福建省莆田市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）莆民终字第1030号
上诉人（原审被告）莆田市秀屿区临港实业有限公司，住所地福建省莆田市秀屿区财政楼214室，组织机构代码证代码69191783-7。
法定代表人陈金佳，总经理。
委托代理人吴国章、苏秀云，福建壶兰律师事务所律师，委托权限特别代理。
被上诉人（原审原告）宏峰集团（福建）有限公司，住所地福建省莆田市城厢区荔城大道太平洋中心C区B幢商住楼21B-22号六层，组织机构代码证代码77065696-2。
法定代表人蔡慧钦，总经理。
委托代理人林玉桂、黄丽华，福建众益律师事务所律师，委托权限一般代理。
上诉人莆田市秀屿区临港实业有限公司（下称秀屿临港公司）与被上诉人宏峰集团（福建）有限公司（下称宏峰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服莆田市秀屿区人民法院（2014）秀民初字第326号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷并询问双方当事人，对本案进行审理，现已审理终结。
原审法院查明，秀屿临港公司于2013年4月就秀屿区石门澳片区CPL项目土方回填工程进行BT方式招标。宏峰公司于2013年5月16日收到中标通知书。莆田市秀屿区人民政府于2013年5月20日，召集包括CPL项目业主和施工单位宏峰集团、监理单位、设计单位在内的多家单位就涉案项目前期工作有关问题进行讨论并通过（2013）46号专题会议纪要，其中对土方回填工程地面沉降测定问题进行议定。2013年6月17日秀屿临港公司与福建岩土工程勘察研究院签订涉案项目的土方回填沉降监测合同。2013年7月16日，宏峰公司与秀屿临港公司签订涉案项目的建设工程施工合同书，由莆田市秀屿区人民政府作为支付回购款和投资回报款的担保人，双方就承包范围、建设工期、工程质量、工程预算价下浮率、项目回购期等作了约定，合同还约定：鉴于因设计单位未考虑土方回填工程（除虾池部分）的地面沉降，根据秀屿区人民政府（2013）46号《专题会议纪要》精神，双方一致同意以有资质的第三方对涉案工程地面沉降进行的测定结果作为增加工程量的依据，增加工程量的单价按中标单价计算。涉案项目于2013年9月17日竣工验收。福建岩土工程勘察研究院于2013年10月出具涉案项目沉降监测报告，平均沉降量为0.301米。宏峰公司于2013年11月1日将涉案项目移交给秀屿临港公司。秀屿区审计局于2014年5月7日就涉案工程无争议部分做出秀审报（2014）103号审计报告。因秀屿临港公司仅就未调整前的工程量进行结算，拒绝对地面沉降增加的工程量进行结算，致诉讼。宏峰公司请求法院判令：1、秀屿临港公司支付宏峰公司土方回填沉降增加的工程款4394220元（人民币，下同）；2、本案诉讼费由秀屿临港公司承担。
原审法院认为，宏峰公司与秀屿临港公司签订建设工程施工合同，双方之间依法成立建设工程施工合同关系，该合同明确约定鉴于因设计单位未考虑土方回填工程（除虾池部分）的地面沉降，根据秀屿区人民政府（2013）46号《专题会议纪要》第四条的纪要精神，双方一致同意以第三方有资质单位对土方回填工程地面沉降进行科学测定的结果作为增加工程量的依据，增加工程量的单价按当时的中标单价计算；同时秀屿临港公司承诺因此而增加的工程造价，根据莆政综（2009）114号、115号的规定而需报批、报备的，概由秀屿临港公司负责，与宏峰公司无关；若秀屿临港公司无法履行相应手续的，双方同意按秀屿区人民政府（2013）46号《专题会议纪要》第四条的纪要精神计算增加工程量的造价。该约定对双方均有约束力，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条之规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。秀屿临港公司认为宏峰公司要求其支付涉案工程款没有依据。原审法院认为招标文件规定因地质变化而采取临时措施的属风险包干范围，而本案对地面沉降增加工程量的施工属于因工程地质变化而采取的永久工程，招标文件亦规定因工程地质重大变化需要调整建设方案的可以申请设计变更，引起工程量增减的可以调整合同价，故设计单位未考虑地面沉降增加的工程量不属于招标文件风险包干的范围，就此进行设计变更并调整合同价的行为不违反招标文件的实质性内容和莆田市政府颁布的标后管理规定。