河南省开封市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）豫02刑终11号
抗诉机关河南省杞县人民检察院。
原审被告人李某某，男，1976年10月28日出生，汉族，中共党员，大专文化，曾任杞县付集镇民政所所长，杞县于镇镇政府组织委员，住杞县。因涉嫌犯玩忽职守罪，于2016年8月24日被杞县人民检察院取保候审，2017年8月24日被杞县人民法院取保候审。
原审被告人韦某某，男，1978年4月24日出生，汉族，中共党员，大专文化，曾任杞县付集镇民政所副所长，住杞县。因涉嫌犯贪污罪，于2016年7月6日被杞县人民检察院取保候审,2017年7月6日被杞县人民法院取保候审。
原审被告人高传松，男，1962年5月11日出生，汉族，中共党员，初中文化，曾任杞县委党支部书记，住杞县。因涉嫌犯贪污罪，于2016年8月24日被人民检察院取保候审，2016年12月15日被逮捕。
原审被告人张某某，男，1962年9月9日出生，汉族，中共党员，高中文化，曾任付集镇杨庄村村委党支部书记，住杞县。因涉嫌犯贪污罪，于2016年8月4日被刑事拘留，同年8月10日被杞县人民检察院取保候审，2017年8月10日被杞县人民法院取保候审。
原审被告人徐某某，男，1951年1月11日出生，汉族，初中文化，曾被聘用到杞县付集镇民政所工作，负责日常事务，住杞县。因涉嫌犯贪污罪，于2016年6月24日被刑事拘留，同年6月29日被杞县人民检察院取保候审，12月15日被逮捕，2017年2月8日被杞县人民法院取保候审。
杞县人民法院审理杞县人民检察院指控原审被告人韦某某、高传松、张某某、徐某某犯贪污罪、原审被告人李某某犯玩忽职守罪一案，于2016年12月15日作出（2016）豫0221刑初253号刑事判决。杞县人民检察院以原判对李某某适用法律错误为由，提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，开封市人民检察院指派检察员朱亚丽、陈红蕾出庭履行职务，原审被告人李某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，被告人韦某某作为杞县付集镇民政所副所长，利用职务之便，虚报不符合孤儿申报条件的韦淑雅、韦傲文、孙梦瑶为孤儿，2011年至2016年骗取三个孤儿补助款86400元据为己有；另外，被告人韦某某利用职务之便，虚报其并未在部队服役过的父亲韦某1为带病退伍回乡军人，2006年至2016年骗取带病回乡退伍军人优抚款27120元据为己有。2016年7月7日被告人退还赃款113520元。
被告人高传松作为杞县付集镇前老庄村村支书，在负责本村孤儿申报工作中，利用职务之便，虚报不符合孤儿申报条件的王伟、王明亮为孤儿，2011年至2016年骗取孤儿补助款共56700元据为己有。2016年8月24日被告人高传松退还赃款28350元。
被告人张某某作为杞县付集镇杨庄村支书，在负责本村孤儿申报工作中，利用职务之便，虚报不符合孤儿申报条件的孙心雨、孙亚青为孤儿，2011年至2016年骗取孤儿补助款共计50400元据为己有。2016年8月7日被告人退还赃款50400元。
被告人徐某某在杞县付集镇民政所负责日常账务期间，利用职务之便，虚报自己为带病回乡退伍军人，2006年至2016年骗取带病回乡退伍军人优抚款27120元据为己有。2016年6月29日被告人退还赃款27120元。
被告人李某某在任杞县付集镇民政所所长期间，自2011年以来的孤儿申报工作中，对申报的孤儿没有认真履行核查职责，致使64名不符合孤儿申报条件的申报对象获得了孤儿补助款，给国家造成了1470790元的重大经济损失。
上述事实有：被告人韦某某供述、被告人高传松供述、被告人张某某供述、被告人徐某某的供述、被告人李某某供述、证人韦某2、张某、王某1、韦某1、王某2、段某、孙某1、孙某2、杨某、栗长江、刘某证言、相关书证等证据证明。
原审法院认为，被告人韦某某身为国家工作人员，利用职务之便，伪造虚假证明，骗取孤儿补助款和带兵回乡退伍军人优抚款113520元，情节严重，其行为已构成贪污罪。被告人高传松利用职务之便，出具虚假证明，骗取孤儿补助款56700元，数额较大，其行为已构成贪污罪。被告人张某某利用职务之便，出具虚假证明，骗取孤儿补助款50400元，数额较大，其行为已构成贪污罪。被告人徐某某利用职务之便，伪造虚假材料，骗取带兵回乡退伍军人优抚款27120元，情节严重，其行为已构成贪污罪。被告人李某某身为国家机关工作人员，未认真履行孤儿核查职责，给国家造成孤儿补贴款1470790元的重大损失，其行为已构成玩忽职守罪。被告人韦某某的辩护人认为被告人韦某某认罪态度较好，建议法庭从轻处罚的意见，予以支持。被告人高传松的辩护人认为被告人高传松实际虚报了一个人，应按总额的二分之一认定贪污数额，与事实不符，不予支持，但认为被告人高传松认罪态度较好，建议法庭从轻处罚的意见，予以支持。被告人张某某的辩护人认为被告人张某某认罪态度较好，赃款已全部退还，建议法庭从轻处罚的意见，予以支持。被告人徐某某的辩护人认为被告人徐某某属自首，无事实和法律依据，不予支持，但认为被告人已全部退赃，建议法庭从轻处罚的意见，予以支持。