广东省兴宁市人民法院
行 政 判 决 书
（2014）梅兴法行初字第1号
原告曾国志，男，汉族，1972年2月10日出生，住址：广东省兴宁市。
委托代理人袁某某，男，汉族，1969年10月9日出生，住址：广东省兴宁市。
委托代理人何某某，男，汉族，1965年8月28日出生，住址：广东省兴宁市。
被告兴宁市工商行政管理局，地址：广东省兴宁市兴东路工商大厦。
法定代表人黄耀添，局长。
委托代理人薛耿红，广东齐昌律师事务所律师。
委托代理人叶海强，兴宁市工商行政管理局工作人员。
原告曾国志诉请撤销被告兴宁市工商行政管理局于2013年11月18日作出的兴工商行处字〔2013〕第336号行政处罚决定一案，于2013年12月25日向本院提起行政诉讼。本院于同日受理后，于2013年12月27日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书、举证通知书等材料。被告于2014年1月6日向本院提交答辩状及被诉具体行政行为的证据和法律依据。本院依法组成合议庭，于2014年1月14日公开开庭审理了本案。原告曾国志及其委托代理人袁汉华、何伟辉，被告法定代表人的委托代理人薛耿红、叶海强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告于2013年11月18日对原告曾国志作出兴工商行处字〔2013〕第336号行政处罚决定，作出如下处罚：一、没收违法所得人民币150元；二、并处罚款人民币15000元；以上两项合计罚没款人民币15150元，上缴国库。原告不服，于2013年12月25日向本院提起行政诉讼，请求法院撤销上述行政处罚决定。
被告向本院提交被诉具体行政行为的下列证据：（一）流通环节食品抽样检验工作单，证明被告依法至原告店内随机抽样；（二）检验报告，证明桶装水不合格；（三）回执，证明原告对检验报告不要求复检；（四）现场笔录，证明原告销售涉案桶装水；（五）询问通知书及（六）询问（调查）笔录，证明案件事实，被告依法进行询问调查；（七）自述报告，证明原告对违法销售桶装水无异议；（八）证据复制（提取）单，证明原告销售桶装水；（九）行政处罚听证告知书，证明原告未提出听证；（十）行政处罚决定，证明原告销售不合格的桶装水，违法经营，违反了《食品安全法》第二十二条的规定，被告依《食品安全法》第八十五条对其进行处罚，事实清楚，程序合法；（十一）送达回证，证明原告收到处罚决定书；（十二）个体工商户营业执照，证明处罚主体合格；（十三）法定代表人身份证明书，证明我方法定代表人的身份；（十四）广东省地方标准，证明瓶装饮用天然净水标准，对桶装水的检测适用该标准。
原告诉称：一、被告于2013年9月9日对我店在销的100桶桶装饮用水（货值200元）实施质量监督抽查，抽检结果为不合格。不合格项目为“菌落总数”和“霉菌”。参照2011年11月24日，卫生部关于《复配食品添加剂通则》有关问题给质检总局办公厅的复函（卫办监督函〔2011〕1084号）中第5条，称“标准中的菌落总数、大肠菌群、霉菌和酵母菌为指示性微生物，不属于致病菌。”因此，被告不可据此认定我店在销的此批桶装饮用水存在食品安全因素，不能按照《食品安全法》的有关条款来处理。二、《食品安全法》第22条关于“国务院卫生行政部门应当对现行的食用农产品质量安全标准、食品卫生标准、食品质量标准和有关食品的行业标准中强制执行的标准予以整合，统一公布为食品安全国家标准。本法规定的食品安全国家标准公布前，食品生产经营者应当按照现行食用农产品质量安全标准、食品卫生标准、食品质量标准和有关食品的行业标准生产经营食品”的规定，但该法未明确前述现行食品有关标准可以视为食品安全标准，被告不能用该法的第85条进行处罚。三、按照行政处罚的基本原则之一——法无明文规定不处罚。既然《食品安全法》中没有明确规定食品中菌落总数、大肠菌群、霉菌和酵母菌等指示性指标不合格的处罚条款，就不可生搬硬套《食品安全法》进行处罚。
