广东省茂名市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）茂中法民一终字第266号
上诉人（原审被告）：黄顺其，男，汉族。
委托代理人：廖泽城、陈艺文，广东民道律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：电白县陈村镇森高村民委员会。
法定代表人：吴建功，主任。
委托代理人：程勇，广东神舟律师事务所律师。
上诉人黄顺其因与被上诉人电白县陈村镇森高村民委员会排除妨害纠纷一案，不服广东省茂名市电白区人民法院（2015）茂电法民一初字第93号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：原告电白县陈村镇森高村民委员会原名为电白县陈村镇森高渔业管区办事处。1994年10月，经申请并办理相关手续，原告电白县陈村镇森高村民委员会领取了茂名市电白县（1994）补字第23号《建设用地批准书》。该《建设用地批准书》所注明的用地单位为森高渔业管区办事处，建设项目名称为办公楼，用地批准文号为电地政补字（1994）23号，土地用途为办公楼，批准用地面积为4620平方米，四至为：东至海滨大道边，南至高压线6米，西至三队荒地，北至森高管区荒塘。该《建设用地批准书》的备注栏还盖有使用期限50年的印章。1995年底至1998年初，原告在上述《建设用地批准书》的土地西南部建起一栋办公楼，后出租给他人经营君凯悦商务酒店。在君凯悦商务酒店的东北面，被告黄顺其用木板、铁皮等材料陆续搭建起百余平方米的建筑物、构筑物并堆放物品用于开展经营活动。
原告为维护合法权益，故起诉请求：1、判决被告黄顺其拆除和清理完毕在茂名市电白县（1994）补字第23号《建设用地批准书》的土地范围内（四至为：东至海滨大道边，南至高压线6.0米，西至三队荒地，北至森高管区荒塘）修建的建筑物、构筑物及堆放的物品；2、本案的诉讼费用由被告负担。
原审法院另查明：原告委托工程勘察等级为乙级的茂名市城规勘察测绘院有限公司对电地政补字（1994）23号《建设用地批准书》项下土地的用地现状进行测绘，该公司出具《电白区森高村委拟建办公楼用地现状地形图》一份，图的右方有7个编号，其中编号④标示为“黄顺其面积：140.64平方米”，据用地现状图反映编号④的地块在电地政补字（1994）23号《建设用地批准书》的土地范围内。被告黄顺其反驳称该图系原告自行委托非最高人民法院指定的测绘机构制作，不具备合法性、真实性，被告亦举证其制作的《争议地现状图》一份，用于说明其搭建起建筑物、构筑物及堆放物品所使用的土地不在电地政补字（1994）23号《建设用地批准书》的土地范围内。
原审法院认为：《建设用地批准书》为经市、县人民政府批准，由土地管理部门填发的批准用地单位使用土地的法律凭证，亦是工程项目竣工后换领土地使用权证的合法依据，原告电白县陈村镇森高村民委员会领取茂名市电白县（1994）补字第23号《建设用地批准书》，应视为其已取得该批准书项下土地的合法使用权。本案争议的焦点是被告黄顺其搭建起建筑物、构筑物及堆放物品所使用的土地是否占用原告土地，原、被告对此均举证有现状图，相较于被告黄顺其举证的现状图，原告所举证的用地现状图由具备测绘资质的茂名市城规勘察测绘院有限公司测绘所得，被告亦未能提供其他证据推翻原告所举证的用地现状图，本院对原告举证的用地现状图予以采信。被告黄顺其在茂名市电白县（1994）补字第23号《建设用地批准书》尚余的空地上修建建筑物、构建物及堆放物品进行经营，客观上妨碍了原告行使土地使用权，原告电白县陈村镇森高村民委员会诉请被告黄顺其拆除和清理在茂名市电白县（1994）补字第23号《建设用地批准书》的土地范围内修建的建筑物、构筑物及堆放的物品依法有据，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国物权法》第四条、第三十五条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（一）、（五）项之规定，判决如下：
