江西省宜春市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）宜中刑一终字第105号
原公诉机关江西省宜春市袁州区人民检察院。
上诉人（原审被告人）漆强，男，1994年7月5日生，汉族，宜春市袁州区人，初中文化，无业，家住宜春市袁州区。因犯盗窃罪2012年3月27日被长沙市天心区公安局刑事拘留，2012年11月19日被湖南省长沙市天心区人民法院判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币7400元，同日被释放。因涉嫌聚众斗殴罪于2014年8月18日被宜春市公安局宜阳分局刑事拘留，同年9月23日经宜春市袁州区人民检察院批准逮捕，次日由宜春市公安局宜阳分局执行逮捕。现羁押于宜春市看守所。
江西省宜春市袁州区人民法院审理由江西省宜春市袁州区人民检察院指控原审被告人漆强涉嫌犯聚众斗殴罪，原审附带民事诉讼原告人张某甲提起的附带民事诉讼一案，于2015年5月18日作出（2014）袁刑初字第323号刑事附带民事判决。宣判后，原审附带民事诉讼原告人张某甲以及原审被告人漆强对民事部分未上诉，本案民事部分已生效，原审被告人漆强对刑事部分判决不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，询问上诉人（原审被告人）漆强，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2013年5月2日下午18时许，刘某甲等人与钟某某（已判决）等人发生冲突后，双方约至宜春市正荣街的宽带网吧门口见面。刘某甲找来正在网吧上网的汪某某、夏某甲（已判决），钟某某亦打电话纠集张某甲、张某乙（均另案处理）等人，并让张某乙带好砍刀、钢管等械具。张某乙直接来到正荣街与钟某某等人汇合，未携带任何械具。汪某某安排被告人漆强、刘某甲（已判决）、夏某甲、刘某乙（已判决）等人手持钢管、刀和铳等与钟某某、张某甲等人斗殴。刘某甲、夏某甲等人手持钢管追打钟某某等人，被告人漆强用铳击伤张某甲头部，刘某乙用刀砍伤张某乙。经宜春司法鉴定中心鉴定，张某甲伤情为轻伤甲级，张某乙伤情为轻微伤甲级。
案发后，同案人刘某乙家属已赔偿附带民事原告人张某甲医疗费、误工费、护理费、营养费等费用7万元。
上述事实有经庭审质证、认证并经确认的下列证据证实：
被告人漆强供述，2013年5月2日下午5、6点，汪某某打电话跟我说有人想过来闹事，要我赶到宽带无限网吧那里，于是我马上到了宽带无限网吧那里，我在门口看到汪某某一个人站在那里，对方一伙人有的站在马路边，有的也站在网吧门口，我看到对方一个叫张某甲的在网吧门口和汪某某说话，我听到汪某某对张某甲说“你要打就打”，张某甲回了一句“好，可以”。这时汪某某要我到网吧后巷去拿家伙，然后我直接穿过网吧，从后门到了后巷，当时我妈跟了过来扯住我要我不要去打架，我没有搭理我妈。我到网吧后巷时看到我们这边的人当中刘某乙手中拿了一把砍刀，夏某甲手中好像也是拿了一把砍刀，彭桂林手中拿着一把铁棍（或砍刀），刘某甲手中拿了一把砍刀，还有几人好像是刘某甲带过来的，我不认识，这几人有的拿了铁棍，有的是空手。这时我们这边的人直接从网吧侧边的巷子跑出去了，我看到地上有一个白色的蛇皮袋和一个深色的包，我看到那个深色的包里有一把铳，我拿着铳从巷子里冲出去时看到我们这边的人拿着刀和铁棍去追对方的人，都朝马路对面跑，跑散了。这时我见到一辆白色的三厢轿车从马路中间的缺口处左拐过来并直接朝网吧门前马路边开去，我看到张某甲正往那辆白色轿车走过去，我拿着铳跑了过去，张某甲看到我走过去好像说了什么，但是我没有听清楚，而且还指了我一下，我以为张某甲要对我做什么，我就将手中的铳抬起来对着张某甲，我刚抬起铳就开了一铳，好像打在张某甲的上半身部位，张某甲挨了一铳之后马上上了那辆白色轿车，我缓过神来就马上拿着手中的铳跑回巷子内放回那个深色的包内，马上跑回我租住的地方。
