浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）浙杭民终字第121号上诉人（原审被告）吴某甲。委托代理人吴永明。委托代理人李勇。被上诉人(原审原告）杨某。委托代理人许玉灵。上诉人吴某甲因与被上诉人杨某离婚后财产纠纷一案，不服杭州市下城区人民法院（2013）杭下民初第1681号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月23日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院认定，吴某甲与杨某于2008年1月2日登记结婚。于2009年5月13日生育一女，名吴某乙。2012年12月5日原审法院以（2012）杭下民初字第198号民事判决，判决双方离婚，并对子女抚养及财产分割等均作出处理，其中吴某甲名下的在天宇公司持有的50%的股权为夫妻共同财产，杨某享有一半计25%的股权。宣判后，双方均不服，上诉于杭州市中级人民法院。杭州市中级人民法院于2013年9月26日作出（2013）浙杭民终字第784号民事判决，判决撤销了一审中判决的第三项即“被告吴某甲名下在浙江天宇机械有限公司持有的50%的股权为夫妻共同财产，原告杨某享有一半，计25%的股权”。二审判决认为，关于吴某甲所持天宇公司50%股权的分割问题，根据查明的事实，天宇公司共有两个股东，即明珠公司和吴某甲，其中吴某甲所持50%股份系婚后取得。杨某在一审中要求直接分割天宇公司股权，但未提供证据证明其已获得天宇公司其他过半数股东的同意，前提条件未成就。且明珠公司在二审中向本院明确表示不同意将该吴某甲所持有的天宇公司股份分割给杨某，并要求行使优先购买权。二审法院认为原审法院认定吴某甲所持天宇公司50%股份属夫妻共同财产正确，予以确认，但在本案中对该股份径行分割不当，予以纠正，吴某甲的该项上诉理由成立，予以采纳。杨某可就该股权相关权利另行主张，故对杨某提出的股权价值评估申请，二审法院未予准许。另查明，天宇公司的股东为吴某甲和明珠公司，其中吴某甲的投资额为350万元，持有70%的股份，明珠公司的投资额为150万元，持有30%的股份。吴某甲持有的70%股份中，20%的股份系婚前取得，50%的股份系与杨某在婚姻关系存续期间取得。明珠公司于2001年3月设立，自2006年2月起，吴永明持有52%的股份，吴某甲持有10%的股份，其余股东为吴永明亲戚，所占股份为1.9%－5.07%不等。2010年4月30日，明珠公司法定代表人由吴永明变更为李荣富，吴永明为公司执行董事。2013年12月12日杨某向原审法院提起诉讼，请求：1、依法分割吴某甲所持有的天宇公司50%的股份所代表的财产性权益（包括该股份所产生的收益）；2、依法分割吴某甲婚前取得的天宇公司20%股份的婚后增值价值和收益；3、依法分割吴某甲婚前取得的杭州明珠音乐喷泉有限公司（下称明珠公司）10%股份的婚后增值价值和收益；4、依法分割吴某甲拥有的10个专利（2个《一种两个方向可360°连续旋转的二维水景喷头及安装方法》，专利号：2012101416250、2011101197653；1个《一种两个方向可360°连续旋转的二维水景喷头》，专利号：2011201464236；2个《数控水景喷头》，专利号：2009101016805、2009201917826；《一种连续旋转同步供电二维水景喷头》，专利号：2012202727394；《一种360度连续旋转同步供电二维水景喷头》，专利号：2012202727286；2个《水立面水文字或水图案喷泉系统》专利号：2008201307623、2008201307619；1个《立面水文字或水图案喷泉系统及水文字或水图案的构成方法》，专利号：2008101429451）的财产性权益及其收益（包括吴某甲因上述专利所获得的财产性奖励）；5、本案诉讼费用由吴某甲承担。根据案件审理情况，杨某放弃第4项诉讼请求，并增加一项诉讼请求，即：判令鉴定费85000元由吴某甲承担。