山东省淄博市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）淄民三终字第450号
上诉人（原审被告）：山东舜天矿业有限公司。
法定代表人：王长柱，执行董事。
委托代理人：王强，男，1963年8月18日出生，汉族，该公司职工。
委托代理人：姜言波，山东言博律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘跃彩，女，1965年1月10日出生，汉族，无业。
上诉人山东舜天矿业有限公司因与被上诉人刘跃彩劳动争议一案，不服淄博市淄川区人民法院（2014）川民初字第1494号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人山东舜天矿业有限公司的委托代理人王强、姜言波，被上诉人刘跃彩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：刘跃彩系山东舜天矿业有限公司职工，双方于2006年1月建立劳动关系。山东舜天矿业有限公司于2013年11月7日违法与刘跃彩解除劳动关系，山东舜天矿业有限公司应支付刘跃彩违法解除劳动合同赔偿金29706.72元。刘跃彩存在休息日和法定节假日加班的事实，舜天矿业应当支付刘跃彩休息日加班工资差额21517.72元、法定节假日加班工资差额7196.49元。
就上述各赔偿项目，分析、论证如下：1、劳动关系解除前十二个月的平均工资。刘跃彩主张2012年11月至2013年10月其月工资分别为1869.00元、1939.00元、2114.00元、1380.00元、2167.00元、2002.00元、1961.00元、1674.00元、1752.00元、1918.00元、1838.00元、1666.00元，月平均工资为1856.67元，山东舜天矿业有限公司则主张其月平均工资为1756.00元。经审查，刘跃彩提交的工资存折、工资条能够证实其月平均工资数额，山东舜天矿业有限公司虽持有异议，但未提供相应的证据予以推翻，故对于刘跃彩的上述主张予以确认。2、解除劳动关系赔偿金。刘跃彩主张山东舜天矿业有限公司违法解除劳动关系，应当支付赔偿金。山东舜天矿业有限公司辩称其不存在违法解除劳动关系的情形。庭审中，证人杨玉臣、陈聿太、崔克国均证实了山东舜天矿业有限公司存在违法解除劳动关系的事实。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。关于刘跃彩的工作年限，刘跃彩提供了2006年1月的工资条以证实双方建立劳动关系的时间为2005年11月，山东舜天矿业有限公司则辩称双方建立劳动关系的时间为2006年5月29日。经审查，刘跃彩提供的2006年1月工资条能够证实其工作时间，因此双方建立劳动关系的时间应为2006年1月，山东舜天矿业有限公司违法解除劳动关系的时间为2013年11月7日，因此应支付刘跃彩违法解除劳动关系赔偿金29706.72元（1856.67×8×2）。3、2006年至2013年每年的月平均工资。刘跃彩主张根据其工资存折及工资条，其2006年至2013年每年的月平均工资分别为646.33元（7756.00元÷12）、768.08元（9217.00元÷12）、1082.25元（12987.00÷12）、1072.58元（12871.00÷12）、1298.42元（15581.00÷12）、1435.67元（17228.00÷12）、1856.00元（22272.00÷12）、1835.10元［（18730.00-379.00）÷10］。山东舜天矿业有限公司虽对此提出异议，但未提供相应的证据予以推翻，因此，对刘跃彩的该项主张依法予以认定。4、休息日和法定节假日加班工资差额。刘跃彩主张其休息日和法定节假日加班工资为34283.63元。山东舜天矿业有限公司辩称其该项主张已超过时效。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第三项规定，劳动关系解除或者终止后产生的支付工资、经济补偿金、福利待遇等争议，劳动者能够证明用人单位承诺支付的时间为解除或者终止劳动关系后的具体日期的，用人单位承诺支付之日为劳动争议发生之日。劳动者不能证明的，解除或者终止劳动关系之日为劳动争议发生之日。山东舜天矿业有限公司违法解除劳动关系的时间为2013年11月7日，因此，刘跃彩的上述主张并未超过仲裁时效。关于休息日和法定节假日加班工资差额的具体数额。