广东省深圳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）深中法知刑终字第140号
原公诉机关深圳市罗湖区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈庆辉，男。因本案，于2015年7月3日被刑事拘留，于2015年8月6日被逮捕，现羁押于深圳市罗湖区看守所。
辩护人王金龙，广东吉光律师事务所律师。
原审被告人苏某如，女。因本案于2015年7月3日被刑事拘留，于2015年8月6日被逮捕。现已被取保候审。
原审被告人陈某义，男。因本案于2015年7月3日被刑事拘留，于2015年8月6日被逮捕。现已被取保候审。
原审被告人张某霞，女。因本案于2015年7月3日被刑事拘留，于2015年8月5日被取保候审。现已被取保候审。
被告人苏某嘉，男。因本案，于2015年7月3日被刑事拘留，于2015年8月6日被逮捕。现已被取保候审。
深圳市罗湖区人民法院审理深圳市罗湖区人民检察院指控被告人陈庆辉、苏某如、陈某义、张某霞、苏某嘉犯假冒注册商标罪，于2015年11月16日作出（2015）深罗法知刑初字第72号刑事判决书。宣判后，被告人陈庆辉不服，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：苹果公司系第6281379号注册商标“”的注册人，该注册商标目前尚在有效期内，且核定使用的商品为第9类商品，包括电话机、移动电话机、可视电话等商品。
2014年6月以来，被告人陈庆辉、苏某如、陈某义、张某霞、苏某嘉共同实施假冒注册商标活动。具体由被告人陈庆辉、苏某如租用本市福田区某某某通讯市场二楼2G68号商铺作为销售场所，被告人陈某义、张某霞租住本市福田区某某小区17栋一单元802房作为加工组装场所。被告人陈庆辉从外购入二手苹果手机，通过被告人苏某嘉测试后送给被告人陈某义、张某霞进行翻新，被告人陈某义、张某霞购买高仿的苹果零配件进行翻新，再由被告人苏某嘉将组装好的手机送给被告人陈庆辉、苏某如对外销售牟利。2015年7月2日，公关机关接群众举报称本市福田区某某某通讯市场二楼2G68号商铺和本市福田区某某小区17栋一单元802房有一个假冒苹果IPHONE手机的制假售假窝点。经侦查，同日，公安机关民警在本市福田区某某某通讯市场二楼2G68号商铺抓获被告人苏某如，当场缴获以下涉嫌假冒注册商标的商品：苹果5代手机69部，苹果4S手机28部，苹果4代手机8部。另还当场缴获《庆达通讯收据》2本、《二联收款收据》1本。随后，公安机关民警在本市福田区某某小区17栋一单元802房抓获被告人陈庆辉、陈某义、苏某嘉、张某霞，当场缴获以下涉嫌假冒注册商标的商品：苹果5C手机23部，苹果4S手机9部，苹果4手机1部，苹果手机零配件一批。
经比对，现场缴获的手机上使用的商标标识与第6281379号注册商标“”在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导，构成“相同的商标”；所缴获的商品为手机，与该注册商标核定使用的商品属同一种商品。
2015年7月6日，苹果电脑贸易（上海）有限公司出具两份《鉴定证明》，证明前述现场缴获的苹果5代手机69部，苹果4S手机37部，苹果4代手机9部、苹果5C手机23台均为假冒苹果公司苹果注册商标的产品。同日，苹果电脑贸易（上海）有限公司出具《未授权声明》，证明没有授权深圳市福田区爱华路某某小区17栋一单元8楼802房、深圳市福田区深南大道2051号某某某配件城2楼2G68档在中国大陆进行生产、销售和储存任何标有苹果注册商标和其他苹果公司注册商标的苹果系列产品以及没有允许其使用苹果公司注册商标的行为。
2015年7月22日，深圳市价格认证中心出具深价鉴《价格鉴定结论书》，确认上述现场所缴获的苹果5代手机69部，苹果4S手机37部，苹果4代手机9部、苹果5C手机23台，按被侵权产品的市场中间价格，计算得出鉴定价值为人民币239127元。
认定上述事实的证据有书证、物证、证人证言、被告人的供述、赃物照片及价格鉴证结论书等予以佐证。
本案中，公诉机关指控五被告人犯罪所涉的非法经营数额包括两部分，一部分为已经销售的金额，根据现场查获的单据统计为人民币1072420元。一部分为现场缴获的138台已翻新的假冒苹果牌手机，根据被告人在公安机关的供述，按照苹果4销售价格为人民币450元／部，苹果4S手机的销售价格为650元／部，苹果5手机的销售价格为人民币1100元／部，苹果5S的销售价格为1700元／部，经统计，现场查获的138部苹果手机的价值为人民币129300元。
