安徽省铜陵市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）铜中民二终字第00010号
上诉人（原审被告）：黄金旺，男，1976年4月22日出生，汉族，住本区。
委托代理人：冯霞，安徽铜鼎律师事务所律师。
委托代理人：蒋兵兵，安徽铜鼎律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：铜陵益建工程有限责任公司，住所地铜陵市。
法定代表人：朱学涛，该公司董事长。
委托代理人：许贵勇，安徽华律律师事务所律师。
委托代理人：陈尚斌，该公司职工。
原审原告铜陵益建工程有限责任公司（以下简称益建公司）与原审被告黄金旺合同纠纷一案，黄金旺不服安徽省铜陵市铜官山区人民法院于2013年11月27日作出（2012）铜官民二初字第00909号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月17日受理后，依法组成合议庭，于2014年2月18日公开开庭审理了本案。上诉人黄金旺及其委托代理人冯霞、蒋兵兵，被上诉人铜陵益建工程有限责任公司及其委托代理人许贵勇、陈尚斌到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审原告益建公司向一审法院提起诉讼，请求判令：原审被告黄金旺支付代垫的工程款196200元及逾期付款利息。
原审被告黄金旺辩称：协议并没有说明为什么赔偿，所以情况不属实，我签订合同是建高层，不是建多层；另外当时约定好的价格原告后来变卦，所以我中途不干了。退场协议是签订了，是拿了176万元，但并不代表前期工程对外产生的债务由我承担，所以益建公司说对外代我垫付的钱我不承担，益建公司垫付的钱也不是事实，当时也没有人通知我，再说如果差外面的钱，益建公司作为一个企业，肯定会在给我176万元里扣掉的。益建公司起诉跟我一点关系都没有。益建公司起诉的其中有5000元，是上次法院处以益建公司罚款5000元的。益建公司想把这个钱算在我头上。
原审法院查明事实：2010年10月12日，含山县润丰置业有限责任公司（以下简称润丰公司）与益建公司签订协议书。由益建公司承建润丰凤凰城（南区）1#、2#、4#楼，包工包料，本工程项目经理为汪飞鹏。协议签订后，黄金旺组织人员进行了施工。2011年1月26日，益建公司向润丰公司发出一份报告，决定免去汪飞鹏项目经理职务，任命黄金旺担任含山凤凰城南区1﹟、2﹟、4﹟楼工程项目经理。2011年4月13日，益建公司应润丰公司要求更换凤凰城三期1﹟、2﹟、4﹟楼工程项目承包人，与黄金旺协商签订了一份协议，协议约定：一、益建公司支付黄金旺凤凰城三期1﹟、2﹟楼工程款、现场材料和设备（详见移交清单）款140万元，补偿金36万元，合计176万元，现场移交后付清，黄金旺退场。二、黄金旺应积极配合益建公司在3月30日前将施工现场移交给益建公司，否则扣除补偿金36万元，三、黄金旺自行承担凤凰城三期1﹟、2﹟、4﹟楼工程移交前所有费用。协议签订当日，益建公司在扣除于2010年12月27日、2011年1月30日各支付给黄金旺工程款20万元以及黄金旺应上交管理费及税金10680元后，向黄金旺支付了1349320元，黄金旺于当日确认收款后即退出施工现场。另查明：2010年12月1日至2011年1月2日，巢湖市众力混凝土有限公司向2#楼供应混凝土，总价款95140元。安徽省巢湖市人民法院于2011年10月23日判决铜陵益建工程有限责任公司给付巢湖市众力混凝土有限公司货款95140元。判决生效后，该法院执行铜陵益建工程有限责任公司货款及费用99080元。2010年11月8日，扬州锋范钢铁有限公司与项目部负责人黄金旺及经办人签订了钢材购销合同，2011年3月20日，含山项目部发出终止合同通知书。