广西壮族自治区柳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）柳市民一终字第477号
上诉人（一审被告）：韦远国，农民。
委托代理人：黄耀臻，柳州市柳北区雀儿山法律服务所法律工作者。
被上诉人（一审原告）：肖理荣，农民。
委托代理人：韦富景，融安县城东法律服务所法律工作者。
被上诉人（一审被告）：覃玉玲，农民。
委托代理人：刘绍安，融安县城东法律服务所法律工作者。
上诉人韦远国因与被上诉人肖理荣、覃玉玲提供劳务着受害责任纠纷一案，不服广西壮族自治区融安县人民法院（2014）融安民一初字第371号民事判决，向本�提出上诉。本院于2015年6月1日受理后，依法组成由审判员司英华担任审判长，代理审判员黄坚和代理审判员曾庆斌参加的合议庭，于2015年6月10日公开审理了本案。代书记员卓柳宾担任法庭记录。上诉人韦远国的委托代理人黄耀臻，被上诉人肖理荣的委托代理人韦富景，被上诉人覃玉玲的委托代理人刘绍安到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，覃玉玲与韦远国口头约定买卖木板料，覃玉玲收购韦远国加工厂的木板料，双方的交易习惯是由覃玉玲指定司机的货车装运木材，以韦远国加工厂名义办理好运输证，运输费和人工装卸费及各项税费均由覃玉玲代韦远国先行垫付，待覃玉玲收到货物验收结算后从货款中扣除，同时覃玉玲还收购了其他多家加工厂的板料，收购方式、运输、装卸、结算形式一样。2012年12月11日，覃玉玲电话通知装运货车车主韦其晓去泗顶方向的多家木材加工厂装运其定购的木板料，由车主韦其晓负责找人工装卸。韦其晓通知装卸人员的负责人安排装卸人员。当天，肖理荣有空在家，装卸人员中的肖福荣便叫肖理荣一起同去装卸。覃玉玲收购的木板料在沿途四家木材加工厂，装完前三家的木板料后才到第四家韦远国的加工厂装运，当时覃玉玲和韦远国都不在场，是由韦远国木材加工厂的工人指导装运厂内的木板料，装车的木梯是韦远国的木材加工业厂提供的。在韦远国加工厂的装车过程中，因木梯湿滑，肖理荣不小心从木梯上摔下到地上而受伤。受伤后即送到融安县中医医院进行医治，第二天，即2012年12月12日转到融安县人民医院治疗，其入院症见：1、左跟骨粉碎性骨折；2、左腓骨外踝骨折；3、左股骨骨折。肖理荣在融安县人民医院住院治疗28天后出院，出院医嘱为住院期间有陪人一名，出院后全休半年。肖理荣因左跟骨骨折术后要求取内固定物，于2014年2月11日再次到融安县人民医院住院，入院诊断：1、左跟骨骨折术后骨愈合；2、左足切口术后感染。肖理荣再次住院45天后出院，肖理荣二次住院用去医疗费共计18818.15元。覃玉玲在肖理荣治疗期间为其支付了1000元，肖理荣于2014年5月23日申请柳州市金鼎司法鉴定所作医学鉴定，其司法鉴定所2014年5月26日作出鉴定，鉴定意见为：1、肖理荣损伤左足构成九级伤残；2、丧失劳动能力程度为九级；3、受伤治疗及恢复的误工为360天、护理120天、营养期限90天。鉴定费2000元。为此，肖理荣于2014年6月24日诉至该院，请求判令覃玉玲、韦远国赔偿医疗费、误工费等10项经济损失共计178557.52元。在诉讼过程中，覃玉玲提出对肖理荣伤残重新鉴定申请，经柳州市中级人民法院司法鉴定中心组织双方共同选定的柳州市文昌司法鉴定所于2014年10月30日作出的伤情鉴定，鉴定意见为：被鉴定人肖理荣本次损伤不构成伤残。肖理荣在收到该鉴定意见书后，自愿变更诉讼请求为：1、医疗费19318.15元；2、误工费23389.57元；3、住院伙食补助7400元；4、陪人护理费8030.4元；5、伤残赔偿金42486元；6、营养费1800元；7、被扶养人生活费8130元；被抚养人生活费26829元；9、精神损害赔偿金5000元；10、鉴定费2000元，共计144383.12元。
本案的争议焦点：一、肖理荣因本次摔伤所造成的损失有哪些项目以及计算标准是什么？二、肖理荣所受到的伤害应由谁承担赔偿责任，以及肖理荣是否有过错应自行承担部分责任？三、肖理荣与覃玉玲、韦远国是否存在雇佣合同关系
