北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高行（知）终字第2809号
上诉人（原审原告）百威英博哈尔滨啤酒有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市平房区环一路与春晖路交叉口西南地块。
法定代表人邓明潇（MICHELDOUKERIS），董事长。
委托代理人张宏，北京市正理律师事务所律师。
委托代理人徐进，北京市正理律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人赵齐朝，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人温州汇立投资有限公司，住所地江苏省温州市经济技术开发区上江路198号经开区商务广场2幢1303室南首。
法定代表人程胜亮，董事长。
上诉人百威英博哈尔滨啤酒有限公司（简称百威英博公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第2330号行政判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月26日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院经审理查明：被异议商标为第7787546号图形商标，由温州汇立投资有限公司（简称汇立公司）于2009年10月27日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册，指定使用的服务为第35类：进出口代理、替他人推销、替他人采购（替其他企业购买商品或服务）、商业区迁移（提供信息）、审计、寻找赞助、自动售货机出租、拟备工资单、拍卖、商业场所搬迁。（商标图样见判决书附图）
引证商标一为第1535017号图形商标，其注册申请日为1999年11月8日，核定使用的商品为第32类：啤酒。经续展，商标专用权期限自2011年3月7日至2021年3月6日。（商标图样见判决书附图）
引证商标二为第3544624号图形商标，其注册申请日为2003年4月29日，核定使用的商品为第32类：啤酒、制啤酒用麦芽汁、无酒精果汁等。经续展，商标专用权期限自2014年8月7日至2024年8月6日。（商标图样见判决书附图）
引证商标三为第3824695号图形商标，其注册申请日为2003年12月2日，核定使用的商品为第32类：啤酒、制啤酒用麦芽汁、无酒精果汁等。经续展，商标专用权期限自2005年9月7日至2015年9月6日。（商标图样见判决书附图）
引证商标四为第4085753号图形商标，其注册申请日为2004年5月26日，核定使用的商品为第32类：啤酒、制啤酒用麦芽汁、无酒精果汁等，商标专用权期限自2006年8月7日至2016年8月6日。（商标图样见判决书附图）
引证商标五为第3544627号图形商标，其注册申请日为2003年4月29日，核定使用的商品为第32类：啤酒、制啤酒用麦芽汁、无酒精果汁等。经续展，商标专用权期限自2014年8月7日至2014年8月6日。（商标图样见判决书附图）
被异议商标经商标局初步审定公告后，百威英博公司对被异议商标提出异议。商标局作出（2012）商标异字第23172号《图形商标异议裁定书》（简称第23172号裁定），裁定被异议商标予以核准注册。
百威英博公司不服第23172号裁定，于法定期限内向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）申请复审，其主要复审理由是：被异议商标构成对百威英博公司驰名商标的复制摹仿。被异议商标与百威英博公司享有著作权的图样及外观设计专利权的图样相近似，损害了百威英博公司的现有在先权利。综上，被异议商标违反了2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年《商标法》）第十三条第二款、第三十一条的规定，不应予以核准注册。
在异议复审中，百威英博公司为证明其五个引证商标在被异议商标申请日前构成驰名商标，提交了以下证据：1、哈尔滨啤酒有限公司（百威英博公司前称）所获荣誉，均未显示引证商标使用；2、有关哈尔滨啤酒有限公司的新闻宣传报道，大部分涉及“哈啤”，少部分体现了引证商标的图形；3、百威英博公司的广告发布合同和经销合同，该组证据基本体现的商品为哈尔滨啤酒；4、商标许可使用备案公告页；5、“哈尔滨”啤酒产品标签；6、百威英博公司马拉车图形受保护证明，用于证明百威英博公司的文字商标与图形商标一并使用；7、哈尔滨啤酒产品手册。
