陕西省商洛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）陕10民终51号
上诉人（原审被告）：汪飞，男，1978年1月11日出生，汉族，居民，住商洛市商州区。
委托诉讼代理人：陈波，陕西弘达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：商洛市融资担保有限公司，住所地：商洛市商州区。
法定代表人：席建军，公司董事长。
委托诉讼代理人：贾龙、王海涛，陕西秦南律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：商洛市商州区仙客来商贸有限责任公司，住所地：商洛市商州区。
法定代表人：雷娅，系经理。
被上诉人（原审被告）：雷娅，女，1979年6月23日出生，汉族，居民，住西安市莲湖区。
委托诉讼代理人：雷亚斌，男，1983年8月3日出生，汉族，系商洛市剧团职工，住商洛市商州区。系被上诉人雷娅之弟。
被上诉人（原审被告）：雷亚斌，男，1983年8月3日出生，汉族，系商洛市剧团职工，住商洛市商州区。
被上诉人（原审被告）：杨琰，女，1980年10月2日出生，汉族，系商洛市中心医院职工，住址同上，系雷亚斌之妻。
上诉人汪飞因与被上诉人商洛市融资担保有限公司、商洛市商州区仙客来商贸有限责任公司（以下简称：仙客来商贸公司）、雷娅、雷亚斌、杨琰追偿权纠纷一案，不服陕西省商洛市商州区人民法院（2017）陕1002民初822号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人汪飞的委托诉讼代理人陈波、被上诉人雷亚斌、被上诉人雷亚斌同时作为被上诉人雷娅的委托诉讼代理人到庭参加了诉讼，被上诉人仙客来商贸公司、被上诉人杨琰经合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
上诉人汪飞上诉请求：1、撤销原审判决，改判上诉人不承担连带责任；2、上诉费用由被上诉人承担。
主要事实与理由：一、原审判决未将王争利、王丽华、杨建平列为本案当事人，加重了上诉人的责任份额。被上诉人商洛市融资担保有限公司向原审法院起诉时，将王争利、王丽华、杨建平列为当事人，但在庭审当日，撤回了对王争利等三人的起诉，加重了上诉人的责任份额。若原审法院准许被上诉人商洛市融资担保有限公司撤回起诉，应减轻上诉人的责任份额。此外，即使被上诉人商洛市融资担保有限公司向原审法院提交的王争利等三人签订的《保证反担保合同》不真实，但未经庭审质证等环节，不利于原审法院查明事实。若王争利等三人签订的《保证反担保合同》是伪造的，也是被上诉人商洛市融资担保有限公司在签订合同中存在重大过错，应减轻或者免除上诉人的连带责任。因此原审判决由上诉人承担连带责任，属于程序性错误。二、原审判决认定事实错误，上诉人不应承担连带责任。被上诉人仙客来商贸公司与镇安华融小额贷款有限公司、被上诉人商洛市融资担保有限公司分别签订《借款合同》、《委托保证合同》约定的借款期限均为6个月。而被上诉人商洛市融资担保有限公司与上诉人签订的《保证反担保合同》约定的保证期间为债务期限届满之后满两年止。由此可见，被上诉人仙客来商贸公司在镇安华融小额贷款有限公司只约定了6个月的“过桥贷”，而被上诉人在“过桥贷”期间不主动联系银行申请贷款，不履行商定事项，导致担保代偿，属于改变贷款用途，上诉人不应该承担连带责任。三、原审判决认定清偿顺序错误，上诉人不应承担连带责任。根据我国《物权法》第一百七十六条的规定，在没有约定承担责任的顺序或者约定不明确的情况下，债务人自己提供物的担保的，应先就物的担保实现担保权。本案中存在人保与物保并存的情形，被上诉人商洛市融资担保有限公司只能先行使物权以维护自己的债权利益，之后在不能完全受偿的余额范围内，才可以向保证人主张保证利益，即“物保优先于人保”。原审判决认定本案属于第三人提供的物的担保，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任，被上诉人主张权利具有选择权，该观点是错误的。
