贵州省贵阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）筑刑二终字第191号
原公诉机关贵州省清镇市人民检察院。
上诉人（原审被告人）蒲松，曾用名卜松。2013年10月12日因涉嫌犯贪污罪被刑事拘留，同年10月25日被逮捕。现羁押于贵州省清镇市看守所。
贵州省清镇市人民法院审理贵州省清镇市人民检察院起诉指控被告人蒲松犯贪污罪一案，于2014年3月19日作出（2014）清刑初字第84号刑事判决。宣判后，原审被告人蒲松不服，提出上诉。本院于2014年4月23日立案受理，并于2014年7月1日公开开庭审理了本案。贵阳市人民检察院指派代理检察院李若水出庭履行职务，上诉人蒲松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：
一、2007年年底，时任暗流乡分管农业副乡长的被告人蒲松，与徐某某、杨某、朱某某、宋某某（原暗流乡烟草站工作员）、朱某某等6人，在暗流乡宋槽村五相土承包200亩土地种烤烟（简称五相土烤烟示范基地，属于个人承包性质），2008年3月份，在移栽烤烟苗时，由于干旱，烤烟苗死得多，且长势不好，徐某某、蒲松、朱某某等六人便商议，为了避免因干旱给他们六人带来的损失，建议由乡政府将五相土坝区90%（因有10%要上交给市烟办）的烤烟税收奖励给该坝区。由徐某某、蒲松给乡党委提出将五相土烤烟示范基地90%的税收返回奖励给他们六个人，以此来弥补五相土烤烟示范基地，徐某某、蒲松二人同意。二人回到乡政府后，找到时任乡长何某某，给其说明将五相土烤烟示范基地90%的税收返回给承包该基地的六个人的原因，何某某同意，但要开党委会研究。在2008年3月15日的党委会上明确单独给予五相土烤烟示范基地税收90%返还4万元的扶持政策（其他种烟大户不享受此政策）。2008年12月，徐某某、蒲松和杨某商量，如何用好用足乡党委给五相土烤烟示范基地税收90%返还4万元钱的扶持政策。蒲松安排徐某某、杨某二人根据乡政府当年的烤烟奖励、扶持政策，拟定方案。徐某某、杨某在拟定的方案中，除享受乡政府给予的90%的税收返回扶持政策（在奖励暗流乡2008年度烤烟生产责任单位综合目标奖兑现清册中就给予36000元的扶持奖励）外，巧立名目，以税收返还奖励的形式伙同他人共同贪污公款86816元，其中蒲松分得一万元。
二、2009年年初，暗流乡财政所所长徐某某在清镇市财政局开会时，从时任清镇市财政局副局长王某某处得知2008年度清镇市财政局扶持种、养殖业的资金还节余十万元未用完一事。徐某某回到暗流乡后，将这一情况给时任乡党委书记陈某及乡长何某某汇报，陈某随即安排副乡长蒲松以暗流乡五相土烤烟示范基地的名义写请示报告，申请清镇市财政局拨付10万元资金扶持五相土烤烟示范基地。清镇市财政局于2009年3月5日以清财农（2009）5号文件“关于转下达08年省级财政支农专项资金的通知”批复同意拨款10万元给暗流乡财政所，注明用于暗流乡现代农业山区烟草示范点项目建设。该10万元扶持款到暗流乡财政所账户后，时任乡长李某（原乡长已调离，另案处理）、党委书记陈某、乡财政所所长徐某某、分管副乡长蒲松四人商议，以五相土烤烟示范基地租用土地的租金和购买种植烤烟需用煤炭、化肥的名义虚开发票，将该10万元套出进行私分。此后，徐某某用3000元左右在税务部门虚开7万元发票，并让五相土村民重复填写一份收到3万元土地租金的表格，将该10万元套取，并按照事前商议方案，被告人蒲松伙同陈某、徐某某、杨某、李某、朱某某、林某某七人各分得1万元，共计7万元，扣除3000元购发票款，余下2.7万元由徐某某送给王某某。
三、2010年暗流乡烟叶因干旱不能完成清镇市下达的烤烟收购目标任务，经乡党委研究决定派蒲松、徐某某、朱某某、杨某等人到外地收购烤烟，卖给清镇市烟草公司卫城烟草站暗流分站以此完成目标任务。在此过程中，因支付烤烟补助和上下车费等发生费用5万元左右，徐某某另向蒲松虚报了2万余元的亏损。2011年3月，徐某某与蒲松一起到暗流乡乡长李某办公室汇报该情况，在听取汇报过程中，李某等三人商议大家因完成烤烟任务辛苦，在此亏损基础上，多虚报亏损套取资金每人分点。为了套取乡政府财政资金，李某、蒲松和徐某某几个人做了分工，由徐某某在党委会上提出，蒲松作补充解释，李某来做决定。2011年7月4日，在乡党委会上，徐某某提出2010年为完成烤烟任务共计支出费用162806.24元，蒲松补充解释了费用产生的原因和途径，李某个人建议由政府补贴运费开运输发票处理。后徐某某先后开发票报销162806.24元，其中真实发生支出58062.80元，徐某某以一张7万元的机耕道发票、一张10218.00元的运输发票、一张24525.44元的运输发票套取公款104743.44元，分给李某3万元、蒲松2万元、剩余54743.44元徐某某得。
上述事实，有被告人蒲松的供述、户籍证明及其任职文件，证人徐某某、李某等人的证言，抓获经过，相关财政文件、财务凭证等证据证实。
