湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂01民终2755号
上诉人（原审被告）：武汉绿泉农业发展有限公司。住所地：武汉市新洲区双柳街双铺村。
法定代表人：林峰，该公司经理。
委托诉讼代理人：秦前坤，湖北尚卓律师事务所律师。
委托诉讼代理人：蒋珍，湖北尚卓律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：武汉市江汉区别样水果店。住所地：武汉市江汉区贺家墩村福星惠誉福星城*期第**幢***层商*号房。
经营者：余磊，男，1991年5月10日出生，汉族，住武汉市蔡甸区。
委托诉讼代理人：何红霞，上海建纬（武汉）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨哲文，上海建纬（武汉）律师事务所律师。
上诉人武汉绿泉农业发展有限公司（以下简称绿泉公司）因与被上诉人武汉市江汉区别样水果店（以下简称别样水果店）联营合同纠纷一案，不服湖北省武汉市江汉区人民法院（2015）鄂江汉民二初字第02502号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
绿泉公司上诉请求：撤销原判，依法改判驳回别样水果店的诉讼请求，本案一审、二审诉讼费用由别样水果店承担。事实与理由：一、一审法院部分事实认定有误。1、一审法院认定本案协议解除的时间、解除人、解除原因等有误，双方之前的协议早已解除。别样水果店在起诉时向法院提交起诉状时并未请求确认绿泉公司解除协议违法，要求继续履行合同。而绿泉公司在别样水果店起诉之前两个月就向别样水果店发出了解约通知，根据合同法及最高人民法院的司法解释，双方的合同关系在绿泉公司发出解约通知之日起就已解除。绿泉公司解除协议，退出联营是因为别样水果店存在诸多违约行为，严重违反了双方的项目合作意愿，给绿泉公司造成巨大的经济损失，致使双方的合同目的无法实现。2、别样水果店未提供所受经济损失的相关证据，实际上项目经营的营业款都是别样水果店收取，别样水果店要求绿泉公司赔偿52000元没有事实和法律依据。二、一审法院认定本案损失的证据有误，别样水果店所述的本案损失没有依据。对财务汇总表的真实性存在疑问。别样水果店提供的手机转账记录、收条与中国建设银行交易流水是无法对应的。三、别样水果店支出的门店费用本是其自身应承担的范围，不应由绿泉公司承担。双方签订的《武汉绿泉农业发展有限公司—金篮子蔬菜连锁店合伙托管经营补充协议》（以下简称《补充协议》）约定门店所需费用由别样水果店自行承担，且证人谢某在作证时称该费用已经作为经营成本从营业款中扣除了。因此绿泉公司不应承担该费用。四、一审判决存在明显错误。1、原判第一项是在绿泉公司的解除协议通知已经送达别样水果店且已经生效一年多之后，别样水果店未在法定期限内对该通知的效力进行确认的情况下，判令解除双方签订的协议，违反了合同法第九十六条之规定。2、一审法院将经济损失和违约金混为一谈。
别样水果店辩称：绿泉公司构成根本违约，应当支付违约金。一审法院认定事实清楚，判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
别样水果店向一审法院起诉请求：1、判令绿泉公司向别样水果店支付2个月的保底利润60000元；2、判令绿泉公司支付门店各项费用76128元；3、判令绿泉公司支付违约金52000元；4、判令绿泉公司赔偿可得利益损失300000元；5、本案诉讼费由绿泉公司承担。
一审法院认定事实：别样水果店自2014年7月起在武汉市江汉区福星惠誉福星城二期第11栋1-2层商3号商铺经营。2015年7月3日，别样水果店的经营者余磊与绿泉公司签订《单店特许加盟合同》，约定双方签订特许经营合同，甲方（绿泉公司）将其拥有的商标、商号、经营模式等经营资源授予乙方（余磊）使用，乙方按照合同约定在同一经营体系下从事经营活动，并向甲方支付特许经营等费用；甲方授权乙方在武汉市江汉区常青一路福星城11栋003商铺（120平方米）地址开设金篮子生鲜超市；乙方应按照本合同约定，以自身名义，自筹资金、独立依法进行经营或投资活动，并自行承担其经营活动中的一切风险。