山西省阳泉市城区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）城民初字602号
原告彭学磊，男，1987年12月16日出生，汉族，现住河北省邯郸市。
委托代理人李志军，山西泽晋律师事务所律师。
被告刘和平，男，1970年9月27日出生，汉族，现住河北省邯郸市。
委托代理人刘保平，男，1964年5月18日出生，汉族，现住河北省邯郸市。
被告阳泉市建筑工程（集团）总公司（以下简称阳泉建总公司）。
法定代表人王新义，总经理。
委托代理人孙亮，男，山西泽晋律师事务所律师。
委托代理人张京京，女，山西泽晋律师事务所律师。
被告阳泉市天峰房地产开发有限公司（以下简称天峰房地产公司）。
委托代理人孙亮，男，山西泽晋律师事务所律师。
委托代理人张京京，女，山西泽晋律师事务所律师。
原告彭学磊诉被告刘和平、阳泉建总公司、天峰房地产公司生命权、健康权、身体权纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告彭学磊及委托代理人李志军，被告刘和平的委托代理人刘保平，被告阳泉建总公司的委托代理人张京京，被告天峰房地产公司的委托代理人张京京均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告彭学磊诉称，2012年10月，原告被被告刘和平雇佣在承包方为被告阳泉建总公司处从事装潢工作，该项目系被告天峰房地产公司开发，被告阳泉建总公司承建。同年11月6日早7点30分许，原告欲乘坐工地电梯继续运送装饰材料，因被告疏于管理，导致原告从电梯通道坠落到地下负三层，全身多处骨折，右眼失明。后经鉴定原告构成一处七级、一处九级、一处十级伤残。被告拒不履行赔偿义务，故向法院提起诉讼，称原告在从事雇佣活动中遭受人身损害，被告刘和平作为雇主应当承担赔偿责任。被告阳泉建总公司作为发包方，明知被告刘和平不具备相应资质或安全生产条件，应当与雇主刘和平承担连带赔偿责任。故要求被告支付医疗费、残疾赔偿金等各项损失共计373235.6元。
被告刘和平辩称，1、原告不是被告刘和平所雇，双方既没有雇佣协议，更无劳动合同，是谁叫原告到工地，其并不清楚。2、正在建设中的电梯，工地有规定是不准使用的，而原告自己图省力，私自拿走了电梯钥匙。3、当原告打开电梯门时，电梯厢并不在原告所在的位置，原告作为一个成年人，理应对此有个清醒的认识，但原告却盲目的一脚踩空，造成摔伤，因此原告自身存在过错。4、事情发生后，虽然其认为是原告自己造成的摔伤，但由于出于人道主义，还是将其送往阳煤医院，并垫付了医药费。5、原告摔伤与被告阳泉建总公司和天峰房地产公司无任何法律上的联系，况且我方是独立核算，自收自支，如果原告起诉，应诉的被告只是我方，本案如按事实和法律应承担责任的，我方绝不推辞。6、原告执意将阳泉建总公司和天峰房地产公司列为本案被告，依据法律规定，本案应先进行劳动仲裁程序，因为阳泉建总公司和天峰房地产公司是具有法人资格的公司，原告与他们不是雇佣关系。
被告阳泉建总公司辩称，本公司与原告形成事实上的劳动关系，而并非雇佣关系。2、原告在受伤过程中存在一定的过错。
被告天峰房地产公司辩称，本公司与原告无任何法律关系，对原告的损失不承担任何的法律责任。本案涉案工程本公司已发包于另一被告阳泉建总公司。该公司具备法律规定的建设施工资质，是符合法律规定的用工主体，而且本公司也同意被告阳泉建总公司将其承包的部分工程转包，交由第三人完成。故阳泉建总公司在本案当中应对原告承担相应的用工主体责任，对原告进行赔偿。
