湖南省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）湘民终332号
上诉人（原审被告）：湖南四海神龙实业集团有限公司神龙盈佳大酒店，住所地湖南省衡山县衡山大道818号。
负责人：许清保。
委托诉讼代理人：肖冬梅，湖南居安律师事务所律师。
委托诉讼代理人：雷一思，湖南居安律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：中国音像著作权集体管理协会，住所地：北京市朝阳区呼家楼京广中心商务楼401室。
法定代表人：邹建华，总干事。
委托诉讼代理人：洪跃林，湖南高天律师事务所律师。
上诉人湖南四海神龙实业集团有限公司神龙盈佳大酒店（以下简称神龙盈佳大酒店）因与被上诉人原告中国音像著作权集体管理协会（以下简称音集协）著作权权属、侵权纠纷一案，不服湖南省衡阳市中级人民法院（2016）湘04民初156号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月13日立案受理后，依法组成合议庭,于2017年6月28日公开开庭进行了审理。上诉人神龙盈佳大酒店的委托诉讼代理人雷一思，被上诉人音集协的委托诉讼代理人洪跃林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人神龙盈佳大酒店提起上诉，请求：依法撤销（2016）湘04民初字第156号民事判决,改判驳回被上诉人的全部上诉请求或发回重审;本案一审、二审的诉讼费用由被上诉人承担。
事实与理由:一、上诉人不存在侵权行为。上诉人使用的所有音像节目均系案外人福州星网视易信息系统有限公司享有著作权及所有权的“视易”KTV点播系统软件提供的曲库自带歌曲，而案外人已经向本案被上诉人缴纳了曲库的版权费，上诉人系有权使用；被上诉人对其中12个被诉侵权作品不享有诉讼主体资格，且没有侵犯被诉侵权的12个录音录像制品的任何权利（包括复制权、广播权、放映权）；被上诉人提供的（2015）湘长麓证民字第1072号、1039号、1040号公证书缺乏相关资质证明文件，滚石（北京）文化传播有限公司在《音像节目登记表》上加盖的是行政章而非合同专用章，且公证处录制的所有涉案音像节目均仅有开头画面，没有一个是完整录制，该证据不足以证实上诉人侵权。二、一审判决赔偿金额过高。被诉侵权作品的数量未核减滚石国际不享有著作权的音像节目及属于录音录像制品的共计22个音像节目；上诉人实际经营KTV项目的期间短，且市场经济不景气，至今一直处于亏损状态；被上诉人至少于2016年6月4日就已经知道上诉人涉嫌侵权的事实，但未及时告知上诉人，也未要求其停止侵权行为，故6月5日之后属于扩大损失部分，而原审判决并未对该部分损失加以区分；被上诉人为了制止侵权行为而在KTV包厢消费高达512元，而该时段一个贵宾包厢价格仅为98元，可见该笔费用明显包含了不明项目和不必要支出，一审判决不应当全部支持该笔费用。三、一审判决违反法定程序。原审法院在证据交换的环节并未当庭播放被诉侵权作品与滚石国际享有著作权的音像节目的光盘，也没有在庭后组织双方就上述证据进行质证。
音集协向一审法院起诉请求：1.判令被告停止侵权，立即从曲库中删除侵权作品；2.判令被告赔偿原告经济损失12万元；3.判令被告承担原告为本案诉讼而支付的公证取证费等其他合理支出费用，共计1992元；4.判令被告承担本案全部诉讼费用。
一审法院经审理查明的事实：音集协是经民政部批准，于2008年6月24日成立的社团法人，其业务范围包括开展音像著作权集体管理工作、咨询服务、法律诉讼、国际版权交流、举办研讨及与本会宗旨一致的相关业务活动。2012年3月6日，原告音集协就涉案音乐电视作品，与滚石国际音乐股份有限公司（以下简称滚石公司）签订了《音像著作权授权合同》。合同主要内容包括：权利人将其拥有的音像节目（包括受著作权法保护的录像制品、与音像有关的电影以及以类似摄制电影的方法创作的作品）的放映权、复制权（前二者仅限卡拉OK经营场所）、广播权信托原告管理，上述权利包括权利人过去、现在和将来自己制作、购买或以其他方式取得且有权做此授权的权利；原告行使的信托管理是指同音像节目的使用者商谈使用条件并发放使用许可，征集使用情况，向使用者收取使用费，根据使用情况向权利人分配使用费；原告有权以自己的名义向侵权者提起诉讼。该《音像著作权授权合同》履行三年，2015年1月28日滚石公司发表《声明》，声明其公司同意上述授权合同自动顺延三年，至2017年12月31日止。
2016年5月27日，湖南省衡阳市雁城公证处出具了（2016）湘衡雁证内字第501号公证书。根据该公证书记载，2016年6月4日13时1分，公证人员与申请人的委托代理人来到位于湖南省衡山县衡山大道818号神龙盈佳大酒店的新野会，以普通消费者身份在该包厢内消费，对所有歌曲播放过程的画面进行实时摄像，还对包厢内的整个环境进行了摄像。摄像完毕后，公证处人员将点播现场录像转刻的光盘及相关消费发票予以封存，消费金额为512元，原告支出公证费1400元、刻录光碟费用80元。
