辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽02民终5831号
上诉人（原审原告）：大连汉王钢结构有限公司。
委托诉讼代理人：范正枫。
委托诉讼代理人：张自付，男，该公司职员。
被上诉人（原审被告）：大连乙达建设有限公司（原大连国铭建设有限公司）。
法定代表人：姜孝雨。
委托诉讼代理人：王金海，男，该公司职员。
委托诉讼代理人：张良，男，该公司职员。
上诉人大连汉王钢结构有限公司（以下简称汉王公司）因与被上诉人大连乙达建设有限公司（以下简称乙达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服大连市普兰店区人民法院（2014）普民初字第4763号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人汉王公司的法定代表人范正枫及其委托诉讼代理人张自付、被上诉人乙达公司的委托诉讼代理人张良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
汉王公司上诉请求：撤销一审判决第三、四项，改判被上诉人承担违约金240万元。事实和理由：一、一审判决被上诉人承担的违约责任明显不合理。1、一审关于违约金计算标准的判决与双方的合同约定完全不符。如果法院认为《补充协议书》约定的按照工程总价款的30%计算违约金过高，那么，《建设工程施工合同》所约定的按合同总价款的日千分之零点五则完全符合法律规定，法院至少应该按照工程总价款的日千分之零点五，自2014年4月30日起计算被上诉人应承担的违约责任。2、一审关于违约金计算基数的判决不合理。根据双方2013年8月8日签订的《补充协议》的规定工程总量变动±5%范围内不予考虑。3、被上诉人的违约行为给上诉人造成的经济损失极其严重，一审判决的违约金远远无法弥补上诉人的经济损失。（1）一审判决以工程造价为基数计算违约金的计算模式，那上诉人前期土地、规划、基础建设、设备投资以及别的单项工程投资方面的损失怎么计算。（2）由于被上诉人违约及拖欠工程发票，造成上诉人无法享受大连市财政局、经信委对企业固定资产投资6%补助资金。（3）由于被上诉人违约，而使上诉人所签订的合同都存在违约，如对方起诉，上诉方承担的经济损失将无法估算。（4）对于被上诉人前期在上诉人方领取材料、机具、设备使用费等，法院未给予考虑，不知为何因。（5）上诉人是为了进行钢结构生产经营的目的才成立公司，原计划于2014年进行正式投产，然而至今工程没有完工，无法交付使用，签订合同的目的一直无法实现，被上诉人的违约行为给上诉人所造成的预期经济利益损失是不可估量的。资金用于该工程却至今没有得到应有的回报，如果将这些资金用于民间借贷，至少可以得到年息24%的经济收益，即使从2014年10月计算到现在共一年零九个月，利息可计算至42%。从这一数值来看，上诉人一审要求按照工程总造价的30%承担违约责任并不为过。二、一审判决对上诉人所主张的工程存在质量问题未予表述的处理不当。一审庭审中，上诉人提出了工程存在严重质量问题，主体出现裂痕、主体倾斜，面临此工程整体报废风险，上诉人为此也向一审法院提出了工程质量鉴定的申请，但是一审判决对此未作任何表述处理，相反针对被上诉人工程款问题却在判决书中认为“原告应足额给付被告已施工部分的工程款”，导致上诉人合理的诉求无法得到应有保护。
乙达公司辩称，不同意上诉人汉王公司的上诉请求。上诉人要求被上诉人承担违约金是错误的，应撤销一审判决，改判驳回上诉人的一审诉讼请求。
汉王公司向一审法院起诉请求：判决确认原告与被告之间的建设工程施工合同解除；判令被告腾出施工场地，交付已施工部分的施工档案材料；判令被告承担违约金240万元。
一审法院认定事实：2013年8月8日，原告与大连市泓昆建设有限公司华顺分公司（施工方）（签订）《补充协议》，约定由施工方承包原告实验楼，单价为每平方米1274元（除门、窗、电梯以外所有图纸内容）。工程总价款按实际施工的建筑面积乘以单价计算。施工方将工程进展到地上一层时，原告应将已完成地上一层工程量的70%划拨到华顺分公司银行账户内，三层框架完成后原告支付施工方所完成工程总造价的70%，框架主体完成后支付完成工程造价的70%，在主体（砌砖）三层完成后支付完成工程量的70%，六层完成后支付所发生的一切实际量的70%。原告要求施工方工期不超过130天（8月9日至12月20日）。工程竣工经主管行政机关验收结束后，原告应在2-5个月内，在扣除前期预付给华顺分公司工程款后，将工程总造价的未付余款一次性付95%（剩余5%质保金在一年内支付给施工方）。原告不得延误付款时间，如不能按约定支付工程款时，应承担未付款的日万分之五的违约金。施工中由于施工方原因导致工期延误，应付相应责任。该补充协议签订的当天，被告开始对原告的实验楼工程进行施工。2013年9月19日，被告公司出具授权委托书，被告公司委托王金海为被告代理人，授权代理人以被告名义签署、澄清、说明、补正、递交、撤、修改原告厂房及附属用房投标文件、签订合同和处理有关事宜，其法律后果由被告承担。2013年10月11日，原告代表与被告代理人王金海共同签订证明，双方确认仍以每平方米1274元为结算依据。
