浙江省仙居县人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）台仙刑初字第44号
公诉机关浙江省仙居县人民检察院。
被告人吴某，农民。因本案于2011年6月23日被仙居县公安局取保候审；2012年6月8日被仙居县人民检察院取保候审在家。
辩护人周成海，浙江安州律师事务所律师。
仙居县人民检察院以仙检刑诉（2013）52号起诉书指控被告人吴某犯信用卡诈骗罪，于2013年1月31日向本院提起公诉。本院于同日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。仙居县人民检察院指派代理检察员李亚男出庭支持公诉。被告人吴某及其辩护人周成海均到庭参加诉讼。现已审理终结。
仙居县人民检察院指控，1、2009年12月25日，被告人吴某在浙江民泰商业银行仙居支行办理了一张信用卡，卡号为62×××04。在无还款能力的情况下，吴某于2009年12月分两次总计透支30万元。民泰银行在还款逾期后多次通过保证人及电话方式催讨，吴某在收到通知的情况下一直未归还欠款。2、2006年9月13日，被告人吴某在中国农业银行仙居支行办理了一张信用卡，卡号为51×××45。在无还款能力的情况下，吴某于2009年9月至10月分四次累计透支本金25610元。农业银行在还款逾期后多次通过电话、信件方式催讨，吴某在收到通知的情况下一直未归还欠款。认为被告人吴某的行为已构成信用卡诈骗罪，数额巨大，应依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款、第二款之规定定罪处罚。公诉人当庭举证了被告人供述、证人证言、信用卡透支消费记录、银行催讨记录等证据予以佐证。被告人吴某到案后能如实供述自己的犯罪事实，依法可从轻处罚。
被告人吴某自愿认罪，辩解称自己是主动投案的。其辩护人辩称，第一笔事实中，信用卡担保人郭某已于2010年3月1日就将透支款本息30万元打入其在民泰银行个人帐户，作为该透支款的还款保证，债务人的担保人履行的行为，可推定为债务人的行为。因此，债权人的债权是能够得到实现的。本笔事实不构成犯罪。第二笔事实中，被告人吴某有自首情节，已还清透支款本息，请求法院从轻处罚。
经审理查明：
2008年12月26日，被告人吴某在浙江民泰商业银行股份有限公司台州仙居支行（下简称民泰银行）办理了一张贷记卡，卡号62×××04，透支额度为人民币30万元。保证人郭某于2008年12月24日与民泰银行签订《浙江民泰商业银行民泰贷记卡保证合同》一份，为该卡提供连带责任保证。2009年12月25日，被告人吴某使用该卡分两次透支人民币30万元。民泰银行在最后还款期即2010年1月25日后开始多次催讨，被告人吴某均未归还透支款。2010年3月1日，担保人郭某接到民泰银行催款的通知后，书面向银行承诺愿意承担连带保证责任，同意银行在其民泰个人帐户18×××15限额人民币35万元作为保证金，如三个月内仍无法收回该卡所欠金额时，其愿意授权民泰银行扣划保证金及存款予以代偿。同年4月13日民泰银行向公安机关报案，公安机关于次日予以立案。2010年11月2日，民泰银行在郭某帐户内扣划人民币35万元用于吴某的透支还款。
有控方提供的证据证明上述事实：
1、被告人吴某供认，其在2008年12月底在仙居民泰银行申请办理了一张额度为30万元的信用贷记卡，卡号为62×××04，最后一次使用这张信用卡于2009年12月25日透支了30万元，之后没有按规定在2010年1月25日将此透支款还上。在2010年春节后担保人郭某就同其联系还款事情，说银行天天在追，但自己无钱归还就拖了下来。
2、信用卡办理材料证明：1、吴某于2008年12月19日向民泰银行申请办理信用卡，额度为人民币30万元。2、郭某与民泰银行于2008年12月24日签订《浙江民泰商业银行民泰贷记卡保证合同》一份，载明（1）为了确保被保证人吴某与民泰银行签订的贷记卡申请书编号为8345000004的《民泰贷记卡领用合约》的切实履行，郭某自愿为吴某使用该《民泰贷记卡领用合约》项下的民泰贷记卡与民泰银行所形成的债务提供保证担保。（2）保证担保范围为吴某依据上述《民泰贷记卡领用合约》领取的民泰贷记卡，在该卡账户销户前，并在叁拾万元的申请授信额度内使用该卡所发生的透支本金、透支利息及费用等全部债务。（3）保证方式为连带责任保证。（4）保证期间自吴某民泰贷记卡项下透支期限届满之次日起两年。多次透支不还的，保证期间单独计算。（5）保证人郭某有权向民泰银行了解其所担保的债务情况，有权向其咨询关于民贷记卡申请使用的规章制度，有权知悉被保证人民泰贷记卡项下持卡人数的增减。（6）担保责任不因债务人是否违反章程和《民泰贷记卡领用合约》、是否恶意用卡、用卡资格是否被取消、是否换发新卡等情形而减轻或免除。
3、信用卡交易明细证明被告人吴某于2009年12月25日分两次透支30万元。
4、证人钟某（民泰职员）证言证实吴某信用卡在2009年12月25日透支30万元，最后一次还款日是2010年1月25日，吴某开始逾期。
5、民泰银行对帐单一份，证明郭某民泰银行18×××15帐户内2010年3月1日至3月21日余额均超过35万元，截止2010年4月25日帐户余额36余万元。
