江苏省苏州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）苏05刑终298号
原公诉机关张家港市人民检察院。
上诉人（原审被告人）陆某，原系昆山市安全生产监督管理局副局长。2014年8月23日因涉嫌犯玩忽职守罪被刑事拘留（8月22日被羁押），同年8月30日被指定居所监视居住，2014年9月5日因涉嫌犯玩忽职守罪、受贿罪被逮捕。
辩护人刘培朝，江苏六典（上海）律师事务所律师。
张家港市人民法院审理张家港市人民检察院指控原审被告人陆某犯玩忽职守罪、受贿罪一案，于2016年2月3日作出（2015）张刑二初字第00034号刑事判决。原审被告人陆某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见后，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
被告人陆某于2012年1月至案发任昆山市安监局副局长，负责昆山市工商贸企业安全生产监督管理、职业安全健康监督管理、安全生产专项整治、事故隐患整改督办等工作，分管该局综合监督科和职业安全健康监督管理科（以下简称职安科）。其中职安科主要负责昆山市冶金、机械等工商贸企业安全生产综合监督，负责组织开展和协调职业卫生及相关领域的安全专项整治工作等。
玩忽职守
2012年以来，被告人陆某在担任昆山市安监局副局长期间，对其负责的系列安全生产专项治理工作严重不负责任，致使位于江苏昆山经济技术开发区的昆山中荣金属制品有限公司（以下简称“中荣公司”）未能作为铝镁制品机加工企业被排查上报、未按要求开展专项治理，粉尘长期超标问题未能及时发现和纠正。
1、2012年8月，苏州市安全生产监督管理局转发了上级关于“开展工贸企业安全隐患排查工作”和“工贸企业有限空间作业专项治理”的文件，要求对“存在粉爆场所的企业”等工贸企业进行安全隐患排查和督促整改。被告人陆某仅将文件批转至职安科办理，此后对文件的执行情况不督促、不检查，导致文件要求的制定方案、组织排查、专人负责、深入一线、重点抽查等工作无一落实。在安全专项整治活动结束时，被告人陆某等人在未掌握一线资料的情况下，草率审核通过并上报了工作总结，导致真实情况未被上级掌握。
2、2012年10月，上级安监部门下发了关于“全国集中组织开展工贸企业有限空间作业专项治理”及“开展铝镁制品机加工企业安全生产专项治理”的文件，要求摸清辖区内相关企业基本情况，并对落实专项治理工作进行督促检查。后被告人陆某仅将文件批转至职安科，对文件的执行情况不督促、不检查，未发现该科仅上报38家铝镁机加工企业的错误。在“8.2”特别重大爆炸事故发生后，昆山市排查出存在铝镁粉尘的铝镁机加工企业就高达110家。
3、2013年3月，昆山市安监局收到上级关于继续深化2012年我省冶金等工贸企业有限空间作业和铝镁制品机加工企业安全生产专项治理工作的文件，要求2013年对上年度两项专项治理工作中没有检查到的企业全覆盖。被告人陆某思想不重视，违背上级要求，擅自决定不开展上述专项治理工作，导致专项治理工作在昆山市没有开展。
4、2013年6月，昆山市安监局收到上级关于对包括“铝镁机加工环节、涉及粉尘爆炸危险的企业”在内的冶金等工贸行业开展安全生产大检查的文件。后被告人陆某仅将文件批转至职安科，对文件的执行情况不督促、不检查，对职安科未按照实施方案开展安全生产大检查活动不知情，导致该地区存在铝镁粉尘爆炸危险的工贸企业数量及基本情况未能被上级掌握。
（二）受贿
2012年8月至2014年1月，被告人陆某在担任昆山市安监局副局长期间，利用其负责该局家庭安全生活馆的施工建设及参与该局集体讨论决定对企业行政处罚、申报项目审批等职务便利，先后收受秦某、朱某及徐某所送的人民币、相机等物，共计价值人民币58500元，并为上述人员谋取利益。具体分述如下：
1、2012年8月某日，被告人陆某在昆山市玉山镇银华园小区外樾阁路边收受秦某所送的“佳能”相机1部、“佳能”镜头1个、“腾龙”镜头1个，共计价值人民币43500元。
2、2013年1月某日、2014年1月某日，被告人陆某分别在昆山市安监局办公楼下、昆山市玉山镇银华园小区外樾阁路边先后2次收受朱某所送的人民币共计10000元。
3、3、2013年1月某日，被告人陆某在昆山市安监局外长江路边，收受徐某所送的人民币共计5000元。
2014年8月22日，被告人陆某由“8.2”事故国务院调查组通知到调查组驻地，后被告人陆某被带至张家港市人民检察院接受调查，其归案后如实供述了玩忽职守犯罪事实；在被监视居住期间，如实供述了办案机关尚未掌握的其受贿犯罪事实。
