江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）徐民终字第3335号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司徐州中心支公司，住所地徐州市泉山区矿大科技园科技大厦一楼。
负责人孟洪洋，该公司经理。
委托代理人马路，江苏昭鹏律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）姜绪济，农民。
委托代理人鲍田野，江苏众耕律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）闻安新，农民。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司徐州中心支公司（以下简称平安财保公司）因与被上诉人姜绪济、闻安新机动车交通事故责任纠纷一案，不服新沂市人民法院（2014）新马民初字第026号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：2012年7月13日11时许，闻安新驾驶苏C×××××号轿车，沿苏2**省道由南向北行驶至新店派出所门前地段右转弯驶出道路时，刮撞非机动车道内的行人姜绪济，致姜绪济受伤。该事故经新沂市公安局交通巡逻警察大队认定，闻安新负事故的全部责任。姜绪济受伤后在新沂市中医院住院治疗，其医疗费、误工费、护理费等已由闻新安、平安财保公司赔偿47000元，其中闻新安赔偿5000元，平安财保公司在交强险医疗赔偿限额范围内赔偿医疗费10000元；在伤残赔偿金限额内赔偿误工费13500元（270天），护理费4200元（90天），营养费375元（25天），伙食补助费450元（25天），交通费500元，合计19525元；在商业第三者责任险范围内赔偿医疗费12975元。为此，姜绪济在2012年9月3日与闻安新签订协议约定，赔偿的47000元包括二次手术费等两次手术的相关费用及误工、护理、营养等相关的一切费用，如两年内姜绪济出现股骨头坏死，闻新安仍需承担相关的费用。
2014年1月15日，姜绪济因出现右股骨头坏死在新沂市中医院住院治疗2天，花费医疗费863.24元，后又于2014年3月27日、5月13日在中国人民解放军南京军区南京总医院治疗花费4183.6元，以上合计5046.84元。姜绪济的伤经江苏省连云港市三院司法鉴定所鉴定，该所于2014年4月28日出具鉴定意见：姜绪济因股骨头坏死致右髋关节功能障碍，构成九级伤残，休息期至评残之日止即375天，护理、营养期四个月。姜绪济为此花费鉴定费2400元。
闻安新驾驶车辆登记车主为王慧，闻安新系该车的实际车主，该车在平安财保公司处投保了交强险及保额为200000元的不计免赔商业险。
另查明，姜绪济系农村家庭户口。
姜绪济一审诉讼请求为：请求判令被告赔偿各项损失共计113893.98元。
原审法院认为：公民的生命健康权受法律保护。闻安新驾驶苏C×××××号轿车刮撞姜绪济发生交通事故，致姜绪济受伤。新沂市公安局交通巡逻警察大队作出了责任认定，认定姜绪济无责任，闻安新承担事故的全部责任。该事故认定书送达后，双方均未申请复核，该认定书已生效，双方之间应按照该认定书认定的责任承担相应的民事责任。姜绪济主张误工费中的270天，平安财保公司已经赔偿，应从中扣除。姜绪济主张的交通费与治疗及转院治疗无关，不予支持。平安财保公司对鉴定结论不予认可，理由不充分且未申请重新鉴定，对平安财保公司的该主张不予支持。姜绪济治疗病情需用何种药物由医生根据伤者的病情而定，非其所能控制，且其在治疗中确需用超出医保范围内的药品而不用不利于治疗，违反以人为本，救死扶伤的观念，故平安财保公司非医保用药不予赔偿的主张不予支持。姜绪济主张的医疗费、误工费、护理费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费等符合法律的相关规定，予以支持。原审法院对姜绪济的损失确定为75575.81元，其中医疗费4347.56元，误工费3911.25元（13598元／年÷365天×（375天－270天）］，护理费1500元［50元／天×（30天／月×4个月－90天）］，营养费1425元［15元／天×（30天／月×4个月－25天）］，残疾赔偿金54392元（13598元／年×20年×20%），精神损害抚慰金10000元。因闻安新驾驶的车辆在平安财保公司投保了交强险，该公司应在交强险限额先行承担赔偿责任，上述损失中的误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金在交强险赔偿限额内，应由平安财保公司予以赔偿，以上合计69803.25元。