辽宁省锦州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）锦民一终字第00460号
上诉人（原审被告）谷玉学，男，1953年8月4日出生，汉族，农民，现住辽宁省凌海市。
委托代理人杨松，凌海市法律援助中心指派律师。
被上诉人（原审原告）凌海市第三建筑工程有限责任公司，住所地辽宁省凌海市。
法定代表人孙继文，该公司总经理。
委托代理人柏卓林，辽宁方兴律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）赵振华，男，1957年5月1日出生，汉族，农民，现住辽宁省凌海市。
被上诉人（原审第三人）崔成德，男，1952年3月8日出生，汉族，农民，现住辽宁省凌海市。
被上诉人（原审第三人）锦州鹏达灌业有限公司，住所地辽宁省凌海市。
法定代表人龙树鹏，该公司经理。
委托代理人常启兴，辽宁龙风律师事务所律师。
上诉人谷玉学因确认劳动关系纠纷一案，不服辽宁省锦州市古塔区人民法院（2014）凌海民一初字第00012号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人谷玉学及其委托代理人杨松、被上诉人凌海市第三建筑工程有限责任公司委托代理人柏卓林、被上诉人锦州鹏达灌业有限公司委托代理人常启兴、被上诉人赵振华、崔成德到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2013年3月15日第三人锦州鹏达灌业有限公司将新建凌海市双羊镇新建厂房、办公楼工程承包给原告凌海市第三建筑工程有限责任公司，双方签订了《劳务施工承包合同》。原告凌海市第三建筑工程有限责任公司由赵振华在工地经营管理，赵振华将此工程钢筋制作绑扎安装人工费按每吨1200元承包给第三人崔成德，双方签订了承包协议。第三人崔成德于2013年4月4日找被告谷玉学为钢筋工在该工地干活，由第三人崔成德为被告谷玉学支付劳动报酬。2013年5月22日凌晨1点多钟，被告谷玉学在工地加班时从建设的厂房上掉下来，身体受伤住入凌海市人民医院。因赔偿问题双方未达成协议，被告谷玉学向凌海市劳动争议仲裁委员会申请确认劳动关系，2013年11月22日经凌海市劳动争议仲裁委员会作出凌市劳仲字（2013）23号裁决，谷玉学与凌海市第三建筑工程有限责任公司从2013年4月4日至2013年5月22日存在事实劳动关系。原告凌海市第三建筑工程有限责任公司对此仲裁机构裁决不服，认为被告谷玉学不是本公司招募的员工，而是承包者崔成德招来的人，要求法院确认原、被告之间不存在劳动关系。
原审法院认为，被告谷玉学所从事的建筑工地钢筋制作绑扎虽然是原告凌海市第三建筑工程有限责任公司所承包的建筑工程，钢筋制作绑扎是该工程一个工种，但建筑工地钢筋制作绑扎已承包给第三人崔成德，被告谷玉学系崔成德招募的劳动人员并支付劳动报酬。可见，原告凌海市第三建筑工程有限责任公司与被告谷玉学之间既不是用人单位招募的员工，又未签订劳动合同，显然原告凌海市第三建筑工程有限责任公司与被告谷玉学之间未形成劳动关系。故对原告凌海市第三建筑工程有限责任公司的诉讼请求，本院依法予以支持。被告谷玉学辩称“锦州鹏达灌业有限公司与原告凌海市第三建筑工程有限责任公司签订了建厂房的合同，我是从事钢筋工工作，每天工资170元，我是在原告凌海市第三建筑工程有限责任公司的工地受伤，与原告凌海市第三建筑工程有限责任公司形成了事实上的劳动关系。”被告谷玉学未能提供与原告凌海市第三建筑工程有限责任公司签订的劳动合同及支付工资的相关证明，况且建筑工程系季节性施工，故对被告谷玉学的辩驳理由本院依法不予支持。第三人赵振华、崔成德、锦州鹏达灌业有限公司与本案确认劳动关系无因果关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：原告凌海市第三建筑工程有限责任公司与被告谷玉学之间不存在劳动关系。案件受理费10元，由被告谷玉学承担。
