安徽省安庆市迎江区人民法院
行 政 判 决 书
（2015）迎行初字第00013号
原告：望江县中江房地产开发有限公司（以下简称中江公司），住所地望江县华阳镇回龙路。
法定代表人：尹小虎，董事长。
委托代理人：程玉伟，安徽中皖律师事务所律师。
被告：望江县国土资源局，住所地望江县华阳镇东洲路34号。
法定代表人：胡接印，局长。
委托代理人：许朝兴，该局干部。
委托代理人：张武成，安徽雷城律师事务所律师。
第三人：安徽望宇纺织股份有限公司（以下简称望宇公司），住所地望江县华阳镇望江大道78号。
法定代表人：汪万忠，经理。
第三人：汪万忠，男，住安徽省歙县。
两第三人共同委托代理人：黄自富，安徽大雷律师事务所律师。
第三人：尹力，男，住安徽省霍邱县。
原告中江公司诉被告望江县国土资源局行政答复一案，于2015年2月6日向安庆市中级人民法院提起行政诉讼，安庆市中级人民法院以（2015）宜行辖字第00004号行政裁定书，指定本案由本院管辖。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年5月20日公开开庭审理了本案。原告的委托代理人程玉伟，被告的委托代理人许朝兴、张武成，第三人望宇公司、汪万忠的共同委托代理人黄自富等到庭参加诉讼，第三人尹力经本院合法传唤未到庭，本案现已审理终结。
原告诉称：2013年12月31日，被告发布拍卖国有建设用地使用权拍卖出让公告，公开拍卖出让编号为2013-76地块的国有建设土地使用权。2014年1月21日，原告以总价1.66亿元竞得上述地块的使用权，与被告签订了《成交确认书》。后原告发现被告行政行为违法，未与其签订土地出让合同。原告认为：1、第三人汪万忠不具备竞买资格。根据被告拍卖出让公告要求：各竞买人须在2014年1月20日17：30分之前交纳竞买保证金2820万元、履约保证金282万元，方可取得竞买人资格。原告在规定时间，将上述保证金足额汇到被告指定银行账户，取得竞买人资格。但汪万忠在规定时间内，并未足额交纳竞买及履约保证金，汪不具备竞买资格，被告却违反规定，违规确定汪万忠具备竞买资格，并同意汪参加2014年1月21日的土地拍卖会。2、第三人汪万忠、望宇公司与所拍卖地块有明显直接的利害关系。上述地块原属第三人望宇公司使用，根据2007年11月3日，望江县人民政府《关于安徽望宇纺织股份有限公司搬迁扩建项目工程专题会议纪要》规定，土地拍卖款将部分返还给望宇公司。故望宇公司是本次拍卖的受益人，而竞买人汪万忠系该公司股东兼法定代表人，拥有该公司4500万元的股权，占该公司总股权5000万元的90%。拍卖的结果，与竞买人汪万忠及其任职的望宇公司有明显直接的利害关系，从公平原则角度考虑，汪万忠无权也不应该参加本次竞买。3、被告制定的拍卖出让公告有关条款违反上位法的规定。《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》（国土资源部令第11号）第十六条规定：竞买人不足三人，或者竞买人的最高应价未达到底价时，主持人应当终止拍卖。《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规范（试行）》10.3…出让人应当对出让公告规定的时间内收到的申请进行审查，经审查，有下列情形之一的，为无效申请：（1）申请人不具备竞买资格的；（2）未按规定交纳保证金的…采用招标及拍卖方式的，取得投标或竞买资格者不得少于3个；但被告制定的《国有土地使用权拍卖出让须知》第九条第（六）项第3目却规定：取得竞买资格的申请人不足2人的，拍卖人应当在拍卖会前终止拍卖活动。该规定，违反了上位法的规定，应属无效条款。
综上，被告的拍卖出让行为违法，2015年1月19日，被告作出的《关于2013--76地块拍卖有关情况的答复》亦属违法，应予撤销。
原告在法定期限内向法庭提交了以下主要证据及法律依据：
第一组证据：
营业执照、组织机构代码证，证明原告的主体资格；
第二组证据：
1、2013年12月31日，被告的望国土资告（2013）54号文件《望江县国土资源局国有建设用地使用权拍卖出让公告》；
2、2014年1月20日，原告的《竞买申请书》；
3、2014年1月20日，中国银行进账单；
4、2014年1月20日，被告向原告下达的《竞买资格确认书》；
5、2014年1月21日，原告与被告签订的《成交确认书》。
证明原告在被告规定的期限内，足额缴纳竞买保证金，合法参与竞拍，取得本案所涉地块的国有建设用地使用权。
第三组证据：
1、第三人望宇公司的工商登记信息；
2、2007年11月3日，望江县人民政府第59号专题会议纪要；
证明2013--
76号地块原属望宇公司使用，根据会议纪要，土地拍卖款将部分返还支付给该公司；汪万忠系望宇公司股东兼法定代表人，占该公司总股权的90%，拍卖的结果与汪万忠及望宇公司有明显直接利害关系。
第四组证据：
1、2014年11月6日，被告作出的望国土资执取（2014）1号《取消竞得人资格通知书》；
2、2014年12月6日，安徽中皖律师事务所的《律师函》及邮政特快专递存根；
3、2014年12月30日，原告向被告提交的《请求敦促望江县国土资源局依法处理原属安徽望宇纺织股份有限公司的2013--
76地块土地拍卖及出让事宜纠纷的紧急报告》；
