山东省青岛市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）鲁02刑终278号
原公诉机关山东省青岛市市北区人民检察院。
上诉人（原审被告人）潘某。1999年5月因犯盗窃罪被判处有期徒刑五年；2004年2月因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑一年；2005年5月因犯抢劫罪被判处有期徒刑十年，2012年4月因犯容留他人吸毒罪被判处有期徒刑九个月；2014年8月26日因犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪被判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币六千元，2014年11月6日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年3月11日被刑事拘留，同年4月17日被逮捕。现羁押第一看守所。
青岛市市北区人民法院审理青岛市市北区人民检察院指控原审被告人潘某犯贩卖毒品罪一案，于2015年11月9日作出（2015）北刑初字第918号刑事判决。原审被告人潘某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，并征询青岛市人民检察院的意见后，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2015年3月9日17时许，被告人潘某在青岛市市北区华阳路17号假日公寓一层电梯口以人民币1000元的价格贩卖给刘某、蓝某甲基苯丙胺约2克。当日22时许，公安机关在青岛市市北区重庆南路162号万科金色广场830房间将刘某、蓝某抓获。在公安机关的安排下，刘某电话联系被告人潘某购买甲基苯丙胺2克，被告人潘某至约定地点即青岛市市北区劲松一路鑫欣家园小区门口，欲与刘某进行交易时被当场抓获，并被缴获白色晶体二包，重2克，检出甲基苯丙胺成分。
原审判决认定上述事实，有经原审法庭质证、确认的下列证据证实：
1、发破案经过、抓获经过及情况说明证实，2015年3月9日22时许，民警在青岛市市北区重庆南路162号万科金色广场830房间将刘某、蓝某抓获，并在刘某的配合下，于2015年3月10日1时30分许在青岛市市北区劲松一路200号鑫欣家园门口将向刘某贩卖毒品的被告人潘某抓获，并当场缴获潘某扔在地上的毒品两包。
2、搜查笔录、扣押决定书及扣押清单证实，民警在抓获被告人潘某时从距潘某一米左右的车旁查获白色卫生纸包着的两包白色晶体并予以扣押。
3、检查笔录及证据保全清单证实，民警对刘某、蓝某所在的青岛市市北区万科金色广场830房间进行检查，在沙发旁的地上查获溜冰工具和白色晶体2包（重约2克）并予以扣押的情况。
4、称重笔录证实，民警对从刘某、蓝某和潘某处查获的毒品进行，两包白色晶体毛重分别为1.2克和1.1克。抓获潘某对距其1米左右的车旁缴获2包白色晶体，经称重毛重分别为1克和0.1克。
5、户籍证明证实，被告人潘某的基本身份信息。
6、情况说明证实，被告人潘某不配合进行现场辨认以及潘某供述的毒品上线正在侦查的情况。
7、电话记录证实，被告人潘某与刘某于2015年3月9日多次通话的记录情况。
8、前科材料证实，被告人潘某的犯罪前科情况。
9、证人刘某证言证实，2015年3月9日17时许，蓝某到华阳路17号假日公寓找其，后二人喝酒聊天时蓝某提出一起吸毒，由他出钱，问其能否买到毒品。其想起曾经在潘某处买过毒品，就告诉蓝某一克500元，蓝某要1000元的毒品。喝完酒大约19时30分许，其给潘某打电话要1000元的冰毒，并让他找个熟悉的地方吸毒，潘某说需要交150元的房费，其答应后与潘某约好在其家楼下交易。蓝某给其1200元，大约过了20分钟，潘某打电话说到了其家楼下。其和蓝某坐电梯下楼，一出电梯门就看到潘某，潘某当着蓝某的面塞到其手里一团面巾纸，其试了一下，知道里面包着的是冰毒。潘某领着其和蓝某打出租车去万科金色广场，上车后其坐在副驾驶，潘某坐在后座左侧，蓝某坐在后座右侧。