庭审中补充增加如下理由：一、被告处罚决定所依据的检验报告不是我所卖产品的检验报告；二、DB44∕166-2000《瓶装饮用天然净水》检验标准不是食品安全地方标准，是质量标准；三、《食品安全法》中未明确规定食品中的“菌落总数”和“霉菌、酵母菌”等微生物指标是食品安全指标；四、法无明文规定的不得处罚；五、100倍的高额罚款没有法理，处罚不当；六、执法程序不合法。
综上，请求法院判令撤销兴工商行处字〔2013〕第336号行政处罚决定书。
原告在起诉时提供的证据有：（一）原告身份证，证明原告主体资格；（二）个体工商户营业执照、（三）食品流通许可证，证明原告合法经营；（四）行政处罚听证告知书，证明原告收到了告知书，但被告未明确告知详细的听证程序；（五）行政处罚异议书，证明原告已提出申辩意见；（六）产品出厂检验报告，证明我方履行了进货验收手续，我方销售的是合格产品；（七）汕头的检验报告，证明我方产品检测出的项目不属于致病菌；（八）兴宁市工商局行政处罚决定书，证明被告处罚不当，适用法律不当。
原告在庭审中提交的补充证据有：（一）绿叶纯净水厂的声明，证明检测的产品不是该厂生产的品牌；（二）抽检产品的彩色照片，证明检测品牌与原告销售的品牌不相符；（三）商标注册证，证明检测品牌与原告销售的品牌不相符；（四）河源质检所的检验报告两份、梅州质检所的检验报告三份，证明我方销售的产品近三年一直都未检测出霉菌和酵母菌，对汕头的检验能力及报告提出质疑，且检验的品牌出现误差；（五）食品安全地方标准管理办法、食品安全国家标准蜂蜜、饮用天然矿泉水的国家标准和广东省地方标准，证明菌落等总数指标不属食品安全标准，而是食品质量指示性指标，DB44∕166-2000《瓶装饮用天然净水》广东省地方标准是产品质量标准，不是食品安全标准；（六）对赖文兴的处罚决定书，证明被告处罚不公正。
被告辩称：原告认为其桶装水不存在危害食品安全的因素，不能按照《食品安全法》进行处理，理由不成立。一、针对原告的第一点起诉意见：（一）原告引用的是卫生部关于《复配食品添加剂通则》有关问题给质检总局办公厅的复函（卫办监督函〔2011〕1084号），该复函第五条明确指出在标准中的菌落总数、大肠菌群、霉菌和酵母菌为指示性微生物，不属于致病菌。但已检验出的原告销售的桶装水所含的菌落总数、霉菌、酵母菌检验数据均超过食品安全标准，不在“标准中”的范围，且霉菌、酵母菌两个不得检出的检验项目均被检出。（二）原告引用的复函，只是普通规范文件，而且适用对象是质检部门，并不适用工商部门。（三）原告所引用的复函中涉及到的《复配食品添加剂通则》（GB26687-2011）只是针对复配食品添加剂的检测标准，而被告会同广东省汕头市质量计量检测所的工作人员对原告在售的“白鹤仙师牌”饮用天然净水抽样送检依据的标准是食品安全地方标准DB44∕166-2000《瓶装饮用天然净水》标准检验的。两者属于不同标准，不能混用。所以，原告所引用的关于《复配食品添加剂通则》的解释不适用于其“白鹤仙师牌”饮用天然净水的检测标准。二、原告称“不能将现行食品有关标准可以视为食品安全标准，被告不能用该法的第85条进行处罚”，然而原告的桶装水是经过广东省质量监督食品监测站（汕头）、粤东产品质量检验中心、广东省汕头市质量计量监督检测所按照国家食品安全地方标准DB44∕166-2000《瓶装饮用天然净水》标准检验的。原告违法经营不符合国家食品安全标准的桶装水，应按照《食品安全法》第85条进行处罚。综上所述，原告违法经营不合格“白鹤仙师”饮用天然净水的行为，违反了《中华人民共和国食品安全法》第二十八条第（二）项的规定，应当受到处罚。对原告的违法行为，被告依照该法第八十五条第（二）项的规定对原告作出的行政处罚决定事实清楚、证据确凿、适用法律法规正确、处罚恰当、符合法定程序。原告诉求无理，请求法院依法判决：一、维持被告作出的《行政处罚决定书》（兴工商行处字〔2013〕第336号）；二、驳回原告的诉讼请求。
