陕西省汉中市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）汉中刑一终字第00010号
原公诉机关镇巴县人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘玖元，男，1976年7月25日出生于陕西省镇巴县，汉族，小学文化，农民。2014年2月11日因涉嫌犯故意杀人罪被镇巴县公安局刑事拘留，同年2月26日被依法逮捕。现羁押于镇巴县看守所。
辩护人刘光强，陕西定远弘大律师事务所律师。
陕西省汉中市镇巴县人民法院审理镇巴县人民检察院指控原审被告人刘玖元犯故意杀人罪、非法储存爆炸物罪、非法持有枪支罪一案，于2014年11月13日作出（2014）镇巴刑初字第00051号刑事判决。原审被告人刘玖元不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。汉中市人民检察院指派代理检察员沈龙叶出庭履行职务。上诉人（原审被告人）刘玖元及其辩护人陕西定远弘大律师事务所律师刘光强到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院认定，被告人刘玖元和被害人殷某某系同村村民。2014年2月9日17时许，被告人刘玖元在屋后砍柴，遇见殷某某，因刘玖元种的梨树及菜被殷某某家的羊吃了，叫殷某某把羊看好，殷某某说下雪天没安排人看守，为此两人发生矛盾，刘玖元便拿棒上前，后与殷某某抓扯中被推滚，殷某某顺手拿走了刘玖元的弯刀，刘玖元气不过，回家取出两支火枪，在狗坐石处（小地名）追上殷某某，向殷某某上身部分别用长枪和短枪射击两枪，致殷某某脸部受伤。公安民警在抓捕刘玖元时，从其家中查获黑火药3223克，经鉴定均为性能较好的自制黑火药，自制火枪五支，经鉴定其中四支具有杀伤力。
另查明，经鉴定，殷某某面部损伤导致其张口困难评定为轻伤二级。
案件在审理过程中，被告人刘玖元自愿赔偿被害人殷某某各项经济损失共计人民币13000元，已全部履行；被害人殷某某对被告人刘玖元的行为予以谅解。
原审法院认为，被告人刘玖元无视国家对爆炸物和枪支管理的法律规定，非法储存黑火药、持有自制火枪，并在与他人发生矛盾时采取过激手段，用非法持有的自制火枪对他人射击，意欲剥夺他人生命，构成故意杀人罪、非法储存爆炸物罪、非法持有枪支罪，被告人刘玖元犯故意杀人罪、非法储存爆炸物罪、非法持有枪支罪，公诉机关指控被告人刘玖元的犯罪事实及所犯罪名成立。辩护人所提指控罪名有误，非法储存爆炸物是指替他人保存爆炸物的行为，被告人家中的黑火药结合铁砂就构成火枪所用弹药，应定非法持有枪支、弹药一罪处罚的辩护意见，经查，根据有关法律规定黑火药属于爆炸物，本案被告人刘玖元非法储存的疑似火药经鉴定为黑火药，故应以非法储存爆炸物定罪，不能以非法持有枪支、弹药一罪处罚，对该辩护意见不予采纳。所提被害人具有一定过错，应酌定从轻处罚；本案系邻里矛盾引发的刑事案件，被告人平时表现好，无前科、能认罪、悔罪，积极赔偿被害人经济损失并取得谅解，应依法酌定从轻处罚，符合案件事实，予以采纳。被告人刘玖元故意杀人，因意志以外原因未能得逞，系犯罪未遂；当庭自愿认罪；犯罪后积极赔偿被害人经济损失，取得被害人谅解；本案系邻里矛盾引发的刑事案件，被害人对矛盾的激化具有一定过错，被告人无前科，平时表现较好，综合上述量刑情节，可以从宽判处。被告人刘玖元犯数罪，根据法律规定应数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第一百二十五条、第一百二十八条、第二十三条、第六十九条第一款、第六十四条之规定，判决被告人刘玖元犯故意杀人罪，判处有期徒刑四年；犯非法储存爆炸物罪，判处有期徒刑三年；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑三年；数罪并罚，决定执行有期徒刑八年；没收非法储存的爆炸物、非法持有的枪支，由收缴机关镇巴县公安局予以销毁。