一审法院认为，覃玉玲向韦远国收购木板料，口头买卖合同成立且符合该行业交易习惯，其买卖行为合法，依该行业交易习惯，由买方代卖方�运输车辆及装卸工人装运货物，买方代卖方先行垫付运费、装卸费及应交税费等，待所购货物到达买方地点验收结算后从卖方货款中扣除所垫付的款项后，再将余款作为卖方的货款支付给卖方。在本案中，覃玉玲与韦远国均依约定履行了各自的权利义务。覃玉玲通知运输车辆叫人装运货物的行为属于受韦远国的委托行使职责，肖理荣所收取的装卸费实际应为韦远国所支付，肖理荣等装卸工应与韦远国形成临时雇佣关系。根据法律规定：“雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任；受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿；受害人对于损害的发生也有过错的可以减轻侵害人的民事责任”；“当事人对造成损害均无过错，但一方是在为对方的利益或者共同的利益进行活动的过程中受到损害的，可以责令对方或者受益人给予一定的经济补偿。”因此，韦远国作为雇主，对雇员肖理荣的损失应当给予赔偿；肖理荣作为成年人不注意劳动安全而造成自身伤害，自身有过错应承担一定的过错责任；覃玉玲在该雇佣活动中作为受益人应对肖理荣的损失给予一定的经济补偿。综上所述，肖理荣诉请的医疗费、误工费、住院伙食补助费、陪人护理费，该院予以支持；肖理荣在融安县中医医院治疗没有结算收据，证据不足，该院不予认可；肖理荣自行申请的司法鉴定结果不真实，其鉴定费应自己承担；经双方选定的司法鉴定机构鉴定结果肖理荣的损伤并未构成残疾，故对肖理荣的其他诉请，该院不予支持；依照2014年度《广西道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》，肖理荣诉请合理部分该院应予支持，过高部份，该院不予支持。对于肖理荣的损失该院确认为：1、医疗费为（10839＋8478.15＋107.90）＝19425.05元；2、误工费为（24432元／年÷365天×254天）＝17002元；3、陪人护理费为（74天×66.92元／天）＝4952元；4、住院伙食补助费为（74天×100元／天）＝7400元；共计48777.05元。以上各项损失费用，肖理荣自行承担40%；韦远国承担50%，即24388元；覃玉玲承担10%，即4877元，在肖理荣治疗期间支付的1000元应从中予以扣除，实际应赔付3877元。一审法院依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定、《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条规定、最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第157条的规定，判决：一、韦远国赔偿肖理荣经济损失24388元；二、覃玉玲补偿肖理荣经济损�4877元，扣除覃玉玲原已给付的1000元后，实际应补偿3877元；三、驳回肖理荣的其他诉讼请求。一审案件受理费3871元，由肖理荣负担2800元，韦远国负担900元，覃玉玲负担171元。
上诉人韦远国不服一审判决，上诉称，一审法院不依法认定事实，适用法律错误，判决显失公正。一、本案中谁是雇主，事实很清楚，肖理荣诉称：2012年12月1l日覃玉玲叫肖理荣去韦远国处帮装运木板，并有融安县长安镇保江村委和一起装车的人员肖才荣，肖选荣、肖付荣、肖致明、荣梅光、肖耀宽、肖成荣、肖耀安、谭买枝证明，证明肖理荣丁2012年12月11日在泗顶镇和覃玉玲老板装车时从车上摔下受伤，这是不争的事实。但一审法院却偏听偏信被上诉人覃玉玲的一面之词和采纳李付奎等五木材加工厂与覃玉玲（没有经营销售木材的营业许可证）非法收购其木材有业务往来利害关系的证明，并�定“覃玉玲向韦远国收购木板料，口头买卖合同成立且符合该行业习惯，其买卖行为合法。”上诉人认为，一审法院的认定是错误的。事实更不是如一审法院认定的“依该行业习惯，由买方代卖方叫运输车辆及装卸工人装运货物，买方代卖方叫运输车辆及装卸工人装运货物，买方代卖方先行执付运费，装卸费及应交税费等。”