浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙杭民终字第1085号
上诉人（原审被告）宣建耀。
上诉人（原审被告）濮素娟。
两上诉人共同委托代理人孟德荣、李益步。
被上诉人（原审原告）建德雅居房地产开发有限公司。
诉讼代表人建德雅居房地产开发有限公司管理人。
委托代理人张松梅、王坤。
上诉人宣建耀、濮素娟因与被上诉人建德雅居房地产开发有限公司（以下简称雅居公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服浙江省建德市人民法院（2013）杭建民初字第1072号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年4月1日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
原审法院认定：2012年6月，邓志华、陈红燕作为借款人、雅居公司作为担保方与作为出借人的赵银刚、宣建耀签订《担保借款协议》一份，约定赵银刚、宣建耀借给邓志华、陈红燕人民币1000万元，其中500万元的借款期间为2012年6月6日至2012年12月6日；另500万元的借款期间为2012年7月6日至2013年1月6日；借款人以担保方雅居公司开发的雅居西湖三期27套房产以定价3折（网下）、雅居西湖三期共11套房产以定价7折（网上备案）的条件签订商品房购买合同（预售）作为借款条件给出借人，借款人不能如期还款，借款人先以个人资产偿还借款，如有不足，以担保方雅居公司房产按已签订合同价格的条件过户给借款人予以补足；借款人保证在合同规定的期限内按期还本付息，否则出借人有权处置抵押物等。2012年6月5日，邓志华、陈红燕作为借款人、雅居公司作为担保方与作为出借人的赵银刚、宣建耀签订《补充协议》一份，约定借款人提供的抵押房产雅居西湖三期共11套房产按定价7折签订网上备案的预购房协议（协议总价共计约人民币500万元）。所有的上述房产按照每套1万元定金于签订之日三天内支付，剩余房款于270天内支付（剩余房款以未归还借款支付）的条件签订商品房买卖合同（预售合同）；借款人同意先以个人资产偿还借款，如有不足，以担保方雅居公司房产以已签订合同的条件过户给出借人或其指定人予以补足；借款人承诺借款逾期90天仍未能归还借款，借款人无条件将上述房产按目前协议价销售并在政策允许过户的情况下过户给出借人；出借人承诺在借款人归还借款的情况下，无条件在借款人还款10个工作日内撤销上述预售合同；出借人同意借款人销售抵押房产等。2012年6月5日，雅居公司与宣建耀、濮素娟签订11份商品房买卖合同，其内容分别为：编号2012预1107086号的合同约定房屋价款为516600元；合同编号2012预1107112-1107116号的5份合同约定的房屋价款均各为566150元；合同编号2012预1107117-1107119的三份合同约定房屋价款均各为406000元；合同编号为1107120-1170121号的二份合同约定房屋价款均各为467514元，上述11份合同约定的房屋价款合计5000378元，付款期限均为2013年3月6日。合同签订后，赵银刚与宣建耀向邓志华、陈红燕履行了借款交付义务，并支付雅居公司11万元，雅居公司2012年6月6日向宣建耀开具了11份票面金额合计为11万元的商品房销售发票。2013年3月28日，雅居公司出具《确认书》一份，确认本案所涉11套商品房购房款抵偿邓志华、陈红燕所欠债务4890378元。2013年4月1日，雅居公司向宣建耀开具商品房销售发票11份，票面金额合计4890378元。另查明，雅居公司与宣建耀、濮素娟未就本案所涉的11份商品房买卖合同项下的11套商品房办理预告登记。再查明，原审法院于2013年7月2日作出（2013）杭建商破（预）字第2号民事裁定，受理了雅居公司破产清算一案，并指定浙江君安世纪律师事务所为管理人。雅居公司起诉请求判令确认雅居公司与宣建耀、濮素娟签订的11份《浙江省商品房买卖合同》无效。