一审审理中，杨某申请对吴某甲在婚后取得的天宇公司的50%股份所代表的财产性收益、吴某甲在婚前取得的天宇公司20%股份的婚后增值和收益、吴某甲在婚前取得的明珠公司10%股份的婚后增值和收益进行评估。原审法院委托浙江韦宁资产评估有限公司进行评估，浙江韦宁资产评估有限公司于2014年8月15日出具《股权价值咨询报告》，在考虑天宇公司股权价值存在的影响因素和金额后，认为截至2013年9月30日吴某甲在天宇公司50%股份所代表的财产性权益价值为9415290.64元；婚前取得的天宇公司20%股份的婚后增值和收益金额为4080899.25元；婚前取得的明珠公司10%股份的婚后增值和收益金额为27631元。报告其他事项中说明：上述吴某甲分别所有的在天宇公司和明珠公司的股权价值，仅以委托方提供的会计报表和相关房地产资料，在无法实施必要的评估程序的情况下，考虑以价值咨询人员从形式上能关注到的对天宇公司和明珠公司股权价值存在的相关影响因素后，根据其实际出资占有比例经简单计算相乘后计算取得。由于条件限制，本公司及价值咨询人员对以上两家公司股权价值存在影响的实质事项无法准确判断，具体应由报告使用者考虑其修正因素。原审法院认为：我国婚姻法规定夫妻离婚后，涉及夫妻共同财产的处理，应由双方协议处理，协议不成时，人民法院应根据财产的具体情况，以照顾子女和女方权益的原则进行判决。吴某甲、杨某因夫妻感情破裂而经原审法院判决离婚，一、二审法院的判决对于吴某甲在婚后取得的天宇公司的50%股份，已认定属于夫妻共同财产。虽然二审判决撤销了一审直接分割股权比例的判决内容，但其也明确杨某可就该股权的相关权利另行主张，故杨某再行起诉并无不当。而如何分割该部分共同财产，是本案争议的焦点问题。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》第十六条规定：人民法院审理离婚案件，涉及分割夫妻共同财产中以一方名义在有限责任公司的出资额，另一方不是该公司股东的，按以下情形分别处理：（一）夫妻双方协商一致将出资额部分或全部转让给该股东的配偶，过半数股东同意、其他股东明确表示放弃优先购买权的，该股东的配偶可以成为该公司股东；（二）夫妻双方就出资额转让份额和转让价格等事项达成一致后，过半数股东不同意转让，但愿意以同等价格购买该出资额的，人民法院可以对转让出资所得财产进行分割。过半数股东不同意转让，也不愿意以同等价格购买该出资额的，视为其同意转让，该股东的配偶可以成为该公司股东。上述规定，均是适用于夫妻双方对出资额转让份额和转让价格等事项达成一致的情形下进行的分割。更多情况下离婚案件中夫妻双方对公司股份的分割是无法协商达成一致的。本案中双方之间对天宇公司股份的分割并未达成一致意见，明珠公司在二审中也明确表示不同意将该吴某甲所持有的天宇公司股份分割给杨某，并要求行使优先购买权，结合公司法的相关规定，由法院径行分割股份缺乏依据。现双方已经离婚，双方共有财产的基础已经丧失，杨某主张对共同财产进行分割，符合法律规定。为公平、公正处理双方的该部分财产，原审法院确定目前吴某甲所持有的天宇公司50%的股份归吴某甲所有，由吴某甲按照该部分股权的价值支付杨某50%的股权折价款。对于该部分股权的价值，原审法院委托评估机构进行评估，因受评估条件的限制，评估公司仅根据现有的资料出具了股权价值的咨询报告，咨询意见虽不能完全等同于评估结论，但本案中属于更接近于客观事实的证据，其证明力大于其他的证据，可以作为对本案综合考量的依据。吴某甲在评估过程中并未利用其系两家公司股东的有利条件予以积极配合，现虽对咨询报告不予认可，却并未提交相应的反驳证据，故对其抗辩意见原审法院不予采纳。吴某甲在天宇公司50%股份所代表的财产性权益价值为9415290.64元，故吴某甲应向杨某支付股权折价款4707645元。关于吴某甲在婚前取得的天宇公司20%股份、明珠公司10%股份的婚后增值和收益是否属于夫妻共同财产，杨某的该部分诉请是否属于一案二诉，是本案争议的另一焦点。杨某在与吴某甲的离婚案件中确曾提起过该项诉请并申请评估，但在审理中杨某撤回对吴某甲在婚前取得的天宇公司20%股份、明珠公司10%股份的婚后增值和收益的评估申请，其在离婚案件中放弃该项请求，并不能等同于财产权利的放弃，不能成为杨某再次提出诉求的障碍，在程序上也未违反民事诉讼一事不二审的规定，故原审法院在实体上应对其作出审查和判决。