江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）通中民终字第02184号
上诉人（原审被告）南通德立汽车销售服务有限公司，住所地在南通市城港路99号广达汽车城永兴路3号。
法定代表人潘柯君，该公司总经理。
委托代理人张峰，江苏正气浩然律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）顾丽。
委托代理人刘亮。
委托代理人刘启东。
上诉人南通德立汽车销售服务有限公司（以下简称德立公司）因与被上诉人顾丽劳动争议纠纷一案，不服南通市港闸区人民法院（2015）港民初字第00354号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
顾丽原审诉称，其自2010年11月进入德立公司工作，工作兢兢业业，工资由2000元提升至4000元。2013年3月19日，公司对其的怀孕情况不加理会突然开除。其申请仲裁，南通市港闸区劳动人事仲裁委员会（以下简称仲裁委员会）作出维持劳动关系的裁决。之后，德立公司又以其提交虚假文凭为由解除与其之间的劳动合同，其再次申请仲裁，仲裁委员会裁决双方劳动合同继续履行。德立公司不服，向原审法院起诉，后又历经二审和申诉，公司均未能胜诉。其在怀孕时为保住胎儿，在医院打了病假证明和怀孕证明，向公司请假，但公司不接受，又不让其上班，其为避免公司以自动离职被开除，只好每月给公司邮寄病假条，公司没有按月发给其病假工资，并单方面停交五保一金。请求：1、解除与公司的劳动合同；2、按4000元／月工资标准发放自2013年3月至2015年3月的剩余工资80174元及50%的经济赔偿金40087元，合计120261元；3、支付解除劳动合同双倍经济赔偿金36000元；4、恢复在大众汽车总部网中被除名的名誉，公开赔礼道歉，并支付名誉损害赔偿金6万元；5、支付2013年工龄工资720元、2014年工龄工资1080元、2015年1-3月工龄工资360元，合计2160元；6、支付2013年3月至2015年3月节假日福利3500元；7、返还2013年1月至3月的预留金640元，2011年7月至2013年2月培训费2100元，服装押金400元；8、支付生育营养费988元；9、支付因公司到江苏省高级人民法院申请再审产生的车旅费780元及代理人误工费2100元；10、公司不守诚信赔偿金4万元；11、公司对其的工资发放及“五保一金”必须到本案结束止。
德立公司原审辩称，双方劳动关系已经解除，顾丽的诉讼请求除第2、第7项外，其余诉讼请求均缺乏事实和法律依据。顾丽的第2项诉请中，应按裁决书认定的金额扣除其个人承担的社保及公积金费用。第7项请求中，顾丽未交回服装，是否支持由法院确认。
原审查明，2010年11月16日，江苏名都集团有限公司招聘顾丽至德立公司从事客服工作。双方订立了劳动合同，期限自2010年11月16日至2013年12月31日。2013年3月19日，德立公司以顾丽“不能起到模范带头作用、吵架、串岗、消极怠工”等为由，解除与顾丽的劳动合同关系。顾丽不服，向仲裁委员会递交仲裁申请，该委于2013年5月21日依法作出双方劳动合同继续履行的仲裁裁决，双方对该裁决结果均未起诉，该裁决发生法律效力。
2013年7月27日，德立公司以顾丽“提供虚假的学历”为由，解除与顾丽的劳动合同，因书面解除通知遭顾丽拒收，德立公司向仲裁委递交仲裁申请，要求解除双方劳动合同关系，仲裁委对德立公司的诉请未予支持。后德立公司不服起诉到原审法院，该院一审驳回德立公司的诉讼请求，德立公司不服，上诉于本院，本院于2014年5月19日判决驳回上诉、维持原判。德立公司的再审申请也于2015年2月被江苏省高级人民法院裁定驳回。
2013年3月，南通市妇幼保健院确认顾丽怀孕。2013年3月25日，顾丽向德立公司递交该医院出具的诊断为“先兆流产”的病假医嘱证明后开始休息，后按月递交病假证明至2013年10月。2013年11月12日，顾丽分娩，南通市妇幼保健院出具的分娩证明显示为“难产”。产假结束后，顾丽向德立公司提出恢复上班，但德立公司未予安排。2014年11月11日，顾丽哺乳期满。德立公司分别于2013年7月、9月、2014年8月、2014年11月分四次向顾丽的工资卡内支付工资共计23260元。
2014年10月13日，顾丽向仲裁委提出仲裁申请，要求解除与德立公司的劳动关系，并要求德立公司补发工资、支付经济补偿金、赔偿金、返还培训费、服装押金、赔偿损失等。德立公司于2014年11月14日的仲裁庭审中，明确表示同意解除双方劳动合同且已于顾丽哺乳期结束时实际解除。2014年11月29日，德立公司以江苏省高级人民法院已受理德立公司的再审申请为由，申请仲裁委中止对该案的审理，仲裁委对该申请未作答复。
2015年2月13日，顾丽又向仲裁委提出仲裁申请，要求德立公司支付其在德立公司申诉期间的工资、“五保一金”及经济赔偿、车旅费等。
