广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）中中法民六终字第173号
上诉人（原审原告）：罗勤波，男，1986年1月21日出生，汉族，住四川省叙永县。
委托代理人：罗碧飞，男，1983年7月8日出生，汉族，住四川省叙永县。
上诉人（原审被告）：中山市豪通电器有限公司，住所地广东省中山市。
法定代表人：卞水祥，总经理。
委托代理人：冯富春，广东君和政通律师事务所律师。
上诉人罗勤波因与上诉人中山市豪通电器有限公司（以下简称豪通公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2014）中二法黄民五初字第117号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，罗勤波于2010年7月24日入职豪通公司处，任物料员，双方于2012年7月24日签订《劳动合同书》，约定劳动期限为2012年7月24日至2014年7月23日，罗勤波实行计件工资，法定工作时间内履行了正常劳动义务的，工资不低于中山市最低工资标准，罗勤波以四川省泸州市叙永县＊＊镇＊＊村作为约定邮寄通信地址。2013年12月15日，罗勤波因右鼻反复出血3天入中山市人民医院治疗，诊断为左侧鼻衄，住院8天，出院医嘱全修一周。罗勤波休息结束后，未回豪通公司处上班，返还四川原籍，并在四川有治疗行为。2014年3月11日，罗勤波回到豪通公司处要求上班，豪通公司以其已于2014年1月7日对罗勤波按自动离职处理为由拒绝罗勤波上班。豪通公司未在2014年1月1日有联系罗勤波了解病情并通知罗勤波上班，豪通公司未提交证据证实其向罗勤波送达了自动离职通告。豪通公司为罗勤波参加社会保险至2014年4月。2014年4月9日，罗勤波向中山市劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求豪通公司支付2013年12月14日至2014年3月11日治疗期间的工资3930元、违法解除劳动合同的赔偿金32000元。中山市劳动争议仲裁委员会经审理后，于2014年7月2日作出中劳仲案字（2014）1146号仲裁裁决书，裁决豪通公司向罗勤波支付2013年12月15日至2014年3月10日期间的病伤假期工资2963.31元、违法解除劳动合同的赔偿金25143.52元，合计28106.83元。罗勤波、豪通公司均不服该仲裁裁决，于法定期间内向法院起诉。
原审另查明：豪通公司通过银行转账方式向罗勤波发放工资，豪通公司向罗勤波支付其生病治疗前即至2013年12月14日的工资之后工资未支付。根据双方确认无误的工资签收表和工资明细表证实：罗勤波2013年1月应发工资为4328.06元，2013年2月应发工资为1421.3元、2013年3月应发工资为3794.34元、2013年4月应发工资为4175.25元、2013年5月应发工资为4158.27元、2013年6月应发工资为3280.37元、2013年7月应发工资为3979.16元、2013年8月应发工资为4031.32元、2013年9月应发工资为3678.1元、2013年10月应发工资为3225.87元、2013年11月应发工资为3711.69元、2013年12月（计至14日）应发工资为1748.36元。罗勤波主张其离职前月平均工资为4000元，主张按应发工资计算其平均工资。
经审理查明，原审判决查明的事实属实，本院予以确认。
原审法院经审理认为，劳动者因患病治疗需要，依法享有停止工作休假的权利，用人单位在员工停止工作治病休息期间不得解除劳动合同。罗勤波于2013年12月15日因病住院治疗，于2013年12月23日出院后，医嘱全休一周，后罗勤波返还其原籍治疗，虽然罗勤波未履行书面请假手续，但豪通公司作为用人单位，明知罗勤波未上班系因生病缘故，即豪通公司明知罗勤波并非无故故意不上班，豪通公司理应先确定罗勤波的治疗、恢复情况再进行相应处理，对罗勤波因病情需要继续治疗的，应依法给予其休息期，对罗勤波已治疗完毕身体恢复的，应通知其返还公司上班，但豪通公司并未对罗勤波的病情进行核实，也没有通知罗勤波返回公司上班，豪通公司虽然向本院提交了通告拟证实其于2014年1月7日对罗勤波按自动离职处理，但豪通公司并未将该通知送达给罗勤波，相反豪通公司为罗勤波参加社会保险至2014年4月，故原审法院认为豪通公司作出的自动离职通告不发生解除劳动合同的法律效果。罗勤波于2014年3月11日要求返还豪通公司处上班，豪通公司予以拒绝，应认定豪通公司于2014年3月11日违法解除劳动合同。
