山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）济民一终字第1058号
上诉人（原审原告）陈振，男，1981年6月24日出生，汉族，无业，住济南市。
委托代理人曹吉珏（系陈振之妻），女，1981年9月19日出生，汉族，无业，住济南市。
委托代理人曹延民，男，1955年8月21日出生，汉族，济南市槐荫区教育局职工，住济南市。
上诉人（原审被告）济南红星铝业有限公司，住所地济南市。
法定代表人夏新好，董事长。
委托代理人贾存恩，山东睿扬律师事务所律师。
上诉人陈振因与上诉人济南红星铝业有限公司（以下简称红星铝业公司）劳动争议一案，不服济南市槐荫区人民法院（2014）槐民初字第1515号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年12月29日公开开庭审理了本案，上诉人陈振之委托代理人曹吉珏、曹延民，上诉人红星铝业公司之委托代理人贾存恩到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定：2011年7月14日，陈振到红星铝业公司工作，每月工资2700元。数月后，陈振要求签订劳动合同，红星铝业公司予以拒绝。自2013年1月1日起，陈振兼任货车司机，每月工资3100元。2014年2月18日，红星铝业公司短信通知陈振，岗位已经有人代替，无需再上班。此后，陈振未再到红星铝业公司工作。
陈振在红星铝业公司工作期间，双方未签订劳动合同。陈振与其妻曹吉珏于2013年1月3日生育一子陈某。
2013年2月至2014年1月，陈振每月应发工资3100元，加上加班工资，实际发放的每月平均工资为3787元。
2014年6月16日，陈振向济南市槐荫区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请书，要求红星铝业公司：1.支付未签订劳动合同的双倍工资42537元；2.支付加班工资24063.10元；3.支付经济补偿金15468元；4.支付未提前30天通知的代通知金3867元；5.支付因未交社会保险（生育保险）的经济补偿金1900元。2014年6月16日，济南市槐荫区劳动人事争议仲裁委员会作出济槐劳人仲不（2014）120号《仲裁决定书》，认为：申请人提出的申请请求不符合《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、第二十九条规定，已超过仲裁申请时效，遂决定：对陈振的申请，不予受理。
根据陈振提供2012年1月至11月《工资表》及红星铝业公司提供2013年1月至2014年2月《出勤表》、《工资表》，陈振2012年2月至2012年11月休息日加班20天，2013年1月至2013年12月休息日加班63天，红星铝业公司在2012年按照每天104元、2013年按照每天140.90元支付了陈振加班费。
原审法院认为：陈振于2011年7月14日到红星铝业公司工作，虽然双方一直未签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”，故陈振与红星铝业公司之间存在无固定期限劳动合同关系。
陈振要求红星铝业公司支付因未签订劳动合同的双倍工资差额42537元，红星铝业公司提出异议，认为陈振计算标准有误且已经超过仲裁时效。经审查，《中华人民共和国劳动合同法》第十条第二款规定：“已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”第八十二条第一款：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第五条：“当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算。”根据上述有关规定，结合陈振于2011年7月14日到红星铝业公司工作的情况，陈振主张因未订立书面劳动合同，红星铝业公司应当向其每月支付二倍工资的仲裁时效起算点为2012年7月13日，陈振于2014年6月16日申请仲裁，陈振该请求已经超过一年的仲裁时效，因此，对陈振要求支付未签劳动合同二倍工资的请求不予支持。
陈振要求红星铝业公司支付加班费24063.10元，其中包括未支付的加班工资及应支付加班工资与已支付加班工资的差额，并提供了2012年1月至11月《工资表》，红星铝业公司提出异议，认为其已经支付加班工资，并提供了2013年1月至2014年2月《出勤表》、《工资表》，红星铝业公司认可加班时间为休息时间。根据陈振提供2012年1月至11月《工资表》，陈振2012年1月至11月加班时间为20天，红星铝业公司提出异议，但未提供相应的反驳证据，且红星铝业公司应系《工资表》的掌握人，故陈振2012年1月至11月的加班时间应以陈振提供的《工资表》为准，经核算为20天；根据红星铝业公司提供的2013年1月至2014年2月《工资表》，经核算，陈振加班时间为63天。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第一款第（二）项规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬。”陈振2012年工资为每月2700元，按照每月计薪天数21.75天，每日工资为124.14元；陈振2013年工资为每月3100元，按照每月计薪天数21.75天，每日工资为142.53元；根据陈振提供2012年1月至11月的《工资表》，红星铝业公司在2012年按照每天104元向陈振发放了加班工资，根据红星铝业公司提供2013年1月至2014年2月的《工资表》，红星铝业公司2013年按照每天140.90元向陈振发放了加班工资，红星铝业公司向陈振发放的加班工资的数额不符合法律规定，依法应予补足。经核算，红星铝业公司应补发陈振的加班工资为11967.68元。陈振主张中超出11967.68元的部分，陈振没有提供相应的证据予以证明，故不予支持。