限被告黄顺其于本判决发生法律效力之日起三十日内拆除并清理完毕在茂名市电白县（1994）补字第23号《建设用地批准书》的土地范围内（四至为：东至海滨大道边，南至高压线6.0米，西至三队荒地，北至森高管区荒塘）修建的建筑物、构筑物及堆放的物品。
案件受理费50元，由被告黄顺其负担。
上诉人黄顺其不服原审以上判决，上诉称：一、被上诉人自行委托的茂名市城规勘察测绘院有限公司并不具有国家法律规定的测绘资质，其根本无权出具相关的地籍界址点、线的测量成果报告。依据《中华人民共和国测绘法》第二十三条规定：“国务院测绘行政主管部门和省、自治区、直辖市人民政府测绘行政主管部门按照各自的职责负责测绘资质审查、发放资质证书。”以及《广东省测绘条例》第十九条规定：“从事测绘活动的单位，应当依法取得测绘行政主管部门颁发的相应等级的测绘资质证书，并在资质等级许可的范围内从事测绘活动。”可见，我国的测绘行政主管部门是国家测绘局及其各属下单位，从事地籍测绘，必须严格按照《广东省测绘条例》第十七条规定：“地籍测绘、房产测绘应当满足土地权属、房屋权属的调查和确定土地、房屋权属的界址点、界址线及权属面积的需要。土地权属证书和房屋权属证书中的权属界址点、界址线附图，应当由具有相应测绘资质的测绘单位按照国家和省的有关规定测绘。”进行。但本案中，被上诉人自行委托的单位，其并没有国家测绘行政部门所颁发的《测绘资质证书》，被上诉人所提交的《补充证据清单》中第二组证据，仅仅是显示出其是具有乙级工程勘察资格的单位，并且该资质证书是由省住房和城乡建设厅颁发的，而不是测绘行政部门，所以该测绘单位对于本案中的地籍界线的测绘，其根本不具备相关的测绘资格。因而，其不能够对本案中争议的界线问题进行任何种类任何形式的测绘活动，其所出具的测绘图纸以及当中的解释说明均是没有任何法律效力的，一审法院据此做出认定并否决上诉人的主张，显然是对事实认定的错误。
二、被上诉人自行委托出具的测绘图不具有成为一份测绘报告的必要要件，不能用于认定本案事实。依据相关的测量行业规则，一般的测绘报告，必须包含有1、测绘项目概况：2、资料分析及利用；3、行业技术依据；4、人员组织及仪器设备：5、控制测量；6、地形测量，以及相关测量人员，测量单位的资质证书附卷，显然，本案中被上诉人提交的证据仅仅只有两张纸，其中图纸部分，既没有相关项目概况，测量技术仪器装备设施，测量过程，测量计算方式，测量的相关定位依据，更是没有附带任何相关测量人员的资格证书。本案中，被上诉人所委托的测绘单位实质上已经违反了《测绘法》第二十二条：“从事测绘活动的单位应当具备下列条件，并依法取得相应等级的测绘资质证书后，方可从事测绘活动：（一）有与其从事的测绘活动相适应的专业技术人员；（二）有与其从事的测绘活动相适应的技术装备和设施；（三）有健全的技术、质量保证体系和测绘成果及资料档案管理制度；（四）具各国务院测绘行政主管部门规定的其他条件。”的强制性规定，其出具的图纸不具有一般测绘报告所必须具备的合法要件，应依法认定为无效证据。此外，被上诉人一直都无法提供土地证的原件，即便其委托有相关单位进行测量，但相关测量单位必须依据政府或国土部门颁发的国土证件原件进行参考确认核实相关地籍的界址，被上诉人提供的复印件，根本不能作为测量的参考依据，其甚至根本不是该宗土地的权利人，其提起该请求完全是没有事实及法律依据的，而即便退一万步说，即便是有测绘资质的单位，依据真伪未明的土地证所制作的测绘图显然也是不能用于作为定案依据的。
