宁波市江北区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）甬北民初字第841号
原告：杨秀梅。
委托代理人：朱汶秉。
委托代理人：王琛。
被告：庞卫江。
被告：余芹飞。
二被告共同委托代理人：杨云。
原告杨秀梅为与被告庞卫江、余芹飞劳动争议纠纷一案，于2013年10月24日向本院提起诉讼，本院于同日立案受理后，依法由代理审判员牛乃洪适用简易程序，于2013年11月12日公开开庭进行了审理。原告杨秀梅及其委托代理人朱汶秉，被告庞卫江、余芹飞的委托代理人杨云到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告杨秀梅起诉称：2012年10月10日晚11点30分左右，原告杨秀梅在被告庞卫江与被告余芹飞开办的开心一百KTV（未领取营业执照）上班时，不慎从工作地的平台上坠落受伤。事故发生后，原告被送往宁大附属医院进行治疗，后转入人民解放军第一一三医院进行住院治疗，共花费医药费57976.32元（其中被告已支付29000元），共住院57天。2013年10月14日，经宁波市劳动能力鉴定委员会鉴定，认定原告杨秀梅肋骨、骨盆骨折，左肾挫伤，左尺桡骨远端骨折内固定后腕关节活动受限，参照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB／T16180-2006），评定为八级伤残。原告认为，被告与原告之间系事实劳动关系，但其开办的KTV未合法领取营业执照，其行为根据《工伤保险条例》及《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》属于非法用工，现原告为维护自己的合法权益，特诉至贵院，请求：判令两被告赔偿原告医疗费28976.32元、住院伙食补助1710元、营养费3000元、护理费14440元、一次性赔偿金129927元、未结算工资1000元、停工留薪期工资36100元、交通费1000元、鉴定费300元，以上共计216453.32元。
被告庞卫江、余芹飞答辩称：原告要求依据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》进行赔偿，但是按照该办法应该是用工单位进行一次性赔偿，本案中单位主体不存在。原告如果按照《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》进行赔偿，应该按照劳动争议的相关规定，应经劳动仲裁前置程序，不应该由法院直接受理。本案案由为提供劳务者受害责任纠纷，应该按照侵权法的相关条例进行诉讼。原告提出的赔偿数据，医疗费被告已经支付了34300元和1000元现金，原告实际只支付了22676.32元，住院伙食补助过高，应该按照15元／天计算，停工留薪期工资过高。
根据原、被告的诉辩意见和举证、质证，本院综合认证及查明事实如下：
原、被告双方无争议事实
原告于2012年9月27日在两被告开办的宁波市开心百娱乐有限公司工作，但该公司只进行了预先核准，未进行设立登记，双方认可工资按每月1700元计算。原告于2012年10月10日晚不慎从该公司的平台上坠落，造成原告受伤，后原告被送往宁波大学医学院附属医院住院治疗，住院时间为2012年10月11日至2012年10月27日。原告经诊断为：1.胸外伤，肋骨骨折，双肺挫裂伤，少量血气胸；2.颅脑外伤，脑挫伤，颅底骨折；3.左肾挫裂伤；4.左侧尺桡骨远端粉碎性骨折；5.左尺骨鹰嘴骨折；6.左侧耻骨下支、骶骨、髋臼骨折。宁波大学医学院附属医院开具了原告住院期间需要陪护的证明。后原告于2013年9月9日至2013年9月22日、2012年10月27日至2012年11月23日在中国人民解放军第一一三医院住院治疗。原告共花医疗费60001.52元，其中被告支付了31352.2元，另外被告支付原告现金1000元，支付护理费840元和支出住院日用品55元。原告为索赔申请劳动仲裁，宁波市江北区劳动人事争议仲裁委员会以被申请人主体不适格为由出具了不予受理案件通知书。原告在工作期间没有获得劳动报酬。对以上事实，原、被告双方在庭审中均予确认，原告提供了中国人民解放军第一一三医院出院记录原件二份，宁大附属医院出院记录原件一份、住院收费收据原件三份，门诊收费收据原件三份、宁波大学附属医院出具的证明原件一份、宁波市江北区劳动人事争议仲裁委员会出具的不予受理案件通知书原件一份，被告对上述证据的真实性均无异议，本院予以确认。被告提交了中国人民解放军第一一三医院住院暂收款凭证原件一份、熊志生出具的收条原件一份、医药费票据原件十二张、收条原件一份、收款收据原件一份，原告对上述证据的真实性均无异议，本院予以确认。
