贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）黔东刑终字第329号
抗诉机关（原公诉机关）贵州省锦屏县人民检察院。
上诉人（原审被告人）蔡某某，男，1968年2月22日出生，侗族，贵州省锦屏县人。因涉嫌犯诈骗罪，2013年11月6日被锦屏县公安局刑事拘留，同年11月16日，锦屏县公安局决定并对其取保候审。由锦屏县人民法院决定，2014年11月13日由锦屏县公安局执行逮捕。现羁押于锦屏县看守所。
辩护人田再建，男，贵州七律律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）吴某，男，1978年3月5日出生，汉族，湖南省溆浦县人。因涉嫌犯非国家工作人员受贿罪，2014年3月20日被锦屏县公安局刑事拘留，同年4月1日被执行逮捕。现羁押于锦屏县看守所。
辩护人纪浩，男，湖南通程律师事务所律师。
原审被告人曹某某，男，1958年3月15日出生，侗族，贵州省锦屏县人。因涉嫌犯贪污罪，2014年3月29日被锦屏县公安局刑事拘留，同年4月11日被执行逮捕。现羁押于锦屏县看守所。
辩护人徐增贵，男，贵州维实律师事务所律师。
原审被告人龙某某，男，1966年3月2日出生，苗族，贵州省锦屏县人。因涉嫌犯诈骗罪，2013年11月7日被锦屏县公安局刑事拘留，同年11月27日由锦屏县公安局决定并对其取保候审。现在家。
贵州省锦屏县人民法院审理锦屏县人民检察院指控被告人曹某某、蔡某某、吴某、龙某某犯贪污罪，被告人曹某某犯受贿罪，被告人吴某犯非国家工作人员受贿罪一案，于2014年11月13日作出（2014）锦刑初字第68号刑事判决。原公诉机关锦屏县人民检察院提出抗诉，黔东南苗族侗族自治州人民检察院支持抗诉，原审被告人蔡某某、吴某提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。黔东南苗族侗族自治州人民检察院指派检察员张梁出庭履行职务，上诉人蔡某某及其辩护人田再建、上诉人吴某及其辩护人纪浩，原审被告人曹某某及其辩护人徐增贵、原审被告人龙某某到庭参加诉讼。案经合议庭评议并经本院审判决委员会讨论决定，现已审理终结。
原判认定：一、2010年初，被告人蔡某某在得知他人在茅坪镇建“夹子房”获得较多移民补偿款后，产生自己也建“夹子房”以套取移民补偿款的念头，遂邀约被告人龙某某参加并借用其堂兄龙某忠的户名及身份信息，利用被告人曹某某、吴某的帮助，虚构移民搬迁实物指标套取移民资金，诈骗移民补偿款183332.63元。事后，被告人蔡某某、龙某某为感谢帮助，送给杨某芳、曹某某各1万元，吴某1.5万元，分给龙某某1万元、龙某忠4000元，其余款项134332.63元被蔡某某占有。具体事实为：
2010年5月，在天柱县白市水电站库区复建公路锦屏县茅坪段建设征地补偿过程中，被告人蔡某某得知有人在复建公路茅坪段临时搭建房屋已获取移民补偿款，遂找到时任锦屏县移民局副局长（分管复建公路建设和信访维稳工作）的曹某某，要其提供一些移民补偿方面的信息，被告人曹某某答应帮忙，并介绍被告人吴某给蔡某某认识。之后，被告人蔡某某找到被告人龙某某，称想在茅坪找个户头作为房屋户主在公路沿线临时搭建房屋以套取移民补偿款，龙某某表示同意，并带蔡某某找到其茅坪的堂兄龙某忠，谎称蔡某某想在茅坪建房需借用龙某忠的户口本落户，并承诺事成后给予龙某忠一些好处费。龙某忠在龙某某的多次要求下，同意了其请求，并将其户口本等身份信息材料交给龙某某，随后龙某某转交给了蔡某某。得到龙某忠户口本后，被告人蔡某某找到吴某（时任湖南兴元建筑勘察设计有限公司派驻贵州省天柱白市水电站B4包工程设计代表，负责复建公路茅坪段的实物指标调查设计等工作），将龙某忠户口本交给吴某，由吴某制作一份虚假的龙某忠的实物调查表以获取补偿，并表示事成后会感谢吴某，吴某表示同意。随后，吴某伪造了户名为龙某忠的房屋实物调查表（砖木结构正房72.08平方米，木结构正房108.12平方米，杂房42.18平方米，人口6人），一起混进其他正常调查核实的实物调查表中，一起报送给五凌公司的业主代表骗取了签字确认。
