浙江省湖州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙05民终234号
上诉人（原审原告）：浙江南奥电梯有限公司。住所地：浙江省湖州市南浔经济开发区强华路*号（丁家港村）。
法定代表人：丁勤勇，该公司董事长。
委托代理人：张光亮，浙江萤火虫律师事务所律师。
委托代理人：莘志兵，浙江萤火虫律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：重庆市友业房地产开发有限公司。住所地：重庆市垫江县桂溪镇白银路*号（佳华雅苑）。
法定代表人：汪友波，该公司董事长。
委托代理人：陈淑兵，重庆固德律师事务所律师。
上诉人浙江南奥电梯有限公司（以下简称“南奥公司”）为与被上诉人重庆市友业房地产开发有限公司（以下简称“友业公司”）承揽合同纠纷一案，不服浙江省湖州市南浔区人民法院（2015）湖浔商初字第297号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月24日立案受理后，依法组成合议庭并于2016年3月7日公开开庭进行了审理。上诉人南奥公司的委托代理人莘志兵、被上诉人友业公司的委托代理人陈淑兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：2010年7月8日，南奥公司、友业公司签订电梯销售合同二份。一份合同约定，友业公司向南奥公司定作电梯1台，安装地点为友业时代花园，价格为16.5万元，合同约定总价款分四期付清：第一期于合同签订之日起三日内支付定金1万元；在约定发货前十天，支付11.6万元；收到验收资料和商业发票后七天内一次性支付3075元；质保金为8250元。另一份合同约定，友业公司向南奥公司定作电梯2台，安装地点为友业时代花园，合计39万元，合同约定总价款分四期付清：第一期于合同签订之日起三日内支付定金1万元；在约定发货前十天，支付27.3万元；收到验收资料和商业发票后7天内一次性支付8.75元；质保金为1.95元。两份合同均约定南奥公司对电梯承担各种维修、保养的责任，期限为36个月，（自电梯经有关部门验收合格之日起），保修期内的费用由南奥公司承担支付。三台电梯于2011年11月25日经重庆市特种设备质量安全检测中心验收合格。屠雪林于2010年7月15日、2010年10月14日、2011年1月19日分别出具借条20000元、5000元、50000元给友业公司。其中2011年的借条上载明“月息按3%计算，时间为3个月，到期本息合计伍万肆仟伍佰元整，此借款在电梯工程款中扣除。”友业公司于2015年9月9日收到验收资料和发票。另查明，涉诉电梯维保费用另行花费34800元。
一审中南奥公司诉请判令：1.友业公司立即支付南奥公司电梯定作款146000元及逾期付款利息32102元（暂算至2015年5月11日，要求计算至判决付款日）；2.本案诉讼费用由友业公司承担。
原审中友业公司答辩称：1、南奥公司的代理人屠雪林向友业公司以借款的方式领取了价款55000元，计付利息4500元，应当在欠款金额中扣除。2、友业公司支付34800元的维保费用应由南奥公司承担，南奥公司未按约定为友业公司提供三年的免费维保，南奥公司存在违约行为。3、友业公司不存在违约责任，付款期限未到，合同约定收到南奥公司开具发票的7日内友业公司支付货款，友业公司至今未收到发票，友业公司不应当支付违约金，且违约金的计算也没有法律依据。