百威英博公司为证明其享有在先外观专利权和著作权，提交了多份外观设计专利证书。
2013年11月25日，商标评审委员会作出商评字（2013）第118184号《关于第7787546号图形商标异议复审裁定书》（简称第118184号裁定），该裁定认为：1、被异议商标指定使用的进出口代理等服务与百威英博公司主张的驰名商标核定使用的啤酒等商品关联性不强，且百威英博公司提交的证据尚不足以证明百威英博公司的马拉车图形商标在被异议商标申请日之前经过使用已成为相关公众普遍知晓的驰名商标，被异议商标在上述复审服务上的注册使用不易误导公众，致使百威英博公司利益受到损害，未构成2001年《商标法》第十三条第二款所述情形。2、百威英博公司并未提交相关证据证明其享有马拉车图形的著作权。被异议商标指定使用的进出口代理等服务和上述引证商标核定使用的啤酒等商品不属于类似商品或服务，且被异议商标与百威英博公司享有专利权的外观设计整体区别明显，未构成相同或近似标志，故未构成对百威英博公司在先外观设计专利权的侵犯。因此，被异议商标的注册未违反2001年《商标法》第三十一条所指“损害他人现有的在先权利”的规定。3、鉴于被异议商标指定使用的复审服务与百威英博公司啤酒商品未构成类似商品和服务，百威英博公司也未举证证明其已将与被异议商标相同或近似的图形在先使用在复审服务上并产生一定影响，故尚难认定被异议商标的注册违反了2001年《商标法》第三十一条“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的规定。4、百威英博公司所提的关于被异议商标违反2001年《商标法》第十条第一款第（八）项、第四十一条规定的主张，因缺乏证据予以支持，故不能成立。综上，依据2001年《商标法》第三十三条、第三十四条的规定，商标评审委员会裁定被异议商标予以核准注册。
百威英博公司不服第118184号裁定，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。
在原审诉讼中，百威英博公司为证明其享有在先著作权，提交了国家版权局颁发的其于2014年1月8日登记的作品登记证书。
北京市第一中级人民法院认为：2013年8月30日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2014年《商标法》）已于2014年5月1日施行，鉴于第118184号裁定的作出时间处于2001年《商标法》施行期间，而本案审理时间处于2014年《商标法》施行期间，依据《中华人民共和国立法法》第八十四条的规定，本案应适用2001年《商标法》进行审理。
百威英博公司提交的荣誉证书、广告合同、经销合同、商标许可使用备案公告、标签及啤酒手册等证据，大部分是显示“哈啤”或“哈尔滨”文字商标的使用情况。虽然百威英博公司主张图形商标与文字商标一并使用，但依然不足以证明百威英博公司五个引证商标已经构成驰名商标。且被异议商标与五个引证商标在整体视觉效果、构图要素等方面仍存在差别，并不构成对引证商标的复制、摹仿。故被异议商标未违反2001年《商标法》第十三条第二款的规定。
百威英博公司主张其对马拉车图形享有著作权，但其仅提交了一份晚于被异议商标申请注册日的著作权登记证书和几份外观设计专利权证书，并不足以证明在被异议商标申请日之前其对马拉车图形享有著作权。且被异议商标与百威英博公司主张享有著作权的图形整体视觉效果仍有区别，未构成实质性近似，故被异议商标未损害百威英博公司的在先著作权。
被异议商标的图样与百威英博公司主张享有外观设计专利权的图样在整体视觉效果、构成要素等方面存在差异，未构成实质性近似，故被异议商标未损害百威英博公司的在先外观设计专利权。因此，被异议商标未违反2001年《商标法》第三十一条有关“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”的规定。
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持商标评审委员会第118184号裁定。