在路上，其从蓝某给其的1200元中拿出100元，将1100元递给潘某，到了地方付完车费，其又从找回来的钱中取出50元交给潘某。在办理入住手续时潘某让其用其自己的身份证办理并给其150元。租好房后其让蓝某去买饮料做溜冰壶，其和潘某发现房间的电脑无法使用，便联系房东调换至830房间。等蓝某回来后，潘某说有事先走了。其和蓝某在房间里做好一个溜冰壶，拿出从潘某处购买的包在面巾纸内两小袋大约2克的冰毒，刚准备吸食，有人敲门，进来亮明警察身份将其和蓝某抓获，并在沙发旁边的地上找到了溜冰壶和那两袋冰毒。其告诉民警冰毒是从潘某处购买，并配合民警以再次购买2克冰毒为由联系潘某，约好交易地点。2015年3月10日0时许，其与民警到达劲松一路鑫欣家园门口，民警将前来交易的潘某抓获。
辨认笔录证实，证人刘某辨认出民警从房间内缴获的溜冰工具和冰毒，辨认出青岛市市北区劲松一路200号鑫欣家园门口是其与潘某交易冰毒以及潘某被抓获的地点，青岛市市北区华阳路17号假日公寓电梯口是其与潘某交易冰毒的地点，青岛市市北区重庆南路162号万科金色广场830房间是其向潘某购买毒品后准备吸食冰毒的地点，辨认出被告人潘某是向其贩卖毒品的人，蓝某是与其一起吸食冰毒的人。
10、证人蓝某证言证实，2015年3月9日17时许，其到华阳路假日公寓找刘某，后两人在附近喝酒聊天时其提出让刘某找人购买冰毒，其负责出钱并一起吸毒。当晚19时30分许，刘某给人打电话要两包冰毒，挂了电话后刘某告诉其一包冰毒500元，溜冰的房间费150元，其交给刘某1200元。过了大约20分钟，刘某接了个电话，告诉其对方来了，其与刘某一起乘电梯下楼，一出电梯看见一个男青年，刘某和对方打了个招呼，我们一起往外走，其看到那名男青年往刘某手里递了一个白色的东西。后我们三人一同搭乘出租车，刘某坐在副驾驶，那名男青年坐在后座左侧，其坐在右侧，在行驶过程中其看到刘某递给那名男青年一叠钱。车开到重庆南路上的一个公寓，那名男青年让刘某去办理入住手续。办好手续到房间后，刘某让其下楼买饮料，其上楼后刘某说电脑不好用，联系房东更换房间，刘某让那个送冰毒的那青年一起玩玩，那名男青年说有事先走了。更换到830房间后，其看到刘某把用白色纸巾包着的两小袋冰毒放在茶几上，其想起电梯口那名男青年塞到刘某手里的就是这个东西。其和刘某准备吸毒的时候有人敲门，其把放在茶几上的溜冰壶和两小袋冰毒藏到沙发旁的地上，进来的人亮明警察身份并查获了地上的溜冰壶和冰毒，后将其二人带至派出所。
辨认笔录证实，证人蓝某辨认出民警从房间内缴获的溜冰工具和冰毒，辨认出青岛市市北区华阳路17号假日公寓电梯口是刘某与潘某交易冰毒的地点，青岛市市北区重庆南路162号万科金色广场830房间是其与刘某准备吸食冰毒的地点，辨认出被告人潘某是向刘某贩卖毒品的人，刘某是与其一起吸食冰毒的人。
11、指认照片证实，证人刘某、蓝某对涉案地点、冰壶以及冰毒的指认情况。
12、现场示意图证实，被告人潘某贩卖毒品的地点情况。
13、监控录像证实，证人刘某电话联系被告人潘某以及抓获被告人潘某的情况。
14、现场检测报告书证实，被告人潘某甲基安非他命试剂检测结果呈阳性，证人刘某、蓝某检测结果呈阴性。
15、毒品检验报告证实，抓获潘某时对现场缴获的白色晶体2包，重2克，均检出甲基苯丙胺成分。
16、被告人潘某供述，2015年3月9日晚上20时左右，刘某给我打电话让我帮忙联系日租房他和朋友吸毒使用，并问我有没有毒品，我告诉他到万科金色阳光房费150元，他让我到华阳路假日公寓找他。在假日公寓电梯口我碰到从电梯里出来的刘某和蓝某，刘某跟我打了个招呼，并递给我150元房费，我身上有0.8克冰毒，我给刘某0.4克冰毒，由于我以前欠刘某400元，我用这0.4克冰毒抵其中的300元，另外100元我晚上转账给了刘某。后来我和刘某、蓝某一起搭乘出租车前往万科金色阳光公寓，刘某坐在副驾驶，我坐在后座左侧，蓝某坐在后座右侧，刘某付了车费后我领着他们到了万科金色阳光公寓22楼办理日租房的房间。我让刘某自己进去办理日租房登记，并把他给我的150元又还给他。刘某办理好12楼的房间后蓝某下楼买水，我和刘某在屋内发现电脑不好用，刘某就换了个房间，我就先走了。晚上22时许，刘某给我打电话找我要两个吸毒用的锅子，我告诉他出去帮他买。一直到半夜十二点左右他又打了好几遍电话催，我一直没有过去。2015年3月10日1点多，我给刘某发短信让他来找我。后刘某打电话问我在哪里见面，我告诉他在鑫欣家园门口。大约2点左右，刘某打电话说他到鑫欣家园门口了，我已经在大门旁边等着了，我看到出租车上坐的人不认识，我就叫刘某的名字，车上下来两个男青年将我抓住，并从停在我旁边的一辆车那里找到一团面巾纸，里面包着2包冰毒。
