山西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）晋商终字第48号
上诉人（原审原告）：浙江杭萧钢构股份有限公司。
法定代表人：单银木，该公司董事长。
委托代理人：胡平，浙江标的律师事务所律师。
委托代理人：骆颖，浙江标的律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：中国重汽集团大同齿轮有限公司。
法定代表人：武正河，董事长。
委托代理人：肖瑞恒，山西立明律师事务所律师。
委托代理人：原子才，山西立明律师事务所律师。
上诉人浙江杭萧钢构股份有限公司（以下简称浙江杭萧公司）与上诉人中国重汽集团大同齿轮有限公司（以下简称大同齿轮公司）建设工程施工合同纠纷一案，前由大同市中级人民法院于2014年3月19日作出（2012）同商初字第16号民事判决。判后，浙江杭萧公司与大同齿轮公司均不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年8月29日对本案进行了公开开庭审理。上诉人浙江杭萧公司委托代理人胡平、骆颖，上诉人大同齿轮公司委托代理人肖瑞恒、原子才到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2010年6月10日，原告浙江杭萧公司，与被告大同齿轮公司签订《中国重汽大同齿轮有限公司钢结构工程合同》，《合同》约定，1、由原告承包被告的钢结构厂房制作安装工程，承包范围为：联合厂房二、联合厂房三、三方物流及成品库、综合库钢结构工程±0.0000以上建筑钢结构部分，以及屋面、墙体（不含砌体）、门窗。不包括：烟囱、内隔墙、作业台、钢梯（指土建用钢梯）、栏杆等前述列明的承包内容以外的工程；2、合同价款：合同价款采用固定单价方式确定，暂定30903970元；3、工程预付款、进度款支付：合同签订之日，发包人向承包人支付合同总价的30％作为预付款；进度款的支付方式和时间：单体钢结构主构件开始进场后7日内，发包人支付该单体总价的20％；单体主次结构安装完成7日内，发包人支付该单体总价的20％；单体围护结构开始进场后7日内，发包人支付该单体总价的15％；单体钢结构子分部工程验收合格后7日内，发包人支付至该单体总价的90％；双方自各自单体钢结构子分部工程验收合格后30日内完成该单体结算，单体钢结构工程完成后7日内，发包人支付该单体结构总价95％；单体工程结算价的5％作为质保金，各自单体钢结构子分部工程验收合格之日起一年期满后7日内返还承包人。4、违约：发包人未按时并足额支付进度款，自应付之日起每天按银行同期贷款利率的2倍利息支付违约金；发包人未能按时足额支付钢结构结算款，自应付之日起每天按银行同期贷款利率的2倍支付违约金。5、双方约定，在履行合同过程中产生争议时，应向工程所在地人民法院提起诉讼。2010年9月12日，原被告双方就联合厂房二和联合厂房三新增工程量达成《补充协议》，新增工程量合同价款暂定3500000元。补充协议签订后15日内支付暂定价款的30％，计1050000元整，进度款支付时间为：主次构件全部进场后7日内付暂定款的20％，钢结构主次构件完工后7日内付暂定款的20％围护材料全部进场7日内付暂定款的15％；新增承包范围内各单体钢结构子分部工程完工验收合格后7日内付至暂定款90％；钢结构子分部工程验收合格后30日内完成结算.结算后7日内付至结算总价的95％；结算价5％作为质保金，自各单体钢结构子分部工程验收合格之日起一年期满后7日内返还。原告完成标的工程后，被告于2011年5月21日对标的工程进行了使用。原告于2011年11月18日向被告递交结算书，被告于2011年11月23日收到结算书，但一直未给予结算。原告于2012年4月9日向法院提起诉讼，被告应诉后于2012年6月11日申请原审法院委托鉴定机构对涉案工程进行工程造价鉴定。大同市中级人民法院司法技术管理服务中心于2012年8月17日召开造价鉴定听证会，确定由山西嘉德司法鉴定所对本案标的工程进行鉴定。山西嘉德司法鉴定所于2013年6月26日出具《鉴定报告》，确定标的工程鉴定价值为33689569.46元，鉴定费为300000元。截止目前，被告已支付原告工程款共28777290.02元。
原审双方争议焦点为：一、被告是否拖欠原告的工程款以及具体数额，是否达到支付条件。二、被告就迟延支付工程款和质保金是否应支付违约金。三、原告是否对本案标的工程享有优先受偿权。
