山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）德中民终字第379号
上诉人（原审被告）：山东地鑫实业集团建筑工程有限公司。住所地：德城区天衢工业园德兴北路乾城南邻。
法定代表人：刘万利，经理。
委托代理人：刘东，山东众成仁和（德州）律师事务所�师。
委托代理人：周琼，山东众成仁和（德州）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：郭志义（又名“郭志刚”），农民。
委托代理人：齐有海，陵县法律援助中心法律工作者。
原审被告：山东地鑫实业集团有限公司。住所地：德城区天衢工业园德兴北路乾城南邻。
法定代表人：王付军，经理。
委托代理人：刘东，山东众成仁和律师事务所律师。
原审被告：芦登营。
原审被告：李风平，农民。
原审被告：德州宏光汽车配件有限公司。住所地：陵县经济开发区迎宾街北首。
法定代表人：洪其军，经理。
上诉人山东地鑫实业集团建筑工程有限公司（以下简称“地鑫建筑公司”）因建设工程施工合同纠纷一案，不服原山东省陵县人民法院（2014）陵民初字第1218号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，2013年5月20日被告德州宏光汽车配件有限公司将该公司的车间建筑工程承包给了地鑫建筑公司。地鑫建筑公司经被告芦登营和李风平将部分工程口头转包给了原告郭志义。2013年9月10日工程完工并已投入使用，原告开始起诉山东地鑫实业集团有限公司，以及被告芦登营、李风平清偿其款项要求，审理中原告追加了地鑫建筑公司为共同被告。审理中被告地鑫建筑公司认可被告芦登营和李风平是该公司的施工人员并负责该工地的土建工程，邢丁存、包永胜是地鑫建筑公司经被告芦登营、李风平雇佣的人员。原告称总工程款为349922元，砖款293011元合计642933元。被告芦登营、李风平已支付工程款285000元、砖款105000元，综上工程款尚欠64922元、砖款188011元共计252933元。审理中原告提交了由邢丁存、包永胜为原告出具的工程量及单价证明以及收砖的证明单。原告与被告芦登营、李风平双方均认可在总欠款中已支付原告390000元。被告李风平对原告所提的工程量计价格中的2013年1月15日由邢丁存收下的砖101900块，32608元不予认可，认为无法证实是本人所写。对证明中的老白四号车间混凝土零工9100元不予认可，因被告要和老白进行结算，对吊车十天4000元不予认可，因为费用包含在抹灰价格之中，对混凝土60方10800元不予认可，因为数量有涂改现象。原告认为老白是原告的雇员，应予原告结算。涂改内容是当时计算不对所以有涂改以及吊车10天。当时包永胜、邢丁存都在场，并且签字。审理中原告申请工地水泥工毛某出庭证明邢丁存是被告芦登营、李风平的工作人员负责工地的技术和保管。二混凝土的工程量给原告干的，被告芦登�、李风平称原告的施工质量不合格，并提供照片28张以及德州宏光汽车配件有限公司给承建单位山东地鑫建筑工程有限公司的通知一份，原告认为德州宏光汽车配件有限公司的工程不是原告自己干的，通知是下给地鑫的无法证明是原告干的活，被告对此未提供相应的证据。被告山东地鑫实业集团有限公司，被告德州宏光汽车配件有限公司经传唤未能到庭参加诉讼。上述事实由原被告双方当事人的陈述以及原告提供的由邢丁存、包永胜签字的工程量计价格的证明一张，2013年1月15日有邢丁存为原告出具的收砖收据一张，2013年9月1日由包永胜为原告出具的收砖收据一张，证人毛某的出庭证言以及录音材料，被告芦登营、李风平提交的照片28张，德州宏光汽车配件有限公司给被告地鑫建筑公司出具的证明一份在案予以证实。
