南昌铁路运输法院
刑 事 判 决 书
（2014）南铁刑初字第34号
公诉机关南昌铁路运输检察院。
被告人熊某甲，男，1969年11月18日出生，汉族，江西省新余市人，初中文化，农民，住新余市渝水区。因涉嫌犯非法经营罪于2013年8月28日被取保候审，2014年4月2日被逮捕。现羁押在南昌铁路公安处南昌看守所。
辩护人简益平，江西金凤华昌律师事务所律师。
被告人熊某乙，男，1971年11月17日出生，汉族，江西省新余市人，初中文化，农民，住新余市渝水区。因涉嫌犯非法经营罪于2013年8月22日被刑事拘留，同月29日被取保候审，2014年4月2日被逮捕。现羁押在南昌铁路公安处南昌看守所。
被告人简某甲，女，1965年2月1日出生，汉族，江西省新余市人，初中文化，农民，住新余市渝水区。因涉嫌犯非法经营罪于2013年8月22日被刑事拘留，同月29日被取保候审，2014年4月2日被逮捕。现羁押在南昌铁路公安处南昌看守所。
南昌铁路运输检察院以南铁检公诉刑诉（2014）27号起诉书指控被告人熊某甲、熊某乙、简某甲犯非法经营罪，于2014年4月3日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南昌铁路运输检察院检察员章璐出庭支持公诉，被告人熊某甲、熊某乙、简某甲及辩护人简益平到庭参加诉讼。现已审理终结。
南昌铁路运输检察院起诉指控，2013年8月17日，被告人熊某甲、熊某乙、简某甲未办理相关烟草专卖许可手续，共同携带由被告人熊某甲、熊某乙二人出资在苏州当地购买的400条硬盒芙蓉王牌卷烟（非法经营数额共计人民币92000元），从苏州火车站乘坐南京开往广州的K527次旅客列车，欲将卷烟运往新余销售。同月18日13时许，三名被告人在向塘火车站中转时，所携带的卷烟被公安人员查扣，被告人熊某乙、简某甲当场被抓获；后经鉴定，追缴的上述卷烟均为真品卷烟。被告人熊某甲经南昌县烟草专卖局电话通知后，于次日主动到该局投案。
为支持起诉指控，公诉机关当庭宣读并出示了被告人供述，证人证言及公安机关出具的各被告人归案情况说明，被查获卷烟的勘验检查笔录、鉴别检验报告和价格认定意见书等证据。公诉机关认为，被告人熊某甲、熊某乙、简某甲的行为已构成非法经营罪，请求依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款的规定，以非法经营罪追究三被告人的刑事责任。熊某甲犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款的规定，系自首，建议对其从轻处罚。
被告人熊某甲、熊某乙、简某甲对起诉指控无异议。
被告人熊某甲的辩护人提出：①江西省南昌县烟草专卖局制作的勘验检查笔录无见证人签名，不能作为本案的定案依据；②被告人熊某甲、熊某乙、简某甲系同时犯；③本案非法经营的数额应当根据被告人供述的购进价认定为83200元；④400条卷烟中，熊某甲的儿子结婚及简某甲的丈夫过生日，需要用50～60条卷烟，应当予以扣减；⑤被告人熊某甲有自首情节，且主观恶性不大，社会危害性较小，确有悔罪表现，请求对熊某甲适用非监禁刑。
经审理查明，2013年6月左右，被告人熊某甲、熊某乙、简某甲商议，从苏州购入卷烟，然后运往新余销售，赚取差价后三人平分。此后熊某甲、熊某乙出资，先后在苏州收购了400条硬盒芙蓉王牌卷烟。8月17日，被告人熊某甲、熊某乙、简某甲未办理烟草准运专卖许可手续的情况下，共同携带400条硬盒芙蓉王牌卷烟，从苏州火车站乘上南京开往广州的K527次旅客列车。期间，简某某因与三被告人同乘车回新余，故帮忙提装有卷烟的行李。18日13时许，三被告人转车回新余时，南昌铁路公安处向塘车站公安派出所民警当场抓获熊某乙、简某甲，查获卷烟400条，并将该案交由江西省南昌县烟草专卖局查办。同月19日，被告人熊某甲接江西省南昌县烟草专卖局电话通知，主动到该局投案，并如实供述了自己的罪行。同月22日，被告人熊某乙、简某甲接公安人员电话通知，主动到公安机关投案，并如实供述了自己的罪行；江西省烟草质量监督检测站鉴定，400条硬盒芙蓉王牌卷烟均为真品卷烟；江西省烟草专卖局出具对涉案卷烟的价格认定意见书，400条硬盒芙蓉王牌卷烟货值金额为92000元（每条230元）。
