甘肃省平凉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）平中民二终字第96号
上诉人（原审被告）李彦国，男，汉族，生于1972年10月5日，甘肃省平凉市人，甘肃省平凉市崆峒区城镇居民。
委托代理人姜建新，甘肃胜友律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）陈彦鹏，男，汉族，生于1976年2月8日，甘肃省平凉市人，甘肃省平凉市崆峒区城镇居民。
原审被告平凉天宇机械制造有限责任公司。
法定代表人李彦飞，该公司总经理。
委托代理人王轩祥，该公司副总经理。
上诉人李彦国因与被上诉人陈彦鹏、原审被告平凉天宇机械制造有限责任公司（以下简称天宇公司）合伙纠纷一案，不服平凉市崆峒区人民法院（2014）崆民初字第1161号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年10月13日公开开庭审理了本案。上诉人李彦国及其委托代理人姜建新，被上诉人陈彦鹏，原审被告平凉天宇机械制造有限责任公司的委托代理人王轩祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2013年9月16日，李彦国与陈彦鹏口头协商约定，由陈彦鹏完成“1700托轮式圆筒筛”及“1.2×3.6振动筛”图纸的设计后，合作加工生产该设备。协议达成后，陈彦鹏完成了“1700托轮式圆筒筛”及“1.2×3.6振动筛”图纸设计，李彦国提供了设备、场地和资质用于生产该设备。2013年9月17日，陈彦鹏和案外人杨国俊签订了工业品买卖合同，将设备“1700托轮式圆筒筛”及“1.2×3.6振动筛”出售给杨国俊，交货日期2013年11月11日前，价格107000元。杨国俊向陈彦鹏支付货款20000元，向王轩祥支付货款70000元，下剩货款至今未付。2014年3月12日陈彦鹏与李彦国进行了结算，结算单显示，陈彦鹏垫付“1700托轮式圆筒筛”及“1.2×3.6振动筛”材料费87879元，应得利润14350.50元，扣除陈彦鹏预收的23000元，李彦国还应支付陈彦鹏79229.50元。李彦国于2014年3月31日向陈彦鹏出具欠条2份，金额均为79229.50元。该款项至今未付。2014年4月10日，李彦国向陈彦鹏出具欠条1份，欠轴3根，管子1件。
原审法院认为，本案争议焦点是天宇公司是否是合同的主体以及口头协议效力的问题。本案定作合同是陈彦鹏和李彦国口头协商约定的，天宇公司并未参与，虽然部分购买材料的票据上有天宇公司的名称，但不能因此认定为该合同的主体。因此，天宇公司不是合同的主体，对陈彦鹏的诉讼请求也不应承担连带清偿责任。根据《中华人民共和国合同法》第十条一款规定，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。本案中，陈彦鹏与李彦国口头协商由陈彦鹏完成图纸设计，合作加工生产该设备的口头协议是双方当事人的真实意思表示，形式合法，内容真实，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条“依法成立的合同，自成立时生效”的规定，该定作合同为有效合同。陈彦鹏与李彦国也实际按照合同约定履行了部分义务，设备已实际生产并销售。陈彦鹏与李彦国就该设备的生产成本与利润等进行了结算，李彦国向陈彦鹏出具欠条2份，金额均为79229.50元，因此对陈彦鹏要求李彦国支付欠款79229.50元的诉讼请求予以支持；对陈彦鹏要求李彦国支付材料款1475元的诉讼请求，因陈彦鹏未提供充分证据证明该材料用于该设备的生产，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第十条一款、第四十四条、第六十条之规定，判决如下：被告李彦国于本判决书生效后10日内向原告陈彦鹏支付欠款79229.50元。驳回原告陈彦鹏的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1780元，减半收取890元，由李彦国承担。
李彦国不服上述判决，提出以下上诉理由及要求：
