山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁08民终1169号
上诉人（原审被告）：曲阜市义德古建艺术有限公司，住所地：曲阜市曲尼路29号。
法定代表人：王玉宝，经理。
委托诉讼代理人：孙雪燕，曲阜宇帆法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：李更明，男，1966年2月27日出生，汉族，住曲阜市。
委托诉讼代理人：刘玉珠，曲阜圣明法律服务所法律工作者。
委托诉讼代理人：张西凤，曲阜圣明法律服务所法律工作者。
上诉人曲阜市义德古建艺术有限公司（以下简称义德古建公司）因与被上诉人李更明提供劳务者受害责任纠纷一案，不服曲阜市人民法院（2016）鲁0881民初923号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
义德古建公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一、一审法院漏列当事人。上诉人与临沂市河东区社会福利疗养院签订施工协议书，第四条约定由疗养院方提供施工脚手架。本案被上诉人在疗养院工地施工中脚手架架扣断裂，造成摔伤。根据侵权责任法第八十六条规定，建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的，由建设单位与施工单位承担连带责任。因此本案应追加疗养院为被告，系必要的共同诉讼。一审中上诉人书面提出追加申请，一审法院未予准许，致漏列当事人。二、被上诉人在申请鉴定伤残前在上诉人处支款时，上诉人便告知被上诉人系临时用工，不予给付其过多的误工费用，双方达成一致意见由被上诉人在支款条上书写了“收到误工伤残赔偿金共计93,920元”。上诉人垫付伤残疾赔偿金是不争的事实，而一审法院忽视该事实，在一审判决中认定的被上诉人的伤残赔偿金中未将该垫付的伤残赔偿金93,920元扣除，属错误认定。
李更明辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。本案案由为提供劳务者受害责任纠纷，而上诉人主张为合同关系，不能一并处理。被上诉人受雇于上诉人在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。上诉人在被上诉人治疗期间，支出的误工费不应当扣除。93,920元系2013年4月至2015年5月的误工费和护理费、生活费。上诉人主张预付伤残赔偿金不是事实，当时伤者并未做伤残，上诉人怎会预付伤残赔偿金。再说上诉人对于被上诉人第一次出具的伤残鉴定书否认，并且申请重新鉴定，从而看出上诉人并不存在积极预付伤残赔偿金的行为，故93,920元并不包含伤残赔偿金，不应予以扣除。
李更明向一审法院起诉请求：判令被告赔偿医疗费、误工费、护理费、伤残赔偿金、鉴定费、精神损害赔偿金等费用共计26万元，后变更赔偿数额为273,328元。
一审法院认定事实：原告李更明受雇于被告义德古建公司，2013年4月5日原告在被告承建的临沂市河东区社会福利疗养院工地施工时，脚手架扣件断裂，原告从脚手架上跌落受伤，原告受伤后被送入临沂市人民医院住院治疗5天又转入济宁医学院附属医院继续住院治疗49天，诊断为左跟骨粉碎性骨折、左腓骨远端粉碎性骨折、腰椎骨折、腰4椎体爆破型骨折、腰椎L2.3.5压缩性骨折、马尾神经损伤；2014年6月6日原告到济宁医学院附属医院住院8天，行左足外踝、根骨骨折内固定物取出术；2015年10月26日原告到济宁医学院附属医院住院7天，行腰椎骨折内固定物取出术；2015年12月11日原告到济宁医学院附属××；2016年3月22日原告在济宁医学院附属××，后期可行跟距关节融合术，总费用大约25,000元。2016年2月1日原告单方委托的法医鉴定依据《劳动能力职工工伤与职业病致残等级》，综合评定原告李更明为七级伤残，原告支付鉴定费1,800元，被告认为该结论依据不符合法律规定，2016年7月4日法医鉴定机构再次鉴定：原告腰部损伤综合评定为八级伤残、左下肢损伤综合评定为九级伤残，双方对该鉴定均无异议。被告已支付了原告的全部医疗费，双方无异议。被告另支付给原告100,160元，有两张打印的原告签名的收到证明，一张内容为兹有李更明收到误工伤残赔偿金共计93,920元，另一张内容为兹有李更明收到误工伤残赔偿金计6,240元，两张收到证明的落款时间均为2016年1月27日；被告主张100,160元中含预付的残疾赔偿金93,920元，原告主张100,160元不含残疾赔偿金，其中93,920元是前期给付的误工费、部分护理费和生活费汇总，6,240元是给付的两个月的工资。出具100,160元收到证明时还没进行伤残鉴定。原告提交的12份收款证明（2份完整病假工资、8份残缺病假工资、1份残缺生活费、1份残缺陪护费），均有原、被告的签名盖章。原、被告因赔偿发生纠纷，于2016年3月15日诉来本院，要求后续治疗费25,000元，误工费37,440元（120元*26天*12个月），护理费1,600元（20天*80元），住院伙食补助费600元，伤残赔偿金201,888元（31,545元*20年*32%），鉴定费1,800元，精神损害赔偿5,000元总计273,328元。