关于被告是否拖欠原告工程款以及具体数额，是否达到支付条件一节，原告认为标的工程的四部分工程分别于2010年9月5日，2010年11月2日、2010年11月7日、2010年12月1日验收合格。被告不予认可，且认为原告没有向被告提供过竣工图，故标的工程达不到竣工验收的条件。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三款规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。被告于2011年5月21日使用标的工程，故应认定2011年5月21日为竣工日期。按照双方合同约定，单体钢结构工程完成后7日内，发包人支付该单体结构总价95％，单体工程结算价的5％作为质保金，各自单体钢结构子分部工程验收合格之日起一年期满后7日内返还承包人。故按合同约定被告应于2011年5日28日前支付工程总价款的95％，即：32005090.99元（鉴定工程总价款33689569.46元x95％），于2012年5月28日前支付工程总价款的剩余5％，即1684478.47元（鉴定工程总价款33689569.46元x5％）。被告已付工程款28777290.02元。由于原告诉讼请求被告于2011年12月4日前支付工程款至结算总价的95％，不超过合同约定，故被告应在2011年12月4日前支付原告剩余工程款为3227800.97（32005090.99-28777290.02）元，应在2012年5月28日前支付原告质保金1684478.47元。
关于被告就迟延支付工程款和质保金是否应支付违约金一节：原审法院认为原被告所签订的合同条款专用条款第35.1条约定“发包人未能按时足额支付钢结构单体结算款，自应付款之日起每天按银行同期贷款利率的2倍支付违约金”。故原告请求被告支付迟延支付工程款的违约金符合合同约定，予以支持。质保金也属工程款的一部分，原被告双方约定自工程验收合格之日起一年期满后7日内返还，由于被告至今未予以返还，故原告对此要求被告承担违约金符合双方合同约定，亦予以支持。
关于原告是否对本案标的工程享有优先受偿权一节。原告认为：《中华人民共和国合同法》第二百八十六条之规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。被告辩称本案标的工程为被告的专用厂房，不宜折价拍卖。原审认为，钢结构厂房是劳动生产的一个场所，具有普遍的使用价值，完全可以通过评估估价，并不存在不宜折价拍卖的情形，故对原告主张对标的工程钢结构厂房行使优先受偿权予以支持。
就被告所辩称标的工程存在延误工期，请求原告赔偿688079.4元的问题，因被告对此并未提出反诉，不作审理。被告以工程存在质量问题为由对给付原告工程款进行抗辩，原审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。由于被告对标的工程已实际使用，故其以工程质量问题为由拒绝给付工程款的理由不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、被告大同齿轮公司于本判决生效后十日内给付原告浙江杭萧公司，工程款3227800.97元及迟延支付工程款产生的违约金（违约金从2011年12月4日起算至实际支付之日，按银行同期贷款利率的2倍计算），工程质保金1684478.47元及迟延支付质保金产生的违约金（违约金从2012年5月28日起算至实际支付之日，按银行同期贷款利率的2倍计算）。二、原告浙江杭萧公司就上述判决给付内容对标的工程享有优先受偿权。案件受理费82941元由原告浙江杭萧公司，负担47080元，由被告大同齿轮公司负担35861元。鉴定费300000元，由原被告各负担150000元。
浙江杭萧公司上诉称：一、已完成标的工程的结算价应当为上诉人的送审价，而不应当是一审判决所采用的鉴定价，本案中上诉人与被上诉人签订的合同中已明确约定了被上诉人需于收到结算文件后30天内予以确认，逾期则视为认可上诉人的结算价，本案之情形已符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条之规定，故上诉人的送审价37495727元应当作为标的工程的结算价，结合被上诉人已支付的工程款28777290.02元，被上诉人仍需支付的工程款为6843650.63元以及工程质保为1874786.35元。二、一审判决中所认定的工程款违约金和质保金的违约金起算点错误。一审判决对上诉人所提交的《钢结构子分部工程质量竣工验收记录》以没有建设单位盖章为由未予以认定，上诉人认为监理单位本身即作为建设方的代表，且该子分部验收已有设计单位、勘查单位、监理单位的参与，该些单位参与验收正是建设单位组织验收的结果，故该子分部验收记录应当予以认定，各单体的子分部验收时间应当以该验收记录表所记载的时间为准。故一审判决中工程款的违约金从2011年12月4日起开始计算以及工程质保金的违约金从2012年5月28日起开始计算的认定有误。