陈振要求红星铝业公司按2013年月平均工资3867元计3个月的标准支付经济补偿金15468元，红星铝业公司提出异议，认为陈振严重违反规章制度，影响单位工作，所以解除劳动合同的原因在陈振，红星铝业公司不应支付经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定：用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。第四十六条第一款第二项规定：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的。第四十七条第一款规定：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿；第三款规定：本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资。陈振自2011年7月14日到红星铝业公司工作，2014年2月18日接到解除劳动合同的通知，红星铝业公司未提供证据证实与陈振解除劳动合同存在不应支付经济补偿金的情形，红星铝业公司的辩称理由不成立。陈振在红星铝业公司工作时间为2年7个月，故陈振的主张的经济补偿金应按照其在劳动合同解除前十二个月的月平均工资3787元计算3个月，经核算，经济补偿金为11361元。
陈振要求红星铝业公司支付未提前三十日通知解除劳动关系的一个月工资3867元，红星铝业公司提出异议。经审查，由于红星铝业公司未提前三十日通知解除劳动合同亦属于违法解除劳动合同的情形之一，鉴于红星铝业公司已经按照法律、法规的规定支付了赔偿金，承担了相应的法律责任，故陈振在以用人单位未提前三十日通知解除合同为由，要求红星铝业公司额外支付一倍工资的请求，不予支持。
陈振要求红星铝业公司因未交社会保险（生育保险）的经济赔偿金1900元，红星铝业公司提出异议。经审查，陈振在红星铝业公司工作期间，红星铝业公司未给陈振缴纳社会保险，陈振与其妻于2013年剖宫产生育一子，陈振诉称由于红星铝业公司未给其缴纳生育保险，导致其妻虽符合有关的条件，但作为陈振配偶无法享受生育补助金，红星铝业公司对于陈振该主张未提供任何反驳证据，根据《山东省企业职工生育保险规定》第十五条：参加生育保险男职工的配偶无工作单位，其生育符合计划生育政策规定的，按照当地规定的生育医疗标准的50%享受生育补助金及相关规定，陈振主张要求红星铝业公司赔偿该经济损失1900元符合规定，应予支持。
原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第一款第（二）项，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款、第四十条、第四十六条第一款第（二）项、第四十七条、第八十二条第一款，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告济南红星铝业有限公司自本判决生效之日起十日内给付原告陈振加班工资11967.78元；二、被告济南红星铝业有限公司自本判决生效之日起十日内给付原告陈振经济补偿金11361元；三、被告济南红星铝业有限公司自本判决生效之日起十日内给付原告陈振生育保险的经济赔偿金1900元；四、驳回原告陈振的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告济南红星铝业有限公司负担。
上诉人陈振不服原审判决上诉称：原审法院认定事实不清，适用法律错误。一、对加班工资的事实认定不清。2012年，陈振在红星铝业公司每月工作26天算满勤，红星铝业公司实行每周六天工作制，与《国务院关于职工工作时间的规定》不符，红星铝业公司在原审审理期间，也曾承认陈振在2012年每月工作26天，陈振在2013年也存在包括周末在内加班的事实，但红星铝业公司并未提交已调休或已足额支付加班工资的证据。按照有关规定，红星铝业公司应当就其是否已经足额发放了加班工资的事实进行举证，但红星铝业公司称已经找不出2012年的《考勤表》和《工资支付表》，因此红星铝业公司应承担不利后果。二、原审法院对陈振主张的红星铝业公司应支付未提前三十日通知解除劳动合同额外一个月的工资，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定。综上，请求二审法院：1.判令红星铝业公司向陈振支付2012年1月1日至2013年12月31日期间的休息日加班工资24063.10元；2.判令红星铝业公司向陈振支付未提前三十日通知解除劳动合同应额外支付的一个月工资3867元；3.案件受理费由红星铝业公司负担。
上诉人红星铝业公司不服原审判决上诉称：原审认定事实错误，适用法律不当。1.红星铝业公司已按照约定向陈振支付了加班工资，不应再判令红星铝业公司另行支付。2.原审认定红星铝业公司应向陈振支付解除劳动合同经济补偿金与事实不符，陈振无故突发性缺岗，严重违反规章制度，为此，红星铝业公司将陈振辞退，按照规定，红星铝业公司无须向陈振支付解除劳动合同经济补偿金。请求二审法院判令红星铝业公司不向陈振支付加班工资及解除劳动合同经济补偿金。
经审理本院认定，原审认定事实属实，本院予以确认。
