江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏01民终7774号
上诉人(原审原告)：南京金无忧企业管理有限公司，住所地南京市南京经济技术开发区西岗街道摄山星城天佐路1号147室。
法定代表人：戴庆祝，南京金无忧企业管理有限公司总经理。
委托诉讼代理人：周长民，江苏东银律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：张露，女，1986年4月15日生，汉族，住湖北省监利县。
委托诉讼代理人：茆海宁、夏艳雪，南京市法律援助中心指派律师。
上诉人南京金无忧企业管理有限公司（以下简称金无忧公司）因与被上诉人张露劳动争议纠纷一案，不服南京市栖霞区人民法院（2017）苏0113民初2765号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月31日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人金无忧公司的委托诉讼代理人周长民、被上诉人张露及其委托诉讼代理人茆海宁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人金无忧公司上诉请求：依法改判其不予支付张露2016年8月份提成工资6191.62元及违法解除劳动合同赔偿金15232.97元。事实和理由：张露团队收入未达到其上报的117083元，且张露于2016年10月初曾向劳动监察部门投诉，双方就张露的工资事项已经达成调解，金无忧公司已将拖欠的工资结清，其中应当包括提成工资。即使不包括，也不应按照张露上报的数额进行计算。其次，张露是自动离职，一审判决认定金无忧公司违法与张露解除劳动关系，属认定事实错误。张露提供的仲裁申请书以及微信聊天记录的内容均能够证明其于2016年10月20日前即已向金无忧公司提出离职。在张露10天休假期满后，双方解除劳动关系，是协商一致的结果，是金无忧公司对张露离职行为的一种确认，并非金无忧公司单方解除劳动合同的行为。另张露的休假期间应当为2016年9月22日至10月11日，但直至金无忧公司于2016年10月20日向张露发送微信，张露在长达9天的时间内一直未到岗工作，也已严重违反单位规章制度、员工手册等相关规定，即员工旷工三天属于自动离职。因此，张露存在严重旷工的行为，按照规定其应属于自动离职。金无忧公司对于离职的员工也有权解除劳动合同。第三，金无忧公司在2016年10月20日前未与张露解除劳动关系，当天发送微信解除劳动关系也不符合法律规定。一审判决以事后的行为认定以前的行为，违反法律规定。如果认定金无忧公司违法解除劳动关系，也应认定双方解除劳动关系的时间为2016年10月20日；若认定解除时间为2016年10月11日，则张露就是自行离职，否则自相矛盾。正是张露口头提出过离职，所以其在休假结束后才未到岗上班，又于2016年10月20日要求金无忧公司为其出具解除劳动合同通知，否则不合常理。第四，金无忧公司提供了客户单位出具的转账给张露费用的凭据，事实清楚；一审法院应当将张露在职期间收到的客户费用在判决时予以抵扣，其要求金无忧公司为此另行起诉，存在错误。
被上诉人张露辩称，本案纠纷已经过劳动仲裁和一审法院审理，已对张露2016年8月份的提成工资与双方劳动关系解除，以及所谓的客户费用抵扣等相关事实予以查实。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
金无忧公司向一审法院起诉请求：依法判决其无须支付张露2016年8月份提成6191.62元及违法解除劳动合同赔偿金15232.97元。
一审法院认定事实：张露于2015年12月10日至金无忧公司工作，双方约定劳动合同期限至2018年12月9日止，工作岗位为客服经理，基本月薪6000元，金无忧公司有权决定并根据张露工作表现、考核结果向其支付业绩奖金；张露实际工作地点在南京。2016年2月，张露升任主管后底薪为8000元/月。