2015年4月20日，仲裁委对顾丽申请仲裁的两个案件分别作出港劳人仲案字（2014）第369号、港劳人仲案字（2015）第57号仲裁裁决。顾丽不服，遂向法院起诉。
原审认为，本案的主要争议焦点在于：1、双方的劳动合同关系是否已经解除？2、顾丽的工资标准及相应的经济补偿、赔偿请求是否有事实和法律依据。
关于争议焦点1，根据双方签订的劳动合同，劳动合同期限至2013年12月31日结束，双方的劳动合同关系届时本应终止，但因其时顾丽正在产假和哺乳期内，故双方的劳动合同关系应延续至顾丽的哺乳期满，即到2014年11月11日终止。
关于争议焦点2，首先是顾丽的工资标准。2013年3月之前，顾丽的工资为每月4000元，双方并无异议，双方争议的是该工资中是否已经扣除了顾丽本人应承担的社保及公积金费用。德立公司提交的2012年12月至2013年2月三个月的工资汇总，证明顾丽的应发工资中包括年终考核的320元，顾丽这三个月的平均应发工资为4743元，扣除顾丽个人应承担的社保和公积金费用，顾丽的月平均工资超过4000元。故德立公司要求在顾丽的每月工资中再扣除顾丽个人应承担的社保和公积金费用的请求不予支持。
关于顾丽在怀孕期间、产假及哺乳期间的工资如何确定？顾丽在怀孕期间按月向德立公司递交病情证明直至分娩，一般情况下应认定为病假。但顾丽递交病情证明的期间大多处于德立公司与其解除劳动合同关系后引发的仲裁和诉讼期间，在此情况下，双方的关系比较对立，顾丽所称德立公司不让其上班、不接受其请假符合常情，予以确认。鉴于德立公司两次非法解除劳动合同均不被仲裁裁决或人民法院判决支持，顾丽在此期间未能上班的原因在于德立公司，故顾丽在仲裁、诉讼期间的工资损失应由德立公司承担。期间，顾丽可能因保胎等原因确无法上班，但考虑到德立公司在女职工怀孕期间违法解除劳动合同，对女职工的精神带来一定的打击，为保护女职工的权益，根据国务院《女职工劳动保护特别规定》第五条“用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同”的规定和相关的规章精神，原审确定由德立公司承担其违法解除劳动合同后仲裁和诉讼期间顾丽的工资损失，按顾丽孕前的工资标准4000元／月计算（第二次解除劳动合同后的仲裁和诉讼期间包含了顾丽产假前可休假的半个月和产假期间，在此期间德立公司按规定也应按顾丽孕前工资标准支付其工资）。在第一次仲裁裁决生效到第二次解除合同，即2013年6月6日至2013年7月26日期间，顾丽递交病假条未对德立公司提供劳动，应按病假工资计算，德立公司应按不低于南通市最低工资标准的80%支付顾丽的病假期间的工资。顾丽产假结束后申请上班，但德立公司在正常经营情况下未安排顾丽的工作，导致顾丽在哺乳期内无法上班，责任在于德立公司，按《女职工劳动保护特别规定》第五规定，德立公司仍应按顾丽孕前4000元／月的标准支付顾丽的工资，而不得降低其工资水平。根据以上理由，德立公司应支付顾丽自2013年3月始至2014年11月11日止的工资分段计算如下：2013年3月至2013年6月5日工资12552元（4000元／月×3个月＋4000元／月÷21.75天×3天），2013年6月6日至2013年7月26日工资1914元（1320元／月×0.8÷21.75天×17天＋1480元／月×0.8÷21.75天×20天），2013年7月27日至2014年11月11日工资61839元（4000元／月÷21.75天×3天＋4000元／月×15个月＋4000元／月÷21.75天×7天），以上工资合计76305元，扣除德立公司已付23260元，德立公司仍需支付顾丽工资53045元。顾丽要求德立公司支付拖欠工资的50%赔偿金的请求，其法律依据是《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条，经审查，该法条赋予的执法主体是劳动行政部门，不是人民法院，故无法根据该条规定支持顾丽的请求，但劳动部劳部发（1994）481号《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条规定，用人单位克扣或者拖欠劳动者工资的，除在规定时间内全额支付劳动者的工资报酬外，还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金。该《办法》虽在2007年11月21日被劳动和社会保障部劳社部发（2007）41号通知以“与《劳动合同法》不一致”为由列入拟修订的规章，但该《办法》第三条规定的经济补偿金与《劳动合同法》第八十五条规定的赔偿金性质并不相同，两者之间没有冲突，在该《办法》未被修订或明确废止前，《办法》中与《劳动合同法》没有冲突的规定可以适用。故德立公司应根据该《办法》第三条的规定对顾丽加发拖欠工资25%的经济补偿金13261元（53045元×25%）。
