内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）呼民终字第00481号
上诉人（原审原告）郑茂权，男，汉族，无职业，现住内蒙古自治区呼伦贝尔市陈巴尔虎旗。
委托代理人施宪章，呼伦贝尔市海拉尔区司法局靠山街道法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）赵发，男，满族，无职业，现住内蒙古自治区呼伦贝尔市陈巴尔虎旗。
委托代理人吕伟，呼伦贝尔市海拉尔区司法局奋斗法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）徐吉忠，男，汉族，无职业，现住内蒙古自治区呼伦贝尔市陈巴尔虎旗。
被上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司陈巴尔虎旗支公司，住所地内蒙古自治区呼伦贝尔市陈巴尔虎旗。
负责人孙富，经理。
委托代理人王哲，系该公司法律部职员。
上诉人郑茂权、赵发因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服内蒙古自治区陈巴尔虎旗人民法院（2013）陈民初字第389号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月13日受理本案，并依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二审民事程序的规定，依法组成由审判员栾雪担任审判长，审判员李光、代理审判员青山参加评议的合议庭审理本案。上诉人郑茂权的委托代理人施宪章，上诉人赵发及其委托代理人吕伟，被上诉人徐吉忠、中国人民财产保险股份有限公司陈巴尔虎旗支公司的委托代理人王哲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2010年5月1日，被告赵发与被告徐吉忠签订建车库协议书，被告徐吉忠将建车库的工程承包给被告赵发。被告赵发以力工工种雇佣原告郑茂权为被告徐吉忠建车库，至于每天工资多少，经核实，双方已经记不清了。2010年7月4日，原告郑茂权在3米左右高度的房顶施工时，在没有实施任何安全措施的情况下，摔下致伤。诊断为右桡骨远端粉碎性骨折，共住院48天。经原告郑茂权申请鉴定，评定为十级伤残，伤后四个月行医终结。另查明，事发当天，被告赵发不在施工现场。原告郑茂权听从被告赵发大舅哥的安排在房顶钉钉子，干的是木工活儿。又查明，被告赵发已经支付原告郑茂权医疗费3400元。还查明，被告赵发为原告郑茂权投了意外伤害险，被告保险公司已经根据原告郑茂权提供的证明及资料向其理赔1055.66元。原告郑茂权作为被保险人收到理赔后，未提出异议。根据投保时双方保险合同所依据的《中国人民财产保险股份有限公司意外伤害保险条款（2009版）》规定，原告郑茂权的十级伤残等级，未达到赔偿标准。再查明，原告郑茂权属于非农业家庭户口。
原审法院认为，通过本案审理查明的事实，可以认定原告郑茂权与被告赵发之间已经形成事实上的雇佣关系。原告郑茂权在受雇佣期间，在没有配备任何安全措施的情况下，从施工房顶摔下致伤。原告郑茂权在明知自己是力工工种的情况下却听从他人安排，上房顶干木工活儿。另外，原告郑茂权认可被告赵发也曾在施工前告知了注意安全等事项。所以，原告郑茂权作为完全行为能力人，自身没有尽到安全防范的注意义务又超越自身工种范围施工，主观上存在一定的过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第二款、第二十六条、第三十条之规定，应减轻被告30%的赔偿责任。被告赵发作为雇主，施工时不在现场，既不具备安全生产条件，又没有尽到安全施工监管义务，过错较大，应承担70%的赔偿责任。被告徐吉忠虽然将建车库的工程承包给被告赵发，但是要求被告徐吉忠承担赔偿责任，没有相关法律依据。被告赵发、徐吉忠提出的关于原告郑茂权在施工时饮酒、听歌曲的主张，因证据不充分，不予支持。被告赵发提出曾向保险公司提出异议的主张，也无证据支持。对于被告保险公司1055.66元的理赔款，原告郑茂权作为被保险人收到理赔后，未提出任何异议。因为根据双方保险合同约定，所依据的是《中国人民财产保险股份有限公司意外保险条款（2009版）》，所以原告郑茂权评定的十级伤残等级，未达到赔偿标准，同时，被告赵发对保险公司依据的保险条款也未提出异议，所以对被告赵发要求被告保险公司承担赔偿责任的主张，不予支持。原告郑茂权要求给付精神抚慰金的主张，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条之规定，不予支持。误工费根据鉴定意见“伤后四个月行医疗终结”，按120天计算。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律的若干问题的解释》及《2013年度内蒙古自治区道路交通事故损害赔偿标准》的相关规定，原审法院维护医疗费票据显示数额为2204.62元；护理费4458.24元（48天×92.88元）；伙食补助费1920.00元（48天×40元）；交通费维护符合时间的426.00元；误工费10905.00元（120天×90.88元）；残疾赔偿金46300.00元（23150.00元×20年×10%），共计66213.86元。另外，被告赵发已经支付了3400.00元的医疗费，又给原告郑茂权投了意外伤害险，保险公司理赔1055.66元，应从其承担的赔偿数额中扣除这两项，即66213.86元×70%-3400元－1055.66元＝41894.04元。因此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第二款、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条、《最高人民法院民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百五十二条之规定，判决如下，一、被告赵发于本判决书生效之日起十日内给付原告郑茂权41894.04元；二、驳回原告郑茂权其他诉讼请求。鉴定费1600元，由原告郑茂权负担480.00元；由被告赵发负担1120.00元；案件受理费3285.00元，由原告郑茂权负担985.50元，由被告赵发负担2299.50元。
