广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）深中法民二再字第35号
广东省深圳市中级人民法院
民事判决书
（2009）深中法民二再字第35号
抗诉机关：广东省人民检察院
申诉人（一审原告、二审上诉人）：愉X公司
法定代表人：高XX
委托代理人：胡XX
被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：深圳市建X公司
法定代表人：郭XX
委托代理人：饶XX
愉X公司与深圳市建X公司（以下简称建X公司）买卖合同纠纷一案，本院作出的（2008）深中法民二终字第1198号民事判决，已经发生法律效力。愉X公司不服，向检察机关申诉，广东省人民检察院作出粤检民抗字（2009）114号《民事抗诉书》，向广东省高级人民法院提出抗诉。广东省高级人民法院作出（2009）粤高法立民抗字第247号民事裁定书，指令本院再审此案。本院依法另行组成合议庭公开开庭进行了审理。愉X公司委托代理人胡作良、建X公司委托代理人饶莉到庭，深圳市人民检察院检察员张福祥、书记员杨书翰出庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，建X公司系深圳X中心建筑工程的总承包单位。2003年5月22日，愉X公司与建X公司签订了《深圳市文化中心黑色花岗岩板材购销合同》，约定：愉X公司与建X公司双方根据2003年4月21日招标的结果和”招标文件”的要求，并经双方协商一致，达成本购销合同；货物名称：”津巴布韦黑”黑色花岗岩板材，单价：1245．92元／平方米，为深圳工地交货价（含相关税费），数量暂定15，000平方米，以实际供应为准；货物质保期为安装工程竣工验收合格后1年；交货地点为深圳文化中心现场工地，合同签订后20天内供应首批货物不少于500平方米，所有货物必须在合同签订后80天内供应完毕；货到施工现场，经需方、业主代表和监理工程师验收合格后的10个工作日内，分6批按进度支付到货物价款的80％，整个分项工程安装完毕，经验收合格后的30个工作日内，支付到合同总价的95％，整个总包工程项目竣工验收合格后，支付合同总价的4％，合同总价的1％为保修金，在质保期满后支付；需方逾期支付货款的，向供方每日偿付欠款总额5‰的违约金，供方逾期未交付货物的，向需方每日偿付货款5‰的违约金；供方需向需方交纳合同总价4％的总包配合费，在需方向供方付款时扣除。
2003年9月15日至2005年8月30日，愉X公司共向建X公司供应石材13，808平方米。2004年11月4日，建X公司X中心项目部作出会议纪要，确认X中心外墙津巴布韦黑花岗石项目符合分项工程验收条件，原则上通过验收。2007年5月16日，建X公司的授权代表吴茂坤向愉X公司出具了《工程结算书》，主要内容为：就深圳市X中心外墙装饰津巴布韦黑花岗石工程项目，供需双方于2003年5月22日签订石材销售合同，供方已按合同约定全面履行完毕，共向需方供应13，808m2石材，单价1245．92元／m2，并经需方（及业主）验收合格。2007年8月19日，深圳X中心建筑工程通过竣工验收。2003年9月至2005年1月期间，及2007年5月31日，愉X公司共计13次向建X公司申请支付石材货款。愉X公司每次申请建X公司支付货款时，需填写《深圳市建业建筑工程有限公司工程款审批表》或《深圳市建业建筑工程有限公司分包工程付款审批表》，愉X公司填写该《审批表》中应由施工单位填写的部分，其余审核部分由建X公司填写。愉X公司13次向建X公司申请付款的金额依次为：第一次100万元，第二次100万元，第三次200万元，第四次600万元，第五次200万元，第六次100万元，第七次100万元，第八次150万元，第九次80万元，第十次78．81万元，第十一次39．8万元，第十二次50万元，第十三次34．4万元。本案诉讼中，建X公司提供了上述13份《审批表》的原件，愉X公司对该13份《审批表》的真实性没有异议。该13份《审批表》显示：前8次审批付款时，建X公司均未记载扣除管理费和税费；2004年10月第九次审批付款时，建X公司记载扣除4％的管理费25，600元，同意实付774，400元；2004年12月第十次审批付款时，建X公司记载扣除3．12％的营业税49，548．72元和4％的配合费31，524元，同意实付707，027．28元；2004年12月第十一次审批付款时，建X公司记载扣除3．12％的营业税12，417元和4％的配合费15，920元，同意实付369，663元；2005年2月第十二次审批付款时，建X公司记载扣除3．12％的税金15，600元和4％的配合费20，000元，同意实付464，400元；2007年6月第十三次审批付款时，建X公司记载扣除税金10，732．8元和配合费13，760元，同意实付319，507．2元。以上建X公司记载扣除的营业税和配合费合计184，369．72元。本案诉讼中，愉X公司提供了第十三次付款《审批表》的复印件。庭审调查中，愉X公司陈述：对应愉X公司13次付款申请，建X公司实际付款金额依次为：第一次96万元，第二次96万元，第三次85．12万元，第四次576万元，第五次96万元和80万元，第六次96万元，第七次96万元，第八次827，200元，第九次774，400元，第十次707，027．28元，第十一次369，663元，第十二次464，400元，第十三次319，507．2元。以上付款金额合计15，673，397．48元。另查，2003年11月17日，建X公司另向愉X公司支付了一笔石材款12，800元。建X公司未举证证明购销合同约定的质保期所涉及的”安装工程”具体是指什么工程，也未证明该”安装工程”的竣工验收时间。