2015年8月1日，别样水果店与绿泉公司签订《补充协议》，约定对合同未尽事宜和责任条款进行补充，约定内容为乙方（别样水果店）授权甲方（绿泉公司）合伙托管经营，托管期限一年，自2015年8月1日起至2016年8月1日止；甲方负责进销存运营管理并负责商品入库信息、销售明细需每天完整真实的在软件系统上记录；乙方按甲方建立的门店基本账务制度，定期向甲方财务室提交租金、水电、人工、物业费用、耗材等费用支出明细票据，由甲方财务统一核算并建档跟踪门店财务状况，每月最后一日对门店经营状况进行盘点，财务数据于次月5-8日由甲方通报给乙方，于10日之前完成盈亏结算支付手续；门店经营所需资金款项包括进货资金、合理的正常门店费用（门店租金、物业、水电、员工工资、门店备用金）等全部由乙方提供，当日营业款由甲方指派店长分两个时间段存在乙方指定账户；乙方每月15日必须按时发放店内所有员工工资，如乙方无故逾期支付店内员工工资，甲方店长有权扣留相应的营业款额；甲方聘请店长至乙方门店进行工作；扣除门店费用支出（租金、水电、人工、物业、耗材、店员薪酬绩效、商品成本、税金等费用），甲方承诺乙方每月获取保底净利润30000元/月（无论甲方托管的门店是否正常开展运营，也不论亏损多少）；超过两个月未支付保底利润款项，乙方有权通知甲方解除协议、进入退伙清算盘点，同时要求甲方支付保底利润；在确保乙方保底净利润（净利润是指除开门店所有正常开支外的利润，如租金、水电、人工、物业、耗材、店员薪酬绩效、商品成本、税金等正常开支的费用）同时，每月超出部分将由甲乙双方按50%比例利润分配，不增长不进行利润分配；任何一方无故退出合作协议，由违约方赔付守约方52000元的经济损失；《补充协议》与《单店特许加盟合同》不一致的地方以《补充协议》为准，共同合作事宜以甲乙双方协商解决为依据。《补充协议》签订后，别样水果店按约定垫付了进货资金213138.63元、门店配送费用6670元、门店各项费用76128元，绿泉公司负责进、销、存货物，并将每日营业款支付给别样水果店，2015年8月1日至8月31日别样水果店收取营业款230000元，绿泉公司制作了8月期间的财务汇总表，但未与别样水果店办理盈亏结算支付手续。2015年9月26日，绿泉公司向别样水果店发出《解除绿泉农业发展有限公司—金篮子蔬菜连锁店合伙托管经营补充协议通知函》（以下简称《解除补充协议通知函》），认为别样水果店存在诸多如未将每日营业款用于支付绿泉公司的供货款、未提供其自行供应的水果进货明细单、一个月内更换三任店长、未经绿泉公司同意擅自提高并支付员工工资和租金等违约行为，要求于2015年8月31日终止双方合作关系，签订的《补充协议》于2015年9月1日解除。
原审另查明，艾兴奇、谢某、熊杰系绿泉公司员工。
一审法院认为，别样水果店与绿泉公司签订《单店特许加盟合同》，约定双方采用特许经营，别样水果店自筹资金、自负盈亏、自担风险的模式的同时，双方又签订《补充协议》，而该协议约定双方共同经营、定期核算、利润共享的经营模式。《单店特许加盟合同》和《补充协议》对双方的权利义务约定不一，在此情形下，双方约定“《补充协议》与《单店特许加盟合同》不一致的地方以《补充协议》为准”，且双方按照《补充协议》约定的经营模式履行，故双方名为特许经营，实为联营关系。双方自2015年8月1日开始联营后，绿泉公司于2015年9月1日退出联营，并于2015年9月26日向别样水果店发函，要求解除《补充协议》。别样水果店对绿泉公司提出解除合同持异议，在法律规定的期限内向法院提起诉讼，要求确认绿泉公司解除协议违法，并要求继续履行合同。因绿泉公司已实际退出联营，双方签订的《补充协议》已事实上不能履行，经原审释明，别样水果店要求解除合同，故依法照准。绿泉公司发出《解除补充协议通知函》，但未能提交别样水果店存在违约行为的证据，其解除合同的行为系违约行为。别样水果店按照《补充协议》的约定“任何一方无故退出合作协议，由违约方赔付守约方52000元的经济损失”，要求绿泉公司支付违约金52000元，依法予以支持。双方在《补充协议》中约定“甲方承诺乙方每月获取保底净利润30000元/月（无论甲方托管的门店是否正常开展运营，也不论亏损多少）”，该条款系保底条款，违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营体债权人的合法利益，该条款无效。