宣判后，上诉人谷玉学不服，向本院提起上诉，请求二审法院撤销原审判决，改判谷玉学与凌海市第三建筑工程有限责任公司存在劳动关系。事实与理由：一、一审适用法律错误。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第4条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具有用工主体资格的发包方承担用工主体责任。因此谷玉学与凌海市第三建筑工程有限责任公司存在劳动关系。二、一审判决保护了违法者，伤害了劳动者。根据建筑法第29条规定，禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。凌海市第三建筑工程有限责任公司将工程承包给没有资质的不具备安全生产条件的崔成德，违反了法律规定，导致事故发生。凌海市第三建筑工程有限责任公司在本次事故中存在过错，应当承担责任。而一审保护了违法者，侵害了劳动者合法利益。三、本案社会影响巨大。有无数劳动者与谷玉学一样工作在建筑工地上！如不能认定这些劳动者与施工单位的劳动关系，劳动者合法权益将无法受到保护。故请求公正判决。
被上诉人凌海市第三建筑工程有限责任公司辩称，上诉人不受我公司劳动管理，不从事我公司有报酬的劳动，我们之间没有劳动合同，而是第三人崔成德给上诉人开资，赵振华也不是我公司项目经理。综上，本案事实清楚，适用法律正确，恳请二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人锦州鹏达灌业有限公司辩称，本案与锦州鹏达灌业有限公司没有关系，锦州鹏达灌业有限公司是建筑施工中的甲方，原审判决正确。
被上诉人崔成德辩称，我是干活的，我们十几个人给锦州鹏达灌业有限公司干活，有时候口头约定，有时候签订合同，谷玉学是我找的，是我徒弟。对原审判决没有意见。
被上诉人赵振华辩称，该工程是我和锦州鹏达灌业有限公司老板关系好，我雇佣崔成德，我们有协议，对原审判决没有意见。
本院查明事实与一审查明事实一致。
本院认为，上诉人主张根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第4条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具有用工主体资格的发包方承担用工主体责任。该通知虽然确定了发包方对不具备用工主体资格的转包方招用的劳动者承担用工主体责任，但并不等同于确定了劳动者与发包方之间具备劳动关系。发包方与劳动者之间是否存在劳动关系，应当从是否符合劳动劳动关系的构成要件审查。首先发包方与劳动者之间没有建立劳动关系的意思表示，没有建立劳动关系的合意。《劳动合同法》第三条明确规定，建立劳动关系必须遵循自愿原则。该自愿原则体现为订立劳动合同的双方均基于自愿，任何一方不得将自己的意志强加给对方。在本案中发包方不清楚劳动者是谁，劳动者也对发包方不知情，在这种完全缺乏双方合意的情况下，直接认定二者之间存在劳动关系，不符合意思自治的原则。直接认定发包方与劳动者之间存在劳动关系，直接由发包方对劳动者承担劳动法上的责任，而实际雇用者不需要承担任何法律责任，明显不符合公平原则。本案发包方凌海市第三建筑工程有限责任公司与劳动者谷玉学之间没有签订劳动合同，发包方也不支付谷玉学劳动报酬，谷玉学在劳动过程中并不受发包方支配。虽然发包方凌海市第三建筑工程有限责任公司将工程分包给不具备用工主体资格的被上诉人赵振华、崔成德，但也不是认定发包方凌海市第三建筑工程有限责任公司与劳动者谷玉学之间存在劳动关系的理由和法律依据。因此，原审法院驳回上诉人谷玉学要求确认其与被上诉人凌海市第三建筑工程有限责任公司之间存在劳动关系的诉讼请求，并无不妥。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费10元，由上诉人谷玉学承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张卫东
审 判 员 赖志勇
代理审判员 赵洪全
二〇一四年十月十四日
书 记 员 暴思洋