浙江省余姚市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）甬余商初字第115号
原告：余姚市宏安置业有限公司（余姚市宏安投资有限公司）。住所地：余姚市城区子陵路26-2号。
法定代表人：朱邦生，该公司总经理。
委托代理人：洪彩珍，浙江义韬律师事务所律师。
被告：宁波瑞荣建设有限公司。住所地：余姚市城区谭家岭东路9号三楼。
法定代表人：胡建峰，该公司总经理。
委托代理人：熊保华，浙江海泰（杭州湾新区）律师事务所律师。
委托代理人：傅丹辉，浙江海泰（杭州湾新区）律师事务所律师。
被告：宁波新峰实业集团有限公司。住所地：余姚市城区谭家岭东路9号。
法定代表人：胡建峰，该公司总经理。
委托代理人：杨永东，浙江海泰（杭州湾新区）律师事务所律师。
委托代理人：徐赟超，浙江海泰（杭州湾新区）律师事务所实习律师。
原告余姚市宏安置业有限公司为与被告宁波瑞荣建设有限公司、宁波新峰实业集团有限公司合同纠纷一案，于2015年1月5日向本院起诉，本院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十二条的规定先行进行调解，因调解不成，本院于同年1月13日立案受理后，依法组成合议庭。根据原告的申请，本院对被告的财产采取了保全措施。在法定期间内，被告宁波瑞荣建设有限公司向本院提出了管辖异议的申请，被告宁波瑞荣建设有限公司提出的管辖异议被驳回后，本院于2015年5月26日公开开庭进行了审理，原告余姚市宏安置业有限公司的委托代理人洪彩珍，被告宁波瑞荣建设有限公司的委托代理人熊保华、傅丹辉，被告宁波新峰实业集团有限公司的委托代理人杨永东、徐赟超到庭参加诉讼。庭审后，根据被告宁波新峰实业集团有限公司的申请，本院委托鉴定机构对原告提交的补充协议中被告宁波新峰实业集团有限公司的针孔章及其法定代表人的签名是否真实进行鉴定，因被告宁波新峰实业集团有限公司未在规定的期限内缴纳鉴定费，按自动放弃鉴定处理，后本案于2015年9月15日和10月23日两次公开开庭进行了审理，原告余姚市宏安置业有限公司的委托代理人洪彩珍，被告宁波瑞荣建设有限公司的委托代理人熊保华、傅丹辉，被告宁波新峰实业集团有限公司的委托代理人杨永东（10月23日未出庭）、徐赟超（9月15日未出庭）到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告余姚市宏安置业有限公司起诉称：2009年11月18日，原、被告签订了合作开发房地产协议书1份，约定原告与被告宁波瑞荣建设有限公司共同开发位于余姚市兰江街道石婆桥的房地产项目，合作期限从2009年12月29日至2012年12月28日止，对该项目，原告出资100000000元，固定年回报率为14.10%，被告宁波瑞荣建设有限公司在第一年向原告支付6000000元，款在一年期满后5日内付清款，第二年支付14100000元，款在第二年期满后5日内付清，合作期满后，投资款及尚存的投资回报款在2013年1月4日和11日前分两次各一半支付给原告，被告宁波瑞荣建设有限公司如逾期向原告支付投资款，则需承担每日按未付金额的1‰计算的违约金，对原告的投资款，由被告宁波新峰实业集团有限公司为被告宁波瑞荣建设有限公司作保证担保。该协议签订之前，原告在2009年10月27日向被告宁波瑞荣建设有限公司支付了投资款3200000元，协议签订后在2009年12月29日支付了50000000元，2010年1月8日支付了46800000元。2011年2月1日和4月15日，原告与被告宁波瑞荣建设有限公司分别签订了关于调整投资时间及投资回报率的备忘录和备忘录修正书各1份，约定将原告的投资年回报率调整至16%，原告的投资款及投资回报在2011年5月31日前付清。