宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）宁02刑终7号
原公诉机关宁夏回族自治区石嘴山市惠农区人民检察院。
上诉人（原审被告人）白某某，男，汉族，1961年5月25日出生于宁夏石嘴山市惠农区，大专文化。2015年6月29日因涉嫌犯故意伤害罪被石嘴山市公安局惠农区分局决定监视居住。2015年12月30日经石嘴山市惠农区人民法院决定，同日被石嘴山市公安局惠农区分局执行逮捕。现羁押于石嘴山市看守所。
辩护人暨附带民事诉讼代理人白冀炜。特别授权代理。
辩护人暨附带民事诉讼代理人张素敏。特别授权代理。
原审附带民事诉讼原告人蔡某某，男，汉族，1962年7月27日出生于宁夏石嘴山市惠农区，初中文化，建筑业个体。
宁夏回族自治区石嘴山市惠农区人民法院审理石嘴山市惠农区人民检察院指控原审被告人白某某犯故意伤害罪、附带民事诉讼原告人蔡某某提起附带民事诉讼一案，于2015年12月30日作出（2015）石惠刑初字第158号刑事附带民事判决，宣判后，原审被告人白某某不服提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年3月17日公开开庭进行了审理，石嘴山市人民检察院指派检察员何静出庭支持公诉，上诉人白某某及其辩护人白冀炜、张素敏，原审附带民事诉讼原告人蔡某某到庭参加诉讼。在本案诉讼过程中，经本院主持调解，上诉人白某某与原审附带民事诉讼原告人蔡某某就附带民事部分达成调解协议，本院制作（2016）宁02刑终7号刑事附带民事调解书予以确认，并已送达双方当事人。现已审理终结。
原判认定，2015年5月9日8时许，在石嘴山市荣华缘冶金有限责任公司厂区内，被告人白某某与被害人蔡某某因工作问题发生口角后相互推搡，白某某击打蔡某某面部，致伤蔡某某。蔡某某亦与蔡某、候某某共同致伤白某某。2015年6月18日，经石嘴山市公安局物证鉴定所鉴定，蔡某某鼻骨粉碎性骨折评定为轻伤二级、左眼钝挫伤评定为轻微伤；同年10月2日，被告人白某某申请重新鉴定，同年11月18日，经重新鉴定，银川市第一人民医院司法鉴定中心出具鉴定意见：被鉴定人蔡某某因外伤致鼻骨粉碎性骨折，伤情程度属轻伤二级。
原判同时认定，2015年5月9日，蔡某某在石嘴山市第一人民医院就诊，经诊断：1.鼻骨骨折；2.左眼钝挫伤。当日住院至同年5月29日出院，住院20天，住院期间陪护一人，出院后医嘱建议休息一周、一周后复查；蔡某某支付住院费10295.96元、门诊费1738.88元，合计12034.84元；同年9月22日，宁夏泰和司法鉴定中心鉴定蔡某某人身损害误工期为105天、护理期为60天、营养期为60天。蔡某某支付鉴定费832元；蔡某某系建筑业施工人员，2015年宁夏建筑业在岗职工年平均工资为41505元；2015年宁夏居民服务、修理及其他服务业在岗职工年平均工资为38280元。
原判认定上述事实的证据有：受理案件登记表、常住人口详细信息、疾病证明书、抓获经过、鉴定意见、证人证言、被害人陈述、视听资料、被告人供述与辩解，以及住院病案、出院证、医疗费、交通费、鉴定费票据等证据。
原判认为，关于被告人白某某是否构成故意伤害罪的认定问题：1、2015年5月9日8时许，被告人白某某与被害人蔡某某因工作问题发生相互厮打后双方报警，出警民警到达案发现场向白某某询问过程中，白某某三次供述其向蔡某某面部击打一拳，又于同年6月2日供述向蔡某某脖子推搡一把；2、证人出庭作证，证实白某某来到其办公室后说被人打伤，蔡某某来到其办公室后，其见蔡某某面部有血；证人证实看见白某某用拳击打蔡某某面部，蔡某某面部流血；看见白某某与蔡某某相互推搡；证人书面证言证实其看见白某某与蔡某某相互对打，蔡某某面部有血，该证言与出庭证人证言能够相互印证；3、被害人蔡某某陈述，其与被告人白某某发生争吵后白某某击打其面部，致伤其鼻子和左眼；4、被害人蔡某某的伤情经两次鉴定均构成轻伤二级。上述证据足以认定被告人白某某击打被害人蔡某某面部，致被害人蔡某某鼻骨粉碎性骨折，伤情评定为轻伤二级。被告人白某某的行为符合故意伤害罪的构成要件，构成故意伤害罪。原公诉机关指控被告人白某某犯故意伤害罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，予以支持；案发后被告人白某某虽主动报警，但归案后不如实供述其犯罪事实，不能认定为自首；证人在两次书面证言、两次出庭作证中，对其看见白某某击打蔡某某面部的描述不一致，不予采信。原公诉机关关于对被告人白某某判处有期徒刑六个月至一年六个月的量刑建议，符合本案事实及法律规定，予以采纳。
