上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪01民终12029号
上诉人（原审被告）：上海亿星置业有限公司，住所地上海市奉贤区南桥镇城乡路188号5层505室。
法定代表人：王益伟，总经理。
委托诉讼代理人：夏湧，上海市东方剑桥律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：上海花轩房地产咨询有限公司，住所地上海市奉贤区南桥镇解放中路229号3F。
法定代表人：花军刚，董事长。
委托诉讼代理人：周春雷，上海宙斯盾律师事务所律师。
上诉人上海亿星置业有限公司（以下简称亿星公司）因与被上诉人上海花轩房地产咨询有限公司（以下简称花轩公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服上海市奉贤区人民法院（2016）沪0120民初7号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人之委托诉讼代理人夏湧、被上诉人之委托诉讼代理人周春雷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
亿星公司上诉请求：撤销原判第二项，改判上诉人支付被上诉人佣金466,730元（人民币，下同）。事实和理由：一、《关于亿星大厦佣金确认的专函》（以下简称《佣金确认函》）系双方对2011年4月的合同的最终结算，根据表见代理的规定应推定该《佣金确认函》具有法律效力，一审应尊重双方当事人协商的结果；二、根据《佣金确认函》显示，上诉人就保留房和抵工程款房计算了部分佣金，即保留佣金100万元，且上诉人已支付的550万元中也包含了保留房和抵工程款房的部分佣金。一审忽略了上诉人已经确认100万元保留佣金这一事实，对所有的保留房和抵工程款房进行计算，属于重复计算；三、一审忽略了被上诉人所主张的保留房和抵工程款房仍有部分房产尚未销售这一事实，被上诉人的义务包括销售房屋、办理房产过户和收取全额购房款，在存在房屋尚未销售或全额取得购房款的情况下，判令上诉人支付全部佣金有失公平；四、上诉人就被上诉人在2013年10月25日至2014年5月7日期间是否按三方会议纪要约定履行配合义务事宜向一审法院申请过调查令，一审法院认为上诉人未能证明相关事实违背事实。
花轩公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，一、《佣金确认函》的发函人翁某并非被上诉人的法定代表人，其无权代表公司对佣金作出确认；二、按照双方合同约定，被上诉人的佣金由六部分组成：1、写字楼销售佣金；2、商铺销售佣金；3、2013年10月25日至2014年5月7日期间销售佣金；4、开发商销售房屋佣金；5、保留房和抵工程款房佣金；6、李国荣保留房佣金。被上诉人计算佣金金额为891万余元，一审判决查明事实清楚，虽然金额计算方式上有欠妥之处，但被上诉人接受一审判决；三、收取购房款是上诉人的权利和责任，根据合同约定被上诉人无权收取房款，被上诉人只是起协助作用；四、被上诉人已按照三方会议纪要约定内容完全履行了义务。综上，请求驳回上诉，维持原判。
花轩公司向一审法院起诉请求：1、判令亿星公司返还保证金1,000,000元；2、判令亿星公司支付佣金3,413,707.93元；3、诉讼费由亿星公司负担。
一审法院认定事实：2011年4月13日，花轩公司、亿星公司签订《房地产独家委托代理合同》、《代理补充协议》。合同约定亿星公司指定花轩公司代理销售亿星国际广场。合同期限为签订合同日起本项目取得预售许可证后16个月。销售价格为：沿街商铺销售均价经甲（亿星公司）乙（花轩公司）双方确认为70,000元/平方米，根据每套商铺的位置、面积等具体情况，甲乙双方另行共同确定每套商铺的销售基价；写字楼销售均价经甲乙双方确认为17,000元/平方米，根据每套写字楼的楼层、位置、面积等具体情况，甲乙双方另行共同确定每套写字楼的销售基价。如双方同意单套销售基价下浮，则不影响乙方单套销售代理佣金。计取以双方确认的单套销售基价执行。如实际销售价低于甲乙双方确定的销售基价，乙方的销售佣金为本合同下标的物销售基价成交额的2%；如实际销售价高于甲乙双方确定的销售基价，乙方的销售代理佣金为本合同下标的物销售基价成交额的2%及乙方实际销售价格超出单套销售基价的30%。在客户签订商品房预售合同并收足首付款后甲方向乙方支付销售基价成交额1.5%，剩余佣金和单套溢价部分在该套房屋办理好交房手续后支付。本合同项下可售房源甲方应一次性完整交由乙方销售，如需预留和甲方售出应及时通知乙方，也算乙方销售业绩。乙方向甲方支付项目保证金1,000,000元，在合同到期后退还。补充协议中确定了商铺共计9套，写字楼共计196套，附件中确定了商铺、写字楼位置、面积、单价和总价。
