浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙甬民一终字第958号
上诉人（原审被告）：宁波希伯伦纺织品有限公司。
法定代表人：袁远。
委托代理人：张尧泳。
委托代理人：裘伟伟。
被上诉人（原审原告）：刘密。
上诉人宁波希伯伦纺织品有限公司（以下简称希伯伦公司）因劳动争议一案，不服浙江省宁波市鄞州区人民法院于2013年10月28日作出的（2013）甬鄞民初字第1317号民事判决，向本院提起上诉。2013年12月6日本院立案受理后，依法组成合议庭进行审理。经过阅卷及询问当事人，事实已核对清楚，决定径行判决。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：刘密于2012年8月15日进入希伯伦公司工作，任平车工。2012年12月11日至2013年3月3日刘密因回老家未到希伯伦公司工作。2013年3月4日刘密继续回希伯伦公司工作。双方一直未签订书面劳动合同，希伯伦公司亦未为刘密缴纳社会保险。2013年4月希伯伦公司发生火灾，工资支付凭证被烧毁。同年6月13日，希伯伦公司向刘密结算了2013年3月至6月份工资5796元。2013年3月至6月刘密的工资分别为2997元、2882元、1785元、632元。2013年6月18日刘密向宁波市鄞州区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求希伯伦公司：1.支付经济补偿金2500元；2.补缴2012年8月至2013年6月的宁波市外来务工人员社会保险；3.支付2012年8月15日至2013年6月9日期间的未签订劳动合同双倍工资22500元；4.支付2013年3月、4月剩余工资412元。宁波市鄞州区劳动人事争议仲裁委员会于2013年7月31日作出仲裁裁决书，裁决：1.希伯伦公司向刘密支付2012年10月11日至同年12月27日和2013年4月4日至同年6月9日未签订劳动合同双倍工资差额10978.70元；2.希伯伦公司为刘密补缴2012年9月至同年12月、2013年3月至同年6月的宁波市外来务工人员社会保险；3.驳回刘密的其他仲裁请求。刘密不服，诉至法院，请求判决：1.希伯伦公司依法为刘密补缴2012年8月至2013年6月的社会保险；2.希伯伦公司支付2012年8月至2013年6月9日期间未签订劳动合同双倍工资22500元；3.希伯伦公司支付刘密2013年3月、4月份剩余工资412元；4.希伯伦公司因未签订劳动合同、支付社会保险而支付经济补偿金2500元。
希伯伦公司在一审中答辩称：刘密于2012年9月11日第一次来希伯伦公司上班，主要从事平车和装配工作。希伯伦公司当日没有立即与刘密签订劳动合同，后来曾有几次催促刘密签订劳动合同，但刘密怕签了劳动合同受厂纪厂规约束，不能想来就来想走就走，没有人身自由，故刘密不同意签订。2012年12月10日左右，刘密不辞而别。希伯伦公司跟刘密联系，要求其到厂里上班，但刘密说其丈夫生病了，要回去照顾丈夫，坚持不肯来上班。刘密起诉称2012年12月没有活做不属实，希伯伦公司在2012年12月、2013年1月期间一直很忙，根本不存在刘密所称的没活干。2013年3月4日刘密回到希伯伦公司上班，希伯伦公司考虑到招工困难就让其来上班，一直到2013年6月9日。希伯伦公司认为，刘密、希伯伦公司先后两次建立劳动关系，分别是2012年9月11日至2012年12月10日，2013年3月4日至2013年6月9日。刘密称2012年8月15日至2013年6月9日期间一直存在劳动关系的事实不成立。2013年6月9日，刘密因琐事与希伯伦公司董事长的母亲发生争议，随后大吵大闹扬言不做了，硬是逼着希伯伦公司董事长母亲下跪求饶。此事件发生后，刘密坚决不肯来公司上班，公司董事长曾好言相劝，考虑到工期忙，希望其回公司上班，但刘密不肯。刘密主张希伯伦公司委托张拥军发短信开除刘密，这一说法不能成立。首先，希伯伦公司招工、辞工均是由希伯伦公司董事长亲自办理，不会让其他人接手。