安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）合民二终字第00392号
上诉人（原审被告）：安徽三十头建设工程有限公司。
法定代表人：杨道明，董事长。
委托代理人：卜寿丰，安徽天霖律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：安徽辰华建材有限责任公司。
法定代表人：唐长林，总经理。
委托代理人：朱立海，安徽美林律师事务所律师。
原审第三人：合肥天路混凝土有限公司。
法定代表人：周宏斌，总经理。
上诉人安徽三十头建设工程有限公司（以下简称三十头公司）因与被上诉人安徽辰华建材有限责任公司（以下简称辰华公司）、原审第三人合肥天路混凝土有限公司（以下简称天路公司）债权人代位权纠纷一案，不服安徽省合肥市瑶海区人民法院2013年8月23日作出的（2013）瑶民二初字第01102号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，分别于2014年6月19日、2014年8月8日公开开庭审理了本案。上诉人三十头公司的委托代理人卜寿丰、被上诉人辰华公司的法定代表人唐长林及其委托代理人朱立海到庭参加诉讼。原审第三人天路公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：辰华公司与天路公司之间于2011年间存在水泥买卖合同关系，在辰华公司按约向天路公司供应水泥后，天路公司未能按约支付货款，辰华公司遂诉至法院。案经合肥市包河区人民法院审理并主持调解，辰华公司与天路公司达成一致协议如下：一、天路公司于2011年8月18日一次性支付辰华公司货款6301590元；二、双方当事人无其他争议；三、案件受理费28139元，减半收取14069.5元，其他诉讼费100元，合计14169.5元，由天路公司自愿承担。合肥市包河区人民法院以（2011）包民二初字第01983号民事调解书对上述协议予以确认。调解协议生效后，天路公司仅部分履行了上述调解协议，双方于2013年1月11日经对账确认，天路公司尚欠辰华公司货款3024715.06元。
原审法院另查明：龙居山庄地下车库C段、云龙居1#楼、翔龙居11#楼、12#楼工程系由三十头公司承建，天路公司于2010年11月至2011年5月间陆续向上述工程工地供应商品混凝土，双方于2011年5月24日补签了一份《商品砼购销合同》，其中合同第四条对混凝土付款期限约定：砼浇筑至四层付所供砼款的70%，结构封顶付所购砼款的70%，余款三个月内付清。合同第七条关于违约责任约定：乙方（三十头公司）未按上述方式和期限支付货款，甲方（天路公司）有权停止供应混凝土，乙方应承担违约责任，每逾期一日应按所欠货款的3‰向甲方支付违约金，并承担甲方为实现债权而发生的费用（包括但不限于诉讼费、律师代理费、交通费等）。天路公司供应至工地的混凝土的数量及价款，均由工地的材料员、保管员薛立菊、魏兵在天路公司的结算单上签字予以确认，总价款为2594658.65元。上述工程已经于2012年9月14日竣工，但三十头公司未能按照合同约定向天路公司支付货款。2012年3月11日，天路公司曾经向三十头公司发出债权转让通知书，告知三十头公司将上述债权转让给案外人周伟。2013年1月13日，天路公司和周伟再次向三十头公司发出通知，告知三十头公司撤销上述债权转让，债权仍归天路公司享有。
2013年4月23日，辰华公司向天路公司发函，要求天路公司通过诉讼方式向三十头公司主张债权，追回欠款，以清偿天路公司对辰华公司所负债务，三十头公司于2013年4月24日收到该函件。后天路公司既未向辰华公司清偿债务，也未按照辰华公司的要求向三十头公司主张债权。辰华公司认为天路公司对其负有到期债务，却怠于行使权利向三十头公司主张到期债权，遂以三十头公司、薛立菊、魏兵为被告诉至原审法院，请求判令三十头公司直接向辰华公司支付货款2594658.65元及违约金430056.41元。审理中，辰华公司自愿撤回对薛立菊和魏兵的起诉，原审法院已裁定准许。
