广东省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2013）粤高法民二破终字第6号
上诉人（原审申请人）：广州市富都房地产发展有限公司。住所地：广东省广州市海珠区。
法定代表人：彭坤梅。
委托代理人：陈君，该公司员工。
委托代理人：徐东林，广东宏港律师事务所律师。
上诉人广州市富都房地产发展有限公司（以下简称富都公司）因申请破产清算一案，不服广东省广州市中级人民法院（以下简称原审法院）（2012）穗中法民破字第11号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员李震东担任审判长，代理审判员胡晓清、代理审判员杨靖参加的合议庭进行审理，书记员汪瑞芊担任记录。本案现已审理终结。
2012年5月29日，富都公司向原审法院提起申请称：富都公司是1996年1月10日成立的房地产项目公司，注册资本1000万元，股东为广州市信达房地产投资顾问有限公司、广州市富迅物业管理有限公司、王保虎、王玉祥。公司经营位于×××路421号-459号、陶街1-15号、迴龙里2-16号地段的商品房项目，名称为富都商贸大厦，因资金问题，该大厦一直未能完工验收。现富都公司资产评估计202204570元，负债为：1、欠广州银行诗书支行借款本金171086679.52元，逾期利息超过上述本金；2、中国农业银行广州城南支行本金92850000元，逾期利息超过上述本金；3、茂名市建筑工程公司本金46681475.53元及其违约金；4、另外，还欠王谷菊、张杰、张耀英等个人借款以及63户小业主款项等。以上债务本金合计335038155.05元，逾期利息、违约金等超过315038155.05元。上述债务合计6亿多，已超过资产，资不抵债，且无法偿还到期债务。故请求法院裁定债务人富都公司破产还债。
原审法院查明：对于其资不抵债、不能清偿到期债务的事实，富都公司分多次提供了如下证据：1、工商年检资料（2008年度至2010年度），2、2001、2002年度广州市地方税费综合申报表，认为其2002年8月后已停止纳税申报；3、部分生效判决书及诉讼情况说明；4、广东世纪人土地与房地产评估咨询有限公司的《致委托方函》，认为现富都公司唯一资产是所开发的在建工程估价为202204570元；5、公司股东变更备案登记及股东会决议，认为所有股东已于2012年5月20日开会决议通过申请破产；6、2012年9月7日广州振和会计师事务所有限公司出具的审计报告，审计报告内容反映会计师事务所审计了报告后附的富都公司2012年8月的财务报表，包括2012年8月31日的资产负债表和2012年8月的利润表和现金流量表，结论意见是认为两份财务报表反映了2012年8月31日的财务状况和2012年8月的经营成果和现金流量。7、1995年度至2012年度的账本复印件。8、其他材料，包括债权、债务清册，亏损说明，财产状况说明等。
原审法院在立案审查过程中，三次传询富都公司进行听证，富都公司称其原有员工20多人，解除合同后有部分员工没有支付补偿金，现剩余员工为邓家伟、彭坤梅和陈君。原审法院向广州市越秀区社会保障基金管理中心调查，核实富都公司仍有缴交社会保险的员工郑煜荣。
原审法院还传询了主要的债权人广州银行股份有限公司赤岗支行（原广州市商业银行诗书支行，以下简称赤岗支行）、中国农业银行股份有限公司广州城南支行（以下简称城南支行）到庭核查债权情况。茂名市建筑工程总公司拒绝到庭核实债权情况。
