河南省南阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）南民一初字第00046号
原告：南阳文鲜月季科普基地。
负责人：李付昌，该单位经理。
委托代理人：毕献星、赵阔，河南大为律师事务所律师。
被告：南通施壮化工有限公司。
法定代表人：仇耀康，
委托代理人：顾迎斌，北京大成（南通）律师事务所律师。
被告：武汉市农地乐植保有限公司。
法定代表人：梁远亮，该公司经理。
委托代理人：张小河，湖北斯洋律师事务所律师
原告南阳文鲜月季科普基地（以下简称文鲜月季基地）与被告南通施壮化工有限公司（以下简称施壮公司）、被告武汉市农地乐植保有限公司（以下简称农地乐公司）产品质量损害赔偿纠纷一案，文鲜月季基地于2013年5月10日诉至南阳市宛城区人民法院，后因被告施壮公司提出管辖权异议，本院裁定本案移送本院审理。本院于2013年11月14日受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。原告负责人李付昌及委托代理人毕献星、赵阔，被告施壮公司法定代表人仇耀康及委托代理人顾迎斌，被告农地乐公司委托代理人张小河到庭参加了诉讼。
原告文鲜月季基地诉称：2013年2月26日，原告与两被告签订了《产品购销合同》和《隆鑫棉隆土壤消毒担保协议》，原告购买棉隆微粒剂10000公斤，原告付款42万元，被告也交付了产品。原告使用该产品后，造成513.2亩月季死亡。经分析，系使用二被告提供的“隆鑫棉隆微粒剂”所致。为避免更大损失，原告又投入了大量人力、物力进行二次移植，但移栽后的月季苗继续死亡，造成原告两番栽种的月季几近绝收，请求判令二被告连带赔偿原告损失5008285元。
被告施壮公司辩称：1.施壮公司已按合同约定交付了产品，履行了义务，交付的产品不存在危及人身财产安全的不合理危险。产品棉隆微粒剂作为一种固态土壤熏蒸剂，其对于土传危害、线虫、杂草以及地下害虫的防治效果，不仅得到了农科院植物保护研究所的证明，还获得了联合国规划署的认可。2.原告的说法与事实不符，施壮公司未与原告签订技术合同指导，没有现场技术指导的合同义务和法律义务，也没有对原告进行现场技术指导，原告月季死亡的原因，应当属于原告对棉隆的不当使用，及当地气候等因素。施壮公司没有与原告签订担保协议，农地乐公司的证明不具有客观性和科学性，其证明没有法律效力。3.建议法院委托权威机构对原告的月季死亡原因进行科学鉴定。
被告农地乐公司辩称：自己不是产品的生产和销售人，不应成为本案被告，不承担民事责任。
原告为支持自己的主张，提交证据如下：
第一组：原告与施壮公司签订的购销合同一份，原告与农地乐公司签订的担保合同一份，被告出具的发票四份，用于证明原告与二被告之间的合同情况。
第二组：原告购买地膜款的收据，货单。用于证明原告为种植月季栽种所支出的地膜款18.92万元。
第三组：原告种植月季化肥款9万元的收据。
第四组：月季死苗及荒草疯长的公证视频及照片。用于证明药害情况及第一被告虚假宣传灭草的事实。
第五组：原告李付昌和农地乐公司经理梁远亮到死苗现场的实地勘验照片。
第六组：单位面积内死苗数量的公证视频，用于证明此次药害所致的死苗，单位面积内的数量为每亩1.2万棵到1.3万棵之间。
第七组：原告向洛阳涧西花圃和西安市高新区绿化处出售一年生月季苗的出库单证明一份，用于证明月季苗单棵价值。
第八组：原告承包土地的证据，原告与田建如、刘玉华等人土地合同9份，收条9份，用于证明租地513.2亩，此次药害造成当年度租地支出损失453130元。
第九组：首次栽种的人工及机械费用支出凭据共计318718元。
第十组：二次栽种人工及机械费用支出凭据计205280元。
第十一组：第二被告法人代表梁远亮证言一份及毁地进行第二次栽种的照片，用于证明此次药害系使用第一被告的棉隆微粒剂所致和第二次栽种的事实。
