江西省九江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣04民终39号
上诉人（原审原告）：卢泺谦，男，2014年4月23日出生，汉族，学龄前儿童，户籍所在地：江西省修水县。
法定代理人：卢某，男，1987年7月12日出生，汉族，务工，户籍。.卢某系原告之父。
法定代理人：王某，女，1990年1月26日出生，汉族，务工，户籍所在地修水县。王某系原告之母。
委托代理人：赖剑徽，江西红土地律师事务所律师。
委托代理人：卢日，1964年10月1日出生，汉族，教师，户籍所在地修水县。.卢日系卢泺谦之祖父。
上诉人（原审被告）：修水县中医院。住所地：江西省修水县城南承风路**号。组织机构代码证：49151014-3。
法定代表人：何明生，该院院长。
委托代理人：余小林，该院医患关系办主任。
委托代理人：丁顺达，江西东太律师事务所律师。
上诉人卢泺谦、上诉人修水县中医院因医疗损害责任纠纷一案，不服江西省修水县人民法院（2015）修民初字第738号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人卢泺谦的委托代理人卢日、赖剑徽，上诉人修水县中医院的委托代理人余小林、丁顺达等到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审查明，原告之母王某因“停经约35周阴道少许水样分泌物11小时余”于2014年4月13日上午进入被告医院待产，2014年4月23日下午在腰麻下行剖宫产术，18:10术产一活男婴，重2.2KG，1分钟阿氏评分7分，5分钟阿氏评分7分，转新生儿科住院治疗。原告被抱入病房，按儿科常规护理，并完善相关检查。原告在被告处的新生儿病房住院12天后出院，共花费医疗费4684.45元（另经新农村合作医疗保险报销了3554.25元）。出院诊断为1、新生儿羊水吸入综合征；2、新生儿××；3、非创伤性新生儿颅内出血;4、早产儿；5、早产儿脑病；6、低出生体重儿；7、先天性心脏病？2014年8月17日，原告被带至被告医院做CT检查，诊断：考虑外部性脑积水，建议随访。原告自被告处出院后，至2015年4月13日，分别在被告医院住院治疗4次，住院天数共计38天，共花费医疗费5727.08元（另经新农村合作医疗保险报销3005.92元）。2014年11年25日，原告被带至武汉中原医院住院治疗10天，医疗费共计35740元，出院诊断为脑瘫；脑积水。在本案起诉前，原告还多次以卢某子、卢羽希的名字被带至南昌多家医院门诊复查和用药，共花门诊治疗费11851.95元。
另查明，原告系早产儿。出生后便被抱至儿科住院治疗，按儿科常规护理。在儿科护理期间，原告面部的输氧管有脱落。原告家属认为原告出现脑瘫症状系其在儿科住院时输氧管脱落长达十小时所致。被告医院承认原告住院期间输氧管有脱落，但没有原告所述的长达十个小时，且输氧管的偶尔脱落不会致新生儿缺氧产生脑瘫、脑积水。为此，原告父母申请对被告医院的妇产科对原告之母王某的分娩诊疗行为和儿科对原告的诊疗行为是否存在过错，若存在过错，该过错与原告的脑瘫、脑积水的损害之间是否存在因果关系及作用力的大小进行鉴定。经原、被告协商，原审委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心对原告申请的事项进行鉴定，2015年8月3日，司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心发出退卷函，该中心认为原告委托鉴定事项所涉及的专业技术已超出该中心的技术条件和能力范围，根据现有鉴定材料难以出具明确的鉴定意见，决定不予受理。原告对此持有异议，要求补充材料继续鉴定。经允许，原告祖父补充了深圳市儿童医院的门诊病历等证据。经原、被告同意，原审再次组织质证并对原告之前的申请事项进行再次鉴定。