关于罗勤波主张2013年12月14日至2014年3月11日治疗期间工资的问题，原审法院认为，豪通公司已向罗勤波支付2013年12月14日前的工资，于2014年3月11日解除劳动合同，故豪通公司应向罗勤波支付2013年12月15日至2014年3月10日的病休工资，病休期间工资按中山市最低标准1310元／月80%计，病休工资为2963.31元（1310元／月×80%÷21.75天／月×（12个工作日＋6个工作日）＋1310元／月×80%×2个月］。
关于罗勤波主张违法解除劳动合同的赔偿金的问题。豪通公司违法解除劳动合同，应向罗勤波支付赔偿金。关于罗勤波离职前的平均工资问题，豪通公司于2014年3月11日解除劳动合同，应按离职前12个月即2013年3月至2014年2月作为平均工资的计算基数，但因2013年12月罗勤波未足月上班，2014年1、2月，罗勤波未上班，该三个月收入不能代表罗勤波正常收入，故原审法院以2013年3月至2013年11月工资作为工资计算依据，2013年3月至2013年11月罗勤波应发工资总额为34034.37元（3794.34元＋4175.25元＋4158.27元＋3280.37元＋3979.16元＋4031.32元＋3678.1元＋3225.87元＋3711.69元），平均工资为3781.6元／月（34034.37元÷9个月）。罗勤波在职时间超过三年半，不足四年，豪通公司应支付罗勤波违法解除劳动合同的赔偿金30252.8元（3781.6元／月×4个月×2倍）。
关于罗勤波主张误工费16000元的问题，因该请求未经劳动仲裁前置程序，原审法院不予处理。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、豪通公司于本判决生效之日起三日内向罗勤波支付违法解除劳动合同的赔偿金30252.8元、2013年12月15日至2014年3月10日的病休工资2963.31元，合计33216.11元；二、驳回罗勤波其他诉讼请求；三、驳回豪通公司的诉讼请求。案件受理费20元，减半收取10元，由罗勤波负担5元，由豪通公司负担5元。
上诉人豪通公司不服原审判决，向本院上诉称：原判认定罗勤波在四川有治疗行为，属于实施认定错误：1、罗勤波2013年12月31日病休期满回四川家里，一个月后其仅在泸州医学院附属中医医院化验血和血清，并未诊断、开药，也无医院证明有病，更未住院治疗。2、罗勤波2014年2月1日在四川叙永县后山镇卫生院开具的病情证明，并无原件，且无病历作证，故本公司不予认可，不应作为本案证据。3、原判认定病假前12个月平均工资，却以最后三个月不属于“正常月”予以剔除，于法无据。4、罗勤波转院治疗，依据不足，未尽病假请假手续义务，严重违反厂纪，故此公司解除劳动合同不违法。综上，请求二审撤销原判，改判我公司支付罗勤波病假工资524元。
上诉人罗勤波称：原审正确，应予维持；豪通公司上诉无理，应予驳回。我因为不懂程序法，所以把答辩状当上诉状提交了。
本院认为，本案二审的争议焦点有二：一是豪通公司解除与罗勤波的劳动合同是否属于违法解除？前提是罗勤波回四川老家后是否存在治疗行为？罗勤波2013年12月31日病休期满回四川家里，在泸州医学院附属中医医院化验血和血清，虽未见诊断、开药，未住院治疗。但是，血液医疗检验也是治疗行为的一部分，故罗勤波举证自己有验血行为，即已经完成自己回四川后继续治疗的举证责任；豪通公司否认罗勤波这期间存在继续治疗，但并未举证，故此，原判认定罗勤波存在继续治疗行为，合法有据；原判由此认定豪通公司在劳动者罗勤波病假治疗期间解除劳动合同属于违法解除，适用法律正确，应予维持。
二是罗勤波病假期间工资是否应纳入离职前12个月工资范围内计算平均工资？依常理，劳动者在工伤、病假期间的工资，不能代表其正常状况下的收入。故此，“离职前平均工资”亦应理解为正常情况下的“离职前工资”。故此，原判剔除罗勤波2013年12月未足月上班和2014年1、2月病假期间的工资，不作离职前12个月工资的计算依据，合理合法，应予维持。
综上所述，上诉人豪通公司的上诉理据不足，上诉主张不成立，本院不予支持。上诉人罗勤波因误解而将答辩意见作上诉意见处理，视为自动撤回，本院不予审处。原判认定事实清楚，适用法律准确，程序合法，处理得当，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人中山市豪通电器有限公司负担（多预交上诉费10元予以退还）。罗勤波预交的受理费20元，全额退还。
本判决为终审判决。
审 判 长 李勇源
审 判 员 钟平春
代理审判员 王小红
二〇一五年五月二十日
书 记 员 陈婉仪