原审法院认为，地鑫建筑公司承包了德�宏光汽车配件有限公司的车间建筑工程，地鑫建筑公司经被告芦登营李风平将车间的部分工程转包给原告郭志义承建。2013年9月10日原告承建的建筑工程完工并已投入使用。原告经芦登营李风平给被告地鑫建筑公司运送的红砖已用于地鑫建筑公司承建的其他工程，因此被告地鑫建筑公司欠原告的款项理应偿还，审理中地鑫建筑公司认可该工程是由本公司承包，并认可被告芦登营、李风平是其公司的施工人员负责该工程的土建工程，该工程早已完工并投入使用，被告地鑫建筑公司对被告芦登营、李风平的这种行为已经默认，因此被告芦登营、李风平的行为是一种代理行为，被告芦登营、李风平雇佣的邢丁存、包永胜，其证据证明其为被告工作，其行为应是职务行为。原告提交的工程量以及红砖的数量的证明和收据上都由邢丁存和包永胜在工地的签字证明，虽被告芦登�和李风平对少部分项目和红砖不予认可但未能提供其相应的证据予以证明，因此被告的辩称理由不能成立，另被告芦登营李风平称原告所承建的工程质量不合格，并提交的照片和证明其工程已经交付使用，原告对照片不予认可，认为照片不能证实是原告的工程，对此被告未能提供其相应的证据予以证明，因此被告芦登营和李风平的辩称理由不能成立。被告地鑫建筑公司辩称原告起诉主体错误应予驳回，原告起诉后发现该工程是由地鑫建筑公司承建，双方都是山东地鑫实业集团。因此原告申请追加地鑫建筑公司为共同被告符合法律规定，被告德州宏光汽车配件有限公司以及山东地鑫实业集团有限公司均是独立的法人并非承担义务的主体，因此不应承担其支付价款的责任。被告芦登营、李风平代理被告地鑫建筑公司办理公司在该工地的工程建设，被告地鑫建筑公司也认可两被告系该公司施工人员并负责该工地的土建项目，并非承包人。因此被告芦登营、李风平不应承担其支付价款的责任。被告山东地鑫实业集团有限公司、被告德州宏光汽车配件有限公司经传唤未能到庭参加诉讼，应认为是对其的民事诉讼权利的放弃。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百七十二条、《中华人民共和国民法通则》第六十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条，第一百四十二条，第一百四十四条之规定判决如下：一、被告地鑫建筑公司于判决生效后十日内支付原告郭志义工程价款64922元。二、被告地鑫建筑公司于判决生效后十日内支付原告郭志义砖款188011元。三、驳回原被告的其他诉讼请求。案件受理费5094元，诉讼保全费1800元，共计6894元，由被告地鑫建筑公司负担。如未按照判决指定的期间履行给付金钱的义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉人地鑫建筑公司上诉称，一、原审法院审理程序违法：1、本案原审被告山东地鑫实业集团有限公司在收到原审法院通知开庭的传票后向原审法院提出被上诉人起诉主体错误，法院应驳回被上诉人的起诉或被上诉人撤诉。但被上诉人提出追加上诉人为原审被告，并且原审法院予以准许。原审法院审理程序违反了关于原告应是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织的规定及《民诉意见》第139条的规定；2、送达给上诉人的民事起诉状与原审被告芦登营、李风平收到的民事起诉状所列主体不同，即同一案件各被告之间收到的诉状文书并非相同�3、在2015年1月6日庭审中，上诉人根本不知道被上诉人提供过录音证据，录音证据并未经过上诉人庭审质证。二、原审法院认定事实不清：1、原审法院查明上诉人于2013年5月20日才承包的车间建筑工程，于2013年9月10日完工，而被上诉人诉称于2013年1月15日、2013年9月10日分别给上诉人送砖，显然与常理不符；2、庭审中被上诉人提交的邢丁存、包永胜签字的工程款及收到红砖的证明并未加盖上诉人的公章，邢丁存、包永胜也并非是上诉人方的员工，邢丁存、包永胜也并未到庭，其签字的真实性无从确认，并且原审被告芦登营、李风平并非上诉人方的项目经理，原审被告芦登营、李风平对邢丁存、包永胜签字的工程款及收到红砖及款项的证明并未认可，在以上事实均未查清的前提下，原审法院单凭与被上诉人具有重大利害关系的证人毛某（系被上诉人方的工人）的孤立证�即认定邢丁存、包永胜系履行职务行为，无事实与法律依据。三、庭审中上诉人并未认可原审被告芦登营、李风平系上诉人方的项目经理，亦未认可其为土建工程负责人，并且邢丁存、包永胜身份并非上诉人员工，无权代表上诉人对外出具款项证明，对上诉人不应构成任何法律约束力，既使该款项真实亦应由其二人承担。
