山东省高唐县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）高民一初字第592号
原告孟凡军，男，1986年7月16日出生，汉族，农民。
委托代理人张明华，高唐华光法律服务所法律工作者。
被告梁玉才，男，1967年7月6日出生，汉族，农民。
委托代理人梁玉芳，男，公司职员，梁玉才之朋友。
被告刘金华，男，1968年5月23日出生，汉族，农民。
委托代理人马宗政，男，教师，刘金华之朋友。
被告高唐县永恒棉业有限公司。
法定代表人赵玉新，系该公司经理。
委托代理人赵玉恒，男，系该公司副经理。
委托代理人丁玉民，山东天地长安律师事务所律师。
原告孟凡军与被告梁玉才、刘金华、高唐县永恒棉业有限公司（简称永恒公司）提供劳务者致害责任纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告孟凡军及其委托代理人张明华、被告梁玉才及其委托代理人梁玉芳、被告刘金华及其委托代理人马宗政、被告永恒公司委托代理人赵玉恒和丁玉民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告孟凡军诉称：2012年12月3日上午10时许，原告受雇于被告梁玉才，在永恒公司的钢结构工地干活，被另一提供劳务人员刘金华拽动铁皮划伤，致右足跟腱断裂。事故发生后，原告在高唐县人民医院住院治疗12天。原告申请聊城金鼎司法鉴定所鉴定，鉴定意见为：被鉴定人孟凡军在施工过程中被铁皮划伤致右足跟腱断裂的伤残等级定为工伤标准八级伤残；营养期为45天；护理情况为1人护理45天；误工时间为180天。此次伤害事故共给原告造成损失140947.85元。因为被告永恒公司将钢结构工程交由没有资质的被告梁玉才具体施工，第三被告对承揽人的选任有过错。被告刘金华在工作过程中将原告致伤致残。上述三被告的共同过错行为给原告造成了上述损失。原告因此起诉，要求三被告共同赔偿原告损失140947.85元，并互负连带责任，诉讼费用由三被告承担。
审理过程中，原告变更诉讼请求，要求三被告赔偿医疗费4720元、误工费11000元、护理费4052.25元、住院伙食补助费360元、伤残赔偿金59128.4元（含被抚养人生活费21344.4元）、营养费1350元、鉴定费2000元、精神损害抚慰金20000元，共计102610.65元。
被告梁玉才辩称：原告是在为告梁玉才提供劳务时被另一雇员刘金华拽动铁皮划伤的。被告梁玉才对原告主张的伤情及损失不认可，申请重新鉴定。被告梁玉才已经垫付原告所主张的医疗费4720元，原告的误工时间应按60天计算，误工费应为每天90.05元，护理费应按照住院时间12天计算，营养费应按照实际住院时间计算。
被告刘金华辩称：原告诉称与事实不符。事发时，被告刘金华正在钢结构车间顶部安装固定铁皮脊瓦，突然一阵大风刮来，只听原告叫了一声，被告刘金华回头一看，原告被大风挂起的铁皮脊瓦划伤。原告受伤不是被告刘金华拽动铁皮造成的，应依法驳回对被告刘金华的诉讼请求。
被告永恒公司辩称：1、被告永恒公司与原告孟凡军以及被告梁玉才、刘金华没有任何关系，原告起诉被告永恒公司没有任何事实和法律依据，应依法驳回对被告永恒公司的诉讼请求。2、原告一方面按照雇佣关系的法律依据和赔偿标准要求三被告承担连带赔偿责任，另一方面又按照过错程度要求三被告承担损失，原告主张的法律关系混乱。3、原告诉求的损失数额不合理。综上，应当依法驳回原告对被告永恒公司的诉讼请求。
原告孟凡军举证如下：
1、被告梁玉才出具的证明1份，拟证明原告受伤是因刘金华拽动铁皮造成的。
