广西壮族自治区桂林市象山区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）象民初字第194号
原告黎桥英，女，回族，，现住象山区瓦窑西路一巷。
被告桂林市人民医院，住所地：桂林市文明路。
法定代表人钱畅，该院院长。
委托代理人杨兴艳，该院医务科干事。
委托代理人柯宝毅，该院骨二科副主任。
原告黎桥英与被告桂林市人民医院医疗损害责任纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭，并公开开庭进行了审理。原告黎桥英及其委托代理人白露君，被告桂林市人民医院委托代理人杨兴艳、柯宝毅均出庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告黎桥英诉称，原告2003年因交通事故致右胫骨骨折，在桂林市人民医院住院两次手术治疗，术后右下肢畸形愈合，造成行走疼痛且逐渐加重。2009年6月25日，在被告处住院行右小腿畸形截骨矫正术＋钢板内固定＋取骼骨植骨术等治疗。术后严格按医嘱执行。2009年10月26日，内固定钢板自行断裂。2010年1月28日取出断裂钢板。术后右踝关节活动障碍，右下肢畸形短缩更严重，行走陂行。2011年会诊需再次手术治疗。2012年4月10日，原告向桂林市卫生局申请医疗事故鉴定，桂林市医疗事故技术鉴定工作办公室于2012年5月7日受理。2012年6月4日，桂林市卫生局告知因桂林市人民医院丢失原告住院病历导致医疗事故无法鉴定，中止医疗事故鉴定。原告认为，原告因外伤手术致右下肢畸形愈合且逐渐加重，后因被告的手术方式设计不合理，使用有缺陷的钢板等导致内固定钢板断裂。且被告在取出断裂钢板后未作有效治疗，导致原告右下肢畸形更加严重，2012年因被告丢失病历导致医疗事故无法进行。这些事实给原告造成了极大的人身和精神损害。且原告于2009年6月25日手术前一直在吴建芳诊所工作，同年8月21日，卫生局也批准了本人个体诊所医疗机构的营业执照。但因伤残导致原告至今无法到诊所执业。综上所述，原告特向法院提起诉讼，请求法院依法判令：1、被告赔偿原告医疗费、护理费、误工费、伤残赔偿金、精神抚慰金等总计102654.43元；2、本案诉讼费用由被告承担。在本案审理过程中，原告变更诉讼请求第一项为：要求被告赔偿原告医疗费、误工费、住院伙食补助费、护理费、伤残赔偿金、精神抚慰金、鉴定费等共计131308元。
原告黎桥英对其陈述事实在举证期限内提供的证据有：
1、门诊病历一份、医疗发票两份；
2、X片十四张；
3、医疗事故鉴定申请书、桂林市卫生局医疗事故争议行政处理受理通知书、技术鉴定受理通知书、关于参加医疗事故技术鉴定的通知书、关于中止医疗事故技术鉴定的通知两份；
4、原告书写的要求被告医院处理的材料；
5、原告的中级专业技术资格证书、医生资格证、执业证、退休证、黎桥英诊所营业执照；
6、收入证明一份；
7、鉴定意见书一份；
8、桂林市人民医院医疗机构执业许可证；
9、鉴定费发票一份。
被告桂林市人民医院辩称，一、原告于2003年10月16日因出车祸致右胫腓骨中下段粉碎性骨折，伤后在被告医院两次住院、三次手术治疗，现右胫腓骨畸形愈合且右小腿多处皮肤软组织疤痕愈合。2009年，原告因右胫腓骨畸形愈合导致踝关节内翻，经完善相关检查后进行骨折正畸手术，术前已经详细向原告说明“截骨处愈合不良及骨不连可能，疼痛等症状，有不缓解或加重可能”，原告当时已经表示理解并签署手术知情同意书。术后胫骨成角畸形已经矫正，下肢负重力线恢复正常，我院医生要求患者驻双拐活动，避免右下肢负重，以利于截骨处愈合。嘱咐原告术后每月需复查X线，以便了解截骨矫正处愈合情况，方能确定弃拐时间。但原告并未按时到院复查，而是自行行走三个月后弃拐行走，因截骨处未完全愈合，应力集中导致内固定钢板断裂。经石膏固定仍不理想，遂取出钢板，嘱原告继续拄拐活动，避免右下肢负重，且仍需每月复查X线了解愈合情况，但原告未在医院指导下自行活动右下肢，最后导致截骨处愈合不良，已经纠正的畸形反复，右踝疼痛复发。基于以上事实，被告认为：1、原告是因为车祸入住我院，致伤或者致残的主要原因是车祸；2、因畸形愈合的矫正术有截骨处愈合不良及骨不连的可能、疼痛等症状，有不缓解或加重可能，这是难以避免的。不是我院医生主观故意或者过失所致；3、我院医生医疗过程措施得当，并讲明不能过早负重，每月复查，但原告不配合治疗。从原告提交的14张医学影像片可以看出，原告从2009年6月矫畸术后到2009年10月总计三个月时间，没有复查，没有遵医嘱，导致医生不能适时掌握病情。4、综合原告诉状及庭审情况，原告并不是对2003年住院治疗提出异议，而是对后两次治疗有异议。而2003年原告出院至2009年长达六年时间，原告均未提出异议，现在原告若就2003年住院期间的责任问题起诉，已过诉讼时效，不应予以保护。对2009年、2010年后两次手术治疗，原告也没有提供证据证实被告过错，应承担举证不能的责任。二、关于鉴定意见书：此鉴定意见仅是就原告目前身体状况进行残疾程度评定，无法证明我院的诊疗行为与原告目前状况之间的因果关系，不能作为证据使用。三、关于诉讼请求的几项赔偿：我院对原告的诊断明确且符合手术指征，手术过程顺利，对于术后可能出现的情况也尽到了知情告知，原告在了解术后可能会出现的情况下甘愿承担风险并签署了手术同意书，那么对于术后出现了难以避免的后果应该是承担责任的。另外，本案原告不能举出被告对其侵权的相关证据，根据法律规定，被告不应当承担赔偿责任。综上所述，请求人民法院依法判决被告不承担赔偿责任。
