浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）浙杭知初字第932号
原告：吴小红。
原告：晋江达康电子有限公司。
法定代表人：童丽莲。
两原告共同委托代理人：陈晓菊。
被告：浙江天猫网络有限公司。
法定代表人：马云。
委托代理人：曹明明。
被告：永康市小宝电器有限公司。
法定代表人：马俊。
被告：永康市禾诗贸易有限公司。
法定代表人：黄仙妃。
原告吴小红、晋江达康电子有限公司（以下简称达康公司）为与被告浙江天猫网络有限公司（以下简称天猫公司）、永康市小宝电器有限公司（以下简称小宝公司）、永康市禾诗贸易有限公司（以下简称禾诗公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，于2012年10月17日向本院提起诉讼，本院于当日审查受理后，依法组成合议庭，并于2013年2月25日公开开庭进行审理。原告吴小红、达康公司的委托代理人陈晓菊，天猫公司的委托代理人曹明明到庭参加诉讼。小宝公司、禾诗公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原告吴小红、达康公司诉称：2010年11月23日，吴小红向国家知识产权局申请外观设计专利，2011年5月11日，经公告授权，取得专利号为ZL20103062××××.7，名称为“脚底按摩器（DKJ106）”的外观设计专利权，有效期自2010年11月23日至2020年11月23日。2011年10月6日，吴小红与达康公司签订《专利实施许可合同》，将前述专利以“排他许可”的方式许可给达康公司使用，许可期限至2016年10月5日。近日，两原告发现小宝公司通过天猫公司经营的“天猫商城”开设网络店铺，销售“禾诗”牌按摩器产品。该按摩器产品的外观设计与涉案专利的外观设计相同，产品上标注了“禾诗”商标，生产商为“禾诗公司”。两原告认为，小宝公司、禾诗公司未经许可，擅自生产、销售、许诺销售与涉案外观设计专利相同的按摩器产品，其行为已构成对两原告外观设计专利权的侵犯，天猫公司提供销售侵权产品的网络平台并从中得利，三被告已构成共同侵权。现诉至法院，请求判令：1、天猫公司立即停止侵犯两原告ZL20103062××××.7号外观设计专利权的行为，立即删除侵权产品页面及网络链接等；2、小宝公司、禾诗公司立即停止侵犯两原告ZL20103062××××.7号外观设计专利权的行为，包括但不限于立即停止生产、销售、许诺销售侵权产品，销毁尚未销售的侵权产品，删除侵权产品页面、网络链接及宣传材料等；3、小宝公司、禾诗公司共同赔偿两原告经济损失人民币10万元（包括为制止侵权行为而支付的合理费用）；4、本案诉讼费用由三被告承担。
原告吴小红、达康公司为支持自己的上述主张，向本院递交了如下证据材料：
1、外观设计专利证书、国家知识产权局专利收费收据。证明：原告吴小红拥有涉案外观设计专利权，且该项专利权处于法律有效状态。
2、专利实施许可合同。证明：达康公司获得专利权人吴小红许可，在大陆地区排他使用涉案专利。
3、（2012）厦思证内字第2890号公证书及实物。证明：三被告实施了侵犯涉案外观设计专利权的行为。
4、公证费发票。证明：两原告为制止三被告的侵权行为所支付的合理开支。
天猫公司庭审时辩称：一、“天猫网”并非涉诉商品信息的发布者，未实施侵权行为。从《增值电信业务经营许可证》可以看出，“天猫网”经营的业务为互联网信息服务业务，覆盖范围包括消费购物类电子公告信息服务。根据《互联网电子公告服务管理规定》的规定，电子公告服务是指在互联网上以电子布告牌、电子白板等交互形式为上网用户提供信息发布条件的行为。因此，“天猫网”是提供信息发布的平台，并非信息发布者。二、即使在“天猫网”上发布涉诉商品信息的行为构成侵权，天猫公司因没有过错也不构成侵权。前已所述，天猫公司并非涉诉信息发布的直接行为人，天猫公司并不存在明知侵权的主观过错。涉诉商品信息是否侵犯涉案外观设计专利权，在权利人没有投诉前，天猫公司根本无从得知，自然对侵权不存在主观过错。三、天猫公司对店铺经营者及其经营的商品信息已经尽了合理的谨慎注意义务。