河北省承德市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）冀08行终14号
上诉人（原审原告）隆化县汤头沟镇小汤头沟村村民委员会。
法定代表人陈福忠，村主任。
委托代理人乔桂民，住隆化县。
委托代理人张文柱，住隆化县。
被上诉人（原审被告）隆化县国土资源局。
法定代表人李清章，局长。
委托代理人郑宝平，隆化县国土资源局执法监察局长。
委托代理人侯安林，隆化县国土资源局执法监察大队一队队长。
原审第三人陈林，住隆化县。
隆化县汤头沟镇小汤头沟村村民委员会诉请确认隆化县国土资源局不履行法定职责一案，隆化县汤头沟镇小汤头沟村村民委员会不服隆化县人民法院（2015）隆行初字第23号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年3月14日公开开庭审理了本案。上诉人隆化县汤头沟镇小汤头沟村村民委员会法定代表人陈福忠的委托代理人张文柱、乔桂民；被上诉人隆化县国土资源局的委托代理人郑宝平、侯安林；原审第三人陈林到庭参加了诉讼。上诉人的法定代表人陈福忠经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
一审判决认定的事实：第三人系隆化县汤头沟镇小汤头沟村村民，其妻子系该村小学教师，第三人于1993年左右要求在村小学南墙外建铁匠炉一处，学校方提出以校办工厂名义建小房，向原汤头沟乡人民政府提出申请，之后，经原告同意，但未经土地管理部门批准，第三人陆续在村小学南墙外建瓦房三间及其他建筑物。2014年，被告接举报，于2014年11月25日对第三人作出行政处罚：一、责令退还非法占用的土地307.61平方米；二、依法没收在非法占用的土地上新建的房屋103.57平方米、小房27.04平方米、厂棚98.17平方米、平房78.83平方米，并处非法占用土地每平方米10.00元的罚款，合计人民币3076.10元。第三人在该行政处罚决定送达后，即未在规定期限内申请行政复议，又未提出行政诉讼，现该行政处罚决定已经发生法律效力。被告作出行政处罚决定后，第三人已将在非法占用的土地上新建的房屋、小房、厂棚、平房等建筑物回购，并将罚款及房屋价款合计40452.9元缴致被告指定的银行账户，该房屋现由第三人实际管理使用。
一审判决认为：根据庭审中双方当事人提供的证据可以认定，第三人现所建房屋占地未经土地行政主管部门批准，属于非法占地，根据《中华人民共和国土地管理法》第七十六条规定“未经批准或采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地管理部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款”。根据该条规定，被告具有对非法占地行为进行行政处罚的职权。本案第三人虽属非法占地，但第三人所占土地属村集体未利用地，且符合土地利用总体规划，被告根据上述规定可以没收第三人在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施。但该法对于没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施后，个人能否再将该建筑物和其他设施回购，以及建筑物回购后非法占用的土地如何处置，未作明确的规定。根据该法第八十三条规定：“依照本法规定，责令限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施的，建设单位或者个人必须立即停止施工，自行拆除；对继续施工的，作出处罚决定的机关有权制止。建设单位或者个人对责令限期拆除的行政处罚决定不服的，可以在接到责令限期拆除决定之日起十五日内，向人民法院起诉，期满不起诉又不自行拆除的，由作出处罚决定的机关依法申请人民法院强制执行”。根据该条规定，只是对在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施限期拆除的，作出处罚决定的机关可以申请人民法院强制执行，但对于没收建筑物后已回购的，涉及退出土地国土资源部门是否应申请法院强制执行问题，现有法律、法规亦无明确规定。该案被告在对第三人违法占地行为进行行政处罚后，已将地上建筑物予以没收，并根据隆化县财政局的委托，对地上建筑物进行了处置，故根据《中华人民共和国土地管理法》及国土资源部制定的《国土资源行政处罚办法》的规定，被告不存在不履行法定职责的行为。第三人现所占土地所有权仍属原告，土地权属未发生实际变化，现第三人已将地上建筑物回购，根据“房随地走”的原则，如让第三人退出土地已不现实，可由被告依法为第三人补办用地审批手续及其他补救措施，故原告要求本案被告依职权申请法院强制执行行政处罚决定所确定内容以及要求法院判决第三人退还土地，恢复地貌，并拆除第三人地上建筑物的诉讼请求理由不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告隆化县汤头沟镇小汤头沟村村民委员会的诉讼请求。
