安徽省滁州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）滁民一终字第01378号
上诉人（原审被告）：徐道余，男，1970年6月22日出生，汉族，个体工商户，户籍地安徽省全椒县，现住安徽省全椒县。
被上诉人（原审原告）：刘昌清，男，1950年6月25日出生，汉族，农民，住安徽省全椒县。
委托代理人：王诚，安徽衡远律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陈龙，男，1985年5月3日出生，汉族，打工，户籍地安徽省全椒县，现住安徽省全椒县。
被上诉人（原审被告）：徐广松，男，1970年8月8日出生，汉族，农民，住安徽省全椒县。
上诉人徐道余因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省全椒县人民法院于2014年9月5日作出的（2014）全民一初字第00778号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年1月15日公开开庭审理了本案。上诉人徐道余，被上诉人刘昌清的委托代理人王诚，被上诉人陈龙，被上诉人徐广松到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：徐道余在全椒县城经营酒类生意。陈龙系徐道余内侄及员工，徐广松与徐道余系战友。2014年4月，徐道余出资为全椒中学开辟一片竹林，绿化校园环境。期间，徐道余安排徐广松带人到独山（本县境内）挖毛竹，安排陈龙找人到全椒中学栽毛竹。陈龙遂委托其亲戚崔宏才召集工人，并言明每人每天100元工资。从2014年4月22日起，刘昌清和崔宏才等人开始在全椒中学栽毛竹，徐道余负责栽毛竹相关事宜。次日下午两点左右，一批毛竹从独山运抵全椒中学，徐道余指示工人将毛竹从车子上卸下。刘昌清在卸毛竹的过程中，不小心从车上摔落到地面受伤。事发后，徐道余赶至现场将刘昌清送往全椒县中医院检查，并支付了检查费用。经过检查，刘昌清因伤情较重需要转院治疗，徐道余征求刘昌清家属意见后，联系120车将刘昌清送往江苏省人民医院住院治疗。经诊断，其伤情为：1、颈脊髓损伤（C5、6）伴完全瘫；2、寰椎左侧前弓线性骨折；3、C2右侧横突、椎弓骨折；4、C3、4左侧横突线性骨折；5、C5、6椎体粉碎性骨折；6、肺损伤；7、头部挫裂伤。刘昌清在江苏省人民医院住院20天后，于2014年5月13日转至滁州市第一人民医院继续治疗。2014年5月28日，刘昌清从滁州市第一人民医院出院，共住院15天。医嘱：加强护理，合理饮食，预防血栓形成；可至上级医院进一步治疗，功能锻炼。刘昌清为治疗共用去医疗费151561.14元（含人血白蛋白费用830元）。刘昌清在江苏省人民医院住院治疗期间，徐道余曾前往探望，并为刘昌清支付医疗费112971元。
另查明：崔宏才所召集的栽毛竹人员工资，由陈龙和崔宏才结算、支付。刘昌清应得的200元工资，系崔宏才在江苏省人民医院探望刘昌清时交付的。再查明：刘昌清为安徽省农业户籍人口。
原审法院认为，本案的争议焦点为谁是刘昌清的实际雇主。
第一次庭审中，徐道余举证了一份包工协议和两张收条。协议内容为：“甲方：徐道余，乙方：徐广松。甲方拟捐物助学全椒中学移栽毛竹2000棵，现就移栽事宜的用工经甲乙双方充分协商一致，达成如下协议：一、甲方支付乙方2000棵毛竹的移栽费用总计15000元，原订本协议时支付7500元，余款7500元待移栽结束后付清。二、乙方负责在7个太阳日内移栽结束，包括挖取搬运上下车、挖洞移植等工作。具体用工人数及用工待遇由乙方自行处理解决与甲方无关。三、本协议一式二份，各执一份。2014年4月19日。”收条内容分别为：“今收到徐道余在全椒中学栽毛竹用工款柒仟伍佰元（7500元）。