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》第五条规定：夫妻一方个人财产在婚后产生的收益，除孳息和自然增值外，应认定为夫妻共同财产。吴某甲一直系天宇公司及明珠公司的股东，本案所涉的吴某甲在婚前取得的天宇公司20%股份、明珠公司10%股份婚后所产生的收益，并不属于孳息和自然增值，而是属于吴某甲一方个人财产在婚姻关系存续期间的主动增值，该增值发生的原因与自然增值相反，是与夫妻一方或双方对该财产所付出的劳务扶持、管理相关，故应认定为夫妻共同财产。结合前述理由及咨询意见，吴某甲应向杨某支付折价款。吴某甲婚前取得的天宇公司20%股份的婚后增值和收益金额为4080899.25元，故应向杨某支付折价款2040450元；明珠公司10%股份的婚后增值和收益金额为27631元，故应向杨某支付折价款13815元。评估费85000元，由双方各半承担。该款项杨某已向评估公司预交，故应由吴某甲向杨某支付一半的评估费42500元。杨某主张评估费由吴某甲全额承担，于法无据，原审法院不予支持。杨某就吴某甲拥有的10个专利所产生的财产性权益及收益进行分割的诉请在审理中放弃，系自愿行为，符合法律规定，故对于该项请求，原审法院不再作出处理。综上，依照《中华人民共和国婚姻法》第十七条、第三十九条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法法》第六十四条第一款之规定，判决：一、吴某甲婚后持有的浙江天宇机械有限公司50%的股份，归吴某甲所有，吴某甲向杨某支付股权折价款4707645元；二、吴某甲向杨某支付其婚前持有的浙江天宇机械有限公司20%的股份婚后所产生的增值及收益折价款2040450元；三、吴某甲向杨某支付其婚前持有的杭州明珠音乐喷泉有限公司10%的股份婚后所产生的增值及收益折价款13815元；四、吴某甲向杨某支付评估费42500元；五、上述第一、二、三、四项均于判决生效之日起十日内履行；六、驳回杨某的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费33322元，减半收取16661元，由杨某负担8330.5元，吴某甲负担8330.5元（于判决生效之日起十日内履行完毕）。宣判后，吴某甲不服，向本院提起上诉称：一、作为一审判决重要依据的股权价值咨询报告[（浙韦咨字（2014）第031号］其结论与事实不符，错误百出，前后矛盾，甚至其数据连简单的加减乘除的计算也是错误的。二审法院应予以撤销。1、浙江韦宁资产评估有限公司，前后共出具两次征求意见函。上诉人多次前往浙江韦宁资产评估有限公司反映实际情况和质疑有关评估中出现的不合理问题，并提交了大量的补充材料和证据，希望纠正第二次征求意见函中的错误。但浙江韦宁资产评估有限公司对上诉人的合理反映和质疑不予理睬，竟最终在8月15日以一字未改的第二次征求意见函为基础，武断的向一审法院出具了正式的股权价值咨询报告。2、股权价值咨询报告［浙韦咨字（2014）第031号］，关于天宇公司20%股份的婚后增值和收益金额计算错误，且前后矛盾。而一审法院判决第2条所釆用的数据，就是采用了发生计算错误的4080899.25元结论而得出的。3、“股权价值咨询报告”其数据前后错误矛盾。咨询报告认为天宇公司20%股份的婚后增值和收益金额为4080899.25元，经过简单计算可得天宇公司100%股份所代表的婚后增值和收益金额为2040.45万元。再按咨询报告所认定的2幢厂房婚后增值价值11270000元，12963平方米土地婚后增值价值9720000元，经简单计算，可得天宇公司100%股份所代表的婚后增值2099万元。由此导出天宇公司100%股份所代表的婚后总增值结论1是2040.45万元，结论2是2099万元，二种结论是不同的，二者相差58.55万元，可见所谓的”咨询报告”的错误和混乱程度。咨询报告认为天宇公司50%股份所代表的财产性权益价值为9415290.64元，经过简单加乘可得天宇公司100%股份所代表的财产性权益价值为1883.05万元。