辨认笔录证实，被告人潘某辨认出刘某是让其帮忙联系吸毒地点的人。
原审法院认为，被告人潘某贩卖毒品甲基苯丙胺不满十克，构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。公诉机关指控的罪名成立，予以采纳。被告人潘某系毒品再犯、累犯，应当从重处罚，且不得假释。被告人潘某被抓获时存在特情介入情况，可作为量刑情节酌情予以考虑。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四款，第三百五十六条，第六十五条第一款，第八十一条第二款之规定，以贩卖毒品罪判处被告人潘某有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币六千元。不得假释。
上诉人潘某的主要上诉理由是，一审认定事实有误，其给了刘某0.4克毒品以抵债；刘某的行为系贩卖毒品，其对刘某的揭发属于立功；一审量刑过重，请求从轻处罚。
山东省青岛市人民检察院出具的书面意见是，原审判决认定上诉人潘某犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适用，审判程序合法。建议书面审理，驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的上诉人潘某犯贩卖毒品罪的事实和证据与一审相同。
本院认为，原审判决认定上诉人潘某犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。关于上诉人潘某所提一审认定事实有误，其给了刘某0.4克毒品以抵债的上诉理由，经查，证人刘某、蓝某的证言均证实，2015年3月9日晚以1000元价格从潘某处购买2克冰毒，且潘某带领至青岛市市北区重庆南路162号万科金色广场公寓内吸毒的事实，二人对毒资、毒品交付过程、潘某带领二人到公寓入住等细节均相一致，且能够直接证实自潘某处购买的冰毒还未吸食即被警察全部予以查获。另有检查笔录、称重记录证实，2015年3月9日22时许警察在万科金色广场830房间内抓获刘某、蓝某，并查获白色晶体毛重2.3克及吸毒工具一宗的事实。抓获潘某时现场缴获的毒品经称量毛重2.1克，净重2克。以上证据足以证实潘某第一次向刘某贩卖毒品的数量为2克，原审认定事实正确。故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人潘某所提刘某的行为系贩卖毒品，其对刘某的揭发属于立功的上诉理由，经查，根据在案证据足以证实潘某向刘某贩卖毒品，其供述与刘某之间进行毒品交易的内容属于其应供述的犯罪事实的一部分，且其供述中并不包含检举刘某向他人贩卖毒品的内容，上诉人潘某不构成立功。故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人潘某所提一审量刑过重，请求从轻处罚的上诉理由，经查，上诉人潘某贩卖毒品甲基苯丙胺不满十克，根据刑法第三百四十七条之规定，贩卖甲基苯丙胺不满十克，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金，原审判决综合考虑上诉人潘某的犯罪事实、毒品数量、毒品再犯、累犯等情节，对其判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币六千元，属量刑适当。故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 牛传勇
代理审判员 李 政
代理审判员 岳峰婷
二〇一六年六月二十八日
书 记 员 刘 静