福建省南平市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）南刑终字第144号
原公诉机关福建省邵武市人民检察院。
被害人张某，男，出生于福建省邵武市，汉族，个体经营户。
上诉人（原审被告人）钟庆锋，男，出生于福建省邵武市，畲族，初中文化，邵武市鑫锋锦贸易有限公司原法定代表人，住邵武市天润小区11栋1202室。因涉嫌犯合同诈骗罪、抽逃出资罪于2012年3月28日被刑事拘留，同年5月3日被逮捕。2013年3月8日，邵武市人民法院以被告人钟庆锋犯合同诈骗罪、抽逃出资罪，数罪并罚，判处被告人钟庆锋有期徒刑十二年，并处罚金40万元。一审宣判后，被告人钟庆锋提出上诉，福建省南平市中级人民法院于2013年6月8日作出（2013）南刑终字第56号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。裁判生效后，被告人钟庆锋送交福建省武夷山监狱服�。因本案，邵武市公安局于2014年5月27日将上诉人钟庆锋转至邵武市看守所羁押。
指定辩护人刘建平，福建齐欣律师事务所律师。
福建省邵武市人民法院审理福建省邵武市人民检察院指控被告人钟庆锋犯合同诈骗罪一案，于二Ο一四年八月二十日作出（2014）邵刑初字第142号刑事判决。原审被告人钟庆锋不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南平市人民检察院指派代理检察员谢峰出庭履行职务，被害人张某、上诉人（原审被告人）钟庆锋及指定辩护人刘建平等到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2009年6月9日，被告人钟庆锋向他人借款900万元，注册成立邵武市鑫锋锦贸易有限公司（以下简称鑫锋锦公司），被告人钟庆锋为法定代表人。次日，被告人钟庆锋抽逃全部注册资本900万元归还他人。同年10月20日，被告人钟庆锋以鑫锋锦公司名义与张某签订《协议书》，合作竞拍邵武市城南大道SW-1004宗地使用权共同开发。协议书约定张某将人民币100万元存入鑫锋锦公司账户用于土地竞标，专款专用，并约定最高竞标价为每亩66万元。同日，张某转款100万元至鑫锋锦公司账户，钟庆锋个人向张某出具了收条，钟庆锋母亲邹小爱对该款提供担保。之后，被告人钟庆锋将张某交至鑫锋锦公司账户的土地竞标款100万元挪作他用。2010年2月25日，被告人钟庆锋以鑫锋锦公司名义从龚某开办的担保公司处借款100万元，以鑫锋锦公司名义向邵武市土地收购储备中心交纳了土地竞拍保证金100万元。
2010年3月3日，钟庆锋违背与张某的约定，以1720万元（每亩近215万元）的高价竞拍得SW-1004宗地，张某得知后，认为资金压力难以承受，经钟庆锋劝说，张某同意继续合作。同年3月15日，钟庆锋代表鑫锋锦公司（受让人）与邵�市国土资源局（出让人）签订了SW-1004宗地《国有建设用地使用权出让合同》。合同约定，鑫锋锦公司应于2010年5月15日前交清土地出让款1720万元（含已缴纳的保证金100万元），延期付款超过60日，经出让人催交后，仍不能支付的，出让人有权解除合同，并没收定金70万元。同年3月16日，张某又根据钟庆锋的要求，出资50万元转至鑫锋锦公司账户，作为购地押金使用。之后，被告人钟庆锋又以公司运作需要资金为由，于2010年3月12日和5月18日，分别向张某借款16万元和30万元。2010年3月16日和3月18日被告人钟庆锋分两次共计转款100万元至邵武市城南大道开发项目经理部，作为开发SW-1004宗地的项目保证金。