时任茅坪镇副镇长杨某芳（分管移民工作、已判刑）在审核锦屏县茅坪镇移民站发放清册过程时发现该房屋的实物调查表是虚构的而有意为难时，被告人曹某某将该情况告知了蔡某某。被告人蔡某某、龙某某二人一起找到杨某芳协商并承诺事后给予好处，杨某芳同意后予以签字，茅坪镇移民站将该户名为龙某忠的房屋及其他正常调查核实的房屋一起制作了一份《白市电站复建公路房屋补偿发放清册》上报锦屏县移民局审核，被告人曹某某在指标审核人栏上签名确认。
2010年6月30日、8月11日、2012年3月13日，龙某忠三次从锦屏县茅坪移民站领取各项移民补偿款共计183332.63元，并通过银行转账和现金方式交付给蔡某某。被告人蔡某某、龙某某为感谢帮助，送给杨某芳、曹某某各1万元，吴某1.5万元，分给龙某某1万元、龙某忠4000元，其余款项134332.63元被蔡某某占有。
2013年12月，被告人蔡某某因涉嫌诈骗罪被刑事拘留期间，曹某某将其所得的10000元赃款退还给了蔡某某之妻龙某卉。
二、被告人曹某某利用职务之便，为他人谋取利益收受他人贿赂共计40000元。
1、2010年的某一天，龙庆林为了感谢在曹某某帮助下，其位于阳溪村登记在龙维民、龙维平名下的两幢房屋获得移民补偿款，在锦屏县工商银行门口送给曹某某现金20000元。
2、2010年6月的一天，欧阳克林为了感谢在曹某某的帮助下，其位于“将军岩”（地名）处的一幢房屋获得房屋和人口移民补偿款，在锦屏县移动公司门口处送给曹某某现金20000元。
三、被告人吴某利用职务上的便利，为他人谋取不正当利益，收受他人贿赂共计20000元。
2010年6月10日，被告人吴某在测量登记文启标、米庆明位于茅坪镇天富公司旁的房屋时，没有据实测量和记录，任意扩大实物指标面积。文启标、米庆明二人获得移民补偿款后，为感谢吴某的帮助，委托黄美焰送给吴某20000元现金。
另查明，被告人曹某某退赃44000元，蔡某某退赃140000元，龙某某退赃10000元，吴某退赃35000元。
原审法院根据上述事实和相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第一百六十三条、第六十四条、第二十六条、第二十七条、第六十七条、第七十二条、第三百八十三条、第三百八十五条、第三百八十六条，最高人民法院《关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释》第二百四十一条第一款第（二）项之规定，作出如下判决：一、被告人曹某某犯受贿罪，判处有期徒刑一年零十个月；二、被告人蔡某某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金三万元；三、被告人吴某犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑一年零六个月；四、被告人龙某某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金一万元；五、被告人曹某某、吴某退交的受贿赃款六万元，予以收缴，由收缴机关上交国库；六、被告人蔡某某、龙某某利用龙某忠户名虚列指标诈骗所得的补偿款，已收缴部分十六万五千元（其中蔡某某十四万元、吴某一万五千元、龙某某一万元），予以没收，由收缴机关上缴国库；尚未收缴部分，继续予以追缴。
宣判后，锦屏县人民检察院提出抗诉，黔东南苗族侗族自治州人民检察院支持抗诉，抗诉及支持抗诉的主要理由是原审四被告人之间存在犯意联络，在主观上有用诈骗的手段套取国家补偿款的共同犯罪故意，基于曹某某国家工作人员的主体身份，原审四被告人的犯罪行为应认定为共同贪污。其中，曹某某起组织、指挥作用，系主犯，蔡某某是犯意的提起者，负责利益的分配且获利最大，应认定为主犯。原判定性错误，适用法律不当，罪刑不相适应。
上诉人蔡某某上诉的主要理由是：蔡某某对构成诈骗罪自愿认罪，有立功表现；有自首行为；一贯表现良好，没有社会危害性，系初犯，且本次犯罪情节轻微；长期从事社会公益事业；爱人身患癌症晚期，需要照顾；积极主动全部退赃。综合上述情形，可以对上诉人适用缓刑。其辩护人提出的辩护意见是，本案证据不足以证明蔡某某和其他几被告人事先存在商量和“勾结”将“公共财物”据为已有的共同犯罪故意，一审法院对罪名的认定符合本案事实。其辩护人向二审法庭提交三份证据：1、锦屏县公安局收到转递函回执，证明上诉人蔡某某提供龙本虎在2014年9月份的一天到锦屏县医院盗得一名护士1100元现金的线索属实；2、锦屏县看守所2015年1月17日出具的关于蔡某某及时救助同监室在押人员的情况说明，证明蔡某某存在救助同监室在押人员龙应培的事实；3、杨红于2015年4月3日所写的证明及其身份证复印件，证实蔡某某于2012年6月在其儿子患重大疾病期间资助四万元。