上诉人（原审被告人）刘玖元上诉称，一审量刑过重。他没有杀人的故意，受害人殷某某激怒他后，为了吓唬、打压殷某某的势气才打响手中的枪且事后给予了积极的赔偿；储存的爆炸物是用于火枪的弹药，数量太少，不构成非法储存爆炸物罪，应以非法持有枪支罪一罪认定；查获的五支枪中有一支废弃的枪，还有二支枪向公安部门申报过，获请批准，当时户主是他父亲刘长寿，所以猎枪证是他父亲刘长寿以刘长寿的名字办理的，不能一概而论，其持有枪支是为了驱赶野猪，守护庄稼，请求公正判处。
辩护人提出辩护意见，1、被告人刘玖元犯故意杀人罪，一审法院判处有期徒刑四年，量刑过重，应结合被害人具有过错，被告人刘玖元悔罪、自愿认罪、积极赔偿被害人经济损失并取得谅解及对被害人伤害较轻，改判被告人刘玖元犯故意杀人罪，判处有期徒刑三年；2、对起诉书指控被告人刘玖元非法储存爆炸物的罪名有误，非法储存爆炸物是指替他人保存爆炸物的行为，而被告人刘玖元家里的黑火药是自己所购买为自己储存，专门用于自家火枪中发射药，系弹药，应定非法持有枪支、弹药一罪处罚；3、一审法院认定刘玖元非法持有枪支四支认定事实有误，其中两支属于刘玖元父亲刘长寿所有，并办有猎枪证，建议判处有期徒刑2年6个月，综上，建议对被告人刘玖元数罪并罚处五年有期徒刑。
汉中市人民检察院认为，上诉人（原审被告人）刘玖元非法持有枪支的犯罪事实清楚、证据确实充分，对猎枪证的效力，根据相关的文件证明，该猎枪证是过期的；刘玖元非法储存黑火药的行为，根据法律规定，应以非法持有爆炸物罪确定，建议驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明，原审法院认定的事实是清楚、正确的，有以下证据证明：
1、受案登记表、立案决定书、起诉意见书、抓获经过证明本案揭发、侦破有关情况。
2、被害人殷某某陈述，2014年2月9日17时50分左右，他发现他家的两只羊前右脚被打断了，就到周围去查个明白。走到刘玖元家旁边时，因他家的羊把刘玖元家的菜吃了，刘玖元与他发生争执，刘玖元拿木棒打了他两棒，他将刘玖元一下子压在地上，起来后他顺手拿走了刘玖元的弯刀。刘玖元随后从家中拿两支枪在“狗坐石”（小地名）处追上他，用一长火枪打在他脸上，他用手一摸流血了，他说有啥好好说，刘玖元就又往前走了几步将一短火枪架在一棵小树上开枪射击他，第二枪没打中。刘玖元就拿上两支火枪回家了。他回家后电话告知组长王正全，随后他被送往医院治疗。
3、证人殷某甲（被害人殷某某之父）证言证明，2014年2月9日下午，殷某某打电话说因他家羊将刘玖元菜吃了，两人发生争执和冲突，后刘玖元回家拿枪将殷某某打伤。刘玖元平时在家就是用自制的火枪、安夹子打猎。
4、证人王某某（治安协管员）、王正全（村小组组长）证言证明，2014年2月9日下午18时许，殷某某打电话给王正全说被刘玖元用火枪打伤，他们过去后看到殷某某右脸颧骨处正在流血，殷某某将事情的过程说完后在殷某甲的陪同下到医院治伤去了。