因鑫锋锦公司无力按期缴纳巨额土地出让款，邵武市国土资源局分别于2010年7月7日和2010年7月16日，向鑫锋锦公司催缴SW-1004宗地的土地转让款。但被告人钟庆锋仍无法付清�地出让款，导致鑫锋锦公司违约。2010年9月17日，邵武市国土资源局作出《关于解除地块编号为SW-1004号宗地〈国有建设用地使用权出让合同〉的通知》，并于同月19日通过圆通速递向钟庆锋送达，因钟庆锋拒不告知地址，无法送达。2010年9月26日，邵武市国土资源局通过公证的方式将该《通知》送达给钟庆锋，并按程序解除了邵武市国土资源局与鑫锋锦公司签定的SW-1004号宗地《国有建设用地使用权出让合同》。被告人钟庆锋得知后，故意隐瞒SW-1004宗地国有建设用地使用权出让合同被解除，无法实际履行与张某的合作协议的事实，于2010年10月15日向张某转让鑫锋锦公司12%的股份，并于同年10月27日向张某出具承诺书，承诺按约定的进度、时间和比例足额支付SW-1004宗地地价款。2010年10月，被告人钟庆锋经人介绍与吴某商谈合作开发SW-1004宗地事宜，吴某要求鑫锋锦公司先�得该地块的土地使用权。同年10月底，邵武市财政局因未及时了解到SW-1004宗地出让合同已经被解除的真实情况，向鑫锋锦公司发出缴纳SW-1004宗地转让契税的通知。被告人钟庆锋向被害人张某谎称自己已向国土资源局支付了土地转让金，要被害人张某向其控制的鑫锋锦公司出资支付纳税。张某信以为真，于2010年10月29日转款51.6万元至鑫锋锦公司。被告人钟庆锋收款后，于当日将这51.6万元转至邵武市财政局账户缴纳税款。2010年10月29日，被告人钟庆锋持纳税发票向吴某谎称，鑫锋锦公司已经向有关部门交纳了购地款、契税等费用共计602.5万元，欺骗吴某与其签订了合作开发SW-1004宗地的《协议书》。数日后，吴某获悉SW-1004号宗地国有建设用地使用权出让合同已被解除，遂立即通知钟庆锋解除此前双方签定的《协议书》，并多次要求钟庆锋当面将《协议书》撕毁。被告人�庆锋故意回避，不与吴某见面，并于同年11月17日，向张某出示其与吴某签定的合作协议书，谎称吴某已经愿意投资，要求张某按照与其签定的《协议书》继续出资50万元作为缴纳土地出让金使用。张某信以为真，于同日又向张某控制的鑫锋锦公司账户汇入50万元。次日，被告人钟庆锋即把其中的36万元用于偿还向龚某的借款，另14万元转至其个人账户使用。
2010年11月，邵武市财政局得知SW-1004号宗地转让合同已经被邵武市国土资源局依法解除，随即多次电话通知钟庆锋前往办理退税。但被告人钟庆锋故意拖延，直至2011年5月20日，邵武市财政局才将误收的契税51.6万元退还给鑫锋锦公司。被告人钟庆锋收款后，故意隐瞒，于同年5月25日将该款转出鑫锋锦公司，并将其中的31万元用于个人开支挥霍，另20万元用于归还欠龚某的借款。
同时查明，2010年9月初至2011年3月期间�被告人钟庆锋在未取得“SW-1004”地块的土地使用权的情况下，对外编造鑫锋锦公司将在该地块开发房地产项目，陆续骗取邹春梅等13人“预购房款”122.5万元，2012年3月28日，被告人钟庆锋被公安机关抓获归案。被害人张某获知后于同年4月26日到公安机关报案。2012年12月25日公诉机关就被告人钟庆锋犯抽逃出资、合同诈骗罪（诈骗邹春梅等13户“预购房款”部分）向邵武市人民法院提起公诉。因被告人钟庆锋利用合同诈骗张某钱财事实不清、证据不足，被邵武市人民检察院退回公安机关补充侦查。2013年3月8日，邵武市人民法院一审判决被告人钟庆锋犯合同诈骗罪、抽逃出资罪判处有期徒刑十二年，并处罚金40万元。继续追缴被告人钟庆锋的违法所得，发还被害人。被告人钟庆锋提出上诉，二审维持原判。