第十二组：首次栽种发芽试验照片，用以证明原告就是按照被告的产品使用说明使用，但仍不能避免药害发生。
第十三组：被告的产品棉隆微粒剂宣传单、包装物及照片，用于证明第一被告虚假宣传，产品存在瑕疵。
第十四组：原告方在药害发生后与梁远亮谈话视频，用于证明原告是在两被告现场指导下使用的药品。
第十五组：杂草照片一组，用于证明使用棉隆后不仅将苗木杀死，荒草反而长势更旺，说明棉隆不符合其标称的质量标准。
第十六组：照片一组，用于证明未使用棉隆的苗木长势和使用了棉隆的苗木长势对比，证明棉隆确实存在质量问题。
第十七组：药害发生后，第一被告给原告提供的所谓的“解毒”产品“宝地生”实物及照片，用于证明第一被告承认此药害是其产品造成的。
第十八组：雇工正在二次栽种月季苗的照片。
第十九组：本案中管辖权异议案听证笔录，用于证明第一被告承认苗木死亡是因使用棉隆造成的。
第二十组：2013年11月29日南智证民字第3999号公证书、视频截图照片，用于证明二次栽苗后的实际成活率不足10%。
第二十一组：某肥料公司包装袋及照片，用于证明复合肥的外包装上尚有警示说明，棉隆作为有毒有害农药，对农药的有害情况不做警示说明是棉隆的缺陷。
第二十二组：第一组和第二组栽苗工作记录，用于证明原告两次栽种的月季数量和品种。
被告施壮公司为支持自己的主张举证有：
一、双方的产品购销合同。
二、农药登记证，用于证明棉隆产品经过了农业部的登记。
三、农药生产批准证书。
四、农药管理信息汇编，用于证明棉隆是一种合法产品。
五、棉隆产品的介绍及防治效果介绍。
六、中国甲基溴土壤消毒替代技术筛选。
七、土壤消毒替代技术培训教材。
八、土壤消毒技术培训教材。
九、报纸、网络媒体对棉隆产品的报道。
十、南通施壮化工有限公司企业标准，用于证明棉隆产品符合企业标准。
十一、隆鑫98%棉隆微粒剂包装袋，用于证明已将使用方法、性能等做了详细说明。
十二、江苏省产品质量监督检验研究院检验报告一份，用于证明省级监督抽查合格。
十三、南通市产品质量监督检验的抽查报告，结论为所检项目合格。
十四、施壮公司对产品发货前质检合格。
庭审中，原告申请证人张春业、熊建武、李普恒、谷金湘到庭作证。证明使用棉隆过程中厂家派有技术人员到现场进行技术指导。
被告方证人赵某、周某、曹某，出庭作证，证明来南阳多次也到过月季种植基地，是了解货物及损害情况，不是做技术指导。
审理中，本院调取了以下证据：
一、原告月季受损后向农业部投诉，农业部种植业管理司向河南省农业厅、江苏省农业厅发函要求核查棉隆微粒剂导致月季死亡有关情况。河南省农业厅、市相关部门批转南阳市有关部门核查。
南阳市农药监督检验站于2013年7月进行了调查，并出具了调查结论，认为月季苗死亡的情况是由于使用了施壮公司的棉隆微粒剂造成的，并建议农业部农药鉴定所责成江苏省农委协调被举报企业协商解决赔偿事宜。本院对该站进行了走访、座谈，并听取其对原因进行的分析。
二、本院向农业种植方面专家张玉聚、张慎璞进行了调查，了解月季死亡原因。专家认为，企业登记材料不清，宣传夸大其词，错误引导用户等。
三、本院向化肥、农膜出售人，土地出租人以及栽苗工人、农机操作手等人调查核实的调查笔录。
四、本院向当地月季种植户调查、核实月季苗的价格。
被告施壮公司对原告的举证及法院的取证质证意见综合归纳为：
一、原告称用了施壮公司“隆鑫棉隆微粒剂”造成月季死亡的原因均为人证，缺乏证明力。对法院调查的有关专家技术人员的材料缺少客观性、合法性，没有证明力。该案不能进行司法鉴定的原因在原告而不在我方。
二、原告提出损失的证据不足，均属原告自己的说明、计算，证人未出庭作证。
三、武汉农地乐公司与原告签订的担保协议施壮公司未参与、未同意，合同对施壮公司无效。
四、月季部分死亡的原因可能是因为气候，也可能是浇水不当，或者为苗木自身缺陷，也可能未按棉隆使用技术和方法使用，也可能是综合原因。
五、本案不适用农业法和农业技术推广法。
被告武汉农地乐公司的质证意见综合为：与原告签订的担保合同是真实的，但与本案无关联，其它质证意见同施壮公司的质证意见。
