中华人民共和国最高人民法院民 事 裁 定 书（2018）最高法民申752号再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：贵州贵新煤业有限公司，住所地贵州省六盘水市水城县阿戛乡台沙村新寨组。法定代表人：刘守全，该公司总经理。委托诉讼代理人：朱浩兴，贵州驰宇律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨林兰，贵州驰宇律师事务所律师。被申请人（一审原告、反诉被告，二审被上诉人）：贵州汇源建筑工程有限公司，住所地贵州省黔西南布依族苗族自治州兴义市神奇西路附84号。法定代表人：肖余良，该公司董事长。委托诉讼代理人：朱华毅，贵州贵达（六盘水）律师事务所律师。再审申请人贵州贵新煤业有限公司（以下简称贵新煤业）与被申请人贵州汇源建筑工程有限公司(以下简称汇源公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省高级人民法院(2017)黔民终170号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。贵新煤业申请再审称，（一）二审认定事实的证据是伪造的。汇源公司提交给法院的载明价款为15717657.56元的《决算书》并非是《竣工资料移交表》中《决算书》，是事后伪造的。2014年10月15日贵新煤业签收了汇源公司移交的《决算书》等竣工资料，但汇源公司提交的该份《决算书》的封皮时间为2014年11月10日，其内页《建设工程结算说明》的编制时间为2015年10月26日，显然贵新煤业在2014年10月15日不可能收到2014年11月10日以后才产生的资料。汇源公司在一审中提交的移交资料清单里有《决算书》的内容，但没有具体的金额，该资料清单也不能证明其向法院提交的金额为15717657.56元的《决算书》就是其向贵新煤业提交的《决算书》。（二）二审认定事实和适用法律存在错误。1.二审认定施工合同有效属于适用法律错误。案涉工程属于招投标工程，招标文件明确规定投标人必须具有贰级资质，但汇源公司于2012年3月投标时并不具备贰级资质,且招投标过程存在着渎职和舞弊的行为，违反了《中华人民共和国招标投标法》第二十六条、第六十四条的规定，汇源公司不具备招标文件规定的资格条件，其中标应当无效。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建工合同司法解释》）第一条第三项的规定，本案施工合同应当无效。2.二审关于案涉工程已竣工验收并为合格工程的认定错误。（1）汇源公司不按施工图纸施工，变更标高，将原设计建筑面积7537平方米、楼层为六层变更为建筑面积8962平方米、楼层为七层，严重违反《中华人民共和国建筑法》（以下简称《建筑法》）第五十八条、《建筑工程勘察设计管理条例》第二十八条、《建设工程质量管理条例》第十一条、第二十八条、《建设工程施工图设计文件审查暂行办法》第十三条等相关法律强制性规定，因此案涉工程不合格。汇源公司未经原设计部门修改，更未经原审批部门批准，不按施工图施工，虽然事后验收时征得了贵新煤业同意（贵新煤业的相关工作人员严重失职、渎职），但依法仍属于擅自改变设计。案涉《建设工程施工合同》通用条款29.1条、29.2条明确约定设计进行变更的程序。贵新煤业和工程师从未向汇源公司发出过增加楼层的变更通知，汇源公司未接到工程师的变更通知，未经有关部门批准，违反合同约定擅自加层，导致案涉工程属于违法建筑，违法建筑当然是不合格工程。（2）汇源公司提交的《单位工程质量认证申请书》及《单位工程竣工报告》不能证明案涉工程竣工验收合格。其一《单位工程质量认证申请书》上没有设计单位盖章；其二，《单位工程质量认证申请书》及《单位工程竣工报告》上均没有工程质量监管机构（即质监站）的盖章确认，且“监督机构审核意见栏”加盖印章的“煤炭工业江贵矿业建设工程质量监督站”并非是法定的房屋建筑工程质量监督机构；其三，根据《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收规定》第二条、第三条、第五条、第八条的规定，案涉单身宿舍楼工程不符合设计文件及合同要求，不具备竣工验收条件。（三）二审将汇源公司单方提交的单身宿舍工程结算书作为定案依据，确认工程款为15717657.56元，背离双方合同的约定。1.汇源公司提交的单身宿舍工程《决算书》是其自行打印的表格，没有最基础性签证资料，不能作为定案依据。