2012年1月5日，原、被告签订了补充协议1份，约定被告宁波瑞荣建设有限公司尚欠原告的投资款69000000元及投资回报款12205600元，合计81205600元，其中对投资回报款12205600元在2012年1月18日之前支付，对投资款在同年3月1日之前、3月31日之前和6月底之前分别支付10000000元、10000000元和49000000元，对上述款项由被告宁波新峰实业集团有限公司作保证担保。该协议签订后，被告宁波瑞荣建设有限公司向原告支付了到2011年12月31日止的投资回报款12205600元，2012年3月2日、7月19日、2013年5月15日、11月8日和2014年1月29日，被告宁波瑞荣建设有限公司分别向原告归还了投资款10000000元、10000000元、5000000元、5000000元和2000000元，尚欠原告投资款37000000元。2014年6月25日，原告向两被告分别发送了律师函各1份，要求两被告履行还款义务。原告发函后，被告宁波瑞荣建设有限公司未向原告履行还款义务，被告宁波新峰实业集团有限公司也未尽保证担保义务。截止2014年12月31日，被告宁波瑞荣建设有限公司尚需归还原告投资款37000000元，支付投资回报款4974400元，支付违约金25786600元。款经催讨无着，现请求法院判令被告宁波瑞荣建设有限公司归还原告37000000元，支付投资回报款9108900元，支付违约金20013900元，被告宁波新峰实业集团有限公司承担连带清偿责任，诉讼中诉讼请求变更为被告宁波瑞荣建设有限公司归还原告37000000元，支付投资回报款4974400元，支付违约金25786600元，并从2015年1月1日起到判决确定履行之日止，按年利率24%支付违约金，被告宁波新峰实业集团有限公司承担连带清偿责任。
原告向本院提交下列证据：1、原告与被告宁波瑞荣建设有限公司签订的合作开发房产协议书1份，拟证明原告与被告宁波瑞荣建设有限公司有关投资合作事项、投资回报等事实及被告宁波新峰实业集团有限公司作保证担保的事实；2、原告与被告宁波瑞荣建设有限公司签订的关于调整投资时间及投资回报率的备忘录和备忘录修正书各1份，拟证明被告宁波瑞荣建设有限公司归还原告投资款的时间及投资款回报率调整为16%的事实；3、原、被告签订的补充协议1份，拟证明被告宁波瑞荣建设有限公司向原告归还投资款及支付投资回报款的期限及被告宁波新峰实业集团有限公司作保证担保的事实；4、律师函及快递单各2份，拟证明原告向两被告催讨投资款及投资回报款的事实；5、催款函10份，拟证明原告向被告宁波瑞荣建设有限公司催讨的事实；6、银行汇款凭证，拟证明原告向被告宁波瑞荣建设有限公司交付投资款的事实；7、提前收回投资款的告知书1份，拟证明原告要求提前收回投资款的事实；8、原告与被告宁波瑞荣建设有限公司在2007年11月5日签订的合作开发协议1份，拟证明该协议与本案所涉合作开发的不同的事实；9、现金管理服务协议1份，拟证明原告所投入的资金并非是向他人借款，而是企业内部资金的事实。
被告宁波瑞荣建设有限公司答辩称：被告宁波瑞荣建设有限公司与原告合作开发房地产属实，在合作开发过程中原告全面负责项目的财务工作，并全程参与项目经营，协议中的投资回报明确为预分红，最终待项目结束经审计再进行按实分配，现工程项目尚未经审计，原告的诉讼请求条件尚未成就。原告与被告宁波瑞荣建设有限公司之间的合作开发协议中约定原告享有固定回报率，该约定违反有关规定，应属无效。原告投入的资金并非其公司的自有资金，被告宁波瑞荣建设有限公司也明知该投入的款项系从他人处借入，该行为也属无效。协议无效，被告宁波瑞荣建设有限公司仅向原告返还投资款即可。到诉讼前，被告宁波瑞荣建设有限公司已累计向原告支付了93787035元，现仅欠原告投资款6212965元。
