广东省肇庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）肇中法民三终字第31号
上诉人（原审被告）：肇庆市永诚房地产开发有限公司。
法定代表人：ＸＸ山，该公司董事长。
委托代理人：陈声辉，该公司职员。
被上诉人（原审原告）：吴小林。
委托代理人：ＸＸ文，广东开信律师事务所律师。
上诉人肇庆市永诚房地产开发有限公司（以下简称永诚
房地产公司）因与被上诉人吴小林商品房预售合同一案，不服肇庆市鼎湖区人民法院（2013）肇鼎法民二初字第274号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2010年4月11日，吴小林向永诚房地产公司缴交了x期x幢x单元定金5000元。
2010年5月19日，吴小林以按揭方式购买永诚房地产公司位于x市x区新城x区x大道x精英公寓第x号楼x幢x层x号房，房价款总金额为239244元。吴小林、永诚房地产公司并于同日签订了《商品房买卖合同》及《合同补充协议》。该合同称，永诚房地产公司以出让方式取得了x市x区新城x区x大道编号为54-01-x的地块的土地使用权。经批准，永诚房地产公司在上述地块建设商品房，暂定名为豪峰精英公寓，为预售商品房，商品房预售许可证号为肇鼎预许可字20081x号。该合同第六条约定，吴小林以按揭的付款方式付款，在2010年4月11日付定金5000元，2010年5月19日付首期款67244元及到指定银行办理按揭贷款167000元，并将款项直接存入预售款专用帐户。第七条约定，吴小林逾期付款的，1、按逾期时间，分别处理（不作累加）。（1）逾期在30日之内，自合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，吴小林按日向永诚房地产公司支付逾期应付款万分之3违约金，合同继续履行；（2）逾期超过30日后，永诚房地产公司有权解除合同。永诚房地产公司解除合同的，吴小林按累计应付款的3%向永诚房地产公司支付违约金。吴小林愿意继续履行合同的，经永诚房地产公司同意，合同继续履行，自合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，吴小林按日向永诚房地产公司支付逾期应付款万分之5（该比率应不小于第（1）项的比率）的违约金。逾期应付款指合同第六条规定的到期应付款与该期实际已付款的差额；采用分期付款的，按相应的分期应付款与该期的实际已付款的差额确定。2、吴小林违约，永诚房地产公司依法解除合同的，吴小林按合同第七条第1项条款支付违约金，永诚房地产公司有权在退还吴小林的房款中直接扣除；合同继续履行的，在商品房交付前，吴小林应当向永诚房地产公司足额付清房款（含本金及违约金），否则永诚房地产公司有权不交付房屋，并不承担逾期交房的违约责任。第八条约定，永诚房地产公司应在2010年8月28日前，依照国家和地方人民政府的规定，将经验收合格，并符合合同约定的商品房交付吴小林使用，但如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或者变更合同外，永诚房地产公司可据实予以延期：1、遭遇不可抗力，且永诚房地产公司在发生之日起30日内告知吴小林的；2、县（市）级及县（市）级以上规划、文物、环保等主管部门根据法律、法规的规定采取某项行政措施或遇到重大技术问题而导致开发建设期延长，但最长不得超过6个月。第九条约定，除合同第八条规定的特殊情况外，永诚房地产公司如未按合同规定的期限将该商品房交付吴小林使用，按下列方式处理：按逾期时间，分别处理（不作累加），1、逾期不超过30日，自合同规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，永诚房地产公司按日向吴小林支付已交付房价款万分之0.5的违约金，合同继续履行；2、逾期超过30日后，吴小林有权解除合同。吴小林解除合同的，永诚房地产公司应当自吴小林解除合同通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按吴小林累计已付款的1%向吴小林支付违约金。