另原告提交了以下证据：1.宁波市劳动能力鉴定委员会于2013年10月14日出具的劳动能力鉴定结论书一份，鉴定费发票原件一份，用以证明原告构成八级伤残，且花费300元鉴定费，被告有异议，但未提交证据，经本院审查，确实为原告在两被告处受伤所作出的劳动能力鉴定结论，故本院对上述两份证据予以采信。2.交通费发票原件一组，用以证明原告因就医所花费的交通费。被告对真实性有异议，本院认为，原告不能证明其为治疗伤情所花，本院不予采信。3.中国人民解放军第一一三医院出具的诊断证明书原件四份，病假证明书原件三份，被告虽有异议，但未提交相关证据，本院予以采信，对原告在中国人民解放军第一一三医院住院期间需要护理的事实予以认定。被告提交了以下证据：1.照片原件五张，用以证明在被告贴有告示栏不得翻越栏杆的警示下且旁边就有楼梯可以下去，原告翻越栏杆去倒垃圾不慎摔伤有重大过错。原告对真实性有异议，本院认为被告提供的照片没有拍摄形成时间，不能证明原告摔伤时的实际情况，本院不予采信。2.证人证言复印件一份［原件在（2013）甬北民初字第591号案卷中存档］，用以证明原告受伤后在宁大附属医院住院时候被告交了1000元押金，后又交了8000元，第三次在宁大附属医院出院的时候交了7300元，总共交了16300元，在中国人民解放军第一一三医院住院时交了5000元，手术前交了13000元，被告交到医院的医疗费共计34300元（不包括被告提交的医疗费发票2025.2元、支付给原告的现金1000元、护理费840元和购买日用品费用55元），原告有异议，被告仅有证人证言而无其它相关证据相佐证，证据不力，证人证言除已经认定的部分外本院不予采信。
本院认为：原告在两被告开办的虽经预先核准但未正式进行设立登记的宁波市开心百娱乐有限公司处工作期间受伤，按照《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》的规定，原告属非法用工单位伤亡人员，应当按照《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》的规定项目和标准得到赔偿。但按照《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》的规定应由所在单位支付，因两被告开办的单位未经设立登记，承担责任的主体并不存在，根据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》的立法目的，结合最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第四条之规定，此种情况可以将出资人列为当事人，本院认定承担责任的主体为两被告，支付的项目和标准按照《工伤保险条例》和《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》的相关规定进行计算。原告花费医疗费60001.52元，被告支付了31352.2元，还有28649.32元医疗费由被告承担。原告要求按住院天数57天每天30元计算住院伙食补助费的诉讼请求本院予以支持，故被告应赔偿1710元（57天×30元／天）。营养费和交通费无事实和法律依据，本院不予支持。原告提交相关证据证明其住院期间需要护理，本院对原告住院期间需要护理的事实予以认定，标准按上年度宁波市全社会职工平均工资43309元／年计算，故被告应赔偿护理费6763.32元（43309元／年÷365天×57天）。原告经劳动能力鉴定评定为八级，故被告应赔偿一次性赔偿金129927元（43309元／年×3倍）。原告于2012年9月27日在两被告开办的宁波市开心百娱乐有限公司开始工作，至2012年10月10日受伤，在此期间没有支付报酬，原告的工资按双方无争议的每月1700元计算，本院认定被告应支付原告工资为793元。劳动能力鉴定费用300元由被告支付。停工留薪期工资即在劳动能力鉴定之前进行治疗期间的生活费，应按照统筹地区上年度职工月平均工资标准计算，故被告应赔偿原告生活费36090.83元（43309元／年÷12个月×10个月）。依照《工伤保险条例》第六十六条，《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第三条、第四条、第五条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、被告庞卫江、余芹飞应赔偿原告杨秀梅28649.32元、住院伙食补助费1710元、护理费6763.32元、一次性赔偿金129927元、工资793元、鉴定费用300元、生活费36090.83元，以上共计204233.47元，扣除被告已经支付的现金1000元和护理费840元，被告庞卫江、余芹飞应在本判决效后十日内支付原告杨秀梅202393.47元；
二、驳回原告杨秀梅的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费10元，减半收取5元，由被告庞卫江、余芹飞负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状。并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费；如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，账号：376658348992，开户银行：宁波市中国银行营业部；如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃处理。
代理审判员 牛乃洪
二〇一三年十一月二十五日
代书 记员 费颖艳