同案人夏某甲供述，2013年5月份的一天，我和汪某某等人在正荣街口的网吧，刘某甲和钟某某的老表发生纠纷，来找汪某某解决此事，钟某某也来了，双方言语不和，钟某某打电话叫人拿家伙来，汪某某也开始打电话，有人从网吧后面的扶梯间拿出一袋东西，我从袋子里拿了一根钢管，和刘某甲等人一起冲出去打架，我看到几个人围着张某甲、张某乙在用刀砍，我和刘某甲冲到马路对面，对方的人跑远了。我们这边有人开了铳，我听枪响后看到漆强拿着一把铳站在车子旁边。还有人拿钢管、有人拿刀。
3、同案人刘某甲供述，我是主动过来投案自首的。2013年5月2日下午，我接到朋友朱某某电话说他小弟被人打了，要我过去，我过去看到打人的年轻人，双方说了几句后，这个年轻人就打电话，我听到他在电话里说到正荣街的宽带网吧，我就和朱某某等人赶过去了。到网吧门口看到那个年轻人的同伙有七、八个人，站在网吧门口等我们，我就打电话给汪某某，汪某某正好在该网吧上网，他就和几个朋友出来，双方开始理论，对方一个叫张某甲的人要打我，汪某某拦住了，张某甲就开始打电话，我和汪某某等人进了网吧，汪某某一个朋友拿了一个袋子出来，里面装了钢管，我们每人拿了一根钢管，有人说“上啊”，我们冲出去，看到有些人已经在追张某甲他们，我们也去追，我突然听到一声很响的声音，很多人在围观。我不敢去，就走了。
4、同案人钟某某供述，2013年5月2日下午，接到龙某某电话说官园的刘某甲要打他，我就打电话给张某甲，约好到正荣街的宽带网吧去，我还叫了三、四个人同去，不久，刘某甲等人也到了，双方谈得有点僵，张某甲当着汪某某的面打电话叫人过来，汪某某、刘某甲等人就进去网吧了，我打了电话给张某乙，叫他带家伙过来，张某乙等人没带家伙过来，没几分钟，七、八个男子从网吧里面冲出来，手里拿着刀等东西，打我们，我就跑，听到一声巨响，我不敢回头，后来听说张某甲挨了刀，还挨了枪，去东门医院了。
5、被害人张某甲陈述，2013年5月2日我和几个朋友在樟树下劝架，被官园樟树下的一伙人砍，还用铳对我打了几铳。我和刘某丙、钟某某、土狗、张某乙一起在博爱骨科医院打的去的。土狗接到一个朋友叫龙某某的电话说有一个叫刘某甲的人把他挟持到樟树下一个网吧，我和老丁、眼镜比较熟，我问刘某甲情况，我们说了一阵后在网吧坐，就看到8个人左右从条巷子里冲出来，其中二个人拿着铳，五六个人拿着刀向我们砍来，我们就跑，但是我还是被砍到肩和背部，袁某某经过我就上了车，对方就冲到车子附近乱砍，我就坐在车子里面抱着头，听到一声巨响，我感觉到我被铳打中了，我就被送到医院。
6、证人张某乙证言，2013年5月2日晚我坐朋友夏圣波的车从十运会往下走，车子开到正荣街口的时候，我看到我的朋友张某甲站在那个网吧门口，有十个左右的年轻人拿了砍刀准备要砍张某甲。于是，我就赶紧下车，准备去帮张某甲，那伙人就冲过来用砍刀砍我们，其中有一个人开了一枪打中了张某甲，然后那伙人就跑了，我的肩膀，手臂和背部都被砍了。张某甲的脸部被枪打中了。
7、证人袁某某证言，2013年5月2日下午6点多钟，我开车经过正荣街时看到我朋友张某甲、张某乙和钟某某在正荣街口马路这边的网吧门口说话，我就将车开过去停下问张某甲在那里做什么。然后我就看见从网吧里面冲出来十多个人，我望见冲在前面的那几个人手里都拿着一把很长的刀，这一伙人一出来就朝着张某甲、张某乙和钟某某冲了过去，然后他们三个人就分开跑。我看见张某甲被那几个人追至青龙高科这边的绿化带时被对方用刀砍了几刀，于是我将车开至张某甲身边，叫他上车。他一上车对方那伙人还用刀砸我的车子，车身和车窗玻璃都被砸坏了。于是我马上将车开往青龙高科方向。后来我发现张某甲头部流了很多血，于是将他送往宜春第二人民医院。