被上诉人郭志义答辩称，一、一审法院第一次给上诉人送达传票时，是由其法定代表人看后接收的，当场没有提出任何异议，事后进行了应诉答辩，地鑫集团和上诉人是同一个办公室，实质是一个班子两套牌子，被上诉人知道后，又申请追加上诉人是合理合法的，且第二次送达材料时，也是由上诉人法定代表人刘万利接收的，所以一审程序符合法律规定。二、被答辩人不知道承包和竣工时间，只是揽了一部分工程，其证据的时间是答辩人一方写的，所以上诉人说时间不符，理由不成立。另外，被答辩人芦登营、李风平是上诉人的单位成员、工程项目经理，邢丁存、包永胜又是芦登营、李风平的雇员，被答辩人在庭审时只承认邢丁存是技术员而不是保管员，由此证明邢丁存是被答辩方的成员，其行为是职务行为，综上，一审法院程序合法，认定事实清楚，适用法律正确。
原审被告山东地鑫实业集团有限公司答辩称，答辩期内，公司已经将答辩状提交到陵城区人民法院，并且在答辩状中明确指出被上诉人所诉主体错误，并且要求法院依法驳回被上诉人的起诉，接受传票的行为并不能证明视为承担责任主体的认可。
原审被告芦登营答辩称，芦登营是地鑫建筑公司的员工，2013年1月份宏光电子发包的是三个车间，由于宏光电子不按时拨款，地鑫公司撤出，这个工程由芦登营接手，与上�人无关。在工地上包永胜、华可柱在现场负责，李风平是材料供应商，郭志义是李风平介绍的，每次给郭志义的钱是经过李风平。李风平说的内墙抹灰人工费价格是11元每平方米，外墙是13元每平方米，施工期间郭志义没有施工能力，工程质量、工程工期严重拖后，到10月份勉强干完，干完后叫包永胜给郭志义出具了一个证明条。抹灰是11800平方米，内外墙各一半；垒砖233303块，李风平说的4米以上人工费是3毛一块，4米以下是2.5毛一块，总高度是6.7米。价格有李风平的录音，但工程是在2013年5月份至2013年9月份，录音是在2014年5月份至8月份，所以录音是无效的，是个人行为。芦登营买的李风平的红砖是789100块，当时李风平砖的价格是0.32元一块，邢丁存当时在2013年1月份至5月份在我的宏光电子工地上帮忙，2013年9月1日这份红砖收据上的红砖数包含2013年1月15日的红砖数。
原审被告李风平答辩称，李风平只是一个农民，不是上诉人地鑫建筑公司的员工，李风平是给芦登营进工程材料，李风平介绍被上诉人郭志义给原审被告芦登营，干活的工人是凑的，由于工期、质量不合格，后期是找的别人干的这个工程，与李风平之间的电话录音是个人行为，与其他人无关。
原审被告德州宏光汽车配件有限公司经本院合法传唤，未派人到庭，未答辩。
二审查明，原审被告德州宏光汽车配件有限公司将该公司的车间建筑工程承包给上诉人地鑫建筑公司，对于开始承包的具体时间各方均未能提供证据证实且陈述存在不一致之处。二审查明的其他事实与一审判决认定事实一致。
本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题有：1.一审法院是否存在程序违法行为；2.上诉人地鑫建筑公司是否应向被上诉人郭志义支付工�款及工程款的数额。
关于争议焦点一，被上诉人郭志义在起诉之时误将原审被告山东地鑫实业集团有限公司当成上诉人地鑫建筑公司，致使其将原审被告山东地鑫实业集团有限公司作为被告进行了起诉，但被上诉人郭志义在确定本案争议工程是由上诉人地鑫建筑公司承建的事实后，主动申请追加上诉人为被告，并转而要求由作为工程承包人的上诉人地鑫建筑公司承担支付工程欠款的义务，原审被告山东地鑫实业集团有限公司并未因被上诉人郭志义的错误起诉而承担付款义务，且该情况也不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（四）项和《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百二十五条规定的严重违反法定程序的情况。