4、2015年1月19日，被告的望国土资函（2015）8号《关于2013--76地块土地拍卖有关情况的答复》。
证明原告就本案所涉地块拍卖出让纠纷向被告交涉，被告予以答复的情况。
被告辩称：1、国有建设用地使用权出让是民事行为，不是行政案件受案范围。《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十一条、《城市房地产管理法》第十六条等规定明确了土地使用权出让行为的民事性质；最高人民法院《民事案由规定》，建设用地使用权出让合同纠纷为民事案件案由之一，充分证实因建设用地使用权出让引发的纠纷是民事纠纷。2、汪万忠具备申请竞买条件。《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》、《安徽省关于进一步规范国有建设用地使用权招标拍卖挂牌出让有关问题的通知》明确境内外公民可依法参加国有土地使用权的招标、挂牌、拍卖活动，出让人在公告中不得设定影响公正、公平竞争的限制条件，不得为出让地块而设置排他性条款，汪万忠作为自然人具备申请竞买条件。3、原告诉状中引用的《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》（国土资源部第11号令）已被《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》（国土资源部第39号令）取代，39号令强调充分公开：出让计划、出让信息、出让程序、竞价、结果，不再强调人数要求；39号令第一款规定竞买人的最高应价或者报价未达到底价时，主持人应当终止拍卖，删除了11号令竞买人不足三人不成交的规定。4、《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规范（试行）》第十二条是对招标出让国有土地进行的条件限制，而2013
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76号地块出让方式是拍卖出让，不适用该条款。5、被告对原告作出的答复是按照《信访条例》的有关规定，对原告来信给予的回应。《信访条例》、《国土资源信访规定》没有告知信访人有关复议和诉讼的规定。故答复行为不是行政行为，不具有可诉性。请求法院驳回原告的起诉。
被告在法定期限内向法庭提交以下主要证据及法律依据：
第一组：法定职权的依据
《中华人民共和国土地管理法》第五十四条、《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十二条、《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十一条、《中华人民共和国城市房地产管理法》第十二条、《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》第六条；证明被告具有拍卖出让国有建设用地使用权的法定职权。
第二组证据：
1、2013年12月31日，望江县人民政府办公室望政办（2013）140号文件《关于县城区望江大道西侧、清廉路南侧一宗国有建设用地使用权出让方案的批复》；
2、2013年12月31日，被告的望国土资告（2013）54号文件《望江县国土资源局国有建设用地使用权拍卖出让公告》、《土地拍卖规则》、《国有土地使用权拍卖出让须知》；
3、2014年1月18日，望宇公司的《股东会决议》；
4、2014年1月19日，望宇公司向被告递交的《关于要求以土地收购补偿款作为垫补竞买土地保证金的申请》；
5、2014年1月20日，望宇公司的《承诺函》；
6、2014年1月20日，被告的望国土资（2014）10号文件《关于将安徽望宇公司土地收购补偿款冲抵土地竞买保证金的请示》；
7、2014年1月21日，望江县人民政府收文处理标签；
8、2014年1月20日，原告、汪万忠、尹力的《竞买申请书》；
9、2014年1月20日，被告向原告、汪万忠、尹力下达的《望江县土地登记发证缴款单》；
10、2014年1月20日，被告向原告、汪万忠、尹力下达的《竞买资格确认书》；
11、2014年1月21日，被告与原告签订的《成交确认书》；
12、2014年1月21日，被告的《土地出让结果公告》；
13、2014年1月22日，被告在中国土地市场网发布的《望江县国土资源局国有土地使用权招拍挂出让成交公示》；
14、2014年7月31日，被告的望国土资（2014）77号《关于签订国有建设用地使用权出让合同的函》；
15、2014年11月6日，被告的望国土资执取（2014）1号《取消竞得人资格通知书》；
16、2015年1月19日，被告的望国土资（2015）8号函《关于2013--76地块土地拍卖有关情况的答复》。
证明被告的拍卖出让行为程序合法、事实依据充分。
被告提交的相关法律、规章、规范性文件有：
《中华人民共和国拍卖法》第三十二条、《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》第十一条、第十五条、第二十条、第二十一条、《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规范（试行）》第十条、第十二条、安徽省国土资源厅、安徽省监察厅《安徽省关于进一步规范国有建设用地使用权招标拍卖挂牌出让有关问题的通知》。
