河南省平舆县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）平少刑初字第15号
公诉机关平舆县人民检察院。
被告人闫文明，平舆县人。原任平舆县辛店乡村镇建设发展中心主任，住平舆县辛店乡政府家属院。因涉嫌玩忽职守犯罪于2014年5月6日被平舆县人民检察院决定取保侯审，因涉嫌玩忽职守犯罪于2014年11月13日被平舆县人民法院决定取保侯审。
辩护人刘凌，河南北纬律师事务所律师。
平舆县人民检察院以平检公诉刑诉（2014）248号起诉书指控被告人闫文明犯玩忽职守罪，于2014年11月13日向本院提起公诉。平舆县人民法院于2014年12月13日作出（2014）平刑初字第352号刑事判决，宣判后，被告人闫文明不服，以量刑过重为由，向驻马店市中级人民法院提起上诉。驻马店市中级人民法院审理后认为本案部分事实不清，于2015年2月12日作出（2015）驻刑一终字第5号刑事裁定书，撤销平舆县人民法院（2014）平刑初字第352号刑事判决，发回平舆县人民法院重新审理。平舆县人民检察院于2015年3月5日再次以原起诉书向本院重新提起公诉，本院受理后，依法另行组成合议庭，于2015年5月18日公开开庭审理了本案。平舆县人民检察院指派检察员胡季芬出庭支持公诉，被告人闫文明及其辩护人刘凌到庭参加了诉讼。现已审理终结。
平舆县人民检察院指控，被告人闫文明在任平舆县辛店乡村镇建设发展中心主任期间，负责本乡的村镇规划、建设；查处制止所分管辖区内的各类违法、违章建设。2010年1月至2014年4月，闫文明所分管辖区平舆县辛店乡辛店村委、两路口村委村民马凤玲、田小文、张近远等34人，在没有办理《村镇建设规划许可证》、《土地使用证》的情况下，采取未批先占的形式，擅自占用国有建设用地、农用地用于门面房开发和住宅建设，违反了《中华人民共和国城乡规划法》《河南省实施中华人民共和国城乡规划法办法》、《行政强制法》等法律法规规定。闫文明在工作中虽然发现了该违法建设的事实，但不认真履行其工作职责，对所分包辖区内的违章建设没有采取有效的措施及时制止，致使该违法建设顺利完工。致使马凤玲、田小文、张近远等人非法占用国有建设用地、农用地19.57亩，导致国家农用地、国有建设用地遭到严重毁坏，土地出让金损失926875元，给国家利益造成重大损失。为此，公诉机关向法庭出示有被告人的供述及辩解，证人证言及相关书证等证据。公诉机关认为，被告人闫文明的行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百九十七条之规定，已构成玩忽职守罪。请求依法判处。
被告人闫文明辩称，其对辖区违法建筑已经制止并上报给主管领导，乡村镇建设发展中心无执法权，其已履行了职责。个人有一定责任，请求从轻处罚。
辩护人的辩护意见是，1、指控被告人玩忽职守给国家用地、国有建设用地造成经济损失926875元，不具有客观真实性。评估报告均按长期用地进行评估与事实不符。2、被告人闫文明对33宗非法用地的16宗用地都进行了及时制止，该16宗用地价款应该给予扣减，扣减后剩余的损失是343387元。3、被告人闫文明有自首情节。犯罪事实虽被司法机关发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动到司法机关投案，又如实供述自己的罪行的，为自首。4、起诉书指控的国有用地、集体用地的非法流转，不是被告人一人之责造成，而是多种因素的必然。被告人闫文明无处罚权、更无拆除违章建筑的法定权利，很多用地都是经过政府或领导认可的行为，另外县国土资源局、城建部门、住建部门都有处罚权和拆除违章建筑的权利，且权利远远大于被告人，让被告人一人承担全部责任，有失公允，无法让人信服。建议对被告人闫文明免于刑事处罚。