上述合同签订后，花轩公司支付了1,000,000元保证金并开始销售。
在花轩公司销售期间，双方多次有专函往来，双方确认对购买8、9、10商铺和购买910室房屋的客户进行优惠销售。
2013年5月2日，双方在《关于亿星大厦租售工作的专函》中确认：一、1.以上亿星大厦商铺房源及销售信息表中，5号铺（291-293号）、6号铺（295-297）为亿星公司股东保留房源；2.保留房源5号铺、6号铺均属于1-2F商铺，按照1-2F成交均价55,347元，结算花轩公司销售佣金，且不影响花轩公司正常佣金结算；3.保留房源5号铺、6号铺委托花轩公司进行招商，招商佣金为该商铺一个月租金；二、1.以上亿星大厦写字楼房源及销售信息表中，3-4F、5-7F及17F、19F为亿星公司及股东保留和持有房源，16F为亿星公司抵工程款房源；2、保留房源3-4F、5-7F及17F、19F，按照基价佣金17,000元结算花轩公司佣金，且不影响花轩公司正常佣金结算；3、抵工程款房源16F，按照亿星公司与四建公司签订的抵工程款购房价格，结算花轩公司佣金，且不影响花轩公司正常佣金结算；4、保留房源3-4F、5-7F、及17F、19F委托花轩公司进行招商，招商佣金按照与亿星公司签订的《委托招商协议书》结算。
2013年6月25日，双方就《关于亿星大厦房源的专函》确认，1、21F、22F写字楼房源为亿星公司为李国荣保留的房源；2、保留房源21F及22F，按照基价佣金17,000元结算花轩公司佣金，且不影响花轩公司正常佣金结算；3、保留房源21F、22F委托花轩公司进行招商，招商佣金按照与亿星公司签订的《委托招商协议书》结算。
2013年10月24日，双方以及案外人A公司签订“关于亿星大厦销售代理权商讨三方会议”，三方约定以2013年10月24日为准，花轩公司终止亿星商务大厦项目的销售，即与亿星公司的委托代理关系终止、之后由A公司接手销售；2013年10月24日后，是A接手签订协议，佣金是互联与开发商结算，其中留1.2%佣金是给花轩公司的，但花轩公司必须把销售楼处留给互联使用，后台留两个人配合互联订立合同等工作。
2014年5月7日，双方再次签订《房地产独家委托代理合同》，亿星公司再次委托花轩公司代理销售剩余的104套写字楼房源，合同内容基本同前合同，对于佣金结算中补充：如果亿星公司销售，支付花轩公司1,000元/套。
2014年8月11日，花轩公司向亿星公司发出《佣金确认函》，称根据2011年4月13日与亿星公司签署就亿星国际广场项目的《房地产独家委托代理合同》精神，鉴于2013年10月24日该代理合同由亿星公司提出并实施终止，根据双方签定代理合同中相关约定，结合2014年2月27日上午双方的会议精神，现对亿星大厦的代理佣金及应归还的代理押金进行确认：销售佣金4,951,742元，保留佣金1,000,000元，服务佣金14,988元，代理押金1,000,000元，合计6,966,730元。已付2,000,000元，已抵押3,500,000元，待支付1,466,730元。
一审另查明，在2013年10月24日花轩公司代理销售期间，亿星大厦写字楼网签48套，成交金额71,536,803元，溢价金额4,137,264元；商铺网签9套（5号、6号商铺均为保留房源），成交总价123,115,537元。2013年10月25日至2014年5月7日期间，亿星大厦网签19套，成交金额26,646,236元，溢价金额198,433元。2014年5月7日后亿星大厦网签10套，成交金额15,557,720元。