第三人望宇公司、汪万忠述称：被告的行政行为合法，请求法院予以维持。
第三人望宇公司、汪万忠在法定期限内向法庭提交了以下主要证据：
第一组证据：
企业法人营业执照副本、组织机构代码证、法定代表人身份证明书、汪万忠的居民身份证，证明第三人的诉讼主体资格。
第二组证据：
1、2013年12月31日，被告的望国土资告（2013）54号文件《望江县国土资源局国有建设用地使用权拍卖出让公告》；
2、2014年1月18日，望宇公司的股东会决议；
3、2014年1月19日，望宇公司向被告提交的《关于要求以土地收购补偿款作为垫补竞买土地保证金的申请》；
4、2014年1月20日，被告的望国土资（2014）10号文件《关于将安徽望宇公司土地收购补偿款冲抵土地竞买保证金的请示》；
5、2014年1月21日，望江县人民政府的收文处理标签；
6、2014年1月20日，汪万忠在中国工商银行的汇款凭证；
7、2014年1月20日，被告向汪万忠下达的《竞买资格确认书》；
8、望江县国有建设用地使用权收回协议；
9、望江县人民政府望政办（2013）137号文件《关于安徽望宇纺织股份有限公司一宗国有建设用地使用权收购方案的批复》。
证明望宇公司土地经望江县人民政府批复由望江县土地收购储备中心收回，汪万忠按照规定缴纳2013--76号地块竞买保证金和履约保证金，取得竞买人资格。
第三组证据：
1、望江县发展和改革委员会发改许可（2014）19号文件《关于望江县“中江.翰林苑”商居工程项目核准的批复》；
2、原告的初始登记；
3、2012年8月1日，土地出让结果公告；
4、2014年6月27日，权利人为原告的土地登记卡。
证明原告于2012年8月8日在本案诉争地块2013--
76号对面取得59020.16㎡建设用地使用权，正在进行中江.翰林苑商品房开发，原告实质是恶意竞买，目的是拖延时间，不让第三人取得诉争地块，以免影响其商品房销售。
经庭审质证，本院对原、被告、第三人提交的证据及法律依据做如下确认：
原告提交的四组证据，具备证据的三性，本院予以认定；
被告提交的法定职权的依据，其中《中华人民共和国土地管理法》第五十四条是关于建设单位使用国有土地，应当以出让、划拨方式取得的规定，不是被告实施拍卖出让国有建设用地使用权的法律依据，本院不予确认；《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十二条中的第（一）、（二）、（三）项，分别是关于建设项目可行性研究论证时、建设单位提出建设用地申请时，有关部门的审查、报批规定；有偿或划拨使用国有土地的，土地行政主管部门与土地使用者签订有偿使用合同或核发划拨决定书的规定，不是被告实施拍卖出让国有建设用地使用权的法律依据，本院不予确认；《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十一条，是关于土地使用权出让合同签订原则，签订人的规定，不是被告实施拍卖出让国有建设用地使用权的法律依据，本院不予确认；对被告提交的其他法定职权的法律依据，本院予以确认。
被告提交的第二组证据，与《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》、《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规范（试行）》中国有建设用地使用权拍卖出让的相关规定不符，对该组证据的证明效力，本院不予认定。
被告提交的《中华人民共和国拍卖法》第三十二条、《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》第十一条、第十五条、第二十条、第二十一条、《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规范（试行）》第十条、第十二条、安徽省国土资源厅、安徽省监察厅《安徽省关于进一步规范国有建设用地使用权招标拍卖挂牌出让有关问题的通知》；是现行有效完善国有土地使用权制度、规范招标挂牌出让国有建设用地使用权出让行为的法律、规章及规范性文件，本院予以确认。
第三人提交的第一组证据，具备证据的三性，本院予以认定；
第三人提交的第二组证据，与本案事实及国有建设用地使用权招标拍卖挂牌出让的有关法律规定不符，不能达到第三人的证明目的，对该组证据的证明效力，本院不予认定。
第三人提交的第三组证据，与本案无关，本院不予评判。
本院根据原告的陈述、被告的辩解、第三人的述称及采信的证据，确认以下案件事实：
2013年12月31日，望江县人民政府对被告望江县国土资源局申报的《关于县城区望江大道西侧、清廉路南侧一宗国有建设用地使用权出让方案的请示》作出批复，确定出让地块的四至、用地性质、出让方式、出让年限等。同日，被告对编号2013
