江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏09民终646号上诉人（原审原告）：江苏鸿泰通建设集团有限公司，住所地盐城市亭湖区开放大道91号1幢301室。法定代表人：李标，该公司董事长。委托诉讼代理人：周洪洋，盐城市亭湖区新洋法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：林锋，男，1976年7月21日生，汉族，居民，户籍地盐城市大丰区。被上诉人（原审被告）：江苏合能数控设备有限公司，住所地盐城市大丰区高新技术区五一路。法定代表人：林锋，该公司董事长。被上诉人（原审被告）：陈灿辉，男，1957年11月9日生，汉族，居民，户籍地盐城市大丰区。原审第三人：朱将，男，1967年10月16日生，汉族，居民，户籍地盐城市城南新区。上诉人江苏鸿泰通建设集团有限公司（以下简称鸿泰通公司）与被上诉人林锋、陈灿辉、江苏合能数控设备有限公司（以下简称合能数控公司）、原审第三人朱将建设工程施工合同纠纷一案，不服盐城市大丰区人民法院（2016）苏0982民初3936号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月14日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。鸿泰通公司上诉请求：撤销原判并改判合能数控公司对林锋、陈灿辉应返还保证金350万元承担连带责任。本案的上诉费用由林锋、陈灿辉、合能数控公司承担。事实和理由：合能数控公司和江苏合能置业有限公司实际是一家。合能数控公司为建设工程施工协议的保证金条款提供担保，应承担连带责任。林锋、陈灿辉、合能数控公司应承担350万元资金占用期间的利息。林锋、陈灿辉、合能数控公司、朱将均未到庭，未作答辩。鸿泰通公司向一审法院起诉请求：1.请求判令林锋、陈灿辉返还鸿泰通公司保证金350万元，并支付违约金100万元，合计450万元。2.请求判令合能数控公司对上述债务承担连带赔偿责任。3.本案诉讼费用由林锋、陈灿辉、合能数控公司承担。一审法院认定事实：2015年1月8日，合能置业（甲方）与鸿泰通公司（乙方）、合能数控公司（丙方）签订《建设工程施工协议》一份，约定由鸿泰通公司承建合能置业综合楼工程，资金来源甲方自筹，工程地点：大丰市高新区创业园10#地块，开工日期为：暂定2015年元月30日（实际开工日期以书面通知为准）；工程工期：进场后以双方确认的施工进度方案为准。工程履约与担保：该工程乙方应甲方交纳履约保证金500万元整（大写：伍佰万元整）人民币，交款时间为：合同签订后进场施工前交500万元，该款于该工程出±0.00时无息退还承包人保证金500万元。丙方为担保方向承包方提供担保，担保方式：以担保方所拥有的两幢厂房（产权证号：大丰房权证大中字第××、20××83）作为赔偿担保。第三人朱将作为原告鸿泰通公司的委托代理人在该协议上签字。2015年4月15日，合能置业（甲方）与鸿泰通公司（乙方）签订补充协议一份，约定，甲乙双方于2015年1月8日签订合能置业综合楼工程合同一份。经甲方通知，乙方于2015年3月12日进场施工，因甲方前期手续不全，导致工程无法施工。现经甲方请求推迟至2015年5月20日正式施工，鉴于乙方已经造成重大损失，现经双方再次协商，在原合同基础上达成协议如下：第一条：结算方式：1.原合同第九条现改为按实结算总价让利5%（不含签证及变更执行定额标准，计价方式等按原合同执行）。第三条：违约：1.如2015年5月20日乙方桩基队伍不能进场施工，甲方退还全部保证金及前期损失（100万）并支付违约金100万元。2.2015年5月20日前甲方提供完整图纸8套，6月20日前图审结束，已便于乙方正常施工。3.如因甲方原因，2015年6月20日后乙方不能正常施工，甲方退还保证金，并支付前期所有费用及违约金100万元。第四条：担保方责任：1.原协议担保方为江苏合能数控设备有限公司，现追加担保人为程斌。2.丙方作为担保方，如甲方违约，丙方自愿为甲方提供连带责任担保。2015年7月6日，林锋向鸿泰通公司出具承诺书一份，载明：“本公司承诺2015年7月14日退还江苏鸿泰通公司保证金叁佰伍拾万元整。”2015年7月23日，林锋通过银行转账向朱将支付人民币100万元，同日，朱将向林锋出具收条一份，载明：“今收到林锋现金壹佰万元整。注￥1000000.元，代收人：朱将”。审理中，鸿泰通公司与林锋一致认可，鸿泰通公司通过转账方式向林锋转入保证金350万元。鸿泰通公司与朱将均陈述涉案工程系双方合作项目，前期投入均由朱将投资。林锋、陈灿辉均陈述其对合能置业未实际出资。另查，合能置业为自然人控股的有限公司，于2014年11月28日登记设立，股东分别为林锋、陈灿辉。