上述事实，有公诉机关提供的并经庭审质证的下列证据证实：
1、户籍证明，证实被告人钟庆锋的身份情况。
2、接受刑事案件回执单、立案决定书、补充侦查完毕函，证实本案的报案、立案情况。
3、被告人钟庆锋以鑫锋锦公司名义与张某签订的合作竞拍邵武市城南大道SW-1004地块土地使用权的《协议书》，证实被告人钟庆锋以鑫锋锦公司名义与张某决定合作竞拍SW-1004宗地的事实。
4、国有建设用地使用权出让合同，证实鑫锋锦公司以1720万元的价格竞拍下“SW-1004”号宗地的土地使用权，合同还约定了该宗土地的用途、土地出让款的交付期间及违约责任等事实。
5、邵武市国土资源局关于催缴SW-1004宗地土地出让金的通知、公证书、邵武市国土资源局寄给钟庆锋关于解除合同通知的回执单（圆通速递），邵武市国土资源局《关于解除地块编号为SW-1004号宗地﹤国有建设用地使用权出让合同﹥的通知》、工�记录、送达凭证，证实邵武市国土资源局先后于2010年4月26日、7月7日、7月16日，向鑫锋锦公司催缴SW-1004宗地的土地出让款，后于2010年9月17日作出解除国有建设用地使用权出让合同的《通知》，于同月19日通过圆通速递向钟庆锋送达，钟庆锋拒不告知地址，快件被退回，遂于同月26日通过公证的方式将《通知》送达给钟庆锋。
6、工商银行存款对账单、张某和曹秀英银行转账凭证、相关银行存款明细、提取的查询通知书、钟庆锋与王新玉资金往来相关材料、钟庆锋与龚某、丁建忠借款相关材料、相关银行往来凭证、福建省行政事业单位往来结算凭证、邵武市财政局催缴契税税款通知书、缴纳契税凭证《退款通知书》、缴纳契税凭证、银行转账凭条等，证实张某先后共向钟庆锋及其控制的鑫锋锦公司投入297.6万元，其中在SW-1004号宗地国有建设用地使用权出让合同被解除后，被告人钟庆锋借财政局通知缴纳契税的名义，骗取张某于2010年10月29日向鑫锋锦公司转款51.6万元用于缴纳契税，并在该款退回鑫锋锦公司账户后，用于归还个人债务及个人使用；利用不生效的与吴某的《合作协议》，谎称吴某已经愿意投资，需缴纳土地出让金为名，于同年11月17日骗取张某将50万元汇入鑫锋锦公司账户，并用于归还个人债务及个人使用的事实。以及被告人钟庆锋挪用张某所交的土地竞标款100万元后，向龚某借款100万元缴纳土地竞拍保证金的事实。
7、鑫锋锦公司股份转让协议、钟庆锋的承诺书，证实被告人钟庆锋隐瞒SW-1004号宗地国有建设用地使用权出让合同被解除，欺骗张某受让鑫锋锦公司10%“股份”和承诺按SW-1004宗地地价款支付的进度、时间和比例足额支付的事实。
8、邵武市鑫锋锦公司与吴某的合作协议，证实钟庆锋向吴某谎称鑫锋锦公司已经向有关部门交纳了购地款、契税等费用共计602.5万元，骗取吴某签订了合作开发SW-1004号宗地的协议的事实。
9、邵武市人民法院（2013）邵刑初字第15号刑事判决书、南平市中级人民法院刑事裁定书，证实被告人钟庆锋借款900万元，注册成立鑫锋锦公司，并抽逃出资。鑫锋锦公司于2010年2月25日向邵武市国土资源局交纳土地保证金100万元，参加SW-1004宗地土地竞拍。邵武市国土资源局于2010年4月至7月期间，多次向鑫锋锦公司催缴土地出让款，鑫锋锦公司仍未续交。邵武市国土资源局遂于2010年9月17日作出解除国有建设用地使用权出让合同的《通知》，并通过公证的方式送达给钟庆锋。2012年3月28日，被告人钟庆锋被公安机关抓获归案，2013年3月8日，邵武市人民法院一审判决被告人钟庆锋犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金20万元；犯抽逃出资罪�判处有期徒刑二年，并处罚金20万元。总和刑期有期徒刑十三年六个月，并处罚金40万元。决定执行有期徒刑十二年，并处罚金40万元。继续追缴被告人钟庆锋的违法所得，发还被害人。被告人钟庆锋提出上诉，二审维持原判的事实。
