河南省安阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）安中刑一终字第1号
原公诉机关林州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨俊生，男，1973年10月16日出生，汉族，大专毕业，郑州海关驻安阳办事处原综合业务科科长，河南省新蔡县人。
辩护人张海燕，河南陆达律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）董瑞刚，男，1982年10月8日出生，汉族，郑州海关驻安阳办事处原综合业务科科员，河南省内黄县人。
辩护人刘晓红、冷宏伟，河南兴邺律师事务所律师。
林州市人民法院审理林州市人民检察院指控原审被告人杨俊生犯放纵走私罪、受贿罪，被告人董瑞刚犯放纵走私罪一案，于2014年11月14日作出（2014）林刑初字第331号刑事判决。原审被告人杨俊生、董瑞刚均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人杨俊生、董瑞刚，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
一、放纵走私罪事实
2009年3月至2010年11月，被告人杨俊生担任郑州海关安阳办事处综合业务科科长，2007年11月至2013年1月被告人董瑞刚担任郑州海关安阳办事处综合业务科科员。
2008年10月22日，河南广汇进出口有限公司（以下简称广汇公司）代理的河南顺成集团焦煤有限公司（以下简称顺成公司）进口的一台焦炉煤气燃气轮机发电机组，按照海关总署《进出口税则商品及品目注释》发电机组类规定，凡发电机与除电动机以外的任何原动机（例如，水轮机、汽轮机、风力机、往复式蒸汽机、内燃机）所组成的机器，都属发电机组类，而顺成公司所进口的焦炉煤气燃气轮机发电机组明确含有发电机组，应属发电机组类商品。在通关过程中，广汇公司总经理李珂为赚取更多的代理费，向被告人杨俊生征求改变进品货物属性即改为“焦炉煤气燃气轮机组”以降低关税的意见，并承诺好处，杨俊生在明知该进口货物中含发电机组，属发电机组类商品，应征收10%关税的情况下，与李珂商议，由对《税则》中的商品归类不具有解释权的中国机械工业联合会出具鉴定意见以改变设备属性。2009年9月17日中国机械工业联合会出具机联进字（2009）第89号鉴定意见，结论为“焦炉煤气燃气轮机发电机组是由燃气轮机和发电机两部分组成，核心部分为燃气轮机，进口设备特性应参照燃气轮机的商品属性”，但杨俊生认为该鉴定意见指向（即发电机组）不明，不利于海关改变属性的认定。后广汇公司修改伪造了机联进字（2009）第89号鉴定意见，结论为“该进口设备的商品属性应为燃气轮机”，继而广汇公司更改购货合同、提单、发票中商品名称，隐去其中“发电机组”中文字样向郑州海关安阳办事处提出改单申请，申请改变商品属性，后杨俊生以此鉴定意见为依据授意被告人董瑞刚违规为广汇公司办理改单申请，2009年9月27日董瑞刚明知该设备应为燃气轮机发电机组，应该以发电机组属性类批准，但其仍依据河南广汇公司提供的中国机械工业联合会鉴定意见将燃气轮机发电机组归类为燃气轮机组，改变商品属性，致使关税由10%下调为3%。李珂为感谢杨俊生，于2009年11月份左右向杨俊生行贿5万元。
广汇公司在代理顺成公司、河南鑫磊煤化集团诚晨焦化有限公司、河南利源煤焦集团有限公司进口的5台燃气轮机发电机组过程中，均采用更改购货合同、提单、发票中商品名称向海关报关的手段，分别于2010年1月27日、2009年8月31日、2011年1月17日、2010年10月26日、2011年1月5日以焦炉燃气轮机组报关，导致国家关税税款损失共计2062.4735万元。杨俊生经手办理了河南广汇公司代理的4台走私的焦炉煤气燃气轮机发电机组的报关申请、董瑞刚经手办理了6台走私的焦炉煤气燃气轮机发电机组的报关申请。