因为收购木料，有送货上门的；还有上门收购的。送货上门的，就是木材加工企业自己请车及装车，将货物送到收购地点，经双方验收结算付款；而上门收购的即是收购方自行请车及请装卸工到木材加工企业收购装车，并由其雇请的人员进行质量和数量的把关和验收认定。本案的事实，就是后一种。被上诉人覃玉玲雇用的人员装车完毕即直接将货物运回到其收购的地点，不需要韦远国派人到其收购处进行验收交货。运费和装卸费由覃玉玲直接�付。税费由上诉人韦远国办理支付（见一审庭审笔录第八页第16行）。这是显而易见的，运输证由韦远国办，税费由韦远国交，并不像一审法院认定的由买方代卖方先行垫付运费，装卸费及应交税费等。一审法院认定“覃玉玲通知运输车辆叫人装运货物的行为属于受韦远国的委托行使职责，肖理荣所收取的装卸费实际应为韦远国所支付，肖理荣等装卸工应与韦远国形成临时雇用关系。”这是不符合客观事实的。依照事实，实际与肖理荣形成雇用关系的是被上诉人覃玉玲。二、本案属于提供劳务者受害责任纠纷，但一审法院并没有依照事实，分清认定提供劳务者与雇主的责任。肖理荣在诉状中称，在装车作业时，因装卸木梯侧滑，肖理荣不慎从车上摔落下来，造成肖理荣受伤。上诉人认为，本次装车的一共10个人，其他的人都没有从车上摔下来，就是因为肖理荣不小�从车上摔下，应该说，主要的责任是肖理荣自己不慎而造成，按照责任的分担，肖理荣应承担50％以上的责任。三、关于陪护时间，误工时间和赔偿数额的标准，一审法院的确认和计算都是错误的。被上诉入肖理荣于2012年12月11日入院至2013年1月7日出院，住院28天，需陪护28天，这属于正常的。但医院开具的疾病证明，出院后全休半年，这是不符合医院医疗规范的规定的，医院医疗规范全休处方权一次最多为一个月，一个月后经过复查，是否需要休息，以复查后的结果再另行决定，绝不能一次开出多个月全休的状况。由于其一个月后没有经过复查，所以医院一次开出半年的全休时间是无效的。其次是2014年2月11日住院至3月28日，住院45天，但基于肖理荣2014年3月14日l4时30分送手术室，至3月28日出院只有15天，其于手术前是不需要陪护的。因此，第一次住院的陪护期28天，加上第二次住院的实际陪护期15天，一共肖理荣住院的陪护期只有43天，一审法院认定肖理荣住院期间陪护时间74天是错误的。关于肖理荣的误工时间，一审法院认定为254天，肖理荣二次住院的时间为74天，加上1个月的全休时间共是104天。即使按照《人身损害受伤人员误工损失日评定准则（中华人民共和国公安部GB／T52l／2004）》的评定标准，肖理荣左跟骨粉碎性骨折；左腓骨外髁骨折的受伤误工最多为140天。因此一审法院认定肖理荣的误工时间254天是错误的。按标准和实际计算，共误工应是140天；陪护时间是43天。关于误工费的赔偿标准，肖理荣属于农村居民。虽然提供有一份与融安县建安页岩机砖厂签订的劳动合同，但没有工资凭证和纳税凭证，更没有公安部门出具在城镇居住的凭证，其没有证据证明其经常居住地和主要收入来源均为城镇，因此，其误工费应以农�居民的标准计算。综上，一审法院不依法认定事实，却依所谓行业习惯认定上诉人与肖理荣形成临时雇用关系，其理由是不成立的。且其对肖理荣按城镇居民的标准计算赔偿数额和不符合实际的陪护天数、误工天数计算陪护费和误工费是错误的。一审法院判决上诉人承担50%的赔偿责任，赔偿肖理荣24388元的经济损失是错误的。现上诉人特提出上诉，请上级法院依法认定事实，正确适用法律，撤销原判的第一项判决，依法判决：1、要求撤销广西壮族自治区融安县人民法院（2014）融安民一初字第37l号民事判决书判决的第一项韦远国赔偿肖理荣肖理荣经济损失24388元，依法改判，上诉人韦远国不应承担赔偿肖理荣的经济损失。2、被上诉人承担本案的一、二审诉讼费用。
被上诉人肖理荣答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人覃玉玲答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。