同时依照合同第十一条内容，秀屿临港公司对地面沉降增加的工程量负有报批、报备的义务且对该工程量的计量和计费是明知和认可的，是否经设计、监理单位签章确认已不影响实际结算。故秀屿临港公司辩称宏峰公司要求其支付涉案工程款没有依据，不予采纳。秀屿临港公司认为涉案工程造价未经秀屿区审计局审计，宏峰公司诉请不符合起诉条件。原审法院认为，双方合同第11.2条明确了进行结算的工程款包括协议书约定的合同价款及合同工程价款调整的内容两部分，同时明确了秀屿临港公司在宏峰公司递交竣工结算报告及结算资料后有进行结算和送审的义务。现宏峰公司依约向秀屿临港公司履行了提供竣工结算报告及完整的结算资料的义务，秀屿临港公司明确拒绝对涉案工程款进行结算，庭审过程中亦以不符合送审条件为由拒绝将结算文件送交审计部门审核，鉴于涉案工程已经竣工验收并交付给秀屿临港公司实际使用，宏峰公司有权要求秀屿临港公司依约支付工程款。双方已在合同书中就涉案工程款的计量及计价方式作出明确约定，增加的工程量及审后单价依据相关文件足以确定，秀屿临港公司拒绝结算、送审而又主张增加的工程造价因未经审计而付款条件未成就，不予采纳。秀屿临港公司认为宏峰公司要求就地面沉降增加的工程造价一次性付款没有依据。原审法院认为，宏峰公司请求秀屿临港公司支付地面沉降增加的工程造价的请求权，受双方就秀屿区石门澳片区CPL项目土方回填工程签订的建设工程施工合同的约束，涉案工程款作为项目总体工程款的一部分，应当与总体工程款一并结算后，按照合同约定分期支付，秀屿临港公司逾期未付的工程款未达全部价款的五分之一，故秀屿临港公司主张宏峰公司要求一次性付清增加的工程造价没有依据，予以采纳。涉案工程因地面沉降所增加的工程造价为4391406元，宏峰公司要求秀屿临港公司偿还欠款符合法律规定，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：秀屿临港公司应支付给宏峰公司工程款四百三十九万一千四百零六元（在本判决生效之日起五日内支付一百三十一万七千四百二十二元，在二○一四年十月十七日前支付一百三十一万七千四百二十二元，在二○一五年九月十七日前支付一百七十五万六千五百六十二元）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费41955元，由秀屿临港公司负担。
一审宣判后，秀屿临港公司不服，向本院提起上诉。
上诉人秀屿临港公司上诉称，1、原判要求上诉人支付因地面沉降增加工程款4391406元是错误的。理由是：（1）所谓因地面沉降增加工程量是对招标发布工程量清单的修改和增加，应按照招标文件规定在开标前核对，否则不能作为调整工程造价的依据。（2）《建设工程施工合同书》及秀屿区政府会议纪要关于同意对因地面沉降增加工程量的条款违反了《招投标文件》实质性规定，是无效的。（3）《招投标文件》第47条规定，中标后的工程量不能调整，若调整则属无效。且《莆田市建设工程标后管理规定》第20条第（五）项规定：“……违反前款规定的不得实施；已经实施的，不予确认，其新增工程量和新增预算不得计入工程结算造价……”故被上诉人要求上诉人支付所谓的增加工程款违背了该规定，应予驳回。（4）即使认定双方签订的协议第11.3条款有效，因属双方约定的风险包干范围之内，被上诉人仍应自行承担风险。风险之外可调整造价的只有两种情况：一是地质变化，非中标人原因的设计变更引起工程量增减的；二是非中标人原因造成工期拖延，拖延期间主要材料价格及相关措施费用上涨的。可见，双方约定的可调整情况排除了因地面沉降而增加的工程量，且被上诉人主张设计单位未考虑地面沉降因素从而导致工程量增加，但未提供任何实质证据予以证实且未得到设计单位的印证。2、原判认为本案增加工程造价无需经过财政审核是错误的。本案工程项目系政府资金投资的项目，其工程造价必须经财政部门审核才能予以结算并支付。《招投标文件》有明确约定，工程造价须经业主、设计、监理、施工单位签证确认，增减的造价最终以区审计局审核结果为准。但被上诉人诉求支付的工程造价并未经前述多方共同确认，未经财政部门审核，付款条件尚未成就。综上，请求撤销原判，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。
