湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂01民终2000号
上诉人（原审被告）：唐金喜。
委托代理人：陈发栋，湖北谦牧律师事务所律师（特别授权代理）。
被上诉人（原审原告）：曹萍。
委托代理人：向永红，湖北华平律师事务所律师（特别授权代理）。
被上诉人（原审被告）：湖北省瑞丰建筑劳务有限公司，住所地湖北省孝昌县丰山镇桂圆路1号。
法定代表人：杨艳明，该公司总经理。
被上诉人（原审被告）：浙江省建工集团有限责任公司湖北分公司，住所地湖北省武汉市硚口区天行大厦二单元504室。
负责人：陈一龙，该公司总经理。
委托代理人：李国雄，湖北谦顺律师事务所律师（特别授权代理）。
委托代理人：贺俊，浙江省建工集团有限责任公司员工，（特别授权代理）。
被上诉人（原审被告）：浙江省建工集团有限责任公司，住所地浙江省杭州市文三路20号。
法定代表人：吴飞，该公司董事长。
委托代理人：李国雄（身份情况及代理权限同上）。
委托代理人：贺俊（身份情况及代理权限同上）。
上诉人唐金喜与被上诉人曹萍、被上诉人湖北省瑞丰建筑劳务有限公司（下简称湖北瑞丰劳务）、浙江省建工集团有限责任公司湖北分公司（下简称浙江建工湖北公司）、浙江省建工集团有限责任公司（下简称浙江建工集团）因侵权责任纠纷一案，不服湖北省武汉市江汉区人民法院（2015）鄂江汉民一重字第00006号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月29日受理后，依法组成由审判员晏明任审判长，审判员潘捷、万军参加的合议庭审理了本案，书记员周常青担任记录。2016年5月10日对本案进行了法庭调查，上诉人唐金喜及其委托代理人陈发栋，被上诉人曹萍的委托代理人向永红，浙江建工湖北公司及浙江建工集团的共同委托代理人李国雄、贺俊到庭参加诉讼。被上诉人湖北瑞丰劳务，经合法传唤，无正当理由，未到庭参加二审诉讼。本案现已审理终结。
重一审查明，浙江建工湖北公司承接了泛海世纪家园（城市广场三期）工程，并将扩大的劳动分包施工项目及二次结构、粗装修分包施工项目分包给湖北瑞丰劳务，湖北瑞丰劳务将部分工程（下简称涉案工程）转包给唐金喜，曹萍系唐金喜聘请的塔吊指挥人员。
2013年6月20日，在涉案工程指挥塔吊起吊钢筋架过程中，曹萍被钢筋架砸伤。塔吊由唐金喜租赁并管理使用。事故发生，由于曹萍先后被送往湖北夏小中医院（住院期间2013年6月23日至2013年9月3日，10天）、武汉市第十一医院、华中科技大学同济医学院附属协和医院（住院期间2013年7月2日至2013年8月5日，24天）、华中科技大学同济医学院附属同济医院治疗（分四次连续住院期间，2013年8月5日至2013年11月22日，天数106天），共计住院天数140天，诊断为创伤性截瘫。经曹萍申请，鉴定机构于2013年10月24日出具了武普鉴字（2013）第624号《法医司法鉴定意见书》的鉴定意见为，曹萍的伤残程度三级；伤后休息时间一年，护理时间二年；后期医疗费建议10，000元或据实结算；需配人用具，建议以假肢鉴定机构鉴定为准。经曹萍申请，武汉市济世假肢矫形器有限责任公司于2013年12月23日出具了济世（2013）辅鉴字第137号《辅助器司法鉴定》的鉴定意见为，1、国产普通适用型截瘫矫形器价格为28，600元／具；截瘫用轮椅车价格为1，100元／台，助行器的价格为450／台；2、截瘫矫形器每3年需要更换一次，其间需装配费用10%作为维修费；3、截瘫用轮椅车，助行器的使用处限均为5年，无需维修费用；4、具体期限可参照我省人平均预期寿命计算。
另查明，曹萍垫付鉴定费1，500元。唐金喜在庭审过程中共提供垫付曹萍医疗费票据金额为144，751.84元，垫付鉴定费1，000元，给付曹萍生活费15，000元，给付曹萍住院期的护理费9，900元，以上共计170，651.85元。曹萍还向唐金喜借款100，000元。另外浙江建工集团下属公司出资为上述工程购买了建筑工程团体意外伤害保险，因曹萍意外伤害致残，保险公司向曹萍支付保险金160，000元。曹萍向浙江建工湖北公司借款30，000元。浙江建工湖北公司系浙江建工集团在湖北设立的无独立法人资格的分支机构，办理了相应的营业执照。