针对原告的补充理由，答辩如下：一、针对第一点，所卖产品“白鹤仙师牌”是“白鹤仙狮牌”，且两个原告都是签名认可的。检验报告中的是检验机构的笔误，送达检验报告时也有向原告解释清楚，原告也在送达回证上签了名。二、针对第二点，原告只是怀疑，并未提供相应依据，且原告在收到报告书后未在法定期间提出复检。三、针对第三点，DB44∕166-2000《瓶装饮用天然净水》检验标准完全适用桶装水。检测出的菌落总数、霉菌、酵母菌严重超标，且国家也列入检验项目，肯定对人体有危害。原告引用的是卫生部关于《复配食品添加剂通则》有关问题给质检总局办公厅的复函（卫办监督函〔2011〕1084号），该复函不是法律法规，也不是适用标准。四、原告销售不合格的桶装水，原、被告都是认可的，菌落总数、霉菌、酵母菌严重超标，违反了食品安全法第二十二条的规定，被告依照该法的第八十五条对原告进行处罚，适用法律完全正确。五、罚款也是依据法律规定作出，罚款额也是在法定幅度内，是对违法者的一种震慑，处罚是恰当的、正确的。六、原告未提出听证，仅提供异议书，我方在依程序讨论后，未采纳原告的异议理由。我方的程序是合法的。
经庭审质证，本院对以下证据作如下确认：
原告对被告提供的证据（一）无异议。原告对被告提供的证据（二）真实性有异议，认为检测的产品品牌错误，检测报告间接修改，应无效。对被告提供的证据（三），原告认为检测的不是我的产品，无需提出复检。原告对被告提供的证据（四）、（五）无异议。对被告提供的证据（六），原告认为被告在询问中要求认可两种产品，其认为以教育为主、罚款为辅的角度，就认可并签了名。对证据（七），原告认为是被告写好后，叫原告签名的，不予认可。原告对被告提供的证据（八）无异议。对被告提供的证据（九），原告认为有收到，但被告并未明确告知详细的听证程序，原告并未签名，且有口头提出听证，也提出了书面异议书，但被告并未采纳。原告对被告提供的证据（十）、（十一）、（十二）、（十三）无异议。对被告提供的证据（十四），原告认为是产品质量标准，不是食品安全标准，不适用本案的桶装水。本院认为上述证据与本案有关联，予以采信。
被告对原告提供的证据（一）（二）（三）无异议。对原告提供的证据（四），被告认为听证告知书有详细告知具体的操作程序，原告未签名也为未在听证告知书送达回证注明要提出听证，是其自行放弃了听证的权利。对原告提供的证据（五），被告认为其在进行讨论后未采纳，且原告提交了异议书，并不等于其提出听证。对原告提供的证据（六），被告认为不具有法律效力。对原告提供的证据（七），被告认为检验报告是真实有效的，霉菌项目是不得检出的，但原告的产品检测的指标严重超标，原告产品不合格，危害人体健康。对原告提供的证据（八），被告认为其自始至终都未说检测的是致病菌，而是依据法律规定的其他危害人体健康的物质超标进行处罚的，处罚是正当、合法的。本院认为上述证据与本案有关联，予以采信。
对原告提供的补充证据，被告认为已超过法定的举证期限。本院认为，原告无正当理由逾期提供证据，被告亦提出异议，本院不予认定。
