甘肃省定西市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2014）定中刑一终字第69号
原公诉机关临洮县人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）马某某，男，汉族，1964年1月1日生，出生地甘肃省临洮县，农民，系被害人马某某之父。
原审被告人贾彦强，男，汉族，初中文化，1988年9月12日生，出生地甘肃省临洮县，农民，2014年2月13日被刑事拘留，3月14日被逮捕。现羁押于临洮县看守所。
原审附带民事诉讼被告人史某某，男，汉族，1972年8月27日生，出生地四川省奉节县，居民。
临洮县人民法院审理临洮县人民检察院指控原审被告人贾彦强犯故意杀人罪、原审附带民事诉讼原告人马某某提起附带民事诉讼一案，于2014年8月8日作出（2014）临刑初字第95号刑事附带民事判决。原审附带民事诉讼原告人马某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。现已审理终结。
原审判决认定：2013年12月的一天，被害人马某某等人在临洮县洮阳镇“久久久酒店”打工时与他人发生矛盾后欲辞职，但多次向附带民事诉讼被告人史某某（系酒店经营者）讨要工资未果。被告人贾彦强得知后主动要求帮马某某等人讨要工资，事成后让马某某给其500元“跑路费”。
2013年12月20日下午，马某某从史某某处领到工资1700余元，并于同日19时许离开酒店，应贾彦强邀请前往洮阳镇“聚点酒吧”。见面后马某某提出给贾彦强200元“跑路费”，贾彦强不同意，向马某某索要900元“跑路费”未果，便将马某某控制在酒吧内，期间收下马某某的200元现金，并让马某某打电话借钱。21时许，马某某谎称钱已借到，在带贾彦强取钱途中趁机逃跑，贾彦强在身后紧追。追跑中，马某某跳入临洮县中医院东侧水渠内，贾彦强眼看马某某跳入水渠后在一旁观望，既未采取任何救助措施，也未告知他人实施救助，后在马某某生死不明的情况下离开现场。2014年2月2日，马某某的尸体在洮阳镇河口村境内洮河里被发现。经鉴定，马某某的死因符合溺死。
原判认定上述事实的主要证据有：
1.临洮县公安局受案登记表、“110”指挥中心接处警登记表，证实2014年1月6日14时30分，临洮县衙下集镇下何家村马阴洼社村民马某某向临洮县公安局报案称：其子马某某于2013年12月20日从洮阳镇北关“久久久酒店”离开，至今下落不明，要求查处；2014年2月2日17时22分，临洮县八里铺镇王家大庄村村民罗某某向临洮县公安局“110”指挥中心电话报案称：在洮阳镇三滩大桥底下的河面上漂着一具尸体，要求查处。
2.被告人贾彦强供述，证实2013年12月的一天上午11时许，他得知“久久久酒店”欠崔某某和马某某的工资，便和两个男青年前往“久久久酒店”吓唬店老板（指史某某），店老板就让马某某20号来领工资。他给马某某说领到工资后给他500元的“跑路费”，马某某表示同意。12月19日，他打电话给马某某，马某某说20号晚上发工资。12月20日，他给马某某打了几个电话，马某某回话说工资发了，给他给200元的电话费行不，他说不行，并让马某某见面再谈。同日19时许，他和朋友去“聚点酒吧”喝酒，马某某给他打电话，他让马某某到酒吧门口来，一会儿马某某乘坐一个男青年的小轿车过来了，在车上马某某给他200元，他不同意，他让马某某给工资的一半即900元，他说话口气也比较硬。