5、证人杨某某（村主任）证言证明，殷某某被刘玖元用火枪打伤后曾电话告知他。另证明，他们经常向群众宣传收枪治爆，政府、派出所也经常来宣传，但是他们各家各户没有主动上交的。
6、证人杨某（刘玖元的外公）证言证明，十年前他搬家的时候有支火枪，刘玖元说拿去打灶，刘玖元家中还有别的枪支，具体数量不清楚。
7、证人刘某某（刘玖元的父亲）证言证明，2013年冬月份，他和其妻子一直住在镇巴县渔渡镇喻家沟村买的房子，但是刘玖元不去，还住在巴山镇钟家营村凉水井小组。在巴山镇钟家营村凉水井小组家中三支长火枪、一支短火枪。火枪都是刘玖元从外面弄回来的，具体来源他不清楚，火药和砂子是刘玖元从渔渡街道买的。
8、诊断证明及病历证明被害人殷某某右面颊部有异物。
9、镇巴县公安局（陕）公（镇）鉴（伤）字（2014）010号伤情鉴定书证明，外力致殷某某面部损伤导致其张口困难评定为轻伤二级。
10、现场勘查笔录、平面示意图及照片证明，案发现场的方位、周围环境情况及提取物证情况。
11、提取笔录、扣押物品清单及物证照片证明，在被告人刘玖元家中查获火枪5支、黑火药、砂子、钢筋节、敌敌畏；从被害人殷某某脸部取出的火枪弹（铁砂），殷某某在受伤现场捡到的火枪弹（钢筋节）。
12、四川省安全科学技术研究院爆字（2014）第002号检测报告证明，从刘玖元家中查获的疑似黑火药，经过实验仪器检测和资料分析，总计3223克黑火药，其中3134克为性能较好的自制黑火药。
13、汉中市公安司法鉴定中心（陕）公（汉）鉴（痕）字（2014）020、021号枪支检验意见书及照片证明，从被告人刘玖元家中查获的五支枪支中，其中四支为自制火药枪，以火药为发射动力，均具有杀伤力；一支因部件缺失，无法正常击发，不具有杀伤力。
14、辨认笔录及照片证明，刘玖元能准确辨认致伤殷某某所使用的两支火枪和家中私藏的另外三支枪支。
15、户籍证明被告人刘玖元、被害人殷某某的身份情况。
16、镇巴县公安局渔渡派出所说明，1994年9月4日，由渔渡派出所民警陈家发颁发给刘长寿的猎枪证，系当时公安机关为防止野猪毁坏庄稼，派出所给农民颁发的猎枪证，公安机关在1996年、2003年多次开展收枪治爆行动，严禁任何单位和个人非法制造、运输、买卖、私藏、持有、携带军用枪、猎枪、火药枪、气枪、麻醉枪、手枪式钢珠枪、电击枪、催泪枪、仿真枪，派出所对之前颁发的猎枪证做自然作废处理，故也未回收。因年代久远，未保留原始档案。
17、上诉人（原审被告人）刘玖元供述，他从事打火枪有十几年的时间了。2014年2月9日16时左右，因为殷某某家的羊将他家的菜和梨树毁坏，他和殷某某发生争执。在拿一根木棒和殷某某拉扯过程中被推滚到坡下，殷某某将他的弯刀拿走。他气不过，回家取出十年前在巴山镇白腊园火车站从一外地人处购买的平时用来打野猪的火枪两支。在小地名“狗坐石”处追上殷某某，用长火枪向殷某某头部上方开了一枪，至殷某某脸部受伤在流血，之后他就把长枪放在了地上，换成短枪朝殷某某方向追了几步，在距离殷某某十米左右，使用短火枪架在一个小树枝上向殷某某左手边射击，没有打伤殷某某，他就问殷某某自己的弯刀在哪，殷某某说了地方后他便找到弯刀带上他的两根火枪回家了，殷某某也回家了。他回到家将牲口喂了，又带上他的两把火枪和“敌敌畏”去渔渡镇九公坪给父母打电话，安排家里事情后准备喝敌敌畏自杀，因手机欠费未打通所以也没有自杀。2月11日他刚回家就被公安机关抓获。他所使用的火药和铁砂，是五年前在渔渡镇街上从一个百货商店购买的，当时购买了火药六斤、铁砂三斤，使用了一些，现在家里还有火药四斤左右，铁砂两斤左右；家里查获的另外三支枪，其中一支是从外公家里拿的，另外两支是他家里上辈留下来的，他知道国家一直在收枪治爆，但山上野猪多，他用枪来打野猪的，也就没有主动上交。