鉴于五被告人认罪态度较好，且被告人韦某某、张某某、徐某某已全部退赃，被告人高传松已部分退赃，依法可从轻处罚。根据被告人韦某某、张某某的犯罪情节和悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，依法可适用缓刑。被告人李某某犯罪情节轻微，依法可免予刑事处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三十七条、第七十二条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第二款、第十九条之规定，判决：一、被告人韦某某犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币二十万元；二、被告人高传松犯贪污罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十万元；三、被告人张某某犯贪污罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币十万元；四、被告人徐某某犯贪污罪，判处拘役二个月，并处罚金人民币十万元；五、被告人李某某犯玩忽职守罪，免予刑事处罚。
抗诉机关抗诉称，原审被告人李某某既无自首情节，又无立功情节，且玩忽职守造成经济损失数额达147万余元，已接近情节特别严重（150万元）的标准，没有挽回国家损失，不属于犯罪情节轻微，不应适用《中华人民共和国刑法》第三十七条的规定。原判对李某某判处免予刑事处罚，属于适用法律不当。
原审被告人李某某对原判认定的犯罪事实、罪名没有异议，认罪悔罪，且辩解称杞县付集镇民政所于2011年3月份向杞县民政局上报第一批53名孤儿救助名单，当时栗长江担任付集镇民政所所长。2011年6月份，其担任付集镇民政所所长以来经其初核申报的孤儿有27名，请二审法院考虑这一情节，对其从轻处罚。
经本院二审审理查明的事实和证据与原判相同，且上述证据已经一、二审法院当庭质证、确认，内容客观真实，来源合法，相互关联，足以认定。
本院认为，原审被告人韦某某身为国家工作人员，利用职务之便，伪造虚假证明，骗取孤儿补助款和带病回乡退伍军人优抚款113520元，情节严重，其行为已构成贪污罪。原审被告人高传松利用职务之便，出具虚假证明，骗取孤儿补助款56700元，数额较大，其行为已构成贪污罪。原审被告人张某某利用职务之便，出具虚假证明，骗取孤儿补助款50400元，数额较大，其行为已构成贪污罪。原审被告人徐某某利用职务之便，伪造虚假材料，骗取带病回乡退伍军人优抚款共计27120元，情节较重，其行为已构成贪污罪。原审被告人李某某身为国家机关工作人员，未认真履行孤儿核查职责，给国家造成孤儿补贴款1470790元的重大损失，其行为已构成玩忽职守罪。原审被告人韦某某、高传松、张某某、徐某某认罪态度较好，且韦某某、张某某、徐某某已全部退赃，高传松已部分退赃，可依法对其从轻处罚。关于抗诉机关认为李某某被判处免予刑事处罚属适用法律不当的抗诉意见，经查，原审被告人李某某身为国家机关工作人员，担任杞县付集民政所所长期间，其未认真履行孤儿核查职责，给国家造成孤儿补贴款1470790元的重大损失，原判对其判处免于刑事处罚，属量刑不当，依法应予纠正。抗诉机关的抗诉理由成立，本院予以支持。原审法院已充分考虑本案情节，对韦某某、高传松、张某某、徐某某定罪准确，量刑适当。鉴于李某某认罪态度好，系初犯、偶犯，人身危害性较小、有悔改表现、不至于再危害社会的被告人，根据相关法律规定，依法可对其适用缓刑。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，但适用法律错误，量刑不当，依法应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项以及《中华人民共和国刑法》第三百八十三条第一款第（一）项、第三百九十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第七十二条、七十三条之规定，判决如下：
一、维持河南省杞县人民法院（2016）豫0221刑初253号刑事判决第一项至第四项，即被告人韦某某犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币二十万元；被告人高传松犯贪污罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十万元；被告人张某某犯贪污罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币十万元；被告人徐某某犯贪污罪，判处拘役二个月，并处罚金人民币十万元；
二、撤销河南省杞县人民法院（2016）豫0221刑初253号刑事判决第五项，即被告人李某某犯玩忽职守罪，免予刑事处罚；
三、原审被告人李某某犯玩忽职守罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月。（缓刑考验期从判决确定之日起计算）
本判决为终审判决。
审判长 周 凯
审判员 李玉龙
审判员 孙志伟
二〇一七年十一月九日
书记员 王 萍