福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）榕民终字第3079号
上诉人（原审原告）福州福成房地产开发有限公司，住所地福建省福州市华林路338号。
法定代表人林祥华，总经理。
委托代理人吴飞，福建三山律师事务所律师。
委托代理人秦飞，福建大中律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）林长书，男，1969年10月26日出生，汉族，住福建省福安市。
委托代理人柯志桓、孙文锋，福建中美律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）詹梓龙，男，1967年6月14日出生，汉族，身份证住址福建省宁德市蕉城区，现住福建省福州市晋安区。
上诉人福州福成房地产开发有限公司因与被上诉人林长书、詹梓龙商品房预约合同纠纷一案，不服福州市晋安区人民法院（2013）晋民初字第1610号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，2010年3月19日，原告与被告林长书签署一份《锦绣福城商品房认购书》，该认购书载明：预定房（原审法院注：应系笔误，实际是“预定方”）“詹梓龙、林长书”，订购户别“住宅28层2205单元”，建筑面积（按套销售）“343.83㎡，”应付定金“人民币：100万元整”，总价“原价：人民币肆佰壹拾贰万陆仟元整／特价：人民币叁佰捌拾万元整”，附带约定“1.买方应于2010年3月日付购房订金人民币100万元整（已付定金抵购房款）。2.通知购买方可办理产权证时，须在一个月内交清上述购房全部余款并正式签订合同（包括办理产权证）。如违约须付违约金，卖方有权将买方预定的商品房转售他人，买方不得有异议。3.凭据按60%。4.福城花园属现房，煤气、有线电视已入户。购房者在交房时必须一次性交清开发商代垫煤气、有线电视初装费，不得提出异议。5.本认购单双方签字并盖章生效。6.本认购单一式两份，预定方持有一份，卖方持一份，具有同等法律效力，该商品房买卖合同正式签订后本认购单自动作废。”被告林长书在《锦绣福城商品房认购书》“预定方”一栏签名捺印，被告詹梓龙未在《锦绣福城商品房认购书》上签名或捺印。之后，被告詹梓龙向原告交纳定金100万元。
2011年9月4日，原告通过邮政特快专递向被告詹梓龙寄出一份《函告》，通知被告詹梓龙：从2011年3月25日起福成花园已经可以办理产权，请在收到本通知之日起10天内到原告公司交清房款和违约金，否则原告按《锦绣福城商品房认购书》约定将被告詹梓龙所订购的福成花园28层2213单元、28层2204单元、28层2205单元三套房产转售出去。被告詹梓龙在收到《函告》后，于2011年10月13日向原告提交一份《回函》，确认其与原告于2010年3月签订《锦绣福城商品房认购书》，认购了福成花园28层2213单元、28层2204单元、28层2205单元三套房产，总房款人民币1080万元，已按约定支付购房定金300万元，并已入住使用上述房产1年多。同时，被告詹梓龙在《回函》中对原告在《函告》中所主张的违约金提出异议，并请原告立即着手办理签订正式合同，以便于支付购房款和办理产权证等手续。2012年5月11日，原告通过邮政特快专递向被告詹梓龙及其妻子吴妙容寄出一份《解除认购书通知函》，通知解除2010年3月9日（原审法院注：应系笔误，实际应为“2010年3月19日”）向原告预购的福成花园28层2213单元、28层2204单元和28层2205单元叁套复式住宅《锦绣福城商品房认购书》。被告詹梓龙否认收到原告所寄出的《解除认购书通知函》。
双方当事人对下列法律事实及相关法律后果存在争议，原审法院予以查明认定如下：
一、关于被告詹梓龙主体是否适格问题。
虽然被告詹梓龙认为其不是本案适格被告，但其在2011年10月13日给原告的《回函》中确认其与原告于2010年3月签订了《锦绣福城商品房认购书》，认购了福成花园28层2213单元、28层2204单元、28层2205单元三套房产，总房款人民币1080万元，已按约定支付购房定金300万元，并已入住使用上述房产1年多。据此，原审法院认为，被告詹梓龙虽然未在2010年3月19日《锦绣福城商品房认购书》上签名或捺印，但其以书面形式确认自己是认购福成花园28层2205单元房产的预定方，且在实际履行支付定金义务后入住使用福成花园28层2205单元长达1年多时间，明显是对被告林长书的代理行为的追认，故被告詹梓龙的主体适格。