根据刘跃彩的陈述及证人证言，每月工作满26天即可，刘跃彩提供的2006年1月的工资条证实其1月份实际工作12天，2006年2月1日至2007年12月31日期间，刘跃彩每月的加班天数为5.08天（26-20.92），在此期间每年的法定节假日天数分别为6天（自2006年2月1日起）、10天。2008年1月1日至2013年11月7日，刘跃彩每月的加班天数为4.25天（26-21.75），在此期间每年的法定节假日天数分别为11天，因刘跃彩每年的春节休假七天，因此每年应扣除春节的法定节假日3天，剩余休假的4天应从休息日中扣除。刘跃彩自2006年2月1日至2006年12月31日期间的休息日加班工资差额为1602.85元［646.33÷20.92×（5.08×11-4）］；法定节假日加班工资差额为370.74元（646.33÷20.92×6×200%）。2007年刘跃彩的休息日加班工资差额为2091.29元［768.08÷20.92×（5.08×12-4）］，法定节假日加班工资差额为514.01元（768.08÷20.92×7×200%）。2008年刘跃彩的休息日加班工资差额为2338.66元（1082.25÷21.75×（4.25×12-4）］，法定节假日加班工资差额为796.14元（1082.25÷21.75×8×200%）。2009年刘跃彩的休息日加班工资差额为2317.76元（1072.58÷21.75×（4.25×12-4）］，法定节假日加班工资差额为789.02元（1072.58÷21.75×8×200%）。2010年刘跃彩的休息日加班工资差额为2805.78元（1298.42÷21.75×（4.25×12-4）］，法定节假日加班工资差额为955.16元（1298.42÷21.75×8×200%）。2011年刘跃彩的休息日加班工资差额为3102.37元（1435.67÷21.75×（4.25×12-4）］，法定节假日加班工资差额为1056.13元（1435.67÷21.75×8×200%）。2012年刘跃彩的休息日加班工资差额为4010.67元（1856÷21.75×（4.25×12-4）］，法定节假日加班工资差额为1365.33元（1856÷21.75×8×200%）。2013年刘跃彩的休息日加班工资差额为3248.34元（1835.10÷21.75×（4.25×10-4）］，法定节假日加班工资差额为1349.96元（1835.10÷21.75×8×200%）。2006年2月至2013年10月，刘跃彩的休息日加班工资差额计21517.72元、法定节假日加班工资差额计7196.49元。
原审法院认为：依据《中华人民共和国劳动法》第三条的规定，劳动者享有取得劳动报酬、休息休假的权利。山东舜天矿业有限公司作为用人单位存在违法解除劳动关系及劳动者在休息日、法定节假日加班的事实，因此，应当支付刘跃彩赔偿金及相应的加班工资。刘跃彩的诉讼请求，有事实和法律依据的部分共计58420.93元，依法予以支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第三条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第三项之规定，判决为：一、山东舜天矿业有限公司支付刘跃彩赔偿金29706.72元；二、山东舜天矿业有限公司支付刘跃彩休息日加班工资差额21517.72元、法定节假日加班工资差额7196.49元；以上两项合计58420.93元，山东舜天矿业有限公司于本判决生效后十日内付清；三、驳回刘跃彩的其他诉讼请求。案件受理费10.00元，减半收取5.00元，由山东舜天矿业有限公司负担。
原审判决后，上诉人山东舜天矿业有限公司不服，向本院上诉称：原审判决认定事实不清，证据不足。一、上诉人不存在违法解除劳动关系的情形，不应支付被上诉人解除劳动关系赔偿金。2014年1月3日，被上诉人向上诉人提交了申请书一份，请求继续在公司原岗位工作，公司领导签署了同意意见。但春节过后，上诉人通知被上诉人上班，被上诉人一直未回公司上班，现在上诉人仍然同意被上诉人回公司上班，故不存在违法解除劳动关系的情节，不应支付赔偿金。二、被上诉人原审中提交的上岗证、安全工作证、工资条及证人证言均存在瑕疵，不能证明被上诉人的工作、出勤、休息休假情况，原审判决据此确定加班工资差额错误。请求二审法院撤销原审判决，依法改判上诉人不支付被上诉人解除劳动关系赔偿金29706.72元，不支付被上诉人休息日加班工资差额21517.72元、法定节假日加班工资差额7196.49元。
被上诉人刘跃彩辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉无事实及法律依据，请求二审驳回上诉，维持原判。