上述事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、被告人熊某甲供述，熊某丙（简某甲的丈夫）、熊某乙都跟我说过新余的芙蓉王卷烟很好卖，每条可以卖到210元以上，我就决定和熊某乙从苏州带烟回新余卖，并赚点路费。
2013年8月17日，我和熊某乙、简某甲、简某某4人携带了400条芙蓉王卷烟乘坐南京至广州的K527次列车回新余，从向塘火车站转车回新余时，在进站口被民警查获。这400条是我和熊某乙在苏州园区的十几家商店收购的，每条208元，一共价值83200元，熊某乙出了4万元，剩下的钱是我出的，简某甲是我大嫂，她虽然没出钱，但是她出了力，我们准备把烟带回新余后卖掉，我和熊某乙拿回本钱后，赚的钱我和熊某乙、简某甲平分。
2、被告人熊某乙供述，我向熊某甲、简某甲提出从苏州带卷烟回新余卖，大家都默认。2013年8月17日，我和熊某甲在苏州园区附近的几家商店收购的芙蓉王，加上熊某甲之前收购的芙蓉王，共400条，每条209元，我出了4万元，剩下的是熊某甲出的，简某甲没出钱。下午，我和熊某甲、简某甲、简某某带着400条芙蓉王卷烟，坐南京至广州的K528次列车回新余，次日13时，我们到达向塘火车站，准备从向塘转车回新余，在进站的时候被民警查获了。
我们带的卷烟简某甲的丈夫过50岁生日、熊某甲的儿子结婚要用烟，这些烟不赚钱，剩下的烟以212元的价格卖出，扣除我和熊某甲的成本，剩下的1360元，我和熊某甲、简某甲平分。
3、被告人简某甲的供述，今年6月份，熊某甲的孙子在苏州办满月酒，席间我问他苏州这边有没有烟，有就买点拿回新余卖。8月17日，我和熊某乙、熊某甲、简某某带着400条芙蓉王卷烟乘坐K527次无锡到广州东的火车回新余，18日到达向塘火车站，准备从向塘回新余，进站过安检的时候被向塘站的民警查获了。这些烟是熊某甲和熊某乙每人出4万元收购的，我没出钱。
4、证人简某某的证言证明，我这次从苏州回新余，顺便帮他们拿行李。我不知道他们带了什么烟，他们的烟是用8个袋装好的，2013年8月18日13时，我们在向塘火车站转车时被查获。
5、南昌铁路公安处向塘车站公安派出所出具的被告人熊某甲等三人归案经过、江西省南昌县烟草专卖局出具的情况说明及熊某甲的归案经过证明，2013年8月18日13时许，公安人员在向塘火车站候车室将熊某乙、简某甲查获，并当场从携带的行李中查获硬盒芙蓉王牌卷烟400条，当天未对二人采取强制措施；同月22日，电话通知二人到公安机关接受询问，并对二人刑事拘留。同月19日，被告人熊某甲接电话通知，到向塘烟草稽查中队接受调查。
6、南昌县烟草专卖局出具的先行登记保存通知书、勘验检查笔录证明，2013年8月18日，扣押硬盒芙蓉王牌卷烟400条。
7、江西省新余市烟草专卖局出具的证明，熊某甲、熊某乙、简某甲均未在新余市办理烟草专卖零售许可证。
8、江西烟草质量监督监测站出具的鉴别检验报告证明，扣押的400条芙蓉王牌硬盒卷烟均系真品卷烟。
9、江西省烟草专卖局出具的涉案卷烟价格认定意见书证明，涉案的400条硬盒芙蓉王牌卷烟，每条参考零售价为230元，价值总计92000元。
10、被告人熊某甲、熊某乙、简某甲的户籍证明。
以上各项证据均经法庭质证，收集程序合法，内容客观真实，足以证实本案事实，本院均予以采信，并作为定案依据。
关于辩护人提出勘验检查笔录无见证人签名，且该笔录并非由公安人员出具，不能作为本案的定案依据的辩护意见。经查，根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第六十五条的规定，行政机关在行政执法和查办案件的过程中收集的物证、书证等证据，在刑事诉讼中可以作为证据使用；经法庭查证属实，且收集程序符合有关法律、行政法规规定的，可以作为定案的依据。本案中，稽查人员尚不知道涉及的案件是否能达到犯罪的标准，是否会进入诉讼程序，无法也不应当适用刑事诉讼程序的规定收集相关证据材料，只需依据行政法规的规定，有两名以上执法人员对当事人制作相关笔录，当事人熊某乙、简某甲签字确认即可。该份勘验检查笔录经法庭质证，查证属实，三被告人对证据亦无异议，故该份勘验检查笔录可以作为定案的依据。辩护人的该点辩护意见不能成立，不予采纳。