后他让男青年开车走了，和马某某下车来到“聚点酒吧”一空包厢内，让马某某打电话借钱，他看见马某某拿着两部直板手机，从一部手机中找电话号，用另一部手机拨打电话，期间马某某给了他200元。21时许，马某某说钱借上了，让他一同去取，他将右手搭在马某某肩膀上，一起走到洮阳镇西关步行街西侧的一个巷子口，当时他放开搭在马某某肩膀上的手去接电话，马某某就跑了，他在后面追，马某某奔跑中滑倒了，起来后脱掉棉衣继续往前跑，他追了1000多米，一直追到中医院门口，他和马某某之间隔一条公路，马某某在水渠旁由南向北走着，他在马路对面走着，他向马某某喊道：“你不要跑了，有事咱们商量。”但其实他的真实想法就是将马某某抓住将钱要下。这时他看见马某某自己用手撑着地面滑到路边的水渠里去了，他跑过去看，因光线不好，水渠中黑黑的，水有多深也看不清楚，什么也没看到，只听见中医院门前桥下面水里有响声。过来的两个去中医院的路人也听见水响的声音，他们也没有看见马某某，只朝桥下看了一眼就进了医院。因他不会游泳，就没有进水找人，也没有告知他人。他在中医药门口的桥上等了十几分钟，再没听见任何声音，他害怕马某某看见他不上来，就没有沿渠边找，而是走到马路对面沿马路离的远远地向北走；当时天气很冷，他再没有碰见其他行人。他一直走到纸坊坡的丁字路口，站在二甲滩滨河路桥头上等了十几分钟，就回家了。他想马某某有可能淹死或冻死，也有可能游走了。次日早上，他不放心，又去水渠旁看马某某是否淹死，是否有爬上来的痕迹，但没有发现任何异常，就离开了。他心里一直不放心这个事，把马某某跳水的事情告诉了聂小伟、任某。后来，他给马某某打了几个电话，一直无法接通，他想马某某可能换号码了，就再没联系。案发时他喝了些酒，如果他不追马某某，马某某也不会从水里跳下去。
3.证人马某某证言，证实他是被害人马某某的父亲，马某某住在洮阳镇雍家巷出租房内。2013年12月9日，马某某因琐事不愿在“久久久酒店”继续上班，之后几天一直向老板要工资。12月18日，他打电话给马某某，马某某说还在“久久久酒店”上班。12月24日，他女儿马亚兰问他马某某在不在家，马某某女朋友张某某找马某某，他就开始寻找马某某。12月25日，他打电话给马某某，电话提示关机。12月27日，他去了“久久久酒店”，老板说12月20号早上马某某还在上班，发工资后，就再没来上班。12月28日，他去马某某租住的房屋收拾行李，看见物品摆放整齐，无异常。他还问过马某某的朋友，他们都说马某某的电话一直处于关机状态。2014年2月2日，在洮阳镇河口村境内西滨河路边河床沙滩上，公安民警让他辨认一具男性尸体，他辨认出该男尸就是马某某。马某某的手机号码是1519323****。
4.证人崔某某证言，证实他曾和马某某在“久久久酒店”一起上过班。2013年12月9日，他和马某某等人与老板发生矛盾，他们就辞职并要工资，老板没有给。他们还找过临洮县劳动局，但一直没有要到工资。12月13日，他认识的贾彦强给他打电话，他给贾彦强说了他和马某某工资被拖欠的事情，贾彦强说自己专门是要帐的，帮他们要。后来的一天，贾彦强打电话说自己在“久久久酒店”，他过去后看见贾彦强、两个年青人和酒店老板在一起，他打电话让马某某也过来和老板谈，谈好后他和马某某、贾彦强就离开了。12月19日18时许，贾彦强问马某某的电话号码及发工资的时间，他告诉了贾彦强。同日21时许，马某某约他见面，见面后马某某说贾彦强打电话吓唬着要钱哩，又说明天发工资后给贾彦强200元，不行请贾彦强吃顿饭。
