广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）佛中法审监民再字第44号
二审上诉人（一审被告）：张利娜，汉族，女，1977年4月11日出生，住广东省佛山市三水区。
委托代理人：谢凯。
二审上诉人（一审被告）：邓丽锋，汉族，女，1975年4月19日出生，住广东省佛山市禅城区。
二审被上诉人（一审原告）：童纪先，汉族，男，1981年9月26日出生，住广东省佛山市禅城区。
二审被上诉人（一审被告）：谭云华。
二审被上诉人（一审被告）：佛山市南海里水稳通鞋厂，住所地广东省佛山市禅城区。
投资人：谭云华。
二审上诉人张利娜、邓丽锋与二审被上诉人童纪先、谭云华、佛山市南海里水稳通鞋厂（以下简称稳通鞋厂）民间借贷纠纷一案，本院于2011年5月18日作出（2011）佛中法民一终字第685号民事判决，已经发生法律效力。2014年4月14日，本院以（2014）佛中法立民监字第1号民事裁定，决定对本案进行再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。二审上诉人张利娜的委托代理人谢凯、二审上诉人邓丽锋、二审被上诉人童纪先到庭参加诉讼，二审被上诉人谭云华、稳通鞋厂经本院依法告知未委托代理人到庭。本案现已审理终结。
2010年4月20日，童纪先起诉至佛山市禅城区人民法院，请求判令谭云华、稳通鞋厂、张利娜和邓丽锋返还借款本金60万元，并支付利息9.6万元（月息2%，即12000元／月，至2010年4月7日止欠息8个月，计9.6万元），承担本案案件受理费。诉讼中，童纪先变更请求返还的借款本金数额为598000元。
佛山市禅城区人民法院经审理查明，2009年8月7日，童纪先（出借方甲方）与谭云华（借款方乙方）以及稳通鞋厂、邓丽锋、张利娜（担保方丙方）签订《借款合同》一份，约定：“乙方因资金周转需求现向甲方借款，由丙方提供无限连带责任担保。为明确各方的权利义务，经各方协商一致，特订立本协议以便共同遵守。一、借款金额人民币600000元（大写：陆拾万元整）。二、借款日期及还款日期：l.借款日期：以甲方实际支付上述借款给乙方之日为准。2.借款期限：2009年8月7日起至2009年9月3日止。三、利息、费用及支付方式：月利率2％，财务顾问咨询费6％。四、抵押：名下全部财产。五、保证责任：无限连带责任担保。六、上述质押、保证的担保范围：本合同项下的全部债务，包括本金、利息、违约金、甲方实现债权的费用（包括但不限于物业中介费、担保房产本身所欠税费、房产交易税、律师费、诉讼费、诉讼保全费等）。七、违约责任：如乙方不按时归还本借款的，则乙方每逾期一天须支付借款本金的10％的违约金直至甲方实现全部债权为止，如乙方到期无法偿还全部借款，甲方将向人民法院申请强制执行实现债权的费用（包括但不限于物业中介费、担保房产本身所欠税费、房产交易税、拍卖费、律师费、诉讼费、诉讼保全费等）。”谭云华、稳通鞋厂、邓丽锋、张利娜分别在乙方、丙方处签名、捺指印、盖章。诉讼中，童纪先确认在签订合同时，合同第一部分的甲、乙、丙方的姓名、名称没有填上，而张利娜、邓丽锋签订合同时是童纪先与她们协商的。
同日，谭云华在一份借据上的立据人处签名、捺指印，稳通鞋厂、邓丽锋、张利娜分别在借据上的担保人处签名、捺指印、盖章，借据内容：“本借款人现收到童纪先借来的款项合共人民币陆拾万元（大写陆拾万元整）。期限壹个月，本人保证于2009年9月3日前准时还清。”谭云华还在借据上的空白处注明：“收现金16000元整余款184000元分别划入农行里水支行、谭云华卡号62×××15，15000元入佛山农行玫瑰支行：梁庆彦622848091239366411。收现金35000元余款365000汇入农行里水支行、谭云华卡号62×××15。”另外，谭云华、张利娜还于当日向童纪先提交了《同意抵押声明》，内容：“声明人自愿将属于谭云华的位于南海区的土地使用权和房屋所有权，证件号码分别为：粤房地证第C2XXXX78号抵押给童纪先，如谭云华到时不按借款合同规定还款，我们同意将上述抵押物由童纪先处置，并愿意对谭云华的借款行为承担相应的法律责任。”诉讼中，童纪先确认在签订借据时，其名字尚未填上，而借据的手写字迹是谭云华写上并捺指印的。
