广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）东中法民五终字第1677号
上诉人（原审原告）：东莞市石排鑫隆工模厂。经营场所：广东省东莞市石排镇水贝村委会李屋村。
经营者：黄建，男，汉族，1960年7月出生。
委托代理人：赵聚友，广东卓信（东莞）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：郭强显，男，1966年2月出生，汉族。
委托代理人：刘建荣，广东沃金律师事务所律师。
委托代理人：银希刚，广东沃�律师事务所辅助人员。
上诉人东莞市石排鑫隆工模厂（以下简称鑫隆厂）、上诉人郭强显因劳动争议纠纷一案，不服东莞市第一人民法院（2013）东一法民一初字第2671号民事判决，分别向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，郭强显于2000年10月8日入职鑫隆厂，任职啤机部，月平均工资为5000元。2012年4月12日后没有上班，其后郭强显于2012年11月29日向劳动部门申请劳动仲裁，要求确认与鑫隆厂之间的劳动关系于2012年11月29日解除，并要求鑫隆厂支付：1、2012年3月1日至11月29日期间工资45000元；2、违法解除劳动合同的赔偿金125000元。东莞市劳动人事争议仲裁院石排仲裁庭于2013年1月17日作出东劳人仲石排庭案字（2013）02号仲裁裁决书，裁决：一、确认双方之间的劳动关系于2012年11月29日解除。二、鑫隆厂须支付郭强显如下款项：1、2012年4月1日至11日工资1667元；2.经济补偿金25000元；以上款项共26667元在裁决生效后5天内给郭强显。三、驳回郭强显的其他请求。鑫隆厂、郭强显均对裁决不服，于法定期限内向原审法院起诉，请求依法裁判。
庭审中，郭强显、鑫隆厂确认双方于2012年11月29日解除劳动合同关系解除，郭强显离职前12个月的月平均工资为5000元，郭强显于2012年4月1日至4月11日的工资为1667元。郭强显提供录音、调查笔录，证明鑫隆厂无故不让郭强显上班，又没有为郭强显缴纳2012年8月及9月的社会保险，鑫隆厂变相解除与郭强显的劳动关系。录音记载的是郭强显与鑫隆厂经营者黄建的对话，时间从2012年11月5日至2012年11月15日，在录音中郭强显要求回鑫隆厂上班，鑫隆厂经营者黄建在录音中要求郭强显按照原待遇签订劳动合同后才能上班。鑫隆厂对录音的真实性予以确认，但表示在录音中鑫隆厂没有拒绝郭强显上班；对调查笔录的真实性不予确认。鑫隆厂从2002年3月开始为郭强显缴纳社保，但鑫隆厂2012年8月及9月没有为郭强显缴纳社会保险，鑫隆厂主张只是鑫隆厂的工作人员的失误，并非故意不缴纳郭强显2012年8月及9月份的社会保险。鑫隆厂提供工资单，证明鑫隆厂已足额发放郭强显2012年3月份工资，2012年4月1日至11日工资是郭强显未到鑫隆厂处领取，鑫隆厂并非故意拖欠，至于2012年4月12日至2012年11月29日期间的工资，因郭强显未到鑫隆厂上班，因此鑫隆厂无须向郭强显发放。郭强显承认工资单上的签名是其本人签名，但主张2012年3月份工资单领取的是2012年2月份工资。郭强显申请证人罗均熙出庭作证，证人罗均熙出庭作证，证明鑫隆厂均是每月月底领取上个月的工资。鑫隆厂认为罗均熙与郭强显存在利害关系，且其证言只能证明其本人领取工资的时间，不能证明郭强显每月领取工资的时间，故对其证言的真实性不予确认。在庭审期间，郭强显承认自2012年4月12日之后没有回鑫隆厂上班，而在2012年4月12日至2012年11月29日期间，鑫隆厂曾通知郭强显上班，但鑫隆厂让郭强显上班的前提是须与其签订劳动合同，郭强显认为原劳动合同的条件苛刻，故没有回鑫隆厂上班。