首先，天猫公司在《天猫服务协议》《商品发布管理规则》均明确要求用户不得发布侵犯他人合法权益的商品信息，《天猫服务协议》中明确要求用户承诺不得发布侵犯他人知识产权的商品，尽到了事前提醒的注意义务。其次，天猫公司要求所有天猫网上的卖家必须经过支付宝实名认证，对信息发布者的身份进行确认，尽到了对信息发布者身份审核的义务。最后，天猫公司在收到起诉材料后，及时采取了措施，现涉诉信息已经不存在，尽到了合理的注意义务。四、无论涉案行为是否构成侵权，两原告提出的诉讼请求都不应该得到支持。首先，两原告要求停止侵权的诉讼请求已经没有基础，本案中涉案商品信息确已不存在了；其次，两原告要求天猫公司承担诉讼费用的诉讼请求没有基础，因为天猫公司在本案中已经尽到互联网服务提供商的合理注意义务，不构成侵权。综上所述，请求驳回两原告的诉讼请求。
天猫公司为支持自己的上述主张提供了如下证据材料：
1、天猫网增值电信业务经营许可证。证明：天猫网依法经营增值电信业务。
2、工商变更证明。证明：浙江淘宝商城网络有限公司已经变更为浙江天猫网络有限公司。
3、（2012）浙钱证民字第8417号公证书。证明：天猫公司收到诉状后对涉案信息进行了检查，天猫网上已不没有涉案信息。
小宝公司、禾诗公司未答辩也未提供证据材料。
原、被告提供的上述证据经庭审质证，本院作如下确认：
一、对原告吴小红、达康公司提供的证据。（一）小宝公司、禾诗公司无正当理由不到庭参加诉讼，放弃质证权利，视为无异议。（二）对证据1、2，天猫公司对其三性无异议，本院经审查确认其证据效力。对证据3、4，天猫公司对其真实性、合法性无异议，但对关联性及证明对象有异议，认为不能证明涉案商品信息系天猫公司所发布，证据4所反映的费用不能证明为本案所支出。本院经审查后认为，证据3（公证书及实物）所记载的内容即为本案被控侵权事实，故与本案的侵权认定具有关联性，确认其证据效力；证据4所反映的公证费用应视为两原告为本案所支出，故与本案具有关联，本院确认其证据效力。二、对天猫公司提供的证据。（一）小宝公司、禾诗公司无正当理由不到庭参加诉讼，放弃质证权利，视为无异议。（二）对证据1、2，两原告对证据三性均无异议，本院经审查后确认其证据效力。对证据3，两原告对其真实性无异议，但对关联性有异议，认为仅能证明该公证书出具时被控侵权产品信息已经删除，并不能证明本案已经不存在被控侵权事实。本院经审查后认为，该证据可以证明天猫网上的被控侵权产品信息已经删除，故与本案具有关联，确认其证据效力。
根据上述原、被告提交的有效证据及当事人的有关陈述，本院查明以下事实：
2010年11月23日，吴小红向国家知识产权局申请一项“脚底按摩器（DKJ106）”外观设计专利，于2011年5月11日取得授权，专利号为：ZL20103062××××.7，其主视图、左视图、仰视图如下：
2011年10月6日，吴小红与达康公司签订了《专利实施许可合同》，主要内容包括：吴小红将其所有的ZL20103062××××.7“脚底按摩器（DKJ106）”外观设计专利许可给达康公司使用，许可方式：排他许可，期限：2011年10月6日至2016年10月5日，许可使用费：10万元。
2012年8月20日，在厦门市思明公证处公证人员的见证下，达康公司的委托代理人罗庆生点击进入http：／／www.tmall.com（天猫网），在搜索框中输入“禾诗正品足疗机”，点击“搜索”，进入了该网站中的“禾诗旗舰店”，页面显示：“按摩脚底足部按摩器”原价498元，直降234元，月销量10件，已销售76件，公司名：禾诗公司。之后，达康公司的委托代理人罗庆生在“禾诗旗舰店”以258.94元的价格购买了“按摩脚底足部按摩器”一台。2012年8月23日，天天快递的职员来到厦门市思明公证处，在公证人员的监督下，达康公司的委托代理人罗庆生签收了该快递公司送来的包裹一个，天天快递详情单编号为57907300335183，该包裹包装完好。在公证人员的监督下，打开包裹进行拍照。公证人员对包裹内的发票和产品说明书进行复印，所购产品由公证人员密封。
庭审中，拆开上述公证实物，内含一台“按摩脚底足部按摩器”及使用说明书、发票一张（发票号码：01692862，销售方：小宝公司，发票上加盖了“小宝公司”发票专用章）。该产品外包装盒上印制有“禾诗”商标及“禾诗公司”的名称、地址和电话；产品说明书上署名“禾诗公司”，并附有禾诗公司的地址、电话。该“按摩脚底足部按摩器”的外形表现为：
