使双方的合作项目不能继续履行而构成根本性违约，并无不当。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”的规定，王志文作为守约方应得到的违约损害赔偿包括积极损失的赔偿和可得利益的赔偿。金龙公司与王志文签订的《合作开发协议书》并未约定违约金或者损害赔偿的计算方法等内容，但是，从原审法院查明的案件事实看，金龙公司与汇通公司订立的并非单纯的案涉土地使用权转让合同；在违约方金龙公司未能在王志文对损失有过错、或因违约而获得不当得利、或未采取合理措施减少损失等方面承担举证责任并加以证实的情况下，原二审判认定金龙公司转让获利2400万元，扣除以下费用：1.王志文投入款项30万元；2.金龙公司交纳土地出让金298.5987万元；3.金龙公司依其与汇通公司合同约定应负担的过户费用341.5832万元的一半，即170.7916万元；4.补缴金龙公司单独承担的土地使用税21.998925万元；5.预留临桂县农机训练场场地搬迁项目预计总投资250万元。二审据此认定金龙公司所得利益为1628.6107万元，并依照双方合同关于收益各占50%的约定，对王志文提出的由金龙公司向其赔偿800万元的违约损失予以支持，亦无不当，应予维持。
综上所述，金龙公司与王志文之间属于合作开发房地产关系，所签订的《合作开发协议书》合法有效。金龙公司构成根本性违约，应向王志文赔偿经济损失800万元。金龙公司的申诉理由不能成立，本院不予支持。原二审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
维持桂林市中级人民法院（2013）桂市民一终字第397号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长 蒙 宏 庆
审判员 张 小 宾
审判员 万 晓 敏
二〇一七年二月二十七日
书记员 刘飞燕（代）