四川省乐山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川11民终980号
上诉人（原审被告）：四川金顶（集团）股份有限公司。住所地：四川省峨眉山市乐都镇。
法定代表人：杨学品，董事长。
委托诉讼代理人：桑哲渊，浙江永大律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王永建，浙江永大律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：峨眉山市金鼎物流有限公司。住所地：四川省峨眉山市乐都镇新农村*组。
法定代表人：郭彩明，总经理。
委托诉讼代理人：傅翔，男，该公司职工，住四川省峨眉山市。
上诉人四川金顶（集团）股份有限公司（以下简称金顶集团公司）因与被上诉人峨眉山市金鼎物流有限公司（以下简称金鼎物流公司）运输合同纠纷一案不服四川省峨眉山市人民法院（2016）川1181民初1845号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月26日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人金顶集团公司的委托诉讼代理人桑哲渊、被上诉人金鼎物流公司的委托诉讼代理人傅翔到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人金顶集团公司上诉请求：1.关于四川省峨眉山市人民法院（2016）川1181民初1845号民事判决，依法改判驳回被上诉人金鼎物流公司的诉讼请求；2、本案诉讼费、上诉费由被上诉人金鼎物流公司负担。事实和理由：1、一审法院认定事实错误。《石灰产品运输合同》明确约定本合同经双方签字盖章并在金鼎物流公司缴纳履约保证金后生效。合同签订后，金鼎物流公司至今没有向上诉人缴纳保证金，根据《合同法》第四十五条规定，《石灰产品运输合同》只是成立但并未生效，但一审法院错误地将该合同的效力认定为有效。退一步讲，即使该合同已经生效，金鼎物流公司未缴纳保证金的行为也构成违约，根据合同第8条、第9条第9项约定，上诉人有权解除合同，无需告知，也不需要承担违约责任。根据合同约定，缴纳合同履约保证金是《石灰产品运输合同》的生效要件，并非合同违约条款约定的违约事实。在合同未规定运输量、未设定排他性规定时，金鼎物流公司不具有石灰产品运输的唯一性，上诉人选择第二家承运方签约并不构成违约。发生履约争议后，双方已于2016年5月5日协商解除合同并结清了货款，履约争议已经全部解决，依法不能再进行二次处理。2、一审法院适用法律错误。一审法院既判定金鼎物流公司不缴纳合同履约保证金但《石灰产品运输合同》视为生效，又判定金鼎物流公司不缴纳合同履约保证金是违约行为，把合同生效的法定条件不成就作为违约行为来对待，在法律逻辑上是讲不通的。退一步讲，即使上诉人需要承担违约责任，但合同并未约定违约责任条款，金鼎物流公司也没有提供损失证明，一审法院判决金顶集团公司赔偿70000元于法无据，且未考虑金鼎物流公司在合同争议处置中存在严重过错的因素，属于适用法律不当，应予纠正。
被上诉人金鼎物流公司辩称，1、金顶集团公司与被上诉人在签订书面的运输合同前存在事实上的运输合同关系，虽然《石灰产品运输合同》约定被上诉人签订履约保证金后合同才生效，但金顶集团公司每个结算周期都有至少10万元的运费未按约定支付给被上诉人，这与被上诉人陈述的双方在合同签订后口头约定在运费中扣除10万元作为履约保证金的情况吻合，并且合同签订后双方已经实际履行了合同，被上诉人按金顶集团公司要求提供运输，金顶集团公司按合同约定支付运费，双方的行为明确表示对原合同所附生效条件进行了修改，系双方真实意思的表示，合同已然生效。2、金顶集团公司与被上诉人于2016年3月4日签订了书面的运输合同，约定由被上诉人承运金顶集团公司生产的石灰产品运往宜宾纸业公司。此前被上诉人投入了巨大的成本对运输路线、流程进行了开发，为了获得长期稳定的运输业务，被上诉人甚至同意了金顶集团公司拟定的不平等条约。然而，合同签订仅一个多月，金顶集团公司便与另一家物流企业签订了运输合同，并且未向被上诉人说明终止运输的原因便断然中止了与被上诉人的运输合作关系，被上诉人两次书面催告，要求金顶集团公司履行合同或书面回复，但金顶集团公司不予理睬。