浙江省金华市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）浙07民终460号
上诉人（原审原告）义乌市北苑街道小三里塘股份经济合作社，住所地浙江省义乌市北苑街道小三里塘村。
法定代表人金尔升，董事长。
委托代理人郑小峰，浙江国权明达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）义乌市国土资源局，住所地浙江省义乌市义东路131号。
法定代表人虞秀军，局长。
委托代理人金京华，浙江纵伸律师事务所律师。
委托代理人何涛，系该局工作人员。
原审第三人吴巧平。
委托代理人王小明，浙江八婺律师事务所律师。
原审第三人金志坚。
上诉人义乌市北苑街道小三里塘股份经济合作社（以下简称经济合作社）为与被上诉人义乌市国土资源局（以下简称国土局），原审第三人吴巧平、金志坚确认合同无效纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2015）金义民初字第2767号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
原审法院认定：金志坚户在义乌市北苑街道小三里塘村建有三间两层房屋。1995年9月26日，义乌市房管部门颁发了义乌房权证稠城字第××号房产权证，登记的所有权人为金关云、张荷凤、李桂香、金志红、金志坚、金文丽。1997年，中国工商银行义乌市支行为与王兰英、金关云、张荷凤、李桂香、金志红、金志坚、金文丽借款合同纠纷一案诉至义乌市人民法院。该院受理后，于1997年7月3日依法作出（1997）义城西经初字第89号民事判决：“一、被告王兰英归还原告中国工商银行义乌市支行借款本金10万元及按借款合同条款约定的利息。于判决生效之日起二个月内履行完毕。二、原告中国工商银行义乌市支行有权将抵押物（即被告金关云、张荷凤、李桂香、金志红、金志坚、金文丽共有的房屋）折价或者拍卖、变卖抵押物从价款中优先受偿。”该判决生效后，王兰英、金关云、张荷凤、李桂香、金志红、金志坚、金文丽均未及时履行判决确定的义务。中国工商银行义乌市支行向该院申请强制执行。在执行过程中，该院委托义乌市产权交易所于1998年5月22日对上述涉案房屋进行公开拍卖，吴巧平以10万元价款竞得该房产。1998年5月25日，该院作出（1998）义法执字第89号民事裁定书，裁定上述房产归吴巧平所有。1998年5月26日，该院向国土局前身原义乌市土地管理局下属义乌市地产所发出协助执行通知书。1998年9月29日，在申请单位为“吴巧平”的《划拨土地使用权转让办理出让手续申请、审批表》上，原义乌市土地管理局批准将小三里塘1号的148.20平方米土地使用权过户给吴巧平。1998年11月23日，吴巧平缴纳出让金59280元。1998年11月23日，原义乌市土地管理局与吴巧平签订义地补合字（1998）第42号《国有土地使用权出让合同》一份，将小三里塘1号的148.20平方米土地使用权出让给吴巧平。1998年12月10日，原义乌市土地管理局向吴巧平颁发了义乌国用（1998）字第1-1190号国有土地使用证。2014年，经济合作社为与国土局、吴巧平、金志坚土地出让合同纠纷一案，向金华市中级人民法院提起行政诉讼。2014年7月24日，金华市中级人民法院裁定该案由义乌市人民法院审理。该院于2014年8月20日受理后，于2014年10月29日作出（2014）金义行初字第93号行政裁定书，认为“国有土地使用权出让合同属于民事合同的一种，其发生纠纷依法不属于行政诉讼受案范围”，并裁定“驳回义乌市北苑街道小三里塘股份经济合作社的起诉。”2015年10月10日，经济合作社向该院提起本案诉讼。
原审法院认为：本案讼争的小三里塘1号房屋所有权系因法院裁定强制拍卖而变更，涉及该房屋的民事裁定书和协助执行通知书，具有强制执行效力。国土局前身原义乌市土地管理局依据上述法律文书，在1998年9月29日以《划拨土地使用权转让办理出让手续申请、审批表》确定了涉案土地使用权转让，并明确该土地性质为国有，原义乌市土地管理局根据该审批表与吴巧平于1998年11月23日签订的义地补合字（1998）第42号《国有土地使用权出让合同》，不违反当时法律、行政法规的强制性规定，且吴巧平根据合同缴纳了土地使用权出让金，亦未损害国家、集体或他人的利益。因此，义地补合字（1998）第42号《国有土地使用权出让合同》应认定为合法有效。经济合作社关于该合同无效的主张依据不足，不予支持。小三里塘村的经济管理职能现由经济合作社行使，故本案原告的主体适格，对吴巧平关于原告主体不适格的抗辩不予支持。金志坚经法院合法传唤无正当理由拒不到庭，不影响案件的审理，依法缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十条的规定，判决：驳回义乌市北苑街道小三里塘股份经济合作社的诉讼请求。案件受理费40元，由义乌市北苑街道小三里塘股份经济合作社负担。