被告宁波瑞荣建设有限公司向本院提交下列证据：1、银行汇款单4份、工资清单2份及收据1份，拟证明原告负责项目财务及双方共同参与项目经营的事实；2、投资款清单1份、预分红清单1份及原告出具的收款收据14份，拟证明被告宁波瑞荣建设有限公司已返还原告投资款93787035元的事实；3、原告公司的股东会决议2份及明细账1份，拟证明原告的投资回报收入为预分红的事实；4、原告2008年至2010年的年报材料3份，拟证明90000000元的投资资金为借款的事实；5、被告宁波瑞荣建设有限公司与中国工商银行股份有限公司余姚支行签订的最高额保证合同1份，拟证明原告的部分投入资金来源于银行贷款等事实。
被告宁波新峰实业集团有限公司答辩称：原告与被告宁波瑞荣建设有限公司之间的合作开发协议中约定原告享有固定回报率，该约定违反有关规定，应属无效。原、被告之间签订的补充协议是根据合作开发协议中的保底条款的出资及收取固定利润的条款所衍生的，合作开发协议中的保底条款无效，补充协议中的担保条款也当然无效，被告宁波新峰实业集团有限公司不应承担担保责任。即使担保有效，现因原告未在法定期间内向其主张权利，现也不应承担担保责任。补充协议中明确约定被告宁波瑞荣建设有限公司为投资款及投资款回报设立了物的抵押担保，现原告应对被告宁波瑞荣建设有限公司的抵押担保物先行主张权利，原告未对此主张权利，应视为免除了对被告宁波新峰实业集团有限公司保证责任。协议中的投资回报明确为预分红，最终待项目结束经审计再进行按实分配，现工程项目尚未经审计，原告的诉讼请求条件尚未成就。
被告宁波新峰实业集团有限公司未提交证据。
经质证，对原告提交的其与被告宁波瑞荣建设有限公司签订的合作开发房产协议书，被告宁波瑞荣建设有限公司对协议的真实性无异议，但提出该协议原告只享有固定回报，不承担风险，该合作协议无效，被告宁波新峰实业集团有限公司提出未在协议上盖章签名，该协议与其无涉。本院认为，该合作开发房地产协议书约定原告不承担经营风险，只收取固定回报，该协议实为借款协议，因原告未能提交原件，现被告宁波新峰实业集团有限公司是否在协议上盖章签名无法确定，现该证据与被告宁波新峰实业集团有限公司无涉，对被告宁波瑞荣建设有限公司的真实性予以采信，协议中所约定的原告的投入资金及投资回报等内容与被告宁波瑞荣建设有限公司的关联性予以采信。对原告提交的其与被告宁波瑞荣建设有限公司签订的关于调整投资时间及投资回报率的备忘录和备忘录修正书，被告宁波瑞荣建设有限公司对证据的真实性无异议，被告宁波新峰实业集团有限公司提出不知情，本院对该证据的真实性予以采信。对原告提交的其与两被告签订的补充协议，被告宁波瑞荣建设有限公司对真实性无异议，因双方签订的合作开发房地产协议无效，该协议也无效，被告宁波新峰实业集团有限公司提出未在协议中盖章签名。本院认为，协议的名称虽为合作开发房地产协议，但实为借款协议，根据约定，原告收取的回报未超过有关规定，双方的借款关系合法有效，借款有效，现该补充协议也有效，被告宁波新峰实业集团有限公司对盖章和签名是否真实提出异议，但不要求进行鉴定，现两被告所提异议理由不当，本院对该证据予以采信。对原告提交的律师函及快递单，被告宁波瑞荣建设有限公司提出快递单中的签收人无法确认，律师函是否到达公司无法确认，被告宁波新峰实业集团有限公司提出快递单系复印件，证据的真实性无法确认。本院认为，快递单在庭审后经本院核实并经快递公司盖章确认，现被告所提异议理由不当，本院对该证据予以采信。对原告提交的催款函，被告宁波瑞荣建设有限公司对收到该催款函无异议，被告宁波新峰实业集团有限公司提出不知情，本院对原告向被告宁波瑞荣建设有限公司发送催款函的事实予以采信。对原告提交的银行汇款凭证，两被告均无异议，本院予以采信。