一审法院审理认为：本案争议焦点一、屠雪林以借条形式收取55000元是否应在友业公司应支付的承揽款中扣除。根据《销售合同》的约定，合同签订之日起三日内友业公司应向南奥公司支付定金2万元，友业公司举证证明友业公司曾以借条的方式向屠雪林支付2万元，作为向南奥公司支付的合同定金，南奥公司自认已经收到2万元定金，且未举证证明2万元的定金并非以借条形式支付，故一审法院认定，友业公司于2010年7月15日以屠雪林出具借条的形式向南奥公司支付定金2万元。且根据销售合同是由屠雪林代表南奥公司与友业公司签订，屠雪林收取承揽款的行为构成表见代理，故屠雪林收取的55000元应在电梯承揽款中予以扣除。屠雪林于2011年1月19日签订的欠条约定利息的4500元，友业公司认为约定利息的原因是因为未到付款时间友业公司提前付款，友业公司有资金成本。对此，一审法院认为提前付款故支付资金成本不符合交易习惯，且借条载明借款在电梯工程款中扣除，未载明利息也在电梯工程款中扣除，故利息的约定应视为南奥公司与屠雪林之间的约定，不应将利息从电梯工程款中扣除。争议焦点二、南奥公司未按约维保，友业公司支付34800元维保费是否应在承揽款中扣除。友业公司向一审法院提交证据证明由于友业公司未按约定履行36个月免费维修、保养的责任，故另行支付维修保养款34800元，应从未付款中扣除。一审法院认为质保金作为质量保证金，电梯出现故障友业公司通知南奥公司，南奥公司不来维修时，应予以扣除质保金。友业公司提交的证据能证明南奥公司怠于行使免费维保义务，南奥公司未提出有效证据证明南奥公司已经尽了维保义务，合同的质保金27750元应从承揽款中扣除。因友业公司未提起反诉，友业公司因南奥公司未履行维保义务，要求南奥公司支付其他额外维保费用，在本案中不宜处理。综上，一审法院认为，南奥公司、友业公司之间签订的《电梯销售合同》系双方当事人的真实意思表示，又未违反法律法规的强制性规定，应当确认有效，受法律保护。友业公司应于收到验收资料和商业发票后七天内即2015年9月17日前支付剩余承揽款63250元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十三条、第二百六十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、限友业公司于判决生效之日起十日内向南奥公司支付承揽款63250元及逾期付款利息（自2015年9月17日按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算至判决确定的给付之日止）；二、驳回南奥公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3862元，保全费1470元，合计诉讼费5332元，由南奥公司承担3438元，由友业公司承担1894元。
南奥公司不服原审判决上诉称：一、一审法院认定屠雪林以借条形式收取的55000元借款在电梯承揽款中扣除没有事实与法律依据。1.南奥公司与友业公司签订的两份《电梯销售合同》付款方式明确应打入南奥公司账户。不存在其他付款方式。一审认定屠雪林代表南奥公司与友业公司签订《电梯销售合同》，因此屠雪林以借条方式收取承揽款构成表见代理是错误的。2.屠雪林出具的是借条而不是收条，如果是代收承揽款，应当出具收条。借条是屠雪林与友业公司的民间借贷关系，与南奥公司不具有关联性，其中一份还约定了利息及归还时间，如果是代收款不会有利息约定。借条上“此款在电梯工程款中扣除”只是屠雪林的单方承诺，且与约定还款时间相矛盾。而南奥公司认可的2万元定金名称虽是借条，借款申请理由及内容表述都是电梯定作订金性质，不是借款也不涉及利息及还款期限。3.借条上有“现金付讫”的章，但不能证明友业公司实际交付了该金额，章是可以通过后期加盖上去的。南奥公司没有收到该笔款项，也不知道该笔款的存在。如法院认定屠雪林收取该笔款项，屠雪林涉嫌职务侵占，应当向有关机关提出司法建议。4.该案中南奥公司与友业公司之间是承揽合同关系，屠雪林与友业公司之间是民间的借贷合同关系，一审法院将两种不同的法律关系放在同一案件中处理明显错误。二、一审法院认定27750元合同质保金从承揽款中扣除用于电梯维保费没有事实与法律依据。1.质保金和维保费是两个不同的概念，不能将质保金作为维保费扣除。2.根据《特种设备安全监察条例》之规定，对电梯的维保必须由电梯的制造单位或者其通过合同委托、同意有资质的单位进行维保，友业公司擅自委托维保单位的行为是无效的，既然无效也就不存在维保费用一说。3.一审法院关于维保费用34800元的计算有误，友业公司提供的维保费发票共计七张，其中只有三张合计17400元付款单位是友业公司，他人的发票不能证明友业公司的支出。综上，请求二审法院：1.依法撤销原审判决；2.依法判令友业公司支付南奥公司电梯定作款146000元及逾期付款利息；3.一、二审诉讼费用由友业公司承担。