被上诉人宏峰公司辩称，1、原判上诉人支付因地面沉降增加工程款4391406元事实清楚，证据充足。理由是：（1）因地面沉降增加的工程量不是对招标发布工程量清单的修改，而是属于设计变更而增加的工程量。地面沉降属于设计漏项。（2）《建设工程施工合同书》及秀屿区政府会议纪要关于同意对因地面沉降增加工程量进行计量及计费的条款均没有违反本案《招投标文件》规定。地面沉降增加的工程属于永久工程，不包括在《招投标文件》的风险包干之内。且没有违反《莆田市建设工程标后管理规定》。（3）上诉人主张本案工程未考虑地面沉降因素没有得到设计单位证实不能成立。因为秀屿区政府（2013）46号会议纪要明确载明因设计单位未考虑地面沉降由业主选择测量单位进行测定，测定结果作为增加工程量的依据，设计单位出席了会议并予以认可这一设计漏洞。2、上诉人拒绝就地面沉降增加的工程造价结算送审，而又主张原判上诉人支付该部分工程款错误是不能成立的。按照合同约定，上诉人负有结算与送审的义务，但上诉人只对原招标施工图纸内的工程量进行结算与送审，却不对地面沉降增加的工程量结算与送审。根据《合同法》第45条规定，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就。因此，上诉人实际上为了达到拒付工程款的目的，故意不将地面沉降的工程量结算与送审，又以该部分工程款未经审计为由主张付款条件未成就是不能成立的。请求驳回上诉，维持原判。
二审中，双方均未提交新证据。
对于原审判决查明的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。
根据本案的诉辩情况，并征求双方当事人的意见，归纳本案争议焦点为：一、被上诉人主张上诉人支付讼争工程因地面沉降而增加的工程造价能否成立问题。二、该增加的工程造价未经财政部门审核，上诉人的付款条件有无成就问题。对此，本院予以分析认定如下：
上诉人秀屿临港公司认为，一、地面沉降增加的工程量属于风险包干范围，被上诉人主张增加工程造价不能成立。理由：1、地面沉降应是技术上可以预见的范围。对于漏项，招标文件中第五页第一、五点、第14.1条做了详细约定，本案工程属于方量包干，应不予调整，且被上诉人至今未提供施工图修改导致工程量增加的证据。2、本案地面沉降不属于自然地质变化引起的，而是由于被上诉人的施工行为引起的，属于技术范围，是被上诉人应当预见的。即使属于地质变化，也要设计变更文件。但至今被上诉人未提供设计变更文件，原判以地质变化为由认为地面沉降工程属于永久性工程是错误的。3、招标文件第60.6条规定，设计变更应当由双方共同报行政监督部门和财政部门审批，审批后报设计部门变更，但本案未启动该程序。会议纪要不能取代设计变更。4、由于招标文件与合同约定是工程量包干，双方签订的合同、会议纪要关于因地面沉降增加工程量的条款是对原招标文件的实质性变更，违反招标法的强制性规定，原判以政府会议纪要及双方约定为由对工程造价予以调整是错误的。二、假设涉案工程量调整能够成立，也必须经过法定程序审核，由于本案增加的工程量不属双方约定的可调整范围，故上诉人不予调整也就不存在报审计部门审计的问题，法院应当依职权移送审核。1、虽然上诉人在诉讼之前就涉案工程委托勘察且进行会议纪要，在补充条款中进行约定，但该系列行为并不能说明上诉人同意付款是合法的。在招标文件之外增加工程量违反招标法的强制性规定，造成国有资产流失，扰乱正常秩序，排斥其他投标人投标资格。2、上诉人承认在一审时不同意送审，因为上诉人认为不应当付给被上诉人增加部分的工程款，如果法院认为地面沉降增加的工程量不属风险包干范围，法院应依职权送审，不能以当事人的意思表示为准。
被上诉人宏峰公司认为，一、地面沉降增加的工程量不属于风险包干范围，上诉人应支付该增加的工程造价。理由：1、地面沉降增加工程量属于设计变更的工程量，不属清单漏项。工程量清单的制作依据是施工图纸，清单漏项是施工图纸有的而在清单中没有包括的项目。本案中，施工图纸中并没有地面沉降的设计，故属原设计变更的工程量，不是清单漏项。2、地面沉降增加工程量不包括在《招投标文件》和《建设工程施工合同书》的风险包干范围内。《招标文件》第18.6条及《建设工程施工合同书》第11.3.2条规定因地质变化、非中标人原因的设计变更引起工程量增减的可以调整合同价。