收款人：徐广松，2014年4月19日”和“今收到徐道余在全椒中学栽毛竹用工款柒仟伍佰元（7500元）。收款人：徐广松，2014年4月26日”。2014年7月7日，徐广松经安徽省全椒县人民法院通知到院，其陈述包工协议及收条上的签名系其本人所签。当日，法院依据刘昌清申请，依法追加徐广松为本案被告。同年7月18日和7月23日，徐广松两次主动来到一审法院，陈述包工协议及收条系在徐道余等人的劝说下，其碍于战友情面于刘昌清摔伤后的2014年5月12日所签，目的是将徐道余的责任转嫁给徐广松，并提交了一份承诺书和双方的通话录音。承诺书内容为：“因我和徐广松两人合作赞助全椒中学栽毛竹2000棵，在施工过程中，刘昌青（清）从车上摔下来致伤害，需要大笔费用，由于徐广松在农村拿不出来钱，现事情责任由徐广松承担，徐道余担一切经济责任以及相关的费用。此承诺书只作为徐广松和徐道余的私下协定，不能在法庭上出现，如任何一方违约，事情责任由双方各付一半，该承诺书一式二份，各执一份。承诺人：徐道余、徐广松。2014年5月12日”。原审法院认为，徐道余提供的包工协议及收条等证据，意在证明其将移栽毛竹的用工全部承包给了徐广松，徐广松与刘昌清之间存在雇佣关系，但徐广松对徐道余所举上述证据的内容不予认可，并举出承诺书、录音等相关证据予以否定。因此，徐道余提供的包工协议等证据的证明力，不足以证明徐广松是刘昌清的实际雇主。
陈龙抗辩称，其喊人栽毛竹是受徐广松委托，工资也由徐广松给付，因陈龙系徐道余亲戚，与徐道余有利害关系，故对陈龙的抗辩意见不予采信。但从本案证据来看，陈龙只起到帮助徐道余介绍雇工的作用，徐道余通过陈龙与工人结算、支付工资，陈龙和刘昌清之间不存在雇佣关系。
雇佣关系是指雇员在雇主的授权或者指示范围内从事生产经营活动或者其他劳务活动，雇主支付报酬的权利义务关系。本案中，陈龙按徐道余的要求，委托崔宏才喊来刘昌清等人为徐道余在全椒中学捐建的竹林栽毛竹，崔宏才等工人的工资由陈龙与崔宏才结算、支付。表面上看，徐道余与刘昌清之间无合意，但徐道余通过陈龙发出要约，刘昌清以到栽毛竹工地工作为承诺，双方之间达成合意。刘昌清按徐道余的统一安排提供劳务，徐道余通过陈龙向刘昌清按每日100元支付工资，符合雇佣合同雇工依照雇主的指示有偿提供劳动力的基本法律特征。
综上，原审法院认为刘昌清与徐道余之间形成雇佣关系，与陈龙、徐广松之间并无雇佣关系，徐道余是刘昌清的实际雇主。
对刘昌清主张的损失，依法确认如下：医疗费，151561.14元有票据为证，予以认定；住院伙食补助费，刘昌清因治疗住院35天，住院伙食补助费应为1050元（每天30元／天×35天）；护理费，刘昌清要求按101.5元／天标准，符合法律规定，应为3552.50元（101.50／天×35天）；误工费，刘昌清未能证明其最近3年内平均收入状况，故对其误工费参照2013年安徽省农林牧渔业就业从业人员平均工资66.6元／天标准，计算为2331元（66.6元／天×35天）；交通费，本院酌定为1800元。刘昌清各项损失合计为160294.64元。
原审法院认为：个人之间形成劳务关系，提供劳务的一方因劳务受到损害的，应根据各自的过错程度承担相应的责任。本案中，徐道余雇佣刘昌清为其在全椒中学开辟竹林卸、栽毛竹，刘昌清在卸毛竹的过程中从车上摔落到地面受伤，对自身损害，刘昌清作为成年人未尽到应有的注意义务，存在过错。因此，刘昌清对自身损失应承担责任酌定为25%。徐道余作为接受劳务一方，应对刘昌清的损失承担75%的赔偿责任。刘昌清的各项损失合计160294.64元，徐道余应赔偿120220.98元（160294.64元×75%）。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条第一款、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第二十二条、第二十三条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十四条、第七十三条之规定，判决：一、被告徐道余赔偿原告刘昌清各项损失合计人民币120220.98元，徐道余已给付刘昌清112971元，下余7249.98元，于本判决生效之日起十日内付清；二、驳回原告刘昌清其他诉讼请求。案件受理费1043元，适用简易程序减半收取521.50元，由被告徐道余负担。
