云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云01民终3577号
上诉人（原审原告）：杨萍，女，1970年4月16日生，汉族，云南省昆明市人，住昆明市五华区，
上诉人（原审被告）：盘龙房地产有限公司，住所地：昆明市南屏街世纪广场C2幢22层。
法定代表人：杨林晖，系该公司总经理。
委托代理人：付志军，女，1964年10月26日生，汉族，昆明市人，系该公司员工，住昆明市五华区，特别授权代理。
委托代理人：魏松龄，男，1972年9月30日生，汉族，昆明市人，系该公司员工，住昆明市官渡区，特别授权代理。
上诉人杨萍、上诉人盘龙房地产有限公司（以下简称“盘龙公司”）因追索劳动报酬及经济赔偿金纠纷一案，不服昆明市五华区人民法院（2016）云0102民初2139号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案经批准延长审理期限，现已审理终结。
杨萍上诉请求：撤销一审判决第三项，判令盘龙公司支付其违法解除劳动合同的经济赔偿金88000元、2014年3月至12月的工资10823元及加付赔偿金5412元。事实及理由为：一、盘龙公司解除劳动合同通知的送达程序违法。其一直居住本市，手机一直畅通，并非下落不明，但盘龙公司既不向其当面送达也未采用邮寄送达，而是采用公告送达的方式，违反了《民事诉讼法》及原劳动部办公厅《关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函》中的送达规定相抵触，在程序上违法。二、盘龙公司登报在公告期限未满就办理停保减员违法。三、一审认定其待岗符合劳动法关于支付基本生活费的约定，故判决支持其要求支付2015年1月1日至2015年12月17日期间基本生活费的请求，但又认定盘龙公司以其连续旷工为由解除劳动关系的行为合法，属认定事实相互矛盾。四、对于盘龙公司提交的《管理制度》，其工作二十余年间，从未就该制度提交职工代表大会或职代会讨论，也未公示过或向其告知，按照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条之规定，该制度不能作为解除劳动合同的依据。五、其于2011年5月至2014年12月3日期间一直在为盘龙公司提供劳动，而双方在2011年5月就已约定对其不采用考勤管理，至2014年3月停发工资，此期间盘龙公司从未对正常发放工资及提供劳动的事实存在质疑。盘龙公司提供的考勤表系单方制作，无杨萍的签字确认，不能作为认定事实的依据。六、盘龙公司提交的《工会会议纪要》与其提交的证据7证明的内容不符，且漏洞百出，不符合证据的形式要求，无法起到证明作用。七、盘龙公司称其从2011年5月起连续旷工，但双方签订的无固定期限劳动合同的期限却是从2012年1月1日起，试想如果一个员工连续旷工，用人单位还会与之签订劳动合同吗？八、关于2014年3月至2014年12月拖欠的工资，一审认为应由杨萍证明自己提供了劳动，但事实上盘龙公司在2014年12月3日提出解除劳动合同被拒绝后，就收回了其所有工作资料，停止了杨萍的工作，导致其无法取得证据证明自己提供劳动的事实，在此情况下，举证责任应由盘龙公司承担。九、盘龙公司称其多次通知杨萍不属实，其从未接到通知。综上，请求二审查清事实，支持其上诉请求。
针对杨萍的上诉请求及理由，盘龙公司答辩称，一、杨萍自2011年5月起旷工，严重违反劳动法及劳动合同的约定，其解除双方的劳动合同在程序上、实体上均不违法。二、其管理制度是众人均知的，且劳动合同也约定劳动者应向用人单位提供劳动，故无论从法律规定、管理制度还是劳动合同来看，其解除劳动合同是合法的。三、因杨萍未提供劳动，故考勤表中无其记录。四、是否解除劳动合同系管理层的决定，与劳动合同的签订无必然联系。五、杨萍四、五年不到岗，其有权不发放工资。综上，杨萍的上诉请求无事实及法律依据，请求二审予以驳回。
盘龙公司上诉请求：撤销一审判决第一、二项，改判其支付杨萍代扣代缴公积金7174元。事实及理由为：一、就杨萍旷工的情形来看，其无权主张在旷工期间的工资及公积金，故盘龙公司只应支付杨萍2008年3月至2011年5月期间的公积金部分总额7174元。二、杨萍的旷工行为，已经过仲裁裁决及一审判决所确认，该行为与盘龙公司无关，后果应由杨萍承担，故盘龙公司无需支付其工资。三、在整个诉讼中，杨萍不能提交盘龙公司造成其待岗的证据，一审认为2014年12月3日至2015年12月17日期间，因盘龙公司欲解除劳动合同而杨萍未提供劳动，待岗在家，符合支付基本生活费的认定与客观事实严重不符。综上所述，杨萍擅自离职及旷工行为系其自身原因造成，该行为不仅违反劳动法，也是违反双方劳动合同的违约行为，其应对此负责。一审判决盘龙公司支付杨萍2008年3月至2014年3月期间代扣代缴的公积金部分工资总额13855元及2015年1月1日至2015年12月17日期间基本生活费12000元无事实及法律依据，请求二审予以改判。
