甘肃省陇南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）陇民二终字第50号
上诉人（原审被告）江苏某公司，住所地江苏省盐城市。
法定代表人肖某，该公司董事长。
委托代理人徐某，江苏阜一律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）吕某，男，汉族，1973年7月10日生，中专文化程度，住成县。
上诉人江苏某公司因与吕某侵权责任纠纷一案，不服成县人民法院（2014）成民初字第199号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明，2011年3月8日，甘肃成县供排水总公司将成县县城内东河桥以西修复及新建防水管道工程以招标方式发包给被告，工程总价格12588990.92元，并签订了《施工总承包合同》。同年3月28日，被告将该工程发包给原告，并签订了《成县城区道路工程施工合同》，发包方为被告（甲方），承包人为江苏盐城二建集团施工队负责人（吕某）（乙方）。该合同第一条主要要求为：“（一）项目名称为甘肃陇南成县城区道路排水工程第三标段；（二）地点：成县城内；（三）承包内容：按甲方施工总承包合同中的全部内容（包工包料）（业主已完的工程量除外）；（四）预算总造价：按甲方施工总承包合同造价减去贰佰零伍万元人民币（业主已完的工程款和税金及合同外业主追加的项目部分除外）；（五）技术资料及图纸提供方法：按招标文件及图纸要求施工、签证。待乙方人员进场后由甲方提供图纸和技术交底。”合同签订后，原告按合同要求组织人员进行施工。2013年12月16日10时许，在东河工地埋设污水管道时，因抽水需拉临时线路，雇员许某和朱某推杆过程中被上方高压线击中，触电身亡。事故发生后，被告派总公司安全负责人顾军，委派甘肃分公司总经理易某、曹某，协商处理赔偿事宜。同年12月24日，原告和被告共同作为甲方与死者许某之子许波元作为乙方对死者许某的赔偿达成协议，原告和被告自愿向死者家属一次性赔偿人民币510000元作为补偿。同年12月28日，原告和被告共同作为甲方与死者朱某家属作为乙方对死者朱某的赔偿达成协议，原告和被告自愿向死者家属一次性赔偿人民币610000元作为补偿。被告甘肃分公司经理易某和原告均在赔偿协议上签字。死者许某和朱某的赔偿款均由原告一人支付。原告还支付死者两副棺材及寿衣款共计19000元，支付死者家属处理事故过程中的住宿费12545元。另查明：被告与甘肃成县供排水总公司签订的《施工总承包合同》通用条款约定：承包人可以在项目监理批准后分包工程，但没有业主的书面批准不得转让合同，分包不改变承包人的义务。同时约定该合同中的分包人是指与承包人订立了合同将实施本合同工程中的一部分工程（包括现场工程）的人或实体。被告向原告转包该工程时提取工程款费用205万元。
原审法院认为，被告以中标方式获得甘肃成县供排水总公司成县城内东河桥修复及新建防水管道工程的承包权后，将该工程按施工总承包合同中的全部内容包工包料，并按总承包合同造价提取205万元费用后承包给原告个人，该承包行为名为内部分包，实为工程转包行为。原告与被告签订的协议违反了法律的规定，同时也违反总发包施工合同的约定。因此，原告与被告签订的《成县城区道路工程施工合同》协议属无效协议。被告作为实际承包人和受益人，对雇员许某、朱某在做工过程中触电身亡所造成的损害后果应承担主要赔偿责任。原告作为该工程的受益人和具体负责人，对雇员安全教育不够，疏于管理，对本起事故的损害后果也应承担一定的赔偿责任。原告和被告共同与死者亲戚达成赔偿协议并签字后，原告全额支付了死者赔偿费用和安葬费用，现原告请求被告赔偿其超付部分的赔偿款依法有据，应予支持。原告请求其为死者许某家属赔付510000元，为死者朱某家属赔付610000元，经庭审质证被告认可无异议，应予支持。原告请求其为死者支付安葬费及其他费用71758元的证据中，其中票据金额分别为5000元的两张住宿票据、金额为800元、1577元、168元的住宿费票据和两副棺材及寿衣为19000元的收据，结合事故发生后的实际处理情况，该支出票据真实、合法，属处理事故实际支付的必要费用，应予认定，其余票据形式不合法、不予认定。故原告请求赔偿的其他费用应为31545元。依据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十二条、第十三条、第十四条、第十五条第二款（六）项、第十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，《房屋建筑和市政基础建设工程施工分包管理办法》第八条、第十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，判决如下：限本判决生效之日起十五日内由被告江苏某公司赔偿原告垫付死者赔偿款1151545元的60％即690927元。本案受理费3650元，由原告承担1460元，被告承担2190元。