其次，张拥军并非希伯伦公司的厂长，而是普通员工，其没有权利开除员工。最后，希伯伦公司没有开除刘密的意愿和行为，甚至，刘密如果愿意回工厂，希伯伦公司也同意摒弃前嫌。刘密要求希伯伦公司支付2013年3月、4月剩余工资412元没有事实依据，希伯伦公司从不拖欠克扣员工的工资。刘密因未签订劳动合同要求支付经济补偿金，没有法律依据。关于刘密主张因希伯伦公司未缴纳社会保险而要求支付经济补偿金，一方面刘密没有在仲裁时提出该申请，因此法院不应当审理该诉请；另一方面，2013年6月9日，刘密解除劳动合同的时候并非是以希伯伦公司未缴纳社会保险为由，因此刘密以此为由主张经济补偿金没有事实和法律依据。综上，请求法院依法判决。
原审法院经审理认为：本案主要的争议焦点为2012年12月至2013年3月3日期间，刘密、希伯伦公司的劳动关系有无解除。刘密主张2012年12月27日至2013年3月3日期间其已经向公司履行请假手续，该期间属请假期间。希伯伦公司则认为刘密自2012年12月11日起至2013年3月3日未办理请假手续即未到公司上班，属自动离职。原审法院认为，关于刘密2012年12月离开公司的具体日期刘密未能提供证据，原审法院对希伯伦公司的陈述予以采信，确认刘密自2012年12月10日至2013年3月3日期间未到希伯伦公司上班。但劳动合同的解除应当以明示的行为作出，虽然刘密未能提供证据证明该期间其已经履行请假手续，但在庭审中希伯伦公司亦承认刘密只是向其陈述因刘密丈夫生病要回家照顾，并未明确表示要离职。而希伯伦公司对刘密该期间未回公司上班的行为也未明确作出解除劳动合同的决定。故原审法院认为，该期间刘密、希伯伦公司均未作出解除劳动关系的意思表示，劳动关系仍然存续。2013年3月4日后刘密回希伯伦公司工作属继续履行劳动合同，并非重新建立劳动关系。关于刘密主张的未签订劳动合同双倍工资的诉讼请求，原审法院认为，建立劳动关系应当签订书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。刘密在职期间，希伯伦公司未与其签订书面劳动合同属实，刘密应当自用工之日起满一个月的次日起向刘密支付双倍工资。刘密、希伯伦公司对双方何时建立劳动关系存在争议，原审法院认为，对于劳动者的入职时间用人单位应当承担举证责任，现希伯伦公司未能提供证据，原审法院对刘密陈述的入职时间予以采信。希伯伦公司应当自2012年9月15日起向刘密支付双倍工资。但2013年12月10日至2013年3月3日期间刘密因自身原因未提供劳动，希伯伦公司无需支付工资及双倍工资。希伯伦公司关于刘密的工资数额，因希伯伦公司遭受火灾，工资凭证被烧毁，故原审法院参考刘密2013年4月、5月完整出勤月份的工资标准确认刘密的2012年9月至2012年12月期间的月平均工资为2333.50元。综上，希伯伦公司应向刘密支付的双倍工资差额为14679.60元。依法缴纳社会保险系用人单位与劳动者的依法义务，刘密在职期间，希伯伦公司未为其办理社会保险缴纳手续，未为其缴纳社会保险费，显属违法。刘密要求希伯伦公司为其补缴2012年8月至2013年6月期间的宁波市外来务工人员社会保险，于法有据，原审法院予以支持。刘密主张希伯伦公司未向其足额支付2012年3月、4月份工资，但未提供证据予以证明，故原审法院对刘密要求希伯伦公司向其支付2013年3月、4月份剩余工资412元的诉讼请求不予支持。关于刘密主张的经济补偿金，刘密在仲裁及诉讼过程中主张的理由均不一致，经原审法院释明，刘密明确其因希伯伦公司未与其签订书面劳动合同，要求希伯伦公司支付经济补偿金。原审法院认为，未签订书面劳动合同的法律后果为支付双倍工资，刘密据此要求经济补偿金无法律依据，原审法院不予支持。据此，根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，判决如下：一、宁波希伯伦纺织品有限公司向刘密支付2012年9月15日至2012年12月10日和2013年3月4日至2013年6月9日期间未签订劳动合同的双倍工资差额14679.60元；二、宁波希伯伦纺织品有限公司为刘密补缴2012年8月至2013年6月期间的宁波市外来务工人员社会保险，其中个人缴费部分由刘密自行承担。刘密自负费用，宁波希伯伦纺织品有限公司可在办理补缴手续时在本案第一项判决款项中予以抵扣；三、驳回刘密的其他诉讼请求。上述一、二项限宁波希伯伦纺织品有限公司于判决生效之日起五日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由刘密负担。