《招标文件》第60.2条也明确规定因资源、水文地质、工程地质、考古及调查、勘察等情况有重大变化需要调整建设方案的可以申请设计变更。3、本案地面沉降增加工程量的施工属于因地质变化而采取的永久性工程，非临时性工程，不包括在《建设工程施工合同书》的风险包干范围之内。故双方在《建设工程施工合同书》中对地面沉降增加工程量的计量及计费的约定是双方真实意思表示，且该约定内容在合同签订前已经过秀屿区政府会议纪要确认，且没有违反《招投标文件》、《建设工程施工合同书》的风险包干规定，应予认定。二、地面沉降增加的工程量不需要财政审核，上诉人付款条件已成就。理由：1、上诉人支付地面沉降增加工程造价的付款条件已成就。讼争工程已经建设单位、设计单位、监理单位、施工单位、勘察单位五家联合竣工验收合格且已移交上诉人。依据《建设工程施工合同书》第11.2“竣工结算”约定：工程竣工验收报告经上诉人认可后28天内，被上诉人向上诉人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及本合同的合同工程价款调整内容，进行工程竣工结算。上诉人收到被上诉人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或提出修改意见。上诉人在对被上诉人递交的竣工结算报告及结算资料核实确认后，将相关材料送审核单位进行审核。故该合同明确约定了结算的工程款包括协议书约定的合同价款及合同工程价款调整的内容两部分，工程结算的异议期为28天以及工程款的结算程序，即上诉人负有送审义务。但在工程竣工验收后，上诉人只对原招标施工图纸内的工程量进行结算与送审，却故意不履行将地面沉降增加工程量的送审义务。且上诉人在一审庭审中明确拒绝对地面沉降增加的工程款进行结算及送交审计部门审核。根据《合同法》第四十五条规定：“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就。”故应视为上诉人支付地面沉降增加的工程款条件已经成就。2、上诉人应直接支付地面沉降增加的工程款给被上诉人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第16条之规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。结合上诉人与被上诉人在《建设工程施工合同书》第11.3条关于对设计变更等原因发生的工程量增减计算方式的规定。在被上诉人因地面沉降增加的工程量及结算单价足以认定的情况下，上诉人应直接支付地面沉降增加的工程款给被上诉人。
本院认为，一、地面沉降增加的工程量不属于风险包干范围，被上诉人主张上诉人支付该增加的工程造价应予支持。理由是：1、讼争工程虽系固定总价合同，但该工程的《BT方式招标文件》第18.6条和《建设工程施工合同书》第11.3.2条均规定，地质变化、非中标人原因的设计变更引起工程量增减的均属于在风险范围以外可调整合同价款的情形。本案中，被上诉人主张的是因讼争土方回填工程在施工过程中因地面沉降所增加的工程造价，属于地质变化的范畴。该地质变化在设计时应当预见但因本案设计单位在设计时未予考虑，故秀屿区人民政府组织双方及包括监理、设计、勘察在内的相关部门对该事项进行研究，形成（2013）46号《专题会议纪要》，对增加工程量的计量方法予以明确，之后双方又在《建设工程施工合同书》中对该增加工程造价的计算标准作出具体明确的约定。2、因地面沉降只是涉及工程量的增加问题，无需改变原有的设计方案，也就不存在设计的变更或其审批问题。而对地面沉降工程量的测定因涉及专业技术问题，故（2013）46号《专题会议纪要》明确由区临港工业园区管委会按程序选择一家有资质的测量单位，对地面沉降进行科学测定，测定的结果作为增加工程量的依据。并要求管委会和监理单位要加强对测定过程的监督，指派专人监管，确保数据真实可靠和科学有效。之后，上诉人也依据会议纪要通过招标方式委托福建岩土工程勘察研究院对地面沉降予以监测。监测部门依约出具监测报告：土方回填完成后的平均沉降量为0.301米。报告中载明监理全程对监测工作进行检查和监督。故该数据真实可靠，应予认定。上诉人主张因地面沉降增加工程量是对招标发布的工程量清单的修改和增加及双方关于因地面沉降增加工程量的条款是对原招标文件的实质性变更，违反招标法的强制性规定，均缺乏事实和法律依据，不予支持。