2007年4月18日，愉X公司向福田区人民法院提起诉讼，要求建X公司支付剩余货款1，143，170．78元，2007年6月6日，愉X公司向福田区人民法院撤回起诉。2008年1月17日，愉X公司向福田区人民法院提起诉讼，要求建X公司支付剩余货款823，663．58元并支付违约金30万元。
一审法院认为，愉X公司与建X公司签订的购销合同合法有效。愉X公司向建X公司供应了13，808平方米石材的事实清楚。因建X公司未举证证明合同约定的”安装工程”与”分项工程”有区别，故根据合同全文及相关证据，应认定系指同一项工程，该项工程已于2004年11月4日通过验收，相应的质保期满日为2005年11月5日。同时，X中心建筑工程即合同所称整个总包工程亦于2007年8月19日竣工验收合格。因此，至2008年1月22日愉X公司提起本案诉讼时止，建X公司应支付全部石材款的期限己届满。愉X公司在申请付款过程中持有经建X公司审批的付款审批表，较为符合常理，且诉讼中愉X公司提供了第十三张付款审批表的复印件，因此，至少可以认定愉X公司持有13份付款审批表的复印件，愉X公司对13份付款审批表的内容是清楚的。尽管购销合同未明确约定货款所含”相关税费”是指何种税费，但愉X公司在自2004年11月第一次被明确扣除营业税时起至起诉时止的3年多时间里，对被扣税一事从未提出异议，因此，可以认定购销合同所称”相关税费”包含此项营业税。建X公司尚欠愉X公司货款金额为1245．92元／平方米x13，808平方米x（1-4％-3．12％）-15，673，397．48元-12，800元=292，565．05元。愉X公司请求建X公司支付货款82万多元，数额过高，对292，565．05元部分，该院予以支持，超过部分，该院不予支持。至整个总包工程竣工验收前，建X公司已支付了超过98％的货款，故建X公司应承担逾期付款违约金的起始时间应为整个总包工程竣工验收合格后的次日即2007年8月20日。同时，愉X公司因建X公司逾期付款造成的损失为银行利息，愉X公司未举证证明尚有其他损失，故合同约定的每日千分之五的逾期付款违约金计算标准过分高于愉X公司的实际损失，该院酌情降低为每日万分之五。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百二十八条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第二款的规定，判决：一、建X公司应在判决生效之日起10日内，支付给愉X公司石材款292，565．05元，并支付逾期付款违约金（逾期付款违约金以292，565．05元为计算基数，按每日万分之五的标准，自2007年8月20日起计至判决确定的应付款之日止）。二、驳回愉X公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费14，910元，由愉X公司负担10，586元，建X公司负担4，324元。
愉X公司不服一审判决，向本院提出上诉。
本院二审认为，愉X公司与建X公司签订的购销合同合法有效，愉X公司于签约后向建X公司供应了石材，但建X公司收货后仅支付了部分货款，余款一直拖欠未付，其行为已构成违约，依法应承担相应的民事责任。本案争议的焦点是建X公司能否在其应付货款中扣减3．12％的营业税以及合同约定的违约金标准是否过高。关于营业税的问题，合同约定单价1245．92元／平方米，为深圳工地交货价（含相关税费），虽然该税费未明确具体的税种，但在愉X公司向建X公司申请支付货款时所填的工程付款审批表中已由愉X公司注明扣营业税的金额，而建X公司在付款时也实际扣除了该营业税，愉X公司对此并未提出异议，应视为双方对营业税的承担达成合意。愉X公司上诉提出”相关税费”与营业税无关，而是指销售货物的愉X公司应当缴纳的增值税，但未提供任何证据，建X公司又予以否认，因此，愉X公司要求建X公司返还扣减的营业税依据不足，本院不予支持。至于违约金是否过高的问题，本院认为，合同确实规定建X公司逾期支付货款应向愉X公司每日偿付欠款总额5‰的违约金，但原审法院考虑到该约定的违约金过分高于愉X公司造成的实际损失，故酌情减至每日万分之五，不仅没有违反法律的规定，也符合公平的原则，愉X公司认为原审适用法律不当的理由不充分，本院不予采纳。综上，愉X公司的上诉无理，本院依法予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，应以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。
