湖北省汉江中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）鄂汉江中刑终字第00058号
原公诉机关仙桃市人民检察院。
上诉人（原审被告人）胡某甲，无职业。因涉嫌犯信用卡诈骗罪于2014年10月29日被刑事拘留，11月12日被逮捕。现羁押于仙桃市看守所。
仙桃市人民法院审理仙桃市人民检察院指控原审被告人胡某甲犯信用卡诈骗罪一案，于2015年4月1日作出（2015）鄂仙桃刑初字第00101号刑事判决。原审被告人胡某甲不服，提出上诉。本院于2015年4月22日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定，被告人胡某甲于2012年7月26日在中国银行股份有限公司仙桃支行申请办理信用卡，后领取卡号为62×××28的信用卡1张，信用额度为200000元。中国银行股份有限公司仙桃支行在每月的15日对账，并将电子账单发送到胡某甲的sun×××＠163.com邮箱。2013年1月，胡某甲通过拨打中国银行股份有限公司信用卡客服电话申请临时提高透支额度，将信用额度提高至300000元。胡某甲的信用卡信用额度在2013年2月15日为300000元，2013年3月15日为300000元，2013年4月15日为300000元，2013年5月15日为200000元，2013年6月15日为300000元，2013年7月15日为300000元，2013年8月15日为200000元，2013年9月15日为340000元，2013年10月15日为340000元，2013年11月15日为200000元，2013年12月15日为340000元，2014年1月15日为340000元，2014年2月15日为200000元，2014年3月15日为200000元。2012年8月9日至2014年3月15日，胡某甲的信用卡透支金额共计1582770元，归还金额共计1351386.32元。截止2014年3月15日，胡某甲的信用卡欠款301101.59元（含复利、滞纳金）。中国银行股份有限公司仙桃支行于2014年3月28日、2014年4月6日书面向胡某甲催收，胡某甲超过三个月仍不归还。
原判还认定，被告人胡某甲于2014年10月29日上午向仙桃市公安局经济犯罪侦查支队自动投案。被告人胡某甲的父亲胡某丙于2014年11月11日、2014年12月17日、2015年1月15日分别向仙桃市公安局经济犯罪侦查支队交纳100000元、100000元、101101.59元，2015年2月3日向中国银行股份有限公司仙桃支行交纳20000元。仙桃市公安局经济犯罪侦查支队已将上述款项301101.59元发还中国银行股份有限公司仙桃支行。
原判认定上述事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据证明：
1、证人杜某的证言证明：2012年7月，胡某甲在中国银行股份有限公司仙桃支行办理了1张信用卡，信用额度为200000元，由许某负责催收。该信用卡的对账日为每月的15日，用短信将上个月的透支情况提示胡某甲在对账日后20日内归还透支款，逾期要交纳利息和滞纳金。截止2014年1月15日，胡某甲的信用卡透支30余万元，没有归还。经许某催收，胡某甲于2014年3月7日、2014年3月14日二次共还款34000元。2014年3月15日，胡某甲的信用卡透支301101.59元，已超过透支限额。
2、证人许某的证言证明：2012年7月，许某在中国银行股份有限公司仙桃支行为胡某甲办理了1张信用卡，主要用于消费和小额提现，信用额度为200000元。2014年1月，胡某甲的信用卡透支金额达到30余万元，许某便给胡某甲打电话催其还款，胡某甲称资金周转出现问题。胡某甲于2014年3月7日、2014年3月14日分别还款30000元、4000元。许某于2014年3月28日、2014年4月6日分别向胡某甲送达信用卡催款通知书、银行卡透支催缴还款通知书，胡某甲签收后，一直没有还款。
3、证人杨某的证言证明：胡某甲于2012年到天怡酒店财务部工作。2013年12月，天怡酒店的往来账会计李艳明出逃。天怡酒店清理财务时，发现胡某甲挪用公款20多万元。杨某找胡某甲谈话后，胡某甲归还全部公款并离职。
4、证人王某的证言证明：胡某甲从2013年10月开始租住在王某家。
5、证人胡某乙的证言证明：2010年至2013年，胡某乙欠胡某甲约300000元，没有归还。
6、证人胡某丙的证言、仙桃市公安局经济犯罪侦查支队扣押物品、文件清单、杜某出具的收条证明：胡某甲的父亲胡某丙于2014年11月11日、2014年12月17日、2015年1月15日分别向仙桃市公安局经济犯罪侦查支队交纳100000元、100000元、101101.59元，2015年2月3日向中国银行股份有限公司仙桃支行交纳20000元。
7、胡某甲的供述和辩解，对犯罪事实供认不讳。
8、仙桃市公安局经济犯罪侦查支队出具的到案经过证明：胡某甲于2014年10月29日上午向仙桃市公安局经济犯罪侦查支队自动投案。
9、中国银行股份有限公司仙桃支行营业执照（副本）、中华人民共和国组织机构代码证证明：中国银行股份有限公司仙桃支行的基本情况。
10、中国银行白金信用卡申请表、中银白金卡批准审批表、中国银行股份有限公司仙桃支行出具的办卡说明证明：胡某甲于2012年7月26日持身份证在中国银行股份有限公司仙桃支行申请办理信用卡1张，由许某经办。中国银行股份有限公司仙桃支行于2012年7月31日向胡某甲发放卡号为62×××28的信用卡。
11、仙桃市公安局经济犯罪侦查支队出具的说明、视听资料、胡某甲的信用卡电子账单证明：胡某甲的sun×××＠163.com邮箱收到的中国银行股份有限公司仙桃支行发送的信用卡电子账单情况。
