重庆市第三中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）渝三中法刑终字第00238号
原公诉机关重庆市武隆县人民检察院。
上诉人（原审被告人）郑某某，男，1964年10月26日出生于重庆市武隆县，住重庆市武隆县。2015年7月30日因赌博被武隆县公安局行政拘留十日并处罚款一千九百元。2015年8月10日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，同年9月6日被取保候审，同年10月26日被逮捕。现羁押于重庆市武隆县看守所。
上诉人（原审被告人）郑某，女，1974年2月17日出生于重庆市武隆县，住重庆市武隆县。2015年7月30日因赌博被武隆县公安局行政拘留十日并处罚款一千九百元。2015年8月10日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，同年9月6日被取保候审，同年10月26日被逮捕。现羁押于武隆县看守所。
原审被告人禹某某，女，1969年10月10日出生于重庆市武隆县，住重庆市武隆县。2015年8月13日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，同年9月6日取保候审。
原审被告人陈某，女，1979年6月19日出生于重庆市丰都县，现住重庆市武隆县。2015年8月13日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，同年9月6日取保候审。
原审被告人廖某某，男，1975年4月13日出生于重庆市丰都县，住重庆市涪陵区。2015年8月13日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，同年9月6日取保候审。
原审被告人徐某某，女，1984年9月24日出生于重庆市武隆县，现住重庆市武隆县巷口镇龙景天都*栋15－4。2015年7月30日因赌博被武隆县公安局行政拘留十日并处罚款一千九百元。2015年8月10日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，同年9月6日取保候审。
重庆市武隆县人民法院审理重庆市武隆县人民检察院指控原审被告人郑某某、郑某、禹某某、陈某、廖某某、徐某某犯开设赌场罪一案，于2015年10月22日作出（2015）武法刑初字第00218号刑事判决。原审被告人郑某某、郑某不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。重庆市人民检察院第三分院指派代理检察员何方出庭履行职务，上诉人郑某某、郑某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2014年上半年，被告人郑某某、郑某为了营利共谋开设赌场。2014年6月左右，被告人郑某某邀约被告人廖某某，被告人郑某邀约被告人禹某某，以及邀约王某在武隆县巷口镇世纪五龙城17号楼1－3租用他人房屋开设赌场，提供机器麻将以打“成都麻将”的方式吸引参赌人员前来赌博，赌博人数不够时自己参与赌博，从中抽头渔利，除去开支后在参与的股东间平均分配利润。赌场运营后不久，被告人陈某到该处打麻将，后加入经营。2014年10月，王某退出开设赌场。2015年1月左右，赌场生意不好而停业，廖某某退出开设赌场。2015年3月该赌场重新开业，同月底，被告人徐某某加入经营，2015年7月下旬，廖某某再次加入该赌场直至7月30日被查获。
该赌场从开业至2015年5月，以打25元赌注的“成都麻将”共抽头渔利40余万元；2015年5月至7月30日，以打50元赌注的“成都麻将”共抽头渔利12余万元。
2015年7月30日，武隆县公安局江南水陆派出所民警接到举报后，将被告人郑某某、郑某、徐某某当场查获，并从徐某某处扣押现金4800元，从郑某处扣押现金6500元和麻将机器4台，从郑某某处扣押现金850元。同年9月7日，公安机关从徐某某处扣押违法所得30000元。同年8月13日7时许，被告人禹某某、陈某、廖某某主动向武隆县公安局江南水陆派出所投案，如实供述开设赌场的犯罪事实。
公安机关于2015年9月2日从况某某处扣押为郑某某缴违法所得10000元，2015年9月1日从陈某处扣押违法所得40000元，2015年8月13日从廖某某处扣押违法所得25000元，2015年9月1日从禹某某处扣押违法所得30000元。
另查明，2008年6月10日，郑某某因伙同他人在重庆市武隆县建设中路山王庙广场旁边的茶馆内以“八达二”的形式聚众赌博被武隆县公安局行政拘留十三日，并处罚款三千元；2010年7月13日，郑某某因容留他人吸毒被武隆县公安局行政拘留十五日。
原判认定上述事实，有经庭审举证、质证的受理案件登记表、立案决定书、抓获经过、到案说明、投案自首说明、拘留证、取保候审决定书、户籍信息、行政处罚决定书、扣押物品清单、情况说明；现场指认笔录、辨认笔录；证人王某、熊某某、陈某甲、罗某某等人的证言；被告人郑某某、郑某、禹某某、陈某、廖某某、徐某某的供述等证据证明。