综合诉辩各方的意见，当事人对一审判决查明事实存在以下异议：上诉人韦远国对一审判决中“覃玉玲与韦远国口头约定买卖木板料，覃玉玲收购韦远国加工厂的木板料，双方的交易习惯是由覃玉玲指定司机的货车装运木材，以韦远国加工厂名义办理好运输证，运输费和人工装卸费及各项税费均由覃玉玲代韦远国先行垫付，待覃玉玲收到货物验收结算后从货款中扣除，同时覃玉玲还收购了其他多家加工厂的板料，收购方式、运输、装卸、结算形式一样”有异议，其认为双方的交易习惯是由覃玉玲上门收购，即由收购方自行请车及请装卸工到木材加工企业收购装车，并由其雇请的人员进行质量和数量的把关和验收认定。上诉人还认为一审判决遗漏查明�“覃玉玲没有买卖木材的经营资质”的事实。被上诉人肖理荣、覃玉玲对一审查明的事实均无异议。
上诉人在二审期间提交了一份韦远国木材经营许可证正副本（与原件核对无异的复印件），拟证实上诉人韦远国具有经营加工木材买卖的合法资质。
被上诉人肖理荣、覃玉玲共同质证认为：对该证据的真实性没有异议，但是认为其与本案无关。
被上诉人肖理荣、覃玉玲在二审期间均无新证据向本院提交。
本院对当事人提交证据及争议事实的分析与认定，上诉人韦远国提交的木材经营（加工）许可证来源合法、内容真实，但该证据并不能反映本案中各方当事人之间的法律关系，本院不予采信。至于上诉人韦远国对一审查明事实的异议，首先，覃玉玲与韦远国之间的交易习惯为“由覃玉玲指定司机的货车装运木材，以韦远国加工厂名义办理好运输证，运输费和人工�卸费及各项税费均由覃玉玲代韦远国先行垫付，待覃玉玲收到货物验收结算后从货款中扣除”有一审法院对涉案车辆司机韦其晓的询问笔录内容、融安县红达木材加工厂等当地多家木材加工厂出具的《证明》佐证，上诉人不认可该事实，但其并无充足证据反证，本院对其异议不予采纳。其次，上诉人韦远国关于一审遗漏查明“覃玉玲没有买卖木材的经营资质”的事实异议属于行政法调整的范畴，与本案中装运木材涉及的劳务关系并无实际关联，本院对该项事实异议亦不予采纳。综上分析，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，关于各方当事人之间的法律关系及法律责任的问题，首先，覃玉玲向韦远国收购木板料，双方交易习惯是由买方代卖方通知运输车辆和运输人员装运木板料，买方代卖方先行垫付运费、装卸费及相关税费，待货物到达买方后经验收结算再从货款中扣除垫付款项，从上述双方交易习惯的内容、木材运输证系韦远国经营的加工厂名义办理、装运地点是在韦远国的木材加工厂、该加工厂工人负责指导装运过程以及装车木梯系该加工厂提供等客观事实足以证实肖理荣与韦远国之间形成劳务关系，覃玉玲通知运输车辆和人员装运木板料系行使韦远国委托授权的行为，其与肖理荣之间并无劳务关系。上诉人韦远国在一审中提交融安镇保江村民委员会以及肖才荣、肖建明等人的《证明》，拟证明覃玉玲系本案接受劳务者一方，但该证明中“肖理荣于2012年12月11日在泗顶镇和覃玉玲老板装车作业时”的内容明显与覃玉玲事发时不在现场的客观事实不符，而且该《证明》与肖才荣、肖建明等人的在2013年3月20日分别提供的《证明》在内容上有不一致的地方，因此上诉人的证据不足以证实其主张，本院不予采�。其次，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”之规定，韦远国作为接受劳务一方应当对提供劳务的肖理荣因从事劳务活动受到的损害承担赔偿责任，而肖理荣作为完全民事行为能力人，在从事劳务活动也应当注意自身安全，因此其也应当对自身伤害承担一定的责任，一审判决认定由韦远国承担本案事故主要赔偿责任，由肖理荣承担次要责任并无不当。再次，由于覃玉玲未对一审判决其承担10%的赔偿责任提出上诉，根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不�审理”之规定，本院对该部分责任认定予以维持。
