浙江省海盐县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）嘉盐民初字第1141号
原告：程志坚。
委托代理人：钟海滨、马龙翔。实习）。
被告：海盐县河畔春天时尚餐厅。
委托代理人：俞志光。
原告程志坚为与被告海盐县河畔春天时尚餐厅劳动争议纠纷一案，于2014年3月5日向本院起诉。本院于同日受理后，依法由审判员陈秀珍适用简易程序于2014年4月2日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人钟海滨、马龙翔，被告的委托代理人俞志光到庭参加诉讼。后因案件疑难复杂，依法转为普通程序进行审理，并组成合议庭于2014年6月12日公开开庭进行审理，原告的委托代理人钟海滨、马龙翔，被告的委托代理人俞志光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告起诉称，2012年11月11日，原告到被告处工作，至今被告未与原告签订书面劳动合同。原告于2013年8月5日被他人用刀所伤，被送往海盐县人民医院抢救住院治疗，经海盐县公安局鉴定，原告受伤程度属于重伤。因原告行动不便，口头向被告请假至伤势痊愈后再去被告处上班，对此，被告未拒绝。自2013年9月3日，原告出院后遵医嘱一直在住所处治疗休养，期间由嘉兴市新联司法鉴定所鉴定认为原告因伤构成九级伤残。海盐县人民医院出具了原告自出院后至2014年1月10日需要休息的诊断证明书。自2013年8月5日开始，被告停发了原告的工资，甚至2013年7月的工资也被扣发。原告认为被告的行为违反了劳动合同法的相关规定，被告应当依法支付原告的损失：一是被告应立即补发原告工资30000元。被告应当向原告支付2013年7月1日至2013年12月31日的工资合计30000元。二是被告应立即支付原告双倍工资55000元。原告自2012年11月11日至被告处工作至今，被告一直未和原告签订书面劳动合同，原告每月工资固定为5000元，故被告应向原告支付2012年12月11日至2013年11月10日的双倍工资55000元。三是被告应立即支付原告经济补偿金7500元及经济赔偿金15000元。被告未及时足额支付劳动报酬，故原告有权要求被告赔偿一个半月的经济补偿金7500元。同时被告违法解除劳动关系，应当支付经济补偿标准二倍的赔偿金计15000元。四是被告应依法为原告补办社会保险。2013年12月24日，原告向海盐县劳动争议仲裁委员会提起劳动仲裁申请，该仲裁委于2014年2月21日作出裁决。原告不服该裁决，故请求法院依法判令：1、解除原告与被告之间的劳动关系；2、被告支付补发原告工资30000元；3、被告支付未依法签订劳动合同的双倍工资55000元；4、被告支付经济补偿金7500元及经济赔偿金15000元；5、被告依法为原告补办社会保险；6、被告承担本案诉讼费用。
被告答辩称，一、原、被告之间不存在劳动关系。原告于2013年2月到厨房做厨师，厨师长和被告之间签订了承包协议，原告由厨师长招入使用，归厨师长管理，工资也是由厨师长决定发放，原告与被告之间不存在劳动关系。二、原告在2013年8月5日，因与同事打架斗殴而被用工单位除名，因此，双方之间的劳务关系已经解除。三、原告因打架给被告造成了损失，这部分损失主要是房屋的押金、租金损失，应当由原告承担。四、原告在受伤住院期间，曾向被告借款20000元用于治疗，这部分费用也应当由原告承担。
原告向本院提供了以下证据：
1、被告出具的工资表和工商银行牡丹灵通卡账户历史明细清单各一份，用以证明原告在被告处工作每月工资固定为5000元，当月工资在下一个月由被告发放给原告的事实。
2、门诊病历一本、出院记录一份、医疗费发票六份，用以证明原告被他人用刀捅伤，在海盐县人民医院住院治疗28天，花去医疗费36624.47元的事实。
3、鉴定意见通知书一份，用以证明经海盐县公安局鉴定原告损伤程度属于重伤的事实。
4、司法鉴定意见书一份，用以证明经嘉兴新联司法所鉴定原告因伤构成九级伤残的事实。
5、诊断证明书三份，用以证明经医院证明原告出院后需因伤休息的事实。
6、海盐县劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书一份，用以证明原、被告之间的劳动关系已经劳动仲裁的事实。
被告质证意见：对证据1，对工资表的真实性不予认可，当时原告为了向案外人高某主张刑事附带民事赔偿，要求被告单位一员工给他出具的，跟实际发放的工资不一致。对明细清单予以认可。工资由厨师长决定，被告是替厨师长发的。工资是延后一个月发放。证据2，对上述证据的真实性均予以认可，确实是原告和高某打架后住院治疗的病历，也证明了原告受伤的事实。证据3、4，对证据真实性没有异议，但都是证明原告所受到的伤残，与本案没有关联性。证据5，对其真实性无异议。证据6，真实性没有异议，只证明原告已向劳动仲裁机构提起仲裁。另外其也对劳动仲裁裁决书有异议，因为差距不是太大，所以没有提起诉讼。对上面认定的工作时间有异议。
本院认证意见：证据1，被告对银行明细清单无异议，本院予以确认。同时被告也认可系延后一个月发工资，工资表上2013年3月至6月的实发数额与银行卡2013年4月至7月的发放金额能一一对应，故对原告自2013年3月至6月的实际所得工资金额予以确认。对证据2、3、4、5的真实性、合法性予以确认。证据6的真实性予以确认。
