陕西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）陕民一终字第00062号
上诉人（原审原告）：商州市城关镇房地产开发公司。住所地：商洛市商州区北新街西段。
法定代表人：杨斌，该公司经理。
委托代理人：张学明，陕西瑞森律师事务所律师。
委托代理人：孙宇皓，陕西瑞森律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陕西钰富置业有限责任公司。住所地：商洛市商州区通江北路*号。
法定代表人：全晓利，该公司董事长。
委托代理人：梁琪，陕西弘达律师事务所律师。
委托代理人：杨军，该公司办公室主任。
上诉人商州市城关镇房地产开发公司（以下简称城关镇房地产公司）与被上诉人陕西钰富置业有限责任公司（以下简称钰富公司）排除妨害、恢复原状、赔偿损失纠纷一案，陕西省商洛市中级人民法院作出（2013）商中民三初字第00001号民事判决。宣判后，城关镇房地产公司公司不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人城关镇房地产公司的法定代表人杨斌及其委托代理人张学明、孙宇皓和被上诉人钰富公司的委托代理人梁琪、杨军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，1992年6月7日，原商州市土地管理局与城关镇房地产公司签订《国有土地使用权出让协议》，原商州市土地管理局将商州城区柳家沟渠3.6亩、黄沙渠5.11亩两处国有土地使用权以21.775万元出让给城关镇房地产公司。同年7月17日，双方又签订《补充协议》，约定因《协议》发生纠纷，协商不成提交当地经济合同仲裁机构仲裁。协议签订后，城关镇房地产公司向原商州市土地管理局缴清了土地出让金，遂即向有关部门申请办理相关手续，拟修建农贸大厦工程。城关镇房地产公司在取得相关施工手续后将工程交由原商州市乡镇企业建筑工程公司施工，后由于工程违反防汛，被省、市、区相关政府部门认定违法，并被强令拆除。
工程被拆除后，原商州市土地管理局于1993年6月25日、7月21日两次向原商州市城关镇人民政府退还城关镇房地产公司土地出让金共计8万元。于1994年1月27日、2月2日两次分别向城关镇房地产公司退还土地出让金各3.5万元，共计7万元。后在涉及城关镇房地产公司欠付原商州市乡镇企业建筑工程公司工程款纠纷案件的执行过程中，城关镇房地产公司因无力偿还债务，向商洛市中级人民法院提出以原商州市土地管理局应退还其所缴纳的剩余土地出让金偿还债务，商洛市中级人民法院遂即向原商州市土地管理局发出执行通知，要求其将剩余土地出让金交付其院，原商州市土地管理局向商洛市中级人民法院书面表示同意退还，并将城关镇房地产公司所缴纳的剩余土地出让金6.775万元交付商洛市中级人民法院，城关镇房地产公司以此清偿了所欠债务，原商州市土地管理局已将案涉土地的土地出让金全部予以退还。
2005年8月9日商洛市人民政府召开专项问题会议，并形成会议纪要，决议对柳家沟实施综合治理开发，将工程交由城投公司保本微利投资建设，城投公司依据城关办事处东关社区居委会的申请，授权城关办事处东关社区居委会建设该工程。后由于无力筹措资金，2006年12月27日，城关办事处东关社区居委会与钰富公司签订协议，双方合作开发建设该工程。城关镇房地产公司以案涉土地使用权为其享有为由，要求钰富公司停止项目建设，未果后，2010年城关镇房地产公司以商洛市国土资源局为被申请人向西安仲裁委员会商洛分会委员会申请仲裁，请求裁决商洛市国土资源局全面履行城关镇房地产公司与原商州市土地管理局所签订的《国有土地使用权出让协议》的合同义务，并履行协助排除钰富公司的侵权行为。西安仲裁委员会商洛分会委员会受理后作出（2010）仲商裁字第03号裁决书，裁决商洛市国土资源局履行协助城关镇房地产公司排除钰富公司侵害。2010年10月8日商洛市国土资源局向商洛市中级人民法院申请撤销该仲裁裁决，商洛市中级人民法院受理后以违反法定程序为由，于2010年12月24日作出（2011）商中民三初字第1号民事裁定书，裁定撤销西安仲裁委员会商洛分会委员会（2010）仲商裁字第03号仲裁裁决。2011年1月17日城关镇房地产公司起诉商洛市国土资源局，要求全面履行合同、排除妨害、移交土地使用权、赔偿损失，随后又向商洛市中级人民法院申请撤诉，商洛市中级人民法院作出（2011）商中民三初字第00007号民事裁定书，准许其撤诉。