大同齿轮公司上诉称，1、被上诉人具有提供竣工图的法定义务。一审法院以《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第14条第三款的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期，从而认定2011年5月21日竣工，并以此为基础认定应当结算，支持被上诉人关于给付工程款的诉讼请求。显然一审法院忽略“建设工程未经竣工验收”是指在具备验收条件的情况下能够验收而不予验收，而本案的实际情况是，标的工程不具备验收条件，缺乏竣工图等必备的竣工验收条件，因此判决显然不当。判决给付工程款，但因无竣工图最终致使上诉人无法验收，虽已使用标的工程，但无法办理产权证。可见问题的实质是提供竣工图是被上诉人的法定义务。2、不应当支付违约金。被上诉人未履行提交竣工图的法定义务，不具备支付违约金的条件，故此应驳回被上诉人的迟延支付工程款产生的违约金的诉讼请求该工程仍在质保期中，退还质保金以及相应违约金的条件未成立，依据双方合同附件2《房屋建筑工程质量保修书》第二条的规定，房屋防水工程，外墙面的渗漏工程质保期为5年。由于现在仍然在质保期内，故不应退还质保金，不应支付相应的违约金。3、被上诉人对标的工程不享有优先受偿权，依据《中华人民共和国合同法》第286条的规定，优先受偿权成立的条件是建设工程能够折价拍卖，即按照工程不宜折价拍卖的除外。本案所涉建设工程属于不宜折价拍卖的情形，该工程是上诉人的钢结构厂房，是针对特定主体设计的由上诉人专用的厂房，它不同于商品房开发，商品房按其性质是针对不特定主体，因此可折价拍卖。而上诉人厂房是这一特定主体专用的，不宜折价拍卖。故此被上诉人主张的优先受偿权不成立。
本院二审查明的事实与原审法院已查明的事实一致。
本院认为，1、关于上诉人浙江杭萧公司认为标的工程的结算价应当为送审价而不应是鉴定价的请求。根据庭审查明的事实和有关证据，本案双方签订的《中国重汽大同齿轮有限公司钢结构工程合同》约定，合同价款采用固定单价方式确定，暂定30903970元。2010年9月12日，就新增工程量达成《补充协议》，新增工程量合同价款暂定3500000元。以上约定系当事人真实意思表示，且符合法律规定应当严格遵守。上诉人杭萧钢构股份公司将施工图改为加工详图，并以此图确定基本工程量，核定37495727元作为标的工程结算价。但上诉人杭萧钢构股份公司未能提供证据证明在制作结算书之前已向设计单位、监理单位、建设单位提交该图，上述三方也未认可该加工详图且大同齿轮公司对以此图确定的工程造价总额存在异议，不予认可。鉴于以上情况，一审判决以山西嘉德司法鉴定所于2013年6月26日出具《鉴定报告》，确定标的工程鉴定价值33689569.46元，并无不妥。上诉人请求理由不充分，不能予以支持。
2、关于大同齿轮公司请求判决被上诉人杭萧钢构股份公司在交付竣工图时由上诉人给付工程款的主张。本院认为，提交竣工图是施工方浙江杭萧公司履行合同的义务，应当予以交付。浙江杭萧公司以2012年8月17日造价鉴定听证会议纪要为依据，欲证明大同齿轮有限公司已收到工程的全套竣工图，但没有提供相关移交手续证明大同齿轮有限公司已收到该竣工图，因而浙江杭萧公司应当履行合同义务。双方签订的《合同》已就工程付款方式有明确约定，应当严格履行合同约定，无需就此再行裁定。
3、关于违约金的问题。一审认定，原被告所签订的合同专用条款第35.1条约定“发包人未能按时足额支付钢结构单体结算款，自应付款之日起每天按银行同期贷款利率的2倍支付违约金”。故原告请求被告支付迟延支付工程款的违约金符合合同约定，一审法院予以支持。质保金也属工程款的一部分，原被告双方约定自工程验收合格之日起一年期满后7日内返还，由于被告至今未予以返还，故原告对此要求被告承担违约金符合双方合同约定，也予以支持。本院认为，以上认定符合本案事实和法律规定，并无不当，应当予以认可。关于被上诉人浙江杭萧公司对标的工程享有优先受偿权的主张，因该项工程具有普遍的使用价值，不存在不宜折价拍卖的情形，故对上诉人大同齿轮公司主张浙江杭萧公司对标的工程不享有优先受偿权的请求，因证据不足，不予支持。
综上，上诉人浙江杭萧钢构股份有限公司的上诉主张理由不能成立，本院不予支持。上诉人中国重汽集团大同齿轮有限公司的上诉请求证据不足、理由亦不充分本院难以支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费由浙江杭萧钢构股份有限公司负担37249元；中国重汽集团大同齿轮有限公司负担46098元。
本判决为终审判决。
审 判 长 宁和平
审 判 员 高 耀
代理审判员 姬 芳
二〇一四年十月十四日
书 记 员 刘 杰