宣判后，被告江苏某公司不服，向本院提起上诉称，一、原审判决程序严重违法。l、原审审理过程中，上诉人在法律规定的期限内，依法提起了级别管辖的管辖权异议申请，在庭审时也明确提出了管辖权异议申请，原审法院在未作出任何裁定，并在判决书中对上诉人提起管辖权异议申请只字未提；2、原审法院对本案不具有管辖权，依据本案的诉讼标的，本案应由陇南市中级人民法院一审，原审法院违反了我国民事诉讼法关于级别管辖的规定。二、上诉人并非受害人许某、朱某的雇主，不应当对其死亡承担赔偿责任，相反被上诉人系受害人许某、朱某的雇主，应对二人承担赔偿义务，故按照法律的规定及上诉人与被上诉人之间的合同约定，被上诉人负有赔偿义务。三、原审判决适用法律错误。原审判决适用了《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，该条规定了作为雇主的被上诉人应当承担赔偿义务，即使符合该条第二款的规定，上诉人仅应承担的也是连带赔偿责任，退一步讲，即使上诉人对受害人进行了赔偿，仍可以向作为分包人的被上诉人追偿，而不是作为分包人的被上诉人对上诉人的追偿。综上，请二审法院依法撤销原审判决，另行作出公正判决。
被上诉人吕某答辩称，一、原审审理程序合法。答辩人在本案起诉标的额为70万元，并未违反级别管辖的规定。在一审中，被答辩人未在答辩期间提出管辖权异议，而在庭审结束时才提出，超过管辖权异议应在答辩期间提出的规定，其进行应诉答辩的情形证明自愿接受成县人民法院管辖本案，成县人民法院对本案进行审理合法。二、被答辩人称其不是徐国栋、朱某的雇主，不应对该二人死亡承担责任属推卸责任。合同法明确规定工程在承包或者转包过程中对人身伤害的约定，不得违反法律规定，本案中双方签订的协议违反了法律的规定，应属无效。上诉人作为实际承包人和受益人，其应当对许某、朱某人身伤亡承担主要赔偿责任。根据上诉人的收益情况，应对该二人的伤亡承担70％责任。三、原审判决适用法律正确。本案是典型的人损案件，上诉人作为实际承包人，作为雇主其应承担责任，上诉人作为民事主体，在民事活动中，有权获得利益，亦应当承担责任，一审法院判处其承担责任合理合法。
二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，予以确认。
本院认为，上诉人江苏某公司与发包人甘肃省成县供排水总公司就东河桥以西修复及新建污水管道，签订承包合同。双方合同约定承包人可以在项目监理批准后分包工程，没有业主书面批准不得转让合同。但上诉人将该工程承包后，未经发包方同意，即在收取205万元费用后以内部分包的名义将全部工程分包给被上诉人吕某，违反了上诉人与发包方所签订的协议条款，双方签订的《成县城区道路工程施工合同》协议属无效协议。对于在施工过程中雇员许某、朱某因触电身亡，上诉人与被上诉人均应承担赔偿责任，对双方承担赔偿责任的大小，应从以下方面进行划分：上诉人作为该工程的承包方，应当按照与发包方签订的合同，为施工人员购买保险，自己组织施工力量，完成合同内容，全面履行自己的义务。但其在中标该工程后，未经发包方同意，即在收取一定费用后将工程转包给不具有施工资质的被上诉人，上诉人存在主要过错；被上诉人在组织工人进行施工过程中，未尽到安全注意义务，其应承担次要责任。故对于两雇员受害的赔偿责任，原审判决上诉人承担主要赔偿责任，被上诉人承担次要赔偿责任适当。关于上诉人提出原审适用法律错误的问题，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定是为保障受害人权利，本案中，因被上诉人已对受害人进行了赔偿，被上诉人要求上诉人承担与其过错相适应的赔偿责任，原审依法判处上诉人承担相应赔偿责任合法。本案焦点是对两受害人死亡，工程转包发包方与工程转包承包方哪方应对该二人承担侵权责任的问题，故本案案由应为侵权责任纠纷，原审法院确定为生命权纠纷案由不当，应予纠正。对于上诉人提出管辖权异议的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条规定：提起管辖权异议，应在提交答辩状时一并提出。本案中，上诉人在答辩期满后提出管辖权异议，并当庭应诉答辩，视为受诉人民法院有管辖权，故上诉人提出的原审法院审理程序违法的理由不能成立。综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确。上诉人所持上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2190元，由上诉人江苏某公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 贾丽萍
代理审判员 李彦军
代理审判员 李 萍
二〇一五年五月四日
书 记 员 张俊生