二、关于《锦绣福城商品房认购书》是否已经解除问题。
原告认为，两被告未按约定支付购房款，经催告后仍不履约，原告依法发出《解除认购书通知函》，《锦绣福城商品房认购书》已于2012年5月12日被告收到《解除认购书通知函》时解除。而两被告则主张其没有收到原告关于预定房产已可以办理产权证的通知以及其他催告函，认为原告要求按2%利息计付违约金没有依据，而且应当先签订正式合同后收取购房款，两被告也未收到《解除认购书通知函》，原告无权解除《锦绣福城商品房认购书》。原审法院认为，原告所发给被告詹梓龙的《函告》和《解除认购书通知函》，均系其妻子吴妙容所签收，且被告詹梓龙确认有收到《函告》，而其签收函件的行为对于作为共同预定方的被告林长书也应具有约束力，故应推定两被告实际均有收到《函告》和《解除认购书通知函》。《锦绣福城商品房认购书》中“附带约定”的第2点约定：“通知购买方可办理产权证时，须在一个月内交清上述购房全部余款并正式签订合同（包括办理产权证）。如违约须付违约金，卖方有权将买方预定的商品房转售他人，买方不得有异议。”从该条款内容看，购买方必须在接到卖方关于可以办理产权证的通知后一个月内交清购房全部余款并正式签订合同（包括办理产权证），如违约须付违约金。但并未约定“交清购房全部余款”与“正式签订合同”的顺序，也未约定违约金的具体金额或计算方式。《锦绣福城商品房认购书》系相对于正式商品房买卖合同这一本约合同而言的预约合同，其作用及意义在于为原被告双方按公平、诚信磋商达成本约合同奠定基础、创造条件，但不能取代本约合同。因此，按《锦绣福城商品房认购书》的约定签订正式的商品房买卖合同是原被告双方的基本义务，而且付款方式与交房条件等都是商品房买卖合同的主要内容。根据正常交易流程，买卖双方应当先签订正式的商品房买卖合同，确定交房条件等合同主要内容之后，买方再按约支付购房余款。本案中，两被告在收到《函告》后既有对违约金问题提出异议，也有要求先签订正式的商品房买卖合同。原审法院认为，被告要求先签订正式的商品房买卖合同后支付购房余款，既不违反法律规定，也不违反《锦绣福城商品房认购书》的约定，且符合公平原则，因此不属于《中华人民共和国合同法》第九十四条第（三）项所规定的迟延履行合同主要债务的情形，原告无权解除《锦绣福城商品房认购书》，其要求确认《锦绣福城商品房认购书》已经解除的主张，原审法院不予支持。
三、关于购房定金是否不予返还的问题。
鉴于《锦绣福城商品房认购书》并未被依法解除，仍对双方当事人具有约束力，因此原告要求不予返还购房定金的主张没有法律依据，原审法院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第六十六条第一款，《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条、第六十七条、第九十四条、第九十六条之规定，判决：驳回原告福州福成房地产开发有限公司诉讼请求。案件受理费13800元，由原告福州福成房地产开发有限公司负担。
一审宣判后，原审原告福州福成房地产开发有限公司不服，向本院提起上诉。
上诉人福州福成房地产开发有限公司上诉称：一、《锦绣福城商品房认购书》是合法有效的合同，双方当事人应按照认购书的约定行使权利和履行义务。二、原审判决在双方当事人有明确约定的情况下，依据交易习惯认定“根据正常交易流程，买卖双方应当先签订正式的商品房买卖合同，确定交房条件等合同主要内容之后，买方再按约支付购房余款”，是错误的。《锦绣福城商品房认购书》约定的交易方式不同于正常的交易习惯和交易流程，是以办理房屋产权证的时间为交易的条件，因此，在能办理房屋产权证的情况下，被上诉人就必须履行缴款义务，这是本案交易的先决条件和基础，根据《锦绣福城商品房认购书》的约定，先缴款后签订合同、包括办理房屋产权证的顺序已经明确。2011年3月25日，上诉人张贴通知，公告各业主可以办理房屋产权证，被上诉人购置的同幢2314房产在同年5月12日办理房屋产权证，说明被上诉人收到了通知，但被上诉人却违反约定期限交付购房余款，而且长达半年都没有提出签订合同的要求，已经构成违约，在此情形下上诉人依法解除合同是合理、合法的。