原审法院认为，一、从《担保借款协议》和《补充协议》的内容看，邓志华、陈红燕与赵银刚、宣建耀达成的是借款合意，雅居公司与赵银刚、宣建耀达成的为担保合意，即雅居公司作为借款合同的担保方，以其开发的雅居.西湖三期11套商品房以销售给借款人的形式为邓志华、陈红燕的借款提供担保，在邓志华、陈红燕未能如期还款的情况下，雅居公司将11套商品房过户给出借款人，并以购房款抵偿欠款。因此，雅居公司与宣建耀、濮素娟签订的11份商品房买卖协议，非双方就买卖商品房达成的真实合意，而是属于担保方与出借人在债务履行期届满前，变相约定将担保财产归出借人所有。该行为符合流质契约的要件，应当确认无效。二、让与担保为债务人或第三人以担保债务履行为目的，将担保标的物的权利预先转移给债权人，由双方约定于债务清偿后，将担保标的物返还给债务人或第三人；于债务不履行时，债务人得就该担保标的物优先受偿的一种担保方式。本案中雅居公司与宣建耀、濮素娟虽签订了商品房买卖合同并备案，但未办理预告登记，宣建耀、濮素娟并不因此享有物权请求权，不符合让与担保的要件。由于我国并未确立让与担保的法律制度，因此，即使本案所涉11份商品房买卖合同符合让与担保要件，根据物权法定原则，宣建耀、濮素娟基于让与担保而取得的商品房所有权也不符合法律规定，亦应当确认无效。综上，雅居公司提出的要求确认雅居公司与宣建耀、濮素娟签订的11份商品房买卖合同无效的诉讼请求，有事实和法律依据，原审法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条，《中华人民共和国担保法》第二条，《中华人民共和国物权法》第二条第三款、第五条、第六条、第一百八十六条之规定，判决：建德市雅居房地产开发有限公司与宣建耀、濮素娟于2012年6月5日签订的合同编号分别为：2012预1107086号、1107112号、1107113号、1107114号、1107115号、1107116号、1107117号、1107118号、1107119号、1107120号、1107121号《浙江省商品房买卖合同》无效。案件受理费减半收取40元，由宣建耀、濮素娟负担。
宣判后，宣建耀、濮素娟不服，向本院提起上诉称：一、原审判决认定“雅居公司与宣建耀、濮素娟签订的11份商品房买卖协议，非双方就买卖商品房达成的真实合意”，没有事实依据。1、2012年6月5日，上诉人宣建耀、濮素娟与被上诉人雅居公司签订本案所涉11套房产的《商品房买卖合同》，合同约定付款方式为合同签订之日起三日内支付购房首付款1万元，余款于2013年3月6日前付清。双方签订商品房买卖合同合同后，被上诉人向建德市房地产管理处办理了预售登记备案，上诉人也按约支付首付款，并于2013年3月28日支付了全部剩余房款。上诉人与被上诉人签订《商品房买卖合同》是双方的真实意思表示，且上诉人已履行合同约定的付款义务，预售合同也经当地房地产管理部门登记备案。2、在2013年3月28日，被上诉人出具确认书，同意将本案所涉11套商品房剩余购房款抵偿邓志华、陈红燕所欠债务4890378元，并向上诉人开具购房款发票，上述债务抵偿没有违反法律规定，且已经江干区法院生效判决的认定，被上诉人的上述行为充分证明签订并履行《商品房买卖合同》是双方的真实意思表示。二、原审判决认定被上诉人与上诉人签订商品房买卖协议的行为符合流质契约的要件，应当确认无效，该认定明显有误。1、2012年6月5日，借款人邓志华、陈红燕与出借人赵银刚、宣建耀、担保方雅居公司三方签订《担保借款协议》，根据该协议的约定，雅居公司以定价7折（网上备案）的条件签订商品房买卖合同作为借款条件。2、《担保借款协议》约定雅居公司作为担保方，但雅居公司与出借人之间并不是抵押担保关系。根据《物权法》第一百七十九条的规定，为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。抵押不仅不转移对抵押物的占有，更不转移抵押物的所有权。上诉人与被上诉人雅居公司签订《商品房买卖合同》是为了获得这11套商品房的所有权，即使雅居公司以签订《商品房买卖合同》的方式提供担保，但并非抵押担保。