2、高唐县人民医院住院病历、检查证明、住院病人费用明细清单各1份，拟证明原告在高唐县人民医院治疗期间花费医疗费4740.05元。
3、原告孟凡军及其妻子李俊利的身份证及常住人口登记卡各1份，拟证明原告孟凡军及其护理人员李俊利为农业劳动者。
4、高唐县华光法律服务所委托聊城金鼎司法鉴定所作出的聊鼎司法鉴定所（2013）临鉴字第48号司法鉴定意见书及鉴定费票据各1份，拟证明原告的伤情、营养期、护理期限、误工时间及因鉴定支出鉴定费2000元。
5、常住人口登记卡索引表1份、常住人口登记卡1份、高唐县清平镇桑园村村民委员会出具的证明1份、高唐县人民医院住院病历1份，拟证明原告的儿子孟某甲及女儿孟某乙的身份情况。
6、证人梁某某（系被告梁玉才之兄）出庭所作证言证人陈述：2012年12月3日，证人梁某某和刘金华、邱长芹、孟凡军、孟凡生五人在店子永恒棉业干活，孟凡军在弯腰打钉子时，被刘金华拉动的铁皮脊瓦划伤。当时有风也是微风，房顶上有三十多张铁皮脊瓦，没有一张被风刮起来。拟证明原告受伤的过程。
7、证人邱某某（系被告梁玉才妻子的哥哥）出庭所作证言一份。证人陈述：2012年12月3日9时许，证人邱某某在店子棉厂工地干活，刘金华拽铁瓦，证人邱某某和梁玉代扶着瓦，孟凡军跟孟凡生负责打钉子。刘金华在拉脊瓦时将孟凡军的脚跟划伤。当时有风，但是风不大，刮不动铁皮。拟证明原告受伤的过程。
经质证，被告梁玉才意见如下：对证据1、3、5、6、7均无异议；对证据2的真实性无异议，但医疗费是被告梁玉才支出的；关于证据4，该鉴定程序违法，内容缺乏依据，结论明显错误，不应采信。被告刘金华意见如下：对证据1有异议，事发时梁玉才不在现场，他并没有亲眼看到所发生的事实，并且梁玉才是本案的被告，还是原告的雇主，与本案有直接的利害关系，该证据不能作为定案的依据；对证据2、3无异议。对证据4的鉴定结论不认可；关于证据5，对孟翔宇的身份无异议，但清平镇桑园村委会及高唐县人民医院病历不能够证明孟凡韵的身份情况；对证据6，证人梁某某是被告梁玉才的哥哥，该证言不能作为定案的依据；对证据7，证人邱某某是被告梁玉才妻子的哥哥，同被告梁玉才有利害关系，根据常理推断，证人不可能同时看到被告刘金华拉动铁皮和原告受伤，对该证言不应采信。被告永恒公司意见如下：关于证据1，被告永恒公司对原告如何受伤不知情。对证据2、3、5、6、7，无异议。对证据4的鉴定结论不认可。
被告梁玉才举证如下：
高唐县气象局证明1份，内容为：证明2012年12月3日9-10点极大风速7.6米／秒，风力4级。此证明仅供梁玉芳使用高唐县气象局2013年7月19日。拟证明事发时风力为4级，风力较小，无法刮动铁皮脊瓦，被告刘金华陈述不实。
经质证，原告孟凡军对该证据无异议。被告刘金华对该证据的真实性无异议，但认为该证据明确记载仅供梁玉芳使用，除梁玉芳之外的人应不能使用，该证据同刘金华提供的证明不相符，刘金华提供的证明形成时间在先，能够反映当时的情况。被告永恒公司对该证据无异议。
被告刘金华举证如下：
高唐县气象局证明1份。内容为：“证明2013年12月3日，风速9.2米／秒，最大风向：296。高唐县气象局。2013年6月13日”。拟证明事发时为5级以上大风，原告是由风刮起的铁皮脊瓦剐伤的。
经质证，原告孟凡军认为该证据同本案不具关联性，并主张原告是被刘金华拽动铁皮划伤的，不是风刮动铁皮划伤的。被告梁玉才、被告永恒公司认为，出具该证据的证明人应当盖章，对该证据真实性有异议。
被告永恒公司举证如下：
