山东省聊城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）聊民五终字第125号
上诉人（原审被告）：邓长江。
委托代理人：邓青明，系邓长江之子。
委托代理人：邓青军，系邓长江之女。
被上诉人（原审原告）：靖玉芹。
委托代理人：郭丹月，聊城东昌夕阳红法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：杜万苏。
委托代理人：张维。
上诉人邓长江因机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2013）聊东民初字第479号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人邓长江及其委托代理人邓青明、邓青军、被上诉人靖玉芹的委托代理人郭丹月、被上诉人杜万苏的委托代理人张维到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定：2012年11月5日11时许，杜万苏驾驶鲁15/17647号拖拉机沿聊阳路双黄线东侧由南向北行驶，行驶至朱老庄街里时，拖拉机拖盘右后轮，将推自行车顺向行走的靖玉芹的左下肢撞伤。事故发生后交警曾出现场，后因双方同意自行解决遂离开，交警部门未作责任认定。靖玉芹受伤后入住聊城市中医医院，住院治疗47天，支付医疗费51012.62元。经本院委托，2013年3月20日，菏泽德衡司法鉴定所对靖玉芹伤残程度、出院后误工时间、护理天数、出院后医疗费、二次手术费、营养费进行了鉴定，鉴定意见为：被鉴定人靖玉芹交通事故致“左足舟骨骰骨粉碎骨折并脱位，左足内、中间、外侧楔骨、第一趾骨骨折”致左足足弓结构破坏属九级伤残；院外误工时间拟为自出院之日起至评残之日前一天；院外护理时间拟为3个月；出院后医疗费用评定依据不足；二次手术费用预计10000元人民币；出院后营养期限拟为4周（营养费建议30元/天）。原告为做鉴定支付检查费360元、鉴定费2400元。另查明，在本案审理中，二被告对原告治疗的必要性、合理性提出异议，在本院指定的期限内未提出相关鉴定申请。还查明，靖玉芹职业为农民，受伤后由其丈夫徐庆印（农民）护理，住院病历记载护理级别为Ⅱ及护理。邓长江系鲁15/17647号拖拉机车主，该车未投保交强险。杜万苏系邓长江雇佣的驾驶员，其未提交机动车驾驶证。邓长江已为靖玉芹支付医疗费31000元。
原审法院认为，公民的身体健康权受法律保护，公民因过错侵害他人人身的应当承担相应的赔偿责任。现就原被告双方争议的焦点分析如下：一、原被告在本次交通事故中责任承担的问题。在本次交通事故中，被告杜万苏无证驾驶机动车，疏忽大意，未能确保行人安全，致原告受伤，应承担事故的主要责任，本院酌定为70%。原告靖玉芹在公路上行走，未注意观察避让行驶车辆，致自身受伤，也应承担相应的责任，本院酌定为30%。二被告提供的证人证言，不能证明被告不承担事故责任。杜万苏与邓长江个人之间形成劳务关系，杜万苏因劳务造成靖玉芹损害，侵权责任应由接受劳务的邓长江承担。鉴于鲁15/17647号拖拉机未投保机动车第三者责任强制保险，故邓长江应先在交强险责任限额范围内予以赔偿，不足部分由邓长江承担70%，靖玉芹自行承担30%。二、原告在本次交通事故中所受损失如何计算的问题。原告因本次交通事故所受的损失有：医疗费51012.62元；二次手术费10000元；根据鉴定意见，误工时间135天（2012年11月5日至2013年3月19日），误工费为12156.75元（90.05元/日×135日）；院内护理时间为47日，病历记载为Ⅱ级护理，院外护理时间为3个月，本院酌定按Ⅲ级护理，护理费为4160.31元（90.05元/日×47日×60%+90.05元/日×90日×20%）；住院伙食补助费1410元（30元/日×47日）；原告提交的交通费票据不符合有关规定，本院不予采信，交通费酌定为300元；依鉴定意见，营养费为840元（30元/日×28日）；残疾赔偿金37784元（9446元×20%×20年）；鉴定检查费360元；鉴定费2400元。原告的损失共计120423.68元。