另外，曹萍育有两女，长女张雯奇已成年，次女张瑞涵2005年3月29日出生，现就读于武汉市武昌区回民小学。
2014年1月8日，曹萍诉诸法院，请求判令对方赔偿其各项经济损失共计1，003，533元，并承担连带赔偿责任。
唐金喜和湖北瑞丰劳务辩称，唐金喜是湖北瑞丰劳务的委托代表，并不存在转包的事实。曹萍也不是自己的雇员。作为浙江建工集团的管理人员，自己属于职务行为不应该承担责任。曹萍借治疗的130，000元应当从赔偿款中给予扣减，当时还有160，000元保险金，应该在总额赔偿款中先于扣除。
浙江建工湖北公司和浙江建工集团辩称，公司与湖北瑞丰劳务签订的合同，曹萍是湖北瑞丰劳务的职工，工作中受到的伤害，由湖北瑞丰劳务承担。曹萍在湖北瑞丰劳务上班期间受到的伤害，属于劳务纠纷，应先予以劳动仲裁。
一审法院于2014年9月30日作出（2014）鄂江汉民一初字第00117号民事判决，二审法院于2015年3月13日作出（2015）鄂武汉中民二终字第00013号民事裁定，撤销一审法院（2014）鄂江汉民一初字第00117号民事判决，发回重审。
重一审认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。…”、第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，各当事人根据法院查明的事实及责任分别承担相应的民事责任。
关于唐金喜及湖北瑞丰劳务辩称的问题。唐金喜辩称是湖北瑞丰劳务的委托代表，并不存在转包的事实；曹萍也不是唐金喜的雇员的意见，经法院当庭询问，唐金喜的工程由湖北瑞丰劳务转包取得，曹萍由唐金喜雇请并由其发放工资。唐金喜也未向法院提交与湖北瑞丰劳务建立劳动关系的合同、工资发放记录及社会保险的相关证据，其辩称意见，法院不予采信。
关于浙江建工湖北公司是否具备相应资质的问题。将扩大劳动分包施工项目及二次结构、粗装修分包给湖北瑞丰劳务，浙江建工湖北公司根据湖北瑞丰劳务向法院提交的在湖北省建设厅资质备案的承包工程范围为，砌筑作业分包壹级、钢筋作业分包壹级、脚手架作业分包壹级、模板作业分包壹级、焊接作业分包壹级、木工作业分包壹级、混凝土作业分包不分等级、油漆作业分包不分等级、抹灰作业分包不分等级、水暖电安装作业分包不分等级…等。经审查，浙江建工湖北公司与湖北瑞丰劳务签订的《泛海世纪家园（城市广场三期）扩大劳务分包施工合同》承包范围及内容为，1#、2#楼地下室及部分车库地下室，2#楼所有主体工程。该工程主体除钢筋原材料、砼材料（含泵送）、地材、防水以外的所有工作内容。《泛海世纪家园（城市广场三期）二次结构、粗装修分包施工合同》承包范围2栋32层住宅楼、1栋4层酒店、地下室1-2层。粗装修工程主要内容为，施工图纸建筑总说明，施工图中所注明的施工图集、设计变更、图纸会审、二次技术深化设计及建设单位另行发布的增加项目所涉及到的全部泥木工程项目。具体有室内工程中的二次结构砼，砌体、粉刷等工作。从双方签订的合同看，湖北瑞丰劳务主要是完成除主要材料外的劳务施工部分，与其资质相符，湖北瑞丰劳务也未向法院提出具体超出其相应资质以外相关施工项目，其辩称意见，法院不予采信。
关于塔吊操作员是否存在重大过错的问题。依查明的事实，塔吊由唐金喜租赁并管理使用，塔吊操作员及曹萍由唐金喜雇请，事故当天在工地指挥塔吊起吊钢筋中受伤，根据证人陈述当天风大，安全措施不力，是发生事故的主要原因。曹萍作为雇请施工人员，除未尽到谨慎注意的义务外，也无重大过错。曹萍受伤后向对方分别借款合计130，000元，对方要求一并处理意见，经庭审核实，曹萍对该事实予以认可，法院一并处理。
