江西省上饶县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）饶民一初字第1107号
原告全仕炉，男。
委托代理人祝燕飞，江西贤和律师事务所律师。
被告江西通洲水泥制品有限公司，住所地上饶经济开发区工业走廊。
法定代表人杨春芳。
委托代理人吴桂莲。
委托代理人徐柳云，江西时空律师事务所律师。
原告全仕炉诉被告江西通洲水泥制品有限公司劳动争议纠纷一案，本院于2014年6月9日立案受理。依法由审判员周秋化适用简易程序公开开庭进行了审理。原告全仕炉及其委托代理人祝燕飞，被告江西通洲水泥制品有限公司的委托代理人徐柳云、吴桂莲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告全仕炉诉称，2013年5月16日，原告在工作中受伤。得知被告未按劳动合同之约定为原告缴纳社会保险。原告就工伤赔偿事宜多次请求被告解决，但被告拒不理会。为此，原告申请劳动仲裁，要求解除与被告的劳动关系，并要求被告支付经济补偿金和工伤赔偿款。2014年5月9日，上饶市劳动人事争议仲裁委员会作出饶劳人仲裁字（2014）第100号仲裁裁决书。原告认为，仲裁裁决书在认定事实和适用法律方面存在以下错误：1、《劳动合同法》规定了用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费，劳动者可以解除劳动合同，并要求用人单位向劳动者支付经济补偿金。本案中被告未为原告缴纳社会保险，导致劳动者无法享受包括工伤保险待遇在内的各项社会保险待遇。并且原告在受伤后，被告也拒不支付工伤赔偿款。故原告因此而提出解除劳动合同，被告应依法向原告支付经济补偿金。在仲裁过程中，原告将经济补偿金误写为工龄补偿金，仲裁委未向原告释明，并以没有法律依据予以驳回，有失公正。2、原告各项工伤赔偿项目应按其实际工资3，000元／月来计算。劳动仲裁委认定原告受伤前12个月平均工资为1，534.2元，没有事实依据。原告提交了其他员工的书面证明，证明原告每月的实际工资为3，000元，且每月工资以现金方式签字领取的。而被告未提交任何证据，裁决书中却载明“庭后在被申请人（被告）处调取了申请人（原告）受伤前十二个月的工资发放记录”。但仲裁庭调取了上述证据后未再次开庭质证，原告从未见到仲裁裁决所依据的“工资发放记录”。故劳动仲裁委认定原告受伤前12个月平均工资为1，534.2元，不符合客观实际。3、劳动仲裁委裁决的原告各项赔偿不符合法律规定。仲裁裁决驳回了原告护理费的请求违反了法律规定。原告伤情严重，住院175天，生活不能自理，住院期间一直有专人护理，根据法律规定，被告理应支付原告护理费。住院伙食补助费应按20元／天的标准来计算。原告工伤住院175天，医嘱全休3个月，共计停工265天，故原告的停工留薪期应按265天，3，000元／月的标准计算。原告的工伤赔偿待遇应按3，000元／月的工资标准计算。工伤鉴定费用依法也应由被告承担。综上，原告不服该仲裁裁决，特向法院起诉，要求判令：1、解除原、被告之间的劳动关系；2、被告向原告支付经济补偿金30，000元；3、被告向原告支付一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金及停工留薪期工资，且各项赔偿项目按3，000元／月的工资标准计算；4、被告向原告支付医疗费250.2元、住院伙食补助费3，500元、护理费19，005元、鉴定费360元；5、诉讼费由被告承担；在案件的审理过程中，由于查明用人单位已为原告缴纳了工伤保险，原告变更了诉讼请求，要求判令：1、解除原、被告之间的劳动关系；2、被告向原告支付经济补偿金30，000元；3、被告向原告支付一次性就业补助金63，000元、停工留薪期工资26，500元、住院护理费19，005元、住院伙食补助费3，500元、后续治疗费250.2元。4、被告向原告返还工伤保险基金支付的一次性伤残补助金27，500元、劳动能力鉴定费360元。
原告全仕炉为证明自己的主张，向法院提供下列证据：
1、工伤认定决定书、劳动能力鉴定审批表，旨在证明原告的受伤被认定为工伤，且构成伤残八级；
2、出院记录、医疗证明书，旨在证明原告因工伤住院175天，医嘱全休3个月；
3、证明一份，旨在证明原告在被告处工作时每月的工资为3，000元；
