广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤01民终1553号
上诉人（原审被告）：广州市莲塘印象旅游开发有限公司。
法定代表人：刘亮亮，总经理。
委托诉讼代理人：杨联达，广东君政律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈晓旋，广东君政律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：邓某。
委托诉讼代理人：阮泳娴，广东金日律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广州光德绿化工程有限公司。
法定代表人：韩德光。
上诉人广州市莲塘印象旅游开发有限公司（以下简称莲塘印象公司）因与被上诉人邓某、广州光德绿化工程有限公司（以下简称光德公司）劳动争议一案，不服广州市增城区人民法院（2017）粤0183民初5073号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
邓某向原审法院提出如下诉讼请求：1、确认邓某与光德公司、莲塘印象公司于2012年8月至2017年6月期间存在劳动关系；2、莲塘印象公司支付邓某2017年4月至2017年6月的工资8250元；3、莲塘印象公司支付邓某解除劳动关�的经济补偿金13750元；4、莲塘印象公司支付邓某加班费146291.08元；5、莲塘印象公司支付邓某未休年假工资报酬9483元；6、莲塘印象公司、光德公司承担本案全部诉讼费用。
原审法院判决如下：一、确认邓某与莲塘印象公司自2015年1月19日至2017年4月5日期间存在劳动关系；二、莲塘印象公司应于本判决发生法律效力之日起五日内支付邓某2017年4月1日至2017年4月5日期间的工资574.71元；三、莲塘印象公司应于本判决发生法律效力之日起五日内支付邓某2015年4月4日至2017年4月5日期间周六、日加班工资41379.32元，法定节假日加班工资7586.21元；四、莲塘印象公司应于本判决发生法律效力之日起五日内支付邓某未休年休假工资1379.31元；五、驳回邓某的其他诉讼请求。原审案件受理费10元，由莲塘印象公司负担。
判后，上诉人莲塘印象公司不服原审判决，上诉请求：1、撤销原审判决；2、确认上诉人与邓某于2015年1月19日至2017年4月5日期间不存在劳动关系；3、改判上诉人无需向邓某支付工资、加班费、未休年休假工资；4、本案一、二审受理费由邓某、光德公司负担。其上诉主要理由：一、原审法院认定上诉人与邓某之间存在劳动关系是错误的。邓某自2015年10月12日年龄满50周岁，双方存在的劳动关系依法终止。鉴于上诉人与邓某之间仍存在合作关系，应认定为劳务关系比较符合客观事实。二、原审法院对于邓某的工作性质、工作内容、考勤情况等没有查明，导致事实不清，判决错误。1、邓某在上诉人的苗圃工作，负责苗圃场内的植物剪枝、打药、浇水，工作内容明确而固定。上诉人与邓某的合作方式是上诉人将养护苗圃的工作承包给邓某及其配偶肖某。2、邓某的工作由其自行安排，上诉人没有对其进行管理。上诉人将养�苗圃的工作承包给邓某夫妻后，鉴于养护苗圃的工作属于农业范畴，上诉人本身没有专业人员，完全由邓某夫妻二人自主安排，上诉人从来没有干涉，上诉人从未对苗圃养护结果进行考核。3、原审法院认为上诉人保存有邓某的加班事实存在的证据，属于事实认定错误。首先，上诉人对邓某没有考勤，没有记录。邓某工作的苗圃场与上诉人办公场所相距较远，上诉人从来没有要求邓某到公司打考勤卡，而邓某实际上也从来没有到上诉人处打考勤卡，原审法院认为上诉人保存了邓某加班的记录没有事实依据。其次，上诉人在邓某的工资表中记录为全勤，并非代表邓某在当月每天都上班。正是因为上诉人没有对邓某进行考勤，因此每月都假定邓某全勤，并据此制作工资表。如果邓某向上诉人请假，则扣除其请假的天数。最后，上诉人提供了工资表外，没有存在但未提供的情况。4、原审法院认定邓某近两年每天都在上班，每个周六日都在加班，与事实不符。首先，邓某负责苗圃的工作固定而明确，苗圃工作量少，每日上班不足8小时，且该工作受天气影响，根本无需加班。上诉人在原审中提交的工资表可看出邓某存在请假的情况。原审法院没有考虑邓某工作的特殊情况，没有查明邓某的工作时间，且原审法院既认定邓某是上诉人的员工，又假定邓某每月全勤上班，不执行上诉人的上班制度，于情于理均存在矛盾。另外，邓某每月的劳务费是固定的，不存在加班费。上诉人对于邓某的使用一直以劳务工对待，属于劳务承包关系。邓某从来没有就存在加班事实向上诉人进行了反映，此前双方从来没有对于欠付加班费产生任何争议。根据上诉人提供的邓某的工资表可知，双方约定每月固定工资为2750元(2500元工资加250伙食费补贴)，如有请�则按天数扣除工资，双方按天数计算工资，并非按小时计算，也可以从侧面反映出上诉人并没有对其进行考勤。5、原审法院认定邓某在2017年4月1日至4月5日上班，没有事实依据。上诉人通知邓某于2017年4月5日终止双方的合作关系，并不能得出邓某在4月1日至4月5日期间有上班事实。事实上，上诉人于2017年3月已通知邓某无须前来上班，邓某上班截止至2017年3月31日。6、原审法院认定邓某未休年假不符合事实。上诉人在2016年2月和2017年2月均有安排放假，且没有扣除邓某的工资，该放假显然属于带薪假期。