一审法院认为，本案争议焦点在于2014年8月11日的《佣金确认函》是否可以认定属于双方结算的依据，保留和抵工程款房源是否可以结算佣金。花轩公司认为，首先发函的翁某没有代表花轩公司和亿星公司结算的权力；其次，该确认函计算存在重大遗漏，应当按照实际结算。亿星公司认为，《佣金确认函》是最晚形成的，相关金额是覆盖之前的各项《工作联系函》和专函中涉及的相关房产，保留和抵工程款房源在后合同中又作为销售房源，故不应计算佣金，虽《佣金确认函》计算佣金与亿星公司存在182,487元差额，但亿星公司也确认该《佣金确认函》的金额。
从花轩公司发给亿星公司的《佣金确认函》的内容看，是以合同作为依据，计算了由花轩公司代理销售的房源计取的佣金。花轩公司现起诉的包括代理销售应得的佣金和根据双方往来函中由亿星公司保留和抵工程款房源及2013年10月25日后发生的销售房源。故法院认为，上述《关于亿星大厦佣金确认的函》中的佣金计算确存在漏项，法院采信花轩公司的说法。
对于亿星公司保留和抵工程款房源，在双方往来函中，明确由亿星公司保留和抵工程款房源不影响花轩公司正常的结算佣金，该部分应当计入花轩公司佣金范围。虽保留房源在后双方2014年5月7日的代理合同中又作为销售房源，但并不据此证明花轩公司放弃了对原约定佣金的计取。
2013年10月25日后发生的销售房源，包括2013年10月25日至2014年5月7日期间，网签19套；2014年5月7日网签27套。其中2013年10月25日至2014年5月7日期间由案外人A代理销售，根据三方会议纪要，该期间销售房源花轩公司应得1.2%的佣金。亿星公司称花轩公司计取上述佣金应根据纪要证明将售楼处留给互联并配合工作。一审法院认为，A公司在代理销售期间未提出异议，亿星公司也没有证据证明花轩公司未尽配合义务，该部分佣金计算法院予以认可，但对于花轩公司主张的该部分房源的溢价提成，法院不予认可。对于2014年5月7日网签的房源，双方确认为亿星公司自行销售，故法院采信亿星公司意见，按每套1,000元记取花轩公司佣金。
法院认为，依法成立的合同对双方具有约束力，双方当事人应当按照合同约定全面履行各自的义务。本案中，双方于2011年4月13日和2014年5月7日签订的《房地产独家委托代理合同》是双方当事人的真实意思表示，合法有效。现2011年4月13日的合同于2013年10月24日协议解除，2014年5月7日的合同双方也确认实际已经终止。现双方对于保证金的返还无异议，法院予以确认。对于佣金的计算，法院认为花轩公司基于上述合同及有关往来函件及会议纪要要求亿星公司支付佣金，与法无悖，法院予以支持。本案中亿星公司应支付的佣金合计为8,553,028元，扣除亿星公司已付款5,500,000元，亿星公司尚应付佣金为3,053,028元。
一审判决：一、上海亿星置业有限公司于判决生效后十日内返还上海花轩房地产咨询有限公司保证金1,000,000元；二、上海亿星置业有限公司于判决生效后十日内支付上海花轩房地产咨询有限公司佣金人民币3,053,028元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费43,232元，保全费5,000元，由上海花轩房地产咨询有限公司负担3,232元，由上海亿星置业有限公司负担45,000元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院认定如下：上诉人提交上海市奉贤区房产测绘所出具的《房屋土地权属调查报告书》，欲证明：一、被上诉人计算佣金是根据预估面积而非实测面积，影响了佣金的结算；二、该报告书显示上诉人于2014年1月10日向奉贤区房产测绘所提交业务申请，结合《佣金确认函》内容可见，2014年2月27日上午双方开会时相关数据已经出来，双方后在此数据基础上进行了最终结算，从而印证了《佣金确认函》的真实性。被上诉人发表质证意见称，该报告书不属于新证据，无法确认该报告书真实性，且与本案无关，对该证据证明内容亦不予认可。本院经审查认为，上诉人已出示该报告书原件，而被上诉人并未举出证据证明该报告书系虚假伪造或所载测量数据与实际不符，且二审期间，被上诉人亦针对上诉人根据该报告书所载实测面积计算的佣金金额进行了核对并对无异议金额作出确认，故本院对该证据真实性予以确认。对于上诉人据以证明的第一项内容，本院认为，一者，双方在2011年4月13日签订的《房地产独家委托代理合同》及《代理补充协议》中并未明确约定佣金结算采用预估面积还是实测面积，不过在佣金支付方式上，双方约定在客户签订商品房预售合同并收足首付款后上诉人向被上诉人支付销售基价成交额的1.5%，剩余佣金和单套溢价部分在该套房屋办理好交房手续后支付，按常理，在房屋可以办理交房手续时实际建筑面积应已经过相关政府部门测量确定，双方可基于测定后的准确数据对佣金进行最终结算。