上诉人上诉称：1、被上诉人没有按照隆国土资罚决字（2014）第44号行政处罚决定的内容对原审第三人陈林违法占地并构筑建筑物进行合法、合规的处理，属于行政不作为，乱作为。2、一审判决混淆事实，漏定诉求，认定错误，适用法律法规错误。请求二审法院支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人答辩称：一、被上诉人对原审第三人陈林作出的行政处罚事实清楚，程序合法，不存在不履行法定职责和乱作为的行为。被上诉人接到举报后，对陈林的违法占地及构筑建筑物的事实进行了认真的调查核实，最终确认并作出了处理决定，属于依法履行了法定职责。二、被上诉人对原审第三人陈林作出的行政处罚决定的适用法律、法规正确。《中华人民共和国土地管理法》第七十六条规定：“未经批准或采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地管理部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款”；《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十二条规定：“依照《土地管理法》第七十六条的规定处以罚款的，罚款额为非法占用土地每平方米10元以上30元以下”；三、被上诉人执行对原审第三人陈林的处罚决定依法、依规。l、责令退还非法占用的土地，是指土地所有权的退还，是对土地所有权归属的进一步明确，陈林所占土地所有权仍归村集体所有，并没有因对违法占用土地及建筑物作出处罚而改变土地所有权性质。处罚只是对违违法行为的处理。退还土地不能单纯理解就是必须拆除建筑物，对地上的建筑物和其他设施可由违法行为人与合法的土地所有者协商处置。被上诉人在对原审第三人陈林作出行政处罚决定后，依法告知上诉人，上诉人出具了原审第三人所建房屋符合规划，不予拆除建筑的证明材料。现在又申请拆除建筑物、退还土地，纯属不负责任。2、《土地管理法》第七十六条规定：对非法占用土地的，符合土地利用总体规划，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施；《国土资源行政处罚办法》第三十五条规定：“国土资源主管部门作出没收矿产品、建筑物或者其他设施的行政处罚决定后，应当在行政处罚决定生效后九十日内移交同级财政部门处理，或者拟定处置方案报本级人民政府批准后实施”；财政部《罚没财物和追回赃款赃物管理办法》规定，土地管理部门应根据建筑物（其他设施）的使用价值等因素，建议由相应的县级以上人民政府批准明确接收管理部门。2003年，被上诉人对如何处置没收的地上建筑物报请县政府，县政府以会议纪要的形式，明确了没收建筑物作价标准，并批准由县财政部门出具委托书，委托被上诉人对没收的建筑物进行处置。被上诉人从维护社会稳定角度出发，对于处罚前有人居住或实际占有的，依照县政府出具的作价标准计算出价款，定向出售给居住或实际占有人。此案没收的地上建筑物作价37376.80元，由原审第三人购回使用，并连同占用土地罚款3076.10元，已缴至财政指定银行账户。3、原审第三人从1995年占用村集体土地建房做铁匠炉，到建超市、厂棚，上诉人均知情，当时上诉人并没有阻止和提出任何异议，也未向国土资源主管部门举报，现在由于小汤头沟村个别村民之间的矛盾引起此次诉讼，一审判决驳回原告诉讼请求正确，请求二审驳回上诉，维持原判。
原审第三人陈述称：一、我所建的房是村原主任乔桂民给写的申请，汤头沟乡土地所给批的，但没办理房证。二、当时乔桂民、陈福金答应这块地就是给我的，只是我的手续没办全，不是违法强行占的土地。三、被上诉人对我的处理我没有异议。
三方当事人向一审法院提交的证据随卷移送至本院。
经庭审质证、认证，本院对证据的确认与一审判决对证据的确认相同。
根据上述确认的合法有效证据，本院认定的事实与一审判决认定的事实无异。
本院认为：上诉人当庭陈述“对被上诉人作出的隆国土资罚决字（2014）第44号行政处罚决定结果无异议”，“只因被上诉人没有按照该处理决定的内容进行实施而认为被上诉人不履行法定职责”。经本院确认并采信的合法有效证据能够证明被上诉人依法对陈林违法占地及建设构筑物进行了处理，并按照法定程序，根据隆化县政府的“会议纪要”，对陈林违法建筑物进行了依法、依规处理。上诉人主张的对陈林违法占地及建设构筑物进行处置的方式和方法，是对相关法律、法规及规定的片面理解，一审判决驳回隆化县汤头沟镇小汤头沟村村民委员会诉讼请求，认定事实清楚，适用法律、法规正确，审理程序合法。上诉人的上诉理由和请求无合法有效的证据和法律依据，本院不予支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
诉讼费50元由上诉人承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘松平
代理审判员 王 静
代理审判员 闫 鸿
二〇一六年三月十八日
书 记 员 张斌斌