股权价值咨询报告自身也认可，在结婚登记2007年12月31日时，天宇公司帐面负债合计0.00元,所有者权益合计为5486085.00元，财产性实物有12963平方米土地，还有10516平方米的烂尾厂房，即天宇公司并不是负资产。不论是结论1还是结论2都荒唐可笑的，与事实严重不符，且是前后自相矛盾。4《咨询报告》对士地和厂房的增值费评估不合常理。众所周知，我国的土地价格和建房成本几乎一直在持续上涨，婚姻持续期5年多时间内土地价格和建房成本增值费大于2003年初购买土地开始的10年以来是不合常理逻辑的，即，2003年5月28日以来10年的土地价格和建房成本的实际涨幅，肯定大于2007年12月31日以来5年的实际涨幅，而《咨询报告》的结论却相反。5、对于一审判决所依据的股权价值咨询报告第二次征求意见函，上诉人多次对浙江韦宁资产评估公司强烈表示不认可。但浙江韦宁资产评估公司对上诉人的质疑置若罔闻。6、浙江韦宁资产评估有限公司在开展评估业务时，未积极主动联系天宇公司和明珠公司索要评估必需的财务资料，也未通知两公司要求开展评估事宜，也未前往两公司财务科现场查审帐册。仅单凭从税务机关调取的财务报告进行股权价值咨询。重要结论数据全凭无任何事实数据支持的“经咨询分析”为由，便极其草率出具股权价值评估咨询意见。该报告错误百出，其数据前后矛盾。不是严谨按照现行评估准则法律法规所强制性规定要求的，更没有履行必要的评估程序，而是以主观推测代替事实数据而做出的不合法规的、效力有限的企业内部参考咨询分析。7、股权价值咨询报告第四章，“其它事项说明”，即股权价值咨询报告对自身评估的每项股权价值结果都是无法断定的，是不确定的，甚至是心虚的，而且都是需要法院进行考虑其修正因素的。而遗憾的是一审法院法官在判决中未对任何一项数据进行修正。全部被一审法官径直草率采用。因此这种判决是违背股权价值咨询报告使用原则的，是不正确、不公平、不公正的，是难以让人接受和信服的。8、股权价值咨询报告及一审法院均未考虑本案中”少数股权”产生的折价，并考虑其修正因素。9、一审法院认为：上诉人虽对咨询报告不认可，却并未提交相应的反驳证据。此事与事实不相符。2014年8月29日，一审法庭第二次开庭审理期间，上诉人代理律师向法院提交证据（海政发（2010）69号文件），用以反驳咨询报告分析。咨询报告估值天宇公司土地价值为749.66元/平方米，而政府公布的文件中基础地价表为320元/平方米。咨询报告的地价是政府公布地价的2.34倍。浙江韦宁资产评估有限公司在第两次征求意见函出具后，上诉人向其递交了《关于韦宁第二次评估报告书的意见及质疑》和《关于天宇机械公司周边同类土地及厂房拍卖案例数据对比》两份反驳证据，用以反驳其评估的真实性。二、上诉人吴某甲婚后持有的天宇公司50%的股份分割问题。1、原案[（2012）杭下民初第198号]一审法院判决是上诉人和被上诉人共同分割天宇公司的50%股权，因明珠公司提出优先购买权，二审[（2013）浙杭民终字第784号]法院改判为“杨某可就该股票相关权利另行主张，…….同时，本院对吴某甲提出的夫妻共同债务也不做审查”。因浙江韦宁资产评估有限公司评估天宇公司的25%股权评估价为4707648元，超过了明珠公司认可的天宇公司的实际估值，明珠公司被迫放弃优先购买被上诉人的25%的股权。同时明珠公司还认为：当初因股东纠纷，被迫出资的430万元从吴平手中购买50%股权，当初因和吴平矛盾太深，无法直接过户到明珠公司手中，被迫委托上诉人代持股权，可是海宁市人民法院判决驳回代持股权的请求，因此明珠公司多次要求上诉人归还当时购买股权的430万元借款和相应的利息。上诉人和被上诉人至今未支付购买股权借款和相应的利息，因此该股权实际持有人应该是明珠公司所有，並非是上诉人和被上诉人。上诉人只是从事电脑编程的普通技术人员，工作不过10年，工资和收入不高，目前还是住在父母的房产中，更加没有经济能力购买被上诉人的25%股权，所以，放弃优先购买权。当浙江韦宁资产评估有限公司评估价出台后，一审法院法官没有咨询明珠公司是否要实施优先购买被上诉人的25%的股权，也未咨询上诉人是否愿意优先购买被上诉人的25%的股权。