江苏省宿迁市宿城区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宿城民初字第3064号
原告李华明，
委托代理人张凯，江苏三佳律师事务所律师。
被告李培和。
委托代理人蔡武、刘洒，江苏剑辉律师事务所律师。
被告江苏泰成建设有限公司，住所地宿迁市洪泽湖路130号，法定代表人吴小龙。
被告李小兵。
委托代理人徐利萍。
原告李华明诉被告李培和、江苏泰成建设有限公司（以下简称泰成公司）、李小兵建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年9月29日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年12月16日、于2016年4月1日两次公开开庭进行了审理。在诉讼过程中，原告李华明申请撤回对被告江苏泰成建设有限公司的起诉，本院依法予以准许。在第一次庭审过程中，原告李华明申请将被告李小兵变更为本案第三人，本院经审查，被告李小兵应系本案共同原告，而非被告或第三人，经向李小兵进行释明，李小兵明确表示不愿意参加诉讼并放弃相关的实体权利。第一次庭审中，原告李华明及委托代理人张凯、被告李培和的委托代理人蔡武、刘洒到庭参加诉讼。第二次庭审中，原告李华明及委托代理人张凯、被告李培和及委托代理人蔡武、刘洒到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告李华明诉称：被告泰成公司承建宿迁市经济开发区财贸科工贸城厂房建设工程，后将其中的27、29号两栋工程分包给被告李培和进行施工。原告和李小兵系合伙关系，被告李培和又将其中的29栋工程转包给原告和李小兵进行施工，双方签订了工程转包协议，目前该工程已经完工并验收合格交付使用。工程施工过程中，李小兵负责与李培和进行结算，因李小兵与李培和之间存在借贷关系，被告李培和在拨付工程时将与李小兵的私人借款从应付工程款中扣除，数额达795000元。此外，在工程建设中原告所购买的混凝土等材料款也是由被告李培和直接从应付工程款中支付给他人，但被告李培和在支付混凝土款项时多付给他人350000元。此外，李培和在支付工程款中将工程审计费用78700元也予以扣除。原告多次要求被告李培和及李小兵与自己进行结算，但该二人一直拖延，损害了原告的合法权益，故原告诉至法院，请求依法判令：一、被告李培和归还原告1224700元工程款（具体为：多扣除的混凝土款350000元、李小兵个人借款795000元、审计费79700元）；二、本案诉讼费用由被告承担。
原告为支持其诉讼请求提供了以下证据：
1、《施工合同》一份，证明李培和将涉案工程转包给李小兵和李华明。合同中约定工程款支付时间、方式，但后来涉案工程款被告并未实际支付到合同约定的指定账户。
2、合作协议复印件一份，证明涉案工程是李小兵和李华明合伙承建进行施工。
3、借条原件3张，本息合计615000元，证明李小兵向李培和、王威等人借款，但对于该三笔借款本息，被告李培和从应付给原告的工程款中予以扣除。
4、被告李培和个人出具的支付清单复印件2页，证明被告李培和就垫付的混凝土款从应付给原告的工程款中扣了350000元利息、并扣了79700元审计费、李小兵2008年个人向李培和借款40000元也被李培和从工程款中扣除本息150000元、工程款中扣税票的数额。
5、李小兵、李华明与夏志傲之间签订的协议书原件一份，证明夏志傲系涉案工程的介绍人。
6、李培和出具的证明一份，证明对于29号楼保证金40万元已经退还25万元，剩余15万元退给夏志傲作好处费。
7、银行存款凭条2份，证明原告女儿李静于2013年8月18日和8月31日分2次存款40万元至被告李培和账户，作为涉案工程的保证金，证明涉案工程的实际承包人是原告，原告具有主体资格，夏志傲仅是涉案工程的介绍人，并非是承包人。
8、夏志傲出具证明一份，证明他只是工程介绍人而非不是工程承包人。
被告李培和辩称：本案中，李小兵虽未参加诉讼，但原告主张的权利应该是合伙人共同所有的。李小兵与原告是合伙人，合伙承建涉案工程，二人之间具有共同利益关系，不存在也不可能李小兵和被告之间互相串通多扣除工程款，故就原告诉状中陈述的事实部分，被告均不予认可，被告并未多扣除工程款795000元，也不存在多支付混凝土款350000元，更不存在扣除79700元工程审计费。截至目前为止，被告李培和并不欠原告到期应付的工程款，29号楼总的工程款是11357002元，被告李培和已经支付了10748803元，余款作为质量保修金，尚不具备支付条件。后被告于2016年2月替原告垫付了工人工资209891元。综上，被告已经超额支付原告工程款，请求法庭驳回原告的诉讼请求。
被告为支持其答辩理由提供了以下证据：
