辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）沈中民二终字第2767号
上诉人（原审原告）：赵刚，男，1954年1月31日出生，汉族，住址：沈阳市沈北新区。
委托代理人：贾洪安，男，1957年5月16日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）：佟明会，男，1962年9月13日出生，满族，住址：沈阳市皇姑区。
委托代理人：孙伟光，男，1955年8月10日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）：东北金城建设股份有限公司，住所地：沈阳市铁西区凌空二街四号甲。
法定代表人：王秀斌，该公司董事长。
委托代理人：孙伟光，男，1955年8月10日出生，汉族，该公司员工。
上诉人赵刚因与被上诉人佟明会、东北金城建设股份有限公司（以下简称东北金城公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市铁西区人民法院（2014）沈铁西民二初字第1467号民事裁定，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成由审判员李倩担任审判长，审判员周濛，代理审判员史舒畅参加评议的合议庭，于2014年12月15日公开开庭审理了本案，上诉人赵刚及其委托代理人贾洪安，被上诉人东北金城公司、佟明会的委托代理人孙伟光到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审原告赵刚一审起诉称：2007年5月，赵刚为佟明会承包的君临天下三期1#-13#水电工程做水暖电气全部室内安装工程并于7月签订该工程承包合同，甲方系东北金城公司、东北金城三期工程项目部，乙方为赵刚。按照双方合同佟明会是金城的签署人，也是该项目的负责人，按合同约定，赵刚于2009年3月已完成该工程项目，经结算，佟明会给付了部分工程款，按合同规定工程后的质保金应予返还给赵刚，但至今没有给赵刚。为维护赵刚的合法权益，特诉至该院，请求判令佟明会、东北金城公司返还水电工程合同的质保金43，000元；佟明会、东北金城公司承担本案诉讼费用。
原审被告佟明会一审未答辩。
原审被告东北金城公司辩称：经（2010）沈铁西民二初字第997号调解书确认，佟明会于2011年5月21日前给付赵刚工程款10万元，并已经履行完毕，赵刚出具了10万元收条，赵刚出具了工程款全部结清的手续，质保金是工程款的一部分，调解书中工程款包括质保金，赵刚放弃了剩余的工程款。
原审法院经审理查明，2007年7月23日，赵刚与佟明会签订了《君临天下三期1#-13#水电工程承包协议》，协议中约定，赵刚为君临天下三期1#-13#楼工程进行采暖（不包括地热）、电气、给排水、弱电、主体消防预留洞，现场维护等配套设施全过程。同时协议约定结算方式按已完成工程进度给予适当支付人工费，主体竣工付工程总造价50%，电气穿完线水暖给排水做完付20%，验收合格后15日内付清工程余款，扣抵押金的5%。2009年12月15日，佟明会为赵刚出具了名为《水电赵刚》的工程造价单，载明工程造价为853，174.90元，扣除质保金43，000元等相应款项后，佟明会欠赵刚工程款107，013.18元。
原审法院另查明，2011年3月，因佟明会拖欠工程款，赵刚起诉佟明会、东北金城公司，赵刚起诉状诉讼请求中写明“判令佟明会立即给付工程款212，708.90元”，起诉状事实与理由中写明“水电在变更过程中共用工40，540元，工程总造价853，174.90元，已结算677，026元，扣除月饼4640元，扣除李润国维修费1800元，实欠212，708.90元”，该案该院作出（2010）沈铁西民二初字第997号民事调解书，调解书内容：一、被告佟明会于2011年4月21日给付原告赵刚工程款5万元（已给付）；二、被告佟明会于2011年5月21日前给付原告赵刚工程款10万元；三、原告赵刚自愿放弃主张其余工程款的诉讼请求；四、被告佟明会如不能履行如上协议，应于2011年5月22日前支付原告赵刚全部工程款212，708.9元。该调解书已生效。2011年5月20日，佟明会给付赵刚工程款10万元。
原审法院认为，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利。佟明会经该院合法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，视为其放弃了答辩和质证的权利。法律规定，对判决、裁定、调解书已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告申请再审，但人民法院准许撤诉的裁定除外。依据（2010）沈铁西民二初字第997号案件的起诉状及民事调解书，可以认定赵刚主张的质保金已在（2010）沈铁西民二初字第997号案件中予以审理，且（2010）沈铁西民二初字第997号民事调解书已生效，赵刚如对该调解书不服，可申请再审，现另行起诉不符合法律规定。
