山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁01民终4021号
上诉人（原审被告）：济南一建集团总公司，住所地济南市。
法定代表人：刘文佳，总经理。
委托诉讼代理人：孔祥合，男，1981年9月20日出生，汉族，该单位职工。
委托诉讼代理人：陈存坤，北京大成（济南）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王成波，男，1956年8月13日出生，汉族，住济南市。
委托诉讼代理人：柴金民，山东德强律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：曹县古营集镇人民政府，住所地山东省曹县。
法定代表人：祝晓琨，镇长。
上诉人济南一建集团总公司（以下简称一建公司）因与被上诉人王成波、曹县古营集镇人民政府（以下简称古营集镇政府）建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2015）历民初字第884号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
一建公司上诉请求：1.撤销一审判决，驳回王成波的起诉或依法改判；2.二审诉讼费用由王成波、古营镇政府承担。事实和理由：1.一审判决认定事实错误，没有法律依据。（1）一审判决将建设单位实际支付给一建公司的款项作为工程造价无事实与法律依据。（2）涉案工程的已付款情况，一审判决认定的事实与王成波自认的事实不符。（3）一审法院突破合同的相对性，判令一建公司直接向王成波支付工程款没有法律依据。事实上，一建公司是将工程款支付给了曹州公司，并没有向王成波支付过工程款。2.王成波伪造关键证据。3.一审判决中对工程款的认定，事实不清，证据不足。
王成波辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
古营集镇政府未作答辩。
王成波向一审法院起诉请求：1.判令古营集镇政府、一建公司连带向王成波支付工程款684673.19元及利息（自2008年1月15日起至判决确认给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；2.本案诉讼费由古营集镇政府、一建公司承担。
一审法院认定事实：一建公司第十七直属项目部与曹州建设公司签订《协议书》一份，协议约定甲方（济南一建第十七直属项目部）将济南正大城市花园4#楼配属给乙方（曹州建设公司）施工，配属范围：图纸范围内的土建、安装及装饰装修工程；工期自2005年12月26日至2006年12月25日；结算方式执行甲方与建设单位议定的结算方式；乙方向甲方缴纳工程总造价4%的管理费；工程竣工结算由甲乙双方共同编制，最终以造价咨询单位审计为准；同时协议对工程付款方式、奖惩、工程质量标准、质保期等事项进行了约定。
2005年12月16日，甲方（曹州建设公司）与乙方（王成波）签订《挂靠施工协议书》，协议约定甲方同意乙方挂靠甲方进行济南正大城市花园4#楼工程的施工；工程概况：济南正大城市花园4#楼，发包单位：济南一建第十七直属项目部，工程价款、工期、质量、结算方式等详见甲方与济南一建第十七直属项目部签订的《协议书》，相关事宜以该协议书为准；相关协议签订后，乙方应全面履行甲方与一建公司所签订的建设工程施工协议，并负责工程的施工组织、资金的筹措，项目的盈亏由乙方自行承担。
2008年1月15日，一建公司与工程建设方济南正大建业发展有限公司签订《正大城市花园景苑4#楼及附属工程结算造价汇总表》，确定涉案工程总造价为6615278.63元。2008年1月10日，一建公司与济南正大建业发展有限公司签订《正大城市花园景苑4#楼土建甲方供材明细表》，确定土建甲供材金额为1931951.91元，同时在2008年1月7日签订的安装工程结算报告中显示安装工程甲供材数额为567549.06元，甲供材金额合计为2499500.97元。
一审另查明，2011年5月18日，曹州建设公司被古营集镇政府决定注销。