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76号地块作出拍卖出让公告。公告内容包括：土地位置、土地面积、规划指标要求、土地用途、出让年限、拍卖参考价、竞买保证金、履约保证金等事项。2014年1月20日，原告、第三人汪万忠、尹力向被告递交《竞买申请书》、同日，被告对上述三人均下达了《竞买资格确认书》，确认三人具备本案所涉地块国有建设用地使用权拍卖竞买资格，可参加被告于2014年1月21日在该局土地交易大厅举行的拍卖活动。2014年1月21日，原告以总价1.66亿元竞得上述地块的使用权，并于被告签订了《成交确认书》，约定原告应当于2014年2月7日前，与被告签订《国有建设用地使用权出让合同》。同日，被告作出《土地出让结果公示》，并在中国土地市场网予以公示。后原告认为被告拍卖活动违法，未在约定时间内与被告签订土地出让合同。2014年7月31日，被告作出望国土资（2014）77号《关于签订国有建设用地使用权出让合同的函》，要求原告于2014年8月5日前签订出让合同。2014年11月6日，被告作出望国土资执取（2014）1号《取消竞得人资格通知书》，取消原告2013
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76号地块竞得人资格，不予退还竞买保证金2820万元，退还履约保证金282万元。2014年12月6日，安徽中皖律师事务所接受原告委托，就所涉地块拍卖事宜向被告发出律师函，认为其拍卖文件及拍卖程序违法，双方所签《成交确认书》无效，要求被告全额退还原告的竞买保证金及履约保证金。2014年12月30日，原告向望江县信访局提出《请求敦促望江县国土资源局依法处理原属安徽望宇纺织股份有限公司的2013
--76地块土地拍卖及出让事宜纠纷的紧急报告》，2015年1月19日，被告作出望国土资（2015）8号函《关于2013--
76地块土地拍卖有关情况的答复》，对原告提出的收回《取消竞得人资格通知书》、退还竞买保证金的要求不予支持。2015年2月6日，原告向安庆市中级人民法院提起行政诉讼，安庆市中级人民法院作出（2015）宜行辖字第00004号行政裁定书，将该案指定本院管辖。
本院认为：一、被告作出的《关于2013--
76地块土地拍卖有关情况的答复》，有对原告提出的收回《取消竞得人资格通知书》、退还竞买保证金等请求不予支持的内容，该答复涉及原告在土地拍卖中权利的处置问题，对原告的权利义务产生了实际影响，符合最高人民法院《关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第一条第一款的规定，是行政机关行使行政职权的行政行为，该回复是一个可诉的行政行为，对被告辩称该答复不是行政行为，不具有可诉性的理由不能成立，本院不予支持。
二、被告作出的《关于2013--76地块土地拍卖有关情况的答复》不合法。
被告的答复概括有两部分内容：（1）认定2013--
76号地块拍卖程序合法、汪万忠具备竞买人资格、拍卖符合法律规定；（2）对原告提出收回《取消竞得人资格通知书》、退还竞买保证金等请求不予支持。
根据《行政许可法》第十二条第（二）项规定，行政机关代表国家出让国有建设用地使用权，属于行政许可行为。根据《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》、《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规范（试行）》有关规定，拍卖出让国有建设用地使用权，须按照计划、批准、公告、申请、拍卖、签订成交确认书、签订出让合同、付清全部价款，颁发国有建设用地使用权证书等法定程序进行。
本案中，被告提交的证据不能证明其在拍卖出让活动中的计划、批准、公告、申请、拍卖等环节符合《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》、《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规范（试行）》相关规定，其拍卖出让行为违法；故被告关于其拍卖出让行为合法的答复，主要证据不足，法律依据不充分；
被告提交的证据亦不能证明原告有《行政许可法》第六十九条第一款、第二款规定的应当或可以撤销行政许可的情形，因被告自己的违法行为导致双方不能签订《国有建设用地使用权出让合同》的后果，应由被告自行承担。故被告对原告提出的收回《取消竞得人资格通知书》、退还竞买保证金的要求不予支持的答复，无事实和法律依据。
综上，为监督行政机关依法行政，保护公民、法人和其他组织的合法权益，依据《中华人民共和国行政诉讼法》（2015年5月1日施行）第七十条第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
撤销2015年1月19日被告望江县国土资源局作出的望国土资函（2015）8号《关于2013--76地块拍卖有关情况的答复》。
案件受理费50元，由被告望江县国土资源局负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省安庆市中级人民法院。
审 判 长 晋 德 忠
审 判 员 李 蕊
人民陪审员 汪 明
二〇一五年六月十二日
书 记 员 祁从娣（实习）
附本案适用的法律条文：
《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条：行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（一）主要证据不足的；（二）适用法律、法规错误的；