福建省长乐市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）长民再初字第1号
原告张功华，男，1959年12月9日出生，汉族，住福州市。
委托代理人梅新生，福建三祥律师事务所律师。
委托代理人颜丽琴，福建三祥律师事务所实习律师。
被告邹明强，男，1971年3月17日出生，汉族，住长乐市。
委托代理人陈栋，福建知信衡律师事务所律师。
原告张功华与被告邹明强建设工程施工合同纠纷一案，原经本院于2011年6月8日作出（2011）长民初字第232号及福州市中级人民法院于2011年11月9日作出（2011）榕民终字第1942号民事判决，已经发生法律效力。原告张功华不服一、二审判决，向检察机关申诉。福建省人民检察院于2013年2月5日作出闽检民抗（2013）4号民事抗诉书，向福建省高级人民法院提出抗诉。福建省高级人民法院于2013年4月20日作出（2013）闽民抗字第18号民事裁定，指令福州市中级人民法院再审本案。福州中院于2013年8月12日作出（2013）榕民再终字第54号民事裁定，撤销原一、二审判决，将本案发回本院重审。本院重新受理后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告张功华及其委托代理人梅新生、颜丽琴律师，被告邹明强的委托代理人陈栋律师到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告张功华诉称，2009年7月15日，原、被告双方经协商，同意由原告承包被告在长乐市里仁工业区雪人制冷公司的填土工程，合同约定土方单价每立方米13元，被告按原告进场月工作量付80%的工程进度款，其余款项待完成工程验收合格后10天内付给原告。原告交纳5万元押金后进场施工，2010年7月完成217863.66立方米填方工程，并于同月27日经验收合格，被告在支付151万元工程款后，拒绝支付其余款项1322227.5元，押金5万元也未予退还，引起诉讼。原告为完成本案土方工程，实际花费各项费用合计2205950元。因原、被告所订合同为无效合同，为此变更诉讼请求，请求判令被告赔偿原告经济损失695950元、退还押金5万元及延期付款利息（从2010年8月7日起按中国人民银行同期同类贷款利息计至还清之日止）。
被告邹明强辩称，因原告无法完成运输，该项施工费用应从原告工程款中扣除，其实被告已超额支付了原告工程款，不存在尚欠原告款额；根据原告自述以及原审法院查明的事实，可见在原告与被告签订合同时，原告所预计的运输路线是不可能通过国坊桥的，而必须是绕行，其运距应是7公里左右；本案从原审至重审，原告多次更改诉讼标的，却没有提供任何新的证据证明被告尚有拖欠其工程款。因此，请求驳回原告的恶意诉讼，以维护被告的合法权益。
经审理查明，2009年7月15日，原告张功华（乙方）与被告邹明强（甲方）签订一份“承包填方、沙方工程合同书”。合同约定：甲方将长乐市里仁工业区第二期雪人制冷有限公司用地范围内的祥洲地块，面积约141.44亩，土方量约217863.66立方米的填方工程，承包给乙方施工，土方单价每立方米13元；乙方取土地点在里仁工业区一期北端集体林地，用大型机械设备取土，取土场地周边坟墓、林地搬迁等工作由甲方负责，并提供两个取土口场地，乙方必须在北端集体林地取土口挖土运输回填，回填区场地的电杆、电缆搬迁等工作由甲方负责；乙方需严格把好土方质量关，个别石头不超过40公分，不能影响回填场地施工，否则由乙方负责翻土清石，费用由乙方支付；施工时间按进场之日起算80天，过期每天罚款5000元，提前完成每天补贴5000元，填方土方量以业主或以建设局测绘室测算为准；填土车辆挂牌运输，确保施工过程安全可行，汽车运输路面公安情况甲方负责摆平，车辆及工程施工人员安全由乙方负责；甲方按乙方进场月工作量付80%工程进度款（每半月结算一次），其余款项待完成工程验收合格后10天内付清，如不及时付款造成停工的工期问题由甲方负责；乙方在签订合同后交付5万元工程押金，待工程机械进场开工5天后归还乙方；在工程施工过程中，如遇雨天无法施工和无法抗拒等因素，经甲方认可同意顺延工期。签订合同当天，原告即支付被告工程押金5万元，被告向原告出具了收条。合同订立后，因原告没有挂牌的运输车辆，被告邹明强在2009年8月23日另与案外人邓林签订一份“运输承包合同”，双方约定上述填方工程中从挖土区到回填区约217863.66立方米的土方运输，分解承包给邓林，土方运输单价每立方米7.2元，承包方用大型且牌证齐全的车辆运输，运输时间从2009年9月1日进场之日起算80天。同时，该合同对运输车辆及运输人员安全责任、运费付款时间、付款方式等相关问题也作了约定。2009年9月初，分解承包后负责上述填方工程中挖土、回填土方的原告张功华和分包该工程土方运输的邓林分别进场施工。该填方工程于2010年7月全部完工，并于2010年7月27日经长乐市城建测绘室等有关部门联合测量验收，填方现场符合预算要求。被告确认上述填方工程回填土方量为217863.66立方米。
另查，截至2010年10月22日，包括工程进度款在内，被告邹明强共支付原告张功华上述填方工程款项计1510772元。另外，被告先后向分包上述填方工程中土方运输的邓林支付运费共计1568618.30元，其与邓林之间的土方运输费用已经结清。又查，上述填方工程系他人向长乐市航城街道祥洲村民委员会承包后转让给被告邹明强。