5.证人史某某证言，证实他是“久久久酒店”经营者，马某某曾在该酒店打工。2013年12月9日，因品尝菜的事情，马某某、郭某某、沈某某、崔某某被大堂经理批评了几句，四人就同时不干了。12月10日，马某某来要工资，他没有给。后来他酒店里来了三个青年人，其中一人（指贾彦强）诈唬他说：“他是马某某的兄弟，人家在你这不干了，你把人家的工资发了”，并打电话叫来了马某某，他就对马某某说：“你在这干的也好着哩，你要干的话就继续来干，不干要领工资就20号来领”。12月18日，马某某又来酒店上班。12月20日，马某某领到1754元工资后就走了，他听后厨的师傅说马某某是19时或20时离开的。
6.证人张某某证言，证实她与马某某曾谈过恋爱，后马某某提出分手，但二人一直保持联系。12月20日，他在洮阳镇“瑞丰”小区给了马某某一个手机充电器。12月24日，他给马某某打电话，但电话提示关机，没有打通。后来他问何红亮，何红亮说马某某于2013年12月20日打电话找他借钱，何红亮没有借给。
7.证人孙某某、沈某某、何某某、张某某证言，证实四人和马某某曾一起在“久久久酒店”打工。2013年12月上旬的一天，沈某某、马某某、崔某某、郭某某四人辞职不干了。几天后，马某某曾打电话找何某某借200元，何某某没有答应。12月18日，马某某又来酒店上班。12月20日19时许，马某某拿走沈某某的一部白色HMX手机（号码为1839426****），打了一个电话后穿着工作服离开了酒店。后来，沈某某、何某某等人多次打电话联系马某某，电话提示关机。几天后，沈某某等人来到洮阳镇雍家巷内找马某某，房东说马某某不在。后来马某某父亲也问过何某某能否联系上马某某，但未果。
8.证人郝某某证言，证实他是马某某的同学，2013年12月20日19时许，马某某叫他到“久久久酒店”来，他开车到酒店门口，马某某坐上车，让他一起去给别人送200元，期间马某某脱下工作服，穿上了他车上的一件棉衣，并用他的手机（双卡，号码为1500252****、1521397****）给“强哥”打了个电话，他从电话里听对方口气不好，说让马某某把钱送到“聚点酒吧”。他车开到“聚点酒吧”门口，马某某下车给酒吧里出来的“强哥”送钱，“强哥”没有要，和马某某一起坐到他车上。“强哥”说弟兄们吃一顿饭200元怎么够呢，让马某某下车去找钱。他给“强哥”说有事情，“强哥”就让他先走了。他开车走时，看见“强哥”和马某某向“聚点酒吧”方向走了。12月21日，他给马某某打电话时电话关机。
9.证人郭某某证言，证实她是马某某的房东，马某某租用了她家位于洮阳镇雍家巷的一间房子。2013年12月中旬的一天，马某某来到房子里住了两晚上就再没有来过。后来，马某某的对象、父亲都来过马某某租住的房间，还有三个年青人也找过马某某。最后，马某某的父亲把房间里的东西搬走了。
10.证人聂某某证言，证实他和贾彦强是同村人。2013年年底的一天中午，他在洮阳镇新街口遇到贾彦强，贾彦强给他说自己最近遇到了崔某某，崔某某和一起的一个青年人要去劳动局告“久久久酒店”的老板给他们不发工资，最后贾彦强帮忙要到了工资。又过了四五天，他在洮阳镇“新金临”旅社又遇到了贾彦强，贾彦强当时很紧张，对他说：“把麻烦找下了，我追一个人，我将这个人一直追到临洮县中医院门前，快要抓住这个人时，这个人跳进中医院门前的水渠中了，我当时紧张了，就再没有管那个人，自己就回来了。”
11.证人任某、李某某、兰某、漆某某证言，证实2013年12月20日19时许，贾彦强、任某、兰某、李某某、漆某某等人去洮阳镇西湖公园斜对面的“聚点酒吧”一楼包厢内喝酒。喝了半箱啤酒后，贾彦强出包厢去接电话，过了一会儿，任某、兰某出包厢，看见贾彦强和一个男青年（指马某某）在对面的包厢内站着，那个男青年在打电话，又过了一会儿，贾彦强回包厢后又出去了。喝完酒后，大家从酒吧出来时没有看见贾彦强。次日，贾彦强来到任某的住处，对任某说昨晚的那个男青年在临洮县城上班，老板不给工资，那个男青年找贾彦强帮忙要工资，工资要下后那个男青年没有给贾彦强“跑路费”，昨晚贾彦强跟那个男青年要钱，那个男青年就跑开了，贾彦强就追那个男青年，追到一个水渠边，那个男青年就跳进水渠了，贾彦强听到人跳到水中的声音后就再没有管，回去睡觉了。