上诉人郑茂权上诉称，一、根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条的禁止性规定，即徐吉忠把工程发包给没有施工资质的赵发，徐吉忠应当和赵发承担连带赔偿责任；二、根据最高法院人损第11条关于精神抚慰金的规定，原审法院未判决被告承担给付精神损害赔偿金的责任不当；三、误工费只给120天，没有计算住院的48天不正确，应当给付至鉴定前一日；四、根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第二条规定，受害人只有一般过失的、不减轻赔偿义务人的赔偿责任，因此上诉人不应当承担30%的责任。综上，要求二审法院依法判决，支持上诉人的上诉请求。
上诉人赵发上诉称，一、被上诉人徐吉忠在本案中是实际的受益人，应当在其受益范围内给予被上诉人郑茂权适当赔偿。而不应由上诉人负责全部赔偿；二、被上诉人郑茂权作为完全行为能力人，应具有自我保护意识，被上诉人受伤是因在酒后施工且用手机听歌造成的，事后上诉人积极将其送往医院救治，并垫付了医疗费用。因此在本次事故中郑茂权的主观过错较大，应当承担70%的责任，才符合《民法通则》的公平原则。综上请求二审法院撤销原判，并依法改判。
被上诉人郑茂权针对上诉人赵发的上诉请求答辩称，一、徐吉忠所建车库没有批准手续，是违法建筑。徐吉忠违反建筑法的禁止性规定，以自建车库承包给赵发个人施工，赵发个人没有施工资质，是违法发包。依据《中华人民共和国建筑法》第二条“本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建筑和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。”徐吉忠、赵发违反建筑法第二十六条的规定发包和承包，对雇佣人员没有上岗培训，现场没有安全帽、安全带致使上诉人从高空中摔下来，上诉人是不故意掉下来的，不应当承担30%的责任。故二被上诉人应当承担连带责任。二、一审法院认定误工费错误，上诉人住院48天，休息3个月，2010年11月9日诊断书要求休息二个月共计198天，误工费应当给付至鉴定前1日，即2013年7月22日止。三、二被上诉人的违法行为，造成了上诉人的伤害和痛苦，原审法院应当支持上诉人上诉请求给付精神抚慰金。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。
被上诉人赵发针对上诉人郑茂权的上诉请求未答辩。
被上诉人徐吉忠针对上诉人郑茂权及赵发的上诉请求答辩称，答辩人不应承担责任，因为答辩人将盖房子的活包给了赵发，且郑茂权是因为干活的时候喝酒还边干活边听歌，也没有带安全帽。但是从人道主义的角度，答辩人可以补偿上诉人郑茂权1000元至2000元。
被上诉人保险公司针对上诉人郑茂权及赵发的上诉请求答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，答辩人认为应当维持原判决。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，应予确认。证据如原审判决所列。
本院认为，本案二审争议焦点是，（一）徐吉忠对于郑茂权的人身损害是否应承担赔偿责任；（二）原审法院计算误工费的时间是否正确及上诉人要求支付精神抚慰金的诉求是否应得支持。
（一）徐吉忠对于郑茂权的人身损害是否应承担赔偿责任。
上诉人郑茂权主张徐吉忠作为房主将房屋的建设发包给了不具体建筑资质的赵发，应与赵发承担连带赔偿责任。对此本院认为现行法律、法规对于个人自建低层建筑的施工活动没有明确的规定，因此对于上诉人郑茂权主张依据《中华人民共和国建筑法》第二十六的规定赵发因违法发包应承担连带责任的请求，本院不予支持。对于上诉人赵发主张被上诉人徐吉忠作为受益人应在其受益范围内承担赔偿责任的请求，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十五条“为了公共利益或者他人利益免受侵害而行为自己遭受损害时，因没有侵权人或者不能确定侵权人，或者侵权人没有赔偿能力的，行为人有权请求受益人在受益的范围内予以适当的补偿。”及《中华人民共和国民法通则》第一百零九条的规定，在行为人从侵权人处得不到赔偿的情况下，适用公平原则。通过本案的庭审情况可以看出本案有明确的赔偿责任人，且徐吉忠也不是法律上规定的“受益人”，因此对于上诉人赵发的上诉请求本院不予支持。
（二）原审法院计算误工费的时间是否正确及上诉人要求支付精神抚慰金的诉求是否应得支持。
根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”。的规定，原审法院依据鉴定意见“伤后四个月医疗终结”计算误工时间并不无不当，本院予以维持。对于上诉人郑茂权主张的精神抚慰金的请求，因为上诉人郑茂权在提供劳务的过程中，作为完全行为能力人应知道高处作业的危险性，却没有要求雇主提供任何安全措施，本身存在过错责任，本院不予支持。
综上，上诉人郑茂权、赵发的上诉主张不成立，依法应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6570.00元，由上诉人赵发负担3285.00元，上诉人郑茂权负担3285.00元。
本判决为终审判决。
审 判 长 栾雪
审 判 员 李光
代理审判员 青山
二〇一四年十月十七日
书 记 员 姜楠
附：本案所依据的法律、法规
一、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款（一）项、原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；