重审中，经本院主持调解，原、被告双方同意就原告所完成的挖方和填方工程在施工当时的市场价格进行评估，并同意将鉴定结论作为调解或判决的依据。原、被告双方均提出鉴定申请，本院依法委托由原、被告双方选定的福建华益工程造价咨询有限公司对原告所完成的工程量的造价进行评估。2014年5月21日，原、被告双方协商同意土方工程各取土点的取土比例、施工程序及相应的造价，由鉴定机构根据类似的工程标准结合现场实际情况，出具最终的鉴定报告。同月28日，福建华益工程造价咨询有限公司作出华益造价鉴字（2014）3023号工程造价鉴定意见书，鉴定结论：关于涉案工程长乐市雪人制冷土方工程土方开挖、回填工程鉴定造价金额为人民币1531914元。
以上事实，有原、被告提交并经庭审质证的“承包填方、沙方工程合同书”、“运输承包合同”、“长乐市里仁工业区土方验收报告”、工程押金收条、工程款收据、运费收条、证人邓林证言、鉴定意见书，以及当事人双方的庭审陈述和鉴定人郑瑾、缪垚彬出庭质询，等证据材料佐证。
本院重审认为，原告张功华与被告邹明强均为无建筑施工企业资质的个人，双方所签订的承包工程合同违反法律规定，应属无效。根据合同约定土方单价每立方米13元，原告应完成讼争工程的挖土、运输、回填三项施工内容，但原告实际上只完成讼争合同项下的挖土和回填两项工作，故原告无权要求被告按合同约定单价全额支付工程款。因原告无法完成运输的合同义务，被告将运输的任务委托他人完成，并约定单价，对此原告知情且从未提出异议。现原告提出因运输路线变更所增加的运费，从其包干单价中直接扣除显失公平。鉴于讼争合同没有明确挖土、运输、回填三项工程内容在整体工程单价中各自所占比例，且合同并没有明确约定运输的路程。据此，原、被告双方同意对原告所完成的两项工程量进行当时造价评估，以确定原告应得工程款，本院予以采纳。福建华益工程造价咨询有限公司的鉴定意见，是经原、被告双方选定由法院依法委托作出的，鉴定程序合法，鉴定机构及人员具备相应的鉴定资格，鉴定结论依据充分，且经原、被告双方事先商定由鉴定机构根据类似的工程标准结合现场实际情况作出的鉴定报告，双方均予认可，故本院对鉴定结论依法予以采信。原告张功华未能提出证据证明本案司法鉴定存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款所列的情形，其申请补充鉴定或重新组织鉴定，于法无据，本院不予支持。
综上，被告邹明强应按鉴定工程造价1531914元给付原告工程款，扣除已给付1510772元，尚应付给原告21142元。原告主张被告应返还5万元工程押金，因该押金收条尚由原告收执，本院予以支持，被告应予返还。原告提出因无效合同，造成原告承揽工程实际经济损失尚差695950元，被告应当赔偿，并要求给付所有欠款延期付款利息的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十七条的规定，判决如下：
一、被告邹明强应于本判决生效之日起十日内付给原告张功华工程差款21142元，并返还原告张功华工程押金50000元。
二、驳回原告张功华的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的时间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费13408元，原告张功华负担11829元，被告邹明强负担1579元；鉴定费6928元，原告张功华与被告邹明强各自负担3464元；鉴定人出庭费用800元由原告张功华负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福州市中级人民法院。
审判长 林 敏
审判员 陈 华
审判员 吴国忠
二〇一四年八月二十日
书记员 曾缉英
主要法律条文
《中华人民共和国合同法》
第五十二条第（五）项有下列情形之一的，合同无效：
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
《中华人民共和国建筑法》
第二十六条第一款承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条第（一）项建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效……。
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
第二十七条当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：
（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；
（二）鉴定程序严重违法的；
（三）鉴定结论明显依据不足的；
（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。
对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。
执行申请提示
申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。