工程施工合同书及钢结构材料加工合同书各一份。拟证明永恒公司将车间工程承包给付之左施工，付之左又将该车间钢结构工程分包给临清一建钢构公司施工。永恒公司同被告梁玉才没有合同关系，对本案没有选任过错。
经质证，原告孟凡军对该证据无异议。被告梁玉才对该证据的真实性无异议，但对证明的事实不予认可，并称自己和临清一建钢构公司没有关系，是付之左将工程分包给自己的。被告刘金华对该证据的真实性无异议。
根据被告梁玉才的申请，本院依法委托聊城法衡司法鉴定所原告孟凡军的伤残等级、误工时间进行鉴定。该鉴定所于2013年8月23日出具聊衡司法鉴定所（2013）临鉴字第487号鉴定意见书。
经质证，原告孟凡军、被告梁玉才、被告刘金华、被告永恒公司对该鉴定意见书的鉴定意见均无异议。
为了便于查明案情，本院依法对当时与原告及被告刘金华、证人梁某某、证人邱某某共同参与施工的孟凡生（孟凡生之妻的表姐系被告刘金华之妻的弟媳，孟凡生与原告孟凡军、被告梁玉才无利害关系）进行了调查，孟凡生证明脊瓦呈V字形，脊瓦为脊线向上多块摞放，施工时虽有风，但脊瓦并没有被刮起，刘金华在施工过程中负责搬运脊瓦。
经质证，原告孟凡军及被告梁玉才对孟凡生证明的事实均无异议；被告刘金华表示当时的风力能够刮动脊瓦，施工时没有明确分工由谁搬运脊瓦，对孟凡生证明的其他事实均无异议。
本院认证如下：
关于原告提供的证据，其中三被告对原告提供的证据2、3均无异议，该证据对本案事实有证明力，为有效证据，本院予以采信；关于证据4中的司法鉴定意见书，因被告梁玉才申请重新鉴定，聊衡司法鉴定所（2013）临鉴字第487号鉴定意见书同本证据结论不同，原、被告对聊衡司法鉴定所（2013）临鉴字第487号鉴定意见书均无异议，对此证据不予采信，鉴定费票据仅能证明原告因作该次鉴定支出鉴定费2000元，但不能证明该费用为合法损失；关于证据5，被告刘金华对孟诗韵的身份情况提出异议，但未提供足以反驳的相反证据和理由，该证据对原告的被扶养人情况具有证明力，为有效证据，本院予以采信。关于证据1、6、7，因其拟证明的事项为原告的致伤原因，本院将结合被告梁玉才和刘金华提供的证据及本院对孟凡生所作的调查对其效力作出认定。
被告梁玉才提供高唐县气象局出具的证明，意在证明事发时的风力和极大风速并不能刮起铁皮脊瓦。被告刘金华提供的高唐县气象局出具的证明，意在证明事发时的风力能够刮起铁皮脊瓦。但该证据仅能证明原告受伤当天风速为9.2米／秒，根据风力等级显示，该风速造成的陆地地面物象为“小树摇摆”，结合铁皮脊瓦的形状（V字形）、放置情况（脊线向上多块摞放在具有一定坡度的房顶上，施工人员在脊瓦的上坡向）、原告右足跟部最初的伤口情况（约5㎝横行伤口，系切割伤）、孟凡生的证言（施工时脊瓦并没有被风刮起）及日常生活经验，被告刘金华称原告系被风刮动搓起的铁皮脊瓦剐伤，此项主张不成立。在案件审理过程中，原告及证人梁玉代、证人邱长芹、被告刘金华均表示对原告的致伤原因是知晓的。但被告刘金华在本案审理过程中，除以不成立的理由对原告主张的致伤原因予以抗辩外，未主张系原告自伤或其他原因致原告受害。孟凡生虽称不知原告受伤原因，但是其能证明刘金华负责搬运脊瓦，原告及证人梁玉代、邱长芹均主张系被告刘金华的行为致原告受伤，结合原告的伤口情况、刘金华的在施工活动中的具体分工及其抗辩情况，本院认定原告主张的受伤原因成立。原告提供的证据1、6、7对本案事实有证明力，为有效证据，本院予以采信。