经审理查明，被告人闫文明在任平舆县辛店乡村镇建设发展中心主任期间，在2010年1月至2014年4月，其所分管辖区平舆县辛店乡辛店村委、两路口村委村民李国举、李国纲等35人，在没有办理《村镇建设规划许可证》、《土地使用证》的情况下，采取未批先占的形式，擅自占用国有建设用地、农用地等33宗土地用于门面房开发和住宅建设，该行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》《河南省实施中华人民共和国城乡规划法办法》、《行政强制法》等法律法规规定。被告人闫文明在工作中虽然发现了该违法建设的事实，但不认真履行其工作职责，仅对李国举、李小峰等人的16宗违法占地建设进行了制止，对所分包辖区内的另外17宗土地没有采取及时的制止措施，致使马向伟、马忠耀等人非法占用国有建设用地、农用地12.3亩，土地出让金损失343387元，给国家利益造成重大损失。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、被告人闫文明供述，我们辛店乡村镇建设服务中心工作人员总共四个人，我任主任，成员有张启、张光辉、姚运晓。工作中没有具体分工，有活大家一块干。工作职责是负责本乡镇的环境卫生整治、街道管理、村镇规划、办理规划证、对本辖区违章建筑的查处。依据《中华人民共和国城乡规划法》和河南省实施《中华人民共和国城乡规划法办法》有违法占地，但是让我具体说哪一宗，我说不上来。对违法建房者都下发的有停工通知书；县里国土资源局监察大队也来制止过，我们城建所的也跟着一块去过，到施工现场，下发的有责令停建通知书，责令停止施工，制作有询问笔录，锁搅拌机，扣押施工工具。乡里只是安排对违章建筑责令停工，没有安排强行拆除。因为强行拆除需要公安、司法、乡政府、土管、城建等多部门配合，所以乡政府也没有安排。我作为辛店乡村镇建设服务中心主任，有一定的责任，对本辖区的违章建筑没有及时制止住。我们对违章建房户收的有钱，是以街道设施配套费收的钱。这34家，经我手收的有一部分钱，钱都上交到辛店乡财政所了，开具的都有正式发票，以乡财务帐为准。是分管城建的副职郭新杰安排我收的钱。除了城建所收取外，乡财政所、乡土管所都能收。最终钱还是统一交到乡财政所。
2、证人证言
（1）、证人徐洪某2014年4月2日证明，2010年-2014年辛店乡违法占地共计34宗，都是违法占地，没有任何手续。县监察大队去查处的时候，我们都配合查处。乡土管所发现违法案件便及时制止，同时上报局监察大队，然后由局监察大队分包辖区的中队到违法现场进行查处，土管所也派人一起去施工现场，如果还有继续施工的，先是下发责令停止违法行为通知书，如果制止不住，我们便锁工地上的搅拌机，现场勘测并制作询问笔录。如果再继续施工，由国土资源局监察大队申请人民法院强制执行。我知道申请法院强制执行的有马凤玲、董渊源、李小峰、朱高领，这4起案件法院都受理了，其它的我不太清楚。辛店乡财政所收取的有土地出让金；还有街道设施配套费，是村镇建设发展服务中心收取的。
（2）、证人郭新某2014年4月4日证明，2011年7月工作调整以后，我才开始分管城建工作。2011年7月之前的有哪些违法占地，我不清楚。通过看《2010-2014年辛店乡违法占地一览表》，我所知道辛店乡韩坡村委的属于土地挂钩增减项目，还有辛店乡辛店村委属于新农村建设项目，其它的属于违法占地。没有规划许可证，也没有土地使用证，但是辛店乡政府对韩坡、辛店、两路口、淇沟四个村委做的有整体规划图，没有报批。县城建局正在让乡里整理报批材料。按规定，乡村镇建设发展中心有关人员应当不定期的对本辖区的违章建筑进行巡查，发现违章建筑，先及时给予制止，责令停止建设，下发停建通知书。如果所占的土地是基本农田，必须强制拆除；如果是建设用地，下发停建通知书，限期改正，由违法建房户自行拆除，逾期不改正的，暂扣施工设备；如果违法建房户继续施工的，由乡土管所提交县国土局监察大队，起诉到人民法院，申请法院强制执行。我们是按照以上规定程序执法的。