经审理查明：被上诉人刘跃彩于2006年1月到上诉人山东舜天矿业有限公司工作，双方未签订书面劳动合同。2013年11月7日，上诉人因经营状况宣布裁员，被上诉人在裁员之列。2013年12月，被上诉人向淄博市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁期间，上诉人与被上诉人达成协议，被上诉人回公司继续上班，上诉人与被上诉人签订书面劳动合同。被上诉人于2013年12月18日申请撤诉，淄博市劳动人事争议仲裁委员会于2014年1月2日作出仲裁决定书予以准许。2014年1月3日，被上诉人按照上诉人要求出具了申请书一份，申请继续在公司山后队工作，上诉人原董事长焦天彪在该申请书上批示同意，但被上诉人递交申请后，未再回公司上班。2014年3月20日，被上诉人再次向淄博市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求被申请人与其补订书面劳动合同，支付带薪年休假工资、加班工资，后变更仲裁请求为被申请人支付其违法解除劳动关系赔偿金，支付带薪年休假工资、休息日及法定节假日加班工资。
2014年4月28日仲裁庭审中，刘跃彩作为申请人陈述第一次仲裁协商后，申请人愿意回被申请人处工作，但被申请人不愿与申请人签订劳动合同及缴纳社会保险，所以申请人又不同意回去工作。二审中，被上诉人主张第一次仲裁协商撤诉后，上诉人要求其出具书面申请，其认为上诉人不与其签订劳动合同，早晚会被辞退，且上诉人最近又辞退了一批员工，因此不再到公司工作，但其无证据证实上诉人明确拒绝与其签订劳动合同。
被上诉人在上诉人处工作期间从事地面修阀工作，按照修阀的数量计分，每月月底按照分值计发工资。被上诉人提交的工资单记载2008年1月加班1天，加班费60.00元，4月加班1天，加班费70.00元，5月加班1天，加班费70.00元，6月加班1天，加班费70.00元，9月加班1天，加班费60.00元，10月加班3天，加班费210.00元。
二审查明的其他事实与原审查明的事实一致，本院予以确认。
以上事实，有一审卷宗及二审庭审笔录在案佐证，足以认定。
本院认为：本案争议的焦点是上诉人应否支付被上诉人解除劳动关系赔偿金及加班工资。被上诉人刘跃彩到上诉人山东舜天矿业有限公司工作后，双方未签订书面劳动合同，形成事实劳动关系。因上诉人裁员，被上诉人提起劳动仲裁，双方在仲裁阶段达成协议，被上诉人撤回仲裁申请，双方恢复原有劳动关系，后上诉人未再向被上诉人提出解除劳动关系，双方劳动关系继续存在，直至被上诉人再次提起仲裁，因此上诉人不存在违法解除劳动关系的事实，不应支付被上诉人违法解除劳动关系赔偿金。双方恢复劳动关系后，上诉人仍未与被上诉人签订劳动合同、缴纳社会保险，被上诉人因此不到公司上班，并要求与上诉人解除劳动关系，故上诉人应支付被上诉人解除劳动关系经济补偿金，数额为14853.36元（1856.67×8）。原审中，被上诉人提交了2006年1月至2013年11月的工资单，上诉人虽然持有异议，但其未能提交被上诉人的考勤表、工资表等相关证据，故对于被上诉人提交的工资单的效力本院予以确认。原审判决根据工资单确定月平均工资，并结合被上诉人月平均出勤天数计算其休息日、法定节假日工资数额并无不当，但未扣减上诉人已发放的部分休息日加班工资，本院对此予以纠正，上诉人应支付被上诉人休息日加班工资20977.72元，法定节假日加班工资7196.49元。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销淄博市淄川区人民法院（2014）川民初字第1494号民事判决第一项、第三项，即：（一）山东舜天矿业有限公司支付刘跃彩赔偿金29706.72元；（三）驳回刘跃彩的其他诉讼请求。
二、变更淄博市淄川区人民法院（2014）川民初字第1494号民事判决第二项为：山东舜天矿业有限公司支付刘跃彩休息日加班工资差额20977.72元、法定节假日工资差额7196.49元，于本判决生效之日起十日内付清。
三、山东舜天矿业有限公司于本判决生效之日起十日内支付刘跃彩解除劳动关系经济补偿金14853.36元。
四、驳回刘跃彩的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费10.00元，由山东舜天矿业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈燕萍
审 判 员 李居滨
代理审判员 郭 鹏
二〇一四年十月二十九日
书 记 员 杨富元