经审理查明，2011年5月12日，被告天峰房地产公司与被告阳泉建总公司签订《山西省建设工程施工合同》，约定天峰房地产公司将泉中路中兴花园住宅小区2＃、3＃工程发包给阳泉建总公司。2012年8月17日，被告阳泉建总公司与被告刘和平签订《施工承包合同》，约定阳泉建总公司将中兴花园2＃、3＃1段住宅楼的楼梯间、地下室内墙腻子、楼梯间踢脚线油漆分项工程分包给刘和平。2012年9月27日，原告经杨某某介绍到被告刘和平承包的工程地点干活。2012年11月6日，雇员张某和原告一起到被告刘和平宿舍拿到施工楼层的电梯钥匙后，张某、原告及杨某某一起用电梯运料时，原告用钥匙打开门后伸手拿电梯厢底的电梯开关时，摔倒电梯井底的负三层。事故发生后原告立即被送往阳煤集团总医院治疗，诊断为右侧髋臼骨折、右侧上颌窦前壁骨折、双足皮肤裂伤、右侧视神经损伤。2012年11月15日，阳煤集团总医院诊断建议转上级医院治疗，住院9天。2012年11月15日入住石家庄眼科医院治疗，诊断为右眼视神经挫伤、右眼眶下壁外壁骨折。2012年11月19日出院，住院4天。2012年11月19日入住魏县中医院，诊断为右髋臼骨折术后，双足外伤清创、缝合术后，右眼外伤性失明。于2012年12月19日出院，住院30天。2013年10月17日至河北医科大学第一医院复查，诊断为右眼视神经萎缩，未住院。以上共计住院43天。原告于2013年5月2日申请人身伤害伤残等级司法鉴定，我院委托阳泉市中级人民法院指定鉴定机构进行鉴定，山西方正于2013年10月20日作出晋方正司鉴（2013）鉴字第617号司法鉴定意见书，鉴定为：被鉴定人彭学磊乘座工地电梯坠落致伤至右侧髋臼骨折、右侧上颌窦前壁骨折、双足皮肤裂伤、右侧视神经损伤。上述损伤的后遗症相当于职工工伤七级伤残。故原告诉至本院，要求被告支付医疗费、残疾赔偿金等各项损失共计373235.6元。庭审中原告提供山西省建设工程施工合同，证明天峰房地产公司将泉中路中兴花园住宅小区2＃、3＃工程发包给阳泉建总公司；张某、杨某某出具的证明二份及二人的身份证复印件，证明阳泉建总公司将工程分包给刘和平，原告与被告刘和平形成了雇佣关系。原告要求被告赔偿医疗费14882.8元，对此提供阳煤集团总医院病历、入院证、诊断建议书、建议转上级医院的诊断建议书、CT诊断报告单，并称阳煤集团总医院医疗费均由被告刘和平垫付；石家庄眼科医院医疗费为3953.7元，提供石家庄眼科医院病历、门诊病历、费用收据、费用明白单；魏县中医院医疗费为10793.13元，提供魏县中医院诊断证明书、费用清单、魏县中医院医务科、财务科出具证明；河北医科大学第一医院复查医疗费136元，提供河北医科大学第一医院门诊收费票据，以上医疗费共计14882.8元。后续治疗费10000元，提供魏县中医院证明，证明行手术钢板内固定术后一年多，需钢板取出大约费用壹万元左右。住院伙食补助费2200元，50元×44天＝2200元。营养费2200元，医嘱中有需加强营养的证明，50元×44天＝2200元。误工费58990元，从事故发生之日2012年11月6日至定残前一日2013年10月19日，即347天×170元／日＝58990元，张某、杨某某出具的二份证明，二人的证人证言证明原告在刘和平处干活，日工资为170元。护理费8008元，提供原告之妻郭某某所在单位石家庄星宇窗帘厂营业执照、出事前8至11月工资表、误工证明，证明日工资为115元，即115元／日×44天＝5060元，原告的父亲彭海生在老家建筑行业打工，按居民服务业标准计算为67元／日×44天＝2948元。交通费5542.9元，提供相关票据，因原告抢救、转院、鉴定、外地就医及护理人员所发生的交通费用。住宿费3214元，提供相关票据，原告及陪护人员因抢救、检查、复查、转院、鉴定、维权、事故处理所发生的住宿费用。餐饮费2083元，抢救、转院、鉴定、外地就医所发生的就餐费用。残疾赔偿金188630.4元，提供司法鉴定检验意见书，证明原告构成一处7级、一处九级、一处十级伤残，且提供暂住证、石家庄长安区梦缘窗饰经营部出具的证明，证明发生事故前原告居住在城镇，收入来源亦是城镇，即22456×20年×42％＝188630.4元。