原审判决违背了交易双方签订《锦绣福城商品房认购书》时的真实意思，擅自改变双方当事人明确约定的特殊的交易方式和流程是没有根据的。而且，在被上诉人已经非法占有并拆除讼争房屋主体结构，造成上诉人财产损失并引起其他业主投诉的情况下，被上诉人更应当履行交清购房款的义务。三、《锦绣福城商品房认购书》已经依法解除，被上诉人因违约无权要求返还100万元购房款定金。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条：“根据《合同法》第九十四条的规定，出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款，经催告后在三个月的合理期限内仍未履行，当事人一方请求解除合同的，应予支持。”被上诉人未按约定支付购房款，经催告后三个月仍不履约，上诉人依法发出《解除认购书通知函》，被上诉人收到通知书后没有在法律规定的三个月内提出异议，因此《锦绣福城商品房认购书》已于2012年5月12日被上诉人收到《解除认购书通知函》时解除。由于被上诉人已经违约，被上诉人就无权要求返还已缴纳的100万元购房定金。综上，原审判决认定事实、适用法律均存在错误，请求二审法院查明事实，依法改判。请求：一、依法撤销一审判决；二、依法改判支持上诉人一审的诉讼请求；三、本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。
被上诉人林长书答辩称：一、原审判决认定“买卖双方应当先签订正式的商品房买卖合同，确定交房条件等合同主要内容之后，买方再按约支付购房余款”符合交易习惯及法律规定，是正确的。1、《锦绣福城商品房认购书》中的条款，属于格式条款，该格式条款并未对“交清余款”与“正式签订合同”的先后顺序作出约定，根据《合同法》的相关规定，对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。因此，对于该条款应当理解为先签订购房合同，再付清余款。上诉人将此解释为“先付清余款，再签订合同”，要求购房者在甚至没有看到具体购房合同之前就支付全部款项，属于“加重对方责任，排除对方主要权利”，依法该解释也不能成立。2、本案购房款为380万元，在没有签订正式购房合同的情况下，上诉人就要求被上诉人付清全部款项，对被上诉人显然是不公平的。在商品房买卖中，双方签订正式的购房合同后，买方依据合同付清购房款，完全符合商品房买卖的交易习惯。二、《锦绣福城商品房认购书》并未依法解除，仍然具有法律效力。1、被上诉人未收到过上诉人的任何函告，不存在告知解除的问题。2、另一被上诉人詹梓龙不仅对违约金提出异议、也要求上诉人签订正式的购房合同，属于行使合法的先履行抗辩权，上诉人没有行使解除权的基础。3、上诉人收到要求协商签订正式合同的回函后置之不理，还要求被上诉人支付违约金且拖延签订正式购房合同至今，上诉人的行为构成违约。
被上诉人詹梓龙未作答辩。
当事人在本案第一审程序中向法院提交的证据均已随一审案卷移送至本院。
二审诉讼期间上诉人向本院提交如下证据：《照片》、《委托书》、《福州市房屋登记申请表》、《福州市房地产产权交易登记受理单》、《福州市物业专项维修资金缴款凭证》，证明上诉人于2011年3月25日已经通知被上诉人可以办理讼争房屋产权证，而被上诉人最迟于2011年5月12日就接到了上诉人关于可以办理讼争房屋产权证的通知。
被上诉人林长书认为，上诉人提交的上述证据涉及的房屋不是本案的讼争房屋，与本案缺乏关联性，且也不属于二审程序中的新的证据。
本院经审查认为，上诉人提交的上述证据虽然直接证明的是作为购买人的被上诉人詹梓龙妻子吴妙容最迟于2011年5月12日就知道可以办理福城花园（福成花园）2314单元的房屋产权证，而本案讼争房屋是福城花园（福成花园）2205单元，但据此可以推定两被上诉人实际上最迟于2011年5月12日就知道可以办理讼争房屋的产权证。因上述证据可以作为认定事实的依据，故本院予以采纳。
根据双方当事人在一审诉讼过程中的举证、质证和原审法院的认证及二审的审理情况，二审认定两被上诉人最迟于2011年5月12日就知道可以办理讼争房屋的产权证，对一审认定的其他事实予以确认。