2012年7月10日，天猫公司向浙江省通信管理局申请并取得了在其网站（tmall.com、juhuasuan.com）上从事互联网信息服务业务（第二类增值电信业务中的信息服务业务［限互联网信息服务业务］，包含药品信息服务、文化信息服务、医疗保健信息服务，不包含新闻、出版、教育、医疗器械等内容的服务项目）的增值电信业务经营许可证，有效期限为2012年7月10日起至2016年11月24日止。
（2012）浙杭钱证民字第8417号公证书显示：http：／／www.tmall.com上的“禾诗旗舰店”中已没有被控侵权产品“按摩脚底足部按摩器”的相关信息。庭审中，登陆http：／／www.tmall.com上的“禾诗旗舰店”，原、被告均确认该旗舰店已经没有涉案产品信息。两原告明确其指控天猫公司的侵权行为表现为许诺销售侵权。
“禾诗旗舰店”系永康市海澜贸易有限公司向天猫网申请并登记注册。2011年4月26日，经工商部门核准，永康市海澜贸易有限公司名称变更为禾诗公司，经营范围包括：家居用具、家用电器、按摩器材等销售，注册资本：3万元。小宝公司成立于2009年11月5日，注册资本：3万元，经营范围：家用电器、按摩器材等制造、销售。
另查明，原告吴小红、达康公司为本案支出了公证费人民币2000元。
本院认为，专利号为ZL20103062××××.7“脚底按摩器（DKJ106）”外观设计专利在有效期限内，法律状态稳定，依法应受国家法律的保护。原告吴小红作为专利权人，达康公司作为涉案专利排他使用许可合同的被许可人，均依法取得对侵犯ZL20103062××××.7“脚底按摩器（DKJ106）”外观设计专利权行为的诉权。根据本院查明的事实及双方的控辩意见，本案的争议焦点为：1、被控侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围，小宝公司、禾诗公司是否实施了共同侵权行为；2、天猫公司的行为是否属于许诺销售侵权行为；3、原告吴小红、达康公司主张的10万元赔偿请求是否合理。
对于争议点1，本院认为，根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。”经庭审比对，被控侵权产品与ZL20103062××××.7“脚底按摩器（DKJ106）”外观设计专利均表现为：整体呈不规则的椭圆形，四角略为平滑，产品中部为两个对称的圆形按摩枕，按摩枕内设有七个规则排列的圆形凸起，产品的正下方有三个大小不一的圆形按钮，设置在一椭圆形槽内，圆形按钮的上端有一对称的两排圆珠（一排六个），呈斜形排列。可见，两者主要形状、整体比例一致，主要设计特征、多面视图相同，整体视觉效果上无差异，容易使普通消费者在视觉上产生混淆而将被控侵权产品误认为是涉案外观设计专利产品，因此，两者构成相同外观，即被控侵权产品已落入专利号为ZL20103062××××.7“脚底按摩器（DKJ106）”外观设计专利权的保护范围。
本案侵权产品系禾诗公司在天猫网上开办的“禾诗旗舰店”所销售，侵权产品包装盒及说明书上均载明了禾诗公司系生产者，故本院认定侵权产品系禾诗公司制造并销售。禾诗公司未经专利权人许可，为生产经营目的制造、销售、许诺销售侵权产品，侵犯了ZL20103062××××.7“脚底按摩器（DKJ106）”外观设计专利权。因此，原告吴小红、达康公司提出的要求禾诗公司停止侵权、赔偿经济损失的理由正当，本院予以支持。禾诗公司、小宝公司系各自独立的法人实体，而侵权产品的包装及说明书均明确显示其生产者仅为禾诗公司，故，原告吴小红、达康公司以禾诗公司、小宝公司属于关联企业为由认定侵权产品系两者共同制造的主张缺乏法律依据，本院不予支持。虽然小宝公司并非诉争“禾诗旗舰店”的设立者，该“禾诗旗舰店”的页面上所显示的经营者系禾诗公司，侵权产品及其包装等载体上亦未显示任何小宝公司的信息，但从侵权产品所附的销售发票所记载的内容来看，小宝公司系侵权产品的销售方和发票出具者，因此，本院有理由相信涉案“禾诗旗舰店”系禾诗公司、小宝公司共同经营，即本案侵权产品应视为禾诗公司、小宝公司共同销售，小宝公司的行为构成销售、许诺销售侵权，应承担相应的民事责任。鉴于小宝公司共同销售的侵权产品系禾诗公司制造并提供，且原告吴小红、达康公司未举证证明小宝公司明知是专利侵权产品仍进行销售，因此，小宝公司可不承担赔偿责任。