关于五被告人已销售金额人民币1072420元。被告人陈庆辉、苏某如、陈某义在庭审中均否认对二手手机进行翻新。被告人陈庆辉称现场查获的账本记载的是二手手机批发给客户的金额，其对手机并未进行翻新。被告人苏某如在庭审中亦称仅有少数的手机会翻新，大部分的手机不会翻新。被告人陈某义在庭审中称只有少数部外壳损坏的需要换壳，其翻新手机是为了让机子正常使用，不是当新机卖。但是被告人陈庆辉在2015年7月3日的讯问笔录中称其负责收购二手的或坏的旧苹果手机，以及苹果手机的主板，收购回来以后就交给被告人陈某义、张某霞进行翻新。被告人苏某如在法庭第二次讯问其手机的外壳和中框是否都是需要更换时，被告人苏某如称，“有的很新就不需要，如果比较旧就需要换，也要看客户的需要”。法庭讯问其被告人陈某义是否会维修手机时，被告人苏某如称陈某义不会修手机，小问题陈某义会处理，但大问题就处理不了，比如听筒听不清就会换一个，收手机时也会收功能比较好的，因为被告人陈庆辉、苏某如不懂得修，被告人陈某义也不懂修。同时被告人苏某如在庭审中称苏某嘉的工作是测试手机，被告人陈庆辉收二手手机过来就让苏某嘉测试一下，比如收5台手机比较旧就会拿去给陈某义弄的新一些，不是陈某义弄完之后再进行测试。综合被告人苏某如在庭审中的陈述，可以得知，被告人陈某义、张某霞不懂得维修手机，最多能解决一些手机的小问题，因此被告人陈庆辉在收购二手手机时需要被告人苏某嘉进行测试，购买功能好的二手手机由被告人陈某义、张某霞对二手手机的后壳和中框进行更新，弄得新一些再进行销售。被告人陈庆辉称账本记录的仅是卖二手手机的供述以及被告人陈某义称会维修手机的供述与被告人苏某如在庭审中的陈述不一致。被告人陈庆辉、陈某义、张某霞、苏某嘉在公安机关的供述稳定并一致，与被告人苏某如在庭审中的供述亦能吻合，并且从现场查获的手机来看亦为翻新手机，因此原审法院采信被告人苏某如在庭审中的供述。对于被告人陈庆辉、陈某义在庭审中的供述不予采信。因此，被告人在更换苹果手机的后壳的过程中存在使用苹果公司第6281379号注册商标“”的行为。被告人陈庆辉称现场查获的账本记录的仅是销售二手手机的辩解不成立。公诉机关以账本记录的金额作为五被告人销售假冒苹果手机金额的计算方法正确无误，原审法院予以支持。根据在现场查获的账本的记录，五被告人销售翻新手机的情况如下：
销售苹果手机账单金额明细表单据编码日期型号数量（部）单价（元）价格（元）0027012015-3-45代151250187500027032015-3-75代101250125000027032015-3-84s570035000027042015-3-114S35740259000027062015-3-204S59730430700027052015-3-174s25730182500027092015-4-134S20720144000027082015-3-304S50720360000027082015-3-305代101230123000027112015-5-44s30700210000027102015-4-184S40710284000027142015-5-174S30690207000027122015-5-114S30690207000027162015-5-274S1068068000027152015-5-214S20700140000027182015-6-85代101090109000027172015-6-24s23680156400027202015-6-134s30670201000027192015-6-105代101090109000027222015-6-224s30670201000027212015-6-175代151090163500027242015-6-304s20660132000027242015-6-305代101090109000027232015-6-284s30670201000029002015-7-14s32g30680204000029002015-7-15代32g501120560000028522015-6-34s16g567033500028522015-6-34s32g870056000028522015-6-35代32g8120096000028