关于被告人白某某、辩护人黄建军、周婉嫱的辩解、辩护意见，1、被告人白某某关于对出警民警执法记录仪的鉴定申请，庭审中针对侦查机关出具案发当日出警民警执法记录仪录音录像，以及刻录光盘时无删减、改动的情况说明进行了举证、质证，并当庭播放录音录像，被告人白某某亦当庭承认其曾向出警民警说过击打蔡某某面部一拳，现被告人白某某以侦查机关提供的影像不完整，仍坚持要求对侦查机关执法记录仪进行司法技术鉴定的申请，无法律依据，不予支持；2、案发当日，出警民警执法记录仪录音录像显示，被告人白某某叙述与蔡某某打架过程时，语言清晰流利、对答切题。辩护人黄建军关于白某某说“击打蔡某某面部一拳”是白某某在神志不清时所说，未提供白某某当时神志不清的相关证据，不予采纳；3、证人系石嘴山市荣华缘冶金有限责任公司职工、被害人蔡某某雇佣施工人员，上述证人均与被告人白某某、被害人蔡某某相识，证人证言之间能够相互印证，亦与本案其他证据相互印证，故被告人白某某关于证人做假证，辩护人黄建军关于证人与被害人蔡某某相识，有利害关系，且证人主动到公安机关作证，证人证言不具有客观性、真实性的辩解、辩护意见，不能成立，不予采纳；4、虽然从被害人蔡某某在石嘴山市第一人民医院的住院病历、收费记录中，不能核实医院在诊断证明中书写“入院查体：鼻部肿胀、鼻背部裂伤处已缝合，敷料包扎”的具体情形，但蔡某某鼻部的伤情经两家司法鉴定中心鉴定，均属轻伤二级。被告人白某某仅以其从出警民警执法记录仪影像中未见蔡某某鼻部外伤、未见蔡某某面部有血为由，主张蔡某某自伤的辩解意见不能成立。辩护人黄建军关于被告人白某某不构成故意伤害罪的辩护意见，亦不予采纳。
因被告人白某某的犯罪行为造成被害人蔡某某人身损害，白某某应当赔偿蔡某某医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入：1、蔡某某主张医疗费19470.07元。经查：⑴2015年5月9日，蔡某某因鼻骨骨折、左眼钝挫伤住院治疗，支付住院医疗费10295.96元，有医院诊断证明、住院病历、费用明细清单等证据佐证，庭审中，被告人白某某、辩护人黄建军亦对医疗费数额无异议；蔡某某支付门诊医疗费1738.88元亦有诊断证明、医疗费收据证实；⑵同年8月20日，蔡某某因“急性前葡萄膜炎OU、继发性青光眼OU、高血压、糖尿病”住院治疗，蔡某某虽提交相关诊断证明、住院病历、医疗费收据等证据，但不能证明此次住院病症与白某某伤害所致蔡某某左眼钝挫伤有关联性，且所诉医疗费数额有误；⑶蔡某某在医院以外药店、公司购买药品，无诊断证明，亦无与本案有关联性证据证实。综上，蔡某某诉求住院医疗费10295.96元、门诊医疗费1738.88元，合计12034.84元符合本案事实和法律规定，予以支持；2、蔡某某主张误工费87465元、护理费6360元、住院伙食补助费3900元、营养费3000元。因蔡某某提交建筑工程承包合同、工程决算协议、应付款对账函、2013年土建工程预算审定汇总表、工程造价汇总表等证据，仅证实蔡某某与其他单位曾有过经济往来，不能证实蔡某某因白某某的伤害行为导致的实际损失；蔡某某提交宁夏泰和司法鉴定中心《司法鉴定意见书》中关于蔡某某人身损害误工期为105天、护理期为60天；营养期为60天的鉴定意见是依据公安部发布GA／T1193-2014《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》5.1.13项规定得出的结论，该鉴定意见符合本案事实和法律规定，予以采信。蔡某某从事建筑业，2015年宁夏建筑业在岗职工年平均工资为41505元，误工期105天，误工费为12106元；2015年宁夏居民服务、修理及其他服务业在岗职工年平均工资为38280元，蔡某某护理期60天，护理费为6380元；蔡某某营养期60天系从受伤之日开始计算，故住院期间伙食补助费及出院后营养费综合为6000元；3、蔡某某主张交通费600元，虽提交交通费票据，但诉求中按每天10元计算，无法律依据，酌情支持400元；4、蔡某某主张鉴定费2030元，因其提交的鉴定费收据中还包含伤残程度鉴定费600元、医疗依赖程度鉴定费600元，而该两项费用不属于刑事附带民事诉讼案件赔偿范围，仅支持其中伤情鉴定费232元，人身损害误工期、护理期、营养期评定费600元，合计832元；5、蔡某某主张残疾赔偿金93140元，因残疾赔偿金不属于刑事附带民事诉讼案件赔偿范围，不予支持；6、蔡某某主张后续治疗费20000元，因后续治疗尚未实际发生，不予支持。综上，支持蔡某某的物质损失合计37752.84元。被告人白某某，辩护人黄建军、周婉嫱关于附带民事诉讼部分辩解、辩护意见中的合法部分，予以采纳，不合法部分，不予采纳，理由不再赘述。原判依据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第三十六条第一款；《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百零一条；最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第一百五十五条第一款第二款之规定，判决：一、被告人白某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑六个月；二、被告人白某某赔偿附带民事诉讼原告人蔡某某医疗费12034.84元、误工费12106元、护理费6380元、营养费6000元、交通费400元、鉴定费832元，合计37752.84元，于本判决生效后五日内付清；三、驳回附带民事诉讼原告人蔡某某其他诉讼请求。