原审法院认为：辰华公司与天路公司之间系买卖合同关系，辰华公司对天路公司享有债权，并经人民法院生效的民事调解书确认，是合法的到期债权。天路公司与三十头公司之间亦系买卖合同关系，天路公司在按约向三十头公司供应商品混凝土后，薛立菊、魏兵系涉案工程工地的材料员和保管员，他们在天路公司提供的结算单上签字确认货物数量和价款的行为，系代表三十头公司的职务行为，其民事责任应由三十头公司承担。三十头公司应当按照合同约定的期限支付货款，三十头公司未能按期支付货款，显属违约，应当承担支付货款并赔偿逾期付款违约金的责任。天路公司和三十头公司在合同中约定的付款期限为结构封顶后三个月内付清，涉案工程早在2012年9月14日已经竣工，约定的付款期限早已届满，故天路公司对三十头公司享有的亦是合法的到期债权。天路公司在对辰华公司负有到期债务的情况下，没有能力清偿，却怠于行使权利向三十头公司主张其享有的到期债权，致使辰华公司的债权亦无法实现，对债权人辰华公司的权益造成损害。现辰华公司主张以自己的名义代位行使天路公司的债权，于法有据，予以支持。关于逾期付款违约金的计算，天路公司和三十头公司在合同中约定的逾期付款违约金的计算标准为每日3‰，明显过高，应予调整，可参照同期银行贷款利率的四倍，自涉案工程竣工之日起计算至付清之日止。辰华公司对天路公司享有的债权数额为3024715.06元，天路公司对三十头公司享有的债权本金为2594658.65元，加上违约金的数额后大于3024715.06元，但代位权的行使范围以债权人的债权为限，故辰华公司主张逾期付款违约金的数额为3024715.06元和2594658.65元的差额即430056.41元，予以支持。三十头公司辩称，是沈永禹挂靠三十头公司承建涉案工程而与天路公司发生买卖合同关系，所欠混凝土款是沈永禹对天路公司所负债务，并经协商以天路公司向沈永禹的借款300万元抵偿完毕。但从辰华公司提供的《商品砼购销合同》来看，合同是三十头公司与天路公司所签订，并加盖了三十头公司的印章，且从法院向合肥市城建档案馆调取的涉案工程档案材料来看，涉案工程的承建单位亦为三十头公司，三十头公司也未提供其他证据证明其辩称的事实，故对三十头公司的该辩称意见，不予采信，天路公司向沈永禹个人的借款不能抵偿三十头公司对天路公司的所负债务。据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国合同法》第七十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：三十头公司给付辰华公司货款2594658.65元，并赔偿逾期付款违约金430056.41元，均于判决生效后十日内付清。案件受理费31000元，减半收取15500元，其他诉讼费100元，合计15600元，由三十头公司负担。
三十头公司不服上述判决，向本院上诉称：1、辰华公司提供的商品砼购销合同的签订时间为2011年5月24日，该合同对此前混凝土供应付款时间、违约责任等都没有约定，根据辰华公司提供的结算单和供货单，天路公司供应混凝土的时间全部发生于2011年5月24日之前，该合同不能作为处理此前混凝土供应纠纷的依据。部分结算单没有按合肥市当月市场信息价下浮5%，说明辰华公司也不认可合同内容对此前供货行为有约束力。2、供货单和结算单上没有三十头公司的公章，薛立菊、魏兵和苏立伟不是三十头公司的工作人员，无权签结算单。混凝土供应一直由工程实际施工人沈永禹及其安排人员参与协商，三十头公司未授权沈永禹和其他人员参与。3、本案是否已进入执行程序，到起诉时的欠款数额，天路公司的资产状况，是否没有履行债务的能力，均不清楚。4、辰华公司并未提供天路公司资产状况的证据，不能证明天路公司除此债权就没有履行债务的能力。辰华公司行使债权人代位权不符合法律规定。5、由于天路公司欠实际施工人沈永禹款项，双方协商充抵，否则天路公司不可能不追要货款，本案债务已经被依法抵销。6、辰华公司依据同期同类银行贷款利率5.2倍的标准主张违约金为430056.41元，原审判决依据同期银行贷款利率4倍的标准计算违约金数额也是430056.41元。7、三十头公司的住址为安徽省长丰县下塘镇双朱路西侧，原审法院没有管辖权。请求撤销原审判决，依法改判驳回辰华公司的诉讼请求或发回重审，移送安徽省长丰县人民法院审理。