后扬州锋范钢铁有限公司以铜陵益建工程有限责任公司终止合同后未及时付清货款构成违约为由诉讼至安徽省含山县人民法院。该院于2012年3月21日判决铜陵益建工程有限责任公司支付扬州锋范钢铁有限公司逾期付款违约金45298.65元。判决生效后，铜陵益建工程有限责任公司被执行41332.65元。2010年12月24日至2011年1月23日止，薛忠来向含山项目部供应4批建设模板，黄金旺支付部分货款，余款32200元未付清。薛忠来为此诉讼至安徽省含山县人民法院，该院于2012年3月21日判决铜陵益建工程有限责任公司支付薛忠来货款32200元及利息。后铜陵益建工程有限责任公司支付薛忠来32805元。杨建平以向黄金旺项目部供木材，该项目部未付货款为由，与铜陵益建工程有限责任公司在含山县大庆社区居民委员会调解，达成协议：由铜陵益建工程有限责任公司支付杨建平4124元。后铜陵益建工程有限责任公司支付此款。熊佑胜以为黄金旺项目部挖土方，该项目部欠土方款为由，与铜陵益建工程有限责任公司在含山县大庆社区居民委员会调解，达成协议：由铜陵益建工程有限责任公司支付熊佑胜13920元。后铜陵益建工程有限责任公司支付此款。本案审理过程中，黄金旺对另案的（2012）铜中民二终字第00152号民事判决，向安徽省高级人民法院申请再审。省高院组成合议庭审查认为黄金旺再审称其于2010年12月3日已退场与查明的事实相悖，其请求再审的理由不能成立，裁定驳回黄金旺的再审申请。证人童某在益建公司没有实际支付钢材款的情况下，出庭作虚假陈述，致使本院（2011）铜官民二初字第00379号民事判决被发回重审，铜官山区人民法院于2012年3月27日决定对童某罚款5000元。
原审法院认为：益建公司与黄金旺签订的《工程项目承包经营合同》及2011年4月13日签订的《协议》，是双方真实意思表示，双方应按协议履行各自的义务。益建公司按协议履行了支付工程款及补偿金的义务，黄金旺也应按协议履行自行承担该工程移交前所有费用的义务。本案查明：原黄金旺于2010年11月1日签订承包经营合同后，黄金旺以益建公司含山项目部的名义与钢材、混凝土、木材等供应商联系，签订书面买卖合同或达成口头买卖协议采购材料，组织人员进行施工，各供应商也均向黄金旺承包的工地交付材料。另外，汪飞鹏被任命为含山项目部经理的职务是益建公司、黄金旺双方在签订承包经营合同时就明确约定了的，益建公司虽于2011年1月26日出具内容为“决定免去汪飞鹏项目经理职务，任命黄金旺担任项目经理的职务”的书面报告，但并不影响黄金旺作为含山项目部承包负责人的地位。以上事实，经（2012）铜中民二终字第00152号生效民事判决书认定，予以采信。益建公司诉称支付的上述费用（按调解书支付的除外）均发生在黄金旺承包期间所发生的债务，有生效判决证明，应由黄金旺承担，黄金旺拒绝承担系违约行为，除支付益建公司垫付的费用173217.65元，还应承担益建公司起诉后的利息损失。关于益建公司按人民调解委员会调解书支付的费用，因调解协议是益建公司与供应商自行达成的，在供货收据上签字的人员未出庭作证，益建公司也未申请对签字人员的签字做笔迹鉴定，而黄金旺对此费用予以否认，不能认定调解书确定的给付款项发生在黄金旺承包期间，故益建公司要求黄金旺给付其按调解书垫付的费用18044元的诉讼请求，不予支持。另益建公司诉称从支付扬州锋范钢铁有限公司逾期付款违约金45298.65元中扣除5000元代童某支付了罚款5000元，益建公司未提供证据证明，也不予采信，益建公司此项诉讼请求，不予支持。关于黄金旺辩称意见1.鲁某、鲍根旺、黄廷国、陶某及童某出具书面情况说明证明“黄金旺是2010年12月3日撤场，之后由汪飞鹏负责”，上述证人均未到庭作证，（2012）铜中民二终字第00152号生效民事判决书均未采信上述证人的证言，申诉时，省高院也未采纳，故对这一辩解也不予采信；黄金旺的辩称意见2.