股东出资额及出资比例：林锋612万元人民币，占注册资本的51%，陈灿辉588万元，占注册资本的49%。2015年4月17日，合能置业在现代快报刊载注销公告，载明股东会于2015年4月16日决议解散公司，并于同日成立了公司清算组，要求债权人于公告发布之日起45日内向公司清算组申报债权。联系人：陈灿辉。2015年6月4日，林锋、陈灿辉出具清算报告，确认公司剩余净资产0元，公司清算完毕。2015年6月12日，合能置业办理注销登记。案涉的高新区创业园10#地块至2016年10月26日止未公开挂牌上市。林锋提交的其与朱将的录音有如下陈述：“林（锋）：他起诉的，他起诉的钱当中不包括这100万。朱（将）：100万算损失吧，你说5月20日、6月20日开工的。林（锋）：这个账不能乱说的，这100万算损失，不算保证金吗？….朱（将）：董事长，我跟你讲这么一句话，我拿你100万我是认可的，我在法庭上我也这样说。林（锋）：这爹爹说没有经过我公司我不承认，那又怎样。朱（将）：不走公司账走，账已经结出来了。林（锋）：他不承认呢，昨天打电话他不承认，说没有经过我账，要么你把钱回他公司账上走一遍….”一审法院认为，根据我国相关法律、法规的规定，建设工程项目必须具备建设用地规划许可证、土地使用权证等，否则项目开发建设即为违法。本案所涉施工协议因土地未取得相关证书，故合同订立违反了法律、法规强制性规定，故施工协议应当认定为无效，基于协议的保证条款亦属无效。协议无效后，因该协议取得的财产，应当予以返还，故鸿泰通公司要求返还保证金符合规定，基于协议主张的违约金和要求担保人承担担保责任不予支持。本案双方对于鸿泰通公司通过银行转账方式向林锋转账支付350万元以及被告林锋于2015年7月23日转账给第三人朱将100万元的客观事实均无异议，且有相应证据予以证实，一审法院予以确认。本案的争议焦点：林锋转账给朱将的100万元是属于退还的保证金还是赔偿的前期投入损失费用。2015年7月6日，林锋作为公司法定代表人承诺于2015年7月14日退还鸿泰通公司保证金350万元，后其于2015年7月23日转账给朱将的100万元，虽然朱将出具收条表明代鸿泰通公司收取，但是林锋未能举证鸿泰通公司有相应的授权手续授权第三人朱将代收，且鸿泰通公司事后也未予以追认，故林锋抗辩100万元系退还原告保证金依据不充分，合能置业应当承担350万元保证金的返还责任。因合能置业已经注销，根据公司法司法解释二第二十条规定，公司解散应当在依法清算完毕后，申请办理注销登记。公司未经清算即办理注销登记，导致公司无法进行清算，债权人主张有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，以及公司的实际控制人对公司债务承担清偿责任的，人民法院应依法予以支持。现被告林锋、陈灿辉作为公司的股东，未依法对公司进行清算，故原告要求被告林锋、陈灿辉作为公司的股东对公司债务承担连带清偿责任符合规定，一审法院予以支持。陈灿辉抗辩其未实际出资，不应承担责任，于法无据，不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（二）第二十条之规定，一审法院判决：一、林锋、陈灿辉于判决发生法律效力之日起一个月内返还江苏鸿泰通建设集团有限公司保证金350万元。二、驳回江苏鸿泰通建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费42800元，由鸿泰通公司负担8000元，由林锋、陈灿辉负担34800元。二审中，双方当事人未提交新证据。本院二审查明的事实与原审判决相同，本院予以确认。二审另查明，案涉工程所在大丰市高新区创业园10#地块，于2013年11月5日被大丰市土地储备中心收回国有土地使用权，2016年11月，大丰区国土资源局公开挂牌出让该地块，并由另外公司竞得该地块国有建设用地使用权。还查明，合能数控公司为有限责任公司，于2011年6月20日登记设立，法定代表人为林锋。本案争议焦点：合能数控公司是否承担担保责任。本院认为，1.2015年1月8日，合能置业公司与鸿泰通公司签订《建设工程施工协议》约定“开工前甲方必须办理好施工所需证件、批复，土地征用、拆迁补偿、施工场地平整等工作，使乙方具备开工条件；在开工后甲方继续负责解决以上事项遗留问题”。同时约定“如因甲方前期手续不齐全，或因甲方土地、规划、征收等原因延期开工，乙方不予追究甲方经济责任”。因此，双方签订协议时均明知合能置业公司正在办理土地规划调整、征用等事项，且案涉工程并未进入施工阶段。合能数控公司在案涉合同中所提供的担保，包括为工程建设和履约保证金两个方面内容的担保，不能按照一般建设工程施工合同所要求的具备建设用地规划许可证、土地使用权证等手续不完备来确定本案合同中为履约保证金所提供的担保为无效。2.