且上诉人和被上诉人在一审判决之前，均未与就转让份额及转让价格等事项协商并达成一致，现一审法院将被上诉人的25%股权以4707646元的价款直接判给上诉人，既不考虑上述人的实际经济购买力状况，又缺少现存法律依据,且违背上诉人意愿。根据《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释第十六条人民法院审理离婚案件，涉及分割夫妻共同财产中以一方名义在有限责任公司的出资额，另一方不是该公司股东的，按以下情形分别处理：（二）夫妻双方就出资额转让份额和转让价格等事项协商一致后，过半数股东不同意转让，但愿意以同等价格购买该出资额的，人民法院可以对转让出资所得财产进行分割。过半数股东不同意转让，也不愿意以同等价格购买该出资额的，视为其同意转让，该股东的配偶可以成为该公司股东。既然明珠公司不愿意以4707645元现金购买被上诉人的25%的股权，上诉人也无钱购买，同样放弃优先购买权。天宇公司各股东就视为其同意转让，被上诉人理应成为新股东。而一审法院更不应该直接强制以4707645元现金支付的形式要求上诉人购买其25%的股权，这种判决是缺乏法律依据的。如果被上诉人不想成为新股东，可以通过自行转让或者司法拍卖的形式，自行处理25%的股权。2、天宇公司作为一家注册资本只有500万元，从2003年注册至今有长达10年时间在断断续续建造厂房，且无生产经营、一半时间是税务零申报的企业，完全无盈利造血功能。所建价值千万的土地厂房也全由借债所建。但一审判决中并未对天宇公司所欠外债及外债所产生的利息事项考虑在内，即草率按股权价值咨询报告的字面价值进行分割，行为欠妥。3、根据股权价值咨询报告，明珠公司溢价430万元收购吴平250万元的股权，系明珠公司代上诉人支付股权购买款的。[（2013）杭下民初第1681号]和[（2013）浙杭民终字第784号]两份判决书中，均提及一事实：吴某甲购买股权的430万夫妻共同债务，至今一分未付。但一审判决中并未对此事项作出处理。既然一审法院判决认定被上诉人取得天宇公司股权，那么被上诉人理应与上诉人吴某甲共同承担430万共同债务。三、上诉人吴某甲婚前持有的天宇公司20%的股份和明珠公司10%的股份的婚后增值价值和收益的问题。1、一审判决认为杨某撤回的是“评估申请”，与已生效之判决不符。根据[（2012）杭下民初字第198号]判决认定：“同时原告自愿放弃如下诉讼请求：被告婚前持有的天宇公司20%股权、明珠公司10%股权以及股权在婚后的增值部分和收益；……在庭审中明确表示放弃的部分诉讼请求（均在诉辩部分陈诉），系自愿行为，本院予以准许”。根据[（2013）浙杭民终字第784号]判决认定：“（除25%股权和吴某甲所欠购买股权的债务外），双方当事人对其他财产的一审判决无异议，本院予以确认”。综合上述判决，上述财产已在原案一审中审理和判决，且上诉人在原案二审中也无提出异议，并被原案二审予以确认。根据民事诉讼一事不二审的规定，不应在本案中重新被审理和判决。2、据《婚姻法》解释(三)第五条“夫妻一方个人财产在婚后产生的收益，除孳息和自然增值外，应认定为夫妻共同财产”。而根据股权价值咨询报告，对两公司经营的统计显示，明珠公司处于亏损、天宇公司处于无经营状态。即增值价值主要因素为两公司的土地和房产的价值增值，并不存在与一审判决书[（2013）杭下民初第1681号]判决所述：“与夫妻一方或双方对该财产所付出的劳务扶持、管理相关”，理应属自然增值，不应认定为夫妻共同财产。一审判决将土地或房产的自然增值认定为“主动增值”与事实不符。天宇公司在2003年5月购买了工业用地，然后股东纠纷原因搁置至今，即使有土地升值部分也应当属于天宇公司的企业财产，属自然增值。在婚姻存续期间,天宇公司既未生产经营，也并未取得经营性收入；同时，土地和厂房也未出租，即而也未取得租金收入。即使如一审判决所述：天宇公司厂房主动增值“与夫妻一方或双方对该财产所付出的劳务扶持、管理相关”。显然，10516平方米的工业厂房在128天的租金或其它各种收益，不可能达到《评估咨询报告》评估的天宇公司婚后增值额有2099万元。