江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）苏中民终字第04467号
上诉人（原审原告）顾沁莘。
委托代理人肖勇杰，浙江凯信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）美铝车轮产品（苏州）有限公司，住所地苏州吴中经济开发区越溪街道溪水路5号。
法定代表人RONALDGRAYDONCAMPBELL（罗奈尔德.格雷顿.坎贝尔），执行董事。
委托代理人冯一鸣，北京市天元律师事务所上海分所律师。
委托代理人盛安彦，北京市天元律师事务所上海分所律师。
上诉人顾沁莘与被上诉人美铝车轮产品（苏州）有限公司（以下简称美铝公司）因劳动争议纠纷一案，不服苏州市吴中区人民法院（2014）吴开民初字第0389号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月21日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：2012年8月27日，顾沁莘入职美铝公司，任办公室经理（直属上司为公司执行董事），主要负责行政管理、供应商管理、访客接待以及为执行董事和营运经理提供管理层面上的支持和协助。次日，双方签订劳动合同，约定合同期限为自2012年8月27日至2015年8月28日止，月基本工资为11500元，实际2013年2月之后的月平均工资为13532.06元。2014年1月，顾沁莘的考勤卡被公司保安拾得。当时，该保安告知顾沁莘“你上下班的时候开车经过，要下车打卡比较麻烦，我看见你来帮你打一下，省的你麻烦”。后，顾沁莘的考勤卡一直放在该保安处由保安代打卡。同年1月27日，美铝公司发现顾沁莘的考勤异常，其中1月21日、26日未出勤，但有考勤记录。顾沁莘则于当日请病假一周，并再未至美铝公司处上班。2014年2月11日，美铝公司向顾沁莘发出解除劳动合同通知，告知顾沁莘，双方间的劳动合同于2014年2月10日解除，解除理由是“严重违反公司的规章制度：两次未事前电话（或当面）履行请假手续而离开职位（2014年1月21日、2014年1月26日）”。该通知还明确薪资结算至2014年2月10日（当月向顾沁莘发放工资5136.18元），并要求顾沁莘归还手提电脑一部。次日，美铝公司以邮件的形式将其解除与顾沁莘签订的劳动合同的事宜书面告知苏州市吴中区越溪街道工会。后，顾沁莘就恢复劳动关系、工资等向苏州市吴中区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。仲裁中，美铝公司依法提出反申请，要求顾沁莘返还笔记本电脑（型号为联想T520，编号为S／N：R9-958T0）。2014年6月4日，苏州市吴中区劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决：美铝公司于本裁决生效之日起七日内支付顾沁莘经济赔偿金40596.18元；顾沁莘于本裁决生效之日起七日内返还美铝公司笔记本电脑；驳回顾沁莘的其他仲裁请求。现顾沁莘不服仲裁裁决诉至原审法院，并于庭审中确认美铝公司要求返还的笔记本电脑仍在其处。
原审另查明，2012年10月18日，美铝公司经包括顾沁莘在内全体员工讨论后一致通过了《员工手册》，其中第十五条规定请假程序为员工请假必须提前出示书面申请，经部门主管负责人批准后方可休假。如遇急事或急诊不能提前请假，可在上班后的一个小时内电话告知部门主管负责人，经部门主管负责人同意后休假，并在休假后上班的第一天补办请假手续，并向部门负责人说明情况；第二十条规定旷工：1、员工未按规定履行请假手续或请假未被批准没有按时到岗上班者；7、员工因急事未能事前履行请假手续，休假后又未能按照公司规定及时补办书面补假手续者；第四十三条规定有下列情形之一，给予书面警告：7、代人打卡或请别人打卡或虚报考勤记录；第四十四条规定有下列情形之一的，解除劳动合同：1、虚报考勤记录；5、未经许可年内连续旷工2天或年内累计旷工4天，或两次未事前电话（或当面）履行请假手续而离开职位者；25、提供虚假证明，隐瞒真实情况，欺骗公司，以达到个人目的者。
原审审理中，顾沁莘表示如劳动合同确已无法履行，其要求在确认美铝公司的解除行为违法的情况下判令美铝公司支付相应的经济赔偿金。
以上事实，有顾沁莘提供的解除劳动合同通知、仲裁裁决书，美铝公司提供的劳动合同书、告知工会材料及邮寄凭证、员工手册发布声明及签收单、员工手册、岗位描述以及原审法院制作的庭审笔录、质证笔录在卷证明。
原审审理中，顾沁莘提供了美铝公司向其发送的主题为岗位管理职能的电子邮件及附件证明其在美铝公司公司处于第二阶段即相对独立的工作，而非中层管理人员。美铝公司对电子邮件及附件的真实性无异议，但称该附件只是培训内容，不是其公司的岗位划分。
另美铝公司称，其是以顾沁莘在2014年1月21日、26日的行为构成虚报考勤、未经请假而离开岗位、提供虚假证明三个违纪行为而依据《员工手册》第四十三条第7项、第四十四条第1、5、25项的规定解除与顾沁莘签订的劳动合同的。对此，顾沁莘称，其一，在2014年1月21日、26日的前一天，其即口头向公司法定代表人请过假；其二，美铝公司在解除劳动合同的通知中载明的解除事由只有未事先请假离开岗位一条，而非美铝公司于庭审中主张的三条；其三，即便是虚报考勤记录，按员工手册的规定也是予以书面警告处分而非解除劳动合同。此外，美铝公司还提供了会议纪要证明顾沁莘的岗位已被撤销。经质证，顾沁莘对此未提异议，但称这只是美铝公司为顾沁莘设置的障碍，岗位可以被撤销，也可以被恢复的。