8、证人夏某乙证言，该证言与证人袁某某的证言相印证，证实张某乙和张某甲被一伙人用刀和铳打伤的事实。
9、辨认笔录，同案人夏某甲通过照片辨认，12号就是拿铳参与斗殴的漆强。
辨认笔录，被告人漆强通过照片辨认，7号就是拿着砍刀参与斗殴的刘某甲。
辨认笔录，被告人漆强通过照片辨认，5号就是拿砍刀参与斗殴的刘某乙。
辨认笔录，被告人漆强通过照片辨认，2号就是参与斗殴的汪某某。
辨认笔录，被告人漆强通过照片辨认，11号就是拿砍刀参与斗殴的夏某甲。
辨认笔录，被告人漆强通过照片辨认，6号就是拿铁棍参与斗殴的彭桂林。
湖南省长沙市天心区人民法院（2012）天刑未初字第16号刑事判决书，证实被告人漆强因犯盗窃罪2012年3月27日被长沙市天心区公安局刑事拘留，2012年11月19日判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币七千四百元。
16、（2013）宜司法医临鉴字第（30158）号鉴定意见书，证实经宜春司法鉴定中心鉴定，被害人张某甲头部、颈胸部、左上臂被散弹枪射击导致深部软组织内异物存留，其损伤程度为轻伤甲级；头部及背部受锐性外力作用导致该部位的皮肤软组织裂伤，其损伤程度均属轻微伤。
17、（2013）宜市法鉴宇第［30l59］号鉴定意见书，证实被害人张某乙的损伤程度为轻微伤甲级。
受案登记表，证实2013年5月2日19时许，袁某某报警称在宜春市袁山大道东路樟树下村口马路边发生打架事件。
调解协议、谅解书、收条及江西省宜春市袁州区人民法院（2014）袁刑初字第233号刑事判决书，证实同案犯刘某乙已赔偿给张某甲、张某乙医疗费、误工费、护理费、营养费、伤残补助金等所有费用共8万元人民币，张某甲、张某乙对同案犯刘某乙表示谅解，张某甲分得7万元。
湖南省长沙市天心区人民法院（2012）天刑未初字第16号释放通知书，证实被告人漆强于2012年11月19日取保候审。
21、人口基本信息，证实被告人漆强出生日期等基本信息。
宜春市人民法医院财务统计单，证实被告人张某甲于2013年5月2日入院，2013年5月11日出院，住院9天，用去医疗费17387元。
江西宜春司法鉴定中心发票，证实2014年12月19日，张某甲作人身损伤伤残鉴定花费600元。
江西省医疗门诊收费票据二张，证实2014年12月9日，张某甲作X颈椎正侧位片DR、X胸部正侧位片DR花费共计224元，作螺旋CT、螺旋CT三维重建（64排）花费共计630元。
江西宜春司法鉴定中心损伤程度法医学（2014）市鉴字第986号鉴定意见书，证实张某甲损伤程度为捌级伤残；因头面胸部等多处金属异物残留，需择期手术治疗取出，其医疗费按医院有效发票酌情支付。
宜春市人民医院检查报告单、宜春市人民医院入院记录、出院记录、手术记录单、疾病证明书等，证实出院诊断：1、头面颈胸上肢多处枪击伤；2、多处软组织挫伤；3、头面颈胸上肢异物残留；4、头、背部多处刀砍伤。
授权委托书，证实张某甲全权委托其父张红卫处理民事赔偿。
28、张某甲户籍信息，证实张某甲为农业户口。
原审法院认为，被告人漆强持械积极参与聚众斗殴，致一人轻伤甲级，一人轻微伤甲级，其行为构成聚众斗殴罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人漆强当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。被告人漆强故意伤害他人身体，在判处刑罚的同时，还应承担民事赔偿责任。辩护人提出附带民事诉讼原告人为农业户口，应按农业户口标准计算误工费，经查附带民事诉讼原告人张某甲提供其本人户籍为农业户籍，且未提供其它证据证实其应按城镇户籍标准计算误工费，故对辩护人意见予以采纳。