一审法院认为，本案存在如下争议焦点：一、王成波是否是本案适格诉讼主体；二、本案是否已超过诉讼时效；三、王成波的主张是否有事实及法律依据；四、古营集镇政府、一建公司是否应对王成波承担法律责任及承担何种法律责任。
关于焦点一，王成波主张其系工程的实际施工人，其与曹州建设公司签订了《挂靠施工协议》，并提交了古营集镇政府的《说明》。一建公司主张王成波系曹州建设公司的项目经理，不是本案适格原告，提交了天桥区人民法院（2012）天民初字第528号案件的庭审笔录及王成波作为曹州建设公司参加仲裁诉讼的相关材料作为证据。一审法院认为，根据津天鼎鲁[2016]物证鉴字第049号鉴定意见书的鉴定意见可以确定《挂靠施工协议》的真实性，同时，古营集镇政府作为曹州建设公司权利义务的继受人，其明确认可王成波的实际施工人身份，足以认定王成波系案件的实际施工人。而一建公司提供的天桥区人民法院的庭审笔录及王成波作为曹州建设公司代理人参加相关仲裁案件的材料中，虽有“王成波为曹州公司员工”的表述内容，但该证据无法推翻《挂靠施工协议》及《说明》的证明效力，且根据王成波与曹州建设公司签订的《挂靠施工协议》第六条第4条的约定，如因乙方就该工程违约，造成建设方或济南一建及材料供应商等起诉甲方的，乙方应全权负责处理，甲方只负责出具相关法律文书。可以看出在出现相关诉讼时，王成波应负责处理相关案件，因此，王成波作为曹州建设公司员工身份参加诉讼的行为，并不能直接推定为王成波即为曹州建设公司员工，故王成波系本案适格原告。
关于焦点二，根据《山东省高院关于印发全省民事审判工作座谈会议纪要的通知》会议精神，建设工程施工合同纠纷案件的诉讼时效起算时间应自涉案方工程价款确定之日起算，而本案涉案各方并未就涉案工程进行结算，故本案并不超过诉讼时效。
关于焦点三，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用资质的建筑施工企业名义的。一建公司将涉案工程违法转包给曹州建设公司，双方之间签订的《协议书》应为无效，王成波没有施工资质与曹州建设公司之间签订的《挂靠施工协议》亦为无效。虽然建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持。在本案中，双方虽未提交证据证明涉案工程是否经竣工验收合格，但工程建设方与一建公司已于2008年1月份就涉案工程进行了结算，可以看出涉案工程应已交付给工程建设方使用，故王成波可以参照合同约定请求支付工程价款。
（一）本案工程总价应如何计算。王成波认为应根据一建公司与济南正大建业发展有限公司的结算值6615278.63元扣除甲方供材2499500.97元再扣除税金141582.75元（（6615278.63元-2499500.97元）×3.44%），得出双方结算工程总造价3974194.5元。再扣除4%的管理费158967.78元（3974194.5×4%），从而得出工程总价款为3815226.72元。而一建公司则认为甲供材部分的税金不应扣除，管理费应按其与济南正大建业发展有限公司的结算值6615278.63元扣除。一审法院认为，根据一建公司与曹州建设公司《协议书》第六条第2款，乙方向甲方缴纳工程总造价4%的管理费，涉案工程确定的管理费标准为4%，对此不存在争议。双方争议的实质性内容应是管理费的计算基数。《协议书》系一建公司与曹州建设公司之间签订，其工程总价应是该合同两方当事人之间结算的工程总价。而根据一建公司与建设方之间的结算文件可以看出，双方之间的结算包含了甲供材，该甲供材为工程建设方提供，甲供材所涉的款项建设方不可能支付给一建公司，故一建公司与曹州建设公司之间的结算应当不涉及甲供材的问题，故在计算管理费计取标准时，该部分甲供材应当予以扣除。关于甲供材税金问题，根据《协议书》的约定税金是由一建公司代扣代缴，故涉案工程甲供材税金的缴纳数额应为一建公司实际缴纳的数额。一审法院在审理过程中，要求一建公司提交相关的缴税凭证，而其并未向法庭提交，故其应承担举证不能的法律后果。而王成波在诉讼中自愿扣除141582.75元的税金，应属其对其民事权益的处分行为。综上一审法院依法确认涉案工程的双方结算值为3815226.72元。
