重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2016）渝01民终2118号上诉人(原审被告)：中城建交通建设股份有限公司。法定代表人：白云彪，总经理。委托诉讼代理人：王梦来，重庆依斯特律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙志涛，吉林享和律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：中国新兴建设开发总公司。法定代表人：李强，总经理。委托诉讼代理人：陶于权，北京德恒（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁木林，北京德恒（重庆）律师事务所律师。上诉人中城建交通建设股份有限公司（以下简称中城建公司）因与被上诉人中国新兴建设开发总公司（以下简称新兴公司）土地租赁合同纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院(2015)渝北法民初字第08844号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月27日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。中城建公司的委托诉讼代理人王梦来，新兴公司的委托诉讼代理人陶于权、梁木林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中城建公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审，一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、2013年12月16日，鱼复工业园公司和龙兴工业园公司召开专题会议，会议上明确了上诉人所借用的路基甩项给上诉人施工，约定的2万元/日的经济补偿取消，上诉人因此不应该支付任何补偿费用；2、龙兴工业园公司和鱼复工业园公司在2014年5月15日以会议纪要的形式明确将该路段工程甩项给鱼复工业园公司负责，被上诉人自此不再负责该路段的施工，不应再向上诉人收取补偿金。新兴公司辩称，一审认定事实清楚，程序合法，请求维持原判。新兴公司向一审法院起诉请求：被告支付违约经济补偿金644万元；诉讼费、保全费由被告承担。一审法院认定事实：原告新兴公司是具有地基与基础工程施工资质的企业，被告中城建公司是具有高等级公路及其交通工程和沿线设施的建设、施工资质的企业，曾名为中城北方交通建设发展股份有限公司，于2014年11月6日更名为中城建交通建设股份有限公司。2012年9月15日，原告与重庆两江新区龙兴工业园建设投资有限公司（以下简称龙兴工业园公司）签订《重庆两江新区龙兴工业园建设投资有限公司工程施工合同一横线（代家山立交至协睦立交）道路工程第2合同段（K10＋892.077-K12＋200）工程》，约定龙兴工业园公司已接受原告新兴公司的投标，财政投资评审中心委托的本工程预算价审核报告是构成合同文件的一部分，暂定人民币14500万元，承包人应按照监理人指示开工，工期为暂定24个月。2012年6月，被告与重庆两江新区开发投资集团有限公司签订《一横线（代家山立交至协睦立交）道路工程一标段施工合同》，被告承接了该工程的施工。2013年1月被告又与重庆两江新区开发投资集团有限公司、重庆两江新区鱼复工业园建设投资有限公司（以下简称鱼复工业园公司）签订了《一横线（代家山立交至协睦立交）道路工程一标项目施工合同补充协议书》，约定将《一横线（代家山立交至协睦立交）道路工程一标段施工合同》的主体重庆两江新区开发投资集团有限公司变更为鱼复工业园公司，由鱼复工业园公司作为该合同的发包人继续履行上述合同，承担合同所有权利、义务及相关责任。2013年3月14日，原告及其业主方龙兴工业园公司、监理单位重庆市政建设工程监理有限公司，被告及其业主方重庆两江新区开发投资集团有限公司、监理单位重庆恒佳工程技术咨询有限公司，签署了《中国新兴建设开发总公司重庆两江新区两江大道南北延长段道路工程关于中城北借用一横线东段二标相邻部分路基作为预制梁场的会议纪要》，主要约定：1、新兴公司同意中城建公司借用一横线东段二标K10＋892.077至K11＋200的路基作为预制梁场地，由新兴公司施工至路基地面标高，双方测量确认后交中城建公司使用，此段路基不用验收并不作为新兴公司今年考核目标；2、中城建公司借用此路段的使用时间从会议纪要生成至2013年11月30日止，到期时中城建公司按借用地段清理完毕归还新兴公司，若中城建公司未按时归还，将对新兴公司进行经济补偿（每延长一天赔偿2万元），此赔偿款由业主单位从中城北施工款中代扣并交付新兴公司。2014年4月30日，龙兴工业园公司形成《新兴公司在建项目存在问题专题协调会的会议纪要》，其中第十点载明：一横线起点梁场占用段施工问题。一横线由中城建预制梁场占用路基约300米，中城建施工未按前期约定交回场地，严重影响该段施工，此问题由总工办牵头协调解决。2014年10月18日，原、被告形成《一横线（代家山立交至协睦立交）道路工程K10＋892.077-K11＋192.077工程量表》，载明了被告施工的工程量。