用人单位没有义务在法定假日和带薪年休假以外为员工提供带薪假，除法定节假日以外的放假可以认定为带薪年假。同时，法律规定带薪年假由用人单位统一安排，上诉人统一安排带薪年假，无需员工同意，适当且合法，原审认定邓某未休年假是错误的。三、原审法院�用法律错误。1、上诉人与邓某之间系劳务关系，应适用有关劳务的法律规定。上诉人邓某于2015年12月10日年满50周岁，不符合签订劳动合同的年龄要求。上诉人没有与邓某签订劳动合同，而且从双方合作的实质看，应为劳务关系。邓某为上诉人养护苗圃，自行安排工作，上诉人每月按固定金额支付费用，完全符合劳务关系的特征。至于邓某没有领取退休待遇，并非上诉人过错造成，上诉人没有义务承担相关的法律责任。2、原审法院对于加班费认定及适用法律均错误。《根据最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条的规定，邓某主张加班，应提供相关的证据予以证明，但其没有提供证据，应视为举证不能。原审认为上诉人掌握邓某的加班证据不提供属于认定事实错误，从而适用法律错误。3、即使劳动者存在加班的事实，用人单位与劳动者未书面约定实际支付的工资是否包含加班工资，但用人单位有证据证明己支付的工资包含正常工作时间工资和加班工资的，可以认定用人单位已支付的工资包含加班工资。
被上诉人邓某答辩称：同意原审法院的判决，不同意上诉人的上诉请求。
本院经审理查明的事实与原审判决查明事实一致。
二审中，莲塘印象公司提供了以下证据：1、《考勤表》，拟证明莲塘印象公司并没有对邓某进行考勤，其提供的考勤表所记录的员工是公司通过指纹打卡考勤的方式真实记录的，该记录不可能通过人为改动。上诉人从2015年11月开始采用指纹打卡的考勤方式，在此之前并未有规范的通过机器记录的考勤方式，从上诉人提供的考勤表可看出没有邓某的考勤及签名；2、《购买化肥的收据》及《购买化肥的发票》，拟证明邓某的工作内容。邓某对此�证认为：1、对《考勤表》的真实性、合法性、关联性均不予确认。首先该证据是上诉人单方制作，邓某在工作期间从未得知有考勤表的情况，该考勤表是公司的制度并不能证明只有一种考勤方式，而且该考勤表上的序号有缺号和重号的情况；2、对《购买化肥的收据》的真实性、合法性、关联性均不予确认，首先收据上均未显示与上诉人方有关联的主体信息，因此不能确认实际购买人是上诉人；3、对《购买化肥的发票》的真实性予以确认，对关联性不予确认。因为该发票显示购买的物品不能显示邓某真实的工作情况。
二审中，莲塘印象公司申请证人何某出庭作证，何某表示邓某与其丈夫肖某在莲塘印象公司的苗圃工作，主要负责苗圃的打药、施肥工作，邓某吃住都在苗圃，上班时间随意。因莲塘印象公司近两年在做建设境区，苗场要迁移，苗场中的苗木�多，邓某的工作量很少，两年内就打了几次药，施了几次肥，根本不可能需要加班。邓某不是莲塘印象公司的正式工，莲塘印象公司每月支付邓某固定的劳务费，且从未对邓某、肖某二人进行考勤，因此每月都假定邓某全勤，并据此制作工资表，在邓某主动提出请假的情况下则按月扣除请假天数。邓某对上述证人证言质证认为，何某在莲塘印象公司负责收入账，并非莲塘印象公司员工工资表的制表人，且何某至今仍在莲塘印象公司工作，对其证人证言不予认可。
二审中，邓某表示其在莲塘印象公司负责管理苗圃，上班、做饭、住宿都在苗圃里面。邓某认可莲塘印象公司没有对其进行打卡考勤。
本院认为，关于邓某与莲塘印象公司是否存在劳动关系、莲塘印象公司是否应当支付邓某2017年4月1日至2017年4月5日期间工资及未休年休假工资问题，原审�院根据各方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认,不再赘述。本院审理期间，莲塘印象公司既未有新的事实与理由，且其在二审中提供的证据亦不足以证实其主张，故本院认可原审法院对事实的分析认定，即对莲塘印象公司认为与邓某不存在劳动关系，无需支付邓某2017年4月1日至2017年4月5日期间工资574.71元及未休年休假工资1379.31元的相关上诉主张，均不予支持。
关于加班工资问题，邓某在二审中认可莲塘印象公司没有对其进行打卡考勤管理，故本院对于莲塘印象公司主张每月都假定邓某全勤，并据此制作工资表的主张予以采纳。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担�证责任”的规定，因邓某没有提供证据证实其存在加班的事实，且邓某在莲塘印象公司负责管理苗圃，其工作、做饭、住宿等都在苗圃里面，即邓某的工作和休息场所存在混同，其可以自由安排时间。故根据上述法律规定和邓某的工作性质，对于邓某要求支付休息日加班工资和法定节假日加班工资的请求，因依据不足，本院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持广州市增城区人民法院（2017）粤0183民初5073号民事判决第一、二、四项及原审受理费的处理决定；
二、撤销广州市增城区人民法院（2017）粤0183民初5073号民事判决第三、五项；
三、驳回邓某的其他诉讼请求。
如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案二审受理费10元，由邓某负担。
本判决为终审判决。
审判长 邹殷涛
审判员 刘 璟
审判员 杨玉芬
二〇一八年四月十一日
书记员 郭文蕾
梁安安