522015-6-35代64g2125025000028512015-6-35代32g401170468000028542015-6-45代32g101200120000028552015-6-55代16g501190595000028602015-6-104s32g18008000028642015-6-145代32g401130452000028682015-6-165代32g401130452000028712015-6-175代32g10011201120000028782015-6-224s16g255011000028782015-6-225代16g1110011000028782015-6-225代32g1115011500028802015-6-234s40680272000028802015-6-235代701120784000028832015-6-244s16g268013600028822015-6-245代16g5110055000028822015-6-245代32g151150172500028852015-6-255代32g5112056000028872015-6-264S270014000028902015-6-284s16g366019800028902015-6-285代16g2110022000028902015-6-285代32g2112022400028892015-6-285代16g101100110000028892015-6-285代32g131120145600028952015-6-304s64g880064000028952015-6-305代32g201200240000028962015-6-305代16g3108032400028962015-6-305代32g3113033900028992015-7-14s566033000028992015-7-15代16g4110044000028992015-7-15代32g211202240总金额1072420
关于现场查获的138部手机的价值。公安机关的本市福田区某某某通讯市场二楼2G68号商铺现场查获105部苹果手机，在本市福田区某某小区17栋一单元802房现场查获33部苹果手机。被告人陈庆辉、苏某如均辩称其不销售苹果5C手机，被告人陈某义、张某霞自行翻新苹果5C手机与被告人陈庆辉、苏某如无关，被告人陈庆辉、苏某如不卖苹果5C手机。从现场查获的账本来分析，销售记录中确无苹果5C手机的销售记录，因此，从有利于被告人的角度，原审法院采信被告人陈庆辉、苏某如的辩解，对在本市福田区某某小区17栋一单元802房处查获的23部苹果5C手机不计入五被告人的非法经营额。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条的规定，本解释所称的“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。本案中，公安机关在现场缴获的苹果5代手机69部，苹果4S手机37部，苹果4代手机9部均能查明实际销售价格，应按照实际销售价格计算其价值，根据被告人在公安机关的供述，苹果4销售价格为人民币450元／部，苹果4S手机的销售价格为人民币650元／部，苹果5手机的销售价格为人民币1100元／部，被告人供述的苹果手机各种型号的销售价格与现场查获的账本所记录的对应手机型号的销售价格基本一致，原审法院予以采信。现场查获的苹果5代手机69部，苹果4S手机37部，苹果4代手机9部均以被告人供述的苹果手机的销售单价计算各手机的价值，因此五被告人的现场查获的手机价值为人民币104000元（69×1100＋37×650＋9×450=104000）。
原审法院认为，被告人陈庆辉、苏某如、陈某义、张某霞、苏某嘉无视国家法律，未经注册商标所有人许可，在注册商标核定使用的商品上使用了与第6281379号注册商标相同的标识，非法经营数额达人民币1176420（1072420＋104000=1176420）元，情节特别严重，五被告人的行为均已构成假冒注册商标罪。公诉机关关于被告人陈庆辉、苏某如、陈某义、张某霞、苏某嘉的行为已构成假冒注册商标罪之指控，事实清楚，证据确实充分，应予以支持。被告人陈庆辉、苏某如、陈某义、张某霞、苏某嘉共同实施了假冒注册商标的行为，系共同犯罪。