经审理查明：被告梁玉才为被告永恒公司修建钢结构厂房，孟凡军、刘金华等人为梁玉才提供劳务。2012年12月3日上午9时许，孟凡军、刘金华、梁某某、邱某某、孟凡生五人在永恒公司工地厂房房顶安装多块长300cm、宽50cm的铁皮脊瓦。铁皮脊瓦脊线向上多块摞放在具有一定坡度的房顶上，施工人员在脊瓦的上坡向。被告刘金华负责搬运脊瓦。施工过程中，孟凡军在弯腰砸钉子固定脊瓦时，站在孟凡军北边的刘金华在孟凡军身后向北拉动一块即将安装的铁皮脊瓦时，脊瓦将孟凡军的右足跟部划伤。梁玉才等人随即将原告送至高唐县人民医院治疗。经专科检查：右足跟后部见约5㎝横行伤口。损伤的外部原因为切割伤。经诊断，原告跟腱断裂，遂以右跟腱断裂收入院，在医院行清创、跟腱吻合手术，并进行石膏外固定后，经治疗于2012年12月15日出院。住院期间关于饮食的医嘱为普通饮食，住院期间共花费医疗费4740.05元（已全部由被告梁玉才支付）。2013年4月22日，高唐县华光法律服务所委托聊城金鼎司法鉴定所对原告孟凡军伤残等级、营养费、误工时间以及护理情况进行鉴定，该鉴定所于2013年5月17日作出聊鼎司法鉴定所（2013）临鉴字第48号司法鉴定意见书，鉴定意见为：孟凡军在施工过程中被铁皮划伤致右足跟腱断裂的伤残等级定为工伤标准八级伤残；营养期为45天；护理情况为1人护理45天；误工时间为180天。原告因此支付鉴定费2000元。2013年5月31日，原告诉至本院，请求依法判令三被告共同赔偿其各项损失共计140947.85元并互负连带责任。
在案件审理过程中，三被告对聊鼎司法鉴定所（2013）临鉴字第48号司法鉴定意见书提出异议，被告梁玉才向本院申请重新鉴定，经审查，被告梁玉才的申请符合相关法律规定，本院予以准许并委托聊城法衡司法鉴定所对孟凡军的伤残等级、误工时间进行鉴定。该鉴定所于2013年8月23日出具聊衡司法鉴定所（2013）临鉴字第487号鉴定意见书。鉴定结论为：伤者孟凡军右跟部被铁皮划伤至右跟腱断裂，已行清创缝合手术，石膏外固定，经治疗。目前，右下肢活动受限，右足功能不全，属于九级伤残。误工时间100天左右。原告最终将其诉讼请求明确为要求三被告赔偿医疗费4720元、误工费11000元（原告称其在向梁玉才提供劳务时收入为110元／天、误工时间为100天）、护理费1080.6元（90.05元／天×12天）、住院伙食补助费360元（30元／天×12天）、残疾赔偿金37784元（9446元／年×20年×20%）、被抚养人孟祥宇生活费9486.4元（6776元／年×14年×20%×1／2）、被抚养人孟诗韵生活费11858元（6776元／年×17.5年×20%×1／2）、营养费1350元（30元／天×45天）、鉴定费2000元、精神损害抚慰金20000元，共计99639元。
另查明，原告孟凡军及其护理人员李俊利（原告之妻）均为农业劳动者。孟某甲系原告之子，出生于2008年10月11日。孟某乙系原告之女，出生于2012年7月12日。原告夫妻二人及其子女均为农村居民。
在本案审理过程中，经本院释明，原告要求本院以侵权法律关系确定本案的赔偿义务主体及赔偿责任问题。
另：被告永恒公司主张其将钢结构厂房施工工程发包给了付之左，付之左又将该车间钢结构工程分包给临清一建钢构公司施工，永恒公司同被告梁玉才没有合同关系。梁玉才称自己和临清一建钢构公司没有关系，是付之左将工程分包给自己的。
本院认为，双方当事人争议的焦点问题为：一、原告主张的损失是否合法问题；二、赔偿义务主体及赔偿责任问题。针对以上问题，本院综合评析如下：