黄金旺辩称其工程款只有400000元，并提供益建公司资金支付计划审批表证明，因审批表上注明是“已支付工程款400000元”，益建公司按400000元收取管理费，并不代表工程量只有400000元，黄金旺以此理由向省高院申诉，也未被采纳，故对这一辩解也不予采信。综上所述，经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十一条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第58条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、黄金旺于判决生效后十日内给付铜陵益建工程有限责任公司垫付款173217.65元及利息损失（按173217.65元及国家同类同期银行贷款利率从2012年11月12日始算至判决确定的给付之日止）；二、驳回铜陵益建工程有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4224元，诉前保全费1520元，合计5744元，铜陵益建工程有限责任公司承担690元，黄金旺承担5054元，于判决生效后三日内交付。
上诉人黄金旺不服一审判决，提起上诉称：一、一审法院认定事实不清，证据不足。（一）上诉人与被上诉人虽然于2010年11月1日签订了项目承包合同，后来益建公司违反合同建设高层的约定，要求上诉人建设多层，所以上诉人于2010年12月3日就退出了工地。上诉人只发生40万元的工程量。上诉人退出工地后，诉争的工程实际施工人就是汪飞鹏。（二）2010年12月3日黄金旺就已经退出了项目工地，而本案所涉金额全部是在2010年12月3日之后发生的，也就是在汪飞鹏承包期间发生的，黄金旺不应承担责任。（2012）巢居民二初字第368号民事判决中的99080元是在2010年12月至2011年1月2日期间发生的；（2012）含民二初字第0001号民事判决中，锋范公司向益建公司提供钢材也是在上诉人离开项目工地后才向项目工地供材料的，所以益建公司才在2011年1月29日、30日向锋范公司支付了材料款30万元，对于余款301991元被上诉人并未立即支付，所以才因此产生了违约金，被上诉人因欠款产生的违约金，应由被上诉人承担。（2012）含民二初字第00005号民事判决中的32805元，已经明确是薛忠来于2010年12月24日至2011年1月23日因提供建设模板产生的；在杨建平的调解协议中的4124元，是杨建平在2010年12月至2011年1月向益建公司提供木材产生的。熊佑胜的调解协议中的13920元，是在2010年至2011年3月挖土方产生的，对于黄金旺承包期间产生的费用50000元，黄金旺已经支付给熊佑胜，剩下的13920元，则是在黄金旺退出项目工地后产生的。（三）从益建公司向润丰置业发出的报告，要求更换项目部经理来看，益建公司的理由是汪飞鹏承包的项目存在隐患，要求更换黄金旺为项目经理。其实他们是恶意串通，临时任命黄金旺为项目经理，只为了让黄金旺作为项目经理来承担汪飞鹏在承建项目时所欠下的费用。事实上，该项目的承包人一直都是汪飞鹏。二、2010年12月3日黄金旺已经退出了项目建设，双方之间的2011年4月12日的资金审批表是对黄金旺在2010年11月1日至2010年12月3日承包期间费用的结算，有关费用已经在2010年12月黄金旺退出工地时就已经交接清楚，其中100万元的材料款，是黄金旺在2010年12月3日退场时将一期、二期的工地材料折算成100万元的价值，并不是第三期产生的材料费用。在此表写明的支付给黄金旺的176万元也正好印证了。三、抛开责任承担主体不说，单说一审法院对于被上诉人所主张的款项查明，同样是事实不清，证据不足。