山东省莱芜市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）莱中民一终字第233号
上诉人（原审原告）：莱商银行股份有限公司胜利支行。住所地：莱芜市莱城区凤城西大街***号。
负责人：许群，行长。
委托代理人：李勤，该单位职工。
委托代理人：王涛，该单位职工。
被上诉人（原审被告）：祝勇。
委托代理人：时振平，莱芜高新振成法律服务所法律工作者。
原审第三人：边秀文。
原审第三人：高文春。
上诉人莱商银行股份有限公司胜利支行（以下简称“莱商银行”）因申请执行人执行异议之诉纠纷一案，不服莱芜市莱城区人民法院（2014）莱城民初字第1841号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人莱商银行的委托代理人李勤、王涛，被上诉人祝勇及其委托代理人时振平到庭参加诉讼，原审第三人高文春、边秀文经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2009年1月22日，被告祝勇与第三人高文春、边秀文签订房屋买卖合同一份，并由莱芜市中信公证处（2009）莱中信证经字第265号公证书予以公证，按照合同约定，高文春、边秀文将其所有的登记在高文春名下的位于莱芜市房产（房屋所有权证号：房权证莱房字第××号，土地使用权证号：莱芜市国用2009字第xxxxxxxxxx号）卖给祝勇，成交价格为57万元，当日，祝勇付给高文春、边秀文购房款57万元（包括原付定金1万元），高文春、边秀文出具收据，同时将上述房产及房产证、土地使用证、房屋钥匙交付给祝勇，自2009年9月，祝勇搬入该房屋居住至今，小区有关物业登记及费用均为祝勇以本人名义登记和支付。因该房产土地使用权类型为划拨土地，该房屋至今未办理过户登记。第三人高文春、边秀文对转让上述房产的事实予以认可。
2012年7月30日，因莱商银行与莱芜市金昱昊物资有限公司、边秀文、高文春等金融借款合同纠纷一案，莱城区人民法院作出（2012）莱城商初字第581号民事裁定书，依法保全查封了担保人高文春名下上述房产。该案转入执行程序后，祝勇对该执行标的提出异议，主张所有权并请求解除查封。2014年6月26日，莱城区人民法院作出（2014）莱城执异字第5号执行裁定书，裁定中止对该房屋的执行。2014年8月7日，原告莱商银行起诉，请求确认涉案房产为第三人高文春所有、并继续对该房屋的执行。
以上事实，由（2014）莱城执异字第5号执行裁定书，房屋买卖合同、（2009）莱中信证经字第265号公证书、（2014）莱中信证补正字第1号补正公证书、房权证莱房字第××号房屋所有权证、莱芜市国用2009字第xxxxxxxxxx号国有土地使用权证、房屋交易收款收据及银行转存款记录、莱芜市吕花园商贸有限公司物业办公室的证明，及当事人的陈述等在案证实。
原审法院认为，第三人高文春、边秀文与被告祝勇经协商自愿签订房屋买卖合同并办理公证，并于当日将房屋及房产证、土地证、钥匙、房款相互交付完毕，房屋买卖合同已经得到实际履行，被告随即搬入居住，并取得对该房产的实际占有、控制和使用权；双方转让不动产物权的合同不违反法律规定，自合同成立时即生效，虽未办理物权转移登记，但不影响合同的效力，原告取得该房产的所有权有合法依据。房屋产权登记证书是权利人享有不动产物权的证明，在产生争议时，只是推定权利的依据，但不是证明权属的唯一依据。高文春、边秀文是另案的被执行人，其是在法院采取查封房产措施之前、而非之后，将其所有的需要办理过户登记的财产自愿出卖给第三人即本案被告，该房产交易时并不存在法律上的限制，且本案被告已经支付全部价款并实际占有、使用该财产，即取得了该房产的物权期待权，即登记请求权；虽未及时办理产权过户登记手续，但不能证明本案被告对此有过错；因此，应当保护被告对交易房产的物权期待权，再将该房产作为被执行人的财产采取强制措施成为不当。原告请求确认执行标的归第三人所有并请求对执行标的继续执行的理由不符合法律规定，依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条，《中华人民共和国物权法》第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥执行程序若干问题的解释》第二十一条、第二十四条，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条的规定，判决：驳回原告莱商银行股份有限公司胜利支行的诉讼请求。案件受理费100元，减半收取50元，由原告莱商银行股份有限公司胜利支行负担。
上诉人莱商银行上诉称，根据《物权法》规定，房产属于不动产，应以登记为主。房屋所有权及土地使用权证书的登记人仍为高文春，根据法律的规定，应当依法认定涉案房产归高文春所有。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定，被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已支付部分或全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。按照《物权法》规定，在未找到房屋所有人的情况下，被上诉人应依法办理预告登记。但被上诉人并未办理预告登记，属于被上诉人过错。根据房产证登记内容，涉案房产登记所有人为高文春，该房屋所有权人应为高文春。房屋签订交易合同后，双方应到房管部门进行登记变更，以土地使用权类型为划拨土地为由不办理过户登记，并不能作为无过错事由，根据《划拨土地使用权管理暂行办法》第六条，上述房产及土地能够办理转让手续。因此按照《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条，被上诉人存在过错，涉案房产可以查封、扣押、冻结。请求依法支持上诉人的上诉请求。