二、本案增加的工程造价虽未经财政部门审核，但上诉人在原审期间明确拒绝履行送审义务，其应当向被上诉人支付讼争土方回填工程（除虾池部分）因地面沉降而增加的工程价款。理由是：1、如前所述，双方约定因地面沉降增加工程造价系地质变化原因导致的工程量增加，故该约定没有违反招标法的相关规定。此外，讼争工程《BT方式招标文件》第27条规定，投标报价依据：以投资年回报率的方式进行报价。第41条中标人的确定方式则规定，按年回报率报价最低者确定中标人，年回报率最高值为15%，投标人须在年10%－15%回报率之间进行报价，报价幅度为0.5%的整数倍，若只有一家报价，经审查合格后可直接推荐该投标人为中标候选人，但其投资回报率按不高于12%确定，若有2家或以上投标人报价相同且为最低价的情况下，按抽签确定中标人。本案被上诉人系以年回报率最高值15%中标，故讼争工程量的增加不存在排斥其他投标人投标资格的问题。2、根据双方合同约定，上诉人负有将包括增加工程造价在内的全部合同价款报送秀屿区审计局进行审核的送审义务。在原审诉讼期间，被上诉人向法院申请对讼争工程的地面沉降工程量的工程价款委托结算审核，但在原审庭审时，上诉人对该申请有异议，认为应将本案增加工程造价与合同内造价一并审核。而在被上诉人同意由上诉人报送秀屿区审计局审核后，上诉人却又主张工程沉降部分不符合送审的前提条件，拒绝报送财政审核。与此同时，在原审诉讼期间，上诉人仅将合同内工程造价报秀屿区审计局审核，秀屿区审计局现已出具审计报告。由此可见，增加的工程造价未经财政部门审核显然是上诉人故意而为，其现又以未经财政部门审核为由主张付款条件未成就不应予以支持。3、对于地面沉降所增加的工程造价计算问题，双方在《建设工程施工合同书》中有明确约定。上诉人已按（2013）46号《专题会议纪要》和合同约定委托有资质的监测部门进行监测，并测定土方回填完成后的平均沉降量为0.301米。且上诉人已将合同内的工程量报送秀屿区审计局审计，该局于2014年5月7日出具审计报告，该审计报告认定讼争工程回填和软基处理的面积约为475366.3平方米，填方的审后预（决）算综合单价为40.59元。因双方约定增加的工程量不包括虾池部分，2014年5月9日，勘察部门福建西海岸建筑设计院出具证明证实三个虾池面积合计66919.6平方米。以上数据均明确具体，双方亦均无异议，依据以上数据按照双方合同约定的计算方式，可以认定本案增加的工程造价为（475366.3－66919.6）平方米×0.301米×40.59元／立方米×（1-12%）≈4391406元。
综上，本院认为，上诉人秀屿临港公司与被上诉人宏峰公司签订的《建设工程施工合同书》系双方真实意思表示，没有违反法律强制性规定，上诉人与被上诉人均应依约履行各自义务。双方在合同中明确约定鉴于因设计单位未考虑土方回填工程（除虾池部分）的地面沉降，根据秀屿区人民政府（2013）46号《专题会议纪要》第四条的纪要精神，双方一致同意以第三方有资质单位对土方回填工程地面沉降进行科学测定的结果作为增加工程量的依据，增加工程量的单价按当时的中标单价计算；同时上诉人承诺因此而增加的工程造价，根据莆政综（2009）114号、115号的规定而需报批、报备的，概由上诉人负责，与被上诉人无关；若上诉人无法履行相应手续的，双方同意按秀屿区人民政府（2013）46号《专题会议纪要》第四条的纪要精神计算增加工程量的造价。讼争工程现已竣工验收并交付上诉人使用，上诉人应当依约履行支付包括增加工程量在内的全部合同价款。因双方约定的该增加工程量的事项系地面沉降，属地质变化的范畴，故上诉人主张该增加事项属风险包干，违反招标法的强制性规定缺乏事实和法律依据，不予支持。上诉人在原审期间明确拒绝送审却上诉主张增加的工程造价因未经审计而拒绝付款，不予支持。原判认定事实清楚，适用法律和处理结果正确，予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币41955元，由上诉人莆田市秀屿区临港实业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 诺
审 判 员 郑金萍
代理审判员 林容萍
二〇一四年十一月四日
书 记 员 韩美燕
附：与本案相关的法律法规：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；