12.证人罗某某的证言，证实2014年2月2日16时许，他在临康二级公路大桥向南50多米的三岔河和洮河交汇处钓鱼，他看见河里有一个死人，离河岸大约有三四十米，就打“110”报了警。
13.手机通话记录，证实2013年12月19日19时48分，12月20日17时38分、20时17分、20时26分，被告人贾彦强用手机与马某某通话四次。2013年12月20日20时5分至54分，被害人马某某用沈某某的手机给郝某某打过三个电话，给何某某打过一个电话，拨错一个电话；被害人马某某的手机（于2013年12月20日20时2分之后再没有通话记录。
14.“久久久酒店”考勤表、工资表，证实2013年12月10日下午至16日马某某旷工，12月17日至20日在“久久久酒店”上班，后再未上班；马某某2013年11月份的实发工资为1745元，并已领取。
15.银行卡客户交易查询单及视频截图，证实被害人马某某领取工资后，于2013年12月20日14时23分，持银行卡在中国建设银行临洮洮阳支行自动取款机上存入现金1400元。
16.现场勘验检查工作记录二份及勘查刑事技术照片二套、被告人贾彦强指认现场笔录一份及指认刑事技术照片一套，证实2014年2月2日，侦查人员对被害人马某某尸体出现现场进行了勘查，现场位于临洮县洮阳镇河口村境内西滨河路北侧的河滩上，河北侧为三滩大桥，尸体原在洮河水中，被救援人员打捞出放置在河滩上，侦查人员对现场拍照并制作笔录；2014年2月14日，被告人贾彦强对作案现场进行了指认，贾彦强带领侦查人员行至洮阳镇西关一巷步行街“聚点酒吧”门前，贾彦强指认此处是2013年12月20日晚他约马某某见面并向其要钱的地点；贾彦强从酒吧门口向北行至西关二巷南侧巷口，指出马某某在此处逃跑，贾彦强追赶，从西关二巷南巷口跑到北巷口后到达西大街，再沿西大街向西跑；行至洮阳镇“天长地久酒吧”门前，贾彦强指认这里就是马某某摔倒后脱掉自己上衣的地方；继续向西行至临洮县中医院门口，贾彦强指认临洮县中医院门前桥南不远处是马某某掉入电厂渠中的地点，马某某落水处东侧的路边有一根黑色电线杆，电线杆旁边有一20cm长的小路通向渠边，小路坡陡，岸边有三棵柳树；马某某落水处渠宽7米，水流湍急，由南向北流淌；沿水流向北约200米，行至洮阳镇电厂渠纸坊桥，贾彦强指认其在桥南、桥西等过马某某。侦查人员对指认过程进行拍照并制作笔录。
17.证人马某某辨认手机笔录及辨认刑事技术照片、随案移送清单及移送的手机两部，证实侦查人员在被害人马某某所穿裤子左口袋内提取到黑色索尼爱立信直板手机一部、白色HMX直板手机一部。2014年2月7日，侦查人员在临洮县公安局组织马某某对提取的黑色索尼爱立信直板手机进行混合辨认，马某某辨认后确认提取到的黑色索尼爱立信直板手机是马某某生前使用的手机；马某某对提取的白色HMX直板手机进行混合辨认，未能辨认出该手机。
18、证人郝某某辨认被告人贾彦强笔录及辨认刑事技术照片，证实2014年3月3日，侦查人员在兰州市城关区组织证人郝某某对贾彦强照片进行混合辨认，郝某某辨认后指出贾彦强就是2013年12月20日晚在洮阳镇“聚点酒吧”门口与被害人马某某见面的男青年“强哥”。