在河南广汇公司代理顺成公司完成第二台焦炉煤气燃气轮发电机组报关手续后，为感谢杨俊生的支持和帮助，2010年3月份左右，李珂向杨俊生行贿3万元；河南广汇公司为使其公司代理的利源公司进口二台燃气轮机发电机组报关手续能够复制顺成公司的通关模式，李珂分别于2010年8、9月份、2010年11月份、2011年4月份左右、5月份左右共四次送给杨俊生人民币17万元、3000欧元。
期间，被告人杨俊生、董瑞刚多次接受广汇公司人员的吃请、收受财物，其中，杨俊生收受4000元丹尼斯购物卡，董瑞刚共计收受3000元丹尼斯购物卡。案发后，董瑞刚家属将3000元退缴至林州市检察院。
二、受贿罪犯罪事实
2009年至2011年初，被告人杨俊生在办理河南广汇公司进口的燃气轮机发电机组通关前后，先后多次非法收受广汇公司相关人员的行贿25万元人民币、3000欧元、4000元丹尼斯购物卡，并为其通关提供帮助。
（一）2009年11月份左右一天晚上，在郑州经一路乾坤花园小区门口北边李珂轿车内，被告人杨俊生收受李珂现金人民币5万元。
（二）2010年3月份左右的一天下午，在海关驻安阳办事处门口西边李珂的轿车内，被告人杨俊生收受李珂送的现金3万元。
（三）2010年7、8月份的一天，在郑州市乾坤花园小区附近李珂轿车内，被告人杨俊生收受李珂人民币5万元。
（四）2010年11月份左右的一天傍晚，在郑州市乾坤花园小区北边李珂轿车内，被告人杨俊生收受李珂人民币5万元。
（五）2011年4月份左右的一天晚上，在广汇公司办公楼下李珂轿车内，被告人杨俊生收受李珂人民币7万元。同年5月份左右，在郑州市乾坤花园小区北面李珂轿车里，被告人杨俊生收受李珂3000欧元。
（六）2009年至2010年的中秋节、春节，被告人杨俊生先后4次收受广汇公司副总经理沈江洪丹尼斯购物卡4000元。
另查明，被告人杨俊生到案后经侦查机关讯问，其交待了部分受贿的犯罪事实，案发后杨俊生家属将赃款18万元人民币退至林州市人民检察院。
上述事实，有被告人杨俊生、董瑞刚的供述，证人李某、沈某某、韩某某的证言，安阳海关综合科职责，郑州海关任免文件、公务员登记表，《中华人民共和国海关进出口货物报关单修改和撤销管理办法》、郑州海关监管通关处关于落实《关长办公会议纪要》的通知、《中华人民共和国海关进出口货物查验管理办法》，《中华人民共和国海关统计商品目录》、《进出口税则商品及品目注释》、《中华人民共和国海关进出口商品规范申报目录》、《中华人民共和国海关进出口货物商品归类管理规定》、《海关通关作业审单操作规范》，河南广汇公司代理顺成公司进口焦炉煤气燃气轮发电机组的相关手续，被告人杨俊生、董瑞刚户籍证明、安阳海关证明材料等证据证实。
林州市人民法院认为，被告人杨俊生利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，且徇私舞弊，放纵走私，情节特别严重，其行为已构成受贿罪、放纵走私罪。被告人董瑞刚徇私舞弊，放纵走私，情节特别严重，其行为亦已构成放纵走私罪。杨俊生、董瑞刚在共同犯罪中均起主要作用，均系主犯，但董瑞刚作用相对较小。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十三条第一款第一项、第三百八十六条、第四百一十一条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十四条、第六十九条之规定，作出判决：一、被告人杨俊生犯受贿罪，判处有期徒刑十一年；犯放纵走私罪，判处有期徒刑五年六个月，决定执行有期徒刑十五年；二、被告人董瑞刚犯放纵走私罪，判处有期徒刑五年；三、对被告人杨俊生违法所得予以追缴。
上诉人杨俊生上诉及其辩护人认为，认定构成放纵走私罪应以相关行为构成走私罪为前提，法院并没有认定广汇公司构成走私罪，杨俊生主观上没有放纵走私的故意，客观上没有放纵走私的行为，不构成放纵走私罪；杨俊生因涉嫌滥用职权被采取强制措施后主动供述受贿的犯罪事实，应构成自首。