3、即使如评估书所言，有土地或房产的增值价值和收益。此增值费也为理论虚构的数学统计数据，财产的权益所有者为两公司，非上诉人。在婚姻存续期间，上诉人未得到任何增值价值的现金收益。因此，也不存在任何可以分割的增值价值和收益的问题。4、明珠公司在2007年12月31日至2013年9月30日处于亏损611685.02元。而明珠公司在上世纪购买的景芳五区39幢704室房屋（113平方米），系公司职工宿舍。清泰小区1015房（57平方米），一直空置。房产增值888000元不知凭何依据计算得出？即使出租，二套房屋当时购买总价不到40万元，4年多时间租金的也不可能达到888000元。5、根据杭州市中级法院（2012）浙杭商第1448号判决书,明珠公司所有杭州市景芳五区39幢704室，已被上城区人民法院查封。一审判决未考虑由此造成的修正因素。目前杭州市中级法院（2012）浙杭商第1448号判决已执行，明珠公司在2007年12月31日至2013年9月30日除亏损611685.02元，还需支付杭州市中级法院（2012）浙杭商第1448号判决书的38.5万元执行款和0.85万元执行费，累计亏损已高达100多万元，即使按股权价值咨询报告所认为的房产增值888000元,明珠公司在2007年12月31日至2013年9月30日还是处在亏损状态。因此上诉人也不需要支付被上诉人所谓的明珠公司股权主动增值费13815元。四、上诉人吴某甲向被上诉人杨某支付评估费42500元，不合理。1、根据《民事诉讼法》第64条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。被上诉人对于自己所提主张，应自行完成举证责任，并负担相应费用。上诉人并无帮助被上诉人完成举证的责任，并承担相应费用的义务。2、被上诉人的第二、第三、第四项诉讼请求在原案中已作了判决。根据“一事不得二审”的原则，其理应承担第二、第三、第四项诉讼请求相应涉及的全部费用的义务。3、关于上诉人婚后持有的天宇公司50%的股份，上诉人并不需要购买被上诉人的25%股份，因此也不需要评估被上诉人的股份价值。为了节约评估费用，一直反对进行评估。因此上诉人也无义务承担相应的评估费用。4、评估结果系被上诉人单方付费要求的“咨询”报告，非法院委托要求的“评估”报告。因此评估行为系被上诉人的单方取证行为，与上诉人无关，上诉人不应分担评估费用。5、根据《资产评估准则-评估报告》第十五条，本案股权价值咨询报告，缺少法定评估报告正文应当包含的要素：（1）价值类型及其定义；（2）评估依据；（3）评估方法；（4）评估程序实施过程和情况。系由法定要求的评估报告降级到企业决策建议采用的咨询报告。又因咨询报告是由被上诉人付款85000元给浙江韦宁资产评估公司，浙江韦宁资产评估公司未进行公平公正的评估，一边倒的偏向付钱的被上诉人一方，上诉人理应拒付为付钱一方被上诉人单方面服务的所谓“咨询费”。综上，请求二审法院：1、撤销浙江韦宁资产评估公司的［浙韦咨字（2014）第031号］咨询报告。2、撤销杭州市下城区人民法院(2013)杭下民初第1681号民事判决第一、第二、第三、第四项判决。3、请求法院判决被上诉人承担本案诉讼费、上诉费和评估费。被上诉人杨某在二审中辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。一、关于评估意见以及评估机构和评估人员的资质符合法律的要求，其合法性毋庸置疑，上诉人要求撤销评估报告的主张于法律没有依据，关于前后两个征求意见函的差距，在两个征求意见函之间，被上诉人提交了很多证据，并与浙江韦宁资产评估公司进行沟通，最后浙江韦宁资产评估公司根据客观事实作出公允的结论，对于上诉人陈述说十年一定比5年增值的多的说法，事实上房地产市场并非如此，就是在2008年到2011年之间增值是非常巨大的，这也就是浙江韦宁资产评估公司得出最终结论的原因。此外，上诉人提出一审代理人在2014年8月28日收到［浙韦咨字（2014）第031号］，在第二天就开庭质证，这个情况，在一审中就提到，上诉人的代理人非常清楚的说到是认可的，本来一审法院确定在2014年9月开庭，是上诉人的代理人由于要出国申请提前开庭，因此上诉人的代理人在庭审中认可了这个答辩期，故一审法院并没有违反法定程序。