辩护人提出附带民事诉讼原告人诉请赔偿的残疾赔偿金、被抚养人生活费（赡养父母）、精神抚慰金，不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条的规定，不应赔偿的意见于法有据予以采纳。辩护人提出附带民事诉讼原告人张某甲主张赔偿的后续治疗费、2000元交通费、5000元医疗费，附带民事诉讼原告人张某甲未就该主张向法庭提交合法有效的证据予以证实，对辩护人意见予以采纳。附带民事诉讼原告人张某甲诉请主张的误工费、护理费、营养费的标准过程，应按误工费78元／天、护理费87.8元／天、营养费20元／天计算，对辩护人意见予以采纳。附带民事诉讼原告人张某甲医疗费18241元（17387元＋630元＋224元）、误工费702元（9天×78元／天）、护理费790.2元（9天×87.8元／天）、住院伙食补助费270元（9天×30元／天）、营养费180元（9天×20元／天）、鉴定费600元，共计20783.2元。本案中，被告人漆强与其他同案人对附带民事诉讼原告人张某甲属于共同侵权，对附带民事原告人张某甲的民事赔偿负连带责任，本院（2014）袁刑初字第233号刑事判决书，证实同案犯刘某乙已赔偿附带民事诉讼原告人张某甲7万元，已超过应赔偿金额20783.2元，因此附带民事诉讼原告人张某甲对被告人漆强的民事诉讼请求，本院不予支持。被告人漆强在缓刑考验期间，又犯重新犯罪，应撤销缓刑，数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第六十九条、第七十七条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百四十六条之规定，判决：一、被告人漆强犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年七个月；原犯盗窃罪判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金7400元，撤销缓刑；合并执行有期徒刑四年，并处罚金7400元。二、驳回附带民事诉讼原告人张某甲对被告人漆强的民事诉讼请求。
上诉人漆强对刑事部分判决不服，提出上诉称：一、上诉人愿意积极赔偿被害人损失并希望取得受害人谅解；二、上诉人具有悔罪表现，上诉人也并非斗殴事件的组织策划者，上诉人主观恶性较小，在情急之下误伤了被害人张某甲。故恳请二审法院从轻判处。
经本院二审审理查明的事实、证据与原审判决认定的事实、证据一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人漆强持械积极参与聚众斗殴，致一人轻伤甲级，一人轻微伤甲级，其行为构成聚众斗殴罪。公诉机关指控的罪名成立。上诉人漆强当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。上诉人漆强在缓刑考验期限内犯新罪，应撤销缓刑，数罪并罚。关于上诉人漆强提出其具有悔罪表现的上诉意见，经查，原判对相关从宽量刑情节已作考虑，故本院对上诉人漆强的该上诉意见不予采纳。关于上诉人漆强提出其并非斗殴事件的组织策划者，其是在情急之下抬铳误伤被害人张某甲，并愿意积极赔偿被害人损失，希望二审法院从轻处理的的上诉意见，经查，上诉人漆强的上诉意见与查明的事实不符，不具备二审可酌情予以从轻处理的情形，故本院对上诉人漆强的相关上诉意见不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确凿充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 许 俭
审 判 员 贾 莉
代理审判员 孙丰堂
二〇一五年八月二十四日
书 记 员 洪 林