福建省漳州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）闽06刑终200号
原公诉机关福建省南靖县人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘新，男，1968年3月18日出生于福建省南靖县，汉族，大学本科文化，福建虎伯寮国家级自然保护区管理局原副局长，家住南靖县。因涉嫌贪污、挪用公款于2016年6月13日被刑事拘留，同年6月20日被取保候审，2017年3月17日被逮捕。现羁押于南靖县看守所。
辩护人许志勇，福建协兴律师事务所律师。
辩护人陈彩玲，福建协兴律师事务所实习律师。
福建省南靖县人民法院审理福建省南靖县人民检察院指控原审被告人刘新犯贪污罪、挪用公款罪一案，于2017年3月17日作出（2016）闽0627刑初244号刑事判决。原审被告人刘新不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2005年12月至2008年6月，被告人刘新在担任南靖县金某1党委副书记期间，利用其负责审批金某1计生办财务开支的职务便利，先后29次以公务开支为由，向金某1计生办财务人员预借该办对超计划生育对象收取的社会抚养费等公款归个人使用，至2008年3月11日累计结欠109.801万元，除其中75010元用于公务开支以外，其余102.3万元归个人使用。之后，刘新通过两次虚开发票合计23.64万元由自己签批后给财务报销冲抵借款，其中第一次于2008年4月用金某2大酒店发票虚报3.34万元用于冲销2008年3月前预借款，第二次于2008年6月用金山镇政府食堂收据虚报20.3万元冲销2008年3月11日结欠款项。2008年6月15日、6月16日，刘新陆续归还了上述欠款82万元。
原判另查明，南靖县纪律检查委员会（下称“南靖县纪委”）在2010年查办群众信访反映刘新任金某1党委副书记分管计生工作期间向金某1计生办借款归自己个人使用后虚开发票冲销问题过程中，刘新虽然承认在2007年11月至2008年4月间违反规定经管金某1计生办公款70万元，但否认其挪用公款归个人使用的事实，并谎称其中20多万元是因公开支，隐瞒其向计生办借款归自己个人使用及虚开部分发票冲抵平账的事实。2016年5月25日，南靖县纪委根据某人实名举报在掌握本案刘新涉嫌贪污、挪用公款的线索后，电话通知刘新于当天到南靖县调查了解问题，刘新按时到案，并在纪委对其调查谈话、采取“两规”调查措施进行纪律审查期间，如实交代了本案的全部犯罪事实。2016年6月13日，刘新因涉嫌贪污、挪用公款被南靖县人民检察院刑事立案。2016年6月16日、20日，刘新分别向南靖县纪委缴交违纪款20万元、3.64万元；2016年7月12日，刘新向南靖县人民检察院缴交本案挪用款项利息4969.7元。2016年11月29日，刘新动员并带领涉嫌诈骗犯罪嫌疑人陈玲敏到南靖县公安局投案。当天，陈某因涉嫌诈骗被取保候审。一审审理期间，刘新预交案件相关款项16万元。
原判认定上述事实，有证人吴某1、庄某1、吴某2、吴某3、赖某、黄某、庄某2、戴某、卢某、林俩兴等人的证言，组织机构代码证、事业单位法人证书、中共南靖县金某1委员会情况说明、南靖县审计局编制的审计证据材料、金某1计生办出具的征收社会抚养费委托书、情况说明、现金缴款单、金某2大饭店接待伙食费发票、住宿费发票影印件，刘新向金某1计生办财务借款的借条复印件、金山镇政府食堂相关收据，南靖县纪委出具的关于2010年查办群众信访反映刘新任金山镇党委副书记分管计生工作期间向金山镇计生办借款归自己个人使用后虚开发票冲销问题的相关材料、南靖县纪委出具的关于刘新归案说明、南靖县人民检察院反贪污贿赂局出具的关于刘新归案情况说明、举报信，扣押财物清单、南靖县纪委提供的农信社业务凭证、南靖县人民法院代保管标的款专用票据、被告人刘新的户籍证明、中国共产党南靖县委员会靖委任[2015]19号文件、靖委任[2008]16号文件、关于刘新基本情况及履历表，南靖县公安局关于刘新规劝并带领犯罪嫌疑人陈玲敏到南靖县公安局投案的证明、立案决定书、取保候审决定书和对陈某、刘新的询问笔录等证据证实，被告人刘新亦有供述在案。
原判认为，被告人刘新身为国家工作人员，利用职务便利，挪用公款人民币82万元归个人使用，数额较大，超过三个月未还；利用职务便利，挪用公款后采取虚假发票平账手段非法占有公款人民币23.64万元，数额巨大，其行为已分别构成挪用公款罪、贪污罪，依法应当数罪并罚。刘新经办案机关电话通知按时到案接受调查，在办案机关调查期间如实交代本案全部犯罪事实，归案后认罪态度较好，当庭表示自愿认罪，依法可以从轻处罚。刘新到案后规劝并带领一名犯罪嫌疑人到公安机关投案，具有立功表现，依法可以从轻或者减轻处罚；在案发前退清挪用的赃款及在案发后退清贪污赃款，依法均可从轻处罚；能预交案件相关款项，可以酌情从轻处罚。综合考虑被告人刘新犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依法判决：一、被告人刘新犯贪污罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十六万元；犯挪用公款罪，判处有期徒刑六个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币十六万元。二、被告人刘新贪污违法所得人民币二十三万六千四百元以及挪用公款造成利息损失人民币四千九百六十九元七角，均予以追缴。
上诉人刘新上诉及其辩护人辩护提出：刘新具有自首情节和立功表现；案发前归还了全部挪用款项，案发后退缴了全部贪污款项及挪用公款造成的利息损失，并主动缴纳了罚金，具有较好的认罪态度和悔罪表现。建议对其挪用公款免予刑事处罚，对其贪污罪减轻处罚并适用缓刑。
经审理查明，原判认定上诉人刘新犯贪污罪、挪用公款罪的事实清楚，证据确实、充分。二审审理查明的事实和证据与一审相同；原判据以定案的证据均经原审法庭举证、质证，查证属实，能相互印证，并在原审判决书中逐项列明，本院予以确认。