关于50%的股权已经被杭州中级人民法院认可为夫妻的共同财产，因为明珠公司并未放弃优先购买权，双方也没有协商一致，故法院直接对股权进行的分割，被上诉人认为是合理合法的，上诉人认为在这个程序中仍然要征求明珠公司的意见，实际上是对法律程序不了解导致的。关于双方的共同债务，并没有证据证明双方存在共同债务，如果第三人认为是双方有共同债务，可以另行起诉，关于上诉人说到被上诉人撤回诉讼请求的问题，其实，被上诉人并没有撤回诉讼请求，只是撤回对评估的申请。关于主动增值与否，一审中说的很清楚，对于房屋形成之后，当然就可以进行使用和收益，是否办理房产证并不影响房屋的使用和收益，关于上诉人提到没有收到现金收益就不能分割共同财产是错误的，因为上诉人本身是天宇公司的股东，所以法院判决上诉人仍然作为天宇公司的股东，只是让上诉人支付相应的折价款。关于评估费用，因为此次分割的是共同财产，被上诉人只是根据法律规定，预交了评估费用，并非让被上诉人一个人承担。一审法院的判决是合法的，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。二审中，吴某甲向本院提供下列证据材料：（1）浙江韦宁资产评估有限公司第一次征求意见函、第二次征求意见函，欲证明浙江韦宁资产评估有限公司在前后约2个月的时间里，在评估条件未发生变化的情况下，二次评估的差距竟然达到数倍至数十倍之多。浙江韦宁资产评估有限公司其评估业务的能力、其评估结果的客观、公正、独立和真实性上诉人不认可。（2）浙土资函[2010]26号文件海宁市人民政府文件海政发（2010）69号，欲证明天宇公司土地所在区域是海宁市农发区IV级地段，文件规定基准熟地地价为每平方米320元，而浙江韦宁资产评估有限公司评估价为每平方米约749.66元。是政府文件公布地价的2.34倍。证明咨询报告的数据结果是错误的。（3）（2012）浙杭商第1448号判决书,欲证明根据该判决书，明珠公司需赔付38.5万元货款。评估机构未考虑由此造成的修正因素。（4）杭州市上城区人民法院收款收据，欲证明根据杭州市中级法院（2012）浙杭商第1448号判决书,明珠公司的38.5万元执行款已判赔付。即使假设按股权价值咨询报告认为的明珠公司房产主动增值888000元，结合咨询报告中明珠公司的财务情况，扣除38.5万元执行款，明珠公司在婚姻持续期间也是存在亏损的。且上诉人也没有收益到明珠公司10%的股份的婚后增值价值和收益13815元。（5）杭州市下城区人民法院委托书（2013）下法委鉴字第224号，欲证明法院委托浙江韦宁资产评估有限公司进行的是“股权价值鉴定”评估报告。而鉴定机构出具的是股权价值“咨询报告”。非法院委托的评估内容。且咨询报告的结论来源全部是“经咨询分析”等，不具有法律效应。（6）杭州市下城区人民法院EMS挂号信封，欲证明浙江韦宁资产评估有限公司的《股权价值咨询报告》是在2014年8月28日15时才从法院寄出。一审上诉人律师在第二天，即8月29日中午才收到，当天下午法院便匆忙开庭质证。以至上诉人律师没有足够多的时间及时通知上诉人，上诉人也无法对《股权价值咨询报告》提出质证和反驳意见。经质证，杨某对证据（1）的真实性和合法性没有异议，对待证事实有异议。浙江韦宁资产评估公司在接受评估委托之后确实是出具了两次征求意见函，都是有原因的，并无存在不公正、不客观的情形。对证据（2）的真实性和合法性没有异议，但是对关联性和待证事实有异议，因为文件中所涉及的土地都是一级市场的土地，本案是二级市场的土地，所以是没有可比性的，与本案的事实没有关联。对证据（3）、证据（4）的合法性和真实性是没有异议，判决书在2013年4月份作出的，上诉人完全可以在评估的时候进行提交，实际产生是双方婚姻关系解除之后，被上诉人认为即使明珠公司因为判决产生了债务，也不应该对评估报告的结论产生影响。对证据（5）的真实性、合法都认可，但是不能证明待证事实，评估公司根据法律规定出具意见，没有违反法律规定，对证据（6）的真实性、合法性予以认可，但是不能证明待证事实，上诉人代理人在庭审中已经予以了认可。