一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任；本案原告李更明由被告曲阜市义德古建艺术有限公司雇佣，在临沂市河东区社会福利疗养院工地施工时，脚手架扣件断裂跌落受伤，事实清楚，原告在从事雇佣活动中受伤，被告曲阜市义德古建艺术有限公司作为雇主应当承担赔偿责任；被告追加临沂市河东区社会福利疗养院共同诉讼要求，不予采纳。原告要求的后续医疗费25,000元，依据的是2016年3月22日原告在济宁医学院附属医院的门诊病历记录，病历记载后期可以行跟距关节融合术，该后续治疗费并非确定必然发生的费用，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。被告给付原告的100,160元，被告不能证明其中残疾赔偿金的数额，且100,160元收到证明的出具日期在伤残鉴定之前，原告亦不能证明其中误工费、护理费、生活费的准确数额；原告没有证据证明被告未付的误工费、护理费、住院伙食补助费的期间及数额，为此原告要求的误工费、护理费、住院伙食补助费不予支持，被告主张预付残疾赔偿金93,920元，不予采信。原告系城镇居民，伤残程度一处八级一处九级，相应的残疾赔偿金201,888元；由于原告第一次鉴定结果未采纳，鉴定费不予支持。原告要求的精神损害赔偿，酌情支持3,000元。判决：一、由被告曲阜市义德古建艺术有限公司赔偿原告李更明残疾赔偿金201,888元、精神损害赔偿金3,000元计款204,888元，于判决生效后十日内付清;二、驳回原告的其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5,200元减半收取2,600元，由原告负担740元，被告负担1,860元。
经审理查明，义德古建公司在李更明受伤后每月支付李更明3,120元，另又支付李更明部分其他款项，2016年1月27日累计为93,920元，由义德古建公司出具证明一份，注明李更明收到“误工伤残赔偿金”93,920元，李更明在该证明上签字。同日，义德古建公司又支付给李更明“误工伤残赔偿金”6,240元。二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，关于一审法院是否漏列当事人的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”李更明作为义德古建公司的雇员，其在从事雇佣活动中受伤，可以请求义德古建公司承担赔偿责任，义德古建公司承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。侵权责任法第八十六条是针对建筑物、构筑物或其他设施倒塌致人损害的情形，而本案中的施工脚手架系施工工具，不属于建筑物、构筑物或其他设施，故本案不适用该法律规定。一审法院未追加疗养院为共同被告，程序并无不当。关于义德古建公司支付的93,920元是否应在伤残赔偿金中扣除的问题。义德古建公司在李更明受伤后每月按3,120元支付李更明相关费用，义德古建公司主张是支付的伤残赔偿金，李更明不予认可，主张是支付的误工费和生活费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，赔偿义务人应当予以赔偿。根据该法律规定，义德古建公司负有支付李更明误工费的义务，义德古建公司每月按3,120元支付李更明费用，按照通常理解应为支付的误工费。义德古建公司主张是按误工标准支付的伤残赔偿金，但李更明在接收该款项时尚未进行伤残鉴定，伤残赔偿金数额并不明确，且伤残赔偿金的计算也与误工费标准无关，实践中也没有按月支付伤残赔偿金的做法。义德古建公司出具的证明条上既有“误工”又有“伤残赔偿金”的字样，在义德古建公司均负有支付义务的情况下，义德古建公司又确实是按月支付的，应当认定为支付的误工费，而不是伤残赔偿金。李更明在一审起诉时并未主张义德古建公司已支付的误工费，义德古建公司再主张应在残疾赔偿金中予以扣除，属于重复计算支付的费用，不予支持。
综上所述，曲阜市义德古建艺术有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4,373元，由上诉人曲阜市义德古建艺术有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 芳
审判员 宋汝庆
审判员 马 斌
二〇一七年五月十一日
书记员 金广洋