综上，被告邓长江在交强险责任限额范围内赔偿原告医疗费10000元、误工费12156.75元、护理费4160.31元、交通费300元、残疾赔偿金37784元，共计64401.06元；交强险责任限额范围外损失56022.62元（120423.68元-64401.06元），由邓长江承担70%，即39215.83元。邓长江共应赔偿原告103616.89元（64401.06元+39215.83元），已支付31000元，再支付72616.89元。并据此判决：一、被告邓长江赔偿原告靖玉芹医疗费等损失103616.89元，已支付31000元，再支付72616.89元，于本判决生效之日起十日内给付；二、驳回原告靖玉芹的其他诉讼请求。案件受理费1839元，由原告靖玉芹负担224元，由被告邓长江负担1615元。
上诉人邓长江不服，上诉请求：一、上诉人只承担被上诉人靖玉芹伤残产生所有费用的50%；二、被上诉人杜万苏应与上诉人承担连带责任和部分赔偿费用。事实与理由：一、足弓结构破坏是评九级伤残的直接依据，但靖玉芹足弓结构破坏的原因不应完全归结于本次交通事故。依据一，本次事故造成靖玉芹足部多发骨折，但没有直接造成其足弓结构破坏，其出院后83天即评残时X片才显示“左胫腓骨骨折钢板内固定术后，骨折线已模糊，左足足弓结构破坏”，并认定为九级伤残。依据二，本次事故没有造成靖玉芹腓骨骨折，见2012年11月5日入院诊断、2012年11月9日手术前诊断、手术后诊断、手术记录及2012年12月22日出院诊断，而评残时有腓骨骨折，说明靖玉芹出院后又有与本次事故无关的其他伤害，其他伤害也可能造成她足弓结构破坏。我方对伤残鉴定的真实性无异议，但对造成足弓结构破坏的因素有疑义。足部多发骨折并不是造成足弓结构破坏的直接原因和唯一因素，因为靖玉芹入院时、手术时以及出院时都没有显示足弓结构破坏，而出院后的与本次事故无关的其他伤害也可能造成足弓结构破坏。出院后不遵守“避免负重”的医嘱也可导致足弓结构破坏。二、法律规定，如果雇员没有重大过失或故意行为，在雇佣的工作中造成他人损失的由雇主承担责任；如果雇员是故意或存在重大过失就由二者连带赔偿。如酒后驾驶、无证驾驶等情况。杜万苏明知自己无驾驶证，依然驾驶机动车辆，可见是雇员的故意行为，所以应承担本次事故的部分赔偿费用。综上所述，请求二审法院重新判决，维护上诉人的合法权益。
被上诉人靖玉芹答辩称:原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决公正，请求维持原判，驳回上诉人的无理上诉请求。
被上诉人杜万苏答辩称：《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条明确规定了，个人之间形成劳务关系，提供劳务方造成劳务损害的，由接受劳务方承担侵权责任。根据该法律规定，一审判决认定杜万苏因劳务造成靖玉芹损害，侵权责任应由接受劳务的邓长江承担，因此上诉人的上诉请求第二项没有法律依据，应予驳回，维持一审判决。
经二审审理查明的事实同原审法院认定事实。
本院认为：根据原审法院委托鉴定机构所作出的鉴定意见，“被鉴定人靖玉芹交通事故致‘左足舟骨骰骨粉碎骨折并脱位，左足内、中间、外侧楔骨、第一趾骨骨折’致左足足弓结构破坏属九级伤残；”该意见中，致被上诉人靖玉芹左足足弓结构破坏的原因并没有腓骨骨折，且上诉人邓长江在一审中并未申请重新鉴定，该鉴定结论应作为有效证据予以使用。上诉人邓长江一方诉称，被上诉人靖玉芹左足足弓结构破坏也可能是与本次事故无关的其他伤害造成的，没有事实依据。另，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。”本案中，被上诉人杜万苏是在给上诉人邓长江提供劳务过程中因劳务而造成被上诉人靖玉芹损害，依据该法律规定，应由上诉人邓长江承担侵权赔偿责任。综上，上诉人邓长江的上诉缺乏事实和法律依据，其上诉理由不能予以采信。原审判决并无不当，依法予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由邓长江承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 高兴宇
审 判 员 李曙霞
代理审判员 孙 倩
二〇一三年十一月一日
书 记 员 王洪燕