赤岗支行认为，其与富都公司订有借款合同，经（2004）粤高法民二初字第33号民事判决生效，判决富都公司归还借款本金8240万元及其利息（计至2004年10月20日利息为88686679.52元）。后该案由本院指定广州铁路运输中级法院强制执行，但没有执行到财产偿还债务。富都公司主要的财产是在建的富都商贸大厦，已被广州市越秀区人民法院查封执行。广州铁路运输中级法院于2006年1月17日发函给广州市越秀区人民法院，要求参与分配。富都商贸大厦仍在广州市越秀区人民法院处理中，尚未分配财产。赤岗支行认为，广州市越秀区人民法院的强制执行案件基本囊括了富都公司的债权人，广州市越秀区人民法院也将拍卖该大厦，债权人基本可从该执行案中分配到财产，富都公司申请破产没有必要，浪费资源，故不同意富都公司的申请。
城南支行认为，其在广州市越秀区人民法院申请执行的债权，共计本金1.0485亿，利息计算至2012年9月20日是1.6243亿，为借款合同产生的债权。现尚未分配到财产。另外，城南支行还有一笔没有起诉的商品房买卖债权，涉及7份房地产预售合同，为富都商贸大厦地下停车场3层和商铺5层，以及写字楼6至17层，城南支行已付房款175904685元。该笔债务是原城南支行下属的一位办事处主任苏桂深与富都公司的股东广州市信达房地产投资顾问有限公司的法定代表人串通，非法集资过亿元，后城南支行为其垫付了集资款，双方协商以该在建商贸大厦抵债，故订立了买卖合同。城南支行认为，富都商贸大厦评估价202204570元不是拍卖价，拍卖价可能高于评估价，两者不能等同，现有证据不能反映富都公司资不抵债，故不同意其申请破产。
原审法院于2012年10月15日、12月7日两次到广州市越秀区人民法院调查。核实另案执行情况如下：
申请参与债权分配的主要有：城南支行13份借款合同（经核实本金部分为114850000元），茂名市建筑工程总公司工程款本金46681476元、违约金3734518元，王谷菊借款本金2900100元，张杰、张耀英借款本金1520000元，其他的为购房的小业主主张的逾期交楼违约金。现在广州市越秀区人民法院申请执行的申请人共有63人，本金利息违约金总计为192699518.7元。另有广州铁路运输中级法院将赤岗支行的债权发函参与分配，计借款本金8240万元及其利息（计至2004年10月20日利息为88686679.52元）。
富都公司在广州市越秀区人民法院的执行案件中，可供执行的财产是位于×××路陶街1-15号，迴龙里2-16号的富都商贸大厦（地下三层为停车场，1至5层为商业用途，六至二十七层为办公用途）可用于执行拍卖的面积为24496.2395平方米在建工程房产，该评估拍卖的面积已扣除了富都公司已向城南支行和小业主出售的部分面积。经广州市越秀区人民法院委托广东世纪人土地与房地产评估咨询有限公司评估，该公司于2012年2月6日出具的报告确定2011年12月29日的市场总价为202204570元。另外，城南支行与富都公司订立的买卖合同，由城南支行购买富都商贸大厦地下停车场3层和商铺5层，以及写字楼6至17层，因已办理预售登记，广州市越秀区人民法院未列入评估内容，也未作为拍卖标的。其他已出售给小业主的房产，已办理了预售登记的部分，也未计入上述评估拍卖的范围。
在评估报告中，核实富都公司尚欠土地出让金29058586元，滞纳金29058586元，因拍卖条件是由买方缴纳，所以评估报告中称本报告出具的价格已扣除上述应缴金额，故可不计入富都公司债务。
根据广州市国土资源和房屋管理局2010年2月8日给广州市越秀区人民法院的复函（穗国房协查复字（2009）第510号），该出让合同约定，该项目建筑总面积全部可用于销售，无约定回迁面积。而且，富都商贸大厦建设规划用途为商业和办公，故不存在回迁户。
富都商贸大厦停建后，富都公司将其负三层至地上五层出租给广州市富宇电子科技有限公司（以下简称富宇公司）使用，双方于2003年2月另外签订租赁合同，约定前者将负三层及1至5层出租给后者作商业用途。富宇公司接手后，将负三层及楼上五层装修后建为电子商城，并以“广州市新陶街电子电器市场”的名义领取了牌照，分档出租给各小商户（约600至700户，富都公司与富宇公司掌握小租户合同，但没有向广州市越秀区人民法院披露），一直使用至今。