关于辩护人提出被告人熊某甲、熊某乙、简某甲系同时犯，非共同犯罪的辩护意见。经查，被告人熊某甲、熊某乙、简某甲的供述均证明，三人共同商议从苏州收购卷烟回新余贩卖，获利后三人平分，然后由熊某甲、熊某乙出资在苏州收购卷烟，三人用8个袋子将400条卷烟分装后，共同携带乘坐旅客列车，故三人系共同犯罪。被告人的辩护意见不能成立，不予采纳。
关于辩护人提出本案非法经营的数额应当根据被告人供述的购进价认定为83200元的辩护意见。经查，被告人熊某甲供述卷烟以每条208元的价格买入，熊某乙供述卷烟以每条209元的价格买入，二人供述的购入价格不一致，且无其他证据证明涉案卷烟实际购入价格；根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第（一）项的规定，查获的卷烟无法查清销售或者购买价格的，按照该品牌卷烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算非法经营数额。起诉指控按江西省烟草专卖局出具的涉案卷烟价格认定的92000元计算三被告人非法经营数额，依法有据，本院予以支持。故辩护人的辩护意见本院不予采纳。
关于辩护人提出400条卷烟中有自用部分，应当予以扣减的辩护意见。经查，三被告人关于携带的400条卷烟中有自用部分的供述，无其他证据印证，不能采信，故辩护人的该点辩护意见不予采纳。
本院认为，被告人熊某甲、熊某乙、简某甲违反国家烟草专卖管理法律法规规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，共同非法经营卷烟，扰乱市场经济秩序，非法经营数额达92000元，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项的规定，应认定情节严重，其行为均已构成非法经营罪，依法应予处罚。南昌铁路运输检察院指控成立。熊某甲、熊某乙、简某甲犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，根据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，系自首，依法可从轻处罚。鉴于三被告人均有自首情节，归案后认罪态度较好，根据本案的犯罪事实、情节，结合三被告人的悔罪表现，依法可对三被告人宣告缓刑。关于辩护人提出熊某甲有自首情节，确有悔罪表现，请求对其适用非监禁刑的辩解意见，本院予以采纳。为维护社会主义市场经济秩序，依法惩治非法经营烟草专卖品的犯罪活动，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第二十五条第一款，第六十七条第一款，第七十二条第一、三款，第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人熊某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金三万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）
二、被告人熊某乙犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金三万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）
三、被告人简某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金三万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）
四、查获的硬盒芙蓉王牌卷烟四百条，予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向南昌铁路运输中级法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
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审 判 长 张 宏
审 判 员 陆卫群
代理审判员 祁 雯
二０一四年七月二日
代书 记员 刘 欢