关于顾丽请求德立公司支付合同终止的双倍经济补偿金，双方劳动合同期满后，因顾丽哺乳而延期至哺乳期满，双方劳动合同关系终止，自双方订立合同之日至劳动关系实际终止之日近4年，德立公司应支付给顾丽终止劳动合同的经济补偿金17468元［（4000元／月＋扣除的五保一金费用367元／月）×4个月］。顾丽要求德立公司双倍支付经济补偿金的请求不予支持，理由是德立公司两次违法解除与顾丽的劳动合同后，顾丽在仲裁和诉讼中均要求继续履行合同，相关裁决也要求德立公司继续履行合同。《劳动合同法》第四十八条规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”顾丽要求继续履行合同而不是解除合同，故其要求德立公司双倍支付经济补偿金不符合法定条件。
关于顾丽请求德立公司返还其2013年1月至3月的预留金640元，2011年7月至2013年2月培训费2100元，服装押金400元，德立公司仅对服装押金提出异议，认为顾丽应返还服装，对其他部分未提异议。原审认为，用人单位在双方劳动关系存续期间收取或扣留的劳动者的财物，用人单位不能证明其收取或扣留的合法性时，均应返还给劳动者，德立公司对顾丽的此项请求也未提实质异议，应予以返还。德立公司如主张顾丽返还服装，顾丽也应返还。
关于顾丽要求德立公司恢复其在大众汽车总部网中被除名的名誉，公开赔礼道歉，并支付名誉损害赔偿金6万元，及要求德立公司支付不守诚信赔偿金4万元的请求，因不属劳动争议范畴，顾丽如坚持这两项请求，可另行主张。
关于顾丽要求德立公司支付其工龄工资2160元的请求，因其平均工资组成中已包含了相应内容，无法重复支持。
关于顾丽要求德立公司支付其2013年3月至2015年3月节假日福利3500元的请求，因无相关证据证明而不予支持。
关于顾丽要求德立公司支付生育营养费988元，本案审理中，德立公司已经支付，不再涉及。
关于顾丽要求德立公司支付其在省高院申请再审案件中产生的车旅费780元及代理人误工费2100元的请求，于法无据，不予支持。
关于顾丽要求德立公司对其工资发放及“五保一金”缴纳必须到本案结束止的诉讼请求，工资的发放和“五保一金”的缴纳期间应根据双方劳动关系的存续期间来决定，双方的劳动关系已于2014年11月11日终止，故对顾丽要求德立公司支付其工资及缴纳“五保一金”至本案结束止的请求不予支持，但德立公司应为顾丽缴纳“五保一金”至2014年11月11日。因在计算顾丽的工资时，已将“五保一金”其个人承担的部分扣除，故德立公司在为顾丽缴纳“五保一金”费用时，应将顾丽个人应负部分一并缴纳。
综上，原审依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十五条、第四十六条第（五）项、第四十七条、第四十八条的规定，判决：一、顾丽与德立公司的劳动合同关系于2014年11月11日终止。二、德立公司支付给顾丽工资53045元、拖欠工资经济补偿金13261元，合计66306元。三、德立公司支付给顾丽终止劳动合同经济补偿金17468元。四、德立公司返还顾丽预留金640元、培训费2100元、服装押金400元，合计3140元。以上款项，合计86914元，限德立公司于判决发生法律效力之日起十日内一次性支付给顾丽。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。五、德立公司为顾丽缴纳“五保一金”费用至2014年11月11日。六、驳回顾丽的其他诉讼请求。
宣判后，德立公司不服，向本院提起上诉称：1、顾丽作为客服专员的实际岗位工资应当为2666.27元，原审认定顾丽的月工资标准为4000元，不符合实际，没有依据。原审法院以此标准计算顾丽的工资错误。2、同理，原审以4000元／月的工资标准计算经济补偿金存在错误。顾丽为病假工资应当按照百分之八十发放。3、《中华人民共和国劳动合同法》施行后，用加付赔偿金的方式取代了原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿方法》第三条的规定，根据上位法优于下位法法律适用原则，“百分之二十五的经济补偿金”的规定不应再适用。4、原审法院判令公司为顾丽缴纳“五保一金”费用至2014年11月11日，并没有扣除顾丽个人应承担的部分，认定事实错误。请求二审法院撤销原判，依法改判。
被上诉人顾丽答辩称：1、2012年其参加明都集团技能比赛，获一等奖及奖金，每月工资由2000多元晋升为4000多元。其告知德立公司已怀孕，但德立公司开除其，德立公司的行为违反我国《女职工劳动保护特别规定》规定，用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除聘用合同。同理，原审按4000元／月计算其工资并无不当。2、德立公司对其需保胎请假从未理睬，亦从未批准，且对其产后上班的请求亦未同意，有录音及派出所出警记录为证，故哺乳期的工资亦全额发放。3、根据劳动合同法第八十五条的规定，德立公司未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬，故德立公司应按未付差额部分的50%的标准加付赔偿金。4、德立公司违法解除劳动合同，依法应按经济补偿标准的二倍支付赔偿金。5、德立公司于2014年11月停缴了“五保一金”，要求德立公司缴纳至本案审理结束。
