广东省佛山市顺德区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤0606民初1724号
原告李善紧，男，壮族，住广西百色市右江区，公民身份号码：×××。
委托代理人，广东道邦律师事务所律师。
被告佛山市顺德区拓发模具五金制品有限公司，住所地广东省佛山市顺德区。
法定代表人欧美君。
委托代理人，广东协民律师事务所律师。
原告李善紧诉被告佛山市顺德区拓发模具五金制品有限公司工伤保险待遇纠纷一案，本院于2016年2月1日受理后，依法由审判员黄志平适用简易程序独任审判，于2016年6月29日公开开庭审理，原告李善紧及其委托代理人，被告佛山市顺德区拓发模具五金制品有限公司的委托代理人到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
事实认定及裁判理由
1.劳动仲裁请求：李善紧申请劳动仲裁，请求与被申请人佛山市顺德区拓发模具五金制品有限公司解除劳动关系；要求佛山市顺德区拓发模具五金制品有限公司支付解除劳动关系经济补偿金11495.6元；要求佛山市顺德区拓发模具五金制品有限公司支付一次性伤残补助金63225.8元、一次性伤残就业补助金22991.2元、一次性工伤医疗补助金86217元、住院伙食费4100元、护理�4100元、停工留薪期工资34486.8元损伤属八级伤残、伤残鉴定费84元、交通费500元，共227200.4元。
2.劳动仲裁结果：被告佛山市顺德区拓发模具五金制品有限公司向原告李善紧支付解除劳动关系经济补偿金5970元，驳回原告的其他仲裁请求。
3.原告的诉讼请求：1.确认原告与被告的劳动关系于2015年11月26日解除；2.判令被告向原告支付解除劳动关系的经济补偿金11495.6元、伙食补助费4100元、护理费4100元、一次性伤残补助金63225.8元、一次性工伤医疗补助金86217元、一次性伤残就业补助金22991.2元、停工留薪期工资34486.8元、评残鉴定费84元、交通费500元。以上共计人民币227200.4元。
对于有争议的事项，双方举证如下：
1.原告提供了如下证据：出院诊断证明书2份、出院小结2份、检查报告单2份、工伤认定申请不予受理决定书1份、顺劳鉴函（2016）7号复函、协议书1份、银行交易明细、仲裁裁决书及送达回证、仲裁庭审笔录、仲裁受理通知书。
2.被告提供了如下证据：2014年9月至2015年1月工资表复印件。
经庭审对证据进行辨证、质证，本院对证据认定如下：
原被告对对方提供的证据的真实性均无异议，本院予以采信，并以此作为认定案件事实的依据。
经审理查明，原告于2014年2月入职被告处，从事冲压工作，双方没有签订书面劳动合同，被告也未为原告参加社保。原告在2014年8月13日在工作过程中受伤，住院治疗两次，住院天数共计41天，住院期间由其妻子进行护理。2014年12月30日，原被告签订《协议书》，约定被告从2014年9月至2015年2月每月补偿1500元的生活费给原告，原告同意和确认被告支付的全部费用已支付完毕，并承诺不得再以任何形式、任何理由就工伤保险待�赔偿、工资、加班费、社保待遇、经济补偿金等要求被告承担任何责任。被告根据协议书的约定共计向原告支付9000元。
原告受伤后，被告没有为原告向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请，原告于2015年9月16日向佛山市顺德区民政和人力资源社会保障局申请工伤认定，因原告未在规定期限内提出申请，该局于2015年10月27日作出不予受理的决定。
由于原被告对原告在工作过程中受伤的事实予以确认，本院根据原告的申请，委托佛山市顺德区劳动能力鉴定委员会对原告的劳动功能障碍及停工留薪期进行确认，该委于2016年6月6日作出顺劳鉴函（2016）7号复函，评定原告劳动功能障碍等级为拾级，停工留薪期为4个月。
以下是双方争议的事项，本院认定如下：
一、关于被告是否应向原告承担赔偿责任的问题。
原告认为，原告在工作车间搬运不锈钢时不慎致右脚受伤，两次治疗，共计住院41天，住院期间由原告妻子进行护理。原告出院后多次要求被告为原告申报工伤，但被告未予，后原告自行申请工伤认定，但因超过工伤认定申请时效，佛山市顺德区民政和人力资源社会保障局不予受理，原告的损失应由被告承担支付责任。
被告认为，原告在被告处任冲压工，其银行转账收取的工资为原告及其妻子两人的工资，原告2014年3-7月份平均工资3000元左右，8-12月平均工资为1500元。原告的工作是冲压工而非搬运工，其搬运不锈钢而受伤，自身有不可推卸的责任。原被告于2014年12月30日签订的协议书约定的工伤待遇赔偿已全部支付完毕。佛山市顺德区民政和人力资源社会保障局已作出工伤认定不予受理决定书，在该决定书未撤销的情况下原告要求按工伤8级进行赔偿没有事实及法律依据。
关于原告受伤前月平均工资数额的问题。本院认为，被告主张原告月平均工资2250元，由于被告仅提供原告受伤后的工资表，应承担举证不能的不利后果。原告在庭审中主张受伤前十二个月的月平均工资为3000元左右，该数额与仲裁根据被告提供的原告的工资表计算出原告受伤前十二个月的月平均工资2985元基本一致，本院予以确认，认定原告受伤前十二个月的月平均工资为2985元。