2013年10月18日，原告与被告签订《建设工程施工合同》，约定被告承包原告实验楼（一期）工程，工程地点位于普湾新区振兴路南侧，海珠路西侧，工程内容为实验楼6029平方米，门卫22.75平方米，框架，层数为6层。工程承包范围为土建、给排水、采暖、电气、消防等工程施工。开工日期为2013年10月18日，竣工日期为2014年4月30日。合同总价为8,291,999元。该合同于2014年1月27日在普兰店市城乡建设规划建设局备案。2014年8月22日，原告与被告又签订《补充协议书》，内容为被告于2013年8月8日在普湾工业园区承建原告工程项目，截止到2014年1月29日，被告完成约530万元的工程内容，原告按照已完成工程总造价的70%，应支付给被告371万元，原告实际付款金额为365万元（其中285万元已开发票，剩余发票未开）并提供机械租赁和原告供部分材料（此价格双方商议），包括代缴安保基金16.58万元和各项罚款等。目前工程已进入后期收尾阶段，现被告向原告申请70万元，作为剩余工程内容的启动资金，此款分两次支付。原告先支付给被告40万元，20天左右原告视工程完成情况，再付被告30万元。被告在此承诺，被告保证在2014年9月30日将该工程全部完成并达到验收标准，如果没有按期完成所有工程内容，被告愿意承担工程总造价的30%的赔偿，原告保证在被告完成协议书的约定后，在5个工作日内支付工程款总造价的70%的余款。该补充协议签订后，原告先后分两次向被告支付工程款70万元，但被告至今没有完工。2014年10月14日，原告向被告邮寄解除合同并要求赔偿损失通知书，被告予以签收。庭审中，原告称已给付被告工程款及提供的机械材料等费用共计4,886,614.78元，被告认可原告共计支付工程款437万元，对原告主张的原告提供的机械设备及材料、罚款、水费均不予认可。
2012年11月13日，原告取得案涉工程《建设用地规划许可证》。2013年5月3日，原告取得案涉工程《建设工程规划许可证》。案涉工程至今未办理开工许可证。2014年9月10日，被告经庄河市工商行政管理局核准将原名称大连泓昆建设有限公司更名为大连市国铭建设有限公司。
诉讼过程中，原告向一审法院申请对案涉工程被告已完工部分工程造价及未完工部分施工所需要的工程价款。经本院司法技术处委托大连连信工程造价咨询事务所有限公司进行司法鉴定，鉴定结论为被告按合同约定已完工部分工程造价为7,589,706元；未完工部分施工所需要的工程价款为675,981元。被告对鉴定结论提出异议，经鉴定机构核实后出具复函被告按合同约定已完工部分工程造价增加118,930元。原告对鉴定结论提出异议，但未提供证据推翻鉴定结论，鉴定机构出庭对原告的异议进行了解释。经向双方核实，原告要求被告交付的施工档案材料包括被告已施工的土建工程、电气工程、消防工程、防水工程、上下水工程、装饰工程、地下隐蔽工程的施工档案材料。
一审法院认为，原告与被告签订的《建设工程施工合同》及补充协议，系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定有效。双方均应按合同约定履行各自的权利和义务。本案中，原告按协议约定向被告支付部分工程款，被告未在双方约定的期限内完工，已构成违约，应依法承担相应的违约责任。因双方对解除合同的事实均无异议，故一审法院确认原、被告之间于2013年10月18日签订的《建设工程施工合同》、2013年8月8日签订的《补充协议》及2014年8月22日签订的《补充协议书》予以解除。关于原告请求被告腾出施工场地、交付施工部分的施工档案资料的诉讼请求，因双方之间的施工合同确认予以解除，被告应根据诚实信用的原则，承担相应的合同解除后的义务，将已施工土建工程、电气工程、消防工程、防水工程、上下水工程、装饰工程、地下隐蔽工程的施工档案材料移交给原告。故原告请求被告腾出施工现场并交付已施工部分施工档案材料的诉讼请求，一审法院予以支持。