鉴定费1000元，提供相关票据。精神抚慰金20000元。残疾辅助器260元，提供购买双拐的收据。被抚养人生活费为76362.8元，长子彭某某2009年2月28日出生，提供在河北省邯郸市魏县的户籍登记卡，称石家庄地区已取消农与非农的户口，因此按城镇居民计算，即13166×13年÷2×40%＝34231.6元。次子彭某甲2012年2月2日出生，提供在河北省邯郸市魏县的户籍登记卡，即13166×16年÷2×40%＝42131.2元。以上共计373235.6元。被告刘保平质证认为，对建设工程施工合同无异议，证人讲的有些情况不属实。天峰房地产公司是开发商，被告阳泉建总公司将涂料粉刷工程分包给被告刘和平，刘和平又将此工程包给杨某某、张某等5人，不管吃，但没有原告。至于他们5人后来又加了谁干活，就和刘和平没有关系了。2013年1月底干完的工程，我是按每平方4元给他们结算工钱，期间可以支生活费，但结算工资的时候没有原告的。当时发生事故时杨某某和张某在场，是他俩通知我的。原告是在2号楼的电梯间发生的事故，电梯没有交工前是不许人乘坐的，原告是自己乘坐电梯上班不小心摔伤的。我有责任，但原告自己也有责任。被告刘和平与原告是一个村的，其清楚原告的暂住证是后期补的，妻子也没有工作。被告阳泉建总公司质证认为，对建设工程施工合同无异议，对证人的证明有异议。发包人是天峰房地产公司，承包人是阳泉建总公司，施工合同只能说明天峰房地产公司与阳泉建总公司构成了合同关系，但不能证明存在雇佣关系。两份证人证言与客观事实不符，且证人应出庭作证，即使证明内容是真实的，也不能说明原告与阳泉建总公司及天峰房地产公司形成的是雇佣关系。阳泉建总公司作为发包单位，将涉案工程发包给不具备用工资质的被告刘和平，应对原告承担用工主体责任，但天峰房地产公司作为开发商不应承担责任。住院天数应是43天。对病历和医药费票据无异议。住院伙食补助费和营养费应按43天计算。对误工费计算的天数有异议，不认可按每日170元计算，应按同行业标准计算。护理费中原告之妻计算的误工天数有异议，其单位的营业执照是复印件，没有加盖公章，对真实性持有异议。原告父亲的误工未提供相应的证据，故不认可原告父亲的护理费。对交通费的真实性持有异议，原告提供的票据不能看出是原告受伤转院等发生的费用，可能有其他费用。住宿费、餐饮费的费用过高，也不能看出是针对本次事故发生的，不予认可。残疾赔偿金应按农村户口计算。鉴定费应出具正式的发票。残疾辅助器应该出具正式的发票。精神抚慰金过高。被扶养人生活费应按农村标准计算。被告天峰房地产公司质证认为，我公司作为开发商，与原告无任何法律关系，对原告的损失不承担任何责任，其他同阳泉建总公司质证意见。庭审中被告刘和平提供阳泉建总公司与被告刘和平签订《施工承包合同》，证明阳泉建总公司将中兴花园2＃、3＃1段住宅楼的楼梯间、地下室内墙腻子、楼梯间踢脚线油漆分项工程分包给刘和平；提供刘和平垫付阳煤集团总医院治疗时的医疗费票据及日费用清单为33568.9元；王双才出具的证明一份，证明原告转院到石家庄用车花费2000元；刘和平自己书写的原告住院期间其支出急救费120元、食宿费2250元、护理费4200元的明细；提供魏县车往镇车往东村村民委员会出具的证明，证明原告系该村村民，是农村户口；诉讼中刘和平申请法院调取原告在石家庄市公安局长安分局西兆通派出所办理暂住证的情况，西兆通派出所于2014年11月5日出具证明一份“彭学磊，男，1987年12月16日出生，身份证号130434198712166510，经办理暂住证系统核查，无此人，该人未在我所办理过暂住证”。对此原告质证认为，对被告提供的施工合同无异议；对西兆通派出所及村委会出具的证明无异议，对于是否按照城镇户口标准计算，法院依法认定；对刘和平提供的阳煤集团总医院垫付的医疗费18964.70元、门诊医药费548.7元、474元、门诊治疗费140元、120急救费120元，共计20247.4元予以认可；对刘和平自己书写的费用明细及异地就医交通费因是刘和平个人书写，而未提供相应票据，故不予认可。被告天峰房地产公司与被告阳泉建总公司对被告刘和平提供的证据均无异议。第二次庭审中被告刘和平称，杨某某与张某以前是我的雇员。原告受伤，我作为雇主应当承担责任，但原告也应承担一定的责任。
