河南省南阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）南民三终字第00750号
上诉人（原审原告）：张某甲。
委托代理人：张跃红。系张某甲的父亲。
委托代理人：马海涛，河南梅溪律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张某乙。
委托代理人：王柯，河南南都律师事务所律师。
委托代理人：郝春全，河南南都律师事务所律师
上诉人张某甲与被上诉人张某乙为离婚后财产纠纷一案，张某甲于2014年11月3日向卧龙区人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求依法判令张某乙赔偿房屋损失11万元，如损失大于11万元，另行起诉解决，本案诉讼费由对方承担。原审法院于2015年4月22日作出（2014）宛龙卧民初字第286号民事判决。张某甲不服，向本院提起上诉，本院于2015年7月8日受理后，依法组成合议庭，于2015年8月20日公开开庭进行了审理。张某甲的委托代理人张跃红、马海涛，张某乙的委托代理人郝春全到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：张某甲与张某乙原系夫妻关系。双方于2008年6月19日在邓州市民政局登记结婚。2010年7月31日，张某乙作为乙方与作为甲方的赵某某、张某丙签订购房协议，购买赵某某、张某丙共同所有的位于南阳市高新区北京路中段西侧1幢4单元502室房屋一套。该房屋房产证号为“4021117”，房款总额为120000元。后赵某某、张某丙与张某乙协商并签订《购房协议》解除协议，解除上述购房协议。解除协议的主要内容为“《购房协议》解除协议出售方：（以下简称甲方）张某丙赵某某购买方：（以下简称乙方）张某乙乙方向甲方购买坐落于高新区北京路中段西侧1幢4单元502室，房产证号为40211**号的房屋一套，双方签订购房协议，因乙方未付清房款（已交8万，下欠4万），甲方多次催讨，乙方无力支付，现经甲乙双方协商，达成协议如下：一、甲乙双方自愿解除上述房屋的买卖协议。二、自双方签订本协议之日起，买卖协议正式终止，甲方可另行处置房屋。三、甲方在签订本协议之日当日一次性退还乙方捌万元人民币，乙方向甲方出具相应的收款凭据。四、乙方违约责任由甲乙双方协商解决……甲方：张某丙（签字）2013.10.5乙方：张某乙2013.10.5”。解除协议签订后，张某乙返还位于高新区北京路中段西侧1幢4单元502室的房屋，赵某某、张某丙于解除协议签订的当日退还张某乙已付购房款8万元，张某乙向张某丙出具退房款收据。该收据的主要内容为“收据NO.0141522今收到张某丙人民币捌万元整，系付退房款，收款人张某乙”。2013年12月20日，赵某某、张某丙作为甲方与作为乙方的姜某某、杜某某签订房屋买卖协议，将本案争议房屋出售给姜某某、杜某某。同日赵某某、张某丙等四人在南阳市房屋所有权转移登记申请书上签名并申请办理了房屋转移登记。2013年12月27日姜某某、杜某某领取1301037181-1号房屋所有权证，取得本案争议房屋的所有权。本次庭审中张某甲称庭审后提交对争议房屋进行价值鉴定的书面申请，但张某甲至今未向原审法院提交对争议房屋进行价值鉴定的书面申请。
2013年8月张某乙以双方感情不和为由起诉至原审法院要求与张某甲离婚。2013年10月9日，经原审法院（2013）宛龙七民初字第282号民事判决书判决准予张某乙与张某甲离婚。同时，对双方子女的抚养，财产分割做出了判决。针对本案争议涉及的房产，该判决认为：“原被告双方虽然支付了全部购房款，因争议房产现登记所有权人仍为原房主赵某某、张某丙，原被告双方并不是该争议房产的所有权人，待原被告双方取得完全所有权后，原、被告双方可另行主张权利”。
另查明：2014年4月9日，张某甲以赵某某、张某丙为被告向原审法院提起民事诉讼，要求赵某某、张某丙返还购房款6万元并赔偿损失9万元。在此次诉讼中，赵某某、张某丙答辩时称“原告所述与张某乙共同出资12万元不符合事实，答辩人只收到张某乙8万元，因缔约人长期没有能够付清购房款而违约，使答辩人失去实现合同的目的，答辩人有权解除合同，另行处置房屋，而非原告所的一房二卖”。在该案诉讼中，原审法院对张某乙进行了调查，张某乙称“2013年十一前后，张某丙把8万元房款退给我了，我们签了个退房协议，这8万元在我这儿”。张某甲同时向法庭提交申请，要求对争议房屋进行价值鉴定，并要求追加张某乙参加诉讼。2014年8月13日张某甲向原审法院提出撤诉申请，原审法院同日作出（2014）宛龙高民初字第126号民事裁定书，裁定准予张某甲撤回起诉。
原审法院认为：张某乙以个人名义与赵某某、张某丙签订《购房协议》，购买赵某某、张某丙共同所有的房产证号为“4021117”的位于南阳市高新区北京路中段西侧1幢4单元502室房产，虽然上述房产已交付张某乙使用，但并未办理房产过户登记手续，依照“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力”的法律规定，张某乙并未取得本案房产的所有权，自然张某甲也未取得本案房屋的所有权。张某乙以个人名义与赵某某、张某丙签订的《购房协议》并未履行完毕，按照“当事人协商一致，可以解除合同”的法律规定，赵某某、张某丙以张某乙未付清12万元购房款为由与张某乙协商解除《购房协议》并签订《购房协议》解除协议予以解除，退还已付购房款8万元，收回房屋，该行为系合同双方当事人自由协商的结果。