1、《施工合同》一份，该合同由李培和与李小兵、夏志傲签订，后来原告李华明在该合同上补签字，被告所持有的该合同的尾部并无手写“工程款转入指定账户”的内容，从而可以证明李培和最初是将工程转包给李小兵和夏志傲施工，工程干了一段时间后，李小兵称实际上是与李华明共同承包，李华明要求在该合同上签字，所以后来才补签字，但当时并未约定工程款支付的指定账户。
2、收条11份，证明在原告起诉之前被告共向原告和李小兵支付了10748883元，在2016年春节又代原告支付了工人工资209891元，支付明细：2013年11月6日付75万元、2014年2月付150万元、2014年4月16日付175万元、2014年9月8日支付65万元、2015年2月16日付3566539元、2015年12月7日付83500元、2015年12月7日付145000元、2015年12月7日付65万元，2015年12月7日付15万元，2015年12月7日付97万元，2015年12年12月付533764元。
3、李小兵和李华明2015年2月6日共同出具的结算证明一份、李华明2015年12月8日出具的结算单一份、2016年2月5日工资表复印件3份、瓦工粉刷唐继林、水电班周连喜、油漆班孙田彪出具的承诺书一份，证明被告代原告支付了粉刷、水电、油漆工人工资合计支付209891元。
4、2015年9月25日江苏泰成公司和江苏财茂科工贸城公司之间就17、25、29三栋楼的竣工结算协议书，证明29号楼应付工程款总额是11357002.63元。
5、就2015年12年12月付533764元，补充证据：（1）、工商银行凭证2份，被告代原告支付应由原告支付的防火费27820元和金沙钢地坪费用50000元。（2）、2014年9月10日由宿迁志宏建设工程服务公司出具的收据2张，证明需支付检测费45000元、40000元。（3）、检测技术公司收据1张，合计91000元。原告应付45500元。（4）、资料员池洁出具的收据一份，包括工资和材料费60000元，原告应承担30000元。（5）、许广辉出具的收据，决算审计费45000元，原告应付22500元。（6）、池洁出具的证明一份，证明17、25、29号楼晒图纸2400元，存档费2000元，原告应付一半。（7）、财茂股份有限公司出具的证明一份，证明消防检测费7000元，原告应承担3500元。（8）、2015年10月1日因投标书制作由许广辉出具收据10000元，原告应承担5000元。（9）、江苏财茂出具的证明一份，证明在施工前需要平整场地使用推土机需要5700元，原告承担2850元。（10）、原被告作为施工方领取工程款需开具发票复印件9张。
6、证人吴某和陆某，证明2014年2月被告支付的150万元的构成。
7、就2014年4月16日175万元，提供银行转账凭证复印件二份，证明2013年12月30日被告向原告转账100万元、2014年4月向李静转账50万元，后被告又想原告和李小兵支付了25万元现金
庭审中，被告李培和对原告李华明提供证据的质证意见如下：
1、对于原告所提交的《施工合同》的真实性有异议，该合同最后一页尾部手写“注甲方将所有工程款转入乙方指定账户”，该内容是原告李华明后期添加的，被告从未看到该项内容。
2、对于合作协议复印件，被告并不知情，该协议签订时间是2013.11.6，是在被告与李小兵签订施工合同之后发生的，该证据可以证实原告所提交的施工合同原件真实性存在异议。
3、对于三张借条原件的真实性无异议，但该3张借条和本案无关联性，其中2014年1月5日和2014年6月1日两张借条均是由原告李华明和李小兵共同借款，有李华明本人签字，该两张借条所载明的款项与本案工程款无关联性。
4、对于原告所出示的支付清单复印件2页，由于该证据是复印件，被告对真实性不认可。
5、对于李小兵、李华明和夏志傲签订的协议书的第一页内容的真实性不予认可，该协议只有李小兵和夏志傲签字，并没有原告李华明的签订，据被告所知，涉案工程是经夏志傲介绍包给李小兵所施工的。
6、对于李培和出具的证明的真实性无异议，被告知晓夏志傲是涉案工程的介绍人，但对于夏志傲和李小兵之间如何约定被告并不知情。
7、对于2份银行存款凭条的真实性无异议，但被告不知道李静是原告女儿，至于她以什么谁名义打到被告名下，被告并不清楚，只知道李小兵已经缴纳了工程保证金。
8、对于夏志傲出具的证明不能证明原告观点，按照原告所述原告是后来实际参与了合伙，原告具备诉讼主体资格。
原告李华明对被告李培和提供证据的质证意见如下：
1、对于该《施工合同》中李华明的字确实是原告我后补签字，当时李华明在签字时候乙方处没有夏志傲，夏志傲只是涉案工程介绍人。
