河南省郑州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）郑刑二终字第263号
原公诉机关河南省新密市人民检察院。
上诉人（原审被告人）司德智，男，50岁，汉族。曾因犯危险驾驶罪，于2012年11月20日被新密市人民法院判处拘役一个月，并处罚金2000元。因涉嫌犯贪污罪，于2013年4月22日被新密市公安局刑事拘留，同年4月28日被逮捕。现羁押于新密市看守所。
辩护人郑来有，河南开通律师事务所律师。
新密市人民法院审理新密市人民检察院指控原审被告人司德智犯贪污罪一案，于2013年7月25日作出（2013）新密刑初字第294号刑事判决。原审被告人司德智不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。郑州市人民检察院指派检察员张海舰、李鲤出庭履行职务，原审被告人司德智及其辩护人郑来有到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2005年下半年，被告人司德智利用担任新密市某工作站站长的职务便利，虚构采购防治病虫害农药业务，取得虚假发票后予以报销支付，后通过关系将款项全部取回，从中套取专项资金120000元自用。案发后，司德智的家属退赃120000元。被告人司德智于2013年4月21日被传唤到案。
原判认定的上述事实，有被告人司德智的供述，证人柴某某、王某某、冯某某、赵某某、王某某、杨某某、石某某、刘某某等人证言，对外结算付款单、支出报账单、发票、银行电汇凭证、进账单、证明，银行帐、记账凭证、银行支付系统专用凭证、支票存根，刑事判决书，组织机构代码证、任职文件，到案经过，户籍证明等证据证实。
根据以上事实和证据，原审法院以贪污罪判处原审被告人司德智有期徒刑十年；对赃款120，000元予以追缴，上缴国库。
司德智上诉及辩护人辩护称，司德智在侦查部门供述不属实，申请对非法证据予以排除；一审认定贪污数额应当扣除其套取12万所付的税款及用于跑项目、办公用品、为员工发福利的费用，请求查明事实从轻处罚。
郑州市人民检察院意见：侦查人员没有非法取得证据；司德智及辩护人所提出的应扣除费用均无证据证明从12万元中支出，不应予以扣除；原审法院认定的犯罪事实清楚，定性准确，证据确实、充分，应予维持。
经二审审理，查明被告人司德智实施套取12万元项目资金的犯罪事实和证据与一审相同，且证据经一、二审法院当庭举证、质证，查明属实。本院予以确认。
关于司德智及辩护人所提非法证据排除的申请，经查，司德智未能提供具体的侦查人员姓名、特征及刑讯逼供手段，不能证实其有罪供述系刑讯逼供，不符合非法证据排除条件，故该项诉辩理由不能成立。郑州市人民检察院的相应出庭意见成立。
针对应否扣除相关费用，辩护方向法庭提交了下列证据：
1、郑州兴华会计师事务所《咨询意见书》。证明销售农药时依法免征增值税，但纳税企业需根据相应的税率交纳的税种有增值税、城市维护建设税、教育费附加税及企业所得税，以此说明环宇公司虚开发票会产生一定税费，且不可能垫付税款，并请求按照商业惯例从贪污总额中扣除8400元至9600元的税款。
2、新密市农业局、植保站及郑州市农业局2008、2009年《关于呈报农业有害生物预警与控制区域站可行性报告及请示》。证明新密市植保站曾在2008、2009年已编制完成农业有害生物预警与控制区域站可行性研究报告并向郑州市农业局上报，并以此来印证司德智曾给岳某某8万元用于跑项目。
3、新密市实达、宏涛电脑门市部的用品价格表、家润多电器价目表。证明2006至2008年期间，联想天逸100笔记本电脑价格为6500—9800元，神州天运Q1600、优雅HP230笔记本电脑价格分别为3200—4500元、3500—4800元，戴尔激光打印机价格为1250—1460元，500G移动硬盘价格为650—720元、2G优盘价格为120—150元、美的饮水机（型号YLRS3—6D／BS-14）价格为669元，以此证明司德智购买上述物品共支出15889—22099元。
4、河南开通律师事务所律师郑来有、申晓娟出具的情况说明一份。证明其二人就司德智购买办公用品价格鉴定事宜向新密市价格评估中心咨询时，该中心口头答复，只接受公安机关、纪检监察部门委托对涉案物品价格鉴定，不接受其他部门委托；司德智购置的涉案物品的时间跨度长、价格资料不全，且每个月的价格均不固定，不具备价格评估鉴定的条件，以此请求按照辩护方提供的物品价格从贪污总额中扣除相应的支出。
本院针对上述事实调取了下列证据：
1、证人柴某某的证言，证明正常情况下找人开票肯定要出税钱，但其对扣除司德智税款一事的具体情况记不清了，要求仍以其在侦查阶段所作笔录为准，其在侦查阶段所作笔录显示，其在司德智去拿套取资金前，曾给司德智说过要给经手人留下应交的税钱，司德智同意后，其将扣除税款后的剩余资金交给了司德智。
