呼和浩特市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）呼民一终字第116号
上诉人（原审被告）宋广卫，男，1976年7月6日出生，汉族，个体工商户，住河北省衡水市阜城县古城镇。
委托代理人张晓卫，内蒙古文盛律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）苏喜强，男，1979年2月27日出生，电焊工，住呼和浩特市赛罕区黄合少镇。
委托代理人范保伟，内蒙古上都律师事务所律师。
原审被告呼和浩特市云海装饰工程有限公司。住所地呼和浩特市玉泉区西菜园办事处辛辛板村。
法定代表人杨生茂，该公司总经理。
委托代理人张晓卫，内蒙古文盛律师事务所律师。
原审被告内蒙古鑫乌金肥料有限公司。住所地呼和浩特市金河镇金桥五路。
法定代表人孙凤云，该公司总经理。
委托代理人王思齐，男，1959年8月10出生，汉族，该公司职员，住呼和浩特市金河镇。
原审被告任福才，男，1969年10月9日出生，汉族，个体工商户，住呼和浩特市赛罕区金桥开发区。
上诉人宋广卫因与被上诉人苏喜强，原审被告呼和浩特市云海装饰工程有限公司（简称云海公司）、内蒙古鑫乌金肥料有限公司（简称鑫乌金公司）、任福才健康权纠纷一案，不服呼和浩特市赛罕区人民法院（2013）赛民初字第2520号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年4月3日公开开庭审理了本案。上诉人宋广卫的委托代理人张晓卫，被上诉人苏喜强及其委托代理人范保伟，原审被告云海公司的委托代理人张晓卫，原审被告鑫乌金公司的委托代理人王思齐到庭参加诉讼，原审被告任福才经本院合法传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2012年7月16日，鑫乌金公司（发包人）与云海公司（承包人）签订《内蒙古鑫乌金肥料有限公司库房项目工程施工协议》，约定发包方提供水源、电料及主材，承包方式为包工、包辅料。该协议还就工程结算、安保事宜等作了明确约定。云海公司承包该工程后，将部分工程分包给宋广卫。同年8月份，苏喜强在亲戚的介绍下与其他5名工人在宋广卫所承包的工程中从事屋面钢构及保温彩钢板安装工作。苏喜强等6人用自有的一些焊机等小型用具提供劳务，上岗前未经过培训，也没有相应资质。6人工资的计算方式为按量计算，每平方米17元，6人平均分配，而鑫乌金公司的结算价格为每平方米135元。工程现场，除宋广卫负责和指挥外，鑫乌金公司与云海公司各派一人现场监管，其中任福才为云海公司现场监管。9月23日下午，苏喜强在彩钢房屋顶施工时，被滑落的彩钢板撞落房顶，导致身体多处骨折，经医院诊断为：骨盆骨折，右髂骨翼粉碎性骨折，右髂肌及闭孔内肌血肿，右踝关节脱位，右内踝骨折，右外侧楔骨粉碎性骨折。为此住院治疗99天，共花费医疗费154798.88元，宋广卫垫付了131657.02元。2013年8月26日，呼和浩特市第一医院司法鉴定所作出（2013）临鉴字第1317号伤残等级鉴定，鉴定意见为：1、苏喜强右髋臼、右耻骨支、右髂骨翼骨折内固定术后，右足骰骨、舟距关节脱位内固定物取出术后，均评定为九级伤残；2、依据本标准4.5晋级原则：两项以上等级相同，最多晋升一级，综合评定为八级伤残。另查明，云海公司在与鑫乌金公司签订施工协议时，一并附了营业执照、组织机构代码、室内装饰企业等级证书等相关材料。为此，苏喜强诉至法院，请求：宋广卫、云海公司、鑫乌金公司、任福才连带赔偿医疗费、交通费、营养费、住院伙食补助费、陪护费、残疾赔偿金、误工费、被抚养人生活费、精神抚慰金等共计362021.06元，并保留今后治疗费用诉权。
原审法院认为，本案的争议焦点是：一、各方当事人之间法律关系的性质是什么；二、赔偿主体及赔偿数额如何确定。鑫乌金公司与云海公司签订了工程施工协议，形成了建设工程施工合同关系，云海公司与宋广卫为承包关系。从宋广卫的用工形式、各方当事人陈述的工地现场状况以及工资结算数额等来看，宋广卫与苏喜强之间应是劳务关系，而非承包关系。个人之间形成的劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。宋广卫作为接受劳务一方，有责任提供施工中的安全防护措施，并对施工人员进行安全教育，以保障其人身安全，因宋广卫安全防护措施保障不利，以及对现场的指挥不当，对苏喜强的损害应承担主要责任。