案发后，扣押赃物“佳能”相机1部、“佳能”镜头1个、“腾龙”镜头1个，现暂存于张家港市人民法院；被告人陆某的亲属代其退出赃款人民币15000元，现暂存于张家港市人民检察院。
认定上述事实的证据有被告人陆某的户籍证明，组织机构代码证，公务员登记表、任职文件、干部履历表、领导干部年度考核登记表，职务分工、复函，苏安监督二[2012]8号文件、苏安监督二[2012]10号文件、昆安监[2012]89号文件及拟稿、签批记录、工作总结，苏安监[2012]267号文件、安监总厅管四[2012]145号文件、安监总厅管四[2012]93号文件、苏安办[2012]58号文件、安委办[2012]38号文件、苏安监[2012]183号文件及签批记录、QQ记录、统计情况表，苏安监[2013]19号文件、安监总厅管四[2013]10号文件、收文登记记录，苏安监[2013]179号文件、昆安监[2013]69号文件及签批、拟稿记录，工作总结，执法检查表、发送记录、执法计划，国务院《江苏省苏州昆山市中荣金属制品有限公司“8·2”特别重大爆炸事故调查报告》，合同、财务资料，发票、价格鉴定意见，昆山市安全生产行政执法文书、局党政联席会议纪要，证人张某、陆某、刘某、叶某、冯某、唐某、林某、吴某、秦某、崔某、朱某、徐某等人的证言，被告人陆某的供述及辨认笔录等。
原审法院认为，被告人陆某身为国家机关工作人员，在工作中严重不负责任，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，情节特别严重，其行为已构成玩忽职守罪；被告人陆某利用职务上的便利，非法收受他人财物，数额较大，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。被告人陆某犯数罪，应予数罪并罚。被告人陆某如实供述其玩忽职守罪行，可以从轻处罚。被告人陆某因涉嫌玩忽职守罪被采取强制措施期间，如实供述司法机关尚未掌握的其受贿罪行，以自首论，可以从轻处罚。被告人陆某已退出全部赃款赃物，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第三百九十七条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第六十九条第一款、第三款、第六十七条第一款、第二款、第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，以玩忽职守罪判处被告人陆某有期徒刑三年九个月；以受贿罪判处其有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万元，决定执行有期徒刑四年九个月，并处罚金人民币二万元；扣押的赃物“佳能”相机1部、“佳能”镜头1个、“腾龙”镜头1个及赃款人民币15000元，予以没收，上缴国库。
上诉人陆某的上诉理由为：1、针对原审认定了几项玩忽职守事实，上诉人在客观上都已经履行了自己的职责，应该按照“尽职免责”的原则免予处罚。2、除尘设备的日常管理不由安监局负责，对企业的执法检查和安全生产监管也并非上诉人的职责，故上诉人只应承担间接、较轻的责任。3、上诉人玩忽职守部分应当构成自首，故原审判决量刑过重。4、原审判决认定秦某所送相机实质为借用，不应计入受贿数额，对受贿罪量刑过重。
辩护人的主要辩护意见为：1、上诉人陆某在主观上想做好本职工作，客观上也开展了大量实际工作，没有犯罪故意，也没有明显不正确履职的情况，因对其免予处罚。2、上诉人陆某应当构成自首。3、秦某所送相机的43500元不应计入受贿数额，受贿罪量刑过重。4、本案存在违法取证现象，应启动非法证据排除程序。
经二审审理查明的事实和证据与原审判决认定的一致，且所有证据均经原审法院庭审举证、质证，证据之间能够相互印证，具有证明效力，本院予以确认。
关于辩护人在二审期间提出的本案存在违法取证现象，应启动非法证据排除程序的辩护意见，经查，首先，上诉人陆某以往的供述中均表示侦查机关没有刑讯逼供或暴力取证，上诉人及其辩护人在一审期间也从提起过非法证据排除程序。其次，根据辩护人提供的相关线索，不能认定侦查机关具有超过12小时疲劳审讯或刑讯逼供的情形，故不符合《刑法诉讼法》规定的启动非法证据排除程序的要求，该辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人陆某及其辩护人提出的陆某已经履行了职责，故应当对其玩忽职守免予处罚的上诉理由和辩护意见，经查，根据国务院事故调查报告，昆山市安监局作为负有安全生产监督管理责任的职能部门，未认真履行职责，审批把关不严，监督检查不到位是事故发生的重要原因，故不应认定上诉人陆某及其所属的昆山市安监局对事故发生承担间接、较轻的责任。