关于原告请求被告承担违约金240万元的诉讼请求，双方在补充协议书中约定未按期完工，按工程总造价的30%赔偿。根据本案的实际情况，原告并未足额给付被告工程款，且亦未提供其实际损失的相关证据，根据公平原则和诚实信用原则，结合案涉合同的履行情况、当事人的过错程度及预期利益等因素，参照双方补充协议中被告保证在2014年9月30日将该工程全部完成并达到验收标准，如果被告没有按期完成所有工程内容，被告愿意承担工程总造价30%的赔偿的约定，将被告应承担的违约金调整为以案涉工程总价款8,384,617元为基数，自2014年10月1日起按中国人民银行规定的金融机构同期同类贷款利率计付。
关于原告对鉴定结论不予认可一节，因鉴定机构已出庭对原告针对鉴定结论的疑问进行解释，原告并未提供相应的证据推翻该鉴定结论，故一审法院对鉴定结论采信。关于被告辩称原告未按约定给付工程款的抗辩意见，因双方均同意解除合同，故双方均应承担结算的义务，原告应足额给付被告已施工部分的工程款，被告应向原告提供施工档案材料。虽然被告在本案中反诉要求原告给付尚欠的工程款，但未交纳反诉费，本案不予以处理。被告有权另案主张。关于被告辩称双方于2014年8月22日签订的《补充协议书》是被迫签订的抗辩意见，被告对此没有提供证据加以证明，一审法院不予采纳。
综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、确认原告大连汉王钢结构有限公司与被告大连市国铭建设有限公司签订的《建设工程施工合同》、2013年8月8日的《补充协议》及2014年8月22日的《补充协议书》予以解除；二、被告大连市国铭建设有限公司于判决生效之日起十五日内腾出施工现场并向原告大连汉王钢结构有限公司交付已施工土建工程、电气工程、消防工程、防水工程、上下水工程、装饰工程、地下隐蔽工程的施工档案材料；三、被告大连市国铭建设有限公司于判决生效之日起十日内给付原告大连汉王钢结构有限公司违约金（以工程总价款8,384,617元为基数，自2014年10月1日起至判决确定的给付之日止，按中国人民银行规定的金融机构同期同类贷款利率计付）；四、驳回原告大连汉王钢结构有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费26,000元，鉴定费50,000元，合计76,000元，由原告大连汉王钢结构有限公司承担63,000元，由被告大连市国铭建设有限公司承担13,000元。
本院经审理查明：一审庭审上诉人称已付被上诉人工程款4,936,614.78元，具体包括以现金和支票的形式支付的4,378,000元，代付的保险、保证金、水费、塔吊费246,077.98元，由上诉人提供的机械设备及材料费303,536.80元以及因质量不合格对施工方所做的罚款9000元。被上诉人仅认可上诉人已支付工程款4,387,000元（其中4,378,000元为现金和支票，9000元为罚款）。本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院补充查明：2013年7－9月间，上诉人向被上诉人下达了三份变更通知书，分别要求将六层水箱部分墙体平移；取消露台处所有墙体及关联窗，将原露台白钢栏杆取消，采用断桥喷塑铝合金中空玻璃窗封闭，外墙原干挂石材面层取消，改为刷水乳漆高弹性涂料；将二层、五层卫生间做局部调整。
2013年8月22日、9月26日、12月4日，辽宁省电力有限公司大连供电公司分别开具了1000元、9000元、10,000元、2000元共四张电费交费收据。该四份收据的客户名为大连天亿新型材料科技有限公司，但原件在被上诉人处。被上诉人称此为其向大连天亿新型材料科技有限公司交纳的购电费，上诉人认可案涉工程的施工用电费用是被上诉人交纳的。
2014年4月29日，普兰店市自来水公司开具了一份用水量5000吨、金额为25,000元的发票，该发票的用户名称为被上诉人，但原件在上诉人处。上诉人称该25,000元是其替被上诉人交纳的水费，被上诉人则主张是普兰店自来水公司对上诉人未办理正式用水手续的罚款。
根据上诉人提交的由被上诉人出具的施工进度计划表显示，被上诉人于2014年6月份拟进行屋面保温、屋面防水、外墙保温维修、外架拆除、外墙涂料、室内防水、内墙抹灰、室内地面、室内地坪砖、内墙大白、水暖安装、消防安装、电气安装的施工；2014年7月份拟进行室内大白、室内地坪砖、水暖安装、消防安装、电气安装、室外散水、室外台阶以及地下室装饰。
至2015年8月10日，鉴定机构组织双方现场勘验时，案涉工程未完工部分包括：土建部分的地下室吸音棉板、浴厕隔断，部分主体电气工程以及部分消防工程。
2015年10月19日，大连国铭建设有限公司经庄河市工商行政管理局核准更名为大连乙达建设有限公司。
2016年10月28日，大连普兰店经济开发区管理委员会出具一份证明：汉王公司实验楼建设工程由于前期手续未办理齐全，无法申请项目建设临时用电配套。管委会协助企业尽快启动建设，协调自来水公司为汉王公司提供临时建设用水；经与相邻企业大连天亿新型材料科技有限公司协商为汉王公司提供临时用电。