徐道余上诉称：原审判决认定事实不清，适用法律错误，违法依职权主动调取与实体争议有关的证据，且调查笔录未经质证就直接采信，违反相关法律规定和司法解释，徐广松前后四次调查笔录大相径庭，多名证人之间证言不一致，徐道余与徐广松签订的包工协议和两张徐广松出具的收款收条的证明力以及真伪未依法认定，承诺书和录音证据只可以理解为当事人之间对受害人赔偿责任的事后约定，不能直接否定和推翻包工协议和两张收条的证明效力。本案一审法院适用简易程序审理，但是确有数名审理本案以外的法官违法参与案件事实的调查和审理，违反法律规定。刘昌清申请追加徐广松为被告后，徐广松的诉讼地位由证人变成当事人，一审法院对徐广松的调查笔录，从本质上讲应属于当事人抗辩意见，应在法庭上公开进行，不能直接作为证据采信。刘昌清事发时已64岁，作为完全民事行为能力人，应对自己体力及劳动技能有清醒的评估，其工作中违章作业，不听工友劝阻，自身应承担50%以上责任。请求：撤销原判，改判驳回刘昌清对徐道余的一审诉讼请求，一、二审诉讼费用由刘昌清承担。
刘昌清答辩称：1、本案争议是谁为刘昌清雇主，从一审庭审看，徐道余的证据拟证明雇主为徐广松，而徐广松在第二次庭审中举证证明徐道余为本案的雇主，刘昌清认为结合徐广松的笔录及庭审陈述，徐广松陈述详细，如不是亲身经历，不可能详细说明，因此徐广松的陈述能证明徐道余是刘昌清雇主。2、徐道余上诉称刘昌清应承担50%以上责任没有事实和法律依据。请求维持原判。
陈龙答辩称：其是受徐广松委托，介绍几个工人来干活，4月19日要栽毛竹，徐广松叫其找6个人，当时讲每人每天工资100元，包吃一顿饭。本案中刘昌清应当承担50%的责任。徐广松作为雇主也要承担责任。
徐广松答辩称：包工协议和收条是假的，是事后签订的。一审认定事实清楚，判决正确，请求驳回徐道余的上诉请求。
徐道余为支持其上诉请求，提交了证据一、录音U盘一份。证明一审原来判决的原稿并不是现在判决的结果，但后来受到相关人员的干涉，所以成了现在的判决。证据二、高传业、陈发连、高洪业、陈道长的证明。证明徐广松是他们的雇主，同时高洪业也证明了移载毛竹是徐广松与徐道余合伙干的。证据三、申请证人徐某、施某出庭作证。徐某证明：4月23日是其拉毛竹到全椒中学的，下午刘昌清去卸毛竹，后来刘昌清拉车前的绳子，其叫不要拉，刘昌清不听，刘昌清摔下来受伤了。后来徐广松问其什么情况，其告诉徐广松事发情况，徐广松讲这下麻烦了，4月26日其送徐广松回家拿钱给刘昌清。施某证明：其是22号在独山挖毛竹的，当时是徐广松在那负责，现场工人都是徐广松指挥的，徐广松讲是合伙搞毛竹的，挖毛竹是25号结束的。
刘昌清质证意见为：证据一的录音未征得被录音人的同意，是非法证据，另外不能证明本案程序违法；即使被录音人参与了调查，也是符合法律规定的。对证据二认为证人身份信息不清楚，证人应当出庭作证，从证明来看，不是新证据，也不能达到上诉人的证明目的。对证据三的证人证言，认为不是新证据，该两人在事情发生时就已存在。徐某证明了徐道余是刘昌清的雇主，在卸毛竹时其在场控制的。徐某讲刘昌清自己拉绳子的，没有证据证明，也不符合事实。对施某的证言请法庭核实。
陈龙质证意见为：对徐道余提交的证据一、二、三予以认可。