结合案件事实及双方当事人诉辩情况，原判重点就城关镇房地产公司诉讼主体资格是否适格及商洛市中级人民法院受理本案是否程序不当；钰富公司是否构成对城关镇房地产公司的侵权两个问题进行了审查。
一、关于城关镇房地产公司是否具备诉讼主体资格及原审法院受理程序是否不当。
原审法院认为，城关镇房地产公司虽因长期未年检被工商行政管理部门吊销了营业执照，但其营业执照并未被注销，依据《最高人民法院关于企业法人营业执照被吊销后，其民事诉讼地位如何确定的复函》之规定，企业法人在其营业执照被吊销但未被注销之前仍具有民事诉讼主体资格，因此，城关镇房地产公司具有民事诉讼主体资格，有权提起本案诉讼，钰富公司以城关镇房地产公司营业执照已被吊销为由，辩称其不具备诉讼主体资格的辩解理由不能成立。
城关镇房地产公司虽于2010年向仲裁机构申请仲裁，仲裁机构受理后亦作出了仲裁裁决，但仲裁裁决已因违反法定程序被商洛市中级人民法院裁定撤销。同时仲裁案件的被申请人为商洛市国土资源局，而本案的被告为钰富公司；仲裁案件中城关镇房地产公司的申请事项为请求商洛市国土资源局履行协助排除钰富公司的妨害，而本案中城关镇房地产公司的诉讼请求为请求判令钰富公司停止侵权、拆除地面添设物、恢复原状、赔偿损失。仲裁程序中参与仲裁的主体、申请事项与本案诉讼程序中诉讼主体、诉讼请求并不相同，商洛市中级人民法院受理本案并无程序不当，钰富公司辩称法院不应受理本案的辩解理由不能成立。
二、关于钰富公司是否构成对城关镇房地产公司的侵权。
原审法院认为，城关镇房地产公司与原商州市土地管理局签订《国有土地使用权出让协议》，缴纳土地出让金，后由于在案涉土地上所建项目工程违反防汛排洪的相关规定被政府相关部门认定违法并被责令拆除，原商州市土地管理局通过原商州市城关镇人民政府或直接向城关镇房地产公司退还土地出让金15万元，城关镇房地产公司对原商州市土地管理局退还其土地出让金并未提出异议；后在涉及城关镇房地产公司欠付工程款纠纷案件的执行过程中，城关镇房地产公司向本院提出以其向原商州市土地管理局所缴纳的剩余土地出让金清偿所欠债务，城关镇房地产公司以其自己的一系列行为表明了其解除与原商州市土地管理局所签订的《国有土地使用权出让协议》的意愿。在城关镇房地产公司以实际行为表明解除与原商州市土地管理局所签订的《国有土地使用权出让协议》的意愿后，原商州市土地管理局向商洛市中级人民法院书面表示同意退还城关镇房地产公司所缴纳的剩余土地出让金，并将剩余土地出让金交付商洛市中级人民法院清偿了城关镇房地产公司所欠债务，原商州市土地管理局也以实际行为表达了解除其与城关镇房地产公司所签订的《国有土地使用权出让协议》的意愿。城关镇房地产公司与原商州市土地管理局虽未直接协商解除协议。也未签订解除协议的书面材料，但双方实际已通过主动退还土地出让金和商洛市中级人民法院执行程序就双方所签订的《国有土地使用权出让协议》的解除形成合意，依照原《中华人民共和国经济合同法》第二十七条“凡发生下列情况之一者，允许变更或解除经济合同：一、当事人双方经过协商同意，并且不因此损害国家利益和影响国家计划的执行”之规定，在城关镇房地产公司与原商州市土地管理局就解除双方所签订的协议已形成合意的情况下，双方所签订的《国有土地使用权出让协议》已协商解除，协议解除后，城关镇房地产公司已不再拥有案涉土地的土地使用权，其主张钰富公司侵犯其土地使用权的诉讼请求不能成立。
综上，原审法院认为，城关镇房地产公司虽与原商州市土地管理局签订了《国有土地使用权出让协议》，缴纳了土地出让金，但在所建项目工程违法并被强制拆除后，城关镇房地产公司与原商州市土地管理局实际已通过主动退还土地出让金和本院执行程序就双方所签订的《国有土地使用权出让协议》的解除形成合意，依照原《中华人民共和国经济合同法》第二十七条之规定，在城关镇房地产公司与原商州市土地管理局就解除协议已形成合意的情况下，双方所签订的《国有土地使用权出让协议》已协商解除，协议解除后，城关镇房地产公司已不再拥有案涉土地的土地使用权，其诉称钰富公司侵权，主张钰富公司停止侵害、拆除地面附着物、恢复土地原状、赔偿损失320万元的诉讼请求和理由均不能成立，应予驳回。依据《中华人民共和国民法通则》第五条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（一）》第一条、原《中华人民共和国经济合同法》第二十七条之规定，判决：驳回原告商州市城关镇房地产开发公司的诉讼请求。案件受理费32400元，由商州市城关镇房地产开发公司承担。