2016年9月，金无忧公司要求张露去杭州工作，张露未服从。金无忧公司后安排张露从9月23日开始休假10天。张露未再到金无忧公司上班。2016年9月30日，张露通过微信要求金无忧公司负责人戴庆祝支付其8月份提成和9月份正常薪资。戴庆祝表示不会少钱，节后敲定具体方案，并提出核心人员离职需要签订保密协议。张露予以拒绝，并称：“别忘了，是你逼我离职的”。戴庆祝回复：“你不去杭州，不离职怎么安排”。2016年10月20日，张露与戴庆祝微信往来的主要内容为：“戴：你最后的工作日是以我们的通知为准。张（语音）：你们的通知是要正式的书面文件，和我解除劳动合同的、开除我的书面文件。戴：书面的话因为你不在公司，所以用其他方式也是可以的，有法律效力的。如果你还不清楚的话，我再通知你一遍。你的最后工作日就是我让你休假的当天。另外休假结束的日期就是公司跟你解除劳动合同的日期。张：依法办事”。
金无忧公司之后未向张露出具书面解除劳动合同通知。2016年11月22日，张露向金无忧公司寄送解除劳动合同通知，解除理由是金无忧公司自2016年8月开始一直以不正当理由拖欠工资（含基本薪资和绩效提成）。金无忧公司拒收了该邮件。
张露后向南京经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决金无忧公司支付其2016年8月份提成与9月份工资、10月1日至11日工资、违法解除劳动合同赔偿金，并为其办理社会保险关系转移手续。该仲裁委员会于2017年3月28日作出裁决：金无忧公司支付张露2016年8月份提成与赔偿金共计21424.59元；为张露办理社会保险关系转移手续，对张露其他申请不予支持。金无忧公司后向法院起诉。
张露的银行账户显示金无忧公司于2015年12月至2016年8月期间支付其工资总计65024.86元。另经劳动监察部门协调，金无忧公司已向张露支付2016年9月份工资4948.38元。
一审法院认为，双方劳动合同中已经约定张露的工资中除基本工资外还有业绩奖金。金无忧公司未能举证证明其向张露发放过业绩奖金，张露主张的提成实际就是业绩奖金。张露是客服主管，其领导下的客服团队总的收入可以视为张露的业绩，该收入既包括客服个人完成的收入，也包括张露直接完成的收入。金无忧公司认可提成要计算两次；双方的微信聊天记录中也讨论过张露的提成计算方法。上述事实均印证了张露有权根据团队每月的总收入计算提成。
张露9月1日的电子邮件打印件显示金无忧公司9月份的业绩是117083元，且张露对“团队收入”与“实付费订单收入”的差额进行了合理解释。金无忧公司未能举证证明其当时对团队收入总额提出过异议。双方在9月30日、10月20日的微信聊天中均未就此数额发生过争议。双方就提成比例进行讨论的微信聊天记录中，金无忧公司也未对团队收入范围进行限制。金无忧公司对客服团队月收入总额的陈述前后不一致，其能够监控管理单位收入，及时组织对账，其认为张露上报的数额不对，应当举证证明实际收入金额、预付款金额。金无忧公司未能提出相应的证据予以证明，故对张露主张的团队收入数额为117083元予以确认。张露根据金无忧公司在微信聊天记录中认可的计算方式，计算其8月份提成工资为6191.62元（5200元+7083元×0.14），有事实依据，应予支持。
关于双方劳动合同解除的原因及时间。法院认为，2016年9月30日的微信聊天记录可以证实，金无忧公司变更张露的工作地点，安排张露去杭州上班，张露未同意。在张露未辞职的情况下，金无忧公司于2016年10月20日通过微信通知张露于休假结束之日解除劳动合同。该解除行为没有事实及法律依据，且未履行告知工会的程序，属于违法解除。此时张露未提出反对意见，而是要求金无忧公司依法办事，表明其接受解除劳动合同的事实，已无意要求继续履行合同，但是在解除形式上仍然要求金无忧公司发出书面通知或相关证明文件。
张露于2016年11月22日发出解除劳动合同通知，是基于法律上的错误认识，该通知不具有法律效力，否则双方劳动合同延续至2016年11月22日，不符合双方之前的意思表示。对于合同解除的具体日期，应为张露10天休假的最后一天，从2016年9月23日开始，不包含双休日、法定节日，最后休假日为2016年10月11日。
综上，张露有权主张金无忧公司支付其违法解除劳动合同赔偿金。根据已查明的张露入职年限、收入、提成工资，赔偿金数额为15232.97元[（65024.86元+6191.62元+4948.38元）÷10个月×2]。