对原告提交的提前收回投资款的告知书及原告与被告宁波瑞荣建设有限公司在2007年11月5日签订的合作开发协议，被告宁波瑞荣建设有限公司无异议，被告宁波新峰实业集团有限公司提出不知情，本院对该证据予以采信。对原告提交的现金管理服务协议，两被告提出对证据的真实性无法确认，即使真实也不能证明原告投入的资金系原告内部企业资金的事实。本院认为，两被告所提异议理由成立，本院对该证据的关联性不予采信。对被告宁波瑞荣建设有限公司提交的银行汇款单、工资清单及收据，原告和被告宁波新峰实业集团有限公司对真实性均无异议，本院予以采信。对被告宁波瑞荣建设有限公司提交的投资款清单、预分红清单和原告出具的收款收据，原告对实际收到的款项无异议，但提出收到的款项中包括了返还的部分投资款、投资回报及被告宁波瑞荣建设有限公司以银行承兑汇票支付款项需承担的利息等，被告宁波新峰实业集团有限公司无异议。本院认为，被告宁波瑞荣建设有限公司提供的投资款清单中，截止2014年1月31日，尚有投资款37000000元未向原告返还，该金额与原告所请求的金额一致，现本院对该证据中的款项实际往来的事实予以采信。对被告宁波瑞荣建设有限公司提交的原告公司的股东会决议、明细账及原告2008年至2010年的年报材料，原告对真实性无异议，但提出因整个工程的收益尚未最终取得，财务上暂做账为预分红，实际上是投资回报。被告宁波新峰实业集团有限公司无异议。本院认为，本案所涉款项实际上是借款，原告不管如何做账，均不影响双方之间的借贷关系，现本院对该证据的真实性予以采信。被告宁波瑞荣建设有限公司提交的被告宁波瑞荣建设有限公司与中国工商银行股份有限公司余姚支行签订的最高额保证合同，被告宁波新峰实业集团有限公司无异议，原告提出该合同中的款项发生在2011年1月，而原告的投资款发生在2009年，现该证据与本案所涉款项无涉。本院认为，原告所提异议理由成立，本院对该证据的关联性不予采信。
根据原告的陈述及本院所采信的证据，本院认定下列事实：被告宁波瑞荣建设有限公司因开发房地产资金不足需向原告借款，2009年11月18日，双方以合作开发房地产的形式签订了合作开发房地产协议书1份，约定原告与被告宁波瑞荣建设有限公司共同开发位于余姚市兰江街道石婆桥村的房地产项目，合作期限从2009年12月29日至2012年12月28日止，对该项目，原告出资100000000元，固定年回报率为14.10%，被告宁波瑞荣建设有限公司在第一年向原告支付6000000元，款在一年期满后5日内付清；第二年支付14100000元，款在第二年期满后5日内付清；合作期满后，投资款及尚存的投资回报款在2013年1月4日和11日前分两次各一半支付给原告，被告宁波瑞荣建设有限公司如逾期向原告支付投资款，则需承担每日按未付金额的1‰计算的违约金。该协议签订之前，原告在2009年10月27日向被告宁波瑞荣建设有限公司支付了3200000元，协议签订后在2009年12月29日支付了50000000元，2010年1月8日支付了46800000元。2011年2月1日4月15日，原告与被告宁波瑞荣建设有限公司分别签订了关于调整投资时间及投资回报率的备忘录和备忘录修正书各1份，约定将原告的投资年回报率调整至16%，原告的投资款及投资回报在2011年5月31日前付清。原、被告在2012年1月5日签订了补充协议1份，约定对截止2011年12月31日被告宁波瑞荣建设有限公司尚欠原告的投资款69000000元及投资收益12205600元，合计81205600元，其中对投资收益12205600元在2012年1月18日之前支付，对投资款在同年3月1日之前和3月31日之前分别支付各10000000元，最迟在2012年6月底之前支付49000000元及相应的投资回报，对上述款项由被告宁波新峰实业集团有限公司作连带责任保证担保，担保期限为主债权履行完毕之日止，另约定被告宁波瑞荣建设有限公司同意以本合作项目开发建设的商品房和其与原告共同投资合作开发的位于马渚镇原南华塑料制品有限公司地块的商品房作为对原告投资款的担保标的物，该担保标的物未经抵押登记。