上诉人吴某上诉的主要理由是本人无犯罪前科，具有自首、退赃、家属情况特殊等法定和酌定的量刑情节，原判量刑过重，请求对其适用缓刑。其辩护人以相同意见为其辩护，并提出上诉人吴某不构成贪污罪的辩护意见。
二审庭审过程中，原审被告人曹某某辩称其目的简单，本意只是出于帮助朋友，没有策划和指挥套取移民补偿款，没有收受钱财的想法，更不具备贪污的主观意图。其辩护人提出，本案各被告人介入本案的主观目的和动机各不相同，原判认定事实清楚，定性准确，检察机关的抗诉意见不能成立。
二审庭审过程中，原审被告人龙某某辩称其没有和蔡某某一起诈骗，没有谈到如何分钱，应当宣告无罪。其向二审法庭提交两份证据：1、收条，证实龙某某跟龙某忠购买龙塘坎香桔园土地，龙某忠于2007年5月16日收到龙某某支付的土地款人民币6000元；2、打工证明，证实龙某某、姜启培等人于2007年中旬请龙本凤等十余人从三板溪桥头拆了一幢房屋搬到茅坪龙塘坎上安置（无证明人签名）。
经审理查明的事实和原判认定的事实一致，原判认定上诉人蔡某某、原审被告人龙某某犯诈骗罪，上诉人吴某犯非国家工作人员受贿罪，原审被告人曹某某犯受贿罪的事实清楚，且有经原审庭审举证、质证、查证属实的众多书证和证人证言及被告人供述与辩解等证据在卷佐证，证据来源合法，已形成有效的证据链条。据此，本院对原判认定之各被告人犯罪事实及相关证据予以确认。
针对检辩双方的争点，综合评判如下：
（一）关于原审四被告人套取移民补偿款行为的定性。本案系由上诉人蔡某某提出，原审被告人龙某某参与，二人共同实施诈骗，目的是套取移民补偿款，原审被告人曹某某基于朋友关系在知道蔡某某欲套取移民补偿款的情形下为其提供帮助，上诉人吴某接受曹某某的“帮忙打招呼”后，编制了虚假的房屋实物调查表，事后收受贿赂，各被告人介入本案的主观目的和动机各不相同，没有充分的证据证明原审四被告人在主观上具有共同贪污的犯罪故意，不能简单地以曹某某的国家工作人员身份就认定为相互勾结共同贪污，而应以各自参与的行为定罪更为符合本案的实情情况。原判对此已有充分的论述，本院不再赘述。因此，检察机关的抗诉意见不能成立，本院不予采纳，原审被告人的辩解及其辩护人的辩护意见成立，本院予以采纳。
（二）对于上诉人蔡某某所提其具有自首、积极退赃、长期从事社会公益事业、有立功表现等减轻或从轻处罚情节的上诉理由以及上诉人吴某及其辩护人所提吴某本人无犯罪前科，具有自首、退赃、家属情况特殊等法定和酌定的量刑情节，原判量刑过重，请求对其适用缓刑的上诉理由和辩护意见，经查，上述量刑情节，原审法院在对上诉人蔡某某、吴某量刑时已予充分考虑并在判决中具体体现，本院不再赘述。
（三）蔡某某的辩护人向二审法庭提交的公安机关关于蔡某某举报犯罪线索属实的回执及救助同监室在押人员行为的说明，为一级机构出具的有效证明文书，可以作为本案定案证据采用，并依法认定蔡某某具有一般立功表现；所提交的杨红于2015年4月3日所写的证明，因无其他证据加以印证，故而不能证明蔡某某在杨红儿子重病期间资助四万元的事实，不能作为本案定案证据采用。
（四）原审被告人龙某某所提不构成犯罪的辩解理由与查明的事实不相符，本院不予采纳。其向法庭提交的两份证据，因无其他证据加以印证，不足以推翻原判对其参与诈骗犯罪事实的认定，因而不能作为本案定案证据采用。
本院认为，上诉人蔡某某、原审被告人龙某某采取虚构移民搬迁实物指标的手段套取移民补偿款的行为，应当以诈骗罪定罪量刑；原审被告人曹某某利用职务便利为他谋取利益，非法收受他人贿赂的行为，应当以受贿罪定罪量刑；上诉人吴某作为湖南兴元建筑勘察设计有限公司委派到天柱白市水电站B4段的工程设计代表，利用职务之便为他人谋取不正当利益，非法收受他人贿赂的行为，应当以非国家工作人员受贿罪定罪量刑。原判根据本案犯罪事实、性质、犯罪情节以及社会危害，对各被告人作出的判决并无不当，虽然上诉人蔡某某犯罪后另有一般立功表现，但就其诈骗数额及在犯罪中所起的作用，不宜适用缓刑，判处二年有期徒刑仍属恰当。为此，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈 治 安
审 判 员 吴 秀 恒
代理审判员 肖 玉 坤
二〇一五年八月二十五日
书 记 员 陆姗（代）