12、胡某甲的信用卡（卡号：62×××28）交易明细、对账单证明：2012年8月9日至2014年3月15日，胡某甲的信用卡透支金额共计1582770元，归还金额共计1351386.32元。其中，2012年8月9日至2012年8月14日透支35000元，归还5300元；2012年8月15日至2012年9月14日透支145830元，归还35100元；2012年9月15日至2012年10月14日透支57106元，归还37700元；2012年10月15日至2012年11月14日透支15000元，归还36000元；2012年11月15日至2012年12月14日透支16515元，归还16946元；2012年12月15日至2013年1月14日透支141398元，归还30000元；2013年1月15日至2013年2月14日透支32999元，归还35000元；2013年2月15日至2013年3月14日透支109970元，归还106000元；2013年3月15日至2013年4月14日透支35164元，归还36635元；2013年4月15日至2013年5月14日透支40000元，归还50000元；2013年5月15日至2013年6月14日透支102472元，归还98000元；2013年6月15日至2013年7月15日透支48487元，归还74000元；2013年7月16日至2013年8月15日透支97554元，归还52000元；2013年8月16日至2013年9月14日透支191950元，归还203000元；2013年9月15日至2013年10月14日透支358000元，归还348000元；2013年10月15日至2013年11月14日透支1500元，归还30705元；2013年11月15日至2013年12月14日透支153825元，归还123000元；2013年12月15日至2014年1月14日归还0.32元；2014年1月15日至2014年3月14日归还34000元。
13、信用卡催款通知书、银行卡透支催缴还款通知书、U盘1个证明：中国银行股份有限公司仙桃支行于2014年3月28日、2014年4月6日分别向胡某甲送达信用卡催款通知书、银行卡透支催缴还款通知书。
14、胡某甲的户籍信息证明胡某甲的基本情况。
原判认为，被告人胡某甲以非法占有为目的，超过规定限额透支，并且经中国银行股份有限公司仙桃支行两次催收后超过3个月仍不归还，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪。胡某甲犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以减轻处罚。胡某甲的父亲胡某丙为胡某甲退赔321101.59元，可以酌情对胡某甲从轻处罚。据此以胡某甲犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元。
上诉人胡某甲上诉提出其主观上没有非法占有的故意，原判认定的301101.59元中含有复利和滞纳金，原判量刑过重。
经二审审理查明，仙桃市人民法院在判决书中所列举的认定本案事实的证据，在一审开庭审理时已当庭宣读、出示并质证，且经二审复核，原判所列证据来源合法，所证内容客观、真实，本院均予以确认。二审期间，上诉人胡某甲未提交新的证据。
二审审查认为，原判认定上诉人胡某甲以非法占有为目的，超过规定期限透支，并且经中国银行股份有限公司仙桃支行两次催收后超过3个月仍不归还的基本事实清楚，基本证据确实充分。原公诉机关指控胡某甲恶意透支的本金为301101.59元，原判认定为“截止2014年3月15日，胡某甲的信用卡欠款301101.59元（含复利、滞纳金）”。但原判并未认定该301101.59元中含有复利、滞纳金的具体数额。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条第四款规定：恶意透支的数额，是指在第一款规定的条件下持卡人拒不归还的数额或者尚未归还的数额。不包括复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用。
二审期间，中国银行股份有限公司仙桃支行向本院出具了“胡某甲消费还款说明”，证明截止2014年3月15日止，胡某甲的信用卡欠款本金为231383.68元，不包括期间产生的利息、滞纳金及其他费用。上述证据已经控辩双方质证无疑，本院予以采信。胡某甲信用卡诈骗的数额应当认定为231386.68元，胡某甲提出原判认定的301101.59元中含有利息和滞纳金的上诉理由成立。
综上所述，本院认为，上诉人胡某甲以非法占有为目的，超过规定期限透支，并且经中国银行股份有限公司仙桃支行两次催收后超过3个月仍不归还，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪。胡某甲犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法减轻处罚。胡某甲的亲属为其退赔321101.59元，可酌情从轻处罚。胡某甲明知自己没有还款能力而大量透支，无法归还，应认定其主观上具有非法占有的故意，胡某甲提出其没有非法占有故意的上诉理由不能成立。原判认定胡某甲的信用卡欠款301101.59元（含复利、滞纳金），但未明确认定胡某甲犯信用卡诈骗罪的犯罪数额，而法律规定认定信用卡诈骗罪的犯罪数额不应包括复利、滞纳金等费用，二审对此予以纠正。原判定罪准确，审判程序合法，但部分事实认定不准确，致量刑不当，本院予以改判。对胡某甲提出原判量刑过重的上诉理由予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项、第二款，第五十二条，第五十三条，第六十七条第一款，第六十三条第一款和《最高人民法院、最高人民检察院﹤关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释﹥》第六条第一款、第二款第（一）项、第三款、第四款、第五款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销仙桃市人民法院（2015）鄂仙桃刑初字第00101号刑事判决；
二、上诉人胡某甲犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年10月29日起至2016年4月28日止。罚金自判决发生法律效力的第二日起三个月内向仙桃市人民法院缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 王秀斌
代理审判员 张 双
代理审判员 杨艳荣
二〇一五年六月十二日
书 记 员 刘利雯