当然，双方于2014年5月7日签订的《房地产独家委托代理合同》虽对佣金支付方式约定与前述合同约定有所区别，但该《房地产独家委托代理合同》亦未明确约定佣金结算采取预估面积或是实际面积，且关键是该合同签订后的网签房屋均系上诉人自行销售，上诉人仅需按1,000元/套的固定单价支付佣金，佣金计算并不涉及房屋面积；二者，被上诉人主张其系根据委托代理合同的附件即可售房源、基价表中所载房屋面积进行佣金计算，然而，对比可售房源、基价表和被上诉人一审期间提供的由其制作的《亿星大厦代理结佣表》发现，二者所载房屋面积数据存在较多差异，可见被上诉人亦非按照所谓合同附件表进行佣金计算。据此，本院认为，在双方合同并无明确约定的情况下，采用实测建筑面积结算佣金更为客观、公平、合理，故本院采信该证据的第一项证明内容。对于上诉人据以证明的第二项内容，本院认为，该报告书已然载明其系由奉贤区房产测绘所于2014年8月29日作出，而《佣金确认函》日期为2014年8月11日，可见上诉人所谓2014年2月27日上午双方开会时相关数据已经出来、双方后在此数据基础上进行最终结算的说法缺乏事实依据，且上诉人亦表示无法提供双方结算时按照实测建筑面积计算佣金的相关书面材料，由此，本院对该证据第二项证明内容不予采信。
本院经审理查明，上海市奉贤区房产测绘所于2014年1月10日受理上诉人委托，并于2014年8月29日就本案亿星商务大厦出具《房屋土地权属调查报告书》，其中记载房屋分套实测建筑面积。另查明，一审查明事实中，除房屋销售套数、成交金额、溢价金额等相关内容外，其余查明事实属实，本院予以确认。
二审期间，上诉人按照《房屋土地权属调查报告书》记载房屋实测建筑面积计算被上诉人佣金，具体包括：1、写字楼网签47套及23楼、24楼，成交金额70,973,836元，溢价金额3,744,884.54元，佣金金额2,542,942.08元(70,973,836X2%+3,744,884.54X30%)；2、商铺网签9套，成交金额122,819,358.8元，佣金金额2,456,387.17元（122,819,358.8X2%）；3、2013年10月25日至2014年5月7日期间亿星大厦网签19套，成交金额26,586,333.62元，佣金金额319,036元（26,586,333.62X1.2%）；4、2014年5月7日后上诉人自行销售网签10套，佣金10,000元（1,000元/套X10套）；5、保留房和抵工程款房，成交金额126,245,740元，佣金金额2,524,914.8元（126,245,740X2%）；6、李国荣保留房，成交金额26,155,010元，佣金金额523,100.2元（26,155,010X2%）。对此，被上诉人认为，对上诉人提供的《房屋土地权属调查报告书》不予认可，但对上诉人根据该报告书记载实测建筑面积计算得出的上述第1、2、3、5、6项金额本身没有异议，同时，对第3项2013年10月25日至2014年5月7日期间亿星大厦网签房屋，在上述计算金额基础上还存在销售溢价198,433元以及相应溢价佣金；对第4项2014年5月7日后上诉人自行销售房屋，上诉人所列表中2205、2206、2207、2208四套房屋属于第6项李国荣保留房的范畴，上诉人重复计算，故上诉人自行销售房屋实为6套，被上诉人主张该6套房屋成交金额8,827,760元，佣金金额176,555元（8,827,760X2%）。
本院认为，二审的争议焦点在于：一、2014年8月11日的《佣金确认函》可否作为双方最终结算的依据；二、若该《佣金确认函》不能认定为双方结算的依据，则佣金结算金额应为多少。关于争议焦点一，一者，该《佣金确认函》系由翁某签字，然而，一方面，被上诉人认为翁某并不具备签字权限，另一方面，上诉人也始终未能举出证据证明翁某有权代表被上诉人与上诉人进行款项结算，上诉人所举出的由翁某签发的两份《工作联系函》均与《佣金确认函》系同一天作出，且上诉人亦表示在款项方面除了《佣金确认函》外并未和翁某签订过其他书面材料。由此可见，上诉人认为翁某签发《佣金确认函》构成表见代理的观点缺乏事实依据，本院难以采纳。二者，该《佣金确认函》系于2014年8月11日作出，按照该函记载，被上诉人可得佣金仅为5,966,730元，这与上诉人二审期间按照实测面积计算出的佣金金额8,376,380.25元差距甚大，恰印证了被上诉人认为该《佣金确认函》存在重大遗漏的说法。三者，上诉人二审期间将《房屋土地权属调查报告书》作为证据提交，正如本院认证意见所述，上诉人称双方于2014年2月27日上午开会时实测面积数据已经出来、双方后在此数据基础上进行最终结算的说法实与客观事实不相符合，且上诉人亦无法提供双方结算时按照实测面积计算佣金的相关书面材料。综上，本院认为，2014年8月11日的《佣金确认函》并不能作为双方最终结算的依据。