吴小林要求继续履行合同的，合同继续履行，自合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，永诚房地产公司按日向吴小林支付已交付房价款万分之2（该比率应不小于第1项中的比率）的违约金。第十一条约定，商品房达到交付使用条件后，永诚房地产公司应当书面通知吴小林办理交付手续。验收交接时，永诚房地产公司应当出示合同第八条规定的证明文件，并签署房屋交接单。永诚房地产公司还需提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》。永诚房地产公司不出示证明文件或示证明文件不齐全，吴小林有权拒绝交接，由此产生的延期交房责任由永诚房地产公司承担。由于吴小林原因，未能按期交付的，双方同意按以下方式处理：1、吴小林应当在永诚房地产公司寄发的交房通知书规定的交房时间、地点办理交房手续，并从收房之日起交纳物业管理服务等相关费用。吴小林签署《商品房交接书》即是对所交商品房的建筑质量（隐蔽工程除外）、空间尺寸、设施设备等均无异议。2、吴小林逾期未办理交房手续或者拒绝在《商品房交接书》上签字，除吴小林有正当理由外，视为永诚房地产公司按期交付，房屋的所有权风险已转移给吴小林，《交房通知书》中约定的交房截止日即为房屋交付使用日（房屋的保修时间从此时开始计算），吴小林应当按照房屋交付使用起始日开始缴纳物业管理服务费用。该合同还约定了其他的权利义务。《合同补充协议》第四条约定，因吴小林违约导致上述合同及补充协议解除，如吴小林已经使用了该商品房，吴小林必须在合同解除后三十天内将该商品房完整交回永诚房地产公司。第五条约定，吴小林使用该商品房期间，未经政府有关部门的批准和永诚房地产公司或物业管理公司的同意，不得擅自在该商品房上加建构筑物或改变楼宇的建筑结构、外观、通道及其约定的用途。
合同签订当日，吴小林付清了合同约定的首期款67244元。
2010年7月19日，吴小林、永诚房地产公司与肇庆市鼎湖区农村信用合作联社签订了《购房抵押借款借据》，吴小林将涉案商品房抵押给肇庆市鼎湖区农村信用合作联社，借款167000元，用作购买涉案商品房。同日，肇庆市鼎湖区农村信用合作联社向吴小林发放了上述借款。原审庭审中，永诚房地产公司确认吴小林已付清上述商品房的总价款。
2010年9月13日，由于永诚房地产公司未能如期交楼，吴小林向永诚房地产公司提出书面申请，要求进驻涉案商品房装修，或者由永诚房地产公司提供其它房屋暂时安置。
2010年9月25日，吴小林在永诚房地产公司提供的业主提前装修保证书上签名保证：1、不侵犯其他业主的权益，不得以业主名义宣扬装修，做好保密工作，以永诚房地产公司新装修样板房名义装修；2、在工程未完善配套设备前（有线电视、电话终端、煤气管道、宽带、防盗对讲等），吴小林不得以宣扬形式催促永诚房地产公司安装，上述配套设施、设备交付在2010年11月10日前交付使用；3、吴小林装修前必须配合永诚房地产公司工程人员检查室内外楼地面的质量情况并作记录，如存在质量问题，永诚房地产公司按记录签认单返工至合格为止；4、装修后，属吴小林装修部分永诚房地产公司不负任何责任（除主体结构）；5、装修地面必须做好防水、防潮施工工作，装修后出现漏水、渗水、受潮均属吴小林责任，吴小林必须返工处理；6、装修修改间墙须向永诚房地产公司申请，批准后方可施工，未经批准不得作任何改动；7、施工单位未拆除升降外用上料电梯，如外用电梯拆除，吴小林自行上料，永诚房地产公司不负责任；8、吴小林装修期间使用的是临时施工单位的水、电，吴小林须支付电费；9、吴小林在装修期间的垃圾、余泥等必须自行处理，不得长时间堆放在楼下或楼上，堆放的余泥垃圾三天内必须运走，如永诚房地产公司代运，费用由吴小林支付；10、吴小林在装修前必须向永诚房地产公司缴交保证金1000元，直至装修完毕，清干净垃圾后退回吴小林；11、在装修期间，永诚房地产公司安装好门窗；12、永诚房地产公司在2010年9月28日前具备提前装修条件给吴小林；13、装修完毕后，未经永诚房地产公司书面批准不得入住。