关于赔偿数额，因各方当事人对一审判决认定的医疗费、住院伙食补助费的具体数额均未持异议，且上述赔偿项目均有事实和法律依据，本院予以确认。上诉人韦远国认为一审认定的误工天数有误，但该天数是依据医院出具的病程记录、疾病证明书等证据而认定的，上诉人韦远国不予认可却不能举出相反证据，该异议缺乏事实依据，本院不予采纳。上诉人认为肖理荣属于农村居民，应当按照农村标准赔偿误工费，但经本院核实，一审判决即是按照从事农业生产活动的标准计算误工费数额，因此上诉人的该项异议也不成立，本院不予采纳。上诉人韦远国还主张被上诉人肖理荣第二次住院时间为45天，但肖理荣是在2014年3月13日送手术室，至3月28日出院只有15天，其在手术之前是不需要陪护的，因此肖理荣两次住院需人陪护的天数应当是43天（28天＋15天）。对此本院认为，被上诉人肖理荣第二次住院治疗在2014年2月13日就实施了第一次手术取出内固定物，之后发生术后感染又于3月13日进行了第二次手术，因此根据肖理荣的伤势恢复情况以及医院处理过程，肖理荣在第二次住院期间亦需有人陪护，上诉人韦远国的该项异议理由也不充分，本院不予采纳。因此一审判决认定肖理荣因伤损失的各项费用数额是正确的，本院均予确认。各方当事人应当按照各自的责任比例承担赔偿责任。
综上所述，上诉人韦远国的上诉理由不充分，应予驳回。一审判决程序合法，认定事实基本清楚，适用法律及判决正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费410元（上诉人韦远国已预交），由上诉人韦远国负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 司英华
代理审判员 黄 坚
代理审判员 曾庆斌
二〇一五年七月六日
代书 记员 卓柳宾
广西壮族自治区柳州市中级人民法院
民事判决书
（2015）柳市民一终字第477号
上诉人（原审×告）韦远国，男，1966年5月10日生，壮族，现住融安县泗顶镇三坡粮站院内。
被上诉人（原审×告）覃玉玲，女，1972年6月14日生，侗族，现住广西融安县板榄镇泗安村纳母屯肖理荣，男，1963年9月5日生，壮族，现住广西融安县长镇保江村保江九屯75号。
第三人……（写明姓名或名称等基本情况）。
（当事人及其他诉讼参加人的列项和基本情况的写法，除双方当事人的称谓外，与一审民事判决书样式相同。）
上诉人韦远国因韦远国诉肖理荣、覃玉玲关于提供劳务者受害责任纠纷一案，不服××××人民法院（××××）×民初字第××号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开（或不公开）开庭审理了本案。……（写明当事人及其诉讼代理人等）到庭参加诉讼。本案现已审理终结。（未开庭的，写：“本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。”）
……（概括写明原审认定的事实和判决结果，简述上诉人提起上诉的请求和主要理由，被上诉人的主要答辩，以及第三人的意见。）
经审理查明，……（写明二审认定的事实和证据）。
本院认为，……（根据二审查明的事实，针对上诉请求和理由，就原审判决认定事实和适用法律是否正确，上诉理由能否成立，上诉请求是否应予支持，以及被上诉人的答辩是否有理等，进行有分析的评论，阐明维持原判或者改判的理由）。依照……（写明判决所依据的法律条款项）的规定，判决如下：
……（写明判决结果。分四�情况：
第一、维持原判的，写：
“驳回上诉，维持原判。”
第二、全部改判的，写：
“一、撤销××××人民法院（××××）×民初字第××号民事判决；
二、……（写明改判的内容，内容多的可分项书写）。”
第三、部分改判的，写：
“一、维持××××人民法院（××××））民初字第××号民事判决的第）项，即……（写明维持的具体内容）；
二、撤销××××人民法院（××××）×民初字第××号民事判决的第×项，即……（写明撤销的具体内容）；
三、……（写明部分改判的内容，内容多的可分项书写）”
第四、维持原判，又有加判内容的，写：
“一、维持××××人民法院（××××）×民初字第××号民事判决；
二、……（写明加判的内容）。”）
……（写明诉讼费用的负担）。
本判决为终审判决。
审判长司英华
审判员黄坚
审判员曾庆斌
二〇一五年�月三十日
书记员卓柳宾