根据各方当事人起诉、答辩情况，并征询当事人意见，本院归纳本案争议焦点如下：1、原告与二被告之间的法律关系以及责任承担问题。2、本案所涉及的产品有无缺陷，与本案损害后果有无因果关系问题。3、原告的损失数额认定等。
本院经审理查明：本案原告南阳文鲜月季科普基地是一家专门从事月季花苗、苗木种植销售以及进出口业务的企业。本案被告南通施壮化工有限公司是一家农用杀虫剂、杀菌剂、除草剂、植物生长调节剂、生物农药原药及制剂加工、销售的企业。本案第二被告武汉农地乐植保有限公司是一家农药、化肥等销售的企业。
2013年2月26日，原告文鲜月季基地与被告施壮公司签订了产品购销合同。约定：购买施壮公司的棉隆微粒剂10吨42万元。同日，原告（乙方）又与被告农地乐公司（丙方）签订了《隆鑫棉隆土壤消毒担保协议》。在该协议中，施壮公司（甲方）并无签字。协议内容主要有：三、施壮公司派技术人员指导乙方操作，乙方需要在甲方指导下按照甲方要求进行操作：1、土壤消毒处理……2、后期管理……。四、由于国家农药管理条例规定每一种农药的登记范围不可能面面俱到，棉隆的除草、杀菌效果没有登记，在实际的推广实践过程中，棉隆对一年生杂草、土传病虫害等都有很好的防治效果。乙方按照甲方指导的方法正确使用了棉隆后，不仅对根治线虫有很好的防治（农业部登记）而且对一年生杂草，土传病虫害等都有很好的防治效果。丙方保证，达不到以下标准的乙方可以要求甲方补回乙方投入的药品损失及对比田块的损失差额。1、土传病虫害发病率控制在15%以下；2、一年生杂草除草率达到90%以上；3、产量增加10%以上；4、根治线虫控制在70%左右。上述合同签订后，施壮公司履行供货义务，文鲜月季基地履行了付款义务，2013年4月文鲜月季基地在厂家要求进行发芽试验后开始使用棉隆进行月季苗栽种工作。期间，施壮公司指派有关人员到现场进行了使用指导。
审理中，施壮公司对其工作人员到现场指导予以否认，认为只是催要货款和了解苗木受损情况。月季苗栽种半月后，陆续出现了大面积苗木根部发黑、死亡及杂草疯长情况，南阳市智圣公证处于2013年4月30日下午到现场对400亩月季大面积死亡及生长现状进行了视频照片和工作记录的证据保全。证据显示所栽月季苗茎均已干枯，根部有腐烂。2013年6月4日，该公证处又制作《南阳文鲜月季科普基地每亩月季种植数量抽样调查表》，该证据显示，大花月季每亩数量12600株，丰花月季每亩数量13200株。2013年5月9日，农地乐公司法定代表人梁远亮到现场查看，并出具证明一份：2013年5月南阳文鲜月季基地500亩地（已经种植400余亩，单亩种植12000株），因使用了江苏南通施壮化工有限公司生产的隆鑫牌棉隆农药，造成月季种苗大面积死亡，兹证明已种植的月季种苗需要毁掉重新种植。随后，原告对已经死亡的月季苗进行了重新栽种，栽种面积500余亩，二次栽种后月季苗仍没有正常成活。2013年11月29日，公证部门又对二次种植的苗木现场进行了证据保全，以证明二次栽苗后的实际成活率不足10%。
2013年6月25日，原告就使用棉隆造成大面积月季苗死亡一事向农业部进行投诉，农业部向河南省农业厅、江苏省农业厅发函要求两省农业厅按照相关职能调查核实情况，做好协调处理。河南省农业厅有关领导及有关部门随即做了批示，要求南阳市农业局相关部门核查处理。南阳市农药监督检验站接到省厅指示后，2013年7月10日，即指派相关人员进行调查核实。并于2013年7月11日制作了《关于棉隆微粒剂导致南阳文鲜月季科普基地月季有关情况的调查情况》的报告，该报告主要内容有：……经实地查看，发现施药地块的月季苗大量死亡，仅有少部分成活，田间杂草生长旺盛，并现场进行了拍照取证。为了做比较，执法人员又看了同一时间移栽的没有使用棉隆药剂处理的月季地块，发现月季生长正常，没有死苗现象发生。调查结论为：我站认为月季苗死亡情况是由于使用了施壮公司生产的棉隆微粒剂造成的。