江西省萍乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）萍民一终字第165号
上诉人（原审原告）中材萍乡水�有限公司。
法定代表人满高鹏，该公司董事长。
委托代理人李建辉、李海燕，江西建辉律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）林可。
委托代理人刘序体，江西广予律师事务所律师。
上诉人中材萍乡水泥有限公司因与被上诉人林可劳动争议纠纷一案，不服江西省萍乡市上栗县人民法院（2014）栗民福初字第153号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人中材萍乡水泥有限公司的委托代理人李海燕，被上诉人林可及其委托代理人刘序体，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审判决查明，林可从2009年6月12日起在中材萍乡水泥有限公司化验室从事办事员工作，双方签订了无固定期限的劳动合同。中材萍乡水泥有限公司为其缴纳了2009年7月至2013年1月的基本养老保险。2013年1月1日，林可因涉嫌故意伤害罪，被上栗县公安局刑事拘留，羁押于上栗县看守所。中材萍乡水泥有限公司得知情况后，以林可旷工3日以上、被依法追究法律责任为由，对林可作出了除名处理【中材萍乡字（2013）07号】。2013年1月9日，中材萍乡水泥有限公司工会委员会经研究，同意了中材萍乡水泥有限公司的决定。林可于2013年1月1日至2013年1月22日被羁押于上栗县看守所，于2013年1月22日被取保候审。2013年11月6日，上栗县人民检察院作出不起诉决定书【栗检刑不诉字（2013）11号】，认为林可的行为不构成犯罪，决定不起诉。林可认为，中材萍乡水泥有限公司作出的除名决定错误，向上栗县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求撤销除名决定，补发2013年1月1日至今的工资、养老保险、其他员工福利以及2012年度的员工福利和奖金，恢复员工身份。上栗县劳动人事争议仲裁委员会于2014年1月10日裁决，撤销中材萍乡�泥有限公司的除名决定，补发2012年度年终奖金福利并继续履行无固定期限劳动合同，另行安排工作。中材萍乡水泥有限公司不服，遂诉至原审法院。
原审判决认为，本案系劳动争议纠纷。争议焦点是除名决定是否合法。在劳动者被依法追究刑事责任的情况下，用人单位有解除劳动合同的权利。被追究刑事责任是指被人民检察院免予起诉的、被人民法院判处刑罚的、被人民法院依据刑事诉讼法第三十二条免予刑事处分的。林可被上栗县人民检察院依据刑事诉讼法第一百七十三条第一款决定不起诉，不属于被追究刑事责任的情形。中材萍乡水泥有限公司员工手册5.10.6.12中规定违反国家法律法规规定，被依法追究法律责任者给予解除劳动合同、除名，实际上扩大了用人单位解除劳动合同的权利。故中材萍乡水泥有限公司以林可“被依法追究法律责任”为由予以除名的�定违法。另外，在中材萍乡水泥有限公司作出决定的2013年1月8日，林可处于被羁押状态，因客观原因不能正常工作，故中材萍乡水泥有限公司不能以林可在羁押期间未工作视为旷工为由违法解除劳动合同。林可要求继续履行劳动合同，中材萍乡水泥有限公司应继续履行。
林可因涉嫌犯罪被拘留，中材萍乡水泥有限公司在此期间可暂停劳动合同的履行。暂停期间，用人单位不承担劳动合同规定的相应义务。在此期间，林可亦未提供劳动，用人单位不应支付工资。但林可在2012年度内一直在中材萍乡水泥有限公司工作，按照中材萍乡水泥有限公司的工资福利制度，应当由林可在2012年度享有的奖金、福利，中材萍乡水泥有限公司应予支付。
在上栗县人民检察院作出不起诉决定，林可被限制人身自由的措施解除后，因中材萍乡水泥有限公司未为林可安排工作岗位致林可未能工作，根据《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》【劳部发（1995）233号】和《劳动和社会保障部办公厅关于用人单位违反劳动合同规定有关赔偿问题的复函》【劳社厅函（2001）238号】的规定，中材萍乡水泥有限公司应按林可正常工作的情形，从2013年11月7日开始计算林可应得的工资收入。
据此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十八条之规定，判决：一、撤销中材萍乡水泥有限公司作出的《关于对员工林可予以除名的决定》【中材萍乡字（2013）07号】，双方继续履行劳动合同；二、中材萍乡水泥有限公司按照公司工资福利报酬制度补发林可2012年度应当享有的福利、奖金；三、中材萍乡水泥有限公司补发林可从2013年11月7日至今的工资。本案诉讼费10元，由中材萍乡水泥有限公司承担。
一审判决宣判后，上诉人中材萍乡水泥有限公司不服，向本院提起上诉。