被告桂林市人民医院对其辩论意见在举证期限内向本院提交的证据有：住院病案材料两份。
上述证据，经庭审质证，原、被告质证意见如下：
被告对原告提供的证据1真实性没有异议，但是医疗费发票金额与原告诉请不一致；对证据2中有两张X片没有名字，其中一张是写的以光云的名字，其他X片真实性无异议；对证据3真实性无异议；对证据4、6、8系复印件，不予质证；对证据5黎桥英诊所营业执照系复印件，不予质证，其他证据真实性无异议；对证据7真实性无异议；对证据9真实性无异议。原告对被告提供的证据真实性均无异议。
综合全案证据，本院确认以下法律事实：
2003年10月16日，原告黎桥英因为交通事故造成右胫腓骨中下段粉碎性骨折到被告桂林市人民医院住院治疗，被告为原告实施了外固定手术。2009年6月22日至7月7日，原告到被告处住院，入院诊断为：1、右胫骨骨折畸形愈合；2、右踝关节骨性关节炎。2009年6月25日，被告为原告实施了右小腿畸形截骨矫正术＋自锁钢板内固定术＋取髋骨植骨术。出院医嘱：1、拄双拐活动；2、每月门诊复查X线；3、如有不适，随时来诊。同年10月26日，原告到被告处复查X线时发现钢板断裂，被告给原告做了石膏固定。2010年1月26日至2月4日，原告再次到被告处住院治疗，入院诊断为：右胫腓骨骨折畸形愈合矫正术后。2010年1月28日被告为原告实施了右胫骨钢板取出术。出院医嘱：1、注意休息，拄拐活动；2、不适随诊；3、每月门诊复查X线。2009年7月9日，原告花费医疗费用15590.92元，其中统筹记账费用为11281.07元；2010年2月24日，原告花费医疗费用3958.53元，其中统筹记账费用为2811.95元。2012年4月，原告向桂林市卫生局申请医疗事故技术鉴定申请，4月16日桂林市卫生局受理了该申请。同年6月4日，桂林市卫生局向原告出具了《关于中止医疗事故技术鉴定的通知》一份，写明：因医方提交了要求延期的书面申请报告，原因是患者黎桥英2003年首次在该院住院的病历原件遗失，无法提供鉴定所需材料，导致本例医疗事故技术鉴定无法进行，因此决定中止本例医疗事故技术鉴定。
另查明，2013年11月4日，本院分别依原告申请委托了桂林市正华司法鉴定中心对被告的诊疗行为是否存在过错，其过错与原告的损害结果是否存在因果关系以及过错参与度进行鉴定；依据被告申请委托桂林市医疗事故技术鉴定工作办公室对被告在诊疗过程中是否构成医疗事故进行鉴定。2014年1月2日，桂林市正华司法鉴定中心向我院出具了《关于不予受理司法鉴定委托函》，写明因缺乏2003年黎桥英首诊病历，所以该中心无法进行鉴定，决定不予受理本案鉴定。2014年1月16日，桂林市医疗事故技术鉴定工作办公室向我院出具《关于终止医疗事故技术鉴定的通知》，写明因缺失黎桥英首次在桂林市人民医院住院的病历材料，所以鉴定无法进行，决定终止此次医疗事故技术鉴定。2014年1月15日，桂林市人民医院向我院提交桂林市公安局象山分局阳桥派出所出具《证明材料》一份，内容为：我所在2013年11月15日接人民医院病案室杨晓英报称：杨晓英在2011年就发现其管理的人民医院病案室被盗“黎桥英”2003年10月16日至2003年12月18日的病历一本丢失。我所已受理此案。现此案正在调查中。至今，被告均未向本院提交公安机关相关立案侦查材料。2014年7月9日，本院依原告申请委托了桂林市正华司法鉴定中心对原告黎桥英的伤残程度进行鉴定。7月15日，该鉴定中心向我院出具正华司鉴中心（2014）临鉴字第142号《司法鉴定意见书》一份，鉴定意见为：被鉴定人黎桥英右胫腓骨骨折畸形愈合构成IX级（九级）伤残。原告为此花费鉴定费800元。
再查明，原告黎桥英系被告桂林市人民医院医生，于2006年退休。2009年4月17日，原告的医生执业证上写明其执业地点为吴建芳诊所。2009年8月21日，原告开始经营黎桥英诊所。原告称自2009年6月25日开始，其一直误工长达两年多时间，但未能提供证据证实。原告在庭审时明确表示，2003年、2009年、2010年被告所实施的三次手术具有延续性，原告对这三次手术均有异议。