签订上述协议后，童纪先于当日委托伍振洪、何仲文向谭云华指定的账号汇款547000元，加上谭云华在借据确认收到的现金51000元（16000元＋35000元），谭云华共收取借款598000元。但借款期限届满后，谭云华并没有按借款合同约定的期限向童纪先还款。
另外，借款后，谭云华并没办理约定抵押房屋的抵押登记手续。童纪先称谭云华收到借款后，不肯办理。据张利娜、邓丽锋反映，谭云华已将上述房屋抵押给其他单位，且因欠债，房屋已被法院查封。
2010年6月3日，张利娜向公安机关报案称谭云华涉嫌诈骗多人及多家金融机构钱财后卷款潜逃，利用网络骗财骗色。佛山市公安局南海分局审查后于2010年8月12日决定立案侦查。同时，张利娜还向法院书面表示，其在借款合同和借据上的签名是在谭云华的欺诈之下做出，其本人并未用过该笔借款，要求法院将本案移送公安机关。诉讼中，张利娜确认其与谭云华于2009年2月24日登记结婚，结婚后至2009年8月二人共同生活。而邓丽锋确认与谭云华于2008年5月认识，二人是情人关系。对张利娜、邓丽锋要求法院将本案移送公安机关的主张，童纪先认为与其无关，不需移交。
一审庭审中，张利娜、邓丽锋均称在签订合同、借据时见过一张支票和保证函，童纪先称在签订合同时不小心将一张支票放在合同的上面，但认为支票不是担保本案的债务的。之后童纪先提供了支票一张：票号为GG／023XXXXXX5，出票日期为2009年8月25日、收款人为稳通鞋厂、出票人为佛山市南海区和顺永联化工厂、被背书人处还有稳通鞋厂、谭云华。张利娜、邓丽锋确认签订合同、借据时见过该支票，并称童纪先将支票等附在借款合同上，误导他们。但童纪先否认，在庭审称该支票是作为另外合同的担保，质证中称是谭云华因其他的货款关系，委托其给其他公司的。
佛山市禅城区人民法院一审认为，童纪先提供了借款合同、借据，以及向谭云华付款的证据，并提供了原件核对，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条第（一）项的规定，该院确认其证明力，对童纪先与谭云华、稳通鞋厂之间的借贷合同关系、保证合同关系，该院予以认定，童纪先要求谭云华偿还借款及利息，该院予以支持。但是，双方在借款合同中约定的月利息2％，已超过中国人民银行规定的同期同类贷款利率的四倍（年利率4.86％÷12×4=1.62％），依照《最高人民法院关于审理借贷案件的若干意见》第六条的规定，超出上述限度的，超出部分不予保护。另外，依照《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条的规定，稳通鞋厂对上述债务应承担连带责任。
关于张利娜、邓丽锋与童纪先的保证合同是否有效的问题，张利娜、邓丽锋均确认借款合同、借据上的签名、捺印是其本人所为，张利娜、邓丽锋虽称借款合同开始的名称未填，借据上童纪先的名字未填，但二人也确认与其协商的是童纪先，且借款合同上有保证条款、且丙方就是担保人，借据上明确注明是担保人，因此，张利娜、邓丽锋在借款合同的担保人处、借据的担保人处签名、捺印，依照《最高人民法院关于〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十二条的规定，张利娜、邓丽锋与童纪先之间的保证合同成立。
依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条的规定，张利娜、邓丽锋认为与童纪先的保证合同无效，应承担举证责任，张利娜、邓丽锋主张受谭云华的欺诈，被骗作为谭云华的担保人，并已因此报案，公安机关也已立案侦查。但是，《中华人民共和国担保法》第六条的规定，保证是指保证人与债权人约定当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任，也即保证合同是保证人与债权人之间的约定、协议，依照《最高人民法院关于贯彻〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第六十八条的规定，欺诈行为是一方当事人故意告知对方虚假情况、或者隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误的意思表示。本案中，保证合同的一方当事人是童纪先、另一方当事人是张利娜、邓丽锋等，因此，张利娜、邓丽锋受谭云华的欺诈，被骗作为谭云华的担保人，但不能据此认为童纪先存在欺诈行为，认定在张利娜、邓丽锋与童纪先的保证合同关系无效。