辰华公司答辩称：1、天路公司于2010年11月至2011年5月陆续向三十头公司的龙居山庄工地供应商品混凝土，双方于2011年5月24日补签了《商品砼购销合同》，合同对工程名称、付款方式和期限、违约责任等均作出约定，该份合同作为解决双方纷争的依据，并无瑕疵。2、一审庭审中，三十头公司承认在结算单上签字的薛立菊、魏兵是施工现场的材料员、保管员，天路公司供应的混凝土的数量及价款均是由薛立菊或魏兵在结算单上签字确认。三十头公司也无反驳意见及证据证实对结算的价款有异议。辰华公司始终认可合同的有效性。3、一审诉讼期间，原审法院依辰华公司申请调取的《建设工程档案》记载，龙居山庄的施工单位是三十头公司，商品混凝土供应商是天路公司。根据天路公司与三十头公司签订《商品砼购销合同》的事实，天路公司与三十头公司建立商品混凝土买卖关系清楚、明确。三十头公司认为“实际施工人是沈永禹”，《建设工程档案》和《商品砼购销合同》中没有反映。4、辰华公司对天路公司的到期债权有合肥市包河区人民法院（2011）包民二初字第01983号民事调解书、对账单予以佐证。天路公司对三十头公司的到期债权也有商品砼购销合同、商品砼结算单、发货单等证据予以证实，原审查明事实清楚。根据《中华人民共和国合同法》第七十三条及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（一）》第十三条的规定，首先，辰华公司对天路公司享有到期债权，天路公司对三十头公司享有到期债权；其次，天路公司不履行其对辰华公司的到期债务；再次，辰华公司发信函要求天路公司向三十头公司主张其具有金钱给付内容的到期债权，但天路公司未主张。辰华公司行使代位权符合法律规定的条件。5、《商品砼购销合同》的双方当事人是天路公司和三十头公司。沈永禹既不是施工当事人，也不是买卖合同的当事人，三十头公司所说的借贷关系与本案讼争的买卖合同关系是不同法律关系。三十头公司称“诉讼中的债务已被依法抵销，天路公司欠实际施工人沈永禹的钱，双方协商充抵”的观点不能成立。6、辰华公司起诉时，考虑合同约定的逾期付款违约金计算标准明显过高，依照法律规定进行了调整。辰华公司对天路公司享有的债权为3024715.06元，天路公司对三十头公司享有的债权为2594658.65元，加上违约金的数额后大于3024715.06元，但代位权的行使范围以债权人的债权为限，故辰华公司主张逾期付款违约金的数额为3024715.06元与2594658.65元的差额即430056.41元，原审对此依法予以支持，符合事实和法律规定。7、三十头公司的住所地属于合肥市瑶海区法院管辖范围，并且三十头公司在一审中未对管辖权提出异议，二审提出不符合法律规定。请求驳回上诉，维持原判。
原审第三人天路公司未予答辩。
二审期间，三十头公司、天路公司均未提交新证据。
二审期间，辰华公司提交以下证据：
1、工程竣工验收报告。证明：三十头公司施工的龙居山庄翔龙居11#楼、12#楼和龙居山庄地下车库C段于2012年9月14日竣工，并竣工验收合格。龙居山庄云龙居1#楼于2013年4月9日竣工，并竣工验收合格。
2、安徽省合肥市包河区人民法院函。证明：辰华公司申请执行天路公司买卖合同案件中，合肥市包河区人民法院目前执行到30000元，辰华公司同意该30000元从三十头公司应付的款项中抵扣。
三十头公司质证认为：两组证据均不是新证据。证据1证明三十头公司未认可辰华公司向三十头公司主张的混凝土供应量，三十头公司的王昌华和朱良平没有在混凝土供应单上签字。证据2证明辰华公司与天路公司的案件已申请执行，辰华公司不应当另案起诉。
天路公司未予质证。
二审查明：龙居山庄翔龙居11#楼、12#楼和龙居山庄地下车库C段于2012年9月14日竣工。龙居山庄云龙居1#楼于2013年4月9日竣工。
合肥市包河区人民法院受理的（2011）包执字第00604号辰华公司与天路公司买卖合同纠纷一案，在执行期间，执行到位30000元。
除本院认定的上述事实，原审认定的其他事实本院予以确认。