上诉人中材萍乡水泥有限公司上诉称，其作出的除名决定合情、合理、合法，依法有效，自送达之日起，双方之间的劳动关系即依法解除。上栗县人民检察院作出不起诉决定时，林可已脱离岗位近一年，严重扰乱了正常的生产活动。为满足生产需要，其已重新招聘员工，林可涉嫌犯罪，给公司造成了严重的负面影响，如继续履行劳动合同，将不利于公司的管理及内部的和谐稳定。原审判决第三项补发2013年11月7日至今的工资，有违不告不理原则，应予撤销。仲裁裁决驳回了该请求，林可并无异议，未向法院起诉，放弃了该请求，且在诉讼中亦未反诉。请求撤销原判，依法予以改判。
被上诉人林可辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，处理合法公正。一审法院根据庭审查明的事实，以及林可的当庭陈述，对案件事实进行全面审查，作�的判决客观公正，符合事实。判决中材萍乡水泥有限公司补发的工资待遇并未违反不告不理原则。法院对涉及到的劳动争议相关问题进行处理，这是职权所在。请求驳回上诉，维持原判。
根据双方的诉辩意见，并经双方当事人确认，归纳本案争议焦点为除名决定是否正确。
在二审指定的举证期限内，双方当事人均未提供新的证据。双方当事人仍以向原审法院提交的证据证明自己的主张并坚持原审中对其他证据的质证意见。二审以当事人在一审程序中经庭审举证、质证的证据作为认定本案事实的依据。
二审经审理补充查明，中材萍乡水泥有限公司于2013年1月8日作出《关于对员工林可予以除名的决定》【中材萍乡字（2013）07号】，认为林可从2012年12月31日起在未履行请假手续的情况下至今未来公司上班，累积旷工9天；2013年1月1日公司收到上栗县公安局的拘留通知书。根据公司员工作制度，决定将林可予以除名处理。中材萍乡水泥有限公司工会委员会于2013年1月9日作出《关于中材水泥字（2013）7号》文件处理意见，一致同意此决定。根据上栗县劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决【栗劳人仲字（2013）第55号】，林可提出的仲裁请求为，1、撤销除名决定；2、补发2013年1月1日至今的工资、养老保险及其他员工福利，以及2012年度的员工福利和奖金；3、恢复员工身份。
其他事实与原审判决认定的事实相同，本院予以认定。
本院认为，本案系劳动争议纠纷，争议焦点为除名决定是否正确。根据《最高人民法院对劳动部〈关于审理劳动争议案件几个问题的函〉的答复》【法（经）函（1989）53号】第二条关于“劳动争议当事人对仲裁决定不服，向人民法院起诉的……在判决书、裁定书、调解书中也不应含有撤销或者维持仲裁决定的内容”的规定，人民法院对劳动争议案件的审理应围绕当事人的诉讼请求进行全面审查。鉴于林可向上栗县劳动人事争议仲裁委员会提出的仲裁请求包括补发2013年1月1日至今的工资、养老保险及其他员工福利，故原审判决第三项未超出诉讼请求。
关于劳动合同的解除程序。《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定，用人单位单方面解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。本案中，中材萍乡水泥有限公司先对林可作出除名决定，而后征求工会的意见，有违上述规定，故除名决定的程序违法。
关于劳动合同解除的实质要件。中材萍乡水泥有限公司员工守册5.10.6.12中“违反国家法律法规规定，被依法追究法律责任者”给予解除劳动合同、除名处分的规定及双方签订的《劳动合同书》中关于解除劳动合同的约定情形，不违反法律法规的规定，应为有效。本案中，（一）林可涉嫌包庇的行为不构成犯罪，上栗县人民检察院作出不起诉决定。故林可不属于被依法追究法律责任的情形，不符合员工守册及劳动合同约定的解除劳动合同的情形。（二）林可被刑事拘留后，中材萍乡水泥有限公司即已获悉，根据《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》【劳部发（1995）309号】第28条“劳动者涉嫌违法犯罪被有关机关收容审查、拘留或者逮捕的，用人单位在劳动者被限制人身自由期间，可与其暂时停止劳动合同的履行。暂时停止履行劳动合同期间，用人单位不承担劳动合同规定的相应义务”的规定，中材萍乡水泥有限公司可以暂停林可的劳动合同的履行。同时，林可被刑�拘留，导致劳动合同不能履行的责任属于当事人意志以外的客观原因所致，而非林可的主观意愿，故中材萍乡水泥有限公司以旷工为由对其予以除名处理不当。
据此，中材萍乡水泥有限公司对林可作出的除名决定，在程序方面与实体方面均违法，应予撤销。
综上所述，中材萍乡水泥有限公司的上诉请求与理由均不能成立，不予支持。原审判决事实清楚，审理程序合法，适用法律正确，处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十四条、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审诉讼费10元，由中材萍乡水泥有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 发 良
审 判 员 曾东林审判员袁进平
二〇一四年九月九日
代书记员 邓 寒
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