4、饶劳人仲裁字（2014）第100号裁决书一份，旨在证明本案已经过了劳动仲裁前置程序；
5、医疗费票据，旨在证明原告后续的治疗费用250.2元；
6、劳动合同，旨在证明根据合同约定，被告应当向原告提供相应的劳动保护、福利待遇。但是，被告在原告发生工伤后，拒不支付相应的工伤赔偿款，并且隐瞒为原告缴纳工伤保险的事实，扣押了工伤赔偿款项。
被告江西通洲水泥制品有限公司辩称，仲裁裁决的结果是合理、合法和公正的，应予以维持。原告要求被告支付经济补偿金30，000元无法律依据。原告在仲裁阶段未提出经济赔偿金，其诉请并未经过仲裁前置程序；被告并非扣押原告的工伤保险待遇，只是因为双方就工伤赔偿数额暂存争议尚未解决，所以暂时没有转交。对于原告工资的认定，原告出具的证明真实性无法确认，就当以工资表、工资收条等为准。原告只有证人书写的证明，其真实性无法确认。原告主张的停工留薪时间应按175天来计算停工留薪期工资，医嘱全休三个月只是医生出于对患者的健康考虑建议，不具有法律效力。原告主张护理费，但未提交需要护理的相应证明。故要承担举证不利的后果。综上，请求法院依法维持仲裁委的裁决结果，驳回原告的诉讼请求。对于原告变更的诉讼请求，被告认为，住院伙食补助费、后续治疗费应由工伤保险基金支付，劳动能力鉴定费360元，工伤保险基金已向被告单位核发，但费用是由用人单位垫付的，故被告不应向原告返还该费用。
被告法庭提交了全仕炉的工伤医疗待遇情况表，旨在证明工伤保险基金已向被告单位核发了原告全仕炉的医药费46，929元、一次性伤残补助金27，500元、劳动能力鉴定费360元，合计人民币74，789元。
经审理查明，原告全仕炉于2005年进入被告江西通洲水泥制品有限公司工作。2013年5月至2014年6月，被告为原告缴纳了工伤保险费。2013年5月16日，原告因左侧颞骨凹陷性骨折，颅前窝底骨折，左耳撕裂伤等症状进入上饶县第三人民医院住院治疗，住院175天后于2013年11月7日出院。出院医嘱为：1、休息3个月，加强营养；2、进一步癫痫查找等。被告单位支付了原告住院期间医疗费共计51，766.63元。2013年7月12日原告的受伤被上饶市人力资源和社会保障局认定为工伤。2014年1月10日，原告的工伤经上饶市劳动鉴定委员会鉴定构成捌级伤残。被告垫付了原告的劳动能力鉴定费360元。此后，原告全仕炉就其工伤保险待遇纠纷申请劳动仲裁。请求被告支付后续治疗费30，000元、住院伙食补助费3，675元、护理费9，912.75元、工龄补偿金29，738元、停工留薪酬期工资26，324元、一次性伤残补助金25，380.29元、一次性伤残就业补助金69，389元、一次性医疗补助金33，043元，共计人民币247，791元。2014年5月9日，上饶市劳动人事争议仲裁委员会作出饶劳人仲裁字（2014）第100号裁决书，裁决：被告向原告支付一次性伤残补助金16，876.2元、一次性伤残就业补助金13，807.8元、一次性工伤医疗补助金33，752.4元、住院期间伙食补助费3，062.5元，停工留薪期工资12，273.6元，驳回原告其他申请请求。原告对该仲裁裁决不服，遂向本院提起诉讼。
另经查，原告之所以提出要与被告解除劳动关系主要理由是被告单位不欢迎其回去上班，并且原告自身的身体也吃不消。上饶市社会保险事业管理局工伤生育保险科向被告单位核发了原告的工伤保险待遇共计74，789元，其中医药费申请金额51，766.63元、不支付金额为4，837.54元，实支付金额为46，929元；一次性伤残补助金为27，500元；劳动能力鉴定费为360元。
上述事实，有原、被告的庭审陈述、原告提交的工伤认定决定书、劳动能力鉴定审批表、出院记录、医疗证明书、饶劳人仲裁字（2014）第100号裁决书一份，被告提交的工伤医疗待遇情况表予认证明，本院予以确认。
本院认为，原、被告对原告全仕炉工伤伤残八级的事实均无异议，本院予以确认。在原告的受伤期间，被告已为原告缴纳了工伤保险费，现原告要求与用人单位解除劳动关系，根据《工伤保险条例》和《江西省实施〈工伤保险条例〉办法》之规定，治疗原告工伤的医疗费用和康复费用、住院伙食补助费、一次性伤残补助金11个月的本人工资、一次性工伤医疗补助金10个月本人工资，劳动能力鉴定费由工伤保险基金支付，一次性伤残就业补助金21个月的本人工资、停工留薪期工资、住院期间护理费由用人单位支付。