被上诉人商洛市融资担保有限公司辩称，一、本案涉及的保证人有多名，各保证人与被上诉人商洛市融资担保有限公司未约定各自的保证份额，而是分别对被上诉人商洛市融资担保有限公司的全部债权承担保证责任，多名保证人之间构成连带共同保证，被上诉人商洛市融资担保有限公司可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。因此，被上诉人商洛市融资担保有限公司在行使追偿权时，可以只要求债务人履行债务，也可以只要求任何一个保证人承担全部保证责任，不是必须要将债务人和所有保证人一同作为被告起诉，这种选择不会导致其他保证人保证份额和责任的变化。二、我国《担保法》和《担保法解释》并未规定保证期间不能长于债务履行期限，而本案双方约定的保证期间也未超过上述法律规定的最长保证期间。在本案中，被上诉人商洛市融资担保有限公司是借款人的保证人，不存在向银行申请贷款的义务，也不存在改变贷款用途的行为和条件，上诉人汪飞对法律关系认识混乱，逻辑错误。三、本案中债务人仙客来商贸公司并未提供物的担保，因此上诉人汪飞所谓的应先就债务人的物的担保实现债权的说法不成立。请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人雷亚斌口头辩称，不认可上诉人的上诉请求，上诉人称应将王争利、王丽华、杨建平列为本案当事人不能成立，因为该三人并未在《保证反担保合同》上签字。请求维持一审判决。
商洛市融资担保有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告仙客来商贸公司支付原告代偿的银行借款本金120万元；2、判令被告仙客来商贸公司向原告支付违约金12万元；3、判令被告雷娅就上列1-2项请求对原告承担连带保证清偿责任；4、判令被告雷亚斌、杨琰就上列1-2项请求对原告承担连带保证清偿责任；5、判令被告汪飞就上列1-2项请求对原告承担连带保证清偿责任。
一审法院认定事实：被告雷娅与雷亚斌系姐弟关系，被告雷亚斌、杨琰系夫妻关系。仙客来商贸公司的法定代表人为雷娅，实际由被告雷亚斌经营。2016年7月26日，被告雷娅作为仙客来商贸公司的法定代表人与镇安华融小额贷款有限公司签订“镇华融借字20160726001号”《借款合同》，向镇安华融小额贷款有限公司借款120万元，借款期限为2016年7月26日至2017年1月25日，约定发放时间与实际发放时间不一致的，以实际发放时间起计算；约定月利率为14.5‰；借款到期不能按时归还的，自逾期次日起计收罚息，罚息利率为本合同利率上浮50%。同日，原告商洛市融资担保有限公司与镇安华融小额贷款有限公司签订《保证合同》，约定：债务人履行债务的期限为6个月，自2016年7月26日至2017年1月25日；保证方式为连带责任保证，债务人在上述债务履行期限届满后，未向债权人清偿本息或未全部清偿本息的，保证人（原告）应当在债务届满之次日起90日内无条件的向债权人清偿全部本息。同日，仙客来商贸公司与原告商洛市融资担保有限公司签订《委托保证合同》，该合同其中委托事项约定：仙客来商贸公司与镇安华融小额贷款有限公司签订的120万元借款，仙客来商贸公司委托原告商洛市融资担保有限公司对借款金额120万元及利息、违约金和其他相关费用提供保证担保，委托担保期间：从主合同约定的主债务履行期届满之日起陆个月，主债务履行期变更的，必须经原告书面同意；其中反担保事项约定：1、仙客来商贸公司法定代表人雷娅及其配偶王争利自愿对原告的保证债权提供连带责任保证反担保，同时签订《保证反担保合同》；2、仙客来商贸公司股东雷亚斌及其配偶杨琰自愿对原告的保证债权提供连带责任保证反担保，同时签订《保证反担保合同》；3、汪飞自愿对原告的保证债权提供连带责任保证反担保，同时签订《保证反担保合同》；4、杨琰、雷亚斌、王丽华（雷亚斌岳母）、杨建平（雷亚斌岳父）自愿将其房屋所有权作为原告保证债权的反担保，杨琰、雷亚斌、王丽华、杨建平与原告签订《抵押反担保合同》，并依据法律规定，办理相关登记手续；5、王丽华、杨建平自愿将其房屋所有权作为原告保证债权的反担保，王丽华、杨建平与原告签订《抵押反担保合同》，并依据法律规定，办理相关登记手续；6、杨琰、雷亚斌自愿将其车辆作为原告保证债权的反担保，杨琰、雷亚斌与原告签订《抵押反担保合同》，并依据法律规定，办理相关登记手续；该委托保证合同违约责任约定：被告仙客来商贸公司与原告商洛市融资担保有限公司任何一方违约，应按借款合同的借款金额120万元的10%向对方支付违约金。