针对原告起诉主张权利的涉案150首音乐电视作品，本院将原告提供收录有该音乐电视作品的专辑光盘内容与公证书记录的KTV点唱机中同名音乐电视作品的播放内容进行了比对，比对结果显示150首作品内容一致。
另查，被告神龙盈佳大酒店于2015年8月3日成立，系以经营KTV、住宿服务为主的非公司台港澳投资企业分支机构。
一审法院认为：关于原告是否具有主体资格。根据我国著作权法及相关法律的规定，电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品，其著作权由制片者享有。本案涉及的音乐电视作品系以类似摄制电影的方法创作的作品，故其著作权应由制片者享有。原告音集协是依法成立的音像著作权集体管理组织，其通过《音像著作权授权合同》从权利人处取得了涉案音乐电视作品的放映权、复制权等权利，有权以自己的名义提起诉讼。
关于原告对主张的作品是否可以行使著作权。经将原告享有著作权的涉案作品与经公证的被告放映涉案作品的光盘内容进行比对，涉案150首音乐电视作品在演唱者、画面等方面相同，原告对本案主张的作品享有著作权。
关于被告是否存在侵权行为。被告主张其所采用的点歌软件及设备都是付款向经营公司购买的，而经营公司取得了原告的授权，被告为合法有权使用，不存在侵权行为。经查实，音集协向点唱机设备生产商福建星网视易信息系统有限公司出具授权书，授权：“福建星网视易信息系统有限公司在其设备和系统中使用音乐电视作品制作卡拉ok曲库，向实体卡拉ok发放，以满足卡拉ok歌厅营业性播放需要。”。上述授权内容没有明确是否包括作品的放映权，原审法院要求被告提供具体授权范围的相关证明，被告一直未能提供。行使他人作品的著作权，应当得到著作权人的许可。本案中的点播机供应商并非涉案音乐电视作品的著作权人，被告也没有证据证明其获得了著作权人的相关授权，被告与点播机供应商之间的买卖合同无法成为被告获得著作权人授权的依据。被告在未获得涉案音乐电视作品著作权人许可的情况下，以营利为目的，向消费者放映涉案音乐作品获取利益，没有就使用涉案音乐电视作品向原告支付费用，该行为侵犯了原告对涉案作品所享有的放映权，应当承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。
关于赔偿经济损失的数额。《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。根据本案的具体情况，综合考虑被告的经营规模、侵权行为的方式、持续时间和主观过错程度、涉案音乐电视作品的数量等因素酌情确定经济损失为45000元。对于原告维权的合理支出公证费、取证时的消费费用等予以支持。
综上，原告音集协的诉讼请求部分成立，依据《中华人民共和国著作权法》第八条第一款、第十条第一款第（十）项、第十五条第一款、第四十八条第（一）项、第四十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：一、被告湖南四海神龙实业集团有限公司神龙盈佳大酒店于本判决生效后立即停止在其营业场所内以点唱机点歌方式放映涉案150首音乐电视作品；二、被告湖南四海神龙实业集团有限公司神龙盈佳大酒店于本判决生效之日起十日内赔偿原告中国音像著作权集体管理协会经济损失45000元及维权合理支出1992元，合计46992元；三、驳回原告中国音像著作权集体管理协会的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2736元，由被告湖南四海神龙实业集团有限公司神龙盈佳大酒店负担1095元，原告中国音像著作权集体管理协会负担1641元。
在二审指定的举证期限内，上诉人向本院提交了一份证据《报告》，拟证明被上诉人诉请的512元的制止侵权行为所发生的必要费用明显超出正常消费水平。被上诉人质证称，对该份证据的三性均有异议，不能达到对方的证明目的。本院审查认为，上诉人提交的证据系内部报告，真实性无法确认，且缺乏关联性，达不到证明目的，不予认可。
二审经比对，公证保全KTV点播画面中的《蓝色啤酒海》、《当爱已成往事》2首歌曲与被上诉人提供的权利作品的画面不相同。
经审查，一审法院查明的其他事实清楚，本院予以确认。
本院认为：本案是一起著作权侵权纠纷。根据双方当事人的二审上诉及答辩意见，本案二审的争议焦点是：被上诉人诉讼主体是否适格、上诉人是否侵犯被诉侵权作品的著作权、一审判赔数额是否恰当等问题。