材料商锋范公司的童某与被上诉人益建公司恶意串通，伪造证据，谎称被上诉人代为垫付钢材款35万元。后来这一伪造的情况被查明后，被上诉人又于2011年8月17日、2011年11月1日从银行将总计为285407元的款项汇至锋范公司，但不能证明是代上诉人还钢材款。本案中，一审法院对项目承包负责人的认定仅仅以各法院的判决书来确定，而忽视对事实的调查，这样不管在程序上还是实体上就使一审判决是一个事实不清，证据不明的判决。故请求撤销（2013）铜官民二初字第909号民事判决，改判为驳回原审原告益建公司的诉讼请求。
被上诉人益建公司答辩称：1、一审法院认定上诉人在本案工程中是内部承包行为这个事实已经有各级法院生效的法律文书给予了充分的认定，包括了安徽省高院的裁定书，对黄金旺是本案工程的实际承包人的事实予以了确定，还包括陶某、黄廷国等人都是黄金旺的代理人，以及上诉人于2011年4月13日退出施工现场，这些事实都予以了确认；2、一审法院关于两个方面的认定是错误的。杨建平的4124元以及熊佑胜的13920元，一审法院没有支持益建公司的上诉请求，上诉人对这个事实已经予以了确认。这两笔费用18044元应当由上诉人承担。3、一审认定的其他事实是清楚正确的，上诉人其他的上诉理由都不予认可。
上诉人黄金旺在二审庭审中向本院提交如下证据：1、项目清算表，证明黄金旺施工队工程款仅为40万元，176万中含100万元材料设备款、40万元工程款、36万元补偿金。2、2011年10月28日接处警登记表，证明汪飞鹏欠童某的钢材款，而不是黄金旺欠他的钢材款。由此说明本案所欠的费用均应当是由汪飞鹏承担。3、2013年4月26日黄金旺、汪飞鹏、陈军、陈尚斌等人的谈话笔录，证明黄金旺离场时间为2010年12月3日，工程量为40万元。100万元材料款不是第三期工程产生的材料费用。4、2011年4月13日资金支付计划审批表，证明黄金旺做的工程量是40万元，从管理费和税费的交纳上也能看出来，工程量是40万元。这40万元里包括了黄金旺的材料费、人工费、机械费。5、证人朱某证言，证明黄金旺在承包润丰凤凰城项目时，朱某在他那里干活。项目清算表是营造公司拿出来的，材料、机械就地处理是指一、二期拿过来的材料，交给了汪飞鹏。6、证人陶某证言，证明凤凰城一、二、三期，陶某都跟在黄金旺后面干活。黄金旺于2010年12月3日离场。后面是汪飞鹏接手。陶某也帮汪飞鹏当材料员。从2010年12月4日到春节，工资没有拿到。黄廷国是工地看门的，每笔材料入库必须他要签字。2010年12月24日、2011年1月6日欠款人黄金旺的签名是陶某写的，对方不认识汪飞鹏，要求陶某签黄金旺的名字。7、证人鲁某证言，证明以前陶某和黄金旺在一个项目部。黄金旺干到2010年12月退场，黄金旺退场后汪飞鹏接手。
被上诉人益建公司质证：1、项目清算表是复印件，来源不清楚，没有上诉人和被上诉人双方的签字，是上诉人单方制作的，不认可。2、对接处警登记表，不能证明上诉人的证明观点，只能说双方发生了经济纠纷。实际承包人和项目经理是两个概念，不冲突。3、对谈话笔录真实性没有意见，谈话笔录也不能证明黄金旺的退场时间，笔录中没有记载的是当时益建公司去找黄金旺审计工程量，我们统计已完结工程量是85万元，对方一直不愿意审计。4、对计划审批表的意见，真实性认可，但是2010年12月27日和2011年1月30日铜陵益建公司与黄金旺确认了工程款是40万元，之后一直到退场之前的工程量，黄金旺没有报给我们，我们就按现场形象进度、建筑材料、设备一起打包100万元给黄金旺了，另外补偿给他36万元，故一共是176万元。对黄金旺的观点，我们不认可。5、对证人朱某、陶某、鲁某的证言，与事实不符，且三个证人都是黄金旺雇佣人员，他们之前存在利害关系。
被上诉人益建公司未向本院提交证据。