本案中张利娜、邓丽锋的举证，是否能认定其与童纪先的保证合同无效，其一，张利娜、邓丽锋主张童纪先联同谭云华欺诈，属恶意串通，但张利娜、邓丽锋对此并未举证证明，而根据张利娜提供的其向公安机关的报案材料反映也是认为被谭云华欺骗，为包括童纪先在内多个单位、个人提供担保，因此，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条的规定，该院不予认定。其二，签订借款合同、借据时，张利娜、邓丽锋见到的支票，是否可认定童纪先存在欺诈行为。童纪先对支票的解释前后并不一致，在庭审称作为另一合同的担保、之后的调查询问中又称是谭云华对另一公司支付的货款，但尽管如此，也难以认定该支票便是诱使张利娜、邓丽锋作出作为担保人的意思表示的原因，因为：一、债权人为保障其债权的安全，要求债务人提供担保并不违法，在本案中，根据张利娜、邓丽锋的答辩，基于与谭云华的特殊关系，张利娜是谭云华的配偶、邓丽锋是谭云华的情人，张利娜、邓丽锋是应谭云华的要求，为谭云华提供担保的。而有关担保人的责任，法律已有明确的规定，张利娜、邓丽锋庭审中称不清楚在担保人处签名的法律后果，该院不予采信，因此，应认为听信谭云华的要求，为谭云华提供担保的，使谭云华取得借款，才是张利娜、邓丽锋签名的主要的原因，张利娜、邓丽锋签名时应明知其行为可能产生的法律后果，张利娜、邓丽锋应对其行为承担相应的法律责任。二、从借款合同约定的内容看，并没有有关以支票作为质押的约定，且合同约定“丙方提供无限连带责任担保”，而张利娜、邓丽锋是作为丙方签名及作借据中的担保人签名的，应该说有关张利娜、邓丽锋在合同中的当事人性质及责任的约定是明确的。合同是确定当事人责任的重要证据，张利娜、邓丽锋签名时看到支票，如认为与借款合同有关，则完全可以要求在借款合同中约定，以限制自己的责任。而在明知借款合同对支票没有约定的情况下，张利娜、邓丽锋仍签名确认其作为担保人。而且支票也确实存在到期可能不能兑现的风险，因此，张利娜、邓丽锋称看到支票后，才签名确认作为担保人的证据不足。因此，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，对张利娜、邓丽锋受到童纪先的欺诈而签名，并主张保证合同无效，证据不足，该院不予认定。至于张利娜、邓丽锋向公安机关报案，认为受谭云华诈骗为其作担保人，则属另一法律关系，张利娜、邓丽锋可按规定向谭云华追偿。
因谭云华没有在规定的期限内偿还借款，童纪先要求张利娜、邓丽锋依照合同、借据的约定承担责任，符合《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条的规定，该院予以支持。
关于张利娜、邓丽锋责任范围，虽然签订借款合同、借据的同时，谭云华同时提供了《同意抵押声明》，但没办理约定抵押房屋的抵押登记手续，童纪先对该房屋并未取得抵押权，童纪先称谭云华收到借款后，不肯办理。而张利娜、邓丽锋等人并没有举证证明，系童纪先的原因导致没办理约定抵押房屋的抵押登记手续。依照《最高人民法院关于〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六十七条第二款的规定，谭云华仍应承担赔偿责任，因此，不能依照《中华人民共和国担保法》第二十八条的规定，免除张利娜、邓丽锋的责任。
依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条，《最高人民法院关于贯彻〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第六十八条，《最高人民法院关于〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十条第（一）项、第七十六条的规定，佛山市禅城区人民法院于2010年9月19日作出（2010）佛禅法民一初字第2639号民事判决：一、谭云华应在判决发生法律效力之日起十日内偿付借款本金598000元给童纪先，并从2009年9月4日起至判决确定的还款日止按中国人民银行同期贷款利率的四倍计付借款利息给童纪先；二、稳通鞋厂、张利娜、邓丽锋对上述债务承担连带责任；三、驳回童纪先的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10760元，由谭云华负担。稳通鞋厂、张利娜、邓丽锋承担连带责任。受理费童纪先已预交，谭云华、稳通鞋厂、张利娜、邓丽锋应将承担的受理费与上述借款一并给付童纪先，该院不另收退。