原判认为，被告人蒲松身为国家工作人员，伙同他人利用其职务上的便利非法占有公共财物，总金额为291559.44元，其个人实际所得金额共计4万元，其行为构成贪污罪。被告人蒲松应对共同贪污的金额负责，鉴于被告人在第二桩、第三桩犯罪过程中起次要作用，属从犯地位，其已退赃个人所得部分，有悔罪表现，可减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人蒲松犯贪污罪，判处有期徒刑六年；二、被告人蒲松个人所得金额四万元，依法没收，返还清镇市暗流乡人民政府。（款已移交到清镇市人民检察院，由该院执行）。
宣判后，原审被告人蒲松不服，并以“其具有自首情节，且在原判认定的第一桩犯罪中也系从犯，而原判认定的第三桩犯罪中其没有分得二万元赃款，原判量刑过重”为由提出上诉。
原公诉机关在法定期限内对一审判决未提出抗诉。出庭履行职务的检察员发表了“原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，建议二审法院维持原判”的出庭意见。
经本院审理查明：原判认定上诉人蒲松于2007年至2010年期间伙同徐某某等人贪污公款共计人民币291559.44元的犯罪事实清楚，证据确实、充分，据以认定其犯罪事实的证据已在原审判决中分项列述，并经一审庭审举证、质证，查证属实。在本院审理过程中，上诉人蒲松未提出新的证据。本院对原判认定的事实及所列证据予以确认。
关于上诉人蒲松所提“其具有自首情节，且在原判认定的第一桩犯罪中也系从犯，而原判认定的第三桩犯罪中其没有分得二万元赃款，原判量刑过重”的上诉理由，经查：第一，贵州省清镇市纪委调查组于2013年12月17日出具的《对清镇市暗流乡原副乡长蒲松进行调查的简要经过》及清镇市检察院反贪局出具的《抓获经过》证实，2013年6月1日，在蒲松的同案犯徐某某、李某、杨某已经被贵阳市纪委采取“双规”调查措施的情况下，上诉人蒲松接贵阳市纪委通知到清镇市纪委接受调查，当天其交代了其伙同徐某某等人贪污公款的犯罪事实。故依据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条“根据刑法第六十七条第一款的规定，成立自首需同时具备自动投案和如实供述自己的罪行两个要件。犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握，或者虽被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案的，是自动投案。在此期间如实交代自己的主要犯罪事实的，应当认定为自首”之规定，上诉人蒲松不构成自首；第二，现有证据证实，在原判认定的第一桩贪污犯罪中，当时上诉人蒲松担任清镇市暗流乡副乡长，并且分管农业，在徐某某等人向其提出可以利用税收返还政策骗取国家公款予以私分后，其向乡长何某某汇报了此事，并且在得到何某某同意后安排杨某、徐某某做分配方案，事后也表示同意杨某二人所做的分配方案，使得徐某某等人能够顺利地将公款骗出予以私分，故在本桩犯罪中其所起作用较大，应认定为主犯；第三，原判认定的第三桩犯罪事实中，有上诉人蒲松的供述及证人徐某某的证言相互印证，证实蒲松分得了赃款人民币二万元，且在一审法院庭审过程中，蒲松也对该事实予以承认，故其翻供既无相关证据支持又不符合情理，本院不予以采纳。综上所述，上诉人蒲松所提上诉理由不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人蒲松身为国家工作人员，利用职务便利，伙同他人骗取公款予以私分，总金额共计人民币291559.44元，其个人分得赃款人民币40000元，其行为已构成贪污罪，应依法处罚。上诉人蒲松应对其参与贪污的公款总数额负刑事责任，但鉴于其在原判认定的第二、三桩犯罪中系从犯，且积极退赃，具有悔罪表现，故可对其减轻处罚。原判认定犯罪事实清楚，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。上诉人蒲松所提上诉理由不能成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项“原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判”、第二百三十三条“第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定”之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
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审 判 长 曾劲竹
审 判 员 蔡春艳
代理审判员 李树萍
二〇一四年七月二十一日
书 记 员 汪 璐