以上证据经一、二审法院开庭质证、认证，证据来源合法，且能够相互印证，予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）刘玖元在与他人发生矛盾后，用具有杀伤力的国家管制火枪向他人射击二次，对他人生命构成严重危险，主观杀人故意明显，构成故意杀人罪，被害人的伤情经鉴定为轻伤，属故意杀人犯罪的未遂。上诉人刘玖元违反国家有关枪支、爆炸物管理的法律、法规，非法持有自制火枪、储存黑火药，构成非法持有枪支罪、非法储存爆炸物罪。原公诉机关指控被告人刘玖元的犯罪事实及所犯罪名成立。上诉人刘玖元上诉提出，他没有杀人的故意，受害人殷某某激怒他后，为了吓唬、打压殷某某的势气才打响手中的枪的上诉意见，经查，上诉人刘玖元与被害人殷某某发生矛盾后从家中取枪，持枪追赶被害人，在使用长枪射击被害人殷某某致其脸部受伤后，继续上前距被害人殷某某10米左右处使用短枪再次射击被害人殷某某，其使用具有杀伤力的枪支2次朝被害人近距离射击的行为，明显符合故意杀人的主观故意，该上诉意见不能成立。上诉人刘玖元及其辩护人均认为上诉人刘玖元犯故意杀人罪量刑过重的意见，经查，上诉人刘玖元犯故意杀人罪，属犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚，综合上诉人刘玖元的其他量刑情节，原审法院已经予以了较大幅度的减轻处罚，其量刑符合法律规定，该上诉、辩护意见不予支持。上诉人刘玖元及其辩护人提出上诉人刘玖元不构成非法储存爆炸物罪，应定非法持有枪支、弹药一罪处罚的意见，经查，根据《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条的规定，非法存放爆炸物的行为，不限于为他人保存爆炸物的行为；根据《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（六）项的规定，上诉人刘玖元非法存放爆炸物黑火药3223克，其行为构成非法储存爆炸物罪，该上诉、辩护意见不能成立。上诉人刘玖元及其辩护人提出一审法院认定上诉人刘玖元非法持有枪支四支认定事实有误，其中两支属于刘玖元父亲刘长寿所有，并办有猎枪证，刘玖元持有枪支是为了驱赶野猪，守护庄稼的意见，经查，上诉人刘玖元的辩护人提交的两猎枪证，系镇巴县渔渡派出所于1994年9月为防止野猪毁坏庄稼，派出所给农民颁发的猎枪证，证件姓名栏为刘长寿而非刘玖元，且未进行年审验，形式要件欠缺，村上对收枪治爆政策亦曾进行过宣传，刘玖元仍长期无持枪证而使用涉案火枪，根据1996年10月1日施行的《中华人民共和国枪支管理法》第六条、1996年7月5日公安部关于贯彻实施《中华人民共和国枪支管理法》的通知（公通字（1996）38号）第二条的规定，1996年10月1日《中华人民共和国枪支管理法》施行后辩护人所出示的刘长寿的猎枪证已失效，上诉人刘玖元继续持有枪支，无法律依据，原审法院认定上诉人刘玖元非法持有枪支四支事实是清楚、正确的，该上诉、辩护意见不予采纳。原审法院认定事实清楚、证据充分，量刑符合法律规定，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 郑安平
代理审判员 郑刚峰
代理审判员 于云江
二〇一五年六月一日
书 记 员 吕佳音