每发现一起，都随时汇报，一般都是主任闫文明汇报，其他成员不给我汇报。我安排乡城建所和土管所两个部门联合执法，该停建的停建，下发停建通知书，该拆除的拆除，由建房户自行拆除，逾期不拆除的，移交县国土局监察大队，由监察大队申请法院强制执行。乡政府没有强制拆除的权利，只是履行行政职能，对于行政执法，只有由执法权的部门做出。2013年10月，辛店乡政府向县政府打过报告，由县政府委托乡政府对本辖区内违章建筑进行拆除，但是县政府一直没有批复，我们乡政府也就没有执行。凡是辖区内没有规划许可证、土地使用证的违章建筑，每发现一起，都立即下发的有停工通知书，同时扣押施工工具，锁搅拌机，但是执法人员一走，违规建房者继续施工，执法难度大，执法环境不宽松。我们对违章建房户收的有钱，是以街道设施配套费收的钱。当时的辛店乡党委书记是李耀成，是乡里开班子会共同商定的，我们没有收费许可证，依照县里收取城镇街道设施配套费的标准收取的，各乡镇都是这么操作的。城建所也可代收，开具的有行政事业性发票，最终钱还是统一交到乡财政所。
我作为分管辛店乡城建、土管工作的部门领导，我认为我工作中尽职尽责了，辖区里出现违法占地的，我都会安排土管、城建部门该停工的停工，该上报的上报，该拆除的拆除。至于说出现以上问题，我认为我个人没有责任。
（3）、证人张某2014年4月4日证明，我们是按照规定执法的，和乡土管所一起去执法，闫文明带领。工作中的执法依据我不清楚。有违法占地，有多少说不了，我们也制止过，没有制止住。我们有一定的责任，对本辖区的违章建筑没有及时制止住。违法占地户，辛店乡村镇建设发展中心收的有钱，是乡土管所开的票，收的啥钱，收了多少我不知道。
（4）、证人张光某2014年4月4日证明，2005年乡镇机构改革，我到辛店乡村镇建设发展中心工作至今，闫文明负责发展中心的全面工作，其他人工作中没有具体分工。违法占地户有些我知道，有些我不知道。
（5）、证人李耀某2014年4月16日证明，我在辛店乡任党委书记工作期间负责全面工作。负责分管土管、城建工作的具体负责人是乡人大主任郭新杰，我任职期间的城建所长一直都是闫文明；一开始土管所长是万勇祥，后来是徐洪喜。辛店乡两路口村民王春芳反映的朱高领违法建房一事，这一起我印象比较深，其它不太清楚。我没有具体安排，只是让分管负责人按规定程序处理。发现违法占地、违章建筑，安排分管领导去处理。处理了的，没什么后遗症的就不用向我汇报；处理不了的，再给我汇报。对于辛店乡违法占地、违章建设处理不了的，我都安排他们按照其工作职责，依法按程序办理。辛店乡违法占地，乡政府是向这些违法占地户收的有钱。乡里财政困难，能收一些，就收一些，以村镇设施配套费收的钱。开班子会的时候，大家一块商议的。有会议记录，一般是党委秘书和政府秘书做记录。原来也想到过对乡里的违章建筑进行拆除，但是分管土管、城建的负责人郭新杰说，乡政府没有这个权利。
（6）、证人赵某2014年4月9日证明，2009年8月，调到平舆县辛店乡任乡长，负责分管土管、城建工作的具体负责人是乡人大主任郭新杰。我任职期间，闫文明一直任辛店乡村镇建设服务中心主任。我知道有辛店乡韩坡村委土地增减挂钩项目、有辛店乡辛店村新农村建设项目，也有个别群众给我反映有人违法占地情况。对于群众反映的违法占地情况，我都是先向李耀成书记汇报，有时也提议李书记召开班子会研究，然后安排分管副职郭新杰、土管所长徐洪喜、城建所长闫文明去依法停工拆除。发现违法占地、违章建筑，先是安排责任人下发停建通知书，然后报告县城管局、土管局完善手续，完善不了手续的，限期拆迁。乡里采取的是党委书记负责制，一般都是给党委书记汇报，如果开班子会，我知道。具体事项由党委书记具体安排。关于辛店乡辛店村新农村建设项目，李耀成书记召开班子会研究过此事，每平米收50元的乡镇配套设施费，班子成员都没有反对。其它的违法占地是否收钱，我不太清楚。乡政府收取乡镇配套设施费，又是如何开支的我也不清楚，正常所有开支，任何人都是请示党委书记后方可开支。