本院认为，本案系医疗损害责任纠纷。本案争议的焦点在于：1、关于医疗损害责任的认定问题；2、关于医疗损害赔偿项目及数额的确定问题。结合案情及经庭审质证的证据，分析判定如下：一、关于医疗损害责任的认定问题。本案原告黎桥英因右胫腓骨粉碎性骨折到被告处治疗，现造成原告侧弯畸形愈合，右下肢短缩4.5CM的客观事实存在。经司法鉴定机构鉴定，原告的伤残程度为九级伤残。原告在案件审理过程中申请对被告医院的诊疗行为是否存在过错，其过错与原告的损害结果是否存在因果关系以及过错参与度的问题进行鉴定，但因被告桂林市人民医院丢失了原告2003年首次就诊的病历资料，导致医疗过错鉴定无法进行。本院认为，医疗机构有保管病历资料的义务，患者有查阅、复制病历资料的权利。病历资料是认定案件事实、明确责任的最重要的证据，而且病历资料主要掌握在医疗机构手中，如果医疗机构隐匿、丢失或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料，可以推定医疗机构有过错。现被告桂林市人民医院表示该病历材料已经丢失，致使本案应当进行的医疗过错技术鉴定无法进行，故应当推定桂林市人民医院对此存在过错，被告应对造成原告黎桥英九级伤残的损害后果承担全部赔偿责任。被告辩称原告对2003年手术治疗提出的异议已过诉讼时效的问题，本院认为，被告于2003年、2009年、2010年所分别实施的三次手术都是为了治疗原告因交通事故所导致的右胫腓骨骨折，该治疗过程具有延续性，且自2012年起原告已就该医疗事故向被告主张权利，至原告2013年5月起诉，并未超过诉讼时效。另被告虽辩称其已就病历丢失向公安机关进行了报案，但至今公安机关未予立案侦查，故本院无法认定本案涉嫌刑事犯罪。二、关于医疗损害赔偿项目及数额的确定问题。原告因此次医疗事故造成的损失为：1、医疗费：原告总计花费医疗费19549.45元（15590.92＋3958.53），其中统筹记账费用为14093.02元（11281.07＋2811.95），则原告诉请的自付费用为5456.43元（19549.45-14093.02），符合法律规定，本院予以支持；2、住院伙食补助费：原告诉请要求被告支付920元（23天×40元／天），未超出法律规定，本院予以确认；3、护理费：本院认为，原告虽未能提供证据证实其实际支出的护理费用，但考虑到原告系腿部伤残，该疾病确实需要专人护理，本院依据原告身体健康状况、年龄、残疾等级等因素，确定合理的护理天数为50天，护理费为3000元（50天×60元／天）；4、误工费：原告已于2006年退休，现其主张从2009年6月25日开始计算误工天数两年，但未能提供证据证实其主张，故误工天数本院只能按原告住院天数23天计算，原告诉请要求按2012年道理交通事故人身损害赔偿标准计算，本院予以确认，故误工费用为2428.2元（38534元／年÷365天×23天）；5、残疾赔偿金：原告黎桥英在定残之日已年满64周岁，故计算年限应为20-4=16年，原告诉请按2014年道理交通事故人身损害赔偿标准计算，则残疾赔偿金应为23305元／年×16×20%=74576元；6、伤残鉴定费用800元；7、精神抚慰金：由于被告医院的过错给原告黎桥英造成了一定的精神损害，应以一定数额的金钱予以抚慰，本院结合医疗机构在诊疗过程中的过错程度以及造成的损害后果等因素，酌定支持其精神损害抚慰金3000元。综上所述，被告桂林市人民医院应赔偿给原告黎桥英人民币90180.63元。
综上所述，本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条、第六十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条，《最高人民法院民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
一、被告桂林市人民医院应赔偿给原告黎桥英医疗费、伙食费、护理费、误工费、伤残赔偿金、精神抚慰金等各项经济损失共计90180.63元。
二、驳回原告黎桥英其他诉讼请求。
本案案件受理费2926元（原告已预交），由被告桂林市人民医院承担。
上述款项，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可于本案生效判决规定的履行期限的最后一日起两年内，向本院申请执行。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向桂林市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交上诉费2926元（收款单位：桂林市中级人民法院。帐号：20216301040001416。开户行：农行桂林七星支行高新支行），上诉于桂林市中级人民法院。递交上诉状后七天内未预交上诉费的，按自动撤回上诉处理，本判决书即发生法律效力。
审判长 李钦毅
审判员 郝总路
审判员 倪毓芳
二〇一四年九月十六日
书记员 石小娟