2、对于被告所出示的11份收条，对于2013年11月6日付75万元无异议；2014年2月的150万元和2014年4月16日付175万元是李小兵出具的，原告没有收到此款；2014年9月8日支付65万元，原告实际只拿到13万元；2015年2月16日付3566539元、2015年12月7日付83500元、2015年12月7日付145000元、2015年12月7日付65万元、2015年12月7日付15万元、2015年12月7日付97万元均无异议；对于2015年12年12月付533764元不认可，是由李小兵个人出具，该收条上的明细原告也不认可。
3、对于原告李华明2015年12月8日出具的结算单无异议。对于李小兵和李华明2015年2月6日结算证明不认可。对于瓦工粉刷唐继林、水电班周连喜、油漆班孙田彪出具的承诺书的真实性原告不清楚。2016年2月5日的3份工资表复印件真实性不认可。
4、对于江苏泰成公司和江苏财茂科工贸城公司之间就17、25、29三栋楼的竣工结算协议书的真实性无异议。
5、对于该组证据上载明的工程项目原告并不清楚，即便存在这些项目，该部分费用也没有约定应由原告承担。其中对于15万元材料款的真实性不认可，该款项是李小兵个人向李培和借款。被告提供的收据是非正式发票，故真实性原告不予认可。其他证据原告均不认可，与本案也无关联性。
6、对于证人吴某的证言原告不予认可，原告并未收到证人打的收条，这50万元是被告自己付给证人的，对证人陆某的证言予以认可，但两位证人证言并不能证明2014年2月的150万元的支出。
7、对于2013年12月30日和2014年4月支付给原告的100万元和50万元真实性认可，该款后来被李小兵支付混凝土款。没有收到25万元现金。
经审理查明：江苏财茂科工贸城股份有限公司将江苏财茂科工贸城3标段17#、25#、29#厂房发包给被告泰成公司进行施工，被告李培和系挂靠泰成公司承包涉案工程。
后被告李培和将财茂科工贸城29#楼工程分包给李小兵进行施工。被告李培和与李小兵于2013年8月-9月签订了《施工合同》一份，约定“一、工程概况：工程名称：财茂科工贸城29#工程地点：宿迁市宿城区经济开发区南区工程内容：土建、安装、及施工图范围内全部工程……四、合同价款：合同价款：以财茂集团和甲方签订的合同29#楼的合同价款按原价转包给乙方，总价款以财茂集团的最后审计为准。五、工程款支付：双方约定的项目工程款支付方式和时间：主体结构封顶付至总造价的35%，乙方承包的工程全部结束，验收合格后付至总造价的75%，工程审计结束付全部总造价的95%，保修金5%（无利息），竣工18个月无质量问题付2%，竣工3年无质量问题付2.5%，竣工5年无质量问题全部付清。六、特别约定本协议签订时，乙方向甲方缴纳履约保证金50万元（无息），工程竣工验收合格后，财茂集团退回后，甲方退还给乙方。乙方必须确保无农民工上访、闹事等不安定因素的发生，如因乙方拖欠农民工工资而引起上访造成的社会影响和经济损失，全部由乙方承担乙方在施工期间与其他单位和个人合作产生的各种纠纷，由乙方自行解决，和甲方无任何关系，在施工期间如乙方拖欠农民工工资，而不能及时处理，甲方有权处理，所欠的工资，甲方将从工程款里双倍扣除。……在施工期间所有费用，甲、乙双方共同支付。……”。
2013年11月6日，原告李华明（甲方）与李小兵（乙方）签订《江苏财茂科工贸城29#楼合作协议》，约定对于江苏财茂科工贸城29#楼的土建和安装工程由甲乙双方共同承包，双方具有共同责任、权利和义务，合作期间因该项目所产生的一切债权、债务问题，均由甲方双方共同承担，该项目竣工结算完毕，确保甲方双方收回各自投入的现金及利息后方可进行利润分红。
经协商，原告李华明于2013年底在被告李培和与李小兵2013年8月-9月签订的《施工合同》合同上补签字。
2015年9月25日，经江苏财茂科工贸城股份有限公司和泰成公司结算，涉案的29#楼的建安工程总价款为11357002.63元，其中包含5%的质量保修金。
另查明：自2013年11月6日至2015年12月12日，被告李培和陆续向原告李华明和李小兵共计付款10748803元。2016年2月5日，被告李培和就涉案工程向油漆班组、水电班组、粉刷班组工人工资共计209891元。
再查明：原告李华明和被告李培和均无建设工程施工资质及劳务作业法定资质。
上述事实，有施工合同、合伙协议、结算单、收条、证明、承诺书、竣工结算协议书及当事人陈述等证据在卷佐证。
本院认为：承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级的，建设工程施工合同应当认定无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中被告李培和从江苏泰成建设工程有限公司处承包江苏财茂科工贸城有限公司的29#土建、安装及施工图范围内全部工程后，又将该工程转包给不具备建设工程施工资质及劳务作业法定资质的李小兵和原告李华明进行施工，因李小兵、原告李华明和被告李培和均不具备建设工程施工资质及劳务作业法定资质，故被告李培和与李小兵和原告李华明之间的建设工程施工合同因违反了法律强制性规定应认定为无效。但李小兵和原告李华明已经按照约定对涉案工程进行施工，并经竣工交付使用，故其有权向被告李培和主张相应的工程款。