原审法院认为，被告人郑某某、郑某、禹某某、陈某、廖某某、徐某某以营利为目的，为赌博提供场所和赌具，且自己参与赌博，其行为构成开设赌场罪。被告人禹某某、陈某、廖某某主动到案，如实供述犯罪事实，属自首，依法可从轻处罚。被告人郑某某、郑某、徐某某到案后，如实供述犯罪事实，属坦白，依法可从轻处罚。在共同犯罪中，犯意的提出是郑某某、郑某，系主犯，被告人禹某某、陈某、廖某某、徐某某受二被告人的邀约，系从犯，依法应当从轻处罚。被告人郑某某曾因聚众赌博、容留他人吸毒被行政处罚，故对郑某某酌情从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条，第二十六条，第二十七条，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十七第一款、第三款、第七十二条、第七十三条的规定，判决：一、被告人郑某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金一万五千元；二、被告人郑某犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金一万三千元；三、被告人禹某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年二个月，并处罚金一万一千元；四、被告人陈某犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金一万元；五、被告人廖某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金一万元；六、被告人徐某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金一万元；七、公安机关从被告人处扣押的用于赌博的资金、赌具以及违法所得，予以没收。
上诉人郑某某上诉提出，开设赌场的犯意不是他提出，他是从犯；对开设赌场获利数额认定有异议；他有坦白、退赃等情节，要求二审宣告缓刑。
上诉人郑某提出，她是初犯，不是组织者，要求二审改判。
出庭检察员提出，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明，重庆市武隆县人民法院在判决书中列举的认定本案的证据，均在一审开庭审理时当庭出示，并经质证。本院依法全面审查，对一审判决中认定的事实及列举的证据予以确认。
本院认为，上诉人郑某某、郑某、原审被告人禹某某、陈某、廖某某、徐某某以营利为目的，为赌博提供场所和赌具，且参与赌博，其行为均已构成开设赌场罪。在开设赌场的共同犯罪中，郑某某和郑某提出犯意，邀约其它同案犯参与开设赌场，租赁房屋等，起了主要作用，系主犯。原审被告人禹某某、陈某、廖某某、徐某某受郑某某、郑某邀约参与开设赌场，起了次要作用，系从犯。上诉人郑某某系主犯，到案后如实供述主要犯罪事实，有坦白情节，退出部分违法所得，可从轻处罚。郑某某曾因聚众赌博、容留他人吸毒被行政处罚，酌情从重处罚。上诉人郑某系主犯，到案后如实供述主要犯罪事实，有坦白情节，退出部分违法所得，可从轻处罚。原审被告人禹某某、陈某、廖某某系从犯，有自首情节和退出部分违法所得，从轻处罚。原审被告人徐某某系从犯，到案后如实供述犯罪事实，属坦白，退出部分违法所得，从轻处罚。
关于上诉人郑某某和郑某提出开设赌场的犯意不是他们提出，不是组织者，系从犯的上诉理由。经查，郑某某、郑某及同案犯禹某某、陈某、廖某某、徐某某的供述，及证人罗某某的证言印证，郑某某和郑某首先提议开设赌场，之后二人分别邀约同案犯参与，郑某承租了开设赌场的场地，二人与同案犯一起经营开设的赌场。本院认为，郑某某和郑某在共同犯罪中起了主要作用，应当认定为主犯。原判根据郑某某和郑某在共同犯罪中的作用大小，认定二人为主犯的事实清楚，证据确实、充分，二审依法予以确认。故上诉人郑某某和郑某提出不是组织者，系从犯的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人郑勇刚对开设赌场获利数额认定有异议的上诉理由。经查，根据郑勇刚、郑某及同案犯供述的开设赌场获利数额和分赃数额，原判按照有利于被告人的原则，认定赌场获利52万余元数额准确，二审予以确认。故上诉人郑某某的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人郑某某提出他有坦白，退出违法所得等情节，要求二审宣告缓刑的上诉理由，及上诉人郑某要求二审改判的上诉理由。经查，原判根据本案的事实、情节、社会危害性，对上诉人郑某某和郑某具有的坦白和退出部分违法所得，及郑某某曾有聚众赌博、容留他人吸毒等违法行为的表现等情节在量刑时进行了充分考量，对二人判处有期徒刑的刑罚轻重适宜，二审予以确认。故上诉人郑某某和郑某要求二审改判的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
出庭检察员发表的出庭意见成立，本院予以采纳。
综上所述，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑轻重适宜，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 谭 明
代理审判员 张 慧
代理审判员 张胜仙
二〇一五年十二月十日
书 记 员 袁雪梅