本院认为：根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（一）》第十一条规定，“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权”。因此，债权人提起代位权诉讼，应以主债权和次债权的成立为条件。1、本案中，辰华公司对天路公司享有合法债权已经人民法院生效调解书确认且已到期，天路公司的财产经人民法院强制执行到位30000元，且至目前尚有2994715.06元（3024715.06元-30000元）债务未能偿还。2、通过原审法院向合肥市城建档案馆调取的案涉工程档案材料显示的内容，三十头公司系案涉工程的施工单位，天路公司是混凝土的供应方，双方之间亦于2011年5月24日补签了《商品砼购销合同》，天路公司与三十头公司之间存在混凝土买卖合同关系。根据天路公司的履约情况，天路公司共计向三十头公司的案涉工地供应商品砼2594658.65元，三十头公司未履行支付货款的义务，构成违约。依双方合同约定的违约金条款，原审法院按照同期银行贷款利率的四倍作为三十头公司支付逾期付款违约金的标准并无不妥。鉴于案涉工程分别自2012年9月14日和2013年4月9日竣工，自2013年7月10日起至付清货款之日止以尚欠的货款本金2594658.65元为基数计算违约金，三十头公司应支付的违约金的数额与货款本金的数额之和已超过天路公司尚欠辰华公司的货款数额2994715.06元（3024715.06元-30000元），应以天路公司尚欠的货款数额2994715.06元为限。天路公司对三十头公司的债权已到期。3、根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（一）》第十三条的规定，合同法第七十三条规定的“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的”，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。本案中，天路公司既未积极履行其对辰华公司的到期债务，在辰华公司的催促下，也未以诉讼或仲裁方式向其债务人三十头公司主张已到期债权，对辰华公司造成损害，致使辰华公司债权至目前仍未全部实现。4、天路公司对三十头公司的债权系买卖合同之债，并不是专属于天路公司自身的债权。综合以上分析，辰华公司提起本案债权人代位权之诉，符合法定要件，依法应予支持。
三十头公司认为天路公司向沈永禹借款300万元与本案债务已经协商抵销的理由，三十头公司并未提供充分证据予以证明，本院不予采信。
本案一审期间，三十头公司并未在答辩期间对本案管辖权提出异议，并已应诉答辩。三十头公司认为原审法院无管辖权的上诉理由，本院不予采信。
综上所述，原审认定事实基本清楚，但鉴于辰华公司与天路公司买卖合同纠纷一案，执行期间执行到位30000元，应从本案辰华公司诉请的款项中扣除，导致本案二审判决结果部分变更。三十头公司应向辰华公司支付货款2594658.65元并支付违约金400056.41元（430056.41元-30000元）。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、变更安徽省合肥市瑶海区人民法院（2013）瑶民二初字第01102号民事判决为：安徽三十头建设工程有限公司于本判决生效后十日内支付安徽辰华建材有限责任公司货款2594658.65元及违约金400056.41元；
二、驳回安徽辰华建材有限责任公司其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费31000元减半收取为15500元，其他诉讼费100元，合计15600元，安徽辰华建材有限责任公司负担155元，安徽三十头建设工程有限公司负担15445元。二审案件受理费31000元，安徽辰华建材有限责任公司负担307元，安徽三十头建设工程有限公司负担30693元。
本判决为终审判决。
审判长 钱爱民
审判员 沈 静
审判员 程亚娟
二〇一四年八月二十八日
书记员 汪 磊
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。