经审理查明：2013年9月9日，被告执法人员会同广东省汕头市质量计量监督检测所的工作人员对原告曾国志在兴宁市兴城宝华路联兴家园门店“兴宁市战友情酒业”经营销售的由兴宁市绿叶纯净水厂2013年9月4日生产的品牌为“白鹤仙师”饮用天然净水（容量18.9/桶）进行现场依法随机抽样送检。该送检的桶装饮用水于2013年9月26日被广东省质量监督食品检验站（汕头）广东省汕头市质量计量监督检测所粤东产品质量检验中心检验为不合格产品（项目为菌落总数、霉菌和酵母菌不符合DB44/116-2000瓶装饮用天然净水广东省地方标准）。被告于2013年10月8日将抽检样本的《检验报告》（编号：NO：SP2013SC00615）送达给了原告。因检验报告的产品名称为“白鹤仙狮”，被告于2013年10月9日15时向原告作了询问（调查）笔录，原告曾国志对该检验报告的检验结果无异议，并认可“白鹤仙狮”的“狮”为错别字，送检样品是其销售的“白鹤仙师”饮用桶装水，并向被告提交了“自述报告”认可“白鹤仙狮”实际上就是“白鹤仙师”。2013年10月15日，被告向原告送达了“行政处罚听证告知书”，原告未在告知书规定的期限内向被告提出听证要求，被告于2013年11月28日作出兴工商行处字[2013]第336号行政处罚决定书，对原告作出没收违法所得人民币150元并处罚款人民币15000元，两项合计15150元上缴国库的处罚决定（上述款项，原告未向被告缴纳），被告于2013年11月29日16时向原告送达了该处罚决定书。原告对该处罚决定书不服，遂于2013年12月25日向本院提起行政诉讼，请求法院撤销该处罚决定。审理中，原告认为检验报告的“白鹤仙狮”品牌不是其经营销售的“白鹤仙师”品牌，被告间接修改了检验报告，应属无效；检验不合格项目属“不合格产品”而不属“危害人体健康安全标准产品”，被告对其作出处罚存在适用法律错误和处罚不当，遂坚持要求撤销被告的处罚决定。被告则认为在国家食品安全标准未出台之前可以参照地方标准认定原告销售的桶装饮用水为不符合食品质量标准产品，属其他危害人体健康的物质含量超过食品安全标准限量的食品，可以依照《中华人民共和国食品安全法》第八十五条作出处罚，并认为处罚程序合法，适用法律正确，坚持法院驳回原告的诉讼请求的主张。
本院认为：根据《中华人民共和国食品安全法》第四条第三款关于“国务院质量监督、工商行政管理和国家食品药品监督管理部门依照本法和国务院规定的职责，分别对食品生产、食品流通、餐饮服务流通实施监督管理”的规定，被告兴宁市工商行政管理局有权对流通环节中原告曾国志经营的“白鹤仙师”桶装饮用天然净水作出行政处罚的法定职责。原告销售的“白鹤仙师”牌桶装饮用天然净水，是供人食用（饮用）的物品，该物品符合《中华人民共和国食品安全法》第九十九条关于食品的定义，所以原告曾国志经营的“白鹤仙师”牌桶装饮用天然净水属于《中华人民共和国食品安全法》的调整范畴。
一、关于对检验报告的采信问题。原告曾国志经营销售的由兴宁市绿叶纯净水厂2013年9月4日生产的“白鹤仙师”桶装饮用天然净水，在被告食品质量监测工作现场依法随机抽样检查中，被检测为“不合格产品”的事实，有2013年9月26日广东省质量监督食品检验站（汕头）广东省汕头市质量计量监督检测所粤东产品质量检验中心出具的NO：SP2013SC00615号检验报告为证。检验报告的产品名称虽出现笔误，但抽样送检的程序正当合法，且原告在现场笔录及询问（调查）笔录中确认对检验结果无异议，并在“自述报告”中追认检验报告中的“白鹤仙狮”实为“白鹤仙师”。故原告在庭审中提出检验报告的“白鹤仙狮”品牌不是其销售的“白鹤仙师”品牌，被告间接修改检验报告应属无效的观点本院不予支持。即检验报告的瑕疵非被告的原因造成，对检验结果的真实性亦无实际影响，所以被告据此对原告作出的工商行政处罚决定认定事实清楚，证据确实充分。