关于辅助器具费的年限计算问题。根据湖北省高级人民法院民事审判工作座谈会会议纪要第12条“辅助器具费的赔偿期限根据受害人的年龄、健康等因素确定，原则上不超过二十年。超过确定年限后，赔偿权利人向人民法院起诉要求继续给付辅助器具费用的，经法院审理查明，赔偿权利人确需继续配置辅助器具的，法院酌情判令义务人继续给付一定年限的辅助器具费”的精神，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款“辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配制机构的意见确定的合理费用标准”、第二款“辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配制机构意见确定”的规定，根据曹萍伤残的具体情况，其具体期限参照湖北省的人平均预期寿命计算。
综上，唐金喜作为曹萍的雇主，对次此事故应承担主要责任，曹萍系塔吊起降的指挥，其自身未尽到谨慎注意的义务，应承担相应的责任。浙江建工湖北公司是该工程总承包方，对现场施工负有管理责任，因未尽到管理责任造事故的发生，也应承担相应的责任，但因其为不能独立承担民事责任的分支机构，所应承担的民事责任由浙江建工集团承担。湖北瑞丰劳务将从浙江建工湖北公司分包的部分工程项目转包给没有相应资质的唐金喜个人，应对唐金喜应承担责任的部分承担连带清偿责任。本次事故的责任比例，法院确定由曹萍承担15%，唐金喜承担65%，浙江建工湖北公司、浙江建工集团承担20%，湖北瑞丰劳务在对唐金喜承担65%部分，承担连带清偿责任为宜。
对于曹萍在本案中提出的损失赔偿项目及金额，符合相关赔偿标准规定的部分予以支持，不符合的部分不予支持。本次事故中，法院确定的赔偿项目及金额为，1、医疗费144，751.84元，按实际医疗费票据计算；2、后期治疗费10，000元，以鉴定意见为准；3、赔偿金391，424元，其中赔偿金按2013年度人均可支配收入每年20，840元，伤残等级三级，按20年计算，计333，440元；另被抚养人生活费并入赔偿金一并计算，被抚养人生活费按2013年度湖北省城镇居民人均消费性支出14，496元／年的标准，三级伤残等级，按张瑞涵实际年龄计算至18周岁，共计10年，2个负担计付57，984元；4、护理费47，248元，按2013年度居民服务业的在岗职工人均年收入23，624元，鉴定意见护理时间二年计；5、住院期间的伙食补助费2，100元，按15元／日，共计140日；6、误工费11，530.80元，按2013年度建筑业的在岗职工人均年收入33，670元，从事发2013年6月20日至定残前一日止2013年10月23日，共计125日；7、交通费，法院酌情计付3，000元；8、营养费，法院酌情计付3，000元；9、鉴定费2，500元，按实际支出计算；10、辅助器具费392，239.80元，以鉴定意见，按湖北省人民寿命75.32岁计算，其年龄39岁，矫形器按28，600元／具，每三年更换一次及10%的维修费用，共计380，980.60元；轮椅按1，100元／台，助行器450／台，每五年更换一次，共计11，259.20元。以上1-10项共计1，007，794.44元。对于上述费用曹萍自行承担15%即151，169.20元，唐金喜承担65%即655，066.40元，浙江建工集团承担20%即201，558.90元。精神抚慰金，法院综合考虑给予30，000元，唐金喜及浙江建工集团按其责任比例分担。对于唐金喜垫付的170，651.85元，应从其赔偿金额中予以扣减。对于浙江建工集团所购建筑工程团体意外伤害保险所赔付的160，000元，因该保险赔付费用系其为规避其工程安全事故风险所购买，该赔偿金应从其赔偿金额中予以相应扣减。对于曹萍向唐金喜借款100，000元及向浙江建工湖北公司借款30，000元，在赔付金额中扣减。因本案系基于侵权责任向法院提起诉讼，符合法律规定，对于浙江建工湖北公司、浙江建工集团辩称本案应属劳动争议案件处理的意见，法院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》一百四十二条的规定，判决：一、唐金喜于本判决生效之日起五日内向曹萍赔偿655，066.40元，扣除已垫付的170，651.85元及借支100，000元，实际给付384，414.55元；浙江建工集团向曹萍赔偿201，558.90元，扣减保险赔偿金160，000元及借支30，000元，实际给付11，558.90元；二、唐金喜公司于本判决生效之日起五日内向曹萍给付精神损害抚慰金25，000元；三、浙江建工集团于本判决生效之日起五日内向曹萍给付精神损害抚慰金5，000元；四、湖北瑞丰劳务对于本判决第一项、第二项中唐金喜向曹萍应给付的赔偿金额承担连带清偿责任；五、驳回曹萍的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6，916元，邮寄费184元，共计人民币7，100元，曹萍负担1，065元，由唐金喜负担4，615元，浙江建工集团负担1，420元（该款曹萍已垫付，由对方负担部分别于本判决生效之日起五日内给付曹萍）。