同时，上诉人陆某本人作为昆山市安监局副局长，负有安全生产目标考核、专项整治、事故隐患整改等方面的工作，而在原审判决认定的三项专项治理工作中，上诉人陆某对上级安监部门下发的文件仅凭主观判断，对其中两份进行简单批转，对苏安监[2013]19号文件未转发，未按照文件的要求督促、落实工作，未对所分管科室上报的数据、总结进行核实，上述行为不能认为上诉人陆某已经履行了职责，故该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人陆某及其辩护人提出的秦某所送的价值43500元的镜头实为借用，不能认定为受贿数额的上诉理由和辩护意见，经查，根据上诉人陆某在侦查阶段的稳定供述可以证实，秦某送镜头的目的是为了感谢在其帮助下承接了工程，希望今后能继续承接到工程，秦某的证言亦印证了该事实，故该笔43500元符合受贿罪权钱交易的性质，依法应认定为受贿数额，该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人陆某提出其玩忽职守罪构成自首的上诉理由，经查，根据侦查机关出具的发破案经过可以证实，上诉人陆某不具有投案的主动性，依法不能认定为自首，该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人陆某身为国家机关工作人员，在工作中严重不负责任，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，情节特别严重，其行为已构成玩忽职守罪；上诉人陆某利用职务上的便利，非法收受他人财物，数额较大，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。上诉人陆某犯有数罪，应予数罪并罚。上诉人陆某如实供述其玩忽职守罪行，可以从轻处罚。上诉人陆某在被采取强制措施期间，如实供述司法机关尚未掌握的受贿罪行，以自首论，可以从轻处罚。上诉人陆某已退出全部赃款赃物，可以酌情从轻处罚。原审人民法院对本案作出的判决事实清楚，证据确实、充分，定性和适用法律正确，审判程序合法。但鉴于在二审审理期间，最高人民法院、最高人民检察院颁布了《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》，对受贿犯罪量刑档次的数额标准及财产刑执行标准作出明确规定，故本院依法对上诉人陆某受贿罪的量刑作相应改判，相关上诉理由和辩护意见本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款，第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第三款，第六十九条第一款、第三款，第六十七条第一款、第二款、第三款，第六十四条，第十二条第一款以及《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释>》第一条第一款，第十九条第一款之规定，判决如下：
一、维持张家港市人民法院（2015）张刑二初字第00034号刑事判决第二项，即扣押的赃物“佳能”相机一部、“佳能”镜头一个、“腾龙”镜头一个及赃款人民币一万五千元，予以没收，上缴国库。
二、撤销张家港市人民法院（2015）张刑二初字第00034号刑事判决第一项，即被告人陆某犯玩忽职守罪，判处有期徒刑三年九个月，犯受贿罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万元，决定执行有期徒刑四年九个月，并处罚金人民币二万元。
三、上诉人（原审被告人）陆某犯玩忽职守罪，判处有期徒刑三年九个月，犯受贿罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币十万元，决定执行有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币十万元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，指定地点监视居住的，监视居住二日折抵刑期一日，即自2014年8月22日起至2018年6月24日止；罚金自本判决生效第二日起三个月内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 吴继华
审 判 员 陈羚麒
代理审判员 徐 奕
二〇一六年五月十九日
书 记 员 倪 艳