浙江省诸暨市人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）绍诸刑初字第1227号
公诉机关浙江省诸暨市人民检察院。
被告人黄某甲，经商。1998年5月11日因犯流氓罪、敲诈勒索罪被本院判处有期徒刑三年六个月；2007年9月17日因犯敲诈勒索罪被本院判处有期徒刑三年六个月。因涉嫌犯赌博罪于2015年5月29日被诸暨市公安局刑事拘留，同年7月4日被逮捕。现羁押于诸暨市看守所。
辩护人王贵强，河北万强律师事务所律师。
被告人赵某。因涉嫌犯赌博罪于2015年8月26日被诸暨市公安局取保候审。
浙江省诸暨市人民检察院以诸检刑诉（2015）1176号起诉书指控被告人黄某甲、赵某犯赌博罪，于2015年9月28日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，于2015年11月5日公开开庭审理了本案。浙江省诸暨市人民检察院指派检察员周锋出庭支持公诉。被告人黄某甲、赵某及辩护人王贵强到庭参加诉讼。现已审理终结。
浙江省诸暨市人民检察院指控：
2015年4月底至5月初，黄铁飞伙同被告人黄某甲在诸暨市王家堰村一户人家、同方酒店附近黄强的店中、璜山镇黄某乙家中、璜山镇黄铁飞家中及楼某家中，聚集傅某、楼某、方某人以“梭哈”的形式赌博，并安排被告人赵某向参赌人员抽头，共组织赌博六场，抽头获利九万余元。被告人赵某抽头四次，个人获利两千余元。
为证明上述指控的事实，公诉机关向本院提交了相应证据，认为被告人黄某甲、赵某以营利为目的，聚众赌博，应当以赌博罪追究其刑事责任，系共同犯罪。鉴于被告人赵某犯罪后能自首，依法可以从轻处罚。提请本院对被告人黄某甲、赵某分别依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款之规定处罚。
被告人黄某甲对公诉机关指控的罪名无异议，提出其系借钱给黄铁飞，黄铁飞分钱给其是还其的借款，获利9万元不是事实；被告人赵某对公诉机关指控的事实和罪名均未提出异议和辩解。
辩护人王贵强提出的辩护意见：起诉书指控被告人黄某甲伙同黄铁飞开设赌场与事实不符，也不符合我国刑法共同犯罪理论。本案中黄铁飞与被告人黄某甲事先未进行商谋，也未享受赌场分红；被告人黄某甲借钱给黄铁飞，也参与了几次赌博，最后被骗。被告人黄某甲举报黄铁飞等涉嫌诈骗犯罪，属立功。
经审理查明：
2015年4月底至5月初，黄铁飞（另案处理）在诸暨市王家堰村一户人家、同方酒店附近黄强的店中、璜山镇黄某乙家中、璜山镇黄铁飞家中及楼某家中，聚集傅某、楼某、方某人以“梭哈”的形式赌博，并安排被告人赵某（绰号：苗哥）向参赌人员抽头，被告人赵某抽头四次，个人获利两千余元。被告人黄某甲（绰号：小癞子）明知黄铁飞实施赌博犯罪，仍借给黄铁飞人民币30万元用于赌博活动。
2015年8月26日，被告人赵某主动向诸暨市公安局投案，并如实供述了犯罪事实，同时向公安机关退缴违法所得人民币2500元。
另查明，1998年5月11日，被告人黄某甲因犯流氓罪、敲诈勒索罪被本院判处有期徒刑三年六个月；2007年9月17日，被告人黄某甲因犯敲诈勒索罪被本院判处有期徒刑三年六个月，于2010年2月3日刑满释放。
上述事实，由侦查机关依照法定程序收集并由公诉机关提交的证人李某、姚某、黄某乙、楼某、傅某、方某的证言，辩认笔录及照片，归案经过，情况说明，户籍证明，本院刑事判决书，罪犯档案资料，浙江省预收款票据，被告人黄某甲、赵某及同案犯黄铁兴的供述和辩解等证据所证实，本院予以确认。
关于辩护人提出被告人黄某甲不构成赌博罪的辩护意见。经查，被告人黄某甲供述到黄铁飞共分三次向其借款50万元，第一次20万元黄铁飞未讲用途，后黄铁飞讲钱还不出来想弄个“梭哈”场子赚钱，但钱不够，其又分二次借给他20万元、10万元。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条：明知他人实施赌博犯罪活动，而为其提供资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助的，以赌博罪的共犯论处。根据该解释，被告人黄某甲亦构成赌博罪。辩护人提出被告人黄某甲系立功的辩护意见。经查，被告人黄某甲在其被“杀赌”后赌博罪案发前向公安机关举报黄铁飞等人的“杀赌”行为，依法不能认定为立功。辩护人的上述辩护意见，本院不予采纳。关于被告人黄某甲提出是借钱给黄铁飞及其没有非法获利的辩解，本院根据有利于被告人的原则予以认定。
本院认为，被告人黄某甲明知他人实施赌博犯罪活动而提供资金，其行为已构成赌博罪；被告人赵某明知他人实施赌博犯罪活动而为其抽头获利，其行为亦已构成赌博罪，依法应分别追究被告人黄某甲、赵某的刑事责任，系共同犯罪。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。被告人黄某甲有犯罪前科，酌情予以从重处罚；被告人赵某系自首，依法予以从轻处罚。根据被告人赵某的犯罪事实、情节、认罪悔罪表现，依法对其适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第六十四条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条之规定，判决如下：
一、被告人黄某甲犯赌博罪，判处有期徒刑六个月十五天，并处罚金人民币五千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二0一五年五月二十九日起至二0一五年十二月十三日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）；
二、被告人赵某犯赌博罪，判处拘役三个月，缓刑六个月，并处罚金人民币二千元（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后即缴纳）；
三、违法所得予以没收，由扣押机关上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省绍兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 邓华庚
人民陪审员 石莎娜
人民陪审员 朱赛飞
二〇一五年十一月十九日
书 记 员 蒋 朵
附页
《中华人民共和国刑法》相关法律条文
第三百零三条：以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十七条：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己的罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第七十二条：对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪的情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条明知他人实施赌博犯罪活动，而为其提供资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助的，以赌博罪的共犯论处。