张利娜、邓丽锋不服一审判决，向本院提起上诉。本院二审认为，本案上诉主要争议问题有五个：一是借款金额的确定，二是童纪先是否与谭云华串通骗取张利娜、邓丽锋提供保证、童纪先是否知道或者应当知道张利娜、邓丽锋提供保证是基于谭云华采取欺诈手段情况下作出的，三是本案应否移送公安机关处理，四是童纪先要求张利娜、邓丽锋承担保证责任是否已经超过6个月的保证责任期间，五是童纪先是否已放弃房屋抵押担保。
关于借款金额的确定。根据童纪先提交的2009年8月7日的《借据》、转账单凭证，能够证明三方当事人签订《借款合同》后，童纪先于当日委托伍振洪、何仲文向谭云华指定的账号汇款547000元，加上谭云华在《借据》上确认收到的现金51000元（16000元＋35000元），谭云华共收取借款598000元。一审法院的认定并无不当，本院予以维持。邓丽锋上诉主张借款本金和利息仅有童纪先单方面陈述从而不应采信，但是，在童纪先已提供上述证据，而张利娜、邓丽锋、谭云华等人未提交任何反驳证据的情况下，本院对其上诉主张不予支持。
关于本案应否移送公安机关处理的问题。从《中华人民共和国担保法》第三十条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十条的条文内容看，只要无证据证明童纪先存在欺诈的故意或童纪先应当知道张利娜、邓丽锋被谭云华欺诈，则童纪先都有权要求张利娜、邓丽锋承担保证责任，也就是说，公安机关对谭云华是否欺诈张利娜、邓丽锋的侦查定性结论并不影响本案的审理，在本案无任何证据显示童纪先已被公安机关立案受理并定性为与谭云华串通欺诈张利娜、邓丽锋的情况下，本案无须终止审理、移送公安机关。至于张利娜、邓丽锋向公安机关报案，认为受谭云华诈骗为其作担保人，则属另一法律关系，张利娜、邓丽锋如认为自己无需为谭云华承担还款责任，则可按保证人与债务人之间的法律关系向谭云华另案追偿。综上，本院对张丽娜提交的向公安机关的调查取证申请以及终止审理、移送公安机关的申请，均不予准许。
关于童纪先要求张利娜、邓丽锋承担保证责任是否已经超过6个月的保证责任期间。《中华人民共和国担保法》第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。连带责任保证人自借款到期日起六个月不再承担担保责任”。本案借款合同并没有约定保证人承担保证责任的期间，而借款的到期日（主债务履行期届满之日）为2009年9月3日，从2009年9月3日起到2010年3月3日这6个月期间，童纪先既未对张利娜、邓丽锋向法院提起诉讼主张权利，也并无证据显示童纪先曾要求保证人张利娜、邓丽锋承担保证责任，因此，张利娜、邓丽锋不应再承担担保责任。张利娜、邓丽锋的该项上诉主张有理，本院予以支持。至于保证人稳通鞋厂的保证责任是否亦应免除的问题，由于稳通鞋厂并未提起上诉，视为对一审判决服判，故本院不作审查认定。
需要指出的是，谭云华的该笔借款发生在其与张利娜结婚之后，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条规定：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。”由于张利娜无证据证明债权人童纪先曾与债务人谭云华将本案借款明确约定为谭云华的个人债务，故谭云华以个人名义所负的该笔债务，属于谭云华、张丽娜的夫妻共同债务，张丽娜虽然无须承担保证责任，但仍应基于夫妻共同债务人的身份与谭云华共同承担还款责任。
综上，由于张利娜、邓丽锋一审期间未抗辩6个月保证责任期间的问题，导致一审法院未能审查保证责任期间，参照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十六条规定，一审裁判不属于错误裁判案件。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项的规定，本院于2011年5月18日作出（2011）佛中法民一终字第685号民事判决：一、维持佛山市禅城区人民法院（2010）佛禅法民一初字第2639号民事判决第一、三项；二、变更佛山市禅城区人民法院（2010）佛禅法民一初字第2639号民事判决第二项为：稳通鞋厂、张利娜对上述债务承担连带责任。一审案件受理费10760元，由谭云华负担，稳通鞋厂、张利娜承担连带责任。二审案件受理费21520元，由张利娜负担10760元，由童纪先负担10760元。