案件审理中，本院对该站技术人员进行访谈，该站技术人员对月季苗死亡原因进行分析认为：棉隆的主要作用机理就是在施入土壤中迅速分解产生有毒气体，起到杀灭线虫、土传病菌、地下害虫和杂草种子，而异硫氰酸甲酯在毒性分级上属于高毒，而南阳属于南北过度型气侯地带，3-4月份气温、地温相对较低，土壤中的有毒气体不能在短时间散发出来。由此可以看出：①南阳文鲜月季科普基地的月季死亡是由于施用棉隆后有毒气体扩散时间不够，土壤中仍残留有足以杀死月季苗幼根的有毒气体导致的。②棉隆作为靠有毒气体杀死有害生物的农药，在引进南阳这个新区域时，应至少在南阳进行2-3年的药效实验，取得成熟经验后，方可大面积推广。
为鉴定本案涉案产品的质量以及使用该产品与大量月季苗死亡的因果关系，经本院司法技术部门委托有关机构进行鉴定。司法技术部门答复称：经咨询有关鉴定机构，因不能提供相关鉴定材料，无法鉴定。在此情况下，本院又走访调查河南省内有关专业技术人员，河南省农科院植物保护研究所农药研究室主任张玉聚、河南省农业职业学院教授张慎璞，专家们认为：棉隆使用技术要求严格，在中国推广很少，风险很大。从提供的相关材料看，企业登记材料不清，宣传夸大其词，错误引导用户，除草防效达90%没有依据。明知客户为专业的月季种植企业而错误引导其使用，应承担责任。
案件审理中，施壮公司提交了江苏省质量技术监督检验研究院2012年9月18日抽查施壮公司产品质量合格的检验报告，2012年8月9日南通市质量监督检验所的专项监督抽查产品为合格的报告，以及施壮公司自己的检验报告单，以证明本公司的产品是合格的。
针对原告诉请的多项损失，本院逐项进行了调查核实，包括有：
一、首次栽种损失
1、购买棉隆货款42万元。
2、塑料布、薄膜款18.92万元。
3、化肥款9万元。
4、月季损失苗木价值1972320元。
5、租地款453130元。
6、栽种人工及机械费用支出318718元。
7、水电费4645元。
以上七项共计3448013元。
二、第二次栽种损失
1、第二次栽种人工及机械费用支出205280元。
2、二次栽植的月季苗价值2023680元。
以上两项共计2228960＊70%=1560272元。
首次栽种损失和二次栽种损失合计3448013＋1560272=5008285
元。
本院认为：本案是一起产品质量损害纠纷，对于本案争议焦点分析如下：
一、关于本案的性质及归责原则，《中华人民共和国侵权责任法》第四十一条规定，因产品缺陷造成他人损害的，生产者应当承担侵权责任。第四十三条规定，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿。以上法条说明被侵权人可以向侵权人依法主张权利。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款第（三）项规定，因产品缺陷致人损害的侵权诉讼，由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任，该项规定即为本案的归责原则，即举证责任的倒置。本案中产品的生产者施壮公司就自己公司的产品棉隆微粒剂是否造成损害承担免责事由的举证责任。
二、本案的产品质量和损害后果的因果关系。本案中，被告施壮公司在审理中就自己的产品质量问题举三份证据，即江苏省质监部门和南通市质监部门以及本企业的质量抽检合格，这在一般意义上是可以证明企业的产品是合格的，是符合生产许可的相关规定的，但由于产品抽检的概率原因，并不必然证明其所有产品都是合格的。就本案的损害后果而言，原告文鲜月季基地在使用施壮公司的棉隆产品后月季苗大面积枯死，已由公证部门进行了证据保全，原告人陈述的事实，被告农地乐公司的法定代表人梁远亮到现场的实地查看及所写的证明材料，还包括被告人施壮公司的相关工作人员了解的情况以及根据农业部、农业厅的工作指示，到现场进行调查的南阳市农药监督检验站的情况报告，经过庭审质证，可以认定原告的月季大面积枯死，造成严重经济损失这一客观事实，因此，产品的生产者施壮公司就自己是否可以免责应承担举证责任。