在共同犯罪中，被告人陈庆辉负责收购二手手机并销售等主要犯罪活动，起主要作用，为主犯；被告人苏某如协助被告人陈庆辉销售并记账、被告人陈某义、张某霞、苏某嘉受陈振武聘用从事犯罪活动，起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。五被告人系初犯，在被采取强制措施后，能如实供述自己罪行，依法可以从轻处罚。被告人苏某如、陈某义、张某霞、苏某嘉在归案后，有悔罪表现，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，依法可以宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条第二、三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款、第十二条第一款，判决如下：一、被告人陈庆辉犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币300000元，上缴国库。二、被告人苏某如犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，缓期四年，并处罚金人民币200000元，上缴国库。三、被告人陈某义犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓期二年，并处罚金人民币50000元，上缴国库。四、被告人张某霞犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑十个月，缓期一年，并处罚金人民币10000元，上缴国库。五、被告人苏某嘉犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑十个月，缓期一年，并处罚金人民币8000元，上缴国库。六、没收下列现场缴获的138台假冒苹果牌手机、《庆达通讯收据》2本、《二联收款收据》1本、苹果手机零配件一批。
上诉人陈庆辉上诉请求撤销原审判决的第一项，依法改判，理由如下：1、原审法院将经营账本中的记录全部认定为销售假冒苹果手机金额是错误的。经营账本记录的是销售二手机的账本，没有证据证明销售的是翻新机，且该证据系孤证，不能据此认定本案销售假冒苹果手机的金额。2、在某某某通讯市场二楼2G68号商铺现场查获105部苹果手机中，有26部旧手机，不应计入翻新机的金额中。3、本案的报案人虚构报案事实，鉴定单位系受害人，其鉴定结论不具有客观公正性。4、原审法院对其量刑过重。
上诉人陈庆辉的辩护人请求改判缓刑，理由如下：1、一审法院将账本中的记录全部认定为销售假冒苹果手机金额，缺乏证据支持；2、本案的鉴定程序存在瑕疵，侦查启动程序违法；3、一审法院量刑过重；4、上诉人系初犯，认罪态度好，请求从轻处罚。
经审理查明，原审法院依据经庭审质证、认证的书证，证人证言，被告人的供述与辩解，勘验、检查、辨认笔录，视听资料等证据，认定上诉人陈庆辉、原审被告人苏某如、陈某义、张某霞、苏某嘉共同实施翻新苹果手机，侵害第6281379号“”注册商标的事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。
另查明，根据记账凭证的记载，本案已销售的假冒第6281379号“”注册商标的苹果5代手机的平均销售价格为人民币1155元，已销售的假冒第6281379号“”注册商标的苹果4s手机的平均销售价格为人民币695元。一审法院根据上诉人、原审被告人的供述认定涉案苹果5代、4s手机销售单价错误，本院予以纠正。
另查明，本案在某某某通讯市场二楼2G68号商铺和福田区某某小区17栋一单元802房共查获假冒第6281379号“”注册商标的苹果5代手机69部，苹果4s手机37部，苹果4代手机9部，苹果5c手机23部。鉴于上诉人陈庆辉稳定供述称其仅将进货的手机交给原审被告人陈某义、张某霞一家进行翻新，原审被告人陈某义、张某霞亦稳定供述仅接受上诉人陈庆辉一人的委托翻新手机，没有替其他人翻新手机，因此，在原审被告人陈某义、张某霞处，即福田区某某小区17栋一单元802房查获的23部苹果5c手机亦应计入本案非法经营数额中。原审法院的认定有误，本院予以纠正。