鉴于本案的实际情况，宋广卫应承担80%的责任。苏喜强在施工现场从事危险作业，应注意人身安全，考虑自身身体状况，采取必要的防护措施，尽量避免损害的发生，但其在施工中却未采取安全措施，未尽到注意义务，导致受伤，对损害事实的发生存在一定的过错，应自行承担相应的民事责任。鉴于本案的实际情况，苏喜强应承担20%的责任。同时，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案中，云海公司作为工程分包人，在将工程承包给宋广卫时，应当审查宋广卫是否具有相应的资质，其疏于审查，将工程分包给无资质的宋广卫，存在过错。故云海公司应与宋广卫对苏喜强损害承担连带责任。因任福才系云海公司职工，其为履行职务行为，故不应承担责任。鑫乌金公司在此事故中，已尽合理注意义务，并无过错，亦不应承担责任。对苏喜强提出的各项赔偿费用参照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，结合苏喜强的诉讼请求及鉴定结论，在合理范围内予以支持。关于苏喜强主张2人陪护费的请求，因无医嘱载明住院期间须2人陪护，故不予支持。对苏喜强主张的残疾赔偿金及被抚养人生活费，因其提交的双树村居民委员会出具的证明证实，苏喜强家庭在该辖区已居住一年以上，故应补充赔偿其农村与城市标准差额的60%。对之后发生的费用，待实际发生后苏喜强可另案主张。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十一条第二款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：一、确认该起事故中苏喜强支出医疗费154798.88元，住院伙食补助费3969元（40元／天×99天），营养费3969元［40元／天×99天］，陪护费9068.40元（33434元／年÷365天×99天），误工费24387元（26604元／年÷12个月×11个月］，交通费500元，残疾赔偿金101606元{7611元／年×20年×0.3＋（23150元／年×20年×0.3-7611元／年×20年×0.3］×0.6}；被抚养人生活费43504元{6382元／年×8年×0.3＋（17717元／年×8年×0.3-6382元／年×8年×0.3］×0.6}＋{6382元／年×14年×0.3＋（17717元／年×14年×0.3-6382元／年×14年×0.3］×0.6}的50%；精神抚慰金9000元，伤残鉴定费1165元。以上费用合计351967.28元。减去宋广卫垫付了131657.02元，还剩220310.26元。宋广卫与呼和浩特市云海装饰工程有限公司就上述赔偿款的80%即176248元承担连带赔偿责任，于本判决生效之日起十五日内支付；二、驳回苏喜强对内蒙古鑫乌金肥料有限公司、任福才的诉讼请求。
宋广卫不服一审判决，向本院提起上诉称，1、宋广卫与苏喜强系承揽关系，而非原审法院认定的个人之间形成的劳务关系，仅应承担因选任过失产生的小部分责任，不应承担80%的责任。2、原审法院计算苏喜强伤残赔偿金、被扶养人生活费赔偿项目时，采用农村标准计算后补充农村与城市标准差额的60%有误。苏喜强系农村居民，并提供其回农村养病的交通费票据，应按农村标准计算相关赔偿项目。苏喜强提供的居委会证明不足以证明其在城市生活的事实，还应提供公安机关的相关证明。3、原审法院在计算赔偿总数额的基础上核减宋广卫垫付的131657.02元，之后再乘责任比例得出的赔偿数额有误。应该在赔偿总数额的基础上乘以责任比例，然后再核减垫付的数额。
被上诉人苏喜强答辩称，原审法院认定赔偿主体及适用法律正确。原审法院计算赔偿项目及方法正确。原审法院认定责任比例让苏喜强自身承担20%，苏喜强虽不服，但未上诉，也认可原审判决。请求维持原审法院判决。
原审被告云海公司答辩称，云海公司认可宋广卫上诉理由，且云海公司通过其工作人员任福才借给苏喜强医疗费5000元，苏喜强应返还。
原审被告鑫乌金公司答辩称，鑫乌金公司与云海公司签订协议，对现场管理、事故责任等进行了约定，本案与鑫乌金公司无关。
原审被告任福才向本院提交书面答辩意见称，任福才是云海公司派驻本次事发工地的现场代表，履行的是职务行为，任福才不应承担责任。云海公司出于同情委派任福才向苏喜强姐姐支付5000元医疗费。
二审审理过程中，数方当事人未向本院提供新的证据，本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实相同。