同日，雷娅、雷亚斌、杨琰、汪飞与原告签订了《保证反担保合同》，被告雷亚斌让其他人冒充王争利、王丽华、杨建平三人与原告签订了《保证反担保合同》，王争利、王丽华、杨建平三人并不知情。《保证反担保合同》其中约定：保证方式为连带责任保证；借款人没有按期履行清偿或给付义务的，保证人应以其拥有的全部财产承担无限连带责任；若不按约定履行保证责任，应按借款人借款金额人民币120万元的10%标准向原告支付违约金，合同继续履行，造成损失的，还应赔偿损失。同日，被告杨琰、雷亚斌与原告签订《抵押反担保合同》，杨琰、雷亚斌用其车辆一辆作为该笔借款抵押物；雷亚斌让其他人冒充王丽华、杨建平，与原告签订一份用王丽华、杨建平房产作为抵押物的《抵押反担保合同》，并用杨琰、雷亚斌、王丽华、杨建平共有房产作为抵押物，与原告签订了一份《抵押反担保合同》。2016年8月8日，镇安华融小额贷款有限公司将120万元打入被告仙客来商贸公司账户。随后，被告仙客来商贸公司按期结息，但借款到期后，并未按约定偿还本金，镇安华融小额贷款有限公司依约向原告商洛市融资担保有限公司主张，2017年1月26日，原告向镇安华融小额贷款有限公司偿还了借款本金120万元。2017年4月26日，原告具状起诉。
一审法院认为，被告仙客来商贸公司与镇安华融小额贷款有限公司签订的《借款合同》，原告与被告仙客来商贸公司签订的《委托保证合同》，与镇安华融小额贷款有限公司签订的《保证合同》，与被告雷娅、雷亚斌、杨琰、汪飞签订的《保证反担保合同》均系当事人真实意思表示，双方约定的借款利息、委托担保和保证担保内容不违反法律法规强制性规定，均为有效合同。原告与王争利、王丽华、杨建平三人签订的合同因不是王争利、王丽华、杨建平的真实意思表示，故该合同不成立。镇安华融小额贷款有限公司依约向被告仙客来商贸公司交付借款120万元，借款合同成立并生效。借款到期后被告仙客来商贸公司未履行还款义务，原告依约履行了保证担保义务，依法取得追偿权，因此原告请求被告仙客来商贸公司支付原告代偿的借款本金120万元并支付违约金，合法有据，应予支持。现原告按照《保证反担保合同》要求被告雷娅、雷亚斌、杨琰、汪飞对该借款及违约金承担连带保证责任，应予支持。原告在订立合同中并无明显过错，被告汪飞作为原告实现债权的保证人，现因其他保证人的过错而要求债权人即原告减轻或免除其的保证责任，于法无据，对其辩解意见，不予采纳。原告与被告雷亚斌、杨琰签订的《抵押反担保合同》中抵押物为机动车，却未办理抵押物登记手续，且被告雷亚斌当庭表示在签订合同时该抵押物已经出卖给他人，原告与王丽华、杨建平的《抵押反担保合同》合同不成立，抵押权已无法实现，另外，本案属于第三人提供物的担保，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任，原告主张权利具有选择权，故对被告汪飞要求先履行财产抵押权进行偿还的意见，不予采纳。被告汪飞辩称的借款期限、用途等无事实依据，亦不采纳。依照《中华人民共和国担保法》第三十一条、第四十一条、《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国物权法》第一百七十一条第二款、第一百七十三条、第一百七十六条之规定，判决：一、被告商洛市商州区仙客来商贸有限责任公司支付原告商洛市融资担保有限公司代偿借款本金120万元；二、被告商洛市商州区仙客来商贸有限责任公司支付原告商洛市融资担保有限公司违约金12万元；三、被告雷娅、雷亚斌、杨琰、汪飞对上述第一项、第二项确定的债务承担连带责任。上述一二项内容限判决生效之日起30日内付清。案件受理费17080元，由被告商洛市商州区仙客来商贸有限责任公司负担。
二审审理中，当事人均未提供证据。
二审查明的案件事实，与一审认定一致。