关于本案的非法经营数额问题，已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。未销售的侵权产品价值，按照已查清的侵权产品的销售平均价格计算。侵权产品没有标价或没有查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。据此，本案现场被查扣涉案69部苹果5代手机的平均销售价格为人民币1155元，37部涉案苹果4s手机的平均销售价格为人民币695元，9部涉案苹果4代手机的鉴定价格为人民币6300元，23部涉案苹果5c手机的鉴定价格为人民币56327元，因此，现场查扣涉案手机的非法经营数额应当为：69×1155＋37×695＋6300＋56327=168037元。本案非法经营数额总计为：已销售侵权产品的价格＋现场查扣侵权产品的非法经营数额，即1072420元＋168037元=1240457元。原审法院认定本案非法经营数额有误，本院予以纠正。
本院认为，上诉人陈庆辉、原审被告人苏某如、陈某义、张某霞、苏某嘉未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，非法经营数额为人民币1240457元，情节特别严重，其行为均已构成假冒注册商标罪。在共同犯罪中，上诉人陈庆辉负责收购二手手机、委托他人翻新并销售，起主要作用，为主犯；原审被告人苏某如协助上诉人陈庆辉销售并记账、原审被告人陈某义、张某霞、苏某嘉帮助上诉人陈庆辉翻新手机，起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。上诉人陈庆辉、五名原审被告人系初犯，在被采取强制措施后，能如实供述自己罪行，依法可以从轻处罚。原审被告人苏某如、陈某义、张某霞、苏某嘉在归案后，有悔罪表现，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，依法可以宣告缓刑。
关于上诉人陈庆辉及其辩护人的上诉、辩护意见，经查，上诉人陈庆辉在侦查阶段供述原审被告人苏某如负责在店铺销售翻新手机、记账，并确认记账本记录的是其销售翻新手机的凭证，原审被告人苏某如在侦查阶段也供述其负责在店铺销售翻新手机、记账，并对记账本进行了详细说明和一一辨认，两者的供述相互印证，记账本中记录的涉案手机型号与现场查获的已翻新手机的型号亦能一一对应，因此，原审法院将记账本中记录的手机数量、金额计入本案非法经营数额中的做法正确，本院予以确认。在侦查阶段，上诉人陈庆辉、五名原审被告人均一致供述是将旧的苹果手机通过更换零件、后盖等方式翻新成新手机，再对外进行销售，在涉案店铺、翻新点查获的均是已翻新好的苹果手机，因此，上诉人陈庆辉及其辩护人关于记账本内记录的是旧手机销售记录的上诉意见，与查明的事实不符，本院不予确认。侦查机关在涉案店铺查扣涉案手机时，仅有原审被告人苏某如在现场，上诉人陈庆辉并不在现场，上诉人陈庆辉、原审被告人苏某如在侦查阶段均未提到查扣手机有26部废旧手机的情况。侦查机关已在查扣清单上明确记载均是“疑似翻新机”，并有见证人、查扣人的签字确认，鉴定机构在鉴定结论中亦明确涉案126部手机均为翻新机，涉案126部手机照片也显示外壳全新，因此，上诉人陈庆辉关于在店铺查获手机中有26部废旧手机的上诉意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。本案报案人向侦查机关举报案件，陈述其通过网购涉案假冒苹果手机，与上诉人陈庆辉、原审被告人苏某如、苏某嘉供述的网络销售途径亦相吻合，故上诉人陈庆辉及其辩护人关于报案人虚构事实报案、侦查启动程序存在瑕疵的上诉意见，本院不予采纳。苹果电脑贸易（上海）有限公司了解涉案注册商标的授权、使用情况，有能力对涉案手机进行鉴定，且上诉人陈庆辉不能提供涉案手机的具体来源，因此，原审法院采信苹果电脑贸易（上海）有限公司出具的鉴定报告正确，本院予以确认。上诉人陈庆辉及其辩护人关于鉴定程序存在瑕疵的意见，本院不予采纳。上诉人陈庆辉实施假冒注册商标犯罪，非法经营数额高达上百万元，情节特别严重，且在共同犯罪中起主要作用，系主犯。原审法院已考虑其系初犯、认罪态度好等酌定从轻处罚情节，对其量刑符合罪刑相适应原则，上诉人陈庆辉关于一审法院量刑过重的上诉意见，其辩护人关于应改判缓刑的辩护意见，本院不予采纳。
综上，原审法院审判程序合法，虽认定非法经营数额有误，认定其他犯罪事实清楚，证据确实充分，量刑适当，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 蒋筱熙
代理审判员 王媛媛
代理审判员 兰诗文
二〇一六年一月七日
书 记 员 许逸楠