城关镇房地产公司不服上述判决，向本院上诉称，原判决认定上诉人与商州土管局就涉案《国有土地使用权出让协议》形成解除合意，已协商解除没有依据。商州土管局于1993年6月25日、7月21日两次向原商州市城关镇人民政府退还土地出让金共计8万元，应视为已向上诉人退还涉案土地出让金8万元，该认定错误。上述8万元是否由商州土管局退给城关镇人民政府尚缺乏相关证据。商州市城关镇人民政府与上诉人系各自独立的法人，与案涉土地出让金之间是否存在关联亦无任何证据佐证。商州土管局于1994年1月27日、2月2日两次向原商州市城关镇人民政府各退还土地出让金3.5万元，共计7万元，该7万元款项根本不是所谓的退还土地出让金。1997年4月，原审法院向商州土地局发出（1995）商中执字第21号《执行通知书》，勒令商州土地局十日内向该院交付所谓的土地征用款14.7万元。商州土地局最终于1999年5月向法院交付57750元。商州土地局给付此款并非主动自愿，上诉人对土地局的退款并不知情更从未认可，根本不能据此推定双方就《国有土地使用权出让协议》的解除形成合意。原判决认为，既然土地局已将出让金交付法院清偿了上诉人的债务，则《国有土地使用权出让协议》即因土地局的实际退款而推定解除，其错误显而易见。另外，商州土管局一直坚称出让协议合法有效、始终否认协议解除。无论是原商州土管局，还是现在的商洛市土地理局，已在多份法律文书上反复强调土地出让协议始终有效、未解除，原判决居然得出相反的推断，其推断荒谬之极。综上，原判决关于《国有土地出让协议》业已协商解除的认定明显错误，该协议从未解除，上诉人亦从未丧失案涉土地的使用权。请求二审院依法支持上诉人的诉讼请求，同时提请法院依法发出司法建议，对被上诉人的严重违法甚至犯罪行为予以制裁。
钰富公司答辩称，商州市城关镇房地产开发公司营业执照已被吊销，其不具备民事诉讼主体资格。1992年3月，上诉人“商州市城关镇房地产开发公司”经工商行政部门核发企业法人营业执照，隶属商州市城关镇人民政府管理。后由于“两渠”工程被迫中止运营。2002年9月因长期未按规定进行年检而被工商行政管理部门吊销其营业执照。因而，上诉人作为法人已不存在，没有资格起诉。
上诉人之诉列错了被告，告错了人。柳家沟综合治理工程是2005年8月9日经商洛市人民政府专项问题会议研究决定的市级重点项目，确定由市城市建设投资开发有限公司保本微利投资建设。2007年9月，市城投公司授权东关社区开发建设，在此基础，答辩人才与东关社区联合开发。答辩人和东关社区是基于委托授权进行项目建设。作为代理人的答辩人实施的这一工程应由被代理人承担民事责任。
上诉人之诉缺乏事实和法律依据。原土地出让合同已实际解除，早已不存在的公司再主张已解除合同的土地权属、要求“排除妨碍、恢复原状、赔偿损失”无法律和事实依据。
上诉人之诉程序不当。同样的原告，同样的事由，上诉人已申请西安仲裁委商洛委员会仲裁。根据《仲裁法》第9条之规定，人民法院不应再予受理。何况，土地权属争议应由有关行政机关处理，人民法院不应直接受理。
综上所述，上诉人无诉讼主体资格，并且列错了被告，告错了人，所据事实与实际不符，程序又不当。故请求二审人民法院驳回其上诉。
本院审理查明，原审法院认定的基本事实属实，依法予以确认。
另查明，现在诉争土地的性质是国有土地，没有登记到任何人名下，上诉人也没有申请办理过土地证。
本院认为，上诉人城关镇房地产公司虽因长期未年检被工商行政管理部门吊销了营业执照，但其营业执照并未被注销，依据《最高人民法院关于企业法人营业执照被吊销后，其民事诉讼地位如何确定的复函》之规定，企业法人在其营业执照被吊销但未被注销之前仍具有民事诉讼主体资格，因此，城关镇房地产公司具有民事诉讼主体资格，有权提起本案诉讼。
本案中上诉人城关镇房地产公司的诉讼请求为请求判令钰富公司停止侵权、拆除地面添设物、恢复原状、赔偿损失。但依据二审查明的事实，现在诉争土地的性质是国有土地，并未在上诉人名下，上诉人对诉争土地没有合法使用权，故其请求判令钰富公司停止侵权、拆除地面添设物、恢复原状、赔偿损失，缺乏事实依据和法律依据。
综上，上诉人城关镇房地产公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费32400元，由商州市城关镇房地产开发公司承担。
审 判 长 李晓锋
代理审判员 李勇杰
代理审判员 张 玮
二〇一四年十一月二十一日
书 记 员 党 彬
陈菲