故别样水果店要求绿泉公司支付2015年8月至9月联营期间的保底利润60000元（30000元×2个月），并以该标准要求支付联营期限未满的可得利益损失300000元（30000元×10个月），依法不予支持。双方在《补充协议》中约定别样水果店不承担所有的费用，由绿泉公司核销所有的费用并予以承担，该约定亦属保底条款，违反联营合同中的亏损共担原则，故别样水果店要求绿泉公司承担其垫付的门店各项费用76128元的诉讼请求不当，绿泉公司应承担38064元。绿泉公司辩称本案应追加艾兴奇为被告，原审认为绿泉公司、别样水果店签订了合同，根据合同的相对性，合同的权利义务应由绿泉公司承担，艾兴奇系绿泉公司的员工，其行为系履行职务行为，后果应由绿泉公司承担，故对绿泉公司的追加当事人请求依法不予准许。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十六条、第一百一十条第一款，《最高人民法院<关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答>》第四条、第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，原审法院判决：一、解除武汉市江汉区别样水果店与武汉绿泉农业发展有限公司于2015年8月1日签订的《武汉绿泉农业发展有限公司—金篮子蔬菜连锁店合伙托管经营补充协议》；二、武汉绿泉农业发展有限公司向武汉市江汉区别样水果店支付门店各项费用38064元；三、武汉绿泉农业发展有限公司向武汉市江汉区别样水果店支付违约金52000元；四、驳回武汉市江汉区别样水果店的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。减半后收取案件受理费4311元，由武汉市江汉区别样水果店负担795元，武汉绿泉农业发展有限公司负担3516元。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。
经查，在一审庭审中，别样水果店请求确认绿泉公司解除《补充协议》违法并要求继续履行合同；绿泉公司则明确表示《补充协议》不可能继续履行。本院对于一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，别样水果店于2015年11月25日起诉要求绿泉公司承担门店各项费用并支付违约金等，已表明别样水果店对绿泉公司2015年9月26日向其发出的《解除补充协议通知函》持有异议，且别样水果店在一审庭审中请求确认绿泉公司解除《补充协议》违法并要求继续履行合同，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十四条：“当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持”的规定，本院认定别样水果店在法律规定的期限三个月内向原审法院提出了确认绿泉公司解除合同的效力问题。因绿泉公司在一审庭审中明确表示《补充协议》不可能继续履行，为此原审法院向别样水果店进行了释明，别样水果店遂变更诉请为解除合同，故本院认为原审判决双方解除《补充协议》并无不当。绿泉公司上诉称别样水果店先违约导致合同目的不能实现，但在本案一、二审诉讼中均未提供证据证明，故其该项上诉理由不成立。鉴于绿泉公司提出解除《补充协议》违反合同约定，故其应承担相应违约责任，根据《补充协议》的约定：任何一方无故退出合作协议，由违约方赔付守约方52000元的经济损失。本院认为原审判决绿泉公司向别样水果店支付违约金52000元并无不当。因双方系联营关系，根据联营方共负盈亏、共担风险的原则，经营活动中所产生的费用应由双方共同负担，故原审判决绿泉公司承担别样水果店所垫付门店各项费用76128元的一半即38064元也无不当。绿泉公司上诉称门店费用76128元已经从营业款中扣除且已结算，因其举证不足，本院不予支持。
综上，上诉人绿泉公司的上诉理由均缺乏事实和法律依据，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费8622元，由上诉人武汉绿泉农业发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王 伟
审判员 张 静
审判员 李 娜
二〇一七年七月三日
书记员 李雯瑾