另查明，2012年5月9日，郭强显就劳动合同的签订及工资、加班费问题向东莞市人事争议仲裁院石排仲裁庭申请劳动仲裁，后对仲裁不服，于2012年8月28日向原审法院提起诉讼，原审法院于2012年10月17日作出（2012）东一法民一初字第7306号判决书，判决：一、确认双方从2010年10月8日起存在无固定期限劳动合同关系；二、兴隆厂在判决生效之日起十日内支付郭强显未休年休假工资4597.8元；三、驳回郭强显的其他请求。该案于2012年11月8日生效。
原审法院查明�上事实，有来访登记表、请假条、考勤表、仲裁裁决书、社保记录、工资条、厂牌、裁决书、判决书、通话录音、调查笔录、证人证言以及一审庭审笔录等附卷为证。
原审法院认为，双方虽然没有签订书面的劳动合同，但双方形式事实劳动关系。本案的争议焦点是：1、鑫隆厂应否向郭强显支付经济补偿金；2、鑫隆厂应向郭强显支付的工资数额。
关于第一个争议焦点。首先，鑫隆厂对郭强显提供的录音真实性予以确认，故原审法院对该录音的真实性予以认定，但录音中鑫隆厂经营者黄建并未明确拒绝郭强显上班，只是要求郭强显按原待遇签订劳动合同；同时郭强显也承认鑫隆厂曾通知其上班，但双方只是因劳动合同的签订问题发生争议，且郭强显也没有证据证明鑫隆厂提供的新的劳动合同条件降低郭强显的劳动待遇，故郭强显主张鑫隆厂故意不让其上班的依据�足，原审法院不予采信。其次，因鑫隆厂没有为郭强显缴纳2012年7月及2012年8月的社保保险，故鑫隆厂确实存在未依法为郭强显缴纳社会保险费的行为，郭强显以此为由解除劳动合同，鑫隆厂应向郭强显支付经济补偿金。因《中华人民共和国劳动合同法》于2008年1月1日施行，故鑫隆厂应向郭强显支付的经济补偿金为：5000／月×5个月=25000元。
关于第二个争议焦点，首先，双方均确认鑫隆厂未向郭强显支付2012年4月1日至11日工资1667元，该部分工资鑫隆厂应向郭强显支付。其次，关于2012年4月12日至2012年11月29日期间的工资，因郭强显没有上班，即没有向鑫隆厂提供劳动，故鑫隆厂无须向郭强显支付该段时间的劳动报酬。再次，关于郭强显2012年3月份的工资，因郭强显承认鑫隆厂提供的2012年3月份的工资条的签名是其本人签名，故原审法院对该工资条的真实性予以认定，郭�显没有证据证明该工资条是发放2012年2月份的工资，故原审法院认定鑫隆厂已发放郭强显2012年3月份工资。
综上，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、确认东莞市石排鑫隆工模厂、郭强显双方的劳动关系于2012年11月29日解除；二、东莞市石排鑫隆工模厂应在判决生效之日起十日内支付郭强显经济补偿金25000元及工资1667元，合计26667元；三、驳回东莞市石排鑫隆工模厂的诉讼请求；四、驳回郭强显的其它诉讼请求。一审受理费10元，由东莞市石排鑫隆工模厂负担。
一审宣判后，鑫隆厂、郭强显均不服，分别向本院提起上诉。
鑫隆厂上诉称：郭强显于2012年4月11日请假离开鑫隆厂后一直未到鑫隆厂上班。后鑫隆厂多次通知郭强显签订劳动合同并要求其上班，郭强显仍不上班。鑫隆厂在百般无奈下于2012年6月28日到东莞市石排镇水贝人力资源服务站请求该站工作人员通知郭强显上班并签订劳动合同，但郭强显到人力资源服务站后又没有任何答复就自行离开。一审认定由鑫隆厂支付经济补偿金给郭强显不符合法律规定。鑫隆厂上诉请求：判令鑫隆厂无须向郭强显支付经济补偿金25000元；由郭强显承担本案诉讼费用。
