山东省菏泽市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）鲁17刑终426号
原公诉机关山东省菏泽经济开发区人民检察院。
上诉人（原审被告人）白学才，男，1969年11月15日出生于山东省菏泽市牡丹区，汉族，中专文化，菏泽市国土资源局牡丹区分局东城国土所原所长，住菏泽市牡丹区。因涉嫌犯滥用职权罪于2015年4月28日被刑事拘留，同年2月13日被逮捕，2016年2月18日取保候审。
辩护人李红军，山东天清律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王海鹏，男，1972年3月5日出生于山东省菏泽市牡丹区，汉族，高中文化，原菏泽市国土资源局牡丹区分局东城国土所职工，住菏泽市。因涉嫌犯滥用职权罪于2015年4月28日被刑事拘留，同年2月13日被逮捕，2016年2月18日被取保候审。
辩护人马庆东，北京市隆安（济南）律师事务所律师。
山东省菏泽经济开发区人民法院审理山东省菏泽经济开发区人民检察院指控被告人白学才、王海鹏犯滥用职权罪一案，于二○一五年十二月二十八日作出（2015）菏开刑二初字第30号刑事判决，被告人白学才、王海鹏不服，提出上诉，本院于二○一六年四月二十六日作出（2016）鲁17刑终38号刑事裁定，撤销原判，发回菏泽经济开发区人民法院重新审判。菏泽经济开发区人民法院于二○一六年十四月十七日作出（2016）鲁1791刑初149号刑事判决，被告人白学才、王海鹏不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。合议庭经审阅本案卷宗材料，审查上诉人白学才、王海鹏的上诉状，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。合议庭依法讯问了白学才、王海鹏，听取了辩护人的意见，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。现已审理终结。
原审判决认定，2011年3月份，菏泽市规划建设“两馆”，并成立“两馆”建设工程指挥部，时任东城国土资源所所长的被告人白学才、该所工作人员被告人王海鹏均系土地组成员。2011年7月份，被告人白学才、王海鹏未经调查核实，被告人白学才签字并安排管理该所公章的被告人王海鹏，为时任仓房社区支部书记兼主任的杨某在5份土地认定表上盖章，被告人白学才带领杨某到所属分局为其加盖分局公章，致使登记在菏泽市建行名下的国有土地错误认定为“李某1、赵某、彭某、赵兰荣、黄某”为土地使用权人，杨某利用协助人民政府从事拆迁的职务便利，以上述5人名义骗取回迁房9套转让他人，所得款项清偿个人债务，给国家造成2617901元的损失。其间，被告人白学才、王海鹏分别收受杨某面值人民币5000元、1000元的购物卡，二被告人的近亲属代为退赃人民币5000元、1000元。
上述事实，有下列经原审举证、质证的证据证实：
1、证人证言
（1）证人王某1证言，证实被告人白学才系该分局东城国土资源所所长，被告人王海鹏系该所普通工作人员。国土资源所是分局的派出机构，履行保护耕地、集约节约用地、辖区宅基地纠纷、制止违法用地等职责。经其辨认的土地认定表是“两馆”建设指挥部制定的,建设指挥部需要国土部门对土地做出认定，国土资源所先调查，分局盖章。社区和办事处先盖章，国土资源所盖章认定土地权属。
（2）证人魏某证言，证实该分局东城国土资源所白学才、王海鹏的任职及王海鹏管理盖章的情况。“两馆”建设指挥部《关于征收补偿特殊问题的处理意见（一）》没有国土资源部门人员的签字。经其辨认的土地认定表是“两馆”建设指挥部制作的。
（3）证人刘某1证言，证实向他出示的赵某、黄某等人名下的5份土地认定表，白学才找他盖章，他看表上有社区、办事处、建设指挥部、东城国土资源所的印章，就加盖了分局印章。