针对盘龙公司的上诉请求及理由，杨萍答辩称，一、一审判决第一项正确。盘龙公司从2008年3月至2014年3月一直从其工资中代扣公积金，共计代扣73个月，金额总计13855元。但盘龙公司未将扣款向公积金账户汇缴，该款项应向其返还。二、2014年12月3日，盘龙公司提出解除双方的劳动合同，被拒绝后，停止了杨萍的工作，更换了办公司门锁，导致杨萍无法进入办公场所上班，待岗在家，一审判决盘龙公司支付基本生活费正确，应予维持。
杨萍向一审法院起诉,请求判令盘龙公司支付其：一、2005年1月至2015年12月共计11年工作年限的违法解除劳动合同的赔偿金88000元；二、2008年3月至2014年12月代扣用于缴交公积金而并未缴交的工资16236元及此金额50%的加付赔偿金8118元，共计24354元；三、2014年3月至12月欠发的工资10823元及此金额50%的加付赔偿金5412元，共计16235元；四、2015年1月至12月的生活费12000元。
一审法院认定事实：被告系昆明市盘龙区工商行政管理局登记注册并取得企业法人营业执照的单位，原告系在劳动年龄内并且具有劳动能力的自然人。原告于1990年8月30日进入昆明市盘龙区房地产经营开发公司工作，2005年该公司经改制后成立盘龙房地产有限公司，原告留任于被告处工作。原、被告双方分三次订立了书面劳动合同：第一次合同期限为2008年1月1日至2009年12月31日，第二次合同期限为2009年12月31日至2011年12月31日，第三次续订为无固定期限劳动合同。被告为原告参加了社会保险。2014年3月至2015年12月期间，被告停止向原告支付工资。2014年12月2日被告向原告下发通知，以原告长期脱岗为由，将与其解除劳动合同关系。2015年12月17日被告登报解除了与原告的劳动合同。原告月平均工资收入为1082.3元。
原、被告双方因违法解除劳动合同赔偿金等问题发生争议，原告向昆明市五华区劳动人事争议仲裁院申请劳动仲裁，该院裁决驳回原告的全部仲裁请求。原告不服，遂向法院起诉，请求如前。同时，原、被告双方因社会保险费缴纳及工资问题再次发生争议，被告向昆明市五华区劳动人事争议仲裁院申请劳动仲裁，该院裁决驳回被告的全部仲裁请求。
一审法院认为，被告辩称因原告连续旷工，严重违反单位规章制度，故与原告解除劳动合同关系。庭审中，原、被告双方均认可自2014年3月开始，被告未向原告支付工资，且原告未能举证证明自2014年3月后仍向被告提供劳动。同时，被告于2014年12月3日向原告送达了欲与其解除劳动合同的通知，并于2015年12月7日通过职工代表大会决议，于2015年12月10日通过工会会议，决定与原告解除劳动合同，于2015年12月17日登报正式解除与原告的劳动合同。据此，被告不存在违法解除劳动合同的情形，且解除劳动合同的程序合法，故对原告要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金的主张不予支持。同时，对原告要求被告支付2014年3月至2014年12月期间所欠工资的主张，不予支持。
经庭审查明，2008年3月至2014年3月期间，被告为原告每月代扣代缴的公积金部分，未实际向公积金中心进行缴纳。2014年4月至2015年12月期间，被告未向原告支付工资，故不存在代扣代缴公积金的情形。据此，对原告要求被告返还2008年3月至2014年12月期间代扣但未实际代缴的公积金部分的工资16236元的主张予以部分支持。经核实，2008年3月至2014年3月期间，被告为原告每月代扣代缴的公积金部分工资总额为13855元。据此，被告应当返还原告2008年3月至2014年3月期间扣发工资13855元。
原、被告双方签订了书面无固定期限劳动合同，根据合同约定，非因劳动者原因造成待岗，在待岗期间，用人单位支付给劳动者按市最低工资标准计算的基本生活费。原告于2014年12月3日至2015年12月17日期间，因被告欲与其解除劳动合同而未向被告实际提供劳动，待岗在家。该情形符合劳动合同关于支付基本生活费的约定，原告主张每月最低生活费为1000元，低于2016年昆明市最低工资标准，故对该主张予以支持。据此，被告应支付原告2015年1月1日至2015年12月17日期间基本生活费12000元（1000元/月×12个月=12000元）。