2015年10月，委托北京明正司法鉴定中心鉴定，2015年10月20日，该中心发出不予受理通知书，该鉴定中心认为原、被告争议点在于输氧管是否接上，该问题属于事实认定，超出本机构技术条件和鉴定能力，故不予受理。2016年4月6日，本案争议的焦点：输氧管是否接上经本案合议庭合议，推定原告在进入儿科病房后输氧管有10个小时未连接。2016年6月28日，经原告申请，委托广东恒鑫司法鉴定所对被告医院对原告的诊疗行为是否存在医疗过错，因果关系及参与度；原告的伤残等级、护理依赖程度和后续治疗费进行鉴定。2016年9月20日，广东恒鑫司法鉴定所出具司法鉴定意见书，该鉴定意见书认为原告的脑瘫和脑积水的发生，与产时及产后缺血缺氧程度的影响较小，与原告早产以及原告本身的脑部先天发育异常关系较大。原告出生时缺氧及输氧过程中输氧管脱落10小时未接上与新生儿发生脑瘫、脑积水虽然不能完全排除存在一定程度的关系，但存在直接的因果关系不大。原告脑瘫脑积水应为多种因素所造成，但先天因素占主要因素，出生后的缺氧不能排除可能加重其病理改变的作用。存在一定的关联性，存在一定的过错。综合分析为1、根据原告的临床诊断：脑瘫、脑积水。应与产时及产后缺血缺氧程度的影响较小，与其低体重早产儿并先天因素是发生脑白质损伤等自身病情发生发展进程及转归是其根本原因，为主要原因；2、修水县中医院对原告住院治疗过程中存在上述几点不足，且对原告输氧过程中存在对原告的输氧管有10个小时未接上，监护不到位，有悖一般医疗规范，存在过错，医方应避免结果发生的适当措施而判断治疗方案及效果，未尽到高度谨慎的注意义务。存在的过错与损害后果之间有一定的因果关系，为次要因素，参与度为21%-40%；3、根据《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667-2002）相关伤残评定标准，认为原告目前处于发育阶段和脑康复期以及幼儿抚育期，不宜评定伤残程度和护理依赖程度（待5-7岁以后视情况而定，可另行主张权利）；4、关于后续治疗费问题：依据司法鉴定的相关规定，结合原告的实际病情，认为原告需要进行器官功能恢复训练所必要的康复费以及其他后续治疗费，按照最高人民法院规定的“定型化”赔偿原则，尚无客观准确的具体数据评估其费用。赔偿权利人可以待实际后续治疗费用发生后另行起诉。对本次鉴定，原告花鉴定费18240元。因原告对该鉴定认定的被告医院的参与度有异议，申请广东恒鑫司法鉴定所的鉴定人员陈邦建出庭接受询问，原告又花专家证人出庭费7800元。
又查明，原告在庭审中，提供了一系列的门诊发票、费用发票等证据，证明原告陆续在深圳市儿童医院，深圳市人民医院、深圳市爱佑和康儿童康复中心等多家医院或康复中心门诊治疗，目前尚在门诊治疗之中。
原审认为，原告之母王某至被告医院生产，双方构成医疗服务关系。原告系早产儿，在被告医院出生后出现了脑瘫等症状。根据原告的鉴定申请，原审组织该案共进行了三次鉴定，司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心和北京明正司法鉴定中心均未对本案作出明确的鉴定意见。后本案合议庭合议推定原告在进入儿科病房就诊时输氧管脱落达10个小时，经原告申请，委托广东恒鑫司法鉴定所对被告医院对原告的诊疗行为是否存在医疗过错，因果关系及参与度；原告的伤残等级、护理依赖和后续治疗费进行了鉴定并于2016年9月20日出具了司法鉴定意见书。广东恒鑫司法鉴定所的鉴定结论程序合法，鉴定内容亦不存在明显依据不足的情形，故对该鉴定所的鉴定结论予以采信。根据广东恒鑫司法鉴定所的鉴定结论，原告脑瘫脑积水的症状与产时及产后缺血缺氧程度的影响较小，与其低体重早产儿并先天因素是发生脑白质损伤等自身病情发生发展进程及转归是其根本原因，为主要原因。被告医院在治疗原告过程中，未尽到高度谨慎的注意义务，存在过错，为次要因素，原审酌定由被告医院对原告的损害承担30%的责任。对原告的损失范围，根据司法鉴定书的意见，原告的伤残等级、后续治疗费和护理依赖暂时无法确定，不予处理。对原告诉求的医疗费，因原告一直在门诊治疗和康复，治疗未终结，无法确定其后续门诊治疗的合理性和关联性，故对原告在2015年4月23日起诉后产生的门诊治疗费用和康复费用等，亦暂不予处理。对原告诉求的精神抚慰金，因原告的伤残等级未确定，暂时酌定精神抚慰金为10000元。