（4）证人兰某证言，证实“两馆”建设于2011年3月份启动，征收范围包括丹阳路以北，永昌路以南，和平路以西，天香路以东。主要涉及东城办事处仓房社区的居民，牡丹区政府征收，东城办事处协助。白学才和王海鹏是“两馆”建设指挥部土地组的成员，两馆建设指挥部决定土地组对“两馆”建设范围内土地权属确认。向他出示的赵某、黄某等人名下的5份土地认定表上办事处意见一栏“兰某”及“同意”是他所签。
（5）证人王某2证言,证实东城国土资源所的白学才联系测绘天香路东、永昌路南位于仓房社区土地。仓房社区和东城国土资源所的人员到现场，他们根据社区人员的指引测量，社区人员指认地界、分户，测绘队出具了定界图。
（6）证人杨某证言,证实他从2010年上半年在“两馆”建设指挥部工作，协助政府和指挥部对被征收的房屋、土地丈量、清点、登记，协助做好群众动员和补偿工作。期间，他伪造土地认定表、定界图、将“两馆”片区菏泽市建行名下国有土地，伪造成五块空宅基地，编造李某1、赵某、彭某、赵兰荣、黄某等人的名字，评估了260余万元，调换成九套回迁房，后卖与他人，归还个人欠款。建设银行负责协助拆迁的工作人员主张过权利，并向指挥部提出要求。他和建设银行的人员争论，说涉案宗地建设银行没有征用，仍是仓房社区的土地，对方没有坚持。他对指挥部领导房管局的周朝义、东城办事处兰某、东城国土资源所的人员说涉案绿地及周边空地是仓房社区居民空宅基地，要求丈量、补偿。他告诉白学才“两馆”建设片区西北角的空地是仓房社区5家居民宅基地，没有用地手续，需办理土地认定。白学才安排一个叫海鹏的人办理，他带着海鹏到现场，制作5户定界图。他从东城国土资源所领了五份“土地认定表”，填上“李某1、赵某、彭某、赵兰荣、黄某”等人的名字，盖上仓房社区的印章，让白学才签字，加盖东城国土资源所的公章，东城办事处的主任兰某签字并由办公室主任岳向阳加盖东城办事处的公章。菏泽国土资源局牡丹区分局的印章是白学才他们给找人加盖。白学才、王海鹏没有向李某1、彭某等人调查土地情况，没有调查地籍和四邻。他送给白学才5000元的银座购物卡，送给王海鹏1000元的银座购物卡。向他出示的李某1等人5份土地认定表是王海鹏提供的，王海鹏在东城国土资源所一栏加盖的印章，仅只一次。
（7）证人李某1的证言，证实在2011年6、7月份，其妻丛某在“两馆”片区以28万元的价格从杨某处购买回迁房。
（8）证人赵某的证言，证实杨某的哥哥杨国强称政府补偿给仓房社区的几套房产先落户在她个人名下，以后再转让，她将自己的身份证借给杨国强。后来她按杨某的要求，在牡丹公证处办理了相关手续，把房子转让出去。
（9）证人彭某的证言，证实他在涉案宗地没有空宅基地，没有回迁房，向他出示的土地认定表、定界图、评估报告、产权调换协议不知情。
（10）证人丛某的证言，证实2011年7月，她支付杨某28万元购买“两馆”片区的回迁房1套，以其丈夫李某1名义在“两馆”建设指挥部办理有关房屋征收产权调换协议。
（11）证人程某、苏某的证言，证实2012年下半年，他帮杨某将赵某名下的2套回迁房卖给朱某1、曹玉兰等人，所得款80万元交付杨某。
（12）证人朱某1的证言，证实2012年8月，他通过苏某支付40万元购买了赵某名下“两馆”片区回迁房屋1套，2013年4月将有关回迁房手续办到自己名下。
（13）证人粱衍惠的证言，证实2013年1月，她婆婆曹玉兰通过程某支付40万元购买赵某名下“两馆”片区回迁房屋1套，2013年4月将有关回迁房手续办到曹玉兰名下。
（14）证人薛某的证言，证实2012年12月，她先支付给杨某40万元购买了彭某名下2套回迁房，杨志勇将被征收人为彭某的房屋征收产权调换协议和补充协议交给她。
（15）证人张某1的证言，证实2012年12月，他通过杨某购买“两馆”片区彭某名下回迁房1套，支付给杨某30万元，杨某出具了收条。
（16）证人李某2、朱某2的证言，证实2014年4、5月份，她与朋友朱某2先支付给杨某70万元，分别购买了黄某名下回迁房各1套，杨某出具了收条及房屋征收调换协议补充协议。
（17）证人黄某的证言，证实她家在涉案宗地没有空宅基地。2011年7月份，杨某说自己弄的2套房子先落在她名下。杨某带她在“两馆”建设指挥部签字。征收补充协议不是自己签字，她没有见过土地认定表、定界图。她后来知道杨某先将2套回迁房卖与李某2，又将其中一套卖与付某。
