广西壮族自治区南宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）南市民二终字第166号
上诉人（一审被告）：覃春豪。
委托代理人：卢贤军，广西欣源律师事务所律师。
委托代理人：许春明，广西欣源律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：曾宪亮。
委托代理人：陈小强，国浩律师（南宁）事务所律师。
上诉人覃春豪因与被上诉人曾宪亮合伙纠纷一案，不服宾阳县人民法院（2011）宾民二重字第2号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年3月11日受理后，依法组成合议庭，于2013年4月10日公开开庭进行了审理。上诉人覃春豪及其委托代理人卢贤军、被上诉人曾宪亮及其委托代理人陈小强到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2006年6月19日，曾宪亮与覃春豪签订《联营合作协议书》，约定合作生产加工木薯淀粉。地点在宾阳县王灵农场淀粉厂，合作生产经营的方式是联合出资收购生鲜木薯加工成食用淀粉进行销售；出资及股份分配比例为覃春豪51%，曾宪亮49%；合作双方的职责为：覃春豪为总负责人，负责以企业承包的各种事项管理及对开展业务，曾宪亮负责原料收购及检查帐册等等。双方共同聘用许汝茗为会计，方俊为出纳。合同签订后，双方便共同经营加工木薯淀粉，从2006年6月至2007年10月底为一个榨季，2007年11月至2008年10月底为第二个榨季，2008年11月至2009年10月底为第三榨季，三个榨季该厂一直都正常生产经营，三个榨季基本结束后，一直没结算或利润分配，曾宪亮向覃春豪要求进行利润分配，覃春豪认为没有利润结余，难以分配，此时曾宪亮自己对合伙经营期间的账目自行结算，得出三个榨季的利润为5858104.46元，于2010年4月20日向一审法院起诉要求按股份份额分配该利润。在诉讼中（即2010年5、6月），双方对前三个榨季合伙经营的账目进行清算，得出结果为：总利润6400586.84元，固定资产投资总额3866342.28元，现金支出1030000元，三项加减后盈余1504244.56元，双方签字捺上手印，并注明：以上数据双方核实确认后签字生效，复印件等同原件，具有相同法律效力，双方各执一份。2010年7月28日，双方签订终止合伙关系的协议，该协议明确合伙期间欠有外债，约460万元（列出清单为：4591656.08元），同时终止合伙经营活动。由于双方对合伙期间的部分收入、支出账目意见不一，合伙关系终止后双方未能就合伙期间的账目进行全面清算，而此时仍是本案诉讼期间，本院多次主持要求双方对合伙期间账目进行清算未果，曾宪亮坚持称合伙期间有利润，钱在覃春豪处，覃春豪称没有利润，即使有利润钱在谁处，要等其与出纳方俊之间的账目清算清楚后才能确定。尔后，覃春豪提出要求由有资质的会计师事务所进行清算，经双方抽签确定由广西金算子会计师事务所进行清算，确定清算机构后，本院即向曾宪亮、覃春豪及其聘用的会计、出纳发出通知要求他们将有关双方合伙期间的账目及相关资料限期交到本院，由本院委托广西金算子会计师事务所进行清算，在清算过程中，该会计师事务所组织曾宪亮、覃春豪及其会计、出纳在本院进行听证，之后又将有关情况书面反馈给相关人员征求意见。2012年10月19日该会计师事务所出具书面报告，该报告确认曾宪亮、覃春豪合伙期间盈利569893.11元，但款项的去向无法确认；报告并确认该合伙企业在2006年11月1日-2010年7月30日覃春豪和曾宪亮承包期间，未发现该厂有向银行贷款事项，根据该厂会计、出纳经手的白条统计中有一张现金支出凭单还08-09榨季的银行贷款200万元是第四榨季开工前，出纳转存入覃春豪账户的186万元，加覃春豪收到客户预付款额14万元，共计200万元，该款应作为覃春豪借款计入其他应收款—覃春豪。