关于被上诉人诉讼主体是否适格。上诉人主张，依据滚石公司对滚石北京公司的《授权委托书》，音像节目登记表应加盖滚石北京公司合同公章才有效力，而涉案音像节目登记表上加盖的是行政公章，故该节目登记表无效，从而音集协对于节目登记表的登记音像节目不享有权利，不具有原告主体资格。本院认为，滚石公司与音集协《音像著作权授权合同》第二条“授权”之约定，滚石公司将其依法拥有的音像节目的放映权、复制权（前述二者仅限卡拉OK经营场所）、广播权信托给音集协管理，以便上述权利在其存续期间亦在本合同有效期内完全由音集协行使，上述权利包括滚石公司过去、现在和将来自己制作、购买或以其他任何方式取得且有权做此授权的作品。第五条约定，滚石公司应将其授权音集协管理的所有音像节目，依音集协提供的音像节目登记表的格式进行登记。如该音像节目名称及其资料有任何增减和变更，滚石公司应立即通知音集协。滚石公司向音集协登记的所有资料将作为音集协分配使用报酬予滚石公司的依据。根据合同以上约定，滚石公司将其依法拥有的作品的相关权利均已授权音集协进行管理。音像节目登记表作为音集协对滚石公司分配使用报酬的依据，其报备并不影响音集协依据《音像著作权授权合同》所获授权之效力。滚石公司委托滚石北京公司从事音像节目登记表报备，是其二者之间的内部法律关系，上诉人以音像节目登记表未加盖合同专用章为由，主张音集协本案诉讼主体不适格的上诉理由不成立，本院不予支持。
关于上诉人是否侵权。上诉人主张其为合法有权使用，所采用的点播设备系统是合法购买，而点播设备生产商取得了原告的授权。本院认为，使用他人作品应当得到著作权人许可。上诉人与点播设备生产商之间系买卖合同关系，点播设备生产商并非涉案作品的著作权人，且音集协对该点播设备生厂商的授权系于2016年11月出具，而上诉人提交的证据显示其系于2014年11月订购涉案点播设备系统，KTV于2015年8月登记成立。故上诉人依据该授权书主张自身有权合法使用涉案作品缺乏事实和法律依据，本院不予支持。上诉人主张，被控侵权作品中，《电台情歌》、《情人》、《城市蓝天》、《明明白白我的心》、《干妹妹》、《蓝色啤酒海》、《BYEBYE》、《打了一把钥匙给你》、《风筝》、《听说爱情回来过》、《当爱已成往事》、《凡人歌》等12首歌曲没有滚石公司的标识，不足以证明滚石公司为该12首作品的著作权人。经二审比对，在公证保全KTV点播画面的该12首歌曲中，除《蓝色啤酒海》、《当爱已成往事》2首歌曲与被上诉人提供的权利作品不相同外，其余10首均相同。则对与权利作品不相同的该2首歌曲，音集协主张著作权侵权缺乏事实依据，上诉人的该项上诉理由部分成立。上诉人又主张，《情人》、《自由》、《那么爱你为什么》、《你怎么舍得我难过》、《好想好好》、《纯真》、《爱情躲避球》、《打了一把钥匙给你》、《玫瑰天空》、《壮志在我胸》、《梦醒时分》、《听说爱情回来过》、《鬼迷心窍》等歌曲仅系对现场演唱的录音录像，为录音录像制品，被上诉人不享有放映权。经审查，上述歌曲与权利作品均一致，其中《你怎么舍得我难过》、《打了一把钥匙给你》2首并非现场演唱会画面，其余11首歌曲虽为现场演唱会画面，但从镜头切换、画面选取等亦能体现作品的独创性，不属于录音录像制品。故上诉人的该项上诉理由不成立，本院不予支持。上诉人还主张，依据本案公证证据不足以认定其侵权。经查，公证记录了片头播放画面和部分表演画面，虽然没有完整记录全部作品，但片头播放画面标记了滚石公司，演唱画面也与涉案作品相同，而上诉人并未就其在KTV歌厅播放的作品不同于权利作品进行举证。上诉人的该项主张亦不成立，本院不予支持。
关于一审判赔数额和合理费用是否恰当。《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。根据案件具体情节，综合考虑上诉人的经营规模、侵权行为的方式、持续时间和主观过错程度、涉案音乐电视作品的数量等因素，原审法院酌情确定的经济损失45000元并无不当。上诉人还主张一审认定的合理费用过高，但没有提供有效证据予以证明，本院对其主张不予支持。
上诉人还提出原审法院未当庭播放被诉侵权作品与滚石国际享有著作权的音像节目的光盘，也未组织双方就上述证据进行质证，程序违法。经审查，一审法院组织双方当事人进行了举证质证，上诉人对被上诉人提交的音像节目原版光盘以及公证书等证据均已发表质证意见，其主张一审程序违法缺乏依据，本院不予支持。
综上，一审判决认定事实虽有瑕疵，但裁判结果正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十四条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2736元，由上诉人湖南四海神龙实业集团有限公司神龙盈佳大酒店负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 伍 胜
审 判 员 闫 伟
审 判 员 唐小妹
二〇一七年七月十九日
代理书记员 罗 浪