本院认为，2012年11月6日，原告彭学磊与杨某某、张某一起在被告刘和平承包的工地使用电梯运送材料时，原告从电梯通道坠落到地下负三层遭受损害。对此原告提供事故发生时在场的工友杨某某、张某出具的证明及被告刘和平亦认可当时在场的人员为杨某某和张某足以证实事实的存在。被告天峰房地产公司与被告阳泉建总公司签订的《山西省建设工程施工合同》约定，天峰房地产公司将泉中路中兴花园住宅小区2＃、3＃工程发包给阳泉建总公司。因此天峰房地产公司为该工程的开发商。被告阳泉建总公司与被告刘和平签订的《施工承包合同》约定，阳泉建总公司将中兴花园2＃、3＃1段住宅楼的楼梯间、地下室内墙腻子、楼梯间踢脚线油漆分项工程分包给刘和平，故阳泉建总公司与刘和平已形成工程的分包关系。被告刘和平承包工程后雇佣杨某某、张某及原告等人干活。被告刘和平在答辩和第一次庭审中否认与原告之间存在雇佣关系，但杨某某、张某出具的证明证实原告于2012年9月27日到被告刘和平承包的工地与他们一起干活，且被告刘和平未提供相应的证据予以反驳雇佣关系的存在，并在第二次庭审中认可与原告、杨某某、张某之间存在雇佣关系。故被告刘和平作为雇主，由于疏于工地管理和安全防范，对于原告在施工期间受伤造成的损失，应当依法承担赔偿责任。而被告阳泉建总公司作为工程分包人，将部分工程分包给没有相应资质的被告刘和平施工，依法应当承担连带责任。被告天峰房地产公司作为开发商将工程发包给具有相应资质的阳泉建总公司，故被告天峰房地产不承担责任。被告阳泉建总公司称与原告之间已形成事实上的劳动合同关系，但阳泉建总公司没有提供证据证明原告实际受其管理、约束，也没有形成身份上的隶属关系，故双方不具有劳动关系。被告刘和平称原告发生事故当天是私自拿钥匙乘坐电梯上班，而不是运料，因此原告也应承担一定责任，但从原告提供的杨某某、张某出具的证明证实原告和张某到刘和平宿舍拿的施工楼层的电梯钥匙，后他们三人一起运料时原告发生的事故，且被告刘和平对自己的主张并未提供相反的证据予以反驳，故本院不予采信。原告要求被告赔偿的医疗费14882.8元，已提供医疗费收据和费用清单，故本院予以支持。被告刘和平称为原告垫付阳煤集团总医院医疗费33568.9元，但其提供的医疗费票据共计20127.4元，因是为原告受伤所实际花费，故本院依法予以认定。原告认可被告刘和平另支出120急救费120元，故本院予以认定。以上医疗费共计35130.2元。关于原告主张的后续治疗费10000元，魏县中医院明确行手术钢板内固定术后一年多需钢板取出大约费用壹万元左右，因有医疗机构确定必要发生此费用，故此费用本院予以支持。原告主张的住院伙食补助费应按实际住院天数43天计算，即50元／日×43天=2150元。原告主张的营养费，因医疗机构有明确加强营养的建议，故本院予以支持，但应按实际住院天数43天计算，即50元／日×43天=2150元。原告经鉴定构成七级伤残，且杨某某、张某出具的证明均证实在刘和平处工作日工资为170元，原告主张的误工时间计算至定残前一日符合法律规定，从受伤住院至定残前一日的实际天数为347天，即误工费为170元／日×347天＝58990元。关于原告主张的护理费，因没有医疗机构确需二人护理的明确意见，故护理费应按住院期间一人护理计算，原告提供护理人员其妻子所在单位石家庄星宇窗帘厂营业执照及事发前三个月的工资表、误工证明，证明日工资为115元，但护理期限应按实际住院天数43天计算，即护理费应为115元／日×43天＝4945元。