该协议签订后，被告宁波瑞荣建设有限公司向原告支付了到2011年12月31日止的借款利息12205600元。2012年1月18日之前，被告宁波瑞荣建设有限公司向原告所支付的款项中部分为银行承兑汇票计款28000000元，因银行承兑汇票兑付时间未到，被告宁波瑞荣建设有限公司需向原告贴息481435元。2012年3月2日、7月19日、2013年5月15日、11月8日和2014年1月29日，被告宁波瑞荣建设有限公司分别向原告归还了借款10000000元、10000000元、5000000元、5000000元和2000000元，尚欠原告借款37000000元。2014年6月25日，原告向两被告分别发送了律师函各1份，要求两被告履行还款义务。原告发函后，被告宁波瑞荣建设有限公司未向原告履行还款义务，被告宁波新峰实业集团有限公司也未尽保证担保义务。截止2014年12月31日，被告宁波瑞荣建设有限公司尚欠原告借款37000000元、利息4974400元，需支付违约金25786600元。
本院认为：原告与被告宁波瑞荣建设有限公司所签订的合作开发房地产协议，该协议中原告所涉投资款项名为投资，而实为双方的借贷，协议中的投资回报实际为借款利息，该约定的利率未超过有关规定，原告所出借的资金也未违反有关规定，故双方之间的借款合法有效，协议中对违约金的约定超过了有关规定，现原告要求按年利率24%支付违约金符合有关规定，因被告宁波瑞荣建设有限公司未按约向原告归还还借款，被告宁波新峰实业集团有限公司也未尽保证担保义务，原告多次发函向被告宁波瑞荣建设有限公司催讨，在保证期间向被告宁波新峰实业集团有限公司发函催讨，现原告的诉讼请求理由正当，本院予以支持。两被告的抗辩意见理由不当，且证据不足，本院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条的规定，判决如下：
一、被告宁波瑞荣建设有限公司归还原告余姚市宏安置业有限公司借款37000000元，支付利息4974400元、违约金25786600元，并从2015年1月1日起到判决确定履行之日止，按年利率24%支付违约金，款限在本判决发生法律效力后十日内付清；
二、被告宁波新峰实业集团有限公司对上述款项承担连带责任，被告宁波新峰实业集团有限公司承担连带清偿责任后有权向被告宁波瑞荣建设有限公司追偿。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。
本案案件受理费372414元，财产保全费5000元，合计377414元，由被告宁波瑞荣建设有限公司、宁波新峰实业集团有限公司共同负担，限于本判决发生法律效力后七日内交纳，银行汇款请直接汇入我院账号（账号户名：余姚市财政局非税资金专户，账号：39×××90，开户银行：中国农业银行余姚市支行），并注明案号。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费，如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，账号：37×××92，开户银行：宁波市中国银行营业部。如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号，逾期不交，作自动撤回上诉处理。
审 判 长 楼全民
人民陪审员 张瑞安
人民陪审员 崔仁夫
二〇一六年一月二十二日
代书 记员 梁丽娜