以上事实有鉴定报告、水费发票、电费交付收据、施工进度计划表、工商变更登记核准（备案）通知书、证明以及当事人陈述笔录在卷为凭，业经当事人质证及法院审查，可以采信。
本院认为，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理。一审法院支持上诉人关于解除合同及交付施工档案的诉请，双方均未提起上诉，本院对此不予审理。根据汉王公司的上诉请求，本案上诉审理的焦点为：上诉人要求的240万元工期延误违约金应否支持。双方于2014年8月22日签订的《补充协议书》约定，被上诉人未能在2014年9月30日将工程全部完成并达到验收标准，将自愿承担工程总造价的30%赔偿。案涉工程至今尚未全部完工，上诉人依据该项约定要求被上诉人承担违约金。被上诉人辩称该补充协议书并非其真实意思表示，在欠付农民工工资等压力下，是上诉人乘人之危要求被上诉人签署其预先拟好的格式合同。另外，造成工期延误的原因在于上诉人逾期支付工程款、未办理开工许可证、不能提供正常的施工用电、用水。据此，上诉人的违约金诉求应否支持要考量两个因素：一是被上诉人是否存在延误工期的行为，二、违约金标准应如何确定。
首先，关于被上诉人是否存在延误工期的行为，被上诉人主张非其原因造成工期延误。经审查，双方对于可以顺延工期的情况并未作特别约定。在合同中未明确约定延期付款可以顺延工期的情况下，被上诉人以延期付款为由要求顺延工期，无合同依据。案涉工程虽未办理开工许可证，但被上诉人并未提供证据证明案涉工程的施工因此受到了影响。结合普兰店经济开发区管理委员出具的证明以及用水、用电交费票据，能够证明上诉人对于施工用电、用水问题提供了解决途径，被上诉人未能提交进一步的证据证明非正式用电影响了案涉工程的施工。故被上诉人主张非其自身原因导致延期施工，不能成立，应对其延期施工的违约行为承担违约责任。
其次，关于违约金标准应如何确定。当事人可以在合同中或者合同订立以后约定一方如果违约则应当向另一方支付一定数额的违约金。违约金的功能一般以补偿性为主以惩罚性为辅。当约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当地减少。被上诉人主张《补充协议书》是上诉人在乘人之危的情况下要求其签署的，因该主张无据证实，本院不予支持。被上诉人虽未明确提出降低违约金标准，但其否认承担违约责任，根据举重以明轻原则，该案应考虑《补充协议书》约定的违约金标准是否过高问题。第一，上诉人虽主张其因工期延误存在着直接损失、间接损失、贷款利息损失、优惠政策损失以及名誉损失，但其并未提交证据证明所主张损失的确定依据，对其损失无法作出客观的评价。并且违约损失赔偿需遵循“可预见原则”和“减损原则”，对于双方在签订合同前无法预见的损失以及违约行为发生后守约方未能采取合理措施造成的扩大损失，不予赔偿。因上诉人未能提交证明相关损失的证据，也无法确定其主张的损失是否属于合理范围。第二、根据双方于2013年8月8日的《补充协议》约定，上诉人需在主体（砌砖）六层完成后支付所发生的一切实际量的70%。从上诉人认可的被上诉人出具的施工计划看，早在2014年6月份之前，被上诉人即应已完成六层的主体（砌砖）工程，但按照鉴定结论确定的工程造价，即使以上诉人主张的全部已付款计算，上诉人已支付的工程款也少于实际量的70%，即上诉人也存在逾期付款的违约行为。工程款能否及时到账，关系到材料的选购以及人员工资的发放，客观上对工程的施工进程也具有一定的影响。双方在履行过程中均存在过错。另外，案涉工程也存在着设计变更，势必会增加被上诉人施工的工程量。第三、从履行情况看，根据鉴定结论，未完工工程主要集中在电气和消防，占总工程造价的8%左右，即工程的主要部分已经施工完毕。在此种情况下，要求被上诉人按照补充协议书中约定的违约金标准为工程总造价的30%承担违约责任，也违反了公平原则，势必会造成权利义务的严重失衡。综上，一审法院根据公平原则和诚实信用原则，结合案涉合同的履行情况、当事人过错程度及预期利益等因素所确定的违约金标准，并未超出自由裁量的合理范围，本院予以维持。
关于上诉人提出的质量问题，因上诉人明确其在本案主张的是延期施工违约金，故质量问题并非本案审理范围，上诉人可另行主张。
综上所述，汉王公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费26,000元，由上诉人大连汉王钢结构有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵 虹
审判员 刘丽媛
审判员 陈 伟
二〇一六年十一月十七日
书记员 董 芳