湖北省孝感市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）鄂孝感中民二终字第00028号
上诉人（原审被告）东平顺极六和饲料有限公司。
法定代表人王庆高。
委托代理人孙仕武、赵林宝。
被上诉人（原审原告）湖北三江航天机电设备有限责任公司。
法定代表人朱加云。
委托代理人高泽川。
委托代理人田庆国。
原审被告泰安市顺极经贸有限公司。
法定代表人，张存兵。
原审被告张存兵。
上诉人东平顺极六和饲料有限公司（下称六和饲料公司）因与被上诉人湖北三江航天机电设备有限责任公司（下称三江机电公司）、原审被告泰安市顺极经贸有限公司（下称顺极经贸公司）、原审被告张存兵合同纠纷一案，不服湖北省孝感市孝南区人民法院（2011）孝南民初字第01279号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
三江机电公司原审诉称：2009年10月20日，张存兵以六和饲料公司名义与三江机电公司签订了一份《东平六和饲料有限公司年产十八万吨配合饲料生产线成套工程合同书》的加工承揽合同，该合同约定由三江机电公司按年产十八万吨饲料的设计方案为被告加工制造一套饲料生产线，总价款为440万元。合同还约定了加工定作费的支付方式和期限，生产线在交付后一周内支付总价款的92％，余款作为保修金在保修期一年期满后支付。合同签订后，六和饲料公司仅支付了130万元进度款。此后，三江机电公司全面履行了合同义务，于2010年8月22日向六和饲料交付了安装调试合格的生产线，同时，六和饲料公司投产。2010年10月18日，经双方确认，六和饲料公司欠三江机电公司加工定作费223万元（其中含保修金35.68万元）。此后，三江机电公司曾多次向六和饲料公司、顺极经贸公司及张存兵催讨，但其拒不支付。2011年1月25日，张存兵以泰安市顺极经贸有限公司的名义与三江机电公司签订了一份《还款协议》该协议约定顺极经贸公司于2011年2月20日支付187.32万元，2011年8月22日支付35.68万元，逾期支付按未支付总额的0.3％支付滞纳金。该协议生效后顺极经贸公司至今未向三江机电公司支付分文加工定作费。据查，在本案承揽加工合同签订后，张存兵等人注册成立了泰安市顺极经贸有限公司，但顺极经贸公司无饲料加工经营项目，合同项目和建成后的生产经营均是以六和饲料公司的名义进行的。2010年10月29日泰安市顺极经贸有限公司与六和饲料股份有限公司共同注册成立了东平顺极六和饲料有限公司。该公司注册地为顺极经贸公司的住所地，顺极经贸公司和六和饲料公司占有使用三江机电公司加工制造的设备生产六和品牌的饲料。因此，顺极经贸公司及六和饲料公司应当连带承担支付三江机电公司加工定作费的民事责任，同时张存兵是顺极经贸公司的法定代表人，又是东平六和饲料公司的董事，其身份与两公司均具关联性，且张存兵以个人名义支付过加工进度费，因此，张存兵个人亦负有连带支付加工定作费的连带民事责任。综上所述，请求人民法院依法判令六和饲料公司、顺极经贸公司、张存兵连带支付加工定作价款223万元和滞纳金，并承担本案的全部诉讼费用。
六和饲料公司原审辩称：六和饲料公司于2010年10月29日经山东省东平县工商行政管理局核准设立的企业法人，三江机电公司起诉我公司是基于2009年10月20日与东平六和饲料有限公司签订的一份《东平六和饲料有限公司年产十八万吨配合饲料生产线成套工程合同书》，合同的主体是顺极经贸公司和三江机电公司，此时，我公司尚未成立，不是该合同的当事人，不能成为本案的被告，故请求法院依法驳回三江机电公司对东平顺极六和饲料有限公司的诉请。
顺极经贸公司和张存兵在法定期限内未向原审提交答辩状和证据，视其为放弃原审相应民事诉讼权利。
原审查明：张存兵以东平六和饲料有限公司的名义与三江机电公司于2009年10月20日签订了《东平六和饲料有限公司年产十八万吨配合饲料生产线成套工程合同书》一份，约定合同总价款446万元。2010年9月18日三江机电公司向张存兵交付经验收合格的整个饲料生产线成套设备，张存兵支付工程款89.2万元、工程进度款130万元，合计219.2万元。2011年1月25日顺极经贸公司与三江机电公司就工程欠款达成协议，约定顺极经贸公司在2011年2月20日前向三江机电公司付款187.32万元、2011年8月22日质保期满再向原告支付质保金35.68万元，如不能按时付款，则每天按欠款总额的0.3％支付滞纳金。此后，顺极经贸公司未能按时履行还款协议，故诉至法院。诉讼期间，张存兵代表顺极经贸公司、东平六和饲料公司于2011年9月6日就欠款与三江机电公司再次签订协议书，协议约定顺极经贸公司、六和饲料公司向三江机电公司支付欠款总额229.54万元（含15万元滞纳金，三江机电公司放弃部分滞纳金的追索权），于2011年10月15日前支付170万元，三江机电公司收到该款后五个工作日内向其开具437.54万元的发票，余款59.54万元于2012年2月底付清，欠款付清后，三江机电公司撤销对被告的起诉，如不按时支付款项，三江机电公司将重启诉讼程序，并收回对滞纳金的追索权，仍应按合同约定的违约责任条款向三江机电公司支付全额滞纳金。此后，顺极经贸公司、六和饲料公司仅支付欠款150万元，至2012年6月底，顺极经贸公司、六和饲料公司未按协议完全履行付款义务，经双方最后确认，工程款尚欠79.54万元未付。三江机电公司随即申请恢复诉讼，要求顺极经贸公司、六和饲料公司立即支付下欠工程款79.54万元、滞纳金138万元，并承担本案全部诉讼费用。另查明，顺极经贸公司、六和饲料公司东平顺极六和饲料有限公司是由顺极经贸公司、六和饲料公司泰安市顺极经贸有限公司、案外人六和饲料股份有限公司出资，于2010年10月29日成立的企业法人。张存兵系顺极经贸公司执行董事兼总经理和六和饲料公司的董事。