关于被告是否应向原告支付赔偿款的问题。本院认为，用人单位的职工遭受工伤损害的，有权享受工伤保险待遇。应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照法律规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。用人单位未在法定时限内提交工伤认定申请，在此期间发生符合法律规定的工伤待遇等有关费用由该用人单位负担。本�中，双方对原被告存在劳动关系及原告于2014年8月13日在工作过程中受伤的事实无争议，本院予以确认。原告在工作过程中受伤，符合享受工伤保险待遇的条件，但被告作为用人单位，在原告受伤后未申请工伤认定，且原告直至2015年9月16日才向佛山市顺德区民政和人力资源社会保障局申请工伤认定，也已超出工伤认定的期限。由于被告没有为原告办理社会保险手续，即使原告的受伤被认定为工伤，根据《广东省工伤保险条例》第五十七条的规定，相关的工伤保险待遇亦是由被告直接向原告支付。因此，虽然原告的受伤未经工伤认定，本院亦不能直接认定其受伤为工伤，但原告仍有权参照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准要求被告赔偿其直接的经济损失。原告受伤前月平均工资为2985元，其可获得的赔偿款为：
1.一次性伤残补助金20895元（2985�／月×7月）。
2.一次性工伤医疗补助金2985元（2985元／月×1月）。
3.一次性伤残就业补助金11940元（2985元／月×4月）。
4.停工留薪期工资11940元（2985元／月×4月），因被告在原告受伤后已向其支付生活费9000元，该部分款项应在本赔偿项目中予以扣减，因此被告尚需向原告支付停工留薪期工资2940元。
5.伙食补助费2870元（41天×100元／天×70%）。
6.护理费4100元（41天×100元／天）。被告未能举证证明原告住院期间已安排人员对其进行护理或已支付护理费，而被告主张原告医嘱没有提到原告需要陪护，但原告右脚受伤，需安装内固定，对其行动必然产生影响，因此原告主张被告支付护理费有理，本院予以支持，对被告的主张不予采纳。
7.评残费及交通费由于原告未能举证证明，因此本院不予支持。
被�主张双方已签订《协议书》，就工伤保险待遇赔偿、工资、加班费、社保待遇、经济补偿金等进行了约定，且被告已按协议的约定履行了义务。原告在2015年12月29日仲裁庭审中主张该《协议书》约定的内容显失公平，应予撤销。经本院核算，原告可获得的赔偿款共计54730元，协议书约定的赔偿款9000元明显过低，原告要求按照法律规定被告应支付工伤赔偿款有理，本院予以支持，但应扣减被告已支付部分款项。
二、关于劳动合同解除的原因及被告是否应向原告支付经济补偿金的问题。
原告认为，被告未与原告签订劳动合同，也未为原告购买社保，原告于2015年11月26日申请劳动仲裁，要求解除双方劳动关系，并按原告受伤前平均工资5747.8元向原告支付经济补偿金。
被告认为，原告于2014年8月13日受伤，此后没有再上班。双方于2014年12月30日�订协议书，于当天解除劳动关系，并对原告进行经济补偿，原告再要求被告支付经济补偿金没有事实及法律依据。
本院认为，关于劳动关系的解除时间及原因，本院作以下认定，双方签订的《协议书》上涉及到经济补偿金的问题，即双方当时的意思表示是协商解除劳动关系，由于双方未能举证证明由哪一方提出解除劳动关系，应视为由被告提出，双方协商一致解除劳动合同。被告应该根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款第（二）项和第四十七条的规定，按原告的工作年限向原告支付经济补偿。综上，被告应向原告支付经济补偿金2985元（2985元／月×1月）。由于仲裁裁决被告应向原告支付经济补偿金5970元，被告没有起诉，视为服裁，因此，被告应向原告支付经济补偿金5970元。
裁判结果
根据《中华人民共和国劳动合同�》第三十六条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民法通则》第二条、第一百零六条，参照《广东省工伤保险条例》第二十五条、第二十六条、第三十四条、第五十七条、第六十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：
一、被告佛山市顺德区拓发模具五金制品有限公司与原告李善紧的劳动关系于2014年12月30日解除；
二、被告佛山市顺德区拓发模具五金制品有限公司于本判决发生法律效力之日起三日内向原告李善紧支付解除劳动关系经济补偿金5970元；
三、被告佛山市顺德区拓发模具五金制品有限公司于本判决发生法律效力之日起三日内向原告李善紧支付赔偿款共计45730元；
四、驳回原告李善紧的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照�中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费5元（已减半计算），本院准予免交。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。
审判员 黄志平
二〇一六年八月十二日
书记员 黄彩云