金顶集团公司未按合同约定提前30天书面通知解除，迫于合同中关于罚款的约定，被上诉人的车辆自2016年4月21日至起诉时全部处于停动待命状态，经济损失惨重。金顶集团公司这种不守诚信，恶意违约的行为应当受到严惩。3、虽然合同中没有明确的排他性约定，但从合同的字面上仍可以看出合同的排他约定，如“星甲方生产的石灰产品需要使用运输工具运送至甲方指定的地点进行销售，乙方承诺有足够的运力和实力来提供优质的服务。”从被上诉人一直独家承运金顶集团公司峨眉厂区至宜宾纸业公司的路线的事实及上诉人在与被上诉人解除合同前将该运输线路及石灰产品运输业务交给另一物流企业承运的事实可以看出，该合同是明确了排他性的。4、金顶集团公司在与被上诉人签订运输合同仅一个月后便以低于被上诉人运价20元/吨的价格与第三方签订运输合同，将本应由被上诉人独立承运的所有石灰产品交由第三方承运，经被上诉人多次催告后仍不停止，说明金顶集团公司已经以其实际行为表明其不履行合同义务，被上诉人向其主张损失的请求有充分的法律依据。根据《合同法》第一百一十三条规定，被上诉人按自己合同期内应当获得的利润额主张损失也有充分的事实和法律依据。综上，一审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求支持驳回上诉，维持原判。
金鼎物流公司向一审法院起诉请求：1、解除原告与被告签订的JD2016-35《石灰石产品运输合同》；2、被告赔偿原告损失960283.90元；3、被告承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2015年7月，原、被告双方口头协议，约定由原告为被告承运一批石灰石产品至宜宾，并约定了运输价格、运输方式和运输地点等。原告按照双方口头约定组织车辆运输被告的石灰石产品并结算运费。因被告的生产暂时不正常，需要磨合后再签订书面合同。双方于2015年12月份拟定了书面的合同文本。2016年3月4日，原、被告双方正式签订了《石灰石运输合同》，约定由原告为被告承运石灰，起运地点为被告厂区，到达地点为被告书面通知单指定的卸货点，运输单价为每吨120元，合同的有效期限自2016年3月4日起至2016年12月31日止，原告在合同签订后3日内向被告缴纳履约保证金100000元，合同经双方签字盖章并在原告缴纳履约保证金后生效。原告在合同签订后按照约定运输石灰产品至被告指定的宜宾纸业。2016年4月份，被告要求原告调低运价，原告不同意，双方协商未果，被告通知原告不再运输石灰产品。之后，被告将宜宾纸业和恒大矿业路线公开招标，启程运输公司中标，被告和启程运输公司签订了石灰石产品运输合同，约定启程运输公司从2016年4月20日为被告运输石灰至宜宾纸业有限公司住所地和恒大矿业有限公司住所地。
一审法院认为，原、被告之间成立运输合同关系，双方签订的运输合同约定了以原告缴纳履约保证金为合同生效条件，虽然原告未缴纳履约保证金，但原告已经履行合同的主要义务即为被告运输石灰产品，被告也接受，视为双方之间的运输合同生效，被告辩称合同未生效的意见不成立。原、被告之间对运输方式、运输单价等进行了合理的磋商后才签订了书面合同，其后被告又要求原告调整运输单价，在双方协商未果下将原告承运线路招标给他人运输。虽然双方的合同对承运方没有设定排他性规定，但被告将原本由原告承运的路线交由他人承运，视为其以实际行为表示不履行合同义务，该违约行为致使双方的合同目的不能实现，因此原告可以请求解除双方之间的合同。被告不履行合同义务，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任，原告可以请求其赔偿违约损失，但原告根据其单方估算的运输利润计算其损失没有事实和法律依据。合同约定的缴纳履约保证金，是保证双方完全履行合同义务的措施，原告未按照约定缴纳履约保证金，存在违约行为。根据原、被告双方的违约程度，结合原告每月的承运数量及被告因使用新的承运方节约的运输成本等因素综合考虑，一审法院酌情将原告因被告违约造成的损失认定为70000元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第（四）项、第一百零七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百五十三条之规定，判决如下：一、解除原告峨眉山市金鼎物流有限公司和被告四川金顶（集团）股份有限公司签订的JD2016-35《石灰产品运输合同》；二、被告四川金顶（集团）股份有限公司在本判决生效后十日内赔偿原告峨眉山市金鼎物流有限公司的损失70000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6701元（已减半），由被告负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院二审查明的事实除下列事实外与一审法院查明的一致，本院予以确认。