一审法院经审理认为：1、曾宪亮与覃春豪2006年6月19日签订的《联营合作协议书》合伙共同经营广西王灵农场淀粉厂，又于2010年7月28日签订《协议书》，终止了双方的合伙关系，该两份协议是当事人的真实意思表示，协议内容没有违反法律、法规的强制性规定，是有效合同。2、曾宪亮、覃春豪合伙关系终止后，双方应当对合伙期间的账目进行全面清算，但由于双方意见不一，未能自行对合伙账目进行全面清算。在诉讼中，本院委托金算子会计师事务所对该合伙账目进行清算，是覃春豪提出清算要求，由双方抽签确定的，之后本院向曾宪亮、覃春豪及其会计、出纳发出书面通知，要求他们将有关曾宪亮、覃春豪合伙期间的账目及相关资料提供给本院，在通知期限内相关人员已将有关账目及相关资料交到本院，本院已将这些账目及相关资料于2012年2月1日转交给广西金算子会计师事务所进行清算，该会计师事务所在清算过程中，曾组织相关人员在本院进行听证，之后又将有关情况书面反馈相关人员并征求意见，于2012年10月19日出具报告书，报告书也已经送达给曾宪亮、覃春豪。综上，法院认为该报告书是对双方合伙期间的账目进行了全面清算，清算程序合法，故报告书的内容及结果本院予以确认。3、根据广西金算子会计师事务所清算的报告书认定，曾宪亮、覃春豪合伙期间有利润盈余569893.11元，该款项双方应按合伙时签订《联营合作协议书》中约定的份额享有，即曾宪亮占49%，覃春豪占51%，但又认为该款去向无法确认。虽然会计事务所在报告书中认为对该利润盈余569893.11元的去向不能确认，但是，该会计师事务所仅是从清算账目这方面去分析认定，而从本案的证据材料结合曾宪亮、覃春豪及相关财会人员的陈述能够认定该利润盈余的去向。理由有：（1）该利润盈余569893.11元，是前三个榨季的利润盈余1504244.56元减去第四榨季亏损934351.45元得出的结果，而前三个榨季的结算是曾宪亮、覃春豪在本案诉讼中亲自经手进行的，清算结果双方已签字认可，在会计师事务所的清算中也已确认；（2）根据会计师事务所的报告书确认该合伙企业的收入、支出是平衡的，合伙终止时账面的应有货币资金余额为0元，说明在财会处已经没有资金余额，也由此确认利润盈余569893.11元，不在财务处。（3）该合伙企业股份有二股，合伙人也仅为二人，即曾宪亮，覃春豪，曾宪亮在合伙经营的工作分工或实际操作中没有涉及销售款项或合伙企业的各项收入与支出，其在诉讼中也明确表示没有拿有合伙款项。对此也应确认利润盈余569893.11元不在曾宪亮处；（4）覃春豪在合伙企业中为总负责人，负责产品销售，且在经营中有部分款项的收入、支出是由覃春豪经手，在本院对曾宪亮、覃春豪及其会计、出纳进行询问各人是否拿有该合伙企业的款项时，曾宪亮、会计许汝茗、出纳方俊明确表态没有拿，覃春豪表态称这个问题要等待其与出纳清算后才知道有没有，其也未提供与出纳存在账目不清的依据。由此认定该合伙企业利润盈余569893.11元在覃春豪处，覃春豪应按约定份额分配279247.62元给曾宪亮；4、广西金算子会计师事务所的报告书认定，覃春豪在合伙期间拿有合伙企业款项200万元，此款应作为覃春豪借款，记入其他应收款——覃春豪。即覃春豪应当将此款归还合伙企业，由合伙人共同享有，因双方合伙已经终止，该款项应作为合伙财产由合伙人按《联营合作协议书》的约定份额享有，即覃春豪覃春豪占51%，计款102万元（200×51%），曾宪亮曾宪亮占49%，计款98万元（200×49%）。所以，覃春豪应将98万元支付给曾宪亮；5、覃春豪认为合伙期间没有利润而是亏本，在本院对双方及其会计、出纳调查询问个人是否拿有合伙企业的款项时，曾宪亮、会计许汝茗、出纳方俊均表态没有拿有，覃春豪表态称，这个问题要等待其与出纳清算后才知道有没有，但覃春豪未提供其与出纳存在账目不清的事实依据，且覃春豪申请要求由有资质的会计师事务所对合伙账目进行清算。而曾宪亮认为合伙期间有利润，且账目（指前三个榨季）已经双方清算签字确认，如果有必要双方可以再算，不必要请其他部门重新审计清算。根据会计师事务所出具的报告书认定，双方合伙期间有利润569893.11元，覃春豪拿有合伙企业款项200万元，此200万元作为覃春豪借款。因为覃春豪申请要求会计师事务所进行清算，会计师事务所出具的报告书内容及结果与覃春豪之前的陈述不大相符，而与曾宪亮之前的陈述基本相符，所以司法审计费10万元，由覃春豪负担8万元，曾宪亮负担2万元。综上，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条，《最高人民法院关于贯彻执行<；中华人民共和国民法通则>；若干问题的意见》第55条的规定，判决：一、覃春豪支付合伙财产分配款98万元给曾宪亮；二、覃春豪支付合伙利润279247.62元给曾宪亮。本案受理费52807元、证据保全费30元、司法审计费100000元，共计152837元，由曾宪亮负担37612元，覃春豪负担115225元。