关于原告主张的损失是否合法问题。1、关于医疗费，根据高唐县人民医院病历及住院病人费用明细清单，原告住院期间共花费医疗费4740.05元，原告主张医疗费损失为4720元，不超出合法损失的范围，本院予以支持。2、关于误工费，孟凡军虽在提供劳务时每日收入110元，但该收入并非固定收入，其误工费应按照受诉法院所在地上一年度农民的平均工资计算为90.05元×100天＝9005元；3、关于护理费，原告主张护理时间为住院期间12天，本院予以支持，结合护理人员的从业情况，原告主张护理费为90.05元×12天=1080.6元，符合法律规定，本院予以支持；4、关于住院伙食补助费，根据原告所住医院的住所地结合住院时间，原告主张住院伙食补助费为30元／天×12天=360元，符合法律规定，本院予以支持；5、关于残赔偿金，根据原告的残疾等级、年龄及住所地情况，残疾赔偿金确认为9446元／年×20%×20年=37784元；根据原告的定残时间，结合其残疾等级、被抚养人年龄和住所地情况，被抚养人孟某甲抚养费为6776元／年×（18-4）年×20%÷2=9486.4元；被扶养人孟某乙的抚养费为6776元／年×（18-1）年×20%÷2=11519.2元，将被抚养人生活费计入残疾赔偿金，残疾赔偿金共计58789.6元；6、关于营养费，根据高唐县人民医院病历记载，原告住院期间的饮食要求为普通饮食，原告主张营养费，但未提供证据加以证明，本院不予支持；7、原告虽因鉴定支出鉴定花费2000元，但该鉴定结论本院未予采信，原告为此支出的鉴定费不属于其合法损失，本院不予支持；8、关于精神损害抚慰金，被告刘金华的侵权行为造成原告九级伤残，对原告的精神造成了一定的伤害，根据原告的伤残等级，原告主张精神损害抚慰金20000元，数额过高，本院酌情支持1000元。综上，原告主张的合法损失为：医疗费4720元、误工费9005元、护理费1080.6元、住院伙食补助费360元、残疾赔偿金58789.6元、精神损害抚慰金1000元，共计74955.2元。
关于赔偿义务主体及赔偿责任问题。被告刘金华在为被告梁玉才提供劳务过程中致原告孟凡军受伤，事实清楚。被告刘金华作为负责搬运脊瓦的施工人员，应保证其行为的安全性，但其疏忽大意，在拽动脊瓦时对正在施工的原告造成伤害，对本次伤害事故的发生具有全部过错。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条之规定，根据刘金华在伤害事故中的过错情况，对刘金华在提供劳务过程中对孟凡军造成的损害，被告梁玉才作为接受劳务者，应承担全部赔偿责任。被告刘金华因重大过失致原告损害，应当与被告梁玉才承担连带赔偿责任。在侵权法律关系下，作为建设工程发包方的被告永恒公司并非侵权责任主体，对原告要求被告永恒公司与被告梁玉才承担连带赔偿责任的诉讼请求，本院不予支持。结合对第一个争议焦点的分析，被告梁玉才应赔偿原告孟凡军各项损失74955.2元，被告刘金华与被告梁玉才承担连带赔偿责任。因被告梁玉才已支付4740.05元，被告梁玉才还应赔偿原告孟凡军各项损失70215.15元，对此，被告刘金华承担连带赔偿责任。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
一、被告梁玉才于判决生效后十日内赔偿原告孟凡军各项损失共计70215.15元；
二、被告刘金华对上述第一项承担连带赔偿责任；
三、驳回原告孟凡军的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费3119元，由原告孟凡军负担1566元，被告梁玉才负担1553元，被告刘金华与被告梁玉才承担连带责任。
如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省聊城市中级人民法院。
审判长 朱大可
审判员 高文山
审判员 李艳冰
二〇一三年十月二十九日
书记员 张晓阳