本院认为，本案的争议焦点为：1、苏喜强与宋广卫是否形成承揽关系；2、原审法院计算各项赔偿项目采用城市标准及计算方法是否有依据。
针对第一个争议焦点，宋广卫主张其与苏喜强系承揽关系的证据有两份，一是宋广卫与苏喜强等人的谈话录音，二是结算单。苏喜强认为录音不合法，对结算单真实性、合法性、关联性均不认可。录音内容主要是苏喜强向宋广卫索要工钱，工钱按每平方米17元计算以及苏喜强计算自己干了多少活的内容。从录音内容来看，双方约定过工钱按每平方米17元计算及宋广卫借用苏喜强切割机并不能证实双方存在承揽关系，这只是双方约定工钱支付的方法，苏喜强在干活过程中也并未从中赚取差价，其与其余干活的5个人平分工钱，且在苏喜强受伤后，宋广卫为苏喜强垫付医疗费131657.02元。至于宋广卫提供的结算单因无双方签字，苏喜强对此也不认可，该结算单本院亦不予采信。据此，原审法院认定苏喜强与宋广卫之间形成个人提供劳务关系并无不妥，宋广卫该项上诉理由不能成立。
针对第二个争议焦点，宋广卫主张苏喜强系农村居民，应按农村标准计算伤残赔偿金、被扶养人生活费的理由不能成立。苏喜强提供的其居住辖区居委会证明及其被扶养人在呼和浩特娜荷芽双语学校学习的证明可以证实苏喜强在城镇生活的事实，故原审法院计算苏喜强伤残赔偿金、被扶养人生活费赔偿项目时，采用农村标准计算后补充农村与城市标准差额的60%本院予以确认。宋广卫主张原审法院在计算赔偿总数额的基础上核减宋广卫垫付的131657.02元，之后再乘责任比例得出的赔偿数额有误的理由成立。原审法院认定宋广卫与苏喜强承担的责任比例为80%和20%，苏喜强对此没有上诉，表示其对该责任比例认可。苏喜强在本次事故中各项损失包括：医疗费154798.88元，住院伙食补助费3969元，营养费3969元，陪护费9068.40元，误工费24387元，交通费500元，残疾赔偿金101606元，被抚养人生活费43504元，精神抚慰金9000元，伤残鉴定费1165元，以上费用合计351967.28元。宋广卫应承担的赔偿责任为351967.28元×80%=281573.82元，核减宋广卫垫付的131657.02元，宋广卫还应支付苏喜强149916.80元。原审法院认定云海公司与宋广卫对苏喜强的损失承担连带赔偿责任正确，本院予以确认。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持呼和浩特市赛罕区人民法院（2013）赛民初字第2520号民事判决第二项，即驳回苏喜强对内蒙古鑫乌金肥料有限公司、任福才的诉讼请求；
二、撤销呼和浩特市赛罕区人民法院（2013）赛民初字第2520号民事判决第一项，即确认该起事故中苏喜强支出医疗费154798.88元，住院伙食补助费3969元（40元／天×99天），营养费3969元［40元／天×99天］，陪护费9068.40元（33434元／年÷365天×99天），误工费24387元（26604元／年÷12个月×11个月］，交通费500元，残疾赔偿金101606元{7611元／年×20年×0.3＋（23150元／年×20年×0.3-7611元／年×20年×0.3］×0.6}；被抚养人生活费43504元{6382元／年×8年×0.3＋（17717元／年×8年×0.3-6382元／年×8年×0.3］×0.6}＋{6382元／年×14年×0.3＋（17717元／年×14年×0.3-6382元／年×14年×0.3］×0.6}的50%；精神抚慰金9000元，伤残鉴定费1165元。以上费用合计351967.28元。减去宋广卫垫付了131657.02元，还剩220310.26元。宋广卫与呼和浩特市云海装饰工程有限公司就上述赔偿款的80%即176248元承担连带赔偿责任，于本判决生效之日起十五日内支付；
三、宋广卫于本判决生效之日起十五日内支付苏喜强各项赔偿款149916.80元；
四、呼和浩特市云海装饰工程有限公司对宋广卫上述金钱给付义务承担连带赔偿责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费6730元，二审案件受理费6730元，共计13460元，由苏喜强负担6860元，由宋广卫与呼和浩特市云海装饰工程有限公司负担6600元。
本判决为终审判决。
审判长 杨福金
审判员 马学英
审判员 戴玉英
二〇一四年五月二十三日
书记员 刘常欣