二审中友业公司答辩称：一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确。1.一审法院认定屠雪林收取的55000元构成表见代理完全正确，符合本案客观事实和法律规定。（1）友业公司支付20000元定金是以屠雪林借款的方式支付的，另行支付的55000也是名为借款实为货款，且南奥公司已经收到定金，所以屠雪林收取的55000元也是代南奥公司收取。（2）销售合同的签订时的委托代理人是屠雪林，说明其有相应的代理权限。（3）南奥公司出具的介绍信里对屠雪林的代理权限是全面的，实际上是是对屠雪林代理行为的一种确认。（4）南奥公司称屠雪林未收到55000元，不符合事实。（5）至于屠雪林是否涉嫌职务侵占，南奥公司可以向公安机关报案。2.一审法院认定27750元为质保金适用法律正确，应从承揽款中扣除。（1）双方签订的合同中第八条明确约定质保金为5%，第十条约定了南奥公司应提供36个月的免费维修保养，充分说明货款的5%为质保金，一审法院认定27750元为质保金适用法律完全正确。（2）南奥公司未按合同约定尽到维修保养义务，质保金应从承揽款中扣除。南奥公司只提供了一年的维保义务，另外两年未尽到维保义务，充分说明南奥公司没有尽到合同义务，原审认定合同约定的质保金应从承揽款中扣除是完全正确的。（3）友业公司支付的超出质保金之外的7050元，友业公司保留起诉的权利。二、南奥公司存在违约行为。1.未按合同约定提供质量保证和免费维保，给友业公司造成了很大损失。2.未按2012年友业公司确认的《补充合同》约定提供650张IC卡。对上述违约行为友业公司将保留另行起诉的权利。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院依法驳回上诉，维持原判。
二审中双方均未提交新证据。
二审审理查明事实与原审相同。
本院认为，本案的争议焦点是屠雪林的55000元借款及27750元质保金是否应当从承揽款中扣除。对于屠雪林的借款是否应当扣除，关键在于判断屠雪林的行为是否构成表见代理。涉案的电梯销售合同是南奥公司委托屠雪林与友业公司签订，双方对屠雪林的委托代理人身份无争议，唯南奥公司认为屠雪林的代理权限不包括收取承揽款。根据双方合同内容，确实约定款项支付方式为友业公司直接汇入南奥公司账户，但在合同履行过程中，双方约定的第一期款项2万元定金即由屠雪林以借款形式收取，而南奥公司对此并未提出异议，且在收到定金后继续履行了合同义务。由此，屠雪林客观上具备了有权收取承揽款的代理权表象，友业公司相信屠雪林有权以借款形式收取承揽款项系善意且无过失，因此，一审认定屠雪林的行为构成表见代理并无不当。关于27750元质保金是否可以扣除的问题。南奥公司与友业公司签订的销售合同第十条第四款约定“供方对电梯承担各种维修、保养的责任，期限为三十陆个月（自电梯经相关部门验收合格之日起），保修期内的费用由供方承担支付。”南奥公司应当在约定的责任期限内履行维修及保养义务，因维保费用是维护电梯正常运行的必要费用支出，南奥公司未按合同约定履行维保义务，势必造成友业公司的额外费用支出，原审将质保金从承揽款中扣除也无明显不妥。
综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，南奥公司的上诉理由不能成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3862元，由上诉人浙江南奥电梯有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 闵海峰
审 判 员 卢武康
代理审判员 郑 扬
二〇一六年四月十一日
书 记 员 盛同舟