本院对吴某甲提供上述证据的真实性予以认可。被上诉人杨某没有向本院提供新的证据材料。经审理，本院查明的事实原审法院查明的事实一致。另查明，根据杭州市上城区人民法院（2011）杭上商初字第1107号判决和本院（2012）浙杭商终字第1448号民事判决，明珠公司需支付北京中科恒业中自技术有限公司货款385000元及违约金，明珠公司已于2014年10月21日支付了385000元货款。本院认为，本案二审中争议的焦点为：1、原审法院以浙江韦宁资产评估公司出具股权价值咨询报告作为定案依据是否得当；2、原审法院对吴某甲持有的天宇公司的股份及吴某甲婚前持有天宇公司、明珠公司的股份婚后增值和收益进行分割是否得当。（一）本案在一审中，原审法院根据杨某的申请，委托浙江韦宁资产评估公司对吴某甲所持有的天宇公司50%股份所代表的财产性权益、吴某甲婚前所取得的天宇公司20%股份及明珠公司10%的股份在婚后增值价值和收益进行评估。但在评估过程中，由于天宇公司和明珠公司不提供评估所需的全部资料，故浙江韦宁资产评估公司只能以委托方提供的会计报表和相关的房地产资料，出具《股权价值咨询报告》。该咨询报告程序合法，原审法院以此作为认定吴某甲持有的天宇公司50%股份的价值及其婚前所取得的天宇公司20%股份及明珠公司10%的股份在婚后增值价值和收益并无不当。关于吴某甲上诉中提出《股权价值咨询报告》错误百出，前后矛盾及估算标准等问题，浙江韦宁资产评估公司在一审时已给予了答复，现吴某甲也没有确凿有效地证据证明《股权价值咨询报告》的结论在程序和依据上有错误，故对其该部分上诉理由本院不予支持。关于吴某甲二审中提出明珠公司已支付给北京中科恒业中自技术有限公司385000元货款，一审判决未考虑由此造成的修正因素一节，因该笔货款系应付帐款，购买货物时和支付货款时均只是资产和负债的增减，不影响该公司股权的价值，故对该理由本院不予采纳。（二）杨某在2012年的离婚案件中虽曾提出要求分割吴某甲持有股份，该案在二审中，本院认为杨某“未提供证据证明其已获得天宇公司其他过半数股东的同意，前提条件未成就。且明珠公司在二审中向本院明确表示不同意将该吴某甲所持天宇公司股份分割给杨某，并要求行使优先购买权。本院认为，原审法院认定该吴某甲所持天宇公司50%股份属夫妻共同财产正确，本院予以确认，但在本案中对该股份径行分割不当，本院予以纠正，吴某甲该项上诉理由成立，本院予以采纳。杨某可就该股份相关权利另行主张”，而关于吴某甲婚前所取得的天宇公司20%股份及明珠公司10%的股份在婚后增值价值和收益部分，杨某仅在该案的第三次开庭中（2012年10月26日）表示“因被告（吴某甲）不积极配合，原告（杨某）暂时撤回评估申请，但并没有表示对该部分实体权力的放弃。故杨某在本案重新要求分割上诉股份的权益并不存在“一案二诉”的情形。原审法院依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（三）》的相关规定，对上述权益进行分割正确。关于吴某甲上诉中提出天宇公司的50%股权转让款是明珠公司支付，因此该股权实际持有人应该是明珠公司的理由，因天宇公司该的50%股权是登记在吴某甲名下，应属于其所有的股份，至于吴某甲与明珠公司是否存在债权债务关系，可由明珠公司另行主张。关于吴某甲上诉中提出原审法院支持杨某的评估费不合理一节，因在双方的离婚案件中，杨某提出要求分割吴某甲的股份，由于明珠公司不同意将吴某甲所持天宇公司股份分割给杨某，致使杨某无法直接分得股份。因此，杨某在本案中要求分割该股份的财产性权益，并提供对该股份财产性权益进行评估，理由正当。杨某由此预付了鉴定费85000元，原审法院根据本案的实际情况，判处由吴某甲承担42500元并无不当。综上所述，原审法院对本案的事实认定清楚，适用法律得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费33322元，有吴某甲负担。本判决为终审判决。审 判 长  俞建明审 判 员  余江中代理审判员  石清荣二〇一五年六月十九日书 记 员  丁利坚