永诚房地产公司、监理单位广州海荣建设监理有限公司、总承包施工单位肇庆市建设工程有限公司、勘察单位肇庆市鼎湖长大岩土工程勘察有限公司、设计单位高要市纵横建筑设计有限公司组成的验收组，对豪峰精英公寓1号楼（涉案商品房）的地基与基础工程、主体结构工程、建筑装饰装修工程、建筑屋面工程、建筑给水、排水及采暖工程、建筑电气工程、电梯工程等分部工程进行竣工验收，并于2013年1月29日出具了《建筑工程竣工验收报告》，验收组意见为：六个分部工程均达到合格，综合评定工程质量达到合格；工程项目质保资料完善，现场观感受质量良好，同意通过工程项目验收，投入使用；并一致评定工程的六个分部为合格等级，工程综合评定等级为“合格”。
2013年9月5日，永诚房地产公司通过邮政特快专递向吴小林发出书面收楼通知书。吴小林在原审庭审中确认于2013年9月10日收到该通知书。
永诚房地产公司在原审庭审中确认其答辩中提出的解除吴小林、永诚房地产公司双方的《商品房买卖合同》及《合同补充协议》，在合同解除后三十天交回商品房以及要求吴小林缴纳自2010年9月26日起至今的物业管理费用5396.60元的主张，属答辩意见，不是反诉。案经原审法院调解，调解不成。
2013年10月22日，吴小林向原审法院提起诉讼，请求判令：1、永诚房地产公司向吴小林支付逾期交房的违约金52681.53元（从2010年8月29日起按已交总房价款239244元的日万分之二计付至2013年9月9日止）；2、永诚房地产公司承担本案的全部诉讼费用。
原审法院认为：涉案买卖的商品房为预售商品房，因此，本案是商品房预售合同纠纷。吴小林、永诚房地产公司于2010年4月3日签订的《商品房买卖合同》及《合同补充协议》，是双方当事人的真实意思表示，合同和补充协议的内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行。合同和补充协议订立后，吴小林依约向永诚房地产公司支付了首期房款，并办理了银行按揭手续，银行发放了借款，永诚房地产公司在原审庭审中也确认吴小林已付清涉案商品房的总价款，因此，吴小林已依约履行完毕其应履行的义务。永诚房地产公司也应按合同约定于2010年8月28日前交付涉案商品房给吴小林使用。商品房的建筑工程竣工验收合格，才符合交付使用的条件，但涉案商品房是在2013年1月29日才经验收合格，在2013年1月29日前，涉案商品房是不符合交付使用条件的。吴小林虽然书面申请对涉案商品房提前进行装修，永诚房地产公司也同意吴小林提前对涉案商品房进行装修，但这并不等于永诚房地产公司已提前将符合交付使用条件的商品房交付给吴小林使用，且永诚房地产公司提供的给吴小林签署的业主提前装修保证书上已明确约定，吴小林装修完毕后，未经永诚房地产公司书面批准不得入住。因此，即使吴小林对涉案商品房装修后，该商品房不符合交付使用条件，是不能入住使用该商品房的。吴小林、永诚房地产公司的《商品房买卖合同》约定永诚房地产公司于2010年8月28日前交付涉案商品房给吴小林使用，但永诚房地产公司是在2013年9月10日才书面通知吴小林收楼的，因此，永诚房地产公司的行为已构成根本性违约，应负违约责任。根据吴小林、永诚房地产公司的《商品房买卖合同》约定，吴小林主张继续履行合同，永诚房地产公司应按合同规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，按日向吴小林支付已交付房价款万分之2的违约金。因此，吴小林主张永诚房地产公司从2010年8月29日起按已交总房价款239244元的日万分之二计付至2013年9月9日止的违约金52681.53元，理据充分，且没有超出合同约定的计算范围，予以支持。永诚房地产公司认为在吴小林知悉房屋交付前的实际情况及相关责任下，于2010年9月25日签署了业主提前装修保证书，应视为房屋已交付使用，现吴小林以延迟交楼为由索赔，实无道理，永诚房地产公司不需承担逾期交楼的责任，应驳回吴小林的诉讼请求。