本院认为，上诉人刘新身为国家工作人员，利用职务便利，挪用公款人民币82万元归个人使用，数额较大，超过三个月未还，其行为已构成挪用公款罪；其还利用职务便利，挪用公款后采取虚假发票平账手段非法占有公款人民币23.64万元，其行为又构成贪污罪，数额巨大；应依法数罪并罚。上诉人刘新上诉及其辩护人辩护提出其有自首情节的意见，经查，刘新在2010年因被举报被南靖县纪委调查时，虽承认其违反规定经管公款70万元，但否认其挪用公款归个人使用的事实，并谎称其中20多万元是因公开支，隐瞒了本案关于其向计生办借款归自己个人使用及虚开部分发票冲抵平账的事实；2016年5月25日，刘新经办案机关南靖县纪委电话通知到案，并非主动投案；到案后是办案机关对其调查谈话、采取“两规”调查措施期间，才如实交代了办案机关已掌握的涉嫌贪污、挪用公款线索所针对的本案犯罪事实，其到案情形不符合职务犯罪自首认定的相关法律规定，故该诉、辩意见缺乏事实和法律依据，不能成立。至于诉、辩所提刘新有立功表现、案发前归还了全部挪用款项、案发后退缴了全部贪污款项及挪用公款造成的利息损失、主动缴纳了罚金，具有较好的认罪态度和悔罪表现等意见，原判已予客观认定，并综合考虑其犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依法定罪处刑，量刑并无不当，故诉、辩请求二审改判的理由不能成立，不予采纳。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。定罪准确，量刑适当，适用法律正确；审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第二项、第三款、第三百八十四条、第六十八条、第六十九条、第六十七条第三款、第九十三条第一款、第六十一条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第六条、第十八条、第十九条，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李 祥
审 判 员 杨 健
代理审判员 林秀美
二〇一七年七月十八日
书 记 员 谢少玲
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第十二条中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。
本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。
第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。占有公共财物的，是贪污罪。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。
犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。
第三百八十四条国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。
挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的，从重处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第九十三条本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。
国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第二条贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
贪污数额在十万元以上不满二十万元，具有本解释第一条第二款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
受贿数额在十万元以上不满二十万元，具有本解释第一条第三款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第六条挪用公款归个人使用，进行营利活动或者超过三个月未还，数额在五万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额较大”；数额在五百万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额巨大”。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“情节严重”：
（一）挪用公款数额在二百万元以上的；
（二）挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济特定款物，数额在一百万元以上不满二百万元的；
（三）挪用公款不退还，数额在一百万元以上不满二百万元的；
（四）其他严重的情节。
第十八条贪污贿赂犯罪分子违法所得的一切财物，应当依照刑法第六十四条的规定予以追缴或者责令退赔，对被害人的合法财产应当及时返还。对尚未追缴到案或者尚未足额退赔的违法所得，应当继续追缴或者责令退赔。
第十九条对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。
对刑法规定并处罚金的其他贪污贿赂犯罪，应当在十万元以上犯罪数额二倍以下判处罚金。
《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》
第五条根据刑法第六十八条第一款的规定，犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实；提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实；阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。