被告对原告主张的交通费5542.9元认为过高，原告住院共计43天，分别在阳泉、石家庄和魏县住院治疗，结合就医地点、时间、人数、次数酌情认定3000元。原告主张的住宿费3214元，因考虑原告及家属均为魏县车往镇车往东村人，受伤后就医、转院、鉴定、诉讼确有此费用的实际支出，故本院酌情认定为200元。原告主张的伙食费2083元，因原告转院、鉴定确有此费用的实际支出，故本院酌情认定为600元。原告主张的残疾赔偿金，原告提供的户籍登记卡及被告刘和平提供的魏县车往镇车往东村村民委员会出具的证明，均证实原告系该村村民，是农村户口。原告称发生事故前居住在城镇，收入来源亦是城镇，并提供暂住证予以证明。但诉讼中刘和平申请法院调取原告在石家庄市公安局长安分局西兆通派出所办理暂住证的情况，西兆通派出所于2014年11月5日出具证明“彭学磊，男，1987年12月16日出生，身份证号130434198712166510，经办理暂住证系统核查，无此人，该人未在我所办理过暂住证”。故应按农村居民人均纯收入标准计算。山西方正作出的方正司鉴（2013）鉴字第617号司法鉴定意见书，鉴定为：被鉴定人彭学磊乘座工地电梯坠落致伤至右侧髋臼骨折、右侧上颌窦前壁骨折、双足皮肤裂伤、右侧视神经损伤。上述损伤的后遗症相当于职工工伤七级伤残。故应按七级伤残标准计算。即7154元×20年×40%=57232元。对于鉴定费1000元，原告已提供相应的票据，故本院予以支持。关于原告主张的残疾辅助器具费260元，已提供相应的票据，故本院予以支持。关于原告主张的精神抚慰金20000元，被告认为过高，本院考虑到原告伤残七级，给自己在今后的生活中造成诸多不便，故本院酌情认定为10000元。对于原告主张的被抚养人生活费，被告认为应按农村居民标准计算。原告的长子彭某某，户籍登记卡中体现其2009年2月28日出生，农村居民，系未成年人，即6017元×13年÷2人×40%＝15644元。原告主张的另一被抚养人次子彭某甲，户籍登记卡中体现其2012年2月2日出生，农村居民，系未成年人，即6017元×16年÷2人×40%＝19254元，故被抚养人生活费共计为34898元。庭审中被告刘和平提供自己书写的日费用清单，称原告住院期间其向张某、杨某某、张志永三人支出护理费4200元、原告及家属3人的食宿费2250元，并提供王双才出具的证明，证明原告转院到石家庄用车花费2000元。对此被告未提供相应的证据予以佐证，且原告予以否认，故本院不予采信。综上，原告主张的各项赔偿费用，本院认可医疗费为35130.2元（其中被告刘和平已垫付的医疗费20247.4元应予以核减）、后续治疗费10000元、住院伙食补助费2150元、营养费2150元、误工费58990元、护理费4945元、交通费3000元、住宿费2000元、伙食费600元、残疾赔偿金57232元、鉴定费1000元、被抚养人生活费34898元、残疾辅助器具费260元、精神抚慰金10000元，共计202107.8元。依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二款、第十七条第一、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决如下：
一、被告刘和平于本判决生效后十日内一次性赔偿原告彭学磊各项损失共计202107.8元。
二、被告阳泉市建筑工程（集团）总公司承担连带责任。
三、被告阳泉市天峰房地产开发有限公司不承担责任。
四、驳回原告的其他诉讼请求。
案件受理费4332元，由被告刘和平负担，被告阳泉市建筑工程（集团）总公司承担连带责任。于本判决生效后七日内交纳本院。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于山西省阳泉市中级。
审 判 长 王兰萍
代理审判员 郝 丽
人民陪审员 赵爱平
二〇一五年一月十六日
书 记 员 李达卿