即使永诚房地产公司同意吴小林对涉案商品房提前装修，但并不等于永诚房地产公司提前将符合交付使用条件的房屋交付给吴小林，符合交付使用的条件是建筑工程竣工验收合格，而涉案商品房是在2013年1月29日完成建筑工程竣工验收手续，永诚房地产公司在2013年9月10日书面通知吴小林收楼，这充分证明永诚房地产公司违约逾期交付商品房，因此，永诚房地产公司上述抗辩理由不成立，不予采纳；永诚房地产公司在原审庭审中确认其提出的解除吴小林、永诚房地产公司双方的《商品房买卖合同》及《合同补充协议》，在合同解除后三十天交回商品房以及要求吴小林缴纳自2010年9月26日起至今的物业管理费用5396.60元的主张，属答辩意见，不是反诉。因此，在本案中不作审理，且永诚房地产公司这一抗辩理由不成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、限永诚房地产公司在该判决发生法律效力之日起十日内向吴小林支付计算至2013年9月9日止逾期交付商品房的违约金52681.53元。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费559元，由永诚房地产公司负担，该费用吴小林已预交，不作退还，限永诚房地产公司于该判决发生法律效力之日起10日内支付给吴小林。
永诚房地产公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、2010年9月25日吴小林与我司自愿签署《业主提前装修保证书》，随后，我方遂将吴小林所购买的房屋向其实际办理交付使用，吴小林接收钥匙并装修。吴小林行为应视为对该房产己转移占有。《最高院商品房买卖合同纠纷司法解释》第十一条明确规定：对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用。因此，该房屋的交付使用日期应自此时计算。2、我司开发的住房，项目建设施工周期虽长于我方与吴小林约定的期限，但我司对此结果并无过错，也无法预计和控制，属不可抗力造成，根据《商品房买卖合同》及《合同补充协议》中的相关约定，可据实予以延期。吴小林要求我司来承担赔偿责任有失公平，也不合理。3、吴小林未经我方同意，擅自改变房屋结构，已经构成违约，应追究其违约责任并给予处罚，我方请求解除双方购买合同，在合同解除后三十天内吴小林将该商品房完整交回我方，但一审法院未予支持。上诉请求：1、撤销原审判决；2、驳回吴小林的全部诉讼请求；3、一、二审诉讼费由吴小林承担。
吴小林答辩称：原审判决正确，请求二审法院予以维持。
二审期间，双方当事人没有提供新的证据。
本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，依据《中华人民共和国建筑法（2011年修正）》第六十一条：“交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”的规定，涉案商品房是在2013年1月29日才完成建筑工程竣工验收手续。因此，永诚房地产公司上诉认为2010年9月25日吴小林签署《业主提前装修保证书》时实际将房屋交付使用的主张不符合上述的规定，于法无据，本院不予支持。
吴小林与永诚房地产公司签订的《商品房买卖合同》及《合同补充协议》为合法有效合同，双方应严格依约履行。永诚房地产公司上诉认为项目建设施工周期长于约定的期限，无过错，也无法预计和控制的主张，不符合《商品房买卖合同》及《合同补充协议》的相关约定，应承担违约责任。永诚房地产公司的该上诉请求理据不足，本院不予采纳，予以驳回。
永诚房地产公司在原审中并没有就解除《商品房买卖合同》及其他请求提出反诉。永诚房地产公司在二审中请求解除合同，要求吴小林交回该商品房及承担违约责任的请求不符合民事诉讼法的相关规定，于法无据，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律准确，实体处理正确，应予以维持。永诚房地产公司的上诉请求，理据不足，应不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费1117元，由上诉人肇庆市永诚房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 徐俭玲
审判员 李升文
审判员 梁新敏
二〇一四年三月十七日
书记员 陈唐玲