原告李华明主张被告李培和在支付工程款的过程中将李小兵的个人借款795000元予以扣除，对此原告提供了三份借条予以证明，本院认为，首先该三份证据在形式上属于借条，从该三份借条的形式上无法看出与本案工程款纠纷之间有何关联性，其次对于2014年1月5日和2014年6月1日两张借条是由原告李华明和李小兵共同出具，原告辩称被告擅自将李小兵个人借款从应付工程款中扣除的主张明显与其所提交的证据不符，再次原告李华明与李小兵之间系合伙关系，双方合伙承包涉案工程，作为合伙人之一的李小兵在对外与被告李培和进行结算和领款时的行为可以代表合伙组织的意志，原告主张双方在《施工合同》中最后一页约定“注：甲方将所有工程款转入乙方指定账号，否则视为无效。乙方指定账号为XX×××XX”，但根据审理查明的事实，原告是后来在该《施工合同》上补签的字，合同作为双方当事人的意思表示，如果合同双方对于工程款的支付方式补充作出相关约定，应在合同双方当事人分别所持有的合同上均作出一致约定，而被告所提交的内容基本一致的《施工合同》中最后一页尾部并没有相关的约定，故原告的该项主张不能成立，其主张被告返还795000元，证据不足，本院对原告的该项诉讼请求不予支持。被告主张已向原告李华明和李小兵支付了10748803元和209891元，原告对于其中2014年2月150万元、2014年4月16日175万元、2014年9月8日65万元和2015年12年12月533764元提出异议。本院认为，首先，对于该四笔款项，被告均提供了李小兵出具的收条为证，涉案的财茂科工贸城29#楼工程是由原告李华明和李小兵合伙承建，李小兵与原告李华明就该工程在利益上具有一致性，李小兵作为与被告李培和签订协议的合同相对方，其向被告出具收条时被告有理由相信李小兵的行为是代表合伙组织的意志，故李小兵的行为对李华明和李小兵的合伙组织具有约束力，原告主张李小兵与被告恶意串通损害其利益，但未能提供证据证明，故本院不予采信。其次，针对2014年2月的150万元，被告提供了混凝土供应商吴某和钢筋供应商陆某作为证人予以证明，本院认为该两位证人证言真实可信，可以证明被告曾代原告和李小兵向该两位证人支付过相应的款项，原告虽对该笔150万元提出异议，但未能提供相反证据予以推翻，故对于2014年2月150万元的真实性，本院予以采信。对于2014年4月16日175万元，被告提供了2013年12月30日和2014年4月两份银行转账凭证，证明分别向李华明和李静账户上转账100万元和50万元的事实，原告对该两份证据的真实性予以认可，本院认为被告所提供的该两份证据可以佐证2014年4月16日175万元付款的真实性，原告虽对该笔款项提出异议，但亦未能提供相反证据予以推翻，故对于2014年4月16日175万元的真实性，本院予以采信。原告辩称2014年9月8日收条上载明的65万元实际只拿到13万元，但未能提供相应证据予以证明，故本院对原告的该辩解不予采信。对于2015年12月12日收条上载明的533764元，被告提供了具体的明细和相应凭证、收据等证据予以佐证，本院认为，该组证据结合李小兵出具的收条可以证实该笔款项的真实性，原告辩称对于该款项上载明的工程项目并不清楚而且就相关费用也没有约定应由原告承担，但该辩解不能成立，原被告双方在《施工合同》第六条中明确约定“在施工期间所有费用，甲、乙双方共同支付”，该条中虽没有约定“所有费用”的具体类型，但根据李小兵出具的收条可以视为双方对相关费用的负担达成了一致补充协议，而且收条中对于税金、检测费、决算费、存档费、消防检测费、做标书费等相关费用的负担规则符合建筑施工领域一般行业习惯，并没有显示公平，故对于该收条的真实性，本院予以认可。原告另主张被告在代原告和李小兵向他人支付混凝土款时多支付了350000元并擅自扣除了审计费79700元，但对此未能提供证据予以证明，故本院对原告的该两项诉求，亦不予支持。
依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：
驳回原告李华明的全部诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费15822元，由原告李华明负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省宿迁市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费15822元。
审 判 长 丁爱华
人民陪审员 高爱银
人民陪审员 臧其美
二〇一六年五月十六日
书 记 员 范皓月
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