6、证人郭某证言称，2010年1月25日因吴某透支未还，自己作为保证人接到银行催收。其多次打电话给吴某，一开始他说会还的，但2010年3月份吴某的电话就无人接听。银行也向自己催讨过，其怕影响个人信誉，于2010年3月份将35万元存入民泰银行自己的帐户，作为该笔透支款还款保证，如果吴某能还最好，不能还就从该帐户扣款，自己存款的目的就是愿意替吴某还款的。银行于2011年9月9日出具的《证明》内容是银行为了保护自己，想让吴某自己还钱，但自己一直都愿意帮吴某还钱的，银行说再看看，吴某自己是否能把钱还上。到11月份的时候，其跟银行说还是早点将钱划过去，时间久了利息会更多，所以银行就将钱划过去了。后来吴某已将35万元归还给自己了。
7、报案材料证明仙居民泰银行因吴某未偿还透支款于2010年4月13日向公安机关报案。
8、民泰银行2011年9月9日出具《证明》称，吴某透支后经多次催讨未还，保证人郭某于2010年11月2日将本息还清。但此款是保证人为保证其本人信用信誉，与吴某无关。
9、信用卡催讨登记簿及催收通知单回执复印件、邮件详情单证明经多次催讨，吴某仍未归还透支款。
辩方提供下列证据证明透支款还款事实：
1、郭某于2010年3月1日向民泰银行出具《承诺书》承诺：作为担保人本人愿意承担连带保证债务，同意贵行在其个人结算帐户（18×××15）限额人民币35万元整作为保证金。同时贵行向当地公安机关等司法部门报案，是否立案成功，三个月内仍无法收回该卡所欠金额时，本人愿意授权贵行扣划其帐户中保证金及存款予以代偿。
2、民泰银行于2013年3月11出具《情况说明》一份及民泰银行2010年11月2日转帐凭证三份，证明吴某的透支款已由民泰银行于2010年11月2日从郭某18×××15帐户扣划35万元予以清偿。
上述证据经质证无异议。控方认为，郭某帐内的35万元是于2010年11月份划入吴某透支卡帐户内偿还透支款的，已经符合刑法关于信用卡诈骗“在银行催收两次以后超过三个月未还”的构罪客观要件，因此，本笔事实构成犯罪。辩护人辩称，郭某保证其帐户内有足额的资金作为吴某的透支还款保证，是尽保证人的责任，银行何时主张权利那是银行的事情，只要郭某帐户上存有35万元，银行就不存在损失。因此本笔事实不构成犯罪。
本院认为，信用卡诈骗罪的恶意透支是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的行为。综合上述证据能证明，被告人吴某透支时间是在2009年12月25日，透支款还款最后一天是2010年1月25日。如果该款经民泰银行两次催讨，吴某收到催款通知后超过3个月仍未归还的，其行为就构成了信用卡诈骗罪。保证人郭某与民泰银行所签订的保证合同已明确保证人承担的是连带责任，其于2010年3月1日就将钱存入民泰银行用于保证吴某透支款的偿还，直至同年4月25日仍有足够的余额保证还款。因此，是银行没有及时主张自己的债权权利。故本笔事实不能认定为犯罪。
2006年9月13日，被告人吴某在中国农业银行仙居支行办理了一张卡号为51×××45的贷记卡，2009年9月至10月分四次累计透支本金25610元。经银行多次催讨，被告人吴某未归还逾期透支款。2013年3月7日，被告人吴某归还该透支本息人民币47935元。
上述事实，被告人吴某在审理中亦无异议，且有报案材料、信用卡办理材料、信用卡交易明细、信用卡催讨信息及催款通知书、还款凭证及证明等证据证实，足以认定。
被告人吴某身份证明、归案经过、前科查询等证据经质证无异议在案。公安机关出具的归案经过与被告人吴某关于归案的供述能相互印证，证明案发后被告人吴某主动到公安机关投案，并如实供述自己的犯罪事实，应认定为自首。本院予以认定。
本院认为，被告人吴某恶意透支信用卡，数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪，公诉机关指控罪名成立。被告人吴某有自首情节，已归还透支本息，审理中自愿认罪，依法予以从轻处罚并适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一、二款、第六十七条第一款、第六十一条、第六十二条、第七十二条之规定，判决如下：
被告人吴某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币2万元。（缓刑考验期限自判决确定之日起计算。罚金已于2013年4月15日全部缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向台州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 徐妙芳
人民陪审员 蒋朝旺
人民陪审员 张贤林
二〇一三年四月十五日
代理书记员 吕芝颖
附：
本案判决所依据的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第一百九十六条有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：
（一）使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；
（二）使用作废的信用卡的；
（三）冒用他人信用卡的；
（四）恶意透支的。
前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。
盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十二条犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。