另查明：《石灰产品运输合同》第九条约定：任何一方要求解除合同，须提前30日书面通知对方，但一方违约对方提出解除合同的不在此限。第十条约定：乙方未按甲方物资供应部门通知时间配车发运的，应按500元/次向甲方承担违约责任；违约后果导致可能足以影响甲方销售的，甲方有权立即解除合同而不承担任何责任。
本院认为，本案二审的争议焦点为：一、《石灰产品运输合同》是否生效。二、合同解除的时间如何认定。三、上诉人金顶集团公司应否赔偿金鼎物流公司的经营利润损失。
关于争议焦点一、即《石灰产品运输合同》是否生效。本案中，金鼎物流公司与金顶集团公司签订的《石灰产品运输合同》系双方的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的禁止性规定，合同依法成立。虽然《石灰产品运输合同》约定合同经双方签字盖章并在金鼎物流公司缴纳履约保证金后生效，但在金鼎物流公司缴纳履约保证金前，金顶集团公司已经实际委托金鼎物流公司运输其石灰产品，金鼎物流公司也按照托运人的要求履行了合同义务，双方并于2016年5月5日结清了全部的运输费用。根据《中华人民共和国合同法》第七十七条规定“当事人协商一致，可以变更合同。……”双方当事人实际履行合同主要义务的行为应当视为对合同约定的生效条件的变更，案涉《石灰产品运输合同》已经生效。
关于争议焦点二、即合同解除的时间如何认定。本案中，金鼎物流公司缴纳履约保证金系当事人约定的合同生效条件，但在合同履行过程中，当事人以实际履行合同主要义务的行为对该生效条件进行了变更，故金鼎物流公司不缴纳履约保证金的行为不构成违约，金顶集团公司以金鼎物流公司存在违约行为为由主张案涉合同已经解除的理由不成立，本院不予支持。按照《石灰产品运输合同》的约定，一方要求解除合同的，应当提前30天书面通知对方。金顶集团公司于2016年4月20日口头通知金鼎物流公司不用再派车拉货不符合双方约定的解除条件，不能发生通知解除合同的法律效力。虽然《石灰产品运输合同》对承运人没有设定排他性规定，但金顶集团公司在案涉合同签订一个多月后又以招标的方式将相同线路的石灰产品运输任务委托给其他承运人，并口头通知金鼎物流公司不用再派车拉货，金顶集团公司的上述行为足以导致合同的目的不能实现，金鼎物流公司请求解除合同的主张符合《中华人民共和国合同法》第九十四条之规定，本院予以支持，案涉合同自金鼎物流公司的起诉状副本送达金顶集团公司之日起解除。
关于争议焦点三、即上诉人金顶集团公司应否赔偿金鼎物流公司的经营利润损失。本案中，在合同约定的履行期限内，金顶集团公司将相同线路的石灰产品运输任务委托给其他承运人后，又不以书面形式通知金鼎物流公司解除案涉合同，导致金鼎物流公司基于保持足够运输力量的承诺而无法承接其他运输任务，运输车辆长期处于闲置状态。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”金鼎物流公司要求金顶集团公司赔偿其经营利润损失符合法律规定，本院予以支持。虽然金鼎物流公司未提交证据证明其因金顶集团公司的违约行为所造成的实际损失，但一审法院根据金顶集团公司的违约程度，并结合金鼎物流公司每月的承运数量及金顶集团公司因使用新的承运人节约的运输成本等因素，酌情认定金鼎物流公司的经营利润损失为70000元并无不当，本院予以维持。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1550元，由上诉人四川金顶（集团）股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 唐海珍
审判员 张开运
审判员 王亚丽
二〇一六年十二月一日
书记员 王文婷