（18）证人张某2的证言，证实2014年11月份，杨某让黄某向他出具了委托书，他通过房产中介联系到买房人付某，将黄某名下回迁房1套以61万元的价格卖与付某，付某先支付56万元。
（19）证人付某的证言，证实2014年11月份，他通过房产中介认识了受托人张某2，先支付56万元购买了黄某名下回迁房1套。
（20）证人刘某2的证言,证实菏泽市建设银行家属院以北、永昌路以南、二十二中家属院以西、天香路以东的宗地权属为菏泽市建设银行。
（21）证人刘某3、于江明、李天刚的证言与证人刘某2的证言基本一致。
（22）证人李某3的证言，证实菏泽市建行使用的土地西至天香路，北至永昌路。原社区主任刘某2清楚上述情况。后来建公共绿地，占用了菏泽市建行银行的部分土地。2015年1月，原仓房四队居民问起该绿地归属问题，他安排人到房管局查询过。
（23）证人孟某证言，证实菏泽市建设银行用地征用仓房社区土地的情况，建设银行的工作人员向他和邵某出示过土地证。
（24）证人邵某的证言与证人孟某的证言内容基本一致。
（25）证人王某3的证言，证实他是仓房社区老四队的村民。菏泽市建设银行家属院以北、永昌路以南、二十二中家属院以西、天香路以东的宗地。上世纪八十年代，菏泽市建设银行用地，该宗地被陆续征用。
（26）证人刁某证言，证实菏泽市政府美化菏泽大剧院附近的环境，他们按照要求将建设银行家属院锅炉房南迁，天香路东侧、永昌路南侧的家属院空地用于绿化。同时证明菏泽市建设银行家属院拆迁组对绿地进行丈量、登记时，遭到三四个人的阻挠，他们便放弃了。
2、书证
（1）菏泽市国土资源局出具证明、干部任免审批表、聘任干部审批表等，证实被告人白学才1996年7月至今在菏泽市国土资源局牡丹分局工作，2006年3月任东城国土资源所所长。被告人王海鹏于1996年8月至今在菏泽市国土资源局牡丹区分局东城国土资源所工作。
（2）户籍信息，证实被告人白学才、王海鹏达到完全刑事责任年龄。
（3）菏泽市国土资源局牡丹区分局出具的直属国土资源所工作职责证明，证实直属国土资源所协助上级国土资源管理部门开展农用地转用、集体土地征收征用、具体建设项目供地；以及做好上级国土资源管理部门和办事处交办的其他工作等。
（4）菏泽市建行国有土地使用证，证实宗地坐落、类别及四至。
（5）国有土地档案，证实菏泽市建行用地情况及土地性质。
（6）《菏泽市规划展览馆、文化艺术馆片区工程建设指挥部关于征收补偿有关特殊问题的处理意见（一）》，证实“两馆”工程建设指挥部就拆迁补偿中遇到的特殊问题研究后提出的解决方案，其中第二十四条规定：征收范围内的空闲土地，需提供土地使用权证或有关证明，经国土资源部门核实确认合法有效后，按照有关规定以确认的用途评估、补偿。
（7）菏泽市牡丹区东城办事处出具的领款单，证实被告人白学才代表土地组领取补助。
（8）在王海鹏办公室提取的地面附作物统计表,证实王海鹏填写并绘制名为李某1、赵兰荣等三人的图表情况。
（9）李某1、黄某、赵某、彭某、赵兰荣名下5份土地认定表，证实土地认定表加盖有“两馆”工程建设指挥部、仓房社区、菏泽市牡丹区东城办事处、菏泽市国土资源局牡丹区分局东城国土资源所、菏泽市国土资源局牡丹区分局印章，杨某签名填写意见属实，兰某的名字填写同意，白学才签名。
（10）定界图，证实菏泽市土地勘察测绘队勘察并绘制李某1、黄某、彭某、赵兰荣、赵某名下的建设项目用地面积。
（11）房屋征收估价报告，证实李某1、黄某、彭某、赵兰荣、赵某名下征收补偿的金额共计人民币2617901元。
（12）公证书、仓房社区居民委员会证明、安置房选定确认单、房屋征收产权调换协议及补充协议、房屋买卖合同及收条、朱某1及曹玉兰身份证复印件等，证实赵某名下2套回迁房转让给朱某1、曹玉兰。
（13）房屋征收产权调换协议，证实原菏泽市住房保障和房产管理局与赵兰荣、彭某、黄某、李某1签订房屋征收调换协议、补充协议，赵兰荣名下置换回迁房1套；彭某名下置换回迁房3套；黄某名下置换回迁房2套；李某1名下置换回迁房1套。