按照最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（一）第十七条第一款“婚姻法第十七条关于“夫或妻对夫妻共同所有的财产，有平等的处理权”的规定，应当理解为：（二）夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人”的规定，在张某乙以个人名义与赵某某、张某丙签订购房协议并支付购房款的情况下，赵某某、张某丙自然相信张某乙收钱、退房的行为为张某甲、张某乙夫妻双方共同意思表示。在张某甲未能提供充分证据的情况下，张某甲诉称的张某乙与赵某某、张某丙恶意串通出卖其房屋的事实原审法院无法予以确认。本案中，在婚姻关系存续期间，张某甲、张某乙双方未以书面形式约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有，应当认定张某乙购买本案争议房屋的8万元出资系夫妻共同财产。赵某某、张某丙以张某乙未及时付清12万元购房总款为由与张某乙与协商解除《购房协议》并签订《购房协议》解除协议，退还已付购房款8万元。赵某某、张某丙与姜某某、杜某某另行签订房屋买卖协议，将本案争议房屋出售给姜某某、杜某某，并通过南阳市房屋管理部门办理产权转移登记，姜某某、杜某某取得本案争议房屋的所有权。致使本案张某甲、张某乙在（20l3）宛龙七民初字第282号民事判决书所述的房屋已不复存在。张玉谨的解除行为和收受退房款的行为，造成张某甲丧失了购房款的损失和一定的房屋期待利益损失。张某乙占有该退房款8万元，应当支付给张某甲该退房款8万元的一半即4万元。张某甲向原审法院提出诉讼请求，要求依法判令张某乙赔偿张某甲房屋损失11万元，其应该提供相应的证据予以证实，但张某甲未能向原审法院提供合法有效证据充分证实其实际损失，按照“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，张某甲应承担不利的后果。因此对张某甲的此项诉讼请求原审法院予以部分支持，其他诉讼请求予以驳回。本次庭审中张某甲称庭审后提交对争议房屋进行价值鉴定的书面申请，但张某甲至今未向原审法院提交对争议房屋进行价值鉴定的书面申请，并预交鉴定费用。对张某甲的行为，原审法院认为应视同张某甲自愿放弃申请鉴定的权利。故依照《中华人民共和国物权法》第九条，《中华人民共和国合同法》第九十三条，《中华人民共和国婚姻法》第十七条、第十九条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（一）第十七条及最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条、第九十三条之规定，判决如下：一、于本判决生效之日起十日内由被告张某乙支付给原告张某甲现金40000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率加倍计付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告张某甲的其他诉讼请求。诉讼费2500元，由原告张某甲负担1700元，由被告张某乙负担800元。
张某甲上诉称：原审认定事实错误，张某乙与张某丙、赵某某签订房屋买卖合同后，支付的是全部房款12万元，不是部分8万元。张某乙以虚假证据证明其出资及解除房屋买卖合同，张某乙擅自处理夫妻共同债权，造成财产损失，应该承担赔偿责任。
张某乙辩称：一、原审证据能够形成证据链，认定事实正确。1、本案房产未经过户登记不能成为夫妻共同财产，只是张某乙与房屋所有权人签订买卖合同的标的。这一事实有离婚判决书和张某甲陈述及相关合同予以证明。2、房屋买卖合同的解除和交、退付房款的事实有解除合同和第三人退款收据证明。3、离婚判决书中有关房款交付情况叙述，因涉及卖房者第三人利益，且第三人不是该案当事人，故不能作为本案认定事实的依据。二、张某乙作为购房合同签订人，是合同的合法当事人，有权协商解除合同。张某甲不履行家庭责任，致使张某乙一人抚养幼儿（张某甲至今没有支付过抚养费），无继续支付房款能力，导致房屋买卖合同解除。张某甲与称恶意串通解除合同与事实不符，没有证据证明，其理由也与本案无关。三、本案房屋不是夫妻共有财产，离婚判决书也未将其作为夫妻共同财产认定和处理。我国婚姻法只有夫妻共同财产规定，没有夫妻必然成为合同共同当事人的规定。张某甲只有在张某乙合同履行、房产过户后，基于张某乙取得房产所有权，才能成为共有人。张某乙对本案房产的物权没有成立，故张某甲以共同财产价值主张权利没有法律依据。综上，原审法院以退还房款的一半支付张某甲判决符合事实和法律，请二审法院依法驳回上诉，维持原判。
本院对原审判决查明的事实予以确认。
本院认为：在张某乙诉张某甲离婚一案的（2013）宛龙七民初字第282号民事判决中第3页，原审法院已经认定支付了全部购房款，且该判决已经生效，而原审判决采信张某乙提交的支付8万元购房款的证据不当，且与生效判决相矛盾，故张某乙已支付的购房款应为12万元。该12万元应为夫妻共同财产，张某乙应给张某甲6万元。原审的审理中张某甲未进行房屋价值鉴定，其又未能提供给其造成损失的其他相应证据，应负举证不能的法律后果，原审判决对其他诉讼请求不予支持并无不当。
综上，张某甲的上诉理由中部分理由成立，本院予以支持，其他理由不能成立，不予支持。原审判决认定事实不清，处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（三）项之规定，判决如下：
一、维持（2014）宛龙卧民初字第286号民事判决第二项及诉讼费承担部分。
二、变更（2014）宛龙卧民初字第286号民事判决第一项为：自本判决生效之日起十日内张某乙支付给张某甲6万元。
二审案件受理费1700元，由张某甲负担850元，由张某乙负担850元。
本判决为终审判决。
审判长 孙 峰
审判员 魏春光
审判员 沈 飞
二〇一五年九月二十九日
书记员 张俊博