宣判后，希伯伦公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审法院认定事实不清。刘密是在2012年9月11日到上诉人单位工作的。一审认定2012年12月11日至2013年3月3日期间上诉人与被上诉人未解除劳动关系是错误的，被上诉人系自动离职。上诉人认为未签订劳动合同双倍工资差额计算时间应当是：2012年10月11日至2012年12月10日以及2013年4月4日至2013年6月9日；缴纳宁波市外来务工人员社会保险的时间应当是：2012年9月11日至2012年12月10日以及2013年3月4日至2013年6月9日.请求二审法院撤销原判，依法予以改判。
被上诉人刘密答辩称：被上诉人自己账本中记载的是2012年8月21日被上诉人老厂停电了，证明被上诉人入职时间是2013年8月15日。上诉人单位2012年12月10日至2013年3月3日期间没有活可做，被上诉人口头请假回家，双方没有解除劳动关系。要求驳回上诉，维持原判。
二审期间，上诉人与被上诉人均未向本院提供新的证据。
二审期间，上诉人希伯伦公司对原判认定的部分事实有异议，认为被上诉人的入职时间是2012年9月11日，2012年12月10日至2013年3月3日期间双方劳动关系已经解除。本院经审查认为，上诉人对其提出的异议，没有提供证据加以证明，本院不予采信。被上诉人刘密对原判认定的事实没有异议。故二审查明的事实与原判认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为：《中华人民共和国劳动法》第十六条第二款规定，建立劳动关系应当订立劳动合同；《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，用人单位应当建立职工名册备查。同时，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，因用人单位做出的计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。由此可见，在用人单位未与劳动者签订劳动合同、建立职工名册，从而导致劳动关系的成立时间无法认定，用人单位应对与劳动者建立劳动关系的时间承担举证责任。鉴于本案中上诉人无证据证明被上诉人的入职时间，应由其承担举证不能的不利后果，原审法院对于被上诉人的入职时间，根据被上诉人自述的入职时间作出认定并无不当。另外，在2012年12月10日至2013年3月3日期间，上诉人希伯伦公司与被上诉人刘密均未向对方作出解除劳动关系的意思表示，应认定劳动关系仍然存续，被上诉人刘密于2013年3月4日回到上诉人希伯伦公司工作并不属于重新建立劳动关系，但被上诉人刘密因自身原因未提供劳动，上诉人希伯伦公司无需支付该期间的工资及双倍工资。故原审法院据此确定上诉人支付未签订书面劳动合同二倍工资差额的期间为2012年9月15日至2012年12月10日和2013年3月4日至2013年6月9日，以及确定上诉人补缴宁波市外来务工人员社会保险的期间为2012年8月至2013年6月并无不当。上诉人的上诉请求，依据不足，本院不予支持。
综上，原审法院对本案事实认定清楚，适用法律正确，审判程序合法，判决得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人宁波希伯伦纺织品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马金平
审 判 员 陈士涛
审 判 员 樊瑞娟
二〇一四年一月二十二日
代书记员 许玲儿