另，王成波主张涉案工程还存在质量工期奖194210.88元；土方开挖、铝合金门窗配合费15164.16元；甲供材采保费24995元（2499500.97元×1%）。一审法院认为对于质量工期奖及土方开挖、铝合金门窗配合费，因王成波并未提供证据证明工程的完工时间、质量达到优良标准的证据及土方开挖、铝合金门窗工程量的相关证据，虽然在《协议书》中对此有相关约定，但法院无法确认涉案工程是否达到奖励标准，对此王成波可在取得相关证据后另行主张；对于采保费24995元，《协议书》第十四条第（二）款第1、2项约定工程主材由一建公司供应，曹州建设公司按规定计取管理费。根据《山东省建筑工程费用项目组成及计算规则》解释第1条的规定，费率标准为2.5%，分配方式一般为建设方40%、施工方60%，即施工方可以计取1.5%，而王成波主张按1%计算，符合该规定的计取范围，对此依法予以支持。
综上，一审法院依法确认本案涉案工程总价为3840221.72元。
（二）本案已付款数额如何认定。一建公司提交了向曹州建设公司付款的收据及收条，共计6193591.95元，其中单据号为0023023的216643.2元收据，该收据上载明实付20万元，故应当从总付款金额中扣除16643.2元（216643.2元-200000元=16643.2）；单据号为0023114和0023113的收据为甲供材，应当从总付款金额中扣除；37700元的收条注明收款人为范树林，王成波对该收条不认可，一建公司也未能举证证明该款项应由王成波支付，故该款项应从总付款金额中扣除。一建公司于2006年11月3日向王成波出具扣除相应工程款6万元，2007年9月27日出具收据收回工程款10万元，共计16万元，应当从已付款中扣除。故本案已付款数额为6193591.95元-16643.2元-2499500.97元-37700元-160000元=3479747.78元。
（三）涉案工程利息如何计算。王成波主张一建公司与建设方结算完成之日即2008年1月15日；一建公司主张应自建设方付款之日起算。一审法院认为，尽管《协议书》中对付款时间的约定为建设方付款后5日内支付，但在审理过程中法院依法要求一建公司提供证据证明建设方的付款时间，但一建公司并未提交相关证据，故其应承担举证不能的相关法律后果。而王成波主张以建设方结算之日计付利息亦不符合付款的一般规律，故本案欠付工程款的利息应自建设方结算的次日即2008年1月16日起算。
关于焦点四，王成波主张古营集镇政府与一建公司之间应承担连带责任；古营集镇政府认为其与王成波之间系挂靠施工合同关系，不应对王成波承担责任；一建公司主张其合同相对人系曹州建设公司，故不应向王成波承担责任。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。一建公司系涉案工程的转包人，其依法应对王成波承担付款责任。古营集镇政府作为曹州建设公司的开办人，其应在曹州建设公司应当承担责任的范围内承担责任。在本案中，王成波系借用曹州建设公司的资质与一建公司签订的《协议书》，该公司并未实际参与工程的施工，亦未从一建公司处领取工程款项，故《协议书》的实际履行人应为王成波，其向出借资质的曹州建设公司主张付款没有法律依据。同时，涉案工程的欠付款项亦为一建公司所持有，故涉案工程的欠付款项应由一建公司直接支付给王成波。
综上，一建公司应当向王成波支付工程款3840221.72元-3479747.78元=360473.94元。判决：一、济南一建集团总公司于判决生效后10日内向王成波支付工程款360473.94元；二、济南一建集团总公司于判决生效后十日内向王成波支付逾期付款利息（以360473.94元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2008年1月16日起至判决生效之日止）；三、驳回王成波的其他诉讼请求。案件受理费10650元，由王成波负担5043元，济南一建集团总公司负担5607元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：王成波与曹州建设公司签订的《挂靠施工协议书》，载明：关于工程款的收付，曹州建设公司给王成波开具相关财务凭证，由王成波直接从一建公司支取相应的工程款。如一建公司将工程款支付给曹州建设公司，曹州建设公司应于收到后3日内支付给王成波，不得截留。