有原、被告双方及各自的监理公司，原告业主方龙兴工业园公司签字盖章，在龙兴工业园公司签字处写有：以上工程量由新兴公司甩项，由中城北负责实施。在被告业主方无盖章，仅有两个个人签字，身份不明。原告称于该日将被告借用的场地甩项给被告施工，载明的内容是根据工程总量减去原告已完成的工程量得到的，是被告应该完成的量。被告称早已完成甩项，该表是被告将工程完成之后形成的结算表，对其完成的工程量做的确认。2014年12月2日，原告向被告送达了《关于要求赔偿违约损失的函》，称：借用期满后，我单位多次催促，但贵单位一直未归还路基，后来经建设单位多次协调，我单位才同意将剩余工程量予以甩项交给贵单位完成，前述导致我工程工期延误数百天，给我单位造成了重大经济损失。故此，请贵单位按五方签订的会议纪要约定支付违约赔偿金644万元（2013年12月1日至2014年10月18日）及其他相关经济损失。由被告项目经理章小林签收。2015年1月28日，原告完成了除案涉路基外工程的竣工验收。在审理过程中，龙兴工业园公司出具《情况说明》，载明：就借用路基的事宜，经各方努力协调，原、被告达成了就借用路基甩项给被告进行施工的约定，双方于2014年10月18日完成借用路基甩项移交工作，形成了《一横线（代家山立交至协睦立交）道路工程K10＋892.077-K11＋192.077工程量表》，原告于2015年1月28日通过一横线（代家山立交至协睦立交）道路第2合同段工程的竣工验收。重庆市政建设工程监理有限公司出具《关于有关工程甩项移交的情况说明》，载明：新兴公司于2014年10月18日在监理的见证下，与中城北完成甩项移交工作，在移交当日，各方就甩项移交给中城北的工程量制作了《一横线代家山立交至协睦立交道路工程K10＋892.077-K11＋192.077工程量表》，该表各方监理和业主均予以盖章确认。鱼复工业园公司出具《证明》，载明：中城建公司对一横线东段二标段路基接收并施工的时间是2013年11月份，在2013年12月16日鱼复和龙兴园区业主召开专题会议，会议上确认中城建公司所借用二标段路基，甩项交由中城建公司施工，原2013年3月14日会议纪要确定的“迟延返还1日赔偿2万元的经济补偿”的内容已根据工程实际情况调整了施工时间和内容，故取消履行。目前中城建公司已于2014年10月18日将此段工程施工完毕，形成了施工量具体数据，并纳入一横线一标工程变更，由各方当事人签字确认。原告为了证明被告逾期归还地基给其造成的损失并不低于原告要求被告赔偿的经济补偿664万元，原告举示了利润计算表、预算审核报告、水电费发票、工资表、车辆使用费票据、生活费票据、分包合同等拟证明逾期归还路基导致原告不能按期竣工，受到的延迟得到工程款的利息损失、甩项后未能实际施工的利润损失、逾期归还期间的管理成本损失，金额远高于664万元。被告认为占用路基不影响原告的施工进度，工程尾款迟延获得不是被告造成的，占用场地是两方业主方协调的，如有利润损失应找业主承担，对管理成本的票据不予认可，是原告管理借用路基之外工程发生的费用，与被告无关。一审法院认为，本案争议的焦点是2014年10月18日是原告甩项给被告的日期还是被告完成甩项工程的日期。首先，根据被告举示的鱼复工业园公司《证明》，被告中城建公司对案涉路基接收并施工的时间是2013年11月份，在2013年12月16日鱼复和龙兴园区业主召开专题会议，会议上确认中城建公司所借用二标段路基，甩项交由中城建公司施工。被告称2013年12月16日的会议并未形成会议纪要。但在原告举示的2014年4月30日龙兴工业园公司的《新兴公司在建项目存在问题专题协调会的会议纪要》上还提到“一横线由中城北预制梁场占用路基约300米，中城北施工未按前期约定交回场地，严重影响该段施工，此问题由总工办牵头协调解决”。这与《证明》上提到的在2013年12月16日已确认甩项不符。其次，被告举示的鱼复工业园公司出具《证明》称中城建公司已于2014年10月18日完成此段工程施工，形成了施工量具体数据，由各方当事人签字确认。但在《一横线（代家山立交至协睦立交）道路工程K10＋892.077-K11＋192.077工程量表》上，有原、被告的签章，被告的监理公司重庆恒佳工程技术咨询有限公司签章，原告的监理单位重庆市政建设工程监理有限公司签章，原告的业主方龙兴工业园公司签章。唯独没有被告的业主单位盖章，只有两个个人签字，不明身份。无法确定在签订该工程量表时鱼复工业园公司是否在场并知晓情况。再次，龙兴工业园公司和重庆市政建设工程监理有限公司均出具说明，证明2014年10月18日仅是将案涉路基甩项给被告。综上，根据优势证据规则，本院依法认定，2014年10月18日原告将案涉路基甩项给被告。虽然原、被告双方在《中国新兴建设开发总公司重庆两江新区两江大道南北延长段道路工程关于中城北借用一横线东段二标相邻部分路基作为预制梁场的会议纪要》约定的是被告应将路基归还给原告，逾期归还的每天支付赔偿2万元经济补偿，实际上在2014年10月18日进行了甩项并未归还，但被告逾期占用原告路基的事实是存在的，只是双方对路基的最后处理结果进行了变更，且被告无证据证明双方对逾期占用路基的赔偿进行了另行约定，故被告仍应按照双方的约定向原告支付从2013年12月1日至2014年10月18日共计321天每天2万元的赔偿即642万元。