（14）回迁房买卖合同及收条，证实彭某名下回迁房3套手续分别卖给薛某、张某1。
（15）回迁房买卖合同及收条、银行业务凭证等，证实杨某将黄某名下的回迁房2套卖与朱某2，与李某2、朱某2证言相印证。
（16）委托书、房屋买卖合同及收条等，证实付某通过张某2购买黄某名下回迁房1套。
（17）银行业务凭证，证实丛某付款的事实。
（18）菏泽经济开发区人民法院（2016）鲁1791刑初68号刑事判决书，证实杨某利用协助人民政府从事拆迁的职务便利，以赵某、赵兰荣、彭某、黄某、李某1名义骗取的回迁房9套转让他人，所得款项清偿个人债务。
（19）发破案经过。
3.被告人的供述与辩解
（1）被告人白学才在侦查阶段及当庭的供述与辩解，证实2011年7月份，他任“两馆”建设指挥部土地组的成员。兰某安排他由杨某领着丈量永昌路的土地，第一次，他和本所的王海鹏等人会同办事处工作人员及杨某测量，王海鹏手工画草图，交给指挥部。后评估所要求仪器测绘图，他又联系菏泽市国土资源局测绘队，会同本所王海鹏等人、评估所的所长、拆迁办人员、东城办事处工作人员，根据杨某指引进行测绘。他安排王海鹏给杨某做的土地认定表，后杨某拿着5份土地认定表说指挥部的领导都同意了，他见土地认定表上有仓房社区和建设指挥部的公章，让王海鹏加盖东城国土资源所的公章。后，杨某又通过他由分局刘某1加盖印章。土地认定表不是王海鹏、杨某填写。他没有让王海鹏向杨某要回过土地认定表。同时证实收受杨某5000元的购物卡。
（2）被告人王海鹏在侦查阶段的供述与辩解，证实2011年夏天，他参与现场测量，白学才安排他绘图并交给了杨某，没有进行四邻调查。白学才安排他为杨某在土地认定表盖过东城国土资源所的公章两次，第一次盖章后按照白学才的安排从杨某处要回。第二次，他根据杨某提供的信息在土地认定表上填写了姓名、土地面积、四至、性质等内容，杨某加盖社区和办事处印章后，白学才安排他加盖的公章，认定表上有杨某、兰某、白学才的签字。同时证实自己收受杨某1000元的购物卡。
原判认为，《国有土地上房屋征收与补偿条例》第四条规定:“市、县级人民政府负责本行政区域的房屋征收与补偿工作。市、县级人民政府确定的房屋征收部门组织实施本行政区域的房屋征收与补偿工作。市、县级人民政府有关部门应当依照本条例的规定和本级人民政府规定的职责分工，互相配合，保障房屋征收与补偿工作的顺利进行。”在国家征收工作中，被告人白学才、王海鹏作为国土资源部门的工作人员及“两馆”建设指挥部土地组成员，依法负有相关土地工作的职权和责任，被告人白学才仅凭其他单位盖章，即安排被告人王海鹏加盖公章，并为杨某到所属分局加盖分局公章；被告人王海鹏明知没有进行地籍调查，被告人白学才的指令错误，但没有提出反对意见，仍据被告人白学才的安排加盖公章，二被告人严重不负责任，不履行地籍调查职责，即在作为征收补偿依据的土地认定表上签字、盖章，以致征收部门据此签订产权置换协议，杨某得以再行转让，所得款项清偿个人债务，给国家造成经济损失人民币2617901元，情节特别严重，其行为均已构成玩忽职守罪。公诉机关指控的事实清楚，提供的证据确实、充分，但指控罪名不当。二被告人及其辩护人关于被告人不构成犯罪的辩解、辩护意见与事实不符，不予采纳。公诉机关建议按照刑法徇私舞弊的规定量刑，“徇私舞弊”是从个人利益出发，置国家利益于不顾，徇个人私利或者亲友私情的行为，二被告人在土地认定表加盖公章并非徇个人私利或者亲友私情。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第三条规定：“国家机关工作人员实施渎职犯罪并收受贿赂，同时构成受贿罪的，除刑法另有规定外，以渎职犯罪和受贿罪数罪并罚。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百二十七条规定：“被告人或者其法定代理人、辩护人、近亲属提出上诉的案件，第二审人民法院发回重新审判后，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院不得加重被告人的刑罚。”