重一审宣判后，唐金喜不服，向本院提起上诉。
上诉人唐金喜诉称，重一审判决未认定其为湖北瑞丰劳务的职务行为和浙江建工集团违法出租塔吊，以及认定的归责比例，均属于认定事实错误；重一审判决中未详细质证环节及未明确证据是否采纳的理由，属于审理程序违法。请求二审法院撤销原判、改判唐金喜不担责。
被上诉人曹萍辩称，请求二审法院驳回上诉、维持原判。
被上诉人浙江建工湖北公司、浙江建工集团辩称，请求二审法院驳回上诉、维持原判。
经本院合法传唤，被上诉人湖北瑞丰劳务无正当理由，未参加二审诉讼。
二审查明，重一审判决认定的事实属实，本院予以确认。
二审中，双方当事人均承认的事实有，1、涉案工程由浙江建工湖北公司承接，再分包给湖北瑞丰劳务；2、唐金喜未取得相关的资质；3、没有证据证明唐金喜与湖北瑞丰劳务存在劳动关系；3、曹萍的报酬由唐金喜支付；4、涉案工程中的塔吊，由唐金喜承租，出租方既不是浙江建工集团，也不是湖北瑞丰劳务；5、曹萍在涉案工程的施工中受伤；6、对《法医司法鉴定意见书》、《辅助器司法鉴定》，均无异议；7、对一审判决认定曹萍损失金额的计算，均无异议。
二审另查明，2015年8月10日的开庭笔录记载有，对当事人提交的证据进行了质证；证人陈述“（塔吊顶距离地面多高）30-40米”；唐金喜和湖北瑞丰劳务均承认其之间是转包关系，曹萍的工资由唐金喜发，塔吊由唐金喜租用。
本院认为，在涉案工程中，曹萍被塔吊上的坠落物砸伤，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”、第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，曹萍的损害，应当依法由赔偿义务人承担相应的责任。
关于唐金喜是否为湖北瑞丰劳务职务行为的问题。涉案工程中，鉴于塔吊由唐金喜承租，并由唐金喜给曹萍支付相关报酬，且唐金喜未提供证据证明其与湖北瑞丰劳务存在劳动关系，结合重一审开庭笔录记载的唐金喜和湖北瑞丰劳务均承认其之间是“转包关系”的事实，可以认定唐金喜与曹萍形成的是个人之间劳务关系，而与湖北瑞丰劳务并非劳动关系。唐金喜提出一审判决未认定其为湖北瑞丰劳务的职务行为属于认定事实错误的主张，缺乏证据证明，本院不予支持。
关于塔吊出租的问题。二审中，对于“涉案工程中的塔吊，由唐金喜承租，出租方既不是浙江建工集团，也不是湖北瑞丰劳务”的事实，双方当事人均无异议，唐金喜提出一审判决未认定浙江建工集团违法出租塔吊属于认定事实错误的主张，既缺乏证据证明，也有违诚实信用原则，本院不予支持。
关于归责比例的问题。本案中，由于唐金喜并无相应的资质，湖北瑞丰劳务亦未对此审查，浙江建工湖北公司对涉案工程的现场管理欠佳，曹萍自身的谨慎注意义务不足，一审判决依此归责，于法有据。唐金喜提出一审判决认定归责比例属于认定事实错误的主张，于法无据，本院不予支持。
关于一审程序有否违法的问题。由于重一审法院对当事人提交的证据进行了庭审质证，唐金喜以未详细质证环节及未明确证据是否采纳的理由为由，提出重一审判决存在审理程序违法的主张，因缺乏证据证明，本院不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法。上诉人唐金喜提出撤销原判、改判其不担责的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币13，832元，由唐金喜负担。
本判决为终审判决。
审判长 晏 明
审判员 潘 捷
审判员 万 军
二〇一六年六月二日
书记员 周常青