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。原、被告约定的每天2万元的赔偿即是双方对违约产生的损失赔偿额计算方法的约定。原告举示了证据对被告逾期占用路基造成原告的损失进行佐证，被告均不予认可。被告主张损失过高的应举示证据予以佐证，未举证的，应承担举证不能的责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条，《关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院＜关于民事诉讼证据的若干规定＞》第二条、第七十三条之规定，判决如下：一、被告中城建交通建设股份有限公司在本判决生效后三日内支付原告中国新兴建设开发总公司违约经济补偿642万元；二、驳回原告中国新兴建设开发总公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费56880元，由被告中城建交通建设股份有限公司负担。本院二审中，上诉人举示龙兴工业园公司于2014年6月9日印发的《渝两江龙投纪要【2014】65号会议纪要》，内有记载：“2014年5月15日下午14：00，龙兴公司常务副总经理蒋荣超和鱼复公司副总经理蒋佳在鱼复公司508会议室联合召开了龙兴公司于鱼复公司工程建设有关事项对接会，……现将会议议定事项纪要如下：……二、中城北借用一横线东段二标路基300M处理问题。龙兴公司对此段路基实行甩项验收，参建几方共同对现场现状进行交接，此段路基剩余工程量由鱼复公司负责实施……。”被上诉人认可该份《会议纪要》的真实性，并称自2014年5月15日该会议召开之后，被上诉人对案涉路基工程不再负责施工，但项目直到当年10月才甩项移交至上诉人。上诉人另举示时任龙兴工业园公司总工办主任吴万佳和时任鱼复工业园公司建管部林通出具的《关于一横线道路工程中城北占新兴公司施工场地的说明》，内有记载：“……2013年12月16日下午，我与鱼复公司建管部林通等人在龙兴分公司召开协调会，会上决定……新兴公司不再向中城北提出2万元/日的赔偿要求……。”对此证据，被上诉人称在该会议上虽有提议不再向上诉人收取2万元/日的赔偿款，但其并未同意该提议。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，双方争议焦点为：1、上诉人中城建公司是否应向被上诉人新兴公司支付2万元/日的经济补偿金；2、上诉人应支付上述款项至何时截止。根据各方当事人陈述，再结合本案的证据，本院对争议的焦点问题评判如下：1、关于上诉人是否应向被上诉人支付2万元/日的经济补偿金的问题。上诉人举示了时任龙兴工业园公司总工办主任吴万佳和时任鱼复工业园公司建管部林通出具的《关于一横线道路工程中城北占新兴公司施工场地的说明》，称2013年12月16日，鱼复工业园公司和龙兴工业园公司召开专题会议，会议上明确了上诉人所借用的路基甩项给上诉人施工，约定的2万元/日的经济补偿款取消，上诉人据此不应向被上诉人支付任何补偿费用。对于该份说明，因并无当日会议纪要，也没有当时的会议记录，现上诉人仅举示证人证言一份，并不足以达到其证明目的，对此证据本院不予采信，上诉人该上诉理由不能成立。2、关于上诉人应支付上述款项至何时截止的问题。被上诉人虽在一审审理过程中举示了龙兴工业园公司出具《情况说明》和重庆市政建设工程监理有限公司出具《关于有关工程甩项移交的情况说明》，但上述证据均只能证明上诉人与被上诉人双方系在2014年10月18日进行了甩项移交工作，而上诉人在二审中举示的龙兴工业园公司于2014年6月9日印发的《渝两江龙投纪要【2014】65号会议纪要》，该《会议纪要》足以证明龙兴工业园公司和鱼复工业园公司在2014年5月15日已明确将该路段工程甩项给鱼复工业园公司负责，被上诉人也认可其自此不再负责该路段的施工。综上，本院认为，截止2014年5月15日，被上诉人不再对案涉路基进行施工，被上诉人应将该工地交给鱼复工业园公司，因此被上诉人不再享有将案涉路基工地借用给上诉人施工并收取经济补偿金的权利，不应再向上诉人收取补偿金。上诉人应向被上诉人支付从2013年12月1日至2014年5月15日共计166天每天2万元的赔偿即332万元。综上所述，因本案在二审中出现新的事实和证据，中城建交通建设股份有限公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持重庆市渝北区人民法院（2015）渝北法民初字第08844号民事判决的第二项；二、撤销重庆市渝北区人民法院(2015)渝北法民初字第08844号民事判决的第一项；三、由上诉人中城建交通建设股份有限公司在本判决生效后十五日内支付被上诉人中国新兴建设开发总公司违约经济补偿332万元。一审案件受理费56880元，由中国新兴建设开发总公司负担27465元，由中城建交通建设股份有限公司负担29415元；二审案件受理费56880元，由中国新兴建设开发总公司负担27465元，由中城建交通建设股份有限公司负担29415元。本判决为终审判决。审 判 长  张欲晓代理审判员  张晋鹏代理审判员  刘 静二〇一六年九月十二日书 记 员  夏 茜