10、证人吴某证言证明，2010年10月，钟庆锋向其称，鑫锋锦公司已经向有关部门交纳了购地款、契税等费用共计602.5万元，其信以为真便与钟庆锋签订了合作开发SW-1004地块的协议。为慎重投资，其向邵武市一副市长了解情况，得知钟庆锋购买SW-1004号宗地的土地转让协议已被解除，遂通知钟庆锋解除与其签定的合作协议，并要求钟庆锋当面撕毁该协议，但钟庆锋避而不见。
11、证人李某（时任邵武财政局农税股股长）证言证明，因邵武市财政局未及时了解到SW-1004宗地出让合同已经解除的情况，误收了钟庆锋缴纳的契税51.6万元，在得知SW-1004号宗地转让合同已经实际解除后，即多次电话通知钟庆锋前来办理退税，直至2011年5月20日才将误收的契税51.6万元退还给鑫锋锦公司账户。
12、证人黄某（系邵武市国土资源局收储中心主任）证言证明，钟庆锋竞拍得SW-1004宗地后未支付土地转让金，邵武市国土资源局多次电话通知钟庆锋前来缴纳，钟庆锋在合同约定的期限内仍不能按《国有土地转让合同》的约定支付SW-1004宗地的土地转让金，邵武市政府决定收回SW-1004宗地的土地使用权。期间，邵武市国土资源局通过快递和公证的方式向钟庆锋送达《关于解除地块编号为SW-1004号宗地﹤国有建设用地使用权出让合同﹥的通知》，按程序解除了SW-1004号宗地《国有建设用地使用权出让合同》，并在公开的邵武市国土资源局网站向社会公布了该《通知》。
13、证人童某（原系被告人钟庆锋的妻子）证言证明，其2009年，�夫钟庆锋于成立了鑫锋锦公司后，2010年3月，钟庆锋通过竞拍中标了一块1720万元的土地。2010年9月，当时其与钟庆锋还未离婚，当月的一天，有4、5个人到其家中给钟庆锋送达一份材料，其拒绝签字，但其有将材料收下放在家中饭桌上。钟庆锋回家得知此事后指责说，邵武市国土资源局叫他去拿该文件，他都不去拿。2010年12月其与钟庆锋于协议离婚，离婚前后，钟庆锋的经济状况都不好，连孩子的抚养费都不能按时足额支付。
14、证人龚某证言证明，钟庆锋曾向其担保公司借款100万元用于缴纳土地竞拍保证金，扣去除砍头息，实际支付给钟庆锋98万元。后钟庆锋分四次归还了本金80万元，其中2010年11月17日归还36万元，2011年5月25日归还20万元。
15、证人钟某证言证明，钟庆锋曾借用其和林某的银行账户转款。
16、证人林某证言证明，钟庆锋于2011年5月25日从鑫锋锦公�账户向其银行账户转款31万元，同日根据钟庆锋的指示，转款21.9万给王新玉，取出现金9.1万元交给钟庆锋。
17、被害人张某陈述，证明了钟庆锋与其合作竞标SW-1004宗地的经过，及钟庆锋隐瞒SW-1004地块出让合同早已被解除的真相，以缴纳投标保证金、支付转让SW-1004宗地购地款及投资建设相关投资项目为名让其出资，共支付给钟庆锋297.6万元等经过。
18、被告人钟庆锋对其与张某签定合作协议，共同合作竞标、投资开发SW-1004宗地，从张某处共计收取297.6万元，其中101.6万元是在知道邵武市国土资源局与其解除SW-1004宗地土地转让合同后，以要求张某继续投资共同履行SW-1004宗地土地转让合同及相关投资项目为名让张某支付的。张某支付给其的101.6万元，被其用于归还个人欠款及其他个人开支等供认在案。
19、被告人钟庆锋辩护人当庭提交了鑫锋锦公司的企业法人营业执照、工商登记表、股份转让协议等证据，证实钟庆锋是鑫锋锦公司法定代表人，张某于2010年10月15日受让鑫锋锦公司10%股份，并于2010年12月21日到工商局变更登记。