本院认为，本案争议的焦点是：1、被上诉人商洛市融资担保有限公司对保证人王争利、王丽华、杨建平三人的审查是否有过错，其撤回对该三人的诉讼请求后，是否加重了上诉人汪飞的责任份额。2、本案中涉及的借款是否属于过桥贷款，约定的保证期限是否属于以担保代偿改变贷款用途。3、本案是否应先就物的担保实现担保物权。
本案中，被上诉人商洛市融资担保有限公司为被上诉人仙客来商贸公司在镇安华融小额贷款有限公司的借款提供保证担保，其与雷娅、雷亚斌、杨琰、汪飞分别签订的《保证反担保合同》合法有效，应受法律保护。被上诉人商洛市融资担保有限公司在履行了保证义务后有权进行追偿。《保证反担保合同》约定的保证方式为连带责任保证，未约定各保证人之间的保证份额。被上诉人商洛市融资担保有限公司依法可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。被上诉人商洛市融资担保有限公司起诉了保证人王争利、王丽华、杨建平后，以该三人的签名系他人伪造为由，申请撤回对该三人的诉讼请求。被上诉人商洛市融资担保有限公司在审查保证人身份时未尽到审慎审查义务，致使保证人王争利、王丽华、杨建平的签名系他人代签，诉讼中撤回对保证人王争利、王丽华、杨建平的诉讼请求，将导致其他保证人不能向该三个保证人进行追偿，加重了其他保证人的保证责任。因此，本案保证人雷娅、雷亚斌、杨琰、汪飞对王争利、王丽华、杨建平应承担的七分之三的保证责任应予以免除，只应承担七分之四的保证责任。因保证人雷娅、雷亚斌、杨琰均未上诉，证明其认可原审判决，仍应对全部的债务承担连带保证责任。但上诉人汪飞只应对全部的债务承担七分之四的保证责任。
上诉人称本案中涉及的借款属于过桥贷款，缺乏相应的证据证明，不能成立。本案中保证反担保合同约定的保证期限不违反法律规定，应为有效。上诉人称约定的保证期限为二年属于以担保代偿，改变贷款用途的观点，缺乏依据，不能成立。
本案中债务人是被上诉人仙客来商贸公司，提供物的担保的是杨琰、雷亚斌、杨建平、王丽华，而非被上诉人仙客来商贸公司。因此物的担保不是债务人提供。根据法律规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保，对实现债权的顺序没有约定或者约定不明的，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权，第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。因此，上诉人要求先就物的担保实现担保物权不符合法律规定，不予支持。
综上，一审适用法律部分错误，判决结果部分不当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十二条、第三十一条，《中华人民共和国物权法》第一百七十一条第二款、第一百七十三条、第一百七十六条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第二十条、第三十二条、第四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：
一、维持陕西省商洛市商州区人民法院（2017）陕1002民初822号民事判决第一项、第二项，撤销第三项；
二、由被上诉人雷娅、雷亚斌、杨琰对陕西省商洛市商州区人民法院（2017）陕1002民初822号民事判决第一项、第二项确定的款项承担连带责任；
三、由上诉人汪飞对陕西省商洛市商州区人民法院（2017）陕1002民初822号民事判决第一项、第二项确定的款项的七分之四承担连带责任；
四、驳回被上诉人商洛市融资担保有限公司的其他诉讼请求；
五、上诉人汪飞与被上诉人雷娅、雷亚斌、杨琰在承担保证责任后，有权向被上诉人商洛市商州区仙客来商贸有限责任公司追偿。
上述给付内容限本判决生效之日起30日内付清。
一审案件受理费17080元，由被上诉人商洛市商州区仙客来商贸有限责任公司负担。二审案件受理费16680元，由上诉人汪飞负担9531元，由被上诉人商洛市融资担保有限公司负担7149元。
本判决为终审判决。
审判长 王礼武
审判员 尤永刚
审判员 文改云
二〇一八年四月二十八日
书记员 宁 赟