吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）吉01民终1982号上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司通辽市中心支公司，住所地内蒙古自治区通辽市科尔沁区胜利路北段（鹏通花园101-106号）。负责人：李泽宏，总经理。委托诉讼代理人：赵广济，内蒙古巨鼎律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:赵莉，女，1950年6月1日出生，汉族，住所地长春市二道区。委托诉讼代理人：孔媛，吉林铸杰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张洪臣，男，1969年12月29日出生，汉族，住所地长春市宽城区。被上诉人（原审被告）：长春广鑫出租汽车有限公司，住所地长春市宽城区一匡街华泰小区3栋105室。法定代表人：王晓强，总经理。上诉人中国人寿财产保险股份有限公司通辽市中心支公司（以下简称人寿保险通辽支公司）因与被上诉人赵莉、张洪臣、长春广鑫出租汽车有限公司（以下简称广鑫公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服长春市二道区人民法院（2018）吉0105民初309号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人人寿保险通辽支公司的委托诉讼代理人赵广济、被上诉人赵莉的委托诉讼代理人孔媛到庭参加诉讼。被上诉人张洪臣、广鑫公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。人寿保险通辽支公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；本案一、二审诉讼费用由赵莉、张洪臣、广鑫公司承担。事实与理由：第一、原审法院认定事实不清。根据长春市公安局交警支队二道大队作出的道路事故认定书，张洪臣现场移动。根据中国保险行业协会机动车综合商业保险示范条款第二十四条第一款规定：事故发生后，被保险人或其允许的驾驶人故意破坏、伪造现场、毁灭证据的，保险人在商业险范围内不负责赔偿；第二、原审法院所认定的律师费没有法条依据。根据保险条款第二十六条第七款“下列人身伤亡、财产损失和费用，保险人不负责赔偿：律师费，未经保险人事先书面同意的诉讼费、仲裁费”。双方达成保险合同并未约定律师费一项，且无法条依据，故律师费不予承担；第三、原审法院程序违法。赵莉诉前自行委托吉林瑞光司法鉴定中心进行了鉴定，鉴定意见为赵莉后续治疗费1.1万元，护理期限为60日，营养费9000元。人寿保险通辽支公司认为该鉴定意见系赵莉自行委托鉴定机构作出的，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十六条的规定，鉴定结果缺乏客观性，提出庭后提交重新鉴定申请书，法庭以人寿保险通辽支公司无证据证明鉴定意见有瑕疵为由不予准许，损害了人寿保险通辽支公司的权利。赵莉辩称，要求维持原判。张洪臣、广鑫公司未到庭，亦未答辩。赵莉向一审法院起诉请求：1.判令张洪臣、广鑫公司、人寿保险通辽支公司赔偿其损失共计79318.71元（医疗费39472.21元、住院伙食补助费1700元、后续治疗费11000元、营养费9000元、交通费300元、误工费8363.12元、护理费9483.38元），其中在交强险有责限额内优先赔付，不足部分商业险、赵莉、广鑫公司承担；2.鉴定费2600元、律师代理费3900元、诉讼费由张洪臣、广鑫公司、人寿保险通辽支公司共同承担。一审法院认定事实：2017年11月27日10时30分，张洪臣驾驶×××号大众牌出租车沿自由大路由东向西行驶，行驶至上述地点处时，遇行人赵莉由北向南在人行横道内横过自由大路，大众牌出租车的右前部将赵莉撞倒，致大众牌出租车损坏，赵莉受伤。此次事故经长春市公安局交通警察支队二道大队认定，张洪臣承担事故的全部责任，赵莉不承担责任。事故发生后，赵莉被送往吉林大学中日联谊医院行门诊诊断后于同日住院治疗，入院日期为2017年11月27日，出院日期为2017年12月14日，共住院17天，出院诊断为：1.左侧锁骨骨折、左侧第3、4肋骨骨折、左侧软组织挫伤、头部外伤、高血压病、耳石症。出院后注意事项：1.全休叁月、加强营养；2.患肢禁负重、避免剧烈运动，专业医师指导下合理功能锻炼；3.按时正规医院换药；4.术后1月、2月、3月、半年、一年复查左侧锁骨正位片、肋骨三维CT，建议一年后视恢复情况取出钢板固定物；5.耳石症及高血压建议相关专科进行专业治疗；6.我科随诊。后赵莉又遵医嘱门诊复查及外购药，共花费门诊及外购药医疗费3188.38元、住院医疗费46797.03元，共计49985.41元。赵莉陈述人寿保险已经在交强险内垫付医疗费10000元。经委托，吉林瑞光司法鉴定中心对赵莉的后续治疗费、护理期限、营养费进行鉴定。2018年1月25日，吉林瑞光司法鉴定中心出具吉瑞司鉴中心[2018]法临鉴字第130号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.被鉴定人赵莉后续治疗费用约需人民币1.1万元；2.被鉴定人赵莉护理期限可评为60日；3.被鉴定人赵莉营养费约需人民币9000元（营养期可评为90日，营养费参照住院伙食补助费计算标准之规定约需人民币9000元）。本案肇事车辆×××号大众牌出租车的车辆登记所有权人为广鑫公司，张洪臣系挂靠到广鑫公司从事出租车运营的司机。该车在人寿保险通辽支公司投保机动车交通事故强制险及商业三者险，在商业三者险项下投保不计免赔，本案事故发生在保险期间内。另查明：1.赵莉因本案交通事故花费鉴定费2600元、律师代理费3900元。2.庭审中询问赵莉“鉴于赵莉因本案受伤时已年满67周岁，你方诉请误工费8363.12元，是否有证据向法庭出示赵莉本人没有养老保险及其他收入，系依靠你方所提供的证明中所显示的收入为唯一生活来源”，答“没有，请法院依法裁判，赵莉本人是否有养老金代理人不清楚”；问“请向法庭陈述你方护理费的计算方式”，答“住院期间请护工花费4080元，出院43天，每天是125.66元总计9483.38元”；询问张洪臣、广鑫公司、人寿保险通辽支公司“对赵莉上述陈述的护理费计算方式及数额是否有异议”，均答“计算方式及数额本身无异议，但护理费认为过高”。