1、原审法院定性错误。陈彦鹏与李彦国之间不存在定作合同关系，而是合伙法律关系，是制作产品后向他人出售。原审定性为定作关系，系适用法律错误。
2、原审认定事实错误。原审认定李彦国欠陈彦鹏79229.5元无事实和法律依据，判决结果不能成立。陈彦国与定作人杨国俊订立的合同看，合同约定该产品加工成后的价格为107000元，首付20000元，提货时付80000元，剩余7000元在调试成功后付清。但从本案合同的实际履行情况来看，杨国俊先后两次支付货款90000元，其中20000元支付给陈彦鹏，70000元支付给王轩祥，余款17000元因设备调试未完成至今未付，且在设备调试中，李彦国先后进行维修购买材料花费26000元。为加工该设备，共花材料费87879元，现尚有余款17000元及维修费26000元，实际加工亏损40879元，根本无利润可分，双方于2014年3月31日所进行的结算是完全错误的，不能依据该条据判定支付陈彦鹏79223.5元。从李彦国在原审中提交给法庭的5140元的收据证实，陈彦鹏确实收到李彦国购买设备材料价值5140元的条据一张，而该条据正好在陈彦鹏出具交由陈彦鹏保管并提交法庭的12张条据中，因此，在双方进行结算时应当予以扣除，也可以证明李彦国给陈彦鹏出具的欠条是不属实的。证人证言证实上诉人透支材料款2000多元。在加工该设备过程中，陈彦鹏还拿走李彦国6000元，在欠条中未扣除，也可证实原审结果的错误。
要求撤销原判，驳回陈彦鹏对李彦国的诉讼请求。
陈彦鹏答辩称：陈彦鹏、李彦国达成协议加工产品，利润由陈彦鹏、李彦国、天宇公司三方分成。产品销售后，经结算，李彦国应支付陈彦鹏79229.5元，并出具了欠条。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，协议已经履行终结，陈彦鹏和李彦国形成了债权债务关系，李彦国应依法清偿债务。
二审审理中，李彦国提交了三份证人证言，由于该证人证言未提供证人的身份证明，无法确定该证人身份情况，且陈彦鹏认为不能证明李彦国的上诉主张；该证言内容是证明李彦国与陈彦鹏加工产品时购买材料等情况及产品质量问题，因李彦国与陈彦鹏就该加工产品销售后，根据票据进行了结算，对利润和工资进行了确定，确认了向李彦鹏的退款数额，李彦国作为审核人对陈彦鹏书写了两份欠条，故这些证言并不能否定陈彦鹏和李彦国之间的结算和欠条。陈彦鹏提交了三份照片证据，以证明该加工产品与天宇公司有关，该产品运转正常。由于原审法院未判决天宇公司承担责任，陈彦鹏未对此上诉，故对是否与该公司有关，二审不予审查。照片仅能证明产品形状，无法证实机械运转情况和质量问题。故该证据不能证明陈彦鹏的主张。陈彦鹏提供的录音证据，已当庭播放，李彦国认可，但认为设备卖给他人后坏了，再要钱就不合适。由于该录音证据双方认可，能够证明李彦国向陈彦鹏出具欠条后，陈彦鹏向李彦国索要欠款、李彦国口头答应付款的事实。
原审查明其他事实与二审查明事实一致。
本院认为，2014年3月31日，李彦国向陈彦鹏出具了两份欠条，一份为收到票据及票据金额，对预收款，剩余款，利润和工资，进行了总计，写明了审核人，实际是一份结算后的欠条；另一份写明是欠陈彦鹏的退款，写明了欠款人，是一份欠条。李彦国提出的结算不当的理由，其证据不足，无法否定欠条证据。且陈彦鹏提供的录音证据中，证明李彦国同意付款。故李彦国不支付欠条上款项的理由不能成立。李彦国提出的未完全收回出卖的设备款，设备存在质量问题，其已垫付修理费等问题，虽有卖受产品的李国俊的证言，但该证言并不能证实质量问题产生的费用，应扣款的数额，一审中陈彦国未对此提出反诉，二审不予审查，李彦国可持相关证据另案主张权利。
本案为陈彦鹏与李彦国等合伙加工机械出卖给他人，是因合伙产生的争议问题，不存在陈彦鹏与李彦国之间存在定作合同。原审定性为定作合同纠纷属定性不当。上诉人该上诉理由成立。
综上所述，原审认定事实清楚，判决正确，原审虽对案件性质定性不当，但并不影响判决结果，故原判结果应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1780元，由上诉人李彦国负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吕长录
审 判 员 夏祎晖
代理审判员 白皎洁
二〇一四年十月三十日
书 记 员 梁新苗