被告提供下列证据材料：
1、被告于2013年8月8日张贴的公告一份，用以证明原告因违反制度被除名的事实。
2、被告餐厅管理规定一份，用以证明被告根据用工单位的规章制度可以对原告除名的的事实。
3、（2013）嘉盐刑初字第479号刑事判决书一份，用以证明原告与高某打架以及原告对于打架事件有一定过错的事实。
4、承包协议书一份，用以证明被告的厨房承包给案外人江某经营以及江某聘请的人员和被告之间不存在劳动关系的事实。
5、房屋租赁协议书二份、房屋中介费收条一份，用以证明因为原告打架事件导致被告在房屋租金及押金上损失的事实。
6、借条、住院预缴款收据各一份，用以证明原告向被告借款20000元用于治疗的事实。
7、2-6月工资单各一份，用以证明原告每月基本工资为2000元的事实。
原告质证意见：对证据1，直到仲裁才知晓，被告一直没有通知原告，被告仅以公告的形式对原告除名，不合法。对证据2，未向原告进行公示过规章制度。对证据3，无异议，也说明原告当时伤情严重，无法以书面的形式请假。对证据4、5，与本案无关联。对证据6，对真实性无异议，但与本案无关，不同意在本案中结算。证据7，系被告单方制作，不认可。且与原告的工资卡反映的事实也不一致，事先双方也未对工资的组成达成一个明确的约定。
本院认证意见：证据1具备真实性、合法性和关联性，本院予以确认。其中双方一致确认该公告中的“陈志坚”即原告“程志坚”。证据2系被告的管理制度，其证明力在后文详述。证据3符合证据的三性，本院予以确认。证据4，无法证明原、被告之间不存在劳动关系。证据5，被告欲证明其损失，与本案缺乏关联性。因证据6系借据，且原告不同意在本案中予以合并处理，故本案不一并处理。证据7，被告庭审中也称每个月5000元工资就是谈一个总数，故被告欲证明原告每月岗位工资为2000元的观点本院无法采信。
经审理，本院确认事实如下：
被告海盐县河畔春天时尚餐厅于2013年1月14日核准登记注册。原告系被告职工，主要从事厨房工作，双方一直未签订书面劳动合同。2013年3月至7月，被告通过其账户向原告账户按约支付了2013年2月至6月的工资分别为4890元、4968元、4986元、4951元、4975元。2013年7月和2013年8月1-5日的工资尚未发放。被告也未为原告办理基本养老保险等社会保险。2013年8月5日晚23时许，案外人高某在被告为原告等员工承租位于海盐县武原街道新桥路131号7幢603室的员工宿舍中，与原告因琐事发生纠纷，后在相互争执过程中，高某持水果刀先后多次捅、刺原告，致其损伤达重伤。后涉高某的故意伤害罪案经法院认定原告对于案件发生存在一定的过错。2013年8月8日，被告张贴公告称对原告采取除名处理等。
2013年12月24日，原告作为申请人将被告作为被申请人向海盐县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决：1、解除申请人与被申请人之间的劳动关系；2、被申请人支付申请人工资30000元；3、被申请人支付未依法签订劳动合同的双倍工资55000元；4、被申请人支付经济补偿金7500元及经济赔偿金15000元；5、被申请人依法为申请人补办社会保险。2014年2月21日，该仲裁委作出裁决如下：一、解除双方之间的劳动关系。二、自裁决生效之日起七日内，被申请人支付申请人2013年7月份和8月份1日-5日工资5796.18元。三、自裁决书生效之日起七日内，被申请人支付申请人二倍工资不足部分11400元。四、自裁决书生效之日起十五日内，被申请人为申请人办理补缴养老保险金手续，补缴2013年1月至8月期间8个月的养老保险金合计3528.8元（其中个人部分1283.2元在本裁决书生效后七日内由申请人向被申请人单位交纳）。五、自本裁决书生效后七日内申请人归还向被申请人的借款20000元。六、驳回申请人其他仲裁请求。原告因对该仲裁裁决有异议，遂起诉至本院。
本院认为，双方主要争议的焦点有：一、双方是否存在劳动关系；二、被告是否欠付原告劳动报酬；三、双倍工资问题；四、被告是否存在违法解除劳动关系问题；五、社会保险的补交问题。
一、原、被告之间是否存在劳动关系以及劳动关系是否解除的问题。原告称其2012年11月11日即去被告处上班，但被告于2013年1月14日才注册登记，且原告提供的证据包括工资发放情况也都无法反映出其主张，故本院只能认定原告自被告成立之日才去被告处工作。被告认为原告应是与厨师长之间的关系，而与被告没有劳动关系，但是，原告的工资都是被告通过银行支付的，且原告居住的房屋也是由被告承租的，并作为原告的工资福利待遇的组成部分即包住，且从被告发出的公告可见，被告与原告之间存在劳动关系。因被告发公告对原告采取除名处理，即被告单方解除了与原告之间的劳动关系，现原告也是要求被告支付违法解除劳动合同的经济赔偿金且也不需要恢复劳动关系，故双方之间的劳动关系在被告发公告对原告除名时已解除，原告无需再请求法院解除劳动关系。