上诉人董瑞刚上诉及其辩护人认为，认定董瑞刚构成放纵走私罪应以广汇公司构成走私罪为前提，且没有证据证明董瑞刚对广汇公司改单涉嫌走私明知后故意放纵走私，杨俊生也没有授意董瑞刚放纵走私，董瑞刚不构成放纵走私罪。
经审理，二审查明事实和证据与一审相同。原判采信的证据均经一审当庭举证、质证，经二审核实无误，本院予以确认。
关于上诉人杨俊生及其辩护人认为“认定构成放纵走私罪应以相关行为构成走私罪为前提，法院并没有认定广汇公司构成走私罪，杨俊生主观上没有放纵走私的故意，客观上没有放纵走私的行为，不构成放纵走私罪”的上诉理由和辩护意见以及上诉人董瑞刚及其辩护人认为“认定董瑞刚构成放纵走私罪应以广汇公司构成走私罪为前提，且没有证据证明董瑞刚对广汇公司改单涉嫌走私明知后故意放纵走私，杨俊生也没有授意董瑞刚放纵走私，董瑞刚不构成放纵走私罪”的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人杨俊生、董瑞刚在办理通关过程中，在明知河南广汇进出口公司代理的河南顺成集团煤焦有限公司报关的货物为焦炉煤气燃气轮机发电机组的情况下，二人多次接受广汇公司人员的吃请，杨俊生接受25万元人民币，3000欧元，购物卡4000元，董瑞刚接受购物卡3000元。在河南广汇公司法人李珂找到杨俊生，向其征求将焦炉煤气燃气轮机发电机组改为焦炉煤气燃气轮机组以降低关税税率的意见，并承诺好处后，杨俊生为李珂提供帮助意见，并帮李珂审查中国机械工业联合会鉴定意见，后杨俊生授意董瑞刚，违反《中华人民共和国海关进出口货物报关单修改和撤销管理办法》的相关规定，违规接受广汇公司的改单申请，在对将燃气轮机发电机组进行商品归类过程中，违反《中华人民共和国进出口税则》、《进出口税则商品及品目注释》等相关规定，违规将广汇公司提供的伪造的中国机械工业联合会鉴定意见作为商品归类的重要参考，并对商品进行错误归类；违反《海关通关作业审单操作规范》的相关规定，不按规定制作《商品归类问答书》，也不向上一级海关职能部门请示，擅自同意广汇公司代理的顺成公司的改单申请，将燃气轮机发电机组错误归类为燃气轮机组，关税由10%调整为3%，致使5台焦炉煤气燃气轮机发电机组，均以焦炉煤气燃气轮机组向郑州海关安阳办事处报关，均按3%征收关税，造成国家关税税款损失2062.4735万元。上诉人杨俊生、董瑞刚的行为均已构成放纵走私罪。故上诉人杨俊生的该上诉理由和辩护意见、上诉人董瑞刚的上诉理由和辩护意见均不能成立。
关于上诉人杨俊生及其辩护人认为“杨俊生因涉嫌滥用职权被采取强制措施后主动供述受贿的犯罪事实，应构成自首”的上诉理由和辩护意见，经查，根据《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第三条，犯罪嫌疑人、被告人在被采取强制措施期间如实供述本人其他罪行，该罪行与司法机关已掌握的罪行属同种罪行还是不同种罪行，一般应以罪名区分。虽然如实供述的其他罪行的罪名与司法机关已掌握犯罪的罪名不同，但如实供述的其他犯罪与司法机关已掌握的犯罪属选择性罪名或者在法律、事实上密切关联，应认定为同种罪行。上诉人杨俊生放纵走私罪与受贿罪在法律、事实上密切关联，应认定为同种罪行。故上诉人杨俊生的该上诉理由和辩护意见不能成立。
本院认为，上诉人杨俊生利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，且其徇私舞弊，放纵走私，情节特别严重，其行为已构成受贿罪、放纵走私罪。上诉人董瑞刚徇私舞弊，放纵走私，情节特别严重，其行为已构成放纵走私罪。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人杨俊生、董瑞刚的上诉理由及其辩护人的辩护意见，均不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 廖奇志
审 判 员 张 鑫
代理审判员 申江波
二〇一五年三月五日
书 记 员 原嘉玺