另外，若依上诉人的主张，本案应驳回被上诉人的起诉或由被上诉人主动撤诉，然后再另行起诉。上诉人这种主张不仅没有法律依据，而且增加了各方当事人的诉讼负担，更浪费了司法资源，违背了法律关于程序公正的立法本意，上诉人该主张不应予以支持，故原审法院依据被上诉人郭志义的申请追加上诉人为本案被告并无不当。对于上诉人所提“录音证据”未经质证的问题，原审法院第二次开庭的审理笔录第五页明确记载被上诉人郭志义将录音作为证据进行了提交，对于开庭审理笔录的记载，上诉人的委托代理人在核对审理笔录无误后进行了签字确认，故上诉人所提该主张无证据和事实支持，本院不予采信。综上，上诉人所提原审法院存在严重程序违法的主张无事实和法律依据，本院依法不予采纳。
关于争议焦点二，应先确定本案争议工程是否为上诉人地鑫建筑公司承包，并查清原审被告芦登营、李风平与上诉人之间的关系，查清这�项基本事实后，便能确定上诉人地鑫建筑公司是否应当承担支付本案工程欠款的义务。对于本案争议工程是否为上诉人承包的问题，上诉人在二审中主张本案争议工程是由原审被告芦登营承包，但一审庭审时，上诉人地鑫建筑公司已经明确认可本案工程是该公司承包，其在上诉状中对承包事实也进行了认可，且发包方德州宏光汽车配件有限公司出具的《通知》也明确载明本案争议工程是上诉人地鑫建筑公司承包。另外，原审被告芦登营、李风平申请出庭作证的证人王某表示其为上诉人地鑫建筑公司的施工队长，并在本案工程中负责钢构施工，其证言也印证了上诉人地鑫建筑公司为本案争议工程承包人的事实，因此，本案争议工程是上诉人地鑫建筑公司承包自原审被告德州宏光汽车配件有限公司。对于原审被告芦登营、李风平与上诉人地鑫建筑公司之间的关系，上诉人一审中主张芦登营和李风平系其公司员工且为本案争议工程的施工人员，原审被告芦登营和李风平在一审中对此也未提出异议。二审中，上诉人地鑫建筑公司为推卸其支付工程欠款的义务又否认其与芦登营、李风平之间的关系，但未提出充分的证据及理由，本院不予采信。本案中，包永胜和邢丁存是原审被告芦登营及李风平雇佣的人员，而原审被告芦登营、李风平又系上诉人地鑫建筑公司施工人员，故原审法院认定上诉人地鑫建筑公司对其工作人员芦登营、李风平的职务行为承担责任并无不当。若上诉人地鑫建筑公司与原审被告芦登营、李风平内部之间对责任承担问题存在争议，可另行主张处理。为证明工程欠款数额，被上诉人郭志义提交了包永胜出具的证明、录音材料及红砖单据等证据并附有其整理的关于工程量及工程价格的总欠款表。对于录音材料，原审被�李风平认可通话双方是其与被上诉人郭志义，在录音中，原审被告李风平对被上诉人郭志义主张的外墙抹粉18元／平方米、内墙抹粉15元／平方米、零工130元／天、吊车400元／天、吊车加油150元／天、红砖0.33元／块等价格未提异议，本案价款应参照该录音确定。对于包永胜出具的证明及红砖收据，原审被告芦登营和李风平对两份证据的真实性认可，并认可包永胜系其雇佣的工作人员，上诉人地鑫建筑公司对以上两份证据也未提出有效异议，本院对包永胜出具的证明及红砖收据予以采信。对于邢丁存出具收据的红砖欠款认定问题，原审被告芦登营二审中主张2013年9月1日红砖收据上的红砖数包含2013年1月15日的红砖，从这一陈述可知，被上诉人郭志义在2013年1月15日确向原审被告芦登营送过红砖，结合原审被告芦登营、李风平一审中认可邢丁存系其雇佣人员的事实，邢丁存出具收据的该101900块红砖应予认定，故原审法院认定红砖数为891000块并无不当。原审被告芦登营虽主张2013年1月15日的红砖包含在2013年9月1日的红砖数内，但未有证据支持，本院不予采信。对于上诉人地鑫建筑公司提出的被上诉人郭志义送红砖时间与争议工程工期不符的主张，上诉人没有提交其未收到红砖的证据，本院对其主张不予采纳。对于上诉人地鑫建筑公司应支付的工程欠款数额，一审中，原审被告芦登营、李风平对被上诉人郭志义主张的红砖、零工、铲车、吊车及吊车用油、工程三轮车、外沟、砌（垒）砖、车间压顶等项目单价未提异议，结合录音证据及包永胜出具的证明，本院认定如下：1.