4.庭审中询问人寿保险通辽支公司“你方主张不承担鉴定费、律师费及按照保险合同第26条第6项赔偿医疗费，你方是否有证据向法庭出示已经就相应免责条款向投保人尽到了足以引起其注意的提示说明义务”，答“没有证据”；问“你方对赵莉所提供的鉴定意见不予认可，要求重新鉴定是否有证据向法庭出示原告方所提供的鉴定意见所依据的事实本身或鉴定程序、鉴定机构及鉴定人员资质存在瑕疵，足以影响鉴定意见并应重新鉴定”，答“没有”。一审法院认为，本案争议焦点为：赵莉的各项诉请应否得到支持。各方当事人对于赵莉因本案交通事故受伤的事实及交通事故责任认定书均无异议，故可以作为定案依据。依据法律规定，侵害他人身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾赔偿金等。第一、关于赔偿责任主体。因肇事车辆×××号大众牌出租车已在保险公司处投保机动车交通事故责任强制保险及机动车商业第三者责任险，该车辆的登记所有权人为广鑫公司，张洪臣系挂靠到广鑫公司从事出租车运营，依据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条：“以挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车发生交通事故造成损害，属于机动车一方责任，当事人请求挂靠人和被挂靠人承担连带责任的人民法院应予支持”，第十六条：“同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿”的规定，应由保险公司在交强险及第三者责任险限额内对赵莉予以赔偿，不足部分，应由张洪臣、广鑫公司连带赔偿。另，由于人寿保险通辽支公司并未提供证据证明其曾就相应免责条款向投保人广鑫公司进行过足以引起其注意的提示说明义务，故律师费、鉴定费、诉讼费应由人寿保险通辽支公司负担；第二、关于赔偿项目和数额。关于医疗费39985.41元，鉴定费2600元、住院伙食补助费1700元（100元／日×17日）、律师费3900元，各方对上述赔偿金额没有异议，亦均符合法律规定，一审法院对上述赔偿数额予以确认。关于人寿保险通辽支公司抗辩称对于鉴定意见不予认可，我国法律规定一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，应予准许。但本案中人寿保险通辽支公司并未提供证据证明赵莉提供的鉴定意见在鉴定程序、鉴定机构及人员的选择或鉴定意见本身存在瑕疵，并足以达到该鉴定意见不应予以采信的程度，故一审法院对该鉴定意见予以采信。故对于依据该鉴定意见及相应票据所计算出的护理费9483.38元、后续治疗费11000元，一审法院予以确认。关于营养费9000元，虽然经过鉴定，但是鉴于本案的实际情况，结合本地区经济发展水平，以每日30元为宜，故营养费应为2700元。关于误工费8363.12元，赵莉因本案事故受伤时已经年满67周岁，早已达到法定退休年龄，且赵莉并未提供证据证明赵莉未享受基本养老保险待遇且以其自己的劳动收入为唯一或主要生活来源，故赵莉主张误工费，没有事实及法律依据，一审法院不予支持。关于交通费300元，虽然赵莉并未提供相应票据，但由于赵莉被撞伤后住院17日，交通费依照常理必然发生，故赵莉诉请交通费300元，一审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十六条，《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、中国人寿财产保险股份有限公司通辽市中心支公司于一审判决生效之日起十日内在机动车交通事故责任强制保险限额内赔偿赵莉护理费9483.38元，交通费300元，共计9783.38元；二、中国人寿财产保险股份有限公司通辽市中心支公司于一审判决生效之日起十日内在商业第三者责任保险限额内赔偿赵莉医疗费39985.41元，鉴定费2600元，律师费3900元，营养费2700元，住院伙食补助费1700元，后续治疗费11000元，共计61885.41元；三、驳回赵莉其他诉讼请求。本院对一审查明的事实予以确认。二审中，当事人未提交新证据。另查明，针对吉林瑞光司法鉴定中心出具吉瑞司鉴中心[2018]法临鉴字第130号司法鉴定意见书，人寿保险通辽支公司在一审庭审中的质证意见为“有异议，原告系单方委托，我公司在庭后提交重新鉴定申请书，7日内若不提交视为放弃。”二审中，本院询问人寿保险通辽支公司：“你方称在一审时要求重新鉴定并提交了申请书，是在什么时间提交的？”人寿保险通辽支公司回答：“不知道。”本院认为，第一，《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定：“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十一条规定：“保险合同订立时，保险人在投保单或者保险单等其他保险凭证上，对保险合同中免除保险人责任的条款，以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示的，人民法院应当认定其履行了保险法第十七条第二款规定的提示义务。保险人对保险合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明的，人民法院应当认定保险人履行了保险法第十七条第二款规定的明确说明义务。”本案中，人寿保险通辽支公司未能提供证据证明其就涉案免责条款尽到了提示及说明义务，因此一审判决其承担包括律师费在内的赔偿责任并无不当。第二，人寿保险通辽支公司未能证明在一审程序中已按期提交重新鉴定申请，且人寿保险通辽支公司针对吉林瑞光司法鉴定中心出具的鉴定意见并未提出反驳证据，本院对其上诉请求不予支持。综上所述，人寿保险通辽支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1995元，由中国人寿财产保险股份有限公司通辽市中心支公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王 欣代理审判员  董惟祎代理审判员  王君伟二〇一八年七月十日书 记 员  姜 瑞