综上，确定原告的损失范围为1、医疗费58003.48元（修水中医院的住院费10411.53元+武汉中原医院的住院费35740元+检查治疗的门诊费11851.95元）；2、住院伙食补助费1200元[60天（修水县中医院住院天数50天+武汉中原医院住院天数10天）×20元/天]；3、营养费1800元（60天×30元/天）；4、交通费2200元（包括修水住院交通费500元+武汉住院交通费700元+至南昌××地检查拿药交通费1000元）；5、护理费7476元（60天（修水县中医院住院天数50天+武汉中原医院住院天数10天）×124.6元/天）；6、鉴定费18240元；7、鉴定人员出庭费7800元；8、精神抚慰金10000元，以上共计106719.48元，由被告医院承担30%的责任，即32015.84元。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第五十四条及其他相关法律法规之规定，判决：由修水县中医院于本判决生效后十日内赔偿卢泺谦医疗损害赔偿款32015.84元；二、驳回卢泺谦的其他诉讼请求。案件受理费20211元，由卢泺谦负担10211元，修水县中医院负担10000元。
卢泺谦上诉称：一、原判认定卢泺谦目前伤残等级、后续治疗费和护理依赖程度暂时无法确定与事实不符，无科学依据。《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667-2002）规定“评定时机应以事故直接所致的损伤或确因损伤所致的并发症治疗终结为准”，“治疗终结是指临床医学一般原则所承认的临床效果稳定”，《人身损害护理依赖程度评定（GB/T31147-2014）》认为在“治疗终结”可评定具体依赖程度，“治疗终结”是指经治疗后达到病情相对稳定，而不是无须再治疗。卢泺谦出生前后因修水县中医院的过错导致脑瘫至今已近3年，虽仍在康复治疗，但治疗不会改变伤残等级，且临床症状已相对稳定，已达到进行残疾程度鉴定和护理依赖程度鉴定的时机，可进行相应鉴定以及后续治疗费的评定。二、原判认定卢泺谦2015年4月23日之后的医疗费无法确定其合理性和关联性与事实不符。2015年4月23日后至一审辩论终结前的医疗费与2015年4月23日之前的医疗费，均是已发生的康复医疗费，是已实际发生的医疗费损失，两者的合理性和与修水县中医院的过错关联性并无区别。原审认定此日期之前的医疗费合理且与修水中医院的过错存在关联并在一审判决中作出处理，而却对此日期之后的医疗费的合理性和关联性无法确定并不予处理，显然逻辑上相互矛盾。三、原判认定修水县中医院的过错参与度为30%与事实不符且明显过低。1、鉴定意见并无证据证明卢泺谦脑瘫的形成，遗传性因素是主要因素获得性因素是将要因素，即武断地作出卢泺谦的“脑瘫及脑积水的发生，与产时及产后缺氧程度的影响较小，与患儿早产及患儿本身的脑部先天发育异常关系较大。…但先天因素占主要因素”的结论，产评定修水县中医院参与度为21-40%，因此意见不应采信。2、鉴定过高评估了早产儿在脑瘫形成中的作用。越早出生，发生脑瘫的概率越大，卢泺谦出生时离正常分娩出生仅差4天，但此早产因素却被鉴定人认为是脑瘫产生的主要因素，显然无事实和科学依据。3、修水县中医院在诊断王某羊水过少10天后才行剖宫产术，显然延误了治疗时机，与脑瘫形成有直接因果关系。综上所述，原审判决对广东恒鑫司法鉴定所粤恒[2016]临鉴字第242号《司法鉴定意见书》未加审查，轻信其无事实和科学依据的鉴定结论，错误认定本案事实，作出错误判决，请求二审撤销原判，发回重审或查清事实依法改判，一、二审诉讼费由修水县中医院承担。