宣判后，原审原告经济合作社不服，向本院提起上诉称：一、一审判决认定事实有误。国土局与吴巧平签订涉案合同时，该土地性质是集体土地，而且至今都是，经济合作社一审中提供了街道和社区出具的证据证明该土地性质还是集体土地。国土局在一审的时候也没有证据证明该土地出让的时候是国有土地性质。按照相关的法律规定，任何集体土地要转变为国有土地，都要经过严格的法律程序，并对村集体进行补偿的情况下才可以转变为国有土地，但一审法院没有查明上述事实，明显忽视村集体所在的社区和街道的证明，作出了错误的判决。二、国土局与吴巧平签订涉案合同的法律依据不足。国土局根据《浙江省土地所有权和使用权若干规定》第十一条规定，把涉案集体土地转为划拨土地是错误的。首先涉案房屋买卖行为不是农村集体所为，是金志坚个人的行为，经济合作社从不知情，更别说同意了，故不是农民集体卖，不符合法规的前提条件。其次，国土局根据吴巧平的申请、民事裁定书及协助执行通知书就将该土地性质变更并转让给吴巧平也是错误的。裁定上明确是房屋过户，确定房屋归吴巧平所有，从来没有说要求协助土地证过户的内容，国土局是扩大了该裁定要求协助的内容，导致错误颁证。三、签订该合同时候程序违法。国土局与吴巧平签订土地转让合同是在1998年11月23日，而该土地确权却是11月24日，也就是国土局在未审核该土地实际权属的情况下就和吴巧平签订该协议，而且国土局在9月29日在房屋没确权的情况下通过了审批颁证给吴巧平，这些都是严重违反程序的。综上，一审事实不清，法律依据不足，判决有误，望二审法院依法改判。
二审庭审中，上诉人经济合作社补充称：一、我们认为在国土局与吴巧平签订协议的时候，涉案土地还是集体土地性质，这点从我们在一审当中提供的由社区以及北苑街道等出具的证明当中可以得出。国土局至今也没有证据证明在签订涉案协议的时候，该土地已经是转为国有划拨土地。而且审批登记表也从侧面可以反映该土地性质是集体土地，这个审批表当中的土地确权还需要由经济合作社作出土地的权属证明，当时就能反映出其实这个土地还是集体土地的事实。集体土地如果要变更土地权属，要变更等级手续，未经过征用，是任何单位或个人都不能随意变更的。而且变更土地性质不仅要经济合作社同意，还要国土局进行适当的补偿，且经过政府审批，才能够达到变更土地性质的结果。事实上，经济合作社也从来没有得到过任何的补偿。根据土管法的相关规定，宅基地应该属于集体所有，这个是明确保护的。一审当中吴巧平也很明确当时她的身份并不是集体内部人士，而是居民，因此她获得土地的使用权应该也是不合规的。国土局擅自将土地性质变更为国有土地的行为已经损害了经济合作社的集体利益，已经破坏了国家的土地转让制度，应该说这份合同是无效的。二、我们认为国土局以义乌市城市房地产交易管理试行办法以及义乌市城镇国有土地使用权转让试行办法为依据也是不正确的，因为该土地的性质还是集体土地性质，不能适用城市国有土地的相关办法。而且这两份行政规范至今也只是试行没有实际使用，尤其规范内容违反了土管法以及其他高位阶法律的强制性规定，应该是不能用作执法的依据。三、国土局根据吴巧平的申请，人民法院的裁定书及协助执行通知书就将该土地性质变更并且转让给吴巧平也是错误的。因为法院的裁定上也是很明确写的是房屋过户，确定的是房屋归吴巧平所有，而从来没有说要求协助土地过户的内容。国土局扩大了裁定所要求协助的内容，导致错误的颁证。
被上诉人国土局答辩称：一、经济合作社的上诉理由依法不能成立，原审认定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确。二、本案的《国有土地使用权出让合同》（义地补合字（1998）第42号）合法有效。综上，请二审法院驳回上诉，维持原判。
原审第三人吴巧平答辩称：同意国土局的答辩意见。原审判决事实认定清楚，法律适用正确，程序合法。经济合作社的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。理由：第一，98年土地出让协议签订时，土地转为国有这是正确的，有事实和法律依据。第二，国土局的行为有法律依据，他的法律依据简单说一个是依据法院的裁定和协助执行通知书，另一个是根据国家法律层面的法律规定，核心内容就是房地一致原则，另外就是根据义乌市地方法规。第三，关于法律层级的问题，我方认为经济合作社的上诉理由是不成立的，因为本案不能简单地视为宅基地或者是集体土地的买卖行为，本案严格意义上说类似于国家征用。因此，国土局的行为适用法律是正确的。第四，国土局以及原审法院处理本案土地和房屋出让的行为程序是合法的，没有瑕疵。最后，本案的后果没有损害国家集体和金志坚方的利益，因此，土地出让合同合法有效，法律依据充分。
原审第三人金志坚未作答辩。
二审中，各方当事人均未提供新的证据。
本院认为：涉案《国有土地使用权出让合同》在性质上属于行政协议，2015年5月1日施行的《中华人民共和国行政诉讼法》已将行政协议纠纷纳入行政诉讼受案范围，故本案不属人民法院民事诉讼受理范围。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一款第（四）项、第一百五十四条第一款第（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销浙江省义乌市人民法院（2015）金义民初字第2767号民事判决；
二、驳回义乌市北苑街道小三里塘股份经济合作社的起诉。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 黄 良 飞
审 判 员 王孜力哈
代理审判员 盛 伟
二〇一六年三月十六日
代书 记员 吕 倩 茜