对于争议点2，本院认为，天猫公司作为网络服务提供者，并不具有审查所有所传播信息的能力和义务。天猫网站上的有关物品交易信息，均由其会员自行发布，天猫公司并未参与。而禾诗公司在天猫网站上提供涉案产品图片并不属于内容明显侵权或违法之情形，其是否属于专利侵权因涉及到专业技术判断，具有不确定性，天猫公司并不具有相应的判断能力，也无须承担相应的事前审查义务。同时，天猫公司在收到本案起诉材料后，及时删除了涉嫌侵权图片及信息，已尽到了合理的协助义务。因此，天猫公司对发生在其网站上的侵权行为没有过错，无须承担侵权责任。原告吴小红、达康公司对天猫公司的侵权指控缺乏事实和法律依据，本院不予支持。鉴于天猫网站上所涉的本案侵权产品图片及信息等内容已被删除，原告吴小红、达康公司对天猫公司的该项诉讼主张之目的已经实现，故本院对此不再予以评述。
对于争议点3，本院认为，根据《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类别、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”本案中，原告吴小红、达康公司未证明权利人损失、侵权人获利或许可使用费的事实，并明确要求适用法定赔偿，故本院将依照专利法的上述规定，综合考虑各种因素，包括侵权产品的生产、销售规模、范围、为制止侵权所支出的合理费用、涉案专利的授权时间、许可使用费等因素，按照法定赔偿的方式，酌情确定赔偿数额。同时本院注意到如下事实：1、天猫网中的涉案“禾诗旗舰店”页面显示：侵权产品月销量10件，已销售76件，每件单价为人民币258.94元；2、禾诗公司的注册资金为人民币3万元，其实施了生产、销售、许诺销售侵权行为；3、涉案专利为外观设计专利，授权公告日为2011年5月11日；4、原告吴小红、达康公司为本案支出了公证费人民币2000元。
综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十二条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律问题的解释》第八条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告永康市禾诗贸易有限公司立即停止制造落入专利号为ZL201030628131.7“脚底按摩器（DKJ106）”外观设计专利权保护范围的产品之行为，销毁库存侵权产品。
二、被告永康市禾诗贸易有限公司、被告永康市小宝电器有限公司立即停止销售、许诺销售落入专利号为ZL201030628131.7“脚底按摩器（DKJ106）”外观设计专利权保护范围的产品之行为，销毁库存侵权产品。
三、被告永康市禾诗贸易有限公司赔偿原告吴小红、晋江达康电子有限公司经济损失（包括为制止侵权所支出的合理费用）人民币25000元，于本判决生效之日起十日内履行完毕。
四、驳回原告吴小红、晋江达康电子有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费人民币2300元，由被告永康市禾诗贸易有限公司负担1438元，由原告吴小红、晋江达康电子有限公司负担862元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本贰份，上诉于浙江省高级人民法院，并向浙江省高级人民法院预交上诉案件受理费人民币2300元。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理（浙江省高级人民法院开户银行中国农业银行杭州市西湖支行，户名：浙江省省本级财政专户结算分户，帐号39×××01）。
审 判 长 王江桥
代理审判员 王 昭
人民陪审员 陈桂花
二〇一三年三月二十日
书 记 员 张 帆