修水县中医院上诉并答辩称：1、鉴定意见依据一审法院推定输氧管道脱落10个小时的事实作出的意见，属于送检检材认定事实不清。患儿早产入院时四肢手足青紫，唇周欠红润，第二天查房时以上症状均明显好转，如果存在10个小时未接氧，缺氧持续存在，这些症状不会好转。患儿在2年10月24日（未满24小时）头颅CT即提示两侧额、颞，顶部片状低密度影，考虑早产儿脑病改变。2、即便存在输氧管道脱落10小时，鉴定意见的因果关系认定错误且互相矛盾。鉴定意见提示，脑瘫发生的病因复杂，其中早产是确定性因素，并以此说明患儿出生时缺氧与输氧过程中输氧管脱落10小时未接上与患儿脑瘫脑积水存在因果关系不大。脑瘫脑积水的发生是一个综合因素，医疗中即便存在输氧管道脱落10小时，也不会导致脑瘫脑积水的发生，那就与21%-40%的参与度认定互相矛盾。综上，请求二审撤销原判，查清事实予以改判，驳回卢泺谦的诉讼请求，一、二审诉讼费由卢泺谦承担。
卢泺谦的委托代理人卢日在二审期间向本院提交重新鉴定申请书，要求就修水县中医院的诊疗行为是否存在过错、过错诊疗行为与损害后果的因果关系及原因力大小进行重新鉴定，对伤残等级、护理依赖程度和后续治疗费重新鉴定。本院经审查认为，一审法院依法定程序对修水县中医院是否存在诊疗过错、因果关系及参与度，伤残等级、护理依赖程度和后续治疗费委托广东恒鑫司法鉴定所进行鉴定，鉴定机构具备鉴定资格，鉴定人员依法出庭接受了询问，鉴定程序正当合法，鉴定意见书符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条规定的内容，属有效证据，一审采信该鉴定意见书并无不当。卢泺谦的委托代理人提出重新鉴定的申请，但其提出的理由仅仅是分析、推断，没有提供相关证据证明该鉴定结论存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的可以重新鉴定的情形，故对其提出的重新鉴定的申请，本院不予准许。
二审查明的事实与一审查明的事实一致
本院认为，本案系医疗损害责任纠纷，修水县中医院与卢泺谦之间存在医疗服务合同关系。关于卢泺谦提出的原判认定修水县中医院的过错参与度为30%与事实不符且明显过低；原判认定伤残等级、后续治疗费和护理依赖程度暂时无法确定的问题，经审查，广东恒鑫司法鉴定所具备司法鉴定资格，鉴定程序正当合法，其作出的司法鉴定意见书符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条规定的内容，且鉴定人员出庭接受相关询问，属有效证据，一审采信该司法鉴定意见书正确，原审根据司法鉴定意见书的审查意见作出修水县中医院的过错参与度为30%，伤残等级、后续治疗费和护理依赖程度暂时无法确定的认定并无不当。关于卢泺谦提出的2015年4月23日之后的医疗费的问题，本院认为，由于卢泺谦至今仍在进行医疗和康复，原审以卢泺谦起诉时确定的医疗费为准进行审查并无不妥，且原审只是暂不予处理，并未对卢泺谦的实体权益造成损害。综上，卢泺谦的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于修水县中医院提出的原审推定输氧管道脱落10个小时的事实错误，本院认为，由于输氧管道确实存在脱落的事实，至于脱落的时间，由于修水县中医院不能举证证明脱落的具体时间，一审综合案情并结合卢泺谦父母提出的观点，认定输氧管道脱落10小时并无明显错误。关于修水县中医院提出的鉴定意见中有关因果关系及参与度认定是相互矛盾的问题，修水县中医院对此并没有提供相关证据，同时，如前所述，广东恒鑫司法鉴定所出具的司法鉴定意见书鉴定程序正当合法，属有效证据，其作出的有关认定并无矛盾之处。
综上所述，卢泺谦、修水县中医院的上诉请求缺乏事实和法律依据，予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20660元，由上诉人卢泺谦承担20060元，上诉人修水县中医院承担600元。
本判决为终审判决。
审判长 柯为民
审判员 叶常青
审判员 施龙西
二〇一七年四月二十六日
书记员 戴坤利