另，二审期间，红星铝业公司对陈振在2012年期间共加班68天无异议。双方对原审法院所认定的陈振在2013年的加班工资数额无异议。红星铝业公司对陈振所提交的录音资料的真实性无异议。
本院认为，双方争议的焦点为：一、红星铝业公司是否应向陈振支付2012年1月1日至2013年12月31日期间的加班工资；二、红星铝业公司是否应向陈振支付解除劳动合同经济补偿金；三、红星铝业公司是否应向陈振支付未提前三十日天通知解除劳动合同应额外支付的一个月的工资。
关于焦点一，本院认为：《国务院关于职工工作时间的规定》第三条规定：“职工每日工作8小时，每周工作40小时。”第五条规定：“因工作性质或者生产特点的限制，不能实行每日工作8小时，每周工作40小时标准工作制度的，按照国家有关规定，可以实行其他工作和休息办法。”《山东省企业工资支付规定》第二十条规定：“企业安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的，应按照下列规定支付加班工资：……；（二）在休息日安排工作的，应当安排同等时间的补休；不能安排补休的，按照不低于日或者小时工资基数的200%支付加班工资。”本案中，陈振主张红星铝业公司应支付的加班工资为2012年1月1日至2012年12月31日及2013年1月1日至2013年12月31日二个部分。关于2012年1月1日至2012年12月31日部分，在二审审理期间，双方认可陈振共加班共计68天，依照前述规定，红星铝业公司应按照陈振日工资的200%向陈振支付加班工资。该期间，陈振的月工资为2700元，以月薪天数21.75天计算，陈振的日工资为124.14元，故陈振加班68天的200%的加班工资为16883.04元，扣除红星铝业公司按陈振日工资104元已向陈振支付的工资7072元，红星铝业公司还应向陈振支付2012年1月1日至2012年12月31日的加班工资9811.04元。原审法院认定陈振在该期间加班时间为20天不当，应予纠正。关于2013年1月1日至2013年12月31日部分，陈振为证实其加班情况，提交了《工资表》予以证实，经质证，原审法院认定陈振在该期间共计加班63天，并以陈振2013年月工资3100元为基数，以月计薪天数21.75天计算陈振的日工资，按照日工资200%的标准计算，认定红星铝业公司应向陈振支付加班工资为17958.78元，扣除红星铝业公司按陈振日工资140.90元已经支付给陈振的部分（8876.70元），红星铝业公司还应向陈振支付2013年1月1日至2013年12月31日期间的加班工资9082.08元。红星铝业公司对原审法院该认定虽有异议，但并无证据予以推翻。综上，红星铝业公司应支付陈振2012年1月1日至2012年12月31日期间的加班工资9811.04元，应支付陈振2013年1月1日至2013年12月31日期间的加班费9082.08元，两项合计为18893.12元。对于陈振主张的加班工资超出18893.12元的部分，因证据不足，本院不予支持。
关于焦点二，本院认为：《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”第四十七条第一款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”本案中，红星铝业公司未为陈振缴纳社会保险，故红星铝业公司应向陈振支付解除劳动合同经济补偿金。鉴于红星铝业公司与陈振对陈振在解除劳动合同前的平均工资为3787元均无异议，原审法院根据陈振在红星铝业公司工作2年7个月的事实，依照前述规定判令红星铝业公司向陈振支付3个月工资的解除劳动合同经济补偿金并无不当。红星铝业公司虽称陈振未请假，严重违反单位规章制度，不应支付解除劳动合同经济补偿金，但根据陈振所提交的录音资料显示，陈振已经向红星铝业公司负责人请假且红星铝业公司对该录音资料的真实性予以认可，因此红星铝业公司主张陈振未请假，擅离岗位，严重违反规章制度与事实不符，不能认定。故对红星铝业公司主张不应支付解除劳动合同经济补偿金的请求，本院不予支持。
关于焦点三，本院认为：《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）……；（三）……。”但前述规定的条款，仅适用于用人单位合法与劳动者解除劳动关系的情形。本案中，红星铝业公司因未为陈振缴纳社会保险，原审法院已依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条的规定判令红星铝业公司向陈振支付了解除劳动合同经济补偿金，故陈振再要求红星铝业向其支付未提前三十日以书面形式通知陈振解除劳动合同额外一个月的工资（代通知金）缺乏法律依据，原审法院未予支持并无不当。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持济南市槐荫区人民法院（2014）槐民初字第1515号民事判决第二条、第三条及案件受理费负担部分；
二、撤销济南市槐荫区人民法院（2014）槐民初字第1515号民事判决第一条、第四条；
三、上诉人济南红星铝业有限公司自本判决生效之日起十日内给付上诉人陈振2012年1月1日至2013年12月31日期间的加班工资18893.12元；
四、驳回上诉人陈振的其他诉讼请求；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费共20元，由上诉人陈振负担10元，由上诉人济南红星铝业有限公司负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 艳
审 判 员 赵平洋
代理审判员 徐林豹
二〇一五年一月二十一日
书 记 员 郭 红