三、被上诉人自行委托测绘公司出具制作的证据，上诉人已经提出合理的异议意见，而一审法院未要求相关鉴定人出庭作证，径行依据该无效的测绘图作出认定，判决支持被上诉人的请求属认定事实及程序性上双重错误，依法应予以撤销并改判驳回其诉讼请求，或将本案发回重审。有关本案中被上诉人单方作出的土地现状图，其一并未向法院提出正式的鉴定申请，其二即便是经过法院准许其鉴定申请的，其亦应经法院组织双方当事人协商确定具备相关鉴定资质的鉴定人。而被上诉人自行委托鉴定人，由此，被上诉人该测绘结果程序违法，依法应不予采纳，被上诉人应当承担举证不能的不利后果，依法应驳回其的诉讼请求。并且，依据《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第十一条规定：“在诉讼中，当事人对鉴定意见有异议的，经人民法院依法通知，鉴定人应当出庭作证。”上诉人在一审开庭时方才知悉被上诉人提交该测绘图，并已经当庭对该测绘图提出异议，而一审法院并未通知鉴定人出庭作证，显然已经违反上述法律法规的规定，依法应撤销单纯依据该测绘图所作出的判决并依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。
四、用地批准书所包含的土地，应由政府或土地管理部门予以核实确认，而不能由诉讼一方当事人擅自委托不具司法鉴定资质的机构确定。一审法院依据单方制作的测绘图，擅自认定土地范围，等同于法院代替政府行使了土地确权的职能，将不属于被上诉人权属的土地通过司法权赋予被上诉人权属，如此显然违反我国法律。
五、此外，被上诉人并无持有电白县（1994）补字第23号《建设用地批准书》原件，又未能提供向国土部门领取该证的回执，故而被上诉人未能证实其持有该批准书及拥有批准书中所记载的土地权利。
六、本案上诉人所使用的土地并不在电白县（1994）补字第23号《建设用地批准书》范围内。
（一）按电白县（1994）补字第23号《建设用地批准书》“北至荒塘”的界至显示，上诉人使用的土地不在规划红线图范围内。1、上诉人所使用土地的位置正向海滨大道与现存的避风塘（渔民泊船的海湾）相连，2004年前未建该段海滨大道之前属于荒塘，此点上诉人在庭审中亦予以承认。按照电白县（1994）补字第23号《建设用地批准书》中载明的北至荒塘，显然该北至荒塘应是塘边，而不应包含荒塘面积在内。另外，在该方圆几公里范围内，能够形成“塘”的亦是上诉人所使用的邻接避风塘的地块，除此之外别无其他地方能够形成“塘”的状态。2、按照被上诉人提供的宗地图显示，电白县（1994）补字第23号《建设用地批准书》在1994年规划土地时红线图包含一部分海域，规划红线图北端的界至向北正对海滨大道方向刚好就是与现存的避风塘相连，而上诉人所使用的土地刚好与现存的避风塘相对面，由此可证实上诉人所使用的土地正位于建设用地批准书中北面界至再向北的位置。3、按被上诉人提供的宗地图显示，建设用地批准书规划红线图的土地向海滨大道的对面南边标示为飞鹏集团地，飞鹏集团地现正是人民广场所在的位置，人民广场向北就是现在的世纪广场。按宗地图所示，建设用地批准书中的红线图的土地向海滨大道方向的对面刚好是世纪广场。宗地图中所显示的2004年前与2004年后的海滨大道界线刚好在红线图土地的北面界至（亦即到避风塘的界至），而现在现场中的新旧海滨大道的界至亦正好位于君凯悦酒店北面与世纪广场北面之间的位置上。由此可见，现在的君凯悦酒店的位置是刚好位于红线图北面的界至位置上，再向北以前是荒塘而现为东湖羊庄、卢家羊庄等地。4、另，按宗地图中标示，荒塘（避风塘）的后面是森高村，而现状亦是东湖羊庄、卢家羊庄的后面正是森高村，森高村向南为黄屋村，红线图范围土地位置后面为黄屋村，现状为阳光渔村、车之道等地，后面正是黄屋村，故而阳光渔村、车之道汽车美容等地是在红线图土地范围内。