在2015年1月8日签订的施工协议中，合能数控公司提供厂房提供担保时，并未进行抵押登记。根据《物权法》第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力。第一百八十七条规定，以建筑物及建设用地使用权等财产抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。本案当事人未按前述规定办理抵押登记，当事人在建筑物及建设用地使用权设定的抵押权并未设立。第十五条规定，未办理物权登记的，不影响合同效力。本案合能数控公司提供厂房进行担保时未办理物权登记，故抵押权并未设立，但不影响抵押条款效力。3.合能数控公司应承担连带责任。从双方签订的施工协议可见，办理抵押登记手续的主要义务应由抵押人合能数控公司承担，由于合能数控公司未办理抵押登记手续，导致抵押权未有效设立。按照《合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。合能数控公司对履约保证金提供担保未办理抵押登记应承担违约责任，对担保的债务与债务人承担连带责任。故合能数控公司对350万元履约保证金承担连带偿还责任。另鸿泰通公司要求承担返还350万元的占用期间的利息，经查，鸿泰通公司在一审时并未提出，二审不予理涉。综上所述，上诉人鸿泰通公司的上诉理由部分成立，应予支持。一审法院认定事实不清，适用法律错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国物权法》第九条、第十五条、第一百八十七条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（二）第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持盐城市大丰区人民法院（2016）苏0982民初3936号民事判决第一项。二、撤销盐城市大丰区人民法院（2016）苏0982民初3936号民事判决第二项。三、江苏合能数控设备有限公司对林锋、陈灿辉返还江苏鸿泰通建设集团公司有限公司保证金350万元承担连带责任。四、驳回江苏鸿泰通建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费42800元，由江苏鸿泰通建设集团有限公司负担8000元，由林锋、陈灿辉、江苏合能数控设备有限公司负担34800元。二审案件受理费34800元，由林锋、陈灿辉、江苏合能数控设备有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 东审 判 员  陈 杰代理审判员  郑娟娟二〇一七年七月十一日书 记 员  刘 湘附录法律条文1.《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。2.《中华人民共和国物权法》第九条不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。第十五条当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。第一百八十七条以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。3.最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（二）[法释（2004）2号]第二十条公司解散应当在依法清算完毕后，申请办理注销登记。公司未经清算即办理注销登记，导致公司无法进行清算，债权人主张有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，以及公司的实际控制人对公司债务承担清偿责任的，人民法院应依法予以支持。公司未经依法清算即办理注销登记，股东或者第三人在公司登记机关办理注销登记时承诺对公司债务承担责任，债权人主张其对公司债务承担相应民事责任的，人民法院应依法予以支持。4.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形分别处理。（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销原判决或者变更。（三）原判决、裁定认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民重审，或者查清事实后改判。（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违法法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。