原审原告顾沁莘的诉讼请求为：1、确认美铝公司解除与其之间的劳动合同违法并继续该劳动合同；2、支付违法解除劳动合同期间的工资61031元（自2014年2月10日暂计算至2014年6月24日，其后按每月13063元支付至恢复劳动关系之日）。
原审法院认为：公司规章制度尤其是奖惩制度的规定事关员工的切身利益，理应清晰、明确，使员工在日常工作中能对其行为的结果有合理预期，也唯有如此方能作为公司管理员工的依据。然，本案中，根据《员工手册》第四十三条、第四十四条的规定，顾沁莘在2014年1月21日、26日的未到岗及由公司保安代打卡的情形既可归入书面警告的处罚情形，也可计入解除劳动合同的情形。由此可见，《员工手册》中的该部分内容不具有明确性，不应作为美铝公司在本案事件中解除与顾沁莘签订的劳动合同的依据。况且，美铝公司也仅在事后方将其解除与顾沁莘签订的劳动合同的事宜书面通知工会，而未在事前听取工会的意见。据此，美铝公司解除与顾沁莘签订的劳动合同，依据不足，不具有合法性。至于顾沁莘要求将确认美铝公司解除与其签订的劳动合同违法作为独立之诉请于判决中予以明确的意见，因不具有可诉性，原审法院不予采纳。
违法解除劳动合同后，劳动者可要求继续履行劳动合同，也可要求单位支付违法解除劳动合同的经济赔偿金，但确实不能履行的除外。本案中，顾沁莘系美铝公司的办公室经理，主要负责行政管理及协助公司法定代表人工作等。可见，顾沁莘工作的开展不但对公司有着较为重大影响，也与公司法定代表人的信任与否有着较大的关系。而美铝公司在顾沁莘两次未到岗即解除与顾沁莘之间的劳动合同，并撤销该岗位，足以显现美铝公司或美铝公司的法定代表人对顾沁莘的不信任。据此，无论从公司法定代表人的信赖基础，还是从顾沁莘的工作岗位能否实际恢复而言，涉案的劳动合同不宜继续履行。据此，原审法院对顾沁莘要求继续履行该劳动合同的诉讼请求不予支持，而由美铝公司根据顾沁莘离职前12个月的月平均工资及任职年限支付顾沁莘违法解除劳动合同的经济赔偿金40596.18元。于此同时，顾沁莘也应返还美铝公司笔记本电脑（型号为联想T520）。至于顾沁莘主张的2014年2月10日之后的工资，因双方的劳动关系已于2014年2月11日解除，故原审法院对此不予支持。
据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十七条、第八十七条的规定，判决：一、美铝车轮产品（苏州）有限公司于判决生效之日起十日内支付顾沁莘经济赔偿金人民币40596.18元。二、顾沁莘于判决生效之日起十日内返还美铝车轮产品（苏州）有限公司笔记本电脑一台（型号为联想T520）。三、驳回顾沁莘的其他诉讼请求。案件受理费减半收取计人民币5元，由顾沁莘负担。
上诉人顾沁莘不服上述民事判决，向本院提起上诉称：根据《劳动合同法》第48条的规定，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行，劳动者不要求继续履行或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当支付赔偿金。从保护劳动者合法权益的角度出发，对该条应当做限制性解释，原则上应当首先恢复劳动关系，只有在劳动合同客观上已经无法继续履行，劳动者想继续履行劳动合同也无法继续的时候才能支付赔偿金。而原审法院将劳动合同能否继续履行建立在美铝公司主观信任之上，不符合公平公正原则。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判美铝公司继续履行其与顾沁莘之间的劳动合同。
被上诉人美铝公司辩称：顾沁莘原有岗位已经撤销，恢复劳动关系的客观基础已经不存在，并且顾沁莘与其直属上级之间已经丧失信赖，涉案劳动合同无论是从客观方面还是主观方面考虑都无法继续履行。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回顾沁莘上诉，维持原判。
本院查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为：劳动者对用人单位负有忠实义务，即劳动者有义务服从用人单位的管理，亲自和忠实的完成用人单位安排的劳动。顾沁莘自2012年8月27日入职即担任美铝公司办公室经理，主要负责行政管理及协助公司法定代表人工作等，基于顾沁莘的岗位特点，其对美铝公司的忠实义务要明显高于其他一般员工，双方的信赖关系对劳动合同的继续履行具有重大影响。美铝公司解除劳动合同虽然违法，但是不能否认顾沁莘的确存在虚报考勤记录的事实，已经违反了劳动者最基本的忠诚义务和职业操守，超出了美铝公司的容忍限度，双方已经不具备继续履行劳动合同的信赖基础，并且顾沁莘原有岗位已经撤销，客观上也不存在继续履行劳动合同的可能性。现顾沁莘要求继续履行劳动合同，美铝公司明确表示拒绝，在这种情形下，若判令美铝公司继续履行劳动合同，势必很难为顾沁莘提供一个心情舒畅、各项业务得以顺利开展的工作环境。故综合考虑顾沁莘原有岗位的特殊性，双方的过错程度及对继续履行劳动合同的态度，涉案的劳动合同确实不宜继续履行，原审法院判令美铝公司向顾沁莘支付经济赔偿金作为合同不能继续履行的替代性惩罚并无不当，本院予以确认。
综上，上诉人顾沁莘要求改判的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人顾沁莘负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 施 伟
审 判 员 徐 辉
代理审判员 王小丰
二０一五年二月十二日
书 记 员 杨乐婷