（7）、证人马冠某2014年4月8日证明，我在辛店乡食品站两路口分点建房是2011年的事，建房用的是辛店乡食品站两路口分点的地。我没有土地使用证、规划证和准建证，在我建房过程中辛店乡城建所、土管所和县国土局、监察大队的人去过，也制止过，锁过我的搅料机，他们走了我们继续建，监察大队罚过2000元钱有票。
（8）、证人张敬某2014年4月8日证明，我原来批的是建厂用的工业用地，2012年改变住宅用地我不知道咋办手续，我申报的手续都交给土管局的单振宇了，现在房子都住上了手续还没有拿回来，乡土管所和乡城建所闫文明都带队来过我盖房子的地方，没有检查什么，来了叫我们交钱。不知道交的是啥钱，后来交了钱就没有再制止，现在楼已经竣工住上了人。
（9）、证人李国某、李国某等16人均证实了被告人闫文明制止了其违法建设的事实，公诉机关对此不持异议。
3、书证
（1）、2010至2014年辛店乡违法占地一览表，2010年1月至2014年4月，平舆县辛店乡辛店村委、两路口村委共有34宗违法占地（含申请法院执行的三家）。
（2）、平舆县国土资源监察大队行政处罚卷宗
（3）、平舆县辛店乡委员会班子会议记录（两份），2012年11月1日2012年3月12日
（4）、平舆县辛店乡关于闫文明职务、职责证明：证明闫文明2006年11月至今担任平舆县辛店乡村镇建设发展中心主任职务，主要负责本乡镇的环境卫生整治、街道管理、村镇规划、办理规划证、对本辖区违章建筑的查处工作。
（5）、中国共产党平舆县辛店乡委员会证明，证明闫文明任辛店乡村建中心主任，任职时乡党委没有行文。
（6）、驻马店市新兴土地评估事务所出具的（驻马店）新兴（2014）（估）字第43号土地估价报告书，平舆县辛店乡辛店村委、两路口村委等34宗违法占地土地使用权价格评估结果为926875元。
（7）、被告人闫文明户籍证明。
（8）、平舆县人民检察院反渎职侵权局归案经过：闫文明涉嫌玩忽职守犯罪一案，由平舆县人民检察院控申中心转来举报线索，2014年4月3日对此案件线索进行初查，初查过程中，闫文明到平舆县人民检察院交待问题，如实供述自己的犯罪行为，于2014年4月23日进行立案侦查，2014年5月6日向其送达了传唤通知书，闫文明接到传唤通知书后，于当天到案接受讯问，并如实供述自己的犯罪行为。
（9）、光盘一张。
以上证据均经庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，本院予以确认。
本院认为，被告人闫文明身为平舆县辛店乡村镇建设发展中心主任，负有对本辖区的违章建筑进行查处职能，在对本乡村镇建设监督管理中，工作不认真负责，监管不力，致使国家利益造成重大损失的事实清楚，证据确实充分，其行为已构成玩忽职守罪，平舆县人民检察院指控的罪名成立，本院予以支持。被告人闫文明及其辩护人关于被告人对33宗非法用地的16宗用地进行了及时制止，该16宗用地价款应予扣减，剩余的国家损失是343387元的辩护意见与庭审查明事实相符，本院予以采纳。被告人闫文明的犯罪行为在初查阶段虽被发觉，但尚未受到讯问、采取强制措施时，主动到侦查机关投案投案，又如实供述自己的罪行，系自首，且其犯罪较轻，可以免于刑事处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第六十七条第一款、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：
被告人闫文明犯玩忽职守罪，免予刑事处罚。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省驻马店市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 麻腾
审 判 员 邵巍
代理审判员 徐腾
二〇一五年六月四日
书 记 员 梁铀