本案被告人在原一审宣判后提出上诉，第二审人民法院发回重审，公诉机关没有指控新的犯罪事实，亦没有补充起诉。二被告人受贿的行为因数额、情节均达不到受贿罪的追诉标准，根据从旧兼从轻的刑事司法原则，公诉机关作出变更起诉，仅指控二被告人犯滥用职权罪。根据罪刑法定和上诉不加刑，重审不应按照刑罚徇私舞弊的规定对二被告人量刑。被告人白学才被传唤到案后如实供述自己的罪行，依法从轻处罚。被告人王海鹏在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第二十五条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人白学才犯玩忽职守罪，判处有期徒刑四年；被告人王海鹏犯玩忽职守罪，判处有期徒刑三年；二、被告人白学才违法所得人民币5000元、被告人王海鹏违法所得人民币1000元，予以没收，上缴国库。
上诉人白学才上诉称，其不是故意出差错的，后悔当时对工作没有细心，要求对其判处缓刑或者免予刑事处罚。
辩护人提出了相同的辩护意见。
上诉人王海鹏上诉称，其只是听从领导的安排，原判量刑重，要求对其判处缓刑或者免予刑事处罚。
辩护人辩称，王海鹏不符合玩忽职守罪的犯罪主体，没有玩忽职守行为，本案的损失与王海鹏无关，原判适用法律错误。
本案经本院二审审理查明的事实和证据与一审相同。
另查明，二审期间，受本院委托，菏泽市牡丹区社区矫正管理局对上诉人白学才、王海鹏宣判缓刑对社区造成的影响进行了评估，评估结果为对社区没有影响。
本院认为，上诉人白学才、王海鹏身为国家机关工作人员，在受指派兼任“菏泽市规划建设展览馆”和“菏泽市文化艺术馆”土地组成员期间，对工作严重不负责任，玩忽职守，致使中国建设银行股份有限公司菏泽分公司的国有土地1052平方米被错误的认定为仓房社区居民的5块宅基地，给中国建设银行股份有限公司菏泽分公司造成2617901元的损失，其行为已构成玩忽职守罪，且情节特别严重，原判定罪准确。二辩护人提出的上诉人白学才、王海鹏不构成玩忽职守罪的辩护意见，本院不予采纳。《刑法》第二十五条第一款规定：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第二十七条第一款规定：在共同犯罪中起次要和辅助作用的，是从犯。原判认定上诉人白学才、王海鹏是过失犯罪，又认定王海鹏在共同犯罪中起次要和辅助作用，系从犯，适用法律错误，应予改判。根据在案证据，对涉案的土地权属进行认定，“两馆”建设指挥部制作的《土地认定表》上需社区、东城办事处、东城土管所、牡丹区土管局和“两馆”指挥部五部门盖章确认，涉案土地权属认定错误系多种因素所致。根据上诉人白学才、王海鹏犯罪的具体情节，可对其从轻处罚。上诉人白学才、王海鹏的犯罪情节较轻、有悔罪表现、没有再犯罪的危险、宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可对其宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条、第六十四条、第六十七条第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项的规定，判决如下：
一、维持菏泽经济开发区人民法院（2016）鲁1791刑初149号刑事判决中对白学才的定罪部分、王海鹏的定罪、量刑部分和第二项，即被告人白学才犯玩忽职守罪，被告人王海鹏犯玩忽职守罪，判处有期徒刑三年，被告人白学才违法所得人民币5000元、被告人王海鹏违法所得人民币1000元，予以没收，上缴国库。
撤销菏泽经济开发区人民法院（2016）鲁1791刑初149号刑事判决中对白学才的量刑部分，即判处有期徒刑四年。
对上诉人白学才判处有期徒刑三年，缓刑五年（缓刑考验期，从判决确定之日起计算）。
对上诉人王海鹏宣告缓刑三年（缓刑考验期，从判决确定之日起计算）。
本判决为终审判决。
审判长 李昌安
审判员 于 博
审判员 张 浩
二〇一七年一月十八日
书记员 王 然