（二）依电白县（1994）补字第23号《建设用地批准书》的“南至高压线6米”的界至，上诉人所使用的土地显然不在规划红线图的范围内。1、争议地方圆1公里范围内，唯一存在高压线的位置便是现在阳光渔村与人民大会堂前面的位置，在该位置有现存的高压线旧架及后来高压线埋在地下而露出地面的交换线箱。除此之外，再无别的高压线存在。故此，“用地批准书”中的南至高压线6米应是至人民大会堂与阳光渔村之间向北6米的位置。2、依被上诉人提供的宗地图显示，飞鹏集团用地（现为人民广场）与“空旷地”互为对面，现状为人民广场对面正好是人民大会堂，故宗地图中标为“空旷地”的位置正好是人民大会堂的位置，此与用地批准书中的南全高压线（人民大会堂边位置）是相符的。3、宗地图中空旷地的西北角有“井”的标示，红线图南边界至有一条规划6米路。被上诉人主张该“‘井’位置位于现在君凯悦酒店后面的水井，6米路现为君凯悦酒店与车之道汽车美容之间的道路。”被上诉人上述的主张是错误的。首先，宗地图中所标示的“井”按图的距离（1：500）至少距离规划红线图土地1公里，而森高村的水井现场距离君凯悦酒店）；不过100米；其次，按宗地图所示该“井”的位置是位于黄屋村，而不是森高村。故此，被上诉人所主张显然与现状不相符。4、在宗地图中所标示的水井北面亦即红线图北面界至的西边，亦有水井，该水井位于君凯悦酒店后面，离君凯悦酒店约100米，该水井的位置向海滨出向的正对面为世纪广场，故此，被上诉人在庭上所主张的森高村的水井是在此处，并不是在宗地图中所标示的水并。5、另外，电白县（1994）补字第23号《建设用地批准书》中的南至高压线6米，按宗地图显示，该高压线位置位于宗地图所标示的“井”字样的6米规划路（即现为人民大会堂与阳光渔村之间的路）与海滨大道交界之处。此与宗地图所标示及与现状是相符的。
故此由建设用地批准书的北至、南至界线结合宗地图的标示及结合现状，完全可得出电白县（1994）补字第23号的红线图内土地是包含君凯悦酒店向南至阳光渔村6米的位置的结论。而上诉人所使用的土地不包含在红线图的范围内。
七、被上诉人在一审开庭时主张称“南至高压线6米的高压线已埋在地下，故而现已寻找不到”此说法根本无法成立。即使高压线被埋在地下，亦在地面上存在交换线箱，不可能无迹可寻。
故此，上诉请求：1、依法撤销（2015）茂电法民一初字第93号民事判决，并驳回被上诉人的诉讼请求，或将本案发回重审；2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人负担。
被上诉人电白县陈村镇森高村民委员会答辩称：一、茂名市城规勘察测绘院有限公司具有法律规定的测绘资质，有权对相关土地的界至进行测绘，上诉人所称，测绘单位没有相应的资质与事实不符；二、测绘是属于现场勘查，并非鉴定，所以测绘报告可以以多种形式呈现，我方提交的测绘图是经过茂名市城规勘察测绘院有限公司测绘的，充分反映了我方的土地位置，因此，上诉人以测绘报告并非要件而否认测绘结果是不成立的；相关测绘单位的技术人员也是有相关资格证书的；三、我方认为，一审判决并没有违反程序性规定。本案中，测绘的现场图不属于鉴定类的证据，所以不适用关于鉴定类报告的规定，因此，不应该按照有关的规定进行形式上或实质上的审查。