金无忧公司各项诉请均无事实与法律依据，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十七条、第四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、驳回金无忧公司的诉讼请求；二、金无忧公司于判决生效之日起5日内支付张露提成工资、违法解除劳动合同赔偿金共计21424.59元。
本院二审期间，金无忧公司提交其员工与张露的微信聊天记录，以证明张露2016年8月份的充值数额应为68168元。经质证，张露对上述聊天记录的真实性不持异议，并称其中提及的79081元扣减203元，即为其主张的充值数额78878元。另双方于本案二审中一致同意金无忧公司按4810元支付张露2016年8月份的提成工资。
另查明，张露于本案二审中述称，因金无忧公司没有向其出具解除劳动合同证明，其入职新的工作单位后，需要之前的工作单位即金无忧公司出具解除劳动合同证明，所以其为此向金无忧公司发出了解除劳动合同通知。
本院对一审法院查明的其他事实，依法予以确认。
以上事实，有劳动合同、微信聊天记录、南京经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会宁开劳人仲案[2017]20号仲裁裁决书、解除劳动合同通知及当事人的陈述等证据予以证实。
本院认为，本案二审的争议焦点为：金无忧公司是否应支付张露违法解除劳动合同赔偿金15232.97元。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。经查，结合金无忧公司法定代表人戴庆祝与张露于2016年9月30日及10月20日的微信聊天记录内容，能够认定因张露未接受公司安排去杭州工作，金无忧公司与其解除了劳动合同，且解除劳动合同的日期即为张露休假结束之日。一审判决据此认定双方劳动合同解除的时间为2016年10月11日，并无明显不当。张露于本案二审中对其在2016年11月22日向金无忧公司发出解除劳动合同通知的行为，亦作出了相应合理的解释。故金无忧公司上诉主张系张露自动离职，依据不足，本院不予支持。金无忧公司与张露解除劳动合同缺乏事实依据，亦未履行通知工会的程序，故其依法应当支付张露相应的赔偿金。金无忧公司上诉主张不予支付张露违法解除劳动合同赔偿金，证据不足，本院不予支持。因双方于本案二审中一致确认张露2016年8月份的提成工资为4810元，系双方真实意思表示，不违反法律规定，本院依法予以确认。据此，金无忧公司应支付张露违法解除劳动合同赔偿金14956.65元[（65024.86元+4810元+4948.38元）÷10个月×2]。
另金无忧公司还主张一审判决应将张露在职期间收到的客户费用在本案中一并予以抵扣。经本院审查，金无忧公司作为本案原审原告在本案一审法庭辩论终结前并未提出此项诉讼请求，且该项请求也未经过仲裁前置程序处理，故一审法院未将其此项请求在本案中一并处理，并无不当。
综上所述，金无忧公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，因双方当事人于本案二审中重新确认了张露2016年8月份提成工资数额，故本院对一审判决确定的相关数额予以调整。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十七条第一款、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持南京市栖霞区人民法院（2017）苏0113民初2765号民事判决第一项；
二、变更南京市栖霞区人民法院（2017）苏0113民初2765号民事判决第二项为“金无忧公司于本判决生效之日起5日内支付张露2016年8月份提成工资4810元、违法解除劳动合同赔偿金14956.65元，合计19766.65元”。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费10元，由上诉人金无忧公司负担，本院免予收取。
本判决为终审判决。
审判长 崔 民
审判员 蔡晓文
审判员 王 熠
二〇一七年十一月二十八日
书记员 储 娜