针对鑫隆厂的上诉，郭强显答辩称：鑫隆厂变相解除劳动关系，在2012年4月11日请假结束后，郭强显如常上班，但早上打卡上班时，鑫隆厂把考勤卡收走，并记载争议清楚后再上班，后来郭强显依法申请仲裁。仲裁后，鑫隆厂有通知郭强显签订无固定期限劳动合同，但仲裁还没有生效，争议尚在处理之中。判决之后郭强显要求上班，但是鑫隆厂拒绝。原因是要变更工作岗位及内容，要�郭强显签署每月休息一天，领取5000元工资的劳动合同，郭强显觉得该合同违法，同时按照已生效的判决，确认双方已存在无固定期限劳动合同关系，因此郭强显认为对方无权要求签署违法的劳动合同。此情况下，鑫隆厂不让郭强显上班。该解除属于变相解除。鑫隆厂应当依法支付赔偿金。在诉讼期间，鑫隆厂不让郭强显提供劳动，致使工资收入遭受损失，鑫隆厂应予以赔偿郭强显不能正常工作的损失。
郭强显上诉称：一、一审认定双方解除劳动关系的原因错误，导致适用法律错误。综合鑫隆厂既以签订违法劳动合同为上班前提又长期停缴社保的事实的证据足以认定鑫隆厂变相解除了与郭强显的劳动关系，鑫隆厂的行为属于违法解雇行为。二、一审对鑫隆厂的工资发放方式以及鑫隆厂是否应发放自2012年3月1日起至2012年11月29日期间工资的事实认定错误。郭强显上诉请求：撤销原审判决第二项，改判鑫隆厂向郭强显支付违法解除劳动合同的赔偿金125000元及2012年3月1日至11月29日期间工资损失45000元；本案上诉费由鑫隆厂承担。
针对郭强显的上诉，鑫隆厂答辩称：1、郭强显从2012年4月11日开始没有上班，应视为自动离职，双方虽存在争议，郭强显可以提起仲裁，但不能停止工作。2、在5月23日鑫隆厂已口头通知郭强显上班，但他没有上班。3、在2012年6月29日通过劳动站鑫隆厂再次通知郭强显签劳动合同，但郭强显还是没有来。4、郭强显要求签订高于原来约定的报酬才愿意上班，因此郭强显应视为自动离职。
经二审审理，本院对原审查明的事实予以确认。
本院认为，本案为劳动争议纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，本院对鑫隆厂、郭强显上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。
首先，关于解除�动关系的经济补偿问题。本案中，结合郭强显提交的录音资料以及双方的主张可知，郭强显自2012年4月12日起未回鑫隆厂上班，是因为双方就劳动合同签订事宜存在争议，双方劳动关系解除的原因并非鑫隆厂将郭强显解雇，也不是郭强显自动离职。因此，鑫隆厂主张郭强显自动离职以及郭强显主张鑫隆厂违法解雇，本院均不予支持。又因为鑫隆厂未依法为郭强显缴纳社会保险费，郭强显主张解除劳动关系的经济补偿成立，依法鑫隆厂应向郭强显支付自《中华人民共和国劳动合同法》施行即2008年1月1日起的解除劳动关系的经济补偿金，故原审法院关于解除劳动关系的经济补偿问题的处理正确，本院予以维持。鑫隆厂主张无需向郭强显支付解除劳动关系的经济补偿金以及郭强显主张鑫隆厂应支付违法解除劳动关系的赔偿金，本院不予支持。
另外，关于郭强显主张的2012年3月1日至2012年11月29日期间工资问题。首先，鑫隆厂提交了有郭强显签名确认的2012年3月份的工资条，证实了鑫隆厂已向郭强显支付该月工资，郭强显诉请2012年3月工资，本院不予支持。其次，双方对鑫隆厂应向郭强显支付2012年4月1日至11日工资1667元没有异议，鑫隆厂应向郭强显支付该部分工资。至于2012年4月12日至11月29日期间工资，因郭强显期间没有向鑫隆厂提供劳动，郭强显诉请该期间工资理据不足，故对其该部分工资诉请，本院不予支持。原审法院关于工资问题的具体处理正确，本院予以维持。
综上所述，鑫隆厂、郭强显的上诉理由不成立，本院均不予支持。原审判决的实体处理正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案二审案件受理费20元，由鑫隆厂、郭强显各负担10元（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈晓艳
代理审判员 胡文轩
代理审判员 陈 龙
二〇一三年十月十五日
书 记 员 李晓彬