被上诉人祝勇答辩称，答辩人无过错，答辩人已经支付了全部房款，并已经入住该房屋。上诉人所谓被上诉人应依法办理预告登记的说法是对法律的曲解，预告登记是法律对于正在建造的房屋设立的法律制度。本案不适用。综上，一审认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，证据确实充分，请求驳回上诉人上诉请求，维持原判。
原审第三人边秀文在本院向其调查时陈述称，其通过侄子在网上发布了卖房信息，因为急着用钱。2009年春节前，经姓张的朋友联系，被上诉人要买房。当时谈的不到六十万。通过银行转了大部分，一次性付清房款之后，就把房产证和土地证、钥匙给了被上诉人，当天找公证处办的公证。我担保的时候房子已经卖了好几年了。担保的事情和被上诉人没有关系，因为过户的问题，被上诉人找了我方几次，还打电话找过。当时我和我对象经常出发，没有及时过户。
原审第三人高文春未向本院陈述意见。
二审查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本案争议焦点是，被上诉人祝勇对于争议房产未办理过户登记手续是否存有过错，能否阻却上诉人莱商银行申请的执行。
本院认为，被上诉人祝勇完成交易后，具备过户条件未办理过户手续，不存在其意志以外的客观情况，存在过错，应当许可执行。理由如下：
1、本案被上诉人祝勇和高文春、边秀文签订了房屋买卖合同，虽然合法有效，但因并未到有关部门办理过户登记，不产生物权变动的效果。《中华人民共和国物权法》第十四条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。”《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十六条规定“房地产转让、抵押，当事人应当依照本法第五章的规定办理权属登记。”第六十一条第三款规定：“房地产转让或者变更时，应当向县级以上地方人民政府房屋管理部门申请房屋变更登记，并凭变更后的房屋所有权证书向同级人民政府土地管理部门申请土地使用权变更登记，经同级人民政府土地管理部门核实，由同级人民政府更换或者更改土地使用权证书。”从上述法律规定看出，不动产权属变更以登记为变动生效要件。本案中，祝勇与高文春、边秀文买卖房屋并未发生物权权属变动的效果，房屋所有权人仍然为高文春、边秀文。
2、《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定：“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”从上述规定可以看出，此司法解释原则上认可“不动产物权的变动以登记为生效要件，”人民法院对未办理过户登记的不能认定为发生了物权变动的效果。但买受人对没有登记过户没有过错的，人民法院则不能查封、扣押、冻结买受人的财产。即根据该司法解释的规定，人民法院能否采取查封、扣押、冻结措施，关键看买受人是否有过错，这种过错应理解为买受人未办理过户登记手续是由于出卖方不予协助、办理登记存在客观障碍、登记机关原因等买受人意志以外的原因造成的。结合本案实际情况，买受人即被上诉人祝勇未办理产权过户登记手续不是由于高文春、边秀文不予协助、办理登记存在客观障碍、登记机关原因等祝勇意志以外的原因造成的。祝勇与高文春、边秀文进行房屋买卖时，虽然土地为划拨土地，但划拨土地在交纳土地出让金后可以办理过户登记，祝勇与高文春、边秀文交易时涉案房屋已经办理了土地证和房产证，具备过户登记条件。本案中，边秀文称被上诉人祝勇电话联系过几次，因其与高文春经常出发，没有及时过户。但在2009年1月祝勇与高文春、边秀文发生交易至2012年7月争议房屋被人民法院查封，长达三年多的时间，祝勇除边秀文称通过电话联系之外，并没有证据证实其采取了其他积极的措施办理过户登记，也没有依法向人民法院起诉或者向仲裁机构申请仲裁，要求高文春、边秀文配合办理产权过户手续，积极主动行使权利，属于怠于行使自己的权利，存在过错。
3、本案中，上诉人莱商银行对高文春、边秀文享有的是银行借款担保债权，祝勇享有请求高文春、边秀文办理房屋过户的请求权，两者同属于债权，债权之间不具有先后之分。买卖合同中承认“一房二卖”的效力，说明出卖人不能履行房屋交付的义务，承担履约不能的违约责任即可，因此对于同样的债权而言，谁先采取保全措施对谁的债权优先保障。上诉人莱商银行申请人民法院依法查封争议房屋，莱商银行对于高文春、边秀文的债权应当优先保障。综上，被上诉人祝勇非因意志以外原因不能进行过户登记，怠于行使自己的权利，对于争议房屋不能过户存有过错，人民法院应当继续执行。
经本院审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国物权法》第十四条，《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十六条、第六十一条第三款，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销莱芜市莱城区人民法院（2014）莱城民初字第1841号民事判决。
二、许可对房屋所有权证号：房权证莱房字第××号涉案房产的执行。
一审案件受理费100元，减半收取50元，二审案件受理费100元，由被上诉人祝勇负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 刚
审 判 员 尹 腾
代理审判员 李逢春
二〇一五年一月八日
书 记 员 张文卿