检察机关抗诉认为：终审判决认定愉X公司收取的货款为建X公司在其应付货款中扣减3．12％的营业税后的余款，属认定事实缺乏证据证明。
一、合同中并无扣减3．12％营业税的约定。本案中，尽管双方在合同中约定了货物单价包含”相关税费”，但双方都未能提供证据证明”相关税费”到底是指何税种，合同中并无扣减3．12％的营业税的约定。根据我国法律对营业税的征收规定，营业税是对在我国境内提供应税劳务、转让无形资产或销售不动产的单位和个人，就其所取得的营业额征收的一种税。营业税的征税范围包括在我国境内提供应税劳务、转让无形资产和销售不动产的经营行为。本案中，建X公司与愉X公司之间在买卖黑色花岗岩石材过程中形成买卖合同关系，在该买卖合同关系中，并不涉及劳务、转让无形资产和销售不动产的行为。因此，双方在该买卖行为中均不涉及缴纳营业税的问题。况且，在该合同履行过程中，建X公司向愉X公司支付的绝大多数货款并未扣减营业税。建X公司一共支付了十三次货款。其中从2003年9月至2004年10月共支付货款九次，付款总金额1，362万元，占应付货款总额的82％，在这九次付款中，建X公司并未从货款中扣除3．12％的营业税，之后建X公司也未主张追讨该营业税。据此证明，合同中并无扣减3．12％营业税的约定。
二、合同履行中双方对营业税的承担也未达成合意。本案中，未有证据证明愉X公司知道第十、十一、十二次付款中扣除了营业税。第十、十一、十二、十三次付款，建X公司虽然在付款审批表中记载扣除了3．12％的营业税，但第十、十一、十二扣款，只是建X公司的单方记载行为，该份审批表并无愉X公司签字认可。2005年1月25日，建X公司第十二次付款后至2007年就未再支付其余货款，愉X公司催讨未果，遂于2007年4月18日向福田区人民法院提起诉讼，要求建X公司支付剩余货款1，143，170．78元，该款包含建X公司己扣减的营业税部分，由此可见，愉X公司对建X公司在货款中扣除3．12％的营业税并不认可。建X公司第十三次付款时在货款中又扣除了3．12％的营业税，愉X公司再次向法院提起诉讼，要求法院判决建X公司支付包含己扣减营业税部分的货款。因此，终审判决认为”建X公司在付款时也实际扣除了该营业税，愉X公司对此并未提出异议，应视为双方对营业税的承担达成合意”并无事实依据。
再审确认原审查明的事实。
本院再审认为，本案争议的焦点是双方合同中约定的税金是愉X公司主张的增值税，还是建X公司主张的营业税。
确定增值税还是营业税，需从涉案的两种税与案情的关联度论及。关于增值税，该税是愉X公司作为一般纳税人在销售发生、开出增值税发票时，就已完成的高达17%的纳税。该税是愉X公司作为货物销售方的缴纳义务而无需在与建X公司的合同中规定的。因不存在建X公司负担的可能，故也就无需在合同中提及并规定，更不会引起争议，甚至诉讼。关于营业税，该税在本案的体现是建筑业中的应税劳务问题。建X公司作为建筑业的从业者其在本案的所涉税负应是营业税。就本案而言，双方在合同中约定了”税”是明确的，也是无异议的。而根据案情，增值税与案件没有关联，所以，合同中双方当初所言之”税”，应为营业税。
本案争议双方虽然签订的是货物购销合同，但从招标文件和合同中”税”的约定，总包费的确定以及加工费、技术培训费、安装调试指导费等约定和实际履行看，本案的购销较为特殊，不同于一般简单的货物买卖。本案中能够引起争议的只能是营业税，而不会是增值税。因此，建X公司认为双方合同中的”税”，即为营业税的理由成立。双方在本案因税引起争议，是因为合同双方订立时约定的就是营业税，而非增值税，否则，建X公司在后几期付款中所扣除的就可能是17%，而不是现在的3.12%。
本案的另一个焦点是，争议双方是否对合同中约定的”税”即为营业税形成过合意。从双方请款与付款的实际看，建X公司自2004年12月2日第10期便开始扣3.12%营业税。该期愉X公司请款788100元，而建X公司实际付款为707027.28元，这与此前付款额均为整数形成明鲜不同。之前在扣除4%的总包费后，付款从未有元角分的状态，但愉X公司此时并未提出任何异议，诉称对3.12%营业税扣除问题不知情不符常理。因此，原一、二审认定其知情正确，应予维持。
综上，依双方合同约定，本案所及为营业税，并非增值税。因此，在有合同约定的情形下，合同各方应遵从合同本意，履行合同义务。本案检察机关抗诉意见与涉案合同约定不符，本院难予支持。为此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
维持本院（2008）深中法民二终字第1198号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 马龙
审 判 员 彭亮
代理审判员 胡劭
二〇一〇年六月二十四日
书 记 员 袁琰