关于施工管理费，王成波为切实保证工程施工过程中不给曹州建设公司造成损失，自愿向曹州建设公司交纳与总包单位结算工程总价的1%作为管理费，其余工程所有费用包括但不限于税金、安全文明施工费等由王成波承担。除上述事实外，本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷，当事人二审争议的焦点问题是一建公司是否应对王成波主张的工程款承担责任。《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。对于建设工程合同的履行，承包人依据建设工程合同组织工程施工，发包人依据合同支付工程价款。本案中，一建公司作为总承包方承揽工程后，与曹州建设公司签订《协议书》，将涉案工程分包给曹州建设公司施工，一建公司按该合同向曹州公司支付工程款，故建设工程合同分包合同当事人系一建公司和曹州建设公司。虽然王成波主张其系涉案工程的施工人，但其施工是依据其与曹州建设公司签订的《挂靠施工协议书》进行的，其与一建公司之间并不当然形成直接的分包合同关系。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款虽规定实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，但一建公司仅为涉案工程的总承包人，并非上述规定中所指的发包人。同时王成波虽以一建公司向其直接支付工程款为由主张其与一建公司之间存在事实上的合同关系，但其提供的收款收据显示，是其持有曹州建设公司的收据到一建公司领取工程款的。因王成波提交的现有证据尚不能证明其与一建公司之间存在合同关系，其以合同当事人身份直接请求一建公司向其履行建设工程合同的付款义务，于法无据。《挂靠施工协议书》虽名为挂靠施工合同，但因约定曹州建设公司按与总包单位结算工程总价的1%向王成波收取工程管理费，符合工程转包合同的法律特征，故王成波与曹州建设公司之间应为转包关系，曹州建设公司依约向对王成波主张的工程款承担责任。因曹州建设公司已被其开办单位古营集镇政府注销工商登记，该公司的债权债务依法应由古营集镇政府承担，据此古营集镇政府应对王成波主张的工程款承担责任。一审判决适用法律欠当，本院予以纠正。关于工程款的认定，《挂靠施工协议书》因违反《中华人民共和国建筑法》第二十八条的禁止性规定而无效，同时根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，因涉案工程经竣工验收合格，王成波关于参照合同约定支付工程价款的诉讼请求，应予支持。因一审查明曹州建设公司与总包单位一建公司的结算工程总价为3840221.72元，扣除双方约定的1%管理费，曹州建设公司实际应支付的工程款为3801819.5元。减去一审查明的已付工程款3479747.78元，曹州建设公司尚欠王成波工程款322071.72元。
综上所述，一建公司的上诉请求部分成立。本院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持济南市历下区人民法院（2015）历民初字第884号民事判决第三项；
二、变更济南市历下区人民法院（2015）历民初字第884号民事判决第一项为：被上诉人曹县古营集镇人民政府于本判决生效后10日内向被上诉人王成波支付工程款322071.72元；
三、变更济南市历下区人民法院（2015）历民初字第884号民事判决第二项为：被上诉人曹县古营集镇人民政府于本判决生效后10日内向被上诉人王成波支付逾期付款利息（以322071.72元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2008年1月16日起至本判决生效之日止）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10650元，由被上诉人王成波负担5640元，被上诉人曹县古营集镇人民政府负担5010元；二审案件受理费10650元，由被上诉人王成波负担5640元，被上诉人曹县古营集镇人民政府负担5010元。
本判决为终审判决。
审判长 乔绪晓
审判员 吴彦沛
审判员 刘 洋
二〇一七年六月二十八日
书记员 郭婷婷