为查明案件事实，本院根据双方的申请，试图通过司法鉴定来解决这一问题，但由于本案中涉案产品原告不能提供完整包装的产品，被告对当时生产交付的产品没有封样保存，土地种植现场由于客观原因也不能就地封存待查，导致相关部门不能进行鉴定。被告施壮公司的产品在免责事由方面除上述三份合格证明外，不能举出其他证明自己的产品与苗木死亡没有因果关系证据。同时，本院调取了南阳市农药监督检验站的报告，并听取了原因分析，又向河南省内有关业内专家进行了咨询和听取其原因分析，认为本案的损害后果就是棉隆使用造成的后果。综上，根据举证责任倒置这一归责原则，被告的举证结果不能证明损害后果与自己的产品没有关系，因此应承担相应的民事责任。被告施壮公司答辩称原告的损失是棉隆所致证据不足这一理由是对证据规则规定的举证责任倒置这一原则理解不当，其理由本院不予采纳。
三、本案中法律适用的特殊规定。《中华人民共和国产品质量法》第四十一条、四十三条均规定了产品的生产者、销售者相关的法律责任。《中华人民共和国农业法》第七十六条规定，农业生产资料使用者，因生产资料质量问题遭受损失的，出售该生产资料的经营者应当予以赔偿，赔偿额包括购货价款、有关费用和可得利益损失。上述规定和侵权责任法的规定精神是一致的，是本案中的特别法，也是本案中应适用的基本法条。同时《中华人民共和国农业技术推广法》第二条规定，农业技术推广，是指通过试验、示范、培训、指导以及咨询服务等，把农业技术普及应用于农业产前、产中、产后全过程的活动。第四条规定，农业技术推广应当遵循以下原则：（三）因地制宜、经过试验、示范。本案中，棉隆作为一种有毒农药产品，即使是一种合格产品，但未在本地区进行过规模使用的前例，其产品在当地的气候条件、土壤条件、环境条件下是否能够正常使用，即进行大面积的应用，对风险的防控估计不足，违反了农业技术推广法的上述规定，也是本案中被告施壮公司的过错之一。
四、本案中被告农地乐公司民事责任。根据原告与农地乐公司《隆鑫棉隆土壤消毒担保协议》，农地乐公司在合同中明确约定，自愿为文鲜月季基地购买施壮公司的产品作担保，还约定达不到标准时可以要求甲方（施壮公司）补回乙方投入的药品损失以及对比田块的损失差额，并在该协议中约定依据不充分的使用结果的保证。因此，根据该约定和诚实信用原则，对本案原告的损失和被告施壮公司的民事责任承担连带责任。其自己辩称与后果无关的答辩意见本院不予采纳。
五、关于原告损失数额。原告诉讼请求的损失项目和数额，经本院审理和必要的调查核实，且经过庭审质证，均属直接损失，并不涵盖间接损失，是基本属实和符合客观实际的，本院予以认定。
综上，原告作为专业种植月季苗木的企业，在使用被告施壮公司生产的棉隆微粒剂之后大面积枯死，造成大额经济损失情况属实；棉隆产品的生产者施壮公司不能充分证明该损失与本公司的产品没有因果关系，应承担侵权责任；农地乐公司自愿为该产品担保，应承担连带责任，根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十一条、第四十三条，《中华人民共和国产品质量法》第四十一条、第四十三条，《中华人民共和国农业法》第七十六条，《中华人民共和国农业技术推广法》第二条、第四条的规定，判决如下：
一、本判决生效后被告南通施壮化工有限公司赔偿南阳文鲜月季科普基地人民币5008285元。
二、武汉农地乐公司对上述赔偿承担连带责任。
如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费46820元由被告南通施壮化工有限公司承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于河南省高级人民法院。
审判长 赵清军
审判员 田晓凯
审判员 薛庆玺
二〇一五年五月五日
书记员 王 妮