覃春豪不服一审判决，向本院提起上诉称：一、一审法院认定事实错误。l、一审法院采信广西金算子会计师事务所（下称该事务所）出具的审计报告，认定覃春豪与曾宪亮合伙期间有利润569893.11元，属认定事实错误。首先，该事务所的审计报告对覃春豪与曾宪亮前三个榨季账目进行清算时，仅是简单采用双方的结算结果，而不是以该合伙期间的会计、出纳账目进行清算，因而导致结算结果片面，与实际情况相差很大。因为当时双方对前三个榨季的结算是在双方没有看到全部账目材料、且没有专业人员参加的情况下进行的简单清算，而要解决双方合伙期间的盈亏情况，应依据合伙期间的会计、出纳账目为依据进行全面清算。其次，该事务所对覃春豪提供的部分材料没有采纳，导致审计结论不客观。2、一审法院认定所谓的合伙期间利润盈余569893.1l元在覃春豪处没有事实依据。首先，该事务所经审计也未能确定所谓的合伙期间利润盈余569893.11元在谁手上。其次，从覃春豪提供的证据可以证实，曾宪亮拿有合伙资金共1045786元，其中曾宪亮在没有实际出资的情况下，使用欺骗手段让覃春豪退给其出资款65万元。第三，覃春豪并没有拿合伙资金。这从覃春豪与出纳方俊所签署的“转账及现金交方俊处、方俊退款情况表”及覃春豪与曾宪亮签署的“覃春豪垫支结算清单”即得到证实。第四，一审法院采用“推导”的方法来确认本案事实明显违反了证据认定规则。因为根据“谁主张谁举证”的举证原则，关于谁持有所谓的合伙利润，应由作为向覃春豪提出诉求的曾宪亮来举证，其举证不能，则应由其承担不利的后果，而不能由覃春豪来承担。3、一审法院认定覃春豪借有合伙企业的合伙财产200万元没有事实依据。审计报告确认合伙企业在2006年至2010年期间没有向银行贷款事项，明显是不顾本案的基本事实。覃春豪与曾宪亮合伙经营的主要资金来源就是以覃春豪名义向银行贷款，其中本案的账目中有多次提到还银行贷款事项，双方签字确认的账目中也多次涉及到归还银行本金及利息问题，覃春豪贷得款后均通过转账和现金支付将该合伙款项交到合伙财务处，这个事实由覃春豪与出纳签署“转账及现金交方俊处、方俊退款情况表”及覃春豪与曾宪亮签署的“覃春豪垫支结算清单”予以证实。因此，该200万元不可能由覃春豪持有，亦不可能作为覃春豪对合伙企业的借款。二、一审法院适用法律错误。本案应适用《中华人民共和国合伙企业法》，一审法院适用《中华人民共和国民法通则》及《最高人民法院关于贯彻执行<；中华人民共和国民法通则>；若干问题的意见》为适用法律错误。本案覃春豪与曾宪亮在《联营合作协议书》中均明确双方合作经营广西王灵农场淀粉厂，实际上是承包该厂生产经营权及设备，该方式区别于一般的个人合伙，因此，应适用《合伙企业法》。根据该法第17条规定：合伙人应当按照合伙协议约定的出资方式、数额和缴付期限，履行出资义务。而按照覃春豪与曾宪亮签订的《联营合作协议书》第五条第3项“所有投资按各方控股比例投入”规定，在双方合作时覃春豪已出资80万元用于合伙事务，按该条款曾宪亮应按其占合伙份额的49％同时投入76万元，虽然此后曾宪亮声称其已投入65万元，但经覃春豪核实，曾宪亮分文未出，至今也没有出示其投资的证据。因此，曾宪亮应补缴出资，其在未出资之前没有资格参与合伙财产的分配。综上，一审判决认定事实错误，适用法律不当，其作出的判决没有事实与法律依据，请求二审法院撤销一审判决，驳回曾宪亮的诉讼请求；本案一、二审诉讼费、审计费由曾宪亮承担。
被上诉人曾宪亮答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。1、曾宪亮认为一审采信会计师事务所作出的审计报告对前三个榨季的经营情况进行了全面的清算，双方对此也签字认可。会计师事务所在双方确认的基础上再次进行确认，没有违反法律规定。2、本案清算并非只是简单推导，而是有广西金算子会计师事务所的审计报告作为依据，并且结合本案的证据形成了完整的证据链，得到完整的结论。3、200万元在财务上列为应收覃春豪的应收款，是以覃春豪的名义贷款但放入合伙体的财产。4、一审适用法律正确。覃春豪认为本案适用合伙企业法，但本案不存在合伙企业，只是双方当事人合伙去承包一个原本就存在的企业。5、覃春豪称曾宪亮没有对合伙体进行投入。根据双方确认的数字，合伙体向曾宪亮退65万元投资款，如果没有投资，合伙体怎么退投资款给曾宪亮呢。