百威英博公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及第118184号裁定，并判令商标评审委员会重新作出裁定。其主要上诉理由是：1、被异议商标的申请注册侵害了百威英博公司的在先著作权，违反了2001年《商标法》第三十一条的规定，依法不应予以注册。百威英博公司在评审阶段提交的引证商标四的商标注册信息和在原审诉讼阶段提交的作品登记证书形成完整的证据链，足以证明对马拉车图形享有著作权。引证商标四在2004年5月26日即向商标局申请注册，商标局经审查于2006年5月7日进行了公告，且百威英博公司将上述美术作品作为商标在啤酒商品上进行了广泛的使用和宣传，汇立公司完全可以接触到百威英博公司的上述美术作品，被异议商标与上述美术作品构成实质近似。汇立公司申请注册被异议商标的行为侵犯了百威英博公司的著作权。2、被异议商标构成对百威英博公司驰名商标的摹仿，违反了2001年《商标法》第十三条第二款的规定，不应予以核准注册。百威英博公司对五个引证商标享有合法在先权益，提交的证据足以证明在被异议商标申请注册前，经过百威英博公司的持续良好经营，马拉车系列商标已经为相关公众广为知晓，并具有极高声誉，应当认定为驰名商标。被异议商标构成对百威英博公司驰名商标的摹仿，被异议商标使用在指定商品上，容易使相关公众认为被异议商标与百威英博公司存在一定的经济联系，淡化了马拉车图形与百威英博公司之间的对应关系，侵害了百威英博公司的合法权益。
商标评审委员会和汇立公司服从原审判决。
本院经审理查明，原审判决认定事实清楚，且有被异议商标档案、引证商标档案、第23172号裁定、第118184号裁定、百威英博公司在商标评审阶段和原审诉讼阶段提交的证据以及当事人陈述等在案佐证，证据充分且采信得当，故本院对原审法院查明的事实予以确认。
另查，引证商标一至五的商标专用权人现为百威英博公司。百威英博公司于2014年1月8日向国家版权局登记引证商标三、四的商标图形为美术作品，作者和著作权人均为百威英博公司，创作完成时间为2003年11月5日，首次发表时间为2003年12月2日。
以上事实，有引证商标档案、百威英博公司在原审诉讼阶段提交的作品登记证书在案佐证。
本院认为：2001年《商标法》第三十一条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利。
根据百威英博公司提交的作品登记证书，并结合引证商标三、四的申请注册信息，在无相反证据的情况下，可以认定为引证商标三、四的商标图形为美术作品，百威英博公司为上述作品的著作权人。原审法院认定百威英博公司不享有上述图形的著作权有误。被异议商标的图形与引证商标三、四的图形相对比，虽均含有马、车、酒桶等元素，但被异议商标的图形与引证商标三、四的图形在整体上不构成实质性相似，故被异议商标的申请注册未侵犯百威英博公司的在先著作权。原审法院有关百威英博公司是否享有在先著作权的认定虽然有误，但对于被异议商标的申请注册是否侵犯百威英博公司在先著作权的认定结论正确。百威英博公司关于被异议商标的申请注册侵犯其在先著作权的上诉理由不能成立，本院不予支持。
2001年《商标法》第十三条第二款规定，就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。
百威英博公司提交的证明引证商标知名度的证据，尚不足以证明引证商标在争议商标申请日前在中国大陆地区经过宣传、使用及推广，已经为相关公众广为知晓，具有极高的知名度并构成驰名商标。由于引证商标不构成驰名商标，故被异议商标的申请注册未违反2001年《商标法》第十三条第二款之规定。百威英博公司关于被异议商标的申请注册违反2001年《商标法》第十三条第二款之规定的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，百威英博公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实虽有误，但认定结论正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由百威英博哈尔滨啤酒有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢甄珂
代理审判员 钟 鸣
代理审判员 袁相军
二〇一四年十月二十七日
法官 助理 亓 蕾
书 记 员 刘 妍
附图：
被异议商标
引证商标一
引证商标二
引证商标三
引证商标四
引证商标五
2014年印刷文件登记表
单位
民三庭
房间号
A420
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文件全称
（2014）高行终字第2809号
签发人
钟鸣
送印人
亓蕾
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0（本）
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10月29日
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