根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定：“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（三）安排加班不支付加班费的；（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。”本案中，原告未因被告未及时、足额支付工资的争议向劳动监察部门进行过投诉，劳动监察部门未要求被告向原告支付拖欠工资。据此，对原告要求被告支付按未及时、足额支付工资金额50%的标准计算的加付赔偿金合计13530元（8118＋5412=13532元）的主张不予支持。
据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条之规定，判决：“一、被告盘龙房地产有限公司于本判决生效后十日内支付原告杨萍2008年3月至2014年3月期间代扣代缴的公积金部分工资总额为人民币13855元；二、被告盘龙房地产有限公司于本判决生效后十日内支付原告杨萍2015年1月1日至2015年12月17日期间基本生活费12000元；三、驳回原告杨萍的其他诉讼请求。”
对于一审已认定的法律事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。
本院认为，对于杨萍主张的违反解除劳动合同的经济赔偿金，即盘龙公司是否存在违法解除劳动合同行为的问题。参照《劳动部办公厅关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函》的规定，用人单位以旷工为由与劳动者解除劳动关系的，解除劳动合同的决定或通知应首选以书面形式直接送达劳动者本人或同住成年家属，其次为邮寄送达，再次为公告送达，未按此送达顺序进行的，除名无效，对劳动者不产生法律效力。本案中，盘龙公司在作出解除劳动合同通知时是否按上述规定履行了直接送达、邮寄送达、公告送达的程序，盘龙公司未能举证予以证明，故盘龙公司以公告送达解除劳动合同通知的行为对杨萍不能产生解除双方之间劳动关系的效力。据此，杨萍主张的违法解除劳动合同的经济赔偿金缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
关于杨萍主张的2014年3月至2014年12月的工资及加付赔偿金，现杨萍不能举证证实其在此期间向盘龙公司提供了正常劳动，故其该项主张亦缺乏事实依据，本院不予支持。
关于杨萍主张的2008年3月至2014年12月代扣的公积金，如一审所述，盘龙公司代扣了2008年3月至2014年3月的上述款项后未向公积金中心缴纳，故该款项应向杨萍返还。一审对此已作充分论述，且理由正确，本院予以维持。至于盘龙公司主张2011年5月至2014年3月，杨萍未提供劳动，故代扣的公积金不应返还的观点，因上述期间的工资盘龙公司已向杨萍发放，且其以杨萍旷工为由诉请返还上述期间工资的仲裁请求已被驳回,故其上述观点缺乏依据，本院不予支持。
对于杨萍主张的2015年1月至2015年12月的基本生活费12000元，因盘龙公司在2014年12月就明确提出将解除双方的劳动合同，故此后杨萍不可能再向盘龙公司提供劳动，至2015年12月前，盘龙公司一直未作出解除双方劳动合同关系的决定，故双方的劳动关系仍然存续。在此期间，杨萍无工资收入，亦不具备与其他用人单位建立劳动关系的条件，为保障其正常生活，一审判令盘龙公司向杨萍支付基本生活费并无不当，且金额适当，本院予以维持。
综上，一审判决认定事实清楚，判决结果并无不当，本院予以维持；两上诉人的上诉请求不能成立，本院予以驳回。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项及《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10元，由上诉人、杨萍、盘龙房地产有限公司各负担5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吕 强
审 判 员 刘 华
代理审判员 李 莹
二〇一七年二月十七日
书 记 员 樊寿康
龚有朝