19.被害人马某某死因鉴定意见及鉴定技术照片，证实经甘肃兰剑司法医学鉴定所鉴定，死者马某某的死亡原因符合溺死。
20.DNA检验鉴定意见，证实经甘肃省公安厅物证鉴定中心鉴定，马某某父亲马某某、母亲冯某某与送检的尸体之间存在父母子遗传关系，从遗传学角度已经得到科学合理的确信。
21.临洮县公安局关于抓获贾彦强经过说明，证实2014年2月14日，侦查人员在贾彦强家中将其抓获。
22.通话记录、（1999）临衙民初字第42号民事判决书，证实马某某与冯某某于1999年10月30日被临洮县人民法院判决解除同居关系，男孩马某某由马某某抚养。诉讼期间审判人员电话通知冯某某参加诉讼，冯某某表示其与马某某已离婚多年，且儿子马某某一直由马某某抚养，其不再参加诉讼。
23.鉴定费发票，证实附带民事诉讼原告人马某某支付了马某某尸体解剖检查费10000元。
原审判决认为，被告人贾彦强向被害人马某某强行索要“跑路费”期间，马某某因不愿给付而逃跑，贾彦强紧追不舍，马某某因急不择路跳入水渠而置身于危险之中；贾彦强因其追赶行为而负有特定救助义务，但贾彦强沿水渠观望而不实施救助，也不请求他人救助，对马某某的死亡持放任态度，致马某某溺水死亡，其行为已构成故意杀人罪。鉴于贾彦强犯罪主观恶性较小，情节较轻，且贾彦强犯罪后能如实供述犯罪事实，并自愿赔偿附带民事诉讼原告人经济损失，可对其从轻处罚。由于贾彦强的犯罪行为给附带民事诉讼原告人马某某造成的丧葬费、鉴定费、交通费、误工费等直接经济损失应予赔偿。具体赔偿数额依据法律规定并结合相关证据确定为：丧葬费根据赔偿标准为21721.5元，交通费及误工费酌情确定为2000元，鉴定费为10000元，共计直接经济损失33721.5元；贾彦强自愿赔偿35000元，应予准许。马某某请求的死亡赔偿金，因不属附带民事诉讼赔偿的范畴，不予支持；请求的被扶养人生活费，因马某某未提供其丧失劳动能力的相关证据，不予支持。马某某并于由附带民事诉讼被告人史某某承担连带赔偿责任的请求，因史某某与马某某死亡之间无任何因果关系，故对此请求不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第六十七条三款、第六十四条、第三十六条一款，《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条三款、第二十七条之规定，判决：一、被告人贾彦强犯故意杀人罪，判处有期徒刑五年。二、由被告人贾彦强赔偿附带民事诉讼原告人马某某因马某某死亡形成的丧葬费、鉴定费、误工费、交通费等直接经济损失35000元。三、附带民事诉讼被告人史某某不承担民事赔偿责任。四、驳回附带民事诉讼原告人马某某的其他诉讼请求。五、随案移送的黑色索尼爱立信手机及白色HMX手机各一部，退还附带民事诉讼原告人马某某。
马某某上诉称：原判对其损失计算错误。
二审查明的事实与一审认定的事实一致。一审法院在判决中列举了认定本案事实的证据，所列证据已在一审法院开庭审理时出示、宣读并质证，本院审查属实，予以确认。
本院认为，原判认定原审被告人贾彦强犯故意杀人罪的事实清楚，证据确实充分，刑事及附带民事部分的处理适当。上诉人马某某关于原判对其损失计算错误的上诉理由不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条一款（一）项、第一百五十八条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 何世全
审判员 李 瑛
审判员 邢建新
二〇一四年十月三十日
书记员 王旭龙