二、原告要求被告支付工资30000元。原告于2013年8月5日晚受伤后未去上班，2013年7月份之后，被告未给原告发放工资，8月8日被告发公告对原告予以除名。原告离开被告单位之前的工资情况即2013年2月至6月的工资分别为4890元、4968元、4986元、4951元、4975元，故原告月平均工资为4954元，故被告应补发原告7月份和8月1-5日的工资合计为5796.18元。原告请求的其他部分缺乏事实和法律依据，本院无法支持。
三、双倍工资问题。如前所述，原告与被告自2013年1月14日建立劳动关系以来一直未签订书面劳动合同。故根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条规定，用人单位向劳动者支付二倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日。故被告应当支付2013年2月15日至2013年8月5日期间共5.7个月的双倍工资。二倍工资的基数应是剔除加班工资后的实得工资。庭审中原告陈述称其工作时间不固定，根据经营当天的情况来确定，月工资就是5000元，包吃住，住的水电费自付，因为是餐饮行业，不存在加班不加班的问题。被告也陈述称，一个月5000元包含了全部，包吃住，住的水电费自付，一个月可以休息二天，其他时间都要上班，如果不到就要倒扣。由此可见，每月5000元的约定应是包含了加班工资在内的全部报酬，但因加班工资数额不明确，故按实得工资的70%确定二倍工资的基数为3467.80元（月平均工资为4954＊70%），故原告可请求的二倍工资不足部分为19766.46元（3467.80元＊5.7个月），其余部分缺乏事实和法律依据，本院无法支持。
四、经济补偿金和赔偿金的问题。原告认为因被告未及时足额支付劳动报酬，劳动者有权解除合同并因此有权请求经济补偿金。如前所述，在原告提出解除劳动关系之前已由被告单方解除双方的劳动关系，另外一方面，原告诉请被告支付违法解除劳动关系的赔偿金来看，即原告也认可双方的劳动关系被被告解除的事实，故因被告未及时足额支付劳动报酬原告有权解除劳动关系并请求经济补偿金的主张，本院无法支持。被告认为其根据公司《管理规定》的第28条对原告予以除名，解除劳动关系合法。原告认为《管理规定》并未通过合法途径向原告进行公示，故不能适用。对此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定，用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。但被告并未提供证据证明该管理规定向原告予以了公示或者进行过告知，尽管原告与案外人高某的行为处理不当，且原告对此存在一定的过错，但被告也不得据此解除与原告的劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当支付赔偿金。用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当按照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。故原告请求被告支付违法解除劳动关系的赔偿金符合法律规定。因双方劳动关系存续的时间为2013年1月14日至2013年8月7日共6个多月，原告平均每月应得工资为5000元，故赔偿金为10000元。
五、社会保险问题。因完整的社会保险指“五险一金”，但住房公积金不属于民事案件审理范围，失业保险、医疗保险、生育保险、工伤保险在劳动关系解除的情况下不存在补缴的可能，唯有养老保险可以补交，故原告请求补交2013年1月至8月期间的养老保险金，符合法律规定，本院予以支持，其余缺乏法律依据，本院无法支持。
综上，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、第二十五条之规定，判决如下：
一、确认原告程志坚与被告海盐县河畔春天时尚餐厅（经营者：彭霞）的劳动关系已解除；
二、被告海盐县河畔春天时尚餐厅（经营者：彭霞）于本判决生效之日起十日内支付原告2013年7月份和8月1-5日的工资合计为5796.18元；
三、被告海盐县河畔春天时尚餐厅（经营者：彭霞）于本判决生效之日起十日内支付原告二倍工资不足部分19766.46元；
四、被告海盐县河畔春天时尚餐厅（经营者：彭霞）于本判决生效之日起十日内支付原告赔偿金10000元；
五、被告应于本判决生效之日起十日内为原告补交从2013年1月到2013年8月的城镇职工基本养老保险费，其中原告个人交纳部分由原告承担（补交基数和比例由社会保险经办机构按规定核定）；
六、驳回原告其他诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费10元，由原告程志坚负担6元，被告海盐县河畔春天时尚餐厅（经营者：彭霞）负担4元。
如不服本判决，可在判决书送达次日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。判决生效后，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以在判决书规定履行期间的最后一日起内向本院申请执行。
审 判 长 陈秀珍
人民陪审员 陈生华
人民陪审员 吴金观
二〇一四年八月二十二日
书 记 员 沈叶利
（附页）