广州市越秀区人民法院对该楼实施过两次拍卖，第一次是2012年5月28日发出拍卖公告，决定于2012年6月20日按该楼现状拍卖。富都公司于2012年5月29日即向原审法院提出破产申请，后以此为由，向有关部门信访，称其已申请破产，而越秀法院执意拍卖，是违法拍卖。广州市越秀区人民法院遂暂停第一次拍卖。2012年9月13日，广州市越秀区人民法院再次发出拍卖公告，决定于2012年10月15日举行第二次拍卖，富都公司再次信访投诉，并于2012年10月10日向广州市越秀区人民法院出具保证书，同意先支付8000万元的保证金，停止拍卖后再支付剩余8000万元的保证金。后富都公司通过其他公司（广东富基投资有限公司、广州市恒智三利广告有限公司、广州市综信传媒广告有限公司）账户转账支付了3000万元执行担保金到越秀法院代管款账户。但在广州市越秀区人民法院暂停第二次拍卖后，富都公司没有履行承诺将后续5000万元打入广州市越秀区人民法院账户。
原审法院认为，富都公司作为债务人申请进行破产清算，应当依照法律规定提交充分证据证明其已资不抵债、不能清偿到期债务。但在原审法院立案审查中，经传询其三次听证，并告知递交材料的种类和要求后，富都公司仍未提供充分证据，证明其已具备上述破产原因。其提交的审计报告等证据不符合财务审计报告的形式要件和实质要件，不能证明其已资不抵债。同时，富都公司没有如实陈述财产状况、员工情况以及作出合理的安置预案，其提交的其他证据也存在不全面不完整的情形。因此，富都公司作为债务人申请破产清算，对其资不抵债的破产原因举证不足，现有证据不足以证明其具备破产原因，故对其申请，原审法院予以驳回。依照《中华人民共和国企业破产法》第二条第一款、第八条第三款、第十二条第一款的规定，裁定如下：不予受理债务人富都公司提出的破产还债申请。
富都公司不服原审裁定，向本院提起上诉称：原审中富都公司提交的债权债务证据证明，富都公司欠债的本金和利息已经超过6亿元，而公司唯一财产的评估价才202204570元，明显是资不抵债，富都公司为此也已提交审计报告并承诺不存在员工安置问题，且富都公司也根据原审法院的要求支付了受理费。因此富都公司的破产申请已经符合破产法规定的条件，为此上诉请求二审法院查明案情，依法裁定受理富都公司的破产还债申请。
本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：富都公司的主要财产是位于×××路陶街1-15号，迴龙里2-16号的富都商贸大厦，2012年2月6日，广东世纪人土地与房地产评估咨询有限公司的评估报告确定2011年12月29日的市场总价为202204570元。2012年，广州市越秀区人民法院对富都商贸大厦实施了两次拍卖，均因富都公司的信访投诉而暂停，导致该大厦至今未拍卖。由于上述评估报告对富都商贸大厦所确定的是2011年12月29日的市场总价，距今已一年半，市场价格会发生变化，但本案中富都公司向原审法院申请破产清算，所依据的仍然是上述价格，且富都公司在原审中提交的审计报告等证据不符合财务审计报告的形式要件和实质要件，并经原审法院三次传询其听证后均无法补充完整。原审法院在无法核实富都公司有关情况下，根据《中华人民共和国破产法》第八条第三款规定：“债务人提出申请的，还应当向人民法院提交财产状况说明、债务清册、债权清册、有关财务会议报告、职工安置预案以及职工工资的支付和社会保险费用的缴纳情况”，认定富都公司所提交的证据不能证明其已资不抵债，从而裁定不予受理富都公司提出的破产还债申请并无不当。至于原审法院是否已通知富都公司预交受理费等，并不影响本案的处理。综上所述，富都公司的上诉请求没有依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李震东
代理审判员 胡晓清
代理审判员 杨 靖
二〇一三年五月二十八日
书 记 员 汪瑞芊