案涉《建设工程施工合同》专用条款29.3.1条、47.4条，通用条款23.1条、23.2条、23.3条、23.4条、29.1条、29.2条等约定了结算方式及设计变更、工程量变更，虽然双方约定可调整价款，但并未发生合同约定的调整因素，汇源公司施工过程中也未按照案涉《建设工程施工合同》通用条款23.4条约定将发生调整原因、金额以书面形式通知贵新煤业。汇源公司擅自加层的行为既违反了合同约定也违法了法律规定，按照通用条款29.2条的约定，其无权就该部分的工程量主张价款。因此，中标价6255710元应当是工程最终实际价格。2.即使将单身宿舍工程视为合格工程，汇源公司单方捏造工程价款为1571657.56元，是合同价款的2.51倍，按实际建筑面积8962平方米计算，每平方米的建筑造价高达1753.7元每平方米，已远远高于城市高层建筑的造价，属于汇源公司擅自改变合同价款，违反了《建设工程施工合同》通用条款23.2条的约定。3.根据《建设工程施工合同》专用条款第26条“竣工验收合格后付足95%，保修期满后全部付清”、第33条“本工程保修期为土建工程1年，屋面工程5年”的约定，贵新煤业只应付工程总价款的95%，而二审判决贵新煤业支付100%工程款违反合同约定。综上，贵新煤业根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第三项、第六项之规定申请再审。本院经审查认为，本案的争议焦点为：（一）二审关于案涉《建设工程施工合同》效力的认定是否正确；（二）二审认定案涉职工宿舍工程已经竣工验收合格并以汇源公司报送的结算书作为确定工程价款的依据是否正确。（一）针对第一个争议焦点。贵新煤业主张因汇源公司不具备资质，案涉《建设工程施工合同》应当无效。本院认为，贵新煤业所称涉案工程招投标过程中存在泄露标底、串通作弊等情形，并没有证据证明。且本案中，在案涉单身宿舍楼工程2013年10月31日竣工前，汇源公司已具备房屋建筑工程施工总承包贰级资质。据此，二审依据《建工合同司法解释》第五条“承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持”的规定，认定案涉施工合同有效，并无不当。（二）针对第二个争议焦点。贵新煤业主张因汇源公司施工行为违法导致案涉单身宿舍楼工程不具备竣工验收条件。而在本案中，案涉单身宿舍楼工程的《单位工程质量认证书》和竣工《验收报告》等证据可以证明该工程已竣工验收且质量合格。虽然设计单位在竣工验收报告上只有负责人签字并无盖章，但不影响该工程竣工验收合格的事实。贵新煤业作为业主发包方，在组织验收并接收了贵新煤业的竣工移交资料后，又主张案涉工程未竣工验收合格与事实不符。关于贵新煤业主张汇源公司提交的《决算书》不能作为结算依据的问题。本院认为，贵新煤业于2014年10月15日签收了《决算书》等竣工资料，又称不符合合同约定的结算方式，也没有基础签证资料支撑，缺乏依据。二审根据《建设工程施工合同》专用条款第九条“承包人承包范围工程完工验收后，发包人在收到承包人承包内容完工结算报告和竣工结算资料后，发包人在一个月内核实并予以确认结算金额，否则，视为承包人送交的工程结算价款已被认可”的约定，认定贵新煤业未在约定期限内提出异议，应视为对《决算书》上工程款金额予以认可，并无不妥；同时，汇源公司于2016年6月6日再次发函催收15717657.56元的工程款时，贵新煤业仍未作出答复。据此，二审以汇源公司报送的结算书作为认定工程款的依据，亦无不妥。贵新煤业主张应以合同价6255710元为工程最终实际价格，缺乏依据，且与其已累计向汇源公司支付工程进度款13161775.5元的事实不相符。关于贵新煤业主张汇源公司擅自变更设计进行施工的问题。本院认为，《工程延期申请表》《工程延期申请报告》《变更标高的函》《3号楼底层的函》《验收报告》及《单位工程质量认证申请书》中所附的《单位工程竣工报告》等证据表明，在实际施工过程中，双方对楼层增加和工程量的变更进行了协商，且贵新煤业在工程竣工验收合格后已将案涉单身宿舍实际投入使用。因此，贵新煤业称汇源公司擅自变更设计且无权主张增加部分的工程量价款与事实不符。另，因贵新煤业在一审反诉请求及二审上诉请求中均未提出扣留质保金的请求，二审未判决扣留质保金并无明显不妥。综上，贵新煤业的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第三项、第六项规定的情形，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回贵州贵新煤业有限公司的再审申请。审 判 长  张 纯审 判 员  杨兴业审 判 员  李延忱二〇一八年五月十五日法官助理  陈明克书 记 员  李蕴娇