关于争议焦点二，亦如前文认证意见所述，本院认为采用实测建筑面积结算佣金更为客观、公平、合理，在此不再赘述。就双方经核对后无异议的佣金金额8,366,380.25元，本院予以确认。关于双方存在争议的项目和金额：一、被上诉人主张2013年10月25日至2014年5月7日期间亿星大厦网签房屋还存在销售溢价198,433元及相应溢价佣金，对此，本院认为，被上诉人主张该项溢价佣金并无合同依据，且被上诉人亦未就一审相应判决提出上诉，故本院对其主张不予采纳。二、被上诉人指出2014年5月7日后上诉人自行销售房屋中，有4套房屋属于李国荣保留房，上诉人重复计算佣金，经查，被上诉人所述属实。鉴于该4套房屋确属李国荣保留房，虽然双方在2014年5月7日的代理合同中又将保留房源作为销售房源，但并不能据此认为被上诉人放弃了对原约定佣金的计取，故在计算上诉人自行销售房屋的佣金时，应将该4套保留房予以扣除，以6套计算，一审认定该部分房屋佣金以1,000元/套为计算标准正确，本院予以确认。至于上诉人认为被上诉人义务包括销售房屋、办理房产过户和收取全额购房款，故在存在房屋尚未销售或全额取得购房款的情况下，判令上诉人支付全部佣金有失公平，对此，本院认为，双方于2011年4月13日签订的合同已于2013年10月24日协议解除，双方亦确认2014年5月7日的合同也已实际终止，故上诉人现以存在房屋尚未销售或全额取得购房款情况为由不同意支付全部佣金，依据不足，况且，按照上诉人的说法，双方系于2014年8月11日完成结算，但双方结算时也并未提及上述情况。因此，对上诉人的上述观点本院难以支持。同时，上诉人称需调查被上诉人在2013年10月25日至2014年5月7日期间是否按三方会议纪要约定将售楼处留给A公司使用并履行配合义务，本院认为，案外人A公司系接手被上诉人的工作，受上诉人委托代理销售亿星大厦房屋，故上诉人若认为被上诉人未按照三方会议纪要约定履行义务，则理应由上诉人举证证明被上诉人未按约履行配合义务，抑或举证证明上诉人或A公司在销售期间就被上诉人未予配合行为提出过异议，现上诉人未能举证加以证明，且实际上A公司也对外销售了19套房屋。因此，对上诉人该项意见本院亦不予采纳。综上，本案中，上诉人应支付的佣金合计为8,372,380.25元，扣除上诉人已付款5,500,000元，上诉人尚应付佣金为2,872,380.25元。
综上所述，上诉人亿星公司的上诉请求部分成立，本院对一审判决确定的佣金金额予以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持上海市奉贤区人民法院（2016）沪0120民初7号民事判决第一项；
二、变更上海市奉贤区人民法院（2016）沪0120民初7号民事判决第二项为：上海亿星置业有限公司于本判决生效后十日内支付上海花轩房地产咨询有限公司佣金2,872,380.25元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费42,110元，保全费5,000元，由上海亿星置业有限公司负担41,945.3元，由上海花轩房地产咨询有限公司负担5,164.7元。二审案件受理费26,045元，由上海亿星置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 叶 兰
代理审判员 娄 永
代理审判员 严佳维
二〇一七年四月五日
书 记 员 周 勰
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条……第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……