经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案二审中的争议焦点是：1、原审关于顾丽的月工资标准的认定是否正确。2、原审法院关于顾丽经济补偿金的认定是否正确。
关于争议焦点1，我国《女职工劳动保护特别规定》第五条规定，用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同。本案中，根据双方提供的工资证据，能证实自2012年6月始至2013年2月，顾丽月平均工资达到4000元，此后双方为解除劳动合同事宜发生争议，时值顾丽又处于怀孕期间，德立公司未再有顾丽正常工作期间的工资发放，故原审认定顾丽的月工资标准为4000元，并无不当。德立公司主张其2013年3月已调整顾丽的工作岗位，顾丽的工资标准应按客服专员的工资标准确定，每月应为2666.27元，但德立公司在下发调整顾丽岗位的当天，又下发通知对顾丽予以辞退，且辞退通知上仍明确顾丽为客服经理，且德立公司对其所主张的工资标准并无相关发放记录的证据证明，故本院对德立公司调整顾丽岗位的主张不予认定，且顾丽时值怀孕期间，德立公司做法显然与我国《女职工劳动保护特别规定》第五条规定不符，故原审支持顾丽该主张亦无不当。由此，原审按4000元／月的工资标准计算顾丽的工资正确，对德立公司主张按2666.27元的月工资标准计算顾丽的工资主张，本院不予支持。关于顾丽病假期间、分娩后产假期间及产后哺乳期间顾丽的工资计算。顾丽向德立公司提出病假申请，但德立公司并未予以同意，其责任在德立公司，故对德立公司按正常工资标准的80%计算病假工资的主张，本院不予支持。顾丽提供的证据证实其产假后便向向德立公司提出上班申请，但德立公司未同意其上班，其责任也在德立公司，故本院对原审关于顾丽产后哺乳期间的工资计算亦予维持。
关于争议焦点2，承上所述，因顾丽的工资标准为4000元／月，故本院对德立公司按2666.27元／月的标准计算经济补偿金的主张不予支持。关于原审法院在支持顾丽的经济补偿金时对劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条的适用，该办法的规定为《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条中的规定所涵盖，故原审应适用劳动合同法第八十五条的规定，对拖欠顾丽工资25%的经济补偿金不应再予支持，原审适用法律不当，本院予以纠正。
关于“五保一金”，德立公司作为顾丽的用人单位，应履行法定之义务，为顾丽缴纳上述费用至双方的劳动关系终止之日，即2014年11月，原审庭审，德立公司陈述其已缴纳至2014年11月份，本院予以确认。因顾丽的该项诉讼请求并不明确（各项保险具体的缴费基数以及缴费项目、标准等均应当以社保行政机关的审核确认为准，也就是说必须以社保行政机关先行作出相关的行政确认为前提。人民法院无法在劳动争议案件诉讼中直接认定应由用人单位承担的缴费数额），且公积金非劳动争议案件处理范围，原审法院上述内容作为判决主项不当，本院予以撤销。故对德立公司要求扣除应由顾丽个人承担的部分的上诉请求，本院亦不予支持。
综上，德立公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求本院不予支持。原审处理不当，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持南通市港闸区人民法院（2015）港民初字第00354号民事判决第一、二、三、四、六项即：顾丽与南通德立汽车销售服务有限公司的劳动合同关系于2014年11月11日终止；南通德立汽车销售服务有限公司支付给顾丽终止劳动合同经济补偿金17468元；南通德立汽车销售服务有限公司返还顾丽预留金640元、培训费2100元、服装押金400元，合计3140元；驳回顾丽的其他诉讼请求。
二、撤销南通市港闸区人民法院（2015）港民初字第00354号民事判决第五项即：德立公司为顾丽缴纳“五保一金”费用至2014年11月11日。
三、变更通市港闸区人民法院（2015）港民初字第00354号民事判决第二项为：南通德立汽车销售服务有限公司支付给顾丽工资53045。
以上款项合计73653元，由南通德立汽车销售服务有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内一次性支付给顾丽。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息
本判决为终审判决。
审 判 长 钱泊霖
代理审判员 王吉美
代理审判员 吕 敏
二〇一五年十二月一日
书 记 员 王邵君