徐广松质证意见为：对证据一、三同刘昌清的质证意见。对证据二认为几个人证人不是自己找的，对证人证言不认可。高洪业虽是其妹夫，但是后来去的，不是其找去的。
本院认证意见为：从徐道余提交的证据一的内容，不能认定一审判决结果是受他人干涉做出的，对其证明目的，本院不予采信。对证据二，证人应当出庭作证，接受双方当事人的质询，由于该四位证人均未出庭，故本院对证据二不予确认。对徐某证明刘昌清受伤经过予以确认。对其证明4月26日送徐广松回家拿钱给刘昌清治疗，因徐广松否认，徐某也没有提供其他证据佐证，故本院不予确认。对施某证明其是22号在独山挖毛竹的，当时是徐广松在现场负责，现场工人都是徐广松指挥的内容予以确认。对其证明徐广松讲是合伙搞毛竹的，因徐广松否认，施某没有提供其他证据佐证，故本院不予确认。
刘昌清、陈龙、徐广松二审中未提供新证据。
二审查明的事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为：综合双方当事人的举证、质证及诉辩意见，本案争议焦点是：1、刘昌清与谁存在雇佣关系；2、原审确定刘昌清自己承担25%的责任是否适当；3、原审法院审判程序是否违法。
虽然徐道余在一审时提交了其与徐广松签订的包工协议和徐广松出具的两份收款收条，用于证明徐道余已将移栽毛竹事项承包给了徐广松，徐广松与刘昌清之间存在雇佣关系。但徐广松否认包工协议和收款收条的真实性，并指出包工协议和收条上载明的日期并非是当时的日期，而是在刘昌清受伤后，徐道余为推卸责任，将其责任转嫁给徐广松，在徐道余等人的劝说下于2014年5月12日所签，并且提交了2014年5月12日其与徐道余签订的承诺书以及2014年6月18日与与徐道余的电话录音，用于证明其与徐道余之间不存在承包关系。徐道余称该承诺书是在受到徐广松胁迫的情况下签订的，但没有提供充分证据证明，从徐道余与徐广松签订的承诺书内容看，徐道余提供的包工协议等证据的证明力，不足以证明徐道余与徐广松之间存在承包关系，徐广松是刘昌清的实际雇主。由于在安徽省全椒中学捐建竹林工程系徐道余组织实施，且在安徽省全椒中学载毛竹的相关事宜也是由徐道余负责，刘昌清卸毛竹也是受徐道余指示。因此，原审法院确认刘昌清与徐道余之间形成雇佣关系，徐道余是刘昌清的实际雇主有事实和法律依据，徐道余上诉称其与刘昌清不存在雇佣关系的上诉理由，本院不予采纳。虽然刘昌清系具有完全民事行为能力人，对其自身受到的损害没有尽到安全注意的义务，原审法院确定刘昌清自身承担25%的责任适当。徐道余上诉称刘昌清应承担50%以上的责任没有事实和法律依据，本院不予支持。虽然本案一审时适用简易程序审理，但人民法院的审判法官相互配合调查取证，以及对有争议的事实认定和法律适用，法院组织内部法官探讨研究，不违反法律规定，且依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的相关规定，人民法院认为案件审理需要的证据，人民法院可以调查收集，因此，原审法院审判程序不存在违反法律规定。原审法院依法调查的证据在庭审时均出示，并由各方当事人进行质证，因此，徐道余称一审法院调查的证据未经质证就直接采信没有事实依据，本院不予采信。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，徐道余的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判
二审案件受理费50元，由上诉人徐道余负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 董乃康
代理审判员 高 峰
代理审判员 董凡睿
二〇一五年二月二日
书 记 员 司晓丽
本案适用的法律条款：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；