本院认为，上诉人发给被上诉人詹梓龙的《函告》和《解除认购书通知函》，虽均系詹梓龙的妻子吴妙容所签收，但詹梓龙确认有收到《函告》，该签收函件的行为对于作为共同预定方的被上诉人林长书也应具有约束力，故应推定两被上诉人实际均有收到《函告》和《解除认购书通知函》。被上诉人与上诉人于2010年3月19日签订《锦绣福城商品房认购书》并支付100万元定金后，被上诉人一方于2010年3月23日就已实际接收讼争房屋并使用至2012年6月，根据业已查明的事实可以认定被上诉人最迟于2011年5月12日就知道可以办理讼争房屋的产权证，该认购书中“附带约定”的第2点约定：“通知购买方可办理产权证时，须在一个月内交清上述购房全部余款并正式签订合同（包括办理产权证）。”根据双方的约定，交清购房余款和签订商品房买卖合同可同时进行，上诉人2011年9月4日的《函告》通知被上诉人从2011年3月25日起福成花园已经可以办理产权证并要求被上诉人10天内到上诉人公司交清房款和违约金，否则按认购书的约定将讼争房屋转售。被上诉人于2011年9月10日收到该《函告》后并未去上诉人公司与上诉人签订商品房买卖合同及交清购房余款，而是于2011年10月13日回函，确认已入住使用讼争房屋1年多，但对上诉人在《函告》中所主张的违约金提出异议，并要求上诉人立即着手办理签订正式合同，以便支付购房款和办理房屋产权证等手续。本院认为，被上诉人于2011年9月10日就收到上诉人书面通知2011年3月25日起福成花园已经可以办理房屋产权证，但被上诉人未按照认购书的约定一个月内交清购房余款并签订商品房买卖合同且至今也未履行，再结合被上诉人早已实际接收讼争房屋并使用的事实，可以认定被上诉人的行为属于《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项所规定的迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的情形，至于被上诉人在《回函》中对上诉人主张的违约金提出异议，并不影响其对认购书约定的相应义务的履行。故上诉人有权解除与被上诉人签订的认购书，根据《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款关于“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”的规定，被上诉人于2012年5月12日收到《锦绣福城商品房认购书》未提出异议，该认购书已于2012年5月12日解除。
至于上诉人所主张的购房定金100万元因被上诉人违约不予返还的问题。本院认为，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第一百一十五条的规定，当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金。该解释第一百二十条第一款规定，因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。该解释第一百二十一条规定，当事人约定的定金数额超过主合同标的额百分之二十的，超过的部分，人民法院不予支持。因本案合同标的额为380万元，定金数额为100万元，超过该标的额百分之二十的部分为24万元，本院不予支持，其余的76万元，上诉人可予以没收。
综上，上诉人福州福成房地产开发有限公司上诉请求的合理部分，本院予以支持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销福州市晋安区人民法院（2013）晋民初字第1610号民事判决；
二、上诉人福州福成房地产开发有限公司与被上诉人林长书、詹梓龙于2010年3月19日签订的《锦绣福城商品房认购书》于2012年5月12日解除；
三、上诉人福州福成房地产开发有限公司没收被上诉人林长书、詹梓龙支付的定金76万元，同时退还被上诉人林长书、詹梓龙多付的定金24万元；
四、驳回上诉人福州福成房地产开发有限公司的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费13800元、二审案件受理费13800元，由被上诉人林长书、詹梓龙各负担13800元。
本判决为终审判决。
审 判 长 袁文伟
代理审判员 符海燕
代理审判员 缪 羽
二〇一五年一月十三日
书 记 员 卢灵真