现工伤保险基金已将治疗原告工伤的医疗费用、一次性伤残补助金、劳动能力鉴定费共计74，789元先行发放给了被告单位。被告单位应将一次性伤残补助金为27，500元及时返还给原告，至于工伤保险基金核发的原告医疗费46，929元、劳动能力鉴定费360元，由于该部分费用是由用人单位垫付的，应该不予返还给原告。此外，被告主张工伤保险基金未核发的原告医疗费4，837.54元，应由原告自己承担，被告垫付的该笔费用应从总赔偿款项中予以扣除。原告则主张工伤保险基金未核发的原告医疗费4，837.54元，应由被告单位承担。对上述争议，本院认为，工伤保险基金未核发的4，837.54元，是原告因治疗工伤的实际支出，应由被告单位负担，无需从总赔偿款项中予以扣除。对于住院伙食补助费、后期康复费250.2元，原告主张应由用人单位先行向原告垫付。被告则主张上述费用是由工伤保险基金支付的，不存在用人单位垫付的问题。针对上述争议本院认为，《工伤保险条例》和《江西省实施〈工伤保险条例〉办法》明确规定了住院伙食补助费和后期康复费，是由工伤保险基金支付，原告要求用人单位先行垫付没有法律依据，应不予支持。
此外，根据《工伤保险条例》第三十三条第一款、第二款之规定的“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。”原告于2014年1月10日被评定伤残等级后，应停发工资，享受伤残待遇。而2013年5月16日至2014年1月9日期间，应作为停工留薪期，由被告向原告发放原工资待遇。原告主张其本人工资应为每月3，000元，并提供了其他工友签字的证明予以证实，被告则主张原告的工资只有1，534.2元，但并未提供相关的证据予以证实，法院限被告庭审后七日内提交原告的工资表，但被告依旧未能提交相应的证据。本院认为，被告对原告的工资情况负有举证责任，现被告未能举证，应承担举证不利的法律后果。故本院采信原告主张的其本人工资为每月3，000元。本院确认原告在2013年5月16日至2014年1月9日停工留薪期间的工资为23，500元。对原告主张的一次性伤残就业补助金，根据《江西省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十二条之规定，原告伤残八级，提出解除劳动合同的，被告单位应支付一次性伤残就业补助金21个月的本人工资63，000元（3，000元／月×21个月=63，000元）。对原告主张的护理费19，005元，本院认为，根据《工伤保险条例》第三十三条第三款之规定，原告停工留薪期需要护理的，由所在单位负责任。原告住院175天，按照上饶市2012年度在岗职工年平均工资29，672元的70%的标准，被告应支付原告住院期间的护理费13，926元。原告出院以后，并未提供任何证据证明需要护理，故对除住院外其他期间的护理费本院不予支持。对原告主张的经济补偿金3，000元，本院认为原告主动要求与被告解除劳动关系，不符合法律规定的应该支付经济补偿金的情形，故本院对被告的该主张不予支持。根据《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，《江西省实施〈工伤保险条例〉办法》第八条、第二十二条之规定，判决如下：
一、解除原告全仕炉与被告江西通洲水泥制品有限公司之间的劳动关系；
二、被告江西通洲水泥制品有限公司向原告全仕炉返还工伤保险基金支付原告的一次性伤残补助金人民币27，500元；
三、被告江西通洲水泥制品有限公司向原告全仕炉支付一次性伤残就业补助金人民币63，000元、停工留薪期工资人民币23，500元、住院期间护理费人民币13，926元；
上述费用合计人民币127，926元，限在本判决生效后七日内付清；
四、驳回原、被告其他的诉、辩请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费人民币10元，减半收取人民币5元，由被告江西通洲水泥制品有限公司全部负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省上饶市中级人民法院。
本案申请执行的期限为本判决生效后自动履行期限届满之日起二年内，逾期则丧失申请执行的权利。
审判员 周秋化
二〇一四年九月三日
书记员 王 洁