宣判后，原审被告人白某某不服提出上诉。上诉请求是：撤销原判，改判其无罪，并不承担任何民事赔偿责任。上诉理由是：原判决认定上诉人白某某犯故意伤害罪证据不足且证据之间相互矛盾，不能认定白某某构成故意伤害罪，白某某也就无需承担民事赔偿责任。
上诉人白某某二审开庭时当庭认罪，供述其打了被害人蔡某某的面部，但同时辩解其是出于防卫。
上诉人白某某辩护人的意见是：本案的起因是上诉人白某某作为公司安环部长管理被害人蔡某某施工未佩戴安全帽，白某某打了蔡某某一拳是基于防卫，不是主动攻击，蔡某某鼻部伤的致伤原因存疑出。
出庭检察人员出庭意见是：原判认定上诉人犯罪事实清楚，证据确实充分，量刑适当，鉴于双方在二审期间就附带民事部分达成调解协议，并相互谅解，建议对上诉人白某某酌情从轻处罚。
二审审理期间，上诉人白某某当庭提交调解协议和谅解书各一份，证实其已与原审附带民事诉讼原告人蔡某某就附带民事部分达成调解协议，并取得了蔡某某的谅解。
原审附带民事诉讼原告人蔡某某对上述证据无异议。
出庭检察人员对上述证据均无异议。
本院认为，上述证据真实、合法、与本案有关联性，予以采信。
二审审理查明，上诉人白某某与原审附带民事诉讼原告人蔡某某在二审期间就附带民事部分达成调解协议，白某某取得蔡某某的谅解。二审查明的其他事实与一审一致，对一审认定的事实和证据予以确认。
本院认为，上诉人白某某在工作中因纠正被害人蔡某某未按规定佩戴安全帽，双方发生争执，白某某用拳击打蔡某某面部，致其轻伤，上诉人的行为构成故意伤害罪。关于上诉人白某某提出的原判决认定其犯故意伤害罪证据不足且证据之间相互矛盾，不能认定白某某构成故意伤害罪，白某某不应承担民事赔偿责任的上诉理由，以及其辩护人提出的蔡某某鼻部受伤的致伤原因存疑的辩护意见，因被告人供述、被害人陈述、证人证言、鉴定意见、视听资料等证据相互印证，能够认定上诉人殴打被害人致其轻伤，故上述上诉意见及辩护意见均不能成立，不予采纳；关于上诉人白某某辩护人提出的本案的起因是上诉人白某某作为其公司安环部部长管理被害人蔡某某施工未佩戴安全帽的辩护意见，与事实相符，对该辩护意见予采纳；关于上诉人白某某辩护人提出的白某某打蔡某某一拳是基于防卫，不是主动攻击的辩护意见，经查，在本案第一现场，白某某与蔡某某相互用拳厮打，白某某用拳殴打蔡某某是故意伤害的行为，而非防卫行为，故该辩护意见不能成立，不予采纳。因二审期间上诉人白某某与原审附带民事诉讼原告人蔡某某就附带民事部分达成调解协议，蔡某某对白某某表示谅解，同时，上诉人白某某犯罪情节较轻，当庭认罪，有悔罪表现，社会危害性和人身危险性较小，对其可以适用缓刑。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第七十二条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、第二百三十三条之规定，判决如下：
一、撤销宁夏回族自治区石嘴山市惠农区人民法院（2015）石惠刑初字第158号刑事附带民事判决；
二、上诉人（原审被告人）白某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑六个月，宣告缓刑一年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）
本判决为终审判决。
审判长 陈浩峰
审判员 吕晓芳
审判员 王 华
二〇一六年三月二十一日
书记员 张 娇
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百三十四条故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑。本法另有规定的，依照规定。
组织他人出卖人体器官的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
未经本人同意摘取其器官，或者摘取不满十八周岁的人的器官，或者强迫、欺骗他人捐献器官的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。
违背本人生前意愿摘取其尸体器官，或者本人生前未表示同意，违反国家规定，违背其近亲属意愿摘取其尸体器官的，依照本法第三百零二条的规定定罪处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条?第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判?也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
第二百三十三条?第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。