原审判决也未认定双方系抵押担保关系，但原审判决以签订商品房买卖协议的行为符合流质契约的要件为由，适用《物权法》第一百八十六条的规定认定购房合同无效，认定事实不清且适用法律错误。3、原审判决对《补充协议》审核认定错误，该《补充协议》系复印件，且上诉人对该证据的真实性不予确认，该证据不应采信。三、即使被上诉人与上诉人以签订商品房买卖合同的方式提供担保，该种担保方式符合让与担保的特征，原审判决认定商品房买卖合同无效是错误的。1、让与担保是指债务人或第三人以担保债务履行为目的，将担保标的物的权利预先转移给债权人，由双方约定于债务清偿后，将担保标的物返还于债务人或第三人；于债务不履行时，债权人得就该担保标的物优先受偿的一种担保方式。本案中，即使被上诉人与上诉人以签订商品房买卖合同的方式提供担保，该种担保方式符合让与担保的特征，双方签订的商品房买卖合同不存在合同法第五十二条规定的情形，应为有效合同。2、即使被上诉人以签订商品房买卖合同的方式提供担保，借款期限届满后，被上诉人于2013年3月28日出具确认书，同意将本案所涉11套商品房剩余购房款抵偿邓志华、陈红燕所欠债务，被上诉人已履行担保责任并开具商品房销售发票，双方签订的商品房买卖合同应当继续履行。3、预告登记并不是当事人签订商品房买卖合同的必备程序，也不影响上诉人在满足条件后进行不动产登记。因此，是否进行预告登记，不影响商品房买卖合同的效力。请求撤销浙江省建德市人民法院作出的（2013）杭建民初字第1072号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人雅居公司答辩称：一审判决正确，上诉人的上诉理由不能成立。一、在邓志华、陈红燕与赵银刚、宣建耀签订的担保协议和补充协议中明确被上诉人提供的担保物即本案11套房屋为抵押物。二、同时各方在担保借款协议及补充协议中明确约定如有不足以担保方的房产以签订合同价格的条件过户给出借人或出借人予以补足。这事实上是非常典型的留抵条款。本案双方对11套房产的定价是市场价格的七折。三、被上诉人应赵银刚、宣建耀于2013年3月2日出具的确认书是对留抵条款的履行。四、不认定这种行为无效将使被上诉人遭受明显不正当的损失。五、被上诉人称本案符合让与担保，对此一审判决已作出明确的说明，被上诉人不再赘述。另外的意见同一审意见及辩论意见。
上诉人与被上诉人均无新证据提供。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为，借款人邓志华、陈红燕、出借人赵银刚、宣建耀、担保人雅居公司于2012年6月签订的《担保借款协议》及三方于2012年6月5日签订的《补充协议》，均述及雅居公司以其开发的西湖三区11套房产以定价7折的条件签订商品房买卖合同作为借款担保，借款人先以个人资产偿还借款，如有不足，以雅居公司房产以签订合同的条件过户给借款人予以补足，由此可知宣建耀、濮美娟与雅居公司于2012年6月5日就11套房产签订的商品房买卖合同其真实意思在于为借款合同提供担保，涉案商品房买卖合同非双方当事人的真实意思表示。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十二条之规定，设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同，本案中宣建耀、濮美娟以签订商品房买卖合同形式为借款合同提供担保不符合法律规定的担保方式，此种担保方式回避了法定的抵押担保的登记公示制度，可能损害第三人的权利，原审法院认定该合同无效正确。宣建耀、濮美娟上诉还认为以订立商品房买卖合同的方式提供担保，符合让与担保的特征，应认定有效，本院认为《中华人民共和国物权法》亦未对让与担保作出规定，上诉人以本案合同构成让与担保为由主张合同有效缺乏法律依据，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80元，由上诉人宣建耀、濮素娟负担。
本判决为终审判决。
审判长 傅东红
审判员 李国标
审判员 余江中
二〇一四年九月二十八日
书记员 徐亚萍