2、证人冯某某的证言。证明环宇公司在开具12万销售农药发票时免交增值税等税费，但需按小规模纳税企业交纳企业所得税、印花税等税费，由于当时管理不规范，环宇公司没有交纳相应税费，帮柴某某虚开发票时才没有扣税。
3、上诉人司德智供述。证明其找柴某某帮忙开票时，柴某某提出需把税钱给开票人，后其去找柴某某拿钱时，柴某某把扣过税款后的套取资金11万多一点交给其；其用套取资金购买一台联想笔记本电脑自用后以个人名义送给赵某某，并给植保站购买了五台神舟笔记本电脑、打印机、饮水机、硬盘、优盘等办公用品，平时过节给工作人员发些福利并组织外出花费有2000余元，除刘某某等四人购买电脑时每人出1500元，其余均由其用套取的资金支付，其购买上述物品具体购买时间、地点、价格均记不清了，但其认可辩护人提交的价格作为其购买相应物品的价格。
4、新密市农村工作委员会记账凭证。证明司德智在2005年12月报销过联想天逸100笔记本及打印机各一台。
5、神舟电脑官网、太平洋电脑网、天极网网页。证明神州天运Q1600、优雅HP230两种型号的笔记本电脑新品上市价格均为2999元；涉案饮水机类似型号的美的饮水机价格为590—1180元、500G硬盘价格为289-1499元。
6、证人刘某某的证言。证明新密市植保站收入来源有新密市农业局每月拨付经费和喷雾器等押金，均由其保管，其中经费全部用来发工资，植保站办公用神舟笔记本电脑、饮水机、硬盘、优盘等物品及站里每年过节发福利每人每次50—300元不等、还有组织外出花费，除其中四台电脑每人出1500元，其余均由司德智出钱购买，没有经其报销过，植保站人员从前两年有十来个人到后来有七、八个人不等。
7、新密市农村工作委员会情况说明。证明新密市财政每月仅拨付事业全供人员工资，新密市农村工作委员会对其二级机构植保站拨付经费以每月全供人员工资与事业全供和自收自支人数总和平均后，按单位人数拨付。
上述证据均经庭审示证、质证。
本院评判认为，上诉人司德智主观认为应当纳税，同意柴某某扣除税款，虽相关人员并未将扣除税款上交，但司德智主观上并不能预测到该结果的发生，系对事实发生认识错误，按照有利于被告人的原则，税款9600元应从贪污总额中扣除；一审查明岳某某于2007年已去世，司德智所提供的两名证人王某某、杨某某均称不知道司德智曾将套取资金中的8万元交给岳某某帮忙跑项目，新密市植保站虽在2008、2009年已编制完成农业有害生物预警与控制区域站可行性研究报告并向郑州市农业局上报，但并不能证明司德智曾给岳某某8万元用于跑项目的事实，故该项支出不应从贪污数额中扣除；司德智所称购买联想笔记本电脑及打印机的费用，或经单位报销，或以个人名义送出，均不能从其贪污数额中予以扣除；司德智购买五台神舟笔记本电脑、饮水机、硬盘、优盘等物品以及给员工发放部分福利费用，均系司德智为公支出，且存在从套取资金中支出的可能性，在定罪证据确实、充分，但量刑证据存疑的情况下，依法应当做出有利于被告人的处理，结合神舟官网发布涉案型号的笔记本电脑上市价格均为2999元，认定司德智购买五台办公电脑费用8995元，结合法庭查证的价格范围及辩护人提交证据的合理部分及司德智的自认，认定饮水机、硬盘、优盘等费用共计1539元，结合刘某某等人证言及司德智当庭供述，认定发福利费用合理部分为2000元，以上共计12534元，均应从司德智贪污数额中扣除，故上诉及辩护理由相应部分成立。综上，上诉人司德智贪污公款共计97866元。
本院认为，上诉人（原审被告人）司德智身为国家工作人员，利用职务上的便利，骗取公共财物据为己有，其行为已构成贪污罪。司德智归案后全额退回赃款，可酌情对其从轻处罚。原判认定上诉人司德智犯贪污罪的定罪准确，适用法律正确，审判程序合法，但原判认定司德智贪污的数额有误，据以量刑及追缴赃款数额不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第九十三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持河南省新密市人民法院（2013）新密刑初字第294号刑事判决第一项中对上诉人（原审被告人）司德智的定罪部分；
二、撤销河南省新密市人民法院（2013）新密刑初字第294号刑事判决第一项中对上诉人（原审被告人）司德智的量刑部分及第（二）项；
三、被告人司德智犯贪污罪，判处有期徒刑七年零六个月；
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2012年4月22日起至2019年10月21日止。）
四、赃款97866元，予以追缴，上缴国库。
本判决为终审判决。
审 判 长 张鹏飞
审 判 员 邵晓斐
代理审判员 闫 燕
二〇一四年六月二十日
书 记 员 高 嫱