超出交强险范围的部分即医疗费、营养费合计5772.56元，应由闻安新承担。闻安新驾驶的车辆在平安财保公司投保了保额为200000元的商业第三者责任保险且投保了不计免赔，故平安财保公司应在三者险范围内赔偿姜绪济5772.56元。原审法院遂判决：一、被告中国平安财产保险股份有限公司徐州中心支公司于本判决生效之日起十日内在交强险限额内赔偿原告姜绪济误工费、护理费等损失合计69803.25元。二、被告中国平安财产保险股份有限公司徐州中心支公司于本判决生效之日起十日内在商业第三者责任险范围内赔偿原告姜绪济医疗费等损失合计5772.56元。三、驳回原告对被告闻安新的诉讼请求。四、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费1069元，鉴定费2400元，合计3469元，由原告负担319元，由被告中国平安财产保险股份有限公司徐州中心支公司负担750元，鉴定费2400元由被告闻安新负担。
上诉人平安财保公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、商业三者险系商业保险，遵循意思自治。根据商业三者险合同的规定，非医保用药不属于保险公司赔偿范围，该部分费用应由被保险人承担，扣除非医保用药并不损害姜绪济的权益。原审法院判令保险公司承担非医保用药属适用法律错误。2、姜绪济伤残鉴定时机不成熟，鉴定结论不能作为认定本案事实的依据。根据法律规定及司法实践，评定伤残等级要等到伤者治疗终结且病情稳定后才可，而姜绪济被诊断为股骨头坏死，并未进行治疗，更谈不上病情稳定。并且，姜绪济一审时明确表明还将继续治疗，保险公司也提出等姜绪济后续治疗终结、病情稳定后重新鉴定，但原审法院对重新鉴定的申请不予准许。3、本案为侵权之诉，平安财保公司并非侵权人，此前也未收到理赔请求，原审法院判令保险公司负担诉讼费用不当。综上，请求二审法院依法改判或发回重审。
被上诉人姜绪济答辩称：1、一审认定事实清楚、适用法律正确，上诉人的上诉没有事实和法律依据，也违反了道路交通安全法的本意。2、姜绪济的伤残鉴定符合法律规定，程序正当。3、原审法院判决确定的诉讼费用负担并无不当之处。
被上诉人闻安新经本院依法传唤，未到庭参加诉讼，也未提交答辩材料。
根据双方当事人的诉辩意见，本案二审期间的争议焦点为：一、如何确定平安财保公司在商业险范围承担的医疗费数额；二、伤残鉴定意见能否作为认定本案事实的依据；三、平安财保公司应否负担本案一审诉讼费用。
二审期间，双方当事人均未提交新证据。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
一、关于平安财保公司在商业性范围内承担的医疗费数额问题。本院认为，根据我国保险法及相关司法解释的规定，非医保用药不予赔偿属责任免除条款，保险公司应对此尽到提示及明确说明义务，平安财保公司至二审判决作出前也未提供证据证明其已履行了相应义务。并且，涉案车辆在平安财保公司处投保了不计免赔的商业三者险。因此，平安财保公司主张应在商业三者险赔偿限额内扣减非医保用药缺乏法律依据，本院不予支持。
二、关于伤残鉴定意见能否作为认定本案事实的依据问题。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条规定，人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。本案中，经原审法院委托，鉴定机构针对姜绪济的伤残等级等依法进行了鉴定并出具了鉴定意见，平安财保公司虽对该鉴定意见持有异议，但未提供足以反驳的相反证据，原审法院据此将该鉴定意见作为认定本案事实的依据并无不当。
三、关于平安财保公司应否负担本案一审诉讼费用问题。本院认为，根据《诉讼费用交纳办法》的规定，诉讼费用原则上由败诉方负担，部分胜诉、部分败诉的，人民法院可根据胜诉、败诉情况确定诉讼费用的负担，据此，原审法院根据本案实际情况，确定由平安财保公司负担部分诉讼费用符合《诉讼费用交纳办法》的规定。
综上，平安财保公司的上诉主张缺乏法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费655元，由中国平安财产保险股份有限公司徐州中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 超
代理审判员 赵淑霞
代理审判员 黄传宝
二〇一四年十一月二十四日
书 记 员 薛淑淑