原判认为，被告人钟庆锋的行为已构成合同诈骗罪。被告人钟庆锋在判决宣告后刑罚执行完毕前发现还有其他罪没有判决，应当对新发现的罪作出判决，并依照《刑法》第六十九条的规定，决定执行的刑罚。鉴于被告人钟庆锋本案所犯合同诈骗罪的事实在其前一合同诈骗罪的侦查阶段就已被发现并立案侦查，系因本罪当时事实不清、证据不足，公诉机关未能与前罪一并起诉，导致二个合同诈骗罪分别判决，因此在对钟庆锋数罪并罚时应酌情考虑上述因素，以体现量刑均衡。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第五十二条、第五十三条、第七十条、第六十九条、第六十四条的规定，判决：一、被�人钟庆锋犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币二十万元；前罪判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币四十万元。总和刑期二十三年，并处罚金人民币六十万元。决定执行有期徒刑十三年六个月，并处罚金人民币六十万元。二、继续追缴被告人钟庆锋的违法所得，发还被害人。
上诉人钟庆锋的上诉理由：SW-1004号地块合同被解除时其并不知情，是因三本公司项目运作失败导致案发，张某对邵武市鑫锋锦贸易有限公司运作情况和资金去向均是清楚的，没有虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，其行为不构成犯罪。
上诉人钟庆锋的辩护人提出：被告人钟庆锋要求张某两次出资共101.6万元均有依据，且均用于归还公司的合法债务和公司运作，其行为不构成合同诈骗罪，一审认定被告人钟庆锋犯合同诈骗罪，认定事实和适用法律错误。
被害人张某提出，�诉人钟庆锋故意隐瞒SW-1004宗地转让合同已被解除的真相，以投资SW-1004宗地项目需要资金为名，骗取其钱财，请求依法追究上诉人钟庆锋的刑事责任，并追缴钟庆锋犯罪所得返还。
出庭检察员发表出庭意见认为：上诉人钟庆锋提出是因三本公司项目运作失败导致案发的诉辩理由不能成立，原判认事实清楚，证据确实充分，量刑适当，审判程序合法，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，认定上诉人钟庆锋在履行合同过程中，骗取被害人张某101.6万元事实清楚，认定的证据均经一审开庭质证，证据来源合法，客观真实，本院予以确认。二审期间，上诉人钟庆锋及指定辩护人刘建平、被害人张某、出庭检察员等均未提交新证据。
根据一、二审开庭审理查明的事实、证据和相关法律的规定，对上诉人张某、指定辩护人刘建平提出的上诉、辩护理由，被害人�某的控诉意见，出庭检察员当庭发表的出庭意见，本院综合评判如下：
对上诉人钟庆锋提出SW-1004号宗地转让合同被解除时其并不知情，是因三本公司项目运作失败导致案发的上诉、辩护理由。经查，提取的邵武市国土资源局《关于催缴SW-1004宗地土地出让金的通知》、解除SW-1004宗地土地转让合同的《公证书》、邵武市国土资源局寄给钟庆锋关于解除合同通知的回执单（圆通速递），邵武市国土资源局《关于解除地块编号为SW-1004号宗地﹤国有建设用地使用权出让合同﹥的通知》、工作记录、送达凭证，证人黄某、童某证言等证据一致证实，因邵武市鑫锋锦贸易有限公司无法在合同约定的期限内缴纳土地转让金，经催缴钟庆锋仍无力缴纳，邵武市国土资源局便通过合法的公证程序，于2010年9月30日前，解除了《SW-1004号国有建设用地使用权出让合同》，并将解除合同通�书送达上诉人钟庆锋妻子童某，上诉人钟庆锋对此亦曾供认印证在案。在案证据还证明，上诉人钟庆锋骗取被害人张某101.6万元在前，欺骗他人来邵武投资兴办三本公司在后，三本公司项目能否成功引进实施，不影响对其合同诈骗犯罪事实的认定。该上诉理由与查明的事实不符，不予采信。出庭检察员对此发表的出庭意见成立，予以支持。