张利娜于再审期间称：一、二审判决张利娜承担连带责任是错误的，从事实和情理上讲，张利娜都不应承担谭云华的债务。
邓丽锋于再审期间称：对二审判决没有异议。
童纪先于再审期间称：已提供债权凭证，借款属实，张利娜应承担连带责任，二审判决正确。
再审期间，张利娜向本院提交了（2011）佛南法刑初字第1623号刑事判决和（2012）佛中法刑二终字第150号刑事判决，拟证明谭云华与童纪先之间不是一般借贷关系，而是诈骗，故张利娜不需要承担连带责任。
邓丽锋对张利娜提交的上述证据无异议。
童纪先对张利娜提交的上述证据发表如下质证意见：谭云华与张利娜是夫妻关系，张利娜在借贷凭证上签名。至于谭云华诈骗张利娜是其夫妻间的事。谭云华对童纪先也实施票据诈骗，考虑到谭云华已被判刑，所以未再提票据诈骗的事。
本院再审对张利娜提交的上述证据的真实性、合法性、关联性予以确认。
本院再审除对原审判决认定的事实予以确认外，另查明：2012年3月31日，佛山市南海区人民法院作出（2011）佛南法刑初字第1623号刑事判决，认定谭云华犯诈骗罪、信用卡诈骗罪、合同诈骗罪、贷款诈骗罪，决定执行有期徒刑二十二年，并处罚金人民币三十六万万元；扣押在案的谭云华所有的款项8500元，由暂扣机关按比例分别发还各被害人及被害单位。谭云华不服，向本院提起上诉。本院作出（2012）佛中法刑二终字第150号刑事判决，改判决定执行有期徒刑二十年，判决已发生法律效力。上述生效判决认定谭云华构成合同诈骗罪的事实之一，即是谭云华利用邓丽锋、张利娜等人的信任将其骗为担保人，向童纪先骗取本案所涉借款，且谭云华确认骗取的款项中14万元用于归还之前的高利贷，余下的用于稳通鞋厂的经营。判决同时认定张利娜亦是谭云华实施诈骗的受害人，且谭云华与张利娜结婚，只是作为隐瞒其之前的诈骗行为及继续实施其他犯罪活动的一种手段。
还查明，谭云华现在广东省四会监狱服刑。再审期间，本院于2014年11月6日前往广东省四会监狱调查，谭云华陈述本案所涉借款未用于家庭。
本院再审认为：本案再审的主要争议焦点是对于谭云华应向童纪先偿还的598000元款项及利息，张利娜是否应承担连带责任。
对于夫妻共同债务的认定，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条规定：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。”根据上述司法解释的规定，在夫妻关系存续期间所形成的债务，除与债权人约定为个人债务或债权人知道债务人夫妻间约定婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有的外，均应认定为夫妻共同债务。但在本案中，根据已发生法律效力的刑事判决的认定，童纪先向谭云华支付款项，是受了谭云华的诈骗，即该债务是因犯罪形成的债务，所得款项也未用于与张利娜的共同生活，且张利娜本身也是谭云华诈骗的受害者，谭云华与张利娜结婚只是作为隐瞒其之前的诈骗行为及继续实施其他犯罪活动的一种手段，故本案所涉债务应认定为谭云华的个人债务，张利娜无须对该债务承担连带责任。
综上所述，本案系因新证据的出现导致改判，故原审判决不属错判。本案经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第二百零七条第一款的规定，判决如下：
一、维持本院（2011）佛中法民一终字第685号民事判决第一项；
二、撤销本院（2011）佛中法民一终字第685号民事判决第二项；
三、变更广东省佛山市禅城区人民法院（2010）佛禅法民一初字第2639号民事判决第二项为：佛山市南海里水稳通鞋厂对上述债务承担连带责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10760元，由谭云华负担，佛山市南海里水稳通鞋厂承担连带责任。二审案件受理费21520元，由童纪先负担10760元，由谭云华负担10760元，佛山市南海里水稳通鞋厂对谭云华负担部分承担连带责任。
本判决为终审判决。
审 判 长 怀晓红
审 判 员 钱 伟
代理审判员 林传富
二〇一四年十二月十五日
书 记 员 郭欣婷