原审认为：三江机电公司与顺极经贸公司、张存兵、六和饲料公司签订的《东平六和饲料有限公司年产十八万吨配合饲料生产线成套工程合同书》、《还款协议》、《协议书》意思表示真实，合法有效。三江机电公司已完全履行全部的合同义务，顺极经贸公司、六和饲料公司拖欠工程款79.54万元不付的行为有悖合同诚实信用原则，三江机电公司要求顺极经贸公司、六和饲料公司立即支付工程款的诉请有事实和法律依据，原审予以支持。三江机电公司要求顺极经贸公司、六和饲料公司支付滞纳金138万元的诉请明显超出法律规定，且约定偿付的工程欠款79.54万元中已包含前期滞纳金15万元，故对该诉请依法应予核减。顺极经贸公司、六和饲料公司、东平顺极六和饲料有限公司辨称自己不是承揽加工合同的当事人，不应成为本案被告的说法，回避了本案中三江机电公司与顺极经贸公司、六和饲料公司间因承揽加工合同之后客观上形成的权利义务关系的事实，且企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任，故其抗辩理由不能成立。泰安市顺极经贸有限公司、张存兵经原审合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为放弃诉讼权利，理应承担不到庭的法律后果。遂判决：一、泰安市顺极经贸有限公司于判决生效后五日内支付三江机电公司工程欠款79.54万元、滞纳金20万元，合计99.54万元。二、六和饲料公司、张存兵负连带清偿责任。上列应付款项，如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费35680元、财产保全费5000元，合计40680元，由三江机电公司负担21926元，由顺极经贸公司、六和饲料公司、张存兵共同负担18754元。
六和饲料公司不服原判上诉称：原审判决证据不足，认定事实有误，适用法律不当。六和饲料公司非合同当事人。请求撤销原判，依法改判六和饲料公司不承担连带责任。
被上诉人三江机电公司二审答辩称：三江机电公司是与六和公司签订的《工程合同书》，张存兵是代表即将成立的六和饲料公司和三江机电公司签订的合同，六和饲料公司提交的《租赁合同》表明饲料厂是按照东平六和公司的要求制造，顺极经贸公司、六和饲料公司应承担连带责任；张存兵签订合同后，顺极经贸公司、六和饲料公司相继成立，并且注册地址相同，但只有六和饲料公司经营饲料生产。《租赁合同》中，六和公司就是六和饲料公司，在设备款付清之前所有权还未转移，《协议书》（2011年9月6日）表明张存兵代表顺极经贸公司和六和饲料公司。
二审中，六和饲料公司向本院提交如下证据：
证据一：（2012）东法执字第334号裁定，证明顺极经贸公司对六和饲料公司依法享有租金，双方财产租赁合同合法有效。
证据二：（2012）东执字第334号协助执行通知书，证明顺极经贸公司对六和饲料公司依法享有设备租金，双方财产租赁合同合法有效。
证据三：（2012）东执异字第334-1号裁决书，证明六和饲料公司和顺极经贸公司之间存在合法的饲料加工租赁合同关系。
证据四：（2012）东民初字第1741号判决书，证明法院生效判决依法确认顺极经贸公司对本案所涉设备的所有权。
三江机电公司、顺极经贸公司、张存兵未提交新证据。
三江机电公司质证认为：非原件，真实性有待法院认定；四份证据的形成时间均在《租赁合同》签订几年后，此期间内，张存兵支付设备款150万元后设备所有权才转移，《租赁合同》不能对抗在此前成立的《承揽合同》，且从《租赁合同》的表述看，六和饲料公司是唯一受益人。
对于上述证据，本院认为：四份证据是六和饲料公司与顺极经贸公司签订的合同，不能对抗成立在前的加工承揽合同，不能证明其目的，且其与本案无法律上的关联性，本院依法不予采信。
经审理查明，原判认定事实属实。
本案争议焦点：六和饲料公司是否应当承担连带付款责任。
本院认为，张存兵以东平六和饲料有限公司的名义与三江机电公司于2009年10月20日签订《东平六和饲料有限公司年产十八万吨配合饲料生产线成套工程合同书》时，顺极经贸公司及六和饲料公司均未成立。合同签订后，三江机电公司依约履行全部合同义务，完工后，该生产线的实际占有人为六和饲料公司。因六和饲料公司、顺极经贸公司成立在合同签订之后，故张存兵前期签订的《东平六和饲料有限公司年产十八万吨配合饲料生产线成套工程合同书》，对六和饲料公司、顺极经贸公司均有约束力。六和饲料公司的上诉理由本院不予采信。原判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，依法应予维持。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款、第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13754元由六和饲料公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 汪书力
审判员 谭光剑
审判员 刘 铮
二〇一三年三月十五日
书记员 胡 红