红砖款293011元（101900块＊0.32元＋789100块＊0.33元）；2.车间混凝土零工9100元（70天＊130元）3.铲车600元（2天＊300元）；4.吊车及吊车用油9250元（10天＊400元＋4天＊150元＋7.5天＊400元＋150元＋10天＊150元）；5.工程三轮车2400元（12天＊200元）6.外沟1750元（2.5天＊700元）；7.砌砖款69990.9元（砌砖233303块，原审被告芦登营及李风平在一审中对砌砖的数量及价格未提异议，二审中原审被告芦登营虽对价格提出异议，但未有证据支持，应按每块0.3元认定）；8.车间压顶价款1116元（6.2平方米＊180元）。对于抹灰款、混凝土款及地面提成款，本院认证如下：1、包永胜出具的证明只记载了抹灰总面积为11800平方米，未记载外墙和内墙面积各为多少，原审被告芦登营认可面积为11800平方米，并主张内墙和外墙面积各一半，被上诉人郭志义虽主张应按修改后的抹灰面积计算价款，但未提交证据支持其主张，抹灰面积应按11800平方米予以认定，价格为外墙18元／平方米、内墙15元／平方米，抹灰款为194700元；2、对于混凝土价款，包永胜出具的证明中其中一处混凝土的数量存在修改痕迹，被上诉人郭志义虽申请证人毛某出庭证明其施工的项目包括混凝土，但未能证明该修改处混凝土项目的施工面积，上诉人地鑫建筑公司及原审被告芦登营、李风平对修改后的混凝土施工量也未认可，本院只对证明中记载明确的4方混凝土施工量予以认定，价款数额为720元（4方＊180元）；对于修改部分的混凝土价款，被上诉人郭志义可在证据充分的时候，另行主张处理；3、关于被上诉人郭志义主张的地面提成14000元，被上诉人郭志义没有提交充分的证据加以证明，上诉人地鑫建筑公司及原审被告芦登营、李风平均未明确认可，且该价款的支付与本案不属同一法律关系，本院不予处理，被上诉人郭志义可另行主张处理。综上，被上诉人郭志义向上诉人地鑫建筑公司提供红砖891000块，共计砖款293011元，被上诉人郭志义已收砖款105000元，剩余未�红砖款数额为188011元，原审法院此项判决正确；对于施工工程欠款，原审法院在本案中对抹灰、混凝土及地面提成等项目价款判决有误，工程价款总计应为289626.9元（9100元＋600元＋9250元＋2400元＋1750元＋69990.9元＋1116元＋194700元＋720元），扣除已支付的285000元，上诉人地鑫建筑公司在本案中需向被上诉人郭志义偿付工程价款4626.9元（289626.9元-285000元）。
综上所述，上诉人的上诉理由部分成立，本院予以支持。原审判决不当，本院予以更正。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十六条、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持原山东省陵县人民法院（2014）陵民初字第1218号民事判决第二、三项，即“二、被告山东�鑫实业集团建筑工程有限公司于判决生效后十日内支付原告郭志义砖款188011元。三、驳回原被告的其他诉讼请求。”；
二、变更原山东省陵县人民法院（2014）陵民初字第1218号民事判决第一项为：山东地鑫实业集团建筑工程有限公司于判决生效后十日内支付郭志义工程价款4626.9元；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5094元，诉讼保全费1800元，以上共计6894元，由山东地鑫实业集团建筑工程有限公司负担5652元，郭志义负担1242元；二审案件受理费5094元，由山东地鑫实业集团建筑工程有限公司负担4152元，由郭志义负担942元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 飞 雁
代理审判员 �王善文
代理审判员 王 子 超
二〇一五年十月二十七日
书 记 员 于 文 平