对上诉人钟庆锋及指定辩护人提出，上诉人没有虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，一审认定被告人钟庆锋犯合同诈骗罪，认定事实和适用法律错误，上诉人钟庆锋的行为不构成犯罪的上诉、辩护理由。经查：（1）从合同的履行能力看，在案证据证明，上诉人钟庆锋的邵武市鑫锋锦贸易有限公司是通过向他人借款900万元注册成立的，其在完成审核注册后，即将900万元注册资金抽逃归还他人，从SW-1004号土地竞拍保证金和项目保�金的来源看，上述资金均为上诉人钟庆锋全额借款缴纳或时诈骗被害人张某出资缴纳，上诉人钟庆锋本人及其公司始终没有也无法筹集到1720万元，用于履行《转让SW-1004宗地国有建设用地使用权出让合同》，即上诉人钟庆锋及其公司始终没有履行合同的能力；（2）从获取被害人张某钱财的手段看，上诉人钟庆锋明知其与邵武市国土资源局签定的SW-1004宗地《国有建设用地转让合同》，因无力支付1720万元土地转让金而被解除，仍隐瞒真相，利用邵武市国土资源局未及时通知邵武市财政局SW-1004宗地《国有建设用地转让合同》已被解除的工作失误，以要向财政局缴纳契税为名，从被害人张某处骗取51.6万元，到财政局缴纳无需缴纳的51.6万元，并持该纳税发票骗取台商吴某的信任，与吴某签定合作开发SW-1004宗地的《协议书》，又用已被吴某声明作废的合作《协议书》，向被害人张某谎称SW-1004宗地的建设项目已获得台商投资，再次骗取被害人张某50万元，即上诉人钟庆锋采用欺骗的手段骗取被害人张某101.6万元；（3）从款项的去向看，上诉人钟庆锋未将被害人张某基于履行合作协议而支付的101.6万元用于双方约定的投资用途，而是用于归还其所欠债务及挥霍，客观上已将101.6万元占为己有并非法处分完毕，至今拒不归还，即上诉人钟庆锋具有非法占有被害人张某101.6万元的主观故意。综上，上诉人钟庆锋及其鑫锋锦贸易有限公司不具备履行转让SW-1004国有建设用地进行开发的能力，却采用欺骗的手段与被害人张某签定竞标购买土地进行房地产开发的《合作协议》，并在履行合同过程中骗取被害人张某101.6万元用于归还个人债务和挥霍，其行为完全符合合同诈骗罪的主客观要件，原判认定其犯合同诈骗罪定罪正确。该上诉、辩护理由不能成�，不予采信。
本院认为，上诉人钟庆锋以非法占有为目的，在履行合同过程中，骗取对方当事人钱财，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。上诉人钟庆锋及指定辩护人提出，上诉人的行为不构成犯罪的诉辩理由，与查明的事实和法律规定不符，理由不能成立，不予采信。对被害人张某要求依法惩处上诉人钟庆锋，并请求追缴其犯罪所得挽回损失的控诉意见，及出庭检察员当庭发表的出庭意见，均予支持。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规条，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 周 滨
审 判 员 郑福晋
代理审判员 叶丽花
二〇一四年十一月十九日
书 记 员 曾倩颖
本案适用的法律
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。