根据当事人对上述证据的质证意见，本院对本案证据认证如下：1、项目清算表，该证据是复印件，没有黄金旺和益建公司共同确认的签字，故对证据不予认定。2、接处警登记表，真实性予以认可，但证据内容不能证明本案所涉费用应当由汪飞鹏承担。3、对谈话笔录的真实性予以确认，但笔录内容不能证明黄金旺离场时间为2010年12月3日，工程量为40万元以及100万元材料款不是第三期工程产生的费用。4、资金支付计划审批表，真实性予以认定，但无法证明工程量为40万元。5、证人朱某、陶某、鲁某的证言中，对于黄金旺退场时间和2011年4月13日之前实际承包人是否由黄金旺变更为汪飞鹏的问题的陈述，均与已生效的（2012）铜中民二终字第00152号判决中认定的事实不一致，故对上述三份证言不予认定。
双方当事人提交的其他证据同于一审，质证意见同于一审，本院认证的意见也同于一审。
二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致。
本案争议的焦点如下：1、黄金旺退场时间问题，2011年4月13日之前黄金旺是否是项目承包人。2、益建公司垫付的材料款173217.65元，黄金旺应否承担该笔款项。
本院认为：关于退场时间问题。已生效的（2013）皖民申字第00177号民事裁定和（2012）铜中民二终字第00152号民事判决，均确认2011年4月13日黄金旺退出施工现场。故本院对该退场时间予以认定。关于黄金旺是否是承包人的问题。2010年11月1日至2011年4月13日期间，黄金旺是含山润丰凤凰城三期工程，即润丰凤凰城（南区）1#、2#、4#楼工程的实际承包人。这一事实在已生效的（2012）铜中民二终字第00152号民事判决书中予以确认。在此期间，黄金旺与汪飞鹏关于项目经理的职位的变更不影响承包人的地位。故本院认定2011年4月13日前该工程的实际承包人是黄金旺。关于黄金旺应否承担益建公司垫付款173217.65元的问题。巢湖市众力混凝土公司的货款、诉讼费、执行费、逾期利息99080元；扬州锋范钢铁有限公司的逾期付款违约金、诉讼费46332.65元，益建公司实际履行了41332.65元（抵扣了童某的罚款5000元）；薛忠来的货款、诉讼费32805元。上述三笔款项合计173217.65元，均是在黄金旺承包期间发生的欠款，现已由益建公司代为清偿。上述事实有（2011）巢居民二初字第00368号民事判决书、（2012）含民二初字第00001号民事判决书、（2012）含民二初字第00005号民事判决书、买卖合同、欠条、执行通知书、银行凭证、付款凭证、收条等证据予以证实。益建公司代为清偿后，依据2011年4月13日的退场协议，有权向黄金旺追偿。故本院认为黄金旺应当偿还益建公司垫付款173217.65元。关于黄金旺提出其做的工程量只有40万元，不可能产生这么多材料款的上诉理由，虽然黄金旺提供了《清算项目表》证明已完成工程量是41万元，但该证据上没有双方的签字盖章，不能采信。在未经审计的情况下，仅凭《益建公司资金支付计划审批表》上“已支付工程款40万元”不能证明工程量为40万元，故黄金旺这一上诉理由，缺乏事实依据，本院不予支持。综上，上诉人的上诉理由不成立，本院对其上诉请求不予支持。一审法院认定的事实清楚，适用法律正确，故本院依法予以维持。据此，案经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3746元，由上诉人黄金旺负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 程 毅
代理审判员 方 彤
代理审判员 陈锦松
二〇一五年八月二十一日
书 记 员 王 淼
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……