二、关于被告作出行政处罚的程序问题。被告在履行食品质量监测工作中，依法将原告经营销售的饮用桶装天然净水依法随机抽样送检，在检验报告出具后于2013年10月8日依法送达，于2013年11月15日向原告送达了兴工商行处听告字[2013]第336号行政处罚听证告知书，书面告知原告申请听证的权利，原告未在规定的期限内提出申请听证的要求，被告遂于2013年11月28日作出兴工商行处字[2013]第336号行政处罚决定书，并于2013年11月29日送达给了原告曾国志。被告作出行政处罚的程序符合中华人民共和国国家工商行政管理总局令第28号《工商行政管理机关行政处罚程序规定》的规定。原告认为被告对其的处罚未进行听证，对其的申诉理由不予采纳，程序不合、执法不公的抗辩主张理由不足，本院不予支持。
三、关于处罚决定的法律适用方面。原告经营销售的“白鹤仙师”桶装天然净水经检验为不合格产品，其中不合格项目为菌落总数、霉菌和酵母菌不符合《瓶装饮用天然净水广东省地方标准》DB44/116-2000的强制性指标。被告据此认定原告销售质量不合格产品，系属其他危害人体健康的物质含量超过食品安全标准限量的食品，据此依照《中华人民共和国食品安全法》第八十五条第（二）项，对原告作出行政处罚，并无不当。原告认为其销售的产品系属质量“不合格产品”而非“危害人体健康安全标准产品”，《食品安全法》未规定相关的食品安全标准，霉菌、酵母菌不是致病菌，在《食品安全法》未规定相关的食品安全标准的情况下，被告依《食品安全法》来作出处罚，是属适用法律错误。根据《食品安全法》第二十条关于“食品安全标准应当包括下列内容：（六）与食品安全有关的质量要求……”、第二十二条第二款“本法规定的食品安全国家标准公布前，食品生产经营者应当按照现行食用农产品质量安全标准、食品卫生标准、食品质量标准和有关食品的行业标准生产经营食品”、第二十四条第一款“没有食品安全国家标准的，可以制定食品安全地方标准”的规定。原告销售的产品既经检验为不符合广东省地方标准的“不合格产品”，则应承担《食品安全法》规定的相应后果。因此，原告的上述观点于法无据，本院不予支持。
四、关于处罚决定是否合理方面。根据《食品安全法》第八十五条关于“违反本法规定，有下列情形之一的，由有关主管部门按照各自职责分工，没收违法所得、违法生产经营的食品和用于违法生产经营的工具、设备、原材料等物品；……；违法生产经营的食品货值金额不足一万元的，并处二千元以上五万元以下罚款……”的规定，在本案中，原告销售经营的“白鹤仙师”桶装天然纯净水抽样送检的当批产品进购100桶，进购货值为200元，即货值金额不足一万元，被告据此作出罚款一万五千元的处罚未超出法律规定的范围。原告认为被告对其他经营户的处罚较轻而对其处罚过当，于法无据，依法不予支持。
综上，被告2013年11月28日作出的兴工商行处字[2013]第336号行政处罚决定书据以认定事实的证据（即检验报告）虽有文字上的瑕疵，但经原告追认后，对处罚事实的认定并无实际影响，且作出处罚决定的程序合法，适用法律正确，处罚也在法定限度内。因此，原告请求撤销被告上述行政处罚决定缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决如下：
驳回原告曾国志请求撤销被告兴宁市工商行政管理局于2013年11月28日作出的兴工商行处字〔2013〕第336号行政处罚决定的诉讼请求。
本案受理费人民币50元，由原告曾国志负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省梅州市中级人民法院。
审 判 长 何 裕
审 判 员 钟明辉
人民陪审员 罗惠明
二〇一四年三月十四日
书 记 员 曾巧玲