双方争议的焦点：曾宪亮应分得合伙财产是多少？
二审经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。二审另查明，合伙期间，覃春豪为合伙企业的总负责人，负责产品的销售，财务帐目管理，经手部分款项的收支。曾宪亮在合伙经营的工作分工或实际操作中没有涉及销售款项及合伙企业的各项收入与支出。覃春豪和曾宪亮在2009年7月8日签字确认06－07榨季覃春豪退曾宪亮投资款402000元，在2010年5月26日签字确认07－08榨季退曾宪亮投资款248000元，共退回曾宪亮投资款65万元。在合伙过程中，覃春豪对曾宪亮的投资方面从未提过异议。双方在2010年7月28日签订的终止合伙协议书的开头写明“甲方和乙方于2006年6月19日签订了《联营合作协议书》。双方共同投资承租宾阳县王灵农场淀粉厂……”。在本案的发回重审前的一审中覃春豪亦认可曾宪亮投资65万元，只是认为从其手上垫支退回曾宪亮65万元，未算作合伙开支有异议。
在二审中由于覃春豪坚持认为曾宪亮未投资，本院调取了合伙的账本，账本记载曾宪亮交到合伙企业的款项如下：2006年11月5日30000元（现金）、11月30日120000元（现金）、12月11日200000元（银行转帐）、12月10日100000元（现金）、2007年1月23日100000元（银行转帐）、3月13日61200元（现金），合计611200元。曾宪亮认为这是他的投资款项，后来退回其65万元是加上利息；在合伙过程中，双方对对方的投资亦已认可，未提过异议，且均已退回。
本院认为，曾宪亮与覃春豪2006年6月19日签订的《联营合作协议书》合伙共同经营广西王灵农场淀粉厂，又于2010年7月28日签订《协议书》，终止了双方的合伙关系，该两份协议是当事人的真实意思表示，协议内容没有违反法律、法规的规定，是有效合同。关于合伙期间曾宪亮应分得多少合伙财产的问题。曾宪亮与覃春豪合伙从2006年6月19日至2010年7月28日，期间跨越了四个榨季，双方在2010年6月11日对前三个榨季合伙经营的账目进行清算，在诉讼中，一审法院委托广西金算子会计师事务所进行清算，确认合伙四个榨季的盈余569893.11元。此外，根据会计师事务所出具的报告书认定，覃春豪拿有合伙企业款项200万元，此200万元作为覃春豪借款。故覃春豪应将此款归还合伙体，由合伙人共同享有。根据上述，四个榨季的盈余569893.11元加上覃春豪应归还的200万元，为合伙人可分的财产，按双方合伙时签订《联营合作协议书》中约定的份额享有，曾宪亮占49%、覃春豪占51%的比例分配。对于合伙的盈余569893.11元，尽管覃春豪声称该款不在其手上，但从双方的分工可知，覃春豪是负责销售经营和款项的进出，曾宪亮的分工没有涉及销售和经营中的款项收支，正因为如此曾宪亮才诉讼要求覃春豪分给其合伙财产，在此情况下，应认定合伙的盈余569893.11元在覃春豪手上。至于曾宪亮是否投资的问题，双方在核算帐目中已签字确认退回曾宪亮投资款65万元，在二审经法院调取了合伙的账本，也显示曾宪亮交到合伙企业款项611200元，在合伙中覃春豪也从未对曾宪亮投资提出过任何异议，在2010年7月28日双方签订的终止合伙协议也未提及，故覃春豪认为曾宪亮未投资或投资不足，证据不充分，本院不予采信。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理适当，本院应予维持。覃春豪的上诉理由不充分，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第㈠项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费52807元，由上诉人覃春豪负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邱伟英
审 判 员 陈 健
代理审判员 莫海峰
二〇一三年十一月一日
书 记 员 林 菲
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违反缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。