一审法院没有要求相关的测绘人员出庭作证并没有违反法律规定，上诉人提出所谓的合理异议意见并不成立，上诉人方在一审的时候也没有要求测绘人员出庭作证；四、对于上诉人所提，法院代替政府行使土地确权职能这个观点是荒谬的，对于土地的权属已经有国土局进行确定并发放《建设用地批准书》，测绘是将上诉人方所建的建筑物和被上诉人方持有的《建设用地批准书》进行对比，从而确定；五、不提供《建设用地批准书》的原件不于不享有相关的权利，《建设用地批准书》是土地权利方面的证书，我方的《建设用地批准书》遗失了，我方已经申请向国土局复印档案资料，国土部门也没有盖有作废的印章；六、根据实际的地形及其茂名市城规勘察测绘院有限公司的测绘结果，上诉人所建的建筑物的确是在被上诉人方的土地之上，除了茂名市城规勘察测绘院有限公司的测绘结果，我方结合地图进行说明：争议地是在水井和路的北面，地的东面是海滨大道，再东面是飞鹏集团的土地，还有避风塘，现在避风塘还是存在的，飞鹏集团的土地是现在的世纪广场（明湖超市）的土地，地图上标示的南面是空旷地，属于国有土地；七、上诉人方所提的黄村，我方提供的地图标示的是深高村；人民大会堂进入黄村的道路，在1994年的时候并没有道路，黄村路边并没有水井；八、关于高压线的问题：由于线路的变动，现在的高压线已经被埋在地下。九、上诉人所提人民大会堂路边有变压线的标志，这是后来才增加的，对于确定以前的土地争议毫无意义。
一审查明的事实，经本院审查属实，予以确认。
本院认为：本案争议的焦点是黄顺其修建的建筑物、构筑物及堆放物品是否对被上诉人的土地构成侵权。
依法登记的土地的所有权和使用权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。1994年10月，被上诉人经申请并办理相关手续，领取了茂名市电白县（1994）补字第23号《建设用地批准书》。该《建设用地批准书》批准用地面积为4620平方米，四至为：东至海滨大道边，南至高压线6米，西至三队荒地，北至森高管区荒塘。该《建设用地批准书》的备注栏还盖有使用期限50年的印章。1995年底至1998年初，被上诉人在上述《建设用地批准书》的土地西南处建起一栋办公楼。《建设用地批准书》是经市、县人民政府批准，由土地管理部门填发的批准用地单位使用土地的法律凭证，亦是工程项目竣工后换领土地使用权证的合法依据。被上诉人电白县陈村镇森高村民委员会领取茂名市电白县（1994）补字第23号《建设用地批准书》，应视为其已取得该批准书项下土地的合法使用权。上诉人在该楼的东北面用木板、铁皮等材料修建起百余平方米的建筑物、构筑物并堆放物品用于经营活动，显属侵权，侵害了被上诉人的土地使用权。侵占集体的财产或者他人的财产，应当返还财产，不能返还财产的，应当折价赔偿；损坏集体的财产或者他人的财产，应当恢复原状或者折价赔偿。上诉人依法应承担排除妨害及恢复原状的法律责任。被上诉人诉请上诉人黄顺其拆除和清理在茂名市电白县（1994）补字第23号《建设用地批准书》的土地范围内修建的建筑物、构筑物及堆放的物品依法有据，本院予以支持。上诉人认为其所使用的土地不包含在（1994）补字第23号《建设用地批准书》红线图的范围内，但上诉人未能提供证据证明其主张，也无法提交其有权使用涉案土地的有效证据，故对上诉人的上诉请求，本院不予采纳。
综上，上诉人的上诉请求证据不足，理由不充分，本院不予支持，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人黄顺其负担。
本判决为终审判决。
审判长 龙光新
审判员 许 彦
审判员 陈琪奕
二〇一五年八月二十六日
书记员 郑富华