原审法院依据依据《中华人民共和民事诉讼法》第一百一十九条、第一百二十四条、第一百四十四条、第一百五十四条之规定，裁定：驳回原告赵刚的起诉。
宣判后，赵刚不服一审裁定，向本院提起上诉称：调解书所确定的支付金额并不包括未到期的43，000元质保金，参见2010年6月12日第一次开庭笔录。被上诉人佟明会承认质保金尚未到期不应支付。质保金到期后上诉人依据被上诉人佟明会的说法起诉要求支付质保金，然而被上诉人却说质保金也在调解案件中一并放弃了，该辩称违背了自己在第一次庭审中的说法，毫无事实依据。故请求二审法院作出公正判决，支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人佟明会辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。上次调解的时候已经算完了，钱也给完了。
被上诉人东北金城公司辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。上次调解的时候已经算完了，钱也给完了。
本院审理查明事实与原审法院查明事实基本一致。
上述事实，有双方当事人的陈述、《君临天下三期1#-13#水电工程承包协议》、起诉状、（2010）沈铁西民二初字第997号民事调解书、收条等证据，经原审法院庭审质证及本院审查，予以确认，在卷佐证。
本院认为，上诉人赵刚2011年3月起诉佟明会、东北金城建设股份有限公司的起诉状事实与理由中陈述“水电在变更过程中共用工40，540元，工程总造价853，174.90元，已结算677，026元，扣除月饼4640元，扣除李润国维修费1800元，实欠212，708.90元”，上述陈述可以认定上诉人在该次诉讼中计算尚欠款的依据是工程全部应付款，且经查在本案诉讼中，上诉人也陈述工程质保金43，000元包含在853，174.90元中，现上诉人提出增加工程量为86，000元，但被上诉人对此不予认可，且从上诉人提供的证据中也不能证明工程存在增加工程造价，其所提供的《水电赵刚》的工程造价单，载明工程造价为853，174.90元，而双方在（2010）沈铁西民二初字第997号民事调解书中约定：佟明会于2011年4月21日给付赵刚工程款5万元，2011年5月21日前给付赵刚工程款10万元；赵刚自愿放弃主张其余工程款的诉讼请求；佟明会如不能履行如上协议，应于2011年5月22日前支付赵刚全部工程款212，708.9元。被上诉人佟明会于2011年5月21日前履行了给付15万元工程款的义务。现上诉人提出新的工程造价缺乏事实依据，且从查明的事实可以认定上诉人在调解案件计算尚欠工程款是以全部工程造价为依据，也未将质保金计算在已付款中，故原审法院裁定驳回起诉并无不当。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李 倩
审 判 员 周 濛
代理审判员 史舒畅
二〇一五年一月十四日
书 记 员 李 颖
本案裁定所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。
沈阳市中级人民法院
民事判决书
（2014）沈中民二终字第02767号
上诉人赵刚，未知，岁，。诉讼代理人贾洪安，。
被上诉人佟明会，未知，岁，。被上诉人东北金城建设股份有限公司，，法定代表人。诉讼代理人孙伟光，。
（当事人及其他诉讼参加人的列项和基本情况的写法，与二审维持原判或者改判用的民事判决书样式相同。）
上诉人赵刚因建设工程合同纠纷（写明案由）一案，不服沈阳市中级人民法院（2014）沈中民二终字第02767号驳回起诉的民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开（或不公开）开庭审理了本案。……（写明到庭的当事人和诉讼代理人等）到庭参加诉讼。（未开庭的，写：“本院依法组成合议庭审理了本案。”）
……（概述原审裁定的主要内容和上诉人的上诉请求与理由、被上诉人的答辩等。）
本院经审查认为，……（简要叙述二审驳回上诉或者撤销原裁定的事实和理由。着重对原审裁定是否正确，上诉是否有理，进行分析评论）。依照……（写明裁定所依据的法律条款项）的规定，裁定如下：
……（写明裁定结果。分两种情况：
第一、维持原裁定的，写：
“驳回上诉，维持原裁定。
……（写明诉讼费用的负担）。”
第二、撤销原裁定的，写：
“一，撤销××××人民法院（××××）×民初字第××号民事裁定；
二、发回××××人民法院重审。”
本裁定为终审裁定（发回重审的，此句不写）。
审判长
审判员
二〇一五年一月二十日
书记员